青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终86号 原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，户籍所在地河南省新野县，住甘肃省兰州市。 上诉人（原审被告人）刘某1，户籍所在地河南省新野县，住河南省郑州市。2006年9月29日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。2007年6月19日，海东市平安区人民检察院决定不起诉，同日释放。 辩护人刘某2，青海河湟律师事务所律师。 青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人王某1、刘某1犯盗窃罪一案，于2019年7月9日作出（2019）青0221刑初25号刑事判决。原审被告人王某1、刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员周某1出庭履行职务。上诉人王某1，上诉人刘某1及其辩护人刘某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人王某1于2006年8月偷配被害人林某房门钥匙交给前妻刘某1。2006年9月4日，王某1趁林某家中无人，电话通知刘某1前往林某家偷拿虫草，刘某1用王某1偷配的钥匙进入林某家，盗走存放在冰箱内的3袋虫草。事后二人将被盗虫草出售后，刘某1获得赃款5万元，其余赃款由王某1留用。被盗虫草经鉴定价值为108000元。另查明，案发后，王某1家属赔偿被害人经济损失12万元，被害人出具了谅解书。公安机关扣押刘某1现金52975元，于2006年12月15日返还林某现金50000元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被害人林某报案材料及询问笔录，我做虫草生意，丈夫周某2的朋友王云飞给我帮忙。2006年9月4日9时许，我与周某2从租住的××县的家中外出。周某2去上班，我叫上王云飞驾驶周某2的车到西宁市虫草市场出售虫草，我共销售10斤左右，16余万元。同日15时许，我与王云飞一起从西宁返回平安，董某、刘某3、赵小玲帮我搬家。我们到达我家楼下，王云飞先上楼，说我家门是开的。我上楼发现我家门敞开着，屋内存放在冰箱的虫草和卧室内的14万元现金被盗，经清点虫草丢了3袋，里层是黄色塑料袋，外层是黑色塑料袋包装的。每个袋子里都有一张纸条，写有重量、价格等，每袋至少在2斤以上，大约8公斤多。我把家中被盗的事告诉了周某2，他让我报警，王云飞替我打了报警电话。并证明曾看见王云飞持有一个叫多杰的藏族身份证，王云飞经常驾驶周某2的车，车钥匙和家门钥匙连在一起。王云飞和张某知道我家冰箱中放有虫草。 2.证人证言 （1）证人周某2（林某丈夫）证言：2006年9月4日9时，我与妻子林某离开家。15时，林某回到家中发现放在家中的11公斤虫草和14万元现金被盗。被盗的虫草放在家中有2、3个月了，大概价格40万元，现金是9月3日放在家中床头上的。知道我家中放有虫草和现金的有给我家带小孩的张某和跟林某做虫草生意的王云飞。 （2）证人张某证言：我在周某2家中帮忙带小孩，2006年8月19日回到自己家中。王某1和周某2妻子一起做虫草生意，经常到周某2家，但没有周某2家钥匙，周某2家冰箱内有3小塑料袋虫草。 （3）证人董某、刘某3证言:2006年9月4日15时许，我俩和赵小玲、包亚珍以及周某2司机王云飞去周某2、林某家帮忙搬东西。司机王云飞带着我们拿着钥匙上楼，准备开门时发现门开着，后我们看见客厅被拉乱，下楼告诉林某，林某说门是锁好的怎么会开，遂上楼检查后报警。 （4）证人何某证言：2006年9月的一天13时左右，刘某1让我临时看管一个10斤左右的旅行包，当天17时又拿走。 （5）证人王某2证言：我是王云飞的姐姐，他出生时父母起名王敬显，后他自己改名叫王云飞，来青海后在青海落户改名叫多杰。案发后王云飞联系不上，只知道刘某1偷虫草被抓，后我和弟弟王敬周后来到平安嘉诚宾馆六楼办公室，将5万元现金赔偿给了林某，当时在场的有周某2和两名公安民警。 3.现场勘查笔录，证实民警于2006年9月4日15时30分至5日18时40分对盗窃现场进行勘查，现场位于平安县硅铁厂家属院262室，房门、客厅、厨房、大卧室地表均遭到不同程度破坏。 4.价格鉴定结论书、鉴定意见通知书、情况说明，证实平安县公安局于2007年3月26日委托海东地区发展和改革委员会对被盗虫草进行鉴定，价格鉴定基准日为2006年9月14日，认定虫草价格为每公斤38000元并告知当事人。2019年1月8日，海东市平安区公安局出具说明证实将委托书中发案时间写成2006年9月14日属笔误，案发时间应为2006年9月4日。 5.鉴定聘请书、价格认定协助书、价格鉴定不予受理通知书，证实2019年2月27日，海东市价格认证中心对于王某1盗窃虫草一案的价格鉴定不予受理。 6.青海省冬虫夏草协会证明，证实2019年4月2日，青海省冬虫夏草协会出具证明，冬虫夏草统货（约3000条）2006年7月至10月的价格36000元至42000元每公斤。 7.平安县公安局扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，证实2006年9月29日，平安县公安局扣押刘某1现金52975元，于2006年12月15日返还林某现金50000元。 8.被告人供述与辩解 （1）被告人刘某1供述与辩解：我和王敬显系夫妻关系，但分居已15年，别人还叫他王云飞。2006年8月25日，王敬显给我一把钥匙让我去一个房间拿虫草。8月27日，他开车带我到平安去看放虫草的那栋楼，说了几单元几楼，我上楼看了一下但没有进房间内。9月4日，王敬显打电话让我到放虫草的家，说女主人在西宁，并说虫草放在冰箱里。我用王敬显事前给的钥匙开门从冰箱取出了3袋用黄色塑料袋包装，包装了3、4层的虫草，每个塑料袋上都贴着标签，写有2点多的数字，我想应该是虫草的斤数。3袋加起来6斤多，我拿在手里感觉重量6、7斤左右。我从屋内沙发上找了一块桌布包了这些虫草拿出门乘车到西宁。王敬显打来电话问我虫草拿上了没？让我买个箱子装起来放在朋友处。我买了一个手提的红色包将虫草装起来，存放在我一个姓何的女朋友处。后我按照王敬显的要求分两次将虫草给了他，他把虫草卖了后分两次，一次2万元，一次3万元共给了我5万元。在林某家我只拿了虫草没拿现金。 （2）被告人王某1供述与辩解：2006年我和林某一起做虫草生意，我帮忙，说好给我提成，收购的虫草分别放在我家和林某家。案发前几天，我驾车从西宁接分居已久的刘某1来到平安林某家小区门口，将林某家的具体位置告诉了刘某1，说这个房子冰箱里有虫草，你拿一点卖了，后又将刘某1送回西宁。过了几天，我给刘某1一把林某家的钥匙，这把钥匙是我在驾驶林某家车时，车钥匙和家门钥匙连在一起，我悄悄配的。2006年9月4日，我给刘某1打电话，说林某家没人让她拿着事前我给的钥匙去林某家拿虫草。刘某1从林某家偷走2塑料袋虫草，大概有4、5斤，带回西宁。过了十几天，我从刘某1手中拿上虫草卖掉了，有4斤多，卖了8万多元，给了刘某15万元，剩余的3万元我交给他人保存了。后又供述称卖虫草得款4万元，给刘某12万元，后面给刘某1的3万元是自己的钱。刘某1被抓后我让我姐给林某赔偿了5万元，我还有3万元定金在周某2处，也一并赔偿给林某了。 9.抓获经过，证实2018年8月16日，南京市公安机关江北新区分局刑警支队索鸣亮、石鑫于甘肃省兰州市××县场附近将犯罪嫌疑人王云飞抓获，王云飞（即王某1）不存在自首情节。 10.河南省新野县公安局五星派出所证明，证实王某1出生于1976年4月19日，系河南省××县民，无犯罪前科。 11.赔偿协议、谅解书、收条两份、转账回执，证实2012年2月5日，王某1哥哥王敬周代为赔偿被害人林某5万元；2019年4月12日，王某1姐姐王某2再次代为赔偿被害人林某7万元，总计赔偿12万元并取得被害人林某谅解。 原判认为，被告人王某1、刘某1以非法占有为目的，偷配被害人房门钥匙进入被害人家中实施盗窃，数额巨大，两人构成盗窃罪共犯，其中刘某1系从犯，应当从轻处罚。王某1、刘某1到案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。案发后王某1家属额赔偿被害人经济损失12万元，取得被害人谅解，可从轻处罚。刘某1通过公安机关退赔了被害人经济损失5万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年并处罚金人民币五万元；二、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币五千元。 上诉人王某1、刘某1上诉及辩护人辩护称，1.原判认定被盗虫草3公斤、价值108000元的数量和数额有误；2.原判量刑时未考虑二上诉人积极赔偿等情节致量刑过重，请予以改判并适用缓刑。 青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的上诉人王某1、刘某1于2006年9月4日，共同盗窃被害人林某家中冰箱内的3袋虫草并出售和上诉人刘某1获得赃款5万元，其余赃款由上诉人王某1留用，经鉴定被盗虫草价值为108000元以及上诉人王某1、刘某1退赔情况的事实清楚，有经一审质证的证据予以证实，本院予以确认。 关于被盗虫草数量和数额的认定及量刑的问题。经查，被害人林某案发当天报案称家中冰箱内3袋虫草被盗，袋中有标记重量、价格的纸条，每袋至少在2斤以上，重约8公斤多。上诉人刘某1供述从林某家冰箱内拿走3袋虫草，每袋标有2字，并认为应该是重量数字，感觉有6、7斤，案发当天在何姓女朋友家代放，后分两次给了上诉人王某1。证人张某证实林某家冰箱内有3塑料袋虫草。证人何某证实上诉人刘某1让其临时看管一个10斤左右的旅行包。上诉人王某1供述刘某1偷了2塑料袋虫草，大概有4、5斤，其从刘某1手中拿的虫草有4斤多。2007年3月26日，海东地区发展和改革委员会对被盗虫草进行鉴定，认定虫草价格为每公斤38000元，公安机关告知上诉人刘某1。2019年4月2日，青海省冬虫夏草协会出具证明，冬虫夏草统货（约3000条）2006年7月至10月的价格每公斤36000元至42000元。原判根据在案证据并从有利于被告人而确定被盗虫草数量和数额为3袋、每袋2斤，共6斤，每公斤价值36000元，犯罪数额为108000元，数额巨大，并无不妥。并根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节和具有坦白情节、退赃、认罪悔罪以及取得谅解等量刑情节，根据法律规定在三年以上十年以下有期徒刑幅度内，从轻判处有期徒刑四年和三年，量刑并无不当。鉴于上诉人刘某1盗窃数额巨大，且入室盗窃，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的犯罪情节较轻的适用缓刑条件，请求适用缓刑的诉辩理由不予采纳。 本院认为，上诉人王某1、刘某1以非法占有为目的，入户盗窃他人财物108000元，数额巨大，二人行为均构成盗窃罪。共同盗窃中，上诉人刘某1系从犯，可从轻处罚。二上诉人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；且积极赔偿被害人损失，上诉人王某1得到被害人谅解，亦可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及辩护人的上诉意理由及辩护意见不能成立，不予采纳；青海省海东市人民检察院的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员葛新 审 判 员王平 二〇一九年十月十二日 法官助理 薛 渊  书 记 员 杨 丹