福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民初98号 原告：陈铁铭，男，汉族，1963年12月3日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郑晋，福建天衡联合（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：陈平建，男，1965年7月15日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：宁新发，福建信海律师事务所律师。 第三人：方庆明，男，汉族，1973年10月21日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：姬慧娟、时磊，福建润金律师事务所律师。 原告陈铁铭与被告陈平建、第三人方庆明债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年3月5日公开开庭进行了审理，原告陈铁铭的委托诉讼代理人郑晋、吴业泉，被告陈平建及其委托诉讼代理人宁新发，第三人方庆明的委托诉讼代理人姬慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈铁铭向本院提起诉讼，请求判令：1.陈平建立即向陈铁铭履行代位清偿义务，向陈铁铭支付欠款本金32129394元；2.陈平建承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费等）。事实和理由：2016年4月22日，陈铁铭与方庆明签署了ＤＫ-2016-001-ＪＫ号《借款合同》，约定：方庆明向陈铁铭借款10600万元，借款期限自2016年4月22日起至2016年7月22日止，实际放款日及还款日以借款凭证记载为准；借款月利率为3%。借款合同签订后，陈铁铭于2016年4月22日以银行转账方式分六笔向方庆明发放借款。经陈铁铭多次催要，方庆明无力还款。2010年8月2日，方雪兰（方庆明姐姐）出具一份《声明》，声明卡号62×××10的中国农业银行储蓄卡自开卡之日起全部款项均系方庆明操作，所有款项全部权益均属方庆明所有。2011年1月28日到2013年1月9日期间，方庆明使用自身及方雪兰的银行账户向陈平建分六次转账提供借款共计32050000元，同时以现金形式提供79394元借款，借款金额总计32129394元。2016年10月1日，陈平建出具一份《确认函》，确认截至2016年10月1日尚欠方庆明32129394元。陈铁铭对方庆明的债权真实合法有效，应受法律保护。由于方庆明怠于行使其对陈平建的到期债权，已损害了陈铁铭的债权实现。因此，陈铁铭提起代位权诉讼，请求判如所请。 陈平建答辩称：一、案涉的款项32129394元是陈平建对闽商资本运营（厦门）有限公司（以下简称闽商公司）的欠款，而不是对方庆明个人的欠款。闽商公司于2012年11月5日成立，注册股东为陈平建与李枝雄，各占公司50%股权，陈平建担任公司法定代表人。但李枝雄系名义股东，实际股东为方庆明。闽商公司成立后主要开展对外借贷业务。为了规避法律，闽商公司采取外账方式开展对外借贷业务。闽商公司开展借贷业务时，陈平建和方庆明个人也有大量的参与公司的借贷，即陈平建和方庆明个人均多次借款给闽商公司、也多次从闽商公司贷款自用。无论借或贷，陈平建和方庆明均按公司规定按月息2.8%计息。方庆明在2015年1月至2017年8月期间每月均亲笔对陈平建和方庆明个人对闽商公司借贷款及计息情况进行了详尽的记录，将其记录于自己的笔记本上。该笔记本的记录页经陈平建审核无误后，陈平建在该记录页中签署自己的姓名和时间，对自己向闽商公司的借贷金额及计息情况予以确认，同时陈平建在该记录页的另一空白页书写“×年×月份闽商向方庆明先生借款×元。陈平建×年×月×日”，对方庆明对闽商公司的借贷金额及计息情况予以确认。根据上述方庆明2016年9月、10月的两份记录页，案涉款项32129394元是陈平建截止2016年10月1日欠闽商公司的欠款。根据方庆明所作的2015年12月、2016年1月至5月的六份记录页，可以证明案涉款项是陈平建欠闽商公司的欠款，而非陈平建对方庆明个人的欠款。根据陈平建在方庆明所作的2017年3月记录页的另一空白页书写的“2017年3月份闽商向方庆明先生借款人民币47823.6497万元。陈平建2017年3月1号”，体现的也是方庆明对闽商公司的借贷情况。因此，陈铁铭的诉讼请求没有事实与法律依据。二、案涉的32129394元款项并不是最后的结算款项，该款项只是闽商公司在2016年9月份结算得出的陈平建欠闽商公司的欠款，闽商公司有对该款继续计息至2017年8月份。根据方庆明所作的记录页，该32129394元并不是最后的结算款，该款经过2016年10月份至2017年8月份共11次借贷及计息结算的金额为4336.6053万元。因此，闽商公司无权对中途结算金额32129394元主张权利。三、案涉的款项32129394元是以陈平建对闽商公司借款本金按照2.8%的月息标准、且是以息上计息的方式计算出来的，该利息标准明显超过法律规定的最高月息2%，息上计息的计息方式也违反了法律规定，故案涉的款项32129394元来源不合法，法院不应予以认定。四、陈铁铭举证的《确认函》不具有真实性、合法性、关联性及证明力，不应予以采信。据陈平建所述，《确认函》是方庆明趁其醉酒时拿出事先打印好的《确认函》骗陈平建签字的，不是陈平建真实意思表示。《确认函》所体现的欠款关系不具有真实性，没有任何基础法律关系支持，且《确认函》所体现的欠款关系只有《确认函》这单一证据证明，证明力极低，也没有任何基础法律关系的支持，法院不应予以采信。五、陈铁铭提交的关于方庆明向陈平建提供借款的转账凭证与本案不具有关联性，且证明力极低，不应予以采信。在闽商公司成立前，陈平建与方庆明有合作进行对外借贷业务，陈铁铭提交的关于方庆明向陈平建提供款项的6份转账凭证系当时往来款的转账凭证，与本案不具有关联性。上述转账凭证也不具有合理性：1.陈铁铭提交的6笔银行转账记录的金额高达3205万元并提出方庆明还以现金方式向陈平建出借了79394元，这完全不具有合理性，这明显是为了与6张转账凭证拼凑成案涉《确认函》中的金额即“32129394元”而虚构出来的说法；2.该32129394元巨额款项无须计算任何利息，这显然也不具有合理性。综上，请求驳回陈铁铭的诉讼请求。 方庆明答辩称：一、《确认函》中的32129394元款项是陈平建对方庆明的欠款，并非陈平建所说的其对闽商公司的欠款。2009年5月14日，陈平建和方庆明约定按照每人50%的比例共同出资对外放款，并共同承担由此产生的债权债务。为运作资金需要，在合作期间双方成立了闽商公司，成立该公司的注册资金均由方庆明出资（包括陈平建出资部分）。在合作过程中，陈平建负责对外放款具体事宜，一开始，双方也按各50%的比例出资。随着业务迅速开展，陈平建很快就没有资金，后来遂由方庆明负责筹集资金，而根据双方约定，对外放款的资金双方应各承担50%，因此才产生陈平建对方庆明的欠款。故方庆明以记账形式，将双方的债权债务关系记录下来，定期将记录复印给陈平建核对，陈平建亦定期签名确认欠款事实。在方庆明的要求下，陈平建对其中32129394元的欠款出具了本案案涉的《确认函》。因此，陈平建所主张的其对闽商公司的负债，以及所谓的闽商公司对方庆明的负债，实际上都是方庆明和陈平建在合伙放款中产生的个人之间的债权债务关系。二、涉案款项32129394元是方庆明和陈平建个人之间阶段性的对账，陈平建确认有欠款事实，才会签署对方庆明个人负债的《确认函》。陈平建至少欠方庆明32129394元的事实应当予以采纳。三、涉案欠款32129394元来源合法，依法应得到法院支持。四、《确认函》是陈平建本人书写，内容是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当对双方具有法律约束力，在没有相反证据的情况下，应当按照《确认函》的内容确认双方的权利义务。五、如前所述，陈平建确实对方庆明存在欠款。其中的32129394元以《确认函》形式确认，只是在向债权人陈铁铭透露该笔债权时，方庆明并不愿意说出实情（有诸多难处和考虑，请予谅解），才从众多银行往来凭证中挑出了差不多金额的几张作为债权债务凭证复印给陈铁铭，但欠款关系确实存在。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2016年4月22日，陈铁铭与方庆明签署了编号为DK-2016-001-JK号《借款合同》，约定：方庆明向陈铁铭借款10600万元，借款期限自2016年4月22日起至2016年7月22日止，实际放款日及还款日以借款凭证记载为准；借款月利率为3%；提前一次性收取一个月利息，后按实际使用天数计收利息，到期一次性还本结息。 上述借款合同签订后，陈铁铭于2016年4月22日以银行转账方式分六笔向方庆明支付了10282万元。 2.方庆明通过银行转账方式于2011年1月28日向陈平建转账支付了100万元、于2012年12月31日向陈平建转账支付了200万元。 3.方雪兰名下62×××10的中国农业银行储蓄卡于2011年9月29日至2013年1月9日期间分4笔共计向陈平建转账支付了2905万元。2010年8月2日，方雪兰出具一份《声明》，声明其名下62×××10的中国农业银行储蓄卡自开卡之日起全部款项均系方庆明操作，所有款项全部权益均属方庆明所有。 4.陈平建于2016年10月1日出具了一份内容为打印方式形成的《确认函》，打印的内容为“经确认，截止2016年10月1日本人欠方庆明人民币32129394元。特立此据。欠款人：陈平建2016年10月1日”。陈平建在该函落款处进行签名确认。 5.在起诉本案之前，陈铁铭已于2018年1月8日依据其与方庆明签订的上述DK-2016-001-JK号《借款合同》向本院另案提起诉讼，案号为（2018）闽02民初73号，陈铁铭在该案中请求判令方庆明向其偿还借款本金7500万元以及相应借款利息、违约金等。因各方当事人未及时告知上述情况，后在得知陈铁铭已先行起诉上述案件后，本院即依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十五条的规定，于2018年4月3日依法作出（2018）闽02民初98号之一民事裁定，裁定本案中止诉讼。 本院针对上述的另案于2018年6月5日作出（2018）闽02民初73号民事判决，判令方庆明应于判决生效之日起十日内向陈铁铭偿还借款本金7182万元并支付相应的利息、逾期还款违约金以及支付陈铁铭为实现债权支出的律师费、保全费等，并判令担保人三江世侨控股有限公司等当事人应对方庆明的上述债务承担连带清偿责任。方庆明、三江世侨控股有限公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。 陈铁铭于2019年2月28日向本院提交了福建省高级人民法院作出的（2018）闽民终1179号民事裁定书，福建省高级人民法院裁定：该案按上诉人方庆明、三江世侨控股有限公司自动撤回上诉处理，（2018）闽02民初73号民事判决发生法律效力。本院据此恢复审理本案。 6.方庆明（甲方）与陈平建（乙方）于2009年5月14日签订一份《合作协议》，内容为：甲、乙双方就共同出资对外放款事宜达成如下协议：一、甲、乙双方按照各50%的比例，以现金人民币的形式进行出资，具体以实际出资为准。二、甲、乙双方所出资金存入户名为：方庆明，卡号为：62×××13的农行卡中，该卡中所有资金均为甲、乙双方共同拥有。账户款项变动由银行短信通知双方。三、全部资金均以陈平建的名义对外放款，所放款项之债权、债务由甲、乙双方共同承担。四、对外放款的利息部分均存入户名为：吴京蘅，卡号为：62×××13的农行卡中，该卡中所有资金均为甲、乙双方共同拥有。账户款项变动由银行短信通知双方。五、对公借款账户之财务专用章由甲方掌握，预留私章由乙方掌握，账户款项变动由银行短信通知双方。六、甲、乙双方合作截止日期由双方根据实际情况另行协商。七、甲、乙双方对以上条款承担保密义务。 7.陈铁铭在本案审理中提出财产保全的申请，本院经审查后依法予以准许并作出(2018)闽02民初98号民事裁定，陈铁铭为此支付了财产保全费5000元。 以上事实，有陈铁铭提交的：编号为DK-2016-001-JK号《借款合同》、陈铁铭的转账凭证、方庆明和方雪兰的转账凭证6份、方雪兰的《声明》、2016年10月1日的《确认函》、（2018）闽02民初73号民事判决书、（2018）闽民终1179号民事裁定书及法律文书生效证明书；方庆明提交的：转账凭证6份、方雪兰的《声明》、2016年10月1日的《确认函》、2009年5月14日《合作协议》；以及当事人的陈述、本院庭审笔录、调查笔录等予以佐证。 另查明，陈平建在本案中提交以下证据：1.闽商公司的登记信息，拟用于证明：闽商公司于2012年11月5日成立，股东为陈平建与李枝雄，各占50%股权，陈平建担任公司法定代表人。对此，陈铁铭表示其对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关，因为陈铁铭主张的是陈平建欠方庆明欠款，与闽商公司有否向方庆明借款无关；闽商公司成立于2012年，此前方庆明、方雪兰两人已经向陈平建的个人账户转账了案涉的4笔款项，此后的2笔转账也都与2009年5月14日《合作协议》中涉及的账户无关，故该6笔款项均与闽商公司无关；陈平建向方庆明出具的《确认函》，已经明确了借款人为陈平建，债权人为方庆明，显然也与闽商公司无关。2.借贷款项及计息情况记录页共32页（均为复印件）。陈平建拟用于证明：案涉的32129394元款项是陈平建对闽商公司的欠款，并非陈平建对方庆明个人的欠款。对此，陈铁铭表示其对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。方庆明则表示：其对该证据的表面真实性予以认可，但其因搬家等原因目前没有找到记载上述记录页的笔记本供法院核对，如果有找到笔记本的话会向法院提供；上述记录页并不能证明陈平建提出的证明对象，因为随着两人根据2009年5月14日《合作协议》对外开展放贷业务的迅速发展，陈平建很快就没有资金进行投入了，后面的对外放贷资金都是由方庆明负责筹集来的，而根据两人的约定，对外放贷的资金应由双方各承担50%，由此就产生了陈平建对方庆明的欠款，因此，方庆明以记账形式将相关的情况记录下来给陈平建核对并由陈平建定期签名确认欠款事实；陈平建系在方庆明的要求之下，于2016年10月1日对其中的32129394元出具了《确认函》，因此，该32129394元是陈平建对方庆明的欠款而非陈平建对闽商公司的欠款。3.陈平建书写的确认页1页（系复印件），载明“2017年3月份闽商向方庆明先生借款人民币47823.6497万元。陈平建2017年3月1号”，该内容下方还有方庆明手写签注的“与原件一致。方庆明2017.6.30”。陈平建拟用于证明：方庆明记录页的上部分方庆明部分体现的是方庆明个人对闽商公司的借贷情况，记录页下部分陈平建部分体现的是陈平建个人对闽商公司的借贷情况。对此，陈铁铭表示其对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。方庆明虽然认可该证据的真实性，但认为该证据并不能证明陈平建提出的证明对象。 又查明，本案庭审中，陈平建主张《确认函》是方庆明趁陈平建醉酒时拿出打印好的函件骗陈平建签字的，方庆明对此则明确予以否认。陈平建未提交证据对其上述主张予以证明。 还查明，方庆明在本案审理过程中表示：其当初把案涉的《确认函》以及6份银行转账凭证提供给陈铁铭的时候是告知陈铁铭：其对陈平建存在民间借贷的债权，陈平建欠其32129394元并向其出具了该《确认函》；现其在本案中的陈述才是两人之间的真实法律关系，即《确认函》中的32129394元欠款是两人在合作放贷过程中形成的，陈平建以出具《确认函》的方式确认其欠方庆明该欠款。对此，陈铁铭表示：其是根据方庆明提供的《确认函》、转账凭证以及当时告知的情况提起本案代位权诉讼的；本案审理中，根据方庆明的上述陈述及相关的在案证据，陈铁铭认为陈平建与方庆明两人之间存在合作共同出资对外放款是客观真实的，两人也就此产生了众多的资金往来并在两人之间生成了债权债务关系，方庆明制作的记账页及陈平建所出具的《确认函》能够相互印证，即陈平建截止2016年10月1日欠方庆明32129304元，两人在此之后又继续发生合作关系和资金往来，但陈平建没有任何证据证明该32129304元欠款已经还清，相反，根据方庆明制作的记账页，陈平建截止2017年9月1日对方庆明的欠款已增加至4336.6053万元；因此，虽然陈铁铭无法判断陈平建对方庆明的欠款是因为民间借贷还是因为合作经营产生的债务，但陈平建欠方庆明欠款是客观事实，陈铁铭有权根据法律的规定对陈平建代位行使债权。 本院认为，陈平建与方庆明之间存在基于2009年5月14日《合作协议》项下产生的共同出资对外放贷的合作关系，陈平建在2016年10月1日就两人之间的经济往来情况确认其尚欠方庆明欠款并据此向方庆明出具《确认函》，该《确认函》依法可以作为本案认定事实的依据。陈平建虽然抗辩该《确认函》中的款项应当是其欠闽商公司而非其欠方庆明个人的欠款，但其提供的证据并不足以证明该事实，不能成立。陈平建还抗辩该《确认函》系其在醉酒状况下被方庆明骗签但亦未提供证据予以证明，其这一主张因证据不足，本院不予采信。鉴于陈平建未提供充分证据证明其已经清偿该《确认函》项下的欠款，因此，应当认定陈平建截止2016年10月1日拖欠方庆明32129394元且至今尚未清偿。 本案是债权人代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。结合本案查明的事实，本院认为，陈铁铭主张的代位权符合上述规定，依法可以成立，本院予以支持。理由是：1.（2018）闽02民初73号民事判决业已生效，陈铁铭对方庆明拥有包括借款本金7182万元以及相应的利息、逾期还款违约金等在内的合法债权；2.方庆明对陈平建存在基于2016年10月1日《确认函》的到期债权，且该债权不是专属于方庆明本人的债权；3.方庆明不履行其对陈铁铭的到期债务，又不采取诉讼方式或者其他法律途径向陈平建主张其享有的上述债权，导致陈铁铭对方庆明的到期债权未能得到实现；4.方庆明怠于行使其对陈平建的到期债权，对于上述陈铁铭对方庆明的债权的实现明显产生了损害。 综上所述，陈铁铭的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。陈平建的抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、陈平建应于本判决生效之日起十日内就其在2016年10月1日《确认函》项下的义务向陈铁铭履行代位清偿义务，向陈铁铭支付欠款32129394元； 二、陈平建应于本判决生效之日起十日内向陈铁铭支付因本案支出的财产保全费5000元。 本案案件受理费202447元，由陈平建负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  郑光辉 审 判 员  师 光 人民陪审员  王 军 二〇一九年十月二十五日 代书 记员  李雅芳 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。