成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0115民初3515号 原告：曾还明，男，1963年2月4日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：傅颖萍，四川顺泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何山青，四川蜀坤律师事务所律师。 被告：成都市新华创智文化产业投资有限公司。住所地：成都市温江区光华大道天宝中街1号（碧落湖公园内）。 法定代表人：罗兴治，总经理。 委托诉讼代理人：徐丹，北京隆安（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王飒飒，北京隆安（成都）律师事务所律师。 被告：成都成飞建设有限公司。住所地：成都市黄田坝242栋。 法定代表人：唐智民，职务不详。 原告曾还明与被告成都市新华创智文化产业投资有限公司（以下简称新华创智公司）、成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾还明及委托诉讼代理人傅颖萍、何山青，被告新华创智公司的委托诉讼代理人徐丹、王飒飒出庭参加诉讼。被告成飞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告曾还明向本院提出诉讼请求：1．判令二被告立即向原告支付欠付的工程款（含质保金）2,513,471元；2．判令新华创智公司在欠付工程款的范围内承担责任；3．本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：2016年3月8日，成飞公司中标“中国西部文化城（一、二、三、四期）项目”公共空间室内装饰工程，中标价为23,580,818元，工期为150天，随后双方签订“中国西部文化城（一、二、三、四期）项目”公共装饰工程施工合同一份，施工合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、合同价款及违约责任等作出明确约定，于2016年4月26日将该施工合同向成都市温江区建设工程招标投标监督站备案。项目中标后，成飞公司于2016年4月5日与曾还明签订工程项目管理协议，约定将中国西部文化城（一、二、三、四期）项目公共装饰工程交由曾还明实施项目施工管理，管理的范围包括成飞公司与新华创智公司签订的建设工程施工合同及补充协议的全部内容。工程项目管理协议签订后，原告作为实际施工人按合同约定组织资金和人工进场施工，完成了施工合同及补充协议所约定的全部内容，并于2017年3月17日通过了竣工验收。2019年6月，项目通过审计，最终结算价为19,428,931元，但新华创智公司通过成飞公司仅向原告支付了16,915,460.7元工程款，还剩余2,513,471元工程款未付。工程款预留5%的质保金，工程的保修期限从工程竣工验收合格后两年，项目自2017年3月17日通过竣工验收至今已两年有余，达到了退还质保金的约定条件。 被告新华创智公司辩称，其与成飞公司的施工合同系正常履行，根据合同约定及双方交易习惯，支付案涉款项的条件尚未成就。原告起诉要求其承担的欠付工程款数额与事实不符，其代成飞公司垫付了水费2,626.64元，资料费7,447.07元，两笔电费分别为14,411.95元及6,911.34元，上述费用应当抵扣。抵扣后，其未付成飞公司的款项为2,482,073.3元，该金额是成飞公司依约提供发票的应付金额。若成飞公司不提供发票，根据行业惯例和经验，还应酌情扣除2,482,073.3元的10%用于其土地增值税损失的抵扣，抵扣后还应支付2,233,865.97元。 被告成飞公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 经审理查明，2016年4月，新华创智公司与成飞公司签订《中国西部文化城（一、二、三、四期）项目公共装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定新华创智公司将中国西部文化城（一、二、三、四期）项目公共装修工程发包给成飞公司。《施工合同》第一部分“协议书”第一条约定，工程内容：中国西部文化城（一、二、三、四期）项目公共装修工程施工图范围内的内容，含住宅区1-18号楼，办公区4号楼、6#号楼施工图示内容。第二条约定，工程承包范围：中国西部文化城（一、二、三、四期）项目公共空间室内装饰工程施工图示内容，承包人对本工程进行工程总承包，承包范围包括：办公区一区4号、6号楼、住宅区三、四区1-18号楼地面工程、顶面工程、墙面工程、安装工程等所有施工图范围内的工作内容，均属承包人组织施工的范围和内容，具体详见工程量清单。承包人承包范围内的工程变更、增加工程、减少工程等。第三条约定，开工时间：2016年4月5日，竣工时间：2016年9月1日，合同工期总天数：150日历天。第四条约定，质量标准达到设计图纸要求，满足国家相关标准及规范，承包工程质量为按现行建筑工程质量检验评定标准规定的合格等级。第六条约定，合同价款23,580,818元。 《施工合同》第三部分“专用条款”第十七条约定，承包人提交完整结算资料给发包人办理结算，在结算办理完后两个月内，发包人向承包人支付至审定工程结算价的95%。质保金为结算价款的5%，保修期二年，保修期满，无质量和投诉问题，方可不计利息支付承包人。每次支付前承包人应提交温江区地方税务局开具的建筑业发票，并满足发包人财务部门的要求。工程竣工结算后，发包人付款至结算金额的95%时，承包人应向发包人开具与结算总额相等的发票，质保期满发包人退还质保金时承包人不再出具发票。 2016年4月5日，成飞公司（甲方）与曾还明（乙方）签订《工程项目管理协议》，约定将案涉项目交由乙方实施项目管理，管理范围：甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充（协议）合同的全部内容。协议第三条约定，乙方向甲方缴纳公司管理费用：以该项目审计结算造价为基数，比例为2.6%不含税。第四条约定，工程款拨付：工程开工至竣工支付，由乙方筹措地材和人工费用，在收到建设单位工程款，乙方无违约情况下，扣除甲方相关费用后拨付给乙方。第七条约定，乙方按甲方与建设单位签订的合同规定承担工程保修义务，保修期满经建设单位认可无质量问题并退还保修金后，甲方将保修金退还乙方。保修期及保修期责任按甲方与建设单位签订的合同协议条款执行。第九条约定，乙方应依法向税务机关缴纳并办理自己的个人所得税和社会保险，同时负责其外聘劳务人员的个人所得税缴纳和其在安全、户口管理、计划生育、社会保险等方面的手续，并承担相应的费用及民事责任。 2017年3月17日，案涉项目经竣工验收合格。 2019年6月28日，新华创智公司与成飞公司完成竣工结算，结算价为19,428,931元，已付款16,915,460.7元。 另外，新华创智公司垫付了水费2,626.64元、资料费7,447.07元、两笔电费分别为14,411.95元及6,911.34元。 庭审中，新华创智公司陈述如果成飞公司不提供发票，则应酌情扣除2,482,073.3元的10%用于弥补其土地增值税损失。成飞公司未到庭，未对此发表意见。曾还明对此表示认可。曾还明还陈述，成飞公司在扣除2.6%的管理费后，已将16,915,460.7元中剩余款项向其支付。 上述事实，有当事人的陈述，曾还明提交的《中标通知书》《施工合同》《工程项目管理协议》、竣工验收报告、结算单、收款凭证，新华创智公司提交的《施工合同》、竣工结算审核定案表、结算单、付款凭证、电费分摊表、借款说明、资料费分摊金额等证据在案佐证。经庭审调查核实，本院予以采信。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，成飞公司将案涉工程整体转包给曾还明，双方签订的《工程项目管理协议》系无效协议，曾还明系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，曾还明有权请求参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新华创智公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对曾还明承担责任。 关于新华创智公司欠付成飞公司的工程款。新华创智公司垫付了水费2,626.64元、资料费7,447.07元、两笔电费分别为14,411.95元及6,911.34元，上述费用应在工程款中予以扣除。根据《施工合同》第三部分“专用条款”第十七条的约定，成飞公司应向发包人开具与结算总额相等的发票，质保期满发包人退还质保金时承包人不再出具发票。该条款未约定开具发票是支付价款的前提条件，且开具发票的义务与支付价款的义务也并非对等义务，故新华创智公司辩称成飞公司未开具相应发票，故付款条件不成就的意见，本院不予采纳。但成飞公司未开具发票，新华创智公司暂扣2,482,073.3元（19,428,931元-16,915,460.7元-2,626.64元-7,447.07元-14,411.95元-6,911.34元）的10%用于弥补其土地增值税损失具有合理性，曾还明对此也表示同意。综上，本院认定新华创智公司在本案中尚欠成飞公司的金额（含质保金）为2,233,865.97元（2,482,073.3元×90%）。 关于成飞公司欠付曾还明的工程款。根据《工程项目管理协议》第三条约定，曾还明向成飞公司缴纳公司管理费用：以该项目审计结算造价为基数，比例为2.6%不含税。新华创智公司与成飞公司就案涉项目的结算价为19,428,931元，已付款16,915,460.7元。曾还明自认成飞公司在扣除2.6%的管理费后，已将16,915,460.7元中剩余款项向其支付。故成飞公司还应向曾还明支付的金额（含质保金）为2,168,515.74元［（19,428,931元-16,915,460.7元）×（100-2.6）%-2,626.64元-7,447.07元-14,411.95元-6,911.34元-2,482,073.3元×10%］。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、成都成飞建设有限公司于本判决生效之日起十日内向曾还明支付工程款（含质保金）2,168,515.74元； 二、成都市新华创智文化产业投资有限公司对本判决第一项确定的曾还明所享债权，在其欠付成都成飞建设有限公司2,233,865.97元的范围内向曾还明承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取13,454元，由曾还明负担1,842元，成都市新华创智文化产业投资有限公司、成都成飞建设有限公司负担11,612元。保全费5,000元，由曾还明负担690元，成都市新华创智文化产业投资有限公司、成都成飞建设有限公司负担4,310元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。 审判员  汪仁可 二〇一九年十月十七日 书记员  向思思