辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终1113号上诉人（原审被告）：沈阳晶鑫磊机电设备有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区和平北大街28号8层5-2房间。法定代表人：刘敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔迎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨艳波，男，1973年7月7日出生，汉族，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：赵琳琳，辽宁北龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵雪莹，辽宁北龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高旭，男，1982年2月2日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：周峰，男，1989年11月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市法库县。被上诉人（原审被告）：台安金山都市汇商业购物有限公司，住所地辽宁省台安县台安镇胜利路北原宾馆住宅楼一单元102。法定代表人：杨劲枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，该公司职员。被上诉人（原审被告）：台安县金山房地产开发有限公司，住所地辽宁省台安县台安镇胜利路北。法定代表人：薄树来，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，该公司职员。上诉人沈阳晶鑫磊机电设备有限公司（以下简称晶鑫磊公司）因与被上诉人杨艳波、高旭、周峰、台安金山都市汇商业购物有限公司（以下简称金山都市汇公司）、台安县金山房地产开发有限公司（以下简称金山房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省台安县人民法院（2018）辽0321民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晶鑫磊公司的委托诉讼代理人崔迎，被上诉人杨艳波的委托诉讼代理人赵琳琳、邵雪莹，被上诉人金山都市汇公司与被上诉人金山房地产公司共同的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼，被上诉人高旭、周峰经本院依法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。晶鑫磊公司上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判。事实与理由：原审判决认定所欠款项为工程款，是事实认定不清。欠条仅约定高旭、周峰共同欠杨艳波28.7万元，但是未说明欠款所依据的事实，该款是否为工程欠款，一审法院未查明。晶鑫磊公司与被上诉人周峰没有任何劳务关系，其也不是本公司职工，原审判决关于涉案欠款不应作为周峰个人欠款的事实认定错误。晶鑫磊公司已指定第三人付给高旭，结清了工程款项，不应再承担给付责任。二、原审判决程序违法。1.原审法院在本案审理过程中改变案由，程序违法。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人，一般情况下，案由应依据当事人争议的法律关系的性质确定，原审法院在未依法向当事人释明的情况下，改变本案案由，程序违法。2.法院传票没有送达上诉人，原审法院即追加上诉人作为被告，且未告知开庭审理本案并作出不利于上诉人的判决，程序违法。三、本案案由应为劳务合同纠纷，原审判决中适用《合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用法律错误。被上诉人杨艳波辩称，高旭为上诉人公司的员工，构成表见代理，上诉人应在全部欠款范围内承担责任。关于本案案由变更问题，原审法院在几次开庭审理在查清事实的基础进行了释明，根据被上诉人杨艳波的申请追加上诉人为被告，但上诉人未到庭，是上诉人怠于行使自己的诉讼权利，原审判决程序合法。被上诉人金山都市汇公司、金山房地产公司辩称，服从原审判决。被上诉人高旭、周峰未答辩。杨艳波向一审法院起诉请求：判令被告立即支付拖欠的工程款28.7万元。一审法院认定事实：2015年6月15日，被告金山房地产公司与被告晶鑫磊公司签订了《金山都市汇一期商场空调安装工程合同》，合同约定，由被告晶鑫磊公司承包金山都市汇一期商场（含地下）空调安装工程。承包内容及方式：被告晶鑫磊公司按施工图总价包干，即：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收、包所有的检测费用。此后被告晶鑫磊公司将该工程转包给被告高旭。2015年7月4日，被告高旭又将该工程中的一部分转包给原告杨艳波，工程范围为：中央空调通风系统风管道制作安装；中央空调末端系统设备安装；中央空调水系统管道铺设及安装；中央空调机房系统管路铺设及附属设备安装。合同签订后，原告杨艳波组织工人开始施工。2016年1月19日，被告高旭向原告杨艳波出具欠条一张，内容为：今欠杨艳波人工费28.7万元，其中2016年1月31日将人工费20万元结清，余款8.7万元于2016年3月10日前结清。被告晶鑫磊公司的工作人员被告周峰在该欠条的左下角书写“余下工程款由金山都市汇工程结束后8月30日前一次性付清（空调工程）”。到期后被告高旭未按欠条约定向杨艳波支付人工费28.7万元。2016年11月29日，原告杨艳波诉至该院，要求被告偿还工程款28.7万元。一审法院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告晶鑫磊公司将空调安装工程违法分包给被告高旭，被告高旭欠实际施工人原告杨艳波工程款28.7万元，故被告晶鑫磊公司应在欠付工程款限额内承担给付义务。被告周峰作为被告晶鑫磊公司的工作人员在欠条上的签字，不应视为其个人欠款。被告金山房地产公司作为该工程的发包方已支付工程款，故原告要求被告金山房地产开发公司给付工程款无理，该院不予支持。被告金山都市汇公司与本案无关，原告要求金山都市汇公司给付工程款无理，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告高旭于该判决生效后10日内给付原告杨艳波工程款28.7万元。二、被告沈阳晶鑫磊机电设备有限公司于该判决生效后10日内在未付工程款范围内对上述工程款承担连带偿还义务。三、驳回原告杨艳波要求被告周峰、被告台安金山都市汇商业购物有限公司、台安县金山房地产开发有限公司给付工程款28.7万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5605元由被告高旭、沈阳晶鑫磊机电设备有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据审理查明的事实，本案应为建设工程施工合同纠纷。一审期间，被上诉人杨艳波申请追加上诉人作为被告，原审法院依法予以准许并向其送达了开庭传票，但上诉人收到开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理，符合法律规定。上诉人关于本案为劳务合同纠纷，原审法院将案由变更为建设工程施工合同纠纷，且未通知上诉人开庭时间，缺席审理，程序违法的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二审期间，上诉人尽管辩称其已经与高旭结算完毕，不欠工程款，但未能提交足以支持其该项主张的相关证据，依法应承担举证不能的不利后果，根据上述司法解释的规定，上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任，原审法院判令上诉人在其未付工程款范围内对被上诉人高旭所欠工程款承担连带偿还义务，并无不当，本院予以维持。综上所述，沈阳晶鑫磊机电设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5605元，由上诉人沈阳晶鑫磊机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇一九年十月二十五日书记员 陈 昆