贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4337号上诉人（原审被告）：陈伟，男，汉族，1992年12月16日生，本科文化，农民，住威宁县。被上诉人（原审原告）：黄涛，男，汉族，2000年10月22日生，初中文化，居民，住湖南省武冈市，现住贵州省威宁县。上诉人陈伟因与被上诉人黄涛不当得利纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈伟、被上诉人黄涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈伟上诉请求：撤销原判发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院遗漏重要当事人参加诉讼，程序违法。本案系合伙协议纠纷，一审法院查明被上诉人在鑫沐养生入伙，因此应当把鑫沐养生列为本案的被告共同参加诉讼，上诉人既不是鑫沐养生的法人，也不是委托人，因此程序违法。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三十条属法律适用错误，该条规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人....。因此民法总则第三十条与本案的法律关系无关联。2、既然认定为合伙关系，被上诉人即没有申请退伙，鑫沐养生也没有合伙终止或进行合伙清算，因此，一审法院应当按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见四十七条、五十二条、五十三条、五十四条、五十五条的规定对双方的亏损、债权债务、合伙财产一并处理。3、本案系合伙协议纠纷，一审法院以不当得利返还为由判决无理无据，不当得利是指没有合法根据取得他人财产，被上诉人作为合伙人之一，履行出资额是其义务，在合伙事务盈利时也可根据其出资额享受分红，因此与不当得利的构成要件完全不符。被上诉人黄涛辩称，上诉人是合伙的邀约人，也是合伙事务的执行人及收款人，是合格的义务人，被上诉人要求上诉人带被上诉人去见其他股东，但上诉人一直没有带被上诉人去见其他股东，也没有签订任何合伙协议，也没有让被上诉人参与经营。请求二审法院依法判决上诉人返还不当得利款34000元。一审原告黄涛向一审法院起诉请求：判令被告返还投资款34000元，判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月初，被告以其系鑫沐养生会所个体户的负责人为由，邀请原告入伙，口头约定原告投资80000元，享受该店10%的权益及利润分红，让原告先交34000元定金，约定在本月23日安排其他合伙人与原告见面，并与原告签订正式书面协议以固定双方权利义务。协议达成后，原告于2019年5月4日现金方式支付5000元给被告，被告向原告出具《收款单》一份，于2019年5月8日两次通过支付宝转账方式支付给被告20000元，于2019年5月11日通过微信转账方式支付给被告4000元，于2019年5月20日通过微信转账方式支付给被告4000元，于2019年5月14日通过微信转账方式支付给被告1000元，以上款项合计34000元。综上所述，有原被告陈述，原告提供的收条转账凭据及被告提供的营业执照在卷互为印证，事实清楚，且该证据经组织双方当事人质证，可以采信。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《最高法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人公民有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原被告口头协议后，原告投入资金34000元，属于合伙行为，意欲得到威宁县鑫沐养生会所10%的股份，被告陈伟作为合伙招募人，应当配合原告黄涛及时签订合伙协议，约见其他合伙人，被告陈伟收到黄涛的投资款后，没有尽到上述义务，导致原被告之间的实际合伙关系未形成，被告无法律依据占有原告投资款的行为，属于不当得利，依法应当予以返还，故原告的诉讼主张于法有据，予以支持，被告陈伟辩称意见即自己作为被告不适格，本案的适格被告应为鑫沐养生会所，原告应当履行合伙协议的出资义务，应当承担鑫沐养生会所的亏损，不予采纳，理由是，陈伟是本案合伙协议的邀约人，也是收款人，合伙事务执行人，故其是适格的义务人。由于双方发生争议导致原被告未签订书面协议，致使原告未能与被告形成实际的合伙关系。被告未提供证据证实其经营的鑫沐养生会所亏损的事实，原告未参与实际经营，其无义务承担经营损失，关于被告辩称本案应为合伙协议纠纷，于法有据，予以采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行《最高法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条及《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定判决：由被告陈伟在本判决生效之日起十日内返还原告黄涛投资款34000元。案件受理费325元由被告陈伟负担。二审中，上诉人陈伟向本院提供了微信转账及微信聊天记录5页，用以证明上诉人与被上诉人是事实上的合伙关系，被上诉人在履行出资义务时拖延时间。被上诉人黄涛质证意见：对真实性无异议，但不认可该证据的证明目的，理由是被上诉人要求上诉人签合同，但上诉人一直未签。本院经审查认为，该证据不属二审期间的新证据，且达不到上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院予以确认。二审另查明：案涉威宁县鑫沐养生会所经威宁彝族回族苗族自治县市场监督管理局登记为个体工商户，经营者：张鼎，事实上为合伙组织，合伙人为上诉人陈伟和刘光辉。上诉人陈伟向被上诉人黄涛收取34000元的目的是准备吸收黄涛入伙经营威宁县鑫沐养生会所，但上诉人陈伟并未就吸收黄涛入伙一事征得另一合伙人刘光辉的同意。上诉人陈伟称黄涛已经实际参与了威宁县鑫沐养生会所的经营管理，但未提供任何证据加以证实。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，从一、二审查明的事实来看，上诉人陈伟作为威宁县鑫沐养生会所的合伙人之一，其收取被上诉人黄涛34000元的目的是准备吸收黄涛入伙经营威宁县鑫沐养生会，但其并未就吸收黄涛入伙经营威宁县鑫沐养生会所一事征得另一合伙人刘光辉的同意，也未就相关入伙事宜签订过任何协议，上诉人陈伟称黄涛已经实际参与了威宁县鑫沐养生会所的经营管理，也未提供任何证据加以证实。在被上诉人黄涛未与威宁县鑫沐养生会所相关合伙人达成合伙经营威宁县鑫沐养生会所的合意的情况下，上诉人陈伟继续占有被上诉人黄涛的投资款34000元，属于没有法律根据取得不当利益，根据上述法律规定，被上诉人黄涛要求上诉人陈伟返还该投资款的诉请应予以支持。一审法院判决上诉人陈伟返还被上诉人黄涛投资款34000元的判决结果正确，但将本案定性为合伙协议纠纷，并适用个人合伙的相关规定处理不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，本院将本案纠正为不当得利纠纷，并对相关法律适用问题进行纠正后予以维持。上诉人陈伟认为一审法院将本案定性为合伙协议纠纷，但以不当得利判决返还，适用法律错误的上诉理由成立，但不影响本案的判决结果。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈伟的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但不影响本案的判决结果，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人陈伟承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十月十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪