东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0502民初1783号原告：东营市XXXX有限责任公司。住所地：东营市。委托诉讼代理人：韩斌，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。被告：杜红卫，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住东营市。委托诉讼代理人：杜小军，山东齐融律师事务所律师。第三人：东营市新世纪劳务有限责任公司。住所地：东营区东二路239号。法定代表人：李德江，执行董事。委托诉讼代理人：董长征，男，1983年1月2日出生，汉族，东营市新世纪劳务有限责任公司职工，住。原告东营市XXXX有限责任公司（以下简称“XXXX公司”）与被告杜红卫、第三人东营市新世纪劳务有限责任公司（以下简称“新世纪劳务公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告XXXX公司的委托诉讼代理人韩斌、蒲慧、被告杜红卫及委托诉讼代理人杜小军、第三人新世纪劳务公司的委托诉讼代理人董长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告XXXX公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告带薪年休假工资报酬1522.99元、防暑降温费1600元，共计3122.99元；2.判决原告不应对第三人新世纪劳务公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金25257元承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、带薪年休假工资与防暑降温费不属于劳动报酬，不应适用特殊失效，东营市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2018]第481号仲裁裁决书裁决原告支付2017年12月以前的带薪年休假工资和防暑降温费系适用法律错误。带薪年休假十劳动者休息休假权利的体现，即百分之二百的工资报酬是因劳动者不能行使休息权而转化成的一种经济补偿，并非劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，而防暑降温费属于保障劳动者工作的福利津贴，两者都不具有劳动报酬的性质，因此应适用一年期限的普通时效，被告于2018年12月向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，即2017年12月份以前的带薪年休假即防暑降温费已过时效，仲裁不应支持。同时，原告已经于2018年9月向被告支付一次性高温补贴500元，应当将该款项在应支付的防暑降温费中予以扣减。二、原告依照法律及与第三人新世纪劳务公司签订的劳务派遣协议之约定退工，退工行为合理合法，并未侵犯被告合法权利，裁决书要求原告对支付违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任无事实及法律依据。2018年8月，原告从“多劳多得”的角度出发，经过民主征求意见，对《司机及押运员薪酬管理制度》进行了修订，在维持基本工资不变的情况下，将绩效工资调整为以工作量为核算标准的提成工资，并增加了季度安全奖。修订后的薪酬管理制度于2018年9月1日正式实施，并下发全公司培训学习。被告不仅参加了学习培训，且未对薪酬管理制度提出任何异议。双方按照新修订的薪酬管理制度履行近两月后，被告以对薪酬不满为由，不到岗工作，也不服从公司调度安排，还多次到集团公司信访滋事。原告多次要求被告返岗工作，被告均拒绝服从公司管理。被告自2018年10月21日至2018年10月24日连续旷工4天，根据公司《人员及车辆管理制度》第5.1.7条：“全年累计旷工≥5天或连续旷工≥3天的，属于严重违反劳动纪律条款，扣除季度安全奖，解除劳动合同或退回劳务代理公司”，及《劳动合同法》第六十五条、原告与第三人签订的《劳务派遣协议》第六条第二款之规定，原告将被告退回第三人，退工行为合法有据。前有被告学习并认可新修订的薪酬制度，后有原告接被告反映后已经做出的明确答复，在这种情形下，被告既没有履行请假手续，又没有得到单位的休假批准，不采取合法理性方式与公司沟通，而是聚众旷工，在上班期间到集团闹访滋事，严重扰乱了办公秩序，最终导致公安出警才得以控制局面。被告的行为不仅给公司造成了利益损失，同时也给集团公司造成了严重的恶劣影响。在这种情况下仲裁却认定被告行为并无不当，有失偏颇，过度的维护了劳动者的权益，给单位造成了无法管理、不能管理的困惑，严重偏离了《劳动法》的立法本意。综上所述，仲裁认定事实不清、适用法律错误，特诉至法院，望判若所请。被告杜红卫辩称，第一，带薪年休假工资及防暑降温费属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制。劳动报酬包括计时工资、计件工资和加班加点工资、休假工资、津贴和补贴等货币性收入。带薪休假工资、防暑降温费属于劳动报酬，在原告与被告存在劳动关系存续期间，不应受仲裁时效一年的限制。第二，原告规章制度制定不合法，不应约束被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定。原告在制定《司机及押运员薪酬管理制度》、《人员及车辆管理制度》时，没有征询职工意见，更没有召开职工代表大会或者全体职工讨论，只是找了几个职工象征性签字，且签字的职工没有发表任何意见，因此，以上制度不具有合法性和时效性。第三，被告没有违反原告的用工制度。原告调整工资薪酬制度，降低了工资标准，严重影响了被告及其他同事的切身利益。被告与原告协商，原告拒绝协商，只是形式主义的发送短信，协商过程中，不应认定存在旷工和违反用工制度。被告在向原告反映无效的情况下，到集团反映合法合理，没有影响集团办公秩序，公安机关更没有处罚被告。第四，原告应当向被告支付解除劳动合同赔偿金等费用。被告没有违反原告的用工制度，原告的退回不合法。被告在原告工作期间，第三人对被告没有任何管理行为和培训行为，也没有向被告支付任何报酬等费用，与被告没有实质上的劳动关系。第三人的解除劳动合同证明书是格式条款，没有尽到提示说明义务。被告没有在严重违反公司规章制度一栏进行签字、按手印，该解除没有经过工会意见，属于违法解除劳动合同。劳动仲裁裁决书没有过度维护劳动者权益，劳动合同中劳动者本是弱势群体，被告在工作中，没有休假、没有上下班时间、没有周末休息，而仲裁却没有认定原告向被告支付加班费，仲裁裁决维护了原告的利益。因第三人解除劳动合同违法，应当向被告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第92条第2款规定，原告与第三人应当对被告的损失承担连带赔偿责任。第三人新世纪劳务公司述称，同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年2月25日，第三人新世纪劳务公司（甲方）与被告杜红卫（乙方）签订期限自2016年2月25日起至2020年12月31日止的固定期限劳动合同，第三条约定：乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市东营区XX的运输部门押运员岗位工作（工作任务和职责见岗位职责）。第六条约定：甲乙双方同意按标准工时工作制方式确定乙方的正常工作时间，即每日工作8小时、每周工作5天，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。第十条约定：甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资，乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于东营市最低工资标准，并按下列方式核发乙方工资：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法：乙方的基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。第十二条约定：甲方根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资，乙方的工资增长办法按照内部工资正常增长办法确定。后，双方签订劳动合同附件二，约定以下情况属于严重违反甲方规章制度：（10）不服从甲方或用工单位的工作班次安排及工作任务安排，经劝阻无效；（11）在用工单位连续旷工3天或年度内累计旷工达5天以上、迟到早退月度累计达5次或年度累计达10次以上。被告2017年3月至2017年12月月平均工资为3887.61元，2018年1月1日至2018年10月31日月平均工资为4121.50元。2018年6月1日，原告XXXX公司（用工单位、甲方）与第三人新世纪劳务公司（用人单位、乙方）签订期限自2018年6月1日至2019年5月31日止的劳务派遣协议，约定：劳务人员工资的发放形式为委托甲方代发，乙方收取30元/人/月的劳务派遣服务费；劳务人员有以下情形之一的，甲方应提前3日通知乙方，并说明理由，于3日后退回乙方，有权要求乙方在30日内重新派遣符合条件的劳务人员：2.严重违反甲方劳动纪律、规章制度。结合被告杜红卫与第三人签订的劳动合同，能够证实第三人将被告派遣至原告处从事押运员工作；2018年10月21日至2018年10月24日期间，被告以去集团协调工资为由未到原告处工作，在此期间，原告曾向被告发出立即返岗通知，要求其返回工作岗位，但被告未返回，原告于2018年10月25日将被告退回第三人处，并向被告、第三人发出劳务派遣人员退回通知。2018年10月31日，被告与第三人签订解除（终止、中止）劳动合同证明书，载明的解除合同理由为被告严重违反公司规章制度，第三人提出解除劳动合同；被告同意于2018年10月31日解除（终止、中止）劳动关系。另查明，2018年9月1日，原告XXXX公司发布《司机及押运员薪酬管理制度》（第5次修改），规定押运员的薪酬=出勤工资（2100/当月天数*出勤天数）+里程提成，国家法定节假日双倍出勤工资以及过节费（中秋节及春节）等。同日，原告发布《人员及车辆管理制度》（第5次修改），第3.3驾驶员、押运员请销假规定，所有人员在自己任务没有完成的情况下，原则上不准请假，有特殊运输任务时，一律不准请事假（直系亲属的婚丧嫁娶除外）；请假需提前3天申请，由运输部部长审批同意。请假原则上一律递交纸质请假条，确有特殊原因不能填写纸质请假条，需由运输部部长同意，待请假期满返岗时补交纸质请假手续，否则，一律视为旷工；不论何种原因请假，优先扣除带薪年休假。当月出勤天数再查明，杜红卫作为申请人、以XXXX公司、新世纪劳务公司作为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，提出如下仲裁请求：1.XXXX公司支付杜红卫赔偿金29257元；2.XXXX公司支付杜红卫加班费93294.66元；3.XXXX公司支付杜红卫带薪休假工资报酬5806.2元；4.XXXX公司支付杜红卫防暑降温费1600元；5.新世纪劳务公司与XXXX公司承担连带支付责任。东营市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出东劳人仲案字〔2018〕第481号仲裁裁决：一、XXXX公司自本裁决书生效之日起向杜红卫支付带薪年休假工资报酬1522.99元、防暑降温费1600元，共计3122.99元；二、新世纪劳务公司自本裁决书生效之日起向杜红卫支付违法解除劳动合同赔偿金25257元；三、XXXX公司、新世纪劳务公司对第一、二项赔偿承担连带责任；四、驳回杜红卫的其他仲裁请求。新世纪劳务公司、XXXX公司对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一是被告杜红卫与原告XXXX公司之间的劳务派遣关系是否成立；二是原告将被告退回第三人新世纪劳务公司是否合法，第三人与被告解除劳动合同是否合法；三是被告是否存在加班的事实；四是原告、第三人是否应当向被告支付带薪年休假工资报酬、防暑降温费。针对争议焦点一，第三人新世纪劳务公司提交的劳动合同书及附件中有被告杜红卫的签字，虽然被告称其所签订的为空白合同，但未提交相应证据予以证实，本院对该劳动合同书及附件予以采信。结合原告XXXX公司与第三人签订的劳务派遣协议，能够认定被告与第三人之间存在劳动合同关系，第三人派遣被告至原告处从事押运员工作。针对争议焦点二，原告XXXX公司提交的《司机及押运员薪酬管理制度》、《人员及车辆管理制度》系经过法定程序制定，合法有效，本院对该两项规章制度予以采信。《司机及押运员薪酬管理制度》中规定的押运员薪酬，符合第三人新世纪劳务公司与被告杜红卫之间签订的劳动合同书中关于工资的约定，且不低于东营市最低工资标准，因此，原告调整薪酬系合理合规调整。《人员及车辆管理制度》规定了相应的请假程序、旷工的认定等，被告在2018年10月21日至2018年10月24日期间以向集团反映薪酬为由拒不接受工作调度安排，未按规定请假，属于该制度规定的“全年累计旷工≥5天或连续旷工≥3天的”情况，应认定为严重违反劳动纪律。因此，原告将被告退回至第三人新世纪劳务公司符合其规章制度的规定。被告与第三人签订的劳动合同附件一中载明了严重违反公司规章制度的情形，其中包括不服从用工单位工作安排、在用工单位连续旷工3天。因此，第三人以严重违反公司规章制度为由与被告解除劳动合同，符合公司规章制度及相关法律规定。因第三人不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在法律规定的其他应向被告支付经济补偿金的情形，因此，对被告要求原告、第三人支付经济补偿金的请求，本院不予支持。针对争议焦点三，被告杜红卫提交的证据不足以证实存在加班的情形，因此，对被告要求原告XXXX公司、第三人新世纪劳务公司支付加班费的请求，本院不予支持。针对争议焦点四，1.带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。被告杜红卫自2016年2月25日到原告XXXX公司工作，因此，其应自2017年2月25日开始享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本季度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。原告已向被告杜红卫发放了一倍的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该带薪年休假工资中的200%属于法定福利待遇，应适用一年的一般诉讼仲裁时效。关于被告主张的2017年度带薪年休假工资，其提起仲裁时未超过法律规定的仲裁时效，应予支持，2017年度带薪年休假工资为1501.42元[计算方式：3887.61元/月÷21.75天/月×（309天÷365天×5天）×200%]。关于被告主张的2018年度带薪年休假工资，原告于2018年8月17日至19日、8月22日至26日分两次安排被告放假8天，期间按照基本工资2100元计算发放了工资，原告已经向被告发放了2018年度带薪年休假工资报酬772.41元[计算方式：2100元/月÷21.75天/月×8天]；2018年1月1日至2018年10月31日被告月平均工资为4121.50元，该期间带薪年休假工资报酬应为793.98元[计算方式：4121.50元/月÷21.75天/月×（306天÷365天×5天）]，原告还应向被告支付带薪年休假工资差额21.57元，对被告主张的超出部分，本院不予支持。2.防暑降温费。原告XXXX公司提交的银行交易明细，不能证实系向被告杜红卫发放的防暑降温费，根据山东省人社厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。按照上述标准，原告应向被告支付2016年6月至9月、2017年6月至9月、2018年6月至9月的防暑降温费1680元，被告主张防暑降温费1600元，未超过上述规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。原告XXXX公司拖欠被告杜红卫的带薪年休假工资、防暑降温费等，现被告要求第三人新世纪劳务公司与原告承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告东营市XXXX有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告杜红卫带薪年休假工资1522.99元、防暑降温费1600元，合计3122.99元；二、第三人东营市新世纪劳务有限责任公司对上述带薪年休假工资、防暑降温费承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告东营市XXXX有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  杨美香代理审判员  杨江娇人民陪审员  张广松二〇一九年十月十四日书 记 员  于 芳