贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4532号上诉人（原审被告、反诉原告）胡荣，男，1981年9月30日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托代理人：何平，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:刘光辉，男，1980年5月7日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托代理人：曾加祥，贵州煜昌祥律师事务所律师。上诉人胡荣与被上诉人刘光辉房屋租赁合同纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院于2019年7月10日作出（2019）黔0525民初1928号民事判决。上诉人不服提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡荣不服上述判决，上诉请求：请求撤销（2019）黔0525民初1928号民事判决书判决确认的第二项，即“被告（反诉原告）胡荣于本判决生效后20日内退还原告（反诉被告）刘光辉定金5万元”，依法改判上诉人不退还刘光辉定金或发回重审。上诉人不服的标的金额为5万元。所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人支付给上诉人的10万元，双方均已明确为定金，双方所签合同中也明确为定金。根据法律对定金罚则的规定，不履行协议一方无权要求退还定金。在本案中，被上诉人签订合同至今已有七年之久，中途还换了联系电话，导致上诉人无法与其联系，这在一审中被上诉人也明确对此事实进行了承认，故被上诉人的行为已用事实表明其没有继续履行合同的意向，故违约的被上诉人不能要求退还定金。在一审的庭审中，审判员问被上诉人为什么不联系上诉人继续履行双方所签协议，被上诉人明确回答，是因为其的合作伙伴中的有一人被公安机关抓了，他们没有钱来继续履行合同，所以一直没有联系上诉人。凭此可以看出上诉人没有任何违约之处，责任完全在被上诉人一方，故一审法院判决退还5万元的定金确有和稀泥之嫌，这样各打五十大板的判决是不遵守法律规定的判决，敬望二审法院予以纠正。虽然上诉人一方的损失极为惨重，出租的房屋绝大部分因为被上诉人不及时联系履行合同闲置至今，损失的租金高达400万元，也导致上诉人连法院的诉讼费用都无力承担，所以只部分上诉5万元的金额，实为无力负担上诉费而不得不放弃了要求赔偿损失的权利。贵院可以调取一审时的审判笔录、录音录像进行查证，即可知道上诉人要求被上诉人赔偿损失是有事实及法律依据的。但一审不符合事实的判决导致上诉人无经济支持上诉的费用，实为无奈之举，故特提出此上诉，敬望二审法院主持公道，纠正一审错误的判决，如能发回重审最好。被上诉人刘光辉未予答辩。一审原告刘光辉诉讼请求:1.判决解除原、被告签订的《临时协议》；2、判决被告胡荣返还原告刘光辉定金10万元；3.本案诉讼费由被告胡荣承担。事实与理由：2012年4月12日，我因经营生意需要租赁胡荣位于纳雍县环城路五眼桥在建房屋的一至十楼。并于当日与其签订了《临时协议》，该《临时协议》对案涉房屋的租用楼层、装修要求、租金计算及付款方式均作出约定。协议签订当日，我通过农业银行向胡荣转账10万元作为定金，胡荣向我出具了收条。定金交付后，胡荣一直未将案涉房屋按协议要求装修并交付给我使用，期间，我于2012年5月12日、2012年12月17日两次到纳雍查看房屋修建进度，但案涉房屋都处于停工状态。由于胡荣未按协议约定履行义务，导致错过了应有的商业机会，损害了我的合法权益，我因此具文起诉。反诉原告胡荣提出诉讼请求：1.判决刘光辉继续履行双方签订的《临时协议》；2.判决刘光辉赔偿胡荣经济损失50万元；3.本案诉讼费用由刘光辉承担。事实与理由：2012年4月12日，我与刘光辉签订《临时协议》，约定将我位于纳雍县环城路的一处在建房屋建成后出租给刘光辉经营住宿和娱乐业，租金为每五年230万元。协议签订当日，刘光辉向我支付了定金10万元，房屋建成后，我进行了部分装修，由于协议约定装修需按刘光辉要求进行，在装修过程中，我多次要求刘光辉提供装修图纸，但均未联系上。在此期间，我了解到刘光辉来纳雍并入住天豪酒店，便找到刘光辉协商房屋装修事宜，双方因此发生纠纷并报警。之后我再也没有联系上刘光辉，案涉房屋就一直闲置至今，给我造成了300多万元的损失。刘光辉要求解除《临时协议》和退还定金，无事实和法律依据。一审法院认定事实：2012年4月12日，刘光辉与胡荣签订《临时协议》，胡荣承诺将位于纳雍县环城路五眼桥旁的一处在建房屋的一至十楼（另加负一楼及停车场）出租给刘光辉用于经营酒店业和娱乐业。协议对房屋的装修、附属设施完善、租金及租金的计算方式、付款方式以及租金起算时间均进行了约定，协议还同时约定了房屋建成后需签订正式租赁合同，但对房屋完工时间未作约定。《临时协议》签订当天，刘光辉通过中国农业银行向胡荣支付了定金10万元。双方均认为对方未按《临时协议》约定履行义务导致正式房屋租赁合同未签订。另查明，案涉房屋于2015年办理了房屋所有权登记手续，2017年转为不动产登记证，权利人均登记为胡顺科和李大英共有。根据各方当事人的诉辩理由和本院查明认定的事实，本案的争议焦点是：1、双方签订的《临时协议》是否应当解除；2、刘光辉要求胡荣退还定金10万元的诉讼请求应否得到支持；3、胡荣要求刘光辉赔偿损失50万元的反诉请求应否得到支持。一审法院认为：刘光辉与胡荣签订的《临时协议》，是对案涉房屋建成后进行租赁的预先约定，是双方当事人的真实意思表示，至于胡荣是否对案涉房屋享有所有权不影响该《临时协议》的成立。由于双方在《临时协议》中明确约定了房屋建成后需签订正式租赁合同，加之双方在《临时协议》中约定租赁期限为10年，根据《合同法》第二百一十五条规定，应当签订书面合同，因此，该《临时协议》只是对将来签订书面租赁合同的预先约定，不能当作房屋租赁合同来履行。经庭审查明，案涉房屋所有权人为胡顺科和李大英，且部分住房已经出售给他人，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十五条：“出租人应保证承租人对租赁物的占有和使用。”之规定，即使胡荣有权处分案涉房屋，但出售的部分住房已经不能保证刘光辉在承租后能够实际占有和使用，让所承租的房屋发挥其整体功能。加上《临时协议》签订至今已七年有余，原告当初看上的商机可能已失去，因此，签订《临时协议》的合同目的已经不能实现，《临时协议》不具备继续履行的条件，对刘光辉要求解除《临时协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于刘光辉主张退还定金10万元的问题。首先，双方签订《临时协议》的日期为2012年4月12日，距今已达7年之久，在此期间，刘光辉陈述案涉房屋经常处于停工状态，拖延了完工时间，导致其失去了商机，但未及时向胡荣主张解除协议、退还定金的权利；其次，双方因履行协议发生纠纷并报警后，刘光辉更换手机号码未告知胡荣，致使胡荣无法联系上刘光辉，这也是未继续履行《临时协议》的原因之一，刘光辉存在一定的责任；第三，胡荣在联系不上刘光辉的情况下，未采取积极有效的措施，而是持放任态度。且部分房屋已经被出售，导致签订《临时协议》的合同目的不能实现，也存在一定的过错。综上，因未完全履行《临时协议》导致不能签订正式《房屋租赁合同》非单方面的原因，双方均不同程度存在一定的过错，因此，胡荣收取刘光辉的定金应酌情退回部分，综合全案考虑，以退回5万元较为适宜。关于胡荣要求刘光辉赔偿损失50万元的反诉请求应否支持的问题。胡荣诉称从签订协议至今，因刘光辉违约导致其遭受租金损失300多万元。首先，双方签订的《临时协议》未对案涉房屋的起租时间进行约定，而是明确了房屋建成后需签订正式的租赁合同，且胡荣未举证证明案涉房屋竣工时间。因此，胡荣计算出的租金损失无事实和法律依据；其次，经庭审查明，案涉房屋的所有权人为胡顺科、李大英共有，房屋租赁合同尚未签订,胡荣无权要求刘光辉赔偿案涉房屋的租金损失；第三，胡荣反诉称案涉房屋自建成以来一直闲置至今，但庭审中，胡荣自认已经出售了部分住房，由此可知，胡荣对建成的案涉房屋已经进行过处置，不存在“闲置至今”的情况；第四，诉讼中，胡荣未举证证明因刘光辉违约导致未签订正式房屋租赁合同给其造成的具体经济损失。综上，对胡荣要求刘光辉赔偿经济损失50万元的反诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第二百一十三条、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）刘光辉与被告（反诉原告）胡荣于2012年4月12日签订的《临时协议》；二、被告（反诉原告）胡荣于本判决生效后20日内退还原告（反诉被告）刘光辉定金5万元；三、驳回原告（反诉被告）刘光辉的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）胡荣的反诉请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否适用定金罚则，上诉人是否应当返还被上诉人定金五万元？本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的《临时协议》的性质为预约合同，是为确保将来案涉房屋修建完工后双方签订正式租赁合同，该协议第四条明确约定被上诉人支付的10万元为定金性质，双方均未对该笔款项的性质提出异议。依照《临时协议》约定由上诉人建好房屋主体结构并完成部分装饰，但双方对于外墙、内墙、楼梯、水电部分的具体装饰工程并未作明确约定，被上诉人在交付定金后，应当继续与上诉人沟通协商装饰工程，以便全面履行自己的合同义务，但双方在宾馆发生纠纷后，被上诉人未及时向上诉人主张解除协议、退还定金，且在明知与上诉人有纠纷未处理的情况下还更换了手机号码，致使上诉人无法与被上诉人就租赁房屋的装饰装修工程进行进一步的协商，直至本案诉讼发生时放任纠纷拖延了七年之久，被上诉人的行为充分表明其不愿继续履行租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，被上诉人作为给付定金的一方，未完全履行《临时协议》中的装修工程的指示义务，上诉人上诉请求适用定金罚则，不予退还被上诉人的定金的理由成立，本院予以支持。一审法院认为未能完全履行《临时协议》的原因系双方过错构成，酌情认定由上诉人向被上诉人退还5万元定金系适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1928号民事判决第一、三、四项，即：一、解除原告（反诉被告）刘光辉与被告（反诉原告）胡荣于2012年4月12日签订的《临时协议》；三、驳回原告（反诉被告）刘光辉的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）胡荣的反诉请求。二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1928号民事判决第二项，即：二、被告（反诉原告）胡荣于本判决生效后20日内退还原告（反诉被告）刘光辉定金5万元；三、驳回被上诉人刘光辉要求上诉人胡荣返还10万元定金的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2300元，适用简易程序审理减半收取1150元，由刘光辉负担；反诉案件受理费8800元，适用简易程序审理减半收取4400元，由胡荣负担。二审上诉人胡荣缴纳的案件受理费1050元，由被上诉人刘光辉负担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向一审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十月八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃