福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1130号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾传贵，男，1992年9月20日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省赣州市兴国县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人刘斐，广东品泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张璐，女，1994年12月23日出生于江西省信丰县，汉族，大学专科文化，无固定职业，住江西省赣州市信丰县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）谢欢，女，1984年7月7日出生于福建省南平市，汉族，大学专科文化，无固定职业，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）蔡福团，男，1993年6月8日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福鼎市。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人叶文兴、李莎莎，福建建达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑建丽，女，1996年11月5日出生于福建省仙游县，汉族，大学专科文化，无固定职业，住福建省仙游县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）李聪，男，1995年2月10日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省余干县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘洋，男，1992年11月12日出生于四川省达县，汉族，初中文化，无固定职业，住四川省达州市达川区。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人陈朝锦，男，1997年1月1日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省宁化县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人郭华金，男，1989年11月16日出生于江西省兴国县，汉族，大学本科文化，无固定职业，住江西省赣州市兴国县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人郑昌绿，男，1989年1月8日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省尤溪县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人刘飞，女，1989年9月2日出生于江苏省邳州市，汉族，初中文化，无固定职业，住江苏省徐州市邳州市。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，2018年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘飞、刘洋犯诈骗罪一案，于2019年7月15日作出（2018）闽0111刑初428号刑事判决。宣判后，被告人曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、郑建丽、李聪、刘洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年1月21日，被告人曾传贵注册成立福州鼎邦发展有限公司（以下简称鼎邦公司）。2017年5月，由同案人李坚（另案处理）承租了福州市晋安区民房二层作为鼎邦公司的办公地点。后该公司陆续招聘了被告人张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘洋、刘飞等人。被告人曾传贵系该公司总监，负责公司日常管理及冒充华尔街高级数据分析师实施诈骗；被告人张璐系该公司客服部管理员，负责对客户的交易数据进行统计、解决客户交易操作问题咨询；被告人谢欢系该公司人事部主管，负责在58同城网上招聘员工，其助理员为同案人沈某、侯林钗（均另案处理）；公司业务部分为骁狼队、赤狼队、野狼队、天狼队。各组业务主任负责培训业务员，并与业务员一起发展客户，诱骗客户到香港恒利金融平台注册账户并充值入金。骁狼队主任为被告人蔡福团，组员有被告人李聪、郑昌绿及同案人张小海、曾某、蒋某、何某（均另案处理）；赤狼队主任为被告人郭华金，组员为被告人刘飞及同案人秦某、刘某2、邓某（均另案处理）；野狼队主任为被告人陈朝锦，组员为被告人刘洋及同案人陈某、吴某、林某、邵某（均另案处理）；天狼队主任为被告人郑建丽，组员为同案人张某2、涂某（均另案处理）。 自2017年11月起，曾传贵等人为非法牟利，分别由各业务主任、业务员虚构“成功人士”、“高富帅”等身份，以微信等社交软件为媒介，有目的地添加、开发不特定的客户，并与客户频繁交流、培养感情，时常在微信朋友圈发布虚假的高端、精致生活照以获取客户的进一步信任，其间再向客户推荐香港恒利金融的二维码安装手机软件，利用客户想轻松赚钱的心理，让客户在该平台上注册并充值入金。在客户入金后，由公司各组主任接手继续与客户保持联系，进一步通过聊天增进感情，再谎称有“华尔街、金融街高级数据分析师”的指点交易，发送虚假交易赚钱的截图骗取客户信任。期间，曾传贵冒充“华尔街、金融街高级数据分析师”发出行情信息，对客户频繁下达交易指令，让客户在香港恒利金融平台频繁交易“黄金”、“原油”等，以谋取非法高额利益。经专项审计，该网络诈骗团伙共取得被害人刘某1等人入金达人民币196.76万元，从中取得手续费9.24万美元（约合600600元人民币）。2018年1月2日19时许，民警在福州市晋安区的涉案公司内将曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘洋、刘飞等人抓获归案。 在一审诉讼中，被告人蔡福团的家属代为退交违法所得18000元，暂扣在案。 认定上述事实的证据有经原审质证的被害人张某1、刘某1的陈述及辨认笔录、证人许某、张某2、涂某、邵某、林某、吴某、陈某、曾某、何某、邓某、刘某2、秦某、蒋某、沈某、侯林钗的证言及辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片、提取笔录、扣押清单、27台电脑物证照片、恒利金融管理系统的订单管理记录、恒利金融管理系统的财务管理记录、中国建设银行明细账、中国民生银行明细账、微信聊天记录、租房合同、中国证券监督管理委员会福建监管局关于福州鼎邦发展有限公司有关资质的复函、内资企业登记基本情况表、《中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》、中税网天运（福建）会计师事务所有限公司出具的审计报告、中税网天运（福建）师事务所有限公司的营业执照及职业证书、公安机关出具的情况说明、到案经过、身份信息材料、同案人张某海的供述、辩解及辨认笔录、被告人刘洋、刘飞、郑昌绿、李聪、郑建丽、郭华金、陈朝锦、蔡福团、谢欢、张璐、曾传贵的供述、辩解及辨认笔录及各被告人及各证人之间的辨认笔录及指认照片等。 原判认为，被告人曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘洋、刘飞形成诈骗犯罪集团，结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。被告人曾传贵系犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚，诈骗金额为92400美元（约合人民币600600元），数额特别巨大；被告人蔡福团诈骗金额为89700美金（约合人民币583050元），数额特别巨大；被告人李聪诈骗金额为76800美金（约合人民币499200元），数额巨大；被告人郑昌绿诈骗金额为4700美金（约合人民币30550元），数额巨大；被告人郑建丽、张璐、谢欢，具有其他严重情节；被告人郭华金诈骗金额为1650美金（约合人民币10725元），数额较大；被告人陈朝锦诈骗金额为1050美金（约合人民币6825元），数额较大；被告人刘飞诈骗金额为1650美金（约合人民币10725元），数额较大；被告人刘洋的犯罪数额为1050美金（约合人民币6825元），数额较大。各被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人曾传贵是主犯，应按照犯罪团伙所犯的全部罪行定罪量刑；被告人张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘洋、刘飞起次要、辅助作用，是从犯，依法分别予以减轻、从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、行为性质及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条、第六条之规定，作出判决：一、被告人曾传贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人蔡福团犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李聪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二十五万元。 四、被告人张璐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人谢欢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人郑昌绿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人郑建丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人郭华金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。九、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。十、被告人陈朝锦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十二、继续追缴各被告人的未退赃款，由被告人继续承担退赔责任，被告人曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、陈朝锦、郭华金、郑建丽、李聪、郑昌绿、刘洋、刘飞应在各自的涉案金额范围内连带承担退赔责任。十三、暂扣在案的由被告人蔡福团家属代为退交的赃款人民币一万八千元，优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库。十四、各被告人的非法获利均系犯罪的违法所得，应予继续追缴，优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库。十五、暂扣在案的作案工具（手机、电脑等物），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。 上诉人曾传贵及其辩护人提出的诉辩意见：一是一审对认定诈骗所依托的香港恒利金融APP网络平台是否为诈骗平台或是否有真实的期货交易没有做出认定，直接认定该金融平台是可以后台操作，反向喊单的诈骗平台。二是上诉人曾传贵不构成诈骗罪，主观上没有非法占有的目的，客观上包装自己华尔街金融数据高级分析师，仅是夸大宣传，与投资人亏损不具有刑法上因果关系。三是上诉人只是听从老板安排担任法人，被认定为犯罪集团主犯，属于事实认定错误， 导致一审量刑太重。 上诉人张璐提出的上诉理由：一审量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人谢欢提出的上诉理由：一审量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人蔡福团及其辩护人提出的诉辩意见：一是一审法院认定上诉人蔡福团所在的鼎邦公司的盈利来源除了手续费，还包括反向喊单方式骗取客户亏损，属于事实认定错误。二是鼎邦公司通过频繁指令交易刷单的方式赚取手续费是一种盈利手段，没有金融投资资质仅应构成非法经营罪，不构成诈骗罪。三是蔡福团虽是李聪的小组长，不应对李聪的犯罪行为及金额承担法律责任，导致一审量刑太重。 上诉人郑建丽提出的上诉理由：一审量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人李聪提出的上诉理由：一审量刑与罚金刑太重，请求从轻处罚。 上诉人刘洋提出的上诉理由：一审量刑太重，请求从轻处罚。 二审审理期间，上诉人曾传贵、蔡福团及其辩护人、张璐、谢欢、郑建丽、李聪、刘洋未提交新证据。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人曾传贵及其辩护人、蔡福团及其辩护人提出的现有证据无法证实香港恒利金融APP网络平台是诈骗平台的诉辩意见，经查，香港恒利金融APP网络平台是否是诈骗平台，并非本案定案的前提，其未在大陆开展业务。福州市鼎邦发展有限公司无相关资质，诱骗客户在该平台上注册，在行为方式上具有非法经营的特征。但从在案证据可以认定，上诉人及原审被告人概括性明知公司无经营资质，采用虚构“成功人士”诱骗客户陷入错误认识，诱导被害人在香港恒利金融APP网络平台注册，隐瞒非法交易的高风险性，隐瞒交易资金实际无第三方监管的事实，形成分工明确、有层级划分的犯罪集团，诱骗被害人频繁交易赚取手续费，制造资金亏损，犯意已经超出“非法经营”的主观犯罪意图。根据涉案平台所提取、公司账本记录、各上诉人、原审被告人电脑及手机内的电子数据记录及本案收集的其他证据，专项审计报告中对曾传贵名下“超人队”入金总额1967600元。案发后，香港恒利金融APP网络平台随即关闭，被害人注册资金已实质失去控制，损失已然产生。该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人曾传贵及其辩护人提出的曾传贵主观上没有非法占有的目的，客观上的包装仅是夸大宣传，与投资人亏损不具有刑法上因果关系，不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，上诉人曾传贵客观上在犯罪集团中发挥双重职能，对内进行公司管理，对外虚构华尔街高级数据分析师身份进行诱骗，其作用积极、明显。在非法占有方式上，一方面通过前期的诱骗获取被害人信任后频繁指令交易刷单，获得大量的手续费；另一方面虽无法准确预测大宗商品行情走势，但依托大数据优势，试图通过反向喊单做亏客户买卖，赚取更多额外收益。上诉人曾传贵不顾被害人注册资金安全性，虚构身份，不计后果发布交易指令刷单，具有非法占有的目的。该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人曾传贵及其辩护人提出的曾传贵只是听从老板安排担任法人，被认定为犯罪集团主犯，属于事实认定错误，导致一审量刑太重的诉辩意见，经查，鼎邦公司成立后历任股东及法定代表人不断变更，上诉人曾传贵是从2017年5月9日开始担任法人，由此，其在犯罪集团中即发挥双重职能，对内进行公司管理，对外伪装成华尔街高级数据分析师进行诱骗。根据审计报告，因网络平台关闭，根据2017年11月24日至同年12月29日入金材料、2017年11月29日至2017年12月29日做单材料，审计涉案期间的入金总额及手续费总额。该犯罪金额全部系曾传贵担任法人后，履行双重职责后的犯罪所得。曾传贵作为具有完全刑事责任能力的成年人，在入职后概括性明知犯罪集团运作模式，仍继续参与共同犯罪，无论其是否听从老板安排担任法人，其担任法人、总监期间，履行了对内对外双重职能，应对任职期间全部犯罪后果负责。该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人蔡福团及其辩护人提出的鼎邦公司没有金融投资资质，没有充足证据证实上诉人通过反向喊单方式骗取客户亏损。上诉人通过频繁指令被害人刷单交易，赚取手续费作为一种盈利手段，仅应构成非法经营罪而不构成诈骗罪以及蔡福团虽是李聪的小组长，不应对李聪的犯罪行为及金额承担法律责任，导致一审量刑太重的诉辩意见，经查，根据审计报告显示，被害人刘某1在网络平台进行了32笔交易，仅有9笔交易盈利，其余交易均亏损；被害人张某1在网络平台进行了34笔交易，仅有6笔交易盈利，其余交易均亏损。可见，曾传贵、蔡福团等人虽无法准确预测大宗商品行情走势，但依托大数据优势，试图通过反向喊单做亏客户买卖，赚取更多额外收益的目的明显。蔡福团作为骁狼队主任，是犯罪集团的骨干成员，其组员包括上诉人李聪、原审被告人郑昌绿及同案人张小海、曾某、蒋某、何某（均另案处理），其除了有很高的基本工资外，对自行发展的客户可进行提成，也按照组内成员各客户情况进行抽成，蔡福团应对李聪、张小海的诈骗行为承担责任。该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人曾传贵、张璐、谢欢、蔡福团、郑建丽、李聪、刘洋与原审被告人陈朝锦、郭华金、郑昌绿、刘飞形成诈骗犯罪集团，结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，上诉人曾传贵、蔡福团的涉案金额特别巨大；上诉人李聪、原审被告人郑昌绿的涉案金额巨大；上诉人刘洋、原审被告人郭华金、陈朝锦、刘飞的涉案金额较大；上诉人郑建丽、张璐、谢欢具有其他严重情节，各上诉人、原审被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人曾传贵是主犯，应按照犯罪团伙所犯的全部罪行定罪量刑；上诉人张璐、谢欢、蔡福团、郑建丽、李聪、刘洋及原审被告人陈朝锦、郭华金、郑昌绿、刘飞起次要、辅助作用，是从犯，依法分别予以减轻、从轻处罚。关于上诉人曾传贵、蔡福团、张璐、谢欢、郑建丽、李聪、刘洋提出的原审量刑太重的上诉理由，经查，综合各上诉人的犯罪事实及量刑情节，依法区分了主、从犯，并对上诉人蔡福团、张璐、谢欢、郑建丽减轻处罚，对上诉人李聪、刘洋从轻处罚，原判所作量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇一九年十月十七日 法官助理李军 书记员欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。