云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1635号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新和县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，该公司经理。委托诉讼代理人：雷远志，云南培生律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，汉族，1990年3月27日生，住普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县。现住址不明。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人陈杰民间借贷纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院(2018)云0328民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判被上诉人陈杰偿还上诉人垫付款本金7363.3元，逾期违约金10524元（违约金从2018年1月计算至2018年6月25日共计2849元，并要求计算至实际付清之日止），合计人民币10212.3元；2、请求人民法院依法判令由被上诉人陈杰承担本案诉讼费、公告费、保全费。事实和理由：1、一审人民法院对案件事实的认定存在错误。一审法院认定“垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝投资有限公司是否为陈杰的消费存在垫付款项的行为存疑”错误。上诉人与被上诉人签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》后，被上诉人获得垫付宝会员资格。之后，被上诉人在曲靖苒利商贸有限公司处消费人民币9900元，上诉人向被上诉人手机号发送用于交易的验证码，当被上诉人向商户出示验证码才可以消费，消费成功后，上诉人向被上诉人手机号发送支付成功的短信，被上诉人已经收到，由此证明被上诉人消费时该手机号仍由被上诉人使用，上诉人有理由相信上述款项是由被上诉人提供验证码给商户进行消费的。从一审中上诉人提交的被上诉人账户欠款及还款截图可以明确看出被上诉人所欠本金为7363.3元的事实且明确反映出被上诉人具体欠款的期数和相关违约金金额变动情况。上诉人能够提供证明交易真实产生和被上诉人相关还款情况的证据材料，证明垫付行为真实且被上诉人也实际部分还款的事实。2、被上诉人陈杰不按期还款，应承担合同约定的违约责任，且应支付诉讼费、公告费、保全费等诉讼费用。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告垫付款7363.3元；2、判令被告向原告支付违约金2849元（违约金计算至2018年6月25日，要求被告至实际付清之日据实支付应付违约金）；3、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告陈杰于2017年5月31日与原告垫富宝投资有限公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》注册成为原告的会员。双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定:被告（乙方）自愿在原告（甲方）指定的网络平台（垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乓王、车快快）注册成为会员，当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。原告的轻易贷平台显示被告于2017年6月28日与曲靖苒利商贸有限公司（2017年5月16日注册为原告的会员）在垫付宝平台上进行了交易，交易金额9900元。一审法院认为：本案的焦点是原告主张与被告存在借款合同关系的事实是否成立和原告请求被告支付违约金的请求是否能够支持。合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。司法解释规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告垫富宝投资有限公司主张与被告陈杰因垫付消费款产生了民间借贷关系，应举证证明消费行为和垫付消费款的真实性。根据原告提交的交易截图，被告陈杰在轻易贷平台2017年6月28日消费9900元。但原告提交的2017年6月28日发送给被告的短信内容中没有被告交易的金额和应还款金额，也无交易成功的内容，直到2018年6月4日，原告发送给被告的短信显示“还款金额为825元，请确保轻易贷账户6月8日上午4:00前余额充足”。原告提交的截图显示：2018年1月30日的被告欠款总额是6412.88元，应还本金是4913.65元，已还款金额850.35元；2018年2月28日的被告欠款总额是993.6元，应还本金825元；2018年3月30日的被告欠款总额是968.18元，应还本金是825元；2018年4月30日的被告欠款总额是943.58元；2018年5月30日的被告欠款总额是918.16元。按照截图的显示不能确认被告是否发生了真实交易和还款，因此，垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝投资有限公司是否为陈杰的消费存在垫付款项的行为存疑，且垫付宝领用合约中明确约定，垫富宝投资有限公司有权就乙方账户垫付宝交易账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示，一经确认不可撤销和变更，并可作为有证明力的证据留存或向有关机构提供。但在本案的审理过程中，原告并未提交证据证实交易真实存在的依据。二审中当事人未提交新证据。经二审审理查明：2017年5月31日，陈杰与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定:陈杰（乙方）自愿在垫富宝公司（甲方）指定的网络平台（包括但不限于垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乓王、车快快）注册成为会员，当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，垫付宝网站即为其开通垫付宝帐户。当乙方使用垫付宝电子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间将垫付款归还甲方。如逾期须承担违约责任。甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，乙方确认垫付行为在领用的垫付宝账户中均进行了电子记录，且对电子记录的真实性无异议，该电子记录及网页截图，甲方可作为垫付等额消费款项的证据使用。乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。2018年8月23日垫富宝公司以其已垫付陈杰于2017年6月28日在曲靖苒利商贸有限公司的交易金额9900元、下欠7363.3元为由，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。本院认为，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中,垫富宝公司提交的2017年6月28日发送给被上诉人的短信内容中没有交易（签约）成功的内容，垫富宝公司未能提交充足的证据证明自己的主张应承担对其不利的法律后果。综上所述，上诉人垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，均由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年十月十四日书记员 张叶涵