安徽省巢湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0181民初3242号原告：沙政合，男，1975年9月1日出生，汉族，安徽省合肥市人,住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：郭军，安徽卓邦律师事务所律师。被告：山河建设集团有限公司，住所地武汉市友谊大道，统一社会信用代码914211212720002668。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师所律师。委托诉讼代理人：彭龙威，该公司员工。被告：董家勇，男，1978年9月7日出生，汉族，住安徽省宁国市。原告沙政合诉被告山河建设集团有限公司（以下简称山河集团公司公司）、董家勇建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告沙政合及其委托诉讼代理人郭军、被告山河集团公司委托诉讼代理人杨宏略、彭龙威、被告董家勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告沙政合向本院提出以下诉讼请求：请求法院判令被告立即给付拖欠原告的工程款2461276.5元；并支付逾期付款利息按年利率6%计算，从2016年9月5日起至款付清止。2、全部诉讼费由被告承担。事实与理由：被告承建巢湖市裕溪河畔1标段工程和巢湖市新港雅居三期安置房工程，被告违法分包给董家勇等承包，他们把其中部分工程人工和材料包给原告施工和供应，被告工程结束验收合格后没有付清工程款，被告下欠原告工程款2461276.5元，被告拖延拒不付清，原告无奈只得诉诸法律。原告认为：被告没有付清原告的工程款，侵犯了原告的法权益。根据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。山河集团公司与原告不存在合同关系，并非涉案合同的当事人。被告山河集团公司答辩称：不承担因合同履行产生的法律责任；山河集团安徽分公司在《三方付款协议》中的主体身份为付款监督方和见证方，并非直接承担付款义务的主体，其在欠付实际施工人董家勇工程款范围内承担工程款监督或代为支付的义务；实际施工人董家勇与原告沙政合实际未结清款项为837039.49元，其应当由董家勇个人支付。实际施工人董家勇对案涉工程承包自担风险、自负盈亏，因其自身原因导致工程款拖欠现象频发，导致山河集团公司陷入频发的诉讼中，请求驳回原告针对山河集团的全部诉讼请求。被告董家勇未进行答辩。原告沙政合围绕其诉讼请求举证了以下证据：1.劳务承包合同、董家勇的身份证，证明原告与被告董家勇之间就新港雅居5号楼水电工程签订了劳务承包合同；2.董家勇出具的收条及合同的补充条款，证明原告向其支付保证金的事实。3.三方付款协议，证明被告山河建设集团有限公司将工程违法分包给董家勇及原告沙政合的事实。4.新港雅居5#楼水电工程清单、付款清单，证明被告与原告于2017年9月17日进行结算，案涉工程中工程款4565866.5元（不含弱电费用），被告方向原告支付了2461276.5元。5.银行流水，证明原告向被告董家勇支付保证金35万元。6.通知，证明山河建设集团有限公司将涉案项目分包给董家勇的事实。7.委托书（董家勇写给黄龙），董家勇将新港雅居5号楼等项目账目核对和材料采购、劳资审核等事宜委托给黄龙的事实。8.从巢湖市城建档案馆调取建设工程施工合同及中标通知书，证明被告山河集团公司系涉案工程的承包人和中标人，是本案的适格被告，应对董家勇拖欠的工程款承担连带责任。9.证人周某证言，证明周某系现场施工员，与黄龙一起对原告在案涉工程中的工程量及工程款进行了计算和确认，该清单是结算的金额应该作为被告向原告支付工程款的依据。10.凯吉通价鉴字（2019）第661号工程造价鉴定意见书，证明涉案新港雅居5号楼及配电房工程4128312.99元。上述证据，被告山河集团公司质证认为：对证据1、2、4认为与山河集团公司无关，是董家勇办理的，证据三性由法庭审查，对证据3认为加盖的公章是山河集团安徽公司，不涉及山河集团，山河集团安徽公司是为了监督原告与董家勇之间的案涉工程付款的履行，参与了合同的签订，并非付款方，没有直接的付款义务，对证据5、7认为与山河集团公司无关，证据8认为真实性予以认可，但不能认可其证明目的，被告山河集团公司确系案涉工程的承包人和中标人，并参与施工合同的签订，但同时另行成立的安徽公司并作为乙方签订了施工合同，根据合同相对性，山河集团公司只对重点工程管理中心负责。对证据9证人证言认为周某和黄龙为实际施工人董家勇聘请的现场施工员和负责人，其身份是确认的，关于其签字工程量不予认可。对证据10，关于沙政合的前手施工价款50万元应该明确支付主体，以此为前提来确认鉴定的价款应不应该包括这50万元；弱电部分应该包含在合同价款中，不应该单独计价，原告提交的补充协议中弱电部分有争议的部分实际上仅仅只是每户内一个客厅、一个卧室分别加装了一根数据线，一根电话线，同时还加装了一个对讲机，故要单独计价也只限这个范围，不应把5号楼全部弱电再拿出来；地下室分区补助价款属于内部约定，不应该加入施工价款，并非甲方（业主方）补偿的施工价款，不应放入本案主张；地下室的签证部分，我们根本没有见到任何证据，周某也否认签证；配电房的安装我方不清楚，据周某和黄龙指示，分地上和地下，地上已经在包干价里，地下在清单价里，不应单列；第51页5号楼增加的稳压泵并非原告施工，由业主单位购买，供货单位安装的，与原告无关；董家勇和沙政合之间的税金的问题，合同是明确的，注明税费标准是服从董家勇与山河集团安徽工程公司签订的合同，计算标准为3%的增值税加上1.65%的附加税，加上2%查账征收的所得税，加上1.65%的管理费，合计8.3%，税费约定中向董家勇主张，综合看，鉴定报告中的第3-7项都不应当作为原告的施工价款，同时对税费进行计提后确定净价。董家勇质证认为：对劳务承包合同和补充协议无意见，保证金确实收了35万元，30万元是保证金，另外5万元是否是保证金我不清楚，该35万元还没有还。证据10鉴定意见书，关于弱电部分，合同中130元的包干价包含弱电所有预埋和安装，鉴定意见书单列了与合同不符，（鉴定意见书的第5、6、7项），合同约定的第一条第三项中约定了弱电部分的施工范围，鉴定内容的第3、4项补助价款和签证里面没有提及管理费和税金，我给公司的税金是8.2%，沙政合诉请的工程款部分有一部分是前期其他人完成的，该部分工程的双方同意作价50万元，该50万元未扣除，但做了说明。本院对于原、被告双方相互认可的证据予以确认，对于相互争议的证据认证如下：对于证据1、2、3、5的真实性、合法性和关联性予以认定，该组证据可以证明原告与被告董家勇签订劳务承包合同，约定由原告承接巢湖市新港雅居5#楼弱电、给排水等所有预埋及安装工作、本工程施工氛围内的临时施工用水、现场临时用电等。原告施工过程中支付被告董家勇保证金35万元。原告在施工过程中董家勇与沙政合、山河集团安徽工程公司签订三方付款协议，山河集团公司监督工程进度及付款。对于证据4、6、7、8、9本院认为原告举证改组证据意在证明工程量，该组证据已经由证据10鉴定意见书证明。对于证据10鉴定意见书，本院认证认为关于被告山河集团公司提出的意见，鉴定机构已经出庭作出合理解释，本院对于该鉴定意见书鉴定结论予以认定。本院根据原、被告的举证、质证及本院认证确认事实如下：被告山河集团公司承建巢湖市裕溪河畔1标段工程和巢湖市新港雅居三期安置房工程，该公司将相关工程分包给董家勇等承包，2016年3月14日董家勇与原告签订《劳务承包合同》，董家勇将巢湖市新港雅居5#楼强弱电、给排水等所有预埋及安装工作分包给原告施工，承包方式包工、包料、包质量、包安全，2016年4月12日，双方签订《甲乙双方补充条款》就前期工程作价、保证金作出约定，该补充条款约定：前期主体预埋及墙面配管协商定价50万元，沙政合缴纳保证金30万元，转入董家勇账户。2016年8月21日，沙政合、董家勇、山河集团公司签订三方付款协议，山河集团公司约定工程款回笼后山河集团公司按比例付款。另查明，沙政合工程结束后，2017年7月27日，董家勇委派的现场管理人员黄龙、周某与沙政合做出了初步结算。庭审过程中经本院委托，安徽凯吉通工程咨询有限公司做出凯吉通价鉴字（2019）第661号工程造价鉴定意见书，鉴定涉案工程款为4128312.99元（包含前期他人完成的工程50万元），原告支付鉴定费55000元，另查明，被告已经支付原告工程款2104599元。再查明，涉案工程已经竣工验收并交付使用。本院认为，被告山河集团公司将其承建巢湖市新港雅居1标段违法分包给被告董家勇，董家勇将部分工程分包给无施工资质的自然人沙政合，董家勇和沙政合签订的《劳务承包合同》和《甲乙双方补充条款》因违反法律禁止性规定，均属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告依照合同约定支付工程款本院予以支持。关于涉案工程的价款，经本院委托第三方经法定程序鉴定，工程总造价为4128312.99元（包含前期他人完成的工程50万元），被告山河集团公司对部分项目不予认可，本院通知鉴定机构人员到庭对其疑问，已经做出合理解释，本院认为该鉴定意见书最终鉴定价款可以作为定案依据。关于保证金及前期工程量作价50万元的认定和给付责任。《甲乙双方补充条款》约定沙政合支付30万元保证金，被告董家勇出具收条形成证据锁链，相互印证，对该30万元本院予以认定，另董家勇认可沙政合另外给了其5万元，本院予以确认。前期工程50万元作价，系董家勇与前期工作人员接洽，双方的权利义务主体应当是董家勇和前期工作人员，故该款项应当由董家勇支付给前手，应当从鉴定造价中扣除该50万元，由董家勇支付给工程前期的承包人。关于山河集团公司的责任承担，山河集团公司作为相对的发包方，其没有举证已经支付董家勇全部应付款项，故本院无法查清其是否已经付清，故应当在欠付董家勇工程款范围内承担给付责任。综上，被告董家勇下欠原告沙政合工程款为1523713.99元（4128312.99元-2104599元-500000元），被告山河集团辩称扣除8.25%的税费，合乎规定的税金，本院予以支持，被告收取的管理费1.65%不合乎法律规定，不予支持，支持的税费为6.65%，共计241283元【（4128312.99元-500000元）×6.65%】，综上，被告董家勇应付工程款为1282430.99元（1523713.99元-241283元）。原、被告签订的合同无效，被告董家勇取得原告保证金及其他款项共计35万元，应当返还，为减少讼累，本院一并处理。原告诉请被告对于所欠款项按照年利率6%计算逾期付款利息，本院依照法律规定，酌情支持按照同期银行贷款利息计算，利息起诉点，本院认为应当从原被告结算之日即2017年7月27日起计算。本院认为被告山河集团公司根据政府要求，委托其独立出资山河集团安徽工程公司对工程进行管理、施工，实际构成委托关系，其法律责任应当由山河集团公司承担，本案中被告山河集团公司法未能举证已经完全支付董家勇工程款，故应当在欠付董家勇工程款范围内承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告董家勇于本判决生效后十日内支付原告沙政合下欠工程款1282430.99元并逾期付款利息（利息以工程款为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年7月27日付至款清之日止）。二、被告山河建设集团有限公司对董家勇应付工程款项1282430.99元及逾期付款利息在欠付工程款范围内承担给付责任。三、被告董家勇于本判决生效后十日内退还原告沙政合保证金35万元。四、驳回原告沙政合其他诉讼请求。案件受理费26000元，鉴定费55000元，合计81000元由被告董家勇承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  陈效智审 判 员  翟华菁人民陪审员  尹宗立二〇一九年十月八日书 记 员  胡孝文附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。