云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终737号上诉人（原审原告）：江林，男，1975年12月30日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：罗明亮，男，1962年11月2日出生，汉族，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人:崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人江林与上诉人罗明亮承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2018）云2823民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人江林及其委托诉讼代理人阮国平、上诉人罗明亮及其委托诉讼代理人崔庆礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江林上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人江林的一审诉讼请求；2.本案上诉费由罗明亮负担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“江林按罗明亮提供的图纸进行施工，价格为包工包料900元/㎡”不是客观事实。根据法庭调查，本案事实是罗明亮提供图纸，要求江林按照包工包料900元/㎡来进行施工，江林开始施工罗明亮就要求改变图纸施工，要求变更结构，增加大量基础工程，罗明亮的变更使工程的造价提高，江林不同意按照原来商议的价格施工和结算，提出要以《云南省建筑与装饰工程消耗量定额》（即13定额）计算，单价计算每平方米1350元，罗明亮表示认可，并让江林继续施工。由于双方是世交，江林很相信罗明亮，就没有让罗明亮写下任何文字依据，继续施工。工程验收合格后，罗明亮不结算，也不按双方约定的价格支付工程尾款，江林不断催要工程款未果，才将罗明亮诉诸人民法院。但罗明亮不断狡辩，拒不认可双方更改后的工程价格约定，拿出几份断章取义的录音证据,又让不知道实际情况的证人出庭作证，妄图证明工程单价为每平方米900元，妄图引导人民法院作出误判。罗明亮提供的录音证据无法达到证明目的，江林及江林的哥哥均没有认可其提出的每平方米900元的诱导性设问，罗明亮认为江林承认了每平方米900元的说法是断章取义的理解；对于出庭作证的证人夏某，其并没有参与江林与罗明亮的口头协议协商过程，对于双方合同变更后价格随之变化的事实也不清楚，所以从证人的证言上是无法证实工程单价每平方米900元的事实的。因此，一审判决认定事实不清。二、云南阳光司法鉴定中心作出的（2018）第29号《司法鉴定意见书》存在不客观、不公正问题，不应作为认定工程价格和面积的依据。一审判决对增加的工程以该鉴定意见书作为依据是不恰当的。首先,鉴定机构人员在作鉴定时曾经到过一次现场，但没有作实地深入勘查，大量增加的地基工程已经被掩盖，无法根据图纸判断出工程量，江林提出应当作实质性或者破坏性勘查，才能确定工程量，但鉴定人员并不听取建议，只图省事赚钱，之后再也没有到过现场，对隐蔽部分的工程，变更结构后的建筑没有进行客观科学的勘查，就草率的作出鉴定意见书，该鉴定意见书的合法性、客观性、科学性、公正性都存在问题，不应当作为证据使用。其次，江林的证据已经证明双方商议的建筑工程变更结构和基础等重要项目后的单价，增加的工程确实没有口头协议的情况下，也应当按照主体工程的商议价格参考计算，而不是选用远低于江林工程造价的价格的不客观的司法鉴定意见书的内容进行计算。三、一审判决以《合同法》第60条进行判处不恰当。根据本案争议事实，江林与罗明亮之间的主要争议是合同单价和工程量的问题。《合同法》第60条的适用是严格履行与诚实信用，适用法律没有大问题，但该条款并非是解决本案争议焦点应当适用的法律规定，根据《合同法》第61条的规定，该条款是解决合同约定不明的补救。第62条的规定，该条是解决合同约定不明时的履行。但一审法院没有适用适合本案的法律规定，明显适用法律不当。诉讼过程中，江林对第二项上诉理由补充认为鉴定应当以实际现场为准，已经有鉴定价格但一审没有进行认定，本案应为建筑工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。罗明亮辩称，江林确实改变了施工图纸，擅自改变的地方有框架结果改为砖混；办公室、厂房少了一个帽楼；厂房和办公楼的外观少了美丽的造型；柱子和梁被缩小了。这些改变让施工变得更简单，省了很多费用，给房屋质量造成了实质性的损害。不存在江林所称的司法鉴定情况，司法鉴定人员在现场勘验勘察整整3天，在第三方居住和吃饭，每次鉴定人员前往现场均由江林一起到达，用于司法鉴定的图纸也是江林提供，这些图纸均有双方签字和认可。地下工程的数据包括其现提交的材料，江林均提供给鉴定机构，地下数据均是江林报给司法鉴定机构。司法鉴定程序使用资料、结论均是规范、科学、客观公正的，不存在超深未鉴定的问题。鉴定价格法院未使用的说法是不客观公正的，因为主体部分厂房、办公楼、厨房双方已经约定了单价，就是900元每平方米，法院依约使用该价格。本案是承揽合同纠纷，因为是包工包料全部承包给江林，不存在法律适用不当的问题。罗明亮上诉请求：1.依法改判并更正一审错误认定的本案工程款中的厂房水电安装、办公楼水电安装、厨房水电安装、厨房建筑及装修等各款项，依法依约判决减少一审对前述各款项错误认定而增加的本案工程款327883.40元；2.判决江林承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决存在错误认定本案工程款中的厂房水电安装、办公楼水电安装、厨房水电安装、厨房建筑及装修等各款项，导致本案工程款错误增加327883.40元的严重问题，现依法提出上诉。一、一审法院将厂房水电安装、办公楼水电安装、厨房水电安装另外算钱是严重错误的。1、江林和罗明亮自始都没有提及到厂房水电安装、办公楼水电安装、厨房水电安装，还要另外算钱。本案鉴定意见书出来以后第二次开庭，江林及其代理人也没有主张要将厂房水电安装、办公楼水电安装、厨房水电安装另外算钱。主要原因是江林和罗明亮均认为建房本身不可能不包括水电安装。2、本案施工图纸中明确包括厂房水电安装、办公楼水电安装，即水电安装就是本案主体工程不可缺少的部分。3、实践中，没有任何房屋不需要水电安装，也没有任何房屋的正常水电安装需要在建房工程款外另行支付该款项。而本案主体工程中也没有增加过任何水电安装工程，且增加的所有工程都已经有单独鉴定。4、一审将水电安装另算，超出当事人主张是依法错误。一审中双方争议最大的是单价和面积问题：（1）对于单价问题，江林主张主体工程（厂房、办公楼、厨房）的单价为1350元每平方米，而罗明亮主张应当按照双方事前约定的900元每平方米；（2）对于面积问题，江林主张自己测量及折算，罗明亮主张按照图纸加上厨房实际面积200平方米左右。但双方均从未主张厂房、办公楼、厨房等水电安装另算钱。5、江林对主体工程（厂房、办公楼、厨房）的水电安装，还存在偷工减料和质量较差问题，导致罗明亮在入住及适用过程中，不得不进行更换及重装电线、水管及配件。二、双方均认可本案厨房属主体工程，单价应当按照900元每平方米的约定标准计算。1、双方在一审中均诉称“主体工程”和“附属工程”，从未诉称过“图纸工程”和“增加工程”。其“主体工程”包括厂房、办公楼、厨房，且办公楼与厨房的外观、结构、用料等是一致的，办公楼与厨房实际是连接为一体。因此，双方一致要求“主体工程”要按照一个单价标准进行计算，不同的是江林主张单价采用1350元每平方米，罗明亮主张单价应采用约定价格900元每平方米，双方均从未要求主体工程中的厨房单价要另外标准。一审法院对厨房采用单独标准计算方式，违背当事人的诉讼主张。2、江林一审提交的《工程结算明细单》关于厨房工程单价就是900元每平方米。江林提交的该证据同时载明厨房面积226.98平方米，厨房总金额204282元(单价900元/㎡×面积226.98㎡=204282元）。能够充分证实江林在起诉时对厨房的工程款计算单价就是900元每平方米，只是计算面积偏高，才导致总金额偏高。而且，本案中的厨房建设造型、装修、水电安装等均与厂房、办公楼是一致的。且双方对该证据中关于厨房单价部分的“三性”均是认可的。这就充分证实江林与罗明亮对本案主体工程包括厂房、办公楼、厨房是没有任何争议的，主体工程的单价都是统一的900元每平方米。3、罗明亮提交的《江林施工队临时工程结算明细单》充分证实江林在《江林施工队临时工程结算明细单》中对厨房工程款的计算也是按照每平方米900元的价格进行计算。且江林在一审中对该证据质证时称“该单据是被告（罗明亮）当时要求我（即江林）写出来的”。4、罗明亮提交的《录音及录音文字稿》中有73次提到900元每平方米，且罗明亮对该证据的真实性在一审第一次开庭质证时已经当庭认可，在该录音证据中罗明亮、江林均认可900元每平方米的次数多达10余次，且该录音证据中双方均认可主体工程包括厂房、办公楼、厨房。5、本案施工方负责人夏某在一审时出庭作证称主体工程（包括厂房、办公楼、厨房）“曾经听原告江林说单价是每平方米900元”。该证人证言也能够佐证罗明亮与江林之间约定本案主体工程包括厂房、办公楼、厨房，其单价就是每平方米900元。三、一审判决多认定的工程款为327883.40元。错误判决认定的具体工程款及金额如下：1、厨房工程款合计为114295.86元，其中：（1）单价多认定197.14㎡×(1423.51元-900元/㎡)=103204.76元；（2）水电安装费为197.14㎡×56.26元/㎡=11091.10元；2、厂房水电安装费为2233.92㎡×57.48元/㎡=128405.72元。3、办公楼水电安装费为615.12㎡×138.48元/㎡=85181.82元。以上合计为327883.40元。四、本案工程既存在大量质量问题，又存在不按图纸施工及大量偷工减料的严重问题，还存在罗明亮垫付大额材料费问题，一审法院错误判决罗明亮多支付工程款327883.40元，是于法于理都不对的。具体证据事实如下：1、罗明亮提交的证据6《照片》证实：（1）本案工程质量存在墙体多处严重开裂、楼层贯穿性裂缝、墙体脱皮、漏雨、等重大质量问题；（2）本案工程尚存在办公楼缺少一个楼梯、厂房及办公楼前面墙砖未贴和柱子未浇灌、厂房的楼梯未封闭等工程没有按图施工完工；2、本案工程施工方负责人出庭作证称：（1）本案工程质量问题，主要是沙含泥土重、水泥标号不高等原因导致;(2)办公楼缺少一个楼梯及帽楼、厂房及办公楼前面墙砖未贴和柱子未浇灌、厂房的楼梯未封闭等工程没有按图施工完工的原因是“江林要求这么做的”。3、在工程建设过程中，原本应由江林提供的所有瓦、墙面和地面的瓷砖，以及所有的卫浴和所有的灯具，均由罗明亮垫资购买，江林应当全部承担罗明亮代其垫付的这些材料款，但因罗明亮仅有购买瓦和瓷砖的正规购货单据，因此仅主张有正规单据载明的款项，其他拾万余元的货款，因购货单据不规范而没有主张。江林辩称，罗明亮上诉要求法院更改一审事实，从程序上来说是不成立的。其上诉认为厂房、办公楼、厨房的水电安装另算钱是错误的，工程施工必须要有独立的合同来约定，水电和装修和建筑必须混在一起没有这个法律规定，其说法不能成立。厨房主体工程单价是900元每平方米没有依据，罗明亮称多算了32万元没有依据，其上诉理由不能成立。工程是在2016年7月份已经竣工验收交付使用，其提出的质量问题没有依据，其上诉请求不能成立。江林向一审法院起诉请求：1.判令罗明亮支付江林工程款3290265.83元；2.诉讼费由罗明亮负担。一审法院认定事实：2015年9月江林与罗明亮达成口头协议，由江林为罗明亮建盖位于勐腊县普府茶厂，口头协议约定，江林按照罗明亮提供的图纸进行施工，价格为包工包料900元/㎡，口头协议约定主体工程包括厂房及办公楼建筑、装修。工程建盖过程中增加厂房、办公楼水电安装工程、厨房建筑、装修及水电安装工程，以及包括大门、鱼池假山、鱼池（塘）底板、垃圾池、室外地坪和砌砖围墙等建筑在内的附属工程，对增加的工程单价双方未作约定。2015年10月13日至2017年1月22日罗明亮通过银行转账、直接或间接现金支付方式共计向江林支付工程款4270000元。经鉴定，云南阳光司法鉴定中心出具云阳司鉴字[2018]第29号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、对位于云南省勐腊县的普府茶厂江林所建工程（厂房、办公楼、厨房）的建筑面积为3046.18平方米，其中：（1）厂房（生产车间）工程为2233.92平方米；（2）办公楼工程为615.12平方米；（3）厨房工程为197.14平方米。2、对位于云南省勐腊县的普府茶厂附属工程的造价为402073.68元。3、对位于云南省勐腊县的普府茶厂所有工程的造价为￥4381166.47元。其中，厂房水电安装工程造价57.48元/㎡；办公楼水电安装造价138.48元/㎡；厨房建筑、装修造价1423.51元/㎡，水电安装工程造价56.26元/㎡……另查明，江林因本案鉴定支付鉴定费63200元。一审法院认为，本案系江林为罗明亮建盖房屋后，因工程款的支付而所引发的纠纷，属于承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，当事人订立合同有书面的形式、口头形式和其他形式。本案江林、罗明亮双方于2015年9月就位于勐腊县普府茶厂建盖事宜达成口头协议，该口头协议对双方当事人均有约束力。关于涉案工程单价以及江林主张的工程款问题。本案中江林承建的工程包括两部分，一部分系江林、罗明亮双方口头约定的施工图纸所载明的厂房和办公楼建筑、装修，另一部分系工程建盖过程中增加的厂房和办公楼水电安装、厨房、装修以及水电安装、大门、鱼池假山、鱼池（塘）底板、垃圾池、室外地坪和砌砖围墙等建筑的附属工程。对于口头约定的工程单价。罗明亮主张按900元/㎡计算，虽该价格江林在诉讼中不认可，但根据罗明亮提交的几段录音可以证明，双方确实曾经约定江林承包建设的罗明亮工程系包工包料按900元/㎡计价。因此，该价格对江林有约束力，江林要求按1350元/㎡计算的主张没有依据，一审法院不予支持，故对于江林、罗明亮双方约定的厂房建筑、装修的工程款一审法院支持2010528元（2233.92㎡×900元/㎡）；对办公楼的建筑、装修工程款一审法院支持553608元（615.12㎡×900元/㎡）。对于施工中增加工程，因江林、罗明亮双方未对单价进行过约定，一审法院根据云阳司鉴字[2018]第29号《司法鉴定意见书》中载明的单价及金额予以确认。对厂房水电安装工程款依据57.48元/㎡单价支持128405.72元（2233.92㎡×57.48元/㎡）；对办公楼水电安装工程款依据138.48元/㎡单价支持85181.82元（615.12㎡×138.48元/㎡）；对厨房建筑、装修工程款依据1423.51元/㎡单价支持280630.76元（197.14×1423.51元/㎡）；厨房水电安装工程款依据56.26元/㎡单价支持11091.10元（197.14×56.26元/㎡）；其余附属工程（大门建筑、鱼池假山建筑、鱼池底板建筑、垃圾池建筑、室外地坪和砌砖围墙建筑）以402073.68元予以支持。故本案的涉案工程款为3471519.08元（2010528元＋553608元＋128405.72元＋85181.82元＋280630.76元+11091.10元＋402073.68元）。该款从罗明亮已向江林支付的工程款4270000元中予以扣除。关于江林因本案鉴定支出的鉴定费63200元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“谁主张、谁负担”的规定，属于江林的举证费用，由江林自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条的规定，判决如下：驳回江林的诉讼请求。案件受理费33122元，鉴定费63200元，由江林负担。上诉人江林对一审判决认定的“口头协议约定，江林按照罗明亮提供的图纸进行施工”有异议，应该是江林按照罗明亮提供的厂房、办公楼的工程施工图进行施工；认定的“口头协议约定主体工程包括厂房及办公楼建筑、装修”有异议，认为当时没有装修的图纸，装修是后面增加。一审遗漏认定增加了办公楼、厂房的基础超深、超宽，装修，工程于2016年7月底竣工验收交付，鉴定部分遗漏了厂房、办公楼、厨房主体的单价确认，建筑面积遗漏了基础超深的部分没有鉴定。附属工程没有问题。上诉人罗明亮对一审判决认定的“增加厂房、办公楼水电安装工程”有异议，认为水电安装任何一个楼房都存在，都在承揽主体工程里面，不应该是增加部分，口头约定包含在主体工程、施工图纸里面。遗漏了厨房建筑、装修及水电安装口头约定900元每平方米的事实，罗明亮垫付材料款117156.80元的事实。鉴定的第三部分不应罗列出来，当时没有单独提出来。本院二审期间，上诉人江林围绕上诉请求提交增加工程、工程量汇总及附普府茶厂厂房、办公楼增加工程、工程量计算表，欲证明罗明亮派驻工地的管理员李青山于2016年1月6日记录、计算的普府茶厂厂房、办公楼增加工程、工程量的事实。经质证，罗明亮不予认可，认为不是新证据，鉴定机构称已收齐资料进行了鉴定，地基部分按照图纸施工的。本院认为，江林提交的该证据载明的内容没有经双方确认，罗明亮亦不予认可，且该工程的所有造价已经进行了鉴定，故本院不予采信。对当事人一审认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院结合本案争议焦点予以综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案的案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.涉案工程的单价以及工程款为多少。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同本身属于承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。结合本案案情一审法院认定为承揽合同纠纷并无不当。关于工程单价及工程款应为多少的问题。本案经二审庭审查实，江林与罗明亮口头协议约定由江林为罗明亮建盖其位于勐腊县普府茶厂，江林按照罗明亮提供的施工图纸建盖厂房和办公楼，后建盖过程中增加了厂房、办公楼水电安装、厨房、装修及水电安装、大门、鱼池假山、鱼池（塘）底板、垃圾池、室外地坪和砌砖围墙等建筑的附属工程。对于单价约定，罗明亮主张按900元/㎡计算厂房、办公楼、厨房的主体工程包括建筑、水电安装、及装修。江林认为双方虽曾口头约定按900元/㎡计算主体工程，但不包括水电安装及装修，且在施工过程中罗明亮改变施工图纸，变更结构，增加大量基础工程，使工程的造价提高，后双方商议按1350元/㎡计算。本院认为，虽然双方曾约定按900元/㎡计算，但在施工过程中，确有增加工程部分，且双方对口头约定的单价以及主体工程是否包含水电安装及装修等均有争议，双方对此不能提供充分有效的证据证实各自的主张，应承担不利的后果，因此，双方的口头约定并不明确，导致双方无法结算确定工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案一审法院依法委托具有鉴定资质的机构对案涉工程面积、造价进行了鉴定，经鉴定位于勐腊县普府茶厂所有工程的造价为4381166.47元，该鉴定符合当时当地的市场价格，罗明亮亦未对该造价数额提出实质性的异议，因此，在双方对价格及报酬约定不明确的情况下，本院予以采纳该鉴定结论并确认案涉工程款为4381166.47元，扣除已支付的工程款4270000元，罗明亮还应向江林支付工程款111166.47元。另，上诉人罗明亮主张工程存在大量质量问题，以及垫付了部分材料款，因罗明亮所举证据不能证明其主张，故本院不予采信。综上所述，上诉人江林的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人罗明亮的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销勐腊县人民法院（2018）云2823民初228号民事判决；二、上诉人罗明亮于本判决生效之日起十日内向上诉人江林支付工程款111166.47元。三、驳回上诉人江林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费33122元，由上诉人江林负担31122元，上诉人罗明亮负担2000元。一审案件受理费照二审收取，鉴定费63200元，由江林负担31600元，罗明亮负担31600元。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 玉 儿二〇一九年十月三十一日书记员 王新超