福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初169号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人张聪，男，1991年1月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年1月30日被刑事拘留，3月6日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人林莉莉，福建普阳律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检生态刑诉［2019］5号起诉书指控被告人张聪犯非法采矿罪，于2019年6月10日向本院提起公诉；后于2019年8月14日以秀检生态刑变诉［2019］2号变更起诉决定书，对被告人张聪的犯罪事实进行变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员郭梨影、检察官助理林黎钦出庭支持公诉，被告人张聪及其辩护人林莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年9月份开始，被告人张聪与同案人张某1（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，共同商议由张某1负责开采XX镇XX村XXX矿石后由被告人张聪驾车将采得矿石运输至秀屿区XX镇XX码头售卖给张某2等人（另案处理）。截至案发前，上述非法开采矿石共计销售人民币267031.4元（币种下同）。其中，被告人张聪分得120521.4元。 2019年1月30日，被告人张聪在莆田市城厢区龙桥街道下磨市场内被莆田市公安局城厢分局抓获后移交至莆田市公安局秀屿分局。 变更指控：2017年9月份开始，被告人张聪与同案人张某1（另案处理）在未取得采矿许可证情况下，共同商议由张某1负责开采XX镇XX村XXX矿石后，由被告人张聪驾车将采得矿石运输至秀屿区XX镇XX码头售卖给张某2等人（另案处理），售卖所得款项由二人平分。2017年9月份至案发，被告人张聪非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元。其中，被告人张聪分得146583.25元。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人张聪伙同他人违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人张聪对起诉书指控的罪名及主要犯罪事实没有异议，但辩称其以一吨7.5元的价格向张某1进行收购，并未与张某1对半分成售卖总额。 其辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人张聪构成非法采矿罪定性没有异议，但变更认定被告人张聪非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元，其中分得146583.25元系事实不清、证据不足，应就低认定为267031.4元，其中张聪分得120521.4元。另被告人张聪具有以下从轻情节：1、其并非非法采矿的组织者、策划者，并未实际实施开采活动，系从犯；2、具有坦白情节，且在法庭上自愿认罪认罚；3、犯罪主观恶性及社会危害性相对较小，且涉案金额不大；4、其愿意退赃和缴纳罚金；5、系初犯、偶犯，无前科、劣迹。综上，建议法庭对被告人张聪从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2017年4月份开始，被告人张聪与同案人张某1（另案处理）为非法牟利，在未取得采矿许可证的情况下共同商议由同案人张某1负责开采位于秀屿区XX镇XX村XX山XXX山上的石头，再由被告人张聪驾驶车牌号为XXXXXXX、XXXXXX的土炮车将开采的石头运输至XX镇XX码头售卖给同案人张某2等人（均另案处理），售卖所得款由二人平分。2017年4月份至案发，被告人张聪与同案人张某1非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元，其中，被告人张聪分得146583.25元。 2019年1月30日，被告人张聪在莆田市城厢区龙桥街道下磨市场内被莆田市公安局城厢分局抓获后移交至莆田市公安局秀屿分局。 另查明，公安机关于案发当日从同案人张某1处查获并扣押采石场内部承包协议书一份、记账本一本及记账单四十七张。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据予以证明： 1、同案人张某1的供述及辨认笔录和照片、指认地点笔录及照片，供称：2017年，其看到被告人张聪没有事情做，就让他一起帮忙开采石头，由其负责开采，他负责运输，各自承担开采和运输的成本，石头所卖的钱一人一半。从其家中查获并扣押的黄色笔记本记账单便是自2017年4月份开始开采的石头账目，其中包括每车石头的净重量和每吨其分到的价格，都是由张聪记录的。并辨认出被告人张聪、指认出作案地点。 2、同案人张某2的供述，供称：被告人张聪运输石头到其码头上进行售卖。 3、证人张某3的证言，证称：2017年其叔叔张某1找到其哥哥即被告人张聪，约定由张某1负责开采石矿，张聪负责运输并售卖。2018年上半年，其帮张聪开土炮车到XX山张某1的矿点运输石头到XX村码头处过磅后将车上的石头倒到码头的船上，其在帮忙拉石头的时候获知张聪与张某1约定卖的钱一人一半，各自车辆的维护费用由各自自行承担。 4、证人张某4的证言，证称：2017年4月份始，其丈夫即同案人张某1在XX镇XX村XX山上无证开采石头，并由被告人张聪负责运输售卖。 5、证人张某5的证言，证称：其受雇在XX镇XX村张某6码头上负责地磅称重登记。并辨认出曾在其工作期间用土炮车运输石头到张某6码头过磅称重的被告人张聪。 6、证人程某的证言及提取的莆田市国土资源局秀屿分局出具的《关于XX镇XX村XX山无证矿山非法盗采案件的报案》、《关于补正XX镇XX山非法采矿案件证据材料的函》、《关于补正XX镇XX山非法采矿案件证据材料的复函》，证明：涉案XX村XX山包括张某1等人非法采矿情况及报案材料。 7、莆田市公安局秀屿分局出具的搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关在同案人张某1家中查获并扣押采石场内部承包协议书一份、记账本一本及记账单四十七张。 8、提取的记账单二十三张，证明：自2017年4月份始至案发，被告人张聪记录的涉案开采矿石数量及张某1的获利情况。经核算，张某1分得146583.25元。 9、提取的XX石场数据报表，证明：被告人张聪驾驶的车牌号XXXXXXX、XXXXXX车辆运输石头的过磅数量。 10、福建省197地质大队出具的《莆田市秀屿区XX山矿区6段（张某1）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》及《关于XX山矿区朱某1、朱某2等人非法采矿案技术鉴定报告鉴定情况说明》，证明：涉案张某1非法采矿点矿产资源破坏价值技术鉴定情况。 11、到案经过，证明：被告人张聪于2019年1月30日被抓获。 12、户籍证明及违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人张聪的户籍登记情况及违法犯罪经历情况。 13、被告人张聪的供述及辨认笔录和照片、指认地点笔录及照片，供称：自2017年始，其负责驾车运输其叔叔即同案人张某1开采的石料到XX镇XX村码头上进行售卖。并辨认出同案人张某2、指认出作案地点。 针对控辩双方的争议焦点，本院综合分析如下： 被告人张聪与同案人张某1如何分成的问题。 被告人张聪辩称其以一吨7.5元的价格向张某1进行收购，并未与张某1对半分成售卖总额；其辩护人提出账本记录的是同案人张某1应得款项，被告人张聪的违法所得应以其于2019年4月11日讯问笔录中计算的总获利，就低认定被告人张聪获利120521.4元。 出庭公诉人认为关于分成问题，同案人张某1在侦查阶段数份稳定供述对半分成，且有证人张某3的证言予以佐证，被告人张聪到案后关于分成问题的供述前后矛盾，亦无法合理解释该矛盾，且无法与自己记录的账单相互印证。应以同案人张某1供述的对半分成为准。 经查，在案有同案人张某1的供述且有证人张某3的证言予以佐证均证实系对半分成。而被告人张聪在侦查阶段第一次（2019年1月30日）讯问笔录中称码头上都是按照每吨15元收购，其都是按照每吨7.5元的价格向张某1收购；后于2019年2月14日的讯问笔录中称张某1与其商量每吨以7.5元的单价给其当运费，石头价格卖得比较低的时候运费另有每吨7元的；另于2019年4月11日的讯问笔录中又称其在2017年9月份至2018年4月11日每吨挣6.5元，2018年4月份至7月份每吨挣7元左右。其在侦查阶段多次讯问笔录中对自己获利的供述前后矛盾且趋于减少，存在避重就轻的情况，且无法与在案提取的其自己记录的账单相互印证，故被告人张聪关于其未与张某1对半分成售卖总额的辩解缺乏依据，本院不予采纳。 如何计算本案非法开采、售卖矿石违法所得数额的问题。 经查，根据同案人张某1及被告人张聪的供述，能够认定在案被扣押的由张聪记录的记账单中记录的是涉案非法开采矿石数量及同案人张某1的获利，经核算，同案人张某1分得146583.25元，因被告人张聪与同案人张某1售卖所得款项平均分成，故本案非法开采、售卖矿石违法所得数额为293166.5元，被告人张聪亦分得146583.25元。 本院认为，被告人张聪伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人张聪犯非法采矿罪成立。被告人张聪归案后能如实供述自己伙同他人非法采矿的大部分罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条、第十二条、第十三条的规定，判决如下： 一、被告人张聪犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月30日起至2020年4月29日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。) 二、责令被告人张聪退出违法所得人民币146583.25元，予以没收，上缴国库；并对犯罪总额人民币293166.5元承担连带责任。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋 敏 人民陪审员  黄加荣 人民陪审员  黄金存 二〇一九年十月十六日 书 记 员  郑婵娟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法(?javascript:SLC(167172,0)?)的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法(?javascript:SLC(167172,0)?)的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。