苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0508民初3698号原告：苏州佳和商厦有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区石路29号。法定代表人：金小领。诉讼代表人：江苏百年东吴律师事务所，系苏州佳和商厦有限公司管理人。负责人：陆诚，主任。委托诉讼代理人：于巧杭，江苏百年东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄烁菡，江苏百年东吴律师事务所实习律师。被告：张家港同和物资有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。法定代表人：金小领。被告：洪小龙，男，1989年1月16日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。被告：阮建明，男，1984年6月1日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。原告苏州佳和商厦有限公司（以下简称佳和商厦）与被告张家港同和物资有限公司（以下简称同和公司）、洪小龙、阮建明追偿权纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为适用普通程序，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。原告佳和商厦的委托诉讼代理人于巧杭到庭参加诉讼。被告同和公司、洪小龙、阮建明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳和商厦向本院提出诉讼请求：1、判令被告同和公司偿还6912000元及利息(自2017年2月28日起算，以6912000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止)；2、被告洪小龙、阮建明对被告同和公司上述第一项债务中不能清偿的部分，各自按三分之一的份额支付原告；3、本案诉讼费、公告费等由三被告共同承担。事实和理由：因颜某申请，贵院作出（2019）苏0508破4号民事裁定书，依法受理对原告进行破产清算，并作出（2019）苏0508破4号决定书指定江苏百年东吴律师事务所担任破产管理人。管理人在审查原告财务情况及其应收账款时发现，原告尚有为被告同和公司向张家港某银行偿还共计6912000元的代偿款未收回。张家港某银行与被告同和公司、原告佳和商厦、被告洪小龙、阮建明之间的金融借款合同纠纷经张家港市人民法院审理后作出（2014）张商初字第00641号民事判决。已审理查明，2013年7月19日，张家港某银行与原告签订《最高额抵押合同》，原告为被告同和公司的债务提供抵押担保，抵押物为原告所有的坐落于苏州市石路29号××层,办理了抵押权登记手续。2014年1月9日，张家港某银行与被告同和公司签订《流动资金贷款合同》，贷款金额为900万元。同日，张家港某银行与被告洪小龙、阮建明签订了《最高额保证合同》，约定被告洪小龙、阮建明为上述贷款提供最高额保证担保。2014年1月9日，张家港某银行向被告同和公司发放了贷款900万元。法院判决被告同和公司归还张家港某银行借款本金900万元及相应利息，张家港某银行有权就原告提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决发生法律效力后，被告同和公司未履行还款义务，张家港市人民法院作出（2015）张执字第01194号执行裁定，拍卖原告所有的位于苏州市石路29号××层的房产，上述房产以6912000元成交。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，原告承担抵押担保责任后，有权向债务人追偿，且有权要求担保人清偿其应当分担的份额。原告为维护自身的合法权益，诉至法院。被告同和公司、洪小龙、阮建明未作答辩，也未提交证据。本院经审理认定事实如下：2014年6月4日，江苏省张家港市人民法院受理了张家港某银行与同和公司、江苏佳和控股集团有限公司、洪小龙、阮建明金融借款合同纠纷一案，案号为（2014）张商初字第00641号，张家港某银行请求法院判令：1、同和公司立即偿还借款本金900万元以及利息149903.91元（利息计算至2014年5月29日，之后的利息按年率14.4%计算至判决确定履行之日止）；2、同和公司赔偿原告律师费损失337800元；3、洪小龙、阮建明对同和公司的本案债务承担连带清偿责任；4、张家港某银行对江苏佳和控股集团有限公司位于苏州市石路29号××层房屋的变价款在1080万元范围内享有优先受偿权；5、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。2013年7月19日，张家港某银行（抵押权人、甲方）与江苏佳和控股集团有限公司（抵押人、乙方）签订编号为2013年高抵字第0152号的《最高额抵押合同》，约定：为了确保甲方与同和公司在本合同约定的期限及最高限额内签订的一系列具体业务合同得以切实履行，乙方自愿向甲方提供最高额抵押担保，乙方同意以本合同中《抵押物清单》所列之抵押物为甲方与债务人在2013年7月19日到2014年7月18日内连续办理具体业务而形成的一系列债务提供最高额抵押担保，最高额抵押担保的最高债权额包括主债权本金人民币1080万元、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。双方签订的《抵（质）押物清单》载明：房地产位于石路29号××层、抵押面积为1379.85平方米、评估价值为1501.28万元、权利价值为1080万元。合同签订后，双方办理了抵押权登记手续。2014年1月9日，张家港某银行（贷款人、甲方）与同和公司（借款人、乙方）签订编号张渝农商2014年公流贷字第900101201410039号《流动资金贷款合同》，约定贷款金额900万元、贷款期限自2014年1月9日起至2014年7月8日止，贷款利率为固定利率年利率9.6%，还款方法为按月结付利息，本金和最后一期利息到期后一次性归还，结息日为每月的20日；具有下列情形之一，甲方可与乙方协商补充贷款发放和支付条件，有权决定停止本合同项下贷款的发放和支付，有权提前收回本合同项下已发放的贷款：……（六）乙方未按期归还贷款本息；对逾期或未按合同约定用途使用的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息、按本合同约定的计结息方式和相应罚息利率计收复利，未按本合同约定期限归还贷款的罚息利率为贷款利率上加收50%，因乙方违约致使甲方采取诉讼、仲裁及强制执行公证等方式实现债权的，乙方应当承担甲方为实现债权及相应担保权利的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）。2014年1月9日，张家港某银行（债权人、甲方）与洪小龙、阮建明（保证人、乙方）签订编号张渝农商2014年高保字第0016号《最高额保证合同》，为了确保甲方与同和公司在本合同约定的期间及最高限额内签订的一系列具体业务合同得以切实履行，乙方自愿向甲方提供最高额保证担保，乙方同意与甲方与债务人在2014年1月9日到2014年7月8日内连续办理具体业务而形成的一系列债务提供最高额保证担保，最高额保证担保的最高债权额包括主债权本金人民币900万元、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），本合同的保证方式为连带责任保证，乙方的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同签订后，张家港某银行于2014年1月9日向同和公司发放贷款900万元，借款借据载明借款日期为2014年1月9日、到期日期为2014年7月8日，月利率为0.8%。同和公司在借款后，至2014年3月21日起未能正常归还利息。2015年1月15日，江苏省张家港市人民法院作出（2014）张商初字第00641号民事判决书，判决：一、被告同和公司归还原告张家港某银行借款本金900万元及利息、复息（计算2014年5月29日止为149903.91元，自2014年5月30日起至2014年7月8日止按贷款合同约定的正常利率计算，自2014年7月9日至判决确定的履行之日止按贷款合同约定的罚息利率计算）。限于本判决生效后10日内履行。二、被告同和公司承担原告张家港某银行律师费损失337800元。上述第一、二项限于本判决生效后10日内履行。三、如被告同和公司到期不履行上述第一、二项债务，原告张家港某银行有权以被告江苏佳和控股集团有限公司名下所有的位于苏州市石路29号××层的房屋（他项权种类最高额抵押权、债权数额1080万元）折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款在抵押登记的范围内优先受偿本案债权。四、被告洪小龙、阮建明对被告同和公司的本案债务承担连带清偿责任。案件受理费82216元、保全费5000元合计87216元由被告同和公司负担，该费原告已预交，由被告同和公司在履行本判决时一并支付给原告。2015年3月9日，江苏佳和控股集团有限公司更名为佳和商厦。该判决发生法律效力后，张家港某银行向江苏省张家港市人民法院申请强制执行，2016年9月18日，江苏省张家港市人民法院作出（2015）张执字第01194号之一的执行裁定书，裁定拍卖被执行人佳和商厦所有的位于苏州市石路29号××层土地使用权85.06㎡及地上有证房产1379.85㎡。经三次拍卖均因无人报名而流拍，申请执行人张家港某银行申请变卖该房产，2016年10月31日，江苏省张家港市人民法院作出（2015）张执字第01194号的执行裁定书，裁定变卖被执行人佳和商厦名下所有的位于苏州市石路29号××层的房屋。经过变卖，最终该房产以6912000元价格成交，房款于2017年2月28日全部到账。2017年3月16日，江苏省张家港市人民法院作出（2015）张执字第01194号之二的执行裁定书，裁定涉案房地产拍归买受人所有。后江苏省张家港市人民法院从变卖款中扣除执行费56960元，剩余款项6855040元支付给张家港某银行。另查明，申请人颜某以被申请人佳和商厦不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由，向苏州市姑苏区人民法院申请对佳和商厦进行破产清算。2019年3月21日，苏州市姑苏区人民法院作出（2019）苏0508破4号民事裁定书，裁定受理颜某对佳和商厦的破产清算申请。同日，苏州市姑苏区人民法院作出（2019）苏0508破4号决定书，指定江苏百年东吴律师事务所担任佳和商厦管理人。上述事实，由原告提供的（2014）张商初字第00641号民事判决书、《流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、（2015）张执字第01194号、（2015）张执字第01194号之一、（2015）张执字第01194号之二的执行裁定书三份、司法网拍成交确认书、张家港市人民法院划款通知单、执行费发票等材料及当事人庭审陈述予以证明。本院认为，根据生效的（2014）张商初字第00641号民事判决书，同和公司应当归还借款本息，张家港某银行对佳和商厦提供的抵押房产享有优先受偿权。在判决后强制执行过程中，江苏省张家港市人民法院变卖了佳和商厦名下的抵押物，变卖款为6912000元，该款用于清偿同和公司结欠张家港某银行的部分债务，并支付了执行费。根据《流动资金贷款合同》约定，执行费应由借款人即被告同和公司承担，且执行费系原告因被告同和公司债务而支出的费用，应由被告同和公司承担。根据法律规定，抵押人承担担保责任后可向债务人追偿，故原告主张被告同和公司支付代偿款，并自代偿之日起计算代偿款利息损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的被告洪小龙、阮建明对被告同和公司上述债务中不能清偿的部分按三分之一份额承担责任的诉讼请求，本院认为，2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第三十八条规定，在混合担保的情况下，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但在2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》中第一百七十六条对此并未作明确规定。在法律适用上新法应当优于旧法，且根据《中华人民共和国物权法》的立法本意来看，混合担保时担保人之间不能互相追偿，只能向债务人追偿，除非在担保合同中约定可以互相追偿。在本案涉及的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》中均未约定提供物保的担保人与保证人可以互相追偿，因此本案原告在承担抵押担保责任后，仅能向债务人即被告同和公司追偿，而无权向其他保证人即被告洪小龙、阮建明进行追偿。故对原告该项诉讼请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告对被告同和公司主张的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告对被告洪小龙、阮建明主张的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被告同和公司、洪小龙、阮建明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张家港同和物资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告苏州佳和商厦有限公司代偿款6912000元及利息损失（自2017年2月28日起，以6912000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告苏州佳和商厦有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65764元，公告费600元，合计66364元，由被告张家港同和物资有限公司负担，被告张家港同和物资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将案件受理费65764元缴纳至本院，将公告费600元直接支付给原告。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  黄 瑶人民陪审员  庄秉荪人民陪审员  虞君瑜二〇一九年十月八日书 记 员  卞文华相关法律法规《中华人民共和国担保法》第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。