北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初5972号原告（反诉被告）：北京普世兰德文化传播有限公司，住所地北京市石景山区石景山路南侧北京锅炉厂宿舍2号楼7单元403室。法定代表人：王威，董事长。委托诉讼代理人：马峻，男，北京普世兰德文化传播有限公司员工。被告（反诉原告）：北京门罗电动车有限公司，住所地北京市丰台区黄土岗高场村2号A座五层50161室。法定代表人：黄杨，经理。委托诉讼代理人：王旭，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李论，女，北京门罗电动车有限公司品牌运营总监。原告（反诉被告）北京普世兰德文化传播有限公司（以下简称普世兰德公司）与被告（反诉原告）北京门罗电动车有限公司（以下简称门罗公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）普世兰德公司的委托诉讼代理人马峻，被告（反诉原告）门罗公司的委托诉讼代理人王旭、李论到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）普世兰德公司向本院提出诉讼请求：1.判令门罗公司向普世兰德公司支付欠款78万元；2.判令门罗公司向普世兰德公司支付逾期付款违约金（以78万元为基数，自2018年8月8日起至实际付清之日止，按照日0.5%标准计算）。事实和理由：2017年12月23日，普世兰德公司与门罗公司签订《影片广告植入协议》（以下简称《广告植入协议》），约定普世兰德公司在影片《西虹市首富》中为门罗公司产品进行广告植入，门罗公司分三期支付130万元。门罗公司于签约后7日内支付首期合同款52万元。门罗公司在影片拍摄完成、验收样片后，未依约支付第二期合同款52万元。现影片已正式上映。普世兰德公司已履行《广告植入协议》项下全部义务，门罗公司未支付第三期合同款26万元。门罗公司欠付第二、第三期合同款合计78万元，普世兰德公司多次催要未果。被告（反诉原告）门罗公司辩称不同意普世兰德公司诉讼请求，理由是：1.《广告植入协议》第3.3条约定，门罗公司支付第二笔款项的条件为样片经门罗公司验收合格。该协议附件一约定，普世兰德公司应为门罗公司在影片第78场植入中景镜头，在影片第79场植入特写镜头。普世兰德公司通知门罗公司观看的植入样片中缺少第78场中景镜头、第79场特写镜头变为全景镜头，并且样片中所有植入镜头均未展示植入产品所属品牌。门罗公司对此提出异议，后普世兰德公司未予修改，直接将未经门罗公司验收确认的样片剪辑入影片《西虹市首富》中，违反了合同约定。2.普世兰德公司未按照合同约定时间，即影片首个公映日30日内为门罗公司提供300DPI以上的海报文件，并且未给门罗公司提供参加两场影片线下首映活动及线下展示品牌和产品的机会。3.《广告植入协议》第6.2条约定，普世兰德公司不得在影片中安排门罗公司竞争品牌的产品或于赞助区域内接受门罗公司竞争品牌任何形式的赞助，但是在影片7：35分至7：55分处，出现长达20秒的金彭电动车特写镜头，并清晰完整地展示了品牌名称“JINPENG”。门罗公司有权依据协议约定解除协议并要求普世兰德公司支付赞助费总额的违约金。基于上述事实和理由，被告（反诉原告）门罗公司向本院提出反诉请求：1.解除《广告植入协议》；2.普世兰德公司返还门罗公司已付广告植入费52万元；3.门罗公司无需支付剩余未付的78万元广告植入费；4.普世兰德公司向门罗公司支付违约金52万元；5.普世兰德公司按照市场零售价支付门罗公司无偿提供的10部Munro2.0电动车的车款合计123990元；6.普世兰德公司支付门罗公司支出的公证费2000元（原主张2069元，当庭减少）。原告（反诉被告）普世兰德公司不同意门罗公司的反诉请求，辩称：1.《广告植入协议》1（d）条款约定，植入场景可能会根据实际拍摄需要进行变更，最终以拍摄结束后的样片为准。根据影片剧情需要，普世兰德公司将合同约定的78场、79场植入场景改为主角驾驶产品出现，并将影片1小时30分3秒至4秒广告A字板镜头用于代替特写镜头，观看样片时，普世兰德公司已对植入镜头的变更作出解释，门罗公司未提出异议，为了送审和影片的按时上映，普世兰德公司不能一直等待门罗公司的答复。2.在影片植入镜头中，出现了门罗电动车的LOGO和宣传语，可以明显看到品牌名称。3.金彭电动车不是门罗公司竞争品牌，影片中出现的是三轮车，而门罗公司主要生产二轮车，并且普世兰德公司与金彭电动车无商业合作，金彭电动车仅作为道具使用。从价格上看，金彭电动车不超过5000元，而门罗电动车最低价格已超过1万元；从用途上看，金彭电动车用途为日常使用，门罗电动车用于收藏、观赏等；从理念上看，门罗电动车对外宣传用于复古艺术工艺美学，金彭电动车为普通产品；从受众上看，金彭电动车的用途为日常使用，面向大众，门罗电动车面向收藏人士、高端人群。4.在影片上映后，普世兰德公司仍配合门罗公司进行宣传，2018年6月11日举行的影片定档发布会无任何商业目的，未邀请赞助商，2018年7月25日举办的影片首映会邀请了门罗公司，门罗公司2人到场参加。5.根据《广告植入协议》，拍摄使用的门罗电动车在拍摄完成后应赠送给剧组人员。原告（反诉被告）普世兰德公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.《广告植入协议》；2.银行付款凭证；3.增值税发票5张；4.影片植入镜头；5.微信群聊天记录；6.电子邮件；7.普世兰德公司员工马峻与门罗公司员工李论的微信聊天记录；8.微博截图。被告（反诉原告）门罗公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1-2同普世兰德公司证据1-2；证据3货物运输说明、顺丰速运底单、《西虹市首富》中关于制片组成员的截图；证据4.《西虹市首富》影片中有关门罗公司植入镜头的视频及对应截图；5.门罗公司赞助《西红柿首富》的网络宣传报道；6.影片《变形金刚4》的特写镜头截图；7.《西虹市首富》影片中有关金彭电动车植入镜头的视频及对应截图；8.《公证书》及公证费增值税发票；9.江苏xx车业有限公司（以下简称xx公司）商标登记信息。门罗公司对普世兰德公司所有证据、普世兰德公司对门罗公司证据1-5、7-9的形式要件均不持异议，本院均予以确认。普世兰德公司提出门罗公司证据6与本案缺乏关联性。经本院审查，证据6非涉案影片镜头截图，与本案争议事实缺乏直接关联性，故不予认定。本院根据上述认证，结合当事人陈述，查明如下事实：2017年，门罗公司作为甲方与乙方普世兰德公司签订《广告植入协议》，约定：甲方为门罗电动车的品牌及产品拥有者，对影视剧广告植入有一定需求，乙方为取得影片《西虹市首富》出品公司授权的广告代理公司，乙方在《西虹市首富》中为甲方产品门罗电动车进行广告植入，甲方支付广告植入费130万元；基于甲方支付赞助费用予乙方和出品方用于制作植入镜头的费用为前提，乙方同意给予甲方享有该片包括植入镜头在内的多项合作权益（具体内容详见附件一）以及安排甲方享有参加该片全程宣传、广告、相关活动等的优先权；乙方在完全执行本协议附件一第1项的基础上，乙方和出品方对植入镜头有最终剪辑权及修改权，如果因创作原因增加、删减、后期制作植入或涉及植入镜头，乙方应与甲方沟通，在不违反该片导演创作及以符合附件一第1项的前提下修改植入镜头，并最终以双方确认的植入镜头为准；于双方签署合约，乙方向甲方开具并提供等额增值税专用发票后七个工作日内甲方须支付乙方广告植入费用的40%，即52万元；当该影片拍摄制作完成，乙方通知甲方观片，由甲方进行验收，验收通过后且乙方向甲方开具并提供合法等额增值税专用发票后7个工作日内，甲方支付乙方广告植入费用的40%，即52万元，如经甲方验收确认有内容不符合附件一约定的，乙方应就该部分内容进行修改，并将修改后的样片重新提交甲方验收，甲方审核应以原合同及甲乙双方确定的植入方向为准；影片在首播之日且乙方向甲方开具并提供相关的等额增值税专用发票，甲方自收到发票之日起7个工作日内向乙方支付广告支付费用的20%，即26万元；若甲方未按照合同规定付款，延误超过15个工作日，在此之后每延迟一日甲方应向乙方支付当期付款金额的千分之三作为违约金，超过30日的，乙方有权解除协议；乙方向甲方保证乙方和出品方必须按附件一第1项有关拍摄植入镜头的约定使用甲方提供的道具于所有植入镜头的拍摄；乙方和出品方应负责拍摄植入镜头，具体植入方式及镜头处理手法以宣传甲方产品及企业形象为原则；乙方和出品方保证将于上映前不少于30天提供甲方植入样片，在影片首个公映日30天前提供300DPI以上海报文件；当任何一方违反其在本协议所承担的责任和义务时，或任何一方在本协议所作的声明和保证为不真实或不正确的，违反责任一方应赔偿另一方因此蒙受的直接经济损失（包括但不限于合理的律师费用、赞助费），守约方需提供相关的票据证明；乙方承诺不得安排在该片中出现甲方竞争品牌的产品或接受甲方竞争品牌的任何形式的赞助，否则乙方应向甲方支付等额于甲方应付乙方的赞助费总额作为违约金，且甲方有权以书面通知乙方立即终止本协议等。《广告植入协议》附件一约定：该片中植入广告方式包括但不限于：剧情植入、道具情景植入、背景植入等，具体植入方式由乙方与导演探讨确认；共计品牌/产品植入总曝光时长不少于10秒，其中不少于1个特写镜头，及至少1个平面硬广镜头（包括以路牌、灯箱等道具形式增加品牌曝光）；植入场景预设为两场，第78场次内容为球场内演员甲和演员乙分别驾驶一辆门罗电动车冲进球场，演员甲跳下车的样子非常嚣张（中景镜头），第79场内容为演员丙被演员甲的话语不经意间点醒，跨上他们骑来的门罗电动车飞速地驶出了球场（特写镜头）；植入场景可能会根据实际拍摄需求进行变更，最终以拍摄结束后的样片为准，乙方和出品方须保证甲方的镜头时长与特写镜头数量；乙方提供的该片官方电影海报应是电子文件或正片，精度应符合规格100MB、300DPI；如该片在全国范围内举行线下首映活动，则甲方可在除北京首映活动外的其他首映活动中，选择最多2场活动进行品牌和产品的线下展示；为配合乙方和出品方进行该片拍摄，甲方无偿赠与乙方和出品方门罗电动车共计10部，产品型号以双方邮件确认为准等。《广告植入协议》签订后，门罗公司向普世兰德公司及影片出品方提供门罗电动车10台。2018年3月21日，门罗公司向普世兰德公司支付首期广告植入费52万元。6月27日，普世兰德公司向门罗公司开具并交付增值税专用发票52万元。2018年6月，普世兰德公司通知门罗公司观看样片。普世兰德公司称当即告知了门罗公司78、79场镜头的更改，当时样片未送审可以修改，门罗公司未提出异议。门罗公司则称在观看样片时就植入镜头的更改提出了异议，但普世兰德公司称样片已经送审无法更改，门罗公司由于缺乏经验未留存相关证据。同年6月27日，普世兰德公司马峻向门罗公司李论发送已发布过的可同步使用的物料、稿件、预告片的链接。7月11日至24日，马峻与李论等在微信群“西虹市首富*门罗电动车”中沟通门罗公司品牌宣传事宜，双方协商的具体内容为：普世兰德公司向门罗公司提供电影海报，门罗公司加入其品牌创意经普世兰德公司审核通过后以微博、公众号、线上销售平台以及线下门店的方式对宣传物料进行展示。微信群中可见普世兰德公司向门罗公司发送的电影海报图片。普世兰德公司一方在微信群中表示不能更改物料主体信息，可以在外面延展30%，门罗公司一方表示同意。7月17日，马峻向李论发送“关于门罗电动车植入电影《西虹市首富》的付款事宜”的邮件，载明：普世兰德公司半个月前已提供第二期广告植入款发票，门罗公司至今仍未付款，制片方已多次催促；现阶段，制片方与门罗公司在电影联合宣传方面已经建立沟通并提供了现在所有素材；电影将在7月24日首映，在7月27日公映，希望门罗公司在当周内付款。7月21日，电影《西虹市首富》官方微博转发门罗公司官方微博发布的关于门罗公司为《西红柿首富》赞助商的品牌宣传微博。8月8日，凤凰网商业网站发布关于《西虹市首富花不完的10亿美元值多少辆门罗电动车？》的报道，该报道中放入了主演骑上电动车驶出球场的图片，并将主演骑车的部分做了放大处理。影片《西红柿首富》关于门罗电动车的植入镜头：1.影片1小时14分46秒左右，画面左侧放置三辆电动车；2.1小时17分02秒至08秒左右，主演被另一演员的话语不经意间点醒，跨上电动车飞速地驶出了球场（无法识别电动车品牌）；3.影片1小时30分3秒至4秒，足球向球门滚去，球门后侧、画面中下方处有约球门四分之三长度的长方形广告A字板，印有门罗电动车的LOGO“Munro”、宣传标语“改变不可能”以及广告宣传图片，广告A字板上方、画面中部为与球门等长的宣传横幅，横幅上方、画面上部为观看球赛的现场观众；4.影片1小时34分10秒至16秒分，主演站立的球门后侧A字广告板多次出现。诉讼中，普世兰德公司称根据剧情调整，承认约定的78场镜头没了，上述第2项为中景镜头，上述第3项即为特写镜头，门罗公司对此不予认可。影片片尾显示的商务赞助品牌包含门罗电动车，未包含金彭电动车。影片《西红柿首富》关于金鹏电动车的植入镜头：《西红柿首富》07分37秒至54秒，一名演员乘坐金彭三轮车至目的地，经仔细辨认，车身前右下方可见“A5JINPENG”字样。另查一，xx公司官网显示，xx公司旗下的“金彭”品牌电动车包括电动三轮车和电动两轮车等产品。2018年8月6日，该网站发布了《票房破20亿，片头惊现金彭篷车》的报道。该报道称金彭电动三轮车继电影《猛虫过江》和《猎毒人》之后，再次免费出镜当红大片。门罗公司就上述内容进行公证，并支付公证费2000元。另查二，国家工商行政管理总局商标查询信息显示，xx公司就电动三轮车、电动自行车、机动三轮车等商品注册商标，注册商标由汉字“金彭”（字体大）及拼音“JINPENG”（字体小）组成。诉讼中，普世兰德公司称：普世兰德公司曾发送邮件、微信聊天记录询问门罗公司未支付第二期款项原因，门罗公司未予回复；普世兰德公司与xx公司无合同关系，xx公司存在侵权；门罗公司提供的10辆门罗电动车在剧组处；违约金的计算标准日5‰依据《广告植入协议》中知识产权违约条款确定。门罗公司称：合同约定的灯箱和字幕在影片中都有；普世兰德公司提供了电影海报源文件，但逾期了；xx公司官网出现与影片相关报道，故双方不可能没有合作关系；门罗公司提供的10辆门罗电动车在实现合同权益的情况下才赠与，现合同目的没有实现，不赠与。双方均表示对方提出的违约金计算标准过高。本院认为，普世兰德公司与门罗公司签订的《广告植入协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。本案争议在于普世兰德公司在履行《广告植入协议》过程中是否存在根本违约行为并导致合同解除，门罗公司应否支付后续广告植入费以及双方违约金的主张能否成立。关于争点一，双方的争议事实主要在于植入镜头、配合宣传义务及竞争品牌。首先，关于植入镜头。《广告植入协议》约定影片植入镜头应由门罗公司验收通过，植入样片应符合双方确定的植入方向，并多处列明植入镜头应符合附件一的要求。《广告植入协议》附件一明确植入镜头不少于1个特写镜头，植入场景可能会根据实际拍摄需求进行变更，但普世兰德公司和出品方须保证门罗公司的镜头时长与特写镜头数量。从双方陈述看，《广告植入协议》中约定的第78场中景镜头取消、第79场非特写镜头。普世兰德公司主张影片1小时30分3秒至4秒中广告A字板镜头为特写镜头，门罗公司对于所有植入镜头的变更均未提出异议。从广告A字板镜头的画面内容分析，画面中的人或物并无明显主次区分，没有出现广告商品实物影像，也未对广告A字板加以突出、强调，普世兰德公司主张该镜头为特写镜头难以令人信服，故本院对其相应意见不予采纳。据此分析，最终公映的影片未出现植入产品门罗电动车的特写镜头。依据《最高人民法院关于适用的解释》，主张法律关系变更的一方当事人应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。《广告植入协议》明确约定普世兰德公司应保证在影片中植入特写镜头的情况下，普世兰德公司应对其主张的双方变更该项义务承担举证责任。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。现普世兰德公司未提供证据证明植入样片经门罗公司验收确认。关于门罗公司未提出异议是否可认定为认可，本院认为，第一，从合同变更的条件来看，普世兰德公司辩称为了影片正常公映不能一直等待门罗公司答复，由此可以推定门罗公司未对《广告植入协议》的变更作出回复，也就是说双方未对合同内容的变更协商一致，合同变更的条件未成就。第二，广告主门罗公司签约目的就是对其产品进行广而告之达到理想的宣传推广目的，从合同约定的权利义务内容来看，植入特写镜头应为普世兰德公司应履行的重要义务，事关门罗公司合同项下核心权益。对于合同重要条款的重大变更，在合同有明确约定需经双方确认的情况下，普世兰德公司应取得门罗公司确认植入镜头的相关证明材料后再行推进后续广告植入。综合上述理由，普世兰德公司未提供相应证据证明门罗公司已验收确认植入样片，对此应承担不利后果，即植入镜头的变更未经门罗公司的确认，普世兰德公司违反了合同中关于植入镜头的约定。其次，关于提供影片海报和提供参与线下首映活动机会的义务。第一，依据现有证据可以证明，普世兰德公司已于影片公映之日前30日向门罗公司提供了电影海报，门罗公司亦确认已将电影海报用于宣传。第二，《广告植入协议》约定在影片在全国范围内举行线下首映活动的前提下，普世兰德公司才予以提供线下品牌和产品展示机会。普世兰德公司称影片未举办全国范围内线下首映活动，门罗公司亦未提供相应证据证明相关活动的举办。综合上述理由，本院对门罗公司关于普世兰德公司逾期提供影片海报、未提供参与线下首映活动机会的意见不予采纳。最后，关于竞争品牌。《广告植入协议》约定普世兰德公司不得安排在该片中出现门罗公司竞争品牌的产品或接受门罗公司竞争品牌的任何形式的赞助。本案中，虽然影片中确实出现了金彭电动车，但是金彭电动车是否为门罗公司竞争品牌尚有疑问，亦不是本案认定范围。退一步而言，即便xx公司确为门罗公司竞争品牌，门罗公司的相应主张亦缺乏依据。第一，xx公司官网曾报道金彭电动车在影片《西红柿首富》中系“免费出镜”，门罗公司仅凭该材料主张普世兰德公司与xx公司有商业合作关系依据不足；第二，从双方提供的证据来看，“A5JINPENG”字样出现的位置在车的右前下方，一方面，在剧情并没有提示观众对此加以注意的情况下，普通观影者通常不会注意并识别出该字样，另外一方面，上述字样与xx公司注册商标也存在一定差异，观众未必能将该字样与xx公司直接联系起来。从这个角度来说，门罗公司所述“竞争品牌”对其广告植入权益是否构成影响存有疑问。综合上述理由，普世兰德公司关于影片中出现的金彭电动车仅为道具，其与xx公司无商业合作的主张不是毫无合理性。现没有证据证明普世兰德公司违反合同约定主动在影片中安排门罗公司竞争品牌进行广告植入，亦没有证据证明其接受了门罗公司竞争品牌的赞助，故门罗公司就此要求解除合同及要求普世兰德公司支付违反竞争品牌条款的违约金52万元的主张，于法无据，本院不予支持。综合上述事实及当事人在庭审中的陈述，普世兰德公司已履行合同项下部分镜头的植入、品牌灯箱的设置、门罗公司的字幕署名、影片海报的提供、宣传配合等义务，普世兰德公司的违约事实限于未植入特写镜头。在普世兰德公司已积极履行合同项下大部分义务的情况下，门罗公司仅凭该违约事实主张合同目的未实现进而要求解除合同，依据不足，本院不予支持。门罗公司反诉要求普世兰德公司返还已付52万元广告植入费的主张，本院亦不予支持。《广告植入协议》约定植入样片经门罗公司验收通过后且普世兰德公司向门罗公司开具并提供合法等额增值税专用发票后7个工作日内，门罗公司支付普世兰德公司第二期广告植入费用。现植入样片未经门罗公司验收确认，第二期广告植入费及后续广告植入费用付款条件未成就，在影片已完成公映、门罗公司关于植入特写镜头的权益无法实现的情况下，普世兰德公司主张门罗公司支付后续两期广告植入费共计78万元及逾期付款违约金，于法无据，本院不予支持。门罗公司提出的第三项反诉请求无需支付未付的78万元广告植入费系对普世兰德公司第一项诉讼请求的反驳，不作为单独的反诉请求处理。关于电动车车款。《广告植入协议》约定为配合普世兰德公司和出品方进行该片拍摄，门罗公司无偿赠与普世兰德公司和出品方门罗电动车共计10部。首先，从上述协议来看，门罗公司赠与普世兰德公司10部门罗电动车并未附条件和义务，门罗公司关于未实现合同目的因而不赠与电动车的主张缺乏依据。其次，依据合同法约定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。据双方所述，门罗公司已经将赠与财产的权利转移给普世兰德公司和出品方，并且本案赠与不具有社会公益、道德义务性质，亦未经过公证，故门罗公司要求撤销赠与于法无据。现门罗公司主张普世兰德公司返还10部门罗电动车价款的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于公证费。《广告植入协议》约定，当任何一方违反其在本协议所承担的责任和义务时，违反责任一方应赔偿另一方包括律师费用的直接经济损失。普世兰德公司在履行合同过程中存在违约，门罗公司为保存、固定相应违约事实而支出公证费，该费用系为维护债权而支出的合理损失，门罗公司亦提供相应凭据予以证明，故门罗公司要求普世兰德公司支付公证费2000元，有事实和合同依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）北京普世兰德文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）北京门罗电动车有限公司公证费2000元；二、驳回原告（反诉被告）北京普世兰德文化传播有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京门罗电动车有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19886元，由原告（反诉被告）北京普世兰德文化传播有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费7647元，由原告（反诉被告）北京普世兰德文化传播有限公司负担25元（于本判决生效之日起七日内交纳），由被告（反诉原告）北京门罗电动车有限公司负担4485元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  李永利人民陪审员  周燕玲二〇一九年十月三十一日书 记 员  项 丹