北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初6571号原告：北京普驰电气有限公司，住所地北京市丰台区三营门（303所西门）。法定代表人：严德耀，总经理。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。被告：北京市日盛达建筑企业集团有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭北站。法定代表人：律文秋，董事长。委托诉讼代理人：朱红星，北京荣罡律师事务所律师。原告北京普驰电气有限公司（以下简称普驰电气公司）与被告北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告普驰电气公司的委托诉讼代理人张俊甲、被告日盛达公司的委托诉讼代理人朱红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普驰电气公司向本院提出诉讼请求：1.解除普驰电气公司与日盛达公司2014年7月10日签订的《合同书》及《提前进场协议》；2.日盛达公司拆除未按设计图纸建造的不合格建筑；3.日盛达公司返还工程款340万元、违约金20万元。事实和理由：普驰电气公司与日盛达公司于2014年7月10日签订工业厂房建造《合同书》，工程于2014年9月24日开工，普驰电气公司于当日支付预付款57.5万元。普驰电气公司已陆续支付340万元，但按照工程进度及合同约定，到竣工验收时普驰电气公司只应支付230万元，普驰电气公司多支付进度款120万元。2016年5月15日，普驰电气公司向日盛达公司发出催促履约的函件，日盛达公司称主体已经封顶要求验收。普驰电气公司派人验收时发现，不但没有封顶，设计的两面坡屋顶也被擅自改为并立双坡屋顶，立柱及主梁也作了相应改变。因日盛达公司未按设计图纸施工且擅自改变相关设计，存在严重质量问题，普驰电气公司提起本案诉讼。日盛达公司辩称，《提前进场协议》已经履行完毕，不存在解除的问题。由于普驰电气公司违约在先，开工手续、规划蓝图不齐全，造成日盛达公司无法继续施工，合同目的已无法实现，日盛达公司同意解除《合同书》。日盛达公司按图纸施工，且已完成验收，普驰电气公司要求拆除建筑物没有依据。如果拆除，势必造成更多损失。日盛达公司已经将合同履行至85%进度，没有违约行为，普驰电气公司要求日盛达公司退还工程款并支付违约金没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月10日，普驰电气公司（甲方）与日盛达公司（乙方）签订《合同书》，普驰电气公司将位于房山区窦店镇产业用地03街区G区的壹号厂房及附属设施用房发包给日盛达公司施工。《合同书》约定：工程范围为厂房主体土建、装修装饰、水电暖、地面、卫生间、内外墙、门窗、一部5吨天车、消防、配套管线等所有工程项目，以及一个消防水池（雨水池）、两个化粪池等建筑设施，达到国家、北京市房山区建委、消防等部门的验收标准，工程质量达到国家标准，满足甲方正常使用；甲方提供项目建设的全部手续，乙方协助甲方办理工程相关手续并出具相关资料，乙方负责壹号厂房的建委招投标手续及费用，办理开工证，如甲方原因无法办理开工手续，乙方不承担任何责任；壹号厂房承包总价为575万元，包括施工所有费用和成本，施工中发生的项目增加、变更，或因设计不合理、不到位进行增加、变更，不再增加费用；双方确定开工日期后，甲方预付乙方合同总金额的10%（57.5万元），乙方完成基础，甲方付合同总金额的10%（57.5万元），项目完成主体、封顶后，甲方付合同总金额的20%（115万元），项目装修材料到场，甲方付合同总金额的5%（28.75万元），完成装修后，甲方付合同总金额的5%（28.75万元），项目竣工验收合格后付合同总金额的35%（201.25万元）；乙方将竣工验收合格的厂房移交给甲方后6个月，甲方付57.5万元，质保金为合同总金额的5%（28.75万元），质保期满两年后，甲方付给乙方；乙方按图纸、施工方案及甲方要求施工，确保工程质量和工期；甲方通知乙方开工后，乙方应在150天向甲方交竣工，如遇特殊情况经甲方书面同意可调整工期；如乙方违反约定，未能按期开工、中途恶意停工等，甲方有权将乙方清退出场地，乙方临时建筑、围挡等由乙方拆除（费用由乙方承担），恢复场地原状，如乙方不退出场地，乙方承担一切损失，并向甲方支付违约金20万元。褚祥金作为乙方代表在《合同书》中签字。《合同书》签订的当天，普驰电气公司（甲方）与日盛达公司（乙方）还签订了《提前进场协议》，除重申《合同书》中对施工范围、承包价格等的约定外，还约定乙方在签订本协议10日内进场，如不能按时进场，本协议终止；乙方协助甲方清退在该项目用地上的其他施工队人员，更换原围挡，围挡的管理、维护费用包括在固定总包价格内。褚祥金作为乙方代表在《提前进场协议》中签字。上述合同签订后，日盛达公司开始组织人员进场施工，2015年4月底停工。至停工时，《合同书》约定的施工内容未全部完成，日盛达公司至今未复工。在2014年9月至2015年4月间形成的多份监理会议纪要中，李凤林均作为建设单位代表签字。2015年5月27日，李凤林、杨雁南分别作为建设单位代表和设计单位代表在《北京普驰电气有限公司一号厂房及附属用房工程主体验收》上签字。该文件内容为：“到2015年5月20日工程整体基础已施工完成、钢结构厂房已施工完成、东西侧附属用房主体及二次结构已施工完成，经甲方、监理、设计方、施工方检验，建筑施工符合建筑设计尺寸的要求，结构隐蔽工程符合施工规范要求，建筑结构外观横平竖直达到工程质量评定验收标准，所有建筑施工材料及做法符合设计要求，工程符合甲方、监理方、设计方、施工方的要就（求），验收全部合格，已完成总工程整个工程量的85%”。普驰电气公司在诉讼中称，李凤林职责仅为负责看门，核实材料是否进场。普驰电气公司于2014年9月24日向日盛达公司给付工程款57.5万元、于2014年11月24日给付57.5万元、于2015年2月15日给付30万元、于2015年3月15日给付20万元、于2015年4月29日付款3万元、于2015年6月15日给付62万元、于2015年8月17日给付30万元、于2015年10月10日给付30万元、于2016年2月26日给付30万元、于2016年4月9日给付20万元，共计340万元。普驰电气公司称，日盛达公司未按照《合同书》约定进行施工，主要表现为：所有柱子尺寸缩小、屋顶从一脊两坡改为了三脊六坡、下水方式从通过房屋两侧斜坡排水改为通过雨水管在屋内排水、保温板和耐火材料不符合标准、钢梁和轨道无法承载5吨的天车。普驰电气公司称，其在施工过程中没有派人员负责现场管理，不了解施工进展情况，监理单位未向其反映过未按图施工的问题。日盛达公司认可屋顶结构、排水结构的实际施工情况与原设计不同，但主张该变更是与建设单位、设计单位协商，经建设单位、设计单位同意的方案，并且是更优的方案。2016年，普驰电气公司曾向本院起诉要求日盛达公司继续履行合同、支付提前预支工程款的利息、赔偿违约金和延误工期损失等。在该案的诉讼过程中，普驰电气公司申请杨雁南出庭作证。杨雁南陈述证言称：“涉案工程的施工设计图是我出的，在施工进场时要求以我们设计院设计图施工。在施工过程中我也去过几次，在设计交底的时候我去过，挖基础的时候我去过，基础完成后我又去了一次现场，当时在场的人有我和施工单位的褚祥金，甲方的王志华、李凤林。当时褚祥金提出要做设计变更，变更内容是对屋顶构造进行变更，王志华和李凤林说为了施工方便，能改就改一下。我说既然你们都同意，那我也不会反对。我说由他们出修改意见，我按照他们的修改意见出施工图，之后再按图纸施工，但后来并没有人告诉我修改意见……屋面结构不是我原设计的结构，也不是我出图的结果。”杨雁南认可其向褚祥金发送了变更设计后的示意图。另查明，普驰电气公司在发包案涉工程时未取得工程规划许可证。普驰电气公司提交的北京市房山区住房和城乡建设委员会2015年3月26日作出的《关于北京航天瑞祥科技发展有限公司等五家公司建设项目未办理施工许可证提前开工免于处罚的意见》中载明：“（五）北京普驰电器设备有限公司建设的智能电气设备生产项目于2014年9月开工，目前正在进行结构施工，该项目已取得国有土地使用证、区经信委立项；尚无建设工程规划许可证、发改委年度投资计划、建筑工程施工图设计文件审查合格书。”2016年4月1日，普驰电气公司取得《建设工程规划许可证》（2016规（房）建字0019号），建设项目名称为厂房（一）等5项（新建标准厂房及附属设施用房项目），建设位置为房山区窦店镇产业用地03街区G区83号。普驰电气公司申请对日盛达公司施工工程进行造价鉴定，后申请撤回该项鉴定。本院认为，普驰电气公司提起本案诉讼前，已就新建标准厂房及附属设施用房项目取得建设工程规划许可证。普驰电气公司与日盛达公司于2014年7月10日签订的《合同书》和《提前进场协议》，是双方真实意思的表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依据查明的事实，日盛达公司于2015年4月底停工至今，且表示因不能实现合同目的而同意解除合同，双方的《合同书》已无继续履行的基础，本院对普驰电气公司要求解除《合同书》的诉讼请求予以支持。普驰电气公司要求解除《提前进场协议》，该协议的部分内容是对《合同书》条款内容的重申，其余部分内容涉及进场问题，已经履行完毕。本院对普驰电器公司要求解除《提前进场协议》的诉讼请求亦予以支持。普驰电气公司主张日盛达公司在施工中擅自改变相关设计，且存在严重质量问题，要求日盛达公司拆除已建成的厂房及附属设施。对该项诉讼请求，本院分析如下：首先，关于李凤林的身份问题。普驰电气公司称其未派驻工地现场负责人，李凤林仅负责看门和核实材料是否进场。但从查明的事实来看，在2014年9月至2015年4月的工程施工期间，李凤林参与了多次的监理会会议，并作为建设单位的代表签字。普驰电气公司关于其没有施工现场负责人的陈述不符常理，且未能就李凤林的上述行为作出合理解释，本院对普驰电气公司的相关陈述不予采信，对李凤林为普驰电气公司驻工地现场负责人的身份予以确认。其次，从双方合同履行行为来看，日盛达公司在施工中所做的变更，涉及房顶的结构、排水的方式等，是直观和显著的，普驰电气公司在日盛达公司施工过程中并未提出异议；在日盛达公司于2015年4月底停工后，普驰电气公司仍然陆续向日盛达公司给付工程款至2016年4月，也未就施工变更问题提出异议；依据普驰电气公司申请杨雁南出庭陈述的证言，日盛达公司的褚祥金提出设计变更时，普驰电气公司的王志华、李凤林作出了“为了施工方便，能改就改一下”的表示。最后，对原设计的变更虽然没有经过设计单位重新制图，但李凤林、杨雁南分别作为建设单位代表和设计单位代表在《北京普驰电气有限公司一号厂房及附属用房工程主体验收》上签字，确认所有建筑施工材料及做法符合设计要求，验收全部合格。综合上述事实可以得知，普驰电气公司对日盛达公司的施工变更是同意或默许的，对工程质量是认可的。普驰电气公司要求日盛达公司拆除已建成的厂房和附属设施的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。普驰电气公司主张因日盛达公司未按图纸施工，且普驰电气公司已超额支付了工程款，要求日盛达公司返还全部已付工程款。基于上述分析，普驰电气公司同意或默许了日盛达公司的施工变更。并且经本院释明，普驰电气公司表示不通过鉴定方式确定已完工程的造价。本院不能对日盛达公司施工工程的造价予以确定，也不能以此为基础，对普驰电气公司应支付的工程价款予以确定。普驰电气公司对其主张的事实应承担举证不能的责任。普驰电气公司要求退还已付款工程款340万元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。普驰电气公司要求日盛达公司赔偿因未按照图纸施工的违约金20万元，对于该项违约金，双方并无合同约定，普驰电气公司也未提供证据对因日盛达公司未按图纸施工造成损失的情况予以证明，本院对普驰电气公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除北京普驰电气有限公司与北京市日盛达建筑企业集团有限公司于2014年7月10日签订的《合同书》和《提前进场协议》；二、驳回北京普驰电气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26025元，由北京普驰电气有限公司负担17800元（已交纳），由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担8225元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  周桓二〇一九年十月十六日书记员  杨飞