江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终2269号 上诉人（原审被告）：兴化市秦安置业有限公司，住所地江苏省兴化市戴窑镇人民路北侧。 法定代表人：朱峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱青，男，1978年10月9日生，汉族，住上海市松江区，系兴化市秦安置业有限公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：黄浩良，男，1959年6月9日出生，汉族，住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：窦宏达，江苏天棱律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：上海秦安置业有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇山西路10号1号房827室。 法定代表人：朱峰，该公司总经理。 上诉人兴化市秦安置业有限公司（以下简称兴化秦安公司）为与被上诉人黄浩良、被上诉人上海秦安置业有限公司（以下简称上海秦安公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2018)苏1281民初8972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴化秦安公司上诉请求：撤销一审法院（2018）苏1281民初8972号民事判决，依法发回重审或改判驳回黄浩良的诉讼请求。事实和理由：兴化秦安公司从诉讼开始到现阶段执行董事、法定代表人一直是朱峰。一审判决第八页载明“黄浩良建议朱卫平召开股东会……”与事实不符，一审中有兴化秦安公司章程第八章写的是执行董事为公司的法定代表人，任期为三年，届满可连任。首先成为执行董事之后才有资格做法定代表人。朱峰既是兴化秦安公司的法定代表人，也是兴化秦安公司的执行董事和总经理，一审判决没有查清该节事实，所作判决不合适。 黄浩良答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于朱卫平的执行董事身份，黄浩良一审举证已经充分证明，且兴化秦安公司两股东一直是一致认可的。黄浩良向朱卫平提议召开临时股东会，在未得到任何答复的情况下，黄浩良以公司监事身份召开临时股东会并形成决议，临时股东会召集程序、表决方式、决议内容均符合法律规定，与公司章程一致。一审判决认定临时股东会决议有效是正确的。上诉人兴化秦安公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。兴化秦安公司主张朱峰是公司执行董事、法定代表人，黄浩良召集临时股东会并形成决议，程序违法应归于无效。但是，兴化秦安公司以及上海秦安公司一审中均不能举证证明朱峰已经按照法定程序和公司章程被选举为执行董事，一审法院开具调查令也未能调取到该部分证据。本案是公司决议效力确认纠纷，是股东与公司之间的内部争议，对于兴化秦安公司及股东而言，除本次黄浩良召集的临时股东会并形成决议外，公司此前一直执行的是公司设立时选举朱卫平为执行董事的文本，兴化秦安公司两股东对此均予以认可。涉及公司执行董事及法定代表人的任免系属公司内部争议，应以有效股东会决议为准，在没有有效股东会决议做出变更执行董事、法定代表人的情况下，仍应认定朱卫平是兴化秦安公司的执行董事。本案兴化秦安公司提起上诉是典型的恶意诉讼，应予依法处理。 被上诉人上海秦安公司未答辩。 黄浩良向一审法院提出诉讼请求：确认兴化秦安公司作出的解除上海秦安公司股东资格的股东会决议有效，判令兴化秦安公司立即办理股东变更工商登记手续。 一审判决查明以下案件事实：兴化秦安公司于2013年4月15日登记设立，注册资本800万元，股东为黄浩良、上海秦安公司，分别认缴出资396万元、404万元。2013年3月28日，兴化秦安公司股东召开会议，形成一致决议，选举朱卫平为公司执行董事，任法定代表人。黄浩良为公司监事。 兴化秦安公司设立后，上海秦安公司利用控制、管理公司的便利，抽逃注册资金。2017年4月26日黄浩良作为兴化秦安公司股东提起诉讼，2018年1月29日一审法院作出（2017)苏1281民初3224号民事判决,确认上海秦安公司抽逃对兴化秦安公司的出资404万元，并判决上海秦安公司于本判决生效后10内向兴化秦安公司返还出资404万元。上海秦安公司不服提起上诉，泰州中院作出（2018)苏12民终952号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审判决后，经兴化法院依法执行，上海秦安公司一直未向兴化秦安公司返还出资。 2018年8月6日，黄浩良向兴化秦安公司执行董事朱卫平提议召开临时股东会会议，要求对解除上海秦安公司的股东资格等进行讨论、表决，朱卫平收悉该提议后，未能依法履行召集召开临时股东会会议的职责。2018年8月24日，黄浩良以兴化秦安公司监事身份，向上海秦安公司发送《关于召开临时股东会会议的通知》，确定于2018年9月14日上午9时在兴化市召开兴化秦安公司临时股东会会议，会议议题仍为解除上海秦安公司的股东资格等。上海秦安公司也已收悉该会议通知。临时股东会会议召开当天，黄浩良到会，上海秦安公司未能到会，兴化秦安公司管理人员等列席会议，会议全程进行了摄像、公证，会议经黄浩良代表100%表决权的股东表决同意，决议解除上海秦安公司的股东资格，会议还表决了其他事项。临时股东会会议后，黄浩良持临时股东会会议决议到兴化市市场监督管理局办理股东变更工商登记手续，市场监管部门因临时股东会会议决议没有上海秦安公司签字盖章，且兴化秦安公司及上海秦安公司未到场配合办理工商变更登记，不同意办理股东变更工商登记手续。 诉讼中，黄浩良对朱峰作为兴化秦安公司的法定代表人身份提出质疑，不认可，并陈述，兴化秦安公司成立后，其法定代表人一直为朱卫平，根据公司章程的规定，变更法定代表人需要经过股东会选举产生，而黄浩良作为兴化秦安公司股东，对法定代表人变更情况完全不知情，且公司的印章是由杨后明保管，兴化秦安公司所加盖的公章是私自刻制，作为工商登记仅能起一个对外公示作用，在公司股东以及公司内部是无效的。 对此，兴化秦安公司陈述，在2016年10月9日左右，由公司前法定代表人朱卫平提前十五天通知公司两个股东召开股东会，原因是公司成立后应该是三年更换法定代表人，黄浩良在同意到场的情况下无故缺席，公司就正常选举现在的法定代表人朱峰，选举后我们就把资料递交给了工商登记部门。 庭审后兴化秦安公司提交书面答辩意见一份，主要内容：兴化秦安公司工商登记的法人代表为朱峰，黄浩亮（应为黄浩良）并没有发过任何函给朱峰先生要求召开股东大会，依据公司章程，股东只有要求法定代表人召开股东大会未果后，才可以要求召开股东大会，故黄浩良提供的公司决议未经合法程序，故此无效。请求法庭驳回黄浩良的诉讼请求。 一审法院认为，关于兴化秦安公司法定代表人问题，经查，兴化秦安公司2016年11月16日的营业执照上载明的法定代表人为朱峰，黄浩良虽不认可，该公司法定代表人的变更是否按照公司法及公司章程的规定进行，应由有权机关作出审查，在没有新的结论前，公司法定代表人应以营业执照登记为准。 关于黄浩良提议召开临时股东会的程序问题，按照公司法的规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。经查，一审法院2017年4月审理的黄浩良诉兴化秦安公司、上海秦安公司损害公司利益责任纠纷一案[案号（2017）苏1281民初3224号]，该案判决书载明的兴化秦安公司的法定代表人为朱卫平，执行董事，案件判决后上海秦安公司提出上诉，其上诉状（2018年2月13日）明确载明，兴化秦安公司的法定代表人为朱卫平，执行董事。可见，朱卫平为兴化秦安公司的法定代表人，执行董事，是本案各方当事人均认可的。黄浩良建议朱卫平召开股东会合情、合理、合法。黄浩良建议朱卫平召开股东会，不是因为他是法定代表人，而是因为他是执行董事。兴化秦安公司抗辩的需通知法定代表人朱峰召集召开股东会，于法不符。 关于黄浩良是否可以解除上海秦安公司股东资格问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案上海秦安公司作为兴化秦安公司股东之一抽逃出资的事实，有一审法院及泰州中院的判决予以认定，判决生效后经执行上海秦安公司仍未返还其出资，黄浩良提议召开及主持召开临时股东会会议的程序合法，股东会作出解除上海秦安公司股东资格，符合上述司法解释的规定。黄浩良的诉讼请求合法，应予支持。因公司的注册资本为全体股东认缴，故上海秦安公司被除名后，其认缴的出资额如果没有其他股东或他人愿意认缴，则公司注册资本应相应减少，按规定办理减资手续。 综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四十条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：兴化秦安公司于2018年9月14日作出的解除上海秦安公司股东资格的股东会决议有效，兴化秦安公司在判决生效后3日内办理股东变更工商登记手续。案件受理费50元，由兴化秦安公司、上海秦安公司负担。 兴化秦安公司二审提交以下证据：兴化市市场监管局兴化秦安置业的登记材料，证明公司现在在工商登记材料上法定代表人、执行董事是朱峰。 黄浩良质证意见：工商登记材料中没有朱卫平变更为朱峰的材料。对证据的真实性无异议，合法性有异议。工商登记材料变更登记执行董事、法定代表人没有经过股东会决议，而是由原执行董事朱卫平私自聘任朱峰为法定代表人，不具有法律效力。公司章程中载明执行董事应当由股东会决议产生，而朱峰并没有经过选举并形成股东会决议。 本院认证意见：该份证据真实性、关联性、合法性均予以确认。工商登记记载的法定代表人对外具有公示的效力，非经法定程序并有权机关依法变更，推定合法有效。 一审判决查明的事实，有相应证据证实，本院经核实，予以确认。本院另查明：对于黄浩良主张兴化秦安公司变更登记法定代表人、执行董事不符合公司章程，其不知道变更登记，否认公司执行董事、法定代表人变更的问题，兴化秦安公司一、二审均未举证依照公司章程和公司法的规定，依法召开股东会并作出决议、选举执行董事为朱峰的事实。 再查明：兴化秦安公司2013年3月28日《公司章程》第十八条载明：本公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。第十五条：股东会会议由执行董事召集和主持，会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东，定期会议每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、监事或者执行董事提议召开。股东出席股东会议也可以书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十六条：执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集或主持；监事不召集或主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十七条：股东会应对所议事项作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。决议生效的条件必须经全体股东同意通过。第十二条第二项：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（二）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项。第十九条第一项：执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作。第二十一条：本公司不设监事会，设监事一名，有公司股东会选举产生。监事对股东会负责，监事任期每届三年，任期届满，可连选连任。监事行使下列职权：提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。 二审争议焦点是：2018年9月14日案涉临时股东会决议的内容是否合法有效，是否存在决议不成立的情形。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第五条规定情形的，股东会或股东大会，董事会决议不成立。 兴化秦安公司是有限责任公司，其公司章程对于执行董事、监事的产生、更换、职权，以及执行董事不履行职责时召开临时股东会的主体、程序作了明确规定，符合公司法的相关规定，合法有效，对执行董事、股东、监事及公司有法律约束力。依照一、二审查明的事实，兴化秦安公司设立后执行董事是朱卫平，2017年1月6日变更登记为朱峰，但是兴化秦安公司没有证据证明执行董事的变更符合公司章程的规定，亦未提供证据证明公司设立后正常召开股东会并形成决议。2018年8月6日，黄浩良作为公司监事、股东（49.5%），向朱卫平发出通知，提议召开临时股东会，要求讨论、表决解除上海秦安公司的股东资格等事项，朱卫平收件后未履行执行董事召集临时股东会会议的职责，8月24日黄浩良作为公司监事向公司另一股东上海秦安公司发出召开临时股东会会的通知，通知明确会议时间、地点、议题等事项，上海秦安公司收件。2018年9月14日，公司临时股东会如期召开，并作出股东会决议，经黄浩良代表100%表决权的股东表决同意，决议解除上海秦安公司的兴化秦安公司股东资格。该股东会决议依法送达上海秦安公司收件，至一审终结上海秦安公司未提出公司决议撤销之诉。据此，黄浩良主持召集的兴化秦安公司2018年9月14日临时股东会决议，不具有《公司法解释四》第五条规定的不成立的情形。上诉人兴化秦安公司认为公司执行董事已经变更为朱峰，朱峰未收到关于召开临时股东会会议的提议，临时股东会会议不符合公司章程和公司法的规定，应为无效。该抗辩主张没有事实和法律依据，一审判决阐述的理由本院予以认可。此外，关于兴化秦安公司变更执行董事并办理变更登记，兴化秦安公司没有证据证明变更执行董事经股东会决议和股东会选举产生，对公司内部而言并不当然发生法律效力，故黄浩良向朱卫平发出提议召开临时股东会会议的通知，符合公司章程和公司法的规定，对兴化秦安公司、执行董事及其股东有效。 关于临时股东会决议内容，涉案决议内容解除上海秦安公司的股东资格是否符合法律规定。依照一审查明的事实，兴化秦安公司股东会（临时股东会）决议解除上海秦安公司股东资格，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条的规定，决议解除上海秦安公司股东资格符合法律规定，其内容不具有无效情形。 综上，兴化秦安公司的上诉请求，本院予以驳回。一审认定事实清楚、程序合法，所作判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人兴化市秦安置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李乐文 审判员  严卫东 审判员  朱希懋 二〇一九年十月二十九日 书记员  陈嘉玥