山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁08民终3312号上诉人（原审被告）：新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司。住所地：江苏省新沂市合沟镇合沟街（财政所院内）。法定代表人：房树武，总经理。委托诉讼代理人：谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怀军，男，1972年10月9日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：丁保健，鱼台张黄法律服务所法律工作者。原审被告：王应三，男，1968年11月14日出生，汉族，住江苏省新沂市。原审被告：山东省路桥集团有限公司。住所地：山东省济南市经五路330号。法定代表人：周新波，董事长。上诉人新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称新沂嘉阳公司）因与被上诉人张怀军、原审被告王应三、山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥集团）劳务合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院(2019)鲁0827民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司上诉请求：依法查清案件事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求;两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人张怀军主张的10万元性质应为王应三的个人借款，而非劳务款。首先，原审开庭时王应三明确自认该款系其个人借款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。王应三认可该10万元属于其个人借款是对其不利的承认，因此依法应当认定该10万元为王应三的个人借款。其次，在原审中没有任何证据显示王应三是以嘉阳公司名义向被上诉人借款，就被上诉人在原审中举证的结算单也是王应三个人和张怀军的签字，并不是以上诉人名义实施的行为，因此原审法院认定10万元为嘉阳公司借款是错误的，上诉人从未向被上诉人借款。王应三与上诉人是借用资质以上诉人名义签订施工合同的挂靠关系，王应三的借款行为并非代表上诉人实施的职务行为。原审中上诉人和王应三均认可该工程是王应三借用上诉人资质签订的合同，被上诉人在起诉时也自认是跟王应三干活。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，原审法院不能依据上诉人与原审被告路桥公司签订的无效合同径行认定王应三是上诉人的项目经理和委托人，又根据合同的相对性，即使王应三在合同签订时借用了公司的资质，将自己列为受托人，也只能据此认定路桥公司有理由认为王应三为我公司人员，其相对于路桥公司作出的意思表示，可以视为我公司意思，绝不能就此认定对其他任何路桥公司以外的人员实施的行为均可代表我公司，更何况王应三除了与路桥公司签订合同，其他均是以自己的名义实施工程，所以上诉人不应对王应三的行为承担相应的法律后果。上诉人向张怀军等工人支付了91万元的劳务费，不再欠付被上诉人任何费用。根据上诉人原审举证的从路桥公司的收款及向工人银行账户的打款记录，能够清晰明确的看出上诉人已将收到的所有劳务费，扣除税金后全部支出给被上诉人，且是直接打入多个工人的银行账户，并非是张怀军一人的账户，因此，原审法院认为张怀军有权选择该款的性质，完全没有任何事实和法律依据，该款通过大款的形式及收款人数，依据常识即可判断是劳务款而非借款！按照常理还款应当是偿还到出借人的个人账户，在上诉人按照甲方要求将劳务费直接将款打入工人账户时，王应三为消灭自己的个人借款，与被上诉人串通后签署结算单，将其个人债务转化为劳务费，本案明显是被上诉人与王应三恶意串通，虚构债务碰瓷上诉人，请求二审法院依法查明该案件事实。综上所述，原审法院认定事实严重错误，将王应三的个人借款认定为公司借款，又将公司支付给被上诉人的劳务款认定为借款，还将王应三借用资质挂靠上诉人认定为委托法律关系，导致原审法院判决错误，上诉人请求贵院在依法查明案件事实的基础上撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。张怀军答辩称，一、上诉人的诉讼理由主张10万元是借款，不是劳务款，依法不能成立。王应三是该工程的项目负责人，该工程合同签订的委托代理人，有当事人自认和工程合同在卷为凭，任乔林是该工程的施工队长，王恒庄是该工程的会计，亦是不可置疑的，有王应三的庭审自认，任乔林的法院调查笔录，嘉阳公司的工程结算清单的签名，嘉阳公司和山东路桥公司的在一审庭审提交的公司来往账目，均可证实这一事实的成立。2018年3月3日借款20万元，月息均是1.5分，该款，虽然是王应三出具的欠条，欠条上特别注明该借款用途是用于该工程的前期垫付，但是，该钱并没有经王应三的手，而是由答辩人张怀军将该款直接汇给了该项目的施工队长任乔林，有一审庭审提交的汇款单据在卷为凭。由此可见，王应三借款行为是公司行为，所负债务是公司债务。2019年1月15日，该工程的实际施工队长任乔林将欠条结算收回，并由会计入账，王应三签字确认。公司的债务，由公司结算，完全合情合理合法。欠条收回，张怀军与公司的债权债务关系消失，所付债务仅剩依据劳务关系所产生的劳务费。退一步讲，嘉阳公司对与张怀军欠付公司借款和劳务款两笔债务，还款时，在双方如果没有明确约定偿还那一笔款项，张怀军有选择权，经工程结算时，将欠条收回，就是双方明确约定的首先偿还公司借款，剩余的就是劳务费用。公司借款是20万元，而拖欠的劳务费用也是10万元，二者没有任何关系。原审提交的曹景磊的调查笔录，可以证明，王应三与嘉阳公司的房树武是实际合伙人，王应三与房树武合伙注册成立的嘉阳公司，因为该工程赔钱，王应三试想成为老赖，拒不支付张怀军的劳务款，让嘉阳公司逃脱法律的制裁，这种想法更不足取。二、王应三与嘉阳公司是借用资质的挂靠关系，没有事实依据和法律依据。在一审庭审时，王应三和嘉阳公司，没有提交任何证据证明两者是不是借用质证的挂靠关系，在一审庭审时，张怀军和山东路桥集体公司均不予认可，事实证明，一审提交的山东路桥和嘉阳公司的工程合同以及两公司的来往账目，均是山东路桥将工程款汇给嘉阳公司，嘉阳公司负责分发和支配，而不是山东路桥将工程款直接支付给王应三，这中间没有任何蛛丝马迹。单凭嘉阳公司和王应三的自认就断章取义，认定二者是借用质证的挂靠关系，没有事实依据和法律依据。退一步讲，假如，二审法院认定二者的挂靠关系的成立，那么依据【合同法】第272条；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。以及【建筑法】第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。法院应该判决王应三承担还款责任，嘉阳公司承担连带责任。三、上诉人向张怀军支付了91万元的劳务费，不再支付任何费用的理由不能成立。上诉人提交的2018年7月26日劳务工资发放单据，与张怀军提交的2019年1月25日结算清单，时间有先后顺序，应以2019年1月25日的后来结算清单为准。在一审中，上诉人提交的劳务工资发放单据，是上诉人单方制作的证据，没有得到张怀军的认可和确认，其真实性有待进一步核实，不能成为定案的依据。退一步讲，即使上诉人一审提交的劳务工资发放单是真实的，亦只能证实上诉人曾经于2018年7月26日发放过劳务工资，是不是发放全部完毕，不得而知。一审判决后，经被上诉人多方调查，逐个名单进行核实，发现上诉人在一审提交的发放劳务工资的人员名单，一部分人员名单是真实的，有一部分人员名单是杜撰的，根本就不存在的，为了去伪存真，因为在劳务务工人员务工之前，上诉人进行了技术培训，并且留有劳务人员每日签名的培训档案记录，上诉人应当提交劳务人员的培训名单记录，依此来印证发放名单的真实性。事实是，上诉人没有提交，上诉人也不敢提交，因为二者有较大的出入。上诉人上诉理由是从路桥公司的收取的劳务费，扣除税金后，全部支付给劳务人员，对此观点，首先，依据合同的相对性，路桥公司是不是将全部劳务款支付给嘉阳公司和嘉阳公司是不是全部将劳务款支付给被上诉人二者没有关系，依据法律规定，路桥公司只在未付工程款范围内承担责任。提醒法官特别注意是，在一审庭审时，王应三多次自认提到，嘉阳公司承包该工程赔钱了，这一点，一审被上诉人提交的路桥公司的该项目的付经理曹景磊的笔录和王应三的电话录音加以证实，可以认定嘉阳公司承包真的赔钱了。那么，退一步讲，假如，2018年7月26日，路桥公司和嘉阳公司的汇款和嘉阳公司的发放人员名单是真实的，路桥公司的工程款支付完毕，截止到2018年7月26日嘉阳公司的劳务人员的工资发放完毕，那么，直到2019年1月25日，该工程一直在施工，这6个月的务工工资怎么结算，该工程的施工时间是2017年10月15日至2019年6月15日，总历时608天。依此可以断定的是该工程赔钱的工程款包含劳务人员的务工工资，本案的矛盾点就在于此，嘉阳公司在承包该工程赔钱，所有才拖欠的被上诉人的劳务工程款。王应三陈述称，支付工程款不是偿还的借款。与上诉人没有任何的关系，项目部拨付的工程款是偿还的劳务款而不是支付的借款。张孝成的25万元和张怀军的10万元是我个人借的，而且有月息1.5分的利息。这个钱与上诉人没有任何关系，是我个人的借款。山东省路桥集团有限公司未陈述。张怀军向一审法院起诉请求：判令被告向张怀军支付劳务工程款100000元及利息。一审法院认定事实：2017年10月19日，新沂嘉阳公司与山东省路桥集团有限公司山东枣荷高速公路总承包项目部签订《山东枣荷高速公路总承包项目下部结构钢筋安装及砼工程施工劳务分包合同》，合同约定，山东省路桥集团有限公司山东枣荷高速公路总承包项目部将包括承台、桩系梁、墩柱、肋板、柱系梁、盖梁、台帽、垫石及挡块等的钢筋成品半成品的装车、运输、卸车、安装及砼浇筑、养护等劳务工作分包给新沂嘉阳公司，作业总日历天数为608天，签约合同税价4142852元，不含税价为3732299元，不进行转包及再分包，并约定了施工标准、规范等相关内容。新沂嘉阳公司出具委托书，委托王应三作为公司代理人及项目负责人在分包合同上签名。张怀军带领部分工人跟王应三从事该工程的钢筋加工及安装工作。2018年3月3日，王应三经该工程施工队长任乔林担保向张怀军借款200000元，双方约定借款月息1.5%，该款用于该工程前期垫付。2019年1月25日，王应三及该工程会计王恒庄向原告出具《张怀军枣荷项目下构计算（最终定价）》，结算单载明，张怀军班组在该工程从事钢筋加工安装、代购货物、借款等合计1137320.756元，已付305000元，未付756267.756元。其中借款本金200000元，利息31300元。被告王应三将借条收回交会计王恒庄。2019年春节前后，新沂嘉阳公司分批将656267.756元的款项打给了工人账户，下余100000元未付。新沂嘉阳公司在本工程中累计结算金额为3969412.79元，山东路桥集团已支付新沂嘉阳公司3885000元，下余84412.79元留作保证金。新沂嘉阳公司支付工资3273259元。一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：1、新沂嘉阳公司与王应三在该工程劳务分包项目中的关系问题；2、张怀军主张的欠款100000元是属于劳务费用还是借款的问题；3、2018年5月24日，王应三通过会计王恒庄转账给张怀军的30000元是否是偿还的本案的欠款的问题；4、关于本案的各被告在本案中应否承担偿还责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。张怀军班组受雇于王应三在该工程从事钢筋加工安装的劳务工作，王应三是被告新沂嘉阳公司的项目经理及委托人，王应三以公司的名义实施的民事法律行为对委托人新沂嘉阳公司发生效力，该委托代理行为产生的后果，应由新沂嘉阳公司承担。张怀军要求新沂嘉阳公司支付劳务费100000元，理由充分，其主张本院应予支持，利息可从起诉之日起，按中国人民银行规定的同期银行借款利率支付。张怀军要求王应三支付劳务费，因王应三作为受托人和项目经理雇佣张怀军班组是职务行为，其主张本院不予支持。张怀军与山东路桥集团不存在雇佣关系，山东路桥集团将劳务工程分包给新沂嘉阳公司不违反法律规定，张怀军要求山东路桥集团承担偿还责任，无事实和法律依据，其主张本院不予支持。新沂嘉阳公司与王应三辩称欠款属于借款的主张，理由不足，其主张本院不予采纳。王应三辩称2018年5月24日，通过会计王恒庄转账给张怀军的30000元，该转账行为发生在张怀军与王应三结算时间之前，结算时双方未将该款项纳入结算金额，工地施工队长任乔林能够证实王应三与张怀军在之前有债务关系，该笔30000元的还款不应认定为本案的偿还款项。王应三的主张本院不予采纳。综上所述，张怀军要求新沂嘉阳公司支付劳务费100000元，理由充分，其主张本院应予支持。张怀军要求另外让被告承担支付责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司欠张怀军劳务费用100000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期银行借款利率计付，自2019年3月5日起，至付清之日止），于本判决生效后5日内付清；二、驳回张怀军对王应三及山东省路桥集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司负担。二审经审理查明，《张怀军枣荷项目下构结算（最终定价）》第19项明确载明“20万借款及利息”。本院多次向被上诉人释明，本案是按照劳务合同主张还是按照民间借贷主张，被上诉人均表明按照劳务合同主张。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据二审查明的事实，本案法律关系为民间借贷，被上诉人主张的法律关系为劳务合同，由于被上诉人主张的法律关系与本院根据案件事实认定的法律关系不一致，经本院多次释明，被上诉人仍坚持本案的法律关系为劳务合同，故应驳回被上诉人张怀军的起诉。张怀军可按照真实的法律关系另行起诉。综上所述，新沂市嘉阳建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销鱼台县人民法院(2019)鲁0827民初723号民事判决；二、驳回原审原告张怀军的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月八日书记员 计 涵