广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3714号 上诉人[原审原告（被告）]：苏**，男，1975年6月13日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：席剑平，柳州市正源法律服务所基层法律工作者。 上诉人[原审被告（原告）]：柳州瑞利机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区和祥路2号（阳和工业新区）。统一社会信用代码：914502007913281085。 法定代表人：徐朝阳，总经理。 委托诉讼代理人：黎柳强，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人苏**因与上诉人柳州瑞利机械有限公司（以下简称瑞利公司）劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2019)桂0203民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.确认苏**与瑞利公司于2006年2月24日至2018年6月28日期间存在劳动关系；3.瑞利公司支付其违法解除劳动关系赔偿金100000元(4000元/月×12.5个月×2倍)；4.瑞利公司赔偿其失业保险待遇损失5376元(1344元/月×2个月×2倍)；5.瑞利公司支付其2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；6.瑞利公司支付其2006年2月24日至2018年1月24日期间延时加班工资171873.24元(22.99元/小时×4984小时×150%)；7.瑞利公司承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、关于劳动关系存续期间的认定问题。一审法院认定瑞利公司与苏**劳动关系建立的时间为双方最早签订劳动合同的时间即2008年7月1日，这与事实不符且违背法律规定，双方劳动关系应从2006年2月24日起算。苏**提供的2007年8月1日至2009年1月中国农业银行交易流水上显示的“摘要”栏为“转开或工资”，对应的“交易金额”栏都是瑞利公司转来的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项规定，工资支付凭证可作为用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系的参照凭证。在签订劳动合同前，苏**就已在瑞利公司工作，双方存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。苏**于2006年2月24日应聘进入瑞利公司工作，并填写有入职表，瑞利公司在一审中有意隐瞒不提供，应由瑞利公司承担举证不能的责任。二、关于待岗的问题。苏**领取的为计件工资，在2017年12月以前瑞利公司支付的工资每月金额各有不同，而2018年2月以后瑞利公司支付的工资固定为1382.3元/月，瑞利公司对此主张是在2018年2月以后对苏**实行计时工资，但没有提供证据证明其观点。显然，2018年2月以后瑞利公司发放的是待岗生活费，而非计件工资，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定，瑞利公司应向苏**分别支付2018年5月和6月待岗生活费1680元。三、关于违法解除劳动合同的问题。一审法院认定瑞利公司合法解除与苏**的劳动合同是错误的。首先，瑞利公司从2018年2月以后已无工作安排，苏**仍按要求每日报到待工，瑞利公司发放待岗生活费(按1680元/月扣除社保缴费个人部分到帐1382.3元/月），苏**没有旷工的情形，瑞利公司也无证据证明苏**表示不上班和旷工。其次，依照《广西壮族自治区企业民主管理条例》第十七条规定，职工代表由职工民主选举产生。瑞利公司的《员工工作管理细则》没有经合法选举的职工代表讨论通过，“职工代表”没有经召开职工大会选举产生，“职工大会”没有任何职工签名，实际并未召开，之后组织的培训不能证明《员工工作管理细则》制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。瑞利公司作出的《终止(解除)劳动合同证明》以“严重违反公司《员工工作管理细则》第5.7.6和5.9.10.26条规定”为由解除与苏**的劳动合同，没有事实根据且依据不合法，其解除理由不能成立，属违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，瑞利公司应承担相应的赔偿责任。四、关于失业保险待遇损失的问题。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，苏**于2006年2月24日进入瑞利公司工作，工作年限达12年4个月，但瑞利公司却从2008年7月才开始为其缴纳社保费用，少缴纳2年时间，使其本可享受21个月而最终只领取了19个月的失业保险金，因此瑞利公司依法应赔偿苏**少得2个月的失业保险待遇损失。五、关于延时加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。瑞利公司于2018年5月8日以前实行打卡考勤管理，打卡机由瑞利公司掌握，考勤记录可反映员工出勤情况及工作天数，瑞利公司要求苏**每周工作6天、每日工作8小时，每周工作48小时以上，超出《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的职工每日工作8小时、每周工作40小时。考勤资料的管理者是瑞利公司，其不提供是为了隐瞒苏**并无旷工的记录和存在加班的事实，瑞利公司应承担举证不能的不利后果，依法支付延时加班工资。 瑞利公司辩称，一审判决除对未休年休假工资报酬认定错误外，其他认定均事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏**的上诉请求。 瑞利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判瑞利公司无需向苏**支付未休年休假工资报酬；2.诉讼费由苏**承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，瑞利公司在仲裁阶段已认为苏**关于未休年休假工资报酬的请求超过了仲裁时效期间，但未获仲裁委的支持。其次，仲裁程序是劳动争议案件的前置程序，仲裁法及相关司法解释对仲裁时效期间作出了相应的规定，但并未明确规定仲裁时效的抗辩必须在仲裁阶段提出。劳动争议案件进入一审诉讼程序后，适用的是民事诉讼法，依据相关法律法规的规定，对时效的抗辩应当在一审期间提出。即使瑞利公司在仲裁阶段未提出时效抗辩的理由，但在一审期间提出的，人民法院仍应当进行审查。再次，未休年休假工资报酬不属于劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效期间，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。苏**从2009年7月1日起符合享受带薪年休假的条件，应从该时间起，按一年时效期间分段计算，以此类推，故苏**关于未休年休假工资报酬的请求确已超过了仲裁时效期间。 苏**辩称，其未休年休假工资报酬的申请没有超过仲裁时效期间，瑞利公司在仲裁阶段也没有提起时效的抗辩理由，请求二审法院驳回瑞利公司的上诉请求。 苏**向一审法院起诉请求：1.确认苏**与瑞利公司于2006年2月24日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.瑞利公司支付其违法解除劳动关系赔偿金100000元(4000元/月×12.5个月×2倍)；3.瑞利公司赔偿其失业保险待遇损失5376元(1344元/月×2个月×2倍)；4.瑞利公司支付其2008年1月1日至2018年6月28日期间带薪年休假工资23171.4（183.9元/天×63天×200%）；5.瑞利公司支付其2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；6.瑞利公司支付其2006年2月24日至2018年1月24日期间延时加班工资171873.24元(22.99元/小时×4984小时×150%)；7.瑞利公司承担全部诉讼费用。 瑞利公司向一审法院起诉请求：瑞利公司无需支付苏**2009年7月1日至2018年4月30日期间未休年休假工资报酬23171.4元。 一审法院认定事实：瑞利公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2006年8月21日登记成立。苏**与瑞利公司签订有3份劳动合同，期限分别为2008年7月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至法定条件出现时终止履行。瑞利公司为苏**缴纳了2008年7月至2018年6月期间的社会保险费。2018年7月3日，瑞利公司向苏**发出《终止（解除）劳动合同证明》，载明：因苏**严重违反公司《员工工作管理细则》第5.7.6条和5.9.10.26条规定，于2018年6月28日起，终止（解除）劳动合同。瑞利公司已为苏**申领失业保险待遇，苏**已享受失业保险待遇。2018年7月11日，苏**向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认苏**与瑞利公司2006年2月24日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.瑞利公司支付苏**违法解除劳动关系赔偿金100000元；3.瑞利公司支付苏**失业保险待遇损失5376元；4.瑞利公司支付苏**2008年1月1日至2018年6月28日期间带薪年休假工资23171.4元；5.瑞利公司支付苏**2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；6.瑞利公司支付苏**2006年2月24日至2018年1月24日期间延时加班工资171873.24元。仲裁委于2019年1月21日作出柳劳人仲字〔2018〕第1156号仲裁裁决书，裁决：1.确认苏**与瑞利公司2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.2009年7月1日至2018年4月30日期间带薪年休假工资23171.4元；3.驳回苏**提出的第2、3、5、6项仲裁请求。 庭后，瑞利公司向该院提交工资明细表记载苏**2009年度至2017年度平均工资分别为2150.75元、2609.75元、2788.67元、3539.94元、3811.69元、4765.7元、3860.4元、3902.89元、3457.83元，2018年1月至5月期间工资分别为2369.4元、1680元、1680元、1680元、308.97元。苏**认可上述工资数额为实发数，应发工资系实发数+代扣代缴社保费300元+至今未发放的延时加班工资，瑞利公司自2018年2月至6月期间安排苏**待岗，月工资标准为1680元/月。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。苏**主张双方自2006年2月24日建立劳动关系，但未能就此提供充分证据，瑞利公司认为双方自2008年7月1日建立劳动关系，结合双方最早签订劳动合同记载的劳动合同期限起始时间为2008年7月1日，该院采信瑞利公司的陈述，确认双方自2008年7月1日建立劳动关系。双方均认可劳动关系于2018年6月28日解除，故该院确认双方自2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系。苏**要求确认自2006年2月24日至2008年6月30日期间与瑞利公司存在劳动关系及基于该期间劳动关系存续而主张的相关职工待遇均缺乏依据，该院不予支持。 关于待岗生活费。苏**称瑞利公司安排其待岗，但未能就此提供证据，瑞利公司亦不予认可，该院不予采纳。2018年5至6月期间，苏**未向瑞利公司提供正常劳动，瑞利公司通过短信、邮件等形式多次通知苏**回公司上班及缺勤的情况，故苏**主张待岗生活费，证据不充分，该院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。该院认为，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。瑞利公司提供的召开职工大会的通知、职工代表大会职工代表选举方案、职工代表候选人公示、会议记录等证据证明瑞利公司单位的《员工工作管理细则》经过民主程序制定，《员工工作管理细则》第5.7.6条规定：连续旷工三日，或一个月内累计旷工达六日者，得不经预告终止劳动契约。第5.9.10.26条规定，无正当理由连续旷工三日，或一个月以内旷工达六日者，予以开除。苏**在《员工工作管理细则》培训签到表上签字，说明其是知晓相关规章制度的。瑞利公司提供的《解除劳动合同通知工会函》显示工会同意瑞利公司解除与苏**劳动合同的决定，苏**也签收了瑞利公司《终止（解除）劳动合同证明》，上述证据足以证明瑞利公司解除与苏**的劳动关系程序合法，无须向苏**支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于失业保险待遇损失。瑞利公司为苏**缴纳了2008年7月至2018年6月期间失业保险费，苏**已享受19个月的失业保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，苏**在瑞利公司工作年限为10年，可享受19个月的失业保险待遇，故苏**不存在失业保险待遇损失，其要求瑞利公司赔偿失业保险待遇损失，缺乏依据，该院不予支持。 关于延时加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。苏**称存在延时加班的事实，但未能就此提供任何证据，瑞利公司亦不予认可，该院不予采信，苏**主张的加班费缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，苏**提供的《终止（解除）劳动合同证明》下联显示其1995年1月至2003年8月期间的失业保险费已缴纳，由此可以看出苏**在1995年1月至2003年8月期间有连续工作的情况。苏**自2008年7月1日起与瑞利公司建立劳动关系，自2009年7月1日起符合享受带薪年休假条件。经折算，苏**可享受的带薪年休假天数为：自2009年7月1日至12月31日期间为2天（184天÷365天×5天）；2010年至2017年期间80天（10天×8年），因苏**2018年5、6月期间未提供劳动，依法不享受带薪年休假，故其自2018年1月1日至4月30日期间可享受的年休假为3天（120天÷365天×10天），共计85天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资应由用人单位承担举证责任，瑞利公司提供工资明细表中记载苏**月平均工资数额，苏**认可该数额系实发工资，但认为应发工资系实发数+代扣代缴社保费300元+至今未发放的延时加班工资，因苏**未能举证证明其存在延时加班及应领取2018年5、6月待岗工资的情形下，该院确认苏**2009年度至2017年度月平均工资分别为2450.75元（2150.75元+300元）、2909.75元（2609.75元+300元）、3088.67元（2788.67元+300元）、3839.94元（3539.94元+300元）、4111.69元（3811.69元+300元）、5065.7元（4765.7元+300元）、4160.4元（3860.4元+300元）、4202.89元（3902.89元+300元）、3757.83元（3457.83元+300元），2018年1至5月期间工资分别为2369.4元、1680元、1680元、1680元、308.97元。苏**已领取其提供正常劳动期间的工资，瑞利公司还应支付其2009年度未休年休假工资报酬450.71元（2450.75元/月÷21.75天×2天×200%）、2010年度未休年休假工资报酬2675.63元（2909.75元/月÷21.75天×10天×200%）、2011年度未休年休假工资报酬2840.16元（3088.67元/月÷21.75天×10天×200%）、2012年度未休年休假工资报酬3530.98元（3839.94元/月÷21.75天×10天×200%）、2013年度未休年休假工资报酬3780.86元（4111.69元/月÷21.75天×10天×200%）、2014年度未休年休假工资报酬4658.11元（5065.7元/月÷21.75天×10天×200%）、2015年度未休年休假工资报酬3825.66元（4160.4元/月÷21.75天×10天×200%）、2016年度未休年休假工资报酬3864.73元（4202.89元/月÷21.75天×10天×200%）、2017年度未休年休假工资报酬3455.47元（3757.83元/月÷21.75天×10天×200%）、2018年1月1日至4月30日期间未休年休假工资报酬510.99元[（2369.4元+1680元+1680元+1680元）÷4个月÷21.75天×3天×200%]，以上共计29593.3元（450.71元+2675.63元+2840.16元+3530.98元+3780.86元+4658.11元+3825.66元+3864.73元+3455.47元+510.99元）。苏**主张23171.4元，系自行处分权利，符合法律规定，该院予以准许。瑞利公司辩称苏**的未休年休假工资已经超过仲裁时效，但其在仲裁阶段未提出时效抗辩，该院对该辩解不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，一审法院判决：一、确认苏**与瑞利公司自2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系；二、瑞利公司应于判决生效之日起十日内向苏**支付未休年休假工资报酬23171.4元；三、驳回苏**的其他诉讼请求。案件受理费10元（苏**已预交），由苏**负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。苏**对一审法院查明其已享受失业保险待遇的事实有异议，本院认为，根据一审在卷证据《柳州市失业保险金申领卡》，可以确认苏**已领取了失业保险金，苏**关于该事实的异议本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定苏**与瑞利公司劳动关系建立的时间；二、苏**关于未休年休假工资报酬的主张是否已过仲裁时效期间；三、苏**要求瑞利公司支付待岗生活费、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资有无事实和法律依据。 一、关于如何认定苏**与瑞利公司劳动关系建立时间的问题 苏**与瑞利公司对双方劳动关系存续至2018年6月28日均未提出异议，本院依法予以确认。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据一审查明的事实，苏**与瑞利公司签订有三份书面劳动合同，最早的一份劳动合同起止时间为2008年7月1日至2009年12月31日，结合瑞利公司于2008年7月开始为苏**缴纳社会保险费，一审法院据此认定双方劳动关系建立时间为2008年7月1日并无不当，本院依法予以确认。苏**未能提交充分有效的证据证明其早于上述时间与瑞利公司建立劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，且瑞利公司于2006年8月21日才登记成立，故苏**主张从2006年2月24日已与瑞利公司建立劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于苏**的未休年休假工资报酬的主张是否已过仲裁时效期间的问题 因瑞利公司并未在劳动仲裁阶段提出未休年休假工资报酬已过仲裁时效期间的抗辩理由，故一审法院未支持瑞利公司在一审期间才提出的时效抗辩理由正确，本院依法予以维持。双方对于一审法院认定苏**未休年休假工资报酬的计算及具体数额均未提出异议，本院确认瑞利公司应向苏**支付未休年休假工资报酬23171.4元。 三、关于苏**要求瑞利公司支付待岗生活费、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资有无事实和法律依据的问题 关于待岗生活费的问题。2018年5至6月期间，苏**未向瑞利公司正常提供劳动，瑞利公司通过短信、邮件等形式多次通知其回公司上班。苏**未能提交证据证明其未到单位上班系瑞利公司安排其待岗，故苏**关于瑞利公司应向其支付自2018年5月、6月待岗生活费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由瑞利公司对解除与苏**劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，2018年5至6月期间，苏**未提供正常劳动，经瑞利公司多次通知并向其告知缺勤事实等相关情况后，苏**仍未回公司上班，故瑞利公司主张苏**存在连续旷工的情形，属于严重违纪，依据瑞利公司《员工工作管理细则》中的相关规定，合法解除与苏**的劳动合同。对此，瑞利公司已于一审期间提交了《员工工作管理细则》的制定程序资料，符合法律规定，苏**亦在《员工工作管理细则》培训签到表上签字确认知晓。《员工工作管理细则》中规定连续3天旷工或一个月以内旷工达6日者，可以开除。且瑞利公司与苏**签订的《劳动合同书》载明，苏**已知晓并自愿遵守公司的各项规章制度，同时《劳动合同书》中亦规定了劳动者严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。故瑞利公司因苏**存在连续旷工3天或一个月以内旷工达6日等违反劳动纪律的行为，根据《员工工作管理细则》的规定，解除与苏**的劳动合同，属合法解除。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。瑞利公司已为苏**缴纳了双方劳动关系存续期间的社会保险费，双方劳动合同解除后，瑞利公司已为苏**办理失业保险金的申领手续。根据一审在卷证据《柳州市失业保险金申领卡》，苏**已足额领取了19个月的失业保险金，其不存在失业保险待遇损失，故苏**要求瑞利公司赔偿失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于延时加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，苏**主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但苏**未能提交充分有效的证据证明其加班的事实，瑞利公司亦否认苏**存在加班的事实，故苏**要求瑞利公司支付延时加班工资的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，苏**、瑞利公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（苏**、柳州瑞利机械有限公司已分别预交10元），由苏**负担5元，柳州瑞利机械有限公司负担5元，当事人二审多预交的部分，由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十月十一日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕