山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2076号上诉人（原审被告）：长治市中盛鼎诚商贸有限公司，住所地长治市郊区马厂镇泽头村。统一社会信用代码×××。法定代表人：彭贵龙，职务执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：牛茂荣，男，汉族，长治市人，住长治市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王毅，山西瀛洽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姬策，男，汉族，长治市人，自由职业，住长治市。委托诉讼代理人：姬智明（与被上诉人系父子关系），男，汉族，长治市人，无业，住长治市。委托诉讼代理人：赵强，山西铨一律师事务所律师。上诉人长治市中盛鼎诚商贸有限公司（以下简称“中鼎公司”）、牛茂荣因与被上诉人姬策合作经营合同纠纷一案，不服长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初2186号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人长治市中盛鼎诚商贸有限公司和牛茂荣的共同委托诉讼代理人王毅，被上诉人姬策的委托诉讼代理人姬智明、赵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中鼎公司、牛茂荣上诉请求：1、撤销山西省长治市潞州区人民法院做出的（2019）晋0403民初2186号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、牛茂荣与姬智明之间是借款关系，并非是中鼎公司与其子姬策之间的挂靠合作经营合同关系。2、一审判决书存在以下问题：（1）一审过程中被上诉人并未向法庭提供其上煤的证据；（2）一审判决书表述要求返还的是“钱”而非“物”属表述错误，应当撤销；（3）一审判决要求的利息损失属于重复计算；（4）上诉人牛茂荣并未以保证人的身份在合同中签字、捺印，一审法院认定牛茂荣承担连带责任错误，应予以撤销。被上诉人姬策答辩称：第一，双方系合作经营关系，借条和担保均系为了保证资金安全，在合作经营的前提下设立的一种保证形式；第二，一审判决认定的交易数额系根据双方当庭陈述做出；第三，一审判决上诉人将属于姬策所有的山西王曲发电有限公司应付煤款返还被上诉人于法有据；第四，上诉人提及的上诉人与杨鹏一案中，被上诉人有证据证明双方诉争事实并不存在，实为虚假诉讼，被上诉人已向相关部门举报。综上，一审认定事实清楚，上诉人无理由无事实和法律依据，应依法予以驳回。姬策向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告签订的挂靠合作协议；2、请求依法判令被告中鼎公司返还投资款4223375.81元，并按照月息2%赔偿原告自投资之日起的利息损失，被告牛茂荣承担连带偿还责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年12月5日原告与被告中鼎公司经被告牛茂荣作为保证人，共同签订挂靠合作协议书一份，主要约定为有效利用资源，达到双方共赢，经平等协商，就为山西鲁晋王曲发电有限公司供煤项目，双方同意原告挂靠被告中鼎公司名下，以被告中鼎公司之名与王曲电厂开展煤炭买卖业务；合作期限从2018年12月起至2019年12月，为期一年；合作期间，原告应向被告中鼎公司按照每吨10元交付管理费用；为保障原告的资金安全，合作期间被告中鼎公司将其所有财务结算手续交由原告掌管，不经原告允许，被告中鼎公司不得动用与王曲电厂的任何往来款项。合同签订后，原告先后以被告中鼎公司之名与山西鲁晋王曲发电有限责任公司在2019年4月18日、5月19日两次签订煤炭买卖合同（汽车），原告累计供煤8762.29吨，同年5月8日与5月27日经被告中鼎公司与王曲电厂结算确认价款共计4223375.81元。但是在给付货款期间，由于被告中鼎公司因与山西嘉隆达能源有限公司买卖合同纠纷，该公司提起诉讼，本院以（2019）晋0403财保18号民事裁定书将被告中鼎公司在山西鲁晋王曲发电有限责任公司的应付被告中鼎公司货款3776094.82元予以裁定止付，致成诉讼。本案在审理中，原告与二被告共同确认实际欠付供煤款为3323375.81元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方均对共同签订的挂靠合作经营合同真实性不持异议，本院应当确认该合作经营合同合法有效。合同在履行过程中，原告以合同目的不能实现为由主张解除合同，被告中鼎公司亦表示同意解除合同，系双方真实的意思表示，本院应予准许。合同解除后，并不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，被告中鼎公司确认原告实际未收回供煤款3323375.81元，本院应予确认。就原告主张按照月息2%计算利息损失，因双方无明确约定，本院不予采信。但是被告中鼎公司应当承担自结算之日即2019年5月27日起至付清货款时的银行同期贷款利息损失。被告牛茂荣辩称其系职务行为不应当承担保证责任的理由，依据担保法律规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该作为完全民事行为能力人，应当就其民事行为承担相应的民事责任。其辩称理由于法无据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决：一、限被告长治市中盛鼎诚商贸有限公司本判决生效后三日内将属于原告姬策所有的山西鲁晋王曲发电有限责任公司应付煤款3323375.81元返还原告姬策，并承担从2019年5月27日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。二、被告牛茂荣对上述给付义务承担连带偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交了三组新证据。第一组为中盛公司与牛茂荣出具的借据六支，拟证明借款的事实。第二组为牛茂荣与姬智明的三段通话录音，拟证明中盛公司、牛茂荣与姬智明是借款关系，并非挂靠经营关系。第三组证据为姬智明向牛茂荣出具的证明一份，拟证明借款与合同为同一事实。对于第一组证据，被上诉人对借据的真实性认可，但认为是为了保证合作正常进行、资金安全出具的，是双方合作的附属品。对于第二组证据，通话录音，上诉人认为光盘不是原始载体，不能确认其真实性，不予质证。对于第三组证据姬智明的证明，被上诉人认可上诉人的说法，但认为，该证据进一步证明了被上诉人主张的借据只是为了保证被上诉人合作中的资金安全，同时，证明本身的内容表明被上诉人不会就借据主张权利。对证据一和证据三，由于双方一致认可，本院予以采信。但仅能证明借款与合同为同一事实，且被上诉人不会就借据主张权利，不能推翻合作事实的存在。对证据二由于被上诉人不认可，且无法证明其真实性，本院不予采信本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、中鼎公司、牛茂荣分别于2019年1月23日、1月31日、4月9日、4月23日、5月23日、5月30日向姬智明出具借据六支，且借据均为事先印制的填空式格式借据。2、2019年8月25日，姬智明出具证明，内容为“兹证明牛茂荣给姬智明新出的所有借据叁佰贰拾万元与姬策跟中盛鼎城、牛茂荣合同纠纷一案为同一事实，一案不再另行追偿。”本院认为：1、关于双方之间法律关系的认定。依据双方提交的证据来认定双方之间的法律关系是确定双方权利义务的基础。本案，一审法院认定，2018年12月5日姬策与中鼎公司经牛茂荣作为保证人，共同签订挂靠合作协议书一份。上诉人虽然提交了双方之间的借据六支以及姬智明出具的证明一份，但只能证明双方借款关系的存在，而且被上诉人也认可该借款关系并表示不再就借款主张权利，因此，不能推翻双方之间的合作关系，也不能否定双方之间合作协议的效力。故对上诉人上诉提出双方系借款关系而非挂靠合作关系的上诉请求，本院不予支持。2、关于上诉人提出一审判决事实认定和判决结果表述不当的上诉请求。上诉人在庭审中并未提交有效证据加以证明，应当承担证据不力的法律后果。3、关于上诉人提出牛茂荣不应承担连带责任的上诉请求。本案双方于2018年12月5日签订的挂靠合作协议书中，有手写“担保人：牛茂荣”字样并捺有手印，且在一审二审中对该合作协议并未提出无效理由和证据。依据《中华人民共和国担保法》第十九条，“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。”因此，一审法院判决并无不当。4、关于上诉人在二审庭审结束后提交的鉴定申请书。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定明确，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。在人民法院指定的期限内无正当理由不提出的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案，上诉人提出申请已在二审庭审结束以后。据此，本院对上诉人的申请不予准许。综上所述，上诉人长治市中盛鼎诚商贸有限公司、牛茂荣的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33387元，由上诉人长治市中盛鼎诚商贸有限公司、牛茂荣负担。本判决为终审判决。审判长 张伟卫审判员 付丽萍审判员 范 宁 二〇一九年十月三十一日书记员 陈燕娟