昆明铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）云71行终42号上诉人（原审原告）赵中勤，男,汉族，1966年5月24日出生,住云南省泸西县。委托代理人赵玉荻(系赵中勤的女儿)，女，1991年4月12日出生，住云南省泸西县。被上诉人（原审被告）泸西县住房和城乡建设局，住所地云南省泸西县中枢镇阿庐大街中段。法定代表人保永明，该局局长。委托代理人李进，云南颐高律师事务所律师。上诉人赵中勤因与被上诉人泸西县住房和城乡建设局（以下简称泸西县住建局）行政强制一案，不服开远铁路运输法院于2019年6月13日作出的（2018）云7102行初200号行政判决。宣判后，赵中勤向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人赵中勤及其委托代理人赵玉荻，被上诉人泸西住建局行政机关负责人副局长魏立军及其委托代理人李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵中勤上诉请求：1.撤销开远铁路法院作出的（2018）云7102行初200号行政裁定第二项,即泸西县住建局于该判决生效后十日内赔偿赵中勤损失11571.2元。依法改判由泸西县住建局赔偿赵中勤经济损失250万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决被上诉人赔偿上诉人损失11571.2元，属于认定事实错误，判决赔偿金额过低，应当予以改判。关于被拆除的占地77平方米房屋的损失，被上诉人最少应赔偿上诉人建造该房屋的成本34万元。关于上诉人被非法强拆的位于落鹤堡××村村口的场地，被上诉人应赔偿上诉人该场地建筑成本36万元。现居住房屋不能修复，必须拆除重建，拆除重建费用为180万元。被上诉人泸西县住建局答辩称：位于落鹤堡××村大洞石泸二级公路旁的房屋和位于落鹤堡××村村口的场地属于违法违规建筑，不属于国家赔偿范围，上诉人该上诉部分的赔偿请求不能成立；上诉人现居住的位于落鹤堡××村的合法房屋在拆除过程中被损害应得到赔偿，但应该按照直接损失数额进行赔偿，上诉人提出赔偿180万元没有依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。赵中勤向一审法院起诉请求：1.确认泸西县住建局强制拆除赵中勤位于泸西县中枢镇落鹤堡××村大洞石泸二级公路旁房屋和落鹤堡××村村口场地上的房屋、石基挡墙的行为违法；2.判令泸西县住建局赔偿赵中勤经济损失共计11214400元；3.本案诉讼费用由泸西县住建局承担。一审法院查明，按照云南省、红河州提升城乡人居环境行动领导小组相关文件要求，2017年5月3日，泸西县提升城乡人居环境行动领导小组办公室制定了《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》。2017年5月3日，泸西县人民政府发出关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告，就违法违规建筑专项治理的范围、内容、时限及相关要求对社会进行公布，要求自通告发布之日起，在建的违法违规建筑必须立即停止建设，依法整改；已建成的违法违规建筑，必须在2017年5月20日前自行拆除，逾期未拆除的，依法强制拆除。2017年5月23日，被告泸西县住建局牵头组织政府相关部门将赵中勤位于落鹤堡××村村口场地上的房屋、石基挡墙强制拆除，2017年5月25日，泸西县住建局牵头组织政府相关部门将赵中勤建设的位于泸西县中枢镇落鹤堡××村大洞石泸二级公路旁场地强制拆除。另查明，赵中勤建盖的房屋、石基挡墙和用自留菜地和水田改建的场地，未经审批取得规划许可。场地被强拆前出租给他人使用。赵中勤现居住的房屋系合法建筑，房屋墙体等存在部分开裂。一审法院认为，本案中，赵中勤没有依法申请办理建设工程规划手续即进行建设，且经过规划部门认定，该建筑物属违法建筑，应当责令限期拆除。2017年5月3日泸西县人民政府关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告中，已明确要求建设实施单位和个人必须在2017年5月20日前自行拆除。赵中勤对自己的违法建筑逾期未拆除，泸西县住建局依法可以强制拆除。泸西县住建局未履行《中华人民共和国行政强制法》第四章关于行政机关强制执行程序规定的相关程序即采取强制执行措施，拆除了赵中勤的建筑，该行为违反了法律的规定，赵中勤请求确认泸西住建局强制拆除建筑物的行为违法的主张应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第（八）项的规定，赵中勤有权对因泸西住建局违法的行政强制措施给其造成的损失向泸西住建局主张权利，泸西住建局应按照赵中勤财产的直接损失数额予以赔偿。赵中勤请求赔偿的损失共有三项：1、被拆除的房屋的损失4558400元；2、被拆除场地的租金收益损失1656000元；3、现居住的房屋损失5000000元。对赵中勤的三项赔偿请求，分析认定如下：一是拆除的房屋的损失。本案中，赵中勤被拆除的建筑物属于违法建筑，且泸西县人民政府发布专项治理公告后，赵中勤有充足的时间自行拆除，加之被拆除后的所有建筑材料均留在原地，赵中勤亦未提交证据证明存在相应建筑材料损失的证据，故对赵中勤提出的77平方米房屋损失4558400元的赔偿请求不予支持。二是场地租金收益损失。因场地属于违法建筑，故租金收益损失没有合法存在的基础，并且租金收益不属于直接损失，故关于租金收益损失1656000元的请求，不予支持。三是现居住房屋的损失。赵中勤主张现居住房屋因强拆行为遭受损失要求赔偿5000000元，并提供初步证据证明房屋墙体等存在开裂的事实。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该现居住房屋损失可修复，修复费用为11571.2元。《司法鉴定意见书》对鉴定对象的基本情况、现场勘验情况及出现的墙体裂缝及渗水原因作了详细的描述，根据该鉴定意见书，因泸西住建局的强制拆除行为给赵中勤现有住房造成的裂缝较小，均不超过1.0毫米，地砖及玻璃开裂范围较小，总体影响不大，损失均可修复，并不涉及主体结构。赵中勤关于因强拆造成的主体结构损失及房屋贬值的观点，没有事实依据，不予采纳。因此，关于赵中勤现居住房屋损失的请求，一审法院支持由泸西住建局予以赔偿11571.2元。因泸西住建局的违法行为导致赵中勤现有的房屋受损，故对现有房屋损失的鉴定费用由泸西住建局承担。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决：一、确认泸西县住房和城乡建设局于2017年5月23日将赵中勤在落鹤堡××村村口场地上建盖的建筑物及石基挡墙强制拆除、2017年5月25日将赵中勤在泸西县中枢镇落鹤堡××村大洞石泸二级公路旁建盖的建筑物强制拆除的行为违法；二、泸西县住房和城乡建设局于该判决生效后十日内赔偿赵中勤损失11571.2元（大写：壹万壹仟伍佰柒拾壹圆贰角）；三、驳回赵中勤的其他诉讼请求。本案案件受理费50元、鉴定费用15000元，由泸西县住房和城乡建设局负担。二审审理过程中，双方当事人对一审已经质证的证据未提出新的质证意见。上诉人赵中勤提交了一组照片（九张），以证实之前一审证据中的鉴定意见存在错误，房屋受损情况更严重。被上诉人泸西县住建局质证认为，赵中勤新提交的证据材料已过举证期限，且相关照片难以证实与涉案房屋具有关联性，不应采纳作为二审的新证据。本院经审查认为，上诉人提交的照片，仅是对某一房屋局部细节的体现，难以证实与涉案房屋存在关联性，且涉案房屋受损情况以及修复费用，在一审阶段经上诉人申请已经过司法鉴定，上述照片不足以推翻鉴定意见结论，故本院不予采信作为本案的新证据。对于一审查明的事实，上诉人认为一审鉴定意见仅停留在房屋表象，结果错误；一审法院错误认定上诉人被强拆的建筑是违法建筑。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。经审查，一审判决认定的事实与证据，本院予以确认。本案二审争议焦点是被上诉人泸西县住建局强制拆除涉案房屋导致的赔偿金额问题。本院认为，本案中，对于一审判决认定泸西县住建局强制拆除涉案房屋程序违法，双方当事人均不持异议。本案涉案房屋系未经审批建盖的违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，被强制拆除的违法建筑本身的损失，依法应不予赔偿。泸西县住建局在××村村口相关违法建筑过程中对赵中勤合法房屋造成损害，泸西县住建局作为拆除的行政主体应当承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，据此作出的判决并无不当。关于赵中勤提出的被强制拆除的房屋不是违法建筑的上诉理由，经查，泸西县住建局主要是以涉案房屋建盖未办理相关审批为由认定涉案被拆房屋为违法建筑，赵中勤对此提出抗辩但却无法提交证据证明涉案房屋建盖时经过有关部门合法审批，故该上诉理由不能成立。关于上诉人赵中勤提出的在案鉴定意见错误且一审判决赔偿金额过低的上诉理由，经查，在案关于房屋损失的鉴定意见系一审审理过程中一审法院经赵中勤书面申请，由有资质的专业鉴定机构评估作出，鉴定机构在鉴定意见中已明确对受损房屋进行过现场勘验，现赵中勤认为该鉴定意见存在错误且认定损失金额过低，对于自己的主张赵中勤应提出证据予以证明，但在案其未能提交有效证据推翻该鉴定意见，应当承担举证不能的后果。故该上诉理由不能成立。一审法院根据鉴定意见认定本案赔偿金额并无不当。综上，上诉人赵中勤的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵中勤负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨云斌审判员  陈志杰审判员  王 佳二〇一九年十月二十五日法官助理牛元福书记员李东涛