四川省雅安市雨城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1802刑初209号 公诉机关雅安市雨城区人民检察院。 被告人母亮，男，1987年12月1日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，初中文化，户籍地雅安市雨城区。因本案于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人龚元树，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 被告人袁志强，男，1970年12月22日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，小学文化，户籍地雅安市雨城区。因本案于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 被告人赵敏，男，1988年2月19日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，初中文化，户籍地雅安市雨城区。因本案于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 雅安市雨城区人民检察院以雅雨检公诉刑诉〔2019〕202号起诉书指控被告人母亮、袁志强、赵敏犯盗掘古墓葬罪向本院提起公诉，本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。雅安市雨城区人民检察院指派检察员张宏焰出庭支持公诉，被告人母亮、袁志强、赵敏，辩护人龚元树到庭参加诉讼。现已审理终结。 雅安市雨城区人民检察院指控：被告人母亮、袁志强、赵敏在2017年4月至2018年2月期间，多次携带盗墓工具，在雅安市雨城区老村等地挖掘古墓葬，盗窃文物。被告人母亮参与盗掘古墓葬七次，其中一次为犯罪预备；被告人袁志强参与盗掘古墓葬五次，其中一次为犯罪预备；被告人赵敏参与盗掘古墓葬六次。公诉机关认为被告人母亮、袁志强、赵敏多次盗掘古墓葬的行为构成盗掘古墓葬罪。被告人母亮、袁志强有自首情节，退出了盗掘的文物。被告人赵敏有坦白情节，系从犯。 被告人母亮对指控的事实及罪名无异议，但认为指控的第三笔犯罪中自己只是把外面的立柱撬了，未挖开里面，不属于盗掘行为；指控的第七笔犯罪中自己只是带路去看墓有多深，去时未决定盗与不盗。其辩护人对指控的罪名无异议，认为：1.被告人盗掘的古墓葬不属于雅安市核定、登记公布的文物保护单位，且属一般文物，文物历史、艺术、科学价值不高；2.法律适用上有历史、艺术、科学价值应指三级以上文物，而非一般文物，因此应在三年以上十年以下幅度内量刑；3.母亮有自首、立功情节，系初犯，认罪认罚，请求适用缓刑。辩护人提交了证明拟证实母亮家庭困难及无不良表现。 被告人袁志强对指控的事实及罪名无异议。 被告人赵敏对指控的事实及罪名无异议。 经审理查明：被告人母亮、袁志强、赵敏在2017年4月至2018年2月期间，多次携带盗墓工具，挖掘古墓葬，盗窃文物。具体事实如下： 1.2017年4月的一天晚上，被告人母亮邀约被告人赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，盗得瓷器睡枕1个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的瓷器睡枕为清代一般文物。 2.2017年4月的一天晚上，被告人母亮邀约被告人赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，盗得瓷盘1个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的瓷盘为清代一般文物。 3.2017年5月的一天晚上，被告人袁志强邀约被告人母亮、赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，未盗得物品。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 4.2017年5月的一天晚上，被告人袁志强邀约被告人母亮、赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，盗得瓷盘1个、陶罐2个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的物品瓷盘、陶罐为清代一般文物。 5.2017年7月的一天晚上，被告人袁志强邀约被告人母亮、赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，未盗得物品。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 6.2018年2月的一天晚上，被告人袁志强邀约被告人母亮、赵敏挖掘雨城区碧峰峡镇一处古墓葬，盗得陶罐4个。经鉴定被盗掘墓葬为明代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的物品陶罐为明代一般文物。 7.2018年2月的一天晚上，被告人袁志强、母亮和吴某、张某、杨某（三人均另案处理）、高某（在逃）到碧峰峡镇一处古墓葬进行踩点准备盗挖，之后被他人抢先将该墓葬挖掘。经鉴定被盗掘墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 综上，被告人母亮参与盗掘古墓葬七次，其中一次为犯罪预备；被告人袁志强参与盗掘古墓葬五次，其中一次为犯罪预备；被告人赵敏参与盗掘古墓葬六次。 2019年3月8日，被告人袁志强主动到公安机关投案，被告人母亮在接到公安民警电话通知后主动到案。2019年3月16日，被告人赵敏在阿坝州阿坝县小杨副食店被抓获归案。三被告人到案后均如实供述犯罪事实。案发后被告人母亮、袁志强主动退出了上述所盗得文物。雅安市公安局雨城区分局扣押了土罐六个、瓷器睡枕一个、陶瓷盘二个、钢钎三根、锄头（挖挖）二把。 认定上述事实，有经庭审举证、质证后经本院确认的下列证据证实：并有受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案情况说明、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明、指认笔录、指认现场照片、指认赃物照片、指认作案工具照片、接受证据清单及物品照片、提取笔录、提取清单、提取现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品照片、扣押作案工具照片、退还物品清单、搜查笔录、光盘及制作说明、鉴定聘请书、鉴定评估报告、鉴定资质材料、鉴定意见通知书、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证人吴某、卢某1、袁某、卢某2、刘某的证言，被告人母亮、袁志强、赵敏的供述等，足以认定。辩护人提交的拟证实母亮家庭困难及无不良表现的证明与本案无关联性，本院不予采信。 本院认为，被告人母亮、袁志强、赵敏违反文物保护法规，多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人母亮、袁志强、赵敏系共同犯罪，在共同犯罪中，母亮、袁志强起主要作用，系主犯；赵敏起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人母亮、袁志强与他人到碧峰峡镇一处古墓葬进行踩点准备盗掘的行为属犯罪预备，可比照既遂犯从轻处罚；主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人赵敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人母亮、袁志强退出盗得文物，可酌情从轻处罚。 关于被告人母亮提出指控的第三笔犯罪中自己只是把外面的立柱撬了，未挖开里面，不属于盗掘行为的辩解意见，经查，被告人母亮与袁志强用钢钎撬古墓葬正面边上的石板，并将石板的立柱撬开，本院认为，该石板及立柱是古墓葬的组成部分，被告人母亮的撬掘行为已破坏了古墓葬原有状态，损害了古墓葬的历史、艺术、科学价值，对是否盗得物品并不影响被告人盗掘古墓葬犯罪行为的认定，故被告人的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于指控的第七笔犯罪中自己只是带路去看墓有多深，去时未决定盗与不盗的辩解意见，经查，被告人母亮、袁志强等人以非法占有古墓葬中文物为目的前往碧峰峡镇踩点。该事实有被告人母亮、袁志强的供述相互印证。本院认为，被告人母亮为盗掘古墓葬进行的踩点行为属于为盗掘古墓葬犯罪制造条件的情形，已构成盗掘古墓葬罪(预备)，故被告人的辩解意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出被告人盗掘的古墓葬不属于雅安市核定、登记公布的文物保护单位，属一般文物，且文物历史、艺术、科学价值不高，犯罪情节较轻，以及在法律适用上有历史、艺术、科学价值应指三级以上文物，而非一般文物，故应在三年以上十年以下幅度内量刑的辩护意见。经查，被告人母亮等人多次盗掘的墓葬经国家文物出境鉴定四川站鉴定均系古墓葬，具有一定的历史、艺术、科研价值，被告人的盗掘行为破坏了古墓葬的整体性、完整性、造成了不可挽回的严重损失，此有被告人供述、指认笔录、现场勘验笔录、照片、鉴定评估报告等证据证实。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定古墓葬不以公布为不可移动文物的古墓葬为限。盗掘古墓葬罪的犯罪构成要求被盗掘的古墓葬具有历史、艺术、科学价值，并无盗掘的古墓葬是三级以上文物的法律规定。被告人多次盗掘古墓葬的行为不属于犯罪情节较轻。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出母亮有立功情节的辩护意见，经查，公安机关在2018年12月11日立案侦办陈姓家族古墓葬被盗案中，母亮因有重大作案嫌疑被传唤接受讯问，其供述了与袁某、吴某等人到碧峰峡镇踩点的事实，并供述了吴某等人的年龄、体貌特征等基本信息，同年12月25日吴某被抓获，上述事实有立案决定书、母亮2018年12月11日讯问笔录、母亮的归案情况说明及公安机关出具的情况说明予以证实。本院认为，共同犯罪中，被告人母亮供述已知同案犯的姓名、年龄、体貌特征等基本信息的行为并不符合立功情节认定中关于协助司法机关抓获同案犯的规定，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳；请求适用缓刑的辩护意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。 为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人母亮犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元； 二、被告人袁志强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元； 三、被告人赵敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人母亮的刑期自2019年3月9日起至2027年3月8日止；被告人袁志强的刑期自2019年3月9日起至2026年3月8日止；被告人赵敏的刑期自2019年3月17日起至2025年3月16日止。罚金均在本判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押的土罐六个、瓷器睡枕一个、陶瓷盘二个，予以追缴；钢钎三根、锄头（挖挖）二把，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邓怀军 人民陪审员  曹德禄 人民陪审员  曹书全 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  邓 薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； (二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； (三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； (四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。 第二款实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。