福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初157号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人张立虎，男，1970年11月16日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，务工（开挖掘机），住莆田市秀屿区。2013年6月18日因非法使用黑火药被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留七日；2016年10月26日因赌博被莆田市公安局秀屿分局处以罚款人民币500元（币种下同）。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人郑潮平、刘婷婷，福建普阳律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检生态刑诉［2019］4号起诉书指控被告人张立虎犯非法采矿罪，于2019年5月27日向本院提起公诉；后于2019年8月14日以秀检生态刑变诉［2019］3号变更起诉决定书，对被告人张立虎的犯罪事实进行变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员郭梨影、检察官助理林黎钦出庭支持公诉，被告人张立虎及其辩护人郑潮平、刘婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年4月份开始，被告人张立虎与同案人张某1（另案处理）为非法牟利，在未取得采矿许可证的情况下擅自商议决定由被告人张立虎负责开采XX镇XX村XXX山上的石头，再由同案人张某1驾驶车牌号为“XXXXXXX”、“XXXXX”的土炮车上将采得的石头运输至秀屿区XX镇XX码头售卖给张某2（另案处理）。2017年4月份至案发，被告人张立虎非法开采、售卖矿石违法所得共计267031.4元。其中，被告人张立虎分得146510元。 2018年8月17日，被告人张立虎在莆田市秀屿区XX镇XX村被莆田市公安局东峤派出所民警抓获。 变更指控：2017年4月份开始，被告人张立虎与同案人张某1（另案处理）为非法牟利，在未取得采矿许可证的情况下擅自商议决定由被告人张立虎负责开采XX镇XX村XXX山上的石头，再由同案人张某1驾驶车牌号为“XXXXXXX”、“XXXXX”的土炮车上将采得的石头运输至秀屿区XX镇XX码头售卖，售卖所得款项由二人平分。2017年4月份至案发，被告人张立虎非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元。其中，被告人张立虎分得146583.25元。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人张立虎伙同他人违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人张立虎对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有异议，并表示认罪。另辩称所有违法所得其与张某1均系对半分成，涉案销售价格及数量以张某1的记账为准。但其分成的金额应以第一次起诉的总额即267031.4元的一半为准。 其辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人张立虎构成非法采矿罪定性无异议，但变更认定被告人张立虎非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元，其中分得146583.25元系事实不清、证据不足，应就低认定为267031.4元，其中张立虎分得146510元、张某1分得120521.4元。另被告人张立虎具有以下从轻情节：1、具有坦白情节，且在法庭上自愿认罪认罚；2、犯罪主观恶性及社会危害性相对较小，且涉案金额不大。石矿系其父留下的，且都用挖掘机开采，并未实施破坏性采矿。对于被破坏的矿产资源价值应综合考虑此前其父已开采的部分。其系法律意识淡薄，才走上了犯罪道路；3、其愿意退赃和缴纳罚金；4、系初犯，无前科，对于在案两项行政处罚，与本案非法采矿的犯罪行为无关。综上，建议法庭对被告人张立虎从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2017年4月份开始，被告人张立虎与同案人张某1（另案处理）为非法牟利，在未取得采矿许可证的情况下共同商议由被告人张立虎负责开采位于秀屿区XX镇XX村XX山XXX山上的石头，再由同案人张某1驾驶车牌号为XXXXXXX、XXXXX的土炮车将开采的石头运输至XX镇XX码头售卖给同案人张某2等人（均另案处理），售卖所得款由二人平分。2017年4月份至案发，被告人张立虎与同案人张某1非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元，其中，被告人张立虎分得146583.25元。 2018年8月17日，被告人张立虎在秀屿区XX镇XX村被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。 另查明，公安机关于案发当日从被告人张立虎处查获并扣押采石场内部承包协议书一份、记账本一本及记账单四十七张；2018年8月20日将被告人张立虎的作案工具车身为黄色的无门挖机一部予以扣押。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人张某3、张某4、张某5、程某、张某6、张某7、朱某1、朱某2的证言及证人郭某、张某5辨认笔录及照片，证人张某4的指认地点笔录及照片，同案人张某2、张某1的供述及辨认笔录，莆田市公安局秀屿分局出具的搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、人员基本信息表、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的莆田市国土资源局秀屿分局《关于XX镇XX村XX山无证矿山非法盗采案件的报案》、采石场内部承包协议、秀屿区乌屿石料加工场（出库单）、送货签收单、送货单、发货单、莆田恒通机械配件（进销）明细表、记账单、《关于补正XX镇XX山非法采矿案件证据材料的函》、《关于补正XX镇XX山非法采矿案件证据材料的复函》、莆田市秀屿区XX镇人民政府严厉打击违法开采矿山行为新闻报道及执法照片、东峤石场数据报表、行政处罚决定书，福建省197地质大队出具的《莆田市秀屿区XX山矿区6段（张立虎）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》及《关于XX山矿区张立虎等人非法采矿案技术鉴定报告鉴定情况说明》，被告人张立虎的供述及辨认笔录、指认地点笔录和照片等证据证实，足以认定。 关于公诉机关指控的涉案非法开采、售卖矿石违法所得共计293166.5元，其中被告人张立虎分得146583.25元的事实。有在案被扣押的由张某1记录的记账单、证人张某1的证言及被告人张立虎的供述等证据相互印证，足以认定被告人张立虎与同案人张某1将售卖所得款项平均分成，另经记账单核算，被告人张立虎分得146583.25元，故涉案违法所得总额为293166.5元，被告人张立虎及其辩护人关于公诉机关指控本案违法所得及被告人张立虎分成数额错误的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。 在审理过程中，被告人张立虎的亲属代其向本院预缴罚金20000元。 本院认为，被告人张立虎伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人张立虎犯非法采矿罪成立。被告人张立虎归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能预缴部分罚金，在量刑上一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条、第十二条、第十三条的规定，判决如下： 一、被告人张立虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元（已预缴人民币20000元）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2019年10月16日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。) 二、责令被告人张立虎退出违法所得人民币146583.25元，予以没收，上缴国库；并对犯罪总额人民币293166.5元承担连带责任。 三、暂扣在莆田市公安局秀屿分局的挖机一部，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋 敏 人民陪审员  陈丽琴 人民陪审员  骆美高 二〇一九年十月十六日 法官助理康少许 书记员郑婵娟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法(?javascript:SLC(167172,0)?)的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法(?javascript:SLC(167172,0)?)的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。