宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初2576号原告：固原嘉禾建筑有限公司。法定代表人：沈某1。委托诉讼代理人：沈某2，宁夏固原市人，住固原市。委托诉讼代理人:张某1,宁夏平朔律师事务所律师,代理权限为特别授权。被告：宁夏凯翔建筑劳务有限公司。住所地：固原经济开发区长城路。法定代表人：刘某，男，汉族，生于1980年10月2日，甘肃省环县人，大专文化，系该公司总经理。住固原市经济开发区长城路南苑府邸8-3-401.户口所在地：甘肃省环县芦家湾乡井行政村井川队26号。委托诉讼代理人：李某，北京大成银川律师事务律师，代理权限为特别授权。原告固原嘉禾建筑有限公司（以下简称“固原嘉禾公司”）与被告宁夏凯翔公司（以下简称“宁夏凯翔公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2018年3月12日作出（2017）宁0402民初6304号民事判决书，因宁夏凯翔公司不服该判决，提起上诉。宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）宁04民终269号民事判决书。被告宁夏凯翔公司仍不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院作出的（2018）宁04民终269号民事判决书，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2018）宁民申596号民事裁定书，指令宁夏回族自治区固原市中级人民法院再审。2019年1月25日宁夏回族自治区固原市中级人民法院作出（2018）宁04民再25号民事裁定书，裁定撤销（2018）宁04民终269号民事判决及（2017）宁0402民初6304号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月10日受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告固原嘉禾公司的委托诉讼代理人沈某2、张某1，被告宁夏凯翔公司的法人刘某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告固原嘉禾建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》；2.依法判令被告向原告支付违约金61262.00元（38529.7平方米*530元/㎡*3‰=61262.00元）；3.依法判令被告赔偿因1号楼错误施工给原告造成的损失793703.63元（其中：成本损失504575.00元；拆除费用289128.49元）；4.请求依法判令被告承担因其违规施工导致原告被罚款的损失40000.00元；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年8月8日，原告与被告签订了《建筑施工劳务承包合同》。原告将从固原嘉元房地产开发有限公司承包的“固原嘉元绿洲商贸城”项目1#、2#、3#楼土建工程分包给被告。合同约定，该工程总面积共计38529.7㎡，每平方米人工费为530元，进入工地无任何另工。付款方式为50%劳务费顶房，50%工程款按进度以货币形式支付，封顶后付50%，40%按进度支付，剩余10%在工程竣工验收后3个月内付清，还应当扣除1%的保修费。被告向原告交纳100万元保证金，在单栋楼主体封顶经验收合格且被告将农民工工资全部付清后按比例退还。任何一方违约，按工程总承包价款的3‰承担违约金。开竣工日期只约定到年，即2016年开工，2017年竣工。2017年8月12日，发包方、原告、被告等几方召开工程建设会议，进一步明确2#楼于2017年8月底交工，3#楼于2017年10月10日前交工，以2#楼中间门面房抵顶劳务费。合同签订后，被告进场开始施工。原告依约履行合同义务。截止目前，原告共计向被告支付劳务费7427380.96元（包括抵顶的三套住宅房1672936.00元）。会议纪要明确其他抵顶房屋，被告却拒不办理抵顶手续。而且被告在施工过程中屡屡违约。一是违规施工，监理单位先后12次下发整改通知。因被告违规施工，导致建设主管部门对原告罚款4万元。二是被告不按设计施工，导致1#楼1-5轴、1-7轴之间电梯平台标高错误，严重影响使用功能，需返工处理。三是不兑付农民工工资，导致农民工多次上访，甚至有农民工在案涉工地扬言实施放火爆炸，造成恶劣的社会影响。四是被告不按确定日期完工，导致原告无法按期向发包方交付房屋。被告的上述行为已构成严重违约，其已无力继续承建1#楼工程。被告宁夏凯翔公司辩称，原告的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，故请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。具体理由如下：1.固原嘉禾公司存在未按照约定的时间和要求提供原材料、未完成前序工程施工、未完成场地垃圾清空等违约行为，造成被告无法进行后序施工。被告依法、依约可以顺延工期。2.固原嘉禾公司存在未按照约定的时间，足额支付工程款的严重违约行为，被告依法可以顺延工程日期。被告与固原嘉禾公司共同委托的北京兴华会计师事务所宁夏分所就劳务承包费结算支付情况的《专项审计报告》是最为直接的证据。该报告由会计师事务所对截止2017年10月31日劳务费结算支付情况进行了专项审计。审计结果第五项明确为“嘉禾建筑公司未按合同约定足额支付工程款”。3.固原嘉禾公司存在因其原因导致工程中途停建、缓建之行为，经被告多次催告，仍然未采取措施予以弥补之行为，导致被告停工，窝工，由此所产生的所有责任应当由固原嘉禾公司承担，不应由被告承担相关责任。涉案工程已经全部施工完毕，且双方已经进行了结算，原告诉请要求解除合同，无任何法律依据和事实依据。被告与固原嘉禾公司签订涉案的《建筑施工劳务承包合同》后，便投入大量人力物力依约履行了合同义务，涉案工程已经竣工且已被固原嘉禾公司实际使用，且双方已对工程价款进行通过共同委托审计机构进行核算。合同目的已经实现且已完成。5.被告不存在违规施工、错误施工，原告在具体施工中对原设计图纸进行了变更，被告根据原告的指令进行了施工，并没有任何过错，依法不应承担任何赔偿责任。原告在案涉项目具体施工中，并未按照设计图纸要求进行施工，而是对层高、标高、做法、楼梯位置等进行了变更，原告向被告下发了工程变更单进行了确认，并指令被告按照变更后的要求进行施工。原告在具体施工中，突破原设计图纸，对具体标高、层高、做法、楼梯位置等进行了变更，且并没有得到设计部门的同意，更没有变更后的图纸。案涉项目并未按照设计图纸的设计要求进行具体施工，工程处处均与设计图纸不符，并非仅有楼梯休息平台标高一处与设计图纸不符，原告应当对未按设计图纸施工的结果负责。案涉楼梯休息平台无论是否需要重做，均应当由原告承担相应责任，与被告无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的《建筑施工劳务承包合同》，被告对该证据的真实性、关联性没有异议，但对原告证明目的存在异议；对于原告提供的2017年8月12日的会议纪要、工程量单、人工费凭据、停工整改通知单、非税收入统一票据、固原市建设工程质量监督站《工程质量整改通知书》、《情况说明》、工程预算书、原州区人力资源局拖欠农民工工资证明、原州区公安分局公安行政处罚决定书，被告对以上证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议；对于原告提供证人海某的证言，被告质证认为证人对自己身份的陈述不属实，其与嘉禾公司有利害关系，证人证言与原一审笔录第7、8页内容相互矛盾。被告围绕其反驳主张提供了营业执照、法定代表人身份证明、刘某身份证复印件、《建筑施工劳务承包合同》，原告对上述证据均无异议；提供的《工程变更单》9份，原告质证认为对该组证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；提供的《固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司就固原嘉元绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月31日劳务承包费结算支付情况的专项审计报告》，原告对该证据三性均不予认可；提供的《固原瑜丰混凝土有限责任公司发货单》、《塔式起重机租赁合同》，原告对其关联性不予认可，认为与原告诉请没有任何关系；提供的通话录音，系张天平与刘某之间形成，提供的光盘、照片（打印件），均不予认可，不能充分证实被告的证明目的；提供的手机短信截屏打印件九张，原告认为系被告宁夏凯翔公司法定代表人刘某与原告固原嘉禾公司副总经理手机短信截屏，该证据全部为被告法定代表人刘某自说自述，没有短信接收方张天平的任何回复和认可，不能证明被告欲证明的事实；提供的照片打印件七张，系被告宁夏凯翔公司委托代理人在涉案工程现场拍摄，对三性不予认可，被告提交的第十组证据对电话录音三性不予认可；提供的证人张某2证言，原告认为，该证人证言不属实。对于原、被告向本院提供的证据，本院经审查认为：原告提供的《建筑施工劳务承包合同》、会议纪要、工程量确认单、《建设工程施工合同》、《商品房买卖合同》、统计表，形式来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以采信，作为定案依据。对于原告提供的人工费凭据的真实性予以确认，对其证明目的不予认可。原告提供的工程预算书系单方面制作，本院不予采信。原告提供的损失协议书、还款协议、催收通知，对其真实性予以确认，但对原告的证明目的不予确认，仅作为认定案件事实的参考。原州区人力资源局拖欠农民工工资证明、原州区公安分局公安行政处罚决定书，对其真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。证人海某的证言与会议纪要相互印证，本院予以采信。被告提供的营业执照、法定代表人身份证明、刘某身份证复印件、《建筑施工劳务承包合同》、《工程变更单》、《专项审计报告》、现场照片，来源合法、内容真实有效，与本案有关联性，予以采信。被告提供的《固原瑜丰混凝土有限责任公司发货单》、《塔式起重机租赁合同》真实性予以确认，但无其他证据佐证，故本院对该证据拟达到的证明目的不予确认。对被告提供的刘某与原告固原嘉禾建筑有限公司副总经理手机短信截屏，短信内容不能达到其证明目的，本院不予确认。被告提供的对电话录音、证人张某2证人证言，能够相互印证，予以确认。根据双方陈述及本案确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月10日，固原嘉元房地产有限公司与原告固原嘉禾公司就固原嘉元绿洲商贸城2#住宅签订建设工程施工合同，合同约定的计划开工日期2016年11月25日，计划竣工日期2017年11月25日。2016年11月20日，固原嘉元房地产有限公司又与固原嘉禾公司就固原嘉元绿洲商贸城1#住宅、3#商业工程签订建设工程施工合同，合同约定的计划开工日期2016年8月20日，计划竣工日期2017年11月25日。固原嘉元房地产有限公司法定代表人沈某2与固原嘉禾公司法定代表人沈某1系父子关系。2016年8月8日，原告固原嘉禾公司与被告宁夏凯翔公司签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同约定，原告固原嘉禾公司将其承建的原州区政府街南侧“固原嘉元绿洲商贸城”1、2、3号楼土建工程中的大勤工分包给被告宁夏凯翔公司，工程材料由原告供应，原告对工程有监督管理等职责。该工程建筑面积共计38529.7㎡，人工费为530元/㎡。全部工程款的付款方式为50%工程款以住宅房、东面营业房和南面营业房抵付，下余50%工程款按工程进度以货币形式支付。现金支付40%后，对剩余的10%工程款在扣除劳务承包费总额1%的保修费，等工程竣工验收后3个月内付清。被告向原告缴纳的1000000.00元保证金待单栋楼工程主体封顶，经验收合格且被告将农民工工资全部付清后按比例退还。合同第三条把开工日期和完工日期均约定到年，即2016年开工，2017年竣工。原、被告任何一方违约，按工程承包总价款3‰承担违约金。2016年9月3日、6日、10日、14日，原告经被告同意对部分工程量进行了变更。2017年8月12日，召开了由双方法定代表人和委托代理人、工地负责人参加的工程建设会议，并形成了会议纪要，该会议纪要记载：2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年10月10日交工。被告宁夏凯翔公司法定代表人刘某及其他参会人员均在该纪要上签字。2017年11月20日，涉案工程的建设单位、施工单位、监理单位共同对被告宁夏凯翔公司完成的工作量进行确认，并形成工作量清单一份，原、被告均在该工作量清单上加盖公司印章。该工作量清单中明确载明截止2017年11月20日，宁夏凯翔公司完成了2号楼、3号楼的97%工作量，剩余3%工作量未完成，未完成工程量为:1.地下3100㎡平整土基；2.200㎜厚的混凝土地面3100㎡；3.室外台阶160米；4.部分墙体砌筑及二次浇灌；5.3000㎡场地清理。宁夏凯翔公司法定代表人刘某在工作量清单上书写"此工作量为截至2017年10月30日前所发生的；确认无误"字样，署名日期为2017年11月23日。开发商固原嘉元房地产有限公司将固原嘉元绿洲商贸3#商业工程13套营业房顶抵给案外人杨某，并与案外人杨某在2017年10月28日签订了商品房买卖合同。2017年11月28日，原、被告共同委托北京兴华会计事务所对固原嘉禾公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月30日结算支付情况专项审计并作出报告。报告结果为:“固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司确认，截止2017年10月31日，已完成建筑面积为22000平方米（2#、3#楼），嘉禾建筑公司应支付凯翔劳务公司承包费11660000.00元。审计结果第一部分为：根据嘉禾建筑公司提供的账务资料得出嘉禾公司账面支付情况:嘉禾建筑公司直接支付给凯翔劳务公司及其法人刘某共计6917431.60元，其中预付款直接转账1620000.00元、以转账、现金方式直接支付农民工工资3267195.00元、以房屋顶账1672936.00元、垫支凯翔劳务公司材料款顶抵357300.60元。审计结果的第二部分为：经双方共同确认的支付结果（截止2017年10月31日嘉禾建筑公司共支付凯翔共劳务承包费5883015.93元，其中1.以转账方式直接支付给凯翔劳务公司919234.36元；2.以转账、现金方式直接支付农民工工资3038875.00元；3.以房屋顶抵劳务费1672936.00元；4.以垫支材料款方式顶抵劳务承包费251970.60元。审计结果的第三部分列支了双方存在争议的4笔支付款项）。审计结果的第四部分为保证金缴纳情况（2016年8月18日，1.凯翔劳务公司按照合同约定向嘉禾建筑公司支付了人工保证金1000000.00元；2.嘉禾建筑公司收到1000000.00元保证金后，分两次向固原市原州区人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金420000.00元；3.截止2017年10月31日，审计未见嘉禾建筑公司退还凯翔劳务公司保证金）。审计结果的第五部分内容为：嘉禾建筑公司未按合同约定足额支付工程款（嘉禾建筑公司应在封顶后，以工程款的50%进行顶房，按进度支付剩余40%的工程价款，按照完工建筑面积22000㎡为基础计算，应付的总承包费为11660000.00元，按照预留10%的保证金待工程竣工验收后3个月内付清，11660000.00*50%+11660000.00*40%*97%=10354080.00元，经双方确认无异议的5883015.96元、嘉禾公司未足额支付的金额为4471064.04元，若包含存在异议的款项支付额为6189175.96元，嘉禾公司未足额支付的金额为4164904.04元。双方发生争议后，原告再未向被告支付工程款项或顶抵房屋。”另查明，嘉元绿洲1#楼工程因拆迁施工范围内拆迁户王家安的房屋未能强制拆迁，土地未向开发商移交，被告凯翔劳务公司仅兴建了1#楼的1单元，1单元目前修建至4层，工程处于暂停状态。2018年7月25日，固原市建设工程质量监督员在巡查中发现嘉元绿洲1#楼出现质量问题并下发整改通知书一份，并对具体情况作出说明：由于施工单位未按照图纸施工，造成1-5至1-7轴之间电梯前室平台出现以下错误：1.原设计标高1.1150米，现错误施工为±0.000米；2.原设计标高6.375米，现错误施工为7.715米。本院认为本案的争议焦点为：涉案合同是否应当解除；原告固原嘉禾公司、被告宁夏凯翔公司是否存在违约；原告固原嘉禾公司是否存在损失、被告宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和应赔偿的数额。关于合同是否应当解除的问题。本院认为，根据双方确认的工程量单可知，截止2017年11月20日，被告宁夏凯翔公司已经完成了2#、3#楼的97%的工程量，被告虽存在未按期交付工程的违约行为，但其已经履行了2#、3#楼的主要的合同义务，合同目的已经基本实现。而1#楼未能施工的原因系因政府拆迁工作未能到位导致工程不能顺利开展，其过错原因不能归责于被告，被告仍有履行合同的意愿，故原告要求解除合同依据不足，本院不予支持。关于原告固原嘉禾公司、被告宁夏凯翔公司是否违约的问题。根据查明的事实，2017年8月12日召开了由双方法定代表人和委托代理人参加的工程建设会议并形成了会议记要，对于涉案工程2#、3#号楼的交工时间重新明确作了约定。被告宁夏凯翔公司的法定代表人刘某及原告固原嘉禾公司的委托代理人沈某2在会议纪要上签字确认。故该会议纪要应视为双方当事人在履行合同过程中对于交工时间重新进行了变更约定。被告宁夏凯翔公司抗辩，2017年8月份前后，固原嘉禾公司不配合其施工，应由固原嘉禾公司实施的前期工程迟迟不动工，应购买的材料不按期购买，加上天气原因从而导致其工人不能正常施工。但宁夏凯翔公司在本案中提供的现有证据无法充分证实其未完工的原因系固原嘉禾公司所造成，应承担举证不能的法律后果，被告宁夏凯翔公司未按期完工已构成违约。被告应按照已完成工程量22000平方米承包价款的3‰承担违约金34980元（22000平方米*530元/㎡*3‰=34980元）。而原告固原嘉禾公司在履行的合同过程中也存在违约的情形，根据双方共同委托的《固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司就固原嘉元绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月31日劳务承包费结算支付情况的专项审计报告》未向被告宁夏凯翔公司足额支付工程款，原告的行为也存在违约。原告因对该审计报告中争议款项存在异议，不认可该审计报告的结论。本院认为，该审计报告系原、被告共同委托，且审计报告对争议部分做了分项说明，按照审计报告的结论“即使将争议部分计入已付工程款部分，原告仍然存在未按照合同约定足额支付工程款的问题。”原告主张其共计向被告支付劳务费7427380.96元（包括抵顶的三套住宅房1672936.00元），会议纪要明确其他抵顶房屋，被告却拒不办理抵顶手续，在本案中并未提供相应的证据证实其所主张的被告拒绝办理顶抵房屋手续的事实，应承担举证不能的法律后果，原告未按期支付工程款已构成违约。因被告已另案起诉，故本案不作处理。关于原告固原嘉禾公司是否存在损失、被告宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和赔偿数额问题。原告固原嘉禾公司主张因被告随意变更施工图纸，1#号楼1单元已建成部分多处与设计图不一致、需要重新修建，因此产生的材料费及拆除费用为793703.63元，同时因被告不规范施工，导致固原市安监局对原告固原嘉禾公司进行了罚款40000.00元。本院认为，原告主张的1#号楼1单元损失额度系其单方制作，而根据被告宁夏凯翔公司提供的工程变更单、证人证言及原告委托诉讼代理人沈某2的当庭陈述，能够认定1#楼未按照设计图纸施工是因开发商宁夏嘉园开发有限公司认为设计单位的图纸不符合实际，在实际施工的过程中指令被告宁夏凯翔公司变更工程，故本院对原告要求被告承担因此产生的材料费及拆除费用793703.63元的诉请，不予支持。对于原告要求被告向其赔偿因不受监督造成工程隐患罚款40000.00元，本院认为，固原市安监局虽对原告固原嘉禾公司进行了罚款，但处罚的依据与劳务分包人宁夏凯翔公司并无关联，而且固原嘉禾公司也未提供证据证明宁夏凯翔公司存在不文明施工的情形，故对原告的该项请求不予支持。综上所述，原告的部分诉请成立，本院予以部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告宁夏凯翔公司在本判决生效十五日内向原告固原嘉禾建筑有限公司支付违约金34980.00元；二、驳回原告固原嘉禾建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34970.00元，由原告固原嘉禾建筑有限公司负担33415.00元，由被告宁夏凯翔公司负担1555.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 韩鹏飞审判员 王克权审判员 张金凤 二〇一九年十月二十二日书记员 张春芳附：本案适用的相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请示所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。