河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0184民初1068号原告：谢云天,男,1976年4月15日出生,汉族,住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：张明朝,河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昌同,上海市协力（郑州）律师事务所律师。被告：河南亚信建筑劳务有限公司，住所地商丘市归德路东长江路北综合楼南楼4-5间门面。法定代表人：冯团结，系总经理。委托诉讼代理人：于松杰，男，汉族，1986年2月5日出生，住河南省郑州市金水区，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘功立,河南英协律师事务所律师。被告：郑州尚居置业有限公司，住所地新郑市郭店镇五里口（郑新快速通道与黄金大道交叉口时代窗饰公司院内）。法定代表人：王成周，系董事长。委托诉讼代理人：雷宗善,河南郑韩大有律师事务所律师。被告：赵国恩，男，1963年1月15日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘全德，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋春梦，河南良承律师事务所律师。原告谢云天与被告河南亚信建筑劳务有限公司（以下简称亚信公司）、郑州尚居置业有限公司（以下简称尚居公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月20日作出（2016）豫0184民初3584号民事判决书，谢云天不服该判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）豫01民终1401号民事判决书，维持了本院作出的（2016）豫0184民初3584号民事判决书。谢云天仍然不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年12月9日作出（2018）豫民再1198号民事裁定书，裁定撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1401号民事判决书及本院作出的（2016）豫0184民初3584号民事判决书，并裁定将本案发回本院重审。本院于2019年1月20日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告谢云天申请追加赵国恩为本案被告，本院予以准许。谢云天的委托诉讼代理人张明朝、张昌同，被告亚信公司委托代理人于松杰、刘功立,被告尚居公司委托代理人雷宗善，赵国恩及其委托诉讼代理人刘全德、宋春梦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢云天向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告向原告支付工程劳务费2252000元，被告返还保证金100000元；2、请求依法判令被告返还原告模板11538张、方木72000根（共计价值1296835元）;3、尚居公司在未付款的范围内承担给付责任;4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月，谢云天经人介绍与尚居公司达成郭店镇集中商贸区工程项目的劳务分包意向，并于2014年9月17日进驻施工现场，2014年10月10日，谢云天以亚信公司名义与尚居公司签订了《郭店镇集中商贸区工程项目的劳务分包协议》。协议约定尚居公司将其建设的郭店镇集中商贸区工程项目中的C座、D座工程劳务分包给谢云天，承包方式为包清工、机械设备、安全文明施工，建筑面积约19000平方米，劳务费暂定每平方米380元。协议签订后，谢云天积极组织人员进行劳动施工，在施工期间由于尚居公司多次变更施工图纸，致使工程施工难度加大，造成工程无法按期完工。2015年3月8日，尚居公司向谢云天下达了解除劳务分包协议的通知，要求谢云天无条件离场。截止2015年3月8日，谢云天共完成工程量19250.63平方米，工程劳务费共计557.2万元，尚居公司在施工期间及解除协议后为谢云天垫付劳务工资及租赁费347万元，目前尚欠谢云天劳务费225.2万元。为完成施工，谢云天购买了价值1297095元的方木、模板，租赁了塔吊、钢管、扣件等建筑材料，谢云天购买的建筑材料现被尚居公司扣押。解除协议后，谢云天多次找尚居公司协商解决工程劳务费及扣押物品事宜，但尚居公司均予以推脱，谢云天以亚信公司名义于2015年5月12日向贵院提起诉讼，尚居公司在接到诉讼通知后，找到亚信公司进行协商，并代为偿还了部分工程租赁材料的租赁费，并以此要求亚信公司撤诉，并将劳务工程的全部权利、义务交付他人，后亚信公司撤回起诉。谢云天得知情况后多次与亚信公司就剩余劳务费及扣押物品经协商，但未能达成一致意见，无奈，原告诉至本院。被告亚信公司辩称,第一、根据原告在民事起诉状中所称，是其在2014年9月借用亚信公司资质，与尚居公司签订劳务分包协议，在该劳务分包协议中，是由谢云天自己履行，并没有通过亚信公司履行该合同义务，在谢云天与亚信公司之间只是挂靠关系，双方的权利义务的约定也不应该突破合同约定，谢云天将自己所购置的各周转材料并没有交给亚信公司，因此亚信公司不应当对其承担返还义务。同样的道理，劳务款也不应当由亚信公司承担，正如赵国恩所称，谢云天已经足额取得劳务款，现再向亚信公司主张显属不当。第二、根据谢云天在起诉状中所称，他曾经于2015年5月12日以亚信公司名义起诉另一被告尚居公司，主张以上权益，这应该属于当事人自认，亚信公司并不欠谢云天任何费用。第三、基于本劳务权益是在谢云天与尚居公司之间实际履行，因此对劳务款的具体金额及周转材料的进场多少，以及退场时候是否有遗留，亚信公司均不知情，所以也不应该承担这些责任。第四、根据谢云天的起诉案由，是劳务分包合同纠纷，但谢云天与亚信之间不存在劳务分包合同，只存在劳务挂靠关系，所以从这一点来讲，亚信并不属于本案适格被告，更不用说承担责任。尚居公司辩称：第一，根据合同法和建筑法的规定，尚居公司作为工程的发包人，应当选择一个有资质的建筑商承包。2014年10月10号，尚居公司与亚信公司签订了劳务分包合同，亚信公司签订合同的代理人是谢云天和赵国恩，合同内容均是尚居公司与亚信公司的真实意思表示。签订合同时，所有参与人均没有披露谢云天借用或挂靠了亚信公司的资质，对尚居公司而言，该合同的双方主体就是尚居公司与亚信公司。合同签订后，亚信公司委派谢云天代表亚信公司履行该合同。谢云天在施工期间收取工程款后不向工人支付劳动报酬导致工人信访，施工中不采取保护措施，建设监督部门多次发出整改通知，谢云天一直不整改。合同约定工期是210天，谢云天没有按照合同约定的施工进度进行施工、延误工期。2015年2月份，谢云天完全失联，在这种情况下，尚居公司在3月8号向亚信公司送达了工作联络函，内容是因谢云天失联、工程停止，要求终止合同并要求亚信公司撤离工地。2015年3月10号，亚信公司给赵国恩出具了授权委托书，委托赵国恩代表亚信公司继续履行该合同，在履行合同期间产生的所有债权债务及其他纠纷，都由赵国恩全权处理，赵国恩在亚信公司授权范围内，承担全部责任。2015年3月16号，尚居公司又与赵国恩签订了一份补充协议，就原合同继续履行的相关事宜，达成了相关的具体事项。工程款总数为685万的结算是尚居公司根据赵国恩提供的结算清单在2015年11月10号最终结算的工程款，数据的来源是合同数19000平米，在合同履行当中，由于工程图纸作出相应调整，最终确定面积为18300平米，这个数字是在原来庭审中谢云天确定的数据，也是谢云天的工程施工负责人确定的数字，按照18300平方米乘以合同的单价，合同的总价款应当是695万，而结算中的数据是685万，中间差的10万是因为赵国恩参与了工程的二次结构施工，在施工过程中又增加了面积，且个别的商户不要求粉刷，这样就存在一个减项，施工面积增加了但是粉刷面积减少了，最终尚居公司跟亚信公司的代理人赵国恩协商了一个685万的数据。按照合同约定，尚居公司要扣总工程款百分之三的工程质保金，在2017年元月20号，因本案的二审判决生效，工程质量也没有出现问题，尚居公司就将质保金全部返还给了赵国恩。由于亚信公司给尚居公司出具的委托书上载明，工程的所有结算事项均由赵国恩处理，且谢云天是以亚信公司的名义交的10万元保证金，所以尚居公司按照亚信公司的指示，将保证金返还给赵国恩是有法律和事实依据的。第二、尚居公司只是工程的发包方，从谢云天退场、赵国恩入场至最后工程完工，尚居公司均没有参与方木的管理，究竟有没有方木及最终方木是怎么处理的，尚居公司不知情。第三、谢云天共领取353万工程款，谢云天亲自领取2860247.11元，加上谢云天的工程负责人桂启明、沈新国领取的40.5万元(劳务工资)，还有赵国恩垫付的27万元，故总价款为353万元。剩余的工程款由赵国恩领取，至此尚居公司已经按照合同约定履行了全部的义务。谢云天将尚居公司列为被告，要求尚居公司支付所谓的剩余工程款、方木及保证金没有法律依据，应依法驳回谢云天的起诉。赵国恩辩称：谢云天将赵国恩追加为共同被告没有事实和法律依据。根据合同相对性原则，谢云天和赵国恩没有合同关系。如果发包人已经将工程款结算完毕，谢云天应以挂靠协议纠纷另行起诉。赵国恩和亚信公司、尚居公司没有共同的权利义务，不符合共同诉讼的法定条件。谢云天诉请三被告给付工程款没有事实和法律依据。谢云天在履行合同期间存在逾期行为，应当承担逾期施工的损害赔偿责任。赵国恩代替谢云天偿还的租金、罚款、工人工资、相关借款等也应在结算总金额中予以扣除。原一审、二审中的证据能证明谢云天的工程款已经结算完毕。谢云天主张赵国恩返还其所有的模板、方木没有事实和法律依据。谢云天提供的证据中只有收据，没有转账凭证等付款凭证，不能证明交易是事实的。谢云天提交的单据中存在明显的瑕疵，有些证据是伪造的。谢云天主张的模板和方木不能证明其全部用于涉案工程。谢云天没有证据证明其离场时模板和方木还留在场地，不能证明后来施工人使用了模板和方木。谢云天没有证据证明其诉讼请求，依法承担举证不力的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:谢云天不具备建筑工程施工资质。2014年10月10日，谢云天以亚信公司（以下简称乙方）名义，与尚居公司（以下简称甲方）签订《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：郭店镇集中商贸区C座、D座项目。2、工程地点：郭店镇高发二路以南、高发三街以东、高发四路以北。3、建筑面积：约19000㎡（按完成的实际建筑面积计算）。4、结构特点：框架。二、合同工期：1、开工时间：以甲方的书面通知为准。2、竣工时间：2015年4月28日。3、合同工期：总工期210个日历天。三、劳务承包范围、方式和工作内容。2、承包方式：包清工、包机械包安全文明施工。包人工及机械设备（混凝土输送泵、塔吊、施工电梯）、周转材料、工具式安全通道、钢筋棚、木工棚、工具式防护棚人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含悬挂标语等）、材料装卸（不能用塔吊运输的，乙方只负责人工配合）、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用；包括宿舍活动房；不包括外墙保温、防水、外墙涂料。现场施工用电自甲方提供的配电柜外，均为劳务单位自理（不含电费）。3、承包工作内容。3.1、包人工。除水、电、消防、通风等专业分包以外的基础（含人工清基）、混凝土（灰土）垫层以上主体、装饰工程整体人工带辅料清包（包含内外粉、楼地面至找平面毛墙毛面）。竣工验收后，由于乙方原因，导致造成房屋维修的，乙方必须无条件派人配合甲方对房屋进行维修及维护，所产生的费用由乙方承担。如果乙方不按照甲方规定的人数及时间完成维护及维修，甲方有权利自己派人代替乙方维护及维修，并按所产生费用的两倍从乙方质保金中扣除。3.2、包机械。包全部机械设备，如：混凝土输送泵、塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、布料机、钢筋机械、切割机、木工机械等一切机具及修理、维护。乙方机械设备的租赁安装，除必须是有专业资质的租赁安装公司外，机械设备进场前，还必须向甲方提供机械设备的检验合格证等相关质检资料。乙方的机械操作工必须持有上岗证，并报甲方设备员、安全员、生产经理审核，甲方留存复印件。3.3、包材料。3.3.1、包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、自来水、电以外的一切材料。3.3.2、模板工程：竖向结构及梁模板采用木模板（1.8㎝双面覆膜木模板），平板部分采用木胶合板模板（1.5㎝双面覆膜木模板）；木枋、架管、扣件、镙杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、花篮螺丝、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、纸胶带、海绵、泡沫、补缝材料。木模板、木枋的购买，乙方必须按投标时提供的样品采购，施工时甲方按样品对材质、规格型号进行验收，对于劣质样品的用材，甲方有权拒绝其进场使用。3.3.3、架子工程：提供架管、扣件、安全网、平网、跳板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等外架工程所需的一切材料。外架工程按国家相关标准、项目部施工方案施工。安全网按项目部规定的品牌、颜色、规格进行采购，且必须通过安全监督部门的检查。外架架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆（包括踢脚板）刷红白油漆，刷油漆费用和楼层标牌费用自理。并符合国家外架及安全防护标准图集，无条件执行项目施工方案。架管、扣件的质量必须达到国家标准，其合格证按甲方规定时间提供给甲方。安全防护用品的购买乙方施工前提供材质样品、厂家名称、规格型号、价格，施工时甲方将按照乙方施工前提供的材质样品、规格型号进行验收，对于劣质样品的用飘材，甲方有权拒绝其进场使用。3.9、变更和签证。乙方对于甲方正式发出的变更，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求；乙方不得以任何理由拒绝执行甲方发出的签证或变更，对不属于乙方分包的范围内工作，需要乙方配合时乙方应该无条件提供配合；甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更的价款；单项人工费小于2000元的变更签证不予计取。四、承包工程费用计算方法：1、乙方的施工进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，否则甲方除严格执行本合同第二条相关约定外，在必要时甲方有权插入专业班组进场突击，专业班组完成工程量按以下合同外签证分项工程劳务单价表中单价外加10%管理费和10%的突击用工补贴费计价，从乙方工程款中扣除，由此引起的一切损失由乙方承担。2、上述综合劳务价中包括一切与承包工作内容有关材料（含垃圾，剩余及退场材料）的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、机械费、劳保费、医疗费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具等一切用工的各种费用且包括质量达到合格、工期提前或按期完成、安全无伤亡事故费用等。3、劳务分包（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准进行折算）暂定为：单价为人民币380元/㎡。五、结算及付款方式。1、结算方式：建筑面积根据GB/T50353－2014《建筑工程建筑面积计算规范》计算（以实际建筑面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算（单项在贰仟元以内不予计算）。本工程基础不计入工程合同平方数，坡屋面部分建筑面积计算，按实际坡屋面部分建筑面积的1.5倍计入总建筑面积。现场劳务单位临建房为劳务自建，所需生活设施自理，两单位共用设施两方各承担50%经费。2、结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在壹月内办理完最终结算。3、付款方式；3.1、本工程按阶段进行支付工程款，付款方式：主体封顶经验收合格，付总工程款的45%；二次结构完成粉刷完成验收合格，付总工程款的40%，累计达总工程款的85%；工程竣工验收合格，付总工程款的12%，累计达总工程款的97%；保修期暂定1年，保修期结束没有质量问题，余款全部结清。3.2、严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户。八、双方责任。1、甲方权责。1.5、甲方应按合同约定及时结算、支付劳务费。2、乙方权责。2.3、乙方必须在本合同签订3日内缴纳履约保证金10万元，竣工验收后退100%。（均为无息退还）。十、其它事项。5、如乙方不履行合同，其余款及质量保证金、履约保证金作为支付甲方的违约金。7、本合同未尽事宜，甲乙双方本着平等原则，可协商补充条款。以上条约自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。此合同一式肆份，甲乙方各两份，肆份均具有同等法律效力。甲方加盖尚居公司公章，乙方加盖亚信公章及委托代理人谢云天、赵国恩签字。合同签订后，谢云天组织工人施工，主体工程干到第4层（包含第四层）。2014年10月13日，尚居公司向谢云天出具收到保证金10万元收据一份，收据显示“河南亚信劳务公司谢云天”交来“壹拾万元整集中商业房保证金主体结束退还”，加盖尚居公司财务专用章。施工过程中，谢云天失去联系。2015年3月8日，尚居公司向亚信公司送达工作联系函，内容为终止与亚信公司的施工合同，并要求亚信公司人员从即日起无条件撤出现场。2015年3月10日，亚信公司出具授权委托书，委托赵国恩继续履行亚信公司与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。授权范围：所有与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》有关的债权、债务及其它纠纷均由赵国恩处理，赵国恩在亚信公司授权范围内的行为均由亚信公司承担全部责任。2015年3月16日，赵国恩（乙方）与尚居公司（甲方）签订《郭店镇集中商贸区C、D座劳务分包合同补充协议》。协议内容：1、本协议约定郭店镇集中商贸区工程C、D座的二次结构（含砌墙、抹灰、地坪等）完成时间为2015年5月15日，乙方必须按协议约定及进度计划进行工作安排，如延期，按1000元/天进行处罚，如三次周计划不能按期限完成任务，甲方有权令乙方无条件退场，乙方必须服从。2、本协议付款方式按原合同执行。7、乙方必须全权接管原亚信公司履行合同期间形成的郭店镇集中商贸区C、D座的一切债权债务，由乙方全部履行。包括清算原C、D座全部的劳务工程款、租赁费用，与原合同签订人之一的谢云天之间的资金账目等。甲方加盖尚居公司公章，乙方委托代理人赵国恩签字。2015年9月1日，在郭店劳保所协调下赵国恩、陈志召与沈新国、桂启明签订《结算单》，内容为：经尚居置业、亚信劳务负责人赵国恩、陈志召、三项负责人：沈新国、桂启明和木工班组王某、马某共同结算如下（主体工程全部结清）。总工程量18300㎡×150元=2745000元，已付212万元，剩余62.5万元，压质保金8万元，扣除未干完工程后浇带4万元、剔槽4万元、钢管损坏丢失1万元，谢云天已付5万元（暂扣），本次支付40.5万元。陈志召、赵国恩、桂启明、沈新国及见证人王某、马某均签字确认。2015年11月10日，亚信公司与尚居公司对涉案工程进行结算，并形成《结算清单》，主要内容为“CD座劳务总工程款7253428.6元，因一至三层未按原设计施工，经双方协商，扣除一至三层未施工部分劳务费用后为总价款调整为6850000元整（大写：陆佰捌拾伍万元整），双方达成一致后，工程总价款按此执行，双方不得再以任何形式或理由对该工程价款提出异议。”尚居公司委托代理人王成周与亚信公司委托代理人赵国恩在结算单下方签字。根据《结算清单》内容可知，就该工程总价款包括谢云天已施工部分的工程款。2017年1月20日，赵国恩收到尚居公司支付返还的质保金（含保证金）20万元。根据原被告陈述及举证可知,谢云天本人已收到尚居公司工程款85.5万元，尚居公司代为支付工人工资2005247.11元，共计收到尚居公司工程款2860247.11元。尚居公司代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。同时，赵国恩自认其自承接工程后，收到尚居公司支付工程款以其所打手续为准，经算，共计收到尚居公司工程款390万元，其中包括代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。涉案工程总价款685万元，减去尚居公司向赵国恩支付工程款390万元，减去保留质保金10万元，剩余工程款285万元即是应付给谢云天的工程款。谢云天为证明其主张，向本院提交了以下证据：郭店镇集中商贸区工程C、D座劳务分包合同一份，拟证明其与尚居公司之间存在劳务分包合同关系。工作联系函，拟证明2015年3月18日被告书面告知谢云天解除建设施工劳务分包合同的事实；河南耀辉建筑工程有限公司出具的郭店镇集中商贸区C1、C2座建筑面积结算单一份，拟证明截止解除合同时谢云天共完成主体框架工程的工程量为20456.64㎡。建筑材料、机具租赁合同、河南安联建筑设备租赁有限公司起诉状、开封市顺河区人民法院应诉通知书及塔吊租赁合同，拟证明谢云天为履行与尚居公司之间的合同租赁建筑材料、机具、塔吊及租赁费用和目前施工现场情况，从解除合同至今谢云天租金损失41815.38元和26000元；收据15份，拟证明谢云天购买方木、模板情况。凭证号码为6009077的收据一份，拟证明谢云天向尚居公司缴纳工程保证金10万元；王某、桂启明、沈新国、周兴富、王加林的证人证言，拟证明谢云天组织工人施工情况及工资计价和目前拖欠工资情况；孙剑、冯志国证明各一份，拟证明谢云天系案涉工程的实际施工人。协议一份（复印件），拟证明2015年8月8日亚信公司将案涉工程交由赵国恩履行的情况。桂启明出庭作证，拟证明其从谢云天手里承包的活，在其尚居置业施工时，尚居公司已经把工程款结清了。尚居公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：郭店镇集中商贸区工程C、D座劳务分包合同一份，拟证明其公司与亚信公司签订的劳务分包合同，亚信公司当时的委托代理人是谢云天和赵国恩，前期事务全权有谢云天负责。照片，拟证明谢云天在施工期间没有按照合同约定施工、支付工人工资。郭店镇集中商贸区工程C、D座劳务分包合同补充协议、授权委托书，拟证明谢云天没有按照合同约定履行，尚居公司与亚信公司协商后，亚信公司向尚居公司出具委托书，委托赵国恩全权处理后续工程事务，亚信公司应对赵国恩的行为承担责任。结算清单、拟证明工程完工后，尚居公司与亚信公司的委托代理人进行了结算，最后的工程总造价为685万元。付款凭证及支付凭据，拟证明尚居公司已经按照与亚信公司达成的结算清单履行了付款义务。沈新国、桂启明与赵国恩签订的结算单，拟证明赵国恩已经将前期工程款付清，不存在任何争议。收到条，拟证明2017年1月20日已经将质保金和保证金一并返还给赵国恩。结算清单一份，拟证明工程完工后，尚居公司与亚信公司及其委托代理人赵国恩就C、D座劳务总工程进行了结算，最后的工程总价款是685万元。付款清单及支付凭据17份，拟证明尚居公司按照与亚信公司达成的结算清单履行了付款义务，共计支付了6760247.11元工程款，按照合同约定应当扣除3%的质保金，根据尚居公司的付款凭据已证明尚居公司已经超额支付工程款给谢云天，质保金的金额是20万元左右，但是尚居公司只扣了谢云天9万元。沈新国、桂启明与赵国恩之间签订的结算单一份，拟证明赵国恩已经将前期的工程款全部结清，不存在任何争议。赵国恩为证明其主张，依法向本院提交如下证据：《结算单》、《结算》各一份，拟证明赵国恩和谢云天的负责人沈新国、桂启明和木工班组的马建华、马某对工程单价、施工面积及应结算总价款进行了确认，谢云天前期工程款已经结算完毕，谢云天主张工程款没有依据。《协议》、《收到条》拟证明赵国恩代谢云天偿还河南安联建筑设备租赁有限公司偿还部分债务及代谢云天支付塔机租赁费，该款应在工程款中予以扣除。《借条》两份、《证明》一份，拟证明谢云天借塔吊出租人连海涛8万元，此款由赵国恩代为偿还，应在工程款中予以扣除；谢军借赵国恩60万元，约定在工程款中扣除；赵国恩向沈新国、桂启明支付工程款5万元，应该在工程款中扣除。《罚款通知单》十三份，拟证明在谢云天施工期间一共产生罚款18.88万元罚款。蔡土先、王永刚、陈志召出庭作证，拟证明赵国恩没有使用谢云天的方木、模板。本案在审理过程中，谢云天将诉讼请求变更为：1、判令尚居公司支付工程劳务费1726753元[以原告实际完成的工程量183000平方米(2015年9月1日结算单所记载)，按290/平方米为5307000元，扣除已经支付过的3580247元，为1726753；(实际原告收到3580247元，从530.7万扣除后为1726753元)]及返还保证金10万元；2、判令尚居公司返还模板11538张、方木72000根或赔偿1296385元的经济损失；3、判令亚信公司在尚居公司、赵国恩承担责任范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。本院认为,谢云天在未取得建筑工程施工资质的情况下借用有建筑工程施工资质的亚信公司的名义与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》违反法律、法规的强制性规定，为无效合同。谢云天作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求尚居公司支付相应的工程款，但应扣除尚居公司已向其支付和代为支付的工程款。经查证，谢云天共计收到尚居公司工程款2860247.11元。涉案工程总价款为685万元，减去尚居公司向赵国恩支付工程款390万元，减去保留质保金10万元，剩余工程款285万元即是应付给谢云天的工程款。故，对于谢云天要求尚居公司支付工程劳务费172.6753万元的诉讼请求，本院不予支持。对于谢云天要求尚居公司返还保证金10万元的诉讼请求，因谢云天是以亚信公司名义缴纳的保证金，在谢云天失联后，亚信公司将案涉的后续工程委托赵国恩继续施工并处理相关事项，尚居公司将保证金返还给赵国恩并无不妥，对谢云天的该项诉讼请求本院不予支持。对于谢云天要求尚居公司返还模板11538张、方木72000根或赔偿1296385元的经济损失的诉讼请求，谢云天提交的证据不足以证明模板及方木的价值、也不能证明是否全部用在涉案工地、模板及方木，且尚居公司也不予认可，对谢云天的该项诉讼请求，本院不予支持。因本案中尚居公司及赵国恩不承担民事责任，故对谢云天要求亚信公司在尚居公司、赵国恩承担责任范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告谢云天的诉讼请求。案件受理费32671元，由原告谢云天承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  敬志敏人民陪审员  李 晓人民陪审员  周巧凤二〇一九年十月二十日代理书记员  苏思宁