北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初20805号原告：钟先江，男，1971年9月16日出生，汉族，无业，现住河北省三河市开发区。被告：北京欧尚超市有限公司西红门店，住所地北京市大兴区欣宁街15号院1号楼1层7-01-162-HM，2层7-02-166-HM。负责人：李福刚，店长。委托诉讼代理人：陈淦，广东盟凯律师事务所律师。原告钟先江与被告北京欧尚超市有限公司西红门店（以下简称：欧尚西红门店）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟先江、被告欧尚西红门店的委托诉讼代理人陈淦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟先江向本院提出诉讼请求：1.判令欧尚西红门店退还货款2380元；2.判令欧尚西红门店改正当前误导消费者全家老少都可以食用；3.诉讼费由欧尚西红门店负担。后钟先江撤销第2项诉讼请求。事实与理由：钟先江于2016年11月22日在欧尚西红门店北京欧尚超市有限公司购买食品名称为植物益生元八珍【奇亚籽谷物早餐】销售员口头声明8个月婴幼儿到至今都可以食用、可用民事诉讼法追查事实真象、到今天为止北京所有店还在口头告知婴幼儿及全家都可以吃、于是信也为真、购买完后仔细看标签及说明书、菊粉合奇亚籽为新食品原料、三个月也下婴幼儿严禁食用、于是向北京市大兴法院立案、庭审记录中欧尚西红门店也释明三岁也下婴幼儿可以食用、后等卫计委回函时间太长，就撤案后。于是向北京东城区国家卫生计生委员会投诉、举报、北京市东城区卫计委员会经过调查核实、认定3岁也下婴幼儿严禁食用、欧尚西红门店用普通食品添加了菊粉及奇亚籽在食品中形成的二氧化硫不仅导致婴幼儿胃肠道刺激或腐蚀性损害、还会对肝、肾等器官组织造成损害。欧尚西红门店无视国家食品安全法的规定、生产、销售对婴幼儿身心有害的婴幼儿食品、应当承担法律责任。二、经过西安质检、五谷磨房也检测岀二氧化硫残留量超过百分之13克、属于3岁以下婴幼儿禁用食品、新食品原料在食品中形成的二氧化硫及问题也被安微省马鞍山市中级人民法院十倍判决、【2015】马民一终字第00408号。不包括婴幼儿食品被广东省广州市越秀区人民法院民事判决书【2017】粤0104民初8180号十倍判决。三、从包装上宣传册上及卡通设计上录像所显现五谷磨房、食养主义、坚持做年迈的父母和年幼的孩子、放心食用产品的信息和销售中的讲解情况都能充分表明涉案食品系3岁也下的婴幼儿都可以食用的食品。(有现场录像为佐证及卫计委声明2017年4月14号10.32分录音时间共13.23分钟9.32秒时拆分了严重问题的答复国家卫计委109房间电话010-68792665、严禁三岁也下幼儿食用的专为此事录音﹞录音是可以作为诉讼证据的，民亊诉讼法第六十三条规定八项的形式，其中，视听资料便是录音录像。因此录音是可以作为打官司的证据的。〖最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〗合法取得的私自的录音证据，法院应当确认其证明力、录音是合法的，录到的证据能作为证据使用，最高院也己经有相关判例。录像时也表明购买身份消费。《现场2017年1月7号录像共9分37秒5.41至4.48秒内容为欧尚西红门店声称八个月至1岁半都可以食用的证据及宣传广告用语坚持做年迈的父母和年幼的孩子放心食用的产品、广告也讲明36个月的年幼孩子可以放心食用﹝注﹞卫计委录音内容严禁三岁也下幼儿食用》经举报坚持做年迈的父母和年幼的孩于放心食品也变更为五谷磨房、证明以前违反卫计委声明3岁也下禁用食品、因为幼儿各器官在成长阶段、两种都为新食品原料、会引起伤害、作为外露作业、现场制做、员工必须体检办理上岗证、超市必须有记录。四、违反相关法规，无法保障食品安全、存在安全隐患，理由如下、2009年第5号公告及2014年10号公告批准菊粉、奇亚籽为新食品原料，并规定使用范围，但不包括婴幼儿食品，消费者应按照上述公告食用该产品，才才可以保证食品安生。但欧尚西红门店北京欧尚超市有限公司西红门店、既宣传婴儿可以食用，【食品安全国家标准较大婴儿和婴幼儿配方食品】(GB10767-2010)中关于幼儿食品的食品安全国家标准显示，幼儿是指12月龄-36月月龄的人，新资源食品须经卫生行政部门进行安全性评价后才可作为食品原料使用。因此北京欧尚超市有限公司西红门店宣传页中建议3岁以下幼儿服用违反了上述规定，导致涉案食品对部分人群存在食品安全风险。五；欧尚西红门店违反了食品安全法第三十七条；部门规章及文件、第7条、出口国地区相关部门或者机构出具的允许该添加剂在本国地区生产戓者销售的证明材料。第10条卫生部在必要时，可以组织专家对食品添加剂新品种研制及生产现场进行核实、评价。第13条卫生部根据技术上必要性和食品安全风险评估结果，将公告允许使用的食品添加剂的品种、使用范围、用量按照食品安全国家标准的程序，制定、公布为食品安全国家标准。可本案中卫计委告知的使用范围不包括婴幼儿食品。实际大量口头宣传年幼的孩子放心食用的产品。违反了新食品原料安全审查管理办法；第18条新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食用安全。第19条食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。第20条违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照食品安全法的有关规定处理。六；欧尚西红门店违反了食品安全法第八十一条；婴幼儿配方食品的管理；婴幼儿配方应当经国务院食品药品监督部门注册、应当提交配方的科学性、安全性的材料、不得以分装方式生产。而本案产品也末注册、用分装食品宣传卫计委严禁三岁婴幼儿可以食用的新食品原料菊粉及奇亚籽。七；欧尚西红门店违反了食品安全法第一百二十四条；十一类违法生产经营行为的法律责任第八条、利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估。八；欧尚西红门店违反了GB2760-2014食品安全国家标准、食品添加剂使用标准第五章第4.3标准、不适宜带入食品添加剂的食品；食品添加剂由原料或配料带入食品的情况不适用于以下食品类别、一、较大婴儿及特殊医用婴儿配方；二、婴幼儿辅助食品。九、根据【中华人民共和国消费者权益保护法】第二条本法调整对象消费者、未有证据证明其购买商品是用于再次生产销售、属于行使法定权利、认为不是消费者的抗辩理由不能成立、国家未有法律规定你买多少是消费者、不买多少又不是消费者、不再次销售他就是消费者、其权益受本法保护。【第六条】全社会共同保护消费者合法权益原则、国家鼓励个人对损害消费者合法权益的行为进行社会滥督。【第八条知情权】、消费者有权知悉售后服务、费用等有关情况。【第九条选择权】、消费者有自主选择商品的权利、自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受戓者不接受任何一项服务。【第十条】公平交易权消费者享有公平交易的权利、价格合理、有权拒绝经营者的强制交易行为。【第十五条】监督权、消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行失职行为监督的权利。【第三十条】国家对消费者合法权益的保护、听取消费者的意见。【第四十六条】投诉、消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知消费者。【第五十八条】民事赔偿责任优先原则。【第六十一条】国家机关工作人员的责任。【第五十四条】退货责任的规定：依法经有关行政部门认定的商品，消费者要求退货的，经营者欧尚西红门店应当负责退货。十、欧尚西红门店违反了【中华人民共和国消费者权益保护法】第五十五条第一款规定了对经营者的欺诈行为的民事责任、国家工商行政管理总局根据消费者权益保护法于2015年公布的国家工商行政管理总局令第73号侵害消费者权益行为处罚方法，对经营者的欺诈行为作了列举、出卖的商品未经过认真核实，经营者的行为属于客观上向消费者告知了虚假情况、以构成对消费者的误导并购买商品。也未尽到其能尽而且应尽的审查义务、销售涉诉商品的行为可能为其带来更多的收益，故本案可推定公司销售行为存在主观上的故意、销售行为属于欺诈行为、作为专业的销售商的行为己经违反了法律规定，按照上述法律规定，欧尚西红门店应当承担相应的法律责任。十一、欧尚西红门店违反了【最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见﹝修改稿﹞第67条规定；一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作岀错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素；1欺诈的故意；2告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3对方陷入错误认识；4对方基于错误认识而为意思表示。经营者的行为属于客观上向消费者告知了虚假情况。此种标价足以构成对消费者的误导并购买商品，也即该行为足以令消费者陷入对错误认识并基于该认识而作岀购买商品的意思表示。欺诈的故意是一种主观心理状态，消费者难以对此进行直接的证明，因此，应当从经营者在销售商品时是否尽到注意义务、具体的销售行为对消费者和经营者构成的影响，结合消费者的举证能力及案件的客观事实，综合推断经营者是否存在欺诈的故意。本案所涉商品是通过表面的标价，基本的审查即可知悉的内容，京东公司作为面对消费者的销售者，其有能力也有义务对其岀售的商品进行审查。此外本案的足令消费者认为涉诉商品的价值和性价比的衡量会因此提高，商品成交的可能性亦可能因此提高，也即此种错误行为极有可能为公司带来更多的收益，则公司存在销售此种商品时作岀欺诈行为的激励。综合上述理由，公司未尽到其能尽而且应尽的审查义务，而销售涉诉商品的行为可能为其带来更多的收益，故本案可推定公司的销售行为存在主观上的故意，即公司的销售行为属于欺诈行为。十二、欧尚西红门店违反了【中华人民共和国消费者权益保护法】﹞第五十五条惩罚性赔偿的规定，生产者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的、为五百元。消费者权益保护法第五十五条第一款是从经营者欺诈的角度进行规定、从文字字表述宣传册及口头录像来看、只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为、就应该按消费者的要求增加赔偿其损失、而并非从消费者在主现上实际受到欺诈的角度进行规定。该款的目的是保护大众消费者、鼓励消费者起诉、以补充行政执法的不足、打击经营者的欺诈行为。综上所述、依据【中华人民共和国消费者权益保护法】第八条知情权、有知道真实情况的权利、第十八条安全保障义务、应当作岀真实的说明和明确的警示。第四十八条经营者承担责任第一条，商品或者服务存在缺陷的、第二条不具备商品应当具备的使用性能而岀售时未作说明的。第五十四条退货责任、第五十五条经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供。第一款、参照【侵害消费者权益行为处罚办法】第六条第五项、第十六条第二款。为维护钟先江的合法权益，特诉至贵院，请贵院依法公平公正裁判。被告欧尚西红门店辩称，一、钟先江认为欧尚西红门店存在误导消费者的行为，认为涉案产品原材料菊粉和奇亚籽存在食品安全问题，属于对新食品原料的“使用范围”和“应用人群”两个概念的故意混淆行为。原因有三方面：首先，菊粉和奇亚籽的公告是对使用范围的描述，内容是指菊粉和奇亚籽不能添加到婴幼儿食品中，而不是对应用人群的描述，不是指菊粉和奇亚籽不宜给婴幼儿食用。其次，在卫生部颁发的《新食品原料安全性审查管理办法》第23条中，已经明确了“使用范围”和“应用人群”分属不同概念。最后，如果某一款食品原料不适宜给婴幼儿食用，它的表述方式应该像欧尚西红门店所提交的证据1到3所描述的“婴幼儿、孕妇、5岁以下儿童不宜食用”。二、涉案食品属于方便食品而不是婴幼儿食品，是普通食品的一种，与其他普通食品一样适宜普通人群食用，除非是某类人群因自身体质导致对涉案食品有不良反应才不宜食用，但这些情形是特殊人群身体原因所致，而非涉案食品存在食品安全问题不适宜给普通人群食用。三、欧尚西红门店所提到的广告语，是食品生产商的企业愿景，并非欺诈或误导行为，钟先江也没有任何证据证明欧尚西红门店存在欺诈行为。原因有三方面：首先，该广告语是对企业整体的定位和长远发展的理念，并非对某一款产品或原材料的具体描述，这种宣传方式并不违反广告法或消费者权益保护法的规定。其次，年迈的父母、年幼的孩子、全家老少都是抽象概念，泛指普通人群，而普通人群食用普通食品是基本的生活常识。最后，即使具体到涉案产品中，根据欧尚西红门店所提供的检验报告证明，涉案食品所有项目都符合食品安全标准，是一款可以让消费者放心食用的产品，这也证明了欧尚西红门店不存在任何欺诈的行为。四、本案买卖合同依法成立有效，不存在无效、可撤销等情形。同时，如果钟先江还保存着涉案食品，这些食品早已超过保质期，退货将给欧尚西红门店造成损失，而该损失是因钟先江为职业打假而大量购买所致，不应该转嫁给合法的生产经营者。综上所述，欧尚西红门店认为钟先江所有诉求都不具合法性，请求法院驳回钟先江的所有诉求并判令钟先江承担本案诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月22日钟先江在欧尚西红门店购买“五谷磨房植物益生元八珍（奇亚籽谷物早餐）”10盒，单价238元，共支付货款2380元。钟先江提交的商品实物正面记载“五谷磨房，植物益生元八珍奇亚籽谷物早餐，净含量800g，不添加香精、色素、防腐剂”；背面包装记载“含植物益生元的超营养早餐，含奇亚籽、枸杞、红枣干、燕麦、黑芝麻、山药、核桃仁、红小豆。包装左侧记载“比利时进口菊苣提取，源自比利时菊苣的植物益生元，菊苣，集中种植于法国和比利时的北部，是一种富含可溶性膳食纤维（益生元）的植物。五谷磨房的植物益生元从菊苣的根部提取，经过清洗切丝、热水抽提、纯化、脱盐脱色和喷雾干燥等物理工艺提取，全程无添加色素、香精、防腐剂”。右侧包装记载“每100g膳食纤维15.4g，NRV62%，可溶性膳食纤维5.9g，NRV未标注。配料：可溶性膳食纤维（菊粉）、山药、黑芝麻、红小豆、燕麦、核桃仁、红枣干、奇亚籽、枸杞，执行标准：Q/HBFY0005S”。庭审中，钟先江称其在购买涉案商品时，欧尚西红门店五谷磨房宣传年幼的孩子也能吃，本院审查后注意到，宣传资料及视频资料均未针对涉案食品为婴幼儿食品进行相关宣传，故对上述证据的证明目的均不予确认。国家卫计委2009年第5号公告，批准菊粉为新资源食品，食用量15g/天，使用范围：各类食品，但不包括婴幼儿食品。国家卫计委2014年10号公告，批准奇亚籽作为新食品原料，使用范围不包括婴幼儿食品。另，《国家卫生计生委食品司关于预包装食品含新食品原料标签标示以及低聚果糖有关问题的复函》＜国卫食品标便函（2015）279号＞中“关于预包装食品含新食品原料标示”的答复“预包装食品中含有已公告的新食品原料，若公告中明确要求在标签、说明书中标示食用限量及不适宜人群，则应当按照相关公告要求进行标示；若公告中有食用量和不适宜人群要求，但未要求在标签、说明书中标示的，可以由食品生产企业自行选择是否标示”。本院认为，钟先江在欧尚西红门店购买商品，双方之间成立了事实上的买卖合同关系，该合同关系系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点：涉案商品使用了新食品原料菊粉和奇亚籽未标注不适宜人群及食用量是否违反食品安全标准。国家卫计委公告规定菊粉的食用量15g/天，使用范围：各类食品，但不包括婴幼儿食品；奇亚籽作为新食品原料，使用范围不包括婴幼儿食品；公告中没有出现“应当”标准不适宜人群及食用限量的内容。根据国家卫计委＜国卫食品标便函（2015）279号＞复函的内容，若公告中有食用量和不适宜人群要求，但未要求在标签、说明书中标示的，可以由食品生产企业自行选择是否标示，涉案产品并非婴幼儿食品，故其未标注菊粉、奇亚籽“非婴幼儿食品”使用范围，不违反强制执行的食品安全标准。同时，钟先江称涉案商品含有二氧化硫，但其提交的证据不能证明涉案产品不符合食品安全标准。综上，对钟先江要求欧尚西红门店退款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回钟先江的全部诉讼请求。案件受理费25元，由钟先江负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 卢赞赞二〇一九年十月三十一日法官助理 麻 莉书 记 员 杨 卓