江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2111号上诉人（原审被告）：泰兴市东川金属制品有限公司，统一社会信用代码91321283729015100T，住所地泰兴市滨江镇天星闸北路。法定代表人：高敬川，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市平安能源有限公司，统一社会信用代码91321203323973034D，住所地泰州市高港区永安洲镇新街村6组。法定代表人：周洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵磊，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜亚剑，江苏韵合律师事务所律师。上诉人泰兴市东川金属制品有限公司（以下简称东川公司）因与被上诉人泰州市平安能源有限公司（以下简称平安公司）供用气合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。东川公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担相应违约责任或定金罚则；二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人在2018年5月停止用气是因为不可抗力、意外事件造成，一审中已提交相关证据，一审法院仍认定上诉人单方面停止用气构成违约错误；二、一审法院适用法律错误。因不可抗力、意外事件导致合同不能履行的，不适用定金罚则。本案定金应当返还，双方均应免责；三、一审法院在被上诉人变更诉讼请求的情况下仍对上诉人的财产在50万元内予以保全，滥用司法权力。平安公司二审答辩称：上诉人系因其自身环保问题导致被政府勒令关停，不属于不可抗力，由此导致合同不能履行，系上诉人违约。平安公司一审诉讼请求：1、判令东川公司支付平安公司2018年5月气款45479元；2、东川公司向平安公司支付设备租金130000元；3、东川公司向平安公司支付违约金396972元；4、东川公司承担诉讼费用。一审中，平安公司要求解除与东川公司2015年7月6日签订的合同并要求东川公司返还合同约定的供气设备（包括15立方低温储气罐及气化设备），东川公司同意解除。另平安公司自愿放弃诉讼请求中要求东川公司给付违约金396972元的诉讼请求，主张东川公司已经向平安公司支付的60000元定金不予返还且不能抵扣所欠气款。一审法院认定事实：2015年7月6日，东川公司（甲方）与平安公司（乙方）签订合同一份，乙方向甲方供应液化天然气，合同约定：甲方使用液化天然气日使用量在400方以上，甲方必须确保每日用量在400方以上，不足400方按400方结算，超过部分按实计算；乙方租给甲方5-10立方的储罐一个，另配与储罐的配套设备，合计价格30万元左右以发票为准，如甲方不使用乙方的设备时或甲方的用气量达不到合同的约定时，甲方必须承担乙方的设备月租金5000元，不足一个月按一个月结算，如有损坏或丢失由甲方负责按价赔偿，合同到期完好交付；所需的液化天然气由乙方负责安排车辆送达厂内，并承担运输途中的安全，燃气所有权及安全在乙方车辆到达甲方厂内时即转移给甲方；乙方根据甲方的生产需要为其供应天然气价格为6.8元/㎏，计算收取；甲方签订合同后在次日内将预付一个月的气款约60000元作为履行合同的定金，在本合同履行到最后一个月时在气款中扣除；甲方日用气量在400以下时，须自动支付月租金5000元，同时先打款后用气，乙方在当月的25日开出发票给甲方；甲方日用气量超过400方以上的，乙方在当月底25号开票到甲方处，甲方须在5日内付款；乙方在每月月底前结算一次，将当月销售发票开具给甲方（税率13%）；甲方无论在任何情况下都必须支付燃气的款项，反之属于甲方单方违约；合同期内任何一方不得单方违约，若有一方违约承担违约金，违约金的计算为六个月平均气款额度的两倍不足六个月按六个月计算给另一方（投资损失另外计算）设备归违约方所有；任何一方由于人力不可抗拒事由，以致直接或间接造成迟延或无法履行本合同或部分条款时，另一方不得提出索赔要求，有关一方应在事故发生后1小时内以电话方式通知另一方，并在一周内向对方提供当地有关机构的证明文件，证明不可抗力事故的存在；本合同期限为7年有效期（合同到期甲方无异议本合同自动生效）。合同签订后，东川公司向平安公司交付合同定金60000元，平安公司于2015年12月开始向东川公司供气。2018年5月29日起，东川公司停止使用天然气。2018年5月的气款为45479元东川公司一直未支付。2018年11月9日，东川公司委托代理人邵荣生在平安公司2018年5月供气货款确认函上签字确认。2019年1月21日，平安公司提起诉讼。一审法院另查明，平安公司尚有15立方低温储罐及气化设备在东川公司处。2019年3月5日，泰兴经济开发区（滨江镇）“263”专项行动领导小组办公室出具证明一份，载明：兹有泰兴市东川金属制品有限公司属于中央环保督查“回头看”泰兴市协调联络组交办的不符合开发区规划产业定位及环保准入条件，必须清理关停的企业，并自2018年5月28日起已停电、停水、停气、停止生产。目前该企业已处于关停状态。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（一）平安公司与东川公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当确认有效。双方当事人均应当按照合同约定诚信履行义务。诉讼中，平安公司主张解除合同，东川公司表示同意，则合同应当解除。合同解除后，尚在东川公司处的归平安公司所有的15立方低温储罐及气化设备应当返还平安公司。经平安公司、东川公司双方结算，东川公司尚欠平安公司2018年5月份的货款共计45479元应当立即给付平安公司。（二）关于平安公司主张要求东川公司支付设备租金130000元的请求。合同约定东川公司使用液化天然气日使用量在400方以上，如达不到约定用气量必须承担设备月租金5000元，不足一个月按一个月结算。本案中，首先，双方在履行合同过程中没有安装能够计量日使用气量的仪表。其次，合同中未明确约定每月使用的天数，无法确定每月的最低使用量，而双方是按月结算，平安公司提供的每月开具的增值税专用发票中计量单位是“吨”，并不是合同约定的计量单位“方”。最后，增值税专用发票仅是销售额的确认，并不等同于东川公司当月的实际使用量。故平安公司依据增值税专用发票的供货数量主张东川公司部分月份没有达到合同约定的最低用气量应支付月租金5000元，缺乏事实依据。但是，自2018年5月29日东川公司停止用气至平安公司2019年1月21日向法院提起诉讼期间，合同尚在履行期，非因平安公司的原因东川公司未使用天然气，东川公司应当按月租金5000元的标准支付平安公司8个月租金共计40000元。（三）关于东川公司在签订合同后向平安公司支付的60000元定金是否可以抵算拖欠气款的问题。合同约定的期限是7年，2018年5月东川公司单方停止用气，并非合同正常履行到期，尚未到达合同履行期限，东川公司停止用气的行为构成单方违约。根据合同法相关规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。同时，平安公司、东川公司双方合同中既约定违约金条款，又约定了定金，东川公司违约，平安公司放弃违约金条款选择适用定金条款，予以支持，故东川公司支付的60000元定金不予返还且不能抵算拖欠气款。东川公司辩称其2018年5月停止用气是因为政府行为，属于合同第六条约定的不可抗力，东川公司不属于违约，则不应承担违约责任。对此，一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免、不可克服的客观情况，本案中被政府关停是由于不符合开发区规划产业定位及环保准入条件，是因东川公司自身的经营行为及环保问题不符合相关规定导致停产，不属于法律意义上不能预见、不能避免、不可克服的客观情况，东川公司将停产停止用气的原因归结为不可抗力，理由不能成立，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条之规定，判决：一、东川公司应于判决发生法律效力之日起10日内向平安公司给付天然气货款45479元。二、东川公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还平安公司供气设备（包括15立方低温储罐一个及气化设备），并向平安公司支付设备租金40000元。三、驳回平安公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4510元，财产保全费3020元，合计7530元，由平安公司负担530元，东川公司负担7000元。二审中东川公司提交排污许可证复印件、中央环保督查“回头看”泰兴市协调联络组交办单复印件、泰兴市电镀行业问题交办单复印件各一份，证明上诉人符合环保要求的，是由于中央环保督查要求关停相关中小企业，我方在该名单中，故为意外事件。平安公司质证认为，因没有原件，对三份真实性无法核实。即使许可证是真实的，只能证明上诉人具有排污资质，不代表其在生产过程中完全符合环保要求。且上诉人提供的泰州经济开发区的证明中也明确写明上诉人是不符合环保条件的，所以才必须关停。联络组交办单的文字内容不能证明上诉人必须被关停的事实。电镀行业交办单只能证明上诉人确实于2018年5月28日停产停电，同时对于行政行为，上诉人并不是完全无法预见的。平安公司二审中未提交新证据。对东川公司二审提交的证据，因未提交原件，本院对其真实性不予认可，同时该组证据并不能证明上诉人系因意外事件或不可抗力造成停止用气，对其证明目的亦不予认可。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：上诉人在2018年5月停止用气是否系因不可抗力或意外事件造成。本院认为，所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，是一种通常情况下无法预见和避免的小概率事件，通常只适用于过错责任归责原则下的侵权责任免责，在适用无过错责任原则的侵权责任和违约责任等民事责任中，一般不能作为免责事由。所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免、不可克服的客观情况。本案中，根据2019年3月5日泰兴经济开发区（滨江镇）“263”专项行动领导小组办公室出具证明可知，上诉人系因不符合开发区规划产业定位及环保准入条件，必须清理关停的企业，由此可见，上诉人被关停系因其自身原因所致，其本身对关停原因的产生具有过错，且并非不可预见，故上诉人关于停产系因不可抗力或意外事件的上诉理由，本院不予采信。在此情形下，上诉人单方面停止用气，构成违约，应当承担相应的违约责任，其关于定金应当返还的上诉请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，东川公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9020元，由泰兴市东川金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一九年十月十七日书记员  蒋思恬