内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1597号上诉人（原审被告）:折某1，个体工商户，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：段某，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘某1，个体工商户，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人:赵某，内蒙古漠南律师事务所律师。委托诉讼代理人:郝某，内蒙古振耀律师事务所律师。原审被告:折某2，现住鄂尔多斯市。原审被告：曹某1，个体工商户，现住陕西省榆林市。原审被告：孙某，个体工商户，现住陕西省横山县。原审被告：曹某2，个体工商户，现住鄂尔多斯市。上诉人折某1因与被上诉人刘某1，原审被告折某2、曹某1、孙某、曹某2债务转移合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人折某1及其委托诉讼代理人段某、李某，被上诉人刘某1及其委托诉讼代理人赵某、郝某，原审被告曹某1，曹某2，孙某到庭参加诉讼。原审被告折某2经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理，现已审理终结。折某1上诉请求：依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6119号民事判决第一项、第二项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：2008年8月4日，刘某1与准格尔旗龙泰煤炭有限责任公司（以下简称为龙泰煤炭公司）签订《关于合作开发大石圈隆泰煤矿灭火工程协议》，2008年8月28日在刘某1的组织下，刘某1、折某1、曹某2、曹某1、孙某5人签订《合股协议》，每人出资1200万元，共计投资6000万元对煤矿入股。因煤矿未能在约定日期内开工，故投资款按月利息3.5%计付。刘某1、折某1、曹某2、曹某1、孙某每人获得了80万元，合计400万元利息补偿。后煤炭开采权以及本案的合伙事宜的债权债务一并转给了刘某2后仍不能开工，刘某2作为煤矿主体给予了第二次利息补偿。经过各方一致协商同意，由于2009年11月12日刘某2向折某1出具了2000万元的借条。该2000万元按照出资比例史某投资6000万，获得利息补偿1000万元，刘某1、折某1、曹某2、曹某1、孙某各投资1200万元，各获得200万元的利息补偿。因刘某2资金困难，支付了700万元的利息补偿金(曹某2200万元、曹某1200万元、孙某200万元、折某1100万元)，剩1300万元（其中史某占1000万元，刘某1占200万元，折某1占100万元）未付。但是刘某1获得了形成于2009年11月12百借条中的利息合计4044700元(刘某2将利息打给折某1、折某1打给刘某1，有银行转账凭证为据)。2010年5月12日，刘某1提出，史某的1000万元是其介绍参与投资，史某给其好处费,而且自己的200万元至今还没拿回来,于2009年1l月12日形成的2000万元的条子又不在自己手里,其他三人已经领取了补偿款为由要求折某1给其出具一张1200（1000万元+200万元）万元的欠条证明其享有2000万元借条中的相应份额,折某1认为自己不属于债务人,其中的1000万元又属于史某所有，不应该是打条子的主体，但是刘某1要求为其出具一份证明,便为其出具了一份证明即本案1200万元的《欠条》。2O10年6月3日，因刘某2要对外转让大石圈煤矿整体的产权,欲回购刘某1、折某1、曹某1、孙某、曹某2所拥有的开采权,经与投资人协商一致，以投资款的2倍即2400万元作为回购款回购开采权，鉴于第一次每人获得了80万元补偿金、第二次每人获得了200万元的补偿款，所以刘某2向刘某1、折某1、曹某1、孙某、曹某2均出具了2120万元的借据（2100万元-80万元-200万元-2120）。后刘某2因涉嫌非法吸收公众存款，被东胜区公安局立案侦查，通知刘某1、折某1、曹某1、孙某、曹某2于2012年12月7日到打非办与刘某2进行对账，明确欠款事宜。在对账过程中刘某2准备给刘某1出具1200万元的借条，给折某1出具100万元借条，同时要撤回折某1给刘某1出具的1200万元欠条原件，但是在打非办在办案期间刘某2不易出具任何条据，所以未能撤回欠条。为了明确折某1不是债务人，就在欠条上标注了“此款是刘某2欠款，因刘某2欠条在折某1手中，故折某1给办理此欠据，2012年12月7日”。综上，欠款的主体是刘某2，而非折某1。二、一审法院认定事实错误。1、刘某2向投资人出具的2120万元借条，并非未按时开工退还给投资人的退款，而是回购开采权的回购款属于事实认定错误。2、一审法院认为刘某2未向刘某1出具是因为将刘某1的1200万元计算到折某12009年11月12日结算的2000万元中属于事实认定错误。3、一审认定折某1已向刘某1偿还款项属于认定事实错误。4、一审法院依据折某1在公安局报案材料认定折某1认可债务转移的事实属于事实认定错误。5、一审法院认定刘某2出具的3120万元借条中包括刘某1的920万元，曹某22120万元，孙某490万元属于事实认定错误。6、一审法院未查清本案1200万元是退还投资款还是利息补偿款属于事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定折某1于2010年5月12日出具的欠条，构成债务转移的确认，属于法律适用错误。一审同时适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款和第二款的法律规定属于法律适用错误。被上诉人刘某1辩称，不同意上诉人的上诉请求与事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、2008年8月4日被上诉人刘某1与龙泰煤炭公司和大石圈煤矿共同签订《合作开采和灭火工程协议》，公司的实际控制人是刘某2，被上诉人与二公司之间是合伙关系，并不是转让采矿权，依据合作协议的第三项，三方属于合伙关系。2、被上诉人出资6000万元包含本案中除折某2之外，其他5个人各出资1200万元，在煤矿没有开采成功之后，刘某2承诺向每人投一返二的方式补偿1200万元利益损失和1200万元投资款，共计2400万元。第一笔2008年冬天刘某2实际向每个投资人各履行了80万元，2009年11月12日，5位投资人同意由折某1向刘某2结算2000万元，该2000万元中包含被上诉人刘某11200万元，其余4人各200万元，之后刘某2兑现了700万元，该700万元折某1获得100万元，曹某2、曹某1、孙某各200万元，所以2000万元中剩余1300万元中包含刘某11200万元，折某1100万元。2010年5月12日，折某1向刘某1出具了1200万元借据，确认了2000万元中欠刘某11200万元，以借据的形式将1200万元的债务自愿向刘某1承担，2010年6月3日刘某2通过借款的形式对2400万元补偿款进行了结算，已给付过的80万元和200万元进行了核减，剩余2120万元，由刘某2分别向投资人出具借据。刘某2向折某1出具了2120万元的借条，向曹某1出具了2120万元的借条，向刘某1出具3530万元的借条，3530万元包含曹某22120万元，孙某290万元，刘某11120万元，总数都是2120万元。所以2000万元中包括刘某1的1200万元，而不包含案外人史某的款项。3、关于折某1与刘某11200万元到底是证明还是借款的问题。折某1关于1200万元是借款最少经过3次确认，第一次是刘某2向折某1出具2000万元借条时，借条中约定了3.3分的利息，当时折某1虽然未向刘某2出具1200万元借条，但折某1以1200万元本金为基数，向刘某1支付了部分利息，说明欠刘某11200万元。第二次确认是折某1向刘某1出具1200万元借据的行为及提供担保人，完全符合借款的意思表示。第三次确认是折某1在2012年12月7日向欠条上书写欠款的事实进行了确认。第四次确认是折某1向打非办报案2000万元是以个人申报债权。4、债务转移的问题。本案是投资补偿款以出具借条的形式进行的结算，将合伙投资关系已经转化成借贷法律关系，属于新的债权债务法律关系，所以，一审被上诉人以民间借贷主张权利并无不妥，而且被上诉人没有变更过诉讼请求，其次，是否属于债务转移纠纷，一、二审中被上诉人对事实的陈述前后一致，法院依职权变更案由符合法律规定，而且，债务转移的基础法律关系是借贷法律关系，所以变更案由并不影响裁判结果。关于调取证据，因为由简易程序转为普通程序，均是在法定举证期限内申请调取证据，符合法律规定。原审被告曹某1述称，合伙投资的5个人两次拿了补偿款280万元，所以刘某2最后给每人打了2120万元的借条，刘某2给折某1又打了一张2000万元的借条，后给了700万元，剩下折某1的100万元和刘某1的1200万元，由折某1负责向刘某2要，要回来后支付给刘某1，当时折某1在东胜居住，为了方便借条出具在折某1名下。原审被告孙某、曹某1陈述意见同上。原审被告折某2未到庭发表意见。刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告折某1、折某2偿还原告借款本金1200万元；2.依法判令被告折某1承担从2018年8月15日至实际还清之日的利息（按照年利率6%计算）；3.被告曹某1、孙某、曹某2对上述借款本金及利息承担连带保证责任；4.本案诉讼费用、保全费等相关费用由五被告承担。一审法院认定事实：2008年8月4日，刘某1与准格尔旗龙太煤矿有限责任公司签订《关于合作开采大石圈、龙太煤矿灭火工程协议》，约定对大石圈煤矿灭火工程合作开采，每亩13万元，共1000亩，刘某1在协议签订时支付6000万元，其余在售煤中支付，刘某1与曹某1、孙某、曹某2每人投资1200万元，共6000万元。协议载明：准格尔旗龙太煤炭有限责任公司保证在2008年8月1日至9月1日之间开工，如不按时开工，给刘某1打款3%的利息。2009年10月12日，刘某2向折某1出具一支借据，其上载明，刘某2借到折某1人民币2000万元，借期暂定3个月，借款利率33‰/月，按月结息，担保人承担连带还款责任，直至借款本息还清，担保人为准格尔旗龙太煤炭有限责任公司。折某1于2010年5月12日向刘某1出具欠条一支，载明“今欠到刘某1现金1200万元，担保人曹某1、孙某、曹某2”，该欠条右上角载明，“此款是刘某2欠款，因刘某2欠条在折某1手中，故折某1给办理此欠据”。该载明部分被划掉。上述事实有原告提交协议书、欠条和借据、谈话笔录予以证实。一审法院认为，刘某1、折某1、曹某2、孙某、曹某1五人每人出资1200万元，向刘某2受让股权的大石圈煤矿共计投资6000万元的事实清楚。本案主要争议焦点为刘某1与案外人刘某2、折某1之间的债务转移是否成立。双方均认可双方无借贷关系，刘某1主张因煤矿未能按时开工，刘某2承诺向每个投资人退还2120万元，并向投资人出具了2120万元的借条，但未向刘某1单独出具，而将刘某1的投资款1200万元计算在了向折向荣于2009年10月12日结算的2000万元中，其余800万元系其他四位出资人的，刘某2向刘某1出具的3120万的借条中包括了刘某1其余920万元退伙款及曹某2的退伙款2120万元、孙某退伙款490万元，对此曹某2及孙某认可。而折某1主张该2000万元借条与退投资款2120万元无关，是因五人投资后煤矿迟迟未开工，经刘某1等人与刘某2协商好补偿2000万元，因其居住在东胜，向刘某2要钱方便就将2000万元借条打在折某1名下，后刘某2已偿还700万元，折某1拿100万元，孙某、曹某2、曹某1各拿200万元，刘某1未收到款，让折某1其出具1200万元欠条，后在打非办报案时曾要求刘某2向刘某1出具1200万元欠条，向折某1出具100万元欠条，打非办不让重新出具，所以于2012年12月7日在本案右上方注明了相关内容。对此，一审认为，无论本案借据中的1200万元是退还刘某1投资款还是煤矿未能开工的补偿款，刘某1与折某1均认可该1200万元系案外人刘某2向折某1出具2000万元借据中的款项，该笔债务的原债务人为刘某2，折某1持有刘某2向其出具的2000万元借据并另行向刘某1出具1200万元借条符合债务承担的特征，关于债务承担，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。折某1向刘某1出具欠条，刘某1予以接受，债权人刘某1对债务由刘某2转移至折某1予以认可，折某1在欠条上的标注也出自其真实意思表示，表明其具有债务转移的确认，且折某1已经向刘某1偿还欠条债务所涉的部分欠款，根据合同法关于合同成立的规定，折某1已向刘某1偿还款项，刘某1也已接收，加之折某1向刘某1出具了欠条，刘某2也未对债务转移作出相反意思表示。且在刘某2涉嫌非法吸收公众存款罪的案件中折某1将刘某2向其出具的2000万元的凭证以刘某2借款为由在公安机关进行了报案，说明其认可将其中1200万元作为自己的债权主张。综上，刘某1与折某1之间的债务转移合同依法成立、合法有效。关于折某1抗辩的刘某1变更案由，在第一次庭审中，经一审询问，刘某1明确陈述债权的来历为债务由刘某2转移给折某1，第二次庭审询问时也作出同样的陈述，其未变更诉讼请求，认为折某1向刘某1出具了借条，根据民间借贷司法解释第十五条第二款之规定，视为与折某1形成了新的债权债务关系，一审认为，刘某1虽然以借款名义主张，但双方均认可不存在借贷关系，并陈述借款系由债务转移而来，故一审认定双方之间的法律关系为债务转移，与其主张的借款事由不冲突，刘某1的主张有事实与法律依据，折某1的抗辩理由不成立。一审支持刘某1要求折某1偿还1200万元的请求，关于利息，折某1已向刘某1支付了三个月利息，双方对此无异议，刘某1另主张从起诉之日起的逾期利息，参照民间借贷司法解释中的逾期利息，一审对刘某1请求的从2018年8月15日起至付清之日止的按年利率6%计算的逾期利息予以支持。关于夫妻共同债务的认定，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条和第三条的规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，折某2未在《欠条》上签字或予以事后追认，且刘某1未向一审提交证据证明涉案欠款用于家庭日常生活需要或者共同生产经营，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘某1对此应承担举证不能的法律后果，故一审不能认定涉案欠款为夫妻共同债务，对刘某1主张折某2承担偿还欠款责任的诉讼请求不予支持。关于保证人的保证责任，曹某1、孙某、曹某2作为完全民事行为能力人，在欠条上签名捺印，保证法律行为合法有效。欠条上没有对保证范围作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。又根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，刘某1、折某1在欠条上未约定保证方式，故曹某1、孙某、曹某2为连带责任保证人。故对刘某1主张曹某1、孙某、曹某2对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，一审依法予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，一审依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第八十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告折某1于本判决生效之日向原告刘某1偿还欠款本金1200万元。二、被告折某1于本判决生效之日向原告刘某1支付逾期利息（以1200万元为基数，从2018年8月16日起至实际还清欠款之日止，年利率按6%计算）。三、被告曹某1、孙某、曹某2对以上债务承担连带保证责任。保证人承担责任后，可向被告折某1追偿。四、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费93800元、保全费5000元，由被告折某1、曹某1、孙某、曹某2负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人折某1二审提供如下新证据：证据一：汇款记录及明细（3页）转账凭条、存款凭条、取款凭条及银行流水（合计13页），证明目的：2009年11月12日，刘某2给折某1办理的2000万元的借据，约定由折某1代收代转费用，刘某2给折某1转款700万元本金，折某1收到款项后，第一时间转给刘某1200万元、转给孙某200万元、转给曹某1100万元、转给曹某2100万元、折某1自留100万元。折某1在收到利息补偿款后，均按照月利息3.3%的标准和刘某1的本金数额（因孙某、曹某1、曹某2自愿放弃利息补偿，所以刘某1的本金是不包括折某1的200万之外的数额）进行计算的，也已经足额的将合计404.85万元利息补偿款转付给刘某1。从转账凭证可知，折某1转出去的钱永远是在刘某2打进款后随即再转，属于典型的代收代转。在刘某2未付款的情况，折某1再未向刘某1支付过任何一笔，完全不符合债务转移的常态，折某1自始至终都是代收代转的身份。折某1代转向刘某1支付的最后一笔的时间是在2010年8月7日，再结合折某1为刘某1出具的欠条（2010年5月12日出具的）的标注，“此欠款是刘某2欠款，因刘某2的欠条在我手上，故折某1给办理此欠据”，其落款时间是2012年12月7日，刘某2已经以书面形式确认欠条的原因，本案不存在债务转移的事实，折某1不欠刘某1任何款项。综上证明：折某1只是该次合伙过程中代表5位合伙人持有2000万元补偿款条据的执行代表人，代收补偿款并按照5位合伙人的意思进行分配，并没有形成债务转移。证据二、《公证书》，证明目的：刘某1故意对案外人史某隐瞒，2009年11月12日，刘某2给折某1办理的2000万元的借据中含有史某1000万元的补偿款的事实，史某于2019年7月12日和刘某2见面对账时才知道该事实。一审中，被上诉人自述2000万中包含其投资款本金1200万元与事实严重不符。证据三、证人刘某2出庭作证，其证言主要内容为“刘某1起诉折某1的借款转移是不成立的。理由：1、该笔款并不是借款，是刘某1与史某最初和井成华在煤款合作投资时形成的债权，后证人在2010年3月份与井成华在合作过程中在2010年3月份，证人与井成华签过清算协议，按照清算协议内容，龙泰煤矿大石圈煤矿的经营权和管理权全部归证人，并承担该两煤矿的债权债务，也就是在签订协议后，证人和刘某1接收了这笔债务，当年煤矿没有开工，证人给折某1打了2000万元补偿款的条子，打完条子后过了一段时间，折某1找我要这笔款，证人总共付了1100多万元，还有800多万元没给，2014年打非办认定该笔借款是非法吸收公众存款，最后被法院认定并将已给付的1100多万元核减，最后认定800多万元，该800多万元不是非法吸收公众存款，在2011年底到2012年初，煤矿没有按照证人和井成华签订的协议履行，煤矿没有变更到证人的名下，又由井成华接手管理，按照原来的协议，债务也不应该由证人承担。2012年5月27日，证人与井成华、刘某1等人签订了一份清算协议，协议重新确认了债权债务，刘某1当时确认的债权1亿多一点，包含了之前所有债权债务，包含本案债权。刘某1也经营了一段时间煤矿，刘某1起诉折某1属于重复起诉，其权利已经包含在上述协议中。上诉人折某1对证人证言的真实性认可，称通过证人证言可以反映三个事实，1、证人与上诉人、被上诉人从未达成过债务转移的合意；2、2000万元的补偿款中包含史某的1000万元；3、在2012年的12月份，折某1曾向证人提出将2000万元补偿款的条据分别打给相应的债权人，由于证人已经涉及刑事案件，侦查部门不允许证人出具任何条据，所以未将证人下欠被上诉人的1200万元和下欠折某1的100万元条据分开（2000万元已经偿还了部分本金和利息）。刘某1质证意见：对证据一的真实性认可，对证明问题不认可。该组证据恰好证明依据合同的相对性，刘某2直接对的是折某1，而折某1对的是刘某1，直至后来折某1给刘某1又出具了欠条，再次证实了债务转移关系成立。该利息是打1200万元之前支付的。对证据二的真实性和证明问题均不认可，该证明在证据种类上属于证人证言，证人证言需要本人出庭作证，以接受对方当事人的质证。另，史某在一审中一直旁听，所以该证据是无效证据。证人证言的内容是虚假的，史某给刘某1出具的证明已经证明史某与刘某1不存在任何债权债务关系。对证人刘某2将投资款以民间借贷方式结算认可，其他不予认可。刘某2证言前后矛盾。并证人与上诉人间存在利害关系，上诉人手中持有证人的借条，且证人证言是孤证，与书面证据冲突时，应以书面证据（本案欠条）为准。原审被告曹某1、孙某、曹某2的质证意见：对证据一的真实性认可，证明问题认可。对证据二的证明事实不清楚，对证人证言投一返二认可，对“5.27”协议不清楚，其他属实。被上诉人刘某1二审提供的新证据：史某出具的双方协议。证明问题：2011年10月14日史某与刘某1经过结算将双方所有的债权债务结清，不存在1200万元中有史某1000万元的情形，所以史某与本案无关。上诉人折某1的质证意见：对被上诉人二提供新证据的真实性不能确定，证明问题不认可，1.该证明不能反映被上诉人所要证明的问题，2.在史某的证人证言中曾反映过史某将其投资权益转让给被上诉人，后由于被上诉人无力履行，又将该投资权益转回给史某，所以该组证据与本案不具有关联性。原审被告曹某1、孙某、曹某2称对被上诉人提供的新证据不清楚。经审查，上诉人提供的证据一的真实性被上诉人无异议，本院对其真实性予以确认。该证据能够证明上诉人与被上诉人以及原审被告的合伙投资款项往来由上诉人折某1负责实施，故对其证明问题予以采信。证据二的真实性被上诉人不予认可，该证据属于证人证言，因证人未到庭接受对方当事人的质询，不符合证据规则，本院对其证明问题不予采信。被上诉人二审提供的证据与本案争议焦点无关联性本案中不予采信。证人刘某2的证言因其为案涉1200万元的债务人，其证言与本案待证事实有关联性，应予以采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中被上诉人刘某1以民间借贷主张权利，但案已查明上诉人折某1与上诉人刘某1之间不存在借贷法律关系，对此，双方当事人均无异议。关于债务转移被上诉人刘某1一、二审中均称其向大石圈煤矿即案外人刘某2投资1200元后因未约定期限开工，故案外人刘某2将投资款结算到上诉人折某1名下，折某1又将其中的1200万元债务转移到自己名下向其出具了案涉欠条。折某1辩称刘某1主张债务转移不能成立，由于2000万元借据的债权人写为上诉人折某1，被上诉人刘某1不放心，所以被上诉人刘某1于2010年5月12日要求上诉人折某1为其出具了1200万元的欠条，以证明折某1持有的刘成林出具的2000万元借据中刘某1享有1200万元债权。为了明确2000万元借据的由来，上诉人折某1经被上诉人刘某1的同意后，于2012年12月7日在欠条中注明“此欠款是刘某2欠款，因刘某2的欠条在我手上，故折某1给办理此欠据”，其落款时间是2012年12月7日，该欠条一直由被上诉人刘某1保管。根据双方的诉辩本案争议焦点为案外人刘某21200万元债务是否转移给上诉人折某1。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务转移是指依据债权、债务人与第三人之间达成的协议将合同债务转移给第三人承担。具体到本案，被上诉人刘某1、案外人刘某2与上诉人折某1是否达成债务转移的合意。首先，依据刘某2庭审中的陈述和各方当事人向刘某2发问，刘承锁主张的1200万元债权已经包含在2012年5月27日协议中。从刘某2的证言可知，刘某2和刘某1与折某1之间未达成过债务转移的合意。其次，上诉人折某1于2010年5月12日出具案涉欠条后于2012年12月7日欠条中标注“此欠款是刘某2欠款，因刘某2的欠条在我手上，故折某1给办理此欠据”内容与2009年10月12日刘某2向上诉人折某1打2000万元的事实相吻合，各方当事人均认可向上诉人折某1出具的2000万元借条中包括被上诉人刘某1名下的款项1200万元未支付，刘某2因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案，此期间上诉人折某1在案涉欠条上填写了备注。从上述事实可知2009年10月12日形成的2000万元借据的债权债务主体未变更，债务人仍为刘某2，上诉人折某1并未取代原债务人承担债务义务。该注明未有刘某2欠刘某11200万元债务转移给上诉人折某1的意思表示，故上诉人折某1向被上诉人刘某1出具的1200万元欠条不足以证明被上诉人刘某1主张的债务转移的事实。综上，本案中，被上诉人刘某1、案外人刘某2与上诉人折某1之间达成债务转移合意的证据不足，被上诉人刘某1原审要求上诉人折某1偿还借款的理由无事实和法律依据，应予驳回其诉讼请求。另，案涉1200万元中是否包括案外人史某1000万元以及与案外人刘某2之间的投资关系，与本案不属同一法律关系，本案中不作审理，可另行主张。上诉人折某1上诉请求和事实理由能够成立，应予支持。一审查明事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6119号民事判决；二、驳回原审原告刘某1的诉讼请求。一审案件受理费93800元，二审案件受理费93800元，保全费5000元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 黄 图 雅审判员 金  海审判员 乌兰托亚二〇一九年十月二十八日书记员 高  丽