北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京04民初461号原告：沈良霖（SHEN,LIANG-LIN），男，1974年5月3日出生，台湾地区居民，住台湾地区台中市西区。委托诉讼代理人：马小华，浙江浙平律师事务所律师。被告：中国对外建设有限公司，实际经营地北京市丰台区广安路9号国投财富广场5楼12A。法定代表人：郑伟，总经理。委托诉讼代理人：李学淼，男，中国对外建设有限公司员工。原告沈良霖（SHEN,LIANG-LIN）与被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈良霖的委托诉讼代理人马小华、被告中外建公司的委托诉讼代理人李学淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈良霖向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.中外建公司返还沈良霖押金2557115.38元（其中沈良霖指定吴宪政拥有所有权的位于宁波市新矸镇海鸿园2幢4单元101室房屋作价100万元抵押给中外建公司作押金）；2.赔偿沈良霖自起诉之日至判决生效之日止的利息损失，按银行同期贷款基准利率计算；3.本案诉讼费用由中外建公司承担。事实和理由：2007年6月1日、6月5日，沈良霖与中外建公司分别签订了《内部承包经营框架协议》和《内部承包经营协议》各一份，由沈良霖向中外建公司承包中国对外建设总公司总承包分公司，合同有效期自2007年6月5日至2012年6月5日。两份合同就双方的权利、义务，担保、违约责任等做了明确约定。2007年11月13日沈良霖与中外建公司又订立《抵押合同》一份，由沈良霖指定将吴宪政拥有所有权的位于宁波市新矸镇海鸿园2幢4单元101室房屋作价100万元押给中外建公司。2010年10月15日，沈良霖以中外建公司的名义与明珩健身器材（嘉兴）有限公司（以下简称明珩公司）签订《建设施工合同》一份，承建该公司1#、2#厂房、连廊、办公楼、仓房、铺房（包括土建及室内水电安装工程），工程于2014年3月19日通过竣工验收。合同履行期间中外建公司按《内部承包经营框架协议》和《内部承包经营协议》在与明珩公司的工程结算款中扣押金1557115.38元，并将沈良霖抵押给中外建公司的宁波市新矸镇海鸿园2幢4单元101室房屋作价100万元过户给中外建公司作押金（过户给中外建公司指定的金世通慧商贸有限公司）。明珩公司工程款结算完毕后，沈良霖即向中外建公司要求返还全部押金，但中外建公司以种种理由推脱。2016年1月13日，沈良霖再次致函中外建公司要求返还押金，中外建公司仍找种种借口推脱，后沈良霖不断追讨，但中外建公司却至今分文未还。沈良霖认为中外建公司的行为显属违约，损害了沈良霖的合法利益，现依据相关法律提起诉讼，请法院支持沈良霖诉求。被告中外建公司辩称，沈良霖在起诉中陈述的事实不是真实的，沈良霖要求返还押金的条件没有成就。沈良霖方以中外建公司的名义承建工程以后，具体的施工由沈良霖来进行，中外建公司只是收取管理费和风险抵押金，工程完成后，沈良霖没有把工程的相关资料和承建方面的技术资料和施工过程中的施工合同资料以及财务资料移交给中外建公司，中外建公司无法判断沈良霖方承建的工程是否存在质量、财税和债权债务纠纷等风险。沈良霖仅承诺说质量没有问题，并没有移交材料。直至2016年、2017年期间，沈良霖才向中外建公司提交了一部分关于工程施工的材料及税务方面等资料，但项目结算书一直未提交。沈良霖应把项目全部资料移交给中外建公司，待中外建公司审核之后，才能退还风险抵押金。关于风险抵押金的金额，经中外建公司核对，中外建公司仅收取了2420905.78元风险抵押金，另外的136209.60元的抵押金不是中外建公司收取的。不同意沈良霖要求支付利息的诉讼请求，因为与沈良霖一直没有把相关的验收完成的材料向中外建公司提交。沈良霖围绕诉讼请求向本院提交了《内部承包经营框架协议》、《内部承包经营协议》、《抵押合同》、《建设施工合同》、《关于要求退还押金及返还抵押担保房产的函》、《竣工验收备案表》、移交单及交接单、结算单、契证、扣押金明细及收据等证据，中外建公司提交了移交单及交接单。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中外建公司对结算单的真实性无法确定，但未申请鉴定亦未提交相反证据，对沈良霖自制的安装公司扣押金明细不认可。沈良霖自制的安装公司扣押见明细因无其他证据予以佐证，本院对该份证据不予采信，对其他证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月1日，中外建公司（原名称为中国对外建设总公司）（甲方）和沈良霖（乙方）签订《内部承包经营框架协议》，约定：鉴于甲方为依法持有国家建设行政主管部门颁发的建设工程施工资质证书，并具有建设工程施工经验的专业化建筑施工企业，甲乙双方本着优势互补、互利互惠的原则，共同拓展华东和海内外其他地区建筑工程总承包市场；甲方负责在上海设立中国对外建设总公司总承包分公司，经营范围同中外建公司，其具体名称、经营范围以工商登记为准；乙方根据中外建公司有关管理规定按照内部承包经营方式经营管理分公司，与中外建公司签订内部承包经营协议，接受中外建公司管理，关于公司行政、人事、资金、财务、经营和工程项目管理按中外建公司有关规定执行；分公司经营管理过程中的各项资金投入，包括但不限于房租水电费、工资福利费、办公费、交际费、差旅费和工程项目的周转资金投入等均由乙方负责提供；公司的经营场所亦由乙方负责解决，承担一切经营场所费用；本着风险与利益均沾的原则，甲方以管理费的形式分享经营收益；除以上上交管理费约定外（对甲方而言），甲方不再向分公司收取任何管理费用及其他利润、费用。同时，甲方同意与乙方合作经营期间，分公司按国家税法规定在工程项目所在地交纳流转税费及上缴总公司应分享定额经营利润后，企业经营所得（全部剩余利润）全部归分公司享有。甲乙双方的合作期限暂定五年。协议自甲乙双方代表签字并加盖甲方公章之日起生效，有效期五年，即自2007年6月1日至2012年6月1日止。同年6月5日，中外建公司（甲方）与沈良霖（乙方）签订《内部承包经营协议》，约定：乙方承包经营甲方的分公司，对乙方承包经营分公司实行在本协议的授权范围内依法承包经营、独立核算、自负盈亏的原则，在承包经营中须服从甲方的指导和监督，符合甲方对分公司的总体发展规划，并严格遵守甲方指定的劳动、人事、财务、环保等各项规章制度；乙方须每年向甲方交纳承包金（机构管理费）人民币叁拾万元整，但考虑乙方的实际困难和乙方的请求，甲方同意给予减免；乙方保证在以往经营（年合同额10000万元，年营业额7000万元）的基础上，在承包经营期间，合同额、营业额、利润以平均每年不低于百分之十的速度发展；为防范经营风险，乙方须在签订本协议当日一次性向甲方交纳年风险抵押金人民币伍拾万元整，该风险抵押金为完成当年的营业额指标10万元、安全无事故指标20万元、创先夺杯指标20万元。风险抵押金的适用、返还办法，按本协议附件二《分公司风险抵押金使用管理办法》执行。合同有效期五年，自2007年6月5日起至2012年6月5日。沈良霖及中外建公司均未向本院提交《分公司风险抵押金使用管理办法》，中外建公司主张应按照双方签订的《抵押合同》来履行。2007年11月13日，沈良霖（甲方）与中外建公司（乙方）订立《抵押合同》，约定：为了确保乙方于2007年6月1日与甲方达成的《内部承包经营框架协议》和《内部承包经营协议》的履行，甲方愿意抵押给乙方500万元，除下面价值约100万元的房产外，其余400万元以现金方式抵押给乙方。甲方以其指定的吴宪政拥有所有权的位于宁波市新矸镇海虹园2幢4单元101室（以下简称抵押房产），面积134.99平方米的房产的全部权利抵押给乙方，作为履行该主合同的担保。该抵押房产情况详见本合同的附件一。参考2007年11月房产所在地的市场价格，本套房产价值约100万元。考虑到甲方目前的资金困难，乙方同意甲方其余400万元现金分期支付给乙方，乙方按甲方承接项目的合同额的3%分期提取，直至400万元全部付完为止。在本合同签订后十日内，甲、乙双方持本合同及全套该抵押物的证明文件，到有关管理部门办理抵押物的登记过户手续，即将该抵押房产过户到乙方指定的北京金世通惠商贸有限公司。抵押期限为主合同签约生效之日至主合同履行完毕且双方的债权债务清理结束。主合同期满后，甲乙双方对分公司和有关工程清理结束后，乙方应予归还甲方本抵押物。处分抵押物的价款超过应偿还部分，乙方应退还甲方。违反本协议的约定，构成违约行为。违约方应承担违约责任，赔偿对方一切实际损失，包括但不限于既得利益、预期利益和为处理此违约从未而支付的一切费用（包括律师费用等）。《抵押合同》签订后，沈良霖将抵押房产过户至北京金世通惠商贸有限公司名下。2010年10月15日，沈良霖以中外建公司的名义与明珩公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中外建公司承建明珩公司1#厂房、2#厂房、连廊、办公楼、仓房、辅房（包括土建及室内水电安装工程）。2012年9月5日，中外建公司与明珩公司签署《明珩健身器材（嘉兴）有限公司厂区工程结算单》，载明：双方原合约金额2550万元，后因明珩公司工程变更至工程追加金额3725367.44元，原合约及工程追加合约合计工程价款为29225367.44元。以上工程款项，截止至2012年8月30日，明珩公司已付中外建公司工程款29225367.44元。中外建公司提供明珩公司发票29225367.44元，无拖欠工程款情况。2014年3月19日，上述工程进行竣工验收，同年7月24日，通过嘉善县住房和城乡建设规划建设局竣工验收备案。2016年1月，沈良霖向中外建公司发出《关于要求退还押金及返还抵押担保房产的函》，要求中外建公司返还抵押房屋及押金1557115.38元。2016年8月、11月，沈良霖向中外建公司移交了明珩公司涉及的工程相关的图纸及合同等文件。庭审中，沈良霖要求中外建公司返还风险抵押金2557115.38元，其中包括抵押房屋作价100万元。中外建公司当庭认可其已扣除的风险抵押金包括抵押房屋作价的100万元在内共计2420905.78元，对沈良霖主张的中外建公司下属的安装公司扣除的风险抵押金136209.60元不认可，并抗辩称因沈良霖未能提交其与明珩公司的结算书及在承包明珩公司的工程中涉及的工程款、劳务费、材料款、设备租赁费、税款等支付完毕的相关材料，故不具备返还风险抵押金的条件，不同意返还。另查明，中国对外建设总公司于2010年12月变更为中国对外建设有限公司。本院认为，沈良霖系台湾地区居民，本案属于涉台民事纠纷。关于法律适用中的程序法律适用，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”，故本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编没有规定的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，适用民事诉讼法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，本案双方当事人对此未作约定，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用大陆法律作为处理本案纠纷的准据法。本案中，沈良霖系依据其与中外建公司签订的《内部承包经营框架协议》、《内部承包经营协议》、《抵押合同》的约定向中外建公司主张返还风险抵押金，故本案案由应定为合同纠纷，沈良霖主张本案案由为抵押合同纠纷不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，应认定为挂靠行为。本案中，沈良霖不具有建筑资质，而中外建公司具有建设工程施工资质。根据中外建公司与沈良霖签订的《内部承包经营框架协议》、《内部承包经营协议》的约定，沈良霖承包经营分公司期间依法承包经营、独立核算、自负盈亏，并定期向中外建公司交纳管理费等约定，实际是中外建公司以设立分公司的形式允许沈良霖有偿使用其资质证书，沈良霖亦实际以中外建公司的名义即借用其资质对外签订建筑施工合同，故沈良霖与中外建公司构成挂靠关系。依据前述法律规定，这种挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的效力性强制性规定，故《内部承包经营框架协议》、《内部承包经营协议》应属无效合同。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，《抵押合同》作为《内部承包经营框架协议》、《内部承包经营协议》的从合同，主合同无效，从合同亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，沈良霖与中外建公司的承包经营关系于2012年到期后，未再继续合作，沈良霖亦未再以中外建公司的名义承建其他工程。庭审中，双方均认可目前存在争议的仅是明珩公司的工程。沈良霖以中外建公司的名义承建的明珩公司的工程，中外建公司与明珩公司已于2012年9月签署了结算单，进行了结算并将工程实际交付使用，并于2014年7月完成了验收备案。此后沈良霖向中外建公司提交了移交单和相应的材料，现中外建公司抗辩沈良霖移交的材料不齐全，可能存在其他纠纷，但未向法院提交相应的证据予以证明，故本院对中外建公司的抗辩意见不予支持，对沈良霖要求中外建公司返还已收取的风险抵押金予以支持。关于风险抵押金的数额，因双方就中外建公司收取的1420905.78元及抵押房屋作价100万元均不存在异议，故本院对沈良霖要求中外建公司返还2420905.78元风险抵押金的诉讼请求予以支持。沈良霖主张安装公司在涉案工程款中扣除押金136209.60元，但未提交相应证据予以证明，对该部分诉讼请求本院不予支持。沈良霖要求中外建公司按银行同期贷款基准利律支付自起诉之日至判决生效之日止的利息损失，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条，判决如下：一、中国对外建设有限公司于本判决生效后十日内返还沈良霖（SHEN,LIANG-LIN）风险抵押金2420905.78元及利息（自2018年9月10日起至判决生效之日止，以2420905.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告沈良霖（SHEN,LIANG-LIN）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27257.00元，由原告沈良霖（SHEN,LIANG-LIN）负担1452.00元，由被告中国对外建设有限公司负担25805.00元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。如不服本判决，被告中国对外建设有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，原告沈良霖（SHEN,LIANG-LIN）可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李冬梅人民陪审员  李东英人民陪审员  王占平二〇一九年十月二十四日法官 助理  王艳锋书 记 员  刘 爽