甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1119号上诉人（原审原告）：史国良，男，1966年12月6日生,汉族，甘肃省陇西县人,农民,初中文化程度,群众,住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：史新新，男，1989年9月6日生，汉族，史国良之子。委托诉讼代理人：鲜艳平，甘肃闻誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃乾丰建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区交通路380号。法定代表人:朱志,系该公司经理。委托诉讼代理人：段端，该公司工程部经理。上诉人（原审被告）：陈勇娃,男,1989年10月26日生,汉族,住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：郭凯阳，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司，住所地甘肃省定西市漳县贵清润苑11号楼。负责人:杜永平，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：万祥怀，男，1971年5月2日出生，汉族，住甘肃省陇西县。上诉人史国良、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司、陈勇娃因与被上诉人甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司、万祥怀健康权纠纷一案，不服漳县人民法院（2019）甘1125民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人史国良及委托诉讼代理人史新新、鲜艳平，甘肃乾丰建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人段端，陈勇娃及委托诉讼代理人郭凯阳，被上诉人万祥怀到庭参加诉讼，现已审理终结。史国良上诉请求：撤销原判，依法改判四被上诉人赔偿其损失共计223021.18元或发回重审，赔偿精神抚慰金20000元，上诉费用由四被上诉人承担。事实与理由：1、一审对上诉人的部分损失计算错误。一是误工费，应当参照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准农、林、牧、渔业年标准53130元计算。其误工期经鉴定为365天，因此，其误工费应为53130元而不是一审认定的49508.6元。二是伤残赔偿金，应按照甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民的年人均可支配收入8804.10元计算，计算标准为：8804.10元×20×0.44=77475.2元，而不是一审认定的71069.68元。2、一审没有支持其护理费不当，一审只对住院期间的护理费进行了计算，但对出院后的护理费没有认定，其护理期为150天，其中住院期间101天，出院期间49天，应当支持49×147=7203元。3、一审遗漏了被扶养人生活费，其有年老的父母需要扶养。其计算标准应参照甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民的年人均生活消费性支出9064.60元×10年÷4人×0.44=9971.06元。4、甘肃乾丰建筑工程有限公司作为工程的承包人，将工程交予没有法人资质的漳县分公司施工，漳县分公司又将工程转包给没有资质的陈勇娃，其在工作中受陈勇娃指派，万祥怀开车（三轮车）并载乘其到山上搬东西发生侧翻将其压伤，事故原因是承包方、施工方忽视工人安全、强行指派其乘坐三轮车提供劳务，使其受伤，其没有过错，不应承担10%的责任，应由陈勇娃、乾丰公司等四被上诉人承担全部连带赔偿责任。甘肃乾丰建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担责任或发回重审。史国良、陈勇娃、万祥怀承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、其不承担赔偿责任，应由陈勇娃承担本案的赔偿责任。该路面硬化工程属于公司漳县分公司承建，漳县分公司将该工程转包给陈勇娃具体施工，陈勇娃雇佣史国良为其工人，形成雇佣关系，史国良的工资也是陈勇娃直接支付，工作也是陈勇娃指派，史国良与公司之间没有任何关系，公司不应承担责任。2、史国良承担的责任比例应大于10%。本案中陈勇娃安排史国良去搬运东西，但并未安排史国良乘坐三轮车返回，是史国良自作主张乘坐三轮车，史国良是完全民事行为能力人，明知三轮车车况不好乘坐该车辆导致事故发生，其承担的责任应大于10%。3、万祥怀应承担相应赔偿责任。虽然万祥怀的行为属于陈勇娃指派，但万祥怀没有驾驶证，无证驾驶导致事故发生，应承担相应的赔偿责任。陈勇娃上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：其承担的赔偿费用应当在史国良损失总额的基础上计算，然后扣除其已经支付的145638.21元。一审将先行支付的医疗费扣除后再行责任划分错误，使其赔偿责任过高。2、一审责任划分错误。农用运输车不能载人，史国良乘坐万祥怀驾驶的农用运输车，是违反道路交通安全法规的行为导致的受伤，一审判决史国良承担10%的责任不公平，史国良应承担不低于30%的责任。史国良向一审法院起诉请求：1.依法要求四被告支付原告各项损失共计人民币217848.28元,其中误工费49508.6元，护理费20346元，营养费3000元，交通费800元，后续治疗费70000元，残疾赔偿金71069.68元，鉴定费3000元，门诊医疗票据124元;2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2018年被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司承包了漳县盐井镇菜××自然村××路面硬化工程,并由被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司承建,后被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司将该工程分包给被告陈勇娃具体施工。2018年7月份开始,被告陈勇娃雇佣原告史国良为其在漳县盐井镇菜××自然村××路面硬化工程干活,2018年7月30日,原告干活期间,被告陈勇娃指示原告史国良和被告万祥怀用该工程的三轮车（陈勇娃所有）到山上搬东西,三轮车由被告万祥怀驾驶,该车在行驶过程中发生侧翻,侧翻的三轮车将原告压伤,导致原告的右胳膊粉碎性骨折,右腿的膝盖被三轮上流出的热水烫伤。原告受伤后，被告陈勇娃于2018年7月31日，将原告送到中国人民解放军联勤保障部队第九四零医院进行住院治疗101天,经诊断原告为:1.(R)前臂毁损伤1.1右(R)尺桡骨带放行粉碎性骨折；1.2(R)前臂皮肤软组织挫裂伤;1.3右(R)手皮肤软组织裂伤;1.4右(R)前臂皮肤烫伤;1.5右(R)桡动脉裂断;1.6右(R)桡神经浅支断裂1.7右(R)正中神经挫伤;2.双下肢皮肤烫伤;3.右(R)前臂皮瓣转移术后。住院治疗期间被告陈勇娃支付原告史国良住院期间的医疗费115638.21元及住院伙食补助费、护理费30000元，合计145638.21元。经陇西县第一人民医院司法鉴定所陇医司鉴〔2019〕临鉴字第44号司法鉴定意见书鉴定，原告史国良损伤分别评定为七级伤残，后续治疗费60000-80000元，亦可依据实际产生的费用进行计算，综合评定误工365日，护理150日，营养150日。原告请求的各项费用认定如下：一、误工费。按照2018年甘肃省各行业人均年工资中的农、林、牧、渔业计算，每天为135.64元，误工365天，计49508.6元（135.64元×365天）。二、营养费。3000元（150天×20）；三、交通费。按照原告提交实际票据计算应为149.5元，故原告请求交通费800元不予认定；四、伤残赔偿金。伤残赔偿金为受诉法院所在地上年度农村人均纯收入×20年×伤残等级系数。甘肃省2018年农村人均纯收入8076.10元，七级伤残系数为40%。故原告伤残赔偿金应为8076.10元×20年×0.44即71069.68元；五、后续治疗费。根据鉴定意见评定为60000-80000元之间，原告请求70000元符合规定；六、鉴定费。原告伤残等级鉴定的3000元鉴定费符合法律规定，依法应予支持；七、门诊票据124元；上述费用共计为191451.78元。一审法院认为，被告陈勇娃雇佣原告在其工地干活，双方形成雇佣关系，原告在工作期间由于所坐车辆发生侧翻，致原告受伤，经鉴定原告损伤程度为七级伤残，被告陈勇娃有责任有义务承担原告的各项经济损失；被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司将其承包的漳县盐井镇菜××自然村××路面硬化工程分包给被告没有资质的被告陈勇娃,应承担连带责任，甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司没有法人资质，其责任应由甘肃乾丰建筑工程有限责任公司承担；被告万祥怀驾驶被告陈勇娃车辆，并受被告陈勇娃安排进行工作，是代表被告陈勇娃执行工作，其责任应由其陈勇娃承担；原告史国良作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具有思维判断能力，在万祥怀驾驶他人车辆（不知道车况），加之路况较差，应当预见可能发生危险而乘坐该车致其遭受人身损害，应当承担一定责任。故原告请求被告陈勇娃、被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司连带赔偿其损失主张，符合法律规定，本院予以支持，但其请求赔偿护理费主张，因被告陈勇娃已经支付，故再不予以赔偿，原告也有一定责任，相应减轻被告责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈勇娃、被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司连带赔偿原告史国良医疗费（门诊124元）、误工费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费及后续治疗费等共计人民币191451.78元之90%即172306.60元，于判决生效后10日内履行完毕；二、被告万祥怀不承担民事赔偿责任；三、被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司民事赔偿责任由其总公司甘肃乾丰建筑工程有限责任公司漳县分公司承担；三、驳回原告史国良的其他诉讼请求。案件受理费407元，由被告陈勇娃、被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点有四个，一是史国良的损失应由谁承担，二是原审划分责任是否准确，三是误工费、伤残赔偿金、护理费、被扶养人生活费是否计算有误，四是已支付的费用应否先划分责任后再扣除。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。发生事故的路面硬化工程是甘肃乾丰建筑工程有限责任公司承包，其没有自己承建而是将工程又分包给没有资质的个人陈勇娃具体施工，陈勇娃雇佣史国良在工地干活时致史国良受伤，作为雇主的陈勇娃应承担赔偿责任。甘肃乾丰建筑工程有限责任公司作为发包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主陈勇娃没有相应资质或者安全生产条件，却将路面硬化工程分包给陈勇娃具体施工，其应当承担连带赔偿责任，原审判决陈勇娃、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司连带赔偿史国良各项损失正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。万祥怀是陈勇娃雇佣人员，在从事雇佣活动驾驶车辆时发生事故。没有证据证明万祥怀是故意或存在重大过失致人伤害，其赔偿责任应由雇主承担，万祥怀不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。史国良受伤是由于万祥怀驾驶的三轮车侧翻发生事故造成，万祥怀作为驾驶人员应承担主要责任。万祥怀是陈勇娃雇佣的工地工作人员，其提供劳务是陈勇娃安排并接受陈勇娃管理，万祥怀的责任应由雇主陈勇娃承担。史国良作为成年人明知三轮车系拉运货物车辆而不能载人，但其在路况较差的情况下仍乘坐三轮车发生事故，其亦应承担相应的责任，原审根据过错程度按主次划分责任并确定比例为1：9并无不当，甘肃乾丰建筑工程有限责任公司、陈勇娃上诉要求按3：7划分责任依据不足。史国良原审变更后的诉讼请求要求误工费、伤残赔偿金是依据2018年的标准主张权利，即误工费每天135.64元、残疾赔偿金按人均纯收入8076.20元标准计算，原审按其诉讼请求标准判决误工费、残疾赔偿金并无不当，其要求每天按2019年标准计算误工费、残疾赔偿金没有依据，请求不予支持；史国良受伤需要护理，经委托鉴定评定护理日期为150天，史国良原审起诉时主张赔偿护理费，上诉时诉称原审只对其住院期间的护理费进行了折抵，但对出院后的护理费没有认定不当，要求支付出院后49天的护理费。史国良的损伤经鉴定护理日期为150天，扣除住院时间101天，出院后应再支付护理费49天的请求符合法律规定，应予支持，护理费标准按其请求的每天135.64.元计算，即护理费135.64×49＝6646元。史国良在原审起诉时没有主张被扶养人生活费和精神抚慰金，原审开庭审理时也没有增加要求支付被扶养人生活费和精神抚慰金。二审审理中提出被扶养人生活费和精神抚慰金，属于新增加的诉讼请求，因双方没有达成调解协议，依据法律规定当事人可另行主张，本案不予审理。史国良在治疗期间陈勇娃支付医疗费115718元，有医院住院费用清单、住院收费票据、门诊收费票据、发票等证据证实，史国良也认可医疗费用是陈勇娃支付。陈勇娃支付的医疗费是医治史国良损伤时支付的，该费用应先计算在赔偿总费用中，待划分责任后再从应承担费用中扣除，陈勇娃上诉要求先划分责任后再扣除理由充分，应予支持。综上所述，史国良、陈勇娃的部分上诉请求成立，应予支持；史国良、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持漳县人民法院（2019）甘1125民初772号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；二、变更漳县人民法院（2019）甘1125民初772号民事判决第一项为：史国良的医疗费115718＋124＝115842元、护理费6646元、误工费49508.6元、营养费3000元、交通费149.5元、伤残赔偿金71069.68元、后续治疗费70000元、鉴定费3000元，以上共计319215.78元。陈勇娃、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司连带赔偿90%即287294元，陈勇娃已支付115718元，陈勇娃、甘肃乾丰建筑工程有限责任公司再支付171576元。于判决生效后10日内履行完毕，其余费用由史国良自己负担。二审案件受理费814元，由甘肃乾丰建筑工程有限责任公司负担700元，史国良、陈勇娃各负担57元。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十月二十八日法官助理蔺晓莉书记员王虎