广东省五华县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1424民初1164号原告:张育民，男，1958年11月10日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：缪运周，五华县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：曾振贤，五华县法律援助中心实习律师。被告:五华县金大地石灰石矿，统一社会信用代码914414241965224086，住所地：五华县潭下镇桐坑。法定代表人：张育和。原告张育民诉被告五华县金大地石灰石矿劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张育民及其委托诉讼代理人缪运周、曾振贤到庭参加诉讼，被告五华县金大地石灰石矿经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向本院提出诉讼请求:一、判令确认被告违法解除与原告的劳动关系；二、判令被告向原告支付赔偿金（即经济补偿金标准的二倍）120000元；三、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资未支付部分60000元；四、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，原告于2019年4月1日向五华县人事争议仲裁院提起仲裁，该院作出了华劳人仲不字【2019】05号不予受理的裁定。原告不服该裁定，认为仲裁院对本案的事实认识存在偏差，特向贵院提起诉讼。原告是被告的职工，自2007年开始在金大地石灰石矿工作至今，主要从事井下风钻、爆破工作。2019年2月1日，原告突然接到被告发出的《证明》，内容为：“证明，兹有我矿职工张育民同志在2019年2月份起终止劳动关系。特此证明。五华县金大地石灰石矿。2019年2月1日。”就违法解雇的经济赔偿金事宜，原告多次找被告索要说法均无果而终。原告到被告处工作，双方符合法律、法规的主体资格，虽然被告未与原告签订书面劳动合同，但原告提供的工人工资记录表、《证明》等材料可以作为凭证，足以证明双方存在确切的劳动关系。被告在没有以合法的形式向原告发出解除劳动关系的通知，且没有进行任何的经济补差的情况下，强行与原告解除劳动关系，损害了原告的合法权益，是法律所不允许的。根据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，以及第八十七条的规定，被告应当依法向原告支付赔偿金（即经济补偿标准的二倍），自2008年2月1日《劳动合同法》施行之日起至2018年2月1日止，原告原平均工资为6000元，故赔偿金＝6000元／月×10年×2＝120000元。同时，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，扣除被告已经按月支付的部分，仍需向原告支付6000元／月×10个月＝60000元。综述，恳请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。被被告五华县金大地石灰石矿未作答辩和提供证据。本院经审理查明事实如下：被告五华县金大地石灰石矿为经营石灰石矿的企业，原告张育民自2007年入职被告处从事井下风钻、爆破工作，一直未签订书面劳动合同，也未缴交社保。原告与李超灵、张远明、李汉权、李科胜为一个工作小组在被告处工作，李超灵是组长，原告为副组长，被告按小组工作量计算总额工资并现金发至小组，然后小组除归个人的特别补贴外按组员人数平均分配。原告主张其平均工资有6000元/月，并且提供了矿部2018年7至11月工人工资（表），其中，7月份工资合计60040元；8月份工资合计22942元；9月份工资合计40214元；10月份工资合计36872元；11月份工资合计46619元。据统计，前述五个月平均工资超过6000元。庭审中，原告述称，4-5月工资至有四五千元，其主张月工资6000元，指的是月平均工资。另，被告已付清原告每月工资。被告因故进行裁员，被裁人员包括原告。2019年2月1日，被告向原告出具《证明》，载明：“兹有我矿职工张育民同志在2019年2月份起终止劳动关系。特此证明。”原告不服，向五华县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。五华县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月9日作出华劳人仲不字【2019】05号《不予受理通知书》，认为申请人超过法定退休年龄，遂决定不予受理。原告不服遂向本院提起民事诉讼。本院认为，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。原告于2007年进入被告处工作后，每月在被告处领取工资，直至2019年2月1日接到被告《证明》后离开。故原、被告之间存在事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立”；第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依前述法律规定，可以认定原、被告在2009年1月1日订立无固定期限劳动合同。关于被告是否需要向原告支付经济补偿金问题。原告张育民于1958年11月30日出生，即至2018年11月30日已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故原告在此后其与被告之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，故，原告请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于被告是否需向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据前述规定，被告应支付原告11个月双倍工资。虽然原告在2019年4月1日才申请仲裁，但是，被告在原告入职期间（2007年-2019年2月）一直未与原告签订书面劳动合同，违法状态一直在持续，并且被告未提出时效抗辩。因此，本院认定被告应支付原告11个月双倍工资的差额。原告主张其平均工资每月6000元。因为原告每月的工资不是固定的，而是按量计薪的，据原告的工资表来看，其主张平均月工资6000元基本在合理范围内，本院予以认定。综上，除已经支付的工资外，被告仍应补偿原告11个月双倍工资差额66000元（6000元/月×11月）。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃答辩、举证、抗辩等诉讼权利，不影响本院依法裁判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告五华县金大地石灰石矿于本判决生效之日起十日内支付给原告张育民未签订劳动合同二倍工资的差额部分66000元；二、驳回原告张育民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  张伟军审 判 员  李常安人民陪审员  黄胜霞二〇一九年十月二十一日书 记 员  陈碧文