山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4789号 上诉人（原审原告）：陈西军，男，1955年9月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：马玉华，男，1962年10月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人陈西军因与被上诉人马玉华旅游合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈西军上诉请求：撤销原判，改判被上诉人马玉华向上诉人退回旅游费12000元，上诉费等各项费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系旅游合同纠纷事宜，法院不应围绕“不当得利”事由庭审；2、被上诉人在一审中不实事求是，其并未将承诺的旅游兑现，一审法院采纳被上诉人的意见，处理不公，判决错误；3、被上诉人系打着旅游公司的旗号（经查旅游公司是假的）骗取钱财，法院应公平公正，不应支持被上诉人的辩解意见；4、应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第40条、第44条、第45条、第55条等规定，判令支持上诉人的诉讼请求。 马玉华辩称，一审判决正确，上诉人是自愿加入会员并主动介绍其妻加入，二人参加了旅游公司组织的济南旅游活动且领了纪念品，被上诉人收钱后转账并未得一分钱，证人证词清楚明确，请求驳回上诉，维持原判。 陈西军向一审法院提起诉讼请求：1.判令马玉华退回现金12000元；2.本案的诉讼费、保全费等费用由马玉华承担。事实与理由：陈西军经好友马玉华推荐介绍，“山东香旅百年房车旅游活动”很适合老年人，对老年人身体健康很有益处；还相信了马玉华宣讲的参与活动每人交上6000元，终身交一次旅游费用就能跟着山东房车旅游公司享受“月月免费旅游活动，季季出游吃喝玩乐，还能分享经济信息，推荐亲朋好友还能得奖励”。在这样的惠民利益驱动下，陈西军于2017年7月26日将6000元打到马玉华账户，又将老伴的6000元于7月30日打到马玉华账户，共计12000元。2017年8月30日，由马玉华等当地领导人组织了一行16人到济南等地旅游一次。在旅游期间马玉华还传达旅游公司领导人的意见，下次九月份组织大家到青岛海边游玩等。从此，陈西军和老伴一直盼着有个好的结果。可自济南旅游后，就再没有人组织旅游。陈西军感觉上当受骗。后几经催促，想着继续参与旅游活动是万万办不到了，故请求退款。 当事人在一审中围绕着诉讼请求提供了证据，一审法院组织进行了证据交换。陈西军提供了收到条、微信截图、调解笔录各一份，拟证明陈西军为参加马玉华介绍的旅游项目，分两笔共给付马玉华12000元。马玉华对陈西军提交证据真实性及收到12000元无异议，主张该款已经交给了旅游公司。马玉华提供①微信转账账单截图两份，拟证明已将陈西军的12000元分别于收款当日通过微信转账给了“山东香旅百年房车旅游公司”青岛分公司经理董邵文；②收据一份，拟证明马玉华亦参加了“山东香旅百年房车旅游公司”旅游项目并交纳6000元，同时证明组织旅游项目的公司名称为“香港好河山旅遊文化傳播有限公司”；③孙某证人证言，拟证明马玉华通过孙某认识“山东香旅百年房车旅游公司”青岛分公司经理董邵文，陈西军的12000元已经转给董邵文，陈西军及其老伴交纳的12000元系会员费。孙某陈述：“山东香旅百年房车旅游公司”存在及存在涉案旅游项目，其也参加了该公司的旅游项目，是通过该公司的董邵文介绍的，并参加了该公司组织的几次旅游；陈西军、马玉华参加了该公司王军、董邵文组织的济南旅游；对马玉华提供收据上载明“香港好河山旅遊文化傳播有限公司”名称不清楚，其参加旅游项目交了6000元，交给了“山东香旅百年房车旅游公司”的小青年，没要发票；当时旅游公司说交了6000元后，只要公司组织去旅游就不用花钱了，其参加了三次旅游；旅游公司组织济南旅游后就没再组织旅游，其找过董邵文，董邵文删除了其微信不再与其联系。陈西军在一审的第一次庭审时对马玉华证据①无异议，第二次庭审时其代理人补充质证意见称马玉华与董邵文之间的转账，因什么原因转账与陈西军无关，董邵文不在，也无法证实该款是马玉华自己的款项；陈西军对马玉华证据②有异议，称不是发票而是收据，另外马玉华与“香港好河山旅遊文化傳播有限公司”有无合同关系，陈西军不知情，对陈西军没有约束力，与本案无关；陈西军对马玉华证据③质证称，通过证人证言可以证实证人不知道陈西军与马玉华商定的旅游交费，证人证言不能证明马玉华的主张，系无效证言。 一审法院对于上述证据认证认为：1、对于陈西军提供的证据，马玉华对真实性无异议，该证据合法有效、与本案具有关联性，依法予以确认。2、对马玉华的证据：对于马玉华提供的证据，证据①因陈西军在第一次庭审过程中无异议，该证据合法有效、与本案具有关联性，依法予以确认；对于证据②和③，结合庭审查明事实，该二证据与本案具有关联性，依法予以确认。 一审法院认定事实：陈西军经马玉华介绍参加所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”组织的“山东香旅百年房车旅游活动”（以下简称涉案旅游项目），陈西军又与自己的老伴一起参加涉案旅游项目。为参加该涉案旅游项目，陈西军于2017年7月26日给付陈西军6000元，马玉华给陈西军出具收到条一份。2017年7月30日，陈西军又通过微信给马玉华转账6000元。马玉华于收到陈西军两笔款项当天，分别向案外人董邵文转款各6000元。 2017年8月份，马玉华通知陈西军到济南参加所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”组织的旅游，陈西军和其老伴到济南参加了该公司组织的旅游，证人孙某亦参加了该次旅游。该公司为陈西军等人提供了接待和旅游活动。此后至今，所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”未再组织旅游。 审理中，马玉华主张所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”实际名称为“香港好河山旅遊文化傳播有限公司”。陈西军及证人孙某均表示不清楚该旅游公司真正名称。双方当事人均未提供证明“山东香旅百年房车旅游公司”具有工商注册登记的证据。陈西军主张马玉华系旅游活动的组织者和收取其费用者，其未再组织旅游，应当退还交纳费用12000元。 一审法院认为，本案立案案由为不当得利纠纷，经审查，本案案由应为旅游合同纠纷。本案的争议焦点为：陈西军与马玉华间是否存在旅游合同关系，马玉华是否应该退还陈西军交纳的费用。通过陈西军诉状陈述及庭审查明的事实来看，陈西军及其老伴系经马玉华介绍参加所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”组织的“山东香旅百年房车旅游活动”，对参加该旅游项目内容且需要每人交纳6000元系明知的，因此，陈西军对向马玉华转款12000元性质是明知的，即参加“山东香旅百年房车旅游活动”费用。结合孙某证人证言及双方当事人陈述，能够确认董邵文系所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”旅游活动的组织者之一，陈西军、马玉华及证人孙某系该旅游活动的参加者。马玉华于两次收到陈西军款项当日即分别向董邵文各转款6000元，转款后所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”组织了到济南的旅游，陈西军及其老伴都参加了该次旅游，所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”也未再向陈西军及老伴收取旅游费用，以上事实能够认定，马玉华收取陈西军12000元即交付所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陈西军主张马玉华系所谓的涉案旅游活动的相对方或组织者及马玉华系陈西军12000元实际收取者的事实证据不足，其要求马玉华退还12000元的主张，不予支持。对于陈西军主张，陈西军可待证据充分后按法律规定另行处理。马玉华主张所谓的“山东香旅百年房车旅游公司”实际名称为“香港好河山旅遊文化傳播有限公司”未提供有效证据证实，不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈西军对马玉华的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由陈西军负担。 本院二审期间，上诉人陈西军提交“企查查”上“香港好河山旅游文化传播有限公司”的查询情况打印件一份，证明该公司不存在。马玉华对该证据不认可，其提交网上下载的《香港好河山旅游文化传播有限公司产业说明会在济南胜利召开》报道打印件一份，证明该公司存在。陈西军对马玉华所提交的报道打印件也不认可，称没去过公司，之前也没有跟其说明。上述的当事人二审补充提交证据，均非民事诉讼法所界定的新证据，且证据形式亦不符合有效证据之形式，本院对其证明力均不予采信。 本院查明事实与一审查明事实基本一致，对于一审认定事实予以确认。另查明，一审法院对本案立案之案由虽为“不当得利纠纷”，但在庭审中系围绕陈西军诉讼请求进行审理调查，确定庭审调查重点为“当事人之间为何种法律关系；马玉华是否应当退还陈西军所主张的现金12000元”，并围绕该焦点问题在2019年4月22日及6月4日进行了两次庭审。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。其一，一审法院以合同纠纷而非不当得利纠纷确定本案案由正确，双方当事人对于旅游合同纠纷的定性均无异议，二审予以确认。一审法院虽在立案时订立案由为不当得利纠纷，但庭审系围绕陈西军诉讼请求而进行，并将当事人间系何种法律关系以及马玉华应否退返12000元作为审理焦点进行了调查且庭审两次，当事人的诉讼权利未受实际侵害，陈西军上诉主张一审围绕“不当得利”庭审不符合事实，对其该上诉主张不予采纳。其二，正如一审判决的认定与说理，结合陈西军于本案诉状中所述事实理由、双方当事人在庭审中的陈述、马玉华所提交证据所反映事实等，能够认定马玉华向陈西军告知了系旅游公司组织旅游活动，并告知了缴费的性质和旅游活动的内容，马玉华也系该旅游活动参加者并缴纳了费用且其收到陈西军款项的当日已全额向董邵文转款而未截扣，旅游公司亦组织了一次旅游活动，故陈西军主张马玉华系本案旅游合同相对人并要求马玉华承担退返12000元的合同违约责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持陈西军诉请并无不当。另外，从现有查明事实来看，陈西军主张马玉华诈骗钱财，证据不足；其将马玉华作为相对人而依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张权利，法律适用亦不适当。综上所述，根据本案现有审理情况及查明事实，陈西军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈西军负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十月二十九日 书记员  赵建盛