山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初1529号 原告:刘德浪，男，1968年9月11日出生汉族，居民，住江苏省盐城市滨海县。 委托诉讼代理人：李志高，江苏省阜宁县开发区法律服务所法律工作者。 被告：连云港家美华土石方工程有限公司（统一社会信用代码：91320723MA1MTBU67U）,住所地连云港市灌云县伊山镇城北社区伊山北路96号。 法定代表人：徐明全，总经理。 委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。 被告：荣成成山投资开发有限公司（统一社会信用代码：9137108256901890X5），住所地荣成市俚岛镇俚岛路。 法定代表人：黄杰，董事长。 委托诉讼代理人：卢良灏，该公司职工。 原告刘德浪与被告连云港家美华土石方工程有限公司（以下简称家美华公司）、荣成成山投资开发有限公司（以下简称成山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘德浪及其委托诉讼代理人李志高，被告家美华公司的委托诉讼代理人董军超，被告成山公司的委托诉讼代理人卢良灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘德浪向本院提出诉讼请求：1、判令被告家美华公司支付所欠工程款984,854元及自2017年12月1日起至还款之日止按月利率2%计算的利息；2、判令被告成山公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。事实和理由：2017年1月20日，被告成山公司将坐落于荣成市俚岛镇的爱伦湾内湖土方工程承包给被告家美华公司施工，双方签订《爱伦湾内湖土方施工合同》，同年2月4日，被告家美华公司将该工程转包给原告施工，也签订了施工合同，合同内容与二被告签订的合同内容相同。合同签订后，原告及时组织资金、施工设备进行施工。2017年6月27日，原告与被告家美华公司签订了补充协议，确定工程总价款为340万元整。在施工期间，被告家美华公司并未按时支付工程款，而且多次增加施工项目，又不能及时与原告结算。截止2018年2月14日，被告家美华公司累计支付工程款2，415,146元。2017年9月份施工完毕，并交付被告成山公司使用。但被告家美华公司在合同内仍欠原告部分工人工资和其他费用未付，导致工人不断上访。原告多次与二被告协商不成，故提起诉讼。 家美华公司辩称，双方约定的工程价款是固定单价，并非固定总价，也没有增加工程量，家美华公司已经超额支付工程款，超额部分将另行主张。故原告的起诉没有事实及法律依据，应予驳回。 成山公司辩称，原告与成山公司之间没有合同关系，将成山公司列为被告违反合同相对性原则，没有法律及事实依据，因此成山公司不是本案适格被告。2018年8月3日，家美华公司起诉成山公司之前，成山公司已经支付2,515,212元，起诉后，成山公司又两次支付380,544元和152,398.8元，成山公司的付款义务已履行完毕。成山公司与家美华公司之间的合同结算价款为3,047,954.8元，原告主张的价款超过了结算款，没有事实基础和法律依据。 双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告为证实承包涉案土方工程及欠付工程价款的事实，提交二被告之间及原告与被告家美华公司之间签订的两份《爱伦湾内湖土方施工合同》及补充协议、账款核对单一份、会议纪要、微信聊天记录截图、工程联系单18张、现场图片一宗。主张涉案工程系被告成山公司发包予被告家美华公司，被告家美华公司再转包予原告，且被告成山公司知晓转包一事，工程款总额已确定为340万元，被告家美华公司截止2018年2月14日支付包括工程款、工人工资、电费、税费等共计2,415,146.28元。被告家美华公司对合同、补充协议、核对单、会议纪要等均无异议，但主张双方签订的是固定单价合同而非固定总价合同，工程款应根据实际工程量据实结算，不论是合同中的400万元还是补充协议中的340万元均是估算值。微信聊天记录不能体现对话主体，与本案没有关联，工程联系单没有任何人员的签字确认，故不予认可。被告成山公司对二被告之间的施工合同及会议纪要没有异议，但否认知晓被告家美华公司将土方工程转包给原告的事实，称通过会议纪要仅能看出原告是施工负责人，原告可能是被告家美华公司的职工或内部承包人。对于其他证据，被告成山公司以不知情为由拒绝质证。 被告家美华公司为证实已付工程款数额提交原告出具的欠条1份、工程联系单1份及工人收取工资的收条9份、其2013年11月12日签订的长臂挖掘机租赁合同及刘德江出具的收据33张、借条复印件1份及转款记录2份，证实原告欠被告家美华公司管理费50万元、借款10万元、长臂挖掘机租金及运输费共370,000元，被告家美华公司为其垫付工人工资127,000元，上述款项均在账款核对单之外，被告家美华公司已经实际支付，此外涉案工程另有赵秧机带队施工一部分。原告对上述证据的真实性均无异议，但认为欠条载明原告欠被告家美华公司管理费50万元，被告家美华公司确保工程土方达40万立方以上，如低于40万立方，按40万立方收取，被告家美华既没有参与管理，涉案工程也没有达到欠条所载的40万立方，故该欠条已经无效。垫付的工资、长臂挖掘机租金、借款均已计入账款核对单中，借条原件也已返还给原告，故被告家美华公司只能提交复印件。 被告成山公司为证实其已与被告家美华公司结算完毕，提交民事起诉状、民事调解书、汇款记录，证实二被告间就涉案工程的结算达成调解协议，被告成山公司已将全部工程款付清。原告对民事起诉状、民事调解书的真实性没有异议，但认为二被告之间的结算与原告无关，汇款记录也不能证实被告成山公司已将工程款全部支付给被告家美华公司。 另查明，土石方工程专业承包企业资质已经取消。 经审查上述证据，本院认定事实如下：通过二被告之间及原告与被告家美华公司之间签订的《爱伦湾内湖土方施工合同》及会议纪要，可以证实被告家美华公司将其承包的涉案土方工程转包予原告施工，在会议纪要中明确写明被告家美华公司再支付原告10万元用于后续施工、14万元用于发放工人工资，并保证工人不因工资问题而上访或滋事，该内容显然与被告成山公司所讲原告系被告家美华公司工地职工或内部承包人相悖，可以认定被告成山公司对被告家美华公司转包涉案土方工程一事明知。 关于原告施工工程款数额问题。原告系工程实际施工人，其对家美华公司与成山公司之间的工程定案价格有异议。根据合同相对性原则，家美华公司在定额收取家美华公司管理费且家美华公司未参加结算的情况下，与成山公司之间的定案结果显然对原告没有约束力。故涉案工程价款不能依家美华与成山公司确认的3,047,954.8元认定。由此可能导致的差价损失，也应当由被告家美华公司自担。结合原告与被告家美华公司签订的《爱伦湾内湖土方施工合同》、补充协议及原、被告双方当庭关于涉案工程于2017年2月6日开工、2017年9月份完工的事实，可以认定被告家美华公司在施工之前预估工程价款为400万元，施工过程中，因实际施工需要，施工工艺、方案需进行变更，双方通过补充协议，对结算单价、工程总价款进行了调整，工程价款调整为约340万元，虽然双方在补充协议中也约定最终以实际施工量结算，但该补充协议签订时双方对于施工现场的自然条件已有了更充分的认识，对于已施工及未施工部分的工程量也应有更准确的估计，补充协议约定价款具有可信性。在被告家美华公司已与被告成山公司核对工程量完毕却不提交工程量记录的情况下，本院采信补充协议中约定的340万元作为工程款总额。原告提交的工程增项签证单，没有相关人员及单位的签字或印章予以确认，故对原告的该部分主张，本院不予采信。 关于被告家美华公司已付原告工程款数额的问题。账款核对单载明2018年2月14日前，被告家美华已向原告支付共计2,415,146.28元工程款，原、被告对此没有异议，本院予以采信。被告家美华公司主张其垫付工人工资127,000元、长臂挖掘机租金及运输费共370,000元没有列入账款核对单，该部分款项均发生在双方核对账款之前，被告家美华公司支付该部分费用却不列入核对单，显然与常理不符，本院不予采信。原告对被告家美华公司提交的欠条真实性没有异议，根据该欠条注明的内容，被告家美华公司保证涉案工程土方工程量在40万立方米以上，根据双方施工合同约定的每立方米8元的单价，工程总价款应至少为320万元，该数额低于本院所认定的340万元，故原告以工程量不足为由否认欠条的效力，于理不合，本院对欠条予以采信。原告向被告法定代表人借款10万元，属民间借贷关系，本案中不予审理，被告家美华公司应另行诉讼主张。 关于被告成山公司是否仍欠被告家美华公司工程款的问题。被告成山公司提交的民事调解书、转账记录、收款收据等，可以证实被告成山公司与被告家美华公司之间已就涉案工程完成结算，被告成山公司应付工程款已全额支付。 本院认为，因土石方工程专业承包企业资质已经取消，故涉案土石方工程的结算问题应适用承揽合同的相关法律规定。被告成山公司将涉案土石方工程发包予被告家美华公司施工并签订施工合同，被告家美华公司再将该工程转包予原告施工并与原告签订施工合同及补充协议，均系合同双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。涉案土石方工程已于2017年9月份由原告施工完毕并交付使用，应视交付之日为应付款之日，故原告要求被告家美华公司支付剩余工程款并自2017年12月1日起给付利息的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告家美华公司并未约定逾期付款的违约责任，故原告主张按月息2%计算利息，没有事实依据，应按银行同期贷款利率计算为宜。 原告向被告家美华公司出具的欠条中载明同意支付被告家美华公司管理费50万元，因随土石方工程专业承包企业资质的取消，双方间不存在违法转包情形，该管理费用的约定，不违反我国法律的禁止性规定，又因被告家美华公司应付工程款总额已超过欠条中最低40万立方米的标准，该管理费的付款条件已经成就，该管理费应从被告家美华公司应付原告工程款中予以扣除。 被告成山公司被告家美华公司之间的结算数额低于被告家美华公司与原告之间的结算数额的差价风险应由被告家美华公司自负。成山公司已按调解协议向家美华公司清偿工程款，原告要求被告成山公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告家美华公司要求按其与被告成山公司之间的结算数额认定其与原告之间的工程款数额，本院亦不予支持。 从被告家美华公司提交的工程联系单可看出，涉案工程施工队仅有原告施工队伍，赵秧机施工队的工人工资列入原告的用款计划进行上报，二被告又均不能提交赵秧机独立承包某一部分工程的证据，故在本案中应认定赵秧机系原告雇佣或另行转包，与二被告无关。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告连云港家美华土石方工程有限公司于本判决生效后十日内向原告刘德浪支付土石方工程价款484，853.72元（3,400,000元-2,415,146.28元-500,000元）并支付利息（利息以484,853.72元为基数，自2017年12月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告刘德浪的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,825元（系减半收取），由原告刘德浪负担3，468元，由被告连云港家美华土石方工程有限公司负担3,357元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  陈军伟 书记员  王伟建