内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1694号上诉人（原审被告）：内蒙古南工水利水电工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。法定代表人：韩正，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑维、余海龙，公司员工。被上诉人（原审原告）：高平，男，1986年1月28日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗，个体。原审被告：刘强，男，1987年8月20日出生，汉族，住康巴什，个体。上诉人内蒙古南工水利水电工程有限责任公司（以下简称南工公司）因与被上诉人高平、原审被告刘强建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南工公司的委托诉讼代理人郑维、余海龙，被上诉人高平，原审被告刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南工公司上诉请求：依法撤销杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2548号民事判决书中第二项判决，驳回被上诉人高平请求上诉人对刘强所欠682813.2元工程款承担连带清偿责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在一审中申请证人出庭作证，一审法院因证人没有带身份证不允许出庭，导致案件事实没有查清，认定事实与事实不符。一、上诉人从未将杭锦旗南岸灌区水权转换项目2017年维修养护工程挂靠给刘强实施，委托书是刘强伪造的，上诉人也未向刘强支付过工程款，该工程实际挂靠人为高天义。二、高平在一审中提供的工程核量表记载的工程范围不在南工公司施工范围内，该工程也并非被上诉人高平施工，是由和顺水利工程公司中标后转包给李志江进行施工的。被上诉人高平辩称，案涉工程是由自己向刘强承包施工的，施工范围属于南工公司中标段，请求维持一审判决。原审被告刘强述称，案涉工程是自己挂靠上诉人资质承包后将其中部分工程分包给被上诉人高平的，高平提供的工程核量表是南工公司施工范围内的工程核量表，是南工公司与发包方杭锦旗黄河灌溉管理局结算工程款的凭证。高平向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告工程款736813.20元；2、被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：被告南工公司于2017年6月29日中标承建杭锦旗黄河南岸灌区水权转换项目2017维修养护工程，为此南工公司与杭锦旗黄河灌溉管理局于2017年7月10日签订了书面合同，并由南工公司委托刘强进行施工、工程款结算及付工程款等事宜，实际为刘强挂靠该公司施工。被告刘强将该工程交由原告高平进行施工，高平竣工后和刘强进行结算，确认尚欠工程款736813.20元，刘强在5张结算单上签名捺印，并对各结算单的金额进行了确认。结算后，刘强给付高平工程款54000元。一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。被告刘强将挂靠南工公司施工的灌域渠道维修工程以劳务分包的形式分包给无施工劳务资质的原告高平施工，该劳务分包合同应认定无效。高平作为实际施工人，其劳动及投入已转化为被告刘强的工作成果，且该工程经杭锦旗黄河灌溉管理局验收合格，故原告高平请求被告刘强支付劳务款的诉讼请求予以支持。高平自认被告刘强已支付54000元工程款，故应从刘强自认的拖欠工程款736813.20元中予以核减。针对被告南工公司提出的刘强是挂靠其公司进行施工，但南工公司仅授权刘强对养护工程施工工程进行结算及支付工程款，并没有授权刘强与他人签订劳务分包合同及雇佣施工人员的抗辩理由，一审法院认为，既然南工公司认可刘强挂靠其资质进行施工，那么刘强为进行施工作业必然会与他人签订劳务分工合同或雇佣施工人员进行施工作业，故南工公司的抗辩理由不符合挂靠施工的实际，于理不合，不予支持。南工公司明知刘强没有相应的资质，依然将自己的资质同意出借其进行挂靠，存在明显过错，而南工公司同意刘强挂靠的行为是刘强将涉案工程再次违法分包的前提，故实际施工人高平的权益受损与南工公司的违法行为有关联性。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘强于本判决生效之日起十五日内给付原告高平劳务款682813.20元；二、被告内蒙古南工水利水电工程有限责任公司对判决第一项内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5584元，由被告刘强负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交如下证据：1、有范某与崔某等人签字的工程核量表5张；2、渠道衬砌劳务承包合同五份；3、崔某等人出具的书面证明；4、证人范某、崔某、马某二审庭审证言。上述证据综合证明，高平在原审中提供的灌域渠道维修工程5张核量表记载的工程，是由和顺水利工程公司2018年中标后承包给李志江进行施工的，而非高平施工。被上诉人高平质证称，对第一组证据核量表上表签字人员中自己只认识范某与崔某，其他人员不认识。该5份核量表记载的工程是自己向刘强承包施工的，并非他人施工；对第二组、第三组证据，认为与本案无关；对证人证言认可，但认为证言不能证明上诉人主张。原审被告刘强质证称，对第一组证据核量表中签字的付旭东是南岸管理局的职工，其余人员不知道在工程中是干什么的，因为自己把工程包给高平，至于高平找谁干活不清楚，核量表是自己的技术员制作的；对第二组证据认可劳务承包合同中的李志江承包过工程，但是他在哪一个项目承包的不清楚；对第三组证据质证意见同一审；对第四组证人证言中，崔某所说的工程时间与工程段是事实，高平承包的工程与崔某承包的不重合，高平承包的是零散维修，对范某与马某的证言认可。本院认为，上诉人所提供的第一份证据记载的工程量和高平所提供的工程量没有出入，但其提供的其他证据，因高平所提供的是2017年灌域渠道维修工程核量表，而上诉人提供的施工合同是2018年的维修工程，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人高平无新证据出示。原审被告刘强向法庭出示以下新证据：1、誉恒（2019）基审字006号审计报告书一份；2、杭锦旗黄河南岸灌区水权转换项目2017年维修养护工程单位工程验收鉴定书一份。以上证据拟证明，本案争议的工程都在南工公司中标项目中，且工程已经全部竣工并已交付，工程款也已经通过审计。上诉人南工公司质证称，审计报告与鉴定书不能证明案涉工程是高平干的，但是可以证明我公司中标320座闸门更换工程，范某做了其中的314座，其余6座是谁做的不清楚。被上诉人高平认可证据的真实性。本院认为刘强出示的新证据，除了庭后高平刘强认可的1980㎡沙壕渠加坡维修工程不属于南工公司中标范围之外，高平提供的5张核量表记载的其他工程量，均是南工公司与杭锦旗黄河灌溉管理局就中标工程结算的核量，本院予以采信。经二审审理查明，被上诉人高平在本案中主张的1980㎡沙壕渠加坡维修工程不属于南工公司中标范围，其相应的劳务费为75952.8元。其余查明事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案是高平与刘强因建设工程劳务分包合同发生的纠纷，案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审确定劳务合同纠纷不妥，本院予以纠正。首先，上诉人称高平所主张的案涉工程不属于南工公司施工范围的上诉理由，与查明事实不符，本院不予支持。其次，上诉人否认其与刘强之间存在挂靠关系，认为借助上诉人资质施工的人是高天义，刘强提供的授权委托书系伪造，但其一审庭审中认可授权委托书的真实性并认可其与刘强存在挂靠关系，结合二审证据审计报告书中南工公司加盖公章的工程核量表与刘强签字确认的工程核量表内容吻合，能够认定双方挂靠关系存在，故对上诉人该项上诉理由不予支持。原审认定基本事实清楚，但在二审期间，被上诉人高平认可其主张的1980㎡沙壕渠加坡维修工程不属于南工公司承包范围，故对该笔劳务款75952.8元应在欠付劳务款总额682813.2元中予以核减，实际欠付总额认定为606860.4元。第三、刘强挂靠南工公司资质中标取得杭锦旗黄河灌溉管理局发包的杭锦旗黄河南岸灌区水权转换项目2017年维修养护工程，属违法行为。而南工公司明知刘强违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定挂靠其资质进行施工，仍然允许刘强以自己名义进行投标中标，并向发包单位出具授权委托书进行工程结算、支付工程款的行为，亦属于违法行为。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”之规定，南工公司对刘强拖欠高平606860.4元工程款应付连带给付责任。综上所述，内蒙古南工水利水电工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2548号民事判决第二项；一、变更杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2548号民事判决第一项为，原审被告刘强于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人高平劳务款606860.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5584元，二审案件受理费11168元，由上诉人内蒙古南工水利水电工程有限责任公司负担9198元，由被上诉人高平负担2379元，由原审被告刘强负担5175元。本判决为终审判决。审 判 长 李梅荣审 判 员 魏敬乾审 判 员 薛春梅二〇一九年十月二十二日法官助理 闫明露书 记 员 李 洁附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。