浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3977号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地：福建省福州市福清市三山镇金园路1号（三山镇人民政府）。法定代表人：魏福强，总经理。委托诉讼代理人：叶听，浙江浙南律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘统钮，浙江浙南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：交隧集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区香源路58号展鑫大厦801、802。法定代表人：卢杭，总经理。委托诉讼代理人：陈静，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：高云，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）因与被上诉人交隧集团有限公司（以下简称交隧集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2018）浙0303民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。长鸿公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、依据温州浦发工程造价咨询事务所有限公司出具的温浦咨[2018]0753工程造价咨询报告书的鉴定意见，上诉人施工的高边坡的工程价款应依据鉴定要求1第二种情况总造价4638412元计算。1、双方对高边坡施工单价存在异议，系因双方对高边坡施工单价没有明确约定。双方在工程量清单汇总表中明确独立约定海城隧道高边坡防护及景观的暂定总金额为2500万元，而并无对高边坡施工工程价款及单价依据进行约定。反观其他施工项目，工程量清单明确约定了关于路基、路面、桥梁涵洞、隧道的工程价款及单价依据。这一显著区别证明了双方对高边坡工程的单价标准无明确约定，应当重新组价核算出市场施工单价。2、温浦咨[2018]0753工程造价咨询报告书的鉴定意见，其中鉴定要求1第一种情况中认为14#铁丝网、框格梁C25砼、32砂浆锚杆（含注浆）三项，因原合同报价单中无相应报价，需重新组价。证明第一种情况中该三项单价与鉴定要求1第二种情况的原合同、红线范围外的计价标准一致，也需要另行重新组价计算，印证了对于该部分工程的单价，双方并未约定。既然第一种情况既有重新组价部分又有参考价部分，适用第一种情况认定工程造价显然不妥，而第一种情况所分析的工程造价2453059元还低于被上诉人认可的2587939元，证明采用其他施工项目合同参考价计算工程总价是不准确的。3、洞口边坡开挖、C20喷射砼、E6钢筋网、22的砂浆锚杆、SNS主动防护网、C20片石砼挡土墙等十项项目的计算单价，系鉴定机构依据双方工程项目中第200章路基、第300章路面、第400章桥梁涵洞、第500章隧道的单价参照而得，但高边坡施工单价与其他项目的单价计算并不相同。因建设工程中各个环节的实施难度及地质条件等均不相同，单价亦有很大的差别，也正是双方在工程量清单汇总表中明确独立约定海城隧道高边坡防护及景观的暂定总金额为2500万元且未约定施工单价的原因。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方对于高边坡工程价款、单价并无约定，不能因上诉人认可该工程系合同范围内，就将该部分工程单价按照双方在合同内约定的其他工程项目的单价标准进行计算。4、《合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案依法应以鉴定机构对单价重新组价的市场价作为工程价款计价标准。在双方未约定案涉价款的前提下，采取市场价格进行重新组价更符合公平原则，更有利于保护农民工的利益。以市场价作为合同履行的依据不仅符合法律规定，而且对双方当事人更显公平。5、温浦咨[2018]0753工程造价咨询报告书的鉴定意见对于鉴定要求1分两种情况：第一种情况是原合同、红线范围内，第二种情况是原合同、红线范围外。应理解为：第一种情况是高边坡施工单价参照合同其他施工项目约定的单价，而第二种情况是高边坡施工单价重新组价核算出市场施工单位。而本案中，双方一直争议的就是按照其他施工项目合同参考价还是市场价计算单价的问题，被上诉人认为一审中给予上诉人2587939元就是按照其他施工项目合同参考价给出的，因此如果还按照第一种情况认定高边坡施工单价，显然不符合鉴定目的。原审判决适用第一种情况的鉴定意见系没有理解鉴定意见的内容、尚未了解施工情况的表现。因此，原审判决认定事实有误，适用第一种情况的鉴定意见不妥，应予纠正。二、工程整改与返工费用与上诉人无关，上诉人不应支付该笔费用。原判有关“长鸿公司退场后，交隧集团并没有提供已经通知交隧集团进行整改与返工的相关证据，故工程整改与返工费用应按长鸿公司与交隧集团签订的劳务施工合同单价计算”的认定，严重不符合事实。既然原审已认定被上诉人未提供证据证明其已通知上诉人进行工程整改与返工的相关证据，上诉人更不应支付该笔费用。同时，上诉人在一审中提出，被上诉人所称的质量瑕疵部分并非上诉人所施工，原审判决在无证据支持的前提下，径行裁判上诉人支付被上诉人该笔费用无事实法律依据，严重失实。上诉人2018年10月8日提供的一审证据左主洞、左辅洞工程量计算材料、现场收方单中已经明确双方在2017年10月1日协议退场前结算的工程量以及质量，被上诉人当时验收上诉人完成的工程时已经扣除了相应未完成部分，完全可以同时提出质量问题，但被上诉人却未提出，在所谓的新的施工队施工前亦未提出，直至本次起诉的时候提出返工事实，有违诚信。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定应，不应支持，上诉人无需承担所谓工程整改与返工费用。三、倘若上诉人承担了工程整改与返工费用，则应当以合同约定的质保金予以抵扣。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。据此可知，双方约定的质保金比例为工程价款的5%不符合规定，应当按照规定下调比例。《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。据此可知，质保金并非押金，倘若上诉人需要承担工程整改与返工费用，应当优先使用质保金，超额部分再由上诉人承担，而非如原审判决认定的质保金仍扣留并要求上诉人另行支付相关费用。四、被上诉人应依法支付上诉人停工期间的误工损失。根据双方签署的《劳务施工合同》，案涉工程于2016年5月20日开工，因被上诉人的原因，上诉人按期进场后一直未开始施工，至2017年3月份才开始施工，造成了上诉人的误工损失客观存在，且双方在会议记录中也确认此事。上诉人提供的误工损失的依据，合法合理，应予支持。综上，原审认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。被上诉人交隧集团辩称：一、一审采纳鉴定意见第一种情况总价确定为海城隧道出口处高边坡防护处理工程价款的依据，符合合同约定，是正确的。1、《劳务施工合同》第2条规定，承包工程范围是包括了海城隧道左主洞、海城隧道右主洞、路基、路面、桥梁、涵洞工程及海城隧道出口处高边坡防护工程。因此，海城隧道出口处高边坡防护处理工程属于施工范围内。双方应当根据《劳务施工合同》的约定内容计算相应工程款。又根据《劳务施工合同》第5.2.2条规定，说明合同中已经约定了相应的单价，应当依据合同约定的单价计算工程款。2、《劳务施工合同》中除了铁丝网、框格梁、砂浆锚杆三项在合同中没有约定单价，其余在合同子目单价中均作出了价格约定，应按照合同中已约定的单价计算工程款。《劳务施工合同》第21条规定，鉴定意见第一种情况对于合同单价中已有相关单价的十项子目，应按照合同单价计算工程款，对于合同单价中没有相应报价的，重新组价计算工程款。所以鉴定结论第一种遵守了符合双方签订的《劳务施工合同》约定，合法合理。二、因上诉人的工程存在质量问题，上诉人应向被上诉人支付整改及返工费。根据《监理指令单》以及《关于严格执行洞鹿工程二期2017年度及尽快落实海城隧道出口施工队伍的通知》、《监理指令回复单》等证据，均证明上诉人施工存在质量问题，需要返工以及整改。温州国丰汇融控股有限公司及监理单位温州市交通工程咨询监理有限公司均向上诉人下达了返工及整改的通知，但上诉人并未按指令整改，且上诉人单方擅自停止施工并退出现场，被上诉人一审提供的《关于海城隧道出口擅自停工事宜的通知》、《会议纪要》等证据证实上述事实。被上诉人与第三方签订了《海城隧道出口左辅洞整改工程施工协议书》，由第三方完成整改工程施工，被上诉人为此支付了整改和返工费210万元，一审仅支持了93万元，已经给被上诉人造成了巨大损失。三、上诉人有关工程整改及返工费应以质量保证金予以抵扣的说法不能成立。上诉人依据的《建设工程质量保证金管理办法的通知》是2017年7月1日施行，但劳务施工合同是在2016年5月9日签订，因此本案不适用该规定。5%质量保修金内容符合当时的法律规定。根据合同约定，缺陷责任期是24个月，从工程竣工验收之日起计算。双方约定的缺陷责任期并未超过24个月，故被上诉人可以扣留5%保修金。上诉人施工中造成的质量问题整改属于施工过程中的整改，根据合同第16条规定工程质量达不到合同约定的部分，乙方应按甲方要求拆除重新施工，直至符合约定标准，由乙方承担拆除和重新和返工修复的费用。因此，上诉人提出将工程整改及返工费用于抵扣保修金的说法，没有依据。四、上诉人请求误工损失，没有任何证据予以证明。按照合同9.11规定以及第12.4条规定，合同中已经约定了关于各种原因造成的停工等因素，停工费用已在合同价款中予以综合考虑。即使存在停工，被上诉人也无需另行给予补偿。请求驳回上诉，维持原判。长鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款10917191.54元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、判令被告返还履约保证金1500000元及利息（自2017年9月29日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；3、判令被告支付2016年5月20日至2017年3月12日停工期间误工损失3395426元；4、判令本案诉讼费由被告承担。交隧集团反诉请求：1、判令被反诉人返还多支付的工程款821226元；2、判令被反诉人支付因工程质量问题产生的工程整改与返工费合计为2123230元；3、判令被反诉人赔偿从2017年9月18日至2017年11月10日期间的停工损失9468727元；4、判令被反诉人支付违约金100万元；5、诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定案件事实如下：2015年6月交隧集团中标温州市洞头至鹿城公路龙湾永中至海城段工程二期（经开区段）项目工程。2016年5月9日，交隧集团作为甲方与长鸿公司作为乙方签订一份《劳务施工合同》，合同约定：“第1条工程概况1.1工程名称：温州市洞头至鹿城公路龙湾永中至海城段工程二期（经开区段）（K9+468/456-K12+847）段工程。1.2工程地点：温州市经济开发区天河街道、海城街道。第2条工程承包范围及内容承包工程范围：ZK9+468-ZK10+368海城隧道左主洞（900米）、YK9+456-YK10+356海城隧道右主洞（900米）、K10+368/356-K12+847段范围内路基、路面、桥梁、涵洞工程及海城隧道出口处高边坡防护处理等工程。承包工程内容：2.1路基：路基土石方工程、软基处理、防护工程、排水工程、附属工程等设计图纸要求的所有工作内容。2.2路面：合同段范围内设计图纸中要求的所有工作内容。2.3桥梁、涵洞：（K11+385.0东门浦桥，K12+244.0儿浃横河桥，K12+244.0儿浃横河桥及合同段内涵洞通道）基础结构、下部结构、上部结构、附属结构、预留预埋等桥涵设计图纸要求的工作。2.4隧道：洞口工程、明洞工程、洞身开挖、洞内初期支护、洞身衬砌、隧道内防排水、预留预埋、附属工程等隧道工程设计图纸范围内所有工作内容。2.5高边坡防护处理：优化变更要求的所有工作内容。第3条合同工期3.1开工日期：本工程定于2016年5月20日开工。3.2竣工日期：本工程定于2018年5月30日竣工。3.3合同工期总日历天数为：740天。第5条合同价款5.1合同价款：合同价款：暂定金额（人民币）￥：200604876元（大写：贰亿陆拾万肆仟捌佰柒拾陆元整），作为支付乙方实施、完成本合同范围内全部工程并承担质量保修责任的款额。5.2合同价格及调整：合同价款采取固定单价的确定方式，乙方已在合同单价（或总价）中对人工、材料等价格上涨影响工程成本的风险因素进行了充分考虑，施工期间合同价款不再调整。合同单价中包含乙方成本、管理费、利润、工程税金（即营业税、城市维护建设税及教育费附加三项税金）等全部费用；乙方的个人所得税和其他税费由乙方依法自行承担和缴纳，如果业主或地方政府要求甲方代扣代收、乙方承担全部代扣代缴费用。人身安全和自有机械设备保险费由乙方自行负责承担和缴纳。税收由甲方代扣代缴3.5%。5.2.1合同单价为综合单价，可能存在单价高低不平衡性，但乙方必须按照合同约定完成承包范围内全部工程量，若乙方不能全面完成工程任务，甲方有权将剩余工作量委托第三方或者自行组织施工，在施工过程中出现违约情况的，除承担合同违约责任外，并赔偿给甲方带来的全部经济损失。5.2.2合同外增加的工程数量：甲方按业主批复计量并经审计部门审计后确定的变更数量结合分包单价给乙方计量支付。9.7按合同约定应投入的人员，保证在接到甲方书面通知后2天内进场，同时提供特殊作业人员和特殊设备操作人员有效资格证书或岗位证书。按甲方要求在限期内更换或增加不能满足施工需要的人员和机械设备，并承担由此发生的各种费用。进场后的人员和机械设备未经甲方同意不得中途退场；否则，甲方有权解除合同，乙方除赔偿甲方所受损失外，并承担违约责任。9.11对因变更设计造成工程量的增减，甲方以审计单位出具审计报告的最终审计结果和业主批复计价的数量为准进行结算。在此之前的一切计量支付均视为中间临时计价，不代表甲方已接受和认可，以工程最终审计的结果作为最终结算依据；现场各种原因造成的停窝工、工效降低等影响成本因素，乙方必须服从甲方安排并承担全部损失费用（除非甲方得到了业主额外补偿），甲方不予考虑补偿乙方任何费用。9.14在合同履约过程中，由于乙方原因造成工期、质量、安全、环境保护、文明施工、遵纪守法等未达到甲方要求和相关政策要求的，乙方同意甲方从履约保证金中扣除一定的金额作为乙方应当承担的违约金；若发生严重违约或给甲方造成无法挽回损失的，除扣除履约保证金外，乙方还应赔偿由此给甲方造成的全部损失。如乙方在合同执行期间顺利履约的，无违约行为，履约保证金在乙方工程完工后一个月内无息返还，乙方在履行合同中如有违约，甲方将从履约保证金中扣除作为罚金。第11条延期开工乙方应按合同约定的开工日期按期开工，除业主和甲方同意延期外，乙方延期开工的，工期不予顺延，如乙方延期开工未得到甲方同意，从合同约定的开工之日次日起，每逾期一日开工乙方承担10000元的违约金，逾期30日及其以上，甲方有权解除合同，并要求乙方承担合同总价10%的违约金。第12条暂停施工12.1甲方认为确有必要暂停施工时，以书面形式通知乙方并提出处理意见，乙方应按要求暂停施工并妥善保护已完工程，暂停施工期间形成的费用已在合同单价中综合考虑，不给予补偿。12.2乙方实施甲方提出的处理意见以后，可提出书面复工要求，按甲方的答复执行。12.3停工责任在乙方的，由乙方承担发生的费用和责任。12.4业主、监理要求暂停施工，乙方按甲方通知负责做好工序安排和资源调整，力求损失最小化。停工费用已在合同单价中综合考虑，不给予补偿。第13条工期延误对以下造成施工日期推迟的延误，经甲方确认，工期相应顺延。13.1工程重大设计变更，并从业主处获得与本合同相关的竣工时间延长。13.2不可抗力，并从业主处获得与本合同相关的竣工时间延长。13.3合同中约定或甲方同意给予顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，甲方根据具体情况（停工工序必须为工程关键工序且必须位于关键线路上，并考虑良好天气调整时间）予以确认答复。21.1.2每月验工计量时扣留乙方工程款的5%作为质量保修金，缺陷责任期（24个月）满后返还乙方质保金，若在缺陷责任期内发生维修返工，其费用由甲方从乙方质量保修金中扣除，所预留质保金在最终支付时不计利息。22.3.2甲方收到乙方的竣工结算报告及结算资料后5天内予以核实，提出修改意见，待审计完并扣除审计发生的应扣乙方工程数量、单价和价款后，甲方编制“委外工程价款结算单，”扣除乙方罚款、违约金等应扣款项，留足质量保证金后进行最终结算，按本合同约定拨款方式拨付工程款；如果发生超付款，甲方有权要求乙方如数返还超付款。27.4变更数量和价款确定方式27.4.1变更单价确认：甲方按业主批复计量并经审计部门审计后的工程数量结合乙方分包单价给乙方计价支付。27.4.2变更工程数量确认：按乙方实际完成甲方书面发出的变更通知范围内的、经业主批复、甲方验收确认的合格工程数量计量。30.4乙方延误工期按2000元/天向甲方支付违约金，最高违约金为合同总价的10%。逾期30日及以上，甲方有权选择解除合同，并要求乙方承担本合同总价10%的违约责任。30.6施工过程中乙方擅自停工，在甲方发出指令后仍拒不复工，视为乙方违约，甲方可以解除合同，乙方负责赔偿由甲方造成的损失，并向甲方支付违约金1000000元。第34条履约保证金的缴纳34.1双方约定乙方向甲方交纳履约保证金，合同签订之日交纳金额为人民币20000000.00元（人民币贰仟万元整），交纳地点为甲方财务部，交纳方式采用现金缴纳方式。（收款单位开户名称：浙江交隧集团有限公司，收款单位账号：33×××83，收款单位开户行：中国建设银行温州中山支行）。34.2乙方于合同签订后交纳履约保证金人民币2000万元（人民币贰仟万元整），如乙方不能按期足额交纳，已签订《劳务施工合同（合同编号：020）》作废无效。第35条履约保证金的退还35.1工程施工合同签订开工四个月后提交《退还履约保证金申请书》，经公司领导批准后，我方不计利息退还15000000.00元（人民币壹仟伍佰万元整），剩留5000000.00元（人民币伍佰万元整）以工程完工后不计利息一次性返还。第37条合同解除37.1如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同中止或终止时甲方可以解除本合同，乙方接到通知后应停止施工，甲方支付乙方已完成合格工程的款项。37.2如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约致使不能实现合同目的或因业主原因造成工程停建或缓建时，甲方和乙方可以解除合同。37.3合同解除后，乙方应妥善做好已完成工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。甲方为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程的款项。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力……”。合同签订后，长鸿公司共支付交隧集团履约保证金1600万元，现交隧集团已退还长鸿公司履约保证金1450万元。2017年3月12日长鸿公司接到交隧集团的通知后进场施工。2017年9月18日长鸿公司以前期误工费用未落实、设计变更方案拖延造成工程量缩减等问题而停止施工。后双方协商合同解除事宜，2017年9月29日新的施工队人员开始进场，同时长鸿公司的施工队退场，期间长鸿公司的施工队人员有与新的施工队人员发生打闹。2017年10月1日双方签订了一份《施工现场物资、设备、材料盘点清算协议》，并当天交接完毕。长鸿公司退场时实际施工完成海城隧道出口处高边坡防护处理工程和海城出口隧道左主洞、左辅洞的部分工程。长鸿公司、交隧集团一致确认长鸿公司完成的海城出口隧道左主洞、左辅洞部分工程的工程价款为5823881元。审理中，长鸿公司申请对其施工的海城隧道出口处高边坡防护处理工程的工程价款进行鉴定，交隧集团申请对因长鸿公司施工工程质量问题所产生的工程整改与返工费申请进行鉴定，该院依法委托温州浦发工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年5月21日出具一份温浦咨[2018]0753工程造价咨询报告书，鉴定意见为：1、鉴定要求1：本部分造价分两种情况，第一种情况认为该部分属于原合同、红线范围内，最终造价为重新组价部分为256524元加上参考原合同单价部分为2196535元，合计总造价为2453059元。第二种情况认为该部分属于原合同、红线范围外，总造价为4638412元。由于原告与被告双方均无法提供充足的证据，故以上两种情况重新组价部分均不考虑下浮，我方将两种情况分别计算，具体采用哪个造价及下浮率的取值由委托方判定。2、鉴定要求2：以交隧集团与建设单位签订的合同协议单价计算的总价为1420988元；以长鸿公司与交隧集团签订的劳务施工合同单价计算的总价为930633元。由于预留洞室抢险费用和工期奖励金无法鉴定，故以上两种总价均不包含该两项费用。整改与返工部分实际施工方由反诉人浙江交隧集团有限公司委托第三方金波实施，但反诉人要求由长鸿公司支付该项费用，造成我方无法确定以哪种造价计算，故我方将两种分别计算，具体采用哪个造价由委托方判定。为此，长鸿公司支出鉴定费91208元，交隧集团支出鉴定费16342元。另查明，交隧集团共已支付长鸿公司涉案工程款8489880元。审理中，长鸿公司表示：“施工的海城隧道出口处高边坡防护处理工程是合同范围内，但计价诉方法按合同外计算”。一审法院认为，长鸿公司与交隧集团签订的《劳务施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格履行合同。关于长鸿公司主张的工程款及交隧集团主张的返还工程款问题。鉴定机构对长鸿公司施工的海城隧道出口处高边坡防护处理工程的工程价款鉴定意见为：本部分造价分两种情况，第一种情况认为该部分属于原合同、红线范围内，最终造价为重新组价部分为256524元加上参考原合同单价部分为2196535元，合计总造价为2453059元。第二种情况认为该部分属于原合同、红线范围外，总造价为4638412元。审理中，长鸿公司亦表示施工的海城隧道出口处高边坡防护处理工程是合同范围内，并且双方签订的合同中亦明确约定“合同外增加的工程数量：甲方按业主批复计量并经审计部门审计后确定的变更数量结合分包单价给乙方计量支付”，故海城隧道出口处高边坡防护处理工程的工程价款应采用第一种情况的鉴定意见，即2196535元，但交隧集团在本诉答辩及反诉中均认可为2587939元，故按2587939元予以确认，加上长鸿公司、交隧集团一致确认长鸿公司完成的海城出口隧道左主洞、左辅洞部分工程的工程价款为5823881元，即涉案工程总价款为8411820元，因合同中约定工程款的5%作为质量保修金，保修期为24个月，因长鸿公司退场时间为2017年9月29日，尚未过质量保修期，故交隧集团可扣留质量保修金420591元（8411820元*5%）。同时，合同中约定税收由交隧集团代扣代缴3.5%，故交隧集团可扣留代扣代缴税金294413.7元（8411820元*3.5%）。交隧集团主张还应扣除试验检测费23355元、混凝土试块切割费1606元及混凝土试块制作费3200元，缺乏依据，不予采纳。故交隧集团应支付长鸿公司的工程价款为7696815.3元（8411820元-420591元-294413.7元），因交隧集团共已支付长鸿公司涉案工程款8489880元，故长鸿公司应返还交隧集团多支付的工程款793064.7元。故对长鸿公司要求交隧集团支付工程款10917191.54元及利息诉请及交隧集团反诉主张的返还工程款超出部分，均不予支持。对于长鸿公司主张的履约保证金及利息问题。双方签订的合同中约定“剩留履约保证金以工程完工后不计利息一次性返还”，而本案中2017年9月29日新的施工队人员开始进场，同时长鸿公司的施工队退场，故从2017年9月29日开始交隧集团应向长鸿公司返还尚未退还的履约保证金1500000元，同时交隧集团还应向长鸿公司赔偿从2017年9月29日起至实际履行之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。交隧集团认为无需向长鸿公司支付履约保证金1500000元及利息，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于长鸿公司主张的停工期间误工损失3395426元的问题。长鸿公司提供的证据不足以证实其2017年3月12日前其施工人员已经进场，其主张的相关损失也没有相关证据予以证实，故对长鸿公司的该项诉请，不予支持。对于交隧集团反诉主张的因其施工工程质量问题产生的工程整改与返工费合计为2123230元的问题。鉴定机构对因长鸿公司施工工程质量问题产生的工程整改与返工费用的鉴定意见为：以交隧集团与建设单位签订的合同协议单价计算的总价为1420988元；以长鸿公司与交隧集团签订的劳务施工合同单价计算的总价为930633元。涉案工程质量问题尚在质量保修期内，但长鸿公司退场后，交隧集团并没有提供已经通知交隧集团进行整改与返工的相关证据，故工程整改与返工费用应按长鸿公司与交隧集团签订的劳务施工合同单价计算确认为930633元，交隧集团另行委托第三方对工程进行整改与返工而扩大的损失，由交隧集团自行承担。关于交隧集团反诉主张的从2017年9月18日至2017年11月10日期间的停工损失9468727元的问题。交隧集团对其主张的停工损失，未提供有效证据予以证据，且2017年9月29日新的施工队人员就已经开始进场，而长鸿公司的施工队亦已经退场，此前双方亦是一直在进行协商，并于2017年10月1日签订了一份《施工现场物资、设备、材料盘点清算协议》，当天亦交接完毕。故对交隧集团的该项反诉诉请，不予支持。对于交隧集团反诉主张的违约金100万元的问题。双方签订的合同中约定“施工过程中乙方擅自停工，在甲方发出指令后仍拒不复工，视为乙方违约，甲方可以解除合同，乙方负责赔偿由甲方造成的损失，并向甲方支付违约金1000000元。”2017年9月18日长鸿公司以前期误工费用未落实、设计变更方案拖延造成工程量缩减等问题而停止施工。后双方一直协商合同解除事宜，2017年9月29日新的施工队人员亦已经开始进场，2017年10月1日双方亦签订了《施工现场物资、设备、材料盘点清算协议》，并当天交接完毕。且交隧集团亦未提供其已经向长鸿公司发出指令但长鸿公司仍拒不复工的相关证据。故交隧集团的该项反诉诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）交隧集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司履约保证金1500000元并赔偿利息损失（以1500000元为基数，从2017年9月29日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）交隧集团有限公司多支付的工程款793064.7元。三、原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）交隧集团有限公司工程整改及返工费用930633元。四、驳回原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）交隧集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费116874元，由原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司负担98574元，由被告（反诉原告）交隧集团有限公司负担18300元；反诉案件受理费102880元，减半收取51440元，由原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司负担10157元，被告（反诉原告）交隧集团有限公司负担41283元；财产保全费5000元，由原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司负担；鉴定费107550元，由原告（反诉被告）福建省长鸿建筑工程有限公司负担53775元，被告（反诉原告）交隧集团有限公司负担53775元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据《劳务施工合同》第二条内容，结合长鸿公司的陈述内容即认可海城隧道出口处高边坡防护处理工程是合同范围内，原判认定涉案高边坡防护处理工程是合同范围内施工内容处理正确。鉴于高边坡防护处理工程系合同范围内施工内容，结合双方签订的《劳务施工合同》第5条合同价款5.2.2亦明确约定“合同外增加的工程数量：甲方按业主批复计量并经审计部门审计后确定的变更数量结合分包单价给乙方计量支付”等事实，原判对海城隧道出口处高边坡防护处理工程的工程价款认为应采用第一种情况的鉴定意见即2196535元，同时鉴于交隧集团自认该所项目工程价款认可为2587939元，故原判按2587939元予以确认，处理正确。上诉人长鸿公司上诉要求高边坡防护处理工程的工程价款应采纳鉴定要求1第二种情况总造价4638412元计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判有关“但长鸿公司退场后，交隧集团并没有提供已经通知交隧集团进行整改与返工的相关证据……”存在笔误，应为“长鸿公司退场后，交隧集团并没有提供已经通知长鸿公司进行整改与返工的相关证据……”。根据被上诉人在原审提供的温州国丰汇融控股有限公司《关于严格执行洞鹿工程二期2017年度总体施工计划及尽快落实海城隧道出口施工队伍的通知》、监理指令单、监理指令回复单以及被上诉人与案外人签订的《海城隧道出口左辅洞整改工程施工协议》、施工记录等证据，原判认定上诉人所施工的工程需要整改与返工并无不当。因长鸿公司施工的工程存在质量问题，由此产生相应的工程整改与返工费用，原审判令应由上诉人承担，处理正确。质量保修金系建设工程合同中从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。鉴于所涉工程整改与返工费用并非工程竣工验收合格之后所产生的维修费，同时原审审理时涉案质量保修金亦未到期等，上诉人长鸿公司主张工程整改与返工费用应当从质量保修金中予以抵扣，本院不予支持。上诉人长鸿公司有关质量保修金不超过工程结算款3%的依据为《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质【2017】138号）。建质【2017】138号规定的实施日期系2017年7月1日，而本案合同签订的时间在2016年5月，有关质量保修金金额的比例应当适用涉案合同签订时相应的法规即《建设部、财政部关于印发的通知》（建质【2005】7号）。根据《建设部、财政部关于印发的通知》（建质【2005】7号）第七条的规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。据上，上诉人长鸿公司主张质量保修金不应超过工程结算款的3%，与法不符，本院不予采纳。当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。上诉人长鸿公司请求赔偿误工费损失，因其未提供充分、确凿的证据，结合上诉人也未提供证据证明其在2017年3月12日前已经进场施工，故原判未予支持，处理正确。上诉人长鸿公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56000元，由上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇一九年十月十六日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。