贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1614号上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司，统一社会信用代码91110000783950087W，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。被上诉人（原审原告）：李先明，男，1964年12月6日出生，苗族，贵州省剑河县村民，住该村。法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：冷建，男，1978年1月28日出生，汉族，四川省城都市人，住成都市六府新区。上诉人中冶交通建设集团有限公司（以下称“中冶公司”）、因与被上诉人李先明及被上诉人冷建劳务合同纠纷一案，中冶交通建设集团有限公司不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初376号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：1、撤销贵州省剑河县人民法院作出的（2019）黔2629民初376号民事判决书，并依法改判上诉人不承担任何责任。2、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，并适用已失效的部门规章而进行判决上诉人承担连带责任，依法予以纠正。一审法院认定“上诉人将案涉工程分包给上海宝冶集团有限公司”，却以“总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”为由，且一审法院适用已失效的部门规章《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》进行判决，系适用法律严重错误。2、本案系劳务合同纠纷，但一审法院在未说明理由的情况下直接以承揽合同纠纷为案由进行审理，程序明显违反。被上诉人李先明以劳务合同纠纷为由向一审法院起诉，一审法院亦以劳务合同纠纷立案受理。在被上诉人李先明未提出变更诉讼请求及一审法院未释明案由错误的情况下、且劳务合同纠纷与承揽合同纠纷均为第三级民事案由，但一审法院直接以劳务合同纠纷为案由进行审理，系程序违法。3、连带责任，必须由法律明确规定或者当事人约定。本案中，并无法律明确规定或约定由上诉人承担连带责任，故上诉人不承担责任。承担连带责任，是对当事人重大权利的处分，必须由法律明确规定或者当事人约定。显然，本案既无法律明确规定，又无上诉人中冶公司与被上诉人李先明的约定。故，上诉人依法不承担任何责任。被上诉人李先明辩称，一审法院适用法律正确，程序合法。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程款范围承担责任。明确了农民工追索劳动报酬是诉讼主体之一，即转包人或非法分包人。以及发包人应在欠付工程款的范围内承担责任的法律依据。法院适用此条款并无不当。一审法院适用《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条等法律规定，属适用法律正确。答辩人系工程实际施工人，其起诉要求上诉人、冷建支付劳务费，属于劳务合同纠纷，一审法院以劳务合同纠纷为案由进行审理，程序并没有违法。上诉人诉状第三大点诉称本案没有法律明确规定，其依法不承担责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。中冶公司作为总承包企业，将工程分包给宝冶公司，宝冶公司又将工程分包给不具有用工资质的冷建。据此，答辩人一审中将上诉人列为被告、法院依据法律规定判决上诉人承担连带责任并无错误。李先明向一审法院诉请：1、依法判令被告支付原告劳动报酬72740元，支付逾期付款违约金3637元，共计76377元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中冶公司于2016年4月5日与剑河县交通运输局签订黔东南州剑河县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同，从剑河县交通运输局处承包得剑河县久仰镇通村水泥路工程后，将摆伟至奉党等通村水泥路工程承包给被告冷建，被告冷建将摆伟至奉党和摆伟至乌交公路护栏安装承包给原告施工。约定单价每米35元，工期28天，甲方验收合格后付清全部工程款，超出期限未付按每米35元支付5%赔偿金。原告已按合同约定，实际完成施工2364米，总价款82740元，被告冷建已支付10000元，尚欠72740元未支付。按《合同书》第2条约定，被告应支付违约金3637元。被告中冶交通建设集团有限公司将工程转包给冷建，应承担支付劳动报酬的连带责任。一审法院查明：为实施黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目，黔东南苗族侗族自治州交通运输局通过招标确定中冶公司为该项目中标人，2016年4月5日剑河县交通运输局与中冶公司签订服务合同，中冶公司总承包该项目第QD标段施工及其养护服务，合同约定“1.8转让除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务”。2016年4月10日中冶公司与上海宝冶集团有限公司签订分包合同，将承包的项目分包给上海宝冶集团有限公司。后由被告冷建及案外人郭绪钱等负责久仰镇奉党至摆伟、党开至乌交等路段的波型护栏安装。2017年10月30日，冷建与李先明签订《合同书》一份，约定将前述路段的波型护栏安装承包给李先明施工，单价35元/米，工期28天，冷建于验收合格后7日内付清全部劳务费；超出工期，李先明按每米35元的5%向冷建支付违约金，超期付款，冷建按每米35元的5%向李先明支付违约金。《合同书》签订后，李先明组织本地民工进行施工，共完成安装波型护栏2364米，按35元/米单价，折合劳务费82740元。李先明除收到郭绪钱支付的10000元劳务费外，剩余72740元冷建至今未支付。该路段整体工程已经剑河县交通运输局于2017年12月验收合格。一审法院认为，承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告冷建与原告李先明签订的《合同书》，内容是冷建提供所需材料，由李先明完成波型护栏的安装工作，冷建根据李先明完成的工作成果支付相应报酬，应认定为双方建立的是承揽合同关系，该合同合法有效，受法律保护。本案合同中应支付的承揽人的报酬，本质上是参加波型护栏安装的农民工的劳务费，原告李先明按约定完成了工作，剑河县交通运输局对该段公路整体工程验收合格，应认定李先明交付的工作成果符合约定，冷建有义务支付约定的劳务费。原告诉请的劳务费数额及所计算的违约金数额，冷建未提出异议，本院予以确认。冷建辩称其系代理郭绪钱与李先明签订《合同书》，没有证据证明，不予认定。根据国家有关政策，建设工程总承包企业对拖欠的农民工资应承担相应责任。《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条规定：“督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任。各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第（九）条规定：“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任……”。本案中，中冶公司作为总承包企业，将工程分包给宝冶公司，最终本案所涉的护栏安装工程又由被告冷建、原告李先明等实际施工，形成了分包和层层转包关系，违反了其与剑河县交通运输局就该工程不得分包的约定，其应对冷建所拖欠李先明的劳务费及支付违约金的义务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决：一、被告冷建支付原告李先明劳务费72740元、违约金3637元，共计76377元，限于判决生效后十日内履行；二、被告中冶交通建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1710元，减半收取885元（原告已预交），由冷建负担。在二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据2016年4月5日剑河县交通运输局与中冶公司签订的服务合同约定“1.8转让除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务”及2016年4月10日中冶公司与上海宝冶集团有限公司签订分包合同，将承包的项目分包给上海宝冶集团有限公司的事实，认定中冶公司分包行为属于违反规定分包。中冶公司作为总承包方，将工程分包给上海宝冶集团，上海宝冶集团又将工程分包给不具有用工资质的冷建。一审法院依据案件事实，根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条：“督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任。各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”的规定，判决由中冶公司对欠付李先明劳务费承担连带清偿责任并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院适用已失效的部门规章《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》，系适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由中冶交通建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 王 珺二〇一九年十月二十一日法官助理罗维书记员杨正英