上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初1393号原告：丁秀珍，女，1949年3月22日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：夏华，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被告：中秋(上海)金融信息服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：毛辛强，职务不详。被告：上海千兵卫商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：谭杰，执行董事。委托诉讼代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，江苏公善民律师事务所律师。原告丁秀珍与被告中秋(上海)金融信息服务有限公司、上海千兵卫商务咨询有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于同年6月18日公开开庭进行了审理。原告丁秀珍及委托诉讼代理人夏华、被告上海千兵卫商务咨询有限公司的委托诉讼代理人刘昌开到庭参加诉讼，被告中秋(上海)金融信息服务有限公司经本院公告传唤未到庭。后本院于同年9月11日第二次公开开庭进行了审理。原告丁秀珍及委托诉讼代理人夏华、被告上海千兵卫商务咨询有限公司的委托诉讼代理人张倩到庭参加诉讼，被告中秋(上海)金融信息服务有限公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。丁秀珍向本院提出诉讼请求：1.中秋(上海)金融信息服务有限公司(以下简称中秋公司)归还丁秀珍借款本金320万元；2.中秋公司支付借款期内利息352,000元，并支付以320万元为基数、按照年利率22%计算自2018年12月5日起至实际清偿之日止的逾期利息；3.中秋公司支付丁秀珍律师费13万元；4.上海千兵卫商务咨询有限公司(以下简称千兵卫公司)对上述债务承担连带担保责任，丁秀珍有权对担保物拍卖款优先受偿。事实和理由：丁秀珍与中秋公司于2017年12月4日签订《出借咨询与服务协议》《资金出借及回收方式协议》，约定丁秀珍向中秋公司出借资金320万元，借期为一年，年化收益率为11%，自2017年12月4日至2018年12月4日。协议签订后，千兵卫公司办理了房地产抵押登记手续，为中秋公司的借款提供担保。中秋公司收款后，于当日出具了借款320万元的《收款确认书》。借款到期后，由于中秋公司无力归还借款，丁秀珍诉至法院，请求判如所请。中秋公司未到庭答辩。千兵卫公司辩称，丁秀珍与中秋公司的借款关系与千兵卫公司没有实际关联性，千兵卫公司提供的房产担保并非为本案的借款所提供。本院认定事实如下：2017年12月4日，丁秀珍作为甲方(资金出借人暨债权受让人)、中秋公司作为乙方(咨询服务人)签订《个人出借咨询与服务协议》，约定甲方对乙方服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日起成为《借款协议》的出借方；甲方同意与借款人建立借贷关系时，可委托乙方作为代理人与借款人签订《借款协议》，且甲方确定《借款协议》下全部资金均经由乙方确定账户由乙方代为转付借款人；根据甲方与特定借款人之间的《借款协议》的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息，甲方委托并授权乙方代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收到款后的三个工作日内与甲方进行结算；出借金额为320万元，年化收益率11%，意向出借日期2017年12月4日，赎回日期2018年12月4日；甲方借款到期，如果借款人到期未能足额支付出借人的，由乙方把未能支付的债权本金和利息以债权受让方式偿还，该笔债权则为乙方所有；如甲方未能在约定的赎回日期收到该笔借款本金和利息的(双休日及节假日顺延)，每逾期一天，乙方将按照双方签订的《债权转让协议》中约定的年化收益，承担单天收益两倍的利息；任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失(包括由此产生的诉讼费和律师费)；等等。丁秀珍在该合同甲方处签名，中秋公司在乙方处盖章。上述《个人出借咨询与服务协议》中约定的出借款项320万元，包括丁秀珍此前借款到期后的本息总额，分别为2015年12月4日，丁秀珍向中秋公司出借款项90万元，年化收益率13%，到期本息合计1,017,000元；2016年12月4日，除了前次到期本息外，丁秀珍再次向中秋公司出借款项1,583,000元,合计为本金260万元，年化收益率12%；2017年12月4日，除前述到期本息2,912,000元，丁秀珍又向中秋公司另行转账借款288,000元。收款后，中秋公司向丁秀珍出具《收款确认书》，载明：确认于2017年12月4日收到丁秀珍委托中秋公司划扣用于购买债权的款项共计320万元，出借日期2017年12月4日，回收日期2018年12月4日，到期资产总额3,552,000元。中秋公司在该《收款确认书》见证方处盖章，收款确认人处盖有裴某某私章。2018年1月4日，千兵卫公司名下位于上海市闵行区沁春路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押物，办理了抵押权登记手续，权利人为丁秀珍，另载明被担保债权数额320万元，债务履行期限自2017年12月4日至2018年12月3日。上述《个人出借咨询与服务协议》到期后，由于借款人未归还借款，中秋公司也未按约以受让债权方式偿还上述债务。2018年11月13日，丁秀珍与上海华夏汇鸿律师事务所签署《委托代理合同》，委托夏华律师代理起诉，并约定支付律师费13万元，首付5,000元，于一审宣判后再行支付125,000元。审理中，丁秀珍为证明千兵卫公司名下位于上海市闵行区沁春路XXX弄XXX号XXX室房屋办理的抵押手续与本案系争320万元借款存在关联性，向本院提供：丁秀珍(出借人、抵押权人)与千兵卫公司(借款人、抵押人)分别于2015年12月4日、2016年10月18日、2016年12月5日、2017年12月28日签署的《房地产抵押借款合同》，约定的借款金额与丁秀珍此前与中秋公司签署的《个人出借咨询与服务协议》中的出借金额相一致，担保期限也与借款期限相一致，抵押担保范围是借款本金、利息、罚息及为实现债权和抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)；同时提供中秋公司与千兵卫公司之间存在关联关系的“收款确认书”等证据。千兵卫公司仅对《房地产抵押借款合同》的真实性无异议，但对合同是否实际履行、是否收悉借款等均不作答复；对《个人出借咨询与服务协议》等证据的真实性也不确认，称其并非合同当事人，但称抵押房产担保的债务并非本案项下的借款。以上事实，除当事人陈述外，另由《个人出借咨询与服务协议》《收款确认书》、POS机签购单、产权证及抵押权登记证明、《委托代理合同》《房地产抵押借款合同》等证据证明，本院予以确认。本院认为，丁秀珍与中秋公司签署的《个人出借咨询与服务协议》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。首先，丁秀珍已按约出借款项，履行完毕己方义务。借款到期时，中秋公司在借款人怠于还款后未按约以债权受让方式偿还借款本息的行为构成违约，应承担相应的违约责任。因此丁秀珍诉请中秋公司偿付借款本金、期内利息及逾期利息的主张，均具有事实及法律依据，本院予以支持。但本院注意到，丁秀珍最初借款本金仅2015年12月4日借出的90万元、2016年12月4日借出的1,583,000元和2017年12月4日借出的288,000元。因此根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，丁秀珍在借款期间届满后应得借款本息(含逾期利息)之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。其次，由于中秋公司违约在先导致丁秀珍提起本案诉讼，按照《个人出借咨询与服务协议》的约定，因诉讼产生的律师费理应由中秋公司承担。现双方约定律师费为13万元，系确定的、必然会由丁秀珍负担的诉讼成本，且已经部分履行完毕。为避免诉累，对丁秀珍主张的律师费损失，本院一并予以支持。最后，千兵卫公司将其名下位于上海市闵行区沁春路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押物并办理了抵押权登记手续，权利人记载为丁秀珍，系其真实意思表示。虽然千兵卫公司辩称其并非为本案项下借款所担保，但依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一方面千兵卫公司并未举证其与丁秀珍之间另外存在实际履行的借款合同，另一方面抵押权登记证明中记载的被担保债权数额320万元以及债务履行期限，均与本案系争《个人出借咨询与服务协议》的约定相一致。鉴于抵押权系从权利，不得与债权分离，而丁秀珍举证证明系争抵押权系担保2017年12月4日《个人出借咨询与服务协议》项下债务的证明力更强，故本院对此予以采信。另需指出的是，千兵卫公司仅系提供房产作为抵押担保，该公司并未承诺提供连带责任保证，因此丁秀珍仅就千兵卫公司提供的物保享有优先受偿权。审理中，中秋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃其诉讼权利。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中秋(上海)金融信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿付丁秀珍借款本金320万元、借款期内利息352,000元，并支付以借款本金320万元为基数、按照年利率22%的标准自2018年12月5日起至清偿之日止的逾期利息(上述应付款项的总额不得超过以下4项金额之和：1.最初借款本金2,771,000元；2.以90万元为基数，按照年利率24%标准计算自2015年12月4日起至清偿之日止的金额；3.以1,583,000元为基数，按照年利率24%标准计算自2016年12月4日起至清偿之日止的金额；4.以288,000元为基数，按照年利率24%标准计算自2017年12月4日起至清偿之日止的金额)；二、中秋(上海)金融信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁秀珍律师费损失13万元；三、中秋(上海)金融信息服务有限公司届时不履行本判决第一项至第二项确定的付款义务的，丁秀珍可与上海千兵卫商务咨询有限公司协议，以上海千兵卫商务咨询有限公司名下坐落于上海市闵行区沁春路XXX弄XXX号XXX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海千兵卫商务咨询有限公司所有，不足部分由中秋(上海)金融信息服务有限公司清偿；四、驳回丁秀珍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计36,000元，由中秋(上海)金融信息服务有限公司、上海千兵卫商务咨询有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王嘉骏审 判 员  吕燕娜人民陪审员  余 晨二〇一九年十月二十一日书 记 员  王绍远附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。