青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1391号上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司，统一社会信用代码913203127115634084，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪建材城J栋406室。法定代表人:魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘信忠，该公司职员。被上诉人（原审原告）：西宁庭盛商贸有限公司，统一社会信用代码91630104679172692A，住所地青海省西宁市城西区交通巷34号1号楼2单元201室。法定代表人:孙福庭，该公司经理。委托诉讼代理人：王磊、闫艳，青海乾润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文明祥，公民身份号码×××，男，汉族，1965年5月31日生，住所地重庆市万州区。委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正奎，公民身份号码×××，男，汉族，1956年9月26日生，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海盛华房地产开发集团有限公司（原青海省盛华房地产开发有限公司），统一社会信用代码916301007104044212，住所地青海省西宁市城北区祁连路854号。法定代表人:郑寿山，该公司经理。委托诉讼代理人：李志强，青海启晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：田建宁，该公司常务副总。上诉人江苏盛谐建设集团有限公司因与被上诉人青海盛华房地产开发有限公司、张正奎、文明祥、西宁庭盛商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）的委托诉讼代理人刘信忠，被上诉人青海盛华房地产开发有限公司（以下简称盛华公司）的委托诉讼代理人李志强、田建宁，张正奎，文明祥共同委托的诉讼代理人蒲富华，被上诉人西宁庭盛商贸有限公司（以下简称庭盛公司）的法定代表人孙福庭及委托诉讼代理人王磊、闫艳到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人盛谐公司上诉请求：1、撤销（2017）青0121民初2080号民事判决，将案件发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当，证据采信错误。涉案盛锦华庭三标段工程系盛谐公司承接后转包给文明祥、张正奎施工，该标段的实际施工人是文明祥和张正奎，被上诉人文明祥、张正奎承包后转包给被上诉人庭盛公司，因此与庭盛公司有合同关系的相对方是文明祥和张正奎，而非上诉人盛谐公司。至于庭盛公司与文明祥、张正奎之间关于工程价款、已付款、工程结算、未完工程量等是如何约定，盛谐公司不清楚，也与其无关。涉案工程二标段盛谐公司青海分公司已超付工程507605.32元给庭盛公司，超付部分的工程理应抵扣三标段欠付的工程款；该工程三标段盛谐公司青海分公司也已经超付文明祥、张正奎3160000元，因此盛谐公司在本案诉讼中不应承担责任。庭盛公司诉状内容不属实，诉称的计算价格不属实，且其所施工的外墙保温工程、地暖工程存在质量问题，盛华公司在西宁仲裁委员会审理的仲裁一案中申请对相关部分的质量问题进行了鉴定，鉴定意见为涉案工程外墙保温不符合图纸设计要求，质量不合格。所以上诉人不应对不合格的工程承担责任。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人西宁庭盛商贸有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据采信正确，适用法律正确，处理得当，应予维持。根据合同相对性原则，盛谐公司应承担庭盛公司的工程款给付责任。关于案涉工程质量是否合格的问题，上诉人并未就工程质量在原审提出反诉予以主张，工程质量异议不应作为抗辩工程款给付的理由。被上诉人盛华公司辩称，一审法院判决符合客观事实，判决并无不当，应予维持。关于涉案商品房买卖合同所涉以房抵款的问题，在二标段工程仲裁审理期间，根据盛谐公司提交的《申请书》，以总价为775578.66元的商品房抵付工程款的事实已经得到仲裁裁决的确认。被上诉人张正奎、文明祥辩称，关于涉案工程的施工质量问题，盛华公司作为发包方在未认可工程质量的情况下，不应直接给付工程款。庭盛公司作为被盛华公司指定为工程施工人签订合同的主体，不应由文明祥、张正奎承担连带责任。一审期间庭盛公司起诉请求：一、依法判令盛谐公司、盛华公司、文明祥、张正奎支付工程款2595598元；二、依法判令盛谐公司、盛华公司、文明祥、张正奎支付违约金95935.88元，以上共计3589116.88元。一审法院认定事实：2013年6月14日，庭盛公司与盛谐公司就大通盛锦华庭2、3标段签订了《外墙保温工程施工承包合同》。2013年6月20日，双方又签订了《地暖安装工程合同》。2013年9月28日，双方再次就大通盛锦华庭三标段外墙保温工程签订了《外墙保温施工合同》。2014年6月5日，原江苏中盛建设集团有限公司一期三标与庭盛公司就盛锦华庭三标段地暖安装工程签订了《地暖安装工程合同》。以上合同中约定外墙保温承包价按每平米110元、内墙保温每平米为60元（不含防火隔离带）进行结算，地暖系统安装单价每平米34元。外墙涂料（不含保温板、包含图示造型）按每平米42元。其中，有些合同约定了开工日期，而没有约定竣工日期，有些合同中约定了工程合同总期限，按甲方提供施工时间。同时还约定了包工包料的承包方式，付款方式及违约责任。合同签订后，庭盛公司组织人员进行了外墙保温及地暖施工，至2015年11月13日，由庭盛公司和盛谐公司的项目负责人对工程量进行了结算，工程量结算单上签署了项目负责人的名字进行了确认。从盛谐公司提供的二标段付款明细证据中表明不包括以物抵债的775665.12元其合计支付原告庭盛公司工程款142.025万元。经核实，其中2015年6月20日支付的6万元，双方明确表明是支付借款利息，应予以扣减，故给付实际工程款应为1360254元。三标中由项目负责人文明祥、张正奎先后支付庭盛公司161万元工程款。经鉴定，庭盛公司所施工的大通盛锦华庭小区外墙保温地暖项目的工程造价为3238486.79元，减去已付工程款1610000元，及庭盛公司认可的垫付涂料款66500元为1561986.79元。另查明，盛谐公司因其内部管理混乱，加之资金链断裂等原因，现已撤出大通县盛锦华庭工程建设项目。由盛华公司于2015年5月直接参与组织施工现已基本完工，就存在的遗留问题盛华公司申请西宁市仲裁委员会进行仲裁，仲裁委员会分别作出（2017）年仲裁字第062号、（2019）民终裁字第001号仲裁裁决书，裁决盛华公司与盛谐公司签订的《建设工程施工合同》无效，盛谐公司向盛华公司支付验收检验费、返工维修费、逾期交房违约金、材料款、借款本金及利息3000余万元。案件审理过程经庭盛公司申请原审法院依法委托青海保信工程造价司法鉴定所对涉案保温外墙地暖项目的工程造价进行了鉴定，对二标段所有内容双方已达成一致意见未做鉴定。庭盛商贸公司和盛谐公司认可的二标段的总造价为1898430元。仅对三标段涉案工程进行了鉴定。鉴定结论为庭盛公司所施工的大通盛锦华庭小区外墙保温内墙保温及地暖工程总造价为3238486.79元，缴纳鉴定费36400元。另查明，2015年6月18日，盛谐公司向盛华公司提出申请，请求以盛华公司开发的大通盛锦华庭两套住房抵原告的工程款，并详细记明了该两宗房屋的楼号面积以及价值，合计房价为775665.12元。2015年6月19日，庭盛公司的法定代表人孙福庭与盛华公司签订了两份商品房买卖合同，合同编号分别为盛华注资220号、房屋代码为盛景华庭小区24号-1112和合同编号为盛华注资221号、房屋代码为盛景华庭小区24-1114号。同一天孙福庭与江苏中盛建设集团青海分公司签订了《借款协议》一份，出借方将430000人民币借给借款方，借款方将大通盛锦华庭两套住房即孙福庭所签署的买卖房屋24号-112号、24号-114号作为抵押，并约定借款于2015年9月25日一次性付清，还清此款后出借方应该将房屋退还给借款方，如到期不能按时还款借款方愿意将两套住房产权不计金额无条件交由出借方，即该房屋所有权归出借方所有，借款方保证无条件办理过户手续。涉案抵押物没有进行抵押登记。2015年6月20日，孙福庭收到大通二标借款付利息3个月6万元。后庭盛公司在工程款索款过程中与盛谐公司、文明祥、张正奎产生纠纷。通过鉴定结论变更诉讼请求：一、要求四被告支付其工程款2864916.79元；二、要求四被告支付违约金1237644.05元；三、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告承担。再查明，2016年12月6日徐州市铜山区市场监督管理局准予江苏中盛建设集团有限公司名称变更为江苏盛谐建设集团有限公司，法定代表人变更为魏光明。2017年9月，盛华公司完成资源整合成立集团公司，并于2017年9月在西宁市市场监督管理局完成工商变更登记原公司名称青海省盛华房地产开发有限公司已变更为青海盛华房地产开发集团有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点是，本案庭盛公司的工程款和合同约定的违约金是否由四被告承担的问题。该院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，根据西宁市仲裁委员会（2017）宁仲裁字第062号、（2019）宁仲裁字第001号仲裁裁决盛华公司与盛谐公司签订的《建设工程施工合同》无效。根据已查明的事实，盛谐公司将工程分包给实际施工人，庭盛商贸公司承包了盛谐公司建设的大通盛锦华庭二、三标段的外墙保温地暖安装工程。对工程约定的价格庭盛公司与盛谐公司提供的证据中的约定工程价格不一致，盛谐公司提供的合同中有涂改痕迹。因固定价格不一致，组织当事人进行了鉴定，盛谐公司、文明祥、张正奎虽对鉴定结论提出了异议，但在法定期限内没有向本院就其主张提交证据加以证实，对此抗辩主张本院不予认可。庭盛公司施工的三标段的工程造价，以鉴定结论为主确定为3238486.79元。庭盛公司及盛谐公司认可二标段的总造价为1898430元。已查明，双方认可二标已支付工程款为1360254元、欠付工程款应为538176元，三标已支付工程款1610000元。关于三标中涉及的涂料款除庭盛公司认可签字的2014年5月28日的66500元外，文明祥、张正奎提供的证据不能证明涂料为庭盛公司工程建设所用。对于涂料款折抵工程款的请求，该院不予支持。盛谐公司支付的借款利息60000元，不能计算在工程款中。关于盛谐公司和盛华公司以房抵债的问题，双方就此问题提交的证据能够证明2015年6月18日盛谐公司向盛华公司提出以物抵债，并明确该房屋的价值。6月19日，便形成了借款430000元并以上述房屋作为抵押，双方当事人没有进行抵押登记，同日又形成了未按买卖商品房交易惯例形成的《商品房买卖合同》，所买卖的房屋仍然是以上以物抵债和抵押所涉房屋。该买卖未交付首付款，无进行后期买卖的任何支付房款的行为，显然上述证据相互印证，能够证明盛谐公司在资金运转出现困难的情况下于2015年6月19日向庭盛公司法定代表人孙福庭借款，并以两套房屋作为抵押。2015年6月18日，盛谐公司因盛华公司提出以物抵债的申请，并于2015年6月22日得到盛华公司的同意抵债批复。2015年6月19日，庭盛公司的法定代表人孙福庭与盛华公司再次对抵押房屋签订买卖合同。既然双方签订了买卖合同，盛华公司不必再将6月19日已买卖的房屋再行处分，进行以物抵债，盛谐公司与盛华公司之间形成的以物抵债的协议，因没有得到庭盛公司的认可，故无效。就在盛华公司同意抵债的当日孙福庭还收到了盛谐公司支付的借款利息。因此，可以认定买卖实际并未发生，上述当事人所实施的借款房屋买卖及以物抵债的行为，属于另一法律关系，本案不予处理，当事人可另行起诉。已查明的盛华公司与盛谐公司已经仲裁裁决盛谐公司欠付盛华公司检测检验费、经济损失、代为支付工程款等费用，现盛华公司不欠付盛谐公司的工程款，故不承担支付欠付工程款的责任。对庭盛公司要求各被告承担给付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于违约金，庭盛公司作为实际施工人，从盛谐公司处违法分包进行施工，由于自然人没有施工资质，承包人非法转包给实际施工人，其合同无效。合同确认为无效后，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担合同的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。按照《建筑法》的有关规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建筑单位签订施工合同，个人和不具备相应资质的单位和个人签订的建设工程施工合同，因主体不合格而无效。故庭盛公司要求各被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第三十七条、第三十九条、第六十三条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：（一）、江苏盛谐建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向庭盛商贸有限责任公司支付工程款2100162.79元（其中二标段538176元，三标段1561986.79元）；（二）、文明祥、张正奎对三标段欠付工程款1561986.79元范围内承担连带清偿责任；（三）青海盛华房地产开发集团有限公司不承担民事责任；（四）驳回西宁庭盛商贸有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。现围绕争议焦点，结合一审提交的证据，对本案事实分析认定如下：关于当事人在涉案建设工程施工合同中的主体地位问题。双方当事人对盛华公司的发包人身份以及庭盛公司的实际施工人身份无异议，应予确认。主要争点在于盛谐公司、文明祥、张正奎是否具有给付工程款的主体身份。盛谐公司与盛华公司签订的《建设工程施工合同》，可以确认盛谐公司系工程承包人。承包项目后，就外墙保温工程和地暖安装工程部分的施工，盛谐公司以及盛谐公司项目负责人杨军与庭盛公司签订了四份合同。其中三份合同有盛谐公司的盖章确认，另一份合同有盛谐公司项目负责人杨军的签字，在上诉人未对签章真实性以及杨军的身份资格提出异议的情况下，根据合同相对性原则，盛谐公司可认定为缔结合同一方当事人，应承担合同项下的工程款给付责任。关于文明祥、张正奎的身份认定，盛谐公司提交了由文明祥、张正奎出具的《承诺书》，明确了二人在三标段工程中作为实际承包人，承担工程相关款项的给付责任，针对该份证据，文明祥、张正奎并未提出证据予以反驳，亦未作出合理说明予以抗辩，应认定文明祥、张正奎是三标段工程的实际承包人，同时承担给付工程款的责任。关于盛谐公司以房抵款的主张应否予以支持的问题。盛谐公司就此提交了《申请书》一份，证明其向盛华公司申请以两套大通“盛锦华庭”住房抵扣欠付孙福庭的工程材料款，庭盛公司就此主张明确予以否认，并提交了《借款协议》一份、43万元的转账凭证一份，证明两套房屋系担保盛谐公司向孙福庭借款43万元的担保物，借款已实际交付，因未能及时还款，两套房屋由孙福庭拥有所有权。本院认为，关于《申请书》所述情形，没有盛华公司同意抵扣工程款的回复或庭盛公司认可以房抵款的相应证据佐证，无法查实《申请书》的真实性。庭审中，盛华公司仅主张两套房屋抵扣了二标段应付盛谐公司的项目工程款，并没有确认经盛谐公司申请以此房屋抵扣庭盛公司工程款的情形。庭盛公司主张两套房屋作为盛谐公司向孙福庭个人借款43万元的担保，有借款协议、转款凭证予以证明，证据间相互关联，能够形成证明借款担保关系的证据锁链，盛谐公司关于以房抵款的主张证据不足，不予认定，一审法院关于此节的认定正确。关于工程质量异议是否影响工程款给付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程已投入使用，除工程主体结构或者地基基础工程存在质量问题外，外墙保温工程以及地暖工程，属于工程质量保修范围，不应作为工程质量异议主张扣减工程款的情形。且上诉人提交的鉴定意见，属于工程的整体质量鉴定，鉴定结论中并未明确涉案工程存在质量问题的意见，不应以此作为影响工程款给付的正当抗辩事由。除本案争议事实以外，一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，与本院查实的情况一致，本院予以确认。本院认为，盛谐公司与庭盛公司达成了涉案工程施工协议，双方就一审认定的二标段工程总造价1898430元以及二标段已支付工程款1360254元、欠付工程款538176元无异议，盛谐公司应就此承担给付欠付工程款538176元的责任。盛谐公司上诉主张二标段工程款超付507605.32元的问题，经一审法院对账确认，二标段应付1360254元，已付1360254元，盛谐公司就对账结果未提出证据予以否认，不存在二标段工程款超付的情形。关于鉴定确认的三标段总造价3238486.79元，一审查明的三标段已付工程款1610000元，双方均无异议，盛谐公司关于以房抵款的主张证据不足不予支持，应就欠付的1561986.79元承担给付责任。一审法院关于盛谐公司工程款支付的处理正确，应予维持。文明祥、张正奎作为三标段工程的实际承包人，应与盛谐公司连带承担三标段欠付工程款的给付责任，一审法院关于此节的处理正确，应予维持。盛华公司本应在欠付工程款范围内承担责任，经生效的西宁仲裁委员会（2017）宁仲裁字第62号裁决书确认，不存在欠付工程款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条之规定，发包人盛华公司仅在工程款欠付范围内对实际施工人承担责任，一审法院就此节处理正确，应予维持。综上，盛谐公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35513元，由江苏盛谐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  忠  炜审 判 员 柳  香  芳审 判 员 刘    红 二〇一九年十月二十三日法官助理 兼书记员周毛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。