山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1657号上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：季国旗，男，通州建总集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张向阳，男，通州建总集团有限公司山东分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：杨永定，男，1962年8月14日出生，汉族，无固定职业，住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：王秀，青岛崂山万衡法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张涛，青岛崂山万衡法律服务所法律服务工作者。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称建总集团）因与被上诉人杨永定建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建总集团上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院主体审查有误。《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》（以下简称结算协议）的签订主体为上诉人建总集团、海南中航建设开发有限公司（以下简称中航公司）及青岛天材劳务有限公司（以下简称天材公司），并不包含被上诉人。虽然天材公司已经注销，但被上诉人非该公司的股东、发起人或出资人，无权代表天材公司提起诉讼。一审法院因被上诉人在结算协议书落款处签字就认定其为协议的主体，将消极事实的举证责任分配给上诉人，系审查有误。2、一审法院以林亚其未能与烟台芝兴房地产开发有限公司（以下简称芝兴公司）签订房屋买卖合同、未办理网签的情况，从而认定上诉人未尽到协助被上诉人办理房屋抵顶手续的义务系事实认定不清。结算协议中约定的“甲方配合乙、丙方到开发商处办理抵顶手续”是指上诉人为天材公司向芝兴公司支付购房款，芝兴公司根据上诉人要求，向天材公司代理人杨永定指定的人员林亚其开具了收款收据，收款收据注明了具体的房主姓名、哪一栋、哪一户、价款的信息，上诉人将收款收据交由天材公司。至此，芝兴公司与林亚其已经形成了房屋买卖合同关系，上诉人与天材公司的该部分债权债务关系已经消灭。而该房屋买卖合同能否履行，完全取决于房屋买卖合同的双方主体，不再取决于上诉人，即上诉人的协助义务已经完成。而且之前的8套房产也均是按照这个流程办理抵顶手续的。涉案争议的林亚其的房产因天材公司代理人杨永定未能及时提供林亚其的身份信息，故而未能在结算协议约定的期限内办理，与上诉人的协助义务无关。一审法院的错误认定系将芝兴公司与林亚其之间的房屋买卖合同的履行义务分配给了上诉人，将房屋买卖合同未能履行的责任归咎于上诉人，无形中扩大了上诉人的协助义务，对上诉人极为不公。3、上诉人没有违约的事实，不应承担支付200000元违约金的违约责任。上诉人已经按照结算协议向天材公司的代理人履行了给付现金200万以及抵顶房子的义务，即合计支付6636748元。而剩余363252元既不是上诉人支付现金的义务，也不足任何一套房子的价格，且天材公司又不愿补足一套房子的价格，也从未向上诉人出具过任何支取该笔款项的手续，直至2017年5月8日才向上诉人主张该权利，因此该部分的违约责任不应由上诉人承担。上诉人已经为天材公司支付了购房款，天材公司指定的人员与芝兴公司已经形成了明确的房屋买卖合同关系。上诉人的协助义务已经全部履行完毕。因此上诉人并无任何违约事实，不应承担违约责任。二、一审法院诉讼时效审查有误。被上诉人与陈玉兵的微信往来不能中断诉讼时效，陈玉兵系涉案项目的会计，不是上诉人的员工，其无权代表上诉人，且陈玉兵与被上诉人的微信往来记录与房屋抵顶无关。即使按照芝兴公司于2013年4月2日出具给林亚其的购房“收款收据”起算，诉讼时效也应于2015年4月1日止，期间被上诉人没有任何证据证明其向上诉人主张过权利，被上诉人提交的翁祖平与被上诉人的录音是在2017年5月8日录制的，已经超过法定诉讼时效两年，期间也没有任何诉讼时效中断或中止的情形。诉讼时效期满后，权利人虽然仍可主张该权利，但已经丧失了胜诉权。更何况翁祖平与被上诉人的录音仅仅表示尚有363252元未能解决的事实，而这363252元的欠款上诉人一直是认可的，但是363252元的特殊情况是结算协议书并未明确约定的，因此该笔款项的履行方式双方一直未能达成一致。但是录音中对抵顶房子的情况明确表示已经全部履行，不存在履行协助抵顶房子义务的意思表示。因此，一审法院以录音及微信往来记录认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效是错误的。一审法院应当驳回被上诉人的起诉。综上所述，一审法院认定事实不清，诉讼时效审查错误，判决有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款之规定，上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨永定辩称：一、一审法院事实认定正确，上诉人杨永定是本案的适格原告主体。1、涉案劳务结算协议书《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》协议三方主体是在烟台市政府、市建设局相关负责人监督下共同签署的该协议。签署时协议各方已经审核确认了各方主体。2、依据上诉人向被上诉人公司负责人“翁祖平”对关于工程余款付款事宜商榷的录音证据及被上诉人公司负责“宫家岛旧村改造”项目的会计“陈玉兵”微信沟通工程余款付款情况的证据，足以证明被上诉人认可和确认上诉人杨永定是该项目的具体施工人和实际权利人。3、被上诉人自认及确定，依据《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》已向上诉人履行支付工程款6636748元的事实，则证明被上诉人已确认上诉人是涉案工程的施工主体、结算主体，被上诉人在上诉状所称不能“自圆其说”。被上诉人以上诉人“不是适格的原告”为上诉理由，明显不成立，且被上诉人存在“恶意拖欠劳务费之嫌”。二、涉案工程已停工多年，被上诉人已无法协调、协助上诉人按《关于烟台市宫家岛旧村改造工程劳务费结算协议书》第二条约定完成剩余工程款以房抵债手续，应履行金钱给付义务。上诉人依据该“协议第三条约定”向被上诉人主张违约金有合同依据。1、依据被上诉人提交的，关于林亚其认购18号楼1单元1202号房屋（房屋价款人民币526748元）《财务收据》，出具时间是2013年4月2日。则证明被上诉人未按照《关于烟台市宫家岛旧村改造工程劳务费结算协议书》第二条约定“其抵顶商品房手续于2012年10月30日前办理完毕。”时间内履行义务。被上诉人建总集团已构成违约，应按该协议书第三条约定承担违约责任，并支付违约赔偿金。约定“剩余500万元工程款通过以房抵债形式于2012年10月30日前办理完毕”，“如到期不按约定期限兑现资金和抵顶手续，被上诉人自愿赔偿上诉人100万元损失费用”。由此上诉人主张20万元违约金符合合同约定，且该主张并不违反法律规定。依法应得到支持。2、涉案工程项目已停工多年，现已不具备继续交付的可能性。上诉人与被上诉人之间是金钱给付之债法律关系，当依据“协议”以房抵债条件不具备后，上诉人与被上诉人的债权债务并未消灭。被上诉人应以金钱给付方式，继续向上诉人支付剩余工程款。三、被上诉人承认“翁祖平”是其公司的负责人、“陈玉兵”是公司具体涉案项目的会计。其认可债务及承诺，实为被上诉人对债务的重新确认。一审庭审中被上诉人承认“翁祖平”是其公司的负责人、“陈玉兵”是公司具体涉案项目的会计。一审中被上诉人提交的其公司的财务凭证中涉及以房抵债的相关手续的单据上都有陈玉兵的签字，可以充分证明陈玉兵代表被上诉人对涉案工程的以房抵债及工程款的支付来履行职务行为。一审中，上诉人提交的与被上诉人2017与公司负责人“翁祖平”的通话记录、2014年12月15日与涉案工程项目会计“陈玉兵”微信记录证明，翁祖平、陈玉兵均承认拖欠上诉人工程款的事实。翁祖平并承诺“我们想尽快给你们解决”，由此应视为被上诉人对该债务重新确认。因此本案诉讼不存在已过诉讼时效的情形。一审中，被上诉人已确认翁祖平是2017年期间公司委派与上诉人商讨拖欠劳务费的负责人，因此翁祖平的承认视同被上诉人的承认。综上，上诉人认为一审法院证据采纳充分、事实认定清楚、适用法律正确，理应驳回被上诉人的上诉请求。杨永定向一审法院起诉请求:建总集团向杨永定支付工程款1096000元、逾期利息290980.21元、违约金200000元。庭审中，杨永定变更诉讼请求如下：1、建总集团向杨永定支付工程款890000元；2、建总集团支付逾期付款利息(自2012年11月1日至实际给付之日，以890000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3、建总集团支付违约金200000元（根据结算协议第3条，若建总集团未按期付款，应支付违约金1000000元，杨永定现仅主张200000元）。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对没有争议的证据和事实，一审法院认定如下:涉案工程属于烟台市芝罘区冰轮路宫家岛一期项目，该项目开发商系芝兴公司。2012年9月25日，建总集团作为甲方（合同抬头甲方处打印为“通州建总集团有限公司”，合同落款甲方处加盖了“通州建总集团有限公司第十分公司”印章，庭审中建总集团认可实际未成立第十分公司，建总集团系合同主体）、中航公司作为乙方、杨永定作为丙方（合同抬头丙方处）打印为“青岛天材劳务有限公司”，合同落款丙方处为杨永定签字。在签订的《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》中约定：（1）三方就烟台宫家岛一期工程由丙方劳务公司所干的工程量经三方核实结算已结清。除丙方拿甲方及乙方已支付的款外，甲方及乙方再次支付工程款7000000元，乙方及丙方不再承担该工程所有周转材料的丢失及一切费用。三方无任何遗留问题，属一次性终结处理，结清付清。（2）具体付款方式为：2012年9月30日前，甲方支付给丙方现金1000000元；2012年10月30日前，甲方再支付1000000元。下余5000000元材料款，甲方以烟台市宫家岛一期工程商品房抵顶。其抵顶商品房手续于2012年10月30日前办理完毕。在抵顶时，由甲方配合乙方、丙方到开发商处办理相关抵顶手续，相关手续由丙方根据售楼部和银行要求自行提供。如丙方原因不能提供相关手续而拖延时间的，一切责任由丙方负责。（3）三方协议签订后，丙方的民工与甲方毫无关系，如再次发生民工上访闹事等现象，一切后果均由丙方自行承担，甲方不承担连带责任。如甲方到期不按本协议约定的期限兑现资金和抵顶手续，甲方自愿赔偿给丙方违约金1000000元，丙方可申请人民法院强制执行。（4）三方协议签订后，丙方农民工工资由丙方自行支付发放。若有农民工再次上访丙方赔偿甲方1000000名誉损失费。丙方负责到相关部门撤销对甲方的投诉，如不撤销，丙方赔偿给甲方1000000名誉损失费。（5）三方同意丙方对甲方的投诉撤销后，甲方、乙方同意和丙方终止合同并撤销开发区法院甲方对丙方的起诉状。甲乙双方任何经济纠纷，与丙方无关。（6）丙方在宫家岛已在计算工程量内的未完成部分，比如砌墙、楼层清理、构造楼圈梁等费用丙方自理。（7）丙方所欠材料款和其它应付款一律与甲方、乙方无关，由丙方自理负担。（8）乙方、丙方从即日起在宫家岛工地不得随意向外拉属于甲方的一草一木，如拉自己东西必须得到甲方徐俊敏、杨学新、柏龙同意后放行。（9）以上协议属三方真实意思的表示，充分友好协商达成，望共同遵守、执行、履约，甲乙丙三方签字盖章生效。（10）如乙方、丙方不同意以上付款条件，本协议中的7000000无效。不受法律保护。以三方重新对账核实后的数额为准。庭审中，关于结算协议中第2条约定“抵顶商品房手续于2012年10月30日前办理完毕”、“在抵顶时，由甲方配合乙、丙方到开发商处办理相关抵顶手续”、“相关手续由丙方根据售楼部和银行要求自行提供”各指什么手续的问题，双方各执一词。杨永定认为，“抵顶商品房手续于2012年10月30日前办理完毕”具体是指，以买受人的名义办理网签、签订商品房买卖合同、开发商给抵顶人出具购房发票；“在抵顶时，由甲方配合乙、丙方到开发商处办理相关抵顶手续”是指，建总集团要把购买人的身份信息报给开发商，建总集团与丙方共同到开发商处办理网签和签订商品房买卖合同的工作，由开发商向购房人出具购房发票；“相关手续由丙方根据售楼部和银行要求自行提供”，是指如果需办理银行按揭，需要丙方根据银行和售楼部要求提交相关手续，本案不存在办理的按揭情况，这句话不适用。建总集团认为，“抵顶商品房手续于2012年10月30日前办理完毕”具体是指，建总集团与开发商之间办理购房款与工程款的抵顶手续；“在抵顶时，由甲方配合乙、丙方到开发商处办理相关抵顶手续”是指，建总集团与开发商之间办理购房款与工程款的抵顶手续；“相关手续由丙方根据售楼部和银行要求自行提供”中的“相关手续”是指开发商与房屋买受人之间应该办理的手续。诉讼中，杨永定称：建总集团系总包单位，中航公司系杨永定、建总集团之间的中间人，杨永定直接为建总集团提供劳务。杨永定施工的工程已经交付给建总集团，建总集团已经验收。结算协议约定的建总集团应支付的现金2000000元，杨永定实际收到了1700000元，另外的300000元杨永定是让建总集团直接支付给供应商。剩余的5000000元，建总集团抵顶了八套房屋，均是建总集团向杨永定出具开发商出具的抵顶款项的收款收据及建总集团与开发商的抵房协议，由建总集团相关人员协调开发商并带领杨永定的顶房人到开发商处办理预告登记手续、签订购房合同。双方现在争议的是抵顶给案外人林亚其的18-1-1202这套房屋，杨永定将这套房屋抵顶给了林亚其，但是建总集团仅向杨永定出具了收据，没有完成协调开发商为顶房人办理网签、签署购房合同等相关手续导致该抵顶的房屋没有办理到林亚其名下，该套房屋并没有成功抵顶。杨永定一直向建总集团主张将抵顶给林亚其的房屋手续完善，建总集团承诺尽快完善，但2013年10月建总集团告知顶房手续不能办理，杨永定要求建总集团支付工程款并不再接收房屋，之后杨永定一直向建总集团主张剩余款项直至起诉。宫家岛一期工程已经停工多年，售楼处也没有人员办理相关网签和合同签订的手续，抵顶给林亚其的房屋的抵顶手续因建总集团的原因已不可能履行，建总集团尚欠的363252元，建总集团也没有任何相类似的房源向杨永定抵顶，在建总集团不能按照结算协议第（2）条约定将剩余款项为杨永定办理抵顶房屋手续的情况下，应当向杨永定在合同约定的时间内支付剩余的款项。林亚其抵顶房屋的收据出具时间为2013年4月2日，足以证明建总集团未在结算协议约定的2012年10月30日前办理完毕抵顶商品房手续，应支付违约金。对此，杨永定提交了以下证据予以证明：1、2017年6月28日拍摄的涉案项目宫家岛一期工程现场照片打印件三张，证明涉案工程已停工多年，销售接待中心已没有任何人员，建总集团所称的给杨永定办理的第九套房屋的购房手续已根本不可能履行，现场及项目的现状情况已不具备履行的可能性。2、从“天眼查”网站查询的“青岛天才劳务有限公司”的查询结果打印件一页，证明青岛天才劳务有限公司没有注册，涉案项目的实际施工人就是杨永定本人。建总集团质证称：对证据1的真实性及关联性均不予认可，是杨永定自行拍摄的照片，2013年开发商资金链断裂，建总集团就已经撤出了该项目，该项目现在是什么状况，建总集团不清楚；建总集团只是配合杨永定到开发商处办理相关抵顶手续，事实上建总集团已经向开发商以工程款抵顶购房款，杨永定与开发商的房屋买卖合同关系已经成立，标的物房屋由开发商自行向杨永定交付，与建总集团无关联。对证据2，杨永定提交的材料中的公司名称与结算协议书中的劳务公司名称不相符，不能达到杨永定的证明目的。3、2017年5月8日杨永定与建总集团徐州分公司的书记翁祖平（杨永定称建总集团委托翁祖平处理拖欠杨永定工程款的事宜）的时长5分22秒的通话录音一份，证明建总集团确认欠款事实并表示尽快解决欠款问题，同意将欠款支付时效连续。录音中提到：杨永定“我跟您前几天也沟通了，条据上面还有个370000的、还有个526000的那个事，这个钱您调查了没有，问了没有，什么时间能给我解决付一下”翁“是370000没给你们，还有一个是房子的事，那九套房子2000000这个已经解决了，现在也就剩下那个370000，这个370000他们那个我们也在解决，你也知道，在最高院准备起诉。现在如果这个钱到了以后，我们首先第一步给你们解决的，你看看这个其他的那，你说立马解决呢，现在目前我们也非常困难……这一块我跟我们领导那天说了，他们再商量商量，现在目前这个钱确定也不是这么好解决”……杨永定“526000那个光开了个收据，网签都签不了，所有的事都办不了，已经成了一张废纸”翁“你说这个房子的事是吧”杨永定“对，有几套房子”翁“你当时那个526000那个事情，你转给我看看”杨永定“好，我马上传给您，就成了一张废纸了，签也签不了，什么也办不了的”翁“这个我们也很为难，当时呢，也是都谈好了，按照这个办法处理的，这个后来现在想不到出了问题把工程停了，这个项目没有资金停掉了，这个事情呢，你发给我先看看吧，当时的情况”杨永定“当时嘛，是这个样，陈会计给我说，说这个什么一个月后就网签的了，后面等一个月、第二个月，等了半年都一直签不了网签”翁“后来这个也不是我们的事这个是甲方的原因”……翁“现在我们也想给你解决，我知道，这个也理解，确实你们做劳务的不容易，但是我们这边也有难处”……翁“你把那个拍给我，我再给我们领导具体的进一步了解一下，再给我们领导汇报汇报，反正这个也想给你们解决解决，大家都相互理解理解，这个事也是事实”。建总集团质证称，翁祖平当时是建总集团徐州分公司的书记，当时是由他和杨永定接洽，对录音的真实性认可，但通话时已经过了三年的诉讼时效。4、通话详单两份，证明杨永定在2017年4月27日、5月8日拨打了翁祖平电话，4月27日的通话也是向翁祖平要求建总集团还款，5月8日的通话即证据3的通话。建总集团质证称，对通话记录真实性无法确认，杨永定所称的4月27日通话内容没有其他证据佐证。5、杨永定与陈玉兵（杨永定称系建总集团会计、项目留守负责人员）的微信往来记录打印件五页、短信往来记录打印件一页，证明杨永定一直向建总集团主张涉案的工程欠款，建总集团始终没有支付。短信记录的时间和内容为2014年12月15日杨永定“陈会计是我用电线木板木方抵清理哪个协议，谢谢”；2014年12月27日杨永定“陈会计请帮我发过来一吓，谢谢”陈“还没有找到，最近在谈宫家岛的事情，我现在村里”。杨永定称，2014年12月15日下午，当时工程结束以后现场还有些建筑垃圾需要清理，杨永定给陈会计发了个短信告知他施工现场杨永定还有一些电线木板木方来抵顶清运建筑垃圾的款项，可以证明陈玉兵为涉案项目停工后的现场负责人；2014年12月17日陈会计短信回复“还没有找到”是指，杨永定向陈玉兵要求其出具抵顶给林亚其的房屋手续及相关协议，陈玉兵回答没有找到，进一步证明林亚其的这套抵顶房屋手续建总集团没有按照结算协议的约定给予办理，建总集团应当承担违约责任，应当向杨永定支付相应的工程款。微信记录的时间分别为2015年3月4日、2015年7月13日、2015年12月1日、2015年12月5日、2016年3月8日、2017年4月2日、2018年1月18日。其中2017年4月2日杨永定提出“陈会计你们公司把关司打下来没有。我余下的钱帮忙办办”，陈回复“一审被驳回诉讼请求，现在上诉，如果结果有利，一定帮忙给你办好”。建总集团质证称，陈玉兵系烟台宫家岛项目部的会计，短信内容与抵房手续无关，关于微信记录，估计是陈玉兵的微信，但双方之间的信息往来内容不能证明杨永定陈述的内容。6、2015年1月30日青岛市李沧区人民法院出具的（2015）李执异字第2号执行裁定书一份，证明抵顶的房屋没有办理到林亚其名下，致使林亚其为涉案工程所供的材料款在青岛市李沧区人民法院提出诉讼，该案现正在执行程序中，杨永定的房和车都被法院查封，导致杨永定的损失进一步扩大，该抵顶房屋手续因建总集团的原因现在已不可能履行。建总集团对裁定书没有异议，但认为与本案没有关系。建总集团称：建总集团系施工单位，中航公司系分包单位，杨永定从中航公司处分包劳务。杨永定施工的工程没有验收交付。2012年9月25日，各方达成结算协议，建总集团同意付款。结算协议的乙方系天材公司，杨永定在落款处签字应认为是劳务公司的授权代表。结算协议第2条约定的办理抵顶商品房手续建总集团仅起协助义务，杨永定是办理的主体，建总集团完成的应该是抵顶工程款的义务，不包括协助签合同、办网签、签发票，包括争议的林亚其这套房屋在内的九套房屋，建总集团都只是与开发商之间办理了抵顶手续，开发商出具了收据，建总集团将收据交给杨永定后，杨永定自行持收据到开发商处办理购房手续。至于开发商未能办理网签手续系开发商违约，杨永定可自行向开发商而非建总集团主张权利。关于林亚其抵顶房的时间，因为杨永定改变了债权主体、指定将抵债房产抵顶给林亚其，而林亚其办理房产抵顶手续需要杨永定提供相应的身份证等个人身份信息，致使抵房的时间延期到了2013年4月，应当由杨永定自己承担责任。建总集团履行了结算协议约定的给付2000000元现金和抵顶房屋的义务，只是剩余的363252元既不是给付现金的义务，也不能用一套房子抵顶（任何一套房子的价格均超过363252元你，杨永定也不同意倒找钱），因此至今未付，建总集团未违反结算协议的约定，不应支付违约金。如果将来法院判决认定建总集团应支付杨永定890000元，建总集团同意支付杨永定现金363252元，剩余的526748元只同意以房屋抵顶。后，建总集团表示，就526748元，没有其他符合结算协议要求的宫家岛一期工程商品房进行抵顶。对此，建总集团提交了以下证据：1、建总集团向芝兴公司出具的收据四张，证明以房款抵工程款共计4636748元。其中2012年10月29日1004872元的收据载明所抵房产为18号楼2单元1401、1501号房产；2012年11月6日1061248元的收据载明所抵房产为18号楼1单元1402、1403号房产；2013年4月2日526748元的收据载明所抵房产为18号楼1单元1202号房产林亚其房款抵工程款；还有一张时间辨认不清的2043880元的收据载明所抵房产为17号楼1单元1602、1603号、17号楼2单元1603号、17号楼2单元101、1单元101号房产。建总集团称，一共抵顶了九套房屋，其中17号楼1单元101号价值446029元的房产实际未抵顶给杨永定。2、2013年4月2日芝兴公司向林亚其出具的“通州顶账18#（后面内容辨认不清）”526748元收款收据复印件一张，证明开发商已收到建总集团支付的该套房产的购房款，建总集团已经履行了协议约定的抵顶手续。杨永定质证称：对证据1的真实性和证明事项有异议，收据上没有开发商的签章，也没有杨永定的签字，不能证明建总集团已完成了结算协议书第（2）（3）条约定的应当给予杨永定办理抵顶手续的合同义务。对证据2没有异议。另，双方认可一致案外人张乃杭作为法定代表人的青岛天材建筑劳务有限公司已经注销。杨永定表示，涉案工程协商期间，杨永定曾有意与青岛天材劳务有限公司合作进行涉案工程的施工，后经双方协商，杨永定与建总集团之间形成了实际的劳务合作关系，杨永定与青岛天材劳务公司的合作在杨永定与建总集团合作签订合同之前终止，该公司到底是什么名字杨永定现在想不起来了；涉案的结算协议书上抬头处的“青岛天材劳务有限公司”是建总集团事先备好的，协议的签字人为杨永定，青岛天材建筑劳务有限公司与本案没有任何关系。一审法院认为，2012年9月25日杨永定、建总集团和中航公司签订的《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方均应依约履行。杨永定在结算协议书落款丙方处签字，应视为其为结算协议书的丙方主体，建总集团虽辩称杨永定诉讼主体不适格，但对此未提供充分证据证明，一审法院对建总集团该辩解不予采纳。庭审中，以房抵顶款项的具体履行情况，双方存在争议。关于双方争议的抵顶给林亚其的价值526748元的房屋，虽然建总集团已向芝兴公司出具了收据、芝兴公司也向林亚其出具了收据，但林亚其未能与芝兴公司签订房屋买卖合同、未办理网签的事实清楚，且结合结算协议书中关于在抵顶时由建总集团配合中航公司、杨永定到开发商处办理相关抵顶手续的约定，一审法院认为，建总集团未尽到协助杨永定成功办理房屋抵顶手续的义务，现杨永定选择向建总集团而非向开发商主张权利，与法不悖，建总集团应承担未能依约向杨永定抵顶房屋的责任，现建总集团明确表示已没有其他合适房源向杨永定进行抵顶，杨永定要求建总集团直接支付款项526748元，一审法院予以支持；关于建总集团一直未向杨永定抵顶的另363252元，建总集团在庭审中表示若法院认定建总集团应支付杨永定890000元，对该363252元建总集团同意支付现金，故对杨永定要求建总集团支付工程款共计890000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对建总集团关于杨永定诉请已过时效的辩解，一审法院认为，房屋抵顶手续的办理是杨永定、建总集团、开发商共同协商、相互配合的较为复杂的过程，向林亚其抵顶的那套房屋的收据也是在2013年4月2日才出具，实际晚于结算协议约定的抵顶手续办理时间，同时，结合杨永定提交的建总集团方负责与杨永定接洽的翁祖平的录音和杨永定与建总集团会计陈玉兵的微信往来记录，翁祖平和陈玉兵亦有同意向杨永定履行义务的意思表示，现建总集团以杨永定诉讼请求已过时效为由进行抗辩，一审法院对此不予采纳。关于杨永定主张的逾期付款利息和违约金，至杨永定向一审法院起诉时，建总集团未依据结算协议书的约定向杨永定抵顶价值5000000元房屋的事实清楚，杨永定现向建总集团主张违约金200000元，符合结算协议书的约定，一审法院予以支持；杨永定在主张违约金的同时，又请求建总集团赔偿逾期付款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限通州建总集团有限公司于本判决生效之日起10日内向杨永定支付工程款890000元；二、限通州建总集团有限公司于本判决生效之日起10日内向杨永定支付违约金200000元；三、驳回杨永定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19029元，由杨永定负担5982元，由通州建总集团有限公司负担13047元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人建总集团提交山东省高级人民法院法庭庭审笔录（2019年1月21日）复印件一份，案号是（2018）鲁民初206号，是建总集团诉芝兴公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，该案中建总集团为了证明芝兴公司的付款情况，向法庭提交了本案的一审判决，要求减少芝兴公司向建总集团已支付工程款的金额，但在法庭中该案的被告芝兴公司非常明确地陈述，本案涉案中的一套抵债房产已经抵顶给了杨永定，而且芝兴公司至今没收到杨永定要求解除抵债的相关材料，庭审笔录第七页最后一行，芝兴公司对建总集团提交的证据4-6（即本案一审判决书）的真实性没有异议，但对证明目的有异议，芝兴公司主张已办理了相关抵房手续（抵顶给林亚其的），但至今未收到杨永定解除抵房关系的相关资料，在芝兴公司的账目上该52万元对应的房屋还是抵顶给了杨永定，这个证据充分说明涉案的争议房产已经抵顶给了被上诉人。被上诉人杨永定对上述证据的真实性、关联性、证明事项均有异议：1、上诉人未提交原件，不能证明其客观真实性。2、该证据形成的时间是2019年1月22日，也就是本案一审判决作出后二审上诉期间，存在上诉人与该案中的开发商恶意串通损害被上诉人合法权益之嫌，理由是依据法律规定，作为实际施工人的杨永定可以向总包方主张劳务费，也可以向发包方主张劳务费，在这一层法律关系层面上，山东省高级人民法院（2018）鲁民初206号一案中，庭审笔录记载的仅为上诉人与也应当对杨永定劳务费承担法律责任的开发商的言词，没有任何事发当时书面的证据，因此这份证据有恶意串通损害杨永定合法权益的嫌疑，不能当做证明上诉人主张的有效证据使用或被采信。3、该笔录中所记载的4-6证据没有在该笔录中详细记载其书面证据上的内容，对于开发商芝兴公司的答辩，更不能证明上诉人的主张。4、根据上诉人与被上诉人签订的结算协议书一审中杨永定提交的证据2的第二条，可以充分证明上诉人向被上诉人抵顶工程款的房屋手续是由上诉人与被上诉人之间进行交易，并没有由被上诉人直接向开发商主张的约定，因此上诉人提交的该份证据中所称的杨永定向开发商主张解除合同没有任何事实依据。5、根据一审判决第十二页第二段第七到十行的记载可以充分证明上诉人抵顶给林亚其的房子仅办理了开发商526748元的工程款抵顶房屋的帐目交接手续，也就是开发商给上诉人开具了收款收据，该份证据是双方进行工程款数额结算的证据，那么依据结算协议书上诉人还应当为接受房屋的林亚其办理签订房屋买卖合同、网签的手续，那么在上诉人没有完成其在结算协议书中约定的合同义务时，且上诉人出具的林亚其的价值526748元的收款收据的时间已超过了结算协议书中约定的2012年10月30日前办理完毕的时间，那么其应承担向被上诉人付款、违约等法律责任。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以认定2012年9月25日上诉人建总集团、被上诉人杨永定和中航公司签订《关于烟台市宫家岛旧村改造工程的劳务费结算协议书》，系各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应按约履行。杨永定在该结算协议书落款丙方处签字，应视其为结算协议的丙方主体。建总集团上诉主张杨永定的诉讼主体不适格，但是对此未提供确实充分的反驳证据予以证实，因此对建总集团该上诉意见本院不予支持。在上述结算协议书履行过程中，有关以房抵顶款项的具体履行情况双方存在部分争议。关于拟抵顶给林亚其的价值526748元的房屋，虽然建总集团已向芝兴公司出具了收据、芝兴公司也向林亚其出具了收据，但实际办理过程中林亚其未能与芝兴公司签订房屋买卖合同、未办理网签，按照各方在结算协议书中关于在抵顶时由建总集团配合中航公司、杨永定到开发商处办理相关抵顶手续的约定，建总集团没有尽到协助杨永定成功办理房屋抵顶手续的义务，建总集团明确表示已没有其他合适房源向杨永定进行抵顶，故杨永定向建总集团要求直接支付款项526748元，于约相合，于法有据。结合建总集团一直未向杨永定抵顶的另外款项363252元，建总集团在一审中表示若法院认定建总集团应支付杨永定890000元，对该363252元建总集团同意支付现金，故根据本案的具体情况，实际中已没有其他合适房源向杨永定进行抵顶，对杨永定要求建总集团支付工程款890000元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，关于杨永定主张建总集团应支付违约金，建总集团确实存在未能按照结算协议书的约定向杨永定抵顶部分房屋的行为，构成违约的事实清楚，根据具体履行情况杨永定向建总集团主张违约金200000元，于约相合，亦符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。关于建总集团主张杨永定的诉请已超过诉讼时效的意见，本院认为，根据双方的各自陈述，考虑到结算协议书的具体履行过程，结合杨永定提交的建总集团一方负责与杨永定接洽的翁祖平的录音，以及杨永定与建总集团会计陈玉兵的微信往来记录，可以认定翁祖平和陈玉兵均同意向杨永定履行相关义务，翁祖平和陈玉兵的相关行为是代表建总集团的职务行为，杨永定的诉请并未超过诉讼时效。建总集团上诉主张杨永定诉讼请求已过时效，没有事实和法律依据，本院对此不予采纳。综上所述，上诉人建总集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19029元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十月八日书记员  于 杨