贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1402号 上诉人（原审原告）：安龙县中泰商品混凝土有限公司，住所地：贵州省安龙县栖凤街道办事处大坪社区纳坤组。 法定代表人：陈兴桥。 委托诉讼代理人：韦桥坤，贵州集法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秋怡，贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地：福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。 法定代表人：陈明伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡峰，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何笔秀，贵州年成律师事务所实习律师。 原审被告：何跃华，男，1960年3月16日生，汉族，江苏省南京市人，户籍地南京市白下区。 原审被告：陈国昌，男，1971年6月11日生，汉族，广西壮族自治区桂平市人，户籍地桂平市。 上诉人安龙县中泰商品混凝土有限公司（以下简称“中泰公司”）因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称“泷澄公司”）、原审被告何跃华、陈国昌买卖合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中泰公司上诉请求:撤销原判,改判泷澄公司对本案债务承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：何跃华、陈国昌以泷澄公司名义对外从事商事行为，其行为属于表见代理。何跃华、陈国昌与中泰公司签订《混凝土销售合同》时没有得到泷澄公司的授权，系无权代理。何跃华系以“福建省泷澄建设集团有限公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房项目资料专用章”的名义与上诉人签订买卖合同的，平时的商事往来中也一直是以泷澄公司的名义与中泰公司进行对接。何跃华、陈国昌的行为在客观上行为具有代理权的表象，中泰公司善意、无过失，且尽到了相应的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，中泰公司基于合理信赖才签订了案涉买卖合同，按照合同约定向何跃华、陈国昌交付了合同标的，该混凝土确实用于贵州金源投资有限公司60万吨铁合金项目中。综上，何跃华、陈国昌的行为构成表见代理，泷澄公司应承担案涉货款的支付义务。 泷澄公司二审答辩请求驳回上诉，维持原判。 何跃华、陈国昌二审未作答辩。 中泰公司向一审提出诉讼请求：1、由泷澄公司、何跃华、陈国昌支付所欠中泰公司的混凝土货款共计人民币玖拾贰万壹仟玖佰贰拾元整（￥921,920）；2、由泷澄公司、何跃华、陈国昌以第一项欠款为基数，每日按照5‰计付原告逾期利息，自2015年6月9日起开始计算至欠款付清之日止；3、本案诉讼费由泷澄公司、何跃华、陈国昌承担。 一审查明事实：贵州金源投资有限公司作为发包人与作为承包人的泷澄公司分别于2014年4月2日、10日签订《贵州金源投资有限公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房施工合同》，并于同日另行签订《专用条款》和《补充协议》，约定由泷澄公司承建金源公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房，并对工期、工程量计量、工程结算等事项进行了约定。2015年2月，何跃华以“福建省泷澄建设集团有限公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房项目资料专用章”名义向中泰公司购买混凝土，双方签订了《混凝土销售合同》，主要内容为：供货方安龙中泰公司（甲方）按乙方要求供货。……，货款结算方式：按月结算并支付80%，第二次补上月20%，再结当月80%，依此类推，最后20%尾款在工程竣工验收后30天内付清。……，如违约，乙方应按应付货款总额的5‰/天向甲方支付资金占用费。经结算，2015年6月9日，陈国昌、何跃华在中泰公司提供的《中泰商砼-----铁合金2015年2月9日--2015年5月30日销售表》收料人下方的主要负责人上签名，该销售表上载明货款金额为921,920元。2015年6月14日，陈国昌、何跃华向中泰公司出具委托证明书一份，载明的主要内容为：兹有安龙县中泰商品混凝土有限公司自2015年2月28日至2015年5月30日为泷澄公司安龙工业园贵州金源投资有限公司60万吨铁合金项目工地供应商品混凝土共计921,920元，现由于终止合同，金源公司支付泷澄公司的工程款，何跃华、陈国昌委托泷澄公司直接支付给安龙县中泰商品混凝土有限公司，特此证明。福建省泷澄建设集团铁合金项目部。何跃华、陈国昌均签名捺印；“待泷澄公司决标审计后在工程款中扣除袁军2015.6.14”，庭审中，中泰公司称袁军系贵州金源投资有限公司职工。同时查明：自2014年3月11日起，泷澄公司的法定代表人由案外人陈海瑞变更为陈明伟。 一审法院认为，一审认为：本案争议焦点为：一、泷澄公司是否应承担清偿责任。二、逾期利息每日按照5‰计付是否支持。 关于本案争议焦点一，泷澄公司是否应承担清偿责任。中泰公司主张，泷澄公司授权何跃华、陈国昌与中泰公司发生相应合同关系，泷澄公司应承担相应清偿责任。泷澄公司则辩称其与中泰公司之间不存在买卖合同关系，中泰公司提交的授权委托书中加盖的印章并非泷澄公司的真实印章，泷澄公司不应承担清偿责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，即认定泷澄公司是否在本案中承担相应的清偿责任，关键看何跃华、陈国昌与原告在签订《混凝土销售合同》时，被告何跃华、陈国昌有代理权。一审认为，中泰公司在签订合同时，何跃华、陈国昌并没有代理权。理由如下：第一，本案中，中泰公司与何跃华、陈国昌之间的《混凝土销售合同》中载明的需货方为“福建省泷澄建设集团有限公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房项目资料专用章”，合同尾部相应签名的人员为何跃华，并未加盖任何公司印章。且中泰公司在庭审中称“签订合同时何跃华未出具被告公司的授权委托书。”由此可看出，中泰公司应当知道被告何跃华、陈国昌并非被告泷澄公司员工。第二，中泰公司提交的授权委托书复印件，该份证据未提交原件核对，且委托人的法定代表人系代永胜，并不是被告泷澄公司的法定代表人，不予采信，理由如前所述。该授权委托书的落款日期为2015年7月1日，并非在原告与被告何跃华签订《混凝土销售合同》2015年2月份之前出具，该授权委托书出具的对象为金源公司，且系授权何跃华、陈国昌与金源公司商谈工程后续事宜，并非系授权何跃华、陈国昌与中泰公司签订《混凝土销售合同》，也并非系授权何跃华、陈国昌与原告结算材料款，也不能证明泷澄公司事后追认了何跃华、陈国昌与中泰公司之间的《混凝土销售合同》。综上，《混凝土销售合同》仅能约束中泰公司、何跃华及陈国昌，泷澄公司不应承担相应的清偿责任。 《混凝土销售合同》系中泰公司与何跃华、陈国昌之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。中泰公司在该合同签订后按约向何跃华、陈国昌履行了供应混凝土的义务，被告何跃华、陈国昌应按在中泰公司提供的《中泰商砼-----铁合金2015年2月9日--2015年5月30日销售表》上载明的金额向原告支付混凝土款921,920元。争议焦点二，中泰公司主张逾期利息每日按照5‰计付,双方合同中并未约定逾期利息，而是在合同中约定了违约金，即“如违约，乙方应按应付货款总额的5‰/天向甲方支付资金占用费。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。中泰公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日5‰计算违约金，即年利率180%，超过受保护的年利率24%，属约定“过高”，故逾期利息只能按年利率24%支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款……”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款……”等规定及上述理由，判决如下：一、何跃华、陈国昌于本判决生效之日起十日内向安龙县中泰商品混凝土有限公司支付混凝土款921,920元及逾期利息（逾期利息按混凝土款921,920元为本金，按年利率24%从2015年6月10日计算到款项付清之日止）。二、驳回安龙县中泰商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。案件受理费13,020元，公告费300元，由何跃华、陈国昌负担。 二审中，中泰公司提交《情况说明》一份，经举证质证，作为本案证据使用。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，中泰公司认可何跃华支付过5万元货款，并同意在本案总货款中予以扣除。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院二审仅围绕中泰公司的上诉请求进行审理，未提出上诉的部分不予审理。 本案二审争议焦点为：何跃华、陈国昌的行为是否构成对泷澄公司的表见代理。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，何跃华、陈国昌是否构成表见代理的关键在于何跃华、陈国昌的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，中泰公司在主观上是否善意且无过失地相信陈代启有代理权。首先，中泰公司认可案涉合同签订前系何跃华、陈国昌与其洽谈的，洽谈合同时何跃华、陈国昌并无泷澄公司的书面授权委托，结算亦是何跃华、陈国昌与中泰公司所作。其次，案涉《混凝土销售合同》中需货方处加盖的公章为“福建省泷澄建设集团有限公司年产60万吨铁合金项目一期工程主厂房项目资料专用章”，资料专用章系用于与公司资料有关的活动，并不具有签订合同的效力，中泰公司亦陈述称知晓资料专用章系用于报送相关资料，且中泰公司并未举证证明该资料专用章曾用于签订合同，具有签订合同的效力。第三，一审中中泰公司提交的《委托证明书》系何跃华、陈国昌所出具，《委托证明书》中载明何跃华、陈国昌委托泷澄公司向中泰公司支付货款，也即从该《委托证明书》中载明的内容来看，案涉货款的付款主体为何跃华、陈国昌。综上，中泰公司作为相对方未尽到必要的审慎义务，何跃华、陈国昌的行为不构成表见代理。案涉合同义务应由何跃华、陈国昌承担。 关于尚欠货款金额问题，二审中，中泰公司认可何跃华支付了货款5万元，并同意在案涉货款中予以扣除，故何跃华、陈国昌尚欠中泰公司的货款金额为871920元。 综上，上诉人中泰公司的上诉请求不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律证据，因二审出现新的事实，本院依据新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2821号民事判决； 二、由何跃华、陈国昌于本判决生效之日起十日内向安龙县中泰商品混凝土有限公司支付混凝土款871920元及逾期利息（逾期利息按混凝土款871920元为本金，按年利率24%从2015年6月10日计算到款项付清之日止）； 三、驳回安龙县中泰商品混凝土有限公司的其余上诉请求。 一审案件受理费13,020元，公告费300元，由何跃华、陈国昌负担，二审案件受理费13,020元，由上诉人安龙县中泰商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇一九年十月二十一日 书记员 岑周鸿