云南省马关县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2625刑初109号公诉机关马关县人民检察院。被告人谢军（绰号“胖哥”，“老军”），男，1978年1月29日生，汉族，小学文化，农民，云南省河口县人。因本案于2018年10月29日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。辩护人王洪兴，云南圆合圆律师事务所律师。辩护人苟陇，云南硕欣律师事务所律师。被告人李吉伟（绰号“阿风”），男，1989年10月16日生，汉族，中专文化，农民，四川省内江市人。因本案于2018年10月29日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。辩护人苏贵林、聂正永，云南圆合圆律师事务所律师。被告人陈明飞（绰号“飞哥”），男，1979年10月14日生，汉族，初中文化，农民，云南省马关县人。因本案于2018年11月23日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。辩护人康婷，云南杨柏王律师事务所律师。被告人马树明（小名“青文”），男，1967年2月28日生，彝族，小学文化，农民，云南省屏边县人。因本案于2018年11月13日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。2019年7月22日被马关县人民检察院决定取保候审。被告人王林富，男，1976年6月30日生，汉族，初中文化，居民，云南省屏边县人。因本案于2018年10月29日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。2019年7月22日被马关县人民检察院决定取保候审。被告人李伟，男，1994年10月18日生，彝族，初中文化，农民，云南省弥勒市人。曾因犯盗窃罪于2014年12月5日被弥勒市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1500元。因本案于2018年10月29日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。现羁押于马关县看守所。被告人侯辉，男，1990年8月18日生，汉族，初中文化，农民，云南省屏边县人。因本案于2018年10月29日被马关县公安局刑事拘留，同年12月4日被马关县公安局执行逮捕。2019年7月22日被马关县人民检察院决定取保候审。马关县人民检察院以马检刑诉〔2019〕93号起诉书指控被告人李吉伟、谢军、陈明飞、马树明、王林富、李伟、侯辉犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2019年7月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马关县人民检察院指派检察员兰应学、陈秋婕出庭支持公诉，被告人谢军及辩护人王洪兴、苟陇，被告人李吉伟及辩护人苏贵林、聂正永，被告人陈明飞及辩护人康婷，被告人马树明、王林富、李伟、侯辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人李吉伟、谢军通过微信与名为阮某的越南人取得联系，获悉有冻品从越南走私进入中国境内，二人决定帮助越南人将冻品走私入境。1．2018年10月25日，谢军联系被告人陈明飞找驾驶员运输走私冻品。陈明飞联系了被告人马树明（驾驶云Ｇ×××××号车）到马关县都龙镇边境装载从越南走私入境的冻品鸡脚。10月27日凌晨，陈明飞将马树明带至装货地点都龙边境，后马树明将装在车上的冻品鸡脚运输至昆明一停车场卸货后返回马关。经查明，马树明运输的冻品鸡脚重量为13132公斤，经鉴定，运输的冻品价值人民币323000元。2．2018年10月28日凌晨，李吉伟、谢军驾车前往都龙边境探查走私冻品是否入境后返回都龙途中，在公安查缉点接受检查时，民警从二人手机上发现走私的信息，便要求二人配合民警工作，李吉伟积极配合民警，用微信通知了越南供货方及被告人王林富（驾驶云Ｇ×××××号车）、侯辉（驾驶云Ｇ×××××号车）、李伟（驾驶云Ｒ×××××号车）装货。王林富、侯辉、李伟在装好冻品鸡脚、鸡翅，行驶至茅坪口岸附近即被抓获。经称量，王林富运输的冻品鸡脚重量为12160公斤，冻品鸡翅39公斤；侯辉运输的冻品鸡脚重量为10280公斤，冻品鸡翅320公斤；李伟运输的冻品鸡脚重量为6260公斤，冻品鸡翅3780公斤。经鉴定：王林富运输的冻品价值为人民币300134元，侯辉运输的冻品价值为人民币261080元，李伟运输的冻品价值为人民币250764元。公诉机关为证实指控事实成立，列举书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、辨认笔录及照片，电子证据等证据证实。公诉机关认为：被告人李吉伟、谢军、陈明飞、马树明、王林富、李伟、侯辉违反海关法规，逃避海关监管，从越南疫区走私冻品鸡脚、鸡翅，七被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私国家禁止进出口的货物罪追究七被告人的刑事责任。被告人谢军、李吉伟2018年10月28日走私货物价值人民币811978元的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。七被告人系明知他人走私而提供便利，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人李吉伟系立功，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以减轻或者免除处罚；被告人李吉伟、谢军、马树明系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李伟、马树明、王林富、侯辉认罪认罚，建议对被告人李伟在1-2年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金人民币2000-5000元；建议对被告人马树明、王林富、侯辉在1-2年有期徒刑幅度内量刑，适用缓刑，并处罚金人民币3000-6000元。被告人谢军对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无意见，并当庭表示认罪认罚。谢军辩护人王洪兴的主要辩护意见：1．起诉书指控第一桩事实存在事实不清，证据不足，不应认定。理由如下：走私国家禁止进出口的货物罪是结果犯而不是行为犯。必须是数量达到5吨至25吨或者价值达到25万元以上才能定罪。而马树明已经拉走的这一车，因实物未被查获，公诉人在举证或回应辩护人的表述存在指控运输货物只是根据马树明供述的推定。2．第二桩事实应当认定犯罪预备。理由如下：谢军、李吉伟驾车前往都龙边境是探查，探查是事先准备工作，而不是实际走私的行为。谢军是在探查的过程中被抓获，还没有开始实施犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定，为了犯罪而做相应准备条件的，只能认定为犯罪预备。3．谢军确实存在自首情节，但抓获经过证实谢军、李吉伟积极配合民警工作并协助成功抓获同案人，应当依法认定谢军具有立功。4．谢军具有初犯、偶犯情节，法庭应当考虑对其从宽处罚，加之涉案鸡脚、鸡翅也没有流入社会，故谢军的社会危害性不大。恳请法庭对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。谢军辩护人苟陇的辩护意见：1．公诉机关指控10月27日犯罪事实的所有证据材料均系来源于陈明飞等人的供述，得出的结论不具有唯一性，不能排除在种类、重量上的合理怀疑，该桩事实不能认定。2．谢军自愿认罪认罚。3．抓获经过记录李吉伟、谢军配合查获本案，故对谢军应当认定为有立功情节。恳请法庭对谢军在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。被告人李吉伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无意见，并当庭表示认罪认罚。李吉伟辩护人苏贵林、聂正永的主要辩护意见：1．赞同公诉机关已认定李吉伟具有立功、自首、从犯的情节。2．李吉伟系初犯；3．李吉伟在侦查过程中供述稳定，认罪态度好；4．本案走私货物大部分未流入社会，没有导致严重后果发生，社会危害性不大；5．李吉伟法律意识淡薄，对触犯的法律后果认识不深。6．马树明运输的货物没有提取实物作为鉴定对象，不应作为李吉伟犯罪数量认定。恳请法庭对被告人李吉伟从轻、减轻处罚，并在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。被告人陈明飞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无意见，并当庭表示认罪认罚。陈明飞辩护人康婷的主要辩护意见：1．对公诉机关指控陈明飞犯走私国家禁止进出口的货物罪罪名及认定陈明飞属从犯无异议。2．起诉书指控的第一桩犯罪事实缺乏走私实物及称量的证据，故不予认定。3．陈明飞虽是被新街边防检查站查获到案，但已当庭供述是因为接到篾厂派出所的电话后，其意识到可能是因为自己参与走私的事情，其告知派出所的会回去处理并说明时间。故陈明飞在未被采取强制措施时，也就是在准备投案的途中被查获应当认定为自动投案，其到案后已作有罪供述，且供述稳定，未出现翻供情形，陈明飞应当认定为自首。4．陈明飞是因为受谢军的邀约而参与本案，其主要是联系了装货的司机，至于要拉多少货、什么时间拉货陈明飞都不能作出决定。5．陈明飞系初犯、偶犯。6．陈明飞法律意识淡薄。7．本案中的走私货物已无害化处理，未造成社会危害。建议法庭对陈明飞在二年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。被告人马树明、王林富、李伟、侯辉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿签署《认罪认罚具结书》。经审理查明：被告人李吉伟、谢军通过微信与名为阮某的越南人联系，得知有冻品从越南走私进入中国境内，二人商议找车帮越南人将冻品走私入境并从中获利。2018年10月25日，谢军、李吉伟与他人驾车到都龙茅坪熟悉走私路线。谢军联系陈明飞帮找车到马关运输走私冻品。随后陈明飞联系马树明，马树明联系王林富、李伟，王林富联系侯辉，马树明等四人于10月26日分别从屏边、蒙自赶到马关。谢军让其朋友转27300元钱给陈明飞，26日下午，陈明飞转了6000元钱给马树明，作为付给马树明、王林富、李伟、侯辉到马关装货每人1500元的放空费，27日凌晨，谢军、陈明飞带马树明（驾驶云Ｇ×××××号货车）、王林富（驾驶云Ｇ×××××号货车）到都龙茅坪中越边境便道装走私冻品，将马树明的车装满后因下雨和天快亮了，王林富的车没能装货，即将车开回都龙镇上休息，马树明装好货后陈明飞付了8500元。28日凌晨，陈明飞又付了10000元钱给马树明。马树明将装在其车上的冻品运输至昆明一停车场卸货，收到老板支付的10000元运费，后驾驶空车返回马关，经高速公路过磅称量，马树明运输的冻品重量为13132公斤。2018年10月27日，李吉伟接到越南方的信息有冻货到都龙茅坪国门口岸附近边境便道，谢军、李吉伟并安排王林富等驾驶员装货。16时左右，在马关休息等候装货的李伟、侯辉接到王林富电话通知，即从马关到都龙与王林富汇合，23时许在王林富的带领下各自驾驶车辆从都龙到茅坪中越边境便道上装货。10月28日凌晨，李吉伟、谢军驾车前往都龙茅坪边境便道查看走私货物返回都龙途中因形迹可疑被盘问，后李吉伟积极配合民警工作。王林富、侯辉、李伟运输冻品鸡脚、鸡翅行驶至茅坪口岸附近即被抓获。经称量，王林富运输的冻品鸡脚、鸡翅重量为12199公斤；侯辉运输的冻品鸡脚、鸡翅重量为10600公斤；李伟运输的冻品鸡脚、鸡翅重量为10040公斤。案发后，查获的冻品鸡脚、鸡翅已经进行无害化处理。马树明于2018年11月13日到都龙边防派出所投案。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：第一组，物证。九部手机，证实各被告人相互之间联系运输走私货物使用的通讯工具。第二组，书证。1．受案登记表、立案决定书，证实案件的来源情况。2．提取笔录、称量笔录、过磅单、高速公路行驶轨迹记录及图片、车辆记重记录，证实（1）公安机关对查获王林富、侯辉、李伟驾驶车辆装载走私冻鸡脚和冻鸡翅抽样、分类、称量的经过，即侯辉运输走私冻鸡脚10280公斤，鸡翅320公斤；李伟运输走私冻鸡脚6260公斤、鸡翅3780公斤；王林富运输走私冻鸡脚重12160公斤，鸡翅39公斤。（2）马树明于2018年10月27日驾驶云Ｇ×××××车辆运输走私货物从文山西上昆明高速公路收费站重车和空车记录，货物的重量即13132公斤。3．调取证据通知书、调取证据清单、公司车辆经营合同、协助查询财产通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单、协助冻结财产通知书、中国农业银行（业务凭证），证实王林富驾驶的云Ｇ×××××号货车挂靠建水县苟街汽车运输有限公司；侯辉驾驶的云Ｇ×××××号货车挂靠开远市联众汽车运输有限责任公司；对马树明农业银行卡进行交易查询，并对其6228******6865银行卡进行冻结。4．扣押决定书、扣押笔录及清单、发还物品清单，证实公安机关对涉案的运输车辆、冻品、七被告人的手机进行扣押的情况，被扣押手机、车辆、查获冻品的处理情况。第三组，证人证言。1．证人钟某的证言，证实2018年10月26日，其只知道李伟是去马关拉货。2．证人黄某的证言，证实2018年10月22日，侯辉从家里出来，26日中午，侯辉打电话告诉其：他到四寨还是八寨拉货，没有告诉其拉什么货。28日就联系不上侯辉了。3．证人朱某的证言，证实朱某跟侯辉一起来马关拉货，是跟侯辉来玩的。4．证人张某的证言，证实2018年10月27日19时，王林富接到电话告诉他怎么去装货的地方，装好货之后，告诉他跟随前面的车辆行驶，其是陪王林富来拉货的。第四组，被告人的供述与辩解。1．被告人谢军的供述和辩解，主要内容：谢军为跟越南人在都龙茅坪边界做生意，于2018年10月中旬与李吉伟到马关，其联系一名叫“小飞”的人，并一同到都龙茅坪的中越边境线看过货地点。2018年10月25日，与李吉伟到马关后，其联系陈明飞帮找了四辆车，并将驾驶员信息发给其，每车运费10000元。10月26日23时许，其带领马树明、王林富分别驾驶云Ｇ×××××、云Ｇ×××××号货车到边界拉货，27日凌晨，云Ｇ×××××货车装货上昆明，因云Ｇ×××××货车没有装货而支付1000元的放空费。10月27日22时许，其和李吉伟开车去边境便道接货的地点，约定接货并通知头天晚上去装货没有装成放空的那辆车的驾驶员，叫三辆车一起在学校进去的牛场附近等着装货，返回途中被马关县公安局民警检查查获的情况。其叫朋友转了27000多元钱给陈明飞。2．被告人李吉伟的供述与辩解，主要内容：其手机里有一个名为“×××走私群”的微信群，联系走私事项。整个走私分四个环节，越南人负责供货，并将货物运输到边境组织工人上货，其和谢军负责沟通联络，并负责找车辆运输货物，谢军联系陈明飞找驾驶员到马关茅坪边境运输货物，其联系叫文某（“阿某”）、小飞的人负责保货。2018年10月25日，其和谢军等人到茅坪198号界碑附近查看走私货物入境地点，26日晚，从茅坪198号界碑附近走私入境了一车货物拉到昆明。27日，其和谢军二人去茅坪边境查看走私入境货物时联系越南**公司称有货，即安排驾驶员装货。返回都龙途中被马关县公安局民警在查缉点检查时发现手机上联系装货的信息，其配合公安人员查获此次从越南走私入境冻品三车。3．被告人陈明飞的供述与辩解，主要内容：2018年10月25日，谢军叫其帮他从红河找五辆车去都龙茅坪拉走私冻品，于是联系了驾驶员马树明帮找车，马树明找了三辆车。10月25日23时许，其开车到马关圣廷苑宾馆找到谢军和“阿风”，在房间里面商量联系车辆的运费和押金的事情，商量好之后，其和谢军从马关开车到茅坪接货口子看了一下路线。26日晚上，谢军安排了两辆车去茅坪装货，还有两辆车在马关休息，谢军安排其跟马树明一起坐车，谢军开车在前面带路，另一辆货车跟在后面，凌晨1时许，两辆车到中越边境国门左边一条土路进去的一个垭口位置，看见前面有几辆猎豹车在装货，等到凌晨3时许才开始装货，越南人从垭口下面将货背上来装车，那天晚上只有马树明装好货去昆明，给了其他没有装到货的三个驾驶员放空费。谢军叫人转给其27300元，其转了从屏边到马关四辆货车6000元的放空费给马树明，其又分别转了8500元、10000元押金给马树明。4．被告人马树明的供述与辩解，主要内容：2018年10月25日晚上，陈明飞联系其来马关拉冻品，其将驾驶员电话号码都发给陈明飞，运费每趟10000元，而且车到马关就付2000元的加油费。随后其打电话约王林富和李伟，王林富又约了侯辉，四人一起到马关后陈明飞转了6000元，其分别给王林富、侯辉、李伟各1500元。26日晚，陈明飞打电话称要两张车去都龙拉货，是王林富和其去。27日凌晨，驾车跟着陈明飞的轿车到了装货地点，其所驾的货车装好之后就开始下大雨，很多装货的工人就跑了，再加上当时天已经要亮了，就没有装王林富的车。其就驾车原路返回，跟着开车带路的人上了高速后就往昆明开，开到朋普服务区联系上新的带路人，因当时已经很困，就找了一个驾驶员来帮其开车，其给了他500元辛苦费，其就在车上睡觉，由开车的驾驶员一直开到仓库卸货后，其收到老板付的10000元运费，期间还收到陈明飞付的18500元钱。陈明飞知道王林富等人被抓后就叫其把之前联系的微信记录删除。5．被告人王林富的供述和辩解，主要内容：2018年10月26日，其受马树明邀约到马关拉货去昆明，运费是10000元，到马关县城之后，其和马树明去装货，侯辉、李伟在马关等着。其和马树明在一辆小车的带领下到一山坡上装货，因天下大雨，加之天快亮了，其没装到货就掉头回都龙镇上休息，期间收到马树明转给其的1500元放空费。27日晚，侯辉、李伟开着各自的车辆从马关来到都龙联系上其，其按电话告诉的线路带领侯辉、李伟来到距离国门有300米左右的一条小路草皮地上，当时路边站着的人把车拦下就有几十人从草皮地下面抬着一件一件的东西装到其的车上，装好后就有一张小车在路边带路。6．被告人李伟的供述和辩解，主要内容：2018年10月26日，马树明约其一起到马关拉货，运费每趟10000元，因装不到货，其就在马关休息。10月27日18时许，其跟随侯辉到达都龙与王林富汇合之后前往茅坪路边等着装货，23时许，王林富接到电话后开车在前面带路，侯辉在中间，其在最后，装货也是按照这个顺序，装好出发没走多久就被卡在路上，之后就被公安机关查获了。7．被告人侯辉的供述和辩解，主要内容：2018年10月26日，王富林打电话约其来马关拉冻品去昆明，每趟运费10000元，其同意后就开车来马关，并收到马树明转给的1500元放空费。26日当晚，王林富称：只有两车货，让其与李伟等着。27日，王林富打电话称：只有马树明装货，他没装到货。27日16时许，其和李伟各自开着车从马关去都龙找到王富林，23时许，王林富带路，三人开车到中越边境的一个垭口等候装货，后有三、四十个左右的越南人从垭口那边将货搬过来装在车上，装好一车先走一车，王林富装第一车，我装第二车，李伟装第三车。大家都明白是违法的。第五组，鉴定意见。价格认定协助书、补充价格认定结论书及通知书，证实马树明运输的冻品鸡脚重量为13132公斤，价值为人民币323000元；王林富运输的冻品鸡脚重量为12160公斤，冻品鸡翅重量为39公斤，价值为人民币300134元；侯辉运输的冻品鸡脚重量为10280公斤，冻品鸡翅重量为320公斤，价值为人民币261080元；李伟运输走私的冻品鸡脚重量为6260公斤，冻品鸡翅重量为3780公斤，价值为人民币250764元。侯辉、李伟、王林富运输的鸡翅、鸡脚经检验检出鸡源性成分。鉴定意见已告知各被告人。第六组，现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录及照片，证实1．被告人谢军、李吉伟分别对组织货物入境、装货的地点，对陈明飞和高玉龙的照片进行辨认的情况。2．被告人王林富、侯辉、李伟分别对停车上货地点、所驾驶的车辆及车辆货箱内的冻品鸡翅、鸡脚，王林富等对马树明的照片进行辨认的情况。3．被告人马树明对陈明飞、王林富、李伟的照片进行辨认的情况；对装冻鸡脚的地点和返回的路线进行辨认的情况。4．被告人陈明飞分别对找到谢军的地点、到边境装货的地点，对谢军、李吉伟、马树明的照片进行辨认的情况。第七组，电子证据检查工作记录及提取电子证据审查重点的情况说明，证实谢军、李吉伟等人用被查获的手机联系走私活动。谢军、李吉伟的微信记录反映二人长期从事走私冻品及帮助走私的情况，谢军联系陈明飞找运输走私冻品车辆的事实等。第八组，量刑证据。1．户口证明，证实李吉伟、谢军、李伟、侯辉、王林富、马树明、陈明飞的基本身份情况，均具有完全刑事责任能力。2．刑事判决书、前科材料、网上在逃人员比对、行政处罚决定书，证实李伟于2014年6月5日因犯盗窃罪被弥勒市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1500元；王林富、马树明分别于2017年8月31日、9月1日因运输走私白糖，被河口瑶族自治县市场监督管理局以违反《云南省反走私综合治理规定》给予各罚款人民币10000元。3．抓获经过、到案经过，证实2018年10月28日，马关县公安局都龙边防派出所在开展查缉工作时发现李吉伟、谢军形迹可疑而进行盘问，二人供述走私冻品基本犯罪事实；王林富、李伟、侯辉于2018年10月28日被抓获，马树明于2018年11月13日到都龙边防派出所投案；陈明飞于2018年11月7日被网上布控，于同年11月22日17时被红河州边防支队河口边防大队新街边防检查站北山执勤点查获；李吉伟配合公安机关开展工作并抓获同案人，谢军消极应对，不积极配合。被告人陈明飞、侯辉、王林富、李吉伟、马树明、谢军在各自户籍辖区内无违法犯罪记录，均不是网上在逃人员。上述证据来源和取证程序合法，证据之间具有关联性、客观性和真实性，足以认定本案事实，应该依法予以确认。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1．关于辩护人辩解10月27日马树明运输冻品13132公斤不应作为认定犯罪数量的评判。经查，被告人马树明与谢军、李吉伟、陈明飞、王林富、侯辉、李伟的供述、高速公路行车轨迹与过磅记录能相互印证，形成证据锁链，证实马树明于10月27日凌晨从都龙茅坪边境便道装载走私冻品运往昆明的事实，高速公路行车过磅记录收费客观真实，马树明对其运输的冻品数量亦无异议，应当依法予以认定。对辩护人认为马树明运输走私冻品数量不能作为犯罪数额的辩护观点，本院不予支持。2．关于谢军的辩护人认为谢军属犯罪预备的评判。经查，被告人谢军、李吉伟、陈明飞、马树明、王林富等人的供述、抓获经过、查获经过能够证实2018年10月25日，谢军让陈明飞从红河州找车到马关都龙茅坪运输走私冻品，驾驶员有马树明、王林富、李伟、侯辉。26日晚，谢军、陈明飞带领马树明、王林富到中越边境装运走私货物，因天气和天亮的原因，只有马树明装货运往昆明，王林富返回都龙镇上休息。10月27日晚，王林富接到电话带着侯辉、李伟一起到茅坪中越边境上山装货的事实。通过被告人谢军、李吉伟到茅坪口岸附近的中越边境山上便道查看货物后通知已经在茅某附近小路上停车等候的王林富、李伟、侯辉将车开往边境便道按时装货，且被告人王林富、侯辉、李伟已经实际从边界附近便道装运走私货物，并于10月28日凌晨被查获走私冻品。另外，被告人谢军、李吉伟在10月26日安排马树明到茅坪附近的中越边境装运走私货物到昆明后，又于10月27日联系驾驶员到茅坪附近中越边境便道继续装运走私冻品，二被告人已着手再次实施犯罪，属犯罪未遂。故对辩护人辩解谢军为犯罪预备的观点，本院不予支持。3．关于对谢军是否具有立功表现的评判。经查，被告人谢军、李吉伟的供述、手机微信记录、公安机关出具的抓获经过、情况说明相互印证，证实谢军、李吉伟因形迹可疑被盘问时，李吉伟配合公安机关开展工作，谢军消极应对，不配合开展工作，故对辩护人提出谢军具有立功的意见不能成立，本院不予支持。4．关于陈明飞是否构成自首的评判。经查，公安机关于2018年10月28日对本案立案侦查，并已掌握陈明飞参与犯罪的事实，于11月7日对陈明飞进行网上布控抓捕。被告人陈明飞户籍所在地在马关县，但其长期居住生活在河口县，篾厂派出所民警打电话给陈明飞要求其回篾厂办理户口问题，陈明飞虽回答尽快回篾厂处理，但陈明飞在知道王林富等人被抓获后还让马树明将之前联系拉货的微信记录等进行删除，陈明飞主观上具有逃避公安机关调查的想法，且已被公安机关进行网上布控抓捕。2018年11月22日，陈明飞从蒙自返回河口县城途中被河口县边防大队新街边防检查站北山执勤点民警查获，其也不是在回篾厂派出所的途中被抓。故辩护人提出陈明飞属自首的意见，本院不予支持。本院认为，被告人李吉伟、谢军违反海关法规，逃避海关监管，从越南疫区经中越边境都龙茅坪国门口岸附近便道走私冻品鸡脚、鸡翅。谢军联系陈明飞找运输车辆四辆，陈明飞遂联系马树明后，马树明又联系王林富、李伟、侯辉从屏边、蒙自驾车到马关都龙茅坪国门口岸附近中越边境便道运输走私冻品鸡脚、鸡翅。其中被告人马树明驾驶其车辆运输走私冻品重量13.132吨至昆明卸货；被告人王林富驾驶车辆运输走私冻鸡脚、鸡翅重量12.199吨；侯辉驾驶车辆运输走私冻鸡脚、鸡翅重量10.6吨；李伟驾驶车辆运输走私冻鸡脚、鸡翅重量10.04吨。王林富、侯辉、李伟运输途中被当场查获，应对各自运输冻品鸡脚、鸡翅的数量承担责任。谢军、李吉伟、陈明飞应对马树明、王林富、李伟、侯辉运输走私冻品总量45.971吨承担刑事责任。七被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款“……走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且七被告人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告人李吉伟、谢军、陈明飞的法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人马树明、王林富、侯辉、李伟的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人李吉伟、谢军2018年10月28日实施的犯罪行为属未遂，量刑时予以从轻处罚。七被告人在实施犯罪前均明知他人从越南走私冻品进入中国境内不合法而提供便利帮助运输，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，予以从轻处罚。李吉伟、谢军具体对外负责联系越南走私货物入境，对内在中国境内联系陈明飞找驾驶员和联系人员安排装货运出马关；马树明、王林富、李伟、侯辉明知是走私货物而帮助运输，其中马树明邀约王林富、李伟，王林富邀约侯辉。李吉伟、谢军作用较大，陈明飞、马树明作用次之，量刑时应有所区别。被告人李吉伟、谢军因形迹可疑被公安机关盘问时如实供述基本犯罪事实；马树明主动投案如实供述犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，谢军、李吉伟、马树明的行为属自首，予以从轻处罚。陈明飞被抓获到案后如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。李吉伟被公安机关盘问后配合公安机关协助抓获同案人员，使案件得以顺利侦破，具有立功表现，予以从轻处罚。李伟具有犯罪前科，量刑时予以从重处罚。王林富、马树明曾因运输走私物品被受行政处罚，量刑时应予以考虑从严惩处。七被告人庭审中自愿认罪认罚，其中被告人马树明、王林富、侯辉已自愿签署《认罪认罚具结书》，予以从宽处罚。综上，辩护人认为走私冻品未实际流入社会，社会危害性不大，建议对李吉伟、谢军、陈明飞适用缓刑的理由不充分，本院不予支持。公诉机关对马树明、王林富、侯辉、李伟的量刑建议适当，本院予以支持。被告人马树明在运输走私冻品过程中获取人民币34500元，其中，转给王林富、李伟、侯辉各1500元，均系犯罪所得，属赃款，依法予以没收，上缴国库。在法庭审理过程中马树明、王林富、李伟、侯辉主动退交所得赃款，具有一定悔罪表现，予以从轻处罚。随案移送的九部手机均属作案工具，依法予以没收。据此，根据七被告人各自的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢军犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2021年10月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。二、被告人李吉伟犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2021年4月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。三、被告人陈明飞犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2020年11月22日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。四、被告人马树明犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。缓刑考验期限于判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。五、被告人李伟犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2020年1月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。六、被告人王林富犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元。缓刑考验期限于判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。七、被告人侯辉犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。缓刑考验期限于判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。八、随案移送手机九部，依法予以没收。九、被告人马树明退缴赃款人民币30000元，王林富退缴赃款人民币1500元，侯辉退缴赃款人民币1500元，李伟退缴赃款人民币1500元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  章 萍审 判 员  谢明燕人民陪审员  郭传品二〇一九年十月十一日书 记 员  卢怡静