北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0117行初127号原告施涞春，男，1964年5月12日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。被告北京市平谷区兴谷街道办事处，住所地北京市平谷区平谷镇谷丰东路甲3号。法定代表人付强，主任。出庭负责人暨委托代理人尤瑞苍，北京市平谷区兴谷街道办事处武装部长。委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。原告施涞春不服被告北京市平谷区兴谷街道办事处（以下简称兴谷街道办）作出的拆除违法建设告知书（以下简称被诉拆违告知书），于2019年5月30日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告兴谷街道办送达了起诉状副本及应诉通知书。2019年7月18日，本院组织双方进行了证据交换，并依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。原告施涞春及其委托代理人陈桂荣，被告兴谷街道办武装部长暨委托代理人尤瑞苍、委托代理人王振三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月28日，被告作出被诉拆违告知书，主要内容为：经查，原告在北京市平谷区兴谷街道上纸寨泃河南侧建设的房屋，占地面积1863平方米，建筑面积1863平方米，该处建筑未依法取得规划部门核发的乡村建设工程规划许可证等相关手续，擅自建设、搭建建筑及附属设施的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条第一款、第三款之规定，属于违法用地，地上物建筑为违法建设，依据《土地管理法》第七十七条之规定，责令原告在接到本告知书后，立即停止施工、停止使用违法建设，于7日内自行拆除上述所建建筑，逾期不拆除的，由兴谷街道办协助拆除。原告施涞春诉称，原告于2005年承包涉案土地，并在涉案土地上搞养殖，成立了养殖场。为方便养殖，原告在该土地上建设了1863平方米房屋。在2012年《北京市平谷区农村工作委员会关于土地卫片执法检查疑似农业结构调整项目第一批认定情况的函》中，认定涉案土地上的“地上建筑物目前确实属于农业用途，可认定为农业结构调整项目。”此点足以认定涉案土地上的建筑物不属于违法建设。在此后的2013年违法建设拆除时，涉案建筑物仍然存在。2016年政府欲修建台城路需经过原告承包的地块，当时还进行了评估。且该条路所经过的土地所属的其他乡镇的农户的建筑物已领取了占地补偿款。这足以说明涉案土地上的建筑物不属于违法建设。2018年11月8日，被告就涉案建筑对原告施涞春作出拆除违法建设告知书，原告认为被告作为街道办事处无查处违法建设的法定职责，便于2018年11月22日起诉至平谷法院。平谷法院经过审理，依据《北京市城乡规划条例》及《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，依法认定被告作出的拆除违法建设告知书的行为，超越法定职权，故于2019年1月29日作出（2018）京0117行初508号行政判决书,判决撤销被告兴谷街道办于2018年11月8日对原告施涞春作出的拆除违法建设告知书。一审判决后，被告并没有上诉，上述判决早已生效。现被告又在2019年5月28日向原告发出被诉拆违告知书，该告知书除了引用条款和时间有变化外，其他主文没有任何变化，且在告知书中引用的条款与内容不符。故诉至法院，请求确认兴谷街道办2019年5月28日作出的被诉拆违告知书违法。原告施涞春在法定期限内向本院提供下列证据并在庭审中出示，第一组证据：1.京平查违文[2019]1号《平谷区2019年治理违法用地违法建设工作方案》，2.北京市平谷区农业局2018年9月10日答复告知书，3.北京兰春养殖户证明材料，该组证据证明涉案土地上的建筑物不属于违法建设查处范围，涉案土地已按文件规定进行了登记备案，且登记备案手续均是由兴谷街道办办理的，涉案建筑物不属于违法建设；第二组证据：京平农文[2012]128号《北京市平谷区农村工作委员会关于2012年土地卫片执法检查疑似农业结构调整项目第一批认定情况的函》，证明原告涉案土地上的建筑物确实属于农业用途，故此函证明涉案土地上的建筑物不属于违法建设；第三组证据：北京市规划和国土资源管理委员会建设项目选址意见书附件，证明北京市规划和国土资源管理委员会建设项目选址意见书附图（市政基础设施）显示台城路经过涉案地块，2016年9月，兴谷街道办委托中资房地产评估公司对涉案土地上的地上物进行了评估，证明涉案土地上的建筑物不属于违法建设，不应在拆除之列；第四组证据：移交单，该移交单系2017年2月16日制作，是在涉案土地经过中资房地产评估公司评估后施涞春将相关资料移交给兴谷街道办土地规划科的移交单，证明涉案土地上的建筑物已经过评估，兴谷街道办是认可的，涉案建筑物不属于违法建设；第五组证据：证人证言，政府修建的台城路所经过的山东庄镇大北关村张瑞森的证明，证明其承包的土地上的建筑物在2016年9月经过合法评估后，已领取补偿款。而涉案土地与张瑞森承包地性质是一样的，也是在2016年9月经过合法评估，涉案土地上的建筑物不应视为违法建设，不应在拆除之列。被告兴谷街道办辩称，一、本案基本事实。1、国土部门发函。2017年8月23日，北京市国土资源局平谷分局向被告发出《关于兴谷街道上纸寨村南建养殖用房处理建议的函》,要求被告对原告位于上纸寨村南的房屋进行处理。该函主要内容包括：（1）有人到国土部门举报施涞春违法建设；（2）经国土部门初步了解，涉案房屋位于上纸寨村南，所建房屋为砖混结构；（3）所建房屋占地约4000平方米，现状地类为设施农用地，规划用途为一般农地区；（4）涉案房屋未取得相关部门审批手续；（5）国土部门要求被告依法处理。2.被告调查情况。被告接函后，对涉案房屋进行拍照，确认涉案房屋为砖混结构，屋顶为两出水瓦顶。被告收集了土地承包合同，了解到土地承包情况，其中承包合同约定：承包期间不得建设永久性建筑，不得种树。经被告向规划部门发函，确认涉案房屋未取得乡村建规划许可证。3．处理情况。经过被告上述调查，可以确认涉案房屋属于违法建设，依据《北京市禁止违法建设若干规定》，应当予以查处。据此，被告于2018年11月8日作出拆除违法建设告知书，要求原告限期拆除违法建设，逾期不拆除的，被告将协助拆除。被告作出上述拆除违法建设告知书后，通过张贴方式向原告进行了送达。4.诉讼情况。2018年11月12日，原告施涞春针对被告2018年11月8日作出的拆除违法建设告知书提起行政诉讼。平谷法院经审理认为，被告不具有对违法建设予以查处的职权，判决撤销了被告作出的拆除违法建设告知书。5.条例修改后重新作出被诉拆违告知书。2019年3月29日，北京市人大常委会修订了《北京市城乡规划条例》，赋予了街道办查处本辖区违法建设执法权。据此，被告于2019年5月28日，重新作出了被诉拆违告知书，限定原告于接到告知书之日起7日内自行拆除违法建设。二、被告所作被诉拆违告知书应当得到维持。通过被告的调查，可以确认原告所建房屋属于违法建设，应当予以拆除。原告所建涉案房屋位于上纸寨村，属于被告管辖范围。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第四条、《北京市城乡规划条例》第六十二条，被告有权负责查处本辖区违法建设工作。综上，被告作出被诉拆违告知书认定事实清楚，适用依据正确，应当予以维持。被告兴谷街道办在法定期限内向本院提交以下证据并在庭审中出示:1.北京市国土资源局平谷分局关于兴谷街道上纸寨村南建养殖用房处理建议的函，证明（1）原告施涞春在涉案土地上建设房屋，占地约4000平方米，施涞春的建设行为被群众举报至国土部门，（2）涉案房屋所占土地现状地类为设施农用地，规划用途为一般农地区，（3）原告建设的房屋为砖混结构，用于出租及居住，（4）原告所建房屋未取得相关部门审批手续，（5）平谷区国土部门要求被告兴谷街道办根据《北京市禁止违法建设若干规定》等法规予以处理；2.涉案房屋现场照片，证明涉案房屋现场勘查拍照情况；3.土地承包合同，证明（1）涉案房屋所占土地系上纸寨村集体所有，原告通过承包方式取得经营权，承包土地面积13.258亩，（2）承包土地属于村集体农用耕地，承包期限3年，（3）依据合同第九条第3款约定，承包人在合同履行期间不得建设永久性建筑，不得种树；4.关于违法建设认定申请函、规划审批情况的函，证明涉案房屋未取得乡村规划许可证；5.被诉拆违告知书，证明被告作出被诉拆违告知书后送达情况。《土地管理法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系被告提供的执法依据。经庭审质证，被告对原告提供的证据持以下质证意见：第一组证据真实性认可，对建筑物不属于违法建设的证明目的不认可，因为原告养殖规模小存栏不足，2017年7月予以撤销登记备案，答复告知书中间部分予以了说明；第二组证据真实性认可，证明目的不认可，原告建设并备案的法律文件都是在撤销备案前形成的，所以都认可，开始原告是符合申请备案手续，后来予以撤销；第三组证据真实性认可，证明目的不认可，台城路被评估过与原告房屋是否是违法建设没有关联性；第四组证据真实性认可，证明目的不认可，移交单不能证明是否是违法建设；第五组证据真实性、合法性、关联性均不认可，证人证言不符合证据形式。原告对被告提供的证据持以下质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可；证据2、3真实性认可；证据4不认可，函是被告自己出的，不符合事实；证据5没有送达到原告本人，原告于2019年5月29日发现贴在原告大门上。本院对上述证据作如下确认：原告提供的第一、二组证据真实，但不能证明涉案建筑不属于违法建设，对该证明目的本院不予采纳；第三、四、五组证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源、被告进行现场拍照、调取证据、向规划和国土部门询问及回函情况、作出被诉拆违告知书情况，本院予以采纳；但不能证明被告作出被诉拆违告知书符合法律规定，对该证明目的本院不予采纳。经审理查明，2005年，原告承包兴谷街道办上纸寨村河南稻洼1#2#地区零散土地13.258亩。2009年，原告在上述土地上建设砖混彩钢结构房屋四排、警卫室、洗澡房及厕所，用于养殖。2012年，涉案建筑被北京市平谷区农村工作委员会认定为农业结构调整项目。2016年3月1日，原告与上纸寨村委会续签《土地承包合同》，约定承包经营期限三年，自2016年3月1日至2019年2月28日止。2017年8月23日，北京市国土资源局平谷分局向被告发函，将原告在上纸寨村建养殖用房未取得相关部门的审批手续的案件线索移交被告，建议被告依据相关法律法规予以处理。后被告到现场拍照并调取了《土地承包合同》。2018年7月11日被告作出京平兴街函[2018]146号《关于违法建设认定申请函》，请规划和国土部门对上纸寨村泃河南侧原告承包地建设的房屋是否属于违法建设给予认定。2018年7月11日，北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于兴谷街道上纸寨村泃河南侧的京平兴街函[2018]146号所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年11月8日，被告兴谷街道办作出拆除违法建设告知书，原告不服向本院提起行政诉讼，本院于2019年1月29日作出（2018）京0117行初508号判决，撤销被告兴谷街道办于2018年11月8日作出的拆除违法建设告知书。2019年5月28日，被告作出被诉拆违告知书，原告不服诉至法院，鉴于涉案建筑已经被拆除，请求依法确认被诉拆违告知书违法。本院认为，被诉拆违告知书认定涉案建筑为违法建设，并明确限期要求原告自行拆除违法建设，显然具有责令限期拆除的性质。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。依据上述规定，被告兴谷街道办有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。根据《土地管理法》（2004年版）第六十二条第一款、第三款之规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。《土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋，超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。上述法律系对占用土地及违法占地之规定，而被告作为街道办事处仅对辖区内违法建设具有查处职权，被告依据《土地管理法》第六十二条第一款、第三款，第七十七条之规定，责令原告在接到被诉拆违告知书后立即停止违法建设，于7日内自行拆除上述建设，属于适用法律错误。关于执法程序问题，本院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，兴谷街道办在作出被诉拆违告知书之前，未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向原告本人或其成年家属进行详细调查，未告知原告依法享有陈述、申辩的权利，亦未遵守《中华人民共和国行政强制法》关于在合理期限内书面催告原告自行拆除，在原告已就被诉拆违告知书提起行政诉讼期间不得实施强制拆除等的规定，且被诉拆违告知书作出后被告将该告知书张贴在原告大门上的送达方式不符合法律规定。因此，被告兴谷街道办的执法程序违法。综上，被诉拆违告知书适用法律错误，执法程序违法，依法应予撤销，鉴于涉案建筑已经被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告北京市平谷区兴谷街道办事处于二〇一九年五月二十八日作出的拆除违法建设告知书违法。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区兴谷街道办事处负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  查金枝人民陪审员  贾利明人民陪审员  见翠芬二〇一九年十月三十一日法官 助理  张 悦书 记 员  石姗姗