辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终521号上诉人(原审被告、反诉原告)：大连泷孚中天精机有限公司营口分公司。住所地：营口市站前区渤海大街东108号。负责人：赵宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：大连泷孚中天精机有限公司。住所地：大连市沙河口区新华街187-9#。法定代表人：徐健良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：营口市恒誉建筑工程有限公司。住所地：营口市老边区路南镇崔家村。法定代表人：李林维，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，男，1968年4月28日出生，汉族，营口市人，系该公司职员，现住营口市站前区。营口市恒誉建筑工程有限公司诉大连泷孚中天精机有限公司营口分公司、大连泷孚中天精机有限公司，大连泷孚中天精机有限公司营口分公司、大连泷孚中天精机有限公司反诉营口市恒誉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案辽宁省营口市老边区人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽0811民初318号民事判决，大连泷孚中天精机有限公司及大连泷孚中天精机有限公司营口分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连泷孚中天精机有限公司营口分公司的负责人赵宏及其与上诉人大连泷孚中天精机有限公司的共同委托诉讼代理人李升斌，被上诉人营口市恒誉建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大连泷孚中天精机有限公司、大连泷孚中天精机有限公司营口分公司上诉请求：1、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2018)辽0811民初318号民事判决书，依法改判上诉人大连泷孚中天精机有限公司营口分公司按实际未付金额（不包含保修金）向被上诉人给付工程款，不再承担其他支付责任，且上诉人大连泷孚中天精机有限公司不承担连带责任；并依法改判支持上诉人的反诉请求。2、依法判决由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定鉴定机构确定的结算值为2，337，129.09元，属于认定事实错误，鉴定机构出具的鉴定意见中确定的结算值应为人民币2，303，252.96元。案涉工程经被上诉人委托辽宁天亿工程造价咨询事务所出具的《工程鉴定报告》及异议答复，可以确认，鉴定机构出具的案涉工程造价应为人民币2，303，252.96元（即无争议部分造价1，923，631.49元+争议部分造价379，190.97元。异议后办公楼有争议部分核减金额29，890.33元，异议后4号厂房有争议部分核减金额3，140.63元+异议后增加金额33，461.46元，并非一审所认定的2，337，129.09元，一审认定双方提出异议后，鉴定机构增加34，306.63元，没有任何依据。二、一审法院对于鉴定报告中的明显错误未予以扣减，而直接采纳鉴定报告的鉴定意见，造成工程造价认定不准确。1、关于鉴定报告中“有据可查部分”的工程造价1,923,631.49元，上诉人认为应当扣减下列明显错误的金额23,848.85元。(1)关于办公楼地面垫层问题：案涉办公楼房屋只有一楼有垫层，二楼、三楼楼板没有垫层，但鉴定机构在计算时，将一楼、二楼、三楼的地面面积均计算有垫层，并确认为1，106.16㎡是明显错误的，实际办公楼只有一楼地面有垫层施工，地面面积应576㎡，鉴定机构应予以修正。现工程量鉴定值=73.70立方米，应修正为依实际地面计算的工程量为准31.248立方米，应从鉴定值中扣除金额为13,881.85元。(2)对于鉴定机构提出的【答疑】附件4#厂房序号：4编码：9-19商品砼垫层不分格C15…，对于该项的金额9,967.00元，在“鉴定报告”中已计算在内了，此次【答疑】又重复计价，同一报告中计算两次此金额，应予剔除其中一个。2、对于鉴定报告中“争议部分”379,190.97元，除了一审法院扣减的旧大门费用6，182.41和塔吊费用29，890.34元外，上诉人认为还应当扣减《委托鉴定以外工程汇总表》中2#、4#、办公楼的土石方外运，基础加深部分争议款139，148.87元。对于2#、4#、办公楼的土石方外运，基础加深：现场没有发生土方外运，基础加深没有技术联系单，此部分金额合计139，148.87元（2#厂房4，234.62元+4号厂房4，554.13元+办公楼130，360.12元+门卫343.15元）应当予以扣减。特别是对于鉴定报告中前述“争议部分”，被上诉人并不能提供技术联系单、工程签证等相关证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当提供证据证明，而在被上诉人未提供证据的情况下，应承担举证不能的法律责任。三、一审法院认定已付工程款金额错误，一审法院未将社会保险费105，522元及检测费、材料款等垫付款项人民币123，170元作为已付款，造成一审认定事实不清。1、关于上诉人缴纳的社会保险费105,522.00元，系按政府文件要求缴纳，且被上诉人已实际按规定，从政府领取该社会保险费，根据规定，应当计入已付工程款。根据《营口市建筑业社会保险统筹管理办法》的规定，劳动保险费均计入工程造价，并达到条件后拨付给施工企业。因此，该费用计入工程造价中，属于工程结算款的部分，该费用系上诉人根据政府文件要求实际向政府缴纳，计入合同已付款符合法律规定。而且鉴定报告中的规费与社会保险费，没有任何关系，两者并不是同一费用，不能进行替代，一审法院以鉴定报告中有规费记载，便不认定上诉人实际付款的该105，522.00元社会保险款作为已付工程款不符合法律规定。2、一审法院在认定上诉人已付工程款时，未将上诉人垫付的检测费、材料款等垫付款项123，170.00元计入已付工程款，造成一审认定事实不清。关于上诉人代被上诉人支付的检测费、材料款123，170.00元(详见上诉人一审提供的代垫款证据），该部分材料鉴定机构已作为乙供材料列入工程造价，但此部分材料款系上诉人支付，且有付款凭证及被上诉人人员签字，因此，对于此部分代垫款123，170.00元应当视为上诉人的已付工程款。(1)关于代垫款第1项检测费35，000.00元：不仅双方承包合同28.3条款中明确约定检测费由施工单位承担，而且有被上诉人人员王雷签字确认，对于该35，000.00元，应当视为已付款工程款，且上诉人一审已提交了证据，一审法院以上诉人未提供证据为由不支持上诉人的主张，属于认定事实不清。(2)关于代垫款第2项电缆款44，665元、第3项地面混凝土款的差额款30，880.00元、第5项50厚机塑板款2，625元、第6项胶泥，50厚机塑板款10，000.00元，合计88，170.00元，辽阳天亿的工程造价中已含此部分乙供材料，而根据现有发票和支票存根、被上诉人人员签字等证据可以确认，该部分材料款均系上诉人代被上诉人支付，应视为已付工程款。①关于代垫款第2项电缆款44，665.00元：辽阳天亿的工程造价中已含此部分材料，而该部分材料款现有发票和支票存根显示，该电缆款系被告代原告支付，应视为已付工程款。②关于代垫款第3项地面混凝土款30，880.00元：根据被告提供的发票和支票存根显示，该混凝土款系被告代原告支付，应视为已付工程款。③关于代垫款第5项50厚机塑板款2，625.00元：辽阳天亿的工程造价中已含此部分材料，而该部分材料款现有收据以及双方确认的联系函显示，该款项系被告代原告支付，应视为已付工程款。④关于代垫款第6项胶泥，50厚机塑板款10，000.00元：辽阳天亿的工程造价中已含此部分材料，而该部分材料款现有收据以及双方确认的联系函显示，该款项系被告代原告支付，应视为已付工程款。四、一审法院对利息支付及利息起算时间认定错误。双方承包合同中明确约定以“交工”、“决算”作为支付工程款及进行结算的前提条件，而案涉工程于2016年5月23日才在政府的协调下正式移交，且鉴定机构于2017年2月15日才出具工程造价结论，在此情况下，一审法院判决上诉人自2014年4月8日起开始承担利息，属于事实认定错误。1#厂房《建设工程施工合同》“专用条款”第26条约定“余款交工后扣3%保修金一次性支付”。2#厂房《建设工程施工合同》“专用条款”第23.2条款（2)项明确约定“交工后另行决算工程总价”4#厂房、办公楼《建设工程施工合同》“专用条款”第26条约定“余款工程结算后扣3%保修金一次性支付”。根据上述合同约定可知：扣除3%保修金后剩余工程款的支付条件为被上诉人“交工”且双方已进行了“结算”，但案涉工程被上诉人于2016年5月23日才正式移交（且移交时仍有部分零星工程未完工），且双方也未就结算达成一致意见，鉴定机构于2017年2月15日才向法院出具工程造价鉴定结论，因此，上诉人不存在逾期支付工程款的行为，更不存在支付利息的行为。2、即使被上诉人认为应当支持利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息从应当支付工程款时产生。而根据《建设工程施工合同》约定，支付剩余工程款前提条件是，被上诉人需向上诉人交付工程，且双方完成结算，但被上诉人于2016年5月才交付工程，且鉴定机构于2017年2月15日才出具工程造价鉴定结论性意见，在此情况下，即使被上诉人主张利息，也应当从结算报告确定之日2017年2月16日开始计算利息，一审法院以2014年4月8日作为利息起诉时间，不仅不符合双方合同约定，而且也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定。五、案涉工程的保修金（质保金）并不具备支付条件，一审法院直接判决给付质保金，没有法律依据。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，防水工程的保修期为5年，其他工程的保修期一般为2年。现被上诉人工程于2016年5月23日才正式移交，保修期尚未届满，不具备保修金的支付条件。六、被上诉人营口市恒誉建筑工程有限公司所承包的案涉工程于2016年5月23日才在政府的协调下正式移交，且还有部分零星工程未完工，营口市恒誉建筑工程有限公司的逾期完工的行为已构成违约，应当承担逾期完工的违约赔偿责任。1、上诉人与被上诉人双方于2016年5月23日才在政府的协调下签订《交接协议》，正式将工程移交给大连泷孚中天精机有限公司，而且移交时还有部分零星工程未完工，由此可以确认，营口市恒誉建筑工程有限公司存在严重逾期完工和逾期交付行为，应当承担逾期完工的违约赔偿责任。2、营口市恒誉建筑工程有限公司多次确认案涉工程未完工，营口市恒誉建筑工程有限公司的自认行为，也可以确认案涉工程逾期完工。营口市恒誉建筑工程有限公司2013年1月31日向上诉人出具的《保证书》中承诺：营口市恒誉建筑工程有限公司收到上诉人的20万元付款后，保证在2013年7月1日前所有工程完工验收交付使用。营口市恒誉建筑工程有限公司与上诉人2013年7月30日签订的《协议书》第一条明确承诺2013年8月5日前完成收尾工程。营口市恒誉建筑工程有限公司2013年8月27日向上诉人出具的《同意书》，再次确认工程未完工，并同意除办公楼二、三楼部分外，其余建筑物交付上诉人使用，但营口市恒誉建筑工程有限公司直到2016年5月31日才在政府的协调下交付使用。根据上述《保证书》、《协议书》及《同意书》的内容，可以证明营口市恒誉建筑工程有限公司已确认案涉工程未完工、未交付，营口市恒誉建筑工程有限公司存在逾期完工和交付的违约行为。3、本案逾期完工及逾期交付工程已是事实，在此情况下，被上诉人认为其未能按期完工并非自己责任造成，应当由被上诉人承担举证责任，并非上诉人，一审法院将举证责任分配给原告，属于法律适用严重错误。4、因被上诉人逾期完工，根据双方2011年3年31日签订的关于4#厂房、办公楼的《工程承包合同》最后一条约定，如营口市恒誉建筑工程有限公司对4#厂房及办公楼未按期完工，须按40万元标准赔偿反诉人损失。双方已明确约定了4#厂房及办公楼未按期完工的赔偿标准，该合同及该约定均不违反法律、行政法规的强制性规定，应当按此约定执行，且还应赔偿上诉人产生的其他损失。七、上诉人要求被上诉人提供发票符合法律规定，并非行政管理范畴，一审法院未支持上诉人要求被上诉人提供发票的主张，属于法律适用错误。1、根据《中华人民共和国税法》以及《发票管理办法的》规定，对于上诉人已支付的工程款，提交发票是原告应尽的法律义务，否则，不仅涉及偷逃税费问题，而且也严重侵害反诉人的合法权益，将使相关支出无法核算成本，造成多缴纳税费的损失。而且根据前述规定，上诉人付款时其即应提交发票，此为双方同时履行的义务，并非行政范畴。2、《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。当上诉人已将工程款支付给原告的情况下，被上诉人应当履行《合同法》所规定的提交发票的附随义务，上诉人要求原告提交发票，符合法律规定，应当予以支持。3、对于上诉人已支付部分的工程款，被上诉人均未提供发票，被上诉人的该行为不仅涉及偷逃税费问题，而且也严重侵害上诉人的合法权益，将使相关支出无法核算成本，造成多缴纳税费的损失。因被上诉人未提供发票的行为已违约在先，因此，法院应当判决被上诉人先行提供发票，上诉人后给付剩余工程款。八、上诉人大连泷孚中天精机有限公司与被上诉人之间不存在任何合同关系及施工关系，被上诉人将上诉人大连泷孚中天精机有限公司作为被告一并起诉并要求共同承担责任，属于诉讼主体不适格，应依法驳回被上诉人对上诉人大连泷孚中天精机有限公司的起诉。1、案涉工程为大连泷孚中天精机有限公司营口分公司发包给被上诉人，大连泷孚中天精机有限公司未就该案涉工程与被上诉人达成过任何协议，大连泷孚中天精机有限公司与被上诉人之间没有任何合同权利义务关系和施工关系，根据我国民法所确定的合同相对性原则，被上诉人将大连泷孚中天精机有限公司作为本案的被告起诉，存在诉讼主体错误，应依法驳回被上诉人的起诉。2、《民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”本案，虽然大连泷孚中天精机有限公司营口分公司系大连泷孚中天精机有限公司投资成立的分公司，但该分公司符合民事诉讼法责任承担主体，其应当独立参加诉讼，不应将总公司列为被告共同参加诉讼。而且《民事诉讼法》中关于共同参加诉讼的规定，也不包括分公司和总公司的情形，因此，在大连泷孚中天精机有限公司未与被上诉人签订合同的情况下，被上诉人直接将大连泷孚中天精机有限公司作为共同被告起诉，没有法律依据。3、而且根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定，即使法院认为上诉人作为总公司应当承担补充清偿责任，也应当系在执行程序追加，而不应在审判程序中确定。4、法院的判决应当依据当事人的诉讼请求而进行判决，在本案中被上诉人的诉讼请求系要求上诉人承担共同责任，而非连带责任，一审法院直接判决上诉人承担连带责任，超出被上诉人的诉讼请求范围，应当予以改判。九、被上诉人的诉讼委托代理人并不具备代理资格，在上诉人提出异议后，一审法院仍确认其享有代理人的身份，造成审判程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（二）当事人的近亲属或者工作人员”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条规定“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”。根据前述规定，只有与被上诉人具有合法劳动人事关系的职工才可以作为诉讼代理人，而据被告了解，被上诉人的代理人王雷并不是与被上诉人具有劳动人事关系的员工，其无权代理本案的诉讼。而且在本案多次庭审中，王雷也确认系挂靠在被上诉人名下施工，其并不是被上诉人员工，一审庭审中，上诉人已提出异议，但一审法院未审查其工资支付、劳动保险缴纳等手续，仍认定其为合法代理人，造成一审庭审程序不合法。综上所述，一审判决多处认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销营口市老边区人民法院（2018)辽0811民初318号民事判决书，并依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人营口市恒誉建筑工程有限公司辩称，一、上诉人提出的鉴定机构后增加的34，306.63元，是鉴定机构根据鉴定双方提出的异议做出的补充鉴定。具有法律效力的报告。上诉人无权要求法院对鉴定机构做出修改。二、垫层问题在报告中已经修改，基础土方不外运去了哪里？我的证据就是工程土方1000多立方米不见了。撼沙不存在争议，撼沙计算依据是隐蔽记录、基础验槽记录和撼沙检测报告。上面有质检部门、监理部门、地质勘探部门、设计部门签字。三次法院审理均认定有效。另外塔吊费用一审取消是不合理的，因为鉴定报告给的是材料的垂直水平运输费，可以把项目名称吊车改成材料垂直水平运输费，把工程价款取消是侵害施工单位的权益。三、规费和代垫材料款问。1、规费在鉴定报告明确说明施工单位应当负担的份额，如果在工程鉴定过程中，发包方想把规费整体计入分包单位之一营口市恒誉建筑工程有限公司，应该在前期把缴费提供给鉴定机构，鉴定机构会直接将该费用计入取费表，作为代缴代扣，该款项就等于拨付给施工单位，若没有给予鉴定机构缴费单，鉴定机构会以国家行业标准计取。实际上哪个分包的施工单位都没有收到，各个分包单位的决算书都没有包含此项。发包方不应该在各个分包单位的结算中扣除，所以该笔105，522.00费用与营口市恒誉建筑工程有限公司无关。2、检测费是甲供材料的自检费用，当初签字是发包方认为不存在甲供材料，都属于拨付工程款，所以施工单位同意该检测费算工程款，后期发包方又不同意此方案，改成材料甲供，所以甲供材料要依附检测被告才能被使用。另外甲供材料扣除问题，施工单位已经无话可说了，无凭无据就扣除了，而且还是重复扣除。甲供材料已经在鉴定报告中扣除了，在拨付工程款中再扣一遍属于重复。就是说甲供材料在鉴定报告扣除以后就不能再当已付工程款的。四、利息问题施工单位工程融资利息是月息二分，是开工之日计息的，法院判定是银行贷款利率已经使施工单位损失惨重，而且双方约定的结款时间是2013年8月25日（双方2013年7月30日的工程结算约定书）五、保修金问题，保修已经过期，交工时间见发包方自己办理的竣工报告。最晚的4号厂房竣工时间是2011年11月10日、同期办公楼的防水工程也已完工，由于发包方将后续工程外包，不办理竣工手续。视为防水工程已完工。六、工程移交问题，双方在政府协调达成协议并于2013年7月30日签字，是发包方不按约定执行，所有违约责任均在发包方。七、发票问题也在2013年7月30日的协议书上有约定，请按约定执行。八、经过三次判决了，上诉人仍然提出（原告）诉讼主体问题，我方认为上诉人实在无理取闹，拖延时间。被上诉人营口市恒誉建筑工程有限公司在一审提出的诉讼请求：1.判令二被告立即给付工程款1，370，000.00元，并承担工程欠款的利息，且按每月3，600.00元标准给付打更人员的工资；2.被告负担本案诉讼费用。上诉人大连泷孚中天精机有限公司、大连泷孚中天精机有限公司营口分公司在一审提出的反诉请求：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令被告营口市恒誉建筑工程有限公司支付逾期完工的违约赔偿金908，326.30元(暂计算至2014年1月1日，自该日起至实际完工交付之日，每日承担违约金3，000.00元)；3.判令被告营口市恒誉建筑工程有限公司立即对工程存在的质量问题进行维修整改或承担维修整改费；4.判令被告营口市恒誉建筑工程有限公司立即撤出工地，交付工程；5.判令被告提供已付工程款发票。一审法院认定的事实：营口市恒誉建筑工程有限公司于2011年5月18日中标由大连泷孚中天精机有限公司营口分公司招标的大连泷孚中天精机有限公司营口分公司1号、4号厂房及办公楼的土建、给排水、电器、装饰等工程。2011年5月18日，大连泷孚中天精机有限公司营口分公司与营口市恒誉建筑工程有限公司就1号厂房的土建、水电、装饰等工程签订《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，合同价款为590，000.00元的固定总价合同(施工中的变更增项，参照08定额计算)，合同约定工期为2011年6月20日至2011年10月30日；2011年5月20日，大连泷孚中天精机有限公司营口分公司与营口市恒誉建筑工程有限公司就办公楼、4号厂房的土建、水电、装饰工程签订《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，合同价款为可调价合同(参照08定额，总价下调5%)，合同约定工期为2011年6月20日至2011年10月30日；2011年8月25日，大连泷孚中天精机有限公司营口分公司与营口市恒誉建筑工程有限公司就2号厂房的土建、水暖、电照、装饰、平面结构工程签订《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，合同价款为可调价合同(参照08定额)，合同约定工期为2011年10月2日至2012年5月30日。上述合同签署后，营口市恒誉建筑工程有限公司组织实际施工，在施工过程中，大连泷孚中天精机有限公司对上述工程均有变更，并增加了门卫等合同外工程，且为营口市恒誉建筑工程有限公司营口分公司实施的上述工程提供了部分材料。营口市恒誉建筑工程有限公司施工的1号厂房于2011年8月30日竣工，于2011年12月6日验收合格；2号厂房于2013年5月10日竣工，于2013年11月1日验收合格，4号厂房于2011年11月10日竣工，于2012年5月8日验收合格。关于办公楼工程，营口市恒誉建筑工程有限公司应施工的办公楼主体工程在约定期限内完工，因该办公楼的水暖、屋顶钢结构等工程外包，且大连泷孚中天精机有限公司对其水电等部分部件做出更改，致办公楼工程未如期竣工。且双方于2013年7月30日签订协议书，约定：2013年8月5日前，营口市恒誉建筑工程有限公司完成案涉工程的收尾工程，并提出一次性完整申报决算资料。2013年8月12日，大连泷孚中天精机有限公司出具确认书，确认其收到营口市恒誉建筑工程有限公司案涉工程决算书，但双方一直未就决算事宜达成一致意见。营口市恒誉建筑工程有限公司所施工的案涉工程依法经辽阳天亿工程造价咨询事务所出具《工程造价鉴定报告》认定：1号厂房工程造价为269，617.27元(有据可查部分)；2号厂房工程造价为228，074.23元(有据可查部分)，争议部分造价4，234.62元；4号厂房工程造价为523，947.51元(有据可查部分)，争议部分造价4，554.13元；办公楼工程造价为888，959.88元(有据可查部分)，争议部分造价160，250.46元；门卫工程造价为83，677.97元(有据可查部分)，争议部分造价343.15元；双方对委托鉴定以外的有争议的工程造价(含新旧大门门牌××.84元；上述工程合计造价1，994，276.86元，有争议部分造价合计387，431.20元。按合同4号厂房及办公楼总造价让利5%即应扣减70，645.37元(争议部分扣减8，240.23元)，故上述工程总计造价净结值为1，923，631.49元，双方争议部分总计造价净结值为379，190.97元。因双方当事人均对鉴定意见提出异议，鉴定机构重新进行核算后，增加工程造价34，306.63元。按鉴定机构出具的以上鉴定意见，案涉工程造价金额(含争议部分)2，337，129.09元。经法庭查实，该工程造价中应扣除下列金额：大连泷孚中天精机有限公司提供的四个蹲便424.20元，踢脚线352.10元，保温材料2，552.80元，旧大门6，182.41元，塔吊的相关费用29，890.34元及大连泷孚中天精机有限公司直接支付的材料款1，000.00元，总计扣除40，401.75元，依法扣除上述金额后，案涉工程造价金额为2，296，727.34元。另查，被告大连泷孚中天精机有限公司已付营口市恒誉建筑工程有限公司工程款1，771，484.00元(1，689，684.00元+56，800.00元+25，000.00元)。再查，鉴定报告确认案涉工程造价中含规费8，569.19元；大连泷孚中天精机有限公司营口分公司于2011年缴纳社会保险费105，522.00元，并称系代营口市恒誉建筑工程有限公司缴纳，营口市恒誉建筑工程有限公司辩称其公司只应承担鉴定报告确认的金额。又查，营口市恒誉建筑工程有限公司与大连泷孚中天精机有限公司营口分公司于2016年5月23日签订《交接协议》，就案涉工程进行移交。一审法院认为，大连泷孚中天精机有限公司营口分公司与：营口市恒誉建筑工程有限公司经招投标程序达成案涉1号、2号、4号厂房及办公楼相关工程的合作意向后分别签订《建设工程施工合同》，且不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，合同双方应受之约束。本诉部分，案涉工程造价经依法鉴定，后依法核算为2，296，727.34元。对大连大连泷孚中天精机有限公司提出的其公司垫付的四个蹲便、踢脚线、保温材料的费用及应扣除旧大门和塔吊的相关费用及其直接支付的材料款1，000.00元的辩解意见，本院依法予以采信，并在工程造价中予以扣除；大连泷孚中天精机有限公司对鉴定意见的其他异议，因其未提供确实、充分的证据予以证明，本院不予采信；对被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司提出其代营口市恒誉建筑工程有限公司缴纳建筑企业社会保险费105，522.00元应视为已付营口市恒誉建筑工程有限公司工程款的辩解，因鉴定机构就案涉工程的规费依法鉴定为8，569.19元，结合本案情况，大连泷孚中天精机有限公司缴纳的社会保险费中8，569.19元视为支付营口市恒誉建筑工程有限公司的案涉工程款，对其缴纳的105，522.00元均应视为支付工程款的辩解，不予采信，依此认定大连泷孚中天精机有限公司营口分公司已付营口市恒誉建筑工程有限公司工程款总计1，780，053.19元，尚应支付营口市恒誉建筑工程有限公司工程款516，674.15元；大连泷孚中天精机有限公司关于质保金的辩解，因双方合同约定质保期自工程竣工之日起计算，除土建工程外，屋面防水工程为5年(最长)。因营口市恒誉建筑工程有限公司施工的案涉工程竣工至今已超过5年，故大连泷孚中天精机有限公司不应留存质保金，本院对其该辩解不予采信。对营口市恒誉建筑工程有限公司主张的利息，因案涉工程诉前未予交付，工程价款也未结算，故从其起诉之日即2014年4月8日起计算利息。因被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司不具有法人资格，其民事责任应由大连泷孚中天精机有限公司承担，故营口市恒誉建筑工程有限公司主张大连泷孚中天精机有限公司与大连泷孚中天精机有限公司营口分公司共同承担给付责任并无不妥，予以支持。反诉部分，大连泷孚中天精机有限公司及分公司请求解除与营口市恒誉建筑工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同》的主张，因案涉工程已进行竣工后的交接，故不予支持；对大连泷孚中天精机有限公司及其分公司主张的营口市恒誉建筑工程有限公司逾期交工应支付违约金的主张，因实际施工中，其工程量等比照原合同发生变化，作为发包方的泷孚(分)公司应举证工程量变化引发的工期变更后果，其未尽证明义务，故对其主张营口市恒誉建筑工程有限公司给付逾期交工的违约金不予支持；对泷孚(分)公司提出工程存在质量问题需营口市恒誉建筑工程有限公司维修整改或承担维修整改费的主张，因其未对存在的质量问题及修复该质量问题所需的费用进行鉴定，故其该主张证据不足，不予支持；对泷孚(分)公司要求营口市恒誉建筑工程有限公司撤离场地的主张，因双方已于2016年5月23日就案涉工程进行了移交，无需处理；对泷孚(分)公司要求营口市恒誉建筑工程有限公司提供已收工程款发票的主张，因发票及税收管理属行政权范畴，不属于法院诉讼范围，故本院不予支持。综上，判决：一、被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司给付原告营口市恒誉建筑工程有限公司工程款516，674.15元，被告大连泷孚中天精机有限公司对此承担连带责任；二、被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司以516，674.15元为基数，自2014年4月8日起，至本判决确认给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向原告营口市恒誉建筑工程有限公司支付利息。被告大连泷孚中天精机有限公司对上述利息承担连带责任；上述一、二项款项应于本判决发生法律效力后十日内付清；逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告营口市恒誉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告大连泷孚中天精机有限公司和大连泷孚中天精机有限公司营口分公司的反诉请求。案件受理费23，570.00元(含反诉费6，440.00元)，大连泷孚中天精机有限公司(营口分公司)负担15，280.00元，营口市恒誉建筑工程有限公司负担8，290.00元；鉴定费63，094.00元，大连泷孚中天精机有限公司(营口分公司)负担31，547.00元，营口市恒誉建筑工程有限公司负担31，54.007元；保全费5，000.00元，由大连泷孚中天精机有限公司(营口分公司)负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，本案涉案工程总计无争议部分造价净结值为1，923，631.49元，双方有争议部分总计造价净结值为379，190.97元。因双方当事人均对鉴定意见提出异议，鉴定机构重新进行核算后，增加工程造价34，306.63元，根据合同约定办公楼及4#厂房总价下浮5%的约定，增加工程造价34，306.63元中涉办公楼及4#厂房的工程造价为20，029.12元下浮5%为1，001.46元。所以，增加工程造价为33，305.17元按鉴定机构出具的以上鉴定意见，案涉工程造价金额(含争议部分)为2，336，127.63元。关于上诉人要求扣除部分如何认定的问题，作如下阐述：关于上诉人要求扣除基础加深（130，360.12元）和土石方外运（9，131.9元）的工程款问题。办公楼基础加深虽无技术联系单，但是，有地基承载力复查记录、土方隐蔽工程检查验收记录等证明该事实存在，所以上诉人要求扣除该工程款不予支持。随着工程基础的开挖，必然发生多余土石方问题，如未发生回填等问题，应由承办方外运，上诉人未证明多余的土石方回填，亦未有充分的证据证明该土石方由其外运。所以，要求扣除土石方外运的工程款不予支持。关于办公楼地面垫层（13.881.85元）问题。办公楼为三层，只有一层有垫层，原造价报告中计算了三层垫层错误，但是，鉴定机构在双方争议补充鉴定值中已对多计算的二、三层垫层予以扣减，所以，上诉人再次要求扣减二、三层垫层的工程款不予支持。关于未将上诉人垫付的检测费、材料款等垫付款项123，170.00元计入已付工程款问题。依据2008计价定额规定“检验试验费：是指对原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品进行鉴定、检查所发生的费用。”是属于工程材料费的内容应该计入工程总价款中，但是，由于上诉人将此费用直接支付给检测部门，被上诉人未收到此费用，造价审计中该费用也未计入，所以，上诉人要求扣减垫付的检测费、材料款，不予支持。关于代垫款第2项电缆款44，665.00元、第3项地面混凝土款的差额款30，880.00元、第5项50厚机塑板款2，625.00元、第6项胶泥，50厚机塑板款10，000元，合计88，170.00元系上诉人提供的材料，应予扣除材料款的问题。本院认为，经上诉人、被上诉人及造价审计部门共同确认电缆系上诉人购买其材料费应予扣除，但是，电缆款计入造价为26，677.88元。所以，应扣除26，677.88元。上诉人要求扣除的混凝土款30，880元，造价审计中未计入。要求扣除不予支持。要求扣除50厚机塑板款2，625.00元、第6项胶泥，50厚机塑板款10，000.00元，经核对造价报告中此项为屋面保温材料款10，686.00元为上诉人购买的材料，应予扣除10，686.00元。综上，该工程造价中应扣除下列金额：大连泷孚中天精机有限公司提供的四个蹲便424.20元，踢脚线352.10元，保温材料2，552.80元，旧大门6，182.41元，塔吊的相关费用29，890.34元及大连泷孚中天精机有限公司直接支付的材料款1，000.00元，电缆款计入造价为26，677.88元，屋面保温材料款10，686.00元，总计扣除77，765.73元。上诉人已付工程款1，771，484.00元(1，689，684.00元+56，800.00元+25，000.00元)关于上诉人缴纳的社会保险费105，522.00元应当计入已付工程款的问题。根据营口市人民政府（2009）6号文件关于印发《营口市建筑业社会保险统筹管理办法》第五条的规定，建筑业社会保险费由建设单位直接向建设保险管理机构缴纳；第七条规定，建筑业社会保险费按照国家现行工程取费规定计入建筑安装工程总造价。根据以上规定该款项系上诉人按照营口市文件规定缴纳的社会保险费，应由其自行承担，不应由营口市恒誉建筑工程有限公司承担，且评估报告按以上规定仅计入规费8，569.19元，要求营口市恒誉建筑工程有限公司将其缴纳的社会保险费105，522.00元计入已付工程款，不予支持，应扣除已计入造价报告中的8，569.19元。关于一审法院对利息支付及利息起算时间认定错误的问题。上诉人称，双方承包合同中明确约定以“交工”、“决算”作为支付工程款及进行结算的前提条件，而案涉工程于2016年5月23日才在政府的协调下正式移交，且鉴定机构于2017年2月15日才出具工程造价结论，在此情况下，一审法院判决上诉人自2014年4月8日起开始承担利息，属于事实认定错误。一审法院确定的利息起算时间是营口市恒誉建筑工程有限公司起诉的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”营口市恒誉建筑工程有限公司起诉时，案涉建设工程未交付亦未结算，所以，一审法院确定给付利息日为营口市恒誉建筑工程有限公司起诉之日正确。关于案涉工程的保修金（质保金）并不具备支付条件，一审法院直接判决给付质保金，没有法律依据的问题。本院认为，因双方合同约定质保期自工程竣工之日起计算，除土建工程外，屋面防水工程为5年(最长)。因营口市恒誉建筑工程有限公司施工的案涉工程竣工至今已超过5年，所以，上诉人关于质保金不应支付，不予支持。关于被上诉人营口市恒誉建筑工程有限公司所承包的案涉工程于2016年5月23日才在政府的协调下正式移交，且还有部分零星工程未完工，营口市恒誉建筑工程有限公司的逾期完工的行为已构成违约，应当承担逾期完工的违约赔偿责任的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》未约定违约责任。上诉人称根据双方2011年3月31日签订的关于4#厂房、办公楼的《工程承包合同》约定，如营口市恒誉建筑工程有限公司对4#厂房及办公楼未按期完工，须按40万元标准赔偿反诉人损失。该合同系双方于涉案工程办公楼及4#厂房招标前所签订。因该二项工程进行了招标并在招标后双方签订的《建设工程施工合同》取代了《工程承包合同》，双方履行的系招标后签订的《建设工程施工合同》，所以上诉人要求按招标前双方签订的《工程承包合同》由被上诉人承担工程逾期的违约责任40万元，不予支持。关于上诉人要求被上诉人提供发票符合法律规定，并非行政管理范畴，一审法院未支持上诉人要求被上诉人提供发票的主张，属于法律适用错误的问题。本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”，第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第三十五条规定：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违反所得的予以没收：（一）应当开具发票而未开具发票┄”本案中营口市恒誉建筑工程有限公司从事经营活动收取款项，应当开具发票。违反该办法的行为，应由税务行政机关作出处理。所以，不予支持。关于上诉人大连泷孚中天精机有限公司与被上诉人之间不存在任何合同关系及施工关系，被上诉人将上诉人大连泷孚中天精机有限公司作为被告一并起诉并要求共同承担责任，属于诉讼主体不适格，应依法驳回被上诉人对上诉人大连泷孚中天精机有限公司的起诉问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”。本案中大连泷孚中天精机有限公司营口分公司系大连泷孚中天精机有限公司投资成立的分公司，但该分公司符合民事诉讼法责任承担主体，可以参加本案诉讼。但是，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”营口分公司不具有法人资格，其民事责任应由大连泷孚中天精机有限公司承担。一审法院判决大连泷孚中天精机有限公司营口分公司承担付款责任，大连泷孚中天精机有限公司对此承担连带责任系适用法律错误，本院予以纠正。根据《民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担”的规定，应由大连泷孚中天精机有限公司营口分公司以自己管理的财产承担给付责任，不足以承担的部分由大连泷孚中天精机有限公司承担。综上，被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司应付营口市恒誉建筑工程有限公司工程款478，308.71元（2，336，127.63-1，771，484-77，765.73-8，569.19=478，308.71元）。因大连泷孚中天精机有限公司营口分公司不具有法人资格，应由大连泷孚中天精机有限公司营口分公司以其管理的财产承担给付义务。不足的部分由大连泷孚中天精机有限公司承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初318号民事判决第三、四项；二、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初318号民事判决第一、二项;三、被告大连泷孚中天精机有限公司营口分公司给付原告营口市恒誉建筑工程有限公司工程款478，308.71元，不足的部分由大连泷孚中天精机有限公司承担。自2014年4月8日起，至给付之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，向营口市恒誉建筑工程有限公司支付利息。上述给付义务应于本判决发生法律效力后十日内付清；逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17，130.00元（本诉），大连泷孚中天精机有限公司、大连泷孚中天精机有限公司营口分公司承担5，995.5元，营口市恒誉建筑工程有限公司负担11，134.5元，反诉费6，440.00元，由大连泷孚中天精机有限公司、大连泷孚中天精机有限公司营口分公司负担。鉴定费63，094.00元，大连泷孚中天精机有限公司负担31，547.00元，营口市恒誉建筑工程有限公司负担31，547元；保全费5，000.00元，由大连泷孚中天精机有限公司负担。二审案件受理费15，406.00元，由营口市恒誉建筑工程有限公司负担734元，由大连泷孚中天精机有限公司负担14，672。00元。本判决为终审判决。此页无正文审判长  盖世非审判员  赵 群审判员  姚 望二〇一九年十月二十三日法官助理张文生书记员孙奥博