上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初3448号原告：刘加春，男，汉族，1963年08月09日生，住江苏省淮安市淮阴区南陈集镇寿塘村范庄。委托诉讼代理人：叶封高，上海友义律师事务所律师。被告：上海鑫宇船舶工程有限公司，住上海市金山区亭林镇松隐小康路３４号。法定代表人：蒋子长,董事长。委托诉讼代理人：余丹，上海达贤律师事务所律师。原告刘加春诉被告上海鑫宇船舶工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月3日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转换为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶封高及被告委托诉讼代理人余丹到庭参加二次庭审，原告刘加春到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：恢复原、被告之间自2018年11月23日起至2018年12月31日止的劳动关系。事实和理由：原告于2007年7月10日进入被告处工作至今，双方最后的一份劳动合同期限自2015年7月1日至2018年12月31日止，工作岗位是船体打磨。2016年7月12日原告在工作中摔伤致腰1椎体压缩性骨折，后经有关部门认定为工伤。2018年5月17日原告被鉴定为因工致残程度八级。2018年11月16日，被告向原告发送《告知函》，2018年12月12日，被告向原告发出《劳动合同解除通知书》，以原告旷工解除与原告的劳动合同。原告认为被告的解除行为违法，要求恢复劳动关系，且被告存在未按规定支付停工留薪期工资等问题，现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2019）办字第70号裁决书不服，故起诉至本院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告系合法解除与原告之间的劳动合同。原告工伤后于2018年9月26日重返被告处工作，被告考虑原告的身体状况，双方经过协商，将原告的工作岗位调整为清洁工。但原告工作至2018年11月2日后在未向被告履行任何请假手续的情况下，一直旷工。被告于2018年11月16日向原告发送到岗通知，但原告依旧未到岗，2018年11月20日，被告通知工会，因原告旷工而决定于2018年11月23日解除与其劳动关系，2018年12月12日，被告再次通知原告由于其旷工而解除与其的劳动合同，故被告在原告受伤后已履行了作为用人单位的所有义务，但原告却从2018年11月2日之后一直无故旷工，严重违反了被告的规章制度，被告据此解除与原告的劳动合同系合法解除；且双方的劳动合同已于2018年12月31日到期，不存在继续履行劳动合同的依据。关于原告主张的职业病鉴定，被告认为关于职业病的申请诊断原告应向职业病诊断机构提出，原告如若认为被告不配合鉴定职业病的也要由安监部门调查。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、金劳人仲（2019）办字第70号裁决书一份，以此证明本案经过仲裁前置程序，并对仲裁查明的事实无异议；2、劳动合同复印件一份，以此证明原、被告之间的劳动关系；3、认定工伤决定书、初次（复查）鉴定结论书复印件各一份，以此证明原告被鉴定为工伤8级的事实；4、疾病证明单复印件两份（2018.10.3-5及2018.10.19-25，三个工作日内提交原件，如未提交视为放弃举证），以此证明原告2018.10之前工伤还未好，第一份证明单开出后原告请假三天，第二份开出后，原告没有请假；5、告知函、劳动合同解除通知书复印件各一份，以此证明被告单方解除劳动合同的事实；6、通话记录截图打印件一份（2018.11.23及11.26），以此证明原告在收到告知函后联系被告处经理，表示愿意继续工作，但是身体不允许；7、门诊病史卡及内窥镜检查报告单各一份，以此证明原告因工作导致职业病（神经性耳聋即职业性噪声聋），被告未安排离职前职业健康检查，故属于违法解除劳动合同；8、疾病证明单两份，以此证明原告工伤后身体一直没有完全康复，无法胜任被告安排的工作，即使是清洁工，工作量越来越大，原告无法继续胜任工作，原告2018.11.3未提交请假单是因为被告不同意原告请病假，被告的负责人告知不允许长休；9、职业病危害项目申报表、告知书一份，以此证明被告有职业病危害因素，原告也解除了危害因素，应当安排原告进行离职的健康检查，被告未安排离职检查就解雇违反职业病防治法；经质证，被告对证据1无异议，且对仲裁查明的事实无异议；被告对证据2、3无异议；被告对证据4的真实性无法确认，认为原告未提交原件，且被告从未收到过，与本案无关；被告对证据5的真实性无异议，但认为双方劳动关系系合法解除；被告对证据6真实性无异议，但不认可通话内容，认为联系的内容是让原告回被告处上班，但当时原告表示不同意；被告对证据7真实性无异议，但认为与本案无关，病史是原告发生工伤后自己去医院诊断的，原告的病例也是医生根据其单方面陈述做出的诊断；被告对证据8真实性无异议，但认为病历单时间是2019年1月11日至17日及2019年1月18日至2月17日，距离原告上一次请假相隔两个月，被告对原告工作安排中明确告知请假必须履行书面请假手续，但2018年11月3日之后原告没有提交相应请假材料，且原告的工作岗位是清洁工，其完全可以胜任此岗位。即便2019年的病历单是真实的，也不能否认2018年11月2日后，至被告发通知告知其解除劳动合同的期限之间原告系旷工行为，故该份证据与本案无关；被告对证据9真实性无异议，但认为与本案无关，该份证据的申报日期是2013年2月27日，即使原告在属于职业病危害项目申报的人数中，被告与原告解除劳动关系时原告的工作岗位已经调整为清洁工，虽然申报当时是包括原告在内，后来岗位进行了调整，调整后的岗位不属于2013年申报的项目中，故2018年9月26日原告重返被告处工作后就不接触职业病危害了。且上次庭审后被告配合原告去做职业病鉴定，但鉴定机构认为其鉴定项目不属于鉴定范围。原告针对被告质证意见，认为被告确实配合原告去做职业病鉴定，但因原告提出的职业病鉴定是关于噪声聋，而被告提供的历年检查报告中没有关于原告耳朵的检查，故医院要求提供历年原告耳朵的检查报告，否则无法做出鉴定，并非不在鉴定范围之内。被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：10、劳动合同一份，以此证明原告从事的岗位是装配工，合同期限为2015年7月1日至2018年12月31日；11、工作安排说明复印件一份，以此证明原告的岗位在其工伤后调整为清洁工且约定了请假制度；12、请假单一份，以此证明原告的请假时间为2018年10月26日至2018年11月2日；13、通知函复印件三份（两份发给原告，一份发给公司工会），以此证明被告解除与原告的劳动合同手续合法。经质证，原告对证据10真实性无异议，但认为原告的工作岗位不是装配工，是船体打磨工，因原告没有打磨工相应资质且为了领取装配工更高的补贴，故劳动合同写了装配工，实际上被告一直安排原告进行打磨工作，工伤认定书第一页也说到原告是在打磨时骨折；原告对证据11无异议；原告对证据12真实性无异议，但因被告不允许原告请长假，所以才请的事假；原告对证据13真实性有异议，认为没有工会的复函及回证，系事后制作。经审核，证据1，本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据2、3、11，本院予以确认；证据5，真实性予以确认，但原、被告之间的劳动合同是否系合法解除，本院将结合其他证据综合予以认定；证据4、6、7、8、9、10、12、13，本院将结合其他证据综合予以认定。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原告原系被告处员工，双方签订有劳动合同，最后1份劳动合同期限至2018年12月31日。2016年7月12日原告在工作中摔伤，2016年9月30日经有关部门认定为工伤，2018年5月17日被鉴定为因工致残程度八级。2016年7月13日至2017年12月25日期间原告3次住院治疗。2018年9月26日至2018年10月25日原告正常出勤，2018年10月26日至2018年11月2日原告事假，2018年11月3日起之后原告未再出勤。2018年11月16日被告催促原告两个工作日内到岗工作。2018年12月12日被告出具解除劳动合同通知书，其中记载，“刘加春先生：2018年11月16日发函通知你立即到岗，你在签收告知函后一直未到岗……你的行为属于旷工行为，严重违反公司规定，子11月23日正式解除与你的劳动合同。”另经查，原告受伤前12个月平均工资为5389.24元。2016年9月至2017年4月、2017年5月至2017年7月被告通过银行转账支付原告2190元/月、2300元/月。原告已从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金38960元。2019年1月7日，被告申请劳动仲裁，要求：1、支付2016年9月1日至2018年4月31日停工留薪期工资差额60044.88元；2、支付2018年5月1日至2018年5月16日停工留薪工资2694.62元；3、支付一次性伤残补助金差额20321.64元；4、支付2018年5月17日至2018年9月25日病假工资10527元；5恢复劳动关系。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月20日作出裁决：一、被告上海鑫宇船舶工程有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付原告刘加春2016年9月1日至2017年7月11日停工留薪期工资差额人民币16095.52元；二、对原告刘加春其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，原告对此不服，提起了民事诉讼。审理中，原告表示被告在2018年12月12日单方面解除了与原告之间的劳动关系，并未给原告做离职体检，故对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，要求恢复劳动关系。被告表示被告按照公司规章制度，因原告旷工一直不来上班，故而合法解除与原告之间的劳动关系，且原被告之间的劳动合同期限系至2018年12月31日，不具备恢复与原告之间的劳动关系的可能，不同意恢复与原告之间的劳动关系。本院认为，本案中，原告自2018年11月3日起未再回被告处工作系事实，原告虽主张其因身体不适才未正常出勤，但其并未提供充分的证据予以证明，亦未提供充分证据证明其已按照公司的规章制度履行未正常出勤的相关请假手续，现原告自2018年11月3日起无正当理由未出勤的行为已构成旷工，被告在履行了通知工会的义务后，据此解除双方劳动合同，与法不悖。现原告以被告未对原告进行离职前职业健康检查而不得解除或者终止与其订立的劳动合同为由，要求恢复与被告之间自2018年11月23日起至2018年12月31日止的劳动关系，本院认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，现被告以原告旷工为由解除与原告之间的劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，故原告要求自2018年11月23日起至2018年12月31日止的恢复与被告的劳动关系，于法无据，本院不予支持。鉴于原告对仲裁时认定的2016年9月1日至2017年7月11日停工留薪期工资差额16095.52元无异议，且被告在收到仲裁裁决之后，未向法院提起民事诉讼，故视为接受仲裁裁决，故本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告刘加春要求恢复与被告上海鑫宇船舶工程有限公司之间自2018年11月23日起至2018年12月31日止的劳动关系的诉讼请求；二、被告上海鑫宇船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘加春2016年9月1日至2017年7月11日停工留薪期工资差额人民币16,095.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告刘加春负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐军花审 判 员  焦 锐人民陪审员  智雪忠二〇一九年十月八日书 记 员  蒋佳蕾附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。