江西省大余县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0723刑初76号公诉机关江西省大余县人民检察院。被告人张海华，男，1985年10月13日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省南雄市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人李英桂，广东永顺律师事务所律师。江西省大余县人民检察院以余检刑诉[2019]84号起诉书指控被告人张海华犯非法经营罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2019年9月25日公开开庭进行了审理。大余县人民检察院指派检察员朱庆荣出庭支持公诉，被告人张海华及其辩护人李英桂到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年8月，被告人张海华伙同陈某（另案处理）未经有关部门许可，从广东省南雄市等地收购烟叶运到江西省赣州市南康区明某良（另案处理）处加工成烟丝后，存放于大余县南安镇东山村东山岭租用的一铁皮棚仓库或张海华家中，存放的烟丝由张海华负责管理。2019年4月24日，张海华驾驶赣Ｂ×××××厢式货车到该仓库装运烟丝时，被公安机关抓获，当场查获烟丝18320千克（价值人民币1408624.8元）；尔后又在张海华家中查获烟丝1420千克（价值人民币109183.8元）。以上共查获烟丝19740千克，价值共计人民币1517808.6元。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据材料，并认为被告人张海华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议对其判处有期徒刑六年六个月并处罚金。被告人张海华对公诉机关指控的事实辩称其被陈某雇请，于2018年10月开始帮陈某运输，与陈某不是合伙关系。其辩护人的意见是：1.被告人张海华不构成非法经营罪。被告人在收购装运的途中即被公安机关抓获，尚未生产销售，现有证据仅能证明张海华等人收购烟叶，无任何客观证据证明张海华等人具有销售烟草专卖品的行为，无论是“贩”还是“运”均属于行政违法。2.即使被告人张海华的行为构成非法经营罪，公诉机关认定被告人张海华等人收购的烟叶数额为1517808.6元，缺乏法律和事实依据，而应以实际销售数额来认定；另外现有证据不足以认定张海华收购的烟丝已经出售，因此本案属犯罪未遂。3.被告人张海华系从犯，归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，系初犯、偶犯，依法应从轻或者减轻处罚。经审理查明：2017年8月，陈某（另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烟叶加工成烟丝出售。被告人张海华明知陈某经营烟草未获得许可，仍为其从广东省南雄市收购烟叶，后运到江西省赣州市南康区明某良（另案处理）处加工成烟丝，并将加工好的烟丝运输到江西省大余县南安镇东山村东山岭租用的仓库或自己家中存放。2019年4月24日，被告人张海华驾驶赣Ｂ×××××厢式货车到上述仓库装运烟丝时，被公安机关抓获，现场查获烟丝18320千克。次日，又在张海华家中查获烟丝1420千克。以上烟丝共计19740千克，经江西省烟草专卖局认定，查获的烟丝价值人民币1517808.6元。认定上述事实的证据有：1.案件移送函、受案登记表、抓获经过，证明：2019年4月24日晚9时30分许，大余县公安局治安大队与大余县烟草专卖局根据线索在大余县东山村东山岭路旁一铁皮棚内查获500袋烟丝，并将前来装运烟丝的张海华、钟某4等人抓获。因张海华等人无相关资质，大余县烟草专卖局将该案移送大余县公安局。2.现场指认笔录、现场检验勘查工作记录、搜查笔录、扣押决定书、称重笔录，证明：张海华、钟某4于2019年4月25日分别对储存烟丝的铁皮棚仓库进行了指认，公安机关对现场进行了勘查，查获烟丝736袋，经称重为18320千克，并予以了扣押；同日，公安机关还对张海华位于广东省南雄市邓坊镇里源村委会书房小组的老宅进行了搜查，查获烟丝56袋，经称重为1420千克，并予以了扣押。此外，公安机关还对张海华运输用的赣Ｂ×××××汽车和一部手机予以了扣押。3.涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书，证明：上述二地查获的烟丝经江西省烟草专卖局认定，价值人民币1517808.6元。4.被告人张海华的供述与辩解及辨认笔录，证明：我帮我姑父陈某在南雄市收购烟草公司不收购的劣质烟叶，并将收购的烟叶运到南康区横市镇高速路边一姓明的民房加工烟丝，然后将加工好的烟丝运回大余县城仓库存放。我姑父也会去收购烟叶。大余仓库是由陈某租赁的，给了我一把钥匙，由我负责管理，带工人装货、卸货、根据烟丝品质分类堆放。陈某于2017年10月在大余有一烟丝加工厂，但只开了两三天。2018年11月开始，我四次从南雄运输烟叶到南康加工厂，加工好的烟丝其中两次运到大余仓库，一次运到南雄老家保管。2019年4月24日晚上8点左右，陈某打电话叫我带工人去大余仓库装烟丝，我打电话让钟某4叫上原来的装卸工人去大余装货，后我开赣Ｂ×××××货车去了大余，在仓库等候钟某4时被民警抓获。随后钟某4和三个工人也被抓了。因为我们是私自生产的劣质烟丝，不符合国家规定，属于违法行为，所以要晚上偷偷摸摸去装运。BNK969集装箱货车（用我伯母张朝风的身份证注册）是陈某花几万块钱给我买的，油费和过桥过路费也是陈某支付。我平时会用该车拉货挣钱。张海华通过照片辨认出陈某。5.同案人钟某4的供述与辩解及辨认笔录，证明：张海华和他姑父陈某会收购烟叶，加工成烟丝出售。张海华会叫我并让我联系工人帮他装卸烟丝。从2017年9月至2019年4月24日我被抓，我帮张海华装卸烟丝14次，其中陈某叫了1次。张海华和陈某有个烟丝加工厂在南康一姓明的书记家，他们没有经营烟丝的相关证件。2018年底，张海华开他尾号696的货车装运了一车煤去南康姓明的家里，返回时张海华装了八九十把烟丝回大余。曾听陈某说张海华有股份，张海华说他以车入股。钟某4通过照片辨认出陈某。6.证人钟某1、钟某2、钟某3的证言，证明：2019年4月23日晚，钟某4叫我们从南雄到大余牡丹亭旁边的一仓库帮张海华装了200多袋（每袋50斤）烟丝到车上。次日晚上，钟某4再次带我们到该仓库为张海华装烟丝时，被民警带到办案中心。因为是走私的烟丝，怕被查获，所以选择晚上去装。7.同案人明某的供述与辩解及辨认笔录，证明：2017年8月，我在自家后院（位于南康区坪市乡境口村上屋组82号唐隆公路旁）搭建了一个竹棚给陈某加工烟叶生产烟丝。陈某提供了生产用的机器，每个月会有5、6次烤烟叶送过来加工，生产好的烟丝陈某会安排人和车运走。明某通过照片辨认出张海华是装卸烟叶、烟丝的工人。8.证人彭某1的证言及辨认笔录，证明：2018年10月，我将自己搭建的一200平方米的蓝色铁皮棚租给陈某，当时陈某告诉我是存放租路的机械设备。彭某1通过照片辨认出陈某。9.身份信息、大余县烟草专卖局出具的证明，证明：张海华的自然身份信息及其未曾办理烟草专卖零售许可证的事实。上述证据，经法庭举证质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，能够证实本案事实，应予采信。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于辩护人提出张海华不构成非法经营罪的辩护意见。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。经查，被告人张海华在明知其姑父陈某未取得相关许可证的情况下，仍为其收购、运输、保管烟叶、烟丝，应认定为非法经营罪的共犯。故辩护人提出的该辩护意见于法无据，本院不予采纳。2.关于辩护人提出被告人张海华犯罪数额并非公诉机关指控的1517808.6元，应以实际销售金额计算及张海华的行为属犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营罪属于行为犯，行为人只要实施了非法经营行为，即已破坏了市场管理秩序，构成既遂。另外，涉案的烟丝在未销售的情况下即被查获，且销售价格无法查清。根据上述司法“解释”第四条第二项、第三项规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）……；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；……”。江西省烟草专卖局接受赣州市烟草专卖局的委托，按照上年度烤烟调拨平均基准价格的1.5倍，认定涉案烟丝价格为1517808.6元，符合法律规定，予以支持。故辩护人提出的上述二点辩护意见与法律相悖，本院不予采纳。3.关于被告人张海华辩解其受陈某雇请，未与陈某合伙的辩解意见及其辩护人提出张海华在本案中系从犯的辩护意见。经查，公诉机关认定关于张海华与陈某是合伙关系的证据仅有钟某4的证言，无其他证据相互印证，不足以认定张海华与陈某系合伙关系，故对张海华的辩解意见予以支持。但张海华负责收购、运输、保管烟叶、烟丝等，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。因此，辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。本院认为，被告人张海华明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，为他人收购、运输、保管烟叶、烟丝，非法经营数额达1517808.6元，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张海华起主要作用，属主犯。鉴于被告人张海华归案后能够如实供述自己的犯罪事实，缴纳了部分罚金，本院依法对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人张海华判处有期徒刑六年六个月，并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。根据被告人张海华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，第四条第二项、第三项，第六条之规定，判决如下：一、被告人张海华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2025年10月24日止。罚金已缴纳一万元，剩余罚金限于本判决发生法律效力后一个月内向本院缴纳。）二、扣押在案的烟丝19740千克（未随案移送），予以没收，由扣押机关依法处理。三、随案移送的作案工具赣Ｂ×××××集装箱货车一辆、金色honer手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  钟 利人民陪审员  赖后清人民陪审员  罗贤校二〇一九年十月二十二日书 记 员  赖梅芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；(二)非法经营卷烟二十万支以上的；(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；(二)非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。