贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民初2165号 上诉人（原审原告）：曾华彬，男，汉族，1977年8月13日生，现住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：彭和琼，女，汉族，1976年5月15日出生，住址同上，系曾华彬妻子。 委托诉讼代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：荔波县建设工程有限责任公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道办事处市场路，统一社会信用代码9152272241144327B。 法定代表人：玉匡危，该公司总经理。 上诉人（原审第三人）：曾东，男，汉族，1969年7月19日生，四川省资阳市安岳县人，现住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审第三人）：李平，男，汉族，1981年11月17日出生，四川省资阳市安岳县人，现住贵州省荔波县。 上诉人曾华彬、荔波县建设工程有限责任公司（以下简称荔波建设公司）、曾东与被上诉人李平工伤保险待遇纠纷一案，均不服荔波县人民法院(2019)黔2722民初690号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 曾华彬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼用由被上诉人荔波建设公司承担。事实和理由：一、一审认定住院伙食补助费，住院期间护理费、辅助器具费、交通费、食宿费系第三人侵权造成的，在侵权之诉中已获赔偿不予支持没有法律依据。因第三人侵权造成人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，对第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽基于同一损害事实，但属不同法律关系，互不排斥。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。即使工伤事故系第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不景响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。二、上诉人要求支付住院伙食补助费，住院期间护理费、辅助器具费、交通费、食宿费于法有据。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）规定“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。2014年发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条也规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，所以除医疗费用之外，劳动者可以在其他赔偿项目中获得双重赔偿。三、对于医疗费，上诉人已经提交正式发票，结合上诉人的伤情，足以确定与本案存在关联性。四、对于一次性伤残补助金停工留薪期工资，一次性工伤保险长期待遇的计算基数应当按上诉人本人8000元／月的工资标准计算。有证人及第三人均能够证明，且举证责任在于用人单位。根据《工伤保险祭例》、《贵州省工伤保险条例》等规定，应参照贵州省的社会平均工资5079.08/月计算。对于一次性工伤保险长期待遇的计算年限，上诉人受伤时不满40周岁，鉴定时也才41周岁。根据《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》等规定，应当计算20年。五、对于出院后的护理费，20年的辅助器费有明确的鉴定结论。虽上诉人已提出一次性工伤保险长期待遇，但根据《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》等规定仍应按年支付。 荔波建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人曾华彬、曾东承担。事实与理由：一、上诉人与曾华彬不存在劳动关系。上诉人是通过黔南伟诚建筑有限公司将劳务费代付作为劳务雇主的被上诉人李平、曾东，在前期工作的时间段内，曾东没有在上诉人的工地，由其子曾建代替曾东负责完成曾东的合同义务，并管理相关招募的雇员。上诉人与曾东之间在完成上诉人交付的任务后一次性结算相应的承揽费用。并且在一审庭审中，曾东已经说明曾华彬由其招募，并且支付曾华彬相关劳务费。上诉人仅与曾东建立劳务承揽的合意，对曾华彬并没有建立劳动关系的合意。同时，庭审中，曾东也承认曾华彬系其招录来务工的人员，由其领取承揽费用后按照固定8000元每月支付给曾华彬，并且有的时候支付到12000元，足以说明曾华彬与曾东之间系劳务雇佣关系，曾华彬知晓自己与曾东之间的关系，也没有对上诉人发出建立劳动关系的意思表示。鉴于建设工程用工的特殊性，结合人力资源与社会保障部“劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》”的内容，在建设工程中所使用的措辞为“用工”而其他部分均以“用人”，足以反映“用工”与“用人”之间的区别，与之对应的是“用人”则表明双方具有劳动关系可以得到的结论是“用工”则不属于劳动关系。曾东以自已名义招用曾华彬，曾华彬明知自己是为曾东务工，对其监责，并接受其管理，也自曾东处领取劳务费。曾东与上诉人之间并无建立劳动关系的合意。黔南州人社局作出的“黔南州人社工认字[2018]11007号《工伤认定决定书》认定曾华彬与上诉人之间存在劳动关系与事实不符。根据曾华彬提交的相关病例发现，曾华彬有陈旧性颅骨伤，也充分反映曾华彬仅属于常年从事务工，并没有与任何公司、企业建立劳动关系的意思。二、即使按照劳动关系处理，一审判决上诉人支付一次性工伤保险长期待遇没有法律依据。一审判决中引用并参照贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会《关于大力推型农民工参加工伤保险待遇的意见》第八条，但该《意见》仅只是要求劳动保障行政部门有义务、职责一次性在劳动者购买工伤保险的前提下可以自愿并申请一次性工伤保险长期待遇。但是参照《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：”即使本案最终结果为上诉人承担工伤保险责任，也应当保留上诉人与曾华彬的劳动关系，上诉人按月支付工资给曾华彬直至其丧失领取条件或达到法定退休年龄。三、一审未判决曾东承担连带责任错误。曾东招募员工在建工或矿场等环境下作业，曾东承担赔偿责任。 曾东上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。荔波建设公司并未将新建的荔波旅游集散中心项目承包给曾东，曾东也不是部分建设工程的实际承包人。上诉人曾东只是在该部分建设工程中给他人代班进行工作，代班工作几个月，荔波建设公司也未支付工程款给曾东。曾东与荔波建设公司无分包或外包的关系。曾东在该工程是帮他人进行工作，并不是建设工程的实际承包方。曾东招用曾华彬到工地工作，并不代表就是该工程的实际承包方，在建筑工地中为了工程的开展，招用工人也是代表公司招用，是履行职务行为。二、荔波建设公司已自认曾华彬系公司职工。事故发生后，荔波建设公司申请工伤认定，表明其与曾华彬存在劳动关系。之前的（2018)黔2722民初103号案件中，荔波建设公司也自认曾华彬系该公司的员工。故请求二审查明事实后，依法予改判。 被上诉人李平二审未作答辩。 原告曾华彬向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方的劳动关系、终止工伤保险待遇；2、被告立即支付给原告工伤保险待遇共计2000402.6元，其中：医疗费5316.8元、一次性伤残补助金200000元、一次性工伤保险长期待遇1097332.32元、停工留薪期工资96000元、住院伙食补助费3690元、住院期间护理费55350元、护理费51639.68元、辅助器具费20000元、交通费3000元、食宿费3000元、鉴定费320元。 一审法院认定事实:被告荔波建设公司承包新建荔波旅游集散中心项目时，将部分建设工作承包给第三人曾东，2017年3月第三人曾东招收原告到工地从事泥水工。2017年7月2日，原告在工作时，被贵州霖华混凝土有限公司砼混车的输料软管击中胸部，致使其身体坠倒后头部着地撞在施工现场的钢架上，造成其当场严重受伤并昏迷。原告受伤后被工友送至荔波县人民医院救治，后转院至贵州省人民医院、中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院接受治疗。因病情好转，原告于2018年3月28日从中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院出院。 一审另查明，经被告荔波建设公司申请，2018年3月2日经黔南州人力资源和社会保障局认定原告本次受伤为工伤，2018年8月2日黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残二级，生活大部分不能自理，符合配置坐便轮椅；被告荔波建设公司未为原告缴纳工伤保险，但投保了阳光保险公司的建筑工程团体意外伤害保险。 一审再查明，曾华彬与贵州霖华混凝土有限责任公司、中联重科股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司、荔波建设公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，一审法院于2018年12月3日作出(2018)黔2722民初1023号民事判决书，认定医疗费、康复治疗费、辅助器具费、后续治疗费、交通费、食宿费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费合计1418631元，扣除贵州霖华混凝土有限责任公司已支付的部分，判决由中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔付原告曾华彬688768元。原告受伤后，被告荔波建设公司已支付原告20万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的回复》即(2009)行他字第12号规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，黔南州人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》认定原告受伤性质为工伤，工伤认定书上载明原、被告存在事实劳动关系，该工伤认定书已经发生法律效力。被告主张与原告之间不存在劳动关系的理由不成立，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，被告将承建的荔波县汽车站工程项目部分承包给第三人曾东，曾东招用原告到工地务工。2017年7月2日，原告在工作时，被贵州霖华混凝土有限公司砼混车的输料软管击中胸部受伤。黔南州人力资源和社会保障局已认定原告受伤性质为工伤，已经发生法律效力，工伤认定书上载明原、被告存在事实劳动关系，被告应当为因工受伤的原告承担工伤保险责任。另，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，原告主张解除与被告的劳动关系，予以支持。 关于原告主张的各项赔偿费用问题。原告主张住院伙食补助费、住院期间的护理费、辅助器具费、交通费、食宿费，均属实际产生的费用，因原告工伤是因第三人侵权造成的，在原告与第三人侵权之诉中已获得赔偿，原告的上述赔偿项目不予支持。 1、医药费，原告提交的8张医药费发票，内容为生活服务、西药费，未提供病历等佐证，不能确定与本案的关联性，不予支持； 2、一次性伤残补助金，二级伤残计算25个月，因原告未提供相关工资证明，参照2017年贵州省建筑业年年平均工资56266元为标准计算，原告一次性伤残补助金为117220元（56266元÷12个月×25个月＝117220元）； 3、停工留薪期工资，按《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》的规定，确定原告的停工留薪期为12个月，参照2017年贵州省建筑业年年平均工资56266元为标准计算，原告的停工留薪期工资为56266元； 4、鉴定费320元为劳动能力鉴定的支出，有票据为证，予以支持； 5、一次性工伤保险长期待遇，以受伤时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，按职工距法定退休年龄的剩余月数计算，一级不超过16年，二级14年。原告于1977年8月13日出生，劳动能力鉴定为2018年8月，从2018年9月起计算至60周岁，应享受168个月。按照2016年贵州省职工年平均工资60139元计算，一次性工伤保险长期待遇为841946元（60139元×14年=841946元）。 原告主张的出院后的护理费、20年的辅助器费因原告已提出一次工伤保险长期待遇，根据《贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会关于大力推进农民工参加工伤保险待遇的意见》第八条，一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活处理障碍费用及其他待遇费用不再另行计算的规定，原告上述两项主张不予支持。 原告上述应当获得的工伤保险赔偿金共计1,015,752元，扣除被告已支付的20万元，还应当支付原告815,752元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告曾华彬与被告荔波县建设工程有限公司的劳动关系；二、被告荔波县建设工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告曾华彬一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费、一次性工伤保险长期待遇共计815,752元；三、驳回原告曾华彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告荔波县建设工程有限公司负担。 二审期间，各方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、曾华彬与荔波建设公司是否存在劳动关系；2、一审判决荔波建设公司一次性支付曾华彬工伤保险长期待遇是否适当；3、曾华彬诉请荔波建设公司支付住院伙食补助费、住院期间护理费、辅助器具费、交通费、住宿费及医疗费应否支持；4、一审认定曾华彬系曾东招用的人员是否符合本案事实。 本院认为：第一个焦点，即曾华彬与荔波建设公司是否存在劳动关系的问题。从本案查明的事实来看，荔波建设公司承包新建荔波旅游集散中心项目时，将部分建设工作承包给曾东，曾东招收曾华彬到工地从事泥水工。曾华彬的劳动报酬是从曾东处领取，事故发生后，曾东也参与该事故的协调处理。荔波建设公司主动申请工伤认定，且曾华彬主张与荔波建设公司存在劳动关系，并通过工伤待遇程序赔偿，应视为曾华彬与荔波建设公司之间达成劳动关系的合意。况且黔南州人民资源和社会保障局【黔南州人社工认字（2018）11007号】工作认定决定书已送达双方当事人，双方当事人均未申请行政复议或行政诉讼，同时，双方当事人也未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书已发生效力。工伤认定书认定曾华彬与荔波建设公司存在事实劳动关系，荔波建设公司应依法承担工伤保险待遇责任，对此，一审认定曾华彬与荔波建设公司存在劳动关系正确，本院予以确认，故荔波建设公司提出其与曾华彬不存在劳动关系的主张，本院不予采纳。 第二个争议焦点，即荔波建设公司应否一次性支付曾华彬工伤保险长期待遇的问题。曾华彬的工伤经黔南州劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论为曾华彬的工伤构成二级伤残，生活大部分不能自理，符合配置坐便轮椅。根据《工伤保险条例》规定，劳动者的工伤构成一至四级伤残的，保留劳动关系，由用人单位按月支付伤残补助及伤残津贴，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。曾华彬自愿申请解除与荔波建设公司的劳动关系。根据《贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会关于大力推进农民工参加工伤保险待遇的意见》第八条“一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇的标准，以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，一级不上（含16年），二级为14年，三级为12年，四级为10年。一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活自理障碍费用及其他待遇费用不再另行计发。”。对曾华彬诉请解除劳动合同，并要求支付一次性工伤保险长期待遇予以支持，对此，一审根据曾华彬受伤时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，按职工距法定退休年龄的剩余月数计算二级14年。从曾华彬的出生时间及劳动能力鉴定时间计算至60岁，一次工伤保险长期待遇为841946元是恰当的，本院予以确认，故曾华彬、荔波建设公司的上诉主张，本院不予采纳。 第三个争议焦点，即曾华彬诉请荔波建设公司支付住院伙食补助费、住院期间护理费、辅助器具费、交通费、住宿费应否支持的问题。2017年7月2日，曾华彬在工作时，被贵州霖华混凝土有限公司砼混车的输料软管击中胸部，致使其身体坠倒后头部着地撞在施工现场的钢架上，造成其当场严重受伤。曾华彬与贵州霖华混凝土有限责任公司、中联重科股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司、荔波建设公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，诉至一审法院，一审法院作出(2018)黔2722民初1023号民事判决书，认定医疗费、康复治疗费、辅助器具费、后续治疗费、交通费、食宿费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费合计1418631元，扣除贵州霖华混凝土有限责任公司已支付的部分，判决由中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔付原告曾华彬688768元。荔波建设公司已支付曾华彬20万元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第八条“第三项职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定。曾华彬主张的医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、辅助器具费都属于治疗工伤的支出，应属于医疗费用的范畴，且曾华彬未提供证实交通费和食宿费实际发生。曾华彬另外主张的医疗费发票，该发票内容为生活服务、西药费，未提供病历等佐证，因此，对曾华彬诉请的该项理由不成立，本院不予支持。一审认定正确，本院予以确认。 第四个争议焦点，即一审认定曾华彬系曾东招用的人员是否符合本案事实的问题。从当事人提供的证据及陈述来看，荔波建筑公司承包新建荔波旅游集散中心项目时，将部分建设工作承包给曾东，曾东招收曾华彬到工地从事泥水工。曾华彬的报酬在曾东处领取的。曾东否认该事实，但未提供证据予以推翻，故曾东否认一审认定其招用曾华彬的事实不成立，本院不予支持。 综上，上诉人曾华彬、荔波建设公司、曾东的上诉理由均不成立，对各自的上诉请求均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人曾华彬交纳的二审案件受理费10元，由其自行承担；上诉人荔波建设工程有限公司交纳的二审案件受理费10元，由其自行承担；上诉人曾东交纳的二审案件受理费10元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十月二十三日 书记员  詹 劭