山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终504号 上诉人（原审原告）青岛迎春机械有限公司。 法定代表人郭重，经理。 委托代理人杨梓煜，山东国弘律师事务所律师。 委托代理人刘传宗，山东国弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人力资源和社会保障局。 法定代表人孙健，局长。 出庭负责人李巧凤，副局长。 委托代理人张凝，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人民政府。 法定代表人吕涛，区长。 委托代理人刘翔宇，青岛市即墨区司法局工作人员。 原审第三人于永洪。 委托代理人杨翠，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛迎春机械有限公司（以下简称“迎春机械公司”）因诉被上诉人青岛市即墨区人力资源和社会保障局（以下简称“即墨区人社局”）、青岛市即墨区人民政府（以下简称“即墨区政府”）以及原审第三人于永洪工伤行政确认及行政复议一案，不服青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282行初47号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人迎春机械公司的委托代理人杨梓煜，被上诉人即墨区人社局的出庭负责人副局长李巧凤及委托代理人张凝，原审第三人于永洪的委托代理人杨翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，第三人于永洪系于xx之子。原告迎春机械公司与于xx存在劳动关系。2018年9月17日16时25分许，于xx驾驶两轮摩托车下班回家途中在龙山路××××河路交叉路口处与案外人梁某某驾驶重型自卸货车发生交通事故当场死亡。经交警部门认定，于xx不承担事故责任，梁某某承担事故的全部责任。2018年9月29日，第三人于永洪向被告申请工伤认定。被告即墨区人社局经调查认为于xx受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，决定予以认定为工伤，于2018年12月3日作出青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》。原告不服，向被告即墨区政府申请行政复议。被告即墨区政府经复议认为，被告即墨区人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，于2019年3月5日作出即复决字［2019］第7号《行政复议决定书》，维持了青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》。 原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.于xx与原告迎春机械公司是否存在劳动关系。2.于xx所受伤害是否属于工伤。3.被告的行政程序是否合法。 关于于xx与原告迎春机械公司是否存在劳动关系问题。根据被告即墨区人社局调取原告的考勤统计表、录音资料以及公安民警协助第三人于永洪到原告处拿取于xx铺盖等证据综合分析于xx与原告迎春机械公司存在劳动关系。 关于于xx所受伤害是否属于工伤问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案于xx下班回家途中发生交通事故死亡，本人不承担事故责任，应认定为工伤。另外，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案原告未举证证明于xx不是工伤，应视为举证不能。原告主张的事故发生时间不合常理没有事实根据，主张的原告所在地、事故地点、于xx住址之间呈三角形排列与事实不符，事发地点在于xx从原告处回家的合理路线上。 关于被告行政程序是否合法问题。被告即墨区人社局在本案中履行了受理、调查核实、通知原告举证、作出认定决定等相关程序，主要行政程序合法。《工伤认定办法》第十条规定，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件。《青岛市人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》第二十一条规定，工伤认定机构调查取证，应当由两名以上工作人员共同进行，调查取证时应当向被调查人员出示执法证件，讲明调查取证原因，告知被调查人员的权利义务。工伤认定机构调查取证，应当制作调查笔录，经被调查人签字确认。《山东省行政程序规定》第七十条规定，公民、法人和其他组织应当配合行政机关调查，提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定，有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。本案被告即墨区人社局调查取证过程中，在调取原告考勤统计表、调查原告迎春机械公司相关工作人员以及调查公安民警时没有制作调查笔录，而是采用照相、备注的形式，不符合上述有关调查的规定，属于程序轻微违法，但不足以影响认定结果，应当确认程序违法，但不撤销行政行为。被告即墨区政府作出的即复决字［2019］第7号《行政复议决定书》认定被告即墨区人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》程序合法不当，应当撤销。 综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第一款第二项、第七十九条的规定，判决：一、被告青岛市即墨区人力资源和社会保障局作出青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》的程序违法，不撤销青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》；二、撤销被告青岛市即墨区人民政府作出的即复决字［2019］第7号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人迎春机械公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人与于xx之间存在劳动关系错误。原审法院认定上诉人与于xx之间存在劳动关系的主要证据来源不合法，也并非真实证据。首先，被上诉人即墨区人社局提供的考勤统计表其来源仅注明由“企业法人”提供，对于该调取证据的过程并没有制作调查笔录并经被调查人签字确认，不能作为认定劳动关系的依据。其次，即墨区人社局提供的录音资料系本案原审第三人于永洪提供，即墨区人社局并未核实真实性，从内容上也并未体现上诉人与于永洪之间存在劳动关系的内容，不能作为认定劳动关系的依据。最后，即墨区人社局提供的证据16“备注”中既没有工作人员的签字也没有即墨区人社局的盖章，更没有“备注”中载明的“环保产业园派出所”加盖印章的证明材料。被上诉人即墨区人社局没有代替公安派出所对出警的情况及事实作出说明的权力，该份证据形式上不合法，也没有附任何派出所调查及出警的记录，上诉人对其真实性不予认可。原审法院基于上述形式不合法的所谓证据认定上诉人与于xx之间存在劳动关系系明显的错误认定。2、原审法院认定本案上诉人未能举证证明于xx不是工伤应当视为举证不能，系颠倒举证责任的错误认定。于xx在提出工伤认定申请时并未提交任何证据证明其与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人即墨区人社局作出的《工伤认定决定书》没有事实依据及相关证据。原审法院认定上诉人与于xx之间存在劳动关系的三份证据调取程序严重违法且无法确认其真实性，属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院在判决书中适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定系错误的适用法律。本案中即墨区人社局取得本案原审法院认定存在劳动关系的三份证据的程序严重违法，其调取的证据真实性无法确定，不能作为原审法院认定案件事实的依据。本案涉案的“考勤统计表”、“录音资料”及公安派出所的报案记录及执法录像的取得均未制作笔录，也没有工作人员的签字和说明，并且公安派出所的出警记录和执法记录也没有作为证据提交，仅由无法核实身份的所谓工作人员“口述”，该三份证据的取得严重违反了《青岛市人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》第二十一条及《山东省行政程序规定》第七十条的规定，依法应当予以撤销。综上请求二审法院：1.撤销青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282行初47号行政判决第一项，依法改判撤销青岛市即墨区人力资源和社会保障局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001011号《认定工伤决定书》；2.判决二被上诉人依法作出于xx所受伤害不属于工伤认定决定；3.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。 被上诉人即墨区人社局答辩称，一、关于于xx工伤认定办理情况。2018年9月29日，被上诉人依法受理于xx的工伤认定申请并于2018年9月30日向申请人留置送达《工伤认定限期举证通知书》，用人单位收到后提交《工伤认定答辩状》。被上诉人调查核实后于2018年12月5日作出《认定工伤决定书》，确认于xx为因工死亡，并分别送达双方。二、根据录音材料和被上诉人工作人员到上诉人处调取的考勤记录、公安民警协助原审第三人到上诉人处拿取于xx铺盖等证据综合分析于xx与上诉人存在劳动关系。通过《工伤事故调查笔录》《道路交通事故认定书》《备注材料》《考勤表》可以证明于xx生前居住地为即墨市店集镇后洪兴村259号，2018年9月17日正常在上诉人处工作，16时25分许，下班回家途中在龙山路××××河路交叉路口处发生交通事故死亡，其发生事故的地点和时间符合在合理时间内往返于工作地与住所地的合理路线，应当认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，上诉人应当承担举证责任。在本案中上诉人并未提交证据证明于xx不是在下班途中发生交通事故，应视为举证不能。因此，于xx受伤事实符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，应予认定工伤。被上诉人作出的工伤认定决定，事实清楚、程序合法、依据法规正确，请依法予以维持。 被上诉人即墨区政府答辩意见同原审答辩意见。 原审第三人于永洪陈述称原审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示无异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。二审期间，因上诉人对被上诉人即墨区人社局原审提交的证据16被上诉人工作人员手写的“备注”材料真实性提出异议，本院要求被上诉人即墨区人社局联系有关公安机关予以核实。后青岛市公安局即墨分局田横岛省级旅游度假区治安派出所出具证明，明确2018年9月28日18时许，该所民警确与原审第三人家人一起到上诉人公司宿舍拿取于xx遗留的行李物品。对于该证明材料，2019年10月28本院让被上诉人向上诉人出示证明原件，并听取上诉人的质证意见，上诉人表示对于该证明的真实性认可，证明的事项不予认可。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。本案中，上诉人对于xx发生事故的事实并无异议，但认为于xx与上诉人之间并无劳动关系。从原审中被上诉人即墨区人社局提交的上诉人考勤统计表、录音资料等证据，并结合公安民警协助于xx家人到上诉人公司宿舍拿取于xx铺盖的事实，可以证明于xx发生事故时与上诉人之间存在劳动关系，而上诉人未能提交证据否定上述证据印证的事实，故被上诉人即墨区人社局据此认定双方之间存在劳动关系并无不当。 因道路交通事故认定书认定于xx本人不承担事故责任，且结合其他证据能够证明发生事故时于xx处于其下班途中的合理时间及合理路线，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定情形，应属于下班回家途中发生交通事故死亡，依法应认定为工伤，被上诉人即墨区人社局作出认定工伤的结论正确。 对于被上诉人即墨区人社局认定工伤的行政程序问题，因不足以影响认定结果，本院同意原审法院的处理意见，应予确认违法。原审法院对被上诉人即墨区政府所作涉案行政复议决定予以撤销结果正确，亦无不当。 综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛迎春机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十月二十八日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩