辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)辽08刑终281号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）马天飞，男，1984年9月3日出生，回族，大学文化，中共党员，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区（户籍地：辽宁省营口市鲅鱼圈区）。因吸食毒品于2017年10月21日被瓦房店市公安局行政拘留五日；因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月29日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；于2018年11月5日被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。原审被告人王军，男，1964年9月25日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区（户籍地：辽宁省营口市鲅鱼圈区）。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月29日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；同日被营口经济技术开发区公安局取保侯审于现住址；于2019年8月16日被鲅鱼圈区人民法院取保侯审于现住址。原审被告人吕超，女，1991年6月11日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区（户籍地：辽宁省盖州市）。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月29日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；于2018年11月5日被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。于2019年8月28日被鲅鱼圈区人民法院取保侯审于现住址。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人马天飞、王军、吕超犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月27日作出（2019）辽0804刑初291号刑事判决。宣判后，原审被告人马天飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人马天飞的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人马天飞，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：1.2018年6月的一天，被告人王军在营口开发区熊岳镇原印染厂俱乐部附近，以人民币300元的价格卖给高某冰毒0.3克。2.2018年8月30日15时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给高某冰毒0.4克。3.2018年9月26日15时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币300元的价格卖给高某冰毒0.3克。4.2018年8月2日13时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。5.2018年8月20日13时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币300元的价格卖给鞠某冰毒0.3克。6.2018年8月26日20时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。7.2018年8月29日14时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币300元的价格卖给鞠某冰毒0.3克。8.2018年8月29日20时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。9.2019年9月2日12时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。10.2018年9月2日19时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。11.2018年9月4日12时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.3克。12.2018年9月9日13时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。13.2018年9月13日13时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。14.2018年9月15日14时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。15.2018年9月19日16时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。16.2018年9月21日12时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。17.2018年9月21日14时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。18.2018年9月25日17时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币400元的价格卖给鞠某冰毒0.4克。19.2018年9月27日14时许，被告人王军在营口开发区熊岳镇胜利村其家中，以人民币500元的价格卖给鞠某冰毒0.5克。20.2018年9月11日下午，被告人马天飞在营口开发区熊岳镇丽华村彭某家路边，以人民币1.41万元的价格卖给彭某冰毒25克。21.2018年9月19日晚，被告人马天飞在营口开发区熊岳镇丽华村彭某家路边，以人民币1.25万元的价格卖给彭某冰毒25克。22.2018年9月26日晚，被告人马天飞在营口开发区熊岳镇丽华村彭某家路边，以人民币300元的价格卖给彭某冰毒0.3克。23.2018年5月的一天傍晚，被告人马天飞在熊岳高速口，以人民币2000元的价格卖给常某冰毒约4克。24.2018年6月中旬的一天下午，被告人马天飞在熊岳高速口，以人民币2000元的价格卖给常某冰毒约4克。25.2018年7月9日23时许，被告人吕超在营口开发区马圈子村路边，以人民币300元的价格卖给刘某冰毒0.2克。26.2018年9月9日晚，被告人吕超在营口开发区马圈子村路边，以人民币300元的价格卖给刘某冰毒0.2克。27.2017年9月28日，公安机关抓获被告人马天飞，从其身上及家中共搜出自封包装白色晶体块状物2包、白色晶体粉状物3包，红色药剂1粒。经称重，白色晶体总重量55.28克，红色药剂重量为0.09克。经鉴定，所收缴的白色晶体与红色药剂均检出甲基苯丙胺成份。另查，被告人马天飞庭审中提出在公安机关举报他人贩卖毒品，有立功表现，原审法院建议公安机关补充侦查，公安机关回函称，该案正在进一步侦查中。原判认定上述事实的证据有：1.书证（1）被告人马天飞、吕超、王军的户籍证明。证明：被告人已达到我国刑法规定的刑事责任年龄。（2）营口开发区公安局依法出具的案件来源一份。证明：证实案发情况。（3）营口开发区公安局依法出具的抓捕经过四份。证明：证实被告人到案的经过。（4）前科劣迹查询证明五份。证明：鲁某、郭某、马天飞、吕超前科劣迹情况。（5）瓦房店公安局行政处罚决定书复印件一份。证明：被告人马天飞因吸毒于2017年10月被行政拘留5日。（6）营口开发区公安局出具的营公开（刑）搜查字[2018]78、79号搜查证两份及搜查笔录两份。证明：公安机关依法对马天飞人身及租住地金地酒店公寓1－2－502进行搜查。（7）营口开发区公安局2018年9月29日出具调取证据清单一份附该书证。证明：调取韵必达邮件签收底单一张，单号：3233910194296。（8）营口开发区公安局2018年9月29日出具称量笔录一份。证明：被告人马天飞持有的5袋白色晶体总重量为55.28克、1粒红色药剂总重量为0.09克。营口开发区公安局2018年9月29日出具取样笔录一份。证明：被告人马天飞持有的疑似毒品的5袋白色晶体和1粒红色药剂进行取样，白色晶体取样样品总重量为3.73克，红色片剂取样总重量为0.09克。（9）营口开发区公安局禁毒大队于2018年10月17日出具情况说明一份。证明：本案中被告人马天飞称量、取样笔录中“并在马天飞身上搜出五袋白色晶体、其中一白色晶体袋中含有一粒红色片剂”为称量时记录人员操作失误，按照对马天飞的搜查笔录记载，应为“从马天飞身上搜出4袋白色晶体和从马天飞租住的熊岳镇××酒店公寓××楼××单元××室搜出一袋白色晶体和一粒红色药剂。”（10）营口开发区公安局行政处罚决定书复印件一份。证明：常某因吸毒于2018年9月29日被行政拘留十五日。（11）营口开发区公安局行政处罚决定书复印件一份。证明：彭某因吸毒于2018年9月29日被行政拘留十五日。（12）营口开发区公安局行政处罚决定书复印件一份。证明：鞠松辉因吸毒于2018年9月29日被行政拘留十五日。（13）营口开发区公安局《现场检测报告》五份。证明：马天飞、吕超四人尿样检测为阳性，王军尿样检测为阴性。（14）营口开发区公安局2018年9月28日出具的扣押物品、文件清单一份。证明：扣押马天飞白色晶体块状2包（白色自封袋包装）、白色晶体粉末状2包（白色自封袋包装）。营口开发区公安局2018年9月28日出具的扣押物品清单一份。涉案白色晶体粉末状1包（白色自封袋包装）、红药药剂1粒。营口开发区公安局2018年9月28日出具的扣押物品清单一份。证实扣押马天飞黑色小米手机一部，黑色魅族手机一部，黑色桑塔纳辽Ｈ×××××汽车一辆。（15）暂不收押通知书。证明：王军因患肾衰竭、肝硬化、糖尿病、心肌缺血，在羁押中可能发生生命危险或生活不能自理，不符合入所条件，根据《中华人民共和国看守所条例》第十条规定，决定暂不予收押。（16）营口经济技术开发区公安局禁毒大队于2018年12月13日依法出具的《侦破报告》。证明：本案发、破案经过及被告人抓获经过。（17）瓦房店市公安局2017年11月24日取保候审决定书。证明：马天飞被取保候审情况。（18）营口开发区公安局2012年7月2日治安调解协议书。证明：王军因打仗与被害人调解处理。（19）瓦房店市公安局得利寺公安派出所于2018年11月23日出具的《情况说明》。证明：马天飞于2017年11月24日因涉嫌运输毒品罪被该局取保候审，2018年11月23日因证据不足被解除取保候审。（20）照片二张。证明：从马天飞处扣押的毒品照片。（21）营口开发区公安局禁毒大队2019年2月26日调取的通话记录一份。证明：王军18941769853号电话卡与郭某用17124627815号电话卡2018年8月13日至9月25日之间部分通话记录。（22）营口经济技术开发区中心医院2018年9月27日住院病志。证明：王军系第10次入院，诊断急性心肌梗死，陈旧性心肌梗死，高血压三级，肾衰竭，糖尿病等。（23）营口开发区公安局2019年2月26日出具情况说明一份。证明：（1）本案中刘某向一名叫韩聪的男子购买毒品，我队正在进一步工作中。（2）我队目前未接到有关本案被告人马天飞检举揭发他人犯罪的相关材料。（3）对李某正在进一步工作中。（4）鲁某与郭某之间买卖毒品的银行交易、微信记录正在工作中。（5）讯问马天飞的事实依据及郭某与王军、马天飞买卖毒品事实，正在调取中。（24）营口开发区公安局2019年2月25日出具照片九页。证明:王军、鞠某微信资料、以及鞠某向王军2018年8月26日、29日、20日、9月2日、4日、9日、13日、21日、19日、25日、27日微信转帐收款记录。（25）营口开发区公安局2019年5月5日调取的通话记录一份。证明：王军18941769853号电话卡与鞠某用15124225777号电话卡2018年8月10日至9月27日之间部分通话记录。（26）营口开发区公安局2019年5月5日调取的通话记录一份。证明：王军18941769853号电话卡与高某用13079466333号电话卡2018年8月8日至9月26日之间部分通话记录。（27）营口市计量检定测试所检定证书。证明：营口公安局禁毒支队电子天平检测情况。（28）营口开发区公安局禁毒大队2019年5月9日出具情况说明一份。证明：（1）马天飞所收缴毒品的来源，按照马天飞举报供述，正在工作中。（2）彭某与马天飞之间通话记录等，正在工作中。（3）被告人王军是否符合羁押条件我队暂未联系到鉴定机构。（4）刘某向一名叫韩聪的男子购买毒品，正在工作中。（29）营口经济技术开发区公安局翻音材料。证明：郭某与马天飞之间买卖毒品的通话录音。（30）营口经济技术开发区公安局2019年8月9日情况说明。证明：马天飞检举他人贩卖毒品，该人是大连市禁毒支队在侦案件的犯罪嫌疑人，案件正在进一步侦查中。2.证人证言（1）证人刘某于2018年9月29日依法所作证言。证明：刘某向吕超买毒的案件事实和经过。（2）证人高某于2018年10月11日依法所作证言。证明：高某向王军买毒的案件事实和经过。（3）证人鞠某于2018年9月28日依法所作证言。证明：鞠某向王军购买毒品的案件事实和经过。（4）证人常某于2018年9月28日依法所作证言。证明：常某向犯罪嫌疑人郭某、马天飞购买毒品的案件事实和经过。（5）证人彭某于2018年9月28日依法所作证言。证明：彭某向马天飞购买毒品的案件事实和经过。（6）证人张某于2018年9月29日依法所作证言。证明：郭某收快递毒品案件事实和经过。3.被告人的供述和辩解（1）被告人马天飞的供述①被告人马天飞于2018年9月29日依法所作供述。证明：供述其身上藏毒品了。从其身上搜到两袋颗粒白色晶体和两小袋粉末白色晶体是冰毒，共有二十来克。②被告人马天飞于2018年9月29日依法所作供述。证明：供述其吸毒，没有容留过别人吸毒。吕超跟其认识四五年了，住在一起一个来月。其不知道吕超吸毒，吕超姐姐的男朋友彭某没从其手里买过冰毒。吕超卖给刘某的冰毒不是从其那里拿的。其认识常某，常某也没向其买过冰毒。③被告人马天飞于2018年10月19日依法所作供述：证明：金地酒店公寓1号楼2单元502室是其租的。④被告人马天飞于2019年2月26日依法所作供述。证明：供述其和吕超是朋友关系，一起吸过毒品。其身上搜出的毒品是从一个叫李某那买的。从家扣押的毒品是哪来的记不住了。⑤被告人马天飞于2019年4月24日依法所作供述。证明：供述彭某、常某没向其买过毒品。（2）被告人王军的供述证明：王军供述其向郭某购买毒品并贩卖毒品的犯罪事实。（3）被告人吕超的供述①被告人吕超于2018年9月29日依法所作供述证明：供述其与马天飞是处朋友的关系，住在一起。彭某是其介绍给了马天飞的，彭某要是想要拿货就给其打电话，然后从马天飞这拿货。彭某于2018年9月16日向马天飞买了14000元的冰毒，钱是彭某微信转给其的，其收到钱后又微信红包把钱转给马天飞。刘某经其手里买过毒品，一次是2018年7月9日，其向马天飞要了300元的货，然后坐了个出租车把毒品给刘某送过去了。第二次是在2018年9月9日，其和马天飞一起开着他的车给刘某送毒品的时候他没接电话，就没有交易成。②被告人吕超于2018年12月11日依法所作供述。证明：2018年7月9日，其是坐马天飞的黑色大众轿车，到鲅鱼圈××圈子道口，刘某就在马圈子道口等的，其下车把冰毒给了刘某。2018年9月9日，刘某说要300元的冰毒，其就给马天飞和其到望海路××附近给刘某打电话，但他没接，没交易成。③被告人吕超于2019年4月26日依法所作供述。证明：其与马天飞认识能有5、6年了，在一起吸毒有三、五回吧，冰毒是马天飞拿出来的。4.辨认笔录证明：经常某辨认后，指出马天飞就是贩卖毒品的人；经彭某辨认后，指出被告人吕超；经彭某辨认后，指出被告人马天飞；经高某辨认后，指出被告人王军就是对其贩卖毒品的人；经王军辨认后，指出多次在其处购买冰毒的违法嫌疑人鞠某；经鞠某辨认后，指出贩卖冰毒的被告人王军；经刘某辨认后，指出贩卖冰毒的人是被告人吕超。5.鉴定意见（1）辽宁省公安厅刑事技术部队检验报告（辽）公（刑技）鉴（理化）字[2018]111号。证明：所送检的郭某涉嫌毒品10个检材均检出甲基苯丙胺成分。（2）辽宁省公安厅刑事技术部队检验报告（辽）公（刑技）鉴（理化）字[2018]112号。证明：所送检的一马姓男子涉嫌毒品6个检材均检出甲基苯丙胺成分。（3）中国刑事警察学院物证鉴定中心《检验报告》中警鉴字[2019]0532号。证明：马天飞身上扣押白色晶体5袋。检验结果：1、检材1中甲基苯丙胺含量为77.84%；2、检材2中甲基苯丙胺含量为78.32%；3、检材3中甲基苯丙胺含量为79.20%；4、检材4中甲基苯丙胺含量为79.50%；5、检材5中甲基苯丙胺含量为79.48%。原审法院认为，被告人马天飞、王军、吕超违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人马天飞贩卖甲基苯丙胺五十克以上；被告人王军多次贩卖毒品，情节严重；被告人吕超贩卖甲基苯丙胺0.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。被告人马天飞部分认罪、被告人王军、吕超全部认罪，酌情从轻处罚；被告人吕超主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。关于被告人马天飞提出其从未贩毒，不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪的辩解，因与本院查明的事实不符，故不予支持；关于被告人吕超提出其第二次贩卖毒品系未遂的意见，本院认为，被告人吕超购买毒品的目的就是为了贩卖即成立贩卖毒品既遂，对被告人及其辩护人未遂的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马天飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10万元。二、被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币3万元。三、被告人吕超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。上诉人马天飞提出的上诉请求是：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。理由如下：第一，原审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。第二，原审判决未认定坦白，量刑过重。第三，原审程序违法，判决书落款日期早于开庭日期。第四，不能排除有特请引诱的可能，应当将上诉人到李某处取毒品的数量认定为犯罪未遂。营口市鲅鱼圈区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。本院认为：上诉人马天飞、原审被告人王军、原审被告人吕超违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人马天飞贩卖甲基苯丙胺五十克以上；被告人王军多次贩卖毒品，情节严重；被告人吕超贩卖甲基苯丙胺0.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。对于上诉人提出其不构成贩卖毒品罪的上诉意见，经查，根据彭某、常某的证言，结合公安机关在其身上和住处扣押55.28克甲基苯丙胺的事实，足以认定马天飞贩卖毒品。另外，同案犯吕超亦证实马天飞贩卖毒品，虽吕超在一审庭审中翻证，但并未说明合理理由，故应当采信吕超在公安机关的供述，认定马天飞贩卖毒品，故对上诉人的该上诉意见本院不予支持。对于上诉人提出其构成坦白的上诉意见，经查，在本案审理中，马天飞没有如实陈述毒品的来源及去向，不构成坦白，故对上诉人的该上诉意见本院不予支持。对于上诉人提出原审程序违法的上诉意见，经查，本案原审复庭的时间是2019年8月27日，判决书落款日期是同日，向马天飞送达判决书的时间是2019年8月28日，程序合法，故对上诉人的该上诉意见本院不予支持。对于上诉人提出可能存在特情引诱的上诉意见，经查，根据原审卷宗材料，不能认定存在特情引诱，且上诉人没有证据及合理理由证实、怀疑侦查机关对其存在特情引诱，故对上诉人的该上诉意见本院不予支持。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 李靖宇二〇一九年十月二十九日法官助理王晓龙书记员王晓彤