福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1245号 原公诉机关福建省福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林霖，男，1990年7月20日出生于福建省福州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地福州市台江区。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人俞文峰，福建中美律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何三弟，男，1988年2月13日出生于福建省福州市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省福清市。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人严孙伟，福建八闽律师事务所律师。 辩护人林楚欣，福建八闽律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘振明，男，1987年3月2日出生于福建省福州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省长乐市。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人黄晓东，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人（原审被告人）李泽嵩，男，1987年8月16日出生于福建省福州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）林大龙，男，1988年6月5日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月14日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人俞培河，男，1987年12月4日出生于福建省福州市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省福清市。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人林文艳，女，1988年9月10日出生于福建省福州市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省福州市台江区。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审；2019年3月11日本院决定逮捕，3月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省福州市台江区人民法院审理福建省福州市台江区人民检察院指控原审被告人林霖、俞培河、何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙犯开设赌场罪一案，于2019年8月14日作出（2019）闽0103刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人林霖、何三弟、刘振明、李泽嵩、林大龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，并讯问上诉人林霖、何三弟、刘振明、李泽嵩、林大龙，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月至2018年4月17日期间，被告人林霖、俞培河以本市台江区武夷嘉园4座401单元为据点，先后雇佣被告人何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙及林恒、翁滨（另案处理）等人，运用智能手机、电脑等设备每日建立微信群（群昵称均为VIP玛莎拉蒂XX）拉拢赌客进行网络赌博，微信群以“北京赛车”、“幸运飞艇”竞猜游戏的开奖结果确定赌博输赢。被告人林霖、俞培河从各赌徒参赌金额中抽水2.4%-2.7%获利。2017年11月开始，被告人林霖、俞培河分给被告人何三弟、刘振明每人5%的股份。被告人林霖、俞培河作为出资人，负责幕后管理整个犯罪团伙；被告人何三弟、刘振明主要负责在群里当托，烘托气氛，还负责介绍赌客加入微信群进行赌博以及被告人林文艳等人不在时进行顶班；被告人林文艳、李泽嵩、林大龙主要负责通过软件为微信群赌客上分回分，并与赌客确认资金往来情况。被告人何三弟于2017年6月30日收到第一笔1437元工资，参与期间可统计的非法获利金额为34374.36元；被告人刘振明于2017年9月9日收到第一笔138.9元工资，参与期间可统计的非法获利金额为11023.6元；被告人林文艳于2018年3月7日收到第一笔日工资288.88元，共计获利11844.08元；被告人李泽嵩于2018年3月21日收到第一笔日工资288.88元，共计获利7799.76元；被告人林大龙于2018年3月19日收到第一笔日工资288.88元，共计获利8377.52元。 参赌人员加入微信群，通过支付宝或银行卡将赌资转至同案人林恒、翁滨等人名下的支付宝或者银行账户购买积分，被告人林文艳、李泽嵩、林大龙确认收到赌客的赌资后，通过“ＵＢ软件”为赌客上分，一元人民币可兑换一分，获得积分后，赌客就以押大小、单双等方式在微信群内投注赌博，最后，庄家和赌客根据“ＵＢ软件”读取的“北京赛车”、“幸运飞艇”竞猜游戏的开奖结果确定输赢。经查，赌客陈某、林某加入该赌博群参与赌博期间，共计转账16992898元给被告人指定的账户用于赌博。经审计，截至案发时，该团伙共计接受赌资累计达188458678.44元；其中，被告人何三弟参与期间，赌资累计达172721569.77元；被告人刘振明参与期间，赌资累计达146198558.77元；被告人林文艳参与期间，赌资累计达30908271.07元；被告人李泽嵩参与期间，赌资累计达19609437.03元；被告人林大龙参与期间，赌资累计达21147993.04元。 案发后，被告人林霖银行账户被冻结82695.09元；被告人俞培河银行账户被冻结2825.09元；被告人何三弟银行账户被冻结18049.48元。审理期间，被告人何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙分别向本院退出非法获利16324.88元（扣除已冻结的款项）、11023.6元、11844.08元、7799.76元、8377.52元。 认定上述事实的证据有到案经过、户籍证明、照片、支付宝交易明细、银行流水、协助冻结财产通知书、福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的闽海财审字（2018）第803号专项审计报告、证人陈某、林某的证言、被告人林霖、俞培河、何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙的供述、辨认笔录等。 原审法院认为，被告人林霖、俞培河伙同被告人何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，以“北京赛车”、“幸运飞艇”竞猜游戏的开奖结果进行赌博，其中被告人林霖、俞培河涉案赌资金额达188458678.44元，非法获利4523008.28元；被告人何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙参与期间赌资金额分别达172721569.77元、146198558.77元、30908271.07元、19609437.03元、21147993.04元，其中，何三弟非法获利34374.36元，刘振明非法获利11023.6元，林文艳非法获利11844.08元，李泽嵩非法获利7799.76元，林大龙非法获利8377.52元。各被告人的行为均已构成开设赌场罪且系情节严重。被告人林霖、俞培河、何三弟、刘振明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人何三弟、刘振明虽系主犯，但所起作用较林霖、俞培河来说相对较轻，本院酌予从轻处罚。被告人林文艳、李泽嵩、林大龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人林文艳、林大龙归案后在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，庭审中亦认罪、悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李泽嵩在庭审中认罪，可酌予从轻处罚。综合全案，对被告人林文艳、李泽嵩、林大龙予以减轻处罚。现根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：一、被告人林霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人俞培河犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人何三弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘振明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人林文艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人李泽嵩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人林大龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。八、责令被告人林霖、俞培河退出非法所得人民币4523008.28元及被告人何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙已分别退缴在案的非法所得人民币16324.88元、人民币11023.6元、人民币11844.08元、人民币7799.76元、人民币8377.52元；各被告人退出的非法所得，均予以没收，上缴国库。被告人林霖被扣押在案的人民币82695.09元、被告人俞培河被扣押在案的人民币2825.09元、被告人何三弟被扣押在案的人民币18049.48元，予以抵扣非法所得，不足部分，继续追缴。被告人林霖被扣押在案的手机六部、账单簿一本、黑色电脑主机一台、银行卡十二张；被告人俞培河被扣押在案手机二部、电脑主机三台；被告人何三弟被扣押在案手机一部、银行卡四张；被告人刘振明被扣押在案手机一部、银行卡一张；被告人林文艳被扣押在案手机十二部、黑色电脑主机二台；被告人李泽嵩被扣押在案手机二十一部、黑色电脑主机一台、银行卡八张、电话卡七张均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。 上诉人林霖及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人林霖没有建立赌博网站的行为，原审认定的赌博资金有误，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人何三弟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人何三弟系从犯，原审认定的赌博资金有误，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人刘振明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人刘振明不构成开设赌场罪，而是赌博罪，且系从犯；原审认定的赌博资金有误，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人李泽嵩、林大龙提出的上诉理由：原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人林霖、俞培河、何三弟、刘振明、林文艳、李泽嵩、林大龙犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人林霖、原审被告人俞培河伙同上诉人何三弟、刘振明、李泽嵩、林大龙、原审被告人林文艳，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，以“北京赛车”、“幸运飞艇”竞猜游戏的开奖结果进行赌博，其中上诉人林霖、原审俞培河涉案赌资金额达188458678.44元，非法获利4523008.28元；上诉人何三弟、刘振明、原审被告人林文艳、上诉人李泽嵩、林大龙参与期间赌资金额分别达172721569.77元、146198558.77元、30908271.07元、19609437.03元、21147993.04元，其中，何三弟非法获利34374.36元，刘振明非法获利11023.6元，林文艳非法获利11844.08元，李泽嵩非法获利7799.76元，林大龙非法获利8377.52元，上述人的行为均已构成开设赌场罪且系情节严重，上诉人刘振明及其辩护人提出上诉人刘振明不构成开设赌场罪，而是赌博罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人林霖、何三弟、刘振明、原审被告人俞培河在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人何三弟、刘振明及其辩护人提出的何三弟、刘振明系从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；原审被告人林文艳、上诉人李泽嵩、林大龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人林文艳、上诉人林大龙归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人李泽嵩在原审庭审中认罪，酌情予以从轻处罚。关于上诉人林霖、何三弟、刘振明及其辩护人提出原审认定的赌博资金有误的上诉理由和辩护意见，经查，支付宝交易明细、银行流水、福建海峡会计师事务所出具的专项审计报告根据可以证实赌资的金额，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林霖、何三弟、刘振明、李泽嵩、林大龙及其辩护人提出原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已充分考虑了各上诉人的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 傅 立 新 审判员 邱  宁 审判员 李  颖 二〇一九年十月二十六日 书记员 欧阳晓晴