内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1297号上诉人（原审被告）：满洲里众城房地产开发有限公司。法定代表人：潘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：于某。委托诉讼代理人：李某，内蒙古缘合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：郭某，住内蒙古自治区满洲里市。上诉人满洲里众城房地产开发有限公司（以下简称众城公司）因与被上诉人程某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人众城公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判众城公司与程某之间关于修建满洲里市鑫佳西苑小区3号楼5号门市地下室的合同有效，驳回程某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由程某负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。1.众城公司与程某之间关于修建满洲里市鑫佳西苑小区3号楼5号门市地下室的合同属于承揽合同，不是商品房预售合同。该承揽合同合法有效。商品房预售合同实质系所有权转移，承揽合同的实质系完成工作交付工作成果。根据程某与政府住建局签订的房屋征收安置协议，安置的门市已确定归程某所有，在该门市下修建的地下室当然也属于程某所有，故不存在房屋所有权由众城公司转移给程某的前提条件。2.修建地下室系程某找到承建该小区的施工方南通二建集团要求为其修建地下室,施工方征求众城公司意见,众城公司同意并委托施工方为程某修建地下室。现众城公司已按照约定将地下室交付给程某，双方之间的权利义务已终止。众城公司以施工成本费用的标准收取程某的费用，未按商品房的价格收取购房款，没有从中获利，双方之间的合同应属于承揽合同。3.即使修建地下室需要获得行政许可，履行报批手续的申请人应为程某。众城公司作为承揽人，仅负责施工修建。即使争议的地下室属于违建物，过错责任也应由定作人程某自行承担。程某要求众城公司为其修建地下室，现又以地下室违法无效，要求众城公司返还修建地下室的费用，于法无据。4.地下室是应程某的要求修建的，众城公司在建房过程中，没有承诺只要交纳增设地下室的费用，便可为其增设地下室。一审法院在没有证据支持的情况下认定程某主张的事实，却对众城公司有证据证明的事实主张不予采纳，导致认定事实不清，适用法律错误。5.程某所有的××苑不是从众城公司处购买的商品房，而是房屋征收补偿安置房，众城公司与程某之间不存在商品房预售合同关系。二、即使众城公司与程某之间关于修建地下室的合同属于商品房预售合同，那么该合同也不违反法律的效力性强制性规定，应为有效合同。该合同违反城乡规划法的规定进行工程建设应取得审批手续，未经审批而建设的，只是给予相应的行政处罚，并不必然导致合同无效。三、退一步讲，即便修建地下室的合同无效，一审法院仅判决众城公司返还程某修建地下室的费用，却没有判决被众城公司返还地下室，存在漏项，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，支持众城公司的上诉请求。被上诉人程某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。程某向一审法院起诉请求：1.确认与众城公司订立的房屋买卖合同无效；2.请求判令众城公司返还已付的增设地下室费用35368元；3.本案诉讼费用由众城公司负担。一审法院认定事实：2016年6月，满洲里市住房和城乡建设局与程某签订《满洲里市房屋征收安置协议书》，将程某所有的位于满洲里市××屯的自有住房进行拆迁，以房屋产权调换的方式对程某进行补偿，由房屋征收部门回迁给程某鑫佳西苑小区3号楼5号门市及车库各1套。众城公司系鑫佳西苑小区房屋的开发建设公司。程某称在建设房屋过程中，众城公司承诺只要缴纳增设地下室的费用，便可为其增设地下室，遂与众城公司协商，双方达成增设3号楼5号门市地下室的口头协议，约定众城公司为程某增设60.98平方米地下室，每平方米单价为580元。程某于2017年8月19日缴纳35638元增设地下室费用。众城公司委托江苏南通二建集团有限公司修建了涉案地下室。房屋建成后，程某对门市以及增设的地下室进行验收，发现地下室内布满管道阀门及多个突出地面台阶，对其无使用价值，程某要求确认合同无效并返还已缴纳的增设费用。一审法院认为，双方当事人关于增设地下室的口头合同是基于程某与满洲里市住房和城乡建设局签订的《满洲里市房屋征收安置协议书》中所回迁的××苑，而众城公司系鑫佳西苑小区房屋的开发建设公司，故双方关于增设地下室的合同仍系商品房预售合同的一项内容。因众城公司未提交设计单位出具的关于增设地下室的设计变更手续及改造方案，亦未提交规划部门的审批手续，故增设地下室的合同因违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而无效。双方对合同的无效均存在过错，但众城公司作为房地产开发、销售公司对所应履行的相应审批手续是明知的，其在未履行规划审批手续情况下承建地下室存在的过错较大，故对收取程某增设地下室的费用应按其过错程度予以部分返还，酌定返还数额为28294.72元（35368.4元×80%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条、第四十条第一款，参照《城市地下空间开发利用管理规定》第十条、第十二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、程某与众城公司之间增设满洲里鑫佳西苑小区3号楼5号门市地下室合同无效；二、众城公司于本判决生效之日起十日内返还程某增设地下室费用28294.72元。案件受理费684.20元，由众城公司负担。二审中，众城公司提交交款通知书三份、收款收据三份，拟证明程某与梁万辉、孙成仁、祝凤娟等业主情形相同，均是主动要求施工单位在自有房屋下修建地下室的，同时证明众城公司并不是把建好的地下室出售给程某，而是应程某的要求委托施工单位修建地下室。程某质证后对其真实性无异议。经审查，本院认为，上述书证证明内容与本案无关联，不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是程某与众城公司达成的增设地下室的口头协议的性质及效力。根据已查明的事实，讼争地下室所在的满洲里市××苑市系程某因征收补偿而获得的产权调换房屋。协议成立时，该小区3号楼尚在施工建设过程中。众城公司作为3号楼的建设单位，与程某达成协议，在补偿安置房屋内有偿增设地下室。竣工后，将修建的地下室随同安置房屋所有权一起移转给回迁户程某，双方因此达成的合意具有买卖合同的性质。程某原有房屋所有权及相应土地使用权已因征收补偿而丧失。依据房屋征收安置协议，程某仅享有交付安置房屋的请求权，不能据此直接取得房屋所有权。取得安置房屋所有权仍需办理产权转移过户手续，故众城公司该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。众城公司是鑫佳西苑小区3号楼的建设单位，承建该楼房的施工单位是江苏南通二建集团有限公司。讼争地下室与所在楼房建筑系由施工单位一并施工完成。众城公司主张自己为建造地下室的承揽人，与程某存在承揽关系，与事实不符，本院不予支持。关于增设地下室协议的效力问题。根据法律规定，城市市区的土地属于国家所有。众城公司与程某协议建造地下室属于对城市市区地下空间的开发利用，依法应受《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》及《城市地下空间开发利用管理规定》等法律、法规、规章的规制。众城公司、程某订立协议修建地下室，不按照建设工程规划许可证进行工程建设，未经审批变更规划条件，擅自挖掘城市地下空间，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条、第四十条第一款、第四十三条第一款的规定，不仅侵害了国家土地所有权，损害了国家利益，也扰乱了城市建设秩序，依法应确认无效。双方当事人应当根据各自过错程度承担相应的责任。众城公司关于协议有效的上诉主张，缺乏法律根据，本院不予支持。上述法律规定因涉及国家利益及社会公共秩序，属于效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。众城公司提出其行为违反管理性强制性规定的上诉意见，系对法律规定的错误认识，本院不予采纳。众城公司提出系应程某的要求建造地下室，本院认为，涉案协议因违法而无效。无论要约由程某或众城公司哪一方作出，协议内容均是双方合意的结果，不影响协议效力，众城公司该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。讼争地下室系违反规划管理建造的，不是众城公司的合法财产，依法应由政府有关行政管理部门依法处理，一审法院未予处理并无不当，众城公司关于一审法院漏判返还其地下室属于适用法律错误的上诉理由不成立。综上所述，众城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条、第四十条第一款、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费684.20元，由上诉人满洲里众城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛忠卫审判员  丁 可审判员  刘亚东二〇一九年十月二十六日书记员  单志晶附：本案裁判所依据的法律法规1.《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第四十三条建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。