青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民初333号原告（反诉被告）：江苏帝成建设集团有限公司，统一社会信用代码91320300692147336D，住所地江苏省徐州市科技城硬件市场一区107、207、307。法定代表人：马传银，总经理。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海越州房地产开发有限公司，统一社会信用代码9163330066190899W，住所地青海省西宁市城中区创业路22号。法定代表人：韩志明，董事长。委托诉讼代理人：田君、祁晓倩，青海乾润律师事务所律师。原告江苏帝成建设集团有限公司（以下简称帝成公司）诉被告青海越州房地产开发有限公司（以下简称越州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院于2019年8月26日公开开庭进行了审理，原告帝成公司的委托诉讼代理人王小兰、被告越州公司的法定代表人韩志明及该公司的委托诉讼代理人祁晓倩、田君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝成公司的诉讼请求：判令越州公司向帝成公司支付工程款15958661.33元、逾期付款利息4742382.19元，并承担本案的诉讼保全费及诉讼费。事实和理由：帝成公司与越州公司分别于2013年12月10日、2016年4月15日签订《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工协议书》、《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工补充协议》，约定由帝成公司承包位于××区,主体为框剪结构、基础为桩筏基础,总建筑面积约29021.6平方米,建筑高度为99.45米的工程。工程现已完成,并且已经实际投入使用,但越州公司一直未按照合同约定支付应付工程款,2018年7月3日,经双方对越州公司已完工程进行结算,一致确认帝成公司已完工程造价为59807000元,扣除越州公司已支付的款项及其他代扣税、费后,越州公司尚欠帝成公司工程款15958661.33元,经帝成公司多次催要,越州公司仍未支付。越州公司辩称，本案的主体不适格，案涉工程是乔培军挂靠在帝成公司施工，实际施工人为乔培军，乔培军在挂靠帝成公司之前就同一案涉工程挂靠在上海金桥工程建设发展有限公司，就同一案涉工程签订了两份施工合同，同时案涉工程前面的部分工程款由越州公司支付给上海金桥工程建设发展有限公司，部分工程款又支付给帝成公司，还有部分工程款又支付给乔培军及乔培军有关联的施工人员，所以越州公司与乔培军形成了事实上的建设工程施工合同。本案的原告主体不适格，如果越州公司将建设工程款支付给帝成公司若日后上海金桥工程建设发展有限公司及乔培军等人再向越州公司主张工程款，越州公司将面临同一案涉工程再次涉诉的风险。所以请求追加乔培军为本案的反诉被告，以查明事实。越州公司已付工程款47591943.67元，所欠付的工程款，并没有帝成公司主张的那么多。因帝成公司在施工过程中没有按合同的约定完成工程，存在违约行为，所以帝成公司主张支付逾期付款利息的诉求没有依据，应驳回其诉讼请求。越州公司反诉的诉讼请求：判令帝成公司向越州公司交付建国南路A片区越州第五街6号楼全部施工资料，并配合完成竣工验收手续；由帝成公司赔偿越州公司因其施工质量不合格造成的损失2150000元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2013年12月10日，越州公司与帝成公司签订《建国南路A片区越州第五街6号楼工程施工协议书》，约定越州公司将建国南路A片区越州第五街6号楼工程发包给帝成公司施工。合同中明确约定工程竣工验收合格后28天内，承包方向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，随后双方就工程价款进行确认结算与支付。但帝成公司在合同履行过程中，未如约履行其合同义务，在其未完成全部施工内容的情况下擅自撤场，未与越州公司进行结算，亦未提交相关施工资料。在合同履行过程中，越州公司得知本案案涉工程系本案第三人乔培军挂靠帝成公司违法承建。因帝成公司迟迟不递交竣工结算资料，导致越州公司至今未能完成本案案涉工程的竣工验收工作，给越州公司的正常运营造成了极大的障碍。除此之外，本案案涉工程中，因帝成公司施工部分工程质量不合格，越州公司只得自行对不合格工程进行修复，为此额外支出相关费用2150000元。帝成公司辩称，双方签订的施工合同及协议书合法有效。帝成公司按照合同约定进行了工程的施工，对帝成公司完成的工程量经双方确认工程总价款是59807000元，扣除越州公司已付的工程款和代扣的税费等费用以后，帝成公司主张的工程款以及利息应当得到法庭的支持。对越州公司的鉴定申请，不应予以准许，本案没有鉴定的必要。越州公司在庭前申请对6号楼的屋面进行鉴定，而在庭审中又申请对6号楼的外墙保温和4、5号楼之间车库等漏水的问题进行鉴定，越州公司实质上是恶意拖延诉讼时间，越州公司提出鉴定的工程不属于帝成公司施工，对此鉴定应不予准许。双方签订的施工合同，足以证明越州公司是认可帝成公司作为诉讼主体的，以及在其后双方签订的补充协议也均是帝成公司与越州公司签订。乔培军系帝成公司的工作人员，其代表帝成公司与越州公司对已完工程等事宜进行认可是职务行为，不应当追加乔培军为共同被告。越州公司主张帝成公司完成竣工验收，因整个工程并不是由帝成公司施工完成，因此，帝成公司无法与其配合竣工验收和交付竣工验收的资料。帝成公司仅对自己已完成施工工程的资料，在越州公司付清工程款的情况下可以给其交付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月10日，帝成公司与越州公司签订《建国南路A片区.越州第五街6号楼工程施工协议书》，约定将6号楼以包工包料的方式承包给帝成公司施工，承包范围为设计图纸内的全部内容（电梯、窗不在承包范围内），开工时间2013年12月30日，竣工时间2014年11月29日，合同计价方式采用可调价格合同，帝成公司承诺垫资至主体封顶，双方对工程款支付办法、违约责任等进行了约定。2014年9月27日，分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位对6号楼的主体分部工程经验收合格。同月30日，对地基与基础分部验收合格。2016年4月7日，越州公司、帝成公司和监理公司就帝成公司从开工至今已完成工程量及未完工程量进行了统计。同月15日，帝成公司与越州公司签订了《建国南路A片区.越州第五街6号楼工程施工补充协议》，约定的内容为：帝成公司从开工到现今主体结构已全部完成，基础防水、保温、回填土已全部完成......由于帝成公司和越州公司资金紧张,继续投资完成收尾工程较为困难,经双方协商达成本补充协议,约定帝成公司完成的工程量根据图纸要求,设计变更和越州公司要求增加的全部工程质量执行2004年《青海省建设工程消耗定额》及相关配套文件等，做好已完工程结算书，与越州公司结算。结算核对确认双方签字后，越州公司给帝成公司书面写付款承诺书。已完工程的结算确认必须在2016年4月30日完成.......。双方并对工程款的支付、责任等进行了约定。2018年7月3日，帝成公司的项目负责人乔培军与越州公司的法定代表人韩志明确认6号楼帝成公司完成工程量的工程款为59807000元。2016年12月18日，帝成公司与乔培军签订《全日制劳动合同书》，对劳动合同期限及工作事宜、劳动报酬等进行了约定。帝成公司给乔培军缴纳了社保。根据双方的诉辩主张，本案中双方的争议焦点是：1.本案是否需追加乔培军为被告；2.越州公司主张代乔培军偿还的35万元借款、以车位抵偿工程款1400000元是否应计为已付款；3、越州公司主张代付的材料款2000000是否存在重复计算及是否应计为已付款；4、越州申请对工程质量的鉴定是否准许。本院认为，关于本案是否追加乔培军为被告的问题，案涉6号楼的建设工程施工协议书及补充协议书的发包方均是越州公司，承包方为帝成公司。由于双方资金紧张，继续投资完成工程存在困难的情况下，双方就帝成公司完成工程量进行了确认，并对已完工程的工程款进行了结算，已完工程款为59807000元。由于越州公司未按约支付工程款，帝成公司基于与越州公司之间存在的建设工程施工协议将越州公司诉至本院主张工程款符合法律规定。况且，帝成公司提交的与乔培军的劳动合同、缴纳社保证明能够证实双方系劳动合同关系，乔培军在案涉6号楼施工中处理相关事宜的行为应属职务行为。同时根据越州公司与帝成公司签订的协议、结算单等证据能够查明案件事实，越州公司主张不追加乔培军就无法查明案件事实的理由不能成立，所以本案的审理中不在追加乔培军。越州公司主张代乔培军偿还的350000元、以车位抵的工程款1400000元是否应计为已付款的问题，双方对已付了43848338.67元没有争议，但对在此款中如何核算350000元、1400000元双方有争议。越州公司主张2015年9月12日代乔培军向韩国庆偿还借款50000元、2015年5月27日代乔培军向韩文强偿还借款200000元、2015年7月27日代乔培军向韩国庆偿还借款100000元，但帝成公司对此并不认可，越州公司亦未提交帝成公司对代付350000元认可并确认的收据，亦未提交帝成公司授权越州公司代为偿还债务的授权委托，所以该350000元越州公司主张代帝成公司偿还了乔培军的债务，系越州公司利用其掌控工程款的便利单方擅自处分帝成公司财产的行为，在未经帝成公司追认的情况下该350000元不应计入已付款中。双方虽协商越州公司用其7个车位抵偿帝成公司1400000元工程款，在本案诉讼期间本院曾组织双方就该以物抵债事宜尽快兑现，但截至庭审结束至今由于车位已经出售，双方以车位抵偿1400000元工程款的协议目的无法实现，在此情况下越州公司还应将工程款1400000元支付给帝成公司。2015年2月10日因越州公司代帝成公司支付建平公司材料款2000000元，帝成公司出具了2000000元的收据，对该事实双方无争议，虽越州公司主张又在2015年7月31日再次代帝成公司给建平公司支付材料款，如确实存在代付事实，根据双方的交易习惯对代付的事实应经帝成公司的确认，但对该笔2000000元的转账越州公司并未提交帝成公司进行确认的收据，所以该2000000元的付款越州公司存在重复计算，故此笔2000000元不应计入已付款。综上，越州公司应付帝成公司工程款为59807000元-43848338.67元=15958661.33元。由于双方已于2018年7月3日进行结算，越州公司至今未付款，根据协议约定越州公司应承担至2019年6月的逾期付款利息781974.41元（15958661.33元×4.9%）。越州公司应给付帝成公司总计16740635.74元。综上，帝成公司的部分诉讼请求，本院予以支持。越州公司申请对6号楼外墙保温及4-5号楼广场地下室漏水的施工质量、重新施工的工程造价进行鉴定，根据双方对帝成公司已完工程量的统计、补充协议内容，6号楼外墙保温不是由帝成公司施工完成，是越州公司交由第三方施工，此处工程的质量、节能验收、消防验收由越州公司负责。4-5号楼广场的修建并非是帝成公司施工完成，越州公司交由第三方施工完成，越州公司亦未提交因帝成公司施工不当造成漏水的相关证据，所以越州公司鉴定申请不予准许。越州公司反诉主张由帝成公司提交6号楼全部的施工资料，根据双方在补充协议中约定的“已完工程的工程质量、技术资料由帝成公司负责，竣工验收由越州公司组织帝成公司配合。越州公司施工的工程质量、节能验收、消防验收由越州公司负责”，6号楼的工程并非为帝成公司全部施工完成，其撤场时未完工工程越州公司交由第三方施工完成，越州公司主张帝成公司提交6号楼全部施工资料缺乏事实依据。双方约定的交付施工资料的时间是“竣工验收”时，至今越州公司未通知帝成公司6号楼竣工验收时间，所以越州公司主张帝成公司提交6号楼的全部施工资料及配合越州公司完成竣工验收的反诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、青海越州房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付江苏帝成建设集团有限公司工程款及利息16740635.74元；二、驳回青海越州房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费145305元、案件保全费5000元、诉讼保全保险费20000元，由青海越州房地产开发有限公司负担137948元，由江苏帝成建设集团有限公司负担32357元；反诉案件受理费12100元，由青海越州房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 靳 玲审 判 员 李宏宁人民陪审员 张玉萍 二○一九年十月二十三日书 记 员 **盛孙晓艺附：审理本案适用的法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。