江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初8572号原告：董铭勤，女，1950年2月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：柏凌，江苏慧冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：干伟明，男，系原告之子。被告：南京中创水务集团股份有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路185号306室。法定代表人：陈宽友，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈焕付、林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告：余胜者，男，1969年6月9日生，汉族，住浙江省永嘉县。被告：陈宽友，男，1965年6月2日生，汉族，住江苏省扬州市高邮市。原告董铭勤与被告南京中创水务集团股份有限公司（以下简称中创公司）、余胜者、陈宽友与公司有关的纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法由审判员王剑锋适用简易程序于2019年8月30日公开开庭进行审理。原告董铭勤的委托诉讼代理人柏凌、干伟明，被告中创公司的委托诉讼代理人林明霞到庭参加诉讼，被告余胜者、陈宽友经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告董铭勤向本院提出诉讼请求：1、判令被告中创公司、余胜者向原告偿还本金327.5万元；2、判令被告中创公司、余胜者按年利率10%向原告支付自2015年7月16日至实际清偿日止的利息（计算至起诉之日的利息为821548.61元）；3、判令被告陈宽友对被告中创公司及被告余胜者应向原告偿付的上述所有本息承担连带还款责任；4、判令被告余胜者向原告支付补偿金774689.43元。事实与理由：原告董铭勤与被告中创公司及被告余胜者（被告中创公司的实际控制人）于2015年7月15日签订投资协议及补充协议，约定由原告向被告中创公司增资327.5万元，并于次日将该款项汇入被告中创公司的基本账户，协议还约定若被告中创公司未能在新三板挂牌或者挂牌后一年内无做市商做市，被告余胜者需应原告要求按年回购利率10%回购原告所持全部股份。因被告中创公司在2016年8月10日新三板挂牌后至今没有达到做市商做市的条件，原告于2018年9月4日、2018年12月5日两次向被告中创公司及余胜者书面发函，要求对方履行回购，但被告中创公司仅在2018年10月18日向原告指定账户支付了回购款10万元。经原告多次催促，被告中创公司和被告余胜者在2019年1月16日与原告签署了关于余胜者回购董铭勤所持中创水务公司股份的约定，被告余胜者承诺按年利率10%向原告足额支付回购款，并于2019年全部付完，同时约定了每月每季度的最低还款额，但也仅在2019年3月和4月合计支付了39.3万元。由于被告余胜者没有依约履行付款义务，原告向被告中创公司及被告陈宽友（被告中创公司的现任董事长）多次发信息催款。为此，三被告与原告于2019年6月2日签署确认书，约定由被告中创公司参与被告余胜者债务的承担并由被告陈宽友对所有本息承担担保责任。目前，扣除已偿还的49.3万元，尚余327.5万元本金及821548.61元利息尚未偿还。此外，投资协议中，被告余胜者还承诺2015-2017年度，被告中创公司累计净利润达到9000万元，否则向原告按差额乘以原告持股比例方式进行补偿，而该三年中创公司的净利润为负，与9000万业绩承诺相差9900万元，被告余胜者承诺的业绩补偿款也未支付。现诉至法院，要求判如所请。被告中创公司辩称：被告中创公司确曾与原告董铭勤签订相关投资付款协议并出具确认书，但是按照约定，被告中创公司须在2019年12月30日前支付全部回购款本息，现该期限未到，原告即起诉要求被告中创公司付款及法定代表人陈宽友承担保证责任于法无据，申请驳回原告的诉讼请求。被告余胜者、陈宽友未应诉。当事人围绕诉讼请求依法提供了投资协议、三方补充协议、两方补充协议、银行流水、催款函、年报摘要、回购协议、确认书、通话记录、微信记录等证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院结合其他证据予以综合认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年7月15日，原告董铭勤（乙方）与被告中创公司（甲方）、被告余胜者（丙方）签订投资协议一份，约定：乙方同意认购甲方新增的注册资本。增资前，甲方出资额共计5500万元，其中余胜者、浙江高创投资有限公司（以下简称高创公司）、南京紫金新兴产业创业投资基金有限公司、颜凤萍分别出资375万元、3250万元、500万元、1375万元，占注册资本的6.82%、59.09%、9.09%、25%。乙方同意按照每一元注册资本6.55元的增资价格，以货币327.5万元向甲方增资，增资款超出认购的注册资本的部分计入甲方资本公积；本次增资后乙方持有甲方的股数为50万股，股权比例按照甲方本轮增资结束后引进的所有投资人认缴的增资款的基础上全面摊薄后计算。各方同意，乙方应于2015年7月17日前全额支付其增资款。如果在本协议签署日期之后150天内未发生交割，则本协议任一方均可终止本协议内容。同日，原告董铭勤（乙方）与被告中创公司（甲方）、余胜者（丙方）又签订三方补充协议一份，协议约定丙方向乙方承诺甲方2015年净利润达到2000万元，2016年净利润达到3000万元，2017年净利润达到4000万元，到2017财务年度末，如甲方未达到上述承诺净利润总额，丙方将向乙方支付补偿金，补偿金计算方式为三年的实际净利润总额低于9000万元的差额*乙方持股比例；乙方在2017年12月31日前退出甲方，按实际持有甲方股权时间，以上述标准结算补偿金。甲方自本协议签订之日起，未能在新三板挂牌，或上新三板挂牌后一年内无做市商做市，丙方需应乙方要求回购乙方持有甲方全部或部分股权，年回购利率为10%；乙方在投资2年后可要求丙方回购乙方持有甲方全部或部分股权的权利，年回购利率为10%；在乙方向丙方提出回购股权的书面要求后，丙方须在两个月内完成相关回购手续并向投资方支付相应回购款等内容。此外，原告董铭勤（乙方）与被告中创公司（甲方）还于同日签订一份两方补充协议，原告董铭勤主张此协议为前投资协议，与上述投资协议、三方补充协议一并成为整体，约定了原、被告间的权利义务；被告中创公司认为该份两方补充协议已被替代、应以上述三方签订的补充协议为准。该两方补充协议亦是关于中创公司业绩承诺及股权回购的约定，有关公司业绩的承诺目标，未达目标的罚金计算方法以及股权回购条件与上述三方补充协议一致，关于罚金支付的义务人约定为控股股东。与三方补充协议约定不一致的为，本协议中股权回购义务人约定为控股股东及目标公司。上述协议签订后，原告董铭勤于2015年7月16日通过交通银行向被告中创公司缴付增资款327.5万元。2018年9月4日，原告董铭勤向余胜者、高创公司、中创公司发出关于中创水务实际控制人兑现股份回购承诺的函2，载明：2015年7月15日签订的投资协议约定，原告以327.5万元认购公司50万股成为公司股东，公司实控人余胜者须应投资人要求回购投资人持有的公司全部股份，回购年利率为10%；余胜者及其配偶林信哲共同出具了承诺函，以其家庭历史积累资产和控制的企业对此回购予以保证；同时余胜者须在投资人提出书面回购要求后两个月内完成相关回购手续并支付全部回购价款。鉴于公司目前实际经营情况与之前约定存在较大差异，且在新三板挂牌后截至目前仍未实现做市商做市，并由于公司实际控制人过错和失误导致公司多次受到监管机构出具风险、关注提示，从而给投资人造成间接损失。截至2018年9月15日，本人持有的公司股份回购本息合计428.54万元，本人已于2018年7月15日发函贵司，提出依据投资协议及承诺函于2018年9月15日前兑现股份回购承诺，足额支付回购价款，否则将依据相应之约定追究贵司法律责任并索赔本人相应损失。该函于2018年9月4日向被告中创公司邮寄。2018年12月5日，原告董铭勤再次向余胜者、高创公司、中创公司发出关于中创水务实际控制人兑现股份回购承诺的函3，该函内容与上述函2基本一致，并明确截止2018年12月15日，原告持有的公司股份回购本息合计440.34万元，此次再次来函督促贵司于2018年12月15日前完成回购并足额支付价款，否则将依法追究法律责任。该函于2018年12月5日向被告中创公司邮寄。2019年1月中旬，原告董铭勤、被告余胜者、中创公司签订关于余胜者回购董铭勤所持中创公司股份的约定，载明：鉴于三方于2015年7月15日签订投资协议和补充协议中关于余胜者按照10%年利率回购董铭勤增资327.5万元人民币所持公司50万股股份之约定，余胜者承诺：在2019年12月31日前按时足额向董铭勤指定账户完成上述全部回购款支付；且2019年6月30日前累计偿还金额不低于150万元，2019年9月30日前累计偿还金额不低于300万元，且从2019年2月（含2月）每月30日前单月偿还金额不低于20万元。在上述全部回购款按时足额偿还完成前，余胜者仍然负有协议中约定的所有责任和义务，同时董铭勤仍拥有剩余对应股份之公司股东权利。2019年6月2日，被告中创公司及时任法定代表人陈宽友出具确认书，载明：鉴于余胜者、中创公司和董铭勤在2019年1月中旬签署的股权回购协议之约定，虽然在2019年6月底前无法按约定完成150万款项支付，但中创公司作为该协议的实际执行方确认将继续按照该协议之约定履行并于2019年12月31日前向董铭勤支付完成回购款本息。本人陈宽友承诺在上述全部款项还清前以个人全部财产对余胜者和中创公司向董铭勤支付的全部回购款本息予以担保。在案涉股权回购的处理过程中，原告董铭勤之子干伟明多次与被告中创公司的现法定代表人陈宽友、原法定代表人谢小勇、被告余胜者、被告中创公司的董事之一竺云雪等人通过电话或者微信的方式沟通。其中，干伟明与竺云雪在2018年9月21日的聊天记录中，干伟明谈到“关于付款进度的计算是基于投资款327.5万元，年回购率10%，当时合同签订是2015年7月15日，公告日是2015年8月15日”“2018年9月30日…108.59万、2018年10月31日…109.28万、2018年11月30日…109.98万、2018年12月31日…104.67万”；其后，竺云雪回复表格一张，自2015年7月16日汇款日期开始，按回购利率10%、预计分四期支付回购款（2018年9月底、10月底、11月底各支付83万元，12月底支付剩余回购款78.5万元），共需支付回购款本金327.5万元、回购补偿1092295.89元，合计4367295.89元。另查明：1、根据国家信用信息公示系统记载，被告中创公司系股份有限公司，其原法定代表人为谢小勇，于2018年12月19日变更为陈宽友，竺云雪系该司董事之一。该司原始注册资本为5000万元，于2015年7月2日增资到10974.6万元，又于2015年7月14日减资为6335.8169万元。该司于2016年8月10日在新三板挂牌上市，并于2019年8月5日退市。2、中创公司2016年度报告摘要中载明，该司2016年度归属于挂牌公司股东的净利润为491187.22元，2015年度为16274053.90元；该司期初持股数为63858169股、期末持股数63562169股，前10名股东持股情况表中，本案原告董铭勤的持股数为50万股，期末持股比例为0.78%。3、中创公司2017年度报告摘要中载明，该司本期归属于挂牌公司股东的净利润为-25705738.38元。4、在中创公司2018年半年度报告摘要中载明，竺云雪系该司董事兼财务总监；余胜者为公司实际控制人，其期初持有公司普通股股数为875万股，持股比例为13.7%。审理中，原告陈述：1、2018年10月18日，被告中创公司向原告指定账户南京协宏工贸实业有限责任公司汇款10万元，此款项系被告向原告支付的股权回购款，但股权尚未变更仍登记在原告名下；2019年3月和4月也曾收到股权回购39.3万元，该部分款项系被告中创公司指定受让方向原告偿还，股权也已做了变更登记。本院认为，原告董铭勤与被告中创公司、余胜者签订的投资协议及三方补充协议，其内容包含了股权回购以及现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议，其实质是股权融资性质的对赌协议，该协议是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应按约履行。原告董铭勤与被告中创公司于上述合同签订同日还签订两方补充协议，原告诉称两方补充协议与三方补充协议系同时并存的有效协议，被告中创公司辩称两方补充协议已被三方补充协议所替代。对此，本院认为，首先，从原告诉请要求被告中创公司承担付款义务的请求权基础看，原告认为被告中创公司系基于2019年6月2日签订的协议作为债务加入而应承担付款义务，并不是基于被告中创公司在两方补充协议中的承诺。其次，在2019年1月，董铭勤与余胜者、中创公司签订关于余胜者回购董铭勤所持中创公司股份的协议中，亦称余胜者回购股份是基于2015年7月15日补充协议中余胜者的承诺，即基于三方补充协议的约定。第三，2019年6月2日的确认书中，亦称中创公司支付回购款是因为其系股权回购协议的实际执行人，而非根据之前合同约定应当负有回购义务。因此，三方补充协议和两方补充协议虽是同一天所签订，并对股权回购义务人作了不同的约定，但结合各方当事人在协议签订后的履行行为，以及原告诉称的事实和理由来看，三方补充协议应当已被两方补充协议所取代。上述协议签订后，原告董铭勤按约支付了增资款327.5万元。根据被告中创公司的年度报告显示，原告也已被登记为被告中创公司的股东，按约取得了投资协议约定的股权。三方补充协议约定，被告中创公司未在新三板挂牌或挂牌一年内无做市商做市的，应由被告余胜者根据原告要求回购原告全部或部分股份，年回购利率为10%。现被告余胜者已于2019年1月签订股权回购协议，确认按照10%的年利率回购原告全部增资股，结合被告中创公司在本案审理中陈述的意见，以及被告中创公司2017年度报告内容看，案涉投资协议及补充协议约定的股权回购条件成就，故对原告要求被告余胜者回购股份、支付股权回购款及对应利息的诉讼请求，本院应予支持。在被告支付股权回购款后，原告所持有中创公司的对应股权亦应交付被告余胜者，原告应配合办理相应股权变更登记。对于回购款的本金，投资协议明确约定为327.5万元，原告实际投入增资款327.5万元。审理中，原告明确已于2019年3月和4月收到股权回购款39.3万元并将对应的股权变理了股权变更登记手续，但原告主张该款未冲抵股权回购款本金。对此，本院认为，根据原告董铭勤与被告余胜者、中创公司于2019年1月13口的“关于余胜者回购董铭勤所持中创水务公司股份的约定”，余胜者于2019年12月31日前足额偿还全部回购款，其中6月30日前偿回购款不低于150万元，在余胜者足额偿还回购款前，余胜者仍负有协议约定的所有责任和义务。根据该约定，被告余胜者于2019年3、4月间的还款应为股权转让款，而非被告余胜者应承担的违约责任。之后，原告董铭勤收到上述款项后，亦将相对应的股权办理了变更登记手续，上述履约行为亦表明原告董铭勤认可款项为股权回购款的本金。因此，原告董铭勤收到的39.3万元冲抵回购款本金，故被告尚拖欠回购款本金为288.2万元。关于被告应承担的回购款利息，案涉合同约定被告应按年利率10%的标准给付，故应自原告实际增资之日起，按照年利率10%的标准，计算至被告实际给付之日。本案中，被告除支付回购款本金39.3万元外，还于2018年10月18日支付10万元，被告付款时未明确偿还款项的用途，依法该款应优先冲抵费用和利息。且该款冲抵利息，亦符合2019年1月13日协议约定的内容。由于被告偿还回购款39.3万元，双方均未举证证明具体付款日期，故结合原告陈述，本院在计算回购款利息时，将该款酌定确定为2019年4月15日偿付。按此标准，截至2019年7月4日起诉之日，利息暂计为1209454.16元。被告中创公司及被告陈宽友在2019年6月出具确认书，载明被告陈宽友承诺以个人全部财产对2019年1月股权回购协议中对余胜者和中创公司向原告支付的全部回购款本息予以担保，该保证承诺虽系陈宽友单方行为，但原告董铭勤接受该承诺后，双方间即形成保证合同。原告董铭勤与被告陈宽友间的保证合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，保证合同合法有效，应受法律保护。因双方在保证合同中对保证方式没有约定，故被告陈宽友应按照连带责任保证承担保证责任。被告中创水务公司在该承诺书中称，其基于中创公司系股权回购协议的实际执行方，承诺按照该协议向原告董铭勤履行支付回购款本息的义务。中创公司承诺作为第三人与债务人余胜者同时履行案涉股权回购协议及补充协议约定的付款义务，其行为构成债务加入，但被告中创公司对其股东余胜者回购股权承担连带给付义务，在被告余胜者不能补足的情况下，可能存在变相抽逃出资的情形。现中创公司经营出现亏损，本案中亦没有证据表明中创公司存在未分配利润、或公司对余胜者负有大于上述付款义务的债务情形，故对原告董铭勤要求被告中创公司对被告余胜者的股权回购款承担连带给付义务的诉请，本院不予支持。即使2015年7月15日的两方补充协议未被替代，被告中创公司作为对赌协议的目标公司负有承担现金补偿的义务，由于本案中被告中创公司履行付款义务，不符合《中华人民共和国公司法》关于股份回购或者盈余分配等强制性规定，存在法律上的履行不能，对原告董铭勤据此要求被告中创公司履行回购股权并支付对价的请求，本院亦不能支持。对于原告主张的业绩承诺补偿金，三方补充协议已明确中创公司2015-2017年度净利润总额低于9000万元的，应由被告余胜者按差额乘以原告0.78%的持股比例向原告支付补偿金。该补偿金实质是对2015-2017年度因业绩未达标从而导致分红减损的补偿，现依据中创公司2015-2017年的年度报告显示，该三年度的净利润总额为-8940497.26元，但净利润负数与净利润归零对原告所造成的损失相当，故应按照9000万元的差额乘以原告的持股比例0.78%计算补偿金，数额为70.2万元。因原告董铭勤主张的补偿金及利息，未超出法律规定的合理标准，故本院对原告董铭勤诉请的补偿金亦予以支持。对于被告辩称股权回购协议约定的期限未至，不应提前付款的意见，本院认为，股权回购协议除约定最后付款期限外，还针对部分节点明确了付款计划，但被告未能按照付款计划足额付款，系被告以实际行为表明不履行合同义务，故按照《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，原告可以在履行期限届满前要求被告承担付款及违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：一、被告余胜者应于本判决生效之日起十日内给付原告董铭勤股权回购款本金288.2万元及利息（暂计至2019年7月4日为1209454.16元，之后的利息以288.2万元为基数、按照年利率10%的标准计算至款项实际支付之日止）；二、被告陈宽友对被告余胜者的上述付款义务承担连带责任；三、被告余胜者应于本判决生效之日起十日内给付原告董铭勤业绩补偿款70.2万元；四、驳回原告董铭勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费22885元、保全费5000元，合计27885元，由原告董铭勤负担435元，被告余胜者负担27450元，被告陈宽友连带负担其中的23431元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员 王剑锋二〇一九年十月八日法官助理 朱 丹书 记 员 栾昕然