江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终977号上诉人（原审原告）：裴书博，男，1985年12月1日生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：江民，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江市润华公路工程有限公司，住所地江苏省靖江经济开发区城北园区新一路2-8。法定代表人：陆恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：何泓，男，1978年1月8日生，汉族，住江苏省靖江市，系该公司员工。委托诉讼代理人：王恒刚，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金领建设发展有限公司，住所地江苏省泰州经济开发区高新技术园。法定代表人：金如强，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯云飞，江苏中毅律师事务所律师。原审第三人：李足远，男，1968年8月5日生，汉族，住江苏省兴化市。上诉人裴书博因与被上诉人靖江市润华公路工程有限公司（以下简称润华公司）、江苏金领建设发展有限公司（以下简称金领公司），原审第三人李足远建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2018）苏1281民初6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裴书博上诉请求：撤销兴化市人民法院（2018）苏1281民初6683号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）第三人李足远不是案涉土方工程的实际施工人。1.裴书博提供的证人证言证实裴书博系经李足远介绍从润华公司的经理何泓处承包了案涉土方工程，但一审判决对此未予表述。2.未认定土方施工结算单虚假。2013年12月20日何泓与李足远所签土方施工结算单裴书博并不知情，且没有详细数据、任何参数和任何公式，不合常理，土方施工结算单未写明与案涉土方工程有关。3.未认定裴书博违心签署工程施工结算协议。土方施工结算单虚假，由此产生的工程施工结算协议自然不是真实的，这是应何泓所请，为了响应2013年12月的土方施工结算单，需要做假的以对付做账，裴书博是违背本意签署的。2013年12月20日后至2014年11月13日期间，工程仍在施工，案涉工程量达300多万，不会只是140万，结算协议与事实不符。4.裴书博与何泓的通话录音显示，何泓承认裴书博承包了案涉工程，且已经提前完工，需要向润华公司申请奖金，与他人无关。5.李足远不是施工人，润华公司举证不能。润华公司称案涉土方工程承包给李足远，但除了两份虚假的材料外，不能提供其他证据，没有润华公司或者何泓转账给李足远、李足远组织施工和设备、李足远的施工日志等证据佐证，润华公司应承担举证不能的责任。（二）裴书博是案涉土方工程的唯一实际施工人。1.倪步宏系裴书博雇佣，因其是当地人怕被欠账，故约定由何泓从裴书博工程款中直接支付给倪步宏，润华公司主张倪步宏是施工人，没有证据，且倪步宏本人亦未出庭作证。2.润华公司称何泓组织实施了部分案涉工程，但未能提供任何证据。（三）案涉土方工程，润华公司分包后违法转包给何泓，何泓再转包给裴书博，原审未查明此事实。（四）原审要求润华公司回去核实裴书博所提交的所有录音情况，裴书博未见一审法院对此认定即收到一审判决。（五）润华公司提供的路基2队工程结算汇总表，完成土方的工作量有275800多立方，未计算挖机杂工和拉草皮、淤泥等费用，单是这些费用就已经超过300多万元，裴书博实际应得250多万元的工程款，而不仅仅是140万元。被上诉人润华公司辩称：（一）润华公司将案涉土方挖运工程分包给李足远，与李足远形成了劳务分包关系，裴书博是受李足远雇佣从事土方挖运，和润华公司不发生直接关系。润华公司仅和李足远进行劳务结算，裴书博也仅能与李足远结算，不能直接起诉要求和润华公司结算。1.裴书博提供的4位证人证言不能证明裴书博、李足远与何泓之间关于工程如何约定及工程款的计算和分配，即不能证明裴书博与润华公司之间存在工程劳务分包关系。2.2013年12月20日土方工程施工结算单的反面，裴书博与李足远共同出具的2013年12月30日借条，证明至迟在2013年12月30日，裴书博即已经看到土方施工结算单，且认可润华公司已经支付工程款100.3283万元。此外，2014年11月13日工程施工结算协议写明：“”甲乙（李足远、裴书博）双方及S351路基2队施工负责人于2013年12月10日对所完成的工程量进行了实地测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量计140万元，进一步证明土方施工结算单是裴书博在场参与计算后形成。3.裴书博称违心签署工程施工结算协议，同样枉顾事实。工程施工结算协议能够证明裴书博认可润华公司仅与李足远存在劳务分包关系，裴书博亦与李足远进行了劳务结算，并已结清的事实。4.裴书博出具的通话录音的内容中，何泓并未认可裴书博承包了案涉工程。5.工程施工结算单、工程施工结算协议足以证明润华公司与李足远存在劳务分包关系。6.润华公司报审的总土方量20.71万方，是润华公司施工队、李足远（裴书博）、倪步宏三方共同完成，倪步宏的证言已予佐证。李足远（裴书博）仅完成其中的15.1万方，裴书博称其是唯一实际施工人，与事实不符。（二）金领公司与润华公司均具备施工资质，金领公司承包工程量3600万元，仅将其中100多万元的土方工程分包给润华公司，润华公司与李足远、倪步宏之间实际系劳务分包关系，支付款项性质为劳务费，因此不存在违法转包。（三）就润华公司提供的录音证据，润华公司已向一审法院提供了质证意见，认为该录音不能证明裴书博与润华公司存在直接关系，不能据此确定裴书博具有诉讼主体资格。（四）裴书博称路基2队工程计算汇总表完成土方量27.58万方是错误的。何泓关于S351项目路基2对施工情况的说明明确：“经初步核算，路基2队灰土借方22.19万方，剔除应扣部分，实际土方20.71万方。”综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人金领公司辩称，首先，裴书博不具备诉讼主体资格。其次，我方不存在违法分包的事实，我公司具备公路施工一级资质，将案涉工程分包给润华公司符合法律规定，且我公司已经向润华公司支付了全部工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人李足远未到庭陈述。裴书博向一审法院起诉请求：1.润华公司支付工程款228021.3×1.25×7.3=2080694.3+770小时×220元/小时（挖机杂工：除挖运土方以外何泓另外租用的挖机拌白灰、清表、清理河道，每小时220元，工作770个小时）+146000（拉草皮和淤泥、白灰的费用）+1.25×7.3×15000（临时便道的土方）=2532969.3元-预付375500-12000-51688-57727=2036054.3元。从2015年1月1日，按照年4.9%的标准支付利息到实际返还之日止，暂算到2018年7月31日，利息为357497元。合计为2393551.3元。2.金领公司与润华公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年7月10日，江苏煜峰建设工程有限公司与兴化市交通运输局签订了BT项目合同，后者将兴化市合陈至城东公路（昌荣至海南改扩建工程施工项目发包给前者施工。2014年2月11日，江苏煜峰建设工程有限公司变更为本案金领公司。该公司具有公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包壹级资质。2012年7月30日，省道351（昌荣至海南工程项目经理部与润华公司签订了工程施工项目分包合同，约定前者将部分路基和沿线所有构造物工程及路面工程协调配合等分包给后者实施，后者具有公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包贰级资质。2013年12月20日，润华公司工作人员何泓与第三人李足远签订了土方施工结算单，约定双方于2013年12月10日就李足远在何泓施工工地所完成的工程量进行了测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量为140万元，双方约定在2014年1月30日前付款至结算款的85%，2014年6月30日前付款至结算款95%，余款5%在2014年12月30前付清。2014年11月13日，裴书博与李足远签订了工程施工结算协议，该协议载明：本人裴书博与李足远共同在S351路基2队（工地负责人：何泓）进行土方挖运施工，目前该项施工任务已经全部完成，裴书博、李足远及S351路基2队施工负责人于2013年12月10日对所完成的工程量进行了实地测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量计140万元整，截止2014年9月20日李足远已支付给裴书博工程款130.4783万元，余款9.5217万元。2014年11月13日裴书博、李足远双方共同在S351路基2队的承建单位进行了工程尾款最终结算与支付方式，甲乙双方约定，剩余工程款中的6.6217万元由李足远支付给裴书博后双方及与S351路基2队的协作自行终止（6.6217万元由S351路基2队施工负责人直接支付给裴书博）。李足远不再承担裴书博在施工工地上所发生任何施工费用，裴书博如有其它未解决事宜或施工矛盾纠纷等均由裴书博自行负责，概与李足远及S351路基2队无涉。裴书博在该协议中除了签名，还另行书写以下内容：工程款已全部（节）结清，与路基施工2队协作关系结束。裴书博陈述何泓书写了裴书博的银行账号。2013年12月30日，裴书博、李足远向何泓共同借款100.3283万元；2014年1月29日，裴书博和李足远分别向何泓借款5.15万元和20万元；2014年5月6日，李足远向何泓借款5万元。润华公司已从金领公司处领取了除质保金外的所有工程款。一审法院认为，裴书博提供的证据可证实其在S351路基2队承包的工程中进行了施工，但裴书博提供的证人王某对裴书博与李足远、何泓之间如何商谈案涉工程并不清楚，只是陈述裴书博发放了其工资、生活费等；第二位证人张某对裴书博如何承接案涉工程不清楚，裴书博向谁承包工程也不清楚；第三位证人冯某并不认识李足远，和“何总”只见过一面，并陈述工地上有“好多何总的人”；第四位证人裴某陈述何泓一直在工地，至于裴书博向谁承包工程并不知道。因此上述四位证人证言不能证明裴书博、李足远及何泓之间关于工程如何约定以及工程款的计算和分配。裴书博提供的银行账户、施工日志、与何泓的电话录音、转账协议、租用协议等证据仅能证明裴书博在案涉施工现场进行了施工，且收到了何泓的相关费用。而润华公司提供的2013年12月20日的土方施工结算单，系由何泓与李足远签订，双方约定了工程量的款项为140万元和付款期限。润华公司提供的2014年11月13日裴书博与李足远签订的工程施工结算协议书中，裴书博亦认可案涉工程系由其与李足远共同施工，同时认可两人施工的工程量计为140万元。因此裴书博提供的证据均不能证明其施工的工程量以及工程量是以自己名义而非以第三人李足远的名义与润华公司在施工现场的负责人何泓进行结算，或区分于第三人李足远单独就自己的施工量与何泓进行工程款的结算。因此裴书博提供的上述证据的证明力明显小于润华公司提供的何泓与李足远签订的土方施工结算单，裴书博、李足远共同签字的借条的证明力；其次，裴书博认为案涉工程是由其一人施工，但又陈述其雇佣了倪步宏的车辆，由何泓担保费用，从自己的款项中扣除。由此可知，倪步宏在案涉现场进行了施工，其费用由何泓支付。另裴书博提供的证人亦陈述现场“有好多何总的人”。庭审中，润华公司亦陈述，施工现场也有何泓自行组织施工的部分。同样裴书博提供的工程结算汇总表等证据无法区分自己与倪步宏、何泓各自施工范围及费用；第三，2014年11月13日裴书博与李足远签订的工程施工结算协议已确认双方收到工程款130.4783万元，此款与裴书博和第三人向何泓出具的借条相吻合。裴书博与李足远在该协议中又对余款进行了分配，且载明李足远不再承担裴书博在施工工地上所发生的任何施工费用，裴书博如有其它未解决事宜或施工矛盾等均由裴书博自行负责。与此同时，裴书博还在签名处又书写了“工程款已全部（节）结清，与路基施工队协作关系结束”。现裴书博未能举证证明其在违背自己真实意思表示的情况下作出的上述意思表示。即便如其陈述是为了便于工程款的结算而先行书写了以上内容，但其作为完全民事行为能力人却未能提供证明润华公司（何泓）尚有款项未给付，还需再行结算的证据。结合润华公司与裴书博之间的结算明细、裴书博的借条、何泓的汇款数额，一审法院认定裴书博与润华公司的工程款已结清。综上，裴书博主张润华公司支付工程款及利息无事实和法律依据，一审法院对其诉请不予支持。一审判决：驳回裴书博的诉讼请求。案件受理费12665元，由裴书博承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。裴书博提交了下列证据：1.裴书博与润华公司工作人员闻建初的电话录音及赵如洲、李卫的出庭证言，拟证明裴书博系案涉工程实际、唯一施工人。2.工程施工结算协议照片复印件一份，拟证明润华公司一审中提交的工程施工结算协议与双方当事人当时签订的协议并不一致，双方签订的协议当时已经被裴书博撕毁。3.2014年5月6日何泓出具的土方运输结算证明，拟证明何泓在2014年5月6日当天给李足远130.4783万元，与何泓的陈述有出入。该款项裴书博并未收到。润华公司质证后表示：关于证据1，对录音的真实性无法确认，证人证言的真实性不予确认。关于证据2，施工结算协议应以原件为准。关于证据3，对该证据真实性无异议，但不能达到裴书博的证明目的。金领公司质证后表示：1.关于证据1，对证人证言的真实性、关联性均不予确认。关于证据2，对裴书博陈述的情况不清楚，对证据复印件不予认可。3.关于证据3，与该公司无关。润华公司提交了下列证据：1.该公司证明、公司章程、完税凭证及社保缴费明细，拟证明何泓系该公司员工，何泓的行为系代表润华公司的职务行为。2.润华公司与金领公司S351工程结算汇总表，拟证明案涉工程土方量为20.9万方，李足远（裴书博）土方挖运量只有16.1万方。裴书博质证后表示：关于证据1，对该证据真实性无异议，何泓确系润华公司员工。关于证据2，一个便道土方、一个承重沉降方系其施工，汇总表上未提及，对汇总表其他内容无异议。金领公司质证后表示对上述证据无异议。金领公司提交了下列证据：2019年2月3日润华公司出具的证明及该公司出具的结算收据，拟证明案涉工程款除质保金外，金领公司已经足额支付。裴书博质证后表示对该证据真实性无法确认，润华公司质证后表示无异议。二审中另查明：1.裴书博与润华公司一致确认何泓系润华公司员工，其对外缔结履行合同属于职务行为。2.诉讼过程中，裴书博主张2014年11月13日的工程施工结算协议是应何泓所请，为了响应2013年12月的土方施工结算单，需要做假的以对付做账，裴书博是违背本意签署的。签完字后，其要求何泓出具一份证明，证明此工程尚未最终结算，因何泓不同意签字，故其将工程施工结算协议撕毁，但撕毁的可能是复印件。就该节事实，裴书博未能举证证明。3.润华公司提供了2013年12月30日裴书博、李足远共同出具的100.3283万元借条，2014年1月29日李足远出具的20万元借条，裴书博出具的5.15万元借条，2014年5月6日李足远出具的5万元借条，拟证明润华公司已经支付工程款130.4783万元。裴书博质证后表示对上述借条中其签名真实性无异议。4.润华公司主张，根据裴书博与李足远签订的工程施工结算协议，尾款9.5217万元需要支付给裴书博6.6217万元，因裴书博委托何泓借款5万元未能偿还，经协商双方以8万元结算，加之因何泓委托裴书博施工，尚需另行支付裴书博工程款5.84万元（244.5h×220元/h+978车×16元/车-柴油款1.1038万元），故何泓实际需要支付裴书博6.6217万元+5.84万元-8万元=4.4617万元，何泓已分别于2014年11月18日向裴书博付款0.4617万元，11月27日向裴书博付款4万元。为佐证上述事实，润华公司提供了2014年9月30日裴书博出具的借条复印件一份，裴书博手写的草条一份（其中含有69438，53790244.5小时，978车×16=15648，柴油，3大桶，14小桶等字样）。裴书博质证后表示对借条复印件的真实性不能确定，从字上看好像是其写的。对草条真实性无异议，但对关联性有异议，只能证明那段时间的工程量，不能说明全部，且从侧面反映裴书博是实际施工人。对何泓已分别于2014年11月18日向其付款0.4617万元，11月27日向其付款4万元的事实裴书博表示无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，首先，润华公司主张案涉工程已经结算，裴书博的工程款已经全部付清，提供了2013年12月20日何泓与李足远签订的土方施工结算单及2014年11月13日李足远与裴书博的工程施工结算协议予以佐证。关于工程施工结算协议，诉讼过程中，裴书博对该结算协议中其签字真实性予以认可，故对该工程施工结算协议的真实性本院予以确认。该协议载明：“裴书博、李足远及S351路基2队施工负责人于2013年12月10日对所完成的工程量进行了实地测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量计140万元整”，此与土方施工结算单载明的内容一致，能够相互印证，故对土方施工结算单的真实性本院亦予确认。其次，裴书博虽主张工程施工结算协议系其应何泓要求，为配合何泓做账而违心签署，不具有真实性，因裴书博就该节事实所举证据未能达到排除合理怀疑的证明标准，且诉讼过程中，润华公司已就土方施工结算单、工程施工结算协议的形成过程、计算依据、计算方法作出明确说明，故对裴书博的该项主张本院难以采信。第三，就工程款130.4783万元的给付问题。一审中，润华公司提供了借条4份，总金额为130.4783万元，裴书博对上述借条中其签字的真实性并无异议，此与工程施工结算协议中裴书博确认截至2014年9月20日李足远已经支付其工程款130.4783万元的事实能够相互印证，故润华公司主张工程施工结算协议签订前该公司已经支付工程款130.4783万元，本院予以采信。最后，关于工程款6.6217万元的给付问题。根据工程施工结算协议载明的内容，工程尾款6.6217万元由S351路基2队施工负责人直接支付给裴书博。本案中，润华公司已就工程尾款的结算方法、支付方式作出详细、明确说明，并提供了借条、草条等证据予以佐证，结合裴书博在工程施工结算协议签名处书写的“工程款已全部（节）结清，与路基施工队协作关系结束”、何泓的汇款数额等相关事实，本院确认工程尾款6.6217万元润华公司已经付清。综上，本案中，润华公司就工程款已经结算并全部付清提交了相应证据予以佐证，裴书博虽予否认，但未能提供充分证据予以佐证，本院难以支持。综上所述，上诉人裴书博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12665元，由上诉人裴书博负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十月二十一日书记员 王 霞