内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1710号上诉人（原审被告）：包头矿务局建筑安装有限总公司，住所地：内蒙古包头市石拐区喜桂图新区智慧就业基地（西楼）104室。法定代表人：陈孝宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白洪武，男，汉族，1978年11月11日出生，现住安徽省宿州市埇桥区祁县。委托诉讼代理人：武陈燕，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。上诉人包头矿务局建筑安装有限总公司因与被上诉人白洪武劳动争议一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。包头矿务局建筑安装有限总公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8144号民事判决，改判：上诉人支付被上诉人工资7466.67元（3500元/月×80%÷21.75天×13天+3500元÷21.75天×36班/天），休息日工资2285.06元（3500元/月×80%÷21.75天×4天+3500元÷21.75天×11班/天），驳回被上诉人的其他请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.劳动合同双方主体适格，内容符合法律规定，是双方真实意思表示，应当认定有效。一审法院适用法律错误，抛弃合同约定的工资标准，二审应予纠正。2.一审认定的工作班数、休息日与其认证的考勤表不一致，二审应当重新认定。3.被上诉人认可双方的劳动关系，从未主动解除或终止合同，庭审中被上诉人自认因其哥哥白洪江手下的工人与另外一名工人发生矛盾，其哥哥白洪江自行离开，被上诉人跟随离开，故上诉人不构成违法解除劳动合同，不应承担经济补偿金或赔偿金。4.被上诉人严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失，已经具备劳动法中用人单位依法解除劳动关系的事由。白洪武辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人与上诉人存在劳动关系，且一审时被上诉人已举证证明工作天数。关于被上诉人的工资，上诉人在一审时认可与被上诉人签订的是空白合同，上诉人在合同中填写的每月3500元工资不符合实际情况，白洪江是队长，白洪武、张牛牛是班长，连西顺是支护工，并不是上诉人所说的所有人每月工资均为3500元，争议所在地的煤炭行业也不存在这么低的工资待遇。上诉人所述的所有人每月工资均为3500元与事实不符合。白洪武向一审法院起诉请求：1、依法撤销东胜区劳动人事争议仲裁委员会做出的东劳人仲字（2018）606号裁决书；2、包头矿务局建筑安装有限总公司向白洪武支付劳动报酬20800元（白洪武第一个月每班工资400元，2018年7月-9月共工作52班）；3、包头矿务局建筑安装有限总公司加付未按时支付劳动报酬的赔偿金20800元；4、包头矿务局建筑安装有限总公司向白洪武支付休息日加班工资12800元并加付赔偿金12800元；5、包头矿务局建筑安装有限总公司向白洪武支付因违法解除劳动合同而需支付的二倍赔偿金12000元；6、包头矿务局建筑安装有限总公司赔偿白洪武因未给白洪武劳动合同文本和未出具解除和终止劳动合同证明的经济损失11000元，以上费用合计90200元。白洪武在庭审过程中自愿将第四项诉讼请求变更为“判令包头矿务局建筑安装有限总公司向白洪武支付休息日加班工资6400元，并加倍支付赔偿金6400元”，并且撤回第6项诉讼请求。一审法院认定事实：白洪武于2018年7月13日入职包头矿务局建筑安装有限总公司，工作地点为李家塔煤矿，工作形式为早、中、晚三班倒，每班工作8小时，每天上一个班。在职期间包头矿务局建筑安装有限总公司未支付过白洪武工资，双方未办理过离职手续。经白洪武申请，鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲字（2018）606号裁决书，裁决解除双方劳动关系，包头矿务局建筑安装有限总公司支付白洪武工资8206.92元，白洪武不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，维护和谐的劳动关系，要始终坚持保障企业生存发展和维护劳动者合法权益并重的理念。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，白洪武、包头矿务局建筑安装有限总公司系劳动关系，包头矿务局建筑安装有限总公司认可未向白洪武支付劳动报酬，应当按照上述法律规定向白洪武支付。关于白洪武工资金额的认定，白洪武的工作地点为煤矿，工种为井下机掘，双方对工资的约定各执一词，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，劳动合同中作为格式条款书写的月工资3500元，明显低于同行业下井作业人员的工资水平，白洪武认为每班工资400元的证据亦不具有高度盖然性，故一审参照鄂尔多斯市2018年在岗职工平均工资6514元予以认定。白洪武主张52班工作日并提供考勤表，包头矿务局建筑安装有限总公司不认可，认为白洪江个人制作，包头矿务局建筑安装有限总公司认为自7月13日培训，从7月26日正式上岗。培训期间13天（从7月13日起至25日止），工作36天（从7月26起至8月20日止，从8月23日起至9月2日止），故认定培训期间13天，工作36天以及相应的起止时间计算。关于计算数额，一审认为，学习期或试用期应包含在劳动合同期限内，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。故对学习期的工资本院参照鄂尔多斯市2018年在职职工工资标准6514元的80%予以认定。按照上述法律规定，一审认定包头矿务局建筑安装有限总公司应支付白洪武工资数额为9943元。其中学习期工资：2156元（5211元÷21.75天×9天）；出班期工资：7787元（6514元÷21.75天×26天）。关于白洪武主张的加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；…”培训期间13天（从7月13日起至25日止），工作36天（从7月26起至8月20日止，从8月23日起至9月2日止），在此期间，白洪武学习期休息日为4天，出班后休息日为10天，故白洪武加班工资计算为学习期：239.59元×4天×200%＝1917元；出班期：299.5元×10天×200%＝5990元。白洪武加班工资合计7907元。白洪武请求的拖欠工资加倍赔偿金，主张加付赔偿金，劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费的行为先向劳动保障监察部门申请责令支付，在劳动保障监察部门责令用人单位限期支付仍不支付的情况下，才存在加倍赔偿金的可能性，白洪武未能提供向劳动行政监察部门申请的证据，故对白洪武该项诉讼请求不予支持。关于白洪武主张的经济赔偿金，一审法院认为，劳动用工关系是一项兼具财产关系和一定人身依附关系的重要法律关系，因其涉及劳动者日常工作、生活来源等重大权益，故劳动关系的建立和解除从程序上和实体上都有着非常严格的制度规定。参照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时做出解除劳动关系或者相应处罚。企业对有旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。包头矿务局建筑安装有限总公司未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担一定的责任。白洪武在庭审中陈述离职原因为一起工作的工友被打，所以就不想干了，白洪武也不应在未进行请假的情况下离开工作岗位。鉴于双方对劳动合同的解除都存在过错，简单界定解除的性质为合法或违法都有失公允。由于白洪武不想干，包头矿务局建筑安装有限总公司也同意按照仲裁结果履行，视为双方均同意已解除劳动关系，一审本着诚实信用方面考虑，对劳动合同的解除按双方协商解除处理，包头矿务局建筑安装有限总公司应当依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…（二）、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，支付白洪武经济补偿金。根据《劳动合同法》四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，白洪武工作未满六个月，包头矿务局建筑安装有限总公司应当支付白洪武半个月工资的经济补偿金为3257元（6514元÷2）。包头矿务局建筑安装有限总公司辩称白洪武第3和第4项诉讼请求在劳动仲裁中未提出，本案不应审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，白洪武的第3、4项诉讼请求与本案具有不可分性，不属于独立的劳动争议，故对包头矿务局建筑安装有限总公司辩称理由不成立，不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除包头矿务局建筑安装有限总公司、白洪武之间劳动合同关系；二、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日支付白洪武工资9943元；三、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日支付白洪武加班工资7907元；四、包头矿务局建筑安装有限总公司于判决书生效之日给付白洪武经济补偿金3257元；五、驳回白洪武的其他诉讼请求。案件受理费10元由包头矿务局建筑安装有限总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，白洪武与包头矿务局建筑安装有限总公司签订了劳动合同书，合同约定月工资为3500元。还查明，白洪武自2018年7月13日入职，2018年9月3日离职。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对被上诉人的工资标准认定是否准确二、一审对被上诉人工作时间认定是否准确，一审对加班天数认定是否准确？三、双方的劳动关系何时解除？一审判令上诉人支付经济补偿金是否恰当？关于第一个争议焦点，上诉人主张根据双方当事人签订的劳动合同约定被上诉人的工资为月工资3500元，被上诉人认可劳动合同上签名为其所签，本院依据双方签订的劳动合同认定其月工资标准为3500元。一审法院以格式条款、明显低于同行业下井作业人员的工资水平为由以鄂尔多斯市2018年在岗职工平均工资6514元认定被上诉人工资不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，双方均认可，自2018年7月13日至2018年7月26日止，被上诉人根据上诉人的安排进行岗前培训，白洪武自2018年7月26日至8月24日工作，8月25日休息，8月26日至9月2日工作，9月3日休息。双方的分歧在于被上诉人主张白洪武在8月10日加班，而上诉人主张白洪武在8月10日未加班，一审中双方当事人均提供了考勤表，两份考勤表关于8月10日白洪武的加班情况记载不同，因上诉人对被上诉人提供的考勤表的三性均认可，故本院认定白洪武在8月10日加班。经统计，培训期间共有4天休息日加班，实际提供劳动期间共有11天休息日加班，被上诉人休息日有15日加班，工作天数为36天，延长工作时间加班1天。因双方签订的劳动合同自7月20日开始，但被上诉人于7月13日即参加培训，其培训期一部分在劳动合同期限内，故本院对被上诉人在全部培训期间工资参照约定工资计算，对占用休息日进行培训的按照加班工资计算，上诉人主张按照约定工资的80%计算不当，本院不予支持。关于被上诉人主张的加班工资，其虽在仲裁阶段未提出而在一审中提出，但因白洪武工作性质特殊，计算加班天数和工作天数不可割裂，且二审中上诉人列明的上诉请求中已经对该项提出明确请求，仅对支付数额存有异议，故可以认为该加班工资与劳动报酬具有不可分性，一审法院一并审理并无不当。经计算，其工资及加班工资合计应为10862.07元（3500元/21.75*36天+3500元/21.75*15天*2+3500元/21.75*1天*1.5）。关于第三个争议焦点，根据被上诉人陈述，9月3日因其工友被打，所以其不想继续干了，故应认定双方之间的劳动关系系被上诉人提出解除，其仅因工友被殴打提出解除劳动关系，属于主动辞职，根据法律规定，用人单位无须承担经济补偿金或经济赔偿金。一审认定双方系协商解除认定不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，包头矿务局建筑安装有限总公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8144号民事判决；二、解除双方的劳动关系。三、包头矿务局建筑安装有限总公司于本判决生效之日起十日内向白洪武支付工资及加班费10862.07元。四、驳回白洪武的其他诉讼请求。二审案件受理费10.0元，由包头矿务局建筑安装有限总公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  高宇柔审判员  王 刚二〇一九年十月十八日书记员  曹语轩