江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1019号上诉人（原审原告）：傅梅，女，1976年4月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘波，江苏忠清律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨承儒，江苏忠清律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司，住所地徐州市铜山路农贸市场1#-02。负责人：陈学忠，该公司总经理。委托诉讼代理人:**，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人傅梅因与被上诉人华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司（以下简称华基公司）劳动争议纠纷一案，傅梅不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人傅梅及其委托诉讼代理人刘波、杨承儒，被上诉人华基公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅梅上诉请求：撤销一审判决，予以改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，裁判错误。一、对于上诉人一审主张的经济补偿金问题，在一审开庭时上诉人当庭提供了工资银行明细原件，明细中载明上诉人2018年6月份工资发放时间是2018年6月19日，由被上诉人以银行转账形式支付上诉人3315元，而一审法院认定上诉人对2018年6月工资未予举证，仅以上诉人解除劳动合同前10个月工资作为经济补偿金的计算依据，明显认定事实错误。二、关于加班费问题，一审时出庭的证人证言证实上诉人确实存在加班的情况，被上诉人并没有提供证据反驳不存在加班。一审法院不支持上诉人主张的加班工资错误。首先，上诉人作为保安班长，不仅负责自己的职责，还负责管理。其次，上诉人并没有专门用于休息的设施和场所而且上诉人一直工作，不存在待岗事实。而且，根据劳动法规定，禁止安排女职工从事国家第四级体力劳动强度的劳动，证人证实上诉人工作时间白班12小时，夜班14小时，明显超过法律关于女职工劳动强度的规定，工作强度应予合理的认定，只要在持续履行工作，超过法定工作时间，就应认定加班，不能以体力的消耗作为认定工作强度的唯一标准。三、关于社会保险的诉请方面。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人与被上诉人签订劳动合同时，被上诉人没有按照法律规定为上诉人办理社会保险登记，虽然一审判决认定存在劳动关系，但是在一审判决之前，上诉人已经与被上诉人解除劳动关系，根据规定社会保险是无法补缴的，实质上上诉人也就无法享受保险待遇，故对于上诉人主张的社会保险赔偿应予支持。华基公司辩称，一、关于经济补偿金问题。经济补偿金应根据上诉人一审时提供的银行流水明细确定赔偿依据，一审法院认定事实清楚。二、关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人应当举证证明其加班日期、加班时间和加班事由。被上诉人处并没有上诉人的加班记录，一审中也没有相应的证据证明加班事实存在。三、关于社会保险。用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议，是征收和缴纳之间的纠纷，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。傅梅向一审法院起诉请求：1、判令华基公司支付傅梅加班费222705.15元；2、判令华基公司为傅梅补缴2013年2月至2018年7月的社会保险费；3、判令华基公司支付傅梅经济补偿金16038元；4、诉讼费由华基公司承担。一审法院认定事实：2013年2月4日，傅梅进入华基公司工作，工作岗位为保安，双方签订一份书面“劳务协议书”，合同期限为2013年2月4日至2018年8月4日，傅梅的月“劳务费”为1600元，华基公司发薪日为次月15日。此外协议还对傅梅工作条件、协议解除、终止、续签等进行了约定，协议尾部明确：无论因何种原因导致协议解除或终止，华基公司均不支付傅梅任何经济补偿，协议签订后双方之间形成劳务关系，不形成劳动关系。协议签订后傅梅按照协议约定就岗，傅梅担任华基公司在湖森堡小区物业保安班长职务，傅梅工作内容主要包括门岗、巡逻和监控三项。其中门岗主要负责门口遥控开门，两个小时换替班人员，替班期间可以在门岗房间内休息，房间内有桌椅板凳等临时休息设施。巡逻岗主要负责小区巡查，巡查次数不固定，也有轮换人员。监控室主要内容系在室内看监控视频。傅梅工作期间，华基公司未给其缴纳社会保险费。2018年8月4日，傅梅向华基公司两次邮寄《解除劳动合同通知书》，其解除理由为：1、华基公司没有与傅梅签订书面劳动合同，没有开社会保险账户；2、华基公司没有为傅梅缴纳五险一金；3、华基公司未能足额支付加班工资；4、华基公司未能提供劳动保障条件。经查询上述两份邮件均在8月5日晚22点40分以华基公司单位收发章签收。华基公司主张傅梅在2018年7月28日后即旷工，但华基公司并未行使单方解除权。华基公司还主张曾电话与傅梅联系续订劳动合同事宜，但其亦未有相应证据证明。根据傅梅提供的银行明细，傅梅解除劳动合同前十二个月期间，法院可认定其中十个月的工资金额，分别为：2700元、2700元、4016元、2700元、2693元、3278.49元、3691.5元、2823元、3316元、3315元，其中2018年6月、7月工资具体金额双方均未举证证明，上述十个月平均工资为3123.3元。2018年8月16日，傅梅以诉请内容将华基公司诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会。8月24日，该委以傅梅诉请内容不具备受理条件出具不予受理决定书，傅梅不服诉至法院。一审法院认为，一、傅梅、华基公司之间成立劳动关系。傅梅、华基公司双方之间签订的虽然为劳务合同，但参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。傅梅与华基公司均符合建立劳动关系的主体资格要件，傅梅接受华基公司的管理，从事华基公司安排的有偿的保安工作，且傅梅的工作内容系华基公司业务的组成部分，因此双方完全符合建立劳动关系的三个要件，应当认定双方建立劳动关系。二、关于傅梅主张的加班工资，根据傅梅陈述及傅梅申请的证人证明内容，可以认定傅梅工作期间并非属于持续不间断的提供劳动，其工作有替班人员，替班期间有相应的简易设施用于休息，因此傅梅的工作岗位具有待岗时间长、劳动强度低的特点。即使傅梅在岗时间超过法定工作时间，基于其工作性质的特殊性，不宜认定其在岗时间全部为工作时间，因此对傅梅主张的加班费法院不予支持。三、关于补缴社会保险费，华基公司在傅梅工作期间虽然未给其缴纳社会保险费，但社会保险费的征收与缴纳属于劳动行政部门职权范围内事宜，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，故对傅梅该请求法院不予处理。四、关于双方劳动合同关系的解除方式认定问题，华基公司虽主张傅梅自2018年7月28日开始旷工，但其并未举证证明，故对华基公司抗辩事实法院不予认可。根据双方签订的书面合同约定，双方劳动关系在2018年8月4日到期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。根据双方陈述及查明事实，华基公司并未在合同期满前单方解除劳动关系，傅梅虽行使单方解除权，但其解除通知系在8月4日邮寄，8月5日被签收，该解除通知送达华基公司时间在合同到期日之后，因此应当认定双方劳动关系因合同到期而自行终止，无需傅梅再次行使单方解除权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。华基公司庭审中虽抗辩曾在合同到期前与傅梅协商续订合同事宜，但其并未举证证明，故法院认定华基公司并未在维持或者提高原合同待遇情况下提出与傅梅续订劳动合同，因此华基公司应当支付傅梅经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据傅梅的工作时间，华基公司应当支付傅梅6个月工资的经济补偿金。参照傅梅解除劳动合同前十个月的平均工资标准，傅梅主张16038元经济补偿金法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内支付傅梅经济补偿金16038元；二、驳回傅梅其他诉讼请求。案件受理费10元，由华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人主张的加班费是否有事实和法律依据。2、上诉人所主张的补缴社会保险是否属于法院受案范围。二审期间，上诉人申请证人高某,4出庭作证，拟证明上诉人在被上诉人处工作期间工作的实际情况，是否存在加班事实。经质证，上诉人认为，根据证人出庭所发表的证人证言可以看出，上诉人的工作时间远远超出法定的工作时间，并且不存在所谓一审判决认定的待岗时间长、劳动强度低的特点，所以上诉人的加班事实客观存在、真实。被上诉人认为，证人证言不能证明上诉人存在加班的情形。二审庭审时，上诉人当庭对一审判决支持被上诉人支付上诉人经济补偿金16038元予以认可，故对上诉人关于经济补偿金的上诉请求，本院不再予以理涉。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一、关于上诉人主张的加班费是否有事实和法律依据的问题。1、上诉人主张被上诉人应当支付其2014年到2018年的加班费。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，上诉人提供了证人证言等初步证据证明加班事实的存在，上诉人完成了初步的举证责任，因被上诉人作为用人单位掌握相关考勤情况，应当承担举证证明上诉人加班具体多少的责任，鉴于用人单位保存劳动考勤记录的时间为2年，因此，被上诉人应当提供2年的考勤记录以明确上诉人的加班时间，鉴于被上诉人未提供自上诉人提起仲裁之日即2018年8月16日起两年内即2016年8月17日至2018年8月16日的考勤记录，故被上诉人应当承担不利后果，鉴于双方于2018年8月4日终止了劳动关系，故应当依法支持上诉人2016年8月17日至2018年8月4日期间的加班工资。2、关于加班工资计算标准问题。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。……”本案中，被上诉人未提供工资支付记录证明上诉人的工资标准，一审法院根据上诉人提供的银行明细，确定了上诉人其中十个月平均工资为3123元，本院参照该数额计算上诉人的加班工资。根据2008年1月10日劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,月计薪日计算公式为（365天-104天休息日）/12个月=21.75天，上诉人月平均工资为3123元，上诉人每天的工资为3123/21.75=144元。3、参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见可知，对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的,或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。根据上诉人陈述及上诉人申请的证人证明内容可知，其工作时间为工作12个小时，休息12个小时，两班倒，工作期间并非属于持续不间断的提供劳动，其工作有替班人员，替班期间有相应的简易设施用于休息，因此上诉人的工作岗位具有待岗时间长、劳动强度低的特点。即使上诉人在岗时间超过法定工作时间，基于其工作性质的特殊性，不宜认定其在岗时间全部为工作时间。本院酌定仅认定上诉人2016年8月17日至2018年8月4日期间休息日和法定节假日工作时间为加班时间。关于上诉人休息日和法定节假日的工作时间问题，被上诉人未向法庭提供考勤记录等材料证明上诉人的工作时间情况，应当承担不利后果，而上诉人提供了自制的手写的工作和休息时间表，本院予以参考。根据上诉人提供的工作时间表可知，2016年8月17日至2018年8月4日期间，上诉人休息日工作天数为152天，节假日工作天数为19天，但是根据上诉人工作强度，工作期间并非属于持续不间断的提供劳动，其工作有替班人员，替班期间有相应的简易设施用于休息，故本院酌定按照上诉人休息日工作天数为76天、法定节假日工作天数为9.5天计算加班工资，即76*144*2+9.5*144*3=25992元。第二、关于上诉人所主张的补缴社会保险是否属于法院受案范围的问题。社会保险费的征收与缴纳属于劳动行政部门职权范围内事宜，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，故上诉人要求被上诉人为其补缴2013年2月至2018年7月的社会保险费的诉请不属于人民法院的受案范围。综上所述，由于二审出现新证据，傅梅的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8179号民事判决第一项，即“一、被告华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告傅梅经济补偿金16038元；”；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8179号民事判决第二项，即“二、驳回傅梅其他诉讼请求。”；三、华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内支付傅梅加班费25992元；”；四、驳回傅梅其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华基美信（上海）物业管理有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静审 判 员  崔金城二〇一九年十月三十日书 记 员  金宇婷法官助理  孙晓明