中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4682号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖文忠，男，1949年9月6日出生，汉族。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗方生，男，1954年2月6日出生，汉族。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：戴鑫，湖南八方律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区建设路2号。 法定代表人：贺宁福，该公司董事长。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：伍南方，男，1978年10月27日出生，汉族。 被申请人（一审第三人）：衡阳市志尚房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区湖北里12号。 法定代表人：彭亚刚，该公司总经理。 再审申请人肖文忠、罗方生因与被申请人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、伍南方、衡阳市志尚房地产开发有限公司（以下简称志尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终811号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肖文忠、罗方生申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案的司法鉴定不能作为定案证据。（1）鉴定结算方法错误。鉴定机构违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条的规定，没有依据双方合同约定的320元/㎡固定包干价，而是直接套用定额按土建、安装、机上人工56元/工日，内外墙粉刷(粗装修)含贴纸壁石75.5元/工日和标准计算工程价款，超出合同约定的预期，其鉴定结果与双方对账的实际结果差异巨大。（2）鉴定机构超出鉴定范围。由于鉴定机构未依法勘察施工现场，仅依据施工图上标注的不在合同约定的承包范围的属于二次精装修的如趾脚线也计算为申请人的未完成工程量。根据一般行业惯例，凡包工包料总承包合同中不包括在承包范围内的施工内容均不能计算为清包工的承包内容。（3）鉴定工程总面积错误。首先，申请人与伍南方之间签订的《施工承包合同》中有明确的约定，工程结算面积以国家现行的建筑面积计算办法之规定为依据，而本案工程总面积经房地局核准为66510㎡。其次，原审判决认定的工程总面积与实际结算总面积不符。本案中，原审判决认定工程总面积为65847.02㎡，但事实上，在伍南方与长江公司、志尚公司签订的《总结算》书中所确认的工程总面积为66510㎡。该份证据己由申请人在重一审庭审期间，由法庭当庭转交各方当事人，但并未就该份证据组织双方质证。2.原审判决认定伍南方已付工程款金额错误。（1）由伍南方代付民工工资违反了双方合同约定。肖文忠、罗方生与伍南方签订的《施工承包合同》中明确约定由肖文忠、罗方生支付民工工资。（2）证据采信错误。伍南方提供的代付凭据均系其单方制作，均未提供原件核实，证据中所涉人员均未依法出庭，又无相关支付凭证或提供其他证据相印证，因此达不到其证据效力。（3）被申请人伍南方已在本案重一审庭审中自认其已付工程款为1459万元，应当依法予以认定。（二）原审判决、裁定适用法律确有错误。1.原审判决认定《补充协议》约定60元/㎡减少至30元/㎡属违法行为，没有事实和法律依据。首先，《补充协议》本身不在清包工之列，是发包方委托清包工承包人代包工包料承包人承担该工程项目和现场技术安全、文明规范标准化施工管理，主要指九大员和资料材料送检与质量及竣工验收等事项，其包干价60元/㎡也是参照市场行情确定的，是双方当事人真实意思表示，伍南方亦未提出异议，《补充协议》与《施工承包合同》具有同等法律效力。其次，60元/㎡的使用范围规定很明确，一是用于发放九大员的工资、值班加班、节日补助、交通、通讯、办公等费用开支，二是资料编写、收集、送检费、运输费、处罚奖励各种检查验收，三是安全文明费、广告、宣传以及预防处置意外安全事故，因此这些费用是必不可少的。60元/㎡是包干负责，自负盈亏，由于肖文忠、罗方生没有完成全部承包施工任务，因此，由肖文忠、罗方生与伍南方分段分得。管理和资料通常先于正常施工作业，同时也又扫尾于施工作业之后，所以通常与施工同步推进，其开支也随之产生。主体从基础开始就有材料送检就要验收，装修也是一样，使用材料都必须先送检后使用。由于分段分得，因此各段的管理人员的工资补助发放、资料检测费只能在各自分得的费用中支出，原审判决把伍南方产生的检测费判定由肖文忠、罗方生支付没有事实与法律依据，肖文忠、罗方生按比例分得的费用除应付自己负责阶段的开支还要负责伍南方产生的那部分开支，那么伍南方分得的费用用于何处？2.原审判决认定的工程款利息起算时间，明显依据不足。根据法律规定，工程款利息的计算双方有约定从约定，无约定，以权利人主张权利之日起开始计算。本案施工承包合同中约定的工程款支付方式是根据肖文忠、罗方生的施工进度给付相对应的工程款，因此，本案工程款利息应当按照合同约定，根据肖文忠、罗方生的施工进度确定相应的工程款及支付时间。再者，即便是按照建设行业常规结算模式，工程款支付期限也仅为一至两个月，故，原审判决酌情以六个月作为起算时间，缺乏事实和法律依据。3.原审判决认定申请人承担租赁物的维修费用确有错误。肖文忠、罗方生认为：由肖文忠、罗方生承担维修费用其前提条件是承租人正常、合理使用机械设备。但本案是伍南方未经肖文忠、罗方生同意，擅自开锁换电脑芯片而强行使用，属于严重的侵权行为，由此而产生的维修费不属于承租人正常、合理使用范围，应由其自行承担。其次，本案也没有证据证明伍南方所主张的维修费用系其在正常、合理使用机械设备所产生的费用。再者，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第六款规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”。故本案维修费用应当由侵权人伍南方自行承担。（三）原审判决遗漏了申请人垫付的10万元鉴定费未作处理。本案中，肖文忠、罗方生申请补充鉴定的目的，一则为维护自身合法权益，二则便于人民法院查清本案事实，但无论何目的，该10万元补充鉴定费均系肖文忠、罗方生因本案而实际支付的费用，至于什么原因没有交纳剩余10万元鉴定费，因此而未出具补充鉴定结论等等，均不是对该笔费用不作处理的理由。再者，申请补充鉴定虽因肖文忠、罗方生在原一审诉讼过程中提出，由人民法院委托，鉴定费依法应当由诉讼双方预先交纳，由于肖文忠、罗方生己支付一半鉴定费10万元，因未交纳剩余10万元鉴定费以及因此未出具补充鉴定结论的责任，依法不应当由肖文忠、罗方生来承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院经审查认为，结合肖文忠、罗方生的再审事由和原审查明的事实，本案再审审查的焦点问题为：一、本案司法鉴定结论能否作为定案依据；二、原审判决认定伍南方已付工程款金额是否错误；三、原审判决将《补充协议》约定工程款计算标准由60元/㎡减少至30元/㎡是否恰当；四、原审判决确定工程款利息起算时间是否恰当；五、原审判决未支持肖文忠、罗方生要求伍南方负担机械设备维修费用是否恰当；六、原审判决是否遗漏肖文忠、罗方生垫付的10万元鉴定费未作处理。 关于焦点一，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，肖文忠、罗方生与伍南方签订的《施工承包合同》及《补充协议》依法被认定为无效协议。因肖文忠、罗方生并未按合同约定完成全部工程，鉴定机构系按施工图采用工程定额标准计算出案涉施工合同约定的总工程量和已完成工程量，确定已完工比例后，再参照合同约定的价格计算出肖文忠、罗方生已完成工程量的工程款，并非直接按工程定额计算。原审判决最终也并未直接按鉴定结论确定肖文忠、罗方生已完工工程量的工程款，而是根据鉴定结论确定的已完工比例和工程建筑面积，参照案涉《施工承包合同》及《补充协议》约定的价格计算工程款。肖文忠、罗方生关于鉴定结论对已完工工程款的计算方法错误的再审理由不能成立。肖文忠、罗方生提交的《委托书》《合作协议》《补充协议》《承包合同调整内容》《单项工程承包合同》等材料系其与他人就单项工程承包的约定，与本案不属于同一法律关系，不能推翻原审判决。其次，肖文忠、罗方生主张依据行业惯例，鉴定结论将超过合同约定的属于二次精装修的如趾脚线也计算为未完成工程量，超出鉴定范围，但并未提交充分证据证明其主张。第三，鉴定机构依据建筑面积计算规范GB／T50353-2005作出了案涉工程建筑总面积为65847.02㎡的鉴定结论，计算依据符合伍南方与肖文忠、罗方生之间合同的约定。肖文忠、罗方生认为伍南方、长江公司与发包方志尚公司之间在《总结算书》中确认的工程建筑总面积为66510㎡。但该结算书结算依据是伍南方、长江公司与志尚公司之间的建设工程施工合同，该合同是长江公司通过参与招投标签订。而伍南方与肖文忠、罗方生之间的《施工承包合同》明确约定不包括前述工程项目附属配套工程，两份合同虽均涉及同一工程项目，但申请人未能提交充分证据证明承包范围完全相同。合同具有相对性，因此不能以《总结算书》中确定的工程建筑面积来否定本案关于工程建筑面积的鉴定结论。据此，原审将鉴定机构利用其专业知识依据相关国家标准等作出的鉴定结论作为本案定案的依据，并无不当。 关于焦点二，因肖文忠、罗方生未及时支付民工工资，导致民工上访，伍南方根据相关行政部门的要求，代支付了民工工资，可以从其应支付肖文忠、罗方生的工程款中予以抵扣。伍南方代付的民工工资有衡阳市住建局政策法规科证明、民工工资收款收据等证据证明，一审法院还对领款人进行了询问，原审法院综合证据予以认定，并无不当。虽然申请人提交的一审庭审笔录中记载伍南方陈述其实际付了工程款1459万元，但同时强调“要跟银行对账才能认定”，也未明确其中是否包括垫付的民工工资。肖文忠、罗方生再审审查中提交的单包劳务工资支付情况、已付工程款明细表、银行流水等材料不能证明肖文忠、罗方生支付的款项包含了伍南方垫付的民工工资，不能推翻原审判决。肖文忠、罗方生关于原审判决认定伍南方已支付工程款金额错误的再审理由不成立。 关于焦点三，案涉《补充协议》包干价在原合同的基础上增加了60元/㎡，但相应的也扩大了包干范围。因肖文忠、罗方生并未全部履行案涉合同义务，未完成部分事项系伍南方另行完成，部分应由肖文忠、罗方生承担的费用实际上也是由伍南方负担。因此，原审判决根据前述本案实际情况酌情确认工程款计算价格，在原合同基础上增加30元/㎡并无不当。 关于焦点四，因伍南方与肖文忠、罗方生在案涉合同中并未对逾期支付进度工程款利息进行约定，且双方发生分歧，肖文忠、罗方生离场后，至今未与伍南方就工程款的结算达成一致协议，原审判决根据案涉工程实际情况酌情认定结算期限为六个月并自结算期限届满后开始计算利息，并无不当。 关于焦点五，肖文忠、罗方生离场后，伍南方继续使用了肖文忠、罗方生留下的机械设备继续施工。肖文忠、罗方生在本案中主张伍南方支付机械设备租金，原审判决依据关于租赁合同的法律规定，支持了肖文忠、罗方生要求支付机械设备的租金的诉讼请求，未予支持并确定由肖文忠、罗方生自行负担的为机械设备的日常维护及拆卸费127380元，并无不当。 关于焦点六，肖文忠、罗方生提出补充鉴定申请，鉴定机构要求的补充鉴定费为20万元，肖文忠、罗方生仅缴纳了10万元，鉴定机构因此并未出具补充鉴定结论。肖文忠、罗方生预交的10万元鉴定费用应与鉴定机构按相关规定处理。原审法院未予处理，并无不当。 综上，肖文忠、罗方生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回肖文忠、罗方生的再审申请。 审判长  高燕竹 审判员  刘少阳 审判员  杨 蕾 二〇一九年十月二十八日 法官助理华雷 书记员黄慧航