浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3821号上诉人（原审被告）：上海睿广设备安装工程有限公司，住所地上海市金山区金山大道3898弄1783号，统一社会信用代码9131011656314485XR。法定代表人：林小峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘洁慧，浙江瑞大律师事务所律师。委托诉讼代理人：董一慧，浙江瑞大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴忠华，男，1985年9月3日出生，满族，住辽宁省开原市。被上诉人（原审被告）：刘光胜，男，1980年2月24日出生，汉族，住湖北省宣恩县。被上诉人（原审被告）：吴**，男，1986年5月15日出生，汉族，住湖北省兴山县。原审被告：浙江安瑞建设工程有限公司，住所地浙江省瑞安市瑞安经济开发区天瑞小区第三组团9-10幢307室，统一社会信用代码9133038173778580XA。法定代表人：刘日伟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周仕勇，男，公司员工。上诉人上海睿广设备安装工程有限公司（以下简称睿广公司）因与被上诉人吴忠华、刘光胜、吴**及原审被告浙江安瑞建设工程有限公司（以下简称安瑞公司）劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。睿广公司上诉请求，撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判认定“被告上海睿广设备安装工程有限公司承建的有关为特种设备，被告刘光胜未取得该特种设备制作安装资质”，系错误的。根据《特种设备安全法》规定，其所称的特种设备是指：对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶，下同）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。但本案中上诉人只是将涂漆转包给刘光胜，涂漆并不需要资质，也不属于上述特种设备。况且，被上诉人刘光胜在庭审中也表明其自己从事涂漆工作已近10年的丰富经验。二、上诉人在转包中并不存在过错，不承担赔偿责任。1、法律并无规定油漆工需要资质，况且刘光胜从事涂漆有近10年的丰富经验，故上诉人在选人方面无责。2、上诉人与刘光胜签订的工程分包协议第9条已明确约定“做好文明施工，安全自理。双方对于安全进行约定，若发生事故，由其自行承担。”3、上诉人并不清楚刘光胜将涂漆再次转包给被上诉人吴**及吴**又聘请吴忠华工作。三、本案即使要参照工伤，也应按工伤保险规定处理。浙高法民一[2014]7号第一条规定：“受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社保行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”结合本案，吴忠华在申请工伤认定时，其申请的对象是原审被告安瑞公司，上诉人从未知晓其申请工伤事宜，现直接要求上诉人按照工伤赔偿，剥夺了上诉人的权利，也规避了劳动争议案件仲裁前置程序。四、原判计算的赔偿金额有误。1、吴忠华的月工资标准应按其实际工资计算，该举证责任在于吴忠华，但吴忠华并未提供银行转账、个税缴纳等证据予以证实，应对此承担不利的法律后果。吴忠华只是从事涂漆工作，并非建筑行业的从业人员，原判按2017年浙江省私营单位建筑业就业人员月平均工资4089元／月计算过高，而应按2017年度浙江省私营单位其他服务业年平均工资标准计算。2、停工留薪期计算时间过长。3、住院伙食补贴应当扣减已经在住院期间支付的伙食费426元和160.5元。五、上诉人即使要承担赔偿责任，则已经垫付的医药费57000元应当扣减，原判仅扣减54000元错误。安瑞公司辩称，本案纠纷与自己无关，请求二审依法判决。吴忠华向一审法院起诉请求：1、判令被告睿广公司赔偿原告医疗费54728元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金55000元、一次性伤残就业补助金55000元、停工留薪期工资33000元、护理费13750元、鉴定费2600元、后续医疗费用28581元、交通费及住宿费15000元、住院伙食补助费870元、拖欠的劳动报酬4000元，合计334029元。一审法院认定事实：案外人浙江中润高分子材料科技有限公司（以下简称中润公司）为坐落于瑞安市经济开发区地块项目的建设单位，其将厂房土建和水电安装工程发包给被告安瑞公司，将油罐制安及防腐工程发包给被告睿广公司。睿广公司将其承建的油罐制安工程中的油罐防腐工作（即涂漆）发包给被告刘光胜，刘光胜将该涂漆工作转包给被告吴**，吴**雇佣原告从事涂漆工作。2017年4月1日10时30分许，原告在该工地油罐制安工程的钢架子上刷大型储罐油漆时，不慎从钢架子坠落地面致面部、左手臂等多部位受伤。事故发生后，原告即被送到瑞安市人民医院住院治疗23天，诊断为左肘关节骨折脱位、左上颌牙槽骨骨折、颈6椎体左侧上关节突骨折、创伤性牙齿脱落、口唇部软组织贯通伤、左上臂及下颌部皮肤裂伤、胸骨柄骨折、右侧第3前肋骨折等。2017年11月9日，原告向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同月28日以无劳动关系相关证明为由作出瑞人社安认不字[2017]-10号工伤认定申请不予受理决定书。经原告自行委托，温州天正司法鉴定所于2017年11月11日作出温天司鉴所（2017）临鉴字第1365号司法鉴定意见书，评定原告的伤势按《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》相关标准综合评定为七级，误工期限、护理期限、营养期限分别为180日、75日、105日，后续治疗费用存在或按实际合理发生费用为准；原告为此支出了鉴定费2600元。2018年4月20日，原告再次到瑞安市人民医院住院治疗6天，行拆除内固定手术；原告先后用去医疗费用60319.90元（包括第一次住院伙食费426元、第二次住院伙食费160.50元）。2018年6月28日，温州市劳动能力鉴定委员会受瑞安市人民法院委托作出温劳鉴工（2018）1699号劳动能力鉴定结论，评定原告劳动能力致残等级为七级，可配置3颗假牙。另查明，睿广公司承建的油罐为特种设备，刘光胜未取得该特种设备制作安装资质；原告在工作过程中未被相关人员缴纳工伤保险。在庭审过程中，刘光胜承认收到睿广公司款项57000元，原告承认在治疗过程中已收到刘光胜转付的医疗费用54000元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护；具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告睿广公司将其承建的油罐制安工程中的特种设备即油罐的防腐工程转包给不具备任何资质的用工主体资格的自然人即被告刘光胜，刘光胜又将该油罐的涂漆工作转包给被告吴**，吴**雇佣的原告在该工地工作过程中受伤，属于非法转包及非法雇佣，且未给原告缴纳工伤保险，故原告有权请求睿广公司参照工伤保险的有关规定进行赔偿。原告为私营建筑行业的从业人员，其本人工资为非固定的，故法院酌情按2017年浙江省私营单位建筑业就业人员月平均工资4089元/月（49065元/年÷12个月/年）的标准来计算其本人工资。经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成工伤七级伤残，结合国务院《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，原告诉请的具体赔偿项目与计算标准如下：1、一次性伤残补助金，按原告本人工资计算13个月为53157元（4089元/月×13个月）。2、一次性工伤医疗补助金，按2017年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5092元计付10个月为50920元（5092元/月×10个月）。3、一次性伤残就业补助金，按2017年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5092元计付10个月为50920元（5092元/月×10个月）。4、停工留薪期工资，综合考虑原告的病情、治疗经过的情况，酌定原告的停工留薪期为6个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资为24534元（4089元/月×6个月）。5、住院伙食补助费，原告两次住院治疗共计29天（23天+6天），其按30元/天的标准来主张住院伙食补助费870元（30元/于×29天），符合法律规定，予以支持。6、医疗费，原告对第二次住院的医疗费未提出主张，故在本案中不予处理。原告提交的第一次住院医疗费及门诊治疗费发票金额为54728.45元，其中与诉请的住院伙食补助费重复计算的住院伙食费426元应从中予以扣除，故对原告主张的医疗费支持54302.45元（54728.45元－426元）。7、护理费，根据原告的伤势及治疗情况，原告在住院治疗期间及出院后初期需专人护理，但未提供护理人员及其收入情况的证据，酌情确定原告的护理期限为75天，且应分别按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年和2017年度浙江省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资44460元/年的标准来计算住院期间及出院初期的护理费，故原告的护理费为10448.57元[61099元/年÷365天/年×29天+44460元/年÷365天/年×（75天－29天）]。8、交通费、住宿费，原告及其必要的陪护人员因原告的治疗确需支出交通费及住宿费，根据本案的实际情况，酌情支持2000元。9、后续医疗费，原告遗留的面部治疗及义齿更换尚未发生，具体费用难以确定，故暂不予支持，原告可待实际发生后另行主张。10、鉴定费，原告系自行委托鉴定，其支出的鉴定费用应由其本人承担，故对原告诉请的鉴定费不予支持。11、拖欠的劳动报酬，原告在庭审中撤回对被拖欠的劳动报酬4000元的主张，系当事人自行处置其民事权利，与法不悖，予以准许。综上，睿广公司应赔偿原告工伤保险待遇赔偿金为247152.02元（即一次性伤残补助金53157元+一次性工伤医疗补助金50920元+一次性伤残就业补助金50920元+停工留薪期工资24534元+医疗费54302.45元+住院伙食补助费870元+护理费10448.57元+交通和住宿费2000元）。原告承认已收到刘光胜垫付的医疗费用54000元，刘光胜也承认收到睿广公司支付的款项57000元，故该款项54000元应从中予以扣减，其余款项可由当事人自行理清，则睿广公司应另行赔偿原告工伤保险待遇赔偿金为193152.02元（即247152.02元－54000元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、睿广公司在判决生效之日起十日内另行赔偿原告工伤保险待遇赔偿金193152.02元，款交瑞安市人民法院转付；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，根据涉案油罐属于特种设备，分包人刘光胜无任何资质，刘光胜从上诉人处分包取得防腐工程后即全部转包给吴**等事实，结合相应的分包合同和转包合同的约定内容（除工程价款和付款方式不同外，其余约定内容完全一样）等情况，不能认定刘光胜具备从事防腐工程的资质条件。况且，油罐制安及防腐工程系上诉人从案外人中润公司处承包取得，上诉人亦并未提供充分证据证明自己可以将其中防腐工程分包给刘光胜。因此，应认定上诉人存在违法分包行为。《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故原审法院判决上诉人赔偿被上诉人吴忠华的工伤保险待遇，并无不当。经审查，原判因吴忠华未主张第二次住院的医疗费而对该部分医疗费未予涉及，因此亦不存在第二次住院的住院伙食费应在本案中予以扣除的问题。吴忠华经司法鉴定误工期为180天，结合其病情和治疗等情况，原判酌定停工留薪期为6个月，符合实际情况，本院不予变动。关于上诉人称自己已为吴忠华垫付的57000元医药费应全部在本案中予以扣除的主张，因该笔款系上诉人直接付给刘光胜而不是直接付给吴忠华，且无证据证明该笔款已全部用于吴忠华的治疗，故原判仅扣除吴忠华承认刘光胜垫付的医药费54000元而将其余款项由当事人自行理清，符合法律规定，本院亦不予变动。吴忠华虽未提供充分证据证明自己的实际工资情况，但上诉人对吴忠华从事油漆工并无异议，且无证据证明吴忠华有固定收入，故原判酌情按2017年浙江省私营单位建筑业就业人员月平均工资4089元/月（49065元/年÷12个月/年）的标准计算其本人工资，亦无不当。吴忠华已经申请工伤认定，因无劳动关系相关证明而被瑞安市人力资源和社会保障局决定不予受理，且吴忠华与上诉人之间亦不存在劳动关系，故上诉人关于吴忠华原先申请工伤认定的对象系安瑞公司及其规避了劳动仲裁前置程序等上诉理由不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海睿广设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇一九年十月十一日代书记员 董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。