山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6978号上诉人（原审原告）：济南邦茂能源科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：栾恒帅，总经理。委托诉讼代理人：张缣，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王萍，女，1988年4月7日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：沙玮玮，山东泺信律师事务所律师。原审第三人：济南恒迪机械有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张旭鹏，执行董事兼经理。上诉人济南邦茂能源科技有限公司（以下简称邦茂公司）因与被上诉人王萍、原审第三人济南恒迪机械有限公司（以下简称恒迪公司）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦茂公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判邦茂公司不负有向王萍支付工资及提成15813元的义务。2.本案一审、二审诉讼费用均由王萍承担。事实和理由：一审认定事实错误、证据不足。1.王萍是由恒迪公司委派至邦茂公司工作，与邦茂公司之间不存在劳动关系。王萍在仲裁及一审中均认可：邦茂公司与恒迪公司之间存在外贸合作关系，其是2014年9月入职恒迪公司并于2014年12月被委派至邦茂公司工作，王萍的工资、奖金、提成、保险等均是由恒迪公司负担，邦茂公司只是代发代缴，邦茂公司与恒迪公司的对账单可以证明此点。而且王萍在邦茂公司工作期间，一直在使用恒迪公司域名的邮箱并主要处理恒迪公司的外贸业务。王萍在邦茂公司与恒迪公司合作终止后，从邦茂公司离职回到恒迪公司继续工作，以上事实完全符合委派的特征。2.恒迪公司单方盖章的对账单不应被采纳。恒迪公司在一审时主张“恒迪公司与邦茂公司每次对账均由邦茂公司提供原始数据及对账单，恒迪公司签字或者盖章予以确认”，但在2016年1月-2月的对账单均有邦茂公司法定代表人栾恒帅签字确认的情况下，2016年3月-9月期间的对账单既无栾恒帅签字也无邦茂公司盖章，无法证明该期间对账单系由邦茂公司提供，且该期间对账单系由恒迪公司事后单方面盖章，邦茂公司并不知情，不具有法律效力。此外，2016年3月至9月期间实发工资数额与对账单载明的工资款数额排除“保险”的差额外，2016年3月份、4月份、6月份均不一致。3.邦茂公司已经按时足额向王萍发放了工资和提成。王萍提交的薪资事项说明已经清楚显示了王萍每月的工资金额（包括基本工资、提成、奖金等），与其提交的银行流水一致，且相关邮件中明确写明了王萍可以提出异议的时间，王萍在该期间没有提出，应视为认可。且王萍没有完成邦茂公司所交付的工作，不应向其支付其主张的提成。综上，请求支持邦茂公司的上诉请求。王萍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邦茂公司的上诉请求。恒迪公司未作陈述。邦茂公司向一审法院起诉请求：1.邦茂公司无需支付王萍工资加提成25299元；2.诉讼费用由王萍承担。一审法院认定事实：邦茂公司与第三人恒迪公司原系外贸代运营培训合作关系，双方于2014年5月14日开始合作，于2016年11月22日终止合作。王萍原系第三人恒迪公司员工，于2014年9月份在第三人处工作，后因邦茂公司与第三人之间的合作关系，王萍于2014年12月1日到邦茂公司工作。邦茂公司与王萍未签订书面劳动合同，王萍的工资均系由邦茂公司法定代表人的账户以银行转账的形式向其支付。王萍在邦茂公司正常工作至2016年11月21日，之后王萍因不同意与邦茂公司签订劳动合同为由提出辞职。王萍自2015年11月起至2016年11月止的社会保险由邦茂公司代为缴纳，2017年1月起第三人恒迪公司开始为王萍代缴社会保险。2017年11月14日，王萍作为申请人，以邦茂公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.邦茂公司支付经济补偿金5397元；2.邦茂公司支付王萍拖欠工资加提成合计25299元。2018年1月12日，该委作出济天劳人仲案［2017］364号仲裁裁决书，裁决：“一、邦茂公司自本裁决生效之日起十日内支付王萍工资加提成25299元；二、驳回王萍的其他仲裁请求。”邦茂公司于法定期限内诉至一审法院，王萍未在法定期限内提起诉讼。案件审理过程中，经王萍申请，一审法院追加恒迪公司为第三人参加诉讼。对当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：王萍提交的对账单、考勤表及薪资事项说明、录音证据，证明邦茂公司、王萍之间存在劳动关系，邦茂公司与第三人对账后王萍应得的工资应为70747元，而王萍的实发工资为45448元，邦茂公司存在拖欠工资及提成的事实。邦茂公司质证称，关于对账单没有邦茂公司的盖章确认，不能作为邦茂公司欠付王萍工资及提成的证据，且邦茂公司与第三人对账结算时包含了由第三人承担的社会保险支出成本，但在向王萍支付工资时会将社会保险的支出成本扣除，故实发工资比对账数额少；关于考勤表及薪资事项说明真实性无异议，但从邮件后缀域名看出王萍仍系第三人员工，其使用的是第三人域名的邮箱，王萍系第三人委派到邦茂公司工作的，邦茂公司是为了告知委派人员相关工作情况及注意事项，考勤表是根据第三人委派到邦茂公司工作人员自己签到的实际情况制作，所有人员均不受邦茂公司的管理；关于录音证据真实性无异议，但该证据说明了王萍系第三人的员工，邦茂公司与第三人于2016年11月终止合作关系，王萍可以选择回第三人处工作也可以与邦茂公司签订劳动合同，但因录音时邦茂公司与第三人并未结算完毕，王萍的工资与提成并不明确。第三人恒迪公司质证称，对账单、考勤表及薪资事项说明、录音证据的真实性均无异议，第三人依据对账单中的数据与邦茂公司达成的合作终止结算协议，且王萍使用第三人域名的邮箱并不能证明与第三人存在劳动关系。关于王萍提交的对账单，虽邦茂公司对其真实性未予以认可，但该证据中记载王萍的工资数额与邦茂公司陈述的工资构成基本一致，且第三人对该证据亦予以认可，故对该证据中关于王萍工资及提成的结算数额真实性，一审法院予以确认；对考勤表及薪资事项说明、录音证据的真实性，当事人均未提出异议，对其真实性，一审法院予以确认。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”邦茂公司虽未与王萍签订书面劳动合同，但王萍从事邦茂公司安排的有报酬的劳动，并接受邦茂公司的管理，且邦茂公司为王萍代缴社会保险，符合用人单位与劳动者之间建立劳动关系的基本要件，虽邦茂公司称王萍系由第三人恒迪公司委派到邦茂公司工作的，但未能提交有效证据予以证明，第三人恒迪公司对此亦不予认可，且关于邦茂公司与第三人恒迪公司之间的合作关系，系两个公司之间的约定，与用人单位和劳动者之间劳动关系的建立并非同一法律关系。据此，一审法院认定邦茂公司与王萍于2014年12月1日至2016年11月21日之间存在劳动关系。关于邦茂公司主张无需支付王萍工资加提成25299元的诉讼请求，首先，邦茂公司主张之所以王萍的工资在对账单中和实发工资数额存有差额，是因为邦茂公司与第三人在对账结算时，对账单中包含了由第三人应当承担的社会保险支出成本，而邦茂公司向王萍支付工资时因代缴社会保险需将该支出成本扣除，故出现差额；其次，根据王萍提交的对账单、考勤表及薪资事项说明及工资支付记录，其于2016年1月至同年9月期间实发工资数额与对账单载明的工资数额的差距除2016年3月份以外均在于“保险”一栏，该事实与邦茂公司陈述一致，且确实存在邦茂公司为王萍代缴社会保险的事实；再次，关于提成的支付对账单中列明的提成确与向王萍支付的提成数额及时间不一致，且该事实邦茂公司并未作出合理解释，亦未能对此提交有效证据，应承担举证不能的法律后果。因此，结合对账单载明的工资及提成数额，邦茂公司应向王萍补发工资加提成共计15813元。关于王萍要求邦茂公司支付经济补偿金5397元的仲裁请求，因济天劳人仲案［2017］364号仲裁裁决对该项请求予以驳回，且邦茂公司、王萍对此均未提出异议，一审法院对此亦予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、原告济南邦茂能源科技有限公司于判决生效之日起10日内向被告王萍支付工资及提成共计15813元；二、原告济南邦茂能源科技有限公司不负有向被告王萍支付经济补偿金5397元的义务。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邦茂公司提交证据1.2016年2月1日邦茂公司负责人发送给英国滚弯机客户的邮件，同时抄送给了刁某某；证据2.英国滚弯机客户于2016年2月1日给刁某某的回复邮件；证据3.刁某某发送给英国滚弯机客户的邮件；证据4.两份销售合同，一份合同编号为BM2016020404，另外一份合同编号为BM2016020405；证据5.刁某某给英国滚弯机客户填写的相关订单的纸质付款申请，从2016年3月24日至2016年10月14日；证据6.邦茂公司2016年1月至2016年11月所有员工的工资明细单；证据7.邦茂公司2016年1月、3月、4月、9月的提成明细；证据8.邦茂公司的利润分配明细；证据9.栾恒帅出具的一份情况说明；证据10.外贸业务人员底薪及提成等级规定。王萍质证称，对证据1、2、3的真实性没有异议，其证明内容与本案没有关联性。对证据4的真实性及证明目的均有异议，与本案无关联。对证据5的真实性不能认定，且与本案无关。对证据6的真实性没有异议，对其证明目的有异议。对证据7、8的真实性及证明目的均有异议。对证据9的真实性王萍不发表质证意见，王萍不认可其证明内容。且王萍认为以上证据均不属于新证据。对证据10真实性有异议。另，一审认定的事实属实，本院予以确认。恒迪公司未发表质证意见。本院认为，本案当事人对于双方之间是否存在劳动关系存在争议。劳动关系是劳动者有偿提供劳动力供用人单位支配，在劳动生产过程中发生的劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的社会关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定劳动关系的认定标准为：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人符合建立劳动关系的主体资格，王萍在邦茂公司的安排和管理下从事有报酬的劳动，其提供的劳动是邦茂公司的业务组成部分。王萍的工资报酬由邦茂公司发放，社保由邦茂公司缴纳。因此，双方之间符合劳动关系的特征。邦茂公司主张王萍系恒迪公司委派至邦茂公司工作的员工，对此王萍与恒迪公司均不予认可。本院认为，邦茂公司与恒迪公司之间是否存在委派用工的合意，不能对抗不知情的劳动者，邦茂公司未举证证明王萍对委派用工知情并同意，王萍现主张与邦茂公司之间建立劳动关系，一审法院予以支持，并无不当。双方当事人对于是否欠发提成存在争议，王萍已经提供初步证据证明其应发提成的数额，邦茂公司对王萍主张的提成数额有异议，应当提供其公司的提成发放规章制度以及王萍的业务量，以证明王萍应予发放提成的数额。本案中邦茂公司提供的证据不足以证明王萍依照公司的规章制度应得的提成数额，以及已经足额向王萍发放提成的事实，一审法院采信王萍提交的证据，对应发提成数额予以认定，并无不当。综上所述，邦茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南邦茂能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十月三十一日书记员  盖玉滢