浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3892号上诉人（原审被告）：浙江中乐建设有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道丹霞路350号天元商住楼（二楼），统一社会信用代码9133038214550340X2。法定代表人：陈成权，总经理。委托诉讼代理人：欧阳俊，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林昌喜，男，1962年3月31日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：程杰，浙江光正大律师事务所律师。上诉人浙江中乐建设有限公司（以下简称中乐建设公司）与被上诉人林昌喜建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中乐建设公司上诉请求：依法撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院按照72878平方米计算总工程价款错误。设计图纸中的面积是最初设计时确定的数据，在实际施工中根据实际使用功能会产生变化。涉案工程完工后进行工程竣工验收，办理规划核实确认书，根据乐清市测绘院的测绘结论，实际建筑面积为70753.78平方米，根据约定的单价计算，总的工程价款应该是7429146.9元（70753.78平方米×105元）。一审法院按照图纸面积计算，差距巨大，明显不公平。二、一审法院未将空压机凿打屋面反梁费用46200元，2015年12月3日代付的垃圾清理费14100元以及2016年8月18日代付的垃圾清运费21480元计入已支付工程款错误。（一）关于垃圾清运费，根据《分项工程承包合同》第三条的规定，林昌喜工作的内容除了支模以外还有附属的相关工作，对产生的垃圾负有清理的义务，但是林昌喜未能按照约定完成自己的工作，为了工程的顺利进展，中乐建设公司只能代付相关费用，该部分应当由林昌喜承担。（二）关于空压机凿打屋面反梁费用，林昌喜在施工过程未将反梁的模一次性支好，导致后续需要二次浇筑，为了避免墙面漏水，需要将墙面打毛后浇筑。林昌喜拒绝完成自己的工作内容，中乐建设公司只能自行找人将屋面凿打，该部分增加费用应当由林昌喜承担。综上，中乐建设公司实际支付（包含代付）的工程款总额为6028534元。三、一审法院酌定的敲打止水螺杆费用明显过低。根据鉴定报告，涉案工程的止水螺杆有115730个，一审法院按照0.5元的标准计算清理止水螺杆的费用远远低于市场价格，对中乐建设公司极不公平，应按每个5元的标准予以计算。第四、一审法院酌定爆模损失费用明显过低。《分项工程承包合同》明确约定“在平整垂直度上要确保良好的施工质量”，中乐建设公司已明确告知林昌喜对质量的要求，但是林昌喜在施工中导致大量的爆模情况发生，根据鉴定报告记载的数量达到254处，最大部位突出砼面10厘米，并且25处不垂直，导致需要大量人力对爆模部分进行凿平，即便凿了以后局部也无法达到原剪力墙的平整度，原计划不需要粉刷的部分现在需要整体面积粉刷，施工成本大额上升，一审法院按照500元每处计算损失远远不能弥补中乐建设公司的实际损失。五、关于第一起诉时的鉴定费用87000元，在一审时由于鉴定机构未出具发票，导致中乐建设公司无法提供相关证据。现鉴定机构出具了相关发票，该部分费用应当由林昌喜承担，在应支付的款项中予以扣减。林昌喜辩称，一、中乐建设公司与林昌喜在合同中明确约定工程量按签订协议时的施工图纸面积72878平方米计算，该约定系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定。二、林昌喜承包范围为木工，并于2015年9月退场。在施工期间林昌喜已完成清理工作，中乐建设公司主张的垃圾清理费未经林昌喜认可，且无证据证明是因林昌喜施工产生垃圾，该部分也不属于林昌喜的承包范围。三、中乐建设公司未举证证明空压机凿打屋面反梁费用系林昌喜原因造成，其主张林昌喜承担该费用没有事实和法律依据。四、根据工程质量检测鉴定报告，涉案工程砼面止水螺杆质量鉴定机构以抽取三处剪力墙体核算个数的方式计算平均值，根据现场勘验和综合检测计算为115730个，不是实际清点数量，即鉴定数量不是未清除的止水螺杆的数量。林昌喜在施工时已经清除了大量的止水螺杆，中乐建设公司主张扣减该部分费用应当举证证明清除止水螺杆的事实以及支出的费用，但中乐建设公司没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，故不应扣减该部分费用。五、按合同约定，出现炸膜或不符合要求，按照100、300、500-2000元标准罚款，工程质量检测报告与炸膜相关，但没有具体的炸膜情形。中乐建设公司没有证明具体是何种情形，以确定罚款标准，其没有完成举证责任。六、中乐建设公司提交的发票不属于新证据，不属于二审改判的理由。退一步讲，该鉴定费也不属于诉讼过程中产生的费用，是中乐建设公司支付工程款完成举证责任产生的费用，该费用应由中乐建设公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用应当由败诉方承担，部分胜诉部分败诉的由法院决定各方负担金额。综上，为了息讼林昌喜没有提出上诉。请驳回上诉，维持原判。林昌喜向一审法院起诉请求：1.中乐建设公司支付林昌喜工程款1841327元并赔偿利息损失（以1841327元为基数，从2017年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2.本案诉讼费用由中乐建设公司承担。一审法院认定事实：中乐建设公司系“柳市镇上来桥村综合农贸市场建设项目”的施工单位。2014年8月1日，林昌喜、中乐建设公司签订《分项工程承包合同》，约定：林昌喜承包范围为木工。工作内容为：以包人工、包材料、包工具、包施工质量……的形式承包给林昌喜进行施工，本工程施工图、图纸会审、联系单及项目部的施工技术交底的所有木工工作；从基础垫层开始（不包括支护模及钢管）所有主体结构木工工程、予制构件木模制作、炸模处凿平修整、预制构件、场地模板等周转材料的搬运、整理、分类归堆、施工用机械安装的木工工作、预埋铁件安装、配合中乐建设公司文明标化清理工作、固定技术人员配合放样员放样测量的弹线配合工作，原木工班残留在旧木模上的钉子修拔、全面整理、归类，利用旧模板，所有需要加固用的步涉紧、螺杆、螺帽、垫片、3形卡林昌喜自行采购，损耗林昌喜自负，项目部不补贴费用；木板内架按高支模专项方案施工、泡沫板钢丝网安装固定包括在内，并清除在砼内的各种止水螺杆，清理剪力墙砼内的各种垫块和后浇施工木档的拆除，后浇带、伸缩缝留空部位的盖板，以及漏浆引起的凿除清理工作。工程量：按签订协议时的施工图纸面积72878平方米，按建筑面积每平方米105元计算。付款方式：中乐建设公司每月根据林昌喜实际完成工程量，由质量员、安全员、项目负责人经验收合格签字后，可按完成量人工费的80%付，竣工验收完成后付到95%，双方结算认可后余款三个月内一次付清。因施工图纸增加的，等中乐建设公司签证后一并结算。其他约定：砼浇灌时，按项目部技术要求进行支模，出现炸模或不符合要求，必要时拆除模板重新支模，工料费班组自负，多处造成此现象及出现炸模现象超过规范允许偏差5MM以上（砼没流出）每处罚款100元；板墙或梁柱上口炸模，天棚模板需要打凿才能取出的，每处罚款300元；各部位炸模引起砼外流每处罚款500-2000元；打凿、返工、清理和浪费林昌喜自负。涉案工程于2017年8月18日通过竣工验收。至林昌喜起诉时，中乐建设公司已付或为林昌喜垫付款项合计5946754元。林昌喜曾于2015年间诉至一审法院，要求中乐建设公司支付其工程进度款，中乐建设公司申请对林昌喜施工过程中造成的炸模及涉及的止水螺杆等进行司法鉴定，金华三和工程检测有限公司于2016年3月15日作出《工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：涉案建设工程中的“砼内各种止水螺杆”个数为115730个；中乐建设公司提供的“柳市镇上来桥综合农贸市场项目木工班组施工质量汇总表、现场照片”中，除序号75、223外，其余各项均与炸模形成有关等。一审法院于2016年7月25日作出（2015）温乐民初字第1529号民事裁定书，准许林昌喜撤回起诉。一审法院认为，林昌喜、中乐建设公司签订的《分项工程承包合同》，因林昌喜并不具备相应的施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收，林昌喜主张的工程款可参照《分项工程承包合同》的约定计算及支付。林昌喜、中乐建设公司在合同中明确约定“工程量按签订协议时的施工图纸面积72878平方米，单价按建筑面积每平方米105元计算”，现中乐建设公司提出按竣工验收后行政部门测量的建筑面积计算工程量，不符合合同约定，不予支持，因此涉案合同总价应为7652190元（72878平方米×105元/平方米）。双方还约定“因施工图纸增加的，等中乐建设公司签证后一并结算”，林昌喜主张自己额外完成964.2平方米的工程量，但未提供相应的工程联系单等文件予以佐证，故对林昌喜该部分主张，不予支持。中乐建设公司提到林昌喜施工中造成的炸模问题，根据金华三和工程检测有限公司出具的《工程质量检测鉴定报告》，炸模部位254处，结合双方合同中“出现炸模现象超过规范允许偏差5MM以上（砼没流出）每处罚款100元；板墙或梁柱上口炸模，天棚模板需要打凿才能取出的，每处罚款300元；各部位炸模引起砼外流每处罚款500-2000元；打凿、返工、清理和浪费林昌喜自负”的约定，林昌喜施工中出现炸模时，林昌喜不仅应承担打凿、返工和清理的责任，还应按炸模的轻重程度承担责任。依据鉴定意见，“已修凿”175处、“突出砼面”49处、“混凝土蜂窝、麻面”9处、“混凝土空洞、露筋”8处、“处理过还有偏差”7处，另有“高低不平”、“部分未处理”、“缺混凝土”、“柱上部偏差”、“梁上口向左侧倒4cm”等，结合双方约定“出现炸模或不符合要求”时的罚款标准，酌定在林昌喜工程款中扣减127000元作为“罚款”。因林昌喜已对炸模部位进行修复且应支付“罚款”，现中乐建设公司又要求林昌喜赔偿其后续施工增加的成本300000元，属于重复性赔偿，不予支持。另根据林昌喜、中乐建设公司关于“清除在砼内的各种止水螺杆……”的约定，止水螺杆的清理系林昌喜承包范围，林昌喜在鉴定之前已经完全退场，中乐建设公司亦未提供证据证明自己支出的止水螺杆的清理费用，故结合2016年3月15日《工程质量检测鉴定报告》中确定的止水螺杆115730个，酌定在林昌喜工程款中扣减57865元作为止水螺杆清理费用。中乐建设公司称其在（2015）温乐民初字第1529号案件中垫付鉴定费用79000元，因鉴定后确系林昌喜施工问题，鉴定费用应由林昌喜承担，但中乐建设公司却未提供鉴定费票据予以印证，故对中乐建设公司要求一并扣减鉴定费79000元的主张，不予支持。综上，前述合同价款7652190元扣减中乐建设公司已付或为林昌喜垫付的款项5946754元、炸模“罚款”127000元、止水螺杆清理费用57865元，中乐建设公司尚需支付林昌喜工程款1520571元。因中乐建设公司一直未付清余款，还应支付占用林昌喜资金期间的利息损失，但该损失应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浙江中乐建设有限公司应于判决生效之日起十五日内支付林昌喜工程款1520571元及利息（以1520571元为基数，自2019年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回林昌喜的其他诉讼请求。本案受理费22382元，由林昌喜负担3897元，浙江中乐建设有限公司负担18485元。本院二审期间，中乐建设公司提交了以下证据：1、建设规划许可证、建设规划核实确认书、测绘面积测量报告，拟证明涉案工程实际建筑面积为70753.85平方米；2、发票，拟证明中乐建设公司在（2019）浙0382民初1630号案件中支付87000元鉴定费用的事实。林昌喜质证认为，上述证据均不属于二审新证据，不应作为二审改判的证据。对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，双方在合同中约定按照签订协议时的图纸面积作为结算依据。对证据2真实性没有异议，对关联性有异议。发票出具对象与鉴定单位的名称是不一致的，发票开具时间也不是原案件的受理期间，无法反映出发票与该案件有关联。另外，该费用不属于本案诉讼过程中产生的鉴定费用，是中乐建设公司为证明扣减工程款的主张完成举证责任支出的费用，应当区别于一般鉴定费，由中乐建设公司自行承担。本院认为，证据1具有真实性、合法性，可以证明涉案工程实际建筑面积为70753.85平方米的事实。证据2虽然于一审审理终结后出具，但备注栏内已注明“柳市上来桥村综合农贸市场”，可以证明中乐建设公司在（2019）浙0382民初1630号案件中因涉案工程施工质量问题申请鉴定而支出鉴定费用87000元的事实，本院予以认定。林昌喜未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中乐建设公司与林昌喜签订的《分项工程承包合同》第八条第1、2点明确约定，工程量按签订协议时的施工图纸面积72878平方米计算，结算单价按建筑面积每平方米105元计算，一审法院采纳该条款约定的结算方法计算工程价款，并无不当。中乐建设公司上诉主张按照乐清市测绘院建筑面积测量报告结论计算工程量，依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中乐建设公司主张空压机凿打屋面反梁费用46200元应由林昌喜承担，但并未提供证据证明该项施工系因林昌喜班组前期支模不当造成，故本院对其该项主张不予支持。同理，中乐建设公司一审中述称林昌喜班组于2015年11月前离开工地，现其主张2015年12月3日的垃圾清理费14100元以及2016年8月18日的垃圾清运费21480元均应由林昌喜承担，应提供证据证明其清运的垃圾系由林昌喜班组产生，现其未能提供相应证据，依法应承担举证不能的不利后果，本院亦不予支持。关于清理止水螺杆的费用，中乐建设公司一、二审均未提供证据证明其对砼内止水螺杆实施清理并因此支出费用的事实，一审法院按照双方合同履行情况酌情确定在林昌喜工程款中扣减57865元作为止水螺杆清理费用，基本合理，本院予以维持。中乐建设公司上诉主张应按每个5元的标准予以计算，缺乏证据证明，本院不予采信。关于炸模修复费用，双方《分项工程承包合同》对于不同程度的炸模现象约定了100-2000元不等的罚款措施，一审法院根据《工程质量检测鉴定报告》列明的不同类型炸模，结合双方合同的约定，酌情确定在林昌喜工程款中扣减127000元作为罚款，与客观情况基本相符。中乐建设公司未提供证据证明其因修复炸模问题实际支出的费用数额，现其要求所有炸模部位均按最高罚款额度每处2000元的标准计算罚款，与其合同约定不符，不应予以支持。关于鉴定费用87000元，系中乐建设公司为确定涉案工程砼内止水螺杆数量及炸模相关情况而支出的费用。根据《分项工程承包合同》的约定，清理止水螺杆属于林昌喜承包范围，炸模现象属于施工质量瑕疵问题，现中乐建设公司请求该费用由林昌喜承担，在应付工程款中予以扣减，理由成立，本院予以支持。扣减鉴定费用后，中乐建设公司尚需支付林昌喜工程款1433571元（1520571元-87000元）。综上所述，中乐建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初1630号民事判决；二、浙江中乐建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付林昌喜工程款1433571元及利息（以1433571元为基数，自2019年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回林昌喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22382元，由林昌喜负担4956元，浙江中乐建设有限公司负担17426元；二审案件受理费17586元，由林昌喜负担1077元，浙江中乐建设有限公司负担16509元。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  邓习军审判员  白海玲二〇一九年十月三十日书记员  叶冰夫?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。