重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7127号上诉人（原审原告）：董晓红，女，1976年4月27日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：吕凤彬，重庆市永川区昌州法律服务所。被上诉人（原审被告）：重庆市旭光建设（集团）有限公司，住重庆市永川区昌州大道东段233号，统一社会信用代码91500118203789187B。法定代表人：李月海，董事长。委托诉讼代理人：朱娟，重庆聚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思源，男，系公司工作人员。原审第三人：周伟，男，1969年11月30日生，汉族，住重庆市永川区。原审第三人：吴思云，男，1967年7月6日生，汉族，住重庆市永川区。上诉人董晓红因与被上诉人重庆市旭光建设（集团）有限公司（以下简称旭光公司）及原审第三人周伟、吴思云民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董晓红上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判旭光公司承担对董晓红出借本金23万元及利息的偿还责任；2.二审诉讼费不由董晓红承担。事实和理由：周伟的行为构成表见代理，应当由旭光公司承担还款责任。旭光公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周伟、吴思云未答辩。董晓红向一审法院起诉请求：1、旭光公司归还借款本金23万元，并从2015年7月29日起以23万元为基数按照月利率2%计算利息到付清为止；2、如审理查明应由周伟、吴思云承担民事责任，则要求由周伟、吴思云承担还款责任；3、旭光公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：董晓红举示的签订日期为2015年7月28日的借款合同首部载明书写的是“借款人（以下简称甲方）重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟X，放款人（以下简称乙方）董晓红”，身份证号码处为空白。该借款合同载明：乙方向甲方提供借款，借款金额为人民币230000元。本合同约定借款有效期从2015年7月29日起至2016年1月29日止，借款期限内执行利率为月利率3%。甲方授权乙方将全部借款直接划入甲方指定账户，指定账户名称为周伟，账号X。该借款合同尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话X”，在周伟签名处有加盖重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部印章，签字时间为空白；合同乙方签字栏、联系电话及签字时间栏均为空白。2015年7月29日，董晓红通过其建设银行账户向第三人周伟账号为X的银行账户转款230000元，用途为借款。2013年4月8日，旭光公司与南江县土地收购储备中心签订南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程项目投资建设合同。同月10日，旭光公司为了施工的顺利开展，保证质量、安全、进度与建设方及各方面的协调及控制合同执行等情况，决定成立重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目经理部，项目负责人周伟，并由周伟提名质量、安全、财务等组成人员，报公司备案。同日，旭光公司以为提高工程质量，加快工程进度为由，向南江县土地收购储备中心、南江县东榆工业园发去文件，启用南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程专用章，印模为重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部。2016年4月30日，旭光公司在《重庆晚报》刊登声明，该印章作废。2013年4月8日，第三人周伟、吴思云签订建筑工程投资合伙协议，约定项目内容为合伙人共同投资、承包南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程，第三人周伟、吴思云各自出资5000000元，双方按投资比例试行盈利分配和亏损承担；第三人周伟为合伙事务施工现场执行总负责人，全权管理施工过程中的班组确定、材料采购定价等现场一切事物，第三人吴思云负责合伙事务中财务监督管理；该合同与2013年4月8日，旭光公司与南江县土地收购储备中心签订的南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程项目投资建设合同相互联系，不可分割共同构成本工程项目的合同体系。2013年6月3日，旭光公司与第三人周伟签订项目管理目标责任书，旭光公司聘用第三人周伟为南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程项目负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担。2014年1月23日至2016年2月2日期间，南江县财政就幸福家园安置房续建工程先后向旭光公司支付工程款57450000元，第三人周伟从旭光公司领取款项共计53520000元。2015年6月1日，南江县东榆工业园区管理委员会发现第三人周伟承建的幸福家园安置房续建工程管理混乱，与劳务、施工队纠纷较大，同时涉及其他债务纠纷，向旭光公司发去工作联系函。当月，旭光公司指派员工张远涛进驻项目部，完善工程后期事务。当年8月，旭光公司全面监管该项目，之后该项目的收支全部由南江县东榆工业园区管理委员会和旭光公司共同监管，所有费用由南江县东榆工业园区管理委员会和旭光公司共同认可后予以支付。同时查明，2015年8月17日，第三人吴思云以第三人周伟为被告、旭光公司为第三人向一审法院起诉，要求确认吴思云与周伟的合伙协议有效，吴思云对合伙活动有共同的经营管理权，一审法院（2015）永法民初字第06115号民事判决确认二人2013年4月8日签订的建筑工程投资合伙协议合法有效。2016年2月23日，第三人吴思云向一审法院提起诉讼，要求周伟返还合伙投资款500万元并分配利润暂定300万元，一审法院（2016）渝0118民初1644号民事判决确认吴思云、周伟合伙经营期间的支出共计43216044．47元，合伙经营存在盈利，因尚未收取的工程款数额不能确定故利润无法确认分配，遂判决由周伟返还吴思云投资款500万元，驳回吴思云要求分配利润的请求。另查明，董晓红与第三人周伟聘用的南江县幸福家园工程项目部财务人员黄文林系夫妻关系。一审法院认为，当事人在民事活动中的法律地位一律平等；合法的民事行为受法律保护，合同的当事人应当按照约定履行自己的义务；当事人对于自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点在于谁是本案债务的承担主体，主要体现在以下几方面。为此，评述如下：一、关于本案实际使用借款人的认定。经查明，董晓红起诉的事实和理由是因施工资金短缺，旭光公司以该公司南江项目部的名义向其借款23万元，并签订了借款合同，第三人周伟作为项目负责人签字。该借款全部划入了合同指定的第三人周伟的个人银行账户；该借款合同首部书写的是“借款人（以下简称甲方）重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟X，放款人（以下简称乙方）董晓红”，身份证号码处为空白。尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话X”，在周伟签名处加盖旭光公司旭光公司南江项目部印章。该借款合同载明的内容，结合本案其他证据，不能确定旭光公司与第三人周伟之间、旭光公司南江项目部与第三人周伟之间是否就案涉借款行为存在委托、授权、代理、追认等法律关系。幸福家园安置房续建工程系第三人周伟、吴思云的合伙项目，双方对该项目财务的监管有明确的约定和专人。货币作为一种特殊的种类物，本案所涉借款转入第三人周伟个人账户，属于其自主支配范围。因此，本案所涉借款的实际使用人应当认定为第三人周伟。二、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否属于职务行为。经查明，旭光公司成立南江项目经理部，决定周伟为项目负责人，其职责是为了施工的顺利开展，保证质量、安全、进度与建设方及各方面的协调及控制合同执行等事项。董晓红认为南江项目经理部为案涉借款合同相对人，但该借款合同首部书写的是“借款人（以下简称甲方）重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟X，放款人（以下简称乙方）董晓红”；尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话X”，在周伟签名处加盖旭光公司南江项目部印章。本案借款合同标的达23万元，且采取书面形式签订，对此，董晓红不仅依法享有主动审查的权利，而且还负有审慎注意的义务，本案审理中，董晓红未举示签订案涉借款合同时，其认定周伟系履行职务的相关证据。综合本案证据，第三人周伟的自然人身份与南江项目部负责人身份在该借款合同中不能得出准确、唯一的认定，因此，不能认定第三人周伟签订借款合同并收取借款属于履行南江项目部负责人职务行为。三、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否属于有权代理。《中华人民共和国民法通则》第六十四条第二款规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。经查明，旭光公司与第三人周伟签订的项目管理目标责任书，约定第三人周伟内部承包南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程，旭光公司聘用第三人周伟为续建工程项目负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担，旭光公司概不负责筹集资金。同时，第三人周伟、吴思云就续建工程项目签订的建筑工程投资合伙协议约定，二人各自出资5000000元，其中第三人吴思云负责项目财务监督管理。第三人周伟在合伙经营中负有出资500万元的个人义务，且二人的合伙经营盈利，由此可见，旭光公司并未授权、也无必要授权第三人周伟以其名义对外融资，故第三人周伟无论是以旭光公司名义还是以其南江项目负责人名义的对外借款行为，均违背了其与旭光公司的约定、超越了旭光公司的授权。本案审理中，董晓红未举示签订案涉借款合同时，其认定第三人周伟系旭光公司代理人、以及事后获得旭光公司追认的相关证据。因此，第三人周伟签订借款合同并收取借款属于无权代理。四、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从本案涉借款合同的客观表现形式看，旭光公司不是合同相对人，故不是本案借款合同中存在的表见主体；相对于董晓红而言，该借款合同体现的表见主体仅见于南江项目部及其负责人周伟。第三人周伟作为南江项目负责人，持有该项目部印章，其在借款合同加盖项目部印章的行为，只能证明该合同签订时，董晓红知晓第三人周伟享有以项目部名义对外借款代理权限的外观特征和行为表现，而不能以此认定董晓红知晓第三人周伟享有以旭光公司的名义对外借款代理权限的外观特征和权限存在。董晓红起诉的事实和理由是旭光公司以该公司南江项目部的名义向其借款，如前面所述，本案涉借款合同签订时，董晓红对第三人周伟以南江项目部名义代表旭光公司向其借款这一表见行为核心要件，不仅依法享有主动审查的权利，而且还负有审慎注意的义务。本案审理中，董晓红对此未举示充分证据，佐证其签订本案涉借款合同时，其有理由相信第三人周伟的借款行为足以代表旭光公司。董晓红无论是因疏忽还是过失，其未认真行使甄别行为人代理权限以及未履行好审慎注意义务而带来的民事责任，于情于理于法皆不应由本案涉借款合同行为人之外的第三人承担。因此，第三人周伟签订借款合同并收取借款的行为不构成表见代理。五、第三人吴思云是否承担本案民事责任。第三人吴思云与第三人周伟系南江项目部合伙人，双方的债权债务与本案的民间借贷系另一法律关系，第三人吴思云非本案借款合同相对人。董晓红是在本案审理中知晓吴思云与周伟系南江项目部合伙人后，才申请追加吴思云为本案第三人。故第三人吴思云不应承担本案民事责任。综上所述，董晓红要求旭光公司及第三人吴思云承担本案还本付息责任，与审理查明的事实不符，一审法院不予支持；第三人周伟应承担本案民事责任。判决：1、由周伟于本判决生效后3日内偿还董晓红借款230000元并支付利息（利息以230000元为本金，从2015年7月29日起按月利率2%计算至付清日止）；2、驳回董晓红的其他诉讼请求。案件受理费5488元，由周伟负担（董晓红已预交2745元，限周伟在履行本判决时直付董晓红2745元，支付一审法院2743元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。董晓红举示重庆市农村商业银行客户收款回单、旭光公司南江项目部收支明细，拟证明董晓红按照借款合同约定将款项转入了合同指定的收款人周伟账户，且周伟将该款项转给了旭光公司指定的财务人员黄文林，黄文林收到该借款后，支付了项目的人工工资以及向旭光公司员工支付了员工保险，旭光公司实际享有并支配了该笔借款用于项目开支。旭光公司认为该组证据不是新证据，对其证明目的也不予认可。经审查，本院认为该组证据不能达到举证人的举证目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案的主要争议焦点在于：本案借款发生时周伟的行为是否构成表见代理。周伟作为旭光公司南江项目部负责人以项目部的名义与董晓红签订了借款合同，并将借款全部划入了合同指定的周伟个人银行账户，合同由周伟签名并加盖旭光公司项目部印章。从已知事实可知，周伟并不具备旭光公司法定或明确委托的代表人或代理人，其对旭光公司不享有法定或约定的代表权或代理权。故此，基于上述借款合同等事实来确认本案的债务人，根本在于：从董晓红的角度，签订借款合同时，周伟与旭光公司之间是否形成了表见代理。本案中确认周伟的行为是否构成表见代理，主要需要确认董晓红当时是否具有足够的理由相信周伟有权代理旭光公司对外进行借款。从已查明的事实可知，在旭光公司与周伟签订的项目管理目标责任书中，明确案涉项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由周伟自行承担；并且董晓红与周伟系亲戚关系，董晓红的配偶系该项目财务人员，董晓红陈述其在南江项目部从事相应的工作，故此，其应当知道周伟与南江项目部以及旭光公司的关系，亦应当知道，在对外借款等事务方面，周伟或南江项目部对旭光公司并不享有法定的或约定的代表权或代理权。基于上述原因，本院认为，在本案借款合同签订时，并不足以认定董晓红有足够的理由相信周伟对旭光公司享有代理权或代表权，周伟的行为不构成表见代理，其行为后果应当由周伟承担，旭光公司对此不承担责任，一审法院判令周伟对本案借款债务承担责任并无不当。至于吴思云是否承担本案民事责任，因董晓红在上诉中并未对吴思云提出上诉请求，本院对此不予审理。综上所述，董晓红的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5488.30元，由董晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇一九年十月三十日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋