贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民再45号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李安福，男，汉族，1966年08月11日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴贵超，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201710012790。委托诉讼代理人（一般授权代理）：李军，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201020157425。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：毕节燕氏骨伤科医院，住所地：贵州省毕节市七星关区洪南路118号，统一社会信用代码：91520502722141833N。法定代表人：燕翠萍，系该医院投资人。委托诉讼代理人（一般授权代理）：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。执业证号：15224199810688014。委托诉讼代理人（一般授权代理）：聂萍，贵州朗意律师事务所律师。执业证号：15224201711258067。再审申请人李安福与被申请人毕节燕氏骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初1528号民事判决后，李安福不服向本院提起上诉，本院于2018年5月9日作出(2018)黔05民终1590号民事判决。李安福不服本院(2018)黔05民终1590号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年3月25日作出（2019）黔民申4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李安福及其委托诉讼代理人吴贵超、被申请人毕节燕氏骨伤科医院及其委托诉讼代理人曹德立、聂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人李安福再审请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1528号民事判决和贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终1590号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被申请人毕节燕氏骨伤科医院承担。事实和理由：（一）毕节市医学会作出的毕节医鉴［2015］44号《医疗事故技术鉴定书》及贵州省医学会作出的贵州医鉴［2016］30号《医疗事故技术鉴定书》均已得到认定，该两份鉴定报告中明确载明此次医疗事故为三级甲等，被申请人毕节燕氏骨伤科医院负轻微责任。由于被申请人毕节燕氏骨伤科医院无法提供护理记录单暨提供的病历记载的部分字迹不清，鉴定机构无法辨认，导致无法对医疗损害的过错参与度进行鉴定，被申请人毕节燕氏骨伤科医院应当承担全部责任，在过错参与度无法鉴定的情况下，贵州警官职业技术学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书依法不能作为本案裁判依据，一、二审判决采信该司法鉴定意见，未采信毕节市医学会的鉴定意见中有利于再审申请人李安福的部分，倾向性地偏袒被申请人毕节燕氏骨伤科医院，作出对再审申请人李安福不公的判决，严重违法，依法应予撤销。（二）被申请人毕节燕氏骨伤科医院原因导致医疗过错参与度无法鉴定，根据举证责任倒置的归责原则，被申请人毕节燕氏骨伤科医院应当承担全部责任，二审法院以《医疗事故分级登记标准（试行）》已被国家卫生和计划生育委员会通过2018年第一号公告废除为由，不采纳毕节市医学会的《医疗事故技术鉴定书》中关于此次事故为三级甲等医疗事故的鉴定意见，违背公平正义原则，损害了再审申请人李安福的合法权益，依法应予撤销。本案医疗事故等级划分符合国务院制定的《医疗事故处理条例》的规定，《医疗事故处理条例》至今未被废止，二审法院以《医疗事故分级登记标准（试行）》被废止，便认定医疗事故等级划分已废止，牵强认定毕节市医学会的鉴定已失效。另外，二审法院一方面认定毕节市医学会的鉴定无效，一方面又采信毕节市医学会鉴定书中对医方轻微责任的认定，自相矛盾。被申请人毕节燕氏骨伤科医院辩称：首先，本案医疗过错及过错参与度不能鉴定的原因是李安福复印提供给鉴定机构的病历不清晰，对此，毕节燕氏骨伤科医院可以提供病历原件鉴定，但本案并没有进行医疗过错参与度鉴定的必要，李安福请求毕节燕氏骨伤科医院承担20%的责任，毕节燕氏骨伤科医院也认可自身承担10%-20%的轻微责任，双方的主张陈述一致，不需要再对过错参与度进行鉴定。其次，毕节市医学会分别作出的《医疗事故技术鉴定书》不能作为认定本案伤残等级的依据，李安福主张按照《医疗事故技术鉴定书》确定的医疗事故等级套用其伤残等级的意见已经没有法律依据，《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起施行，2003年1月6日下发的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》因与2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定相冲突，已于2013年4月8日被最高人民法院废止，故本案只能以贵州省警官职业学院司法鉴定中心做出的司法鉴定意见认定李安福的伤残等级。李安福申请再审的理由不能成立，一、二审判决不存在程序违法、实体错误的问题。李安福向一审法院起诉请求：1、判决毕节燕氏骨伤科医院对其医疗过错侵犯李安福健康权造成的残疾赔偿金、医疗费等共计322,959.53元，承担20%即64,591.91元的赔偿责任；2、本案的诉讼费由毕节燕氏骨伤科医院承担。一审法院认定事实：2015年7月28日下午6时许，李安福因“摔伤致右肩部疼痛伴活动受限3+小时”入住毕节燕氏骨伤科医院，伤情经毕节燕氏骨伤科医院诊断为：1、右肩关节脱位并骨折；2、右肱骨近端骨折肩关节脱位。当日19:10，毕节燕氏骨伤科医院为李安福行闭合手法复位术，复位失败，复查X片提示：右肱骨粉碎性骨折，骨折端错位。2015年7月30日，毕节燕氏骨伤科医院为李安福行右肩关节及右肱骨头切开复位内固定术，术后予抗炎、换药等对症治疗后，于2015年8月18日出院。李安福认为毕节燕氏骨伤科医院行手法复位操作不当，造成李安福右肱骨粉碎性骨折，应承担相应赔偿责任，双方发生医患纠纷。经李安福申请，毕节市七星关区卫生和计划生育局委托毕节市医学会及贵州省医学会对本案医疗事故进行了鉴定，毕节市医学会分析意见为：1、患者“右肱骨极端骨折伴肩关节脱位”诊断成立，但现场询问医方手术医师，其对肱骨近端骨折分型了解不详，该病例采用闭合手法复位术欠妥；2、患者行手法复位前肱骨头已存在骨折，医方手法复位未造成新鲜骨折，仅是使移位加重，但不是造成患者伤害的主要原因；贵州省医学会分析意见为：毕节燕氏骨伤科医院右肩关节脱位并肱骨近端骨折诊断明确，采用手法牵引闭合复位符合医疗规范；手术复位后患者出现骨折损伤加重，从复位后复查的X片倒推，骨折周围原有隐匿骨折存在的可能性极大，隐匿骨折一般X片无法辨别，需再进行相关检查以排除，医方仅凭一张X片即进行手法复位是为不妥，该类脱位应加作CT或穿胸位片以进一步明确有无其他损伤情况存在；患者目前肩关节功能障碍的主要原因是外伤后骨折、脱位，肩关节周围软组织损伤所致，再加上术后创伤，对肩关节功能障碍也有一定的影响。该两次鉴定均为：本病例属于三级丙等事故，医方承担轻微责任。李安福支付了鉴定费7,900元。因原、毕节燕氏骨伤科医院双方仍不能协商处理纠纷，李安福诉至一审法院，请求对毕节燕氏骨伤科医院的诊疗行为与李安福的损害后果是否存在医疗过错及其过错参与度、李安福的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期限进行鉴定，鉴定结论为李安福伤情构成十级伤残，后期医疗费为8,000元-10,000元，误工期为270日、护理期为90日，营养期为90日，李安福支付鉴定费1,900元。但因鉴定过程中，李安福未能提供在大方济民医院影像学资料的报告单及在毕节市第一人民医院的影像学资料及报告单、毕节燕氏骨伤科医院向一审法院提供的病历资料复印件中有部分病历记录不清晰，经鉴定机构要求，一审法院通知双方补充提供完整及清晰的材料，但双方均未能提供，导致鉴定机构无法鉴定，不予受理并终止了本次鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。虽然李安福在本案中申请对毕节燕氏骨伤科医院的诊疗行为与李安福的损害后果进行过错鉴定，因双方自身的原因，导致不能鉴定。但根据毕节市医学会及贵州省医学会的鉴定，毕节燕氏骨伤科医院对李安福的诊疗行为与李安福的损害后果存在因果关系，毕节燕氏骨伤科医院的过错为轻微责任，李安福与毕节燕氏骨伤科医院双方对该鉴定意见均无异议，一审法院予以确认。综合本案的实际情况及医、患双方的因素，一审法院对李安福要求毕节燕氏骨伤科医院承担20%的赔偿责任的请求予以支持。李安福诉称据毕节市医学会及贵州省医学会的鉴定，本病例属于三级丙等事故，应按照《医疗事故处理条例》计算李安福的伤残等级为八级伤残，但根据贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的［2017］法临鉴字第1178号司法鉴定意见书，李安福的伤残等级为十级伤残，该鉴定意见系鉴定机构依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律作出，与《医疗事故处理条例》比较，应采用贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的鉴定意见，对李安福的伤残等级确认为十级伤残。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对李安福要求赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合理费用的诉讼请求，应予以支持；因李安福未提供证据证明其产生的交通费及住宿费，对其诉请的该两项费用不予支持。根据李安福的请求和一审法院认定的事实，李安福应获得的赔偿数额如下：1、残疾赔偿金53,485.24元（26,742.62元/年×20年×10%）；2、医疗费190.7元；3、误工费39,852元（53,874元/年÷365天/年×270天）；4、营养费9,000元（100元/天×90天）；5、护理费9,000元；6、住院伙食补助费100元；7、鉴定费7,900元；8、后续治疗费10,000元；9、精神抚慰金3,000元。以上合计132,527.94元，应由毕节燕氏骨伤科医院赔偿26,505.59元（132,527.94元×20%）。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告毕节燕氏骨伤科医院于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告李安福医疗费、误工费、护理费等共计人民币26,505.59元；二、驳回原告李安福的其他诉讼请求。李安福不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由毕节燕氏骨伤科医院承担。二审未查明新的案件事实，查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。二审法院认为，李永福先后进行了两次医疗事故技术鉴定和一次司法鉴定，形成三份鉴定书，分别是毕节市医学会作出的毕节医鉴［2015］44号医疗事故技术鉴定书、贵州省医学会作出的贵州医鉴［2016］30号医疗事故技术鉴定书和贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的［2017］法临鉴字第1178号司法鉴定意见书，审理案件的证据角度而言，上述三份鉴定结论都是法定的鉴定机构作出，它们之间各自独立，不存在隶属及业务指导关系，都是按照法定的程序得出的鉴定结论，一审法院对三份鉴定书认定的事实予以确认并无不当。但毕节市医学会作出的医疗事故技术鉴定书，据以认定医疗事故等级的依据是《医疗事故分级标准（试行）》，由于《医疗事故分级标准（试行）》已被国家卫生和计划生育委员会通过2018年第1号公告予以废除，故毕节市医学会作出的医疗事故技术鉴定书因等级依据被废除，一审法院不予采用的处理正确，二审予以维持。而贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认定李安福伤残等级的标准是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》，一审据此采信贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书作为认定上诉人的伤残等级的依据符合法律规定，李安福认为一审法院采信有利于毕节燕氏骨伤科医院的鉴定意见书，偏袒毕节燕氏骨伤科医院没有事实和法律依据，依法不予支持。关于责任比例，李安福申请进行对毕节燕氏骨伤科医院的诊疗行为与李安福的损害后果之间是否存在医疗过错及过错参与度的鉴定，由于双方自身的原因，导致鉴定机构不予受理该项鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人对自己主张的请求不能举证，应当承担举证不力的后果。一审法院参照毕节市医学会认定的“医方承担轻微责任”的意见，支持李安福在一审赔偿清单中请求毕节燕氏骨伤科医院承担20%赔偿责任的意见亦无不当。据此，本院二审判决驳回李安福的上诉，维持一审判决，并判决二审案件受理费3,300元，由李安福负担。本案再审中，毕节燕氏骨伤科医院提交了李安福在一审中提交的《李安福赔偿清单》，拟证明李安福在一审中主张毕节燕氏骨伤科医院存在医疗过错，并要求毕节燕氏骨伤科医院对其损失承担20%的赔偿责任。李安福委托诉讼代理人吴贵超质证意见：认可该证据的真实性，《李安福赔偿清单》中要求毕节燕氏骨伤科医院承担20%的责任的前提是按照三级丙等医疗事故即八级伤残计算李安福的损失。本院审查认为，《李安福赔偿清单》系李安福向一审法院提交的起诉材料，不属于证据，本院不作为证据认定。二审经审理查明：经贵州省毕节市七星关区卫生和计划生育局委托，毕节市医学会于2015年12月15日作出毕节医鉴（2015）44号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。对患者的医疗护理医学建议：加强患肢功能锻炼。”经贵州省毕节市七星关区卫生和计划生育局委托，贵州省医学会于2016年5月17日作出贵州医鉴（2016）30号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。对李安福的医疗护理医学建议：积极右肩康复功能锻炼，定期随访，促进肩关节功能进一步恢复。”后经李安福申请，一审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对李安福伤残程度、后期医疗费用及误工期、护理期、营养期进行评定，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2017年8月25日作出贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第1178号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见评定李安福的伤残等级为十级伤残。本院认为，本案再审争议的焦点是：1、毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》能否作为本案定案依据；2、李安福的伤残等级如何确定；3、毕节燕氏骨伤科医院的责任比例如何划分。本案为医疗损害责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。关于毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》能否作为本案定案依据的问题。毕节市医学会均系具备医疗事故技术鉴定资质的鉴定机构，李安福和毕节燕氏骨伤科医院均将两份《医疗事故技术鉴定书》作为证据在一审庭审中出示，且对两份《医疗事故技术鉴定书》均无异议，虽然国家卫生和计划生育委员会2018年第1号公告明确《医疗事故分级标准（施行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理，但因前述两份《医疗事故技术鉴定书》均是在国家卫生和计划生育委员会2018年第1号公告之前形成，且该两份《医疗事故技术鉴定书》已经双方当事人质证认可，故毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》均可作为认定本案事实的依据。关于李安福的伤残等级如何确定的问题。虽然毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》均认定李安福病例为三级丙等医疗事故，但三级丙等医疗事故并不当然对应为八级伤残。贵州警官职业学院司法鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》的时间是在毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》之后，《法医临床司法鉴定意见书》评定李安福的伤残等级为十级，即便李安福的伤残等级在毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》时可能为八级伤残，李安福的伤情在经过一年多的治疗后由八级伤残转好为十级伤残亦符合客观规律。贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》是经李安福申请并由一审法院依法委托形成，鉴定程序符合法律规定，一、二审法院采信贵州警官职业学院司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》认定李安福为十级伤残，未按照李安福的主张依据毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》三级丙等医疗事故结论认定李安福为八级伤残并无不当。一、二审法院据此计算确定李安福的损失为132527.94元正确，本院予以认定。关于毕节燕氏骨伤科医院的责任比例如何划分的问题。本案中，毕节市医学会分别作出《医疗事故技术鉴定书》，明确本例属于医疗事故，且双方当事人对于一、二审认定毕节燕氏骨伤科医院存在医疗过错均无异议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，毕节燕氏骨伤科医院应当对李安福的因本案遭受的损失承担赔偿责任。李安福作为患者，并已证明举证证明其因毕节燕氏骨伤科医院诊疗行为遭受损害，以及毕节燕氏骨伤科医院存在诊疗过错，但毕节燕氏骨伤科医院作为医疗机构，未提供证据证明其诊疗行为与李安福损害后果之间不存在因果关系，应承担举证不力的后果。结合本案事实，毕节燕氏骨伤科医院应当对李安福因本案遭受的损失132527.94元承担全部赔偿责任，但鉴于李安福仅请求毕节燕氏骨伤科医院赔偿64591.91元，未超过其实际遭受的损失金额，依法应予支持。李安福在一审中是按照其主张的322959.53元损失总额的20%请求判决毕节燕氏骨伤科医院承担64591.91元的赔偿责任，不能仅采纳李安福计算赔偿金额的比例而不考虑李安福据此请求赔偿的总金额，承前所述，一、二审按照20%的责任比例确定毕节燕氏骨伤科医院赔偿责任不当，本院依法予以纠正。李安福的再审申请理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，李安福的再审请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2018)黔05民终1590号民事判决和贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1528号民事判决；二、被申请人毕节燕氏骨伤科医院于本判决生效后10日内赔偿再审申请人李安福医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计64,591.91元。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费707元，由被申请人毕节燕氏骨伤科医院负担；二审案件受理费1,414元，由被申请人毕节燕氏骨伤科医院负担。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十月二十二日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭