湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1189号上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司，住所地：湖北省孝感市交通大道145号。法定代表人：李四清，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭博，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北恒信铭扬置业集团有限公司，住所地：湖北省武汉市盘龙城经济开发区刘店村后湖北路特1号。法定代表人：鲁志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卫红、喻萍，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北天飏电器有限公司，住所地：湖北省云梦县经济开发区秀才村。法定代表人：王旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓祥，男，该公司项目负责人。原审第三人：李汉东，男，1974年10月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人湖北恒信铭扬置业集团有限公司（以下简称恒信公司）、湖北天飏电器有限公司（以下简称天飏公司）、原审第三人李汉东建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1、依法撤销云梦县人民法院（2018）鄂0923民初2266号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与天飏公司于2015年10月21日及2015年10月23日签订的两份《湖北省建设工程施工合同》，后一合同对前一合同的约定进行了变更，故仅有后一合同在合同所涉项目中，为双方当事人之间所应必须履行之约定，双方之间就案涉项目应当履行且只能履行2015年10月23日签订的合同。一审判决认定李汉东与恒信公司签订的《建设工程施工合同》为效力待定，且经上诉人予以追认，认定事实错误，上诉人自始至终均未以任何明示的方式对该份合同进行追认，且结合上诉人与天飏公司之间的有效合同约定，上诉人也无权追认。李汉东与上诉人没有任何从属关系，也未对李汉东发出过签订合同的授权委托书，李汉东与他人签订的合同，上诉人也从未加盖公章，一审判决推论李汉东为上诉人的代表权人没有任何事实依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人与恒信公司之间不存在合法有效的分包合同关系，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十三条第二款作为本案裁判的法律依据属适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。恒信公司答辩称述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由是其单方面对一审判决的误解、误读，不具有法律依据，请求驳回其上诉请求。天飏公司未按时到庭参加诉讼，未发表答辩意见。李汉东答辩陈述意见，一审法院对我个人的身份认定错误。我是天飏公司的员工，我有天飏公司的聘用合同，不是远大公司的员工。恒信公司向一审法院起诉请求：1、判令远大公司向恒信公司支付工程价款190万元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月14日计算至实际付清之日止）及违约金38万元（按工程总造价190万元的20％计算）；2、天飏公司在欠付远大公司工程价款范围内对上述债务承担连带付款责任；3、本案诉讼费用及保全费用由远大公司、天飏公司承担。一审法院认定事实：2015年10月21日，天飏公司与远大公司经协商签订一份《建设工程施工合同》，合同第一部分《协议书》约定天飏公司将湖北天飏电器公司产业园内所有土建工程、钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化工程发包给远大公司承建，合同另对其他事项进行了约定。天飏公司及公司项目负责人邓祥，远大公司及公司项目经理李易珍在该合同上签字盖章，10月23日，天飏公司与远大公司又签订了一份《建设工程施工合同》，合同第一部份《协议书》将工程承包范围变更为土建工程（钢结构工程、装修工程、安装工程、水电工程、道路、绿化等工程由甲方天飏公司对外发包），合同约定的其他事项与上述合同内容基本相同。2015年10月29日，李汉东（远大公司项目经理李易珍之弟）与恒信公司签订了一份《厂房工程建设施工合同》，合同约定：发包方远大公司（甲方），承包方恒信公司（乙方）；承包范围天飏电器有限公司钢结构厂房工程，本工程总计3栋，含吊车梁2栋，无吊车梁1栋。以综合单价包干：270元/㎡（含行车梁）；240元/㎡（无吊车梁），此价格不含税金；钢结构工程整体完工，付到工程款的75%；验收合格付到工程款的95%；另5%作为工程保质金，保质期为12个月，付款进度与建设方（业主）付款同步；合同总工期90天；如甲方悔约支付给乙方悔约金5万元并承担乙方损失费总工程价的20％；如乙方悔约支付给甲方悔约金5万元，其制作、加工、用工及材料费等损失自行承担等内容。李汉东在甲方签字盖章处签字，远大公司未盖章；恒信公司及施工现场负责人杨纲在乙方签字盖章处签字盖章。2015年11月27日，李汉东（甲方）与恒信公司施工现场负责人杨纲（乙方）就云梦天飏电器生产车间4#、5#预埋件安装，经协商签订了一份《预埋协议》，协议约定：1、由乙方提供材料，运输、安装整体包干；2、若4#、5#两车间以后由乙方整体大包，则按整体合同计费，预埋不另外计费；3、若4#、5#两车间之后不由乙方整体大包，则按国家2013年定额计价结算；4、现由甲方向乙方预支付2万元材料费，之后结算。次日，李汉东向杨纲银行账户汇款2万元。在恒信公司施工过程中，远大公司质安部与恒信公司现场施工队于2015年12月2日进行了《安全技术交底》，李汉东在项目负责人一栏签名。2015年12月3日，远大公司质安部向恒信公司现场施工队发送《施工质量、安全文明整改通知单》。2015年12月8日，李汉东以远大公司名义向恒信公司发出《停工通知》，通知上载明“现根据湖北天飏电器城建设项目，你方已按合同约定完成1－3#厂房主体钢结构的安装。因建设方与我方其它原因要求你方停止施工”。恒信公司接到该通知后遂停止了后期施工。2016年10月14日，李汉东与天飏公司及项目负责人邓祥共同向恒信公司出具了一份《钢结构总决算证明》，确认恒信公司承建的湖北天飏电器有限公司生产车间1#、2#、3#主体结构工程款项为180万元、另加5#、6#预埋款为10万元，总计为190万元。该证明中另载明此款项由天飏公司直接与远大公司结算。李汉东、天飏公司及项目负责人邓祥在该证明上签字盖章。因工程价款一直未得到清偿，恒信公司遂提起诉讼。另查明，在湖北天飏电器有限公司产业园项目建设工程中，高春生任天飏电器产业园现场技术负责人，李海洲任天飏电器产业园项目监理，李书文任天飏电器产业园项目设计方，负责图纸设计和基础验收，鲁和平任远大公司临时聘请的现场负责人。高春生作为建设方、李海洲作为监理方、李书文作为设计方、鲁和平作为总包方于2015年11月1日对恒信公司施工的钢结构厂房图纸进行会审，并在《钢构变更事宜》上签字确认。再查明，远大公司与天飏公司就其承包的工程虽进行了结算，但天飏公司一直未向远大公司支付工程价款。一审法院认为，本案系恒信公司在承建湖北天飏电器城钢结构厂房工程项目过程中产生的纠纷，结合双方当事人的诉辩及庭审举证质证情况，本案的主要争议焦点：1、恒信公司与远大公司之间是否存在建设工程分包合同关系，也即李汉东的行为是否代表远大公司的行为？2、如何确认远大公司应承担的给付责任？3、天飏公司是否应当在欠付远大公司工程价款范围内对恒信公司承担责任？关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，李汉东于2015年10月21日与恒信公司签订的《厂房工程建设施工合同》题头中发包方载明为远大公司，承包方载明为恒信公司。在恒信公司施工过程中，远大公司质安部与恒信公司现场施工队于2015年12月2日进行了钢结构安装的《安全技术交底》，李汉东在远大公司项目负责人一栏上签字，同时远大公司在该文件上盖章。李汉东于2015年12月18日向恒信公司发送《停工通知》，李汉东在该通知上签字。结合李汉东向恒信公司现场施工负责人杨纲提交的远大公司与天飏公司于2015年10月21日签订包括钢结构工程《建设工程施工合同》，以及远大公司质安部于2015年12月3日向恒信公司下达的《施工质量、安全文明整改通知单》。恒信公司作为善意且无过失的相对人据此有理由相信李汉东在合同签订和合同履行过程中的行为代表远大公司，李汉东的行为构成表见代理，其产生的民事权利义务应由远大公司享有和承担。远大公司与天飏公司于2015年10月21日签订《建设工程施工合同》后，李汉东以远大公司名义与恒信公司于2015年10月29日签订《厂房工程建设施工合同》，将湖北天飏电器城钢结构厂房工程项目分包给恒信公司承建。故此，可以认定恒信公司与远大公司之间存在建设工程分包合同关系，该《厂房工程建设施工合同》内容不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。远大公司辩称，远大公司曾与天飏公司于2015年10月21日签订包括钢结构工程项目的《建设工程施工合同》，但于2015年10月23日又重新签订了不包括钢结构工程项目的《建设工程施工合同》，涉案钢结构工程不在远大公司承包范围内，远大公司据此不享有钢结构工程的分包权；远大公司并未在李汉东与恒信公司于2015年10月29日签订的《厂房工程建设施工合同》上盖章确认，根据天飏公司出具的聘书，李汉东的行为代表天飏公司，涉案钢结构工程系由天飏公司直接发包，故远大公司与恒信公司不存在建设工程分包合同关系。一审法院认为，其一、远大公司在不到两天时间内分别与天飏公司签订包含钢结构工程和不包含钢结构工程的两种不同版本《建设工程施工合同》，该行为本身不具有合理性。且第二份《建设工程施工合同》中存在诸多矛盾之处：如合同工期总日历天数，第二份《建设工程施工合同》开工日期与第一份《建设工程施工合同》开工日期不相同，但合同总工期却相同；第二份《建设工程施工合同》承包范围中虽约定仅包括土建工程，不包括钢结构工程，但在其后关于质量保修期中又约定包含地基基础工程和主体结构工程，而主体结构工程实际就是指办公楼主体和钢结构主体，第二份《建设工程施工合同》关于承包范围的约定前后不一致。另外，该第二份《建设工程施工合同》第二部分通用条款总则关于工程分包中约定：“工程分包应遵守有关法律法规的规定，发包人不得直接指定分包人。承包人将其承包范围内的部分工程进行分包，不应解除本合同中约定的由承包人应承担的责任和履行的义务”，该约定内容明确规定天飏公司不得直接指定工程项目分包人。其二、即使远大公司总包工程项目不包括钢结构工程，远大公司理应在恒信公司实际施工过程中向恒信公司告知变更内容，但远大公司在实际施工过程中并未告知，其与恒信公司进行《安全技术交底》并下达《施工质量、安全文明整改通知单》的行为，显示远大公司履行的实际上就是总承包方义务和责任，远大公司实施的上述行为实际上是对李汉东与恒信公司签订《厂房工程建设施工合同》行为的追认。其三、远大公司提交的由天飏公司出具的聘书不具有证据的证明效力，天飏公司也否认与恒信公司存在合同关系，且李汉东和天飏公司在庭审中对李汉东身份的陈述均模糊不清且前后不一致。故对于远大公司的上述抗辩理由，不予采纳。远大公司另辩称，远大公司在施工过程中与恒信公司进行《安全技术交底》并下达《施工质量、安全文明整改通知单》，只是履行作为承包方应尽的职责。一审法院认为，如双方不存在合同关系，远大公司无权也无必要与恒信公司进行《安全技术交底》并下达《施工质量、安全文明整改通知单》，对于远大公司的该辩解理由，不予采纳。李汉东关于其系天飏公司员工，其行为代表天飏公司，在与恒信公司签订合同及履行合同过程中产生的法律责任应由天飏公司承担的述称，明显违背诚实信用，且与案件事实不符，不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，恒信公司按《厂房工程建设施工合同》约定完成了湖北天飏电器城1﹟、2﹟、3﹟厂房主体钢结构工程，其后按《预埋协议》完成4#、5#车间预埋工程，因李汉东以远大公司名义于2015年12月18日向恒信公司发送了停工通知，恒信公司未再继续施工。对于恒信公司已实际完成的工程量，远大公司应按合同约定履行支付工程价款义务。李汉东出具的《钢结构总决算证明》已证实湖北天飏电器城1﹟、2﹟、3﹟厂房主体钢结构工程款项为180万元、4#、5#车间预埋工程款项为10万元。该《钢结构总决算证明》具有对已完成工程量的结算性质，扣减已支付的2万元，恒信公司要求远大公司支付下欠工程款188万元的诉讼请求，依法予以支持。远大公司关于李汉东行为不能代表远大公司，远大公司并未与恒信公司办理过钢结构工程结算事宜的抗辩理由，因李汉东的行为已被确认是代表远大公司的行为，不予采纳。恒信公司另要求远大公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年10月14日起计算至实际付清之日止利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，予以支持。《厂房工程建设施工合同》第十一条虽约定：“如甲方（远大公司）悔约支付给乙方（恒信公司）悔约金5万元并承担乙方损失费总工程价的20％；如乙方悔约支付给甲方悔约金5万元，其制作、加工、用工及材料费等损失自行承担”，因该约定属履约违约金的约定，而非对未支付工程价款违约责任的约定，鉴于恒信公司已实际承接了合同约定的钢结构工程，恒信公司据此要求远大公司按工程总造价190万元的20％支付违约金38万元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，天飏公司将湖北天飏电器公司产业园工程发包给远大公司承建，远大公司又将其中的钢结构工程分包给恒信公司施工，因天飏公司自身原因，导致整个工程项目停工。庭审中，远大公司表示已与天飏公司进行结算，但天飏公司未履行付款义务，天飏公司对此未予否认。另，天飏公司在《钢结构总决算证明》中也确认恒信公司承建的钢结构工程及预埋工程款项金额，并载明该款项由天飏公司直接与远大公司结算。现因天飏公司一直未向远大公司支付工程价款，为便于一次性解决纠纷，减少当事人诉累，对于恒信公司要求天飏公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。天飏公司辩称，《钢结构总决算证明》系受胁迫所出具，不能作为结算依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，天飏公司有责任提供证据加以证明，庭审中，天飏公司未提供证据证明《钢结构总决算证明》系受胁迫所出具的事实，由此应承担举证不能的法律后果，对于天飏公司的抗辩理由，不予采纳。综上，判决：一、远大公司于本判决生效之日支付恒信公司下欠工程价款188万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年10月14日计算至实际付清之日止的利息。二、天飏公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回恒信公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，保全费5000元，合计26900元，由远大公司与天飏公司共同负担。本院二审期间，远大公司、天飏公司为进一步查明案件事实，向本院申请调查湖北金潭建筑工程有限公司就涉案钢构工程是否与恒信公司或者与天飏项目管理公司签订了合同等相关事实证据。本院依当事人的申请对案外人湖北金潭建筑工程有限公司和案外人徐军进行了调查，案外人湖北金潭建筑工程有限公司的法定代表人袁天雷和案外人徐军向本院称述：两案外人均未与恒信公司就涉案工程签订过相关合同，也未直接涉及涉案钢构工程。各方当事人对上述两份证据进行了质证。本院认为，案外人湖北金潭建筑工程有限公司和徐军在本院调查中的陈述，不能证明远大公司、天飏公司的主张。各方当事人均无其他新证据向本院提交，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：恒信公司与远大公司之间是否存在合同关系以及涉案工程款应由谁向恒信公司支付。在阐述恒信公司与远大公司之间是否存在合同关系之前，应先确定第三人李汉东是否系远大公司的员工，以及李汉东的行为是否可以构成表见代理。李汉东与恒信公司签订的《厂房工程建设施工合同》首部发包方虽载明为远大公司，承包方载明为恒信公司。但合同并未加盖远大公司的公章，李汉东也未向恒信公司出示过远大公司的工作证或其他授权文件，涉案钢构工程的《施工质量、安全文明整改通知单》、《安全技术交底》虽加盖了远大公司质检部门的印章但均无远大公司的盖章，远大公司质检部门的印章不足以认定系远大公司对涉案工程的发包认可行为。另天飏公司与李汉东签订过聘用合同，天飏公司与李汉东对该聘用合同的真实性均予以认可。一审判决认定李汉东构成远大公司表见代理行为错误。恒信公司亦无证据证明李汉东系远大公司员工。恒信公司与远大公司未就涉案钢构工程签订合同，达成真实意思的合意，但可以认定恒信公司与李汉东就涉案钢构工程达成合意。恒信公司向远大公司索要工程款无事实和法律依据。2016年10月14日就涉案钢构工程天飏公司工作人员邓祥、李汉东出具了《钢结构总决算证明》，并加盖了天飏公司合同专用章，该证明载明了恒信公司承建的钢结构工程及预埋工程款项金额，以及由天飏公司直接与远大公司结算等内容。该证明能够证明天飏公司和李汉东认可了涉案钢构的工程款项金额，但远大公司并未在该证明签章认可，故该证明所约定的内容不能约束远大公司。依据合同相对性的基本原则和《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。涉案的《厂房工程建设施工合同》签字盖章予以认可的合同当事人是李汉东和恒信公司，双方当事人应按照合同的约定行使各自的合同权利并积极履行相应的合同义务，李汉东应依据所签订的涉案《厂房工程建设施工合同》承担相应的付款义务。天飏公司与恒信公司虽未就涉案钢构工程签订相应的合同，但涉案钢构工程的建设地点系在天飏公司的基础建设工地建设，天飏公司出具的涉案《钢结构总决算证明》加盖了该公司合同专用章，天飏公司系该钢构工程的收益单位，也应对该钢构工程承担付款义务。综上所述，远大公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初2266号民事判决；二、湖北天飏电器有限公司、李汉东于本判决生效之日起十五日内向湖北恒信铭扬置业集团有限公司支付工程款188万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年10月14日计算至实际付清之日止的利息；三、驳回湖北恒信铭扬置业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案一审案件受理费21900元，保全费5000元，合计26900元，由李汉东与湖北天飏电器有限公司共同负担。二审案件受理费21720元由李汉东与湖北天飏电器有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 鲍 龙审判员 戴 捷二〇一九年十月十二日书记员 刘依爽