江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2243号上诉人（原审原告）：张开明，男，1988年2月5日生，汉族，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：龚家兵，男，1972年9月16日生，汉族，住江苏省扬州市江都区，系扬州市江都区新通农业技术服务专业合作社推荐。被上诉人（原审被告）:江苏圣泰公司保安服务有限公司，统一社会信用代码91320113339453076G，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭街道疏港路1号龙潭物流基地6-888。法定代表人：王照东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：权太刚，该公司员工。委托诉讼代理人：陈峰，江苏博诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:可利科技（泰州）有限公司，住所地江苏省泰州市祥泰路227号。法定代表人：杨义文。上诉人张开明因与被上诉人江苏圣泰公司保安服务有限公司（以下简称江苏圣泰公司）、可利科技（泰州）有限公司（以下简称可利公司）劳动争议纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2018)苏1291民初2547号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张开明上诉请求：1.撤销原审判决第二项，维持原审判决第一项；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握和管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据举证责任倒置原则，江苏圣泰公司掌握打卡记录未举出相反证据反驳上诉人，应承担不利后果。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人，故两被上诉人应承担连带责任。三、江苏圣泰公司每天安排上诉人加班加点，一审上诉人提供的高朝仙的证人证言、郭少林的录音、郭艳超在仲裁中的庭审笔录中均承认加班事实，上述证据已经形成证据链，一审对上述证据置若罔闻。四、一审立案时间是2018年11月21日，于2019年6月15日作出一审判决，超过6个月法定期限，严重违法。五、被上诉人违反了《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可以解除合同，上诉人履行了告知义务。一审中，上诉人提供了两份挂号信分别邮寄给江苏圣泰公司和可利公司，其中江苏圣泰公司的地址是无该公司，可利公司拒收，上诉人已经履行了通知用人单位解除劳动关系的责任，一审认定上诉人未履行告知程序，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人江苏圣泰公司答辩称，1.被上诉人虽未提出上诉，但被上诉人认为一审判决其支付未签订劳动合同的二倍工资差额错误。上诉人是由集团公司上海圣泰外派至下属子公司即被上诉人单位工作，上诉人与集团公司已经签订了劳动合同，且尚在合同期内，故被上诉人与上诉人无需重新签订劳动合同，更不应当承担支付二倍工资责任。2.除上述问题外，一审法院对其他部分的判决并无不当，请求二审驳回上诉。被上诉人可利公司未答辩。张开明向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿张开明未签订合同另一倍工资68658元；2、支付张开明1个月工资的经济补偿金计9625元；3、支付额外经济补偿金4812.5元；4、支付2018年8月工资3870.5元；5、支付2018年1月12日至2018年8月31日加班工资29425元；6、判令可利公司、江苏圣泰公司承担连带赔偿责任；7、本案诉讼费及其他合理费用由可利公司、江苏圣泰公司承担。一审认定事实如下：可利公司与江苏圣泰公司于2017年12月18日签订《安全保卫服务合同》，约定江苏圣泰公司为可利公司提供保安服务，服务期间为2018年1月1日至2019年12月31日，可利公司支付给江苏圣泰公司服务承包费用、保安主管服务费、保安队长服务费、提供工作餐，可利公司除支付上述费用外不再承担其他任何费用(包括个人)，保安人员的薪金、福利、保险费、休假日补贴等均由江苏圣泰公司给付，与可利公司无关。张开明陈述其经人介绍于2018年1月13日到江苏圣泰公司上班，并进入可利公司从事保安工作，未签订劳动合同。张开明提供可利公司的保安上岗证，该保安上岗证的塑料封套中同时有一张厂商出入证，厂商出入证中载明厂商为“江苏圣泰”。张开明提供的工作服印有“圣泰安检”字样。在仲裁委审理的泰劳人仲案字〔2018〕第123、125号案件中，张开明于2018年8月10日以江苏圣泰公司员工的身份作为委托代理人参与案件的处理。张开明陈述其工资系江苏圣泰公司发放，工资标准为5500元/月，其提供的银行账户交易明细记载，共收到工资收入九笔，分别是：2018年2月13日5405元、2018年4月4日5389.5元、2018年4月26日5289.5元、2018年5月23日5339.5元、2018年6月22日5794.5元、2018年7月23日5794.5元、2018年8月24日5794.5元、2018年9月17日4849.5元、2018年9月21日900元。张开明主张其工作期间每天工作12小时，2018年1月13日至2018年8月31日期间请假14天，实际工作214天，每天延时工作4小时，但其未提供有效证据加以证明。张开明于2018年9月1日离开江苏圣泰公司，张开明陈述其离开的理由是江苏圣泰公司未与其签订劳动合同，且每天工作12小时，身体实在承受不了等原因，其未能提供已向江苏圣泰公司履行告知程序的证据。张开明主张江苏圣泰公司和可利公司是劳务派遣的用人单位和用工单位，应当承担连带责任，但其未能提供有效证据证明。另查明，张开明曾向仲裁委申请仲裁，要求裁决江苏圣泰公司、可利公司支付其未签订合同另一倍工资68658元、解决补偿金9625元、额外经济补偿金4812.5元、2018年8月工资9625元、2018年1月13日至2018年8月31日加班工资29425元，依法裁决江苏圣泰公司、可利公司承担连带赔偿责任。仲裁委于2018年11月2日作出泰劳人仲案字[2018]第157-1号仲裁裁决：一、江苏圣泰公司于本裁决生效之日起十五日内给张开明2018年8月份工资5543.86元；二、对张开明关于经济补偿金、额外经济补偿金、加班工资之诉请，不予支持。同日，仲裁委作出泰劳人仲案字[2018]第157-2号仲裁裁决：一、江苏圣泰公司于本裁决生效之日起十五日内给付张开明未签订书面劳动合同二倍工资差额36777.67元；二、对张开明主张江苏圣泰公司和可利公司承担连带责任之诉请，不予支持。后张开明不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。江苏圣泰公司招用张开明，并安排张开明至可利公司保安岗位工作，身穿江苏圣泰公司工作服，由江苏圣泰公司发放工资，2018年8月亦以江苏圣泰公司员工的身份代理江苏圣泰公司出庭应诉，张开明与江苏圣泰公司建立劳动关系。结合张开明、江苏圣泰公司庭审陈述以及可利公司在仲裁庭审笔录中陈述于2018年1月15日收到江苏圣泰公司将张开明派驻其公司的申请，张开明于2018年8月10日以江苏圣泰公司员工的身份作为委托代理人参与其他案件处理的情况，认定张开明于2018年1月13日入职，2018年9月1日离职。张开明与江苏圣泰公司建立劳动关系后，未签订劳动合同，对此，江苏圣泰公司认为，其母公司上海圣泰公司已与张开明签订有劳动合同，且在合同期间内，无需与张开明重新签订劳动合同，但其未能提供有关张开明工作调动的证据材料，故对张开明主张未签订劳动合同二倍工资差额之诉请，予以支持，江苏圣泰公司应支付张开明2018年2月13日至2018年8月31日的二倍工资差额36777.67元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张开明主张江苏圣泰公司支付2018年8月份工资之诉请，因江苏圣泰公司已于2018年9月份向张开明支付2018年8月份工资5749.5元，故对该诉请不予支持。关于张开明主张加班工资之诉请，因其未能提供有效证据证明，故对该诉请不予支持。关于张开明要求江苏圣泰公司支付经济补偿金之诉请，因张开明陈述其自己离开单位，根据有关规定，劳动者应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，张开明未能提供履行告知程序的证据，其不符合由用人单位支付经济补偿金的情形，故对该诉请不予支持。张开明要求江苏圣泰公司支付额外经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于张开明要求江苏圣泰公司、可利公司承担连带赔偿责任之诉请，张开明没有提供有效证据证明江苏圣泰公司、可利公司之间是劳务派遣的用人单位和用工单位，故对该诉请不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏圣泰公司保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张开明未签订书面劳动合同二倍工资差额36777.67元；二、驳回张开明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张开明负担（已交纳）。二审中，上诉人张开明提供：1.高朝仙、马金成的上岗证，二人的上岗证与上诉人的一致，证明上诉人与高朝仙、马金成都是队员，不属于管理人员。2.安全保卫服务合同，该合同第九条明确约定工作时间为12小时。同时向本院申请调查上海圣泰公司与江苏圣泰公司之间的关系，申请调查其向一审法院邮寄证据材料去向。被上诉人认为高朝仙、马金成的上岗证与本案无关联性，张开明的上岗证是在集团公司外派至江苏圣泰公司之初办理的，因张开明担任教官和现场主管，需要带新进人员到可利公司面试、培训等，为了其进出方便办理了上岗证，办理上岗证是为了便于进出并非为了证明职务，后可利公司要求上岗证要区分职务，已经为张开明重新办理上岗证，职务是教官，张开明应提供该上岗证。对安全保卫服务合同真实性无异议，但该合同仅对外包服务、费用标准及结算方式等进行约定，并未对外包人员作息时间进行规定，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，上诉人提供了上岗证原件，对其真实性予以确认，被上诉人对安全保卫服务合同真实性无异议，本院对合同真实性予以确认，对上述两份证据的证明力、关联性均结合本案其他证据综合予以认定。关于上诉人张开明申请调查上海圣泰公司与江苏圣泰公司的关系，因一审已经认定张开明与江苏圣泰公司之间存在劳动关系，并未支持被上诉人所称的张开明与上海圣泰之间存在劳动关系的主张，判决被上诉人支付二倍工资差额，且张开明对此未提出上诉，该调查已无必要。关于上诉人张开明要求调查的证据，在庭审中已经由双方当事人发表质证意见，被上诉人提供的证据亦存档于关联案件卷宗内。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，1.上诉人主张的加班工资、经济补偿金应否支持；2.两被上诉人是否应当对上诉人主张的相关费用承担连带责任；3.原审程序是否违法？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人张开明提供了江苏圣泰公司与可利公司之间的安全保卫服务合同主张其每天工作十二小时，但从被上诉人公司提供的工资表看，已经考虑了部分加班工资，上诉人张开明所举证据未能证明除了每月计算的加班费以外，其尚存在未计算加班费的部分，因其未能初步举证上述事实的存在，原审对其该部分诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人张开明主张适用举证责任倒置，但其未能举证证明江苏圣泰公司掌握相关证据拒不提供，故对该其主张本院难以支持。关于经济补偿金。劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。根据原审查明的事实，张开明于2018年9月1日离开江苏圣泰公司，后于2018年12月向两被上诉人邮寄挂号信，但均未能有效通知到两被上诉人，因其未能依法履行告知程序，原审对其主张的经济补偿金不予支持，亦无不当之处。关于争议焦点二，本案中江苏圣泰公司与可利公司之间并不属于劳务派遣的用人单位和用工单位。理由如下：1.江苏圣泰公司的经营范围是保安服务，其并无向其他公司进行劳务派遣的资质。2.根据上诉人张开明提供的江苏圣泰公司与可利公司之间的安全保卫服务合同，江苏圣泰公司向可利公司提供保安服务，该合同并非劳务派遣合同。因两被上诉人之间并非劳务派遣关系，上诉人张开明主张两被上诉人承担连带责任，无事实和法律依据，对其该上诉请求本院不予支持。关于争议焦点三，本案于2018年11月21日立案受理，于2019年2月12日转为普通程序审理，于2019年5月16日结案，审限并无违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张开明负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十月二十八日书记员 刘 非