云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1632号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新和县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，该公司经理。委托诉讼代理人：徐会平，云南培生律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：裴正荣，男，汉族，1981年10月24日生，贵州省盘县人，住贵州省盘县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人裴正荣民间借贷纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院(2018)云0328民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判被上诉人裴正荣偿还上诉人垫付款本金12000元，逾期违约金10524元（欠款额10%的当月违约金1200元，及按欠款额日千分之一计算至2018年1月13日的迟延履行违约金9324元，并要求计算至实际付清之日止），合计人民币22524元；2、请求人民法院依法判令由被上诉人裴正荣承担本案诉讼费、公告费、保全费。事实和理由：1、一审人民法院对案件事实的认定存在错误。一审法院认定“垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝投资有限公司是否为裴正荣的消费存在垫付款项的行为存疑”错误。上诉人与被上诉人签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》后，被上诉人获得垫付宝会员资格。之后，被上诉人在曲靖雄丰物流有限公司处消费人民币12000元，上诉人向被上诉人手机号发送用于交易的验证码，当被上诉人向商户出示验证码才可以消费，消费成功后，上诉人向被上诉人手机号发送支付成功的短信，被上诉人已经收到，由此证明被上诉人消费时该手机号仍由被上诉人使用，上诉人有理由相信上述款项是由被上诉人提供验证码给商户进行消费的。对“2017年1月19日、2月19日、3月19日的账单日，平台显示被告欠款总额和应还本金均为零”的情况，事实为被上诉人在2015年10月27日消费后，未能按时还款且未产生新的消费，此后的账单均为零，但在2017年1-3月系统账单进行了合并，所以直接将2015年的账单转到2017年，故系统截图显示2017年1月19日、2月19日、3月19日的账单为零。上诉人能够提供银行回单证明上诉人与被上诉人提供垫付服务，商户曲靖雄丰物流有限公司已经收到垫付款，其垫付行为真实。2、上诉人垫富宝公司与被上诉人裴正荣签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方真实意思表示，且主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。垫富宝投资有限公司为被上诉人垫付款项的行为并不影响借款合同的效力。3、被上诉人裴正荣不按期还款，应承担合同约定的违约责任，且应支付诉讼费、公告费、保全费等诉讼费用。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告垫付款12000元；2、判令被告向原告支付违约金10524元（欠款额10%的当月违约金1200元，及按欠款额日千分之一计算至2018年1月13日的迟延履行违约金9324元，并要求计算至实际付清之日止）；3、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。审理中，原告变更诉请第三项，变更为：案件受理费、公告费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告裴正荣于2015年2月5日与原告垫富宝投资有限公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》和《授权书》并注册成为原告的会员。双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定:被告（乙方）自愿在原告（甲方）指定的网络平台—垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，在垫付宝卖方会员处消费。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。被告裴正荣注册后经原告授信的额度是12000元，原告的垫付宝平台显示被告于2015年10月27日与曲靖雄丰物流有限公司（2014年6月26日注册为原告的会员）在垫付宝平台上进行了交易，交易金额12000元。一审法院认为：本案的焦点是原告主张与被告存在借款合同关系的事实是否成立和原告请求被告支付违约金的请求是否能够支持。合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。司法解释规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告垫富宝投资有限公司主张与被告裴正荣因垫付消费款产生了民间借贷关系，应举证证明消费行为和垫付消费款的真实性。根据原告提交的交易截图，被告裴正荣在垫付宝平台授信额度是12000元，2015年10月27日消费12000元。但2017年1月19日、2月19日、3月19日的账单日，平台显示被告欠款总额和应还本金均为零。而2017年4月19日的被告欠款总额显示是19668元，应还本金显示是12000元。按照截图的显示不能确认被告是否发生了真实交易和还款，因此，垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝投资有限公司是否为裴正荣的消费存在垫付款项的行为存疑，且垫付宝领用合约中明确约定，垫富宝投资有限公司有权就乙方账户垫付宝交易账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示一经确认不可撤销和变更，并可作为有证明力的证据留存或向有关机构提供，但本案审理过程中，原告并未提交证据证实交易真实存在的依据。二审中当事人未提交新证据。经二审审理查明:2015年2月5日，裴正荣与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定:裴正荣（乙方）自愿在垫富宝公司（甲方）指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，垫付宝网站即为其开通垫付宝帐户。当乙方使用垫付宝电子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间将垫付款归还甲方。如逾期须承担违约责任。甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，乙方确认垫付行为在领用的垫付宝账户中均进行了电子记录，且对电子记录的真实性无异议，该电子记录及网页截图，甲方可作为垫付等额消费款项的证据使用。乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。2018年9月19日，垫富宝公司以其已垫付裴正荣于2015年10月27日在曲靖雄丰物流有限公司的交易金额12000元为由，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。本院认为，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，交易虽然已于2015年10月27日成功，但2017年1月才显示账单记录，且2017年1月、2月、3月的账单日平台显示被上诉人欠款总额和应还本金均为零。在2015年10月27日至2017年1月19日期间，被上诉人是否还款的事实不清，应还本金数额不能确定。垫富宝公司主张还款本金12000元的证据不足，应承担对其不利的法律后果。综上所述，上诉人垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费363元，均由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年十月十四日书记员 张叶涵