重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6749号上诉人(原审被告)：重庆欧腾机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村9社，统一社会信用代码91500107696559151X。法定代表人：蒋艳，职务总经理。委托代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：张杰，男，汉族，1974年10月29日出生，住重庆市潼南县。委托代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。上诉人重庆欧腾机电有限公司因与被上诉人张杰劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初4157号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆欧腾机电有限公司上诉请求：撤销原判，改判重庆欧腾机电有限公司无需向张杰支付任何费用，二审诉讼费由张杰承担。事实和理由：一审法院认定重庆欧腾机电有限公司与张杰存在劳动关系错误，重庆欧腾机电有限公司与张杰是劳务派遣关系。张杰受劳务派遣单位指派到重庆欧腾机电有限公司上班，劳务派遣单位为张杰购买了保险。根据2017年6月19日重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》，以及双方签订的《调解协议书》等证据，张杰对于其用人单位为重庆光音企业管理有限公司没有异议。重庆欧腾机电有限公司按照双方《调解协议书》的约定，垫付了张杰的全部医疗费，对于张杰基于劳动关系应当获得的赔偿，也代重庆光音企业管理有限公司大足分公司支付给张杰48000元，一审法院对此未作审查，重复判决。张杰二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。张杰向一审法院起诉请求：判令重庆欧腾机电有限公司支付张杰经济补偿金12506.49元；诉讼费由重庆欧腾机电有限公司承担。一审经审理查明，张杰在重庆农村商业银行股份有限公司《对私客户账户明细》显示：2015年10月1日至2018年7月31日，重庆欧腾机电有限公司员工李云霞、徐凯纯通过银行账户向张杰发放工资，明细如下：2015年12月11日3310元（还款）、2016年1月14日6107元（还款）、2016年2月5日5777元（还款）、2016年3月11日2800元（工资）、2349元（工资）、2016年4月11日600元（还款）、2344元（工资）、2016年5月11日2339元（工资）、2016年6月8日800元（还款）、2327元（还款）、2016年7月11日800元（还款）、2374元（工资）、2016年8月10日2337元（工资）、700元（还款）、2016年9月10日1500元（还款）、2309元（工资）、2016年10月10日2000元（还款）、2330元（工资）、2016年11月11日3500元（还款）、2349元（工资）、2016年12月12日2321元（工资）、5000元（还款）、2017年1月23日7411元（工资）、2017年2月16日7103元（工资）、2017年3月10日3621元（工资）、2017年4月13日2295元（工资）、2017年7月11日335元（工资）、2017年8月10日1017元（工资）、2017年9月14日1688元（工资）、2017年10月18日3853元（工资）、2017年11月10日1408元（工资）、3500元（工资）、2017年12月14日584元（工资）、2018年1月12日2500元（工资）、2018年2月8日6817元（工资）、2018年3月14日5247元（工资）、2018年4月18日444元（工资）、2018年4月19日24000元（工伤赔付款）、2018年4月24日24000元（工伤赔付款）、2018年5月11日681元（工资）、2018年6月15日1240元（工资）、2018年6月25日24000元（工伤赔付款）、2018年7月20日209元（工资）。2017年3月23日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：根据张杰提交的材料，经核实，重庆光音企业管理有限公司大足分公司职工张杰于2016年11月1日被派遣到被告处从事液压工作，2017年2月13日，张杰在液压车间操作行车吊铁箱子时，被两个箱子错位夹伤左手无名指，后送往重庆白市驿骨科医院诊治，经医院诊断为：1、左环指压砸伤，2、左环指末节皮肤软组织缺损，3、左环指末节指骨骨折伴部分缺损，4、左环指甲床损伤伴部分缺损。张杰受伤属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年6月19日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，载明：用人单位重庆光音企业管理有限公司大足分公司，被鉴定人张杰伤残*级，无生活自理障碍。2018年4月18日，张杰、重庆欧腾机电有限公司签订《调解协议书》，载明：张杰受重庆光音企业管理有限公司大足分公司指派到重庆欧腾机电有限公司从事液压工，2017年2月13日受工伤。现达成协议如下：张杰与重庆光音企业管理有限公司大足分公司的劳动关系于2017年6月20日解除；张杰的医疗费已由被告全额垫付，重庆欧腾机电有限公司代重庆光音企业管理有限公司大足分公司另行一次性赔偿张杰包含但不限于解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、续医费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残赔偿金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、营养费、失业保险金、鉴定费等各种费用共计48000元；重庆欧腾机电有限公司在签订协议后15日内代付24000元，余下24000元在张杰配合重庆欧腾机电有限公司办理完保险和社保理赔后10个工作日支付；本协议签订后，张杰不得以任何理由就工伤或双方之前建立的劳动关系以被告或光音公司为重庆欧腾机电有限公司，向相关部门提起仲裁、诉讼或寻求司法途径解决。2018年8月20日，张杰通过邮政特快专递方式向被告工商登记地址邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：本人于2015年10月进入你单位工作，但你公司却未按国家法律法规为本人办理和购买社保，也从未支付未休年休假工资，还多次无故扣罚本人正常工资。你公司的上述行为严重损害本人合法权益，经多次协商无果，本人现依据《劳动合同法》三十八条及相关法律法规正式通知你公司解除双方劳动关系。邮件查询记录显示于2018年8月21日投递并签收，签收人为他人收。2019年1月16日，张杰向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求重庆欧腾机电有限公司支付经济补偿金12506.49元、未休年休假工资5750.10元、应于2017年5月、7月、8月、12月、2018年4月至8月支付的工资36778元。2019年1月24日，该仲裁委员会作出《超时未决定受理案件证明书》，载明：本案为逾期未做出受理决定，当事人可就该事项于本证明书出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审另查明，重庆市人力资源和社会保障局网络个人基础信息查询页显示张杰的参保情况如下：从2014年4月起，参保单位为重庆光音企业管理有限公司大足分公司，参保类型为工伤，其余类型未参保，现参保状态为暂停参保。一审庭审中，张杰、重庆欧腾机电有限公司一致认可《对私客户账户明细》中备注为“还款”的款项是重庆欧腾机电有限公司向张杰发放的工资。张杰一审称，张杰于2015年10月入职，从事液压工，双方未签订书面劳动合同，也未约定工资，张杰一直上班到向重庆欧腾机电有限公司提出解除劳动关系当日。工资不固定，不清楚工资组成，高时有六七千，低时有两三千，工资通过银行转账方式发放，每月10日左右发放上一自然月工资；重庆欧腾机电有限公司称，张杰在重庆欧腾机电有限公司以劳务派遣的形式上过班，没有相关的劳务派遣协议，没有其他证据证明重庆欧腾机电有限公司系用工单位而非用人单位。张杰上班时间不清楚，以张杰举示的银行对私客户账户明细为准，从2018年4月起张杰未实际上班，重庆欧腾机电有限公司整个公司都没上班，没有书面证据证明。工资底薪两千，根据经营状况发放奖金，没有固定的奖金依据，重庆欧腾机电有限公司受劳务派遣单位委托发放工资，原则上每月10日左右发放上一自然月的足额工资，偶尔也存在前月预支后月工资或者后月补足前月工资。张杰一审称，工伤调解协议是由张杰、重庆欧腾机电有限公司签订，并无案外公司参与，结合工资发放记录，可证明原被告之间存在劳动关系，因张杰的工伤保险是由其他单位代买，发生工伤事故后，由其他单位以用人单位名义申报工伤，办理工伤手续，重庆欧腾机电有限公司才是实际用人单位；张杰受伤后继续在重庆欧腾机电有限公司上班。重庆欧腾机电有限公司称，工伤相关资料可以证明张杰是受派遣到重庆欧腾机电有限公司上班的事实，张杰与派遣公司解除劳动关系后，重庆欧腾机电有限公司向张杰发放的可能是补之前的工资，也可能是发的生活费；张杰受工伤后是否继续在重庆欧腾机电有限公司上班不清楚。张杰一审称，双方劳动关系终止前12个月平均工资按该期间内实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定为4168.83元，公历年度的月平均工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，张杰应得月工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定；重庆欧腾机电有限公司称，双方用工关系终止前12个月平均工资、公历年度月平均工资、张杰应得月工资均为2500元。张杰一审称，张杰不存在法规规定的不应享受年休假的情形，重庆欧腾机电有限公司未安排年休假，张杰在重庆欧腾机电有限公司工作前有连续工作时间及累计工作时间，但无证据证明，张杰主张应休年休假天数为每年5天，从申请仲裁之年加上前两个自然年计算，在重庆欧腾机电有限公司上班第一年不享受年休假；重庆欧腾机电有限公司称，张杰经常有请假的情况，重庆欧腾机电有限公司安排了年休假，没有证据证明。重庆欧腾机电有限公司一审称，从未收到张杰的解除劳动合同通知书，张杰也不应向重庆欧腾机电有限公司主张解除劳动合同。一审法院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。重庆欧腾机电有限公司称张杰是受用人单位派遣到重庆欧腾机电有限公司上班，应当能够但未举示劳务派遣协议予以证明，其举示的张杰工伤保险参保单位不是重庆欧腾机电有限公司，不足以证明存在劳务派遣关系。张杰受工伤后的相关认定资料及调解协议，均是基于双方自认及其他单位购买工伤保险确定的，该证据亦不足以证明存在劳务派遣关系。且重庆欧腾机电有限公司在张杰受工伤前后的一段时间均按月向张杰发放工资，履行用人单位的义务，该院认定张杰、重庆欧腾机电有限公司存在劳动关系，非劳务派遣用工关系。张杰、重庆欧腾机电有限公司均无书面证据证明劳动关系起始时间，结合双方有关入职时间及工资发放周期的陈述，该院依据工资发放记录时间认定张杰入职时间为2015年11月。张杰向重庆欧腾机电有限公司登记地址以邮件方式主张解除劳动合同，邮件签收之日2018年8月21日应视为双方劳动关系解除之日。双方签订的《调解协议书》可认定为系张杰、重庆欧腾机电有限公司就工伤赔偿事宜（其中包含2017年6月20日前的经济补偿金及停工留薪期工资）达成的协议，相关的赔偿项目应视为系重庆欧腾机电有限公司的责任，但该协议并未解除双方的劳动关系，且在之后的一段时间重庆欧腾机电有限公司均按月发放工资，表明双方的劳动关系未曾中断。该协议有关张杰不得再就双方之前建立的劳动关系通过仲裁或诉讼主张权利的约定，违反法律规定，应属无效条款。张杰称工资不固定，其举示的工资发放记录无规律性，不能直接证明其工资标准，重庆欧腾机电有限公司称张杰的月工资为2500元，偶尔存在前月预支后月或后月补足前月工资的情形，因无证据证明，该院不予采信。张杰、重庆欧腾机电有限公司均无书面证据直接证明张杰的工资标准，可参照工资发放记录反映的月工资水平综合确定。张杰主张其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，即2017年非正常月份应得工资3709.71元〔（1月7103元+2月3621元+3月2295元+8月1688元+9月3853元+10月4908元+12月2500元）÷7〕，2018年非正常月份应得工资6032元〔（1月6817元+2月5247元）÷2〕。张杰主张的2017年月工资标准确定方式具有一定合理性，该院予以确认。但对于2018年工资水平，由于正常月份工资只有两月，具有一定偶然性，不能客观反映其正常工资水平，故该院综合本案实际情况，以2018年2月前12个月平均工资作为2018年非正常月份（低于最低工资标准）的应得工资，即3821.38元〔（2017年3月2295元+4月3709.71元+5月3709.71元+6月3709.71元+7月3709.71元+8月1688元+9月3853元+10月4908元+11月3709.71元+12月2500元+2018年1月6817元+2月5247元）÷12〕。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。重庆欧腾机电有限公司未为张杰缴纳社会保险，且存在拖欠工资情形，张杰据此解除劳动关系，重庆欧腾机电有限公司应当向张杰支付2017年6月20日之后的经济补偿金（劳动关系解除前12个月平均工资×1.5月）。张杰劳动关系解除前12个月平均工资为3985.80元〔（3821.38元×5月+5247元+6817元+2500元+3709.71元+4908元+3853元+1688元）÷12〕，故重庆欧腾机电有限公司应向张杰支付经济补偿金5978.70元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆欧腾机电有限公司于本判决生效之日起五日内向张杰支付经济补偿金5978.70元；二、驳回张杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元，该院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己的主张，应当予以举证。重庆欧腾机电有限公司主张张杰与其不存在劳动关系，系劳务派遣关系，应当对自己的主张予以举证。本案中，重庆欧腾机电有限公司未举示相关的劳务派遣协议，且张杰受工伤后的相关认定资料及调解协议，均是基于双方自认及其他单位为张杰购买工伤保险确定的，这些证据不足以证明重庆欧腾机电有限公司与张杰存在劳务派遣关系。除此以外，重庆欧腾机电有限公司与张杰一直存在用工的事实，张杰在工作中接受重庆欧腾机电有限公司管理，重庆欧腾机电有限公司也一直向张杰发放工资，故重庆欧腾机电有限公司与张杰的用工关系更符合劳动关系的内在属性。一审认定重庆欧腾机电有限公司是用人单位与张杰存在劳动关系正确，本院予以支持。作为用人单位，重庆欧腾机电有限公司未为张杰缴纳社会保险，且存在拖欠工资情形，张杰据此解除劳动关系，重庆欧腾机电有限公司应当向张杰支付2017年6月20日之后的经济补偿金。由于张杰与重庆欧腾机电有限公司对张杰的工资标准无法达成一致意见，且张杰、重庆欧腾机电有限公司均无书面证据直接证明张杰的工资标准，一审法院用张杰主张的其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算来确定张杰的工资标准的处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对重庆欧腾机电有限公司不应支付张杰经济补偿金的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆欧腾机电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十月十六日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟