广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初5176号原告：广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地广州市花都区港口工业区大明街1号，统一社会信用代码91440101718102751N。法定代表人：VICTORWJCHAN。委托诉讼代理人：李旭波，该公司职员。被告：广州冠通机械设备实业有限公司，住所地广州市花都区新华街大布村委以东下庄粤宝丽工业园，统一社会信用代码9144011457218508XP。破产清算管理人：广东启源律师事务所。原告广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）诉被告广州冠通机械设备实业有限公司（以下简称冠通公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大明公司的委托诉讼代理人李旭波到庭参加诉讼。被告冠通公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付违约金838000元。事实与理由：2013年12月12日，原被告双方签订《承揽合同》，约定被告承揽原告的生产线建造。双方约定，被告应收到定金的105天内完成建造。2013年12月19日，被告收取了原告支付的定金293300元。依照约定，被告应在2014年4月2日将建造的生产线运输到原告处，但被告拖延至今，仍未履行任何交付义务，被告已经构成违约。根据合同约定，被告每拖延一日履行合同，应向原告支付合同总价1%的违约金，考虑到被告的实际支付能力，原告自愿降低违约金标准，主张按0.1%计算。截至2019年1月25日，被告累计逾期已经远远超过1000天。考虑到被告的实际支付能力，截止到2019年1月25日，原告自愿只主张1000天的违约金，合计838000元。被告未作答辩。原告围绕诉讼请求，依法提交了证据：1、承揽合同，证明双方的权利义务的约定。2、（2015）穗花法民二初字第92号判决书，证明被告违约事实的存在。原告提交的证据因无相反的证据反驳，也无影响证明效力的因素，且原告保证真实，本院经审查核证后予以确认。本院经审理查明事实如下：2013年12月12日，大明公司（合同中为甲方）和冠通公司（合同中为乙方）签订《承揽合同》一份，约定冠通公司为大明公司承建避孕套生产线；设备总金额838000元（不含税）；签订合同7个工作日内，甲方支付合同总额的35％作为定金，甲方收到合同设备，支付合同总额的35％的进度款。整体项目经验收合格交付使用15个工作日内，支付合同总额20％的验收款。余款作为质量保证金，在验收合格交付使用满1年5个工作日内付清。乙方收到甲方定金105天内将设备运输到甲方，并在13天内完成安装调试至符合合同要求，提交验收（书面提交）。如甲方未能按照约定提供配合或确认（需为本合同有明确约定的）致使乙方延误，则乙方可按甲方所延误的同等期限顺延相应的时间。保险和运费由乙方承担；验收程序。设备安装调试完毕，经空载运行，能正常运行3日的（乙方作空载运行记录，并经甲方确认），乙方可向甲方提交书面验收申请。甲方收到乙方的书面验收申请，5个工作日内安排试产验收。试产验收期为15个工作日。乙方需作试产验收记录，并经甲方确认。验收不合格的，乙方应按合同要求进行整改，直至符合整体验收标准，重新提交书面验收申请。所延误的时间由乙方负责。若在规定的验收时间内，甲方没有进行验收且未向乙方提出异议的，应视为验收合格；违约责任。甲方未按合同约定付款，每拖延一日向乙方支付相应所欠合同款的1％。乙方未按合同约定履行义务，每拖延一日向甲方支付合同总价款的1％。《承揽合同》的附件中，对生产线中所涉及的机器设备的名称、材料、规格尺寸、工艺要求等进行了约定。上述合同签订后，大明公司于2013年12月18日向冠通公司通过银行汇款支付了293300元定金。冠通公司在履行合同过程中未按合同约定时间交付设备。大明公司于2014年12月25日起诉至本院，要求冠通公司按合同约定的总价款1％的标准支付违约金，支付其计至2014年6月30日共计89天的违约金745820元。本院立案受理，案号为（2016）穗花法民二初字第92号。冠通公司在该案答辩意见中提出违约金过高，请求法院予以调整。经审理后，本院于2016年12月27日作出（2016）穗花法民二初字第92号民事判决，判决冠通公司向大明公司支付违约金261037元。（2016）穗花法民二初字第92号民事判决书载明判决的理由为：“本院认为……冠通公司逾期交付生产线设备构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故对于大明公司要求冠通公司支付违约金的主张，本院予以支持。关于大明公司主张的违约金金额。按照双方合同约定，冠通公司应在收到大明公司定金105天内将设备运输到大明公司，并在13天内完成安装调试至符合合同要求，书面提交验收，现大明公司于2013年12月18日向冠通公司支付了293300元定金，冠通公司应于2014年4月2日将设备运输到大明公司，但冠通公司未依约将设备运输到大明公司，未履行交付生产线设备的义务，大明公司主张至2014年6月30日合计89天的违约金，符合双方合同约定。双方在合同中约定“乙方未按合同约定履行义务，每拖延一日向甲方支付合同总价款的1％”，因本案中大明公司仅支付了293300元定金，同时其未举证证明其损失金额，合同中约定每日按合同总价款的1％支付违约金过高，本院酌情调整为按照大明公司已支付的定金金额293300元作为违约金的计付基数，即每延期一日，冠通公司按照大明公司已支付的定金金额293300元的1％支付违约金，故冠通公司应支付大明公司违约金为261037元（293300元×1％/天×89天）。”2018年3月19日，大明公司以（2016）穗花法民二初字第92号民事判决已发生法律效力，冠通公司尚欠大明公司约30万元债务没有清偿为由，申请对冠通公司破产清算。本院于2018年5月30日裁定受理大明公司对冠通公司的破产清算申请，案号为（2018）粤0114破3号。2019年2月26日，原告向广州市越秀区人民法院提起本案诉讼。广州市越秀区人民法院立案受理后，认为本院于2018年5月30日作出（2018）粤0114破3号民事裁定书，裁定受理大明公司对冠通公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，其对本案没有管辖权，本案应移送本院处理。故移送本院。原告明确对本案主张的款项没有向冠通公司管理人申报债权。本院向原告释明，鉴于本院已经裁定受理冠通公司破产清算，对冠通公司的债权应统一纳入破产清算中平等受偿，因此若本案最终认定原告对冠通公司享有债权，也不能再行判决给付。并询问原告其诉讼是否是确认原告对冠通公司享有838000元的破产债权。原告明确诉讼请求是原告对冠通公司享有838000元破产债权。本院认为：（2016）穗花法民二初字第92号民事判决已查明冠通公司没有按约定交付生产线设备，对该事实本院予以确认。被告没有按约定交付生产线设备，已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二)）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。冠通公司在（2016）穗花法民二初字第92号案中提出违约金过高并要求本院予以调整，本院在原告没有提交证据证明其损失的情况下，对违约金进行调整，判决冠通公司向大明公司支付违约金261037元。该金额已超过了合同总标的的30%，原告再次主张被告向其支付违约金838000元。有违公平原则和诚实信用原则，本院不予支持。根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款的规定，违约金不作为破产债权。原告主张的违约金，并非原告的实际损失，不能作为破产债权，对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告经本院传票传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告广州大明联合橡胶制品有限公司的诉讼请求。案件受理费12180元，由原告广州大明联合橡胶制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗学云人民陪审员  汤惠连人民陪审员  黄序洲二〇一九年十月二十四日书 记 员  黄远果