广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0404民初690号原告：朱锡俊，男，1968年8月26日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：李俐葭，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志玲，广东朗乾律师事务所律师。被告：杨正辉，男，1980年10月10日出生，汉族，住湖南省邵阳市邵阳县。原告朱锡俊与被告杨正辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告朱锡俊及其委托诉讼代理人李俐葭、林志玲到庭参加了诉讼，被告杨正辉经本院合法公告传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告朱锡俊向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告己按工程进度向被告支付156,026元工程款，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》于2018年8月17日解除；2.判令被告向原告支付违约金26,600元（自2018年7月9日起计算至被告实际支付之日止的违约金，暂计至2019年4月1日，共266天，按每日100元计算）；3.判令被告向原告赔偿水泥采购费6120元、砖采购费3840元、沙子采购640元、钢筋采购费880元以及利息；4.判令被告向原告赔偿工程款差价40,000元；5.判令被告承担本案诉讼费。庭审时，原告变更诉讼请求：第一项诉讼请求变更为确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效；第二项诉讼请求变更为判令被告向原告赔偿延期完工违约金26,600元。事实和理由：2017年12月26日，原告与被告签署了《建筑工程施工合同》约定，由被告新建原告位于珠海市××层半房屋工程；承包方式采用单包工方式（包主体、外墙贴瓷砖等不包室内装修）；工程承包内容按双方确认的房屋建筑施工图纸的要求进行建设，同时以双方共同确认的楼房基础施工标准和原告已确认的装饰标准进行建设；合同包干价按房屋建筑物实际测量面积计算，每平方米综合造价为430元，一至五层半按每层楼面的实际测得的面积计算价款；付款方式为：施工队进场施工，完成房屋基础后，原告支付3万元给被告，砌墙每层给被告一万元，余款在工程完工一次性付清，另被告预留4000元保修金，一年后无质量问题原告再付给被告；被告应从基础之日起计算在180天（含晴雨天和节假日）内完成工程竣工并交付使用；被告应按照合同约定工期施工完毕，并经过验收符合质量要求；因被告原因造成工程质量问题和工期延误，由被告承担责任，质量问题由被告返工、维修至合格，所发生的全部费用均由被告负责；每延误一天扣减工程费用100元，被告应按照图纸精心施工，工程质量须符合约定的验收标准。2018年1月10日工程开工建设，原告严格按照《施工合同》的约定依据工程进度向被告支付工程款，但被告于2018年7月起至今将工程搁置停工，被告将工程搁置停工时工程五层半主体己经建设完毕，但尚有外墙贴瓷砖、墙面批灰等工程没有施工建设，工程也没有进行最后的验收，导致原告承包的工程至今处于停工状态，造成原告无法按合同约定如期使用该房屋，被告的行为己构成违约。就被告的违约行为，原告曾多次通过致电、发送短信、微信及发送《律师函》等方式敦促被告继续履约，但被告均未予积极回应，甚至恶意回避，导致原告无法联系被告。原告于2018年8月9日向被告出具《律师函》，敦请被告于接函之日起七日内与原告联系，并协商处理后续施工工作以及违约责任的承担问题。但被告均未予以回应。鉴于被告的上述违约行为，2018年8月17日，原告向被告发送《解除合同通知函》，基于被告的违约行为致使原告无法实现合同目的，原告只能解除合同，维护自己的权益。因在本案涉案工程建设过程中，原告委托被告购买的未使用的水泥、砖、沙子、钢筋己全部因被告无故长时间停工而无法使用，且因此造成原告不得己将未建设完毕的工程另行承包给第三方进行建设，并与第三方按照现行工程建设市场价签署《建设工程施工合同》，承担由此产生工程建设款的差价。综上所述，被告将工程搁置停工，未按期完成工程建设并交付原告使用的违约行为己严重侵害原告合法权益，造成原告损失，应当按照相关法律法规的规定以及《施工合同》的约定承担违约责任。原告向本院提交的证据材料：1．原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2．银行流水账单、微信转账记录；3．《图纸》；4．律师函、快递单；5．《解除合同通知书》、快递单；6.微信截图及照片；7.原告与案外人签订的《建设工程施工合同》。被告杨正辉未向本院提交书面答辩意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：2017年12月26日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由被告承包原告新建的位于珠海市××层半房屋工程；承包方式，采用单包工方式（包主体、外墙贴瓷砖等不包室内装修）；工程承包内容，按双方确认的房屋建筑施工图纸的要求进行建设，同时以双方共同确认的楼房基础施工标准和原告已确认的装饰标准进行建设；合同价款，合同包干价按房屋建筑物实际测量面积计算，每平方米综合造价为430元；付款方式，施工队进场施工，完成房屋基础后，原告支付3万元给被告，砌墙每层给被告一万元，余款在工程完工一次性付清，另被告预留4000元保修金，一年后无质量问题原告再付给被告；被告应从基础之日起计算在180天（含晴雨天和节假日）内完成工程竣工并交付使用；被告应按照合同约定工期施工完毕，并经过验收符合质量要求；因被告原因造成工程质量问题和工期延误，由被告承担责任，质量问题由被告返工、维修至合格，所发生的全部费用均由被告负责；每延误一天扣减工程费用100元，被告应按照图纸精心施工，工程质量须符合约定的验收标准。该合同有原、被告的签名字样及按有指印。原告提交的银行流水账单显示，原告通过银行转账共向被告支付工程款158,000元，具体为：朱锡俊2018年1月22日转账20,000元、2月2日转账3000元、2月4日转账10,000元、4月1日转账10,000元、4月4日转账10,000元、4月13日转账10,000元、4月25日转账20,000元、5月13日转账20,000元、6月4日转账26,026元（其中工程款25,000元、材料款1026元）、6月9日转账10,000元、6月17日转账20,000元。原告提供的微信转账记录显示2018年7月4日向被告转账5000元。原告提交的《建设工程施工合同》显示，2018年6月3日，原告为发包方与案外人林胜业为承包人签订《建设工程施工合同》，约定原告将其拥有的位于珠海市××村的《建设工程施工合同》（主体已建设完毕）发包给林胜业进行外墙抹灰、洗墙、贴瓷砖，内墙批灰等，合同总价16万元。同时，合同还约定其他事项。庭审时，原告称，《建设工程施工合同》中杨正辉的签名及指印是杨正辉当其面签字并按的指印，被告已施工盖好共五层半楼，大约600平方米，但被告没有按照合同约定对外墙贴砖、内墙批灰。以上事实有原告提交的证据及当庭陈述在案佐证。本院认为，一、关于原、被告签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）第三条第一款规定：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）第六条规定:“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述法律规定，本案涉案房屋为五层半，面积约600平方米，原告应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。原告将涉案房屋工程发包给不具备建筑施工资质的被告个人施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。二、关于延期完工违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建设工程施工合同》确认无效后，被告未履行的部分不再履行，原告请求被告赔偿延期完工违约金没有法律依据，本院不予支持。被告已履行的部分即被告已建成的五层半房屋经竣工验收合格后可按照合同的约定支付工程款。根据原告提交的银行流水账单、微信转账记录，原告已向被告支付工程款163,000元。因涉案工程并未竣工验收，并且《建设工程施工合同》约定的每平方米430元的综合单价包含主体外墙贴瓷砖，在被告未完工且案涉工程未竣工验收的情况下，本院无法核实单价及被告实际施工的工程价款，对工程价款，本案不予处理。三、关于赔偿水泥、砖、沙子、钢筋采购费及利息的问题。首先，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效双方均具有过错；其次，水泥、砖、沙子、钢筋等建筑材料不是容易变质的物品，被告的撤场并不会导致这些建筑材料的毁坏；再次，《建设工程施工合同》约定被告只是包工并不包料，原告对其自己购买的建筑材料有保管的义务。故，水泥、砖、沙子、钢筋等建筑材料灭失的风险应由原告自己承担，原告请求被告赔偿水泥、砖、沙子、钢筋采购费及利息，没有依据，本院不予支持。四、关于赔偿工程款差价的问题。第一，如上所述，就现有的证据，本院无法对被告已施工的工程价款进行核实，原告已支付的工程款是否足额，本院无法确认。第二，原告与案外人林胜业签订的《建设工程施工合同》的价格未经第三方机构评估，该价格是否客观、公正，本院无法确认。第三，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效双方均具有过错，原告亦应承担相应的法律后果。因此，对原告主张被告赔偿工程款差价，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十六条、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）第三条第一款、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）第六条意见，判决如下：一、确认原告朱锡俊与被告杨正辉于2017年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回原告朱锡俊其他诉讼请求。案件受理费4517元，保全费286元，由原告朱锡俊负担2401元，被告杨正辉负担2402元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  于金果人民陪审员  方 艳人民陪审员  黄广秀二〇一九年十月十五日法官助理石惠书记员黄峰