云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终818号上诉人（原审原告）：黄文山，男，汉族，1987年7月20日生，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：王春辉，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：邓新虹，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：张卫文，男，汉族，1960年12月12日生，现住文山市。委托诉讼代理人：王冬梅，云南云誉（文山）律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：谢月亮，云南云誉（文山）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：文山天安汽车运输有限责任公司，住所地：文山市卧龙街道卧龙社区龙福四苑6幢1层1号。法定代表人：聂云，执行董事。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部，住所地：马关县马白镇文化路165号。负责人：饶春洪，经理。委托诉讼代理人：王永江，公司职工。特别授权。上诉人黄文山因与被上诉人张卫文、文山天安汽车运输有限责任公司（以下简称天安汽运公司）、天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部（以下简称天安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年9月26日组织上诉人黄文山及其委托诉讼代理人王春辉、邓新虹，被上诉人张卫文的委托诉讼代理人王冬梅、谢月亮，被上诉人天安财保公司的委托诉讼代理人王永江进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。黄文山上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄文山的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于误工费，一审判决事实认定不清，适用法律错误。1.一审认定的误工时间与黄文山实际误工时间不符。一审判决按120元／天计算至定残日前一天，从2016年6月计算至2018年10月，误工期按照34个月计算明显错误。2015年5月21日事故发生后，黄文山被送往医院治疗，从此时起即病休未到单位上班，故其的误工时间应从2015年5月21日起算到定残之时，共计42个月，一审从2016年6月起算34个月没有事实依据。2.一审对误工费标准的认定不符合司法解释及相关文件的规定。本案中，黄文山系云南华朕锌铟股份有限公司（国有企业）的在岗职工，自2008年5月入职当月，该公司就一直为黄文山缴纳社会保险，受伤后，已经社保局认定为工伤并进行了劳动能力鉴定，公司也为黄文山出具了书面的工作证明和收入证明。因此，黄文山系国有企业在岗职工，已入职十年，事故发生前一个月的工资收入为6515元。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，黄文山的误工损失应按国有在岗职工平均工资扣减误工期间单位的实发工资来计算。黄文山工作单位是企业，岗位是挖掘机驾驶员，在本案事故发生前是正常上班，公司根据实际工作情况、公司劳务报酬制度等准确计算出其每月应得的报酬，但黄文山受伤后，因无法工作，客观上造成了黄文山因误工导致实际工资减少。近年来，各行各业从业人员收入不断提高，故无法计算黄文山所在公司近三年职工平均工资，黄文山的误工费应以事发之前一个月的实发工资为基数进行扣减计算。根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会联合制定的文中法联发(2018)4号文件的附件《道路交通事故保险纠纷案件参考赔偿项目及标准》的规定可知，只有在受害人无固定收入且不能举证证明最近三年平均收入的情况下，才能按120／天的标准计算误工费。本案中黄文山已举证证明其有相对稳定的收入及受伤之前的工资收入状况，故误工费应按照实际减少的收入计算，一审按120元/天计算不当。并且文件规定的是“按照120元／天计算误工费，而非“按120元／天计算实际收入”。即便黄文山无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入，也应该按120／天计算误工费，故一审对误工费的认定不符合文件规定，一审认定黄文山的收入标准为120元／天没有任何事实及法律依据，并以该标准为基数计算黄文山的误工费不当，这与最高人民法院的司法解释及相关文件的规定相悖，不符合案件客观事实。二、一审判决对护理期间、营养期间的认定与事实不符，护理费和营养费的计算结果没有事实与法律依据。理由：1.护理期不应按实际住院天数计算，而应从黄文山受伤之日计算至恢复生活自理能力时止。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，黄文山受伤后从2015年5月22日至2016年12月15日期间多次住院、转院治疗，黄文山受的伤极其严重，转院间隔期间也是卧床静养，生活无法自理，需专人护理，该情况黄文山也提供了多份病情资料及护理证明加以证实，故黄文山的护理费计算至其最后一次治疗结束之时是符合客观实际的，一审仅将实际住院时间计入护理期间不符合客观实际。2.营养期应按医院出具的医嘱证明及实际住院天数计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，黄文山所受的伤是严重的开放粉碎性骨折，在治疗过程中数度感染严重，必须加强营养。并且病历资料中也载明需要加强营养的医嘱，该医嘱属于医疗机构出具的患者需要加强营养的医疗意见，故黄文山主张支付住院期间的营养费是有事实及法律依据的，一审仅判决支持100天的营养费，不符合案件客观事实。三、一审在计算黄文山的总损失时未将张卫文已支付的31898.6元合理费用计算在内，但在确定最终赔偿额时又将该费用扣除，实体处理明显错误。相当于将该费用从张卫文应赔付的其它项目款项中减除，极不合理地减轻了张卫文应付的赔偿责任，损害了黄文山的合法权益。四、一审判决未支持后续治疗费不当。本案中黄文山目前尚未康复，内固定物尚未取出，后续治疗费是康复过程中必然产生的合理费用，鉴定机构也已出具明确的鉴定意见，黄文山主张赔偿后续治疗费有事实及法律依据，在本案中一并处理有利于减少当事人的诉累，节省司法资源，故一审未支持黄文山的后续治疗费不当。五、一审未支持黄文山的精神抚慰金不当。黄文山因伤致七级伤残，双下肢长度相差10厘米，全身上下留下很多无法去除的伤痕，身体外貌及行动观感严重受损，这给其的精神带来了无法抚平的持续性伤痛，故黄文山主张支付20000元的精神抚慰金与自身受害程度及文山当地经济水平相符，应得到法庭的支持，一审判决未支持精神抚慰金不当。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，故请求二审依法改判支持黄文山的诉讼请求。张卫文辩称，一、一审对于黄文山的误工费计算标准及方式认定准确，符合客观事实。在本案中，黄文山声称其是云南华联锌铟股份有限公司的职工，而该公司作为国有企业，应当有完善的工资薪酬制度及工资支付凭条等材料，但黄文山始终没有提供确实、充分的证据证实其收入情况，黄文山对其的主张，没有提供证据证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审根据文中法联发[2018]14号文件的规定，以120元／天为基数计算黄文山的误工费正确。同时，误工费实际是指本案的受害人在受伤期间无法参加工作而导致的损失，本质上是为了弥补受害人的损失，故应当以受害人实际减少的劳动报酬为准，在黄文山因伤休养期间，其所在公司每月还发放工资1859.55元，黄文山在休养期间导致的实际减少的误工损失应当是120元减去61.985元，每天是58.015元。一审判决认定符合本案的客观事实，有法律依据。二、黄文山的护理期应当按照其提交的证据“陪护证明”中载明的陪护时间为准，经计算，黄文山需要护理的时间为54天。三、黄文山主张的营养费不应当得到支持。首先，虽然在黄文山提交的出院记录中载明注意休息，加强营养，仅是医疗机构对于患者的关心，并不必然就认定黄文山需要加强营养。其次，截止黄文山起诉之日，距离其出院已经近两年时间，若黄文山实际支出了营养费，应当提交相关的营养费发票或收据作为凭证，但其并未提交，并且在其住院期间，张卫文已经为其购买过营养品，故黄文山对于营养费的主张没有事实依据，不应当得到支持。四、在黄文山住院期间，张卫文曾支付过生活费5500元及其他费用26398.6元，该笔费用中的部分费用并非黄文山因本案交通事故造成的损失，故应当从黄文山主张的损失中予以扣除。五、后续治疗费应当在实际发生后另行起诉。六、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”。因此，残疾赔偿金中已经包含了精神损害抚慰金，黄文山另行再主张精神损害抚慰金，没有法律依据，不应当得到支持。综上，请求二审法院依法查明案件事实，给予公平合理的判决。天安汽运公司未作任何答辩。天安财保公司辩称，公司已经根据一审判决，在2019年5月23日在保险合同范围内已经履行了赔偿义务，在交强险范围内向一审法院账户打了110000元，在商业三者险范围内向一审法院账户打了300000元，公司向张卫文承保的险种是交强险及商业三者险，商业三者险承保的是300000元，对于黄文山的上诉，公司的答辩意见与张卫文的答辩意见相一致。黄文山向一审法院起诉请求：1.请求判令张卫文、天安汽运公司连带赔偿黄文山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等各项费用合计833209.08元；2.判令天安财保公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由张卫文、天安汽运公司、天安财保公司承担。庭审中，黄文山增加诉讼请求：增加38天的住院天数、营养费天数、护理费天数和住院伙食补助费天数，住院伙食补助费的金额变更为22400元。一审法院认定事实：2015年5月21日下午，张卫文驾驶云Ｈ×××××号轻型货车从马关县都龙镇驶往马关县城。张卫文行驶至文都县M处超越同向行驶的车辆时，其车辆后视镜与被超越车辆相刮擦，其紧急制动致使车辆左后侧与黄文山所驾驶的云Ｈ×××××号车辆发生碰撞，造成黄文山受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，马关县公安局交警大队作出事故认定书，认定张卫文负此事故的全部责任，黄文山不承担责任。黄文山受伤后，先后在成都军区昆明总医院、文山州医院、解放军478医院、马关县都龙卫生院等医院住院治疗，住院时间共计224天，共产生医疗费199241.33元。2018年9月17日，文山州劳动能力鉴定委员会对黄文山的劳动能力进行鉴定，经鉴定，黄文山构成六级伤残。2018年11月7日，文山市人民医院司法鉴定所分别对黄文山的伤残程度，后续治疗费进行鉴定，经鉴定，黄文山的伤残等级为7级，需后续治疗费为40400元。经查，张卫文驾驶的云Ｈ×××××号车辆挂靠在天安汽运公司，该车在天安财保公司投保了交强险和保额为300000元的商业三者险，事故发生时尚在保险期限内。另查明，张卫文垫付了医药费114666.55元、其他费用26398.6元、生活费5500元，天安财保公司垫付了医药费10000元，黄文山于2011年10月5日生育长子黄五俊。一审法院认为，黄文山、张卫文均未对道路交通事故认定书认定的事实和责任划分提出异议，根据马关县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，张卫文承担此事故的全部责任，黄文山不承担此事故的责任，一审予以确认。依照《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，本案中，张卫文驾驶的云Ｈ×××××号车辆向天安财保公司投保了交强险122000元和商业三者险300000元。黄文山的损失应先由天安财保公司在交强险限额内先行赔偿，超过交强险部分的合理损失由天安财保公司在商业三者险限额内赔偿，仍有不足部分，应当由侵权人张卫文按照责任比例承担赔偿责任。黄文山在本案交通事故中造成的合理损失为：1.医疗费199241.33元（黄文山支付74574.78元+张卫文支付114666.55元+天安财保公司支付1万元）；2.误工费，按120元/天计算至定残日前一天，因2016年6月至2018年10月，公司每月支付黄文山工资1859.55元，此期间误工费为120元/天×30天×34个月-1859.55元×34个月=59175.3元，2018年11月至定残日前一天的误工费为120元/天×9天=1080元，误工费合计60255.3元；3.护理费，以实际住院天数为准，按100元/天计算为100元/天×224天=22400元；4.住院伙食补助费为100元/天×224天=22400元；5.营养费，根据实际情况及医院医嘱，酌情支持100天为100天×30元/天=3000元；6.交通费4360元，予以支持；7.住宿费320元，予以支持；8.生活费及护理用品费602元，予以支持；9.残疾赔偿金247968元（30996元/年×20年×40%），符合法律规定，予以支持；10.后续治疗费40400元，为未实际产生，不予支持，可待实际产生后另行主张；11.被扶养人生活费58680元（19560元/年×15年×40%÷2）予支持；12.精神抚慰金20000元不予支持；13、鉴定费1800元，予以支持。以上1-11项费用共计619226.63元，黄文山的合理损失应先由天安财保公司在交强险限额保险公司赔偿经济损失120000元（未扣除天安财保公司垫付的医疗费10000元），不足部分619226.63元-120000元=499226.63元，先由天安财保公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿黄文山的经济损失300000元，剩余部分由侵权人张卫文承担54461.48元（499226.63元-商业险300000元-张卫文支付的医药费114666.55元-其他费用26398.6元-生活费5500元+鉴定费1800元）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”天安汽运公司未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，一审依法缺席判决。张卫文驾驶的云Ｈ×××××号车辆挂靠在天安汽运公司，天安汽运公司应对张卫文承担的赔偿责任负连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿黄文山的各项经济损失110000元（已扣除保险公司垫付的医疗费10000元）；二、天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿原告黄文山的各项经济损失300000元；三、张卫文于本判决生效之日起十五日内赔偿黄文山的各项经济损失54461.48元，文山天安汽车运输有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回黄文山的其他诉讼请求。案件受理费12130元，减半收取6065元，由张卫文负担，由黄文山负担。二审期间，张卫文、天安汽运公司、天安财保公司均未提交新的证据。黄文山向本院提交了一组证据：《黄文山银行流水明细、2014年至2019年薪资待遇统计表》，用以证明：l.黄文山2014年全年工资总额为65327.65元，本案交通事故发生前21个月期间（2013年9月至2015年5月），其工资卡实发月平均工资（不含现金等其它形式发放的工资等）为4410.42元。其工资收入高于云南省同时期国有经济单位在岗职工平均工资水平（2014年公布的统计数据为54368元／年）；2.黄文山因本案交通事故病休期间(43个月)，因不能到岗参加工作，工资收入大幅度降低，其工资卡实发月平均工资（不含现金等其它形式发放的工资等）仅为1707.99元，不仅远低于云南省同时期国有经济单位在岗职工平均工资水平，也远低于事故发生前自己的工资收入水平。3.黄文山病休结束后（做伤残鉴定两个多月后），于2019年1月复工。因身体残疾不能胜任原岗位工作，被公司调到其它岗位工作，其1-7月平均工资为3913.50元。经质证，张卫文对该证据不予认可，理由：1.黄文山提交的证据程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，新证据是指一审举证期限届满后发现的或者因客观原因，经法院允许，延长举证期限也无法提供的证据。在一审已经经过两次开庭，黄文山均没有提交该份证据，但从其提交的证据中载明的时间来看，该组证据在一审开庭前就已经实际存在，但其并没有提交，故黄文山提交的该组证据不应当认定为新证据，不应当作为认定本案事实的证据。2.对该证据合法性、关联性不予认可，工资应当结合单位财务证据，但直到现在为止都没有看到有相关证明予以印证，在黄文山提交的系列清单中无法看出付款单位，该组证据不具备法律意义上的新证据的条件，无法与其他证据相印证，依法不应适用。天安财保公司的质证意见与张卫文的质证意见相一致。天安汽运公司未到庭进行质证。本院认为，黄文山提交的上述证据系其银行卡交易明细，记载了2013年9月至2019年7月期间的工资收入情况，反映了黄文山在交通事故发生之前和之后的工资收入情况，2015年1月至5月的工资总额为25655.77元，客观真实，与本案具有关联性，与其一审提交的证据即云南华联锌铟股份有限公司证明、劳动合同证明、收入证明相互印证了黄文山系云南华联锌铟股份有限公司的职工，自2008年5月25日起在该公司工作的事实。同时证明了黄文山自2015年5月21日发生交通事故后，在其休养期间即从2015年6月至2018年10月期间，每月平均实发工资为1859.55元（二审中黄文山提出其工资卡实发月平均工资为1707.99元，但其以一审中提交的证据即单位证明1859.55元为准），并且张卫文、天安汽运公司、天安财保公司对一审认定黄文山在交通事故发生后至2018年10月期间每月实发工资为1859.55元的数额并无异议，本院对黄文山在二审中提交的上述证据予以采信。同时，该组证据证明了黄文山于2018年11月的实发工资收入为1565.56元。二审中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，各方当事人均无异议，对此，本院予以确认。通过二审审理，本院除对一审认定本案法律事实予以确认外，补充确认如下法律事实：黄文山系云南华联锌铟股份有限公司的职工，自2008年5月25日起在该公司工作。事故发生前的当年即2015年1月至5月的工资总额为25655.77元。2015年5月21日本案交通事发生后，黄文山从2015年6月至2018年10月期间，每月平均实发工资为1859.55元；2018年11月实发工资为1565.56元。综合各方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1.黄文山因交通事故受伤造成的经济损失中误工费、护理费、营养费如何确定？2.精神抚慰金应否支持？3.后续治疗费在本案中应否一并处理？4.张卫文已支付的费用应否扣减及如何扣减的问题？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于黄文山因交通事故受伤造成的经济损失中误工费、护理费、营养费如何确定的问题。本院认为，1.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合本案，受害人黄文山在云南华联锌铟股份有限公司工作，每月都有固定收入，其误工费应当按照实际减少的收入计算。黄文山在二审中提出其误工费应按照当年国有在岗职工平均工资的标准计算，但其主张与其属于有固定收入人员的事实相矛盾，不符合法律规定的情形，该主张不成立，本院不予支持。本案交通事故于2015年5月21日发生，黄文山受伤即送往医院治疗，其所在工作单位从2015年6月开始扣发其工资，每月向其发放基本工资，一审中已提交所在单位出具的《证明》明确从2015年6月至2018年10月期间，每月平均实发工资为1859.55元。由此，黄文山受伤后在该期间确实存在误工损失。误工损失的具体数额，即减少了多少损失，根据黄文山在二审中提交的银行流水明细反映的工资收入，黄文山在事故发生前，2015年1月至5月的工资收入总额25655.77元，其在上述期间的每月平均工资收入为5131.15元，但因黄文山在二审中举证时提出其事故发生前每月平均实发工资收入为4410.42元，本院确认按照上述每月平均实发工资4410.42元计算黄文山的实际收入。对于误工费计算的时间问题，一审确定误工费计算至定残日前一天，各方当事人无异议，对此本院予以确认。但是，黄文山对一审确定误工费的起算时间提出异议，认为应从2015年6月开始计算，其主张符合客观实际情况，黄文山已提交证据证明所在单位在其病休期间发放基本工资，实发工资减少的事实。一审从2016年6月开始计算黄文山的误工损失无事实依据，本案应从2015年6月开始计算误工损失，即：2015年6月至2018年10月共计41个月，（4410.42元/月-1859.55元/月）×41个月=104585.67元；2018年11月1日至定残日前一天2018年11月6日共计6天，根据查明的事实，黄文山于2018年11月实发工资为1565.56元，每天工资为1565.56元÷30天=52.18元，6天实发工资共计313.08元（52.18元×6天），故该期间的误工费为（4410.42元/月÷30天×6天）－313.08元=882.08元。故黄文山的误工费合计105467.75元（104585.67元+882.08元），本院予以认定。2.护理费。根据查明的事实，本案交通事故造成黄文山受伤，先后在成都军区昆明总医院、文山州医院、解放军478医院、马关县都龙卫生院等医院住院治疗。本案证据即住院治疗病历反映了2015年5月22日至2015年6月18日在成都军区昆明总医院住院治疗27天；2015年6月18日至2015年6月26日在昆明广福老年病医院住院治疗8天；2015年6月27日至2015年7月12日在文山州医院住院治疗15天；2015年7月13日至2015年8月9日在成都军区昆明总医院住院治疗27天；2015年8月11日至2015年9月10日、2015年9月11日至2015年11月26日在文山州医院住院治疗31天和76天；2016年1月8日至2016年1月18日在成都军区昆明总医院住院治疗10天；2016年1月19日至2016年1月29日在解放军478医院住院治疗10天；2016年11月24日至2016年12月5日在成都军区昆明总医院住院治疗11天；2016年12月6日至2016年12月15日在马关县都龙卫生院住院治疗9天。由此，黄文山从交通事故发生后至2016年12月15日止其实际住院治疗天数为224天，在此期间黄文山在上述医院住院、转院持续治疗，一审对黄文山受伤后实际住院治疗天数为224天进行了认定，各方当事人无异议，对此本院予以确认。虽然从2016年1月29日在解放军478医院住院治疗出院后至2016年11月24日才再次入院治疗，但根据黄文山提交的云南省医院门诊收费票据反映的内容，黄文山在此期间不间断地进行门诊检查、治疗，直至最后一次2016年12月15日从马关县都龙卫生院住院治疗出院，治疗才终结。黄文山从受伤之日起至最后一次住院治疗终结，其治疗具有持续性，并且受伤部位是左股骨骨折，经鉴定其伤残等级为七级伤残，伤情较重，治疗时间长，治疗期间需要有人护理，因从事故发生受伤之日起至最后一次出院时间2016年12月15日止共计574天，黄文山主张护理费按照574天计算的理由成立，本院予以确认。因一审确定护理费按每天100元1人的标准计算，各方当事人无异议，黄文山对每天计算标准也未提出异议，本院确定本案护理费为574天×100元=57400元，本院予以支持。3.营养费。根据本案证据入院记录、出院记录载明的住院经过、医嘱内容，黄文山在治疗期间需要加强营养的医嘱。黄文山实际住院治疗224天，其主张按186天计算营养费适当，一审支持100天的营养期与本案客观事实不符，本院支持营养费的天数为186天。按照一审确定并且各方当事人无异议的每天营养费30元计算，营养费为186天×30元/天=5580元，本院予以确认。二、关于精神抚慰金应否支持的问题。本院认为，黄文山因本案交通事故受伤经鉴定其伤残等级为七级伤残，双下肢长度不一，右下肢96㎝、左下肢88㎝，给身体行走带来不便，外貌观感受损，造成其生理、心理上的精神痛苦和精神利益的减损，本院酌定支持精神抚慰金10000元。三、后续治疗费应否在本案中一并解决的问题。本院认为，本案后续治疗费还未实际产生，一审确定待实际产生后，黄文山可另行主张权利，该处理并无不当，本院予以维持。四、关于张卫文已支付的费用应否扣减及如何扣减的问题。本院认为，根据以上分析认定并结合一审确定的经济损失各方当事人无异议的部分，本院确定本案经济损失赔偿项目及数额：1.医疗费199241.33元，2.误工费105467.75元，3.护理费57400元，4.住院伙食补助费22400元，5.营养费5580元，6.交通费4360元，7.住宿费320元，8.生活费及护理用品费602元，9.残疾赔偿金247968元，10.被扶养人生活费58680元，11.精神抚慰金10000元，12.鉴定费1800元，总计713819.08元。以上赔偿项目中，应先在交强险限额内进行赔偿，首先，交强险医疗费用赔偿限额：黄文山医疗费199241.33元、住院伙食补助费22400元、营养费5580元、生活费及护理用品费602元共计227823.33元，应在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，余额217823.33元在商业三者险责任限额内按责任比例进行赔偿，因张卫文承担事故全部责任，故张卫文驾驶的车辆投保的保险公司在商业三者险责任限额进行赔偿；其次，交强险死亡伤残赔偿限额：误工费105467.75元、护理费57400元、交通费4360元、住宿费320元、残疾赔偿金247968元、被扶养人生活费58680元、精神抚慰金10000元共计484195.75元，在交强险死亡伤残费用限额内赔偿110000元，余额374195.75元在商业三者险责任限额内进行赔偿。据此，天安财保公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿110000元，交强险限额内赔偿总计120000元，扣减已支付医疗费10000元后还应赔偿110000元。因本案张卫文驾驶的车辆投保的商业三者险限额为300000元，余额592019.08元（217823.33元+374195.75元）在商业三者责任限额内赔偿300000元。余下292019.08（592019.08元-300000元）和鉴定费1800元共计293819.08元由侵权人张卫文承担。张卫文承担的部分，因该车辆挂靠在天安汽运公司从事道路运输经营，一审确定天安汽运公司承担连带赔偿责任符合法律规定，并且天安汽运公司未提出异议，本院予以支持。本案中，张卫文在事故发生后垫付了医疗费114666.55元、生活费5500元和其他费用26398.6元共计146565.15元，应予扣减，故张卫文和天安汽运公司还应连带赔偿147253.93元（293819.08元-146565.15元），本院予以支持。综上，张卫文已支付的费用应当在黄文山赔偿项目及数额中予以扣减，在张卫文承担的部分中进行扣减，一审确定在张卫文承担的部分中进行扣减的计算方法并无不当，本院予以确认。黄文山在上诉中主张张卫文垫付的生活费5500元和其他费用26398.6元应当在黄文山的赔偿范围总额中进行认定，认定为总损失后才来扣减，但黄文山对此没有证据证明张卫文垫付的上述两笔费用属于黄文山应当获得的赔偿经济损失项目或系黄文山已实际支付产生的经济损失。故黄文山上诉提出一审计算方法存在技术错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，黄文山的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律有不当之处，致使判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3569号民事判决第一项即“天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部于本判决生效之日起十五内在交强险限额内赔偿黄文山的各项经济损失110000元（已扣除保险公司垫付的医疗费10000元）”；第二项即“天安财产保险股份有限公司文山中心支公司马关营销服务部于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿黄文山的各项经济损失300000元”；第四项即“驳回黄文山的其他诉讼请求。”二、撤销云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3569号民事判决第三项即“张卫文于本判决生效之日起十五日内赔偿黄文山的各项经济损失54461.48元，文山天安汽车运输有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任”。三、变更云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3569号民事判决第三项为：由张卫文赔偿黄文山因交通事故受伤造成的各项经济损失147253.93元，文山天安汽车运输有限责任公司承担连带赔偿责任。限本判决生效后十五内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12130元，减半收取6065元，由黄文山负担2001元，由张卫文、文山天安汽车运输有限责任公司负担4064元。二审案件受理费12130元，由黄文山负担4003元，由张卫文、文山天安汽车运输有限责任公司负担8127元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向云南省文山市人民法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十月十八日书记员  伊寿芬