福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终38号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴孝限，男，1955年2月4日出生于福建省晋江市，汉族，文盲，原系南安市泗丰粮贸有限公司业务员，住晋江市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年2月28日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕，2017年4月20日被取保候审。现在家。 辩护人谢志宏、叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人吴孝限犯挪用资金罪一案，于2015年6月17日作出（2014）南刑初字第1242号刑事判决，原审被告人吴孝限提出上诉。本院于2015年12月17日作出（2015）泉刑终字第1021号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南安市人民法院重新审理后于2016年12月30日作出（2016）闽0583刑初101号刑事判决，原审被告人吴孝限提出上诉。本院于2018年3月7日作出（2017）闽05刑终165号刑事裁定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十七条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回重审。南安市人民法院重新审理后，于2018年11月12日作出（2018）闽0583刑初544号刑事判决。原审被告人吴孝限不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员王妍、检察官助理王慧蓉出庭履行职务。上诉人吴孝限及其辩护人叶志怀到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2007年9月至2009年8月间，被告人吴孝限利用担任南安市泗丰粮贸有限公司（以下简称泗丰公司）磁灶片区煤炭经销业务经理的职务便利，采取向客户收取煤炭货款不上缴或少上缴及私自向客户载走瓷砖以折抵货款的方式，挪用公司资金归其个人或家人吴某1、洪某1使用，共计人民币2474650.60元。后被告人吴孝限于2009年8月离开公司，至今尚未归还。2012年11月5日，南安市公安局接泗丰公司法定代表人洪某5报警。2014年1月21日19时许，公安机关在晋江市被告人吴孝限家中抓获被告人吴孝限。 原判认定前述事实的证据有：被害单位泗丰公司法定代表人洪某5的陈述、证人林某1、洪某2、肖某、陈某1、吴某2、吴某1、洪某1、洪某3、洪某4等人的证言，证人林某2、陈某2的自述情况证明及销售统计表，相关辨认笔录及照片，企业法人营业执照、吊销企业登记基本情况表、个体工商户登记信息、组织机构代码证等材料，公司煤炭运作工作会议纪要，泗丰公司、南安市官桥泗丰粮行（以下简称泗丰粮行）出具的公司煤炭经营事项说明、关于聘请吴孝限任公司驻点业务经理及其工资待遇的决定、业务员吴孝限工资、奖金统计表及借款情况表、出库、收料凭证及收款收据、付款明细清单及收条等材料，银行账户交易明细、挪用货款一览表，相关专项审计报告，委托专项审计报告，集装箱货运单，泉州中远集装箱船务代理有限公司出具的证明，大连市金州区工商行政管理局出具的证明，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书，归案经过说明，户籍证明，被告人吴孝限的供述等。 原判认为，被告人吴孝限利用担任南安市泗丰粮贸有限公司销售业务经理的职便，挪用本单位资金归个人使用不退还，涉案价值人民币2474650.6元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人吴孝限归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴孝限犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。二、责令被告人吴孝限退出违法所得赃款人民币2474650.6元，返还被害单位南安市泗丰粮贸有限公司。 上诉人吴孝限的上诉理由：1.其从事南安市官桥泗丰粮行的煤炭采购销售业务，该粮行属于个体工商户，其本人不是公司、企业或者其他单位的职员，不符合挪用资金罪的特殊主体条件，泗丰粮行也不能成为犯罪客体。2.其将涉案资金或抵货款的瓷砖全部交付给洪某5及其儿子、儿媳，主观上没有非法占有货款的故意，且原判认定其犯罪数额的依据不足。3.原判认定其受雇于南安市泗丰粮贸有限公司与事实不符，相关证据不能作为定案依据。其中①2012年9月6日的律师催告函，证实泗丰粮行以唯一债权人身份要求律师催收钱款，确认被欠款主体是泗丰粮行而非泗丰公司。②洪某5出具的工资结算待遇单、奖金说明等材料均体现泗丰粮行对吴孝限发放工资和奖金；本案的借据无一例外体现吴孝限向泗丰粮行借款而非向泗丰公司借款，且部分借据、对账单体现抵债的瓷砖发往大连市销售得到泗丰粮行的同意；《出库凭证》《出仓凭证》中的出货人均为吴孝限，说明吴孝限系以个人名义向泗丰粮行确认销售行为；2007年至2009年的160份收款收据均体现收款单位是泗丰粮行，上述证据均为原始证据、直接证据，证明吴孝限受雇于泗丰粮行而与泗丰公司无关，而泗丰粮行只是泗丰公司的股东之一，吴孝限受雇于泗丰粮行并不等于是受雇于泗丰公司。③泗丰粮行于2008年11月12日的《对账单》及原审辩护人向大连金川陶瓷城批发二区经营者证人付某、邱某1、邱某2、姜某取证，证明吴某1、洪某1共同与泗丰粮行对账，确认部分货款汇给大连洪某1，大连陶瓷店系吴某1、洪某1共同经营,故吴孝限是将资金交给洪某5的家庭成员，主观上没有非法占有货款的故意。④本案煤炭直销协议系伪证，工商档案表明，包头市鑫金宏贸易有限责任公司（以下简称鑫金宏公司）于2007年10月29日成立，该公司不可能在2007年6月2日使用完整的企业名称、印章签订协议。⑤泗丰公司的煤炭运作工作会议纪要、煤炭经营事项说明、关于聘请吴孝限任公司驻点业务经理及其工资待遇的决定均不能作为刑事证据使用，均系事后伪造，属于证人证言（自书）而非原始证据，泗丰公司制作的相关入库、出库单表是单方面虚假制作提供，均不具有证明力。⑥本案专项审计报告中，泉城会计师事务所出具报告的相对人不是公安机关,而是泗丰公司，报告中称所有相关资料已由业务员及债权人确认或依据华昌公司等提供的证明材料,但本案中并无此相关材料，证明该审计报告内容不真实。4.其本人已经60多岁且系文盲，对笔录无法进行认知和识别，且侦查人员未向其宣读而强行要求其签字确认，其在侦查阶段的供述笔录不能作为证据使用。5.本案无证据证实其与泗丰公司存在刑法意义上的关系，其与该公司也无民法意义上的雇佣关系，仅是基于亲属关系协助洪某5以泗丰粮行的名义从事煤炭销售工作;本案是一起因婚姻关系产生的家庭纠纷，属于民事法律规范调整的范围。综上，上诉人吴孝限认为其行为不构成挪用资金罪，请求对其改判宣告无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。 泉州市人民检察院出庭检察员意见认为，泗丰粮行是泗丰公司的股东，在2006年变更为洪某5个人经营，但其作为泗丰公司股东的身份不变，泗丰公司、泗丰粮行的业务经营、资金往来均是通过泗丰粮行、洪某3、洪某2的账户进行，聘任和管理业务员吴孝限的决定也是泗丰粮行、泗丰公司共同签署，相关的公司章程、会议纪要、煤炭直销协议等书证及证人证言证实吴孝限系泗丰公司聘任的驻点业务经理，具有挪用资金罪的主体资格；吴孝限辩解的挪用货款交由吴某1使用经洪某5同意或授意一节无法得到洪某5证言的印证，且与洪某5无权自行决定业务员收取货款用于他处的事实不符，应认定吴孝限主观上具有擅自临时占用资金的犯罪故意；吴孝限利用自身向客户直接收取煤款的职务之便，挪用泗丰公司煤款合计人民币2474650.60元给其女儿吴某1用于经营瓷砖生意，有吴孝限归案后的供述及证人洪某5、洪某2、吴某2等人的证言、专项审计报告等证据证实，足以认定;原审判决认定上诉人吴孝限犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，南安市泗丰粮贸有限公司（系有限责任公司,以下简称泗丰公司）成立于1996年7月12日，股东或发起人为洪某4、洪某5、林加冬及南安市官桥泗丰粮行（以下简称泗丰粮行），法定代表人洪某5，经营范围为购销粮油、饲料，2001年11月26日变更股东为洪某5、泗丰粮行、洪某4、洪某3，后该公司因不按规定年检于2009年11月2日被吊销营业执照。泗丰粮行于1996年7月12日与洪某4、洪某5、林加冬共同入股成立泗丰公司，2006年3月17日由个人合伙变更为个人经营，经营者由洪天佑变更为洪某5，其性质为个体工商户，但仍然是泗丰公司的股东之一。泗丰粮行、泗丰公司经营地址均在南安市。 2007年6月至2009年8月间，泗丰公司与内蒙古等地经营煤炭业务的相关公司购买煤炭，并约定由对方依据其公司人员的传真内容装运煤炭发货，直接运载交给泗丰公司人员联系的客户。同时泗丰公司派出相关业务员与晋江市等地的用煤客户联系，将泗丰公司购买的前述货物煤炭销售给用煤客户，相关业务员负责将用煤客户应当支付的货款收取后足额交给泗丰公司。泗丰公司因其法定代表人洪某5与其股东泗丰粮行的经营者洪某5系同一人，在从事前述销售煤炭业务的过程中，使用其股东泗丰粮行作为收款单位向前述用煤客户收取货款，并提供了泗丰粮行的银行账户、泗丰公司会计洪某2、出纳洪某3的个人银行账户用于接收用煤客户转账支付的货款或者业务员上缴缴纳的现金，日常经营活动中也使用泗丰粮行的名义与公司业务人员处理结算或借支钱款事务。 上诉人吴孝限于2007年3月起受雇于泗丰公司，参与与洪某5等人到山西运作煤炭购销业务活动，2007年8月起负责泗丰公司在晋江市区域的煤炭销售管理业务，即担任推销煤炭的业务员，负责将泗丰公司从内蒙古等地购买并直接运输过来的煤炭销售给其在晋江市联系的用煤客户，并负责向客户收取货款，工资待遇为保底工资每月3000元，另有每吨10元的业务销售提成奖励。上诉人吴孝限负责销售的用煤客户主要有福建省晋江市华昌陶瓷有限公司、碧圣（泉州）实业有限公司、晋江市吉联陶瓷有限公司（使用晋江市磁灶苏垵建陶厂的凭证收货）、晋江市建华墙砖厂、美胜陶瓷的吴声团、晋江市的吴某2、吴添水、吴声达、吴德鑫、惠安酷陶砖厂等公司或个人，煤款由前述客户直接转账汇入泗丰公司提供的泗丰粮行账户或泗丰公司的会计洪某2、出纳洪某3的个人账户，或由上诉人吴孝限向前述用煤客户收取货款后以现金形式上交洪某2、洪某3等人，期间上诉人吴孝限将部分煤款以载走瓷砖的方式与用煤客户抵扣，至案发时前述用煤客户的煤款已全部与吴孝限结算清楚并交付。2007年9月至2009年8月间，吴孝限在前述负责泗丰公司磁灶片区煤炭经销业务的过程中，采取向客户收取煤炭货款后不上缴或少上缴及向客户载走瓷砖以抵扣货款的方式，将本应上缴给泗丰公司的煤炭销售货款交给吴某1、洪某1使用及将瓷砖运往辽宁省大连市金州区陶瓷批发市场交给吴某1夫妇经营瓷砖批发生意，期间因尚未进行工资报酬结算而由吴孝限通过向泗丰粮行出具借条的形式先行借款计119880元。扣除该部分借款与其应得工资、奖金抽成之间的差额，上诉人吴孝限在该期间挪用泗丰公司货款合计人民币2474650.6元归个人使用。2009年8月，吴孝限不再负责上述煤炭经销业务即离开泗丰公司，后一直未与泗丰公司对账结账，经泗丰公司多次催讨后未予返还。 2012年11月5日，洪某5以泗丰公司的名义向南安市公安局书面报案，控告吴孝限非法侵占该公司货款共计294万余元，南安市公安局于次日立案侦查，2013年12月23日对吴孝限办理刑事拘留手续并上网追逃。2014年1月21日，公安机关在晋江市吴孝限家中将其抓获归案。 认定前述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认的证据予以证实： 1.被害单位泗丰公司法定代表人洪某5的证言及报案材料，证实泗丰公司自2007年3月起聘请吴孝限担任业务员，并派吴孝限到广东三水配合林某1做业务，2007年8月份，公司决定让吴孝限担任晋江磁灶区域业务经理，主要负责磁灶一带煤炭销售业务和收取货款；吴孝限的工资待遇为保底工资3000元（币种人民币，下同），另有每吨10元的业务销售提成奖励，任职期间工资及提成奖励合计609533.40元，已通过向公司会计、出纳写借条预支工资款119880元；吴孝限在任晋江磁灶区域业务经理期间，其中没写借条或条据即没有上缴给泗丰公司的货款合计2141219元，写收条或借条、便条给公司抵账而没有交款给公司的金额有1172095元，除前述写借条或条据部分外，还向公司写借条预支工资或其他借款计158870元，至今欠公司款项计人民币3472184元，扣除应付给吴孝限的工资和奖金609533.40元，其认为吴孝限尚侵占或挪用公司货款人民币286万余元；其与泗丰公司在向公安机关报案以前曾经十几次向吴孝限催收所欠货款或要求其配合结算货款，但吴孝限均一直未予归还或者配合结算货款；其不清楚吴孝限将部分货款汇往大连市交给吴孝限的女儿吴某1（也是洪某5的儿媳妇）或以瓷砖抵扣货款将瓷砖拉到大连交给吴某1之事，更谈不上同意或授意，直至2008年11月泗丰公司人员看到吴孝限写的便条上有写将款汇往大连之后，其才慢慢知道吴孝限有将部分货款汇给吴某1、洪某1（他的儿子），但洪某1也说其没有收到任何款项，其本人（指洪某5）不清楚吴某1有在大连市经营瓷砖店之事；2012年11月5日，泗丰公司向南安市公安局书面报案；其本人是泗丰粮行的经营者，泗丰粮行于1996年7月12日入股泗丰公司，泗丰粮行是泗丰公司股东之一，泗丰公司在对外经营煤炭业务的过程中，表面上是以泗丰粮行的凭据与客户结账收款，但实际上都是以泗丰公司的名义进行业务往来，泗丰粮行与泗丰公司的账户及资金是同一的，泗丰粮行的所有资金往来及账目明细都是泗丰公司统一管理，泗丰粮行作为收款单位的收款收据所针对的货物的购买款项均来源于泗丰公司；虽然泗丰公司于2012年停止所有业务经营，但只是被吊销营业执照，并未注销；鑫金宏公司虽然成立时间体现的是2007年10月29日，但泗丰公司与鑫金宏公司实际上在2007年5月即开始合作运作煤炭直销业务，2007年6月签订煤炭直销协议，只是签订协议时正好鑫金宏公司正在升级中，鑫金宏公司的印章是完成升级后补加盖的，但期间双方并没有停止煤炭业务经营运作；泗丰公司从事煤炭直销业务是以泗丰公司的名义与鑫金宏公司签订合同，运作煤炭数量、货款多少的核对与结算都是泗丰公司直接与鑫金宏公司处理，与业务员吴孝限没有直接关系，而且吴孝限销售的那些客户及数量只需要汇总给泗丰公司统计即可，不需要向鑫金宏公司提交销售情况，吴孝限在代表泗丰公司从事煤炭直销业务时不需要鑫金宏公司知道，吴孝限也不是向鑫金宏公司拿工资及抽成;泗丰公司除与鑫金宏公司外没有与其他公司签订《煤炭直销协议》。 2.煤炭直销协议，证实鑫金宏公司与泗丰公司于2007年6月2日签订协议合作运作煤炭直销经销事宜，约定鑫金宏公司必须按泗丰公司客户的质量、数量要求，装煤炭发往泗丰公司指定的客户收货（以传真为准），鑫金宏公司应全力配合泗丰公司开拓市场，泗丰公司负责结算全部货款，对货款安全负责，在直销经营过程中，一方经营所发生的债权债务与另一方无关等，即证实2007年6月开始，泗丰公司与鑫金宏公司联系购买煤炭，并约定由对方依据其公司人员的传真内容装运煤炭发货，直接运载交给泗丰公司人员联系的客户，货款则由泗丰公司支付给鑫金宏公司的事实。 3.证人孟某的自述情况证明、身份证复印件与内蒙古自治区市场主体信用公示系统查询情况表相互印证，证实鑫金宏公司虽然登记成立时间为2007年10月29日，但是以孟某为法定代表人的鑫金宏公司于2007年6月就与泗丰公司共同以各自公司的名义签订了煤炭直销协议一份，双方的合作是真实有效的合作；在签订该煤炭直销协议时，鑫金宏公司正在升级中，双方商定的协议在2007年6月开始签订，公司完成升级后再补盖公司印章，此节双方公司均认同，实际合作过程中也没有异议。 4.证人林某1的证言，证实其是泗丰公司的人员，公司由洪某5负责，该公司最初经营粮食，2007年初转经营煤炭生意，经营煤生意时是使用泗丰公司名号联系业务的；公司曾经聘用吴孝限为该公司磁灶片区的业务经理，月工资3000元并根据销售业绩提成；吴孝限还曾经配合其到广东三水一带给公司做过业务，吴孝限是业务经理，其是管业务的；2008年以后，因为公司要求吴孝限与公司会计洪某2对账，才发现吴孝限存在向客户收取煤款后截留部分货款未上缴给公司的事情；其后来有听说吴孝限将其中的部分货款汇至大连交给吴某1（既是吴孝限的女儿，也是洪某5的媳妇），但吴孝限将煤款汇给吴某1并未经公司股东同意或者经过洪某5同意，吴某1不是公司的股东，钱款是公司的，与吴某1没有关系。 5.证人洪某2的证言，证实其是泗丰公司的会计，自2007年3月起，该公司聘用吴孝限担任业务员，后又决定让吴孝限担任晋江市区域的业务经理，负责该区域煤炭销售业务和收取货款，自2008年至2009年间，吴孝限通过收取客户货款未上缴公司而私自占有挪用或者汇款给吴某1的方式共侵占挪用公司货款合计二百多万元；吴孝限任职36个月，工资及提成合计609533.40元，但吴孝限事先有通过向公司会计、出纳写借条的形式先行向公司借款。 6.证人洪某3的证言，证实其是泗丰公司的股东兼出纳，泗丰粮行是泗丰公司的股东之一，泗丰公司于2007年3月聘用吴孝限销售煤炭，并于2007年8月派吴孝限任晋江市磁灶片区业务经理，负责该片区的煤炭销售及收取货款工作，吴孝限的工资待遇为月工资保底3000元，并按销售1吨煤抽成10元，公司聘用吴孝限时没有签订用工合同，但有经公司召开会议决定；泗丰公司在煤炭营销期间，大部分资金及货款均是以其本人或者洪某2的个人账户以及泗丰粮行的银行账户出入款项，吴孝限借款凭证体现为泗丰粮行的那些资金均是泗丰公司的资金；其所在公司从未同意吴孝限将公司货款借给吴某1及洪某1在大连市经营陶瓷店。 7.证人洪某4的证言，证实其系泗丰公司股东，协助其父亲洪某5处理日常事务，吴孝限于2007年3月受聘到泗丰公司工作，并于2007年8月任公司派驻晋江市磁灶片区业务经理，负责该片区的煤炭销售及收取货款工作，公司支付吴孝限月工资保底3000元，并按销售1吨煤抽成10元，公司聘用吴孝限时没有签订用工合同，但有经公司召开会议决定；因泗丰粮行系泗丰公司股东之一，公司的一部分资金均从泗丰粮行的账户收支；其不清楚吴某1及洪某1在大连市经商之事，其公司也从未同意吴孝限将公司货款借给吴某1、洪某1经商。 8.证人肖某的证言，证实其是晋江市华昌陶瓷有限公司的会计，负责核算与其公司业务往来的相关账目，其公司向泗丰公司购买煤的业务主要由泗丰公司业务员吴孝限负责，若其公司需要购买煤就直接跟吴孝限联系，自2007年9月25日至2009年8月18日止，其公司通过吴孝限向泗丰公司购买25笔总价值3685625元的煤炭，其中货款2945306元以现金形式支付给吴孝限，其余货款767719元按照吴孝限的要求以运走瓷砖抵货款的方式支付，用以抵货款的瓷砖款还超过了应付煤款27430元；其公司之所以将煤款支付给吴孝限，是因为吴孝限是泗丰公司的业务员，对外所做的业务是代表泗丰公司进行。 9.证人陈某1的证言，证实其是晋江市吉联陶瓷有限公司的股东，主要负责采购其公司的原材料等，其公司与泗丰公司没有直接生意往来；其于几年前认识吴孝限，于2007年开始向吴孝限购买煤，至2011年结束，共购买了几百万元的煤，其中一部分煤款以转账方式汇入吴孝限指定的银行账户，另外一部分煤款吴孝限用于抵扣向其公司购买瓷砖的款项（计171760元）；吴孝限送煤时，送货单只写吴孝限的名字，但每一个货柜都有注明是一个姓洪的人，并有一张派车单，单上也是注明那个姓洪的人，吴孝限对其称那个姓洪的人是他们公司的，但未具体讲明是哪个公司，其不清楚吴孝限在何处任职；其向吴孝限买煤时没有签订购销合同或协议。 10.证人吴某2的证言，证实其是个体商户，主要经营煤生意，其与泗丰公司没有直接生意往来，但与该公司业务员吴孝限有业务往来，2007年年底至2009年8月间，其向吴孝限购买千吨以上的煤，具体数量及货款可向泗丰公司查账，吴孝限每次将煤送给其联系的业务客户后，都会提供泗丰公司的银行账户给其汇款，其就将款项全部汇入吴孝限提供的泗丰公司银行账户；2009年8月间，吴孝限通过电话叫其先将10万元货款付给洪某5的媳妇吴某1，说吴某1在辽宁省大连市开店需要，其就叫人持现金支票交给吴某1，吴孝限还写了一张收条给其，其向吴孝限买煤时没有签订购销合同或协议；其刚开始时不知道吴孝限提供的煤炭的来源，后来就知道该部分煤炭是泗丰公司经营的。 11.证人吴某1的证言，证实泗丰公司的法定代表人洪某5是她的公公，其与其丈夫洪某1均不是该公司的股东，泗丰公司于2007年至2009年经营煤的生意期间，有聘用其父吴孝限负责晋江市的业务销售，每月工资保底3000元，并按规定抽成；自2008年10月份起，其到辽宁省大连市金州区陶瓷批发市场经营瓷砖，瓷砖店的资金及货源是用泗丰公司销售给客户的煤款转账给其或者用泗丰公司销售的煤款抵扣瓷砖款方式拉走客户的瓷砖；吴孝限在负责晋江市磁灶片区销售煤业务期间，有让一些客户将货款汇入其在大连开设的银行账户内，其中吉联80000元、福州客户50000元、德鑫311725元、华昌70000元、吴某2100000元、建华陶瓷200000余元，以抵扣煤款方式拉走一些客户的瓷砖约100多万元。 12.证人洪某1的证言，证实泗丰公司法定代表人洪某5是其父亲，其与妻子吴某1均不是该公司的股东，该公司于2007年3月至2009年6月经营煤生意期间，曾经聘用其岳父吴孝限负责联系业务，具体如何操作、约定其均不清楚；公安机关出示给其看的一张各厂货款计511215元汇大连洪某1的便用笺上的内容其不清楚，其本人也从未收到该部分款项，也从未听到吴某1说过洪某5同意吴孝限将货款汇给吴某1或者以瓷砖抵扣货款将瓷砖载给吴某1经销。 13.证人林某2的自述情况证明及销售统计表，证实林某2于2007年10月14日至2009年10月15日受聘于泗丰公司售煤，按公司规定，各人销售的货款由业务员各自直接收取现金缴公司财务或转账到公司提供的银行账号，业务员每销售1吨煤可抽成人民币10元，其共销售煤9130.1吨，抽成91310元；在其受聘之前公司已雇佣吴孝限售煤。 14.证人陈某2的自述情况证明及销售统计表，证实陈某2于2008年9月15日至2008年11月23日受聘于泗丰公司售煤，按公司规定，各人销售的货款由业务员各自直接收取现金缴公司财务或转账到公司提供的银行账号，业务员每销售1吨煤可抽成人民币10元，其共销售煤758.63吨，抽成7584元；在其受聘前公司已雇佣吴孝限、林某2等人售煤。 15.辨认笔录及照片，证实经证人肖某、陈某1、吴某2辨认，指认吴孝限系向他们出售煤炭的男子的事实。 16.企业法人营业执照、吊销企业登记基本情况表、个体工商户登记信息、组织机构代码证等，证实泗丰公司成立于1996年7月12日，股东或发起人为洪某4（持股22.01%）、洪金印（币）（持股37.31%）、林加冬（持股22.01%）、泗丰粮行（持股18.66%-洪天佑），法定代表人为洪某5，经营范围购销粮油、饲料，企业类型为有限责任公司，2001年11月26日变更股东出资人林加冬为洪某3，其余不变，后该公司因不按规定接受年检于2009年11月2日被吊销；泗丰粮行于1996年7月12日与洪某4、洪某5、林加冬共同入股成立泗丰公司，2006年3月17日由个人合伙变更为个人经营，经营者由洪天佑变更为洪某5，其性质为个体工商户，但仍然是泗丰公司的股东之一。 17.南安市市场监督管理局针对泗丰粮行洪某5书写的函件出具的证明，证实泗丰粮行于1996年7月12日参股泗丰公司，2002年2月27日甄别变更为个体工商户的事实。 18.业务员吴孝限工资、奖金统计表及借款情况表等，证实自2007年3月至2010年3月，吴孝限的工资及奖金收入共计609533.4元；自2007年6月至2009年8月，吴孝限以借据或出库方式共借款158870元，其中以借据方式借款计119880元，出借方为泗丰粮行或三水点，另以出库方式借款38990元。这些款项未包括向客户吴某2等人收取并汇给吴某1、洪某1的货款95万余元。 19.出库、收料凭证及收款收据等，证实吴孝限于2007年至2009年，向福建省晋江市华昌陶瓷有限公司、晋江市建华墙砖厂（华进）、美胜陶瓷、碧圣（泉州）实业有限公司等公司或个人客户送煤角、煤粉及代为收取货款的情况及证实泗丰公司在从事前述销售煤炭业务的过程中，使用其股东泗丰粮行作为收款单位向前述用煤客户收取货款的事实。 20.付款明细清单及收条等，证实2011年，晋江市吉联陶瓷有限公司（使用晋江市磁灶苏垵建陶厂的凭证）共支付吴孝限煤款312950元，砖抵煤款171760元；2009年8月12日，吴某1收到吴某2的一张现金支票计100000元；吴孝限于2009年6月22日收到吴添水砖款293580元（抵应扣煤款），该收条还写有转吴某1293580元等事实。 21.银行账户交易明细，证实户名为洪某2、洪某1、吴某1的相关银行账户的交易情况，其中户名为洪某2的中国建设银行卡（卡号62×××67）显示自2007年6月至2010年10月间，该账户收到洪文汇、张金钟、陈良华、高红霞、林森林、吴梅生、吴某2、吴侨民、陈某1、王永气、林华强、陈安来、吴声达、黄秀乖、王全英、蔡丽娜、黄勇明、苏尚景等人转入款项，后该些款项全部转给洪某3（中国农业银行，账号95×××19）或泗丰粮行（南安农商行营业部，账号9070730010010900002603）；户名为洪某1的中国邮政储蓄银行卡（卡号60×××42）于2009年8月22日转入50000元，2009年8月29日取走30000元，2009年9月9日取走19900元，后至2012年9月1日，除银行短信扣费，再无进出交易；户名为吴某1的中国农业银行卡（卡号62×××18）于2008年10月23日转存311700元，2008年11月4日转存50000元，2008年11月6日现存70000元，2008年11月10日转存10000元等。 22.相关专项审计报告及欠款凭证、收条、借条、便用笺与上诉人吴孝限的供述、证人洪某5等人的证言相互印证，证实相关挪用资金或欠款事实如下：①经泉州市泉城联合会计师事务所审计，从泗丰公司提供的2007年9月25日至2009年7月30日期间，吴孝限所涉及福建省晋江市华昌陶瓷有限公司货款相关凭证分析：2007年9月25日至2009年8月18日，销售给福建省晋江市华昌陶瓷有限公司总货款3685595元，已收回福建省晋江市华昌陶瓷有限公司货款共计3713025元（其中现金2945306元，以福建省晋江市华昌陶瓷有限公司瓷砖抵货款计767719元），已上缴货款2732140元，尚欠货款953455元未上缴公司，扣除汇往大连的10万元部分，吴孝限挪用泗丰公司钱款人民币853455元。②经公安机关委托南安德信有限责任会计师事务所审计，自2007年9月至2011年1月，吴孝限在南安市泗丰粮贸有限公司负责吉联（晋江市磁灶苏垵建陶厂）、碧圣（泉州）实业有限公司、华进（晋江市建华墙砖厂）、美胜陶瓷四家客户期间，共销售煤炭27757227元，已上缴货款26301673元，借出款项119880元，扣除吴孝限自2007年7月至2010年3月应得工资609533.4元后，尚欠货款965900.6元未上缴公司，上诉人吴孝限在该部分计挪用泗丰公司钱款人民币965900.6元。③经吴孝限确认数额无误的便用笺部分，吴孝限挪用泗丰公司钱款包括其向惠安酷陶砖厂收取的货款人民币5万元、向吴德鑫收取的货款311725元。④书写借据部分，吴孝限挪用泗丰公司钱款还包括向吴添水收取的货款人民币293580元。上述数额未包括吴孝限于2008年至2009年将客户吴声达的5万元、吴某2的10万元、福建省晋江市华昌陶瓷有限公司的7万元、3万元以借条或收条、便用笺等方式拿给吴某1、洪某1的部分。挪用货款一览表等材料，证实原公诉机关就低认定及指控上诉人吴孝限挪用泗丰公司资金共计人民币2474650.60元。 23.公司煤炭经营事项说明，证实证人洪某5、洪某2、林某1等人签名确认泗丰公司声明事项，即因国家粮食政策出现变化，泗丰公司于2007年4-5月间开始计划煤炭直销代理业务，并于2007年6月2日与鑫金宏公司签订了一份煤炭直销协议，于2007年8月25日聘任吴孝限为公司的驻点业务经理，公司所属的泗丰粮行也参与代理工作。 24.集装箱货运单，证实2009年8月至2010年10月，泉州华捷物流有限公司、泉州成志物流有限公司的吕成志、磁灶天工陶瓷城的张娇蓉曾经通过中海集装箱运输股份有限公司，将石材或瓷砖从泉州运到大连市金州交给吴某1的事实。 25.泉州中远集装箱船务代理有限公司出具的证明，证实经该公司在订舱系统中查询，自2007年4月至2014年2月13日间，未查询到以客户吴孝限名义发货给吴某1的数据。 26.大连市金州区工商行政管理局出具的证明，证实经查询，在大连市工商行政管理局综合业务系统中查不到吴某1办理营业执照的信息。 27.民事判决书，证实南安市泗丰粮贸有限公司因与武汉市洪达牧业有限公司买卖合同纠纷一案，不服蔡甸区人民法院判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，2001年8月8日武汉市中级人民法院作出（2001）武经终字第462号民事判决，判决撤销原判，责令洪达牧业有限公司支付泗丰公司货款，即证实泗丰公司曾经于2000年间以公司名义从事经营活动的事实。工本费收据、现金收款凭证等，证实2003年泗丰粮贸公司有以交纳印花税名义支付费用的事实。 28.归案经过，证实上诉人吴孝限被抓获的情况。 29.户籍证明，证实上诉人吴孝限的身份等基本情况。 30.上诉人吴孝限在侦查阶段的多次供述，均供认其于2007年3月受聘到泗丰公司工作，2007年3月至2008年8月25日间，其是该公司派往山西为公司运作煤炭联营销售的业务人员，负责销售设点；2008年8月25日，经公司决定，派其驻晋江市磁灶地区担任煤炭管理销售业务经理，负责将公司从山西、内蒙古运来的煤销售给他联系的客户，并向客户收取货款，其负责销售煤炭的客户主要有晋江市磁灶苏垵吉联陶瓷厂陈某1、碧圣（泉州）实业有限公司张金钟、美胜陶瓷厂吴声团、晋江市建华陶瓷厂吴进社、晋江市吴某2、晋江市吴添水、晋江市华昌陶瓷有限公司肖某、晋江市吴声达、晋江市吴德鑫、惠安酷陶砖厂，该些客户的煤款已全部结算清楚并全部收取；其担任业务经理期间，有截留200多万元货款（包括现金及抵扣瓷砖款）没有上缴公司，并将其中大部分货款拿给其女儿吴某1及女婿洪某1，其本人只占用少部分用于日常生活；经其确认，其于2008年11月12日亲笔签名的那张便用笺所记录的内容及数据都是真实的，该五笔货款计511215.00元（分别是2008年10月31日吉联汇大连30000元、11月4日福州汇大连50000元、11月4日德鑫汇大连311725元、11月4日吉联汇大连50000元、11月4日华昌汇大连70000元）；公安机关出示的泗丰公司提供的2007年3月至2009年12月间的销售凭证及相关材料经其逐一核对，内容属实；在其任职期间共销售6.6万多吨煤，可按每吨抽成10元计算奖金，加上2年多的工资，公司均未支付，其只好以个人名义向公司借款五十多万元，后因公司未再经营煤炭销售，且因上述情况，其就离开公司，且未与公司结账等事实。 上诉人吴孝限及其辩护人提出原判认定其受雇于泗丰公司的事实不清、证据不足及认定其挪用泗丰公司资金数额依据不足等诉辩意见。经查，本案依法应当认定上诉人吴孝限挪用了泗丰公司的资金，而非挪用泗丰粮行的钱款，且依法应当认定吴孝限挪用该公司货款合计人民币2474650.60元归个人使用等事实。理由如下： 1.关于上诉人吴孝限参与经销的煤炭的货物所有权属于泗丰公司还是属于泗丰粮行的问题。经查，被害单位泗丰公司法定代表人洪某5的证言，证实其代表泗丰公司并使用该公司的印章向鑫金宏公司购买煤炭后交由吴孝限销售，该部分货物的购买款项均来源于泗丰公司的事实。本案盖有泗丰公司和鑫金宏公司印章的煤炭直销协议与证人孟某签名确认的情况说明、洪某5的证言相互印证，可证实包头市鑫金宏贸易有限责任公司与南安市泗丰粮贸有限公司于2007年5月底商量合作，同年6月2日签订协议开始运作煤炭直销合作事宜，该份煤炭直销协议是真实有效的合同，双方公司均从无异议；签订该协议时鑫金宏公司正处于升级期间，升级完成即2007年10月29日之后鑫金宏公司才在协议上补盖了公司印章，该协议上的落款时间与鑫金宏公司登记时间之间不存在矛盾的事实。上诉人吴孝限归案后对其所销售的煤炭来源于内蒙古等地的事实亦供述在案。前述证据相互印证，足以充分证实泗丰公司以自己的名义向鑫金宏公司购买煤炭并交由上诉人吴孝限在晋江市区域联系销售的事实，也就是说，本案认定吴孝限所经销的煤炭等货物的所有权属于泗丰公司这一事实的证据确实、充分，足以认定。 2.上诉人吴孝限归案后的前五次供述均明确承认其知道是泗丰公司聘请其担任业务经理及收取的货款应当缴交给泗丰公司会计的事实。上诉人吴孝限后期在庭审期间否认其在侦查阶段所作供述的真实性，提出侦查机关未向其宣读或强行让其签字的辩解意见，但本案第二次至第五次的讯问活动系在南安市即有隔离限制设施的场所内合法进行，上诉人吴孝限均能如实详细供述相关涉案事实，且讯问笔录均经其签字捺手印确认无误。故其提出的该辩解及上诉提出的类似意见均没有事实依据，不能成立，不予采纳。 3.在案证据表明，泗丰公司在取得煤炭的货物所有权后，由吴孝限联系销售并持泗丰公司向客户开具的单据向用煤客户收取货款。虽然泗丰公司开给对方的收款收据上面没有使用泗丰公司的印章或名称，收款单位还写的是泗丰粮行，但泗丰公司的这种不规范操作并没有也不会改变所销售的货物是属于泗丰公司的客观事实。本案证人肖某、吴某2的证言均能证实其所在的公司或个人商户是与泗丰公司发生货物买卖关系，证人陈某1的证言亦能证实其所在的晋江市吉联陶瓷有限公司是与吴孝限所在的公司发生煤炭购销法律关系，而不是与吴孝限个人生意往来的事实。上诉人吴孝限所联系的其余用煤客户虽然未能到案提供证言，但由于吴孝限所经销的煤炭货物的所有权均属于泗丰公司，如果发生质量问题或者产生其他民事纠纷，其销售行为的法律后果依法均应直接由泗丰公司承担。因此，本案依法应当认定吴孝限联系的用煤客户均是与泗丰公司发生买卖货物的购销法律关系，而不是与个体工商户泗丰粮行发生购销法律关系。 4.泗丰公司在向用煤客户销售煤炭收取货款以及在与上诉人吴孝限发生借支款项、结算款项等外部内部钱款联系时，虽然使用了泗丰粮行的名义，但该事实均不影响货物所有权系泗丰公司及钱货交易的法律后果均应由泗丰公司承担的事实的认定，即不影响本案泗丰公司的财产权益被侵犯的事实。 5.上诉人吴孝限主观上知道其所经销的货物和应收取的货款的所有权属于泗丰公司，后仍予以挪用并将大部分资金交付他人经商使用，小部分钱款用于个人日常生活支出，经泗丰公司多次催讨后仍未能归还，应认定其有挪用资金的主观犯罪故意。至于其本人在2008年11月12日与泗丰公司会计确认了部分货款51余万元未收回而是发往大连交由吴某1或称是交由洪某1等人使用的事实，以及其在2009年间还继续向会计表明是发给吴某1或发往大连、拉瓷砖抵货款等而不予上缴货款并书写借据的相关事实，既有其与泗丰公司法定代表人洪某5当时具有特殊姻亲关系的因素，又与泗丰公司的管理制度不规范有关系。该部分书证所证明的事实并不足以认定其挪用该部分款项的行为就是经过了泗丰公司法定代表人洪某5的同意或授意的事实。证人洪某5的证言明确证实了其从未同意吴孝限将货款汇往大连或者拉瓷砖抵货款交予他人而不予上缴的事实。前述2008年11月12日以便用笺形式形成的确认书及其余借据，反而能够证实正是因为吴孝限多次擅自挪用公司货款才引发了公司会计多次向其催收并形成了确认书或其他借据的事实。在案证据又能证实在2009年8月上诉人吴孝限离开公司以后，泗丰公司法定代表人洪某5等人发现其欠缴公司货款并多次向其催收，上诉人吴孝限仍然一直未予归还或配合结算未缴货款的事实。泗丰公司在事中及事后多次向吴孝限催促上缴货款，而上诉人吴孝限却以各种理由推托未予上缴，以及其在后期不予配合或缴款的事实，进一步印证了上诉人吴孝限对该部分货款具有私自挪用的主观犯罪故意的事实。故上诉人吴孝限及其辩护人提出其主观上没有非法占有或挪用货款的故意的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 6.原审判决认定上诉人吴孝限挪用资金犯罪数额合计人民币2474650.60元的事实,有被害单位法定代表人洪某5的证言，证人洪某2、吴某2、肖某、吴某1等人的证言，出库、收料凭证及收款收据，付款明细清单及收条，挪用货款一览表，相关专项审计报告、借条、收条、便用笺等书证综合印证予以证实，上诉人吴孝限在侦查阶段亦多次供述在案，各证据间能相互印证，足以认定。上诉人吴孝限及其辩护人提出原判认定其犯罪数额依据不足的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 综上，原判认定上诉人吴孝限犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。现有证据中虽有部分证据表明泗丰公司以泗丰粮行作为收款单位开具收款收据向客户收款、或者以泗丰粮行的名义让吴孝限借支款项以及使用泗丰粮行银行账户、公司会计、出纳的个人账户收取货款，但该部分事实均不影响本案上诉人吴孝限参与销售的货物的所有权属于泗丰公司，即上诉人吴孝限的挪用资金行为侵犯了泗丰公司财产权益这一基本事实的认定。故上诉人吴孝限及其辩护人提出其行为是侵犯个体工商户泗丰粮行的财产利益，而不是挪用泗丰公司的资金，其本人不符合挪用资金罪的主体要件及不具有挪用资金犯罪故意的诉辩意见均与事实不符，且没有法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴孝限利用担任南安市泗丰粮贸有限公司销售业务经理的职务便利，挪用本单位资金归个人使用不退还，涉案价值人民币2474650.6元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。上诉人吴孝限及其辩护人提出其行为不构成挪用资金罪，请求对其宣告无罪的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决对上诉人吴孝限的量刑适当，审判程序合法。上诉人吴孝限及其辩护人诉请改判的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十月三十一日 书记员  颜世龙 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -28-