山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3568号上诉人（原审被告）：张树家，男，1955年4月4日出生，汉族，居民。住嘉祥县。上诉人（原审被告）：宋凤兰，女，1956年6月7日出生，汉族，居民。住嘉祥县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘绪光，嘉祥弘扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张晋恩，男，1948年5月7日出生，汉族，居民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。原审被告：张培恒，男，1984年7月19日出生，汉族，居民。住嘉祥县。原审被告：周生波，男，1984年7月4日出生，汉族，居民。住嘉祥县。上诉人张树家、宋凤兰因与被上诉人张晋恩、原审被告张培恒、周生波民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张树家、宋凤兰上诉请求：依法撤销嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初613号民事判决书第二项判决，依法改判为上诉人对其中4万元借款不承担担保责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，其所做出的错误判决理应被撤销。理由是：在一审庭审时，被告也主张在被上诉人提起诉讼前双方进行过协商，双方也达成一致的口头意见，当时双方约定自2019年1月份起被上诉人不再要求利息，本金20万由被告张培恒分两年还清，为担保被告张培恒按照约定履行协议，由上诉人以房屋为其提供抵押担保，并由上诉人向被上诉人出具了担保书，但被上诉人并没按照约定履行，因此上诉人所出具的担保书也不能产生相应的法律效力，更不能作为上诉人向被上诉人提供抵押担保的依据。关于被上诉人主张的另外4万元的借款，上诉人不知情，更没有为其提供抵押担保。即使上诉人向被上诉人出具了担保书，但双方并没有办理房屋抵押登记手续，抵押权并没有设立，一审法院仅依据未生效的担保书，判决上诉人提供的抵押物优先清偿债务违反相关法律的规定，侵害了上诉人的合法权益。一审法院没有向上诉人送到任何法律文书和开庭传票，一审法院在上诉人不知情的情况下对该案进行了审理和判决，一审法院的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，侵害了上诉人的诉讼权利，非法剥夺了上诉人答辩、质证的相关权利，导致司法不公错误判决。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。张晋恩答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。理由一、二上诉人的上诉请求与陈诉的事实和理由矛盾。二上诉人上诉请求只是要求改判二上诉人对其中的四万元不承担责任。从二上诉人上诉陈诉的三个事实和理由上看，二上诉人根本没有任何事实和理由对其中的四万元不承担责任。二上诉人认可向答辩人出具了担保书，该担保书且明确注明二上诉人自愿用上诉人张树家名下古城街45号城关供销社家属院房产一处作为张培恒借款抵押使用，张树家本人同意时间一年。该担保书有二上诉人宋凤兰、张树家签字按手印，中间人周生波在场签字并按手印。这足以证明这个担保书是上诉人宋凤兰、张树家的真实意思表示，还能证明上诉人张树家、宋凤兰对其子张培恒的借款承担全部担保责任。理由二、上诉人张树家、宋凤兰系夫妻关系。张培恒系上诉人张树家、宋凤兰子。周生波系上诉人张树家、宋凤兰女婿。在一审庭审前，上诉人张树家、宋凤兰，张培恒、周生波均是协商意见一致，共同找的代理人，在一审庭审时上诉人张树家、宋凤兰及借款人张培恒、担保人周生波均在法院门口等待，四人只让律师参加开庭。从这一事实上看，上诉人张树家、宋凤兰上诉再说不知道开庭事宜显然违背事实。理由三、虽然《担保法》第四十一条规定，房产抵押须经登记，但抵押登记仅是设定权利人对抵押物享有优先受偿权、追偿权和对抗第三人之效力，未经登记的抵押物在无第三人提出权利主张和抵押物产权没有转移的情况下，债权人对抵押物仍有优先受偿权。一审判决公正，没有任何偏袒之嫌。综上所述，从以上事实和理由可以明显看出，上诉人的上诉理由均无法无据、不能成立，况且二审上诉人也未提供新的证据证明一审判决错误及认定事实有误之处。故请求驳回上诉、维持原判。原审被告张培恒陈述称，我父母给我签的担保期限是一年，还没有到。合同是在借款人亲眼所见签的证明，但是我母亲并没有参加且不知情，笔迹和手印我申请鉴定。房子是在我父母名下，我母亲并不知道这个事。原审被告周生波称，房屋抵押条是在双方口头同意两年内还24万本金的前提下打的条。如果不同意两年内偿还，这个条就不发生效力。本人条上写的是证明人，是在1月30日左右改的中间人，也是在双方达成口头协议情况下改的。如果口头协议不成立，我还是作为原来的证明人。张晋恩向一审法院起诉请求：一、判令四被告互负连带责任共同偿还原告借款240000元及利息（以200000元为基数，自2018年12月1日起至偿清之日止，按月息2分支付利息；以40000元为基数，自2018年2月24日起至实际清偿之日止，按月息1.5分计算利息）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，被告张培恒在被告周生波提供担保下向原告张晋恩借款200000元，并向原告张晋恩书写了一份借条，其内容为“借条今借张晋恩人民币现金贰拾万元整（￥200000.00元），月利息为贰分（￥4000.00元），借款2个月，从今日算起！以古城街45号一套房产证抵押！借款人：张培恒身份证号:2016.2.1号”。被告张培恒在借条的借款数额及其签名处摁了手印。同时。被告周生波在上述借条上书写了以下内容“担保人周生波2016年2月1日”。2018年4月1日又书写了“到还清止周生波”等内容，并在上面摁了手印。后被告周生波每次按约定偿还借款利息时，往后续贷2个月(其中一次为4个月)，且每次结息续贷均在上述借条上签名捺印。被告周生波按约定利率将利息结算至2018年12月1日，并要求续贷两个月。又查明，2016年2月24日，被告张培恒在被告周生波提供担保下又向原告张晋恩借款40000元，并向原告张晋恩书写了一份借条，其内容为“借条今借张晋恩人民币现金肆万元整（￥40000.00元），月利息为壹分伍厘（￥600.00元），借款一年，从今日算起。证明人：周生波借款人：张培恒2016.2.24身份证号:”。被告张培恒在借条的借款数额及其签名处摁了手印。同时。被告周生波在上述借条上书写了以下内容“担保人周生波2016年2月24日”，2018年4月1日又书写了“到还清止周生波”等内容，并在上面摁了手印。后被告周生波每次按约定偿还借款利息时，再往后续贷1年。被告周生波按约定利率将利息结算至2018年2月24日，同时要求续贷一年的时间。另查明，被告张树家、宋凤兰于2019年1月30日向原告张晋恩书写了一份《证明》，其内容为“张树家名下古城街45号城关供销社家属院房产一处作为张培恒借款抵压使用，张树家本人同意，时间一年。特此说明本人签字：张树家（手印）宋凤兰（手印）2019年1月30日”。被告周生波以“中间人”的身份在该证明上签字捺印。被告张树家将该房产证交与原告张晋恩保管。同时，被告张树家、宋凤兰、周生波均向原告张晋恩提供了其捺印的身份证复印件各一份，并在其上书写“作为张培恒借款抵压使用”等内容。一审法院认为，债务应当清偿。依原告所提供的证据，结合被告张培恒的认可，足以证实被告张培恒分两次向原告借款本金共计240000元的事实。被告张培恒未按其承诺期限偿还所欠原告借款，有违民法诚实信用原则。为此，被告张培恒应承担相应的民事责任。故原告关于被告张培恒偿还该涉案借款本金240000元的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。关于原告所主张的利息问题。鉴于本案当事人对两笔借款均约定了借款利息，且不违反法律和法规的强制性规定，故原告要求被告张培恒按约定利率支付相应利息的主张，具有事实依据，本院予以支持。另外，被告周生波自愿为被告张培恒的借款提供保证责任，但双方没有约定保证方式、保证内容和保证期间。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十一条“当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”之规定，结合本案实际情况，同时被告周生波在两笔借款时约定承诺“到还清止”等内容，依上述法律规定应视为约定不明，保证期间主债务履行期届满之日起2年，加之其多次往后续贷的行为。因此，被告周生波应对被告张培恒的涉案借款本息承担连带清偿责任。关于被告张树家、宋凤兰用其房产抵押的效力问题。事实上，被告张树家与宋凤兰将其所有的房产自愿作抵押担保，并将房产证交与原告保管，同时提供了其捺印的身份证复印件，可见系其真实意思表示，且被告周生波亦在该抵押证明上签字捺印。因此，被告张树家、宋凤兰、周生波在原有的由被告周生波提供担保的情况下，又重新为涉案借款设立了房产抵押权。虽然《担保法》第四十一条规定，房产抵押须经登记，但抵押登记仅是设定权利人对抵押物具有优先受偿权、追偿权和对抗第三人之效力，未经登记的抵押物在无第三人提出权利主张和抵押物产权没有转移的情况下，债权人对抵押物仍有优先受偿权。据此，担保人周生波不再对全部借款本息承担连带清偿责任，只能对物的担保以外的债务承担担保责任。对于原告要求四被告互负连带清偿责任的主张，其未提供证据证明，故因缺乏事实根据和法律依据，而本院不予采纳。被告周生波、张树家、宋凤兰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，应承担由此产生的不利于己的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张培恒于本判决生效之日起3日内偿还原告张晋恩借款本金240000元，同时以240000元为基数，自利息结算之日起至实际给付之日止，按照双方约定的利率（其中，以200000元为基数，自2018年12月1日起按月利率2%计算；以40000元为基数，自2018年2月24日起按月利率1.5%计算）支付利息。二、原告张晋恩对被告张树家、宋凤兰的抵押物即位于嘉祥县城关供销社家属院的房产（房产证号为房权证嘉字第××号）在被告张培恒借款240000元及利息的担保范围内享有优先受偿权。三、被告周生波对抵押物担保以外的债务承担担保责任。四、驳回原告张晋恩的其他诉讼请求。案件受理费2488元，申请费1520元，合计4008元，由被告张培恒负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是：1、上诉人是否应对4万元借款承担担保责任，2、一审送达程序是否合法，3、被上诉人对涉案房产是否有优先受偿权。关于焦点1，上诉人张树家、宋凤兰向被上诉人张晋恩出具抵押《证明》的时间为2019年1月30日，均在周生波在本案两张《借条》最后签字日期之后，并且上诉人没有提交证据证明该抵押《证明》未对两张借条中的4万元设定抵押，因此，按照通常理解，该抵押《证明》应包含对上诉人主张的4万元借款设定抵押。关于焦点2，经查阅一审卷宗，一审法院采用留置送达和短信送达的方式，将开庭传票及开庭时间通知到上诉人，一审送达程序合法有效。关于焦点3，涉案抵押房屋未办理抵押登记，不发生效力，债权人不能对抵押房屋主张优先受偿权，但该抵押条款有效，上诉人应在抵押房产价值范围内对本案债务承担连带还款责任。故一审法院认定被上诉人张晋恩对上诉人张树家、宋凤兰的抵押房产享有优先受偿权系适用法律错误，本院依法纠正。原审被告周生波在两张借条上均写明“到还清止”，并且没有约定担保方式，应承担连带责任保证。综上所述，张树家、宋凤兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初613号民事判决第一项；二、撤销嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初613号民事判决书第四项；三、变更嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初613号民事判决书第二项为：上诉人张树家、宋凤兰在抵押物〔即位于嘉祥县城关供销社家属院的房产（房产证号为房权证嘉字第××号）〕价值范围内对张培恒向张晋恩的借款240000元及利息承担连带担保责任；四、变更嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初613号民事判决书第三项为：周生波对张培恒向张晋恩的借款240000元及利息承担连带担保责任；五、驳回张晋恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费800元，由张培恒负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月二十一日书记员 计 涵