福建省高级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)闽行申309号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）福建省古田红色教育服务中心，住所地福建省上杭县古田镇胜利大道1号古田山庄梅花楼一层。 法定代表人黄勇政，理事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）龙岩市市场监督管理局，住所地福建省龙岩市新罗区金鸡西路2号。 法定代表人卢春平，局长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）福建省市场监督管理局，住所地福建省福州市鼓楼区华林路147号。 法定代表人黄培惠，局长。 再审申请人福建省古田红色教育中心因诉龙岩市工商行政管理局（以下简称龙岩市工商局）工商行政处罚及福建省工商行政管理局（以下简称福建省工商局）行政复议一案，不服龙岩市中级人民法院（2018）闽08行终123号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。因机构改革，龙岩市工商局的职权由龙岩市市场监督管理局承继，福建省工商局的职权由福建省市场监督管理局承继，故列龙岩市市场监督管理局和福建省市场监督管理局为本案被申请人。本案现已审查终结。 再审申请人福建省古田红色教育服务中心申请再审称，原审判决未全面、客观、公正审查案涉行政行为的合法性，导致裁判错误，应依法予以纠正。主要理由是：一、原审违反法定程序，可能影响公正判决。原审法院在本案行政程序期间即对龙岩市工商局提出指导性意见，其未主动回避，明显违反法定程序，所作判决应予撤销。二、原审判决认定的事实主要证据不足，案涉处罚程序严重违法。本案二审期间，申请人提供的证据可以证实“龙岩市干部教育红色培训基地建设工作组”曾简称“红办”，而原审法院不予核实。原审判决认定申请人发布虚假广告属于认定事实错误，且证据明显不足。龙岩市工商局通过函询方式向有关单位取得证言并用于案件事实认定，没有法律依据，程序严重违法。关于案件审理查处期限问题，原审采用与本案无关的审批材料，且以“程序从新”原则否定《福建省行政执法程序规定》在本案的适用，越权处理法律冲突。龙岩市工商局先集体讨论后听证，程序严重违法。福建省工商局不能证明有两名以上工作人员参加复议审查，且原审“副巡视员不应签批，没有法律依据”的观点，属强词夺理。三、原审判决适用法律错误。申请人在网页“关于我们”一栏中并非对自身提供的服务内容进行宣传和介绍，且申请人所提供服务非以营利为目的，故申请人推广服务不受广告法调整。关于“隶属于红办、由政府部门主管”的表述，网页截图的证据因取证程序违法不能作为定案依据，且申请人聘请的曾广荣在国家“红办”任常务副秘书长一职，申请人与国家“红办”有千丝万缕的关系，至于“政府主管”，因福建省民政厅系申请人的成立审批和业务主管机关，“政府主管”是客观陈述。关于“利用国家机关工作人员名义或形象”进行宣传的问题，龙岩市工商局通过函询方式取证，取证方式不合法，涉案三名国家工作人员一名停职、一名不应认定为国家机关工作人员，且有关人员肖像、简介未出现在申请人服务内容页面，简介和内容不涉及对服务内容的推荐，故依法不能认定为利用国家机关工作人员名义和形象作商业广告。关于处罚裁量决定是否适当的问题，原审认定申请人的广告费未在财务凭证上予以列明，且有些广告费通过其他会计科目方式支付，没有事实依据。综上，请求依法撤销原二审判决，并改判支持申请人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，申请人以营利为目的，通过自有网站、微信公众号等媒介，使用图文介绍、师资宣传、活动展示以及公布各种设置安排和联系方式等形式，直接或间接地介绍自己所提供的培训教育服务，申请人介绍自己推销的服务具有商业广告属性，应受《中华人民共和国广告法》的调整。申请人关于其并非对自身提供服务内容进行宣传和介绍且其提供服务非以营利为目的的主张，与事实不符，理由不能成立。 《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案中，申请人在其自有网站上公开使用“龙岩市红色古田培训中心”名称、“主办单位:龙岩市党员干部红色教育培训网”、“隶属于红办，由政府部门主管”等文字内容，而“龙岩市红色古田培训中心”、“龙岩市党员干部红色教育培训网”并不存在，申请人与全国红色旅游工作协调小组内设办公室（对内简称“红办”）没有隶属关系，其为民办非企业单位而非“政府部门主管”，故申请人发布的广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，构成虚假广告。申请人以其聘请的曾广荣的身份、任职等为由认为其隶属于“红办”，且以其经福建省民政厅登记设立并进行业务管理为由认为对外宣称由政府主管并无不当，其主张于法无据，不予支持。 《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”本案中，申请人在其自建网站对其业务课程和师资力量进行宣传介绍中，宣称龙岩市委宣传部傅柒生同志、龙岩市纪委黄克水同志（虽然该同志在申请人发布广告期间没有重新安排工作岗位，但其国家机关工作人员的身份并未解除）、龙岩市委党校王咏梅同志等多名国家机关工作人员为其师资力量，并将相关简历在其网站展示，构成“使用国家机关工作人员的名义和形象发布广告”的行为。 根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，申请人的上述行为构成发布虚假广告的行为，申请人对于广告费用在财务凭证上未全面予以列明，且有些广告费用通过其他会计科目方式支付，有些费用由他人支付，其提供的凭证无法准确反映广告费用的支出情况。龙岩市工商局认定申请人属“广告费用无法计算或者明显偏低的”的情形，作出责令停止发布广告，消除影响，并处以罚款45万元的行政处罚，裁量适当。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，发布使用或者变相使用国家机关工作人员名义或者形象的广告，尚不属情节严重的，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，龙岩市工商局对申请人发布使用或者变相使用国家机关工作人员名义或者形象的广告的行为，作出责令停止发布广告，处以罚款30万元的处罚，量罚适当。 对于申请人提出的函询取证问题，龙岩市工商局根据案件办理需要，向相关单位函询方式取证，具有一定证明力，并无不当之处。对于申请人提出的行政处罚办理期限问题，根据2007年10月1日起实施且专门规范工商行政管理机关行政处罚行为的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款的规定，本案龙岩市工商局在办案期限届满前经机关负责人批准延长30日，后又经案审会讨论决定延长360日，延长办案期限程序合法。关于申请人提出的龙岩市工商局作出本案行政处罚决定先集体讨论后听证的问题，由于申请人在听证程序中提出的观点和问题在此前龙岩市工商局的案审会中均已有讨论，虽然听证在集体讨论之后，程序上有瑕疵之处，但对申请人的实体和程序方面的权利均未产生实质影响，申请人认为先集体讨论后听证的问题严重剥夺其合法权益的主张，于法无据，不予支持。故龙岩市工商局在作出本案行政处罚决定过程中，经立案、调查取证、告知拟处罚的事实、理由和依据以及相关权利义务、举行听证、依法作出行政处罚决定并送达行政处罚决定书等程序，符合法定程序。 福建省工商局受理申请人提出的行政复议申请后，向龙岩市工商局发出答复通知书，经审查处理，在法定期限内作出维持上述行政处罚决定的行政复议决定，并及时送达行政复议决定书，行政复议决定合法。对于申请人提出的福建省工商局不能证明两名以上工作人员参加复议审查的主张，由于办理人员签名属于内部材料问题，不影响对外行政复议决定的法律效力，对于申请人提出的副巡视员不应签发行政复议决定书的主张，没有法律依据。 综上，申请人关于撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求不能成立，原一审判决驳回其诉讼请求，二审判决予以维持，均无不当。申请人提出的原二审法院在行政程序中对龙岩市工商局提出指导性意见，未主动回避而审理本案属程序违法的主张，没有事实和法律依据，不能成立。因此，申请人提出的再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，应当依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回福建省古田红色教育中心的再审申请。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  史寅超 代理审判员  黄吉明 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  陈美明 附：本裁定适用的相关法律和司法解释条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的； （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的； （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的； （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的； （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。