中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2723号原告：株式会社一无所有，住所地日本国东京都涩谷区千驮谷4丁目22番3号。法定代表人：栗原义英，代表董事。（未到庭）委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：梁晓敏，女，1981年12月11日出生，北京荟高律师事务所实习律师，住中华人民共和国湖南省涟源市。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：黄会芳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人:新天地国际服饰有限公司。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第13819号关于第13485072号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2017年4月14日开庭审理时间：2019年10月24日被诉裁定认定：诉争商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十二条规定之情形，诉争商标予以维持。原告诉称：原告对BabyMilodevice等系列美术作品享有著作权，原告的作品自创作完成及发表后多次进入了公共领域，第三人有条件、有可能接触和了解该作品，诉争商标与原告在先享有著作权的作品构成实质性近似，诉争商标的注册侵犯了原告的在先著作权，违反了商标法第三十二条的规定。此外，诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误。故请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人未陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：134850723.申请日期：2013年11月5日4.专用权期限至：2025年2月20日5.标识：6.核定使用商品（第类）：医用营养品、婴儿食品、婴儿奶粉、净化剂、消灭有害动物制剂、牙填料二、引证商标一1.注册人：原告2.注册号：G10624473.基础注册日期：2010年6月11日4.专用权期限至：2020年7月5日5.标识：6.核定使用商品（第类）：药物制剂、医用棉签、兽医制剂以及卫生制剂等三、其他事实行政阶段，原告向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交的证据主要包括：著作权登记证书、经公证的互联网有关内容等。诉讼阶段，原告向本院提交的证据主要包括：1.商标评审委员会作出的部分裁定；2.原告的其他商标档案情况；3.关于原告在先著作权的证据；4.第三人注册商标的相关情况。行政阶段及诉讼阶段，第三人均未提交证据。另查，根据中华人民共和国中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否构成商标法第三十二条规定之情形商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”在判断诉争商标是否损害他人在先著作权时一般考虑以下因素：1.他人主张享有著作权的对象是否属于著作权法所保护的作品；2.该作品的创作完成时间是否早于诉争商标申请日；3.他人是否为该作品的著作权人或有权主张著作权的利害关系人，且该著作权是否处于保护期内；4.诉争商标标志本身与他人主张的作品是否构成实质性近似；5.诉争商标申请人是否具有接触上述作品的可能性。本案中，原告主张著作权的BabyMilo图案整体由曲线和直线构成垂手站立、头大身小的猿图案，头部为空心大椭圆，眼部为实心小椭圆，横线位于眼部上方、自上而下由曲线连接较大椭圆形嘴部，较短横线代表鼻、较长横线连接嘴部两端代表闭合缝隙，躯体由直线、顶部开放的四边形组成，与头部相连，双手双足均为较小椭圆。该图案融入了设计者的审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，且具备可复制性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。虽然原告提交的著作权登记证书取得时间晚于诉争商标申请日，但结合其提交的BabyMilo系列图形商标的注册登记信息，可以初步证明原告为上述美术作品的权利人且该作品于诉争商标申请日前便已创作完成。诉争商标构图细节及整体上均与涉案美术作品高度相似，均为由曲线和直线构成的垂手站立、头大身小的猿图案，两者构成实质性近似。同时，综合原告提交的BabyMilo系列图形及相关注册商标的宣传和使用情况，足以证明诉争商标申请日之前，涉案作品已公开发表及相关注册商标进行了广泛宣传和实际的商业使用，第三人具有接触涉案图形的可能性。综合以上因素，在第三人未提交证据证明诉争商标标识具有合法来源等相反证据的情形下，本院认定诉争商标的申请注册损害了原告对涉案美术作品的在先著作权。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。二、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定。本案中，诉争商标核定使用的“医用营养品、婴儿食品、婴儿奶粉、净化剂、消灭有害动物制剂、牙填料”商品与引证商标一核定使用的“药物制剂、医用棉签、兽医制剂以及卫生制剂”等商品在功能用途等方面存在一定重合，属于类似商品。鉴于诉争商标与BabyMilo系列图案构成实质性近似，引证商标一为其涉案美术作品猿图案的首部，故诉争商标与引证商标一构成近似标识，若诉争商标与引证商标一共同使用在上述类似商品上，易使相关公众认为其有相同的来源或其来源之间有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或误认，因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，原告起诉的理由具有事实和法律依据，应予支持。被诉裁定认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。鉴于原告在诉讼中补充提交的证据和其在行政阶段提交的证据相结合足以影响案件结论，故诉讼费用由原告负担。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第13819号关于第13485072号图形商标无效宣告请求裁定；二、被告中华人民共和国国家知识产权局于本判决生效后就原告株式会社一无所有针对第13485072号图形商标提起的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由原告株式会社一无所有负担（已交纳）。如不服本判决，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，原告株式会社一无所有、第三人新天地国际服饰有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李志峰人民陪审员  李 晶人民陪审员  李淑云二〇一九年十月二十八日法官 助理  张 恒书 记 员  项 童