安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1802民初2420号 原告：刘国民，男，1970年1月18日出生，汉族，住江苏省宿迁市豫区。 委托诉讼代理人：刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。 被告：宣城市中兴混凝土有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区金坝工业园金桥大道9号，统一社会信用代码91341800MA２RKBHQ59。 法定代表人：李子垠，担任公司总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽良池律师事务所律师。 被告：李子垠，女，1991年12月26日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告：李良松，男，1960年3月23日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告：叶正华，男，1966年12月13日出生，汉族，住芜湖市南陵县戈江区。 原告刘国民诉被告宣城市中兴混凝土有限公司（以下简称中兴混凝土公司）、李子垠、李良松、叶正华合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘国民的委托诉讼代理人刘津晶，被告中兴混凝土公司的委托诉讼代理人刘涛，被告叶正华到庭参加诉讼。被告李子垠、李良松经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘国民向本院提出诉讼请求：1、判令被告中兴混凝土公司返还原告投资款40万元，并支付原告违约金12万元；二、判令被告李子垠、李良松、叶正华在对被告中兴混凝土公司出资范围内承担责任；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月10日，原告（乙方）与被告中兴混凝土公司（甲方）签署了《混凝土搅拌站合作协议》，双方约定：“甲方承包了原中兴混凝土公司现有房屋、场地、设备生产经营使用权，承包期限为捌年……，甲方负责所有生产经营一切手续、资质、营业执照等正常年检及正常使用，并提供生产、生活所需的水电等。二、由乙方出资负责甲方原油第二条生产线……，投资金额约170万元。……四、双方违约责任：1、甲方应配合乙方提前做好相关准备工作…..3、甲乙双方在合同期内应严格遵守合同，任何一方未经协商不得擅自终止合同，如有一方违约，赔偿对方违约金80万元……。”同日，原告作为经办人与嘉善东展钢结构厂签订《钢结构材料加工制作协议》，并汇款40万元作为首付款。但由于中兴混凝土公司没有任何生产混凝土资质，未通过年检，而钢结构项目也因此没有审批而被叫停。2019年2月3日，中兴混凝土公司委托安徽良池律师事务所向原告提交律师函，要求解除《混凝土搅拌站合作协议》。被告李子垠、李良松、叶正华系中兴混凝土公司的股东，且未实缴，应在其出资范围内承担责任。原告认为被告中兴混凝土公司在与原告签订合同时，故意隐瞒公司没有任何生产混凝土的资质，具有重大过错。 被告中兴混凝土公司辩称，原告并没有按照合同约定对被告投资170万元，并将170万元支付到被告在账户，是原告违约在先，所以，被告于2019年2月3日向原告发出律师函，要求解除合同；2、原告称钢结构项目因没有资质被叫停，不属实，系因为钢结构质量不合格没有通过环保验收被叫停，而原告系钢结构加工经办人，对此应承担相应责任；3、本案系原告违约在先，并非被告违约，因此被告不需要返还原告投资款40万元及违约金。 被告叶正华辩称，原告与中兴混凝土公司签订《混凝土搅拌站合作协议》时，被告不在场不知道，也没有人告知被告。被告持有中兴混凝土公司15%的股份，该股份是将宣城市中级人民法院判决给被告的搅拌器作为入股投资的资本，价值大概300万。现在中兴混凝土公司的资质还在办，办不办下来被告不知道，对原告诉请，是中兴混凝土公司公司跟原告签的合同，对于被告承不承担责任不清楚，请求法庭依法判决。 诉讼中，当事人向本院提交证据，对双方无争议的证据，本院予以确认并佐卷，对双方有争议的证据，本院认定如下: 一、原告刘国民提交的《混凝土搅拌站合作协议》，证明2018年11月10日，中兴混凝土公司与原告签订了合作协议，该协议第一天明确约定由中兴混凝土公司负责所有生产手续及资质，但截至开庭为止，没有看到中兴混凝土公司的生产资质。被告中兴混凝土公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因为营业执照上记载的很清楚，并不是说所有的混凝土生产都需要依法进行批准，而是如果有需要批准的项目，经相关部门批准后开展经营。被告叶正华的质证意见为：对中兴混凝土公司与原告合作的事情不清楚。经审查，被告中兴混凝土对与原告签订的合作协议真实性无异议，本院予以确认。 二、被告中兴混凝土公司提交的营业执照、企业法定代表人身份证明，证明被告的主体资格和被告经营范围中载明了混凝土加工生产和销售。原告刘国民的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，营业执照并不代表其具有混凝土资质，混凝土生产需要建委审批，如果没有生产资质就不能出具相应生产报告。被告叶正华对该证据无异议。经审查，原告刘国民、被告叶正华对证据的真实性无异议，本院予以确认，对于证明目的以本院认定的为准。 三、被告提交的照片一组，证明砂石料库和搅拌主楼等工程，质量不合格，而原告系该加工协议经办人，对此应承担相应责任。原告刘国民的质证意见为：达不到被告的证明目的，原告仅仅是经办人，不是权利义务承担人，同时该项目的叫停是因为被告没有相应资质而被环保部门叫停，从而导致部分工程裸露在雨水中产生锈迹，特别是这张没有盖紧的厂房更能证明这一事实。被告叶正华对照片的“三性”无异议。经审查，原告刘国民、被告叶正华对证据的真实性无异议，本院予以确认，对于证明目的以本院认定的为准。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：2018年11月10日，原告刘国民与被告中兴混凝土公司签订《混凝土搅拌站合作协议》，协议内容为：“甲方：宣城市中兴混凝土有限公司乙方：刘国民（身份证号：3208191970××××××××）……一、由甲方承包原宣城市兴达混凝土有限公司现有的房屋、场地、设备生产经营使用权，承包期限为捌年，从2018年8月1日至2026年7月30日止。甲方负责所有生产经营的一切手续、资质、应在执照等正常年检及正常使用，并提供生产、生活所需的水、电等。二、由乙方出资负责甲方原有二条生产线（搅拌主楼、斜皮带、料仓、粉料仓）及砂石料库的封闭，砂石料库约5000平方，投资金额约170万元。乙方所用金额由甲乙双方确认，此款以甲方向乙方借款的方式垫付以上费用，在正常营业后一年内所产生的营销利润由甲方首先归还给乙方的所有费用，归还时间最迟在2020年3月1日前……。四：双方违约责任1、甲方应配合乙方提前做好相关的准备工作，乙方在签订合同三天内首付款打入施工方账户，确认时间内顺利完成……。3、甲乙双方在合同期内应严格遵守合同，任何一方未经协商不得擅自终止合同，如有一方违约，赔偿对方违约金人民币：捌拾万元整。……本合同一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字、盖章后即刻生效。甲方（盖章）宣城市中兴混凝土有限公司李子垠3425011991××××××××13865355551乙方（盖章）：刘国民3208191970××××××××1775107011818116270118日期：2018年.11.10”。2018年11月12日，刘国民作为中兴混凝土公司的经办人与嘉善东展钢结构制造厂签订《钢结构材料加工制作协议》，该协议约定钢结构工程包括主机楼及料场钢结构，造价共计161万元。双方约定中兴混凝土公司支付40万元定金后，合同生效。刘国民随后向嘉善东展钢结构制造厂的经办人转账40万元。后，钢结构工程停工。刘国民未继续投资。2019年2月3日，中兴混凝土公司委托安徽良池律师事务所向刘国民发函，内容为：“刘国民先生：……2018年11月10日，委托人与你签订《混凝土搅拌站合作协议》，约定由你出资约170万元在2019年春节前完成委托人原有二条生产线及砂石料库的封闭，双方同时约定了利润分配等事项，但你没有按照协议约定的内容完全履行，经委托人多次催告后仍不能完全履行合同约定的内容，显已违约，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十五条等规定，函告你：委托解除与你签订的《混凝土搅拌站合作协议》，委托人保留要求你支付违约金人民币80万元的权利，并有权通过法律途径维护自身的合法权益。本案送达至你时双方签订的《混凝土搅拌站合作协议》解除。委托人：宣城市中兴混凝土有限公司（公司印章）受托人：安徽良池律师事务所2019年2月3日”。 庭审中，被告中兴混凝土公司及被告叶正华均陈述，混凝土搅拌在生产过程中必须具备资质，中兴混凝土公司没有预拌混凝土专业承包资质，借用宣城市兴达混凝土有限公司的资质。 另查，在安徽省住建厅-安徽省建筑市场监督公共服务平台上未查询到中兴混凝土公司的预拌混凝土专业承包资质。 中兴混凝土公司基本注册信息中股东信息记载：姓名李良松认缴出资额（万元）25.88实缴出资额（万元）ｎｕｌｌ出资比例1出资方式货币证件／证照编号3425011960××××××××，姓名叶正华认缴出资额（万元）300实缴出资额（万元）ｎｕｌｌ出资比例11.592出资方式货币证件／证照编号3425011966121314331，姓名李子垠认缴出资额（万元）2262.12实缴出资额（万元）ｎｕｌｌ出资比例87.408出资方式货币证件／证照编号3425011991××××××××。被告中兴混凝土公司称李良松、李子垠未出资,叶正华以搅拌站、生产线作价300万元出资。 本院认为：2008年11月10日，原告刘国民与被告中兴混凝土公司签订的《混凝土搅拌站合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据合作协议第一条约定，被告中兴混凝土公司负责所有生产经营的一切手续、资质、营业执照等正常年检及正常使用。《合肥市预拌混凝土管理办法》第六条：“从事预拌混凝土生产的企业应当依法申领预拌混凝土生产企业资质等级证书后，方可从事生产经营活动”。被告中兴混凝土公司至目前无预拌混凝土专业承包资质，违反了法律、行政法规规定，其在庭审中称借用宣城市兴达混凝土有限公司的资质也无任何法律依据，被告中兴混凝土公司未履行合作协议中的约定的义务，已违约。被告中兴混凝土公司辩称因原告投建的钢结构工程质量不合格，环评没有通过而被叫停，未向本院提交证据予以证明，对该辩解，本院不予采纳。刘国民终止投资有事实依据，对于刘国民先期投资的40万元应予返还。2019年2月3日，被告中兴混凝土公司向原告发出解除《混凝土搅拌站合作协议》的律师函，原告刘国民在收到解除函后未提出异议，双方签订的《混凝土搅拌站合作协议》已经解除，故对原告刘国民要求被告中兴混凝土公司返还投资款40万元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据《混凝土搅拌站合作协议》第二条约定：“……刘国民投资金额约170万元。刘国民所用金额由中兴混凝土公司、刘国民双方确认，此款以中兴混凝土公司向刘国民借款的方式垫付以上费用，在正常营业后一年内所产生的营销利润由中兴混凝土公司首先归还给刘国民的所有费用，归还时间最迟在2020年3月1日前……”，说明，原告刘国民与被告中兴混凝土公司签订该合作协议时已经预见了合同履行后原告刘国民可获得的利益，现在其主张按照已投资的40万元的30%计算其违约金，符合法律规定，本院予以支持。本案中，被告中兴混凝土公司庭审中称股东李子垠、李良松未履行出资义务，被告叶正华以搅拌站、生产线作价300万元出资，但未向本院提交搅拌站、生产线的验资报告，不能证明被告叶正华足额出资，故对原告刘国民要求被告李子垠、李良松、叶正华在未出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉请，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款,《合肥市预拌混凝土管理办法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告宣城市中兴混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告刘国民投资款40万元，支付违约金12万元，共计52万元； 二、被告李子垠在2262.12万元内、被告李良松在25.88万元、被告叶正华在300万元内分别对上述第一项给付内容不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9000元,由被告宣城市中兴混凝土有限公司、李良松、李子垠、叶正华负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  徐 琛 人民陪审员  钟祥珠 人民陪审员  徐成虎 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  臧凯利 附相关法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持 《合肥市预拌混凝土管理办法》 第六条从事预拌混凝土生产的企业应当依法申领预拌混凝土生产企业资质等级证书后，方可从事生产经营活动 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。