安徽省铜陵市铜官区人民法院行 政 判 决 书（2019）皖0705行初39号原告：张健，男，1972年11月20日出生，汉族，住铜陵市铜官区。委托代理人：陈悦彪、方习存，安徽创元律师事务所律师。被告：铜陵市自然资源和规划局（原铜陵市城乡规划局与原铜陵市国土资源局合并后名称），住所地铜陵市铜官区北京路18号。法定代表人：张和成，局长。出庭负责人：倪受照，该局总规划师。委托代理人：胡隽，该局工作人员。委托代理人：张乃器，安徽众佳律师事务所律师。原告张健不服被告铜陵市自然资源和规划局（原铜陵市城乡规划局和原铜陵市国土资源局合并后名称）作出的铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，于2019年6月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月5日立案受理后，于2019年6月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。原告张健及其委托代理人陈悦彪，被告铜陵市自然资源和规划局负责人倪受照，委托代理人胡隽、张乃器到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铜陵市城乡规划局于2018年10月13日向铜陵市铜官区城市管理执法局作出铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，认定：“一、根据你局提供的17户涉嫌违建房屋案情简介信息，对其中调查登记建设时间为1991年及以后，无土地、建设、规划等合法证件的房屋，依据《铜陵市违法建设认定处理办法》第十一条、第十二条的规定，应属违法建设。二、请你局进一步核准该区域内自建房项目基本信息，按上述情形依法处理”。原告张健诉称，原告在对铜陵市铜官区城市管理行政执法局起诉撤销《限期拆除决定书》案件庭审中得知被告于2018年10月13日向铜陵市铜官区城市管理执法局作出铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，该复函对原告自建的位于鹞山新村39栋12号360.18平方米的建筑物认定为违法建设。原告认为，被告将原告自建的房屋认定为违法建设没有充足的事实依据，并且剥夺了原告的陈述、申辩的权利，未告知原告任何救济途径，损害了原告合法权益，应属违法行政行为，具体事实理由如下：一、原告在1989年经过原铜陵市钢铁厂的同意在其土地上自建房屋，具有合法的建设资格。原告的房屋是在当时的土地使用权人铜陵市钢铁厂同意的前提下，才进行房屋建设的，依据1989年4月7日的《申请报告》，因原告无地方居住，故乡铜陵市钢铁厂申请自建房屋，铜陵市钢铁厂在当年的5月2日批准同意盖房，并在2003年6月10日出具了一份证明，证明案涉房屋为原告在1989年10月自建而成，钢铁公司承诺为其办理产权手续。因此，原告具有合法的建房资格，原告的房屋建设符合当时的政策。原告在1989年10月已经完成房屋建设，根据安徽铜陵钢铁股份有限公司2003年6月10日出具的证明，该证明证实原告的房屋在1989年10月由原告自建而成。根据《铜陵市违法建设认定处理办法》第十二条可知，在1990年4月1日前的建设，可以不认定为违法建设，因此，本案原告于1989年10月份建成的房屋自然不能被认定为违法建设。二、被告作出案涉复函没有听取原告的陈述、申辩，未告知原告救济途径，损害原告的合法权益。由于被告作出的铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，铜官区城管局直接依据该复函给原告下达限期拆除决定书，故该函对原告权利产生重大不利影响，且未听取原告的陈述和申辩意见，也没有书面通知原告，没有告知原告救济途径，剥夺了原告的申辩权利，故被告作出复函的主要事实证据不足，程序违法。现请求：1、撤销被告作出的铜规函（2018）449号《关于对鹞山棚改项目内17户涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。为支持其诉讼请求，原告张健向本院提交了下列证据：1、原告身份证复印件。证明原告身份信息。2、1989年4月7日原告向钢铁厂申请建房的《申请报告》。3、铜陵钢铁股份有限公司2003年6月10日出具的《证明》。证明案涉房屋为原告在1989年10月自建而成，钢铁公司承诺为其办理产权手续；根据相关规定，该房屋并不属于违法建设。4、2009年3月11日铜陵钢铁股份有限公司出具给铜陵市房产局、规划局、国土局的申请材料。证明原告自建案涉房屋系原钢铁厂历史遗留问题，钢铁厂将原告房屋拆除后，职工住房处于紧张状态，故同意原告自建房屋，并请求房产局、规划局、国土局给予办理相关证件。5、铜规函（2018）449号《关于对鹞山棚改项目内17户涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》。6、铜陵市铜官区城市管理行政执法局行政诉讼答辩状。证据5、6证明规划局依据《关于对鹞山棚改项目内17户涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》认定原告位于鹞山新村39栋12号360.18平方米的建筑物未经法定程序，属于违法行政行为，规划局行政行为对原告具有侵益性。7、（2019）皖0705行初13号判决书。依据规划局的复函认定原告的房屋为违法建筑。被告铜陵市自然资源和规划局辩称，一、原铜陵市城乡规划局作出的《复函》合法合规，原铜陵市城乡规划局于2018年10月8日接到铜陵市铜官区城市管理行政执法局《关于请求对鹞山棚改项目内17胡涉嫌违建自建房进行性质认定的报告》及相应的认定材料，其中包括鹞山棚改区域自建房信息表、鹞山棚改区域自建房现状与1986年地形比对图、鹞山棚改区域自建房现状与1995年地形对比图等。依据《铜陵市违法建设认定处理办法》第十一条、第十二条、第二十三条的规定，同时结合铜官区城市管理行政执法局提供的认定材料，作出函复意见，因此，作出的复函合法合规。二、原铜陵市城乡规划局作出的复函的行为，是铜陵市铜官区城市管理行政执法局对原告违法建设依法实施细则拆除的过程性咨询行为，不属于行政诉讼的受案范围。三、原告对上述过程性咨询行为，已于2019年5月24日向铜陵市人民政府提起行政复议，铜陵市人民政府已于2019年5月30日作出铜行复不受决字【2019】1号不予受理行政复议申请决定书。综上所述，请求驳回原告的起诉。为支持其辩称意见，被告铜陵市自然资源和规划局向本院提交了下列证据：1、原铜陵市城乡规划局作出的《复函》（铜规函（2018）449号）复印件一份、铜陵市人民政府铜行复不受决字（2019）1号不予受理行政复议申请决定书复印件。2、《铜陵市违法建设认定处理办法》条文。经庭审，被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1-6的证据的真实性均无异议，合法性关联性有异议。钢铁公司的证明不能代表该房屋由执法局在拆迁时的现状与证明上的房屋有一致性，执法局所执法的房屋与证明上的房屋有差距。原钢铁厂将自己的国有土地允许原告使用，应有土地管理部门的批准，被拆除的建筑物的土地手续不完善，规划用地及建设手续也没有，也没有房屋产权登记手续，因此，以上证据证明本案的被告在执法局实施拆除的过程中，向被告咨询的行为，被告作出的复函是正确的。对证据7，本案的审查行为是该组证据判决所指的执法局行政拆除行为当中的过程性咨询行为，也证明原告的起诉不符合行政诉讼法司法解释受案范围的规定。原告对被告提交的证据的质证意见为：对证据1，复函的程序及内容都不具有证据的三性。规划局在没有证据的情况下，就作出了行为认定的事实，危害了原告的权益。对不予受理决定书真实性无异议，本案被告的行为应当认定是具体的行政行为。对证据2无异议。根据双方庭审质证意见，本院对双方提交证据的形式上的真实性予以认定。对原告提交的证据2，该申请报告中既无明确的批准信息，也不能证明原铜陵市钢铁厂为原告指定了建房的位置以及建房的大小等详细信息；且该申请报告中“一切手续必须齐全”所指对象也不明确；另也不能证明原告于何时建房。对原告提交的证据3、4，属于铜陵钢铁股份有限公司时隔多年出具的材料，对其内容的真实性尤其是建房时间须有其他证据予以印证。经审理查明，铜陵市铜官区鹞山新村39栋12号房屋属于原告的自建房，该房位于鹞山棚改区域内。2018年10月8日，原铜陵市城乡规划局接到铜陵市铜官区城市管理行政执法局《关于请求对鹞山棚改项目内17胡涉嫌违建自建房进行性质认定的报告》及相应的认定材料，2018年10月13日，原铜陵市城乡规划局向铜陵市铜官区城市管理行政执法局作出铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，认定：“一、根据你局提供的17户涉嫌违建房屋案情简介信息，对其中调查登记建设时间为1991年及以后，无土地、建设、规划等合法证件的房屋，依据《铜陵市违法建设认定处理办法》第十一条、第十二条的规定，应属违法建设。二、请你局进一步核准该区域内自建房项目基本信息，按上述情形依法处理”。铜陵市铜官区城市管理行政执法局依据该复函给原告下达《限期拆除决定书》，在原告就该《限期拆除决定书》的诉讼过程中，原告得知了该复函的存在，于2019年5月24日向铜陵市人民政府提起行政复议，铜陵市人民政府于2019年5月30日作出铜行复不受决字【2019】1号不予受理行政复议申请决定书，决定不予受理。原告遂向本院提起行政诉讼。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，县级以上地方政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。铜陵市机构编制委员会铜编【2017】111号文也明确规定“行政管理主体责任不变”，因此，规划领域中的违法建设认定仍属于原铜陵市城乡规划局的法定职责。首先，原铜陵市城乡规划局出具的铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》行为是对当事人权利产生实际影响的行政行为，依法具有可诉性。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为，而一旦规划部门行使了规划违法行为认定，便具有独立的法律效果，属于公法上的职权行为，依法具有羁束力，行政执法部门后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。行政指导行为或咨询行为的根本特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从，也可以不遵从，而本案中，原铜陵市城乡规划局的认定行为是基于其法定职责的行为，所出具的复函对违法建筑的认定是城市行政执法部门进一步作出处罚的必备依据，不管是对行政执法部门还是对原告，都有法律效果，具有法律羁束力；在原铜陵市城乡规划局出具复函后，原告的建筑物在法律上已被认定为违法行为，对于原铜陵市城乡规划局来说铜陵市铜官区城市管理行政执法局已经属于外部单位，且该行为对铜陵市铜官区城市管理行政执法局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力，这直接否认了原告对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响，故被告认为铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》仅是内部咨询行为，不具有可诉性的意见，于法不合。其次，原铜陵市城乡规划局出具的铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，未送达当事人，未赋予当事人救济途径，其程序违法，依法应予撤销。如前所述，原铜陵市城乡规划局作出的铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》，实质是履行法定职责的对当事人权利义务产生实际影响的可诉行政行为，因此，其作出应符合法定程序并赋予当事人救济的途径，而本案案涉铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》的作出，既未经过法定程序，也未赋予当事人救济权利，因此，该行政行为程序违反，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：撤销被告铜陵市自然资源和规划局铜规函【2018】449号《关于对鹞山棚改项目内17号涉嫌违建自建房规划合法性认定的复函》。案件受理费50元，由被告铜陵市自然资源和规划局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  王新会人民陪审员  徐国庆人民陪审员  魏 利二〇一九年十月三十日书 记 员  崔 敏附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。