贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2272号上诉人（原审被告）：宋江，男，1962年6月23日出生，汉族，住贵州省龙里县。被上诉人（原审原告）：王待忠，男，1965年12月17日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审被告）：余新勇，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：邓成毅，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201410467118。上诉人宋江因与被上诉人余新勇、王待忠合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宋江上诉请求：一、依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9815号民事判决，并驳回被上诉人王待忠对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人王待忠承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人王待忠之间不是合同纠纷，而是合伙纠纷，有书证证据证明；二、被上诉人余新勇已当庭承诺退款，上诉人宋江对被上诉人余新勇承诺退还的款项不应承担连带责任。被上诉人王待忠辩称：上诉人和被上诉人不存在合伙关系，不存在清算，如果要清算，被上诉人购买的，也要上诉人共同承担费用，被上诉人在一审中并没有主张该项权利，上诉人微信承诺退还三马片区的费用，被上诉人和余新勇也没有经济往来，我只是从宋江那里知道南明河项目是余新勇在操作，微信聊天记录均有记载，故宋江和余新勇应共同偿还20万元。一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人余新勇辩称：余新勇和本案上诉人和被上诉人没有法律关系，唯一和本案有联系的是收到上诉人指使代收30万元，过程中也退了上诉人10万元，还有20万元没有退还，余新勇同意偿还王待忠这笔钱。王待忠向一审法院起诉请求：一、判令被告宋江返还918000元，并按月息2%支付利息直到本息结清止，利息暂定134320元；二、判令被告宋江、余新勇共同返还300000元，并按月息2%支付利息直到本息结清止，利息暂定36000元；三、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，2018年4月27日，原告与被告宋江形成资金往来账目，载明“与宋江合作的贵阳三马片区土石方工程、南明河壹号工程市政道路项目，王待忠出资前期资金，汇入宋江建行卡号62×××05，具体明细如下一、用于三马片区土石方工程2018年3月15日汇入350000元、2018年3月30日汇入20000元（用于购买茅台酒）。二、用于市政道路的2018年3月27日汇入18000元（用于购买茅台酒）、2018年3月31日汇入300000元。5月4日宋江要求直接转300000元到余新勇卡上，用于市政路招投标用。”原告通过银行向被告宋江转账情况如下2018年2月8日130000元、2018年3月15日350000元、2018年3月27日18000元、2018年3月30日20000元、2018年3月31日300000元、2018年5月8日100000元。以上共计转账918000元。原告通过银行向被告余新勇转账情况如下2018年5月4日300000元。对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实被告宋江是否应当退还原告918000元原告通过银行转账的方式共计向被告宋江打款918000元。原告称918000元用于投入贵阳三马片区棚改土石方工程和南明河壹号市政道路的工程，而两项工程至今没有开工建设，被告宋江应当退还原告支付的费用，并提交微信聊天记录证明由于合作目的无法实现，原告希望退出工程。被告宋江为证实该费用是双方合作费用，应清算后退还，提交以下证据一、2018年4月16日贵州恒圣高科科技有限公司（甲方）与原告王待忠、被告宋江（乙方）签订的《土石方施工补充协议》，内容为甲、乙双方对2018年4月16日签订的《南明河壹号土石方工程合作协议》，应上级建设单位、项目部对工程进度要求的需要进行补充约定。二、《协议书》，内容为“为了工程顺利完成并确保工程资金安全运行，经宋江、王待忠两人友好协商，就贵阳市南明河壹号工程及三马片区的土石方工程使用施工单位达成一致，同意用贵州金鼎洪建筑工程有限公司作为施工单位于甲方签订工程承揽合同。贵州金鼎洪建筑工程有限公司股权由王待忠出资购买，工程结算时按合同总价的0.5%收取财务处理及管理费用。各种税费按国家规定缴纳。公司授权宋江为公司委托代理人与甲方签订合同，本协议双方签字后，公司转让事宜由王待忠落实。”三、申请证人马某出庭，拟证明原告与宋江之间是合作关系，原告打给宋江的钱用于前期运作。庭审中，经一审法院询问，被告宋江陈述三马片区土石方工程尚未开工、南明河壹号市政道路工程也尚未开工。一审法院认定，原告支付给被告宋江的918000元是用于投入三马片区土石方工程和南明河壹号市政道路工程，上述两项工程至庭审调查期间仍未正式开工，即双方尚未开始合作对项目进行施工，而现今合作目的已经无法实现。虽被告宋江举证了一些原告与被告宋江签订的关于工程的协议书用以证明双方的合作关系已经开始，并且陈述产生了一些前期费用（被告宋江称前期费用包括购买茅台酒的费用38000元以及证人证言中涉及的年前费用130000元），但被告宋江却未提交证据证明上述费用是承接工程的必要前期费用，也没有证据上述费用的去向；原告与被告宋江签订的关于工程的协议也没有证据证明已经实际实施；且原告与被告宋江也没有签订书面的合作协议，故无法认定原告与被告宋江之间已经开始了合作关系。综上，由于原告与被告宋江的合作关系尚未开始，被告宋江不能证明前期费用是必须产生的，被告宋江应当归还原告交付的918000元。被告宋江、余新勇是否应当退还原告300000元原告通过银行转账的方式向被告余新勇打款300000元，并认可已经收到余新勇退还的100000元。原告称该款项是应被告宋江的要求打给被告余新勇的，用于市政道路招投标使用。庭审中，经一审法院询问，被告宋江陈述市政道路工程正在进行招投标，但宋江并未提交相关证据证明原告、宋江二人参与了工程的招投标工作，故该金额也应当退还。即被告宋江、余新勇应当退还原告200000元。二被告是否应当承担违约金原告与被告宋江并未签订书面的合作协议，也未对违约责任进行约定，故二被告不应承担违约金。一审法院认为，当事人的合法权益应当受到法律保护。本案中，原告拟与被告宋江就三马片区土石方工程、南明河壹号市政道路工程进行施工合作，并打款给宋江918000元、打款给余新勇300000元。但上述两项工程至今均未开工建设，双方尚未开始合作对项目进行施工，而现今合作目的无法实现，二被告应当退还原告相应款项。故对于原告要求二被告归还相应款项的诉请，予以支持，金额据前所述为被告宋江退还原告918000元，被告宋江、余新勇共同退还原告200000元。对于原告的其余诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第176条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告宋江于本判决生效之日起十日内退还原告王待忠918000元；二、被告宋江、余新勇于本判决生效之日起十日内共同退还原告王待忠200000元；三、驳回原告王待忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8647元，由原告承担1684元，被告承担6963元（此款原告已预交，二被告承担的6963元中，被告余新勇与宋江共同承担1869元，其余5094元由宋江承担，二被告在履行本判决时将承担部分一并给付原告）。二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人宋江主张与王待忠之间系合伙关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，宋江提交的证据不足以证明对前述基本事项进行了约定，故对于其该主张本院不予采信。对于宋江主张用于共同消费的部分，亦未提交证据证明，应承担举证不能的责任。关于余新勇收到的部分款项，余新勇承认应予退还。一审判决并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人宋江的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17294元，由上诉人宋江负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十月二十日书记员  李萌