江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1966号上诉人（原审被告）：靖江市恒天商务广场A区业主委员会，统一社会信用代码Q9932128200247410Y，住所地靖江市恒天商务广场710室。负责人：程明根，主任。委托诉讼代理人：方正静，江苏信义诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆红升，男，1968年10月9日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：靖江市中意物业管理有限公司，统一社会信用代码9132128257949837XA，住所地靖江市春江花城门面房F30号。法定代表人：范亚锋，执行董事。委托诉讼代理人：倪玲燕，江苏天地杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆东汉，该公司员工。上诉人靖江市恒天商务广场A区业主委员会（以下简称恒天业主委员会）因与被上诉人靖江市中意物业管理有限公司（以下简称中意物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初8051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒天业主委员会上诉请求：撤销江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初8051号民事判决，依法改判驳回被上诉人中意物业公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人确实签订了一份2013年7月1日至2016年6月30日物业服务合同，但在2015年年底上诉人就曾告知被上诉人合同到期后终止合同，2016年3月又正式发送通知2016年6月30日终止双方的物业服务合同。2014年下半年，被上诉人为了节省电梯维保、维修及电耗费用就将小区东面5号电梯关停一个，且一直到2015年，5号电梯是由江苏广基公司进行维修、维保，但是一审判决未将上诉人提供的由江苏广基公司出具的对小区5号电梯维修、维保的证据材料予以列明。可见，5号电梯并非江苏广厦电梯有限公司（以下简称广厦公司）维修。2.2015年9月21日江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的电梯定期检验报告显示，小区西面1、2、3号电梯存在少量问题，但并不存在需要大修的情形，且2015年11月10日的复检报告显示1、2、3号电梯全部复检合格。被上诉人为了占用维修资金，居然在2015年11月18日向当地社区、住建局提出动用公共维修基金对电梯进行维修的申请，而一审法院却对电梯质检合格8天后需要全部大修予以采信。3.电梯质检合格后33天，即2015年12月13日被上诉人隐瞒真实情况，谎称电梯存在问题，欺骗上诉人恒天业委会在住宅专项维修资金使用申请表上加盖恒天业委会印章，但是业委会成员居然没有一个人在该同意申请表中签字。同时，申请表上所写的人数存在虚假，而且也不符合动用维修资金所应达到的人数和面积的情形，一审却认定该申请表合法。4.被上诉人与广厦公司签订的电梯修理合同不真实，具体表现为：首先，电梯修理合同的主体应该是上诉人恒天业主委员会，而不应是被上诉人中意物业公司。其次，5台电梯修理的内容虚假，因为此时电梯经检验合格，根本不需要修理。再次，工程价格65152元不合常理，也是虚假的，根本没有经过审计最终确定。关于2016年3月25日的工程增补项目，也是不存在的。被上诉人没有提供购买配件的发票、换下的零件材料以及更换设备的生产厂家、日期、铭牌等履行合同的证明材料，可是一审法院却认定该电梯修理合同实际履行。（二）一审审理程序违法，对上诉人提供的证据材料不予组织质证。被上诉人中意物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人在从事恒天商务广场A区物业服务期间，根据物业管理服务合同的约定及自身职责，在靖江市滨江新区办事处江阳社区居民委员会的监督下，依法与上诉人共同向靖江市住建局提出了动用公共维修基金进行维修电梯的申请。同时，维保单位广厦公司对准备维修的5台电梯费用进行了预算，并向靖江市住建局提交了预算书。靖江市住建局下属单位靖江市物业管理处委托靖江市市场监督管理局对该预算项目及费用进行核定审核，同时也委托了靖江市兴诚造价事务所有限公司对电梯大修项目进行了工程造价预算。2015年12月13日，被上诉人在小区内张贴了准备动用公共维修基金对5台电梯进行大修的公告，并张贴了上诉人、被上诉人以及江阳社区居委会盖章确认的《住宅专项维修资金使用申请表》。此后，靖江市物业管理处依法在小区内张贴了相关公告并附使用专项维修资金申请单。因此，被上诉人在完成上述事项后与广厦公司签订电梯修理合同是依据物业管理服务合同的内容履行相应的义务，关于电梯修理合同是否实际履行的问题，已有生效的民事调解书予以确认，且被上诉人在一审中还提交了相应的签证单予以佐证，可以充分证明修理电梯的事实成立。综上，被上诉人委托广厦公司修理5台电梯，向相关部门申请列支、拨付修理费合法有据。中意物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恒天业主委员会依法履行职责（在两份工程签证单上业主委员会一栏加盖公章），协助中意物业公司办理恒天商务广场A区5台电梯维修工程专项维修资金的拨付手续；2.本案诉讼费由恒天业主委员会负担。一审法院认定事实：双方对签订物业管理服务合同后，共同向主管部门申请大修小区5台电梯的事实均无异议，予以认定。本案的争议焦点是中意物业公司有无与广厦公司签订修理合同对5台电梯进行维修。一审法院认为，双方签订的物业管理服务合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当根据合同约定及法律规定履行各自义务。物业管理服务合同第二条约定：“在物业管理管理区域内，乙方提供的物业管理服务包括以下内容：1.…。；2.物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；一般包括电梯、天线、照明、消防、绿地、道路、路灯、池、井、非经营性车场车库、共用设备等。”，故对小区内电梯进行维修系中意物业公司提供的物业管理服务内容之一，在双方或小区内业主发现电梯运行不正常或损坏时，中意物业公司有义务与电梯维修单位签订修理合同，对电梯进行维修，恒天业主委员会辩称修理电梯必须由其与电梯修理单位签订修理合同，而中意物业公司无相关权利，与双方约定不符，对恒天业主委员会的该辩称不予采信。国务院发布的《物业管理条例》第五十四条第二款规定“专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设备的维修和更新、改造，不得挪作他用”；国家发展和改革委员会、建设部发布的《物业服务收费管理办法》第十一条第三款规定“物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分：1、….；2、物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护”….；《物业服务定价成本监审办法（试行）》第九条规定“物业共用部位共用设施设备日常运行和维护费用是指为保障物业管理区域内共用部位共用设施设备的正常使用和运行、维护保养所需的费用。不包括保修期内应由建设单位履行保修责任而支出的维修费、应由住宅专项维修资金支出的维修和更新、改造费用”；建设部、财产部发布的《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款规定“本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金”，故小区电梯维修的费用，在保修期结束后应由小区住宅专项维修资金负担，而不应由物业服务企业负担，且双方签订的物业管理服务合同亦未约定由中意物业公司负担，故恒天业主委员会辩称修理费应由中意物业公司负担，不予采信。恒天商务广场A区住宅专项维修资金现由住建局管理，没有划转业主大会管理，故该小区的住宅专项维修资金的使用，须按照建设部、财产部发布的《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条规定办理，该条规定“住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；没有物业服务企业的，由相关业主提出使用建议；（二）住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议；（三）物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案；（四）物业服务企业或者相关业主持有关资料，向所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门申请列支；其中动用公有住房住宅专项维修资金的，向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支；（五）直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后，向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知；（六）专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位”。本案中双方向物管处提交动用住宅专项维修资金对小区5台电梯进行大修的申请，并提交申请书、预算书、申请表，物管处经审核后将维修内容、费用及分摊方式在小区内进行公告，在公告期间内物管处未收到业主提出的异议后，中意物业公司与广厦公司签订修理合同，系其根据上述规定程序第三项履行其职责，亦是履行与恒天业主委员会签订的物业管理服务合同义务。双方提交的维修申请是否符合上述规定第二项，不是一审法院民事审理过程中审查的范围，恒天业主委员会对此有关抗辩不予理涉。中意物业公司为证明其对5台电梯进行了修理，除提供了其与修理单位广厦公司签订的修理合同外，还提供了由恒天商务广场A区所在江阳社区及物管处指定的监理单位盖章确认的签证单；一审法院在审理广厦公司起诉要求中意物业公司支付本案所涉电梯修理费的案件过程中，亦确认广厦公司为恒天商务广场A区修理了5台电梯及相关费用，故认定中意物业公司主张修理电梯的事实成立。恒天业主委员会辩称中意物业公司虚构修理事实，但未提供足以相反的证据推翻，故对其辩称不予采信。中意物业公司在聘请广厦公司修理了恒天商务广场A区5台电梯后，向物管处提交相关材料，申请列支修理费，系其按照上述规定程序第四项行事，恒天业主委员会在签证单上业主委员会一栏加盖其印章，配合中意物业公司向有关部门申请列支，系其履行与中意物业公司签订的物业管理服务合同应尽之义务，故中意物业公司的诉讼请求应予支持。广厦公司出具签证单在2016年7月25日，中意物业公司在2018年12月诉至法院要求恒天业主委员会在签订单上加盖印章，未超过法律规定的诉讼时效，恒天业主委员会有关中意物业公司诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，与法律规定不符，不予采信。综上所述，一审判决：恒天业主委员会在判决发生法律效力之日起10日内在中意物业公司提供的江苏广厦电梯有限公司出具的两份工程签证单上“业主委员会”一栏加盖其公章，协助中意物业公司办理恒天商务广场A区5台电梯维修工程专项维修资金的拨付手续。案件受理费100元，由恒天业主委员会负担。中意物业公司交纳的受理费842元由一审法院退回，恒天业主委员会负担的上述受理费在判决发生法律效力后10日内向一审法院交纳。二审中，上诉人恒天业主委员会提交以下证据材料：1.一审法院（2018）苏1282民初1702号案件材料，证明本案电梯修理合同没有发票、维修及更换的资料，工程价款虚假，不存在客观维修电梯的事实。2.2019年5月16日向一审法院邮寄材料的邮单，证明一审对中意物业公司邮寄的证据材料不予组织质证，程序违法。3.靖江市恒天商务大楼A区屋面防水工程签证单、决算书，证明签证单中的监理单位部分必须加盖专门维修印章且要有两名监理签字确认，而不是本案签证单中的项目资料印章，说明本案签证单仅具有意向性，而不是实际施工的最终决算。4.靖江市物业管理处提交的工程造价预算书，证明本案仅有预算书，无法证明此项目是否实际维修。5.何大成的驾驶证，证明本案签证单上的何大成在2016年7月25日早已退休，无权监理。6.2019年8月5日在靖江市质量技术监督局拍摄的照片，证明恒天小区内5号电梯2015年未年检，下半年由江苏广基公司进行修理。7.江阳社区居民委员会关于2016年7月的用章说明，证明本案签证单上江阳社区盖章仅是同意申报维修，并不是确认工程量，社区不知道涉案电梯是否已经维修。8.2016年3月33日、2016年5月30日、2016年7月5日的通知，证明靖江市物业管理处、江阳社区发出通知要求中意物业公司于2016年7月5日前撤出恒天小区，而此后项目监理还于2016年7月25日在签证单上加盖监理资料章，明显不合常理。9.2019年7月7日中意物业公司陆东汉与业主刘某的谈话录音录像，证明中意物业公司的委托诉讼代理人陆东汉与一审承办法官是战友关系，存在利害关系，一审法官应当主动回避而未回避。10.2016年程明根拍摄的照片若干，证明2016年7月5日新旧物业协商交接工作，后因中意物业公司拒不撤场，法院采取强制执行措施。11.2015年9月10日靖江市安全生产监督管理局发出的工作意见通知书，证明本案电梯不需要大修。12.2019年8月5日，恒天业主委员会陆红升、程明根、方正静与钱季刚的谈话视频，证明本案电梯不需要大修。13.恒天业主委员会起诉中意物业公司物业服务合同纠纷案中的起诉状、民事判决书，证明本案两份签证单是无效的。14.靖江市物业管理处、江阳社区、嘉誉物业公司、中意物业公司、恒天业主委员会五方在场协议书，证明截止2016年12月6日，所有纠纷已经结束，与中意物业公司再无任何瓜葛。15.2016年7月5日、2019年1月21日拍摄的电梯照片若干，证明广厦公司实际未对5台电梯进行大修。同时，上诉人中意物业公司还申请证人刘某出庭作证，证明一审法官应当回避而未回避，本案程序违法。被上诉人中意物业公司质证称，上诉人恒天业主委员会在二审中提交的上述证据材料均不符合新证据的要求。关于证据1，人民法院作出的生效民事调解书，未经依法撤销具有法律效力。关于证据2，由法院依法审查。关于证据3，与本案无关联。关于证据4，不属于新证据，同一审质证意见。关于证据5，与本案无关，也无法确认此何大成的身份信息。关于证据6，真实性无法确认，无法达到上诉人所举证据的证明目的。关于证据7，不属于新证据，同一审质证意见。关于证据8，与本案无关。关于证据9，无法确认录像中的人员身份，且涉嫌侵犯被上诉人委托诉讼代理人及相关人员的合法权利。关于证据10，不属于新证据，与本案无关。关于证据11、12，不能达到上诉人所举证据的证明目的，相关人员身份无法确认。关于证据13，本案电梯实际维修时间发生在中意物业公司撤场之前，且电梯维保单位在此之前也已经对电梯维修费进行列支，不存在中意物业公司撤场后进行维修。关于证据14，与本案无关。关于证据15，不属于新证据，同一审质证意见。本院认证如下：上诉人恒天业主委员会提供的上述证据材料，除部分录音录像及拍摄的照片外，其余证据材料都已在一审中提交，并经过庭审举证、质证，故对证据材料的真实性、合法性及关联性不再赘述。至于上述证据材料能否达到上诉人恒天业主委员会主张的证明目的，需要结合全案事实进行综合审查认定。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审是否存在严重违反法定程序，本案需要发回重审的情形；2.案涉小区内5台电梯是否存在无需大修的情形；3.被上诉人中意物业公司与广厦公司签订的电梯修理合同是否真实，是否系案外人广厦公司实际进行电梯维修；如果是广厦公司修理，则委托修理电梯的主体是否适当、维修电梯的项目内容及工程价格如何认定。关于争议焦点1，上诉人恒天业主委员会诉称一审承办法官应当主动回避而未回避、一审未对其庭后提交的证据材料组织质证，属于程序严重违法情形。关于一审承办法官是否应当主动回避的问题，上诉人恒天业主委员会仅提供中意物业公司一审委托诉讼代理人陆东汉与业主刘某的谈话录音录像予以证明，并申请证人刘某出庭作证，而经调查，刘某也仅表示听陆东汉讲述相关利害关系情况，故一审承办法官是否与本案当事人及委托诉讼代理人之间具有利害关系，应否依法主动回避而未回避，并无直接、充分的证据予以佐证，故本院难以认定本案属于一审承办法官应当回避而未回避的情形。同时结合本案事实可知，一审法院在本案审理过程中，已经组织双方进行举证、质证，双方当事人针对相关证据材料也已发表了质证及辩论意见。即便上诉人恒天业主委员会在一审庭审之后，向一审法院邮寄了相关证据材料，而在对本案基本事实认定并无实质性影响的情形下，一审未予再次组织质证，也并不属于民事诉讼法所规定的严重违反法定程序，应当发回重审的情形。故对上诉人该项诉称，本院不予采信。关于争议焦点2，上诉人恒天业主委员会诉称根据本案小区5台电梯运行的状况以及电梯定期检验报告显示，案涉5台电梯即便之前存在少量问题，但无须进行大修，且根据2015年11月10日的电梯复检报告显示，电梯全部经复检合格，也无必要进行大修。本院认为，通过上诉人恒天业主委员会、被上诉人中意物业公司、江阳社区居民委员会盖章确认的向靖江市住建局提交的动用公共维修基金申请、住宅专项维修资金使用申请表的内容可以看出，上诉人恒天业主委员会应当知悉案涉5台电梯存在相关具体安全隐患，且在中意物业公司张贴准备动用公共维修基金对小区内5台电梯进行大修的公示以及靖江市住建局物业管理处张贴相关公告后，上诉人恒天业主委员会以及小区内业主也并未在上述公告期间内提出异议。同时，中意物业公司在一审中还提供了电梯修理合同、工程造价预算书、工程签证单以及另案民事调解书等证据材料用以证明案涉5台电梯需要大修以及实际对电梯进行了维修的事实。关于争议焦点3，结合中意物业公司提供的电梯修理合同、工程造价预算书、工程签证单、相关公示、公告以及另案民事调解书等证据材料的内容来看，可以确认广厦公司实际对案涉5台电梯进行了维修。同时，本案维修电梯的具体项目内容以及工程价款的问题也已经生效的一审法院（2018）苏1282民初1702号民事调解书予以确认，亦能够与电梯修理合同、工程造价预算书、工程签证单等证据材料相互印证。对此，虽然上诉人恒天业主委员会诉称中意物业公司与广厦公司签订的电梯修理合同真实性存疑，难以认定广厦公司实际对案涉5台电梯进行了维修，但其也未能提供充分的证据予以推翻，故应当承担举证不能的不利法律后果。至于中意物业公司动用住宅专项维修资金的申报维修手续是否符合相关要求，并不是本案民事审理过程中审查的范围，一审对此未予理涉，并无不当。关于修理电梯的委托主体问题，虽然上诉人恒天业主委员会主张被上诉人中意物业公司作为修理电梯的委托主体不适格，而从双方签订的物业管理服务合同约定的内容来看，对小区内电梯进行维修系中意物业公司提供的物业管理服务内容之一，在双方或小区内业主发现电梯运行不正常或损坏时，中意物业公司当然有义务与电梯维修单位签订修理合同，从而对电梯进行维修，故对上诉人恒天业主委员会主张的必须由其与电梯修理单位签订修理合同，而中意物业公司并无相关权利的意见，明显与双方的合同约定不符。结合全案事实，一审认定中意物业公司在聘请广厦公司修理了案涉5台电梯后，向物业管理部门提交相关材料，申请列支修理费，系其按照相关规定要求行事，而恒天业主委员会在签证单上业主委员会一栏加盖其印章，配合中意物业公司向有关部门申请列支，系其履行与中意物业公司签订的物业管理服务合同应尽之义务，并判决支持中意物业公司的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，上诉人恒天业主委员会的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人靖江市恒天商务广场A区业主委员会负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇一九年十月八日法官助理  鲁兵兵书 记 员  蒋 琳