广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2296号上诉人（原审被告）：杨建勋，男，汉族，住深圳市福田区。委托诉讼代理人：张园园，广东优晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪和平，男，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。上诉人杨建勋因与被上诉人汪和平承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨建勋上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、涉案合同属于建设施工合同，不是一审法院认定的承揽合同。双方签订的《外架合同书》首页明确写明工程名称为黄腾峡别墅工程外架合同，标注发包方为杨建清、杨建勋；承包方为汪和平。该工程的建设单位是*****旅游开发有限公司，上诉人是主体工程的承包人，上诉人将其中脚手架工程分包给被上诉人，涉案合同是建设施工合同。而一审法院错误认定涉案合同为承揽合同，割裂主承包合同与分承包合同的关系。二、一审法院遗漏当事人，应当追加*****旅游开发有限公司为被告，属于审理程序错误。建设单位*****旅游开发有限公司是实际获得利益者，涉案主体工程尚未全部完工，更没有结算，大部分工程款尚未支付给上诉人，因此，上诉人无法向包括被上诉人在内的分包人全部结算。*****旅游开发有限公司应承担向分包人支付工程款的连带责任。因此，涉案《黄腾峡别墅工程外架合同》的总结算工程款未1327920元，由上诉人与*****旅游开发有限公司共同履行支付工程款的义务，上诉人支付了370000元，黄腾峡公司支付了剩余的957920元。本案中一审法院没有追加黄腾峡生态旅游公司为被告，实属审理程序有误。在建设单位尚未与上诉人结算支付工程款的情况下，一审法院判决被上诉人全部承担200000元的超期费用，等于要求作为承包人的上诉人垫付资金给*****旅游开发有限公司。如此判决还将造成其他分包人蜂拥起诉，难道上诉人要为*****旅游开发有限公司垫付所有的工程款？如此判决实属不公正。三、涉案合同双方已履行完毕，被上诉人主张的200000元超期费用与涉案合同无关，一审法院没有查明事实，表述含糊不清。上诉人签名确认同意超期补偿费200000元在2016年12月19日，双方结算涉案合同29栋全部的工程量是在2016年12月13号，同意补超期费用是在双方结算6天之后签署的。双方在庭审中都确认尚有四栋脚手架工程未拆除，该超期费用是对全部超期费用的补偿。涉案合同29栋的工程量在六天前的12月13日结算时已一并结算，29栋脚手架工程所有费用包括超期费用也已经全部结算完毕，否则被上诉人也不可能签字“同意以上价格结算”。被上诉人在庭审中已承认上诉人己付清了涉案合同的工程款1327920元(见判决书第4页第1行)，双方对涉案合同已履行完毕无异议。因此超期费用与涉案合同无关，应结合双方之间所有的工程量结算。四、工程尚未完成全部拆除，超期的200000元费用尚未达到支付条件。庭审中双方都承认目前尚有4栋未拆除脚手架，但实际上诉人及建设单位*****旅游开发有限公司在2018年6月就勒令通知其整改，整改主要原因在于被上诉人的工程质量严重不达标，被上诉人在一审时承认上诉人提交的照片确实是施工现场图片(见庭审笔录)，从该图片一目了然可以看出被上诉人搭建的脚手架，不符合质量要求，未满挂安全网、未满铺钢笆片，未加斜支撑、填芯杆。上诉人要扣除其工程款，要求被上诉人拆除脚手架，但被上诉人拒不拆除，目的是为了增加超期费用抵销应扣除工程款，导致双方至今无法结算。根据建设施工合同法相关规定:“建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”。在双方未全部验收结算工程，脚手架仍未拆除的情况下，判决单独支付超期费用200000元实属不妥，日后被上诉人如又就后面4栋未拆除脚手架的工程再主张权利，势必违反“一事不再理”的审理原则，浪费司法资源。再退一步说，即使按一审法院认定的是承揽合同纠纷，那么既然是承揽合同，一审法院就应该审查工程质量是否达到起码的质量要求，对承揽人工作成果明显不符合起码的安全施工要求就应该判决其减少报酬。被上诉人汪和平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人的上诉理由是不存在的，上诉人、被上诉人与*****旅游开发有限公司没有关联，所以一审没有将*****旅游开发有限公司列为被告是正确的。上诉人认为*****旅游开发有限公司没有结清工程款给上诉人，上诉人就不结清工程款给被上诉人。但2016年12月19日上诉人又亲笔写200000元超期补偿款确认单给汪和平。汪和平向一审法院起诉请求：一、判令杨建勋向汪和平支付脚手架工程款200000元及利息（利息按照银行同期贷款利率自汪和平起诉之日起计算）；二、判令杨建勋负担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月26日，以杨建勋、杨建清为发包方（甲方），汪和平为承包方（乙方），双方签订了一份《黄腾峡别墅工程外架合同书》，甲方将其承建的位于清远市××小镇别墅项目当中的脚手架工程发包给乙方。合同约定，甲乙双方协商脚手架租期为七个月，甲方把本工程二十九栋分成两次承租，第一次十四栋，第二次十五栋，乙方按甲方施工计划进入材料。如第二次十五栋推迟一个半月或两个月，进入相应的材料，此十五栋租期相应一个半月或两个月，此时间不按租期超期计算。如甲方其他原因超过租期，乙方同意甲方超过期限30天内不计任何费用。如超过期限后25天，乙方要求甲方超期费每平方按2.50元计算。2016年12月19日，杨建勋向汪和平出具一张确认单，注明甲方杨建勋补汪和平脚手架超期费用200000元。汪和平称，该200000元的超期使用脚手架补偿费是针对已完成的3栋地下室至斜屋顶2034平方米、13栋地下室至斜屋顶2781.80平方米、29栋卸料平台、21栋屋面内架的脚手架工程，已完成的工程款项是1327920元，双方已于2016年12月13日结算，因存在超期使用问题，杨建勋自愿向汪和平补偿超期费200000元，并叫汪和平拆除已完成的排栅。汪和平提供了《杨建勋施工班组和汪和平钢架排栅债务的三方债务转移协议》和《汪和平总工程量》结算表复印件，证明双方对已完成的部分工程进行了结算。经询问汪和平是否有原件，汪和平称，因杨建勋已付清1327920元，原件已交给了开发商清远*****旅游开发有限公司。汪和平同时称，尚有4栋楼的脚手架工程未完成，也未结算，但该200000元超期补偿费与这4栋楼没有关系。杨建勋庭审陈述称，汪和平已完成的脚手架工程存在质量问题，杨建勋向一审法院提供了2016年5月3日至2016年5月13日工程联系函件，证明汪和平施工的脚手架存在安全隐患，未达到施工要求，应当相应减少报酬，虽然已完成的脚手架已拆除，但应当扣除385000元的款项。杨建勋还提供了一份扣款明细单，证明应当扣除汪和平385000元，但该扣款明细单只有杨建勋个人签名，并没有汪和平签名确认。杨建勋还称，汪和平有4栋楼未完工验收，杨建勋确实已向汪和平支付了1327920元，其中370000元是杨建勋直接支付给汪和平，而957920元是由清远*****旅游开发有限公司从杨建勋应得工程款中直接支付给汪和平，1327920元是整个合同的工程款，包括未完成的工程也结算在内，所以200000元应当从中扣除。一审法院认为，虽然合同的双方是杨建勋、杨建清和汪和平，但签订确认单自愿补偿月租费200000元给汪和平的是杨建勋本人，杨建勋自愿补偿汪和平脚手架超期月租费200000元，是其意思自治表示，且并没有违反法律规定，对其民事行为应当承担责任，汪和平现依确认单要求杨建勋支付超期补偿费200000元，证据充分，一审法院予以支持。汪和平要求杨建勋从起诉之日（2018年12月14日）起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，也是合理，一审法院予以采纳。杨建勋答辩认为双方未对工程款进行结算，故未达到支付条件，而其庭审又陈述称，双方已对总工程款进行了结算，结算金额是1327920元，也付清，同时也承认有4栋楼也未完成。因杨建勋的答辩与庭审陈述不一致，相互存在矛盾，且也没有举证支持其答辩理由，故不予采信。杨建勋的答辩理由不能成为其拒付超期费200000元的理由。至于双方是否已对总工程款进行了结算，385000元是否应当在工程款中扣除，不在本案审查范围，双方可以另行通过其他法律途径解决。本案的确认单中，杨建勋也没有注明在工程款中扣除，所以汪和平可依据杨建勋出具的确认单单独主张超期费200000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十四条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：杨建勋于判决生效之日起10日内向汪和平支付脚手架超期费200000元及其利息（利息从2018年12月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止）。案件受理费2150元，由杨建勋负担。本院二审期间，上诉人向法院提交了两份证据：证据一、清远黄腾峡旅居小镇别墅工程施工合同；证据二、人民调解协议书。拟证明：*****旅游开发有限公司是本案必要共同参与人，应追加为本案被告。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为杨建勋是否应当向汪和平支付200000元超期费用。关于杨建勋是否应当向汪和平支付200000元超期费用的问题。杨建勋主张工程尚未拆除，且不符合质量要求，故200000元尚未达到支付条件，但杨建勋并未提交相关证据对其上诉主张予以证明。一审法院依据杨建勋向汪和平出具的确认单，判令杨建勋支付超期费用200000元。并无不当。综上所述，上诉人杨建勋的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由杨建勋负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十月二十一日书记员  李 伊书记员  潘丽泳