辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0811民初1700号原告：汤和军，男，1982年7月20日出生，汉族，现住辽宁省盖州市。原告：汤何海，男，1985年1月8日出生，汉族，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：吕行，系辽宁久和律师事务所律师。被告：营口海荣食品有限公司（曾用名：营口市海荣食品有限公司），住所地：营口市老边区小康路115号。法定代表人：李文余，系该公司经理。委托诉讼代理人：车桂荣，系营口市站前区万事达法律服务所法律工作者。原告汤和军、汤何海与被告营口海荣食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤和军、汤何海的委托诉讼代理人吕行，被告营口海荣食品有限公司的法定代表人李文余及委托诉讼代理人车桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤和军、汤何海向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告给付工程款170000元及利息20000元，合计190000元；2.被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2012年5月15日，原告父亲汤春江与被告签订建筑工程施工协议，约定由原告父亲承包被告中小企业园1号厂房二层施工的人工费，工期为2012年6月5日至同年11月5日，工程面积1106.5平方米，每平方米人工费单价259元，工程总价款285477元。协议签订后，原告父亲进场施工。2012年8月，原告父亲遇车祸。工程由案外人胡丙利继续施工，再此前施工工程中，被告向原告父亲仅支付了51600元工程款，余款原告方多次催要，被告一直拒不给付，后原告父亲于2013年12月去世。原告父亲和案外人胡丙利共同完成工程量的工程款为285477元，去掉被告已支付的51600元工程款和胡丙利已被确认的应收工程款63848元，剩余工程款170029元，应为原告父亲的施工所得。为此原告特诉至法院，要求被告立即向原告给付拖欠的工程款及相应的利息，请依法裁判。被告辩称，一、原告起诉被告给付工程款的诉讼主体错误，被告营口市海荣食品有限公司与原告汤和军、汤何海根本不存在建设工程施工合同的事实。原告起诉在2012年5月15日与被告签订的建设工程施工合同，但在2012年5月，被告营口市海荣食品有限公司还没有成立。被告公司是2016年8月26日，公司法人李文余与陈凤荣出资1500000元，从原营口海荣食品有限公司王福民、李素艳手中将公司的房产、土地、股权全部买断后，于2016年12月12日，成立的营口市辽河种业有限公司，又于2017年1月5日更名为营口市海荣食品有限公司。二、被告在购买营口海荣食品有限公司协议书中第八条已明确约定公司购买后，公司之前的一切债务应有原公司股东王福民、李素艳承担，为此，原告起诉被告给付工程款是错误的。原告是于2012年5月15日与营口海荣食品有限公司签订的建设工程施工合同，营口海荣食品有限公司是否欠原告工程款与被告没有任何关系。原告应当向营口海荣食品有限公司股东王福民、李素艳主张权利。三、原告整个工程到现在也没有完工，只完成了工程量的三分之一，二层里的办公司、厕所、更衣室、加工间没有建成。地面、墙面、房盖都没有建完。原公司已付了50000多元工程款，所以我不欠原告工程款。综上，被告认为原告的起诉诉讼主体错误，请法院驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年5月15日，营口海荣食品有限公司（甲方）与汤春江（乙方）签订建筑工程施工协议，协议约定营口海荣食品有限公司将1#厂房二层、土建、水电、暖、消防、防水等，包括一层外墙抹灰、保温、涂料、2个楼梯发包给汤春江施工，1#厂房按协议施工，建筑面积每平方米258元，付款方式乙方进场施工在每月30日报送进度及完成工程量给甲方核对，甲方在5个工作日内核对完成的工程量给予拨付70%的工程款给乙方支付工资，但是乙方应将工资表支付给甲方备案以及合同约定的其他内容。2012年8月，汤春江发生交通事故。汤春江所施工的工程由刘驰转包给胡丙利继续施工，经本院作出（2015）营老民一初字第246号民事判决书，判决一、刘驰给付胡丙利工程款51848元（不含已付的12000元），营口海荣食品有限公司在尚欠工程款范围内承担给付责任；二、驳回胡丙利的其他诉讼请求。宣判后，营口海荣食品有限公司提起上诉，因营口海荣食品有限公司未到庭参加诉讼，2016年9月9日，营口市中级人民法院作出（2016）辽08民终1878号民事裁定书，裁定本案按撤诉处理。经原、被告对所完成工程进行确认为二楼主体完成、墙面、房盖、两个楼梯均已完工，随后经双方申请，本院通过营口市中级人民法院对外委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司对所完工程进行工程造价鉴定，2019年9月8日，鉴定机构根据双方的要求出具工程造价鉴定报告书，载明1.依据申请人的请求及现场实测工程量等资料，经计算得出，本项目的工程造价为：人民币贰拾肆万柒仟玖佰柒拾柒元伍角贰分（247977.52元）；2.根据被申请人的请求，要求按设计蓝图的要求进行造价鉴定经计算得出，本项目的工程造价为：大写叁拾伍万玖仟玖佰贰拾伍元零角肆分（359925.04元），原告为此花费5400元，被告为此花费6000元。被告因该工程已给付原告工程款51600元。另查，汤春江于2013年12月27日去世，原告汤和军、汤何海系汤春江子女。2016年8月26日，李文余、陈凤荣与营口海荣食品有限公司股东李素艳、王福民签订股权转让协议书，收购营口海荣食品有限公司的全部股权，后营口海荣食品有限公司更名为营口市辽河种业有限公司，后又更名为营口市海荣食品有限公司，后再次更名为营口海荣食品有限公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：对于双方的工程造价的确认，经原告申请的按照实际测量工程量所确认该工程总造价为247977.52元，经被告申请按照设计蓝图的要求所确认的该工程总造价为359925.04元，本院认为营口海荣食品有限公司与汤春江签订建筑工程施工协议，因汤春江未有相关的建筑资质，双方协议应当为无效协议且双方未能按照合同全部施工完毕，双方约定的单价亦无法适用，故对于该工程总造价的确认，本院采用实际测量的工程量计算，即247977.52元。本院认为，汤春江为营口海荣食品有限公司的厂房进行施工，营口海荣食品有限公司应当向汤春江支付工程款。因被告营口海荣食品有限公司承继原营口海荣食品有限公司相关的权利义务，故该工程款应当由被告公司支付，汤春江于2013年12月27日去世，原告汤和军、汤何海系汤春江的子女，故对于原告请求被告支付工程款，本院予以支持。因汤春江在发生交通事故后，双方并未结算，随后胡丙利进场施工，故在计算汤春江施工的工程价款时应当扣除胡丙利所施工的工程价款，即247977.52元-63848元=184129.52元，因营口海荣食品有限公司已支付工程价款51600元，尚欠工程价款132529.52元，故被告应当向原告支付工程款132529.52元。对于被告营口市海荣食品有限公司辩称鉴定报告中挖沟、二楼地面加厚、外墙保温不是原告方施工，因经该工程已经实际勘测且被告未能提供证据予以证明该三项并非原告方所施工，故对于被告的该项辩称，本院不予彩信。对于原告主张的利息，应当从原告起诉之日（2018年9月4日）起按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告营口海荣食品有限公司支付原告汤和军、汤何海工程款132529.52元，并以该款为基数从2018年9月4日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率由被告营口海荣食品有限公司向原告汤和军、汤何海支付利息；二、驳回原告汤和军、汤何海其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，鉴定费10400元，由被告营口海荣食品有限公司负担13350元，由原告汤和军、汤何海负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审判长  王钰中审判员  娄毓业审判员  谢德田二〇一九年十月三十日书记员  张 岩