河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终4713号上诉人（原审原告）：罗金芳，男，1962年12月12日出生，汉族，住曲周县。委托诉讼代理人：靳旭业，馆陶县魏征法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:曲周县侯村中心卫生院，住所地曲周县侯村镇。法定代表人：杨勇胜，该院院长。委托诉讼代理人：常蒙蒙，河北妙策律师事务所律师。上诉人罗金芳因与被上诉人曲周县侯村中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗金芳上诉请求:一、依法撤销曲周县人民法院作出的（2018）冀0435民初838号民事判决；二、改判被上诉人曲周县侯村镇卫生院赔偿上诉人罗金芳医疗费等100000元，其他费用待鉴定后另行增加或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定基本事实不清，证据不足。西南政法大学司法鉴定中心作出的（2018）鉴字第3852号司法鉴定意见书鉴定被上诉人对上诉人的诊疗行为无过错，是一审法院一审判决认定的主要依据，而该鉴定意见书中非常滑稽不严肃，具有许多缺陷。⑴、被鉴定人本是男性却书写成女性，第一页载明是55岁第四页却显示54岁，而上诉人实际年龄是56岁；⑵、第一项基本案情，被鉴定人2016年12月10日及2016年12月24日两次因右肩周炎于侯村中心卫生院进行臭氧治疗，实际是三次而非二次且是在侯村镇卫生院而非侯村中心卫生院；⑶、第五项分析说明4条……臭氧治疗不会导致肩关节脱位之认定与被上诉人的主治医生麻立振释明的臭氧治疗可能导致脱落互相矛盾，医学上到底是何标准？如果以麻立振解释的为准，那么司法鉴定意见书则错误不能作为法院认定案件事实的依据，如果以司法鉴定意见书为准，那么麻立振就存在医疗过错，被上诉人应承担赔偿责任。⑷、鉴定材料中第4目载明的医方“关于患者罗金芳治疗情况说明”复印件一份是被上诉人单方个人陈述，是凭空多余材料，法院不认可且未经质证不得作为鉴定材料使用，不能作为该司法鉴定意见书的依据。综上，司法鉴定意见书是法院认定事实的重要依据，是关乎到上诉人病情的客观事实反映，容不得一丝错误和瑕疵。上述缺陷足以看出司法鉴定意见书的作出机关西南政法大学司法鉴定中心制作时严重不负责任，其结果不具有客观真实性亦不具有合法性，法院据此作出判决属于认定基本事实不清，证据不足。应认定被上诉人存在医疗过错，改判支持上诉人一审诉求。2、一审判决程序严重违法，应发回重审。⑴、司法鉴定意见书有诸多错误不严肃不权威，上诉人申请重新鉴定，一审法院未予同意。⑵、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。”是强制性规定，一审法院未在开庭三日前通知也未公告，属于严重程序违法。⑶、民事简易程序的审限为三个月，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本案依法应转为普通程序而未转普通程序，适用简易程序审理了13个月有余的审限，属于严重违法。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，为此提起上诉，请依法予以改判或发回重审。被上诉人曲周县侯村中心卫生院辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉人上诉请求。2、上诉状当中所陈述的鉴定意见书虽然具有一些误载，但是并不影响鉴定结论的正确，因此，该鉴定意见书可以作为本案的证据。3、一审法院的审判程序、审判期限等均符合法律规定。罗金芳向一审法院起诉请求：一、依法判决被告因医疗过错赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费等计10万元，其他费用待鉴定后，另行增加；二、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月10日，原告因平时右肩疼痛到被告处就诊，被告医院主治医生麻立振给其进行门诊治疗，并给原告注射了臭氧。注射两天后原告右肩关节脱位，麻立振医生对原告实施了人工复位等治疗，未见效，后转到曲周县医院治疗。原告又先后到广平县卢氏骨伤科医院、北京大学第三医院等处诊疗，经北京大学第三医院诊断，原告罗金芳为右肩关节复发性前脱位，巨大肩袖撕裂。原告罗金芳认为，造成其伤害的后果系因被告医生医疗过错所致，诉至本院。诉讼期间，经西南政法大学司法鉴定中心对被告在治疗原告病情时是否存在医疗过错及参与度进行鉴定，该院2019年4月4日作出西政司法鉴定中心（2018）鉴字第3852号司法鉴定意见书，认为侯村卫生院对罗金芳的诊疗行为无过错。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告到被告处治疗右肩疼痛时，经主治医生诊治后，原告未能治愈，后又到其他医疗机构治疗。原告认为被告在治疗其右肩疼痛时，暴力拉拽其胳膊，注射臭氧针，导致其右胳膊脱落，被告对其诊疗行为存在过错，并提供了与主治医生的录音证据。经邯郸市中级人民法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对“侯村卫生院对罗金芳治疗行为是否存在过错，如有过错参与度多少”进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具了西政司法鉴定中心﹝2018﹞鉴字第3852号司法鉴定意见书，认为侯村卫生院对罗金芳诊疗行为无过错。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”和第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，西南政法大学司法鉴定中心关于“侯村卫生院对罗金芳诊疗行为无过错”的鉴定意见，本院予以采纳。因被告侯村卫生院在诊疗原告罗金芳伤情的过程中无过错，故原告罗金芳要求被告侯村卫生院赔偿损失的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告罗金芳的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告罗金芳负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，过错责任原则是医疗损害责任纠纷的主要归责原则。本案经过专业司法鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出“侯村卫生院对罗金芳诊疗行为无过错”的明确鉴定意见。上诉人称“该鉴定意见书中非常滑稽不严肃，具有许多缺陷”。经本院审查认为，虽然该《鉴定意见书》出现“性别”等处错误，但应属笔误范畴的错误，且该鉴定中心于2019年5月5日作出《关于罗金芳案说明》，称“发现该鉴定书中将罗金芳性别打印错误，应将‘女’更正为‘男’，其它内容不变”。由此可见，该鉴定中心仍坚持其原鉴定结论的意见。上诉人虽有异议，但并未举出相应证据否定该《鉴定意见书》，故一审法院参照该《鉴定意见书》作出裁判并无不当。另外，上诉人提及的“上诉人申请重新鉴定，一审法院未予同意”以及开庭公告、审限等程序严重违法问题，均没有举出相应的证据证实，且不属于法律规定的需发回重审的法定事由，故上诉人要求发回重审的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人罗金芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人罗金芳负担。本判决为终审判决。审判长  张振华审判员  田保俊审判员  田 莉二〇一九年十月三十一日法官助理吴广晓书记员辛鹏辉