四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川1181行初117号 原告：徐明勇，男，1975年5月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 原告：徐明刚，男，1977年12月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 原告：徐明琼，女，1973年11月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 被告：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：蔡志勇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 第三人：乐山市市容环境卫生公共服务中心，住所地四川省乐山市市中区柏杨西路41号，统一社会信用代码12511000451586952D。 法定代表人：张建华，主任。 委托诉讼代理人：殷永红，四川齐天律师事务所律师。 原告徐明勇、徐明刚、徐明琼诉被告乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）社会保障行政确认纠纷一案，本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2019年7月17日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因乐山市市容环境卫生公共服务中心（以下简称市容环境卫生服务中心）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年9月16日进行了公开开庭审理。原告徐明勇、徐明刚、徐明琼的委托代理人华厦，被告市人社局委托代理人熊玮，第三人市容环境卫生服务中心的委托诉讼代理人殷永红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告市人社局于2019年6月13日作出乐人社工伤不受［2019］5号《工伤认定申请不予受理通知书》（以下简称《不予受理通知书》）载明：徐明刚，你于2019年6月13日向我局提出工伤认定申请。经审查，周某已超过法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇，本局对你提出的工伤认定申请不予受理。 原告徐明勇、徐明刚、徐明琼诉称：三原告的母亲周某系第三人处的农民工。2018年12月7日早上08时许，周某在乐山市市中区通江镇362号外路段打扫卫生时，被他人驾驶无号牌电动三轮车撞伤，后被送往乐山市市中区人民医院抢救无效死亡。事故发生后，原告向被告提出工伤认定申请，被告于2019年6月13日作出《不予受理通知书》。原告认为周某在工作时间、工作地点打扫道路卫生因交通事故受伤经抢救无效死亡符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定。我国目前法律并未禁止使用超过退休年龄的农民工的规定，并且作为农民工也无所谓的何时退休。既然用人单位已实际用工，周某因工死亡，应当认定为工伤。被告以周某超过法定退休年龄为由不予受理无法律依据。因此，三原告请求人民法院：1。依法撤销被告作出的《不予受理通知书》，并责令被告重新作出《工伤认定决定书》，认定周某系工伤；2.本案诉讼费由被告承担。 被告市人社局辩称：经查，周某系从2015年1月4日开始在第三人处从事环卫工作，生前系环卫所工人。2018年12月7日07时58分，赵义坪驾驶无号牌电动三轮车途经乐山市市中区通江街362号外路段时，与正在清扫道路的周某发生交通事故，导致周某受伤经抢救无效死亡。另查明，周某于2013年11月起，在乐山市市中区社保局按月领取养老保险待遇1106.43元/月。依据人社部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费用的，应适用《工伤保险条例》。四川省高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》（川高法［2009］660号）第十五条规定，用单人位聘用超过法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害的，不适用《工伤保险条例》的规定，但用人单位已经为其缴纳了工伤保险费的除外。四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一［2006］1号）第十八条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2010］12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定，企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。工伤认定的前提是工伤职工与用人单位存在劳动关系，本案中周某与第三人之间形成的非劳动关系，被告作出不予受理决定并无不当。请求法院驳回原告诉讼请求。 第三人市容环境卫生服务中心诉称：1.根据《工伤保险条例》以及相关规定，被告有权对工伤进行认定。2.被告作出的《不予受理通知书》并无不当。周某与第三人签订劳务合同时已超过退休年龄，且已领取养老保险待遇，远远高于乐山地区的最低生活保证，根据相关法律规定，双方形成的劳务关系。而工伤认定的前提是劳动关系，但本案中双方对劳动还是劳务关系有争议，故被告作出的行政行为适当。3.被告程序合法。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告徐明勇、徐明刚、徐明琼系工伤认定人周某子女。死者周某2015年1月4日开始在市容环境卫生服务中心岷河环卫所从事环卫工作。2018年12月7日7时58分，周某在通江街362号外路段工作时，由于赵义坪驾驶的无牌照三轮车前挡风玻璃受外力作用破碎，造成周某倒地受伤，经乐山市市中区人民医院抢救无效死亡。2019年5月8日，徐明刚向市人社局申请工伤认定，市人社局于2019年6月13日以周某已超过法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇作出《不予受理通知书》。 另查明，周某，女，生于1954年10月3日，于2013年10月农转非，从11月起在乐山市市中区社会保险事业管理局领取城镇职工养老保险待遇，金额为1106.43元/月。事故发生时，周某已年满64岁。 上述事实，有《工伤认定申请表》、身份证复印件、《道路交通事故证明》、死亡通知书、《证明》、《工伤认定不予受理通知书》、《送达回执》及本院庭审笔录予以证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”、第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条关于“全省设区地市依照《条例》规定实行工伤保险市级统筹。…”之规定，被告市人社局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。 本案中，周某到第三人处工作时已经农转非，其身份已变为城镇居民，不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的规定。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2016］29号）第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费用，应适用《工伤保险条例》。周某在第三人处工作时已经达到退休年龄，且按月领取城镇职工养老保险金，享受基本养老保险待遇，其与第三人之间形成的是劳务关系而非劳动关系，在第三人亦未按项目参保的方式为其缴纳工伤保险费的情况下，不适用《工伤保险条例》的规定，被告对徐明刚的工伤认定申请不予受理结论并无不当。 《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。本案中，被告对徐明刚作出《不予受理通知书》的时间为2019年6月13日，因其未在举证期内提交收到徐明刚工伤认定申请时间的证明材料，且徐明刚对被告主张的收件时间予以否认，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，依法应当由其承担举证不能的法律后果，本院确认被告作出的被诉《不予受理通知书》程序违法。鉴于该程序违法未对原告的实体权利产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，依法应判决确认《不予受理通知书》违法，但保留其效力不予撤销。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决如下： 确认被告乐山市人力资源和社会保障局于2019年6月13日作出乐人社工伤不受［2019］5号《工伤认定申请不予受理通知书》违法。 本案受理费50元，由原告乐山市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  冯心语 人民陪审员  许 斌 人民陪审员  何宗兴 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  吴 思 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。