浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3949号上诉人（原审被告）：徐振，男，1992年3月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：蔡本强，浙江高庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州新裕置业有限公司。住所地：温州市鹿城区新田园3组团11幢201室。法定代表人：樊俊宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢晓、陈奕帆，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人徐振因与被上诉人温州新裕置业有限公司（以下简称新裕公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐振上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由新裕公司负担。事实和理由：一、一审程序违法。一审庭审中，徐振提出新裕公司收取了相当于《商品房买卖合同》在房管局备案金额百分之一的贷款保证金，故应适用贷款保证金的特别约定，新裕公司以不清楚该情况为由要求庭后进行确认。但直到徐振收到一审判决书之日，均未收到任何保证金的缴款凭证及《享受优惠申请及保证书》。上述证据一审未经质证，直接作为认定事实依据，属程序违法。二、一审认定事实错误。1、涉案《商品房买卖合同》系新裕公司单方制作的格式合同，一审判决对该事实避而不谈，违背了公平公正原则。2、涉案合同将超过法律保护范围的缴纳贷款保证金约定在合同中要求缺乏法律常识的购房者签署，明显侵害了消费者的合法权益，一审法院对此却未予认定。3、新裕公司销售人员明确告知徐振仅需提供月收入一万元的收入证明即可办理房屋抵押按揭贷款，徐振无法办理贷款系新裕公司告知错误所导致。4、据新裕公司对外承诺其不会降价销售，故涉案合同解除不会造成新裕公司财产损失。一审法院在未查明新裕公司实际损失的情况下随意确定违约金数额，明显不当。三、一审判决案件受理费全部由徐振负担，违反《诉讼费用交纳办法》的相关规定。新裕公司辩称：一、一审程序合法，徐振的上诉理由自相矛盾。徐振在一审庭审中提出贷款保证金事项，新裕公司于庭后提交了《享受优惠申请及保证书》，并提供原件供核对，用以确认徐振庭审中的说法。一审法院根据徐振庭审中的陈述及新裕公司提交的证据认定事实，程序合法。徐振一方面主张应适用《享受优惠申请及保证书》的特别约定，一方面又否认此前其签署《享受优惠申请及保证书》的事实，显然自相矛盾。二、一审认定事实正确。1、涉案《商品房买卖合同》及其附件并非新裕公司单方制作的无法协商变更的格式合同。即使涉案合同系格式合同，也并不为法律所禁止。徐振仅以涉案合同系格式合同为由主张其违背了基本的公平、公正原则，于法无据。2、涉案合同在温州市房屋交易与产权管理中心备案登记，经过有关部门实质审查，不存在显失公平的情形。3、新裕公司及其工作人员从未告诉徐振仅需提供月收入一万元的收入证明即可办理按揭，且新裕公司并非发放贷款的金融机构，其告知的内容客观上不可能造成徐振贷款无法办理。徐振在签订合同时承诺其已经充分了解个人住房贷款的办理条件、程序，符合贷款银行的办理条件，按揭贷款不能办理的真实原因是徐振怠于提交材料、存在其他贷款、缺乏合格担保人。且徐振在本案一审中关于未能办理按揭贷款原因的陈述与其二审陈述相矛盾。4、涉案合同约定的违约金恰当，不存在违约金过高、计算方式错误等情形，徐振亦未提供证据证明一审确定的违约金过高。三、本案系因徐振违约导致的纠纷，法院审理的内容并不限于违约金，一审关于诉讼费的分配正确。新裕公司向一审法院起诉，请求：1.判令解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201890021750006）；2.判令徐振支付新裕公司违约金1116830.8元，该款在徐振已支付给新裕公司的购房款中直接予以扣除；3.判令徐振立即协助办理《商品房买卖合同》（合同编号：201890021750006）备案登记的撤销手续；4.本案诉讼费用由徐振承担。一审法院认定事实：2018年5月29日，新裕公司与徐振签订一份编号为201890021750006的《商品房买卖合同》、附件及补充协议，约定：徐振购买由新裕公司开发的玉麓东苑（一期）第3幢301号房，建筑面积共225.37平方米，单价每平方米24777.72元，总金额5584154元；徐振采取银行按揭贷款方式付款，徐振在签订《商品房买卖合同》后的当日，一次性付清该商品房的首付款1684154元，本协议约定的其余房款3900000元，徐振在所购买的商品房达到银行按揭贷款条件［以新裕公司按揭办理通知为准（短信、电话、挂号信等）］之日起三十日内通过按揭银行贷款一次性支付给新裕公司。徐振承诺在签订《商品房买卖合同》及本补充协议时，已经充分了解到个人住房贷款的办理条件、程序及需交纳的全部费用，并承诺自己的偿还能力、信用情况等都符合贷款银行的办理条件，如因徐振不具备银行要求的偿还能力或信用情况不符合银行要求，而导致在徐振所购买商品房达到银行按揭贷款条件[以新裕公司按揭办理通知为准（短信、电话、挂号信等）]之日起三十日内仍无法获准相关银行的房屋抵押贷款，则新裕公司有权按合同第八条约定向徐振追究违约责任；逾期超过60日后，新裕公司有权解除合同，新裕公司解除合同的，徐振按照购房合同总额的20％向新裕公司支付违约金。上述《商品房买卖合同》及附件和补充协议已登记备案。合同签订当日，徐振向新裕公司支付购房首付款1684154元，新裕公司向徐振开具一份增值税普通发票。2018年9月4日，新裕公司通过EMS向徐振发送一份《新希望天麓按揭贷款办理通知》，通知徐振所购买的楼幢已经达到办理按揭贷款条件，于2018年9月10日开始办理银行按揭贷款手续，徐振在收到本通知后7日内办理完毕银行按揭贷款手续。上述邮件于2018年9月5日妥投。2018年9月13日，新裕公司向徐振发送一份《新希望天麓银行按揭贷款的催告函》，催促徐振于2018年9月18日前办结按揭贷款所需全部手续，并依约获准相关银行的房屋抵押贷款，或者依约采取其他方式付清所购房屋的所有剩余款项。2018年5月26日，徐振签订一份《享受优惠申请及保证书》，载明：徐振自愿向新裕公司提供保证金61364元，如徐振未在本申请及保证书约定的期限内交齐办理按揭所需的所有材料、付清全部房款，徐振应全额归返已享受的该优惠并由新裕公司从保证金中直接扣划；徐振自愿按照商品房买卖合同附件八的相关约定承担逾期付款违约责任。一审法院认为，本案徐振向新裕公司购买的商品房为预售商品房，故案由应为商品房预售合同纠纷，立案案由商品房销售合同纠纷不当，应予以纠正。新裕公司与徐振签订的《商品房买卖合同》及附件及补充协议书均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐振辩称双方订立的合同部分条款显失公平，侵害消费者合法权益，没有依据，不予采纳。根据约定，剩余购房款3900000元，徐振在所购买商品房达到银行按揭贷款条件［以新裕公司按揭办理通知为准（短信、电话、挂号信等）］之日起三十日内通过按揭银行贷款一次性支付给新裕公司。徐振逾期付款超过60日后，新裕公司有权解除合同。本案新裕公司向徐振邮寄的按揭贷款办理通知于2018年9月5日签收，但徐振未在约定的期限内办理银行贷款按揭，且已逾期超过60日，故新裕公司主张解除双方订立的《商品房买卖合同》、徐振协助办理《商品房买卖合同》备案登记撤销手续，有事实和法律依据，予以支持。根据新裕公司员工与徐振的微信聊天记录，2018年11月22日，徐振表示“其跟认识的那家银行沟通一下，他们估计可以出个证明什么的”，新裕公司回复“这边尽快吧，马上到12月份了，公司天天都在催按揭回款的”；2019年1月2日，徐振表示“其与民生银行说好下周去办理”，新裕公司回复“好的，那你把你之前放中行的资料拿到民生就可以了，叫民生发你一个收入证明模板就可以了”。从上述内容来看，新裕公司并未限制徐振向其他银行办理按揭贷款，故徐振辩称因新裕公司指定办理贷款按揭的银行，致使不能办理贷款手续，没有依据，不予采纳。关于违约金。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。庭审中，徐振认为《商品房买卖合同》中“按购房合同总额20％支付违约金”的约定过高，要求法院予以调整。一审法院根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，结合该案的合同性质、徐振未付购房款数额、逾期时间、对新裕公司造成的损失等因素，酌定徐振以未付购房款3900000元为基数，按月利率1.5％自2018年10月11日（逾期之日）起计算至实际履行之日止，但总额以不超过780000元（3900000元×20％）为限。徐振辩称其向新裕公司提供了61364元保证金，故违约金应以该金额为准的意见，没有依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、确认新裕公司与徐振于2018年5月29日签订的编号为201890021750006的《商品房买卖合同》解除；二、徐振于判决生效之日起十五日内协助新裕公司办理编号为201890021750006的《商品房买卖合同》的备案登记撤销手续；三、徐振于判决生效之日起十五日内支付新裕公司违约金（截止至2019年5月9日为407550元，之后的违约金，以未付购房款3900000元为基数，按月利率1.5％自2019年5月10日起计算至实际履行之日止，但违约金总额以不超过780000元为限）；四、驳回新裕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12768元，减半收取6384元，由徐振负担。二审期间，新裕公司未提供新的证据。徐振提供了以下证据：1、温州新裕置业有限公司收据、录音刻录光盘、录音笔录，证明新裕公司向案外人陈小爱收取贷款保证金；2、律师函，证明新裕公司委托北京德恒（温州）律师事务所向购房者陈小爱发送律师函。同时，徐振还以上述证据来源于温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2101号案件卷宗为由申请本院调取该案证据材料及庭审录音笔录。新裕公司对上述证据的质证意见是：对证据1中的收据真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议；对其余证据的真实性、关联性均有异议。本院经审查认为，新裕公司向案外人收款及发送律师函的事实均与本案无关，故徐振提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。徐振的调查取证事项并无必要，对其调查取证申请本院不予准许。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，一审庭审后，新裕公司提交了徐振签署的《享受优惠申请及保证书》，一审法院未向徐振出示质证。二审中，徐振针对该《享受优惠申请及保证书》发表质证意见如下：对该证据形式上的真实性无异议，但该保证书的内容并非双方共同意思表示，且新裕公司在《商品房买卖合同》之外另行收取保证金，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。二审中，新裕公司自认其于2018年5月26日向徐振收取贷款保证金61364元。本院认为，涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为合法有效，并无不当。二审中，徐振对于一审解除其与新裕公司签订的《商品房买卖合同》并由其协助新裕公司办理涉案《商品房买卖合同》备案登记撤销手续的判决内容并无异议。本案二审的争议焦点在于：一审审理程序是否合法；二、徐振是否存在违约行为，如其存在违约行为，一审确定的违约金数额是否过高；三、一审关于诉讼费负担的处理是否正确。关于争议焦点一。本案证据《享受优惠申请及保证书》系新裕公司在一审庭后提交，一审未经质证即将该证据作为认定本案事实的依据，审理程序上虽存在瑕疵，但该证据的内容与徐振在一审答辩中所作的其向新裕公司缴纳了贷款保证金的陈述相一致，一审法院采信该证据在实体处理上并无不妥，且二审已通过补充质证的方式弥补了一审的程序瑕疵。因此，一审该程序瑕疵并未影响本案实体的正确处理，徐振要求发回重审，依据不足。关于争议焦点二。徐振至今未按涉案《商品房买卖合同》及附件的约定履行支付购房款的义务，已构成违约。二审中，徐振称其未能办理按揭案款系新裕公司工作人员错误告知所导致，但未提供充分的证据予以证明，故其主张无需承担合同解除后的违约责任，缺乏依据。一审中，徐振主张合同约定的违约金过分高于新裕公司因合同解除产生的实际损失，并要求对违约金进行调整，一审结合未付购房款数额、逾期时间等因素，酌情确定徐振应承担的违约金，并无不当。违约金的适用不以造成实际损失为前提，一审未对新裕公司因涉案合同解除产生的实际损失进行审查和认定，不存在认定事实不清的问题。况且，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，新裕公司的实际损失本应由徐振承担举证责任，徐振在未完成举证责任的情况下，以一审未查明新裕公司实际损失为由主张一审判决错误，其理由不能成立。另外，徐振以涉案《商品房买卖合同》系格式合同为由主张一审判决违反公平原则，亦缺乏依据。关于争议焦点三。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案新裕公司的一审诉讼请求未全部获得支持，败诉部分的诉讼费应由其自行承担。一审确定诉讼费均由徐振承担，不当，本院予以纠正。另外，徐振提出的新裕公司要求购房户缴纳贷款保证金损害了消费者合法权益等上诉理由与本案二审争议焦点无关。双方在一、二审中均未就贷款保证金提出主张，故有关贷款保证金的争议应另案处理为宜。综上，徐振的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14851元，减半收取7425.50元，由温州新裕置业有限公司负担3719元，徐振负担3706.50元。二审案件受理费7413元，由徐振负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇一九年十月十四日法官助理周婷婷代书记员  李鹏程