江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5152号上诉人(原审原告):宋燎原，女，1983年4月11日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：刘宜林，安徽金亚太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邳州市和顺家房产经纪有限公司，住所地江苏省邳州市东兴南路78号。法定代表人：尚晴晴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李卫，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏国田置业有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道青年东路运河高级中学对过。法定代表人：鲍国田，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海平，男，1991年1月10日生，该公司工作人员，住江苏省邳州市。上诉人宋燎原因与被上诉人邳州市和顺家房产经纪有限公司（以下简称和顺家公司）、江苏国田置业有限公司（以下简称国田公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋燎原的委托诉讼代理人刘宜林，被上诉人和顺家公司的委托诉讼代理人李卫，被上诉人国田公司的委托诉讼代理人李海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋燎原上诉请求：1.撤销江苏省邳州市人民法院（2019)苏0382民初701号民事判决书，改判两被上诉人对上诉人的损失承担连带赔偿责任；2.一审诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对部分案件事实未查清。1.两被上诉人相互串通隐瞒实情，误导裁判。一审中，和顺家公司承认与国田公司存在包销关系，而国田公司却极力否认与和顺家公司之间存在包销关系，和顺家公司承认的目的显然是规避刑事诈骗的风险，而国田公司否认存在包销关系是利用和顺家空壳公司的属性对抗法院的执行。和顺家公司如果未得到国田公司的许可，为何会在国田公司售楼部打着国田公司的旗号出售房屋。一审法院未查明国田公司与和顺家公司的实际法律关系，仅依双方片面的言辞径行判决国田公司不承担赔偿责任显属不当。2.一审法院对于本案一审合同实际签订地、涉案房屋的实际产权情况、合同资金流向等情况未予查明。上诉人作为消费者，前往国田置业售楼部进行购房，有理由相信在国田公司售楼部签订的《定购单》是与国田公司发生房屋交易的行为，定购单上也有国田公司的名称，上诉人己尽审慎义务。二、在诉讼过程中一审法院曾将本案移送邳州市公安局，邳州市公安局回函称现有证据无法证实和顺家公司具有非法占有为目的。但如果一审法院认定国田公司不承担赔偿责任，那么应进一步调查和顺家公司具有非法占有为目的事实，再次移送邳州市公安局立案侦查。一审法院在己查明和顺家公司的主观上非法占有为目的的情况下，却不移送公安机关，仍然作出没有说服力的判决着实令人费解。三、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第二十八条规定，一审法院没有支持被上诉人赔偿上诉人损失适用法律不当。因被上诉人的违约行为上诉人无法于2017年9月15日前签订《商品房买卖合同》进而获得相应的产权，且因邳州市房价的上涨，上诉人无法按原合同价再购买同类的房屋，一审判决双倍返还定金，远远不能弥补上诉人购买同类房屋的差价，且一审法院也未向上诉人释明可申请鉴定。被上诉人和顺家公司答辩称，1.一审法院认定事实无误，适用法律正确，一审中和顺家公司曾主张继续履行合同或者调解，但上诉人执意解除合同。2.上诉人诉争和顺家公司非法占有，涉嫌刑事犯罪，无事实依据。邳州市公安局已经核实和顺家公司没有非法占有的目的，不涉嫌刑事。3.和顺家公司接受一审法院判决的赔偿数额。被上诉人国田公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，我们公司请求维持一审判决。宋燎原向一审法院起诉请求：1.判令解除宋燎原与和顺家公司、国田公司签订的房屋定购合同；2.判令和顺家公司、国田公司双倍返还定金186184元；3.判令和顺家公司、国田公司返还宋燎原已支付的定金56908元，首付款6万元，并以已付房款21万元为基数支付自2017年9月14日至付清款项的同期银行存款利息；4.判令赔偿和顺家公司、国田公司损失5万元；5.本案诉讼费用由和顺家公司、国田公司承担。一审法院查明：2017年8月24日，宋燎原（乙方）、和顺家公司（置业顾问）签订《国田•御华府》房屋定购单一份，甲方处印有国田公司名称，约定：定购房屋为62幢1602室，房屋预测面积为90.86㎡，单价为5122.84元/㎡，总价为465461元，首付款为235461元；第二条约定，签定定购单同时支付15万元定金；第三条约定，乙方应于2017年9月15日前，携带本人身份证及首付款前来甲方御华府售楼处办理签订《商品房买卖合同》手续，该定金自动抵转为房屋购房款；第四条约定，乙方在签订定购单时已理解，若乙方未能在上述规定期限内履行定购单第3条，将影响甲方购销计划和甲方业务的正常运转，故乙方承诺，如乙方不能在上述规定期限内履行定购单第3条，乙方同意放弃此房屋的购买权利，定购单自行作废，并同意将上述全额定金作为违约金支付甲方。上述房屋定购单尾部，有宋燎原签字，和顺家公司签章，国田公司未签章。该房屋定购单样本由和顺家公司制作。2017年8月24日，宋燎原向和顺家公司支付定金10万元；2017年8月26日，宋燎原向和顺家公司支付定金5万元。2017年9月14日，宋燎原向和顺家公司支付购房首付款6万元。上述三笔款项，和顺家公司均向宋燎原出具收据。和顺家公司未将上述款项支付给国田公司。2018年2月27日，宋燎原以本案诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月29日作出（2018）苏0382民初2080号民事裁定，裁定：驳回宋燎原的起诉，并将该案移送至邳州市公安局，邳州市公安局于2018年11月20日向一审法院回函，认为现有材料无法证实和顺家公司具有非法占有目的，将该案退送一审法院。另查明，涉案房屋已出售给他人。一审法院认为，关于国田公司在本案中应否承担责任的问题。涉案房屋系国田公司开发，和顺家公司以国田公司置业顾问的名义与宋燎原签订《国田•御华府》房屋定购单，并收取宋燎原购房款21万元（其中定金15万元），但国田公司否认与和顺家公司有包销合同关系，未与和顺家公司签订过包销协议，和顺家公司亦未提供证据证明，且涉案房屋定购单虽印制甲方为国田公司，但国田公司未在房屋定购单上签章，故该房屋定购单对国田公司不发生法律效力，国田公司在本案中不应承担责任。关于和顺家公司应否承担责任的问题。因和顺家公司与国田公司不存在包销合同关系，导致涉案房屋定购合同无法继续履行，故和顺家公司应承担相应的违约责任。一、因涉案房屋定购合同无法继续履行，宋燎原要求解除该房屋定购合同，法院予以支持。二、涉案房屋定购合同因和顺家公司原因无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定及房屋定购合同第四条的约定，和顺家公司应双倍返还宋燎原定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故本案中，和顺家公司应双倍返还宋燎原定金186184元（465461元×20%×2）。三、既然房屋定购合同应予以解除，则双方应恢复至原始状态，即和顺家公司不得继续占有宋燎原所支付的购房款116908元（56908元定金+60000元首付款），其对该款项应及时返还宋燎原，同时根据宋燎原的诉讼请求，和顺家公司应以116908元为基数，按中国人民银行同期同档存款基准利率支付该款项自2017年9月14日起至实际给付之日止的利息。四、宋燎原已主张双倍返还定金，即适用定金罚则，因宋燎原未举证证明其损失超过定金数额，故一审法院对宋燎原要求赔偿损失5万元的主张不予采信。综上，一审法院判决：一、解除宋燎原与邳州市和顺家房产经纪有限公司于2017年8月24日签订的房屋定购合同；二、邳州市和顺家房产经纪有限公司于判决生效之日起十日内返还宋燎原双倍定金186184元、购房款116908元，并赔偿宋燎原购房款利息损失（以116908元为基数，自2017年9月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档存款基准利率计算）；三、驳回宋燎原的其他诉讼请求。二审另查明，宋燎原所签订的订购单与国田公司的订购单格式一致。本院认为，一、关于宋燎原主张的损失能否得到支持的问题。宋燎原主张在双倍返还定金之外，被上诉人应赔偿其5万元房屋差价损失，但对于其损失已超过定金数额宋燎原未举证证明。对于宋燎原该主张本院不予支持。二、关于国田公司与和顺家公司应否承担连带责任的问题。和顺家公司在（2018）苏0382民初2080号案件庭审中陈述其与国田公司之间存在包销关系，两公司工作人员均在销售国田公司的房屋。虽然国田公司对此不予认可，但根据国田公司与宋燎原在历次庭审陈述相对应的内容可知，第一，国田·御华府小区确为国田公司开发；第二，国田公司也确实在三楼设置了售楼处，用来销售住宅和商铺；第三，宋燎原所签订的订购单也确实与国田公司所使用的一致。宋燎原在国田公司御华府营销中心三楼与相关销售人员签订御华府小区的订购单，且订购单注明甲方为“江苏国田置业有限公司”，此种情形下，宋燎原有理由相信和顺家公司作为房产经纪公司，已取得国田公司的代理权限。现国田公司抗辩与和顺家公司之间并不存在包销关系，双方之间构成表见代理，宋燎原可以就订购单向国田公司主张权利，国田公司作为表见代理中的被代理方应受涉案订购单的约束，返还宋燎原双倍定金186184元、购房款116908元，并赔偿宋燎原相应的购房款利息损失。同时，和顺家公司在一、二审中均陈述自愿对宋燎原承担相应的责任，故和顺家公司与国田公司应承担连带责任。综上，上诉人宋燎原的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初701号民事判决；二、解除宋燎原与邳州市和顺家房产经纪有限公司于2017年8月24日签订的房屋定购合同；三、江苏国田置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋燎原双倍定金186184元、购房款116908元，并赔偿宋燎原购房款利息损失（以116908元为基数，自2017年9月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档存款基准利率计算）；四、邳州市和顺房产经纪有限公司对上述第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回宋燎原的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8955元，由被上诉人邳州市和顺房产经纪有限公司、江苏国田置业有限公司负担；二审案件受理费8950元，由被上诉人邳州市和顺房产经纪有限公司、江苏国田置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  宋新河审判员  张 伟二〇一九年十月十四日书记员  宗 正