安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1124民初572号 原告：吴进平，男，1962年5月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：王宇光，滁州市琅琊区西涧法律服务所法律工作者。 被告：安徽省贵安建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇城南大道北侧王曹小区二期SB1幢205室。统一社会信用代码91341124760836206K（2-3）。 法定代表人：姜广贵，董事长。 委托诉讼代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。 被告：关礼宏，男，1948年7月20日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：魏兴民，安徽省全椒县经济开发区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：侯爱国，安徽省全椒县经济开发区法律服务所法律工作者。 原告吴进平诉被告安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安公司）、关礼宏、滁州豪盛置业有限公司（以下简称豪盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴进平及其委托诉讼代理人王宇光、贵安公司委托诉讼代理人夏勇刚、关礼宏及其委托诉讼代理人魏兴民、侯爱国到庭参加诉讼，豪盛公司经本院传票合法传唤未到庭应诉，本院依法确认开庭审理。后因本案案情复杂，本院依法裁定转为普通程序并组成合议庭审理，诉讼中，原告吴进平申请撤回对被告豪盛公司的起诉，本院口头裁定予以准许。后本院依法公开开庭进行了审理，原告吴进平的委托诉讼代理人王宇光、被告贵安公司委托诉讼代理人夏勇刚、关礼宏委托诉讼代理人魏兴民、侯爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴进平向本院提出诉讼请求：1、请依法判决关礼宏、贵安公司连带支付原告工程款724390元及迟延支付工程款利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告为贵安公司、关礼宏所承建的全椒拉菲公馆8号、9号楼模板、1号楼商铺及一部分车库工程施工，工程地点：新消防大队对面。承包范围：拉菲公馆8号、9号楼基础至整个上部工程，图纸范围内的模板工程。1#商场及部分车库工程。承包方式：包工包料。结算方式：以所订价格乘以建筑面积形式结算（建筑面积按图纸面积计算）。原告与关礼宏于2015年4月19日签订项目全椒拉菲公馆工地8号、9号楼模板、1号楼商铺及一部分车库工程施工合同后，原告依合同约定垫资施工，已履行了合同全部义务。经核算：8号楼总面积为12191㎡，单价为120元；9号楼总面积为11818平方米，单价为122元；1号楼总面积为8900元，地下室面积为6300平方米，单价为136元；以上总计4971916元，已付工程款为4237526元，下剩工程款724390元未支付。原告多次向被告催要均无果，被告的行为已构成延迟支付工程款。原告的垫资款都是从别处借来需要支付利息，故被告理应承担相应的利息。 吴进平为证明其主张，向本院提供如下证据： 证据一、身份证复印件，证明原告诉讼主体适格。 证据二、木工分项承包协议书一份，证明诉争涉案工程是原告实际施工，原告已经按约定履行合同义务。合同备注部分对于面积和价格进行了约定，书写人就是关礼宏。 证据三、预决算单复印件一份，证明原告实际施工了合同约定的项目工程，工程量39499.5平方米，工程款是5034842元，核算单制作人为关礼宏。 证据四、总工程量清单复印件，证明经过核算原告所完成的工程量为39499.5平米。 证据五、原告自己记账，证明原告是实际施工人，关礼宏向原告支付工程款1651346元的事实，仍欠1183496元。 证据六、证人叶某、鲁某1的证人证言，证明原告在施工过程中是包工包料，下面的木工有的是包清工，原告是实际施工人，而包清工的人不是实际施工人。 证据七、收条四份，证明原告与被告不是合伙关系，原告在诉争工程中独立支付各项木工工资及材料款等。 证据八、合同三份，证明三份合同的施工地都是在全椒县范围内，第一份合同在同兴路西侧，平一路南侧，施工内容与我们诉讼的施工内容一致，双方约定的价款与我们诉请的价款一致，原、被告在订立施工合同中备注确定的单价一致。具体请法院与具体施工人核实。 贵安公司辩称，原告从来没有从贵安公司承包过拉菲公馆工程，也未签订任何合同，其和原告没有法律上的任何关系；原告并非实际施工人，将其列为被告，并要求承担直接给付责任没有任何法律依据，请求驳回原告对贵安公司的诉请。 关礼宏辩称，原告诉请的事实理由与事实不符，原告无权向关礼宏主张任何权利，涉案工程木工是原告和关礼宏合伙经营的，工程竣工后至今双方没有进行清算，现原告主张权利没有事实和法律依据；原告以2015年4月19日双方签订的《全椒县拉菲公馆8＃、9＃木工项目分包协议书》来主张权利也没有任何道理，原告和关礼宏双方签订的协议但该协议没有实际履行，被告根本不是发包人，协议上也没有约定发包金额和承包单价，协议第6条第1款因关礼宏根本就没有签订大合同，原告实际和关礼宏是合伙经营拉菲公馆8、9、1号楼的木工工程，双方只不过以签订的承包协议为依据，以便双方更好的向贵安公司催要工程款，如果关礼宏作为发包人，其应当与贵安公司签订分包合同；原告与关礼宏合伙经营的涉案工程的木工在双方经营的过程中出现了盈亏收支基本平衡状况，原告至今不和关礼宏进行清算，实际上原告从关礼宏处支出的钱已超出其应得部分，关礼宏没有必要再支付给原告；涉案工程起诉贵安公司是讲给关礼宏承包的，但贵安公司始终不愿与关礼宏签订协议，贵安公司对原告和关礼宏合伙干的工程的承包价没有约定单价和结算方式，只是口头承诺，原告认为应该以贵安公司核定的价格为准，不能按原告提供的施工员的关某的清单为准；原告不是实际施工人，原告在干活的过程中又将工程木工分包给郭某、陈某、鲁某2实际施工人施工，原告无权主张在工程款范围内优先给付的权利。综上，原告主张工程款不存在，没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。 关礼宏为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一、证人证言三份（关某、郭某、陈某、鲁某2）、郭某的欠条一张、借条两张、贵安公司银行转账复印件一份、收条复印件一份，证明原告与关礼宏是合伙承包涉案工程，涉案工程的三栋楼木工，被告关礼宏和原告共已同支付了3078000元给实际施工人郭某、陈某，下欠5万元的事实。 证据二、进材料协议、材料进场清单（19份证明），证明在原告和关礼宏合伙期间，关礼宏购置的材料款418080元已支付的事实。 证据三、领条、借条、支条共34张，借款金额1751346元，证明原告与关礼宏在合伙期间，原告从关礼宏处领取了1751346元的事实。 证据四、结算单，证明原告与第二被告对涉案工程已经进行了结算，结算后双方都进行了签字确认，应该按照结算后的计算标准及工程量来计算双方所干的工程结算款。 证据五、拉菲公馆7号楼木工分包协议书复印件，证明拉菲公馆7号楼木工按照110元标准计算的。 经庭审质证，被告对原告吴进平提供的证据发表质证意见如下： 关于证据一，贵安公司和关礼宏均予以认可。关于证据二，贵安公司认为没有贵安公司盖章，其对该份协议不清楚，不认可；关礼宏对该证据的三性不认可，对证明目的也不认可。该协议没有实际履行，原告和被告承包拉菲公馆只是合伙关系，双方签订协议是便于从建筑方催款，该协议没有约定工程总承包价，没有约定工程竣工验收和违约责任等，该协议不具备形式要件，原告无权依据该协议确定承包价。关于证据三，贵安公司与关礼宏认为系复印件，对真实性不认可，该预算单不是原告和关礼宏共同预算的，也不是关礼宏写的，不能作为原告合同总标的价，该核算没有法律依据。关于证据四，关礼宏不认可，认为没有原告和被告双方签字确认，施工员和关某的签字均不是关某写的；贵安公司表示不清楚，认可关礼宏的意见。关于证据五，关礼宏与贵安公司均不认可，认为系原告单方制作，不能作为依据。关于证据六，贵安公司与关礼宏认为不能达到原告的证明目的，不能反映原告是实际施工人。关于证据六，关礼宏与贵安公司认为对证明目的不认可。认为在第一次庭审中对郭某与原告和关礼宏之间的关系已经向法庭作出了具体陈述，本案原告和关礼宏之间是合伙关系，该组证据不能反映本案原告在诉讼过程中是独立支付各项工资及工程款。关于证据七，关礼宏与贵安公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，对关联性不认可，认为工程款应当以双方约定的书面合同及双方达成的协议为标准。 经庭审质证，吴进平、贵安公司对关礼宏提供的证据发表质证意见如下： 关于证据一,吴进平认为三份证言没有出庭，对真实性无法确认，不能证明吴进平与关礼宏存在合伙关系；对条据不认可，无法确定真实性，没有原告签字，不能证明郭某是实际施工人。贵安公司认为具体不清楚吴进平和关礼宏之间的关系，对双方之间的债务关系的证据除贵安公司的转账外其他均不清楚。关于证据二,吴进平认为真实性无法确认，证明人也没有到场，原告名字的字不是原告所写。贵安公司对此不清楚。关于证据三,真实性认可，恰恰证明了原告诉请的关礼宏向原告支付了上述的工程款，不能证明合伙关系；贵安公司对此不知情。关于证据四,吴进平对双方签订的结算单不认可，由于原告对单价产生误解，对单价111元不认可，与市场价格相去甚远，差距大，属于显失公平。对双方工程量的计算以及已付总工程款认可。双方算账之前，原告曾因为欠付材料款被他人打伤头部。双方当时算账时，对于工程量和已付工程款的确认，整个结算单是关礼宏所写的，当时原告的理解是对结算单中工程量、已付工程款认可，所以原告签字。贵安公司认为对结算单没有异议，但对结算单上由贵安公司付不认可。关于证据五,吴进平认为三性均不认可，协议与市场价格不相符。贵安公司对此不清楚。 结合当事人的举证、质证意见及查明的相关情况，本院对双方无异议的证据予以确认，对有争议的证据在说理部分予以阐述。 本院经审理认定事实如下：贵安公司承建豪盛公司开发的拉菲公馆项目工程，并将其中的8#、9#商住楼、1#商业楼及地下室工程交由关礼宏承包，贵安公司与关礼宏未签订书面合同。2015年4月19日，关礼宏（甲方）与吴进平（乙方）签订《全椒拉菲公馆8#、9#楼木工项目分项承包协议书》，该合同约定：承包范围为拉菲公馆8#、9#楼基础至整个上部工程，图纸范围内的模板工程及1#商铺及部分车库工程；承包方式为包工包料；结算方式为以所订价格乘以建筑面积的形式计算；付款方式为按甲方大合同付款方式付款，工程款总价的50％为抵房子；合同中单价位置未注明。在合同备注事项中约定：8#，11965㎡×120元/㎡，计143.5848万元；9#，11808.1㎡×122元/㎡，计144.0588万元；1#商铺9567.6㎡＋车库6032.1㎡，计15599.7㎡×136元/㎡，合计499.7995万元。其中房款249.8998万；二次结构结束付扣除房款外的80％，房款为农民工工资。经庭审查明，备注事项系双方签订合同时，关礼宏所书写，但双方在备注事项后均未再次签字确认。合同签订后吴进平开始施工。现涉案工程已经竣工验收合格。吴进平与关礼宏未进行房款抵扣。贵安公司与关礼宏未进行最终结算。庭审时，关于施工单价和施工量双方均有争议，吴进平对关礼宏已付工程款的数额未提供证据。 诉讼中，2019年4月28日，关礼宏与吴进平自行进行结算，出具结算单，载明：付陈某1938300元，由关礼宏付；郭某合计1189700元，关礼宏付547880元，下余吴进平应付641820元；关礼宏付吴进平1751346元；以上关礼宏付4237526元;工程总款39259㎡×111元＝4357700元，减支款4237526元,下剩120000元未支付,由贵安公司支付。该结算单由关礼宏和吴进平签字。后吴进平对该结算单上的单价111元不予认可，认为其仅仅是对结算单上的工程量39259㎡及已付款数额4237526元予以认可。 本院认为，本案争议焦点为:一是吴进平与关礼宏之间的法律关系以及关礼宏与贵安公司之间的法律关系如何定性;二是2019年4月28日的结算单能否作为本案的定案依据。 关于争议焦点一，吴进平与关礼宏之间的法律关系以及关礼宏与贵安公司之间的法律关系如何定性。吴进平与关礼宏于2019年4月19日签订了《全椒拉菲公馆8#、9#楼木工项目分项承包协议书》，双方对签字行为均不持异议，对此证明效力本院予以确认，该协议明确约定关礼宏将拉菲公馆8#、9#楼木工分包给吴进平施工，故两人之间系分包关系，关礼宏抗辩其与吴进平系合伙关系，因双方未签订合伙协议，吴进平对此也不予认可，关礼宏提供的证据不足以证明两人构成合伙关系，故对关礼宏的辩解本院不予认可。贵安公司承建豪盛公司开发的拉菲公馆项目工程，并将其中的8#、9#商住楼、1#商业楼及地下室工程交由关礼宏承包，贵安公司与关礼宏虽未签订书面合同，但关礼宏非贵安公司员工，双方之间符合转包特征,关礼宏与贵安公司之间系转包关系。 关于争议焦点二，2019年4月28日的结算单能否作为本案的定案依据。鉴于关礼宏和吴进平均没有相应资质，双方所签订的《全椒拉菲公馆8#、9#楼木工项目分项承包协议书》属无效情形；该合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴进平按约完成了木工工程，关礼宏应支付相应价款；庭审时，因双方未进行结算，关于施工单价和施工量双方均有争议，且吴进平对关礼宏已付工程款不能提供证据，后双方于2019年4月28日签订了结算单，该结算单上明确了工程量、已付款、单价，但该结算单中的单价与双方签订的木工分包协议中备注栏单价有差距，现吴进平对双方签订的结算单中的单价不予认可，对工程量和已付款表示认可，其亦提供了其他工地中木工的施工合同证明其与关礼宏结算时的单价过低，要求对结算单中的单价予以变更。本院认为，该结算单系双方在诉讼过程中形成的，吴进平作为完全行为能力人，对其签字的行为应负法律责任，现其认为签字时存在重大误解并要求变更，虽提供了木工施工合同予以证明，但其证据不足以证明该主张，其可在补强证据后另行主张撤销或者变更。故本院对2019年4月28日结算单的效力在没有充足有力证据证明存在可撤销可变更的情形下予以确认。关礼宏应按照该结算单支付吴进平下剩工程款12万元。吴进平主张自起诉之日往前推一年按照月利率1.2％支付利息的诉讼请求，无法律依据，对此本院不予认可。对此本院调整为自起诉之日起即2019年2月12起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清之日止。吴进平要求贵安公司连带支付工程款，因贵安公司不是涉案木工工程的合同相对方，按照合同的相对性，吴进平要求贵安公司连带承担责任，没有法律依据，对此本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告关礼宏于本判决生效之日起十日内支付原告吴进平工程款12万元，并自2019年2月12日起以12万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清之日止； 二、驳回原告吴进平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11044元，由原告吴进平负担5000元，被告关礼宏负担6044元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  晋圣军 审 判 员  王化霞 人民陪审员  许程琍 二〇一九年十月九日 书 记 员  张 帅 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。