重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初17923号 原告：重庆博冠门窗有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金开大道1222号，统一社会信用代码：915000003049047703。 法定代表人：张朝萍，总经理。 委托诉讼代理人：李汶哲，重庆杰义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫明武，重庆杰义律师事务所律师。 被告：邱磊，男，汉族，1986年4月27日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：詹庆君，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。 原告重庆博冠门窗有限公司与被告邱磊劳动争议一案，本院于2019年7月17日立案后，依法由审判员万园薇适用简易程序，公开开庭进行审理。原告重庆博冠门窗有限公司的委托诉讼代理人李汶哲，被告邱磊的委托诉讼代理人詹庆君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告重庆博冠门窗有限公司向本院提出诉讼请求：判决原告不向被告支付一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金24424元、一次性就业补助金54954元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴10640元、鉴定费及检查费1095元、二倍工资差额64413.79元；诉讼费被告承担。事实和理由：原、被告之间不存在劳动关系，双方最多属于居间服务法律关系，且被告受伤的时间不属于工作时间，受伤原因不是因为工作导致，故被告不应认定为工伤。其次，被告属于居间服务，所获报酬属于居间报酬，被告未举示任何证据证明其工资标准。再次，被告并非工伤，但在其治疗期间原告仍向其支付报酬。最后，原、被告不存在劳动关系，原告不应向被告支付二倍工资差额，即使存在劳动关系，被告关于二倍工资差额的请求也已经超过仲裁时效。综上，原告不服重庆市两江新区劳动争议仲裁委员会（以下简称两江新区仲裁委）做出的[2018]第1312号仲裁裁决，认为该裁决事实不清、证据不足、适用法律错误。原告为维护其合法权益，遂诉至法院。 被告邱磊辩称，原告所述的事实与理由与实际不相符，要求按照仲裁裁决的结果予以判决，即要求判决双方劳动关系于2018年10月9日解除，并判决原告支付被告一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴10640元、鉴定费及检查费1095元、2016年12月17日至2017年11月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额64413.79元。 本院经审理认定事实如下：2016年11月16日，被告进入原告公司工作，期间双方未签订劳动合同，被告在工作期间没有考勤记录。2017年6月9日，原告出具工作证明，载明被告于2016年11月23日在原告单位工作，从事驾驶员工作。2018年2月8日，原告出具工作证明，载明被告于2016年11月16日在原告单位从事市场管理工作，职务为市场经理。 2017年11月8日，被告在运输玻璃工作中被玻璃压伤右腿。经重庆市璧山区人民医院诊断为：右膝关节损伤：1.半月板损伤；2.胫骨平台骨折；3.右膝外侧副韧带损伤。被告共计垫付医疗费1725.67元。 2018年3月26日，重庆两江新区社会保障局做出渝两江保障伤险认决字[2018]1822号认定工伤决定书，认定被告所受伤为工伤。2018年8月3日，原告不服该决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销两江保障伤险认决字[2018]1822号认定工伤决定书。2018年11月15日，本院做出（2018）渝0112行初316号行政判决书，判决驳回原告的全部诉请。后原告就该判决提起上诉。2019年3月14日，重庆市第一中级人民法院做出（2019）渝01行终66号行政判决书，判决载明该院认为根据被告举示的证据及各方当事人陈述，能够认定被告系原告员工。判决结果为驳回上诉，维持原判。 2018年5月9日，被告向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2018年7月23日，该委做出渝两江劳初鉴字[2018]327号初次鉴定结论书，认定被告为伤残玖级，无生活自理障碍。被告支付鉴定费及检查费1095元。 2018年9月25日，被告向两江新区仲裁委申请仲裁，要求裁决：1.解除双方的劳动关系；2.原告支付被告医疗费1725.67元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期工资48000元、鉴定期间生活津贴12600元、鉴定检查费1095元；3.原告支付被告2016年12月17日至2017年11月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额72000元。2018年10月9日，该委将被告的仲裁申请书副本送达原告。2019年6月18日，该委做出渝两江劳仲案字[2018]第1312号仲裁裁决书，裁决：1.被告与原告劳动关系于2018年10月9日解除；2.原告支付被告一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴10640元、鉴定费及检查费1095元；3.原告支付被告2016年12月17日至2017年11月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额64413.79元；4.驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起本案诉讼。 另查明，原告公司黄某某通过其建设银行账户于2016年12月12日支付被告2000元、2016年12月16日支付被告3000元、2017年1月1日支付1200元、2017年1月6日支付950元、2017年1月19日支付1000元、2017年1月25日支付4500元、2017年3月1日支付3500元、2017年4月1日支付4100元、2017年5月1日支付2500元、2017年5月5日支付2000元、2017年6月1日支付4200元、2017年7月31日支付4000元、2017年8月14日支付1500元、2017年9月1日支付4000元、2017年9月30日支付4000元、2017年11月2日支付3000元、2018年1月4号支付4000元。 原告公司黄某某通过微信于2017年12月4日支付被告3000元、2018年2月11日支付3500元、2018年3月8日支付841元、2018年3月17日支付800元。 2019年8月2日，黄某某出具证明一份，载明：黄某某在原告公司担任出纳，公司业务人员的报酬由公司委托黄某某在支付；从被告帮原告介绍业务开始直到被告离开期间的报酬是黄某某通过转账方式支付的。 庭审中，关于工资，双方均认可计薪周期是按自然月计算。 原告陈述：黄某某通过其建设银行账户及微信向被告支付的所有款项均是工资，其中除了2019年1月工资应被告要求于2019年1月25日提前发放、2019年9月工资应被告要求于2019年9月30日提前发放外，其余工资均为当月工资下月发放；原告没有通过现金形式发放过工资；被告受伤前12个月的平均工资为4037.5元/月。被告陈述：工资发放不确定，一般是当月工资下月发放，且是通过银行转账和现金形式发放，大部分是现金发放；原告公司与被告有一定经济往来，包括公司报销的车费、邮费、请顾客吃饭的费用以及医疗费等，黄某某与被告也有私人交易往来，其通过建设银行账户支付的款项只有一部分是工资，但被告不能明确哪些是工资，哪些是其他经济往来，黄某某通过微信支付的款项均是其他款项，不是工资。 关于工作情况。被告陈述：被告和原告公司法定代表人是表兄弟，被告在受伤后没有住院，休息了一段时间到2017年12月22日，原告将被告调到办公室，让被告守着原告的办公室，被告工作到2018年3月，完全不能胜任工作，所以就没有上班了，被告在办公室期间没有按照正常考勤上班，原告认为被告的伤势很轻。原告称被告工作到2018年3月17日，被告在办公室期间是正常工作，且原告支付了工资报酬，对被告的其他陈述原告予以认可。 上述事实，有原、被告的陈述、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、仲裁裁决书、行政判决书、工作证明、诊断证明及检测报告、建设银行交易明细清单、微信交易明细及截图、情况说明等证据在案为证，足以认定。对被告举示的工资证明、道路运输从业资格证、机动车驾驶证，因系复印件，本院不予采信。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系。首先，原告起诉要求撤销工伤认定决定的行政二审判决认为双方存在劳动关系，并据此认定被告受伤属于工伤。其次，原告并未举证证明双方存在居间合同关系，应承担举证不能的法律后果。最后，原告出具的工作证明等能体现出被告在原告处工作的内容。综上，原、被告之间存在劳动关系，该劳动关系于2016年11月16日建立。关于劳动关系的解除时间，2018年10月9日前，原、被告均未提出解除劳动关系。2018年10月9日，原告收到被告要求解除劳动关系的仲裁申请，故以该时间作为双方劳动关系的解除时间并无不当，本院确定双方劳动关系的解除时间为2018年10月9日。 关于被告工资标准。原告举示的证据显示黄某某通过银行转账及微信方式向被告支付了款项，且支付时间及支付标准相对固定，符合工资支付的基本规律。被告称其工资为6000元/月，但未举证证明。被告称其工资大部分通过现金发放，其余通过转账发放，同时认为原告公司黄某某支付的款项中只有一部分是工资，其余部分是其他款项或私人往来款项，但亦未对其所述内容进行举证，应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认定黄某某支付的款项为被告的工资。根据原、被告确定的工资发放惯例，结合原告举示的银行交易流水及微信转账记录，被告受伤前的平均工资应为3787.5元/月，原告自愿按照4037.5元/月计算被告受伤前平均工资不违反法律规定，本院予以确认，故被告受伤前平均工资应为4037.5元/月。 根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，依照该条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告未为被告办理工伤保险，其应支付被告工伤保险待遇。 关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金36337.5元（4037.5元/月×9个月）。 关于一次性就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，原告应支付被告一次性就业补助金54954元（6106元/月×9个月）。 关于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）。 关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，被告受伤对应停工留薪期为6个月，故原告应当支付被告停工留薪期工资24225元（4037.5元/月×6个月）。扣除此期间原告已经支付的11347.9元（3000元÷21.75天×16天+4000元+3500元+1641元），原告还应支付被告停工留薪期工资12877.1元（24225元-11347.9元）。 关于鉴定期间生活津贴，被告于2018年5月9日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2018年7月23日作出，原告应支付被告鉴定期间生活津贴7065.63元（4037.5元/月×2.5个月×70%）。 关于鉴定费及检查费，被告进行劳动能力鉴定产生鉴定费及检查费1095元，原告应当予以支付。 关于医疗费，仲裁裁决对于被告的该项主张未予支持，被告未就该仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决予以认可。被告在本案中亦未提出相关请求，故被告虽然举示了医疗费票据，但本院对该部分款项不予处理。 综上，原告应当支付被告一次性伤残补助金36337.5元、一次性就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资12877.1元、鉴定期间生活津贴7065.63元、鉴定及检查费1095元，上述款项共计136753.23元。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在仲裁时并没有对时效问题提出抗辩，现两江新区仲裁委已经做出实体裁决，故对原告关于仲裁时效的抗辩，本院不予支持。原告自被告2016年11月16日入职后未与被告签订劳动合同，且被告自2017年11月9日后未再上班，结合被告主张的未签劳动合同的期间，本院认定原告应当支付被告2016年12月17日至2017年11月8日的二倍工资差额43345.11元（4037.5×10个月+4037.5元÷21.75天×16个工作日）。 据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告重庆博冠门窗有限公司与被告邱磊的劳动关系于2018年10月9日解除； 二、原告重庆博冠门窗有限公司于本判决生效之日支付被告邱磊工伤保险待遇136753.23元； 三、原告重庆博冠门窗有限公司于本判决生效之日支付被告邱磊未签订书面劳动合同的二倍工资差额43345.11元； 四、驳回原告重庆博冠门窗有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆博冠门窗有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  万园薇 二〇一九年十月十五日 书记员  吕 斌