浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3980号上诉人（原审被告）：朱海英（原系文成县珊溪镇君来康保健按摩店经营者），女，1973年6月3日出生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审原告）：黄爱金，女，1968年1月24日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人朱海英因与被上诉人黄爱金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院作出的（2019）浙0328民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱海英上诉请求：撤销原判，改判驳回黄爱金的诉讼请求。事实和理由：一、朱海英与黄爱金系合作关系而非雇佣关系。黄爱金的收入来源于客人，而非朱海英支付，且双方约定黄爱金的收入五五分成，即使无收入朱海英仍然负责包吃包住。双方也不存在人身依附关系，朱海英对黄爱金没有工作量的要求，黄爱金享有自主安排的权利，系为其自己劳动。朱海英享有五五分成，系因为为黄爱金提供了按摩店的平台以及为其包吃包住，并非因为雇佣了黄爱金。黄爱金在自己劳动过程中所遭受的伤害，与朱海英无关。二、涉案事故系黄爱金酒后猛力推门致玻璃门滑落所引发，责任应由其自负。一审未认定“酒后推门”的事实错误。黄爱金受伤与其从事按摩业务无关，也与朱海英无关。朱海英向房东租赁店面作为文成县珊溪镇君来康保健按摩店（以下简称君来康按摩店）的经营场所，涉事玻璃门系房东提供，朱海英对房屋构件及维修不负有责任。事故发生后，对朱海英及其家人的正常生活造成重大影响，其经济十分困难。黄爱金未作答辩。黄爱金向一审法院起诉请求：判令君来康按摩店赔偿医疗费、误工费、护理费等合计19286.53元。一审法院认定事实：2017年7月间，朱海英承租浙江省文成县巨屿镇大桥路67号店面从事按摩服务，黄爱金被雇佣到朱海英经营的按摩店内从事按摩服务并由朱海英提供吃住，双方约定黄爱金工资根据其所按摩进行五五分成，朱海英的按摩服务收入归其本人所有。2018年3月15日，朱海英作为个体工商户向文成县市场监督管理局注册君来康按摩店，黄爱金继续在店内从事按摩工作。2018年3月27日晚，黄爱金用餐后返回店内，因推玻璃推门发生破裂，导致其左脚受伤。朱海英拨打“120”通过救护车将黄爱金送到温州医科大学附属第一医院文成院区就诊，后朱海英支付救护车费将黄爱金送往温州东华医院手足外科医院住院治疗。黄爱金于2018年3月27日入院治疗，同年3月31日出院，共计住院4日；同年5月18日在泰顺县中医院住院，同年5月24日出院，二次住院共计住院10日。君来康按摩店垫付医疗费、救护车费等合计7862元。2018年6月19日，黄爱金经温州天正司法鉴定所鉴定，其系外伤致左足背开放性伤伴神经血管肌腱损伤断裂，误工期限60日，护理期限30日，营养期限30日。2017年浙江省在岗职工年平均工资61099元标准及参照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元。一审法院认为，本案主要争议的焦点：一、双方之间系雇佣关系还是合伙、承揽关系。从承揽关系与雇佣关系的主要区别可以看出：（1）雇佣关系中雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排一般没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种“从属性劳动”；合伙关系中，合伙人处以平等条件，对于合伙所获取利益根据双方合伙协议进行分配，而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动系一种“独立劳动”；（2）雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。本案中的工作场所系君来康按摩店经营者朱海英承租的店面，店面租金系经营者朱海英负担，所有的按摩工具均系君来康按摩店提供。本案的按摩工作由黄爱金与经营者朱海英各自独立完成，黄爱金在君来康按摩店内的收入进行五五分成，且并没有工作量要求，并非交付工作成果而获取报酬。同时，经营者朱海英个人按摩服务收入归其个人所有，并不符合合伙关系中对于收入分配的情形。黄爱金的行为符合雇佣法律关系的主要特征。对于君来康按摩店辩称本案系合伙关系的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。二、黄爱金在本次受伤中双方过错比例。黄爱金推玻璃门发生脱落致使其受伤，其应该对自身受伤负相应责任。君来康按摩店作为雇主，应对黄爱金工作场所的设施进行维护、维修，本案玻璃门脱落致使黄爱金受伤，君来康按摩店作为雇主，应承担主要责任。综上，结合本案的证据，黄爱金应负次要责任，参考比例40%，君来康按摩店负主要责任，参考比例60%。根据浙江省人身损害赔偿项目参照标准，对黄爱金各项损失核定如下：1、住院伙食补助费300元（30元×10日）；2、营养费900元（30元×30日）；3、医疗费，剔除伙食费20元、陪客费20元，扣除无相应门诊病历记录的医疗费，确定为8678.36元；4、关于误工费，黄爱金诉称按照2017年度浙江省全社会在岗职工年平均工资61099元标准计算，但黄爱金未能提证据以证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，可按照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元标准即110.2元/天计算，故应确定误工费为6612（110.2元/天×60天）元；5、关于护理费，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，本案中，黄爱金住院期间为10日、非住院期间为20日，结合2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元标准及参照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元，酌情确定护理费为3818元（167.4元/日×10日+110.2元/天×20日）；6、关于交通费，结合黄爱金住院时间及门诊次数及交通费票据，结合双方均陈述黄爱金受伤后，由朱爱英垫付两次救护车费1000元，故酌情认定交通费用为1200元。综上，黄爱金因本次受伤合理的赔偿费用为21508.36元，君来康按摩店已支付7862元。黄爱金系君来康按摩店雇佣的工作人员，其在工作时间内在工作场所遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合双方的过错程度按比例分配，君来康按摩店应承担60%赔偿责任，即应赔偿黄爱金损失5043.02元[（21508.36）×60%-7862元]。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：君来康按摩店于判决生效之日起十日内赔偿黄爱金医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失合计5043.02元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费282元，减半收取141元，由黄爱金负担116元，由君来康按摩店负担25元，款限判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。另查明，君来康按摩店已于2019年1月16日注销。本院认为，关于双方之间的法律关系问题，朱海英租赁涉案店面经营君来康按摩店，黄爱金在该按摩店从事按摩业务，由朱海英负责包吃包住。店面租金、水电费支出等均由朱海英负担，所有按摩设备及工具均系朱海英提供，且朱海英的收入并不与黄爱金进行分配。另结合朱海英在二审陈述称平时主要业务由黄爱金提供，其本人很少提供服务。综合上述事实，双方并不符合合作关系的主要特征。此外，黄爱金的劳动所得以五五分成的方式交朱海英一半，此系双方根据实际情况对黄爱金劳动报酬标准和方式的一种约定，并不能以此认定双方系合作关系。综上，一审认定双方系雇佣法律关系即劳务关系，并无不当。关于事故发生原因及责任承担问题，朱海英上诉主张涉案事故系黄爱金酒后猛力推门致玻璃门滑落所引发，但根据其二审陈述，事故发生当时其并不在现场，系在听到声音后从里屋出来看到玻璃门破碎以及黄爱金受伤的情形。故对于其所主张的黄爱金“酒后”、“猛力推门”等情节，并无充分的证据予以证明。根据侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审根据双方的过错程度，酌定君来康按摩店承担60%责任，并无明显不当之处。朱海英上诉主张应由黄爱金自负全部责任，其不承担责任，于法无据。朱海英另以其系房屋承租人，租赁房屋玻璃门所致事故与其无关为由，主张不承担赔偿责任，亦缺乏法律依据，本院均不予支持。综上所述，朱海英的上诉请求均不能成立，应予驳回。但经二审查明君来康按摩店已经于2019年1月16日注销。根据民法总则第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。君来康按摩店原系朱海英个人经营，故相应债务应由朱海英个人承担。一审判决由君来康按摩店承担赔偿责任不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初1030号民事判决；二、朱海英于本判决生效之日起十日内赔偿黄爱金5043.02元；三、驳回黄爱金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费282元，减半收取141元，由黄爱金负担116元，由朱海英负担25元；二审案件受理费50元，由朱海英负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  白海玲审 判 员  黄百隆二〇一九年十月二十二日代书记员  郑守练?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。