北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初12780号原告：鄂尔多斯市东冉羊绒制品有限公司，经营场所沈阳市东陵区创新路155-5号204室。执行事务合伙人：北京联盟中投投资管理有限公司。委托诉讼代理人：王颖，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：何碧玉，北京市海铭律师事务所律师。被告：王海波，男，1962年12月15日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘亚楠，国浩律师（上海）事务所。委托诉讼代理人：蒋嘉娜，国浩律师（上海）事务所。原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）（以下简称辽宁投资合伙）与被告王海波合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。辽宁投资合伙的委托诉讼代理人王颖，王海波的委托诉讼代理人刘亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁投资合伙起诉称：2013年3月28日，辽宁投资合伙、上海中嘉兴华创业投资创业投资企业（有限合伙）（以下简称上海投资合伙）、中国宝安集团资产管理有限公司（以下简称宝安公司）、马应龙药业集团股份有限公司（以下简称马应龙公司）与珠海国佳高分子新材料有限公司（下称国佳公司）签订《珠海国佳高分子新材料有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），各方就向国佳公司增资及增资价款等事宜进行了约定，其中辽宁投资合伙增资300万元，认缴的增资金额为26.137万元，剩余273.863万元记入资本公积，增资后持有公司1.58％的股权。同日，辽宁投资合伙、上海投资合伙、与国佳公司、王海波签订关于《珠海国佳高分子新材料有限公司增资扩股补充协议之补充协议书》，各方对业绩承诺、上市承诺及股权回购、违约及其责任等进行了约定。2015年5月31日，辽宁投资合伙、上海投资合伙与被告王海波签订《再补充协议书》，该份协议约定：自公司挂牌之日起60日内，王海波或其委托的第三方以每股10元人民币的价格受让甲方辽宁投资合伙及上海投资合伙所持公司的50%股份，并约定在公司挂牌后，王海波在履行完上述义务后，《补充协议》立即失效。但如若公司在2015年12月31日前未完成挂牌，则各方恢复履行《补充协议》的有关约定。2015年12月30日，辽宁投资合伙、上海投资合伙与王海波签订《协议书》，根据《协议书》约定至2017年12月31日公司未直接或间接上市的，2018年1月1日至2018年3月31日期间，辽宁投资合伙有权要求王海波回购所持公司股份，具体回购股份的数量由辽宁投资合伙决定，股份回购的总价按照每股8.8元的单价乘以回购股份的数量确定。现因公司未在2017年12月31日前上市，辽宁投资合伙于2018年1月10日向王海波发函要求其履行回购义务，但至今王海波未按约定履行回购义务。辽宁投资合伙诉至法院，要求判令王海波支付股权回购款760.2277万元及违约金（自2018年4月11日开始至付清之日止，按照日千分之一的标准计算）；要求判令王海波支付保全担保费10179.45元、律师费5万元；要求王海波承担本案诉讼费。被告王海波答辩称：一、辽宁投资合伙起诉所依据的《再补充协议书》和《协议书》中的回购条款及违约责任条款属于格式合同条款，违反了诚实信用原则、公平原则，利用自己的优势地位加重对方的责任，应当认定为无效。二、辽宁投资合伙未在《协议书》约定的时间内向王海波提出回购请求，应当免除王海波回购义务。三、《协议书》签订之后，因国家新三板经济政策的重大变化，新三板指数出现剧烈振荡下跌，国佳公司的股价从定增时8.8元下跌到现在的1.48元，若继续履行该协议书条款，对王海波一方明显不公平，即使在法院认定本协议有效的情况下，法院应当依据公平原则并结合案件的实际情况变更或者解除该协议。本案若继续按照《协议书》约定的条款履行，将使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，无法实现合同目的，请求法院依法变更或者解除该协议书。四、国佳公司现已是全国中小企业股转系统挂牌企业，股权交易应当根据股转系统的交易规则和交易程序进行交易，并在交易完成之后，王海波再支付辽宁投资合伙股权转让款。因此，在股权交易完成之前，辽宁投资合伙无权主张支付相关款项。综上，请求法院依法核实采信，驳回辽宁投资合伙的全部诉讼请求。经审理查明：2013年3月28日，甲方1上海投资合伙、甲方2辽宁投资合伙、甲方3宝安公司、甲方4马应龙公司与乙方国佳公司、丙方国佳公司原股东，丙方代表王海波签订《增资扩股协议》，约定：甲方认购乙方本次新增注册资本，丙方同意乙方增加注册资本，并同意甲方按照本协议规定的条款和条件认购乙方本次新增注册资本，其中辽宁投资合伙认购300万元增资，对应认缴乙方的增资26.137万元，对应认缴乙方的资本公积273.863万元；辽宁投资合伙认购300万元增资，对应认缴乙方的增资26.137万元，对应认缴乙方的资本公积273.863万元。2013年3月28日，甲方1上海投资合伙、甲方2辽宁投资合伙、乙方国佳公司、丙方王海波签订了《补充协议》，约定：丙方承诺本次增资完成后，丙方和公司共同为公司设立了2013年度税后净利润不低于2400万元的经营目标，2014年度税后净利润不低于3200万元的经营目标。鉴于投资人增资的股权价格计算依据为公司2013-2014年度的净利润，为了体现公平原则，如果公司在上述某个年度实现的经营业绩未达到承诺人和公司设定的经营目标，承诺人作为公司的实际控制人，同意对投资人增资的股权价格进行调整，承诺人应向投资人支付现金补偿。现金补偿=【当年经营目标（扣除非经常性损益）-当年实现的经营业绩（扣除非经常性损益）】/当年经营目标（扣除非经常性损益）*甲方交付的增资价款总额。合同还约定了其他关于回购的条款。2013年4月15日，辽宁投资合伙向国佳公司支付了300万元增资款。2015年5月31日,甲方1上海投资合伙、甲方2辽宁投资合伙与乙方王海波签订了《再补充协议书》，约定：乙方承诺公司挂牌后，自公司挂牌之日起60日内，乙方或者乙方委托的第三方以每股10元的价格受让甲方所持公司股份的50%，具体为甲方1持有的434939股，甲方2持有的434939股；公司挂牌后，乙方履行完毕本协议义务后，免除乙方在《补充协议》中的相关义务，《补充协议》立即失效；如果公司在2015年12月31日前仍未完成挂牌，则各方恢复履行《补充协议》有关约定，乙方同意延续《补充协议》中有关事项的时效，如果恢复执行《补充协议》，乙方承诺不对《补充协议》中乙方义务提任何时效性抗辩。2015年12月30日，甲方1上海投资合伙、甲方2辽宁投资合伙、乙方王海波签订了《协议书》，约定：鉴于1、乙方为国佳公司第一大股东，对公司有控制权。公司在全国中小企业股份转让系统的挂牌公司；2、甲方、同轮投资人、乙方及公司于2013年3月签订了《增资扩股协议》、《补充协议》。《增资扩股协议》及《补充协议》签订后，甲方向公司投资成为公司股东。3、在《补充协议》中，乙方向甲方承诺一定期限内完成公司首次公开发行股份并上市（以下简称“上市）的申请。2015年初，公司股转系统挂牌与上市在价格机制及退出机制上存在差距。此外，乙方未能完成关于公司扣除非净利润实现2013年与2014年合计5600万元的承诺。2013年公司扣非净利润完成1992万元，2014年完成2614万元，合计完成4606万元。根据《补充协议》的约定，甲乙双方确认乙方应当向甲方1支付53.25万元，乙方应当向甲方2支付的现金补偿53.25万元。各方于2015年5月31日签订《再补充协议书》，约定在公司挂牌乙方或者乙方委托的第三方以每股10元人民币的价格受让甲方所持股份的50%，乙方履行受让甲方股权后，免除《补充协议》中乙方义务（不再向甲方进行补偿)。4、现公司已经完成股份在股转系统挂牌超过60日，乙方应当按《再补充协议书》的约定受让甲方50%所持公司股份，但乙方尚未履行。各方达成以下约定：第一条，各方同意，本协议生效之日起解除2015年5月31日签订的《再充协议书》；第二条，乙方未能完成关于公司2013年与2014年扣非净利润实现合计5600万元的承诺，导致甲方向公司投资的价格过高。为了公平，经协商由乙方向甲方支付现金补偿以调整投资的价格。乙方向甲方1支付53.25万元，乙方向甲方2支付53.25万元，乙方承诺在公司上市（直接上市和由上市公司并购的间接上市。上市仅包括在上海证券交易所、深圳证券交易所的主板、中小板、创业板及将来可能实施的战略新兴板上直接或间接挂牌，不包括股转让系统股票挂牌）之日起13个月内向甲方支付上述补偿。第三条，现甲方1、甲方2各持有86.9878万股公司股份，甲方有权自行出卖所持全部或部分公司股份。乙方有按照本协议约定回购甲方所持公司股份的义务。甲方全部卖出所持公司股份的或2017年12月31日前公司完成直接或间接上市的，自然免除乙方回购甲方所持公司股份的义务。至2017年12月31日公司未直接或间接上市的，2018年1月1日至2018年3月31日期间，甲方有权要求乙方回购所持公司股份，具体回购股份的数量由甲方决定，股份回购的总价按照每股8.8元的单价（国佳公司挂牌后第一轮定增的价格）乘以回购股份的数量确定。股份回购单价是基于本协议签订时股份现状约定的，如果协议签订后公司发生资本公积金转增股本的，单价应当调减，则股份回购单价按照原每股8.8元及增资比调减，如果协议签定后公司发生股本同比例缩股的，则股份回购单价按照原每股8.8元及缩股比调增，综合各次情况进行综合调整股份回购单价。甲方根据本协议约定要求乙方回购公司股份的，自甲方发出书90日内乙方应当将相应款项支付给甲方，股份回购款支付完毕之日起乙方所回购股份的所有权由乙方享有。如果能够通过股转系统交割乙方回购股份的，所通过股转系统进行回购股份的交割。如果不能通过股转系统交割份的，乙方所回购的股份由甲方为乙方代持，待有交割条件后交割方指示进行交易变现。甲方全部卖出所持公司股份的，2017年12月31日前公司完成直接上市的，以及2018年1月1日至2018年3月31日期间甲方未要求乙方回购股份的，均免除乙方回购甲方所持公司股份的义务。第四条，本协议第二条的补偿先行根据第二条约定的数量及支付时限支付，如果甲方要求乙方回购公司股权的，对第二条约定的补偿额进行调整，甲方最终获得的补偿额=本协议第二条所约定的补偿额一本协议第二条所约偿额×执行本协议第三条乙方回购的公司股份数÷甲方签订本协公司股份数（如果签订本协议后公司同比例转增股份或同比例缩股的，该股份也进行同比例调整）。如果已经支付并且多支付补偿的，由甲方向乙方返还或在执行第三条回购股份约定时予以扣除，尚未支付的，补偿数额根据本条约定调整，依然根据第二条约定时限支付。第五条，乙方违反本协议约定逾期履行义务的，乙方构成违约。自违约之日起乙方应当向甲方支付违约金，每日违约金标准为应支付款项的千分之一。第六条，因本协议及本协议相关事项发生争议，各方首先协商解决，协商不成各方有权将相关争议提请协议签署地法院裁决。如果发生诉讼，诉讼费、律师费等所有相关费用由败诉方承担。2018年1月10日，上海投资合伙向北京市国立公证处申请保全证据，公证处人员与上海投资合伙的工作人员一同向王海波发送了《关于要求履行回购义务的函》，收件地址为王海波在《协议书》中的地址。该函载明：受辽宁投资合伙的委托，上海投资合伙和辽宁投资合伙向王先生发出此函。要求王海波履行《协议书》所约定的回购义务，在90日内支付回购款1507.2704万元。《协议书》第三条约定了每股8.8元的股份回购单价，还约定了如果发生送股等情况同比例调整回购单价，公司2017年6月实施了2016年度权益分配（即每10股送5股的送股），股份回购单价应调整为8.8*10/（10+5）=5.86元/股。目前上海投资合伙持有127.4817万股，辽宁投资合伙持有129.7317万股，股份回购价款为回购单价乘以股份数，王海波应向上海投资合伙支付747.0427万元，向辽宁投资合伙支付760.2277万元。2018年5月11日，甲方辽宁投资合伙与乙方北京市海铭律师事务（以下简称海铭律所）所签订《民事案件委托代理合同》，约定：甲方因与王海波合同纠纷案，乙方委派的律师作为代理人，审级为一审，律师代理费以前期部分代理费+后期风险代理方式支付。前期代理费按照股权回购款760.2277万的2%确定，即前期代理费总额为15.2万元，甲方按照以下步骤支付：甲方于案件立案之日起5日内，向乙方支付律师代理费5万元；本案取得生效判决之日起5日内，向乙方支付律师代理费5万元；甲方于本案执行立案之日起5日内，向乙方支付律师代理费5.2万元。风险代理部分按以下方式支付：后期风险代理费按照执行款的2％确定及收取，在收到执行款的5日内支付执行款2%的后期风险代理费。本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。2018年7月6日，辽宁投资合伙向海铭律师支付了5万元律师费。2019年2月1日，辽宁投资合伙向中国大地财产保险股份有限公司申请诉讼财产保全责任保险，花费保费10179.45元。诉讼中，双方当事人认可辽宁投资合伙持有国佳公司129.7317万股，上海投资合伙持有国佳公司127.4817万股。国佳公司已向辽宁投资合伙支付2013年度分红14500元、2014年度分红43500元、2015年度分红25496.34元、2018半年度分红25946.34元，合计108992.68元上述事实，有辽宁投资合伙提交的《增资扩股协议》、《补充协议》、付款凭证、《再补充协议书》、《协议书》、公证书、《民事案件委托代理合同》、保全责任保险保单以及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：本案争议的焦点问题在于：一、《再补充协议书》、《协议书》的效力；二、《协议书》约定的回购条件是否成就。关于第一个焦点问题。我国《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《再补充协议书》、《协议书》不存在法定无效情形。且王海波作为一个商人，在签订协议时对自己的行为应有充分的认知，即便协议的文本为辽宁投资合伙提供，也不影响协议的效力。《再补充协议书》、《协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应按照约定全面履行合同义务。关于第二个焦点问题。首先，辽宁投资合伙向王海波发出了回购请求。虽然《关于要求履行回购义务的函》是上海投资合伙发出的，但是该函已经明确记载上海投资合伙系受辽宁投资合伙委托，上海投资合伙和辽宁投资合伙共同向王海波发出的函。其次，在双方并未约定通信地址的情况下，辽宁投资合伙向王海波签订合同时预留的地址发函要求回购，即使该邮件非王海波本人签收，但仍应视为辽宁投资合伙履行了向王海波提出回购请求的义务。最后，在《协议书》中双方对国佳公司的上市作为回购的条件，现国佳公司并未上市，王海波应回购辽宁投资合伙持有的国佳公司的股份。股市风云变幻，股价变化无常，国佳公司股票的价格发生了变化，但是双方在《协议书》明确约定了回购的价格计算方式，对此本院尊重双方的意思自治，但是考虑到辽宁投资合伙投资的金额、时间及回购价格，辽宁投资合伙的投资收益率较高，本院决定将辽宁投资合伙已经获得的分红在回购款中扣除，且将违约金下调至年18%。辽宁投资合伙主张的律师费及保全担保费有合同依据，且其已经实际支出，故本院对其两项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告王海波于本判决生效后十日内向原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）支付股权回购款七百四十九万三千二百八十四元三角二分；二、被告王海波于本判决生效后十日内向原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）支付违约金（以七百四十九万三千二百八十四元三角二分为基数，自二○一八年四月十一日开始至付清之日止，按照年百分之十八的标准计算）；三、被告王海波于本判决生效后十日内向原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）赔偿保全担保费一万零一百七十九元四角五分及律师费五万元；四、驳回原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六万六千六百一十二元、保全费五千元，由原告辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）负担一千六百一十二元（已交纳），由被告王海波负担七万元（于本判决生效之日起七日内已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  崔立斌人民陪审员  张金环人民陪审员  赵学玲二〇一九年十月二十六日书 记 员  孙增瑞