吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3122号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏立成，男，1957年8月24日出生，汉族，现住吉林省农安县。委托诉讼代理人：魏立仁（系魏立成弟弟），男，1966年5月3日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：魏立英（系魏立成妹妹），女，1962年3月6日出生，汉族，住吉林省农安县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘春雨，男，1993年11月13日出生，汉族，现住吉林省长春市宽城区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人魏立成、刘春雨机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、改判平安保险公司不承担残疾赔偿金215224.4元,精神损害抚慰金20000元及鉴定费1200元，合计:236424.4元;二、诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由：魏立成鉴定虽然是法院委托的鉴定机构，但因鉴定时鉴定机构并未通知平安保险公司参与鉴定,平安保险公司无法核查鉴定过程是否符合法定程序,相应结论是否符合标准规范,且平安保险公司要求重新鉴定及鉴定人员出庭接受质询,一审法院也未予以采纳，侵害了平安保险公司参与鉴定及要求重新鉴定的权利。经核实魏立成评定七级伤残不合理,因此,残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应当保护。魏立成申请鉴定的两项鉴定结论未支持,未支持此部分所对应的鉴定费1200元,应当由魏立成自行承担。综上,为维护平安保险公司的合法权益,请求二审法院本着有错必纠的原则,将本案查清事实后改判。魏立成辩称，同意一审判决，鉴定机构通知了，而且在瑞光司法鉴定所，鉴定机构给平安保险公司打电话我方听到了，通知他们，自己说不来了。刘春雨辩称，同意平安保险公司上诉请求。魏立成向一审法院起诉请求：1.要求被告共同赔偿411,910.85元，其中医疗费102,852.85元、误工费19,616.80元、护理费19,616.80元、伙食补助费4600.00元、营养费14,000.00、交通费2000元、残疾赔偿金215,224.40元、精神损害抚慰金30,000.00元、鉴定费4000.00元，要求被告平安保险公司在交强险各分项限额内全额赔偿，并要求在交强险限额内赔偿精神损害抚慰金，交强险不足赔偿部分，要求被告按照责任比例予以赔偿。案件受理费、律师代理费等要求由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月1日1时30分许，刘春雨驾驶×××号小型客车沿农安大路由西向东行驶至德康大药房门前时，与由南向北横过道路的行人魏立成相撞，事故至魏立成受伤，车辆损坏。农安县公安局交通警察大队认定，刘春雨承担此次事故的主要责任，魏立成承担此次事故的次要责任。事故发生后，魏立成先后至农安县人民医院、吉林大学第一医院治疗，住院45天，花费100112.65元（刘春雨已赔偿8892.00元、保险公司在交强险限额内已赔付10000.00元，在商业三者险限额内已赔付7090.30元）。经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，魏立成本次外伤所致闭合性颅脑损伤情况符合七级伤残，不存在医疗依赖，未构成护理依赖，护理期限、营养期限应以伤残评定前一日为宜。刘春雨驾驶的×××号小型普通客车为其本人所有，该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险限额50万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为，由于魏立成、刘春雨均不同程度违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定，以致发生了道路交通事故，造成魏立成受伤，刘春雨车辆损坏。公安交警部门依法认定刘春雨承担事故主要责任，魏立成承担事故次要责任，一审法院对该责任认定予以采信。考虑本案实际情况，可由被告刘春雨承担事故责任的70％，由原告魏立成承担事故责任30％为宜。由于刘春雨驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业第三者保险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应由保险公司在交强险限额内首先对原告予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿，再不足部分由被告刘春雨赔偿。由于庭审中保险公司不能提供其在订立保险合同时，已向投保人说明免除保险人责任的条款的相关证据，因此，对鉴定费应予赔偿。现原告（反诉被告）魏立成损失计算如下：1、医疗费100112.65元；2、护理费（计算到评残前一天为138天）140.12元×138天=19336.56元；3、伙食补助费100.00元×45天=4500.00元；4、营养费（到评残前一日为4个月零18天）100.00元×138天=13800.00元；5、交通费适当保护1500.00元；6、残疾赔偿金28319.00元×19年×40％=215224.40元；7、精神损害抚慰金适当保护20000.00元；8、鉴定费3900.00元；9、律师代理费20000.00元。以上合计398373.61元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告魏立成医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计120000．00元（因被告保险公司已垫付10000.00元，故还剩110000.00元），余款258373.61元（不含律师代理费20000.00元）由被告保险公司在商业三者险限额内承担70％为180861.53元（因被告保险公司已垫付7090.30元，故还剩173771.22元），另30％即77512.08原告自行承担。被告（反诉原告）刘春雨承担律师代理费20000.00元（因刘春雨已垫付8892.00元，故还剩11108.00元）。关于反诉原告刘春雨主张的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告魏立成各项损失共计283771.22元；二、被告刘春雨于本判决生效后给付原告魏立成律师代理费11108.00元；三、驳回反诉原告刘春雨的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5723.00元（原告魏立成预交2803.70元），由被告刘春雨负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，吉林瑞光司法鉴定中心受人民法院委托出具鉴定意见书，平安保险公司虽于庭审中表示申请重新鉴定，但未能提供证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定程序严重违法等法定应予重新鉴定的情形，故原审法院采信该鉴定意见并无不当，原审法院根据鉴定结论确定的残疾赔偿金215224.4元,精神损害抚慰金20000元，数额适当，平安保险公司主张免予承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金的上诉请求不成立。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。魏立成受伤后为主张权利进行诉讼，其在诉讼中为查明损失情况所支付的鉴定费依法应由保险公司承担。平安保险公司主张其申请鉴定人出庭接受质询而一审法院未予以采纳，侵害其权益，但一审庭审笔录未有其申请鉴定人出庭接受质询的记录，平安保险公司也未能提供证据予以证明。一审法院不存在依法应认定为严重违反法定程序的情形。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4847.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  高 心审判员  宫 平二〇一九年十月二十五日书记员  夏夕云