浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3994号上诉人（原审原告）：乐清市虹桥建筑工程公司，住所地：乐清市虹桥镇金融路54-64号，统一社会信用代码：9133038214550068X0。法定代表人：胡定池，董事长。委托诉讼代理人：吴思友，男，公司员工。委托诉讼代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乐清市博大电器有限公司，住所地：乐清市虹桥镇幸福东路1002号，统一社会信用代码91330382761323744K。法定代表人：郑乐英，董事长。上诉人乐清市虹桥建筑工程公司（以下简称虹桥建筑公司）因与被上诉人乐清市博大电器有限公司（以下简称博大公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹桥建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判虹桥建筑公司享有对博大公司建筑工程施工承包款6486500元的优先受偿权。事实和理由：一审法院认为本案的建设工程价款优先受偿权的起算时间为2018年4月21日无事实与法律依据。2014年9月6日，本案双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定虹桥建筑公司承包博大公司坐落于南阳工业区厂房三至七层的土建及安装工程。2018年3月29日，虹桥建筑公司向乐清人民法院诉请博大公司支付工程承包款，2018年4月16日经该院调解双方达成调解协议约定博大公司于2018年4月20日前支付虹桥建筑公司支付工程款6486500元，该院出具调解书予以确认。2018年5月8日，虹桥建筑公司向乐清市人民法院申请执行调解书的内容，因涉案厂房的司法拍卖启动时间周期过长，于2019年4月30日才在淘宝网拍卖成交。虹桥建筑公司在此期间多次以书面或口头形式主张涉案工程拍卖款的优先受偿权，但执行法官认为执审分权，虹桥建筑公司的优先受偿权应另由判决确认。故此，虹桥建筑公司于2019年5月22日诉诸乐清市人民法院主张优先受偿权。本案系典型的执行周期过长引发的诉讼。判定虹桥建筑公司的主张是否超过优先受偿权的除斥期间应以其执行案件的立案时间为准，而执行案件立案时并未超过6个月的期限，应视为虹桥建筑公司在6个月内向法院提出了优先受偿的请求，其诉请应当得到支持。博大公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。虹桥建筑公司向一审法院起诉请求：确认虹桥建筑公司享有对博大公司建筑工程施工承包款6486500元具有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年9月6日，虹桥建筑公司与博大公司签订《建设工程施工合同》，约定虹桥建筑公司承包博大公司坐落于南阳工业区厂房三至七层的土建及安装工程，工程范围为施工图内的土建、安装、装修、消防水池工程，不包括散水以外的附属工程，木工、泥工、钢筋、脚手架由业主另外发包。合同价款为7386500元。工程款（进度款）支付方式及时间为：1、桩施工完成付总价的15%；2、基础完成付总价的10%；3、框架完成三层付总价20%；4、屋面浇注完成付总价20%；5、中间验收合格付总价12%；6、合同工程完工付总价（扣除预付款）90%，竣工验收合格后30天内付清工程款（扣留3%保修金一年付清）。乐清市住房和城乡规划建设局于2014年11月5日作出乐住规建罚[2014]18号行政处罚决定书，对博大公司未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证建设第三层1408.6㎡建筑物的违法行为罚款29713.92元（第四层及以上建筑免于处罚），并责令限期补办建设工程规划许可、建筑工程施工许可手续。博大公司至今未补办涉案厂房三层及以上建筑的建设工程规划许可、建筑工程施工许可手续。涉案工程至今未办理竣工验收手续。虹桥建筑公司曾于2018年3月29日诉至乐清市人民法院，要求博大公司支付建筑工程施工承包款6486500元及利息损失，双方于2018年4月16日达成调解协议：解除双方于2014年9月6日签订的《建设工程施工合同》；博大公司于2018年4月20日前支付虹桥建筑公司工程款合计6486500元；虹桥建筑公司自愿放弃其他诉讼请求；受理费57206元，减半收取28603元，由博大公司负担。乐清市人民法院作出（2018）浙0382民初3045号民事调解书，对双方以上调解协议予以确认。一审法院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。虹桥建筑公司曾于2018年3月间诉至法院，要求博大公司支付工程款，经法院主持调解，双方达成“博大公司于2018年4月20日前支付工程款6486500元”的协议，故虹桥建筑公司行使优先受偿权的期限应自2018年4月21日起算，其于2019年5月22日起诉要求优先受偿权已经超过了法定的优先权行使期限，故对虹桥建筑公司要求建设工程价款优先受偿权的主张，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：驳回虹桥建筑公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由虹桥建筑公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据（2018）浙0382民初3045号民事调解书，博大公司应于2018年4月20日前向虹桥建筑公司给付工程款。故2018年4月20日系博大公司应当给付工程款的日期，原判认定虹桥建筑公司行使优先受偿权的期限应自2018年4月21日起算，符合法律规定。虹桥建筑公司于2019年5月22日起诉主张优先受偿权，已超过法定期限。虹桥建筑公司主张其在申请执行阶段已主张优先受偿权，本院认为，虽然虹桥建筑公司于2018年5月8日向法院申请强制执行上述调解书，但申请强制执行并不等同于主张优先受偿权，虹桥建筑公司对其当时已有效主张优先受偿权的事实仍需承担举证责任。本案中，虹桥建筑公司主张以执行案件的立案时间作为其主张建筑工程优先受偿权的时间，缺乏依据，本院不予支持。综上，虹桥建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由乐清市虹桥建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十月二十九日法官助理钟志亮书记员董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。