北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0102民初41369号原告：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长。委托诉讼代理人：刘武朝，北京百伦（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京公元博景泓律师事务所律师。被告：张亮，男，1979年2月10日生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：刘永彬，北京德和衡（上海）律师事务所律师。第三人：中商国际旅行社有限公司天津分公司，住所地天津市和平区大沽北路2号-2414。负责人：张亮。原告中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅）与被告张亮、第三人中商国际旅行社有限公司天津分公司（以下简称中商国旅天津分公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中商国旅的委托诉讼代理人刘武朝、**，被告张亮及其委托诉讼代理人刘永彬到庭参加诉讼，基于被告张亮明确表示其不代表中商国旅天津分公司参加诉讼，即中商国旅天津分公司无人出庭发表意见。本案现已审理终结。原告中商国旅的诉讼请求为：1、请求法院判令被告赔偿原告经济损失1315366.59元；2、判令被告归还第三人的公章及会计账簿（2013年9月17日至2019年5月22日）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原被告于2010年3月1日签订《协议书》，约定被告自愿申请以个人身份承包经营第三人，任第三人经理（负责人）。承包时间为2010年3月1日至2017年12月31日，经营期间，被告自主经营、独立核算、自负盈亏、所有债权债务均由被告独立承担。在上述协议书出具后，被告作为第三人的经理，负责其业务经营期间，严重不负责任，违规经营，与案外人发生多起民事诉讼纠纷，导致原告与第三人成为多起民事诉讼的被告人，给原告造成了损失。其中包括：1、原告依据天津市南开区法院（以下简称南开法院）作出的（2018）津0104民初2064号民事判决书，赔付给王靖511280元（其中本金35万元，利息154050元、诉讼费4286元、保全费2944元）；2、因（2018）津0106民初827号、（2018）津0101民初1169号、（2018）津0101民初3925号、（2018）津0101民初1847号案件，出庭应诉而支出的律师费9万元；3、原告就第三人与案外人周雨恒的二审案件出庭应诉所支出的律师费5万元；4、原告就上述案件出庭所支出的交通费2397元；5、第三人的9个劳动争议案件，原告支出执行案款197041.90元；6、原告基于京西劳人仲字（2017）第3157/3158/3234号案件，支出律师费6000元；7、被告拖欠2014年至2017年的承包费用13万元（每年32500元）；8、基于本案所支出的律师费5万元。基于承包期限届满后，被告作为承包人应向原告返还第三人印鉴和会计账簿。在本案庭审过程中，被告已经向原告交还了第三人的营业执照正副本、机构信用代码证、开户许可证、备案登记证明、业务专用章一枚、合同专用章一枚。故原告主张被告返还的印鉴及材料现仅为第三人的公章和会计账簿。被告张亮的答辩意见为：不同意原告的第一项诉讼请求。被告并不是第三人的实际经营者和承包人，被告与原告之间并不存在企业承包关系，被告无需依照《协议书》向原告承担相应的责任。被告已经于2016年11月从第三人处离职，且并不掌握第三人的公章，也不清楚公章的下落。第三人的会计账簿由李扬持有，并不在被告处。第三人中商国旅天津分公司因被告张亮明确表示不代表第三人进行应诉，故第三人未向本院发表意见。经审理查明，本院确认以下事实：一、《协议书》的签订情况中商国旅作为甲方，张亮作为乙方签订的《协议书》约定：1、甲方负责中商国旅分社的建设与管理。乙方自愿申请加盟中商国旅，以个人身份承担具体管理和经营天津分社及由其发展的当地门市及营业部的责任。2、乙方的权利义务包括：乙方为中商国旅天津分社（即本案第三人）的负责人，并为本协议书的责任人。乙方自主经营，独立核算、自负盈亏，所有债权债务均由乙方独立承担；乙方向甲方一次性缴纳履约保证金17.50万元，经营考核费3万元/年，每年旅行社责任险2500元；因乙方或部门违反法律法规而被追究行政、刑事或者民事责任的，由其自行承担（包括但不限于赔偿、罚款、拘留及刑事责任），由此造成甲方损失的，由乙方及其担保人承担连带赔偿责任；3、乙方拖欠甲方费用、员工费用或者第三方费用引起投诉、仲裁等，由此造成的损失由乙方承担赔偿款、律师费、诉讼费、差旅费等。4、乙方向甲方交纳经营考核费3万元/年（以自然年缴纳），每年缴纳旅行社责任险2500元。5、协议的有效期自2010年3月1日起至2017年12月31日止。在《协议书》尾部的乙方处有张亮的签字捺印和李扬的签字捺印。中商国旅主张，让李扬在《协议书》上签字，系张亮和李扬约定共同经营中商国旅天津分公司，故亦要求李扬签字确认，但中商国旅主张张亮系与中商国旅签订承包合同的承包人。李扬作为张亮的担保人向中商国旅出具《担保函》，对于张亮在加盟中商国旅天津分公司期间发生的经济纠纷、法律纠纷、旅游意外、劳动争议等问题，承担一切责任并支付因此产生的全部费用。张亮在庭审中述称在另案中中商国旅提交的《协议书》上并未加盖中商国旅的公章，且张亮签署《协议书》的时间亦是在2017年8月15日。2013年9月17日，王智作为甲方，张亮作为乙方，中商国旅作为丙方签订《协议书》（以下简称三方协议书），约定撤销中商国旅天津分公司负责人王智经理职务，任命张亮为天津分公司负责人，双方现就交接工作协议如下：双方交接日期为2013年9月17日，该日期之前天津分公司债权债务，法律纠纷等一切事宜，由原天津分公司负责人王智负责；该日期之后天津分公司债权债务，法律纠纷等一切事宜，由新任天津分公司经理张亮负责。二、天津分公司涉诉情况及实际执行情况1、所涉交通费及律师费的情况为处理中商国旅天津分公司的涉诉案件，中商国旅支出了相应的交通费，根据中商国旅提供的交通费票据显示的金额为1852元。为处理中商国旅天津分公司的涉诉（涉仲裁）案件，中商国旅支出律师费126000元。因本案诉讼，中商国旅支出律师费5万元。中商国旅合计支出律师费176000元。2、中商国旅已经为中商国旅天津分公司履行了以下执行款项：（1）依据2018津0101执2841号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初2548号民事判决书），支付106480元；（2）依据2018津0101执2840号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初861号民事判决书），支付38828元；（3）依据2018津0101执2850号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初862号民事判决书），支付31689元；（4）依据2018津0101执2851号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初860号民事判决书），支付61650元；（5）依据2018津0101执3166号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初269号民事判决书），支付31035.19元；（6）依据2018津0101执3167号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初256号民事判决书），支付22743元；（7）依据2018津0101执3168号《执行通知书》（对应（2018）津0101民初2864号民事判决书），支付6222.50元；（8）依据（2018）津0104民初2064号民事判决书，中商国旅向为中商国旅天津分公司向该案原告王靖承担连带清偿责任，支付511280元；（9）依据2018津0101执166号《执行通知书》（对应（2017）第616号仲裁裁决书），支付54462.33元；（10）依据2018津0101执465号《执行通知书》、2018津0101执466号《执行通知书》、2018津0101执547号《执行通知书》、2018津0101执577号《执行通知书》、2018津0101执578号《执行通知书》、2018津0101执579号《执行通知书》，2018津0101执580号《执行通知书》、2018津0101执581号《执行通知书》、分别支付14230.20元、22409.27元、4668.20元、20311.62元、18616.09元、24673.02元、29621.17元、8050元，合计142579.57元。三、张亮在庭审中述称，由于其并不实际控制中商国旅天津分公司，故对于中商国旅天津分公司亦或是李扬是否向中商国旅天津分公司支付了4年的承包费（包括每年3万元的经营考核费、2500元的旅行社责任险）共计13万元并不清楚。四、张亮当庭将其所持有的证照和印鉴向中商国旅进行了移交，包括中商国旅天津分公司的营业执照正副本、机构信用代码证、开户许可证、备案登记证明、业务专用章一枚、合同专用章一枚。2018年2月，张亮曾经通过微信向中商国旅的人员发送过其所持有的中商国旅天津分公司的印鉴材料（证照、印章）的照片，同时亦称其持有中商国旅天津分公司的公章、财务章、执照正副本、开户许可证、信用代码证、公章账户对账卡、公账IC卡密码器、发票章、空白发票和用过几张的空白转账支票。张亮在庭审中称微信发送的照片是早前拍摄的，当时公司的印鉴已经不再其手里，是为了应付中商国旅的人员才发送的照片，相关印鉴证照实际是由李扬持有。五、中商国旅在另案中出具的李扬与中商国旅负责人和律师的谈话笔录中李扬述称的内容包括：中商国旅天津分公司的负责人是张亮，李扬是承包人，实际负责人。天津分公司并未开展经营，李扬、张亮等人在香港设立了公司，开展旅游业务，该公司的股东包括张亮。另案判决中对于李扬是中商国旅天津分公司的负责人亦进行了确认。本院认为：本案的争议焦点为原被告之间是否存在承包经营的合同关系，张亮是否要承担相应的责任。本案中，张亮主张，其在《协议书》上的签字和交接，都是为了配合中商国旅以及中商国旅天津分公司的实际控制人李扬，但李扬现在下落不明。同时，中商国旅提交的《协议书》实际系在2018年补签的，当时承包期限已经届满。综合以上情况，张亮对于中商国旅天津分公司所产生的债务不应承担责任。本院认为，首先，通过2013年9月17日形成的三方协议书的内容可知，张亮对于其于2013年9月17日之后负责中商国旅天津分公司的债权债务以及相关法律事宜是明知的。其次，无论《协议书》上的签字是否为张亮后续补签，张亮作为具有完全民事行为能力的自然人，其对于在《协议书》上签字所应承担的法律后果应当有认知，且其亦自述在中商国旅天津分公司担任过相关部门的负责人，参与过中商国旅天津分公司的经营管理。第三，虽然另案中中商国旅对于李扬系中商国旅天津分公司的实际经营人进行了确认，但并未因此而否认张亮作为承包人的身份，亦未认可张亮仅是系受李扬之委托与中商国旅订立承包合同，且在另案中的证人证言和形成的相应谈话笔录中，李扬从未否认和张亮共同经营中商国旅天津分公司的事实。本案中，张亮对于其在与中商国旅签订《协议书》时中商国旅已经知晓张亮与李扬之间实际系代理关系的事实未予证明的情况下，张亮以承包人的身份在《协议书》上确认签字的行为，可以认定其对中商国旅作出了承包中商国旅天津分公司的意思表示。故李扬是否也存在与中商国旅之间就中商国旅天津分公司的承包关系，并不影响中商国旅基于《协议书》向张亮主张权利。第四，在本案审理过程中，张亮当庭向中商国旅交付的中商国旅天津分公司的相关证照、印鉴的情形，亦能印证张亮实际参与管理、经营中商国旅天津分公司的事实。综上，现张亮以《协议书》系事后补签，李扬系中商国旅天津分公司的实际承包人和控制人为由，主张其不承担《协议书》中所约定的权利义务，本院对于其上述主张不予支持。基于本院所查明的事实，张亮应当向中商国旅支付因中商国旅天津分内事涉诉所承担的交通费、执行费用（1006969.59元）及律师费176000元。现中商国旅虽然提供的交通费的票据所显示的金额为1852元。另，对于中商国旅所主张的每年32500元的承包费用，基于现并无证据证明张亮已经交纳上述费用的情况下，张亮亦应承担上述承包费用的缴纳义务。综上，张亮应当向中商国旅支付的款项金额共计1314821.59元。对于中商国旅要求张亮将中商国旅天津分公司的公章和会计账册予以交付的诉讼主张，因张亮曾经在微信沟通中称其掌握天津分公司的公章，但在庭审交付证照印鉴的过程中，其并未向中商国旅交付公章，且其对于微信中的沟通内容与其在庭审中所述不掌握公章的内容不符亦未提供证据的情况下，本院认为张亮负有向中商国旅交付公章的义务，对于中商国旅要求张亮交付中商国旅天津分公司公章的诉讼请求，予以支持。基于张亮从未向中商国旅表示过其掌握中商国旅天津分公司的会计账册，且张亮亦非中商国旅天津分公司的财务人员，其并不当然持有公司的会计账册，故本院对于中商国旅要求张亮交付会计账册的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张亮于本判决生效之日起十日内向原告中商国际旅行社有限公司给付1314821.59元；二、被告张亮于本判决生效之日起十日内向原告中商国际旅行社有限公司交付第三人中商国际旅行社有限公司天津分公司的公章；三、驳回原告中商国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果被告张亮未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16638元，由被告张亮负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  文 潇人民陪审员  甘源远人民陪审员  刘海燕二〇一九年十月二十一日书 记 员  姜 潇