甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘11刑终191号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人(原审被告人)陈某1，男，汉族，1994年6月20日生，初中文化，出生地甘肃省渭源县，农民，住渭源县。2012年4月26日因犯故意伤害罪被渭源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2012年5月28日因扰乱公共场所秩序，被渭源县公安局城关派出所罚款200元；2016年5月17日因殴打他人被渭源县公安局城关派出所罚款500元；2016年6月4日因殴打他人被渭源县公安局行政拘留十二日，并处罚款500元；2017年9月19日因赌博被渭源县公安局行政拘留十日（未执行）并处罚款1000元。2019年4月17日因涉嫌犯敲诈勒索罪被渭源县公安局执行逮捕，现羁押于渭源县看守所。指定辩护人程晓红，甘肃培信律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人陈某1犯敲诈勒索罪一案，于2019年8月16日作出（2019）甘1123刑初81号刑事判决。原审被告人陈某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审判决认定的事实和证据：一．原判认定陈某1犯敲诈勒索罪事实：2014年5月10日，李某5婷从源动力餐饮管理咨询有限公司加盟“贝克汉堡”店在渭源县经营，经营期限为二年，合同约定到期后需要继续连锁经营的，可在合同期满之日前两个月向总公司提出书面申请续约。2016年5月9日该合同到期，李某5婷未续约，合同已终止。2016年7月31日，被害人罗某1从源动力餐饮管理咨询有限公司加盟“贝克汉堡”店，并选址在渭源县百安商厦二楼经营。2016年12月左右，李某5婷以侵犯其经营权为由，向罗某1索要经济损失未果后，纠集陈某1等人在罗某1店内以撕扯服务员、驱赶客人、占座消费等形式干扰其正常营业，罗某1迫于压力给付李某5婷35000元赔偿款。原判认定上述事实的主要证据有：1.受案登记表，证明2018年4月，渭源县公安局在侦查李某5婷等人敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪时发现：2016年12月陈某1参与了李某5婷等人对渭源“贝克汉堡”店经营者罗某1敲诈勒索犯罪活动，遂对陈某1以犯敲诈勒索罪立案侦查。2.被告人陈某1的供述，证明2016年春节后，他被李某5婷雇佣给渭源的酒吧、KTV送啤酒时认识了雇主李某5婷，后他与李某5婷谈对象，并于2016年7月登记结婚。2016年后半年的一天，他和李某5婷、罗某2、陈志刚、赵某,4、李某1、吴某在渭源县圆角他的出租屋内聊天时，李某5婷说渭源县百安商厦又开了一家“贝克汉堡”店，要过去看一下，渭源县不能有第二家“贝克汉堡”店，之后他们去了“贝克汉堡”店。李某5婷、罗某2、赵某,4等人先进去，他也跟进去坐在门旁的凳子上。李某5婷问老板是谁，并说她的汉堡店还在渭源开着，是授了权的，渭源不能再有一个“贝克汉堡”店。店内一高个女子和李某5婷说话时老板来了，李某5婷便与那老板争吵并推搡，女店长过去拉劝，被李某5婷推了一把；这时他和坐着的几个都站起来走到李某5婷跟前，李某5婷将那老板推倒在沙发上，罗某2也推了一把，之后不知谁说警察来了，他们便离开了。3.同案罪犯罗某2证言，证明2016年底的一天，陈某1叫他去百安商厦，他到百安商厦楼下后，陈某1说李某5婷去“贝克汉堡”问个事情，叫他一起上去看一下；他们上去后，见李某5婷、赵某,4、李某1、吴某、陈志刚在“贝克汉堡”店内，李某5婷让陈某1把店里的人赶出去，并关上了店门。后李某5婷让老板拿出“贝克汉堡”店授权书，说自己的授权书还在有效期内，如对方要继续开店的话就得给她点钱；老板拒绝后，李某5婷便辱骂、推搡老板，店里员工也与李某5婷开始撕扯，他们也就与对方撕扯起来；这时听见对方有人说要报警，他们便松手离开了，离开时李某5婷说还有下次。“贝克汉堡”店开业后的一天，陈某1叫他去喝奶茶，他去后与陈某1坐在一起喝奶茶，李某5婷和她父亲还有一个李某5婷叫叔叔的人与老板谈“贝克汉堡”店授权的事，十几分钟后，李某5婷说事情已经谈成了，老板答应给钱，让他们先回去。4.同案罪犯李某5婷证言，证明2014年5月，她在渭源县城万家福小区院内开了“贝克汉堡”店，后由其父李小龙经营。2016年后半年的一天，她看到百安商厦二楼挂着“贝克汉堡”的牌子，因之前她在加盟“贝克汉堡”店时得知，一个县城内不能同时开两个“贝克汉堡”店，于是她便与罗某2、陈某1等人去该店质问，并与该店老板罗某1起了争执，后该老板说他与总店沟通后再处理。大约过了四五天，她与罗某2又来到百安商厦“贝克汉堡”店找该老板商量处理事宜，罗某1说让再等几天，于是她就和罗某2走了。又过了三四天，百安商厦的经理叫她，罗某1让她把“贝克汉堡”经营权转让，同意给她加盟费，经百安商厦经理调解，最后由罗某1给她赔偿35000元。5.同案罪犯李某1证言，证明2016年12月份的一天，他和赵某,4在百安大厦网吧上网时，碰见陈某1和罗某2，陈某1叫他和赵某,4去“贝克汉堡”店，去后他们四人就坐在那里玩手机，过了十多分钟，李某5婷、陈志刚、吴某也来到店里。李某5婷和店里老板罗某1说了几句话后就吵起来了，李某5婷撕扯罗某1，另一女服务员过来劝解，李某5婷撕扯女服务员并大声辱骂着，后店内员工将二人拉开。6.同案罪犯赵某,4证言，证明2016年底的一天，他和李某1在网吧上网，陈某1打电话说李某5婷叫着去要加盟费，他和李某1下去时，见李某5婷和店里一个较胖的男子吵架，陈某1、罗某2、吴某还有几个不认识的男子围着李某5婷站着，之后相互发生了撕扯。7.同案犯陈志刚证言，证明2016年12月的一天，李某5婷打电话叫他去百安商厦二楼的“贝克汉堡”店，他进去时李某5婷和一名男子正在撕扯，李某1、罗某2、吴某、陈某1、赵某,4也从座位上站起来往二人撕扯的方向移动，后店员将李某5婷和那男子劝开，双方吵了一会儿后就离开了。8.被害人罗某1陈述，证明2016年12月左右，李某5婷带着七八个小伙子多次来他的“贝克汉堡”店干扰其正常营业，辱骂并撕扯他和工作人员，并让他赔偿损失；他为了能够正常营业，平息事情，将35000元给了李某5婷。9.证人申某,4证言，证明她与罗某1等三人合伙经营“贝克汉堡”店。2016年12月左右，李某5婷带着七八个小伙子来到“贝克汉堡”店，多次以其与总公司有加盟合同为由，干扰店里的正常营业，撕扯、推搡店内员工，李某5婷还要40000元的加盟损失费。后经商量，罗某1给李某5婷赔偿了35000元。10.证人冯某,4证言，证明2016年12月的一天下午，李某5婷带着几个小伙子来她工作的“贝克汉堡”店，说自己在万家福经营的“贝克汉堡”店还没有注销，吵闹着不让开店；老板罗某1说李某5婷的店因没有续交加盟费已经被注销了，让李某5婷有事找总公司，李某5婷说不找总公司，就要让罗某1赔偿损失；李某5婷带领的几个小伙子一人要了一杯饮料坐着不走，就这样一直过了两个小时才走。过了几天，李某5婷又领着几个小伙子来店里，他们又要了几杯饮料坐在店里不走，有两个小伙子守着大门不让顾客进来，李某5婷和老板协商了一个小时后就走了，又过了几天，李某5婷来店里商量事情，老板给了李某5婷35000元。11.证人李某2证言，证明2014年5月份，他和女儿李某5婷去北京总店签订合同后加盟了“贝克汉堡”，自2016年后半年起，由他管理店内生意。后百安商厦招商，他准备将店搬至百安商厦时发现商厦二楼开了一家“贝克汉堡”店，他就把事情告诉了李某5婷，后李某5婷怎么协商解决的他不清楚。12.联盟经营合同、加盟商扶持协议，证明北京源动力酒店管理有限公司与李某5婷合同有效期为两年，自2014年5月10日至2016年5月9日；长沙源动力餐饮管理咨询有限公司与罗某1合同有效期为两年，自2016年7月31日至2018年7月30日。因罗某1与往期客户李某5婷发生纠纷后赔偿李某5婷35000元，总公司扶持罗某1原物料合计30000元。13.视听资料、辨认笔录，证明陈某1、李某5婷等人到“贝克汉堡”店内与罗某1等人发生争吵、撕扯事实。经同案罪犯罗某2辨认确认被告人陈某1就是参与去“贝克汉堡”店敲诈勒索的人。14.协议、收据，证明罗某1、李某5婷曾因“贝克汉堡”店加盟事宜发生纠纷，经调解协商，由罗某1给李某5婷一次性支付35000元。15.移交物品清单，证明李某2协助李某5婷向公安机关退回脏款35000元。16.刑事附带民事判决、行政处罚决定，证明2012年4月26日，被告人陈某1因犯故意伤害罪被渭源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2016年5月17日，陈某1因殴打他人的行为被渭源县公安局城关派出所罚款伍佰元；2016年6月4日因殴打他人的违法行为被渭源县公安局行政拘留十二日，并处罚款伍佰元；2017年9月19日因赌博被渭源县公安局行政拘留十日（未执行）并处罚款壹仟元。17.户籍证明，证明被告人陈某1生于1994年6月20日，系完全刑事责任能力人。18.刑事判决书，证明李某5婷、罗某2等同案犯已被判处刑罚的事实。二．原判认定陈某1殴打他人、赌博的违法事实2016年2月2日凌晨2时许，被告人陈某1与陈某2、郭某1、李某1从“皇家紫金KTV”唱歌喝酒出来后，陈某1驾驶其甘Ｊ×××××双排货车载着李某1等人往渭源县清源镇北关村水某屲家里走，行至北关村石坡屲兴渭液化气站附近时遇见驾车回家的杜某，双方因故发生口角，后陈某1开车载着李某1、郭某1离开，陈某2步行；陈某1驾车行驶中从后视镜看见陈某2在后面追赶杜某的车，陈某1遂用货车将杜某的车堵住，杜某见状调头时被陈某2堵住，双方发生撕扯，陈某2在杜某的脸上打了一拳，将杜某打倒在地，后陈某1也在杜某身上踏了几脚，致杜某受伤住院。陈某1因殴打他人被渭源县公安局城关派出所罚款伍佰元。2016年5月初，王某1在渭源县清源镇万家福二楼经营的“雅阁台球室”财物被盗，王某1怀疑为羊某所为，并将此事告诉罗某2（已判刑）。2016年6月2日13时许，罗某2在南门坡处遇见羊某，遂电话告知王某1，王某1、仰某,4（已判刑）驾车赶到南门处，载上罗某2将羊某带至渭水源酒店1808房间内殴打，事后又驾车将其带至聂家山裴伟伟家吃宴席，期间，被告人陈某1将羊某带出去用土块击打其头部并辱骂。陈某1因殴打他人的违法行为被渭源县公安局行政拘留十二日并处罚款伍佰元。2017年8月，被告人陈某1与李某3、巩某,4等人多次聚众赌博，被渭源县公安局行政拘留十日（未执行）并处罚款壹仟元。原判认定上述事实的主要证据有：1.渭源县公安局渭公（刑）行罚决字【2016】284号行政处罚决定书及行政处罚告知笔录、现金缴款单，证明2016年2月2日2时许，被告人陈某1因殴打他人被罚款伍佰元。2.被害人杜某陈述，证明2016年2月2日凌晨，其驾车行驶至清源镇北关村石坡屲附近时，前面一双排微型货车占着车道，他就停在那辆双牌货车后面，那辆车见他停了也就停下来，从驾驶室下来一男子，他就往后退了几米从右侧超车过去了；他驾车行至液化气站门口时，那辆车追上他的车，他正打算调头往县城方向走，在路中间站的一男子冲过来将车玻璃打碎，他下车后又被那男子用水泥块在脸部打了一下，接着双排货车上下来几个男子对他一阵拳打脚踢，他挣脱后就去城关派出所报案了。3.被告人陈某1供述，证明2016年2月2日凌晨2时许，他与陈某2、郭某1、李某1从“皇家紫金KTV”唱歌喝酒出来后，陈某2、李某1先走了，他和郭某1去县城吃饭后驾驶其甘Ｊ×××××的双排货车往北关村水某屲家里走，行至石坡屲附近时遇见陈某2、李某1在前面走着，陈某2要步行，他就让李某1上车。这时后面开过来一辆夏利车，从车上下来一男子，说他挡了车道让把车往边上靠一下，他就开车走了。走了不远，从后视镜看见陈某2在追那辆夏利车，他就用车将夏利车堵住，那司机见状调头要跑，他开车追至液化气站门口时，陈某2将那男子从车上拖下来殴打，他要动手被李某1拉住了。4.证人陈某2证言，证明2016年2月2日凌晨2时许，他与陈某2、郭某1、李某1从“皇家紫金KTV”唱歌喝酒出来后，陈某1驾驶其甘Ｊ×××××的双排货车往北关村水某屲家里走，他和李某1上车后感觉车开得很快，就下车步行，快到兴渭液化气站时，见一夏利车司机与陈某1吵架，他劝解离开后刚走了20米，夏利车司机骂他，他很生气就捡了一水泥块砸向夏利车玻璃并与夏利车司机杜某撕扯在一起，这时陈某1、郭某1、李某1也来了，陈某1、郭某1把杜某踢了几脚，他和李某1就拉开了。5.证人郭某1、李某1证言与杜某的陈述、陈某1、陈某2的供述相互印证，证明案发的时间，地点、原因及他们殴打被害人杜某的事实。6.渭源县公安局渭公（刑）行罚决字【2016】13号行政处罚决定书及行政处罚告知笔录、现金缴款单，证明2016年6月4日被告人陈某1因殴打他人违法行为被行政拘留12日并处罚款伍佰元的事实。7.证人王某1、赵某,4、仰某,4、罗某2、王某2、郭某2、李某4证言，证明2016年6月2日，他们去裴伟伟家吃宴席，同桌用餐的有羊某、仰某,4、罗某2、陈某1、王某2等人。期间，罗某2说羊某就是盗窃王某1台球室财物的人，陈某1遂将羊某叫出去打了一顿，宴席结束后，他们又将羊某强行带至渭水源大酒店1808房间进行殴打。8.被告人陈某1供述，证明2016年6月2日15时许，他去裴伟伟家吃宴席，宴席吃到一半时，他将羊某拉到门外问偷王某1台球室的事怎么解决；协商中羊某不赔钱，他就捡起土块在其头部打了几下，罗某2等人出来后他就又回到餐桌旁继续吃饭。9.被害人羊某陈述，证明2016年6月2日13时许，他一个人闲逛时遇见罗某2，他打算回家时，罗某2打电话叫王某1和另外一陌生男子开车过来，将他推到车上后打了一顿，在裴伟伟家吃宴席期间，他被陈某1拉到门外进行殴打，后又被王某1等人带至渭水源大酒店1808房间进行殴打。10.渭源县公安局渭公（刑）行罚决字【2017】54号行政处罚决定及行政处罚告知笔录、现金缴款单，证明2017年8月中旬，被告人陈某1因赌博被行政拘留10日并处罚款壹仟元。11.收缴及追缴物品清单，证明从赌博现场查获的赌具及赌资予以收缴。12.被告人陈某1供述及证人李某3、巩某,魏某,4等人证言，证明2017年8月中旬，他们在渭源县“渭水源大酒店”、“鑫居源宾馆”等地用扑克牌以“挖坑”、“推拖拉机”等方式进行赌博。原审法院认为，被告人陈某1以非法占有为目的，伙同李某5婷、罗某2（二人均已判刑）等恶势力组织成员,采用滋扰、哄闹、聚众造势等“软暴力”威胁手段，强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。陈某1与罗某2等其他恶势力成员纠集在一起，以暴力威胁手段，实施违法犯罪活动，其违法行为虽已被公安机关行政处罚，但在案证据证明其敲诈勒索犯罪行为属恶势力违法犯罪活动，故其违法行为可作为认定恶势力的事实依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力案件若干问题的指导意见》第十七条第一款第（二）项的规定，陈某1参与黑恶势力敲诈勒索犯罪，可对其从重处罚。但陈某1系恶势力组织的一般参与者，在实施共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第五项之规定，判决：被告人陈某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹万元。陈某1上诉称：其只去过“贝克汉堡”店一次，对后来李某5婷等人收取他人款项之事他不知情，其不构成敲诈勒索罪，原判认定其犯敲诈勒索罪错误。二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审法院开庭审理时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。本院认为，原判认定原审被告人陈某1犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，处刑适当。陈某1明知李某5婷等属恶势力成员而参与其敲诈勒索等犯罪活动，虽只参与了敲诈勒索犯罪数次行为中的一次，但情节恶劣，后果严重，仍应以敲诈勒索的共犯定罪处罚；原判已考虑到陈某1只参与敲诈勒索犯罪数次行为中的一次等情节，对其已按从犯进行了从轻处罚。陈某1关于其不构成犯罪，原判认定其犯敲诈勒索罪错误的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何世全审判员  李 瑛审判员  姚新平二〇一九年十月二十九日书记员  郭 娟