福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终1045号 上诉人（原审被告）：邵武市丰达建筑工程劳务有限公司，住所地邵武市熙春中路福航大厦二楼A幢二层2#写字楼，统一社会信用代码91350781MA2XNF8FOQ。 法定代表人：任翔，董事长。 委托诉讼代理人：吴群，福建求拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈谐波，福建求拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包明基，男，1968年2月2日出生，汉族，住尤溪县。 委托诉讼代理人：余有胜，福建沈诚律师事务所律师 上诉人邵武市丰达建筑工程劳务有限公司（下称邵武丰达公司）因与被上诉人包明基劳务合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 邵武丰达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回包明基的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。邵武丰达公司在本案一审期间提供了关于案涉工程的《水电分部分项工程承包协议书》、付款明细及相关付款凭证等证据材料，结合包明基在本案一审期间所提供的《莆田罗屿项目民工工资支付一览表》《总结算单》等证据材料，明显可以认定，案涉工程的水电部分工程项目系由案外人陈时樑承包，包明基仅是陈时樑的雇佣人员，邵武丰达公司与包明基不存在劳务分包合同关系，也不存在劳务合同关系。原审判决该节事实认定明显错误。二、一审判决适用法律错误。即便如原审判决认定双方尚存有未结算的工程款（劳务款），上诉人在一审期间主张将因工程质量问题而产生的保修整改费用作抵销，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务的抵销及行使之相关规定。原审判决认定该保修整改费用的抵销须经包明基同意，应当另诉，系适用法律错误。三、一审法院根据福建省罗屿港口开发有限公司的回函确认案涉工程施工验收合格在适用证据上是错误的，该回函并非正常的、符合规范的工程验收报告书，同时，该回函应认定为证人证言，而证人证言未经法庭依法质证不能作为定案依据。 包明基辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理、无据，应予驳回。事实和理由： 一、包明基同邵武丰达公司签订的《劳务承包合同》，合同的甲方为邵武丰达公司，乙方为包明基，该合同第一条工程范围为：按建设单位与甲方签定的部分工程内容（莆田港东吴港区罗屿作业区9号和10号泊位生活辅助设施工程）。包明基正是按照《劳务承包合同》约定的项目、范围进行施工作业的。工程完工后，已陆续交由业主入住使用，因此，邵武丰达公司才同包明基进行总结算。总结算单甲方为邵武丰达公司，乙方为包明基。总结算结果是乙方总计完成工程量为141813.62平方，总造价为754960元。因乙方包明基施工期间曾向甲方邵武丰达公司借支工人工资60万元，另扣除帮工14960元，最终双方确认：“包明基班组与我方施工共剩余工程款为140000元”。上述事实清楚，证据确实充分，主体明确适格。因此一审判决完全正确，应予维持。二、邵武丰达公司的上诉理由不能成立。1.邵武丰达公司主张案涉工程的水电部份工程项目系由陈时樑承包，包明基为其雇佣人员,该主张没有事实根据。莆田港东吴港区罗屿作业区9号和10号泊位生产生活辅助设施工程有诸多水电施工项目，陈时樑与包明基是各自承包，各自施工，各自结算，该事实有《劳务承包合同》及《总结算单》均足以证实。2.邵武丰达公司要求一审法院向与本案毫无关联的陈时樑核实事实，显然于法无据。劳务关系的双方当事人是邵武丰达公司及包明基，与任何第三方都没有关联，陈时樑系本案的案外人，根本与本案讼争事实无涉。3.包明基承接的水电安装工程已经过验收并交由业主使用，工程款也已结算，不存在邵武丰达公司主张的因工程质量问题而产生保修整改费用的问题。邵武丰达公司所谓“抵销”请求，没有依据。4.一审法院将福建省罗屿港口开发有限公司“回函”确定为案涉工程验收合格的定案证据是正确的。 包明基向一审法院起诉请求：1.邵武丰达公司支付其劳务工资140000元；2.案件受理费由邵武丰达公司负担。 一审法院认定事实：2015年，邵武丰达公司承建莆田港东吴港区罗屿作业区9号和10号泊位生产生活辅助设施工程。2015年9月，邵武丰达公司将该工程的水电安装以包工不包料的形式分包给包明基施工。2016年6月9日，邵武丰达公司与包明基补签订《劳务承包合同》一式4份，合同约定：承包范围为莆田港东吴港区罗屿作业区9号和10号泊位生产生活辅助设施工程（按建设单位提供的水电施工图纸里的内容），以上只对本楼建筑内水电人工费，不包括户外接电线、水管和户外附属工程；水电单包工（即包工不包料的形式承包），按建筑面积每平方人工费53元计算，艺体楼每平方人工费按30元计算；工程进度款甲方（即邵武丰达公司）按乙方（即包明基）实际完成量的80%（由建设方审核工程量进度款为准），以月方式支付；待工程完工经建设方验收合格后，甲方再支付15%，支付至工程总价款95%，余下的5%待工程竣工验收合格日起两年无息结清。合同还对其他事项作了约定。2018年1月21日，包明基和邵武丰达公司对工程量和工程款（劳务工资）进行结算，并签署《总结算单》1份，载明：2017年总计完成工程量为14813.62平方，总造价为754960元。截止至2017年需扣除帮工14960元，需扣除借支工人工资款600000元，包明基班组与我方（即邵武丰达公司）施工共剩余工程款为140000元。同日，包明基和邵武丰达公司还制作《莆田罗屿项目民工工资支付一览表》1份，表上载明工资共计140000元。另查明，涉讼工程于2018年6月12日经竣工验收合格。一审法院认为，邵武丰达公司将莆田港东吴港区罗屿作业区9号和10号泊位生产生活辅助设施工程的水电安装以包工不包料的形式分包给包明基施工，双方建立劳务合同关系。邵武丰达公司主张包明基是与陈时樑建立劳务合同关系，包明基不予认可，也与包明基、邵武丰达公司双方签订了《劳务承包合同》及结算工程款（即劳务工资）的事实不符，故不予采纳。邵武丰达公司尚欠包明基劳务工资140000元，有包明基提供的《总结算单》证明，事实清楚，证据充分，予以确认。双方约定“工程进度款甲方（即邵武丰达公司）按乙方（即包明基）实际完成量的80%，以月方式支付；待工程完工经建设方验收合格后，甲方再支付15%，支付至工程总价款95%，其余下的5%待工程竣工验收合格日起两年无息结清”，本案涉讼工程业于2018年6月12日经竣工验收合格，水电安装工程款（劳务工资）经结算为754960元，根据上述约定，邵武丰达公司应在竣工验收合格（即2018年6月12日）后支付至95%计717212元，但邵武丰达公司至今仅支付了614960元，还需支付102252元。另5%的工程款（劳务工资）37748元，按上述约定于工程竣工验收合格日起两年结清（即于2020年6月12日前结清），至今支付时间尚未届满，故不予支持，包明基可待支付时间届满后再行向邵武丰达公司主张。工程经竣工验收合格与在保修期间内建设方要求施工方履行保修义务，并不产生冲突和矛盾，邵武丰达公司以尚在保修整改期间为由主张涉讼工程未经竣工验收合格，与事实不符，不予采纳。邵武丰达公司辩称工程款（劳务工资）应扣除包明基需承担的保修整改费用，包明基不同意，而邵武丰达公司并未就此费用提起反诉，在本案中不予审理。综上所述，邵武丰达公司应支付包明基劳务工资102252元，其余劳务工资包明基可待支付时间届满后再行向邵武丰达公司主张。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邵武市丰达建筑工程劳务有限公司支付包明基劳务工资102252元，于判决生效后十日内给付；二、驳回包明基的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由包明基负担377.50元，邵武丰达公司负担1172.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，上诉人邵武丰达公司对“涉讼工程于2018年6月12日经竣工验收合格。”一节事实认定提出异议，除此以外，各方当事人均无异议，本院予以确认。邵武丰达公司另主张，1.案涉水电工程的承包施工人是陈时樑，合同在2016年4月9日签订。2.案涉工程款是支付给陈时樑，然后由陈时樑再转支付给包明基。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于部分工程款系经由陈时樑转支付，包明基予以认可，对该事实本院予以确认。就该事实与案涉施工承包人的认定之间的关联关系及案涉工程是否已经竣工验收问题，本院在下文结合焦点问题一并阐述。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.包明基是否为案涉工程的承包施工人；2.案涉工程是否已经竣工验收合格；3.邵武丰达公司是否欠付包明基劳务工资款。该款是否应予支付。从本案证据分析，包明基在诉讼中提交了《劳务承包合同》、总结算单、工资支付一览表，从缔约和结算两个方面证实了其为案涉工程的承包施工人，且证据之间的内容吻合，能相互印证，邵武丰达公司否认与包明基存在合同关系，但所举证据不足以否定包明基所提供的前述证据的证明力，故可以确信包明基主张的前述待证事实的存在具有高度可能性，一审对该节事实的认定并无不当。从前述证据审查，邵武丰达公司尚欠工程款140000元业经双方结算确认，足以认定。关于案涉工程是否已经竣工验收合格的问题，一审法院就此向涉讼工程的建设方福建省罗屿港口开发有限公司发函调查，该公司的回函，业经质证，当事人双方对该回函形式上的真实性并无异议，从该函件及其附件工程质量监督报告的内容审查，案涉工程已经竣工验收合格。就该争议事实的认定，一审亦无不当。 本案中，双方签订的合同名为《劳务承包合同》，但从合同内容审查，应属建设工程分包合同，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。但工程完工后，双方签订的总结算书系另外达成的合意，且不违反法律、行政法规禁止性规定，该合同独立于《劳务承包合同》存在，应为有效合同，且案涉工程已经竣工验收合格，包明基请求参照合同约定支付工程价款，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。至于邵武丰达公司主张将因工程质量问题而产生的保修整改费用作抵销的请求，因该债务是否应由包明基负担尚不确定，而该请求本质上系要求包明基承担合同责任，属于独立的反请求，应以诉的方式提出，邵武丰达公司于本案中并未提出反诉，前述保修整改费用是否存在，包明基是否应承担该费用不属本案审理范围，故邵武丰达公司的该抵销请求不能成立。 综上所述，邵武丰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除合同性质和效力的认定错误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2345元，由邵武市丰达建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十月二十一日 书记员  李 昱 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第一百七十条(?javascript:SLC(183386,170)?)第一款第一项规定予以维持。