广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1211号 上诉人（原审原告）：麦政辉，男，1971年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。 委托诉讼代理人：邹志良，广西海望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北海中瀚瑞能科技有限公司。住所：广西壮族自治区北海市茶亭路49号北部湾壹号雅苑海颂阁二单元1706号。统一社会信用代码：91450502MA5L69P95A。 法定代表人：王剑锋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄嘉伟，男，系该公司员工。 上诉人麦政辉因与被上诉人北海中瀚瑞能科技有限公司（以下简称中瀚公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦政辉向本院提出上诉请求：依法撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1422号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、岗位工资、月工资应按入职前中瀚公司邓明军厂长与麦政辉微信商定的标准计算。根据2018年1月24日微信传送的《化水运行（麦政辉）应聘》及2018年1月25日麦政辉与邓明军厂长微信信息记载的：“邓明军领导先给安排化水运行岗位，要求年薪7W,13个月工资”回复“好的”，岗位工资、月工资应按年薪7万发13个月工资，即月工资6319.4元计算。《岗位薪酬表》、工资表、《业务回单（付款）》内容为员工薪酬构项、数目及说明，即没有公司盖章，也无制定标准、实行日期，更没有经过民主合法程序制定并已公布且经上诉人签字确认，故这些证据不能算合法有效，不应采信，一审判决根据上述证据认定上诉人岗位工资、月工资计算标准错误。二、被上诉人开除上诉人无事实与法律依据，一审判决根据《北海中瀚瑞能科技有限公司员工管理制度》（以下简称《员工管理制度》），以上诉人违反规章制度为由认定被上诉人开除上诉人不违法错误。该《员工管理制度》未经合法程序产生，不能对员工产生合法约束力，《考勤表》系被上诉人单方制作，并无上诉人签字确认，记录上诉人6月4日全天旷工不认可，被上诉人根据员工管理制度认定上诉人旷工3天遂作出开除决定无合法依据。本案情形与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的情形不符，被上诉人未事先将理由通知工会直接开除上诉人亦违反程序。根据2018年6月3日邓明军与上诉人的微信信息记录，因被上诉人公司厂长邓明军要求上诉人必须在2018年6月10日前将上诉人与原单位离职手续证明提交被上诉人，否则将辞退上诉人，因此，上诉人被迫离厂办理手续。被上诉人称已通过电话或短信通知上诉人回厂办理相关手续并未提供证据证明，故上诉人非自动离职，被上诉人直接作出开除上诉人的决定不合法。综上所述，被上诉人解除合同原因及程序均违法。三、其它事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第十九条的规定，建立劳动关系应签订劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，涉案《公司入职通知》仅约定的两个月试用期应按转正工资计发。此外，邓明军厂长在公司微信群公告麦政辉6月4日下午按旷工处理，那么应补发半天工资给上诉人。综上，一审法院未能查清基本事实，导致错误判决，请求支持上诉人上诉请求。 中瀚公司辩称：上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉请求，维持原判。邓明军厂长并非被上诉人的法定代表人，其与上诉人微信聊天中约定的上诉人的工资不能作为上诉人工资计发的标准，因邓明军不能代表公司，上诉人的工资计发应以《岗位薪酬表》、工资表等为准。虽然上诉人当初应聘的工作岗位是化水主操，但被上诉人每个员工的绩效奖金都是按照公司正常运营的效益来发放，上诉人离开公司时公司还没有正式生产，所以没有绩效奖金发放，只能按基本岗位工资发放，且试用期没有绩效奖金。被上诉人是刚成立的小公司，公司各种规章制度都还在完善，但是所有规章制度都已经过领导与在编职工讨论通过，并通过微信工作群及文件形式予以公示，应对所有员工产生约束力。被上诉人当时要求与上诉人签订劳动合同，但是上诉人因没有提供与原单位离职手续证明，所以才没有最后签订合同。根据公司规章制度，工作人员不允许随意旷工，上诉人自2019年6月4日始就没有到单位上班，连续旷工三天，因此，被上诉人根据《员工管理制度》的规定开除上诉人程序并不违法。 麦政辉向一审法院起诉请求：1.判决中瀚公司支付麦政辉2018年3月10日至2018年7月9日工资43333元；2.判决中瀚公司支付麦政辉2018年4月10日至2018年7月9日未签订劳动合同的二倍工资差额32500元；3.判决中瀚公司支付麦政辉违法解除劳动关系双倍经济赔偿金10833元（2018.03.10-2018.07.09）；4.判决中瀚公司向麦政辉出具解除劳动关系证明；5.判决中瀚公司支付麦政辉入职交通费900元及体检费500元。 一审法院认定事实：麦政辉于2018年3月10日入职中瀚公司，试用期两个月，双方没有签订书面的劳动合同，中瀚公司没有为麦政辉申请缴纳社会保险费。麦政辉的工资结构为：岗位工资3500元+工龄工资100元+绩效工资（其中工龄工资在被告公司工作满一年，每年增加100元；绩效工资按绩效考核办法实施和调整；试用期两个月，试用期只发放岗位工资，延期转正期间只发岗位工资）。麦政辉在中瀚公司用工期间，中瀚公司向麦政辉发放2018年3月份工资2646.29元，发放4月份工资3791元，未发放5月份及之后的工资，麦政辉5月份待发工资为3830元。麦政辉在中瀚公司处正常提供劳动至2018年6月1日（6月2日、6月3日为双休日），6月4日起麦政辉无故缺勤，中瀚公司于2018年6月6日以麦政辉未办理请假手续连续旷工3天为由，依据该公司规章制度的规定对麦政辉作出开除的处理决定，并在中瀚公司微信群发布《开除通知书》告知麦政辉及公司其他员工。麦政辉就工资、双倍工资差额、违法解除劳动关系、双倍经济补偿金等问题向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年3月11日作出北劳人仲字[2019]第47-1号仲裁裁决：一、中瀚公司应支付麦政辉2018年5月1日至2018年6月3日工资4006元；二、中瀚公司向麦政辉支付2018年4月10日至2018年6月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额6620.48元。该委又于2019年3月14日作出[2019]第47-2号仲裁裁决：一、驳回麦政辉申请中瀚公司支付2018年3月10日至2018年7月9日违法解除劳动关系双倍赔偿金10833.00元的仲裁请求；二、中瀚公司应向麦政辉出具解除劳动关系的证明；三、麦政辉申请中瀚公司支付入职交通费900元及体检费500元的仲裁请求不属于受理范围，不予处理。麦政辉不服上述裁决，向法院起诉提出上述诉讼请求。一审庭审中，麦政辉未能提供中瀚公司应支付其入职交通费、体检费的证据。 一审法院认为，麦政辉于2018年3月10日入职中瀚公司，向中瀚公司正常提供劳动至2018年6月1日（6月2日、6月3日为双休日）；2018年6月4日起，麦政辉没有再回到中瀚公司上班；2018年6月6日，麦政辉因旷工被中瀚公司开除。故该院确认双方于2018年3月10日至2018年6月6日存在劳动关系。麦政辉在中瀚公司处工作期间，中瀚公司已支付麦政辉2018年3月份工资2646.29元、4月份工资3791元，尚拖欠麦政辉2018年5月1日-6月6日工资未支付。根据中瀚公司提供的《岗位薪酬表》及工资表，可确定麦政辉的工资结构为岗位工资3500元+绩效工资。麦政辉5月份待发工资为3830元，故中瀚公司应向麦政辉支付2018年5月1日至2018年6月6日的工资4006元（3830元+3830元÷21.75天×1天）。对于麦政辉主张该项请求超出部分，该院不予支持。工作期间，中瀚公司未与麦政辉签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，中瀚公司应向麦政辉支付2018年4月10日至2018年6月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额6620.48元（3791元÷21.75天×15天+4006元）。对于麦政辉主张该项请求超出部分，该院不予支持。因麦政辉无故缺勤连续旷工3天，中瀚公司依据《员工管理制度》对麦政辉作出开除的处理决定，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，中瀚公司可以解除与麦政辉的劳动合同关系。麦政辉主张中瀚公司与其解除劳动合同关系违法，要求中瀚公司支付经济赔偿金的请求，没有依据，该院不予支持。双方之间的劳动合同关系已于2018年6月6日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，麦政辉要求中瀚公司向其出具解除劳动合同关系证明的请求，合法有据，该院予以支持。麦政辉要求中瀚公司支付入职交通费800元及体检费500元的请求，没有依据，该院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第五十条第一款、第八十二条的规定，判决：中瀚公司向麦政辉支付2018年5月1日至2018年6月6日工资4006元；中瀚公司向麦政辉支付2018年4月10日至2018年6月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额6620.48元；中瀚公司向麦政辉出具解除劳动关系的证明；驳回麦政辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中瀚公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交一份《离职证明》，证明上诉人2018年3月入职被上诉人，担任工程部化水主值岗位，被上诉人应该按该岗位发放工资，即年薪7万元。被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明目的，主张上诉人入职时已经告知其工资构成的绩效奖金是在公司正式生产发电产生效益后才发放，而上诉人离职时公司尚未正式生产有效益。 对一审认定的事实，麦政辉认为对其工资计算标准认定不正确，应按麦政辉与邓明军厂长双方的微信记录确认的标准计算；一审认定上诉人2018年6月4日至2018年6月6日无故缺勤错误，上诉人缺勤是因为按公司要求回原单位办理离职手续，并且已告知被上诉人相关管理人员，2018年6月4日只是缺勤半天；一审确认试用期两个月错误，按照法律规定实际没有试用期。中瀚公司对一审查明的事实均没有异议。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 另查明，中瀚公司于2017年5月26日成立，中瀚公司主张其制定的规章制度已经公司领导层及在编职工开会讨论决定，并以文件形式公示及在公司工作微信群公示。上诉人2018年3月应聘被上诉人化水主值岗位，上诉人主张被上诉人应按其自己确认的项目人员薪酬表确认的工资标准按化水主值岗位发放上诉人的工资。被上诉人否认上诉人该说法，主张上诉人应聘化水主值岗位是事实，但其入职时已经告知其工资构成的绩效奖金是在公司正式生产发电产生效益后才能发放，而上诉人离职时公司尚未正式生产有效益。还查明，上诉人2018年6月4日全天没有出勤，其主张没有出勤的原因是回原单位办理离职手续，且已告知被上诉人相关管理人员，被上诉人否认上诉人该说法。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，当事人对自己提出的主张应提供证据证明。本案中，上诉人主张其没有试用期，工资的计算标准应按上诉人与邓明军厂长双方在微信中商定的岗位及年薪，即按年薪7万元发13个月工资，月工资6319.4元计算。被上诉人不同意上诉人该主张。本院认为，用工单位与劳动者约定试用期是法律赋予双方的权利，对试用期的期限进行限制也是对用工单位权利的限制。本案中，被上诉人出具给上诉人的入职通知已明确试用期两个月，上诉人并没有对此提出异议。因双方没有签订书面的劳动合同，无法确定双方约定的用工时间，上诉人工作不到三个月就被用工单位开除，其无法证明双方当初约定的试用期是否符合法律规定，也就无法证明双方仅约定了试用期这个观点，故对其该主张本院不予采信。上诉人应聘被上诉人化水主值岗位是事实，其在入职之前与邓明军就薪酬确实有过沟通，但邓明军并非中瀚公司法定代表人，其言论不能代表公司，亦未得到公司最后确认，故上诉人的薪酬标准应以其实际领取的工资为准，被上诉人提供的《岗位薪酬表》、工资表、《业务回单（付款）》等证据已证实其工资标准为岗位工资3500元+工龄工资100元+绩效工资，上诉人亦按此标准领取了2018年3月、4月的工资，其辩称已对被上诉人计发的3-4月份工资提出异议，但未能提供证据证明，且继续工作至6月份，证明其已认可该工资标准。再有，上诉人未能举证证明被上诉人存在发放绩效奖金的事实，故上诉人主张应按年薪7万元发13个月工资缺乏理据，本院不予支持。 关于被上诉人是否违法解除与上诉人之间劳动合同的问题。上诉人称其旷工是应被上诉人要求回原单位办理离职手续，且已告知相关管理人员，其不是无故旷工，且被上诉人只确认其2018年6月4日下午没有出勤，应补发半天工资，亦不能认定其连续三天不到岗。本院认为，根据查明的事实，上诉人自认6月4日全天没有出勤，一直到双方6月6日解除劳动合同关系时止，上诉人已连续三天没有到岗工作，即使如上诉人主张的其外出办事是应被上诉人要求回原单位办理离职手续，但其亦应该按照单位的规章制度办理相应的请假手续，否则就是违反了单位的规章制度。上诉人还主张被上诉人制定的规章制度未经民主合法程序产生，不具有合法有效性，不能对员工产生约束力，故被上诉人开除上诉人属违法解除劳动合同关系。本院认为，用工单位制定相应的员工管理制度是用工单位管理员工所采取的必要手段与措施，只要内容不违反法律法规的规定，并经公示，即是合法的，员工均应遵守单位的规章制，否则用工单位将无法对员工进行合法有效的管理。本案中，上诉人未能举证证实被上诉人颁布的《员工管理制度》未经合法程序产生，对上诉人该主张不予支持。综上，被上诉人在上诉人连续三天无故旷工的情况下根据《员工管理制度》的规定作出开除上诉人的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，被上诉人不存在违法解除与上诉人劳动合同之事实，本院对上诉人违法解除劳动合同之主张不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理并无不当，应予维持。上诉人麦政辉的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人麦政辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪海敏 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十月二十八日 法官助理 张彩玲 书 记 员 陈远静