江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终130号上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。法定代表人：耿晓华，该公司副总裁。委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽华，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东阳向上影业有限公司，住所地浙江省横店影视产业实验区商务楼，实际经营地北京市朝阳区惠河南街南岸1号56栋9座。法定代表人：肖飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫中，北京永勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹凤，北京永勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张牧野，笔名天下霸唱，男，1977年9月25日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇，北京市中永律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区郭庄路以南世茂广场商业内街号楼1-192。负责人：朱睿龙。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐菲繁，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）、东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）、张牧野因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆徐州分公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱奇艺公司委托诉讼代理人魏超、杨丽华，东阳公司委托诉讼代理人李丹凤，张牧野委托诉讼代理人王韵、张奇，被上诉人玄霆徐州分公司委托诉讼代理人邹晓晨、徐菲繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱奇艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回玄霆徐州分公司全部诉讼请求；2.由玄霆徐州分公司承担一、二审诉讼费用。具体事实和理由：1.“鬼吹灯”不应认定为知名商品特有名称，不能依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》，特指1993年施行的《反不正当竞争法》）予以保护。“鬼吹灯”是对盗墓类小说题材的描述性使用，不具有商品名称的特有性，仅通过“鬼吹灯”一词不具有识别商品来源的作用。“鬼吹灯”已被商标主管机关认定为具有不良影响而不得作为商标使用，进而无法作为知名商品特有名称予以保护。2.即便“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，该权益皆应归于张牧野。3.其对网剧的宣传及播放，均在自有视频平台进行，亦全部有《鬼吹灯之牧野诡事》网剧名称显示，不会造成公众混淆，不应认定构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。4.其不存在任何虚假宣传行为。“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”本身系基于《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的客观陈述，而非虚假宣传；“最正宗的鬼吹灯系列”系针对“鬼吹灯”系列其他作者创作的同人作品而言的。5.张牧野与玄霆徐州分公司就“鬼吹灯”权利约定的纠纷与爱奇艺公司无关，爱奇艺公司经过合法授权，不存在擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，亦未进行虚假宣传。即便存在不正当竞争行为，应首先归责于张牧野授权上的不当行为，其次东阳公司应根据合同向爱奇艺公司承担权利瑕疵保证责任，故应由张牧野及东阳公司承担赔偿责任；爱奇艺公司不具有过错，不应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿额缺乏法律依据。张牧野上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或查清事实后依法改判；2.由玄霆徐州分公司承担一、二审诉讼费用。具体事实和理由：1.一审判决对于玄霆徐州分公司是否具有本案合法诉讼主体资格的相关事实未予查明。2.一审判决认定部分事实错误。（1）玄霆徐州分公司于2007年4月1日向张牧野支付转让费10万元，并非一审判决审理查明的2004年4月1日。（2）改编的电影《九层妖塔》并非一审判决审理查明的2009年9月30日上映，而是2015年9月30日首映。（3）“鬼吹灯”一词被商标主管机关驳回的理由除“‘鬼吹灯’带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响”之外，还包括“该标志用作商标易产生不良影响，不得作为商标使用及注册”（《商标驳回通知书》【发文编号：ZC6270386BH1】）。（4）《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书出版时间为2010年11月，而一审判决却错误地将该时间认定为2010年9月。3.“鬼吹灯”一词与玄霆徐州分公司的权利作品之间不具备唯一指向性，不构成知名商品的特有名称。4.即便“鬼吹灯”可以构成知名商品的特有名称，鉴于有关“鬼吹灯”的商标申请均被商标主管机关以不良影响为由驳回，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，也不应受到《反不正当竞争法》第五条第（二）项的保护。5.即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其相关权益也应归属张牧野，而一审判决错误认定归属玄霆徐州分公司。6.一审判决关于虚假宣传行为的认定，系事实认定及法律适用错误。东阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或查清事实后依法改判；2.由玄霆徐州分公司承担一、二审诉讼费用。具体事实和理由：1.一审认定玄霆徐州分公司有权提起诉讼，存在法律认定错误。具有“一定的组织机构和财产”并非法人的分支机构领取营业执照的必备条件，一审判决关于“如果没有一定的组织机构和财产，法人分支机构无法设立并领取营业执照”的认定错误。2.一审判决认定部分事实存在错误，具体同张牧野的该项主张。3.一审判决将“鬼吹灯”一词认定为知名商品特有名称，证据不足且存在事实和法律认定错误。即使“鬼吹灯”一词被认定为知名商品特有名称，鉴于“鬼吹灯”的商标申请皆被商标主管机关以不良影响为由驳回，故依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定应不予保护。4.即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其相关权益应归属于作者张牧野而非上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）及其徐州分公司。5.东阳公司系合法从作者张牧野处获得《鬼吹灯之牧野诡事》的版权，将小说改编成相关网络剧，并不存在侵权过错和侵权行为。6.玄霆徐州分公司代理律师明确玄霆徐州分公司并未实际支付律师费，同时在一审审理中并未提供相关代理合同，无法证明合理支出，且东阳公司并不存在侵权行为，故一审法院判定东阳公司承担玄霆徐州分公司相关律师费用存在错误。玄霆徐州分公司辩称：1.上述三上诉人的侵权行为严重违反商业道德，系恶意侵权。2.其系涉案《鬼吹灯》系列作品的著作权人，是本案适格的诉讼主体。3.“鬼吹灯”具有极强的显著性，直接指向涉案《鬼吹灯》系列小说。4.商业标识是否具有不良影响应遵循动态认定的标准。5.本案系不正当竞争纠纷，而非著作权纠纷，对于商品权益的归属应以《反不正当竞争法》为依据。6.知名商品特有名称应当归属于对商品知名度做出实质性贡献的经营者。7.《鬼吹灯之牧野诡事》图书的出版并未得到玄霆公司的授权，《图书出版协议》并未实际履行。玄霆徐州分公司一审诉讼请求判令：1.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》片名中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；2.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》的宣传推广中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；3.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施引人误解的虚假宣传，贬低《鬼吹灯》系列作品声誉的不正当竞争行为；4.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同在侵权网站“爱奇艺”（网址：××）的首页顶部居中位置刊登声明以消除影响，声明的刊登时间不少于90日，显示方式为全文，字体大小为五号，显示范围为全国，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；5.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失200万元；6.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同承担玄霆徐州分公司为制止侵权所支出的合理费用10万元；7.本案诉讼费用由爱奇艺公司、东阳公司、张牧野负担。后在案件审理过程中，玄霆徐州分公司将第3项诉讼请求变更为爱奇艺公司立即停止实施引人误解的虚假宣传行为。一审法院查明：一、与《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”标识相关的事实“鬼吹灯”一词在孙士毅《百一山房诗集》《娄东诗派》、杜甫《移居公安山馆》、辛弃疾《山鬼谣》等古籍、古诗中均以不同的形式出现过，但没有以古籍名称、古诗名称的形式出现。2005年12月，张牧野（笔名为天下霸唱）开始创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历），并首次在“天涯论坛”发表，以连载的形式发表了52章，其后《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在玄霆公司所有的起点中文网上发表，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）最后一章更新时间为2006年10月24日，共234章，《鬼吹灯Ⅱ》最后一章更新时间为2008年5月13日，共236章。2007年1月18日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《协议书》约定：1.甲方与乙方于2006年4月28日就乙方创作作品《鬼吹灯》签订《文学作品独家授权协议》，约定乙方将上述作品除中国法律规定专属于乙方的著作权独家授权甲方行使；2.经甲乙双方协商，乙方同意在本协议生效之日将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》的除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方。3.甲方于2004年4月1日前向乙方支付转让费人民币10万元。同日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）再次签订《协议书》一份，该《协议书》第3.1条约定：本协议有效期内，乙方作为甲方的专属作者将协议作品著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书传版权、作品改编权利等）。作品名称为：魁星踢斗（暂定名）；第4.1.1与第5.1.1条约定：转让费为税前人民币150万元，甲方应当按照本协议的约定，按时向乙方支付转让费；第4.2.1条、第4.2.2条及第4.2.3条约定：乙方在2007年4月1日前将作品的写作大纲及稿件的第一部分（约10万字）交付给甲方，直至2008年6月30日作品完稿；第4.2.4条约定，乙方应当独立创作，不得抄袭第三人的作品，不得侵害第三人的著作权，不存在任何版权纠纷，没有违反著作权法、出版法及其他有关法律、法规的规定，并且作品中不含有宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的内容。该《协议书》4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。第4.2.11条约定：乙方同意，按照甲方要求，出席甲方组织的协议作品推广活动及其他宣传活动。第7.1.1条约定：作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则甲方承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励，在得到第三方钱款后15个工作日内支付给乙方。双方当事人还对与协议有关的其他事项进行了约定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《补充确认书》，约定：1.本次签约作品《鬼吹灯Ⅱ》即甲、乙双方于2007年1月18日所签署的《协议书》（原协议）所约定的协议作品：《魁星踢斗》；根据原协议3.1.1条约定：乙方作为甲方的专属作者将协议作品（即本次签约作品）著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书出版权、作品改编权利等）。玄霆公司受让《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说后，进行了一系列的宣传、推广：1.在其网站起点中文网上组织进行“鬼吹灯”同名小说竞赛活动，扩大“鬼吹灯”标识及小说作品的影响力。2.除了在网站上宣传、推广《鬼吹灯》系列小说外，2006年玄霆公司授权案外人出版了《鬼吹灯》（盗墓者的经历）实体图书，该图书将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）分为四卷出版发行，分别为《鬼吹灯之精绝古城》《鬼吹灯之龙岭迷窟》《鬼吹灯之云南虫谷》《鬼吹灯之昆仑神宫》；2007年，玄霆公司再次授权案外人出版了《鬼吹灯Ⅱ》实体图书，该图书亦将《鬼吹灯Ⅱ》分为四卷，分别为《鬼吹灯之黄皮子坟》《鬼吹灯之南海归墟》《鬼吹灯之怒晴湘西》，《鬼吹灯之巫峡棺山》。上述图书出版后，亦进行了再版和共4次印刷。此外，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的漫画出版物。3.玄霆公司除通过授权的形式出版发行实体图书、漫画外，亦许可他人将《鬼吹灯》系列小说改编成电影、网剧。其中，根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2009年9月30日上映，根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，上述两部影片在上映期间获得了良好的口碑和极高的票房业绩。2016年，由《鬼吹灯》系列小说改编的网剧在知名网站腾讯视频上予以播出。此外《鬼吹灯》系列小说亦被改编成多款游戏。经过一系列的宣传、推广、使用，《鬼吹灯》系列作品获得了极高的知名度，截止2016年10月13日，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）总点击量为20081040次，《鬼吹灯Ⅱ》总点击量为5235982次，《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜、新浪小说总排行榜中多次上榜，多次在榜单中排名第一。在百度网站中存在《鬼吹灯》系列作品独立的贴吧讨论群，拥有200多万帖子数量和36万人的的关注数量，在小说贴吧中排行前列。2007年9月11日，玄霆公司共8次在不同的商品类别上申请“鬼吹灯”标识为注册商标；2015年8月12日，案外人北京易科成志科技发展有限公司亦申请“鬼吹灯”标识为注册商标，针对上述商标注册申请，商标主管机关均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回。之后，上述商标注册申请人均没有向商标评审委员会申请复审，亦没有向人民法院提起行政诉讼。同时，“鬼”“百鬼夜行”“鬼头湾”“鬼谷岭”“鬼怒”“击鬼”等众多带有“鬼”字的标识已经被注册为商标，且目前均为合法有效。2016年8月1日，玄霆公司（甲方、转让方）与玄霆徐州分公司（乙方、受让方）签订《权利转让协议》，约定：经双方协商一致，甲方同意自本协议签订之日起将甲方所拥有的《鬼吹灯》《鬼吹灯Ⅱ》（作者：张牧野；笔名：天下霸唱）作品的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于乙方。爱奇艺公司在本案中提供了标题为《某市版权局给网络作家天下霸唱回复关于著作权转让合同的政策法规解答》、刊登在国家版权局网站上的标题为《于友先：有一些权利不应被交易》等两篇文章，用以证明张牧野、爱奇艺公司使用“鬼吹灯”作为作品名称一部分是合法、正当的。这些文章中提到了以下观点：“鬼吹灯”一词不属于著作权法保护的作品。从著作权法的角度讲，任何人均有权选择将“鬼吹灯”一词用作创作作品的名称，他人无权加以干涉和限制；在著作权领域，作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等涉及作者人身、人格的权利是不可转让的，即便作者与他人签订协议时约定了不得对某一类他人已经创作过的题材进行创作，该种约定也是非法和无效的。张牧野提供了在徐州、上海两地所做的《社会调查报告》，该《社会调查报告》显示：公众在看到“鬼吹灯”一词时，普遍联想到的主体是张牧野，公众在看到“鬼吹灯之牧野诡事”作品名称时，首先联想到的是爱奇艺公司，其次是张牧野。二、与《牧野诡事》图书相关的事实2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野诡事》（在报纸上使用的名称为牧野之章）。2010年10月25日，玄霆公司（甲方）与思考者（北京）文化传播有限责任公司（乙方）（以下简称思考者公司，该公司名称于2011年8月16日变更为北京新华先锋出版科技有限公司）签订了《图书出版协议》，约定：甲方授权乙方在协议有效期内，在中国境内以图书形式出版发行包括《鬼吹灯之牧野诡事》在内的共五部作品的中文简体字版本的专有使用权，乙方有权自行选择和确定出版社进行分授权。封面设计在定稿前须由甲方确认。2010年11月8日，玄霆公司（甲方）与北京新华先锋文化传媒有限公司（乙方）签订了《文学作品转让协议》，约定：乙方将包括《鬼吹灯之牧野诡事》在内的共五部作品的在全球范围内的信息网络传播权、复制权、汇编权、改编权等著作权财产权利（除《鬼吹灯之牧野诡事等五部作品的出版发行纸质介质图书授权（叁年）的权利外》）全部永久转让给甲方。自本协议签订生效之日起三年之内（2010年11月8日至2013年11月8日止），乙方同意并承诺将协议作品于全球范围内以各种语言版本出版发行纸质介质图书的出版发行权全部转让于甲方。一审庭审中，张牧野认可其仅将《鬼吹灯之牧野诡事》的出版发行权授权给了北京新华先锋文化传媒有限公司，并没有将著作权的其他权利转让或授权给北京新华先锋文化传媒有限公司，玄霆徐州分公司亦确认玄霆公司并未取得《鬼吹灯之牧野诡事》作品的著作权。其后，《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书于2010年9月，由金城出版社出版发行，在该实体图书的封面上，载有“没有这本书，就没有《鬼吹灯》”“鬼吹灯未解之谜大揭秘”等用语。张牧野在不同场合多次表示，《牧野诡事》是报纸上的一个专栏，只是在后来出版图书时才将名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》。在《鬼吹灯之牧野诡事》出版发行后，网络上对于此书的评价既有“很喜欢”“不错，推荐”“故事写的依旧精彩”等类似评价，也有“冲着鬼吹灯三个字要的，看了之后发现内容一般”“只是一段一段的小故事”“只是一些民间传说的大杂货而已，冠以《鬼吹灯》之名实乃贬低了《鬼吹灯》这一作品”等类似评价，上述评价的日期均为2011年左右。三、与《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品权利授权相关的事实2015年6月10日，张牧野（甲方）与北京向上霸唱传媒有限公司（乙方）签订《文学作品专有许可使用合同》，约定张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的以下著作权授权许可乙方行使：（1）复制权；（2）发行权；（3）出租权；（4）表演权；（5）放映权；（6）广播权；（7）信息网络传播权；（8）摄制权；（9）改编权；（10）翻译权；（11）汇编权。授权许可种类为专有使用权许可；在本合同有效期内，乙方有权不经甲方同意，自行许可第三方使用甲方依据本合同许可乙方使用的著作权。2015年6月15日，北京向上霸唱传媒有限公司（甲方）与东阳公司（乙方）签订了《文学作品专有许可使用合同》，约定内容与张牧野、北京向上霸唱传媒有限公司间签订的《文学作品专有许可使用合同》的约定内容一致。2016年1月15日，爱奇艺公司（甲方）与东阳公司（乙方）签订《超级季播剧鬼吹灯之牧野诡事联合投资协议》，约定：超级季播剧的名称为：《鬼吹灯之牧野诡事》第一季（暂定名，最终以实际播出为准）；创作的基础：基于天下霸唱所撰写的《鬼吹灯之牧野诡事》进行改编／创作的剧本。主创人员为：导演：赵小溪、赵小鸥；编剧：新圣堂工作室；监制：黄晓明、天下霸唱。双方还对与协议有关的其他事项进行了详细约定。2016年11月16日，张牧野、东阳公司发表联合声明：网剧《鬼吹灯之牧野诡事》（暂命名）系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者、即小说作品的唯一原始著作权人张牧野（笔名：天下霸唱）合法授权，由东阳向上影业有限公司、北京爱奇艺科技有限公司联合投资、制作。四、与被控侵权行为相关的事实2017年1月3日，爱奇艺公司在其经营的“爱奇艺”网站（网址：××）上开设了一部名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，该专栏中显示涉案影视剧的主演为王大陆、金晨、张鑫，并发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》预告片”及诸多片花。在该预告片中配有“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。该片花中含有“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”“《鬼吹灯》金晨带病坚持拍戏”“《鬼吹灯》王大陆吃小孩发胖”“《鬼吹灯》王栎鑫秒变段子手”“《鬼吹灯》主创采访鬼吹灯片场欢乐多”“《鬼吹灯》金晨好腿功”“《鬼吹灯》导演谈角色不一样的鬼吹灯”。经玄霆徐州分公司、爱奇艺公司共同确认，截止本案判决前，爱奇艺公司已自动删除了“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”、“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。2017年7月，涉案《鬼吹灯之牧野诡事》网剧在爱奇艺公司的网站（网址：××）实际播出，截至2017年7月26日，涉案网剧已经实际播放了8集，实际点击量达7.2亿次，评论数量达到7万多次。五、与本案有关的其他事实玄霆徐州分公司在本案中主张合理费用10万元，但认可该合理费用指的仅是本案的律师代理费用，因本案代理事务并未结束，玄霆徐州分公司暂时未实际支付10万元律师代理费用。一审法院认为：一、关于玄霆徐州分公司是否有权提起本案诉讼的问题1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，有权作为原告提起诉讼的主体包括公民、法人和其他组织。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……，根据该条规定，“有一定的组织机构和财产”系法人分支机构依法设立并领取营业执照的前提条件。如果没有一定的组织机构和财产，法人分支机构无法设立并领取营业执照。本案中，玄霆公司系独立法人，玄霆徐州分公司系依法设立并领取营业执照的分支机构，因此玄霆徐州分公司当然具备一定的组织机构和财产。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野关于“玄霆徐州分公司没有任何财产，不属于民事诉讼法意义上的其他组织，无权提起本案诉讼”的诉讼主张，并无法律依据，对此不予支持。2.玄霆徐州分公司与玄霆公司签订的《权利转让协议》系双方真实意思表示，法律、行政法规对总公司与分公司间进行财产交易亦没有禁止性的规定。双方之间转让权利的行为亦不会对相关债权人构成实体权益上的损害，因此应为合法有效。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野以涉案《权利转让协议》应属无效为由主张玄霆徐州分公司无权提起本案诉讼，于法无据，亦不予支持。综上，玄霆徐州分公司在受让相关权利后，认为自己的实体权益受损，当然有权依据相关法律规定向有管辖权的人民法院提起诉讼。至于其诉讼主张是否属实、诉讼请求能否成立，均需依事实、法律予以认定，但并不影响其提起诉讼的主体资格。二、关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称的问题1.关于《鬼吹灯》（盗墓者的经历）及《鬼吹灯Ⅱ》是否为知名商品、作为小说名称的“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题（1）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广，在网络上获得了极高的点击量和关注度，存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。经过权利人授权发行的《鬼吹灯》系列小说实体图书多次出版，销售量巨大，在相关图书销售网站的排行榜中名列前茅。以《鬼吹灯》系列小说为基础改编的电影作品也获得了良好的口碑和极高的票房收入，此外《鬼吹灯》系列小说还被改编成多个版本的漫画、游戏，因此《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。（2）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有名称”。因此判断商品名称是否特有，应以该商品是否为知名商品、该商品名称是否具备区别商品来源的显著特征及该名称与商品是否存在对应关系为依据，而不应以“该名称在古籍中出现过、市场上存在多部使用该名称的作品”为由，简单的予以否定。本案中，权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中，均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”。2.关于“鬼吹灯”一词是否带有封建迷信色彩的问题《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：商品名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。本条规定的意旨在于，即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征，但如该商品名称属于《中华人民共和国商标法》中不得作为商标使用之情形，当事人无权依照知名商品特有名称获得保护。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，但商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以了驳回。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野亦以此为由主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。但商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据，众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。况且商标主管机关作出的上述驳回“鬼吹灯”商标注册的通知，均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时，某些标识在某一或某些商品类别上申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。因此商标主管机关的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以综合判定：（1）从“鬼吹灯”一词的起源来看，“山鬼吹灯灭，厨人语夜阑”，意指山鬼把灯都吹灭了，厨房里的人都不说话了，形容天色已晚，已至深夜。“门前石浪掀舞，四更山鬼吹灯啸，惊倒世间儿女”出自辛弃疾的《山鬼谣》，该词从描写奇特形状的雨后山石“产生于伏羲之前，相似于天地未开时的太古”写起，又借用屈原《九歌》中的“山鬼”并采用虚幻的手法虚拟词人与山鬼、山石进行对话，既描写了景物的幽静，又抒发了词人知音难遇的惆怅。因此从“鬼吹灯”一词的起源看，更多的是古人将该词作为“形容、虚拟”等修辞手法、描述技巧而使用，并没有明显的封建迷信色彩。（2）从作者张牧野在创作小说时使用“鬼吹灯”标识作为小说名称的目的来看，张牧野在庭审中明确认可其在创作时使用“鬼吹灯”一词并不是为了宣扬封建迷信。同时，玄霆公司与张牧野2007年1月18日针对《鬼吹灯Ⅱ》签订的《协议书》第4.2.4条亦明确约定张牧野创作的作品中不得含有宣扬封建迷信的内容，因此张牧野使用“鬼吹灯”一词作为小说名称并不具有宣扬封建迷信的主观目的。（3）从相关公众的认知来看，《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品在相关公众间受到了广泛的追捧，获得了极高的认可。相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时，更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑、情节的曲折、人物经历的惊险，一般不会与封建迷信相联系，更不会认为《鬼吹灯》系列小说宣扬了封建迷信。（4）从“鬼吹灯”标识作为小说名称对社会公共利益和公共秩序可能造成的影响来看，《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评，该作品在传播过程中，通过发行实体图书、改编成不同衍生作品等多种形式，带动了众多文化创意产业的发展，丰富了民众的文化生活，符合国家繁荣文化产业的公共政策，并不会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等领域的公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响。综上，“鬼吹灯”一词在古籍、古诗中没有明显的封建迷信色彩，而从张牧野创作时使用“鬼吹灯”的主观目的、相关公众的一般认知以及对社会公共利益和公共秩序造成的影响看，“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩。当然“鬼吹灯”标识不具有封建迷信色彩，仅仅指的是“鬼吹灯”标识作为特定两部小说的名称使用时不具有封建迷信色彩，至于“鬼吹灯”与其他商品结合使用是否具有封建迷信色彩，不属于本案审理范围。除主张“鬼吹灯”一词具有封建迷信色彩外，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野也没有主张及证明“鬼吹灯”标识存在商标法第十条第一款规定的其他不能作为商标使用之情形，而如上所述，《鬼吹灯》系列小说为知名商品，“鬼吹灯”作为商品名称具备区别商品来源的显著特征，故“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说名称构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品特有名称。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野主张“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说名称使用不构成知名商品特有名称，理由不能成立，依法不予支持。需要说明的是，在对“鬼吹灯”一词进行单独评价时，因该词过于简短，高度抽象，很难表达出具体的思想内容，而思想外显的方式就是表达，因此仅凭“鬼吹灯”一词无法成为具体思想的表达，更无法构成我国著作权法保护的具有独创性的表达，故“鬼吹灯”一词不构成著作权保护的对象。任何人使用“鬼吹灯”一词都不会受到我国著作权法的苛难，各方当事人对此并无异议。但这并不意味着“鬼吹灯”作为商品名称使用时，在满足一定条件的情况下，不具有任何值得法律保护的利益，无法得到其他法律的保护。三、关于如何确定知名商品特有名称归属的问题1.法律对值得其保护的利益，依据利益种类、调整方法的不同，分别采取了不同的保护方式。对于创作行为而言，法律对“具有独创性并能以某种有形形式复制”的创作成果赋予著作权，并在一定时间内通过赋予著作权人控制作品使用、传播的方式，来保护这种创作成果，因此创作行为直接产生的是著作权。同时，经营者在从事商品交换的过程中，经过长期、广泛、持续、规模的销售、使用、宣传、推广等行为后，商品可能成为知名商品，商品的名称可能具有区别商品来源的显著特征，此时经营者对该商品名称就具有了不同于其他经营者的利益，法律对这种利益也没有漠视，而是通过禁止他人擅自使用该知名商品特有名称的方式来保护该种利益，因此知名商品特有名称权益来源于经营者长期、广泛、持续、规模的使用，来源于经营者对该商品知名度、名称特有性的培育、贡献。综上，创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自于创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。当然这样的作品经过宣传、推广，成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。2.关于知名商品特有名称应归属于张牧野还是玄霆公司抑或张牧野与玄霆公司共有的问题（1）针对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）小说而言，张牧野于2005年12月开始陆续创作，2006年4月28日，张牧野就将该作品除专属于作者本人权利外的著作权独家授权玄霆公司行使，因此张牧野在2006年4月28日后已无法在作品的传播过程中对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）进行宣传、推广。而2007年1月18日，张牧野将除专属于作者本人的权利外的著作权全部转让给了玄霆公司，其已不享有著作财产权，更无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。（2）针对《鬼吹灯Ⅱ》而言，根据张牧野与玄霆公司2007年1月18日签订的《协议书》之约定，张牧野将《鬼吹灯Ⅱ》除专属于作者权利外的全部权利转让给玄霆公司，且张牧野应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯Ⅱ》的写作大纲与作品稿件的第一部分，也就是说，在《鬼吹灯Ⅱ》尚未创作完成时，作者张牧野已将即将创作的作品之全部著作财产权利转让给了玄霆公司，因此张牧野针对《鬼吹灯Ⅱ》亦无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。当然在作品的传播过程中，张牧野也可能以作者的身份参加推广、宣传活动，但这应被认定为张牧野履行涉案协议书4.2.11条约定义务的行为，而不应认定为系张牧野本人为了培育作品知名度而进行的自主宣传、推广。（3）涉案协议书4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。从中文语法的角度看，该条款中所表述的“其中任何一个”应指的是“张牧野本名、笔名中的任何一个”。同时，该条款亦缺少了“与本作品名相同或相似的”修饰、限定对象，但从条款约定的文义可以明显看出“与本作品名相同或相似的”所修饰、限定的对象应为“名称”一词。因此本条款约定的完整内容应为：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个，以与本作品名相同或相似的名称，创作作品或作为作品中主要章节的标题。通常来说，作者在创作作品时，均需要使用本名或者笔名，也可以同时使用本名、笔名，以表明作者身份。但作品名称，因与作品表达内容、主题思想、具体的时空背景等因素相关，存在多种可能。从该条款的内容可以看出，该条款限制的是：张牧野在使用其本名和笔名或单独使用本名、笔名中的一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。也就是说，该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品，也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制，而是仅仅限制张牧野使用《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称或与之相似的名称创作作品。该条款系双方当事人真实意思表示，从上述的分析可知，约定内容亦不存在严重影响张牧野创作自由之情形。同时，该部分内容系玄霆公司为了避免“鬼吹灯”过多的用于作品名称或标题而影响《鬼吹灯》系列小说的宣传、推广进而作出的符合自身利益的约定，张牧野亦因该部分内容的约定及著作财产权的转让而获得了较高的对价，因此该条款内容应为合法有效。根据该合法有效的约定，在《鬼吹灯Ⅱ》创作完成后，张牧野在其后创作的作品中，不能将“鬼吹灯”标识作为作品名称或作品标题使用，因此张牧野既无法在《鬼吹灯Ⅱ》的传播过程中宣传、推广作品，提高作品的知名度，亦不得在其后的创作过程中使用“鬼吹灯”作为作品名称或标题从而弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。（4）玄霆公司在《鬼吹灯》（盗墓者的经历）创作不久且仅有部分章节的情况下，就通过获得独家授权的形式，将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）置于其运营的网站进行连载宣传。为扩大《鬼吹灯》系列小说的影响力，组织了同名小说创作竞赛活动，其后又受让了《鬼吹灯》系列小说的著作权，并对外授权出版实体图书、改编漫画、电影、游戏等。在《鬼吹灯》实体图书及改编漫画、电影、游戏等衍生作品具有较高市场知名度时，其与《鬼吹灯》系列小说在知名度上会产生相互影响、相互拉抬、相得益彰的效果，既扩大了实体图书、改编漫画、电影、游戏等衍生作品的知名度，又进一步提升了《鬼吹灯》系列小说的知名度、“鬼吹灯”标识作为小说名称的显著性。应当说，玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说能够拥有目前的影响力和知名度作出了实实在在的贡献。（5）在作品作者与作品著作财产权人发生分离且时间较长的情况下，对作者、著作财产权人、相关公众之间的利益进行平衡亦属于认定知名商品特有名称权益归属应当考虑的因素。本案中，玄霆公司所有的起点中文网的经营模式是：当作者开始创作时，对作品潜在的商业价值进行评估，如认为潜在的商业价值较高，则会通过与作者协商、签订授权协议或著作权转让协议等方式，获得作品独家经营的权利，并通过多种方式宣传作品、促进作品衍生品的创作、产生。该商业模式有利于促进作品传播，使相关公众获得作品更加方便、途径更加多样化，增进了相关公众的福利，亦不违反法律、法规的禁止性规定，值得法律肯定和尊重。同时，作者在将权利授权或转让时，除了获得对价回报外，在玄霆公司对外运营作品获得收益时，还可以按照涉案《协议书》7.1.1条的约定获得小说改编影视作品所生报酬40%的奖励款，因此该种商业模式也不会挫伤作者创作的积极性。而如果仅以作者创作作品为由就认定其对因运营产生的知名商品特有名称享有权益，则会破坏这种商业模式，不利于作品的广泛传播，有碍于相关公众福利的增长，也会对作者因作品而所能获得的收益造成不利影响。综上，张牧野的创作行为产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”首次作为小说名称从“无”到“有”；玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”，“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司。当然，张牧野创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历）具有特殊性，系采用边创作边发表的连载形式，但考虑到“其在将著作财产权独家授权玄霆公司行使前”所实际创作的章节（52章），相对于《鬼吹灯》系列小说整体的比例较小（共470章），持续的时间也较短（从2015年12月至2006年4月），即使该期间内可能累积了一定的人气，但对于目前《鬼吹灯》系列小说整体的知名度和影响力而言，也微乎其微。且张牧野亦没有举证证明其在将著作财产权独家授权玄霆公司行使前对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）部分章节进行了大量的宣传、推广。因此“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称不应归属于张牧野或张牧野与玄霆公司共有，而应归属于玄霆公司。当然这并不意味着《鬼吹灯》系列小说此后与张牧野没有任何关系，也不意味着张牧野绝对的不能使用“鬼吹灯”标识。张牧野作为《鬼吹灯》系列小说的作者，除了获得《鬼吹灯》系列小说著作财产权转让的对价外，还可以按约获得奖励报酬；不仅可以在表明作者身份等著作人身权意义上使用，而且有权在非区分商品来源意义上使用，但不得作出引人误认的使用。玄霆公司将《鬼吹灯》系列小说全部著作权及相关一切衍生权利转让给玄霆徐州分公司，知名商品特有名称权益作为衍生权利当然亦转让给了玄霆徐州分公司。玄霆徐州分公司通过转让行为成为了知名商品特有名称权益的主体。四、关于爱奇艺公司、东阳公司、张牧野是否实施了玄霆徐州分公司诉请的不正当竞争行为的问题1.根据《反不正当竞争法》第一条、第二条的规定，该法的立法目的在于维护公平竞争秩序，调整的是经营者之间的竞争关系，但不以同业竞争关系为限。玄霆徐州分公司、爱奇艺公司、东阳公司、张牧野都与小说作品或小说衍生作品直接相关，均属于文化产业中的一员，通过各种形式参与经济活动，彼此之间相互影响，因此存在竞争关系。2.《反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，张牧野作为《牧野诡事》的作者，在将《牧野诡事》作品的改编权、摄制权等权利通过专有许可的方式授权北京向上霸唱传媒有限公司行使的过程中，未经权利人同意，擅自在《牧野诡事》小说名称前冠之以“鬼吹灯”标识作为作品名称的一部分，使专有许可使用的作品名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》。北京向上霸唱传媒有限公司以同样的方式将上述权利授权东阳公司行使。东阳公司、爱奇艺公司作为涉案网剧的共同制片者，未经权利人同意，以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案影视剧的名称，并在涉案网剧片花中使用“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”“《鬼吹灯》金晨带病坚持拍戏”“《鬼吹灯》王大陆吃小孩发胖”等用语。张牧野、东阳公司在对外的联合声明中亦将文字作品名称、涉案网剧名称称作《鬼吹灯之牧野诡事》。鉴于《鬼吹灯》系列小说具有极高知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区别商品来源的显著特征，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上述行为易造成涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说相混淆，容易导致相关公众误认为涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系，构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野对于实施上述行为造成权利人知名商品特有名称权益损害的可能性，应当有共同的认识，对于“《鬼吹灯》系列小说的知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区分商品来源的显著特征”均为明知或应知，其实施上述侵权行为具有明显的共同过错，构成《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的共同侵权行为，应当承担共同侵权的民事责任。3.《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，爱奇艺公司作为涉案网剧的制片者之一，在其经营的网站上宣传涉案网剧时，使用了“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。如前所述，《鬼吹灯》系列小说具有极高的市场知名度，“鬼吹灯”作为小说名称，具有区别商品来源的显著特征，与《鬼吹灯》系列小说形成了稳定的对应关系。“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”这一用语易使相关公众误认为《牧野诡事》与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系；“最正宗的鬼吹灯系列”用语，易使相关公众误认为涉案网剧属于“鬼吹灯”系列小说的一部分、涉案网剧比《鬼吹灯》系列小说更为正宗、好看，从而不正当的借助了《鬼吹灯》的知名度，弱化了“鬼吹灯”标识与《鬼吹灯》系列小说的对应关系。爱奇艺的上述行为，易使相关公众产生误解，同时违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，应当承担相应的侵权责任。4.虽然玄霆公司与案外人北京新华先锋文化传媒有限公司针对《牧野诡事》作品签订了著作权转让协议，且协议中约定的作品名称为《鬼吹灯之牧野诡事》，玄霆公司与案外人北京新华先锋出版科技公司亦签订了《图书出版协议》，约定玄霆公司授权北京新华先锋出版科技公司出版《鬼吹灯之牧野诡事》（暂定名）实体图书，但玄霆徐州分公司主张玄霆公司从未取得《牧野诡事》小说作品的著作权，张牧野亦认可其并未将《牧野诡事》作品的著作权转让于北京新华先锋文化传媒有限公司，而仅将《牧野诡事》作品的出版发行权授权给了案外人。从“张牧野将《牧野诡事》著作财产权以专有许可的形式授权北京向上霸唱传媒有限公司行使”的事实也可以看出，张牧野并没有将《牧野诡事》的著作财产权转让于北京新华先锋文化传媒有限公司。《牧野诡事》实体图书的出版亦是由张牧野而非玄霆公司授权，而且《牧野诡事》实体图书出版的日期为2010年9月，玄霆公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技公司分别签订《文学作品转让协议》《图书出版协议》的日期为2010年11月8日、2010年10月25日，也就是说，在“玄霆公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技公司分别签订《文学作品转让协议》《图书出版协议》”之前，《牧野诡事》实体图书已经实际出版发行，因此可以认定玄霆公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技公司分别签订的《文学作品转让协议》《图书出版协议》并未实际履行。本案中，并无充分证据证明《牧野诡事》实体图书出版时，将“鬼吹灯”标识作为图书名称一部分的行为得到了玄霆公司的认可或授权。因此，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野关于“《牧野诡事》实体图书将“鬼吹灯”作为图书名称使用已得到玄霆公司认可，由《牧野诡事》作品改编而来的涉案网剧名称使用“鬼吹灯”标识亦为合法、正当”的诉讼主张，不能成立，予以驳回。五、关于爱奇艺公司、东阳公司、张牧野应当承担何种侵权责任的问题爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。爱奇艺公司同时实施了虚假宣传行为，亦应承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任。关于停止侵权，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野应立即停止在网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为作品名称的行为。鉴于爱奇艺公司已在本案判决前自行停止了虚假宣传行为，玄霆徐州分公司对此亦予以认可，故对玄霆徐州分公司要求爱奇艺公司停止虚假宣传行为的诉请，不再予以支持。关于赔偿损失，本案中，玄霆徐州分公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失、爱奇艺公司、东阳公司、张牧野因侵权行为所获利益的具体数额，综合考虑《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权网剧已经播出的实际，酌定爱奇艺公司、东阳公司、张牧野因实施擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失110万元；爱奇艺公司因实施虚假宣传行为赔偿玄霆徐州分公司经济损失40万元。关于玄霆徐州分公司为维权而支出的合理费用，虽然玄霆徐州分公司并未实际支付律师代理费用，但代理人毕竟实际从事了诉讼代理事务，该笔费用属于玄霆徐州分公司必然支付的费用，综合考虑案件的难易程度、代理人在本案中代理事务工作量的大小、相关律师收费标准等因素，酌定爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司为维权而支付的合理费用8万元。关于玄霆徐州分公司主张的消除影响，因知名商品特有名称属于财产性权益，爱奇艺公司亦自行停止了部分侵权行为，因此对玄霆徐州分公司的该项诉讼不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第五条第（二）项、第九条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第一款、第五条、第八条第一款、第三款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；二、北京爱奇艺科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司经济损失150万元；三、东阳向上影业有限公司、张牧野就上述主文第二项确定的赔偿金额中的110万元承担连带赔偿责任；四、北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野于判决生效之日起十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司为制止侵权行为而支付的合理开支8万元；五、驳回上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23600元，由上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司负担5000元，北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野共同负担18600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，爱奇艺公司提供以下新证据：1.原国家工商行政管理总局商标局于2016年作出的《商标驳回通知书》（发文编号：TMZC17652891BHTZ01），证明目前商标主管机关依然以“鬼吹灯”涉及封建迷信色彩为由驳回案外人的商标申请。2.《北京市高级人民法院民三庭某某关于＜反不正当竞争法对网络游戏的规制路径＞的发言》，证明即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，“鬼吹灯”前八本小说的知名度及影响力的本源也系作者张牧野的创作行为。3.“鬼吹灯”等相关标识的商标检索结果及网络报道，证明“鬼吹灯”标识自始至终具有不良影响，不得作为商标注册及使用，更不得作为知名商品特有名称予以保护。4.来自中国法院网的一篇报道，证明一审判决将“鬼吹灯”予以保护有违《中华人民共和国商标法》第十条第一款即绝对禁止条款的规定，更违反《反不正当竞争法》相关司法解释的规定；即使使用人主观上使用该标识并非为了宣传封建迷信的目的，仍不影响法院认定该标识具有不良影响。5.某某法官的一篇文章，证明“鬼吹灯”属于公有领域的词汇，涉案网剧与玄霆徐州分公司的“鬼吹灯”系列八本小说情节完全不同、具有商品标识性功能的后缀名称不同、播出平台不同，不会发生混淆。6.《商标审查标准》（2005年版）及来自《工商行政管理（半月刊）》的一篇文章，证明自2007年至2016年商标主管机关根据该审查标准依然多次认定“鬼吹灯”带有封建迷信色彩不予注册。7.（2018）湘01民终1615号民事判决书，证明认定涉案商品名称是否系知名商品特有名称，关键在于该名称是否起到了识别来源的作用，根据该观点“鬼吹灯”仅成为消费者区分不同小说类别的依据，而非区别商品来源的依据，消费者只能通过“鬼吹灯之XXX”的后缀名称识别商品来源。东阳公司、张牧野对于爱奇艺公司上述证据均无异议。玄霆徐州分公司质证意见：对证据1、6、7的真实性、合法性认可，关联性不认可，“鬼吹灯”经过玄霆公司长达十年的运营，早已脱离民间信仰和公有领域，特指涉案《鬼吹灯》系列小说，且具有唯一对应性，并非通用名称，公众完全不会将其与宣扬封建迷信相联系。证据2、3、4、5系个人观点，并非特指本案。本院认证意见：鉴于玄霆徐州分公司对证据1、6、7的真实性认可，本院予以确认；证据2、3、4、5仅代表个人观点，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。二审中，张牧野提供以下新证据：1.新闻报道网页《中国网络小说让美国小伙戒掉毒瘾》，证明玄霆公司法定代表人公开承认，早在2006年即张牧野将涉案作品的著作财产权转让给玄霆公司之前，“鬼吹灯”系列作品就已经获得极高知名度。2.磨铁中文网截屏、掌阅书城网截屏、国家图书馆网页打印件，证明“鬼吹灯”标识的明确指向性已经严重弱化，仅以“鬼吹灯”已经不足以区分商品来源。3.（2016）沪0115民初23190号案件庭审笔录，玄霆公司明确表示总公司与分公司之间“不属于法律意义上的著作权转让关系”，且“没有著作权法意义上的授权”，证明玄霆徐州分公司不是涉案作品的著作权人，不是本案适格主体。4.《关于在全国各出版社实施图书在版编目（CIP）有关问题的通知》《关于继续加强CIP工作，进一步提高数据质量的函》《怎么理解图书在版编目（CIP）数据中的出版时间？》，证明虽然《鬼吹灯之牧野诡事》的CIP数据登记信息显示的时间是2010年9月，但是该时间仅是出版社正式出版图书前为获得出版许可必须填写的“图书预计要印刷出版的时间”，并非实际出版的时间；《鬼吹灯之牧野诡事》的真正出版时间是2010年11月，应以版权页版本时间为准。5.来自百度的“百度知道－－鬼吹灯是什么意思”打印件，证明从词义方面来看，公众对“鬼吹灯”一词的理解普遍有封建迷信色彩倾向，将“鬼吹灯”作为商标使用易引起不良影响。6.“论《鬼吹灯》的艺术特色及其贡献”“优秀网络小说的成功之道－以《鬼吹灯》为例”两篇论文，证明相关学术文章通过论证证明“鬼吹灯”小说的知名度来源于其内容的新颖和精彩，与作者的创作密不可分。7.（2015）浦民三（知）初字第1342号、（2016）沪0115民初29795、29796、29797、29798号案件庭前会议笔录（第三次），证明张牧野从未确认《图书出版协议》未履行，该协议目前仍然有效，涉案小说《鬼吹灯之牧野诡事》的出版已经获得玄霆公司的授权。8.《鬼吹灯之一精绝古城》图书封面及其中第61、74页复印件，证明“鬼吹灯”三个字在该书中的内容、含义。爱奇艺公司、东阳公司对于张牧野提供的上述证据均无异议。玄霆徐州分公司质证意见：证据1的真实性无法核实，且与本案无关联性。证据2真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，市场上存在其他“鬼吹灯”名称的图书，并不能证明“鬼吹灯”不具有指向性，相反可以证明《鬼吹灯》系列小说具有极高的商业价值。证据3真实性、合法性认可，关联性不认可，该份证据仅是笔录中的一页，不具有完整性；从内容上看仅是该代理人对转让的法律理解。证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，因为可以清楚地说明在2010年9月之前涉案图书就已经命名为《鬼吹灯之牧野诡事》的事实。证据5的真实性、合法性予以认可，但与本案缺乏关联性，“百度知道”是人人都可以编辑的栏目，该词条中最佳答案形成于二审期间，极有可能系张牧野为应诉故意编辑的；商业标识的使用需结合其使用的商品考虑，“鬼吹灯”一词在小说等作品上使用完全不存在任何不良影响。证据6的真实性、合法性无异议，但该文章只是个人的学术观点，与本案无关。证据7真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该证据仅系案件笔录中的2页，且相关判决也并非仅仅根据该笔录做出，而是综合全案事实和证据进行了认定。证据8真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该书描述的仅是一个盗墓习俗，与“鬼吹灯”标识是否具有显著性没有关联，“鬼吹灯”标识并未对我国文化、宗教等社会公共利益产生消极、负面影响。本院认证意见：鉴于爱奇艺公司、东阳公司对于张牧野提供的证据无异议，玄霆徐州分公司对证据2、3、4、5、6、7、8真实性认可，本院对上述证据予以确认；鉴于证据1的真实性无法核实，本院对其真实性不予确认。玄霆徐州分公司提供以下新证据：1.（2018）沪卢证经字第353号公证书及附件视频截屏，证明爱奇艺公司拥有自制网剧资质，对于其自行制作的网剧具有更高的注意义务和审查义务等。2.作品关联度分析报告，证明《鬼吹灯之牧野诡事》网剧、实体出版图书及涉案《鬼吹灯》系列小说在人物、场景、剧情上均不存在任何对应的内容，三者之间缺乏任何关联，涉案网剧完全不存在使用“鬼吹灯”作为作品名称的前提。3.（2015）海民（知）初字第28212号民事判决书、（2016）京73民终108号民事调解书，证明爱奇艺公司对于涉案《鬼吹灯》系列小说的权利情况是知晓的。4.商标审查及审理标准，证明“鬼吹灯”经过玄霆公司长达十年的运营，早已脱离民间信仰和公有领域产生了其他含义，公众完全不会将其与宣扬封建迷信联系，可以作为商标予以注册，也可以作为知名商品特有名称予以保护。5.MLGB商标注册查询情况，证明一个商标是否违反商标法第十条第八款，是否具有不良影响，与其所注册的商品／服务类别有关；即便具有不良影响，也不会导致该商标在全部商品／服务类别上被禁止注册。6.（2016）京73行初6871号行政判决书，证明商标是否具有不良影响应遵循动态认定的标准。7.（2018）沪卢证经字第354号公证书及附件视频截屏，证明文化部、国家版权局、广电总局认为“鬼吹灯”作为作品名称使用并不具有不良影响。8.酒会、新闻发布会承办合同及付款申请单、银行回单、发票以及（2018）沪卢证经字第355号公证书及附件视频截屏，证明玄霆公司为扩大“鬼吹灯”的知名度和影响力，做出了实实在在的贡献，付出了实实在在的运营成本，故玄霆公司应当享有“鬼吹灯”知名商品特有名称的相关权益。9.（2016）沪0115民初29798号民事判决书，在该判决书裁判理由部分提到玄霆公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、金城出版社确认涉案《图书出版协议》实际并未履行，证明《鬼吹灯之牧野诡事》图书的出版未获得玄霆公司的授权或者许可，该图书本身即是一部侵权作品。10.玄霆徐州分公司工商登记资料、（2019）沪黄证经字第546号公证书、玄霆公司出具的证明、服务器访问录屏与时间戳光盘、百度服务器IP地址查询一组证据，证明玄霆徐州分公司拥有服务器并实际投入使用。11.《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》图书节选，证明上诉人对玄霆徐州分公司诉讼主体资格的质疑系对法律的错误理解。张牧野质证意见：对证据1的客观性、关联性、合法性无异议，涉案网剧的改编、宣传与张牧野无关，达不到证明目的。证据2的客观性、关联性、合法性均不予认可，张牧野从未参加过涉案网剧的改编过程，涉案网剧的改编结果与原小说之间有无差异、差异大小等，与张牧野无关。证据3的客观性、合法性认可，关联性不认可。证据4系部门规章，不属于证据，且“鬼吹灯”不属于其中规定的民间信仰。证据5的客观性、合法性、关联性认可。证据6的客观性、合法性认可，但与本案不具有关联性。证据7的客观性、合法性认可，关联性不认可，广电总局、文化部、版权局等部门对游戏、文字作品、影视作品的审查标准是“不得宣扬封建迷信”，而《中华人民共和国商标法》及相应的商标审查标准则是“不得具有封建迷信内容”，两者标准不同。鉴于证据8中酒会、新闻发布会承办合同及付款申请单、银行回单、发票没有原件，对其真实性不认可；证据8中公证书的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。证据9的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，该民事判决书系一审文书，且该案笔录中没有张牧野承认未履行的记载。证据10不属于新证据，对其真实性和证明目的不认可。证据11不属于证据，且该部分内容讨论的系分支机构作为被告的情形，并未对分公司作为原告展开讨论和说理，不适用于本案。东阳公司的质证意见同张牧野。爱奇艺公司质证意见：对证据1的真实性认可，关联性及证明目的不认可。证据2不属于二审新证据，三部作品是否存在改编关系，并非本案不正当竞争纠纷的审理范围，与本案不具有关联性。证据3的真实性认可，但与本案不具有关联性，不能实现证明目的，该判决结果是认定爱奇艺公司具有改编权，但二审调解书中对方赔偿爱奇艺公司1800万元以解除合同。证据4真实性、关联性无异议，证明目的不认可，“鬼吹灯”是否具有不良影响及是否可作为商标予以注册，均应以商标主管机关的官方认定为准。证据5、6的真实性认可，关联性及证明目的不认可。证据7并非二审新证据，对该证据的真实性认可，但不具有关联性，不能实现证明目的，商标和作品名称的审查标准完全不同。证据8中公证书的真实性认可，关联性、证明目的不认可；证据8中其他证据均系复印件，且与案外人签订，真实性无法核实，对其真实性、关联性、证明目的均不认可。证明9真实性认可，关联性、证明目的不认可。证据10不属于新证据，对真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。证据11不属于新证据，仅为打印件，无法核实原件，对真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。本院认证意见：鉴于张牧野、东阳公司、爱奇艺公司对玄霆徐州分公司提供的证据1、3、4、5、6、7、9及8中的公证书的真实性认可，本院予以确认；证据2系三部作品的关联度分析，本院对其形式真实性予以确认；证据10、11系玄霆徐州分公司补充提供的证据，本院对其形式真实性予以确认；证据8中的发票、合同等无原件，本院对其真实性不予确认。二审庭审中，张牧野、东阳公司对一审法院查明的如下事实提出异议：1.一审判决认定玄霆公司于2004年4月1日前向张牧野支付转让费10万元错误，实际情况是玄霆公司于2007年4月1日前向张牧野支付该转让费。2.一审判决认定根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2009年9月30日上映错误，应为2015年9月30日首映。3.一审判决认定国家工商行政管理总局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回错误，实际情况是除了上述情形，还包括“该标志用作商标易产生不良影响，不得作为商标使用及注册”。4.一审判决认定《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书于2010年9月由金城出版社出版发行错误，实体图书出版时间为2010年11月。张牧野、东阳公司提出异议的上述事实，均有相应证据证实，本院予以确认。一审法院查明的其他事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.玄霆徐州分公司是否具有诉讼主体资格；2.“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称；3.如构成，则该知名商品特有名称归属主体如何确定；4.如归于玄霆徐州分公司，则爱奇艺公司、东阳公司、张牧野是否实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；5.爱奇艺公司是否实施了虚假宣传行为；6.如果侵权行为成立，一审判决确定的民事责任是否适当。本院认为：一、玄霆徐州分公司具有诉讼主体资格爱奇艺公司、张牧野、东阳公司上诉称，一审法院未审理查明玄霆徐州分公司是否具有一定的财产，仅凭其领取营业执照进而认定其具有诉讼主体资格，事实和法律依据不足。二审中，玄霆徐州分公司提供了（2019）沪黄证经字第546号公证书、百度服务器IP地址查询等证据，证明其拥有服务器等财产。故玄霆徐州分公司符合民事诉讼中其他组织作为当事人的法律要件，有权提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。二、“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称爱奇艺公司、张牧野、东阳公司上诉称，“鬼吹灯”一词与玄霆徐州分公司“鬼吹灯”系列作品之间不具备唯一指向性，不构成知名商品特有名称；即使可以构成，鉴于“鬼吹灯”商标申请被商标主管机关以不良影响为由驳回，亦不应得到《反不正当竞争法》的保护。对此，一审判决认定《鬼吹灯》系列小说构成知名商品、“鬼吹灯”具有区别商品来源的显著特征，并从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面进行了综合判定，最终认定“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说名称构成《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有名称，本院深以为然，不再赘述。在此，本院进一步分析认定如下：第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为“形容、虚拟”等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。一审庭审时，张牧野明确表示其创作时使用“鬼吹灯”一词并非为了宣扬封建迷信。根据相关公众的一般认知，“鬼吹灯”作为涉案系列作品的名称，指代的系有关悬疑盗墓类题材，而不会认为是为了宣扬封建迷信。涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。（2018）沪卢证经字第355号公证书显示新浪网等相关媒体的新闻报道、《论＜鬼吹灯＞的艺术特色及其贡献》等论文均以“鬼吹灯”名称指代涉案《鬼吹灯》系列小说。二审中，张牧野提供了磨铁中文网截屏、国家图书馆等网页打印件，证明市场上存在大量名称中含有“鬼吹灯”的其他作品，“鬼吹灯”作为小说名称不具有明确指向性。对此，本院认为，上述网页打印件中，以国家图书馆网页显示为例，该网页显示图书名称中含有“鬼吹灯”标识的小说共有110本。其中，包括玄霆公司《鬼吹灯》系列小说38本，张牧野创作的其他以“鬼吹灯”命名的小说19本，以及其他人创作的小说53本。后两类小说共计72本图书，除去再版和重印外实为58部作品，其名称主要表现为“鬼吹灯同人之XXX”“鬼吹灯外传XXX”“鬼吹灯之XXX”等。上述小说的出版时间均在涉案《鬼吹灯》系列小说发表、出版之后，此时涉案《鬼吹灯》系列小说或在网络上获得极高的点击量和关注度，或在相关图书销售网站排行榜中名列前茅。故仅凭市场上存在其他“鬼吹灯”名称的小说，不足以否定“鬼吹灯”标识作为小说名称与玄霆公司《鬼吹灯》系列小说之间的稳定对应关系。相反，正是由于“鬼吹灯”作为玄霆公司涉案系列小说名称具有较高知名度，才会有诸多图书争相将“鬼吹灯”亦作为其名称的一部分，涉案网剧的名称及其宣传用语才会冠之以“鬼吹灯”标识。综上，本院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。三、“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司爱奇艺公司、张牧野、东阳公司上诉称，即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其权益亦应归属于张牧野而非玄霆公司。对此，一审判决从涉案《鬼吹灯》系列小说著作权转让、玄霆公司的具体经营行为等方面，认定“鬼吹灯”作为知名商品特有名称其权益应归属玄霆公司。在此，本院进一步分析认定如下：首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权；(二)署名权；(三)修改权；(四)保护作品完整权；(五)复制权；(六)发行权；(七)出租权；(八)展览权；(九)表演权；(十)放映权；(十一)广播权；(十二)信息网络传播权；(十三)摄制权；(十四)改编权；(十五)翻译权；(十六)汇编权；(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。本案中，玄霆公司与张牧野之间签订的《协议书》约定，将协议作品著作权中除中国法律规定专属于作者张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司。可见，该约定并不违反《著作权法》的规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。另外，涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，本院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”涉案《协议书》约定张牧野转让其作品财产权的同时，亦约定了玄霆公司应支付相应对价的合同义务。其中，涉案《协议书》第5.1条约定涉案作品转让费为税前人民币150万元；第7.1.1条还约定作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则玄霆公司承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励支付给张牧野。协议签订后，张牧野已收到了玄霆公司根据合同约定支付的150万元对价。与此同时，玄霆公司在受让涉案作品的财产权后亦承担了相应的商业风险。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益；反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。综上所述，本院认为，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，本院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。四、爱奇艺公司、东阳公司、张牧野实施了擅自使用知名商品特有名称的行为第一，关于张牧野的涉案侵权行为。2015年6月30日，张牧野与北京向上霸唱传媒有限公司签订《文学作品专有许可使用合同》，在未经玄霆公司授权的情形下，张牧野擅自将《鬼吹灯之牧野诡事》作品的改编权等一系列权利进行专有许可。之后，张牧野与东阳公司发布联合声明，宣称涉案网剧《鬼吹灯之牧野诡事》经过张牧野授权。本院认为，张牧野未经许可擅自授权他人使用“鬼吹灯之XX”作为涉案网剧名称，容易使相关公众误认为涉案网剧系由涉案《鬼吹灯》系列小说改编而来，其行为侵犯了玄霆公司对涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益，构成不正当竞争。至于张牧野辩称，玄霆公司与思考者公司签订《图书出版协议》，已授权“牧野诡事”作品名称使用“鬼吹灯”标识。本院认为，2010年10月25日玄霆公司与思考者公司签订的上述协议第2.1条约定，甲方（指玄霆公司）授予乙方（指思考者公司）在协议有效期内，在中国境内以图书形式出版发行上述作品的中文简体字版本的专有使用权；第2.4条约定，甲方保留本协议中未明确授予乙方的一切权利。由此可见，通过该协议，玄霆公司明确授予思考者公司出版发行《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的权利，但该实体图书的改编权等其他权利并未授予。故张牧野的上述辩称，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于爱奇艺公司、东阳公司的涉案侵权行为。爱奇艺公司、东阳公司上诉称，其经过合法授权，不存在过错，不应承担赔偿责任。爱奇艺公司还称，即便其存在不正当竞争行为，基于张牧野的不当授权行为以及东阳公司权利瑕疵保证责任，本案也应当由张牧野及东阳公司承担赔偿责任。对此，本院认为，基于以下因素考虑，爱奇艺公司、东阳公司未尽到合理注意义务，存在过错，应当承担相应的民事侵权责任。首先，爱奇艺公司作为专业的互联网影视剧制播平台，理应知晓正常的改编行为应当是在合法取得改编权授权后，并在原著作品的基础上以不脱离原著作品基本内容为前提进行的改编。其次，玄霆徐州分公司二审提供的北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第28212号民事判决书审理查明，2014年7月25日，爱奇艺公司(甲方)与梦想者电影(天津)有限公司(乙方)签订《合作协议》，就甲乙双方投资、乙方制作的超级季播剧《鬼吹灯》第一季《鬼吹灯之精绝古城》向甲方授权知识产权事项达成协议。其中，该协议第4.2.14条约定，剧本由乙方提供，乙方负责取得原著的本合同涉及的网络剧改编权。后来，双方因履行协议产生纠纷，最终达成调解协议即北京知识产权法院（2016）京73民终108号民事调解书。这表明爱奇艺公司对于涉案《鬼吹灯》系列小说的权利状况应当是知晓的。张牧野虽系《牧野诡事》的创作者，相应地实体图书经玄霆公司授权以《鬼吹灯之牧野诡事》名称出版，但在张牧野已将涉案《鬼吹灯》系列作品著作权中除专属于张牧野的人身权利以外的全部财产权利转让给玄霆公司，以及玄霆公司对于该实体图书的改编权等权利并未授权的情况下，东阳公司及爱奇艺公司改编涉案网剧缺乏使用“鬼吹灯之XX”名称的权利基础。再次，玄霆徐州分公司二审提供的作品关联度分析报告显示，涉案《鬼吹灯之牧野诡事》网剧、实体出版图书以及涉案《鬼吹灯》系列小说，三者在人物、场景、剧情上并不存在相对应的内容和关联，缺乏文学上和法律上的改编关系。爱奇艺公司、东阳公司明知上述情形，仍然将“鬼吹灯之XX”作为涉案网剧的命名方式，其目的明显是为攀附“鬼吹灯”标识作为作品名称的知名度，进而获取不正当的商业利益。至于爱奇艺公司称基于张牧野的不当授权行为以及东阳公司权利瑕疵保证责任，应由张牧野、东阳公司承担相应责任的上诉主张，本院认为，鉴于合同的相对性，张牧野、东阳公司是否存在违约行为及应否承担违约责任应另案解决，在本案中不予理涉和评价。同理，东阳公司在相应的授权合同中亦未尽到合理注意义务，同样存在过错。五、爱奇艺公司实施了虚假宣传行为爱奇艺公司上诉称，其使用“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”宣传用语，系来自《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书封皮；使用“最正宗的鬼吹灯系列”宣传用语，是针对其他非张牧野本人创作的冠之以“鬼吹灯”名称的作品而言。对此，本院认为：首先，如前所述，通过签订《图书出版协议》，玄霆公司授权思考者公司出版《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书，但并未授权由该实体图书改编的涉案网剧有权在名称上使用“鬼吹灯”标识。相应地，涉案网剧使用该实体出版图书封皮上的“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”宣传用语亦缺乏权利基础。其次，使用“最正宗的鬼吹灯系列”宣传用语，容易使相关公众误认为涉案网剧属于涉案《鬼吹灯》系列小说的一部分或由其改编而来，从而不当地借助了涉案《鬼吹灯》系列小说的知名度。故一审判决认定爱奇艺公司的上述宣传行为构成虚假宣传，并无不当。六、一审判决确定的民事责任适当爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。爱奇艺公司实施了虚假宣传行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；一审法院鉴于爱奇艺公司已在一审判决前自行停止虚假宣传行为，遂对于玄霆徐州分公司停止虚假宣传行为的诉请，不再予以支持。关于赔偿损失，一审法院综合考虑涉案《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权网剧已经播出的实际情况，酌定爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失110万元，爱奇艺公司因实施虚假宣传行为赔偿玄霆徐州分公司经济损失40万元，并无不当。至于东阳公司上诉称玄霆徐州分公司并未实际支付律师费，鉴于玄霆徐州分公司委托诉讼代理人实际从事了本案诉讼代理事务，该笔费用属于玄霆徐州分公司必须支出的费用，一审法院综合考虑案件的难易程度、委托诉讼代理人在本案中代理事务工作量的大小、相关律师收费标准等因素，酌定爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司为维权而支付的合理费用8万元，亦无不当。综上，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同负担。本判决为终审判决。审判长  李红建审判员  袁 滔审判员  史乃兴二〇一九年十月九日书记员  易 丹