福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3840号 上诉人（原审被告）：李璇，女，1994年2月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李伟（系李璇之父），男。1968年10月6日出生，汉族，住福建省永安市。 被上诉人（原审原告）：郭玉苹，女，1984年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：韩伟，福建天翼律师事务所律师。 上诉人李璇因与被上诉人郭玉苹相邻关系纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李璇上诉请求：1．请求判决撤销一审判决，依法改判驳回郭玉苹的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由郭玉苹承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，证据不足。1．李璇当前使用的露台为204室专属使用露台，并不是与郭玉苹的共用露台。二楼平台在设计上对露台进行分割使用，并标注在了二楼平面结构图上，楼房开发商按分割设计建有1.3米的不锈钢分隔栏＋挡墙，204室为开放式阳台并与二楼露台相连，李璇当前使用的露台在其他方向均有分隔栏或墙体，具有构造上的独立性，能够明确区分，且具有利用上的独立性，可以排他使用。因此204室有专属使用的露台，否则二楼露台平台不会有分割设计，并让开发商建设1.3米高的不锈钢分隔栏方便二楼住户分配使用。一审法院对204室有专属使用露台的事实认识不清。2．一审法院判决认定证据不足。根据“谁主张，谁举证”的原则，郭玉苹仅凭一张李璇露台建筑物的内饰照片，不能得出李璇使用的露台建筑物会影响到205室的通风、采光的结论。3．李璇露台建筑物没有妨碍205室的基础，一审法院侵权的认定属主观臆断，有违生活常识。郭玉苹有一封闭式的违章搭建房屋与205室北面毗连，将205室的客厅、厨房整个北面外墙完全包裹密封。在205室的北面是先有205室的露台建筑物，然后才是204室专属使用的露台建筑物，我们的生活常识告诉我们，李璇的露台建筑物不可能也无办法去跨越过一个同宽、等高、纵深达3.15米的封闭式建筑去影响205室的通风、采光。4．204室露台简易建筑物在205室北面，并保留有足够通风、采光所需的距离与空间。李璇露台简易建筑高度仅2.9米，在205室的北面，且与205室北外墙相距3.15米，全年四季都不影响205室的日照，一般的生活经验都认为204室露台简易建筑不会对205室有通风、采光的影响。二、在专属使用的露台上搭建顶棚预防高空抛物，是人身安全的需要，也是当地小区的习惯。1．出于安全的需要，也是当地的习惯。《物权法》第八十五条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。汇丰家园小区为2005年的老旧小区，二楼有专属使用露台的住户鉴于防范高空抛物，在自有专属露台上，以原有不锈钢分隔栏为基础搭建顶棚防范高空抛物，是普遍现象，且历史长久，可以认为是当地的习惯。沿街露台北侧安装防护网，是为了防范家中小孩攀爬坠落，同样是出于安全的需要。2．处理相邻关系应尊重历史。李璇露台建筑物在李璇2017年3月购买前就已经存在，并非李璇所搭建，郭玉苹在购房前已经了解小区及李璇房屋露台的现状，郭玉苹在购房前就己经有心理预期，在小区长达十多年的历史中，并没有发现上下左右住户对大家合理使用二楼露台表示过异议。3．204室为李璇和退休的母亲俩人自住，并非出于谋利。204室露台建筑为简易结构，仅为李璇提供在露台内洗衣、晾衣的功能，并未用于他途（郭玉苹提供的照片有晒衣架可以证实），《民法通则》及《物权法》规定的相邻关系，是以调整毗邻不动产权利人之间利益为主，以谋求实现不动产经济利用的最大化为其制度目的，理应对能为李璇提供安全防护的顶棚及防护网给以支持。三、一审法院原判决适用法律依据不足。相邻权诉讼是基于侵权行为引起，与建筑物是否违章并无直接关系。1．李璇专属使用露台的简易建筑没有侵权事实，应驳回郭玉苹的诉讼请求。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》，纪要第7条规定，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围”。2．一审法院以双方在露台上均存在违法建筑物为由，任何一方均无权要求对方应承担必要的容忍义务，没有法律依据。李璇在厨房窗户、卫生间窗均被封闭，隐私被侵犯，生活被干扰的情况下，郭玉苹强行要求李璇容忍；而李璇露台建筑物距205室北面3.15米远，向对方提出合理的容忍要求，两者之间要求的容忍是不同的，有本质区别。3．一审法院以李璇要求郭玉苹拆除侵权建筑为由，支持郭玉苹拆除李璇的露台建筑，将并无逻辑关联的事相互捆绑，而不是以是否构成侵权事实为依据，没有法律依据。四、一审法院判决超出了消除妨碍的需要，判非所诉。本案是相邻纠纷诉讼案，郭玉苹是以受到相邻妨碍为由进行的诉讼，一审法院应以消除妨碍进行判决，然而在没有证据说明204室露台建筑物的任何一部份都妨碍了205室的情况下，笼统判决拆除204室附属的东侧露台建筑物，明显超出于消除妨碍的需要，比如距205有3米多远，高度仅2.9米的露台顶棚、露台防护网不可能影响205室的通风、采光。五、一审法院隐瞒李璇变更郭玉苹的诉讼请求，严重违反法定程序。李璇接到法院关于郭玉苹的诉讼状，其诉讼请求为“1、请求判令被告立即恢复其房屋东面外墙原貌”。一审法院一审判决书上郭玉苹的诉讼请求改为“1、李璇恢复厦门市思明区房屋外墙原貌”，少了“东面”二字不知是否为笔误，如果不是，在李璇毫不知情的情况下修改，严重违反法定程序。 郭玉苹答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，二审法院应予以维持原判，驳回李璇的上诉请求。一、从李璇提供的《不动产权证书》上可以看出，其专有建筑面积仅为41.01㎡，露台属于分摊部分。依据《物权法》第七十条，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。即露台使用权为二楼业主所共有，李璇认为该露台为其专属使用露台没有合法依据。李璇仅因露台存在分隔栏与墙体就排除郭玉苹的合法权利，缺乏事实与法律依据。二、李璇并未在郭玉苹所在的205室的房屋生活过，其未能切实体会到自家违法搭建的构筑物对郭玉苹一家人的生活造成严重影响，其仅以生活经验认为该建筑未造成侵权，缺乏事实和法律依据。三、李璇在上诉状中援引《物权法》第八十五条错误。该条文的适用条件为“法律、法规没有规定”，即只有法无明文规定的情况下才可酌情适用习惯。然而依据《物权法》第八十九条，《侵权责任法》第六条、第十五条的规定，李璇因违法建筑妨碍郭玉苹的通风、采光、日照，使得郭玉苹客厅、厨房整日处于昏暗状态，室内空气无法流通，细菌滋长，对郭玉苹原本舒适的生活环境造成极为不利的影响。同时，李璇在露台上搭建的顶棚导致在下雨等特殊情况下产生的噪声，亦给作为邻居的郭玉苹一家人带来极大的影响。另外，双方房屋坐落在二楼，一旦出现类似失火、地震等意外事件，公用露台是一个很好的逃生通道，而李璇在公用露台上进行违章建筑并安装防盗网，占用消防通道及逃生通道，亦给相邻业主们带来严重的安全隐患。因此，郭玉苹有权要求李璇停止侵害、恢复原状、赔偿损失等权利。该权利于法有据，李璇不能越过法律适用民间习惯。四、尽管李璇的违法建筑在郭玉苹购房前就已存在，但这不是李璇的免责事由。该违法建筑的侵权状态持续存在，只要该违法建筑仍对郭玉苹的生活造成严重影响，郭玉苹就有权以保护自己合法权利为由要求李璇拆除该建筑。 郭玉苹向一审法院提出诉讼请求：1．李璇恢复厦门市思明区房屋东面外墙原貌，将其与郭玉苹公用的露台恢复原状，拆除公用露台上的违章建筑物（包括顶棚、墙面、窗户、防盗网等）；2．李璇赔偿郭玉苹经济损失20000元。 一审法院认定事实如下：厦门市思明区文屏一里5号205室房屋于2019年2月12日从龚菲名下转移登记至郭玉苹名下。厦门市思明区房屋于2017年3月21日登记至李璇名下。 上述204室房屋位于205室房屋北侧，双方之间存在一堵宽度为3.35米的共墙，204室房屋的东侧与205室房屋的北侧形成面积约20余平方米的露台。因两套房屋均在露台搭建有违法建筑物，双方业主发生争议无法解决，204室房屋业主李璇在2018年12月6日向本院提起（2018）闽0203民初19517号相邻关系纠纷诉讼，要求龚菲、许新颜、郭玉苹恢复205室房屋外墙原貌，拆除205室房屋附属的违法建筑物。 在上述案件审理中，一审法院于2019年2月21日组织当事人对案涉露台违法建筑物进行现场勘验，勘验情况为：205室房屋北侧位置违法搭建有一间房屋，该房屋紧邻204室房屋东侧厨房、卫生间的墙体，204室房屋厨房、卫生间的窗户朝向205室房屋附属的违法搭建的房间；204室房屋东侧位置亦违法搭建有一间房屋，前述两间违法搭建的房屋相互毗邻。一审法院院对双方当事人进行了调解，但调解未成。 一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。根据在案事实及证据，虽然204室房屋东侧位置所搭建的违法建筑物距离205室房屋北侧墙体约3米左右，但客观上也将影响到205室房屋的通风及采光。根据法律规定，不动产的相邻权利人对相邻方利用不动产负有必要的容忍义务，但该容忍义务不应涵盖相邻方违法利用不动产的行为，因此，在郭玉苹、李璇均存在使用违法建筑物且给对方造成影响的情形下，任何一方均无权要求对方应承担必要的容忍义务。结合李璇坚持要求郭玉苹拆除205室房屋附属违法建筑物的情况，郭玉苹要求李璇拆除204室房屋附属的违法建筑物，符合法律规定，应予以支持。至于郭玉苹要求李璇赔偿经济损失20000元，理据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李璇于判决生效之日起十五日内拆除厦门市思明区房屋附属的东侧位置的违法建筑物；二、驳回郭玉苹的其他诉讼请求。本案一审案件受理费300元，减半收取计150元，由郭玉苹负担75元，李璇负担75元。 二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审审理中，本院进行现场勘验，与一审勘验结论相符。双方在露台均各搭建一处房屋，房屋相接，郭玉苹东侧房屋据李璇房屋卫生间相距约15公分，该处四周封闭。 审理中，李璇提交如下证据：1.二楼房屋平面结构图，拟证明204室东侧露台为204室专用，并不是与205室共用。2.205露台分隔栏图，拟证明分隔线上有设计并由开发商建造的1.3米的不锈钢分隔栏。3.二楼整体露台搭建现状，拟证明二楼搭建系普遍现象，在各自专属使用的露台上搭建顶棚预防高空抛物，系为人身安全，属当地习惯。4.中介证明，拟证明204室专属使用露台上的建筑物原来并非李璇搭建。郭玉苹质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院对上述证据经分析认为，1.李璇所占用的204室东侧露台，并未在李璇的产权范围之内。且根据一审中郭玉苹提交的《行政执法通知书》，已经认定属违法建筑，并要求李璇限期拆除，故对李璇的该主张不予采纳。2.对于不锈钢分隔栏是否由开发商建造，并包含在设计之内，该图片并无法予以证明。3.虽该项目的存在违法搭建问题，但并不因此否定李璇所建建筑物属违法建筑的认定，其属于后续由有权机关集中整治的问题。4.本案系相邻权纠纷，系基于物权的合法、合理使用，与由何人所建并无关联性，故对李璇的证明主张不予采纳。 本院认为，首先，李璇在其所有的厦门市思明区房屋外露台上进行有一处违法搭盖，并由李璇使用。该露台并非属于李璇的专有露台，而是共有部分，且该搭盖经过有权机关的认定属违法建筑，亦不因该项目存在此种情况，即否定属违法建筑之认定。李璇上诉主张的其占有的露台属于其专有部分，并可使用的主张不能成立。其次，根据现场勘验结论，李璇与郭玉苹的违法建筑物相连。在李璇未予以拆除违法建筑的情况下，客观上影响了郭玉苹对其房产的正常使用，郭玉苹对李璇所建违法建筑不具有容忍义务，故一审判决对此认定正确，应予以维持。李璇应当拆除其违法建筑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费150元，由上诉人李璇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈许贞 审 判 员 章 毅 审 判 员 陈 璟 二〇一九年十月二十八日 代书记员 朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。