云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5067号上诉人（原审被告、反诉原告）：施俊子，男，彝族，1984年7月19日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王婧秋，女，汉族，1981年9月22日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：段彪永，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：周海涛，男，汉族，1970年2月23日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李安、纳海波，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：辛文辉，男，汉族，1979年5月4日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：沈一成，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人施俊子因与被上诉人王婧秋、原审被告周海涛、辛文辉确认合同效力纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。施俊子上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，依法应予撤销。一、被上诉人与上诉人签订的《合作协议》的内容违反法律法规规定，双方均不具备履行合同的资质和条件，《合作协议》依法应被认定为无效。根据合同约定。根据合同约定内容，双方合作协议的真实目的并非是被上诉人为上诉人提供投标咨询服务，而是双方约定共同投标，被上诉人或其关联方也是《蒙自市卫生和计划生育局医疗机构医用耗材配送服务项目》的投标人，这样的约定违反合同法及中华人民共和国招投标法》的规定，依法应认定为无效合同。按照法律规定，对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。而涉案项目采购公告，明确要求了投标人应具备的资质。上诉人作为个人不具备进行投标资格和履行合同义务的条件，更不可能会中标。二、一审判决认定被上诉人实际履行了合同约定的义务没有任何事实依据，被上诉人无权收取上诉人任何费用。双方签订的《合作协议》其内容自始至终未涉及任何第三方，协议约定的投标人为甲乙双方即上诉人与被上诉人，二者均不具有本项目投标资格。事实上上诉人也没有参与本项目投标，被上诉人不存在实际履行合同义务的条件和可能，其无权收取上诉人任何费用。涉案项目为公开招标项目，自合作协议签订后，被上诉人没有为上诉人提供任何咨询服务，其收取高额咨询费用没有事实根据。一审中被上诉人未提供任何证据证明其为上诉人提供了投标咨询服务，在法官询问其是否有证据证明其提供了服务时，被上诉人也明确陈述没有，甚至在法官询问其合同约定的咨询服务的内容以及实际提供了什么服务时被上诉人都无法明确说明。此外，双方于2019年1月22日签订协议书的目的是解除共管账户，搁置争议或将争议提交法院裁决，并非是对被上诉人提供义务的认可。三、本案中标结果证实被上诉人没有履行《合作协议》义务，上诉人没有中标，被上诉人无权收取135万元咨询费。四、被上诉人于2017年12月14日退还的17万元为上诉人支付的部分投标咨询费，三被上诉人在退还部分投标咨询费后拒绝退还剩余的135万元投标咨询费，没有事实根据和法律依据。王婧秋答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。双方签订的协议合法有效，王婧秋依约依法地完成了咨询，因此应该收取相应的费用，不应予以退还。周海涛答辩：认可上诉人的上诉请求事实和理由。辛文辉答辩：对本案一审涉及到辛文辉的部分无异议。王婧秋向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与三被告签订的《合作协议》合法有效；2、判令本案全部诉讼费用由三被告承担。施俊子向一审法院反诉请求：1、确认施俊子与王婧秋及周海涛、辛文辉所签订的《合作协议》无效；2、判令王婧秋返还施俊子所支付的投标咨询费135万元；3、判令王婧秋承担本案所有诉讼费用及施俊子为实现债权所支付的费用。一审法院认定事实：2017年11月，原告王婧秋（乙方）与被告施俊子（甲方）、周海涛（丙方）、辛文辉（丁方）签订《合作协议》，约定原告与被告施俊子共同就《蒙自市卫生和计划生育局医疗机构医用耗材配送服务项目》进行投标，被告周海涛、辛文辉作为该协议的担保人；约定原告不保证被告施俊子中标，原告为被告施俊子提供此次投标的介绍等一系列投标相关咨询服务，并收取该项目的投标咨询服务费150万元；开标后确认被告施俊子中标后第二天四方到银行建立共管账户，被告施俊子将应支付给原告的150万元咨询服务费及丙方、丁方的共10万元担保费一并存入账户；原告中标后，共管账户内的150万元由被告施俊子支取，丙方及丁方的共10万元担保费由丙方及丁方支取，在中标后三日内四方共同提取以上费用；中标后被告施俊子支付丙方及丁方共10万元担保费，若未中标，乙方、丙方、丁方不得向甲方收取任何费用。协议还约定了其他相关事宜。2017年12月6日，蒙自市卫生和计划生育局医疗机构医用耗材配送服务项目的委托招标单位云南广源招标信息工程有限公司（以下简称“广源公司”）发布中标公告，确认云医公司为该项目的中标单位。2017年12月7日，被告施俊子向原告转账支付了17万元。2017年12月12日，被告施俊子向原告转账支付了135万元。2017年12月14日，原告向被告施俊子退还了17万元。2018年10月15日，云医公司向上述委托招标单位广源公司提交《中标退出申请函》，载明因其公司与蒙自市卫生和计划生育局就项目合同内容履约保证金1000万元及医用耗材配送量未达成一致意见，申请退出蒙自市卫生和计划生育局医疗机构医用耗材配送服务项目中标候选人。2018年11月9日，广源公司发布变更公告，确认中标人云医公司放弃中标。2019年1月22日，原告与被告施俊子签订《协议书》，确认前述签订的《合作协议》中，原告已经履行了合同约定的权利义务，不存在未履行或者部分履行或者不适当履行合同的行为，施俊子依约向原告支付了135万元，投标方云医公司未与业主签订正式合同，项目未实施成功；约定原告配合被告施俊子在2019年1月23日解除共管账户，并对账户中剩余款项不再主张；双方在2019年3月10日前搁置争议，时间届满双方协商处理纠纷事项或通过司法途径解决纠纷。现原告与被告就上述《合作协议》产生争议，诉至本院有如上诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《合作协议》效力为何？二、原告是否应当退还被告施俊子咨询服务费135万元？一、涉案《合作协议》效力为何？原告主张涉案合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，故有效；被告施俊子主张涉案合同约定原告组织围标，违反法律规定，且约定的原告提供之咨询服务不可能履行，签订该合同系合法形式掩盖非法目的，故无效。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”无效合同为以上五种情形，依据审理查明的事实可以证明涉案合同已经实际履行，原告向被告施俊子提供了合同约定的咨询服务，被告施俊子向原告支付了咨询服务费用135万元，合同上原告与被告施俊子的签名均系本人书写，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同。对于被告施俊子的答辩意见，其一，涉案合同反映不出原告与被告施俊子有组织围标的约定，约定的其他内容亦没有违反法律、行政法规强制性规定，不存在所述合法形式掩盖非法目的的内容；其二，原告与被告施俊子在2019年1月22日签订的《协议书》中已经确认原告实际履行了涉案合同约定的义务，也就不存在被告施俊子答辩的没有履行可能的情形。故对被告施俊子的主张不予支持。二、原告是否应当退还被告施俊子咨询服务费135万元？被告施俊子主张退还该咨询服务费的理由为涉案合同无效，原告应当返还据此收取的费用且原告没有实际履行合同约定的义务，被告施俊子未中标，据此原告也应当退还该咨询服务费。涉案合同约定被告施俊子中标后即应当支付原告咨询服务费150万元，一审法院认为，基于上述已经认定涉案合同系有效合同，故认定本争议焦点的关键在于被告施俊子是否中标。经审理查明，被告施俊子并未参加合同约定的蒙自市卫生和计划生育局医疗机构医用耗材配送服务项目的投标，从《协议书》的内容及被告施俊子提交的证据，可以证明被告施俊子实际是以云医公司名义参加招标，且云医公司最终中标，原告完成了涉案合同约定的咨询服务义务，被告施俊子向原告支付了咨询服务费135万元，该费用收取有事实和法律依据，被告施俊子要求退还于法无据，不予支持。被告施俊子认为其没有参加招标，不可能中标，故原告不应当收取该费用，一审法院认为，原告与被告施俊子在签订涉案合同时应当均清楚知晓被告施俊子个人不能参加招标，涉案合同也没有明确约定是以被告施俊子的名义参加招标，故不能简单从被告施俊子本人未参加招标及中标判定原告没有提供咨询服务的可能且从合同约定及实际履行时间看，合同约定被告施俊子中标后向原告支付咨询服务费，委托招标单位广源公司在2017年12月6日公告确认中标单位，被告施俊子在2017年12月12日向原告支付咨询服务费135万元，如被告施俊子实际未参加招标与中标，为何在已经有中标结果的前提下还向原告支付咨询服务费，故被告施俊子的答辩意见与实际不符，亦与常理不符，一审法院不予采信。至于被告施俊子提到的原告退还之17万元款项的问题，该17万元是否系咨询服务费无法确认且不能从原告退还该款项的行为推定原告未履行合同义务，故对被告施俊子的该意见亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、确认原告王婧秋与被告施俊子、周海涛、辛文辉签订的《合作协议》有效；二、驳回被告施俊子的反诉请求。本诉案件受理费100元，反诉案件受理费8475元，由被告施俊子承担。二审中，施俊子提交《收条》一份，欲证明王婧秋收到的17万元是预付的投标咨询服务费。在2017年12月14日将该费用退还给了施俊子，但拒绝退还135万元。经质证，被上诉人认为该证据不属于新证据，但是对真实性认可，2017年12月6日蒙自市的中标公告出来之后，王婧秋要求施俊子支付相应的款项，但其不愿意，就只是先预付了17万元。2017年12月12日，中标公告其结束后，施俊子的公司仍然是中标单位，所以当时我们共同开立了联名账户，账户当时已到账180万元，因考虑到联名账户的钱足够支付且肯定能拿到，于是我方就退还了17万元。周海涛对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明力予以认可。辛文辉认为其签完协议后没有参与任何事情，对于17万元的事情并不清楚。其他各方均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：施俊子与王婧秋所签订的《合作协议》是否有效？王婧秋是否应向施俊子退还合同项下咨询服务费？本院认为，涉案《合作协议》中约定由王婧秋向施俊子提供投标咨询服务并收取费用，技术咨询合同关系的主体为王婧秋和施俊子，周海涛、辛文辉只是担保该合同履行的担保人。上述合同中投标咨询服务的对象虽然是施俊子个人，但从双方实际履行情况看，实际进行投标的是施俊子用于投标的公司，施俊子、王婧秋作为服务合同的履行主体，并不受资质、条件的限制，施俊子以其并不具备投标资质主张《合作协议》无效不能成立。从该协议内容及形式看，并未直接存在违反法律禁止性规定的合同无效情形，至于当事人是否利用该合同从事其他违法行为，应由其他有权机关予以审查认定。施俊子与王婧秋签订的《合作协议》约定由王婧秋提供投标咨询服务并收取咨询服务费，施俊子中标后由王靖秋支取存放于共管账户中的服务费。从上述约定看，提供咨询服务是王婧秋获取服务费的基础和依据。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第一款“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同”，第三百五十八条“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求”，第三百五十九条第二款“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任”之规定，王靖秋应就诉争项目实际提供咨询服务方能收取报酬。而本案中，王婧秋未提交证据证实其向施俊子实际提供了技术咨询服务，施俊子（实质为施俊子用于投标的公司）中标并不能等同于王婧秋已经提供了技术咨询服务，王婧秋仍应就其提供的咨询服务进行举证，因其不能举证证明其实际提供了咨询服务，故其无权收取报酬，施俊子主张返还剩余未退还的咨询服务费135万元有事实和法律依据，应当予以支持，一审认定不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，所做判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第三百五十六条第一款、第三百五十八条、第三百五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1967号民事判决第一项，即“一、确认王婧秋羽施俊子、周海涛、辛文辉签订的《合作协议》有效”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1967号民事判决第二项，即“驳回施俊子的反诉请求”；三、王婧秋于判决生效之日起十日内返还施俊子咨询费135万元；四、驳回施俊子的其他反诉请求。一审本诉案件受理费100元由施俊子承担，反诉案件受理费8475元由王婧秋承担；二审案件受理费8575元，由施俊子承担100元，由王婧秋承担8475元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  张 霞二〇一九年十月三十日法官助理潘鑫书记员许浩娟