内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终116号上诉人(原审原告)：李某，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：梁某，内蒙古良科律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：查某，现住内蒙古鄂尔多斯市。被上诉人(原审被告)：奇某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人(原审被告)：希某，现住现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系查某的外甥。上诉人李某与被上诉人查某、奇某、希某第三人撤销之诉纠纷一案，东胜区人民法院作出（2016）内0602民初6848号民事判决，李某不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）内06民终2142号民事裁定书，发回东胜区人民法院重审。东胜区人民法院重审后作出（2018）内0602民初3995号民事判决书。李某仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人梁某，被上诉人希某到庭参加诉讼。被上诉人查某、奇某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、撤销东胜区人民法院（2018）内0602民初3995号民事判决书，撤销东胜区人民法院（2010）东法民初字第1359号民事调解书的调解内容；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。李某与希某民间借贷关系中只有唯一的担保人奇某，并无查某。一审法院错误的将查某认定为本案的担保人证据不足，无事实依据，且一审判决存在事实上、法律上、逻辑上的错误，应当纠正。二、一审判决审理程序、法律适用错误。一审法院未按照上诉人的申请进行鉴定，在庭审过程中明显偏袒被上诉人。三、东胜区人民法院（2010）东法民初字第1359号民事调解书事实不清、证据不足、程序违法，未依法追加上诉人及奇某为被告，调解活动未依据事实和法律。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应当予以改判。被上诉人希某辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人所欠希某的债务一直未偿还。上诉人所陈述的与奇某之间的事情被上诉人不清楚。上诉人向希某借款50万元，奇某向希某借款差不多200多万元，在其他案件中希某均提供过相关证据及银行流水信息。至于在（2010）东法民初字第1359号案件中没有起诉李某和奇某是因为当时找不到李某等人。查某、奇某未参加诉讼，未提供答辩意见。李某向一审法院起诉请求：1、撤销东胜区人民法院（2010）东法民初字第1359号民事调解书的调解内容；2、依法确认李某与希某的该笔债权债务法律关系因清偿完毕而归于消灭；查某不是原告李某与希某该笔借款合同的连带担保人；是捏造事实的虚假诉讼，并追究其相关法律责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月16日，原告李某向被告希某借款50万元，由被告查某、奇某为其提供担保。2009年5月4日，希某将查某诉至一审法院，要求查某对李某于2008年6月16日向希某的50万元借款、2008年6月20日奇某向希某的40万元借款、2008年7月2日奇某向希某的50万元借款，共计140万元及利息承担连带保证责任。2010年9月28日，经一审法院主持调解，东胜区人民法院作出（2010）东法民初字第1359号民事调解书，希某、查某达成如下协议：被告查某对债务人奇某（90万元）、李某（50万元）向原告的借款本金140万元承担连带担保责任。2010年10月8日，因被告查某未履行上述生效民事调解书确定的义务，经希某的申请，一审法院作出（2010）东法执字第750号民事裁定书，依法扣划被告查某在中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯分行东胜区支行的存款140万元。2010年10月9日，被告希某领取了上述执行案件款（其中50万元支付给了希某的债权人白晓芳）。2015年12月1日，查某将李某［（2015）东民初字第08742号］诉至东胜区人民法院行使追偿权，要求李某向查某返还垫付借款50万元及利息。2008年9月7日，奇某向李洁（证人）借款30万元，并出具借条一支。原告李某于2008年7月11日、7月14日、8月26日向被告奇某转账三笔10万元，共计30万元。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故债权人可以向债务人、担保人同时主张权利，也可以向债务人或担保人单独主张权利。原告称被告查某并未在（2010）东法民初字第1359号保证合同纠纷案件中的借款为原告提供担保，李某对其中查某的签字的真实性、形成时间等提出异议。一审法院认为，李某对向希某借款50万元的事实无异议，而查某对李某向希某借款的50万元提供担保并未加重借款人李某的还款责任，也未损坏其合法权益，且查某对提供担保的事实予以认可，故一审法院对李某主张的签字、时间进行鉴定等主张不予采信。李某辩称，奇某曾向李洁借款30万元，李某也于2008年7月11日、7月14日、8月26日向奇某转账三笔，共计30万元，以上合计60万元，李某已经偿还完毕向希某的借款50万元及利息。一审法院认为，首先，李某没有证据证明希某同意通过奇某还款或与李洁的债务进行抵消，故李某对此应当承担举证不能的法律责任。其次，奇某向李洁借款的30万元借据仍由李洁持有，李某向奇某转账共计30万元，李某也不能证明该30万元汇款是偿还的希某的借款以及希某同意抵消债务，故一审法院对其主张不予采信，李某可对其与奇某之间的纠纷另行提起诉讼。综上，一审法院对原告的全部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百九十二条规定，判决：驳回原告李某的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告李某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证上诉人提供了被上诉人查某的身份证复印件、绿化工程记账记录、招标文件，拟证明查某之前的名字为查干呼亨，查某在上诉人借款时并未担保。2009年-2012年，上诉人与奇某一家一直有联系，希某所陈述找不到上诉人不符合事实。被上诉人希某对查某的身份证复印件真实性认可，但认为不能证明查某没有担保。对绿化工程记账记录的真实性不认可，当时确实找不到上诉人。对招标文件不予质证。被上诉人希某提供2008年6月16日、2008年6月20日的借款单各一支，拟证明2008年查某就以现在用的名字提供担保。上诉人对该组证据的真实性及证明目的不予认可。本院经庭审质证认为，上诉人提供的查某的身份证复印件内容真实，本院对其真实性予以确认。上诉人提供的绿化工程记账记录、招标文件与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人希某提供的2008年6月16日借款单不属于新证据，2008年6月20日的借款单与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明，2008年6月16日，上诉人李某向被上诉人希某出具50万元的借款单一支，双方未约定借款期限，未约定利率，在担保人处有被上诉人查某、奇某的签字。2009年5月4日，被上诉人希某将被上诉人查某诉至一审法院，要求查某对奇某的借款90万元、李某的借款50万元，共计借款140万元及从2008年10月1日至偿还之日的利息承担连带保证责任。经一审法院主持调解，查某对债务人奇某（90万元）、李某（50万元）向希某的借款本金140万元承担连带担保责任，该140万元从东胜区人民法院冻结的被告查某在中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯分行东胜区支行的存款140万元中（账号为：×××，0612080101001611582）支付；于2010年9月28日前一次性履行。据此，一审法院作出（2010）东法民初字第1359号民事调解书。2010年10月8日，因被上诉人查某未履行上述生效民事调解书确定的义务，经被上诉人希某的申请，一审法院作出（2010）东法执字第750号民事裁定书，依法扣划被上诉人查某的存款140万元。2010年10月9日，被上诉人希某领取了上述执行案件款（其中50万元支付给了希某的债权人白晓芳）。2015年12月1日，查某将李某诉至一审法院，要求李某向查某返还垫付借款50万元及利息。另查明，2008年9月7日，被上诉人奇某向李洁借款30万元，并出具借条一支。上诉人李某于2008年7月11日、7月14日、8月26日向被告奇某转账三笔10万元，共计30万元。被上诉人查某与奇花儿系母女关系，被上诉人希某系查某的外甥女。再查明，被上诉人查某曾用名为查干呼亨。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。可见，构成第三人撤销之诉应当满足以下条件：一是因不能归责于自己的事由未参加诉讼；二是有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；三是自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起该诉讼。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。东胜区人民法院审理的（2010）东法民初字第1359号案件中，希某仅起诉担保人查某符合法律规定。经调解，查某履行了担保职责，查某与希某的调解协议并未损害李某的合法权益。被上诉人查某在承担保证责任后是否享有追偿权、如何实现其权益并非本案审查的内容。上诉人李某认为其向奇某转账的30万元及其妹妹李洁30万元的债权抵顶了借款。对此主张希某并不认可，并称并未收到李某偿还的任何借款。李某亦未提供证据证明其亲自向希某偿还了借款或者向奇某偿还的借款系受希某指示。故李某主张的已经偿还借款，（2010）东法民初字第1359号民事调解书损害了其利益的事实本院不予支持。若李某向奇某偿还借款确实系涉及本案的款项，其可以在另案中抗辩或者另案向奇某主张。综上，东胜区人民法院（2010）东法民初字第1359号调解书并未损害上诉人李某的合法权益，上诉人李某的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 边 晓 燕审 判 员 哈斯巴雅尔审 判 员 苗 繁 盛二〇一九年十月二十九日法官助理 张   雯书 记 员 旗 香 渊