江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)苏03民终7566号上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司,住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：武飞，男，汉族，1983年10月10日出生，系该公司苏北分公司总经理。住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：万建芳，男，1972年11月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：王炳林，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人万建芳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中成公司的委托诉讼代理人武飞、王丹红，被上诉人万建芳的委托诉讼代理人王炳林到庭接受询问。本案现已审理终结。中成公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由万建芳承担。事实和理由：一、一审法院以涉案工程已经竣工验收合格，且万建芳已按照要求将相应的决算表提交给中成公司，中成公司未提出异议，中成公司与江苏华商置业有限公司（简称华商公司）签订的施工合同中缺少了建设部颁发的示范文本中关于“竣工结算”这一方面的主要条款为由，将万建芳提交的结算报告作为判决的依据错误。首先，中成公司对万建芳提交的决算报告进行盖章，是为了提交给华商公司进行审核，并不是中成公司同意按照万建芳提交的决算报告进行最终结算。根据中成公司与万建芳签订的施工协议的约定，双方的结算方式与总包合同即中成公司与华商公司之间签订的《建设工程施工合同》中约定的结算方式相同，即本案应根据中成公司与华商公司盖章确认的说明作为结算依据。即使不以中成公司与华商公司的结算汇总表作为结算依据，也应当组织进行审计，以审计结果作为判决的依据。其次，建设部颁发的《建设工程施工合同》仅仅是一个示范文木，中成公司与华商公司所签订的施工合同中与该示范文本不一致或未引用的条款，不能以该部分相关条款约束中成公司，建设部颁发的《建设工程施工合同》在本案中无任何法律效力。二、一审法院以万建芳已经提交《安装决算表》为由，拒绝调取华商公司结算明细错误。万建芳提交的《安装决算表》与华商公司的《结算明细》不是同等概念，华商公司的《结算明细》是在万建芳提交的《安装结算表》的基础上进行审核，并根据实际施工的情况进行增减，因此，在原审法院未组织审计的情况下，华商公司的《结算明细》对涉案工程价款有重要作用，应当依法调取。三、一审法院判决支付利息无事实依据。根据中成公司与万建芳签订的分包协议，结算方式与中成公司与华商公司之间的结算方式相同。时至今日，中成公司与华商置业之间未进行最终结算，因此，万建芳关于利息的请求无事实依据。综上，请求二审法院依法改判。万建芳二审答辩称：中成公司的上诉理由及所陈述的事实，均不符合客观实际。一、上诉状认为建设工程示范文本没有效力，该主张不符合相关法律规定。二、关于审计的问题，原一审时万建芳就已经提出审计。中成公司就审计问题多次反复，等到审计时又不愿意审计，显然是一种滥用司法资源的行为。三、关于本案工程款确定问题。中成公司与华商公司的签订的建设承包合同明确约定为总价包死。在计算总价款时，不论施工费用超出总价款，还是低于总价款，合同约定的价款不变。分项合同中水电安装合同已明确总价款。关于合同工程量变动的部分，以现场签证为准，万建芳提供的资料中有各种签证资料，万建芳诉讼数额既符合法律规定，也符合合同约定。中成公司为达到拖延支付工程款的目的，一再滥用司法资源。中成公司上诉于法无据，请求驳回上诉，维持原判。万建芳向一审法院提出诉讼请求：要求判令中成公司支付：1、工程款2099144.91元；2、拖欠利息251897元（自2014年1月30日起计算至2016年1月31日止,按年息6%计算）。事实和理由：2011年4月15日，万建芳与中成公司达成协议，由万建芳承担华商碧水湾房地产工程项目21#、22#水电安装工程、消防系统及通风系统工程施工，协议约定审计报告总价21%作为总包管理费。协议签订后，万建芳依照协议约定履行了全部义务，2012年9月1日通过建筑给排水及采暖给水分部工程质量验收、建筑电气部分工程质量验收、单位工程竣工验收。2013年6月，万建芳向中成公司申报《安装决算书》，合计工程造价为5778506.21元，中成公司对此予以确认。依照该决算书，扣除总包管理费，中成公司应支付万建芳4565019.9元，点工34125元。中成公司已支付2500000元，拖欠2099144.91元、利息251897元。综上，万建芳多次向中成公司追要拖欠工程款，中成公司以种种理由予以推辞，故万建芳诉至法院。一审法院查明：2011年1月5日，华商公司徐州泉山分公司（发包人）与中成公司（承包人）签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》一份，约定:一、工程概况：中成公司承包华商•碧水湾A21#、A22#工程；工程地点：南三环南侧、泉新路东侧，双山子水库北侧、泉山美墅西侧；工程内容为土建和水电安装施工。二、工程承包范围：所提供施工图纸和清单等全部内容（另行约定除外）。三：合同工期：450天；开工日期为2011年1月8日（以实际开工日期为准），竣工日期为2012年4月1日。四、质量标准：单位工程合格，50％主体结构优质。五、合同价款:金额为40273226.14元（含甲供材：8891072.22元）。六、合同文件：1、施工合同协议书，2、直接发包通知书，3、施工招标文件，4、投标书、标底及其附件，5、承诺书，6、工程量清单确认书，7、本合同专用条款，8、本合同通用条款，9、工程报价单，10、工程量清单，11、标准、规范及有关技术文件，12、图纸。合同的专用条款中约定：一、合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间非甲供和甲控各类建材的市场风险、机械台班价格浮动及所有政策风险。合同价已含风险费用。合同价款调整方法：1、设计变更及现场签证中工程量按实调整，单价按标底中的综合单价、下浮6%作为结算价。如无综合单价时由承包人提出合理的综合单价，按优惠条件比例下浮6%,经监理方及发包人确认后作为结算依据。2、非甲供、甲控材料结算时一律不做调整。3、乙方现场安装电、水表，甲方负责每月计量，按市场单价在工程款支付时给予扣除。二、工程款预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：1、首次付款前，承包方必须按承诺书要求施工至付款节点处。工程量的确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：在每次付款节点时，承包方应及时向监理单位提供工程款申请表，甲方将在规定内进行审批。现场签证，各方应严格按甲方《工程签证管理规定》及时办理签证手续，超过期限责任自负，不再办理并不予补办。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、付款前提：承包人施工质量及工程进度达到约定的质量标准及工程节点要求，并经总监签字同意。2、工程款的支付按标段形象进度分别计算；3、施工地下室完成至0.00,支付第一期工程款，按（合同价-甲供材）*20%进行支付；4、六层封顶后，支付第二次工程款，按（合同价-甲供材）*10%进行支付；5、十二层封顶后,支付第三次工程款，按（合同价-甲供材）*10%支付；6、十八层封顶后，支付第四次工程款，按（合同价-甲供材）*10%支付；7、主体验收质量合格后，支付第五次工程款，按（合同价-甲供材）*10%支付；8、内外粉施工结束后，支付第六次工程款，按（合同价-甲供材）*10%支付；9、工程竣工验收合格提供竣工验收资料后，支付第七次工程款，按（合同价-甲供材）*10%;10、工程竣工结算审计完成，建筑发票开据后，付至结算价*95%(留5%保修金)，保修金退还时间见保修书中规定。11、工程结算中，甲控材价格按甲方认可的价格进行调整，甲方认可的价格作为工程结算依据。12、在付款节点内，由于工程变更及现场签证而增加的工程量，下浮6%作为结算价，每次造价增加大于500000元（不包含500000元），按70%的比例与本次工程款同时支付，其他变更一律在竣工结算后随工程款付至95%(余款作为保修金)。三、竣工结算办法：竣工结算价=合同价+变更设计引起的价款增减+现场签证费用+奖罚款-甲供材-水电费-其他。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除处罚费用，处罚费用的支付并不能解除承包人应完成工程的责任。工程竣工验收合格后，在乙方提供竣工结算报告和完整的竣工结算资料后，甲方将按“财建[2004]369号文件要求”及时组织审计,审计时间为承包人提供和补充完整准确的工程结算材料后六个月内审计结束。如果承包方资料补充不齐全，审计时相关造价将不予认可。四、质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，5、供热系统为2个采暖期；6、场区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金退还按保修内容分批退还（五年内退清）保修期满2年，退还保修金60%;保修期满3年，退还保修金的30%;保修期满5年将佘款一次退清，保修金不计取利息。上述华商公司徐州泉山分公司与中成公司所签订的GF-1999-0201《建设工程施工合同》中，缺少建设部发布的示范文本中第32.8—34.3之间的条款;即缺少：32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。34.质量保修：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。34.3质量保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；(3)质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法。2011年4月15日，万建芳（乙方）与中成公司（甲方）签订协议书，约定工程承包范围为项目工程的所有水电安装工程、消防系统及通风系统，承包方式为包工包料。安装工程暂定价：按实结算。乙方与甲方的结算方式同总包与开发商结算方式，工程款支付方式同总包合同相应条款。协议签订后，万建芳进入工地进行施工。在万建芳向一审法院提交的协议书中第7条约定：“甲方向乙方收取费用计算方式：审计报告总造价的21%作为总包管理费(含公司管理费等费用)。“该条中“21%”原由“22.5%”删改而来。万建芳称双方对此均进行了修改，中成公司手中持有的协议亦修改为“21%”。对此，中成公司予以否认，并称中成公司的协议书无法找到，按照一般常理应为24%-25%较为合理。2012年，涉案工程经竣工验收合格。2013年6月，万建芳向中成公司提交了《华商碧水湾21#、22#楼安装决算书》,结算总价为5778506.21元。决算书中加盖有中成公司的公章。中成公司于2016年9月19日向一审法院提交了《结算情况说明》及《华商•碧水湾二期第十五标段工程结算审核汇总表（终审）》两张。《结算情况说明》内容为：“我单位（承包方）与华商公司（业主方）关于华商碧水湾二期（A21，A22楼）工程结算审核已经完成。其中安装工程结算审减额为1651057.96元，申报的送审价为5778506.21元，最终结算价为4127448.25元，扣除管理费后（4127448.25*77.5%）金额为3198772.4元，我公司已付万建芳330余万元，已超出应付金额10余万，万建芳应返还我单位多付的款项。在原一审庭审中，对于中成公司已经支付的工程款，万建芳认可已经收到2694132元，其中万建芳提供的结算书中有电线、电缆、水管等费用525000元由中成公司提供，该笔钱万建芳同意从诉讼请求中予以扣除。在本案中，万建芳陈述对于点工34125元不再向中成公司主张，对于双方争议的管理费，认可按照22.5%的标准计算。一审庭审中，中成公司提交2017年3月30日由华商公司徐州泉山分公司和中成公司共同盖章确认的《说明》一份，内容为：华商碧水湾A21#、A22#楼工程由中成公司承建，该项目报送的工程结算资料我公司已经预审完毕，预审总价33257627.80元，其中土建为28752547.73元，水电安装部分为4505080.065元，并经双方核对后予以签字确认。万建芳对该份证据的意见为：和原一审中成公司自己加盖的结算审计说明和华商置业盖章的证明内容基本一致，格式上有区别。既然审计应该由第三方审计，华商置业盖章的证明没有任何证明力，没有依据，不能作为证据予以釆信。一审庭审中，中成公司陈述其与华商公司之间就涉案工程仍尚未结算完毕。同时中成公司申请调取其与华商公司之间就涉案工程结算总表及具体的结算明细。在案件审理过程中，一审法院向万建芳、中成公司双方询问对于涉案工程是否同意通过审计的方式确定最终的工程价款。万建芳的意见为涉案的合同已经明确为固定总价合同，因此不需要审计。中成公司的意见为对于工程量和工程价款愿意审计，但是要求发包方华商公司共同参与。一审法院认为：一、关于合同效力问题。法律规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，万建芳并没有相应的资质承接涉案工程，故万建芳、中成公司之间所签订的《协议书》应属于无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案位于泉山区工程水电安装工程、消防系统及通风系统由万建芳组织施工完毕，且已经竣工验收合格。故万建芳、中成公司之间的工程款应参照双方合同约定的方式进行结算。二、万建芳、中成公司双方约定结算方式同中成公司与开发商即华商公司之间签订的《建设工程施工合同》中约定的结算方式，中成公司应向万建芳支付95%的工程款。参照中成公司与华商公司徐州泉山分公司的合同约定，截止本案辩论终结时止，涉案房屋已交付近6年，中成公司应返还保修金，故中成公司应支付万建芳全部的工程款。一审庭审中，万建芳放弃点工34125元，并同意按照22.5%的标准计算管理费，予以确认。三、本案中，万建芳认为因合同固定总价，所以不需要通过审计的方式核定工程价款，中成公司认为需要华商公司参与才可以进行工程价款审计。一审法院认为，涉案工程已经竣工验收合同，且万建芳已经按照要求将相应的决算表提交给了中成公司，且中成公司未提出异议。截止本案辩论终结，中成公司仍尚未与发包人华商公司进行工程结算。作为社会经济发展中的企业，在经营活动中应诚实信用，遵守市场规则和交易习惯。本案中，中成公司将涉案工程分包给没有资质的万建芳，且中成公司怠于向华商公司主张权利，其行为不应损害万建芳的利益，否则显失公平，也违反了诚实信用的原则。中成公司与华商公司所签订的施工合同中缺少了建设部颁发的示范文本中关于“竣工结算”这一方面的主要条款，缺少该方面结算的约定不应归责于万建芳。故综合本案的实际情况，万建芳要求按照其向中成公司提交的决算书进行工程价款结算的意见，予以采纳。中成公司向万建芳支付完剩余工程款后，可依据其与发包人华商公司徐州泉山分公司之间的合同约定再行主张自己的权利。四、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中成公司虽提交了其与华商公司徐州泉山分公司盖章确认的《说明》和竣工结算汇总表，但并未提供相应具体的结算明细，即未证明结算数据的合理性，应由其自行承担不利的法律后果。对该汇总表不予认可。中成公司主张华商公司徐州泉山分公司参与才同意对万建芳的工程进行鉴定，中成公司的该要求并无相应的合同及法律依据。中成公司作为承包人且万建芳已经向其提交了决算表，故其申请向华商公司徐州泉山分公司调取涉案工程结算汇总表及明细的申请，不予准许。综上，一审法院对于万建芳所提交的结算报告予以认可，中成公司应当按照万建芳结算书所确定的工程量支付工程款。扣除万建芳应支付的管理费，中成公司还应支付给万建芳的涉案工程款为4478342.3元（5778506.21元x77.5%）,扣除双方确认的万建芳已经收到的款项525000元、2694132元后，中成公司尚欠万建芳的工程款为1259210.3元。因中成公司认可2013年已收到万建芳的结算书，万建芳主张自2014年1月30日至2016年1月31日的利息，确定为116434.2元[(1259210.3元-5778506.21元*5°/。)*2年*6%](保修金未予以计算利息)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、浙江中成建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付万建芳剩余工程款1259210.3元及利息116434.2元。二、驳回万建芳其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25610元，财产保全费5000元，合计30610元，由万建芳负担8000元，由浙江中成建工集团有限公司负担22610元。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：万建芳20016年向一审法院提起本案诉讼，一审法院经审理后于2016年10月17日作出（2016）苏0311民初612号判决，中成公司不服提起上诉，本院2017年5月17日作出（2016）苏03民终6655号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭后，经审理后作出一审判决。本院认为：首先，2011年4月15日万建芳（乙方）与中成公司（甲方）签订的《协议书》约定：“暂定价：按实结算。乙方与甲方的结算方式同总包与开发商结算方式，工程款支付方式同总包合同相应条款。”可见，中成公司与华商公司徐州泉山分公司相关“固定总价”的约定，并不必然适用于中成公司与万建芳之间的价款结算。万建芳与中成公司之间价款结算方式，应在查明双方当事人就上述约定的真实意思表示的基础上予以确定。其次，2013年6月万建芳向中成公司提交了《华商碧水湾21#、22#楼安装决算书》,注明结算总价为5778506.21元，决算书并加盖中成公司公章，但万建芳一审就此举证时也陈述此决算书是为了向华商公司徐州泉山分公司报送进行最终决算。说明中成公司在《华商碧水湾21#、22#楼安装决算书》上盖章的行为，并不是表示认可中成公司与万建芳之间的最终结算价格为5778506.21元,该行为仅为正常结算中的一个程序而已。再次，不管中成公司与万建芳之间的合同，还是中成公司与华商公司徐州泉山分公司之间的合同，合同“专用条款”中并无类似建设部示范文本“通用条款”33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的规定。华商公司徐州泉山分公司与中成公司之间的合同缺失“通用条款”部分，中成公司与万建芳之间的合同亦无类似规定。第四，中成公司一、二审均同意通过鉴定方式确定双方的工程价款。万建芳与中成公司之间的合同有“乙方与甲方的结算方式同总包与开发商结算方式，工程款支付方式同总包合同相应条款”相关内容，故中成公司一审提出华商公司徐州泉山分公司共同参与鉴定，亦不违反合同约定及法律规定，该主张不属于中成公司拒绝鉴定的表示。一审法院以中成公司拒绝鉴定为由，从而采纳《华商碧水湾21#、22#楼安装决算书》相关工程款数额不当。综上，鉴于万建芳、中成公司之间合同约定参照总包方（中成公司）与华商公司徐州泉山分公司之间合同的相关内容，故就本案工程款结算方式而言，或者应参照万建芳、中成公司认可的中成公司与华商公司徐州泉山分公司之间结算的相关内容予以确定，或者通过司法鉴定等方式来确定双方最终结算的工程总价款。鉴于本案双方工程总价款尚无法确定，万建芳一审也表示不愿意进行审计，万建芳就此也存在一定过失。综上，本案万建芳提起诉讼并作出实体判决的基础尚不存在，本案万建芳的起诉应予驳回。当然，待相关条件具备，万建芳仍然可以按照相关法律规定另行主张自己的权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初3820号民事判决。二、驳回万建芳的起诉。一审案件受理费25610元，由一审法院退还万建芳；二审案件受理费25610元，由本院退还浙江中成建工集团有限公司。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十月二十九日书记员 李 婕