辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终2259号上诉人（原审被告）:大连金刚天马水泥有限公司。住所地：大连市普湾新区炮台镇马炉村。法定代表人：涂才平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜波，该公司员工。被上诉人（原审原告）：鞍山市中汇金属材料有限公司。住所地：海城市望台镇望台村。法定代表人：高仁武，该公司经理。委托代理人：蒋晓东，辽宁成金律师事务所律师。原审第三人：鲁国臣，男，1963年2月8日出生，汉族。住址：吉林省白山市浑江区。上诉人大连金刚天马水泥有限公司（以下简称大连金刚天马水泥）因与被上诉人鞍山市中汇金属材料有限公司（以下简称鞍山中汇金属）及原审第三人鲁国臣买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院(2017）辽0303民初2815号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连金刚天马水泥上诉请求：1、请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院作出的(2017)辽0303民初2815号民事判决,依法改判驳回鞍山中汇金属的诉讼请求。2、诉讼费用由鞍山中汇金属承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。1.鞍山中汇金属的诉讼已超过诉讼时效。本案一审鞍山中汇金属在诉讼中提出“2011年6月20日,大连金刚天马水泥给鞍山中汇金属发来《往来款询证函》,确认截止2011年5月31日,大连金刚天马水泥尚欠鞍山中汇金属3867132.70元”。即2011年6月20日为双方最后对账日期。根据当时的民法通则规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。而本案首次诉讼时间为2015年12月9日,距离双方最后一次对账已经过去四年之久,已经超过诉讼时效,期间我公司未收到鞍山中汇金属有关催要货款的任何通知。但其未提供其催要货款的相关证明。一审法院在诉讼时效一节认为,大连金刚天马水泥多年来管理层人员更换,加大了鞍山中汇金属与大连金刚天马水泥的沟通难度。我公司认为,作为企业,股权变更与人员流动都是企业内部正常现象,并不能成为被阻却其维权的事由,鞍山中汇金属完全可通过常规渠道与我公司进行沟通。一审法院不应依据鞍山中汇金属在2015年向我公司出具的关于鲁国臣的授权书作为主张权利的依据而无视诉讼时效制度。所以,一审法院认定鞍山中汇金属起诉未超过诉讼时效错误。2.鲁国臣在抹账协议中具备代理资格且有明确代理权限。首先,鲁国臣的行为构成表见代理。因在2008年2月22日,鲁国臣作为鞍山中汇金属代表与我公司签订多份购销合同,并在此后多次与其进行业务往来过程中均是鲁国臣代表鞍山中汇金属进行的业务联系。我公司有理由相信鲁国臣就是鞍山中汇金属的代表。虽然鞍山中汇金属否认鲁国臣是其公司员工。但以常理分析,任何一个公司都不可能授权一个与本公司没有关系的人去签订重大金额的合同,并且授权其进行销售与结算。2011年10月30日,鲁国臣代表鞍山中汇金属签订抹账协议时,虽没有公司盖章,当基于商业信誉,我公司已经相信鲁国臣具备代理权限。且在协议签订后,鞍山中汇金属一直不做否认表示,也未向我公司催讨货款,我公司有理由相信,鲁国臣已将顶账水泥转化为货币支付。其次,鞍山中汇金属于2015年1月30日出具加盖公章的授权书,确认了鲁国臣的代理权限自2005年及开始,至全部销售、结算业务结束为止。虽然授权书中出现了“全权代理”字样,但其后内容已经明确了一般代理的具体权限,即:至全部销售、结算业务结束为止。那么鲁国臣与我公司协商以水泥抵顶货款是双方真实的意思表示,没有违反法律、法规的规定,也没有损害他人的权益,应是合法有效的。一审法院认定抹账协议因无权代理而无效是错误的。二、原审判决适用法律错误。一审法院认为我公司没有全面审查鲁国臣是否具有接受财务授权应承担相应责任。我公司认为,鲁国臣已经具备代理权限,有书面证明而非我公司轻信,我公司亦无违反合同的行为,故一审法院适用法律错误。三、原审存在程序错误。原审法院应该将本案移送公安机关立案侦查,原审法官作为国家司法人员,执行职务过程中发现犯罪行为并未向公安机关提供,而继续民事审理,程序错误。其次,原法院认定鞍山中汇金属2015年1月30日给鲁国臣出具加盖公章的《授权书》为无效是错误的。此《委托书》鞍山中汇金属也承认是其出具的,真实性没有任何异议,如鞍山中汇金属想要撤销或法院认定无效的情况下,应当另行起诉来确认该《委托书》无效或被撤销,而本案是买卖合同纠纷,是给付之诉不是确认之诉,故该《委托书》的效力不应在此案中被认定为无效。鞍山中汇金属辩称：一审事实清楚，适用法律正确。我方与鲁国臣之间并没有任何合作协议，更没有五五分成利润的约定。鲁国臣系我方负责对外销售的。其并不隶属于我们公司。其就水泥的抵顶行为没有与我方沟通过，所以才会在2015年还向鲁国臣出具授权委托书，要求其追讨欠款。故该抵顶行为无效，对我方不产生效力。鲁国臣辩称：我方与鞍山中汇金属的法定代表人系朋友关系，2005年我方开始在整个大连金刚天马水泥所在集团有销售渠道。鞍山中汇金属的法定代表人与我就销售项目达成口头协议，市场由我方来做，销售收款我方负责。利润我和鞍山中汇金属五五分层。在与大连金刚天马水泥沟通期间，我介绍自己向系代表鞍山中汇金属的，并表示我与鞍山中汇金属之间系合作关系。但事实上，鞍山中汇金属并没有按照口头协议的内容给付我方分层利润。大连金刚天马水泥抵顶水泥的事实确认存在，我方已经将水泥出售并受到款项，金额也没有异议。该款项我方没有给付鞍山中汇金属。该事实我口头告知了鞍山中汇金属的法定代表人，其表示等把钱要回来，再和我之间算账。鞍山中汇金属向一审法院起诉请求：1、判令大连金刚天马水泥给付货款3867132.70元。2、判令大连金刚天马水泥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月5日至2008年5月30日，鞍山中汇金属（供方）与大连天马水泥制造有限公司（以下简称大连天马水泥）（需方）签订格式《购销合同》合同25份。双方约定：七、结算方式及期限：货到10日付50%全款，货到2个月内将全部货款付清。九、违约责任：如有异议双方协商解决，如有违约指（供方、需方）按合同金额每日加收2%的滞纳金。十二、本合同双方盖章生效，本合同一式四份，均具有法律效力。该格式购销合同供方代理人为鲁国臣。合同签订后，鞍山中汇金属履行了供货义务，大连金刚天马水泥也支付了部分货款。截止至2008年6月4日，鞍山中汇金属共计供应钢材总金额为9167132.70元，大连金刚天马水泥给付其货款3800000元。2008年7月10日，大连金刚天马水泥给鞍山中汇金属出具的《还款计划》一份，载明：大连金刚天马水泥现欠鞍山中汇金属货款5467132.70元（伍佰肆拾陆万柒仟壹佰叁拾贰元柒角整）。大连金刚天马水泥于2008年7月15日前全部还清，如超期未还清欠款，按欠款金额加付1%的滞纳金。2008年8月29日，大连金刚天马水泥又给付鞍山中汇金属货款1500000元。2011年1月13日，鞍山中汇金属为大连金刚天马水泥开具发票金额总计5921289.16元。同年6月20日，大连金刚天马水泥给鞍山中汇金属发来《往来款询证函》，双方确认截止到2011年5月31日，大连金刚天马水泥尚欠鞍山中汇金属货款3867132.70元。同年10月30日，李成刚以大连金刚天马水泥（甲方）的名义，与鲁国臣以鞍山中汇金属（乙方）的名义签订一份《抹账协议》。该协议载明：甲、乙双方是多年的业务关系，为了更好的处理双方的债务关系经双方协商一致，达成如下协议：一、甲方截止2011年9月30日欠乙方钢材款3876132.70元。二、甲方同意用自己生产的42.5散装水泥，每吨370元，10451.71吨，偿还上述欠款。三、本协议生效后，乙方应及时提货，提货前需通知甲方，甲方在条件允许的情况下，必须配合装车。四、乙方提完货后，双方债权、债务完毕，互不相欠。五、本协议自双方签字后生效。六、本协议一式二份，双方各持一份，具有同等效力。该协议没有双方法定代表人签字，也没有加盖单位章，仅有李成刚、鲁国臣签字。同年10月31日，大连金刚天马水泥在完成该协议内部审批后，将该协议中约定的1045.71吨散装水泥《产品分次提货登记卡》14张，交付给鲁国臣。2015年1月30日，鞍山中汇金属出具一份《授权书》。该授权书载明：鞍山中汇金属授权鲁国臣为辽源金刚水泥（集团）有限公司、金刚（集团）白山水泥有限公司、大连金刚天马水泥有限公司、金刚水泥（铁岭）有限公司销售、结算全权代理，时间为2005年起，至全部销售、结算业务结束时止。另查，大连天马水泥于1996年8月16日注册成立，2008年2月25日，由大连天马水泥与辽源金刚水泥（集团）有限公司投资注册成立了大连金刚天马水泥。2011年11月29日，大连天马水泥股东会议决议，公司解散，成立清算组，其持有的大连金刚天马水泥股权全部转让给北方水泥有限公司。大连天马水泥于2012年2月27日注销。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方当事人自愿签订的《购销合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法认定合法有效。鞍山中汇金属作为当事人履行了合同义务，大连金刚天马水泥接受其货物及发票，并支付了部分货款，却未全面履行货款义务，故鞍山中汇金属要求给付尚欠货款3876132.70元诉讼请求，具有事实和法律依据，该院应予支持。关于鞍山中汇金属要求给付利息一节。因其没有在规定的期间内，补交诉讼费，依法不予受理。关于大连金刚天马水泥辩解已经用水泥抵顶货款一节。2011年10月30日，案外人李成刚与鲁国臣签订的《抹账协议》，大连金刚天马水泥未能在举证期内，提供有效的证据证明《抹账协议》合法有效，亦未证明已将水泥交付了鞍山中汇金属。而现有的证据，可以证明《抹账协议》的签订，是大连金刚天马水泥的代理人在明知鞍山中汇金属的代理人鲁国臣超越代理权，而恶意串通，损害鞍山中汇金属的利益，依法应认定《抹账协议》无效。首先，大连金刚天马水泥明知鲁国臣超越代理权。在签订该《抹账协议》前，鲁国臣的代理行为是双方签订的《购销合同》中所赋予的代理人的权限。仅为一般授权，他的代理权仅是销售、结算过程中具体手续办理，没有签字决定权。在双方签订的格式《销售合同》中：十二、本合同双方盖章生效，本合同一式四份，均具有法律效力。明确了合同，必须经鞍山中汇金属的盖章同意才生效;而该格式《购销合同》中的第九条结算方式和期限。结算方式及期限：货到10日付50%全款，货到2个月内将全部货款付清。也明确了双方结算的方式是货币，而不是实物，鲁国臣的代理权，只有依据合同约定的条件行使。在此之前，大连金刚天马水泥支付货款的方式，均为货币而非现金及实物。因为货币是一般等价物，便于携带和流通。而实物则由其特殊的属性，其价格、价值都是在一定条件下才可以体现。如果失去特定的条件，特定的价格和价值将会产生巨大的变化。因此，以实物抵顶货款属对《购销合同》的重大变更，鲁国臣的签字，不构成生效要件。其次，该《抹账协议》损害鞍山中汇金属的利益而有利于大连金刚天马水泥利益。该协议中抵顶的实物散装425#水泥，抵顶单价高于大连金刚天马水泥当时的销售价格，即使价格不高，也将给鞍山中汇金属的将水泥变现带来巨大风险。众所周知，水泥的储存期限较短，东北地区正常情况下冬季是不能使用的，因为不采取特殊保温、加热措施，冬季施工所用的水泥砂浆或混凝土，由于环境温度过低，会使其中的水结冰，而停止化学反应，砂浆或混凝土的强度无法增长，如果再有冻融的作用，将破坏整体结构。因此，冬季需要水泥的客户将急剧减少，水泥制造业也将停产过冬。《抹账协议》签订的时间为10月30日，辽宁地区取暖期的开始时间为11月1号，也就是进入冬季的时间。如果大连金刚天马水泥库存的10000吨水泥，销售不出去，冬天过去，将不能再作为成品水泥销售。其此时与鲁国臣签订《抹账协议》，避免了库存损失几百万的风险；但是却给鞍山中汇金属带来可能损失几百万元的风险，作为没有水泥需求，又无销售水泥业务的鞍山中汇金属，如果接受10000吨散装425#水泥，不仅没有储存罐存放，销售水泥没有运输工具，在短期内销售这么大量的水泥也几乎不可能的。如果水泥超过保质期，3876132.70元货款顶来的水泥，将可能不能销售和使用，从而产生上百万元的损失。案外人李成刚作为大连金刚天马水泥的代理人、其公司的销售经理，明知如此，为了本公司的利益，仍然与鲁国臣签订《抹账协议》，并在得到大连金刚天马水泥追认后，明知该协议没有经鞍山中汇金属盖章同意，却将抵顶的水泥提货手续给付第三人鲁国臣，应当认定大连金刚天马水泥存在与鲁国臣恶意串通。再则，鞍山中汇金属没有对鲁国臣签订《抹账协议》的行为追认。大连金刚天马水泥辩解2015年1月30日，鞍山中汇金属为鲁国臣出具的《授权书》视为对其签订《抹账协议》行为的追认。追认是对具体法律行为的追认。鞍山中汇金属2015年给鲁国臣的《授权书》，没有涉及《抹账协议》，只是授权其为辽源金刚水泥（集团）有限公司、金刚（集团）白山水泥有限公司、大连金刚天马水泥有限公司、金刚水泥（铁岭）有限公司销售、结算全权代理，时间为2005年起，至全部销售、结算业务结束时止。全权代理为一般代理，代理人应依据双方签订合同约定行使销售、结算业务的代理权，不属特别授权；不能视为对《抹账协议》的追认。该授权书从另一方面，也反映出直到出具授权书时，鞍山中汇金属没有收到抵账实物或款额。大连金刚天马水泥在庭审时出具的证据只能证明其已经将提货手续交付鲁国臣，而没有提供任何证据，证明鞍山中汇金属收到该抵顶款物。如果《抹账协议》有效，大连金刚天马水泥也没有履行审慎注意义务，在没有全面审查鲁国臣是否具有接受财物授权，违反财务管理制度、交易习惯和双方签订的合同约定，将大宗财物交付鲁国臣，而造成交付不到位，使自己交付的财物失控，其应承担相应责任。故大连金刚天马水泥此节辩解，没有事实和法律依据，该院不予采信。关于大连金刚天马水泥辩解已超过诉讼时效一节。鞍山中汇金属辩解其在履行给付钢材义务后，从未间断向大连金刚天马水泥索要货款，2015年大连金刚天马水泥收到鲁国臣的授权书，进一步说明了鞍山中汇金属索要货款没有间断。经查，大连金刚天马水泥多年来股权变更，管理人员的更换较频繁，甚至整个管理层的人员全部更换，加大了双方的沟通难度，大连金刚天马水泥现在管理人员不了解鞍山中汇金属的催款过程，也是客观事实，但却不能否定其索要货款的事实。故大连金刚天马水泥的此节辩解该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百二十条、第四十八条、第五十二条第一款第二项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百一十八条之规定，判决：一、大连金刚天马水泥于判决发生法律效力后十日内给付鞍山中汇金属货款3867132.70元。二、驳回鞍山中汇金属的其他诉讼请求。案件受理费37737元（鞍山中汇金属已预交），由大连金刚天马水泥负担。故大连金刚天马水泥应于判决发生法律效力后十日内直接给付鞍山中汇金属37737元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于大连金刚天马水泥上诉称鞍山中汇金属的诉讼已超过诉讼时效一节。本案中大连金刚天马水泥与鞍山中汇金属之间最后一次双方确认的欠款时间为2011年5月31日的往来款询证函。该询证函的时间已经超过了此前2008年7月10日《还款协议》中约定的2008年7月15日前全部还清。该询证函的内容并没有明确具体的还款日期。故诉讼时效的起算时间不应从出具询证函的时间即2011年6月20日开始起算，原审判令鞍山中汇金属主张权利没有超过诉讼时效并无不当。对于大连金刚天马水泥提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于大连金刚天马水泥上诉称首先,鲁国臣的行为构成表见代理。因在2008年2月22日,鲁国臣作为鞍山中汇金属代表与我公司签订多份购销合同,并在此后多次与其进行业务往来过程中均是鲁国臣代表鞍山中汇金属进行的业务联系。我公司有理由相信鲁国臣就是鞍山中汇金属的代表。2011年10月30日,鲁国臣代表鞍山中汇金属签订抹账协议时,虽没有公司盖章,当基于商业信誉,我公司已经相信鲁国臣具备代理权限。且在协议签订后,鞍山中汇金属一直不做否认表示,也未向我公司催讨货款,我公司有理由相信,鲁国臣已将顶账水泥转化为货币支付。其次,鞍山中汇金属于2015年1月30日出具加盖公章的授权书,确认了鲁国臣的代理权限自2005年开始,至全部销售、结算业务结束为止。虽然授权书中出现了“全权代理”字样,但其后内容已经明确了一般代理的具体权限,即:至全部销售、结算业务结束为止。那么鲁国臣与我公司协商以水泥抵顶货款是双方真实的意思表示,没有违反法律、法规的规定,也没有损害他人的权益,应是合法有效的。一审法院认定抹账协议因无权代理而无效是错误的一节。本案中，鲁国臣是否构成表见代理，首先看其是否让大连金刚天马水泥认为其具有代理权限。在签订《抹账协议》时，鞍山中汇金属未给鲁国臣出具过任何书面授权；而《抹账协议》的履行方式为实物抵顶，且标的物直接交付到鲁国臣个人手中，该履行方式之前合同双方从未使用过。且从抹账协议的履行结果来看，鲁国臣确实将抵顶物变现后自行留用，并没有给付鞍山中汇金属公司。且鲁国臣称鞍山中汇金属的法定代表人认可其抵顶行为，但没有证据予以佐证。鞍山中汇金属对该抵顶行为亦不予认可。根据《合同法》第四十八条第一款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。大连金刚天马水泥的抵顶行为违反此前的还款计划，没有得到鞍山中汇金属的追认，故对于鞍山中汇金属不发生法律效力。大连金刚天马水泥有权利向行为人另行诉讼，主张权利。故对于大连金刚天马水泥提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于大连金刚天马水泥上诉称原审存在程序错误。原审法院应该将本案移送公安机关立案侦查,原审法官作为国家司法人员,执行职务过程中发现犯罪行为并未向公安机关提供,而继续民事审理,程序错误。原审法院认定鞍山中汇金属2015年1月30日给鲁国臣出具加盖公章的《授权书》为无效是错误的。此《委托书》鞍山中汇金属也承认是其出具的,真实性没有任何异议,如鞍山中汇金属想要撤销或法院认定无效的情况下,应当另行起诉来确认该《委托书》无效或被撤销,而本案是买卖合同纠纷,是给付之诉不是确认之诉,故该《委托书》的效力不应在此案中被认定为无效一节。本案中，鲁国臣庭审中认可其确实接受了抵顶货物，并出售变现。其原因为鲁国臣与鞍山中汇金属之间有其他的债权债务关系。故本案中暂时没有证据证明存在涉及刑事案件的事实，亦无移送公安机关立案侦查的需要。至于鞍山中汇金属2015年1月30日给鲁国臣出具加盖公章的《授权书》的效力问题，如一审认定，该授权书没有关于《抹账协议》的相关内容，不能推定其系对于《抹账协议》的追认。同时，该授权其为全权代理即一般代理，代理人应依据双方签订合同约定行使销售、结算业务的代理权，不属特别授权，鲁国臣同意用实物抵顶货款，并将该款项自行收取的行为，已经完全超过了该授权书的授权范围。故无论该《授权书》的效力如何认定，均不影响《抹账协议》无效事实。对于大连金刚天马水泥提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，大连金刚天马水泥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37737元，由上诉人大连金刚天马水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  顾书宇审判员  许爱军二〇一九年十月十五日书记员  全名鼎