北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0114民初11098号原告：马小龙，男，1983年1月16日出生，回族，现住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被告：牛万成。男，1961年6月15日出生，汉族，现住北京市昌平区。委托诉讼代理人：穆一鸣，北京市明宪律师事务所律师。原告马小龙与被告牛万成农村建房施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马小龙的委托诉讼代理人张春月、被告牛万成及其委托诉讼代理人穆一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马小龙向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即给付原告工程款1063306．94元及利息（利息自2016年10月1日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、支付鉴定费15200元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2016年4月11日签订《房屋建筑承揽合同》，约定原告以包工包料的大包形式，按每平方米700元的价格为被告在其宅基地中建设二至三层楼房。合同中约定了双方的权利义务，并对付款时间进行了约定。原告按照合同约定进场拆除旧房，进行新房建设施工，该工程于2016年10月1日竣工，并交付被告出租使用。该项目的最终施工层数为三层。因双方签订的合同违反法律的强制性规定，该合同依法无效，因此合同中的条款全部无效。双方签订的所谓承揽合同，实质上只是建房的概括性文件，甲方未提供施工图纸，只有草图一张，无法涵盖该工程所有施工工艺、施工方法，整个施工过程是靠甲方及所派人员在现场随时指挥施工，实际施工内容与合同约定项目变化很大，原约定单价根本无法完成现在的工程，更不能作为结算依据使用。原告施工的工程鉴定总额为154余万元，而合同中的款项仅为60余万元，明显低于成本价，也是典型的显失公平。原告在工程中的费用支出比合同价多花几十万元，造成部分材料款、施工款、人员工资无法兑现，这充分说明合同约定的单价不能作为本案的计价依据。经工程造价评估鉴定，结果为涉案工程造价金额为1543306．94元，被告支付工程款480000元，尚欠1063306．94元。故此原告依据法律规定，提起诉讼，恳请人民法院判如所请，维护原告合法权益。牛万成辩称，不同意原告的诉讼请求。我的房子是马小龙盖的，他以前的名字叫马龙。房子没盖完就在2016年9月20日左右跑了，至今没有完工，剩下的工程如防盗门、防水、白墙、水电、强弱电、上下水、通风管道、卫生、烟囱、避雷针都没有做。马小龙跑了之后马小龙雇佣的工人去信访过，相关部门都有记载，这半年原告也从来没有跟我联系过。马小龙做过的工程我不差他的钱，其所说的我欠他钱的事实不存在。涉案合同是无效合同，涉案标的不属于农村居民自建两层以下住宅，应适用建筑法的相关规定，原告不具备该法规定的相关建筑资质，故合同无效。合同无效后，被告认为应以原告起诉时及鉴定评估前双方均认可的每平方米700元为标准来计算实际施工款。原告在收到评估鉴定结果后变更诉讼请求的理由与其起诉时及做听证笔录时前后矛盾。原告在做听证笔录时自认该房屋的施工款共计600000元左右，即认可每平方米700元，同时原告未提交任何其购进施工材料及支付人工费的相关证据，无法证明其实际施工的支出超过合同约定的施工款几十万元的事实。因此若以工程造价评估结果来确定施工款显失公平。原告在未完成全部施工的情况下，无权要求被告支付全额工程款。原告未施工部分应予以扣减。本院经审理认定事实如下：2016年4月11日，牛万成（甲方）与马龙（乙方）签订《房屋建筑承揽合同》，约定甲方将自家宅基地翻建二至三层楼的施工项目以大包的形式承包给乙方，每平方米造价700元，工期为2016年4月20日至2016年7月30日；基础材料进场支付75000元，一层封顶付75000元，二层封顶付80000元，三层封顶付80000元，装修中墙砖地砖进场付100000元，余款自交工之日起15日内付清。庭审中，双方均认可合同中的“马龙”与马小龙系同一人。合同签订后，马小龙组织工人进场施工。牛万成于2016年4月至2016年9月期间向马小龙支付工程款共计480000元。马小龙主张其已经完成了全部工程，牛万成对此不予认可，主张强弱电、上下水、通风道、避雷针、烟囱、卫生间和厨房瓷砖阳角均未做，且存在地砖墙砖、塑钢门窗、洗脸池损坏未修理，马通不通水等问题。北京市昌平区北七家镇信访办公室出具的情况说明载明“2016年9月26日十余名河南籍民工到北七家镇信访接待中心上访讨薪。经了解，该工程发包方为南七家村151号、152号，承包方为马龙，承包方按照700元/㎡”的价格承包该工程。151号与马龙签订合同约定工程款为110万余元，现已支付马龙98万，152号与马龙签订合同约定工程款为56万余元，现已支付马龙48万，目前该工程未完工，马龙已无法联系。民工代表提出要求发包方支付24万余元工程款。鉴于包工头马龙联系不上，北七家镇信访接待中心明确告知民工代表，建议民工们继续联系包工头马龙。如马龙同意到场，北七家镇信访接待中心将搭建平台，协调发包方、承包方及民工代表，如最终无法达成一致建议三方通过法律途径解决。”诉讼过程中,本院向南七家村委会核实情况，村委会工作人员称马小龙在施工过程中即失联，其雇佣的工人在施工现场索要工钱，剩余未完工的工程系牛万成自行找人施工完成。庭审中，牛万成提交了收据、出库单、销售合同单及小票，载明其向案外人支付了水电工程款、腻子工程款、防水款元及防盗门、水龙头、电表等款项共计61619．3元。本案审理过程中，马小龙向本院申请对涉案房屋进行工程造价（包含该工程装饰装修工程）进行鉴定。后经本院委托，北京华银科技集团有限公司对涉案房屋（包含装饰装修）进行鉴定，2018年9月17日，北京华银科技集团有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明工程造价总金额为1543306．94元。为此，马小龙支付鉴定费15200元。上述事实，有《房屋建筑承揽合同》、情况说明、收据、施工方案、出库单、销售合同单、小票、鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人陈述在案佐证。本院认为，马小龙与牛万成签订的合同虽名为承揽，但实际为农村建房施工合同，且实际建成的房屋为三层楼房，并非农民用于自住的二层以下小型住宅，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，马小龙作为承包人并不具备建筑施工企业资质，因此其与牛万成签订的《房屋建筑承揽合同》应为无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供相应证据的应当承担不利后果。本案中，马小龙主张已经完成了全部建设工程和装修，但并未提供任何证据予以证明，且双方亦未办理任何交接手续，并未签订竣工验收单。结合北京市昌平区北七家镇信访办公室出具的情况说明和本院核实的情况，能够认定马小龙未完成涉案工程的全部施工。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方并未对工程质量进行验收，但牛万成在另行进行了部分施工和装修后已经实际使用了涉案房屋，马小龙可参照双方合同约定价款主张工程款，但应扣除其未施工的部分所对应的工程款。马小龙主张按照工程造价鉴定意见书的结论支付工程款无法律依据，且工程造价鉴定是对具有建筑施工企业资质的承包人在按照安全文明施工的要求的情况下所进行的施工工程造价进行的鉴定，金额包含了社会保险费、住房公积金费及安全文明施工费、企业管理费等费用，而马小龙所实际进行的施工完全不满足上述要求，也不存在上述费用的支出，同时，马小龙在收到共计480000元的工程款后即擅自撤场、无法联系，可见马小龙在擅自撤场时认为其收到的款项已经足以支付其已经完成部分所对应的工程款，并不存在其实际支出的人工费和材料款大幅超出合同约定的情形，故本院对其要求按照鉴定意见书支付工程款的主张不予采信。根据马小龙起诉时自认的建筑面积870平方米及合同约定的计价标准计算，工程款为609000元。牛万成自行支付的工程款虽大部分无正式发票，但考虑到农村自住房屋建房的现实情况，本院对其举证的自行施工的款项予以扣除，扣除上述款项61619．3元和已付款480000元后，牛万成尚欠67380．7元，故本院对马小龙的诉讼请求中合理的部分予以支持。关于马小龙主张的利息，因马小龙在未竣工的情况下擅自撤场，合同未能履行完毕的责任在于马小龙一方，且双方对于结算金额一直存在争议，故本院对该项请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、马小龙与牛万成于2016年4月11日签订的《房屋建筑承揽合同》无效；二、牛万成于本判决生效之日起七日内支付马小龙工程款67380．7元；三、驳回马小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14370元，由马小龙负担12885元（已交纳2880元，余款于本判决生效之日起七日内交纳），由牛万成负担1485元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 黄 莹人民陪审员 汪 霞人民陪审员 徐玉文二〇一九年十月十四日书 记 员 王俊涛