浙江省龙游县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0825民初3825号原告：倪邵龙，男，1974年7月18日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑璇，浙江游龙律师事务所律师。被告：浙江东恒工贸有限责任公司，住所地浙江省龙游县湖镇镇。法定代表人：陈红良，董事长。委托诉讼代理人：黄之洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐霞，浙江训和律师事务所律师。第三人：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。法定代表人：袁文才，董事长。委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。第三人：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。原告倪邵龙与被告浙江东恒工贸有限责任公司（以下简称东恒公司）、第三人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、吴品良债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告倪邵龙的委托诉讼代理人胡小虎、被告东恒公司的委托诉讼代理人徐霞、第三人宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明到庭参加诉讼，第三人吴品良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。倪邵龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告东恒公司在欠付吴品良工程价款范围内向原告履行债务789356元；2.原告为实现债权支出的诉讼财产保全申请费4470元由被告承担。事实和理由：2016年10月12日，宏图公司通过招投标程序中标取得浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的施工权，并于2016年10月27日与东恒公司签订《建设工程施工合同》。2016年10月28日，吴品良、徐勇正、郑应良作为乙方与甲方宏图公司签订了《工程施工内部承包协议2》，宏图公司将中标的前述工程全部转包给吴品良建设施工，双方约定该工程由乙方独立核算、自负盈亏，所有对外经济往来等一切涉及项目工程产生的费用由乙方承担，前述《建设工程施工合同》项下的承包人的权利全部由乙方享有、义务也全部由乙方承担，吴品良为该工程的实际施工人。吴品良之后组织施工队进场施工，工程所涉费用全由吴品良投入，宏图公司对该工程未投入款项。2018年10月10日，吴品良完成了该工程的全部施工，该工程经竣工验收合格后交付东恒公司使用。相应地，吴品良也交付了该工程全部的竣工资料和结算资料，但东恒公司未在法定的60日内与承包人结算工程价款，除了向宏图公司支付过部分进度款外，东恒公司尚欠2000余万元工程价款未付。施工过程中，吴品良将其中的挖机作业工程转包给倪邵龙施工，后经双方结算，吴品良确认尚欠倪邵龙挖机工程款719356元。因吴品良迟迟未支付该719356元，倪邵龙以吴品良、宏图公司为被告诉至龙游县人民法院，该院作出（2019）浙0825民初511号民事判决，判决吴品良对倪邵龙负有719356元债务，当事人提起上诉后，二审法院作出的生效判决维持原判。吴品良不履行生效判决，倪邵龙申请强制执行，因吴品良无可供执行的财产致倪邵龙的债权无法实现。吴品良等人与宏图公司签订的《工程施工内部承包协议2》被前述生效判决认定为无效，根据相关法律、司法解释规定，发包人东恒公司应在欠付工程款范围内向吴品良支付工程款，故吴品良对东恒公司享有债权。吴品良怠于向东恒公司主张工程款债权，致东恒公司至今尚欠工程价款2000多万元未付。倪邵龙多次要求吴品良向东恒公司主张工程款均遭拒绝，吴品良的不作为给倪邵龙造成了损害。经沟通协商，吴品良同意并支持倪邵龙提起债权人代位权诉讼，并承诺自愿承担倪邵龙因行使代位权产生的实现债权费用。2019年8月24日，吴品良向东恒公司邮寄送达《通知函》及《事实确认书》，要求东恒公司在欠付工程款范围内向倪邵龙支付789356元（含律师代理费70000元在内），但东恒公司未向倪邵龙支付款项。东恒公司辩称，第一，根据合同约定，需要待审计结果出来后才能对东恒公司与宏图公司之间工程款进行结算付款。在审计报告出炉前，其不欠宏图公司工程款。吴品良并非实际施工人，其对东恒公司并无到期债权，倪邵龙主张债权人代位权不符合法定条件。第二，虽然这笔款项最终要支付，但支付的对象是宏图公司或者其他对东恒公司确定享有债权的人而非吴品良。案涉工程存在诸多实际施工人，不止吴品良，已经有好几个其他的实际施工人以建设工程施工合同纠纷将东恒公司诉至法院，要求东恒公司在欠付工程款范围内支付工程款，还有一些尚未起诉。到目前为止，并无证据能证明吴品良对东恒公司享有债权以及债权数额。此种情形下，东恒公司无义务向非合同相对方支付工程款，更无义务向吴品良的债权人支付款项。综上，倪邵龙以东恒公司为被告行使债权人代位权缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉请。宏图公司述称，第一，倪邵龙与吴品良存在债权债务关系，吴品良与宏图公司因非法转承包存在债权债务关系，但吴品良与东恒公司无合同关系，双方不存在债权债务关系，倪邵龙起诉东恒公司，主体错误。第二，龙游法院（2019）浙0825民初511号民事判决和衢州中院（2019）浙08民终418号民事判决仅认定宏图公司与吴品良等三人签订的工程施工内部承包协议无效，并未认定宏图公司与东恒公司签订的建设工程施工合同无效，也未认定吴品良是实际施工人，目前只能说宏图公司将工程转包给吴品良，吴品良又将其中的挖机作业工程分包给倪邵龙施工，这种转包分包关系是无效的。因东恒公司与宏图公司签订的建设工程施工合同合法有效，东恒公司的债权人是宏图公司而非吴品良。现在审计结果还没出来，暂且按原先合同约定的造价来说，东恒公司已支付5931余万元工程进度款，宏图公司已代垫1039万余元，总共从共管账户中支出的数额已达6970万余元。扣除质保金后，应该没有多余的钱付给吴品良，只有等可以退质保金时，且东恒公司不扣除延期误工违约金等款项的情况下，还有一点钱可付给吴品良。第三，根据合同法司法解释（一）关于代位权的规定，倪邵龙主张债权人代位权不符合法定条件。其一，债务人的债权必须确定，目前从共管账户数据来看，没有钱需要付给吴品良，审计报告还未出，无法计算具体的工程款数额，如果按初步计算7000万元的话，扣除从共管账户内已支出的6970万元，即便吴品良对东恒公司享有债权，也远远低于其欠倪邵龙的债务数额；其二，债务人的债权须已到期，根据建设工程施工合同14.2条约定，发包人审批竣工付款申请单的期限为收到经审计后的竣工结算书60日内，目前经审计的结算书还未出炉，故东恒公司支付剩余工程款的期限尚未届至，原告主张债权人代位权不符合法定条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。吴品良未到庭陈述意见，但在庭前提交了书面意见，其述称，第一，倪邵龙诉称内容客观真实，对其提交的证据无异议。案涉工程于2018年10月竣工验收合格后，吴品良即以宏图公司名义向东恒公司提交了完整的竣工资料和结算资料，但东恒公司迟迟未结算，致使吴品良无法向倪邵龙支付欠付的工程款719356元。法院判决吴品良支付工程款后案件进入执行程序，因吴品良的款项已全部投入案涉工程中，其已无能力支付倪邵龙工程款，故倪邵龙通过执行程序未执行到款项。吴品良同意并支持倪邵龙以自己的名义向东恒公司主张权利。第二，关于东恒公司未付工程款数额及原因。吴品良结算后认为工程造价为75235585元，东恒公司支付的进度款为75％，尚有25％未支付。特别要说明的是，东恒公司支付的进度款都是根据已完成的工程量进行跟踪审计后支付的，故支付的进度款与实际完成的工程量所对应的工程款是一致的，经其统计，东恒公司未付工程款数额为1880万元左右，这个数字还不包括实际施工中因土方工程增加工程量对应的60多万元和因材料涨价调价应再付的工程款等。如果按合同公平真实计算，东恒公司尚欠的工程款为2000万元左右，但东恒公司委托的审计单位完全按其单方不合理的要求进行审计。之前审计初稿的结论是东恒公司未付工程款为1450余万元，该数字掺杂了太多不合理的扣减，吴品良因而不同意签字，宏图公司也未盖章确认。这就是审计报告迟迟未出炉的原因。虽然吴品良与东恒公司在工程总造价上存在争议，但该工程已经竣工验收合格，东恒公司应及时审计并支付剩余工程款。即便按东恒公司单方委托审计的结论看，其未付的工程款也有1450万元，就算东恒公司单方扣留质保金376万元和延误工期违约金400万元，至少应当先付吴品良674万元，也即双方对东恒公司应付吴品良工程款674万元并无争议，其余工程款可由吴品良与东恒公司协商解决，协商不成可通过诉讼解决。第三，吴品良同意倪邵龙的诉讼请求，其愿意支付该笔款项并同意从东恒公司应付吴品良的工程款中予以支付。如果东恒公司为达到不付工程款或者大幅扣减工程款的目的，长期不出具审计报告或者逼迫吴品良做出极大损失的情况下才与之结算，这对于吴品良及其债权人而言都是不公平的，也违反了相关法律规定及合同约定。因此，倪邵龙向东恒公司提起债权人代位权诉讼是合法的，条件也已成就。倪邵龙为实现债权支出的包括律师代理费在内的实现债权费用是合理的，吴品良愿意承担并同意从东恒公司应付吴品良的工程款中予以支付。综上，倪邵龙向东恒公司提起债权人代位权诉讼，未损害东恒公司及第三人宏图公司的利益，请求支持其诉请。本院经审理认定事实如下：2016年10月12日，浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程经招投标由宏图公司中标，建设单位为东恒公司，中标造价为71158325元。2016年10月27日，发包人东恒公司与承包人宏图公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定了工期、质量标准、签约合同价等事项，双方同时对作为合同附件的工程质量保修书、工程资金共管协议书签字、盖章确认，该合同经龙游县住房和城乡建设局备案。2016年10月28日，甲方宏图公司与乙方吴品良、徐勇正、郑应良签订《工程施工内部承包协议2》，约定甲方将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程全部施工任务内部承包给乙方施工，该工程由乙方独立核算，自负盈亏，所有对外经济往来等一切涉及项目工程产生的费用由乙方承担。该工程于2016年12月16日开工，吴品良随即组织人员进场施工，其在施工过程中将其中的挖机作业工程交由倪邵龙施工。整体工程于2018年10月10日竣工，后经验收合格并投入使用。东恒公司已收到承包人制作的竣工资料及结算资料。2018年11月9日，经倪邵龙与吴品良结算，吴品良确认尚欠倪邵龙挖机工程款719356元。因该719356元未得到清偿，倪邵龙于2019年1月22日以吴品良、宏图公司为被告诉至本院，本院作出（2019）浙0825民初511号民事判决书，判决吴品良给付倪邵龙挖机工程款719356元，但驳回了倪邵龙对宏图公司的诉请；倪邵龙不服一审判决向衢州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2019）浙08民终418号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。吴品良未主动履行生效判决，倪邵龙向本院申请强制执行，因吴品良无可供执行的财产，倪邵龙的挖机工程款债权719356元未得到清偿。2019年1月28日，龙游县防范处置拖欠农民工工资领导小组办公室向浙江省十里坪监狱发出《关于要求浙江十里坪监狱配合我办处置重大欠薪事件的函》，要求浙江省十里坪监狱配合协助提前预付该项目工程款给施工单位用于发放农民工工资。2019年1月31日，发包人东恒公司与承包人宏图公司、见证人龙游县劳动监察大队签订《关于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程提前支付工程款的协议》，约定东恒公司同意在该工程审计完结前预先支付300万元用于支付农民工工资。上述事实，原、被告及第三人均没有争议，本院予以确认。对原、被告及第三人有争议的事实和证据，本院认定如下：关于倪邵龙委托律师代为诉讼产生的律师代理费70000元是否真实的问题，倪邵龙已提交了法律服务委托合同书及浙江增值税普通发票予以证明；东恒公司未提出异议，宏图公司认为该项收费数额过高且无法确认倪邵龙是否实际支出该笔款项；经审核，本院对委托合同书及增值税发票的真实性予以认定，第三人宏图公司虽提出异议但未提供相反证据加以证明，故本院对倪邵龙委托浙江游龙律师事务所代理本案支出70000元律师代理费的事实予以认定，至于该费用是否超过司法行政部门规定的标准，本院不予评价。本院认为，本案系倪邵龙因其与吴品良之间的债务到期经生效裁判确认并进入执行程序后未获清偿,基于实际施工人享有直接向工程发包人主张工程欠款的权利,代位行使吴品良对案涉工程发包人东恒公司享有的债权而产生的代位权纠纷。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于代位权行使条件的规定,债权人行使代位权,应当满足债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均现实存在且已到期的条件。倪邵龙对吴品良享有挖机工程款债权已经生效裁判确认，该债权合法且已到期，各方对此无争议。本案的争议焦点在于吴品良对东恒公司是否享有到期债权，本院对此分析如下：案涉工程是由东恒公司作为业主发包,由宏图公司作为施工方承包，实际履行过程中,宏图公司又通过内部承包形式将案涉工程转包给吴品良等人,该转包行为因违反法律强制性规定而无效,但案涉工程已由吴品良组织施工完毕并经竣工验收合格。宏图公司在衢州中院（2019）浙08民终418号二审案件中辩称，不清楚三人（指吴品良、徐勇正、郑应良）之间的具体关系，但只有吴品良实际负责施工。本院也向徐勇正、郑应良询问了相关情况，徐勇正和郑应良均表示实际上是吴品良一人对浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程进行施工，对吴品良作为实际施工人向相关主体主张工程价款无异议。综上，应认定吴品良为浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定,吴品良作为实际施工人可就工程款向发包人主张权利,但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。吴品良对发包人东恒公司享有债权的前提条件是东恒公司对宏图公司负有工程款债务,且该债务已经到期。案涉工程已于2018年10月竣工，验收合格并投入使用，发包人东恒公司也已收到承包人制作的结算资料。虽然，东恒公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程最终结算价款以发包人委托的审计单位审定后出具的审计报告确定的为准。但经本院查明，该工程的审计报告（姑且称之为初稿）已产生过，因吴品良得知初稿结论后认为发包人单方委托的审计单位制作的初稿结论存在扣减项目和数额过多、应增加的工程量对应的工程款未列入、材料涨价调价应列入的价款未列入等问题而持有异议，宏图公司也未予以确认，正是发包人与承包人（包括实际施工人）长期的僵持导致审计报告至今难产，相关各方对此均负有一定的责任。东恒公司反复以审计报告未出炉为由进行抗辩，但其对审计报告至今未出炉本身就存在责任，这并非拒付工程款的正当事由，若一味听之任之，审计报告的出炉将遥遥无期，东恒公司也因迟迟未给付剩余工程价款获得了相应的孳息，此举间接损害了倪邵龙债权的实现，故东恒公司应承担相应的不利后果。如前所述，审计报告何时出炉并不确定，即便报告出炉，各方的焦点也就是工程造价。目前，按东恒公司压低到极限值最保守的造价估算也有6900万元，而宏图公司和吴品良估算的工程造价均高于6900万元，根据行业规则和逻辑分析，最终的报告结论中的造价应该不会低于该数值，但报告出炉后，可以预见，各方免不了还会就东恒公司在庭审中提出的各项扣减项目费用产生争议，不知又要费时几何，故而让倪邵龙单纯等待审计报告出炉再行主张是不公平的。结合本院在庭前会议中向东恒公司了解核实的情况以及对东恒公司监事羊伯鸣进行询问了解到的情况，按工程总造价往下压到极小值、该扣除的质保金、延误工期违约金以及其他费用按极大值计算的原则，东恒公司扣除已付工程进度款外至少还要支付170万元工程价款，目前尚无生效裁判确定东恒公司须就案涉工程向其他案外人给付价款的情况下，该170万元远超倪邵龙的诉讼标的额。综上，倪邵龙提起代位权诉讼，符合事实和法律规定，本院予以支持。但关于代位权的债权数额，应当以生效判决确定的719356元以及保全申请费4470元为准，倪邵龙自行委托律师产生的代理费70000元不应列入其中。至于宏图公司主张已在案涉工程中代垫付的款项，倪邵龙及东恒公司对其单方制作的相关证据未予认可，且本案系债权人代位权纠纷，宏图公司系无独立请求权的第三人，其相关主张可另案进行。综上，本院对倪邵龙合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、浙江东恒工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内对吴品良欠倪邵龙的工程款719356元履行清偿义务；二、浙江东恒工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付倪邵龙诉讼财产保全申请费4470元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回倪邵龙的其他诉讼请求。案件受理费11694元，减半收取计5847元，由倪邵龙负担350元（已交纳），浙江东恒工贸有限责任公司负担5497元，于本判决生效之日起三日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  董正兴二〇一九年十月三十一日书记员  吴皓楠