吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉24民终1587号 上诉人（原审被告）：钟志卿，男，1988年5月30日出生，汉族，农民，现住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵宝玉，男，1985年9月21日出生，汉族，农民，户籍地吉林省敦化市，现住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：张晶（系赵宝玉之妻），1987年11月7日出生，汉族，自由职业者，户籍地吉林省敦化市，现住吉林省敦化市。 上诉人钟志卿因与被上诉人赵宝玉提某劳务者受害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟志卿及其委托诉讼代理人窦玉莉，被上诉人赵宝玉的委托诉讼代理人张晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 钟志卿上诉请求：1.撤销（2019）吉2403民初910号民事判决书;2.依法改判上诉人赔偿被上诉人19666元。即本案赔偿数额的20%（98330.74x20%=19666);3.一、二审诉讼费依法重新分担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.本案上诉人与被上诉人系劳务关系（雇佣),应适用《侵权责任法》35条规定:个人之间形成劳务关系，提某劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而不适用《最高院人身损害赔偿解释》11条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2.《侵权责任法》实施后，已取代了《人身损害赔偿解释》第11条规定的内容。二、本案适用过错责任，并非无过错责任，故被上诉人应对上诉人是否存在过错承担举证责任。一审中，被上诉人没有举出足够证据证明，上诉人的车辆存在安全隐患等过错行为，应承担举证不能后果责任。三、本案被上诉人在提某劳务过程中，存在重大过错，应承担至少80%的责任。1.被上诉人驾驶拖拉机时，未尽到安全驾驶及谨慎注意义务，发生单方肇事，存在重大过错，应承担主要责任。2.被上诉人擅自转院的过错行为，导致了肠破裂的损害后果及赔偿金额的扩大。四、本案的被上诉人在事故发生时存在着重大的过错，过错责任体现在以下事发当天，本案的被上诉人擅自开车，并且在开车的过程中将绞盘的一个拉杆箱打开，导致车、人与拖拉机上所托着的烧柴互相分离，属于违规操作。所以被上诉人存在重大的过错，应当减轻上诉人的相应赔偿责任。五、上诉人已经为被上诉人垫付了35392.07元该费用应当在本案中按照责任的比例划分以后予以扣减。分别为敦化市医院垫付的住院费用是31004.93元，敦化市中医院住院垫付的费用是6493.14元，敦化市医院门诊费垫付的费用是2325.50元，敦化中医院垫付门诊费用是568.50元，以上合计金额40392.07元。其中有本案的被上诉人交了敦化市医院的住院押金5000元，我们在一审庭审中已经核实了，扣减这5000元，我方最终为被上诉人垫付的金额是35392.07元，该费用应当按照过错比例进行相应扣减。综上，请二审法院撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。 赵宝玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 赵宝玉向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告钟志卿赔偿原告赵宝玉各项损失102177.34元(医疗费7054.14元、误工费21165元、护理费8407.20元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金56980元、交通费199元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元、复印费72元;2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2019年1月26日，被告雇佣原告加工锯末子，被告安排原告驾驶被告的拖拉机从山上向加工点拉运枝丫材过程中，由于被告的车辆存在安全隐患，车辆失去控制，导致原告受伤，在敦化市医院进行治疗，因损失无法与被告达成共识，故诉讼至法院。 一审法院认定事实：原告赵宝玉用被告钟志卿的四轮拖拉机为被告钟志卿从山上往山下运送木材，运送木材的方式是原告赵宝玉开着四轮拖拉机，拖拉机后面有一个绞盘，绞盘上捆着长2米左右的枝丫材，从山上往山下运送，路程大约500米。赵宝玉有吉林省农业委员会于2014年11月19日颁发的拖拉机驾驶证。2019年1月26日，原告赵宝玉在从山上往山下运送木材时，在山道的转弯处，车辆翻车导致赵宝玉受伤，被告钟志卿将原告赵宝玉送到敦化市中医院治疗，敦化市中医院出院诊断书记载赵宝玉入院时间为2019年1月26日09时11分,出院时间为2019年1月26日14时42分。出院病情摘要记载:“患者以腰部及腹部肿痛，活动受限2小时入院，查体:腰部肿痛，活动受限，触及腰旁无放射性疼痛，双下肢无麻木，疼痛，肢体抬高尚可，跟膝腱反射尚可，肌力5级，皮肤感觉尚可，处及足背及胫后动脉搏动尚可，足趾活动尚可，末稍血运尚可。全腹部触痛，触及下腹痛疼明显，肠鸣音5次/分。诊疗经过记载:患者入院后给予对症治疗，但患者仍腹痛，后复查腹部CT考虑消化道穿孔。经我科会诊转入我科拟急诊行手术治疗，但患者家属主动放弃治疗，自动要求出院，故给予办理出院手续。”2019年1月26日15时，原告赵宝玉入住敦化市医院，敦化市医院的诊疗经过记载为:该患缘于7小时前因车祸腹部外伤，伤后自觉腹部疼痛，立即送到敦化市中医院就诊，经对症治疗后腹痛无明显缓解，故于今日下午转往我院进一步治疗。急诊经检查后以“腹部外伤、肠破裂”收入我科。出院诊断为主要诊断闭合性腹部损伤，其他诊断为小肠破裂、弥漫性腹膜炎、腹腔积液、胸椎腰椎横突骨折、右侧髋白骨折。手术时间为2019年1月26日16时55分，结束时间为18时30分。赵宝玉于2019年2月15日出院,共计住院20天。另查明:2019年6月19日，吉林天平司法鉴定所为原告赵宝玉出具鉴定报告，鉴定结论为:一、被鉴定人赵宝玉的空肠破裂部分切除术后，评定九级伤残;胸11-腰4椎体右侧横突和腰2椎体左侧横突（共7处）骨折致腰部活动功能部分丧失，评定十级伤残。二、被鉴定人赵宝玉本次损伤的误工损失时间评定一百五十日。三、被鉴定人赵宝玉本次损伤的护理评定需1人护理六十日。另查明:吉林天平司法鉴定所为赵宝玉鉴定的鉴定费为1300元，赵宝玉的交通费199元、复印费72元。 一审法院认为，赵宝玉认为自已受雇于钟志卿，钟志卿亦认可其雇佣赵宝玉为其工作，赵宝玉与钟志卿之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵宝玉在给钟志卿运送枝丫材过程中受伤，钟志卿应承担赔偿责任。钟志卿认为赵宝玉没有举证其有过错，故只承担20%的责任，本院认为，钟志卿与赵宝玉系雇佣关系，而雇佣关系通常是雇主提某一定的工作环境、工具等，雇员只提某劳动能力或技能，而雇员在工作中要完全服从雇主的指挥，赵宝玉有国家颁发的拖拉机驾驶证，其服从被告钟志卿的指挥，从山上用钟志卿的四轮拖拉机运送枝丫材，且其运送的枝丫材不是装在车上，而是由拖拉机后面的绞盘拖着直径两米左右的枝丫材往山下运送，被告钟志卿应预见到山路有弯道，绞盘拖着直径两米左右的枝丫材在弯道时的风险，钟志卿未提交相关证据证明赵宝玉有过错，原告赵宝玉服从了钟志卿的指挥，造成了伤害，钟志卿应承担全部赔偿责任。钟志卿认为赵宝玉的肠破裂导致的伤残应由原告自行承担，认为赵宝玉未经中医院同意擅自出院导致十个小时后才进行手术，通过原、被告双方向本院提某的医院病历可以看出，原告从敦化市中医院出院后到敦化市医院入院及手术时间，都是按照医院的流程进行的，且原告可以自行选择同级医院进行治疗，经过庭审释明，被告未在限定期限内对原告肠破裂的因果关系进行鉴定，故对被告钟志卿的此项抗辩主张本院不予支持。对赵宝玉主张按150日主张误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告的误工损失日应为144天（2019年1月26日至2019年6月18日），剩余6天的误工费本院不予支持。对赵宝玉要求钟志卿给付精神抚慰金5000元的诉讼请求，按照赵宝玉的伤情，本院认为钟志卿应给付赵宝玉精神抚慰金2000元为宜。原告赵宝玉遭受人身损害而导致的损失数额，本院依照有关规定，结合庭审调查及采信的证据，确定如下：医疗费7054.14元、误工费20318.40元（141.10元/日×144天）、护理费8407.20元（140.12元/日×60日）、住院伙食补助费2000元（100元/日×20日）、伤残赔偿金56980元（12950元×20年×22%）、交通费199元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元、复印费72元，合计98330.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、钟志卿于本判决生效之日立即赔偿赵宝玉98330.74元；二、驳回赵宝玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2344元，减半收取1172元，由赵玉宝负担44.12元，由钟志卿负担1127.88元，诉讼保全费420元由钟志卿负担，钟志卿共计负担1547.88元。 本院二审期间，钟志卿向本院提某证人王某出庭作证，欲证明赵宝玉对本次事故的发生存在过错。本院组织当事人进行了质证。证人证言为:“事发当时我与赵宝玉系工友关系，都受雇于钟志卿提某劳务。事发当天我与赵宝玉一同上山拉直径约5、6公分的已被砍伐的阔叶树木（柴火），将第一批柴火用四轮拖拉机上的绞盘机捆绑后，由赵宝玉一人开着四轮拖拉机往山下走，我没有跟着一起走，大约过了10分钟之后知道车翻了，我到现场的时候看到柴火在道上，拖拉机已经翻到沟里，赵宝玉被压在车底下了。按照正常行驶的情况下，人、车与柴火是不能分离，只有将绞盘机拉杆打开后才能分离。” 经质证，被上诉人赵宝玉对证人证言的真实性无异议，但认为证人证言无法证明赵宝玉对事故的发生存在过错。 本院认为，证人提某的证言能够证明事故的发生赵宝玉后的第一时间所看到四轮拖拉机翻到沟里，赵宝玉被压在四轮拖拉机下，并不能证明赵宝玉如何操作导致翻车的事实。 二审中，法庭对四轮拖拉机上装置的绞盘机询问了各方当事人。钟志卿自认，四轮拖拉机是其购买的，购买时车体本身并没有携带绞盘机，是其在购买后到修理厂安装的，没有相关的使用说明书。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，钟志卿提某装运柴火的四轮拖拉机，在购买时本车没有装置绞盘机，是其购买后自行到修理厂安装的，且没有相关的使用说明书。钟志卿对其擅自改装车辆的合法性未能提某证据。 再查明，事故发生后，在赵宝玉被送医治疗期间，钟志卿垫付的医疗费用金额为35392.07元。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提某劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提某劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钟志卿作为雇主，没有证据证明当损害结果发生时其提某的生产工具符合安全生产的要求，也没有证据证明向雇员提某了相应的安全保障措施，所提某的证据也无法证明受害人操作不当过错导致事故的发生，因此，对本次事故发生的损害结果应承担主要的过错责任，即80%的责任。赵宝玉作为具有驾驶四轮拖拉机资质的驾驶员，本应明知所驾驶的车辆未经合法改装程序，加装绞盘机拖拽货物存在安全隐患的情况下仍然驾驶，且作为驾驶员未尽到谨慎驾驶义务，对本次事故发生的损害结果应承担次要的过错责任，即20%的责任。一审判决认定钟志卿承担全部的过错责任不当，本院应予纠正。钟志卿主张赵宝玉应承担一定的过错责任成立，本院应予支持，但其主张赵宝玉应承担主要过错责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上，钟志卿的部分上诉理由成立，本院应予支持；一审判决认定事实及适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼 法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 一、维持吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初910号民事判决第二项； 二、变更吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初910号民事判决第一项为：钟志卿于本判决发生法律效力之日起3日内，向赵宝玉支付损害赔偿金71586.18元（98330.74元x80%-35392.07元x20%）。 如果未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1172元，二审案件受理费2344元，合计3516元，由钟志卿负担2812.80元，由赵宝玉负担703.20元。一审保全费420元，由钟志卿负担。 本判决为终审判决。 审判长  全智光 审判员  池东波 审判员  秦承兰 二〇一九年十月十七日 书记员  徐 妍