广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终162号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）林巧素，女，1996年10月10日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县。因本案于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。指定辩护人成国英，广东凯印律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人林巧素犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）粤5321刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人林巧素不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2018年11月期间，吸毒人员伍某先后四次联系被告人林巧素购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和“开心水”，被告人林巧素即刻联系上家购得相应毒品后带给伍某，毒资通过支付宝转账方式支付，被告人林巧素共收取8500元，从中获利或获得免费毒品吸食。2018年11月19日，林巧素因涉嫌吸毒被公安民警口头传唤调查，期间供述了公安机关尚未掌握的其收到伍某转账后帮伍某购买毒品并带给伍某的事实；同日，吸毒人员伍某被抓获后，经尿液检测，结果为氯胺酮、甲基安非他明呈阳性。2018年12月27日，新兴县公安局稔村派出所书面传唤林巧素到所讯问后将其抓获。原判认定以上事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关对本案依法启动了侦查程序。2.抓获经过、户籍资料等，证明：（1）公安民警在工作中发现林巧素有贩卖毒品的嫌疑，于2018年12月27日书面传唤其到稔村派出所后将其抓获。（2）被告人林巧素的身份情况及其已达到完全刑事责任年龄。3.现场勘验笔录、现场图、现场照片、检查笔录、证据保全决定书及清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单等，证明：林巧素贩卖毒品的现场概况；抓获林巧素时依法扣押到手机1台等物；手机随案移送情况。4.通话清单，证明：林巧素使用的手机（号码为132××××1033）与伍某使用的手机（号码为175××××6220）于2018年11月15日、16日、17日、19日期间有频繁通话记录。5.证人伍某的证言、交易截图及辨认材料、尿检材料，证明：（1）2018年10月左右，林巧素在一次喝酒期间跟我说她有毒品出售，有需要可以向她购买。之后，我向林巧素购买了毒品四次。分别为：①2018年11月14日，我使用电话175××××6220联系林巧素电话132××××1033提出购买毒品K粉和开心水，在林巧素家楼下完成了交易，我通过支付宝转账2000元毒资给林巧素；②同年11月15日，我联系林巧素要求购买毒品K粉和开心水，亦在林巧素家楼下完成交易，我通过支付宝转账3500元毒资给林巧素；③同年11月17日，我向林巧素购买2000元毒品并通过支付宝支付毒资，交易地点同上；同年11月18日，我在林巧素楼下准备向林巧素购买毒品时被抓获。（2）伍某指认其通过支付宝向林巧素购买毒品的转账记录。（3）伍某辨认出林巧素。（4）经对伍某的尿液进行检测，结果为氯胺酮、甲基安非他明呈阳性。6.证人欧某1的证言、辨认材料，证明：（1）2018年11月16日-18日期间，我三次和伍某、梁某、“假发”（谢某）等人在“广西仔”（新兴县六祖镇人）位于六祖镇的住宅处吸食毒品K粉，上述毒品K粉是“广西仔”出钱由伍某联系林巧素购买回来的，其中11月17日那次由林巧素和黄某一起将毒品拿上来。（2）欧某1辨认出林巧素、黄某。7.证人余某的证言、辨认材料，证明：（1）2018年11月10日凌晨，我微信联系林巧素相约一起吸毒，林巧素让我转账400元给她去购买毒品K粉，我答应了，之后我与林巧素一起在北洞一小区花园吸食了毒品K粉。同年11月14日，我联系林巧素后一起在兰桂坊的厕所内吸食了毒品K粉，该次毒品K粉是林巧素提供的。之后林巧素告诉我上述两次的毒品K粉都是她向黄某购买的。（2）余某辨认出黄某。8.被告人林巧素的供述和辩解、交易截图及辩认材料，证明：（1）朋友伍某问我是否可以购买到毒品，我收到伍某通过微信或支付宝向我转账的钱款后联系黄某，并按黄某发送过来的微信收款二维码转账后，从黄某处取得毒品或与黄某一起将毒品送到约定地点交给伍某，上述情形共五次。分别为：①2018年10月月底的一天20时许，伍某微信转账2000元给我提出购买毒品K粉，我向黄某购得毒品K粉后在集成加油站与伍某完成了交易；②2018年11月中旬左右，伍某转账2000元给我提出购买3小包毒品K粉和1包开心水，我向黄某购得毒品后在新城市广场附近与伍某完成了交易；③第二次交易的两天后，伍某微信转账3500元给我提出购买6小包毒品K粉和1包开心水，我向黄某购得毒品后在嘉润酒店旁电器店门口与伍某完成了交易；④第三次交易的一天后20时许，伍某提出向我购买1000元毒品K粉，并通过支付宝转账500元给我，尚欠500元未付，我联系黄某购得毒品后在北洞兄弟砂锅粥门口与伍某完成了交易；⑤第四次交易的一天后23时许，伍某提出向我购买2000元毒品K粉，我联系黄某后与她一起乘车前往六祖镇雅岗一饭店门前，由我与伍某完成了交易。伍某向我购买毒品，其中两次我从中各获利200元，有时我可以从黄某处获得免费毒品吸食。我长期使用电话号码132××××1033。（2）林巧素指认伍某通过支付宝转账给其的毒资、指认黄某使用的电话号码。（3）林巧素辨认出黄某、欧某1、伍某。9.电子证物检查笔录，证明：公安民警依法从林巧素、伍某使用的手机中提取了电子数据，生成取证报告，光碟附卷。原审法院认为，被告人林巧素违反毒品管制法规，明知是毒品氯胺酮和“开心水”而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在案证据不足以证实被告人林巧素与他人存在共同犯意，对林巧素系从犯的意见，原审法院不予采纳。被告人林巧素因吸毒被传唤后，主动交代了其贩卖毒品的罪行，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可以从轻处罚。扣押的手机系作案工具，依法应予没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，作出判决如下：一、被告人林巧素犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。二、没收作案工具苹果手机（IMEI：356695083065778，号码：132××××1033）1台。上诉人林巧素上诉提出：1.其行为是代购毒品，且代购毒品数量不大，其行为不构成犯罪。2.即使其行为是贩卖毒品，其在因吸食毒品的询问中，已如实供述自己的犯罪事实，在侦查阶段也如实供述，其有自首情节。综上，请求改判其无罪或改判其有期徒刑一年。上诉人林巧素的指定辩护人提出：1.林巧素在向伍某出售毒品后并未获得暴利，林巧素自身也是吸毒人员，其主观恶性较小。2.林巧素因吸毒被抓获后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，建议二审法院判处上诉人林巧素较轻的刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人林巧素犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人林巧素及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.经查，上诉人林巧素收取吸毒人员伍某的毒资后，多次从上家处购得氯胺酮等毒品交给伍某，从中获利或获得免费毒品吸食的事实，有上诉人林巧素在侦查阶段多次且稳定的供述证实，有伍某等证人的陈述、辨认笔录、伍某的尿液检测结果以及有关支付毒资的支付宝交易截图、通话清单等证据相互印证，事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。上诉人林巧素的上述行为并不是代购毒品，其有从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。故上诉人林巧素提出其行为是代购毒品，其不构成犯罪的意见，理由不成立，本院不予采纳。2.上诉人林巧素因吸毒在接受公安人员询问时已主动交代了其贩卖毒品的犯罪事实，后在侦查阶段也如实供认，至于其后来对行为性质的辩解，不影响其自首的成立。据此，原审法院认定上诉人林巧素的自首成立，并在量刑时已对其作从轻处罚，原判量刑适当。现上诉人林巧素及其指定辩护人以其有自首情节请求再予以从轻处罚，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林巧素明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且是多次贩卖毒品，属情节严重，应依法惩处。上诉人林巧素因吸毒被传唤后，主动交代了其贩卖毒品的罪行，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人林巧素及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇一九年十月十七日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。