包头市青山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0204刑初299号 公诉机关包头市青山区人民检察院。 被告人高某，公民身份号码×××，本科文化程度，中共党员，户籍所在地及捕前住内蒙古包头市。 辩护人张某1，系内蒙古承达律师事务所律师。 辩护人庄某，系内蒙古承达律师事务所律师。 包头市青山区人民检察院以青检二部刑诉〔2019〕30号起诉书指控被告人高某犯贪污罪、诈骗罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员路某出庭支持公诉。被告人高某及其辩护人张某1、庄某到庭参加诉讼。现已审理终结。 包头市青山区人民检察院指控被告人高某身为国家机关工作人员，利用职务便利，骗取公共财物共计126000元，其行为已构成贪污罪；被告人高某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款59192元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人高某犯有数罪，应当数罪并罚。被告人高某经电话通知主动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可以对其从轻或者减轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条之规定对被告人高某进行处罚。在庭审过程中，公诉人认为被告人高某关于诈骗罪的犯罪事实没有如实供述，当庭撤回对该罪名的自首认定。 被告人高某对起诉书指控的贪污罪事实及罪名没有异议。关于诈骗罪，其辩称对罪名有异议。其辩护人的辩护意见如下：1、高某非法占有绿色园区租金的行为不应认定为诈骗罪，因本案中移动公司租赁土地支付的租金依法应归属于绿色园区，移动公司虽受骗但未遭受财产损失，认定诈骗罪难以评价高某两次收取租金的行为，难以确定追诉时效的起算时间。2、高某非法占有绿色园区租金的行为应认定为贪污罪。因高某属于国家工作人员具有经手公共财物的便利条件，受乡党委书记委托，承担协助移动公司在哈业脑包乡协调土地选址的工作，后拓展至附近乡镇园区；高某利用职务便利实施了骗取行为，一方面高某在履职中熟悉移动公司制度及土地租金的情况，向绿色园区管委会主任隐瞒支付租金的事实，另一方面利用经办基站的土地租赁合同的职务便利，伪造并向移动公司出具其伪造的准建证申请书，签订有效基站租赁合同；高某利用国家机关工作人员的身份持续贪污公共财产，非法获取租金长达12年之久。3、高某已全部退缴赃款，且有自首情节，其在庭审中对罪名的辩解不能否认其自首的情节，综上，建议对其适用缓刑。 经审理查明：一、贪污罪的犯罪事实 2001年，原哈业脑包乡政府在土地使用权归属新光一村的乡镇企业聚集地上设立了高载能工业园区，乡政府负责管理工业园区企业用地规划、税收、安全生产等相关事宜，新光一村村委会认可乡政府对该处土地的临时使用权及管理权。 2001年6月，时任九原区原哈业脑包乡经委主任高某受该乡党委书记指派，负责配合中国移动通信集团内蒙古有限公司包头分公司在原九原区哈业脑包乡新光一村新建手机信号基站，高某利用其担任该乡经委主任期间负责乡政府经济方面工作的职务便利，在未支付新光一村村集体、村民任何费用，也未告知村两委建站信息的情况下，利用职务之便伪造该基站的《准建证》和《包九原脑包府发【2001】149号》文件，并将《准建证》复印件和文件作为其个人土地权属的证明提交给移动包头分公司。2001年9月14日，高某以其个人名义与移动包头分公司签订基站租赁合同，获取土地租金90000元。2017年5月5日，因基站管理权变更，高某又与中国铁塔股份有限公司包头市分公司签订基站租赁变更合同，获取土地租金36000元。高某将126000元用于个人花销。案发后，被告人高某的家属退还上述全部赃款。 认定上述事实的证据如下： 1、书证：（1）户籍信息及主体身份证明材料、无犯罪记录证明证实被告人高某系国家机关工作人员，于2000年3月至2003年6月任九原区哈业脑包镇经委主任，2003年6月至2004年8月任九原区钢铁稀土园区管委会副主任。无违法犯罪经历。 （2）到案经过、从宽处罚建议书证实2019年2月20日上午，调查人员曾波、那日苏通知高某在市纪委监委标准化谈话室进行谈话，包头市鹿勤实业（集团）有限公司党委委员、纪委书记薛浩文陪同高某谈话。包头市监察委员会建议对被告人高某从其轻处罚，内蒙古自治区内蒙古自治区监察委员会同意包头市监察委员会对被告人高某从宽处罚的建议。 （3）基站位置信息、新光一村村民委员会出具的证明、基站租赁合同、准建证、公证书、伪造的政府文件、基站土地租金支付凭证、场地租赁合同证实高某利用虚假证明材料与移动公司、中国铁塔公司签订租赁合同并获取新光一村基站土地租金共计12.6万元。 （4）《关于开展村镇房屋产权、产籍登记、核发村镇房屋所有权工作的报告》及通知、关于转发自治区建设厅《关于做好全区村镇房屋产权产籍普查登记核发村镇房屋所有权证工作的通知》的通知证实从1993年11月1日实施后，村民建房及农村牧区各种建设均以“选址意见书”为准许使用规划区内建设用地的法律凭证，原准建证一律废止使用。 （5）《关于对包头市九原区哈业脑包高载能工业园小区列为自治区乡镇企业工业小区申请批复》、哈业脑包乡党委议事规则等政府文件证实涉案基站所在的××区。 2、证人证言： （1）证人张某2的证言证实2001年其在担任哈业脑包乡党委书记期间，指派时任该乡经委主任的高某协助移动公司去协调村委会达成协议，把村里的土地租给移动公司建基站。 （2）证人刘某1的证言证实，高某作为经委主任的职责是招商引资，联系国税地税，企业的安全生产，企业环保、解决企业和村民因生产发生的纠纷以及其他和企业有关的事情，为企业的发展作好服务工作。 （3）证人黄某的证言证实，2001年其到哈业脑包乡找乡里的领导帮移动公司协调跑基站的事，当时的乡党委书记张某2让高某帮其协调建基站的事，高某当时是乡里的经委主任。 （4）证人王某的证言证实，其系内蒙古移动通信有限公司包头分公司市场部经理，2001年9月25日包头移动公司转账支票支付基站租赁费6.5万元、11月2日包头移动公司转账支票支付基站租赁费10万元。 （5）证人马某的证言证实，其系高某的妻子，高某用其、高某、高飞（高铁柱）、马杰等亲属名字与移动公司签定租赁合同并收取基站租金，其中乌兰计七村、新光四村、新光一村、高油坊、背锅窑子、新光六村是一份合同签订的。还有包钢综合企业公司炼铁农场、九原农业产业绿色园区、九原区兴胜镇兴胜窑子、团结大街31号招待所（青山区财产保险公司）、哈业胡同镇新胜村、大安钢铁厂基站。 （6）证人康某1的证言证实，2001年12月至2011年7月其任新光一村高载能园区主任，中国移动包头分公司修建的基站所占用的土地是村集体土地，2001年2月5日，新光一村村委会把该片土地承包给其，中国移动包头分公司修建基站没有给过其补偿款。 （7）证人石某的证言证实，1998年10月至2007年5月其任新光一村村主任。在其任新光一村村委会主任期间，中国移动包头分公司没有给过村委会任何补偿款。高某没有向新光一村村委会和其给支付过任何钱。 （8）证人刘某2的证言证实，其于2008年任新光一村村报账员，在其担任报账员期间中国移动包头分公司没有给过村委会任何补偿款。 （9）证人田某的证言证实，其于2002年至2005年在新光一村开过地条钢厂，高载能工业园区是归属哈业脑包乡政府管理，但所占用的土地是新光一村的村集体土地。 3、被告人高某的供述证实其2000年3月至2003年6月任哈业脑包乡经委主任。2001年5、6月份，移动公司工作人员找哈业脑包乡政府要在哈业脑包乡建基站，乡党委书记张某2让其协助配合移动公司在哈业脑包乡协调土地选址等事宜。移动公司工作人员黄某带其到哈业脑包乡乌兰计七村等五个村子拟建设基站地址确定了位置后，同时告知其基站租赁价格为每处每年5000-6000元。其到乌兰计七村等六个村联系了相关村干部，以改善村里信号为由对他们隐瞒了基站租赁价格，和部分村子以300元至4000元不等的价格签署了土地租赁协议，支付了租赁费用。因移动公司签订合同需要提供权属证明和乡里的证明文件，之后其拿着没有编号的准建证和乡政府的批准文件与移动公司以其本人自有土地的权属证明签订了基站租赁合同。准建证是其从时任哈业脑包乡土地所所长雷福义那要的，加盖了乡土地所的章，准建证没有编号。乡里出的批复文件是其自己起草的，文号是其编的，套了红头文件，盖的乡政府公章，也没有走发文审批程序，办出来后交给移动公司签合同用了。新光一村的这块地是其找的时任村委会主任二马子联系的。其和二马子联系新光一村这块地的时候，没有向二马子透露过真实用途，只是说兴建移动基站，改善当地及周边的移动通讯质量。移动公司给其支付基站租赁费的信息其没向二马子透露过，也没有向二马子以外的新光一村的其他村干部以及新光一村的村民透露过移动公司给其支付基站租赁费的事。移动公司支付给其的新光一村的基站租赁费共计12.6万元，以合同和支付凭证为准。 二、诈骗罪的犯罪事实 2003年春季，被告人高某在获知中国移动通信集团内蒙古有限公司包头分公司计划在原九原农业产业绿色园区建设基站的信息后，自行找到原九原农业产业绿色园区管委会，并告知管委会负责人该信息，同时隐瞒了移动包头分公司要支付基站土地租金的情况。园区管委会基于新建基站后园区无线通信受益的考虑，同意无偿提供园区国有土地供建设基站使用，并出具同意建站的批复。高某为获取园区基站土地租金，在向移动包头分公司回复意见的同时，隐瞒了园区管委会同意无偿建站的情况。为以其个人名义与移动包头分公司签订租赁合同并获得该笔租金，高某在明知园区管委会不会为其个人提供土地权属证明的情况下，伪造绿色园区国有土地《准建证申请书》，在《准建证申请书》上加盖了兴胜镇土地管理所和兴胜镇南区管委会公章，虚构了其本人对该处土地拥有使用权的事实，并将《准建证申请书》作为权属证明提交给移动公司。2003年6月1日被告人高某以个人名义与移动包头分公司签订九原农业产业绿色园区基站租赁合同。2004年1月15日至2016年12月28日，违法获利共计59192元。高某将该款用于个人花销。 案发后，被告人高某的家属退还全部赃款。 认定上述事实的证据如下： 1.书证：（1）基站租赁合同及附件证实高某以土地使用权人身份与移动公司签订租赁合同； （2）基站土地租金付款凭证，绿色园区场租费用说明证实高某从移动公司收取土地租赁费的情况； （3）土地档案，土地情况说明，国有土地使用权证，包头市国土资源局文件证实建基站的涉案土地属于九原农业产业绿色园区土地； （4）关于建设移动通信基站的申请、准建证申请书证实高某明知移动公司要建基站的土地在九原农业产业绿色园区，故该申请先要经过绿色园区管委会同意；高某为了虚构其本人对该处土地拥有使用权的事实，自行伪造准建证申请书，该申请书加盖了兴胜镇土地管理所和兴胜镇南区管委会公章。 2.证人证言：（1）证人李某的证言证实其曾将高某介绍给绿色园区主任傅某谈建基站的事情。 （2）证人傅某的证言证实2002年底或2003年初李某领了一个小伙子说要在园区新建一个手机信号基站，不用园区花钱还可以增强园区手机信号，其在内蒙古自治区移动通信公司包头分公司《关于建设移动通信基站的申请》上签字同意，后由办公室主任赵某加盖了园区的公章。 （3）证人赵某的证言证实2002年12月至2005年5月其任九原区农业产业化绿色园区管委会的办公室主任期间，高某没有找其办过关于建设移动手机信号塔的事。 （4）证人孙某的证言证实1995年至2005年12月其在九原区兴胜镇国土所工作，当时国土所的公章由其负责保管。当时分管副镇长是康某2。马某与内蒙古移动公司包头分公司签订的九原兴胜窑子租赁合同，其中的《准建证申请表》“乡政府意见栏”中有“同意办理，康某2，2003年4月28日”字样，并加盖了兴胜镇国土所的公章，具体情况记不清了，但上面有分管领导康某2的签字，其给盖章也是正常的。高某与内蒙古移动公司包头分公司签订的绿色园区租赁合同，其中的《准建证申请表》“乡政府意见栏”中没有分管领导签字，但加盖了兴胜镇国土所的公章，时间为2003年4月28日，这个事时间太久远了，其想不起来了。兴胜窑子租赁合同和绿色园区租赁合同内的《准建证申请表》都是在同一个日期2003年4月28日盖的兴胜镇国土所的公章。 （5）证人刘某3的证言证实2001年××区管委会主任,高某与移动公司签订的九原农业产业绿色园区《基站租赁合同》，其中的《准建证申请表》“乡政府意见栏”中有“同意办理”的签字内容，并加盖了兴胜镇南区管委会的公章，该签字肯定不是其签的，也不是周红签的，公章也看不清楚，其不知道是怎么回事。而且合同里写的九原农业产业绿色园区，也不是其管辖的范围，其也不认识高某。 （6）证人冯某的证言证实高某是其包头市农牧学校同学，其在兴胜镇任经委副主任期间，高某找其说移动公司建铁塔要租块地，其没有帮高某联系过土地管理所的工作人员，没有帮高某办理过九原绿色园区基站的手续，我没有将刘某3或周红介绍给高某认识，没有帮高某办理过九原区绿色园区准建证盖章的事。 （7）证人康某2的证言证实2003年其任九原区兴胜镇副镇长，分管土地工作。2003年春天，冯某带高某找其，高某拿着准建证申请表，该表上的乡政府意见栏处有“同意办理”四个字及“康某2”的签名，落款日期是2003年4月28日，签名是其签的，之所以签字是因为觉得高某建基站是为村民办公益事业。 （8）证人郝某的证言证实其系内蒙古移动通信有限公司包头分公司建设部职工，主要负责网络更新改造工程、与铁塔公司租赁基站铁塔账单核实工作，2003年6月开始移动公司在九原区农业绿色产业园、九原区兴胜镇兴胜窑子、九原区哈业胡同镇新胜村3处租用土地建基站3个，支付租金12.5万元。 3.被害人陈述：被害单位中国移动通信集团内蒙古有限公司包头分公司的报案材料证实该公司于2003年与高某签署绿色园区基站租赁合同，租赁期限为30年，年租金5000元，该基站合计支付高某59192元租金。 4.被告人供述与辩解：被告人高某的供述与辩解证实2003年年初，移动公司黄某和其说移动公司计划在绿色园区内建一处基站，让其帮忙联系，其想从中获利便找到其老师即绿色园区管委会副主任李某，并通过李某见到绿色园区管委会主任傅某，其把移动公司计划在绿色园区建站的事和傅某讲了一遍，但没有告诉李某和傅某租赁费的事，傅某当时就同意建站的事，几天后其把建站申请的报告拿给傅某，傅某在报告上签了“同意”两个字，然后绿色园区的工作人员就给报告上加盖了绿色园区的公章。其找移动公司签署绿色园区的基站土地租赁合同时，移动公司要求提供其自己土地的权属证明。其从哈业脑包乡土地管理所拿了空白的准建证申请书，自己填写了相关内容，准建证申请书中村委意见栏中“同意办理”、乡政府意见栏中“同意”，两处签字内容都是其写的。南区管委会的公章是其去南区管委会盖的，因为绿色园区基站和兴胜窑子基站是同时办理的租赁协议手续，其在找康某2办理兴胜窑子的准建证申请书盖章时，在绿色园区基站的准建证申请书上一起盖了兴胜镇土地所的公章。之后其凭这份准建证申请书和移动公司签订了绿色园区基站的合同，并取得了租金5万元左右。 以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人高某身为国家机关工作人员，利用职务便利，骗取公共财物共计126000元，其行为已构成贪污罪；被告人高某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位基站使用租金59192元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；公诉机关指控罪名成立。被告人高某犯有数罪，应当数罪并罚。被告人高某经电话通知主动到案，到案后如实供述自己的罪行，虽在庭审过程中关于诈骗罪的供述有所反复，但对基本犯罪事实能如实供述且关于其行为性质的辩解不影响其自首的认定，故被告人高某系自首，可以对其从轻或者减轻处罚。被告人家属案发后退还了本案涉案的全部赃款，可以对被告人高某酌情从轻处罚。被告人高某辩护人关于高某占有绿色园区租金的行为不应认定为诈骗罪,应认定为贪污罪的辩护意见不予采纳，因被告人高某在与移动公司签订绿色园区土地租赁合同过程中，其本人本非绿色园区管委会的工作人员，所利用为其盖章的绿色园区管委会副主任、主任、兴胜镇南区管委会主任、兴胜镇土地管理所工作人员与其并不具有职务上的隶属关系，故虚构土地权属证明材料的过程中未利用职权，移动公司与其签订合同也并非基于其职务身份，而是在高某提供虚假土地权属证明材料的情况下，误认为高某系土地使用权人才与其签订租赁协议，并向高某支付了租金，综上，被告人高某的行为符合诈骗罪的构成要件，对被告人高某的相关辩护意见亦不予采纳。被告人高某辩护人要求适用缓刑的意见不予采纳，其余辩护意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下： 一、被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑一年并处罚金100000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月并处罚金110000元。 （有期徒刑的刑期从执行之日起计算，先行羁押一日的折抵刑期一日，即从2019年2月20日起至2020年8月19日止。罚金于判决书生效后十日内缴纳。） 二、被告人高某已退缴的赃款185192元，149192元依法返还中国移动通信集团内蒙古有限公司包头分公司，36000元依法返还中国铁塔股份有限公司包头市分公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  袁 敏 审 判 员  王 静 人民陪审员  王晓梅 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  赵 磊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国监察法》 第四十四条对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。 监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。 被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。