福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1299号 原公诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭云平（绰号“胖子”），男，1983年12月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地重庆市丰都县。因赌博，于2015年7月29日被福州市公安局仓山分局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月27日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人杨兴柏（绰号“杨四”），男，1979年10月20日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地重庆市丰都县。曾因犯抢夺罪，于2005年9月1日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2007年4月29日刑满释放；因犯盗窃罪，于2010年8月19日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元，2012年11月15日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月3日被福州市马尾区公安局取保候审，同年5月31日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人向波（绰号“波二”），男，1985年12月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地重庆市丰都县。曾因犯过失以危险方法危害公共安全罪，于2012年9月27日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑六年，2017年1月5日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，同年6月18日被福州市马尾区公安局取保候审。2019年8月21日由福州市马尾区人民法院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张义华（绰号“云南”），男，1984年12月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地云南省昭通市彝良县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月22日被福州市马尾区公安局取保候审。2019年8月21日由福州市马尾区人民法院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人付顺珍（绰号“表姐”），女，1973年3月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地江苏省启东市。曾因赌博，于2011年6月30日被江苏省启东市公安局处以行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月29日被福州市马尾区公安局取保候审，2019年8月16日由福州市马尾区人民法院决定继续取保候审。2019年8月21日由福州市马尾区人民法院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人孙小波（绰号“波波”），男，1973年7月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地重庆市丰都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月12日被刑事拘留，同年12月10日被福州市马尾区公安局取保候审，2019年8月16日由福州市马尾区人民法院决定继续取保候审。 原审被告人李小广（绰号“师兄”），男，1969年2月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地重庆市石柱县。曾因赌博，于2016年8月2日被福州市公安局仓山分局处以行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月29日被福州市马尾区公安局取保候审，2019年8月16日由福州市马尾区人民法院决定继续取保候审。 福建省福州市马尾区人民法院审理福建省福州市马尾区人民检察院指控原审被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍、孙小波、李小广犯开设赌场罪一案，于2019年8月28日作出（2019）闽0105刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人谭云平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问原审被告人谭云平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月份期间，被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍五人经预谋，以营利为目的，合股在福州市晋安区茶会市场一处幼儿园拆迁房内、晋安区横屿山上一个小亭子旁的空地处、晋安区恒宇国际小区旁一处拆迁房内，采用麻将牌比大小的方式，开设赌场聚众赌博，并从中抽头渔利。赌场在上述地点开设期间，共抽头人民币5万多元，营利人民币2万多元，赌场股东谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍均分得人民币4000多元。被告人李小广明知上述人员在开设赌场，仍受雇为赌场开车搬运赌具、接送赌客，非法获利人民币1000余元；被告人孙小波明知上述人员在开设赌场，仍受雇在赌场内负责抽头，非法获利人民币2000元。 被告人付顺珍退出赌场股东后，2018年10月31日，被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华等四人继续合股，伙同李小广、孙小波，将赌场搬至福州市马尾区茶洋山上继续聚众赌博，在抽头人民币2000多元后，被马尾区公安局快安派出所民警现场查获，当场收缴赌资人民币24800元，查扣麻将、桌椅等赌博工具及用于搬运赌具、接送赌客的闽Ａ×××××面包车一部，抓获参赌人员13人。 2019年7月10日，马尾区公安局将查扣的闽Ａ×××××面包车返还给车主戴某。 被告人付顺珍、李小广于2018年10月31日在福州市马尾区茶洋山上赌场内被马尾区公安局快安派出所民警抓获到案；被告人孙小波于2018年11月12日主动向马尾区公安局快安派出所投案；被告人谭云平于2018年11月27日在福州市闽侯县上街镇厚美村被马尾区公安局快安派出所民警抓获到案；被告人杨兴柏于2019年4月3日主动向马尾区公安局快安派出所投案；被告人向波积极协助公安机关动员被告人张义华投案，二人于2019年4月22日主动向马尾区公安局快安派出所投案。 原判认定上述事实，被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍、孙小波、李小广在开庭审理过程中均无异议，且有如下证据证实：到案经过、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明书、行政处罚决定书、收缴物品清单、扣押物品照片、发还清单、公安机关出具的情况说明；证人龚某、王某、李某、廖某、徐某、周某、林某、昝某、孙某、罗某、甘某、戴某的证言；被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍、孙小波、李小广的供述与辩解；现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录、指认现场照片等。 原审认为，被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍以营利为目的，结伙开设赌场，被告人孙小波、李小广明知他人开设赌场，仍然提供帮助，上述各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人孙小波、李小广在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人谭云平、付顺珍、李小广到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人杨兴柏、向波、张义华、孙小波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨兴柏有故意犯罪前科，酌情从重处罚。被告人向波积极协助公安机关动员被告人张义华投案，是立功，依法可以从轻处罚。被告人孙小波、李小广案发后均已退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人孙小波、李小广的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对被告人孙小波、李小广宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭云平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。二、被告人杨兴柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人向波犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人张义华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人付顺珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。六、被告人孙小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。七、被告人李小广犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。八、公安机关收缴的赌资24800元予以没收，上缴国库；查扣的麻将、桌椅等赌博工具予以没收，由查扣机关依法处理。九、被告人孙小波、李小广已分别退出的违法所得人民币2000元、1000元，依法上缴国库。分别追缴被告人谭云平、杨兴柏、向波、张义华、付顺珍的违法所得各4000元，予以没收，上缴国库。 上诉人谭云平上诉称，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 本院二审期间，上诉人谭云平未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人谭云平及原审被告人杨兴柏、向波、张义华、付顺珍、孙小波、李小广犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人谭云平、原审被告人杨兴柏、向波、张义华、付顺珍以牟利为目的，提供场所、赌具并纠集人员进行赌博，从中抽头获利；原审被告人孙小波、李小广明知他人开设赌场，仍然提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。上诉人谭云平、原审被告人杨兴柏、向波、张义华、付顺珍系赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人孙小波、李小广在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人谭云平、原审被告人付顺珍、李小广到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人杨兴柏、向波、张义华、孙小波有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人向波积极协助公安机关动员被告人张义华投案，是立功，依法可以从轻处罚。原审被告人孙小波、李小广案发后均已退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑原审被告人孙小波、李小广的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对被告人孙小波、李小广宣告缓刑。原判根据上诉人谭云平、原审被告人杨兴柏、向波、张义华、付顺珍、孙小波、李小广的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。上诉人谭云平提出的一审量刑偏重，请求二审从轻处罚的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  高怀宝 审判员  陈雯霞 二〇一九年十月二十九日 书记员  黄伟杰