广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终1307号上诉人（原审被告）：罗定市一方房地产开发有限公司，住所地:罗定市罗城街道迎宾路东侧，统一社会信用代码：914453816864248357。法定代表人：陈学俭，总经理。委托诉讼代理人：黄颖怡，广东军萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市牧马人广告有限公司，住所地:肇庆市太和北路12号B1区6幢301办公楼之2，统一社会信用代码：914412003247875167。法定代表人：白鉴培，总经理。委托诉讼代理人：陈博文，广东天量律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韵莹，广东天量律师事务所实习律师。上诉人罗定市一方房地产开发有限公司（下称“一方公司”）因与被上诉人肇庆市牧马人广告有限公司（下称“牧马人公司”）委托合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一方公司上诉请求：撤销一审法院（2017）粵5381民初1628号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：―、被上诉人作为受托方，应当按照合同约定对其提供的策划方案及设计作品保证不侵犯他人任何知识产权，否则由此产生的法律责任由其自行承担，这在双方签订的《活动执行合同书》中第四条、第八条已明确约定。但由于被上诉人违反合同约定，提供的策划方案及设计作品（“哆啦A梦”模型）侵犯了艾影（上海）商贸有限公司的作品展览权，造成上诉人赔偿了该公司经济损失50,000元及承担诉讼费6,000元，有云浮市中级人民法院（2017）粵53民初69号民事判决书予以证实。另外，根据双方签订的《活动执行合同书》第六条“……，验收以双方签名确认的设计方案、有关预算清单、样料等有关规范为准”，第八条第二款“乙方（被上诉人）在完成有关的工作内容时必须及时通知甲方（上诉人）确认或验收，验收标准以本合同第六条为准则，……”的约定，被上诉人因其已违反合同约定，既不敢通知上诉人验收，也没有进行按本合同第六条的准则予以确认，这完全属于被上诉人未履行合同义务并损害上诉人预期利益的实际情况。而事实上，因被上诉人履行合同违约，上诉人的预期利益已遭受损害[造成上诉人因被艾影（上海）商贸有限公司起诉而用去律师费8,000元未能获得赔偿的损失]。故此，对违约金应不予支持。而一审判决却没有充分考虑上述因素，判决上诉人承担违约金高达16,530元之多，接近延迟已付款额的三分之二，这明显于法于理不符，严重损害了上诉人的合法权益。二、虽然上诉人与被上诉人签订的《活动执行合同书》第八条第四项约定“……每延迟一天，甲方（上诉人）需向乙方（被上诉人）支付应付款项1%的违约金”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，而该合同约定的违约金已大大超出了造成损失的百分之三十，上诉人在一审已提出该抗辩主张，一审法院应当依照上述规定调整至法律允许的范围。根据上述规定，违约金是否过高是以造成的损失来确定的，即使法院认定上诉人延迟付款要支付违约金，那么对于上诉人造成的直接损失也只能是利息，按现行最高的民间借贷利息也只有月息2%，以190天计算，被上诉人的损失也只有3,673元（29,000元×2%/月×190天），按上述规定以该损失计算，违约金最多只能应值1,101.90元（3,673元×30%）。而一审判决却以约定不合法、过高的违约金额为损失，判决由上诉人承担不合法、过髙的违约金额的30%，明显属适用、理解法律错误，实体处理不当。综上，由于被上诉人违反合同约定、未履行合同义务、损害了上诉人的预期利益，上诉人不应支付违约金。一审判决显失公平，适用、理解法律及实体处理错误，依法应予纠正。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。牧马人公司在法定的二审答辩期限内没有向本院提供书面答辩意见。牧马人公司向一审法院起诉请求：判令一方公司按照《活动执行合同书》向牧马人公司支付违约金55,100元[以29,000元为基数，按照1%/日从2015年10月28日计算至2016年5月4日（共计190日）]。一审法院认定事实：2015年9月9日，牧马人公司与一方公司签订《合同书》，由牧马人公司承接一方公司的“蓝色开学季?一方名门哆啦A萌”主题展活动的策划组织、布置及执行安排等工作，合同载明：活动名称为蓝色开学季?一方名门哆啦A萌主题展活动；地点为罗定?一方名门销售中心广场；活动日期为2015年9月17日-10月17日；布置日期为2015年9月15日-9月16日；牧马人公司保证其提供的策划方案以及设计作品没有侵犯任何人的知识产权，否则由此产生的法律责任由牧马人公司自行承担，与一方公司无关；合同总金额按项目工作内容大包干形式，金额为58,000元（已含税）；牧马人公司按照本合同规定时间进度及要求全部完成制作、执行等工作，并经双方合同签订后5个工作日内，一方公司须向牧马人公司支付29,000元，活动完毕之日起7个工作日内，一方公司须一次性向牧马人公司支付余款29,000元；任何一方违反本合同的规定，均必须承担相应的法律责任，赔偿对方因此而造成的经济损失；除因不可抗力的因素外，一方公司未能按照本合同规定的时间付给牧马人公司款项，除支付牧马人公司应付款项本金外，每延迟一天，一方公司还需向牧马人公司支付应付款项1%的违约金。合同签订后，牧马人公司按照约定实施了上述活动的策划组织、布置、设计、制作、安装等工作，一方公司于2015年9月17日开始举办上述活动。一方公司分别于2015年9月16日、2016年5月4日支付了29,000元给牧马人公司。一审另认定，2016年8月30日，案外人艾影公司以一方公司在其开发、管理的罗定一方名门项目楼盘的销售中心大量使用“哆啦A梦”形象用于商业活动，并在其“一方名门”微信公众号对此活动进行宣传并使用“哆啦A梦”形象，侵犯了艾影公司的合法权益为由诉至云浮市中级人民法院，要求一方公司将使用的哆啦A梦模型予以销毁，并赔偿损失。2016年12月14日，云浮市中级人民法院作出（2016）粤53民初69号《民事判决书》，认定一方公司在未经艾影公司许可，在其经营开发的一方名门销售中心门前摆放“哆啦A梦”卡通形象模型，已构成对艾影公司作品展览权的侵害，判令一方公司赔偿艾影公司经济损失共计50,000元，并由一方公司负担案件受理费6,000元。一审法院认为，本案是委托合同纠纷。牧马人公司与一方公司订立的《活动执行合同书》，是双方真实意思表示，且无违反法律法规的规定，故一审法院对该合同的效力予以确认，双方应按照合同行使权利、履行义务。牧马人公司已经按照约定为一方公司的“蓝色开学季?一方名门哆啦A萌”主题展活动进行策划组织、布置及执行安排等工作，且该主题展活动亦已经按时举办，故此，一方公司作为委托方应按约定向牧马人公司支付相应的报酬。按照约定，一方公司应在活动完毕之日起7个工作日内（即2015年10月23日前）向牧马人公司支付合同余款29,000元，但一方公司直到2016年5月4日才实际支付上述款项给牧马人公司，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定，除因不可抗力的因素外，一方公司未能按照本合同规定的时间付给牧马人公司款项，除支付牧马人公司应付款项本金外，每延迟一天，一方公司还需向牧马人公司支付应付款项1%的违约金。故此，按照合同约定，一方公司应以29,000元为本金从2015年10月24日起至2016年5月4日止按每日1%支付违约金给牧马人公司，牧马人公司主张违约金从2015年10月28日起计算至2016年5月4日止，理据充分，应予以支持，故违约金应计算为55,100元（29,000元×1%×190日）。但一审法院考虑合同的履行情况、以及预期利益等综合因素，认为双方约定的违约金过高，故根据实际情况酌定支持30%，即16,530元（55,100元×30%）。对一方公司认为牧马人公司策划、使用的“哆啦A梦”模型侵犯了他人的著作权，违反合同约定的意见，一审法院认为，即使存在一方公司所主张的情形，但该情形并不影响涉案主题展的实际举办，且该情形亦并非一方公司向牧马人公司支付合同款项的前提条件，不影响一方公司向牧马人公司支付合同款项的义务。牧马人公司的诉讼请求，合理合法部分，应予以支持。一方公司的抗辩意见，合理合法部分，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（五）项的规定，一审法院判决：一、由一方公司在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金16,530元给牧马人公司；二、驳回牧马人公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费589元（牧马人公司已预交），由牧马人公司负担412元，一方公司负担177元。二审中，当事人双方均没有向本院提供新的证据。经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院仅对上诉人一方公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人双方对上诉人一方公司迟延189日（2015年10月28日至2016年5月4日）支付本案《合同书》所涉合同余款29,000元没有争议，二审中的主要争议焦点是一方公司应否支付该迟延履行期间的违约金，以及其提出的双方约定的违约金标准是否过高、原审法院酌情调整违约金的标准是否适当的问题。关于一方公司应否支付该迟延履行期间的违约金的争议。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第六十条及第一百零七条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条则规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，当事人双方约定一方公司应于活动完毕之日（即2015年10月17日）起7个工作日内一次性向牧马人公司支付余款29,000元，但一方公司直到2016年5月4日才支付了剩余的合同价款29,000元，已经构成违约，应当依法承担违约责任。至于上诉人一方公司以牧马人公司在合同履行过程中存在违约行为请求免责的问题，应依《合同法》第一百二十条的上述规定处理，且实际上，上诉人也已经通过另案提起诉讼的方式请求牧马人公司承担相关责任。因此，本院对其在本案中据此请求免责的请求依法不予支持；一审判决上诉人一方公司应支付逾期付款违约金的处理并无不当。关于当事人双方约定的违约金标准是否过高、如过高应如何调整的争议。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。‥‥‥约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述规定看，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，在具体确定时，应当综合衡量上述规定的诸多相关因素予以依法判定。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，一方公司作为逾期付款违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到一方公司不可能举出牧马人公司损失的全部证据的因素，因此，一方公司应承担举示可以对违约金约定公平性产生怀疑的证据；在此基础上，牧马人公司应承担证明违约金约定合理或符合其实际损失的举证证明责任。本案中，当事人双方约定的逾期付款违约金标准为每日1%，折合月利率为30%，按此约定违约金标准计算牧马人公司主张的2015年10月28日至2016年5月4日共计190日的逾期付款29,000元的违约金为55,100元，则该违约金金额已经超过一方公司逾期支付的本金；而且，综观现行法律法规对逾期付款违约金标准的规定看，不仅远远超过中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率，甚至远远超过民间借贷中对未付利息不超过每月2%的利率水平，应认为一方公司已经就该约定违约金标准的公平性提出了产生怀疑的理据；而相应地，牧马人公司在诉讼中对因一方公司违约给其造成的损失并没有举示该违约金约定标准符合其实际损失的相关证据证明。因此，一审法院判定该违约金约定标准过高是恰当的。但在具体酌定可予支持的违约金时，一审法院直接按照约定违约金标准的30%计算，则相关逾期付款违约金标准仍达每月10%，该酌定标准应认为仍存在不当。结合本案中双方的履行情况和过错及当事人双方就此争议的举证情况等因素，考虑到违约金是以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质，被上诉人牧马人公司的损失应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算确定；上诉人一方公司应支付的违约金，应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30％计算确定，据此，牧马人公司主张的2015年10月28日至2016年5月4日共计189日的逾期付款29,000元的违约金应确定为1,246.93元。一审法院酌定的违约金仍然过高，本院对此依法予以纠正。综上所述，上诉人一方公司请求不支付逾期付款违约金的理由不成立，本院对其据此提出的驳回被上诉人牧马人公司全部起诉请求的请求，依法不予支持；但其就逾期付款违约金过高事项提出的上诉理由，依据充分，本院依法应予以采纳。一审法院判定当事人双方约定的违约金标准过高虽属正确，但在酌定相关标准时存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2017）粤5381民初1628号民事判决第二判项；二、变更罗定市人民法院（2017）粤5381民初1628号民事判决第一判项为：上诉人一方公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1,246.93元给被上诉人牧马人公司。本案一审受理费589元，由被上诉人牧马人公司负担575.67元，上诉人一方公司负担13.33元；二审受理费1,178元，由上诉人一方公司负担26.66元，被上诉人牧马人公司负担1,151.34元。本判决为终审判决。审判长  陈启波审判员  彭国荣审判员  李开勇二〇一九年十月二十四日书记员  黄靖茹