贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4342号上诉人（原审被告）：威宁县尚岛一号歌舞厅，住所地：贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道朝园路奥体花园，统一社会信用代码：92520526MA6H51RC3F。法定代表人：李旬，系该公司经营者。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈坤，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州家元素装饰有限公司威宁分公司，住所地：贵州省威宁彝族回族苗族自治县滨海大道奇石园对面海边安置区，统一社会信用代码：91520526MA6GX3246N。法定代表人：夏鹏，系该公司负责人。委托诉讼代理人（一般授权代理）：陆朝骧，贵州省威宁彝族回族苗族自治县金钟法律服务所法律工作者。上诉人威宁县尚岛一号歌舞厅因与被上诉人贵州家元素装饰有限公司威宁分公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威宁县尚岛一号歌舞厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、贵州家元素装饰有限公司威宁分公司的装修效果、质量与约定不一致，威宁县尚岛一号歌舞厅多次通知贵州家元素装饰有限公司威宁分公司返工修理，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司拒不返工修理，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司应采取补救措施或者赔偿威宁县尚岛一号歌舞厅的损失，以折抵工程款。2、合同约定贵州家元素装饰有限公司威宁分公司包工包料装修，但贵州家元素装饰有限公司威宁分公司在装修工程中使用了威宁县尚岛一号歌舞厅提供的价值44,290元的材料，一审没有将该材料款抵扣工程款，有违民事公平原则。3、贵州家元素装饰有限公司威宁分公司的工期违约时长158天，按照合同约定应向威宁县尚岛一号歌舞厅承担违约金，一审未判决该违约金抵扣工程款错误。被上诉人贵州家元素装饰有限公司威宁分公司辩称：第一，工程效果图与实物不可能完全一致，工程完工后已经交付威宁县尚岛一号歌舞厅使用，威宁县尚岛一号歌舞厅已经正常用于生产经营，说明工程质量是合格且符合合同要求的；第二，威宁县尚岛一号歌舞厅主张的其提供44,290元材料款的事实并不存在；第三，工程延期完工的责任在于威宁县尚岛一号歌舞厅，因为工程是分期付款的，威宁县尚岛一号歌舞厅延期支付工程款导致工期延误。请求依法维持一审判决，驳回上诉。原审原告贵州家元素装饰有限公司威宁分公司向一审法院起诉请求：判令威宁县尚岛一号歌舞厅支付工程款180,000元及欠付工程款利息2,610元。一审法院认定事实：威宁县尚岛一号歌舞厅将歌舞厅装修工程以包工包料方式发包予贵州家元素装饰有限公司威宁分公司实施，威宁县尚岛一号歌舞厅为甲方，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司为乙方，双方于2018年7月23日就歌舞厅大厅装修工程签订了施工合同，工程价款为180,000元，工期为25天，后贵州家元素装饰有限公司威宁分公司进场施工；双方于2018年9月1日就歌舞厅包房过道装修工程签订了施工合同，工程价款为518,000元，工期为45天。付款方式均为：于合同签署的同时，甲方向乙方支付合同总款的40%；于木作基层框架验收合格支付合同总款的30%，于成品验收合格交付合同总款的20%，于工程竣工验收合格后6个月内付清余款10%。因威宁县尚岛一号歌舞厅未按约定及时给付工程款，导致歌舞厅装修工程延期。2018年12月4日，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司完成该工程后将该工程移交威宁县尚岛一号歌舞厅。2018年12月5日，威宁县尚岛一号歌舞厅使用该歌舞厅试营业。威宁县尚岛一号歌舞厅欠贵州家元素装饰有限公司威宁分公司工程款180,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司与威宁县尚岛一号歌舞厅双方经平等协商签订《施工合同》，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。贵州家元素装饰有限公司威宁分公司与威宁县尚岛一号歌舞厅双方应依照合同约定切实履行各自的义务。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，《中华人民共和共合同法》第一百零七条、第一百零九条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”合同签订后，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司已将装修后的歌舞厅交付威宁县尚岛一号歌舞厅，威宁县尚岛一号歌舞厅已使用该歌舞厅试营业，视为贵州家元素装饰有限公司威宁分公司已按约定完成歌舞厅的装饰装修工程，威宁县尚岛一号歌舞厅亦应按合同约定向贵州家元素装饰有限公司威宁分公司支付相应工程款。此外，对威宁县尚岛一号歌舞厅提出的贵州家元素装饰有限公司威宁分公司在装修中使用威宁县尚岛一号歌舞厅提供的44,290元材料的主张，依照威宁县尚岛一号歌舞厅提供的出库单不能证实该材料为贵州家元素装饰有限公司威宁分公司接收使用，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”威宁县尚岛一号歌舞厅应承担举证不利的法律后果。综上所述，威宁县尚岛一号歌舞厅提出的该工程未经竣工验收、工程质量不符合约定、贵州家元素装饰有限公司威宁分公司使用威宁县尚岛一号歌舞厅材料、贵州家元素装饰有限公司威宁分公司违约逾期交付工程，应扣减工程款100,000元、材料款44,290元及违约金27,344元的辩解意见，无事实及法律依据，本院不予采信。对贵州家元素装饰有限公司威宁分公司主张由威宁县尚岛一号歌舞厅支付工程款180,000元的诉讼请求，本院予以支持。关于欠付工程款利息，本案中，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司与威宁县尚岛一号歌舞厅双方对欠付工程款利息无约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。”贵州家元素装饰有限公司威宁分公司主张的由威宁县尚岛一号歌舞厅支付欠付工程款利息2,610元的诉讼请求，其数额低于以欠付工程款180,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的额度，应予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告威宁县尚岛一号歌舞厅于判决生效后十日内向原告贵州家元素装饰有限公司威宁分公司支付工程欠款180,000元；二、由被告威宁县尚岛一号歌舞厅于判决生效后十日内向原告贵州家元素装饰有限公司威宁分公司支付工程欠款利息2,610元。案件受理费1,976元，由被告威宁县尚岛一号歌舞厅承担。二审中，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司提交了三份通话录音资料，拟证明案涉工程的工期延误系威宁县尚岛一号歌舞厅未按期支付工程款造成，且威宁县尚岛一号歌舞厅没有对工程款及工程质量提出异议。威宁县尚岛一号歌舞厅质证意见：对通话录音的“三性”均不认可，周钲不是法定代表人也不是管理人员，陈欣林与公司无关，通话时间不清楚。本院审查认为，贵州家元素装饰有限公司威宁分公司提交的录音资料未在一审中举示，威宁县尚岛一号歌舞厅提出的异议成立，本院均不作为二审新证据认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：威宁县尚岛一号歌舞厅应否向贵州家元素装饰有限公司威宁分公司支付工程欠款180,000元及工程欠款利息2,610元。本案中，威宁县尚岛一号歌舞厅对于欠付贵州家元素装饰有限公司威宁分公司工程款180,000元的事实并无异议。对于威宁县尚岛一号歌舞厅主张案涉工程的实际效果与设计效果并不一致的问题，因工程完工后，威宁县尚岛一号歌舞厅已经接收并将该工程投入使用，视为威宁县尚岛一号歌舞厅认可该工程的装修效果，且威宁县尚岛一号歌舞厅未在本案中就工程质量问题提起反诉，其主张的工程质量问题亦不属于本案的审查范围。对于威宁县尚岛一号歌舞厅主张其为贵州家元素装饰有限公司威宁分公司垫付44,290元装修材料款的问题，威宁县尚岛一号歌舞厅提交的证据不足以证明贵州家元素装饰有限公司威宁分公司接收并使用了威宁县尚岛一号歌舞厅提供的44,290元装修材料，威宁县尚岛一号歌舞厅主张垫付材料款的证据不足，一审未支持其抵扣主张并无不当。对于威宁县尚岛一号歌舞厅主张工期违约的问题，根据民事诉讼法的规定，人民法院围绕当事人的诉讼请求审理案件，因威宁县尚岛一号歌舞厅未就工期违约问题向一审法院提起诉讼，不属于一审法院的审理范围，本院二审亦不予审查。威宁县尚岛一号歌舞厅的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，威宁县尚岛一号歌舞厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,952元，由上诉人威宁县尚岛一号歌舞厅负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十月十日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭