四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1825民初1200号 原告:柯西文，男，汉族，生于1977年9月30日，住四川省泸县。 被告：四川嘉翔建筑工程有限公司。地址：成都市高新区紫竹中街14号。 法定代表人：张贵梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人(特别授权)：周祥，四川建设律师事务所律师。 被告：杨成光，男，汉族，生于1972年10月28日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人(一般授权)：罗相红，四川浩菲律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般授权)：贾文杳，四川黎辉律师事务所律师。 被告：天全县民政局。地址：天全县城厢镇建设路268号。 法定代表人：吴兰，该局局长。 委托诉讼代理人(特别授权)：张泽新，天全县城厢法律服务所法律工作者。 被告：高劲松，男，汉族，生于1984年8月26日，住四川省天全县。 第三人：彭祖楷，男，汉族，生于1972年8月10日，住四川省泸州市江阳区。 原告柯西文与被告四川嘉翔建筑工程有限公司(以下简称“嘉翔公司”)、杨成光、天全县民政局建设工程分包合同纠纷一案，于2018年11月5日起诉来院。本院受理后，依法追加高劲松为本案被告、彭祖楷为本案第三人参加诉讼，并组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告柯西文、被告嘉翔公司委托诉讼代理人周祥、被告杨成光及其委托诉讼代理人贾文杳、被告天全县民政局委托诉讼代理人张泽新到庭参加诉讼，被告高劲松及第三人彭祖楷经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。 原告柯西文向本院提出诉讼请求：判令四被告连带向原告支付工程款人民币142298元及按银行同期贷款利率支付从2015年11月1日起至清偿日止的逾期付款利息，并承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年5月，被告嘉翔公司将其承接的位于四川省雅安市天全县境内天全县救灾物资储备仓库建设项目的所有SBS改性聚酯胎防水材料和丙纶防水材料的防水工程转包给原告，由原告包工包料施工。该工程于2015年10月施工完毕并验收合格，且救灾物资储备仓库早已投入使用，也一直使用至今。然被告并没有根据约定向原告结算和支付工程款，每次催促，均相互推诿。被告天全县民政局系涉案工程的发包方和实际受益人，其拖欠被告嘉翔公司工程款。被告杨成光系该项目的负责人，其与被告高劲松系该项目工程的合伙人。四被告的违约行为严重损害了原告的合法权益，故诉请法院依法支持原告的诉讼请求。 其提供的证据为：1、原告身份证复印件；2、被告嘉翔公司企业信息；2、原告与被告杨成光手机通话录音光盘和书面记录；3、《防水收方记录》3份；4、2015年9月10日收条复印件1份；5、工程款结算审批表、考勤表、工资表、承诺书、银行卡转款记录；6、防水工程结算单复印件；7、司法鉴定意见书。 被告嘉翔公司辩称，其公司与原告之间不存在防水分包合同关系，也不存在由此产生的债权债务关系，原告起诉要求其公司承担偿还债务的诉讼请求无事实依据和法律依据。被告杨成光及其委托在收方记录上签字的人均不是其公司职员，他们的行为不是职务行为，也无其公司的授权委托，依法对其公司不发生法律效力，由此产生的债权债务不应由其公司承担。与原告产生债权债务关系的是被告杨成光和高劲松。二人与其公司之间系合作关系，因二人对当地人员和材料比较熟悉，而以独立个体身份向其公司提供部分材料和劳务。而该二人所提供的劳务和材料款项其公司已经全部支付完毕，支付款项达530多万元。支付后，双方之间的合作关系全部终结，并不存在任何权利义务关系。至于该二人收到其公司的款项后没有支付给原告，原告有权利依照双方签订的合同向该二人主张权利，不应当向其公司主张。原告的诉讼请求存在矛盾：首先原告要求被告承担连带责任，如果原告认为被告杨成光是职务行为，则其不承担责任。如果原告认为被告杨成光不是职务行为，则显然是杨成光与原告之间建立的合同关系，依法不应当由其公司承担合同责任；其次，原告请求支付利息，既无合同约定，也无法律依据。此外，收方记录显示防水施工方量为4176㎡，而审计确认的防水方量为4065.03㎡，收方数量与实际数量差距甚大，结算不实，应以审计确认的工程量为准。原告主张的结算单价为38元/㎡，无证据证实。而防水工程的投标单价仅为34.04元/㎡，还包括人工、材料、税收、企业管理费和利润，故实际最多20元/㎡。本案实际施工人是被告杨成光和高劲松，其二人施工中又将防水工程分包给了第三人彭祖楷，而彭祖楷又转包给了原告，故原告应向合同相对方彭祖楷主张工程款。鉴定出的防水工程单价高于投标单价，显然不合适。并且双方已经结算确认单价为29元/㎡，原告就不应当再申请鉴定，故鉴定程序不合法，鉴定结论应不予采信。综上，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。 其提供的证据为：1、其公司营业执照复印件和法定代表人身份证明；2、《建设工程施工合同》；3、工程款支付凭据；4、审计报告；5、投标文件。 被告杨成光辩称，其与被告高劲松是合伙关系，案涉工程是其二人借用挂靠被告嘉翔公司的资质承包修建。防水工程是分包给第三人彭祖楷的，彭祖楷又转包给了原告，故其与原告没有直接合同关系，原告应当向彭祖楷主张工程款。防水工程款已与彭祖楷结算支付，不应再承担支付责任。其总共支付了防水工程款8万元，其中支付了彭祖楷3万元。防水工程投标价为34元/㎡，而原告要求按38元/㎡结算支付，其不予认可。当初约定为20元/㎡。现同意工程量按审计确认的4065.03㎡、单价按双方达成协议的29元/㎡进行结算，但要扣减2%的质保金，待质保期五年届满后无质量问题退还。 其提供的证据为：1、法人授权委托书复印件；2、资格证书复印件；3、招标代理服务费收条复印件；4、2015年9月10日柯西文出具的3万元防水工程收条1张；5、2016年2月5日彭祖楷出具的3万元防水工程工人工资领条1张；6、农村信用社自动柜员机客户通知书1张；7、杨成光银行卡转款明细记录。 被告天全县民政局辩称，其单位于2015年2月9日与嘉翔公司签订的《天全县救灾物资储备仓库标段建设施工合同》，约定工程合同价为5701619元，结算价以审计结论为准，工程结算价款在审计部门审计后3个月内，支付审计结算价的95%。工程完工后经审计工程价款为5028768.94元，其单位通过电汇转账9笔，共计支付金额4744695.12元，达到支付工程价款95%，符合合同约定。剩余5%转为质量保证金，质保期限分别为2年、5年。《竣工验收报告》于2016年8月2日出具，从即日计算质量保证期，到现在开庭为止，质保期尚未全部到期，嘉翔公司也没有申请退还质保金。故其单位不存在欠付嘉翔公司工程款的事实，依法不应在欠付工程款范围内承担责任。原告与其单位无任何法律关系，其请求其单位支付防水工程款无法律依据，原告只能向工程承建方主张，故应依法驳回原告对其单位的诉讼请求。 其提供的证据为：1、统一社会信用代码证书及人大任命通知；2、《建设工程施工合同》；3、《审计报告》；4、工程款支付转款凭证。 被告高劲松提交书面答辩称，本案涉及的工程项目施工责任主体为被告嘉翔公司，项目经理为毛林常，现场委托负责人是杨成光(有效施工合同、现场施工资料、现场各班组负责人及管理人员均能证明)。上述合法责任人与柯西文之间均未签订有效合法的施工转包合同或分包合同，柯西文并非诉讼防水项目的合法承包人或施工人。防水工程的实际承包施工人是第三人彭祖楷，其与原告柯西文系合作关系。防水工程款已支付彭祖楷，且彭祖楷已向项目部出具结清手续。原告柯西文诉称防水工程系其承包并竣工验收，要求被告支付工程款及利息缺乏依据，不能成立，应依法予以驳回。 其未提供证据。 第三人彭祖楷提交书面意见述称，其于2015年在天全县救灾物质仓库帮杨成光做泥工班组，后来杨成光需要找做防水工程的班组，其就介绍了柯西文与杨成光认识后，由杨成光找柯西文洽谈该防水工程事宜。双方达成协议后由柯西文单独负责组织班组及材料施工，此项工程与其本人无关；工程完工后快过年了，其准备回老家，当时杨成光要我帮他带3万元钱回去给柯西文，其写过3万元的防水工程款收条给杨成光，但杨成光没有实质性支付其这笔款，也没有实际支付给柯西文。 其未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2015年在天全县灾后重建中，被告高劲松、杨成光挂靠借用被告嘉翔公司的建筑施工资质承建了被告天全县民政局发包的天全县救灾物资储备仓库建设工程。在施工过程中，二人通过第三人彭祖楷介绍将该工程的SBS改性聚酯胎防水材料和丙纶防水材料的防水工程分包给原告柯西文包工包料施工(双方系口头协议)。原告施工后，被告杨成光、高劲松手下工作人员王洪、杨东(系杨成光之子)于2015年6月4日向原告出具《防水收方记录》，载明“1、基础底板及砖模板边4mm厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材共做619㎡。2、剪力墙基槽做防水丙轮95㎡”；2015年7月22日又向原告出具《防水收方记录》，载明“天全县救灾物资储备仓库：地下室外墙防水4mm厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材，其做540㎡”。2016年11月3日，杨东向原告出具《防水收方记录》，载明“天全县救灾物资储备仓库SBS改性沥青聚酯胎防水卷材从基础到层面共收方面积为4176㎡。被告杨成光共支付原告防水工程款7万元，其中：2015年7月23日银行卡转账支付1万元；2015年9月10日支付2万元(原告出具3万元收条，其中现金2万元、2015年7月23日转款1万元)；2016年2月5日支付3万元(彭祖楷出具领到民政局仓库工地防水工程工人工资3万元领条)；2016年4月6日银行卡转账支付1万元。2018年4月12日，高劲松、杨成光与原告对防水工程进行结算后签订《防水工程结算单》，载明“甲方：四川嘉翔建筑工程有限公司乙方：柯西文身份证号码：5105211977××××××××现有甲方将甲方承接位于四川省雅安市天全县境内天全县救灾物资储备仓库建设项目的所有SBS改性聚酯胎防水材料和丙纶防水材料的防水工程承包给乙方实行包工包料施工，本防水工程由乙方已于2015年10月份施工完工，并已经验收合格投入使用，现由甲方给乙方结算，工程量如下：1、SBS改性聚酯胎防水材料4176.00㎡，单价每平方米(人民币)29元。2、丙纶防水材料95.00㎡，单价每平方米(人民币)29元。合计(人民币)123859元(大写壹拾贰万叁仟捌佰伍拾玖元整)甲方代表：高劲松(签名捺印)乙方代表：柯西文(签名捺印)日期：2018年4月12日”。后被告高劲松、杨成光反悔，将该《防水工程结算单》原件收回，原告只保存了复印件。因该二被告未付剩余防水工程款，原告遂于2018年11月5日起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明：1、原告柯西文无相应防水工程分包施工资质； 2、被告天全县民政局该案涉工程于2016年8月2日竣工验收合格，2018年1月17日经过审计核定工程价款为5028768.94，现该局已按建设工程施工合同的约定支付被告嘉翔公司95%的工程款，剩余5%为工程质保金，待质保期届满无质量问题再予退还； 3、案涉工程投标文件关于“屋面及防水工程”中载明：第73项“地下室顶板卷材防水”工程量为223.39㎡；第74项“屋面卷材防水”为1620.36㎡；第79项“地下室侧墙卷材防水”为453.4㎡；第84项“地下室底板卷材防水”为373.99㎡；第85项“仓库地坪卷材防水”为1268.63㎡，5项合计3939.77㎡。审计报告中该5项除第74项为“1517.68㎡”、第79条为“409.18㎡”与投标文件载明的工程量不一致外，其他3项工程量均一致。审计报告中该5项工程量合计3792.87㎡。审理中，原告称上述5项即是其所做防水工程，但投标文件与审计报告均有漏项，漏项有《防水收方记录》中的基础底板及砖模板边4mm厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材619㎡、地下室外墙防水4mm厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材540㎡(投标文件、审计报告中的第79、84项包含在上述两项中)、剪力墙基槽做防水丙轮95㎡。上述619㎡、540㎡与审计报告中的第73、74、85项相加，合计4168.7㎡，与实际收方的4176㎡相差7.3㎡，属于正常误差范围，故应以实际收方的方量为准。被告嘉翔公司、杨成光称上述5项防水工程原告做的只有第74项和第85项，其余3项是彭祖楷做的； 4、本案审理中，因被告嘉翔公司、杨成光不认可原告主张的防水卷材4176㎡、防水丙轮95㎡工程量，也不认可2018年4月12日双方结算达成的29元/㎡单价，原告遂申请对其所做防水工程的工程价款进行司法鉴定评估。经本院委托北京兴健工程项目管理有限公司进行鉴定评估，其公司于2019年6月20日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、屋面、地面4mmSBS聚酯改性卷材防水单价为38.57元/㎡，屋面、地面丙纶卷材防水的单价为20.87元/㎡；2、墙面4mmSBS聚酯改性防水单价为38.57元/㎡，墙面丙纶卷材防水工程的单价为21.68元/㎡。并作出“鉴定事项特别说明”：1、本案原告主张防水工程量4176㎡，被告主张防水工程量4065.03㎡，二者相差110.97㎡。……。2019年4月25日现场踏勘时，该项目的防水工程为隐蔽工程，不能现场收方确认其工程量。本次鉴定，防水工程量不做鉴定，由双方当事人本作实事求是的原则确定防水工程量或由委托人厘清事实后裁决；2、根据总包单位投标单价计算：屋面、地面4mmSBS聚酯改性防水投标单价为34.04元/㎡，无地面丙纶卷材防水工程投标价。墙面4mmSBS聚酯改性防水投标单价为34.69元/㎡，无墙面丙纶卷材防水工程投标价。本次鉴定的单价是按照《2015四川省建设工程清单计价定额》组价对层面、地面及墙面分别对4mmSBS聚酯改性防水和丙纶卷材防水核算单价，所核算的单价与总包单位的原投标价有一定差异，提请委托人厘清事实后判断使用；3、由于该项目防水是属于劳务班组分包，税收由总包单位统一缴纳，因此不计税金；4、规费：由于该项目防水是属于劳务班组分包，不存在规费的缴纳，劳务班组也提供不了规费证，因此未计取规费；5、鉴定使用的防水主材价格：按照2015年第8月份雅安市信息价，4mmSBS聚酯改性卷材23元/㎡，丙纶卷材8.5元/㎡。……(其他内容详见在卷该《工程造价鉴定意见书》)。原告垫付鉴定费4269元。 以上事实，有各方当事人陈述及所提供的证据和《工程造价鉴定意见书》证明，本院予以确认。 本院认为，被告嘉翔公司将其建筑资质违法借用给被告高劲松、杨成光承包案涉工程，存在过错，依法应对被告高劲松、杨成光因该工程所欠的防水工程款承担连带支付责任。原告虽无相应防水工程分包施工资质，但因该案涉工程经竣工验收合格并已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对原告请求参照合同约定支付工程价款应予支持。其利息请求，本院根据本案实情从双方结算之次日(2018年4月13日)起按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算支持。原告要求被告天全县民政局承担连带支付责任，依据不足，本院不予支持。 关于防水工程的分包人是原告柯西文还是第三人彭祖楷的问题。根据原告提供的防水收方记录、收款收条、防水工程结算单等证据，足以证明原告柯西文是案涉防水工程的分包人，且第三人彭祖楷提交书面意见称该防水工程是柯西文单独负责组织班组及材料施工，与其本人无关。故本院认定柯西文是该防水工程的分包人。被告嘉翔公司、高劲松、杨成光主张彭祖楷是分包人，证据不足，本院不予认定。被告高劲松主张彭祖楷已向项目部出具结清手续，未提供证据证实，本院不予认定。 关于原告所做防水工程量的认定问题。根据原告提供的防水收方记录、防水工程结算单，足以证明双方对原告所做防水工程量进行了收方确认，为：SBS改性聚酯胎防水材料4176㎡；丙纶防水材料95㎡。而被告嘉翔公司、杨成光主张的SBS改性聚酯胎防水材料为4065.03㎡，无丙纶防水材料，其提供的投标文件和审计报告仅能证明其与建设单位天全县民政局之间确认的防水工程量，不能证明是其与原告之间确认的工程量。其也无证据证明双方有以审计确认的工程量为准的约定，以及原告与杨东、王洪、高劲松、杨成光在收方结算中存在有恶意串通，损害嘉翔公司及其他人利益的情形(根据生活常理，双方存在利益对立，也不可能进行虚假收方、结算)，故双方的收方记录、结算单确认的工程量基本能还原客观事实，更能体现双方真实意思表示，本院予以认定。 关于防水工程单价问题。因双方对防水工程分包系口头协议，现发生纠纷后对单价如何约定的各执一词，也均未提供充分的证据予以证明，故无法认定。但根据原告提供的防水工程结算单，足以证明双方对防水工程单价达成了一致，即29元/㎡。又因根据投标文件显示投标单价为34.04元/㎡和34.69元/㎡，故防水工程结算单上的29元/㎡既能体现双方真实意思表示，接近客观事实，又符合分包价不可能高于投标价的生活常理，本院予以认定。而鉴定出的单价38.57元/㎡和39.35元/㎡高于投标单价，不符合生活常理，远离客观事实，本院不予采信。但因鉴定是由于被告嘉翔公司、杨成光不认可该工程结算单的情况下原告才申请鉴定，故责任在该二被告，因此发生的鉴定费应由该方承担。 关于已付工程款问题。原告主张被告杨成光仅支付了3万元，即2015年9月10日打收条的3万元，其中现金2万元、银行卡2015年7月23日转账1万元。被告杨成光主张支付了8万元，即2015年7月23日银行卡转账支付1万元，2015年9月10日支付3万元(原告出具防水工程进度款收条3万元，其中现金2万元、转账1万元)，2016年2月5日支付3万元(彭祖楷出具领到民政局仓库工地防水工程工人工资3万元领条)，2016年4月16日银行卡转账支付1万元。本院认为，关于2015年9月10日原告出具的3万元收条，因收条上载明是现金2万元、转账1万元，而被告杨成光并未提供该时间段转款1万元给原告的银行卡转账记录予以证明，故原告主张该1万元即是2015年7月23日转款的1万元基本符合生活常理和交易习惯，本院予以认定。关于2016年4月16日银行卡转账支付的1万元，因被告杨成光提供了当日的银行卡转账记录予以证明，故本院予以认定。关于彭祖楷2016年2月5日出具的领到民政局仓库工地防水工程工人工资3万元领条，因彭祖楷在提交的书面意见中称“工程完工后快过年了，其准备回老家，当时杨成光要我帮他带3万元钱回去给柯西文，其写过3万元的防水工程款收条给杨成光，但杨成光没有实质性支付其这笔款，也没有实际支付给柯西文”，故证明其的确出具过该领条，且帮柯西文代领防水工程款。但其称“杨成光没有实质性支付其这笔款，也没有实际支付给柯西文”不符合生活常理，理由不能成立，本院不予采信。综上，本院认定被告杨成光已支付原告防水工程款人民币7万元。 被告杨成光主张要扣减2%的质保金，待质保期五年届满后无质量问题退还，因无证据证明双方有此约定，故本院对该主张不予支持。 被告高劲松、第三人彭祖楷经传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提供证据，依法应承担相应不利的法律后果。 综上，原告所做防水工程价款为123859元，扣减已付的7万元，尚欠53859元。 审理中，因各方坚持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、第九十条之规定，判决如下： 一、由被告四川嘉翔建筑工程有限公司、高劲松、杨成光于本判决生效之日起十日内连带支付原告柯西文防水工程欠款计人民币53859元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付从2018年4月13日起至付清日止的逾期付款利息； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3494元，由原告承担1747元，被告四川嘉翔建筑工程有限公司、高劲松、杨成光承担1747元。鉴定费4269元，由四川嘉翔建筑工程有限公司、高劲松、杨成光承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  王 军 人民陪审员  李紫丹 人民陪审员  杨琳婕 二〇一九年十月十日 书 记 员  杨妤婕 附适用法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 国务院《建设工程质量管理条例》 第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。 第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。