北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6060号原告：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇汤村村618号1幢103、2幢101。法定代表人：夏春雷，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵丽红，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：滑县四联肉牛养殖有限公司，住所地河南省安阳市滑县城关镇北关。法定代表人：李存健，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：殷海铭，河南奥博律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2019]第49298号关于第22951601号图形商标无效宣告请求裁定。本院受理时间：2019年5月27日。开庭审理时间：2019年8月16日。被诉裁定认定：诉争商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十二条、第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款的规定，诉争商标予以维持。原告诉称：一、诉争商标与第15655097号图形商标（简称引证商标）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，构成《商标法》第三十条规定之情形。二、诉争商标侵犯了原告在先著作权，构成《商标法》第三十二条规定之情形。三、诉争商标的注册会使消费者对服务的来源产生误认，构成《商标法》第十条第一款第七项规定之情形。四、诉争商标系以不正当手段注册，构成《商标法》第四十四条第一款规定之情形。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1．注册人：第三人。2．注册号：229516013．申请日期：2017年2月27日。4．专用期限：2018年2月28至2028年2月27日。5．标识：6．核定使用服务（第35类3501-3508群组）：广告；寻找赞助；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；商业审计。二、引证商标1．注册人：原告。2．注册号：156550973．申请日期：2014年11月5日。4．专用期限：2015年12月28日至2025年12月27日。5．标识：6．核定使用服务（第43类4301-4302；4304；4306群组）：快餐馆；餐馆；茶馆；流动饮食供应；酒吧服务；自助餐厅；咖啡馆；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、其他事实商标无效宣告程序中，原告向被告提及了企业照片、含有“正新”商标的包装照片、定制合同及照片、招商手册、送货单、标有“正新”商标的微信支付二维码及工作牌等、部分加盟店铺列表、部分加盟合同及授权书等、售货单、部分店铺照片、审计报告、代言合同、广告合同及发票、推广照片、参展合同及照片、第三方外卖平台信息、企业域名信息、产品检验报告、部分荣誉证书、“经济科教”频道报道、商标设计费用报价单、版权转让合同书及完成稿等证据，其中“经济科教”频道报道在2015年12月27日《天下温州人》节目中显示引证商标图样。商标无效宣告程序中，第三人向被告提交了第三人企业工商信息、第三人2018年9月18日登记的“宝岛正新”作品登记证书，其上记载创作完成时间为2014年6月25日、第三人使用诉争商标产品会员信息、诉争商标宣传资料等证据。本案诉讼期间，原告向本院提交了商标设计师银行账户历史明细清单、（2017）最高法行申7174号行政裁定书、（2016）京73行初4009号判决书等证据。各方当事人明确认可诉争商标与引证商标构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标是否构成《商标法》第三十条、第三十二条、第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款规定之情形。诉争商标是否违反《商标法》第三十条的规定《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于各方当事人明确认可诉争商标与引证商标构成近似商标，本院对此不再评述。诉争商标核定使用的“广告、替他人推销、商业企业迁、商业审计”等服务，与引证商标核定使用的“餐馆、提供野营场地设施、日间托儿所（看孩子）”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，未构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标在非类似服务上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。故诉争商标的注册未违反《商标法》第三十条的规定，原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、诉争商标是否违反《商标法》第三十二条的规定《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利。著作权属于该条款保护的在先权利。《商标法》第三十二条中规定的“在先权利”包括在先著作权。请求保护的对象构成作品是主张在先著作权的基础。《中华人民共和国著作权法》保护的作品是具有独创性的作品，必须同时符合独立创作和具有最低限度创造性两方面的条件。作品所要求的独创性，应当体现作者个人的选择、取舍和安排，这种选择、取舍和安排应能够区别于公有领域的表达。本案中，原告主张其享有在先著作权的作品呈艺术化设计的“鸡头图样”，融入了一定的审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。由于在我国大陆地区作品登记证书系由申请人自愿申请，著作权登记机关通过形式审查后予以登记所形成，著作权登记机关对登记作品的权属情况及创作时间等信息并不进行实质审查。因此，仅凭作品登记证书不足以证明原告对“鸡头图样”享有在先著作权。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。结合原告于诉争商标申请注册之前就已在我国申请注册的包含“鸡头图样”的商标及“经济科教”频道报道等证据，可以证明涉案“鸡头图样”在诉争商标申请日前已创作完成，原告有权对涉案“鸡头图样”主张在先著作权。诉争商标图案与涉案“鸡头图样”几乎完全相同，二者已构成实质性相似。原告与第三人均为从事食品生产加工的企业，且原告包含“鸡头图样”的商标已于诉争商标申请注册之前在我国申请，故第三人具有接触到涉案图样的可能性。综上，诉争商标的申请注册损害了原告的在先著作权，违反了《商标法》第三十二条的规定。原告的相关主张成立，本院予以支持，被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。三、诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定《商标法》第十条第一款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。诉争商标由文字“鸡头图样”构成，使用在“广告、替他人推销、商业企业迁、商业审计”等服务，不具有欺骗性，不会使消费者对服务的用途等产生误认，未构成《商标法》第十条第一款七项所指情形。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、诉争商标的注册是否违反《商标法》第四十四条第一款的规定《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”上述“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为，指的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的行为。本案中，根据原告提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度商标的行为。因此，原告关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册应被宣告无效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，本院予以支持。被诉裁定认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第49298号关于第22951601号图形商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局就原告上海正新食品集团有限公司针对第22951601号图形商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  李淑云人民陪审员  刘秀娟二〇一九年十月二十九日法官 助理  李春锦书 记 员  高 阳