广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0502刑初242号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人欧阳可才，男，1976年2月18日出生，壮族，大专文化，二手车中介，户籍所在地：广西壮族自治区百色市凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月30日被抓获，2018年8月9日被刑事拘留，同年9月6日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人赵修旺，广西颂诚律师事务所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2019]147号起诉书指控被告人欧阳可才犯诈骗罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本案在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，建议本院延期审理一个月（一次），本院予以准许。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员邬柱光出庭支持公诉，被告人欧阳可才及其辩护人赵修旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市海城区人民检察院起诉书指控，事前，被告人欧阳可才经他人介绍认识陈某1。2014年6月，被告人欧阳可才向陈某1谎称其是广西新程、天诚汽车服务公司的老板，与陈某1合伙从事二手车抵押买卖生意，由陈某1出资，其负责收车。2014年6月13日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆奥迪Q7汽车来抵押借款，实际借款20万元，但其谎称借款数额为50万元。陈某1信以为真，扣除其利润2万元后转账给被告人欧阳可才48万元。2014年6月20日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆丰田霸道汽车来卖30万元。陈某1扣除其利润1.2万元后转账给被告人欧阳可才28.8万元。2014年6月23日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆雷某2萨斯汽车来抵押借款20万元。陈某1扣除其利润8000元后转账给被告人欧阳可才19.2万元。被告人欧阳可才用上述所骗得的钱款偿还其个人债务及其投资公司的开支，后逃匿。 2018年7月30日，被网上追逃的被告人欧阳可才在云南省昆明市西山区滇池路与广福路路口被公安人员抓获。归案后，被告人欧阳可才如实供述自己罪行。 对上述事实，公诉机关当庭出示了户籍信息、抓获经过、银行流水、微信聊天记录、车辆登记信息、公诉登记信息、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、照片等证据，认为被告人欧阳可才的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪，请求本院依法惩处。 被告人欧阳可才对起诉书指控其构成犯罪有异议，认为其行为属于民间借贷。 辩护人认为公诉机关指控被告人欧阳可才犯诈骗罪事实不清，证据不足，提出：1、确认广西昱腾投资管理有限公司（以下简称昱腾公司）是被告人成立的；2、被告人与陈某1已约好借款利息4分息并三次支付；3、被告人借陈某1的钱购买案外人车辆，并非用于个人挥霍和奢侈性生活；4、无被告人与陈某1电话联系信息的证据。 再提出侦查机关收集证据程序不合法，不能作为定案依据，如被告人与陈某1的聊天记录的收集，辨认笔录存在严重瑕疵，本案中叶某2、邓某证言不可信，不应作为证据使用，且被告人是否有偿还能力没有查清。 经审理查明： 事前，被告人欧阳可才经他人介绍认识陈某1。2014年6月，被告人欧阳可才向陈某1谎称其是广西新程、天诚汽车服务公司的老板，与陈某1合伙从事二手车抵押买卖生意，由陈某1出资，其负责收车。2014年6月13日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆奥迪Q7汽车来抵押借款，实际借款20万元，但其谎称借款数额为50万元。陈某1信以为真，扣除其利润2万元后转账给被告人欧阳可才48万元。2014年6月20日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆丰田霸道汽车来卖30万元。陈某1扣除其利润1.2万元后转账给被告人欧阳可才28.8万元。2014年6月23日，被告人欧阳可才向陈某1称有一辆雷某2萨斯汽车来抵押借款20万元。陈某1扣除其利润8000元后转账给被告人欧阳可才19.2万元。被告人欧阳可才用上述所骗得的钱款偿还其个人债务及其投资公司的开支，后于2014年8月逃匿。 2018年7月30日，被网上追逃的被告人欧阳可才在云南省昆明市西山区滇池路与广福路路口被公安人员抓获。归案后，被告人欧阳可才如实供述自己罪行。 上述事实，由检察机关提交，辩护人提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、常住人口基本信息，证实：被告人欧阳可才出生于1976年2月18日，犯罪时已年满18周岁。 2、抓获经过，证实：2018年7月30日10时许，昆明市公安局西山分局福海派出所民警在昆明市西山区滇池路与广福路路口抓获在逃被告人欧阳可才。 3、《羁押证明》，证实：被告人欧阳可于2018年7月30日至2018年8月8日临时羁押于昆明市西山区看守所。 4、银行流水（一），证实：欧阳可才名下62×××12中国农业银行卡的流水明细。2014年6月13日14:45陈某1转入480000元，同日15:22转出480000元至邓某账户；2014年6月21日陈某1转入288000元，同日15:03转出200000元至邓某账户；2014年6月23日17:01陈某1转入192000元，同日17:17转出192000元至邓某账户。 银行流水（二），证实：邓某名下62×××14银行卡流水明细。2014年6月13日欧阳可才转入480000元，交易后余额480002.82元，同日以多笔不同数目的金额全部转出；2014年6月21日欧阳可才转入200000元，交易后余额200069.75元，同日以多笔不同数目的金额全部转出；2014年6月23日欧阳可才转入192000元，同日以多笔不同数目的金额全部转出。 5、电脑咨询单，证实：广西昱腾投资管理有限公司的股东为欧阳可才、熊某。 6、银行卡取款业务回单，证实：陈某12014年6月13日、6月21日、6月23日分别转账人民币480000元、288000元、192000元给被告人欧阳可才。 7、机动车详细信息查询，证实：奥迪2995CC越野车机动车现所有人为赵某1，德克萨斯2494CC小轿车现机动车所有人为陈某2，霸道2694CC越野车现机动车所有人为雷某1。 8、赵某3《借条》，证实：今借到欧阳可才人民币贰拾万元整。双方约定于2014年7月12日前，将全部借款还清。借款期间，本人自愿将购得奥迪Q7车（车牌号：桂Ａ×××××）作为信用担保抵押，如超过还款日期不能将全部借款还清，该车可以由欧阳可才自行处理，以抵偿全部借款。附注：先转壹拾万整给车主，剩下的要车主补好行驶证再给剩下的钱款。（借款人：赵某1，时间：2014年6月12日）。 （二）证人证言 1、证人罗某证言，证实：2011年其购买了一台绿色的丰田霸道越野车，车牌号：桂Ａ×××××，其曾将车卖给过欧阳可才。2014年6月份左右，其将车开到南宁广缘丰田4S店想要出售，当时4S店出价32万元，其准备和4S店办理手续前正好碰到欧阳可才，对方让其把车开到他的公司看看，于是其便开车到欧阳可才的广西昱腾投资公司，对方看车后出价35万元收购其丰田霸道，其便同意了。欧阳可才让其把车放在他那里并支付了10万元定金（转账），并让其三天后过来再拿全款，于是其便把车和车的手续都给了欧阳可才，对方支付了10万元定金并写了一份协议给其，但三天后其去找欧阳可才收钱，他又说车他己经卖给其他人了，对方很快就转钱过来，钱到账了马上给其，还说到时候再转多1万元红包。由于其和欧阳可才交易过几次，比较相信他，于是又回去了。当其从欧洲旅游回来再去南宁找欧阳可才时，却联系不上对方，他的公司公也关门了，由于找不到车，其就到凤岭派出所报了案。 大概2014年12月左右，欧阳可才一位姓杨的员工联系其去赎车，其支付了另一男子16万或18万后对方将丰田霸道车归还，2017年11月其将车卖给了南宁安吉二手车市场，已过户。 2、证人赵某1证言，证实：其因资金周转出了问题，通过熟人介绍认识了一个二手车车行老板欧阳可才，对方同意借其200000元，但要将车抵押给对方。2014年6月12日，其将自己的一辆黑色奥迪Q7（车牌：桂Ａ×××××,其于2012年购买，当时价值85万元）开到了欧阳可才的车行，对方让其签了一份手写的欠条，并附注先转其100000元，另外100000提供行驶证材料后在给其，借条上其承诺于2014年7月12日前将200000元还给欧阳可才。在其催促下，欧阳可才分别通过银行给其转账70000元、10000元和3000元。由于当时双方承诺的时间已经过了半个月，欧阳可才没有将剩下的117000元按时给其，其也未向欧阳可才提供行驶证，故亦未能于2014年7月12日将钱还给对方。2014年8月10日其去找欧阳可才，发现他店面已经关门，人和车都不见了，电话也联系不上。 3、证人黄某证言，证实：其是广西新程、天诚汽车服务公司（金桥店）及南宁库鑫汽车服务公司的法定代表人，欧阳可才不是其公司的合伙人，公司没有进行过奥迪Q7（车牌：桂Ａ×××××）、丰田霸道（车牌：桂Ａ×××××）、凌某（车牌：桂Ａ×××××）的二手交易。 4、证人叶某1证言，证实：广西新程、天诚汽车服务公司（金桥店）是其于2013年向黄某承租做二手车行业，直到2015年都是由其经营，其不记得欧阳可才是否拿过奥迪Q7（车牌：桂Ａ×××××）、丰田霸道（车牌：桂Ａ×××××）、凌某（车牌：桂Ａ×××××）抵押或者卖给其，但是对方经常放车在其当时经营的广西新程、天诚汽车服务公司（金桥店）摆放，放几天又开走。广西新程、天诚汽车服务公司（金桥店）与欧阳可才没有任何的关系。 5、证人杨某证言，证实：其于2006年至2011年期间，断断续续在欧阳可才公司工作，其不清楚欧阳可才与广西新程、天诚汽车服务公司及广西昱腾投资管理公司的关系。丰田霸道（车牌号：桂Ａ×××××）的车主曾把车卖给欧阳可才，但后来车不见了，其他二台车情况其不清楚，其于2011年离开欧阳可才的公司，欧阳可才失联后，他的公司就不经营了，其不清楚欧阳可才与陈某1的关系。 6、证人邓某证言，证实：其于2007年9月至2014年7月在欧阳可才的喜美二手车公司打工。其好像没有见过欧阳可才收过桂Ａ×××××奥迪Q7、桂Ａ×××××丰田霸道、桂Ａ×××××雷某2萨斯这三辆车。2010年至2011年期间，欧阳可才曾让其办过四张银行卡给他用，分别是中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行和农村信用社的。62×××14这张卡有可能是其办给欧阳可才用的那张农业银行卡。欧阳可才让其办理银行卡说是用来发工资，后来对方说工行卡发不了，又让其去办建设银行卡、农业银行卡和农村信用社银行卡给他。其办理好银行卡后就直接给欧阳可才。工商银行卡、农业银行卡、建设银行卡好像都开通了网银，绑定的手机号码也都是欧阳可才的手机号码，三张银行卡的网银U盾也是交给了欧阳可才。那张62×××14的农业银行卡没有给其打过工资，因为欧阳可才给其工资都是用现金。其曾问过欧阳可才为什么没有用其办给他的卡来发工资，但是对方没有正面回答过。其不清楚欧阳可才曾多次将大额资金转到其名下的这张农业银行卡，因为银行卡和网银U盾都是在对方手上，只有他才清楚那些资金的去向。欧阳可才是在2014年7月份失联的，在2013年10月份，欧阳可才就没能正常发工资了，到了2014年2月份，就完全发不出工资。2014年7月份，其联系不到欧阳可才，又拿不到拖欠的工资，就主动离职了。2013年10月份开始，欧阳可才经营的二手车公司生意就很差了，他失联后二手车公司没有人管理，便关门了。其不认识陈某1，也没听欧阳可才说过这个人。 （三）被害人陈述 被害人陈某1陈述，证实：2013年其经朋友苏红羽介绍认识了欧阳可才，欧阳可才称在他在南宁开二手车行和投资公司，车行名称叫做广西新程、天诚汽车服务公司，投资公司名称叫广西昱腾投资有限公司。2014年6月12号欧阳可同其口头约定一起在南宁做二手车生意（收购二手车），由其出钱欧阳可才出资源，当时约定欧阳可才有车收购后报价给其，然后其按照欧阳可才的报价扣除车价格的4%作为利润后，再转钱给欧阳可才，欧阳可才负责收车卖车，赚到的钱就是他的，等欧阳可才把收到的车出手后再把本金还给其。其见欧阳可才开有公司，而且在南宁二手车行业也有点名气，其便相信了他。2014年6月13日欧阳可才打电话同其说有辆奥迪Q7（车牌号为桂Ａ×××××)要卖，当日其汇款48万给欧阳可才。同年6月20号，欧阳可才说有辆丰田霸道越野车（车号为桂Ａ×××××），其第二天便通过银行向欧阳可才汇款28.8万元。6月23号，欧阳可才说还有一辆雷某2萨斯（车牌桂Ａ×××××），其当天又汇款19.2万给欧阳可才。购买奥迪Q7和丰田霸道是通过在农行银行柜台转账，购买雷某2萨斯是通过银行自助ATM机转账的，三次都是转到他通过微信发给其的农业银行卡上，欧阳可才收到钱后没有给其写过借条及任何手续。几天后其到南宁找欧阳可才看车，由于没有看到车，其便知道被骗了并催促欧阳可才还钱，对方称给他几天时间准备。后来再打电话时欧阳可才的电话关机，上南宁找欧阳可才时已是人去楼空。 其同欧阳可才合伙后去过一次广西新程、天诚汽车服务公司，是在其去看他们合作购买的车的时候，由欧阳可才带其去的，当时其见他和车行的人打招呼，还命令修车师傅赶快修车。事发后的7月中旬，其曾去过广西昱腾投资有限公司和广西新程、天诚汽车服务公司，当时昱腾公司已经关门，而广西新程、天诚汽车服务公司还在营业，但那里的修车工人说欧阳可才不是老板。 （四）被告人供述和辩解 其是通过苏红羽认识陈某1，2014年6月，其同陈某1说其是广西昱腾投资有限公司和广西新程、天诚汽车服务有限公司的老板，让他与其合伙收购买卖抵押二手车生意，二人口头协商由陈某1出资给其收车，其把车卖了后再还他本金，陈某1每次有4%的利润，其余盈亏由其负责。他们合伙的第一台车是奥迪Q7，当时该车车主将车开到其昱腾公司并将车抵押给其，借款20万元，期限1个月，由于其当时需要资金周转，所以其把这台奥迪Q7车的照片发给了陈某1，并称这台车要做抵押，借款50万元，于是陈某1就按照约定转了48万元（50万扣除4%的利润，即2万元）给其，其再通过名下62×××12银行卡转账48万元到邓某的62×××14银行卡，并将其中的20万元给了该车车主，之后让其员工邓某把奥迪Q7拿去抵押，大概得了20万元。第二台车是丰田霸道汽车，当时该车车主将开车到其昱腾公司，售价32万，其将丰田霸道车的图片发给陈某1，但陈某1觉得这台车只值30万元，便按照约定扣除4%的利润后转给其28.8万元，剩余的2万元由其自己出资，其将其中的20万元转至邓某名下的62×××14农业银行卡，之后便将这台车放在广西新程、天诚汽车服务有限公司让它以35万元帮其出售，并让老板先支付其15万或者20万的购车款（具体数目不记得了），尾款等出售该车后再给其。第三台车是雷某2萨斯汽车，当时车主将车开到其昱腾公司并将车抵押给其，借款20万元，其把这台车图片发给陈某1后，对方扣除4%的利润后转了19.2万元给其，其将19.2万元转到邓某名下62×××14农业银行卡，将其中的19万元转给了该车主，然后将这台雷某2萨斯以15万元左右价格（具休数额不记得了）又抵押给了广西新程、天诚汽车服务有限公司。陈某1一共转给其96万元的购车款，都是转到其农业银行卡中。辩称其将上述三笔款项转到邓某的账户上面是让他用来处理公司业务，具体什么业务其不记得了。2014年7月份，陈某1上南宁找其确认其是否收购这了三台车，其就带陈某1到了广西新程、天诚汽车服务有限公司，当时丰田霸道和雷某2萨斯还在，其同陈某1说7月底把本金还给他，但其把这三台车都抵押了，钱也都用完了，没有本金还给陈某1，2014年8月份其为了逃避陈某1跑到了昆明，由于手机掉了以后就变更了号码。不知道这三台车现在是什么情况。 陈某1是不知道其将得到的三台车又拿去抵押的事情，是其私自做的，因为当时公司的资金周转比较困难，所以其就私自拿去抵押。广西新程、天诚汽车服务有限公司原来是其喜美二手车行的加盟商，2014年4月份其成立昱腾投资公司后不再挂喜美二手车行，广西新程、天诚汽车服务有限公司也不再是其加盟商。其为了让陈某1相信，便说广西新程、天诚汽车服务有限公司是他的。邓某的62×××14银行卡是其让他办理的，其让邓某用他的身份证一共办理了4张银行卡，分别是农业银行、建设银行、工商银行、中国银行，邓某办理好这些银行卡后，其都让他交回公司，用做平时公司的经营转账，因为邓某是公司的财务人员，其没有网银，所以就到银行把钱转给邓某，由他负责操作，现在卡在哪里其不知道。2014年8月其离开公司后不再与公司人员联系，走之前也没有和公司人员说过，因为公司经营不下去，而且租期快到期了。2014年8月份其离开广西昱腾投资管理公司前，公司已亏本经营了一两个月。其和陈某1合作做二手车生意，虽然本金都是由陈某1出资，但是其写有借条给他，当时其通过139××××7908的手机号码微信号写过借条给陈某1，一共写了三次，总金额是100万元，2014年7月份其在公司办公室还手写了一张总借条给陈某1，写好后己交给陈某1。但这些微信借条其没有保留。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、辨认笔录，证实：罗某能够辩认出欧阳可才向其购买桂Ａ×××××绿色丰田霸道车。 （六）视听资料、电子数据 1、微信截图，证实：欧阳可才向陈某1提供凌某（车牌号：桂Ａ×××××）和行驶证、丰田霸道（车牌号：桂Ａ×××××）和行驶证、欧阳可才本人身份证和中国农业银行（卡号：62×××12）并收到陈某1转账的情况。 上述证据，客观真实，来源合法，且相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人欧阳可才以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。 对于辩护人提出“侦查机关收集证据程序不合法，不能作为定案依据，如被告人与陈某1的聊天记录的收集，辨认笔录存在严重瑕疵。”的辩护意见，经查，对于辩护人提出不能作为定案依据的证据公诉机关已作出补正，本院予以确认。对于辩护人提出“本案中叶某2、邓某证言不可信，不应作为证据使用”的辩护意见，经查，辩护人提出的申请排除的理由不属于《关于适用的解释》第七十六条不得作为定案依据的情形，亦未提供相关的证据予以证实，故上述辩护意见本院不予采纳。 对于被告人欧阳可才在庭审中辩解其行为属于民间借贷，辩护人提出“广西昱腾投资管理有限公司是被告人成立的，被告人与陈某1已约好借款利息4分息并三次支付及被告人借陈某1的钱购买案外人车辆，并非用于个人挥霍和奢侈性生活”的辩护意见,经查明，公诉机关的指控有银行流水，微信聊天截图，证人证言，被害人陈述，被告人供述，辨认笔录等证据证实，足以证实被告人欧阳可才虚构其是广西新程、天诚汽车服务有限公司老板，诱骗被害人陈某1与其合伙从事二手车抵押买卖生意，于2014年6月获取被害人的投资款960000元及三辆车均未将用于履行合伙经营事项，而是违背了合伙意愿将车辆再抵押，并将所获钱款用于其个人债务及公司开支等，但被告人欧阳可才公司当时已资不抵债，且于同年8月份更换联系方式并逃跑，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪，至于被告人欧阳可才为获取车辆所支付的成本不影响本罪的认定，故上述辩解和辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告人欧阳可才虽不具有自首情节，但如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人欧阳可才犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体用于法律若干问题解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人欧阳可才犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月30日起至2029年1月29日止；罚金自判决生效起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 二、依法继续追缴被告人欧阳可才犯罪所得人民币960000元发还被害人陈某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 军 人民陪审员  张伟兰 人民陪审员  李石珍 二〇一九年十月十五日 法官 助理  高 杨 书 记 员  陈 橙 附：本判决书适用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体用于法律若干问题解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。