北京市大兴区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0115行初272号原告孔娜，女，1976年11月10日出生，汉族，北京易胜恒建设工程有限公司职员，住吉林省梨树县。原告杨艳萍，女，1963年9月27日出生，汉族，中石化北京分公司商客中心退休职工，住北京市丰台区。原告赵洪刚，男，1976年9月21日出生，汉族，北京红轮电子技术有限责任公司销售经理，住黑龙江省绥化市北林区。原告杨帆，男，1979年10月1日出生，汉族，中冶京诚工程技术有限公司工程师，住北京市西城区原告王浩然，女，1979年10月24日出生，汉族，沐奇亲子游泳丰台店店长，住北京市东城区。原告陈彦瑛，女，1973年2月19日出生，汉族，无业，住河南省西峡县。原告郑强，男，1975年8月16日出生，汉族，北京瑞达康特科技发展有限公司市场总监，住河北省石家庄市裕华区。原告秦学军，男，1970年2月11日出生，汉族，瓦克化学（中国有限公司）销售经理，住北京市大兴区。原告郑少楠，女，1993年5月20日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。原告刘艳超，女，1986年10月11日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。原告李永萍，女，1956年6月15日出生，汉族，无业，住海南省海口市兰美区。原告孙禅，男，1988年10月6日出生，汉族，无业，住河北省保定市徐水区。十二原告委托代理人刘建华，北京京云律师事务所律师。十二原告委托代理人张洪昌，北京中唐律师事务所律师。被告北京市大兴区住房和城乡建设委员会，住所地北京市大兴区兴政街29号。法定代表人芦亚静，主任。委托代理人刘威，女，北京市大兴区住房和城乡建设委员会干部。委托代理人任新伟，北京市京兴律师事务所律师。原告孔娜、杨艳萍、赵洪刚、杨帆、王浩然、陈彦瑛、郑强、秦学军、郑少楠、刘艳超、李永萍、孙禅不服被告北京市大兴区住房和城乡建设委员会（以下简称：大兴住建委）于2019年5月5日作出的《关于孔娜等12人违法查处申请一事的回复》（以下简称：《回复》）一案，于2019年6月25日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月25日立案后，于2019年6月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭审理了本案。原告孔娜、杨艳萍、郑少楠、刘艳超及委托代理人刘建华，被告大兴住建委的委托代理人刘威、任新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告大兴住建委于2019年5月5日作出《回复》，载明：收到你方提出的关于对大兴区兴荣商务中心(天恒旭辉7号院)项目违法查处的申请书后，本机关十分重视，委派专人进行了调查。你方12人购买的兴荣商务中心项目楼栋分别涉及16#、18#、19#、20#、21#号商业办公楼。本机关经查询北京市房地产交易权属系统，20#、21#商业办公楼的预售许可证[京房售证字（2016）207号]发证日期为2016年10月20日，预售截至日期为2017年8月11日；16#、18#、19#号商业办公楼的预售许可证[京房售证字（2016）243号]发证日期为2016年11月26日，预售截至日期为2017年8月11日。经调查，开发企业向本机关提供了孔娜等12人的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类），并按照大兴区住建委京兴建发[2014]8号文件要求将《购房提示》纳入《北京市商品房预售合同》附件，并在《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）及《购房提示》中明确提示孔娜等12人所购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅性质。关于你方提出的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目虚假宣传对外销售的问题，依据《关于规范售楼场所信息公示和加强销售人员管理有关问题的通知》（京建交[2009]533号）及《关于修订北京市房地产开发企业违法违规行为记分标准等有关问题的通知》（京建发[2012]364号）相关规定:“销售机构及销售人员进行不符合项目实际情况的虚假宣传的，责令限期整改、扣2分”。本机关在检查销售现场时其显著位置有公示《购房提示》，且未发现开发企业销售机构及销售人员存在上述行为，如你方具有销售机构或者销售人员虚假宣传的证据，可向本机关进一步提供，本机关经查证属实后即可依据相关文件对其做出相应的行政处理。本机关在2017年对兴荣商务中心项目展示的样板间检查中发现其样板间内有一些具有住宅导向的设计元素。本机关立即约谈了开发企业，责令其限期整改，三日内将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。本机关随后对兴荣商务中心销售现场样板间进行了复查，具有住宅导向的设计元素全部拆除。开发企业已将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。收到你方违法查处申请后，虽该项目已不在销售期内，本机关仍于209年4月前往兴荣商务中心项目现场检查，销售现场外围设有围挡暂未使用。另，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、《北京市城乡规划条例》第四十四条、《关于严格商业办公类项目规划建设行政审批的通知》（京建发[20I7]147号）第八条的规定，建议你方就违法查处申请书中对于兴荣商务中心项目未经批准商办用途改变为居住用途的涉嫌违法违规行为，向规划国土部门反映。依据《中华人民共和国广告法》第四条、第六条，如果你方认为兴荣商务中心项目具有广告虚假宣传的行为，可向市场监管部门反映。原告孔娜等12人诉称，原告与北京旭天恒置业有限公司（以下简称：旭天恒公司）签订了《北京市商品房预售合同》及附件，购买旭天恒公司开发建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目房屋及车库等。原告购买上述房屋为家庭居住使用，此目的在签订合同之时，已明确告知旭天恒公司，旭天恒公司也承诺房屋完全可以居住使用。在购买的过程中，原告在广告宣传、样板房、销售人员介绍、合同及装修条款，均明确表示上述房屋具有通燃气、集中供暖、上下水入户、独立的厨房及卫生间，具有居住功能。兴荣商务中心项目作为商业、办公用房，根本不能用于居住住宅使用，但旭天恒公司却在对外宣传、销售等过程中均承诺可以居住住宅使用，上述行为严重违法。2019年3月7日，原告向被告就旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为，通过EMS快递的形式向被告了寄送了违法查处申请书及相关证据材料，被告于2019年5月5日作出的《回复》，该《回复》称经调查原告购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅。关于虚假宣传被告称在检查时，现场在显著位置有公示《购房提示》没有发现违法行为，如有违法宣传的证据可进一步向被告提供，经过查证后作出相应的处理。关于样板间被告于2017年对兴荣商务中心项目展示的样板间检查中发现其样板间内有具有住宅导向的设计元素，约谈了开发商，责令限期进行整改，复查时已拆除。2019年4月被告到兴荣商务中心项目现场检查销售现场外设有围挡暂未使用。关于违规商改住的行为建议向规土委反映。关于虚假广告宣传事宜建议向市场监督管理部门反映。原告认为被告作出的答复不符合法律规定。依据北京市住房和城乡建设委员会等部门颁布《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》“一、商业、办公类项目（以下简称商办类项目）应当严格按照规划用途开发、建设、销售、使用，未经批准，不得擅自改变为居住等用途。第七条国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。照批准的规划用途建设、销售，违反规定的，规划国土、住建部门依法处理。”依据《城市房地产开发经营管理条例》“第四条县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。”“第二十六条房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。”依据被告官网职责：（九）承担本市房地产市场监督管理、规范市场秩序、促进房地产业发展的责任。研究拟订房地产业发展中长期规划、产业政策并组织实施；负责房地产开发、房地产转让、房屋租赁及房地产中介服务的监督管理；负责房地产市场监测分析；负责房地产开发企业、评估机构的资质管理。根据上述规定被告具有查处北京旭天恒置业有限公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为的法定职责，应当依法予以查处。被告建议原告向其他部门反映属于行政不作为。通过被告的答复情况可以看出，开发商在向原告销售之初确系存在未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为，但被告称有证据可以提供确有违法行为再进行处理，显然存在自我矛盾。由此说明被告未对原告申请的查处事项进行调查核实，作出的《回复》事实不清证据不足应当依法予以撤销。综上所述，原告为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向贵院提起诉讼，望判如所请。举证期限内，原告孔娜等12人向本院提交以下证据：1、《北京市商品房预售合同》，证明原告与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，原告主体适格。2、《违法查处申请书》及开发商商改住宣传的相关证据，证明原告要求被告查处的内容、事实及证据材料。3、被告官网职责介绍，证明被告具有查处原告所申请查处事项的法定职责。4、《回复》，证明被告作出了被诉具体行政行为及答复行为违法。被告大兴住建委辩称，答辩人所作《回复》认定事实清楚，符合相关规定，原告孔娜等要求撤销没有依据。2019年3月11日答辩人收到原告孔娜等12人《违法查处申请书》，要求对被申请人旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处。接到举报后，答辩人执法人员进行了现场调查，并调取了相应的购房合同等证据材料。经答辩人调查确认，2017年在答辩人对被申请人现场检查时发现其展示的样板间内具有一些住宅导向的设计元素，发现此问题后，答辩人要求被申请人进行了整改，后续被申请人对样板间存在的住宅导向的元素整改完毕。对于原告方所述的被申请人在销售过程中虚假宣传问题，答辩人在检查过程中并未发现。对于原告方投诉所述的商改住问题及广告虚假宣传问题，由于涉及改变规划用途及广告宣传问题，并不属于答辩人的职权范围。基于调查情况答辩人于2019年5月5日作出《回复》，并邮寄给原告方。综上，答辩人所作《回复》认定事实清楚，符合相关规定，原告要求撤销没有事实及法律依据，请法院依法驳回原告方的全部诉讼请求。举证期限内，被告大兴住建委向本院提交了以下证据：1、《违法查处申请书》；2、照片；3、EMS邮寄单（单号:1018741645222）；4、EMS邮寄单查询记录；证据1-4证明收到申请时间及查处事项。5、涉案项目预售许可情况网络查询打印件；6、《北京市商品房预售合同》；7、2017年10月28日商品房销售执法检查表及其现场检查照片；8、2017年11月10日约谈记录；9、2017年11月15日商品房销售执法检查表及其现场检查照片；10、2019年4月4日房地产销售专项检查表；11、询问笔录；12、营业执照及资质；13、授权委托书及身份证复印件；证据5-13证明被告对原告查处事项进行了调查核实。14、《回复》；15、EMS邮寄单（单号:1023682257332）；16、EMS邮寄单查询记录；证据14-16证明被告调查后，根据调查情况，对原告方进行了相应的回复，履行了相应职责，原告要求撤销回复没有依据。17、法律依据：《商品房销售管理办法》。经庭审质证，本院对证据作如下确认：对于原告孔娜等12人提交的证据，经质证，被告大兴住建委对证据1认为提供的合同证据内容不全，应以被告提供的合同证据为准，该合同明确是商业办公类，并非住宅类，是矛盾的，合同日期是10月-11月，所以原告购买的是商办的，认为原告明知是商办类，属于恶意诉讼；证据2真实性没有异议，查处申请书中关于项目商改住的事项并不属于住建委的职权范围，还有虚假宣传的涉及到广告宣传类，也不属于住建委的查处范围，申请书真实性认可，宣传的相关材料真实性和证明目的均不认可；证据3真实性无异议，但职责是按照法律规定有相应职责，不能认为住建委官网介绍的都一定有这些职责，应该是按照法律的授权进行行使；证据4是被诉行政行为，不能作为证据使用。经审查，原告提交的证据4系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据系有效证据，本院予以采纳。对于被告大兴住建委提交的证据，经质证，原告对证据1-4没有异议；对证据5认为只是打印件，真实性无法核实。被告应当全面就原告申请事项进行调查，要求开发商旭天恒公司提供商品房预售许可证，而不应仅仅通过网络查询进行调查；证据6真实性无异议；证据7真实性无异议，合法性不予认可。该执法检查表办公商业特殊要求一栏中显示“项目样板间是否有厨房、卫生间、居室、客厅住宅导向的涉及元素？误导性宣传。如：到达某一参照物所需时间表示项目位置。”在检查结果一栏中，填写的“是”。同时在处理意见一栏中显示“该项目样板间发现住宅导向的设计因素，现场检查照片中显示有客厅住宅、厨房、卫生间、燃气等住宅因素。”故根据被告自己提供的上述执法检查表中的具体内容，显然可以看出开发商旭天恒公司确实存在商改住，并虚假宣传、对外销售的违法行为，之所以在开发商样板间中发现住宅导向的设计因素，就是为了在销售时对购房人宣传具有居住功能，否则也不会在样板间中添加住宅功能。另外，没有提供执法人员的身份证明，无法证明该两名执法人员是否具有执法资格，该执法检查表中也没有加盖被告单位印章，从形式上，不符合证据规则的要求；证据8真实性无异议，但约谈结果进一步证实在开发商售楼时，确实存在商改住并虚假宣传、对外销售的违法行为；证据9真实性、合法性均不认可，该执法检查表中没有加盖被告单位印章，从形式上看，不符合证据规则的要求，强调的是开发商在售楼时，已向原告宣传为商改住并对外实际进行了销售，不是简单的拆除样板间就能避免其违法行为所带来的后果；证据10真实性、合法性均不认可，该专项检查表处理意见处空白，没有提供执法人员的身份证明，无法证明该两名执法人员是否具有执法资格，该专项检查表中也没有加盖被告单位印章，形式上不符合证据规则的要求，开发商2017年以商改住对外宣传销售，至2019年4月4日已经基本销售完毕，根据原告及被告提交的证据，开发商在销售中确实存在存在商改住，并虚假宣传、对外销售的违法行为；证据11-13真实性、合法性、关联性均不予认可。询问笔录中被询问人张云志所回答的内容明显与原告提供的证据及被告提供的证据内容不相符，开发商售楼时样板间具有住宅导向的设计因素，就是为了在销售时对购房人宣传具有居住功能，否则也不会在样板间中添加住宅功能，根据被告提供的证据7“2017年10月28日商品房销售执法检查表及其现场检查照片”样板间显示有客厅住宅、厨房、卫生间、燃气等住宅因素，虚假宣传和虚假销售在本案中是一个密不可分的整体，目前入住的业主装修也是按住宅装修的，法官可以到现场实地进行查看。询问笔录中张云志的签名笔迹，明显与授权委托书中张云志的签名笔迹不相同，原告申请对询问笔录中张云志的签名与授权委托书中张云志的签名是否系同一人书写进行笔迹鉴定，授权委托书中委托事项和权限处也没有打对勾，权限不明，委托期限处也没有填写日期，综上，被告对张云志的询问不具有法律效力，视为被告收到原告的查处申请后，没有依法向利害关系相对方开发商旭天恒公司进行调查询问，应当承担举证不能的法律后果。开发商资质已过期，显示本证有效期至2019年8月11日；证据14为本案被诉行政行为，不属于证据，原告申请查处的内容不属于信访事项，依据《商品房销售管理办法》第五条，以及《北京市住房城乡建设委等部门关于加强部门联动完善商业、办公类项目管理的通知》第八条之规定，被告对原告所申请查处的事项具有法定职责，被告以信访形式答复显然违法，被告就原告向其申请的查处以及市住建委转办的查处完全可以进行合并答复，既然被告分开进行了答复，原告当然有权对两个具体行政行为提起诉讼；证据15真实性没有异议；证据16真实性认可，证明目的不认可，原告收到了被告的《回复》，但被告没有履行相应的职责。经审查，被告大兴住建委提交的证据14系本案的被诉行为，不能作为证据使用；其他证据系有效证据，本院予以采纳。经审理查明，2016年10月至12月，原告孔娜等12人作为买受人分别与旭天恒公司签订了《北京市商品房预售合同》及附件，购买了位于北京市大兴区庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）兴荣商务中心项目房屋，合同约定买受人购买的商品房用途为商业。原告于2019年3月7日通过EMS向被告邮寄《违法查处申请书》及商品房预售合同、照片等证据材料，请求被告为依法对旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处并书面告知其查处结果。被告于2019年3月11日收到该申请后，调取了购房合同等证据材料，于2019年4月4日前往旭辉七号院销售现场及样板间销售现场检查，于4月28日向旭天恒公司询问核实。被告经查，于2019年5月5日作出《回复》，次日邮寄送达原告，原告于5月7日签收。原告对该《回复》不服，诉至本院。另查明，2017年10月，被告在对兴荣商务中心现场检查时发现其展示的样板间内具有一些住宅导向的设计元素，被告遂要求旭天恒公司进行整改。2017年11月，被告再次对兴荣商务中心样板间进行现场检查，其存在的住宅导向元素已整改完毕。本院认为，参照《商品房销售管理办法》第五条第三款的规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。被告大兴住建委作为大兴区的房地产行政主管部门，具有负责本辖区内商品房销售管理工作的法定职权。本案中，关于原告要求查处旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目在对外销售中虚假宣传问题，原告孔娜等12人签订的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）及《购房提示》中已明确提示原告所购买的商品房宗地规划用途是商业办公用地，不属于住宅性质。对于兴荣商务中心展示的样板间内住宅导向设计元素问题，被告曾于2017年10月要求旭天恒公司进行整改，2017年11月，被告经现场检查其住宅导向元素已整改完毕。被告收到原告查处申请后，于2019年4月再次检查，其销售现场设有围挡暂未使用。被告经调查，未发现兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目在销售中存在虚假宣传问题，关于原告要求查处旭天恒公司建设的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途、广告虚假宣传问题等非被告法定职责的部分告知原告向规划国土部门、市场监管部门反映，对于原告的查处申请，被告已充分履行了法定职责，其向原告作出的《回复》并无不妥。故原告要求撤销被告于2019年5月5日作出的《回复》并判令被告对旭天恒公司建设销售的兴荣商务中心（天恒旭辉7号院）项目未经批准商办用途改变为居住用途，并虚假宣传、对外销售等违法行为进行查处的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告孔娜、杨艳萍、赵洪刚、杨帆、王浩然、陈彦瑛、郑强、秦学军、郑少楠、刘艳超、李永萍、孙禅的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告孔娜、杨艳萍、赵洪刚、杨帆、王浩然、陈彦瑛、郑强、秦学军、郑少楠、刘艳超、李永萍、孙禅负担（原告孔娜已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  王玉红人民陪审员  张景华人民陪审员  王继华二〇一九年十月三十日法官 助理  陈雨曦书 记 员  毕 静