江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2454号上诉人（原审原告）：江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司，统一社会信用代码91321203MA1WXDP96G,住所地泰州市高港区临港经济园标准厂房。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：鲁颖，该公司综合部主任。被上诉人（原审被告）：吴永忠，男，1969年1月26日生，汉族，住泰州市高港区刁铺街道官沟村八组21号，现住泰州市高港区。上诉人江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司（以下简称鸿盛天启公司）因与被上诉人吴永忠劳动争议纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2019)苏1203民初1137号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿盛天启公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：吴永忠虽来上诉人公司工作，但其在应聘履历表和成长经历中隐瞒其为法人、独资股东、执行董事身份，在上诉人单位工作后继续为自己公司筹措资金，因吴永忠不能全身心为上诉人工作，且不能同时签订两份劳动合同，故并未正式录用吴永忠，只作为兼职销售人员对待。因上诉人未录用吴永忠，不应支付解除劳动合同补偿金。吴永忠从未在管理岗位工作，其也不能提供在管理岗位上工作的证据，兼职销售岗位报酬为3000元/月，不是4500元/月，上诉人对工资额度已经提出异议。吴永忠仅凭工作证就证明其提供了劳动不符合事实，上诉人为所有市场人员制作了工作证，离职人员的工作证均未收回，吴永忠依据工作证证明其提供了劳动依据不足。被上诉人吴永忠答辩称，吴永忠出具的职工履历表上清楚表明2008年至2018年为泰州市泰达尔工装设备有限公司总经理，并未隐瞒。吴永忠总经理的身份与其至上诉人单位任职并未违反劳动法的规定。上诉人称吴永忠未能全身心为公司工作，为吴永忠自己的公司筹钱，毫无根据。吴永忠提供的工作证中写明了工作岗位为管理，并由公司加盖公章。上诉人提供的公司例会材料中吴永忠亦作为管理人员参会。关于工资额度，上诉人公司的招聘信息中清楚载明了管理底薪为4500元/月。鸿盛天启公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院不予支持仲裁裁决事项，并由吴永忠承担本案诉讼费。一审认定事实如下：2018年9月27日，吴永忠被招聘至鸿盛天启公司，双方未签订书面劳动合同。鸿盛天启公司在招聘启事中约定管理岗位的底薪为每月4500元，销售岗位的底薪为每月3000元。工作期间，鸿盛天启公司为吴永忠制作了工作证，该工作证显示，吴永忠的职务为管理。鸿盛天启公司分别于2018年11月1日、2018年12月4日向吴永忠发放工资552元、2100元，合计2652元。鸿盛天启公司向吴永忠发送《通知》一份，载明：“鉴于你在试用期间的表现（态度不端正、未能完成网点激活任务），试用期间未通过考核，因此公司认为你不能胜任本职岗位，不符合本公司你所在职位的录用条件；请您接到通知后，到公司人事部办理离职手续，同时，接到本通知后，可以转为公司兼职销售员，如在做公司兼职销售员期间加上在职期间三个月内完成公司销售工作任务，可以重新入职，入职时间从第一次入职算起，并补发全部工资。否则，不得以公司的名义开展任何业务活动，所造成的一切后果由你本人承担。特此通知！鸿盛天启公司人事部2018年11月26日”，并加盖公章。2018年12月4日吴永忠收到上述通知。后双方发生矛盾，吴永忠申请仲裁，请求裁决鸿盛天启公司支付2018年12月5日至2019年2月18日（2个月14天）工资计人民币10100元；支付2018年9月27日至2019年2月18日双倍工资计人民币42600元。2019年3月19日泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2019]第53号仲裁裁决，鸿盛天启公司自该裁决生效之日起十日内支付吴永忠未订立书面劳动合同二倍工资5550元；对吴永忠的其他仲裁请求不予支持。鸿盛天启公司不服诉至一审法院。庭审中，证人陈某陈述：吴永忠告诉她是销售电动椅的业务员，并将电动椅、暖脚板放在她的店里销售，在2019年春节前卖了两张，春节后吴永忠经常去她店里教客人如何使用产品，2019年3月之后没有再去。证人栾某陈述：2018年天刚开始冷时，吴永忠送电热转椅给他销售，他进了6张只卖了1张，但是有问题，他向吴永忠反馈了，厂里一直没有人来处理，2019年3、4月份吴永忠告诉他因为厂里不发工资，吴永忠就不再去他那里了。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系可参照（一）工资支付凭证或（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负责举证。本案中鸿盛天启公司与吴永忠均符合法律、法规规定的主体资格，鸿盛天启公司招聘吴永忠为其工作并向吴永忠发放注明职务为管理的工作证，之后鸿盛天启公司以吴永忠试用期不符合录用条件向吴永忠发出要求办理离职手续通知，因此在2018年9月27日至2018年12月4日期间双方符合劳动关系的构成要素，对此期间双方存在劳动关系，予以确认。鸿盛天启公司认为吴永忠仅是其兼职销售人员，未有充分证据加以证明，不予采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴永忠于2018年9月27日进入鸿盛天启公司工作，至2018年12月4日收到鸿盛天启公司要求办理离职手续的通知，双方未订立书面劳动合同，鸿盛天启公司应当向吴永忠支付二倍工资。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司负担。二审中，双方就本案未提交新证据，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，吴永忠于2018年9月27日进入鸿盛天启公司工作，至2018年12月4日收到鸿盛天启公司要求其办理离职手续的通知。在此期间，鸿盛天启公司向吴永忠发放管理岗工作证，支付劳动报酬，吴永忠接受鸿盛天启公司的管理，为鸿盛天启公司提供劳动，双方在此期间存在事实劳动关系。上诉人鸿盛天启公司主张其并未正式录用吴永忠，显然与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因鸿盛天启公司未在法律规定的期间内与吴永忠订立书面劳动合同，依法应当向吴永忠支付二倍工资。关于工资计算标准，鸿盛天启公司在招聘启事中明确管理岗位底薪为每月4500元，其发放给吴永忠的工作证中明确为管理，原审按照每月4500元工资标准计算吴永忠二倍工资，并无不当。上诉人鸿盛天启公司的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 顾春旺审判员 缪翠玲二〇一九年十月二十八日书记员 刘 非