浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2937号上诉人（原审原告）：百威（中国）销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。法定代表人：JereissatiNetoJean，董事长。委托诉讼代理人：罗红，广东国智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州中雁酒业有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道南岸昌盛路16号。法定代表人：张林飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄王晓，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市云鼎娱乐有限公司，住所地浙江省乐清市乐成镇清远路315号。法定代表人：张林飞，执行董事兼经理。上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）与上诉人温州中雁酒业有限公司（以下简称中雁公司）、被上诉人乐清市云鼎娱乐有限公司（以下简称云鼎公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，百威公司、中雁公司均不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初11104号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，于同年8月21日公开开庭审理了本案。百威公司的委托诉讼代理人罗红，中雁公司的委托诉讼代理人黄王晓，中雁公司、云鼎公司的法定代表人张林飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百威公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审法院“中雁公司及云鼎公司赔偿百威公司10万元”的判决，依法改判中雁公司及云鼎公司赔偿百威公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合计40万元；2.一、二审诉讼费用由中雁公司、云鼎公司负担。事实与理由：1.2017年7、8月，乐清市市场监督管理局在执法检查中发现云鼎公司、中雁公司的库存被诉侵权产品分别有510箱、300箱，已经销售出去的被诉侵权产品达几千箱，销售数量较多。2.中雁公司及云鼎公司蓄意合作生产、销售被诉侵权产品，存在共同侵权意思联络，主观恶意明显，侵权情节严重，获利数额巨大，在确定赔偿数额时应适用惩罚性赔偿条款。3.一审判赔数额过低，达不到弥补被侵权人损失和惩戒侵权行为的目的，不利于维护公平竞争的市场秩序。中雁公司、云鼎公司辩称，两公司生产、销售的被诉侵权产品数量较少，未达到几千箱，且被诉侵权产品上使用的是中雁公司的注册商标，并不构成商标侵权及不正当竞争，不应承担赔偿责任。中雁公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回百威公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由百威公司负担。事实与理由：1.中雁公司在被诉侵权产品上使用的是其注册的第20656409号“”商标，该商标的文字构成、呼叫、整体外观与第7255366号“”商标存在一定区别，并不构成近似，故一审法院认定中雁公司侵犯百威公司“”商标权是错误的。2.被诉侵权产品包装装潢的主图系经国家版权局审核登记的美术作品、经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第20656409号商标标识，属于合法使用；且该包装装潢与百威公司的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒使用的包装装潢在构图元素、整体布局、视觉效果等方面存在明显区别，不会导致消费者混淆，故一审法院认定中雁公司在被诉侵权产品上使用与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢相近似的包装装潢，易导致相关公众混淆，构成不正当竞争，明显不当。百威公司辩称：1.中雁公司在被诉侵权产品上使用的“新精爽”字样与百威公司的“”商标近似，且均使用在同一种商品上，易造成消费者混淆。2.中雁公司在被诉侵权产品上使用与知名商品“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢近似的包装装潢，易造成消费者混淆误认，构成不正当竞争。3.中雁公司注册第20656409号商标的行为侵犯了百威公司在先的知名商品特有包装装潢权益，违反了公平原则和诚实信用原则，是一种不合法的行为。云鼎公司无答辩意见。百威公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中雁公司、云鼎公司立即停止侵犯百威公司第7255366号及第3549009号注册商标专用权的行为，包括停止生产（含委托他人生产）、销售使用与百威公司商标相同或近似商标的商品，并销毁带有上述标识的侵权产品、宣传资料、店面招牌、产品外包装、网页销售资料、链接等；2.判令中雁公司、云鼎公司立即停止不正当竞争行为，包括停止生产（含委托他人生产）、销售使用与百威公司知名商品“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢的商品等；3.判令中雁公司、云鼎公司连带赔偿百威公司经济损失及为维权支出的合理费用共计40万元。诉讼过程中，百威公司对第3549009号注册商标不再主张权利。一审法院认定的事实：浙江英博雁荡山啤酒有限公司（以下简称英博公司）成立于2004年，其前身为浙江雁荡山金狮啤酒有限公司。2004年，该公司取得“啤酒标贴（鲜之爽）”外观设计专利，并一直将其作为“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢。自2004年以来，英博公司对其生产的“雁荡山啤酒”一直在户外平面广告、《乐清日报》、乐清电视台、温州电视台等媒体进行广告宣传，投入了大量的广告费。2010年8月7日，英博公司经国家工商行政管理总局商标局核准获得第7255366号“”注册商标，该商标核定使用商品为第32类的姜汁淡啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、制啤酒用蛇麻子汁、麦芽汁（发酵后成啤酒）、啤酒，有效期至2020年8月6日。2018年7月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给百威公司所有。2013年，英博公司的“雁荡山啤酒”被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，有效期至2016年12月。2016年，英博公司的“雁荡山及图”啤酒被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，有效期至2019年12月。2016年，英博公司注册并使用在第32类啤酒商品上的“雁荡山及图”（注册证号：627545）商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期至2018年12月31日。2018年11月2日，英博公司向百威公司出具《确认函》，确认英博公司已将第7255366号“”商标权以及“雁荡山（鲜之爽）”啤酒名称、包装、装潢等标识全部权益转让给了百威公司，并确认百威公司就制止上述转让生效前已经发生和上述转让生效后可能发生的侵权行为和不正当竞争行为，可以以百威公司的名义提起诉讼，获得赔偿款项。中雁公司成立于2016年4月12日，注册资本为518万元，经营范围为预包装食品、酒类批发兼零售，股东为叶乐义、张林飞，原法定代表人为叶乐义。2018年2月1日，该公司法定代表人变更为张林飞。云鼎公司成立于2010年1月20日，注册资本为100万元，经营范围为卷烟、雪茄烟零售、KTV包厢、小吃服务，股东为叶燕义、张林飞。2018年2月1日，云鼎公司变更为一人有限责任公司，股东为张林飞。2017年7月31日，乐清市市场监督管理局执法人员在对云鼎公司进行检查时发现其库存待售的“中雁”啤酒510箱，该啤酒系云鼎公司从中雁公司购入。2017年8月9日，乐清市市场监督管理局执法人员在检查时发现中雁公司库存300箱“中雁”啤酒。2017年9月26日，乐清市市场监督管理局作出乐市监处字〔2017〕372号行政处罚决定，认定中雁公司生产的“中雁”啤酒与英博公司生产的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装、装潢极为近似，并且在销售中已有消费者发生误认误购的情况。同时认定，英博公司生产的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒为知名商品，其使用的包装、装潢是特有的。因此认定，中雁公司的行为构成不正当竞争，责令其停止违法行为、消除商品上的违法标识，并处以18000元罚款。中雁公司不服乐清市市场监督管理局作出的行政处罚决定，向温州市市场监督管理局申请行政复议，后又撤回了行政复议申请。同时，就云鼎公司销售中雁公司生产、销售涉案产品的行为，乐清市市场监督管理局于同年9月26日对云鼎公司作出乐市监处字〔2017〕371号行政处罚决定，给予云鼎公司行政处罚：责令停止违法行为；没收违法所得2430元；罚款4070元。云鼎公司不服该行政处罚决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年4月11日作出（2017）浙0382行初176号行政判决，驳回了云鼎公司的诉讼请求。另查明，被乐清市市场监督管理局查获的被诉侵权产品的包装装潢，其瓶体为深绿色，瓶体所贴标贴以白色为底色，主体部分绘成似“中”字型的外框，外框自外往内由金黄色、绿色、红色粗细不等的线条组成，外框的两侧为金色麦穗，外框的内部自上而下由红色圆形图案、红色英文字母、红色中文文字、绿色中文文字四种元素组成，标贴底端为金红色装饰花纹；其外包装箱以绿色为主色调，底部与顶部衬以红色底边，正面使用了与瓶体标贴相同的图案。被诉侵权产品的包装装潢上的“中”字型框图案内标注使用了“新精爽”（篆体）字样。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权商品的行为，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，中雁公司在其生产、销售的啤酒产品上使用“新精爽”标识的行为，属于商标使用行为；该标识与第7255366号“”注册商标比对，均为三个字且最后一字同为“爽”字，三个字的排序、组合、字体及其所构成的整体，在视觉效果上施以一般的注意力难以区分，构成商标近似；其使用的产品为啤酒，与第7255366号“”注册商标核定使用的啤酒产品类别相同。综上，中雁公司未经许可，在生产、销售啤酒产品时，实施前述行为，侵犯了第7255366号“”商标权。云鼎公司未经许可，销售被诉侵权产品，也侵犯了第7255366号“”商标权。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日实施）第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，根据前述认定的事实，足以认定英博公司生产、销售的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒产品是知名商品，使用的包装装潢是其特有的包装装潢。中雁公司生产、销售的“中雁”啤酒产品上使用的包装装潢，与英博公司生产、销售的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒使用的包装装潢比对，二者包装使用的背景色彩、图案及使用的构图元素以及整体布局，在视觉效果上极为近似。中雁公司实施前述行为，造成和英博公司的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒相混淆，使购买者误认为其生产、销售的“中雁”啤酒系英博公司的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒，属于不正当竞争行为。云鼎公司销售被诉侵权产品，也属于不正当竞争行为。关于中雁公司、云鼎公司是否构成共同侵权的判定。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，中雁公司的股东仅为二人，其一人为张林飞；云鼎公司在2018年2月1日前的股东也仅为二人，张林飞一直为其股东。由此可以认定，中雁公司与云鼎公司系关联公司，二者就被诉侵权行为存在共同的意思联络，由中雁公司负责生产，云鼎公司负责销售，实施了共同侵权行为，构成共同侵权。综上，中雁公司、云鼎公司的行为构成商标侵权及不正当竞争。本案中，由于被诉侵权产品均被市场监督管理部门查获，市场监督管理部门已就中雁公司、云鼎公司的涉案违法行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，且该行政处罚决定已经生效。百威公司在提起本案诉讼时，没有提供证据证明中雁公司、云鼎公司在涉案行政处罚决定生效以后仍在继续实施涉案侵权行为，故中雁公司、云鼎公司辩称其已停止生产、销售被诉侵权产品的意见，一审法院予以采纳，对百威公司要求中雁公司、云鼎公司停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，由于中雁公司、云鼎公司因侵权获得的利益以及英博公司因中雁公司、云鼎公司侵权受到的损失均难以确定，且百威公司主张法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，中雁公司、云鼎公司侵权行为的性质即同时构成商标侵权及不正当竞争，中雁公司生产能力及云鼎公司的销售能力，被诉侵权产品被查获的数量、销售价格以及百威公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为100000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日实施）第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第六项、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：1.中雁公司、云鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿百威公司损失100000元（包括百威公司为制止侵权支付的合理费用）；2.驳回百威公司其他诉讼请求。案件受理费7300元，由百威公司负担1350元，中雁公司、云鼎公司负担5950元。在二审期间，百威公司、云鼎公司均未提交新证据。中雁公司提交以下新的证据材料：1.国家工商行政管理总局商标局作出的（2018）商标异字第61903号“第20656409号‘中雁啤酒；zhongyan；鲜新爽及图’商标准予注册的决定”，拟证明第20656409号商标与百威公司“”商标在文字构成、呼叫及整体外观均有一定区别，二者不构成使用于类似商品上的近似商标，并存使用不会造成消费者的混淆，该商标已经核准注册。2.第20656409号商标注册证、商标流程状态查询表，拟证明第20656409号商标系于2016年7月15日提出注册申请。3.作品登记证书及美术作品，拟证明中雁公司的国作登字-2016-F-00292964美术作品于2016年3月18日创作完成，于同年7月29日由国家版权局进行登记。4.被诉侵权产品、百威公司“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的外包装盒、啤酒瓶对比照片，拟证明两公司的产品包装装潢在构图元素、整体布局、视觉效果等方面均明显不同。百威公司对上述证据的真实性均未提出异议，但认为均无法证明中雁公司主张的待证事实，中雁公司注册第20656409号商标的行为是一种恶意抢注他人在先使用的知名商品特有包装装潢的行为；被诉侵权产品上的包装装潢与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢近似，普通消费者施以一般注意力难以区分。云鼎公司对上述证据均无异议。经审查，本院认证如下：对上述四份证据的真实性均予以确认，可以证实中雁公司曾于2016年7月提出第20656409号商标注册申请，该商标于2017年11月21日经核准注册，该公司曾于2016年7月登记了美术作品以及涉案两种啤酒产品的包装装潢的具体情况等事实。至于被诉侵权产品上使用“新精爽”字样是否构成商标侵权以及两种包装装潢是否构成近似而导致相关公众混淆，将在判决理由部分进行评述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.2016年7月29日，中雁公司将涉案美术作品向国家版权局申请美术作品登记，登记号为国作登字-2016-F-00292964，作者及著作权人均为中雁公司。2.中雁公司系第20656409号“”商标权人，该公司于2016年7月15日向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请。该商标于2017年11月21日经核准注册，有效期至2027年11月20日，商标核定使用的商品类别为第32类“啤酒”商品。3.2018年12月11日，国家工商行政管理总局商标局作出（2018）商标异字第61903号“第20656409号‘中雁啤酒；zhongyan；鲜新爽及图’商标准予注册的决定”，认为被异议商标“中雁啤酒；zhongyan；鲜新爽及图”与包括涉案商标“”在内的商标，在文字构成、呼叫及整体外观均有一定区别，不构成使用于类似商品上的近似商标，并存使用不会造成消费者混淆误认，异议人英博公司称被异议商标的申请注册侵犯其在先权益证据不足，第20656409号商标准予注册。4.百威公司是一家有限责任公司，成立于2005年4月26日，注册资本为5000万元，经营范围包括预包装食品的批发及进出口等，变更前的企业名称为“百威英博（中国）销售有限公司”。5.中雁公司、云鼎公司在庭审中确认中雁公司生产的啤酒由云鼎公司进行销售。6.“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢情况：啤酒瓶瓶贴以米白色为底色，中间主体部分外框呈圆环型，由金色、绿色、红色粗细不等的线条组成，绿色粗线条上有极小一排英文文字，外框底部两侧有金色麦穗。内框呈类似奖杯型，内框主体部分自上而下分别是红色圆形图案、红色英文字母、红色中文文字、绿色中文文字、黑色中文文字等元素。标贴最底部为金色、红色组合的装饰花纹。外包装箱以绿色为主色调，底部衬以红色，配有红色、金色组合的装饰花纹，外包装箱正面主图与啤酒瓶贴主图一致。经庭审比对，百威公司认为：1.关于商标比对。被诉侵权产品上的“新精爽”标识与“”商标标识均由三个字组成，整体排列相似，且最后一个字均为“爽”字，有凉爽、清爽之意，构成近似，一般消费者难以区分。2.关于包装装潢比对。与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢相比较，被诉侵权产品瓶贴亦采用米白色为底色，中间主体部分外框呈中字型，外框也由金色、红色、绿色粗细不等的线条组成，绿色粗线条上有极小一排英文文字，外框底部两侧是金色麦穗。内框主体部分自上而下也使用了红色圆形图案、红色英文字母、红色中文文字、绿色中文文字等元素。标贴最底部也同为金色、红色组合的装饰花纹。另外，外包装箱亦以绿色为主色调，底部衬以红色，配有金色、红色组合的装饰花纹，外包装箱正面主图与啤酒瓶贴主图一致。被诉侵权产品的包装装潢与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢近似，易导致相关公众混淆。中雁公司、云鼎公司认为：1.关于商标比对。被诉侵权产品使用的是中雁公司第20656409号图形商标，以白色群山为背景，主体识别文字为“中雁啤酒”，与百威公司的“”文字商标明显不同。2.关于包装装潢比对。被诉侵权产品的啤酒瓶贴使用的是中雁公司第20656409号图形商标，且为前后分体标贴，而百威公司的啤酒瓶贴是连体标贴；虽然两种瓶贴颜色相似，但文字组合、字体大小、图形构成、广告用语、麦穗颜色等元素均不相同，不构成近似。外包装箱意见与瓶贴意见相同。本案二审的争议焦点如下：1.被诉侵权产品标注“新精爽”字样是否侵害第7255366号“”商标权；2.中雁公司是否侵害涉案知名商品特有包装装潢权益；3.云鼎公司是否与中雁公司构成共同侵权；4.一审判赔金额是否恰当。一、被诉侵权产品标注“新精爽”字样是否侵害第7255366号“”商标权《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被诉侵权产品的啤酒瓶贴及外包装箱的主体识别部分中的“新精爽”标识，在客观上发挥了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。根据商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。经比对，被诉侵权产品与第7255366号“”商标核定使用的啤酒产品属同一种商品。第7255366号文字商标的“鲜之爽”三字采用了艺术化的字体设计，重在表达啤酒的口感“清爽”“爽口”；被诉侵权产品上的“新精爽”字样与“”相比较，同为三个字组成，最后一字为“爽”字，亦在表达啤酒的口感十分“清爽”“爽口”；“新”字与“鲜”字谐音，来自常用的“新鲜”一词的拆分；“新精爽”三字采用篆体字体设计，与艺术化的“”三字在感官效果上相似；三个字的排列组合、文字选择、文字呼叫、整体视觉效果上相近似，相关公众施以一般注意力难以区分，构成商标近似。中雁公司作为同地区的同业竞争者，知晓“雁荡山啤酒”的知名度较高，对该品牌啤酒的相关商标标识理应予以避让。但该公司不仅未予避让，还在未经许可的情况下，在生产、销售的啤酒产品上使用与“”商标相近似的标识，易导致相关公众的混淆、误认，构成商标侵权。中雁公司辩称，被诉侵权产品上使用的标识是其注册商标。经审查，中雁公司的第20656409号“”图形商标上使用的是“鲜新爽”三字，并非“新精爽”三字，二者并不相同，故中雁公司的主张没有事实依据，不予支持。二、中雁公司是否侵害涉案知名商品特有包装装潢权益由于涉案侵权行为发生在2017年7、8月份，且百威公司未提供证据证明中雁公司、云鼎公司在涉案行政处罚决定生效后仍在继续实施侵权行为，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日实施，以下简称反不正当竞争法）。根据反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款规定，反不正当竞争法第五条第二项所称的“知名商品”，是指在特定市场范围内为相关公众普遍知悉的商品；具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，知名商品特有的名称、包装、装潢之所以受法律保护，是因为其经长期宣传、使用获得知名度而为公众所知悉并具有识别商品来源的功能。本案中，“雁荡山啤酒”曾分别于2013年、2016年被认定为浙江省名牌产品，在市场相关公众中具有较高知名度，为浙江省啤酒行业内的相关公众普遍知悉，因此“雁荡山啤酒”应当被认定为反不正当竞争法保护的知名商品。如前所述，“雁荡山（鲜之爽）”啤酒瓶贴及外包装箱主图以米白色为底色，主体部分采用外框为圆环、内框呈类似奖杯型设计，外框由金色、绿色、红色粗细不等的线条组成，底部有金色麦穗，内框自上而下有红色圆形图案、红色英文字母、红色中文文字、绿色中文文字等元素，最底部配以金、红色装饰花纹。外包装箱以绿色为主色调，底部衬以红色，配有金、红色装饰花纹。该包装装潢由独特美感的图案、对比分明的色彩组合而成，其装潢特征明显，具有显著的独创性和区别性特征，并非相关商品所通用。“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢经过长期使用、宣传，为相关公众所知悉，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。在庭审中，被诉侵权产品与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢进行比对，不管是啤酒瓶贴还是外包装箱，除了具体文字内容存在区别外，二者在颜色搭配、图案设计、布局排列、整体外观及设计风格上均高度近似。作为同地区的同业竞争者，中雁公司在同类产品上使用与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢相近似的包装装潢，其混淆商品来源、攀附商誉的主观故意明显。且客观上该行为容易造成相关公众对“雁荡山（鲜之爽）”啤酒与被诉侵权产品的来源产生混淆、误认，属于不正当竞争行为。关于中雁公司主张被诉侵权产品瓶贴及外包装箱使用的是其注册商标、登记的美术作品的问题。中雁公司虽于2016年7月提出第20656409号商标注册申请，并对该图案申请美术作品登记，且该商标于2017年11月21日经核准注册，但该商标未指定保护颜色。而英博公司在2004年即取得了“啤酒标贴（鲜之爽）”外观设计专利，且一直将其作为“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装装潢宣传、使用至今。作为同为乐清地区的同业竞争者，中雁公司在明知“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢知名度较高的情况下，将其尚处于申请商标注册状态、未指定保护颜色的标识以产品包装装潢的方式适用于啤酒瓶贴和外包装箱上，且采用了与“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的包装装潢相近似的颜色组合及背景设计，其主观上明显存在混淆商品来源的故意，客观上该行为易使相关公众对产品来源产生混淆、误认。中雁公司使用该图案的行为存在不正当性，故对其主张不予支持。三、云鼎公司是否与中雁公司构成共同侵权《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，在被诉侵权行为发生时，中雁公司、云鼎公司的股东均仅为二人，其中一位股东为张林飞。且中雁公司在庭审中确认其生产的啤酒由云鼎公司进行销售。由此可以认定，中雁公司与云鼎公司就涉案被诉侵权行为存在共同的意思联络，由中雁公司负责生产、云鼎公司负责销售，实施共同侵权行为，构成共同侵权。四、一审判赔金额是否恰当本案中，由于英博公司因被侵权遭受的损失、中雁公司及云鼎公司因侵权获得的利益均难以确定，故一审法院在认定构成商标侵权及不正当竞争的情况下，综合考虑涉案各项因素确定赔偿数额10万元。本院认为，10万元判赔数额过低，尚不足以弥补侵权人给被侵权人造成的经济损失及为维权支出的合理费用，亦不足以达到惩罚侵权行为的目的，故综合考虑以下因素确定中雁公司、云鼎公司的赔偿数额为180000元（含为制止侵权支付的合理费用）：1.“雁荡山（鲜之爽）”啤酒在乐清当地知名度高，销售时间长；2.中雁公司作为同行业经营者，在明知“雁荡山（鲜之爽）”啤酒知名度较高的情况下，模仿该知名商品特有的包装装潢，主观故意明显；3.查获的被诉侵权产品销量达几千箱；4.被诉侵权行为已经停止；5.百威公司为本案支出律师费等合理费用。综上，百威公司的部分上诉理由及请求成立，应予支持。中雁公司的上诉理由及请求均不成立，不予支持。原判认定事实清楚，但判赔数额未能达到弥补权利人的损失及惩罚侵权行为的目的，二审予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乐清市人民法院（2018）浙0382民初11104号民事判决；二、温州中雁酒业有限公司、乐清市云鼎娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿百威（中国）销售有限公司损失180000元（包括为制止侵权支付的合理费用）；三、驳回百威（中国）销售有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各7300元，均各由百威（中国）销售有限公司负担2008元，温州中雁酒业有限公司、乐清市云鼎娱乐有限公司负担5292元。本判决为终审判决。审 判 长 陈有为审 判 员 郑 晔审 判 员 曹新新二〇一九年十月九日法官助理黄萍萍代书记员 林恩慈附图：中雁公司注册商标中雁公司美术作品中雁公司啤酒瓶贴中雁公司外包装箱百威公司啤酒瓶贴百威公司外包装箱