浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5378号上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市百荣置业有限公司，住所地：乐清市虹桥镇振兴北路95号。法定代表人：王招炉，系公司董事长。委托诉讼代理人：胡秀云、谢璐环，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林时宽，男，汉族，1981年3月10日出生，住乐清市。委托诉讼代理人：欧阳俊、陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。上诉人乐清市百荣置业有限公司与被上诉人林时宽因租赁合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。乐清市百荣置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定上诉人的告知行为不发生解除合同的效力，属认定事实错误。本案合同解除系被上诉人单方终止认租申请所致。上诉人已多次告知其订立合同并进场装修，故根据合同法第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。2.一审判决认定铺位已由上诉人转租，并判决退还50000元，没有事实与法律依据。转租发生在被上诉人违约解除合同之后，而50000元的性质约定属定金，即便不属于定金，因被上诉人违约，亦无需退还。3.一审判决广告牌由上诉人自行拆除，被上诉人无需支付广告牌占有使用费，与法相悖。合同解除后，根据合同法第九十七条规定，被上诉人应当恢复原状。林时宽辩称：本案属双方诉讼中一致同意解除合同，不存在单方终止合同的情形。《认租申请表》属预约合同，属于意向性协议，《认租申请表》中表述的“订金”并非担保法中的定金，仅具有预付款性质，一审判决对该款项性质认定正确。《认租申请表》并未约定单方终止合同的情形，也未约定合同解除条件以及通知的方式，故一审判决认定上诉人的告知行为不发生法律效力，于法有据。并且，从客观事实上看，在被上诉人通知之前，涉案铺位已经出租给他人，上诉人于2019年3月9日微信通知订立合同后，被上诉人于3月11日前往订立合同即遭到拒绝。何况，上诉人在通知中表述为“中止”，而非“终止”。一审中，上诉人没有提供证据证明支付广告位的费用，故一审判决不予支持，并无不当。林时宽向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年11月23日签订的《百荣建材市场认租申请表》；2.退还认租订金50000元；3.赔偿外墙广告费2450元、铺面设计费6000元。乐清市百荣置业有限公司向一审法院提起反诉请求：1.拆除广告牌；2.支付广告位占有使用费（以每年18000元为基数，暂计算至2019年5月16日为7249元）。一审法院认定事实：2018年11月23日，林时宽与乐清市百荣置业有限公司签订《百荣建材市场认租申请表》，认租正在建设中的百荣建材市场商铺，认租铺位A16、A15-a，认租订金50000元。同日，林时宽支付50000元，由乐清市百荣置业有限公司出具订金收据。后双方未继续签订正式租赁合同。另查明，林时宽在百荣建材市场占有广告位并使用广告牌一个。一审法院认为，林时宽要求解除《认租申请表》，乐清市百荣置业有限公司当庭表示同意，该事实予以确认。关于订金应否返还的问题。乐清市百荣置业有限公司称，根据《认租申请表》约定，林时宽单方中止认租申请，不予退还订金。一审法院认为，虽然乐清市百荣置业有限公司以微信形式通知林时宽逾期签订合同即视为放弃对铺位的选择，单方中止原市场认租申请，但因双方未对合同通知方式、中止申请的情形、合同解除进行约定，故该通知行为不发生单方中止申请及解除合同的效力。《认租申请表》中另约定“定金不可退”，但在合同解除且认租铺位已经单方转租的情况下，乐清市百荣置业有限公司应当退还订金。关于林时宽主张的外墙广告费2450元、铺面设计费6000元，并非履行本案协议的必要支出，且未提供正规发票予以佐证，不予支持。关于乐清市百荣置业有限公司主张拆除广告牌，并支付广告位使用费的反诉请求，在合同解除的情况下，应当予以拆除。考虑到广告牌位于百荣建材市场内，且本案未能达成正式协议的主要责任在乐清市百荣置业有限公司一方，故由其自行拆除为宜。关于广告位占有使用费，根据现有证据难以证实双方达成有偿使用的约定，故该项费用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十三条之规定，判决：一、解除林时宽与乐清市百荣置业有限公司于2018年11月23日签订的《百荣建材市场认租申请表》；二、乐清市百荣置业有限公司应退还林时宽订金50000元，限于本判决生效之日起十日内交一审法院虹桥人民法庭转付。三、驳回林时宽的其他诉讼请求；四、驳回乐清市百荣置业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1261元，减半收取630.50元，由林时宽负担105.50元，乐清市百荣置业有限公司负担525元；反诉受理费50元，减半收取25元，由乐清市百荣置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以认定。二审另认定，《认租申请表》“其他约定事项”一栏中注明“定金不可退（附件）”。同时，在该表“说明”一栏中记载：一、交付认租订金即明确认租人向《百荣建材市场》租赁商铺的意向，待签订正式租赁合同时，该订金转为租金，作为租金的一部分；二、认租人必须服从商城的统一管理和统一要求，若出现有弄虚作假的行为，市场有权拒绝认租人的认租申请；三、认租人已经充分了解《百荣建材市场》经营商品区域划分，及各项招租条件与要求，并接受前述说明中的各项条件；四、认租订金交付后，如认租人单方终止本申请，其所交费用一律不予退还；五、本申请表一式三份，经《百荣建材市场》确认并收取上述认租订金后生效。2018年11月23日，乐清市百荣置业有限公司出具收款收据，“交款项目”一栏注明“认租订金”。本院认为，双方于2018年11月23日订立的《认租申请表》依法成立，属预约合同，对双方具有约束力。《认租申请书》未约定订立本约的时间，也未就预约合同终止或者解除的情形，以及违约责任作出明确约定。预约合同订立后，乐清市百荣置业有限公司虽以微信方式向林时宽送达了《进场通知书》，告知其签订合同并进场装修，但该通知书中有关逾期视为自愿放弃铺位选择的内容，属单方意思表示，并未在《认租申请书》中作出明确约定。根据合同法第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，应当给予对方必要的准备时间。同时，因本案预约合同未约定租金、租赁期限等必要合同条款，若以此排除合同相对一方磋商自由之合同意志，有悖契约自由原则。此外，乐清市百荣置业有限公司也没有提供证据证明林时宽存在合同法第四十二条规定的缔约过失之情形，且涉案铺位已经转租，并未造成实际损失，故其主张不应退还50000元订金的理由不成立。《认租申请表》“其他约定事项”中虽记述“定金不可退”，但在该申请表其他条款中均明确表述为“订金”，且收款收据亦记载为“订金”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故乐清市百荣置业有限公司主张诉争款项50000元属定金的上诉理由亦不成立。至于林时宽在订立本约前在市场广告位设置招牌广告，属于双方合意内容，且有利于合同双方当事人；另一方面，这也表明了林时宽为履行订立本约所作的准备，并无主观过错，一审判决确定由乐清市百荣置业有限公司自行拆除广告牌，并无不当，故其请求林时宽恢复原状并支付广告位占有使用费的上诉主张，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乐清市百荣置业有限公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1231元，由上诉人乐清市百荣置业有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇一九年十月三十日法官助理姜岳良代书记员 徐彬妮