甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1308号上诉人（原审被告）:金川集团工程建设有限公司（以下简称“金川公司”），住所地：金昌市金川区金川西路32号。法定代表人：孙申基，该公司总经理。委托代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢万荣，男，汉族，1964年10月14日生，农民，住新疆温泉县。现住岷县。原审被告：周福德，男，汉族，1964年10月23日生，住金昌市金川区。原审被告：陈强，男，汉族，1980年2月6日生，农民，住甘肃省镇原县。上诉人金川公司与被上诉人谢万荣及原审被告周福德、陈强建设工程施工合同纠纷一案，岷县人民法院于2018年9月6日作出（2018）甘1126民初2807号民事判决，金川公司提出上诉，本院于2018年12月25日作出(2018)甘11民终1446号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。岷县人民法院重审后于2019年7月5日作出（2019）甘1126民初1013号民事判决，金川公司向本院提出上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金川公司上诉请求：撤销岷县人民法院(2019)甘1126民初1013号民事判决，驳回谢万荣的诉讼请求；一、二审诉讼费由谢万荣承担。上诉理由：一审判决认定事实不清、证据不足，判令金川公司承担付款责任无事实和法律依据。1、谢万荣重复起诉，违反“一事不再理”原则。谢万荣明知其权利应向陈强、周福德主张，却在发回重审后有意放弃对二人的诉讼请求，存在恶意诉讼，并将请求支付的工程款数额由172000元变更为42000元，扣除已由生效判决确认的应由陈强支付的130000元和对主要证据所显示的债务进行了审判的情况下，改头换面起诉，违反“一事不再理”原则。2、本案认定的事实与既已发生效力的法律文书所认定的事实相背离原审判决由上诉人给付谢万荣42000元工程款的主要证据是谢万荣提交的由周福德出具的“说明”一份。该“说明”中载明的欠款数额由五部分组成，现谢万荣将其中的一、二、五项单独列出要求上诉人支付，而该说明中的三、四项已在(2018)甘1126民初1298号民事判决中判令由陈强支付，原审法院准予谢万荣放弃对周福德和陈强的诉讼请求，程序违法，也致使案件事实无法查清，使上诉人承担了不应承担的付款义务。岷县人民法院(2018)甘1126民初1298号民事判决已生效，该判决书认定“根据陈强和周福德要求，谢万荣于5月份对该工程部分项目进行了维修”，判决由陈强支付债务。在庭审中，谢万荣自认就涉案工程其是与周福德进行协商，说明案涉工程谢万荣施工是受陈强及周福德的指示，而与上诉人无关，判令上诉人承担付款义务无事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，周福德是否为上诉人员工，是否有代理权，应当由谢万荣承担举证责任。原审法院以谢万荣提交的尾留工程登记表、验收小组名单、交工验收证书、案涉工程审批表、工区计量结算单、工程工作指令及陈强微信聊天记录作为证据，认定周福德为上诉人总工，以上书证均为复印件，且陈强系利害关系人，可信度极低，若认定周福德为上诉人员工，需有工资发放表、缴纳社会保险等证据加以证实。原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认定周福德身份的证据不足。原审法院认为“说明”上加盖的项目部印章在施工过程中大量反复使用，判令上诉人承担付款义务无法律依据。所谓的项目部印章不具有对外签订合同的效力，即使在工程中使用，也不能证明该印章有代表企业对外签订合同的作用。周福德没有任何授权，没有代理权，其行为不能推定为代表上诉人行为，就此判令上诉人承担付款义务无法律依据。一审法院认定的事实：2014年金川公司中标2014年岷县地震灾后交通恢复重建项目岷野路工程，后金川公司将该工程分包给裕鼎公司，陈强作为实际施工人对该项目部分路段进行施工，该项目由金川公司定西分公司经理张举负责监督和管理。2017年4月1日岷县至野狐桥“7.22”灾后重建通乡油路工程交工验收小组名单中，周福德以金川公司总工的名义在名单上签字。该工程交工验收时发现存在部分质量问题及未完成工程，周福德以金川公司总工身份与谢万荣协商，由谢万荣对岷野路部分路段进行维修维护施工。在2015年至2016年期间谢万荣作为实际施工人对工程进行了维修维护施工，2016年9月4日经双方对谢万荣具体施工工程量结算，项目部应支付谢万荣工、料、机费用10000元；清扫施工路段工资2000元；刘家浪滑坡路段施工费用200759.85元，处理岷野路雷家庄路段翻浆费用130000元；何文清阻拦设备出场谢万荣垫付30000元，除20,759.85元已支付外，剩余172000元未付，周福德在结算说明上签字并加盖“金川建设公司定西分公司岷县灾后交通恢复重建工程项目部”（以下简称“项目部”）印章，该印章在项目工程建设过程中多次使用。2016年7月9日陈强与谢万荣就其维修维护施工中应由陈强支付的材料费和人工费进行了结算，陈强应支付谢万荣工程款共计130000元，陈强向谢万荣出具了欠条。因陈强一直未支付该款，谢万荣于2018年3月26日向岷县人民法院提起诉讼，要求陈强支付欠付的130000元工程款，岷县人民法院（2018）甘1126民初1298号民事判决书，判决该款项由陈强支付，现该判决已经生效。剩余42000元维修维护工程款经谢万荣多次催要，金川公司一直未支付。庭审中，谢万荣变更诉讼请求，放弃对周福德及陈强的诉讼请求，要求由金川公司支付工程欠款42000元并承担逾期付款利息，诉讼费由金川公司承担。一审法院认为，金川公司作为岷县灾后交通恢复重建项目岷野路工程总承包方，将该项目工程违法转包于陈强，在工程交付验收阶段，出现滑坡、翻浆等工程维修问题，金川公司项目部总工周福德与谢万荣协商后由谢万荣进行维修，维修结束后周福德与谢万荣进行了结算，周福德给谢万荣出具了维修工程完成工程量和工程款书面说明并加盖项目部印章，谢万荣与金川公司构成事实上的建设工程施工合同关系，双方应按约定履行各自的义务，谢万荣已完成所有维修维护工程，金川公司不履行给付工程款的行为形成违约，应承担相应的违约责任。故谢万荣请求由金川公司支付工程款的理由成立，应予支持。因双方结算时对逾期付款利息未约定，故谢万荣主张的逾期利息应从2016年9月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付。金川公司辩称谢万荣与其之间不存在建设工程施工合同关系，也从未设立项目部，不存在所谓的项目部印章，称该涉案工程由其分包给裕鼎公司，金川公司已将工程款向裕鼎建筑公司付清，由于金川公司未提供其如何完成施工建设和支付工程款的相关证据，而且项目部印章在该项目完成过程中多次使用，说明公司在项目管理上存在疏漏，且谢万荣实际施工的工程为金川公司中标项目，谢万荣作为实际施工人无须审查公章的真伪，周福德在工程验收时代表金川公司，且结算说明中项目部公章在施工过程中多次使用，谢万荣有理由相信周福德及项目部印章能够代表公司的真实意思表示，故其抗辩理由不能成立。谢万荣放弃对周福德、陈强的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、第一百四十四条之规定，判决：由金川公司在本判决生效后五日内支付谢万荣工程欠款42000元及利息（利息从2016年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至欠款清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由金川公司承担。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，金川公司上诉提出本案谢万荣重复起诉，违反一事不再理原则的上诉理由不能成立。因为谢万荣诉请要求金川公司支付其42000元工程欠款的问题并没有在其他诉讼程序中涉及；金川公司上诉提出其不应承担本案工程款支付责任的上诉理由亦不能成立。理由如下：1、金川公司系岷县至野狐桥灾后恢复重建通乡油路工程的中标单位，谢万荣诉请要求支付的工程款系在该项工程建设过程中形成。2、尽管金川公司提出周福德不是其公司员工，项目部不是其公司设立，但金川公司没有提供证据证明其将中标的工程转包后，在施工过程中，对周福德以金川公司总工的名义从事工程方面管理工作及工程验收工作、对以其公司名义成立的项目部提出过质疑，也没有在施工范围内声明周福德不是其公司员工、项目部不是其公司设立，项目部的印章在工程施工过程中多处被使用金川公司也没有制止过，致使在工地施工的劳务人员谢万荣有理由相信安排其施工的周福德代表的是金川公司，周福德在对谢万荣的工程款结算后出具“说明”，并在该“说明”上签名后加盖项目部的印章，使谢万荣确信周福德和项目部对金川公司有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，周福德和项目部的代理行为有效，金川公司应承担支付谢万荣所欠工程款的责任。综上所述，上诉人金川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人金川公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年十月三十日书记员  景薪洁