山西省岚县人民法院   刑事判决书   （2019）晋1127刑初61号   公诉机关山西省岚县人民检察院。   被告人杨某1，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省吕梁市岚县，捕前住晋中市榆次区富锦佳苑6-4-1102户，因涉嫌职务侵占罪，于2019年2月8日被晋中市公安局城区分局民警抓获，后被临时羁押于晋中市看守所，于2019年2月12日被岚县公安局刑事拘留，于2019年2月27日被逮捕，现羁押于方山县看守所。   辩护人杜某，男，山西国晋律师事务所律师。   岚县人民检察院以岚检刑诉（2019）87号起诉书指控被告人杨某1犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。岚县人民检察院指派检察员张永红出庭支持公诉，被告人杨某1及辩护人杜某到庭参加了诉讼，现已审理终结。   岚县人民检察院起诉书指控，1995年，杨某1、杨林大、杨某2、薛某、陈侯红、陈保红六人共同出资以梁家庄乡矿山开发公司的名义取得岚县梁家庄乡朱砂洞采矿场（1995）08号采矿许可证，各自独立经营，2001年根据上级政策和文件要求，岚县梁家庄乡矿山开发公司注册成立岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场，企业性质为集体，杨某1任法人代表。该采矿场于2001年至2004年经历两次换证，矿区面积由原来的0.0507平方公里扩大至0.0905平方公里。   2005年，按照岚县安监局的要求，杨某1、杨某2、陈侯红、赵玉亭、薛某五人签订朱砂洞采矿场安全整治协议，将各自矿井整合为两个系统六个矿井（原有12根井口），其中杨某1有两根矿井，其余四人各自一根矿井。2006年太钢集团开始整合梁家庄乡的采矿企业，岚县梁家庄乡朱砂洞采矿场被列为整合对象，杨某1、杨某2、陈侯红、薛某、赵玉亭向岚县太钢资源整合办进行了财产登记和申报。2010年，被告人杨某1以岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场法人代表的名义与岚县袁家村铁矿区资源整合领导组签订了资源整合补偿协议和资源补充协议，补偿金额共计：3625.347万元，其中资源补偿款1382.082万元，资产补偿款1250.56万元，办证手续补偿96万，设备看护及维护费100万元，井巷工程182.08万元。补偿对象包括杨某1、陈侯红、薛某、杨某2、赵玉亭等人，但补偿款针对法人代表杨某1发放。   岚县袁家村铁矿区资源整合领导组于2011年向杨某1发放各类补偿款2558.9802万元，根据山西省高级人民法院生效判决书认定的补偿款分配原则和方法，杨某1应分得补偿款719.8247万元，应向杨某2、陈侯红等人给付补偿款1839.1553万元，但杨某1以各种理由逃避义务，拒绝向上述人员给付补偿款，将剩余补偿款用于偿还个人债务和挥霍。   另查明：杨某1向薛某支付补偿款45.5万元，杨某1实际侵占补偿款为1793.6553万元。   针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人杨某1，宣读出示了相关证据材料，认为被告人杨某1身为岚县梁家庄乡矿业开发公司朱砂洞采矿场的法人代表，利用职务上的便利，将本单位补偿款1793.6553万元非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十ー条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议对被告人杨某1在有期徒刑八年至十年之间量刑，并处罚金。   被告人杨某1对公诉机关的指控不予认可。   辩护人辩解，指控告人杨某1构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。   （一）主体方面?   1、朱砂洞采矿场实质上并不是集体企业，是“名为集体，实为个体”，依据《中华人民共和国城镇集体企业条例》《关于印发＜清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见>的通知》的相关规定，对企业性质的认定是以企业成立时的实际注册资金来源作为主要依据，即“谁投资谁所有”。故朱砂洞采矿场实为个体工商户。另外被告人杨某1于1991年11月27日领取了天海采矿点营业执照，经济性质为个人，被告人杨某1现有的朱砂洞采矿场矿点与天海采矿点为一处矿井，属于被告人杨某1个人所有，因此，朱砂洞采矿场不属于集体企业，是个体户，故被告人杨某1犯罪主体不符。   2、关于“本单位财物”的范围   山西省高级人民法院的两份民事判决书证实，案由为共有物分割纠纷，矿山资源整合补偿款并非朱砂洞采矿场集体所有，是按照补偿协议，由杨某1、杨某2等六个矿井洞口负责人共有。   （二）客观方面   ?被告人杨某1没有实施了将本单位财物非法占为已有的行为。在案证据证实，至2010年共有资源补偿款纠纷出现后，一直处于民事诉讼之中，历经岚县人民法院，吕梁市中级人民法院，山西省高级人民法院诉讼，在案证据高院的民事判决书证实，因共有资源补偿款纠纷发生了民事诉讼，诉讼中共有资源补偿款并非属于朱砂洞采矿场的集体财产，被告人杨某1没有采取侵吞、窃取、骗取等各种手段将朱砂洞采矿场的财物占为己有的行为。??   （三）主观方面   被告人杨某1在主观方面不具有非法占有朱砂洞采矿场财物的直接故意，杨某2、薛某、陈侯红的证言证实，补偿款下发后就和赵玉亭等人开始了共有资源补偿款纠纷分割的民事诉讼，而且他们之间也没有约定过如何分配补偿款，这个钱必须等见到杨某1以后进行总算账才能得出结论，最终和杨某1算账结果无法预料。另外，有关1400万元的补偿款，杨某2、薛某、陈侯红的证言证实，是他们共同协商，一致同意转账到杨平海账户的，这是一种民事委托关系，即使产生纠纷也仅仅是民事纠纷。   （四）本案是典型的以刑事手段插手经济纠纷案件，首先，该案立案的直接证据及依据为吕梁市公安局2016年10月18日作出的刑事复核决定书，而证据中并没有该决定书，该案立案合法性存疑；其次，既然本案于2016年10月18日已经作出复核决定，而岚县公安局经侦大队受案时间是2017年6月25日，与此同时，被告人杨某1和控告人薛某、杨某2、陈侯红一起为被告或被上诉人与王文林、梁连生、牛晓军、赵玉亭、胡让、牛晓军等人因分割共有资源补偿款进行民事诉讼，最终山西省高院的生效判决于2017年3月21日签发。根据上述证据证实，本案在民事诉讼过程中，公安机关运用刑事手段插手民事经济纠纷，侵害被告人杨某1的合法权益。   （五）本案是一起民事纠纷，民事判决已经生效   根据在案的山西省高院的两份民事判决书证实，案由为共有物分割纠纷，高院认定，与资源有关的款项，系因朱砂洞采矿场的采矿许可证而获得，朱砂洞采矿场原六矿主应各享有资源补偿款总数的六分之一，资产补偿款应由7各矿洞主均分及各七分之一。民事判决已经生效，侦查、公诉机关再动用刑事手段，违反了刑法的谦抑性原则。   （六）本案起诉书指控的事实不清   起诉书认定杨某1应向杨某2、陈侯红等人给付补偿款1839.1553万元，事实不清，证据不足，不符合职务侵占罪的构成要件，另查明：杨某1向薛某支付补偿款45.5万元的事实，经过庭审举证质证，控告人薛某并没有提供任何证据，公诉机关主观臆断，直接认定，明显事实不清。   综上，本案主体为公司、企业或者其他单位的人员，本案争议的主要焦点为“公司、企业或者其他单位”的认定，本案“名为集体企业，实际为个体经营”。刑法的犯罪构成是进行实质审查，从在案证据山西省高院的判决书证实，各原矿主是按份共有资源和资产补偿款，各矿主买卖矿洞自由交易，各矿主各自独立生产经营，与名义上的朱砂洞这个集体没有任何关联，庭审时辩护人提交了向岚县市场管理监督局调取的梁家庄矿山开发公司相关成立资料，无该公司的登记信息，档案资料未找到，朱砂洞采矿场营业执照也已经吊销。提交的向岚县公安局民爆大队调取的岚县朱砂洞铁矿山西省爆炸物品储存许可证企业性质为个体，民爆物品购买审批卡、情况说明也证实朱砂洞几个矿井在审批爆炸物品时各自审批。提交的天海采矿点个体户营业执照及相关的个体户交纳费用票据等等证实，朱砂洞采矿场实际为各矿主个体经营。若像起诉书指控的事实，被告人杨某1构成职务侵占罪，侵犯了单位的财产，那杨林大买卖矿洞也侵害了朱砂洞采矿场的财产权，构成职务侵占；而本案的控告人薛某、杨某2、陈侯红等人多年开采经营的矿洞所得款项也应属于朱砂洞采矿场的财产，符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，侵害了采矿场的财产权，也应构成职务侵占罪。   故朱砂洞采矿场名为集体企业实为个体经营，集体企业财产归集体成员所有，本案证据也没有证实该企业具体有那些成员及投资比例，而采矿场注册资金是被告人杨某1独自出资，在采矿场管理方式上，两个矿井系统，各自独立经营，自负盈亏，转让自由，利润分配形式及职工失业安置等方面也不具有集体企业性质，依据《刑事审判参考》总第65集(第516号)刘宏职务侵占案，刑法注重的是实质合理性，故认定朱砂洞采矿场是集体企业存在疑点，证据不足。山西省高级人民法院的判决证实，补偿款属于共有物分割案由，补偿款不属于采矿场单位的财物，本案是属于民事纠纷，根据刑法的谦抑性，本案通过民事诉讼即可解决。恳请合议庭依据查明案件事实、性质，宣告被告人无罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。   辩护人向法庭提交的证据有：   1、岚县市场监督管理局情况说明。证明矿山开发公司无登记信息及资料。   2、工商登记资料、企业信用信息公示报告。证明朱砂洞采矿场为企业法人营业执照（非公司），企业性质为私人控股，注册资本8万元，经济性质为集体所有制。   3、岚县公安局民爆大队情况说明及所附资料。证明朱砂洞几个矿井在审批爆炸物品时各家自己审批，共用一个储存证和使用证，山西省爆炸物品储存许可证记载，岚县朱砂洞铁矿企业性质为个体。   4、张秀春说明。证明梁家庄矿山开发公司下属三个采矿场，其中一个为朱砂洞采矿场。该份证明盖有岚县梁家庄乡矿山开发公司公章。当时因政策原因不给个体户办证，由矿山开发公司组织办理；   5、牛元生证明。证实1993年期间，当时在朱砂洞采矿的陈宝红、杨某2、杨某1、牛兴亮、陈侯红等好几户矿主都交过开采许可证费用，因当时不给个人办证，朱砂洞等采矿场以梁家庄矿山开发公司的名义办了一个集体证，确定的法人为陈宝红，该份证明盖有公章。   6、土地矿产资源局文件、延续采矿申请表、年检表。证明岚县土矿局于1998年申请省地矿局给岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场（法人代表杨某1）予以换证。   7、天海采矿点、营业执照及相关交纳票据费用。证明被告人自1991年以来一直以个体的身份开采经营自己的矿洞。   8、法律咨询服务协议书，证明以及相关票据。证明朱砂洞采矿场因诉讼产生的相关费用，以及被告人杨某1一共给薛某转账63万元的事实。   经审理查明，1995年杨某1、杨林大、杨某2、薛某、陈侯红、陈保红六人共同出资以梁家庄乡矿山开发公司的名义取得岚县梁家庄乡朱砂洞采矿场晋冶（1995）08号采矿许可证，2001年根据上級政策和文件要求，岚县梁家庄乡矿山开发公司注册成立岚县梁庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场，企业性质为集体，杨某1任法定代表人。该采矿场于2000年至2004年经历两次换证，矿区面积由原来的0.0507平方公里扩大至0.0905平方公里。该采矿场系一证多坑，各矿主独立经营、自负盈亏，转让自主。   2005年，按照岚县安监局的要求，杨某1、杨某2、陈侯红、赵玉亭、薛某五人签订朱砂洞采矿场安全整治协议，将各自矿井整合为两个系统六个矿井。2008年太钢集团按照省市有关精神对袁家村铁矿资源进行整合，并成立了资源整合领导组，岚县梁家庄乡朱砂洞采矿场被列为整合对象，朱砂洞采矿场两系统六矿井各负责人向岚县太钢资源整合办进行了财产登记和申报。2010年，被告人杨某1以岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场法定代表人的名义与岚县袁家村铁矿区资源整合领导组签订了资源整合补偿协议和资源补充协议，补偿金额共计：3625.347万元，其中资源补偿款1382.082万元，资产补偿款1250.56万元，办证手续补偿96万，设备看护及维护费100万元，资源奖414.625万元，企业奖200万元，井巷工程182.08万元。朱砂洞采矿场实际共得补偿款3443.267万元。   2010年至2012年间杨某1向岚县袁家村铁矿区资源整合领导组领取各类补偿款2558.9673万元，根据山西省高级人民法院生效判决书认定的补偿款分配原则和方法，杨某1应分得补偿款719.8249万元，应向杨某2、陈侯红等人给付补偿款1839.1424万元，但杨某1却隐匿行踪，将补偿款用于偿还个人债务和挥霍。   另查明：杨某1于2010年7月18日给陈侯红转款35万元，向薛某陆续支付补偿款63万元，用于诉讼开支126.65万元。   上述事实有下列证据予以证实：   （一）书证   1、受案登记表。证实：案件的来源。   2、岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场采矿许可证。证实：2000年6月取得的采矿证，朱砂洞采矿场矿区面积为0.0507平方公里，年产铁矿石3万吨，有限期从2000年6月至2003年6月；2004年7月取得的采矿许可证，朱砂洞采矿场矿区面积扩大至0.0905平方公里，所有制性质为集体，采矿权人为岚县梁家庄乡矿山开发公司，生产规模为3万吨/年。   3、岚县梁家庄乡矿山开发公司朱砂洞采矿场工商登记资料。证实：朱砂洞采矿场于2001年9月28日注册成立，注册资金为8万元，来源为集体筹资，企业性质为集体所有制，经营范围为铁矿石开采，法定代表人为杨某1，该企业具有法人资格，以其经营管理的财产独立承担民事责任。   4、朱砂洞采矿场机器设备资产审核明细表、资源整合及补偿方案、资源整合补偿协议及补充协议。采矿企业补偿明细表证实：杨某1、杨某2、陈侯红、薛某及赵玉亭五人向岚县太钢项目资源整合办申报了各自在朱砂洞矿场投入的固定资产情况。2010年6月10日，岚县袁家村铁矿区资源整合领导组与朱砂洞采矿场法定代表人杨某1签订协议，由资源整合领导组对朱砂洞采矿场的资产和剩余资源进行补偿，补偿金额各项合计3625.347万元，其中资源补偿款1382.082万元、资产补偿款663.93万元、办证手续补偿费96万元、设备看护及维修费100万元、资源奖414.625万元、企业奖200万元、遗漏资产补偿款768.71万元。   5、被告人杨某1领取资源补偿款凭证和手续。证实：杨某1共领取补偿款2558.9673万元。其中杨某1分五次领取814.8975万元，委托其弟杨平海领取1400万元（后分多次支付给杨某1），薛某领款794.0827万元，后薛某将其中的344.0698万元给了杨某1。   6、收据、情况说明、协助扣划存款通知书。证实：岚县人民法院于2010年4月8日扣划牛辛亮与朱砂洞采矿场资源整合补偿款纠纷案款924169元；吕梁市中级人民法院于2012年11月21日经申请执行人王文林、梁连生、牛晓军的申请从协助义务人岚县袁家村铁矿资源整合领导组办公室在中国农业发展银行岚县支行的×××帐户中扣划435.5746万元，其中431.4253万元由申请执行人领取。   7、朱砂洞采矿场资产汇总表。证实：杨某1、薛某、杨某2、赵玉亭、陈侯红五人在朱砂洞采矿场经营期间各自投入的设备和固定资产情况。   8、朱砂洞采矿场办证情况说明、证明。证实：梁家庄乡朱砂洞采矿场共办理三次采矿许可证，具体过程是，1995年杨某1、杨某2、陈保红、陈侯红、薛某、杨林大六人合伙申请，以梁家庄矿山开发公司的名义办理采矿许可证，2000年换回新采矿许可证，2003年6月扩界后又办理新采矿许可证。   9、朱砂洞采矿场安全整治协议书证明。证实：杨某1、杨某2、陈侯红、薛保珍、赵玉亭于2005年3月23日与采矿权人梁家庄乡矿山开发公司共同协商达成协议，将五人经营的朱砂洞采矿场各洞口整合为两个系统六条井口，其中杨某1有两个井口，为第一系统中的斜井和竖井。   10、关于朱砂洞采矿场实物资产评估情况的说明。证实：山西诚成资产评估公司因客观原因未对朱砂洞采矿场出具正式评估报告。   11、岚县袁家村铁矿区资源整合领导组于2010年8月4日出具的朱砂洞采矿场情况说明。证实：2008年给朱砂洞采矿场补偿2856.637万元，二期补偿586.63万元、具体方案未定，款也未到账。其中，补偿款情况为2010年6月10日支付1400万元，2010年7月15日支付794.0827万元，于2010年4月份划拨924169元，2010年6月份划拨5.5万元，冻结831.6374万元。   12、山西省高级人民法院民事判决书。证实：山西省高级人民法院于2017年3月21日以（2016）晋民终724号判决书作出终审判决，判决认定由朱砂洞采矿场支付王文林、梁连生、牛晓军三人资源整合补偿款279.522万元；山西省高级人民法院于2017年3月31日以（2016）晋民终723号判决书认定由朱砂洞采矿场支付赵玉亭、胡让资源整合补偿款359.9124万元。   13、转账凭证、杨某1转账支付明细。证实：杨某1于2010年6月份至2011年12月份向高元来、尚苟苟等人转账965万元。其中于2010年7月18日给陈侯红转款35万元。   14、常住人口基本信息。证实：杨某1的基本身份信息，其已达刑事责任年龄。   15、抓获经过。证实：杨某1于2019年2月8日被晋中市公安局抓获。   16、临时羁押证明。证实：杨某1于2019年2月9日被临时羁押于晋中市看守所。2019年2月11日被办案单位民警押走。   17、薛某询问笔录。证实：杨某1陆续给其转过63万元，打官司律师代理费、诉讼费共花费126.65万元。   （二）证人证言   1、证人薛某证言。证实：1992年至2006年，我们各自一个井口进行开采作业，2006年岚县安监局认为每个负责人一个井口进行开采作业不安全，必须设立主井（采矿），副井（运输人员、物资）、风井（通风）为一个系统的模式，于是岚县安监局召集杨某1、杨某2、陈侯红、赵玉亭和我五个负责人进行协商，确定了杨某1、陈侯红的井为一个系统，我与赵玉亭、杨某2的井为一个系统。当时口头形成意见，并没有形成相关文件，五个人的井口仍然按照以前的模式各自开采，六个井口都是作为主井开采。1992年我们办过一个采矿许可证，但由于采矿场扩界，2001年9月28日我们又重新注册成立了朱砂洞采矿场，1999年以前五个人的井口都是无营业执照经营、独立生产、独立核算，但即使有了营业执照，我们五个人仍然是独立生产，独立核算。   因不允许个人办理营业执照等，只能集体办理，后五个人办了一个公司证件，五个人依托一个公司的名义进行生产经营。资源整合时没有与五人共同协商补偿的标准与金额，五人的财产登记都是按照实物登记、移交的，但整合办最后核实出的财产统计表，并未详细划分标注五人的财产，而是统一以朱砂洞采矿场的名义进行了统计，补偿相关事宜也只是和朱砂洞采矿场的法人杨某1说的。   据我们了解整合办补偿了三笔钱，第一笔是2856.637万元，第二笔是586.63万元，第三笔是182万元，我只知道2010年6月10日支付了一笔1400万元，由杨平海代为领取，2010年7月15日支付了第二笔794.0827万元，由我代为领取。我领取的794.0827万元，我与陈侯红、杨某2各分了150万元，剩余的钱我都给了杨某1，第一笔1400万元由杨平海代为保管，没有分配。   五个人没有约定过补偿款如何分配，因为朱砂洞采矿场有诉讼纠纷，我们向杨某1多次提出过分配的事，杨某1一直说诉讼完再说。   将1400万元转给杨某1是当时补偿款无法分配，加上杨某1说有贷款怕被冻结，经几人协商后，将钱转给杨平海保管，杨某1曾陆陆续续给过我45.5万元。   2、证人杨某2证言。证实：2001年朱砂洞采矿场注册成立的，法人代表是杨某1。我们都是依托朱砂洞采矿场的名义进行生产经营，但只是挂名，没有任何生产经营方面的关系。   1994办的采矿证，一共换过三次证，1992年至2001年之间，杨某1、薛某、陈侯红、赵玉亭和我负责的井口都是在各自的井口进行开采作业，独立生产、独立核算，但我们都没有营业执照。2001年我们五人共同办理了朱砂洞采矿场的营业执照，并且根据县里相关部门规定设立主井、副井、风井为一个系统的模式，于是杨某1、陈侯红、赵玉亭、薛某和我五个负责人进行协商，确立了杨某1的两个井口其中之一为主井、另一个为风井，陈侯红的井口为副井的一个系统，薛某的井口为主井，赵玉亭的井口为副井，我的井口为风井一个系统的模式，但我们五个负责人所负责的井口仍然和以前一样都是在各自井口进行开采，实际上六个井口都是主井，并没有按照规定整改成副井和风井。   据我们了解，整合办应该补偿3600多万元，而且听整合办的工作人员说补偿款已经全部支付，但我只知道整合办于2010年6月10日支付了第一笔1400万元，由杨平海代为领取，于2010年7月15日支付了第二笔794.0827万元，由薛某代为领取，剩余的补偿款应该由杨某1领走了，但我们没有见过相关领取凭证。   第一笔1400万元领到后，由杨平海代为保管，没有分配，第二笔794.0827万元分给陈侯红150万元，薛某150万元，我150万元，剩余的钱都给了杨某1。   我们没有约定过如何分配补偿款，因为朱砂洞有诉讼纠纷，我应该领多少补偿款，这个钱数必须等见到杨某1以后进行总算账才能得出结论，而且朱砂洞矿场和赵玉亭等人打官司打了10年之久，也有不少的开支。   因为我们不相信杨某1，他是个赌博鬼，我们怕把钱转给杨某1后被他输掉，所以几个人共同商量暂时转给杨平海，让他代为保管。资源整合时整合了6根矿井，其中杨某1一根、杨某1和陈侯红共同拥有一根、陈侯红一根、薛某一根、杨某2一根、赵玉亭一根，采矿证是于1995年由杨林大、杨某1、杨某2、薛某、陈侯红、陈保红六人取得。   证人陈某证言。证实：我从1992年开始在岚县梁家庄乡车道坡村碾沟朱砂洞进行采矿，当时在朱砂洞采矿的还有陈宝红、杨林大、杨某2、薛某、杨某1，当年我们六家以岚县梁家庄乡矿山开发有限公司朱砂洞采矿场办理了采矿许可证，办证给乡政府交钱的也只有这六家。2001年成立了岚县梁家庄乡矿山开发有限公司朱砂洞采矿场，法人代表杨某1，直至2006年太钢开始整合，经过评估岚县梁家庄乡矿山开发有限公司朱砂洞采矿厂整合成两个系统，六根矿洞。第一个系统只有我和杨某1，主井和风井是杨某1的，副井是我的。第二个系统，主井是赵玉亭，副井薛某、风井是杨某2的。2010年杨某1以梁家庄乡矿山开发有限公司朱砂洞采矿场法人代表的名义与岚县袁家村铁矿资源整合领导组签订了资源整合补充协议和资源整合补偿协议，六根矿洞和设备资产共计补偿金额3600余万元。   注册资金8万元是我们六家共同出的，当时的公司性质是集体企业。补偿款3600万薛某领取的七百多万元里，分给我150万元，另外因为个人欠款，法院强制从补偿款里划走了5万元。   三千六百万补偿款全部发放了，杨平海领取了一千四百万，薛某七百九十四万，这笔钱给我、杨某2、薛某每人分了一百五十万后剩余的钱给了杨某1，还有法院强制划拨给牛兴亮和王文林的钱，具体数额我不清楚，三千六百万剩余的钱岚县袁家村矿区资源整合领导组都给杨某1了。   我们五家一直再没有商量过如何分配补偿款，我们一直找杨某1协商分配补偿款，但一直找不到，我还应该分四百万左右，因为杨某1经常赌博，我们怕将钱转给杨某1输掉，所以共同商量暂时转给杨平海，让他暂时保管，后来我们与杨平海一起去了资源整合办，和工作人员协调好，杨平海提供账户，由资源整合办将1400万元补偿款转给了杨某1。   证人杨某3证言。证实：其不知道父亲杨某1在何处，杨某1有一年多下落不明，与其没有联系。   被告人杨某1当庭供述。证实：在领取的补偿款中，   给薛某转账63万元，认可打官司代理费、诉讼费花款126.65万元，对给陈某于2010.7.18日转账35万元的凭证无意见。   上述证据经庭审举证质证，证据之间可相互印证，本院予以确认。   本院认为，被告人杨某1身为岚县梁家庄乡矿业开发公司朱砂洞采矿场的法定代表人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十ー条第一款之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以确认。   关于被告人及其辩护人所提不构成职务侵占罪的辩解辩护意见，经查，涉案补偿款是对朱砂洞采矿场进行的补偿，各矿井负责人在分割各自应得的份额之前，其所有权仍归采矿场，被告人杨某1利用职务之便，将其经手、控制的本单位资金用于归还个人债务，且在民事诉讼纠纷结束后隐匿行踪，卷款潜逃，明显具有非法占有的故意，其行为符合职务侵占的构成要件，故被告人及辩护人的辩解辩护意见本院不予支持；   关于本案犯罪数额的认定。本院认为，职务侵占罪是较典型的侵财型犯罪，法律设置该罪旨在保护单位财产权，因此，该罪的犯罪数额是以行为人侵犯的财产数额为标准，其用于诉讼开支的126.65万元，支付给陈某的35万元，薛某的63万元其未实际占有，应在犯罪数额中予以扣除，故本案犯罪数额应认定为1614.4924万元（2558.9673-719.8249-35-63-126.65）。公诉机关的该节指控本院不予支持。   综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人杨某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币10万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月8日起至2027年2月7日止，所处罚金在判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）   二、追缴被告人杨某1犯罪所得人民币1614.4924万元发还被害单位。   如不服本判决，可从接到判决书的第二日起，十日内通过本院向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 李文莉   人民陪审员 李海珍   人民陪审员 李怀林     二〇一九年十月十五日   书 记 员 尹 霞