江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终2528号上诉人（原审被告）：盐城雪尔纺织有限公司，住所地滨海县经济技术开发区内。法定代表人：惠开兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌超，江苏强仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝艾芹，女1968年3月12日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：陈健，江苏阜东律师事务所律师。原审被告：滨海县银源棉业有限公司，住所地滨海县八巨镇玉民村。法定代表人：何广辉，该公司总经理。上诉人盐城雪尔纺织有限公司（以下称雪尔公司）因与被上诉人祝艾芹及原审被告滨海县银源棉业有限公司（以下称银源公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雪尔公司的上诉请求：请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。1、被上诉人是银源公司招聘的工人，在上诉人处工作是借调关系；2、在交通事故工伤认定和劳动能力鉴定过程中认定被上诉人是银源公司工人，被上诉人也无异议；3、如按一审认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，则工伤认定和劳动能力鉴定就必须重新作出，否则，剥夺了上诉人的诸多法定权利。同时，一审在未作出工伤认定的前提下作出判决也是错误的。二、被上诉人于2016年3月11日因交通事故受伤，伤情经过鉴定误工期为6个月，被上诉人直到2年后才发通知解除劳动关系，纯属恶意行为。其符合“两不找人员规定”，即使存在劳动关系也应于2016年就解除了。另被上诉人在2016年底实际解除劳动关系时即将达到法定退休年龄，一次性伤残就业补助金应相应比例计算，一审全额支持没有依据。一次性工伤医疗补助金应由社会保险部门支付，当时符合法定的支付条件。被上诉人祝艾芹辩称：一、被上诉人与上诉人存在劳动关系。被上诉人自2012年到上诉人处工作，没有签订劳动合同，但工作场所、工作岗位均由上诉人安排，受上诉人管理，工资也由上诉人发放。所谓借调一事，被上诉人并不清楚，也未与银源公司签订过劳动合同。二、上诉人与银源公司是关联企业，上诉人对被上诉人的工伤认定和劳动能力鉴定是明知且认可的。上诉人与银源公司共用会计，且银源公司在上诉人的场所办公，被上诉人是上诉人与银源公司共同招聘，在上诉人处工作，由银源公司缴纳社会保险。三、被上诉人解除劳动关系合法，一审判决全额支付被上诉人工伤待遇并无不当。1、被上诉人受伤后住院治疗，上诉人自被上诉人受伤后未支付工资，并于2017年3月停止为上诉人缴纳社会保险，故被上诉人有权解除劳动合同。2、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条之规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形的，应全额支付相关费用。故一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法维持。被上诉人祝艾芹向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告解除劳动合同关系；2、判令被告雪尔公司支付原告工伤待遇：一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残补助金36960元、一次性就业补助金35000元、停工留薪期工资40320元、护理费7650元、住院伙食补助600元，合计200530元；3、银源公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2002年11月19日，被告雪尔公司登记成立，经营范围为棉布、棉线、棉纱、服装生产、纺织原料、皮棉批发、零售、棉花收购等，公司住所地为滨海县经济技术开发区内。2003年5月30日，被告银源公司登记成立，经营范围为棉花收购，皮棉、棉纱销售，棉短绒加工等，公司住所地为滨海县八巨镇玉民村。2008年至2009年期间，银源公司因经营需要，大部分员工开始不在八巨上班，安排部分员工至雪尔公司上班，由雪尔公司提供办公室一间，公司会计系代帐会计，该会计同时为雪尔公司办理代帐业务。2012年年底，原告祝艾芹至被告雪尔公司上班，双方之间未签订劳动合同。2013年3月3日，被告银源公司经研究决定，为了保住公司的经营资质等需要，将公司的唐玲、祝艾芹二位同志借用到雪尔公司上班，二人劳动关系不变，社会保险仍由银源公司缴纳，被告雪尔公司根据员工的能力，合理安排工作岗位，确保及时发放工资。2013年3月4日，被告银源公司与被告雪尔公司签订《关于借调员工的协议》，约定雪尔公司借调银源公司的员工唐玲、祝艾芹等人到雪尔公司上班，借调员工的保险费仍由银源公司缴纳，劳动关系仍在银源公司，员工上下班期间发生的工伤等一切安全事故均由银源公司承担责任，与雪尔公司无关，雪尔公司安排借调员工工作，并按雪尔公司员工工资标准同岗同薪等。2013年11月起，被告银源公司为原告祝艾芹开始缴纳社会保险，直至2017年3月，被告银源公司停止为原告祝艾芹缴纳工伤保险费。2016年3月11日00：20时许，案外人刘仁军驾驶苏Ｊ×××××号小型客车行驶至烟沪线（204国道）579公里200米处时，与下班途中原告祝艾芹驾驶的电动自行车发生碰撞，导致原告祝艾芹受伤，花去医疗费38230.31元，经鉴定构成十级伤残，建议误工时限6个月，护理时限3个月（1人），营养时限3个月，两车部分损坏。滨海县公安局交通巡逻警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘仁军负事故主要责任、祝艾芹负次要责任。事故发生后，原告祝艾芹被送入医院治疗，2016年4月4日出院，出院医嘱为：“……术后六个月内左手禁止持重，左下肢禁负重，术后一年取出内固定。”2017年3月24日至3月28日，原告祝艾芹再次住院治疗，进行了左股骨骨折术后内固定取出术。2016年4月7日，被告银源公司为原告祝艾芹申请工伤认定。2016年7月30日，滨海县人力资源和社会保障局作出滨人社工认字[2016]第170号认定工伤决定书，认定祝艾芹同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2017年7月11日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2017]1270号鉴定结论通知书（个人），原告祝艾芹同志致残程度鉴定为八级。2018年1月13日，原告祝艾芹向被告雪尔公司邮寄出《律师函》，解除与被告雪尔公司之间的劳动关系，2018年1月16日雪尔公司签收《律师函》。2018年3月12日，滨海县劳动人事仲裁委员会作出滨劳人仲不字[2018]第7号不予受理通知书，对原告祝艾芹诉被告雪尔公司、被告银源公司劳动人事争议案不予受理。嗣后，原告祝艾芹诉至一审法院。另查明，2017年8月18日，该院作出（2017）苏0922民初2307号民事判决，确认原告祝艾芹“医疗费38230.31元、住院伙食补助费540元（18×30）、营养费810元（9×90）、残疾赔偿金80304元（40152×20×0.1）、误工费19800元（110×6×30）、护理费6750元（75×3×30）、精神抚慰金3500元（50000×0.1×0.7），交通费酌情认定700元、物损车损酌情认定800元，合计151434.31元”，并判决“一、被告中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司于本判决生效之日起十日内向原告祝艾芹赔付保险金142244.02元；二、被告刘仁军于本判决生效之日起十日内向原告祝艾芹赔偿1318.2元。”还查明，2016年4月11日，原告祝艾芹夫妇出具《说明》一份，内容为：“雪尔公司员工祝艾芹工资表11月-2016年1月，3个月工资表复印件（财务部）提供，仅作为事故理赔参考标准，不作为其他证据用途。”庭审中，被告雪尔公司对该工资表不认可，提出原告祝艾芹实际工资低于该工资，但其在庭后限定期间内提交的复印件与原告祝艾芹提交的复印件内容一致，在限定时间内也未重新提交新证据。原告祝艾芹2015年11月份工资为3364元，12月份为3358元，2016年1月份为3378元。2017年8月15日，被告银源公司出具证明一份，证明被告银源公司与被告雪尔公司系关联企业，故部分雪尔职工养老金在银源公司缴纳。再查明，2019年2月25日，滨海县社会劳动保险管理处作出情况说明，该处应支付原告祝艾芹工伤职工一次性伤残补助金24788.5元，其余相关费用根据规定应由用人单位支付。以上事实有被告雪尔公司和银源公司的营业执照复印件、2013年3月3日关于安排部分员工到盐城雪尔公司上班的决定、关于借调员工的协议、工资表、入院出院记录、费用清单、道路交通事故认定书、2016年4月11日祝艾芹夫妻出具的说明、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、律师函及快递单据、（2017）苏0922民初2307号民事判决书、盐城市社会保险参保证明、个人养老保险缴费基数、2019年2月15日滨海县社会劳动保险管理处出具的情况说明以及当事人当庭陈述予以佐证。一审法院认为，一、关于原告祝艾芹与被告雪尔公司之间是否存在劳动关系？被告雪尔公司与被告银源公司是否应承担连带责任问题。劳动关系的建立，需要用人单位及劳动者双方具有与对方建立劳动关系的合意，该种合意包括对其建立劳动关系的对方主体的明确认知。本案中，原告祝艾芹至被告雪尔公司上班，双方虽未签订书面劳动合同，但原告祝艾芹的工作场所、工作岗位均为雪尔公司安排，接受雪尔公司的管理，工资由雪尔公司发放。虽被告银源公司自2013年11月起为原告祝艾芹缴纳社会保险，其提出原告祝艾芹系其公司员工，被借调至雪尔公司上班，但其并未与原告祝艾芹签订书面劳动合同，不能证明其与原告祝艾芹之间存在劳动关系，也不能证明将原告祝艾芹借调至被告雪尔公司处上班经过原告祝艾芹认可。在没有证据证明原告明确知悉或应当知悉与其建立劳动关系系其他企业的情况，原告主观上有理由认为与其建立劳动关系的用人单位是雪尔公司，故本院依法确认原告与雪尔公司之间存在劳动关系。根据双方庭审陈述的相关事实，被告雪尔公司与被告银源公司之间因经营的需要，双方签订了人员借调协议，存在对外共同招聘人员的情况，加之双方雇佣的会计人员为同一人，被告银源公司的办公场地系被告雪尔公司提供。本案中两被告经营场所在一起，双方未作显著区分，加之人员管理未作区分，从事的经营业务范围又有重合，原告祝艾芹系两被告因经营需要而聘请的工作人员，形成了为被告雪尔公司提供劳务、由被告银源公司缴纳保险的现实情况，鉴于上述因素上存在的混同，银源公司应当就雪尔公司对原告的各项给付义务承担连带责任。故原告祝艾芹要求两被告承担连带责任赔偿义务的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于解除劳动合同和支付停工留薪期间的工资问题。原告祝艾芹受伤后未再上班，被告雪尔公司也未再支付原告祝艾芹的工资，并于2017年3月停止缴纳工伤保险费，被告雪尔公司在原告发生工伤后未及时结算工资，属于拖欠工资。因被告未及时足额支付工资，故原告依此提出解除劳动合同并作出通知，要求确认双方于2018年1月13日解除劳动合同，合法有据，本院予以确认。原告祝艾芹主张停工留薪工资为40320元（3360元/月×12个月），本院查明原告祝艾芹2016年3月11日受工伤，2017年3月进行二次手术，并于2017年7月11日鉴定为工伤八级伤残，祝艾芹受伤前平均工资为3360元，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，原告的主张未超过法律保护的范围，结合原告的实际情况，一审法院对原告的该项主张予以支持。三、关于原告祝艾芹主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，其中八级伤残为11个月的本人工资，故原告祝艾芹的一次性伤残补助金标准为3360元/月×11个月=36960元，扣除滨海县社会劳动保险管理处已赔付的24788.5元，原告祝艾芹还应获得赔偿12171.50元。根据《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，八级伤残的一次性医疗补助金为80000元、一次性伤残就业补助金为35000元，盐城市人民政府根据当地经济发展水平、居民生活水平的情况，在标准基础上下浮动10%确定支付标准，一审法院结合原告祝艾芹的实际情况，酌情确定支付一次性伤残医疗补助金为72000元，一次性伤残就业补助金为31500元。庭审中，被告雪尔公司辩解，原告祝艾芹已即将退休，应当减去相应的折扣，相关费用应由保险部门承担。根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的相应比例进行支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外，本案符合上述除外情形，且原告未能足额理赔系因被告未能按照规定缴纳保险导致，故被告雪尔公司的辩解不能成立，一审法院不予采信。案件审理过程中，原告祝艾芹自愿放弃对护理费和住院伙食补助费的诉讼主张，一审法院予以准许。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条的规定，判决：一、原告祝艾芹与被告盐城雪尔纺织有限公司劳动关系于2018年1月13日终止；二、被告盐城雪尔纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祝艾芹155991.5元（其中停工留薪工资为40320元、一次性伤残补助金12171.50元、一次性伤残医疗补助金为72000元，一次性伤残就业补助金为31500元）；三、被告滨海县银源棉业有限公司对上述第二项款项承担连带支付责任；四、驳回原告祝艾芹的其他诉讼请求。本院二审查明事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。本案的争议焦点为：一、被上诉人祝艾芹与上诉人雪尔公司之间存在劳动关系还是与原审被告银源公司之间存在劳动关系？二、被上诉人祝艾芹停工留薪期应为多长时间？主张诉讼权利是否超出期限？三、被上诉人祝艾芹的工伤保险待遇应按什么标准发放？一、关于被上诉人祝艾芹是与上诉人雪尔公司之间存在劳动关系还是与原审被告银源公司之间存在劳动关系的问题。根据查明的事实，被上诉人祝艾芹与上诉人雪尔公司及原审被告银源公司之间均未签订书面劳动合同，被上诉人祝艾芹因交通事故受伤期间是在上诉人雪尔公司从事劳动。上诉人雪尔公司主张，被上诉人祝艾芹是银源公司员工，是根据其与原审被告银源公司的协议指派到雪尔公司工作的。上诉人雪尔公司与原审被告银源公司的协议、原审被告银源公司的指派决定，没有证据能证明银源公司是与被上诉人祝艾芹协商一致的，且上诉人雪尔公司、原审被告银源公司与被上诉人祝艾芹之间没有签订书面劳动合同，也不存在合同约定指派之说。被上诉人祝艾芹在上诉人的生产场所工作，由上诉人安排其工作岗位，接受上诉人的管理，由上诉人发放工资，应当认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条之规定，用人单位按劳动合同的约定或者经与职工协商一致指派职工到其他单位工作，职工发生工伤的，由用人单位承担工伤保险责任。职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，其就业的每一个用人单位都应当为其缴纳工伤保险费。职工发生工伤的，应当由在受伤时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。综上，上诉人雪尔公司应当对被上诉人祝艾芹的工伤保险待遇承担责任。二、被上诉人祝艾芹停工留薪期应为多长时间、主张诉讼权利是否超出期限的问题。被上诉人祝艾芹受伤治疗于2016年4月4日出院医嘱为：“……术后六个月内左手禁止持重，左下肢禁负重，术后一年取出内固定。”后于2017年3月再次入院取出内固定，原审法院酌定其停工留薪期为一年，并未超出法律规定。被上诉人祝艾芹于2017年7月经盐城市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，其在2018年3月申请劳动仲裁及向法院提起诉讼并未超出法律规定的期限。三、被上诉人祝艾芹的工伤保险待遇应按什么标准发放的问题。根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的相应比例进行支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。上诉人雪尔公司在被上诉人祝艾芹受伤后即停止发放工资，且未为被上诉人缴纳社会保险费用，故本案符合上述规定的除外情形，一审法院确定的工伤待遇赔偿标准符合法律规定。综上所述，上诉人雪尔公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。但原审法院判决原审被告银源公司对上诉人雪尔应当承担的工伤保险待遇责任承担连带责任于法无据，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初1893号民事判决第一、二、四项,即“一、原告祝艾芹与被告盐城雪尔纺织有限公司劳动关系于2018年1月13日终止；二、被告盐城雪尔纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祝艾芹155991.5元（其中停工留薪工资为40320元、一次性伤残补助金12171.50元、一次性伤残医疗补助金为72000元，一次性伤残就业补助金为31500元）；四、驳回原告祝艾芹的其他诉讼请求。”二、撤销江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初1893号民事判决第三项，即“三、被告滨海县银源棉业有限公司对上述第二项款项承担连带支付责任；”二审案件受理费10元，由上诉人盐城雪尔纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李卫民审判员  李汉林审判员  惠 玲二〇一九年十月十四日书记员  徐煜航