云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终280号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪泽兴，男，汉族，1985年10月3日出生于云南省威信县，小学文化，农民，户籍地住址威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月3日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审；经威信县人民法院决定，于2019年5月31日被逮捕。现押于镇雄县看守所。辩护人雷洪文，云南联宇律师事务所律师。原审被告人王涛，男，汉族，1991年7月3日出生于云南省威信县，小学文化，农民，户籍地住址威信县。曾因犯诈骗罪、妨害公务罪于2013年3月4日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审；经威信县人民法院决定，于2019年5月31日被逮捕。现押于镇雄县看守所。原审被告人王明，曾用名王鹏，男，汉族，1997年12月24日出生于云南省威信县，初中文化，农民，户籍地住址威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人孙明，男，汉族，1977年2月15日出生于云南省镇雄县，初中文化，农民，户籍地住址镇雄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审；2018年11月20日被临时羁押于镇雄县看守所，同年11月21日被逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人陶正茂，绰号“茂茂儿”，男，汉族，1997年12月16日出生于云南省威信县，初中文化，农民，户籍地住址威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现押于威信县看守所。原审被告人江祖望，男，汉族，1993年8月7日出生于云南省威信县，小学文化，农民，户籍地住址威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，经威信县公安局决定，于2018年6月29日被取保候审；经威信县人民法院决定，于2019年5月31日被逮捕。现押于镇雄县看守所。云南省威信县人民法院审理云南省威信县人民检察院指控原审被告人王涛、陶正茂、汪泽兴、王明、江祖望、孙明犯聚众斗殴罪一案，于2019年6月3日作出（2019）云0629刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人汪泽兴不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，依法讯问了汪泽兴，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，王某2、王某3（均已判刑）与被告人王涛系亲兄弟关系。2017年8月30日13时许，王某2、王某3与蒋某（已判刑）在威信县扎西镇人民广场（下广场）因琐事发生口角纠纷，蒋某电话邀约谭某（已判刑）前来，谭某与王某3又发生口角纠纷，导致矛盾升级，双方约定晚上打架。王某2、王某3为了斗殴，邀约和组织了王某4、彭某、邵某（均已判刑）等人。当日18时，王某2、王某3及上述人员在威信县扎西镇后街陈师饭店就餐，其间谭某打电话给王某3，意图和解、放弃斗殴未果，双方约定在威信县扎西镇田坝斗殴。后王某2、王某3纠集被告人王涛、王明、孙明及王某4、彭某、邵某等人在威信县扎西镇人民广场集合，王明、王涛分发刀具、王某3分发用于区分己方和对方斗殴人员的白手套后，王某2、王涛分别驾车搭载斗殴人员前往约定地点，王某3、邵某等其余人员在威信县烧烤城路段打车也前往约定地点。蒋某、谭某在与王某3确定了斗殴地点后，邀约和组织肖某2及陶正茂、江祖望、熊某2（已判刑）等人参与斗殴。谭某联系被告人汪泽兴驾驶微型车接送斗殴人员到其位于田坝的家中作准备，并为斗殴人员提供用于斗殴的刀具和口罩，后又安排汪泽兴驾车运送人员到斗殴现场。当晚21时左右，蒋友明、王浪各自带领双方人员在威信县上持砍刀斗殴，其中，被告人陶正茂、王明、江祖望持刀，孙明携带折叠式匕首参与了斗殴，斗殴刚开始，因接到报警的民警驾驶警车及时赶到，斗殴双方人员遂逃离现场，被告人孙明被现场抓获。在斗殴过程中，部分参与斗殴人员进入居民陶某家门市，将门市内的冰柜、门、玻璃等物品打烂。案发后，2017年12月6日，被告人汪泽兴按照威信县公安局治安大队民警电话通知要求，到威信县公安局刑侦大队讯问室接受讯问，如实供述了其参与的主要犯罪事实；被告人王涛经威信县公安局罗布派出所所长、副所长规劝，于2018年6月9日到威信县公安局扎西派出所投案；被告人陶正茂于2018年6月27日主动到威信县公安局刑侦大队投案，如实供述了其参与的主要犯罪事实；2018年6月29日，被告人江祖望按照威信县公安局刑侦大队民警电话通知要求，到威信县公安局刑侦大队讯问室接受讯问，如实供述了其参与的主要犯罪事实。原判根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人王涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人王明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人孙明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。四、被告人陶正茂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人汪泽兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。六、被告人江祖望犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。宣判后，原审被告人汪泽兴以“其不是首要分子、积极参加者，而是被动参加者，不属于聚众斗殴罪的处罚对象，且不应对此案的全部犯罪担责等”为由提出上诉，要求改判免予刑事处罚或缓刑。其辩护人提出汪泽兴仅有开车送人的行为，不宜认定为聚众斗殴的首要分子和积极参加者，且地位较低、作用非常小，家庭情况特殊，具备判处缓刑的条件，建议对汪泽兴改判有期徒刑一年零二个月并宣告缓刑。经审理查明，原判认定原审被告人王涛、王明、孙明受另案被告人王某2、王某3纠集，于2017年8月30日晚伙同多人到威信县上，与另案被告人蒋某、谭某邀约的上诉人汪泽兴、原审被告人陶正茂、江祖望等人持械斗殴，致陶某家门市上的部分物品毁损，以及孙明被现场抓获归案，王涛、陶正茂主动到案，汪泽兴、江祖望经电话通知主动到案的事实清楚。上述事实，有证明案件线索来源及孙明、王明系被抓获归案，王涛、陶正茂系主动到案，汪泽兴、江祖望系经电话通知主动到案受案登记表、立案决定书及抓获经过、到案经过；证明现场位置及陶某家门市上部分物品被毁损，王某3、蒋某对现场予以指认的现场勘验笔录、辨认笔录及照片；证明从孙明处扣押有匕首一把的扣押清单；证明参与斗殴的人员间案发当天有相互通话情况的通话详单；证明双方发生口角、纠集人员及持械斗殴情况的证人熊某1、王某1、蒲某、黄某、肖某1证言、另案被告人王某3、谭某、王某2、蒋某、邵某、王某4、肖某2、彭某、熊某2供述及辨认笔录；证明王涛有犯罪前科，王涛、王明、孙明、陶正茂、江祖望、汪泽兴参与聚众斗殴的事实已经人民法院予以判决确认的刑事判决书、刑事裁定书及释放证明书；上诉人汪泽兴、原审被告人王涛、王明、孙明、陶正茂、江祖望的户口证明等证据予以证实。上诉人汪泽兴及原审被告人王涛、王明、孙明、陶正茂、江祖望对参与聚众斗殴的事实亦供认，王涛、王明并对监控视频上的嫌疑人予以辨认确认，江祖望对汪泽兴予以辨认确认。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人汪泽兴、原审被告人王涛、王明、孙明、陶正茂、江祖望无视国家法律规定，受邀约参与结伙持械斗殴，严重破坏社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法判处。在共同犯罪中，王涛、汪泽兴明知他人组织人员斗殴，仍有帮助开车运送斗殴人员的行为，王涛并参与分发刀具，王明、孙明、陶正茂、江祖望明知他人聚众斗殴仍积极参与并持械斗殴，起次要作用，均应系各自一方的从犯。归案以后，王明能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；陶正茂主动到案，汪泽兴、江祖望经电话通知主动到案，且均能如实供述自己的罪行，具有自首情节；王涛、孙明虽认罪，但否认部分犯罪行为，均不具有自首、坦白情节。另王涛有犯罪前科。原审法院已根据各自的罪行、地位作用、认罪悔罪表现，以及陶正茂、汪泽兴、江祖望具有自首、王明具有坦白等情节，依法对王涛、王明予以从轻处罚，对孙明、陶正茂、汪泽兴、江祖望予以减轻处罚，且所作判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。原判决对上诉人汪泽兴及其辩护人所提汪泽兴不是首要分子的事实已予以认定，所提其余理由及要求再予以从宽判处意见与本案查明的事实和法律规定不符，且汪泽兴虽有个人生产生活困难，但不足以再改判缓刑或免予刑事处罚，上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周志培审判员  张钦鹏审判员  王 磊二〇一九年十月二十八日书记员  黄佑恒