福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3224号 上诉人（原审被告）：张自卫，男，1975年2月22日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：权金龙，福建均融（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司厦门湖里支行，住所地厦门市湖里区兴隆路信息大厦一楼。 负责人：彭聪慧，行长。 委托诉讼代理人：杨燕峰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：廖樟有，男，该公司工作人员。 原审被告：沈伟勇，男，1973年4月8日出生，汉族，住厦门市思明区。 原审被告：徐丽，女，1981年11月14日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人张自卫因与被上诉人中国农业银行股份有限公司厦门湖里支行（以下简称农行厦门湖里支行）、原审被告沈伟勇、徐丽房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张自卫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回农行厦门湖里支行诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、正泰司鉴［2017］文鉴字316号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）存在内容虚假、程序违法等问题，一审判决予以采纳、未予重新鉴定，违反法定程序。1.根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项的规定，鉴定要求超出司法鉴定机构技术条件或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理。根据福建正泰司法鉴定中心司法鉴定人的陈述，该中心使用陕西师范大学化工学院所有的ｉｎＶｉａＲｅｆｌｅｘ显微共焦激光拉曼光谱仪而非该中心所有的鉴定仪器对本案笔迹形成时间进行鉴定，故该中心不具有笔迹形成时间的鉴定能力，张自卫有理由怀疑该中心将本案鉴定事项转委托给陕西师范大学化工学院，鉴定结论也非该中心作出。鉴定意见书无证明能力，不应作为本案证据。2.《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。根据司法鉴定人赵某1、肖某的陈述，赵某1一人携带鉴定检材、样本到陕西师范大学化工学院，使用该学院所有的ｉｎＶｉａＲｅｆｌｅｘ显微共焦激光拉曼光谱仪采集本案鉴定数据，再将数据传输给厦门的肖某进行分析。上述行为违反鉴定程序。3.《司法鉴定程序通则》第三十五条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。两名司法鉴定人均陈述本案笔迹形成时间鉴定属于鉴定中的特殊疑难案件，无专家复核。本案无专家对鉴定结论进行复核，违反鉴定程序。4.《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人赵某2张自卫存在利害关系，但未回避，鉴定结论不应采纳。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决根据鉴定结论认定编号为20130328的《租赁合同》（以下简称案涉租赁合同）晚于农行厦门湖里支行抵押权登记的时间错误。2.张自卫一审提交的案涉租赁合同、编号为20140305的《补充协议》（以下简称案涉补充协议）、转账记录证明张自卫与沈伟勇、徐丽之间存在租赁合同关系，一审提交的张自卫转租的租赁合同、转租记录印证了张自卫实际使用租赁物，一审判决认定涉案租赁合同与补充协议的签订、房屋的交付、租赁合同的备案均发生在农行厦门湖里支行抵押权设立之后，并据此撤销民事调解书，是错误的。 农行厦门湖里支行辩称，一、经农行厦门湖里支行申请，张自卫、沈伟勇共同授权人民法院委托福建正泰司法鉴定中心对案涉租赁合同的签字时间进行鉴定，鉴定意见书合法有效，应予采信。二、张自卫以赵某2其一审代理人为同一家律师事务所律师为由否定鉴定结论合法性依据不足。赵某2张自卫一审代理人虽然在同一家律师事务所执业，但二人在一审质证前并未谋面，不存在矛盾、争议、纠纷等，不存在利害关系，且赵某1在接受鉴定任务时，一审法院并未告知其张自卫代理人信息，赵某1并不知晓张自卫代理人与其在同一家律师事务所执业。若存在回避事由，申请回避的主体系农行厦门湖里支行而非张自卫。三、沈伟勇及其家人多次恶意倒签租赁合同，阻碍法院强制执行，侵害农行厦门湖里支行的权利。 沈伟勇、徐丽未作陈述。 农行厦门湖里支行向一审法院起诉请求：1.撤销厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第1644号民事调解书（以下简称1644号调解书），改判驳回张自卫的全部诉讼请求；2.本案公告费300元、鉴定费30000元由张自卫、沈伟勇、徐丽承担。 一审法院对农行厦门湖里支行、张自卫无争议的证据及事实确认如下：一、沈伟勇、徐丽以厦门市湖里区湖里大道西段保税市场大厦8K单元房产（以下简称保税8K单元房产）、厦门市湖里区湖里大道西段保税市场大厦8L单元房产（以下简称保税8L单元房产）、厦门市海沧区沧林东一里550号801室房产（以下简称沧林801室房产）、厦门市海沧区沧林东一里565号地下室第54号车位（以下简称沧林54号车位）作为抵押物，对厦门鑫澎顺实业有限公司（以下简称鑫澎顺公司）的债务向农行湖里支行提供抵押担保。沈伟勇名下保税8K单元房产、保税8L单元房产、沧林801室房产，分别于2013年5月17日、2013年6月14日设定抵押，徐丽名下沧林54号车位于2013年6月14日设定抵押，以上抵押权人均为农行厦门湖里支行。 二、沈伟勇、徐丽作为出租方、张自卫作为承租方签订案涉租赁合同，约定沈伟勇、徐丽将案涉四处不动产出租给张自卫使用；租赁期限从2013年4月1日起至2028年3月31日；四处不动产的年租金合计为20万元，其中2013年4月1日至2020年3月31日期间的租金合计140万元于2013年3月31日前一次性付清，2020年4月1日至2028年3月31日期间的租金合计160万元于2020年3月31日前付清；张自卫支付给沈伟勇、徐丽10万元作为履约保证金；租金、保证金等相关款项，均支付至沈伟勇、徐丽指定的尾号6275的银行账户等。案涉租赁合同载明“签订日期：2013年3月28日”。沈伟勇、徐丽、张自卫签订了房屋交接确认书，载明沈伟勇将案涉四处不动产于2013年4月1日交给张自卫，落款日期为2013年4月1日。沈伟勇、徐丽、张自卫签订案涉补充协议，约定2020年4月1日至2028年3月31日期间的租金合计160万元于2014年3月10日前付清；租赁期限延长一年至2029年3月31日；租金支付至沈伟勇、徐丽指定的尾号2699的银行账户等。案涉补充协议未载明签订日期。2013年3月28日，张自卫尾号3854账号向沈伟勇尾号6275账户转账150万元；2014年3月5日，张自卫尾号1215账号向徐丽尾号2699账户转账160万元。 三、2014年3月26日，一审法院立案受理了张自卫与沈伟勇、徐丽房屋租赁合同纠纷一案[案号（2014）湖民初字第1644号]，张自卫请求判令：张自卫与沈伟勇、徐丽签订的《租赁合同》和《补充协议》有效；沈伟勇、徐丽立即办理租赁合同的房屋租赁备案登记等。案件审理过程中，张自卫、沈伟勇、徐丽自愿达成如下协议：一、张自卫、沈伟勇、徐丽均确认双方于2013年3月28日签订的编号为20130328的《租赁合同》（即本案案涉租赁合同）及编号为20140305的《补充协议》（即本案案涉补充协议）有效；二、沈伟勇、徐丽应于2014年5月4日前配合张自卫办理上述租赁合同的备案登记手续；三、张自卫同意放弃其他诉讼请求，沈伟勇、徐丽履行完上述合同的备案登记手续义务后，双方无其他争议；四、本案案件受理费50元，由张自卫负担。上述协议，不违反法律规定，一审法院予以确认，并于2014年4月24日出具1644号调解书。之后，案涉四处不动产于2014年5月6日进行了房租租赁登记备案。 四、因鑫澎顺公司未履行债务，农行厦门湖里支行于2014年将包括鑫澎顺公司、沈伟勇、徐丽等人诉至厦门市中级人民法院，并就包括案涉四处不动产在内的多处抵押物申请了财产保全。2014年3月11日，厦门市中级人民法院依法查封了包括案涉四处不动产在内的多处抵押物。2014年8月，厦门市中级人民法院作出（2014）厦民初字第517号民事判决，判令若鑫澎顺公司未能在判决确定的期限内履行还款义务，农行厦门湖里支行有权对案涉四处不动产行使抵押权等。该案其中一名被告张明霞不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉，但未按要求预交二审案件受理费，福建省高级人民法院遂于2015年8月18日作出（2015）闽民终字第1195号民事裁定，裁定按自动撤回上诉处理。2016年1月28日，农行厦门湖里支行根据（2014）厦民初字第517号民事判决向厦门市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，张自卫提出执行异议并提交了1644号调解书，农行厦门湖里支行声称于2016年8月18日得知案涉四处不动产的租约备案事宜，并于2017年1月23日向一审法院提交了本案起诉状。 五、农行厦门湖里支行因本案支出公告费300元。 案件审理过程中，张自卫于2017年9月5日确认案涉补充协议是在农行厦门湖里支行案涉抵押权登记之后签订；农行厦门湖里支行、张自卫一致确认鑫澎顺公司系沈伟勇经营的公司。根据农行厦门湖里支行的申请，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对张自卫提交的案涉租赁合同、房屋交接确认书中“沈伟勇、徐丽、张自卫”签字形成时间进行鉴定。农行厦门湖里支行怀疑落款时间体现为2013年3月28日的案涉租赁合同的实际签订日期晚于2013年9月28日。福建正泰司法鉴定中心于2018年4月8日作出鉴定意见书，鉴定意见为案涉租赁合同中手写字迹“沈伟勇、徐丽、张自卫”与落款日期为“2013年9月30日”的样本具有相近的形成日期，与落款日期为“2013年3月27日”、“2013年6月14日”的样本非同期形成。农行厦门湖里支行因本案鉴定支出鉴定费3万元。鉴定意见书的两名司法鉴定人之一赵某1，系北京盈科（厦门）律师事务所执业律师，与张自卫的委托诉讼代理人黄捷在同一律师事务所执业；该两名司法鉴定人在出庭过程中陈述本案鉴定使用的机器“英国雷尼绍公司ｉｎＶｉａＲｅｆｌｅｘ显微共焦激光拉曼光谱仪”系在陕西师范大学化工学院的机器，并非福建正泰司法鉴定中心所有。张自卫的委托诉讼代理人在开庭过程中陈述，与赵某1“客观事实上仅是普通同事关系，除了一个执业机构外没有其他利害关系”，没有与赵某1发生过争吵、纠纷，也不存在其他财产、名誉等利益冲突。 一审法院对有争议的证据及事实认定如下：一、关于鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据，即案涉租赁合同的实际签订日期的认定问题。本案审理过程中，根据农行厦门湖里支行的申请，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对张自卫提交的案涉租赁合同、房屋交接确认书中“沈伟勇、徐丽、张自卫”签字形成时间进行鉴定。农行厦门湖里支行怀疑落款时间体现为2013年3月28日的案涉租赁合同的实际签订日期晚于2013年9月28日。福建正泰司法鉴定中心于2018年4月8日作出鉴定意见书，鉴定意见为案涉租赁合同中手写字迹“沈伟勇、徐丽、张自卫”与落款日期为“2013年9月30日”的样本具有相近的形成日期，与落款日期为“2013年3月27日”、“2013年6月14日”的样本非同期形成。农行厦门湖里支行因本案鉴定支出鉴定费3万元。鉴定意见书的两名司法鉴定人之一赵某1，系北京盈科（厦门）律师事务所执业律师，与张自卫的委托诉讼代理人黄捷在同一律师事务所执业；该两名司法鉴定人在出庭过程中陈述本案鉴定使用的及其“英国雷尼绍公司ＩｎＶｉａＲｅｆｌｅｘ显微共焦机关拉曼光谱仪”系在山西师范大学化工学院的机器，并非福建正泰司法鉴定中心所有。张自卫的委托诉讼代理人在开庭过程中陈述，与赵某1“客观事实上仅是普通同事关系，除了一个执业机构外没有其他利害关系”，没有与赵某1发生过争吵、纠纷，也不存在其他财产、名誉等利益冲突。张自卫对鉴定意见书提出异议，认为所用仪器不是福建正泰司法鉴定中心所有鉴定报告不是福建正泰司法鉴定中心作出、只有赵某1到陕西使用“英国雷尼绍公司ＩｎＶｉａＲｅｆｌｅｘ显微共焦机关拉曼光谱仪”、鉴定结论未经专家复核、司法鉴定人赵某2张自卫的委托诉讼代理人存在利害关系，鉴定程序违法，应当重新鉴定。一审法院认为，福建正泰司法鉴定中心的司法鉴定人赵某1使用非福建正泰司法鉴定中心所有的仪器采集本案鉴定数据后，由包括赵某1在内的两名司法鉴定人对数据进行分析后，共同作出鉴定结论，不违反法律规定；赵某2张自卫的委托诉讼代理人之间在同一律师事务所执业的关系，不存在可能影响案件公正审理的利害关系。张自卫对鉴定意见书提出的上述异议理由，不能成立。即，鉴定意见书系一审法院依法委托具备相应资质的福建正泰司法鉴定中心作出，鉴定程序合法，张自卫未能提交证据证明鉴定意见书的鉴定意见存在错误，该鉴定意见书应作为认定本案事实的依据。且，一审法院根据上述鉴定意见认定，案涉租赁合同的实际签订日期晚于2013年6月14日，即晚于农行厦门湖里支行登记为案涉四处不动产抵押权人的日期。二、关于案涉四处不动产是否于2013年4月1日交付给张自卫。张自卫辨称沈伟勇、徐丽实际于2013年4月1日将案涉四处不动产实际交付给张自卫，并为此提交了房屋交接确认书；2013年至今，张自卫转租案涉四处不动产，并为此提交了转租合同、转账记录、营业执照、发票、维修单等证据；另，在开庭时陈述大概在2013年4月1日之后对房屋进行装修，但无相应证据提交。农行厦门湖里支行对此不予认可，认为沈伟勇、徐丽向张自卫交付案涉四处不动产、张自卫进行转租均是发生在案涉抵押权设立之后，并提交了沈伟勇和徐丽于2013年5月、2013年6月签字确认的抵（质）押物核实书、房地产抵押估价报告（估价作业日期为2013年3月27日至2013年3月28日、2013年3月25日至2013年3月27日）。一审法院认为，即使张自卫提交的该组证据真实，转租合同、转账记录中张自卫主张的与本案有关的转账记录、水电物业费等费用的发票、维修单上体现的形成时间均晚于2014年7月23日，无法与其提交的房屋交接确认书及其陈述相互印证；相较之下，农行厦门湖里支行提交的抵（质）押物核实书体现农行厦门湖里支行、沈伟勇、徐丽于2013年5月、2013年6月确认案涉四处不动产为沈伟勇、徐丽自用，保税8Ｋ单元房产、保税8Ｌ单元房产的房地产抵押估价报告中现场照片（拍摄日期在2013年3月25日至2013年3月27日之间）体现保税8Ｋ单元房产、保税8Ｌ单元房产内均有“鑫澎顺”字样，农行厦门湖里支行的该两份证据之间及其陈述相互印证，张自卫虽对该两份证据真实性无法确认但也未提供反驳证据。农行厦门湖里支行提交的证据具有证明优势。张自卫的该项抗辩，一审法院不予采信，即张自卫未能举证证明沈伟勇、徐丽向张自卫交付案涉四处不动产发生在案涉抵押权设立（2013年5月17日、2013年6月14日）之前。三、关于2013年3月28日张自卫向沈伟勇转账150万元是否系案涉租赁合同项下款项。结合以上查明的事实，该转账发生在案涉租赁合同签订之前，张自卫未就此作出合理说明，故一审法院认定，该款项与案涉租赁合同关联性存疑。 一审法院认为，农行厦门湖里支行对案涉四处不动产享有抵押权，其合法的民事权益受法律保护。本案中，争议焦点在于1644号调解书的内容是否存在错误并损害了农行厦门湖里支行的民事权益。一审法院予以分析认定如下：一、关于1644号调解书的内容是否存在错误。根据本案已查明的事实，张自卫主张的其与沈伟勇、徐丽之间租赁案涉四处不动产的相关事实，包括签订案涉合同、签订案涉补充协议、交付案涉四处不动产、张自卫提起租赁合同纠纷、达成调解协议、办理房屋租赁备案登记，均发生在农行厦门湖里支行的抵押权设立之后。不论张自卫主张的租赁关系是否真实存在，均不足以对抗在先设立的农行厦门湖里支行的抵押权。1644号案件中，张自卫、沈伟勇、徐丽未如实陈述案涉租赁合同实际签订日期；能够知悉案涉四处不动产已设立抵押权，但均未向人民法院披露，导致农行厦门湖里支行未参加诉讼。故，一审法院根据张自卫、沈伟勇、徐丽所达成调解协议出具的1644号调解书中涉及案涉租赁合同效力、备案登记的“一、张自卫、沈伟勇、徐丽均确认双方于2013年3月28日签订的编号为20130328的《租赁合同》（即本案案涉租赁合同）及编号为20140305的《补充协议》（即本案案涉补充协议）有效；二、沈伟勇、徐丽应于2014年5月4日前配合张自卫办理上述租赁合同的备案登记手续；三、张自卫同意放弃其他诉讼请求，沈伟勇、徐丽履行完上述合同的备案登记手续义务后，双方无其他争议”内容存在错误。二、关于1644号调解书中存在错误的内容，是否损害了农行厦门湖里支行的民事权益。上述错误内容显然与农行厦门湖里支行享有的抵押权存在冲突，张自卫、沈伟勇、徐丽依上述错误的协议内容办理了房屋租赁登记备案，对农行厦门湖里支行行使抵押权造成阻碍，故1644号调解书中存在错误的内容，已损害了农行厦门湖里支行合法享有的案涉四处不动产的民事权益。农行厦门湖里支行于2016年8月18日得知1644号调解书中内容损害其民事权益，有权要求撤销1644号调解书中存在错误并损害其民事权益的内容，其于2017年1月23日向一审法院提交起诉状系在法律规定的期限内主张权利，即1644号调解书协议中存在错误的第一、二、三项应予撤销，但调解协议中第四项关于承担案件受理费的内容与农行厦门湖里支行无直接利害关系，农行厦门湖里支行要求一并撤销于法无据，一审法院不予支持。农行厦门湖里支行要求“改判驳回1644号案件中张自卫全部诉讼请求”的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。另，本案系因张自卫、沈伟勇、徐丽过错行为产生的纠纷，农行厦门湖里支行因本案支出的公告费300元、鉴定费30000元，理应由张自卫、沈伟勇、徐丽负担。 依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第二项规定，判决：一、撤销厦门市湖里区人民法院于2014年4月24日作出的（2014）湖民初字第1644号民事调解书中调解协议第一项、第二、三项的内容；二、张自卫、沈伟勇、徐丽于判决生效之日起十日内向农行厦门湖里支行支付公告费300元、鉴定费30000元；三、驳回农行厦门湖里支行的其他诉讼请求。案件受理费657元，由张自卫、沈伟勇、徐丽负担。 当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，在农行厦门湖里支行根据（2014）厦民初字第517号民事判决申请强制执行的过程中，张自卫提出执行异议并提交1644号调解书，农行厦门湖里支行在得知该调解书及案涉不动产的租约备案事宜后提起本案诉讼，张自卫主张农行厦门湖里支行提起诉讼超过法律规定的六个月期间缺乏充分依据，本院不予采纳。 司法鉴定除需要鉴定设备外，还需要鉴定人对数据的提取与分析等。张自卫并未提交证据证明鉴定机构使用其他单位的鉴定设备为法律所禁止，且根据鉴定人员赵某1、肖某的一审陈述，采集数据、分析图谱、讨论结果均由赵某1、肖某二人进行沟通，本案所涉鉴定事项图谱清晰，结果明确，不属于疑难复杂的鉴定。张自卫的代理人一审陈述其与鉴定人员赵某1仅是普通同事，无其他利害关系，双方未发生过纠纷，张自卫无充分证据证明赵某2其存在利害关系。故张自卫主张鉴定意见书内容虚假、鉴定程序违法缺乏充分依据，本院不予采纳。根据鉴定意见书，案涉租赁合同中“沈伟勇、徐丽、张自卫”的字迹与落款时间为“2013年9月30日”的样本具有相近的形成日期，与落款日期为“2013年3月27日”、“2013年6月14日”的样本非同期形成。案涉不动产于2013年5月、6月期间设定抵押权，故案涉租赁合同的实际签订日期晚于农行厦门湖里支行抵押权的设定时间。抵（质）押物核实书体现沈伟勇2013年5月14日确认保税8Ｋ单元房产系其自用，2013年6月8日确认保税8Ｌ单元房产及沧林801室房产系其自用；徐丽2013年6月8日确认沧林54号车位系其自用。张自卫主张其2013年4月1日实际掌控、使用涉案不动产，但并无证据予以证明，且确认其一审提交的关于转租的租赁合同、转账记录、发票、维修工作单均形成于2014年7月23日后。故本案张自卫无充分证据证明其在案涉不动产抵押权设定之前实际使用案涉不动产。张自卫、沈伟勇、徐丽未如实陈述案涉租赁合同实际签订时间、未披露案涉不动产设定抵押权的情况，导致农行厦门湖里支行未参加（2014）湖民初字第1644号一案的诉讼，1644号调解书中调解协议关于案涉租赁合同及案涉补充协议有效、办理合同备案登记手续等内容错误，损害了农行厦门湖里支行的民事权益，一审判决撤销1644号调解书中调解协议第一、二、三项内容、认定张自卫、沈伟勇、徐丽向农行厦门湖里支行支付相关费用并无不当。 综上所述，张自卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张自卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （陈许贞） 审 判 员 （章 毅） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一九年十月三十一日 书记员（ 朱燕 萍） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 --