广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2147号上诉人（原审被告）：于美花，女，1972年4月10日出生，汉族，住广东省封开县。委托诉讼代理人：陈荣桂，广东潇水律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建基，广东潇水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨美英，1965年10月13日出生，汉族，住广东省封开县。委托诉讼代理人：林业雄，广东枫丹律师事务所律师。上诉人于美花因与被上诉人杨美英民间借贷纠纷一案，不服封开县人民法院（2019）粤1225民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人于美花的委托诉讼代理人陈荣桂、黄建基，被上诉人杨美英及其委托诉讼代理人林业雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于美花上诉请求：1.更正一审判决认定的错误事实，确定于美花与杨美英之间不存在借款12万元的法律关系；2.本案的诉讼费用由杨美英承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、于美花没有向杨美英借款12万元，且杨美英没有提供证据予以佐证，杨美英主张于美花向其借款12万元是不成立的。首先，杨美英称于美花分别于2017年1月份、3月1日和7月5日向其分别借款12万元、4万元和6万元。于美花是没有工作和收入来源的，如果在12万元未还的情况下，杨美英仍继续出借4万元和6万元给于美花，这种可能性很低，是严重违背日常生活经验法则和逻辑的。故该12万元借款是不真实的。其次，于美花没有从事任何经营活动、工作、收入来源，是一名家庭妇女，杨美英在短时间内相继借款22万元给于美花，她的还款能力、信心来源均存在合理怀疑。也可以判断该12万元借款是不真实的。再次，杨美英主张于美花借款12万元是不成立的，应当承担举证不能的责任。1.一审判决以2018年9月25日的“电话录音”称之前欠11—12万元，就认定于美花向杨美英借款12万元。是严重缺乏事实依据和法律依据的。2.杨美英没有其他付款凭证或其他证据的情况下，一审判决采信杨美英的庭审陈述，直接认定了杨美英借款于美花12万元。3.作伪证的证人颜某的口供不能作为认定事实的依据。在2018年5月18日，于美花从未见过证人颜某，在庭审上，多次询问证人有关借条的内容、借条形式，证人均不清楚。证人还是杨美英的员工，证人的证词是没有任何证明力的。于美花还向一审法院主张追究颜某作伪证的法律责任，一审法院没有任何回复。4.一审判决认定于美花在2017年7月26日至2018年5月19日期间向杨美英转账的146000元和现金支付7万元，共216000元，是用于结清12万元的借款，该认定是非常不当的。该认定并没有考虑为何多出了96000元、有无约定利息及何时需要归还等问题。若此还款也能成立，法律规定的最高利息变成虚设，同时也是赤裸裸的通过合法方式掩盖非法目的。最后，杨美英主张的12万元借款与本案没有关联性，不应当在本案中审理的，应当要求杨美英另行处理。二、于美花没有足额收到本案借款4万元，而是抵扣赌债2万元，应当扣除赌债2万元，本案借款应当为18000元。首先，于美花虽在借条上签名，但是实际没有收到款项4万元。因于美花欠着杨美英赌债2万元，杨美英仅支付于美花18000元款项，扣除了借款利息2000元，应当以实际出借金额确定本案的借款金额。其次，杨美英提供的借条，并没有证明于美花已经收到借款4万元，仅仅是阐述于美花需要借款4万元，该借条属于借款合同性质，杨美英应当提供实际借款的相关证据，否则应当承担举证不能的责任。再次，于美花与杨美英并非朋友关系，于美花没有从事任何经营活动、工作和收入来源，就是一名家庭妇女，从事家庭劳务，无需如此大额的借款。三、一审判决在于美花还款认定的问题上认定事实错误。2017年7月26日至2018年9月18日期间分多笔共支付19万元给杨美英，不存在违约的情形。不应计算违约金。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。杨美英辩称，一审判决认定事实基本准确。一、杨美英共向于美花出借22万元的事实，毋容置疑。于美花认为杨美英在2017年1月出借12万元不是事实的理据不足。该笔借款有于美花与杨美英就债务清偿时的录音证实。按照交易习惯，当于美花还请款项后，杨美英需交还借款原件给于美花。故杨美英不可能对该笔债务进行起诉。杨美英未收回的借款原件有2017年3月1日借出的4万元和2017年7月5日借出的6万元。杨美英总计借款22万元给于美花。二、杨美英有足够的出借能力。杨美英并非如于美花所讲是一个家庭主妇，杨美英从八十年代开始从事卖猪肉的职业，直到最近几年才不做猪肉生意。有杨美英及其丈夫的银行流水可以佐证，杨美英有足够的出借能力。三、于美花认为在前款未还的前提下，是不可能再次借款的逻辑是完全站不住的。按照于美花所讲，不算那笔12万元的借款，于美花向杨美英借款的时间分别是2017年3月1日的4万元和2017年7月5日的6万元。第一笔借款未还，但杨美英仍借出第二笔借款。四、杨美英出借给于美花的利息计算是按月息5分计算的。虽然借条约定的是还款到期后每日按5%赔付违约金，但事实上双方确认是按月收取利息的。此事实有杨美英与于美花的通话录音证实。杨美英正是基于收取利息的目的才愿意借款给于美花。杨美英认为一审判决应按双方的交易习惯计算利息，对于超出部分不予保护，可纳入扣减本金计算。五、于美花一直都承认借款4万元及6万元的事实。根据杨美英与于美花的通话录音证实，于美花一直承认该两笔借款的存在，从未否认不存在的事实。于美花认为借款4万元抵扣赌债2万元，实借18000元，不是事实，且没有相关证据支持。于美花认为借款6万元抵扣赌债4万元，实借2万元，不是事实，且没有相关证据支持。综上，应驳回于美花的上诉请求。杨美英向一审法院起诉请求：1.于美花给杨美英偿还借款本金4万元及支付违约金（违约金计算办法：从2018年3月2日起至还清借款之日止，以4万元为借款本金，按每天5%计算。杨美英在庭审中对违约金变更诉讼请求，变更为从借款之日即2017年3月1日起至还清借款本金日止，以尚欠借款金额，按年利率24%计算）。2.本案全部诉讼费用由于美花承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，于美花以生意急需向杨美英借款周转为由，立下《借条》向杨美英借款4万元，约定借款期限从2017年3月1日至2018年3月1日止，并承诺保证依时归还，如超期，则自愿以借款的总额按每天5%赔违约金。该债务，杨美英已向该院起诉，案号为（2019）粤1225民初36号。2017年7月5日，于美花以生意急需向杨美英借款周转为由，又立下《借条》向杨美英借款6万元，约定借款期限从2017年7月5日起至2018年7月5日止，并承诺依时归还，如超期，自愿以借款的总额按每天5%赔违约金。于美花自2017年7月26日至2018年9月28日给杨美英支付19万元，其中从2017年7月26日至2018年5月19日以通过银行转账方式给杨美英付款23次，共付款146000元（付款时间和金额分别是：2017年7月26日转6000元、2017年8月4日转4000元、2017年8月12日转6000元、2017年8月13日转4000元、2017年8月25日转2000元、2017年8月27日转6000元、2017年9月6日转4000元、2017年9月12日转6000元、2017年10月3日转4000元、2017年10月13日转6000元、2017年11月1日转1万元、2017年11月15日转6000元、2017年12月15日转1万元、2018年1月1日转16000元、2018年1月11日转6000元、2018年2月2日转1万元、2018年2月13日转6000元、2018年3月6日转1万元、2018年3月19日转6000元、2018年4月10日转4000元、2018年4月11日转6000元、2018年4月18日转6000元、2018年5月19日转2000元）；于美花从2018年5月19日至2018年9月18日通过微信方式给杨美英付款14次，共付款44000元（付款时间和金额分别是：2018年5月19日转3000元、2018年5月21日转1000元、2018年6月8日转3000元和2000元、2018年6月10日转4000元、2018年6月27日转3000元和4000元、2018年7月2日转6000元、2018年7月10日转1800元和2200元、2018年7月28日转2000元、2018年7月29日转6000元、2018年8月11日转3000元、2018年9月28日转3000元）。上述中，于美花从2018年5月19日起至2018年9月28日止以银行转账方式和微信付款方式给杨美英付款共46000元。杨美英在庭审中提出于美花除于2017年3月1日和2017年7月5日立据向其借款4万元和6万元外，还于2017年1月立据向其借款本金12万元的主张，并向该院提供其与于美花于2018年9月25日的电话录音（即B盘）证据予以证明，并确认该12万元的债权债务因于美花于2018年5月18日前给其归还146000元和于2018年5月18日给其归还现金7万元，且在杨美英手中收回《借条》而结清的事实。另查明，该院根据杨美英的申请，向中国移动肇庆分公司对杨美英的手机号码134××××5629与于美花的手机号码139××××7531分别于2018年9月25日的通话记录和2018年9月28日的通话记录进行调查，该公司出具登记户主杨美英的134××××5629手机于2018年9月25日22时32分32秒与登记户主于美花的139××××7531通话50分48秒；登记户主杨美英的134××××5629手机于2018年9月28日18时04分53秒与登记户主于美花的139××××7531通话7分36秒的事实。这事实与杨美英向该院提供手机截屏记载2018年9月25日23时23分和2018年9月28日18时12分杨美英的134××××5629与于美花的139××××7531手机通话结束时间相一致。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，需要解决的焦点分别是：于美花于2017年3月1日前是否有向杨美英借款12万元的事实的确认问题。根据（1）杨美英与于美花于2018年9月25日的电话录音（B盘）证据中于美花说：“之前欠11—12万元”；（2）杨美英与于美花于2018年9月28日的电话录音（A盘）证据中于美花确认：“尚欠6.5万元和4万元加2000元利息”；（3）杨美英在庭审中陈述“于美花于2017年1月向杨美英借款12万元，通过转账归146000元，又于2018年5月18日给杨美英归还现金7万元，并在杨美英手中取回《借条》。”的陈述；（4）证人颜某在庭审上的“其于2018年5月18日左右，见于美花给杨美英归还现金7万元，并从杨美英手中拿回《借条》”的陈述的证据，这些证据构成证据链，证实于美花在2017年3月1日止前于美花曾向杨美英借款的事实，据此，该院确认于美花在2017年3月1日前曾向杨美英借款12万元的事实。至于于美花提出的，认为杨美英提供的2018年9月25日和2018年9月28日的电话录音（即A、B盘）的证据属无效证据问题，因该证据是杨美英为保护自身合法权益而收集的证据，并没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，该院确认其证明效力。于美花从2017年7月26日至2018年9月28日止给杨美英归还的款项中，应如何认定还款归属哪笔借款的问题。根据上述第一点的认定，和根据杨美英向该院起诉的本案及杨美英起诉于美花归还6万元借款的（2019）粤1225民初35号案的事实，该院确认于美花向杨美英借款为三笔，第一笔为2017年3月1日前借款12万元、第二笔为本案2017年3月1日借款4万元、第三笔为2017年7月5日借款6万元。根据杨美英在庭审所述“于美花于2018年5月18日给杨美英归还7万元，并在杨美英手中取回《借条》，该债务结清。”说明于美花自2018年5月18日前给杨美英所归还的款是于美花归还欠杨美英第一笔12万元的借款，且该债权债务已于2018年5月18日结清。于美花于2018年5月19日后给杨美英归还的款，因杨美英与于美花无约定，应按借款时间的先后顺序清偿，即先清偿第二笔本案的借款本金4万元和违约金后，如有余款，再清偿第三笔即（2019）粤1225民初35号案的借款和违约金。关于本案借款金额的确定。根据于美花于2017年3月1日立下的《借条》，和杨美英提供杨美英与于美花于2018年9月28日的电话录音（A盘）证据，该院确认于美花于2017年3月1日向杨美英借款4万元。至于于美花辩称这4万元中，有18000元是借款，2000元为利息，2万元为赌债的主张，因杨美英不认可，且于美花未向该院提交相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该院不予采纳。杨美英请求于美花从2017年3月1日起至还清借款之日止，按月利率2%给其支付违约金应否支持的问题。首先，根据《借条》的记载，借款的期限从2017年3月1日至2018年3月1日，因属于借款期限内，不存在逾期还款，所以于美花不需要支付逾期的违约金，杨美英诉请于美花支付借款期限内的违约金，因证据不足，该院不予支持。但根据《借条》“如超期，则自愿以借款总额按每天5%赔违约金”的记载，说明于美花如未依约清偿借款，则从超期之日起即2018年3月2日起，需给杨美英支付违约金。由于杨美英与于美花约定的按每天5%计算违约金过高，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，而杨美英对违约金请求按年利率24%（折合月利率2%）计赔符合上述规定，据此，该院对杨美英诉请于美花从逾期还款的2018年3月2日起至还清借款之日止，以尚欠的借款本金额，按月利率2%计算违约金予以支持。于美花还款认定的问题。该院根据于美花给杨美英归还借款情况，认定于美花给杨美英归还借款及支付逾期还款违约金的事实是：2018年3月2日至2018年5月19日超期78天，违约金2080元（4万元×78天÷30天×2%），于美花2018年5月19日付款5000元（转账2000元、微信支付3000元），其中支付违约金2080元，归还借款2920元，尚欠借款本金37080元；2018年5月20日至2018年5月21日超期2天，违约金为49.44元（37080元×2天÷30天×2%），于美花于5月21日付款给杨美英1000元，支付违约金49.44元，归还借款950.56元，尚欠借款本金36129.44元；2018年5月22日至2018年6月8日超期18天，违约金为433.55元（36129.44元×18天÷30天×2%），于美花于2018年6月8日付款给杨美英5000元，支付违约金433.55元，归还借款4566.45元，尚欠借款本金31562.99元；2018年6月9日至2018年6月10日超期2天，违约金为42.08元（31562.99元×2天÷30天×2%），于美花于2018年6月10日付款给杨美英4000元，支付违约金42.08元，归还借款3957.92元，尚欠借款本金27605.07元；2018年6月10日至2018年6月27日超期18天，违约金为331.26元（27605.07元×18天÷30天×2%），于美花于2018年6月27日付款给杨美英7000元，支付违约金331.26元，归还借款6668.74元，尚欠借款本金20936.33元；2018年6月27日至2018年7月2日超期5天，违约金为69.79元（20936.33元×5天÷30天×2%），于美花于2018年7月2日付款给杨美英6000元，支付违约金69.79元，归还借款5930.21元，尚欠借款本金15006.12元；2018年7月3日至2018年7月10日超期8天，违约金为80.03元（15006.12元×8天÷30天×2%），于美花于2018年7月10日付款给杨美英4000元，支付违约金80.03元，归还借款3919.97元，尚欠借款本金11086.15元；2018年7月11日至2018年7月28日超期18天，违约金为133.03元（11086.15元×18天÷30天×2%），于美花于2018年7月28日付款给杨美英2000元，支付违约金133.03元，归还借款1866.97元，尚欠借款本金9219.18元；2018年7月29日超期1天，违约金为6.15元（9219.18元×1天÷30天×2%），于美花于2018年7月29日付款给杨美英6000元，支付违约金6.15元，归还借款5993.85元，尚欠借款本金3225.33元；2018年7月30日至2018年8月11日超期13天，违约金为27.95元（3225.33元×13天÷30天×2%），于美花于2018年8月11日付款给杨美英3000元，支付违约金27.95元，归还借款2972.05元，尚欠借款本金253.28元；2018年8月12日至2018年9月28日超期47天，违约金为7.94元（253.28元×47天÷30天×2%），于美花于2018年9月28日付款给杨美英3000元，支付违约金7.94元，归还借款253.28元，余款2738.78元。综上，于美花自2018年5月19日至2018年9月28日止，共给杨美英支付46000元，其中归还借款本金4万元，支付违约金3261.22元，余款2738.78元。对杨美英主张于美花给其归还本案的借款本金4万元及支付违约金的诉求应否支持的问题。根据上述第五点的认定，说明于美花自2018年5月19日起至2018年9月28日止，已给杨美英清偿了全部的借款本金和违约金。杨美英在此种情况下诉请于美花归还借款本金和支付违约金，因证据不足，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：驳回杨美英的诉讼请求。本案受理费800元，由杨美英负担。二审期间双方均没有提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为：1.案涉借款本金如何认定；2.于美花于2018年5月18日前向杨美英支付的款项是否用于偿还案涉债务；3.应否计算违约金。关于案涉借款本金如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”和第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，杨美英作为出借人，其已经提供了由于美花本人签名及捺印的《借条》予以证实双方之间存在案涉4万元的借款合意；同时，从于美花提供的还款记录上看，在签订上述《借条》后，也有部分还款的履约行为；也从杨美英提供的双方电话通话录音来看，于美花仅就还款时间和还款金额上要求杨美英给予更多的宽容，对于欠款款项并没有提出异议。于美花主张因存在欠杨美英赌债2万元，杨美英实际仅支付18000元，预扣了2000元的利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任但并没有提供任何证据予以证明”的规定，于美花对其主张应承担举证责任，但一、二审期间，于美花均未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。至于于美花在诉讼期间主张杨美英存在胁迫、恐吓和赌博等，经本院依法向于美花释明，其在规定期限内仍未向本院提交相关报警回执和其他书面材料。对于于美花的该主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定本案借款本金为4万元并无不当，本院予以维持。于美花主张本案的借款本金为18000元的上诉请求理据不充分，本院不予支持。关于于美花于2018年5月18日前向杨美英支付的款项是否用于偿还案涉债务的问题。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，非法证据只有在以上三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。具体到本案中，杨美英将与于美花之间的电话通话进行了录音并作为本案的证据予以提交。但在电话通话录音中，杨美英明确告知了于美花对于其双方的通话进行录音，于美花也明确表示没有异议。因此，该电话通话录音不符合上述非法证据的特征。尽管于美花在诉讼中对于该录音不予认可，但未提供证据予以反驳，也没有对该录音的真实性申请相关的司法鉴定。反之，通过一审法院的对双方的通话记录进行调查取证，从双方的通话记录时间来看，与杨美英提交的电话通话录音的时间相吻合。故，一审判决对于双方的电话通话录音予以采纳并无不当，本院予以支持。即于美花确认在2017年1月份向杨美英借款12万元，并于2018年5月18日前通过转账方式归还146000元和现金方式归还7万元。第二，尽管于美花在上诉中对前债未还出借新债、多笔借款的出借能力、信心等提出种种不合理之处，但其对于借款两笔款项共10万元，从2017年7月26日至2018年9月28日期间向杨美英支付26万元（转账19万元和现金支付7万元），与上述借款本金相比多出16万元，亦未作出合理性解释。综上，一审判决认定于美花于2018年5月18日前向杨美英支付的款项并非用于偿还案涉债务的理据充分，本院予以维持。于美花主张于2018年5月18日前向杨美英支付的款项用于偿还案涉借款的上诉请求理据不充分，本院不予支持。关于应否计算违约金的问题。根据《借条》约定，如超期，则自愿以借款总额按每天5%赔违约金。即杨美英与于美花之间就借款的逾期还款的违约金进行了具体明确的约定。如上所述，于美花于2018年5月18日前向杨美英支付的款项并非用于偿还案涉债务。即于美花并未按照上述《借条》的约定在约定借款期限内依约偿还款项，应承担相应的违约责任。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，及杨美英在诉讼期间亦要求调整违约金至月利率2%计算。该主张符合上述法律规定，一审判决予以支持，并无不当。于美花主张其无需承担违约金的上诉请求理据不充分，本院不予支持。至于于美花主张一审判决认定在2017年7月26日至2018年5月19日期间向杨美英支付216000元是用于结清12万元的借款，该认定并没有考虑为何多出了96000元、有无约定利息及何时需要归还及若此还款也能成立，法律规定的最高利息变成虚设等问题。本案处理的仅为上述期间的还款是否用于归还本案债务，至于为何多出96000元以及是否超出法定的利率等问题，本案并无就12万元借款进行审查与处理，亦未超出当事人的诉求，没有违反法定程序。如于美花认为其自身合法权益受到损害，可另循其他合法途径解决。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人于美花的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由于美花负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年十月十二日法官助理邵丽虹书记员吴兰芳