福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0702刑初266号 公诉机关南平市延平区人民检察院。 被告人江信斌，男，1978年5月19日出生于南平市延平区，汉族，中专文化，无业，户籍地南平市延平区。曾因犯开设赌场罪于2018年2月5日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因赌博于2018年11月16日被南平市公安局延平分局决定行政拘留十四日并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 被告人林艳芳，女，1968年2月26日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因赌博于2018年11月16日被南平市公安局延平分局决定行政拘留十四日并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人李国富，福建名仕律师事务所律师。 被告人翁丽珍，女，1963年10月30日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因赌博于2018年11月16日被南平市公安局延平分局决定行政拘留十二日并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人庄若霄，福建闽越律师事务所律师。 被告人邓秋平，女，1968年10月5日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人林绍伟，福建武夷律师事务所律师。 被告人毛海定，男，1977年12月28日出生于南平市延平区，汉族，高中文化，无业，户籍地南平市延平区。因赌博分别于2013年8月26日、2018年11月16日被南平市公安局延平分局行政罚款人民币300元、行政拘留十二日并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月28日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2019年3月7日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年8月1日被本院决定取保候审，现取保候审在家。 南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉（2019）241号起诉书指控被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定犯开设赌场罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派检察员魏莉出庭支持公诉，被告人林艳芳及其辩护人李国富、被告人翁丽珍及其辩护人庄若霄、被告人邓秋平及其辩护人林绍伟、被告人江信斌、毛海定到庭参加诉讼。现已审理终结。 南平市延平区人民检察院指控，2018年5月1日至7月12日，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平共同开设赌场，股份平分；2018年7月13日至11月15日，三被告人按7:1.5:1.5的合股方式共同开设赌场，在南平市延平区顶楼房间为赌场操作点，利用中国体育彩票31选7、36选7的开奖结果，采用不同于中国体育彩票的中奖率和赌博规则，吸引赌客投注“体彩外围彩”进行赌博，并以投注金额15%返利给赌客，林艳芳、翁丽珍、邓秋平分别提供微信账号“ａ”、“黑色郁金香”、“萍分秋色”分别用于接受投注。2018年8月至11月15日，被告人江信斌、毛海定受雇于赌场工作，月工资人民币1500元，日工作时间18时30分至20时左右，分别负责登录林艳芳提供的微信昵称为“翠花”的账号接受并打印码单，统计并记录赌客的每日投注金额、输赢情况，将制作好的临时记账单、结算表发送至微信工作群的“姐妹群”等。2018年5月1日至11月15日，林艳芳、翁丽珍、邓秋平开设赌场期间，赌资累计人民币931523元，扣除返利后赌资累计791795元，其中2018年10月1日至11月15日的赌资累计560241元，扣除返利赌资为476205元，违法所得人民币76290元。2018年10月，林艳芳分得人民币28000元、翁丽珍、邓秋平分别分得人民币6000元。2018年11月15日至同年11月16日，被告人林艳芳、翁丽珍、江信斌、毛海定被公安机关抓获，2018年12月13日，被告人邓秋平主动到公安机关投案。 针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定以营利为目的开设赌场，其中林艳芳、翁丽珍、邓秋平参与期间赌资累计791795元，江信斌、毛海定参与期间赌资累计人民币476205元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人江信斌、毛海定在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人江信斌曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓秋平主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首。综上，公诉人提请本院应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款的规定，予以惩处。 被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人李国富对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，提出被告人林艳芳在行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实构成自动投案，自愿认罪认罚，应认定为自首。被告人林艳芳因本次犯罪被行政拘留并处罚款，在本次刑事处罚时应当对刑期及罚金予以折抵。综上，建议对被告人林艳芳从轻处罚并适用缓刑。 辩护人庄若霄对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，提出被告人翁丽珍属于罪责较轻的主犯，在邓秋平的归案过程中有立功表现及自首情节，其在归案后认罪认罚，且积极退赃，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人林绍伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，提出被告人邓秋平虽参加开设赌场，但未参与具体管理，在赌场后期股份比例小，时间较短，在本案中起辅助作用；被告人邓秋平主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；在案发后已退出全部赃款，综上，建议对被告人邓秋平判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2018年5月1日至同年7月12日，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平共同开设赌场，股份由三人平分；2018年7月13日至同年11月15日，三被告人按7:1.5:1.5的合股方式共同开设赌场，在南平市延平区顶楼房间为赌场操作点，利用中国体育彩票31选7、36选7的开奖结果，采用不同于中国体育彩票的中奖率和赌博规则，吸引赌客投注“体彩外围彩”进行赌博，并以投注金额15%返利给赌客。林艳芳、翁丽珍、邓秋平分别提供微信账号“ａ”、“黑色郁金香”、“萍分秋色”分别用于接受投注。2018年8月至11月15日，被告人江信斌、毛海定以月工资人民币1500元受雇于赌场工作，分别负责登录林艳芳提供的微信昵称为“翠花”的账号接受并打印码单，统计并记录赌客的每日投注金额、输赢情况，将制作好的临时记账单、结算表发送至微信工作群的“姐妹群”等。2018年5月1日至同年11月15日，林艳芳、翁丽珍、邓秋平共同开设的赌场赌资累计人民币931523元，扣除返利后赌资累计791795元，其中2018年10月1日至同年11月15日的赌资累计560241元，扣除返利赌资为476205元，违法所得人民币76290元。2018年10月，林艳芳分得人民币28000元、翁丽珍、邓秋平分别分得人民币6000元。被告人江信斌、毛海定各自领取工资3000元。 2018年11月15日，民警在南平市延平区现场查获被告人翁丽珍，并现场查扣记账笔记本。同年11月16日，民警在延平区菜园里66号现场查获被告人林艳芳、江信斌、毛海定，并现场查扣手机、电脑、临时记账单、结算表等。2018年12月13日，被告人邓秋平主动到公安机关投案。 案发后，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平共计退出违法所得人民币76290元；被告人毛海定退出违法所得人民币3000元。 在审理过程中，本院依法对被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定进行审前调查，南平市延平区司法局对上述四被告人进行社会调查评估后认为四被告人均具备实施社区矫正相关条件。 上述事实，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定在开庭审理过程中无异议，并有证人林某、黄某1、吴某、刘某、俞某的证言及辨认笔录、证人黄某2、王某、叶某的证言、提取笔录及微信聊天记录、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品清单、结算数据统计表、中国体育彩票代销合同、被告人翁丽珍、林艳芳、邓秋平手机微信支付账单明细列表及光盘、现场勘验笔录、现场图及现场照片、现场指认笔录及指认照片、五被告人的辨认笔录、公安机关出具的情况说明及行政处罚决定书、到案经过、本院（2018）闽0702刑初29号刑事判决书、退赃凭证、违法、犯罪信息查询记录表、五被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定以营利为目的开设赌场，其中林艳芳、翁丽珍、邓秋平参与期间赌资累计人民币791795元，江信斌、毛海定参与期间赌资累计人民币476205元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控五被告人开设赌场的行为均属情节严重，经查，上述被告人通过微信接受投注、打印码单及支付赌资，虽利用移动通讯终端传输赌博数据及赌资，但未建立赌博网站或为赌博网站担任代理并接受投注，属一般开设赌场犯罪，公诉机关指控五被告人开设赌场的行为属情节严重不当，本院予以纠正。被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定共同开设赌场，系共同犯罪。被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人江信斌、毛海定在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人江信斌曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓秋平主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、毛海定归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均具有法定从轻处罚的情节；被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定案发后已退出全部违法所得，均具有酌定从轻处罚的情节。上述量刑情节，本院在量刑时予以综合考虑。辩护人李国富提出被告人林艳芳自愿认罪，且退出全部违法所得，具有从轻处罚情节，林艳芳因本次犯罪行为被行政处罚，行政处罚的罚金应予折抵的辩护意见，理由成立，予以采纳；其提出被告人林艳芳系自首的辩护意见，经查，被告人林艳芳在犯罪现场被公安机关抓获，当场查获作案所用手机、账单等，林艳芳没有投案的主动性且公安机关已发现其犯罪事实，其在行政处罚后如实供述自己的罪行的行为不应认定为自首，故辩护人的该项辩护意见，依据不足，不予采纳。辩护人庄若霄提出被告人翁丽珍自愿认罪认罚，且退出全部赃款的辩护意见，理由成立，予以采纳；其提出被告人翁丽珍具有立功表现和自首行为的辩护意见，没有相关证据予以佐证，依据不足，不予采纳。辩护人林绍伟提出被告人邓秋平有自首情节，且退出全部违法所得，具有从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，予以采纳；其余辩护意见，依据不足，不予采纳。南平市延平区司法局的审前调查评估意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）闽0702刑初29号刑事判决对被告人江信斌犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）的缓刑部分。 二、被告人江信斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币17000元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币17000元（已缴纳8000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原因本案被公安机关行政拘留十四日予以折抵，即自2018年11月30日起至2020年3月15日止）。 三、被告人林艳芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。 四、被告人翁丽珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币38000元。 五、被告人邓秋平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币35000元。 六、被告人毛海定犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元。 （上述四被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 上述被告人的罚金应于判决生效之日起十日内缴纳；被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、毛海定因本案被公安机关行政罚款人民币3000元予以折抵。 七、被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定已退出的违法所得予以没收，上缴国库；责令被告人江信斌退出尚未退出的违法所得人民币3000元，上缴国库；公安机关扣押的作案工具等予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  郑世文 人民陪审员  杨前风 人民陪审员  马小颖 二〇一九年十月九日 书 记 员  汤佳蓉 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金