广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2232号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江市人民大道南34号（恒兴公司）第九层901、902、903室。负责人：邓志伟。委托诉讼代理人：张燕楠，女，汉族，1990年06月2日出生，住广东省湛江市霞山区，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：欧学连，男，汉族，1974年09月17日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：符健，广东敏翔律师事务所律师。原审被告：苏亚池，男，汉族，1981年11月10日出生，住广东省遂溪县。上诉人太平财产保险有限公司湛江中心支公司（以下简称太平财保湛江公司）因与被上诉人欧学连及原审被告苏亚池机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院作出的（2018）粤0823民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平财保湛江公司的委托诉讼代理人张燕楠，被上诉人欧学连的委托诉讼代理人符健，原审被告苏亚池到庭参加诉讼，本案现已审理终结。太平财保湛江公司上诉请求：1、改判一审判决主文第二项为太平财保湛江公司赔偿欧学连243297.60元。不服金额：110372.03元。2、二审诉讼费用由欧学连承担。事实与理由：1、关于残疾赔偿金计算标准的问题。欧学连提供的村委会证明没有相关证明人签名及其联系方式。一审法院在判决书称已经过调查，但没有相关调查材料且无当事人质证，程序不合法。根据规定，欧学连需要在城镇居住且在城镇有固定收入一年以上，才符合按城镇标准计算残疾赔偿金的要求。欧学连提供的证据不充分，应按农村标准计算残疾赔偿金。2、关于医疗费的问题。根据重新鉴定结论，欧学连的医疗费有9592.03元不属于医保范围内。根据保险条款约定，太平财保湛江公司不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当。请求二审法院依法改判。欧学连答辩称：1、关于残疾赔偿金标准的问题。欧学连是农村户口，但是经过一审法院依职权查明，欧学连事故前在湛江居住满两年，以打零散工为生。根据证据规则第51条规定，法院调取的证据不需要质证，且已向当事人出示。该证据的收集过程和证明事实均符合法律规定。2、关于用药问题。本案是属于商业保险合同，保险人收取的保险费是高于国家规定的基本医疗保险的，应认定为免责条款。但是太平财保湛江公司没有对该免责条款尽到提示和明确说明的义务。故本案的非医保免赔条款为无效条款，欧学连超过医疗保险的损失也应由太平财保湛江公司赔偿。苏亚池述称：这些赔偿应由太平财保湛江公司承担。欧学连向一审法院起诉请求：1、太平财保湛江公司在保险限额范围内赔偿欧学连384413.93元，如有赔偿不足的部分，由苏亚池承担赔偿责任；2、苏亚池、太平财保湛江公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：2017年11月09日18时30分，苏亚池驾驶粤Ｇ×××××号小型普通客车从北坡往港门方向行驶，行至遂溪县县××线××+850M路段时失控偏左与对向行驶由欧学连驾驶的无号牌正三轮摩托车相碰，造成欧学连受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经遂溪县公安局交通警察大队处理，作出遂公交认字[2017]第0505号《道路交通事故认定书》，认定苏亚池承担事故全部责任，欧学连不承担事故责任。事故发生后，欧学连先被送至遂溪××港门镇卫生院门诊，后当日又被送至中国人民解放军第四二二医院住院治疗250天（自2017年11月09日至2018年07月17日），经诊断为：1、左膝部开放性外伤并腓总神经损伤；2、左膝部肌肉损伤；3、左膝部皮肤脱套撕脱伤；4、左腓骨开放性粉碎型骨折；5、左小腿肌腱、血管、神经损伤；6、左小腿及足部皮肤撕脱伤；7、左足部多处开放性外伤并肌腱损伤；8、右眉部软组织裂伤；9、全身多处软组织挫伤，用去医疗费156559.43元（遂溪××港门镇卫生院门诊费1021.9元+中国人民解放军第四二二医院医疗费155537.53元），欧学连分别于2017年11月11日、11月13日自行向湛江市霞山区诚慷大药房有限公司购买人血白蛋白，花费2700元。住院期间中国人民解放军第四二二医院出具诊断证明书证实住院期间陪护两人，医嘱载有加强营养、定期复查，待骨折骨性愈合后取出骨折内固定的处理意见。欧学连于2018年08月15日自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对其伤残程度等级及后续治疗费用进行司法鉴定，该鉴定所于2018年08月21日以粤中博司鉴所【2018】临鉴字第502号《司法鉴定意见书》，鉴定：1、欧学连的致残程度等级评定为九级；2、欧学连后续用于取出左腓骨骨折内固定物的后续医疗费用为10000元。欧学连支付鉴定费用2700元。太平财保湛江公司对上述鉴定意见提出异议，并申请重新对欧学连的伤残等级及医疗费的非医保收费项目进行鉴定。经一审法院委托，广东正和法医临床司法鉴定所于2019年02月11日以广正司鉴所【2018】临鉴字第0159号《司法鉴定意见书》评定欧学连的损伤构成九级伤残；欧学连住院期间的住院用药中不在医保范围内的费用合计9592.03元。另查明，欧学连于1974年09月17日出生，为农村居民户口，事故发生前在湛江市霞山区××房屋××502间的出租房内居住满两年多时间，职位为打零工，至2018年08月21日定残日止43周岁。欧学连的母亲陈玉娟于1930年02月04日出生，至欧学连定残时已年满88周岁，被扶养年限按5年计算，陈玉娟共生育有欧亮九、欧卫英、欧妹仔及欧学连4名子女，均已成年。欧学连与其妻子何春媛分别于2000年07月22日、2003年08月31日生育女儿欧珊珊及欧巧娜，至欧学连定残时尚需分别被抚养1个月和3年。再查明，肇事车辆粤Ｇ×××××号小型普通客车的登记车主为韩翠红，该车在太平财保湛江公司处投保了交强险及责任限额为100万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），保险单号分别为63021080120170004140、63021080220170004285。事故发生在两保险有效期限内。苏亚池已取得机动车驾驶证，准驾车型B2。涉案无号牌正三轮摩托车的所有人是欧学连，无保险，欧学连无有效机动车驾驶证。事故发生后，太平财保湛江公司已垫付欧学连医疗费70000元，苏亚池垫付欧学连18000元。2017年广东省全省城镇居民（一般地区）人均可支配收入40975元/年，2017年广东省全省城镇居民（一般地区）人均消费支出30198元/年，2017年度国有农林牧渔业职工年平均工资40578元/年。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的遂公交认字[2017]第0505号《道路交通事故认定书》认定事实清楚，适用准确，程序合法，予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《赔偿计算标准》”）等有关法律司法解释的规定和事实，认定欧学连的各项损失如下：1、医疗费。医疗费用156559.43元（港门镇卫生院门诊费1021.9元+四二二医院医疗费155537.53元），有医疗发票、诊断证明、病历、用药清单等相互佐证，予以认定。后续治疗费10000元，有鉴定意见书佐证，予以认定。欧学连主张的购买人血白蛋白的2700元是自行购买的药物，没有证据证明属于医疗必用品，一审法院不予认可。太平财保湛江公司主张的非医保用药费用9592.03元不属于赔付范围没有法律依据，此亦为医院事实医治用药，予以认可。因此，欧学连的医疗费应为166559.43元（156559.43元+10000元）。2、住院伙食补助费。欧学连住院治疗250天，根据《解释》二十三条和《赔偿计算标准》的规定，欧学连主张住院伙食补助费为25000元（100元/天×250天）合理有据，予以照准。3、营养费。欧学连主张营养费为1000元（5000元×20%），虽然该计算方法没有合法依据，但结合欧学连的伤情及医嘱意见等实际情况，根据《解释》二十四条的规定，予以照准。4、护理费。欧学连主张护理费为37500元（150元/天×250天×1人），根据《解释》二十一条的规定，结合欧学连的年龄、伤情及医嘱意见，参照当地护工同等级护理的劳动报酬等综合考虑，按120元/天计算护理费合理，护理费应为30000元（120元/天×250天×1人）。5、误工费。至定残之日止，欧学连的误工时间为285天，欧学连未提供证据证明其误工造成的实际损失，主张误工费41654.5元，缺乏事实和法律依据，不予支持。参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（2017年度）国有农林牧渔业职工年平均工资40578元/年的标准计算，误工费应为31684.2元（40578元/年÷365天×285天）。6、残疾赔偿金。欧学连虽为农村居民户口，但根据欧学连提供的证据及一审法院依法调取的证据足以证明欧学连事故发生前在城镇居住且工作满一周年以上，依据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，欧学连虽为农村居民户口，应当按城镇居民的标准计算残疾赔偿金。本次交通事故造成欧学连九级伤残，欧学连评残时未年满六十周岁，欧学连的残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人可支配收入40975元/年计算20年，即163900元（40975元/年×20年×20%）。被扶养人生活费。根据《解释》第二十八条的规定，欧学连需要扶养人数为三人，至欧学连定残时尚需分别被扶养5年、0.1年和3年。2017年广东省全省城镇居民（一般地区）人均消费支出30198元/年，扶养费应为16759.89元（30198元/年×0.1年×20%+30198元/年×（5-0.1）年÷4人×20%+30198元/年×（3-0.1）年÷2人×20%）。欧学连主张被扶养人生活费按照2017年度全省（一般地区）农村居民人均消费支出13200元/年的标准计算是当事人意思自治，予以支持，扶养费应为7326元（13200元/年×0.1年×20%+13200元/年×（5-0.1）年÷4人×20%+13200元/年×（3-0.1）年÷2人×20%）7、交通费。欧学连主张交通费7500元，未提供票据佐证，缺乏事实依据，不予支持。但实际发生交通费用，根据《解释》第二十二条的规定，一审法院酌情确定交通费为3500元。8、精神损害抚慰金。欧学连因本案交通事故造成九级残疾，不但造成其经济损失，还造成其本人及家庭成员的精神创伤，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定，精神损害抚慰金酌情确定为10000元。9、鉴定费，欧学连司法鉴定费2700元，有司法鉴定意见书、鉴定费收费发票佐证，此乃为查明和确定事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以确认。据上，欧学连的损失合计为441669.63元（166559.43元+25000元+1000元+30000元+31684.2元+163900元+7326元+3500元+10000元+2700元），主张超出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案交通事故造成欧学连的损失为441669.63元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费30000元、误工费31684.2元、交通费3500元、残疾赔偿金163900元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费7326元、鉴定费2700元，合计249110.2元，已超出交强险伤残赔偿限额，先由太平财保湛江公司在限额110000元的赔偿范围内全部赔付，超出部分为139110.2元（249110.2元-110000元）；属于医疗费用赔偿项下的赔偿项目包括医疗费166559.43元、伙食补助费25000元、营养费1000元，合计192559.43元，先由太平财保湛江公司在限额10000元的赔偿范围内赔付，超出限额部分的损失为182559.43元（192559.43元-10000元）。超出交强险赔付部分合计321669.63元（139110.2元+182559.43元），因苏亚池承担事故的全部责任，故对苏亚池应承担的超出交强险部分的赔偿责任，由承保的太平财保湛江公司在商业第三者责任保险的限额1000000元内承担赔偿责任。苏亚池及太平财保湛江公司已分别为欧学连垫付了18000元、70000元，依法应予以扣减。据上，太平财保湛江公司应在赔偿限额内直接赔偿欧学连353669.63元（110000元+10000元+321669.63元-18000元-70000元）。关于太平财保湛江公司就本案欧学连残疾赔偿金赔付标准的答辩意见，其辩称欧学连应当按照农村居民标准，并提供了其职员自行向欧学连问话的询问笔录，但欧学连对此予以否认，因该证据形式简单，操作过程中容易存在缺陷，不能直接作为定案依据，太平财保湛江公司亦不能提供其他证据加强佐证，不能形成完整的证据链，不足以证明其所想要证明的事实。经一审法院调查，欧学连事故发生前确实已在城镇居住及工作年满一年以上，故对太平财保湛江公司该辩解意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：一、限太平财产保险有限公司湛江中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内给欧学连支付赔偿款353669.63元。二、驳回欧学连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3533.1元，由欧学连负担231.1元，太平财产保险有限公司湛江中心支公司负担3302元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、欧学连的残疾赔偿金按农村还是城镇标准计算；二、一审法院认定欧学连的医疗费是否正确。关于欧学连的残疾赔偿金按农村还是城镇标准计算的问题。本案中，对于居住的问题，欧学连提交了城镇居住地所在村委会的《证明》及其两个女儿在城镇居住地读书的学籍表等证据证明其居住在城镇。虽然《证明》的形式存在瑕疵，但证据之间能相互印证，证明欧学连居住生活在城镇。鉴于欧学连居住并生活在城镇，其在城镇做散工、工作收入来源于城镇具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，一审法院按城镇标准计算欧学连残疾赔偿金并无不当。太平财保湛江公司上诉主张根据其向欧学连询问了解的情况，欧学连实际居住在农村，在家务农，残疾赔偿金应按农村标准计算。但该笔录是太平财保湛江公司单方制作，在欧学连否认的情况下，真实性未能核实。为核实欧学连主张的在城镇居住的情况，一审法院到欧学连租住的地方了解情况，并制作了询问笔录。太平财保湛江公司上诉认为一审法院制作的询问笔录未经质证，程序违法。但该笔录并非属经一方当事人申请所调取的证据，太平财保湛江公司认为需经质证缺乏依据。但一审法院未出示该笔录并听取各方当事人意见存在瑕疵，但二审时已向当事人出示并听取当事人意见，且对当事人的实体权利没有影响。故本院对一审法院的认定予以维持。太平财保湛江公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院认定欧学连的医疗费是否正确的问题。经一审法院委托，广东正和法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定欧学连住院期间的用药中不在医保范围内的费用合计9592.03元。太平财保湛江公司主张该部分金额依照保险合同约定，不应赔偿。但太平财保湛江公司未提供合同依据，亦未能提供证据证明该用药的非必要性和不合理性，其上诉主张缺乏依据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。综上所述，太平财保湛江公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2507.44元，由太平财产保险有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  梁 旗二〇一九年十月十二日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。