河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1090号上诉人（原审被告）：鹤壁市业晟房地产置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街213号。法定代表人：王栋军，该公司董事长。委托诉讼代理人：余秀青，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹤壁市淇滨区鑫越建材供应站，住所地鹤壁市淇滨区107国道与黄河路交叉口西北角。经营者：侯玉江，男，1966年3月10日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：鹤壁市宏大工程建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道与金山路交叉口东南角。法定代表人：苏海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫金广，河南岩石律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔小松，河南岩石律师事务所实习律师。原审被告：成旺生，男，1969年10月14日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。原审被告：周全法，男，1975年9月17日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人鹤壁市业晟房地产置业有限公司（以下简称鹤壁业晟公司）因与被上诉人鹤壁市淇滨区鑫越建材供应站（以下简称鑫越建材）、鹤壁市宏大工程建设有限公司（以下简称鹤壁宏大公司）、成旺生、周全法买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鹤壁业晟公司委托诉讼代理人余秀青、马秀阳，被上诉人鑫越建材经营者侯玉江及委托诉讼代理人任建文，原审被告鹤壁宏大公司委托诉讼代理人闫金广、崔小松，原审被告成旺生到庭参加诉讼，原审被告周全法经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤壁业晟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回鑫越建材对该公司的诉讼请求。2.诉讼费由鑫越建材负担。事实和理由：1.鹤壁业晟公司与鑫越建材之间不存在买卖的意思表示，也没有签订买卖合同，更没有发生具体的买卖行为。2.一审判决结果超越了鑫越建材的诉讼请求，鑫越建材请求业晟公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，而一审判决直接让业晟公司承担了给付钢材款的责任。鑫越建材辩称，1.从周全法、成旺生与鑫越建材钢材供销合同来看，购买钢材的主体是涉案工程人防地下车库，二人明显是以项目部的名义购买钢材，并且钢材抽检结果是由鹤壁宏大公司报送给鹤壁业晟公司，周全法、成旺生购买钢材的法律后果，应当由鹤壁业晟公司承担。2.鑫越建材在诉讼中也同样要求鹤壁业晟公司承担责任，一审判决并未超出诉讼请求饿的范围。鹤壁宏大公司无意见。成旺生述称，我与鹤壁业晟公司签订了施工合同，我已经结清全部工程款，一审期间通过鉴定已经明确了钢材数量，周全法和鑫越建材的买卖合同我确实是担保人，但是我已经将房子给了周全法，让他去还钢材款。鑫越建材向一审法院起诉请求：1.鹤壁宏大公司、成旺生、周全法连带支付鑫越建材钢筋款1725351元，鹤壁业晟公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.鹤壁宏大公司、成旺生、周全法按照月利率2%，自2015年5月15日计算至实际给付之日支付鑫越建材违约金。一审法院认定事实：2013年10月24日，鹤壁业晟公司与鹤壁宏大公司签订建设工程施工合同，约定鹤壁业晟公司将鹤壁市漓江公馆人防地下车库工程承包给鹤壁宏大公司建设施工。2013年10月29日，鹤壁业晟公司与鹤壁宏大公司签订协议书，约定涉案工程由鹤壁业晟公司另行选择施工队进行施工，鹤壁宏大公司负责工程开、竣工手续签章及技术服务工作。2014年2月21日，鹤壁业晟公司与成旺生签订建设工程施工合同，约定鹤壁业晟公司将涉案工程承包给成旺生，后成旺生又将该工程转包给周全法，因成旺生、周全法均无相应质资，关于涉案工程的竣工结算手续均由鹤壁宏大公司完成。2014年4月5日，周全法与鑫越建材签订供销合同，约定由鑫越建材为鹤壁市漓江公馆人防地下车库工程供应钢材，大约需要钢材400吨，质量以双方共同去质监部门检验合格为标准，检验时间为货到5个工作日……接收后、供货方不再承担责任；钢材价格按网价基础上调100元，货到1个月应全部付清货款，超过1天，按到货之日的收据日期为准，在原价格的基础上每天每吨加违约金4元，拖延付款时间不得超过30天。否则，供方须向需方追加支付钢材款项应付数额的2%作为违约金；合同签订后，周全法在甲方公司处签字，鑫越建材在乙方公司处加盖印章并有侯玉江签字。成旺生以担保人身份在供销合同上签字。2014年4月5日-2014年9月16日鑫越建材共向周全法供应钢材598.333吨，合计货款数额为2034841.66元。期间，周全法支付鑫越建材部分货款。2015年5月15日，经双方对账，周全法向侯玉江出具欠条一份，载明：“今欠到侯玉江钢筯款壹百柒拾贰万伍仟叁百伍拾壹元整（1725351.00元），此钢筋用于漓江公馆一标人防车库。欠款人：周全法，2015年5月15日”。2016年8月1日，周全法出具委托一份，载明：“此钢材款同意成旺生从鹤壁市业晟房产置业有限公司支付给侯玉江全款。周全法，2016年8月1日”。2019年2月27日，河南建业工程造价咨询有限公司作出豫建业[2019]建价鉴字第3号鉴定意见书，内容为：鹤壁市淇滨区漓江公馆一期一标段人防地下车库依据图纸资料计算的总钢筋量为369.052吨。另查明，鑫越建材系个体工商户，经营范围为：钢材、木材零售，侯玉江系该建材供应站的业主。一审法院认为，鹤壁业晟公司作为鹤壁市漓江公馆人防地下车库工程的发包方，应当将工程发包给具有建筑施工资质的企业，但鹤壁业晟公司将该工程发包给不具有建筑施工资质的个人即成旺生施工，并与之签订建设工程施工合同，该发包行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，因该项目产生的相应法律责任应当由鹤壁业晟公司承担。鑫越建材与周全法、成旺生签订了供销合同，由鑫越建材向鹤壁市漓江公馆人防地下车库供应钢材，截至2015年5月15日仍欠钢材款1725351元，由出库单及周全法出具的欠条予以证明。鑫越建材已经实际履行合同，所供应的钢材已经用于工程建设，故鹤壁业晟公司作为鹤壁市漓江公馆人防地下车库工程的发包方，应当承担相应的付款义务，故对鑫越建材要求鹤壁业晟公司支付钢筋款1725351元的诉讼请求予以支持。鑫越建材与周全法签订的供销合同中虽然对利息和违约金进行了明确约定，但利息和违约金约定过高，故对鑫越建材要求鹤壁业晟公司以1725351元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年5月15日计算至鹤壁业晟公司实际给付之日支付违约金的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于鹤壁业晟公司认为该案已超过诉讼时效的答辩意见，因涉案买卖合同虽于2014年9月16日履行完毕，但周全法于2015年5月15日向侯玉江出具欠条，并于2016年8月1日出具委托，双方对债务进行了确认，鑫越建材于2017年5月3日提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对鹤壁业晟公司该答辩意见不予支持。关于周全法认为出库单及欠条是其在受到胁迫的情况下出具的答辩意见，因在本案诉讼过程中均未提交充分有效的证据加以证明，对周全法该答辩意见不予支持。关于河南建业工程造价咨询有限公司作出的豫建业[2019]建价鉴字第3号鉴定意见书是否应当采信的问题。首先，因该鉴定意见书是依据图纸资料计算的总钢筋量，并非现场勘验、实地考察所得出的钢材总量，不能以此证明该工程实际使用的钢材总量。其次，鑫越建材将其所供钢材送往鹤壁市漓江公馆人防地下车库的施工工地上，其已经履行了合同义务，至于鑫越建材所供钢材用于何处及是否使用完毕与鑫越建材无关联性，故对该鉴定意见书不予采信。一审法院判决：一、鹤壁业晟公司于判决生效后十日内给付鑫越建材钢材款1725351元及违约金（以1725351元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年5月15日计算至鹤壁业晟公司实际给付之日）；二、驳回鑫越建材的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：鑫越建材提交的一审法院调查笔录及钢（筋）检验报告，只是证明涉案工程钢材样品由鑫越建材提供，由宏大公司委托姬爱叶送检，检验报告送给业晟公司，并不能直接证实鑫越建材与业晟公司之间存在买卖合同关系，本院对上述证据的证明力不予确认。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，鑫越建材起诉时主张其与宏大公司项目负责人成旺生、周全法签订买卖合同，钢材送到业晟公司开发的由宏大公司承建的鹤壁市漓江公馆一期一标人防地下车库工地，据此请求宏大公司、成旺生、周全法连带支付钢筋款，由业晟公司在欠付工程款范围内承担给付责任。在原一二审期间鑫越建材均无法明确成旺生、周全法具体是代表的宏大公司还是业晟公司，无法清楚表明其同时要求成旺生、周全法、宏大公司承担连带责任的事实根据和法律依据，亦无法明确指出其要求涉案工程的发包人在欠付工程款范围向其给付材料款的法律依据。而一审法院在没有严格按照鑫越建材的诉讼请求进行审理的情况下，径直以涉案工程违法发包、建设合同无效为由，判决由建设工程发包人直接向建筑材料出卖人承担货款给付义务，缺乏法律依据。本案在鑫越建材无正当理由要求宏大公司、业晟公司承担责任的情况下，仍然应当依照合同相对性，由其直接交易对象周全法承担货款给付责任，并承担违约责任。一审法院对违约金进行了调整，鑫越建材对该调整及起算时间均未提出上诉，本院予以支持。2014年4月5日购销合同约定货到一个月应付清货款，成旺生作为担保人签字，但没有约定保证方式和保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”在案证据显示2014年9月16日为最后一次供货时间，则2014年10月16日即为债务履行期届满之日，从此时计算六个月即为成旺生承担连带保证责任的保证期间。而鑫越建材并未提供证据证实其在保证期间内向成旺生主张权利，成旺生依法应当免除保证责任。综上所述，业晟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1484号民事判决；二、周全法于本判决生效后十日内给付鹤壁市淇滨区鑫越建材供应站钢材款1725351元，并支付违约金（以1725351元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年5月15日计算至周全法实际给付之日）；三、驳回鹤壁市淇滨区鑫越建材供应站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20328元，二审案件受理费20328元，均由周全法负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年十月十五日书记员  孟祥玉