福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2303号 上诉人（原审原告）：福建隆和泰建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路福家园1712室，统一社会信用代码91350600058416172P。 法定代表人：翁国财，总经理。 委托诉讼代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄小霞，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄漳溪，男，1958年11月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人福建隆和泰建设工程有限公司（下称“隆和泰公司”）因与被上诉人黄漳溪损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。隆和泰公司的委托诉讼代理人蔡云龙、庄小霞，黄漳溪的委托诉讼代理人黄伟凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆和泰公司上诉请求，1、请求二审法院维持原审判决第一项、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失60万元或评估鉴定的损失额；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由如下： 一、原审判决认定被上诉人黄漳溪名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡作为隆和泰公司内账使用期间，被上诉人将该卡挂失、冻结导致上诉人无法使用其账号内的公司资金283004.25元，一审判决予以返还，上诉人不持异议。 二、原审判决认定被上诉人赔偿损失60万元证据不足，对该诉讼请求不予支持，系错误的。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，上诉人因取证不能申请法庭调取原刑事案件卷宗，以查清被上诉人黄漳溪作为隆和泰公司的经理期间，滥用公司职权强令隆和泰公司财务更改公司中标的账目为挂靠，从而将属于隆和泰公司中标的业务私自转让给他人，并从中违规收受他人财物，因此造成隆和泰公司损失60万元的事实。但一审法院对于上诉人的该项申请不予支持，又以上诉人证据不足驳回上诉人的该项诉求，显然不符合法律规定，应予改判。 三、原审判决适用法律错误，程序违法。上诉人为了更加清楚明确被上诉人在任职期间，利用职权将公司中标业务私自转让，并伪造挂靠造成公司损失的财产价值，提出对“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供通信管网工程”实际施工完成利润予以评估，但原审判决没有法定理由未予准许，属于变相剥夺当事人举证的权利，程序违法，应予纠正。 隆和泰公司辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立，应予驳回。理由是： 一、上诉人诉讼主体不适格。上诉人所提交的《起诉状》（应为上诉状）未盖隆和泰公司的公章，且其法定代表人翁国财也未签字或盖章，只有一个“李常春”的签名，不能证明该上诉系隆和泰公司的真实意思表示。《民事诉讼法》第四十八条第二款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于人民法院受理纠纷案件中几个问题的复函》【法(经)函[1990]91号】第一条规定：“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。立案时限，从补正后交法院的次日起计算。”故上诉人的上诉主体不适格，请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉。 二、没有证据证明隆和泰公司损失60万元，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。（2018）闽0602刑初610号刑事判决书已经作出发生法律效力的认定：黄漳溪利用职务之便，收受工程个体承建商王两东人民币60万元，最终使得王两东顺利挂靠该公司承建“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”项目。也就是说，黄漳溪收受的60万元是王两东的钱，非隆和泰公司的财产，目的是为王两东顺利挂靠公司提供帮助，不存在损害公司利益的情形，更不存在使公司利益损失的事实，且60万元已退赃。上诉人诉求赔偿损失60万元没有事实根据，不能成立。 三、一审法院不予准许隆和泰公司的评估申请完全正确，不存在程序违法的问题。隆和泰公司仅有五名在册员工，在福家园小区租了一套商品房作为公司办公室。公司没有自己的施工队伍，所承包的每一项建筑工程都是被挂靠的，公司按工程款的一定比例收取挂靠人/实际施工人的管理费（挂靠费），承包利润属于挂靠人/实际施工人所有，不属于公司所有，因此本案中不存在隆和泰公司利益被损害的情形，更不存在公司利益损失的事实，其申请评估承包利润与其没有直接利害关系，一审法院不予准许，完全正确。 隆和泰公司向一审法院提出诉讼请求：判决黄漳溪赔偿隆和泰公司损失60万元，返还侵占隆和泰公司资金283004.25元，两项合计883004.25元；案件受理费由黄漳溪负担。 一审法院认定事实如下，2016年10月，黄漳溪作为隆和泰公司经理，利用职务之便收受工程个体承建商王两东60万元，使王两东挂靠隆和泰公司承建“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”项目；2018年10月19日，芗城区人民检察院指控黄漳溪犯非国家工作人员受贿罪并提起公诉；2018年11月5日，芗城区人民法院以（2018）闽0602刑初610号刑事判决书判决黄漳溪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，黄漳溪的违法所得60万元予以追缴。2017年10月25日，黄漳溪通过微信向隆和泰公司相关人员告知其收到5条银行发来的ＡＴＭ取现短信，以“此操作为非正常操作，为确保公司利益不受损失”为由挂失其名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡；截至2019年5月7日，该银行卡账户余额为287804.71元。隆和泰公司于2018年4月2日向该院提起诉讼。诉讼期间，根据隆和泰公司的财产保全申请，该院裁定冻结黄漳溪银行账户88万元的额度。 一审法院认为，黄漳溪作为隆和泰公司经理时应当遵守法律、行政法规和公司章程，不得滥用其权利损害隆和泰公司的利益。关于黄漳溪名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡，结合本案事实以及隆和泰公司、黄漳溪的陈述可知，该银行卡作为隆和泰公司内账使用，由隆和泰公司出纳保管，而黄漳溪挂失该银行卡的行为导致隆和泰公司无法对该银行卡里的公司资金进行使用，故隆和泰公司要求黄漳溪返还该银行卡上的公司资金283004.25元，予以支持。关于隆和泰公司要求黄漳溪赔偿损失60万元，因其提供的证据不足以证明该主张，故不予支持；此外，关于黄漳溪非法收受他人财物60万元的行为，因该受贿行为已由（2018）闽0602刑初610号刑事判决书予以判决并追缴该60万元，故黄漳溪的该受贿数额不应认定为隆和泰公司的损失。诉讼期间，隆和泰公司申请该院委托评估机构对“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”实际施工完成利润予以评估、以便作为隆和泰公司要求黄漳溪赔偿标的使用，因工程施工完成可得多少利润属于不确定因素，并非公司的直接损失，故对该鉴定申请，不予同意。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄漳溪应于判决发生法律效力之日起十日内返还隆和泰公司在黄漳溪名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡上的公司资金283004.25元；二、驳回隆和泰公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12630.04元，减半收取6315.02元，由隆和泰公司负担3542.02元，由黄漳溪负担2773元；财产保全费4920元，由隆和泰公司负担2985元，由黄漳溪负担1935元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实，上诉人对一审认定的“2016年10月，被告黄漳溪作为原告公司经理，利用职务之便收受工程个体承建商王两东60万元，使王两东挂靠原告公司承建‘东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程项目’”有异议，认为黄漳溪不是收受贿赂让王两东挂靠，而是更改公司中标的账目为挂靠。双方当事人对原审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。对有异议的事实，本院认为，一审法院认定的“2016年10月，黄漳溪作为隆和泰公司经理，利用职务之便收受工程个体承建商王两东60万元，使王两东挂靠隆和泰公司承建东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程项目”等事实系引用一审法院（2018）闽0602刑初610号刑事判决中公诉机关的指控内容，该刑事判决已生效。生效刑事判决认为，“公诉机关对被告人黄漳溪指控的犯罪事实清楚、证据充分”并认定黄漳溪“非法收受他人财物共计人民币60万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪”。因此，一审法院对上述事实予以认定并无不当，该事实可以作为定案依据。 本案的争议焦点：上诉人隆和泰公司要求被上诉人黄漳溪赔偿损失60万元能否成立？对此，本院分析认定如下： 上诉人认为，“该60万元系黄漳溪利用职权篡改上诉人公司中标资格并以60万元的价格转卖给王两东，伪装成工程挂靠关系。因此，才会被追究刑事责任，属于股东损害公司利益违法行为并造成公司损失60万元”。 被上诉人认为，“60万元的定性就是王两东为了挂靠黄漳溪行贿的款项。涉案的工程隆和泰公司是知情的，并积极配合拨付工程款给实际施工人王两东，最后结算清楚。上诉人就自己的损失没有举证。” 本院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，只有合法的公司利益才受法律保护。黄漳溪利用职务之便收受工程个体承建商王两东60万元已经生效的（2018）闽0602刑初610号刑事判决认定为受贿款项，并作为违法所得予以追缴，该款并非上诉人的合法收益，上诉人要求将该违法所得视为其公司利益，于法不符。因此，上诉人认为该60万元系买标款属于公司应得的款项，系公司损失的理由不能成立。生效的（2018）闽0602刑初610号刑事判决还认定，王两东挂靠隆和泰公司承建东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程项目，该事实表明，王两东才是该案涉工程的实际施工人，上诉人在上述工程项目仅是违法出借资质并收取管理费和税费，对此，上诉人也承认在工程挂靠期间，“其公司按正常的标准向王两东收取税点、管理费”，因此，隆和泰公司申请委托评估机构对“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”实际施工完成利润予以评估、以便作为隆和泰公司要求黄漳溪赔偿标的使用的理由不能成立，一审法院未予采纳，程序合法，并无不当。上诉人隆和泰公司虽认为其为了投标进行预算，需要预算费用或工作人员参加费用，但其在二审庭审中表示其并未主张该部分的损失，也没有提供相关证据。综上，隆和泰公司主张黄漳溪利用职务之便收受的工程个体承建商王两东60万元为买标款，系公司损失的主张与法不符，不能成立，本院不予支持。 至于被上诉人提出的部分上诉状仅有上诉人公司股东李常春签名，未加盖公章，不能证明该上诉系隆和泰公司的真实意思表示。上诉人表示，因工作人员失误，在送给一审法院的上诉状中出现一份未加盖公章的情形。经查，上诉人提供的上诉状一式多份，确实存在一份遗漏加盖公章的情形，但其余上诉状均已加盖上诉人公章，且上诉人已缴纳上诉费用，因此，一份上诉状未加盖公章的瑕疵并不影响上诉人提起上诉行为的成立，被上诉人关于上诉人诉讼主体不适格的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，隆和泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12630.04元，由上诉人福建隆和泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十月十二日 书记员  曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。