贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2021号 上诉人（原审被告）：张雷，男，汉族，1977年3月23日生，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县。 被上诉人（原审原告）：贵州荣祥物业管理有限公司，住所地贵州省长顺县长寨街道办城南新区城南大道1号城市花园二期2-1，统一社会代码91522729551915020R。 法定代表人：谭江平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨学清，男，该公司员工，住重庆市潼南县。 上诉人张雷与被上诉人贵州荣祥物业管理有限公司（以下简称荣祥物业公司）物业服务合同纠纷一案，长顺县人民法院于2019年7月26日作出（2019）黔2729民初685号民事判决，张雷不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 张雷的上诉请求：1.改判一审判决第一项为：被上诉人对渗漏屋顶进行修缮，上诉人在被上诉人修缮完毕之日起10日内支付物业服务费（2017年1月至2018年12月，共24个月）叁仟伍佰玖拾伍元贰角（￥3595.20）；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.前期物业协议上第一条，乙方的权利义务在第一项已经明确约定，物业方应当对房屋共用部分、共用设施设备、绿化，环境卫生、程序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。修缮一词的含义是修理、修补。因此，房屋质量引起的渗漏，无论是由建设方来承担经济责任，还是由被上诉人承担经济责任，根据协议，工作都是应该由被上诉人来完成。2.一审法院适用法律不当，有失公平公正。上诉人一直都是要求被上诉人修补完善就交物业费用，而一审法院根据《物业管理条例》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律、法规作出的判决，虽然也是依法审理，但却忽略了该协议是双向协议，是双方都有权利及义务，其判决排除了被上诉人的责任和义务。《物业管理条例》虽然规定不得以服务上的瑕疵来拒交物业服务费，但本案涉及的是影响家庭日常生活的问题，并不是条例上所说的微小瑕疵。 被上诉人荣祥物业公司二审未答辩。 荣祥物业公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付2017年1月至2018年12月的物业管理服务费3595.20元；2.支付违约金合计1294.27元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月12日，被告张雷与贵州省长顺朝顺房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买位于长顺县××花园×××号房屋，面积124.83平方米。合同约定“交房时间为2014年12月30日，查验房屋时，买受人对除该商品房主体结构和地基基础外的房屋质量缺陷有提出异议并要求出卖人修复的权利，如天面漏水、滴漏、墙面渗漏、抹灰脱落、门窗翘裂、管道堵塞等；出卖人选聘的前期物业服务企业为荣祥物业公司，前期物业管理期间物业服务收费价格为1.2元每月每平方米，按年收取，于每年12月31日前缴费，价格构成包括：物业区域内的保洁费、公共秩序维护费、共用部分共用设施设备日常维护费、绿化养护费、综合管理费、公共照明费等费用”。在签订商品房买卖合同的同时，被告张雷与原告荣祥物业公司签订朝顺城市花园前期物业服务协议，约定双方的权利、义务、物业管理服务内容、质量、费用，违约责任等内容，其中物业管理服务费电梯房按建筑面积每月每平方米1.2元计算，并可按县物价局公布的浮动比例进行调整，逾期交纳物业管理费的违约金为每天按所欠管理费的千分之一缴纳；第二条物业管理服务内容中“一、房屋共用部分的维护和管理共用部分是指房屋主体承重结构部分，包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等”。长顺朝顺房地产开发有限公司向张雷出具商品住宅质量保证书，其中对顶面质量保质期限为5年。被告张雷接收房屋后，原告荣祥物业公司按照协议对朝顺城市×××小区提供前期物业服务，被告张雷已按建筑面积每月每平方1.2元的标准缴纳了2016年度的物业管理费，从2017年1月起，被告张雷以屋顶漏水荣祥物业公司没有处理为由拒绝缴纳物业管理费。原告经多次缴纳未果，故于2019年5月23日诉至法院。 一审法院认为：被告张雷在签订购房合同的同时与原告签订朝顺城市花园前期物业服务协议，该协议是双方真实的意思表示，内容没有违反相关的法律规定，该协议合法有效，原、被告双方应当按照协议约定的内容履行权利义务。而被告张雷作为长顺县朝顺城市×××小区的一名业主，在2017年1月至2018年12月期间，接受了原告荣祥物业公司提供的物业服务，依法应当按照前期物业服务协议的约定履行支付物业服务费的义务，被告没有按照约定支付物业服务费，其行为构成违约，除了应按约定支付物业服务费外，还要承担按约定支付违约金的责任，但考虑到原告作为物业服务企业，对被告反映的房屋渗漏问题没有尽到协调开发商（长顺朝顺房地产开发有限公司）进行处理的义务，提供的物业服务存在一定的瑕疵，故对原告提出被告支付违约金的诉讼请求予以支持，对原告提出由被告支付物业服务费的诉讼请求，予以支持。被告提出与开发商约定其购买房屋的屋顶归其管理使用，其收受房屋对屋顶自费做了防水及贴瓷砖，2016年8月，一场大雨过后，被告住房出现渗漏，拆开吊顶发现渗漏原因是房屋修建时开排污孔打错位置，在修补时接缝不牢引起的渗漏，荣祥物业公司应当按照前期物业协议第二条的规定进行维修，在修复之前被告有权拒付物业服务费及违约金的主张，缺乏理由和依据，不予支持。理由如下：一、屋顶系房屋的共用部分，使用权归业主共同享有，属于物业服务的内容，对此被告是认同的，但被告又主张与开发商约定屋顶归其管理使用。并自费做了防水及贴瓷砖，被告的行为不但侵犯了其他业主的权利，同时也与其主张的物业服务内容互相矛盾；二、被告屋顶渗漏的原因是因开发商在房屋修建时开排污孔打错位置，在修补时接缝不牢引起的渗漏，属于房屋质量问题，是原告提供物业服务之前就已经形成，不是在管理中新出现，何况渗漏也与被告自费做了防水及贴瓷砖有一定牵连，故被告应与开发商商量解决，而不是归咎于物业公司对共用部位维护和管理；三、原告作为物业服务企业，有对共用部分进行维护和管理的义务，原告如不履行或者不完全履行物业服务合同约定的维修、养护、管理和维护等义务，被告作为业主可以要求原告继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，也可以通过法律途径要求原告承担违约责任，而本案被告却以拒付物业费的方式进行药械和抗辩，此方式首先也是一种违约行为，其次也不利于促进物业服务质量的提高及纠纷的解决；四、被告已实际接受了原告提供的物业服务，按约定应当履行支付物业服务费的义务，故对被告以原告提出的抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《物业管理条例》第七条第五项之规定，判决：一、被告张雷于判决生效之日起10内支付原告贵州荣祥物业管理有限公司物业服务费（2017年1月至2018年12月，共24个月）共计叁仟伍佰玖拾伍点贰（￥3595.20）元；二、驳回原告贵州荣祥物业管理有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告张雷承担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案上诉人张雷在二审中主张改判由被上诉人荣祥物业公司对案涉房屋渗水屋顶进行修缮，但上诉人张雷在一审审理时并未对此提出反诉请求，故对上诉人张雷的该项主张不予审理。况且，案涉房屋屋顶漏水属于房屋质量问题，与本案系不同法律关系，上诉人张雷不能以此拒交物业管理费，但上诉人张雷可另行向相关责任人主张权利。因此，一审法院判决正确，本院予以维持。 据此，上诉人张雷的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张雷自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十月二十八日 书记员 肖文洁