福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽刑终104号 原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴钧发，男，1976年8月8日出生，汉族，小学文化，住福建省长汀县。因涉嫌贩卖毒品于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。 龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人吴钧发犯制造毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）闽08刑初12号刑事判决。宣判后，被告人吴钧发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护词，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年5月至7月间，黄启木（另案处理）、曹锦祥和范亨兴（均已判刑）三人先后在黄启木家中、龙岩市新罗区好运来公寓（又名好兆头公寓）等地商议合伙出资制造毒品甲基苯丙胺（冰毒），约定由曹锦祥出资人民币28万元（币种，下同），黄启木出资6.8万元，范亨兴向被告人吴钧发融资2万元，向“瓶子”（身份待查）融资9万元，共出资11万元，钱振武出资5万元，以上共筹集毒资50.8万元用于制造甲基苯丙胺。2016年8月初，黄启木开车载制毒师傅吴丁辉（另案处理）和吴丁辉雇请的工人到福建省平和县林某养猪场开始制毒。同年9月4日，因制造的甲基苯丙胺液体未结晶，黄启木、曹锦祥和范亨兴商量决定将甲基苯丙胺液体载回位于福建省长汀县的黄启木老宅。同月6日晚，甲基苯丙胺液体经继续加工后结晶。后曹锦祥和范亨兴先后从黄启木处拿甲基苯丙胺样品伺机寻找销路，范亨兴将部分甲基苯丙胺样品交给吴钧发寻找销路，吴钧发因担心案发将拿到的样品倒进其家一楼卫生间的蹲坑并用水冲掉。 2016年9月11日，公安民警从黄启木老宅查扣的甲基苯丙胺晶体净重22.7507千克，甲基苯丙胺固液混合物重量38.7878千克，二项共计61.5385千克。还查扣了作案工具电磁炉、白色塑料桶、自制甩干桶、电子称、手机等物品。经鉴定，甲基苯丙胺晶体22.7507千克和将液体分离后的甲基苯丙胺固体11.2818千克中，甲基苯丙胺含量为70%至79.6%之间。 认定上述事实的证据有：证人钟某、蔡某、林某、李某、曹某1、曹某2的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、称重及取样笔录及称重照片，宾馆入住信息，银行账户明细，通话清单和通话记录、现场勘验检查笔录和现场照片、提取笔录，鉴定意见，同案人黄启木和吴丁辉，同案犯范亨兴、曹锦祥、钱振武的供述和辨认笔录以及被告人吴钧发的供述和辨认笔录等。 原判认为，被告人吴钧发违反国家法律规定，明知他人制造毒品而参股出资，共同制造毒品甲基苯丙胺数量达61.5385千克，数量大，其行为已构成制造毒品罪。吴钧发受邀与他人共同出资制造毒品，在共同犯罪中所起作用相对较小。依法判决：被告人吴钧发犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。 上诉人吴钧发的上诉理由：公安机关用使用过的矿泉水瓶装取蹲坑水，不排除矿泉水瓶污染蹲坑水的可能，且蹲坑水的提取过程未拍照、未经当事人签字确认和封存、未在规定时间内送检，不符合法律规定；天津市公安局毒品检验鉴定中心缺乏鉴定人的资质证明，所做鉴定意见采用的鉴定标准不属于国家标准，送检时间、检测时间和出结果时间亦不符合法律规定，不能作为证据使用。福建历思司法鉴定所的鉴定意见系在取样一年之后送检，且该检材已经另一机构开封使用，不排除检材被污染可能，该鉴定意见亦应予以排除；公安机关通过技侦手段所获取的通话录音并非上诉人的通话录音，且该证据未庭审举证、质证，不能作为定案证据；吴钧发的有罪供述系被逼供、诱供形成，同案犯的供述不符合客观事实，均应予排除。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求依法宣告吴钧发无罪。辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人吴钧发出资参与制造毒品甲基苯丙胺61.5385千克的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实： 1.证人钟某证言，证实同村村民吴钧发系其前男友，2016年8月其使用号码为182××××9081的手机给吴钧发发了一条短信，短信内容大致为：你以后不要乱打电话给我，我和我老公在一起，你这样会害死我的。他经常会查我的手机。印象中这条短信应该不是发给吴钧发常用的号码为183××××4358的手机，因其担心老公查手机，也不敢存吴钧发的另一个手机号码，其现已不记得这个号码。 2.证人蔡某证言，证实其与吴钧发是朋友，其手机号码为133××××2613，吴钧发有个手机号码为183××××4358。2016年8、9月间，吴钧发使用其他手机号码打电话给其，其不记得那个号码。 3.证人林某证言及辨认笔录，证实2015年通过微信认识黄启木后保持来往。2016年7月,黄启木向其借用漳州市平和县坂仔镇和平村洋仔小组老家房子旁的旧猪圈，数天后驾车载吴丁辉等两人去了旧猪圈，后黄启木又两次驾车来到猪圈。8月25日和27日，其曾闻到猪圈里有很刺鼻的异味。林某经辨认照片，确认了吴启木和吴丁辉。 4.证人曹某1证言及辨认笔录，证实2016年7月左右的一天，其通过同村的林开水帮助曹锦祥向他人以每公斤2500元的价格购买了5袋麻黄素，每袋25公斤。曹某1经辨认照片确认了曹锦祥。 5.现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场照片、搜查证及笔录、扣押清单、称重及取样笔录、称重照片、提取笔录等，证实：（1）2016年9月9日23时5分至次日14时30分，侦查人员对制毒窝点黄启木的老宅进行勘查，查获以下物品：11个脸盆和塑料盆装的固液混合物和糊状物，经物理分离，固体11.2817千克、液体27.506千克；黑色塑料袋套红色布袋内装有的用封口塑料袋装的白色晶体2包1999克；黄色编织袋内装用封口塑料袋装的白色晶体20包19894.2克；一张白布上放有的白色结晶物857.5克。还查扣笔记本和笔记簿各1本、销售单2张、手机4部、闽Ｅ·ＥＱ322轿车、现金1万元、存折5本，以及制毒设备等。（2）2016年9月11日15时50分至16时40分，经黄启木带路指认，对制毒窝点漳州市平和县坂仔镇和平村洋仔组林某的山场猪圈进行勘验，该猪圈为一层结构简易房。在圈内查获内有“赤磷”合格证并写有“赤磷”字样的空纸箱1个、印有“氯化氢”字样的气瓶1个，一堆空塑料大桶、空搪瓷桶，成捆的电线、皮管等。 6.提取笔录及情况说明，证实2016年9月10日23时28分，吴钧发带公安人员指认销毁毒品现场，根据吴钧发指认，在吴钧发及其妻子刘冬娇的见证下，公安人员从长汀县吴钧发家中一楼卫生间的蹲坑里提取水样一份，水量约300毫升，用当场开封并清空的矿泉水瓶存储，吴钧发对此签名确认。 7.福建正中司法鉴定所闽正中司法鉴所（2016）毒检字第463号和第463-1号《毒品鉴定司法鉴定检验报告书》，证实本案从现场查获的固体、白色晶体和白色结晶物中，均检出甲基苯丙胺成分，含量在70.0%至79.6%之间。 8.天津市公安局毒品检验鉴定中心津公禁（毒检）[2016]0958号检验报告、福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所[2017]毒鉴字第2085号司法鉴定意见书以及长汀县公安局《关于20160920贩卖毒品案毒品送检问题的情况说明》，证实黄启木老宅提取的分离出甲基苯丙胺固体后的液体（检材1-11）均检出甲基苯丙胺成分，含量从14.9%-45.7%不等，从吴钧发家厕所提取的液体中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量＜0.1%（m/m）。 9.银行账户明细、农村信用社帐单、协助查询财产通知书，证实吴钧发分别于2015年6月25日、2016年6月18日向长汀县农村信用合作联社贷款20万元、25万元，黄启木的妻子项子兰于2016年7月14日向长汀县农村信用合作社账户支取4.99万元。 10.手机通话清单,证实（1）号码为183××××7723的手机与吴钧发号码为183××××4358的手机经轨迹位置比对，两个号码平时均在南山镇中复村活动，并于8月1日同时移动到连城建设局，8月23日同时移动到连城朋口。（2）前述尾号为“7723”的手机与范亨兴号码为155××××5338的手机于2016年7月29日至9月9日共通话联系100余次，8月23日联系时两部手机的基站位置均在连城朋口。前述尾号为“7723”的手机与钟某号码为182××××9081的手机于2016年8月21日有通话1次、同月24日有通话和短信各1次；于同月24日和25日与蔡某号码为133××××2613的号码各通话1次；（3）范亨兴号码为155××××5338的手机于2016年6月至9月和曹锦祥号码为185××××1255的手机、钱振武号码为186××××6581的手机有多次联系；黄启木号码为186××××7375的手机于2016年5月至9月和范亨兴号码为155××××5338的手机、钱振武号码为186××××6581的手机、于5月至7月和曹锦祥号码为185××××1255的手机之间均有多次通话。 11.长汀县公安局出具的《关于吴钧发等人制造毒品案通话记录情况说明》，证实吴钧发使用号码为183××××7723的手机与范亨兴使用号码为155××××5338的手机的通话内容。 12.经公安信息网查询的宾馆入住信息，证实吴钧发与钟某于2016年4月17日21时45分左右同时入住长汀县某宾馆，两人同住一间房间。 13.身份证明材料、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、拘留证，证实吴钧发的个人基本身份信息，其犯罪时已达完全刑事责任能力年龄，曾因2013年涉嫌持有疑似“麻黄碱”的白色粉末被刑事拘留后取保候审。 14.抓获经过，证实本案案发及吴钧发的归案情况。 15.同案人黄启木供述，2016年7月，其和范亨兴、曹锦祥共同商议制造甲基苯丙胺，每人留了一部专门用于联系的电话号码。曹锦祥出资28万元，范亨兴出资16万元，其出约出资6.8万元。其在漳州平和县找了一处老房子作为制毒场地，从曹锦祥处拿到买来的麻黄素送到制毒场地，并请来吴丁辉当制毒师傅，由吴丁辉负责请工人和帮助其购买辅料、工具。8月初，其驾车载吴丁辉和吴请的两名工人到制毒场地开始制毒，做了7、8天就回来，做的东西不会结晶。9月4日下午，其和吴丁辉驾车去漳州，5日凌晨把那些东西拉到其老房子里。同月6日10时许，吴丁辉继续制毒，当晚11时许开始结晶，之后几天吴丁辉继续制毒，结晶体都放在房内。其间曹锦祥、范亨兴叫其准备样品给他们安排卖，同月7日或8日，曹锦祥和范亨兴分别拿走一小袋样品。8日下午3时许，范亨兴打电话说样品给别人试了，叫其再拿1公斤给他拿去给别人试，如果对方觉得可以，我们就将冰毒全部卖给对方。其将做好的冰毒拿了1公斤左右装成一袋，用白色封口塑料袋装，再拿一只红色塑料袋装好，送到老收费站下来一点给范亨兴。9日晚10时许，其发现家里来了很多人赶紧逃跑，途中打手机给曹锦祥说出事了，打给范亨兴没有接，就把手机扔掉，跑去其妹家里，后被抓。黄启木辨认指认了制毒现场及现场物品。 16.同案犯曹锦祥供述，2016年7月，其遇见黄启木、范亨兴二人，黄启木说有做毒品的场所，让其帮忙找麻黄素，其答应了。后其联系曹某1购买了5桶麻黄素，每桶25公斤，共花了38万元，其中有15万元是范和黄的，其出了10万元。后黄把麻黄素载走，还提供一个手机和手机号码卡给其用于和黄、范联系。五六天后其又给了黄启木现金18万元。之后范亨兴打电话说冰毒做出来了，叫其帮忙找销路。9月9日晚，黄启木打电话说出事了，其把样品扔到一条河里，后其被抓。 17.同案犯范亨兴供述，2016年7月底，黄启木叫其到他家中，曹锦祥也在，黄说他会做冰毒，买麻黄素来就可以做。黄还让其去找钱振武，当时黄就打电话给钱叫他投钱做冰毒，其在旁边听到钱振武说会去凑钱。过了四五天，其和黄到钱家，钱振武给了黄5万元现金。又过十来天，其一人到老吴家，跟老吴说有人要做冰毒，要否投点钱，老吴说他向银行贷款，之前贷了20万元，今年增贷了几万，增贷的钱有一部分拿去付猪饲料了，还有2万元可以用于投资，答应出资2万元。过了三天，老吴到朋口火车站后面的巷子里给其2万元现金，其加上向“瓶子”收的9万元现金，一共拿给黄启木11万元。9月8日晚，黄在中复老征收站给了其一些冰毒，叫其拿去看有没有人要，其全部拿到老吴家给老吴，叫他拿去看有无人要。 18.同案犯钱振武供述，2016年6月5日，范亨兴和黄启木到其住处，提出将麻黄碱拿来加工，邀其出资入股，其共出资5万元。 19.同案人吴丁辉供述，2016年黄启木叫其去帮忙做事，之后，黄启木带其去看了制毒场地，购买制毒原料和工具。后黄启木驾车载其、钟庆标、“玉火”到制毒场地开始制毒，过了三四天其中毒回家休息，黄启木让其再叫一人，其找了钟玉水一起来做，5人再次到制毒场地接着做到了最后一步，只等半成品结晶。后黄启木把半成品拉回龙岩的老房子，其继续帮忙煮液体，有做出几公斤的成品。吴钧发被抓当天，其在打麻将时，吴钧发打电话叫其去他家里泡茶，听他的口气比较急。其一到吴钧发家里，吴就说“黄启木家里被警察操了”，还问“你舅子吴火长有没有股份？如果有的话，叫他赶紧跑。”过了两、三分钟警察就来了，其躲到楼顶上，吴钧发被警察带走，其从吴钧发家楼顶上翻到隔壁人家楼顶逃跑。 20.上诉人吴钧发供述、辨认笔录及照片，2016年4、5月，其在连城县鹏口足浴店遇见范亨兴，范亨兴问其想不想投资做麻黄素，其答应入股2万元。过了十来天，范亨兴到其家中拿走2万元，并说他全权负责办理。同年9月5日或6日，范亨兴用其两人专门联系的手机打电话说冰毒做好了，会拿一点给其。同月8日中午，范亨兴到其家中，说“现在东西不好处理卖不出去，之前你投资的两万元钱，我现在将这袋东西抵给你”，并把他手上拎的一袋用红色塑料袋外包装，里面用白色封口袋装的白色晶体给其，称这个是冰毒，手不要去碰，价值2.2万元，其听了之后就说随便吧。范亨兴没走多久，其打电话问冰毒漂不漂亮，范亨兴支支吾吾，很慌张的语气说不要讲了，其觉得不对劲，赶紧将冰毒倒进一楼卫生间的蹲坑里用水冲掉，其感觉冰毒有一斤多，后其把包装袋扔到离家两公里其养猪场旁的小河中。还供称，考虑不容易被公安机关查处，其在和范亨兴商量好投资做麻黄素之后，在连城县的一家手机店以100元的价格购买一部小手机专门用于和范亨兴联系。9月9日凌晨，其把这部小手机扔在其养猪场旁的小河里。吴钧发经照片辨认确认了范亨兴，还指认其在长汀县其家内冲毁毒品现场，并指认丢弃毒品包装袋现场。 以上证据来源合法，内容经查证属实，各证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人吴钧发及其辩护人提出用使用过的矿泉水瓶装取蹲坑水，不排除矿泉水瓶污染蹲坑水的可能，且蹲坑水的提取过程没有拍照、当事人签字确认和封存，不符合法律规定的诉辩意见。经查，公安机关出具的提取笔录和情况说明证实公安人员系当场启用全新未开封的矿泉水瓶，经清空、去除标签后用以盛装提取的蹲坑水，后依法对该物证进行标记，并从中取出40毫升备检并依法送检。吴钧发对此签名摁印，其妻子刘冬娇作为见证人亦签名摁印确认，该证据经一审庭审举证、质证，经审查并未存在违反法律规定情形，依法可作为证据使用。诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴钧发及其辩护人提出天津市公安局毒品检验鉴定中心所做的鉴定意见，所采用的鉴定标准不属于国家标准违反法律规定，缺乏鉴定人的资质证明，送检时间、检测时间和出结果时间亦不符合法律规定，福建历思司法鉴定所的鉴定意见系在取样一年之后送检，且该检材已经另一个机构开封使用，不排除检材被污染可能，该鉴定意见亦应予以排除的诉辩意见。经查，该鉴定意见系合法的鉴定机构、具有鉴定资质的鉴定人员依法定的鉴定程序、科学的鉴定标准作出，虽所用标准不是公安部推荐适用的国家标准，但所作出的结论真实、客观，与福建历思司法鉴定所的结论能够印证，且该鉴定意见经原审庭审举证、质证，可以作为本案定案证据。与此同时，虽然侦查机关未能按照规定在提取后三日内送检，程序上存在瑕疵，但公安机关亦对检材的提取、送检的时间问题作出合理的说明，且查获毒品过程客观，有相应笔录、照片证实，并经上诉人和见证人在场见证，检出的毒品成份与上诉人及其同案人供述的制造目的能相印证，可以作为定案根据。诉辩意见亦没有事实根据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴钧发及其辩护人提出公安机关通过技侦手段所获取的通话录音并非吴钧发的通话录音，且该证据未庭审举证、质证，不能作为定案证据的诉辩意见。经查，公安机关在侦查过程中，掌握了涉嫌制毒人员使用手机通话情况而监听通话，并通过技侦手段对通话手机进行定位，从而锁定吴钧发作案，后公安机关将通话录音依照法定程序转化为文字交由检察机关在一审庭审中出示进行举证、质证，可以作为证据使用。诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴钧发及其辩护人提出吴钧发有罪供述系被逼供、诱供形成，同案犯的供述不符合客观事实，应予排除的诉辩意见。经查，吴钧发到案后作了两次的有罪供述，侦查人员在讯问过程中全程进行同步录音录像，讯问过程吴钧发供认参与犯罪，回答问题时表情自然，且在讯问结束认真阅读笔录并进行签名摁印确认，在案没有证据证实吴钧发受到了诱供、逼供，所提同案犯的供述不符合客观事实亦无相应证据证明，诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于吴钧发及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，请求依法宣告上诉人无罪的上诉理由。经查，吴钧发先于同案犯范亨兴作出的有罪供述，与同案犯范亨兴的供述、手机通话清单证人钟某、蔡某的证言和公安信息网查询的宾馆入住信息、通话记录情况说明能够相互印证，证实吴钧发与范亨兴联系沟通毒品犯罪事宜，并通过范亨兴出资二万元参与制造毒品的事实，原判认定吴钧发制造毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，吴钧发辩解未参与制毒、否认认识钟某、蔡某得不到证据印证，且与查明的事实不符。诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴钧发违反国家禁毒法规，明知他人制造毒品而参股出资，伙同他人共同制造毒品甲基苯丙胺61.5385千克，其行为已构成制造毒品罪，且属制造毒品数量大。根据吴钧发犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用以及归案后的认罪、悔罪表现，原判对其量刑适当。吴钧发及其辩护人所提的诉辨理由均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建强 审判员  詹昌裕 审判员  郑巧娟 二〇一九年十月十四日 书记员  蔡 熙 附：本案适用的有关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。