福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1278号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，男，1991年11月7日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，福州荣诚汇创商贸有限公司负责人，住福建省三明市三元区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）吴运迪，男，1998年6月29日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省宁化县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）阙义增，曾用名阙义良，男，1991年2月23日出生于福建省古田县，汉族，大专文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省古田县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑凤芳，女，1987年8月27日出生于福州市长乐区，汉族，大学本科文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福州市长乐区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张小龙，男，1991年8月13日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住湖北省武穴市。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）杨珍，女，1997年12月31日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省建瓯市。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈某，男，1988年2月14日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省南平市延平区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）章某，男，1994年3月15日出生于福建省柘荣县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省柘荣县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林某，男，1991年8月15日出生于福州市长乐区，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福州市长乐区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林财文、王世鹏，福建坤海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹正根，男，1992年6月2日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省明溪县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）邓桃，男，1987年9月13日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住四川省渠县。因本案于2018年被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）黄志，男，1992年4月30日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住江西省抚州市东乡县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人林凯祥，男，1991年9月12日出生于福建省连江县，汉族，大专文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省连江县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人姚永杰，男，1998年4月14日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住四川省大竹县。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。2018年9月21日被福州市晋安区人民检察院决定取保候审。2019年9月20日被福州市晋安区人民法院决定取保候审。 原审被告人熊露，女，1995年9月4日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。2018年9月21日被福州市晋安区人民检察院决定取保候审。2019年9月20日被福州市晋安区人民法院决定取保候审。 原审被告人王应新，男，1991年12月28日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，原就职于福州荣诚汇创商贸有限公司，住湖北省武穴市。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人王某、吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍、姚永杰、熊露、陈某、章某、王应新、林某、黄志、曹正根、邓桃犯非法经营罪一案，于2019年8月27日作出（2018）闽0111刑初797号刑事判决。宣判后，原审被告人王某、吴运迪、阙义增、郑凤芳、张小龙、杨珍、陈某、章某、林某、曹正根、邓桃、黄志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年9月14日，被告人王某成立福州荣诚汇创商贸有限公司（以下简称荣诚汇创公司），并聘请被告人阙义增、郑凤芳分别担任公司的业务经理、业务副经理，聘请被告人吴运迪担任公司“专业分析师”，公司地址位于福州市晋安区。该公司自成立起，未经国家有关主管部门批准，通过利用“三甲金融”、“狮子国际证券”等平台从事境外的证券、原油期货交易等业务。为扩张犯罪活动业务，被告人王某等人通过58同城网等媒介先后招聘了被告人张小龙、杨珍、陈某、林凯祥、林某、黄志、邓桃、章某、姚永杰、熊露、曹正根、王应新以及同案人童伟章、黄荣伟等40余人为公司业务员。 涉案公司设有冲锋队、金鹰队、冠鹰队、乘风队、无双队、飓风队六个业务小队。被告人阙义增、郑凤芳在担任公司业务经理、副经理的同时，还与被告人张小龙、杨珍、林凯祥、陈某等人分别担任上述各业务小队的主任，对各组内的业务员进行话术等方面的培训、指导等。随后，由公司各业务员通过微信、QQ等社交软件或通过婚恋、交友、同性恋群等方式，虚构“成功人士”、“高富帅”、“同性恋”等身份，结交好友发展暧昧关系，骗取被害人的信任，再编造自己有“港股”、“原油期货”等投资盈利的成功经历，并谎称能在公司“专业老师”的指导下获取稳定高额利润，并不时发送虚假的投资盈利截图进一步取信各被害人，引诱被害人到公司指定的“三甲金融”、“狮子国际证券”等平台开户入金，再将被告人吴运迪以“专业分析师”的身份引荐给被害人，向被害人虚构并推送一些利空、利好消息，诱导被害人频繁操作，从中赚取高额的交易手续费。经查，被害人每交易一手价格为500美元的美原油期货需向平台缴纳70美元，荣诚汇创公司可从中获50美元的返佣；在荣诚汇创公司内部，各被告人分别依照在公司的所处职位不同、按不同的客户交易量按比例提取非法收益。 经核算专项审计报告,并结合在案证据综合分析认定，被告人王某作为公司负责人，其涉案金额达人民币1016600元；被告人吴运迪作为公司“分析师”，其涉案金额达人民币83003.79元；被告人阙义增作为公司业务经理兼任业务组长，其涉案金额达人民币93517.28元；被告人郑凤芳作为公司业务副经理兼任业务组长，其涉案金额达人民币105772.61元；被告人张小龙作为公司业务组长，其涉案金额达人民币40441元；被告人杨珍作为公司业务组长，其涉案金额达人民币62247.85元；被告人林凯祥作为公司业务组长，其涉案金额达人民币54678.14元；被告人章某、林某、邓桃、陈某、曹正根、王应新、姚永杰、熊露、黄志作为公司业务员，涉案金额分别达人民币54043.12元、56077.14元、55178.67元、54156.71元、58083.89元、20237.49元、39907.17元、28703元、50621.32元。 2018年1月4日，公安机关在福州市晋安区内将被告人王某、吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍、章某、林某、邓桃、陈某、曹正根、王应新、姚永杰、熊露、黄志等人抓获归案。 诉讼中，被告人陈某的家属自愿代为退出违法所得人民币54156.71元，暂扣在案；被告人曹正根的家属自愿代为退出违法所得人民币58083.89元，暂扣在案；被告人林某的家属自愿代为退出违法所得人民币56077.14元，暂扣在案；被告人阙义增的家属自愿代为退出违法所得人民币93517.28元，暂扣在案；被告人熊露自愿退出违法所得人民币28703元，暂扣在案；被告人姚永杰自愿退出违法所得人民币39907.17元，暂扣在案；被告人杨珍的家属自愿代为退出违法所得人民币62247.85元，暂扣在案；被告人王某的家属自愿代为退出违法所得人民币10000元，暂扣在案；被告人林凯祥的家属自愿代为退出违法所得人民币54678.14元，暂扣在案。 原审法院认为，被告人王某成立犯罪集团，与被告人吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍、姚永杰、熊露、陈某、章某、王应新、林某、曹正根、邓桃、黄志等人结伙以非法占有为目的，虚构身份、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，被告人王某诈骗数额特别巨大；被告人吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍、姚永杰、陈某、章某、林某、曹正根、邓桃、黄志诈骗数额巨大；被告人熊露、王应新诈骗数额较大，各被告人之行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名有误，应更正为诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王某起组织、领导作用，是首要分子，应按照集团所犯全部罪行定罪量刑；被告人吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍均起主要作用，是主犯，但其六人作用力相比于被告人王某较轻，酌情在量刑时予以从轻考量；被告人姚永杰、熊露、陈某、章某、王应新、林某、曹正根、邓桃、黄志均起次要作用，是从犯，综合考量罪责刑相适应的刑事司法原则与理念，依法分别予以从轻、减轻处罚。综合全案事实，对被告人姚永杰、熊露适用非监禁刑，对其所居住的社区并无重大不良影响，可以适用缓刑。在缓刑考验期内，被告人姚永杰、熊露必须依法接受社区矫正。根据各被告人的犯罪事实、行为性质及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元。 二、被告人吴运迪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。 三、被告人郑凤芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。 四、被告人阙义增犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。 五、被告人邓桃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 六、被告人章某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 七、被告人张小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。 八、被告人杨珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。 九、被告人林凯祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。 十、被告人黄志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 十一、被告人曹正根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。 十二、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。 十三、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。 十四、被告人姚永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 十五、被告人熊露犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 十六、被告人王应新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 十七、暂扣在案的违法所得合计人民币四十五万七千三百七十一元一角八分，依照比例优先退赔各被害人。尚有盈余部分，予以没收，上缴国库。 十八、继续追缴各被告人的犯罪违法所得，由各被告人继续承担退赔责任，其中被告人王某连带承担全部退赔责任，被告人吴运迪、阙义增、郑凤芳、林凯祥、张小龙、杨珍、姚永杰、熊露、陈某、章某、王应新、林某、曹正根、邓桃、黄志在各自的涉案金额范围内连带承担退赔责任。 十九、暂扣在案的作案工具（手机、电脑等物），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。 上诉人王某上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误，其行为不符合诈骗罪的构成要件，请求改判其行为构成非法经营罪；一审直接改变起诉书的定性，剥夺了其自我辩解的权利，且原判量刑畸重，请求从轻、减轻判决。 上诉人吴运迪上诉称，原判定性错误，本案应认定为非法经营罪，且对其量刑过重，请求依法予以改判。 上诉人阙义增上诉称，本案应定性为非法经营罪，原审诉讼程序不合法，且对其量刑太重，请求对其从轻处罚。 上诉人郑凤芳上诉称，原判定性错误，适用法律错误，程序不合法，请求撤销原判，依法改判其行为构成非法经营罪。 上诉人张小龙上诉称，其不存在以非法占有和骗取钱财为目的的行为，原判定性错误，认定的犯罪数额与实际数额不符，且对其量刑过重，请求予以改判。 上诉人杨珍上诉称，应认定其行为构成非法经营罪，且原判对其量刑过重，请求依法予以改判。 上诉人陈某上诉称，本案不应认定为诈骗罪，其认罪态度好，系初犯、偶犯，请求对其从轻、减轻处罚。 上诉人章某上诉称，原判定性有误，其行为只能算是非法经营，且原判对其量刑太重，请求依法予以改判。 上诉人林某上诉称，其系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，原判对其量刑过重，请求依法予以改判。 辩护人的辩护意见是：上诉人林某系从犯，具有坦白情节、全部退出违法所得情节，且系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，请求对其改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人曹正根上诉称，本案应认定为非法经营罪，原判定性错误，对犯罪数额的认定也有误，且其有悔罪表现，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人邓桃上诉称，本案不应认定为诈骗罪，且其系初犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人黄志上诉称，本案应认定为非法经营罪，且其作用较小，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 本院二审期间，上诉人未提出新的证据。 本院经审理认为，原审认定事实清楚，认定依据有证人柯某、池某、梁某2、陈某1、蔡某、白某、吴某1、潘某、陈某2、陈致城、许某、邱某、陈某3、游某、连某、李某2、吴某2、谭某、张某、杨某、高某的证言，被害人梁某1、王某、李某1、胡某、吕某、华某、刘某的陈述及辨认笔录，提取笔录、扣押清单及相关物证的照片，支出情况、薪资表及员工业绩表，中国平安银行、中国招商银行、中国建设银行的汇款信息，抓获经过，户籍证明以及被告人王某、吴运迪、阙义增、郑凤芳、张小龙、杨珍、陈某、林凯祥、林某、黄志、邓桃、章某、姚永杰、熊露、曹正根、王应新的供述、辩解及辨认笔录等。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于各上诉人提出原判定性错误，本案应认定为非法经营罪的上诉意见。经查，在案证据证实，本案由上诉人王某成立的诈骗犯罪集团成员通过虚构“同性恋”、“成功人士”的特定身份，将被害人骗进场交易的目的，意欲赚取被害人因频繁交易所产生的高额手续费，利用因投资人缺乏相关期货交易经验而轻信有内幕消息、通过“分析师”指导可获巨额收益而产生错误认识，共同骗取投资人钱财。该欺诈行为使绝大多数被害人陷入“在平台投资可获得高额利润回报”的错误认识，因而频繁进行交易操作，并支付高额手续费，使被害人遭受经济贬损。在上诉人王某等人的诈骗团伙中，各成员根据犯罪分工，分别虚构身份，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将来自平台交付的客户手续费“亏损”的资金转化为犯罪集团的“盈利”后，再根据各自在共同犯罪中的层级、分工，将赃款瓜分、占有。上述方式被各业务员综合运用，客户手续费损失与各上诉人、各同案人的行为之间存有直接的因果关系，故该诈骗集团的行为与遵循公平、真实规则获取交易利润的一般民事经营行为有显著、本质区别，系典型的涉电信、网络诈骗犯罪。综观各上诉人的一系列客观行为表现，各上诉人的获利与客户利益追求相悖，主观上具有做亏客户的故意，客观上具有通过频繁刷单、利用虚假盈利图诱骗被害人大额入金等做亏客户买卖的行为，足以证明各上诉人主观上有非法占有他人财物的故意，且在客观上亦实施了一系列诈骗犯罪行为，符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件。上述上诉意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于上诉人王某、阙义增、郑凤芳提出一审直接改变起诉书的定性，程序违法的上诉意见。经查，在一审庭审时，审判长提出本案指控的事实可能触犯的罪名为非法经营罪和诈骗罪，已提请控辩双方以及各被告人就各被告人的行为是否构成诈骗罪发表过意见。因此，原判根据查明的事实认定各被告人的行为构成诈骗罪，依法作出判决，审判程序并无不当。上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王某成立犯罪集团，与上诉人吴运迪、阙义增、郑凤芳、张小龙、杨珍、陈某、章某、林某、曹正根、邓桃、黄志、原审被告人林凯祥、姚永杰、熊露、王应新等人结伙以非法占有为目的，虚构身份、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，上诉人王某诈骗数额特别巨大；上诉人吴运迪、阙义增、郑凤芳、张小龙、杨珍、陈某、章某、林某、曹正根、邓桃、黄志、原审被告人林凯祥、姚永杰诈骗数额巨大；原审被告人熊露、王应新诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人王某起组织、领导作用，是首要分子，应按照集团所犯全部罪行定罪量刑；上诉人吴运迪、阙义增、郑凤芳、张小龙、杨珍、原审被告人林凯祥均起主要作用，是主犯，但其六人作用力相比于王某较轻，酌情在量刑时予以从轻考量；上诉人陈某、章某、林某、曹正根、邓桃、黄志、原审被告人姚永杰、熊露、王应新均起次要作用，是从犯，依法分别予以从轻、减轻处罚。对原审被告人姚永杰、熊露可适用缓刑。原判根据各上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，上诉人提出原判量刑太重的上诉意见不予采纳。上诉人林某的辩护人提出对林某适用缓刑的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 李 舒 审判员 王 坤 二〇一九年十月二十九日 书记员 钟文琦