辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)辽08刑终237号原公诉机关营口市站前区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙艳华，女，1965年5月4日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，户籍所在地：营口市站前区。曾因犯非法吸收公众存款罪于2016年2月被营口市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元,刑期自2014年10月27日起至2019年10月26日止。经本院决定，于2019年10月26日被执行逮捕，现羁押于营口市看守所。辩护人田维真、黄荣，辽宁睿智律师事务所律师。原审被告单位营口东兴达房地产开发有限公司，住所地营口市站前区。曾因犯非法吸收公众存款罪于2016年2月被营口市中级人民法院判处罚金五十万元。法定代表人孙艳华，系总经理。诉讼代表人周文英，系被告单位营口东兴达房地产开发有限公司支部书记兼副总经理。营口市站前区人民法院审理营口市站前区人民检察院指控原审被告单位营口东兴达房地产开发有限公司、原审被告人孙艳华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月1日作出（2019）辽0802刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人孙艳华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人孙艳华的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了孙艳华，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年4月被告人孙艳华成立了营口东兴达房地产开发有限公司，开发建设营口伊顿公寓楼盘项目。因资金紧缺，在2010年1月至2014年5月期间，被告人孙艳华未经国家有关机关批准，以单位名义与他人签订不具有房产销售真实内容的购房合同作抵押，允诺给付高额利息，约定到期回购，向社会不特定人宣传，吸纳资金。其中，2013年11月7日被告人孙艳华以单位名义与被告人王某1签订合同，向王某1吸纳资金人民币500万元，返还利息人民币25万元。后因资金链断裂，被告单位无力偿还，被告人孙艳华潜逃至外地。另查，被告单位营口东兴达房地产开发有限公司因犯非法吸收公众存款罪于2016年2月14日被营口市中级人民法院判处罚金人民币50万元。原判认定上述事实的证据有：1、控告书、抓获经过证明：王某1报案及被告人孙艳华被抓获的经过。2、汇款凭证证明：王某3通过王某1借款给被告人孙艳华人民币300万元已还本付息的事实。3、转账凭条、商品房预售合同、补充协议证明：王某1与被告人孙艳华就涉案房屋签订了预售合同并付款。4、声明、收款收据证明：张某1以200万元人民币购买东新路9-甲4号、甲5号房屋。5、个人结算业务申请书、银行存、取款凭证证明：杜某1买房的事实。6、收款收据证明：被告人孙艳华以房抵张某2欠款的事实。7、收款收据、商品房结算单证明：王某4、丛某分别购买辽河大街东37-甲4号、7-甲5号房屋的事实。8、调取证据清单、取款凭证证明：被告人孙艳华营口银行卡2014年5月31日取款情况。9、对账单证明：被告人孙艳华账户资金流转情况。10、查询结果证明：涉案房屋已在房产登记部门备案给张某1及杜一。11、情况说明证明：伊顿公寓未组织竣工验收。12、企业机读档案登记资料证明：营口东兴达房地产开发有限公司的情况。13、保管帐证明：被告人孙艳华所记借款明细。14、在逃人员登记表证明：被告人孙艳华涉案信息。15、孙艳华合同诈骗案破案报告证明：本案的案件来源及诉讼过程。16、商品房买卖合同证明：涉案房屋的买卖情况。17、企业法人营业执照、建设用地规划许可证证明：东兴达房地产公司相关资质及伊顿公寓房屋出售相关手续。18、刑事判决书证明：被告人孙艳华因犯非法吸收公众存款罪被营口市中级人民法院判处有期徒刑五年，该判决书第42页载有证人王某1陈述及相关书证报案材料。19、银行交易记录证明：涉案资金的流转。20、关于王某1交给孙艳华500万元人民币使用情况的说明证明：涉案500万资金的去向。21、户籍证明证实：被告人孙艳华的自然情况。22、营口市公安局起诉意见书、营口市人民检察院起诉书、营口市中级人民法院刑事判决书证明：起诉意见书中涉及本案事实，但并未认定为合同诈骗罪事实；起诉书中未认定本案相关事实；判决未认定合同诈骗罪，无本案相关事实，已经省高法裁定维持，非法吸收公众存款的投资人名单中无王某1、张某1、杜某1及杜一。23、关于申请补办孙艳华借款一案的情况说明证明：被告人孙艳华解回重新立案侦查的原因及经过。24、站前区人民法院民事裁定书、情况说明证明：涉案房屋未经民事审判的事实。25、证人王某2证言证明：其与王某1共同出资借给被告人孙艳华人民币500万元，收到利息人民币25万元，被告人孙艳华以三处房产做抵押。26、证人王某3证言证明：其通过王某1借款给被告人孙艳华。27、证人张某1证言证明：其以人民币200万的价格购买涉案两户门市房的事实。28、证人杜某1证言证明：以房抵顶欠款的事实。29、证人张某2证言证明：其与被告人孙艳华之间的资金往来，孙艳华欠其人民币350万元，用6套房屋抵顶300万元，孙艳华并未还其250万元现金。30、证人邹某证言证明：对还张某2250万元现金没有印象。31、证人郑某证言证明：其听说被告人孙艳华在张某1处借款的事实。32、证人王某4证言证明：证明其购买门市房的事实经过。33、证人丛某证言证明：证明其购买门市房的事实经过。34、被害人王某1陈述：其与姐姐借给被告人孙艳华人民币500万元，到期后被告人孙艳华未还款，后王某1发现抵押的房产已被被告人孙艳华出售。35、被告人孙艳华供述证明：其向王某1借款人民币500万元，并以房屋买卖形式签订抵押合同，后被告人孙艳华将涉案房屋抵押给张某1、杜某1并做了网签。36、营口嘉信房地产土地评估事务所有限公司房地产估价报告证明涉案房屋估价。37、关于孙艳华案中涉案房屋审计问题及涉案房屋实际情况的说明证明：辽宁中昊华房地产土地资产估价有限公司及营口嘉信房地产土地评估事务所有限公司出具的鉴定意见均是公安机关委托有权鉴定的鉴定机构作出。原审法院认为，被告单位营口东兴达房地产开发有限公司违反国家金融管理法律规定，以给付高额利息并签订不具有房产销售真实内容的购房合同作抵押的方式向社会公众吸收资金，本案中被告单位向被害人王某1非法吸纳资金，数额巨大，扰乱国家金融秩序，造成较大社会影响，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人孙艳华系该单位直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。对于被害人王某1的诉讼委托代理人提出的被告人孙艳华构成诈骗罪的意见，经查，被告单位的法定代表人被告人孙艳华持续还款付息，认定其主观上具有非法占有故意的证据不够充分。从其开发楼盘项目资产评估价值可以认定其对自身资产状况有所了解，应并非明知无偿还能力而借款，借款过程中重复抵押的目的应系为筹措建设资金，不宜认定非法占有他人财物。另，被告所借款项主要用于开发项目的楼盘建设及支付利息等生产经营活动，认定其客观上有非法占有行为的证据亦不够充分。故对被告人孙艳华构成诈骗罪的意见不予支持。对孙艳华及其辩护人提出的对本案不应再次审理的意见，经查，营口市中级人民法院关于被告人孙艳华非法吸收公众存款一案并未对本案事实进行审判，本案犯罪事实应属遗漏犯罪事实，故对其意见，本院不予采纳。因被告人孙艳华在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。综上，本院为打击犯罪，维护正常的金融秩序，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十条之规定，判决：一、被告单位营口东兴达房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币200,000.00元。二、被告人孙艳华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150,000.00元，前罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200,000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币350,000.00元。三、责令被告人孙艳华退还被害人王某1人民币4,750,000.00元。上诉人孙艳华及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：第一，原审认定上诉人犯非法吸收公众存款罪证据不足，上诉人的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。第二，原审认定上诉人犯罪事实为漏罪是错误的。因为营口市中级人民法院另案判决已对本案向王某1借款的事实进行了认定，不属于漏罪；即便属于遗漏的事实，也不能独立构成一罪，故不能数罪并罚。第三，本案重复追诉的原因不在被告人，应当整体评价，原审在量刑时没有予以考量。对于本次判决判处被告单位的罚金超过了本罪法律规定的罚金上限500,000.00元，同样上次判处上诉人罚金200,000.00元，本次判处150,000.00元，也存在罚金刑较上一次判处过重的情形。第四，一审判决退还4,750,000.00元不公正。因为王某1曾两次借给孙艳华款项，第一次借给孙艳华3,000,000.00元，孙艳华偿还本息共计4,200,000.00元，第二次借给孙艳华5,000,000.00元，偿还了250,000.00元利息。两次借款性质相同，如果该5,000,000.00元构成犯罪，那么之前那3,000,000.00元也构成犯罪，那么之前多还的1,200,000.00元应该在本案中扣除，孙艳华应退还王某13,550,000.00元，而不是4,750,000.00元。营口市站前区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间上诉人、辩护人未提交新证据。本院认为：被告单位营口东兴达房地产开发有限公司违反国家金融管理法律规定，以给付高额利息并签订不具有房产销售真实内容的购房合同作抵押的方式向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱国家金融秩序，造成较大社会影响，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人孙艳华系该单位直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对于被害人王某1提出的被告人孙艳华构成诈骗罪的意见，经查，原审被告单位的法定代表人，即上诉人孙艳华持续还款付息，认定其主观上具有非法占有故意的证据不够充分。从其开发楼盘项目资产评估价值可以认定其对自身资产状况有所了解，应并非明知无偿还能力而借款，借款过程中重复抵押的目的应系为筹措建设资金，不宜认定非法占有他人财物。另，被告所借款项主要用于开发项目的楼盘建设及支付利息等生产经营活动，认定其客观上有非法占有行为的证据亦不够充分，故对上诉人孙艳华构成诈骗罪的意见不予支持。对孙艳华及其辩护人提出的对本案不应再次审理的上诉理由、辩护意见，经查，本院（2015）营刑二初字第00008号关于被告人孙艳华非法吸收公众存款一案并未对本案事实进行审判，本案犯罪事实应属遗漏犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。对孙艳华及其辩护人提出的原审判决退还4,750,000.00元错误，应改判退还3,550,000.00元的上诉理由、辩护意见，根据在案证据只能证明上诉人孙艳华返还被害人王某1250,000.00元，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。因本案涉及新的犯罪事实，故对原审被告单位判处罚金并无不当。原审法院因上诉人孙艳华在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，对新发现的罪作出判决，故把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，但结合上诉人孙艳华非法吸收公众存款的情节、本案与本院之前审理孙艳华非法吸收公众存款认定的数额及孙艳华到案后的认罪态度，本院对数罪并罚后的决定执行刑期予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持营口市站前区人民法院（2019）辽0802刑初3号刑事判决第一项、第三项及第二项的定罪、量刑部分。二、撤销营口市站前区人民法院（2019）辽0802刑初3号刑事判决第二项中关于数罪并罚决定执行刑期的部分。三、上诉人孙艳华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150,000.00元，前罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200,000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币350,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月27日起至2022年4月26日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 李靖宇二〇一九年十月三十一日法官助理王晓龙书记员王晓彤