贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4729号上诉人（原审被告、反诉原告）刘德举，男，1972年10月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告、反诉被告）:贵州同心义乌市场管理有限公司，住所地位于贵州省黔西县黔龙新城2号楼1单元1-2室。法定代表人：龚郎平，系该公司总经理。委托代理人：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，委托权限为特别授权。委托代理人：蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人刘德举与被上诉人贵州同心义乌市场管理有限公司（以下简称同心公司）租赁合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2019年7月19日作出（2019）黔0522民初2058号民事判决。上诉人不服提起上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘德举不服上述判决，上诉请求：撤销原判，将案件改判或发回重审，涉案一二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审支持被上诉人要求上诉人支付租金的请求违法。被上诉人将未经消防验收的商铺出租给上诉人，即变相将商铺投入使用，该出租行为违反了《消防法》第十三条第二款、第十五条第二款的强制性规定，被上诉人请求上诉人支付租金的租赁合同因缺乏合法性而不应得到支持。一审仅以合同系双方真实意思表示即支持了被上诉人的违法请求，判决结果也是违法的。二、被上诉人未经上诉人同意拆除上诉人已经装修好的200平方米商铺正是被上诉人的违约事实，一审却认为徐刚拆除该200平方米商铺是得到上诉人同意的，并据此否认被上诉人的违约。一审时上诉人只是承认徐刚告知本人其得到同心公司同意，并非上诉人同意。上诉人认为既然同心公司同意拆除，自己只能找同心公司主张权利，且徐刚拆除时上诉人并不在场，无法进行阻止。上诉人在一审中提起反诉，将徐刚拆除行为作为被上诉人的违约事实，明确表明上诉人对此不同意，原审对该事实认定错误，违反了民事诉讼证据规则，应予撤销。三、原审认定上诉人已对商铺实际经营了较长一段时间属主管臆断，上诉人租到商铺并装修后，于2016年3月试运营，试运营期间就因消防未通过验收被消防部门勒令关门至今，商铺营业员陈某、梅某对此出庭予以证实，一审对证人证言客观性予以采信，却没有采信证人证言内容，在没有任何证据的情况下认定上诉人经营了较长时间是错误的。四、最高人民法院对云南省高级人民法院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，上诉人与被上诉人签订的商铺租赁协议违法，上诉人要求解除，完全符合法律规定。一审法院将取得产权证书就视为通过了消防验收，不但于理不通，且违反了法律规定。五、上诉人为了证明因被上诉人的违法行为遭受的实际损失，向一审法院递交了调查取证申请书和财产评估鉴定申请书，请求一审法院依职权向消防部门调取被上诉人出租商铺是否通过消防检查验收的情况和对上诉人主张的商铺装修费用进行评估，一审法院竟以没有必要为由对上诉人的申请不予准许，严重侵犯了上诉人的诉讼权利，导致本案处理事实不清。六、本案焦点应诉未经消防验收的商铺出租经营的合法性问题，一审审理及判决中避重就轻，故意规避被上诉人消防违法行为，为其开脱责任，判决是不公正且违法的。七、上诉人与被上诉人签订商铺租赁协议是2015年12月13日，被上诉人向上诉人交付商铺的时间为合同订立之后，在签订合同时，被上诉人将合同履行期提前到2015年4月1日，上诉人曾提出异议，但被上诉人以方便统一管理为由，强行要求上诉人接受该条件，并承诺今后履行过程中一实际使用商铺的时间计收租金，导致上诉人的租期被提前了8个月零12天，是显失公平的条款，应予撤销，租金应按实际交付商铺的时间计收，一审判决上诉人无端多承受了8个月零12天的租金。被上诉人同心公司未予答辩。一审原告同心公司诉讼请求:1、判决被告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的租金共计178474元，并分别自2017年4月1日起和2018年4月1日起按月利率2%支付违约金至实际支付完毕之日止；2、判决被告支付原告2018年6月1日至2019年5月31日期间的物业管理费23697.18元；3、本案诉讼费用由被告承担。案件在审理过程中，同心管理公司申请撤回对物业管理费的起诉。一审法院认定事实：同心管理公司（甲方）与徐刚、刘德举（共同为乙方）双方就房屋出租事宜经协商并达成一致意见而于2015年12月13日签订《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》（合同编号：Ａ20151213102），合同第一条第一款约定商铺位于黔西县，第二款约定租赁面积共计1316.51平方米，其中518.18平方为乙方自购，实际租赁面积为798.33平方米；第三条约定租赁期限为5年，即从2015年4月1日起至2020年3月31日止；第四条约定租金收费标准：即第一年于合同签订时支付2个月租金28739元，第二年为2016年4月1日至2017年3月31日，支付4个月租金即57479元，第三年为2017年4月1日至2018年3月31日，支付6个月的租金86219元，第四年为2018年4月1日至2019年3月31日，支付租金92255元，第五年为2019年4月1日至2020年3月31日，支付租金197424元。合同第四条第五款约定商铺租金由乙方在租金支付日起前一个月内将本年度租金交付给甲方或甲方的授权委托人（授权委托书作为本合同的附件），付款方式：转账或现金；第九条第四款约定乙方逾期交付租金和物业管理费则属于违约行为，除应如数补交外，应按拖欠总额的1%每天计算违约金。2017年11月7日，经同心管理公司、徐刚与刘德举三方共同协商并签订《租赁合同变更协议》【在该协议中，同心管理公司为出租方，刘德举、徐刚为原承租人，同时，刘德举为第三人身份】，约定2015年12月13日签订《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》（合同编号：Ａ20151213102）的承租人权利义务一并转让给新的承租人即刘德举，由刘德举作为新的承租人继续履行上述合同约定的权利义务，本协议签订后，原承租人与出租人之间的权利义务消灭，原租赁合同的当事人变更为出租人和第三人，第三人继受原合同权利义务至原合同约定的租赁期限届满，第三人的权利义务不溯及本协议签订之前。案件在审理的过程中，刘德举申请对损失进行评估。一审法院认为本案焦点：原、被告之间的租赁合同是否已于2018年8月31日解除。本诉、反诉原告的诉讼请求应否支持。本案为履行房屋租赁合同所产生的纠纷，故本案案由为房屋租赁合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的调整。同心管理公司（甲方）与徐刚、刘德举（乙方）双方于2015年12月13日签订《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》后，又于2017年11月7日三方共同协商并签订《租赁合同变更协议》，《租赁合同变更协议》及《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》均是双方的真实意思表示，未违反法律规定，对双方均具有约束力，双方均应遵守。《租赁合同变更协议》明确将《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》的权利义务全部转让给了刘德举，而由刘德举一个人继续履行《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》的权利义务，也即《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》的相对一方由原来的徐刚和刘德举变更为了刘德举一人，因此，刘德举应按《“同心商贸城”项目家居建材市场商铺租赁合同书》约定履行义务。合同约定了2017年4月1日至2018年3月31日期间的租金为86219元，2018年4月1日至2019年3月31日的租金92255元，两项共计178474元，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”之规定，被告负有支付租金的义务，现原告要求被告支付租金，符合法律规定，依法予以支持。合同约定“商铺租金由乙方在租金支付日起前一个月内将本年度租金交付给甲方或甲方的授权委托人（授权委托书作为本合同的附件），付款方式：转账或现金”，但因“租金支付日”不能确定，故视为约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”之规定，2017年4月1日至2018年3月31日的租金（86219元）的支付时间依法认定为2018年3月31日，2018年4月1日至2019年3月31日的租金（92255元）的支付时间依法认定为2019年3月31日。由于被告未按约定支付租金，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，本案双方已约定了违约金的计算方法，即每天1%的违约金，该约定确实过高，经向双方进行释明后，刘德举以其未违约为由请求按约定、按法律规定计算，后刘德举又以约定的违约金过高为由而要求调减违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，涉案商铺位于同心商贸城整个商城较为偏僻的位置（目前的现状），相比其他商铺来看，其地理优势相对较弱，因此，从公平合理的角度考虑，本案违约金按中国人民银行同期贷款利率计算较合理，违约金计算如下：以86219元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2018年4月2日计算至实际履行完毕之日止，以92255元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2019年4月2日计算至实际履行完毕之日止。庭审中，本诉原告同心管理公司、反诉原告刘德举均申请撤回关于物业管理费的起诉，双方的请求不违反法律规定，依法予以准许。关于反诉原告刘德举的诉讼请求。刘德举要求判决驳回同心管理公司的诉讼请求，因在本诉中已对刘德举应承担的责任进行了处理，故刘德举的此项请求依法予以驳回。刘德举请求确认其与同心管理公司之间的合同关系已于2019年5月27日解除的主张，首先，刘德举要求解除合同的理由在于站前大道尚未开通，建材市场C区出现了其他家居建材商家，通道未打通，且通道已出租给了他人，同心管理公司将其承租的商铺中的200平方米拆除后出租给了他人，同心管理公司管理混乱，而且消防未验收，2014年消防人员打招呼不准许其经营而导致其无法经营，但根据现场查看并向徐刚进行询问得知，刘德举所称被拆除的200平方米左右的面积是徐刚与刘德举进行过协商，徐刚在得到刘德举同意的情形之下才予以拆除，A9幢具有商业服务的用途，且已取得不动产权证书，是合法建筑，刘德举认为房屋未经过消防验收，因此而导致其未能经营，但根据其证人证言可知，刘德举已经实际经营了较长一段时间，即使刘德举未经营商铺，但所举证据也不能证明其未能经营系因消防部门不准其经营而导致，因此，刘德举解除的理由不成立；其次，即使同心管理公司的管理不到位，也并非必然导致刘德举无法经营，因此，刘德举以上述理由作为解除合同的理由不成立，依法不予支持。另外，刘德举所举证据也不足以证明其已将解除的通知送达给了同心管理公司。因此，刘德举请求确认合同已解除的主无事实和法律依据，依法不予支持。由于合同并未解除，仍有效，且涉案房屋为合法建筑并已取得不动产权证，故原、被告双方仍需继续履行合同。案件在审理的过程中，刘德举申请对损失进行评估，并申请调取涉案商铺未经过消防验收的相关证据，由于本案并评估的必要性，且涉案商铺本身商用性质，是合法建筑，且已取得不动产权证，因此，其申请也没有必要性，因此对刘德举的两项请求依法不予准许。关于刘德举请求判决同心管理公司返还已付租金的问题，因支付租金本身就是承租人义务，故对此项请求依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、由本诉被告刘德举于本判决生效之日起十日内支付原告贵州同心义乌市场管理有限公司2017年4月1日至2019年3月31日期间的租金178474元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金，其中以86219元为基数从2018年4月2日计算至实际履行完毕之日止，以92255元为基数从2019年4月2日计算至实际履行完毕之日止；二、驳回反诉原告刘德举的反诉请求。本诉案件受理费2631元（已减半收取），由被告刘德举负担，反诉案件受理费5666元，由被告刘德举负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明：上诉人承租商铺的200平方米装修系案外人徐刚拆除。二审争议的焦点：上诉人是否应向被上诉人支付租金，若应支付，一审法院对租金的计算时间是否有误？一审未准许上诉人的调取证据申请和其装修费用进行评估的申请是否符合法律规定？本院认为：根据《中华人民共和国消防法》第十一条“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”和第十三条“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”的规定，上诉人虽在一审中提交解除合同通知书，但其并不能证实被上诉人签收且认可该通知书，本案也不具备《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的承租人单方请求解除租赁合同的法定情形，故一审法院认为上诉人应当按照合同约定履行支付租金的义务符合法律规定。在本案诉讼前，被上诉人已经取得了毕节市公安消防支队的建设工程竣工验收消防备案凭证，并办理了不动产产权证书。即便在被上诉人未取得建设工程竣工验收消防备案凭证前，根据上诉人在一审中申请出庭的证人陈某和梅某的证言，上诉人于2016年至2017年4月期间所租涉案商铺处于经营状态，说明上诉人并未因涉案商铺未取得建设工程竣工验收消防备案凭证被主管部门责令停业而影响经营。至于此后上诉人是否经营以及不能经营的原因，属于上诉人应承担的市场风险，上诉人称由于被上诉人消防验收未通过导致其不能经营的抗辩理由不能成立，上诉人应当向被上诉人支付商铺租金。至于租金的起算，上诉人上诉称租赁合同履行起于2015年12月13日而不是2015年4月1日，但双方签订的《“同心商贸城”项目家具建材市场商铺租赁合同书》中约定的租金起算时间和交房时间均为2015年4月1日，上诉人请求按照2015年12月13日计收租金的请求没有事实依据。综上，上诉人上诉请求不予支付租金没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人在一审中提交调取证据申请书，请求法院向黔西县消防大队调取涉案商铺的消防检查验收情况，由于被上诉人在诉讼中已经提交涉案工程建设工程竣工验收消防备案凭证，认可涉案工程于2018年9月4日获得消防备案，故一审法院向上诉人释明后未予调取符合法律规定。上诉人在一审中提交财产评估鉴定申请书，申请对其在涉案商铺中789.33平方米装修损失进行评估，因双方签订的租赁合同对此并未进行约定且上诉人的装修损失并非被上诉人造成，故一审未准许上诉人的评估申请也符合法律规定。至于上诉人上诉提到案外人徐刚拆除其装修范围内的200平方米未得到其同意，由于该事实涉及案外人，本案诉讼双方在一、二审中均未申请徐刚作为案件当事人参加诉讼，若上诉人认为徐刚侵害了自己的财产权利，可以另行提起诉讼。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人刘德举缴纳的案件受理费10928元，由上诉人其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十月八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃