江西省新余市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)赣05执复8号复议申请人（被执行人）:吴冰滢，女，汉族，1971年7月12日生，住新余市渝水区。申请执行人：中国银行股份有限公司新余市分行，住所地：新余市仙来中大道2号。负责人：曾庆明，该行行长。被执行人：廖学刚，男，1961年10月18日生，汉族，住新余市渝水区。被执行人：吴园子，女，1962年9月6日生，汉族，住址同上。被执行人：廖火平，男，1984年10月28日生，汉族，住新余市渝水区。复议申请人吴冰滢不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502执异16号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。渝水区法院在执行申请执行人中国银行有限公司新余市分行（下称银行）与被执行人廖学刚、吴园子、廖火平、吴冰滢民间借贷纠纷一案中，复议人吴冰滢指出异议，2015年8月27日，廖学刚与银行签订《个人循环贷款额度协议》，廖学刚向该银行借款130万元，额度有效期3年，每12个月为一个周期，廖学刚本人提供了店铺10间设定抵押担保，吴冰滢也提供了2间店铺为廖学刚设定抵押担保。廖学刚、吴冰滢分别与银行签署了《个人循环贷款最高额抵押合同》，另有两个保证人提供保证担保。后银行依约发放了贷款，但借款人未按期归还，银行起诉至法院，后银行、廖学刚、吴园子、廖火平、吴冰滢达成和解，渝水区人民法院制作了（2018）赣0502民初4736号民事调解书，确认了债务本息、对抵押物的优先受偿权。由于（2018）赣0502民初4736号民事调解书未得到主动履行，进入了法院强制执行程序。另廖学刚另为其子廖火平的民间借贷债务提供担保，被判决承担连带责任，该案亦在执行中，由另一执行员执行。渝水区人民法院在2019年4月9日将吴冰滢提供的抵押房产先行网络拍卖，总价59万余元，于2019年6月4日再将廖学刚的抵押房产网络拍卖，总价183.26万元，两项抵押物拍卖总价为242.26万元，而被吴冰滢债权本息至拍卖时约为144万元。吴冰滢认为渝水区人民法院在执行程序中存在以下错误:执行时未按照执行程序向被执行人签发、送达执行文书，吴冰滢未曾收到任何执行文书，吴冰滢对于抵押物评估程序也毫无所知，无法跟踪执行程序，也无法表达异议，更不能对有关错误进行监督；未按《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定先执行债务人提供的抵押物，而是先执行了吴冰滢提供的抵押物，存在为其他案件申请执行人利息考虑而故意混淆拍卖执行顺序的嫌疑，应先拍卖借款人廖学刚提供的抵押物，拍卖不足以清偿的部分才能拍卖复议人提供的抵押物。为此，吴冰滢提出以下异议请求：1、撤销渝水区人民法院（2018）赣0502民初4736号民事调解书项下对复议人坐落于“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺的强制执行行为；2、“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺拍卖行为和产权转移登记行为，将原物原状返还给吴冰滢。对此，申请执行人中国银行股份有限公司新余市分行在辨称，1、银行与被执行人之间金融借款纠纷是调解结案的，在调解书中，吴冰滢与廖学刚均是同意银行对所有抵押物享有优先受偿的权利；2、吴冰滢与银行签订的《个人循环贷款最高额抵押合同》中已约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”。该抵押合同经吴冰滢本人签字确认，是其本人真实意思表达，银行正是根据合同条款协商的抵押权，不存在抵押权处置的先后顺序；3、银行与廖学刚、吴冰滢执行一案已经结案，银行的执行标的款也已全部执行到位。综上，吴冰滢的执行异议没有事实和法律依据，请求驳回吴冰滢的执行异议。被执行人廖学刚则同意异议人吴冰滢的意见，应当先以其的抵押财产清偿债务，不够再处理吴冰滢的抵押财产。渝水区法院查明，2015年8月27日，廖学刚与银行签订《个人循环贷款额度协议》，廖学刚向该银行借款130万元，额度有效期3年，每12个月为一个周期，廖学刚本人提供了店铺10间设定抵押担保，异议人也提供了2间店铺为廖学刚设定抵押担保。廖学刚、吴冰滢分别与银行签署了《个人循环贷款最高额抵押合同》，其中约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”，另有两个保证人提供保证担保。后银行依约发放了贷款，但借款人未按期归还，银行起诉至法院，后银行、廖学刚、吴园子、廖火平、吴冰滢达成和解，渝水区人民法院制作了（2018）赣0502民初4736号民事调解书，调解协议中约定：……二、如被告廖学刚、吴园子未按上述协议履行还款义务，原告中国银行股份有限公司新余市分行对被告廖学刚、吴冰滢提供的抵押物（房产证号分别为：余房权证城南字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号，余房权证城东字第××号、第××号）在拍卖、变卖或者折价处置所得价款中享有优先受偿权……。由于被执行人未按调解协议履行，银行向新余市渝水区人民法院申请执行，在执行该案过程中，新余市渝水区人民法院拍卖了吴冰滢提供的抵押物即房产证号为余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺，现已将两间商铺过户给了竞拍成功者。渝水区法院认为，本案的争议焦点在于是否可以先拍卖吴冰滢的房产实现债权。异议人认为应当先拍卖债务人提供的抵押房产，申请执行人认为可以先拍卖吴冰滢的抵押房产。区院认为，区院先行拍卖处理吴冰滢的房产并无不当，虽然《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，但本案属于有明确约定的情形，在吴冰滢与银行签订的《个人循环贷款最高额抵押合同》中已约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使”，吴冰滢实际上已同意了银行可以先就异议人即抵押人吴冰滢的抵押财产优先受偿，（2018）赣0502民初4736号调解书的内容亦是遵循双方约定，银行可以同样的就廖学刚、吴冰滢提供的抵押房产实现受偿。区院先行拍卖处置吴冰滢的抵押房产符合合同约定及调解协议，并无不当，且该抵押房产已经过户给了买受人，故对于吴冰滢提出的执行异议请求不予支持，裁定驳回其异议请求。吴冰滢不服，向本院申请复议称:渝水区人民法院于2019年4月9日对其提供的抵押商铺先行网络拍卖，总价59万元余元；在2019年6月4日再将廖学抵押物网络拍卖，总价183.6万元。两项抵押物拍卖总价为242.26万元，而本案的债权本息至拍卖时约为144万元。渝水区人民法院在（2018）赣0502民初4736号民事调解书强制执行程序中存在多处违反法律规定的错误，以“属于有明确约定的情形”为由，认定先行拍卖处置复议人抵押房产符合合同约定及调解协议，又作出（2019）赣0502执异16号执行裁定书驳回异议请求。综上，渝水区人民法院对于物权法和调解协议的理解是片面的，抵押合同与调解书对处置抵押物虽有约定，但从未明确债务人与复议人抵押物拍卖处置的顺序，应当属于“约定不明”的情形，完全适用物权法第176条，应当先处置债务人提供的抵押物。请求本院撤销渝水区法院的执行裁定，将原物返还给其，原物返还不能的亦可折价返还。本院经审查，吴冰滢名下的坐落于“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺于2019年4月9日被拍卖成交，渝水区法院在2019年5月13日为买受人办理了产权过户手续。吴冰滢向渝水区法院提交的执行异议书落款时间为2019年7月10日，渝水区法院于2019年8月16日受理其异议。查明的其他事实与渝水区法院认定的事实一致。本院认为，吴冰莹在渝水区法院提出的异议请求为“1、撤销渝水区人民法院（2018）赣0502民初4736号民事调解书项下对复议人坐落于“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺的强制执行行为；2、“明星国际五金城商贸城”的余房权证城东字第××号、余房权证城东字第××号两间商铺拍卖行为和产权转移登记行为，将原物原状返还给复议人”，事实表明其提出的时间是在整个拍卖（执行）程序完成之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出”的规定，因此，其在向本院复议中提出的该请求不予支持。在复议中，吴冰滢另外提出原物返还不能的亦可折价返还的请求，属于新提出异议请求，依程序该请求不在复议中提出，应当向执行法院（即渝水区法院）提出，执行法院依程序规定进行处理，以便于保障各利害关系人（包括复议人吴冰滢）对处理结果享有提出异议、复议的权利。综上，对吴冰滢提出的复议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议人吴冰滢的复议请求。本裁定为终审裁定。审判长 钟   永   洪审判员 张昌发审判员彭胤歆二〇一九年十月十日书记员 李       丹