山东省新泰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0982民初1号 原告（被告）：王莉，女，1986年1月2日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：张成梁（王莉之丈夫），男，1983年8月16日生，汉族，住新泰市。 被告（原告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元，统一社会信用代码:91310000703005043F。 法定代表人:王韬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单鹏，该公司员工。 被告（原告）：海南天祥药业有限公司，住所地洋浦经济开发区远洋路海岸华庭H1804号，统一社会信用代码：91460300713849063Y。 法定代表人：陈蕊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭华，浙江丰国律师事务所律师。 原告（被告）王莉与被告（原告）前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、海南天祥药业有限公司（以下简称海南天祥公司）劳动争议三案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。王莉的委托诉讼代理人张成梁、前锦网络公司的委托诉讼代理人单鹏、海南天祥公司的委托诉讼代理人王旭华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王莉向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告经济赔偿金25424元、工资4054元、资金11358元、补发防暑降温费3200元、未休年假工资8766.90元，共计52802.9元；2、两被告对上述请求承担连带责任；3本案诉讼费由被告负担。事实与理由：新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出的[2018]第254-1/254-2号裁决书除经济补偿金、拖欠工资部分外其他部分裁决错误，缺乏事实和法律依据。一、原告请求被告支付拖欠奖金11358元的请求合理合法，在被告举证不能情况下，应予以支持。在双方仲裁庭审中被告被问及其内部是否存在奖金制度时给予了肯定回答，再结合原告主张奖金11358元时提交的名下销售积分截图等证据，仲裁庭应当依法责令由被告举证证明其不支付奖金理由的举证责任，而不应错误的认为由原告负举证责任。上述举证责任的分配违反了相关法律对于劳资双方举证责任的分配规定和原则，被告理应承担举证不能的后果，裁决支持原告此项请求。二、在原告是否享受防暑降温待遇及补发防暑降温费3200元问题上，仲裁庭应当客观实际的考虑原告工作性质，不应对相关规定做机械局限的片面理解即得出原告不享有此待遇的错误认定。仲裁庭审中查明原告的工作职务为推销人员，具体工作是负责公司产品在新泰市区域内的诊店、药店的推广及销售，日常工作即表现为在户外各客户间奔走推销产品，其工作性质及工作环境必然符合《防暑降温措施管理办法》第二条：本办法适用于存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。因此，原告符合高温户外工作的性质特征，理应享受此待遇并追索上述欠费。三、历年未休年假工资8766.90元及防暑降温费的追索并未超时效，其属于拖欠劳动报酬发生的争议应当适用特殊时效（即在职仲裁时效不受一年的限制，离职的从离职之日起算一年）。裁决中错误机械地作出已超时效属法律理解错误，对原告的主张依法应予支持。《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第10条明确“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资“。未休带薪年休假工资及防暑降温费其性质上属于劳动报酬，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定的特殊时效。本案中未休年休假工资、防暑降温费的时效起算点应为双方解除劳动关系之日。故原告的主张并未超过时效。综上所述，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决除经济补偿金、拖欠工资部分外其他裁决，缺乏事实和法律依据。 前锦网络公司辩称，不同意王莉的请求，王莉自2018年7月初开始旷工，经过海南天祥公司多处回访后，仍然没有报到，2018年8月6日我公司向王莉发出解除劳动合同通知书，属于合法解除。工资、奖金没有事实及法律依据，不同意支付，自2018年7月初王莉没有再提供劳动，我公司与王莉没有关于奖金的约定。防暑降温费、未休年假工资没有事实及法律依据，不同意支付。 海南天祥公司辩称，前锦网络公司系合法解除劳动合同，而非违法解除劳动合同，原告的全部仲裁请求均无事实根据和法律依据，请求依法驳回。第一，原告与前锦网络公司签订劳动合同，被派遣至海南天祥公司工作，其在海南天祥公司工作时，存在严重违反规章制度行为，2018年8月6日被退回前锦网络公司，经查实，原告在工作期间，存在以下严重违反规章制度的行为:1、自2018年7月7日起持续旷工，旷工时间已经长达15天以上，严重违反公司规章制度，所以将其退回前锦网络公司。海南天祥公司于2018年7月18日发出书面督促回岗通知，7月19日、7月23日又发出两次书面警告均无回应，7月25日发出第三次书面警告，明确告知原告自2018年7月7日起未正常上班且未办理任何手续，多次警告通过EMS邮寄给原告，原告均已收到，但仍置之不理，拒绝返岗。2、王莉不履行劳动合同，不履行工作职务，而是由其丈夫实习律师张成梁代替其进行跑市场，这本身就是违约和违规行为。3、拒绝上级召集周会或安排协防。4、其丈夫替王莉跑市场期间，还参加实习律师培训并出席开庭等，对公司业务的发展造成了严重影响。对于王莉的上述行为，任何一个公司都是无法接受和容忍，被告海南天祥公司有权根据劳动合同、派遣协议约定和法律规定维护自身合法权益，对原告予以处理。原告上述行为严重违反以下规定和约定：《员工手册》第二条五大禁令明确规定有以下行为之一，视为严重违反规章制度，立即解除劳动合同，其中第1条违法违规第2款规定：一年累计旷工3天以上；员工手册第二章第六条第（四）款第3.3项规定：不服从上级领导工作安排及工作调动者，予以记过。员工手册第二章第六条第（四）款第6.4项规定：一年内累计旷工3天者，可立即解除劳动合同。第6.19项规定：违反规章制度，并被警告两次及以上的，全部视为严重违纪，可立即解除劳动合同。同时，海南天祥公司发布的《员工行为准则》也有同样的规定。上述内容已经告知王莉，王莉通过签字签收阅读及网上阅读方式知悉了上述内容，同时签字确认充分理解愿意自愿遵守。鉴于王莉以上严重违反规章制度和劳动合同约定的行为，被告海南天祥公司根据与前锦网络公司《劳务派遣服务协议》第十四条第四款的约定，将其退回前锦网络公司处，海南天祥公司退回行为有事实根据和法律依据，不存在违法解除劳动合同的说法，海南天祥公司不承担违法解除劳动合同赔偿金的责任。王莉辩称其是不定时工时制，因而不需要考勤和接受公司劳动管理监督是不正确。双方劳动合同虽然约定实行不定时工时制，但是并未报经当地劳动部门审批，因此双方应当按照固定工时制执行，固定工时制当然需要考勤。退一步讲，即使是不定时工时制，王莉同样需要考勤和接受公司劳动管理监督，考勤制度也是公司对内部员工的一种管理方式，它便于了解员工的出勤状况，保证企业定时对员工的工作状态、工作内容进行考察和了解。但由于实行不定时工作制岗位的特殊性，对该岗位的员工考勤应当区别对待于实行标准工时制岗位的员工，为此，海南天祥公司制定了《深度客户拜访及协访管理》，王莉在工作期间通MBB拜访记录网上传送方式，向海南天祥公司报告每天的工作行程和拜访客户的情况，对于自己的工作情况进行详细汇报，使得远在外地的海南天祥公司能够及时了解王莉的工作情况和进展，以便更好的决定营销策略和手续工作的开展，海南天祥公司的方法既能对王莉进行管理，又不违背不定时工作制的初衷，是有效的考勤管理方式。第二，根据MBB客户拜访记录显示，王莉自2018年7月7日起旷工，未提供任何劳动，其要求前锦网络公司、海南天祥公司支付2018年7月至9月的工资无事实根据和法律依据，如果王莉认为其提供了劳动，王莉应承担举证责任，对于2018年7月7日以后进行了哪些具体工作，拜访了哪些客户进行举证。权利和义务对等，王莉旷工未提供劳动，所以不能获得劳动报酬，否则对海南天祥公司有失公允。第三，王莉要求支付2018年第一季度奖金11358元没有事实依据。劳动合同第四条约定，王莉工资每月3178元，该工资包括甲方应当支付的所有劳动报酬，超出前款支付部分，由双方自行约定。王莉所主张的奖金双方并未约定，在没有约定的情况下，奖金是否发放，发放数额多少，由用人单位根据生产经营情况及员工的工作表现等自主决定，王莉拒不服从工作安排，拒绝到岗工作长达15天以上，此种情况下居然还有要求发放奖金，显然缺乏事实根据和法律依据，也有违常理。第四，王莉主张支付未休年假工资和防暑降温费没有事实根据和法律依据，且超过了一年的劳动仲裁时效，应依法驳回。王莉主张实行不定时工时制，而不定时工时制是不享受未休年假工资待遇的，且未休年假工资不属于劳动报酬争议，属于休息休假争议，适用一年的时效规定。王莉不属于高温作业人员，不符合发放防暑降温费的条件，且高温费属于福利性质，同样适用一年时效规定。 综上所述，王莉拒不服从工作安排，拒绝到岗工作达15天以上，经过公司三次书面督促、书面警告的情况下，拒不改正，严重违反了公司的规章制度，海南天祥公司根据合同约定和法律规定，将其退回前锦网络公司，前锦网络公司根据劳动合同法第39条及劳动合同的约定，与其解除劳动合同有事实根据和法律依据，不存在违法解除之说，王莉的其他诉讼请求也均无事实和法律依据，且存在时效上的法律障碍，请求依法驳回。 前锦网络公司向本院提出诉讼请求：1、请求无需支付被告王莉经济赔偿金25424元；2、诉讼费由被告王莉承担。 王莉辩称，认可收到海南天祥公司督促回岗通知书，对原告主张的事实不予认可。 海南天祥公司辩称，对原告的请求无异议。 海南天祥公司向本院提出诉讼请求：1、请求无需支付被告王莉经济赔偿金25424元；2、诉讼费由被告王莉承担。 王莉辩称，认可收到海南天祥公司督促回岗通知书，对原告主张的事实不予认可。 前锦网络公司辩称，认可海南天祥公司的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王莉提交的证据是：1、仲裁裁决书二份、送达证明，证明本案已经仲裁，起诉程序合法。2、劳动合同书一份，证明王莉与前锦网络公司存在法律上的劳动关系。3、新泰市新世康医疗器械有限公司证明、营业执照复印件，证明王莉自2015年入职海南天祥公司时应享受带薪年休假待遇。4、海南天祥公司管理系统截图二份，证明王莉入职时间、员工编码、所属部门、区域等信息，双方存在事实上的劳动关系，2018年被解除劳动关系前完成销售积分113582.5。5、海南天祥公司档案编号A-C-M013-18-000-D深度代表文件一份，2018年1月1日生效的奖金方案电子截图复印件及相关产品积分表、仲裁委庭审笔录一份，证明海南天祥公司存在奖金制度，且海南天祥公司在仲裁时认可，王莉请求的奖金是按销售积分的10%折算。 前锦网络公司的质证意见是：对证据1、2真实性无异议，对证据3真实性有异议，与本案无关。对证据4、5真实性有异议，系打印件，非我公司出具。对证据5庭审笔录真实性无异议，但对证明目的不认可，证据5中的其它证据与我公司无关。 海南天祥公司的质证意见是：对证据1、2无异议，王莉与前锦网络公司存在劳动合同关系。对证据3有异议，对证据4有异议，没有提供原始载体。对证据5中的庭审笔录合法性、真实性无异议，但对关联性有异议，与王莉诉讼请求没有必然联系，对深度代表文件一份，2018年1月1日生效的奖金方案电子截图复印件及相关产品积分表有异议，不是原件。 前锦网络公司提交的证据如下：1、劳动合同二份，证明岗位及工资标准。2、员工退回通知书、解除劳动合同证明书、邮寄单，证明王莉因旷工，不服从工作分配等行为严重违反工作制度，我公司于2018年8月6日与其解除劳动合同。 王莉的质证意见是：对劳动合同真实性无异议，合同中第三条约定的工时制度为不定时工作制。员工退回通知书是两公司之间的，王莉不知情。对解除劳动合同证明书、邮寄单无异议，王莉已经收到。 海南天祥公司对前锦网络公司提交的证据无异议。 海南天祥公司提交的证据如下：1、员工手册签署回执、内审会议纪要复印件，证明员工手册第二条五大禁令明确规定有以下行为之一，视为严重违反规章制度，立即解除合同，其中第1条违法违规第2款规定：一年累计旷工3天以上。第二章第六条第（四）款第3.3项规定：不服从上级领导工作安排及工作调动者，予以记过。第二章第六条第（四）款第6.4项规定，一年内累计旷工3天者，可立即解除劳动合同第6.19项规定，违反规章制度，并被警告两次及以上的，全部视为严重违纪，可立即解除劳动合同。签署回执证明王莉已经知晓收到员工手册，已经阅读并充分理解其内容，并承诺遵守。2、员工行为准则及网上阅读痕迹打印记录，证明王莉已经阅读知悉该规定。3、劳动合同书，证明第十六条第4款约定，员工手册为劳动合同附件，具有同等法律效力，王莉在最后一页员工手册签收单上签字确认收到员工手册，已经阅读并充分理解其内容，承诺遵守员工手册所列各项规章制度。4、海南天祥公司主管与王莉短信记录、微信聊天记录、与新泰市秀水湾社区卫生服务站拜访录音，证明王莉自2018年7月5日起拒绝上级召集周会或安排协防，2018年7月下旬以去省里参加律师培训为由旷工十天，王莉并未亲自进行工作，而是由其丈夫张成梁进行跑市场等。5、王莉的工作考勤截图，证明自2018年7月6日起王莉再无工作记录显示，一直旷工至退回被告之日。6、督促回岗通知、警告函、EMS详情单及签收记录，证明因王莉自2018年7月7日起持续旷工，海南天祥公司于2018年7月18日发出书面督促回岗通知，7月19日、7月23日发出两次警告均无回应，7月25日发出第三次书面警告，通过EMS邮寄给王莉，王莉均已收到。7、劳务派遣协议书、员工退回通知书，证明王莉严重违反海南天祥公司规章制度，海南天祥公司可将其退回前锦网络公司，因王莉严重违反公司规章制度，2018年8月6日，海南天祥公司通知将王莉退回。 王莉的质证意见如下：对证据1员工手册真实性、合法性有异议，没有经办人签字，不能证明员工手册合法的制定程序及公示程序，没有王莉的签字，不知道该员工手册。对内审会议纪要真实性有异议，没有加盖公司公章。对证据2真实性有异议，员工行为准则未加盖公章，对其制定程序是否合法有异议，对阅读痕迹打印记录真实性有异议，是单方制作。对证据3劳动合同无异议。对证据4短信、微信记录真实性有异议，应提交原始载体，对录音真实性有异议，没有录音中当事人信息，我方不认可。对证据5有异议，考勤截图是海南天祥公司公司单方提供。证据6认可收到上述通知，对通知内容不认可。证据7劳务派遣协议是两公司之间的协议，与本案没有关联性，不予质证。 前锦网络公司对海南天祥公司提交的证据无异议。 上述证据本院认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、王莉提供的证据3不符合证据关联性的规定，本院不予确认。2、王莉提供的证据4，均系复印件，前锦网络公司、海南天祥公司均不予认可，本院不予确认。3、海南天祥公司提供的证据1、2，符合证据真实性、合法性、关联性的规定，本院予以确认。4、海南天祥公司提供的证据4，不符合证据真实性的规定，不予确认。5、海南天祥公司提供的证据5系打印件，王莉不予认可，本院不予确认。6、海南天祥公司提供的证据7符合证据真实性、合法性、关联性的规定，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：前锦网络公司是具有劳务派遣资质的企业。2012年7月9日至2015年7月8日，前锦网络公司与海南天祥公司签订劳动合同书，协议约定有效期满后，双方如无异议，协议自动延长。2015年3月4日王莉与前锦网络公司签订劳务派遣合同，合同期限为2015年2月3日至2018年2月2日，前锦网络公司将王莉派遣至海南天祥公司工作。合同期满后，王莉与前锦网络公司续签劳动合同，期限为2018年2月3日至2021年2月2日，王莉仍被派遣到海南天祥公司工作，工作岗位为深度代表，工作地点在山东省新泰市，主要负责海南天祥公司产品在新泰市的推广销售，工资约定为3178元/月，工时制度为不定时工时制。 2018年7月18日，海南天祥公司以王莉存在旷工行为由，向王莉邮寄督促回岗通知，要求其回岗上班。后海南天祥公司分别于2018年7月20日、24日、25日向王莉发出三份警告函，要求王莉及时与上级联系并作出合理说明，否则与其解除用工关系。王莉收到上述通知及警告函。 2018年8月6日，海南天祥公司向前锦网络公司发出员工退回通知书，以王莉严重违反海南天祥公司的规章制度为由将王莉退回前锦网络公司。 2018年8月6日，前锦网络公司向王莉邮寄解除劳动合同通知书，解除其与王莉的劳动合同关系。 王莉到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、前锦网络公司与王莉的劳动关系于2018年9月30日解除。2、前锦网络公司支付王莉经济赔偿金、拖欠的工资、奖金及社保，补发防暑降温费、未休年假补贴，共计58569.46元；3、海南天祥公司承担连带责任。2018年12月24日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2018］第254-1号裁决书，裁决：1、前锦网络公司自本裁决生效之日起十日内支付王莉经济赔偿金25424元。2、驳回王莉的其他仲裁请求。2018年12月24日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2018］第254-2号裁决书，裁决：1、前锦网络公司自本裁决生效之日起十日内支付王莉工资4054.7元、年休假工资1461.2元，海南天祥公司承担连带责任。王莉、前锦网络公司、海南天祥公司均不服上述裁决，诉至本院。 本院认为，本案争议的焦点是：1、王莉与前锦网络公司还是海南天祥公司存在劳动合同关系。2、前锦网络公司与王莉解除劳动合同是否合法有效。3、王莉主张的请求有没有事实及法律依据。 关于第一问题，根据劳动合同法第五十八条，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中前锦网络公司是王莉的用人单位，王莉与前锦网络公司之间存在劳动合同关系。前锦网络公司与海南天祥公司之间存在劳务派遣法律关系，王莉主张与海南天祥公司之间存在事实劳动关系没有事实及法律依据，本院不予支持。王莉向海南天祥公司主张基于劳动关系各项待遇，没有法律依据，本院不予支持。 关于第二个问题，前锦网络公司作为用人单位，应举证证明其解除劳动合同的事由、程序合法。海南天祥公司提供的王莉工作考勤截图，实际是王莉客户拜访记录，结合王莉的工时制度为不定时工作制，海南天祥公司仅以客户拜访记录自2018年7月7日之后没有王莉的信息为由主张王莉自该日起存在旷工，本院不予支持。海南天祥公司未提供有效证据证实王莉存在违纪事实，而将王莉退回至前锦网络公司。前锦网络公司以相同理由与王莉解除劳动合同，前锦网络公司亦未提供证据证实王莉存在违纪事实，前锦网络公司与王莉解除劳动合同属于违法解除。 关于第三个问题，根据王莉的工作年限及王莉的工资数额，前锦网络公司应支付违法解除劳动合同赔偿金25424元（3178元/月×4个月×2）。王莉主张的奖金、带薪年休假工资、防暑降温费，均未提交有效证据证实其主张，对于该三项请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、五十八条、八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、前锦网络信息技术（上海）有限公司自本判决生效之日起十日内支付王莉经济赔偿金25424元； 二、驳回王莉的其他诉讼请求； 三、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司的诉讼请求； 四、驳回海南天祥药业有限公司的诉讼请求。 案件受理费30元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  刘红阳 审 判 员  侯诗征 人民陪审员  翟传河 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  武金萍