贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1583号上诉人（原审原告）：余青莲，女，1973年7月16日出生，汉族，住凯里市文昌路上街113号。委托诉讼代理人（一般授权）：李健，贵州万木春律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（一般授权）：张仙丹，贵州万木春律师事务所职业律师。被上诉人（原审被告）：董骐瑞，男，1978年12月2日出生，汉族，户籍所在地麻江县龙山镇改江村第七组，现住凯里市鑫鼎小区5栋2单元503。委托诉讼代理人（特别授权）：龙建，贵州铁力律师事务所执业律师。上诉人余青莲因与被上诉人董骐瑞合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余青莲上诉请求：依法裁定撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持上诉人的诉请。理由：一、一审判决事实不清，并且认定事实错误。本案双方提交并确认的基本证据反映的法律事实如下：2017年12月20日，贵州通广慧礼科技信息有限责任公司（下称“通广公司”）、郑茂柱、董骐瑞（即被上诉人）三方签订了《股份公司合作协议》，三方约定了各自的出资金额及所占股份比例，拟发起设立注册“易风公司”约一周后，董骐瑞找到上诉人，谎称其享有“易风公司”股权，并称该公司经营有较大利润（上诉人并不知“易风公司”尚未成立），声称将其所持“易风公司”的部分股权（10%)作价10万元转让给上诉人，因此，上诉人在26日、27日分二次支付给被上诉人共计10万元。之后近半年时间里，被上诉人谎称的转让“易风公司”股权之事完全没有任何着落，上诉人多次找到被上诉人要求解释，被上诉人以各种借口推托。2018年5月3日，上诉人再次找到被上诉人要求办理“易风公司”股权转让一事，被上诉人仍未将实情告知上诉人，上诉人要求其退还10万元款，被上诉人称无钱可退，却拿出其持有的与“通广公司”、郑茂柱签订的《股份公司合作协议》，在该协议后面的空白处签字称其将“易风公司”股权转让给上诉人的内容。之后，上诉人发现被上诉所称“易风公司”根本没有设立注册的事实，遂多次找到被上诉人要求退还10万元股权转让款，被上诉人称“想办法找钱退还”。2018年8月11日，被上诉人找到上诉人，拿出被上诉人与案外人杨通广签订的《股权转让协议》和杨通广写给被上诉人的《欠条》，称“用杨通广支付的股权转让款”退还上诉人部分款项（杨通广至今未付、也不可能支付该款，因“易风公司”至今没有也不可能设立，因三位拟发起人之间早已有纠纷，明确表示不再履行《股份公司合作协议》。二、前述本案证据反映的法律事实表明：1、被上诉人在“易风公司”根本没有设立注册的情况下，其所谓转让“易风公司”股权给上诉人的行为，存在民事诈欺性质，违背了诚实信用的基本原则。2、从《公司法》的角度言，在“易风公司”根本没有设立注册的情况下，该公司的股权尚不存在，“转让”无从谈起。3、被上诉人谎称转让的是“易风公司”的股权，本案中，没有任何证据反映上诉人是拟设立注册的“易风公司”的发起人，只有被上诉人与“通广公司”、郑茂柱三方才有拟发起设立“易风公司”的合意（即签订了《股份公司合作协议》这一发起文件），在此情形下，一审判决认定上诉人是“易风公司”发起人之一，承担“易风公司”不能设立后，发起人应承担的相应拟设立期间的费用（即发起人的义务），一审判决的这一认定不符合本案证据反映的法律事实，也没有相应的法律根据，完全不能成立。综上所述，本案全部证据反映出上诉人并非“易风公司”的发起人，而一审判决却认定上诉人为“易风公司”发起人，并以此判决驳回上诉人的诉请，这不仅使一审判决认定事实有误，并且所作判决完全错误，客观上支持了被上诉人违背诚实信用的违法行为，不符合法律的规定，也不符民事司法应有的导向。鉴此，上诉人特依法提起上诉，恳请贵院依法全面审理后裁定发回重审或径行改判支持上诉人的诉请。董骐瑞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。余青莲向一审法院起诉请求：１、解除2018年5月3日双方签订的《股权转让协议》；2、被告返还股权转让款10万元，并按中国人民银行同期利率支付租金占用利息4750元；3、本案案件受理费、保全费1020元、保函费800元由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，以贵州通广慧礼科技信息有限责任公司（法定代表人杨红）为甲方，郑茂柱为乙方，董骐瑞为丙方，三方共同签订一份《股份公司合作协议》，约定“共同出资成立“贵州易风汽车贸易租赁有限责任公司”，甲方出资30万元，占公司股份51%，乙方、丙方各出资20万元，各占公司股份24.5%。在公司成立后，选举杨通广（杨红丈夫）作为公司董事长”。2017年12月26日、12月27日，余青莲分两次向董骐瑞转账各5万元，共计10万元。2018年5月3日，在董骐瑞持有的该《股份公司合作协议》尾部，添加如下内容：“此合同中余青莲投人民币拾万元整，占公司股份百分之十，投入是以董骐瑞名义投入。小写（100000元），此据.合同由董骐瑞签，余青莲保管。2018年5月3日。”。另查明，“贵州易风汽车贸易租赁有限责任公司”至今尚未注册登记，郑茂柱已撤股。余青莲持有一份《股份转让协议》及《欠条》，主要内容为：2018年8月11日，董骐瑞将在贵州易风汽车贸易租赁有限公司原始股金壹拾万元以伍万元售卖给杨通广，该伍万元由杨通广于2019年4月30日支付给董骐瑞，由董骐瑞转给余青莲。再查明，2019年4月2日，余青莲向本院申请财产保全，支付申请费1020元、保函费800元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故余青莲的诉请缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告余青莲的诉讼请求。案件受理费已减半收取计1216元，由原告余青莲负担。二审举证期限内，上诉人余青莲与被上诉人董骐瑞未向本院提交新的证据。二审审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的的争议焦点为以下几点：1、案涉合同属于什么性质的合同？2、上诉人余青莲转给被上诉人的款项属于什么性质的款项，上诉人是否为“易风公司”的发起人。关于案涉合同属于什么性质合同的问题，上诉人余青莲请求解除2018年5月3日的合同，从合同内容上看系几个合伙人共同发起设立“贵州易风汽车贸易租赁有限责任公司”的合作协议，并非转让合同，上诉人请求解除“转让合同”缺乏事实和法律依据。关于上诉人余青莲转给被上诉人董骐瑞十万元属于什么性质款项的问题，从双方所签订的《股份公司合作协议》反映系上诉人余青莲投入的合作发起成立“贵州易风汽车贸易租赁有限责任公司”的投资款，上诉人系“易风公司”的发起人之一。上诉人认为一审判决不符合本案的法律事实的上诉理由不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，处理得当，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2432元，由上诉人余青莲负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十月十七日书记员  周烈刚