四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0104刑初461号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人马远飞，男，1989年2月26日出生，汉族，初中文化，原成都金禄兴网络科技有限公司经理，户籍所在地四川省峨眉山市。2018年9月27日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人张玲玲，北京盈科（成都）律师事务所律师。 公诉机关以成锦检公诉刑诉[2019]391号起诉书指控被告人马远飞犯开设赌场罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘芳、魏钟渊出庭支持公诉，被告人马远飞及其指定辩护人张玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年5月以来，黄兴（在逃）、“许经理”（在逃）为获取非法营利，在成都市锦江区东大街芷泉段68号时代8号大厦34楼02号，以成都金禄兴网络科技有限公司(以下简称金禄兴公司)的名义从事赌博网站（××，手机网址××）代理。该公司主要业务是招聘业务员，组织他们用公司提供的手机及其中已注册的微信、QQ等账户，通过摇一摇等方式使用虚假身份在外省招揽人员到赌博网站注册充值，以玩“二分彩”、“五分彩”、“重庆时时彩”等方式参与赌博，赌客在该网站输掉的赌资网站分70%给金禄兴公司作为公司总业绩，每个业务员从所招揽赌客输掉赌资中抽成4%-5%作为奖金。 2017年5月，被告人马远飞通过招聘到公司任总经理，负责公司的日常业绩统计，协助黄兴对新员工面试、业务培训、公司日常开支等工作，每月在公司总业绩达到30万元以上时从中提取2%-4%作为其个人提成，其2018年5、6、8月的提成达45703元，全公司2018年2、3、5、6、7、8月的业绩总额达到1945757元。 2018年9月26日，成都市公安局锦江区分局民警将被告人马远飞及公司14名业务员（均另处）挡获；现场查获工资表13张、资金申请单5本、文件夹3个、笔记本3本、电脑主机2台、涉案手机33部均扣押在案。 公诉机关为认定上述事实提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人马远飞明知是赌博网站代理公司，而在其中担任总经理，参与公司全部赌博网站利润分成，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人马远飞归案后如实供述自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。公诉机关提请本院依法判处。 被告人马远飞对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议，但认为自己只是为老板工作，协助管理。被告人马远飞的辩护人对公诉机关的指控提出（1）公诉机关指控被告人马远飞获取的提成、公司业绩均证据不足，不应认定为被告人马远飞情节严重；（2）被告人马远飞不是公司总经理，不是公司直接经营者，只是受雇员工，不应按公司全部业绩量刑的意见。 经审理查明，2017年5月以来，被告人马远飞伙同他人在成都市锦江区东大街芷泉段68号时代8号大厦34楼02号，以金禄兴公司的名义，使用统一提供的手机通过微信、QQ等社交软件，安排业务员以女性账号假装定位于外省与陌生人聊天，为赌博网站（网址××，××）吸引赌客。赌客在前述赌博网站注册充值，以玩“二分彩”、“五分彩”、“重庆时时彩”等博彩方式参与赌博。赌客在该赌博网站输掉的赌资由网站分70%给金禄兴公司作为公司业绩，每名业务员从所招揽赌客输掉赌资中抽成4%-5%作为奖金。 2017年5月，被告人马远飞通过招聘到公司任经理，负责公司的日常管理工作，具体包括对新员工业务培训、业绩统计、公司日常开支等工作，还在公司上级不在时面试招募新员工（被挡获时大多数员工由被告人马远飞面试招募），每月按公司总业绩作为其个人提成依据。现查明，以金禄兴公司名义在前述赌博网站2018年2、3、5、6、7、8月的业绩总额为1945757元；其中2018年5、6、8月被告人马远飞除每月5000元底薪、500元全勤奖外的提成共计为45703元，此三月总计收入为62203元。 2018年9月26日，成都市公安局锦江区分局民警将被告人马远飞及公司14名业务员（均另处）挡获；现场查获工资表13张、资金申请单5本、文件夹3个、笔记本3本、电脑主机2台、涉案手机33部均扣押在案。 上述事实，有公安机关出具的受案登记表、到案经过，情况说明，被告人的户籍信息及辨认说明，检查笔录，扣押笔录，扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录，房屋租赁合同，58同城网络服务单，金禄兴公司工商登记资料，银行交易记录，账本，工资表，作案用手机照片，证人杨某1、赖某、王某1、胡某、张某、吴某、黄某、屈某、程某、王某2、相某、杨某2、郝某、罗某、周某、常某的证言，被告人马远飞的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人马远飞伙同他人，为赌博网站招揽赌客并参与利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关起诉指控被告人马远飞犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马远飞虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。 被告人马远飞的辩护人提出公诉机关指控的金禄兴公司业绩和被告人马远飞个人所获收入数据证据不足的意见，本院认为公诉机关提供了工资表、账本等证据记载有相关业绩、收入情况，被告人马远飞的供述也印证了上述数据的真实性，足以认定该部分金禄兴公司业绩和被告人马远飞个人所获收入，本院对此部分有证据证实的数据予以认定，对辩护人的此辩护意见不予采纳。 被告人马远飞及其辩护人提出被告人马远飞是受雇工作，不应对公司全部违法所得负责的意见，本院认为被告人马远飞虽没有证据证实是其开办公司，但现有证据证实其负责公司的日常管理工作，培训新员工犯罪方法，统计公司、员工业绩，其在公司的日常运作中作用较大，其收入按公司总业绩计算，且被挡获的多数员工由其面试招募，其应对以公司名义实施犯罪的所有金额负责，且不应认定为次要、辅助作用，本院对此辩护意见不予采纳，并结合被告人马远飞在犯罪中的实际作用、违法所得、悔罪表现等情况综合量刑。 据此，为了维护正常社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款（条文全文附后）之规定，判决如下: 一、被告人马远飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2021年9月26日止。罚金于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、扣押在案的手机、电脑等作案工具予以没收，上述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。被告人马远飞的违法所得62203元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李春雨 人民陪审员  董丽琴 人民陪审员  雷 莉 二〇一九年十月十七日 书 记 员  谌 娇 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。