江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2188号 上诉人（原审原告）：江苏南方旅行社有限公司，住所地南京市玄武区中央路32号16层B座，统一社会信用代码91320000704048694Q。 法定代表人：杨国际，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙亚飞，江苏君邵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华清旅游发展有限公司，住所地江西省南市红谷滩新区国体大道333号国际体育中心体育场1-B122号，统一社会信用代码91360102MA35J13G3J。 法定代表人：肖华军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨华，江西青仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丽红，江西青仁律师事务所律师。 上诉人江苏南方旅行社有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人南昌华清旅游发展有限公司（以下简称华清公司）委托合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1092号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南方公司法定代表人杨国际及其委托诉讼代理人孙亚飞、被上诉人华清公司委托诉讼代理人杨华和胡丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南方公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、被上诉人支付上诉人预付门票款295123元及逾期支付协议约定滞纳金；三、被上诉人承担违约金150万元。主要事实和理由：一、应按上诉人销售系统数据确定门票消耗款及预付门票款，并依据协议支付预付款余款资金占用利息；其中涉及500张推广票应按二、应以合作预付款150万元为基础酌定支付违约金，且应参考被上诉人单方违约造成上诉人预期销售利润损失。 被上诉人华清公司辩称：一、一审法院认定剩余预付款金额正确；二、500张推广用票在合同中明确约定是用于推广，按80元/张计算不合理；三、合同未约定违约金为150万元。 南方公司向一审法院起诉请求：1、被告立即返还结余预付款295123元﹝150万元-1244877元＋（80元×500张）﹞；2、被告承担逾期返还预付款滞纳金，暂定159366.42元（自2018年3月24日起算，至实际付款日止；暂计算至起诉日2018年12月18日）；3、被告承担违约金150万元；4、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，原告江苏南方旅行社有限公司（乙方）与被告南昌华清旅游发展有限公司（甲方）签订《合作协议书》，约定：甲方指定乙方为甲方旗下华清国体水上乐园门票及卡券互联网在线销售总代理，乙方利用B2B平台为景区运作在线景区门票的销售、推广；乙方为甲方景区门票、景点门票、其他类票券类产品的唯一网络代理商。合同期内，甲方必须确保乙方为甲方旗下华清国体水上乐园门票互联网在线销售总代理；甲方确保不得出现除江苏南方旅行社以外的其他任何单位和个人在网络销售甲方旗下华清国体水上乐园门票，如有出现，甲方需在2日内处理下线。如甲方违反合同，乙方有权向甲方索回预付款并同时向甲方索赔预付款1倍的违约金。甲、乙双方协议约定电子门票的价格及相应服务标准如下：乙方结算价：成人日常票65元，儿童票50元，成人夜场票80元，年卡330元。甲方产品如需要进行价格调整，应提前3个工作日通知乙方，乙方应在24个工作小时内对网上售价以及其他渠道的售价进行修改。如果甲方“景区窗口门票销售价”在协议期间以任何形式实际调价，则各票种“乙方结算价”按照协议签订日对应票种与“景区窗口门票销售价”相同的折扣率调整。合同双方签订即生效，本协议有效期为2年度（第一年度为水上乐园开园日至2017年9月30日；第二年度为2018年水上开园日至2018年9月30日），合同有效期至2018年9月30日。协议期满后次年乙方有优先代理权。付款方式：乙方应当向甲方预付门票款150万元。乙方应当在当天将150万预付门票款汇入甲方指定账户。甲方收到乙方的预付门票款150万元后，甲方从乙方的预付门票款中扣除乙方游客的门票费用，当乙方的预付门票款不足20万时，乙方应当及时补充，2017年8月15日前每次补充额度不低于50万元。如乙方欠款，甲方有权拒绝接待乙方的游客，由此给甲方和游客造成的损失均由乙方承担全部赔偿责任。为配合在线市场全面开展、推广及促销，乙方提供电子票设备及技术支持，甲方给予乙方500张免费成人票用于支持乙方线上工作（乙方前来甲方的客人电子票中有500张成人票不结算），乙方保证次门票用于在线渠道的推广活动中。乙方提供网络预订单接口给乙方，与甲方预定系统实现数据对接，以确保订单传递及时准确，并利用自有的销售渠道全面开展产品推广销售工作。乙方在销售过程中应正确传达甲方项目及活动信息，对订购门票的客户要尽量做好宣传解释工作，因乙方原因造成一切纠纷，乙方必须及时处理并消除不良影响，并且由乙方承担顾客所有直接损失。乙方欲变更、解除本协议的，另一方应当提前一个月采用书面形式通知对方，并获得对方的书面同意。每年度合作到期一周内，双方核算清乙方的预付款余额，继续合作则余款转为下一年度乙方总代预付款，如不合作则甲方需将余款在合同到期后一周内打给乙方账户，逾期打款则需按照预付款余额的日滞纳金千分之二作为惩罚赔偿给乙方。合同签订后，2017年5月15日，原告向被告支付预付款150万元。同年6月11日，被告开园、原告按约为被告网络销售华清国体水上乐园门票。2018年3月16日，被告向原告发函通知原告终止合作关系，并自行在携程、美团等多家第三方平台上进行互联网门票销售业务。2018年5月16日原告向被告发出律师函，称在原、被告合同期内发现被告未能确保南方公司为互联网销售总代理，并要求被告2日内将非原告在美团网、携程网等销售的华清国体水上乐园门票全部下线。原、被告因此产生纠纷，2019年2月11日原告诉至本院。庭审中，原告提交单方制作统计表一份主张余款为295123元。被告对真实性、合法性、关联性不予认可，并提交预存款订单实际支出统计表一份，载明2017年6月1日至2017年9月10日止共消耗预存款1258558元，剩余第二年度预付款241442元。审理中，原告提交江苏省南京市石城公证处于2018年10月17日作出的《公证书》两份，证明被告在合同期内违反合同约定与其他单位进行销售合作，并且该销售信息中也由不予退票的说明，这是行业惯例，原告不存在设置霸王条款的情形，被告质证称相关销售是在被告依法解除与原告的合同之后发生的，原告在收到被告的终止合作函后未在法定的3个月内起诉，故被告不构成违约。被告与第三方合作细节不影响原合同中原告义务的履行。2018年度网络销售的数量和金额不能证明原告所主张的逾期利益的损失，因为被告采取了线上线下全部承包给第三方的模式。上述事实，有原告提交的《合作协议书》、转账汇款电子回单等证据以及当事人当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，原、被告之间签订的《合作协议书》系当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规之强制性规定，故上述合同合法有效，该院予以确认。合同签订后，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定全面履行合同义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张结余预付款为295123元，证据不足，一审法院院以被告认可结余预付款241442元（150万-1258558元）的为准。被告称原告存在违约行为，证据不足，一审法院不予采信。被告在2018年自行在各大网络平台上销售水上乐园门票，违反了合同约定，已构成违约，应承担返还预付门票款及支付违约金的违约责任。双方约定“甲方给予乙方500张免费成人票用于支持乙方线上工作（乙方前来甲方的客人电子票中有500张成人票不结算）”，故应当在门票计算总额中扣除32500元（65元×500张），原告主张按80元标准计算，一审法院不予支持。故被告应当返还的结余预付门票款计算为273942元（150万-1258558元+32500元）。原、被告双方约定的违约金过分高于造成的损失的，一审法院予以适当减少，酌定按结余预付门票款241442的20%支付违约金即48288.40元。原告主张被告按每日千分之二支付滞纳金的请求，因其已主张违约金，且未提供足以证实造成损失的相应证据，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告南昌华清旅游发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告江苏南方旅行社有限公司结余预付门票款273942元。二、限被告南昌华清旅游发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告江苏南方旅行社有限公司违约金48288.40元。三、驳回原告江苏南方旅行社有限公司的其他诉讼请求。如被告南昌华清旅游发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由原告预交的一审案件受理费22390元，由原告江苏南方旅行社有限公司承担14390元，被告南昌华清旅游发展有限公司承担8000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对证据无异议部分,本院均予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认为，一、对于经公证的上诉人在各网站进行的售票推广截图及公证书发票，真实客观、来源合法、与本案相关联，本院予以确认；二、《2017年国体华清各票种网络销售价及结算价表》、《2017国体华清水世界消耗款余款数据》，系上诉人单方数据，不能直接证明预付款余额，需要结合其他证据综合确认；三、2018年美团网和携程网售票数据，来源其自制表格，真实性不能确定，本院不予确认。综合以上确认证据、经一审质证的《合作协议书》、转账电子回单、《合作协议补充调整邀请函》、《终止合作告知函》等证据，以及当事人陈述，本院确认事实如下：一审法院查明情况属实。 本院认为，综合当事人诉辩意见，就本案主要争议阐述如下：一、被上诉人应当退还的预付款中是否应扣除未验证票款。由于上诉人系作为被上诉人的销售代理销售国体华清水世界门票，当所售门票在未验证的前提下发生退票纠纷，消费者是可以要求被上诉人退票。因此，在上诉人并未提交其对未验证门票已办理退款证据的前提下，主张应扣除未验证票款，本院不予支持。二、500张推广票在结算款中以何种单价标准扣除。上诉人主张应当按成人夜场票票价80元/张的标准扣除，由于双方并未就此约定，上诉人也未提交证据证明其是按80元/张的标准销售的推广票，在上诉人代理销售国体华清水世界门票成人日场票远超过500张的前提下，一审法院按成人日场票票价65元/张标准计算，并无明显不当。三、违约金计算。上诉人主张应按双方《合作协议书》第一条第七款计算违约金，由于该条款约定的是被上诉人未能保证上诉人网络在线销售独家代理情形下的违约行为而应承担的违约责任，而本案中系上诉人提前解除合同而形成的违约，不符合上述条款约定情形，所以不宜适用该条款约定标准主张违约金。此外，虽然当事人在《合作协议书》中约定了可以变更、解除协议，但并未就解除合同约定违约责任。而上诉人主张按双方《合作协议书》第七条第三款约定的日2‰滞纳金标准计算逾期返还预付款滞纳金，本院认为，该条款是针对双方合作年度期满后不合作情形下的返还预付款条件及逾期给付的惩罚性赔偿的约定，并不适用本案情形。但被上诉人解除合同后，未及时返还预付款，确给上诉人造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本院认为，宜按月2%的标准计算资金占用损失。一审判决违约损失稍低，本院予以调整。上诉人还主张应参考预期销售利润损失，并提交了《利润明细表》作为二审新证据，但由于该利润明细表系上诉人自制，且未提交和计算其在各平台的销售和推广成本，被上诉人也不予认可，故该证据不予确认，上诉人是否存在可预见预期利益损失，证据不充分，本院不予确认。 综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院对部分予以支持。一审判决事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、维持南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1092 号民事判决第一项，即限南昌华清旅游发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付江苏南方旅行社有限公司结余预付门票款273942元； 撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1092 号民事判决第三项； 二、变更南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1092 号民事判决第二项为：南昌华清旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏南方旅行社有限公司损失（以273942元为基数，按2%/月标准计算自2018年3月24日起至付清上述第一项273942元时止）； 驳回江苏南方旅行社有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费22390元（由江苏南方旅行社有限公司预交），由江苏南方旅行社有限公司负担15748元，由南昌华清旅游发展有限公司负担6642元；二审案件受理费22390元（由江苏南方旅行社有限公司预交），由江苏南方旅行社有限公司负担21195元，由南昌华清旅游发展有限公司负担1195元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇一九年十月二十五日 法官助理 张 少 丽 书 记 员 陈 佳 胜