广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9959号上诉人（原审被告）：谭建邦，男，1961年3月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：谢小航，广东利衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敏生，男，1988年4月24日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：林钻友，广东泓磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菁柏，广东泓磊律师事务所律师。原审被告：甘湘鹉，男，1975年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原审被告：唐剑萍，女，1976年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。原审被告：张小玲，女，1962年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人谭建邦因与被上诉人张敏生以及原审被告甘湘鹉、唐剑萍、张小玲民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谭建邦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张敏生的全部诉讼请求。事实和理由：本案纯属虚假诉讼。一审法院依据张敏生提供的借款合同、银行转账凭证，认定谭建邦、张敏生及甘湘鹉之间共同签订借款合同，张敏生与甘湘鹉之间存在借贷关系，谭建邦对甘湘鹉的债务承担保证责任，与事实不符。谭建邦根本不认识张敏生，张敏生、甘湘鹉、谭建邦三人没有在一起商谈过借款事宜。甘湘鹉称其根本没与张敏生见过面，更没有与其谈过借钱事宜。案涉合同是张敏生的兄弟张某1让其手下的财务经理孙某拿过来让甘湘鹉签订，合同文本系孙某提供。当时甘湘鹉受张某1等人逼迫(因甘湘鹉诈骗张某12000多万元被张某1察觉，张某1纠集众人对其实施威吓)才签订。借款合同签订后，甘湘鹉拿给谭建邦，在与谭建邦饮酒后诱使谭建邦签名。该借款合同根本不是三人的真实意思表示，不是共同协商一致的结果。此为其一。其二，甘湘鹉声称其因诈骗事发，张某1在2015年12月期间曾纠集众人对其实控制，其银行账号亦被他们控制。案涉的50万元甘湘鹉根本没有借用，其当时不知道有该笔款项汇入。甘湘鹉在对银行转账凭证质证时指出，50万元汇入其账户的次日随即转出，但转出时该账户应付银行的手续费余额不足，系张某1额外汇入50元作为手续费，才使得50万元顺利转出。这一细节足以说明当时甘湘鹉的银行账户实际已脱离其本人控制。案涉借款合同的订立及履行，实际上是张敏生与其兄弟张某1共同炮制的虚假借款合同，并借助诉讼的方式，实现其转嫁受骗损失的目的。据谭建邦在公安机关作证时了解到，在甘湘鹉被捕前夕，已被张某1等人采用同一合同文本签订10份借款担保合同，甘湘鹉的所有有价值的朋友皆被甘湘鹉诱使充当保证人。一审法院未能综合全案相关材料作出审慎的认定，未能识破本案属于虚假诉讼，从而作出错误判决。张敏生辩称：1.（2019）粤刑终332号刑事裁定书已认定，甘湘鹉与文某1、甘湘鹉与张某2、张某1之间的借款关系都是相互独立存在，故谭建邦上诉主张本案借款是张某1胁迫甘湘鹉签订借款合同，由张敏生作为债权人提起的虚假诉讼，与事实不符。2.（2018）粤06刑初332号刑事判决书认定，谭建邦在证人证言中自认为甘湘鹉向张敏生的借款提供担保，但并未提出张敏生提起本案诉讼属虚假诉讼。唐剑萍述称，其并不清楚案涉借款，无法确认案涉债务是否真实。即使案涉债务真实，一审判决唐剑萍无需承担连带清偿责任正确，请求二审法院对此予以维持。张小玲、甘湘鹉在二审诉讼中均未作陈述。张敏生向一审法院起诉请求：1.甘湘鹉、唐剑萍向张敏生偿还借款本金50万元及利息（从2015年12月3日起按月利率1.7%标准计至实际清偿之日止）；2.甘湘鹉、唐剑萍向张敏生支付逾期还款违约金（从2015年12月3日起按每日万分之八标准计至实际清偿日止）；3.甘湘鹉、唐剑萍向张敏生支付本案律师费5万元；4.谭建邦、张小玲对上述甘湘鹉、唐剑萍的所有债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由甘湘鹉、唐剑萍、谭建邦、张小玲负担。一审法院认定事实：2015年12月2日，张敏生(贷款人)、甘湘鹉（借款人）、谭建邦（保证人）签订借款合同，约定甘湘鹉向张敏生借款，最高限额为300万元，合同期限为2015年12月2日至2016年3月1日，借款利率为月利率1.7%，从出借之日起算至还清之日止，利息按月支付，每月30日支付，借款用途为对外矿山投资、企业投资及资金周转债务清偿等；借款于2016年3月1日前归还；谭建邦为该合同项下的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息、违约金及张敏生实现债权的费用承担连带责任保证；未按合同约定偿还或支付到期本金、利息则视为甘湘鹉或谭建邦违约，张敏生有权提前解除合同、要求归还借款并要求甘湘鹉、谭建邦承担违约责任，违约金按每日万分之八计算；因违约发生纠纷引起诉讼的，由甘湘鹉、谭建邦承担诉讼费、财产保全费、5万元律师费等一切费用。2015年12月3日，张敏生向甘湘鹉支付借款50万元，至一审法庭辩论终结之日止，甘湘鹉未归还借款本息。另查明1，甘湘鹉与唐剑萍于2000年11月15日登记结婚。谭建邦与张小玲于1985年11月16日登记结婚。另查明2，广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控甘湘鹉犯合同诈骗罪一案，于2018年5月15日作出（2017）粤06刑初6号刑事判决。宣判后，甘湘鹉提出上诉，广东省高级人民法院于2018年8月31日作出（2018）粤刑终984号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省佛山市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤06刑初132号刑事判决：一、甘湘鹉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、继续向甘湘鹉追缴违法所得，按比例发还给潘某1、李某1、张某1。宣判后，甘湘鹉提出上诉。广东省高级人民法院于2019年4月23日作出（2019）粤刑终332号刑事裁定，认定甘湘鹉共计骗取潘某1、李某1、张某13012.20万元，并据此驳回上诉，维持原判。另查明3，上述刑事案件中，谭建邦作为证人陈述如下：2015年12月，谭建邦为甘湘鹉向张敏生的300万元借款合同提供连带担保，谭建邦以为甘湘鹉有能力归还该借款，才帮他提供担保，谭建邦事后得知张敏生实际上借给甘湘鹉50万元，谭建邦现在没有能力帮助甘湘鹉偿还该借款。谭建邦同时提交本案相关的借款合同、50万元借款银行转账凭证、民事起诉书、民事裁定书给公安机关。张敏生作为证人陈述如下：2015年12月2日，张敏生经人介绍，借款50万元给甘湘鹉，该借款至今未收回。上述刑事案件还查明，2015年期间，甘湘鹉曾向文某1借款。另查明4，2015年12月3日，甘湘鹉以银行转账形式将50万元支付予文某1。另查明5，张敏生为本次诉讼委托广东循理律师事务所律师代理本案，双方签订民事委托代理合同，约定前期律师基础费用1万元，如收回款项，如实际收到金额再提成5%作为律师服务费等。张敏生为此支付律师费1万元。一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。张敏生诉请甘湘鹉向其借款50万元的事实有借款合同、转账凭证佐证，甘湘鹉对此虽有异议，称系被胁迫签订借款合同，但未能提供证据予以证明，且其所称已向公安机关反映此情况，公安机关亦未对此立案处理，故法院对甘湘鹉的意见不予采信。从银行流水可见，张敏生将50万元汇入甘湘鹉的账户，甘湘鹉同日将该50万元汇入文某1的账户，基于甘湘鹉欠文某1借款这一事实，该款项的去向符合借款合同约定的借款用途（即甘湘鹉对外矿山投资、企业投资及资金周转债务清偿等）。至于文某1对该笔款项如何认定、是否在债务中抵扣，属甘湘鹉与文某1之间的债权债务关系，与本案无关，法院不予审查。综上，上述借款已实际发放，且借款已逾期，甘湘鹉应向张敏生偿还该50万元借款。关于利息问题。借款期限内即2015年12月3日起至2016年3月1日止的利息应按合同约定的月利率1.7%标准计算，计得25500元。借款期限外的利息即为逾期付款利息，双方约定的标准过高，法院酌定自2016年3月2日起至实际清偿日止按年利率24%计算逾期付款利息。张敏生主张超出部分，法院不予支持。关于律师费。张敏生主张律师费符合双方的约定，但应以实际产生的费用为限，故法院酌定律师费按1万元计算。关于担保问题。谭建邦对甘湘鹉本案债务的履行提供保证，保证方式为连带责任保证，谭建邦应对上述甘湘鹉所欠张敏生债务承担连带清偿责任。谭建邦辩称本案借款已经在刑事案件中处理，但（2019）粤刑终332号刑事裁定认定甘湘鹉骗取潘某1、李某1、张某1的资金，与本案张敏生无关，故法院对谭建邦的意见不予采信。关于唐剑萍、张小玲的责任问题。张敏生主张唐剑萍、张小玲对本案债务承担连带清偿责任，但提供的证据不足以证明存在唐剑萍、张小玲对上述债务进行追认或该债务为家庭日常生活需要所负、用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的情形，故张敏生应承担举证不能的不利后果，法院对张敏生的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、甘湘鹉应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金50万元、2015年12月3日起至2016年3月1日止的利息25500元并支付以50万元为本金自2016年3月2日起至实际清偿之日止按年利率24%计算逾期付款利息予张敏生；二、甘湘鹉应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费1万元予张敏生；三、谭建邦对甘湘鹉的上述第一、二项债务承担连带清偿责任;四、驳回张敏生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4820.83元，财产保全费3440.83元，共计8261.66元（张敏生已预付），由甘湘鹉负担，并应于判决生效后十日内向法院交纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。谭建邦对甘湘鹉的上述债务承担连带清偿责任。张敏生已预交的8261.66元，于判决生效后经张敏生书面申请，由法院退还。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对谭建邦的上诉主张，本案二审争议焦点是谭建邦应否向张敏生偿还案涉款项。首先，关于案涉债务是否真实。民间借贷法律关系的成立要件有二：一是借贷双方具有借贷合意；二是借款已实际交付。本案中，张敏生诉请甘湘鹉向其借款50万元有借款合同、转账凭证予以佐证。由此可见，张敏生与甘湘鹉的借贷关系成立并生效。谭建邦主张甘湘鹉系被案外人张某1等人胁迫签订借款合同，但未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的不利后果。此外，从甘湘鹉的银行流水可知，张敏生将50万元汇入甘湘鹉的银行账户后，甘湘鹉当天便将该50万元汇入其债权人文某1的银行账户，且（2019）粤刑终332号刑事裁定认定，甘湘鹉与文某1、甘湘鹉与张某1等人之间的借款关系都是相互独立存在，故应认定案涉债务合法有效。其次，关于谭建邦应否承担保证责任。案涉借款合同中约定谭建邦对甘湘鹉的债务履行提供保证，保证方式为连带责任保证，故谭建邦应对甘湘鹉所欠张敏生债务承担连带清偿责任。谭建邦述称借款合同是受甘湘鹉诱骗在其饮酒后所签订，但未能提供证据证明，且谭建邦在（2018）粤06刑初132号案中作为证人作证时，其对案涉债务的真实性并未提出异议，仅述称其暂无能力偿还该款项，故本院对谭建邦的该陈述，不予采信。因此，一审判决认定张敏生与甘湘鹉之间的案涉债务合法有效，谭建邦作为保证人应承担连带清偿责任，处理得当，本院予以维持。谭建邦上诉主张本案属虚假诉讼，其无需承担还款责任，本院不予支持。综上所述，谭建邦的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9641.66元（谭建邦已预交），由上诉人谭建邦负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年十月十一日书记员 崔滢欢