广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民初189号 原告（案外人）：高小钦，女，1969年11月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：李积高，广西桂盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏佳，广西桂盈律师事务所律师。 被告（申请执行人）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市北街道甘溪东街5号，统一社会信用代码：91330783785663700R。 法定代表人：应培新，总经理。 委托诉讼代理人：张恩会，广西海城律师事务所律师。 第三人（被执行人）：广西亿海房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市广东路1号澜泊湾小区售楼部，统一社会信用代码：914505006998808488。 法定代表人：高书坦，总经理。 原告高小钦诉被告海天建设集团有限公司（以下简称“海天公司”）、第三人广西亿海房地产开发有限公司（以下简称“亿海公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。原告高小钦及其委托诉讼代理人李积高、魏佳，被告海天公司的委托诉讼代理人张恩会到庭参加诉讼，亿海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告高小钦向本院提出诉讼请求：1.停止对北海市澜泊湾小区1幢1单元1004号（以下简称涉案房屋）房产的执行；2.解除全部执行措施。事实与理由：北海市中级人民法院在海天公司申请执行亿海公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，查封了亿海公司名下位于北海市海城区亿海澜泊湾小区包括本案所涉1幢1单元1004号的房产。原告作为案涉房屋的实际权利人于2019年2月21日向北海市中级人民法院提出执行异议，北海市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）桂05执异34号执行裁定书，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条的规定，驳回了原告的异议请求。原告认为北海市中级人民法院适用法律错误，曲解了《执行异议和复议规定》的条款涵义和制定的本意。《执行异议和复议规定》第二十八条至第三十条旨在要求人民法院不能执行买受人购买的符合法定条件的未过户不动产，其制定本意是充分保护无过错买受人的利益。并且，针对不同的情况将买受人区分为一般买受人、消费者买受人和预告登记买受人三种情形，并规定了不同的保护要件。第二十八条、二十九条的适用并非以房屋来源为适用标准，第二十八条适用的保护对象是无过错买受人的物权期待权，第二十九条适用的保护对象是消费者物权期待权即一首房买卖中无其他用于居住房屋人员的居住生存权，第二十八条的适用标准比第二十九条的适用标准更为严格，第二十八条和第二十九条是一般条款和特别条款关系，本案中，涉案房产满足第二十八条的所有条件，综合本案案情，本案应当适用第二十八条的规定。 被告海天公司答辩称:1.北海市中级人民法院作出的（2019）桂05执异34号执行裁定认定事实正确、适用法律正确；2.涉案商品房所在亿海澜泊湾小区未通过项目竣工验收，未达到法定的交付使用条件，仅将钥匙交于原告不视为将房屋合法交付，即使原告装修、居住也不是合法占有。 第三人亿海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法视为放弃陈述权利。 原告高小钦围绕其起诉请求向本院依法提供如下证据：1.《执行裁定书》，拟证实原告提出案外人异议被法院驳回异议请求；2.购房凭证（编号为YS00022814的《商品房买卖合同》、编号为YS00085848的《商品房买卖合同》、首付款收据、付款小票），拟证实原告与亿海公司签订有效合同购买了涉案房屋，并按合同约定支付了首付款；3.交房凭证（交房通知、物业管理协议），拟证实原告与合浦嘉联物业服务有限公司于2016年10月10日签订了《前期物业服务管理协议》，亿海公司于2016年10月11日将涉案房屋交付原告；4.装修凭证（收据、房屋照片），拟证实原告于2016年10月24日与北海市深度空间装饰工程有限公司签订了《室内装饰工程合同》，于2016年10月27日对涉案房屋进行装修；5.入住凭证（收据、房屋照片），拟证实原告已支付装修管理费、装修保证金、生活垃圾费、公告维修金、电梯费、水电周转金、燃气管道费、物业费、水电公摊费等费用，原告已在法院查封前合法占有使用涉案房屋。6.亿海公司承诺书，拟证实亿海公司承诺给涉案房屋办理解押手续及不动产证。 被告海天公司未向本院提交证据。 第三人亿海公司于开庭后向本院提供如下证据：1.情况说明，拟证实涉案7套房屋存在在建工程抵押，业主并无过错，亿海公司承认交易事实合法有效；2.交房公告，拟证实亿海公司已于2016年7月2日公告交房；3.情况说明，拟证实海天公司延期交付，且不按期配合验收；4.亿海澜泊湾工程项目说明，拟证实亿海公司于海天公司于2017年11月13日已约定按期验收及工程款抵扣方案；5.《调解协议书》，拟证实中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称“长城资产广西分公司”）与亿海公司于2018年3月7日协商约定调解方案；6.（2017）桂01民初1085号民事调解书，拟证实长城资产广西分公司和亿海公司于2018年3月20日达成调解协议；7.《抵押合同变更协议》，拟证实长城资产广西分公司和亿海公司明确了债权数额及在建工程抵押物清单；8.《土地证》《建设工程规划许可证》《北海市商品房预售许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》，拟证实涉案小区五证齐全，且在办理《北海市商品房预售许可证》之后办理在建工程抵押手续；9.房屋交易查询证明，拟证实涉案房屋在不动产查询的抵押登记信息情况；10.抵押登记证明，拟证实涉案房屋的抵押登记情况。 本院调取了如下证据：1.长城资产广西分公司营业执照；2.企业变更通知书；3.协助调查并征询意见函；4.《关于北海市中级人民法院协助调查并征询意见函的回函》。 原告高小钦质证认为：对第三人亿海公司提交的证据1、2、8、9、10的三性均无异议；对证据3、5、7的真实性、关联性有异议，无法确认《情况说明》中债权债务是否真实，且与本案无关；对证据4的三性有异议，原告对亿海公司与海天公司的债务不知情。对证据6的关联性有异议，仅可证明亿海公司于海天公司就债务达成一致意见，于本案无关，原告对她们的债务也不知情。对本院调取的证据1、2、3、4的三性均无异议。 被告海天公司质证认为：1.对原告高小钦提交的证据1的三性无异议；对证据2的第1份《商品房买卖合同》因为原告开庭时未提供原件核对而对其三性均有异议，对第2份《商品房买卖合同》真实性、合法性、关联性均无异议，第53-1页的发票复印件无原件核对，对其三性均不予认可，其他付款小票金额与合同约定应付首付款金额不符，对其三性不予认可；对证据3的三性无异议，但合同并没约定涉案房屋交房、管理时间；对证据4的三性无异议；对证据5中收据的三性无异议，对照片的三性有异议，该照片的内容不能体现装修使用的房屋具体位于的小区、门牌，并不能证明原告对涉案房屋的实际占有；对证据6的关联性有异议，该份证据证明第三人对原告的承诺，但实际并未办理房屋解押手续，原告并不能实现对房屋应有的物权，同时也不影响海天公司通过房屋查封等强制措施来实现第三人拖欠我方的工程款。2.对第三人亿海公司提交的证据1的三性均无异议，同时证明涉案房屋已付购房款均低于房屋总房款的50%，不符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定；对证据2的合法性、关联性有异议，亿海公司发出交房公告时，该项目并未取得项目验收，该交房公告只是通知业主来办交房手续，并不能证明涉案的房屋已交付使用；对证据3、4的关联性有异议，因项目有亿海公司同意他人搭建的违章建筑导致不能验收，并不是被告海天公司不履行协议，并且被告海天公司是通过正规的诉讼程序维护自身的合法权益，经强制执行程序执行第三人亿海公司应付的工程款，并无违反合同、违规、违法之处；对证据5、6、7的三性因无原件予以核对而不予以质证，由法院予以认定；对证据8、9、10的三性无异议。3.对本院调取的证据1、2、3、4均无异议。 第三人亿海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法视为放弃质证。 本院认为，被告海天公司对原告高小钦提交的证据无异议的部分、原告高小钦及被告海天公司对第三人亿海公司提交的证据及本院调取的证据无异议的部分，本院采纳作为认定本案事实的依据。对原告高小钦提交的证据2、5、6本院亦予以采纳作为认定本案事实的参考依据。对第三人亿海公司提交的证据2、5、6、7的真实性、合法性、关联性本院予以认可，采纳作为认定本案事实的参考依据。对第三人亿海公司提交的证据3、4的关联性不予认可。 根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： （1）2016年10月11日，原告高小钦与第三人亿海公司签订编号为YS00022814号《商品房买卖合同（预售）》，约定将涉案房屋（预测建筑面积共122.41平方米，其中套内建筑面积97.90平方米，分摊共有建筑面积24.51平方米）按每平方米7108元（总价款870090元）的价格出售给高小钦。高小钦应支付占总价款30%的首付款261090元，余款609000元向银行申请贷款支付。2018年4月3日，高小钦与亿海公司再次就上述房屋签订编号为YS00085848的《商品房买卖合同》，将单价变更为每平方米5750元，总价款为703858元，并约定高小钦应于2018年4月3日前支付首期房款213858元，占总价款的30%，余款490000元办理购房贷款支付。原告高小钦按照合同约定于2018年4月3日交纳了首付款213858元。因贷款银行发现第三人亿海公司所售房屋设有抵押权，故拒绝为高小钦办理按揭贷款。原告高小钦于2016年9月9日向亿海公司交纳了燃气开户费，于2016年10月10日向合浦嘉联物业服务有限责任公司交纳了装修管理费、装修保证金、生活垃圾费、公告维修金、电梯费、水电周转金、物业费、水电公摊费等费用。2016年10月24日，高小钦与北海市深度空间装饰工程有限公司签订了《室内装饰工程合同》，开始对涉案房屋进行装修，并实际占有使用至今。 2016年6月22日，亿海公司登报交房公告，载明亿海澜泊湾于2016年7月2日起交房，办理交房事宜。2018年4月3日，亿海公司出具《承诺书》，承诺在2018年5月3日之前给涉案房屋办理解押手续；2019年7月22日，亿海公司出具《承诺书》，承诺自签订本承诺书起，1个月内为以下房号（含涉案房屋）业主开具增值税购房发票。6个月内办理解押，1年内办理不动产证。 （2）2017年3月29日，本院在海天公司与亿海公司建设工程合同纠纷一案作出了（2016）桂05民初225号民事调解，确认如下协议：一、双方确认亿海澜泊湾项目的总工程款为9967.3万元，亿海公司已支付工程款76781198元，尚欠工程款22891802元（含工程保修金2990190元）。具体还款时间及还款方式如下：1.2017年3月30日前亿海公司应支付海天公司工程款200万元；2.2017年6月15日前亿海公司应再支付海天公司工程款300万元；3.竣工验收通过三个月内，亿海公司需支付海天公司200万元工程款；4.2018年1月30日前，亿海公司需支付海天公司200万元工程款，支付该款项10天内，海天公司需将欠开的建筑发票足额开给亿海公司；5.其余未付的13891802元工程款，其中830万元亿海公司用亿海澜泊湾1幢1单元1501、1601、1502、1702、1802、1902、2502、1003；1幢2单元2602、1703、1204、1304、2104、2404共14套商品房折价抵偿。余款500万元以商铺抵偿，其中一层单价每平方米2万元，二层单价每平方米1万元；不足部分以车位抵偿，按每个车位3.5万元计算。二、案件受理费179278.5元，减半收取89639.25元，保全费5000元，合计94639.25元由海天公司承担。前述民事调解生效后，本院于2018年9月25日以（2018）桂05执161号执行案立案执行。执行过程中，本院于2018年11月9日作出（2018）桂05执161号之一执行裁定，查封了亿海公司名下坐落于北海市海城区亿海澜泊湾小区1幢1单元和1幢2单元的部分房屋（包含涉案房屋），查封期限三年。经北海市不动产登记中心核查，2019年1月9日北海市中级人民法院来文预查封了涉案房屋，申请执行人为海天公司。 2019年3月1日，高小钦对本院查封的涉案房屋提出书面异议。本院以高小钦仅支付了首付款213858元，尚不足原定总价款的50%，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（三）项的规定为由，于2019年4月15日作出（2019）桂05执异34号执行裁定：驳回高小钦的异议请求。高小钦对该裁定不服，提出本案执行异议诉讼。 （3）亿海公司为建设广西区北海市澜泊湾小区，分别于2012年11月19日取得编号为北国用（2012）第C03475号《土地证》、于同年11月5日取得编号为地字第450501201200180号《建设用地规划许可证》，于2013年5月15日取得编号为建字第450501201300027号《建设工程规划许可证》、于同年11月7日取得编号为450501201305060101号《建筑工程施工许可证》；于同年12月31日取得编号为北建房预字第2013089号《北海市商品房预售许可证》。 （4）2014年9月25日，亿海公司以登记于其名下的广东路1号“澜泊湾”1幢住宅184套（包含涉案房屋）、商铺2套、2幢商铺2套，负一层地下室207套在建工程办理了在建工程抵押登记，债权人为中国民生银行股份有限公司南宁分公司，登记证明：北房地交押字[2014]第15952号。2016年3月8日，上述在建工程抵押权办理了转移登记，抵押权人由中国民生银行股份有限公司南宁分公司变更为中国长城资产管理公司南宁办事处，登记证明：北房地交押字[2015]第01744号。中国长城资产管理公司南宁办事处于2016年12月20日更名为长城资产广西分公司。 2018年3月20日，南宁市中级人民法院在长城资产广西分公司与亿海公司、高书坦、郑爱锥、李重、李美云金融借款合同纠纷一案中作出（2017）桂01民初1085号民事调解：……六、长城资产广西分公司对权属亿海公司位于北海市澜泊湾小区17347.57平方米在建工程[其中：住宅90套（包含涉案房屋），建筑面积10782.29平方米，商铺4间，建筑面积4081.28平方米，车位207个，建筑面积2484平方米]及其对应分摊的土地使用权，折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。2018年3月26日，长城资产广西分公司与亿海公司签订《抵押合同变更协议》，抵押物减少“亿海澜泊湾”项目10套住宅共1500.96平方米房屋（不含涉案房屋）。南宁市中级人民法院于2019年3月25日依在执行生效（2017）桂01民初1085号民事调解的案件中作出（2018）桂01执553号执行裁定，查封亿海公司所有的位于北海市澜泊湾小区不动产即80套（包含涉案房屋），商铺4间、车位207个，查封期限三年。经北海市不动产登记中心核查确认，广西南宁市中级人民法院于2019年3月26日来文轮候预查封，申请执行人长城资产广西分公司。 2019年8月15日,本院向长城资产广西分公司发送《协助调查并征询意见函》。2019年8月30日，长城资产广西分公司回函答复：征询意见函中的七套房屋1幢1单元0504、0904、1004、1801、2004、2303、2单元2003号房均已办理抵押登记手续，抵押权认为长城资产广西分公司。长城资产广西分公司于2017年12月12日向南宁市中级人民法院提起诉讼。南宁市中级人民法院已作出（2017）桂01民初1085号生效裁判。长城资产广西分公司已向南宁市中级人民法院申请强制执行[（2018）桂01执553号]，目前案件正在执行中。长城资产广西分公司已将持有的亿海公司债权（包含征询意见函中提到的涉案七套房屋的抵押担保权利）公开转让，目前买受人正在按债权转让合同履行付款义务。为保证债权转让合同顺利履行，避免出现不必要的纠纷，长城资产广西分公司不同意（原告）将涉案房屋剩余房款一次性交付本院相关执行案件依法执行。 综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条；二、原告高小钦对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。因此原告主张适用第二十八条审理本案，并无不当。被告海天公司主张本案只能适用第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。 关于原告高小钦对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定分析如下：（1）高小钦于2016年10月11日与亿海公司签订编号为YS00022814号《商品房买卖合同》购买涉案房屋。2018年4月3日，双方再次就上述房屋重新签订编号为YS00085848的《商品房买卖合同》，对涉案房屋的价款进行修改。因2018年4月3日签订的合同是最终实际履行的合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效之合同，本院予以确认。本院于2019年1月9日根据海天公司的申请对涉案房屋采取查封措施，在原告与第三人签订书面买卖合同之后。（2）被告亿海公司主张依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”规定，高小钦不是合法占有涉案房屋。本院认为，上述行政法规系管理性规定，仅仅规定未经验收合格的房屋不得交付使用，但并非代表高小钦实际占有使用未经验收合格的房屋的行为不能被认定为亿海公司已履行交付义务。原告高小钦在合同签订后，于2016年9月9日向亿海公司交纳了燃气开户费，于2016年10月10日向合浦嘉联物业服务有限责任公司交纳了装修管理费、装修保证金、生活垃圾费、公告维修金、电梯费、水电周转金、物业费、水电公摊费等费用。2016年10月24日，高小钦与北海市深度空间装饰工程有限公司签订了《室内装饰工程合同》，开始对涉案房屋进行装修，并实际占有使用至今，由此可以认定原告在本院查封之前已合法占有该不动产。（3）因涉案房屋尚未办理竣工验收手续，亿海公司未取得相应不动产证，客观上不具备办理产权过户登记的条件，买受人对涉案房屋未办理过户登记手续并无过错。上述情形满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（一）项、第（二）项、第（四）项的条件。本案情形是否满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的条件。本院认为,原告高小钦已按合同约定支付了的首付款213858元，但因亿海公司已于2014年9月25日将其名下包括涉案房屋在内的在建工程办理了在建工程抵押登记，且至今仍然处于抵押状态，导致按揭银行不愿为其办理按揭贷款，涉案房屋的购房余款至今尚未支付完毕。涉案房屋除在本案中即海天公司申请强制执行案中查封外，长城资产广西分公司向南宁市中级人民法院申请强制的执行案中亦进行了轮候查封。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”的规定，在符合相关条件的情况下，南宁市中级人民法院有权要求本院将查封财产移送该院执行。虽然，原告当庭表示愿意一次性交清涉案房屋购房余款并请求本院通知其交款，但涉案房屋抵押权人长城资产广西分公司明确表示不愿放弃其所享有的追及到物的优先受偿权，不同意原告将涉案房屋剩余房款一次性交付本院相关执行案件依法执行。即使原告交清涉案房屋的购房余款，其仅可对抗本案中海天公司基于本案普通债权对涉案房屋的强制执行，而无法对抗另案中长城资产广西分公司基于生效法律文书确认的优先受偿权对涉案房屋的强制执行。因此，对原告高小钦交清涉案房屋购房余款的申请，本院不予采纳。故本案情形不能满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的条件，原告高小钦对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对于其相关诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，原告高小钦的诉讼请求理由不成立，本院不予以支持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定和依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下： 驳回原告高小钦的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告高小钦负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十月十八日 法官助理 梁津源 书 记 员 周振霞