江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终772号上诉人（原审被告）：马泽南，男，汉族，住江西省金溪县。委托诉讼代理人：张海燕，江西衡业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯建武，男，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：黄继盛，江西金雄律师事务所律师。上诉人马泽南因与被上诉人侯建武合同纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭进行了审理，上诉人马泽南及其委托诉讼代理人张海燕，被上诉人侯建武及其委托诉讼代理人黄继盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人马泽南上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判程序违法。一审法院发送给上诉人的短信可知，江西省金溪人民法院明确告知上诉人，被上诉人诉上诉人合同纠纷一案的审理程序为普通程序，合议庭成员为陈莎莎。根据法律规定，合议庭组成人员至少为三人以上的单数，但合议庭组成人员仅告知其中一位，其他组成人员上诉人无从知晓，且短信通知也未告诉书记员具体是谁，具体审理时合议庭组成人员，书记员是否进行了更换等无法得知，上诉人根本无法申请回避。同时，从一审判决书显示本案的审理程序适用的是简易程序，并非普通程序，但上诉人至今为止未得到程序转化的相关裁定文书。2、一审法院认定事实不清或存在错误。从被上诉人提供的《砼现场搅拌及泵送承包合同》的内容可以证明，双方之间发生的法律关系是承包关系并非租赁机械设备的租赁关系，且租赁费用由每月5万元降至4.5万元，没有任何证据能够证明，整个合同也未约定租赁费用，相反，合同对承包工程量保底及结算单价进行了约定，同时对完成时间及超过时间应给予补偿进行了约定，一审法院认定月租赁费用从何而来，上诉人不得而知。此外，上诉人对被上诉人主张的所谓的具体租赁时间存在异议，而被上诉人也未提供相关证据来证明具体租赁时间或合同约定的承包时间等事实。一审法院将本案的举证责任确定由上诉人承担错误。3、一审法院判决从2013年7月10日开始计算利息，没有事实根据和法律依据。从被上诉人提供的证据来看，即便上诉人欠被上诉人的费用，双方也未进行过结算，被上诉人也不能证明其从2013年7月10日就向上诉人主张过权利，而被上诉人的诉讼立案时间为2019年3月15日，即便需要计算利息也只能从立案诉讼之日起计算。被上诉人侯建武答辩称：上诉人的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院依法驳回其上诉。侯建武向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告立即支付拖欠租赁原告设备的租赁费60000元正及逾期付款的利息。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年12月28日，原告侯建武与被告马泽南签订了一份《砼现场搅拌及泵送承包合同》，由侯建武为马泽南承包的抚州市临川区云山镇的防洪工程提供机械设备租赁等业务。该合同约定的主要内容有：“1、砼保底7500立方，时间3个月完成，如超过时间，甲方马泽南需补偿乙方侯建武每个月伍万元整，精确计算到天；2、综合单价：每立方为25元（不含税）三个月之内，不足7500立方按7500立方结算，如超过保底方量，按实际方量结算；4、完工后结清所有款项，乙方机械设备工作人员撤场……”，合同还就其他的违约事项、工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，该防洪工程自2013年1月8日开工并计算工时，由于开工后不久恰逢春节假期，约定的工作时间为三个月一直计算至2013年4月30日止。马泽南按约定将三个月的设备租赁款全部支付给了侯建武。合同约定的租赁期限届满后，由于工程时间延长，经双方协商，侯建武同意由马泽南继续租用设备，租赁费用由5万元每月降至每月4.5万元，共延长70天。在延长租赁设备期间，马泽南给付了第一个月即30天的租赁费用4.5万元，后40天的租赁费6万元至今未付。一审法院认为：原告侯建武与被告马泽南签订的《砼现场搅拌及泵送承包合同》系其双方真实意思表示，未违反法律规定，真实有效，予以确认。在合同约定的租赁期结束后，双方又口头约定了续租租赁设备，原告主张续租时间为70天，按每天1500元的费用支付，被告在庭审中认可续租的事实，但对租赁的时间有异议。被告辩称设备只租用了30天，后40天是设备出现故障未能使用，所做的工程均是由人工完成的，鉴于该防洪工程地点在临川区，为查明本案事实，在庭审时一审法院给被告一个月让其收集证据，但被告在规定的时间内未能提供相应的证据证明其辩称，故被告应承担举证不能所带来的不利后果，对被告的这一辩称不予支持。被告在庭审中还提出曾经打过电话通知原告将设备撤离收回，原告表示其未接过任何电话通知，被告未能向法庭举证其通知过原告将设备搬离的证据，故对被告的抗辩不予采信。原告作为出租人将设备租赁给被告使用，被告应按照约定给付租赁费用，现被告未如期支付租赁费用，其行为已构成违约，故对原告要求被告立即给付6万元的租赁费用的诉讼请求予以支持。原告主张被告应自2013年7月10日起按本金6万元计算支付年利率6%的逾期利息，因被告未如期履行，其违约行为对原告可获得的利益造成了损失，原告的这一诉请符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：被告马泽南应在本判决生效之日起十日内向原告侯建武支付设备租赁款6万元及资金占用期间的利息（该利息自2013年7月10日起按本金6万元，年利率6%计算至款项结清时为止。案件受理费1300元，减半收取计650元由马泽南负担。二审期间，上诉人马泽南提交了一审12368网上给其发送的信息及一审法院送达的应诉通知书，拟证明一审法院程序违法。被上诉人侯建武质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，信息并不是合议庭发送的信息，是12368推送的信息，是系统自己设置的内容，从推送的内容来看也能说明本案是独任审判。本院认为，该证据系.3一审法院制作的，对其真实性、合法性予以采信，虽然推送的信息显示审理程序系普通程序，但从送达的诉讼材料及庭审方式来看，本案实际适用的是简易程序，且上诉人马泽南在庭审过程中并没有提出异议，故不能凭此证据证明一审程序不合法，无法达到上诉人的证明目的，对其关联性不予采信。被上诉人侯建武提交了李志刚于2013年7月15日以存入的方式向其支付了45000元的抚州农村商业银行股份有限公司城西支行的存款凭条，拟证明双方约定的延长租赁设备期间的费用为每月45000元，延时70天，已付30天费用45000元，还有40天的费用60000元未付。上诉人马泽南质证认为，被上诉人侯建武未在法定时间内提交该证据，且该款项是现金存入，无法证明款项性质系支付租赁费，存款人也不是上诉人马泽南，该证据不能证明该笔款项是用于支付延期租赁费用，无法达到被上诉人的证明目的，对其关联性有异议。本院认为，对该存款凭条的真实性、合法性予以确认，但该45000元系李志刚向被上诉人侯建武支付的款项，无法证明系上诉人马泽南支付的延期租赁费用，也无法证明延长租赁的时间为70天，还有40天的租赁费用未支付，故无法达到被上诉人的证明目的，对其关联性不予采信。根据二审审理情况，二审法院除对一审法院查明的上诉人马泽南延期租赁被上诉人侯建武设备70天，还有40天的费用60000元未支付的事实不予认可外，对其他事实予以确认。本案的争议焦点为1、原审法院程序是否合法。2、上诉人马泽南应否向被上诉人侯建武支付租赁费6万元及利息。关于争议焦点1。本院认为，虽然一审法院12368推送的信息显示审理程序系普通程序，但从一审法院向上诉人马泽南送达的应诉材料来看，实际适用的是简易程序，且一审法院在庭审过程中也告知了上诉人马泽南适用的是简易程序，上诉人马泽南在庭审过程中也没有提出异议，视为其同意按简易程序审理该案，故一审法院并不存在将普通程序转为简易程序进行审理的情形，程序合法。上诉人马泽南的该上诉理由没有事实依据，不能成立。关于争议焦点2。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人侯建武主张上诉人马泽南应向其支付延期租赁设备40天的费用6万元，但其却没有提供充足的证据来证明上诉人马泽南延期租赁其设备30天后，继续延期租赁40天的事实。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被上诉人侯建武应承担举证不能的不利后果，对其要求上诉人马泽南支付其延期租赁费6万元及利息的诉讼请求不予支持。上诉人马泽南的该上诉理由成立，对其要求改判的诉讼请求，予以支持。综上，因二审出现新的证据，导致原判认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初588号民事判决；二、驳回被上诉人侯建武的诉讼请求。一审案件受理费1300元减半收取650元，二审案件受理费1832元，合计2482元，由被上诉人侯建武负担。本判决为终审判决。审判长 葛 明审判员 揭 颖审判员 黄 皓二〇一九年十月十日书记员 卢梦圆