甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）甘12刑终115号原公诉机关甘肃省徽县人民检察院。原公益诉讼起诉人甘肃省徽县人民检察院。上诉人（原审被告人）高魁魁，男，汉族，甘肃省徽县人，农民，系徽县圣兴水产养殖开发有限公司实际投资人（公司实际控制人），住徽县。2012年因故意伤害被成县城关派出所调解处理；2018年3月1日因犯寻衅滋事罪被徽县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌寻衅滋事罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于徽县看守所。辩护人李志忠、王倩倩，甘肃言中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈二宁，男，汉族，初中文化，甘肃省成县人，农民，住成县。因涉嫌寻衅滋罪于2018年11月6日被抓获，同年11月7日被逮捕。现羁押于礼县看守所。指派辩护人董玉文，甘肃仇池律师事务所律师。辩护人张钧，甘肃同谷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗利军，男，汉族，初中文化，甘肃省成县人，农民，住成县。因涉嫌寻衅滋事罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于西和县看守所。指派辩护人王喜梅，甘肃宇彤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈福波，男，汉族，初中文化，甘肃省成县人，农民，系徽县圣兴水产养殖开发有限公司法定代表人暨执行董事兼经理，住成县。2018年3月1日因犯寻衅滋事罪被徽县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌非法采矿罪于2019年6月5日被抓获，同年6月6日被逮捕。现羁押于徽县看守所。指派辩护人王栋云，甘肃徽之音律师事务所律师。辩护人米溢，甘肃同谷律师事务所律师。甘肃省徽县人民法院审理徽县人民检察院指控被告人高魁魁、陈二宁、罗利军犯寻衅滋事罪，被告人陈二宁犯故意伤害罪，被告人高魁魁、陈福波犯非法采矿罪一案，于2019年7月30日作出（2019）甘1227刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人高魁魁、陈二宁、罗利军、陈福波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2015年12月23日，被告人陈二宁与张某1（已判）、高魁魁、罗利军等与苟某1、贾某、崔某因事相邀在金徽大道“渔民鱼”火锅店吃饭，吃饭中途苟某1说家中有事先离开。后陈二宁、张某1、高魁魁、罗利军等在“天籁KTV”唱歌。24日凌晨1时许，陈二宁、张某1、高魁魁、罗利军等人到徽县建新路“十里香烧烤店”8810包间消费，中途发现苟某1、贾某、崔某也在“十里香烧烤店”8888包间吃饭，高魁魁、陈二宁、张某1、罗利军先后到苟某1、贾某、崔某吃饭的包间，高魁魁质问苟某1为啥在相邀吃饭时说家中有事先离开，这会儿在这里吃饭，你把我们不当人。质问中张某1嫌苟某1口气有点硬，双方发生争执，继而引起打架。张某1用脚踏苟某1并用拳头从贾某胸部击打，陈二宁用碗及碟子在贾某和苟某1头部及脸部殴打，后被劝开。经甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2016]032号鉴定意见书，鉴定结论为：苟某1损伤程度属于轻伤二级。经甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2016]033号鉴定意见书，鉴定结论为：贾某损伤程度属于轻伤二级。被告人陈二宁、张某1与被害人达成赔偿协议，并在刑事附带民事赔偿协议履行后，被害人苟某1、贾某对二被告人出具了谅解书。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍证明、体检材料、刑事判决书，证实案件的来源，对被告人陈二宁采取强制措施以及陈二宁适合羁押的事实，刑事判决书证实本起伤害案同案犯张某1已被判处；2、证人证言：证人梁某证言,证实她没有看见打架的过程，她过去以后只是看到贾某和苟某1两个人受伤了，是谁打的她也没有看见;证人陈某1证言,证实他一直拉着高魁魁，本起伤害案件中高魁魁没有动手，等他再一次到包厢门口时已经看见贾某和苟某1受伤了；证人崔某证言，证实高魁魁和一起的几个人殴打贾某和苟某1，高魁魁在二被害人的头部分别砸了一扎啤杯，是他和梁某将被害人送到医院治疗的；证人罗利军证言，证实当时包厢里面的灯灭了，他没有看见高魁魁是不是动手打人，也没有看见陈二宁是否动手；证人张某1证言，证实在十里香，他、陈二宁和苟某1、贾某发生打架，高魁魁没有参与打架，没有指使他和陈二宁打苟某1和贾某；证人高魁魁证言，证实他没有参与打架，由于包厢里面的灯黑了，也没有看见陈二宁是否参与打架；3、被害人贾某、苟某1陈述，证实他们二人的伤是被高魁魁、陈二宁和张某1所致；4、被告人陈二宁的供述与辩解，证实二被害人的伤是他和张某1打的，能够与其他证据相互印证；5、辨认及现场指认笔录、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的地理位置和基本环境，辨认笔录证实对涉案人员辨认程序合法；6、鉴定意见：甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2016]032号鉴定意见书，鉴定结论为：苟某1损伤程度属于轻伤二级。甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2016]033号鉴定意见书，鉴定结论为：贾某损伤程度属于轻伤二级；7、视听资料：视频光盘10张，证实侦查机关执法过程的合法性和公正性。2、2016年2月一天晚上（具体日期无法查实），被告人高魁魁及朋友张某2（又名高某龙）、穆某（外号穆老八）、周某等到“钻石华庭”KTVV01包厢消费，在喝啤酒过程中高魁魁拿起茶几上的一个啤酒瓶砸向包厢电视机，电视机屏当场被砸毁，高魁魁又拿起一啤酒瓶朝自己头部猛打一下，将自己头部打破流血，后四人离开现场。次日晚张某2受高魁魁委托给“钻石华庭”KTV赔偿5000元。被砸电视机系2015年6月“钻石华庭”KTV以4800元购买的长虹牌52英寸液晶电视机，运费200元，共计5000元整。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、体检材料、户籍证明、前科材料，证实案件的来源，对被告人高魁魁所采取的的强制措施，拘留证上被告人高魁魁拒绝签字，前科材料证实被告人高魁魁2012年因故意伤害被成县城关派出所调解处理，2018年3月因犯寻衅滋事罪被徽县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年，体检材料证实被告人高魁魁适合羁押；2、证人证言：证人左某证言，证实2015年至2017年6月他经营徽县钻石华庭KTV，有一天晚上他不在店里，店内经理打电话说有人将KTV一包厢内一台电视机砸了，那台电视机单价4800元，后高某龙赔了4800元，还有200元运费，总共赔了5000元；证人张某2（曾用名高某龙）证言，证实他看见高魁魁砸了KTV的电视机，他给KTV老板赔了4800元，过了几天高魁魁给他给了5000元；证人穆某证言，证实高魁魁用啤酒瓶把KTV的电视机砸了，高某龙也砸了一下；证人周某证言，证实他看见KTV包厢里的电视机黑屏了，高某龙说高魁魁用啤酒瓶把电视机砸坏了，第二天高某龙给他说损坏的电视机已经给人家赔偿了；证人蒙某证言，证实当时他看见高魁魁头上有血，包厢地上有啤酒瓶渣，电视机也被砸坏了，后是高某龙赔偿的；证人刘某1（钻石华庭KTV出纳）证言，证实蒙某给他说一个包厢内的电视机被砸坏了，过去后发现包厢里的人已经走了，看见电视机被砸坏了，地上有玻璃碎片；证人张某3（“钻石华庭”KTV工作人员）证言，证实案发当天他请假了，之前高魁魁在他们KTV消费过几次；3、被告人高魁魁的供述与辩解：我没有去过“钻石华庭”KTV，包厢内电视机被砸的事情我不知道；4、辨认笔录：证实对涉案人员辨认过程的合法性；5、视听资料：视频光盘8张，证实侦查机关执法的合法性和公正性。3、2016年3月19日凌晨，唐某敏、马某昱、马某1、赵某1等人在徽县城关镇金徽大道“巫溪烤鱼堂”消费，被告人高魁魁、罗利军、陈二宁及张某2等人也到巫溪烤鱼堂消费。马某1遇见同学杨某1，遂到杨某1所在的包厢说话喝啤酒，高魁魁进入该包厢，并质问马某1是否认识他，马某1说不认识，高魁魁从马某1脸上打了一巴掌，又问马某1是否认识他，马某1说不认识，高魁魁又从马某1脸上打了一拳，马某1被打后将高魁魁踏了一脚。被告人罗利军、陈二宁听见后进入大厅，与马某1一块的唐某敏、赵某1、马某昱等人打架，马某1被陈二宁等人拉到烤鱼堂门口人行道上，陈二宁将马某1踏了几脚。唐某敏在门口打电话，罗利军将唐某敏手机夺下摔在地上后，拿起烤鱼堂人行道处烧烤架上剪肉用的剪刀，从马某昱腿部戳了一下，又从唐某敏腿部戳了几下，后双方离开现场。被摔坏的手机系2016年2月份唐某敏以6088元购买的土豪金色苹果6SPLUS手机。2018年11月10日，经甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2018]0045号鉴定意见书，鉴定结论为：唐文敏（唐某敏）损伤程度属于轻微伤。经甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2018]0046号鉴定意见书，鉴定结论为：马某昱损伤程度属于轻微伤。案发后，被告人高魁魁、罗利军赔偿唐某敏医药费6000元，苹果6SPLUS手机一部。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、调取证据通知书及住院病历、户籍证明、体检材料，证实案件的来源、对被告人所采取的强制措施，被害人受伤后住院治疗的情况；2、证人证言：证人赵某1证言，证实马某1被打后，他刚出包厢就被一个小伙在头上打了一皮带，当时头被人用皮带打了几下就被打破流血了，然后其他人就互相厮打起来，巫溪烤鱼堂的工作人员看见他流血了，带他去后门擦洗伤口，等回来时人已经都走了；证人马某1证言，证实高魁魁在质问他的同时在他脸上打了两巴掌、一拳，他踏了高魁魁一脚，后来高魁魁叫了其他人，他也给赵某1说了，双方发生互打，赵某1的头被高魁魁一方的人用皮带打伤了，后来他被几个人带到店外面，让他下跪，后来带他出去的人又被高魁魁叫了进去，他发现唐某敏和马某昱被戳伤，后面他们去了医院；证人谢某1证言，证实他没有参与打架，后来发现唐某敏和马某昱腿部受伤了，后面就去了医院；证人韩某证言，证实他看到一个小伙在唐某敏大腿内侧戳了三下，后拿剪子的人被他们一起的拉走了，他们就将唐某敏送去医院，在医院马某昱说他也被戳了一下，腿上也在流血；证人张某2（曾用名高某龙）证言，证实他看见高魁魁、陈二宁、罗利军和唐某敏、马某昱、韩某争吵着撕扯在一起，他将唐某敏、高魁魁等人劝到外面去了，过了一会儿店外面又发生了争吵，到外面去后发现唐某敏、马某昱腿部被戳伤了，罗利军手里拿的剪子，高魁魁指着唐某敏说“你还打电话叫人呢”，后他就把双方都劝走了；证人黄某证言，证实她没有看见打架的过程；证人陈某1证言，证实他看见场面比较混乱，没有看见谁打架，后来看见罗利军手里拿着剪刀，2016年3月底，在徽县泥阳镇高魁魁给他给了六千元现金，让转交给唐某敏，将钱给唐某敏后，唐某敏将住院的发票和收据给了他，他事后给了高魁魁。4月份高魁魁让他将一部苹果手机交给唐某敏，他将手机在徽县动岚健身店交给了唐某敏；证人杨某1证言，证实马某1坐在了他的包厢里，他和马某1在说话，这时候进来了一个小伙问马某1“你认识我吗？”马某1说不认识，那个小伙就从马某1的脸上打了一巴掌，马某1就和那个小伙争吵，他看见打马某1的那个小伙身后站着四、五个小伙，那个小伙一块的几个人在走廊将马某1打了一顿，那小伙嫌他劝架，在他头上打了几拳头；证人杨某2证言，证实他没有看见打架的过程，只是看见赵某1受伤了；证人杨某3证言，证实高魁魁一块的一个小伙从烧烤架子上取剪子，用剪子把唐某敏戳伤了，戳完后双方的人就都走了；证人杨某4证言，证实唐某敏在她的店里购买过手机，2016年销售的手机票据都销毁了，2017年2月26日出售一部土豪金手机是5750元；3、被害人陈述：唐某敏（唐亮）陈述、马某昱陈述，能够与其他证据相互印证；4、被告人的供述与辩解：高魁魁的供述与辩解、罗利军的供述与辩解、陈二宁的供述与辩解，被告人高魁魁否认打架，否认摔坏唐某敏的手机，被告人罗利军承认唐某敏的手机是他打架过程中摔坏的，后来罗利军委托高魁魁给被害人赔偿医药费6000元和一部苹果手机，二被害人的伤是他用剪刀戳的，能够与其他证据相互印证；5、现场勘察、指认及辨认笔录，证实案发现场的地理位置和基本环境，辨认笔录证实对涉案人员辨认过程的合法性；6、鉴定意见：甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2018]0045号鉴定意见书，鉴定结论为：唐文敏（唐某敏）损伤程度属于轻微伤。甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2018]0046号鉴定意见书，鉴定结论为：马某昱损伤程度属于轻微伤；7、视听资料：视频光盘18张，证实侦查机关执法过程的合法性和公正性。4、2016年12月17日晚，被告人高魁魁、陈二宁等在县城北街“大明宫”KTV消费后下楼时，在二楼楼梯口碰见穆某、赵某2、马某2，高魁魁与穆某相互搂住说要一块喝酒，后推开二楼V05包间进入该包间，包间里消费的客人起身离开包间。穆某和高魁魁站着说话，赵某2推门走进包间，陈二宁、马某2也随后进入包间。赵某2以为高魁魁与穆某发生矛盾进行劝阻，高魁魁随手拿一啤酒瓶扔打在赵某2头部，赵某2倒在地上，马某2看见赵某2倒在地上，弯腰准备扶赵某2，被陈二宁从头部打一啤酒瓶，马某2的头被打破流血，后双方离开现场。经甘肃省徽县公安局司法鉴定中心（徽）公(刑)鉴（伤鉴）字[2017]014号鉴定文书鉴定：马某2人体损伤程度为轻伤二级；（徽）公(刑)鉴（伤鉴）字[2017]015号鉴定文书鉴定：赵某2人体损伤程度为轻微伤。案发后，被告人高魁魁、陈二宁向被害人赵某2、马某2各赔偿2万元，二人均出具了谅解书。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；2、证人证言：证人穆某证言，证实高魁魁拿起一个啤酒瓶扔在赵某2头部，他赶紧将高魁魁拉住，高魁魁一块的人就和马某2、赵某2互相厮打起来；证人高某2证言，证实马某2和赵某2的伤是谁打的，怎样形成的他不知道；证人张某2证言，证实他去大明宫KTV包厢时发现马某2捂着头往出走，高魁魁等人也往出走；证人马某3证言，证实她在包厢内打扫卫生时发现地上有血迹和碎啤酒瓶；证人王某1证言，证实有一个男子抓着另一个男子进了他们的包厢，他发现这两个人都喝醉了，他们就离开了包厢；3、被害人陈述：马某2陈述，证实他从门里进去看见赵某2在地板上躺着，高魁魁一起的三、四个人动手打赵某2，他去弯腰准备扶赵某2，不知是谁从他头上砸了一酒瓶，当时就打倒了，血从头上留下来了，后高某2将他扶出包厢，后他自己到医院去治疗了；赵某2陈述，证实高魁魁一起的三、四个人把穆老八拉到包厢去了，他以为要打架，想去劝架，进到包厢后，被高魁魁从头上打了一啤酒瓶，当时就晕了；4、被告人高魁魁、陈二宁的供述与辩解：被告人高魁魁否认本起犯罪事实，被告人陈二宁的供述能够与其他证据相互印证；5、辨认及现场指认笔录，证实案发现场的地理位置和基本环境，以及对涉案人员辨认过程的合法性；6、鉴定意见：甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2017]014号鉴定意见书，鉴定结论为：马某2损伤程度综合评定为轻伤二级。甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2017]015号鉴定意见书，鉴定结论为：赵某2损伤程度属于轻微伤；7、视听资料：视频光盘3张，证实侦查机关执法的合法性和公正性。5、2017年2月18日23时许，被告人高魁魁（已判）、陈福波（已判）进入徽县城关镇“金帝纯K”KTV找人，被告人陈二宁在车上等候，找人未果后高魁魁走到KTV大厅将打火机砸向吧台玻璃背景墙，将背景墙砸破。随后高魁魁、陈福波与“金帝纯K”工作人员刘某2、王某2、寇某1、刘某3发生争吵引起打架，陈二宁见高魁魁被打也参与打架，高魁魁用拳头从刘某2面部击打，陈福波、陈二宁将该KTV大厅内的两个鱼缸、两台电脑、两个打印机砸毁。后被接到报警赶来的公安人员带走调查。2017年8月24日，经甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2017]053号鉴定意见书鉴定：刘某2损伤程度综合评定为轻伤二级。因被告人对该鉴定意见有异议，2017年9月6日，徽县公安局委托陇南市公安司法鉴定中心对刘某2伤情进行重新鉴定。2017年9月12日，经甘肃省陇南市公安司法鉴定中心鉴定，出具了（陇）公（刑）鉴（伤检）字[2017]030号鉴定意见书，鉴定结论为：刘某2损伤程度构成轻伤二级。2017年5月21日，徽县公安局委托徽县价格认证中心对高魁魁、陈福波、陈二宁损毁的财物进行价格认定。2017年8月15日，甘肃省陇南市徽县价格认证中心对涉案财物价格认定为：价格认定标的（被损毁的两个鱼缸、两台收银电脑、两台打印机及吧台玻璃背景墙等物品，详见被损坏财物清单）在认定基准日的价格认定为人民币大写贰万伍仟柒佰贰拾伍元整（25725元）。因被告人对此价格认定有异议，2017年9月26日，徽县公安局申请陇南市价格认证中心对徽县价格认定中心的认定结论进行复核。陇南市价格认证中心出具陇价认复字[2017]02号复核结论认定书，结论为：“撤销徽县价格认证中心2017年8月15日出具的徽价认定[2017]14号《价格认定结论书》认定价格。经审核计算，在2017年2月18日被损毁财物的价格为人民币大写壹万叁仟捌佰贰拾玖元壹角陆分（13829.16元）”。案发后，被害人刘某2与被告人高魁魁达成民事赔偿协议，高魁魁赔偿刘某2人民币10万元整，刘某2出具了谅解书。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、刑事判决书，证实案件的来源，徽县人民法院（2018）甘1227刑初3号刑事判决书认定高魁魁、陈福波犯寻衅滋事罪，判处高魁魁有期徒刑一年，缓刑一年；判处陈福波有期徒刑七个月；2、证人证言：证人刘某3证言，证实2017年2月18日晚23时许，在金帝纯K，有一个小个子的小伙走到吧台前，用手里的什么东西砸向吧台服务员，服务员张艳躲了一下，砸向吧台的玻璃墙，然后那个小伙就和他母亲王某2争吵，他和他父亲刘某2把那个小伙拉到外面院子。他转身之后看见他父亲趴在地上，他就和店里的人把他父亲扶到大厅沙发上坐下。之后，对方的两个小伙就把店内大厅的两个鱼缸、吧台的两台电脑、两台打印机砸了；证人寇某1证言，证实高魁魁用拳头朝刘某2脸上和身上打，高魁魁用拳头朝王某2头上打，用脚将王某2踏倒在地，朝刘某3脸上扇巴掌、身上拳打脚踢，大厅的鱼缸是陈二宁用灭火器砸烂的，小鱼缸不知道是谁砸烂的，吧台的东西是陈福波用手拿起来砸在吧台地上砸烂的；证人宜某证言，证实他看见有三个小伙和刘某3、王某2打架，刘某2躺在地上，满脸是血，他就过去和寇某1把刘某2扶到大厅的沙发上，这时对方进来了两个人，就砸东西；证人张某4证言，证实一个小伙用塑料打火机把吧台背景玻璃砸了；3、被害人陈述：被害人刘某2、王某2，证实他们受伤的过程，和对“金地纯K”KTV财物被故意毁坏的事实陈述；4、犯罪嫌疑人的供述与辩解：陈二宁、高魁魁、陈福波的供述与辩解，能够与其他证据相互印证；5、现场指认笔录、现场勘查笔录：陈二宁指认现场，现场位于滨河路“金帝纯K”KTV，证实案发现场的地理位置和基本环境，辨认笔录证实对涉案人员辨认过程合法性；6、鉴定意见：甘肃省徽县公安司法鉴定中心出具的（徽）公（刑）鉴（伤检）字[2017]053号鉴定意见书，鉴定结论为：刘某2损伤程度构成轻伤二级。因被告人对鉴定结论有异议，2017年9月6日，徽县公安局委托陇南市公安司法鉴定中心对刘某2的伤情进行重新鉴定，甘肃省陇南市公安司法鉴定中心出具（陇）公（刑）鉴（伤检）字[2017]030号鉴定意见书，鉴定结论为：刘某2损伤程度构成轻伤二级。甘肃陇南市徽县价格认证中心徽价认定[2017]14号价格认定结论书对涉案财物价格认定结论为：价格认定标的在认定基准日的价格认定为人民币25725元。因被告人对此价格认定有异议，2017年9月26日，徽县公安局申请陇南市价格认定中心对徽县价格认定中心的认定结论进行复核，经陇南市价格认定中心陇价认复字[2017]02号复核结论为：撤销徽县价格认证中心2017年8月15日出具的徽价认定[2017]14号《价格认定结论书》认定价格，经审核计算，送检标的物价值人民币13829.16元；7、视听资料：视频光盘1张，证实对被害人询问的过程合法。6、被告人陈福波、高魁魁在未取得采砂许可证的情况下，从2015年6月至2017年7月在徽县泥阳镇柳巷村河道内长期非法采砂，并雇佣罗利军、孙某卿、周某平、高某兵在砂场工作，罗利军负责砂场销售，孙某卿主管财务，周某平负责流转土地，高某兵负责砂场生产，将所采砂石对外出售。经徽县公安局委托陇南方圆测绘科技有限公司对采砂现场进行测绘丈量，结论为开采河砂33998.62m?，石子56420.94m；造成垮塌浆砌石河堤总长度146米，375.55m?。经徽县价格认证中心认定非法采矿价格共计2538535.00元；毁坏河堤价格合计389382.00元。原审认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍证明、体检材料，证实案件的来源、对被告人陈福波所采取的的强制措施，被告人陈福波系完全刑事责任能力人，且适合羁押的事实；徽县人民政府文件徽政发（2014）47号：泥阳镇郑垭大桥至寇庄河段属于禁采区；徽县泥阳镇人民政府停工停产通知书（存根）陈福波均签字确认，陇南方圆测绘科技有限公司营业执照，被告人高魁魁、陈福波在徽县泥阳镇柳巷村河道内非法采矿的测量报告（报告编号：GCH2019-001）：开采河砂21683.69m3，石子35984.23m3，被告人高魁魁、陈福波在徽县泥阳镇柳巷村河道内非法采矿的补测报告（报告编号：GCH2019-004）：开采河砂12314.93m3，石子20436.71m3，被告人高魁魁、陈福波在徽县泥阳镇柳巷村河道内非法采矿垮塌河堤测量报告（报告编号：GCH2019-002）：垮塌北段河堤103米，264.58m3，垮塌南段河堤43米，110.97m3，总长度146米，375.55m3；调取徽县农牧局资料，证实2017年省级现代农业示范区重点建设和改革试点项目任务计划的通知有关材料；徽县圣兴水产养殖开发有限公司营业执照；农村土地承包经营权流转合同（2017年签订）；2017年1月6日会议记录，证实河堤、滨河路工程结束后，河道内严禁采砂，至于实施项目鱼塘内砂子，可以按照设计鱼塘开挖要求、深度进行采集出售；附会议记录，采砂权按临时采砂对待（会议时间：2017.1.5）；调取高魁魁账户账单流水；徽县水务局河道非法采矿案，证实水务局对陈福波等非法采矿查处的情况；徽县圣兴水产养殖开发有限公司营业执照；零散材料2页，证实2014年5月9日陈福波因殴打他人被成县公安局城关派出所治安调解处理；2、证人证言：证人张某5、何某、张某6、张某7、朱某证言，证实他们到陈福波砂场拉砂的情况；证人张某8、吕某、赵某3、王某3、李某1、王某4、乔某、李某2、孔某、王某5、苟某2、刘某4、吴某、常某、赵某4、郝某、陶某、张某9、张某10、郭某证言，证实从当地村民手中流转土地的事实；证人王某6、李某3、白某、郦某证言，证实在县上参加会议的情况；证人陈某1证言，证实砂场名义上是圣兴水产养殖开发有限公司开办的，实际砂场是高魁魁开办的，具体负责是周某平和孙某卿，圣兴水产养殖开发有限公司老板是高魁魁，法人是陈福波，负责人是周某平、孙某卿，工作的有罗利军，还有孙某卿带来的女子；证人魏某（徽县鑫茂盛房地产有限公司会计）证言，证实圣兴水产养殖开发有限公司法人是陈福波；证人石某证言，证实他当时担任泥阳镇副镇长，采砂场没有经过镇政府的同意；证人谢某2证言（水务局总工程师），高魁魁在圣兴水产养殖开发有限公司门口挂的“泥阳洛河改造项目部”不合符相关规定，只有他们单位为了统一管理才能挂项目部的牌子；证人寇某2、陈某2证言，证实陈福波打算第二天去成县公安局投案自首，当天在去成县公安局的路上被抓获；3、被告人的供述与辩解：被告人高魁魁供述与辩解，证实在开工建设过程中挖出来的砂他加工一下，对外出售，砂场是他负责，周某平、孙某卿负责施工；被告人陈福波的供述与辩解，证实徽县圣兴水产养殖开发有限公司是高魁魁以他的名义注册的，实际公司是高魁魁的，他只是名义上的法人，建采砂台开始是为了水产养殖的项目，后面就采砂使用了，公司的法人是他，实际老板是高魁魁。2015年后半年在泥阳河坝里建了采砂台采砂，砂场负责征地的是他和周某平，砂场有一辆铲车是高某兵的，罗利军的翻斗车在砂场运输砂石，砂场生产也由他和周某平负责。2015年他受伤后没去过砂场，2016年孙某卿到砂场后砂场由孙某卿全权负责，孙某卿负责砂场后说要造工资表发工资，让他按时上班，他没有去上班也没有发工资，其他人的不知道；4、现场勘查检查及现场指认笔录，证实采砂现场位于泥阳镇柳巷村境内洛河河道，孙某卿指认现场的照片以及徽县水务局提供的照片证实徽县圣兴水产养殖开发有限公司非法采砂情况；5、价格认定结论书：徽县价格认证中心文件徽价认字（2019）2号：河砂35元/m3，石子25元/m3，合计1658535元；徽县价格认证中心文件徽价认字（2019）4号：该案涉案财物认定价格为人民币880000元；徽县价格认证中心文件徽价认字（2019）3号：毁坏河堤146米，375.55m3，合计389382元；6、视听资料：视频光盘22张，证实侦查机关执法过程的合法性和公正性。公诉人申请证人李某4、刘某5出庭，证实陇南方圆测绘科技有限公司受徽县公安局委托对采砂现场的测绘过程。公益诉讼起诉人提供的证据：1、书证：受案登记表、立案决定书、徽县人民检察院徽检公诉刑诉[2019]30号起诉书、徽县人民检察院徽检民公[2019]01号公告，证实提起公益诉讼的合法性和合理性；2、证人证言：陈某1、周某平、孙某卿、罗利军、谢某2、石某的证言，证实圣兴水产养殖有限公司的法人是陈福波，但公司及砂场的实际所有人是高魁魁，他们采砂没有手续，砂场的工作都是高魁魁安排的，周某平负责征地，罗利军的翻斗车在砂场里干活，也对外销售过砂石，高某兵负责生产，孙某卿负责财务，陈福波前期负责征地，在2015年受伤以后就再没有去过砂场；3、徽县人民政府徽政发（2014）47号文件，徽县泥阳镇人民政府停工停产通知书存根、徽县圣兴水产养殖开发有限公司营业执照，证实政府对高魁魁非法采砂行为发出书面停产通知的事实；4、现场勘察检查及现场指认笔录、孙某卿指认现场的照片、徽县水务局提供徽县圣兴水产养殖开发有限公司非法采砂情况照片、陇南方圆测绘科技有限公司营业执照、徽县人民检察院拍摄的现场照片，证实高魁魁非法采砂对国家财产造成的损失，以及陇南方圆测绘科技有限公司具有测量资质的事实。被告人高魁魁辩护人提供的证据：1、高魁魁诊断证明、住院病历；2、徽县圣兴水产养殖开发有限公司生态观光园建设项目可行性报告；3、徽县泥阳镇人民政府致徽县发改委公函；4、徽县发改委《关于徽县圣兴水产养殖开发有限公司生态观光园建设项目登记备案的通知》；5、徽县圣兴水产养殖开发有限公司（2016）1号文件、3号文件；6、徽县省级现代农业示范园区建设促进会议记录及徽县省级现代农业示范园区建设与现年试点项目实施方案；7、陇南市农牧局关于徽县农牧局上报省级现代农业示范区重点建设与改革试点项目两个实施方案的批复；8、徽县水务局行政处罚罚款收据、采砂现场照片、陇东南苗木市场南端正建成的两处鱼塘现状照片、砂滩地经营权流转合同及收费收据，以上证据辩护人欲证实被告人高魁魁是在有项目的前提下采砂，且现在已经挖了两处鱼塘，而且应该按照徽县水务局罚款的金额为依据来认定被告人高魁魁非法采砂的金额，亦证实被告人高魁魁患有疾病的事实。被告人高魁魁、陈二宁、罗利军经常纠集在一起，伙同他人以暴力、威胁或者其他手段二年内多次实施违法犯罪活动，其中罗利军参与一起寻衅滋事，三被告人的行为严重扰乱了社会经济、生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第六条：恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员相对较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力。第七条：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，是指被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。本案被告人高魁魁为纠集者，被告人陈二宁、罗利军为恶势力成员，在2015年至2017年二年之间，在徽县县城烧烤店、KTV犯1次寻衅滋事案、1起故意伤害案，其中高魁魁组织并参与4起寻衅滋事，陈二宁参与3起寻衅滋事1起故意伤害，罗利军参与1起寻衅滋事，三被告人的行为符合“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》构成恶势力犯罪的认定标准，认定为恶势力犯罪。原审法院认为，被告人高魁魁、陈二宁、罗利军随意殴打他人情节恶劣、任意毁损财物情节严重；被告人陈二宁殴打他人致轻伤二级；被告人高魁魁、陈二宁、罗利军的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究被告人高魁魁、陈二宁、罗利军的刑事责任；以寻衅滋事罪、故意伤害罪追究被告人陈二宁的刑事责任。被告人高魁魁、陈福波违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可证的情况下非法采砂，情节特别严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法采矿罪追究被告人高魁魁、陈福波的刑事责任。被告人陈二宁到案后能如实供述主要犯罪事实，确有悔罪表现，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定可以从轻处罚。被告人高魁魁、陈二宁、罗利军系共同犯罪；被告人高魁魁、陈福波系共同犯罪；根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，依法追究各被告人的刑事责任，可不区分主从犯。被告人高魁魁在缓刑考验期内，又发现漏罪，被告人陈二宁犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，应当对被告人高魁魁撤销缓刑，与所发现漏罪数罪并罚；对被告人陈二宁数罪并罚。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，应予支持。徽县人民检察院提起的附带民事公益诉讼，诉讼请求于法有据，应予支持，辩护人部分辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第一款、第三百四十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第六条、第八条之规定，以被告人高魁魁犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；撤销徽县人民法院（2018）甘1227刑初3号刑事判决书以寻衅滋事罪判处被告人高魁魁有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金10.5万元；以被告人陈二宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元；以被告人罗利军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；以被告人陈福波犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；对被告人高魁魁、陈福波违法所得2538535元依法予以追缴，上缴国库；作案工具采砂设备一套依法予以没收；由水务部门监督，责令被告人高魁魁、陈福波对损毁需要修补的河堤进行修补；由被告人高魁魁、陈福波对因非法采砂损毁的河堤进行修复，拆除料台，清理平整采坑，恢复河道环境。上诉人高魁魁上诉称：上诉人对原判认定高魁魁等人犯寻衅滋事罪的部分事实有异议；陇南方圆测绘科技有限公司出具的三份测量报告及徽县价格认证中心出具的鉴定结论不得作为定罪量刑的依据，高魁魁不构成非法采矿罪。请求二审对上诉人公平公正判罚。其辩护人辩护意见为：原判认定事实不清，认定的犯罪的证据不足，适用法律明显不当，高魁魁的行为不符合非法采矿罪的构成要件，不构成非法采矿罪；原判认定高魁魁寻衅滋事罪的事实认定错误，判决结果违反罪责刑相适应原则；高魁魁不属于黑恶势力犯罪。上诉人陈二宁上诉称：陈二宁取得被害人谅解，有法定从轻处罚情节，原判罪责刑严重失衡，应依法对陈二宁减轻处罚。其辩护人辩护意见为：陈二宁具有坦白情节，属于从犯，已取得被害人的书面谅解，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，且认罪态度好，量刑应当充分体现罪责刑相适应原则，对其从轻减轻或免除处罚，尽量做到同罪同罚。原判不应当对陈二宁数罪并罚，应当以寻衅滋事罪量刑。上诉人罗利军上诉称：原判将罗利军的行为定性为“恶势力”犯罪并从重、从严处罚，有悖于事实和法律；原判认定案件事实有失公正，对罗利军适用刑罚过重；上诉人家庭情况特殊，自幼父母双亡，由大伯抚养成人，家中再无其他亲人，现大伯高龄已达80余岁在家无人照料。且已经及时悔过，主动赔偿受害人损失，羁押期间表现良好。恳请二审法院对上诉人适用缓刑。其辩护人辩护意见为：罗利军认罪态度好，系初犯，案发后能对被害人积极赔偿，又主动坦白，依法应当从轻、减轻处罚；受害人对本案的发生也有一定程度上的过错；本案不应定性为恶势力犯罪。上诉人陈福波上诉称：原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，陈福波的行为不构成非法采矿罪；非法采矿测量报告、非法采矿垮塌河堤测量报告、非法采矿涉案财物价格认定结论书不能作为本案定案的依据；本案审理程序违法;退一步讲，陈福波的行为构成非法采矿罪，也有法定减轻情节。请求撤销原判，宣告陈福波无罪。其辩护人辩护意见为：原判认定的事实不清，证据不足，陈福波的行为不符合非法采矿罪的构成要件，不构成非法采矿罪；陇南方圆测绘科技有限公司出具的鉴定意见、非法采矿测量报告、非法采矿垮塌河堤测量报告、非法采矿涉案财物价格认定结论书不得作为本案的定案证据；即便上诉人陈福波的行为构成非法采矿罪，其也存在从轻、减轻情节；原审法院审判程序严重违法；上诉人陈福波既不是徽县圣兴水产养殖开发公司实际出资人，更不是公司实际负责人和直接责任人，其只是公司的挂名法定代表人；原判判令陈福波罚金100000元，追缴上诉人陈福波违法所得2538535元既与本案事实严重不符，更不符合法律规定。经审理查明，原审判决认定上诉人高魁魁犯寻衅滋事罪、非法采矿罪，上诉人陈二宁犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，上诉人罗利军犯寻衅滋事罪，上诉人陈福波犯非法采矿罪，事实清楚，认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证后认定。经审查属实，予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据。对上诉人高魁魁、陈二宁、罗利军、陈福波的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：（1）原审判决认定的事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、现场勘查笔录、指认笔录和照片、医院诊断证明、司法鉴定意见书、扣押物品清单、非法采矿测量报告和补测报告、垮塌河堤测量报告、价格认定结论书等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人高魁魁、陈二宁、罗利军逞强好胜，显示威风，二年来多次随意殴打他人、故意损毁财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。其中，高魁魁组织、参与寻衅滋事4起（其中已判处1起），陈二宁参与寻衅滋事3起、故意伤害1起，罗利军参与寻衅滋事1起。在寻衅滋事共同犯罪中，高魁魁与陈二宁作用、地位相当，均属主犯，但陈二宁在三次寻衅滋事犯罪中，积极实施殴打他人、损毁财物的行为，且其故意伤害他人，造成两人轻伤二级，原审判处并无不当。（3）根据两高两部办理黑恶势力犯罪案件指导意见精神，在整个犯罪过程中，上诉人高魁魁、陈二宁、罗利军等人经常纠集在一起，在徽县县城的烧烤店、KTV等公共营业场所无事生非，共同实施寻衅滋事犯罪活动，为非作恶，造成恶劣的社会影响，形成恶势力犯罪团伙，构成恶势力犯罪，应依法惩处。（4）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定：在河道管理范围内采砂，依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的，以非法采矿罪定罪处罚；实施非法采矿行为，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元五倍以上的，属情节特别严重；矿产品价值难以确定，依据价格认证机构出具的报告作出认定。本案中，上诉人高魁魁、陈福波作为“徽县圣兴水产养殖开发有限公司”的主要负责人，在未取得采砂许可证的情况下，以开挖鱼塘进行水产养殖为名，从2015年6月至2017年7月，在徽县泥阳镇柳巷村河道内采砂，并对外销售。经“陇南方圆测绘科技有限公司”对采砂现场进行测绘丈量，结论为：开采河砂33998.62m3，石子56420.94m3；经徽县价格认证中心认定非法采砂价格共计2538535.00元。上诉人高魁魁、陈福波实施非法采矿行为，开采的砂石价值在十万元至三十万元的五倍以上，属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。徽县圣兴水产养殖开发有限公司从注册成立至案发，该公司并未变更法定代表人，上诉人陈福波作为公司的直接负责的主管人员，且其负责该公司的生产销售，应对该公司实施的犯罪行为负刑事责任。《非法采矿测量报告》、《非法采矿垮塌河堤测量报告》、《非法采矿涉案财物价格认定结论书》等书证，公安机关为解决本案专门性问题，依法委托、聘请有法定资质的机构，由有专门知识的人进行鉴定后作出的鉴定意见，鉴定意见作出后，侦查机关依法将鉴定意见告知了上诉人高魁魁、陈福波，上诉人未提出重新鉴定的申请。该证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案的依据。上诉人所述量刑情节，原审判决时已充分予以考虑，罪责刑相适应，判处并无不当。故上诉人高魁魁、陈二宁、罗利军、陈福波的上诉理由及各辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人高魁魁、陈二宁、罗利军、陈福波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定罪、量刑及附带民事判处并无不当，审判程序合法。但原判漏引《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵玉成审 判 员 张芳兰审 判 员 谢自强二〇一九年十月二十四日法官助理 赵 娟书 记 员 张 美