北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初40764号原告：杨琳，女，1984年6月6日出生，住址及户籍所在地山东省威海市环翠区。被告：中国洗涤用品工业协会，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号院1号楼10层1015。法定代表人：郑舞虹，理事长。委托诉讼代理人：余春江，北京海润天睿律师事务所律师。被告：《中国洗涤用品工业》杂志社，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号1号楼10层1015室。法定代表人：郑舞虹，社长。委托诉讼代理人：余春江，北京海润天睿律师事务所律师。原告杨琳与被告中国洗涤用品工业协会（以下简称协会）、被告《中国洗涤用品工业》杂志社（以下简称杂志社）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨琳、被告协会及被告杂志社的委托诉讼代理人余春江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨琳不服仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1、协会、杂志社共同支付杨琳违法解除劳动合同赔偿金318130.66元；2、协会、杂志社共同支付杨琳违法约定试用期2个月赔偿46000元；3、协会、杂志社共同支付杨琳未签订劳动合同二倍工资赔偿115000元；4、协会、杂志社共同支付杨琳未签订无固定期限劳动合同二倍工资赔偿920000元；5、协会、杂志社共同支付杨琳未提前3个月通知解除劳动关系的代通知金23000元；6、协会、杂志社共同支付未经杨琳同意使用杨琳电脑并散布隐私造成的精神损害赔偿200000元。事实与理由：杨琳主张，其于2010年7月15日入职，签订过三次书面合同。2018年2月9日，二单位以杨琳不能胜任本职工作为由单方面辞退杨琳并未支付任何经济补偿金，在试用期期间，没有与杨琳签订劳动合同，也没有补订书面劳动合同，连续二次订立书面劳动合同，第三次应当订立无固定期限劳动合同但没有签订，故应当支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额。未提前三个月书面通知解除劳动合同亦应当支付代通知金。2018年1月15日，协会收走其工作电脑，并私自篡改、恢复杨琳的个人U盘，散布隐私、贬损人格、破坏名誉，侵犯杨琳的名誉权、隐私权，应当进行赔礼道歉，并赔偿我精神损害费。协会辩称，我单位不同意仲裁裁决结果，不同意杨琳的诉讼请求。我单位以严重违反公司规章制度、严重失职营私舞弊给公司造成巨大损失、工作不能胜任经培训调整岗位后仍不能胜任为由，解除双方劳动关系，故而无需支付杨琳违法解除劳动合同赔偿金。2010年10月16日至2018年2月15日期间杨琳在我单位提供劳动，其主张的入职时间有误。杨琳主张的诉讼请求第二至第六项，均未经仲裁前置程序处理。杂志社辩称，协会是杂志社的100%控股股东，是经国务院机关事务管理局批复同意成立的，杨琳同时为协会和杂志社提供劳动，与协会签订劳动合同后被派至杂志社工作，同时与杂志社也签订劳动合同，杨琳的社保及公积金均由杂志社缴纳，接受协会和杂志社的管理，而单位的管理机构是同一机构，解除劳动关系的通知也是由杂志社及协会共同作出。杨琳在职期间，每月支付两笔工资，分别由杂志社和协会发放。杨琳在职期间严重违反用人单位劳动合同及管理制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，其不能胜任工作，经过培训与调岗仍然不能胜任，故我单位解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。杂志社系协会经国务院机关事务管理局同意设立的企业，协会系杂志社唯一股东。2015年7月前，由协会为其缴纳社保，2015年7月开始由杂志社为其缴纳社保。杨琳与协会签订有期限自2010年10月16日至2011年10月15日期间的劳动合同，并于2011年10月16日续签至2014年10月15日、2014年10月16日续签至2019年10月15日。2014年10月16日，协会委派杨琳进入杂志社工作，其除担任协会相应工作外，在杂志社承担部分工作。杨琳另行与杂志社签订有期限自2014年10月16日至2019年10月15日的劳动合同。杨琳同时为协会、杂志社提供劳动，工资为下发制，由二单位分别为其发放工资。2018年1月15日，协会及杂志社共同向杨琳发出《通知》，告知杨琳：2017年不能胜任本职工作，经2018年1月11日、2018年1月12日谈话后，单位将依据《劳动合同法》相关法规及劳动合同办理解聘事宜。在接到正式解聘通知前的时间内，杨琳的主要工作是办理工作移交、个人物品迁出等。2018年2月9日，协会、杂志社分别向杨琳发出《解除劳动合同通知书》，告知杨琳，二单位决定于2018年2月15日解除劳动合同。协会及杂志社主张解除原因为：1、杨琳在单位配发的计算机、移动硬盘中长期从事与工作无关的事项，杨琳所存储、处理的图片、视频、文档存在有伤社会风气和违反社会治安的信息，该行为违反了劳动合同和规章制度；2、杨琳未能更新其管理的会员数据和发送简讯的邮箱列表，截止到2018年2月杨琳所管理的数据邮箱有数据没有更新，导致部分会员不能收到简讯，造成资源浪费，或没有达到简讯应有的行业影响，杨琳直至2017年12月其所编辑的简讯仍达不到行业标准，给单位造成影响和损失；3、杨琳在接受外部培训后，在2016年、2017年全员考核中排名均为倒数第一，不能胜任工作。二单位就其主张提交了：证据1、杨琳工作范围及内容，记载其工作内容包括负责协会会员组织工作、负责《简讯》的编辑发行工作、负责与业务相关的档案管理工作、做好外事及对外联络工作、参与做好编辑部、信息咨询部、市场部、办公室、I&I清洁分会的相关工作、参与协会的其他工作。证据2、会员数据库未更新的错误邮箱列表、邮件退信说明及退回记录、简讯编辑稿及正式稿。显示邮件退回情况、协会及杂志社主张，编辑稿与正式稿内容不一致，其编辑内容达不到最低要求，工作存在严重失职。。证据3、工作计算机照片、文件照片、电脑存储容量截屏、移动硬盘照片。二单位主张杨琳2015年8月6日更换硬盘，旧硬盘中存储大量与工作无关的文件，形成时间是在工作时间、工作中的工作文件存储量远低于与工作无关内容的存储量，且其在工作时间利用工作电脑下载浏览不健康信息。证据4、考核评分说明、2016、2017年考核汇总表、理事长谈话培训说明、参加青年干部培训的照片、学习体会、合影、学习效果评价表、教师评议表、2015职业技能考评员培训通知。二公司主张，该组证据证明杨琳考核结果不合格，排名倒数，领导对其进行谈话，且单位安排过培训。杨琳对于证据1的真实性予以认可，对于证据2中简讯编辑稿及正式稿的真实性予以认可，对于证据4中参加青年干部培训的照片、学习体会、合影、学习效果评价表、教师评议表、2015职业技能考评员培训通知的真实性予以认可，对于其他证据的真实性均不认可。主张简讯的退件问题与其无关，其所制作的编辑稿从工作流程上就需要由领导进行删减后定稿，公司对其个人硬盘的内容自行恢复对于真实性无法确认，考核结果公司从未告知过当事人。杨琳对协会及杂志社的主张不予认可，主张二单位系违法解除劳动合同，于2018年1月15日告知其不用工作，但需要去单位刷考勤，而且把电脑都收走了，向其告知的解除原因是不能胜任工作，协会及杂志社没有安排调岗也没有安排培训，直接解除劳动关系。协会及杂志社并未对其所持的上述解除理由均向杨琳进行告知提交证据。杨琳主张其于2010年7月15日入职协会，试用期为2010年7月15日至2010年10月15日，但协会直至2010年10月15日才与其签订劳动合同。杨琳针对该主张提交了个人所得税纳税清单、银行对账单，显示协会自2010年8月为杨琳缴纳个人所得税，项目为工资薪金所得，此外，2010年8月、10月、12月分别有案外公司、单位为杨琳申报劳务报酬所得，2010年8月16日、2010年9月14日、2010年10月18日均由协会为其转账或汇款。协会及杂志社对证据的真实不持异议，但主张杨琳在2010年10月前在其他案外公司有劳动或劳务收入，杨琳实际于2010年10月15日入职协会。杨琳主张其工资标准为每月税前11000元、年终奖税前38000元（由财务部门武佳良以其个人账户支付，对应个人所得税纳税清单中2017年12月一笔申报38000元的税款），其中协会每月固定支付2700元、杂志社每月实发5000至6000余元不等，其中基本工资5500元、津贴2500元、餐费补贴50元，按照出勤天数发放，同时，还有一笔年会奖金10531元（对应2017年12月4日支付的款项，摘要为“年会”），此外，存在需凭票报销、以现金形式支付的公共交通补贴、通讯、劳保补贴、防暑降温、法定节假日补贴、加班午餐费、出差补贴，对此没有证据。协会及杂志社主张杨琳的工资为岗位/薪级工资5500元、数额不等的福利补贴（1600余元至1900余元不等）及协会实发2700元构成，二单位未就杨琳所主张的年终奖、年会款项进行说明，并主张根据人事管理制度，公共交通补贴、通讯、劳保补贴、防暑降温、法定节假日补贴、加班午餐费、出差补贴均包含在薪级工资中，没有现金支付的内容。经查，根据人事管理制度，协会设年终奖，福利包括劳保洗护费用品、防暑补贴、民族节日福利、市内交通补贴、手机话费补贴、工作餐费补贴、组织休假、体检费、法定保险和住房公积金，其中市内交通、手机话费及工作餐费补贴含在薪级工资中。出差补贴、加班餐费等均需实报实销。另查，杨琳自2017年7月开始公积金个人承担部分为660元，此前个人承担部分为420元。自2018年1月开始社保个人承担部分为564元，2017年2月至2017年12月期间社保个人承担部分469.52元，2017年2月开始，其每月实缴个人所得税金额470元至600余元不等，申报收入额为10000元左右。杨琳以要求协会支付违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决如下：一、协会于裁决书生效后十日内支付杨琳违法解除劳动合同赔偿金62500元；二、驳回杨琳的其他仲裁请求。杨琳不服仲裁裁决结果于法定期间内向本院提起诉讼。本院认为，协会未就仲裁裁决结果向本院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果。本案中，协会未能就其所主张的全部解除理由向杨琳进行告知提举证据，亦未能就杨琳不胜任工作，经培训后仍不能胜任工作提举证据，应当承担不利后果。仲裁认定劳动合同违法解除并无不当。就杨琳的入职时间，协会虽主张于2010年10月开始建立劳动关系，且杨琳2010年10月前有其他工作或兼职情形，但协会自2010年7月开始向其支付款项，协会未能作出合理解释，因此本院采信杨琳之主张，认定2010年7月15日起其与协会建立劳动关系。就杨琳离职前十二个月的平均工资，本院认为，杨琳提交的证据能够与其主张相印证，协会及杂志社未能就杨琳所主张的年终奖、年会奖金并非杨琳的收入提交证据或作出说明，应当承担不利后果。本院采信该2笔款项应当核算计入杨琳的平均工资中。杨琳所主张的现金支付部分，根据人事管理制度，部分款项系包含在薪酬中，部分款项系无形福利、部分款项需要实报实销，故而无需核算计入杨琳的平均工资。结合杨琳的实发数额、社保公积金及个人所得税、奖金等，核算杨琳离职前12个月平均工资为13977.78元。协会及杂志社共同对杨琳进行管理并发放工资，二单位应当对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。杨琳主张协会、杂志社支付违法约定试用期的赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资、未提前3个月通知解除劳动合同代通知金的诉讼请求，均未经过仲裁前置程序处理，本院不予处理。其要求协会、杂志社支付其精神损害赔偿的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定,判决如下：一、中国洗涤用品工业协会于本判决生效之日起七日内支付杨琳违法解除劳动合同赔偿金223644.48元，《中国洗涤用品工业》杂志社对此承担连带责任；二、驳回杨琳其他诉讼请求。如《中国洗涤用品工业》杂志社、中国洗涤用品工业协会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由《中国洗涤用品工业》杂志社、中国洗涤用品工业协会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨文君人民陪审员  王叔洁人民陪审员  张金海二〇一九年十月二十三日书 记 员  施 延