四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终1469号上诉人（原审被告）：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地自贡市自流井区五星街206号。法定代表人：张宝贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘卫，四川仁厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈进，女，1970年1月16日出生，汉族，自贡市大安区政府办机关事务所职工，户籍地四川省自贡市自流井区，现住四川省自贡市汇东新区。原审被告：曾水鑫，男，1954年3月15日出生，汉族，户籍地四川省自贡市大安区。上诉人自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称“市建二司”）因与被上诉人陈进、原审被告曾水鑫民间借贷纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理本案后，依法组成合议庭于2019年9月30日召开庭前会议，上诉人市建二司的委托诉讼代理人刘卫、被上诉人陈进参加到会议，原审被告曾水鑫未出席庭前会议。本案现已审理终结。上诉人市建二司的上诉请求：1.请求撤销自流井区人民法院(2019)川0302民初941号民事判决书。判决驳回被上诉人陈进要求市建二司偿还借款本金以及利息的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人陈进承担。事实和理由：一、一审法院判决法律适用错误。一审法院在自流井区人民法院(2019)川0302民初941号民事判决书中引用的法律条文没有任何一条是属于“自然对该案涉工程的债务构成债的加入”的。一审法院的判决严重违背了合同具有相对性的基本原则，合同各方具有民事主体的独立性基本原则。原审被告曾水鑫在向被上诉人陈进借款时候，在1年以前就预料自贡市创兴投资有限公司（以下简称创兴公司）就要投资开发龙湖时代5、6号楼工程项目。非常明显的虚假陈述，一审法院作为定案的证据。一审法院认为：“《抵消协议》《抵款协议》所约定的抵款总金额达330万元，足见曾水鑫作为案涉实际施工人，对前述三笔借款用于工程前期准备的认可……。”是错误的。四川省高级人民法院(2018)川民再472号民事判决书中明确了另行诉讼，陈进再审时要求债务加入，省高院均没有支持陈进的观点，故一审支持陈进债务加入的判决是错误的。《抵消协议》《抵款协议》中甲乙双方在协议条款的前言都约定的内容非常清楚，是“分包所有防水工程施工及塔吊、脚手架、钢管租赁业务”的工程款用于抵房子款。原审被告曾水鑫与上诉人市建二司是分别独立民事主体，独立对外承担民事责任。本案件属于民间借贷法律关系对于原审被告曾水鑫的借款行为上诉人市建二司不应当承担共同偿还责任。二、一审法院程序违法。一审法院认为把《抵消协议》《抵款协议》作为证据，并且作为定案依据，本协议主体是三个，一审法院遗掉共同的当事人。综上所述：不管是从严重违背了合同具有相对性的基本原则，合同各方具有民事主体的独立性基本原则上讲，还是从债务的加入上讲，二审法院都应当撤销自流井区人民法院(2019)川0302民初941号民事判决书。判决驳回陈进要求市建二司偿还借款本金以及利息的诉讼请求。诉讼费用由陈进承担。陈进答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，本案诉讼费由市建二司承担。曾水鑫未出席庭前会议，其提交书面答辩状称，一、判令不支持原告主张的债权诉讼请求。二、判令不支持原告该项债务3倍违约的诉讼请求；三、判令原告承担由此产生的诉讼费用。事实和理由：一、原审被告曾水鑫于2012年8月与市建二司签订龙湖时代5号、6号、16号楼及相关附属工程的内部承包合同，曾水鑫作为实际承包人，上缴市建二司1%的管理费后，自负盈亏，工程所有债权债务由曾水鑫承担和享有。二、由于该工程没有预付款，且创兴地产公司的龙湖时代项目长期不能按合同约定每月支付应诉人(其他栋号也是如此)的应付工程进度款，时间长达数月之久，金额多时上千万元，曾水鑫围绕该项工程能顺利施工，及时支付各个班组的工人工资及材料款，在该工程开工前期及开工后都向陈进借款，本金及利息合计1039500元，用于龙湖时代5号、6号、16号楼工程施工开支。由于创兴龙湖时代项目长期不能按合同约定支付工程进度款。为了解决工程能够正常施工及相关债务债权问题，后经创兴地产丁文忠总经理，市建二司，陈进及曾水鑫多方协商达成协议，即用龙湖时代在销售中的十套房子来抵销(部份)工程进度款，曾水鑫和市建二公司也同意协助办理并达成了曾水鑫与陈进的《抵款协议书》，龙湖时代总经理丁文忠，市建二公司，陈进及曾水鑫也达成了《抵销协议书》，并已履行完毕。陈进也将房子处理完毕，并收到钱。曾水鑫偿清了与陈进的债权债务关系（包括工程中使用的设备费用）。因此，双方之间的债务早在2016年就不存在了。协议由原告起草，龙湖时代项目总经理丁文忠签字同意，市建司同意，陈进、李萍及曾水鑫签字的《抵销协议书》。关于曾水鑫与市建二司就内部承包的5号、6号、16号工程的盈亏结算问题，曾水鑫要今年下半年才能回自贡市与市建二司结算清楚，据了解创兴地产应付未付曾水鑫的工程维修金和保证金(创兴雅筑7号8号楼)还有近二百万元，要年底才能到期给付。(附创兴公司5号、6号、16号二期支付情况表)。创兴地产收曾水鑫的工程保证金10万元还未退，也要年底才能退还。陈进向一审法院提出诉讼请求：1.判令曾水鑫与市建二司向陈进偿还借款本金1039500.00元，自约定还款之同起至本金偿还之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的3倍支付利息，并按合同约定的方式支付违约金；本案诉讼费由曾水鑫与市建二司承担。一审法院认定事实：陈进分别于2011年2月15日、3月1日、7月28日、8月17日、9月19日从自己434*********0306账户向曾水鑫434*********7492账户转款100000.00元、100000.00元、20000.00元、200000.00元、92500.00元；2011年8月24日从621************1603向曾水鑫621************6271转账200000.00元，合计转账支付712500.00元。同时，分别于2011.7.29、2011.8.15、2011.8.15、2011.8.17、2011.8.30、2011.9.28、2011.10.15自己434*********0306账户取现18000.00元、80000.00元、20000.00元、91000.00元、35000.00元、30000.00元、62000.00元，合计336000.00元。2011年2月15日，曾水鑫出具《借条》，载明“今借陈进人民币现金壹拾万元整（100000.00元）。利息（月）2.5%（每月2500.00元）借款时间至2011年6月15日…”。2011年8月17日，陈进与曾水鑫签订《借款协议》，载明“1.曾水鑫借款人民币85万元（捌拾伍万元）；2.借款期限及用途自2011年8月17日至2012年10月17日，曾水鑫将借款用于创新龙湖时代5号、6号楼的前期人工费工程；3.借款支付时间及方式双方签订本协议时已经通过银行转账的形式或现金方式，将借款交至曾水鑫。曾水鑫确认收到该借款，故不再出具该借条，本协议为曾水鑫收款的依据；4.归还方式…。曾水鑫承诺如曾水鑫延期归还应当按银行同期贷款利息3倍支付陈进利息损失。借款期间曾水鑫超过3个月未归还借款，陈进可解除协议要求曾水鑫一次性归还借款并承担违约责任；5.违约责任如曾水鑫不能按本协议的约定履行义务，除支付陈进借款金额30%的违约金外，还应当赔偿陈进造成的损失，该损失…；6.曾水鑫以其所有的财产及财产权利（包括曾水鑫参与创新龙湖时代5号、6号楼工程项目），对上述借款及违约行为提供担保；…”。2012年8月2日，陈进与曾水鑫签订《借款协议》，载明“1.曾水鑫借款人民币41万元（肆拾壹万元）；2.借款期限及用途自2012年8月20日至2012年11月20日，曾水鑫将借款用于创新龙湖时代5号、6号楼的前期开办费和管理员工资工程；3.借款支付时间及方式双方签订本协议时已经通过银行转账的形式或现金方式，将借款交至曾水鑫。曾水鑫确认收到该借款，故不再出具该借条，本协议为曾水鑫收款的依据；4.归还方式…。曾水鑫承诺如曾水鑫延期归还应当按银行同期贷款利息3倍支付陈进利息损失。借款期间曾水鑫超过3个月未归还借款，陈进可解除协议要求曾水鑫一次性归还借款并承担违约责任；5.违约责任如曾水鑫不能按本协议的约定履行义务，除支付陈进借款金额30%的违约金外，还应当赔偿陈进造成的损失，该损失…；6.曾水鑫以其所有的财产及财产权利（包括曾水鑫参与…、创新龙湖时代5号、6号楼工程项目），对上述借款及违约行为提供担保；…”。2012年8月10日，曾水鑫与市建二司签订《工程项目内部承包合同》，约定：市建二司承接的创兴·龙湖时代5号、6号、16号楼工程，决定由曾水鑫作为本工程项目施工实际承包责任人；本工程项目由曾水鑫实行独立核算、自主经营，在确保应上缴市建二司各项费用后，自负盈亏并承担工程的一切经济风险和法律责任；本工程所有债权均由曾水鑫享有，债务均由曾水鑫承担。2013年4月28日，陈进、李萍作为丙方与创兴公司作为甲方、市建二司作为乙方签订《抵销协议》，约定：甲、乙、丙三方就甲方向乙方曾水鑫施工龙湖时代5号、6号楼应支付工程款，与乙方员工及丙方向甲方购买其开发的创兴·龙湖时代的房屋购房款相互抵销事宜达成协议；丙方向甲方购买创兴·龙湖时代房屋10套，所抵扣房款总金额为3,383,652.00元，上述房屋金额以最终丙方向甲方签订的《商品房买卖合同》约定的购房款金额为准，所有房款在乙方工程款中抵扣，丙方不支付现金，即丙方应向甲方支付的购房款3,383,652.00元用于抵销甲方应付乙方的相应金额的工程款；乙方与丙方自行协商款项支付（即丙方支付甲方的购房款来源于甲方扣乙方工程款），乙方与丙方之间如因款项支付发生纠纷与甲方无关，已抵扣工程款不再另行支付，乙方同意抵扣方案；2013年3月至2013年5月，甲方在每月向乙方应支付工程款项中抵扣10%作为丙方应付购房款，2013年6月起为20%直至每套房应付购房款抵扣金额达到100%；乙方所抵扣的工程款项平均每套达到3万元时，即作为丙方向甲方支付的购房定金，乙方被抵扣的工程款达到每套购房款的100%后，甲、丙双方签订购房合同（网签）；如丙方违约导致丙方不向甲方购买商品房，则乙方与丙方承担甲方不能及时出售房屋的损失，损失金额为约定购房总价的30%。该《抵销协议》由甲方、乙方签章，丙方签字，实际施工人曾水鑫作为乙方代表人在该协议上签字。2013年7月1日，陈进、李萍分别向曾水鑫出具收条。陈进收条载明：“今收到曾水鑫龙湖时代5号、6号楼租赁费169万元，此款用于龙湖时代的房屋抵款（以市建二司和创兴公司签订的抵销协议为准）”。李萍的收条载明：“今收到曾水鑫龙湖时代5号、6号楼的屋面防水及工程款169万元，此款用于龙湖时代的房屋抵款（以市建二司和创兴公司签订的抵销协议为准）”。2013年7月3日，陈进、李萍与曾水鑫签订《抵款协议》，约定市建二司实际承包人曾水鑫在创兴公司所抵的十套住房（价值3,383,652.00元）作为支付陈进、李萍所分包工程的工程款，今后按双方签订的5号、6号楼工程分包合同进行工程决算，多退少补。同时，双方还约定，如果影响市建二司的利益，双方自愿承担市建二司的追诉权。按照《抵销协议》的约定，创兴公司与陈进、李萍分别于2013年8月3日、2013年8月19日签订了三份《商品房买卖合同》，抵扣款项金额为929,204.00元。2013年12月19日，市建二司向创兴公司发出了《关于房屋抵销协议暂停实施的函》，该函载明：……由于实际承包人（指曾水鑫）周转资金紧张，造成工程进度缓慢，为保证工程顺利进行，特请求暂停实施贵司与我司及李萍、陈进三方在2013年4月18日签订的房屋抵销协议。其主要原因，是由于李萍及陈进在我司第三项目部（曾水鑫）分包工程总价款远远不足抵扣该协议房款。据贵司介绍，该协议截止2013年12月17日，已过户三套房，现请贵司将剩余七套房暂停执行，待工程完工结算后我司与贵司协商解决。2014年4月1日，创兴公司向市建二司发函告知，市建二司承建的创兴·龙湖时代项目的项目经理曾水鑫于2014年3月已不在岗，导致市建二司负责修建的5号、6号、16号楼停工，要求市建二司尽快复工。龙湖时代5号、6号、16号楼经市建二司和创兴公司初步结算，其工程总造价为28,547,382.89元，在曾水鑫离开工地时，市建二司已收创兴公司工程款1543万元。2014年4月4日，陈进及案外人李萍以市二建司、创兴公司为被告，向四川省自贡市沿滩区人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认《抵销协议》合法有效；2.创兴公司继续履行《抵销协议》即就坐落于自贡市沿滩新城时代大道“创兴·龙湖时代”7号楼7-1-7-4X号房、7号楼7-1-7-3X号房、7号楼7-1-8-XX号房、7号楼7-1-8-4X号房、7号楼7-1-9-5X号房、7号楼7-1-8-XX号房、7号楼7-1-9-XX号房共七套住房与陈进、李萍订立《商品房买卖合同》，并判令创兴公司承担违约金；2.诉讼费用由市建二司、创兴公司承担。经审理该院于2015年10月9日做出（2014）沿滩民二初字第191号《民事判决书》，判决“驳回李萍、陈进的诉讼请求”。陈进及案外人李萍不服提起上诉，经四川省自贡市中级人民法院审理，于2016年5月20日做出（2016）川03民终175号《民事判决书》，判决“1.撤销自贡市沿滩区人民法院（2014）沿滩民二初字第191号民事判决；2.创兴公司在本判决生效之日起十日内与李萍、陈进按《抵销协议》约定签订尚未履行的《商品房买卖合同》；3.驳回李萍、陈进的其它诉讼请求”。2016年7月6日，市建二司作为原告以陈进、李萍为被告向本院提起诉讼，请求判令陈进、李萍退还市建二司垫付的购房款2,605,615.88元。本院于2016年8月23日做出（2016）川0302民初1433号《民事判决书》，判决“陈进、李萍于本判决生效之日起十日内支付自贡市第二建筑工程有限公司代为垫付的购房款2,605,615.88元”。陈进、李萍不服提起上诉。四川省自贡市中级人民法院于2016年11月25日做出(2016)川03民终852号《民事裁定书》以“二司与创兴投资公司、陈进、李萍签订《抵销协议》属各方真实意思表示，根据自贡市中级人民法院（2016）川03民终175号生效判决书，陈进、李萍在创兴投资公司的购房款用创兴投资公司应支付给市建二司的工程款予以抵扣。该判决生效后，创兴投资公司已按《抵销协议》履行完毕。但《抵销协议》并未约定市建二司抵扣的款项是来源于陈进、李萍在创新龙湖时代的工程款，而《抵款协议》系曾水鑫与陈进、李萍签订，市建二司不是该协议相对人。根据《抵款协议》协议内容及案件查明的事实，曾水鑫是创兴龙湖时代5号、6号、16号楼的实际承包人，与市建二司是内部挂靠关系，而曾水鑫将其承建的创兴龙湖时代5号、6号、16号楼的防水工程发包给李萍施工，且与陈进、李萍有借贷关系，在签订《抵销协议》后，曾水鑫与陈进、李萍签订《抵款协议》，约定双方之间如何结算，故该协议系曾水鑫个人意思表示，并不代表市建二司。市建二司应与实际承包人曾水鑫进行工程价款结算，若认为陈进、李萍的工程款不足以抵偿其购房款，也应向曾水鑫主张。因此，《抵款协议》系曾水鑫与陈进、李萍之间的工程款及借款的结算，与市建二司无关，市建二司不是本案的适格主体”为由，裁定“1.撤销四川省自贡市自流井区人民法院(2016)川0302民初1433号民事判决；2.驳回自贡市第二建筑工程有限公司的起诉”。市建二司不服提起申诉，四川省高级人民法院于2018年7月30日做出（2018）川民再472号《民事判决书》，以“市建二司与创兴投资公司、陈进、李萍签订的《抵销协议》系各方真实意思表示，根据自贡市中级人民法院（2016）川03民终175号生效判决书认定事实，陈进、李萍在创兴投资公司的购房款系与创兴投资公司应支付给市建二司的工程款相互抵扣。该判决生效后，创兴投资公司已按《抵销协议》履行完毕。2013年4月28日，陈进、李萍作为丙方与创兴投资公司作为甲方、市建二司作为乙方签订《抵销协议》，根据该《抵销协议》记载内容，本院认定创兴·龙湖时代房屋10套所抵扣房款总金额3383652元均来源于市建二司从创兴投资公司处收取的工程款。2013年7月3日，陈进、李萍与曾水鑫签订《抵款协议》，约定市建二司实际承包人曾水鑫在创兴投资公司所抵的十套住房（价值3383652元）作为支付陈进、李萍所分包工程的工程款，今后按双方签订的5号、6号楼工程分包合同进行工程决算，多退少补。同时，双方还约定，如果影响市建二司的利益，双方自愿承担市建二司的追诉权。根据《抵销协议》及《抵款协议》的约定内容，本院并认定《抵款协议》系《抵销协议》的派生物，市建二司、创兴投资公司与陈进、李萍签订《抵销协议》所抵购房款项最终来源于陈进、李萍所分包工程的工程款。2013年12月19日，市建二司向创兴投资公司发出了《关于房屋抵销协议暂停实施的函》，该函载明：……由于实际承包人（指曾水鑫）周转资金紧张，造成工程进度缓慢，为保证工程顺利进行，特请求暂停实施贵司与我司及李萍、陈进三方在2013年4月18日签订的房屋抵销协议。其主要原因，是由于李萍及陈进在我司第三项目部（曾水鑫）分包工程总价款远远不足抵购该协议房款。据贵司介绍，该协议截止2013年12月17日，已过户三套房，现请贵司将剩余七套房暂停执行，待工程完工结算后我司与贵司协商解决。从该函可以看出，市建二司向创兴投资公司发出《关于房屋抵销协议暂停实施的函》的行为，实质上是市建二司在陈进、李萍所分包工程总价款不足购房款情形下的止损行为。综上，在陈进、李萍另案请求创兴投资公司继续履行《抵销协议》，且已得到生效判决支持，但其分包工程总价款却不足购房款的情况下，市建二司作为《抵销协议》的履行方，因该协议的履行导致既不能收取足额的工程款，亦无法通过陈进、李萍所做的工程价款予以抵扣，则其当然具有相应的诉讼利益，具备诉讼的主体资格，其依据《抵销协议》及《抵款协议》要求陈进、李萍退还市建二司垫付的购房款具有合理的请求基础。因陈进、李萍提供的其在该工程中完成的工程总价为778036.12元，市建二司亦认可，故陈进、李萍即应当按多退少补的原则向市建二司支付代为垫付的购房款2605615.88元。本院审理期间，陈进、李萍主张与曾水鑫之间存在借贷关系，因该法律关系不在本案审理范围，本案不予处理，可另行主张”为由，判决如下“1.撤销四川省自贡市中级人民法院(2016)川03民终852号民事裁定；2.维持四川省自贡市自流井区人民法院作出(2016)川0302民初1433号民事判决”。另查明，曾水鑫与市建二司未对曾水鑫所承建的案涉工程进行结算。一审法院认为，本案争议在于：1.陈进与曾水鑫之间民间借贷履行的事实及责任问题；2.市建二司是否构成债的加入，是否承担本案共同还款责任问题。一、关于陈进与曾水鑫之间民间借贷履行的事实及责任争议。本案曾水鑫出具《借条》及《借款协议》中明确确认“收到现金”、“…双方签订本协议时已经通过银行转账的形式或现金方式，将借款交至曾水鑫。曾水鑫确认收到该借款，故不再出具该借条”；陈进通过转账支付曾水鑫712500.00元，陈进账户取现支付七笔合计336000.00元，合计1048500.00元；且曾水鑫诉讼中书面答辩认可“陈进借款及利息1039500.00元，并因与陈进、市建二司及创兴公司达成案涉《抵销协议》《抵款协议》抵偿陈进及案外人李萍的工程款及案涉借款”，故陈进与曾水鑫确实存在借款，在2013年4月至7月各方签订《抵销协议》《抵款协议》期间，双方确认借款及利息为1039500.00元。本案中，各方于2013年4月28日《抵销协议》《抵款协议》经生效（2018）川民再472号等《民事判决书》是确认“前述协议中所约定十套房屋价款中，李萍提供的其在该工程中完成的工程总价为778036.12元，陈进、李萍支付市建二司代为垫付的购房款2,605,615.88元”。同时认定“陈进、李萍主张与曾水鑫之间存在借贷关系，因该法律关系不在本案审理范围，本案不予处理，可另行主张”，故本案前述借款并未包含在前述协议中予以抵扣，曾水鑫辩解该款已经因协议抵扣完毕的理由不成立，不予采纳。曾水鑫应当归还陈进借款本金及利息。本案陈进与曾水鑫之间原《借条》以2.5%/月的方式确定借款利息，而两份《借款协议》以“归还方式…。曾水鑫承诺如曾水鑫延期归还应当按银行同期贷款利息3倍支付陈进利息损失。借款期间曾水鑫超过3个月未归还借款，陈进可解除协议要求曾水鑫一次性归还借款并承担违约责任；5.违约责任如曾水鑫不能按本协议的约定履行义务，除支付陈进借款金额30%的违约金外，还应当赔偿陈进造成的损失，该损失…”的方式约定利息及违约金；其约定的期限也不一致，但由于双方的三笔借款实际支付均发生在于2011年2月15日至2011年10月15日期间，对其借款与利息约定以及计算期间无法一一对应；加之，本案曾水鑫自认借款及利息为1039500.00元，但未举示证据证实其中本金和利息的组成，故本案本金以1039500.00元计算；其利息计算以陈进、曾水鑫完善《抵款协议》即2013年7月3日的次日起计算；陈进主张按银行同期贷款利息3倍支付利息以及借款金额30%计算的违约金，虽系双方约定，但2013年7月7日中国人民银行颁布的一至三年贷款年利率为6.15%，按三倍计算双方利息约定为年利率18.45%，加上主张的违约金30%，将超过年利率24%的规定上限，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案利息及逾期利息按年利率24%计算。故，曾水鑫应当偿还陈进借款本金1039500.00元，并支付本金1039500.00元按年利率24%、自2013年7月4日起至借款付清为止的利息、逾期利息。二、关于市建二司是否构成债的加入，是否承担本案共同还款责任问题。本案借款实际支付于2011年2月15日至2011年10月15日期间；陈进与曾水鑫对借款确认于2011年2月15日、8月17日以及2012年8月2日，其借款时间早于曾水鑫与市建二司签订《工程项目内部承包合同》的2012年8月10日，但从曾水鑫的两份《借款协议》对借款用途的表述“将借款用于创新龙湖时代5号、6号楼的前期开办费和管理员工资工程”以及担保责任“曾水鑫以其所有的财产及财产权利（包括曾水鑫参与…、创新龙湖时代5号、6号楼工程项目），对上述借款及违约行为提供担保”，其借款约定用途为案涉的龙湖时代过程前期准备；2012年8月10日，曾水鑫签订《工程项目内部承包合同》，成为市建二司承建的创兴·龙湖时代5号、6号、16号楼的实际施工人，故，陈进与曾水鑫共同主张前述两笔借款用于案涉工程的前期准备具备合理性。曾水鑫本案辩解借款及利息已经用十套房屋抵偿，虽生效判决认定房屋购房款仅是《抵销协议》《抵款协议》所约定的工程款为77万余元，但《抵销协议》《抵款协议》所约定的抵款总金额达330余万元，足见曾水鑫作为案涉实际施工人，对前述三笔借款用于工程前期准备的认可。后因曾水鑫自身问题工程停工，曾水鑫作为案涉工程的承建人继续修建。自然对该案涉工程的债务构成债的加入，承担本案借款的支付责任。本案中，市建二司并未举示证据证实“前述债务并未发生或系陈进与曾水鑫间其他债务”等案涉三笔借款不属于案涉工程的债务的事实，其辩解不承担责任的理由不成立，不予采纳。故，市建二司对前述债务及利息应当承担共同还款责任，曾水鑫、市建二司承担前述责任后依据双方的约定进行清算各自责任。综上所述，曾水鑫、市建二司应当共同偿还陈进前述借款及利息、逾期利息请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：曾水鑫、自贡市第二建筑工程有限公司于本判决生效十日内共同偿还陈进借款本金1039500.00元，并支付本金1039500.00元按年利率24%、自2013年7月4日起至借款付清为止的利息、逾期利息；二、驳回陈进其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14700.00元，诉讼保全费5000.00元，合计19700.00元，由曾水鑫、自贡市第二建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，市建二司是否构成债的加入，是否承担本案共同还款责任问题。首先，债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。本案中，因陈进与曾水鑫有债权债务关系，其中，陈进对曾水鑫享有到期借款债权1039500.00元，曾水鑫同意以创兴公司应支付给市建二司的工程款支付李萍、陈进的购房款，对此，陈进、曾水鑫及创兴公司三方签订《抵销协议》，就三方债权债务相互抵消达成协议，即陈进、案外人李萍与创兴公司签订《商品房买卖合同》，购房款3383652元不再支付给创兴公司，所有房款在创兴公司支付给市建二司的工程款中抵扣。该《抵销协议》为有效协议，也为生效法律文书所确认，且三方当事人已经按协议履行完毕。《抵销协议》涉及的款项包括陈进对曾水鑫享有的到期借款债权，该债权本身与市建二司无关，系曾水鑫个人借款，但曾水鑫通过《抵销协议》同意将创兴公司应当支付给市建二司的工程款抵扣自己所欠陈进的借款，市建二司并未提出异议；同时，根据市建二司向创新公司发出的《关于房屋抵销协议暂停实施的函》可以证明，市建二司对陈进、曾水鑫及创兴公司三方签订《抵销协议》的内容及有效性是认可的，仅在履行过程中且已经抵扣三套房屋的情况下才提出异议，要求暂停履行，在该有效协议未被撤销的情况下，市建二司同意将创兴公司支付市建二司的工程款抵扣曾水鑫所欠陈进的借款的意思表示也系有效的。虽然市建二司不是陈进的债务人，但其通过《抵销协议》自愿加入到曾水鑫的欠款关系中来，用自己享有的债权抵销曾水鑫的债务，应属于债的加入，应当与原债务人曾水鑫一起向债权人陈进承担还款责任。其次，曾水鑫作为案涉实际施工人，根据与市建二司签订的《工程项目内部承包合同》约定，其上缴市建二司各项费用后自负盈亏，本工程所有债权债务由曾水鑫享有和承担，曾水鑫对将陈进借款用于工程前期准备是认可的。在签订《抵销协议》抵扣曾水鑫的债务时，曾水鑫承包的工程所完成的产值大于协议约定的抵扣金额，在此情况下，曾水鑫将创兴公司支付的工程款抵扣自己所欠陈进的借款本身也未损害市建二司的利益。后因曾水鑫自身问题工程停工，市建二司作为案涉工程的承建人继续修建，对该案涉工程的债务也应当予以承担。综上，市建二司对前述债务及利息应当承担共同还款责任，曾水鑫与市建二司承担前述责任后依据双方的约定进行清算各自责任。上诉人市建二司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15502.7元，由上诉人自贡市第二建筑工程有限公司负担。审判长  李宁川审判员  王家玉审判员  马 超二〇一九年十月三十一日书记员  郑云瑶