上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初13311号原告：沈庆军，男，1979年10月5日出生，汉族，住上海市青浦区。被告：上海荣泰健康科技股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林琪，总经理。委托诉讼代理人：王依雯，女。委托诉讼代理人：郭奇玄，女。原告沈庆军与被告上海荣泰健康科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈庆军、被告上海荣泰健康科技股份有限公司的委托诉讼代理人王依雯、郭奇玄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈庆军向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1、2019年3月4日至3月20日期间试用期工资差额人民币289元(币种下同)；2、违法解除劳动合同赔偿金4,200元。事实和理由：原、被告因工资差额、赔偿金等劳动争议申请劳动仲裁，现原告对裁决不服，故起诉至法院。一、工资标准应以双方约定为准，约定不明的，以实际履行情况或其他合理凭证为准。原告在被告处工作不足一个月即被解除，此前无工资发放记录。被告主张原告的工资为基本工资2,420元、绩效工资1,380元，合计3,800元，但未就此提供书面约定的证据，仅提供一份2019年3月的工资条。而工资条系单方制作，未经原告签字认可，不应被采信。原告主张基本工资3,800元，绩效工资400元，合计4,200元，虽未对该口头约定提供录音证据，但已提供投递简历时的网页截屏，被告在仲裁中也未对该证据真实性予以否认，该证据显示原告岗位工资为4,500元至6,000元，与原告主张的工资接近，可见相比被告，原告的举证更为充分，更接近真实情况，应被采纳。原、被告对2019年3月出勤天数及加班时间无异议，该月应发工资为2,577.60元(其中加班工资按照3,800元为基数计算)，扣除被告结算的应发数2,288.20元，工资差额合计289.40元。二、被告以“新人挤掉老人”的理由解除双方劳动合同，不符合用人单位试用期解除劳动者的法定情形，当属违法。被告在仲裁庭审中才提出原告第一天上班吸烟构成严重违纪的解除理由，该理由与被告出具的《解除(终止)劳动合同证明》上载明的内容不一致，与被告实际解除原告的理由不一致，明显系被告事后补充的理由，不应纳入审查范围。被告是否违法解除原告，应以被告解除时的意思表示为准，故原告无需再就吸烟是否属于严重违纪，吸烟时间节点是否在收到《员工手册》前等问题进行辩论。被告应以原告工资收入4,200元/月为准支付1个月违法解除劳动合同赔偿金4,200元。被告上海荣泰健康科技股份有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，一、原、被告确实未签订劳动合同，被告承认与原告存在劳动关系，但约定的试用期工资为3,800元/月，有公司领导的适用工资意见及签字，故不存在试用期工资差额的问题。二、根据被告处《员工手册》第四十二条规定，于禁烟区内吸烟者可解除劳动合同而不给予任何补偿。原告于2019年3月4日在保安亭吸烟(非公司设置的吸烟点)，经过公司领导一致讨论，对原告做出开除处理。录音材料中原告亦承认吸烟事实。综上，被告不存在违法解除劳动关系的情形，请求驳回原告的全部诉请。本院经审理认定如下事实：原告于2019年3月4日进入被告处工作，岗位为司机，工作至2019年3月20日。2019年3月21日，被告向原告出具《解除(终止)劳动合同证明》，与原告解除劳动关系。根据原、被告双方提供的录音光盘，2019年3月21日原告与被告公司人事、车队长王飞等有过对话，原告称王飞以公司要招一位住在公司的司机，而原告不符合条件为由，将原告在试用期内辞退；人事答复称原告和王飞理解有误，公司并没有要辞退原告，是原告试用期内不符合某些规章制度；原告询问王飞是否因为公司要招一名住在公司的司机，所以将原告辞退；王飞没有否认，公司人事再次表示是王飞的理解有问题。原告于入职当日签收《员工手册》，《员工手册》第四十二条第19点规定：于禁烟区内吸烟者，得予即时解除劳动合同/用工关系而不给予任何补偿。另查明，被告在仲裁中提供的工资条显示，原告工资包括基本工资2,420元、绩效工资1,380元，根据当月出勤12.5天及加班5小时折算，原告2019年3月应发工资为2,288.20元，扣除社保费等项目后，实发1,752.60元。原告的基本养老保险个人账户转入核定表显示其月平均工资性收入为3,800元。再查明，原告于2019年4月4日申请仲裁，要求被告支付2019年3月4日至3月20日试用期工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金，并要求确认双方2019年3月4日至3月20日存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决确认2019年3月4日至3月20日期间被告与原告存在劳动关系，对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。以上查明的事实，由原、被告的陈述；工资单、银行回单、解除(终止)劳动合同证明、员工手册及签收单、录音光盘及文字整理件、基本养老保险个人账户转入核定表、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院依法予以确认。审理中，原告称，2019年3月20日下午车队长王飞找原告谈话，称公司要招一个住在公司的司机，因此在试用期内要和原告解除劳动合同。3月21日原告去公司交接，双方因为开具解除单子的问题产生争议。被告说原告在禁烟区内吸烟，但3月4日是原告第一天入职，吸烟时还没有拿到规章制度，3月7日原告在食堂吃饭时碰到副总，他告知原告第一次吸烟被发现了，下次再吸烟就要扣200元，当时原告也向副总解释了是第一天入职不清楚。原告没有看到过张贴公告，门卫的禁烟标志也是3月21日之后才贴的。原告为证明其主张提供下列证据：1、招聘网页打印件，证明原告应聘时公司发布的信息是为原告缴纳五险一金，但实际上被告只为原告缴纳了社保，未缴纳公积金。被告对该证据真实性无异议，认为不能证明没有缴纳公积金。2、个人住房公积金查询单，证明被告未为原告缴纳公积金，原告的公积金账户仍为封存状态。被告称该证据打印时间是4月24日，不清楚之后有无缴纳。被告称，因原告2019年3月4日在公司禁烟区内吸烟，当时被告尚在对原告进行考核，因此在3月18日才发出了不予录用原告的通告，并张贴在食堂门口。3月20日正式通知原告解除劳动关系。解除原因是原告违反《员工手册》规定，在禁烟区吸烟。被告为证明其主张提供下列证据：1、员工登记表，面试主管一栏有试用期工资，证明被告发放的工资没有差额。原告对该证据真实性无异议，但认为原告签名之后的手写字迹都是被告后补的。2、通报批评，证明被告解除原告的依据。原告称在职期间没有看到过。本院认为，关于工资差额。原、被告双方对原告的工资标准主张不一，原告主张其月工资为4,200元，但对此未提供证据予以证明，而被告主张的工资标准与原告基本养老保险个人账户转入核定表中记载的月平均工资性收入一致，更具有可信度，故对原告要求被告支付2019年3月4日至3月20日期间试用期工资差额289元的诉讼请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。原告主张被告解除原告劳动关系的真实理由系被告要招一名住在公司的司机，而原告不符合要求，但从双方提供的录音证据来看，被告明确告知原告解除劳动关系的理由系原告在禁烟区吸烟，车队长王飞虽未否认原告的陈述，但其职务并非公司人事负责人，不具有代表公司做出人事处理的职权，被告公司人事亦已向原告做出了明确的解释，故对原告的该主张，本院难以采纳。现根据本案在案证据及双方陈述，原告在试用期内在禁烟区内吸烟，符合《员工手册》规定的被告可解除劳动合同且不支付经济补偿的情形，原告亦已签收该《员工手册》，故被告据此解除双方劳动关系并无不当，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金4,200元的诉讼请求，本院不予支持。仲裁裁决确认2019年3月4日至3月20日期间被告与原告存在劳动关系，原、被告对此均无异议，故本院对该项仲裁裁决予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定，判决如下：一、确认原告沈庆军与被告上海荣泰健康科技股份有限公司在2019年3月4日至3月20日期间存在劳动关系；二、驳回原告沈庆军的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告沈庆军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 陈 薇二〇一九年十月二十五日书记员 顾霞婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。