山东省威海市文登区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁1003民初306号原告：威海金禾房地产开发有限公司，住所地威海南海新区滨海路北金海路西紫荆苑小区一期52号。法定代表人：林文杰，经理。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。被告：威海经济技术开发区宋家洼建筑工程公司，住所地威海经济技术开发区宋家洼村。法定代表人：董汝祥，经理。委托诉讼代理人：刘军波，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐好志，该公司员工。第三人：烟建集团特种工程有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路61－3、4号。法定代表人：王延志，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张华，山东晓鸣律师事务所律师。原告威海金禾房地产开发有限公司（以下简称金禾公司）与被告威海经济技术开发区宋家洼建筑工程公司（以下简称宋家洼公司）、第三人烟建集团特种工程有限公司（以下简称烟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法进行了审理。金禾公司向本院提出诉讼请求：一、判令宋家洼公司赔偿11#楼拆除费用150000元、重建费用928341.54元；二、判令宋家洼公司支付维修费用1856503.69元；三、判令宋家洼公司支付金禾公司因委托主体检查发生的费用90000元；四、判令宋家洼公司就未退还的机械设备设施折价赔偿161310元；五、判令宋家洼公司就电缆丢失赔偿损失95000元；六、本案鉴定费等由宋家洼公司承担。诉讼中，金禾公司请求撤回第一项、第五项诉讼请求。事实和理由：金禾公司作为南海紫荆苑小区开发商，宋家洼公司作为该工程施工单位，双方就南海紫荆苑11#-17#、52#住宅楼签订了建设工程施工合同。合同履行过程中，双方发生纠纷，宋家洼公司在未完工状态下撤场并起诉金禾公司要求解除合同、支付工程款，在该案中，山东省建筑设计研究院出具施工质量鉴定报告，但是该鉴定报告主体检测部分只包括11#、14#两栋楼，不包括12#、13#、15#、16#、17#、52#。威海和信投资咨询有限公司在前述质量鉴定报告基础上出具了涉案工程维修费用的鉴定报告，鉴定结果为维修费共计1094540.9元，分摊到每栋楼分别为：11#楼283879.38元、12#楼69933.39元、13#楼72553.11元、14#楼369189.99元、15#楼75536.84元、16#楼92225.48元、17#楼65409.52元、52#楼65813.19元。因宋家洼公司撤场且拒绝履行维修义务，金禾公司组织第三方按山东省建筑设计研究院的维修方案对质量缺陷进行维修，实际花费维修费用为1451044.59元。由于宋家洼公司撤场未向金禾公司交接验收所需施工资料，金禾公司为恢复施工，应文登质检站要求，金禾公司委托文登区建设工程质量检查有限公司对涉案全部工程进行主体检测，检测费90000元，检测结果为12#、13#、15#、16#、17#、52#楼存在质量问题，14#楼经过加固维修后合格，11#楼因宋家洼公司施工质量问题严重，经过加固维修后仍然不合格，无法修复，须拆除重建。经估算，11#楼拆除费150000元、重建费928341.54元；12#、13#、15#、16#、17#、52#楼维修费用预计150000元（以鉴定结果为准）。另，宋家洼公司施工过程中自金禾公司处租用的机械设备未还，折价161310元；因宋家洼公司未尽到工地安全保障义务，导致电缆丢失并产生误工损失预计95000元。为保证工程质量，避免发生安全事故，维护金禾公司及购房人的合法权益，望判如所请。宋家洼公司辩称，请求依法裁定驳回金禾公司一、二、三、六项起诉，依法驳回金禾公司第四、五项诉讼请求。理由如下：一、双方之间的建设工程施工合同纠纷已经威海中院、山东高院进行审理，金禾公司的第一、二、三、六项诉讼请求属于重复诉讼。在（2014）威民一初字第47号、（2018）鲁民终1404号案件中，金禾公司已对建设工程施工合同中涉及的质量问题提出异议，明确对案涉工程包括主体结构在内的质量问题、维修方案和修复费用鉴定的范围、鉴定要求，威海中院也根据金禾公司要求向有关鉴定机构出具了委托函，说明了委托鉴定事项，并在最初的鉴定报告作出后，根据庭审中金禾公司提出的异议，又向鉴定机构分别出具质询函，鉴定机构对金禾公司的异议进行了解释并明确鉴定报告中维修方案部分不需要进行调整。上述事项是金禾公司在另案中行使法定抗辩权的问题，应当对其主张在另案中一次性提供举证义务，一审法院给了金禾公司充分的举证时间并对举证责任进行释明，金禾公司没有提起的鉴定请求事项，视为金禾公司对自己举证权利和义务的放弃。二、涉案工程在宋家洼公司离场后，金禾公司未采取任何有效的修复措施，案涉工程没有进行任何实质性修复。金禾公司称组织第三方进行维修系虚假陈述。金禾公司向山东高院提起的上诉中，就提交了与相关单位签订的维修施工合同，但相关单位并没有维修施工资质，金禾公司也没有实际支付维修费用，案涉工程至今和宋家洼公司离场时没有任何变化。另外，在另案对维修费用已做出明确鉴定报告的情况下，金禾公司对案涉工程进行维修实际支出多少维修费、是否超付，与金禾公司和有关维修单位讨价还价及建筑市场波动有关，即使金禾公司支付的维修费超过了另案生效判决的维修方案金额，宋家洼公司对超出部分没有义务支付。三、金禾公司主张11#楼需要拆除重建，没有法律和事实依据。根据另案生效法律文书，11#楼不存在根本性的结构缺陷，不存在达不到国家建筑行业强制性标准需要拆除的事由。山东省建筑设计院的鉴定报告已对11#楼相关质量缺陷的维修方案出具了明确的加固维修方案。金禾公司称需拆除重建没有任何依据，且金禾公司至今未对案涉工程采取任何维修和加固措施。四、金禾公司诉称其委托文登区建设工程质量检测有限公司对案涉全部工程进行主体检测，该公司并不具备法定的对建设工程主体质量进行鉴定的资质，其检测报告不具有任何法律效力。且案涉工程的质量检测属于金禾公司在另案中行使抗辩权需要举证的事项，金禾公司对其在另案中没有要求的事项，属于对其举证权利和义务的放弃，其应承担相应的不利后果。五、宋家洼公司于2014年3月22日向金禾公司发出通知，告知解除双方的建设工程施工合同并于2014年4月撤出工程现场。宋家洼公司自撤场之日起，对金禾公司工程现场不负任何看管义务。金禾公司作为业主，有义务接管涉案工地和工程现场。金禾公司主张丢失电缆并产生误工损失没有事实依据。宋家洼公司没有租用金禾公司的尚未归还的设备，金禾公司称相关机构设备损失与事实不符。烟建公司述称，其公司与金禾公司签订了加固维修施工合同，经实地考察，出具了加固工程施工方案，并进行了施工，工程量按合同约定由威海诚信建设项目管理有限公司签章认可，结算后加固修复费用合计1451044.59元。本院经审理查明事实如下：在威海市中级人民法院（以下简称威海中院）审结的（2014）威民一初第47号案件中，宋家洼公司作为原告，要求金禾公司支付拖欠工程款等，金禾公司作为被告，在辩称工程未完工不应支付工程款、反诉要求返还多付工程款并赔偿损失的同时，就案涉8栋楼的工程质量申请鉴定。威海中院依法委托山东省建筑设计研究院对该8栋楼分别出具了质量鉴定意见和维修方案，鉴定内容如下：（一）11#、14#楼。1、现场全面普查检查，其中第（2）项为“全面普查主体结构，对照设计施工图及变更、签证等施工依据，检查是否存在结构实际与原设计的差异”；第（3）为“按现行施工验收规范，分项检查结构构件现状”，包括构件外观尺寸及缺陷、构件变形测量包括构件定位（柱子垂直度、梁及板挠度）、梁板柱是否存在露筋、非主体结构施工内容检查等。2、现场检测，包括梁、板、柱强度、钢筋位置、钢筋保护层检测。（二）12#、13#、15#、16#、17#楼，仅做普查检查，不做检测，普查检查内容同11#、14#楼普查检查内容。（三）52#楼。做非主体结构施工内容检查和抹灰质量检查。同时，根据宋家洼公司的申请，威海中院依法委托威海和信投资咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，并根据质量鉴定维修方案，鉴定案涉8栋楼合计维修费用为1094540.90元。在对质量鉴定报告质证过程中，金禾公司提出异议，威海中院向鉴定部门发出质询函，要求该部门就金禾公司提出的在鉴定报告中，有的虽然指出涉案工程存在的质量问题，但没有相应的维修方案，如混凝土柱子强度超出标准差、混凝土保护层厚度不符合要求但没有的维修方案，混凝土强度只鉴定了一栋楼，认为不合格，其他楼是否合格不清楚，但上述问题均没有相应的维修方案，要求该研究院明确宋家洼公司的上述主张是否属实；如属实，既然在鉴定报告中指出涉案工程存在的质量问题，为何没有相应的维修方案；该鉴定报告中的维修方案部分是否需要调整，如需要，请明确调整的事项。山东省建筑设计研究院于2017年9月出具鉴定回复函（6），答复金禾公司的上述主张属于理解片面，对金禾公司的异议予以解释，并明确鉴定报告中的维修方案部分不需要调整。威海中院经审理认为，金禾公司与宋家洼公司就案涉工程签订的施工标前协议和建设工程施工合同违反法律强制性规定属无效合同，根据鉴定的工程造价，扣除鉴定的维修费用等，判决金禾公司给付宋家洼公司工程款1695101.48元及利息，并驳回金禾公司的反诉请求。金禾公司不服判决，上诉到山东省高级人民法院（以下简称山东高院），要求改判无需向宋家洼公司支付工程款及利息，支持其反诉请求。二审中，金禾公司提交两份新证据，一是（2017）鲁10民终1609号判决，拟证明宋家洼公司将工程全部转包，且认可工程存在质量问题；二是金禾公司与烟建集团特种工程有限公司签订的《加固维修施工合同》，拟证明维修方案确定的工程维修费用为2238440.20元，高于一审鉴定的维修费用1094540.9元。山东高院审理认为，一、金禾公司仅凭证据一主张宋家洼未施工依据不充分，不予支持；二、一审已经依据金禾公司的申请对工程相关修复费用进行鉴定，金禾公司与案外人约定的维修费用高于鉴定金额，不足以推翻鉴定意见。对工程质量鉴定问题，山东高院认为，“金禾公司主张鉴定范围和鉴定内容不全面，工程存在主体质量问题，且鉴定的修复费用过低。对此，本院认为，金禾公司一审时提出工程质量异议，一审法院依据金禾公司的申请对工程质量以及修复费用进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定报告经过当事人质证，鉴定机构答复了当事人的异议。金禾公司在二审中没有明确其主张的其他质量问题的具体内容，对其提出的异议，不予支持。关于金禾公司提出的工程主体质量问题，金禾公司没有提交证据。根据相关规定，宋家洼建筑公司作为施工单位应当在工程使用寿命内对其施工的主体结构承担质量责任。综上，一审鉴定报告可以作为认定本案事实的依据”。最终山东高院做出（2018）鲁民终1404号判决，驳回上诉，维持原判。金禾公司不服判决，向最高人民法院（以下简称最高法院）申请再审，一是对工程造价鉴定依据提出异议，二是认为案涉工程主体结构存在严重质量问题，且根据威海市文登区建设工程质量检测有限公司出具的鉴定报告，11#楼无法修复。最高法院经审查认为，一审法院委托山东省建筑设计研究院对案涉工程的鉴定结论为施工中存在的质量问题可以通过维修方式解决，且对异议亦予以合理答复，威海市文登区建设工程质量检测有限公司出具的鉴定报告，是金禾公司在诉讼外单方委托案外鉴定机构作出，不足以推翻一、二审关于工程质量的认定，故对金禾公司关于案涉工程存在严重质量问题不应进行工程造价结算的再审理由，不予支持。最终，最高法院于2019年4月30日做出（2019）最高法民申1514号裁定，驳回金禾公司的再审申请。本案审理中，根据金禾公司申请，本院依法追加烟建公司作为第三人参加诉讼。烟建公司在庭审中认可，其公司与金禾公司签订加固维修施工合同并进行了施工，工程亦进行结算，并提交相关资质复印件。经质证，宋家洼公司提出异议，认为第三人没有实际组织施工，维修费用已经另案处理，并要求第三人提供相关资质原件。同时，根据宋家洼公司申请，本院依法通知威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定人出庭作证。鉴定人出庭陈述，其公司系根据南海新区建设局要求对楼房主体结构进行检测评定。对宋家洼公司提出的“加固施工是否符合施工方案及维修方案要求”的问题，鉴定人回复“无法确定”。对宋家洼公司提出的11#楼是否达到拆除程度的问题，鉴定人回答“正常情况不是由我们来评定，应由原设计单位对安全及使用性进行复核并出具方案”，“我们不能判断该楼是否能拆除”。庭审后，金禾公司向本院递交书面申请：一是撤回第一项、第五项诉请，即撤回11#楼的诉请及赔偿电缆损失的诉请。二是请求对12#－17#楼、52#楼主体结构是否存在质量问题进行鉴定，并出具维修方案，评估维修费用。本院经审查认为，金禾公司与宋家洼公司作为具备相应资质的建筑行业企业，对建筑工程施工的特点和难点应有充分认知，对如何依法解决合同履行中出现的问题应有理性预判。金禾公司在（2014）威民一初第47号案件审理中，主动申请对案涉8栋楼的工程质量申请鉴定，对鉴定范围和鉴定事项的选择具有充分选择权。根据山东省建筑设计研究院出具的施工质量鉴定报告看，除52#楼外，11#－17#楼均做了现场全面普查检查，该检查中包括了全面普查主体结构、结构构件现状分项检查等内容。在委托鉴定中，金禾公司明确对11#－17#进行现场全面普查检查，对12#－17#楼不做现场检测，对52#明确单项检测，上述鉴定范围和事项应视为金禾公司对自身鉴定选择权利的处分。在对质量鉴定报告进行质证过程中，金禾公司已明知11#、14#楼经鉴定存在主体结构质量问题、其余6栋楼亦存在相应的质量问题，并就相关问题提出异议，鉴定部门亦出具鉴定回复函，对异议进行了解释，在此过程中，金禾公司仍未明确对其余6楼栋的主体结构质量问题提出针对性异议或申请补充鉴定，理应承担由此所产生的不利法律后果。金禾公司不服威海中院一审判决，在二审过程中仍以工程存在质量问题为由坚持无需支付工程款，山东高院认为金禾公司在二审中没有明确其主张的其他质量问题的具体内容，对其提出的异议，不予支持。在申请再审过程中，最高法院认为金禾公司单方委托案外鉴定机构做出鉴定意见不足以推翻一、二审关于工程质量的认定，亦未予以支持。据此，本院认为，金禾公司在（2014）威民一初第47号案件审理中已就工程质量问题提出抗辩主张，威海中院亦依法予以合并处理，并根据鉴定意见，在扣除宋家洼公司应付维修费用的基础上，做出相应判决。在山东高院二审以及最高法院审查再审过程中，该两级法院对金禾公司所坚持的案涉工程质量存在问题的主张进行了审查，并最终裁决不予支持。故对金禾公司提出的案涉工程质量问题的主张，三级法院已经进行审理。现在本案中，金禾公司再次就工程质量问题和修复费用提出诉讼请求，属于重复诉讼，依法应予驳回。对金禾公司要求宋家洼公司折价赔偿机械设备设施161310元的诉讼请求，本案不予一并处理，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定如下：驳回威海金禾房地产开发有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于威海市中级人民法院。审 判 长  史丽丽审 判 员  王善东人民陪审员  毕崇华二〇一九年十月三十一日书 记 员  于 超