中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4299号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南远征投资管理有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区保税港区物流大厦308房。 法定代表人:李志杰，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪甫章，男，1969年6月8日出生，汉族，住海南省儋州市。 委托诉讼代理人：皮修平，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜美欣，海南信达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王先普，男，1969年7月9日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。 委托诉讼代理人：皮修平，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜美欣，海南信达律师事务所律师。 一审被告：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。 法定代表人：汤明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高丽春，北京市中伦律师事务所律师。 一审被告：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地青海省西宁市东川工业园金桥路38号。 法定代表人：徐银林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高丽春，北京市中伦律师事务所律师。 一审被告：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地河南省三门峡市黄河路中段147号。 法定代表人：张玉峰，该公司总经理。 一审被告：苏交科集团股份有限公司，住所地江苏省南京市水西门大街223号。 法定代表人:王军华，该公司总经理。 再审申请人海南远征投资管理有限公司(以下简称远征公司)因与被申请人洪甫章、王先普及一审被告中电建路桥集团有限公司(以下简称路桥公司)、中国水利水电第四工程局有限公司(以下简称中水四局)、中国水利水电第十一工程局有限公司(以下简称中水十一局)、苏交科集团股份有限公司(以下简称苏交科公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2019）琼民终124号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 远征公司申请再审称，（一）有的新证据，足以推翻原判决。首先，路桥公司海口美安项目施工总承包部四分部（以下简称四分部）分别于2014年10月8日、10月15日向14路施工队和15路施工队发出通知（以下简称《中止施工通知》），告知洪甫章、王先普，李志杰代表四分部就14路、15路分别与洪甫章、王先普签订的《劳务协助协议》《劳务合作协议》因违反相关规定予以废除，洪甫章、王先普须终止案涉工程的施工。洪甫章委托的代理人羊鹏飞和王先普分别在《中止施工通知》上予以签字。自此，远征公司与洪甫章、王先普之间的法律关系已由提供劳务施工变更为退场结算法律关系，洪甫章、王先普在签字后另行进行的施工应属于强行施工，不应得到法律支持，但原审法院并未对此通知予以质证认定，依法该通知应属于新证据。其次，案涉项目的雨污水管道工程系洪甫章、王先普强揽工程，且洪甫章、王先普施工的该项工程存在严重质量问题，是豆腐渣工程，基于此签订的《十四、十五路终止施工协议书》（以下简称《终止施工协议书》）是被洪甫章、王先普逼迫的。原判决对《终止施工协议书》予以认可错误。第三，中水四局尚欠远征公司质量保证金及安全保证金2283366.66元，证明案涉工程未予验收，中水四局应就远征公司的支付工程款责任承担连带责任。（二）原判决适用法律错误。远征公司具有实施土石方工程的施工资质，原判决认定远征公司不具备市政建筑工程资质，为非法承包错误。首先，《建筑业企业资质标准》《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》等文件已取消了土石方工程等八项工程的专业承包资质，远征公司营业执照上载明的经营范围包含土石方施工，可以承接该土石方工程。其次，洪甫章、王先普不具备单独进行路基土石方施工的技术能力，案涉项目的具体施工方案系由四分部制定，并组织指挥施工，洪甫章、王先普仅仅是四分部的组成部分，其与四分部签订的《劳务协作协议》《劳务合作协议》亦是四分部内部分工性质。原判决将《劳务协作协议》《劳务合作协议》认定为工程分包错误。（三）原判决遗漏诉讼请求。原判决并未对《国务院安委会关于集中开展“六打六治”打非治违专项行动的通知》进行审查，属于遗漏当事人的诉讼请求。（四）原审鉴定程序违法。一审法院委托补充鉴定没有通过司法鉴定监督中心，违反了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条的规定。（五）本案不是民事诉讼案件，而是涉虚假诉讼的刑事案件，应中止审理。洪甫章、王先普与路桥公司、中水四局互作伪证，进行虚假诉讼。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，原审法院应中止审理本案，将犯罪线索移送有关公安机关。综上，远征公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第六项、第十一项的规定申请再审。 洪甫章、王先普提交意见称：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，远征公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条规定的情形，应予驳回。第一，远征公司与洪甫章、王先普之间为建设工程施工合同关系，而非劳务合同关系。远征公司的法定代表人李志杰以四分部的名义与洪甫章、王先普签订二份劳务协作协议后，各方均按协议履行各自义务。洪甫章、王先普因未能在规定的工期内完成施工，决定退场，于2014年12月29日与四分部签订了《终止施工协议书》，于2015年1月11日又签署了《工程量结算表》，对已施工的工程量进行确认和结算，但并未就工程款进行结算。从上述协议的内容来看，系远征公司将14路、15路的土石方工程以包工包料的方式分包给洪甫章、王先普，施工过程中所有的材料、机械、设备等均由洪甫章、王先普提供和垫资，双方亦已对施工的工程量进行了确认和结算，符合建设工程施工合同的特征。第二，因洪甫章、王先普为自然人，未取得建筑施工企业资质，案涉建设工程施工合同无效。但14路、15路道路工程已完工并实际交付使用，远征公司虽提出工程质量不合格，但未提供证据证明，并且中水四局亦对工程质量予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量经验收合格的，远征公司应当支付工程价款。第三，原判决委托鉴定机构进行补充鉴定，不违反法律规定，程序合法。一审法院向鉴定机构发出《关于委托补充鉴定的函》，要求对《工程造价鉴定意见书》存在的缺漏事项进行补充鉴定，符合重审裁定的要求，并不违反法律规定。因洪甫章、王先普与远征公司双方对合同未约定单价的部分未能达成一致意见，鉴定机构对该部分参照定额计价亦无不妥。第四，本案不属于虚假诉讼，是远征公司为逃避债务所致。本案纠纷发生的原因是远征公司拒不进行工程款的结算和支付，洪甫章、王先普为了追索应得工程款项而诉至法院。第五，本案不存在霸占供地、强行施工等犯罪问题，远征公司不顾事实向有关部门检举和控告，洪甫章、王先普保留追究远征公司法律责任的权利。第六，远征公司的再审请求中，要求洪甫章、王先普承担豆腐渣工程修复、赔偿、罚款等一切费用，承担《中止施工通知》签订后强行施工的一切费用和赔偿工期延误损失500万元，赔偿虚假诉讼造成的经营损失和精神损失500万元，上述再审请求超出了原判决的审理范围，不属于再审的审查范围。综上，请求驳回远征公司的再审申请。 本院经审查认为，（一）关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。本案再审审查期间，远征公司向本院提交了《中止施工通知》，交通银行进账单及收据，工资表，照片，会议签到表，路桥公司海口美安项目施工总承包部的罚款文件，中水四局海口美安科技新城项目施工总承包部二分部工程款结算单，（2015）海中法民（环）初字第13号民事判决，《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，（2019）琼01执448号执行通知书及报告财产令，《对（2019）琼01执448号执行通知书的意见》《协助执行异议申请书》《关于交办李志杰举报线索的通知》《海口市公安局扫黑办举报线索核查回访反馈意见单》《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》等材料作为新证据，拟证明原判决认定远征公司应向洪甫章、王先普支付尚欠的14路、15路工程款错误。对此，本院认为，首先，从远征公司提交的交通银行进账单及收据、工资表、照片、会议签到表、路桥公司海口美安项目施工总承包部的罚款文件、中水四局海口美安科技新城项目施工总承包部二分部工程款结算单、（2015）海中法民（环）初字第13号民事判决、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》《关于交办李志杰举报线索的通知》等证据材料出具时间看，前述证据材料在本案二审开庭审理前业已存在，并非远征公司因客观原因无法取得或在规定期限内不能提交的证据，远征公司亦未对为何逾期提交上述证据材料作出合理说明。且上述证据材料与本案待证事实之间没有直接关系，不能达到远征公司的证明目的。远征公司提交的前述证据材料不属于再审新证据。其次，（2019）琼01执448号执行通知书及报告财产令、《对（2019）琼01执448号执行通知书的意见》《海口市公安局扫黑办举报线索核查回访反馈意见单》《协助执行异议申请书》等四份证据材料的形成时间虽在原判决生效之后，但该等证据材料系法院及相关行政机关出具的文书，以及远征公司、中水四局对于文书的意见，与本案待证事实之间亦没有直接关系，同样不能达到远征公司的证明目的。故该四份证据材料亦不属于再审新证据。第三，远征公司在再审审查期间提交的《原重审一、二审证据目录表》中并未包括《中止施工通知》，远征公司亦未提交证据以证明其在原审审理期间曾将该通知作为证据向原审法院提交。并且，《中止施工通知》载明的内容主要涉及远征公司与洪甫章、王先普终止施工的原因，未涉及远征公司与洪甫章、王先普双方之间法律关系，无法推翻原判决关于远征公司与洪甫章、王先普之间系建设工程施工合同法律关系性质的认定，故其关于原审法院对其提交的证据未予质证认定、该证据足以推翻原判决应属于再审新证据的申请再审理由缺乏事实根据。综上，远征公司关于有新的证据足以推翻原判决的申请再审事由不能成立。 （二）关于原判决适用法律是否错误的问题。远征公司申请再审称，洪甫章、王先普不具备单独进行路基土石方施工的技术能力，无施工资质，远征公司与洪甫章、王先普之间系劳务合同法律关系，并非建设工程承包合同法律关系。本院认为，首先，本案中，远征公司曾于2016年11月5日出具《关于对14路、15路工程造价鉴定意见书（勘误稿一）的异议》（以下简称《鉴定意见书的异议》），对中联造价咨询有限公司（以下简称中联公司）2016年出具的鉴定意见书中关于14路、15路工程造价鉴定所采用的计价标准不予认可，但《鉴定意见书的异议》并未就中联公司进行工程造价司法鉴定的工程概况提出异议。因此，远征公司对原审法院委托中联公司进行工程造价司法鉴定的案涉工程概况系认可的。根据中联公司出具的《工程造价鉴定意见书》，纳入鉴定范围的工程系2015年1月完工的位于海口市美安科技新城A2区规划路14路和15路，工程施工内容包括道路土石方、道路基础、挡墙、管涵及雨污水工程。同时，远征公司签订的《施工合同》第2.1条约定，主要合同内容为以甲方（即中水四局）安排的施工任务为主（包括道路施工工序分包和劳务分包）。《劳务协作协议》《劳务合作协议》亦均约定，洪甫章、王先普必须严格按照甲方（远征公司）的施工任务进行施工，工程价为以中水四局分包价下浮1%执行。综上，诉争14路、15路的实际施工工程并不限于单纯的劳务作业，故原判决综合考量本案全部证据后认定案涉二份协议虽名为劳务协作但实质为建设工程承包施工合同，并无不当。其次，因洪甫章、王先普系自然人，不具备从事道路工程施工的相关资质，《劳务协作协议》《劳务合作协议》依法属于无效合同。根据建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然远征公司主张洪甫章、王先普存在强行施工的情形且强行施工的工程存在严重质量问题，但是，根据原审查明事实，诉争14路、15路工程已完工并交付使用，远征公司提供的证据尚不能证明洪甫章、王先普完成的工程部分质量存在不合格。并且，远征公司与洪甫章、王先普签署的《终止施工协议书》亦明确约定双方对诉争14路、15路工程的工程量和工程款进行决算的时限，在远征公司提供的证据不足以证明《终止施工协议书》系受他人胁迫予以签署的情形下，原判决基于《终止施工协议书》、中联公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认定远征公司应就诉争14路、15路工程中洪甫章、王先普完工工程部分向洪甫章、王先普支付尚欠工程款，并无不当。综上，远征公司关于原判决适用法律错误的申请再审理由，亦不能成立。 （三）关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题。首先，本案洪甫章、王先普的诉讼请求有三项，分别为：1.请求判令远征公司、路桥公司、中水四局、中水十一局和苏交科公司连带支付洪甫章、王先普工程款13987906.31元并支付相应的利息；2．请求判令海口国家高新区发展控股有限公司对上述债务承担连带责任；3．本案全部诉讼费用由全部被告共同承担。原判决判令远征公司向洪甫章、王先普支付尚欠工程款及其利息，并未遗漏洪甫章、王先普提出的诉讼请求。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求包括一审诉讼请求和二审上诉请求。本案中，远征公司的上诉请求为驳回洪甫章、王先普的诉讼请求，故远征公司关于原判决未审查《国务院安委会关于集中开展“六打六治”打非治违专项行动的通知》系遗漏诉讼请求的申请再审事由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 （四）关于原审司法鉴定程序是否合法的问题。远征公司再审申请还主张，一审法院对外委托补充鉴定没有通过司法鉴定监督中心，程序违法。本院认为，首先，根据原审已查明事实，因远征公司对原审法院通过合法程序对外委托的鉴定机构中联公司出具的《工程造价鉴定意见书》中关于施工合同未约定单价的工程量参照定额计价的标准持有异议，原审法院为查明事实，发函要求原鉴定机构中联公司对第一次鉴定中缺漏事项、计价错误部分进行补充鉴定，属于对第一次对外委托鉴定意见的补充完善，不属于重新对外委托鉴定。其次，出具补充《工程造价鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，远征公司没有提供证据证明上述鉴定机构或人员的鉴定资格失效，故原判决采信中联公司出具的补充鉴定意见并无不当，远征公司的该项申请再审理由亦不能成立。 （五）关于本案是否构成虚假诉讼、应中止审理的问题。本院认为，首先，根据原审查明事实，远征公司法定代表人李志杰于2015年1月11日与洪甫章、王先普对诉争工程的工程量进行结算并签署了《工程量结算表》，但双方对相应的工程价款未进行结算。因远征公司不按约定结算和支付相应的工程款，洪甫章、王先普通过诉讼的方式请求远征公司支付尚欠的工程款符合法律的规定，原审法院将本案案由定为“建设工程施工合同纠纷”并无不当。远征公司关于本案构成虚假诉讼的申请再审理由缺乏事实根据。其次，虽然洪甫章、王先普与路桥公司、中水四局之间并无直接合同法律关系，但根据民事诉讼法第一百一十九条规定，洪甫章、王先普作为案涉工程的实际施工人，直接起诉路桥公司与中水四局并不违反法律规定。且远征公司提供的证据亦不足以证明洪甫章、王先普与路桥公司、中水四局之间互作伪证，故远征公司关于本案构成虚假诉讼的申请再审理由缺乏法律依据。第三，远征公司提交的《关于交办李志杰举报线索的通知》《海口市公安局扫黑办举报线索核查回访反馈意见单》系海口市公安局对远征公司举报事宜出具的反馈意见，并非刑事立案通知，上述二份文件并不足以证明本案存在刑事犯罪嫌疑线索或材料。综上，远征公司关于本案构成虚假诉讼、应中止审理的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回海南远征投资管理有限公司的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇一九年十月二十八日 法官助理孙茜 书记员崔佳宁