广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1203民初1256号原告：林伟良，男，汉族，1988年2月19日出生，住广东省高要市。委托代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。委托代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。被告：广东爱森食品饮料有限公司。住所地：肇庆市鼎湖区桂城新城三十四区。统一社会信用代码：9144120374369719N。法定代表人：李冠鹏。委托代理人：罗桂友，广东广鑫律师事务所律师。委托代理人：刘小枚，广东广鑫律师事务所实习律师。原告林伟良诉被告广东爱森食品饮料有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李博，被告的委托代理人罗桂友、刘小枚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年3月16日，原告入职被告公司，任职品管部门的水处理岗位，当时仅被口头告知月薪工资是每月3300元，社保每月297元在工资中扣除，工作餐每餐1元在工资中扣除，当月工资在次月15号转账至原告银行账户，但并未签订劳动合同。2019年4月12日，被告与原告签订以2019年3月19日起的无固定期的《劳动合同》，但却在2019年7月2日发出《关于员工林伟良的劝退通知》，违法解除了与原告的劳动关系。原告认为：一、双方的劳动合同关系合法有效，依法受法律保护。根据入职登记表材料应当确认原告入职时间为2018年3月16日，最近签订的一份劳动合同期限为2019年3月19日起的无固定期劳动合同。但因被告违法解除劳动关系而导致原告于2019年7月2日离职。同时，原告在劳动仲裁前认为自身月工资为3300元，但经过劳动仲裁后确认自身工资应当为3550元，该金额也是用人单位确认的，可以用于计算未签订劳动合同的双倍工资和违法解除劳动关系的经济赔偿金。二、被告未与原告签订劳动合同，按《劳动合同法》第八十二条规定应当支付双倍工资差额。首先，根据入职登记表材料应当确认原告入职时间为2018年3月16日，被告一直未与原告签订书面的《劳动合同》。其次，在劳动仲裁阶段，被告主张原告签订的《员工入职登记表》《新员工入职须知》则视为劳动合同。但原告认为劳动合同应具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条件，《劳动合同法》作为公法范畴，其限制的规定不能由当事人意思自治，应当严格遵守。现在被告提出的《员工入职登记表》《新员工入职须知》明显不能满足《劳动合同法》第十七条的规定，并未注明法定代表人、工作内容、社会保险、工作时间、休息休假制度、劳动保障等条款，亦未明确双方的权利义务和加盖公司印章，且不符合由用人单位与劳动者各执一份的情形，故不能认定为劳动合同。最后，根据原告的工资水平可知，被告应当支付的未签订劳动合同的双倍工资为3550×11=39050元。三、被告违法解除劳动合同的事实清楚，应当向原告支付经济赔偿金。首先，原告作为品管部的水处理岗位，在岗期间遵纪守法，没有发生违反公司规章制度的行为。其次，被告作出的《关于员工林伟良的劝退通知》并没有事实根据基础，这已经属于公司违法解除劳动合同关系的意思表示。同时，鉴于被告作出违法解除劳动关系的行为，原告认为应当根据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因原告入职时间为2018年3月16日，被违法解除劳动关系时间为2019年7月2日，故应当计算经济赔偿金共3550×1.5×2=10650元。最后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，如今被告是因为原告主张双倍工资、提起劳动仲裁而未发解除劳动关系的，本项诉讼请求与已经发生的劳动仲裁程序具有不可分性，为减少诉累应当合并审理。四、被告应当支付同工同酬的工资差额11400元。首先，根据《劳动合同法》第十一条规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中被告未在用工时与原告签订书面劳动合同，故应当适用本法条。其次，在2018年3月17日至2019年3月17日期间，被告安排原告在品管部的水处理岗位，与原告同一岗位由另一员工黄子勤，两人是负责同样的工作岗位，工作记录也反映一致的，故应当可以参展黄子勤的劳动报酬要求同工同酬。最后，在劳动仲裁期间被告已经确认黄子勤的工资收入为4500元/月，则被告应当基于同工同酬的规定向原告支付（4500-3550）×12=11400元的差额。五、被告应当支付加班费。在双方劳动关系存续期间，被告还要求原告除每天正常工作后每天加班2.5-3.5小时，并且周六日、法定节假日都经常被要求加班，但被告却没有按劳动法的规定给原告安排补休，也没有按规定向原告支付加班费。现根据被告提供的出勤记录，可知原告在工作日延长加班时间共271.5小时，休息日加班共322小时，法定节假日加班共11小时，按照3550元每月的基础计算即3550/21.75/8×（271.5×1.5+322×2+11×3）=22121.19元。六、被告应当支付原告未休的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告应当享有每年5天的年休假，但被告至今均没有安排原告享受该带薪年休假。故原告主张可享有2018年3月17日-2019年7月2日共472天期间的年休假，即3550/21.75×（472/365×5）=1142.54元。为维护原告的合法权益，现起诉请求判令：1、被告立即向原告支付2018年4月16日至2019年3月18日未签订劳动合同的双倍工资共39050元；2、被告立即向原告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金10650元；3、被告立即向原告支付2018年3月17日至2019年3月17日期间基于同工同酬的规定需支付的11400元；4、被告立即向原告支付加班费22121.19元；5、被告立即向原告支付年休假工资1142.54元。原告提供证据如下：身份证，证明原告的主体资格；2、企业机读档案登记资料，证明被告的主体资格；3、《员工入职登记表》、《新员工入职须知》，证明双方于2018年3月16日建立劳动关系；4、《签订劳动合同通知书》、聊天记录，证明被告在双方建立劳动关系后一年内均没有通知原告签订书面的劳动合同；5、（2016）粤12民终190号《民事判决书》，证明入职登记表不能等同于劳动合同，劳动合同应当具备劳动合同法第十七条的全部内容；6、品管部考核统计表（1月），证明原告和黄子勤均属于品管部，都是水处理岗位；7、污染指数（SID值）记录表，证明原告和黄子勤属于同一岗位员工，所以在记录表工作签名处，也是轮流进行签署；8、员工辞（退）职申请表，证明黄子勤在离职时候也是属于与原告一致的水处理岗位；9、劳动合同，证明双方正常工作时间工资是3500元（实际上被告承认是3550元），以及原告的工作和休息时间；10、出勤记录，证明原告加班的事实；11、出勤记录计算、林伟良加班时长统计，证明统计原告的加班时长；12、（2017）最高法民再25号《民事判决书》，证明法律规定每周工作时间6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班；12、肇鼎劳人仲案字[2019]37号《仲裁裁决书》，证明双方的劳动争议已经过了劳动仲裁阶段；13、送达回证，证明原告于2019年7月17日领取了仲裁裁决书。被告辩称：一、被告无须向原告支付未签订劳动合同的双倍工资。根据广东省高院劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的双倍工资。原告自2018年3月16日入职，至2019年3月15日已经满一年，视为已签订无固定期限劳动合同，事实上，被告也与原告于2019年4月12日签订了无固定期限劳动合同。原告对未签订合同存在过错。原告经被告多次要求才与用人单位签订劳动合同，其主观上故意不与用人单位签订书面劳动合同，负有过错责任。被告在此过程中，已尽了用人单位的义务，无需支付双倍工资差给原告。二、原告与黄子勤在被告中属不同岗位，被告无须支付与黄子勤同工同酬的工资差额。三、被告已经足额支付原告正常工作时间工资和加班工资，原告自入职以来，均有领取工资条，清楚自身工资构成情况，但却从未对自身考勤、工作量、工资金额提出过异议，应视为原告已同意及确认其工资构成、计酬方式与工资数额，不存在被告仍需支付原告加班费的情况。四、原告的诉请第二项第五项及第一、三、四项中增加的金额均不属本案审查范围，应依法驳回其诉讼请求。五、被告向原告发出劝退通知后，原告拒绝回公司协商，也没有正常上班，而是直接旷工，但是原告仍然按照劳动合同的约定向其多支付了一个月的工资。被告提供证据如下：《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第12期、《人民司法（案例）》刊载的案例北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷二审案民事判决书，证明经一审、二审法院审查均认定，在该案中的证据《员工录用审批表》，该表已基本实现了书面劳动合同的功能。表中明确约定了工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有其法定代表人的签名，具备了劳动合同的要件，能够既明确了双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能；2、林伟良的工资清单，证明原告在2018年3月至2019年3月的职务及工资情况，其工资由基本工资、出勤奖、加班补贴、社保、工龄、个税等组成部分构成；3、交易明细清单（复印件），证明原告2018年5月至2019年4月的工资发放数额；4、黄子勤《入职登记表》、《新员工入职须知》，证明黄子勤入职时间为2015年6月1日，其职位是生产总监助理，试用期工资是4000元；5、员工劝退支付情况说明；6、2019年7月原告的工资发放；7、银行电子回单，证据5-7证明被告向原告发出劝退通知后，原告拒绝协商，也没有正常上班，而是直接旷工，但是被告仍然按照劳动合同的约定向其支付了一个月的工资。经审理查明：2017年3月16日，原告入职填写了一份《员工入职登记表》和《新员工入职须知》，该登记表的应聘职位为巡检员，被告在该登记表上注明原告的入职时间为2017年3月17日，所属部门为品管部，职务为巡检员，试用期3个月，试用期工资3300元，转正后工资3550元。入职须知言明了员工福利及工资发放方式、时间等，其中每月15日发放上个月工资。上述《员工入职登记表》和《新员工入职须知》只有一份，并交由被告收执保管。原告入职后，被告通过银行转账方式发放原告的工资，原告的工资构成为：基本工资、出勤奖、岗位工资、固定加班费、绩效考核、加班补贴等，工资并扣除社保、餐费。原告领取工资后，没有就工资金额及构成向被告提出异议。2019年4月12日，原、被告签订了自2019年3月19日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。2019年5月22日，原告认为被告没有与其签订劳动合同，且同工不同酬，向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求被告支付2018年4月17日至2019年3月16日共11个月双倍工资差额36300元，按黄子勤2018年3月至2019年2月的工资转账记录为参考并按照同工同酬支付2018年3月至2019年2月的工资差额12000元，支付2018年3月至2019年2月的加班工资5921.7元。2019年7月2日，被告决定与原告解除劳动合同，终止双方的劳动关系，并向原告发出《劝退通知》，要求原告办理离职手续。2019年7月12日，肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院作出肇鼎劳人仲案字[2019]37号《仲裁裁决书》，驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，并认为被告违法解除劳动关系，增加要求被告支付经济补偿金10650元和年休假工资1142.54元的请求。案经本院调解，调解不成。另查明，原告2018年6月19日至2019年5月15日的工资分别为3409.12元、3469.54元、3237.96元、3604.41元、3300.96元、3129.96元、3168.96元、2942.96元、2862.96元、2894.96元、3495.56元、3359.96元。再查明，黄子勤于2015年6月入职被告处，工作岗位为生产总监助理，于2016年6月兼任水处理主管，于2019年3月离职。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，协商或调解不成的，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼。因此，发生劳动争议，必须经仲裁前置程序，对仲裁裁决不服，才可以提起诉讼。本案中，原告系因被告没有与其签订书面劳动合同而要求支付双倍工资差额及主张同工同酬和支付加班工资而申请仲裁，原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。故在本案中只审查和处理仲裁裁决的内容，对原告主张解除劳动合同的经济补偿金和年休假工资，本院在本案中不予审查和处理，原告应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案的争议焦点是《员工入职登记表》和《新员工入职须知》能否等同于劳动合同、应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额及原告的工资是否包含加班工资和是否同工同酬等问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称，住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。上述条款是法律规定劳动合同必备的条款，案涉的《员工入职登记表》和《新员工入职须知》未注明法定代表人、工作内容、社会保险等条款，亦未明确双方的权利义务关系，且仅由被告收执，不符合由用人单位和劳动者各执一份的情形。因此，《员工入职登记表》和《新员工入职须知》不能等同于劳动合同。因被告没有与原告签订书面的劳动合同，原告主张被告支付2018年4月16日至2019年3月18日双倍工资的差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，本院予以支持，其差额部分应参照原告2018年6月19日至2019年5月15日的月工资38877.31元计算双倍，差额为38877.31元。原告虽然是水处理员，但黄子勤的工作岗位为生产总监助理，2016年6月又兼任水处理主管，两人的工作岗位、入职时间、工龄、工作内容均不相同，因此，原告主张与黄子勤同工同酬，没有事实依据，本院不予支持；原告入职后，被告向其发放的工资包含了基本工资、出勤奖、岗位工资、固定加班费、绩效考核、加班补贴等，原告收到后一直没有向被告提出异议，应视为原告同意其工资构成、计酬方式和工资数额，因此，原告请求被告支付加班工资，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告广东爱森食品饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付因未签订劳动合同的双倍工资差额38877.31元给原告林伟良。驳回原告林伟良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告林伟良负担2.7元，被告广东爱森食品饮料有限公司负担2.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。审判员 梁 宇二〇一九年十月十一日书记员 梁亚秋