贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4460号上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司,住所地:重庆市九龙坡区杨家坪团结路1号国际金融大厦17F北楼。统一社会信用代码:9150000077849606X0。负责人:黎明,该公司总经理。被上诉人（原审原告）:蔡蒙富,男,汉族,1984年12月03日出生,贵州省毕节市大方县人。委托代理人（特别授权）:李旭,七星关区杨家湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:吴波,男,汉族,1990年05月25日出生,云南省昭通市镇雄县人,住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）:重庆鸣通汽车运输有限公司万盛分公司,住所地:重庆市万盛区勤俭路89号1-1。统一社会信用代码:915001107500626140。负责人:周菊芳,该公司总经理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司（以下简称：“保险公司”）因与被上诉人蔡蒙富、吴波、重庆鸣通汽车运输有限公司万盛分公司（以下简称：“鸣通万盛分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案,不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、依法撤销毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7938号民事判决，并依法改判上诉人少承担68149.28元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在计算被扶养人生活费时，存在错误。被扶养人生活费属于残疾赔偿金赔偿的范畴，根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金自定残之日起计算”之规定，被上诉人蔡蒙富的定残日为2019年1月31日，故应从2019年1月31日起计算被扶养人生活费。被抚养人蔡国品2012年11月21日出生，应计算12年；被抚养人蔡奕鑫2014年05月11日出生，应计算14年；被抚养人蔡奕杰2015年10月19日出生，应计算15年；被抚养人蔡孝全1954年03月03日出生，应计算16年；被扶养人汪成贤1954年5月11日出生，应计算16年。根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支付额或者农村人均年生活消费支出额”之规定。一审法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出额为20348元／年，被上诉人蔡蒙富伤残系数为0.22，故本案年赔偿总额不应超过20348＊0.22＝4476.56元／年。综上，本案被扶养人生活费应为4476.56元／年＊15年＋20348元／年＊0.22÷3抚养义务人＊1年＊2被抚养人＝70132.77元。二、一审法院认定营养费标准过高，明显不合理。一审法院认定营养费标准为100元／天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，结合本案情况，请求酌情按照50元／天计算营养费。三、一审法院计算误工费采用标准错误。毕节市上年度非私营其他经济类型在岗职工平均工资为54274元／年，请求根据实际情况将误工费标准调整为54274元／年，误工费应当为17843.50元（54274元／年÷365天／年×120天台17×××××.50元）。四、一审判决精神抚慰金赔偿金额过高，上诉人承担次要责任不合理。被上诉人蔡蒙富承担事故主要责任，根据上诉方承担比例，上诉方只应承担精神抚慰金1800元。五、一审判决第二页最后一段记载“对于双方无异议的证据：……从业资格证，本院予以确认并在卷佐证”与事实不符。上诉人对吴波提交的从业资格证有异议，并发表了质证意见，该证记载的初次领证日期为2018年08月06日，事故发生时间为2018年04月16日，事故发生时，吴波并未取得从业资格证。根据商业险合同第二十四条第（二）款第6项的约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书”。同时，《道路运输从业人员管理规定》第六条规定“经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动”。被上诉人吴波在事故发生时并未取得从业资格证，故根据保险合同的约定上诉人不应承担商业险赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。被上诉人蔡蒙富、吴波、鸣通万盛分公司二审均未作答辩。一审原告蔡蒙富向一审法院起诉请求:一、依法判决被告赔偿原告的医疗费367,947.53元。二、依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2018年04月16日03时10分许,原告蔡蒙富驾驶贵Ｆ×××××号小型普通客车,沿货车场路口-归化大桥）由七星关区方向往归化方向行驶,行驶至货车场路口-归化大桥）尾气检测站门口时,碰撞由被告吴波停放在道路上的渝Ｂ×××××号重型自卸货车,造成驾驶人蔡蒙富受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后,原告蔡蒙富被送往毕节市第一人民医院住院治疗16天。毕节市公安局金海湖分局交通警察大队作出第522429120180000077号道路交通事故认定书,认定驾驶人蔡蒙富承担事故的主要责任,驾驶人吴波承担事故的次要责任。被告吴波驾驶的渝Ｂ×××××号自卸货车在被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司投保有交强险和第三者责任保险（保险责任限额1000000.00元）,本次事故发生在保险内。经原告申请,本院委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、营养期和护理期进行鉴定（评估）。贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所出具贵司警法【2019】临鉴字第010号司法鉴定意见书:“……被鉴定人蔡蒙富因车祸致残:1.小肠部分切除术后构成九级伤残；2.乙状结肠修补术后构成十级伤残；3.盲肠修补术后构成十级伤残。被鉴定人蔡蒙富车祸后所需误工时限为120日,护理时限为60日、营养时限为120日……”另查明,原告蔡蒙富有父亲蔡孝全（男,汉族,公民身份号码:5224221954××××××××）和母亲汪成贤（女,汉族,公民身份号码:5224221954××××××××）需其赡养,蔡孝全和汪成贤共生育子女四人,其中长子蔡剑已故。原告蔡蒙富有蔡国品（男,汉族,公民身份号码:5224222012××××××××）、蔡奕杰（男,汉族,公民身份号码:5224222015××××××××）、蔡奕鑫（女,汉族,公民身份号码:5224222014××××××××）需其抚养。一审法院认为,本案为道路交通事故责任纠纷案件,应当适用《中华人民共和国道路交通安全法》及相关司法解释的规定进行处理。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任；双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任；但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任”。本案原告因本次事故造成的损失应当由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司在渝Ｂ×××××号自卸货车所投保的交强险范围内予以赔偿,不足部分再在该车投保的商业险范围内按照原告蔡蒙富和被告吴波的责任比例进行赔偿。本次事故经交警部门认定,原告蔡蒙富负此次事故的主要责任,被告吴波负此次事故的次要责任,本院酌定原告蔡蒙富承担70%的责任,被告吴波承担30%的责任。对于原告主张的残疾赔偿金、抚养费和赡养费按照城市标准计算,该主张符合贵州省司法实践,故对该主张予以支持。综上,原告因本次交通事故造成的损失有:1、医疗费,以原告实际产生医疗费为准,该项计算为30293.72元。2、护理费,参照受诉当地居民服务及其他服务业年平均工资38568.00元／年标准,以一人护理计算,原告护理期经鉴定为60日,该项计算为元6339.95元（38568.00元／年÷365天／年×60天）。3、营养费,参照住院伙食补助费标准100.00元／天计算,原告营养期经鉴定为120日,该项计算为12000.00元（100.00元／天×120天）。4、住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算,原告住院16天,该费用为1600.00元（100.00元／天×16天）。5、误工费,因原告未提供充足的证据证明其收入来源,故参照当地农、林、牧、渔业年平均工资58198.00元／年计算,原告误工期经鉴定为120日,该项计算为19133.59元（58198.00元／年÷365天／年×120天）。6、鉴定费,以原告实际产生鉴定费为准,该项计算为1300.00元。7、交通费,以原告实际产生交通费为准,该项计算为549.00元。8、精神抚慰金,原告因本次事故造成一个九级伤残,两个十级伤残,本院酌定该项为6000.00元。9、残疾赔偿金,①残疾赔偿金,参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准29080.00元／年标准计算20年,原告经鉴定构成一个九级伤残,二个十级伤残,该项计算为127952.00元（29080.00元／年×20年×0.22）。②被扶养人生活费,参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准20348.00元／年计算,蔡国品、蔡奕鑫和蔡奕杰的抚养费共计为:96246.04元（20348.00元／年×43年×0.22×1／2）;蔡孝全和汪成贤的赡养费计算为47749.97元（20348.00元／年×32年×0.22×1／3）。①、②项共同计入残疾赔偿金,共计为271948.01元。上述1-9项共计349164.27元,应当由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的交强险限额内不分责不分项赔偿给原告122000.00元,剩余227164.27元,由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的第三者责任保险限额内按照30%的比例赔偿给原告即68149.28元（227164.27元×30%）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司于本判决生效之日起十日内在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的交强险限额内赔偿原告因本次交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计人民币122000.00元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司于本判决生效之日起十日内在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的第三者责任保险限额内赔偿原告因本次交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计人民币68149.28元。三、驳回原告蔡蒙富的其他诉讼请求。案件受理费3409.00元,由被告吴波负担1705.00元,由原告蔡蒙富负担1704.00元。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释的规定处理正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人保险公司的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉意见并结合本案案件事实，本案二审的争议焦点为：一、一审计算被上诉人蔡蒙富的被扶养人生活费是否存在错误；二、一审认定蔡蒙富营养费的标准是否过高；三、一审计算采用的误工费标准是否存在错误；四、一审认定的精神抚慰金赔偿金额是否过高；五、一审判决上诉人在商业险责任限额内承担赔偿责任是否正确。关于一审计算被上诉人蔡蒙富的被扶养人生活费是否存在错误的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。根据该规定，被扶养人生活费应属残疾赔偿金或者死亡赔偿金的范畴。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，残疾赔偿金的起算时间为定残之日，故被扶养人生活费的起算时间也应为定残之日。一审计算蔡蒙富的被扶养人的被扶养年限错误，以致被扶养人生活费计算错误，本院予以纠正。从蔡蒙富被定残之日起计算，蔡国品需被扶养的年限为12年，每年需被扶养人生活费20348元/年×0.22×1/2=2238.28元；蔡奕鑫需被扶养的年限为14年，每年需被扶养人生活费20348元/年×0.22×1/2=2238.28元；蔡奕杰需被扶养的年限为15年，每年需被扶养人生活费20348元/年×0.22×1/2=2238.28元；蔡孝全需被扶养的年限为16年，每年需被扶养人生活费20348元/年×0.22×1/3=1492.19元；汪成贤需被扶养的年限为16年，每年需被扶养人生活费20348元/年×0.22×1/3=1492.19元。前12年被上诉人蔡蒙富需扶养人数为5人，每年所需被扶养人生活费（2238.28元×3人）+（1492.19元×2人）=9699.22元（年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额20348元），共计为9699.22元×12年=116390.64元。第13、14年需扶养人数为4人，每年所需被扶养人生活费为（2238.28元×2人）+（1492.19元×2人）=7460.94元，共计为7460.94元×2年=14921.88元。第15年需扶养人数为3人，所需被扶养人生活费为（2238.28元×1人）+（1492.19×2人）=5222.66元。第16年需扶养人数为2人，所需被扶养人生活费为1492.19×2人=2984.38元。以上共计为：139519.56元。上诉人保险公司认为一审计算蔡蒙富的被扶养人生活费存在错误的上诉理由部分成立，但认为蔡蒙富的被扶养人生活费只应为70132.77元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定蔡蒙富营养费的标准是否过高的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见已经明确，蔡蒙富的营养期为120日，故一审法院支持蔡蒙富要求上诉人支付营养费的诉请并无不当，关于计算标准，鉴定意见并未明确，一审结合蔡蒙富的伤残情况将蔡蒙富的营养费确定为100元/天并无明显不当，上诉人请求酌情按照50元/天计算营养费的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审计算采用的误工费标准是否存在错误的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人蔡蒙富在一审中并未举证证明其有固定收入以及最近三年的平均收入状况,一审法院根据上述司法解释的规定，结合蔡蒙富所从事的职业，参照贵州省农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资标准58,198.00元/年计算蔡蒙富的误工费并无不当，本院予以确认。上诉人保险公司要求按照毕节市上一年度非私营其他经济类型在岗职工平均工资标准54274元/年计算蔡蒙富的误工费的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审认定的精神抚慰金赔偿金额是否过高的问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，一审根据本案实际结合上述司法解释规定的因素将被上诉人蔡蒙富的精神抚慰金确定为6000元并无明显不当，本院予以确认。上诉人保险公司认为一审认定被上诉人蔡蒙富的精神损害抚慰金明显过高的上诉理由无充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决上诉人在商业险责任限额内承担赔偿责任是否正确的问题，经查公安交警部门对涉案交通事故形成原因的分析认定情况，交警部门认为，驾驶人蔡蒙富无有效机动车驾驶证驾驶机动车、饮酒后驾驶机动车及未确保安全、畅通的原则下通行是造成此次事故的主要原因，吴波驾驶具有安全隐患的机动车上路是造成此次事故的次要原因。由此看出，吴波有无从业资格证与交通事故的发生并无因果关系。同时，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，上诉人应对其主张的该免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人吴波作出明确说明，但在本案审理过程中，上诉人并未提供任何证据证明其已就其主张的该免责条款向被上诉人吴波尽到了提示说明义务，故上诉人主张的该免责条款对吴波不产生效力。一审判决上诉人在商业险的责任限额内承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人保险公司认为其不应在商业险责任限额内承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7938号民事判决第一项，即：“被告中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司于本判决生效之日起十日内在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的交强险限额内赔偿原告因本次交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计人民币122000.00元。”；二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7938号民事判决第三项，即：“驳回原告蔡蒙富的其他诉讼请求。”；三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7938号民事判决第二项；四、由上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司于本判决生效之日起十日内在渝Ｂ×××××号自卸汽车投保的第三者责任保险限额内赔偿被上诉人蔡蒙富因本次交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计人民币66806.35元。五、上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司的其他上诉请求一审案件受理费3,409.00元,由吴波负担1671元,蔡蒙富负担1,738元。二审案件受理费6818元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第二中心支公司负担6770，被上诉人蔡蒙富负担48元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十月二十二日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪