河南省孟津县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0322刑初118号公诉机关孟津县人民检察院。被告人焦英杰，曾用名焦备备，男，1987年8月15日出生，汉族，高中文化，个体工商户。籍贯：河南省孟津县，住河南省孟津县。因涉嫌非法经营犯罪，2018年9月15日被洛阳市公安局刑事拘留。经洛阳市人民检察院批准，2018年10月18日被洛阳市公安局执行逮捕。辩护人张备战，河南一得律师事务所律师。被告人焦豪杰，男，1993年11月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户。籍贯：河南省孟津县，住河南省孟津县。因涉嫌非法经营犯罪，2018年9月15日被洛阳市公安局刑事拘留；2018年10月18日被洛阳市公安局取保候审。经孟津县人民检察院决定，2019年3月4日被取保候审。经本院决定，2019年4月26日被取保候审。辩护人吕银果，河南律桓律师事务所律师。被告人李金涛，男，1970年1月16日出生，汉族，初中文化，籍贯：河南省商丘市，住河南省商丘市夏邑县。因涉嫌非法经营犯罪（非本罪），2018年1月31日被河南省滑县公安局刑事拘留，2018年3月10日被执行逮捕，2018年6月6日由滑县公安局向滑县人民检察院移送审查起诉，后被滑县人民检察院取保候审。因涉嫌非法经营犯罪，2018年9月19日被洛阳市公安局刑事拘留，经洛阳市人民检察院批准，2018年10月18日被洛阳市公安局执行逮捕。辩护人程振锋，河南九澳律师事务所律师。被告人张冲，男，1993年4月12日出生，汉族，初中文化，籍贯：河南省商丘市夏邑县，住郑州市管城区。因涉嫌非法经营犯罪，2018年9月19日被洛阳市公安局刑事拘留；经洛阳市人民检察院批准，2018年10月18日被洛阳市公安局执行逮捕。辩护人毛开波，河南康益律师事务所律师。2018年12月22日，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03刑辖192号指定管辖通知书，指定我院管辖被告人焦英杰、焦豪杰、李金涛、张冲非法经营犯罪一案。孟津县人民检察院以孟检诉刑诉（2019）78号起诉书指控被告人焦英杰、焦豪杰、李金涛、张冲犯非法经营罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，孟津县人民检察院指派检察员梁松亚出庭支持公诉，被告人焦英杰及其辩护人张备战、被告人焦豪杰及其辩护人吕银果、被告人李金涛及其辩护人程振锋、被告人张冲及其辩护人毛开波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孟津县人民检察院指控：1、2017年3月至2018年9月，被告人焦英杰在未办理烟草部门批发、零售、运输许可证的情况下，通过手机微信、QQ上的卷烟交流群结识走私烟上线陈某、李金涛、张冲。后焦英杰将货款汇入陈某提供的账号中，陈某以快递发货的方式发给焦英杰走私烟300条，价值54000元。被告人李金涛、张冲于2018年9月9日和2018年9月13日，先后两次从郑州驾驶装有大量爱喜走私烟的黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）到洛阳市孟津县麻屯镇机场路附近，销售给被告人焦英杰走私烟640条，价值115200元。焦英杰将两次购进走私烟的烟款，通过其手机银行和建设银行转汇给李金涛、张冲提供的户名为李某（张冲妻子）的郑州工商银行账户内。2、被告人焦英杰将其从陈某和李金涛、张冲处购进的爱喜薄荷、爱喜幻变等走私烟加价销售给洛阳市百货楼小街南口“华夏烟酒”走私烟180条，价值29700元；销售给谷水“温馨超市”走私烟400条，价值60000元；销售给新区“京都烟酒库”走私烟320条，价值50700元；销售给联盟路“金叶烟酒”走私烟90条，价值13533.55元。以上焦英杰共计销售走私烟990条，价值共计153933.55元。3、2018年9月14日下午，被告人焦英杰驾驶豫Ｃ×××××轿车携带爱喜走私烟外出销售，行驶至孟津县麻屯镇机场路洛阳职业技术学院附近被洛阳市公安局治安支队民警联合洛阳市烟草执法人员当场抓获，后从焦英杰麻屯镇老宅家中卷烟仓库内及其奶奶家一房屋内，三个地方共计查获被告人焦英杰藏匿的555条走私烟，价值98231.04元。4、2018年9月14日下午被告人焦豪杰利用备用钥匙将涉案车辆豫Ｃ×××××开走，后又到调查现场时被民警抓获。焦豪杰受焦英杰（焦豪杰和焦英杰系兄弟关系）的指使到麻屯镇中通、国通等快递站将走私烟取回存放在孟津县麻屯镇王村焦英杰卷烟仓库，并到麻屯镇工商银行ATM机通过无卡存现方式将烟款汇给广西走私烟上线。5、2018年9月18日，被告人李金涛、张冲二人再次驾驶黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）轿车携带400条爱喜走私烟（价值72000元）来洛与他人交易，在行至麻屯镇机场路洛阳职业技术学院西100米处被民警当场抓获。公诉机关认为，被告人焦英杰、焦豪杰未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李金涛、张冲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重。四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人焦英杰辩称，其向陈某购买的香烟是200多条，支出10000多元。其销售给“华夏烟酒”等四家商店的烟没有起诉书指控的那么多。其被查获的555条是张冲、李金涛销售给自己的640条香烟中一部分，当时尚未拆封就被查获了。表示认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。辩护人张备战提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人焦英杰非法经营香烟的数量不清，被告人供述与证人证言之间相互矛盾，销往下线香烟大部分证据不足，从焦英杰处查获的555条香烟是焦英杰从张冲、李金涛处购买香烟中的一部分，公诉机关重复计算犯罪数额。另外，对被告人焦英杰的购销行为也不应当重复计算为犯罪数额。依据有关规定，对被告人非法经营香烟的犯罪数额应以实际购买价格计算。依据公诉机关提供的证据，仅能认定焦英杰从张冲处购进的640条香烟和其销售给“温馨超市”及“金叶烟酒店”中的部分香烟，按购销价格分别为54230元和4500元。被告人焦英杰认罪悔罪，建议对其从轻处罚。被告人焦豪杰辩称：其受焦英杰指示收取快递和汇支钱款属实，但自己没有打开过快递包裹，前期不知里边是否有多少烟。表示认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。辩护人吕银果提出的辩护意见是：被告人焦豪杰与焦英杰共同经营的鸿运商店持有烟草专卖零售许可证，不属于刑法意义上的无证经营。焦豪杰对焦英杰非法经营香烟的行为主观上并不知情，仅实施了代取部分快递和代为汇款的行为，故只能对其实施和帮助的部分行为承担责任。公诉机关提供的快递单既不显示快递包裹内的物品种类，也不显示数量，不能证明包裹内为香烟，故无法认定焦豪杰参与犯罪的具体数额。即使认定焦豪杰犯罪，在共同犯罪中也系从犯，建议对其从轻处罚。被告人李金涛对公诉机关指控其非法经营香烟的基本事实及罪名定性均无异议，但辩称第二次和第三次是张冲让其一块来洛阳的，当时不知道来干什么的。表示认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。辩护人程振锋提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人李金涛非法经营香烟的基本事实及罪名定性不持异议，李金涛对张冲买卖香烟行为的细节并不知情，其只是听从张冲的安排参与进来的，在共同犯罪中系从犯。对其犯罪数额应按双方的交易价格每条烟85元计算。被告人李金涛认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。被告人张冲对公诉机关指控其非法经营香烟的基本事实及罪名定性不持异议，辩称应当按双方的交易为价格每条烟85元计算犯罪数额。表示认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。辩护人毛开波提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张冲非法经营香烟的基本事实及罪名定性不持异议，但涉案的400条香烟被当场查获，属犯罪未遂。张冲销售给焦英杰的640条香烟应按双方的交易价款每条85元计算犯罪数额。被告人张冲认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。经审理查明：2017年3月至2018年9月，被告人焦英杰在未办理烟草批发零售、运输许可证的情况下，通过手机微信、QQ上的卷烟交流群结识走私烟上线陈某、李金涛、张冲及广西上线等人，非法经营香烟购销活动，具体犯罪事实如下：1、2018年7月2日、7月3日、7月9日和7月12日，被告人焦英杰向陈某提供的账号中汇款24599元用于购买香烟，陈某以快递发货的方式发给焦英杰爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等走私烟300条。2、2018年9月9日和2018年9月13日，被告人李金涛、张冲两次从郑州驾驶装有爱喜等品牌香烟的黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）到洛阳市孟津县麻屯镇机场路附近，销售给被告人焦英杰爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等走私烟640条。焦英杰将两次购进香烟的烟款共计54830元，通过其手机银行和建设银行转汇给李金涛、张冲提供的户名为李某（张冲妻子）的郑州工商银行账户内。被告人张冲、李金涛从中获利3000元左右。3、2018年9月14日下午，被告人焦英杰驾驶豫Ｃ×××××轿车携带爱喜香烟外出销售，行驶至孟津县麻屯镇机场路洛阳职业技术学院附近时，被洛阳市公安局治安支队民警联合洛阳市烟草执法人员当场抓获，执法人员后从该车内和焦英杰老宅家中卷烟仓库内及其奶奶家一房屋内共计查获爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等品牌555条香烟。按当地市场零售指导价格计算，共计价值98231.04元。4、从2018年3月至6月，被告人焦豪杰受其兄焦英杰的指使，多次到麻屯镇中通、圆通等快递站将焦英杰非法购买的香烟取回存放在孟津县麻屯镇王村焦英杰的仓库内，并到麻屯镇工商银行ATM机通过无卡存现方式多次向广西走私烟上线汇款。5、从2017年3月到2018年9月，被告人焦英杰多次向洛阳市百货楼小街南口“华夏烟酒”、洛阳市涧西区谷水“温馨超市”、洛阳市洛龙区“京都烟酒库”、洛阳市涧西区联盟路“金叶烟酒”销售其从他处购进的香烟，以上焦英杰销售香烟交易额共计45840元，被告人焦英杰从中获利4000元左右。6、2018年9月18日，被告人李金涛、张冲二人再次驾驶黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）轿车携带400条爱喜走私烟来洛阳销售，在行至麻屯镇机场路洛阳职业技术学院西100米处被民警当场抓获，按当地市场零售指导价格计算，以上400条香烟价值为72000元。另查明，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案的爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等品牌香烟均为境外真品卷烟。送检的卷烟包装上没有标注“由中国烟草总公司专卖”标示，不得在国内销售。以上事实，有下列经庭审举证、质证且能够相互印证的证据证明：1、被告人焦英杰在侦察机关的供述与辩解。证明2018年9月和9月13日，张冲和李金涛开车给自己分别送来240条和400条爱喜烟，每条85元，对方给其一个户名为李某的银行卡账号，其两次汇款54230元。9月14日下午，洛阳市西工区百货楼附近一个叫“华夏烟酒”的商店要烟，其带了60条爱喜烟准备开车去送时被公安局和烟草执法人员当场查获，然后执法人员带自己在其老宅家中仓库及其奶奶家一房屋内，以上三个地方共有555条爱喜烟被查获。从张冲处两次购买的烟除了卖了80条外，其余的9月14日都被查获了。此外，其在微信群内认识一个昵称为大李子口货诚信第一的人，电话是17039607117，从2018年3月至9月，其从此人处购买了大约1000多条爱喜薄荷烟和100条阿诗玛细支烟，爱喜烟每条50元，阿诗玛每条60元，一共汇去烟款5万多元，这个人是个中间人，每次联系好后香烟都是通过申通、圆通等物流公司从广西发过来的，共计500多快递包，每包有五六条烟，货发到洛阳后，收货人写自己留给发货人的焦豪杰等人的名字，也用了一些假名，发到洛阳后，自己去提货时签自己的名，其让焦豪杰帮忙收取过部分包裹，焦豪杰就签他自己的名，焦豪杰知道快递包裹里面是香烟，收到香烟后，自己让焦豪杰给对方汇过款。其销售给洛阳市百货楼附近“中华烟酒”商店和“温馨超市”200多条和300多条，销售给洛阳新区的“京都烟酒”店300多条，销售给“金叶烟酒”店30多条，爱喜幻变烟每条95元至105元，爱喜薄荷烟每条57至60元不等。”2、被告人焦豪杰在侦查机关的供述与辩解。证明其母亲在其家经营“鸿运超市”，办理了营业执照和烟草专卖许可证，平时全家人都参与经营。2018年5月份至6月份，其兄焦英杰让其收取快递，自己去取过五六次中通快递包裹，快递包裹收件人有自己的名字，也有别人的名字，自己去取时都按要求签上了自己的名字，包裹是从广西发过来的，自己不知道快递包裹里是什么东西，但有一次焦英杰打开包裹后自己发现里边是爱喜香烟，自己取回来后都送给焦英杰了。2018年5月份至8月份期间，焦英杰向自己提供了一个收款账号，其按照焦英杰的要求通过银行ATM机无卡向此账号存入过五六次现金，共约60000多元左右。3、被告人张冲在侦查机关的供述与辩解。证明其岳父李金涛不会用微信，让自己用微信同焦英杰取得联系。其在微信群里同不认识的上线联系后购买了香烟，焦英杰要，自己再卖给焦英杰。2018年9月9日和9月13日，其开车两次与李金涛到洛阳给焦英杰送了640条爱喜烟，以每条85元的价格卖给焦英杰，焦英杰两次分别给自己汇款21360元和20203元，都打到了自己妻子李某的银行卡上。9月18日，自己与李金涛再次开车拉400条爱喜烟来洛阳销售，行至孟津县麻屯镇附近被当场抓获了。李金涛知道其买卖香烟的事，其本人和妻子一家在洛阳无近亲属。4、被告人李金涛在侦查机关的供述与辩解。证明其2018年9月18日坐张冲开的车来洛阳找其外甥，到孟津县时被查获，张冲开的车内装有走私烟，自己来前不知道张冲车内装有香烟，此前自己也没有与张冲来洛阳送过香烟，其不认识焦英杰。5、证人陈某的证言。证明其从2017年9月开始非法经营香烟，当年底通过微信群联系上了焦英杰，自己向焦英杰卖过三次香烟，有爱喜幻变和万宝路爆竹两种，价格分别为每条80元和160元，第一次十几条爱喜，第二次十几条万宝路，第三次100条爱喜，用圆通快递发过去的，自己都是让自己的上线直接把香烟发给下线的，用微信、支付宝和银行卡转款。6、证人焦某的证言。焦某系焦英杰、焦豪杰父亲，证明其全家人以经营“鸿运超市”为生，以其妻子的名义办理有营业执照和烟草专卖零售许可证。2018年9月13日焦英杰将购买的爱喜香烟存放在家中，告知自己是郑州牌号的车辆送过来的，9月14日下午被执法人员查获。7、证人李某的证言。证明其不知李金涛和张冲非法经营香烟的事实，其自己的工商银行卡一直没用过。8、证人罗某的证言。罗某在洛阳西工区经营“华夏烟酒”商店。证明从2017年10月开始，其从焦英杰处购进过六次左右爱喜烟，大概180条左右，其中爱喜幻变每条105元，爱喜薄荷每条57元。9、证人狄某的证言。狄某在洛阳市涧西区经营“温馨超市”，证明从2017年3月份开始，其从焦英杰处购进爱喜薄荷香烟，共约400条左右，每条57至60元不等，共五次向焦英杰银行卡汇款21395元。10、证人王某的证言。王某在洛阳市洛龙区经营“京都名酒库”，证明从2017年10月份开始，其从焦英杰处购进爱喜幻变和爱喜薄荷香烟，总共十二次左右，数量记不清了，大概320条左右，爱喜幻变每条100元，爱喜薄荷每条60元，用微信和银行卡两种方式向焦英杰转的款。11、证人白某的证言。白某在洛阳涧西区经营“金叶烟酒店”。证明从2017年7月份开始从焦英杰处购进爱喜幻变和爱喜薄荷香烟，还有万宝路香烟，爱喜薄荷70条，每条57元，爱喜幻变5条，每条115元，万宝路5条，每条185元，都是通过手机微信转款的。12、辨认笔录。经焦英杰辨认照片，确认张冲和李金涛都是向自己贩卖香烟的人。经张冲辨认照片，确认焦英杰即是向自己购买香烟的人。经罗某、白某、王某、狄某辨认照片，确认焦英杰即是向自己贩卖香烟的人。13、现场查获照片。证明执法人员现场查获焦英杰香烟的事实。14、扣押物品决定书、扣押笔录、扣押清单、暂扣物品照片、随案移交物品、文件清单、卷烟保管照片、先行登记保存通知书、鉴别检验报告。证明2018年9月14日和9月18日，执法人员先后扣押张冲车内爱喜幻变烟400条和焦英杰爱喜幻变、爱喜薄荷、阿诗玛烟555条及手机、车辆的事实。洛阳市公安局将涉案香烟移交洛阳市城区烟草专卖局代为保管，经河南省烟草质量监督检测站鉴定，以上香烟均为境外真品卷烟。由于包装上未标注“由中国烟草总公司专卖”，不得在国内销售。15、卷烟核价表和卷烟价格指导目录。证明经核价，爱喜薄荷、爱喜幻变和阿诗玛细支香烟零售价分别为每条150元、180元和126.71元。16、手机数据恢复检验报告。证明洛阳市公安局委托洛阳市人民检察院对焦英杰、焦豪杰、张冲的手机进行了数据恢复。17、物流快递货运单复印件。侦查机关对快递单进行了复印，证明焦英杰、焦豪杰多次签收来自广西快递的事实。18、协助查询财产通知回执及转账证明。证明2018年9月8日和9月13日，焦英杰两次向李某的账户上转账共计54830元。19、手机转账记款记录截图、银行转账明细。证明狄某2017年3月到2018年1月向焦英杰多次转款共计21395元，白某于2017年2月至2018年3月多次向焦英杰微信转款共计6000元。罗某于2017年12月27日向焦英杰转款2275元，王某于2017年11月至2018年9月三次向焦英杰转款16170元。20、洛阳市城区烟草局证明。证明焦英杰和焦豪杰未办理过烟草专卖零售许可证。21、归案情况证明。证明四被告人被公安机关和烟草执法机关联合查获归案。22、户籍证明、现实表现证明、滑县公安局证明、李金涛涉嫌犯罪材料。证明四被告人的自然身份状况，李金涛因非法销售香烟，于2018年1月31日被滑县公安局刑事拘留，2018年3月10日被逮捕，2018年6月6日由滑县人民检察院审查起诉，后被取保候审。庭审中，控辩双方充分发表了控辩意见，针对双方争议的事实和法律适用问题，本院综合评判如下：针对辩护人提出的对被告人犯罪数额应以双方实际交易金额计算的辩护意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，依照其销售或者购买的价格计算非法经营金额”。本案涉案的香烟均为真品香烟，双方的购销价值清楚、证据充分，故应以查清的购销价格计算非法经营金额，公诉机关以当地零售指导价格计算非法经营额不当，对辩护人的此项辩护意见予以采纳。针对焦英杰及其辩护人提出的2018年9月14日执法人员从焦英杰三处现场查获的555条香烟系2018年9月9日和9月13日购买张冲、李金涛的640条香烟属中的一部分，公诉机关重复计算犯罪数额的辩护意见。经查明，公诉机关没有提供充分证据证明焦英杰从张冲、李金涛所购香烟已经销往他处，也没有提供充分证据证明查获的香烟系从他处购买，故对辩护人的此项辩护意见予以采纳。针对焦英杰的辩护人提出的公诉机关指控被告人焦英杰销往下线四家商店香烟证据不足的辩护意见。经查明，被告人焦英杰销往“华夏烟酒”、“温馨超市”、“京都烟酒店”、“金叶烟酒”四家商店香烟虽然数量不清，但事实存在。公诉机关提供的证据能够证明以上四家商店分别向焦英杰支付烟款2275元、21395元、16170元和6000元，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。针对焦豪杰及其辩护人提出的公诉机关指控被告人焦豪杰受焦英杰指示收取香烟快递包裹事实不清、焦豪杰在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查明，从2018年3月至8月期间，焦豪杰对焦英杰让其收取的部分快递每个包裹内含香烟是明知的，共约七十余次，并且受焦英杰的指示先后五六次向广西上线汇款，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其在共同犯罪中系从犯的辩护意见予以采纳。针对张冲辩护人提出的2018年9月18日张冲、李金涛被当场查获的400条香烟属于犯罪未遂的辩护意见，与本院查明的事实相符，依法予以采纳。综上所述，被告人焦英杰分别从陈某处和张冲、李金涛处购进香烟，分别支付价款24599元和54830元，向“华夏烟酒”、“温馨超市”、“京都烟酒店”和“金叶烟酒”售卖香烟分别得款2275元、21395元、16170元和6000元。本院认为，被告人焦英杰、焦豪杰、李金涛、张冲违犯国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。被告人李金涛、张冲尚未销售即被当场查获的香烟属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人焦英杰起主要作用，系主犯，被告人焦豪杰起次要和辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人焦英杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人焦豪杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人李金涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人张冲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人焦英杰的刑期自2018年9月15日起至2020年3月14日止；被告人李金涛的刑期自2018年9月19日起至2020年3月18日止；被告人张冲的刑期自2018年9月19日起至2020年3月18日止；被告人焦豪杰的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人焦英杰的违法所得四千元，被告人李金涛、张冲的违法所得三千元，依法予以追缴。扣押在案的香烟955条，依法予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈新安人民陪审员  杜万寿人民陪审员  王亚静二〇一九年十月十四日书 记 员  姚亚兵