中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再113号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：青岛首尔大酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道小北曲社区。 法定代表人：朴成云，董事长。 委托诉讼代理人：栗健，北京天达共和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世勋，北京天达共和律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：林峰。 委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓慧，北京大成律师事务所律师。 一审第三人：青岛恒源达建设工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区和阳路中段。 法定代表人：纪玉森，总经理。 委托诉讼代理人：郭某某，山东亚和太律师事务所律师。 申诉人青岛首尔大酒店有限公司（以下简称首尔大酒店）因与被申诉人林峰，一审第三人青岛恒源达建设工程有限公司（以下简称恒源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民再字第11号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2016〕250号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）最高法民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员孙加瑞、检察官助理李大扬出庭。首尔大酒店委托诉讼代理人栗健、王世勋，林峰委托诉讼代理人王登山，恒源达公司委托诉讼代理人郭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 最高人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项向本院提出抗诉。具体抗诉理由如下： 经审查查明，首尔大酒店与恒源达公司2013年2月1日签订《协议书》，其第二条内容为：“甲方称：为履行上述合同甲方已向林峰预付工程款698万元，具体为：......对上述预付工程款698万元乙方予以追认。” 审查认定的其他事实与山东省高级人民法院再审认定的事实一致。 山东省高级人民法院（2015）鲁民再字第11号民事判决认定首尔大酒店未支付工程款698万元，缺乏证据证明。 林峰在本案中主张的债权，系由恒源达公司转让而来，故首尔大酒店对于恒源达公司的抗辩理由，可以同样适用于林峰。2013年2月1日首尔大酒店与恒源达公司的协议已经确认：首尔大酒店已经支付了工程款698万元，恒源达公司对此予以追认。因此，首尔大酒店已经支付了工程款698万元的事实，足以认定。林峰对此如有异议，只能向恒源达公司提出，但不能对抗首尔大酒店。在一审程序中，首尔大酒店提交了该协议。一审法院未对此协议组织质证，只是就此协议征求了林峰的律师的意见，但在一审判决中未提及此协议。查二审判决，首尔大酒店在上诉中也依据此协议主张已预付工程款698万元，超付1086132.34元；针对这一上诉内容，林峰在答辩中称“上诉人所谓的新证据，是上诉人与第三人违背诚实信用恶意串通的结果”。对于这一足以影响裁判结果的重要事实争议，二审判决仍然未作出任何回应，继续认定已付工程款为5144360元，这一基本事实缺乏证据证明。 在诉讼中，林峰否认收到了2007年10月份的三张支票款共318万元。查2012年1月16日青岛中院庭审记录，内容有：“被告：证据二，三张转账支票以及支票存根的复印件，证明除原告认可的380万元以外,被告在2007年10月另外付款人民币318万元，被告总付款是人民币698万元。原告：对于光大银行转账支票的收款人既不是原告，也不是本案第三人，对于被告提供的这些证据，我们不予认可，不能证明是原告收到的款项。”这一事实说明，林峰在起诉中自认已收到380万元，其中并不包括该318万元支票款。但两审法院经数次审理已经查明，在该380万元之外，首尔大酒店还在2007年10月使用三张支票共支付工程款318万元。这些事实足以证明，林峰实际收到的工程款，除了其自认的380万元外，还有其虽然否认但经查实已收到的318万元，共698万元。 终审判决在已经查明上述事实的情况下，足以认定首尔大酒店已支付的工程款共698万元,却认定已付工程款为5144360元,确有错误。 首尔大酒店称，对抗诉意见无异议。再审请求：撤销原审判决，驳回林峰的诉讼请求。首尔大酒店提出以下申诉理由：一、再审程序中，有新证据足以推翻原判决，再审法院未予采纳，明显有误。首尔大酒店在再审程序中，提交青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2683号生效民事判决作为新证据，证明案涉建设工程施工合同因属于挂靠关系，被确认无效，同时查明砂垫层等追加工程不存在。再审法院未采纳上述新证据，导致再审判决明显错误。1.林峰主张工程进度款不应得到支持。按照法律规定，无效合同没有履行的不得履行，正在履行的应当终止履行。林峰主张工程进度款的诉讼请求是基于有效合同进行的，案涉合同已被确认无效，其主张工程进度款的诉讼请求应当依法驳回。再审判决支持林峰主张工程进度款的诉讼请求，明显错误。2.合同无效的情形下，不应适用违约金条款。案涉合同无效，则违约金条款亦应无效，再审法院判令首尔大酒店支付林峰违约金，明显有误。3.青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2683号民事判决系针对首尔大酒店与林峰之间案涉工程质量纠纷作出的，该判决查明案涉工程“地下室底板下未看到砂垫层”，确认砂垫层等追加工程未实际施工。一审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对案涉设计变更或者追加部分工程造价进行司法鉴定，认为该部分鉴定造价为3344690.36元，明显不符合施工实际情况，应予撤销。二、一审法院组织双方当事人对施工现场进行勘验，双方在勘验笔录上签字确认，已完工程量未达总工程量的90%。一审法院却未采纳该勘验结论，而是根据监理公司的签证资料，认定已完工程量达到90%，明显有误。三、首尔大酒店已付工程款数额为698万元。林峰在一审法院四次庭审中，自认截止到2007年10月8日已收到首尔大酒店380万元工程款，该380万元并不包括金额为318万元的三张支票款项。青岛市城阳汇鑫合水产品商行（以下简称汇鑫合商行）依据一审法院的要求出具证明，工商登记业主矫某某出庭证明林峰将上述三张支票交付给汇鑫合商行。虽然林峰称不认识矫某某且没有证据证明三张支票在进入汇鑫合商行后又支付给林峰，但在矫某某出庭作证后又承认收到三张支票涉及的7笔款项共计2544360元。上述证据与林峰的自认形成了完整的证据链，足以认定林峰收到首尔大酒店支付的318万元工程款，外加林峰自认收到的380万元工程款，首尔大酒店共向林峰支付工程款698万元。 林峰辩称，原审法院依据银行转账记录逐笔核对，确认首尔大酒店向林峰支付工程款13笔共计5144360元，是正确的。首尔大酒店与恒源达公司恶意串通，损害林峰合法权益。基于另案质量纠纷判决，林峰未依法得到工程进度款，反而赔偿首尔大酒店工程质量修复费用，明显不公。 恒源达公司述称，一、林峰与首尔大酒店之间应为挂靠关系，除了有挂靠合同之外，还有生效法律文书予以确认。二、2013年2月1日首尔大酒店与恒源达公司签订的《协议书》是有效的。三、恒源达公司未参与案涉工程的建设施工。 2011年3月8日，林峰向青岛市城阳区人民法院起诉请求判令首尔大酒店支付工程进度款655万元。2011年4月27日，林峰追加诉讼请求，请求法院判令首尔大酒店支付追加工程款2859953.85元，支付违约金880万元。因增加诉讼请求致使案件超出青岛市城阳区人民法院一审案件受理范围，青岛市城阳区人民法院将案件移送青岛市中级人民法院审理。 一审法院认定事实：2006年10月1日，首尔大酒店与恒源达公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为首尔大酒店，工程地点为城阳区长城路东，工程内容为土建、给水、排水、电，承包范围为土建、上下水部分工程及电气部分工程。开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年9月30日。合同采用固定价格结算，合同价款为1150万元，设计变更、追加工程时可进行调整。合同约定监理单位委派的工程师为孙某某，负责工程的施工组织设计、隐蔽工程、设计变更等现场签证。项目经理王衍平。对于发包方逾期支付工程款或者工程进度款，合同专用条款第35.1条约定，每日向承包人支付工程总造价1‰的违约金。 同日，首尔大酒店与恒源达公司签订《青岛首尔大酒店附加合同书》。其中付款方式约定，合同签订后，首尔大酒店支付恒源达公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室完成后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到3层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到7层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%（监理10日内确认签字）；整个建筑物竣工验收后（10日内）支付工程量5%工程款，5%作为保修金，工程竣工后，一年内付2.5%，一年半内再付2.5%。上述两份合同均甲方落款加盖首尔大酒店公章及尹熙锡私章及签字，乙方落款加盖恒源达公司公章及林峰签字。 合同履行过程中，恒源达公司于2007年2月3日出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年2月3日完成青岛首尔大酒店工程地下一层，按施工合同的规定，建设单位应在2007年2月13日前支付地下一层工程款的70%,现报上工程结算书，请予以审查确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认。该《工程款支付申请》后附施工图、预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店工程地下一层工程造价4891282.32元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。 2007年5月10日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年5月9日完成青岛首尔大酒店工程一层、二层、三层主体工程量工作,按施工合同的规定，建设单位应在2007年5月19日前支付该项工程款，现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。现场一层——三层的梁、板、梯、柱工程施工完成。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认，并由监理员纪某、王某某签字。该《工程款支付申请》后附预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店（1-3层工程量）工程造价2580728.72元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。 2007年7月10日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方已于2007年7月10日完成青岛首尔大酒店工程四层、五层、六层、七层主体工程量工作，按施工合同的规定，建设单位应在2007年7月20日前支付该项工程款,现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认，该公司监理工作人员纪某注明“现场的梁、板、柱、砼工程量已全部施工完毕，主体已封顶。”该《工程款支付申请》后附预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店（四层至七层工程量）工程造价3227777.74元，按施工合同应付款3227777.74元x70%=2259444.41元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。 2007年8月30日，首尔大酒店尹熙锡代表首尔大酒店，林峰代表恒源达公司签订《协议书》一份，约定首尔大酒店保证于2007年9月11日付给恒源达公司。首尔大酒店工程进度款若2007年9月11日未付款时,恒源达公司可以按合同的内容向首尔大酒店索要损失。 2007年9月30日，施工单位恒源达公司与监理单位青岛华海工程建设监理有限公司形成签证一份，载明首尔大酒店工程1-7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工。监理单位落款处除加盖监理公司印章外，还有监理工程师孙某某签字。2007年9月30日，恒源达公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华海工程建设监理有限公司：我方于2007年9月28日完成青岛首尔大酒店隔断、穿电线、给排水安装及设计变更追加，按施工合同的规定，建设单位应在2007年10月8日前支付总工程款的90%,现报上工程结算书，请予审查并确认。”青岛华海工程建设监理有限公司加盖印章确认。该工程款支付申请后附施工图预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店变更及基础追加工程造价3177726.50元，审核单位处加盖青岛华海工程建设监理有限公司印章。为证明工程存在设计变更的事实，林峰提交恒源达公司和刘作强作为施工单位，青岛华海工程建设监理有限公司和孙某某作为建设（监理）单位，青岛市城阳建设设计有限公司和刘某某作为设计单位盖章并签字确认的《设计变更通知单》，以及恒源达公司与青岛华海工程建设监理有限公司共同盖章确认的《工程签证》数份。 首尔大酒店对案涉工程的工程量有异议，申请青岛市中级人民法院委托鉴定。青岛市中级人民法院依法委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对案涉设计变更或者追加部分工程造价进行司法鉴定，结论为该部分鉴定造价为3344690.36元，略高于林峰主张的数额。 庭审中，林峰自认收到首尔大酒店支付的工程款380万元，首尔大酒店称其付款总额为698万元，但其所提交的证据为支票存根复印件4张，分别为2006年10月24日100万元，2007年10月23日134万元，2007年10月24日76万元，2007年10月30日108万元，合计418万元。其中，2006年10月24日的支票存根上的签字人是否为林峰本人，首尔大酒店不能确认，亦未申请法院进行司法鉴定；2007年三张支票的收款人是汇鑫合商行，出票人为首尔大酒店，首尔大酒店提交的三张支票存根均为复印件且无任何人签字。经审查，汇鑫合商行已被吊销营业执照，首尔大酒店申请该商行原负责人矫某某到庭，矫某某向青岛市中级人民法院出具《情况证明》，证明上述三张2007年的支票均由林峰交付给汇鑫合商行，汇鑫合商行与首尔大酒店无业务往来,林峰系汇鑫合商行的客户。青岛市中级人民法院要求矫某某出庭接受双方当事人的质询，但矫某某未按照法院要求出庭。林峰当庭表示其与汇鑫合商行没有经济往来，亦未要求首尔大酒店将工程款支付给该商行。 首尔大酒店申请青岛市中级人民法院对相关付款凭证进行查询，并根据查询结果主张付款情况如下： （一）2006年10月24日，首尔大酒店出具中国光大银行转账支票一张，金额为100万元，存入青岛泰林金属材料有限公司账户。根据青岛泰林金属材料有限公司工商登记信息显示，该公司于2006年6月16日成立，法定代表人林峰，企业类型为有限责任公司（自然人独资），于2011年9月15日注销。庭审中，林峰确认该公司是林峰的。 （二）从资金流向看，通过矫某某支付工程款包括：1、2007年10月25日，矫某某向林峰的中国光大银行青岛城阳支行账户分两笔付款合计104万元;2、2007年10月26日，矫某某向上述林峰账户付款30万元；3、2007年10月30日，矫某某向上述林峰账户付款26万元；4、2007年11月1日，矫某某向上述林峰账户付款20万元；5、2007年11月2日，矫某某向上述林峰账户付款30万元；6、2007年11月5日，矫某某将5万元付至6226621000380343号案外人崔某某的账户；7、2007年11月5日，矫某某将20万元付至上述崔某某的账户；8、2007年11月5日，矫某某将10万元付至上述崔某某的账户；9、2007年11月6日，矫某某将20万元付至上述崔某某的账户；10、2007年11月8日，矫某某将53万元付至上述崔某某的账户，崔某某于同日将其账户中的444360元付至林峰账户。首尔大酒店主张矫某某向崔某某账户付款系根据林峰的指示，林峰对此予以否认。经质证，林峰对于矫某某直接付进其账户中的款项（包括崔某某转付款444360元）无异议，但对于矫某某付到崔某某账户的款项不予认可；对于崔某某转付的444360元，林峰认可收到该款项，但主张系文明施工费，并提交青岛市城阳区城市规划建设局青城建发〔2006〕80号《青岛市城阳区城市规划建设管理局关于做好我区建筑安装工程安全防护文明施工措施费审核工作的通知》,证明建设单位有义务向施工单位预付部分文明施工措施项目费用。 （三）庭审中，首尔大酒店申请证人韩某某出庭作证。韩某某称其受首尔大酒店委托通过其个人账户向林峰、林东（林峰之弟）支付工程款。从资金流向看，通过韩某某向林峰、林东付款包括：1、2007年2月17日，证人韩某某向林东交通银行城阳支行372901009899000010202账户付款16万元、1万元；2、2007年5月28日，证人韩某某向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元；3、2007年5月31日，证人韩皓查向林峰上述银行账户付款16万元、3.5万元；4、2007年6月1日，证人韩某某向林峰上述银行账户付款18万元、4万元；5、2007年6月8日，证人韩某某向林峰上述银行账户付款38.8万元、8.2万元。对于上述第1笔，证人称系根据首尔大酒店的委托向林东付款。林峰质证时对于上述付款中证人向林东的付款认为与其无关，其他付款的真实性无异议，但认为系证人与林峰之间存在的其他法律关系，所付款项并非本案工程款。 首尔大酒店申请证人李某某出庭作证。李某某称其于2005年到2007年在首尔大酒店工作,在本案工程施工过程中做过部分翻译工作。根据青岛市中级人民法院在交通银行青岛分行对林峰、林东银行账户资金流向查询的情况,通过李某某向林峰付款包括: 1、2007年5月26日，李某某受首尔大酒店委托用其本人的交通银行卡向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款24万元；2、2007年5月31日，李某某向林峰上述账户付款8.5万元。林峰质证时对上述付款的真实性无异议，但认为系证人与林峰之间存在其他法律关系，所付款项并非本案工程款。 根据青岛市中级人民法院查询情况，案外人朴雪梅曾于2007年6月9日向林峰上述账户付款10万元，但朴雪梅本人未到庭作证，林峰对此不予认可。 经青岛市中级人民法院现场勘验，案涉工程地上七层，地下一层，主体已封顶，隔断、穿电线及给排水工程大部分已经完工。对于部分隔断未完工，林峰称系首尔大酒店进行设计变更，取消部分房间内的卫生间设计；对于部分主排水管未安装，林峰称根据现场的管道夹可以判断出其已安装，但因施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗，而室内卫生间未留排水孔是因为装饰工程不属于恒源达公司施工范围，因此排水孔的位置不能确定，也无法预留排水孔；对于部分穿电线未完工，林峰称亦是因存在设计变更，首尔大酒店同意其停止施工。为证明其主张，林峰向青岛市中级人民法院提交2009年6月9日首尔大酒店李明月与恒源达公司林峰对工程完工状况进行的书面确认。其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首尔大酒店在该书面确认函上加盖公章。庭审中，首尔大酒店对印章的真实性有异议，但在法院指定期限内未申请鉴定。 2011年3月4日，恒源达公司与林峰签订《债权转让书》，约定恒源达公司将其承建的青岛首尔大酒店工程的全部债权转让给林峰。2011年3月10日，该通知被以特快专递方式邮寄给首尔大酒店。首尔大酒店对于收到该通知书无异议。 另查明，青岛市中级人民法院于2011年11月29日分别对青岛市城阳建筑设计有限公司刘某某和青岛华海工程建设监理有限公司法定代表人苟某某进行调查。两被调查人对林峰向法庭提交的有其公司印章或个人签字的相关证据均予以确认，同时分别向法院提供与首尔大酒店签订的设计合同和监理合同。 再查明，林峰向青岛市中级人民法院提交林峰、王衍平、刘作强的《专业技术职称评审表》、任职证书，以证明上述人员均系恒源达公司内部员工。林峰还提交其与恒源达公司签订的《内部经济承包合同》，合同约定恒源达公司将《青岛首尔大酒店工程施工合同》约定的工程施工任务承包给林峰（第二项目部）施工，林峰（第二项目部）作为恒源达公司所属项目部，实行独立核算，自负盈亏。恒源达公司负责提供施工所需各种手续，督促林峰（第二项目部）抓好对质量、进度、安全的全面管理工作；协助林峰（第二项目部）办理竣工验收的各种手续；给林峰（第二项目部）提供工程款的转付工作；负责管理人员及特种工执业资格证和上岗证以便上级部门检查；根据工作需要为林峰（第二项目部）提供相关手续并协助其办理工程结算工作。林峰（第二项目部）的责任包括：负责整理各种资料；负责办理设计变更、设计联络手续；林峰（第二项目部）在工程施工中自主管理、自负盈亏，对于外界所发生的一切债权债务由林峰（第二项目部）全部负责承揽；该工程施工所需垫付的全部资金由林峰（第二项目部）自筹解决等。 本案审理过程中，恒源达公司曾于2011年8月18日向青岛市中级人民法院出具《法定代表人身份证明书》，证明纪胜师系该公司法定代表人，并委托迟某某作为其诉讼代理人参加本案诉讼。此后，恒源达公司又于2012年10月12日提交《法定代表人身份证明书》，证明纪玉森系该公司法定代表人，于2013年2月1日出具《授权委托书》委托郭某某、唐某某作为其诉讼代理人，并声明该公司从未委托迟某某作为其诉讼代理人。2012年8月8日，首尔大酒店撤回对王峰的委托，变更诉讼代理人为刘玉龙。因恒源达公司法定代表人纪玉森向青岛市中级人民法院提出司法鉴定申请,该院于2012年11月15日将该案转至青岛市司法鉴定管理处，要求该处委托有资质的机构对迟某某律师向青岛市中级人民法院提交的法定代表人身份证明书、授权委托书、林峰向青岛市中级人民法院提交的施工合同、附加合同、内部经济承包合同、债权转让协议上加盖的恒源达公司印章是否为恒源达公司所有进行司法鉴定。青岛市司法鉴定管理处于2012年11月23日制作询问笔录，告知恒源达公司（纪玉森出庭）于2012年11月30日前交纳鉴定费用，逾期不交视为放弃申请鉴定。因恒源达公司未在指定期限内交纳鉴定费用，青岛市司法鉴定管理处于2012年12月28日向青岛市中级人民法院出具（2012）青法文鉴字第040号《委托鉴定情况说明》。该说明载明，因申请方（即指恒源达公司）未能按时交费，对于该案我处按照退案处理。2013年2月4日，青岛市中级人民法院对相关鉴定事宜询问恒源达公司，恒源达公司委托代理人郭某某代表恒源达公司出庭，对青岛市司法鉴定管理处制作的上述询问笔录和情况说明均无异议。 一审法院认为：恒源达公司申请对本案加盖恒源达公司印章的有关文书、证据的真实性进行司法鉴定，但因其未在指定期限内预交鉴定费用，因此视为放弃对相关文书、证据中加盖恒源达公司印章的异议。恒源达公司原委托代理人迟某某持该公司出具的授权委托书参与本案庭审活动，符合法律规定，在其代理人身份被终止前代表恒源达公司对案件事实进行的陈述，对恒源达公司具有法律约束力。同理，首尔大酒店原委托代理人王峰的代理人身份被终止前代表首尔大酒店对案件事实进行的陈述，亦对首尔大酒店具有法律约束力。 恒源达公司与首尔大酒店于2006年10月1日签订的《建设工程施工合同》及同日签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》合法有效，双方均应按约履行。首尔大酒店认为案涉工程未经招标投标程序，应属无效合同，因案涉工程不属于《招标投标法》规定的强制招投标工程，因此该院对首尔大酒店关于合同无效的抗辩理由不予支持。本案争议的焦点在于：一、林峰能否基于债权转让而取得恒源达公司对首尔大酒店的债权；二、案涉工程总造价如何确定；三、首尔大酒店已付款数额如何确定。 关于第一个焦点问题，该院认为，根据2007年8月30日林峰代表恒源达公司与尹熙锡代表首尔大酒店签订的《协议书》，首尔大酒店应于2007年9月11日前付清案涉工程进度款，因此在2007年9月11日之后，首尔大酒店仍未付清款项，则恒源达公司对首尔大酒店享有债权。恒源达公司已于2011年3月4日将其对首尔大酒店的债权转让给林峰，并书面通知首尔大酒店，恒源达公司和首尔大酒店在本案审理过程中，对该事实均已确认，因此林峰作为债权受让人，有权根据合同法的规定向首尔大酒店主张权利。庭审中，首尔大酒店主张其与恒源达公司之间已经结算完毕，付清工程款，但从其提交的付款证据来看，首尔大酒店并未直接向恒源达公司付款，且该主张与其在庭审中认可恒源达公司已将债权转让的事实相互矛盾，因此对于该主张，该院不予采信。 关于第二个焦点问题，该院认为，根据林峰提交的青岛华海工程建设监理有限公司签字确认的有关证据及首尔大酒店盖章确认的完工情况说明，恒源达公司根据合同约定，已经完成土建、上下水、给排水、隔断、穿电线等部分工程，首尔大酒店亦应按约支付工程款。根据双方附加合同的约定，合同内工程首尔大酒店应当支付全部工程款的90%，即1035万元（1150万元x90%）,因合同内工程双方采用固定价方式结算，因此首尔大酒店申请对合同内工程造价进行司法鉴定，该院不予支持。 根据双方《建设工程施工合同》及附加合同的约定，设计变更或者追加工程部分，首尔大酒店需支付追加部分的工程款。林峰向法庭提交由监理单位、设计单位共同签章确认的设计变更通知单及工程签证等证据，证明该部分工程造价为3177726.5元，首尔大酒店不予认可。该院认为，监理公司虽然有权出具相关的工程签证，但无权直接确定工程造价。首尔大酒店要求对该部分工程造价进行司法鉴定，该院予以支持。根据首尔大酒店的申请，该院依法委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对案涉的设计变更或追加工程部分进行司法鉴定，结论为工程鉴定造价值为3344690.36元，高于林峰起诉时主张的数额。鉴定结论出具后，双方均未在指定的期限内提交书面异议，故该院对该鉴定结论予以采信。因林峰未再追加诉讼请求，因此该部分该院仍按林峰起诉时的数额予以支持，即首尔大酒店应当支付设计变更或者追加工程部分款项2859953.85元（3177726.5元x90%）。 综合以上两部分，案涉工程总造价为14844690.36元（1150万元+3344690.36元），根据查明的事实及林峰的主张，首尔大酒店应付工程款13209953.85元（1035万元+2859953.85元）。 关于第三个焦点问题，该院认为，根据该院向有关银行查询情况，有证据证明进入林峰账户的付款包括：1、2006年10月24日，首尔大酒店通过光大银行转账支票付至青岛泰林金属材料有限公司100万元；2、2007年10月25日，矫某某向林峰的中国光大银行青岛城阳支行账户分两笔付款合计104万元；3、2007年10月26日，矫某某向上述林峰账户付款30万元；4、2007年10月30日，矫某某向上述林峰账户付款26万元；5、2007年11月1日，矫某某向上述林峰账户付款20万元；6、2007年11月2日，矫某某向上述林峰账户付款30万元；7、2007年11月8日，矫某某将53万元付至崔某某账户，崔某某于同日将其账户中的444360元付至林峰账户；8、2007年5月28日，证人韩皓奎向林峰交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元;9、2007年5月31日，证人韩某某向林峰上述银行账户付款16万元、3.5万元；10、2007年6月1日，证人韩某某向林峰上述银行账户付款18万元、4万元；11、2007年6月8日，证人韩某某向林峰上述银行账户付款38.8万元、8.2万元；12、2007年5月26日，证人李某某向林峰上述银行账户付款24万元；13、2007年5月31日，证人李某某向林峰上述银行账户付款8.5万元。 以上13笔付款合计金额5144360元，林峰对于收到上述第1-7笔付款无异议，该院予以确认。对于第8-13笔付款，根据该院查询以及证人出庭作证，足以证明系首尔大酒店向林峰支付工程款，林峰主张系与证人之间存在其他法律关系，因其未向该院举证，该院不予以采信。至于林峰主张第7笔付款系文明施工费，因其提交的证明不足以证明其主张，该院不予采信。此外，首尔大酒店主张向崔某某、林东的付款，因不能证明系根据林峰指示付款，因此该付款行为对林峰不产生法律效力；首尔大酒店主张朴雪梅向林峰账户付款10万元亦系工程款，因朴雪梅本人未到庭，该院无法落实该笔付款是否基于首尔大酒店的委托，因此对该笔付款，该院不予采信。综上，该院认定，首尔大酒店已向林峰支付工程款5144360元，尚欠8065593.85元（13209953.85元-5144360元）。 关于违约金部分。根据合同专用条款第35.1条的约定，首尔大酒店逾期支付工程进度款，应当承担工程总造价每日1‰的违约金。因首尔大酒店与恒源达公司在2007年8月30日签订协议,明确首尔大酒店应于2007年9月11日前付款，否则恒源达公司可按合同内容向首尔大酒店索要损失，因此首尔大酒店欠付工程款的违约责任应自2007年9月12日起算。林峰主张的违约责任期间截止到其起诉即2011年3月8日止，共计1269天，按合同总造价1150万元计算违约金共计1459.35万元（林峰仅主张其中的880万元）。首尔大酒店在庭审答辩中明确表示其不应承担违约金，可视为对违约金提出了调整请求。双方合同约定的违约金比例为每日千分之一，远高于同期银行贷款利率，而且林峰并未举证证明首尔大酒店逾期付款给其造成其他损失，即使按照林峰主张的880万元违约金，其数额亦明显过高，因此该院对本案的违约金数额应予调低。考虑到首尔大酒店拖欠工程款主观过错明显,因此本案的违约金酌定自2007年9月12日起至2011年3月8日止，按首尔大酒店实际欠款数额8065593.85元每日万分之三计算。 综上，林峰的诉讼请求基本成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、首尔大酒店于判决生效之日起10日内支付林峰工程款8065593.85元；二、首尔大酒店于判决生效之日起10日内支付林峰自2007年9月12日起至2011年3月8日止本金8065593.85元按每日万分之三计算的违约金；三、驳回林峰的其他诉讼请求。 首尔大酒店和林峰均不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。首尔大酒店上诉称：第一、首尔大酒店与恒源达公司之间已经结算完毕、付清工程款，一审判决对此不予认定是错误的。在将债权转让给林峰后，恒源达公司于2013年2月1日与首尔大酒店达成协议书，确认双方的建设工程施工合同于2012年3月5日解除；根据双方共同委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的造价审核报告，确认已完工项目工程造价总计为5893867.66元，首尔大酒店已预付工程款698万元，超付1086132.34元。首尔大酒店不再要求恒源达公司予以返还超付部分。至今尚有大量工程未完工，首尔大酒店放弃向恒源达公司追究工期逾期违约责任的权利。第二、首尔大酒店申请对已完工程造价、已完成实际施工工程量占合同约定总工程量比例的鉴定，一审不予支持、故意遗漏是错误的。大量证据已经证明，案涉工程未达到支付90%进度款的进度、大量工程尚未施工、所谓追加变更工程并不存在。青岛市城阳区法院正在审理的首尔大酒店与恒源达公司、林峰解除建设工程施工合同、赔偿质量不合格损失一案中，青岛市城阳区法院委托作出的建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》经检验认定，案涉工程未完工且已完工部分工程质量不合格。第三、一审只认定已付工程款为5144360元，而没有认定实际已付工程款698万元，是错误的。首尔大酒店提供的证据能够证明在林峰自认收到380万元的基础上又支付了318万元。第四、应认定建设工程施工合同及违约金的约定无效。林峰属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，该行为导致建设工程施工合同无效，从而违约金条款也无效。第五、案涉工程已完成的工程量，在另案中经鉴定，部分为不合格工程，本案的处理应当考虑到另案结论及可能产生的修复和赔偿，所以一审对于已完成工程量和未完成工程量的认定和判决是错误的。根据司法解释的规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款不予支持。林峰提起上诉后，又于2013年6月17日申请撤回上诉。 二审法院认定该院二审查明的事实与一审一致，予以确认。 二审法院认为，林峰在本案审理期间，于2013年6月17日向该院申请撤回上诉，该院经审查认为，其撤回上诉申请，符合法律规定，该院予以准许。 本案二审当事人争议的焦点有四，一是首尔大酒店应支付工程款的数额问题。二是首尔大酒店已支付工程款的数额问题。三是首尔大酒店是否可以以工程存在质量问题为由，拒付工程款。四是首尔大酒店是否应当支付违约金的问题。 （一）关于首尔大酒店应支付工程款的数额问题。 该院认为，案涉工程的承包人是恒源达公司，是工程欠款的债权人。2011年3月4日，恒源达公司与林峰订立《债权转让书》，将工程欠款债权转让给林峰，并书面通知首尔大酒店，一审法院认定恒源达公司与林峰签订的工程欠款《债权转让书》有效是正确的，该院予以确认。林峰依法取得了案涉工程的工程欠款债权,首尔大酒店应承担向林峰履行债务的义务。 对于案涉工程是否具备了合同约定支付90%工程进度款的条件，该院认为，根据2006年10月1日首尔大酒店与恒源达公司签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》约定，“首尔大酒店支付恒源达公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室支付工程量的70%;工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%”。工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕，系首尔大酒店支付90%工程进度款的条件。一审法院根据两份证据认定已经达到了支付90%工程进度款的条件，一份是2007年9月30日，施工单位恒源达公司与监理单位青岛华海工程建设监理有限公司形成签证一份。该签证载明首尔大酒店工程，1-7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工。监理单位落款处除加盖监理公司印章外，还有监理工程师孙某某签字。另一份是2009年6月9日首尔大酒店李明月与恒源达公司林峰对工程完工状况进行的书面确认。其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首尔大酒店在书面确认函上加盖公章。上述两份证据证明恒源达公司施工已经完成了隔断、管内穿电线及给排水工程的安装，达到了支付90%工程进度款的条件。因合同内工程双方采用固定价方式结算，首尔大酒店应向恒源达公司支付合同内价款的90%的进度款1035万元（1150万元x90%）。因设计变更或追加工程部分增加了工程价款3177726.5元，按照90%计算，首尔大酒店应当支付的款项为2859953.85元（3177726.5元x90%）。上述两项合并计算，首尔大酒店应向工程欠款债权的受让人林峰支付工程进度款13209953.85元。 （二）关于首尔大酒店已支付工程款的数额问题。 一审法院根据银行的查询情况，对首尔大酒店向林峰本人和其公司支付的13笔工程款5144360元作出认定，林峰上诉后又申请撤诉，当庭表示对该数额认可。 首尔大酒店认为，林峰起诉时自认收到了首尔大酒店的380万元，对首尔大酒店后来提供的318万元支票不予认可，以此可以说明，林峰自认的380万元款项中并不包括三张支票中的款项。该院认为，一审法院认定林峰已收到的款项数额高于林峰自认收到的款项数额，一审法院根据从银行查询的证据来认定首尔大酒店实际付款的数额，而不是依据林峰自认的数额来认定事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。 对于首尔大酒店主张的已经付款698万元的事实，一审法院未予认定，该院认为，首尔大酒店的该上诉理由证据不足。 第一，对于2007年2月17日、2007年3月27日首尔大酒店通过韩某某两次向林峰的弟弟林东支付的16万元，1万元以及首尔大酒店会计朴雪梅代签林东名字的付款30万元这三笔转账付款，由于林峰不承认收到，首尔大酒店也没有提交证据证明林峰委托首尔大酒店将上述三笔款项支付给林东。因此，这三笔款项如认定系支付给了林峰，证据不足。 第二，对于首尔大酒店主张的2007年2月16日向林峰支付了63万元的现金这一事实，首尔大酒店向一审法院提交了林峰出具的80万元的收据复印件（16万、1万元、63万元三笔款项一同出具），林峰不予认可，复印件在对方不予认可的情况下不能作为认定事实的依据，一审判决对此不予认定是正确的。 第三，对于案外人朴雪梅于2007年6月9日向林峰账户付款10万元这一事实，该院认为，由于林峰对此不予认可，朴雪梅本人也未到庭作证，因对该款性质和用途无法确认，一审判决不予认定，并无不当，可待有证据后再主张权利。 第四，对于2007年10月30日首尔大酒店付给汇鑫合商行的1张支票108万中的635640元是否应当认定已付款的问题，该院认为，一审判决已认定林峰收取108万元中的444360元款项是正确的，但对其余款项635640元没有认定，是因为收款人是崔某某，首尔大酒店没有提交证据证明林峰委托崔某某收款，林峰对此也不予认可，一审不予认定是正确的。 林峰自认收到了首尔大酒店的380万元，按照首尔大酒店对已付工程按时间所罗列的顺序，不排除380万元中包括刚才所提到的那几笔款项，即16万元、1万元、63万元、30万元和10万元。但林峰不提交构成380万元款项的明细，法院不宜直接认定这5笔款项包含在380万元中。对于这部分款项，首尔大酒店可待双方结算时，再行主张权利。 （三）关于首尔大酒店是否可以以工程存在质量问题为由，拒付工程款。 该院认为，首尔大酒店因工程质量纠纷已经在另案起诉，案件正在审理中。另案中委托的鉴定机构若认为案涉工程存在质量问题，恒源达公司或林峰应当承担维修质量缺陷的责任，使案涉工程达到合格的交付标准。鉴于工程质量问题已经另案处理，首尔大酒店提出的存在质量问题的抗辩，本案不应当合并审理。因此,首尔大酒店以工程质量作为抗辩事由拒付工程款的上诉理由，不能成立。 （四）关于是否应当支付违约金的问题。 该院认为，一审法院依据双方合同的约定，责令首尔大酒店支付违约金，并将违约金由合同约定的支付万分之十的违约金标准调整为万分之三，符合合同履行的实际情况，该院对此予以采纳。首尔大酒店提出的“合同无效，支付违约金的约定无效”的上诉理由，不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经该院审判委员会研究，判决：驳回上诉，维持原判。 首尔大酒店不服二审判决，向本院申请再审。本院于2014年10月15日作出（2014）民申字第319号民事裁定，裁定指令山东省高级人民法院对案件进行再审。 山东省高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）鲁民再字第11号民事判决。再审庭审中，首尔大酒店提交下列证据：证据一，2003年3月1日恒源达公司（甲方）与林峰签订的《协议书》一份，主要内容为：“为恒源达公司的长久发展之道，提升公司在全区乃至全市的知名度，更好地为下级挂靠队伍提供优质的服务，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、凡小北曲村委的所有建筑工程全部由恒源达公司承接，村委将委托恒源达公司进行招投标，其原则是本村队伍优先考虑投标。二、参加小北曲村委建筑工程的建筑队伍，必须挂靠甲方，服从甲方管理，承接工程不许整体转包。......四、挂靠甲方资质应根据各承接工程的不同，双方协商就乙方向甲方所上交的管理费多少。五、乙方应加强内部管理，按照建筑施工规范及甲方要求进行施工、管理。六、虽乙方挂靠甲方资质施工，但在工程施工过程中，乙方所发生的一切问题均与甲方无关，如因发生问题给甲方带来连带责任，损失都由乙方承担，并不予继续挂靠甲方。”青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第2561号民事判决和青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2683号民事判决各一份，该判决书对上述《协议书》予以采信，认定恒源达公司与林峰之间是挂靠关系，同时依据建德司法鉴定中心〔2013〕司鉴字第1号《司法鉴定意见书》认定林峰施工的工程部分存在质量问题，并判令林峰偿付首尔大酒店修复费用6898353.96元，恒源达公司承担连带责任。拟证明恒源达公司与林峰之间是挂靠关系；证据二，青岛建德司法鉴定中心〔2013〕司鉴字第1号《司法鉴定意见书》，拟证明林峰施工未达到90%工程进度款的付款条件，且有部分增项工程并未施工；证据三，申请矫某某出庭作证，拟证明矫某某收到的首尔大酒店的三张支票是基于林峰的指示。同时，首尔大酒店提交对林峰已完工工程量进行鉴定的申请。 林峰质证认为，1、协议书的落款时间是2003年3月1日，本案建设工程施工合同的签订时间是2006年10月，协议书早于建设工程施工合同签订近三年半时间，对本案没有证明效力；从内容来看，是小北曲村委的建筑工程由恒源达公司承接，本案的建设工程建设方为首尔大酒店，而不是小北曲村委。林峰与恒源达公司2006年10月签订的内部承包经营合同约定内容的效力限于林峰与恒源达公司之间，也证明了林峰与恒源达公司之间是内部承包关系。二审中，首尔大酒店对林峰与恒源达公司的内部承包关系是认可的，首尔大酒店在不同的庭审中对同一事实不断的变换观点，应当以其在二审中的法庭陈述意见为准。对于两份民事判决书，该案件林峰已经申请再审，现在案件正在审查受理中，不能证明首尔大酒店所主张的观点。 2、对于建德司法鉴定中心〔2013〕司鉴字第1号司法鉴定意见书，首先，青岛市城阳区人民法院在（2012）城民初字第2561号案件当中委托的是对案涉工程进行质量鉴定，建德司法鉴定报告中大量的陈述了未完工工程状态，从其描述来看，鉴定机构根本没有参照施工合同及图纸等材料，否则不会将合同之外的内容记录在鉴定报告中。其次，首尔大酒店一审提交的山东航宇公司于2013年1月14日出具的（2013）第012号造价审核报告，林峰没有参与也不知情，系首尔大酒店的单方委托，该报告认定的造价为580余万元，建德司法鉴定报告的修复造价为690多万，从两者的数额来看，也是相互矛盾的，没有真实性可言。第三，对于本案的砂垫层问题，在一审中林峰已经提交了设计变更单以及签证，就该部分的内容一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，该司法鉴定过程中，现场勘验双方当事人均参与，并在勘验笔录上签字确认，对于鉴定报告出具的结果，首尔大酒店也没有提出任何异议，该鉴定报告也已发生法律效力。第四，对于建德司法鉴定报告中涉及的质量问题，案涉工程的基础与主体部分已经经过四方验收。因此，对建德司法鉴定中心〔2013〕司鉴字第1号司法鉴定意见书不应采信。 3、对于矫某某的证言，第一，证人在自己与汇鑫合商行关系问题上含糊不清，称其为商行负责人，又称是其朋友拿他的身份证注册的。第二，对于三张支票，证人称其与林峰之间有借贷关系，当问到双方是否有书面合同及利息有无约定时，均称没有，实际上林峰从未见过三张转账支票，也不认识崔某某，更没有授权任何人领取该三张支票，也不存在将该三张支票借给汇鑫合商行的事实。对于首尔大酒店的付款，林峰在收到款项时，均向首尔大酒店出具了收据，至于其中间通过什么方式、什么人进行的转账支付，林峰一方并不清楚。因此，矫某某的陈述不能证明首尔大酒店的观点。 恒源达公司也提交上述协议书，拟证明恒源达公司与林峰之间是挂靠关系；对矫某某的证言称没有意见，不清楚这件事；对于首尔大酒店提交的其他证据及证明内容予以认可。 林峰提交下列证据：证据一，2007年2月9日基础结构验收记录单一份、2007年12月26日主体结构验收记录单一份，拟证明林峰施工的案涉工程基础主体结构已经四方验收合格，工程质量没有问题。在双方质量纠纷案件中，首尔大酒店申请法院对工程质量进行鉴定前，私自委托山东航宇公司鉴定时采取的鉴定方式对工程造成了实质性破坏，以至于后来法院的委托鉴定中出现了工程质量有问题的结论，因此工程质量一案的鉴定报告不具有客观性。证据二，光盘一张、照片七张、2013年7月12日民主与法制时报刊登的《林峰的漫长维权路》文章，拟证明自2012年6月8日，林峰申请一审法院对案涉工程采取保全措施，案涉工程处于查封状态后，首尔大酒店及案外人串通抢占案涉工程，不允许林峰及公安机关、法院进入，又私自委托山东航宇公司以对工程进行造价鉴定为由对工程造成破坏。 首尔大酒店质证认为，对证据的真实性无法确认，同时该证据与本案的造价纠纷没有任何关联关系。山东航宇公司对于在建工程没有进行任何探测，只是根据现状和施工图进行造价的审核。 恒源达公司质证认为，恒源达公司没有参与合同施工，不知情。 山东省高级人民法院认为，首尔大酒店主张恒源达公司与林峰是挂靠关系，这首先与其在原审庭审中认可的双方是内部承包关系相矛盾。其次，协议书的落款时间是2003年3月1日，早于案涉建设工程施工合同签订近三年半时间，从内容来看，是小北曲村委的建筑工程由恒源达公司承接，本案建设工程的建设方为首尔大酒店，而不是小北曲村委。首尔大酒店提供的证据不能达到证明目的，不予采信。 建德中心的鉴定报告是在双方质量纠纷一案中作出的，与本案没有直接关系，效力不高于本案中法院委托作出的鉴定报告，且其作出时间在后，不予采信。 矫某某的证言内容与在原审中经质证的法院对矫某某的调查笔录内容并无实质差别，林峰不予认可，也无其他证据予以证明，不予采信。 林峰提供的证据和本案审理没有直接关系，不予采信。 该院再审查明：该院二审庭审中，就恒源达公司与林峰的关系问题，首尔大酒店陈述“林峰不是实际施工人，从林峰原审提交的证据看是内部承包关系，是第三人的员工。”该院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 该院再审认为：本案的争议焦点：一是首尔大酒店应支付工程款的数额问题；二是首尔大酒店已支付工程款的数额问题。 关于焦点问题一。案涉工程的承包人是恒源达公司，是工程欠款的债权人。2011年3月4日，恒源达公司与林峰订立协议,将工程欠款债权转让给林峰，并书面通知首尔大酒店，原审认定恒源达公司与林峰签订的工程欠款债权转让协议有效，林峰依法取得了案涉工程的工程欠款债权，首尔大酒店应承担向林峰履行债务的义务并无不当。本案再审过程中，首尔大酒店主张恒源达公司与林峰之间是挂靠关系，但其主张与原审相矛盾，提供的证据也不能证明其主张，对其案涉建设工程施工合同无效、不应支付违约金的主张不予支持。 关于案涉工程是否具备了合同约定的支付90%工程进度款的条件问题。根据2006年10月1日首尔大酒店与恒源达公司签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》约定，工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕，系首尔大酒店支付90%工程进度款的条件。原审根据两份证据认定案涉工程已经达到了支付90%工程进度款的条件，一份是2007年9月30日，施工单位恒源达公司与监理单位青岛华海工程建设监理有限公司形成的载明首尔大酒店工程1-7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工的签证一份；另一份是2009年6月9日首尔大酒店李明月与恒源达公司林峰对工程完工状况进行的书面确认，其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，首尔大酒店在该书面确认函上加盖公章。上述两份证据既有首尔大酒店的自认，又有作为第三人的监理单位的认证，能够证明恒源达公司施工已经完成了隔断、管内穿电线及给排水工程的安装，原审以此认定案涉工程达到了支付90%工程进度款的条件并无不当。首尔大酒店再审中提交的证据不足以推翻原审的认定。 根据双方《建设工程施工合同》及附加合同的约定，设计变更或者追加工程部分，首尔大酒店需支付追加部分的工程款。林峰向法庭提交由监理单位、设计单位共同签章确认的设计变更通知单及工程签证等证据，根据首尔大酒店的申请，一审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对案涉的设计、追加工程部分进行司法鉴定，对出具的鉴定报告，首尔大酒店未提出书面异议，再审中首尔大酒店提交的证据也不足以推翻原审的认定。 综上，原审认定首尔大酒店应向林峰支付合同内价款的90%的进度款1035万元（1150万元x90%）和按照90%计算的设计变更或追加工程部分款项2859953.85元（3177726.5元x90%），合计13209953.85元并无不当。 关于焦点问题二。首尔大酒店认为，林峰起诉时自认收到了首尔大酒店的380万元，对首尔大酒店后来提供的318万元支票不予认可，以此可以说明，林峰自认的380万元款项中并不包括三张支票中的款项。原审法院根据从银行查询的证据来认定首尔大酒店实际付款的数额，而不是依据林峰自认的数额来认定事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。林峰自认收到了首尔大酒店的380万元，按照首尔大酒店对已付工程款按时间所罗列的顺序表，不排除380万元中包括表中涉及的2、3、4、5、10笔款项，即16万元、1万元、63万元、30万元和10万元，合计120万元。原审认为，林峰不提交组成380万元款项的明细，法院不宜直接推定这5笔款项包含在380万中，对于这部分款项，首尔大酒店可待双方结算时，再行主张权利，并无不当。综上，原审根据查明的证据认定首尔大酒店已支付工程款5144360元并无不当，首尔大酒店主张已经付款698万元，其主张和证据与原审基本相同，在再审中并没有提交新的充足证据予以证明，其主张该院再审不予支持。 综上，首尔大酒店的申请理由不能成立，该院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。本案经该院审判委员会讨论决定，判决：维持该院（2013）鲁民一终字第198号民事判决。 再审中，首尔大酒店提交下列证据：青岛市城阳区人民法院于2015年12月9日作出的林峰与青岛市城阳区城阳街道小北曲社区居民委员会、青岛恒源达建筑工程有限公司财产损害赔偿纠纷案的法庭审理笔录（第二次）一份，拟证明林峰是案涉工程的实际施工人，与恒源达公司是挂靠关系而非内部承包关系。 林峰质证认为，另案系基于债权转让关系产生的纠纷，与本案不具有关联性。恒源达公司与林峰签订《协议书》的时间为2003年3月1日，而案涉合同签订时间为2006年10月，无法证明签订案涉合同时，双方仍为挂靠关系。 恒源达公司质证认为，通过另案庭审笔录可以确认林峰与恒源达公司之间是挂靠关系。 本院认为，首尔大酒店主张恒源达公司与林峰是挂靠关系，与其在原审庭审中认可双方是内部承包关系相矛盾。林峰在另案庭审笔录中仅认可其是案涉工程的实际施工人，并主张通过债权转让获得案涉工程的相关权利，与林峰和恒源达公司之间是挂靠或内部承包关系不具有关联性。首尔大酒店提供的证据不能达到证明目的，本院不予采信。 再审查明的其他事实与原一审、二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、首尔大酒店应支付工程款的数额问题；二、首尔大酒店已支付工程款的数额问题。 一、关于首尔大酒店应支付工程款的数额问题。本案中，首尔大酒店与恒源达公司于2006年10月1日签订《建设工程施工合同》。案涉工程施工后，恒源达公司与首尔大酒店于2007年8月30日签订一份《协议书》，约定首尔大酒店工程款若2007年9月11日未付清，恒源达公司可以按照合同约定向首尔大酒店索要损失。2011年3月4日，恒源达公司与林峰签订《债权转让书》，约定恒源达公司将其对首尔大酒店的全部债权转让给林峰。2011年3月10日，首尔大酒店收到该债权转让通知书，且未提出异议。本院认为，即使林峰为案涉工程的实际施工人，但林峰系通过受让恒源达公司对首尔大酒店的债权，成为首尔大酒店的债权人，并书面通知首尔大酒店，首尔大酒店作为债务人对此并未提出异议。恒源达公司与林峰履行了债权让与的通知义务，自通知到达首尔大酒店时，债权的转让行为生效。林峰作为债权人，有权根据相关约定向首尔大酒店主张支付案涉工程款。故，原审认定林峰依据债权转让协议取得工程款债权，首尔大酒店应向林峰履行债务，并无不当。首尔大酒店主张恒源达公司与林峰之间为挂靠关系、案涉建设工程施工合同无效及不应支付违约金等主张，与其原审自认恒源达公司与林峰之间为内部承包关系相矛盾，且其提供的证据不能达到证明目的，原审法院不予支持，并无不当。 关于案涉工程是否达到总工程量90%的问题。《青岛首尔大酒店附加合同书》约定：“首尔大酒店支付恒源达公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室支付工程量的70%;工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%。”首尔大酒店主张一审法院组织双方当事人对施工现场进行勘验，并在勘验笔录上签字确认已完工程量未达总工程量的90%。经查，勘验笔录载明案涉工程地上七层，地下一层，主体已封顶，隔断、穿电线及给排水工程大部分已经完工。对于部分隔断、穿电线未完工，系首尔大酒店进行设计变更，取消部分设计并同意林峰停止施工。因施工现场无人看管，导致部分已安装主排水管被盗。另，恒源达公司与监理单位青岛华海工程建设监理有限公司于2007年9月30日形成一份签证，载明首尔大酒店工程1-7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工，该份签证加盖监理公司印章并有监理工程师孙某某签字。首尔大酒店李明月与恒源达公司林峰于2009年6月9日对工程完工进度进行书面确认，明确隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首尔大酒店在该书面确认函上加盖公章。上述事实证明工程隔断、穿电线及给排水工程已安装完毕，原审法院依据监理公司的签证资料认定首尔大酒店应支付90%的工程进度款，并无不当。 关于追加工程是否包含砂垫层的问题。首尔大酒店主张追加工程中不包含砂垫层，该部分追加工程未实际施工。经查，一审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对设计变更或者追加部分工程造价进行司法鉴定，鉴定公司依据林峰提交的设计变更单及签证进行了司法鉴定。司法鉴定过程中，双方当事人均参与现场勘验，并在勘验笔录上签字确认。首尔大酒店对鉴定报告亦未提出任何异议。而青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2683号民事判决系针对首尔大酒店与林峰之间案涉工程质量纠纷作出的，依据为建德司法鉴定中心〔2013〕司鉴字第1号《司法鉴定意见书》。该份鉴定意见书与本案没有直接关系，作出时间在本案之后，且效力并不高于一审法院委托鉴定公司作出的鉴定报告，原审法院不予采信并无不当。现首尔大酒店未提供足以推翻本案鉴定报告的证据的情况下，主张追加工程不包含砂垫层，本院不予支持。综上，原审认定首尔大酒店应向林峰支付的工程款数额为13209953.85元，符合本案实际情况，且于法有据。 二、关于首尔大酒店已支付工程款的数额问题。首尔大酒店主张其于2013年2月1日与恒源达公司签订《协议书》，确认首尔大酒店已支付工程款698万元，恒源达公司对此予以追认，由此可以认定首尔大酒店已支付工程款698万元的事实。经查，该《协议书》系由尹熙锡代表首尔大酒店与纪玉森代表恒源达公司签订的，落款处加盖恒源达公司公章，纪玉森在法定代表人处签字。本院认为，债权人转让权利的，自债务人接到债权人权利转让的通知后，权利转让生效。各方当事人合同权利义务均发生变化。原债权人被新的债权人替代，原债权人已不享有原债权，不得再对转让的权利进行处置。本案中，2011年3月4日，恒源达公司与林峰通过签订《债权转让书》将案涉工程款债权转让给林峰，并于2011年3月10日书面通知首尔大酒店，首尔大酒店未提异议。由此，林峰取代恒源达公司成为新的债权人。原债权人首尔大酒店与债务人恒源达公司于2013年2月1日达成的《协议书》，对新债权人林峰不产生法律约束力。且从首尔大酒店提交的付款凭证来看，其并未直接向恒源达公司付款，恒源达公司对已付工程款数额进行追认，无事实依据。另，一审法院针对该份证据于2013年3月12日询问林峰的委托代理人迟某某，且制作了询问笔录。并于本院认为部分针对首尔大酒店主张其与恒源达公司之间已清算完毕的事由进行回应。首尔大酒店主张，林峰自认收到首尔大酒店380万元，其中不包括首尔大酒店之后提供的318万元支票，而两审法院数次审理查明，首尔大酒店在2007年10月使用三张支票共支付工程款318万元。以上事实足以证明，首尔大酒店已支付工程款698万元。本院认为，原审法院根据银行查询的付款凭证来认定首尔大酒店已付工程款的数额，而非林峰自认的数额，并无明显不当。首先，林峰自认收到首尔大酒店380万元，但其并未提交该380万元的组成明细。其次，首尔大酒店对已付工程款按时间顺序进行罗列，不排除其中涉及的第2、3、4、5、10笔款项，即16万元、1万元、63万元、30万元和10万元，合计120万元可能包含在林峰自认的380万元之内。再次，原审法院亦向首尔大酒店释明，其可待双方结算时，针对上述款项再行主张权利。综上，原审根据查明的证据认定首尔大酒店已支付工程款5144360元，并无不当，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持山东省高级人民法院（2015）鲁民再字第11号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  贾劲松 审判员  郭忠红 审判员  张能宝 二〇一九年十月二十一日 法官助理马赫宁 书记员舒蕊