江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民终7332号上诉人（原审原告）：张新峰，男，1979年8月8日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙龙，男，1989年3月20日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：彭骐，男，1990年6月13日生，汉族，住丹阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈帆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人张新峰因与被上诉人孙龙、彭骐居间合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张新峰上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人和第三人向上诉人支付100万元；2、由被上诉人、第三人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审认定本案是居间合同错误。一审立案之时，立案人员不具备法官资格，以自己的想法将本案定位为居间合同纠纷，我方在庭审中均对本案案由向一审法院提出异议，认为本案应为施工合同纠纷。前三次庭审，一审法院也是按照施工合同纠纷的思路进行审理，但判决时却简单机械地根据立案庭对案件的定性认定为居间合同纠纷，显然错误。庭审中，孙龙本人陈述其长期借用唐山市龙信景观工程有限公司（以下简称唐山龙信公司）及惠州市东江园林工程有限公司（以下简称惠州东江公司）资质四处承揽合同，对外进行转包，且形成了长期稳定的合作关系，所以唐山龙信公司派出彭骐与孙龙联络，常住常州分管江苏片区监督孙龙借用唐山龙信等公司的资质使用情况。所以本案认定为居间合同纠纷，认定是孙龙、彭骐居间介绍张新峰借用上述两公司资质承揽工程是错误的。2、本案一审应认定为施工合同纠纷或不当得利纠纷。张新峰诉称是孙龙通过彭骐借用惠州东江、唐山龙信两个公司的资质意欲承揽宿迁绿化工程项目，然后转包给张新峰。同时还约定由张新峰提供保证金各80万元共计160万元交给两公司委托的在常州与孙龙合作的彭骐签收，由彭骐、孙龙及上述两公司相关人员实施招投标行为。因投标出现虚假资料而被处罚时，是唐山龙信公司派出人员进行善后处理，所以一审认定是张新峰通过孙龙、彭骐而借用唐山龙信资质是完全错误的。以孙龙陈述张新峰缴纳百分之五管理费而认定是张新峰借用资质错误，5%的管理费是由实际施工人向公司缴纳的，公司返还给孙龙是否为2%是孙龙本人的陈述，是孙龙和彭骐代表公司收取，再结合投标阶段参与人员及所提供的资料均为孙龙、彭骐及两公司的人员，应认定是公司出借资质给孙龙等人用于对外招投标。3、唐山龙信公司保证金是否返还，返还多少应当是彭骐、孙龙代表唐山龙信公司与张新峰诉请或协商的过程，所以孙龙、彭骐居间介绍不成立。4、孙龙辩称与案外人还存在其他债务关系，剩余款项双方已达成一致意见已经抵销的认定错误。5、一审判决认定“原告明知该80万元用途及流向，收取保证金的主体并非孙龙和彭骐，原告无证据证实保证金已退还给二被告……”更是错上加错。一审诉讼中，张新峰提出公司收取的保证金退还给了孙龙和彭骐账户，孙龙在数次庭审中认可，只是在最后一次庭审中孙龙反言说未收到。一审期间，张新峰要求追加唐山龙信公司为共同被告，一审法院未追加该公司为共同被告，不同意追加被告的理由是非同一法律关系原因，简直是瞎说！二审法院可以调取一审数次庭审的视频资料，以证明一审不同意追加的理由并非判决所述。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或依法改判。被上诉人孙龙、彭骐辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，且有违诚信原则，请贵院判决驳回其上诉请求。1、通过上诉人提交的微信短信和录音等证据可知，双方之间已经就挂靠在惠州东江公司所涉保证金80万元一事结算完毕，仅就挂靠唐山龙信公司所涉保证金80万元还存在争议。上诉人在2016年12月8日的录音中，也只提到了唐山龙信公司所涉保证金80万一事，上诉人现在却不承认上述结算事实，明显有违诚信原则。2、原审法院通过向宿迁市公共资源交易中心发函查明的涉案罚款材料，能够说明导致唐山龙信公司被罚款及一系列损失的原因是上诉人制作了虚假的投标材料，但上诉人不仅认为投标材料是由被上诉人制作，还规避其制作虚假文件的赔偿责任，并把与本案没有关系的彭骐作为共同被告，明显有违诚信原则。3、上诉人主张本案系工程转包合同关系没有任何事实和法律依据。上诉人的目的是通过挂靠唐山龙信和惠州东江两家公司承包发展大道项目工程，所以才愿意承担两个80万元投标保证金的融资义务和风险。若本案系上诉人所称工程转包关系，上诉人怎么可能会在工程中标之前愿意承担投标保证金160万元的义务和风险，怎么可能只需支付5%的管理费。而且仅凭上诉人的施工队也不可能合法的从唐山龙信公司转包涉案工程。4、原审法院认定本案属于居间合同关系符合事实。居间合同关系是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一种关系。上诉人认为被上诉人系唐山龙信公司的代理人不符合事实。5、上诉人与被上诉人以及唐山龙信公司之间的法律关系明显不同，故上诉人在本案中要求追加第三人不符合相关法律规定，不应当得到支持。张新峰向一审法院起诉请求：被告返还欠款100.1万元及利息17.172万元（利息计算至2017年5月，利息主张至实际付清为止）。一审法院认定事实：原告张新峰欲投标宿迁市发展大道南延至洋河道路景观绿化工程，经被告孙龙介绍，张新峰以挂靠的形式借用唐山市龙信景观工程有限公司（以下简称唐山龙信公司）、惠州市东江园林工程有限公司（以下简称惠州东江公司）的名义投标。原告与被告孙龙约定，中标后，由原告作为实际施工人进行施工，由原告向被挂靠的公司缴纳5%的管理费，被告孙龙从中获取2%。2014年11月12日，张新峰将160万元的保证金汇入孙龙指定的被告彭骐的账户。经宿迁市住房和城乡建设局开标，通过评审，拟确定唐山龙信公司为该工程的中标单位。但在中标期间，该局发现唐山龙信公司承建的唐山梧桐大道小区景观绿化工程获得中国风景园林学会颁发的2012年度铜奖证书涉嫌造假。2015年4月24日，宿迁市住房和城乡建设局向唐山龙信公司作出宿招建罚【2015】第001号《行政处罚决定书》，对唐山龙信公司作出罚款人民币贰拾贰万元的行政处罚。2016年4月21日，由唐山龙信公司向宿迁市财政局国库处缴纳罚款22万元，宿迁市公共资源交易中心出具《江苏省非税收入一般缴款书（宿迁市）（收据）》。宿迁市公共资源交易中心向本院回复的《复函》中说明，唐山龙信公司办理投诉事宜的经办人为王召阳，身份证号：。2014年11月26日，被告孙龙通过徐州祥隆清洁有限公司（以下简称徐州祥隆公司）的账户向原告张新峰退还保证金455000元。2015年1月29日，原告张新峰向被告孙龙出具《欠条》一份，内容为：“今欠到孙龙投标费用壹拾肆万肆仟元整（144000.-），具体明细如下：A、发展大道费用2万元整；B、晓仰线费用3万元整；C、朱安伟社保费用5.5万元整；D、发展大道总公司人员出场费3.9万元整。C、D两项附花销清单或明细，以上所有费用于2015年2月28日前一次性付清”。被告孙龙陈述，缴纳给惠州东江公司的80万元保证金已退还给原告，其中包含徐州祥隆公司转账给原告的455000元、原告向被告出具欠条中的144000元，其余款项因双方存在其他债务纠纷已经抵消。2018年2月28日，原告张新峰向被告彭骐发送短信，内容为“彭琪老弟我2014年11月份打给你160万保证金，已退80万。还剩唐山龙信那个80万保证金什么时候还给我？”一审法院认为，本案所涉原告缴纳的保证金160万元由分别以唐山龙信公司、惠州东江公司名义各缴纳80万元的投标保证金组成。关于向惠州东江公司缴纳的80万元保证金，已由被告孙龙指定徐州祥隆公司退回原告455000元，另有原告向被告孙龙出具的144000元欠条原告同意在160万元保证金中予以抵消。剩余201000元是否退回，根据原告向被告彭骐发送的短信内容来看，原告认可该80万元已经退回，只剩下涉及唐山龙信公司保证金80万元未予退还。被告孙龙亦辩称因双方与案外人还存在其他债务关系，剩余款项双方已达成一致意见予以抵消。根据上述原告向被告彭骐发送的短信内容，以及被告该抗辩观点，能够相互印证，原告已经表示出该80万元已经全部退回的意思表示，原告在本次诉讼再主张退回其中的345000元无事实以及法律依据，不予支持。关于向唐山龙信公司缴纳的80万元保证金是否应当退还以及退还主体的问题。原告认为其与被告之间形成的是居间合同关系，根据查明的事实，原告明知该80万元的用途以及80万元的最终流向，收取原告投标保证金的主体并非被告，原告无证据证实保证金已退还给二被告，现原告要求二被告承担返还保证金的责任无事实以及法律依据，不予支持。对于原告曾申请追加唐山龙信公司为本案被告，原告的理由为孙龙、彭骐借用唐山龙信公司的资质，孙龙、彭骐应与唐山龙信公司承担连带责任，这与原告在本次诉讼中提起的居间合同纠纷之诉不属于同一法律关系，故不准许原告在本次诉讼中追加唐山龙信公司为本案被告，原告应另行提起诉讼主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第四百二十四条之规定，判决：驳回原告张新峰的诉讼请求。案件受理费15355元，由原告张新峰负担。本院认为，本案基本事实不清，依法予以发回重审。重审期间请注意以下问题：1、根据当事人的申请，对是否需追加其他当事人予以审查；2、由当事人明确其主张的基础法律关系，以确定本案案由；3、在查清案件事实的基础上，确定当事人诉请应否支持及应承担实体责任的主体、数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4492号民事判决；二、本案发回徐州市云龙区人民法院重审。上诉人张新峰预交的二审案件受理费15355元予以退回。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年十月二十一日书记员  王俞卜