甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1397号上诉人（原审被告）:何永凌，男，1982年10月13日出生，汉族，住甘肃省渭源县。委托诉讼代理人：赵亮华，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周红伟，男，1969年1月18日出生，汉族，住甘肃省渭源县。原审被告：马勇，男，1980年9月12日出生，汉族，住甘肃省渭源县。原审被告：虎琴，女，1987年10月15日出生，汉族，住甘肃省渭源县。原审被告：郝彩雲，女，1984年8月10日出生，汉族，住甘肃省渭源县。上诉人何永凌因与被上诉人周红伟、原审被告马勇、虎琴、郝彩雲民间借贷纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。何永凌上诉请求：1.请求二审法院依法撤销渭源县人民法院(2019)甘1123民初1665号民事判决书，将本案发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序严重违法，应发回重审。1.本案未经公告送达直接缺席判决，系程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”采取公告送达，有严格的程序要求，根据该条款的规定，法院送达诉讼文书，若存有以下两种情形之一的，可适用公告送达。(1)有证据证明受送达人下落不明；(2)没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。本案中，一审被告马勇、虎琴均为可能下落不明的当事人（如果被上诉人周红伟能够找到借款人马勇和虎琴也就不会选择起诉了），一审法院在穷尽其它送达方式后仍无法将诉讼文书送达受送达人时，应启动公告送达程序。但一审法院未经公告送达而直接作出缺席判决，系程序严重违法，应发回重审。二、本案事实不清、证据不足，应依法发回重审或驳回原告的诉讼请求。1.民间借贷合同为实践合同，合同的生效应当以借款人收到出借人交付的款项为前提。本案没有证据能够证明借款人马勇收到了出借人周红伟的出借款项，在作为借款人的被告马勇、虎琴均未到庭的情况下，仅凭原告向作为担保人的被告郝彩雲的打款凭条就认定出借人收到了借款人的款项，因其不具有关联性，法院不应采信该证据。借款合同未生效，从而担保合同作为从合同亦未生效，上诉人不应承担担保责任，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人要求上诉人与原审被告马勇、虎琴、郝彩雲偿还利息6000元的诉讼请求缺乏事实与法律依据。一审法院开庭审理本案时，因原审被告马勇、虎琴和郝彩雲未到庭参加诉讼，被上诉人也没有提供任何偿还利息的凭证证实原审被告马勇、虎琴偿还利息的实际数额和具体日期，一审法院单纯以被上诉人的一面之词认定借期内的利息为6000元缺乏事实与法律依据。三、本案被上诉人为职业放贷人，借款合同应依法宣告无效，从合同担保合同亦无效，上诉人不应承担担保责任。本案的被上诉人符合职业放贷人的特征，请求人民法院依职权收集相关证据，依法宣告主债权合同无效，从合同亦无效，上诉人无须承担担保责任。上诉人认为一审法院程序严重违法、认定事实不清、证据不足，判决所依据的证据真实性、关联性无法证实，违背了司法公正原则，损害了上诉人的合法权益。原审被告郝彩雲辩称，2016年12月中旬的一天，晚饭时收到田彩虹老师的一条信息，问我认识何永凌吗，我说认识，是我老公的朋友，她说人可靠吗，我说可靠着呢，她说何永凌要向她们借款，后来我老公给我打电话说给何永凌担保下，12月27日下午，田彩虹老师打电话给我说去她家在合同上签字，到她家后，我看到了签好的合同，并未见马勇、虎琴、何永凌三人，我打电话给何永凌，怎么借款人不是你，我不认识这个借款人，何永凌说马勇、虎琴是他朋友，让我担保下，有他担保，让我放心，我就签字了。2019年4月份的一天，田彩虹老师打电话说我为何永凌担保的借款没还，人也联系不上，要起诉呢，我打电话问何永凌，他说2017年12月他们续过合同了，当时没有通知我，主合同变更了，不牵扯我了，他们会处理的，我再没过问过。被上诉人周红伟、原审被告马勇、虎琴均没有提出答辩意见。周红伟向一审法院起诉请求：1.要求被告马勇、虎琴、郝彩雲、何永凌偿还借款本金50000元及利息6000元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月27日马勇、虎琴出具了借条向周红伟借款50000元，借期1年，月利率2%。同日郝彩雲和何永凌向周红伟出具担保书，二人承诺自愿为上述债务承担连带还款义务，担保范围借款本金及利息，担保期间为还清所有借款及费用。2016年12月31日周红伟将50000元存入农业银行渭源县会川支行郝彩雲6228484048397542577账户，郝彩雲取出后交给了马勇和虎琴。借款到期后马勇、虎琴按照约定支付了利息，未偿还借款本金。2017年12月27日周红伟与马勇、虎琴、何永凌协商还款期限延长至2018年12月27日，并在原借条上和担保书上签字。马勇、虎琴按照月利率2%支付了续借期限利息。2018年12月27日借款到期后马勇、虎琴并未按照约定偿还借款本金，何永凌、郝彩雲也未承担担保责任，周红伟催要多次未果。2019年6月14日周红伟向本院提起诉讼，要求四被告偿还借款及利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，双方应按照约定诚信履行。周红伟与马勇、虎琴达成的借款合同，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按照约定全面履行义务。何永凌与郝彩雲给原告出具的担保书对该笔借款本金及利息进行了连带担保。合同签订后，周红伟以转账方式给郝彩雲转账50000元，郝彩雲将50000元给付了马勇，即周红伟已履行了自己的合同义务，但到期后马勇、虎琴无能力偿还借款，双方又协商了还款期限，新的还款期限到期后马勇、虎琴仍未偿还借款本金，显属违约，原告主张由马勇、虎琴偿还借款本金的理由正当，予以支持。本案中因担保书中何永凌、郝彩雲承诺“担保时间自2016年12月27日起到还清所有借款及费用时间为止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债务履行期届满之日起二年”之规定，应认定为保证期为两年，即本案的担保期限为2017年12月27日至2019年12月26日，原告请求郝彩雲、何永凌承担连带责任的理由正当，应予支持。关于原告请求的利息问题，因借款时约定利息为月利率2%，符合法律规定，应予以支持。虽然郝彩雲在延长还款期限时未签名，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，担保期间按照原合同约定履行，故郝彩雲的担保责任未免除，仍应承担连带保证责任。被告马勇、虎琴、郝彩雲经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告马勇、虎琴于判决发生法律效力后立即偿还原告周红伟借款本金50000元，利息6000元。二、被告何永凌、郝彩雲对上述还款义务承担连带责任，二人承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费1200元，减半收取600元，由被告马勇、虎琴负担。二审期间，郝彩雲提交了一份中国农业银行股份有限责任公司渭源新街支行的银行卡交易明细清单，证明郝彩雲收到周红伟的5万元后，于2016年12月31日转到何永凌名下。何永凌提交了一份从中国农业银行股份有限责任公司定西中华路支行调取的银行卡交易明细清单，证明2016年12月31日至2017年1月1日通过支付宝和财付通向马勇名下支付5万元的事实。周红伟提交了马勇和虎琴年2016年12月31日起至2019年1月6日期间用手机通过转账方式偿还利息的23张单据，证明马勇和虎琴偿还了23笔，每笔1000元，共计23000元利息的事实，由于各方当事人对借款事实没有异议，均认可借款属实，以上证据作为补强证据，可以证明本案事实。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，保证是第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。本案中，何永凌2016年12月27日向周红伟出具担保书，明确承诺“当马勇在约定的时间内未按时还清所有借款及利息时，由我的全部工资自愿承担其借款人马勇的所有借款、利息，违约金及律师的费用和诉讼费及一切连带责任保证。担保期间：自2016年12月27日起，到还清所有借款及费用时间为止。”作为一名具有完全民事行为能力的自然人，应当对自己行为的后果承担法律责任，提供担保时就应当预见到借款人不按约定还款的后果，应当按约定当马勇在约定的时间内未按时还清所有借款及利息时，承担担保责任。关于连带保证责任，根据担保法第十八条的规定，在连带保证责任的情况下，保证责任与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求保证人或债务人任何一人首先履行债务。保证人何永凌既然与债权人周红伟签订了连带担保书，就应当及时督促借款人马勇按照约定的期限归还借款，马勇偿还了部分利息后，拒不还款，按照保证合同约定保证人应当及时偿还借款人马勇没有偿还的借款。各方当事人对借款5万元的事实认可，何永凌在二审法院询问时再次承认转款是事实，根据借条约定的利息，月息2%计算，5万元每月的利息为1000元，自实际放款之日2016年12月31日起至2019年6月14日起诉之日止，共计29个月零14天，利息应为29000多元，减去已经偿还的利息23000元，应当偿还的利息为6000多元，周红伟主张6000元利息，是对自己权利的自由处分，一审法院予以支持并无不当。关于上诉人何永凌上诉中提到的被上诉人周红伟是职业放贷人的上诉理由，无任何证据支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”自然人之间的借款合同,以出借人实际给付借款为生效条件。出借人行使债权请求权,要求借款人偿还借款本息的,应当对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。周红伟一审中提交由马勇和虎琴签名的借条,能够证明周红伟与马勇和虎琴达成借款合意,对于借款的交付,周红伟也提供了转账凭证，证实5万元以转账方式转给了郝彩雲，郝彩雲亦提交了转账50000元给何永凌的凭证，何永凌自称分5次转给了借款人马勇，事实清楚，证据确实，不存在上诉人何永凌提出的事实不清、证据不足的问题。况且对于借款的事实上诉人何永凌也予以确认，何永凌确认担保书及担保书上的签名是自己亲笔书写，担保方式为连带责任保证，债务人马勇及虎琴在主合同规定的债务履行期届满后没有履行债务,债权人可以要求债务人履行债务,也可要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一审中周红伟要求作为保证人的何永凌承担担保责任，符合法律的规定，一审判决何永凌对涉案借款本息承担偿还责任并无不当。关于本案的送达方式问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款规定的“受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”本案中，作为债权人的周红伟和作为保证人的何永凌均没有提供马勇和虎琴的联系方式，一审法院送达人员先联系到马勇母亲，马勇母亲提供线索，马勇和虎琴经常在会川镇虎琴的娘家居住，且在会川镇建了养殖厂。何永凌在二审法院询问时亦承认马勇在会川镇有房子，和他岳母是楼上楼下，一幢楼五六层是丈人的，给马勇给了一套，马勇有时在会川居住。马勇借钱是为了办牛厂。根据马勇母亲提供的线索，送达人员到会川镇找到虎琴的母亲徐春花，当送达人员说明送送法律文书及开庭传票时，徐春花及在场的虎琴的哥表示材料可以由他们签收，并表示他们能联系到马勇和虎琴，2019年6月19日徐春花签收了民事起诉状副本、应诉通知书、权利义务书、开庭传票，证明一审法院履行了送达义务。正如上诉人何永凌上诉中提到的“采取公告送达，有严格的程序要求”，要有证据证明受送达人下落不明，不论是马勇母亲还是虎琴母亲均没有说马勇或虎琴无法联系或者失踪，上诉人何永凌也没有提供任何证据证明马勇和虎琴下落不明，故不能适用民事诉讼法第九十二条规定的公告送达方式送达相关的诉讼材料。综上所述，何永凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由何永凌负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年十月三十一日书记员  黄宝平