福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2280号 上诉人（原审被告）：颜玉开，男，1971年6月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉园路40号之八，统一社会信用代码91350206693025154H。 法定代表人：张强，执行董事。 委托诉讼代理人：卢清泉，福建屯蒙律师事务所执业律师。 原审被告：仙游县君意物业管理有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇平原村后林小组68号，统一社会信用代码913503226893773925。 法定代表人：朱伟文。 原审被告：江西省华景建设集团有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区朝阳路40号，统一社会信用代码91360700741981897H。 法定代表人：曹元启，董事长。 原审被告：陈伟华，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人颜玉开因与被上诉人厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司（以下简称万嘉公司）、原审被告仙游县君意物业管理有限公司（以下简称君意公司）、原审被告江西省华景建设集团有限公司（以下简称华景公司）、原审被告陈伟华合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2018)闽0322民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颜玉开上诉请求：裁定一审判决，改判驳回万嘉公司对颜玉开的起诉或发回重审。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，应依法撤销并裁定驳回起诉或发回重审。一审判决确认万嘉公司在审理期间变更诉讼请求，但是颜玉开从未得知万嘉公司变更过诉讼请求。即使万嘉公司变更诉讼请求，则应在举证期限内提出，一审法院同意万嘉公司超出举证期限变更诉讼请求，严重违反法定程序。一审法院同意万嘉公司变更诉讼请求，也必须告知颜玉开并给予颜玉开举证期限，但颜玉开竟然直至收到判决前未被告知万嘉公司变更诉讼请求，直接剥夺了颜玉开的答辩、抗辩权利。二、万嘉公司的合伙份额已转让给君意公司，其无权主张返还投资款本金及项目利润。2012年，万嘉公司、颜玉开及君意公司签订《协议书》约定，万嘉公司将40%合伙份额转让给君意公司，该《协议书》签署后还得到部分履行，万嘉公司收到陈伟华代君意公司支付的180万元转让款，现万嘉公司以合伙人身份主张合伙份额对应的权益，缺乏依据。万嘉公司最多只能主张合伙份额转让款。三、一审判决以颜玉开为项目经理即认定颜玉开且仅仅是颜玉开负有向万嘉公司返还投资本金、支付项目利润等义务，明显错误。1.一审法院认定颜玉开负有返还义务没有任何合同依据和法律依据。2.如果按一审判决逻辑，讼争项目的项目经理先后为周亚、陈伟华、颜玉开等人，且颜玉开早已不是项目经理，那一审判决颜玉开且仅仅是颜玉开承担返还投资本金、支付项目利润的义务，没有起码的道理。3.**景诉陈伟华、颜玉开案，最高院的裁定因为颜玉开未提交项目结算后支出的详细合同、票据等而只是提交华景成都分公司于颜玉开间的项目结算书，导致以各方结算后的项目继续支出依据不足为由，没有支持和认定结算后的支出，但不等于否认项目结算后没有支出。目前有充分的证据证明项目结算后支出的保修费、税费、律师费、陈伟华担任项目经理期间的花费等等，且一审还认定2012年10月5日以后还发生了包括刘铭工资等项费用，而一审无视该事实，直接作出判决，判决错误。 万嘉公司答辩称：1.一审变更诉讼请求是在法院释明的情况下变更的，而且只是减少诉讼请求，并不损害颜玉开的合法权益，故一审变更诉讼请求并无不当，一审法院判决正确。2.三方协议签订后，由于颜玉开诬告陈伟华合同诈骗，致陈伟华被采取强制措施，颜玉开与华景公司串通，将原由陈伟华的管理经营权变为由颜玉开行使，最终由颜玉开承担相应责任也是符合客观事实的。3.颜玉开所谓的开支系其接管之后产生的开支，与其他合伙人没有关联。综上所述、颜玉开的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 陈伟华陈述称：1.一审变更诉求是依照合法程序进行的，陈伟华没有异议。2.颜玉开主张已经转让给君意公司没有事实依据，2012年10月君意公司确实有签订转让的协议，但2013年3月华景公司就将君意公司的授权全部收回转给颜玉开，故颜玉开是实际经营人。3.颜玉开、陈伟华、君意公司签订的协议明确了三方的合伙比例，资金由颜玉开进行支配，故其主张的开支应由其自行负责。4.每个项目都有预留的5%的质保金和维修金，结算后的费用支出都应在这5%之内范围内，其要求再支出的费用并不合理。综上所述，请求依法判决。 君意公司、华景公司未作陈述。 万嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令颜玉开、君意公司、华景公司、陈伟华连带向万嘉公司支付合伙项目利润回报余款7595862.59元及利息（利息计算办法：自2012年10月11日起以2170000元为基数按银行同类贷款利率的四倍计至2013年2月5日止，自2013年2月6日起以470000元为基数按银行同类贷款利率的四倍计至2013年7月1日止，自2013年7月2日起以7595862.59元为基数按银行同类贷款利率的四倍计至还清之日止，暂计至2017年12月30日止为4179146.4元），以上合计11775009元；2.由颜玉开、君意公司、华景公司、陈伟华承担本案的诉讼费用。 一审法院归纳本案争议焦点如下：本案万嘉公司请求颜玉开、君意公司、华景公司、陈伟华连带支付合伙项目利润回报款7595862.59元及利息能否得到支持的问题？一审法院认为，2017年9月6日，福建省高级人民法院作出(2015）闽民终字第495号民事判决书，颜玉开亦不服向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2018年3月30日，最高人民法院作出(2018)最高法民申193号民事裁定书，裁定驳回颜玉开的再审申请。故此，该判决已发生法律效力。该判决书已查明：“收入与成本两相扣减，一审法院确认案涉工程的利润为1468.8233万元”。根据2012年10月5日的《协议书》的约定，万嘉公司实际垫资480万元、君意公司(陈伟华)垫资200万元、颜玉开垫资280万元，在本项目中分别拥有权益占比为4︰3︰3约定，对该约定万嘉公司享有案涉工程的利润40%的股份，颜玉开无异议，一审法院予以确认。故此，万嘉公司享有回报利润应计算为1468.8233×40%=587.52932万元。万嘉公司主张利润为699.465647万元，对超过的部分一审法院不予支持。万嘉公司自认于2012年10月5日前共收回投资成本453万元，尚有27万元投资款本金尚未收回。2013年2月5日，陈伟华(君意公司)在主持涉案工程项目期间通过华景公司成都分公司向万嘉公司支付180万元。故此，万嘉公司尚有480万元+587.52932万元-453万元-180万元=434.52932万元未收回，一审法院予以确认。 因为颜玉开系案涉工程的项目经理，直接负责工程的经营管理，履行案涉承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任。案涉工程合伙股份的收入由颜玉开通过华景公司向建设单位新开元公司收取，颜玉开作为实际收取款项的合伙人，负有向万嘉公司返还投资款及利润434.52932万元的义务，一审法院予以支持。华景公司只是名义上的承包人，是被挂靠单位，本案处理的是颜玉开、陈伟华(君意公司)和万嘉公司之间内部的合伙法律关系，华景公司与本案处理无直接关联，故此，华景公司不应在本案中对万嘉公司要求返还投资款及利润的请求承担责任。陈伟华虽是合伙人，但已退出合伙、不直接占有合伙收益，且其所有的股权利益已全部转让给颜玉开直接履行。故此，万嘉公司请求陈伟华返还投资款及利润亦缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院认定本案事实如下：2009年11月10日，江西省华景建设集团有限公司成都分公司与颜玉开签订的《企业联营合作协议书》约定：“颜玉开以江西省华景建设集团有限公司成都分公司名义承接成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区工程……华景公司提供需办理的资质及相关资料，由颜玉开负责实际施工，并履行该承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任，按国家有关规定保质保量地完成该工程……”。2009年12月30日，颜玉开与陈伟华签订的《成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程合作承建协议》约定：除另行约定的40%股份外，颜玉开与陈伟华双方各自按30%、30%股份比例投入工程建设所需资金；双方共同商定由颜玉开作为股东代表，和华景公司的成都分公司签订联营协议，承包经营弥牟镇安置房四期B、C区建设项目。 案涉工程于2011年9月由华景公司施工完成竣工验收。2012年2月27日，四川省成都市青白江区审计局出具的《结算审计结果汇总表》，主要内容为：案涉工程中标合同价135996801元，经项目部业主内审核实后送审价为1047408782元，其中多计造价5565399元应予扣除，审计核实金额为141843383元，施工单位及颜玉开、陈伟华同意接受该审计结果。 2012年10月5日，万嘉公司(甲方)、君意公司(即陈伟华以君意公司的名义乙方)、颜玉开(丙方)三方签订《协议书》约定：三合作并以颜玉开名义垫资参与四川省成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设的工程已完工并结算。甲、乙、丙分别在本项目中实际垫资额为480万元、200万元和280万元，在本项目中分别拥有权益占比为4:3：3，根据该项目实际情况，现经甲、乙、丙协商，达成协议如下：三、甲、乙、丙叁方一致同意：甲方所投入资金480万元，所有回报为632.8万元。丙方所投入资金280万元，所有回报为442.4万元。回报中包含项目垫资资金利息及分红等所有收入，如产生个人所得税，则所产生的个人所得税由各方自理；四、乙方同意：在2012年10月10日前，由乙方向甲方支付本金480万元（扣除甲方已收的453万元，本次应付本金余额为27万元）及回报总额30%（190万元），合计本次应付人民币217万元……。 2012年10月7日，颜玉开向陈伟华出具案涉工程《项目总成本》，记载案涉工程水泥、钢材等材料合计4278.9万元；围墙、防水、土方（264.8万元）等劳务分项费用合计5777万元；管理费费用、工程维修费用、应计利息（338万元）等费用合计2166.8万元(以上总成本合计12221.9万元)。且颜玉开在《项目总成本》下方确认：以上成本均由本人确认属实，截止时间2012年10月7日，以前所产生的费用如有超出部分，均由其本人承担。陈伟华在《项目总成本》中备注，“土方款264.8万元、利息338万元（虚构），实际土方款结算书确认为138.55万。”“应计利息338万元是何用途？安全费183.2万元？其他费用403.4万元？业务费183.4万元？总计1108万元”。 2012年10月22日，华景公司出具给新开元公司的工作联系函说明：由于周亚的个人原因不再担任涉案工程的项目经理职务，自即日起由陈伟华同志负责涉案工程款收取工作；2013年3月18日，华景公司又向新开元公司出具华景第02号工作联系函说明：由于陈伟华涉及合同诈骗等原因，撤销2012年10月22日的工作联系函中对陈伟华的一切授权，并责成由原项目经理周亚(即颜玉开)负责该项目后续的相关事宜。 2013年1月25日，项目业主单位新开元公司发给华景公司企业询证函：截止2012年12月31日，新开元公司尚欠华景公司成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程工程款33097885.4元未付。 2014年1月22日，颜玉开与陈伟华签订《协议书》一份，约定：“第二条、成都项目股权转让：双方确认成都项目颜玉开以300万元受让陈伟华30%股权。颜玉开受让陈伟华股权后，陈伟华在成都项目的权利归颜玉开享有，风险由颜玉开承担，不管项目工程款能否全部或及时收回的风险由颜玉开承担，与陈伟华无关；第四条、债权债务结清约定：1.本协议生效后，双方间就成都项目的合作终止，除本协议约定各自应承担的义务之外，双方就该两个项目的债权、债务全部结清。双方在本协议签订之前的所有包括收条在内的所有文件均作废，对双方不再具有法律约束力”。 因**景与颜玉开、华景公司、陈伟华合伙协议纠纷一案，**景不服福建省莆田市中级人民法院(2014)莆民初字第225号民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉。2017年9月6日，福建省高级人民法院作出(2015）闽民终字第495号民事判决书认定：“各方当事人虽未自行进行最终结算，但鉴于审计结果(成都市青白江区审计局所核定的涉案工程总造价为14184.3383万元亦是含税价)、《项目总成本》（列明的成本为12221.9万元）可初步证明案涉工程的收入、支出情况，且法庭已责令颜玉开、华景公司应进一步提供税费、管理费等涉及工程成本的费用，其在指定期限内仍未能提出有效证据予以证明，故可根据现有证据认定案涉工程的收入、支出情况。……因此应认定案涉工程的成本为《项目总成本》列明的12221.9万元加上建安税493.6150万元。收入与成本两相扣减，本院确认案涉工程的利润为1468.8233万元(14184.3383-1221.9-493.6150=1468.8233万元)。”该判决书已发生法律效力。 依据2012年10月5日的《协议书》的约定，万嘉公司实际垫资480万元、君意公司(陈伟华)垫资200万元、颜玉开垫资280万元，在本项目中分别拥有权益占比为4︰3︰3约定，万嘉公司享有利润为1468.8233×40%=587.52932万元。万嘉公司自认于2012年10月5日前收回投资款453万元，尚有27万元投资款尚未退还。2013年2月5日，陈伟华(君意公司)在主持涉案工程项目期间通过华景公司成都分公司向万嘉公司支付180万元，以上合计尚有434.52932万元尚未支付给万嘉公司。故此，万嘉公司于2018年1月2日诉至一审法院请求处理。 在一审法院审理期间，万嘉公司自愿变更诉讼请求为：要求颜玉开支付万嘉公司合伙项目投资款本金27万元、利润款587.52332万元及其利息(利息计算方法为以5875233.2元为基数按银行同期贷款利率计至还清欠款之日止)。 综上所述，一审法院认为，因为颜玉开系案涉工程的项目经理，直接负责工程的经营管理，履行案涉承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任。案涉工程合伙股份的收入由颜玉开通过华景公司向建设单位新开元公司收取，颜玉开作为实际收取涉案工程款项的合伙人，依法负有向万嘉公司返还投资款及利润的义务并承担逾期付款利息的民事责任。因万嘉公司与颜玉开之间双方没有约定返还款项的时间及利率，故此，一审法院依法可酌情认定颜玉开应承担自起诉之日起以占用的资金434.52932万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付给万嘉公司。而华景公司只是名义上的承包人，是被挂靠单位，本案处理的是颜玉开、陈伟华(君意公司)和万嘉公司之间内部的合伙法律关系，华景公司与本案处理无直接关联，故此，华景公司不应在本案中对万嘉公司要求返还投资款及利润的请求承担责任。陈伟华虽亦是合伙人，但已退出合伙、不直接占有合伙收益，且其所有的股权利益已全部转让给颜玉开直接履行。故此，万嘉公司请求陈伟华返还投资款及利润亦缺乏依据，一审法院不予支持。陈伟华确认其所指定君意公司是代表陈伟华本人行使其股权权利及义务的，亦已退出合伙、不直接占有合伙收益，且其所有的股权利益已全部转让给颜玉开直接履行。故此，万嘉公司请求君意公司返还投资款及利润，于法无据，一审法院不予以支持。对万嘉公司合理的诉讼请求一审法院予以支持，不合理的诉讼请求一审法院予以驳回。华景公司、君意公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第八条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条、第七十四条规定，判决：一、限颜玉开在本判决生效后十日内支付给厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司对涉案的投资款及利润434.52932万元；二、限颜玉开在本判决生效后十日内支付给厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司对涉案的投资款及利润逾期付款的利息(利息计算方法为自2018年1月2日起以434.52932万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至还清欠款之日止)。三、驳回厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司对仙游县君意物业管理有限公司、江西省华景建设集团有限公司、陈伟华的诉讼请求。案件受理费54816元，由颜玉开负担41560元，厦门市万嘉源鑫机电工程有限公司负担13256元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 经审理查明，颜玉开对一审认定的事实的异议意见如下：1.认为事实上在2012年12月7日之后合伙体仍支出了大量费用，一审法院并未对此予以扣减，且该部分利润还有不少款项在华景公司名下，还未支付给颜玉开；2.认为万嘉公司的一审诉求有两部分：基于三方协议项下40%份额的投资回报款及项目利润。颜玉开对一审认定的其他事实没有异议。万嘉公司、陈伟华对一审认定的事实没有异议。对一审认定的到庭参加诉讼活动的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。万嘉公司在一审审理庭审之后才变更了诉讼请求，因该变更诉讼请求减轻了要求颜玉开承担的支付责任，系减少诉讼请求，并无重新确定举证期限及再次开庭的必要，故一审审理本案程序并无不当。万嘉公司、颜玉开及陈伟华指定的君意公司于2012年10月5日签订的《协议书》虽然约定君意公司以支付固定回报的方式受让万嘉公司及颜玉开在合伙项目的权利义务，之后便由华景公司成都分公司授权陈伟华负责合作项目款的收取工作。但是君意公司支付了部分款项给万嘉公司后，通过颜玉开挂靠的华景公司却于2013年3月18日又撤销了陈伟华的授权，并再次指定周亚（即颜玉开）负责合伙项目后续相关事宜，造成陈伟华或君意公司之后实际无法继续收取合作项目的款项。故万嘉公司、颜玉开与陈伟华指定的君意公司签订的《协议书》实际上也已丧失履行的基础。且陈伟华与颜玉开又于2014年1月22日签订《协议书》将陈伟华的成都项目的所有权利义务转让给颜玉开，因而三方合作项目的后续相关事宜包括收款事宜实际上系颜玉开负责的，因此颜玉开也应承担三方签订的《协议书》中君意公司的责任。故万嘉公司有权要求颜玉开返还投资款利润。根据2017年9月6日福建省高级人民法院作出的生效判决对三方合作项目的利润的认定，可以确认案涉工程的利润为1468.8233万元。三方合作的工程项目完工至今已有8年，涉案工程后续的工程款均由华景公司授权颜玉开负责收取，颜玉开并未提供证据证实涉案工程款未支付到位的事实。颜玉开主张的涉案合作工程的后续支出，但其提交的费用明细及凭证真实性无法确认，不足以证实其主张的工程后续开支情况，且2017年9月6日福建省高级人民法院作出的生效判决中对其主张的支出也未予认定，故颜玉开主张没有返还义务不能成立。综上所述，颜玉开的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41560元，由颜玉开负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇一九年十月十八日 书记员  黄慧萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。