陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1507号 上诉人（原审原告）:杨波，男，汉族，1976年12月10日生，汉族，陕西省西安市人，自由职业，住西安市莲湖区。 被上诉人（原审被告）:宝鸡高新开发区牧香原烟酒商行。住所地：宝鸡市高新开发区英达路1号。统一社会信用代码：92610391MA6XBNDY19。 经营者：屈麦霞，女，1970年10月20日生，汉族，住宝鸡市陈仓区。 实际经营者：杨波，男，1976年9月23日生，汉族，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：陈明辉，男，汉族，属于1994年3月8日，住湖北省竹溪县。 上诉人杨波与被上诉人宝鸡高新开发区牧香原烟酒商行（以下简称牧香原商行）买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨波上诉请求：1.撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1172号民事判决。2.改判被上诉人向上诉人退还货款400元并依据《食品安全法》第一百四十八条规定支付十倍货款赔偿金4000元，共计人民币4400元。3.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实不清，分配举证责任不当，适用法律不当，判决背离相关法律精神。案涉赠品的包装上未标注生产厂家、地址、联系方式、成分、配料、保质期，不符合我国《食品安全法》关于食品安全标准的的规定，应属于不符合食品安全标准的食品。被上诉人应按照《食品安全法》第一百四十八条和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定赔偿损失并支付十倍价款。本案是产品责任纠纷，系侵权之诉，而非买卖合同纠纷，原审适用法律错误。《食品安全法》是特别法，《消费者权益保护法》是普通法，本案应优先适用《食品安全法》。 被上诉人牧香原商行答辩称:案涉蓝樽银西凤并非其出售给上诉人的。2018年12月20日店里售出的是红樽银西凤，不是蓝樽银西凤。上诉人就此事向食药局投诉，食药局没有立案。请求驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告购买食品货款400元和十倍货款惩罚性赔偿金4000元，共计4400元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，2018年12月20日，原告委托他人从被告处购买由陕西西凤酒股份有限公司生产的“银西凤酒”两瓶,原告向被告支付货款400元，200元/瓶。该“银西凤酒”包装内有赠品茶叶一盒，赠品茶叶盒上未注明生产厂家、日期、保质期。对于赠品茶叶原告没有食用。 一审法院认为：原告在被告处购买酒品，双方形成事实上的买卖合同关系。本案双方的争议焦点为：一、涉案食品中赠品的标签问题是否违反相关法律规定；二、被告是否应当承担退还货款及赔偿十倍货款的责任。 一、涉案食品中赠品的标签问题是否违反相关法律规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签上应当标明名称、规格、净含量、生产日期；成分或者配料表；生产者的名称、地址、联系方式；产品标准代号、保质期及法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其它事项。被告向原告出售的酒中包装盒内的赠品亦属于一种产品，且原告取得该赠品亦是在被告处购买了酒品后取得，故赠品亦应符合我国法律规定的食品质量安全标准。被告向原告出售的酒的包装内有赠品茶叶一盒，该赠品的包装上未标注生产厂家、地址、联系方式、成分、配料、保质期，不符合我国《食品安全法》关于食品安全标准的的规定，应属于不符合食品安全标准的食品。 二、被告是否应当承担退还货款及赔偿十倍货款的责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。这里的消费者是相对于销售者或生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或接受服务者就可以认为是消费者，我国法律目前尚未对消费者的的主观动机作出限制性规定，原告从被告处购买了涉案食品，双方就形成事实上的买卖合同关系，适用于《食品安全法》的相关规定。《食品安全法》第一百四十八条规定的惩罚性赔偿并不限于人身权益损害，还包括违约损失。消费者不仅在购买到“不安全”食品时有权依照该规定主张权利，也包括购买到不符合食品安全标准的食品时，也有权依照该规定主张其权利。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害，消费者主张权利，生产者、消费者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。”依据该条规定，赠品存在质量安全问题，只有对消费者造成损害的，生产者、销售者才承担责任。本案中，原告实际未食用赠品茶叶，不会对其人身造成损害，其亦未提交证据证明其在获取赠品茶叶后受到了其他财产损害。故原告诉求被告支付价款十倍赔偿金的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定，“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”本案中的赠品与原告所购的“银西凤酒”在一个包装盒内，不能单独取出，故原告有权要求将其购买的装有不符合食品安全标准赠品的两瓶“银西凤酒”退回被告。被告应将该两瓶“银西凤酒”的货款400元退回原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、被告宝鸡高新开发区牧香原烟酒商行于本判决生效之日起十日内返还原告杨波货款400元，原告杨波同时退还被告宝鸡高新开发区牧香原烟酒商行“银西凤酒”（内装赠品茶叶一盒）两瓶。二、驳回原告杨波的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告杨波承担20元，被告宝鸡高新开发区牧香原烟酒商行承担5元，其余25元退还原告。 经审理查明，当事人在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。”依照此规定，销售者赔偿消费者损失的前提有二，一是所售食品不符合食品安全标准，二是消费者因该食品受到损害。本案中，赠品茶叶的标签虽不符合我国《食品安全法》关于食品安全标准的的规定，但上诉人并未提供证据证明有实际损害的发生。故上诉人要求被上诉人支付价款十倍赔偿金的请求不能成立。关于上诉人要求被上诉人退还货款400元的要求，一审处理并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 崔宝林 二〇一九年十月九日 法官助理 祁莹莹 书 记 员 马 婷 书 记 员 张 佳