上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4283号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人肖某某，男，1990年10月20日生，汉族，住江西省吉安市。辩护人钟霖瑛，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕2657号起诉书指控被告人肖某某犯开设赌场罪，于2019年10月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员施某某出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人钟霖瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年3月，安恒投资有限公司实际负责人檀祝群伙同胡善林、李裴裴、邵建敏、刘丽娜等人(均另案处理)，搭建“全汇国际”网站平台后，通过各级代理发展会员或直接招揽的方式发展客户，客户先在该网站注册成为会员并将资金入金(充值)到第三方支付平台对应账户内，再利用“MT4”交易K线软件系统，通过在该网站投注国际外汇交易在指定时间段内“涨”或“跌”的方式进行赌博活动。2017年3月至案发，被告人肖某某使用本人、妻子龙婷及哥哥肖文湖的身份注册“全汇国际”账号，并在得知为网站发展会员可获得对应奖励和佣金的情况下，先后为该网站发展龚某某、朱某某等多名会员，成为该网站MIB级别代理人。经查，被告人肖某某在担任代理期间，直接或间接发展会员共计423名，上述会员投入该赌博网站赌资共计人民币1,000余万元，被告人肖某某从中非法获利人民币13万余元。2019年7月6日，被告人肖某某自动到公安机关投案，到案后对上述事实供认不讳,并由其家属主动退缴全部违法所得。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了同案关系人的供述、证人证言、工作情况、交易情况表、交易明细、提款明细、银行对账单以及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人肖某某明知“全汇国际”系赌博网站，在担任该网站代理期间发展下级代理人及会员并接受投注，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人肖某某犯罪后能够自动投案，并如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。被告人肖某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，同时认为被告人肖某某刚开始参与赌博网站投注时对该网站赌博性质并不知晓，仅以为是正常投资，主观恶性较小；且其直接发展的会员仅为11人，对后续发展会员的行为并非积极追求，社会危害较小；被告人肖某某能够主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；到案后被告人肖某某退出了全部违法所得，其本人系初犯，且家庭困难，综上，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2017年3月，安恒投资有限公司实际负责人檀祝群伙同胡善林、李裴裴、邵建敏、刘丽娜等人(均另案处理)，搭建“全汇国际”网站平台后，通过各级代理发展会员或直接招揽的方式发展客户，客户先在该网站注册成为会员并将资金入金(充值)到第三方支付平台对应账户内，再利用“MT4”交易K线软件系统，通过在该网站投注国际外汇交易在指定时间段内“涨”或“跌”的方式进行赌博活动。2017年3月至案发，被告人肖某某使用本人、妻子龙婷及哥哥肖文湖的身份注册“全汇国际”账号，并在得知为网站发展会员可获得对应奖励和佣金的情况下，先后为该网站发展龚某某、朱某某等多名会员，成为该网站MIB级别代理人。经查，被告人肖某某在担任代理期间，直接或间接发展会员共计423名，上述会员投入该赌博网站赌资共计人民币1,000余万元，被告人肖某某从中非法获利人民币13万余元。2019年7月6日，被告人肖某某自动到公安机关投案，到案后对上述事实供认不讳,并由其家属主动退缴全部违法所得。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.同案关系人檀祝群、胡善林、李裴裴、邵建敏、刘丽娜、成亚骏、何军修的供述，证人仇某、张某、陈某某等人的证言,证实“全汇国际”网站系檀祝群等人通过香港博亘公司于2017年3月搭建完成的赌博网站，通过“MT4”软件在指定时间段内(1分钟、5分钟、15分钟、30分钟、60分钟)投注外汇K线的“涨”或“跌”的方式参与赌博，对于赢利部分，该网站收取22%-24%的手续费，实质是檀祝群坐庄，客户作为赌客在该网站进行对赌，赔率由平台经营者决定；该网站于2017年3月至同年8月期间推出过每日“包赔10单”(除周六、周日外)的活动；该网站通过各级经纪人发展会员或直接招揽的方式发展客户，经纪人发展的会员在注册时需要填一个邀请码，网站就会将该会员自动关联到相应的经纪人账户上，经纪人分为IB、MIB、PIB三个级别，网站按照不同级别给予经纪人不同的佣金和奖励，佣金分为日佣金和月佣金两笔，日佣金是指经纪人可以收到其发展客户的每天交易额的相应佣金，月佣金是指经纪人可以按照比例拿到下一级经纪人每月日佣金总额的相应提成。2.证人龚某某、朱某某等人的证言，证实龚某某、朱某某等人由被告人肖某某发展成为“全汇国际”网站会员，并在得知该网站系赌博网站情况下，通过买K线“涨”或“跌”的方式参与赌博。3.上海市公安局浦东分局提供的被告人肖某某发展人员交易明细、提款明细以及银行对账单等书证,证实被告人肖某某直接或者间接发展会员人数共计423人，会员账面入金金额1,529,431.3美元，按1美元兑6.98元人民币固定汇率，折合人民币10,675,430.5元；期间，被告人肖某某通过本人、妻子龙婷以及哥哥肖文湖的银行账户从“全汇国际”平台实际提现共计人民币132,023.59元。4.上海市浦东新区人民检察院出具的扣押决定书、扣押清单及银行划款凭证等书证，证实在审查起诉阶段，被告人肖某某家属主动退缴赃款132,023.50元。5.公安机关出具的案发经过、户籍资料等书证，证实被告人肖某某到案经过以及身份信息。6.被告人肖某某到案后对上述犯罪事实供认不讳。本院认为，被告人肖某某明知“全汇国际”系赌博网站，在担任该网站MIB级别代理人期间发展下级代理人及会员并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对辩护人认为被告人对“全汇国际”系赌博网站并不知情的辩护意见，本院认为，“全汇国际”以短线外汇交易为名，通过投注人在指定时间段内对外汇K线的涨、跌投注进行网上赌博，并对投注人开设“包赔”及发展下级代理提取佣金等返利活动，其运营方式和正常外汇经营行为具有明显区别。被告人作为一个受过高等教育的成年人，应当对该网站的赌博性质具有清楚认识。综上，对该辩护意见本院不予采纳。被告人肖某某犯罪后能够自动投案，并如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。被告人肖某某在其家属帮助下已退缴全部违法所得，且系初犯，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、在案的违法所得予以没收。被告人肖某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于 淼人民陪审员  岳丽萍人民陪审员  金 雷二〇一九年十月三十一日书 记 员  秦慧娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。