贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）黔01民终3347号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，该公司董事长。上诉人（原审被告）：唐思亮，男，1973年6月28日出生，汉族，住贵州省黔东南苗族自治州凯里市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南安市爱石石材有限公司，住所地福建省泉州市南安市官桥镇前梧工业区山前路127号。法定代表人：李丽沙。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、唐思亮因与被上诉人南安市爱石石材有限公司加工合同纠纷一案，不服贵州市南明区人民法院（2018）黔0102民初10667号民事判决，向本院提起上诉。一审法院立案后依法组成合议庭进行审理。上诉人唐思亮、被上诉人南安市爱石石材有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，一审法院将进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、唐思亮上诉请求：一、依法撤销贵州市观山湖区人民法院（2018）黔0102民初10667号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定的758967元石材加工费用，并非双方按合同约定方式的结算结果，不具有真实性，也与合同商定的682270元总借款相去甚远，不能作为上诉人应付款的依据；二、合同约定由被上诉人承担的义务，被上诉人至今未履行，因此本案中的违约方应为被上诉人。被上诉人南安市爱石石材有限公司辩称，原审查明双方交易的石材数量及合同总金额与客观事实相符。因上诉人未能按约定向被上诉人支付货款，上诉人应按合同约定承担违约责任。南安市爱石石材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付加工款254703元及赔偿资金占用费（从起诉之日起至实际还款之日止，按月利率0.5%计）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为支付加工款354703元及违约金35470元。一审法院认定事实，2017年9月11日，原告南安市爱石石材有限公司（乙方）与被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（甲方）签订《合同》（编号：KH2017/09），约定：货到工地，甲方对货物数量由甲方指定人员唐思亮签字确认，同时对所送货物进行价格签收，以便甲乙双方对账结算，货到工地上当日内支付本批次货款总额的80%，最后一批材料运输至工地后，甲方需结清乙方的全部工程款，供货期限为甲方支付给乙方定金之日始至该项目竣工止，甲方应按合同及订单的约定及时支付货款，如甲方逾期支付货款则应根据应付款金额的10%支付违约金，乙方提供的石材必须符合国家质量标准，乙方负责安排运输车辆，送至贵州省凯里市××大厦（××东南州林业要素市场建设项目）装饰装修工程甲方施工现场，合同签订后3日内，甲方应向乙方支付预付款10万元作为定金，在施工进程中如果甲方违约，则乙方有权不退还定金，如乙方违约，则甲方有权要求乙方返还定金。被告唐思亮以保证人身份在该合同上签字，对甲方的付款承担连带保证责任，保证期间两年，自约定付款届满之日起计算。2017年9月14日，被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司支付定金100000元。2016年12月7日至2017年9月24日期间，原告南安市爱石石材有限公司向凯宏大厦（黔东南州林业要素市场建设项目）装饰装修工程供货五次，共计758967元，其中样板间货款19279元，第一批次货款255330元，第二批次货款205197元，第三批次货款183356元，第四批次货款95805元。原告已收取货款404264元，其中被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于2017年9月22日支付204264元，被告唐思亮于2017年9月20日、9月22日分别支付100000元。一审法院认为，原告南安市爱石石材有限公司与被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告南安市爱石石材有限公司按约供应了石材，被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司应当履行支付货款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，定金应当抵作价款，故对原告要求被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司支付货款的请求，一审法院按254703元予以支持。被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司未按约定在最后一批材料运输至工地后付清货款，已构成违约，应当承担违约责任，原告主张按欠款的10%支付违约金，符合合同约定，本院予以支持。被告唐思亮自愿为被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的上述债务提供担保，故对原告要求被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司支付上述款项的请求，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付南安市爱石石材有限公司货款254703元；二、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付南安市爱石石材有限公司违约金25470.3元；三、唐思亮对上述一、二项债务承担连带责任；四、驳回南安市爱石石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5121元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、唐思亮负担。二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人所称“被上诉人主张的石材数量及金额与上诉人实际收到并经双方确认的不一致”的上诉理由部分成立：一、对于样板间的石材数量及金额，只有被上诉人自己制定的发货单、拍摄的照片，没有上诉人的确认，被上诉人提交的微信聊天记录并无交易的数量、价格及上诉人的义务等基本合同内容，且上诉人主张的样板间石材系在合同签订之前供货，当事人不受案涉合同的约束，被上诉人对该部分的主张，证据不足，依法不应支持；二、被上诉人提交的供货单中，KH-001、KH-002有唐思亮和岳胜春的签字、KH-003、KH-004有岳胜春的签字（签字的部位不影响签字的事实），可以证明被上诉人其余四批供货上诉人已收到。通过上诉人提交的聊天记录、通话录音可知被上诉人提供的货物确有瑕疵，如有色差等，但有色差部分的数量、造成损失的数额，上诉人提交的证据不足以证明，故上诉人关于质量的概括性抗辩不足以对抗对方支付货款的请求权。依照《合同书》的约定，异议应以书面的形式提出，自收到标的物之日起七天内未通知的，视为产品符合约定，上诉人无证据证明其在规定的时间内行使了约定的异议权，对其该抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人唐思亮、贵州建工集团第七建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，对于成立部分予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初10677号民事判决第三项、第四项：即三、唐思亮对上述一、二项债务承担连带责任；即四、驳回南安市爱石石材有限公司的其他诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初10677号民事判决第一项为：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付南安市爱石石材有限公司货款235424元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初10677号民事判决第二项为：二、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付南安市爱石石材有限公司违约金23542.4元；三、唐思亮对上述第二、三项判决确定的债务承担连带责任；四、驳回南安市爱石石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5121元，由南安市爱石石材有限公司负担321元，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、唐思亮共同负担4800元；二审案件受理费5121元，由南安市爱石石材有限公司负担321元，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、唐思亮共同负担4800元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十月十九日书记员  李萌