镇江经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏1191民初2655号 原告:润州区鑫富机电设备加工服务部，地址江苏省镇江市润州区桃园西路镇江飞燕食品厂内。 经营者:肖正娟，女，1977年11月1日生，汉族，住镇江市。 委托诉讼代理人:沈飞，镇江市京口区鹏飞法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:方毅（系肖正娟丈夫），男，1972年5月30日生，汉族，高中文化，该服务部员工，住江苏省。 被告:常州市云洲景观工程有限公司，统一社会信用代码913204110632254693，住所地江苏省常州市新北区孟河镇苗圃北场1号。 法定代表人:季光云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:蔡明辉，江苏江成律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘安剑，男，1982年2月16日生，汉族，初中文化，该公司项目经理，住江苏省常州市新北区。 被告:浙江森禾集团股份有限公司，统一社会信用代码91330000720085348P,住所地浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。 法定代表人:喻波，董事长。 委托诉讼代理人:陈琳，女，1990年1月8日生，汉族，本科文化，该公司副总，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：蒋瑜文，男，1989年8月18日生，汉族，本科文化，该公司施工员，住常州市武进区。 原告润州区鑫富机电设备加工服务部（以下简称鑫富服务部）与被告常州市云洲景观工程有限公司（以下简称云洲公司）、被告浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后。 适用简易程序于2018年10月8日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人方毅，被告云洲公司原委托诉讼代理人束兴辉和委托诉讼代理人刘安剑到庭参加诉讼，被告森禾公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。转为普通程序后，本院于2018年11月19日又公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈飞和方毅，被告云洲公司原委托诉讼代理人束兴辉和委托诉讼代理人刘安剑，被告森禾公司原委托诉讼代理人朱彬和委托诉讼代理人陈琳到庭参加诉讼。2019年8月13日，本院再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈飞和方毅，被告云洲公司变更后的委托诉讼代理人蔡明辉和刘安剑，被告森禾公司变更后的委托诉讼代理人蒋瑜文和陈琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫富服务部向本院提出诉讼请求：1.判令被告云洲公司支付工程款804392.97元；2.判令被告森禾公司在所欠云洲公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告与被告云洲公司于2014年11月22日签订工程合同书，约定工程项目为圌山主入口风景改造工程（亮化工程、强电工程、灌溉工程、给水工程和室内水电工程）,工程期限：2014年11月22日至2014年春节前结束。原告依约完成部分工程施工后，被告云洲公司未能依约支付任何工程款。2016年11月15日，原告曾对被告云洲公司已确认的工程量价款192638.13元向法院提起过诉讼，后法院作出（2016）苏1191民初3273号民事判决书，判决支持了原告的诉讼请求。但上述起诉只起诉了部分工程量，现经结算，被告云洲公司还拖欠原告工程款892802.25元。另查明，被告森禾公司系圌山主入口风景改造工程总包方，其理应在工程款项范围内优先支付工程款项给实际施工人。原告故诉至法院请求支持上述全部诉讼请求。 原告为证明自己的主张向本院提交了以下证据材料： 1.2014年11月22日工程合同书1份，拟证明原告与被告云洲公司存在合同关系。 被告云洲公司对此证据真实性无异议。被告森禾公司认为与其无关。本院对此予以确认并在卷佐证。 2.2014年7月6日建设工程专业分包合同书复印件1份，证明两被告之间的分包关系。 被告云洲公司、森禾公司对此真实性无异议。本院对此予以确认并在卷佐证。 3.2014年12月由原告制作、被告云洲公司施工员王某签字确认的工程量汇总表3页、2015年3月20日工程价款计算表1组，拟证明被告云洲公司施工员王某对上述工程及工程价款已确认。 被告云洲公司对上述证据的真实性无异议，但认为王某仅是云洲公司的现场施工员，无权对原告的施工工程量及单价等进行确认；被告森禾公司认为该证据与其无关。本院对该证据真实性予以确认并在卷佐证。 4.证人王某当庭陈述的主要内容：云洲公司下面的承包人季光彐、刘安剑先后聘请我做圌山主入口改造工程的施工员，我在工地上主要负责水电；原告提交的工作量汇总表是由我本人签名的，前3页以手写和有绘图的工作量汇总表是对工作量的总体反映，后6页是对工作量具体明细的统计，二者相关联；因为单价不属于我的衡量范围，应以云洲公司的财务审计为准，因此工程量中我签署了“单价以审计为准”；本案中12月工作量汇总表中第5项南广场钢结构房电力管以及人工开挖土方与另案中施工日期为8月20日电力管（数量252米）一栏的工程量，与（2016）苏1191民初3273号案件中的工程量有重复；另外镀锌管SC76（30米）电力井到钢结构房的支管、净化水站的防雷击地工程，原告告诉我是森禾公司让原告做的，不是云洲公司让原告做的；第14项是森禾公司直接让原告做的，不是云洲公司委派做的；2016年5月2日，我从云洲公司离职时，（相关工程）原告基本上都做了，后期如有损害也是在所难免，有些固定的电力管损害的可能性不大。 原告、被告森禾公司对王某的陈述内容未提出异议。且 原告认可王某所述的镀锌管、净化水站是森禾公司委托原告做的；也认可王某陈述的本案与（2016）苏1191民初3273号案件中的工程量有重复，认为该部分应当扣除金额为（44159.99元-2×800元/只=42559.99元）。本院对此予以确认并在卷佐证。 被告云洲公司辩称：本被告与被告森禾公司签订了专业分包合同，现对被告森禾公司出具的结算价10082133.27元无异议。本被告已于2016年就将初审资料上报给了被告森禾公司，但由于原告未将实际施工的工程量上报给本被告，故无论两被告之间的结算结果如何，都不会包括原告现主张的工程价款。原告与本被告约定的合同价款是按被告森禾公司的定额价下浮25%，故本被告认为双方结算价款应在委托司法工程造价鉴定的价格基础上下浮25%予以结算。被告森禾公司已支付本被告工程款986.25万元。本被告认为已不欠原告价款，故请求法院依法驳回原告对本被告的全部诉讼请求。 被告云洲公司为证明自己的主张，向本院提交了（2016）苏1191民初3273号民事判决书复印件1份，原告对此真实性无异议，被告认为与其无关。本院予以确认并在卷佐证。 被告森禾公司辩称：本被告与原告没有直接的合同关系，原告要求本被告直接承担连带责任没有法律依据。本被告作为承包方与总发包方江苏圌山旅游文化发展有限公司（以下简称圌山公司）签订建设工程施工合同后，又将其中圌山主入口景观改造工程图纸范围的B区土建、市政安装项目的施工内容分包给被告云洲公司。根据本被告与发包方圌山公司的合同约定，工程款以新区审计局最终审计结论为准，在审计报告确认后的30日内付清。2018年11月16日，本被告已收到审计报告，但因分包商数量众多，涉及被告云洲公司的工作量尚未明确。被告云洲公司与被告森禾公司之间的工程量应以审计报告为准，按照土建、市政、安装工程总造价下浮13%。被告云洲公司现已确认两被告的工程价款结算价为10082133.27元,本被告已向被告云洲公司支付986.25万元，故本被告仅在欠付被告云洲公司工程款范围内承担连带责任。 被告森禾公司为证明自己的主张，向本院提交了2014年4月2日建设工程施工合同1份，拟证明圌山旅游文化公司与森禾公司之间的分包关系以及工程价款结算依据。原告、被告云洲公司对此真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告申请，经本院委托，江苏正德建设管理有限公司于2019年8月5日出具了《圌山主入口风景改造工程工程造价鉴定意见书》一份，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明以下事实：2014年4月2日，发包人圌山公司与承包人被告森禾公司（原企业名称为浙江森禾种业股份有限公司）签订了一份建设工程施工合同，约定：1.圌山主入口景观改造工程由森禾公司承包，工程内容包括土方、水系、土建景观、景石花镜、市政配套、绿化种植及养护（养护期2年）等项目；2.合同价款97226793.05元，采用固定综合单价方式确定，森禾公司向工程师提交已完工工程量报告的时间为每月20日将当月已完工工程量报送圌山公司和监理；3.工程款（进度款）支付：支付月进度款，经圌山公司审核后按每月完成工作量的60%支付给森禾公司；工程竣工并经验收合格后30天内付至合同价的70%；竣工验收合格一年后30天内付至合同价的85%；工程移交并审计结束后30天内支付剩余款项等。 2014年7月6日，被告森禾公司与被告云洲公司签订了一份建设工程专业分包合同书，约定：1.圌山主入口景观改造工程由云洲公司承包，承包方式为包工包料，承包内容为森禾公司与圌山公司签订的“圌山主入口景观改造工程”图纸范围内的B区土建、市政、安装项目的施工内容（严格按设计图纸施工）；2.开工日期2014年8月1日，2014年9月20日前完工；3.合同价暂估价1000万元，按森禾公司与圌山公司签订的施工合同所确认的本合同约定工作内容的对应工作量清单为依据，按此确认的清单报价书（土建、市政、安装工程总造价下浮13%）；（2）如工程范围内因业主和森禾公司原因及施工实际的需要发生设计变更，则按照施工联系单内的变更内容予以增删，计价方式同上；（3）云洲公司负责编制本工程的预算和决算，由森禾公司集中向业主方等相关部门报送洽谈，云洲公司负责价格方面与跟踪审计等部门的确定，森禾公司在与业主方或审计方确认后，云洲公司无权异议；（4）工程量确认由云洲公司负责编制并与业主方、监理方、审计方确认，森禾公司按确认量与云洲公司最终决算审计；（5）工程款（进度款）支付：工程完工付至工程量的50%，施工期间如圌山公司安排进度款，本工程根据完成的工程量酌情支付，质保金也按此合同要求执行，工程款支付时云洲公司应提供对应票据及工程计量清单；（6）云洲公司不得将该分包工程再行分包或转包，否则森禾公司有权解除本合同并按分包工程总价的15%进行处罚等。季光彐作为云洲公司的代表在合同上签字。 2014年11月22日，被告云洲公司又与原告鑫富服务部签订了一份工程合同书，约定：1.云洲公司委托原告对圌山主入口风景改造工程即亮化、强电、灌溉、给水和室内水电工程（备注：所有工程双包）进行施工，工程内容为根据施工图纸及云洲公司现场指导人员对圌山入口路灯亮化工程进行安装施工；2.价格按森禾公司的定额价下浮25%，如没有固定价的工作量以江苏省最新定额价下浮；3.工程期间为开工日期2014年11月22日至2014年春节前结束，验收标准为经云洲公司管理人员现场验收；4.结算及付款方式：经云洲公司验收后，一切付款方法全部按照森禾公司大合同同步进行；如森禾公司未及时支付工程款，则云洲公司应按月支付原告生活费，如有特殊困难提前与云洲公司协商解决。季光彐（系云洲公司法定代表人季光云的兄弟）和刘安剑作为云洲公司的代表在合同上签名。 2014年8月1日，季光彐聘用王某担任圌山主入口风景改造工程（B区）的现场施工员，负责现场施工技术，合同期限为2014年8月1日至2014年12月31日。2014年11月21日，被告云洲公司与王某签订聘用合同一份，约定:云洲公司聘用王某为圌山主入口风景改造工程B区的现场施工员。该合同由云洲公司代表刘安剑签字。 原告与被告云洲公司签订合同后，对案涉工程进行了施工。2014年10月13日，王某为原告的工作量作了签证，载明“以上工程量为施工队实际施工的工作量”。季光彐签字确认的工作量单据合计金额为192638.13元。 2015年3月20日，王某在原告鑫富服务部自制的6张汇总表（分别载明合计515143.60元、108960.80元、32937.24元、43650元、151800元、18798元）签名并备注“单价以审计为准，工作量属实”或“工作量属实”；其中的水管网线打压测试及地下电力管道检测费用汇总表中，王某还标注了“序号4、5、6、7、8、9为森禾指定工作”。 2016年9月9日，施工单位及设计单位森禾公司、监理单位南京风景园林工程监理有限公司、建设单位圌山公司共同出具园林绿化工程竣工验收合格证明。 审理中，依原告鑫富服务部申请，经本院委托，江苏正德建设管理有限公司于2019年8月5日出具了一份《圌山主入口风景改造工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：根据现有送鉴材料，圌山主入口风景改造工程造价为804392.97元。同时该鉴定意见书还在鉴定中特殊情况说明一栏载明：1.由于没有鉴定所需图纸，现场质证原、被告分歧很大，且因被告对原告提供的工作量清单不认可，又提供不了此工作量非原告施工的证据，我公司根据法院提供的工作量清单证据作推断性结论；2.鉴定结果为已完工程造价（未下浮）；3.本鉴定结果施工用水、用电费用未扣除。原告鑫富服务部为此缴纳鉴定费15000元。被告云洲公司、森禾公司认为鉴定报告中所载明的工程造价未按合同约定下浮25%、也没有明确是否扣除重复施工部分的工程价款以及施工所用的水电费未扣除，请求本院酌情予以扣除。 另查明，原告鑫富服务部系经营者肖正娟于2014年1月7日注册的个体工商户字号名称，组成形式为个人经营。2016年11月15日，原告鑫富服务部曾向本院提起诉讼，要求被告云洲公司支付工程款192638.13元。本院于2017年11月14日作出（2016）苏1191民初3273号判决书，判决：被告云洲公司支付原告鑫富服务部工程款192638.13元。庭审中，原告认可本案所涉工程量部分与（2016）苏1191民初3271号案件主张的工程量有重复，且自认应当扣除金额42559.99元（44159.99元-2×800元/只）。 本院认为：原告鑫富服务部系经营者肖正娟注册的个体工商户字号名称，经营者肖正娟未取得建筑施工企业资质，其以字号名义与被告云洲公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定无效。由于案涉工程已经验收合格，原告可以向被告云洲公司主张支付工程款。 根据原告申请，本院委托的鉴定单位所出具的鉴定意见反映的工程造价为804392.97元，该价款为未下浮价款。关于鉴定造价是否应下浮25%的问题，由于原告与被告云洲公司合同中已约定“按森禾公司的定额价下浮25%”，由于森禾公司未能提供其定额价的相关证据，鉴定单位依据本省及本市的相关定额价标准计算出相应的工程造价，故本院认为应依据合同约定下浮25%即工程造价为603294.73元[804392.97×（1-25%）元]。关于涉案工程量与前案已结工程量是否存在部分重复的问题，两被告虽提出抗辩，但未能提供相关证据证明，原告现自认应扣除重复部分的价款42559.99元，本院予以确认。关于涉案施工所用的水电费是否应予扣除的问题，由于两被告未说明合理理由，也未能提供相关证据证明，原、被告对此又不能协商一致，故本院对其该抗辩意见不予支持。被告云洲公司实欠原告工程款560734.74元。 被告森禾公司作为案涉工程的总包方应在欠付工程款范围内对实际施工人即原告鑫富服务部承担给付责任。两被告现对双方之间的工程价款结算10082133.27元以及被告森禾公司已向被告云洲公司付款986.25万元无异议，故被告森禾公司应在对被告云洲公司欠付工程款219633.27元范围内承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告常州市云洲景观工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告润州区鑫富机电设备加工服务部560734.74元。 二、被告浙江森禾集团股份有限公司应欠付被告常州市云洲景观工程有限公司工程款219633.27元范围内对被告常州市云洲景观工程有限公司上述给付义务向原告润州区鑫富机电设备加工服务部承担连带清偿责任。 三、驳回原告润州区鑫富机电设备加工服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12728元、鉴定费15000元，合计27728元，由原告润州区鑫富机电设备加工服务部负担9953元，由被告常州市云洲景观工程有限公司负担17415元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 （此页无正文） 审 判 长  张 凯 人民陪审员  夏咏华 人民陪审员  向剑美 二〇一九年十月二十八日 法官 助理  鞠恩春 书 记 员  黄玉佩 附上诉须知及本案相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 上诉须知 一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。 二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。 三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。 四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。 附财产案件诉讼费用计算公式                            标的范围（万元）                       诉讼费（元）                               0                       50                               1≦X≦10                       2.5%-200                               10≦X≦20                       2%+300                               20≦X≦50                       1.5%+1300                               50≦X≦100                       1%+3800                               100≦X≦200                       0.9%+4800                               200≦X≦500                       0.8%+6800                               500≦X≦1000                       0.7%+11800                               1000≦X≦2000                       0.6%+21800                               X≧2000                       0.5%+41800