江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终684号 原公诉机关南昌市进贤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王万兵，男，1973年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市正安县，现住正安县。因涉嫌虚假诉讼罪，于2018年9月27日被抓获并收押，同月30日被进贤县公安局刑事拘留，同年11月1日经进贤县人民检察院批准，同月3日由进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 辩护人郑维专、任勇，贵州维专律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢瓒，男，1978年9月12日出生，土家族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省张家界市慈利县，现住慈利县。因涉嫌虚假诉讼罪，于2018年10月12日被抓获并收押，同月19日被进贤县公安局刑事拘留，同年11月1日经进贤县人民检察院院批准，同月3日由进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 辩护人刘小虎，湖南屏翰律师事务所律师。 南昌市进贤县人民法院审理南昌市进贤县人民检察院指控原审被告人王万兵、卢瓒犯诈骗罪一案，于2019年8月20日作出（2019）赣0124刑初42号刑事判决。原审被告人王万兵、卢瓒不服，提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年5月，被告人卢瓒挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司承建贵州省毕节市经济开发区泳臻实验中学项目，并将该项目的室内装饰装修工程分包给被告人王万兵。2015年8月，泳臻实验中学项目停工烂尾。2016年6月，由当地政府主导，贵州方诚建筑造价有限公司对泳臻实验中学项目进行中间结算。期间，被告人王万兵、卢瓒编造事实，未做乳胶漆工程却谎称已做，谎报金额为356782.4元，并将被告人卢瓒欠被告人王万兵的保证金87600元以零星人工费计入工程款。后被告人王万兵向法院起诉，致使江西省宏顺建筑工程有限公司向被告人王万兵多支付444382.4元。2018年9月27日被告人王万兵被抓获归案，2018年10月12日被告人卢瓒被抓获归案。 原审法院认定上述事实依据有经过庭审举证、质证的下列证据证实： 1、各班组中间结算书，证实2016年8月6日贵州方诚公司出具中间结算书，装饰装修（王万兵）班组工程款合计3877540.54元，其中乳胶漆356782.4元，由王万兵、卢瓒双方共同签字确认的其他零星人工费87600元。取证记录里载明“1号教学楼一层天棚墙面乳胶漆完成；2号教学楼五层室内乳胶漆（墙面）完成一半，顶棚墙面乳胶漆完成；办公楼一层室内乳胶漆完成，七层墙面乳胶漆完成1/3，天棚乳胶漆完成；1号教工楼二至五楼乳胶漆全部完成；双方共同签字确认其他零星人工费共计87600元。”，并有王万兵、卢瓒签字确认。 2、说明，证实2018年4月16日千慧百年公司向毕节市中级人民法院出具说明“由方诚公司所做的泳臻中学项目各班组中间结算书涉及的装饰装修工程内容不属实，其单位不认可结算结果。现在复工过程中发现外墙漆只做了第一教学楼，其余均未做，室内刮瓷未完工，室内乳胶漆及外墙保温层均未做”。 3、控告状及材料，证实2018年8月17日江西宏顺公司向进贤县公安局报案，称泳臻中学项目的卢瓒与王万兵虚高冒算乳胶漆、零星人工费等工程量，王万兵向毕节法院起诉，非法获利160多万元。江西宏顺公司提供了八项证据:（1）卢瓒与王万兵签字的《结算书》，载明王万兵的工程量为38775404.54元；（2）张某及方诚公司出具《情况说明》，表示泳臻中学各班组的中间结算书不做为结算的依据；（3）卢瓒出具的《承诺书》，确认复核后王万兵班组工程造价实际为1174526元；（4）卢瓒与王万兵签订的《室内装饰装修工程施工合同》；（5）业主千慧百年公司出具的《说明》，证明结算时室内乳胶漆未做；（6）卢瓒与王万兵签字确认的《取证记录》，证明1号教学楼瓷粉工程量只完成了一半、一层天棚墙面乳胶漆完成；（7）安永朝签字的《结算单价承诺》，该工程原先由安永朝进行大清包，王万兵所做“内外粉刷、砌墙、浇砼”是含在大清包范围内的；（8）千慧百年公司与江西宏顺公司签订的泳臻中学项目《建设施工合同》、江西宏顺公司与卢瓒签订的《内部承包协议》。 4、民事判决书及支付凭证，证实2018年4月23日毕节市中级人民法院判决驳回江西宏顺公司上诉，维持原判；后江西宏顺公司将工程尾款及利息310万元支付给了王万兵。 5、证人刘某（千慧百年公司现董事长）的证言，陈述卢瓒承建泳臻中学期间，各班组完成了哪些工程量是由各班组与卢瓒进行核算，其不参与他们之间的工程量结算，对各班组完成了哪些工程量本来其是不清楚的，但后来王万兵向法院起诉江西宏顺公司时，其发现王万兵与卢瓒结算书中结算了乳胶漆部分，只有做完了室内刮瓷才能刷乳胶漆，实际上王万兵连室内的刮瓷都没有做完，乳胶漆根本就不可能做，结算书上多算了乳胶漆部分。 泳臻中学工程停工后，因卢瓒无法支付农民工工资、工程款，农民工向政府闹事上访，政府群众工作中心召集江西宏顺公司、千慧百年公司委托方诚公司对卢瓒与各班组之间工程款等费用进行结算、对泳臻中学已完工的工程量进行中间结算。其对结算结果不认可，其看了卢瓒与各班组之间的结算书，结算书上相关工程量的记录都是卢瓒签字的，建筑工程量的记录要求有二级以上建造师资格的人才能签字确认，卢瓒没有相关资质。而且其发现比如王万兵室内的刮瓷没有做完、乳胶漆没做，卢瓒和王万兵签字的工程量记录上却确认已经做了，结算书上也对这些没有做的工程做了结算。后王万兵根据结算起诉江西宏顺公司支付工程款，江西宏顺公司贵阳分公司的楼国政说江西宏顺公司已经支付了全部工程款给王万兵。 6、证人王某1（千慧百年公司股东，参与泳臻中学项目结算）证言，陈述2015年8月份卢瓒承建的泳臻中学停工烂尾后，卢瓒手下具体施工的班组因没得到工程款、工资等，各班组工人到毕节市经济开发区管委会堵门上访闹事，管委会指定贵州方诚公司开展结算。当时千慧百年公司董事长刘某委托其代表千慧百年公司参与结算。方诚公司的张某根据图纸、工程量记录现场查看、核对，当时其代表千慧百年公司与张某同时到现场核对工程量，之后由张某完成结算报告。王万兵班组只做了一栋教学楼的外墙粉刷、内粉刷，另外五栋教学楼、办公室等的外墙粉刷、室内粉刷没有做。室内粉刷做了才能刷乳胶漆，由于室内粉刷没做完，室内乳胶漆全部没有刷，但结算的时候却算了所有的外墙粉刷、内粉刷、乳胶漆。结算时其发现多算了工程量，其照了照片等全部发给了刘某。管委会维稳压力特别大，各班组也威胁要打卢瓒，卢瓒在施工前收了有些班组的保证金，卢瓒把保证金等费用用掉了还不起，就把这些费用以及利息等计算到工程量去，卢瓒在工程量记录上签了字。其和刘某认为对千慧百年公司影响不大，反正卢瓒签的字，钱也由卢瓒方出，由于各方面的原因，还是在结算报告上签字盖了章。 7、证人张某（原方诚公司员工）的证言，陈述泳臻中学项目没付工程款、农民工工资，施工班组工人到毕节经济开发区管委会上访闹事，管委会召集泳臻中学项目业主单位千慧百年公司、施工单位江西宏顺公司要求进行工程结算，指定方诚公司进行结算，后由千慧百年公司、江西宏顺公司再书面委托方诚公司作结算。由于工程没有完工，施工资料记载不完整，部分施工材料被技术员带走没有提供，其作结算时依据施工图纸、部分施工材料、现场查看、核对等确认已完成的工程量，而各班组之间的结算由于各班组没有技术资料，主要依据卢瓒与各班组现场做的签字认可的取证记录。对千慧百年公司、江西宏顺公司之间的工程进行结算时，千慧百年公司王某1陪同在场核对，江西宏顺公司卢瓒一直在场，而对各班组的工程结算，主要就是卢瓒与各班组的负责人参与现场核对，他们的名字记不清了，以结算书上签名为准。其对各班组的结算只是根据卢瓒与各班组双方认可的工程量进行的计算，不是最终的决算，到现场查看、核对也主要是对卢瓒与各班组双方签字认可的工程进行确认是哪个班组作的，不可能对每一项具体工程的量去核实，对卢瓒与各班组之间是否多算了工程量其不清楚。 8、证人楼某1（原江西宏顺公司贵阳分公司员工）的证言，陈述卢瓒挂靠江西宏顺公司贵阳分公司进行泳臻中学项目施工。方诚公司对泳臻中学项目进行结算时，到现场大概的看了下，没有具体测量，期间其也到现场查看过。方诚公司对各班组的结算主要依据的是卢瓒与各班组之间的合同、卢瓒与各班组签字确认的现场取证记录。其没有参加各班组结算时的现场查看、计量。方诚公司制作的关于各班组的中间结算书交给江西宏顺公司贵阳分公司看，其发现王万兵班组、王应声班组、塔吊等几个班组虚算、多算工程量，向方诚公司提出异议，但方诚公司没有回复，江西宏顺公司贵阳分公司没有认可泳臻中学项目各班组的中间结算书，没有在泳臻中学项目各班组的中间结算书签字。王万兵班组做剩余主体工程、装饰装修工程的，剩余主体工程综合楼没有做完，装饰装修工程中刮瓷做了一半，乳胶漆全部没有做，王万兵虚算、多算的工程量最多。 9、证人王某2（被害人江西宏顺公司总部的总工程师）的证言，陈述卢瓒挂靠江西宏顺公司贵阳分公司承建毕节市经济技术开发区泳臻中学项目，泳臻中学项目停工烂尾后，泳臻中学项目装修班组王万兵与卢瓒通过虚算工程量、虚假结算向贵州方诚建筑造价咨询有限公司申报中间结算，后王万兵以此虚算的结算书向毕节市七星关区人民法院起诉江西宏顺公司总部，毕节市七星关区人民法院根据该虚算的结算书判决支持了王万兵的诉求，致使江西宏顺公司总部重大损失，江西宏顺公司总部认为王万兵、卢瓒的行为涉嫌诈骗、虚假诉讼，请求公安机关依法追究王万兵、卢瓒的相关责任。 2017年3月，泳臻中学项目装修班组王万兵向七星关区法院起诉江西宏顺公司总部，江西宏顺公司总部收到法院的传票后参与泳臻中学项目调查。2016年方诚公司对泳臻中学项目结算时，是由江西宏顺公司贵阳分公司参与结算的，江西宏顺公司总部没有参与。通过方诚公司对泳臻中学整个项目制作的中间结算书可以看出，结算的主要依据是江西宏顺公司与千慧百年公司的合同、工作联系单、现场签证单等，通过方诚公司对泳臻中学项目各班组制作的中间结算书可以看出，结算的主要依据是卢瓒与各班组之间的合同、现场取证记录等。 在2017年到泳臻中学项目工地实地查看时，发现泳臻中学2号楼1#、2#楼、综合楼没有刮瓷粉、瓷粉没刮完，乳胶漆全部没有刷，但王万兵、卢瓒却签字确认刷了乳胶漆，结算时没有按建筑面积而是按实际粉刷的面积进行计算的，瓷粉一项多结算了20万元，乳胶漆一项多结算了35万元。王万兵与卢瓒签订的合同约定承包方式为包工包料，但结算时又多算了零星人工费、材料转运费共15万元。实地查看，拍摄了照片可以证明当时王万兵班组实际做了哪些工程。 10、被告人王万兵供述与辩解，供述卢瓒从千慧百年公司承包了永臻中学项目，卢瓒的合伙人曾宪强与王应生是亲戚，王应生说他亲戚在永臻中学有工程需要垫资，王应生邀其一起做，后王应生带其到永臻中学项目工地认识了曾宪强、卢瓒。经与卢瓒协商，2015年5月份其垫资从卢瓒手上分包泳臻中学项目室内装饰装修工程，与卢瓒签订了一份《室内装饰装修工程施工合同》、一份《补充协议》，合同的主要内容是其承包泳臻中学项目剩余主体工程、室内装饰装修工程，补充协议的内容其记不清楚。其分包的永臻中学项目的工程有混凝土、砌砖、内外抹灰、刮瓷粉、刷乳胶漆、贴地面砖、贴内墙砖、安装便盆、蹲便器、讲台等工程。2015年8月底，卢瓒没钱付工程款，做事的工人闹事，泳臻中学项目整个都停工没再做了。停工时，其分包的混凝土、刮瓷粉、刷乳胶漆等工程每样都做了点，但每样都没有做完，具体每样工程做了多少量其记不清楚了。 因为永臻中学项目做事的工人没有得到工资，工人到当地政府机关上访，当地政府召集江西宏顺公司、千慧百年公司要求双方委托方诚公司对永臻中学项目各班组所做的工程量进行结算。方诚公司结算时其和卢瓒经现场查看，协商一致双方同意后在现场取证记录、结算书上签的字，签字其没有威胁、殴打卢瓒。结算时，其向卢瓒要8万多元保证金，卢瓒没有钱还其，就把这8万多元钱以零星人工费的形式计算在工程款里了，就有这8万多元钱零星人工费出现在结算书中。 其以方诚公司所作的结算书向法院起诉要求江西宏顺公司支付工程款380多万元，七星关区人民法院、毕节市中级人民法院都判决要求江西宏顺公司付钱到其，扣除之前已付的工程款90多万元，江西宏顺公司还要再付给其290多万元，在毕节市中级人民法院判决下来后，其申请了强制执行，后江西宏顺公司把290多万元工程款和10多万元利息共310万给了其。 11、被告人卢瓒的供述与辩解，供述其挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司贵阳分公司与千慧百年公司签订了建筑工程合同承建泳臻中学项目，合同约定由其全垫资承建泳臻中学项目未完工的工程，具体包括教学楼的内外抹灰、室内装修等，从2015年5月份动工，到2015年8月30日完工后支付工程款给其。其在泳臻中学项目的合伙人曾宪强与王应生是亲戚，曾宪强叫了王应生来分包泳臻中学项目，王应生又叫了王万兵来分包。 2015年5月份左右，其与江西宏顺公司贵阳分公司签订一份内部承包合同，合同约定其向江西宏顺公司贵阳分公司交纳挂靠管理费，江西宏顺公司贵阳分公司为其提供技术支持。泳臻中学项目江西宏顺公司总部、江西宏顺公司贵阳分公司不参与、不干预其泳臻中学项目的管理，实际上也没有为其提供任何技术上的支持，只是江西宏顺公司贵阳分公司为其提供了一枚泳臻中学项目章、一枚泳臻中学项目资料章。其既不是江西宏顺公司总部的员工，也不是江西宏顺公司贵阳分公司的员工，其就是经江西宏顺公司贵阳分公司挂靠江西宏顺公司总部，使用江西宏顺公司总部的建筑资质以江西宏顺公司总部的名义开展施工。泳臻中学项目工程总额的0.8%作为挂靠管理费，千慧百年公司支付的工程款打到江西宏顺公司后，江西宏顺公司直接从工程款中扣除管理费，由于千慧百年公司一分钱工程款都没有付，其也没有另外交纳管理费，江西宏顺公司没有得到管理费。 2015年8月底，因千慧百年公司没有支付工程款，无法支付各班组农民工工资，工人到毕节经济开发区政府上访闹事，当地政府出面要求对已做的工程进行结算，从而算出农民工工资。2016年7、8月份开始结算的，当地政府指定贵州方诚建筑造价咨询有限公司进行结算，参与结算的有方诚公司的张某、其、各班组负责人，江西宏顺公司贵阳分公司楼国政的侄子楼某1，千慧百年公司的王某1。结算时，张某、其和各班组负责人先到现场查看，现场取证各班组完成的工程量，取证记录由其和各班组负责人签字确认，张某再根据现场取证记录、技术员、资料员提供的工程资料进行结算，共出具结算报告两份，一份是对泳臻中学项目整个的结算报告，另一份是对泳臻中学项目各班组的结算报告，对泳臻中学项目的结算报告由江西宏顺公司楼某1、千慧百年公司王某3签字确认盖章，对泳臻中学项目各班组的结算报告由其和各班组负责人签字确认。 停工时，王万兵对教学楼、办公楼都没有刷乳胶漆。结算现场查看时，按照合同要求刷两遍瓷粉磨平后再刷乳胶漆，但其发现王万兵班组偷工减料只刷了一遍瓷粉，其中教学楼刷了约百分之七、八十面积的瓷粉，办公楼刷了约百分之五十面积的瓷粉，综合楼没有刷瓷粉。用手摸墙面，手上一片白，刷了乳胶漆手不会沾上白粉，教学楼、办公楼、综合楼乳胶漆全都没有做。在方诚公司做结算时，方诚公司根据其与王万兵签字确认的现场取证记录结算了乳胶漆，光乳胶漆一项王万兵多算了30多万元。当时泳臻中学项目农民工到政府上访闹事索要工钱，当地政府要求方诚公司尽快进行结算，向方诚公司、其施加压力，而王万兵又威胁其如果其不签字就让其走不出去，虽然其知道王万兵在刮瓷粉、刷乳胶漆方面多计算了工程款、但其没有办法还是在张某的取证笔录、结算书上都签了字。其认为王万兵将多算的乳胶漆30多万元到工程款里是来弥补他的损失，泳臻中学项目停工后，王万兵购买的许多地砖、墙砖用不了，浪费掉了，为此王万兵找过其想让其弥补他在地砖、墙砖方面的损失。 王万兵与其签合同时，其收了王万兵10万元的保证金，泳臻中学项目停工后，因其没钱退还保证金，就把欠王万兵的8万多元保证金以零星人工费的形式结算进结算书里。当时王万兵要其退还剩余的8万多元保证金，其没钱还，结算时王万兵提出把其欠他的8万多元保证金以零星人工费的形式计到工程款里，其同意后与王万兵签了一份取证记录确认8万多元零星人工费，最终张某出具的结算书里就把8万多元计到工程款里了。 12、人口基本信息，证实被告人王万兵、卢瓒系成年人，未发现违法犯罪记录。 13、到案经过，证实2018年9月27日被告人王万兵在遵义市红花岗区环城路凯斯特酒店1308号房间被抓获归案；2018年10月12日被告人卢瓒在贵州省黔西南州兴义市顶效镇合力酒店309号房间被抓获归案。 14、收押通知单、临时羁押证明，证实被告人王万兵于2018年9月27日被收押，被告人卢瓒于2018年10月13日被羁押。 原审法院认为，被告人王万兵、卢瓒诈骗他人财物人民币444382.4元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人王万兵起主要作用，系主犯；被告人卢瓒起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人卢瓒归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。根据本案被告人王万兵、卢瓒的犯罪事实、性质、情节和社会的危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王万兵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人卢瓒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人王万兵向被害人江西省宏顺建筑工程有限公司退赔人民币444382.4元。 上诉人王万兵上诉提出：原审判决认定事实错误。1、上诉人王万兵取得江西宏顺建筑工程有限公司支付的356782.40元是依法取得的劳务工程款而不是上诉人诈骗取得的。2、上诉人王万兵按照与报案人江西宏顺公司项目现场代表卢瓒约定支付报案人江西宏顺公司120000元履约保证金，原审被告人卢瓒向上诉人出具了二份“收条”。报案人江西宏顺公司理应在终止履行劳务合同时退还上诉人缴纳的履约保证金。3、本案进贤县公安局，进贤县人民法院不具有管辖权。4、上诉人王万兵的辩护人曾于2019年1月30日和2019年2月13日向进贤县检察院和进贤县人民法院递交申请，申请进贤县检察院要求进贤县公安局补充收集（2017）黔05民初56号和（2018）黔05民终689号民事判决。这两份生效判决属于对上诉人有利的证据，进贤县公安局和进贤县检察院未予采纳，不符合法律规定。因此，请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。 上诉人卢瓒上诉提出：1、对管辖权有异议。2、上诉人卢瓒不构成犯罪，上诉人没有诈骗的主观故意，没有与上诉人王万兵合谋，没有实施诈骗的行为。被害人江西宏顺公司没有受到损失。 上诉人王万兵的辩护人提出：1、原判事实认定有误，公诉机关指控王万兵将未施工工程列为已完工程从而骗取宏顺公司工程款的事实不能成立；王万兵要求报案人宏顺公司支付其所承揽事实的工程款于法有据，不存在非法占有宏顺公司财产的主观故意和目的；王万兵按约定向宏顺公司缴纳120000元保证金，宏顺公司理应在双方均认为没有继续履行工程劳务合同的必要的情况下，退还王万兵履约保证金。2、进贤县公安局、进贤县检察院、进贤县法院不具有管辖权。3、辩护人曾于2019年1月30日和2019年2月13日向进贤县检察院和进贤县人民法院递交申请，申请进贤县检察院要求进贤县公安局补充收集（2017）黔05民初56号和（2018）黔05民终689号民事判决。这两份生效判决属于对上诉人有利的证据，进贤县公安局和进贤县检察院未予采纳，不符合法律规定。 上诉人卢瓒的辩护人提出：1、江西进贤县公检法对本案无管辖权，应依法移送相关依法享有相应管辖权的办案机关。2、上诉人卢瓒无单独或合伙非法占有江西宏顺公司财产的诈骗犯意，也未对江西宏顺公司实施过诈骗行为、更未诈骗取得江西宏顺公司分文财物等，依法不构成诈骗罪：卢瓒与江西宏顺公司之间系挂靠关系，卢瓒自负盈亏，且各方均清晰知悉并尊重这一挂靠关系；卢瓒在中间结算的现场确认签字系在受到威胁后的情形下作出的，卢瓒在本案中无任何可能构成对江西宏顺公司的诈骗犯罪；卢瓒自始至今不存在对江西宏顺公司进行诈骗犯罪的主观故意，从未就“诈骗犯罪行为”与王万兵进行合谋；江西宏顺公司通过《中间结算书》、《工程款支付协议书》、（2017）黔05民初56号民事案件诉讼、（2019）赣0124民初285号民事诉讼，一再确认与卢瓒的挂靠关系，一再确认《中间结算书》并以其结论要求支付全部工程款13121685.3元等。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 在二审审理期间，上诉人王万兵及其辩护人对原审法院认定的事实和证据均有异议，但其未向本院提供新的证据。上诉人卢瓒及辩护人对原审法院认定的事实和证据未提出异议，也未提供新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于本案管辖权的问题。 依据《刑事诉讼法》第二十五条、第二十七条、《关于适用的解释》第二条的规定，本案犯罪行为地在贵州省毕节市，被害人江西省宏顺建筑工程有限公司转出被诈骗款项是在南昌市红谷滩新区，被害人江西省宏顺建筑工程有限公司住所地在进贤县架桥镇架桥街。故本案贵州省毕节市司法机关、江西省南昌市司法机关均有管辖权。2019年5月10日，江西省南昌市进贤县法院依法报请江西省南昌市中级人民法院指定管辖。2019年5月20日，南昌市中级人民法院依法指定南昌市进贤县人民法院管辖。因此，进贤县法院对本案有管辖权。 2、上诉人王万兵取得江西宏顺建筑工程有限公司支付的356782.40元是否是依法取得。 经查，各班组中间结算书、千慧百年公司向毕节市中级人民法院出具的说明、江西宏顺建筑工程有限公司控告状及材料、证人刘某的证言、证人王某3的证言、证人楼某2的证言、证人王某2的证言、被告人卢瓒的供述均能证实上诉人王万兵未做乳胶漆工程，上诉人王万兵谎报了工程量，谎报金额为356782.4元。因此，对于上诉人王万兵及其辩护人提出的上诉人王万兵取得江西宏顺建筑工程有限公司支付的356782.40元为依法取得的劳务工程款的意见，本院不予采纳。 3、关于87600元是否是江西宏顺公司理应退回的保证金。 经查，上诉人王万兵的保证金是交给卢瓒的，上诉人卢瓒与江西宏顺公司仅为挂靠关系，江西宏顺公司没有返还上诉人王万兵的义务。上诉人王万兵与上诉人卢瓒共同商议，将87600元保证金以零星人工费的形式计入工程款内，骗取江西宏顺公司工程款87600元。因此，此87600元，应当计入犯罪金额，上诉人王万兵及其辩护人的意见，本院不予采纳。 4、上诉人卢瓒是否构成诈骗罪。 诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，上诉人卢瓒明知上诉人王万兵未做乳胶漆工程，却谎称已做，并帮助上诉人王万兵在《结算书》上签字，谎报金额为356782.4元。此外，上诉人卢瓒和上诉人王万兵共同商议将上诉人卢瓒欠上诉人王万兵的87600元保证金以零星人工费计入工程款，并在《结算书》上签字确认。上诉人卢瓒具有非法占有的目的，并且使用了欺骗方法，实施了诈骗行为，骗取江西宏顺公司工程款人民币444382.4元，数额巨大，其行为已经构成了诈骗罪。上诉人认为其不构成的诈骗罪意见，本院不予采纳。 本院认为上诉人（原审被告人）王万兵、卢瓒诈骗他人钱财共计人民币444382.4元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中上诉人王万兵起主要作用，系主犯；上诉人卢瓒起次要作用，系从犯，应从轻处罚，归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年十月三十日 法官助理 张夏蕾 书 记 员 万 杰