江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终772号 原公诉机关江西省兴国县人民检察院。 上诉人（原审被告人）游育元，男，1963年4月7日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地兴国县，住兴国县。曾因犯非法拘禁罪，于2015年10月13日被兴国县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。 辩护人刘金明，江西南芳（兴国）律师事务所律师。 辩护人曾智琦，江西南芳（兴国）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李赞商（绰号“香肠”），男，1987年8月20日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，住兴国县。曾因犯非法拘禁罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪，2015年10月13日被兴国县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千五百元，2016年9月7日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月7日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。 指定辩护人周圯，江西红土地（于都）律师事务所律师。 江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人游育元犯组织、领导传销活动罪、敲诈勒索罪，原审被告人李赞商犯敲诈勒索罪一案，于2019年7月8日作出（2019）赣0732刑初89号刑事判决。原审被告人游育元、李赞商不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2014年下半年起至同年底，被告人李赞商以安排食宿、泡澡、上网、提供香烟等手段，经常纠集王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人，在兴国县潋江镇城区范围内实施多起违法犯罪活动。在此期间，被告人游育元为收取债务，向李赞商提供资金、车辆等，指使李赞商组织王某2、谢某2、王某8等人实施了非法拘禁廖某1、敲诈勒索谢某1的犯罪活动。具体事实如下： （一）2014年12月16日下午，被告人游育元与王某2因非法拘禁廖某1一案被取保候审。游育元从看守所出来后，认为拘禁廖某1一事也是为了帮谢某1收债，谢某1也应分摊其和王某2办理取保候审的保证金及相关费用，便联系被告人李赞商，邀集李赞商一同去谢某1家要钱。李赞商随后带领王某2、谢某2与游育元先后到达谢某1家。谢某1当时拒绝了游育元分摊费用的要求。同年12月17日至19日，游育元指使李赞商组织王某2、谢某2、王某8等人多次进入谢某1住宅，以滞留静坐、放鞭炮等方式滋扰谢某1及其家人。期间，李赞商还以“不出钱就大家一起坐牢、一起死；不出钱，看到时候谁会死”等语言威胁谢某1及其妻子王某1，每次都是得到游育元指示后，李赞商才会带人离开，迫使王某1在12月17日给了李赞商1000元，谢某1在12月19日付给游育元50000元。游育元收钱后表示不再派人去骚扰谢某1及其家人，并指使李赞商向谢某1夫妇道歉。 原审判决认定上述事实，有被害人谢某1、王某1的陈述，证人蔡某1、游某1、游某2、谢某3的证言，江西省农村信用社取款凭条、取保候审决定书、收取保证金通知书、行政事业单位资金往来结算票据、释放证明书，辨认笔录，同案犯王某2、谢某2、王某8在侦查阶段的供述，以及被告人李赞商在侦查阶段的供述等证据证实。 （二）2014年12月，被告人李赞商带王某2、谢某2、王某8、王某9、王某3、尹某等人到杨某1经营的“蝴蝶花休闲中心”实施敲诈勒索，因老板不在，便打砸了店内物品，向店内员工强行索要了500元。 原审判决认定上述事实，有被害人杨某1的陈述，辨认笔录，同案犯王某2、谢某2、王某9、王某3、尹某在侦查阶段的供述，以及被告人李赞商在侦查阶段的供述等证据证实。 （三）生效判决已认定的犯罪事实 1、非法拘禁 2014年11月13日，被害人廖某1被兴国县公安局取保候审，当日17时左右被告人游育元等债权人接到廖某1后，游育元提出要廖某1住宾馆，一行人便在晚饭后前往兴国县长途汽车站旁的“如家宾馆”开了502房间。20时左右，游育元通知李赞商带人来看守廖某1，李赞商遂带着王某2（另案处理）、谢某2（未满十六周岁，教育后释放）到“如家宾馆”502房间，游育元交代李赞商等人禁止廖某1与外人接触，并禁止其离开宾馆房间。李赞商、王某2、谢某2一直看守廖某1至11月14日早上，后游育元带廖某1离开宾馆。11月14日15时左右，廖某1提出要去洪门要债还钱，游育元便安排李赞商驾驶无牌海马轿车载着王某2、谢某2、廖某1到洪门，但讨债未果。11月14日20时左右，游育元、李赞商、王某2、谢某2将廖某1带回廖某1家住宅继续看守，期间王某2、谢某2、廖某1睡在客厅，廖某1睡客厅沙发，王某2、谢某2摆放床在廖某1沙发外侧，二人一直在住宅内看守廖某1至2014年11月18日14时左右。 2014年11月18日16时左右，李赞商驾驶无牌海马轿车分两次和王某2、谢某2等人将廖某1带至兴国县长冈乡合富村一农户家里继续看守。到傍晚时，游育元也开车来到该农户家。之后王某2、谢某2坐上海马轿车后排座，廖某1坐后排座中间，李赞商坐主驾驶，游育元坐副驾驶。游育元用“绑树上、扔水库”等言语威胁廖某1还钱，并用手揪廖某1耳朵，在汽车手刹附近的置物箱中拿出一个黑色“指虎”打了廖某1手背几下。李赞商命令王某2和谢某2抓住廖某1双手不准他动，游育元用点燃的香烟去烫廖某1右手背虎口处。游育元走后，李赞商开车载着王某2、谢某2、廖某1到了兴国县城“香格里拉宾馆”继续看守廖某1。当日23时左右，李赞商开车载着王某2、谢某2、廖某1前往新319国道兴国县三中附近，与游育元、谢某1会合后一同前往高兴果茶厂。在小山加油站附近，李赞商驾驶的无牌海马轿车被执勤民警拦下检查，廖某1报案称其被游育元等人非法拘禁。李赞商趁机坐上谢某1驾驶的奥迪轿车离开。游育元、王某2、谢某2、廖某1则被带至兴国县公安局接受调查。至此，游育元、李赞商等人非法拘禁廖某1时间达120余小时。 2、敲诈勒索 2014年，被告人李赞商多次带人到兴国县潋江镇兴国大道被害人周某1经营的“水仙阁休闲中心”，以手头紧借点钱花为由，以不给钱就阻扰其营业或举报其店内有卖淫活动相威胁，每次索得200元至500元不等，共计索得人民币1500元左右。其中在2014年12月，李赞商先后两次带王某2、王某9、王某3、尹某等人前往“水仙阁休闲中心”进行敲诈勒索。 3、故意伤害 2014年12月15日16时许，被害人刘和洋骑摩托车经过兴国县五福广场“中阳大药房”门口时不慎撞到被告人李赞商腿部，二人因此发生争吵和厮打。李赞商认为自己吃了亏，便纠集王某9、尹某、王某8、谢某2前来帮其打架。李赞商从停放在五福广场“皇庭网吧”门口的一辆“帝豪”轿车尾箱内取出4根铁棍分发给王某9等人，并指示王某9等人将正在“中阳大药房”购买药品的刘和洋拖至药店门口。李赞商等人手持铁棍对刘和洋进行殴打，致使刘和洋左第2掌骨开放性粉碎性骨折。经鉴定，刘和洋的损伤程度为轻伤二级。 此外，原公诉机关还提交了证人王某3的证言，同案犯尹某、谢某2、王某8、王某9、王某2的供述，被告人李赞商的供述等证据证明李赞商经常纠集王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人在一起，实施违法犯罪活动。 综上所述，被告人李赞商经常纠集王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人在一起，有组织地实施了非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害等多起犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。形成了组织人员较为固定，以被告人李赞商为首要分子，王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某为重要成员的恶势力犯罪集团。 二、组织、领导传销活动 福建珍菌堂生物科技有限公司为推广“珍菌堂牛樟芝”项目，通过发放宣传资料、组织听课及通过已加入的会员口口相传、宣传鼓动等形式，对外宣传公司通过生物技术可以使公司销售给会员的椴木长出可以治疗癌症的牛樟芝，公司正处于培植推广阶段，以每单15000元的价格购买公司牛樟芝椴木或者牛樟芝产品后，在公司运营的网络平台输入名字、身份证号、手机号、银行账号后验证注册成为会员，每个会员有一个会员编号。成为会员后通过发展下线，可逐步成为“主任、经理、区域总监、全国总监、荣誉董事”五个级别。会员可以通过静态和动态两种运营模式获利，1.静态投资模式：会员购买公司椴木后，公司每周支付160元劳务费给会员，两年合同到期后，公司可以以15000元的价格回购会员的椴木，也可由会员自行培植采摘牛樟芝出售，公司不再支付劳务费。2.动态投资模式：会员通过发展他人购买公司椴木或者产品来获得动态奖金：（1）层碰奖，线下左右每层各有一人时即碰撞获得奖励。第一层碰撞获得3000元，第二层之后碰撞获得5000元，每层只能碰一次；（2）辅导奖，第四层到十三层之间，每建一单奖励100元；（3）管理奖，“主任”（需完成7人小组架构）返利见点奖300元；“经理”（“主任”架构时，左右市场底下任意出现一个“主任”）返利见点奖600元；“区域总监”（“经理”架构时，在产生经理区间的市场底下任意出现一个“主任”）返利见点奖900元；“全国总监”（左右区市场各产生一个“区域总监”）小区当日总业绩的5%分红，返利封顶10000元；“荣誉董事”拿全国当日总业绩的2%加权平均分红。（4）车奖，小区业绩累计300单，奖励400000元购车基金。（5）房奖，小区业绩累计1000单，奖励800000元购房基金。 2016年5月，被告人游育元经周某2（另案处理）介绍加入成为福建珍菌堂生物科技有限公司会员并隶属于珍菌堂“非凡系统”。为获取更多返利，游育元于2016年9月19日与他人合伙投资成立了兴国县珍菌堂商贸有限公司，公司地址在兴国县潋江镇兴国大道森林公安局旁，公司法人代表是刘某12（另案处理），日常负责人是游育元，财务人员是钟某6（另案处理）。此后还相继成立了东村、社富等分公司。兴国县珍菌堂商贸有限公司系福建珍菌堂生物科技有限公司在兴国的分支机构。另外，游育元还在赣州市章贡区成立了章贡区珍菌堂菌菇类培植中心，用来存放公司牛樟芝椴木。被告人游育元通过公司开展策划、培训、宣传，并利用已加入会员口口相传等手段，大力推广“珍菌堂牛樟芝”项目，直接和间接发展了938人加入珍菌堂“非凡系统”传销组织，线下人员共购买了2949份单，涉案金额44235000元。游育元做到了“荣誉董事”级别，获得了公司两个“车奖”和一个“房奖”，通过其在中国建设银行的返利账户获取返利资金共计人民币1404499元。 案发后，公安机关于2018年9月18日扣押了被告人游育元的“OPPO”牌手机、“power”牌手机、“金某”牌手机、“pole”牌手机各一部等物品，其中“金某”牌手机是游育元用来实施组织传销活动的通讯工具。游育元归案后，如实供述了该起犯罪事实。 原审判决认定上述事实，有证人钟某1、丁某1、王某4、刘某1、肖某1、王某5、陈某1、王某6、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7、李某1、谢某8、邓某、饶某、李某2、李某3、刘某2、谢某9、张某1、何某、丁某2、方某、曾某1、李某4、李某5、钟某2、谢某10、钟某3、郭某、廖某2、王某7、胡某、张某2、游某2、刘某3、杨某2、刘某4、蔡某2、李某6、曾某2、谢某11、谢某12、刘某5、江某1、杨某3、刘某6、刘某7、黄某1、刘某8、钟某4、钟某5、江某2、谢某1张某3、陈某2、刘某9、张某4、李某7、赖某1、李某8、肖某2、罗某、刘某10的证言，兴国县市场和质量监督管理局案件移送书及相关材料、游育元手机内容截图、游育元建设银行卡62×××34（获取“珍菌堂”返利的卡）的流水详单、扣押决定书及清单、兴国珍菌堂商贸有限公司工商登记档案一套、案件协助登记表、案件协助情况说明及数据光盘、江西警察学院物证鉴定所的赣警院鉴（数）[2019]21号司法鉴定检验意见、江某3市公（网安）勘[2018]035号电子证物检查工作记录、相关财产查控通知书及回单、公安机关对被告人李赞商提出举报刘和洋贩卖毒品的调查情况说明及相关材料、抓获经过、归案情况说明，同案犯黄某2、周某2、刘某12、钟某6、刘某13、刘某14、赖某2在侦查阶段的供述，以及被告人游育元在侦查阶段的供述等证据证实。 关于公诉机关指控被告人游育元犯敲诈勒索罪证据是否确实、充分的问题。 经查，被害人谢某1、王某1的陈述及同案犯李赞商、王某2、谢某2等人的供述，均能证实被告人游育元指使被告人李赞商等人去向谢某1要钱，且证据间可以相互印证，足以认定；谢某1的取款凭条、证人游某1、游某2、谢某3、蔡某1的证言、李赞商的供述可以相互印证游育元向谢某1索要取保候审等相关费用的金额，谢某1关于被游育元敲诈50000元的陈述，应予以采信。因此，游育元及其辩护人就此问题的辩解、辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。 关于在组织、领导传销活动罪中，被告人游育元的违法所得的认定问题。 经查，被告人游育元通过其中国建设银行的返利账户实际获得1404499元奖金，另外一个“车奖”400000元、一个“房奖”800000元并未实际获取。故违法所得应认定为实际获得的1404499元。因此，游育元及其辩护人就此问题的辩解、辩护意见，与查证的事实相符，予以采纳。 关于被告人游育元在组织、领导传销活动罪中，是否应认定为从犯的问题。 经查，被告人游育元在加入“珍菌堂”传销组织后，积极伙同他人开办公司，设立报单点，开展策划、培训、宣传，并利用已加入会员口口相传等手段，大力推广“珍菌堂牛樟芝”项目。其在公诉机关指控的直接或间接发展下线层级、人数，收取涉案资金的犯罪事实中，都起到了主要作用，不应认定为从犯。因此，游育元的辩护人就此问题的辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。游育元不是该传销组织的策划者、决策者，传销资金均上缴了上线，在量刑时可酌情从轻处罚。 关于被告人李赞商在敲诈勒索被害人谢某1、王某1的犯罪中，勒索王某1的金额问题。 经查，被害人谢某1、王某1的陈述、同案犯王某2、谢某2的供述均能证明李赞商以要钱吃饭为由，迫使王某1给了其1000元，且证据间能相互印证，应认定李赞商收取的是1000元。因此，李赞商就此问题的辩解意见，与查证的事实不符，不予以采纳。 关于被告人李赞商对“蝴蝶花休闲中心”实施敲诈勒索500元的犯罪事实，是否应追诉的问题。 经查，被害人周某1的陈述证明“蝴蝶花休闲中心”与“水仙阁休闲中心”系两家相邻的不同的商户，经营者分别为周某1、杨某1；本院的（2015）兴刑初字第130号刑事判决书证明公诉机关原指控的是李赞商在周某1经营“水仙阁休闲中心”实施的敲诈勒索事实，并未指控其在杨某1经营的“蝴蝶花休闲中心”实施的敲诈勒索事实。因此，李赞商就此问题的辩解意见，与查证的事实不符，不予以采纳。 关于被告人李赞商是否具有自首情节的问题。 经查，公诉机关提供的李赞商的归案情况说明，证明李赞商接到民警电话后，并未及时到案接受调查，而是由民警在其家中传唤到案的，不应认定为自动投案，不具有自首情节。因此，李赞商及指定辩护人就此问题的辩解、辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳； 关于被告人李赞商是否具有立功表现的问题。 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应认定为有立功表现。而李赞商是在2015年1月公安机关侦查其非法拘禁廖某1一案过程中，检举刘和洋贩卖毒品，并非是因本案到案后检举他人犯罪，在本案中不应认定李赞商有立功表现。因此，李赞商就此问题的辩解意见，与法律规定不符，不予采纳； 关于是否认定恶势力犯罪集团的问题。 综合本案所列犯罪事实，以及被告人李赞商、同案犯王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人的供述，证实李赞商经常纠集王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人在一起，实施了多起非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害等违法犯罪事实，足以认定李赞商等人形成了组织人员较为固定，以李赞商为首要分子，王某2、谢某2、王某8、王某9、尹某等人为重要成员的恶势力犯罪集团。指定辩护人就此问题提出的辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。 原审法院认为，被告人游育元以推销牛樟芝椴木和牛樟芝产品为名，要求参加者以缴纳一定费用、购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪；以非法占有为目的，指使他人采取滋扰、语言威胁等手段，强行索取他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。游育元犯有二罪，依法应当数罪并罚。游育元在归案后如实供述了组织、领导传销活动的犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其组织、领导传销活动罪从轻处罚；游育元对其组织、领导传销活动当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。游育元在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与本案所犯二罪并罚。被告人李赞商伙同他人以非法占有为目的，组织他人采取滋扰、语言威胁等手段，强行索取他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。李赞商到案后如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；李赞商具有犯罪前科，应当酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人游育元犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；撤销本院（2015）兴刑初字第130号刑事判决中对被告人游育元犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分。决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五十五万元；二、被告人李赞商犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人游育元、李赞商退赔犯罪所得赃款人民币51000元，发还被害人谢某150000元、王某11000元；四、追缴被告人游育元组织、领导传销活动的犯罪所得赃款人民币1404499元，予以没收，上缴国库；五、扣押在案的作案工具“金某”牌手机一部，予以没收，上缴国库。 游育元上诉提出：1、现有证据不足以证明他犯敲诈勒索罪；2、他在组织、领导传销活动罪中是从犯，发展下线人数及获利数额均未达到原审判决认定的数量。请求二审宣告他不犯敲诈勒索罪并对他犯组织、领导传销活动罪从轻处罚。 游育元的辩护人提出的辩护意见与游育元的上诉意见内容一致。 李赞商上诉提出：1、一案审判决认定的第一起敲诈勒索他是从犯；第二起敲诈勒索在2015年已经被处理过了；2、他不是恶势力犯罪集团成员；3、他有立功表现。请求二审从轻处罚。 李赞商的指定辩护人提出的辩护意见与李赞商的上诉意见内容一致。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 游育元及其辩护人就游育元定罪、在犯罪中的地位、犯罪数额等问题提出的上诉、辩护意见；李赞商及指定辩护人就李赞商第二起敲诈勒索是否处罚过、是否属于恶势力犯罪集团成员提出的上诉、辩护意见，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 本院认为，上诉人游育元组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪；上诉人游育元、李赞商以非法占有为目的，结伙实行威胁、恐吓，索取他人数额巨大的财物，其行为均构成敲诈勒索罪。现有证据证明，李赞商纠集王某2、谢某2、王某8、王某9、王某3、尹某等人到杨某1经营的“蝴蝶花休闲中心”实施敲诈勒索，李赞商是组织者，不是从犯，李赞商及指定辩护人就此提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；第二百七十四条的规定，敲诈勒索公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于游育元犯有数罪、对组织、领导传销活动罪有坦白情节并自愿认罪、在缓刑考验期内犯新罪，李赞商有前科、坦白情节并自愿认罪等量刑情节，以组织、领导传销活动罪、敲诈勒索罪对游育元，以敲了勒索罪对李赞商判处的刑罚属罪责刑相当。因此，游育元及其辩护人、李赞商及指定辩护人要求再从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张慧珍 审判员  徐晓敏 审判员  刘廷轩 二〇一九年十月八日 书记员  梁春华