甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1251号上诉人（原审原告）:房小辉，男，汉族，1988年1月13日生，住岷县。上诉人（原审原告）：马文广，男，汉族，1979年11月11日生，住岷县。被上诉人（原审被告）：吕想民，男，汉族，1978年4月17日生，住岷县。上诉人房小辉、马文广因与被上诉人吕想民买卖合同纠纷一案，不服甘肃省岷县人民法院（2019）甘1126民初1536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。房小辉、马文广上诉请求：依法撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由吕想民承担。事实与理由：1、一审判决作出后至上诉期届满前上诉人发现了新证据即马文广于2018年3月10日给吕想民转5万元砂石料款的银行流水资料，该证据足以改变一审判决结论。2、一审对上诉人提交的视频资料的证明目的未予采信错误。在视频中，吕想民对上诉人提及吕想民无法供应砂石料导致合同无法履行以及尚欠上诉人已付但未履行的砂石料款的事实均未否认，而一审法院却忽视了吕想民在视频中所表达的意思，对上诉人提交的该证据的证明目的没有采信。在合同履行过程中，吕想民在上诉人预付部分砂石料款后未按约定向上诉人供应砂石料，应当按照合同约定承担违约责任。吕想民辩称，马文广于2018年3月10日给其转的5万元不是砂石料款，是2018年3月9日吕想民将一辆翻斗车（甘D44870）卖给别人，因吕想民当时没有邮政银行的卡，就与房小辉商议，让买主将售车款打到房小辉的邮政银行卡上，再由房小辉转给吕想民，该事实陈小强、李光学可以证明。2018年3月10日，吕想民与房小辉商议：由房小辉替吕想民向陈小强付了1万元工资，给谈小强偿还了10万元债务，剩余13400元房小辉转给了吕想民。因房小辉银行卡有限额，剩余售车款由马文广给吕想民支付了，商量该事情时**红在场，可以证明。同日，马文广以银行转账方式向吕想民支付了5万元售车款。因此，马文广给吕想民转的该5万元不是砂石料款，是售车款。房小辉与马文广未能按约定支付砂石料款违约在先，吕想民不存在违约的情形，不应承担违约责任。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。房小辉、马文广向一审法院起诉请求：依法判令解除房小辉、马文广与吕想民签订的《砂石料购买合同》；2、判令吕想民返还房小辉、马文广石料款51800元及利息（自2017年11月24日起按年利率6%计算至清偿完毕之日）。一审法院认定的事实：房小辉、马文广（甲方）与吕想民（乙方）于2017年11月24日签订了《砂石料购买合同》，约定由乙方为甲方提供砂石料2万立方米，单价40元，共计价值80万元（预付款为30万元，自2018年5月份起第一、第二个月每月支付10万元，第三个月停付，第四、第五个月每月支付10万元，第七个月付清余款），同时约定如因乙方人为因素导致合同不能履行，乙方须按全款的30%给予甲方赔偿等。合同签订当日，吕想民向房小辉、马文广出具了30万元的收条。2017年11月21日至11月25日期间，房小辉四次向吕想民累计转账161782元，2018年3月份给付10万元，合计261782元；另查明，房小辉与吕想民之间还存在其他债权债务，经双方结算，折抵砂石料款63000元，以上共计324782元。2018年3月25日至8月6日期间，吕想民共向房小辉、马文广交付砂石料8705立方米，价值348200元。一审法院认为，房小辉、马文广与吕想民于2017年11月24日签订了《砂石料购买合同》，在合同履行过程中，由于双方的原因（房小辉、马文广未按时支付货款，吕想民也无法向房小辉、马文广供货），致合同于2018年8月6日停止履行，双方均同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，予以支持。虽然吕想民向房小辉、马文广出具了30万元的借条一份，但从银行交易明细单分析，在出具该借条时吕想民并未实际收到30万元的预付款，房小辉、马文广也无证据证明已向吕想民支付砂石料款40万元，应确认为吕想民认可的324782元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，房小辉、马文广应继续向吕想民支付剩余砂石料款23418元，但吕想民的主张为19418元，应予准许。马文广的委托代理人关于要求吕想民按51800元的30%支付违约金15540元的代理意见，因根据现有证据查明，房小辉、马文广未按时支付砂石料款在先（按照合同约定，在2018年7月底，房小辉、马文广应向吕想民付款50万元），吕想民无法供应砂石料在后，故该意见不予采纳。因合同约定如因乙方（吕想民）人为因素导致合同不能履行，乙方须按全款30%给予甲方赔偿，并无甲方（房小辉、马文广）向乙方支付全款30%的赔偿的约定，故吕想民要求房小辉、马文广支付全款30%违约金的辩称不予采纳。关于房小辉所称其于2017年11月24日向王霞琴、王永江等人的转账也系向吕想民给付的砂石料款，因其电话联系相关证人，相关证人均表示记不清或不愿出庭作证，且其也无相关证据予以佐证，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除房小辉、马文广与吕想民于2017年11月24日签订的《砂石料购买合同》；二、房小辉、马文广自本判决生效之日起15日内向吕想民支付剩余砂石料款19418元。三、驳回房小辉、马文广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1095元，减半收取547.5元，由房小辉、马文广共同负担。本院二审期间，房小辉、马文广围绕上诉请求向本院提交了2018年3月10日马文广通过其岷县农商银行的6210610002000135241卡给吕想民6230650002001029194卡上转账5万元的银行流水资料，并称该5万元系给吕想民转的砂石料款，吕想民质证认为，马文广给其转的这5万元不是砂石料款，是售车款。本院对该证据认定如下：房小辉、马文广提供的银行转账流水只能证明2018年3月10日马文广给吕想民转5万元的事实，不能证明该5万元的用途，该证据不能作为认定二上诉人向吕想民付石料款的依据。经二审审理查明的基本事实与一审一致，予以确认。但一审认定房小辉四次给吕想民转账161782元有误，应为165782元，认定房小辉、马文广共付给吕想民砂石料款324782元有误，应为328782元。本院认为，关于上诉人向本院提交的2018年3月10日马文广给吕想民转账5万元的银行流水资料，因房小辉、马文广没有提交相应证据证明该款的用途，无法判断此笔款系砂石料款还是吕想民所说的售车款，二上诉人可在取得该款用途的证据后，另行主张权利；关于上诉人提出其提供的视频资料证明吕想民无法供应砂石料导致合同无法履行及吕想民尚欠上诉人已付但未履行的砂石料款的事实，但一审法院对该证明目的未予采信的上诉意见，因一审已查明双方均存在违约行为，且上诉人也没有证据证明已向吕想民支付了40万元砂石料款的事实，一审认定并无不当。另外，一审法院在吕想民未对房小辉、马文广提出反诉的情况下，判决由房小辉、马文广向吕想民支付剩余砂石料款19418元无法律依据。房小辉、马文广对吕想民提起诉讼后，吕想民在其答辩状中陈述要求房小辉、马文广支付其所欠石料款19418元，并在答辩状中最后请求法院驳回房小辉、马文广的诉讼请求，并未就房小辉、马文广欠其石料款19418元提起反诉，一审判决由房小辉、马文广向吕想民支付剩余砂石料款19418元无法律依据。因当事人双方均认可截止2018年7月房小辉、马文广从吕想民处共拉石料8705方，价值348200元，吕想民提供的自己银行客户交易明细对账单证实，上诉人于2017年11月21日付23782元，2017年11月24日付42000元，2017年11月25日付10万元，共计165782元，吕想民认可2018年3月份给付10万元，房小辉与吕想民之间的其他债务折抵63000元，二上诉人共付吕想民石料款328782元。二审期间，二上诉人对该事实均认可。故房小辉、马文广关于已向吕想民支付40万元石料款无据证实，对其要求由吕想民返还多付的51800元石料款的诉请不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决由房小辉、马文广向吕想民支付剩余砂石料款19418元无法律依据，房小辉、马文广的诉请无事实依据，应驳回其诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下：一、维持甘肃省岷县人民法院（2019）甘1126民初1536号民事判决第一项即解除房小辉、马文广与吕想民于2017年11月24日签订的《砂石料购买合同》的判决部分；二、撤销甘肃省岷县人民法院（2018）甘1122民初1536号民事判决第二、三项即由房小辉、马文广自本判决生效之日起15日内向吕想民支付剩余砂石料款19418元和驳回房小辉、马文广的其他诉讼请求的判决部分；三、驳回房小辉、马文广的诉讼请求。一审案件受理费1095元，因适用简易程序减半收取547.5元，二审案件受理费1095元均由房小辉、马文广负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年十月二十五日书记员  景薪洁