云南省宣威市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0381民初3990号原告：徐永传，男，1964年2月20日生，汉族，小学文化，农业，宣威市人，住宣威市。被告：吴兴伟，男，1975年8月16日生，汉族，初中文化，建筑业从业者，宣威市人，住宣威市。本院于2019年5月15日立案受理了原告徐永传与被告吴兴伟追偿权纠纷一案。2019年9月4日，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐永传，被告吴兴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐永传向本院提出诉讼请求：1、由人民法院确认原、被告签订的“建房施工协议书”有效。2、由被告赔偿因修建原告房屋致晏崇江、刘铬珍家房屋损失60118.28元，鉴定费8000元，一审诉讼费1487元，二审诉讼费1556元，共计71161.28元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月26日，原告将位于宣威市房屋承包给被告建造，双方签订了“建房施工协议书”，协议签订后，被告开始按程序挖基础、下基石。被告具有修建房屋技术知识，在修建过程中，对案外人晏崇江、刘铬珍家房屋未采取有效的保护措施，导致其房屋开裂、倾斜。2017年9月14日，晏崇江、刘铬珍以财产损害为由将原告起诉至宣威市人民法院，在审理过程中，徐永传、王玉书对司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，支付鉴定费8000元。2018年7月10日，宣威市人民法院作出（2017）云0381民初4216号民事判决书，判决徐永传、王玉书赔偿晏崇江、刘铬珍房屋损失60118.28元，鉴定费7000元，并负担案件受理费1487元。2018年10月13日，徐永传、王玉书因不服判决提起上诉；2018年11月14日，曲靖市中级人民法院作出（2018）云03民终1870号民事判决书，维持了一审判决，二审案件受理费1556元由徐永传、王玉书负担。原告认为，原告新建房屋的工程承包给被告，被告对可能造成案外人房屋受损应有一定认知，由于未采取有效保护措施造成了损失，该损失应由被告承担。为维护自身合法权益，原告提出前述诉讼主张。被告吴兴伟辩称：1、被告只是包工头，承包建设的是农村房屋，双方签订了简单的建房施工协议书，该协议是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。2、原告的第二项诉讼主张应予驳回。双方签订的协议书为包工不包料，被告仅提供劳务，房屋的样式、格局等由原告决定，所有施工都是按原告要求完成。被告在建房过程中就已经发现的问题，明确跟原告提出过，但是原告不管不顾。原告房屋的地基由原告自行建造好两侧，其中一侧已经压到他人的地基，被告建议原告让出一定距离，否则以后会扯皮；建房期间，晏崇江、刘铬珍也找过原告，要求让宽一点，双方多次发生争执，最后原告同意让出20公分的距离。原告的追偿权不成立，原告没有向被告追偿的事实、法律依据，被告已经按照原告的要求履行了义务，被告在建造房屋过程中不存在过错，不应由被告向原告承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交的证据是：1、公民身份证一份，用以证明原告的自然人身份信息，具备民事诉讼资格。2、建房施工协议书一份，用以证明被告没有按建房施工协议建盖房屋，违反了安全要求。3、民事判决书二份，用以证明被告因建盖房屋造成晏崇江家房屋受损，被人民法院判令赔偿原告损失71161.28元。4、司法鉴定意见书一份，用以证明晏崇江家房屋的具体损失数额。上述证据均为复印件。经质证，被告认可原告提交的第1项证据。原告提交的第2项证据，被告认为被告按照合同施工，不存在任何过错，被告只负责自身的安全和主人家房屋的安全。原告提交的第3、4项证据，被告对证据本身没有意见，但是这两项证据与被告无关。被告申请证人吴某1、吴某2、权某能出庭作证，形成证人证言三份。证人吴某1的证言是：被告吴兴伟是证人吴某1的家族堂哥，吴某1跟随吴兴伟做工，参与了徐永传家的房屋建盖，吴某1进场施工的时候，徐永传家已有两道石脚，施工过程中没有动过原有的石脚，期间停工两次，但是不清楚具体原因，吴某1只参与了房屋地脚圈梁的修建。证人吴某2的证言是：证人吴某2跟随被告吴兴伟做工，参与了徐永传家房屋的建盖，吴某2进场施工的时候，徐永传家已有两道石脚，房屋的后沿和左侧都是砌好的，施工过程中没有动过原有石脚，帮徐永传家打好垫层就直接用了。证人权某能的证言是：证人权某能跟随被告吴兴伟做工，参与了徐永传家房屋的建盖，工人进场施工的时候，徐永传家已有两道石脚，后面那道石脚挨着晏崇江的房屋，施工过程中没有动过原有的石脚，帮徐永传家打好垫层就直接用了。经质证，原告认为三份证人证言与事实相符。通过质证，对于双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人存在异议的证据，本院认为，原告提交的第2项证据，该证据以合同形式约束原告、被告双方的权利、义务，但合同未对建房损害他人财产权的情形进行约定，合同有效与否，不影响原告、被告共同侵权责任的免除，本院对该项证据部分予以采信。原告提交的第3、4项证据，本院予以采信；但对原告支付的鉴定费用，应由其自行负担，诉讼费用亦应由其自行负担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告徐永传与被告吴兴伟于2016年8月26日签订《建房施工协议书》一份，承包形式为包工不包料，双方对房屋建造要求、价款支付及房屋建造质量保证等事项进行了约定，但未对建房如果导致他人财产损害，双方责任如何承担等事项进行约定。2016年农历7月，原告徐永传及其妻子王玉书开始建盖三层砖混结构房屋，建房过程中，案外人晏崇江、刘铬珍家的房屋出现开裂、倾斜。2017年9月10日，云南利民司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为：1、晏崇江房屋受损是由于徐永传新建房屋所致。2、晏崇江房屋受损损失评估为62228.8元。案外人晏崇江、刘铬珍支付鉴定费用8000元。原告徐永传及其妻子王玉书对鉴定意见不服，申请重新鉴定。曲靖明鉴司法鉴定中心重新进行鉴定，认为：1、晏崇江家房屋受损原因是由于徐永传家建盖房屋所致；2、晏崇江家房屋受损损失评估鉴定为60118.28元。原告徐永传及其妻子王玉书支付鉴定费用8000元。2018年7月10日，宣威市人民法院以（2017）云0381民初4216号民事判决书，认为重新鉴定产生的鉴定费用应由徐永传、王玉书自行负担，遂判决：一、由徐永传、王玉书连带赔偿晏崇江、刘铬珍房屋受损损失60118.28元，鉴定费7000元，合计67118.28元。二、驳回晏崇江、刘铬珍的其他诉讼请求。案件受理费1556元，由晏崇江、刘铬珍负担69元，由徐永传、王玉书负担1487元。宣判后，徐永传、王玉书不服，上诉至曲靖市中级人民法院，二审法院以（2018）云03民终1870号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，被告吴兴伟进场施工前，原告徐永传房屋已有两道石脚基础，其中一道石脚邻案外人晏崇江、刘铬珍的房屋。被告建房时建议原告与案外人晏崇江、刘铬珍房屋留宽距离为60-70公分，但在原告要求下，留宽距离约为20公分。现原告徐永传以被告吴兴伟在建房时，未采取有效措施为由，诉至本院，要求被告吴兴伟承担责任。本院认为，原告与案外人晏崇江、刘铬珍之间构成相邻关系，原告徐永传与被告吴兴伟分别作为农村自建房屋的发包人和承包人，构成农村自建房屋建造工程的承包合同关系。在相邻关系中，不动产相邻各方应防止和避免危及相邻不动产的安全。根据徐永传、王玉书与晏崇江、刘铬珍财产损害赔偿案件中所确认的事实，因被告吴兴伟对原告徐永传房屋施工造成晏崇江、刘铬珍财产损害，应当承担共同侵权责任。原告徐永传与被告吴兴伟在《建房施工协议书》中未对建房如果导致他人财产损害，双方责任如何承担等未进行约定，应根据过错责任原则，由原告徐永传、被告吴兴伟对案外人晏崇江、刘铬珍承担共同侵权责任。原告徐永传负有不动产相邻防免义务，工程指示义务；被告吴兴伟负有安全保障义务，具体责任承担，应综合双方过错及原因力大小等因素予以确定。原告徐永传及其妻子王玉书与案外人晏崇江、刘铬珍财产损害赔偿纠纷已由相应人民法院民事裁判文书确定了赔偿责任，在案外人晏崇江、刘铬珍申请执行后，原告徐永传及其妻子现在并未实际履行赔偿义务。原告作为共同侵权人之一，向相关侵权人主张追偿权应以自己已经实际履行赔偿责任为前提；因此，原告徐永传无权向其他共同侵权人行使追偿权。原告及其妻子王玉书支付的鉴定费用8000元，经（2017）云0381民初4216号民事判决书处理，由原告及其妻子自行负担，该费用是原告自认为需要启动重新鉴定程序而支出，应由其自行负担。案外人晏崇江、刘铬珍房屋损失及鉴定费67118.28元，应由原告徐永传及其妻子王玉书负担的一审案件受理费1487元，二审案件受理费1556元，可在原告徐永传及其妻子王玉书实际履行赔偿义务后，再行向其他共同侵权人追偿。综上所述，原告的诉讼主张，本院部份支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告徐永传与被告吴兴伟签订的《建房施工协议书》有效。二、驳回原告徐永传的其他诉讼请求。案件受理费1579元，由原告徐永传负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  董 锦审 判 员  胡 娇人民陪审员  朱美玲二〇一九年十月二十日书 记 员  李婷婷