四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初7718号 原告：白启富,男，汉族，生于1973年3月26日，住四川省绵阳市涪城区。 被告：四川家福来实业集团有限公司。住所地：绵阳市涪城区涪城路28号。统一社会信用代码：91510703MA6244766J。 法定代表人：熊光兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁一，四川道融民舟律师事务所实习律师。 原告白启富与被告四川家福来实业集团有限公司（以下简称家福来公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年9月6日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告白启富，被告家福来公司的诉讼代理人樊大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告白启富提出诉讼请求：一、判决被告支付原告2018年7月24日—2019年8月23日之间的13个月竞业限制经济补偿金188179.11元÷12月×13月=203860.70元。二、判决被告从2019年8月24日开始按月15681.59元的标准及时足额支付原告竞业限制经济补偿金，直到2020年7月23日竞业限制期满止。事实与理由：原告2011年6月30日到被告处工作，先后担任督察部部长、总经理助理、董事长助理，2014年原告与被告签订竞业限制协议，协议约定原告离职后两年内不得到竞争业务关系的单位工作，不得经营与被告同类的产品和业务。2016年6月30日止被告经员工代表大会和工会委员会讨论通过并经公司法人核准了员工手册，员工手册第二部分规章制度，第二章调动离职管理三离职管理制度第九点规定“在公司从事营销和其他掌握公司商业秘密的人员，以及中层及以上管理人员，离职后两年内不得到竞争业务关系的单位工作，不得经营与公司同类的产品和业务”，第三部分后记1.员工手册作为劳动合同的附件，并与劳动合同具有同等效力。2018年7月23日原告与被告解除劳动合同。2018年7月24日-2019年7月2日期间原告严格按照原告与被告签订的竞业限制协议和员工手册竞业限制条款约定，没有到与被告有竞争业务关系的单位工作，也没有经营与公司同类的产品和业务。但是截止2019年7月2日止，被告并未按约定按月及时支付原告竞业限制经济补偿金。对于以上被告严重侵害原告合法权益的行为，原告多次要求被告严格履行竞业限制协议和员工手册竞业限制条款约定支付竞业限制经济补偿金，但是被告均不予理睬、拒不支付。2019年7月3日原告申请劳动仲裁，要求被告履行竞业限制协议，但被告辩称没有签订竞业限制协议。截止2019年8月23日仲裁裁决书送达，被告仍未履行竞业限制协议，也没有提出解除竞业限制。由于原告在被告处担任集团董事长助理兼防损部部长，原告负责集团公司以及分子公司、控股公司监督检查工作。被告经营范围包括家电批发、零售、房产、物流、家电维修、建材等。造成原告自营和就业面极为狭窄，担心违反签订的竞业限制协议，不敢轻易就业，只得凭自己一些掌握的法律知识，帮亲朋好友、熟人代写文书等，换取微薄劳动报酬。被告行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条在竞业限制期间内被告应依照协议及时足额向原告支付经济补偿金的规定，被告的行为严重损害了原告的合法权益。为此，特提起诉讼，请求人民法院依法裁决。 被告家福来公司辩称：一、原告的竞业限制主体不适格，其不属于《劳动合同法》第24条竞业限制的人员范围。1、适用竞业限制的人员有严格的法律规定，竞业限制的条件必须符合法律规定。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”原告白启富仅是公司负责督查工作的中层管理人员，其工作性质也不要求具有保密义务，并不属于法律规定的特定的竞业限制的人员。2、原告所说的竞业限制协议根本就不存在，公司的员工手册规定的竞业限制内容，只是单位的单方要求，扩大了法律规定的竞业限制的人员范围，因违反《劳动合同法》第二十四条规定，要求并不负有竞业限制普通员工履行竞业限制义务，应属无效。二、双方在解除劳动关系时，并未对履行竞业限制内容进行过协商和达成一致；且劳动关系解除后，原告长期进行所谓的劳动维权，并不是履行竞业限制义务。1、《员工手册》不是约定竞业限制的形式，员工手册中关于竞业限制的规定，不能等同于竞业限制约定。竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业秘密，如没有需要保护的商业秘密，竞业限制的条款就缺乏设立的依据。竞业限制是双方法律行为，只有双方明确协商一致且符合法律规定才有效。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给子劳动者经济补偿。”但本案双方并未对竞业限制内容进行过任何形式的约定，2018年7月12日劳动关系解除后公司也未要求原告履行竞业限制义务，更未约定竞业限制经济补偿这竞业限制核心内容，不符合竞业限制需协商一致的形式要求和权利义务相一致的内容。2、用人单位支付给劳动者竞业限制补偿金的前提是双方有竞业限制的约定。《员工手册》中关于竞业限制的规定不是公司要求白启富履行竞业限制义务的约定，不能作为白启富要求公司支付竞业限制补偿金的依据，故要求公司支付竞业限制补偿金请求缺乏事实与法律依据，不应支持。3、原告并无已经履行竞业限制的客观事实。原告在2018年7月12日解除劳动关系后，自2018年8月起至今，原告因与被告的劳动纠纷而进行了一系列仲裁、起诉、投诉等行为，并非履行竞业限制的行为。4、根据民事诉讼举证原则，“谁主张谁举证”，双方并未签订竞业限制协议，原告认为有此协议，应当提供证据，没有证据，应当承担举证不能的法律后果。四、即使退万步讲，假设原告履行了竞业限制义务应当获得补偿金，其竞业限制经济补偿金请求也过分高于法律规定的标准，诉讼请求也超出了原仲裁申请的解除竞业限制的请求范围。首先，原告不属于法律规定的竞业限制人员，双方并未达成竞业限制协议，原告也事实上未履行竞业限制，其所请求的竞业限制经济补偿金不应支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”此条适用的对象是竞业限制人员，劳动双方未约定竞业限制的经济补偿时，应按照劳动者在合同解除或终止前前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。显然原告要求的按照平均月工资标准的竞业限制经济补偿金标准没有事实和法律依据。第三,关于原告主张的平均工资,根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知(川高法民一(2016)1号)29.“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括：（一）加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。”故,加班工资不应计入到平均工资。第四,本案诉讼是基于原告的劳动仲裁申请,其仲裁请求是要求支付11个月半的经济补偿金并解除竞业限制协议。故本案诉讼也不应超过仲裁申请范围。即使有权利提出,也超过了仲裁申请时效。最后,在全国经济情况非常艰难的情况下,作为民营企业的被告已经很好地维护了包括原告在内的全体职工的基本合法权益,原告在解除劳动关系后的一年以来,大肆通过举报、投诉、仲裁、诉讼等提出了社会保险足额缴纳、住房公积金补缴、加班费、经济补偿金以及本案等,公司疲于应对,为其一人已经承担了超过60万元的巨额费用,给被告困难的经营雪上加霜,政府己经明令禁止集中清理社会保险有关问题,我们相信法律也不会支持劳动者的过度维权。 根据原、被告的陈述及所举证据，本院认定如下法律事实： 2014年3月，原告白启富与被告家福来公司签署《劳动合同书》，劳动期限从2014年3月17日至2020年3月16日止。原告白启富先后在被告家福来公司担任董事长助理、督查部部长、防损部部长等管理职务。2014年5月13日，原告白启富与被告家福来公司签订《经营管理责任书》，《经营管理责任书》中载明原告白启富月工资由基本工资+岗位工资（含加班工资、竞业津贴、保密津贴）+绩效工资构成。《经营管理责任书》第四部分附件载明包含保密协议、竞业限制协议、安全责任书。被告家福来公司的《员工手册》第二部分第二章三离职管理制度第9点载明：在公司从事营销和其它掌握商业秘密的的人员，以及中层及以上管理人员，离职后两年内不得到有竞争业务关系的单位工作，不得经营与公司同类的产品和业务。《员工手册》第三部分后记载明：员工手册作为劳动合同的附件，并与劳动合同具有同等效力。 2018年7月23日，原告白启富与被告家福来公司解除劳动关系，并于2018年7月24日离开被告家福来公司。离职后，原告白启富至绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，绵阳市涪城区仲裁委作出绵涪劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书，裁决：由被告家福来公司一次性向原告白启富支付竞业限制经济补偿金40013.62元，从2019年7月3日起竞业限制协议解除。原告白启富不服该仲裁裁决向法院起诉。原告白启富离职后两年内未从事违反竞业限制协议约定的工作。根据已发生法律效力的（2019）川07民终1147号民事判决书，原告白启富离职前一年的工资总额为141032元，2018年1—7月的绩效工资为35335元。 本院认为，被告家福来公司与原告白启富签订有劳动合同。被告家福来公司对原告白启富提交的双方签订的《经营管理责任书》的真实性予以认可，该《经营管理责任书》第四部分载明，责任书附件包含保密协议、竞业限制协议、安全责任书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告家福来公司未提供充分证据加以反驳，应当承担举证不利的后果。被告家福来公司的《员工手册》载明：“在公司从事营销和其它掌握公司商业秘密的人员，以及中层及以上管理人员，离职后两年内不得到有竞争业务关系的单位工作，不得经营与公司同类的产品和业务以及《员工手册》与劳动合同有同等效力”，员工手册是被告家福来公司内部管理制度的行为指导和规范要求，应当视为公司对于中层及以上管理人员就竞业限制的内容进行了要求和明确。被告家福来公司也在其答辩状中自认原告白启富是公司负责管理工作的中层管理人员。综上，本院认定原告白启富属被告家福来公司规定的竞业限制主体，双方签订有竞业限制协议，原告白启富离职二年内未违反竞业限制协议。 根据《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”的规定，原告白启富在离职后未到其他单位就业，履行了竞业限制条款中规定的义务，被告家福来公司应当向原告白启富支付竞业限制经济补偿。因双方均未提供证据证明在竞业限制协议中约定了经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予以支持”和《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一（2016）1号第29“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”的规定，被告家福来公司应向原告白启富支付竞业限制经济补偿金105820.2元【（141032+35335）÷12×30%×24】。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，川高法民一（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决如下： 一、被告四川家福来实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告白启富支付竞业限制经济补偿金105820.2元； 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 二、驳回原告白启富的其他诉讼请求。 本案受理费5元，由被告四川家福来实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  周琳堤 二〇一九年十月二十四日 书记员  王 亚