贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1404号上诉人（原审被告）：六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道恒宇大厦21楼，统一社会信用代码：915202007143482791。法定代表人：谢梁，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：蒋继永，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201510991443。一般授权委托诉讼代理人：瞿朋成，系贵州滴水律师事务所实习律师，证号：23081805110254。上诉人（原审被告）：六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道，统一社会信用代码：91520290050835866K。负责人：谢宜恒，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：蒋继永，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201510991443。一般授权委托诉讼代理人：瞿朋成，系贵州滴水律师事务所实习律师，证号：23081805110254。被上诉人（原审原告）：李玉平，女，1968年12月20日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：张慧颖，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201811037597。上诉人六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司（以下简称“恒宇房开公司”）、六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司（以下简称“恒宇房开公司红桥分公司”）因与被上诉人李玉平商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人恒宇房开公司、恒宇房开公司红桥分公司的委托诉讼代理人蒋继永，被上诉人李玉平的委托诉讼代理人张慧颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒宇房开公司、恒宇房开公司红桥分公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初646号民事判决，改判二上诉人退还被上诉人购房首期付款249696元，不承担资金占用利息88110.624元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人恒宇房开公司红桥分公司与被上诉人签订的《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》中“认购定金”第三条约定“签署本协议当日非一次性付款的客户必须于本协议签署后30日内付清商铺余款”，“认购条款”第二条约定“认购方30天内付清商铺余款后，方能签署《瑞德奥特莱斯国际广场统一租赁合同》和《商品房买卖合同》。”上述条款并未加重被上诉人的义务，也未免除上诉人恒宇房开公司红桥分公司的责任，不属于格式条款。在被上诉人与上诉人恒宇房开公司红桥分公司签订该认购协议时，已明确知悉该条款的内容。双方在认购协议中约定协议自签署之日生效,上诉人恒宇房开公司红桥分公司与被上诉人已签字确认，则合同成立并生效，被上诉人就应当按照合同的约定于认购协议签署之日起30日内付清商铺余款。被上诉人未在认购协议约定的期限内付款，违反认购协议的约定。法院不能够认为只应当由二上诉人负担合同约定的义务，而被上诉人未按期付款的行为不承担违约责任，这对二上诉人是不公平的。在被上诉人未按期支付剩余商铺款项的情况下，不能要求二上诉人一直等待被上诉人至能够交付商铺尾款之时。被上诉人无法交付尾款，导致合同目的不能实现，上诉人为防止损失扩大，可以对认购协议中涉及的商铺重新处置，但不能认定为上诉人恒宇房开公司红桥分公司违约。针对被上诉人是否能够办理银行贷款的问题。办理银行贷款的义务人应当是被上诉人，被上诉人在认购协议中自愿选择以贷款的方式支付，在不能办理银行贷款时，相应的后果的应当由被上诉人自行承担。二上诉人只是为被上诉人办理贷款提供便利，由二上诉人承担办理贷款的义务既无合同约定也无法律规定。二被上诉人不应当承担证实被上诉人是否具备按揭条件的举证义务。所以，因被上诉人不能办理贷款导致不能按期交付购房剩余尾款，系被上诉人自身的原因所导致，与二上诉人无关。被上诉人在约定的期限内不能够交付购房尾款的行为应当认定为违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，被上诉人未能与上诉人恒宇房开公司红桥分公司签订正式的《商品房买卖合同》，系被上诉人违约所导致，针对交付的定金应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”，所以针对被上诉人交付的50000元的定金，因被上诉人未按期履行付款义务，故无权要求退还。庭审中补充如下：1、认购协议第四项系正常买卖合同关于付款时间的约定，对上诉人有权另行处置房产的约定是为了避免损失扩大，督促被上诉人支付尾款，并未违反相应法律规定，并没有加重被上诉人的义务或者减轻上诉人的义务，不属于格式条款。2、本案性质为买卖合同，出卖人没有法定和合同约定的对被上诉人购房尾款的来源存在义务，即被上诉人是通过贷款方式还是借款方式来支付尾款，或者是否能够办理贷款，能贷多少款，系被上诉人与银行之间的另一法律关系，与上诉人无关。3、50000元定金不应该退还，因为被上诉人未在认购协议约定期限内交付购房尾款，而定金是为商品房买卖合同的签订提供的担保，根据最高人民法院司法解释的相关规定，适用定金罚则，上诉人可以不予退还。4、资金占用利息不应当得到支持，上诉人并没有违反法律规定或认购协议的约定，即上诉人没有作出任何侵害被上诉人权利的行为，被上诉人违反认购协议后拒不通过调解、诉讼等方式向上诉人主张权利，任由利息损失扩大6年之久，利息系被上诉人恶意扩大的损失，应当由被上诉人自行承担。李玉平答辩称，银行贷款分为两类：一类是消费性贷款，一类是经营性贷款，房屋按揭贷款是消费性独立的贷款种类，国家银行监管部门明确规定除了房屋按揭贷款，其他贷款不得用于投资股票、期货、债权、房地产，因此若双方约定购买房屋采用按揭的方式，只能是房屋按揭贷款，不存在其他合法种类的贷款。办理房屋按揭贷款必须要有以下两个资料：1、商品房买卖合同；2、商品房买卖合同的备案。双方签订的认购协议中有两种购房模式，李玉平的这份用手动勾画的是按揭首付款，上诉人主张的合同第四项规定明显是针对一次性付款的用户，若理解为适用按揭用户的话，因上诉人不签订合同不进行合同备案是无法进行按揭贷款的，与被上诉人手动勾画的按揭方式的合同目的是相互矛盾的，并且该合同作为模板合同，上诉人有对该合同进行提示说明的义务，作为格式条款应作出不利于格式条款提供方的解释或认定该条款无效。被上诉人并非没有进行过维权，被上诉人多次私下找过上诉人要求退还款项，上诉人多次往后推，导致现在通过诉讼解决。李玉平向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司签订的《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》；2、依法判决二被告立即返还购房款299696元、支付资金占用利息108728元（利息以299696元为计算基数，参照未约定利率的民间借贷按年利率6％标准计算，从2013年1月29日起暂计算至起诉之日2019年2月13日止，共计2207天。2019年2月13日以后的资金占用利息按此标准计算至全部款项支付完毕为止）；以上一至二项诉请金额合计：408424元；3、本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。一审法院认定事实：恒宇房开公司红桥分公司是恒宇房开公司的分公司。2013年1月26日，李玉平在二被告开发的位于红桥新区政府旁的瑞德奥特菜斯国际广场项目购买商铺5套，并与六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司签订《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》一份，编号：3D071。该认购协议约定的出售方为六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司，商铺编号：D3346-D3350（共5个），商铺总价为599196元，在认购协议认购定金栏第一项：“按揭首期款为299696元，贷299500元；第二项：一经认购，认购定金不予返还。甲方出具认购定金收据，此款项计入商铺款；第三项：签署本协议当日非一次性付款的客户必须于本协议签署后30日内付清商铺余款”、认购条款第二项约定：“认购方30天内付清商铺余款后方能签署《商品房买卖合同》”及第四项约定：“认购方如在签署本协议之日起30日内未能按约定向出售方缴付全款或首期付款，即认购方违约及自愿放弃本次认购，认购方所交定金不予既不返还，出售方有权将该物另行出售处置，无需通知认购方。”原告于2013年1月26日支付了定金5万元，2013年1月28日支付了249696元。恒宇房开公司红桥分公司向原告出具了收据2张，一张为商铺定金50000元，一张为商铺首付249696元。至此，原告已付清全部首付款299696元。协议签订后，恒宇房开公司红桥分公司一直未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，亦未进行商品房网签登记，并且也没有交付相关商铺给原告。一审法院认为，李玉平与六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司于2013年1月26日签订《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应诚实信用地履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，原告于2013年1月26日和2013年1月28日支付了首付款299696元，现原告支付首付款迄今已6年之久，二被告均未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，亦未交付相关商铺，双方的交易目的无法实现，故原告请求解除双方《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》的请求法院予以支持。关于原告请求二被告返还购房款299696元的问题。二被告自愿返还除定金以外的购房款，根据原、被告双方签订《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》认购定金栏第一项约定的按揭首期款为299696元，二被告辩称299696元有50000元是定金，但从2013年1月26日和2013年1月28日支付的款项刚好是299696元，分文不差，说明当时原告支付的定金转化为商铺的按揭首期付款。就算是定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，定金也应当返还给原告。故原告请求返还首期付款299696元的请求法院予以支持。关于资金占用利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，二被告应当赔偿原告资金占用费损失。二被告辩称因原告违约不支付资金占用利息，从双方签订的《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》第四项约定：“认购方如在签署本协议之日起30日内未能按约定向出售方缴付全款或首期付款，即认购方违约及自愿放弃本次认购，认购方所交定金不予返还，出售方有权将该物另行出售处置，无需通知认购方”来看，因该协议属于格式合同，双方约定的权利义务不对等，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，因该商铺约定为按揭，原告已在约定的30日内支付了首期按揭款，二被告未提交证据证实原告不具备按揭条件，故二被告认为是原告违约不承担违约金的辩解理由法院不予采信。二被告占有并使用原告的资金，应当支付资金占用利息，对资金占用利息的计算，时间从2013年1月30日至2019年1月29日，酌情按照中国人民银行2019年5年以上的贷款年利率4.9%计算为88110.624元（299696×4.9%×6），超过部分不予支持。因恒宇房开公司红桥分公司是恒宇房开公司的分公司，恒宇房开公司红桥分公司行为产生的民事责任由恒宇房开公司承担。综上所述，原告的首期付款299696元和资金占用利息88110.624元由恒宇房开公司红桥分公司返还，不足部分由恒宇房开公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十一条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告李玉平与被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司于2013年1月26日签订《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》；二、由被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司于判决生效后三日内返还原告李玉平购房首期付款299696元及资金占用利息88110.624元。2019年1月30日以后的资金占用利息以未支付的购房款为基数，按年利率4.9%计算至全部款项支付完毕为止；不足部分由被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司承担。案件受理费7426元，减半收取计3713元，由原告李玉平负担749元，被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司、六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司负担2964元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人资金占用利息88110.624元及返还定金50000元。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，被上诉人李玉平与上诉人恒宇房开公司红桥分公司签订的《六盘水瑞德奥特莱斯国际广场商铺认购协议》为商品房买卖的预约合同，是独立的合同。该协议约定采用按揭方式支付商铺款并在签订该协议后30日内付清商铺尾款后方能签署《商品房买卖合同》，李玉平在签订该协议后依约支付了按揭首期款299696元（其中50000元为定金），恒宇房开公司及恒宇房开公司红桥分公司在二审中陈述“不知什么原因与其合作的银行突然取消了小商铺的贷款业务，导致李玉平的贷款没有批下来。”故双方未能签订《商品房买卖合同》系不可归责于当事人双方的原因，双方对于最终未签订《商品房买卖合同》均不存在违约，恒宇房开公司红桥分公司应将根据上述协议约定收取的按揭首期款299696元（其中50000元为定金）返还给李玉平。二上诉人上诉所称李玉平存在违约情形，无需返还其中50000元定金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二上诉人上诉主张无须支付按揭首期款299696元利息的请求，因恒宇房开公司红桥分公司从2013年1月28日起便占用该资金，故一审酌情按中国人民银行2019年5年以上的贷款年利率4.9%判决其支付李玉平从2013年1月30日至2019年1月29日的利息88110.624元并无明显不当。因恒宇房开公司红桥分公司系恒宇房开公司的分公司，故一审判决恒宇房开公司对恒宇房开公司红桥分公司的上述债务承担补充责任正确。综上所述，上诉人六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司及六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3602元，由上诉人六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司红桥分公司、六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 丽审判员 何与芹审判员 杨 梅二〇一九年十月八日法官助理黄佑玲书记员王婷