江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2899号上诉人（原审原告）：金同霜，男，1973年11月13日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张猛，江苏方美军律师事务所律师。委托诉讼代理人：方益，江苏方美军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州远洋航务有限公司，住所地在高邮城南经济新区外环路1号。法定代表人：孙飞，董事长。委托诉讼代理人：张忠，江苏江淮盛律师事务所律师。上诉人金同霜因与被上诉人扬州远洋航务有限公司（以下简称远洋公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2019)苏1084民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金同霜的上诉请求：一、请求改判远洋公司支付金同霜法定节假日加班费38610元；二、由远洋公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决适用法律错误，应予改判。金同霜自2017年3月17日至2018年3月17日在船期间，共有清明、五一、端午、国庆、中秋、春节六个法定节假日共10天在船工作。《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款明确规定“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。”可见船员是可以享受法定节假日的。而《船员条例》制定之初即已考虑到船员长期在船上工作，工作时间、休息休假与普通工种存在显著差别，也考虑到船员在海上工作强度大，无法正常休国家法定节假日的特殊情况，所以才做出上述规定以保障船员合法正当的法定节假日休假权，属于特别规定。根据特别法优于普通法的法律适用原则，远洋公司理应根据《江苏省工资支付条例》第二十条第三项规定“在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。”享受法定节假日加班工资待遇。金同霜属于船员这一特殊行业，《船员条例》对此作出了特别规定，应适用船员条例进行处理，原审法院对此不予适用，属于法律适用错误，请求贵院依法予以改判。远洋公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。金同霜是船员，船员在船工作，其工资构成、休息休假、工作时间与普通工种存在显著的差异，双方之所以约定金同霜在船期间每月高达26000元的工资，已充分考虑到船员在船工作的特性，可能遇到节假日无法休息的特殊情况，故不应另行支付节假日加班费，金同霜的上诉请求不能成立。金同霜向一审法院起诉请求：1、判令远洋公司支付金同霜违法终止劳动合同的赔偿金392000元；2、判令远洋公司支付金同霜非在船期间低于最低工资标准的工资差额3780元；3、判令远洋公司支付金同霜2017年3月至2018年2月法定节假日加班费38610元；4、判令远洋公司支付金同霜2017年4月至2018年3月带薪年休假工资51480元；5、判令远洋公司支付金同霜2018年4月份待派期间的工资1830元。一审法院认定事实：金同霜于2011年3月16日到远洋公司工作，劳动合同到期日为2018年3月16日。2011年3月16日，双方签订第一份《船员聘用合同》，约定金同霜到中海油田服务股份有限公司任大管轮一职。合同有效期两年，从2011年3月16日起至2013年3月16日止，在船工资为26000元/月，公休期间工资为1500元/月。2012年11月28日，双方签订第二份《船员聘用合同》，约定合同有效期至2015年3月16日止，在船工资为28000元/月，公休期间工资为1500元/月。庭审中，远洋公司提供了一份日期为2017年2月25日，乙方处有“金同霜”扫描字样的劳动合同书，该合同书中载明合同期限自2017年3月17日起至2018年3月16日止，乙方在船工作期间，在岗满勤工资总额为26000元，工资构成如下：基本工资4800元/月，岗位津贴2700元/月，出海补助220元/天，绩效考核奖333元/天，节假日加班费910元/月，完成合同奖1000元/月（满合同期后予以一并发放，若不满合同期则不予享受）；休假期间工资为1500元/月。2018年3月15日，金同霜所在油轮从番禺油田返航抵惠州港，3月16日靠泊惠州物流基地码头，3月17日离港抵赴番禺油田值班。2018年4月4日，远洋公司向金同霜出具解聘证明一份，其中载明：兹有我公司员工金同霜，经双方协商一致，同意于2018年4月4日与公司终止劳动关系，现予以办理相关退工手续。一审另查明：金同霜提供的船员服务簿上显示离船时间是2018年3月17日。一审再查明：金同霜曾向高邮市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1、由被申请人支付其终止劳动合同经济补偿金110837元；2、由被申请人支付未提前一个月书面通知申请人终止劳动合同的工资47499元；3、由被申请人为申请人补缴自2011年3月份起至2018年3月份未足额缴纳的社会保险金；4、由被申请人支付申请人最近一年的法定假日加班工资32265元；5、由被申请人支付申请人带薪年休假工资17925元；6、由被申请人支付申请人待派期间的工资4600元；7、由被申请人为申请人办理失业金领取手续。高邮市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月21日作出了对仲裁请求不予支持的裁决。一审法院认为，《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。因此，除不需要经过仲裁前置程序的，劳动争议必须要先申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的，才可以向法院起诉。本案中，虽然金同霜在仲裁程序提出了要求远洋公司支付经济补偿金的申请，但在本次诉讼中，金同霜要求远洋公司支付经济赔偿金，其与原仲裁事项并非基于同一法律关系，二者属于不同的劳动争议，故对金同霜该项诉求，需先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。对于金同霜提出的要求远洋公司支付其非在船期间低于最低工资标准的工资差额3780元的诉求，因在仲裁程序中并无涉及，属新增加的诉讼请求，同样需先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。对金同霜提出的要求远洋公司支付其法定节假日加班费的诉求，一审法院认为，船员长期在船上工作，工资构成、工作时间、休息休假等与普通工种存在显著差别，双方约定的在船期间月工资26000元，已经考虑到船员在海上工作强度大，无法休国家法定节假日这一特殊情况，因此金同霜主张法定节假日加班费，不予支持。对于金同霜提出的要求远洋公司支付带薪年休假工资的诉求，江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第二十八条规定：劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决，故对其此项诉求不予理涉。对于金同霜提出的要求远洋公司支付2018年4月份待派期间的工资1830元的诉求，因无证据证实，不予支持。综上所述，一审根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回金同霜的诉讼请求。案件受理费10元，由金同霜负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：金同霜主张远洋公司支付法定节假日加班费38610元的诉请能否支持？本院认为：金同霜主张远洋公司支付法定节假日加班费38610元的诉请不予支持。理由：船员长期在船上工作，其工资构成、工作时间、休息休假等与普通工种存在显著差别。鉴于船员在海上工作，存在无法休国家法定节假日的特殊情况，双方在《船员聘用合同》中约定在船期间月工资为26000元。金同霜月工资26000元应系考虑到其在船加班的情况，故金同霜主张远洋公司再支付在船期间法定节假日加班费38610元的诉请依法不予支持。综上所述，上诉人金同霜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金同霜负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇一九年十月二十五日书记员  李菲菲