贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4484号上诉人（原审被告）：叶桃，女，1981年4月4日出生，汉族，住成都市双流区。上诉人（原审被告）：韩建军，男，1978年1月20日出生，汉族，住成都市双流区。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：卢志荣，四川蜀航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王松，男，1979年12月25日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：李远华，四川法锐（凉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨智勇，男，1977年2月22日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：杨立，男，1988年10月9日生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：新鑫建设集团有限公司，住所地江西省南昌市东湖区南京路666号庐山花园庐郡1106-1109，统一社会信用代码91360100733938418N。法定代表人：万燕，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：威宁彝族回族苗族自治县双龙镇人民政府，住所地威宁县双龙镇大地社区7组，统一社会信用代码11522427680173043P。负责人：赵碧，该镇镇长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵宇，威宁彝族回族苗族自治县金钟法律服务所法律服务工作者。上诉人叶桃、韩建军与被上诉人王松、杨智勇、杨立、新鑫建设集团有限公司（以下简称新鑫公司）、威宁彝族苗族回族自治县双龙镇人民政府（以下简称双龙政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人叶桃、韩建军的上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人韩建军、叶桃不承担给付王松工程款164454元的责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，从而导致判决错误。1、一审法院认定上诉人叶桃、韩建军系本案被告是完全错误的。本案中虽然叶桃接受韩建军委托与被上诉人王松签订了工程承包合同（以下简称合同），该合同虽然已经成立，但并未履行。未履行表现在两个方面，一是本案中无论是韩建军还是叶桃均未取得合同约定的工程总承担包权和分包权。其次被上诉人王松也未向上诉人履行合同义务。本案所涉及工程系由被上诉人新鑫建设集团有限公司总承包，然后内部承包给杨立和杨智勇，韩建军和叶桃并未参与该内部承包，也就是说韩建军和叶桃并未取得该工程的总承包和分包权，也就是说不具备将合同约定工程交付给被上诉人王松施工的条件。其次王松也没有向叶桃和韩建军履行合同义务。本案中实际是由被上诉人杨智勇和杨立将案涉工程交由被上诉人王松进行施工，与叶桃和韩建军没有任何关系。从一审庭审查明一事实也是由杨智勇和杨立向王松支付工程款，韩建军和叶桃未向王松支付过工程款。总之，叶桃虽然代韩建军与王松签订了合同，但该合同并未实际履行。2、一审法院判决叶桃承担给付责任是错误的。本案中上诉人叶桃系受韩建军委托与被上诉人签订的工程承包合同，叶桃的行为应当由委托人承担责任，叶桃系韩建军的代理人，代理人在代理权限范围内的行为由委托人承担责任。而一审法院将代理人叶桃认定为本案被告是完全错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，从而导致判决错误。现上诉人为了维护自己的合法权益，特向你院提起上诉，请求贵院查事实，依法改判！被上诉人王松二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回其上诉。涉案威宁县双龙镇“四在农家、美丽乡村”工程承包合同的当事人是叶桃、杨立、杨智勇，合同履行中，叶桃实际履行，王松向叶桃支付1万元保证金，而且叶桃通过支付宝将保证金退回王松。韩建军也实际参与合同履行，2018年1月杨立、叶桃在四川双流香楠小区湖支付给王松20万元，韩建军是房管局的工作人员，叶桃是税务机关工作人员，其夫妻二人更有合同的意思，也明知签订合同的法律后果，因此两人认为并未参与合同的履行的主张不成立。甲方四人（韩建军、叶桃、杨立、杨智勇）是亲属关系，叶桃找到王松的时候说在威宁有一个工程，且出具授权委托手续，所以一审判决书事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。被上诉人杨立二审辩称，上诉人的上诉请求成立，说的是事实，他们两人和合同无关。被上诉人双龙政府二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，我方与新鑫公司签订合同第一条约定支付工程款为全额垫资，提请法院注意。被上诉人杨智勇、新鑫公司二审未作答辩。原审原告王松向一审法院诉称：2016年9月20日，原告王松与被告叶桃、韩建军在双流县签订了工程承包合同，约定由王松承包位于威宁县双龙镇“四在农家，美丽乡村”工程，承包方式为包工包料。合同签订后，原告组织18个工人施工，甲方工作人员杨智勇、杨立在承包合同上签字确认，该工程于2017年1月完工。2017年7月6日，叶桃、韩建军、杨智勇、杨立与原告结算，原告完成的工程量价款484454元，尖子砖补贴未计算入内，该工程款2017年底支付完。2017年1月26日，被告叶桃、杨立支付原告现金20000元，2017年7月，被告杨智勇支付原告现金20000元，2018年1月，被告韩建军、杨智勇支付原告现金200000元，2018年5月5日，被告委托韩琼通过银行向我转账80000元，被告目前尚欠我工程款192454元。为维护原告的合法权益，请求判令六被告连带支付尚欠原告的工程款192454元，并按月利率2%支付原告自2017年12月31日至清偿完毕之日止的利息。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，被告杨立、叶桃、杨智勇、被告叶桃代表韩建军作为合同一方当事人与原告王松签订《双龙镇四在农家?美丽乡村》工程承包合同，杨立、叶桃、杨智勇、韩建军以包工包料形式将该工程劳务发包给原告王松施工，工程内容包括外墙抹灰及外墙漆（外墙腻子、穿枓枋线条及墙裙）、房屋所有砖砌体、屋面，4.5-5分水以下的砖砌体140元/平方米、外墙抹灰17元/平方米、外墙漆（含腻子、穿枓枋线条及墙裙）18元/平方米、屋面盖瓦165元/平方米。双方并约定了其他权利义务。合同签订后，原告王松即组织工人施工。2017年7月6日，被告杨立、杨智勇与原告王松对原告完成的工程进行结算确认，原告王松班组完成的双龙政府“四在农家?美丽乡村”风貌工程总工程款为484454元，并定于2017年12月30日前给付，该结算清单另外注明：尖子砖砌工程量面积280平方米，单价按100元/平方米计算，待核实。双方结算前，被告杨立于2017年1月26日原告支付现金20000元，双方结算后，2017年7月被告杨智勇向原告支付现金20000元，2018年1月被告杨智勇向原告支付的现金200000元、2018年5月5日被告杨智勇通过其妻子韩琼向原告转账80000元，总共支给原告工程款320000元。2017年12月19日，被告双龙政府与被告新鑫公司签订双龙镇“四在农家?美丽乡村”建设承包合同，双龙政府以包工包料，固定单价方式将威宁县双龙镇高山村凉山顶组（具体户数和位置由发包方指定）发包给被告新鑫公司施工，按坡屋面230元/平方米、墙面90元/平方米（含砖墙裙，门窗除外）、砖砌体120元/平方米、穿枓枋59.5元/平方米、雕花窗150元/平方米计算，最终造价以实际丈量结果为准；若上级要求审计，工程总造价则以审计部门审计结果为准，并约定了双方其他权利义务。新鑫公司签订合同后，于2018年1月2日与被告杨立签订《劳务承包协议书》，新鑫公司指定工程项目负责人，以7084841.03元价款将该工程的劳务发包给被告杨立施工，并约定了双方的其他权利义务。现该工程已完成验收，在审计中，工程送审报价7490000元，双龙政府已向新鑫公司支付工程款3770000元，现未付工程款要等审计下来才知道，工程量以审计下来的为准。另查明：被告新鑫公司成立于2002年2月1日，原名称为“南昌市新鑫绿化景观工程有限公司”，于2018年1月17日更名为“新鑫建设集团有限公司”。一审法院认为，本案一审的争议焦点是：被告叶桃、韩建军是否是该工程的实际发包方，叶桃、韩建军对原告的诉讼请求是否应当承担给付责任；原告主张的尖子工程款是否应当支持。被告杨智勇主张其已向原告的工人黄贵兴支付劳务费40000元是否属实，是否应当从原告的诉求中扣除。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。本案中，被告新鑫公司具有承包工程资质，双龙政府将“四在农家?美丽乡村”风貌改造工程发包给被告新鑫公司施工，双方签订的《双龙镇“四在农家?美丽乡村”建设承包合同》系合法有效合同，被告新鑫公司与被告杨立签订《劳务承包协议书》，将该工程的劳务部分发包给杨立施工，该公司指定被告杨立为项目负责人，杨立隶属于新鑫公司领导，代表新鑫公司负责处理该工程的一切事务，被告新鑫公司与被告杨立签订的《劳务承包协议书》属合法有效合同。被告杨立在未经新鑫公司同意的情况下，以杨立、杨智勇、叶桃、韩建军作为合同一方与原告王松签订《双龙镇“四在农家?美丽乡村”工程承包合同》，原告王松不具备相关施工资质，双方签订的龙镇“四在农家?美丽乡村”工程承包合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王松与被告叶桃、韩建军、杨立、杨智勇签订的《双龙镇“四在农家?美丽乡村”工程承包合同》虽属无效合同，但原告已按合同约定完成施工，庭审中查明，该工程已验收合格，被告杨立、杨智勇已就原告完成的工程价款与原告进行结算，被告杨立、杨智勇承诺工程款于2017年12月30日前支付，故可比照合同约定由被告叶桃、韩建军、杨立、杨智勇向原告支付工程款，故原告请求被告叶桃、韩建军、杨立、杨智勇连带支付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持，原告请求的工程款金额应以被告杨立、杨智勇结算认可的总工程金额减去被告杨立、杨智勇已支付的工程款金额320000元，下欠164454元，原告主张的尖子砖工程价款28000元，因双方结算清单注明待核实，庭审中被告杨立、杨智勇不认可尖子砖工程已结算，一审法院不予以支持，原告可在双方结算确认尖子砖工程款后另行主张权利。被告叶桃、韩建军认为其虽然与原告签订工程承包合同，但合同成立并未实际履行，不应当承担支付下欠工程款的义务。根据叶桃、杨立、杨智勇与原告王松签订的《双龙镇“四在农家?美丽乡村”工程承包合同》内容来看，被告叶桃作为合同一方当事人中的部分人员参与了签订合同，被告韩建军也书面委托叶桃代表其参与签订了该合同，被告叶桃、韩建军系完全民事行为能力人，其明知或应当明知签订合同意味着将要承担合同责任和义务，签订合同后原告也按该合同全面履行义务完成施工，故被告叶桃、韩建军作为合同的相对方，应当与杨立、杨智勇共同承担支付下欠原告工程款的义务，被告叶桃、韩建军不支付下欠原告工程款的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。被告杨智勇主张其代原告王松向工人黄贵兴支付工资40000元，应当扣除，经一审法院当庭电话询问黄贵兴，黄贵兴证明其于2019年6月4日向杨智勇出具收条，但杨智勇并未实际向其支付劳务费40000元，故被告杨智勇主张扣除该款的理由不成立，一审法院不予采纳。被告新鑫公司作为工程承包方，放任被告杨立以其自己名义将所承包的工程违法转包给原告施工，应与被告杨立、杨智勇、叶桃、韩建军承担连带责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。本案中，被告双龙政府现尚欠被告新鑫公司工程款未支付完毕，被告双龙政府应在未付工程款内对原告的工程款承担支付责任。被告新鑫公司、双龙政府主张其只在欠付劳务费范围内承担给付责任，而本案涉及的劳务费已全部支付，不应当承担给付责任的理由没有法律依据，一审法院不予采纳。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方并未对欠付工程款约定利息，也没有约定利息计算标准，故原告主张按月利率2%计算利息一审法院不予以支持，可比照中国人民银行发布的三至五年期贷款年利率4.75%计算利息。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决：一、由被告新鑫建设集团有限公司、杨立、杨智勇、叶桃、韩建军连带支付尚欠原告王松的双龙镇“四在农家?美丽乡村”工程款164454元，并以164454元为基数按年利率4.75%支付原告王松自2017年12月31日起至履行完毕之日止的利息。由被告威宁彝族回族苗族自治县双龙镇人民政府在未付工程范围内承担给付义务。限本判决书生效后10日内履行。二、驳回原告王松的其他诉讼请求。案件受理费2075元，由原告王松承担280元，被告新鑫建设集团有限公司、杨立、杨智勇、叶桃、韩建军连带承担1795元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2016年9月20日，韩建军向叶桃出具《委托书》，委托书载明：“由于本人工作繁忙，不能亲自办理威宁县双龙镇‘四在农家，美丽乡村’工程承包合同的相关手续，特委托叶桃作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1、叶桃、韩建军是否系本案适格的被告；2、叶桃、韩建军应否就涉案工程款承担支付责任。本院认为：关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”在本案一审期间，王松向原审法院提供了《委托书》一份，用以证明韩建军委托叶桃办理涉案工程的相关手续。结合《委托书》的内容可知，韩建军系委托叶桃办理威宁县双龙镇“四在农家美丽乡村”工程承包合同的相关手续，不属于必须由本人实施的民事法律行为。又《委托书》的出具时间为2016年9月20日，而王松（乙方）与叶桃、杨立、杨智勇三人（甲方）签订《威宁县双龙镇“四在农家美丽乡村”工程承包合同》的时间亦是2016年9月20日。即使按王松二审的主张，其在签订合同之时不知道叶桃与韩建军之间的委托代理关系，但《委托书》系王松在一审时提交的证据，故可推定王松在本案起诉之时对叶桃与韩建军之间的委托代理关系是明知的，叶桃作为韩建军的代理人实施关于案涉工程的民事法律行为所产生的民事责任应由韩建军承担，叶桃上诉认为其并非本案适格的被告的理由成立，韩建军认为其不是本案适格的被告的上诉理由不成立。关于焦点二，根据一审查明的事实，南昌市新鑫绿化景观工程有限公司（本案被上诉人新鑫公司）从双龙政府处承包涉案工程后，将该工程的劳务部分发包给杨立施工，而杨立、杨智勇、叶桃三人又将上述工程的劳务部分以包工包料形式发包给王松施工。承前所述，叶桃作为韩建军的代理人，其在代理权限内以韩建军名义实施的民事法律行为，对韩建军发生效力，叶桃系在《威宁彝族回族苗族自治县双龙镇“四在农家美丽乡村”建设承包合同》的发包人处签名捺印，对此事实韩建军未提异议，叶桃、韩建军作为完全民事行为能力人，对在合同上签字的行为所产生法律后果应是明知的，故韩建军关于没有取得合同约定的工程总承包权和分包权的主张无事实和法律依据，不予采纳。《威宁县双龙镇“四在农家美丽乡村”工程承包合同》的当事人为韩建军、杨立、杨智勇与王松，王松已按照合同约定完成施工义务，且该工程已验收合格，杨立、杨智勇与王松进行工程价款结算，故韩建军认为《威宁县双龙镇“四在农家美丽乡村”工程承包合同》并未实际履行的上述理由亦不成立。双龙政府二审认为其与新鑫公司约定涉案工程款应由新鑫公司垫付，但双龙政府未在法定期间就一审判决提起上诉，且本案双龙政府在欠付工程价款范围内向王松承担支付义务系法定责任，其与新鑫公司的约定并不能阻却王松以实际施工人身份向其主张权利，故对双龙政府的二审抗辩不予采纳。虽新鑫公司与王松无直接的合同关系，但在本案一、二审期间，新鑫公司均未举示证据证明其向杨立、杨智勇、韩建军的付款情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，应由新鑫公司、杨立、杨智勇、韩建军对王松承担涉案工程款及利息的连带支付责任，双龙政府在欠付工程范围内承担给付义务。一审认定叶桃为《威宁县双龙镇“四在农家美丽乡村”工程承包合同》一方当事人，判决其对上述款项承担连带支付责任不当，本院予以纠正。另，在本案审理过程中，杨立未提供证据证明其与新鑫公司之间存在劳动关系，双方签订的《劳务承包协议书》不属于内部承包的范畴，故一审认为杨立以项目负责人的身份代表新鑫公司负责处理涉案工程的一切事务不当。又杨立为不具备劳务施工资质的自然人，新鑫公司将涉案工程劳务部分发包给杨立施工，已违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《劳务承包协议书》为无效合同，一审认定该协议合法有效于法无据，本院予以纠正。综上所述，上诉人叶桃的上诉请求成立，予以支持。上诉人韩建军的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实有瑕疵，导致判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2106号民事判决第二项，即：驳回原告王松的其他诉讼请求；二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2106号民事判决第一项为：由被告新鑫建设集团有限公司、杨立、杨智勇、韩建军连带支付尚欠原告王松的双龙镇“四在农家?美丽乡村”工程款164454元，并以164454元为基数按年利率4.75%支付原告王松自2017年12月31日起至履行完毕之日止的利息。由被告威宁彝族回族苗族自治县双龙镇人民政府在欠付工程范围内承担给付义务。限本判决书生效后10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3590元，由上诉人韩建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十月八日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃