吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1143号 上诉人(原审被告)：景洪宇，男，1974年5月1日生，汉族，个体，住哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：孙延龙，黑龙江公盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高金海，男，1968年12月20日生，汉族，个体，住吉林省长岭县。 原审被告：孙德涛，男，1973年1月29日生，汉族，个体，住哈尔滨市松北区。 上诉人景洪宇因与被上诉人高金海、原审被告孙德涛承揽合同纠纷一案，不服长岭县人民法院（2018）吉0722民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景洪宇及其委托诉讼代理人孙延龙，被上诉人高金海，原审被告孙德涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景洪宇上诉请求：1、依法撤销吉林省长岭县人民法院作出的（2018）吉0722民初3962号民事判决书并依法改判；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院在证据认定上存在错误。2015年10月9日的合同是由景洪宇、高金海、周艳芳签订的、正式确立的施工合同。而原审法院判决认定的高金海与景洪宇签订的《哈尔滨市祥泰A小区一般性节能改造施工协议》是景洪宇与发包方签订的合同,非高金海与景洪宇签订的就涉案工程计的施工合同。第一,涉案施工项目包括两方面内容，周艳芳负责吊篮、维护、施工安全，而高金海负责外墙保温和涂料。第二，景洪宇与高金海之间仅是劳务合同即外墙保温和涂料粉刷,不可能包括缴纳质保金等建筑施内容，高金海也从未缴纳质保金。结合以上两点,高金海与景洪宇签订的《哈尔滨市祥泰A小区一般性节能改造施工协议》根本不是涉案施工项目的真实合同，景洪宇不知道高金海是从哪里弄来的，也从未认可该协议的真实性，只是由于怕麻烦,降低诉讼成本同意该协议的签字不做鉴定而已。真正就涉案施工项目确立的合同是在此协议之后，由景洪宇、高金海、周艳芳三方签订的施工合同。但是原审法院在判决中并未认定该真实成立生效的合同，而是认定景洪宇与高金海之间不成立的、不生效的协议,。协议的内容实质是景洪宇就涉案工程与发包方签订的总施工协议，包括很多施工项目，与高金海无关。另外景洪宇已经完成了给付高金海工程款的义务,高金海把工程款拿走以后，一直未给付其合伙人周艳芳。高金海未开具发票，施工项目到现在都未进行验收。综上,景洪宇不负再向高金海给付工程款的义务。一审法院判决存在事实不清，证据不足,事实认定的错误,严重侵害了景洪宇的合法权益，请二审法院查清事实，依法维护景洪宇的合法权益。 高金海辩称，首先工程已经完工，工程款先付了35万多元，还剩17万多加利息为293,400多元。周艳芳只是组装吊篮的修理工，协商的是吊篮的活由周艳芳干才给他加进来的。另外一份是我跟景洪宇签订的合同里头没有周艳芳。关于增值税发票的事儿，我们是工人工资不涉及开发票，协议中没有约定开发票。我和景洪宇签订的节能改造协议用的是制式合同，合同中双方打勾的条款是协商一致适用的条款，其余部分均不适用。 孙德涛述称，我们已经付给高金海42万多元工程款，尚欠一部分工程款未结算的原因首先是2016年6月末算是暂时的交工，甲方一直未验收，也没有和我们结算；第二是高金海的工程量双方有争议，不能确定；第三是高金海未开具发票；第四是高金海未给付周艳芳吊篮钱，所以就拖到现在未解决。我认为高金海把发票拿来，和周艳芳一起将工程款领走，我们不存在违约责任。 高金海向一审法院起诉请求：要求二被告给付尾欠工时费（苯板部分工时费按哈尔滨市圣明节能技术有限公司提供的面积计算236,994元，涂料面积不详）及利息和违约金（自2016年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计息，同时根据双方合同第14条第五款约定，按总工时费每日1‰支付违约金）。 一审法院认定事实：2015年10月8日,黑龙江省久利市政建筑工程有限公司（发包人）与黑龙江省润达建筑工程有限公司（承包人）签订哈尔滨市祥泰花园A1栋-A3栋小区一般性节能改造施工协议。被告景洪宇为黑龙江省润达建筑工程有限公司的委托代理人。原告高金海（乙方）与被告景洪宇（甲方）签订《哈尔滨市祥泰A小区一般性节能改造施工协议》。合同第一条“工程名称:《哈尔滨市既有建筑一般性节能改造项目》中楼体外墙保温，第十四标段(祥泰花园A-1栋-A-3栋)。”第二条“工程施工内容、承包形式、结价格:1、施工内容:1）拆除工程......2)基层处理......3)外墙外保温工程;4）外墙涂料工程;5)拆除并更换窗户......2、承包形式:.....(主要材料甲方供应)......”。第五条“施工工期:2015年10月9日开工至2016年6月20日竣工”。第十四条“违约责任1.......2......3......4.......5、工程完工并经业主验收合格后，甲方应按双方约定的时间内向乙方支付工程款，未按期拨付的，乙方有权收取未拨付工程款每日千分之一的违约金。6......”该工程中孙德涛与景洪宇是合作关系，共同分享利润，不共担风险,风险由孙德涛负担。2015年10月9日,景洪宇(发包人即甲方）与高金海(承包人即乙方A)、周艳芳（承包人即乙方B)签订一份协议书。协议书约定一、乙方A承包内容:施工方面，外墙保温包括两胶一网和外墙涂料两部分，负责全部完成。其中工人工资先行垫付。二、乙方B承包内容:施工方面，吊篮及修理方面负责全部完成。三、甲方承包给乙方外墙保温工程每平方米为55元。四、2015年11月10日前完成两胶一网部分,每平方米按40元结算，结算时由圣明公司及监理检验合格后即由甲方付给乙方杰部工程款。汇入账号......高金海。其他结款方式无效。五、外墙涂料结款方式与两胶一网相同。六、各方如有违约，可由各自身份所在地公安局及法院执行。2016年5月25日,哈尔滨市既有建筑一般性节能改造PPP项目经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位出具四方主体验收报告:“本工程于2015年10月10日开工，于2016年5月25日竣工，经建设单位组织设计、施工监理单位共同验收，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求,按设计文件及施工质量验收规范标准工程实体质量达到合格等级，工程具备竣工验收条件”。庭审中,原、被告双方认可原告施工的涂料完工日期为2016年6月20日。 上记事实，有原、被告双方陈述，协议书、哈尔滨市祥泰A小区一般性节能改造施工协议、哈尔滨市祥泰花园祥泰花园A1至A3栋小区一般性节能改造施工项目施工协议、综合单价分析表、外墙保温工程清单、不欠农民工工资证明、四方主体验收报告、证人证言等证据材料在卷为凭，属实无异。 一审法院认为，原告为被告景洪宇、孙德涛承建的工程施工，被告景洪宇与被告孙德涛是合伙人，原、被告间形成承揽合同关系。二被告应按约定给付原告工程价款。周艳芳（乙方B）与（甲方）景洪宇、（乙方A）高金海签订协议书，该协议中未单独约定吊篮费用的价款和给付方式，仅就两胶一网和外墙涂料的价款和给付方式进行约定，本案无法认定工程价款给付周艳芳的内容。关于原告主张按哈尔滨市圣明节能技术有限公司提供的两胶一网和外墙涂料面积计算工时费，被告方抗辩原告方未完成全部工程量，该事实无法核清。故工程量应按被告方提供的高金海、周艳芳与景洪宇指派的项目经理王海丰签字《道外十四标外墙工程结算单》中两胶一网面积10332.1平方米、外墙涂料11650.8平方米确认。《道外十四标外墙工程结算单》中两胶一网已付款274,000元、外墙涂料80,000元、维修扣款5,726元、材料扣款61,148.47元，一审法院予以确认。确认二被告支付原告工程价款420,874.47元。二被告抗辩扣除施工电费、税金、赔偿办公桌款项无事实依据，无合同约定和法律规定，一审法院不予采纳。高金海与景洪宇在《哈尔滨市祥泰A小区一般性节能改造施工协议》中约定的延期给付违约金为未给付工程款的日千分之一，因原告高金海未提供其实际经济损失的证明，该标准过高，应适当调整。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告景洪宇、孙德涛给付原告高金海承揽工程工时费167,171.53元及利息（自2016年6月21日起息，按月利2分计息，至付款之日止）。此款限判决生效后付清。二、被告景洪宇、孙德涛负连带给付责任。二被告如未按本判决指定的期间履行上述第一项中的给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,700元、保全费1,987元，由二被告负担。 本院二审中查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于涉案两份合同的效力问题。景洪宇与高金海就原哈尔滨市祥泰花园Ａ1栋-Ａ3栋小区一般性节能改造施工协议文本签订转包协议，双方选择适用合同文本中关于施工内容、施工工期、双方的权利、义务、竣工结算及违约责任中的部分条款。2015年10月9日景洪宇与高金海、周艳芳又签订协议书一份，将第一份合同的内容进行细化，并将工程量在高金海与周艳芳之间进行明确的划分，由高金海负责外墙保温包括两胶一网和外墙涂料两部分；周艳芳负责吊篮及修理，同时还约定了具体的价款及支付方式。两份合同约定的内容并不冲突。景洪宇虽然对第一份合同中自己的签字提出异议，但经法庭明示，景洪宇明确表示不申请鉴定。故本院对两份合同的效力均予以认定。依合同约定景洪宇应将工程款支付到指定的高金海账户，实际履行中景洪宇也是按约定将工程款支付给高金海。周艳芳承包的吊篮和修理工程的价款未在合同中明确，且周艳芳作为一审的证人出庭，对本次诉讼已明知，其不但未要求作为当事人参加诉讼，还另行提起告诉，因此景洪宇以高金海未支付给周艳芳吊篮及修理费而提出不向高金海支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于工程验收的问题，2016年5月25日相关部门已经出具了四方主体验收报告，景洪宇称未实际验收，未提供相关证据予以证明，一审法院以依据验收报告认定已经验收并无不妥。关于开具发票的问题，双方合同中未约定。退一步讲，即使合同中有约定，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的附随义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。故景洪宇不支付工程款的上诉主张本院不予支持。 综上所述，景洪宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,700元，由上诉人景洪宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世雁 审判员  徐 芳 审判员  翟会青 二〇一九年十月二十一日 书记员  于耀天