上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初22517号原告：魏巍，男，1975年1月29日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李思远，上海市浩信律师事务所律师。被告：五矿瑞和(上海)建设有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：李冰，职务总经理。委托诉讼代理人：李颖，上海恒量律师事务所律师。委托诉讼代理人：向伟佳，上海恒量律师事务所律师。原告魏巍与被告五矿瑞和(上海)建设有限公司(以下简称五矿瑞和公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告魏巍及委托诉讼代理人李思远、被告五矿瑞和公司的委托诉讼代理人李颖到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意，本案延长适用简易程序。本案现已审理终结。原告魏巍向本院提出诉讼请求：判令被告支付项目营销提成款77,621.22元。事实及理由：原告于2011年入职被告处，签订过两份劳动合同。自2017年开始，原告的工作岗位变更为市场部总经理，主要负责对外招揽业务。原告的工资由每月固定工资10,000元左右以及项目提成组成，项目提成按照签约项目合同总金额的千分之三发放。2018年2月及3月，原告成功招揽了杭州澜天项目以及上海惠南项目，且均已签约，被告也承诺在2018年底发放提成，但至今未发放。现对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如诉请。被告五矿瑞和公司辩称，对双方劳动关系的建立时间和劳动合同签订情况没有异议，认可与原告建立无固定期限劳动合同关系。原告自2017年开始在华东区域公司工作，但没有具体的职务，主要负责华东区域公司项目的管理，没有对外承接业务的职责，也没有营销的指标。原告的工资由基本工资、绩效工资和年终奖组成，并不包括项目提成。原告诉称的杭州澜天项目以及上海惠南项目系被告公司承接的，原告仅仅是项目的工作人员之一。被告发放任何款项均有严格的审核流程和审批手续，被告并没有同意和承诺向原告发放项目提成，并且被告在发放2018年年终奖时已经将原告的工作内容和项目贡献考虑在内。综上，被告不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：原告于2011年1月3日入职被告处工作，双方曾签订两份劳动合同，末份劳动合同系自2014年1月3日起的无固定期限劳动合同，约定原告在成本管控中心担任总监，基本工资为税前8,500元，岗位工资为税前2,125元等。2018年7月2日，原告因工作调动故而向被告出具《上海惠南项目工程移交清单》，其中列明四项交接内容：“一、已完成工作”、“二、已完成的资料”、“三、现场待完成工作及资料”以及“四、曲总及华东公司需解决的项目发生费用(之前已向曲总汇报并同意办理)”。在第四项交接内容中，原告又载明：“……5、业务负责人魏巍上海惠南及杭州澜天项目营销提成［(XXXXXXX.13+XXXXXXXX.16)×3‰=77621.22元］人民币￥77621.22元……”。在该移交清单末尾，时任被告副总经理的曲松于2018年7月18日批示：“上述事宜由华东区域公司负责交接手续办理，涉及费用的该提供票据请尽快提供并按财务程序办理”。2018年12月起，原告多次向曲松催讨项目提成，均无果。2019年3月19日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付项目营销提成款77,621.22元，但未获支持。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如诉请。另查明，2018年2月9日，被告发布《关于调整五矿瑞和领导班子成员工作分工的通知》，明确李冰为副总经理(主持工作)，负责公司全面工作，分管运营管理部、财务管理部、华中区域以及上海事业部；曲松为副总经理兼党支部书记，分管人力行政部(党建工作部)、成本采购部、华北区域公司以及华东区域公司。2018年9月20日，被告又发布《关于张立新同志聘任通知》，决定聘任张立新为五矿瑞和华东区域公司副总经理(主持工作)。审理中，原告称，2017年被告因无项目来源，发展困难。2017年3月，其经曲松同意由成本部调动至市场部工作，开始对外招揽项目，并与曲松口头约定按照项目签约金额的千分之三计发营销提成。原告另称，被告公司内部没有关于项目营销提成的规章制度，其他员工是否按照该比例发放提成亦不清楚，其认为应该是分管领导与员工分别约定提成比例后再由员工对外招揽业务。此外，原告称曲松系被告的副总经理，分管华东区域公司，是原告的上级，对于是否发放项目营销提成具有决定权。从2018年7月2日《上海惠南项目工程移交清单》曲松的批示内容可以反映，曲松对于该移交清单中第四项的内容均是同意的，并且此后第四项中其他与原告有关的费用均已结算完毕。为此，原告提供向曲松催讨营销提成时的谈话录音、报销单及审批截图为证。在2019年1月11日的谈话录音中，曲松称：“我一般只针对分公司，不针对个人，但是我会对你这块进行关照，但是最后你不要必须这事严格按照这个这个我说的来算”、“这怎么说呢，你站在你的立场上，我也理解。完了后的话，华东是个整体，让张立新苦不堪言，手足无措”、“(打电话给张立新)魏巍在我这，当时他6月份离开华东公司。当时他离开的时候，从业绩角度考虑，惠南项目和澜天项目这两个是签约的。我们这是工作年限到一年，不管走与不走，我们都考虑他在这工作时候的奖金。我这块说的是针对魏巍这块的，你回头和财务这边说下包括魏巍这块，把八万快给我，我就和你说一声……”。在2019年3月15日的谈话录音中，曲松称：“……2018年年底的奖金就265万都已经全发放完了，完了以后至于说每一个人可能心里都不舒服，都觉得自己付出的多，奖金年底少。但是这个事情已经是这样了。作为公司层面，也不可能把这个再重新提出来上报北京说道说道去……至于你在上面写的七万多的，我一直说没有过多跟您绞扯这个事，没绞扯的原因是：一个是，去年签字的时候，因为那个项目，那个阶段，还没法定论，这是一个；二是当时公司也没从中间把这个钱去算算，另外也没有从中间把钱拿出来去做项目提成；第三个就是，我也是基于那个时间，怎么说呢，您心里有怨言的时候，我能感觉的到，但是我没有触及你的，也不想把这块触及它，就像从华东到华中，然后就这么过去了，大家面子上过得去……所以，在当时的时候，我只是想平平稳稳的做个过渡，当然最后你一定坚持让我给你签个字，后来这个字我也签了，在这个纸上的上面那句话，我签字的时候有没有那句话”、“如果作为上下级关系的话，我那个签字应该是代表了最终的意思”。被告对谈话录音的真实性不予认可，认为与双方协商时的谈话内容不符，对报销单及审批截图并无异议。被告认为，曲松仅为被告的副总经理，不是法定代表人，不能代表被告。并且，在《上海惠南项目工程移交清单》上仅批示要求华东公司负责办理交接手续，费用仍要提供发票并按公司规定的财务流程办理，不能反映出曲松同意发放原告主张的营销提成。此外，被告支出和发放相关款项也并非曲松个人能决定，需要集体讨论和逐级审批。从原告提供的报销单及审批截图中也可以反映，款项的报销需要经过5级审批，最终由李冰核准。被告另提供员工手册及2018年年终奖发放清单，证明员工手册中规定原告的工资结构是月度工资(包括基本工资和绩效奖金)以及年终奖金，原告主张的营销提成没有劳动合同的依据以及制度的依据，被告已按约发放原告2018年年终奖。本案的争议焦点为原、被告间有无营销提成的约定以及约定的内容。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告向被告主张项目营销提成77,621.22元，原告应就与被告间存在提成的约定以及提成的计算方法和比例等事实承担举证责任。根据本案现有证据来看，原告的劳动合同中并无发放营销提成的约定，双方亦未另行签订书面协议对劳动合同进行变更，原告也未提供相关规章制度证明被告处对营销提成及计算方法另有规定。原告虽诉称营销提成及比例系其与曲松的口头约定，并提供谈话录音及《上海惠南项目工程移交清单》等证据为证。但《上海惠南项目工程移交清单》中曲松的批示内容仅涉及交接手续的办理以及应按财务流程审批费用，并不能得出曲松同意发放营销提成的结论。而对谈话录音的真实性被告仍持有异议，并且谈话录音中曲松的陈述内容十分含糊，无法明确反映其认可原告主张的双方约定按项目签约金额千分之三的标准计发营销提成的事实。再者，即便原告所述与曲松曾约定营销提成确属事实，但曲松并非被告法定代表人，从原告提供的报销单以及审批截图可见，被告内部对于费用的支出存在明确的审批流程，且并非由曲松最终决定，对此原告应是知晓的。在此情况下，原告与曲松关于营销提成的约定无法产生约束被告的法律后果。综上，原告要求被告支付项目营销提成的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下：原告魏巍要求被告五矿瑞和(上海)建设有限公司支付项目营销提成款77,621.22元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告魏巍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  韩毅二〇一九年十月二十九日书记员  周颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。