安徽省临泉县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1221刑初539号公诉机关临泉县人民检察院。被告人吕俊俊，男，汉族，1972年10月7日出生于安徽省临泉县，小学文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月14日被临泉县公安局抓获归案，同日被该局刑事拘留，同年5月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人仇风，安徽金宇律师事务所律师。被告人张广照，男，汉族，1986年6月16日出生于安徽省临泉县，初中文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25被临泉县公安局抓获归案，同日被该局刑事拘留，同年3月29日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人范杰，安徽文瑞律师事务所律师。临泉县人民检察院以临检刑诉[2019]480号起诉书指控被告人吕俊俊、张广照犯开设赌场罪，于2019年7月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2019年8月20日、9月29日公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院检察员张某1，被告人吕俊俊及其辩护人仇风、被告人张广照及临泉县法律援助中心接本院通知指派辩护人范杰到庭参加了诉讼。期间，建议临泉县人民检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。临泉县人民检察院指控：1、2015年10月至2019年2月，被告人吕俊俊先后拉两台共12个把手的捕鱼机放在位于临泉县张新镇张集行政村张新北路被告人张广照家中，由张广照负责日常管理经营，所得利润二人商议五五分成，吕俊俊个人分得四万余元。2019年2月20日，临泉县公安局民警在张广照家，现场查获2台捕鱼机及2名参赌人员。经临泉县公安局治安管理大队认定，查获的2台设备均为具有赌博功能电子游戏设施设备，共计12个独立操作单元。经临泉县公安局张新派出所参照路面的距离进行丈量，张广照开设赌场处与张集中学距离为158米。2、被告人吕俊俊明知庞某1（另案处理）以营利为目的，放置捕鱼机供他人赌博，送给庞某1一台6个独立操作单元的捕鱼机。庞某1在其所经营的位于临泉县鲖城镇庞营中学附近的蓝月亮网络会所二楼，放置二台捕鱼机和三台老虎机供人赌博，至2019年2月13日被临泉县公安局查获。民警现场查获捕鱼机2台、老虎机3台及参赌人员5人，其中2名未成年人。经临泉县公安局治安管理大队认定，查获的5台设备均为具有赌博功能电子游戏设施设备，共计15个独立操作单元；经临泉县公安局庞营派出所测量，蓝月亮网吧门口到庞营中学的直线距离约为108米。为支持其指控，公诉机关向法庭提交和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述等证据，据此认为被告人吕俊俊、张广照利用赌博机开设赌场，在中小学附近设置赌博机达到12台，违法所得累计达到3万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。建议对二被告人在三年以上五年以下有期徒刑范围内量刑，并处罚金。被告人吕俊俊辩称违法所得没有达到情节严重，其只收到1万多元的分成，其送给庞某1是报废的机壳子，不可以使用。辩护人提出以下辩护意见：1、12个操作把手是否能够独立操作没有证据证明，根据现场勘查笔录及照片，公安机关仅提取了黄色捕鱼机，没有对另一台白色捕鱼机提取，结合吕俊俊的供述能够印证其中一台捕鱼机是不能使用的；2、非法获利4万元仅有吕俊俊个人供述，无其他证据印证，不能认定；3、吕俊俊送给庞某1的是损坏的机子，事后庞某1对该机器进行修复与吕俊俊无关，不符合共同犯罪的特征，该起行为不构成犯罪；4、网吧位置是否属于学校附近没有具体的规定，不应认定为在学校附近经营。鉴于被告人有坦白情节，无违法犯罪前科，建议对被告人从轻处罚。被告人张广照辩称其是2018年经营赌博机的，违法所得不构成情节严重。其辩护人提出应对张广照适用开设赌场罪的一般条款，两名被告人均供述其中一台机器不能正常使用，根据现场勘验笔录及方位图，张广照经营的网吧离学校超过200米，不属于学校附近，被告人张广照对违法获利的辩解不影响坦白的构成，建议对被告人从轻处罚。经审理查明：1、2015年10月至2019年2月，被告人吕俊俊先后拉两台共12个把手的捕鱼机放在位于临泉县张新镇张集行政村张新北路被告人张广照家中，由张广照负责日常管理经营，所得利润二人商议五五分成。2019年2月20日，临泉县公安局民警在张广照家，现场查获2台捕鱼机及2名参赌人员。经临泉县公安局治安管理大队认定，查获的2台设备均为具有赌博功能的电子游戏设施设备，共计12个独立操作单元。经临泉县公安局张新派出所参照路面距离进行丈量，张广照开设赌场处与张集中学距离为158米。上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：（1）物证：捕鱼机、张广照手机及赌博机钥匙照片。（2）书证①受案登记表、立案决定书，证明2019年2月20日临泉县公安局民警在工作中发现，2019年2月21日立案。②临泉县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书。③扣押决定书、扣押清单，证明临泉县公安局张新派出所扣押张广照捕鱼机2台、手机2部、钥匙1串；扣押吕俊俊手机1部。④到案经过，证明2019年2月25日13时许，临泉县公安局张新派出所民警在临泉县海豚脑康医院将张广照抓获归案；2019年4月14日11时许，阜阳市公安局巡警支队民警在阜阳商厦时代广场将吕俊俊抓获归案。⑤行政处罚决定书，证明临泉县公安局对2019年2月20日在张广照家中参赌的马某1、项某决定行政罚款500元。⑥张广照、吕俊俊无违法犯罪前科证明。⑦户籍证明，证明被告人、证人身份信息。⑧协助查询财产通知书及张广照安徽临泉农村商业银行股份有限公司账户交易明细，证明张广照2018年6月3日至2019年3月30日账户交易情况。（3）证人证言①证人项某的证言，证明2019年2月20日15时多钟，我在张广照开的网吧里上网，过了一会，我从网吧里出来到他家里，看到里面捕鱼机没有人玩，我就让他把捕鱼机打开，就开始玩了。我让他给我开了20元钱的分，捕鱼机不是玩硬币的，是玩上分的，20元钱20000分，平时都是10元钱10000分。我玩掉了6000分，还剩余14000分没有玩呢，警察就过来了。张广照家总共有2台捕鱼机，一个主色是黄色的，一个主色是白色的，每台捕鱼机有6个“把”，每个“把”可以供一个人进行赌博活动，可以供六个人同时进行赌博，今天下午有两个人在那玩捕鱼机，我和对方不认识。我总共在张广照家玩过四次捕鱼机，2019年2月17日中午，我玩了一次捕鱼机，当时玩了100元钱，购买了100000分，玩到最后刚好够本，还剩余100000分，就不玩了，走时他退我100元钱。另外两次玩大概都是今年过完春节的时间，每次玩的都输掉100多元钱，两次输掉了200多元钱。每次都是张广照收钱，他收过钱后，开始给我们放分，我们就可以玩了。张广照家那两台捕鱼机玩法都是一样的，都是上分的，10元钱上10000分。购买分后，就可以玩了，用把手控制方向，用上面的按键发射炮，用炮打鱼，里面的鱼都是动画的，用炮打住鱼了得分，打不住不得分反而扣分，使用的炮分值不一样，每发射一炮消耗200分（相当于2毛钱），炮也论倍数，最高80倍数的炮，一炮1600分（相当于1.6元），我玩一炮200分的，最低一炮是15x5的，倍数是75分，炮都是分15和20个的，然后乘以炮的倍数就是每炮的输赢分数，最后根据游戏中的分值进行退钱。②证人马某1的证言，证明2019年2月20日下午4点多我在张广照家里玩赌博机被公安机关抓获了，当时我拿给张广照50元钱，张广照给我上了50000分，玩了一会，输了20元钱。我玩的是打鱼机，张广照家里有两台打鱼机，一台黄色的，一台白色的，每台都是六个把手，每台打鱼机可同时供6个人进行赌博活动，如果都坐满的情况下，可同时供12个人进行赌博。打鱼机是通过拿钱上分来进行赌博的，10元钱上1万分，通过发射游戏中的炮弹来捕获猎物，每种猎物的分值不同，每发射一发炮弹就会消耗一定的分值，最低一发炮弹消耗75分，最高一发炮弹消耗160分（相当于1.6元钱），最后根据游戏中捕获猎物的分值来下分退钱。是张广照负责收钱、退钱。我一共去过两次，2019年2月19日下午3点我去过一次，当时有三四个人在那玩，我给张广照50元钱，他给我上了50000分，玩了一会，我打个够本，我就离开了。张广照家东边约200米处有个张新中学，平时是否有未成年人或学生到他家玩赌博机我不是很清楚。③证人谢某（张广照妻子）证言，证明2019年年前腊月二十八那天张广照的一个朋友拉来两台捕鱼机放到我们家里一楼了。平时都是张广照负责管理收钱，我每天都是忙着看我们家里网吧，我对这个也不懂，就听张广照说是打鱼机，上分的，10元钱10000分。张广照说，捕鱼机挣钱了都是他和他朋友平均分，电费我们负责，我们提供地点，他的朋友提供机器。捕鱼机是用钥匙上分的，具体怎么上分我不知道，钥匙都在张广照那里。每台捕鱼机上有6个把手，可以供6个人同时玩。那两台捕鱼机是不是好的，每个把手是不是都能玩我不知道，我都没有过问。我不知道张广照总共挣了多少钱，具体怎么记账，捕鱼机上都有记录，论分算的。张广照的朋友把捕鱼机拉来时，他们记得每台机子上原有多少分，后来再增加多少分就知道挣多少钱了，具体我也不懂。④证人张某2的证言，证明张广照家开网吧，做打鱼机生意有四五年了，印象中不是2014年就是2015年春节前他家里就有老虎机和捕鱼机了，当时玩的人多，常年开，他家玩的人比较多，挣了不少钱，我估计这几年他挣得有四五十万元。他家有两台捕鱼机，每台有六个把手，另外还有老虎机。我在他们家玩打鱼机2次输过上千元。平时都是张广照负责经营管理。（4）被告人的供述与辩解①被告人吕俊俊的供述，证明2015年至2019年春节前后，我先后在张广照家放置2台捕鱼机供他人赌博，和张广照约定五五分成，我总共挣了4万元左右，张广照比我挣的多些。②被告人张广照的供述，证明我家放了2台捕鱼机，每一台捕鱼机上都是有六个独立操作的单元，2台捕鱼机都是好的，每个“把”也就是每个独立操作单元都是可以使用的。这两台捕鱼机是春节前腊月二十八（2019年2月2日）下午吕俊俊放在我家里的，他放完捕鱼机后说过几天来找我，结果也没有来找我。两台捕鱼机一个是金凤传奇，一个是海洋之星也叫水浒传说。经营捕鱼机目前共挣了一万一千多元钱，挣的钱都让我存在我名下农村信用社银行卡里了。参与玩游戏赌博的，他们先拿钱从我手里买分，我给他们放分后，他们就开始玩游戏，玩了之后，他们要是剩余的还有分，我就退钱给他们，玩的分都输掉了就不退钱了。10元钱10000分，他们付钱后我就用钥匙给他们上分，他们购买了多少钱的分，我就给他们上多少分。参与赌博的都是用捕鱼机上的把手控制打炮，用炮打鱼，一炮最低75分，是五倍的，最高的炮80倍的，一炮就1600分，这用多少倍数的炮都是根据参与赌博人的爱好，他们自己玩，我平时不管他们怎么玩的。吕俊俊放机子时，跟我说挣钱了五五分成，查账就是查捕鱼机上的分数，具休查账我还不会查，都是吕俊俊来查账。我没有记账本，平时自己心里都清楚，每天挣个几百块钱都大差不差，反正最后都是以捕鱼机上分数算账。捕鱼机平时都是我自己负责经营管理。我2016年认识的吕俊俊。我从2016年开始放的赌博机，当年我家里开的有网吧，放了一台老虎机。老虎机是吕俊俊的，当时我和吕俊俊商量的，经营老虎机挣钱了，分钱也是五五分。我经营老虎机挣了三四百元。（5）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录①辨认笔录，马某1、项某辨认出张广照，谢某、张广照辨认出吕俊俊。②检查笔录，载明2019年2月20日16时许，公安机关对张广照住所进行检查，发现张广照家一楼大厅内东西方向放置两台捕鱼机，一台为黄色机身的捕鱼机，另一台为白色机身的捕鱼机，每台捕鱼机分别有六个独立操作单元，两台捕鱼机可同时供十二人玩，现场查获两名涉嫌进行利用赌博机进行赌博的嫌疑人，经询问，二人名叫项某、马某1。③现场勘验笔录附制图1张、照片12张，载明2019年2月20日民警对临泉县张新镇张集行政村张新北路张广照家进行勘验，在一楼西侧房间内发现有两台正在开机状态的捕鱼机，东西方向放置，拍照固定，靠屋内墙西北角方向楼梯下面存放多个赌博机配件拍照固定。在现场院内门口南侧放置四台破旧的老虎机，拍照固定。④现场勘验笔录附制图1张、视频光盘1张，载明2019年5月11日，民警使用长度为50米的卷尺，分四次从张集中学方圆周围西侧墙头处开始丈量，由于案发中心现场与张集中学中间有沟塘和几户住家户隔离不方便丈量，办案民警采取在张集中学大门口南侧和案发中心现场张广照家南侧有一条东西方向的水泥路，从两处地点各取一直线点，丈量两点之间的直线距离，四次丈量数据分别为37米、50米、50米、21米，共计158米。⑤手机勘验检查工作记录2份。2、被告人吕俊俊明知庞某1（另案处理）以营利为目的，放置捕鱼机供他人赌博，送给庞某1一台6个独立操作单元的捕鱼机。庞某1在其所经营的位于临泉县鲖城镇庞营中学附近的蓝月亮网络会所二楼，放置二台捕鱼机和三台老虎机供人赌博，至2019年2月13日被临泉县公安局查获。民警现场查获捕鱼机2台、老虎机3台及参赌人员5人，其中2名未成年人。经临泉县公安局治安管理大队认定，查获的5台设备均为具有赌博功能电子游戏设施设备，共计15个独立操作单元。经临泉县公安局庞营派出所测量，蓝月亮网吧门口到庞营中学的直线距离约为108米。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：（1）物证：扣押决定书、捕鱼机2台、老虎机3台（照片）共15个独立操作单元。（2）书证①受案登记表、立案决定书，证明案件来源。②现金交款单，证明2019年3月4日庞营派出所将本案暂扣款1810元上缴国库。③行政处罚决定书，证明临泉县公安局对参赌人员庞某2、刘某、庞某4、庞某3、马某2进行行政处罚。④户籍证明，证明被告人、证人身份情况。⑤庞营派出所出具的情况说明，证明庞营中学在蓝月亮网吧的西北方向，庞营中学和蓝月亮网吧大门均面朝西侧，经粗略测量庞营中学门口距离蓝月亮网吧门口路上的直线距离为360米左右；蓝月亮网吧门口到庞营中学的直线距离，经粗略测量为108米左右。（3）证人证言①证人庞某1的证言，证明我家在庞营南头开设的是蓝月亮网吧，网吧在一楼，赌博机在二楼放着。我放了两个捕鱼机和几个老虎机，当时有三个老虎机能用，其余几个都是坏的。我是2019年年前农历腊月25那一天放的,我放置的总共两个捕鱼机，都是老版的海洋之星，每个捕鱼机有六个把手，两台机子共有12个把手，每个把手都能独立供一个人玩。一部白色的捕鱼机，一部黄色的捕鱼机。老虎机是用一元的硬币，一个币十分，根据下注算输赢，有输有赢的；捕鱼机是上分的，用钥匙上分，一块钱一千分，玩游戏时一炮是400分，客人100元给上10万分，依次类推，输了找我继续上分，赢了根据赢的分值，我再给他换成现金。每天的获利不一祥，有时候多、有时候少，平时每天都是一百到三百块钱不等。总共获利也就是两千多块钱，具体多少我也没有记过账。捕鱼机是旧的，是吕俊俊给我的，老虎机也是他给我的，没有要钱。②证人张某3（庞某1的妻子）的证言，证明庞某1经营的网吧内快过年时开始放置2台捕鱼机和3台老虎机，庞某1在二楼经营管理。③证人庞某2（2001年9月出生）的证言，证明2019年2月13日我和刘某、庞某3在该店玩捕鱼机时被查获，赌博机是网吧老板的，店内有2台捕鱼机12个把手。我当天赢了140元还没返还。④证人刘某的证言，证明我和庞某2、庞某4、庞某3一起在该店玩捕鱼机时被查获，店内有2台捕鱼机共12个把手，另有三四台老虎机。⑤证人马某2（2003年6月出生）的证言，证明网吧靠近庞营中学，店里有三台老虎机，每台6个把的打鱼机2台，平时一个40岁左右的男老板上分经营。⑥证人庞某3的证言，证明当天到该赌场玩打鱼机时被查获，与其他证人证言能够相互印证。⑦证人庞某4的证言，证明当天在该赌场内付了20元用打鱼机赌博，该赌场位于蓝月亮网吧二楼，打鱼机是2018年12月份放的，10元钱一万分，打鱼机是黄色的，每台有六个把手。（4）被告人吕俊俊的供述与辩解，证明2016年左右，我送给庞某1一台旧的捕鱼机，六个把的，因为之前我们认识的时候,他帮我卖过几台麻将机，所以我就送给他一台捕鱼机，没有向他要钱。我没有送庞某1捕鱼机之前，我去他网吧里就发现他网吧里放的有老虎机，我问他老虎机从哪里弄的，他说他从网上买的。我没有和他合伙经营过捕鱼机，都是他直接负责经营管理。（5）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录①检查笔录，载明2019年2月13日下午4时许，民警对蓝月亮网络会所进行检查，该网络会所位于庞某1家住宅一楼，一楼大厅有约70余部电脑供客人上网，由一楼大厅中间楼梯进入二楼，二楼大厅内放置有多部独立操作的赌博机（老虎机），在二楼大厅东北角处有一木板隔断房间，房间内放置有两部可供多人赌博的捕鱼机，其中一部黄色的捕鱼机有六个独立操作单元，另一部白色的捕鱼机有六个独立操作单元，现场查获赌博人员5名，查扣疑似赌资2000余元。②辨认笔录，证明庞某2、刘某、马某2、庞某4辨认出庞某1。本院认为，被告人张广照、吕俊俊以营利为目的，在中小学附近设置12台具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人吕俊俊、张广照的辩护人均提出违法所得仅有吕俊俊一人供述，无其他证据印证，不能认定违法所得达3万元以上的辩护意见，本院予以采纳；提出二被告人的行为不符合情节严重的情形，因二被告人在学校附近设置赌博机达12台，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（三）项，情节严重的规定，故对辩护人的此节辩护意见本院不予采纳；被告人吕俊俊的辩护人提出吕俊俊送给庞某1赌博机不能使用，二人不构成共同犯罪的辩护意见，因吕俊俊明知庞某1利用赌博机开设赌场，而提供赌博机的行为符合上述意见第六条共犯的认定，关于吕俊俊送给庞某1赌博机是不能使用的辩护意见，因无证据支持，本院不予采纳，但鉴于被告人吕俊俊与庞某1在共同犯罪中，吕俊俊未参与经营，亦未获得报酬，系从犯，可以从轻处罚；关于被告人吕俊俊的辩护人提出12个操作把手是否能够独立操作没有证据证明的辩护意见，因临泉县公安局出具的具有赌博功能电子游戏设备认定书中已明确载明，故对辩护人的此节辩护意见本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吕俊俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张广照犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人吕俊俊的刑期自2019年4月14日起至2022年10月13日止；被告人张广照的刑期自2019年2月25日起至2022年2月24日止。被告人吕俊俊、张广照的罚金于判决生效后三十日内缴纳。）。三、扣押在卷的涉案物品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  孙媛媛审 判 员  朱 甫人民陪审员  柴红伟二〇一九年十月十四日书 记 员  纪晓凡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。