广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1260号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人黄某某，男，1989年4月18日出生于广东省雷州市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省雷州市。因本案于2019年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人刘祥红、黄丽君，均为北京德和衡（广州）律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕1285号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员梁海冬出庭支持公诉。被告人黄某某及辩护人刘祥红、黄丽君到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2018年11月23日至2018年12月7日期间，被告人黄某某等人结伙，在广州市天河区中山大道西和广州市白云区广园中路211号河北大厦，以出售作弊外挂软件为由，骗取被害人蒋某、徐某、李某、马某、张某1、杨某、张某2、唐某、刘某1人民币共计69200元。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了书证、被害人陈述、证人证言、同案人及被告人的供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人黄某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人黄某某承认指控的诈骗被害人李某、马某、蒋某、张某1共计人民币30500元的事实，否认其余指控事实。辩护人提出如下辩护意见：1、现有证据不足以证实被告人黄某某诈骗被害人徐某、杨某、张某2、唐某、刘某1的钱财；2、被告人黄某某是从犯；3、本案应认定为单位犯罪；4、被告人黄某某当庭认罪态度较好，其家属亦已代为退赔该四名被害人的经济损失，且其家庭困难。综上，建议法庭对被告人黄某某从轻、减轻处罚。经审理查明：2018年11月、12月间，被告人黄某某伙同他人以本市天河区中山大道西1132号以及本市白云区广园中路为窝点，虚构出售能透视手机棋牌游戏的作弊外挂软件（含配件）的事实，以此骗取被害人钱财。当中，被告人黄某某参与租赁场所及负责向被害人李某、马某、蒋某、张某1、唐某、杨某、张某2介绍演示、推销上述外挂软件并收取货款，共骗取上述被害人支付的购买软件费用人民币39700元。2018年12月11日，被害人马某、张某1、唐某察觉被骗后去到上址要求被告人黄某某等人退款，黄某某随后于同日向上述被害人分别退还了人民币6000元、7500元、500元；同日随后，被害人蒋某、杨某、唐某等人前往上址拦截涉案窝点人员，后公安人员到场处警时从涉案窝点查获收据、免责合同、POS机等物品。2019年4月9日，公安机关经侦查后在本市增城区将被告人黄某某抓获归案，上述其余赃款未能缴回。案发后，被告人黄某某的家属已代为另向被害人蒋某、李某、张某1、杨某赔偿人民币11000元、5800元、8500元、4000元。上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1、被害人蒋某、李某、马某、张某1、唐某、杨某、张某2的陈述及辨认笔录；2、证人刘某1、徐某、彭某、刘某2、莫某的证言及辨认笔录；3、案发现场照片、涉案外挂软件照片、服务器照片、涉案物品（免责合同、收据、POS机、POS机刷卡单等）照片、微信聊天及转账记录截图照片、通话记录截图、现场监控录像、执法录像；4、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机通话记录清单、涉案银行账户交易明细清单、银行卡转账短信通知、房屋租赁合同书、说明材料、受案登记表、立案决定书、出警经过、抓获经过、户籍材料；5、被告人黄某某的供述、辨认等。关于控、辩双方的意见，本院综合分析评判如下：一、关于本案诈骗事实的认定问题。经查，公诉机关指控被告人黄某某结伙诈骗的金额共计69200元（币种人民币，下同）的事实系以蒋某、徐某、李某、马某、张某1、杨某、张某2、唐某、刘某1的言词证据为主要依据，辅之微信聊天及转账记录截图照片等客观书证，综合作出指控认定；但由于被告人黄某某及辩护人当庭对于上述指控的诈骗事实明确提出异议，经核实在案证据，本院认为根据“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的原则，公诉机关的上述指控事实中部分事实不清、证据不足，综合本案证据能予以认定的诈骗事实为蒋某、李某、马某、张某1、唐某、杨某、张某2被诈骗的39700元，具体认定分述如下：（一）被害人陈述与被告人供述相印证的情形。经查，公诉机关指控被害人蒋某、李某、马某、张某1遭被告人黄某某诈骗的事实，因有该四人的陈述指证，对应的微信和银行转账记录、证人证言、缴获的收据等证据亦能佐证，且被告人黄某某当庭供述承认其伙同他人案发时对该四人实施了诈骗行为，故上述证据相互印证，能够证实被告人黄某某诈骗被害人镜涛、李某、马某、张某1的钱财共计30500元的事实，本院予以认定。（二）被害人陈述完全查证属实的情形。经查，唐某陈述称其被骗数额为3000元，并指证黄某某负责向其介绍业务、收钱和曾退还其500元，经法庭核实唐某确实在案发期间有与涉案窝点的关联电话进行通话联系，其所提供的外挂软件（含配件）亦与前述已认定为诈骗事实被害人的蒋某、马某、张某1提供的赃物外挂软件（含配件）外观特征一致，对应的银行交易记录以及从涉案窝点缴获的收据均能证明唐某交付3000元的事实，上述证据相互印证，唐某陈述查证属实，能够认定被告人黄某某诈骗其3000元的事实，公诉机关指控的该起诈骗事实本院予以认定，被告人黄某某辩解非其所为的意见不能成立。（三）被害人陈述存在问题的情形。1．关于杨某。经查，杨某陈述称其被骗数额为4000元，并指证黄某某作为涉案窝点人员之一参与诈骗其钱财，经法庭核实杨某确实在案发期间有与涉案窝点的关联电话进行通话联系，且杨某提供的外挂软件（含配件）亦与前述已认定为诈骗事实被害人的蒋某、马某、张某1提供的赃物外挂软件（含配件）外观特征一致，上述证据相互印证，足见杨某陈述具有可信度，能够认定被告人黄某某参与该起诈骗事实，被告人黄某某辩解非其所为的意见不能成立；但，因公诉机关仅提供了杨某被骗取交付200元的微信转账记录，无法完全印证杨某的陈述，导致认定相关诈骗金额存疑，故根据“疑点利益归于被告人”的刑事裁判规则，本院认定告人黄某某诈骗被害人杨某200元，对于公诉机关超出该金额范围的指控部分本院不予认定。2．关于张某2。经查，张某2陈述称其被骗数额为28000元，并指证黄某某负责向其收钱及演示外挂，且张某2提供的外挂软件（含配件）亦与前述已认定为诈骗事实被害人的蒋某、马某、张某1提供的赃物外挂软件（含配件）外观特征一致，上述证据相互印证，足见张某2陈述具有可信度，能够认定被告人黄某某参与该起诈骗事实，被告人黄某某辩解非其所为的意见不能成立；但，因公诉机关仅提供了张某2被骗取交付6000元的“POS机”刷卡单，无法完全印证张某2的陈述，导致认定相关诈骗金额存疑，故根据“疑点利益归于被告人”的刑事裁判规则，本院认定被告人黄某某诈骗被害人张某26000元，对于公诉机关超出该金额范围的指控部分本院不予认定。3．关于徐某。经查，徐某指证被告人黄某某系负责向其收钱及演示外挂的涉案窝点人员，且经核实徐某确实在案发期间有与涉案窝点的关联电话进行通话联系，上述证据相互印证，足见徐某陈述具有一定可信度，基本能够认定被告人黄某某参与该起诈骗事实，被告人黄某某辩解非其所为的意见不能成立；但由于徐某陈述称其通过微信转账的方式被骗数额为3700元，但公诉机关却无法提供任何书面转账凭据予以佐证，导致认定相关诈骗金额的事实不清、证据不足；结合案件事实，本院认为公诉机关指控的该起诈骗事实指控尚未达到证据充分的证明标准，本院不予认定。4．关于刘某1。经查，刘某1陈述称其被骗数额为4000元，被骗手法与被害人蒋某等人所经历的相似，通话记录显示刘某1曾与被告人黄某某所在窝点的联系电话有过联系，但由于被告人黄某某否认参与该起诈骗事实，且刘某1未对本案任何涉案人员予以辨认，现无法查明刘某1系遭何人所骗以及款项去处等关键事实；况且，经法庭核实，公诉机关指控的本案诈骗金额（69200元）中并未将刘某1陈述被骗的4000元计入，故公诉机关指控的该起事实显然未达到证据充分的证明标准，本院不予认定。综合上列4项分述，可认定被告人黄某某诈骗被害人杨某、张某2共计6200元。二、关于被告人黄某某在共同犯罪中所起的作用及地位。经查，现有证据证实被告人黄某某参与租赁场所及负责向到场咨询的被害人李某、马某、蒋某、张某1介绍演示、推销上述外挂软件并收取货款，可见黄某某的作用地位直接且重要，起主导作用，对其不能认定为从犯，故辩护人提出黄某某是从犯的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。三、本案不属于单位犯罪。经查，现有证据证实本案存在以亿盛电子科技有限公司的名义与被害人沟通联系购买相关外挂软件的事实，但既无证据显示该公司有合法经营的业务存在，也无证据证实被告人黄某某等人即为该公司员工，为该公司牟利；况且，根据刑法的相关规定，本案所涉的诈骗罪行并不存在可认定为单位犯罪的法定情形。综上，本案依法不属于单位犯罪，故辩护人提出本案属于单位犯罪的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。四、辩护人提出的其他辩护意见本院酌予采纳。本院认为：被告人黄某某以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度内处罚。鉴于被告人黄某某庭审时能承认指控的主要事实，自愿认罪，且其家属已代为赔偿大部分被害人的经济损失，故可对其酌情从轻处罚。至于扣押在案的收据、免责合同、POS机等物品，因权属不明且侦查机关、公诉机关均未提请本院处理，故本院在本案中不予评判处置。被害人马某、张某2、唐某尚某分经济损失未能挽回（即被害人马某的1000元、被害人张某2的6000元、被害人唐某的2500元），故依法责令被告人黄某某予以退赔。综合考虑被告人黄某某的犯罪事实、性质、社会危害性以及认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月9日起至2020年2月8日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、责令被告人黄某某退赔人民币一千元给被害人马某、退赔人民币六千元给被害人张某2、退赔人民币二千五百元给被害人唐某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  肖致富人民陪审员  刘香玲二〇一九年十月十日书 记 员  区倩慧