福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终1493号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建鑫和房地产有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道八二一南街380号，统一社会信用代码91350300786910996Y。 法定代表人：林金来，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗贤、黄妙灵，福建鹏翼律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇人民政府院内，统一社会信用代码9135030479178279X7。 法定代表人:陈黎明，总经理。 委托诉讼代理人：范进泉、胡明立，福建诚毅律师事务所执业律师。 上诉人福建鑫和房地产有限公司（以下简称鑫和公司）因与被上诉人莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司（以下简称宁海公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2018)闽0304民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫和公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鑫和公司返还给宁海公司预约金400万元，并由宁海公司负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院未认定宁海公司存在违约，属认定事实错误。双方签订的《鑫和.地王广场－商品房预约认购意向协议书》（以下简称《协议书》），双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。协议书第四条与第七条约定“双方约定乙方（宁海公司）需在2016年5月31日前确定具体认购的层数及建筑面积且乙方有权确认认购或放弃认购”。宁海公司在协议约定期间内未向鑫和公司提出认购还是放弃的意思表示，直到2018年7月13日才向法院起诉主张与鑫和公司签订的《协议书》解除。宁海公司未按照合同约定向鑫和公司确认放弃认购的行为致使鑫和公司无法及时另行将房屋出售给他人，给鑫和公司造成了损失，已构成违约。2.双方间的合同一直未解除。鑫和公司虽将案涉房产销售给案外人，但那是鑫和公司在行使不安抗辩权。鑫和公司多次催告宁海公司确认是否要放弃认购，但宁海公司均未回应。为防止损失扩大，鑫和公司才中止履行己方的义务，将商品房分批次销售给案外人。若二审法院认定案涉合同已解除，违约金计算起点应自宁海公司起诉之日起计算。3.另外，《协议书》存在重复计算违约责任，违约金明显过高的情况。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，应重新酌情认定违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求判如所请。 宁海公司辩称：1.宁海公司不存在违约事项，双方之间合同于2016年6月1日共同确认予以解除。鑫和公司应当依据合同约定向宁海公司退还预约款项并按合同约定承担逾期退款的违约责任。鑫和公司认为应以起诉时间即2018年7月13日为解除合同的时间是错误的，双方合同于2016年6月1日解除。宁海公司在履行合同过程中不存在违约事项。2.鑫和公司在2016年5月至2017年期间陆续将宁海公司预约订购的合同标的商品房销售给案外人即该事由即可认定双方合同按照约定2016年6月1日解除并作出将房屋销售给案外人的事实。一审法院判令返还款项并支付违约金并无不当。宁海公司认为按照双方合同约定鑫和公司应当是按逾期支付的期限日千分之一给付违约金，一审法院已经根据合同法规定按给付款项的30%确认，不存在违约金过高的情形。综上所述，鑫和公司的上诉没有事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁海公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2015年5月5日签订的《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》于2016年6月1日解除；2.依法判令鑫和公司立即向宁海公司退还预约金400万元整及利息、违约金（利息自2016年6月1日起至2016年6月30日止以预约金400万元为基数按银行同期贷款利率计算，违约金自2016年7月1日起至款项付清之日止以预约金400万元为基数按日千分之一计算）。2019年1月24日，宁海公司当庭变更本案诉讼请求为：依法判令鑫和公司立即向宁海公司退还预约金400万元整及利息、违约金（利息自2016年6月1日起至2016年6月30日止以预约金400万元为基数按银行同期贷款利率计算，违约金自2016年7月1日起至款项付清之日止以预约金400万元为基数按日千分之一计算）。 鑫和公司向一审法院反诉请求：判令宁海公司赔偿鑫和公司经济损失8.5万元。 一审法院认定事实：2014年12月15日，宁海公司应荔城区人民政府、荔城区黄石镇人民政府解决房屋征收货币化安置的政策要求，遵循荔城区人民政府的会议精神于2015年5月5日与鑫和公司签订《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》。协议约定：宁海公司向鑫和公司认购黄石地王广场项目2#楼的17套房产，总建筑面积为2029.65㎡，宁海公司应缴纳预约金400万元，对于其余购房款付款方式及其他商品房买卖事宜未做明确约定。同时，协议第七条约定：“2016年5月31日前，宁海公司有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购的，鑫和公司可另售他人，双方视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”。协议签订后，宁海公司分别于2015年5月6日、2015年5月20日总计向鑫和公司支付预约金400万元。双方未签署正式的商品房买卖合同，鑫和公司自2016年5月起至2017年2月止已经陆续将协议所涉房屋销售给案外人，但至今未向宁海公司退还预约金及违约金，致讼。案经调解，因双方无法达成一致协议，致调解无效。 一审法院认为，宁海公司与鑫和公司签订的《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。协议第七条约定：“2016年5月31日前，宁海公司有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购的，鑫和公司可另售他人，双方视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”。协议签订后，宁海公司分别于2015年5月6日、2015年5月20日总计向鑫和公司支付预约金400万元。之后，双方未签署正式的商品房买卖合同，鑫和公司已将协议所涉房屋销售给案外人，但至今未向宁海公司退还预约金，已经构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”宁海公司与鑫和公司在协议书中约定“鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”，存在重复计算违约责任，违约金明显过高，且鑫和公司已经提出调低请求，本院酌情认定鑫和公司支付给宁海公司违约金120万元。鑫和公司反诉要求宁海公司赔偿鑫和公司经济损失8.5万元，其认为因宁海公司未明确表示放弃认购而导致案涉房屋无法另售他人而造成经济损失，但并未提供相关证据予以证实其经济损失8.5万元，应当承担举证不能的不利后果。事实上，鑫和公司自2016年5月起至2017年2月止已经陆续将案涉房屋出售，且2016年、2017年莆田市房价处于上升期，并不会造成鑫和公司的经济损失，鑫和公司的该项诉求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建鑫和房地产有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司预约金400万元及违约金120万元；二、驳回莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回福建鑫和房地产有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费60622元，由莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司负担12422元，由福建鑫和房地产有限公司负担48200元，反诉案件受理费1925元，由福建鑫和房地产有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提供新的证据。 经审理查明，鑫和公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审法院遗漏查明案涉协议书至今尚未解除的事实。宁海公司对一审法院查明的事实没有异议。因双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，鑫和公司和宁海公司对案涉协议的效力均没有异议，则双方应按协议的约定履行各自的义务。协议签订后，宁海公司依约向鑫和公司支付预约金400万元。协议约定宁海公司在2016年5月31日前有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购，鑫和公司可另售他人。因鑫和公司自2016年5月起已陆续将案涉房屋出售，宁海公司对此也未提出异议，则根据协议第七条的约定，双方上述行为均视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司交纳的预约金及利息一并予以返还。若超过一个月未返还，鑫和公司应按未付款项金额的日千分之一支付违约金。又因鑫和公司未在上述期限内将预约金返还给宁海公司，则其违反该条的期限约定，应向宁海公司支付超期返还预约金的违约金。一审法院根据协议的约定及鑫和公司请求调整违约金的具体情况，酌情认定鑫和公司应支付给宁海公司违约金120万元并无不当。 综上所述，鑫和公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15600元，由福建鑫和房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇一九年十月十一日 书记员  高小福 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8-