福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民再231号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：吴有斋，男，1963年4月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：赵东波，福建建达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红霞，女，1987年12月20日出生，住湖北省武穴市，系吴有斋之女。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：周长兴，男，1973年6月13日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏璐璐，福建旭丰律师事务所实习律师。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：厦门市森宝兴工贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高林社区林边社65号。 法定代表人：周长兴，总经理。 委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏璐璐，福建旭丰律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：杨凯，男，1984年10月16日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 再审申请人吴有斋、周长兴、厦门市森宝兴工贸有限公司（以下简称森宝兴公司）因与被申请人杨凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1708号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月23日作出（2016）闽民申1989号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴有斋再审诉称，1．吴有斋与周长兴及森宝兴公司之间系雇佣关系而不属于加工承揽关系。2．吴有斋与杨凯之间不存在雇佣关系。3．原审判决认定受害人承担10％的责任明显不当，有失公正。4．吴有斋为杨凯垫付的50000元医疗费应予返还。故请求：撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1708号民事判决，改判驳回杨凯对吴有斋的全部诉讼请求，并判决原一、二审诉讼费用由周长兴、森宝兴公司承担。 杨凯在本院再审审查阶段提交书面意见辩称，ｌ.根据吴有斋、周长兴在庭审中的陈述，吴有斋与周长兴系建设工程的承包关系，并非吴有斋主张的雇佣关系。2.根据周长兴、森宝兴公司的庭审陈述、周长兴提交的2013年12月9日的收条以及证人王某、孙某的证言可知，本案系吴有斋组织杨凯等几个工人去搭建仓库，由吴有斋结算工人工资，杨凯与吴有斋之间存在雇佣关系。3.原审判决吴有斋承担90％的赔偿责任，杨凯承担10％的赔偿责任并无不当。 周长兴、森宝兴公司共同辩称，1.原审认定杨凯与吴有斋之间存在雇佣关系，事实清楚，证据确凿。2.周长兴与吴有斋及其他工人之间不属于雇佣关系。 周长兴再审诉称，1.本案事故发生在森宝兴公司厂区内，森宝兴公司确认周长兴系其法定代表人，并认可周长兴系代表公司将公司厂房修缮工作承揽给吴有斋，吴有斋的上诉状以及庭审陈述亦认可周长兴系以公司法定代表人身份将搭建仓库的活交给吴有斋，原审认定周长兴与吴有斋之间为承揽关系缺乏证据，明显错误。2.房屋修缮无须经过行政许可，也没有法定的资质要求。吴有斋本身系高级工程师，且设立有“厦门有财船舶航修有限公司”专业从事机械铁件加工、钢结构制造等业务，具备相应的技能和设施设备及安全保障能力。周长兴履行法定代表人职责，选任吴有斋对公司厂房进行修缮，已尽到合理注意义务，不存在过错。原审判决周长兴个人承担连带责任，适用法律错误。3.本案作为赔偿依据的主要证据《鉴定意见书》在一审未经当事人当庭质证，二审中鉴定人员虽有出庭，但对周长兴、森宝兴公司对《鉴定意见书》提出的诸多异议并未解答，庭后亦未根据合议庭的要求提交相关的材料。二审采纳未经质证的证据作为认定事实的主要证据，剥夺了当事人的诉讼权利。故请求：撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1708号民事判决，改判驳回杨凯对周长兴的全部诉讼请求。 杨凯在本院再审审查阶段提交书面意见辩称，1.本案中，周长兴让吴有斋搭建钢结构简易搭盖作为仓库使用，并非简单的修缮行为，吴有斋在用工用料上有很强的自主性，原审认定周长兴与吴有斋之间为承包关系有充分的证据支持，并无不当。2.就目前的证据来看，吴有斋和杨凯均主张周长兴的所有行为均是以个人名义进行，周长兴虽主张其发包行为系公司行为但未提交相关证据佐证，森宝兴公司自认周长兴发包给吴有斋的行为系公司行为，原审认定周长兴、森宝兴公司应当与吴有斋承担连带赔偿责任并无不当。3.福建正泰司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》在一审庭审中已经各方当事人质证，鉴定机构根据一审法院的要求对周长兴和森宝兴公司提出的书面质疑给出书面答复并送达各方当事人，鉴定人员在二审时也出庭接受各方当事人的询问，该《鉴定意见书》的鉴定程序合法，鉴定结论有事实和法律依据，作为证据使用并无不当。 吴有斋辩称，周长兴系代表森宝兴公司安排雇佣杨凯、吴有斋等人制作仓库，吴有斋与周长兴不存在承揽关系，也不存在一审判决所说的承包关系。案涉工程属于森宝兴公司，周长兴找来吴有斋，吴有斋再找孙某等人建造仓库，后孙某又通过马强介绍杨凯来工地做工，森宝兴公司并未将案涉工程发包给吴有斋，也未与吴有斋建立承揽关系，吴有斋仅是森宝兴公司雇佣的工人。杨凯受伤应当向森宝兴公司主张工伤赔偿而不是劳务赔偿。 森宝兴公司对周长兴的再审请求和事实理由没有异议。 森宝兴公司再审诉称，1.本案作为赔偿依据的主要证据《鉴定意见书》未经各方当事人当庭质证。鉴定人员在二审中虽有出庭，但对周长兴、森宝兴公司对《鉴定意见书》提出的诸多异议并未解答，庭后亦未按合议庭要求提交相关的材料，二审采纳未经质证的证据，剥夺了当事人的诉讼权利。2.森宝兴公司就厂房外围的挡风遮雨请吴有斋安装几片彩钢瓦，是房屋修缮行为，不属于建设工程施工行为。森宝兴公司与吴有斋不属于建设工程的承包关系，而是承揽合同关系。3.福建正泰司法鉴定中心不具备鉴定残疾辅助器具费用的资质，其有关残疾辅助器具费的鉴定结论显然无效。该鉴定意见书一审中未经各方当事人质证，鉴定人员虽在二审中出庭，但不能说明或提供任何鉴定有关的材料和依据。原审依据该鉴定意见书认定残疾辅助器具费、护理费等缺乏合法有效的证据。4.本案的彩钢瓦安装显然不是建设施工行为，原审依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿问题的解释第11条之规定，判决周长兴与吴有斋承担连带责任，适用法律错误。5.原审认定杨凯的损失数额，部分项目没有事实和法律依据，赔偿标准适用错误。（1）护理期限根据伤者的生存情况、后期康复可能出现的变化、当事人的承担能力等，酌情按3至5年计算较为合理，部分护理依赖系数应按50%计算，原审认定护理期限20年及护理依赖系数80%明显过高；（2）营养费按3000元计算为宜，原审酌定5000元过高；（3）鉴定机构作出的伤残等级鉴定意见明显存在瑕疵，在森宝兴公司对该鉴定意见提出异议、申请重新鉴定未予答复的情况下，残疾赔偿金不应予支持；（4）被扶养人杨曦若、杨丛轶均生活在湖北枣阳，被扶养人生活费应按湖北省2013年度农村居民人均生活消费支出标准计算，原审按照厦门市2013年度农村居民人均生活消费支出标准计算明显错误；（5）福建正泰司法鉴定中心自认没有残疾辅助器具费的鉴定资格，原审根据该中心出具的鉴定意见认定的残疾辅器具费用缺乏事实和法律依据；（6）周长兴与森宝兴公司不是直接的侵权主体，杨凯对事故的发生存在很大的过错，其主张的精神损害抚慰金不应予支持，且原审酌定精神损害抚慰金30000元明显过高。6.案涉厂房的高度仅有2米左右，现场也有梯子等安全工具，杨凯自身认为高度不高，未采用任何措施攀爬到屋面导致摔伤，对本案事故的发生存在重大过错，自身应承担主要或全部责任，原审判令杨凯自行承担10%的责任严重不合理。7.事故发生后，森宝兴公司共支付抢救费及手术费共23200元，而非20000元。故请求：判决撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1708号民事判决，改判驳回杨凯对森宝兴公司的诉讼请求。 杨凯在本案再审审查阶段提交书面答辩意见辩称，1.本案认定事实的主要证据《鉴定意见书》已经质证，可以作为判案依据。原审根据福建正泰司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》及相关司法解释规定计算杨凯的护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项损失，有事实与法律依据。2.原审判决森宝兴公司与周长兴对本案事故承担连带责任并无不当。周长兴虽是森宝兴公司的法代表人，但其是以个人名义找吴有斋帮忙搭建仓库并结算工钱，吴有斋和杨凯亦当庭陈述，其二人仅知道周长兴系房屋的业主，从不知道这是公司的行为。周长兴虽主张其发包给吴有斋的行为系公司行为，但未提交任何证据佐证。森宝兴公司在本案的诉讼中主动表示对本案的承包关系承担责任。 吴有斋辩称，其与森宝兴公司不存在承揽合同关系，也不存在建设工程承包合同关系；同意森宝兴公司对于杨凯主张的赔偿项目的意见。 周长兴对森宝兴公司的再审请求和事实理由没有异议。 杨凯于2014年7月28日向福建省厦门市集美区人民法院起诉，请求：判令吴有斋、周长兴、森宝兴公司连带赔偿杨凯人身损害赔偿费用共计1928788.66元（已扣除吴有斋垫付的50000元和周长兴垫付的20000元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月9日，吴有斋雇佣杨凯为周长兴在杏林柿头建造仓库，工资每天200元，当天在施工的过程中，杨凯从屋顶上摔下，后由吴有斋和周长兴送至厦门大学附属第一医院杏林分院治疗，因伤势太重，随后转至中国人民解放军第一七四医院治疗36天。杨凯的病情经诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴不全瘫。一七四医院在出院医嘱中备注：出院后转康复医院继续康复治疗。随后，杨凯即转入厦门市残联康复医院治疗了103天。出院诊断为：第一腰椎椎体爆裂性骨折内固定术后，不完全性脊髓损伤（LIC级）截瘫。出院医嘱备注：坚持康复训练，多练习站立行走训练，多饮水。福建正泰司法鉴定中心经一审法院依法委托作出鉴定意见书认为：1.杨凯经治疗后遗留双下肢肌力3级和大小便失禁等，分别相当于道路交通事故三级、三级伤残。2.建议配置以下残疾辅助用具：（1）二便失禁，每日约需3片一5片成人纸尿裤，约3.6元/片；（2）合金轮椅：约1500元/具，使用年限约3年；（3）腰部截瘫行走支架：26800元/具，使用年限约5年。3.综合评定杨凯终身需要大部分护理依赖（一般护理人数为一人）。4.综合评定取出内固定物的后续治疗费用总共约壹万元。5.劳动能力全部丧失。 杨凯的父亲杨德访，1962年5月10日出生；母亲王礼芝，1959年2月6日出生。杨凯和冯燕共生育两个子女，即杨曦若，2008年3月25日出生；杨丛轶，2010年l月13日出生。 另查明，事故发生后，周长兴支付了20000元，吴有斋支付了50000元。 一审法院认定杨凯的损失数额如下： 1.医疗费。杨凯主张的医疗费中其中有666元是发生在法院委托司法鉴定时，为确定伤残等级所发生的检查费用，并非用于治疗，因此认定医疗费为104741.16元。 2.住院伙食补助费。参照厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天认定杨凯的住院伙食补助费为8340元。 3.误工费。杨凯因伤残持续误工377天，误工费为377元×3534元/月/21.75天=61256元。 4.护理费。住院期间护理费为9730元（70元/天×139天）。鉴定意见书评定杨凯护理期限为终身护理，根据《最高人民法院》第二十一条第三款的规定，认定出院后护理期限为20年，按照每天70元/天计算，即杨凯护理费为：9730元+70元/天×365天×20年×80%=418530元。 5.营养费。杨凯构成三级附加三级伤残，伤情较为严重，应适当给予营养，酌定为5000元。 6.残疾赔偿金。杨凯的伤情经福建正泰司法鉴定中心鉴定，构成三级附加三级伤残，残疾赔偿金按照上年度厦门市农村居民人均可支配收入15008元计算残疾赔偿金为15008元/年×20年×88%=264140.8元。杨凯的父亲杨德访、母亲王礼芝，均未年满60周岁，且未提供丧失劳动能力的证明，故杨德访、王礼芝的被扶养人生活费不予支持。杨凯育有杨曦若、杨丛轶两个子女，现由杨凯及其妻子冯燕共同扶养。杨曦若于2008年3月25日出生，扶养期限为136个月；杨丛轶于2010年1月13日出生，扶养期限为157个月。该二人的被扶养人生活费按照2013年厦门市农村居民人均年消费支出11228元分阶段计算为：（1）136个月，该阶段两人扶养费累计超过2013年农村居民人均年消费支出，该期间按11228元÷12月×136个月=127251元来计算两人扶养费；（2）157个月扣除136个月=21个月，该阶段杨丛轶的扶养费按11228元÷12月×21个月÷2人=9824.5元。以上残疾赔偿金合计401216.3元。 7.残疾辅助器具费。根据《最高人民法院》第二十六条之规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审法院委托福建正泰司法鉴定中心对杨凯的残疾辅助器具费用进行鉴定，程序合法，鉴定机构亦具备相关资质，鉴定结论应当采信。杨凯的主张均根据鉴定结论而计算，但根据相关司法解释的规定，残疾辅助器具的计算，最长不超过二十年，二十年后，杨凯确实需要继续配置辅助器具的，可另行主张。（1）纸尿裤：3.6元×5片×20年×365天=131400元。（2）合金轮椅：7次×1500元=10500元。（3）腰部截瘫行走支架：20年÷5年×26800元=107200元。故杨凯的残疾辅助器具费用为249100元。 8.交通费。鉴于交通费确是杨凯及其陪护人员的必要性支出，结合杨凯的住院天数，酌情确定交通费为10元×139元=1390元。 9.后续治疗费。根据司法鉴定结论：“综合评定取出内固定物的后续治疗费用总共约壹万元”，杨凯主张后续治疗费10000元，予以支持。 综合以上各项，杨凯所受的经济损失为1259573.46元。 根据杨凯与周长兴的陈述，结合杨凯提供的两位证人的证言，周长兴将搭建仓库的工程发包给吴有斋进行施工，用工用料均由吴有斋负责，杨凯是吴有斋找来做事的，杨凯的工资也是由吴有斋个人与其结算，因此吴有斋与杨凯之间系雇佣关系。杨凯是在从事吴有斋授权和指示范围内的劳务活动中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故提供劳务者受害的责任承担应当依据过错责任原则确定。本案吴有斋作为接受劳务的一方，应当预见到杨凯在工作中可能存在的危险，但未采取必要的危险预防措施，也未派员现场监督管理，在事故发生之时也没有采取有效措施避免损害，疏于履行雇主义务，导致杨凯因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任。杨凯在事故发生时有完全民事行为能力，在工作过程中对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也存在一定的过失，应对事故损失自担一定的责任。一审综合本案情况，酌定吴有斋对杨凯的上述经济损失承担90%的赔偿责任即1133616元，杨凯自行承担10％的责任。另，由于本案事故造成杨凯三级伤残附加三级，日常生活起居均受到了严重影响，精神上必然遭受较大的痛苦，应给予适当的精神抚慰，但杨凯所提精神损害抚慰金数额偏高，综合本案双方对事故的责任程度、侵权行为及后果和社会平均生活水平等情况，酌定杨凯的精神抚慰金为30000元。因此，吴有斋应支付杨凯的全部损害赔偿款共计1163616元。 本案赔偿责任的承担，需要厘清以下几个问题： 1.周长兴及森宝兴公司责任的承担问题。一审认为，周长兴作为森宝兴公司的法定代表人，其搭建的仓库确实在森宝兴公司的场地内，但周长兴未提供充分证据证明其搭建仓库的行为得到公司授权，周长兴在与吴有斋联系并结算的过程中，也始终以个人名义进行，并未表明其代表公司行为，在吴有斋与杨凯均不知情的情形下，周长兴未能提供有效证据证明其找吴有斋搭建仓库的行为究竟是公司行为还是个人行为，因此赔偿责任应由周长兴与森宝兴公司共同承担。 2.周长兴与吴有斋是否构成承包关系问题。一审认为，根据吴有斋及杨凯的陈述，周长兴让吴有斋在空地上搭建一个大约2-3米高的钢结构的简易搭盖作为仓库使用，因此，周长兴让吴有斋在空地上搭建的是仓库，而并非周长兴所辩称的简单修缮行为。根据周长兴在庭审中的陈述，在搭建过程中，用工用料均由吴有斋自主安排，吴有斋不需要接受周长兴的安排和控制。因周长兴让吴有斋在空地上搭建一个大约2-3米高的钢结构的搭盖作为仓库使用，并非简单的修缮行为，且吴有斋在用工用料上有很强的自主性，包括杨凯在内的其他建筑工人均接受吴有斋的支配和管理，因此周长兴与吴有斋应构成建设工程的承包关系。 3.周长兴、森宝兴公司、吴有斋责任的承担问题。一审认为，周长兴系建造仓库的业主，吴有斋作为接受建设仓库业务的承包人，并不具备相应的建筑资质。周长兴及森宝兴公司作为房屋业主将其房屋建设的业务承包给没有相应建筑资质的吴有斋个人进行施工，施工现场缺乏必要的安全生产条件，导致雇员杨凯在从事雇佣活动中遭受人身损害，二者依法应当与雇主即吴有斋承担连带责任。扣除周长兴、吴有斋分别于庭前垫付的20000元和50000元，吴有斋、周长兴、森宝兴公司实际尚应连带赔偿的款额为1093616元。杨凯的其他诉求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。 据上述理由，一审法院作出（2014）集民初字第2715号民事判决：一、吴有斋应于本判决生效之日起十日内支付杨凯赔偿款1093616元；二、周长兴、森宝兴公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回杨凯的其他诉讼请求。 吴有斋、周长兴、森宝兴公司均不服，提起上诉。 吴有斋上诉请求：撤销原审判决第一项，维持第三项，改判第二项为：周长兴、森宝兴公司共同支付杨凯赔偿款。 周长兴上诉请求：将本案发回重审或在查明案件事实的基础上改判驳回杨凯对周长兴的起诉。 森宝兴公司上诉请求：在查明案件事实的基础上改判驳回杨凯对森宝兴公司的全部诉讼请求。 二审法院查明，对原审查明的事实，周长兴、森宝兴公司认为，周长兴系基于职务行为代表森宝兴公司与吴有斋发生承揽关系，事故发生后森宝兴公司支付抢救费及手术费共23200元，吴有斋认为，其与杨凯之间不存在雇佣关系，此外，各方当事人在审理过程中未对其他事实提出异议，二审法院对当事人没有异议的事实予以确认。 二审法院通知原审鉴定人程某、郭某1庭作证。周长兴、森宝兴公司、吴有斋分别对鉴定人进行了质询。周长兴、森宝兴公司对鉴定人的证言质证认为，鉴定机构没有对辅助器具进行鉴定的资质，鉴定结论不能作为定案标准；鉴定机构仅依据鉴定人的判断进行肌力测试程序存在瑕疵，肌力鉴定不只一种方法，也有一些机械和物理的方法；关于杨凯的护理依赖程度，鉴定机构没有评分，程序不当；关于纸尿裤和行走支架的价格和用量的鉴定，没有国家标准或国家认可的行业标准；两名鉴定人，一人检查，一人见证违反鉴定程序。吴有斋认可周长兴、森宝兴公司对鉴定人的质证意见。杨凯认为，周长兴、森宝兴公司、吴有斋对鉴定意见的质证没有依据，鉴定机构可以在没有国家标准的情况下适用行业标准，本案鉴定结论合法有效。二审认为，原审法院委托福建正泰司法鉴定中心对杨凯的伤情、护理期限和残疾辅助器具费用、后续治疗费等专业性问题进行鉴定，程序合法；二审法院亦根据当事人的申请传唤鉴定人出庭作证，鉴定人分别回答了当事人的质询，周长兴、森宝兴公司和吴有斋尽管对鉴定意见仍持异议，但对有异议的鉴定项目并未提供相应的反驳证据，故鉴定意见可予以采纳。 还查明，周长兴、森宝兴公司在原审期间提交两张收据，其中一张时间为2013.12.9收据的金额为3200元，载明“吴有斋的工人在杏西工厂建房失足受伤，在174医院时周长兴垫付叁仟贰佰元正”，没有落款人；另外一张收据的金额为2万元，落款人为冯军。杨凯在原审中承认收到周长兴支付的2万元。吴有斋否认2013.12.9收据系其本人书写，但经原审法院释明后果后，没有申请鉴定，且质证认为，吴有斋签名的收款收据，内容与本案无关，系周长兴购买零部件的材料款。二审认为，周长兴、森宝兴公司提交的金额为3200元的收据没有杨凯的签名，且用途不详，因此，周长兴、森宝兴公司主张为杨凯垫付的23200元中，除杨凯承认收到的20000元外，其余金额不予认可。 二审认为，对杨凯在森宝兴公司工地受伤的事实可以认定。原审认定周长兴与吴有斋之间为承揽关系并无不当。周长兴将涉案工作交给吴有斋之后，具体的施工和人员组织均由吴有斋负责，杨凯经他人介绍到案发地点做工，亦是按吴有斋的指示参与施工，应当认定杨凯与吴有斋之间构成雇佣关系。吴有斋作为自然人，不具有从事工程承包、分包的资质，周长兴将搭建仓库的工作交由吴有斋完成属于选任不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决周长兴、吴有斋对杨凯的人身损害承担连带赔偿责任正确。周长兴将涉案工作交给吴有斋施工，周长兴应对本人的行为承担法律责任。鉴于森宝兴公司在诉讼中主动表示对本案的承揽关系承担责任，原审判决森宝兴公司与周长兴对本案事故承担连带责任可予以维持。原审依据鉴定意见对杨凯各项损失的认定并无不当，予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此判决：驳回周长兴、森宝兴公司、吴有斋的上诉，维持原判。 对原审查明的事实，除吴有斋提出杨凯的日工资为220元外，吴有斋、周长兴、森宝兴公司提出的异议与原二审阶段基本一致。此外，各方当事人对原审查明的其他事实均无异议。因此，对当事人没有提出异议的事实，本院再审予以确认。 另查明，鉴定人程某、郭某2二审法院通知出庭接受质证时陈述，福建正泰司法鉴定中心未取得辅助器具鉴定的资质证书。 又查明，1.一审中，证人王某出庭证明：本案事故发生前一天，王某经人介绍，到杏林工厂与杨凯一起搭建铁皮屋，日工资200元，吴有斋在现场负责安排施工，施工现场没有安全设施，王某不认识周长兴，王某的工钱是由吴有斋直接支付的。证人孙某出庭证明：吴有斋一直从事搭建铁皮屋的行业，孙某认识吴有斋2年多了，双方偶尔有合作。事故发生前，吴有斋电话联系孙某做事，孙某因本人没空，通过马强联系王某和杨凯去干活。杨凯摔伤当日，孙某不在现场。事故发生后，吴有斋让孙某帮忙收尾工程，孙某做了一个小时后让自己的弟弟继续做，共做了一天。孙某听自己的弟弟说周长兴和吴有斋互相要对方给付工钱，最终的工钱是吴有斋支付给孙某的弟弟。2.周长兴在一审陈述“周长兴是厦门市森宝兴工贸有限公司法定代表人，公司仓库旁边有块空地，露天堆有货物，公司准备在这块空地上搭建雨棚，周长兴就把这个工作项目交给吴有斋”，森宝兴公司确认周长兴把搭雨棚的项目承包给吴有斋是公司行为。3.吴有斋主张，搭建铁皮屋的材料是周长兴按照吴有斋推荐材料的尺寸和数量购买的，材料款也是周长兴支付的。再审过程中，周长兴陈述材料是周长兴开车带吴有斋前去购买的，购买时由吴有斋挑选材料，周长兴把材料款交给吴有斋，由吴有斋支付。 原审认定杨凯的医疗费损失104741.16元、住院伙食补助费损失8340元、误工费损失61256元、交通费损失1390元、后续治疗费损失10000元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对当事人存在争议的赔偿项目和金额，本院分析认定如下：（1）护理费。福建正泰司法鉴定中心关于杨凯的护理期限及护理依赖程度作出的鉴定意见，鉴定程序合法，且鉴定人已在二审时出庭回答了相关询问，周长兴、森宝兴公司主张该项鉴定意见不能采信，但未能提交相应的证据予以反驳，故其该项再审理由不能成立。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。杨凯在受伤时年仅29周岁，鉴定机构根据其伤情综合评定其护理期限为终身护理，本院综合考虑杨凯的年龄，依法认定杨凯的护理期限可暂按20年计算。原审认定杨凯的护理期限按20年零139天计算，认定有误，应予纠正。各方当事人对杨凯主张的139天住院期间的护理费9730元以及出院后的护理费标准70元/天均未提出异议，本院予以确认。至于出院后的护理费，因杨凯的护理依赖被鉴定机构评定为大部分护理依赖，原审酌定出院后护理费按80%的系数计算并无不当。因此，杨凯的护理费损失为410746元[9730元+（20年×365天/年-139天）×70元/天×80%]。（2）残疾赔偿金。福建正泰司法鉴定中心关于杨凯的伤残等级作出的鉴定意见，鉴定程序合法，且鉴定人已在二审时出庭回答了相关询问，周长兴、森宝兴公司尽管对杨凯的伤残等级持有异议，但未提交相应的证据予以反驳，故其主张伤残等级鉴定意见不能采信的再审理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。杨凯的伤残等级经鉴定评定为三级附加一处三级伤残，原审认定杨凯的残疾赔偿金为264140.8元（15008元/年×20年×88%），并无不当，应予维持。至于被扶养人生活费，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十八条明确规定，被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，杨凯的伤情经福建正泰司法鉴定中心评定为劳动能力完全丧失，本案由福建厦门地区法院审理，原审适用福建厦门地区2013年度农村居民人均年生活消费支出标准11228元计算杨凯主张的被扶养人生活费，并无不当，应予维持。森宝兴公司要求适用湖北省2013年度计算被扶养人生活费的再审请求，没有依据，不能成立。原审认定被扶养人杨曦若、杨丛轶的抚养年限分别为136个月、157个月，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。因此，杨凯的残疾赔偿金损失为401216.3元（残疾赔偿金264140.8元+被扶养人生活费137075.5元）。（3）营养费。杨凯的伤情构成三级附加三级伤残，伤情较为严重，原审根据杨凯的伤情酌定营养费5000元并无不当。（4）残疾辅助器具费。福建正泰司法鉴定中心未取得残疾辅助器具的鉴定资质，该中心对残疾辅助器具费所作出的鉴定意见超出该中心的鉴定范围，不应作为法院认定事实和裁判的依据，原审依据该鉴定意见认定杨凯的残疾辅助器具费用损失不当，应予纠正。杨凯在原审阶段尚未实际配置相应的残疾辅助器具，再审中也未提交相应的证据证明其实际发生了残疾辅助器具费用损失，故对杨凯主张的残疾辅助器具费用损失因证据不足而不予支持。杨凯可在实际配置残疾辅助器具后，另行主张权利。（5）精神损害抚慰金。杨凯因本案事故造成三级附加三级伤残，遭受了较大的精神痛苦，原审综合当事人对本案事故的责任程度、侵权行为及后果和社会平均生活水平等情况，酌定杨凯的精神损害抚慰金为30000元，并无不当，应予维持。 本院认为，对杨凯在森宝兴公司工地受伤的事实，各方当事人均无异议，可以确认。综合原审阶段两位证人的出庭证言以及吴有斋、周长兴的陈述可知，周长兴让吴有斋完成的工作是在公司仓库旁边的空地搭建一个简易钢结构作为仓库使用。周长兴、森宝兴公司关于进行厂房简易修缮工作的主张与事实不符。案涉仓库建设在森宝兴公司的工厂内，相应的劳动成果归属于森宝兴公司，森宝兴公司确认周长兴将案涉仓库的搭建工作交由吴有斋施工系法定代表人履行职务的行为，且吴有斋对案涉仓库的业主系森宝兴公司以及周长兴是森宝兴公司法定代表人之事实亦无异议，故相应的法律后果应由森宝兴公司承担。吴有斋在搭建案涉仓库的过程中，对材料的选择、工人的支配和管理、工人工资发放等具有较强的自主性和独立性，相关的加工、制作等过程并未受到周长兴或森宝兴公司的控制。因此，应认定吴有斋与森宝兴公司之间存在承揽合同关系，原审认定吴有斋个人与森宝兴公司之间存在承揽合同关系，认定事实错误，应予纠正。吴有斋主张与森宝兴公司之间存在雇佣关系的再审理由不能成立，本院不予支持。吴有斋从周长兴处承接搭建案涉仓库的工作后具体组织人员进行施工，杨凯经人介绍到案涉工地做工，系在吴有斋的指示下进行施工，杨凯所提供的劳动是吴有斋搭建案涉仓库工作的组成部分，原审认定吴有斋与杨凯构成雇佣关系并无不当，吴有斋主张与杨凯不存在雇佣关系的再审申请理由不能成立，本院不予支持。吴有斋作为雇主未能给现场作业的杨凯提供必要的安全防范措施，是导致本案损害结果发生的主要原因，应当承担事故的主要责任。而杨凯作为完全民事行为能力人，在登高作业过程中未尽到谨慎的注意义务，对本案损害结果的发生亦存在过错。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决杨凯自行承担10%责任，判决吴有斋承担90%赔偿责任并无不当，依法应予维持。周长兴代表的森宝兴公司将搭建仓库的事项交给吴有斋个人施工而非公司，具有选任过错，应与吴有斋承担连带赔偿责任。综上，吴有斋应对杨凯因本案事故造成的合理经济损失1002689.46元（医疗费104741.16元+住院伙食补助费8340元+误工费61256元+交通费1390元+后续治疗费10000元+护理费410746元+残疾赔偿金401216.3元+营养费5000元）承担90%的赔偿责任即902420.51元，并应支付杨凯精神损害抚慰金30000元，以上合计932420.51元。森宝兴公司应与吴有斋对杨凯的合理损失承担连带赔偿责任。周长兴、森宝兴公司在原审期间提交的金额为3200元的收据没有杨凯的签名，且用途不详，故周长兴、森宝兴公司主张为杨凯垫付的款项中，除杨凯确认收到的20000元，其余金额证据不足，本院无法确认。 综上所述，原审判决认定部分事实及适用法律均有错误，应予纠正。吴有斋、森宝兴公司的再审请求部分可以成立，本院予以部分支持；周长兴的再审请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1708号民事判决； 二、维持福建省厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2715号民事判决第三项即“驳回杨凯的其他诉讼请求”； 三、变更福建省厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2715号民事判决第一项为“吴有斋应于本判决生效之日起十日内支付杨凯赔偿款932420.51元（判决执行前，吴有斋垫付的50000元和厦门市森宝兴工贸有限公司垫付的20000元应从中抵扣）”； 四、变更福建省厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2715号民事判决第二项为“厦门市森宝兴工贸有限公司应对上述吴有斋的赔偿义务承担连带责任”。 如果吴有斋、厦门市森宝兴工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4997元，由杨凯负担2763元，由吴有斋、厦门市森宝兴工贸有限公司负担2234元；二审案件受理费5818元，由杨凯负担1230元，由吴有斋负担2294元，由厦门市森宝兴工贸有限公司负担2294元。 本判决为终审判决。 审判长  李培新 审判员  陈建阳 审判员  肖华腴 二〇一九年十月二十五日 法官助理蔡玉桂 书记员叶舒燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。