北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初15321号原告：北京金港建设股份有限公司，住所地北京市丰台区丰管路52号院1。法定代表人:谭子恒，董事长。委托诉讼代理人：乔焕然，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋彦君，北京市中闻律师事务所律师。被告：王喜鹏，男，1966年3月26日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。被告：石咏梅，女，1969年4月20日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。被告：王雪莹，女，1995年1月12日出生，汉族，英国阿斯顿大学学生，住北京市朝阳区。三被告共同委托诉讼代理人：孙晓颖，北京市道冲律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：张顺花，北京市道冲律师事务所律师。原告北京金港建设股份有限公司（以下简称金港公司）与被告王喜鹏、石咏梅、王雪莹合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金港公司的委托诉讼代理人乔焕然、宋彦君，被告王喜鹏、石咏梅、王雪莹的共同委托诉讼代理人孙晓颖、张顺花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金港公司向本院提出诉讼请求：1.判令王喜鹏、石咏梅、王雪莹向金港公司连带赔偿损失22030880.49元及自损失发生10日后至赔偿损失之日的违约金，暂计至2017年10月20日为6342578.87元，共计28373459.36元；2.判令王喜鹏、石咏梅、王雪莹连带赔偿金港公司为王喜鹏承包的二分公司垫付的律师费、咨询费590000元；3.判令王喜鹏、石咏梅、王雪莹向金港公司连带赔偿王喜鹏承包二分公司未支付的管理费共计609423.2元；4.王喜鹏、石咏梅、王雪莹连带赔偿金港公司2017年10月20日后因承包二分公司给金港公司造成的损失本金合计6480941.78元以及自损失发生10日后至赔偿损失之日的违约金。5.本案诉讼费由王喜鹏、石咏梅、王雪莹承担。事实和理由：金港公司与王喜鹏于2013年1月27日签署《承包经营协议》，根据该协议的约定由王喜鹏承包经营金港公司二分公司（以下简称二分公司），自负盈亏。截止2017年10月20日之前，王喜鹏承包经营的二分公司期间给金港公司造成如下损失：第一部分：诉讼产生的损失：1、与淄博泰坤混凝土有限公司（以下简称淄博泰坤公司）发生合同纠纷，金港公司承担赔偿共计390万元；2、与上海亦德建材有限公司（以下简称上海亦德公司）发生合同纠纷，金港公司承担赔偿共计2628400元；3、与淄博荣焕商贸有限公司（以下简称淄博荣焕公司）发生合同纠纷，金港公司承担赔偿共计1932264.45元；4、与北京北方尚泽建筑工程有限责任公司（以下简称北方尚泽公司）发生合同纠纷，金港公司承担赔偿295万元；5、与北京汇驰丰建筑设备租赁有限公司（以下简称北京汇驰丰公司）发生建筑设备租赁合同纠纷，金港公司承担赔偿共计5182934.64元；6、与淄博万兴建筑工程劳务有限公司（以下简称淄博万兴公司）发生建筑工程合同纠纷，金港公司承担赔偿共计3194191.8元；7、与淄博文昌湖区萌水镇昊泽建材经营部（以下简称淄博昊泽经营部）发生合同纠纷，金港公司承担赔偿共计1076863元；8、王喜鹏承包经营的二分公司所经营管理的赤峰分公司与晋江市海华建材工贸有限公司（以下简称晋江海华公司）发生纠纷，金港公司承担损失共计189669.6元；9、王喜鹏承包经营的二分公司在承揽唐山丰南区域南污水处理工程设备采购、安装及调试项目时与郑国强发生纠纷，金港公司被人民法院强制执行463314元；10、王喜鹏承包经营的二分公司与淄博市周村区威瀚建材商行（以下简称淄博威瀚商行）发生纠纷，后双方和解，金港公司作为总公司接受王喜鹏申请，代为支付50万元给淄博威瀚商行。王喜鹏承包经营的二分公司因以上10项对外诉讼给金港公司造成经济损失共计22030880.49元，依据承包协议约定，王喜鹏除应赔偿上述直接损失，还应赔偿截至2017年10月20日的违约金6342578.87元，两项合计28373459.36元。第二部分：金港公司帮助二分公司对外维权的律师费：1、与北方尚泽公司诉讼支付的律师费1万元；2、与淄博万兴公司诉讼支付的律师费2万元；3、与淄博荣焕公司诉讼支付的律师费6万元；4、与北京德创鸿源公司诉讼支付的律师5万元；5、委托山东东成建设咨询有限公司淄博分公司造价咨询服务支付的服务费14万元；6、与淄博中海海颐置业公司纠纷支付的律师费20万元；7、与德创鸿源、淄博中海公司纠纷支付的律师费5万元；8、与淄博昊泽经营部纠纷支付的律师费3万元；9、与刘嘉兵、遂宁万方公司纠纷支付的律师费3万元；以上9项合计59万元。第三部分：王喜鹏尚欠金港公司承包管理费共计609423.2元。第四部分：2017年10月20日以后，王喜鹏承包的二分公司给金港公司造成的损失：1、与淄博中海海颐置业公司发生纠纷，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付81374元，后又垫付仲裁费161000元；2、欠北京盛通钰顺水暖器材经营部工程款，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付68000元；3、与张旭伟、向勇、内蒙古首地房地产开发公司、四川泸县恒安建筑劳务有限公司发生纠纷，应王喜鹏申请，金港公司其垫付律师费176000元；4、欠尹茂芹水电安装工程款，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付工程款80000元；5、与遂宁万方建筑工程劳务有限公司淄博分公司-刘家兵施工队发生纠纷，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付律师费40000元；6、与北京瀚泰恒业商贸有限公司发生纠纷，金港公司为二分公司垫付124120.99元；7、王喜鹏承包二分公司期间拖欠多名员工工资，其中王春增、安思思、陈锐、王坤、孟桂花、王洪强、谷向前、庄建军提起劳动仲裁，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付工资共计483763.08元；8、王喜鹏承包二分公司期间与刘根所发生民间借贷纠纷，金港公司为其垫付律师费2万元；9、王喜鹏承包二分公司期间与田村静发生民间借贷纠纷，精钢公司最终为王喜鹏偿付借款及利息4679300元；10、王喜鹏承包二分公司期间，与遂宁万方建筑工程劳务有限公司淄博分公司-刘家兵施工队发生纠纷，金港公司为其垫付仲裁费21779元；11、王喜鹏承包二分公司期间与遂宁万方建筑工程劳务有限公司淄博分公司-刘家兵施工队发生纠纷，金港公司为其垫付律师费3万元；12、王喜鹏承包二分公司期间因淄博文昌湖区滨湖风情小镇B区A-08项目与**发生借贷纠纷，金港公司聘请律师代为诉讼支付律师费5万元；13、王喜鹏承包二分公司期间与张旭伟、向勇、内蒙古首地房地产开发公司、四川泸县恒安建筑劳务有限公司发生纠纷，应王喜鹏申请，金港公司为其垫付第二笔律师费88000元；14、王喜鹏承包二分公司期间，拖欠常素明劳动报酬发生劳动纠纷，金港公司代为支付232790元；15、王喜鹏承包二分公司期间，拖欠程杰劳动报酬发生劳动纠纷，金港公司代为支付57339.63元；16、王喜鹏承包二分公司期间，拖欠徐宏良劳动报酬发生劳动纠纷，金港公司代为支付29475.08元；17、王喜鹏承包二分公司期间，拖欠徐宝庆劳动报酬发生劳动纠纷，金港公司代为支付58000元。上述17项损失合计6480941.78元。根据金港公司与王喜鹏签订的《承包经营协议》第6.8.6条以及第6.8.7之约定，上述债务应当由王喜鹏承担相应的清偿责任。另，根据金港公司与石咏梅、王雪莹于2013年2月26日签署的《担保书》，该《担保书》约定石咏梅、王雪莹针对金港公司与王喜鹏于2013年1月27日签署的《承包经营协议》承担连带保证责任。据此，石咏梅、王雪莹应对王喜鹏的赔偿义务承担连带责任。被告王喜鹏辩称，第一，本案属于清算责任纠纷，亦即本案原被告应依照双方约定先行完成清算程序。事实上二分公司现正处于清算过程中，在二分公司清算完毕前，无法确定最终债权债务，本案应依法驳回。第二，本案绝大部分债权系王喜鹏管理淄博分公司期间发生的纠纷，原告依据二分公司的《承包经营协议》诉淄博分公司项下的债务是完全错误的，淄博分公司与二分公司各自独立。第三，王喜鹏已将淄博市中级人民法院扣划的490万元款项偿还给原告，原告对垫付执行款这部分不存在损失。该490万元属于民间借贷法律关系。不属于本案受理范围，应予驳回。第四，因清算过程中王喜鹏已将全部账册材料交与原告，王喜鹏无法提交已全额缴纳承包费的证据，而原告单方举证可自行决定举证数额，因此，其举证不具有可信性，唯有清算审计结果方为准确。第五，原告主张违约金过高，依法应予以调整。综上，原告与二分公司尚处于清算程序当中，王喜鹏清偿的条件并不具备，因此原告的起诉亦不具备条件，依法应予驳回。淄博分公司、赤峰分公司均与二分公司无关，系各自独立的分公司，不能再同一案件中一并审理。原告主张的390万元系借贷合同纠纷，不属于本案审理范围。依法应予驳回。被告石咏梅辩称，第一，石咏梅仅针对二分公司的《承包经营协议》承担担保责任，对淄博分公司以及其他分公司的债务不承担任何担保责任。第二，石咏梅与王喜鹏已经离婚，依法不承担其任何个人债务。其他答辩意见同王喜鹏。综上，原告与王喜鹏扩大担保范围，并未取得石咏梅的同意，石咏梅仅就原担保范围承担责任。被告王雪莹辩称，其与本案没有关系，金港公司提交的《担保书》中王雪莹的签字经鉴定非其本人所写，且本案中其他情况本人一概不知，请求驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据本院认定意见如下：一、原告金港公司提交的证据：1.金港公司工商登记信息、王喜鹏、石咏梅、王雪莹身份证明;2.金港公司名称变更通知书;3.承包经营协议;4.员工社保证明;5.淄博文昌湖项目合同评审记录；6.（2017）京方圆内经证字第32289号公证书；7.关于申请设立淄博分公司的报告；8.2017年1月20日申请书;9.担保书;10.（2016）鲁0306民初字2029号民事调解书及相应的协议书、起诉书；11.中国建设银行单位客户专用回单；12.（2015）淄商初字第57号民事调解书及笔录；13.（2015）淄执字第212号执行裁定书及协助扣划存款通知书；14.中国建设银行特种转账借方凭证；15.客户收付款入账通知；16.关于商定解决二分公司清算中的相关问题的备忘录；17.（2016）鲁0306民初1810号民事判决书；18.建设银行标准回单；19.(2016)淄仲裁字第713号调解书及相关协议书；20.建设银行电子回执；21.协议书及付款通知书；22.（2017）京01民终1511号民事判决书及付款通知书；23.（2017）鲁0306民初字378号民事判决书及建设银行客户专用回单；24.（2017）京0105民初52693号民事判决书以及建设银行回执；25.（2017）鲁0306民初字595号民事判决书及建设银行回单；26.（2017）冀0207民初413号民事判决书以及建设银行回单;27.（2017）京方圆内经证字第66594号公证书;28.有关二分公司与淄博万兴诉讼案付款申请书、委托代理协议及付款凭证；29.有关二分公司与北京北方尚泽诉讼案金港公司与律师签署委托代理协议及付款凭证；30.有关二分公司与淄博荣焕诉讼案金港公司与律师签署的委托代理协议及付款凭证；31.关于二分公司与北京德创鸿源诉讼案件原告与律师签署的委托代理协议、付款申请书及付款凭证；32.二分公司委托山东东成建设咨询有限公司淄博分公司造价咨询服务的协议书、付款凭证；33.申请书；34.和解协议及付款凭证；35.二分公司因与淄博中海海颐置业公司纠纷委托律师支付的律师费的委托代理协议及付款凭证；36.二分公司因与德创宏源纠纷委托代理律师支付律师费的委托代理协议及付款凭证；37.二分公司应与淄博文昌湖萌水镇昊泽建材经营部纠纷委托律师支付律师费的委托代理协议及付款凭证；38.二分公司因与刘家斌、遂宁万方公司纠纷委托律师支付律师费的委托代理协议及付款凭证;39.赤峰分公司设立报告;40.设立赤峰分公司的董事会决议;41.赤峰项目首地红山郡施工承包协议及合同评审记录;42.(2017)京内方圆内经证字第49505号公证书;43.赤峰分公司管理费计算表；44.工程结算书及造价咨询报告；45.金港公司经营管理手册;46.二分公司缴纳赤峰项目管理费凭证建设银行回单;47.二分公司2015年管理费计算表；48.二分公司已经缴纳的部分管理费凭证;49.承包经营协议;50.2017年10月9日提交的申请总公司代垫款的《申请书》；51.淄博仲裁委员会签发的立案审批表；52.中国建设银行客户专用回单；53.2017年12月29日王喜鹏提交的申请总公司代垫款的《申请书》；54.淄博仲裁委发出的仲裁费通知；55.中国建设银行单位客户专用回单;56.喜鹏提交的申请总公司代垫款的《申请书》；57.结算证明；58.中国建设银行单位客户专用回单;59.王喜鹏于2017年12月27日提交的申请总公司代垫款的《申请书》；60.与北京市景运律师事务所签署的委托代理协议；61.中国建设银行单位客户专用回单;62.王喜鹏于2017年12月22日提交的申请总公司代垫款的《申请书》；63.结清证明（2018年1月11日）；64.尹茂芹银行卡复印件、尹茂芹身份证明；65.中国建设银行单位客户专用回单;66.王喜鹏2018年4月3日提交的申请总公司代垫款的《申请书》；67.委托代理协议；68.中国建设银行单位客户专用回单;69.内蒙古赤峰市中级人民法院（2017）内04民终4011号民事判决书；70.中国建设银行单位客户专用回单;71.王喜鹏2018年1月19日提交的代为支付工资的申请书；72.北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出的京顺劳人仲字[2018]第803号仲裁书；73.中国建设银行单位客户专用回单;74.顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（编号：京顺劳人仲字[2018]第59号；75.顺义区人民法院发出的（2018）京0113执异33号通知；76.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（案号：（2018）京0113执1133号），77.中国建设银行单位客户专用回单;78.顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字【2017】第4554号裁决书；79.顺义区人民法院（2018）京0113执异28号执行裁定书；80.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（编号：（2018）京0113执892）；81.中国建设银行单位客户专用回单;82.顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字【2017】第4556号裁决书；83.顺义区法院（2018）京0113执异29号执行裁定书；84.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（案号（2018）京0113执行891号；85.中国建设银行单位客户专用回单;86.顺义区法院（2017）京0113执异89号执行裁定书；87.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（案号：（2018）京0113执1238号）；88.中国建设银行单位客户专用回单;89.顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字【2017】第4555号《通知》；90.顺义法院（2018）京0113执异32号《通知》；91.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表(案号：（2018）京0113执893号)；92.中国建设银行单位客户专用回单;93.顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字【2017】第4103号裁决书；94.顺义区法院（2018）京0113执异35号《通知》；95.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（案号：（2018）京0113执1132号）；96.中国建设银行单位客户专用回单;97.顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字【2018】第191号裁定书；98.顺义区法院（2018）京0113执异34号《通知》；99.人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表（案号：（2018）京0113执1131号）；100.中国建设银行单位客户专用回单;101.民事起诉书；102.丰台区人民法院传票（2018）京0106民初27499号；103.民事委托代理协议（一审二审）；104.建设银行单位客户专用回单；105.律师费发票（2018年11月07日）；106.建设银行网上银行电子回执；107.律师费发票（2019年1月30日）;108.《北京市顺义区人民法院民事裁判书》（2018）京0113民初1414号；109.《北京市顺义区人民法院执行裁定书》（2018）京0113执异271号；110.建设银行单位客户专用回单;111.王喜鹏请求总公司先行垫付款项的申请书（2018年10月08日）；112.网银付款申请书；113.仲裁申请书；114.建设银行单位客户专用回单；115.建设银行电子回执;116.顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（京顺劳人仲字（2018）第2462号）；117.建设银行客户专用回单；118.常素明工伤补偿证明（2017年6月15日）;119.民事起诉书；120.开庭传票；121.民事委托代理合同；122.建设银行单位客户专用回单；123.王喜鹏申请代为支付律师费申请书；124.建设银行单位客户专用回单；125.律师费发票;126.内蒙古赤峰市中级人民法院民事裁定书（（2018）内04民终3013号）；127.内蒙古赤峰市中级人民法院民事裁定书（2018）内04民终3014号）；128.委托代理合同；129.建设银行单位客户专用回单；130.网银付款申请单（2018年7月23日）;131.顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（京顺劳人仲字（2018）第1159号）；132.建设银行单位客户专用回单;133.顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（京顺劳人仲字（2018）第1882号）；134.建设银行单位客户专用回单;135.顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（京顺劳人仲字（2018）第1883号）；136.建设银行单位客户专用回单;137.截至2019年3月13日王喜鹏承包二分公司期间给金港公司造成的损失一览表;138.天津市开平司法鉴定中心出具的《咨询意见书》。被告王喜鹏、石咏梅对金港公司提交的证据1、证据2、证据4、证据71-证据100、证据108-证据110、证据116-证据118、证据131-证据136的真实性合法性关联性均认可，本院对上述证据予以采信。被告王喜鹏、石咏梅对金港公司提交的证据3、证据5-证据68、证据111-证据115、证据123-证据130的真实性认可，证明目的不认可，本院对该证据真实性合法性予以确认，对其关联性及证明目的结合本案查明的事实综合予以认定。被告王喜鹏、石咏梅对金港公司提交的证据69、证据70、证据101-证据107、证据119-证据122、证据137、证据138真实性合法性关联性均不认可，因王喜鹏、石咏梅并未对上述证据真实性、合法性提出反证予以推翻，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的结合事实查明综合予以认定。被告王雪莹未对以上证据发表质证意见。二、被告王喜鹏提交的证据：1.二分公司承包经营协议；2.清算协议;3.关于商定解决二分公司清算中的相关问题的备忘录;4.证据目录;5.仲裁受理通知;6.仲裁申请书;7.增加仲裁请求申请书及情况分析报告;8.（2017）京0106民初12194号民事判决书；9.（2017）京02民终12062号民事裁定书；10.客户收付款入账通知；11.网银付款申请单；12.二分公司印章、证照交接清单;13.淄博分公司印章、证照交接清单；14.经营管理手册及补充答辩意见;15.（2017）京中信内民证字51737号公证书;16.（2017）京中信内民证字51738号公证书（节选）;17.架料租赁合同及补充协议（汇驰丰），18.劳务分包合同（万方建筑工程），19.木胶板购销合同（上海亦德），20.木方木胶板购销合同（荣焕），21.建筑工程分包合同（振旗信诺）;22.文昌湖旅游度假区滨湖风情小镇A08、B10地块主包工程经营情况统计表;23.关于注销淄博分公司的决议;24.分公司注销情况;25.北京金港建设股份有限公司赤峰分公司工商信息;26.抵押借款合同;27.借条;28.借记卡账户历史明细清单;29.转账信息（5笔共490万）。原告金港公司对王喜鹏提交的证据1-证据3、证据5-证据7、证据8-证据11、证据14-证据21、证据25-证据29真实性认可，证明目的不认可。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的结合事实查明予以认定。原告金港公司对王喜鹏提交的证据4、证据12、证据13、证据22-证据24的真实性均表示需要庭后核实，但此后金港公司并未提交核实意见。关于证明目的均不认可。因金港公司未提交书面核实意见，视为其认可王喜鹏提交证据的真实性，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的结合事实查明予以认定。被告石咏梅、王雪莹认可被告王喜鹏提交的全部证据。三、被告石咏梅提交的证据:离婚协议书。此外，石咏梅将王喜鹏提交的全部证据亦作为己方证据提交。原告金港公司对离婚协议书的真实性认可，不认可证明目的，对于其余证据的质证意见同针对王喜鹏提交证据的质证意见。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的结合事实查明予以认定。被告王喜鹏、王雪莹认可被告石咏梅提交的全部证据。四、被告王雪莹未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年1月27日，金港公司（甲方）与王喜鹏（乙方）签订《二分公司承包经营协议》，甲方所属二分公司，由乙方在甲方营业范围和资质范围内进行承包经营。乙方是二分公司的第一责任人，乙方承包经营实行自主经营，自负盈亏，独立核算，享有权利，承担分公司发生的全部亏损、债务及责任，并承担维护公司整体利益的义务。承包期限自2013年1月1日起到2015年12月31日止。乙方按定额包干加超收部分缴纳承包费。乙方缴纳甲方承包费为每年150万元，若乙方一个年度内主营业务超过6000万元，对超过部分的主营业务收入按1%缴纳承包费。乙方应于每年的3月20日和9月20日各缴纳50%（75万元）定额包干承包费，对超收部分的承包费，甲方在收到工程项目建设方工程款的当天按1%的比例直接扣除。乙方在承包经营期间和本承包经营协议终止或提前解除后，无论何种原因，分公司及其承接工程发生的一切债务、亏损及出现的质量、安全、人身伤害、财产损失、工程保修等法律和经济责任全部由乙方承担。在本承包经营协议终止或提前解除后，乙方全部承担承接工程在合理使用年限内的质量责任，所造成的经济损失由乙方承担。如使甲方首先对外实际承担了任何赔偿责任或遭受了任何经济损失，在甲方承担赔偿责任或遭受经济损失后的10日内，乙方按照甲方对外承担的赔偿责任和遭受损失全额向甲方支付赔偿金；逾期未予以赔偿的，按甲方管理制度的规定及本承包经营协议约定的违约责任承担有关责任。甲乙任何一方没有按照本承包经营协议的约定按时支付对方款项的，每逾期一天，应按拖欠金额的千分之一向对方支付滞纳金。本协议自2013年1月1日起生效。2013年1月14日，二分公司因承接淄博市文昌湖旅游度假区滨湖风情小镇A08、B10地块主包工程，根据外省企业在山东省行政区域内从事建筑施工活动须在工程项目所在地设区市设立独立核算的非法人企业分支机构（分公司）的规定，特向总公司申请设立淄博分公司。2013年1月23日，金港公司淄博分公司成立。2016年4月29日，该公司被注销。2016年9月12日，甲方金港公司与乙方王喜鹏（原二分公司承包人）签署《清算协议》，协议约定：鉴于：2013年1月27日甲、乙双方签署的二分公司《承包经营协议》已于2015年12月31日到期。到期后，甲乙双方未续签该协议，根据协议和甲方管理制度规定，经协商甲乙双方一致同意，共同成立清算小组，对二分公司进行清算。……二、二分公司成立内部清算组。自公司清算小组成立之日起，要求二分公司成立内部清算工作小组，全面配合公司开展清算工作，对历年承接的工程项目的合同履行情况、结算情况、保修情况、分包方分供方结算情况、工程款收付情况、人员安置情况、法律纠纷情况、工商税务情况、债权和债务情况等进行全面清算，继续履行《承包协议》规定的责任义务……四、清算原则。一、清算期间，二分公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动；清算小组负责处理清算二分公司未了结的业务，收取债权；二分公司财产在未依照后款规定清偿前不得进行分配。2、二分公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税税款、清偿债务后的剩余财产，由公司和二分公司承包人王喜鹏按承包协议约定处置。3、清算小组在清理二分公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现二分公司财产不足清偿债务的，应当及时向公司经理层和董事会汇报，并经公司经理层和董事会决定下一步处理方案。4、如发现二分公司资不抵债，依据承包协议及担保协议，由承包人王喜鹏承担债务清偿责任。5、清算后，公司允许王喜鹏以重庆分公司为平台，开展原承包协议规定的主营业务……协议还约定了其他权利义务。2016年10月17日，在金港公司会议室内，该公司法定代表人、董事会成员、律师等与王喜鹏达成《关于商定解决二分公司清算中的相关问题的备忘录》，主要载明以下事宜：可以确定的债务合计4613.44万元，包括淄博项目外欠款2063.4万元，王喜鹏个人借款本金2278.81万元，赤峰项目净债务271.23万元（赤峰一部债务442.5万元，赤峰分公司欠二部668.73万元，税金及公司管理费约45万元，古德建筑纠纷法院执行付款195万元，能收回5%质保金约500万元，目前银行存款约190万元）。对清算期间公司为王喜鹏垫付的合同诉讼款，二分对外借款1800余万如果收不回，王喜鹏应向公司提供抵押担保。淄博荣焕公司、上海亦德公司诉金港公司买卖合同纠纷案件已冻结金港公司账户存款640万元，北京汇驰丰公司诉讼标的490万，王喜鹏向靳军借款450万，淄博泰坤公司已经申请法院强制执行金港公司存款490万，上述涉诉事宜，按照《承包经营协议》和担保条款的约定应由王喜鹏承担相应的清偿责任。王喜鹏表示最终确认的二分公司债务全部由其个人承担，不让总公司承担任何责任。因淄博文昌湖旅游度假区滨湖风情小镇A08、B10地块工程，金港公司垫付款项如下：1.因金港公司淄博分公司未足额支付上海亦德公司木方、木胶板等货款，故上海亦德公司将金港公司诉至法院。经法院调解，金港公司向上海亦德公司支付货款及损失260万元。后因金港公司未支付上述款项，上海亦德公司向法院申请执行货款及利息。2016年10月21日，金港公司被法院扣划2628400元。2.因金港公司淄博分公司未足额支付淄博泰坤公司混凝土货款，故淄博泰坤公司将金港公司淄博分公司及金港公司诉至法院。经法院调解，金港公司淄博分公司、金港公司向淄博泰坤公司支付货款4526231元。后因金港公司淄博分公司、金港公司未支付上述货款，淄博泰坤公司向法院申请执行货款及违约金。2015年8月3日，金港公司苏州苏地2011-B-40号地块一期项目部被法院扣划490万元。后王喜鹏归还金港公司100万元。3.因金港公司淄博分公司未足额支付淄博荣焕公司木方、木胶板等货款，故淄博荣焕公司将金港公司诉至法院。经法院判决，金港公司向淄博荣焕公司支付货款1496575.8元、违约金390296.65元并承担案件受理费、申请费24123元。后因金港公司未支付上述款项，淄博荣焕公司向法院申请执行货款等各项费用。2017年2月9日，金港公司被法院扣划1932264.45元。4.2017年1月20日，王喜鹏向金港公司提交申请书，表示二分公司在山东省淄博地区所承包施工项目“文昌湖滨湖风情小镇A-08地块项目”，二分公司因与北方尚泽公司发生劳务纠纷，二分公司聘请山东法盾律师事务所毕思涛律师作为代理人。2017年2月28日，金港公司与北方尚泽公司签订《协议书》，金港公司向北方尚泽公司支付劳务款本息共计295万元。2017年3月9日、5月11日，金港公司分别向北方尚泽公司转账汇款200万元、95万元，共计295万元。5.因金港公司淄博分公司未足额支付北京汇驰丰公司建筑设备的租赁费，故北京汇驰丰公司将金港公司诉至法院。经法院判决，金港公司向北京汇驰丰公司支付租赁费、租赁物丢失赔偿款、租赁物运费、违约金共计5096909.64元并承担一、二审案件受理费共计86025元。后因金港公司未支付上述款项，北京汇驰丰公司向法院申请执行。2017年5月24日，金港公司被法院扣划5196177.64元。6.因金港公司淄博分公司未足额支付淄博万兴公司劳务费，故淄博万兴公司将金港公司诉至法院。经法院判决，金港公司向淄博万兴公司支付劳务费3165707.8元并承担案件受理费28484元。后因金港公司未支付上述款项，淄博万兴公司向法院申请执行。2017年5月19日，金港公司被法院扣划3194191.8元。7.因二分公司未足额支付淄博昊泽经营部材料款，故淄博昊泽经营部将金港公司诉至法院要求支付材料款。2017年7月3日，经法院判决，金港公司向淄博昊泽经营部支付货款、经济损失共计1057545元并承担案件受理费、保全费共计19318元。后因金港公司未支付上述款项，淄博昊泽经营部向法院申请执行。2017年8月17日，金港公司被法院扣划1076863元。8.因二分公司未足额支付淄博威瀚商行材料款，2017年9月8日，王喜鹏作为二分公司承包人，向金港公司申请由金港公司垫付淄博威瀚商行材料款50万元。2017年9月12日，淄博威瀚商行与金港公司达成《和解协议》，金港公司向淄博威瀚商行支付材料款50万元。2017年9月21日，金港公司支付淄博威瀚商行50万元。9.因二分公司未支付北京盛通钰顺水暖器材经营部材料款，应王喜鹏申请，金港公司于2017年11月13日向该经营部付款68000元。10.因二分公司未支付尹茂芹水电安装工程款，应王喜鹏申请，金港公司于2018年1月11日向尹茂芹付款8万元。因内蒙古赤峰首地红山郡住宅小区B区2-2地块住宅小区工程已中标，二分公司曾向金港公司申请设立赤峰分公司。因金港公司赤峰分公司承揽该工程，金港公司对外承担责任如下：1.因赤峰分公司未足额支付晋江海华公司货款，故晋江海华公司将金港公司诉至法院要求支付货款及利息。2017年9月18日，经法院判决，金港公司向晋江海华公司支付货款157940.6元、利息并承担案件受理费1729元。2017年10月19日，金港公司向晋江海华公司转账189669.6元。2.因赤峰分公司为支付北京瀚泰恒业商贸有限公司工程款，该公司将金港公司诉至法院，经内蒙古赤峰市中级人民法院终审判决金港公司向北京瀚泰恒业商贸有限公司支付工程款124120.99元，2018年2月12日金港公司履行了付款义务。因二分公司唐山项目部承揽唐山丰南城南污水处理厂工程，未足额支付郑国强货款，故郑国强将金港公司诉至法院要求支付货款及利息。2017年5月3日，经法院判决，金港公司向郑国强支付货款273470元、利息、违约金，并承担案件受理费、保全费7290元。后因金港公司未支付上述款项，郑国强向法院申请执行。2017年8月7日，金港公司被法院扣划463314元。因二分公司向田村静借款400万元未还，田村静将二分公司诉至法院，经判决二分公司应向田村静偿还借款400万元及对应利息，后因二分公司未能履行判决书还款义务，田村静申请将金港公司追加为被执行人，法院予以准许，最终金港公司被法院扣划4679300元。因二分公司与常素明发生工伤保险待遇争议，京北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决，二分公司支付常素明伤残就业补助金106290元，工资126500元，后金港公司垫付该款项共计232790元。金港公司为上述项目所垫付的律师费、仲裁费等如下：1.为解决与淄博万兴建筑安装工程劳务有限公司的纠纷垫付律师费2万元；2.为解决与北京北方尚泽建筑工程有限责任公司的工程劳务分包合同纠纷垫付律师费1万元；3.为解决与淄博荣焕商贸有限公司的买卖合同纠纷垫付律师费6万元；4.为解决与北京德创鸿源装饰工程有限公司的建筑工程施工合同纠纷垫付律师费5万元；5.为解决与淄博中海海颐置业有限公司（以下简称淄博中海海颐公司）的建筑工程施工合同纠纷垫付律师费20万元；6.为解决与北京德创鸿源装饰工程有限公司、淄博中海海颐置业有限公司的建设工程合同纠纷垫付律师费5万元。7.为解决与淄博文昌湖区萌水镇昊泽建材经营部的买卖合同纠纷垫付律师费3万元；8.为解决与刘家兵、遂宁万方建筑劳务有限公司淄博分公司的建筑劳务施工合同纠纷垫付律师费3万元；9.为解决与淄博中海海颐置业有限公司的建设工程施工合同纠纷垫付仲裁费81374元，后因增加诉讼请求，金港公司又再行垫付仲裁费161000元；10.为解决与张旭伟、向勇、内蒙古首地房地产开发有限公司、四川省泸县恒安建筑劳务有限公司的建筑工程施工合同纠纷垫付律师费176000元；11.为解决与遂宁市万方建筑工程劳务有限公司淄博分公司-刘家兵施工队的建筑工程施工合同纠纷垫付律师费4万元。12.为解决与刘根锁的民间借贷纠纷垫付律师费1万元；13.为解决与遂宁市万方建筑工程劳务有限工资淄博分公司-刘家兵的施工合同纠纷垫付仲裁费及诉讼费21779元；14.为解决与**的民间借贷纠纷垫付律师费5万元；15.为解决与遂宁市万方建筑工程劳务有限工资淄博分公司-刘家兵的施工合同纠纷垫付律师费3万元；16.为解决与张旭伟、向勇、内蒙古首地房地产开发有限公司、四川省泸县恒安建筑劳务有限公司的建筑工程施工合同纠纷垫付律师费88000元。因王喜鹏工程结算的需要，山东东成建设咨询有限公司淄博分公司（以下简称山东东成公司）为滨湖风情小镇B区A-08地块项目工程结算索赔提供造价咨询服务。2017年2月20日，金港公司与山东东成公司签订《工程结算咨询服务协议书》，约定咨询费18万元。金港公司分别于2017年2月28日、10月13日向山东东成公司支付咨询服务费6万元、8万元，共计14万元。另，王喜鹏还向金港公司申请垫付拖欠员工工资共计1564400.66元，金港公司根据顺义区人事争议仲裁委员会以及顺义区法院的相关文书，实际支付：1.王春增工资及执行款47026.08元；2.安思思工资及执行款25352.98元；3.陈锐工资及执行款97736.13元；4.王坤工资及执行款47616.66元；5.孟桂花工资及执行款86742.90元；6.支付王洪强工资及执行款71113.17元；7.谷向前工资及执行款46465.27元；8.庄建军工资及执行款61709.89元；9.程杰工资57339.63元；10.徐宏良工资29475.08元；11.徐宝庆工资58000元。关于金港公司代金港公司淄博分公司垫付的490万元一事，王喜鹏向本院提交其个人、石咏梅、王雪莹与金港公司于2015年8月17日签订的《抵押借款合同》及银行流水明细，用以证明此款项系其个人向金港公司的借款，其已于同日将此笔款项汇入金港公司苏州苏地2011-B-40地块一期项目部，并非金港公司为金港公司淄博分公司垫付的款项。金港公司认可《抵押借款合同》的真实性。关于管理费（即承包费），金港公司提交的《经营管理手册》，证明管理费收费标准为：按建设单位审定的项目竣工结算总价的2.5%收取，并向本院提交领借转帐支票（现金）报账凭证、中国建设银行单位客户专用回单，显示2015年1月至12月，二分公司收入工程款26385183.05元，金港公司按收入工程款的2.5%扣除了管理费659629.57元。因二分公司申请将金港公司代收的沧州摩比斯模块新建工程项目保证金50万元用于抵交2015年度的管理费，故金港公司认可二分公司已交纳2015年度的管理费共计1159629.57元，故尚欠340370.43元。金港公司向本院提交建设工程造价编审确认表，证明内蒙古赤峰首地红山郡住宅小区项目工程款为101028079.64元，管理费按2.5%收取，为2525701.99元，现尚欠269052.77元。因石咏梅、王雪莹对《担保书》中的签名不予认可，经中天司法鉴定中心对“石咏梅”和“王雪莹”签名分别与样本签名的同一性进行司法鉴定。鉴定意见为：担保书中“石咏梅”签名与样本签名是同一人所写，“王雪莹”签名与样本签名不是同一人所写。金港公司提供天津市开平司法鉴定中心出具的《咨询意见书》，证明《担保书》中“王雪莹”签名系王雪莹本人所写。因天津市开平司法鉴定中心出具的《咨询意见书》系以王雪莹书写的签名字迹的复制件为样本，且该中心并非在北京市高级人民法院备案的鉴定机构，故对金港公司的证明目的，本院不予确认。另查，王喜鹏曾以本案的《承包经营协议》以及另案提交的《重庆项目部从二分公司分离方案》（以下简称分离方案）为依据，将金港公司列为被告诉至法院，请求判令金港公司向其支付利润款43700993.13元及滞纳金10000000元。分离方案中有关“债权债务清理部分”载明：截至2012年3月底，二分公司重庆地区工程项目合计累计利润43700993.13元；按照王喜鹏和戴宗阔约定的重庆地区所属项目利润五五分成方式，王喜鹏累计利润分成为21850496.56元，戴宗阔合计累计利润为21850496.56元；此次利润分配后，王喜鹏不再参与重庆地区所有项目2012年3月底后的各种利润分成；重庆地区所属项目2012年3月底前完成的施工内容不管结算如何，戴宗阔均须向王喜鹏支付固定利润21850496.56元。该案经过二审，法院认定，分离方案上仅加盖有二分公司的公章，并没有王喜鹏和戴宗阔两人的签字确认。戴宗阔在本案二审期间到庭接受询问时亦表示不认可该分离方案。其次，根据分离方案所表述的内容，向王喜鹏支付截至2012年3月底重庆项目固定利润的义务主体为戴宗阔，并非金港公司。虽然金港公司总经理办公会和董事会分别以决议形式表示认可上述分离方案，但并没有表示认可由金港公司向王喜鹏支付上述分离方案所确定的利润款，故不能据此认定金港公司负有向王喜鹏支付诉争利润款的义务。综上二审法院判决驳回王喜鹏的全部诉讼请求。本院认为，本案双方系因承包经营协议以及后续清算发生争议，其主要争议的问题在于承包经营协议以及其后的清算协议中各方的权利义务认定，双方的法律关系多重且复杂，故本案应属合同纠纷。本案的争议焦点在于金港公司是否有权依据《承包经营协议》向王喜鹏主张赔偿，如有权，相应的金额如何计算。根据庭审查明的事实显示，金港公司与王喜鹏签署的《清算协议》明确约定，对双方《承包经营协议》履行期间二分公司历年承接的工程项目的合同履行情况、结算情况等各项内容进行全面清算，以确定二分公司是否具有剩余财产，并对剩余财产进行分配。在清算完毕后，发现二分公司资不抵债之后，方可依据承包协议及担保协议，由承包人王喜鹏承担债务清偿责任。故本院认为，《清算协议》是双方对《承包经营协议》的补充，两者之间不应割离进行认定和处理。此外，法庭注意到，根据2016年10月17日金港公司与王喜鹏签署的备忘录显示，二分公司对外确有借款及工程款等尚未确认和收回的债权。是故，尽管金港公司已经对外承担了多项责任，垫付了多笔费用，但是金港公司二分公司的清算尚未完成，本身的剩余财产价值尚未确定，在双方未得出最终的清算结论之前，根据《清算协议》金港公司无权要求王喜鹏先行承担债务清偿责任。故金港公司要求王喜鹏承担赔偿责任，并要求石咏梅、王雪莹承担连带保证责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回北京金港建设股份有限公司全部诉讼请求。案件受理费222069元，由北京金港建设股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张英婷人民陪审员  廉润有人民陪审员  封武山二〇一九年十月二十七日法官 助理  黄 昊书 记 员  张 佳