贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终6314号上诉人（原审原告）：贵州省建材物资有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区阳关大道211号，统一社会信用代码9152000021440916XO。法定代表人：欧文，职务：总经理。委托诉讼代理人：石兴敏，贵州新瑞林阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴雁洲，男，汉族，1970年3月24日出生，住所地贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉律师事务所律师。上诉人贵州省建材物资有限公司因与被上诉人吴雁洲劳动争议纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院作出的（2019）黔0115民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州省建材物资有限公司的上诉请求：1.撤销贵阳市观山湖区人民法院作出的（2019）黔0115民初2709号民事判决，判决上诉人的解除劳动关系行为合法；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，应予以撤销。一、2018年7月22日，被上诉人严重违反上诉人的公司制度，无故旷工达12天，根据《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》的规定，已视为被上诉人自动离职，上诉人依据公司规章制度解除与被上诉人的劳动关系，该行为合法；二、上诉人解除与被上诉人的劳动关系程序合规。2018年7月22日，从北上诉人无故离职满12天起，上诉人结合各方面因素考虑，经开会、表决程序后，最终作出确定解除与被上诉人劳动关系的决议，并向上级部门进行汇报和请示，在上级部门同样历经开会、表决程序后作出同意与被上诉人解除劳动管子的批复。上诉人于2018年12月10日向被上诉人下发了《关于解除与吴雁洲同志劳动关系的通知》，是在被上诉诉人严重违反公司规章制度符合自动离职情形后，历经上诉人以及上级部门的开会等程序的最终确认，该行为的作出程序合规；三、被上诉人明知或应当知道《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》，不存在不知道上诉人规章制度的说辞。上诉人的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》于2017年11月3日印发，并对所有员工进行了告知，且该规章制度放置公司公共场合，单位任何一位员工都应该知道该制度，并且随时可以查阅了解。况且，抛开上诉人公司制度的具体条款不说，无故旷工是违反公司制度的行为是人尽皆知的基本道理，被上诉人不应当连最基本的工作原则都不知道。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动关系行为合法，有理有据，有章可依，请求法院支持上诉人的上诉请求。吴雁洲答辩称，2018年6月28日吴雁洲报到，7月2日到贵州省建材物资有限公司砂站上班，每天搬运砂石等建筑材料。期间，吴雁洲数次口头要求与公司签订无固定期限劳动合同，但均未果，后在吴雁洲的清冽要求下，贵州省建材物资有限公司于7月12日拿出一份空白合同，蒙骗吴雁洲在合同书中签名盖章，当拿到合同时发现该合同期限仅为两年，其中试用期6个月，且没有具体的工作岗位，也没有约定劳动报酬，更没有五险一金的约定。在此情形下，吴雁洲于2018年8月14日以书面形式向公司提交一份履行函，请求按生效判决签订无固定期限劳动合同并安排具体工作岗位，8月18日，物资公司复函，要求吴雁洲补2008年3月1日之2018年8月的社保费用共计69895.75元，其中个人部分18263.41元，单位部分51632.34元，该社保费以法院判决的基本生活费64860元抵消外，吴雁洲还应承担5035.75元的社保费。对此，吴雁洲明知物资公司要求自己承担应由单位缴纳的社保费不合理且违法，但为了能签订一份无固定期限的劳动合同，被迫于9月17日向物资公司发出协商函，明确表示双方签订无固定期限劳动合同后，吴雁洲愿意以64860元基本生活费扣抵单位和个人交纳的全部社保费用，不足部分5035.75元由吴雁洲补足。但是，当吴雁洲向物资公司财务补交5035.75元社保费时，没有任何一位财务人员收取该费用，理由是没有接到领导通知吴雁洲陷于绝望，苦不堪言。鉴于在长达3个多月的时间内，吴雁洲与物资公司通过口头、信件、电话及微信方式数十次与物资公司协商沟通，要求订立无固定期限劳动合同无望的情形下，吴雁洲在万般无奈的情形下，又于2018年10月12日被迫再次向观山湖区人民法院提起诉讼，请求判令物资公司与吴雁洲签订无固定期劳动合同、支付吴雁洲基本生活费25008元，该案现正在观山湖区人民法院一审中。吴雁洲起诉后，物资公司工作人员包某某于11月8日通知吴雁洲到中心协商劳动关系事宜，提出支付吴雁洲从1991年7月至2018年11月期间各种补偿费用8万元，双方解除劳动合同关系，吴雁洲没有同意。2018年12月11日，吴雁洲收到物资公司邮寄的《黔建财务总办字(2018)9号解除劳动关系的通知》，吴雁洲认为该《通知》严重违反《劳动合同法》，严重背离客观事实且严重抗拒执行仲裁裁决以及贵阳市两级人民法院生效判决。一、根据《劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第九十七条第二款的规定，吴雁洲在公司工作长达十多年之久，期间有签过固定期限劳动合同，有的时间段没有签订劳动合同，但是也是存在事实劳动关系的，2006年2月28日至今，仲裁裁决和法院判决双方劳动关系依法存续。因此，吴雁洲要求物资公司签订无固定期限劳动合同有法可依。其次:从法律规定上吴雁洲与物资公司已经视为签订无固定期限劳动合同，吴雁洲是按照该条规定要求签订书面的无固定期限劳动合同，依法办事；再次，依《劳动合同法》第九十七条的规定，物资公司应当在2018年6月28日至7月27日一个月内与吴雁洲签订无固定期限劳动合同，但其至2018年10月12日，在长达3个多月的时间内都不与吴雁洲签订无固定期限劳动合同，长期侵害吴雁洲的合法权益，其行为严重违法。二、物资公司解除劳动关系的理由为吴雁洲违反物资公司《人事管理制度》，其理由严重背离客观事实。首先，吴雁洲从2018年6月28日报到之日起至起诉之日止，已数十次口头和书面向物资公司提出签订无固定期限劳动合同，这是吴雁洲依法享有的劳动权利和合法权益，期间往返于物资公司与中国建筑材料工业地址勘察中心贵州总队之间办理人事劳动关系手续。而据吴雁洲所知，吴雁洲的人事档案资料物资公司已经丢失，仅有一张招工表，基于此情形，吴雁洲的人事劳动关系难以恢复，签订无固定期限劳动合同困难重重；其次，吴雁洲在2018年8月14日之前一直在物资公司单位工作此期间又连续不断的到勘察中心找领导及包某某协商签订合同以及安排工作岗位事宜，多数时间均见不到人。吴雁洲一直在依法主张自己的合法权益，而物资公司一直违法不签订合同，不安排工作岗位，这怎么能叫违反人事例度旷工。这岂不是合法维权者变成了违法者而违法者则变成了依法办事者，实为荒唐；再次，物资公司不与吴雁洲签订劳动合同不安排具体工作岗位，不确定工资待遇，不纳五险一金，吴版洲怎么上岗?上那一个岗?工作职责是什么?在此情形下，吴雁洲根本没有违法《人事管理制度》规定。三、物资公司不履行仲裁裁决，不执行两级法院生效判决，已经构成违法，现在又法解除劳动关系，其行为更是违法加违法。同时物资公司向仲裁委及观山湖人民法院提交一份《无职位空缺证明》，说明物资公司没有任何岗位安置吴雁洲，此证明说明物资公司系不愿意履行生效判决，不愿意与吴雁洲建立劳动关系的真实目的。四、物资公司援引的《人事管理制度》从未向吴雁洲送达，向吴雁洲培训，该人事管理制度不能约束吴雁洲。在仲裁及一审庭审中，物资公司皆自认未向吴雁洲培训该制度，仅凭一口之词，将该制度放置在人事部门，所有人员可以自由查看。因此，物资公司援引该制度解除劳动关系，不符合劳动合同法之规定。综上所述:物资公司拒与吴雁洲签订无固定期限劳动合同，其后由设置一个又一个的陷阱。先是拿空白合同诱骗吴雁洲签名盖印;其后又违法要求吴雁洲交纳2008年3月1日至2016年8月应当由物资公司交纳的社保费51632.34元，另再行补交5035.75元;而当吴雁洲回函同意物资公司上述全部条件并带现金到物资公司财务交款时又无人收款，且告知吴雁洲财务没有接到领导的通知;2018年11月8日，物资公司又提出支付吴雁洲补偿费8万元，双方解除劳动关系。物资公司的一系列且行为，分说明物资公司从头至尾、自始至终都拒绝与吴雁洲签订无固定期限的劳动合同。其以吴雁洲违反人事制度旷工只不过是其为了达到物资公司拒签无固定期限劳动合同目的的手段而已。物资公司法解除双方劳动关系，伸裁裁决、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。贵州省建材物资有限公司向一审法院起诉请求：判决贵州省建材物资有限公司与吴雁洲于2018年12月7日解除劳动关系合法。一审法院认定事实，1.贵州省建材物资有限公司提交的考勤表，拟证明吴雁洲2018年7月2日到岗，2018年7月10日至2018年7月31日旷工，吴雁洲在职天数为8天，旷工天数已经达到12日以上；吴雁洲认为吴雁洲真实上班时间长达一个半月，并非贵州省建材物资有限公司考勤表所反映，该考勤表是贵州省建材物资有限公司单方面制作的不真实考勤，吴雁洲并非无故旷工。一审法院认为吴雁洲应当遵守贵州省建材物资有限公司的劳动纪律，但对相关规定贵州省建材物资有限公司应当告知吴雁洲或进行培训。2.贵州省建材物资有限公司提交的《关于印发的通知》及《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》，拟证明贵州省建材物资有限公司有权解除与吴雁洲的劳动关系；吴雁洲认为：该人事管理制度制作的时间为2017年11月3日，当时贵州省建材物资有限公司与吴雁洲仍然处于诉讼争议期间，贵州省建材物资有限公司从未将该制度告知、送达、培训吴雁洲，贵州省建材物资有限公司于仲裁庭审中自认从未将该制度向吴雁洲送达，吴雁洲是在上一次庭审中才知晓有该制度，因此该制度不能约束吴雁洲，贵州省建材物资有限公司也不能依据该制度做出解除劳动关系的决定，同时该制度做出的程序违反劳动合同法第四条。一审法院认为吴雁洲的辩解有理予以采纳。3.贵州省建材物资有限公司提交的关于解除与吴雁洲同志劳动关系的请示、关于研讨解除与吴雁洲同志劳动关系有关事宜的会议纪要、关于解除与吴雁洲同志劳动关系的批复、关于解除与吴雁洲同志劳动关系的通知、邮寄单，拟证明因吴雁洲无故旷工达12日，贵州省建材物资有限公司于2018年12月10日作出解除与吴雁洲的劳动合同，贵州省建材物资有限公司于2018年7月22日解除与吴雁洲的劳动关系，并邮寄给吴雁洲。吴雁洲认为通知中引用的《人事管理制度》于2017年11月3日制定，当时吴雁洲与贵州省建材物资有限公司处于诉讼中，贵州省建材物资有限公司一直未将该制度告知吴雁洲。2018年7月吴雁洲到贵州省建材物资有限公司处报告、工作，贵州省建材物资有限公司也未将该制度培训、告知吴雁洲。（2月19日仲裁开庭时，贵州省建材物资有限公司认可未将制度告知、培训予吴雁洲）故该制度不能约束吴雁洲。吴雁洲并非无故离岗，由于贵州省建材物资有限公司未与吴雁洲签订无固定期限劳动合同，2018年6月28日至2018年8月14日期间，吴雁洲与贵州省建材物资有限公司一直在协商该事，后贵州省建材物资有限公司仍然不愿意签订无固定期限劳动合同，并不支付基本生活费，双方协商不成，贵州省建材物资有限公司即要求吴雁洲在事情协商好后，办理完毕人事档案手续再行上岗。根据《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。吴雁洲无任何过失，因此贵州省建材物资有限公司解除劳动关系系违法。一审法院认为吴雁洲的辩解有理予以采纳。4.吴雁洲提交《律师函》，根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，拟证明吴雁洲在接到解除劳动关系通知后，向贵州省建材物资有限公司发送律师函，明确表明贵州省建材物资有限公司系违法解除劳动关系，要求贵州省建材物资有限公司恢复并继续履行劳动关系。贵州省建材物资有限公司认为：贵州省建材物资有限公司是合法解除，因此未按吴雁洲的要求继续履行劳动关系。一审法院认为，贵州省建材物资有限公司制定的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》在向吴雁洲告知或培训后才能据此规定向吴雁洲解除劳动合同，吴雁洲的主张一审法院予以采信。5.吴雁洲提交的无职位空缺证明，拟证明贵州省建材物资有限公司不愿意继续履行双方劳动关系，解除劳动关系是因为无任何职位安置吴雁洲，故而贵州省建材物资有限公司真实目的并非合法解除劳动关系，系为规避法定义务；贵州省建材物资有限公司认为：本组证据仅证明贵州省建材物资有限公司无职位空缺。并不能证明贵州省建材物资有限公司不愿意继续履行合同。一审法院认为：吴雁洲的主张有理，一审法院予以采纳。6.吴雁洲提交的履行函，证明两级法院判决生效后，吴雁洲于2018年6月28日到贵州省建材物资有限公司单位上班至8月下旬，其间吴雁洲数次口头向贵州省建材物资有限公司提出签订无固定期限劳动合同。7月12日，贵州省建材物资有限公司工作人员拿出一份空白劳动合同叫吴雁洲签名，吴雁洲当即签字，次日查看合同时才得知该合同为空白合同。合同中没有明确工作岗位、工作职责、劳动报酬、五险一金缴纳，更没有无固定期限劳动合同的约定，吴雁洲方知被诱骗，当即碎掉。2018年8月14日，吴雁洲向贵州省建材物资有限公司书面提交履行函要求：贵州省建材物资有限公司接到该函后十日内与吴雁洲签订无固定期限劳动合同、为吴雁洲安排工作岗位、向吴雁洲支付基本生活费；贵州省建材物资有限公司认为：其仅仅是吴雁洲单方面的要求，没有单位盖章，同时也达不到吴雁洲的证明目的。一审法院认为吴雁洲提交的该份证据没有其他证据佐证履行函已送达吴雁洲，贵州省建材物资有限公司的辩解有理。7.吴雁洲提交的贵州省建材物资有限公司复函，证明贵州省建材物资有限公司收到吴雁洲履行函后，于2018年8月18日回函，要求吴雁洲全额承担2008年3月至2016年8月期间的社保费69,895.75元，其中单位缴纳的社保费为51,632.34元，个人缴纳的社保费为18,263.41元。并用吴雁洲的基本生活费64,860元扣减后，吴雁洲还应补交贵州省建材物资有限公司5,035.75元社保费用。缴纳社保费系贵州省建材物资有限公司的法定义务，贵州省建材物资有限公司却要求用判决确定的基本生活费抵扣社保费，贵州省建材物资有限公司系明显拒绝履行生效判决确定的义务，至今也未与吴雁洲签订无固定期限劳动合同，安排具体工作岗位；贵州省建材物资有限公司认为：本组证据仅证明吴雁洲欠付贵州省建材物资有限公司社保费用5,035.75元，并不能证明贵州省建材物资有限公司拒绝履行生效判决。一审法院认为贵州省建材物资有限公司的辩解有理，一审法院予以采纳。8.吴雁洲提交的协商函，证明吴雁洲就贵州省建材物资有限公司的复函，又于2018年9月12日向贵州省建材物资有限公司送达本协商函。明确表示希望贵州省建材物资有限公司能与本人（吴雁洲）积极协商处理此事，避免诉累，化解矛盾。协商函提出：希望双方签订无固定期限劳动合同，同时明确吴雁洲工作岗位，福利待遇。双方签订无固定期限劳动合同的前提下，吴雁洲愿意以生效判决确定的基本生活费64,860元扣抵贵州省建材物资有限公司计算之社保费用。对于至今交纳的社保费用，个人部分基本生活费不足抵扣的，吴雁洲愿意补足。双方签订无固定期限劳动合同前提下，吴雁洲愿意放弃从2016年8月起至实际安排工作岗位之日止基本生活费的诉请。为妥善处理双方劳动纠纷，签订无固定期限劳动合同，吴雁洲曾于2018年9月下旬亲自到贵州省建材物资有限公司处补交抵扣社保费后不足部分的5,035.75元。贵州省建材物资有限公司财务拒绝收款，并告知吴雁洲没有得到领导的通知。贵州省建材物资有限公司拒绝与吴雁洲签订无固定期劳动合同、拒绝安排工作岗位保障劳动待遇；双方协商过程中，贵州省建材物资有限公司曾于2018年11月8日提出愿意支付8万元费用，了断双方劳动争议；贵州省建材物资有限公司认为，对证据三性不予认可，同时也达不到吴雁洲的证明目的。一审法院认为吴雁洲的协商函贵州省建材物资有限公司是否收到没有证据佐证，贵州省建材物资有限公司的辩解有理一审法院予以采纳。一审法院认为，本案的争议焦点为贵州省建材物资有限公司与吴雁洲解除劳合同是否合法。原吴雁洲于2007年3月2日签订的《职工待岗协议》约定，吴雁洲于2007年3月2日至2008年2月28日期间处于待岗状态。而贵州省建材物资有限公司与吴雁洲解除劳动合同依据的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》于2017年11月3日印发执行，吴雁洲2018年6月25日到岗工作后，吴雁洲称贵州省建材物资有限公司未告知其相关内容或进行培训，贵州省建材物资有限公司亦无证据证实其让吴雁洲知晓了相关内容，故贵州省建材物资有限公司依据《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》中关于劳动纪律的规定与吴雁洲解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，一审法院确认贵州省建材物资有限公司解除与贵州省建材物资有限公司的劳动合同违法。由于双方的劳动关系争议反复近三年时间，经过两次劳动仲裁，三次民事审理，双方自行协商，相关部门多次调解无果，双方矛盾较深，现吴雁洲提供证据称贵州省建材物资有限公司已无空缺岗位，继续履行劳动合同无可能，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，贵州省建材物资有限公司不能继续履行合同应向吴雁洲支付赔偿金，若吴雁洲对贵州省建材物资有限公司支付的赔偿金不服，需经劳动仲裁前置程序，对赔偿金本案不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：贵州省建材物资有限公司于2018年12月10日作出解除与吴雁洲的劳动关系违法。案件受理费5元（贵州省建材物资有限公司预交），由贵州省建材物资有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，2018年6月28日至2018年8月14日期间，吴雁洲与贵州省建材物资有限公司一直在协商关于签订合同等有关事宜，2018年7月吴雁洲到贵州省建材物资有限公司处报告、工作，后因双方协商未果，吴雁洲就未再到公司上班。单位虽然未告知劳动者相关人事管理制度的规定，但实际上劳动者已经处于旷工状态，被上诉人在上诉人单位处工作多年，其在工作期间接受上诉人单位的管理，应当知晓公司的规章制度，况且上诉人旷工已经是事实，在无正当理由及不履行请假手续的情况之下旷工，其不能够以不知晓单位规章制度为由进行抗辩，因为无论是在何种单位进行工作，都不允许员工长时间无故旷工，该旷工的情形已经直接导致解除劳动合同的事由出现。因此，按照相关规定对其进行开除，并无不当。一审法院认定解除劳动关系违法，属于适用法律错误，应予撤销。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初2709民事判决；二、贵州省建材物资有限公司于2018年12月10日作出解除与吴雁洲的劳动关系合法。一审案件受理费5元，由吴雁洲负担；二审案件受理费5元，由被上诉人吴雁洲负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一九年十月九日书记员 魏 云