福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0212刑初381号 公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 被告人张某宽，男，1974年8月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯赌博罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人卢素芬，福建合贤律师事务所律师。 被告人杨某健，男，1992年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯赌博罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人徐芬、陈丽娜，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告人陈某扬，曾用名李某扬，男，1992年1月10日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯赌博罪于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。厦门市同安区法律援助中心指派。 福建省厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2019〕361号起诉书指控被告人张某宽、杨某健、陈某扬犯非法经营罪，于2019年7月10日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院经审查认为本案不宜适用简易，遂转为适用普通程序组成合议庭于2019年8月15日公开开庭审理本案。厦门市同安区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉。被告人张某宽、杨某健、陈某扬及辩护人卢素芬、徐芬、蔡明钦到庭参加诉讼。现已审理终结。 起诉指控，2018年6月23日至2018年9月23日期间，被告人张某宽利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总报到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币364375元。 2018年7月31日至2018年11月6日期间，被告人杨某健利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币45543元。 2018年9月25日至2018年11月24日，被告人张某宽、杨某健、陈某扬经合谋后，共同在厦门市同安区“休闲食品店”利用手机接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币582242元。 2018年11月27日晚，被告人张某宽、杨某健利用上述手段合伙接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币27325元。 2018年11月27日，被告人张某宽、杨某健在厦门市同安区“休闲食品店”被抓获，后均如实供述上述犯罪事实。2018年12月25日，被告人陈某扬主动到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人张某宽、杨某健、陈某扬，宣读、出示了物证、相关书证、证人证言、微信聊天记录及其截图、六合彩揽注统计软件页面截图等电子数据、扣押、辨认、检查笔录、电子数据勘验、检查笔录及接受证据材料清单、扣押清单、照片、被告人张某宽、杨某健、陈某扬的庭前供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人张某宽、杨某健、陈某扬以营利为目的，利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中被告人张某宽涉案数额人民币973942元、被告人杨某健涉案数额人民币655110元、被告人陈某扬涉案数额人民币582242元，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人陈某扬具有自首情节，被告人张某宽、杨某健如实供述自己的罪行，提请本院依法判处。 被告人陈某扬对起诉指控的事实和罪名不持异议，被告人张某宽、杨某健对起诉指控的事实不持异议，但认为应认定为赌博罪。 被告人张某宽的辩护人提出以下辩护意见：1、本案应定性为开设赌场罪，本案被告人张某宽等人利用网络赌盘，接受投注，从中赚取退水，侵犯的是正常的社会管理秩序，不是市场秩序，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受设注的，属于开设赌场；2、被告人张某宽系初犯，平时表现较好；3、被告人张某宽虽然涉案数额最多，但在共同犯罪过程中所起作用较小，本案共同犯罪部分系被告人杨某健提议，网络赌盘也是被告人杨某健找出的，具体操作和汇总统计也是被告人杨某健，故被告人张某宽在共同犯罪部分作用较小；4、被告人具有坦白情节，悔罪表现好，对指控的犯罪事实没有异议，其对定性的理解不同不能否认其较好的认罪态度；5、被告人张某宽家庭困难。请求以开设赌场罪对三被告人定罪量刑，请求对其从轻处罚。 被告人杨某健的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应定性为开设赌场罪；2、本案开设赌场时间短，社会危害性较小；3、本案犯意是三被告人共同提出合议的；4、网络赌盘系张某宽提供，最后确认的也是张某宽，杨某健只接受自己的彩民报码，且数额较小，张某宽和陈某扬有结算，有利益交割，但与杨某健没有结算并未获利；5、从出资比例看杨某健、陈某扬的作用较轻；6、杨某健自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，系初犯；7、被告人杨某健系从犯。请求对被告人杨某健从轻、减轻处罚。 被告人陈某扬的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应定性为开设赌场罪；2、被告人陈某扬在共同犯罪中情节相对较轻，作用较小，应当认定为从犯；3、具有自首情节，可以减轻处罚；4、系初犯、偶犯；5、自愿认罪，具有悔罪表现；6、家庭情况特殊，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年6月23日至2018年9月23日期间，被告人张某宽利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总报到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币364375元。 2018年7月31日至2018年11月6日期间，被告人杨某健利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币45543元。 2018年9月25日至2018年11月24日，被告人张某宽、杨某健、陈某扬经合谋后，共同在厦门市同安区“休闲食品店”利用手机接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币582242元。此后被告人陈某扬退出。 2018年11月27日晚，被告人张某宽、杨某健利用上述手段合伙接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币27325元。 2018年11月27日，被告人张某宽、杨某健在厦门市同安区“休闲食品店”被抓获，后均如实供述上述犯罪事实。2018年12月25日，被告人陈某扬主动到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。 上述事实，被告人张某宽、杨某健、陈某扬在庭审中亦无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.户籍证明，证实三被告人姓名、年龄等自然身份情况； 2.到案经过，证实2018年11月28日20时许，厦门市公安局民警在厦门市同安区“休闲食品店”抓获被告人张某宽、杨某健。被告人陈某扬于2018年12月25日自行到大同派出所投案。 3.违法犯罪经历查询情况说明，证实未查询到被告人张某宽、杨某健、陈某扬违法犯罪经历。 4.行政处罚决定书，证实公安机关决定对向被告人张某宽、杨某健报码签赌六合彩的赵某、洪某1、洪某2、张某2、杨某1、刘某、沈某、秦某、林某、王某2、杨某2行政处罚。 5.物证，证实公安机关当场查获移动电话、手提电脑、簿册等物。 6.证人黄某的证言及辨认笔录。证称其于2018年9月27日至2018年11月11日间通过手机微信向杨某健两个微信号签赌六合彩共计人民币1970元。 7.证人王某1的证言及辨认笔录。证称其于2018年7、8月间通过手机微信向杨某健签赌六合彩共计人民币805元。 8、证人李某的证言及辨认笔录。证称其于2018年11月6日通过手机微信向杨某健签赌六合彩人民币125元。 9、证人赵某的证言及辨认笔录。证称其于2018年6月28日至2018年10月23日间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共、10、证人洪某1的证言及辨认笔录。证称其于2018年10月至2018年11月27日间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共计人民币7980元。 10、证人洪某2的证言及辨认笔录。证称其于2018年6月至2018年10月间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共计人民币29150元。 11、证人张某1的证言及辨认笔录。证称其于2018年7月，张某宽因出国旅游，通过微信向他报了一些六合彩的彩码让其帮忙传到赌博网站上，4期共计19750元。 12、证人张某2的证言及辨认笔录。证称其于2018年11月间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共计人民币2560元。 13、证人杨某1的证言及辨认笔录。证称其于2018年9月至11月间通过手机微信向杨某健签赌六合彩共计人民币2900元。 14、证人刘某的证言及辨认笔录。证称其于2018年6月至2018年11月间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共计人民币2555元。 15、证人沈某的证言及辨认笔录。证称其于2018年9月至11月间通过手机微信向杨某健签赌六合彩共计人民币12120元。 16、证人杨某2的证言及辨认笔录。证称其于2018年11月向杨某健购买共计人民币7800元的六合彩，2018年9月杨某健、张某宽、陈某扬合伙坐庄接受彩民报码签赌六合彩。在这之前，他帮杨某健、“海仔”、“汉文”、“厦门仔”等人向张某宽签赌共计人民币54500元，他和张某宽二人合买140250元。 17、证人秦某的证言及辨认笔录。证称其于2018年11月的一天，她向杨某健签赌六合彩人民币40元。 18、证人王某2的证言及辨认笔录。证称其于2018年7月至11月间通过手机微信向张某宽签赌六合彩共计人民币610元。 19、证人林某的证言及辨认笔录。证称其于2018年11月间向张某宽签赌六合彩共计人民币300元。 20、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关向杨某健缴获用于赌博的红色封皮笔记本1本、笔记本电脑1台、手机2把，向张某宽缴获用于赌博的手机1把。 21、检查笔录、电子数据勘验、检查笔录，证实公安机关对杨某健持有的笔记本电脑硬盘和红黑色U盘以及杨某健持有的2把手机、张某宽持有的1把手机进勘验，提取电子数据刻盘存证。 22.被告人杨某健的供述与辩解及辨认笔录，供称2018年9月底，他因想赚点钱，就向张某宽、陈某扬提议一起坐庄收揽六合彩，二人表示同意。到10月份陆续有彩民来报码签赌六合彩，他在网上购买一个六合彩揽注统计软件，将彩民下注情况填写在统计软件里，软件会自动统计当期总揽注金额及盈亏情况。他负责该软件的操作，每期结算之后将结算结果截图发到名为“拼搏”的微信群内，该群有自己两个微信号以及张某宽、陈某扬的微信号，以便于统计结算。平时彩民就只向他和张某宽二人下注，陈某扬没有揽注，彩民有的通过微信下注，有的通过电话下注，有的则是到父亲经营名为“休闲食品店”的食杂店里下注。他和陈某扬、张某宽三人按比例出资，张某宽占比50%，他和陈某扬分别占比25%，盈亏也按该比例结算。从2018年9月25日至2018年11月24日，他、张某宽、陈某扬共接收彩民报码签赌六合彩共计577533元。2018年11月27日，陈某扬退出，他和张某宽接受彩民报码签赌27325元。之前，他自己坐庄参赌过六合彩，2018年7月31日至11月30日间，陈某扬、杨某1、“老秋”、“辉东”、“吴秋贤”、“吴志梅”、王某1、王志旺、“福啊（苦瓜）”等人向其签赌六合彩共计人民币43543元。被告人杨某健对其记账内容、微信群对账内容、彩民投注报码微信截图进行辨认，确认相关信息与客观证据反映内容一致。 23、被告人张某宽的供述和辩解及辨认笔录，供称2018年11月27日晚20时许，他和杨某健在同安区休闲食品店里间利用手机、电脑接受彩民报六合彩时被当场查获。他和杨某健、陈某扬从2018年9月开始做六合彩，接受彩民报码，通过电脑网盘、微信接受彩民报码，杨某健负责记账，并负责电脑网盘的操作，杨某健的笔记本电脑用于统计每期六合彩彩民的报码情况及报码金额，及统计每期六合彩彩民报码金额的总数。他们三人建了一个微信名称叫“拼搏”的微信群，主要是统计每期六合彩的记账情况。他们平时在杨某健开的休闲食品店里接受彩民报码，彩民报码一万元我们要退给彩民250元，杨某健和陈某扬占股百分之五十，自己占股百分之五十，输赢均按股份比例承担。陈某扬不参与彩民报码投注。从2018年9月到现在他们总共做了三十期左右，共收取六合彩彩民投注四、五十万。由于没什么赚钱，陈某扬从当期135期（2018年11月27日）开始就没来了。 他从2018年9月25日开始与杨某健、陈某扬合伙坐庄签赌六合彩，之前有朋友通过手机微信向他签赌六合彩，但不是由他做庄的，而是朋友将六合彩报给他，他再报到网络赌盘上，从中赚取2.5%的退水。他和杨某健、陈某扬共同坐庄签赌六合彩的数额如下：（1）在杨某健记录被缴获的笔记本中体现：2018年11月6日至11月11日，三人接受报码签赌总金额是100420元，11月13日至11月17日接受报码签赌总金额是67256元，11月20日至11月24日接受报码签赌总金额是105958元，小计273634元；（2）2018年11月27日电脑中体现当期我们接受彩民报码签赌金额是27325元，这一期陈某扬没有参与；（3）从他的手机微信拼搏群中体现2018年10月2日至10月6日这一周接受报码签赌总金额是50900元，10月9日至14日这一周接受报码签赌总金额是57460元，10月16日至10月20日这一周接受报码签赌总金额是42462元，10月23日至10月27日这一周接受报码签赌总金额是62000元，10月30日至11月3日这一周接受报码签赌总金额是69522元，小计282344元；（4）2018年9月27日杨某健在微信中有发张截图给他，截图体现当期接受彩民报码是21555元。 以上是他、杨某健共接受彩民报码签赌金额是604858元。陈某扬2018年11月27日这一期没有参与。 张某宽将辨认出王峥嵘系微信名为“Ｒ。”的彩民，吕良友系微信名为“友阿”的彩民，颜雪云系微信名为“欣欣”的彩民，黄延福系微信名为“福到”的彩民，洪某1是微信名为“大西筑”的彩民，张某2微信名为“小张”的彩民，林某是微信名为“一番”的彩民，洪某2是微信名为＂煌＂的彩民，张某1是微信名为“张志民”的彩民，刘某是微信名为“风铃”的彩民，赵某是微信名为“顺其自然”的彩民，该人是杨某健母亲赵某。 2018年6月23日至9月23日期间，刘某、王某2、赵某、洪某2、“ｊｉａｎｇ”、吕某友、黄延福、“文跃”、“丽红”、“美好明天”、“小两口”等人向其报码签赌六合彩，具体情况与微信截图显示情况一致。 2018年7月14日，他在国外旅游，就将彩民向他签赌的六合彩报给“Comia”，让她帮忙签赌，总计15900元。他和杨某健、陈某扬三人合伙坐庄之前使用网络赌盘是他在网上找的，因时间太久现在也找不到该网络赌盘了，当时使用该网络赌盘的退水是2.5%，将彩民向他签赌的号码及金额报到网络赌盘，赌盘会自动结算，因向他签赌的六合彩的彩民大部分关系较好，有的他会将退水还给他们，有的没有还，这些他总共赚取的金额在人民币4-5千元。他、杨某健、陈某扬三人合伙坐庄的赌盘是杨某健在网上找的，这个赌盘的退水与他无关。他们三人一起合伙坐庄，账目是杨某健做的，每周他们都会结账，但因为有部分彩民欠钱他们没有每周都结账，在陈某扬退出时，有结账，印象中陈某扬是输了一、二千元。被告人张某宽对被告人杨某健的记账内容、微信群对账内容、彩民投注报码微信截图进行辨认，确认相关信息与客观证据反映内容一致。 24、被告人陈某扬的供述与辩解及辨认笔录，供称2018年9月底的时候，因想要赚点钱就与朋友张某宽、杨某健二人商议一起坐庄收揽六合彩。2018年9月25日，杨某健用手机微信拉了一个拼搏群，用于他们赌六合彩账目对账。从2018年9月25日起，他们开始合伙接受彩民报码签赌六合彩。他和杨某健各占25%的股份，张某宽占50%的股份。平时是在杨某健家开的位于大同街道莲富广场休闲食品店里用手机和电脑接受彩民报码，他没有接受彩民报码签赌，杨某健和张某宽有接受彩民报码签赌，所以我没有退水，杨某健和张某宽有退水。杨某健每期都会将账目做出与他们对账，他们三人合伙坐庄参赌六合彩到2018年11月24日那期，因彩民输的钱经常收不上来，导致他输钱时要拿钱给张某宽，赢钱的时候张某宽却不能及时将钱给他，所以2018年11月24日那期六合彩开奖完后他就与杨某健、张某宽结清账目，没有再合伙了。杨某健、张某宽二人继续合伙接受彩民签赌，2018年11月27日晚，他们二人就因赌博在休闲食品店被抓获。他当时使用的手机已经没有在用了，无法查看到具体数额，但是杨某健拉的拼搏群有记录，杨某健使用的一本笔记本也有记录。具体输赢情况他没有计算，因张某宽与他还有其他经济往来，他总的应该有赢3-4千元。被告人陈某扬辨认了杨某健的厚本金融笔记本的复印件，陈某扬签名确认该复印件内容是2018年11月6日至2018年11月24日他和杨某健、张某宽合作坐庄参赌六合彩对账内容，是杨某健记录的，对账内容与被告人杨某健、张某宽所述一致。被告人陈某扬还辨认了张某宽手机微信拼搏群记录及截图情况，陈某扬确认该记录和截图内容是他、杨某健、张某宽三人六合彩对账情况。从手机微信拼搏群中体现2018年10月2日至10月6日接受报码签赌总金额50900元，10月9日至14日接受报码签赌总金额57460元，10月16日至10月20日接受报码签赌总金额42462元，10月23日至10月27日接受报码签赌总金额62000元，10月30日至11月3日接受报码签赌总金额69522元。2018年9月27日杨某健在微信中有发截图给张某宽，截图体现当期接受彩民报码21555元。2018年9月25日、9月29日那两期没有总账单。 本院认为，被告人张某宽、杨某健、陈某扬以营利为目的，利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中被告人张某宽涉案数额达人民币973942元，被告人杨某健涉案数额达人民币655110元，被告人陈某扬涉案数额达人民币582242元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪。根据省三家《关于当前办理利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》之规定：“一、利用‘六合彩’进行违法犯罪活动，主是表现为利用香港‘六合彩’揽注猜码，从中牟利，具备赌博和非法经营的特征，应当根据具体犯罪行为和数额，充分考虑犯罪构成要件，依法定罪量刑。二、利用‘六合彩’进行非法揽注犯罪牟利，达到非法经营定罪标准的，以该罪定罪处罚。”本案涉案数额均已达到非法经营罪认定标准，故应以非法经营罪定性。辩护人所提相关辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。案发后，被告人陈某扬自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某宽、杨某健在开庭时如实供述自己的犯罪事实，庭审时自愿认罪，虽然认为所犯罪行应认定为开设赌场，但该行为属于对法律行为性质的认识理解不同，不属于拒不认罪，依法可从轻处罚。三被告人合伙非法经营“六合彩”投注期间，虽然被告人张某宽所持股份倍于被告人杨某健所持股份，但被告人杨某健有提供作案场所、记账对账等作用，与被告人张某宽在该部分所起作用相当，辩护人所提被告人张某宽在共同犯罪中作用较小以及被告人杨某健系从犯的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。被告人陈某扬虽未亲自实施接收彩民报码的行为，但其实际出资，系三人合伙非法经营的股东，在共同犯罪中也起了主要作用，辩护人所提被告人陈某扬系从犯的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。但被告人陈某扬在共同犯罪中所起作用相对被告人张某宽、杨某健较轻，可相对酌情从轻处罚。综合本案具体情节，本院决定对被告人张某宽、杨某健从轻处罚，对被告人陈某扬减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张某宽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2024年2月27日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。） 二、被告人杨某健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2023年11月27日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。） 三、被告人陈某扬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2022年3月24日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。） 四、随案移送的作案工具华硕手提电脑一台、华为手机一把、苹果手机二把、簿册一本，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金 玲 人民陪审员  叶金榜 人民陪审员  蔡龙伟 二〇一九年十月二十二日 代书 记员  詹华伟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。