内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1675号上诉人（原审被告）：包头矿务局建筑安装有限总公司，住所地：内蒙古包头市石拐区喜桂图新区智慧就业基地（西楼）104室。法定代表人：陈孝宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：张牛牛，男，汉族，1982年1月1日出生，安徽省凤台县人，现住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：武陈燕，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。上诉人包头矿务局建筑安装有限总公司因与被上诉人张牛牛劳动争议一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。包头矿务局建筑安装有限总公司上诉请求：1、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8480号民事判决，改判：上诉人支付被上诉人工资5857.47元（3500元/月×80%÷21.75天×13天+3500元÷21.75天×26班/天），驳回被上诉人的其他请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.劳动合同双方主体适格，内容符合法律规定，是双方真实意思表示，应当认定有效。一审法院适用法律错误，抛弃合同约定的工资标准，二审应予纠正。2.一审查明的工作班数、休息日与其认定的考勤表不一致，二审应当重新认定。3.上诉人认可双方的劳动关系，从未主动解除或终止劳动合同，被上诉人自认是白洪江离职后，其跟随离职，故上诉人不构成违法解除劳动合同，不应当支付经济补偿金或赔偿金。4.被上诉人严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失，已经具备劳动法中用人单位依法解除劳动关系的事由。张牛牛辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人与上诉人存在劳动关系，且一审时被上诉人已举证证明工作天数。关于被上诉人的工资，上诉人在一审时认可与被上诉人签订的是空白合同，白洪江是队长，白洪武、张牛牛是班长，连西顺是支护工，每个人的工资都不同，上诉人在合同中填写的工资每月3500元不符合实际情况，其所述的所有人每月工资均为3500元与事实不符合。张牛牛向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销东胜区劳动人事争议仲裁委员会做出的东劳人仲字（2018）608号裁决书。2、请求依法判令包头矿务局建筑安装有限总公司向张牛牛支付劳动报酬16800元。（张牛牛每班工资400元，2018年7月至9月共工作42班）。3、判令包头矿务局建筑安装有限总公司加付未按时支付劳动报酬的赔偿金16800元。4、判令包头矿务局建筑安装有限总公司向张牛牛支付休息日加班工资4800元，并加付赔偿金4800元。5、判令包头矿务局建筑安装有限总公司向张牛牛支付因违法解除劳动合同而需支付二倍赔偿金12000元。一审法院认定事实：张牛牛于2018年7月13日入职包头矿务局建筑安装有限总公司，工作地点为李家塔煤矿，工作形式为早、中、晚三班倒，每班工作8小时，每天上一个班。在职期间包头矿务局建筑安装有限总公司没有给张牛牛缴纳过社会保险，包头矿务局建筑安装有限总公司未支付过张牛牛工资，双方未办理过离职手续。经张牛牛申请，鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲字（2018）608号裁决书，裁决解除双方劳动关系，包头矿务局建筑安装有限总公司支付张牛牛工资6436.80元，张牛牛不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，维护和谐的劳动关系，要始终坚持保障企业生存发展和维护劳动者合法权益并重的理念。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，包头矿务局建筑安装有限总公司认可与张牛牛的劳动关系，未向张牛牛支付劳动报酬，应当按照上述法律规定向张牛牛支付。关于张牛牛工资金额的认定，张牛牛的工作地点为煤矿，工种为井下机掘，双方对工资的约定各执一词，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，劳动合同中作为格式条款书写的月工资3500元，明显低于同行业下井作业人员的工资水平，张牛牛认为每班工资400元的证据亦不具有高度盖然性，故一审法院参照鄂尔多斯市2018年在岗职工平均工资6514元予以认定。张牛牛主张的42班工作日，从张牛牛提供的考勤表显示为2018年7月13日至2018年8月23日，其中7月13日至7月25日为学习培训期，一审法院认为，张牛牛的工种为井下作业，其学习培训期应与试用期一样，包含在劳动合同期限内。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。故对学习期的工资一审法院参照鄂尔多斯市2018年在职职工工资标准6514元的80％予以认定。按照上述法律规定，一审法院认定包头矿务局建筑安装有限总公司应支付张牛牛工资数额为11797.6元。其中学习培训期工资：3115元（5211元÷21.75天×13天）；出班期工资：8685元（6514元÷21.75天×29天）。关于张牛牛主张的加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”张牛牛主张的42班工作日，即2018年7月13日至2018年8月23日。在此期间，张牛牛学习培训期休息日为4天，出班后休息日为8天，张牛牛在8月份已休息4天，张牛牛日工资的100％，一审法院已在欠付工资内计入，故张牛牛加班工资计算为学习期：239.59元×4天×100％＝958元；出班期：299.4元×4天×100％＝1198元。张牛牛加班工资合计2156元。张牛牛请求的拖欠工资加倍赔偿金，主张加付赔偿金，劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费的行为先向劳动保障监察部门申请责令支付，在劳动保障监察部门责令用人单位限期支付仍不支付的情况下，才存在加倍赔偿金的可能性，张牛牛未能提供向劳动行政监察部门申请的证据，故一审法院对张牛牛该项诉讼请求不予支持。关于张牛牛主张的经济赔偿金，一审法院认为，劳动用工关系是一项兼具财产关系和一定人身依附关系的重要法律关系，因其涉及劳动者日常工作、生活来源等重大权益，故劳动关系的建立和解除从程序上和实体上都有着非常严格的制度规定。参照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时做出解除劳动关系或者相应处罚。企业对有旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。包头矿务局建筑安装有限总公司未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担一定的责任。张牛牛在庭审中陈述离职原因为一起工作的工友被打，所以就不想干了，张牛牛也不应在未进行请假的情况下离开工作岗位。鉴于双方对劳动合同的解除都存在过错，简单界定解除的性质为合法或违法都有失公允，结合双方在庭审中都认可劳动合同已实际解除，一审法院本着诚实信用方面考虑，对劳动合同的解除按双方协商解除处理，包头矿务局建筑安装有限总公司应当依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）……（二）、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）……”的规定，支付张牛牛经济补偿金。根据《劳动合同法》四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，张牛牛工作未满六个月，包头矿务局建筑安装有限总公司应当支付张牛牛半个月工资的经济补偿金为3257元（6514元÷2）。判决如下：一、解除张牛牛、包头矿务局建筑安装有限总公司之间劳动合同关系。二、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日支付张牛牛工资11800元。三、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日支付张牛牛加班工资2156元。四、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日给付张牛牛经济补偿金3257元。五、驳回张牛牛的其他诉讼请求。案件受理费10元由包头矿务局建筑安装有限总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，张牛牛与包头矿务局建筑安装有限总公司签订了劳动合同书，合同约定月工资为3500元。还查明，张牛牛自2018年7月13日入职，2018年9月3日离职。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对被上诉人的工资标准认定是否准确？二、一审对被上诉人工作时间认定是否准确，一审对加班天数认定是否准确？三、双方的劳动关系何时解除？一审判令上诉人支付经济补偿金是否恰当？关于第一个争议焦点，上诉人主张根据双方当事人签订的劳动合同约定被上诉人的工资为月工资3500元，被上诉人否认其与上诉人签订劳动合同，一审中被上诉人申请对劳动合同笔迹进行鉴定，但后又撤回鉴定申请，其放弃鉴定的权利应由其承担不利后果，本院依据双方签订的劳动合同认定其月工资标准为3500元。一审法院以被上诉人未签字为由认定双方之间无劳动合同不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，双方均认可，自2018年7月13日至2018年7月26日止，被上诉人根据上诉人的安排进行岗前培训，张牛牛自2018年7月26日至8月14日工作，8月15日休息，8月16日至8月20日工作，8月16日至8月17日共有两个加班。双方的分歧在于上诉人主张张牛牛在8月21日至8月25日休息，8月26日工作，8月27日至9月3日休息，而张牛牛主张其自8月21日至8月31日有两个上班，但不能具体指出哪两日上班，亦不能指出其实际工作的最后一天，本院根据本案情况，综合考虑双方陈述采信上诉人的陈述。经统计，培训期间共有4天休息日加班，实际提供劳动期间共有9天休息日加班，合计为13天，其一审中其按照12天主张，故本院按照12天计算加班费。工作天数为26天，延长工作时间加班2天。因双方签订的劳动合同自7月20日开始，但被上诉人于7月13日即参加培训，其培训期一部分在劳动合同期限内，故本院对被上诉人在全部培训期间工资参照约定工资计算，对占用休息日进行培训的按照加班工资计算，上诉人主张按照约定工资的80%计算不当，本院不予支持。关于被上诉人主张的加班工资，其虽在仲裁阶段未提出而在一审中提出，但因张牛牛工作性质特殊，计算加班天数和工作天数不可割裂，故可以认为该加班工资与劳动报酬具有不可分性，一审法院一并审理并无不当。经计算，其工资及加班工资合计应为8528.74元（3500元/21.75天*26天+3500元/21.75天*12天*2+3500元/21.75天*2天*1.5）。关于第三个争议焦点，根据被上诉人陈述，9月3日因其工友被打，所以其不想继续干了，故应认定双方之间的劳动关系系被上诉人提出解除，其仅因工友被殴打提出解除劳动关系，属于主动辞职，根据法律规定，用人单位无须承担经济补偿金或经济赔偿金。一审认定双方系协商解除认定不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，包头矿务局建筑安装有限总公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8480号民事判决；二、解除双方的劳动关系。三、包头矿务局建筑安装有限总公司于本判决生效之日起十日内向张牛牛支付工资及加班费8528.74元。四、驳回张牛牛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10.0元，均由包头矿务局建筑安装有限总公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  高宇柔审判员  王 刚二〇一九年十月十八日书记员  曹语轩