杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初12227号 原告：中建鼎元建设工程有限公司，统一社会信用代码91420000757009429H，住所地湖北省武汉市江夏区庙山办事处阳光大道阳光一路2号。 法定代表人：程得明，董事长。 委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维思德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗波，湖北维思德律师事务所实习律师。 被告：余传文，男，1973年1月8日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 委托诉讼代理人：李兴汉，浙江兴替律师事务所律师。 原告中建鼎元建设工程有限公司诉被告余传文劳动争议一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法由审判员颜冰心适用简易程序于同年9月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋程洲，被告委托诉讼代理人李兴汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中建鼎元建设工程有限公司诉称：2019年7月15日，原告收到杭州市大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭大江东劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书，原告认为该裁决没有事实和法律依据，原被告之间不存在劳动关系。在仲裁庭审时，被告以及张周虎都承认，张周虎直接管理其招募的工人并发放报酬，被告是张周虎雇请的，被告与张周虎之间构成雇佣关系。原告与张周虎签订了劳务承包合同，由原告向张周虎支付劳务费，原告从来没有向被告支付工资。并且，被告多年跟随张周虎务工，原告与被告之间没有建立劳动关系的意思表示。仲裁裁决书认定被告在原告处接受三全教育，接受工地考勤，受到原告的单位荣誉奖励也均是错误的。三全教育是总包方中建三局对所有工地人员进行的培训，并非原告组织，安全奖也是总包方颁发，并非原告颁发，被告的工地考勤是由张周虎管理，原告并未干涉。为了施工安全及避免闲杂人员进入施工工地，原告在工地大门安装门禁，所有进出人员必须佩戴门禁卡才能进入工地。仲裁委错误的将门禁卡理解为工地考勤，进而认为双方存在管理与被管理的关系是错误的。故起诉，请求判令确认原告与被告之间不构成劳动关系。 被告余传文辩称：一、被告余传文在受伤前7、8个月时间一直在本案原告所承包的工地上上班，被告的工作是为玻璃幕墙做木工，被告的工作刚好是原告所承包工作的一部分。二、被告在上班期间严格遵守原告在工地上的各项规章制度，比如几点上班、几点下班，上班之前接受安全方面的教育，统一佩戴安全帽、着工装等等，曾经还得过原告所颁发的安全奖。也就是说，被告的工作是原告业务的组成部分，被告受原告制订规章制度的约束，听从原告安排。但双方没有签订劳动合同，报酬不是原告直接发给的，是原告先发给带班的人，然后带班的人发给被告，这种情况在建筑、工矿企业等领域很常见，在矿山、建筑工地，员工如果没有与上游的发包单位签订劳动合同，而是由小工头聘请的，由于小工头没有用人单位的资格，所以用工单位应当是原告。所以杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会对本案原、被告存在事实劳动关系的认定合理合法，也有法律依据，原告的诉请不能成立。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、《劳务承包合同》1份及附件，欲证明原告与张周虎签订《劳务承包合同》，约定张周虎为杭州大江东产业集聚区“智慧谷”项目幕墙工程提供劳务，由张周虎自己雇佣民工完成施工任务，原告向张周虎支付劳务费，因此原告与张周虎之间构成劳务分包合同关系；2、领款单1份，欲证明截至到2019年6月6日，张周虎已经领取了劳务费790949元，原告并没有向被告支付劳务费或工资，因此原、被告之间不构成劳动关系；3、证人王某证言1份，欲证明被告是由张周虎雇佣、接受张周虎的现场管理并由张周虎支付工资的事实，因此被告与张周虎之间构成雇佣关系，原、被告之间不构成劳动关系；4、杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会2019年6月19日开庭笔录1份，欲证明被告承认其实张周虎雇请并且接受张周虎的管理的事实；5、浙杭大江东劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书1份，欲证明本案已经经过劳动仲裁前置程序。 经质证，被告对证据1的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明原、被告不存在事实劳动关系，只能证明原告与张周虎之间签订了劳务承包合同，且该合同签订的根本目的是为了规避用工的风险，把施工过程中可能存在的风险转嫁给了没有用工资格的自然人张周虎；对证据2的真实性有异议，无法确认张周虎这几个字是不是其本人签订；对证据3，因证人王某是原告的员工，证人的陈述实际是原告作为当事人的陈述，其不能作为证人出庭作证，而且根据证人证言，本案被告及班组长张周虎是严格按照原告的安排进行的，受被告管理；对证据4、5的真实性、关联性、合法性均无异议。 经审查，本院认为，原告提交的证据1内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以认定；证据2系案外人张周虎签订，因张周虎在2019年6月19日仲裁庭审中确认其已收到原告支付的790949元，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定；证据3，因证人系原告员工，与原告存在利害关系，本院不予认定；证据4、5，内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以认定。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、张周虎、姜立秋出具的劳动关系证明各1份及张周虎出具的工伤证明1份，欲证明被告2018年5月开始在大江东原告承包的智慧谷项目工地上班，2018年10月16日在工作过程中左手手指不慎受伤的事实；2、施工告示牌的照片4份，欲证明被告工作地点在大江东产业集聚区智慧谷工程项目工地；3、照片1份，欲证明被告在原告处上班时曾获安全奖，表明其是原告员工；4、《劳务承包合同》1份，欲证明招聘被告的承包人张周虎承包的是原告承接的整个项目中的玻璃幕墙，张周虎是以自然人的身份承包的，其本身不具有用工资格。 经质证，原告对证据1的三份证明的内容真实性无异议，但对标题有异议；对证据2的真实性、关联性、合法性无异议；对证据3的真实性有异议，这个照片是被告在医院手术之后拍摄的照片，这是在医院的照片，不是获奖的照片；对证据4的真实性有异议，被告提交的是复印件，应该以原告与张周虎之间签订的由原告提供的劳务承包合同为准。 经审查，本院认为，被告提交的证据1、2，内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以认定；证据3，照片无法显示被告曾获安全奖的事实，且被告并未提交原件，故本院不予认定；证据4，被告未提交原件，无法确认该证据来源，本院不予认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2017年7月，案外人张周虎向原告承包杭州市大江东产业集聚区智慧谷项目的部分幕墙安装工程。2018年5月，经张周虎联系，被告进入原告承包幕墙施工的杭州市大江东产业集聚区智慧谷项目工地工作，期间工资由张周虎发放。2018年8月5日，原告与张周虎签订《劳务承包合同》一份，约定工程分包方为原告，劳务分包方为张周虎劳务队及施工班组，工程名称为杭州市大江东产业集聚区“智慧谷”项目幕墙工程，劳务分包形式为包工、包场内运输、包机械工具、包安全文明施工，张周虎劳务队及施工班组组织具有相应技术熟练工人施工作业，特殊工种必须持有效证件上岗等。同日，原告与张周虎签订《安全生产协议书》一份，约定张周虎劳务队必须服从原告安全管理，对执法人员提出的隐患通知单、技术部门的安全措施交底，必须认真整改、实施；施工人员进场前，必须先将现场负责人、施工人数、专职或兼职安全员、特种作业人员的证件复印件报予原告备案，经核实无误后方可进场等。同年10月16日，被告在该工地上工作时受伤。后被告向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求确认原、被告双方存在劳动关系。2019年7月8日，该委浙杭大江东劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书裁决：确认被告与原告之间劳动关系成立。同年7月30日，原告向本院起诉，诉如所请。 另查明，截至2019年6月6日，原告共支付张周虎790949元。 本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告系经张周虎联系进入案涉工地工作，其工资系由张周虎发放，且根据被告陈述，其在案涉工地工作期间的上下班时间系由张周虎确定通知，其具体工作内容也系由张周虎安排。被告主张张周虎系受原告委托招录被告并对被告进行管理，然根据原告与张周虎签订的《劳务承包书》及张周虎在仲裁庭审中的陈述，张周虎系向原告承包案涉工地项目的部分幕墙安装工程并自行组织人员施工作业，张周虎与原告不存在劳动关系，原告亦未委托张周虎招聘员工，被告亦未提交证据证明张周虎系受原告委托，故对于被告的该项主张本院不予采纳。虽然被告进入案涉工地需要进行指纹识别，但原告主张该指纹识别是为了安全管理需要设置的门禁，结合原告与张周虎签订的《安全生产协议书》中约定的原告对张周虎劳务队进行安全管理的内容以及被告陈述其上下班时间是由张周虎确定的事实，且被告并未提交证据证明原告对其进行考勤或掌握其考勤记录，故对于原告的该项主张，本院予以采纳。综上，被告在案涉工地上的工作并非受原告管理，从事的亦并非原告安排的有报酬的劳动，被告提交的证据亦不足以证明原告制定的各项劳动规章制度适用于被告，故对于被告要求确认与原告存在劳动关系的请求，本院不予支持，对于原告的诉讼请求本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 确认余传文与中建鼎元建设工程有限公司不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由余传文负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  颜冰心 二〇一九年十月二十二日 书记员  富美芳