江苏省镇江市京口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1102民初1931号 原告：江苏培蕾基质科技发展有限公司，住所地镇江市京口区谏壁镇雩山村。 法定代表人：蔡立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吉磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊杰，江苏金荣恒顺律师事务所律师。 被告：镇江市兴茂钢构有限公司，住所地镇江市丹徒区辛丰镇星棋村芮一。 法定代表人：孔祥俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李念，江苏诚和律师事务所律师。 被告：马月慧，男，1975年3月10日出生，汉族，住镇江市丹徒区辛丰镇。 委托诉讼代理人：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李念，江苏诚和律师事务所律师。 原告江苏培蕾基质科技发展有限公司（以下简称培蕾公司）与被告镇江市兴茂钢构有限公司（以下简称兴茂公司）、马月慧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后,依法由审判员周伟独任审判，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告培蕾公司的委托诉讼代理人吉磊、王俊杰，被告马月慧及其与被告兴茂公司的共同委托诉讼代理人吴志远、李念到庭参加诉讼。经审理发现有不适宜适用简易程序审理的情形。2018年8月27日，本院裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年1月11日、2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告培蕾公司的委托诉讼代理人王俊杰，被告马月慧及其与被告兴茂公司的共同委托诉讼代理人吴志远、李念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告培蕾公司向本院提出诉讼请求：1.两被告承担原告发酵大棚倒塌造成的损失即总建设费用834000元；2.两被告共同承担本案鉴定费6万元。事实与理由：2015年9月28日,原告与被告兴茂公司签订《建筑工程施工合同》一份,合同约定原告将其位于镇江市谏壁镇原雩山职业中学内的发酵大棚发包给被告兴茂公司承建,被告兴茂公司应于合同签订后45日竣工交付，并保证建设的大棚能够承受一般大雪大风的破坏。合同签订后,被告兴茂公司将大棚转给被告马月慧承建。大棚建成后，双方未办理工程竣工验收手续，原告接收大棚后即投入生产使用。2018年1月4日,大棚遇下雪天气倒塌,原告被迫中断生产，造成极大损失。原告多次与被告联系,解决质量问题,但被告却不予理睬。原告无奈申请施工质量检测鉴定,经镇江市建科工程质量检测中心有限公司（以下简称建科公司）鉴定，大棚的焊接等不符合相应标准。被告兴茂公司作为合同相对方，负有保证工程质量及维修的义务,被告马月慧作为实际施工人对此应当承担连带责任。 被告兴茂公司、马月慧共同辩称：一、涉案建设工程施工合同无效。理由为：1.原告无建筑施工许可证和建筑用地许可，也无规划许可。2.被告无建筑工程施工资质,且原告也认为存在转包行为。3.涉案大棚的发报价明显低于成本价。二、涉案大棚已验收合格。1.涉案大棚于2005年底竣工验收，说明当时并无质量问题，并与图纸相符，即为合格工程或符合双方约定。2.原告虽不承认工程验收,但其已使用多年,并历经了二至三年的风雪考验,原告在使用期间亦未提出异议并支付了部份工程款,涉案大棚应当视为质量合格。3.涉案大棚的质量要求为承受一般大雪大风,而在投入使用的几年中，经历了数次大雪大风,均未倒塌。涉案大棚倒塌之前下了几天大雪,在倒塌前12小时下了暴雪，大棚倒塌的原因系雪载超过了约定值,此与被告的施工质量无关，同时比照相邻大棚的质量要求，更加证明涉案大棚无质量问题。4.被告严格按照图纸施工，根据合同约定，建造的大棚与图纸相符即为合格，原告亦无证据证明涉案大棚与图纸不符。三、涉案合同无效,原告应当就被告存在过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，而原告并未就此举证。原告提供的鉴定结论系单方委托,鉴定机构的采样程序、检验依据等均不符合规范,并且在原告隐瞒了图纸的情况下,鉴定机构根据想像的钢结构构架示意图进行力学分析,其做出的结论并未对基础工程质量进行分析,该鉴定不科学、不真实，系无效鉴定。关于鉴定报告中提及所有材料合格、钢柱强度超限(实际是指钢柱承压不符合要求)、钢结构不符合国家设计规范标准、没有达到二级焊缝的内容，由于大棚图纸中未标注工程等级,也未标注焊缝等级,鉴定机构擅自用一级、二级或大型工程的焊缝标准进行比照,明显错误或不合理,况且在焊接规范和设计规范上对其他不需要做应力试验的简易结构焊接仅要求为三级焊缝标准。综上,鉴定结论不应被采用,本案中，原告尚未完成举证责任。四、合同无效应当适用返还原则。本案合同虽然无效，但涉案大棚经验收合格,原告应当按约定支付工程价款，至今，被告尚有20余万元的工程款未付,被告将适时提起诉讼。五、涉案大棚面积9920平方米，其中有1403平方米未倒塌。综上，涉案大棚虽倒塌,但原告并无证据证明系施工质量导致,故原告要求赔偿的诉讼请求不成立,法院应驳回其诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明其主张，提交以下证据： 1.建设工程施工合同原件一份，证明涉案大棚由被告兴茂公司施工建设。 2.工程转包协议书原件一份，证明被告马月慧对涉案大棚的质量负有连带责任。 3.鉴定报告原件一份，证明涉案大棚倒塌系因工程质量不符合规范。 4.技术服务合同复印件及发票原件各一份，证明原告委托有资质的鉴定机构鉴定，为此垫付6万元鉴定费。 5.公证书原件一份，证明原告为鉴定的取样过程进行了保全公证。 对原告提交的证据，两被告共同质证认为：证据1真实，但不同意原告的证明目的，涉案大棚的设计图纸系由原告提供，该图纸中亦未明确焊缝质量和等级要求；证据2真实，两被告系挂靠关系，并非非法转包；证据3仅为初步意见，系原告单方委托，原告在委托鉴定时亦未提供设计图纸，焊缝的提取等不符合钢结构施工质量验收规范要求，报告中亦未明确大棚倒塌的原因；证据4中的合同没有原件，不能反映与鉴定报告存在关联；证据5真实，但公证机构跨区域进行公证不合法，并且公证人员也不符合公证要求，该证据反证了鉴定机构未按钢结构验收规范进行取样。 两被告为证明其抗辩，提交以下证据： 1.网络下载预警通知一份，证明涉案大棚倒塌时天气属于重大自然灾害。 2.GB50205-2001验收规范一份，证明涉案大棚的焊缝应适用三级标准及原告委托的鉴定机构未按规范进行取样。 3.照片一组，证明原告委托的鉴定机构提取焊接点数量不足，抽样不符合要求。 4.建设工程施工合同复印件一份，证明发包方价格远低于市场价和成本价，违反招投标法及发包计价规则。 5.GB50661-2011钢结构焊接规范和GB50017-2003钢结构设计规范各一份，证明涉案大棚的电焊可适用三级焊缝等级。 对两被告提交的证据，原告质证认为：证据1系从网络下载，应当通过电子设备进行展示，以证明其真实，同时结合该证据所记载内容亦不能确定当时的气象状况为重大自然灾害；证据2需进一步确认；对于证据3，被告应当提供拍摄载体，此与本案无关联，达不到被告的证明目的；证据4真实，但不同意其证明目的；证据5系规范性文件，原告提交的鉴定报告已证明工程质量存在问题。 对原、被告提交的证据，本院认证认为：被告对原告提交的证据1、2无异议，本院予以确认；原告提交的证据3虽为单方委托，但鉴定机构具有相应资质，在无相反证据的情况下，可作为本案的证据使用；原告提交的证据4中的合同虽为复印件，但发票为原件，此与原告提交的证据3相呼应，可以证明原告支付鉴定费的事实；原告提交的证据5系公证文书，公证程序合法，可作为定案依据。被告提交的证据1经核实，系网络所载内容，内容真实，本院予以确定；被告提交的证据2、5系规范性文件，专业性较强，涉及的本案相关内容，应当结合专业人士的指引进行分析；被告提交的证据3可以反映大棚的现状，但不足以证明抽样不符合要求；被告提交的证据4在签订时间和签订主体方面与本案合同均存在差异，两者不具有可比性。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年9月28日，原告（甲方）与被告兴茂公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定被告兴茂公司承包建设原告公司内的大棚，面积约9920平方米，承包方式为包工、包料、包辅材，工程内容为大棚的制作安装并将原有的发酵池大棚一并安装拉杆，工期45天（自合同签订之日起计算），工程的总价（含税）为834000元，合同还就工程变更、工程质量等事项进行了约定，其中合同的第六条约定：“工程变更:1、双方应按照本工程的批文图纸施工,如确实需要变更设计时,应按国家有关规定办理变更手续。2、双方对设计进行变更时,需经原设计单位和甲方同意,向乙方发出变更通知,乙方按通知进行变更,否则,乙方有权拒绝变更,由于甲方变更增减的工程量按时调整,导致增加的经济支出和乙方损失,由甲方承担,延误的工期相应顺延。”第七条约定：“工程质量:1、所有钢材必须为正误差,2、乙方按由甲方认可的图纸施工,不得私自更改,3、必须保证大棚的质量,能承受一般大雪大风的破坏,4、如以上不符,乙方需赔偿甲方相应的损失。”第九条约定：“乙方的工作及责任:……4、乙方如若违约不执行本合同,则应赔偿甲方拾万元整的损失。5、如遇到城管阻拦干扰大棚建设,乙方必须协助甲方解决。”合同还附有两份附件，附件一为钢结构大棚报价清单，附件二为大棚示意图，两份附件中均加盖了被告兴茂公司的公章。合同签订后，被告兴茂公司进场施工，在完成了部分工程后，被告兴茂公司将剩余工程转给被告马月慧承建，为此，被告兴茂公司（甲方）与被告马月慧（乙方）签订《工程转包协议书》一份，协议达成如下意见：“一、甲方承揽镇江培蕾基质科技发展有限公司大棚工程。二、在工程施工中,建设单位和施工单位的责任义务约定事宜服从甲方与建设单位的正签合同,甲方不得增减。三、甲方将此工程转包给乙方,本工程总造价83.4万元,甲方已完成部分工程的建设,工程造价为15万元,剩余工程交由乙方建设并且费用由乙方收取。四、此协议签订后乙方必须保证七日内进驻建设单位进行施工,逾期支付每天5000元的延误费用。六、协议生效办法:本协议由双方签字起生效。七、未尽事宜由双方另行协商。八、本协议一式两份,甲、乙双方各持一份。”后被告马月慧接手建设大棚。2015年10月底，涉案大棚完工，其中包括两个3600平方米的发酵大棚和一个1920平方米的大棚。大棚建成后即交付使用，原、被告之间未办理书面的验收手续。期间，原告根据被告兴茂公司指示，将涉案工程款支付给被告马月慧，累计65万元。 2018年1月4日，涉案大棚遇大雪天气，其中两个发酵大棚全部倒塌，另一大棚未倒塌，为此原告联系被告，但被告认为大棚倒塌非质量问题。后原告委托建科公司对涉案大棚的质量进行了检测，检测中的取样由原告委托江苏省镇江市润州公证处进行了保全公证。2018年4月21日，建科公司出具鉴定报告，综合判定涉案大棚的质量不满足《钢结构施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。原告为此次检测支付鉴证咨询服务检测费6万元。 另查明：2018年1月3日至4日，镇江地区的天气状况为暴雪天气，据气象部门公布气象信息显示：2018年1月3日20时至4日8时的雨雪量为20.1毫米，4日8时的积雪深度为9cm,雪压为1.8g∕cm2。雨雪过后，原告厂区附近区域未出现大面积房屋设施倒塌。原告建设的涉案大棚未办理建设工程规划许可证等规划审批手续。 本案审理中，基于涉案大棚的倒塌，同时两被告对原告提交的鉴定报告持有异议，为此，经本院释明，被告马月慧向本院提交鉴定申请，要求对涉案大棚的倒塌原因进行鉴定，鉴定中，本院于2019年3月21日组织原、被告及鉴定人前往大棚倒塌现场进行勘察，后因被告未能如期交纳现场检测费，致鉴定未果。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”就涉案工程，原告未取得建设工程规划许可证，原告与被告兴茂公司所签订的《建筑工程施工合同》违反法律效力性强制性规定，应为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效时，承包人主张工程款的前提是工程经竣工验收合格即工程质量合格，反之，如工程质量不合格，则承包人无权取得工程款。涉案大棚倒塌既成事实，原、被告对于倒塌成因各执一词，原告为证明涉案大棚存在质量问题，单方申请了检测，检测主体具有相应资质，检测过程亦经过了公证，尽管被告对此提出异议，但其未能提供有效证据，亦未提出重新鉴定，为此，本院认为原告单方委托的鉴定报告可以证明涉案的工程存在质量问题。被告辩称原告提交的鉴定报告不应被采信的意见，依据不足，本院不予采纳。即便没有该鉴定报告，在双方没有有效证据证明各自观点时，本案应根据举证责任的分配原则进行处理。就本案的举证责任，本院认为在保修期内涉案大棚发生倒塌的成因的举证责任应由施工方承担，虽然涉案合同中未就保修期进行约定，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”结合涉案大棚建设规模及造价，同时结合《民用建筑设计统一标准》中关于建筑物设计使用年限的分类标准，其中最低年限为五年，而涉案大棚在使用不到三年就倒塌，此期间应当在建筑物合理使用寿命期内，同时结合涉案大棚未全部倒塌以及附近建筑未出现大面积倒塌的情况来看，涉案大棚倒塌前的雨雪天气并不构成不可抗力，综上，涉案大棚的倒塌原因应由被告承担举证责任。就本案的举证责任，本院已向被告释明，被告兴茂公司未申请鉴定，被告马月慧虽然申请了鉴定却拒绝缴纳鉴定费用，由此造成的法律上的不利后果，应由被告承担。综合以上分析，本院认定引发涉案大棚倒塌的原因在于工程质量的不合格，被告兴茂公司作为涉案合同的相对方应对此后果承担相应的责任。 就原告的第一项诉讼请求，其以大棚的总建设费用做为损失进行主张，如该费用已付清，基于涉案大棚因质量不合格而倒塌则该费用为其遭受实际损失，原告可以主张，但本案中原告并未付清该费用，同时被告所建的大棚尚有部分未倒塌，为此，原告主张的损失中扣减未倒塌大棚的建设费用以及未付的建设费用，经核算，原告主张的损失中532046元的部分，本院予以支持，由于被告兴茂公司系承包方，上述损失应由其承担。 《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，被告兴茂公司将其承包的工程转包给被告马月慧，属于违法转包，因原告主张的损失系因工程质量不合格所导致，故原告要求被告马月慧对被告兴茂公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。 对于原告主张的鉴定费，因该费用系原告单方委托所产生，同时结合以上分析，本案中涉案大棚倒塌的原因的举证责任在被告方，即便原告不委托鉴定，如被告未申请鉴定，则应由其承担不利法律后果，为此，原告要求被告承担此鉴定费，依据不足，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告镇江市兴茂钢构有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏培蕾基质科技发展有限公司损失532046元。 二、被告马月慧对被告镇江市兴茂钢构有限公司的上述义务承担连带赔偿责任。 三、驳回原告江苏培蕾基质科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12740元，由原告江苏培蕾基质科技发展有限公司负担3620元，被告镇江市兴茂钢构有限公司、马月慧共同负担9120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  周 伟 人民陪审员  冯祥龙 人民陪审员  周 萍 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  神 阳 （附：上诉须知及法律条文） 一、法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国建筑法》 第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 二、上诉须知 1.当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。 2.对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。 3.当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可汇款至江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。 4.上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。