云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2504民初2577号 原告：弥勒正和商贸有限公司，住所地弥勒市弥阳镇环南巷乾福小区3幢601号。 法定代表人：刘德刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宇羲，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：桂应松，男，1971年11月26日出生，回族，农民，住开远市。 委托诉讼代理人：赵俊龙，开远市灵泉办事处法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。 原告弥勒正和商贸有限公司与被告桂应松买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弥勒正和商贸有限公司的委托诉讼代理人陈宇羲、被告桂应松的委托诉讼代理人赵俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告弥勒正和商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.由被告支付原告磷渣款681041元，违约金50000元，合计731040元；2.案件受理费由被告负担。事实及理由：原、被告系生意伙伴。2018年，原告有一批云南南磷集团弥勒磷电有限公司（以下简称：弥勒磷电公司）生产产生的磷渣需要处理。原、被告就对磷渣销售事宜进行协商后于2018年4月1日签订《磷渣销售协议》。协议约定：原告将弥勒磷电公司生产产生的磷渣按400元/车的单价销售给被告，运输车辆盖篷布20元/车，并约定违约应赔偿违约金50000元。合同有效期自2018年4月1日起至2019年4月1日止。2019年1月，由于道路维修，再加之春节放假，被告供给磷渣的水泥厂停产，不需要磷渣。被告将从弥勒磷电公司拉出的部分磷渣堆放到附近弥勒磷电公司的渣场内。磷渣堆放后变干，体积缩小，从弥勒磷电公司要三车才能装运的磷渣只要两车就可以装运。原、被告又重新协商，决定被告从渣场运出的磷渣按700元/车的单价进行计算，13米长的拖车按1400元/车计算。从2019年1月至3月，被告共从渣场运出磷渣90车（其中700元/车的有884车，1400元/车的有16车），从弥勒磷电公司直接运出磷渣467车，以上磷渣款共计831040元，扣除被告向原告支付的150000元，现仍欠681040元。合同到期后，原告一直找被告进行结算，但被告一直以各种理由推脱，直接不与原告进行结算。为维护合法权益，原告只有向法院起诉。 被告桂应松辩称：2017年12月底，被告桂应松经朋友介绍认识原告的股东刘永坤，刘永坤告诉被告其公司有一批磷渣要销售。其后，原、被告经协商于2018年1月19日签订第一份《磷渣销售协议》，约定：先款后货；包干价为磷渣350元/车；车辆盖篷布费20元/车；被告向原告支付合同保证金100000元。合同签订当天，被告依约向原告支付85000元，其中50000元为合同保证金，35000元为购货预付款。合同生效，并履行。2018年3月中旬，原告找到被告提出要进行供价变动。经双方协商，于2018年4月1日签订第二份《磷渣销售协议》，第一份《磷渣销售协议》随之终止。第二份《磷渣销售协议》与第一份《磷渣销售协议》内容一致，只是对磷渣销售价格进行变动，其变动后的价格为400元/车。2018年6月4日，双方进行了一次结算，确定了被告半年内共向原告提货1128车，但原告账目错乱，被告付款金额与原告结算金额不符，故而在本次诉讼中为体现公平原则，应查实2018年1月19日后至双方交易终止时，原告供货的具体情况。在本案中，被告付款均为银行转账，无现金支付。二、本次纠纷引发的因果关系。（一）本次纠纷所涉案的两份合同，格式、内容、主体、要件均为一致，只是价格部分有所变动，可以体现出原、被告双方就价格变动时，会以书面的形式进行约定的交易习惯。（二）本次纠纷所涉合同生效履行后，原、被告均系长期从事商业活动的人员，对其所销售的货品及数量是明知的，应付多少货款也是明知的。双方在经营活动过程中，不可能出现被告欠原告巨额货款的情况。而买卖合同当事人中，卖方为主导即强势的一方，买方为弱势的一方，买方如付款不及时卖方可主动断货，同时又有合同约定，被告理应提前付款。（三）本次纠纷的两份合同，第一份《磷渣销售协议》是一份终止废除的合同，而原告用这一合同起诉了2件买卖合同纠纷的案件，显然无意义。因为两份合同并无本质上的区别。所以，本案合同中所针对的是同一贩卖品。同一数量同一提货地点，同一买家卖家，两种价格如何平衡，如何区分而被告又为什么要买价高的，疑点重重，原告在本案中很难自圆其说。综上所述，本案因原告诉讼证据不客观、不真实、断章取义，其诉讼观点不能成立，应承担举证不能的后果，应驳回原告的诉讼请求。 原告弥勒正和商贸有限公司围绕诉讼请求，依法提交了以下证据： 1.《磷渣销售协议》（2018年4月1日）1份，欲证明原、被告签订磷渣销售协议，并约定销售单价、合同期限、违约责任等事项。 2.磷渣运载记录1份，欲证明被告安排司机到弥勒磷电集团运输磷渣的事实和数量。 3.《渣场磷渣销售合同》复印件1份，欲证明原、被告于2018年12月1日重新签订销售合同，约定按拉磷渣的车辆计算销售单价，9.6米的是700元/车，9.6米至13米的是1400元/车。 4.申请证人刘某的出庭证言，欲证明被告所拉磷渣的数量。 5.申请证人吴某、何某的出庭证言，欲证明原、被告对磷渣的价格进行了口头变更，运输磷渣的车辆不超过9.6米的是700元/车，9.6米到13米的是1400元/车。 经质证，被告对原告提交的证据1无异议。证据2，有异议，认为原告提交的证据无被告的任何签字认可，该证据中记载的数量有1400多车，而原告起诉的是900车，被告认可的是853车，原告所举的账目混乱，该组证据不能作为定案的依据。证据3，有异议，认为该证据系复印件，无原件核对。证据4，认为证人系原告公司的股东刘永坤的哥哥，具有血亲关系，同时被告在与原告合作的过程中，原、被告均未委托证人对本案所涉的拉货数量进行记录，该证据不具有合法性。证据5，证人何某系原告的合作伙伴，与原告具有经营合作关系，证人所说的其与被告均系先款后货的行为，不会出现欠款，恰恰能证明被告也是先款后货；证人吴某与原告系雇佣关系，系原告的管理人员，与原告有利害关系，对其证言不予认可。 被告桂应松为证明自己的主张和反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.《磷渣销售协议》（2018年1月19日）1份，欲证明原、被告双方就价格发生变动时，会另行签订合同的交易习惯。 2.《磷渣销售协议》（2018年4月1日）1份，欲证明原、被告双方就磷渣销售的价格等内容进行新的约定。 3.押金收据2份，欲证明原告在合同履行完毕时应当返还被告押金。 4.情况说明书1份，欲证明原、被告的整个交易过程。 经质证，原告对被告提交的证据1，无异议，但认为该份合同没有废止，仍然在继续履行。证据2，无异议。证据3，对真实性无异议，对证明力有异议，认为被告是交了保证金100000元，但在本案中原告所主张被告还应支付的货款里已经扣除了该款。证据4，对说明书上被告付款的情况中2018年1月到2018年12月支付1106030元，2019年1月至2019年3月支付货款250000元无异议。从2018年1月19日到2018年6月4日双方经结算以后，被告的款项已付清，2018年6月14日50000元是被告预付的货款，2018年7月到2018年12月底双方经过结算，被告还欠184740元，扣减被告于2019年1月19日支付100000元、2019年2月4日支付50000元，共计150000元，被告还欠34740元，也就是（2019）云2504民初2578号案件原告主张的货款，2019年3月4日被告支付了100000元，原告未作扣减，现在本案中扣减，要求被告支付磷渣款581040元。本案原告所主张要求被告支付的货款是从2018年7月至12月所欠的货款，上半年的已付清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2与证据4，系孤证，无其他证据相印证，被告有异议，不能证明原告欲证明的事实，不予采信。证据3，系复印件，无其他证据相印证，不能证明原告欲证明的事实，不予采信。证据5，证人吴某系原告的管理人员，证人何某与原告有生意往来，2个证人与原告有利害关系，且原告欲证明的事实除证人证言，无其他证据相印证，不能证明原告欲证明的事实，不予采信。被告提交的证据3，能证明被告于2018年1月19日、2018年2月10日分别向原告支付保证金50000元、50000元，对该事实予以确认。证据4，系被告单方制作，但原告认可被告于2018年1月到2018年12月支付货款1106030元，2019年1月至2019年3月支付货款250000元，对原告认可的事实予以确认，但不能证明被告欲证明的其余事实，对该证据部分采信。 本院经审理认定事实如下：2018年1月19日，原告与被告签订《磷渣销售协议》。协议约定：原告同意将弥勒磷电公司两套黄磷炉生产所产生的部分磷渣销售给被告处理；销售期限自2018年1月19日至2018年12月31日；磷渣按车计价，350元/车；付款方式为被告先付款后拉渣，被告先付100车渣款35000元给原告后方可拉磷渣。当月渣款必须按月结清，拉足400车原告送被告20车磷渣；运输车辆盖篷布，收费20元/车，按400车付款一次；合同履约保证金100000元；若被告违约，赔偿违约金50000元从履约保证金中扣除。如原告违约赔偿被告50000元。该协议还对运输要求、协议终止及原、被告违约的具体情形作了要求。双方签订协议后，被告即开始拉磷渣。被告于2018年1月19日、2018年2月10日分别向原告支付保证金50000元、50000元，合计100000元。2018年4月1日，原告与被告签订《磷渣销售协议》。该协议约定：原告销售给被告的磷渣的期限为2018年4月1日至2019年4月1日；磷渣按车计价，400元/车；付款方式为被告先付款后拉渣，被告先付100车渣款40000元给原告后方可拉磷渣；合同履约保证金100000元。该协议的其他内容与上述双方于2018年1月19日签订的协议内容一致。2018年1月至2018年12月，被告共向原告支付磷渣款1106030元。2019年1月至2019年3月，被告共向原告支付磷渣款250000元。 本院认为：本案原告与被告签订的两份《磷渣销售协议》，系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效。两份合同除磷渣销售的期限及每车磷渣的售价不同，其余内容相同。两份合同均约定了保证金100000元，第一份合同签订后，被告向原告支付保证金100000元，但第二份合同签订后，被告未向原告另行支付保证金100000元，原告予以认可，并明确100000元的保证金在本案原告要求被告支付的磷渣款中予以扣减。故第二份合同是第一份合同的延续，第二份合同签订后，第一份失效。双方应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。本案原告主张要求被告支付的磷渣款系2019年1月至3月被告所拉磷渣700元/车的有884车，1400元/车的有16车，从弥勒磷电公司直接运出磷渣467车，磷渣款共计831040元，因原告未提交充分的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于原告主张由被告支付磷渣款681040元的诉讼请求，本案，被告认可该期间其拉磷渣853车，因该期间原、被告已签订第二份合同，故按420元/车计算，被告应付原告磷渣款358260元（853车×420元/车），扣减被告支付的250000元，本院支持由被告支付原告磷渣款108260元（358260元–250000元），扣减被告支付的履约保证金100000元，故本院支持由被告支付原告磷渣款8260元（108260元-100000元）。关于原告主张由被告支付违约金50000元的诉讼请求，符合双方对协议的约定及法律的规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、由被告桂应松于判决生效之日起三日内一次性支付原告弥勒正和商贸有限公司磷渣款8260元，并支付违约金50000元，合计58260元。 二、驳回原告弥勒正和商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11110元，减半计收取5555元，由原告弥勒正和商贸有限公司负担5112元，被告桂应松负担443元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员  解雯璇 二〇一九年十月十五日 书记员  余红亮