中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终824号 上诉人（原审原告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。 法定代表人:查小东,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘进，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人:杨卫东,浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:武汉体育学院，住所地湖北省武汉市珞瑜路461号。 法定代表人:吕万刚，该院院长。 委托诉讼代理人:陈喆，北京金台(武汉)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:何应伟，湖北百思得律师事务所律师。 原审第三人:卓峰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区三店街西黄村。 法定代表人:夏汉桥,该公司董事长。 委托诉讼代理人:陶然，湖北精图治律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，湖北精图治律师事务所律师。 原审第三人:武汉徐东房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东大街31号。 法定代表人:陈乐铸，该公司董事长。 原审第三人:武汉卓峰楷瑞资产管理有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路武汉体育学院405栋3室。 法定代表人:李苹，该公司总经理。 上诉人中国核工业中原建设有限公司(以下简称中核中原公司)因与被上诉人武汉体育学院（以下简称武汉体院），原审第三人卓峰建设集团有限公司(以下简称卓峰建设集团)、武汉徐东房地产开发有限公司(以下简称徐东公司)、武汉卓峰楷瑞资产管理有限公司(以下简称卓峰楷瑞公司)代位权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2017）鄂民初61号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中核中原公司的委托诉讼代理人刘进、杨卫东，被上诉人武汉体院的委托诉讼代理人陈喆、何应伟，原审第三人卓峰建设集团的委托诉讼代理人陶然、***到庭参加诉讼。原审第三人徐东公司、卓峰楷瑞公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中核中原公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判武汉体院向中核中原公司支付人民币2亿元；二、本案一审、二审诉讼费由武汉体院承担。事实和理由：一、本案一审判决认定案涉项目体育博览馆（即武汉体育学院实验大楼及后勤服务中心）为武汉体院与卓峰楷瑞公司以BOT模式开发建设运营，未认定卓峰建设集团是案涉项目的承包方、施工人，是错误的。其一，中核中原公司对武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司签订的《合同》《委托代建合同》《协议书》形式上无异议，但认为上述三份文件并非武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司的真实意思表示。案涉项目的运营模式符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国有土地使用权合同纠纷司法解释）第十四条之规定，属于合作开发房地产性质，并非BOT模式。武汉体院和卓峰楷瑞公司系合作开发房地产法律关系。因武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司均无房地产开发资质，而且案涉项目的土地使用权为划拨性质，按照国有土地使用权合同纠纷司法解释第十五条第二款、第十六条，上述《协议书》应属无效。其二，武汉体院作为发包人与卓峰建设集团就案涉项目进行了招投标，签订了《湖北省建设工程施工合同》，二者之间属于发包与承包法律关系。案涉《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《武汉体育学院关于申请新建实验大楼用地的请示》《湖北省发改委关于核准武汉体育学院新建实验大楼项目的通知》《国有土地使用权证》《中标通知书》《湖北省建设工程施工合同》等证据可以表明武汉体院为发包方，卓峰建设集团为承包方。中核中原公司申请湖北高院调取上述部分材料的原件以及武汉体院与卓峰建设集团之间的转账记录，但法院未予准许，湖北高院也未向中核中原公司送达通知书，存在错误。中核中原公司申请二审法院调取《建设用地规划许可证》《湖北省建设工程施工合同》和《结构优质工程证书》及其评审的申请材料、推荐材料，工程监理资料、造价咨询资料以及卓峰建设集团2011年至2014年期间与武汉体院、徐东公司之间的资金往来记录。其三，《湖北省建设工程施工合同》的签订时间晚于《合同》《委托代建合同》的签订时间，应将《湖北省建设工程施工合同》作为武汉体院与卓峰建设集团的真实意思。武汉体院与卓峰楷瑞公司、徐东公司之间无论属何种法律关系，都是其内部约定，不能对抗善意的卓峰建设集团。武汉体院作为发包方应按照《湖北省建设工程施工合同》约定向卓峰建设集团支付工程款。即便《委托代建合同》《协议书》具有法律效力，也是徐东公司、卓峰楷瑞公司加入武汉体院与卓峰建设集团之间的债务。卓峰建设集团既可同时向武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司主张权利，亦可单独向武汉体院主张权利。二、本案一审判决认定卓峰建设集团出具的《担保函》具有法律效力，是错误的。其一，武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司签订的《协议书》无效，《担保函》是《协议书》的从合同,依据《中华人民共和国担保法》第五条，《担保函》也应无效。其二，卓峰建设集团未经该公司股东会或董事会决议对外出具《担保函》，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，该《担保函》不具备法律效力。其三，即便《担保函》有效，卓峰建设集团也不应承担担保责任。首先，《担保函》为一般保证，卓峰建设集团在该一般保证中享有先诉抗辩权，武汉体院不能直接向卓峰建设集团行使担保权，所以武汉体院应支付工程款。其次，卓峰楷瑞公司建设的案涉项目应在2013年内竣工，按照《中华人民共和国担保法》第二十五条等相关规定，在卓峰楷瑞公司未完成工程的情况下武汉体院最迟应在2016年6月30日前向卓峰建设集团主张担保权利。但是，截至本案一审辩论终结前，武汉体院未行使该权利，故卓峰建设集团不承担担保责任。再次，卓峰建设集团承担担保责任的数额未确定，不符合抵销的法定构成要件。武汉体院对卓峰建设集团的债务与卓峰楷瑞公司对武汉体院的债务之间不存在对待给付关系，两债务属于不同法律关系，不能抵销。 武汉体院辩称，应驳回中核中原公司的诉讼请求。一、卓峰建设集团不享有对武汉体院2亿元的到期债权，武汉体院没有支付案涉项目工程款的义务。即便卓峰建设集团对武汉体院享有工程款债权，中核中原公司也无权行使代位权。其一，案涉项目使用土地属于国家划拨的教育用地，并非商业用地，案涉项目属于公共基础设施项目，并非房地产开发项目。其二，案涉项目系武汉体院与徐东公司采用BOT模式开发，二者签订《合同》约定由徐东公司出资建设，该公司获得二十年经营权，二十年后项目无偿移交给武汉体院。该合同已实际履行。徐东公司将案涉项目的合同权利义务全部转让给卓峰楷瑞公司，并约定徐东公司承担连带责任。卓峰建设集团为保证卓峰楷瑞公司履约，向武汉体院提供连带保证，并出具《担保函》。案涉项目工程款应由卓峰楷瑞公司承担，徐东公司与卓峰建设集团承担连带清偿责任。中核中原公司对上述情况知情，也知道案涉项目工程未竣工验收、未结算。卓峰建设集团与武汉体院不存在建设工程施工合同法律关系，武汉体院没有付款义务。即便中核中原公司能提供《湖北省建设工程施工合同》原件，因案涉项目属于必须公开招投标工程，但未进行招标，违反国家强制性法律规定，《湖北省建设工程施工合同》应属无效，目前案涉项目处于纠纷争议阶段，也无法形成债权债务关系。其三，即便武汉体院应支付工程款，因案涉项目未竣工验收，质量不合格，没有办理结算，卓峰建设集团对武汉体院并无明确债权。中核中原公司提供的结算书复印件中武汉体院没有签字盖章，卓峰建设集团也没有认可，该结算书仅为邵杰单方面意思表示，且该结算书的金额远不到2亿元。而且，案涉项目工程可能存在邵杰为实际施工人的情形，还存在优先受偿权等问题。所以，不应支持中核中原公司行使代位权。其四，卓峰建设集团出具的《担保函》合法有效，卓峰楷瑞公司与武汉体院之间的合同并未履行完毕，卓峰建设集团不能行使保证责任的追索权。卓峰建设集团对武汉体院不享有到期债权，更不存在抵销和同时履行抗辩权的问题。二、中核中原公司一审期间申请调取的证据，属于公开的信息资料，其代理人也能调取。而且其申请调取的内容与本案无关，该申请不符合法律规定，不应得到支持。一审法院当庭对中核中原公司的申请作出了充分的解释，未违反法定程序。 卓峰建设集团述称，案涉项目的资金由其与卓峰楷瑞公司协商解决，卓峰建设集团对武汉体院没有工程价款的债权。卓峰建设集团与中核中原公司之间资金借贷的事实客观存在。中核中原公司的代位权是否成立由法院裁判。 中核中原公司一审诉讼请求:一、判令武汉体院向中核中原公司支付人民币2亿元;二、判令诉讼费用由武汉体院承担。 一审判决查明事实：2011年7月，卓峰建设集团因建设工程需向第三方支付材料款，向中核中原公司借款1亿元。中核中原公司同意以向银行申请开具银行承兑汇票的方式向卓峰建设集团出借款项，银行承兑汇票的收款人由卓峰建设集团指定。2011年8月1日，中核中原公司向银行申请开出7张承兑期限为6个月的银行承兑汇票。依据卓峰建设集团的付款委托指示，其中4张银行承兑汇票的收款人为“武汉明佑建材经贸有限公司”，共计4000万元；3张银行承兑汇票的收款人为“武汉鑫晨达建材有限公司”，共计6000万元。双方约定在银行承兑汇票到期后由卓峰建设集团负责偿还。卓峰建设集团仅于2012年1月30日通过中核中原公司下属武汉分公司向中核中原公司偿还3000万元，虽经中核中原公司每月催促，剩余借款7000万元卓峰建设集团一直未偿还。2014年6月26日，卓峰建设集团向中核中原公司借款7000万元，用于支付材料款及施工费等用途，双方约定借款期限1个月，年利率12％，逾期还款则自逾期之日起按年利率18％计算罚息。依据卓峰建设集团的付款委托指示，中核中原公司于2014年6月27日以银行转账方式向“武汉广汉成商贸有限公司”支付5000万元，向“武汉中核劳务分包有限公司”支付1000万元，向卓峰建设集团支付1000万元。武汉广汉成商贸有限公司开具5000万元收据一张，卓峰建设集团开具1000万元收据2张。虽经中核中原公司每月催促，卓峰建设集团至今未向中核中原公司偿还上述7000万元借款本金。2015年9月15日，中核中原公司与卓峰建设集团签订《债权确认协议》，对卓峰建设集团所欠中核中原公司的债务金额进行了确认。2015年9月16日，中核中原公司与卓峰建设集团签订《〈债权确认协议〉之补充协议》(以下简称《补充协议》)，双方对债务形成过程和利息计算方式作了进一步明确。《补充协议》第一条分2项对上述借款本金进行了明确，补充协议第二条约定:“本协议第一条第1项借款本金(7000万元)的利息，自2012年2月1日起至2014年8月31日按年利率12％单利计算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率12％复利计算利息;本协议第一条第2项借款本金(7000万元)的利息，自2014年6月27日起，按年利率12％单利计算利息至2014年7月26日，自2014年7月27日起至2014年8月31日，按照年利率18％单利计算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率18％复利计算利息”。《补充协议》第三条约定:“除本协议第一条的借款本金外，因卓峰建设集团向中核中原公司的其他借款部分利息17273666.67元尚未结清，双方同意自2014年9月起，该部分款项按照年利率12％复利计算利息直至清偿之日止，发生的利息计入卓峰建设集团对中核中原公司所负债务的利息部分”。《补充协议》第四条约定:“双方确认:截至2015年6月20日，本协议第一条明确的债权本金为1.4亿元，第二条和第三条明确的利息金额为52250402.54元，本金和利息合计192250402.54元。”《补充协议》另约定，《补充协议》系《债权确认协议》的组成部分。其后，因卓峰建设集团未能依约还本付息，中核中原公司向湖北高院提起民事诉讼。 2016年6月4日，湖北高院作出(2015)鄂民二初字第00056号生效民事判决认为，中核中原公司与卓峰建设集团签订的《债权确认协议》《〈债权确认协议〉之补充协议》，系当事人真实意思表示，相关条款不违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。中核中原公司与卓峰建设集团虽未签订借款合同，但中核中原公司提交的《债权确认协议》《〈债权确认协议〉之补充协议》、银行承兑汇票存根联、特种转账借方传票客户回单、付款委托书、银行回单支票存根、转账凭证以及收据，形成证据链，反映了该案中1.4亿元借款本金的产生过程。因卓峰建设集团未依约按时、足额偿还借款本息，中核中原公司有权依据《债权确认协议》《〈债权确认协议〉之补充协议》的约定，要求卓峰建设集团向中核中原公司支付借款本金及利息。综上，湖北高院判令卓峰建设集团限期向中核中原公司偿还借款本金1.4亿元及利息，同时驳回了中核中原公司的其他诉讼请求。 一审法院同时认定以下事实： 1.2007年12月26日，武汉体院作为甲方与徐东公司作为乙方签订《合同》。其中，关于合约项目方面约定，甲方出国有土地使用权，乙方出资，共同建设“体育博览馆”项目(即案涉工程项目武汉体育学院实验大楼及后勤服务中心)，该地块位于甲方院内，土地面积为17亩(约11469平方米)并以实测为准，乙方投资总额不低于3亿元人民币，建设方案按其投标方案为据，以政府审批为准，项目总建筑面积不低于8万平方米，甲方拥有该地块国有土地使用权、建成后的地面建筑物及附属设施的所有权，乙方拥有建成后地面建筑物及附属设施在合同约定承租期内的合法经营权。关于租赁方面约定，“体育博览馆”建成后由乙方整体承租经营20年，前十年乙方应向甲方支付的租金为438万元/年,自第十一年起，每年元月上旬向甲方支付438万元直至租赁期满，乙方拥有的租赁期限为20年。关于权利义务方面合同约定，甲方保证对该合同约定的国有土地使用权及现有地面附着物享有完全所有权，在租赁期内，甲方不再向任何第三方出租该国有土地使用权及地面附着物，不以其他形式抵押贷款除非乙方书面同意，甲方配合乙方完成立项、规划报建、工程建设所需的相关手续，保证提供必须的相关证明文件。乙方负责以甲方的名义完成立项规划报建、建筑施工、通过竣工验收、办理两证、水电增容、城市管理、市政管网配套等工作，并承担全部费用。乙方应依照合同约定期限，足额向甲方交纳租金等各项费用。关于合同变更解除方面约定，经双方协商一致可以变更该合同条款，乙方无正当理由不支付或延迟支付租金及其他应交费用超过六个月，甲方有权解除合同，因第三方向该合同约定的国有土地使用权及地面附着物主张权利，致使乙方无法行使使用权、收益权的，乙方除可以减交租金或不支付租金外，有权解除合同，因不可抗力原因导致合同目的不能实现，双方均有权解除合同。该《合同》还就拆迁、违约责任、合同终止等事项进行了约定。 2.2011年4月13日，武汉体院与徐东公司基于双方于2007年12月26日签订的上述《合同》，为明确双方权利义务，武汉体院作为甲方与徐东公司作为乙方就委托代建的具体事宜签订《委托代建合同》，主要内容有:项目名称为“武汉体育学院实验大楼及后勤服务中心”。“代建”是指乙方根据甲方的委托，以自己的名义，负责该合同约定范国内的工程建设及与工程建设有关工作的组织、实施、管理与协调。乙方具体代建内容包括项目工程前期阶段，如项目的规划、建设手续的报送、审批、备案等，项目实施阶段如与项目建设有关的工作、组织工程的竣工验收等。甲方有权要求乙方依据政府审核批准的设计文件、项目批文及相关建设法律和规范完成各项代建工作，有权对乙方实施各项代建工作进行指导、监督和检查，项目建设相关的招标文件、合同、协议等重要文件须经甲方审核。甲方有义务协助乙方办理须以甲方名义办理的工程建设手续，有义务协调乙方与代建项目相关的政府行政主管部门的关系，为乙方展开工作提供便利条件，甲方在该协议未解除前不得单方面就该合同中已委托乙方代建的事项再与第三方签约。乙方作为甲方的代建管理人，乙方应履行工程建设方的职责、义务并承担责任，因该工程产生的纠纷，应由乙方处理并承担责任，如由甲方承担的，甲方有权要求乙方进行相应赔偿。建设资金由乙方承担，并对该项目免予收取代建管理费。该《委托代建合同》还就项目负责人和管理人员、违约责任等事宜进行了约定。 3.2013年9月，武汉体院(甲方)、卓峰楷瑞公司(乙方)、徐东公司(丙方)三方签订《协议书》，主要内容如下:甲、乙双方同意丙方将甲丙双方于2007年12月26日签订《合同》中的全部权利、义务、责任一并转让给乙方，丙方并对《合同》签订之日前因其对《合同》的履行行为所产生的债务、责任承担连带责任;丙方承诺该协议签订生效之日，丙方不再享有《合同》中的任何权益，不以任何理由向甲方主张任何权利;乙方承诺严格按照《合同》约定保质保量完成项目工程建设，并于2013年内完成竣工，同时承诺按照《合同》中租赁条款的约定履行全部权利义务并承担相应责任。该《协议书》同时对《合同》中有关租赁的条款作出了修改，并就纠纷如何解决等事宜作出了约定。另，武汉体院时任法定代表人于2013年9月29日在该协议书上批示同意按此协议执行。 4.2013年4月8日，卓峰建设集团对武汉体院出具《担保函》载明，卓峰楷瑞公司在与武汉体院履行的“体育博览馆”项目《合同》中，如不履行合同义务，卓峰建设集团自愿承担担保责任，保证由该集团按照《合同》约定履行全部义务并承担相应法律责任。该《担保函》上加盖有卓峰建设集团及其法定代表人印章。 一审判决还查明:1.2017年1月22日，中核中原公司对武汉体院出具《关于建议启动实施体院博览馆项目保障国有资产权益的函》载明:据悉，武汉体院于2007年已开始与徐东公司、卓峰建设集团、卓峰楷瑞公司等相关方开展了由武汉体院出地，卓峰建设集团施工，卓峰楷瑞公司运营(实质上未进行任何投入)的合作模式。其后，因相关方资金问题导致项目施工停工达三年之久。该函中，中核中原公司建议武汉体院明确要求卓峰楷瑞公司抓紧落实该院对解决体院博览馆项目提出的一揽子方案，若未果,则解除与其签署的相关协议等。2.2017年12月12日，卓峰建设集团出具《关于“体育博览馆”项目备案合同的情况说明》载明，体育博览馆工程项目由武汉体院与徐东公司采取BOT模式开发，由徐东公司负责投资、建设、运营。该工程项目由发包人徐东公司进行招标，卓峰建设集团于2011年8月30日投标中标，作为该工程项目的施工总承包单位。2013年9月，徐东公司将其与武汉体院签订的《委托代建协议》的权利与义务转让给卓峰楷瑞公司。鉴于该项目用地由武汉体院提供，因办理规划、施工等行政许可等手续需要，卓峰建设集团与武汉体院于2011年9月25日签署了一份《湖北省建设工程施工合同》，该合同仅作为备案使用，不作为实际履行的依据。 一审法院认为，该案争议焦点为:中核中原公司对武汉体院是否享有债权人代位权及其行使代位权的范围。 该案系因中核中原公司认为其债务人卓峰建设集团怠于行使该集团对武汉体院的债权而损害其合法权益，向人民法院提起的代位权之诉。债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，该案中，中核中原公司主张有权对武汉体院提起债权人代位权之诉，依法应由该公司就其同时满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条所规定的四项条件承担举证证明责任。 (一)关于中核中原公司对卓峰建设集团的债权是否合法的问题。该案中，(2015)鄂民二初字第00056号生效民事判决业已判令卓峰建设集团对中核中原公司偿还1.4亿元借款本金及利息，中核中原公司主张对卓峰建设集团享有合法的债权成立。 (二)关于卓峰建设集团是否享有对武汉体院的到期债权且因怠于行使对中核中原公司造成损害的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付义务的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 1.关于卓峰建设集团是否享有对武汉体院的到期债权。根据查明的事实，案涉工程项目“武汉体育学院实验大楼及后勤服务中心”系武汉体院相继与徐东公司、卓峰楷端公司签订系列合同，约定以BOT模式即建设-经营-转让模式对涉案土地进行开发建设运营，即由武汉体院负责提供涉案工程项目用地，徐东公司(后变更合同主体为卓峰楷瑞公司)以武汉体院名义立项、规划报建并负责投资建设，项目建成运营二十年后移交给武汉体院。同时，卓峰建设集团作为履约担保人出具《担保函》，承诺在卓峰楷瑞公司不履行上述合同义务时，由卓峰建设集团按照合同约定履行全部合同义务及责任。 武汉体院、徐东公司签订的《合同》《委托代建合同》，武汉体院、卓峰楷瑞公司、徐东公司签订的《协议书》以及卓峰建设集团出具的《担保函》，系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定有效。根据上述合同约定，武汉体院、徐东公司(后变更合同主体为卓峰楷瑞公司)提出的BOT模式，符合我国合同法关于联营合同的规定，应属联营合作法律关系;卓峰建设集团出具的《担保函》，证实其对武汉体院与卓峰楷瑞公司之间的合同关系及内容知晓且确定，系对卓峰楷瑞公司履行合作协议的担保，应为武汉体院与卓峰楷瑞公司合作协议之有效组成部分。就法律关系而言，从外部关系来看，卓峰楷瑞公司以武汉体院名义对外委托施工，按照合同的相对性原则，武汉体院作为合同相对方依法应承担支付工程款的义务。但从内部关系来看，基于武汉体院与卓峰楷瑞公司合作协议关于建设、投资费用的约定，相关建设费用即工程款及其他费用，亦应当由卓峰楷瑞公司承担;卓峰建设集团按照其履约担保承诺，在卓峰楷瑞公司不履行其与武汉体院合作协议约定义务时，卓峰建设集团应对卓峰楷瑞公司应承担的建设相关费用承担担保责任。 2.关于卓峰建设集团是否为涉案工程的施工方。就涉案工程项目而言，该案虽无充分的直接证据证实武汉体院与卓峰建设集团之间存在确定的建设工程关系，但依据武汉体院提交的该院与徐东公司签订的《合同》《委托代建合同》，武汉体院、卓峰楷瑞公司、徐东公司三方之间签订的《协议书》以及卓峰建设集团出具的《担保函》，不能排除武汉体院与卓峰建设集团签订《湖北省建设工程施工合同》后将该工程项目由卓峰建设集团承包或由该集团转包他人实际施工承建的可能性。换句话说，即便该工程建设项目系卓峰建设集团承包或转包，则依据该集团出具的《担保函》约定，在卓峰楷瑞公司不履行其与武汉体院签订的有关该工程项目的合同义务即支付工程建设费用时，卓峰建设集团应当承担担保责任并履行合同约定的全部义务。因此，无论卓峰建设集团是否为涉案工程的承建单位，基于其向武汉体院作出之担保承诺，卓峰建设集团向武汉体院主张建设工程款，没有事实和法律依据。因卓峰建设集团即便作为施工方亦无权向武汉体院主张权利，故中核中原公司关于卓峰建设集团享有对武汉体院涉案建设工程到期债权且怠于使的主张，该院不予支持。至于中核中原公司申请调查取证一节，因不属审理案件需要的证据，一审法院对中核中原公司调查取证申请不予准许。 综上，中核中原公司对武汉体院提起的代位权之诉，不能同时满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条所规定的四项条件，中核中原公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，湖北高院判决：驳回中核中原公司的诉讼请求。案件受理费1041800元，保全费用5000元，由中核中原公司负担。 本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明： 1.2007年12月26日，武汉体院与徐东公司签订《合同》，《合同》第一条第一项中约定武汉体院所出土地在其院内，详见编号为014235479的国有土地使用证。上述国有土地使用证载明，土地使用者为武汉体院，用途为教育用地，使用权类型为划拨。 2.中核中原公司提供为复印件的武汉体院与卓峰建设集团签订的《湖北省建设工程施工合同》中，通用条款第60.5条载明：竣工结算款支付为武汉体院应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向卓峰建设集团支付竣工结算款，并通知造价或监理工程师。专用条款部分第58条工程价款支付中载明，双方约定每月按经确认的完成工作量的80%支付工程进度款，工程完工后付至合同价格的85%，经审计后并办理竣工验收备案证，付至审计价格的95%，余5%作为质量保证金，质保期满后支付。 3.卓峰建设集团称案涉项目由自己垫资建设，其对武汉体院没有建设工程价款的金钱债权，其收益是与卓峰楷瑞公司协商解决。 4.中核中原公司认可案涉项目工程外墙、电梯、内部装修没有完成，没有运营，没有竣工验收。 本院认为，案涉项目中，武汉体院与徐东公司签订了《合同》《委托代建合同》，武汉体院、徐东公司、卓峰楷瑞公司签订了《协议书》，上述合同、协议的各方当事人均未对《合同》《委托代建合同》《协议书》的真实性提出异议。即使武汉体院、卓峰建设集团在上述《合同》《委托代建合同》《协议书》后签订了《湖北省建设工程施工合同》，但因该《湖北省建设工程施工合同》属于武汉体院、卓峰建设集团之间的关系，并不当然影响上述三份合同、协议。根据《合同》《协议书》的约定，案涉项目由武汉体院提供土地使用权，该院配合卓峰楷瑞公司完成工程建设的相关手续，其提供的土地为划拨性质的教育用地。卓峰楷瑞公司出资并以武汉体院的名义进行建设，承担全部费用。案涉项目完工后武汉体院拥有案涉项目土地的国有土地使用权，地面建筑物及附属设施的所有权，卓峰楷瑞公司拥有地面建筑物及附属设施在合同约定承租期内的合法经营权。卓峰楷瑞公司在承租期内向武汉体院缴纳租金。《合同》《协议书》中没有关于房屋出售的约定，也并没有对利润的分配、风险的承担进行约定。武汉体院与卓峰楷瑞公司之间的关系并不符合合作开发房地产合同关系共享利润、共担风险的特征。所以，中核中原公司认为武汉体院与卓峰楷瑞公司系合作开发房地产合同关系，难以成立。中核中原公司以国有土地使用权合同纠纷司法解释第十五条主张《协议书》无效，缺乏事实基础，本院对其主张不予支持。在《合同》《委托代建合同》《协议书》效力未被否定的情形下，本案应当按照上述三份合同、协议的约定确定案涉项目的债权债务关系。 即便中核中原公司提供的复印件形式的《湖北省建设工程施工合同》可以证明武汉体院与卓峰建设集团存在建设工程施工合同关系，卓峰建设集团也不享有对武汉体院2亿元的到期债权。一方面，按照上述《湖北省建设工程施工合同》通用条款第60.5条关于竣工结算款支付的约定，支付价款应在工程竣工验收后。没有证据证明卓峰集团公司已完成合同约定的工程量，或经过审计、竣工验收达到付款要求。而且，中核中原公司认可案涉工程未完工，未投入运营。即便中核中原公司申请调取的《结构优质工程证书》属实，该证书也不能代替竣工验收备案资料，不能证实案涉项目已经进行了竣工验收。另一方面，卓峰建设集团称其对武汉体院没有建设工程价款的金钱债权，其收益是与卓峰楷瑞公司协商解决。所以，不能表明卓峰集团公司对武汉体院享有2亿元的到期债权。在此情况下，中核中原公司申请调取的用于证明武汉体院与卓峰建设集团存在建设工程施工合同关系的相关材料以及卓峰建设集团向武汉体院转账的记录，对本案的审理并无影响。湖北高院未调取上述材料，并在一审判决中对不予准许调取的理由和依据作出了说明，并未影响中核中原公司的权利。中核中原公司在本案二审中亦提出调取前述材料申请，还申请调取案涉项目的工程监理资料、造价咨询资料以及卓峰建设集团与徐东公司之间的资金往来记录，因上述资料在性质上不属于证明卓峰建设集团对武汉体院享有2亿元债权的证据，本院对其申请不予采纳。 卓峰建设集团向武汉体院出具的《担保函》载明如卓峰楷瑞公司不履行《合同》的义务，保证由卓峰建设集团按照《合同》约定履行全部义务并承担相应法律责任。武汉体院在该《担保函》中享有的是担保权利，《担保函》的效力影响的是武汉体院的权利，与武汉体院对卓峰建设集团是否承担付款义务并无法律上的关联，《担保函》对本案的审理不产生法律上的影响。所以，本院对《担保函》的问题不再进一步评判。 综上，中核中原公司提出的卓峰建设集团对武汉体院享有2亿元到期债权的主张，不能成立。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1041800元，由中国核工业中原建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  朱 燕 二〇一九年十月二十五日                                                    法官助理丁燕鹏                                                      书记员陈博