云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1561号上诉人（原审被告）殷陈，男，1988年9月22日出生，彝族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人（原审被告）陈天学（陈杰），男，1984年11月29日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。殷陈、陈天学的委托代理人田朝俊，云南悟同律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）卓永山，男，1974年1月2日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。被上诉人（原审原告）卓永聪，男，1978年9月18日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。卓永山、卓永聪的委托代理人：邵晓琴，云南典传（威信）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）云南建投第二建设有限公司（以下简称建投公司），统一社会信用代码：91530000216521307R。住所地：云南省昆明市北郊茨坝。法定代表人陈定华，董事长。原审被告云南中北建设工程有限公司（以下简称中北公司），营业执照注册号：915306005823609610.住所地：昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海佳园14幢二单元502号。法定代表人孙继波。上诉人殷陈、陈天学因与被上诉人卓永山、卓永聪与被上诉人建投公司及原审被告中北公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2019）云0629民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：被告建投公司（承办人甲方）与被告中北公司（分包人乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定:甲方同意将云南威信县粮食仓储设施建设项目工程中的场地土方开挖、装车、外运及回填工程分包给乙方。工程名称:云南威信县粮食仓储设施建设项目，工程地点:威信县双河乡偏岩村委会，建筑面积:7662㎡,项目概况：用地面积31.48亩；道路面积6200㎡；综合楼为框架结构；散装平房仓为排架结构；抗震设防烈度6度；耐火等级为二级。被告中北公司分包范围及方式:总体乙方承包方式为：本工程采用“包工（-）、料（-）、机消耗（-），包工期，包质量，包安全，包文明施工，包环境保护，包总包合同中所涉及到的本分包合同内容，包甲方对本工程业主的承诺和本工程业主对甲方所作的规定约束等”的全包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容。承包价款:石方破碎397,430元，基坑淤泥开挖及转运615,825元，基坑土方回填及碾压1,950,900元，场内土方装运及碾压125,900元，抽水及值班9,290.7元，场地清表5,580元，承包总价为3,104,925.7元。双方另就双方责任和义务、付款方式、工程质量要求、工期要求、违约责任待进行了约定。合同中双方在末页甲、乙双方落款处分别签字并加盖公司印章，其中甲方代表为罗顺军签名，乙方代表为孙继波签名。2017年6月12日，被告中北公司的劳动组织人员殷陈与原告卓永山、卓永聪签订昭通市昭威信县粮食储备仓库土方运输协议，将土石方交于卓永山、卓永聪组织运输。2017年12月20日，原告卓永山、卓永聪与被告殷陈、陈天学（陈杰）共同签署《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》，主要内容载明:合计金额1,912,000元（壹佰玖拾壹万贰仟元），已付金额904,000元（玖拾万零肆仟元）。付款方为陈天学（陈杰）、殷陈签名，收款方为卓永山、卓永聪签名，罗顺军作为见证人在结算清单上签字。结算清单签订后，被告陈天学、殷陈先后向被告支付工程款700,000元，尚欠二原告工程款308,000元，经二原告多次追收未果，现原告以各被告未支付工程尾款为由，诉至本院主张前述诉请。原审人民法院经审理认为:《中华人民共和国民法通则》第八十四条第八十四条【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2004.10.25时效性现行有效》第二十六条第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程系被告建投公司与被告中北公司签订《建设工程施工专业分包合同》，被告建投公司系发包人，被告中北公司系转包人，而在实际施工过程中，被告中北公司将工程的劳务工程以分包的形式分包给被告殷陈、陈天学，被告殷陈、陈天学又将劳务工程分包给原告卓永山、卓永聪，故原告卓永山、卓永聪是实际施工人。现原告作为实际施工人，以发包人、转包人、分包人为被告提起诉讼，有法律依据。关于其要求由各被告支付所欠工程款308,000元的诉请，庭审中原告所举证据结算单可确认。根据上述法律及司法解释之规定，被告中北公司、被告殷陈、陈天学作为转包人、分包人，对所欠工程款负有支付义务。被告建投公司作为发包人只在未付工程款中承担支付义务。根据庭审查明，被告建投公司所举证据可证实，其向中北公司支付的工程价款为2,300,000元，已超出结算的工程总款1,912,000元，故被告建投公司在本案中不再承担支付义务。被告殷陈、陈天学提出关于支付工程款未最终结算，工程款应以最后结算为准的辩解理由，二原告已经向法庭出具计算清单，并在结算后又向二原告支付工程款700,000元，故被告的辩解理由不能成立，不予采纳。被告殷陈、陈天学提出应扣除原告卓永山、卓永聪承担发票费用问题，根据双方的约定，未明确原告需向被告提交多少费用发票，故被告要求在本案中扣除发票费用的辩解理由不能成立，不予采纳。被告殷陈、陈天学提出应扣除被告承担工程罚款亦未向法庭提交证据，其辩解理由不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则法规标题中华人民共和国民法通则（2009修正）制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期2009.08.27时效性现行有效》第八十四条，第八十四条【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法现行有效》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2004.10.25时效性现行有效被告云南中北建设工程有限公司、被告殷陈、陈天学于本判决生效之日起60日内支付原告卓永山、卓永聪工程款308,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,920元，减半收取2,960元，由被告云南中北建设工程有限公司、被告殷陈、陈天学共同负担。一审判决书送达后，被告殷陈、陈天学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要内容是：一、一审判决认定事实不清。1、请求支付工程款，应当按照协议的约定提供机械油费发票、机械租赁发票，双方已经在《昭通市威信县粮食储备仓储土方运输协议》中作出明确的约定，提供发票再支付工程款是属于双方当事人的真实意思表示，一审法院却在采信该协议真实、合法的情况下，以双方的约定未明确需要提交多少费用发票，不采信上诉人提出的请求，严重损害了上诉人的合法权益；2、该项目工程并未竣验收，被上诉人请求支付工程尾款的时机未达成。根据双方签订《昭通市威信县粮食储备仓储土方运输协议》第九条明确约定：“尾款在竣工三个月内付清，”在被上诉人未提交证据证明的情况下，一审法院却置事实不顾，以结算单来推断该工程已经竣工验收，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，且在协议中也已经明确“计量以项目部最终实际量为准，”回填方量以项目部最终实际量为准，在项目部未确定实际量的情况下，支付的工程款应当计为进度款，而不应当认定为实际应当支付的工程款。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院已经认定，涉案工程系建设公司与中北公司签订《建设工程施工专业分包合同》，建投公司系发包人，中北公司系转包人，依据该合同的约定，承包总价为3104925.70元，根据庭审查明以及被上诉人提交的证据证实，现支付给中北公司的仅为2300000元，意味着发包人建投公司还应当支付给中北公司的工程款为804925.70元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本案发包人就应当在欠付工程款804325.70元范围内对实际施工人承担责任，故一审法院以被上诉人建投公司仅支付了2300000元，在本案中不再承担支付义务，属明显的适用法律错误。本案中结算的工程总价款1912000元，系上诉人与被上诉人卓永山、卓永聪达成的初次结算依据，并不是该工程的发包总价款。2、一审法院以建设施工合同纠纷进行审理，明显不当。上诉人与被上诉人卓永山签订的《昭通市威信县粮食储备仓储土方运输协议》，并不能直接约束云南中北建设工程有限公司，突破了合同的相对性，如果按照建设工程合同纠纷审理应当认定该协议无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，本案中的被上诉人并未提供建设工程经竣工验收合格的证明，请求支付工程款的请求依据不能成立。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，法律上、实体处理上，均有错误，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人卓永山、卓永聪答辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人在上诉状中认为，1、双方签订《昭通市威信县粮食储备土方运输协议》中约定提供机械油发票、机械租赁发票，约定是真实的，但是在工程完工后，答辩人已经向被答辩人提供了，而且是在答辩人提供后，被答辩人才同意签订《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》。2、根据双方签订的《昭通市威信县粮食储备土方运输协议》约定，由答辩人为上诉人运输土石方和渣土，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，因上诉人负责的是基础工程的土石方和渣土的运输，现涉案工程的土石方及渣土已全部运输完毕且已在该基础上修建房屋，所以答辩人与上诉人约定的事项，已全部完工，因此，一审法院对此认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本案中，约定的承包价为3104925.70元，但经结算后的实际工程借款为1912000元，2017年12月20日，答辩人与上诉人共同签署《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》，建设公司支付的承包总价2300000元已超出实际工程价款，根据上述法律规定，发包人只有欠付工程款范围内承担责任，因此，本案发包人不承担支付义务，一审判决适用法律正确。在二审诉讼中，上诉人殷陈、陈天学除提出双方在协议中明确约定提供发票再支付工程款，一审法院未采信该请求属认定事实不清及该项目工程并未竣工验收，被上诉人请求支付工程尾款的时机未达成，一审支付工程款属认定事实不清外，还提出建投公司与中北公司签订的合同约定承包总价3104925.70元，查明建投公司支付给中北公司的仅为2300000元，故建投公司应在欠付工程款804925.70元范围内承担责任，原审判决不当，对一审认定的其余事实，双方当事人未提出实质异议，对无异议的部份，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）一审判决上诉人支付被上诉人工程款是否正确；（二）一审以建设施工合同纠纷审理是否恰当。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于一审判决上诉人支付被上诉人工程款是否正确问题。1、上诉人殷陈、陈天学上诉认为根据双方签订的协议约定，原告卓永山、卓永聪请求支付工程款，应当提供机械油费发票、机械租赁发票，原审未采纳其提出应扣除卓永山、卓永聪应承担的发票费用属认定事实错误。本院经审查认为，从殷陈与卓永山签订的《昭通市昭威信县粮食储备仓库土方运输协议》第3条约定的内容看，明确约定外运渣土、回填的单价，同时明确约定机械租赁费、油费是包括在此单价中的，虽然在该条中注明必须提供机械油费发票、机械租赁发票，但就该约定可见，提供机械油费发票和机械租赁发票是按此单价进行结算的一个条件，并没有约定要扣减机械油费和机械租赁的发票金额，结合本案在一审中，原告卓永山、卓永聪提供的《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》上载明合计金额1912000元，已付金额904000元，经质证，被告殷陈、陈天学对结算清单的真实性认可，由此可见，该结算清单能与上述协议形成证据琐链，能证明双方是在结算条件符合合同约定且结算条件成就的情况下，才会进行结算，且结算出如此具体的金额，上诉人殷陈、陈天学上诉认为原审未采纳其提出应扣除卓永山、卓永聪应承担的发票费用属认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。2、上诉人殷陈、陈天学上诉认为双方约定尾款在竣工三个月内付清，该项目工程并未竣工验收，被上诉人请求支付工程尾款的时机未达成。本院经审查认为，虽然殷陈与卓永山签订的《昭通市昭威信县粮食储备仓库土方运输协议》中有添注的“尾款在工程验收后三个月付清”的字样，但结合该协议中约定是土石方运输及双方在2017年12月20日就也结算，被告殷陈、陈天学出具了《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》的事实可见，涉案的土石方运输工程已按合同约定履行完毕，从结算到原告卓永山、卓永聪提起诉讼时止，已一年多，故原审综合本案实际，判决支付原告诉求并无不当，上诉人殷陈、陈天学上诉认为涉案工程未验收，工程款支付条件未达成的理由不能成立，本院不予支持。3、关于上诉人提出按建投公司与中北公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定承包总价3104925.70元，查明中北公司仅支付2300000元，中北公司应在欠付的804925.70元范围内对实际施工人承担责任。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然建投公司与中北公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的承包总价是3104925.70元，但原告卓永山、卓永聪作为实际施工人提起诉讼，要求发包人及转包人、违法分包人承担责任。其提供的《威信县粮食仓储项目土石方总工程量结算清单》显示，经结算，卓永山、卓永聪实际完成的工程价款是1912000元，而建投公司所举证据能证实已向中北公司支付工程价款2300000元，因此，就本案而言，建投公司作为发包人，所支付的工程款已超出本案结算的总工程价款，原审法院根据上述法条的规定，判决建投公司不再对本案实际施工人卓永山、卓永聪承担支付义务于法有据，上诉人主张建投公司还应在804925.70元范围内对实际施工人卓永山、卓永聪承担责任的理由无事实依据，本院不予支持。（二）关于一审以建设施工合同纠纷审理是否恰当的问题。云南建投第二建设有限公司与云南中北建设工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第二条第5项约定承包内容为：“场地土方开挖、装车、外运及回填。”从该约定内容看，具有明显的建设工程施工的特征，而殷陈与卓永山签订的《昭通市昭威信县粮食储备仓库土方运输协议》第3条约定中亦包括有回填费、压实费等内容，同样也具有一定工程施工的内容，加之，殷陈在诉讼中也陈述其是挂靠中北公司中标该项目及与云南建设第二建设有限公司签订合同，因此，一审根据本案实际，以建设施工合同纠纷审理本案并无不当。上诉人上诉认为一审以建设施工合同纠纷审理不当的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元由上诉人殷陈、陈天学负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年十月二十五日书记员  文 栋