吉林省敦化市人民法院刑事判决书（2019）吉2403刑初294号公诉机关吉林省敦化市人民检察院。被告人耿广占，住敦化市。2006年9月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2018年10月11日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，经本院决定，于2019年7月1日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。吉林省敦化市人民检察院以敦检刑检刑诉[2019]152号起诉书指控被告人耿广占犯故意毁坏财物、非法占用农用地罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派代理检察员李志祥出庭支持公诉，被告人耿广占及其辩护人刘景海到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年11月份，在敦化市翰章乡小石河水库南侧，被告人耿广占在未经林业有关部门审批，未经小石河水库管理处同意的情况下，擅自使用铲车非法毁坏小石河水库3个鱼池及周边林地33.33亩，其中耿广占非法毁坏的鱼池面积为16.66亩，非法毁坏的林地面积为16.67亩。耿广占将毁坏的地块承包给李某1，非法获利20万元人民币。经鉴定，被毁坏的3个鱼池价值人民币27419元。针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人耿广占故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以故意毁坏财物罪追究其刑事责任；被告人耿广占违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量被破坏，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人耿广占系一人犯数罪，应数罪并罚。故对其应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十二条、第六十九条之规定处罚。提请本院依法判处。被告人耿广占对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解称，1.指控我毁坏鱼池面积过高，鱼池存不住水没养过鱼，鱼池是我们村的，我和村里做手续承包的；2.2016年11月下旬我用铲车把0.511公顷鱼池填平，其他不是我推的，0.4公顷林地也不是我开的，且林业局号召我们二次创业，林场允许我使用部分林地，我的行为不属于毁坏林地。辩护人对公诉机关指控耿广占的犯罪事实和罪名均有异议，提出如下辩护意见：1.指控被告人犯故意毁坏财物犯罪，存在事实不清、证据不足的问题，涉案鱼池被毁坏前的状况如何，事实不清；2.涉案鱼池的合法性（合法建设）存在事实不清、证据不足的问题，从审批或备案的程序上及涉案鱼池项下的土地所有权和土地性质上看，鱼池缺乏合法性，且涉案的三个鱼池坐落的区域，不允许鱼池建设和从事养鱼活动，所谓的鱼池不应当依法成立；3.涉案养鱼池的价值与效用等财产性利益，事实不清、证据不足，本案涉及的养鱼池没有取得《水产养殖许可证》，没有从事过水产养殖行为，属于废弃的构筑物，不具备鱼池条件，没有鱼池财产性利益的效用，价格认定结论没有事实和法律依据；4.2018年9月28日，延边东源水利水电勘测设计有限责任公司出具的《小石河水库库区南侧1、2、3号鱼池工程概算》，没有事实和法律依据，敦化市价格认定中心以此作出的《价格认定结论书》不能成立,且不允许鱼池建设和从事养鱼活动的鱼池，不具备依法转让的条件，不能成为市场交易的对象，不允许适用市场法进行价格认定; 5.被告人没有故意毁坏财物犯罪的主观故意;6.指控被告人非法毁坏鱼池土地面积16.66亩，以此作为被告人非法占用农用地犯罪对象的一部分，事实不清、证据不足, 鱼池在20垧农村耕地范围内，根据用地的属性，被告人对这16.66亩土地，不存在非法占用耕地改作他用的行为,不能构成非法占用农用地的行为；7.指控被告人非法毁坏林地面积16.67亩，事实不清、证据不足；8.对33.33亩土地的鉴定不能依法成立，鉴定人徐某、李某2的主体资格不适格，二人不是司法鉴定机构，也不是任何司法鉴定机构的鉴定人，而是被害人敦化市林业局新开岭林场的利害关系人；9.鉴定的犯罪对象不能成立，鉴定人徐某、李某2没有出具涉案16.66亩农村土地和16.67亩林地的鉴定或评估报告或意见书；10.鉴定人违背应当回避的法律规定，徐某、李某2均以现场勘验人员的身份，参与了2018年10月24日的现场勘验活动，违背应当回避的法律规定，不能作为鉴定人；11.涉案的33.33亩土地在1980年10月10日敦化县小石河水库（甲方）与敦化县翰章公社民生五队（乙方）签订的《协议书》项下“坝西道北60垧土地”范围内，“坝西道北4.6垧”土地的耕地性质没有变更为林地；12.本案现场勘验检的侦查人员没有《刑事案件现场勘验检查证》,没有资格进行现场勘验检，《现场勘验笔录》不应当作为指控被告人的犯罪证据使用；13.延边东源水利水电勘测设计有限责任公司和所谓的鉴定人徐某、李某2，均不具备鉴定机构的法定资质和鉴定人的法定资质，其所出具的任何材料，不应当作为定案的根据；14.耿广占经侦查机关电话传唤主动到案，如实交代涉案的事实，构成自首;15.被告人始终自愿认罪、悔罪，从侦查机关到公诉机关和审判机关，认罪、悔罪的口供始终是比较稳定一致的，具备法定的从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚情节。经审理查明，2016年11月份，被告人耿广占在未经林业有关部门审批和敦化市小石河水库管理处同意的情况下，在敦化市翰章乡小石河水库南侧（位于敦化市林业局新开岭林场辖区20林班21、28、29小班），擅自使用铲车非法毁坏小石河水库3个鱼池及周边林地共2.222公顷（其中20林班21、28小班开垦面积0.423公顷，29小班开垦面积1.799公顷），折合33.33市亩。经勘验，耿广占非法毁坏的鱼池面积为16.66亩，非法开垦的林地面积为16.67亩。2017年3月23日，耿广占将开垦的地块以每公顷18万元的价格承包给李某1，收取定金20万元。公诉机关为证明指控的犯罪事实，向本院提供如下证据：1.常住人口数据查询详细信息,证明被告人耿广占犯罪时系成年人，具备完全刑事责任能力。2.小石河水库库区南侧1、2、3号鱼池工程概算材料,证明敦化市水利勘测设计院对小石河水库库区南侧1、2、3号鱼池进行工程概算的情况。3.情况说明,证明经办案民警调查，耿广占非法占用农用地面积0.423公顷，未达到立案追诉标准。4.敦化市人民政府关于划拨小石河水源地保护区国有土地使用权属的函、吉林省国土资源厅关于小石河水源地污染治理建设项目用地预审意见的复函、吉林省人民政府关于印发敦化市小石河水库生活饮用水水源保护区划的通知,证明敦化市人民政府划拨国有及集体土地作为小石河水库项目用地以及小石河水库是水源地保护区。5.委托代理合同,证明敦化市小石河污染治理工程建设管理处委托翰章乡政府对小石河水源地一级保护区内征用土地事宜全权处理的情况。6.土地承包合同,证明2017年1月1日耿广占以敦化市翰章乡民生村小站组广占苗木中草药合作社的名义与翰章乡民生村小站组签订《土地承包合同》，合同约定民生村小站组将位于小石河水库坝西道北废弃已久耕地4.6公顷承包给敦化市翰章乡民生村小站组广占苗木中草药合作社经营，承包期限2017年1月1日至2067年1月1日，共计50年。7.土地承包合同书,证明2017年3月23日耿广占以敦化市翰章乡民生村小站组广占苗木中草药合作社的名义与李某1以敦化市岳桦林人参特产专业合作社名义签订土地承包合同书，合同约定耿广占将其承包的位于小石河水库坝西道北废弃已久耕地荒山林地转包给李某1用于种植人参，承包面积4.6公顷，承包期限2017年4月1日至2023年12月30日，承包金额每公顷18万元，李某1支付定金20万元，余款于土地开垦完毕后按实际面积结算。8.鱼池承包合同,证明2009年3月19日小石河水库管理处与高某、胡某签订鱼池承包合同的情况。9.刑事判决书,证明2006年9月21日耿广占因犯盗伐林木罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。10.敦化市翰章乡民生村村民委员会出具的情况说明,证明耿广占曾找民生村小站组村长邹某、田某称要收回小石河水库占的耕地，用来摆放木耳，产权归村里，具体面积当时没有说。11.林相图、森林资源档案,证明敦化市新开岭国营林场20林班21小班、28小班系国有混交林，20林班29小班系国有其他用地，林业管理，特点鱼池。12.敦化市水利勘测设计院出具的关于小石河水库被推平鱼池位置和面积及被推平鱼池建设时间和工程概算情况的说明,证明被毁鱼池的现场位置，根据《敦化市小石河水源地保护工程征地图》现场比对，被推平鱼池与工程概算确定的鱼池位置、面积完全一致；水利勘测设计院工作人员经现场勘查，结合周边鱼池工程现状及原有人工测量数据，于2018年10月完成被推三个鱼池的工程概算。13.敦化市公安局翰章派出所出具的办案说明，证明（1）赵维华在新疆务工无法配合公安机关调查取证，经核实，翰章乡政府无关于小石河水源地一级保护区征用土地事宜档案；（2）2019年6月17日，公安机关重新勘验耿广占毁坏鱼池的面积为0.511公顷，与敦化市水利勘测设计院出具的被毁面积不符，故该院拒绝出具工程概算，公安机关办案民警经换算，得出0.511公顷被毁鱼池价值12622元。14.敦化市公安局翰章派出所出具的情况说明，证明（1）小石河水库管理处委托敦化市水利勘测设计院对涉案鱼池进行工程概算及敦化市水利勘测设计院出具工程概算的相关依据；（2）经民警调查了解，翰章乡政府未查阅到关于小石河水库管理处委托翰章乡政府对小石河水源地一级保护区征用土地事宜相关资料，本届翰章乡政府对于委托征用土地事宜并不了解，经咨询国土局地籍科，国土局无法出具关于小石河水库被毁鱼池地块及周边归属权的相关文件。15.新开岭国营林场说明、敦化市林业局说明及森林资源规划设计调查技术细则，证明（1）新开岭国营林场20林班21、28小班林地权属为国有，林地被毁坏面积0.423公顷，该林场于2018年9月已经自费对该地块还林；（2）新开岭林场20林班29小班属于林地及认定林地的依据情况，2016年11月被耿广占毁坏前该地块未被人为毁坏，2018年发现该地块被毁坏，地表存在被翻耕迹象。16.敦化市价格认证中心价格认定结论书，证明敦化市价格认证中心对耿广占故意毁坏的三个鱼池作出价格认定，认定三个鱼池共计价值27419元。17.证人张某的证言，证明张某是新开岭国营林场副场长，耿广占是该林场职工，其向林场申报在小石河水库南侧一块林地搞“家庭经济”，耿广占毁坏鱼池的地方和新开岭林场让他搞家庭经济的地方是一块地，2017年6月，耿广占称要在涉案地块放木耳段，让其与耿广占一起去找小石河水库管理处陈主任询问，但陈主任说不行。18.证人李某1的证言，证明2017年3月23日，其与耿广占签订承包协议，从耿广占手中承包土地种植人参，并支付定金20万元。其承包的位置位于小石河水库南侧，小石河书库鱼池西侧。2017年6月其去开垦这块地时发现挨着小石河水库养鱼池的地方有塌陷，其问耿广占得知原来是鱼池，后被耿广占推平了。鱼池面积其没有具体测量，看起来一公顷左右。后其找钩机将塌陷的地方进行整理，民警赶到现场进行制止，2017年8月其问耿广占土地争议解决情况，耿广占告知其可以继续干，但是在其准备继续开参地时又被警察制止。19.证人高某的证言，证明2016年10月至11月、2017年5月至6月左右，敦化市翰章乡小石河水库3个鱼池被耿广占安排钩机司机推平了想要开参地,鱼池面积约3公顷左右，耿广占还开垦了鱼池西边的草甸子1公顷左右。20.证人李某3的证言，证明其系李某1儿子，2017年6月左右，李某1雇佣其在敦化市翰章乡小石河水库西南侧用钩机开垦参地，但其两次干活过程中均被阻止，其在现场看到几个水坑，需要开垦的面积有2公顷左右，地表明显被动过土。21.证人胡某的证言，证明2009年高某通过胡某承包了小石河水库鱼池，胡某负责担保，并在承包协议上签字，当时鱼池东边有两个好的，其他鱼池里面长满草，处于荒废状态。22.证人焦某的证言，证明2008年至2009年期间，高某通过胡某承包小石河水库的鱼池，高某承包时鱼池是废弃状态，里面长满蒿草、柳树条子，鱼池归小石河水库管理。23.证人邹某的证言，证明耿广占是民生村小车站组村民，耿广占认为有一块现在属于小石河水库的地应该是小车站组的，耿广占要承包这块地种木耳，耿广占拿与小车站组商榷好的合同到民生村盖章，合同内容就是耿广占承包这块地的内容，因为地是小车站组的，民生村不了解，且小车站组已经在合同上签字，民生村召开村民代表大会后觉得可以通过，就在合同上签字盖章了，民生村对耿广占开垦该块地的事不清楚。24.证人田某的证言，证明其听村里老人说被毁坏鱼池周边土地的权属是小车站组，实际归属其不清楚，小车站组与耿广占签订合同约定，耿广占去要被毁坏鱼池的地，如果要回来就承包给耿广占。25.证人陈某的证言，证明2017年5月至6月期间，敦化市翰章乡小石河水库三个鱼池面积约1.1公顷左右被耿广占用铲车和钩机毁坏，耿广占和新开岭林场场长张某找其询问过涉案地块能否种植木耳，其告知二人该地块属于水源保护区，不允许种植木耳。26.被告人耿广占的供述与辩解:2016年11月份的一天，我看中了位于小石河水库西面的一块地，这块地在新开岭林场和小石河水库的交界处，交界处比较模糊，有新开岭林场的地方，还有小石河水库三个闲置的养鱼池，我就自己开着铲车，把小石河水库的三个鱼池给推平了，然后联系了李某1说有一块参地往外承包，李某1看过之后我俩就签了一份协议，以每垧地20万元左右的价格承包给李某1，开地费用由李某1承担，最后能开出几垧参地，就给我几垧地的承包费。2017年5月份左右李某1就开始用钩机开地，在开地过程中小石河水库的管理人员就报了警，李某1被制止。李某1就来找我，我找到小石河水库的陈某主任，陈主任说这三个鱼池是小石河水库的地方，不允许开地，我就让李某1停工了。李某1先给了我20万定金，2017年我用这20万元做本钱种木耳，结果木耳被大水冲走路了。对非法开垦林地现场勘验的开垦新开岭林场20林班21小班、28小班林地面积0.423公顷，开垦新开岭林场20林班29小班现场面积1.799公顷，合计2.222公顷，折合33.33亩，我认可。但我认为公安机关在勘验时把一些我没有开垦的地方也计算在内了，实际上有些地方我没有动，我认为我非法开垦的面积就是新开岭林场的0.423公顷，以及三个鱼池和排水沟半垧多地。三个鱼池周边是我自己开铲车毁坏的，我用铲车推的时候三个鱼池是挨着的，每个鱼池是四面的挡水坝都是完好的，三个鱼池一共能有5000平方，半垧多地，实际面积不清楚。我与翰章乡民生村小站组签订的土地承包合同包括非法开垦的2.222公顷，承包的土地所有权不属于我，我觉得我从村里承包了，可以向外转包。我开垦鱼池及周边2.222公顷，没有经过村里同意，也没有经过有关部门审批。对现场勘验没有异议，当时现场勘验我开地面积一共有2.222公顷，我都认可，除了毁坏鱼池开地之外，我还把毁坏鱼池西侧挨着的新开岭林场林地破坏了0.4公顷左右，毁坏鱼池和林地开参地的总面积一共是2.222公顷。27.现场勘验笔录及现场照片，证明敦化市公安局森林公安分局对案发现场进行勘验的情况，被毁坏地块现场位于敦化市林业局新开岭林场辖区20林班21、28、29小班，其中20林班21、28小班被开垦面积0.423公顷，经查询新开岭林场2007年二类调查档案数据，该地块地类为林地，权属为国有；29小班开垦面积1.799公顷，地类为其他用地（林业管理），权属为国有，小班特点鱼池，实际经营部门为敦化市水利小石河水库，属于水源保护区，以上耿广占开垦面积合计2.222公顷，折合33.33亩。28.现场指认笔录、指认照片，证明耿广占、李某1分别指认被毁坏鱼池和林地现场的相关情况。29.辨认笔录，证明陈某辨认出被告人耿广占的情况。30.敦化市公安局破案经过及抓获经过、情况说明，证明：本案的侦破情况及耿广占系经公安机关电话传唤到案。以上证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性且相互吻合，能够证明本案的事实，本院予以确认。耿广占的辩护人为证明其主张，向本院提供以下证据:1.1980年10月10日敦化县小石河水库与敦化县翰章公社民生五队签订的协议书（复印件），证明小石河水库对包括涉案地块在内的20垧耕地仅有使用权无所有权，且涉案地块属于耕地不属于林地，土地性质没有变更，所以耿广占不存在毁坏和非法占用农用地行为。本院认为，被告人耿广占违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控该罪名成立，应依法惩处。关于公诉机关指控耿广占故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为构成故意毁坏财物罪。经查，涉案被毁三个鱼池始建于20世纪七八十年代，耿广占毁坏鱼池时间为2016年，因被毁坏的三个鱼池位于小石河水库水源保护区内，不允许渔业养殖，鱼池一直未投入使用，且鱼池被毁后原地也不得再修建鱼池，故敦化市价格认证中心依据工程概算及市场法认定被毁坏的鱼池价值缺乏合理性，不能作为认定耿广占毁坏财物数额的依据，因缺乏确实、充分的证据证实鱼池被毁坏前的状态及价值，故被毁财物的数额无法确定，公诉机关指控耿广占构成故意毁坏财物罪证据不足，本院不予认定。关于耿广占辩护人提出指控耿广占犯故意毁坏财物罪证据不足的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出指控耿广占非法毁坏林地面积16.67亩，事实不清、证据不足，且涉案33.33亩土地属于耕地没有变更为林地的辩护意见。经查，耿广占开垦地块位于新开岭林场辖区20林班21小班、28小班、29小班，开垦面积共计2.222公顷，折合33.33市亩，其中林地面积0.423公顷、其他用地（林业管理）1.799公顷，针对20林班29小班地类为其他用地（林业）的地类性质敦化市新开岭国营林场和敦化市林业局均出具说明证实其他用地（林业）为林地，即被开垦的33.33市亩均为林地，扣除原有鱼池16.66市亩，耿广占开垦林地面积为16.67市亩，对于开垦土地面积有现场勘验笔录、指认笔录证实，并有耿广占在侦查阶段及审查起诉阶段的供述、林相图等相关证据佐证，足以认定，故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出徐某、李某2的主体资格不适格，二人不是司法鉴定机构人员或鉴定人，而是被害人敦化市林业局新开岭林场的利害关系人，不能出具涉案16.66亩农村土地和16.67亩林地的鉴定、评估报告或意见书，且徐某、李某2均以现场勘验人员的身份参与了2018年10月24日的现场勘验活动，应当回避，不能作为鉴定人，现场勘验检的侦查人员没有资格进行现场勘验检，《现场勘验笔录》不应当作为指控被告人的犯罪证据使用的辩护意见。经查，本案的现场勘验系由敦化市公安局森林公安分局侦查员会同敦化市林业局林业技术员徐某、李某2及森林刑事现场勘验员在耿广占指认下一同进行，勘验程序合法，勘验数据客观真实，应当采信，徐某、李某2二人并没有参与其他鉴定程序，故辩护人该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人耿广占经侦查机关电话传唤，在2018年10月11日11时主动到案的，如实交代涉案的事实，构成自首，且认罪、悔罪，口供稳定一致，具备从轻处罚情节的辩护意见。经查，耿广占虽经电话传唤主动到案，且在侦查机关讯问时供述自己的犯罪事实，但是在庭审过程中其当庭翻供，且不能说明合理理由，其前后供述不一致，不符合自首条件，故辩护人该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，根据耿广占犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：被告人耿广占犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2019年12月16日止。罚金于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   殷 磊审  判  员   白明彬人 民 陪 审 员   金红日二○一九年十月二十九日书  记  员   刘 阳