浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3996号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司，住所地浙江省台州市路桥区西路桥大道311号，统一社会信用代码913310047046922367。主要负责人：王峻，总经理。委托诉讼代理人：徐志晗，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡紫兰，女，1978年3月11日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。委托诉讼代理人：项建广，浙江晨达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小海，男，1974年2月19日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。被上诉人（原审被告）：顾乃军，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司（以下简称“人民保险公司”）因与被上诉人胡紫兰、张小海、顾乃军机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初11971号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人在商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）范围内承担70%的责任；请求二审法院对胡紫兰的三期进行重新鉴定；请求二审判决上诉人不承担非医保费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人对超出机动车交通事故强制责任保险（以下简称“交强险”）范围的商业三者险范围按80%的比例承担赔偿责任，是不合理的。交警部门作出的道路交通事故认定书认定顾乃军驾驶助力车违法载人且在行经事故路段左转弯时，未做到确保安全行驶是造成事故的原因之一，应承担事故的次要责任。可见，涉案事故中顾乃军的助力车实际是作为机动车使用载人，且顾乃军存在违法载人和未确保安全行驶两个违法情节，过错明显。结合事故双方的过错程度，过错程度很明显，故本案由张小海负事故70%的责任，顾乃军负事故30%的责任更为公平合理。二、温州天正司法鉴定所出具的鉴定意见对胡紫兰营养期、护理期和误工期的评定不合理，一审法院采纳该份鉴定结论，存在错误。结合胡紫兰的治疗情况，温州天正司法鉴定所评定的胡紫兰误工期、营养期和护理期远高于其伤势所对应的评定标准，明显不合理。为此，上诉人曾向一审法院提出重新鉴定申请。三、依据保险合同约定，上诉人不负责赔偿非医保费用，一审法院判决上诉人赔偿非医保费用，属于认定错误。被上诉人张小海在向上诉人投保时，上诉人已经向其送达了保险单、保险条款等，并就保险条款中的免责事项进行了提示和说明。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条的约定，上诉人不负责非医保费用的赔偿。被上诉人胡紫兰辩称，一、针对责任比例问题，根据相关法律规定，本案顾乃军驾驶的是助力车，而不是机动车，交警处理程序中并没有认定顾乃军驾驶的是机动车，在机动车与非机动车的交通事故中以八二开的比例来认定符合法院处理此类案件的一般原则。二、关于鉴定结论，根据民事诉讼证据规则，对法院委托鉴定机构做出的鉴定结论，除非有证据证明或者有合理的理由证明鉴定结论是错误的，法院才会启动重新鉴定程序或者不采纳鉴定意见。本案鉴定系综合实际情况以及个体差异做出的专业鉴定结论，上诉人对鉴定结论提出异议的理由不能成立。三、关于部分医疗费用即非医保费用的问题，1.保险公司在投保时并没有就非医保不承担赔偿责任的事项向投保人做出说明，所以该免责格式条款无效。2.从患者而言，在医院进行治疗时，医院肯定会选择最适合患者的药物，胡紫兰作为患者，是没有权利去选择使用哪种药物的，上诉人以此为由主张免责是没有事实和法律依据的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张小海辩称，一、关于责任比例问题，顾乃军驾驶的就是机动车，应承担30%的赔偿责任，同意上诉人的该项上诉意见。二、关于鉴定意见的问题，同意上诉人的意见。三、关于非医保费用问题，被上诉人张小海向上诉人人民保险公司投保时，上诉人并没有就免责条款进行明确告知和说明，作为普通人，被上诉人也不知道哪些药品属于医保范畴，哪些属于非医保范畴，故上诉人应承担非医保费用。四、被上诉人张小海实际垫付的费用为42000元，而非一审认定的32000元，请求二审法院依法认定张小海垫付的费用为42000元。胡紫兰向一审法院起诉请求：1.张小海对胡紫兰的医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、鉴定费等在交强险责任限额12万以内向胡紫兰直接赔付。2.张小海、顾乃军对超出交强险责任限额以外的278192.67元经济损失按照80%、20%的比例向胡紫兰承担赔偿责任。3.人民保险公司对张小海应承担的交强险之外的赔偿责任在商业三者险范围内向胡紫兰直接赔付。4.案件诉讼费由张小海、顾乃军和人民保险公司承担。一审法院认定事实：2015年4月5日9时20分许，张小海驾驶浙Ｊ×××××号小型轿车，沿瓯湖线由北往南行经瓯湖线9KM+400M前地段时，与顾乃军驾驶的后载胡紫兰的无号牌助力车发生碰撞，造成顾乃军、胡紫兰受伤及两车受损的交通事故。经交警部门认定，张小海负事故的主要责任，顾乃军承担事故的次要责任，胡紫兰无责任。事故发生后，胡紫兰被送至中国人民解放军一一八医院治疗，因伤势较重当日被转至温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折伴骨缺损，左内踝皮肤挫裂伤伴部分骨折缺损，蛛网膜下腔出血，左颞叶脑挫伤，右侧顶枕部头皮血肿。胡紫兰住院17天，在住院期间行左胫腓骨开放性骨折切开复位内外固定术+清创VSD术。术后，胡紫兰返回老家休养，期间在乐平市人民医院住院治疗3天。2017年11月1日，胡紫兰因取出内固定在温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院天数为2天。胡紫兰因本次交通事故共住院22天。经一审法院委托，温州天正司法鉴定所于2018年9月4日出具司法鉴定意见：胡紫兰目前患脑外伤所致精神障碍（边缘智力）；与本次交通事故系直接因果关系；日常活动能力轻度受限；伤残等级评定为10级；其误工期限评定为690日，护理期限评定为480日，营养期限评定为165日（以上期限均自受伤之日起计算，含内固定取出术后的误工、护理，营养期限）。肇事的浙Ｊ×××××小型轿车由人民保险公司承保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。另查明张小海为本起交通事故的另一受害人顾乃军垫付医药费1667.58元。一审法院认为，对于胡紫兰主张的赔偿项目及金额，1.医疗费，胡紫兰主张医疗费71983.79元，人民保险公司辩称扣掉预存票据的金额后，医疗费应为71782.11元，另应当扣除重复计算的伙食费483元及非医保费用，张小海垫付的部分医疗费发票名字为胡彩兰而非胡紫兰。张小海向一审法院提供了除胡紫兰主张的医疗费外，张小海垫付的温州医科大学附属第二医院的票据3439.66元、一一八医院的票据1563.48元、救护车费112元，共计5115.14元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。胡紫兰提供的票据中包含部分预约挂号凭证，该部分凭证为非正式发票且实际发生费用后会另行开具收据，故该项凭证的金额应予以扣减；人民保险公司不能证明非医保用药的不合理性，故对其非医保用药的答辩意见不予采纳；胡紫兰已经另行主张住院伙食补助费，故其医药费中的伙食费属于重复计算项目应当予以扣除，人民保险公司关于重复计算伙食费的意见予以采纳；张小海垫付的医药费5115.14元为垫付款应在本案中一并予以处理，其垫付的部分医药费发票名字错误系事故发生后紧急情况下的瑕疵，系真实支出，能与胡紫兰事故发生的时间、伤势相印证，故该瑕疵部分医疗费应当予以认可。综上，确定胡紫兰的医疗费为71782.11元+5115.14元-483元=76414.25元。2.住院伙食补助费，胡紫兰主张22天×30元/天=660元。张小海、人民保险公司没有异议。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算，胡紫兰的主张符合法律规定，予以支持。3.营养费，胡紫兰主张165天×30元/天=4950元。张小海和财保公司辩称对计算标准没有异议，但是营养期过长。胡紫兰的营养期由法院依照定程序予以委托鉴定而评定的，张小海、人民保险公司没有提供相应的证据证明鉴定意见确定的营养期限的不合理性，故对其抗辩意见不予采纳。故胡紫兰主张营养费4950元符合法律规定，予以支持。4.护理费，胡紫兰主张护理期限为480天，护理费为5091元÷30天×480天=81456元。人民保险公司、张小海对护理期限和护理费标准均有异议，认为护理期限过长且护理费标准应区分住院期间和非住院期间分别予以计算。一审法院认为，胡紫兰的护理期经法院依照法定程序予以委托鉴定而评定的，张小海、人民保险公司没有提供相应的证据证明胡紫兰护理期限的不合理性，故该抗辩意见不予采纳；住院期间的护理费可参照当地医护人员从事同等级护理的劳务报酬计算，胡紫兰的标准予以采纳，即22天×5091元÷30天=3733元；非住院期间的护理费可参照2017年浙江省私营服务业工资标准计算，酌情以每天110元计算，即（480天-22天）×110元/天=50380元；两项合计共3733元+50380元=54113元。5.误工费，胡紫兰主张误工费为5091元÷30天×690天=117093元。人民保险公司、张小海辩称误工期限过长，误工费标准没有依据。鉴于胡紫兰的误工期经法院依照法定程序予以委托鉴定而评定的，张小海、人民保险公司没有提供相应的证据证明胡紫兰误工期限的不合理性，故该抗辩意见不予采纳；胡紫兰没有提供其工作及收入相关证据，但是其当庭自述在酒店从事服务工作，故参照2017年浙江省私营服务业工资标准，酌情以每天110元计算，胡紫兰的误工费为110元/天×690天=75900元。6.交通费，胡紫兰主张3000元。人民保险公司、张小海对3000元有异议，认为可酌情给予500元。一审法院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑到胡紫兰第一次住院后回老家乐平休养及再到温州看病以及在这期间复查等客观实际支出，故酌情确定交通费为1000元。7.残疾赔偿金，胡紫兰主张51261元/年×10%×20年=102522元。人民保险公司、张小海对残疾赔偿金的标准有异议，认为应当按照农村标准予以计算。虽然受害人系农村户口，发生事故前持续务工或者持续从事合法经营一年以上的，其死亡赔偿金或残疾赔偿金可按照城镇居民标准计算。胡紫兰提供的三份流动人口登记表证明胡紫兰于2013年4月18日至2013年11月17日、2014年1月6日至2014年3月7日、2014年8月13日至2015年8月12日曾办理流动人口登记，胡紫兰受伤的日期为2015年4月5日，故其提供的证据并未到达至少事故前一年持续误工的标准，应当按照受诉法院所在地上一年度农村常住居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，张小海、人民保险公司的抗辩意见予以采纳。综上，确定胡紫兰的残疾赔偿金为27302元/年×10%×20年=54604元。8.精神损害抚慰金，胡紫兰主张精神损害抚慰金10000元。人民保险公司、张小海对精神抚慰金有异议，认可3000元。本案交通事造成胡紫兰10级伤残，给胡紫兰的精神带来一定的损害，故酌情认定为5000元。9.住宿费，胡紫兰主张住宿费2000元。人民保险公司、张小海对住宿费有异议，认为没有法律依据，不应当予以支持。胡紫兰没有提供其因本案事故发生住宿费的相关证据，且主张住宿费没有相关法律依据，故该项主张没有事实和法律依据，不予采纳。10.残疾辅助器具费，胡紫兰主张240元；张小海、人民保险公司认为没有医嘱，不予认可。鉴于胡紫兰主张助行器240元，有浙江省假肢科研康复中心温州分部出具的收据，且能与胡紫兰左胫腓骨骨折的伤势予以对应，故对该残疾辅助器具费予以认可。11.鉴定费，胡紫兰主张4300元。人民保险公司辩称鉴定费不属于保险理赔范围。鉴于保险条款规定保险人不负责赔偿诉讼费及鉴定费，故本案鉴定费用应由事故的责任方按照责任比例承担。12.关于垫付费用问题，张小海自称垫付门诊医药费5115.1元、住院期间又现金垫付42000元。胡紫兰对张小海主张在其住院期间垫付的费用为42000元提出异议，只认可垫付32000元。张小海应当对自己提出的现金垫付款负有举证义务，胡紫兰对门诊垫付款5115.1元及现金垫付款没有32000元没有异议，予以认可；对于有异议的部分因张小海没有提供相应的证据，应当承担举证不利的后果；综上，认可的垫付款为5115.1元+32000元=37115.1元。胡紫兰总计损失76414.25元+660元+4950元+54113元+75900元+1000元+54604元+5000元+240元+4300元=277181.25元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由轿车驾驶员张小海负主要责任，助力车驾驶员顾乃军负事故的次要责任，胡紫兰无责任。考虑到本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故赔偿纠纷，故确定张小海负事故80%的责任，顾乃军负事故20%的责任。肇事的浙Ｊ×××××号小型轿车，由人民保险公司承保交强险和限额为100万元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，胡紫兰的损失总计277181.25元，医疗费、住院伙食补助费、营养费共76414.25元+660元+4950元=82024.25元。因同一交通事故有多个被侵权人的，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，而本起交通事故的另一受害人顾乃军已经查明的医疗费用为1667.58元，故本案胡紫兰在交强险医疗费用赔偿限额项下应获得赔偿款82024.25元×10000元÷（82024.25元+1667.58元）=9800.75元；护理费、误工费、残疾辅助器具、残疾赔偿金、精神抚慰金已经超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故应当由人民保险公司在交强险项下直接予以赔付。综上，人民保险公司在交强险项下应赔付胡紫兰110000元+9800.75元=119800.75（精神抚慰金先予赔付）。未赔付的款项277181.25元-119800.75元=157380.5元，因已经确定张小海承担80%的责任，顾乃军承担20%的责任，故人民保险公司在商业三者险项下需要赔付（157380.5元-4300元）×0.8=122464.4元（鉴定费不属于保险理赔范围）。两项合计，人民保险公司需要赔付119800.75元+122464.4元=242265.15元。张小海需赔付4300元×0.8=3440元，顾乃军需要赔付157380.5元×0.2=31476.1元。因张小海已经垫付37115.1元，超出其需要赔付的款项37115.1元-3440元=33675.1元，可以直接在人民保险公司的理赔款中予以扣减，故人民保险公司实际需要赔付242265.15元-33675.1元=208590.05元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定判决如下：一、人民保险公司于判决生效之日起15日内赔付胡紫兰赔偿款208590.05元。二、顾乃军于判决生效之日起15日内赔付胡紫兰赔偿款31476.1元。三、驳回胡紫兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，减半收取1045元，由胡紫兰负担395元，由张小海、顾乃军负担650元。在二审审理期间，当事人均未提供新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于责任比例问题，本次事故经交警部门出具道路交通事故认定书：认定张小海驾驶机动车行经事故路段超车时，对前方正在左转弯的助力车的动态注意不够，未做到确保安全行驶，应承担事故的主要责任；一审综合考虑本案事故发生的原因确定张小海对事故承担80%的责任、顾乃军对事故承担20%的责任尚在合理的裁量范围。上诉人人民保险公司主张顾乃军驾驶车辆系机动车且违法载人应承担30%的责任，本院不予支持。关于涉案鉴定结论确定胡紫兰的护理期和误工期是否应予采纳的问题，涉案鉴定结论是一审法院委托温州天正司法鉴定所作出的，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦合法正当，鉴定机构以《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》为依据并综合考虑胡紫兰受伤及康复的具体情况后所作出的评定，并未违反法律的相关规定，一审采纳该鉴定结论并无不当，上诉人主张本案应予重新鉴定缺乏正当理由，本院不予采纳。关于上诉人是否应承担非医保费用的赔付责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。因此，上诉人主张其不应承担非医保费用于法无据，本院不予支持。至于被上诉人张小海主张其垫付的具体金额问题，鉴于被上诉人张小海未在法定期限内提起上诉，故不属于二审审理范围。综上所述，上诉人人民保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十月三十日法官助理潘文舒书记员郑淙夫