甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（２０１９）甘12民终848号上诉人（原审被告）：陇南市宏运公路工程有限责任公司。住所地：甘肃省陇南市武都区城关镇长江大道江岸名都6号楼2单元2032号。法定代表人：李某1，任公司总经理。委托诉讼代理人：何某，甘肃阶州律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：敬某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：陈某（系敬某之妻），女，42岁，住甘肃省陇南市武都区。代理权限为特别授权代理。原审被告：李某2，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。上诉人陇南市宏运公路工程有限责任公司与被上诉人敬某及原审被告李某2建设工程合同纠纷一案，康县人民法院审理后于2018年8月6日作出（2018）甘1224民初331号民事判决判处：一、限被告李某2在本判决生效后15日内给付敬某工程款259983元，被告陇南市宏运公路工程有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告敬某的其他诉讼请求。宣判后，陇南市宏运公路工程有限责任公司不服提出上诉，本院审理后于2018年11月19日作出（2018）甘12民终722号民事裁定：撤销原判，发回重审。康县人民法院重审后于2019年5月24日作出（2019）甘1224民初61号民事判决。宣判后，陇南市宏运公路工程有限责任公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陇南市宏运公路工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实严重错误。1、将李某2和上诉人之间的关系认定错误，上诉人与李某2是工程劳务承包关系，但一审对此没有认定。2、认定李某2对宏运公司构成表见代理错误。3、一审法院对主要证据采信错误。一审认定李某2出具的委托书没有原件错误，上诉人原审庭审提交了原件。一审将收方单认定为结算单错误，收方单仅仅是工程量的确认，最终如何付款还需要双方进行结算。将监督责任和主体责任混淆，不能因为上诉人质量监督人员对施工数量和质量进行确认和向农民工发放工资就认定上诉人承担主体责任。一审认定水泥路面的刻纹费用每平方米2元应当另行计算错误，首先，被上诉人没有举证证明刻纹费用另行计算，其次根据《公路水泥混凝土路面施工技术规范》的要求，水泥路面必须要在路面形成槽和纹路，才能达到合格的标准。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人应当依据合同向李某2主张权利，一审突破合同相对性让上诉人承担责任不当。2、一审法院适用了建设施工合同司法解释第二十六条，该条是关于发包人对实际施工人承担连带责任的条款，并不是直接判处发包人单独承担责任的法律依据。该条规定，事实施工人可以突破合同相对性起诉违法分包人，但是发包人仅仅在未付款的范围内承担连带责任。上诉人已经全部将李某2的工程款付清，基于此，上诉人不用再承担连带责任。3、引用合同法表见代理的条款错误。4、至于无效合同的法律后果，已经在建设工程司法解释当中明确，一审法院认识到合同的无效性，却忽略了发包人责任的有限性和正当阻却，从而进一步错误适用法律。被上诉人敬某答辩称：我们认为李某2和宏运公司没有转包合同，我们也一直认为是宏运公司拖欠工程款，所以起诉宏运公司是合适的。敬某一审诉讼请求：1、依法判令被告宏运公司支付拖欠原告工程款265167元；2、本案诉讼费用由被告宏运公司承担。一审法院认定：2014年12月10日，被告宏运公司与康县交通运输局签订了《康县至武都琵琶公路（黄杨沟门至罗家坝段）改造工程》，约定由宏运公司按招标内容实施上述公路改造工程。2016年3月13日，被告李某2提供事前打印好的填充式合同（书）代表宏运公司与敬某签订了《宏运公司康琵公路混凝土路面施工合同》，该合同约定：1.工程名称康县公路混泥土路面施工工程；2.工程地点康琵刘坝段；3.承包范围混凝土路面工程施工（包括粉搅拌、压实、混凝土路面、切缝）；4.承包方式清包工；5.合同价款每平方米22元；6.质量标准：合格；7.工期从2016年3月13日开工，2016年5月1日完工等以及其他相关事项。同日，李某2收取敬某所交的工程施工保证金六万元，李某2以刘坝负责人身份在该合同第二页背面写了收据（此款在工程完工后已退还）。遂后，原告敬某便组织了康县豆坝镇刘坝村部分村民和陇南市武都区的王某等农民工进场，并安排由谈选成为领工人负责具体施工，施工所需水泥、沙石等物料由宏运公司工作人员负责供给。在该路面工程基本结束时，原告敬某方的领工负责人谈选成与被告李某2就所施工的路面刻纹事项补充达成了刻纹费每平方米2元的口头协议，敬某所领施工队按要求完成了路面刻纹工作。2017年1月26日，被告宏运公司在该项目部工作人员李同红（管理人）、赵红儿（会计）、王文泉（项目部负责人）与敬某一方的负责人谈选成等人在现场共同对敬某负责实施的康琵公路刘坝段混泥土路面进行了测量收方，并由参与人员共同签名出具了收方单：路面总长4150米，宽6.6米，刘坝桥头面积216平方，总计27606平方米。双方未进一步对工程进行结算，本院在审理该案中也多次要求双方进行结算，但因被告李某2在外地为由等原因拖延，至今未能落实工程结算工作。在施工期间，被告宏运公司已先后二次支付给敬某及施工队农民工的工资等款项250000元。2017年3月9日，根据敬某施工队农民工等人信访申请，经康县劳动保障监察大队督促，被告宏运公司支付给敬某施工队刘永明等人工资152561元，以上宏运公司三次共支付敬某施工队款项402561元，下欠工程施工尾款至今未付。此后，敬某及其施工队农民工等人多次向被告方索要未果，遂向本院提起诉讼。原审法院认为，被告宏运公司（承包方）与康县交通运输局（发包方）通过招投标签订“康县至武都琵琶公路（黄杨沟门至罗家坝段）改造工程”施工合同，随后被告李某2与原告敬某签订施工合同。虽被告宏运公司认为该合同自己未委托被告李某2与原告敬某签订，但被告李某2系被告宏运公司法定代表人之兄，又持名为《宏运公司康琵公路混凝土路面施工合同》，这使原告敬某有充分理由相信，被告李某2签订施工合同有代理权，是受被告宏运公司的委托，代表被告宏运公司的行为，故代理行为有效。该施工合同应认定为被告李某2受被告宏运公司委托所签，由此造成的法律后果应由被代理人宏运公司承担。基于该合同，宏运公司将其承包的部分工程（刘坝村段）转包给不具备施工资质的原告敬某个人并由其具体实施，违反了我国建设工程相关禁止性规定，属非法分包，故该施工合同无效。但原告敬某作为实际施工人，已按约定完成了相应的工程量，并经宏运公司在该工程项目中的工作人员进行了验收和收方计量，且该工程已交付使用。被告宏运公司应当按照合同约定支付敬某已实际完成工程量的价款。被告宏运公司委托诉讼代理人主张该合同系李某2与原告个人所签，以合同相对性为由主张宏运公司不承担相应责任的意见证据不足，且与本案已查明的事实不符，其抗辩主张不能成立，本院不予采纳。原告敬某已实际施工完成的工程量虽未结算，但造成此结果的主要原因在于被告一方。如果被告拒绝或继续拖延结算，原告主张的农民工工资等下欠尾款将会无限期被拖欠，这与我国坚持依法保护农民工合法权益的立法目的是相悖的。综上，对原告主张的已完成工程量价款计算如下：按照双方合同约定（混凝土路面工程施工）每平方22元+路面刻纹费每平方2元（即：27606平方米×24元/平方米）计算，共计：662544元，减去被告宏运公司已支付敬某施工队款项402561元后，尚欠尾款259983元应由被告宏运公司清偿。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条的规定，判决：一、限被告陇南市宏运公路工程有限责任公司在本判决生效后十五日内给付原告敬某工程款259983元。二、驳回原告敬某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5278元，由被告陇南市宏运公路工程有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审审理查明：李某2与敬某签订的施工合同甲乙双方为李某2和敬某，陇南市宏运公路工程有限责任公司并不是合同当事人，也未在合同上盖章，李某2对陇南市宏运公路工程有限责任公司不构成表见代理，一审认定不当。实际上是陇南市宏运公路工程有限责任公司将本案工程违法分包给了李某2，李某2又转包给了敬某。除以上事实外，一审查明的其他事实与二审查明一致，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”上述规定仅对发包人承担的责任限制在欠付工程款范围内，在本案中发包人为康县交通运输管理局，陇南市宏运公路工程有限公司为违法分包人，李某2为转包人。故陇南宏运公路工程有限公司作为违法分包人，应对拖欠实际施工人的工程款承担支付责任，不受其是否拖欠李某2工程款的限制。本案双方确认的收方单确认的工程量虽未结算，但造成此结果的主要原因在陇南市宏运公路工程有限公司，其将工程违法分包给没有资质的个人李某2，李某2在工程未干完就离开工地，导致无法结算，如果继续拖延，本案工程款内包含的农民工工资将会继续拖延，这与我国坚持依法保护农民工工资的合法权益是相悖的，故原审按照已完成工程量进行计算工程款并无不当。根据原审敬某的证人王某的证言再结合《宏运公司康琵公路混凝土路面施工合同》中承包范围及路面施工工艺要求的约定，可以认定刻纹劳务费每平米2元为后续增加。综上所述，上诉人陇南市宏运公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判判处正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5278元，由上诉人陇南市宏运公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞红霞审判员  贾丽萍审判员  王 刚二〇一九年十月十七日书记员  冶 乐