河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0181民初4195号原告（反诉被告）：郑州振光建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区朝阳路19号院7号楼东1单元11层14号。统一社会信用代码：91410105763140909Y。诉讼文书送达地址：郑州市金水区朝阳路19号院7号楼1单元11层14号。法定代表人：张振光，该公司经理。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。被告（反诉原告）：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路3号。统一社会信用代码：9141000070662099XC。诉讼文书送达地址：郑州市中原区淮河西路21号2017室。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原告郑州振光建筑工程有限公司（以下简称振光公司）与被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振光公司的委托诉讼代理人代莎莉、胡文楷,被告新蒲公司的委托诉讼代理人朱秩成、耿斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振光公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款2,025,500元及利息（暂计200,000元，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因承建原郑州成功财经学院（现更名为郑州商学院，以下简称成功学院）大礼堂工程劳务施工项目与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同对工程款的支付等内容均进行了约定。原告依约履行施工任务，合同约定的项目早已施工完毕并交付使用。经原告多次催要，被告以各种理由拒不支付剩余工程款，给原告造成损失，故诉至法院，望判令如诉。新蒲公司答辩并反诉称，振光公司未按照合同约定的节点完成施工进度，提前撤场，明确拒绝继续履行合同主要义务，构成违约；新蒲公司已经支付工程款9,790,426.44元，依据合同约定有权不予结算和不再支付剩余工程款。且扣除新蒲公司代振光公司垫付的泵送费、罚款等，被告已超支劳务费用2,746,870元。原告的起诉也已超诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。并反诉要求：1.依法判令解除原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令原告向被告返还超支的劳务费用2,746,870元及利息（以2,746,870元为基数，自反诉之日起按年利率6％计算至原告实际履行完毕之日止）；3.判令原告向被告支付工期违约金2,475,075元；4.本案所有的诉讼费用由原告承担。振光公司针对新蒲公司的反诉辩称，振光公司已依约完成全部劳务施工任务且达到约定的质量标准，不存在解除合同的情形；工期按约定已经顺延，不存在工期逾期的事实；振光公司的施工任务仅是新蒲公司总承包工程的一部分，其不能证明振光公司的施工与其总承包工期违约存在因果关系，故振光公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院确认如下事实：2012年4月27日，新蒲公司与成功学院签订了建设工程施工合同，约定由新蒲公司承包成功学院大礼堂的土建、水、电、暖、消防及装饰等工程。后振光公司（劳务分包人）与新蒲公司（工程承包人）就成功学院大礼堂工程的劳务分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》及《建筑工程劳务分包施工补充合同》各一份，合同主要内容：总工期为215日历天，分包工作期限开始日期为2012年5月1日，结束日期为2012年11月30日。如不能按照施工节点、按期完成，建设单位罚款及所给新蒲公司造成的经济损失均由振光公司承担。振光公司的劳务承包范围为基础土方开挖、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、二次结构工程、脚手架工程、预埋预留工程等劳务，水电、空调、电梯、消防、楼地面装修、油漆、涂料、外保温、外墙装修、室外工程装修、门窗、铝合金、栏杆、屋面防水等均不在振光公司承包范围内。建筑面积约为18,098.9平方米，成功学院大礼堂工程采用综合单价包干，综合包干单价按建筑面积435/㎡。最终结算总价款为实际计取面积×435元/㎡。付款方式为分别按主体框架工程节点付款，具体如下：正负零以下地下室、-2.9及1.2基础全部施工完毕付工程量的80％，一层结顶付已完工程量的80％，三层结顶付已完工程量的80％，主体完工付已完工程量80％，全部砌体工程及内外粉完成付已完工程量80％，主体工程交工验收达到优良结构后付至总工程量95％，余额5％为质保金，待工程竣工验收满一年后，两个月内一次性付清。双方商定本工程承包单价按建筑面积为准包干使用，按GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》中建筑面积计算规则计算面积，有下列情况的执行下列规定：外墙保温层不计算建筑面积；突出屋面的独立的通风井、管道井、排烟道等均不计算面积；以幕墙作为围护结构的建筑物，以幕墙围护内的混凝土结构楼板（不含外挑构建）外边线的水平投影面积计算面积；±0.000以下地下室范围内基础部分，按地下室建筑面积计入面积；±0.000以下除地下室基础范围内以外的基础部分，按一层建筑面积扣除地下室建筑面积以后乘以剩余面积的1/2计入面积；看台按每层水平投影面积计算面积；外挑檐按悬挑水平投影面积1/2计入面积；室外台阶层高2.2米及以上者计算全面积，层高不足2.2米计算1/2面积。合同履行过程中，对振光公司扣款的事项，应由新蒲公司及监理双方共同签字的扣款通知书为准。新蒲公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为宋社风，振光公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为高文兵。组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同、成功学院大礼堂项目建筑工程劳务分包补充合同、承诺书、巩义成功学院大礼堂工程主要节点计划及措施、成功学院大礼堂主体进度横道图。2012年5月1日，振光公司组织人员开始进场施工。在合同实际履行中,双方对合同的施工进度和付款等部分内容进行了变更。2013年6月4日成功学院大礼堂项目的第四十次监理例会纪要中显示：施工进度情况为2013年7月30日二次结构全部完成；8月10日网架施工完毕；8月30日室内外粉刷完毕。振光公司与新蒲公司就案涉劳务分包工程未进行竣工验收。双方于2013年11月26日共同委托河南省兴豫建设管理有限公司就成功学院大礼堂工程劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定。河南省兴豫建设管理有限公司于同年12月11日作出该工程结算书，结算建筑面积为26,694.548㎡。2014年1月16日，振光公司与新蒲公司、成功学院在政府相关部门的协调下，就成功学院大礼堂工程拖欠民工工资纠纷达成解决方案，成功学院按照新蒲公司已完成工程量进度垫付工程款2,797,433.94元，并于2014年1月23日前打入巩义市人力资源和社会保障局账户，用于支付振光公司的民工工资。加上前期新蒲公司已经支付的款项,新蒲公司共计支付振光公司工程款9,786,926.94元。2017年1月18日，振光公司向新蒲公司发函要求支付拖欠的劳务费用。新蒲公司收到并于2017年1月22日向振光公司进行了回复。另查明，2019年1月10日本院对成功学院与新蒲公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫0181民初361号民事判决书，判决新蒲公司向成功学院支付违约金（以45,500,000元为基数，从2013年8月9日起至2015年4月16日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；成功学院向新蒲公司支付工程款6,773,239.35元及利息（其中6,408,239.35元从2015年4月16日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息，其中365,000元从2017年4月16日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息）等内容，该判决现已生效。2019年2月11日，新蒲公司与成功学院就判决书履行达成了协议，扣除新蒲公司应支付成功学院的违约金后，成功学院应再支付新蒲公司工程款、利息及质保金共计6,700,000元，现该协议已履行完毕。本院认为，振光公司与新蒲公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建筑工程劳务分包施工补充合同》为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，哪方违约是本案争议的主要焦点。按照合同约定,振光公司应在2012年11月30日前完工，但根据已生效的（2019）豫0181民初361号民事判决书和2013年6月4日的第四十次监理例会纪要上记载的工程进度内容，可以看出因发包人成功学院多次变更设计等原因，导致工期顺延，顺延的日期最少至2013年8月30日。因双方对具体的顺延日期均没有明确，故本院据此认定振光公司应在2013年8月30日完工。关于实际完工日期，根据双方于2013年11月26日共同委托河南省兴豫建设管理有限公司就该劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定的事实，本院推定双方之间的劳务分包工程实际完工日期为2013年11月26日。振光公司未在2013年8月30日完工，构成违约；新蒲公司未按照约定付清全部工程款，亦构成违约，故应各自承担相应的违约责任。关于振光公司诉请要求新蒲公司支付工程款2,025,500元及利息的主张，2013年11月26日，双方共同委托河南省兴豫建设管理有限公司对结算面积进行鉴定。鉴定结算建筑面积为26,694.548㎡。新蒲公司辩称该鉴定是振光公司单方委托而不予认可，但委托鉴定合同上有新蒲公司的项目经理宋社风的签名，故应认定该鉴定是受双方共同委托进行的。对该鉴定新蒲公司也未提出其他不能作为认定事实的理由，故应当以该鉴定确认的结算建筑面积为计算依据。因双方对合同约定的单价435/㎡无异议，故认定工程总价款为11,612,128.38元（26,694.548㎡×435元/㎡），扣减新蒲公司已支付的工程款9,786,926.94元，新蒲公司应向振光公司支付剩余工程款1,825,201.44元。振光公司抗辩新蒲公司实际支付的工程款与其向新蒲公司开具的收据数额不一致、新蒲公司少支付200,000元的意见，有违常理且未提供证据证明，本院不予采信。由于振光公司存在工期逾期违约，故其要求新蒲公司支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。关于新蒲公司辩称振光公司提前撤场，未按照合同约定完成施工进度的意见，缺乏有效证据证明，本院不予采信。关于新蒲公司辩称振光公司起诉已超诉讼时效的意见，根据合同约定新蒲公司应将最后一笔款项待工程竣工验收满一年后，两个月内一次性付清。故从劳务分包工程实际完工日期2013年11月26日开始计算，新蒲公司应当在2015年1月25日前付清工程款。振光公司于2017年1月18日向新蒲公司发函要求支付劳务费，诉讼时效中断，故振光公司于2019年5月9日提起诉讼不超诉讼时效，因此新蒲公司的该项辩解意见不能成立，本院不予支持。关于新蒲公司反诉解除合同的诉讼请求，因成功学院大礼堂工程已经完工并使用，现仅剩向振光公司结算工程款的义务未履行，故新蒲公司反诉要求解除双方之间的分包合同已没有必要，本院不予支持；其要求振光公司承担违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，结合双方的责任和过错及（2019）豫0181民初361号民事判决书判决新蒲公司向成功学院支付违约金的内容，根据公平原则，本院酌定违约金应以45,500,000元为基数，从2013年8月31日起至2013年11月26日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。其他诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百八十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州振光建筑工程有限公司支付工程款1,825,201.44元；二、原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司支付违约金（以45,500,000元为基数，从2013年8月31日起至2013年11月26日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,604元，反诉费24,176.8元，共计48,780.8元，由原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司负担6,837元，由被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司负担41,943.8元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审 判 长  张瑞丽人民陪审员  韩开颜人民陪审员  王书升二〇一九年十月二十九日书 记 员  张萌星附：本判决援引法律、法规、司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。