贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)黔23民终1771号 上诉人（原审被告）：罗英龙，女，1962年11月29日出生，布依族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审原告）：吴正付，男，1975年08月01日出生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审被告）：王天龙，男，1981年10月15日出生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 上诉人罗英龙因与被上诉人吴正付、王天龙民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初8891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗英龙上诉请求：撤销原判并驳回吴正付的诉讼请求。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。因本案是公告送达，罗英龙未能到庭参加诉讼，一审判决书认定吴正付提起诉讼的时间已超过了诉讼时效，故应当依法驳回吴正付的诉讼请求。二、一审判决认定事实与客观事实不符。1.关于借款本金，吴正付出借给罗英龙的借款利息约定的月息4%，在第一次打款时预先扣除了当月的利息8000元，故本案吴正付实际借给罗英龙的本金为192000元。2.罗英龙已清偿全部债务。因罗英龙未按约定清偿本案借款，经双方协商将罗英龙所有的贵Ｅ×××××号轿车抵押给吴正付，该车系罗英龙于2013年全款购买。同时将罗英龙通过按揭方式购买的位于兴义市桔山街道办事处浙兴商贸城7-07-106号门面抵押给吴正付使用。因此，罗英龙已经与吴正付协商以物抵债，已经偿还全部债务。综上，请二审法院撤销原判，改判为驳回吴正付的诉讼请求。 被上诉人吴正付、王天龙二审均未作答辩。 吴正付向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令罗英龙、王天龙及时偿还吴正付借款本金200000元，并请求罗英龙、王天龙支付从2015年10月9日起至本息全部还清之日止期间的利息，每月利息按本金总额的百分之二计算，截止至起诉之日，利息共计144000元；2.判令罗英龙、王天龙承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年7月10日，罗英龙因缺乏周转资金向吴正付借款200000元，当日，双方签订借款合同一份，约定月利率为2%，王天龙作为担保人在借款合同的担保人处签字捺印，约定担保方式为连带责任担保，未约定保证期间。合同并约定，借款人罗英龙用位于兴义市桔山街道办事处浙兴商贸博览城7-07-106号门面房（第7栋第一层1-6号，建筑面积47.99平方米，套内面积38.22平方）一套和贵Ｅ×××××号牌丰田凯美瑞轿车作为该笔借款的抵押担保，但是双方没有办理抵押登记手续。当日，吴正付通过银行向罗英龙的银行账户转款192000元，用现金支付8000元。借款后，罗英龙并未偿还任何借款本息，现吴正付诉至人民法院，要求罗英龙偿还借款本金200000元及逾期利息，并要求王天龙承担担保责任。对于有争议的事实，即吴正付除通过银行转账方式向罗英龙交付本金外，是否另通过现金交付8000元借款本金，对此，借款当日吴正付通过银行转账向罗英龙交付192000元，有转款凭据为证。吴正付称自己另通过现金交付8000元给罗英龙，王天龙虽辩称其并未看到吴正付向罗英龙交付该现金，但罗英龙经人民法院合法传唤未到庭抗辩，视为对其权利的放弃，王天龙称8000元为扣取的第一个月的利息，但根据约定，月息应为4000元并非8000元，故该陈述与约定相矛盾，结合在罗英龙、王天龙出具给吴正付的《借款借据》中已明确记载现金交付8000元的情况，对于吴正付主张的其通过现金交付8000元的事实予以确认。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，债权人有权要求债务人按照约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，经王天龙联系介绍，罗英龙为周转资金向吴正付借款200000元，吴正付通过银行转账及现金交付的方式交付了借款本金，双方之间的借贷关系依法成立并生效。至今约定的借款期限已届满，罗英龙并未偿还借款本息的行为已构成违约，应该承担继续履行的责任，故吴正付要求罗英龙偿还本金200000元的诉讼请求合法有据，予以支持。关于利息，借款时双方约定借期月利率为2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，现在吴正付要求按月利率2%计算逾期利息的诉讼请求合法有据，予以支持。关于王天龙是否应该承担保证责任的问题，其作为担保人在《借款合同》中担保人处签字，根据约定其保证方式为连带责任保证，但并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，吴正付应该在债务履行期届满之日（2015年10月9日）起的六个月内要求王天龙承担保证责任，至其起诉之日已超过6个月保证期间，王天龙的保证责任已免除，故吴正付要求王天龙承担保证责任的诉讼请求，依法不予支持。对于王天龙提出借款诉讼时效问题，本案借款期限为2015年7月10日至2015年10月9日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案债务诉讼时效截止至2018年10月8日，至起诉之日确已超过诉讼时效，结合前述论证，在诉讼时效届满前王天龙已免除保证责任，依法其不用再对本案债务承担保证责任。同时，诉讼时效属于抗辩权，罗英龙经人民法院合法传唤其未进行抗辩，视为对其权利的放弃。综上，一审判决：一、限罗英龙于判决生效之日起十日内偿还吴正付借款本金200000元及利息（利息以200000元为基数，从2015年10月9日起按月利率2%计算至债务清偿完毕之日止）；二、驳回吴正付的其余诉讼请求。一审诉讼费7060元（案件受理费6460元，公告费600元），由罗英龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。同时，本院向安龙县公安局刑事侦查大队核实，吴正付因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月15日被安龙县公安局刑事拘留，该案于2019年9月30日以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等多项罪名移送至安龙县人民检察院审查起诉，现该案已侦查终结。 本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款的规定，人民法院在审理民事案件或民间借贷案件中，发现有非法集资犯罪嫌疑的或民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。前述规定要求人民法院只需要发现当事人的行为具有非法集资犯罪的嫌疑即应当裁定驳回并移送公安或者检察机关，而并非认定当事人行为已确实构成非法集资犯罪，且民事审判不具备认定当事人是否构成犯罪的职能。 本案中，吴正付因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月15日被安龙县公安局刑事拘留，该案于2019年9月30日以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等多项罪名移送至安龙县人民检察院审查起诉，本案借贷行为本身涉嫌犯罪，应裁定驳回吴正付的起诉。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定，公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。本院裁定驳回吴正付的起诉并未剥夺其合法诉权，若公安机关立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定本案的借贷事实本身不构成犯罪，其仍可再行提起民事诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初8891号民事判决。 二、驳回吴正付的起诉。 一案案件受理费6460元，退还吴正付；上诉人罗英龙预交的二审案件受理费6460元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  简 坤 审 判 员  付 君 审 判 员  石 鑫 二〇一九年十月二十九日 法官助理  吕 娜 书 记 员  黄香学