福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4580号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林碧香，女，1968年3月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李磊，男，1974年7月14日出生，汉族，住河南省周口市川汇区，现住福建省厦门市湖里区。 委托代理人：林荧东，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人林碧香因与被上诉人李磊合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林碧香提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第四项，依法改判支持林碧香的反诉请求；3.由李磊承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，判决错误。首先，林碧香从未与李磊协商一致变更合同约定的内容，一审法院未能查明事实真相并据此裁判的做法是错误的。其次，李磊提供的录音证据存在篡改、编辑、中断等情形，不属于有效证据，应当不予采纳。二、一审法院存在程序上的错误。在一审庭审中，林碧香对李磊提供的录音证据存在篡改、编辑、中断等情形向法院提出要求司法鉴定的申请，而一审法院采信没有原件核对的该组证据且对林碧香提出的鉴定不予准许，甚至在判决书中表述为林碧香不申请鉴定，该做法是有违程序正义的，依法应当予以纠正。 李磊答辩称：一、李磊在一审中提供的录音是完整的录音，并不存在林碧香所述的篡改、剪辑、中断的情形。一审庭审中林碧香对李磊提供的录音的真实性是认可的，承认录音中为林碧香与李磊的对话内容。林碧香在一审庭审中抗辩录音存在剪辑的情况，但其没有提供证据证明也拒绝对录音内容进行鉴定，应当承担举证不能的责任。录音内容充分证明了双方协商调低了每月租金，对原合同内容做的变更是双方真实意思表示，应该履行。林碧香拒绝退还剩余的履约保证金的行为是违背诚信原则的，其试图侵害李磊的合法权益。二、林碧香提供的录音证据并非李磊与林碧香的对话内容，与本案并无关联。林碧香提供的录音为其与案外人阿伟的录音，并不是林碧香与李磊的录音内容，而且录音所述内容与本案没有任何的关联性。 李磊向一审法院提起诉讼，请求判令：林碧香返还李磊剩余的履约风险保证金37000元。 林碧香向一审法院提起反诉，请求判令：1.李磊应返还林碧香尚欠款项13200元；2.李磊向林碧香支付违约金396元（以13200元为基数，按3%的标准计算）及银行对账单打印手续费30元。 一审法院认定事实如下： 2012年8月22日，林碧香（甲方即发包方）与李磊（乙方即承包方）签订一份《出租车营运承包合同》，双方约定：甲方将一辆车号为闽Ｄ×××××的出租车定额承包给乙方营运；该出租车营运期为6年，自2012年8月22日至报废为止，营运期满或政府部门指令提前报废，车辆及相关手续应无条件交给甲方，如无完整，按机价折扣，扣还风险保证金，按国家规定，如不执行，责任由乙方自负；乙方每月应交定额承包款5300元，承包款应于每月三日前交清，乙方必须准时交给甲方，不得拖欠，每逾期一天，甲方有权按乙方应缴3%向乙方收取违约金，拖欠一个月者，甲方可强行扣车并终止合同，风险保证金不予退还，归甲方所有；营运期内各项规费如遇国家政策调整或税费改税等其他指令的事实，则规费基数将按调整的比例幅度做相应的增加调整；车辆每月发生的所有费用及规费，乙方每月应缴纳的养路费、税费及公司签订的劳动合同产生的一切费用、医保、社保、挂靠费、旅客险、车船应用税及卫星定位服务费及折旧费，每月五日前乙方应自行缴交到车队（公司）不得拖欠，如无按期缴交，一切后果由乙方自己负责，与甲方无关，否则甲方有权强行扣车并终止合同，风险保证金不予退还，归甲方所有；乙方在甲方正式签订本承包合同时，必须一次性向甲方缴足履约风险保证金12万元整，作为乙方履行本合同及风险保证，直到合同期满，或政府指令提前报废，或者变更承包人，必须在清算债权债务完毕后，才能办理风险保证金本金全额退还事宜（无息退还），合同期满乙方必须处理完在承包期所产生的各种违章、监控、事故、罚款等事宜的一切费用，甲方无息退还保证金；乙方承包期内，不能退车给甲方，如乙方违约押金不退，租金实收，不再让利；若乙方转包，须经过甲方同意，须补偿甲方2万元违约金。 合同签订当日，李磊向林碧香转账14万元，后林碧香返还李磊2万元。2012年9月至2015年10月，李磊每月向林碧香支付5300元；2015年11月至2016年2月，李磊每月向林碧香支付5000元；2016年3月至2016年8月，李磊每月向林碧香支付4500元。2016年9月起，李磊未再向林碧香支付承包款。 2018年8月22日，李磊将讼争车辆交还给林碧香。交车当日，双方发生以下对话：林碧香表示：“我有算，你这个是16年的时候9月份开始都没有汇款给我。”李磊：“对对，2016年8月7日给你钱，9月份都没有给你嘛。”林碧香：“是，9月份以后都没给。”李磊：“2016年8月7日开始，前五个月4000。”随后李磊又问道：“前五个月，2016年8月前五个月是4000嘛，底下都是3500一个月，是吧，对不对？”林碧香回答道：“阿伟他们是4000啊，我都跟你讲跟着他们走。”李磊：“哎呀，我跟那个9795（车牌）经常在联系，底下是3500元。”林碧香：“他（阿伟）多少我就多少，跟你讲这么清楚啦，他多少我就多少，他4000我也4000，他3500我也3500，他已经明确的跟我讲他4000啦，人家已经签下来了，你还跟我讲，他是4000啦，他已经明确了。” 林碧香于2019年3月12日提起反诉。本案审理过程中，双方确认李磊尚有24个月的承包款未支付。 一审审理中，李磊主张合同履行过程中，因行业环境变化，双方协商一致调整了每月承包款金额，具体为2012年9月至2015年10月每月5300元，2015年11月至2016年2月每月5000元，2016年3月至2016年8月每月4500元，2016年9月至2017年1月每月4000元，2017年2月后每月3500元。 林碧香主张其从未同意降低租金，并多次告知李磊，每月未支付或少支付承包款，将从保证金中扣除承包车款，多还少补。 一审法院认为，双方当事人虽未对每月承包款作出新的约定，但是自2015年11月起李磊支付的每月承包款均少于约定的5300元，未有证据显示此期间林碧香曾对承包款的支付提出过异议。结合双方录音中的对话内容，林碧香明确承包款可以按每月4000元的标准计算，但是拒绝再降低，故一审法院认定双方当事人协商一致变了每月承包款，具体为2012年9月至2015年10月每月5300元,2015年11月至2016年2月每月5000元，2016年3月至2016年8月每月4500元，2016年8月之后每月4000元。李磊与林碧香签订的《出租车营运承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，双方协商一致对每月承包款作出调整，2016年8月后每月承包款调整为4000元，李磊拖欠24个月的承包款未支付，共计96000元。因林碧香同意从履约保证金中扣除李磊拖欠的承包款，多还少补，故对李磊诉请返还履约风险保证金的诉讼请求，予以部分支持，林碧香应退还李磊履约风险保证金24000元。林碧香反诉李磊应支付尚欠承包款的诉求，不予支持。林碧香要求李磊支付违约金396元的主张，并未超出李磊应承担的违约责任，予以支持。关于林碧香诉请的30元银行账单打印手续费的主张，并无相应证据支持，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、林碧香应于判决生效之日起十日内返还李磊剩余履约风险保证金24000元；二、李磊应于判决生效之日起十日内支付给林碧香违约金396元；三、驳回李磊的其他诉讼请求；四、驳回林碧香的其他反诉请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，双方当事人确认一审判决书第5页第4行中的时间存在笔误，应更正为2019年3月12日，除此之外，双方当事人对于一审法院认定的其余事实未提出其他异议，本院依法予以确认。 二审中，林碧香补充提交一份其提起上诉之后于2019年8月7日与案外人即979号车辆的车主阿伟谈话的录音光盘及文字整理资料作为证据，拟以此证明979号车辆的车主也没有让利的做法。对此，李磊质证认为，该次录音是林碧香在上诉之后才录的，时间上存在恶意串通的行为，且该录音与本案也没有关联性。 二审中，林碧香提出李磊在一审中提交的录音有好几段，录音的时间分别体现是在2018年8月6日、8月22日、8月23日，而且，林碧香在一审中也提出对方的录音存在剪辑并要求进行鉴定，但一审的庭审笔录中对林碧香要求进行录音鉴定未作记录。对此，李磊表示，其在一审中仅仅提交2018年8月22日的录音作为证据，林碧香在一审庭审中虽然认为该录音存在剪辑，但林碧香并未提出对录音进行鉴定的申请。 本院认为，林碧香与李磊就案涉的出租车存在承包合同关系，在双方合同履行期间，双方当事人虽未对每月承包款作出新的书面约定，但是，李磊自2015年11月起向林碧香支付的每月承包款均少于原来约定的5300元，而本案并无证据证明林碧香当时曾对李磊实际支付的承包款金额向李磊提出过异议。结合李磊在一审中举证的两人之间的对话录音中，林碧香明确表示承包款可以按每月4000元的标准计算，但是拒绝再降低，故一审法院认定双方当事人经过协商一致变更了每月承包款金额（具体为：2012年9月至2015年10月每月5300元,2015年11月至2016年2月每月5000元，2016年3月至2016年8月每月4500元，2016年8月之后每月4000元），该认定并无不当，依法予以确认。林碧香在二审中补充提交的证据并非其与李磊的对话录音，且录音内容也不能证明其上诉提出的相关主张，故本院不予采纳。李磊在2016年8月之后拖欠24个月的承包款未支付，共计96000元。林碧香同意从履约保证金中扣除李磊拖欠的承包款，故一审法院判令林碧香还应退还李磊履约风险保证金24000元，合法有据，应予确认。林碧香反诉李磊还应支付尚欠的承包款13200元，依据不足，不予支持。林碧香要求李磊支付30元银行账单打印手续费，缺乏依据，亦不予支持。综上所述，林碧香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费466元（其中本诉部分400元，反诉部分66元），由林碧香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十月三十日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。