四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1045号 上诉人（原审原告）：杜利强，男，1976年12月17日出生，汉族，住重庆市南岸区。 上诉人（原审原告）：肖玉花，女，1953年10月17日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 二上诉人委托诉讼代理人：杜志强，四川岷江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志成，男，1962年12月2日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人杜利强、肖玉花因与被上诉人张志成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜利强、肖玉花向本院上诉请求：撤销原判，改判张志成赔偿311094元。事实和理由：一、受害人杜金安不应承担20%的责任。二、杜金安的误工费应计算。三、原判对护理费认定错误，应支持肖玉花的护理费。四、杜金安的营养费应认定。五、律师费也应作为损失计入赔偿范围。 张志成辩称，杜金安对事故的发生存在过错，应承担责任，其认可原审判决，但无赔偿能力，请求人民法院依法判决。 肖玉花、杜利强向一审法院起诉请求：判决张志成赔偿各项损失338363元（包含：医疗费20000元，后续治疗费2424元，误工费28800元，住院期间护理费24000元，出院后护理费27500元，营养费9600元，死亡赔偿金146724元，丧葬费10335元，精神抚慰金30000元，鉴定费1600元，轮椅3380元，律师费25000元）。 一审法院认定事实：张志成长期从事买卖树木，并长期雇佣工人为其砍伐树木，杜金安为其雇佣工人之一，农村户口。杜金安工资按天计算，每天120元，一月一结。2017年12月23日下午5时左右，杜金安在金花乡长山埂村砍伐树木时被正在倒下的树木砸伤，随即被送往眉山市人民医院，入院诊断：1.T11椎体压缩性骨折；2.失血性休克；3.T2、6、12椎体骨折；4.T4-6附件骨折；5.双侧多发肋骨骨折；6.右侧气胸；7.双肺挫裂伤；8.双侧胸腔积液；9.右肾囊肿。杜金安入院即被送入ICU，住院期间接受药物和手术治疗，手术后被送回ICU继续治疗。2018年1月17日办理出院，出院医嘱和健康指导：当地医院继续治疗。同日，杜金安到眉山市中医医院入院治疗，入院诊断：胸5、6椎体骨折伴脊髓损伤术后，胸2、12椎体骨折伴椎管狭窄，双侧多发肋骨骨折……。2018年5月1日出院，出院证明书载明出院后注意事项：1.门诊随访，出院后壹月内，每周随访一次；此后每两周随访一次；若有不适及时复诊；2……；……。杜金安在眉山市人民医院住院26天，花去医疗费144982.40元，其中被告张志成支付124982.40元，肖玉花、杜利强支付20000元；在眉山市中医医院住院104天，花去医疗费39833.52元，均为张志成支付。住院天数共计130天。2018年4月29日，案外人张文福作为见证人，张志成（甲方）与杜金安之子杜利强（乙方）达成协议一份，载明：“经双方共同协商一致，共同达成杜金安日常护理费、日常简单医用产品，共计5500元／月。（伍仟伍佰元整），此费用不含后期赔偿等费用，此协议至下次协调解决或有关部门判决后生效，每月费用在每月30日交给乙方，此协议于2018年5月1日起生效（国历）”，张志成、杜利强、案外人张文福分别在甲方、乙方、见证人处签字、捺印。协议达成后，张志成依约支付了2个月。2018年9月20日，四川西南司法鉴定中心出具川西南鉴﹝2018﹞临鉴字第0705号司法鉴定意见书，载明受理日期2018年8月9日，鉴定意见为：被鉴定人杜金安的伤残等级综合评定为一级。同日出具的川西南鉴﹝2018﹞临鉴字第0841号司法鉴定意见书，载明受理日期2018年9月18日，鉴定意见：1.杜金安的误工期、护理期、营养期综合评定为定残前一日；2.杜金安的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。两次鉴定共产生鉴定费2600元，张志成支付1000元。杜金安出院后购买轮椅一辆，花费3380元，产生治疗费2424元。2018年11月26日，杜金安提起诉讼，请求判令张志成赔偿其各项损失共计557063元，同年12月1日，杜金安于家中死亡，死亡时年满68周岁，农村户口。肖玉花、杜利强以继承人身份申请作为原告参加本案诉讼，一审法院予以准许。肖玉花、杜利强变更本案诉讼请求。 对于双方当事人有争议的事实和证据，认定如下： 1.2019年1月2日，眉山市东坡区金花乡白塔村村民委员会、眉山市东坡区金花乡人民政府出具的证明，载明杜金安从事伐木工作被树木砸伤、2018年12月1日因伤情严重医治无效死亡以及其家庭成员及继承人情况。拟证明杜金安于2018年12月1日死亡，死亡原因系伤情严重医治无效，肖玉花系杜金安妻子，杜利强系杜金安儿子。张志成质证称，对该证明有异议，杜金安不是医治无效。一审法院认为，该证明由眉山市东坡区金花乡白塔村村民委员会、眉山市东坡区金花乡人民政府出具，且加盖公章，但村民委员会及人民政府并不具备鉴定杜金安死亡系医治无效的能力，超出了职能范围，对该证明中关于杜金安伤情严重医治无效死亡的内容，不予采信；对于证明中的其他内容，张志成未提出异议，并结合已查明的事实，予以采信； 2.证人徐某的当庭证言，其陈述：杜金安只去了3或4个月，出事的具体日期记不清了，是下午4点或5点钟出的事，当时有6个或7个人，是张志成让我们去的，砍树的地点在。当时张志成没在场，在场几个人自己安排做事的内容，当天杜金安负责拉树。当天砍树的地方有个鸡场，鸡场有围墙，树已经开始斜了，已经让在场的人让开了，杜金安都已经进去了，又说害怕砸到围墙，就又出来了，出来的时候就被树砸伤。出事之后我给张志成打了电话，张志成随即赶到，就一起把杜金安送去了眉山市人民医院。 证人潘某的当庭证言，其陈述：出事是在金花乡的长山埂，树是张志成买的，是张志成叫我们去的，杜金安可能就砍了十几天。出事的时间记不清楚了，当天杜金安是负责拖树，就是把树绑上拖，掌握树倒下的方向。我拿着树去放在公路上，转过去看到杜金安在朝外面跑，树子倒的时候人都是朝里面跑，我也不知道为什么杜金安朝外面跑，就被树砸了。杜金安受伤的时候张志成没在现场，过了一会儿就来了。杜金安是担架抬上救护车的。 对于两名证人的证言，杜利强、肖玉花认为两名证人能证明以下事实：杜金安是受张志成雇佣从事伐木；在伐木过程中，杜金安为了避免树木砸到养鸡场的围墙，维护张志成的利益，被树木砸伤，其主观目的是维护张志成的利益而受伤，杜金安就自己受伤没有故意的情况，也不存在重大过失；杜金安当时伤势严重，不能站立和行走。张志成质证称：杜金安在其手下最多做了3个月，杜金安大意了，小心点是不会被树砸到的。一审法院认为，两名证人对杜金安受伤前后过程的描述高度一致，杜利强对证人潘某关于杜金安做工时间为十几天的当庭陈述不予认可，认为至少为4个月。结合杜利强、肖玉花陈述、张志成的质证意见及证人徐某的证言，对证人潘某关于杜金安做工时间为十几天的证言不予采信，对潘某的其余证言及徐某的证言，予以采信。 另查明，杜利强、肖玉花已收到张志成为杜金安购买保险赔付的款项4669.56元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，一、张志成是否应当承担杜金安受伤死亡的损失赔偿责任；二、杜利强、肖玉花主张的各项损失是否合理。关于争议焦点一，张志成买卖树木，雇佣杜金安为其砍伐树木，系其雇主，与杜金安形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜金安从事伐木工作至少3个月，具备一定的伐木经验，应当知道树木在倒下的过程中存在危险，应远离，其在树木正在倒下时进入危险区域，被树木砸伤，存在没有尽到合理规避风险的过错，应承担相应责任。一审法院酌定杜金安对其受伤死亡承担20%的责任，张志成承担80%的责任。关于争议焦点二，1.医疗费，杜金安住院期间共花去医疗费184815.92元，其中张志成支付164815.92元，予以确认；2.后续治疗费，杜利强、肖玉花主张2424元，张志成认可，予以确认；3.误工费，杜利强、肖玉花主张按照张志成与杜金安约定的120元／天从杜金安受伤之日起计算至评残之日为240天，金额为28800元。杜金安受伤时已年满67周岁，已达法定退休年龄，杜利强、肖玉花未提供证据证明其误工损失，故该主张不符合法律规定，但张志成认可10000元，不违反法律规定，应予准许；4.住院期间护理费，杜利强、肖玉花主张住院期间护理费24000元（204天＊100元／天）。杜金安在眉山市人民医院住院26天均在ICU，有医院专业护理员进行护理，无须另行护理。杜金安在眉山市中医医院住院104天，双方均当庭认可张志成安排了人员对杜金安进行护理。故对肖玉花请求支付其护理费用的主张，不予支持；5.出院后的护理费，张志成与杜利强就杜金安出院后护理费、日常简单医用品费达成5500元／月的协议，张志成辩称约定费用过高。该协议是张志成与杜利强自愿达成，且不违反法律规定，故一审法院对出院后护理费认定为38500元（5500元／月＊7个月），张志成已实际支付11000元；6.营养费，杜利强、肖玉花主张9600元，无医嘱需加强营养，该项请求不符合法律规定，但张志成认可7200元，应予准许；7.死亡赔偿金，杜利强、肖玉花主张146724元（12227元＊12年），符合法律规定，予以确认；8.丧葬费，杜利强、肖玉花主张20335元，不违反法律规定，予以确认，张志成已实际支付10000元；9.精神抚慰金，杜利强、肖玉花主张30000元，结合造成的后果、张志成的经济能力以及本地区平均生活水平等因素，酌定为30000元；10.鉴定费，杜金安两次鉴定共花费2600元，其中张志成支付1000元，双方均予以认可，予以确认；11.轮椅费，杜利强、肖玉花主张3380元，张志成不予认可，结合杜金安的伤残情况，轮椅属于辅助器具，对该笔费用应予确认；12.律师费，杜利强、肖玉花主张25000元，双方未对律师费承担进行约定，且律师费非必要开支，对该诉请不予支持。综上，杜金安受伤死亡的各项损失金额共计445978.92元，出院后护理费金额是双方协商达成的一致意见，故出院后的护理费不再分责任承担，则张志成应承担的损失金额为364483.136元〔（445978.92元－38500元）＊80%＋38500元〕，扣除已支付的186815.92元及保险赔付的4669.56元，张志成还应支付杜金安受伤死亡的各项损失共计172997.656元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、张志成在本判决生效之日起十五日内赔偿肖玉花、杜利强各项损失共计172997.656元；二、驳回肖玉花、杜利强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3188元，肖玉花、杜利强负担1558元，张志成负担1630元。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理，二审查明事实与原判认定的事实一致。本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、受害人杜金安对事故的发生有无过错，是否可以减轻张志成的赔偿责任。二、杜金安死亡的有关损失应当如何认定。 一、关于受害人杜金安对事故的发生有无过错，是否可以减轻张志成赔偿责任的问题 根据本案查明事实，杜金安在事发前也砍伐过树木，具备一定的伐木经验，其应当预见伐木过程存在可能被伐倒树木砸伤的危险而没有预见，或者已经预见危险但轻信自己能够避免，存在疏忽大意或者过于自信的过失，以致本事故发生。张志成作为劳务接受者，在事发过程中也存在疏于管理等过错。该事故发生于杜金安为张志成砍伐树木提供劳务过程中，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，杜金安因自己存在过错，应适当减轻张志成的赔偿责任。原判根据本案案情，酌定由杜金安自担20%的责任并无不当。杜利强、肖玉花上诉主张杜金安无责任的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于杜金安死亡的有关损失应当如何认定的问题 误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，受害人杜金安受伤时已年满67周岁，已达法定退休年龄，且杜利强、肖玉花未举证证明其固定的收入状况，故杜利强、肖玉花主张该损失为28800元的依据不充分，依法不能成立。但张志成对此费用认可10000元，此系其对自己权利的处分，不违反法律规定，应予准许。 护理费应根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定，除非医疗机构有明确意见外护理人员原则上为一人。因杜金安在眉山市中医医院住院的104天，张志成已经安排人员对杜金安进行护理。故肖玉花请求张志成支付其在此期间护理费的主张，也不能成立。 营养费应根据受害人伤残情况并参照医疗机构意见确定。因杜金安住院期间医疗机构并无医嘱需加强营养，杜利强、肖玉花请求支付其营养费9600元不符合规定，依法不能成立。但张志成认可7200元，此系其对自己权利的处分，应予准许。 关于律师费25000元，杜利强、肖玉花主张该费用属于本案赔偿范围，因该费用不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的人身损害赔偿范围，且不属必要支出，张志成对此亦不予认可，故杜利强、肖玉花的该主张不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。杜利强、肖玉花的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3062元，由杜利强、肖玉花负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  李建伟 二〇一九年十月二十八日 书记员  申雪梅