江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终683号 原公诉机关江西省上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹扬海，男，1970年3月16日出生江西省崇义县，汉族，小学文化，经商，住崇义县。曾因犯收购赃款罪，于2007年10月31日被崇义县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月16日被刑事拘留，2018年10月23日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 辩护人吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。 辩护人舒奕，江西钨都律师事务所实习律师。 江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人邹扬海犯盗窃罪一案，于2019年6月28日作出（2019）赣0724刑初74号刑事判决。原审被告人邹扬海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，同案犯江某1（已判决）承接江西润鹏电力公司的电力外包工程时，发现该公司将施工用的电缆线放置于上犹县黄埠工业园和普木业工厂内无人看管，遂产生盗窃电缆线的念头。2018年4月28日，江某1将此想法告诉被告人邹扬海，邹扬海表示同意。4月29日，江某1即雇请司机李某1驾驶叉车负责上货，邹扬海则雇请司机陈某驾驶货车运货，邹扬海、江某1分上、下午两次将江西润鹏电力公司的8卷电缆线（其中6卷是整卷）运往赣州市开发区束薪再生资源有限公司（简称束薪公司，下同）销售。江某1付给叉车司机李某1400元上车费，邹扬海付给运货司机陈某的工资1000元。束薪公司经理侯某（另案处理）当即收购了该8卷电缆线，同日，侯某妻子李某2通过银行账户转账10万元至邹扬海妻子钟某2账户。束薪公司组织工人对该批电缆线剥皮后分为大皮、小皮、粗光亮、铁皮、垃圾共五类分别于5月2日至5月5日四次称重登记，由侯某妻子李某2按分类称重计价登记表计算价款合计人民币335720元，扣除工人剥皮工资7380元，销赃款合计人民币328340元。5月5日，邹扬海另外销售给侯某铁铝线经称重计价为31140元，由侯某妻子李某2与邹扬海对双方款项进行了结算，由李某2先后转账或支付现金给邹扬海妻子钟某2，其中还邹扬海之前向侯某借款的余额2万元、帮邹扬海还款给邹扬海朋友江某24万元、付现金邹扬海6100元，余款193380元于5月5日下午转至邹扬海妻子钟某2银行账户。5月7或8日的一天晚上，邹扬海分给江某1销赃款15万元。侯某将剥皮的粗光亮铜卖给赣州市樊荣金属制品有限公司，货款为462168元，赣州市樊荣金属制品有限公司再将这些粗光亮铜卖给江钨集团。 原审判决认定上述事实，有证人候某、黄某、汤某、钟某1、李某1、陈某、李某2、刘某、钟某2的证言，扣押物品、文件清单、领条、情况说明、调取证据通知书、不予受理通知书、情况说明、刑事判决书复印件、中标通知书、证明、付款申请单、称重单、销售结算清单、网上银行电子回单、侯某收购邹扬海电缆线及其他废品登记、侯某收购邹扬海废品记录、交易明细单、转账记录、银行流水单、侯某收购废品登记簿、缴款凭证、分类称重计价验收单、收购单、出货单、到案经过材料，现场勘查记录、指认现场复印件、辨认笔录、指认现场照片，价格认定协助书，同案犯江某1在侦查阶段的供述，以及被告人邹扬海在侦查阶段的供述等证据证实。 关于被告人邹扬海盗窃数额的认定。 经查，侯某公司称重计价原始记账单4张，证明了4月29日收购邹扬海电缆线经剥皮后分大皮、小皮、粗光亮等不同种类经称重计价总价款合计335720元，除去剥皮工人工资7380元，实际销赃款为328340元；银行转账单证明，侯某妻子李某24月29日转给钟某210万元，5月2日转给钟某285960元，5月5日转给钟某2193380元，5月6日转给钟某237710元和67470元，5月7日转给钟某227460元；江某1的供述，4月29日，其同邹扬海将电缆线卖给赣州开发区废品站，邹扬海结的账，5月7或8日的一天晚上，邹扬海分给其15万元；侯某的供述，其收购邹扬海8卷电缆线重9吨多，不包括木板和铁圈，其妻子将货款分数次转账给邹扬海妻子钟某2账上，资料中反映其妻子转给邹扬海有50多万，因之前邹扬海还有货款，经辨认，那4张称重记价登记单都是收购邹扬海的电缆线，对称重计价数额均无异议，其将剥皮后的光亮铜卖给樊荣公司，樊荣公司再卖给了江钨集团；证人黄某证明那八卷电缆线至少值33.75万元；证人刘某证明其参与了拆解，电缆线拆解成大皮、小皮、粗光亮铜、铁皮及垃圾，经辨认侯某收购邹扬海电缆线的4张称重记价登记单是那次拆解的；证人李某2证明，经其辨认，侯某收购邹扬海电缆线的4张称重记价登记单都是那批电缆线的，其中3张是其记录，对称重计价数额均无异议，邹扬海5月5日还卖了废品计价31140元，其4月29日转账10万元给邹扬海妻子，5月5日算账时，还邹扬海之前向侯某借款余额2万元、帮邹扬海还款给邹扬海朋友江某24万元、付现金邹扬海6100元，余款193380元转至邹扬海妻子钟某2账上；证人汤某证明，电缆线剥皮后其同邹扬海去了过称，过了几天，邹扬海在车上分给江某115万元；樊荣公司收购单，证明5月13日收购光亮铜的价款为462168元；邹扬海供述，4月29日卖电缆线给侯某，当晚侯某妻子李某2转账10万元至其妻子钟某2账上，5月5日经对老账结算后转账19万余元至钟某2账上，4月30日其付给江某110万元，5月8日付给江某115万元，其中有6.8万元系其借给江某1的借款，江某1答应给其2000元报酬但未给付。综合以上证据，称重计算原始记账单与其他证据能够相互印证，共同证明邹扬海等人所盗电缆线的价值虽无法鉴定，但其作为废品销售给侯某的价款不能除去剥皮工人工资，实际销赃款应为335720元，根据相关法律规定，邹扬海参与盗窃的电缆线价值是在销赃价335720元以上。 原审法院认为，被告人邹扬海伙同他人共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，邹扬海与江某1的作用相当，不宜区分主从犯。鉴于邹扬海归案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定坦白，没有明显的悔罪表现，有前科，应酌情从重处罚；邹扬海能够承认构成盗窃罪，愿意接受处罚，系初犯，且同案犯退赔了被害人15万元，可酌情对邹扬海从轻处罚。被害人剩余损失应责令邹扬海和同案犯江某1继续退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹扬海犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人邹扬海继续退赔被害人财产损失185720元。 邹扬海上诉提出：1、一审判决认定销赃数额证据不足，他实际销赃价格为18.2万元，且未获利；2、他是从犯。请求二审在有期徒刑三年以下量刑。 辩护人提出：1、同案犯江某1的盗窃数额认定为15万元，本案邹扬海就同一犯罪事实却被认定犯罪数额为335720元；2、一审判决认定犯罪数额证据不足；3、邹扬海是从犯；4、邹扬海相较江某1的量刑畸重，二者严重失衡。请求二审对邹扬海在有期徒刑三年以下量刑。 经本院审理查明，原公诉机关指控邹扬海盗窃的犯罪数额为人民币328340元，原审法院在原公诉机关未变更起诉书指控的犯罪数额的情况下，直接将工人剥皮工资7380元计入犯罪数额，超出了起诉书指控的范围，对犯罪数额的认定不当，应予以纠正。经本院审理查明的其它事实与原审判决认定的其它事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 邹扬海及其辩护人就本案犯罪数额提出的上诉、辩解意见与邹扬海在一审期间提出的辩解意见内容一致，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 本院认为，上诉人邹扬海伙同江某1以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为构成盗窃罪。在盗窃过程中邹扬海与江某1分工合作，对犯罪的完成均起主要作用，均是主犯，邹扬海及其辩护人提出邹扬海是从犯的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于邹扬海有前科、不如实供述其罪行、自愿认罪、被害人损失部分得到挽回等量刑情节，原审判决以盗窃罪对其判处的刑罚仍可维持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。已经生效的判决不能影响本案正确认定的事实和适用的法律，也不是改变量刑的法定情节，因此辩护人以同案犯江某1的判决情况要求改变本案犯罪数额的认定及邹扬海量刑的辩护意见，没有法律依据，本院无法采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘廷轩 审判员  徐晓敏 审判员  林欣茹 二〇一九年十月八日 书记员  梁春华