长沙铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）湘8601行初350号 原告陈梦飞，男，1955年4月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 被告长沙市开福区望麓园街道办事处，住所地湖南省长沙市开福区营盘路315号馨域大厦。 法定代表人谭尚丰，该街道办事处主任。 委托诉讼代理人丁路军，该街道办事处工作人员。 委托诉讼代理人王乐军，湖南越一律师事务所律师。 原告陈梦飞不服被告长沙市开福区望麓园街道办事处房屋行政处罚一案，于2019年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月13日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。原告陈梦飞，被告长沙市开福区望麓园街道办事处的委托诉讼代理人丁路军、王乐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室于2019年7月31日作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》，告知陈梦飞在开福区望麓园街道左局街4号产权面积以外建设的建（构）筑物未办理建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，限其于2019年8月4日之前自行拆除，逾期未拆除的将依法强制拆除。 原告陈梦飞诉称，2019年7月31日，被告的工作人员送来由被告处开具的“违法建设告知书”。同时，该工作人员只是口头告知原告有一份“违法建设认定书”。本人一再要求工作人员同时送达，当事的工作人员在无任何合法依据的情况下，当面拒绝。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，有管理违法建设职能的应是县级以上地方人民政府的城乡规划部门，请求法院依法依规判定“开福区望麓园街道违法建设告知书”违法并撤销，维护原告的正当合法权益。 原告陈梦飞向本院提交了以下证据： 1．《开福区望麓园街道办事处违法建设告知书》，拟证明原告收到被告出具的告知书。 2．房屋产权证复印件，拟证明房屋系合法建筑。 被告长沙市开福区望麓园街道办事处辩称：1．涉案建筑物系搭在望麓园街道左局街4号产权面积以外的建筑物，经查，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，属违法建筑。2．依据《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发［2015］7号）第二条“严格落实属地管理责任。各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施，相关部门要依法履职，大力推进违法建筑整治工作”之规定，被告对辖区内的违法建筑具有制止的法定职权，被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》系履行法定职责。3．被告作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》系对原告权利义务不产生实际影响的告知行为，并不具有强制拆除的法律效力，故本案不属行政诉讼受案范围。 被告长沙市开福区望麓园街道办事处向本院提交了以下证据、依据： 《长沙市自然资源和规划局开福分局关于陈梦飞建（构）筑物规划专业咨询意见》，拟证明原告在开福区望麓园街道左局街道搭建的建构筑物未办理建筑工程许可证，属于违法建筑。 经庭审质证，原告对被告提供的证据的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的均有异议。该咨询意见出具对象是长沙市开福区城管大队，不是针对被告作出的答复。且材料后面强调了该意见是内部文件，仅供参考，与被告没有关系。该意见不是法律依据，不能达到被告的证明目的。 被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议；对被告方出具违法告知的事实予以确认，该告知书仅是一份普法宣传，对存在的违法行为提出法律建议，该告知书并未对原告房屋是否是违法建设进行确认，也未对其住处有任何强制行为，应当属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项的行政行为。对证据2的三性均无异议，对陈梦飞是共同共有人无异议，陈梦飞的主体资格请法院予以确认，该违法建筑是否是共同建筑。 本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据形式合法，内容真实可信，且与本案有直接关联，本院结合当庭陈述综合予以认定。 经审理查明，2019年7月19日，长沙市自然资源和规划局开福区分局向长沙市开福区城市管理综合执法大队作出长资规开咨字［2019］第3号《长沙市自然资源和规划局开福区分局关于陈梦飞建（构）筑物规划专业咨询意见》，认定陈梦飞于2014年在开福区望麓园左局街4号5栋103房南侧搭建的砖混结构的涉案建筑属违法建筑。该咨询意见最下方标注“此函为政府部门内部行文，仅供参考”。2019年7月31日长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》，限原告于2019年8月4日之前自行拆除涉案违法建筑。原告不服，遂提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点系被告作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》是否合理合法。 一、关于该告知书是否属于法院受案范围的问题。 本案《开福区望麓园街道违法建设告知书》原文表述：“依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，请你于2019年8月4日之前自行拆除上述违法建设，逾期未拆除的将依法强制拆除。”从其内容来看，该告知书既对涉案建筑系违法建筑作出了对外的认定，又令原告在一定期限内对其财产进行处分，明显设定了原告限期拆除其房屋的义务。且该告知书并非依据某一限期拆除决定的单纯告知行为，其实质为限期拆除决定，因此属于人民法院的受案范围。而被告提出《开福区望麓园街道违法建设告知书》的本质是辖区政府对存在违法建设的嫌疑对象的法制宣传告知书的答辩意见与事实不符，本院不予采纳。 二、关于被告是否具有作出该告知书的职权的问题。 根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条及《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项之规定，责令限期拆除决定应属行政处罚之列，故被诉行政行为应受《中华人民共和国行政处罚法》调整。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，城乡规划主管部门才具有作出限期拆除违法建筑决定的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”及第十八条“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”之规定，如有城乡规划部门委托或经人民政府授权，本案被告才具有作出涉案告知书的职权。本案中，被告作出行政行为无法律、法规确定的职权，无人民政府的授权，也无城乡规划部门的委托，系越权行使行政职权。至于被告提出《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发［2015］7号）第二条之规定，并未赋予被告作出限期拆除违法建筑告知书的职权，该规定明确拆违主体是各区，街道有权负责具体实施，不代表街道有权以自己的名义作出限期拆除的通知。故被告提出的第二点答辩理由，本院不予采纳。 三、关于被告作出该告知书程序是否违法的问题。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》未听取过原告的意见，也未告知原告依法享有陈述、申辩的权利。根据上述法律规定，被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》程序违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款之规定，判决如下： 确认被告长沙市开福区望麓园街道办事处2019年7月31日对原告陈梦飞作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》无效。 案件受理费50元，由被告长沙市开福区望麓园街道办事处承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 陈         永 人民陪审员 张兰英人民陪审员李灿波 二〇一九年十月十一日 法官助理尹馨 书记员周依洁 附：引用法律原文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第九十四条公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。 公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。