山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终534号原公诉机关山东省烟台市莱山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈福桂，男，1992年1月28日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。辩护人杨景刚、王双双，山东博旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤福明，男，1994年9月15日出生于江西省永新县，汉族，高中文化，无业，住江西省吉安市永新县。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。辩护人曲晨伟，山东瀛伟律师事务所律师。原审被告人陈成河，男，1989年1月9日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。原审被告人吴煌章，男，1980年8月14日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无业，租住福建省厦门市湖里区，户籍所在地福建省漳州市南靖县。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2018年12月17日被逮捕。原审被告人温保清，男，1997年12月2日出生于江西省会昌县，汉族，中专文化，无业，住江西省赣州市会昌县。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2018年12月17日被逮捕。原审被告人卢裔杰，男，1979年8月22日出生于福建省漳浦县，汉族，大学文化，自由职业，住福建省厦门市翔安区，户籍所在地福建省厦门市思明区。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2018年12月17日被逮捕。2019年8月29日被取保候审。原审被告人许莹灿，男，1979年10月2日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，自由职业，住福建省厦门市思明区。2017年因犯危险驾驶罪被厦门市思明区人民法院判处拘役一个月又二十日，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。2018年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2018年12月17日被逮捕。2019年8月29日被取保候审。山东省烟台市莱山区人民法院审理山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人陈福桂、汤福明、陈成河、吴煌章、温保清犯诈骗罪，原审被告人卢裔杰、许莹灿犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于二Ｏ一九年八月二十九日作出（2019）鲁0613刑初57号刑事判决。原审被告人陈福桂、汤福明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2017年10月份开始，被告人陈福桂在福建省厦门市湖里区裕隆国际2号楼801室的犯罪窝点利用时时彩网站进行诈骗，后招聘了被告人汤福明、陈成河、吴煌章、温保清等人为诈骗团伙成员。被告人陈福桂系该窝点负责人，负责招聘员工、按照制度发放工资和资金等。被告人陈福桂任命被告人汤福明为该窝点小组长，负责培训新人、考勤等。被告人陈成河、吴煌章、温保清等为普通员工，每人配备一部手机，一台电脑，手机中有专门用于诈骗的工作微信号，负责和客户聊天，带领客户下注。该窝点利用各种社交软件平台加不特定人为好友后，诱导其进行网上投注，并通过后台操作，人为控制客户的输或赢。2018年9月份，被告人陈成河通过交友聊天软件加了被害人高某1为微信好友，并诱使被害人到诈骗网站投注彩票，期间为诱使其继续加大投注，通过人为控制，让被害人先赢一部分，后被告人陈福桂和陈成河一起诱骗高某1，骗其共投注1100800元，期间高某1提现108009元，其余款项全部通过后台人为控制输光。被害人高某1被骗金额为992791元。陈福桂分得一辆价值28.8万元的轿车，陈成河分得21万元，汤福明分得15000元。2018年9、10月份，被告人吴煌章通过聊天软件加了被害人王某、杨某1为微信好友，诱导王某投注10500元，通过后台控制使王某输得剩1700元时，被害人王某意识到被骗，将该1700元取出，王某被骗金额8800元；诱导杨某1投注54700元，投注过程中杨某1提现15000元，杨某1被骗金额39700元。2018年10月，被告人温保清加被害人杨某2为微信好友，诱导其投注6000元，期间杨某2提现300元左右，杨某2被骗金额5700元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2018年9月份，被告人卢裔杰、许莹灿明知杨木水(另案处理)让其转移及套现的钱为犯罪所得，仍利用自己、朋友、家人的银行卡频繁划转及套现款项，其中，许莹灿转移或套现金额42万元，卢裔杰转移或套现金额49.16万元，上述款项中包含被害人高某1的被骗款项，其中卢裔杰转移或套现金额均为被害人高某1被骗款项。案发后，被告人陈福桂、汤福明、陈成河、吴煌章、温保清、卢裔杰、许莹灿被抓获归案。公安机关追缴赃款10300元并发还被害人高某1。公安机关从被告人陈福桂处追缴赃款40000元，追缴被告人陈成河赃款41900元，追缴被告人卢裔杰、许莹灿赃款27500元。归案后，被告人卢裔杰主动退赃130000元，预缴罚金20000元；被告人许莹灿主动退赃90000元，预缴罚金10000元。本案审理过程中，被告人许莹灿称其归案后向公安机关提供了几条犯罪线索，未能查实。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人魏某、李某、周某等的证言；被害人高某2、王某、杨某1等的陈述；辨认笔录；搜查证、扣押清单等书证；被告人陈福桂、汤福明、陈成河等的供述等。针对本案指控的犯罪事实，原审法院综合评判如下：关于被告人在被害人高某1被骗犯罪事实中犯罪金额的认定。原审法院认为，被害人高某1因被骗投注1100800元的事实清楚，但根据其银行交易明细，其在投注过程中提现两次，金额共计108009元，不应计算为被害人的损失，被害人的损失为992791元，即被告人诈骗的犯罪金额，公诉机关的指控金额有误，应予纠正。被害人高某1系在意识到被骗后，报案时凭借记忆所作陈述，并未查看银行交易明细，其陈述与实际金额有所偏差亦属正常，故高某1对于金额的陈述并不准确，银行交易明细更能准确、清楚地反映出交易金额。被告人陈福桂、汤福明、陈成河、吴煌章、温保清等系共同犯罪，对各被告人应根据其在共同犯罪及所实施犯罪中的作用处罚。被告人陈福桂、汤福明分别是负责人、小组长，负责招聘、培训新人、考核、奖励等，对其他组员有组织、领导、管理作用，并根据所有组员的诈骗金额拿提成，对被告人陈福桂、汤福明应按照所有组员所实施的犯罪处罚，系主犯，即使被告人陈福桂仍有上线，亦不影响定罪量刑。被告人陈成河、吴煌章、温保清在具体实施的犯罪中起主要作用，对其亦按照所参与的犯罪处罚，系其他主犯。被告人陈成河后期让被告人陈福桂和被害人高某1聊并带被害人下注，是因为陈成河认为被害人有钱，担心把被害人聊丢了，而让陈福桂带被害人下注以继续诈骗更多的金额，并无停止犯罪的意思，且其因骗被害人高某1下注100余万元而接受分得的赃款21万元。现有证据不能证实被告人汤福明、陈成河具有规劝行为，退一步讲，即使有规劝行为，但并未制止犯罪，且最终均参与了分赃，赃款均被其消费，不影响对被告人汤福明、陈成河的定罪量刑。被告人卢裔杰、许莹灿对于指控的金额，认可其转移及取现时已经知道系违法所得，且根据本案证据，被害人高某1被骗款项转入被告人卢裔杰、许莹灿账户后，二被告人在自己、朋友、家人及其他人的账户之间及相互之间频繁转移、提现，其账户的转移款项次数一天内达到十几笔甚至几十笔，足以认定二被告人明知其所转移款项系违法所得。被告人许莹灿提出的立功情况，因侦查机关至今未能查实，本案不再等待查证结果。综上，原审法院认为，被告人陈福桂、汤福明、陈成河、吴煌章、温保清以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，其行为均构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人陈福桂、汤福明犯罪金额均为1046991元，数额特别巨大；被告人陈成河犯罪金额为992791元，数额特别巨大；被告人吴煌章犯罪金额为48500元，数额巨大；被告人温保清犯罪金额为5700元，数额较大。被告人卢裔杰、许莹灿明知其所转移、提现的款项系犯罪所得仍帮助转移、取现，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法予以惩处。烟台市莱山区人民检察院指控的罪名成立，指控犯罪金额有误，予以纠正。被告人陈福桂、汤福明在共同犯罪中系领导、管理者，应按全部犯罪处罚，被告人陈成河、吴煌章、温保清，应按其所参与的犯罪处罚。同时根据其在共同犯罪中的不同作用，在量刑时予以区分。各被告人利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。被告人陈福桂、汤福明、陈成河、吴煌章、温保清、卢裔杰、许莹灿均能如实供述犯罪事实，系坦白，均表示认罪，认罪态度较好，依法从轻处罚。从被告人陈福桂、陈成河处追缴部分赃款，量刑时酌情予以考虑。被告人卢裔杰、许莹灿主动退赃、预交罚金，酌情从轻处罚。被告人许莹灿虽有犯罪前科，但系饮酒隔夜驾车被查获，主观恶性不大，量刑时酌情从重。被告人卢裔杰、许莹灿犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。对于各辩护人的相应意见原审法院予以采纳。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：1.被告人陈福桂犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；2.被告人汤福明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元；3.被告人陈成河犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；4.被告人吴煌章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；5.被告人温保清犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；6.被告人卢裔杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；7.被告人许莹灿犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；8.公安机关依法扣押、未随案移交的作案工具电脑、手机等予以没收，由公安机关依法处理；9.已追缴赃款依法发还被害人。其中从被告人陈福桂处追缴赃款40000元、追缴被告人卢裔杰、许莹灿赃款27500元、被告人许莹灿退赃90000元，合计157500元，按比例发还被害人高某1149347元、王某1324元、杨某15972元、杨某2857元；追缴陈成河赃款41900元，发还被害人高某1；被告人卢裔杰退赃130000元，发还被害人高某1；10.扣除已发还及已追缴赃款，责令被告人陈福桂、汤福明共同退赔707291元，退赔款项按比例发还被害人高某1、王某、杨某1、杨某2。责令被告人陈成河对其中被害人高某1的经济损失661244元承担连带赔偿责任。责令被告人吴煌章对其中被害人王某的经济损失7476元、其中被害人杨某1的经济损失33728元，合计41204元承担连带赔偿责任。责令被告人温保清对其中被害人杨某2的经济损失4843元承担连带赔偿责任。宣判后，在法定期限内，烟台市莱山区人民检察院未提起抗诉；原审被告人陈成河、吴煌章、温保清、卢裔杰、许莹灿均服判不上诉；原审被告人陈福桂、汤福明均不服，提出上诉。上诉人陈福桂的主要上诉理由是：其应认定为从犯，量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。上诉人汤福明的主要上诉理由是：原审判决认定事实不清，量刑畸重，应认定其为从犯。其辩护人亦提出了相同的辩护意见，请求对其改判较轻的刑事处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人陈福桂、汤福明及原审被告人陈成河、吴煌章、温保清以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人陈福桂、汤福明及原审被告人陈成河属数额特别巨大，原审被告人吴煌章属数额巨大，原审被告人温保清属数额较大，均应依法惩处。原审被告人卢裔杰、许莹灿明知其所转移、提现的款项系犯罪所得，仍帮助转移、取现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人陈福桂、汤福明均系领导、管理者，应按全部犯罪处罚；原审被告人陈成河、吴煌章、温保清，应按各自所参与的犯罪数额、作用、认罪悔罪态度等予以从轻处罚。原审被告人卢裔杰、许莹灿犯罪情节较轻，有悔罪表现，退缴部分赃款，依法可适用缓刑。关于上诉人陈福桂及其辩护人所提“其应认定为从犯，量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈福桂是负责人，负责招聘、培训新人、考核、奖励等，对组员有组织、领导、管理作用，并根据所有组员的诈骗金额拿提成，其在共同犯罪中系领导、管理者，系主犯，应按全部犯罪处罚，即使上诉人陈福桂仍有上线，亦不影响对其定罪量刑。且原审法院鉴于其能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，退缴部分赃款，已依法对其从轻处罚，量刑适当。因此，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人汤福明及其辩护人所提“原审判决认定事实不清，量刑畸重，应认定其为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汤福明系小组长，负责招聘、培训新人、考核、奖励等，对其他组员有组织、领导、管理作用，并根据所有组员的诈骗金额拿提成，其在共同犯罪中亦是领导、管理者，也应认定为主犯，按全部犯罪处罚，鉴于其能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原审已依法对其从轻处罚，量刑适当。因此，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年十月二十九日书记员  鞠佳彤