北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初590号原告（申请执行人）：马蔷，男，1969年6月9日出生，香港特别行政区居民，住北京市海淀区。被告（案外人）：蒋凯，男，1971年1月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被告（被执行人）：安建春，男，1975年3月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：田华，河北正岩律师事务所律师。被告（被执行人）：黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区友协大街50号1栋。法定代表人：安建波，董事长。委托诉讼代理人：田华，河北正岩律师事务所律师。被告（被执行人）：哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨经开区南岗集中区亚泰商住楼3单元3层1号（住宅）。法定代表人：汪银香，董事长。委托诉讼代理人：田华，河北正岩律师事务所律师。原告马蔷与被告蒋凯、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司（以下简称禹泰公司）、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司（以下简称翰盈公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马蔷，被告蒋凯，被告安建春、禹泰公司、翰盈公司的委托诉讼代理人田华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马蔷向本院提出诉讼请求：1.准许执行被告蒋凯位于黑龙江省延寿县康和雅苑小区G2栋005号车库、G3栋1单元601室、G3栋1单元602室、G3栋1单元1001室住宅（以下简称案涉房产及车库）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月18日，本院对马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案作出的（2018）京04民初83号民事调解书,确认了安建春对马蔷的还款义务和还款计划以及禹泰公司、翰盈公司的连带保证责任。后马蔷向本院申请强制执行，本院于2019年4月29日作出（2019）京04执11号查封拍卖公告，预查封了翰盈公司名下位于延寿县延寿镇山河大街以北衡山路以东（康和雅苑小区）包括案涉房产及车库在内的房产及车库等，查封期限为3年。后蒋凯对执行标的提出书面异议，本院于2019年6月20日作出（2019）京04执异167号执行裁定书，裁定中止对案涉房产及车库的执行。但该裁定错误，主要理由是：1.对本案的审查应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，而不应适用第二十八条；2.蒋凯未提供全国唯一住房证明，不能证明其所购房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋；3.蒋凯并未与翰盈公司签订合法有效的书面商品房买卖合同；4.蒋凯并未提供其与黑龙江顺成电梯设备有限公司（以下简称顺成公司）、黑龙江福菱电梯设备有限公司（以下简称福菱公司）之间债权债务纠纷的相关证据，各方之间的债权债务纠纷不具有真实性；5.案涉房产所在的土地已于2016年12月23日办理了抵押登记，案涉房产于2019年4月29日被查封，证明该房产并未设定任何权利，买受人并未办理登记。综上，蒋凯所提供的证据不足以排除强制执行。蒋凯辩称，马蔷的诉讼请求不能成立，应予驳回。事实和理由：2014年6月19日，翰盈公司为了兴建康和雅苑小区，分别与福菱公司和顺成公司签订了电梯安装和采购合同。工程交工后，翰盈公司无钱付款，后经多次催款，翰盈公司分3次将案涉房产及车库抵给了上述两公司。蒋凯系福菱公司和顺成公司在延寿县的区域经理，因该工程均系蒋凯垫资施工，因此两公司又将案涉房产及车库抵账给了蒋凯，翰盈公司直接向蒋凯开具了案涉房产及车库的收据。被告安建春、禹泰公司、翰盈公司同意被告蒋凯的答辩意见，并辩称：本案抵押登记的是建设用地使用权，而案涉房产属于新增建筑物，是合法销售的，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百条的规定，建设用地使用权抵押后该土地上的新增建筑物，依法不属于抵押财产；本案中商品房买卖合同的签署虽然不够规范且没有办理网签，但购房人已经支付了购房款，应当认定合同有效；工程价款优先权优先于其他债权，足以排除强制执行。综上，请求本院驳回马蔷的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院综合双方陈述和质证意见，并结合在案其他证据材料予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.根据《电梯采购合同》《电梯安装合同》《授权委托书》《项目工程委托书》《福菱公司电梯安装竣工移交单》《曳引驱动电梯监督检验报告》《协议书》《抹账协议》《收据》《借款凭证》等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：2014年6月19日,翰盈公司分别与顺成公司签订《电梯采购合同》、与福菱公司签订《电梯安装合同》，为康和雅苑小区采购和安装6套电梯设备，合同价款分别为97.5万元（币种：人民币，下同）和32.4万元。顺成公司委托蒋凯为代理人，代理该公司签订合同和追偿债务，该公司授权其个人账户作为货款结算账户；福菱公司亦委托蒋凯为代理人，负责电梯安装业务和追偿欠款，且由其个人承担由此产生的债权债务。合同签订后，顺成公司、福菱公司分别履行了电梯设备供货和安装义务，所需资金由蒋凯个人垫付。2017年11月20日，上述6套电梯设备全部安装完毕，2018年7月，电梯设备通过了质量检验，并移交给康和雅苑小区物业公司。2017年6月13日，翰盈公司与福菱公司、顺成公司签订《协议书》，就上述电梯安装款的支付约定如下：自签订合同之日起，翰盈公司将康和雅苑小区G3栋1单元601室、G3栋1单元602室拨付给对方，共计作价624306元；采购的电梯进场后，翰盈公司按剩余总价款的40％拨付给对方，电梯验收合格后，再拨付剩余总价款的55％，最后剩余5％作为质保金。同日，顺成公司与蒋凯签订《抹账协议》，将上述两套房产用以抵偿蒋凯的垫资款。翰盈公司向蒋凯出具收据2张，内容为收到G3栋1单元601室、602室购房款，收款方式为抵账，两套房产各作价312153元。电梯设备安装后，翰盈公司还欠设备、安装款674694元。2018年3月21日和6月27日，为了支付剩余价款，翰盈公司先后将康和雅苑小区G3栋1单元1001室作价300000元，将G2栋005号车库作价163475元，分别抵账给顺成公司和福菱公司，后两公司又将该房产和车库抵账给了蒋凯，翰盈公司分别为蒋凯开具了房款收据。蒋凯于本院查封前占有案涉房产及车库，并缴纳了2018年和2019年的物业费等各项费用。2.根据《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《国有土地使用证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》、延寿县自然资源局出具的证明材料等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：案涉房产所在的康和雅苑小区项目于2014年8月6日取得《建设用地规划许可证》，2014年8月29日取得《建设工程规划许可证》，2014年9月5日取得《国有土地使用证》，2015年4月20日取得《建设工程施工许可证》，2015年5月4日取得《商品房预售许可证》。因开发商未提交竣工验收手续，故购房人至今未能办理房屋产权登记手续。3.根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：为了担保本案执行依据所确认的债权的履行，马蔷与翰盈公司于2016年8月20日约定，翰盈公司将案涉房产及车库所在项目对应的建设用地使用权（国有土地使用权证号：延国用（2014）第1-107号）抵押给马蔷，双方于2016年12月23日办理了抵押登记，马蔷取得黑（2016）延寿县不动产证明第0001524号《不动产登记证明》，该证明的附记处载明：“抵押土地面积：39917.27平方米。房屋不做抵押”。4.根据本院民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）京04民初83号民事调解书。该调解书确认：一、安建春欠马蔷借款本息共计1612.22万元，上述欠款于2018年12月10日前偿还100万元，2019年5月10日前偿还200万元，2019年10月10日前偿还300万元，2019年12月10日前偿还240万元，2020年12月10日前偿还772.22万元，如果安建春正常履行了以上付款义务，双方就该笔借款权利义务全部终止；二、禹泰公司、翰盈公司就本调解书第一项约定的安建春对马蔷的债务承担连带保证责任；三、如果安建春未按照协议第一项约定的期限及金额及时、足额履行任何一期付款义务，禹泰公司、翰盈公司亦未及时、足额承担连带保证责任，则全部债权提前到期，马蔷有权在发生违约事项次日起就全部欠付债权申请法院强制执行；四、案件受理费59266.5元及保全费5000元，共计64266.5元，由马蔷负担32133.25元（已交纳），由安建春、禹泰公司、翰盈公司共同负担32133.25元，于2018年12月10日前直接给付马蔷。因债务人未履行上述债务，本院依马蔷申请对本案强制执行。2019年4月29日，本院预查封了包括案涉房产及车库在内的康和雅苑小区的多套房产及车库，查封期限为3年，自2019年4月29日起至2022年4月28日。蒋凯对本院查封案涉房产及车库不服提出书面异议，本院经审查后裁定中止对案涉房产及车库的执行。本院认为，本案系香港特别行政区居民作为申请执行人提起的执行异议之诉案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条的规定，本院作为案涉房产的执行法院，对本案具有管辖权。关于本案的法律适用，考虑到本案诉争事项主要涉及不动产物权和合同债权，而案涉房产所在地、相关合同签订、履行地等均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、第四十一条，并结合第二条第二款的规定，本案应适用内地法律作为处理当事人争议的准据法。在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的不动产主张实体权利，在符合一定条件下可以排除执行。本案的争议焦点为：顺成公司、福菱公司、蒋凯与瀚盈公司之间债权债务关系以及各方签订的以房抵债协议的真实性；《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题；案涉土地抵押登记的事实对案外人民事权益的影响。本院综合全案事实和证据，就上述争议问题分述如下：一、关于顺成公司、福菱公司、蒋凯与瀚盈公司之间债权债务关系以及各方签订的以房抵债协议的真实性问题。蒋凯提供的《电梯采购合同》《电梯安装合同》证明了翰盈公司向顺成公司、福菱公司采购电梯设备并约定价款的事实；《授权委托书》《项目工程委托书》《借款凭证》证明了蒋凯代理上述两公司履行合同义务，并通过个人贷款为该项业务垫资的事实；《曳引驱动电梯监督检验报告》《福菱公司电梯安装竣工移交单》证明了电梯设备通过质量检验并移交使用的事实；《协议书》《抹账协议》《收据》等证明了在合同履行过程中，瀚盈公司与供货方约定付款期限和方式后，按照约定将案涉房产及车库抵债给上述两公司，此后两公司又将其抵债给蒋凯，并经瀚盈公司确认的事实。上述证据能够相互补充、相互印证，足以证明蒋凯与各方之间的债权债务关系和以房抵债意思表示的真实性。二、关于《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题。上述两个条文均系金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产所主张的民事权益能否排除执行的判断标准，在执行异议案件的审查中应当依法适用，在执行异议之诉案件的审判中可以参照适用。第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，而第二十九条是关于无过错商品房消费者物权期待权的保护条件。当案件同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形时，二者系选择适用的关系，满足其中一条的适用条件，并不排斥对另一条的适用，即不动产买受人只要满足第二十八条或第二十九条之一，即可达到排除执行的目的。具体到本案，各方先后签订的《抹账协议》等合同，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。以房抵债合同虽以消灭债权为目的，但各方履行合同的内容和效果等同或接近于房屋买卖合同，所约定的抵债行为可视为受让房屋的一方以接受抵债的方式全额支付了购房款。因此，对于签订了真实有效的以房抵债合同的房屋受让人，其是否享有足以排除强制执行的民事权益，可以参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定予以审查。经审查，上述抵债合同的签订时间均早于本院的查封时间，蒋凯的接受抵债行为亦可视为其已支付了全部购房款，并于查封前实际占有了案涉房产及车库，且至今未能办理过户登记并非其自身原因所致，故其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。三、关于案涉土地抵押登记的事实对房产买受人民事权益的影响问题。一方面，《物权法》第一百八十二条确立了“房随地走、地随房走”的原则，但该条规定允许当事人对担保财产作出特别约定。本案中，根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》的内容，特别是《不动产登记证明》上明确载有“房屋不做抵押”的字样，应认定马蔷与翰盈公司所约定和登记的抵押财产仅为建设用地使用权，并不包括案涉房产。另一方面，案涉土地抵押登记时，康和雅苑项目并未竣工验收，应属在建工程。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条，并结合第二百条的规定，在建工程抵押属于一种单独类型的抵押，应当办理相应的抵押登记手续。在未办理登记手续的情况下，抵押权人的优先受偿权不能及于在建工程或新增建筑物。综上所述，案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告提出继续执行案涉房产的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、第五百五十一条的规定，判决如下：驳回原告马蔷的诉讼请求。案件受理费70元，由马蔷负担（已交纳）。如不服本判决，原告马蔷可以在本判决书送达之日起三十日内，被告蒋凯、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王 靖人民陪审员 王 蕾人民陪审员 赵占峰二〇一九年十月十六日法官 助理 郭红佛书 记 员 刘 垚