陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2016)陕07民初94号 原告：陕西省顺华建设有限公司。住所地汉中市汉台区。法定代表人：袁顺安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云，陕西云昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁顺义，该公司项目经理。被告：汉中市人民防空办公室。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：李腾，该办公室主任。委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所实习律师。原告陕西省顺华建设有限公司（以下简称陕西顺华建设）与被告汉中市人民防空办公室（以下简称汉中人防办）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告陕西顺华建司的委托诉讼代理人李云、袁顺义，被告汉中人防办的委托诉讼代理人韩洪波、苟茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陕西顺华建设向本院提出诉讼请求：l、被告向原告支付未付工程款11171815.85元；2、被告向原告支付未付工程款利息至实际支付日（自2011年10月26日计至2016年10月25日为3398717元）；3、被告向原告支付逾期付款违约金至实际付款日（按照银行同期贷款利率1.5倍计算，自2011年10月26日计至2016年10月25日为5098076元）。以上三项合计19668609元。事实和理由：2009年2月12日，原、被告就汉中市汉中人防办068号工程项目土方工程签订《建筑工程施工合同》，合同价款为1756000元。2009年3月2日签订了《068工程土方工程施工补充协议》，增加部分工程价款为2819638元。2009年9月10日，原、被告又就该项目建安工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为24181800元。2011年春节后，原告又承建了该项目配套室外工程，约定计价方式为清单计价（未签书面合同）。2011年8月16日，以上工程全部验收合格，并于当日交付被告。2011年4月25日，原告向被告递交了土方工程、主体工程决算报告和决算资料，决算价款为38019137.46元；2011年6月23日，原告向被告递交了室外工程决算报告和决算资料，决算价款为452678.39元。以上工程决算造价共计38471815.85元。被告收到竣工结算报告之后，未在约定期限内对决算报告和决算资料提出任何异议，根据《建设工程施工合同》专用条款第37条、通用条款第37.6项约定，应认定被告已认可原告提交的决算价款。按照结算约定，被告最晚也应于2011年10月26日前付清全部工程款。但被告仅付款27300000元，尚欠11171815.85元未付。《建设工程施工合同》专用条款第39条第39.1项约定：“发包人违约的具体责任如下：发包人从约定应付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息（利息按同期人民银行贷款利率计算），并承担应付款额每天2%的违约金。”据此约定，被告自2011年10月26日至2016年10月25日，应向原告支付未付款利息3398717元，并应支付违约金。被告汉中人防办答辩称，1、原告起诉的事实与客观事实不符，被告委托相关机构对工程决算报告进行了审查，发现其中存在虚报的情况，被告多次要求原告对工程量进行审查，但原告一直拒不配合；2、本案工程未经竣工验收，未达到支付工程款的条件；3、原告要求支付违约金及利息与合同约定不符。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院在认定事实和论理部分予以认定和论述。经审理查明：2009年2月4日，原告陕西顺华建司经招投标程序，中标被告汉中人防办建设的“068”工程项目的土方工程，双方于2009年2月12日签订建设工程施工合同，约定结构形式为土方工程，建筑面积3200㎡，合同价款1756000元。2009年3月2日，双方就土方开挖配套的基坑支护、基坑降水工程签订“068”工程土方工程施工补充协议，约定工程价款为2819638元。2009年9月3日，原告通过招投标程序，中标汉中市汉中人防办“068”工程项目的建设施工。2009年9月10日，双方签订了建设工程施工合同，约定工程结构为墙板结构，地上两层、地上四层，建筑面积6559.13㎡，价款24181800元，工期为总日历天数300天。2011年春节后，陕西顺华建设根据汉中市汉中人防办委托，又承建了该项目的配套室外工程。2009年9月7日，工程通过地基验槽验收。2010年9月28日，该工程五大责任主体在汉中市质检站、陕西省人防质监站的参加下，对“068”工程地下二层及地上伪装房主体的钢筋、模板、混凝土、防水、砖砌体分部分项工程质量进行了验收，意见为同意验收。2011年3月10日原告制作了给被告的竣工报告，2011年4月25日，原告向被告递交了土方工程、主体工程竣工结算报告及结算资料，决算造价38019137.46元。2011年5月5日工程监理及被告分别签署同意验收的意见。2011年6月23日,陕西顺华建设向汉中人防办递交了室外工程结算报告及结算资料，决算造价452678.39元。以上结算报告工程造价合计38471815.85元。2011年8月16日，伪装房（住宅楼）经五大责任主体竣工验收。合同履行过程中，被告支付原告工程款共计27300000元。期间，被告汉中人防办委托陕西建华工程咨询有限公司对该工程进行竣工结算审查。在工程量基本核对完毕时，被告向该咨询公司送达了“关于明确068工程结算审查中变更事项认定标准的函”，因原告不能接受，审核工作中断。此后因双方对工程款审核未能形成一致意见，原告于2013年1月23日向汉中仲裁委员会提出仲裁申请，请求汉中人防办支付未付工程款11171807.46元及利息。2015年5月26日，仲裁委作出汉仲裁字（2015）4号裁决书，裁决：市汉中人防办向陕西顺华建设支付未付工程款10113407.46元及利息。该裁决书送达后，市汉中人防办不服，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后于2016年4月6日作出（2015）汉中民二初字第00047号民事裁定书，裁定：驳回市汉中人防办请求撤销汉仲裁字（2015）4号裁决的申请。2016年9月21日，市汉中人防办向本院提出申请，请求不予执行汉中市仲裁委作出的汉仲裁字（2015）4号裁决。2016年9月21日，本院作出（2016）陕07执异11-2号执行裁定书，裁定：不予执行汉中仲裁委汉仲裁字（2015）4号裁决。裁决书送达后，原告向本院提起诉讼。另查明，1、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》通用条款37.3条约定：“发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，……工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的，从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见。” 37.5条约定：“发包人收到承包人建设项目竣工总决算汇总资料后30天内，审查完成。”37.6条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。”合同专用条款37条约定：竣工结算，结算审查期限按本通用条款第37条执行。2、市汉中人防办“068”工程项目土方工程合同中发包人派驻工地代表为王中元、赵建强，职权为协调工作、质量监督、现场签证等。“068”项目工程施工合同中发包人派驻工地代表为王中元、赵建强，职权为协调处理施工中的有关事项，负责质量及进度、现场签证、工程变更、按施工合同办理拨付工程款事宜。3、“068”工程地下二层的安装、装饰等工程由市汉中人防办另行发包施工，现已投入使用。4、2010年9月7日，市汉中人防办与陕西建华工程咨询有限公司签订了《建设工程竣工结算审查合同》，约定将068建筑安装工程竣工结算审查业务委托给陕西建华工程咨询有限公司完成。2011年7月4日，该公司收到送审资料后即开始审查工作，至2012年8月18日，因被告就工程涉及的变更认定标准提出新要求，原告不接受，竣工结算审核工作中断。5、2013年1月23日，汉中市仲裁委受理陕西顺华建设的仲裁申请。仲裁过程中，汉中市仲裁委以工程系政府全额投资的国家建设项目，要求市汉中人防办申请审计机关对工程竣工结算进行审计。随后经市汉中人防办申请，汉中市审计局委托汉中四方有限责任会计师事务所对该工程项目竣工结算进行审计。2013年12月31日，四方会计事务所出具了“关于汉中市人民防空办公室068工程竣工结算初审报告”，内容为：经审计查证初步结果为29523957.79元，其中，地下室工程价款为26022543.21元，地上住宅楼（防伪楼）工程价款为3121970.98元，室外附属工程结算价款为379443.60元。初步审减送审该工程建安价款8947658.56元，其中地下室工程价款为7734580.68元，地上住宅楼（防伪楼）工程结算价款为1139842.59元，室外附属工程结算价款为73235.29元。同时对砂夹石材料款、塔吊运输费、降水等五项暂时审减费用作了说明，希望各方对初审结果配合核对解决分歧，客观公正确定工程价款。6、2014年3月24日，汉中市审计局给市汉中人防办出具《关于汉中市人民防空办公室068工程竣工结算初审报告的说明》。该说明内容为：1、初审结果29523957.79元并非最终认定数据；2、无资料证明外购回填用砂夹石，初审报告将回填砂夹石工程量中购买砂夹石材料价格扣除，若全部购买，涉及金额64.39万元；3、砂夹石回填塔吊运输费应包含在措施费中，不应作为清单项目单独列项计费，与建华公司结算价减少金额17.73万元；4、基坑降水施工签证与施工方案预算量和汉中市城乡规划市政工程设计院出具的望江路排水情况说明差距较大，初审暂按原施工方案及预算价计入造价，与陕西顺华建设结算价减少金额243.21万元；5、钢筋套筒连接，初审由设计要求、施工规范和广联达建筑工程计量软件计算的数量计入造价，与陕西顺华建设结算价减少21.98万元；6、签证电磁脉冲增加18螺纹钢筋3.18吨，用焊条2.28吨，超越常规，初审报告未认可，与陕西顺华建设结算价减少金额1.74万元；7、该工程送审建安价款38471616.35元，经审计查证审定初步结果为29523957.79元，除上述2至6项差额外，其余为按竣工实体计算量差和价差。该说明建议施工单位积极配合建设单位、审计机构核对初审结果，准确确定工程结算价款。依据该说明内容，上述涉及的5个方面问题减少金额为349.05万元，另外审减的545.715856万元是按竣工实体计算量差和价差进行的审减。7、本次诉讼过程中，被告提出因工程审核已花费数十万元支出，为避免双方因审核工作支出进一步增加损失，以及原告在工程审核中的抵触情绪，经本院做工作，原告同意对初审报告进行审核并提出了意见。在原告针对初审报告审减部分提出异议后，经本院与汉中市审计局协调，要求汉中四方有限责任会计师事务所继续进行工程结算审核工作未果。本院认为，原告陕西顺华建司与被告汉中人防办经招、投标后，于2009年2月12日签订的“068”工程项目的土方工程建设工程施工合同，2009年9月10日签订的“068”工程项目建设工程施工合同，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。2009年3月2日，双方就土方开挖配套的基坑支护、基坑降水工程签订“068”工程土方工程施工补充协议，虽未经过招投标程序，但不违反《中华人民共和国招投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》第2条第1项的规定，属有效协议。本案争议的焦点是：一、涉案工程价款是否应当按照原告提交的竣工结算报告确定的问题；二、本案工程结算价款争议如何认定、处理的问题。三、工程价款的利息及违约金如何认定的问题。关于第一个争议焦点。本院认为，第一，根据《建设工程价款结算暂行办法》以及双方签订的施工合同约定，承包人应在工程通过竣工验收后，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；第二、原告于2011年4月25日，6月23日向被告分别递交土方工程、主体工程、室外工程竣工结算报告时，涉案工程尚未进行竣工验收，2011年5月5日工程监理及被告在原告递交的竣工报告上分别签署同意验收的意见后，该工程中地上的伪装房（住宅楼）于2011年8月16日经过了五大责任主体竣工验收，而地下室工程虽然在2010年9月进行了主体工程的分部分项验收，但一直没有进行竣工验收，而且至2013年，双方；第三、被告在委托陕西建华工程咨询有限公司对工程竣工结算进行审核过程中，虽然通知原告参加审核工作的存在随意性，但原告亦参与了工程结算审核工作。综上因素，原告关于被告超过2010年7月23日对结算报告及资料没有提出意见，则视同人可其结算报告的工程价款的主张，显然不能成立。原告请求按照其编制、提交的竣工结算报告的金额确定并支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，鉴于工程结束后双方争议长达数年之久，本次诉讼过程中双方因分歧意见较大，最终不能对结算事宜达成一致意见，为解决本案争议，本院决定对能够确定的工程价款予以认定由被告先行予以支付，对有争议的部分另行进行认定处理。按照汉中四方有限责任会计师事务所出具的初审报告以及汉中市审计局的说明，原告报送的价款为38471616.35元，审定初步结果为29523957.79元，除过报告、说明中提出的5个问题涉及金额为34905000元，其余为按竣工实体计算量差和价差涉及金额为5457158.56元。初步审减额度与审定额度之和与原告报送的金额相等。因此以初步审定的29523957.79元为基数，除过被告已经支付的工程价款27300000元，本院确定由被告先行支付原告工程价款2223957.79元。关于第三个争议焦点。本院认为，2011年8月16日该工程地上伪装房经五大责任主体及相关质量监督部门验收后，被告作为建设主体没有对地下室组织竣工验收，诉讼中被告亦没有提交证据证实未能进行竣工验收的原因，依据《中华人民共和国建筑法》等法律法规，建设主体对建设工程组织验收既是权利，也是必须履行的义务。故确定地上伪装房验收时间为节点支付工程款利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告汉中市人民防空办公室先行支付原告陕西省顺华建设有限公司工程款2223957.79元，并自2011年8月16起按照同期同内贷款利率支付利息至该款项付清之日止。（限本判决生效后三日内履行完毕）案件受理费24560元，由被告汉中市人民防空办公室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长 陆  波审  判  员 李小艳审  判  员 张  杪 二O一九年十月二十五日 书  记  员 王  梦