温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5431号 上诉人（原审原告）：兰军根，男，1978年6月23日出生，畲族，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：陈光宇、陈乃威，浙江泽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江百坚电器有限公司，住所地温州市滨海工业园金海大道951号。 法定代表人：卢云坚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱浙宁、陈加减，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人兰军根因与被上诉人浙江百坚电器有限公司劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰军根上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人兰军根的一审诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由浙江百坚电器有限公司承担。事实与理由：一、被上诉人应当支付上诉人2017年1月1月至2018年11月5日工资253333元。按照上诉人与被上诉人双方的约定，至2016年12月，己预留满双方约定的20万元，自2017年1月起，被上诉人每月应当向上诉人实发2万元工资。《百坚品牌运营项目合作协议书》中亦明确约定：若投资额达到贰佰万元，仍不能满足运营需求，则由待双方协商而定。现被上诉人单方面认为自2017年1月起每月预留的款项系上诉人的投资款，上诉人认为是不能成立的。上诉人与被上诉人之间对此后投资金额、如何分配、投资期限等没有经历过任何协商，也没签订过书面协议。根据谁主张谁举证原则，被上诉人主张是投资，其应对克扣的一万元工资的性质承担举证责任。同时，一审法院仅根据2018年1-8月的销售额己达到11625470元便推定双方存在追加投资款的情况实属武断。即然有这么多的销售额，有很多利润产生，更不需要追加投资了。二、被上诉人应当支付上诉人自2018年10月11日至2018年11月5日的工资，一审法院凭一份声明函就认定上诉人在2018年10月11日起就没来上班，是不能成立的。上诉人作为销售团队的负责人，即使在团队解散的声明函中有落款签字，但是落款时间仅能证明该团队于该日解散，不能证明上诉人己于该日离职，上诉人系被上诉人公司员工，其系与被上诉人产生劳动关系，而不是与团队产生劳动关系。三、被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……。2018年8月至2018年11月，被上诉人未向上诉人发放工资，上诉人向被上诉人要求支付工资，被上诉人遂要求上诉人离职。即使是上诉入主动辞职，也是因为被上诉人连续三个月一分钱工资都未曾支付，上诉人因此要求解除劳动合同的。四、被上诉人应当支付上诉人二倍工资220000元。上诉人于2015年3月进入被上诉人单位工作，被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，上诉人在职期间不可能放弃生活来源，贸然去申请劳动仲裁，未主张权利并不意味着放弃权利。上诉人基于工资、提成及分红等多重考量，在大的利益还没兑观之前，上诉人不可能因为这点利益与被上诉人对簿公堂，若因为上诉人在职期间未申请仲裁主张二倍工资便认定该权利以超过仲裁时效，对上诉人等劳动者是极其不公平的。五、上诉人为公司垫付的费用及因公司出差的医疗费用等应由被上诉人承担。由于上诉人提供的相应凭证均在公司，致使被上诉人对上述事实进行了否认。六、原判决适用法律错误，上诉人兰军根在法定期间内增加诉讼请求，对增加部分应当依法审理。 浙江百坚电器有限公司答辩称，1、上诉人提出的上诉理由第一项，仲裁裁决及一审判决都作出了详细的解释，上诉人在2016年12月底完成了先期的20万元投资后，在后续的合伙体经营中以实践行为认可了追加投资的事实，且在后续长达一年半的合作期间都未提出异议。同时合伙体的实际销售明显不是200万可以维持的，作为合伙人之一的上诉人同样有履行出资的义务，且作为销售主管的上诉人对于合伙体销售具有绝对控制权，因此不可能在末提出异议的同时还扩大销售力度。故可以说明上诉人认同追加投资的事实。随着上诉人的离职，双方合伙期间的账目至今仍未结算，因此原审法庭认为该部分为商事纠纷不作处理，要求双方另行结算或主张的判定是正确的。2、关于上诉人第二、三项上诉理由。上诉人如若证明被上诉人克扣工资应当先举证其在2018年8月后有在被上诉人处上班，而上诉人未能提供证据证明。被上诉人未支付8月以后工资是基于上诉人未来上班才无需支付而不是克扣工资。被上诉入主张10月10日以后的工资及以克扣工资为由的经济补偿金均缺乏事实和法律证据，应当予以驳回。3、其他三项上诉理由，原审判决均依据法律规定作出并无不当之处。最后，上诉人并非一般劳动争议案件的弱势群体，其是合伙体的负责人，整个销售部分的管理人。 兰军根向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告百坚公司支付原告兰军根2017年1月1日至2018年11月5日工资共计人民币253333元（2017年1月至2018年7月计19万元、2018年8月至2018年10月计6万元、2018年11月5天计3333元）；二、判令被告百坚公司支付原告兰军根经济补偿金共计人民币60665元；三、判令被告百坚公司支付原告兰军根二倍工资共计人民币220000元；四、判令被告百坚公司支付原告兰军根工作期间为公司垫付费用4357元、出差期间意外伤害医疗费11781元；五、判令案件诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由被告百坚公司承担。后要求增加诉讼请求：判令被告百坚公司依法为原告兰军根足额补缴社会保险（2015年4月至2017年11月）。 一审法院认定：原告于2015年3月14日进入被告处工作，担任公司销售团队负责人，双方未签订劳动合同。原告所在销售部门不需要签到。2015年4月1日，原、被告分别作为甲、乙双方签订《百坚品牌运营项目合作协议书》，约定“公司及项目性质：运营公司、运营项目。总投资：200万元人民币（含古镇灯具项目）。双方占股比例及形式：甲方占90%，出资180万元，乙方占10%，出资20万元。其中，乙方的出资形式为其每月工资收入的一部分，即每月扣除1万元工资作为其投资款，累计扣除二十个月。若投资额达到贰佰万元，仍不能满足运营需求，需追加投资，则由待双方协商而定”等。后被告每月预留1万元并将剩余1万元工资发放给原告直到2018年7月（2015年7月、2015年8月实发工资不足1万元，2015年7月未预留工资），2018年8月至2018年11月被告未向原告发放工资。2018年11月5日双方办理离职交接手续。 一审另查明，2015年4月至2017年11月被告未为原告办理缴纳社会保险，2017年12月至2018年11月被告为原告办理缴纳社会保险。原告曾签字确认2018年1月至8月的销售额度为11625470元。 2018年10月10日，被告通过微信向其代理人发送其拍摄的《百坚销售团队解散函》1份，内容为：“部门：销售部业务团队”、“解散原因：因公司的销售政策朝令夕改，无法安心正常工作”、“姓名”处共有“兰军根”等八人签名、“所属部门领导意见”载明“同意解散兰军根10/10-2018”。 2018年12月20日，原告兰军根向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：一、裁决百坚公司支付兰军根2017年1月1日至2018年11月5日工资共计253333元；二、裁决百坚公司向兰军根支付二倍工资计220000元（20000元/月×11月）；三、裁决百坚公司向兰军根支付经济补偿金计60665元（15166.25元/月×4月）；四、裁决百坚公司支付兰军根工作期间为公司垫付费用4357元、出差期间意外伤害医疗费11781元；五、裁决百坚公司依法为兰军根足额补缴社保。2019年4月23日，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出浙温龙湾劳人仲案（2019）47号仲裁裁决书，裁决：一、百坚公司按照社会保险规定为兰军根补缴2016年8月至2017年11月期间的养老保险；二、驳回兰军根的仲裁请求。 温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日向兰军根送达了上述仲裁裁决书。兰军根不服该仲裁裁决，遂诉至法院。 一审法院认为，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第一条，“股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定”，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方在《百坚品牌运营项目合作协议书》中明确约定，原告以由被告每月代扣工资的形式入股百坚品牌运营项目，结合被告为原告缴纳社会保险并由原告负责其销售团队等事实，可证实原、被告存在劳动关系。作为劳动者的原告应享有法律规定的权利，作为用人单位的被告应当依法予以保障。 本案原、被告劳动争议已经仲裁前置程序，原告于2019年5月10日院起诉，程序上符合法律规定。原告于2019年6月4日申请增加要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求，已经超出了十五日的起诉期间，应视为原告认可该补缴社会保险的裁项，故对原告的该项诉请不予支持。 关于原告要求被告支付2017年1月1日至2018年11月5日工资253333元。截至2016年12月，原告对百坚品牌运营项目的投资款累计达到20万元。原、被告现对从2017年1月开始是否需要追加投资存在争议，即对从2017年1月至2018年7月由被告扣除的原告工资19万元是否属于投资款有分歧。双方在《百坚品牌运营项目合作协议书》约定的投资金额为200万元，但同时约定“若投资额达到贰佰万元，仍不能满足运营需求，需追加投资，则由待双方协商而定”。根据本案中有原告签字的发货明细单来看，仅就2018年1-8月销售额已达到11625470元，且原告也未举证其就被告扣除该部分工资的行为曾在工作期间向被告提出过异议，因此一审认为双方的实际投资额大于原协议约定投资金额可能性较大，同样不能排除该部分款项属原告的追加投资款，考虑该款项涉及双方在百坚品牌运营项目的合作协议，在本案中不作处理，双方均可另行结算或主张。 根据审理查明的事实，自2018年8月开始被告未给原告发放工资，对此被告辩称当时原告所在销售团队已实际解散、原告也没来上班。一审认为，原告在本案审理过程中未能提供充分证据证实其自2018年8月之后仍在被告处上班，亦未提交被告要求其离职或双方协商一致解除劳动关系的相关证据，故根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不力后果。鉴于被告在仲裁庭审中自认“11月5日只是离职交接，实际是在10月10日提交解散函后就已经没有再来公司上班了”，以及被告于《百坚销售团队解散函》载明的2018年10月10日当天向其代理人发送了该份函件照片的事实，结合原告在被告处担任销售部团队负责人的工作性质，推定原告于2018年10月10日已离职。现原告要求被告支付自2018年8月1日至2018年10月10日的工资，考虑被告认为原告该段时间未来上班，更未说明该段期间仍需预扣工资，故原告的该部分主张符合法律规定，应予支持，该段期间工资应计算为46666元；对于原告主张自2018年10月11日至2018年11月5日的工资，没有事实和法律依据，不予支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金60665元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告作为销售部门负责人，主动将其部门团队解散，其未提供充分证据证明系被告要求与原告解除劳动关系或双方协商一致解除劳动关系，亦未提供其离职时已经以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知被告要求解除双方的劳动关系的相关证据，故原告相应的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于原告要求被告支付二倍工资220000元。一审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告于2015年3月进入被告单位工作，被告未与原告订立书面劳动合同，本应向原告支付二倍工资；双方未签订劳动合同满一年，即2016年3月起，视为双方已订立无固定期限劳动合同；因二倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，故劳动者申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算；据此，原告于2018年12月20日申请仲裁主张二倍工资中加付的一倍工资，已超出仲裁时效，不予支持。 关于原告要求被告支付工作期间垫付费用4357元、出差期间意外伤害医疗费11781元。原告仅提供《费用报销单》复印件，并未提供其他充分证据予以佐证，且被告对原告陈述的垫付费用及出差期间意外伤害医疗费不予确认，故原告该项诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。如原告确系工伤，可由其另行主张。 综上所述，原告诉请合理部分予以支持，超出部分应予驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江百坚电器有限公司于本判决生效之日起十日内按照社会保险相关规定为原告兰军根补缴2016年8月至2017年11月期间的养老保险；二、被告浙江百坚电器有限公司于判决生效之日起十日内支付原告兰军根工资46666元；三、驳回原告兰军根的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。 在二审诉讼中，上诉人没有提供新的证据。二审经审查一审证据，对一审认定事实予以确认。 本院认为，一、关于2017年1月至2018年7月的工资问题。双方在《百坚品牌运营项目合作协议书》约定的投资金额为200万元，其中乙方（即上诉人）出资形式为其每月工资收入的一部分，即每月扣除1万元工资作为其投资款，累计扣除二十个月。同时约定“若投资额达到贰佰万元，仍不能满足运营需求，需追加投资，则由待双方协商而定”。至2016年12月，扣除金额已达到双方约定的20万元。但自2017年1月起，上诉人工资仍每月扣除1万元，至2018年7月。本院认为，虽双方约定，追加投资由双方协商而定，但对于协商的形式没有具体约定。但该合作协议系双务合同，在2017年1月至2018年7月处于双方正常合作期间，上诉人系销售团队负责人，全程参与合作且负责主要事务。如所扣工资没有进入合作领域，上诉人必然提出异议。因此，从合同履行事实证明，每月工资扣除部分仍属于营销需求而追加的投资款。在本案中不作处理，双方均可另行结算或主张。二、关于2018年10月11日至2018年11月5日的工资问题。本院认为，上诉人在仲裁庭审中自认“11月5日办理离职交接，实际是在10月10日提交解散函后就已经没有再来公司上班了”。上诉人系销售部团队负责人，其通知销售团队解散，后又没有上班。说明其停止了本职工作，而这均没有与被上诉人公司协商一致，其本身存在一定过错，应认定其于2018年10月10日系自动离职。其主张的工资以及经济补偿金，均不予支持。三、关于二倍工资的问题。本院认为，从2016年3月起已经视为双方已订立无固定期限劳动合同；仲裁时效从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算；据此，上诉人于2018年12月20日申请仲裁主张二倍工资中加付的一倍工资，已超出仲裁时效，不予支持。四、关于上诉人的垫付费用及医疗费用等，均证据不足，不予采信。关于法律适用问题，即一审对社会保险补缴问题未作出审理的问题。一审虽在判决说理部分没有详细阐述，但在判决结果上已经予以回应，即支持补缴一年。对此，二审不再予以补正。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，对于上诉人的上诉，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兰军根负担。 ? 本判决为终审判决。 审判长 陈 宇 审判员 刘伟达 审判员 郑文平 二〇一九年十月二十九日 书记员 董丽雅