浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3781号上诉人（原审原告，反诉被告）：江宗飞，男，1977年8月10日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。法定代理人：贾菊华，女，1977年11月14日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区，系上诉人妻子。委托诉讼代理人：张永蛟，四川思图律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：黄志芳，男，1947年2月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：陈鹏，浙江嘉瑞成（乐清）事务所律师。上诉人江宗飞因与被上诉人黄志芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江宗飞上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判为黄志芳承担赔偿责任，江宗飞不承担返还医疗费及护理费的责任。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。江宗飞同黄志芳系雇佣关系，不是承揽关系，原审法院认为原告自带工具，自带人手就符合承揽关系，认定太过简单、片面。二、原审人民法院对法律的理解存在错误。三、黄志芳垫付的医疗费、护理费应当由第三人返还，行使追偿权，应当是黄志芳向第三人主张，江宗飞不应返还。黄志芳辩称，一、一审法院认定事实清楚，江宗飞与黄志芳之间系承揽关系。江宗飞承揽了黄志芳自建房的水电安装项目，双方约定由江宗飞自带团队和工具为黄志芳进行水电安装，并以项目工程的质量对黄志芳进行负责，而黄志芳为此支付承包费21元/㎡。其次，证人黄某、张某的证人证词完全符合法律规定，应当被法院采纳。二、一审法院对法律理解和适用完全正确。本案双方的法律关系为承揽法律关系，根本不适用最高法人身损害司法解释第十一条第一款的规定。其次，单纯从法律的理解来分析，最高法人身损害司法解释第十一条第一款的规定涉及的实体权利是不真正的连带之债，即受害人在执行职务的过程中，受到雇佣关系之外的第三方侵害人既可以主张第三人赔偿损失，也可以要求雇主承担赔偿责任。两者责任的原因一个是基于侵权，一个是基于雇佣关系，发生的原因不同，但是给付的对象和内容均一致。按照不真正连带之债的原理，其中一个责任人承担责任后，受害人的请求权就已经得到满足，实体权利已经得到保护，受害人不能就同一损害向另一责任人主张权利，即不能获得双倍赔偿。因此，黄志芳一审作为被告的诉讼主体不适格。再者，江宗飞用工伤和机动车交通事故来做例子并不恰当。该竞合适用的是补差的方式而不是双重赔偿的方式，所以更加印证了本案不应当重复赔偿。最后，根据上诉状第三页的内容，江宗飞未得到足额的赔偿是完全基于江宗飞对自己权利的放弃，而并非邹定全、陈小龙的履行不能。三、鉴于黄志芳无需承担任何的赔偿责任，江宗飞应当返还黄志芳垫付的医疗费、护理费共计78849.6元。江宗飞向一审法院起诉请求：请求黄志芳赔偿江宗飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计789258.58元。一审法院认定事实：2015年12月间，黄志芳将其坐落于乐清市翁垟街道南街村的自建住房的水管、电路铺设工作交由江宗飞完成，约定按每平方米21元的价格计算报酬。2015年12月28日，江宗飞欲自陈小龙家接水管时，被案外人邹定全自三楼扔下的瓦片砸伤头部，后被送往乐清市人民医院救治，经诊断为开放性颅脑损伤，行“开颅去骨瓣减压血肿清除术+清创缝合术”，经住院治疗63天，于2016年2月29日出院，住院期间黄志芳、陈小龙为江宗飞垫付医疗费122169.6元、护理费11680元。2016年7月22日，江宗飞因“颅骨缺损，脑积水”行“脑室-腹腔分流术”在温州医科大学附属第一医院住院治疗21天，期间支出医疗费42175.27元。2016年9月6日，江宗飞因“双侧颅骨缺损”行（双侧）颅骨修补术再次在温州医科大学附属第一医院住院治疗35天，期间支出医疗费64350.91元。江宗飞另有支出门诊费用合计1321.45元。2016年7月7日，乐清市人民法院作出（2016）浙0382刑初1391号刑事判决书，判决案外人邹定全犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑八个月。江宗飞一方于2017年2月22日委托四川民生法医学司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2017年3月3日作出川民司[2017]临鉴字第210号法医学鉴定意见书，确定江宗飞伤残等级为一处八级伤残、二处十级伤残；误工期、护理期、营养期评定为评残前一日止。江宗飞支出鉴定费2000元。江宗飞因与邹定全、陈小龙、黄志芳、徐阿豹健康权纠纷一案诉至乐清市人民法院，后于2018年1月18日撤回起诉。2018年7月19日，黄志芳以与陈小龙、邹定全、徐阿豹提供劳务者致害责任纠纷一案再次诉至乐清市人民法院，各方当事人就赔偿问题达成调解协议，协议如下：陈小龙赔偿江宗飞375000元，扣除陈小龙已经支付的55000元，尚需支付320000元；邹定全赔偿江宗飞20000元；江宗飞自愿放弃其他诉讼请求，陈小龙、邹定全合计承担70%的赔偿责任……乐清市人民法院于2019年1月3日作出（2018）浙0382民初6743号民事调解书对该协议予以确认。一审法院认为，雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故受害人仅能选择其中一个诉因提起诉讼，受害人不能就同一损害事实再向另一责任人提起诉讼。本案中，江宗飞已于2018年7月间向第三人主张承担赔偿责任，经本院调解，其与陈小龙、邹定全达成调解协议，现其又以自己系黄志芳的雇员为由起诉，要求黄志芳作为雇主承担赔偿责任，于法无据。根据原、被告陈述、张某、黄某的证人证言，查看乐清市公安局的询问笔录，江宗飞的“徒弟”吴继金在接受询问时提到“……我跟我的师傅……”，再结合建筑行业中水电安装的惯例，江宗飞自备工具、自带人手、按面积计算报酬的方式，符合承揽关系的特征，故认定原、被告之间形成承揽合同关系。经向江宗飞释明，江宗飞坚持认为原、被告之间系雇佣关系，并要求黄志芳承担雇主赔偿责任，故对江宗飞诉讼请求，不予支持。黄志芳反诉要求江宗飞返还其垫付的医疗费、护理费等合计85289.6元，其提供了江宗飞在乐清市人民医院住院期间金额为122169.6元的住院收费票据，两份乐清市贴心家政服务有限公司出具的金额为11680元的收款收据及金额为1440元的收条，对122169.6元的住院收费票据及11680元的两份收款收据予以采信，1440元的收条为个人出具，不能证明系江宗飞护理费用的支出，故黄志芳及陈小龙已垫付费用合计133849.6元。（2018）浙0382民初6743号案件调解协议中江宗飞与陈小龙确认“陈小龙已经支付55000元”，黄志芳称其中陈小龙支付费用为50000元，另有5000元系陈小龙另外支付给江宗飞家人，但黄志芳提供的证据不足证明其主张，故确定黄志芳垫付的费用为78849.6元，江宗飞应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、江宗飞应于判决生效后十五日内返还黄志芳垫付的医疗费及护理费合计78849.6元。款交乐清市人民法院民一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江宗飞的诉讼请求。三、驳回黄志芳的其他反诉请求。本案本诉受理费11693元，减半收取计5846.5元，由江宗飞负担，反诉受理费966元，由江宗飞负担886元，黄志芳负担80元。本院二审期间，当事人双方均无新的证据提交。经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员就其所受损害可以请求造成其损害的第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。若雇员选择向雇主请求赔偿的，则雇主承担赔偿责任后，可以向造成雇员损害的第三人追偿。因此，雇员就同一损害可以选择向雇主或者第三人中的一方请求赔偿，但不能既请求第三人赔偿又请求雇主赔偿。江宗飞就其所有损害已经请求作为第三人一方的陈小龙、邹定全赔偿，并自愿达成赔偿调解协议，在此情形下，其又以黄志芳系其雇主为由起诉请求对方承担赔偿责任，应不予支持。何况，根据本案查明的事实，黄志芳与江宗飞之间系承揽关系，而非雇佣关系，黄志芳对江宗飞的损害依法无须承担赔偿责任。故一审判决对江宗飞请求黄志芳承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，处理正确。至于黄志芳垫付的款项应否返还的问题，江宗飞在作业过程中因受第三人侵害而造成身体损害，黄志芳为救治江宗飞垫付了部分医疗费用，从整个事实的前后经过看，没有证据证明黄志芳系基于赠与的意思而为给付，黄志芳反诉请求江宗飞返还垫付款，有事实和法律依据，江宗飞对上述请求缺乏正当的抗辩事由，一审判决对该请求予以支持，并无不当。综上所述，江宗飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12659元，由上诉人江宗飞负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十月十二日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。