云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1511号上诉人（原审被告）昭通昊祥物业管理有限公司，统一社会信用代码：91530600557779242Ⅹ，住所地：云南省昭通市昭阳区建设南街东大寺旁。法定代表人：马举龙，系公司经理。委托代理人王松，云南鹤原律师事务所律师。（特别授权）。被上诉人（原审原告）周勇，男，汉族，1972年5月6日出生，大学文化，居民，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）周涵野，女，汉族，2001年6月5日出生，学生，居民，云南省昭通市昭阳区人，住址同上。二被上诉人共同委托代理人胡晶，云南振诚律师事务所律师（特别授权）。上诉人昭通昊祥物业管理有限公司与被上诉人周勇、周涵野租赁合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2018）云0602民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定的事实：原告购买昭通天泽佳缘房地产开发有限公司（现用名：昭通弘源房地产开发有限公司）开发的昭阳区建设南街昭通抚镇门广场2幢2层206号商品房一套。2011年7月18日与被告签订了《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》，合同第四条约定：委托期限为十五年，合同中约定了该物业由被告方统一招商、管理和经营，前五年（即2012年6月15日至2017年6月14日）的收益金为251317元，作为委托管理期间内甲方委托乙方管理该物业甲方的收益金。委托期的第六至第十五年，该物业年度收益金的支付方式为按每季度为一个支付周期，每次被告向原告支付当年年收益金的四分之一，每季度季末月的30日为支付日。第六年的年收益金为52777元/每年，之后每年在上个租期的基础上递增5%，因收益金收入产生的税费由原告缴纳。委托期届满时，如“抚镇门广场”有需要继续整体经营、统一管理，在同等条件下，被告享有优先租赁权。同时在第八条约定：在委托期内，被告若逾期1月未向原告支付收益金，除应付原告的收益金外，被告应按日向原告支付欠付收益金的5‰为违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算。逾期六个月，原告有权解除合同并追究违约责任，本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则违约方应向守约方支付相当于当年年收益金5倍的违约金。双方同时对各自的权利和义务进行了约定。2018年4月15日，被告向周勇支付了租金19268元。原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。本案原告周勇、周涵野与被告昭通昊祥物业管理有限公司虽然签订的是《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》，但经本院审查，该合同约定的“收益金”有固定的金额和比例，系租金，双方签订的合同内容符合租赁合同的构成要件，双方之间名为委托经营代管，但实际为租赁合同关系。故被告昭通昊祥物业管理有限公司应按照合同的约定向原告周勇、周涵野支付2012年6月15日至2017年6月14日的租金251317元，及2017年6月15日至2018年6月14日的租金52777元，因被告已向二原告支付19268元，故被告还应向二原告支付租金284826元；并于2017年6月15日起以251317元为基数按每日5‰计算的违约金；分别于2017年8月31日、2017年12月1、2018年3月1日、2018年5月31日开始支付以33509元（52777元-19268元=33509元）为基数按每日5‰计算的违约金。被告昭通昊祥物业管理有限公司辩称，前五年的收益金已经由被告支付给开发商冲抵房价，对此被告未提交证据证明，应承担举证不能的后果，本院依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付……”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、由被告昭通昊祥物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付给原告周勇、周涵野2012年6月15日至2018年6月14日的租金共计人民币284826元；二、由被告昭通昊祥物业管理有限公司向原告周勇、周涵野于2017年6月15日起以251317元为基数按每日5‰计算的违约金；分别于2017年8月31日、2017年12月1、2018年3月1日、2018年5月31日开始支付以33509元为基数按每日5‰计算的违约金；三、由被告昭通昊祥物业管理有限公司支付原告周勇、周涵野按合同约定支付2018年6月15日起的租金；四、驳回原告周勇、周涵野的其他诉讼请求。案件受理费5638元，由被告昭通昊祥物业管理有限公司承担。宣判后，昭通昊祥物业管理有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：（一）一审认定事实不清。1、双方签订的委托代管协议是无偿协议，并非有偿代管，一审认为物业管理费就是收益金属认定事实错误。2、上诉人在签订合同时，一次性支付了前五年的收益金作为购房款已支付给开发商，被上诉人并未支付对价，因此是纯收益方。3、双方约定第五年开始的收益金并非根据商铺的实际租金确定，而是根据购房价格估计的预期租金，属不确定的收益，实际收益应当按照商铺的实际租金予以确定。（二）一审判决未采信上诉人提供的五组证据，有悖于公平正义。上诉人提交的是原件，且与本案有实质联系，不能因为被上诉人不予认可，一审就不予采纳。（三）一审判决适用法律错误。根据《合同法司法解释》第二十六条，继续履行合同对一方明显不公平或无法实现合同目的，当事人请求变更或解除合同的，人民法院应根据公平原则，结合实际情况确定是否变更或解除，上诉人无其他收入来源，本案若按一审判决根本无法实现合同目的，且继续履行合同对上诉人明显不公平，符合情势变更的法律规定。（四）一审判决上诉人一次性支付被上诉人2012年6月15日至2018年6月14日的租金共计284826元以及2017年6月15日起按每日5‰支付违约金的判决，违背事实。2011年7月18日周勇出具《收据》，能够证实上诉人已经支付了前五年的收益金给被上诉人，用于冲抵房价的事实。被上诉人周勇、周涵野未在法定期限内答辩。在二审中，上诉人昭通昊祥物业管理有限公司向本院提交三组新证据：1、仲裁申请书，证明周勇在与昭通弘源房地产开发公司的仲裁案件中，主张的房屋全款是837722元；2、《收据》，证明周勇已收到抚镇门广场2栋2层206号商铺从接房之日起五年的商铺经营管理收益金251317元，并将该收益金抵做购房款；3、《抚镇门广场商铺认购协议》，证明涉案商铺房价为837722元。经质证，被上诉人周勇认为，第1、2组证据是复印件，对其真实性不予认可，《收据》没有盖手印，应提供打款凭证予以佐证，其购买本案商铺的房款是586405，已经全部付清；第3组证据，协议是本人签的。本院认为，《抚镇门广场商铺认购协议》能够证实周勇认购本案商铺的房屋全款是837722元，与周勇仲裁申请书上主张的购房款相吻合，对上述2组证据，本院予以采信，能够证实周勇购买抚镇门广场2栋2层206号商铺的房款是837722元的事实。第3组证据，虽系复印件，但有《抚镇门广场商铺认购协议》，仲裁申请书及周勇陈述其已支付586405元购房款的事实相佐证，能够证实周勇已将本案商铺前五年收益金251317元，抵做购房款的事实，本院依法予以采信。另，被上诉人周勇在二审中减少诉讼请求，不要求上诉人支付前五年收益金251317元。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、被上诉人周勇、周涵野二审期间减少诉讼请求，是否应准许？2、上诉人昭通昊祥物业是否应支付差欠被上诉人周勇2017年6月15日至2018年6月14日的收益金33509元及是否应按每日5‰支付违约金？针对本案争议焦点，结合上诉人的主张，本院评判如下：（一）关于被上诉人周勇、周涵野二审期间减少诉讼请求，是否应准许的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定；“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。本案被上诉人周勇、周涵野在二审期间减少诉讼请求，不要求上诉人昭通昊祥物业支付前五年收益金251317元，是对自己民事权利的自由处分，符合法律规定，本院依法予以准许。（二）关于上诉人昭通昊祥物业是否应支付差欠被上诉人周勇2017年6月15日至2018年6月14日的收益金33509元及是否应按每日5‰支付违约金的问题。本案双方签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》约定第六年的年收益金为52777元/年，之后每年在上个租期的基础上递增5%。故2017年6月15日-2018年6月14日的收益金应为52777元。2018年6月14日，上诉人昭通昊祥物业公司向被上诉人周勇支付了19268元，尚欠33509元未支付。上诉人昭通昊祥物业公司认为应按实际收入的租金支付收益金的主张，与合同约定不符，本院不予支持。根据《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定。本案合同约定的按每日5‰计算违约金的计算方式已经超出法律规定，因此对于上诉人昭通昊祥物业管理有限公司应支付的违约金，本院以其实际差欠的收益金33509元为基数，计算30%，为：33509元×30%＝10052.7元。故一审判决上诉人按每日5‰支付违约金，不符合法律规定。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。上诉人昭通昊祥物业管理有限公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2018）云0602民初3418号民事判决；二、由昭通昊祥物业管理有限公司支付周勇2017年6月15日-2018年6月14日的收益金33509元及逾期支付的违约金10052.70元，上述合计43561.70元；三、驳回周勇、周涵野的其余诉讼请求。一审案件受理费5638元，由周勇、周涵野承担5001，昭通昊祥物业管理有限公司承担637元；二审案件受理费5638元，由周勇、周涵野承担5001，昭通昊祥物业管理有限公司承担637元。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年十月二十九日法官助理张艺书记员刘明琼