福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1045号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）占士飞，男，汉族，1988年3月22日出生，高中文化，无固定职业，住福建省武夷山市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人肖信平，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘华诚，男，汉族，1995年2月12日出生，初中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘贤德，男，汉族，1994年3月15日出生，高中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）施宇煌，男，汉族，1992年10月12日出生，初中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）胡薪宇，汉族，1996年2月14日出生，初中文化，无固定职业，住福建省武夷山市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林琰、薛烨楠，福建海山律师事务所律师。 原审被告人陈荣，男，汉族，1989年10月11日出生，初中文化，无固定职业，住福建省武夷山市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人许旭，男，汉族，1991年9月20日出生，初中文化，无固定职业，住福建省闽清县。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人刘善具，男，汉族，1991年11月12日出生，初中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月8日被取保候审。2019年2月7日经福州市晋安区人民法院决定被取保候审。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人占士飞、陈荣、许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、刘善具犯诈骗罪一案，于2019年6月25日作出(2018)闽0111刑初651号刑事判决。宣判后，原审被告人占士飞、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年11月，被告人陈荣在福州市晋安区无名公司，并经被告人占士飞介绍后，从苏州鼎维力国际贸易有限公司取得维力国际交易平台代理权。此后，陈荣先后招揽被告人许旭、胡薪宇、刘华诚、刘善具、施宇煌、刘贤德和同案人安文勋、肖芳军（均另案处理）等员工，并由陈荣牵头对新员工进行培训。许旭、胡薪宇、刘善具、施宇煌、刘贤德自上班日起，便以虚构的成功女性身份通过网络交友平台结识好友，根据包装过的虚假微信身份与不特定客户套近乎，当聊天到一定程度后借机向这些客户推销“维力国际”、“德艺嘉”等网络平台ＡＰＰ，以能赚大钱为由，向客户推销该平台中的产品，并诱导客户向平台中充值购买“维力银”、“维力铜”、“维力气”、“金龙鱼”、“褐煤”、“聚丙烯”等，相关产品均通过老板陈荣、占士飞提供的上线平台总部相互勾结控制，客户所充值到“维力国际”、“德艺嘉”等平台购买的产品涨跌情况均受控制，公司员工明知上述情形，为牟私利，仍然结伙以虚假身份信息假冒“白富美”、“金融界导师”的方式诱骗客户购买产品，并从客户亏损的金额中抽成获利，导致客户巨大经济损失。经审计，被害人唐某、陈某、周某1等人损失金额合计169727.86元。 2018年1月15日，公安机关在福州市晋安区集友名居20楼Ｚ房间将陈荣、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、许旭、刘善具抓获归案。同日，公安机关在福州市台江区榕都酒店318房间内将占士飞抓获归案。 诉讼中，福州市长乐区司法局通过审前社会调查评估，认为刘善具适用社区矫正；被告人刘贤德的家属于2019年6月21日代为退出赃款6000元；被告人施宇煌的家属于2019年6月20日代为退出赃款1267元；被告人刘华诚的家属于2019年6月25日代为退出赃款5472元。 认定上述犯罪事实的证据有：被害人林某、陈某、李某、周某2、袁某1、王某的陈述，证人袁某2、张某的证言，银行交易流水，审计报告，微信截图，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、提取笔录，现场勘验检查笔录及照片，到案经过，户籍证明，同案人唐庆杰的供述及辨认笔录，被告人占士飞、陈荣、许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、刘善具的供述及辨认笔录。 原审认为，被告人陈荣、占士飞、许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、刘善具形成诈骗犯罪集团，结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，被告人陈荣、占士飞、胡薪宇的涉案金额为169727.86元，数额巨大；被告人许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、刘善具的涉案金额为154727.86元，数额巨大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈荣、占士飞是主犯，应按照犯罪团伙所犯的全部罪行定罪量刑；被告人许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、刘善具起次要作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。被告人陈荣具有自首及立功的量刑情节，依法予以减轻处罚。被告人刘善具已具备了监管和帮教条件，依法予以适用缓刑。在缓刑考验期内，被告人刘善具必须依法接受社区矫正。根据各被告人的犯罪事实、行为性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人占士飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。 二、被告人陈荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。 三、被告人胡薪宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 四、被告人许旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 五、被告人刘华诚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 六、被告人刘贤德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 七、被告人施宇煌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 八、被告人刘善具犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 九、继续追缴各被告人的未退赃款，责令退赔各被害人，被告人陈荣、占士飞、许旭、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、刘善具应在各自的涉案金额范围内连带承担退赔责任。 十、各被告人的非法获利均系犯罪的违法所得，应予继续追缴，依照比例优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库。 十一、暂扣在案的部分涉案赃款合计人民币一万二千七百三十九元，依照比例优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库。 十二、暂扣在案的作案工具（手机、电脑等物），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。 上诉人占士飞上诉称：系从犯，有立功情节，一审量刑畸重。辩护人辩称：上诉人占士飞系从犯，如实供述，认罪悔罪，系初犯、偶犯，一审量刑畸重。 上诉人刘华诚上诉称：一审认定的诈骗数额有误。 上诉人刘贤德上诉称：一审认定其系诈骗数额154727.86元有误，诈骗数额应为16000元，系从犯，认罪悔罪并退赃，量刑过重。 上诉人施宇煌上诉称：其系从犯，认罪悔罪且有退赃，量刑过重。 上诉人胡薪宇上诉称：一审认定其诈骗数额169727.86元有误，只诈骗19000多元，系从犯且认罪悔罪，一审量刑过重。辩护人持相同辩护意见。 本院二审期间上诉人占士飞、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、原审被告人陈荣、许旭、刘善具及其辩护人没有提出新的证据。 二审经审理查明，原判认定上诉人占士飞、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、原审被告人陈荣、许旭、刘善具诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证认证，客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人占士飞、刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、原审被告人陈荣、许旭、刘善具形成诈骗犯罪集团，结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人占士飞、胡薪宇、原审被告人陈荣的涉案金额为169727.86元，上诉人刘华诚、刘贤德、施宇煌、原审被告人许旭、刘善具的涉案金额为154727.86元，均属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人占士飞、原审被告人陈荣是主犯，应按照犯罪团伙所犯的全部罪行处罚；上诉人刘华诚、刘贤德、施宇煌、胡薪宇、原审被告人许旭、刘善具起次要作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。原审被告人陈荣具有自首及立功的量刑情节，依法予以减轻处罚。上诉人占士飞及其辩护人诉辩称：系从犯，有立功情节。经查，上诉人占士飞系涉案公司与平台上家的中间人，从涉案公司的诈骗所得款中抽成牟利，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯；且无证据证实其有立功，诉辩理由均不成立，不予采纳。上诉人刘华诚、刘贤德、胡薪宇及其辩护人均诉辩称一审认定的诈骗数额有误。经查，本案中的诈骗数额认定依据为涉案平台提取、公司账本记录、涉案电脑及手机内的电子数据记录等，且已根据有利于被告人的原则作出就低认定，并无不当，诉辩理由均不成立，不予采纳。上诉人占士飞、刘贤德、施宇煌、胡薪宇及其辩护人均诉辩称一审量刑过重。经查，原审量刑时已对四名上诉人分别的主犯、从犯、认罪、退赃等情节予以充分考虑，作出的量刑适当，故该诉辩理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林  勇 审判员 郭  翔 审判员 邱  宁 二〇一九年十月十五日 书记员 欧阳晓晴