上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0114刑初1846号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人刘丽华，女，1979年8月4日出生，回族，户籍所在地上海市普陀区。辩护人洪流，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。辩护人黄冬，上海市金茂律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检二部刑诉［2018］90号起诉书指控被告人刘丽华犯职务侵占罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人刘丽华、辩护人洪流、黄冬及证人祝某某、刘某1、钱某1到庭参加诉讼。经延期审理，现已审理终结。上海市嘉定区人民检察院指控，2014年1月至2015年12月间，被告人刘丽华利用担任上海端峰汽车配件有限公司(以下简称端峰公司，实际经营地在上海市嘉定区安亭镇)实际经营负责人的职务便利，主动联系端峰公司的供应商上海讯隆电子有限公司、厦门鼎立特电子科技有限公司，隐瞒事实并欺骗供应商，谎称端峰公司不再经营业务，并让供应商将供货业务转至刘丽华实际控制的上海睦驰汽车技术有限公司(以下简称睦驰公司)，随后睦驰公司再将上述货物加价后卖给端峰公司。刘丽华在未征得端峰公司其他股东同意的情况下，擅自通过上述设立供货中间环节的手段侵占差价合计人民币86万余元(以下币种相同)。2010年11月至2015年3月，被告人刘丽华利用担任端峰公司实际经营负责人的职务便利，采取虚设员工领取工资或虚增员工应付工资的手段，侵占端峰公司资金合计80余万元。公安机关接报后经侦查，发现被告人刘丽华有重大作案嫌疑，遂于2018年5月22日将刘丽华抓获，刘到案后拒不供认上述犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有：1、端峰公司工商登记资料、企业营业执照复印件；2、端峰公司股东刘某1、祝某某的陈述；3、证人宋某某、顾某某、姚某1、钱2、郑某、邓某某、钱某1、毛某某、张某某、姚某2、刘某2等人的证言；4、睦驰公司工商登记资料、企业营业执照复印件；5、司法鉴定意见书；6、相关财务账册凭证、增值税专用发票、睦驰公司、端峰公司银行转账流水明细等；7、租房合同、电信客户登记单、账单及支付凭证；8、增值税防伪税控开票系统安装单、企业操作员资格证书；9、有关的工资发放清单、银行卡信息及具体流水明细；10、被害单位报案材料、公安机关工作情况、抓获经过；11、有关的刑事判决书、医院检验报告单；12、被告人刘丽华的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人刘丽华作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应以职务侵占罪追究刑事责任。被告人刘丽华在缓刑考验期限内，发现还有其他罪没有被判决，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，建议以职务侵占罪判处被告人刘丽华六年以上八年以下有期徒刑。被告人刘丽华辩称，端峰公司工资单上的毛某某、钱某1等人实际在端峰公司兼职并领取工资，另有部分工资系用于端峰公司其他经营支出、股东分红，以及用于做平公司现金账上68万元的资金缺口等，并非被其个人侵占。睦驰公司系为了解决端峰公司现金量不能满足供应商付款要求而设立，增加睦驰公司这一中间环节，客观上降低了端峰公司的仓储、发货等成本，并没有影响端峰公司的利润。被告人刘丽华的辩护人认为，公诉机关指控被告人刘丽华犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。理由如下：一、本案系端峰公司股东之间纠纷引起，股东刘某1、祝某某报案时存在虚报瞒报行为；二、刘丽华将套取出的资金通过其个人账户用于端峰公司的实际经营，包括刘丽华本人的工资及分红、员工姚某1等人的工资及补偿金、仓库租赁费用、购买公司汽车，以及填平另两名股东借款68万元账目等用途，该些费用已远远超出起诉书指控的第二节事实的金额，但均未体现在司法鉴定意见书中；三、起诉书指控的第一节犯罪事实中80余万元资金应扣除睦驰公司已缴纳的相关税费约20万元。经审理查明，2010年5月，被告人刘丽华与他人共同出资设立被害单位端峰公司，后由刘丽华负责经营管理。2014年1月，刘丽华以其家人名义设立睦驰公司并由其实际控制。2014年1月至2015年12月间，刘丽华利用担任端峰公司实际经营负责人的职务便利，主动联系端峰公司的供应商上海讯隆电子有限公司(以下简称讯隆公司)、厦门鼎立特电子科技有限公司(以下简称鼎立特公司)，谎称端峰公司不再经营相关业务，让讯隆公司、鼎立特公司将供货业务转至睦驰公司，再由睦驰公司将上述货物加价销售给端峰公司。刘丽华在未征得端峰公司其他股东同意的情况下，擅自通过设立供货中间环节的方式，将端峰公司钱款共计86万余元占为己有。公安机关接被害单位报案后经侦查，发现被告人刘丽华有重大作案嫌疑，于2018年5月22日将其抓获。刘丽华到案后拒不供述主要犯罪事实。另，被告人刘丽华于2017年11月因犯虚开增值税专用发票罪被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月。证实上述事实的证据有：1、被害单位股东祝某某、刘某1的陈述、中国农业银行客户回单、收据等，证实2010年5月，其二人与被告人刘丽华共同出资设立被害单位端峰公司，之后公司由刘丽华负责经营，其二人不参与经营管理。2015年6月，其二人发现端峰公司经营存在问题，后委托司法会计中心进行审计，发现刘丽华存在侵占端峰公司钱款的情况，以及祝、王二人分别于2010年以个人名义向端峰公司借款33万元、35万元等事实。2、证人郑某的证言，证实其系讯隆公司实际经营人，2010年底左右，端峰公司股东刘某1和被告人刘丽华到其处对接业务，由讯隆公司向端峰公司供货，货物为汽车电子配件，之后都是刘丽华和其对接业务。2014年年初，刘丽华打电话告诉其，端峰公司主要做灭火器生意，但讯隆公司供货的都是汽车电子配件，需要将两块业务分开，所以刘丽华专门成立了睦驰公司，办公地点在嘉定安亭，端峰公司也从闵行搬到安亭，办公地点在同一个地点，办公人员也不变，以后其司汽车电子配件就供货给睦驰公司。后来讯隆公司就和端峰公司没有业务往来了，所有的供货业务均按照原供货价格给了睦驰公司，开具的增值税专用发票也开给睦驰公司的事实。3、证人邓某某的证言，证实2013年3月左右，其和被告人刘丽华经营的端峰公司开始了业务往来。2014年年中，刘丽华和端峰公司的员工姚某1分别打电话给其，称端峰公司为了经营需要，成立了一家新的公司睦驰公司，以后其公司根据刘丽华的需求下订单，如果是端峰公司下单，就开票给端峰公司，货也发给端峰公司；如果是睦驰公司下单，就开票给睦驰公司，货也发给睦驰公司，但端峰公司、睦驰公司向其公司的进货价格、联系人员都不变。后来端峰公司与其公司就再也没有业务往来了，全部是以睦驰公司名义订货的事实。4、证人张某某的证言，证实2013年年底，其儿子钱2拿其的身份证去注册睦驰公司，让其担任法定代表人，但其不参与实际经营，也没有从该公司领取工资，其名下有一张银行卡由其媳妇刘丽华掌管的事实。5、证人钱2的证言，证实其妻子刘丽华与祝某某、刘某1成立了端峰公司，并由刘丽华负责实际经营管理公司相关事务，后刘丽华将端峰公司实际经营地由闵行搬回安亭，又以其母亲张某某为法定代表人、以其为监事注册成立了睦驰公司。端峰公司、睦驰公司的办公地点分别在安亭镇新源路XXX弄XXX号XXX室和1802室。其没有在端峰公司工作过，也从未在端峰公司领取工资。其不参与睦驰公司实际经营管理，偶尔帮助刘丽华提供一些技术支持，其的社保挂在睦驰公司，也领取工资，刘丽华以其和其母亲张某某名义办理了一张银行卡用于收取工资，钱都是刘丽华拿去用了的事实。6、证人姚某1的证言，证实其表妹刘丽华让其到上海帮忙打理汽配公司的业务，后其进入端峰公司帮忙发货，当时公司经营地位于闵行区万源路，没多久刘丽华就把公司搬到安亭镇新源路经营了。2013年底左右，刘丽华注册成立了睦驰公司，也是经营汽配的贸易公司，与端峰公司是“两块牌子一套班子”，睦驰公司的牌子就挂在端峰公司隔壁。睦驰公司由刘丽华一个人负责经营管理，她一个人说了算。端峰公司和睦驰公司的资金也是刘丽华掌控的，财务人员也都是听她的。其一直属于端峰公司的员工，后来成立睦驰公司后，刘丽华帮其把社保换到睦驰公司去缴纳，还叫其去办了张银行卡作为工资卡交给她保管，其一直没拿到过这张工资卡，刘丽华怎么发放工资其也不清楚。其每个月都不拿工资，到年底刘丽华会总的给其一笔钱，目前共收到刘丽华给付的40万元左右。睦驰公司成立后，其在睦驰公司负责收货、发货及向供应商下单。鼎立特公司一开始都是给端峰公司供货的，后来睦驰公司成立后，也给睦驰公司供过货。基本流程是客户下单后，其就给鼎立特公司发送邮件下单，那边就发货了，具体发货给端峰公司还是睦驰公司其搞不清楚，都是同一个收货地址。讯隆公司也是一样的情况。讯隆公司和鼎立特公司卖给睦驰公司的产品，刘丽华加价卖给端峰公司的事实。7、证人宋某某的证言，证实2013年7、8月时，其进入被告人刘丽华负责的端峰公司做财务工作。2014年年初公司从闵行区万源路搬到了嘉定区安亭地区，睦驰公司就是在这同时成立的，是刘丽华创办和负责经营，经营地址在端峰公司的隔壁办公室，睦驰公司里也就有一两个负责收货、发货的员工。其根据刘丽华指示，同时担任端峰公司和睦驰公司财务记账工作，其实两家公司是一个工作团队在运作，对外是两块牌子而已。其拿一份工资，是由端峰公司支付的，但刘丽华说为了让睦驰公司合理避税，让其提供了其妹妹宋霜霜的身份证开办了一个建设银行账户交给刘丽华，由刘丽华从睦驰公司账户里发放虚假工资至上述个人银行卡内将公司资金套出，这些资金都是刘丽华掌控的，具体用途其不清楚。端峰公司和睦驰公司的资金由刘丽华一手掌控，所有员工都听她的。刘丽华的父母在端峰公司没有劳动关系，也不上班，刘丽华造他们领的工资单，跟其说是为了避税，实际套取的钱用作何用其不清楚的事实。8、证人姚某2、刘某2的证言，证实其二人系被告人刘丽华的父母，没有在被害单位端峰公司工作过，也没有领取过工资或其他酬劳的事实。9、证人钱某1的证言，证实其原工作单位系南京三峰毅业消防工程实业有限公司上海办事处，南京三峰公司的老板是祝某某，上海办事处的负责人是刘某1。后祝某某、刘某1合伙成立了端峰公司，刘丽华做法定代表人和实际经营人，端峰公司与南京三峰公司上海办事处在同一地点办公，由刘丽华帮其、刘某1、毛某某以端峰公司名义代缴上海社保金。其未在端峰公司任职，也没有领取过端峰公司给其的工资，2012年年底左右，刘丽华的财务拿过工资单给其签收，称系缴纳社保的流程的事实。10、证人毛某某的证言，证实其原工作单位系南京三峰毅业消防工程实业有限公司上海办事处，端峰公司成立后，由刘丽华帮其、刘某1、毛某某以端峰公司名义代缴上海社保金。其在端峰公司协助做售后。2011年8月开始，端峰公司业务开始繁忙起来，刘丽华就答应给其每月1,000元的固定工资作为兼职售后的补贴，一直给付到2014年1月，每个月都是打到其建设银行卡上的，还有一些报销款也是打到这张卡上。其实际收到过刘丽华、姚某1给其转账的款项是42,523元，但没有提供任何凭据叫其签收的事实。11、证人顾某某的证言，证实2011年左右，其至被告人刘丽华经营的端峰公司担任兼职财务，主要是做账、报税等工作。当时端峰公司经营地位于闵行区万源路，后于2014年年初搬到了嘉定区安亭地区。睦驰公司是在端峰公司搬到安亭地区的时候同时成立的，由刘丽华创办和负责经营，两家公司在两个相邻办公室。端峰公司和睦驰公司的资金由刘丽华一手掌控。钱某1、毛某某是否帮助端峰公司工作且真实领取工资其不是很清楚，但刘丽华让其做端峰公司账目的时候把他们的工资也做进去，工资单上面的签名之前是叫他们签过的，他们也知道是为了帮他们缴纳社保。钱2、刘某2等人不是端峰公司的员工，但做工资单的时候有这些人的名字，发放工资的情况其具体不了解，刘丽华让其做其就做了的事实。12、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、财务账册凭证、增值税专用发票、睦驰公司、端峰公司银行转账流水明细、工资发放清单、银行卡信息及具体流水明细等，证实2014年1月至2015年12月间，睦驰公司向讯隆公司、鼎立特公司采购货物后销售给端峰公司的货物的货名、规格型号、数量相对应，且货款已结清，获利86万余元，以及2010年11月至2015年12月间，端峰公司工资单上涉及刘某1、钱某1、毛某某、祝某某、姚某2、刘某2、钱2的现金工资共计80余万元的事实。13、有关的租房合同、中国电信客户登记单、账单及支付凭证、增值税防伪税控开票系统安装单、企业操作员资格证书等，证实睦驰公司与端峰公司办公地点、工作人员等情况。14、有关的解除劳动关系协议书、收据存根、银行交易明细、离职协议书、房屋租赁合同、汽车代理购置合同、签购单等，证实被告人刘丽华在负责经营端峰公司业务期间，以其个人银行账户中的钱款支付端峰公司相关经营开支的情况。15、被害单位端峰公司报案材料、公安机关出具的抓获经过、工作情况等，证实本案的案发及被告人刘丽华的到案经过等。16、有关的工商登记材料、营业执照，证实被害单位端峰公司与睦驰公司的相关工商登记情况。17、有关的户籍资料、医院检验报告单、刑事判决书，证实被告人刘丽华的主体身份情况及曾受刑事处罚等情况。18、被告人刘丽华的相关供述。以上证据，均经庭审质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人刘丽华身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘丽华及其辩护人提出，增加睦驰公司这一中间环节并不影响端峰公司的利润，即使构成职务侵占，也应将睦驰公司缴纳的税费予以扣除。经查，证人郑某、邓某某、姚某1等人的证言及司法鉴定意见书等证据相互印证，足以证实被告人刘丽华利用担任端峰公司负责人的职务便利，通过擅自增加睦驰公司这一供货中间环节的方式，使端峰公司遭受实际损失80余万元。刘丽华及辩护人关于节省了端峰公司成本以及应扣除税费的辩解、辩护意见，无相应证据予以支持，亦与法律规定不符，本院不予采纳。被告人刘丽华及其辩护人还提出，端峰公司工资单上的资金部分为真实发放，部分被刘丽华套取出来通过其个人账户用于端峰公司的实际经营以及填平股东68万元借款的账目，且总金额已远远超出80余万元。经查，在案证据不能排除被告人刘丽华依据工资单套取现金后用于端峰公司实际经营的合理怀疑，故公诉机关指控被告人刘丽华第二节犯罪事实的证据尚不充分，本院对该节指控事实不予支持。公诉机关关于被告人刘丽华在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚的意见，合法有据，本院予以采纳。结合被告人刘丽华的作案手段、造成后果等，本院在量刑时一并予以体现。现为严肃国法，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘丽华犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；撤销上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1934号刑事判决书对被告人刘丽华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月的缓刑执行部分；决定执行有期徒刑四年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2022年11月21日止。)二、责令被告人刘丽华退赔违法所得人民币八十六万元，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵 雁审 判 员  朱燕佳人民陪审员  柏梅芳二〇一九年十月十日书 记 员  黄 薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。……第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……