文书内容镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初2838号原告：冯和平，男，1972年5月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：王剑、许莉，江苏良筑律师事务所律师。被告：翟国强，男，1955年4月10日生，汉族，住镇江市。委托代理人：翟建鑫（系翟国强儿子），男，1987年4月23日生，汉族，住镇江市。被告：江苏国光装饰工程有限公司，住所地：镇江市常发广场3幢1201室。法定代表人：陈跃虎，该公司总经理。被告：陈跃虎，男，1974年2月10日生，汉族，住镇江市。被告：伏菊英，女，1982年4月15日生，汉族，住镇江市。第三人：苏华建设集团有限公司（原名江苏华能建设工程集团有限公司），住所地：江苏省溧阳市泓口路333号。法定代表人：宋小华。委托诉讼代理人：胡正平，该公司员工。原告冯和平与被告翟国强、江苏国光装饰工程有限公司（以下简称国光公司）、陈跃虎、伏菊英、第三人苏华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理，于2019年10月11日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王剑、被告翟国强委托诉讼代理人翟建鑫、第三人委托诉讼代理人胡正平到庭参加诉讼。被告国光公司、陈跃虎、付菊英经本庭合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告500000元，并支付利息（按6%的年利率，自2016年6月19日计至实际返还之日）；2,本案受理费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：原告系对外承接工程的个体老板，2016年6月19日，原告以第三人的名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定以第三人名义承接镇江市谷源物流中心工程。原告于签订合同当日向被告交付了50万元履约保证金。但是，合同签订后，被告始终不通知原告进场施工、不交付图纸，虽经原告多次催问，工程一直不开工。2019年1月15日，在多次电话催问被告翟国强无果的情况下，原告向被告国光公司发送了催办函，但被告国光公司拒收。无奈之下，2019年1月24日，原告向被告国光公司发送了《解除合同通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求返还50万元履约保证金。被告依然不予理睬。被告翟国强和被告国光公司收取原告履约保证金后迟迟不开工应当向原告退还履约保证金。被告陈跃虎和被告伏菊英作为被告国光公司的股东为出资到位，应在未出资本息范围内对被告国光公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。另查，被告国光公司已经于2019年6月27日被市场监督部门吊销营业执照，被告陈跃虎和被告伏菊英作为被告国光公司的股东，未在法定期限内成立清算组开始清算，怠于履行义务，对被告国光公司债务应承担连带清偿责任。第三人于2018年5月8日由江苏华能建设工程集团有限公司更改为现名。现原告起诉，要求被告返还履约保证金、支付利息。被告翟国强辩称：被告翟国强系职务行为，与原告无合同关系。原告提交的《法人授权委托书》及诉状中均表明被告翟国强系被告国光公司的代理人，处理工程相关事宜，相关行为被告国光公司均认可。被告翟国强未收到原告款项，对原告与被告国光公司之间的财务往来并不清楚，原告要求被告翟国强还款并无事实依据。被告国光公司向法院提交答辩状，辩称：签订合同的被告翟国强不是被告国光公司的员工，被告国光公司未授权给被告翟国强签订案涉合同。对合同上公章的真伪存疑，申请公章鉴定。案涉合同不存在，没有这个工程，申请调查50万元资金去向。被告国光公司未到庭应诉，也未在法律规定的期限内向本庭提交公章鉴定申请。被告陈跃虎、伏菊英未作答辩。第三人述称：当时签署的建设工程施工合同是真实的，系原告借用第三人资质签订的。原告付给被告国光公司50万元履约保证金没有经过第三人公司账户，是其私人付款，第三人不知情，请查明事实依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月16日，被告国光公司出具《法人授权委托书》给江苏科达建设工程有限公司，载明：江苏国光装饰有限公司法定代表人伏菊英授权翟国强为代理，全权代理本公司处理办公楼76000㎡、地下20000㎡，仓储80000㎡工程过程的相关一切事宜，包括但不限于：参与谈判、签约等。代理人在代理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以认可并对此承担责任。代理人：翟国强，单位：江苏国光装饰有限公司，部门：工程部，职务：经理。被告国光公司、翟国强在授权委托书上签字盖章。2016年6月19日，原告以第三人的名义与被告国光公司签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称：镇江市谷源物流中心，建设单位（发包人、甲方）：江苏国光装饰工程有限公司，施工单位（承包人、乙方）：江苏华能建设工程集团有限公司，工程内容：约17.6万平方米（办公楼76000㎡、地下20000㎡，仓储80000㎡），资金来源：甲方自筹，承包范围：乙方对本工程进行建筑施工总承包，开工日期：2016年9月1日等内容。被告国光公司与第三人合同上盖章，被告翟国强和原告在合同上签字。合同签订当日，原告在被告国光公司办公地通过pos机刷卡支付50万元履约保证金。同时，被告国光公司以第三人为交款单位开具收据给原告，载明收到镇江市谷源物流中心工程履约保证金50万元，收据上加盖被告国光公司财务专用章。经查，原告刷卡支付的50万元履约保证金进入838001848143306账户，该账户系被告国光公司的对公账户，案涉50万元履约保证金于2019年6月19日进入被告国光公司账户。案涉工程镇江市谷源物流中心因未取得工程建设审批的相关手续，到2016年9月1日未实际开工，截止目前，该工程仍未具备开工条件。因迟迟无法开工，原告于2019年1月15日向被告国光公司发送催办函被拒收后，于1月24日向其发送了《解除合同通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求返还50万元履约保证金。原告催要返还履约保证金无果后，诉至法院。另查明，被告国光公司成立于2009年6月，原名为镇江市百姓安装工程有限公司，法定代表人为股东赵健，另一股东为李选马，同年9月更名为镇江百泰装饰工程有限公司，2013年4月23日公司为赵健一人独资，注册资本从201万元增至2000万元，其中股东赵健认缴出资1599万元，股东陈兆国认缴出资200万元，出资期限为2024年3月30日。2015年8月5日，赵健将其持有的90%的股权转让给被告伏菊英，转让协议言明，实缴资本201万元，未到位1599万元，陈兆国将其持有的10%股权转让给被告陈跃虎，言明未实缴资本200万元，此后，被告陈跃虎、付菊英亦未实际出资。2019年6月27日，被告国光公司被镇江市润州区市场监督部门吊销营业执照，至今未进行清算。以上事实有合同、授权委托书、转账凭证、民事判决书等证据及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约而提供的担保，常见形式有提交履约保证金。本案中，原告借用第三人的资质与被告国光公司签订建设工程施工合同，违反法律规定，合同无效。另，被告国光公司发包给原告的案涉工程镇江市谷源物流中心至今未取得工程建设审批的相关手续，无法实际开工，被告国光公司在工程未取得开工审批相关手续的情况下，将工程违法分包给原告，并收取原告履约保证金50万元，签订的合同亦无效。案涉建设工程施工合同无效，本院予以确认。案涉合同无效，双方均存在过错，被告国光公司应将收取原告的履约保证金退还给原告。故原告主张被告国光公司退还履约保证金50万元，事实清楚、证据充分，本院予以支持。关于陈跃虎、伏菊英是否应当承担本案债务的清偿责任问题。本院认为，2015年8月5日，被告国光公司的原股东赵健、陈兆国将其股份分别转让给被告伏菊英、陈跃虎时，转让协议明确载明伏菊英受让的股权中有1599万元未到位，陈跃虎受让的股权中有200万元未到位，且此后两被告均未实际出资，故被告伏菊英、陈跃虎应对本案债务在受让不实的金额范围内承担补充赔偿责任。被告翟国强持有被告国光公司的法人授权委托书，委托书中载明被告翟国强系被告国光公司的工程部经理，全权代理处理案涉工程过程的相关一切事宜，案涉合同上亦加盖被告国光公司的公章，原告完全有理由相信被告翟国强系被告国光公司的代理人，被告翟国强的行为构成表现代理，行为后果由委托人被告国光公司承担。故原告主张被告翟国强返还履约保证金50万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张从2016年6月19日计算至实际给付之日按照年利率6%计算利息损失，因案涉建设工程施工合同无效，原告和被告国光公司均存在过错，关于原告的利息损失，本院支持从原告向被告国光公司发送解除通知书、要求退还履约保证金之日起算至实际给付之日的逾期返还利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏国光装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还给原告冯和平工程履约保证金50万元及逾期利息21781元（2019年10月20日至实际给付之日的逾期利息按照年利率6%计算）；二、被告陈跃虎对在受让不实200万元的范围内对被告江苏国光装饰工程有限公司上述第一项的给付义务承担补充赔偿责任；三、被告伏菊英对在受让不实1599万元的范围内对被告江苏国光装饰工程有限公司上述第一项的给付义务承担补充赔偿责任；四、驳回原告冯和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元、保全费3520元、保全保险费1800元，共计9720元，由被告江苏国光装饰工程有限公司、陈跃虎、伏菊英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  陈萍萍二〇一九年十月十九日书记员  孙 程附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。