陕 西 省 高 级 人 民 法 院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2019）陕行终974号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区人民政府。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：赵雷，该区区长。委托代理人：庞曼，西安市雁塔区司法局工作人员。委托代理人：王宏，陕西华诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市雁塔区漳浒寨街道办事处。住所地：陕西省西安市雁塔区与富源四路十字西北角。负责人：乔亚宁，该街道办事处主任。委托代理人：苏宇龙，该街道办事处副主任。委托代理人：闫亚妮，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李保钢，男，1960年12月5日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托代理人：谢彩营，北京顶言律师事务所律师。委托代理人：熊方之，北京顶言律师事务所实习律师。上诉人西安市雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）、西安市雁塔区漳浒寨街道办事处（以下简称漳浒寨街办）因被上诉人李保钢诉其强制拆除一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初258号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人雁塔区政府的委托代理人庞曼、王宏，上诉人漳浒寨街办的委托代理人苏宇龙、闫亚妮，被上诉人李保钢及其委托代理人谢彩营、熊方之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2006年6月30日，原告与西安市沣惠渠管理中心三渠管理站签订租赁合同，约定将原西安市沣惠渠管理局拥有的（沣三干鱼化河东村XX路XX段XX道及渠堤）土地使用权租赁给李保钢，由李保钢在不影响渠道正常运行的情况下进行改造，改造后建成临建物供李保钢从事合法经营活动。后原告在XX村XX道XX市场进行出租经营。2008年10月27日，西安市雁塔区城管局以原告未取得建设规划审批手续为由，作出雁城管执罚字2008第0003135号行政处罚决定书，对原告罚款260000元。2008年10月29日，原告交纳了上述罚款。2017年8月7日，西安市规划局雁塔分局向西安市雁塔区城市管理综合行政执法局（以下简称雁塔区城管执法局）作出市规雁违建认函[2017]084号《关于丈八北路与科技路十字西北角违法建设的认定转办函》。2018年11月2日，西安市雁塔区四改两拆领导小组两拆办（以下简称两拆办）向原告经营的花卉虫鱼市场各经营户作出《公告》，《公告》载明位于丈八北路与科技路十字西北角沣惠三干渠上的花卉虫鸟市场，经规划部门认定为违法建设（市规雁违建认函[2017]084号），属于《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》文件规定的待拆除违法建筑，……现就前述认定范围内违法建筑有关事项公告如下：1.请该认定范围内建设主体、承租人等，于本公告发布之日起5日内，腾空并自行搬离前述认定范围内违法建筑；2.逾期不搬离的，将责成漳浒寨街办及有关部门启动强制拆除程序，实施强制执行行为，因拆除产生的相关损失由你们自行承担。2018年11月3日，雁塔区XX城管执责停字（2018）第8-009号《责令停止行政违法行为通知书》和雁城管拆通字（2018）第8-009号《限期拆除违法建设通知书》，并送达原告。原告不服该《限期拆除违法建设通知书》，于2018年11月8日向雁塔区政府申请行政复议。2018年12月20日，雁塔区政府作出雁行复决字[2018]40号《行政复议决定书》，根据行政复议法实施条例第二十八条第（五）项、第四十八条第一款第（二）项的规定，驳回了原告的行政复议申请。2018年11月29日，涉案的花卉虫鸟市场被拆除。2019年4月8日，原告就被告强制拆除涉案的花卉虫鸟市场的行为向法院提起诉讼，请求确认被告在2018年11月29日强制拆除原告建筑物违法。另查明，2017年10月23日，中共西安市雁塔区委办公室、雁塔区政府办公室下发《西安市雁塔区“四改两拆”三年攻坚行动“两拆”工作实施方案》（以下简称《方案》，成立区“两拆”三年攻坚行动办公室，区“两拆”办在区“四改两拆”领导小组联合办公室领导下开展工作。该《方案》在职责分工部分中对街道办事处的分工为：……按照上级工作部署，开展违法建设拆除并做好拆除现场的清理，妥善处理信访、维稳及相关善后工作。……原审判决认为：本案争议焦点为：1.原告所诉的强制拆除行为的实施主体，即本案适格被告问题；2.如果被告实施了原告诉的强制拆除行为，该行为是否合法。关于本案适格被告的问题。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，两拆办系西安市雁塔区委、雁塔区政府设立的临时机构，其向原告经营的花卉虫鸟市场各经营户作出《公告》，并表示将责成漳浒寨街办及有关部门启动强制执行程序，实施强制拆除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款的规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。且雁塔区政府具有依法组织实施强制拆除违法建筑的法定职责，故能够认定雁塔区政府是本案的适格被告。因此，雁塔区政府以其从未直接针对原告的建筑物作出过决定或责令拆除的行为为由，辩称其不是本案适格被告的理由不能成立。而根据上述《公告》的内容以及《方案》的职责分工能够认定被告漳浒寨街办实施了被诉强拆行为。由于在整个强制执行过程中，当事人无法区分强拆行为的具体实施部门，原告将雁塔区政府、漳浒寨街办作为共同被告提起诉讼并无不当。关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。本案原告所诉强制拆除行为系行政强制执行行为，因此该行为应当符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定。《行政强制法》第三十五条第（一）项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人限期履行义务。第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被告雁塔区政府、漳浒寨街办未向法院提交被诉强制执行行为符合《行政强制法》、《城乡规划法》相关规定的证据，法院无法确认其强制拆除行为的合法性，因此，依法应当确认该行为违法。依照《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定,判决确认被告雁塔区政府、漳浒寨街办于2018年11月29日强制拆除原告李保钢所建建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告雁塔区政府、漳浒寨街办负担。上诉人雁塔区政府上诉称：（一）原审判决适用法律错误。涉案建筑物位于鱼化寨村沣惠渠上，在河道范围内，属于河道管理范畴，应适用水法、河道管理条例以及陕西省河道管理条例的相关规定。原审适用《城乡规划法》错误。（二）原审判决在举证责任分配上不合法。上诉人不具有拆除被上诉人房屋的法定职责，就没有举证的义务。原审法院判定上诉人承担举证不能的不利后果，不能成立。（三）原审判决认定上诉人强制拆除了被上诉人的房屋证据不足，属认定事实错误。《方案》明确了上诉人负责组织领导全区专项整治工作，而具体实施是由区政府相关职能部门及街道办事处负责。两拆办虽然下发了《公告》，但《公告》只起到通知的效果，对被上诉人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。（四）原审判决错误的适用了“证据推定规则”。原审法院仅依据两拆办发布的《公告》就推定上诉人是强制拆除行为的实施者，缺乏事实依据和逻辑推理。而且，原审判决根据《公告》和《方案》已认定漳浒寨街办实施了被诉的强拆行为，还依然推定上诉人是强制拆除的实施者，不符合逻辑，亦前后矛盾。请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。上诉人漳浒寨街办上诉称：（一）上诉人不是本案的适格被告。上诉人未下发过实施强制拆除行为的行政决定、公告或通知。而且，根据《方案》的规定，违法建设面积在1000平米以上的由区城管局负责，上诉人只负责1000平米以下的。而涉案违法建筑的面积达两万多平米，不属于上诉人负责的行政执法工作范围。（二）上诉人未实施强制拆除行为，被上诉人也未提供证据证明上诉人实施了强拆行为。根据拆除现场拍摄的“沣惠渠违建简介”记载，涉案建筑物的土地管理是西安市水务局、西安市沣惠管理中心的职责范围。（三）被上诉人在国家水域用地上建设经营用房行为违法，违法建筑应当予以拆除。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李保钢答辩称：（一）被上诉人的建筑物位于上诉人的行政管辖范围内，根据法律规定，强制拆除属于政府的权力，其他人不可能实施。（二）雁塔区政府的两拆办在2018年11月2日发布《公告》，责令5日内搬迁，否则将责成漳浒寨街办及有关部门强制拆除。同年11月16日，漳浒寨街办发布商户限期搬离通知书，要求商户搬离，并声明将对被上诉人的建筑物实施拆除。以上均可证明二上诉人实施了强拆行为。（三）上诉人未履行催告等程序，就对被上诉人实施强拆行为，违反了《行政强制法》的相关规定。且本案的上诉人也不具备强拆的主体资格，故其实施的强拆行为违法。（四）被上诉人的建筑物不属于违法建筑。第一，涉案建筑物虽然没有规划部门的许可，但是经过西安市水务局报有关部门批准，被上诉人也是基于对政府的信赖才修建涉案建筑物的。第二，《城乡规划法》于2008年1月1日生效，涉案建筑物建造于2008年以前。故上诉人适用《城乡规划法》，违反了法不溯及既往的原则。第三，被上诉人修建涉案建筑物是为了水道畅通，是经过水利部门的批准。请求：驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致,予以确认。本院认为：《行政诉讼法》第四十九条规定，提起行政诉讼应当有“具体的诉讼请求和事实根据”。此处的“事实根据”主要是指被告“作出行政行为”的相关事实根据。就本案而言，是指上诉人雁塔区政府、漳浒寨街办是否实施了强制拆除地上附着物的事实根据。然而，在强制拆除地上附着物的行政案件中，被拆除人往往没有能力准确识别实施强制拆除的行为主体。因此，被拆除人在提起行政诉讼时，只需要承担初步的证明责任，即证明地上附着物是在政府主导、组织实施过程中被强制拆除的事实即可。唯此情况下，原则上推定作出拆除决定或者实施拆除的行政机关是强制拆除机关。除非作出拆除决定或者实施拆除的行政机关有证据证明强制拆除行为确属其他相关部门或者组织、个人所为。本案中，被上诉人李保钢提交的证据证明了其涉案土地上的建筑物被实施了强制拆除行为，且上诉人雁塔区政府、漳浒寨街办亦认可被诉的拆除行为确实存在，故被上诉人已经完成了初步的证明责任。关于实施强制拆除行为的主体问题。上诉人雁塔区政府、漳浒寨街办上诉时均称，其不具有拆除被上诉人房屋的法定职责，其未下发过实施强制拆除行为的行政决定、公告或通知。而且，上诉人漳浒寨街办又称，根据《方案》的规定，其只负责面积在1000平米以下的违法建筑。两上诉人均认为其并未实施强制拆除地上附着物的行为，不是本案的适格被告。经查，2018年11月2日，两拆办向被上诉人李保钢经营的花卉虫鸟市场各经营户作出《公告》，该《公告》明确载明逾期不搬离的，将责成漳浒寨街办及有关部门启动强制拆除程序，实施强制执行行为。而两拆办系西安市雁塔区委、雁塔区政府设立的临时机构，因此，根据法律规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。故原审法院在雁塔区政府、漳浒寨街办无充足的证据证明其未实施涉案强制拆除行为，而是由他人组织或实施的情况下，认定其为本案的适格被告并无不当。关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。《行政诉讼法》第三十四条第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，上诉人雁塔区政府向原审法院提交的证据有：1.2017年10月23日下发的《方案》；2.《西安市“四拆两改”三年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》。但上述证据均不能证明其实施强制拆除行为的合法性。另外，上诉人漳浒寨街办在一审法院开庭时，经法院合法传唤拒不到庭，且不提交证据。在此情况下，原审判决确认雁塔区政府、漳浒寨街办于2018年11月29日强制拆除李保钢所建建筑物的行为违法，符合法律规定，依法应予维持。综上，上诉人雁塔区政府、漳浒寨街办的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人西安市雁塔区人民政府、西安市雁塔区漳浒寨街道办事处承担。本判决为终审判决。   审  判  长    肖宏果审  判  员    徐  炯审  判  员    杨成会 二〇一九年十月九日 法官助理    仵  媛书  记  员    张家明1