广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)桂11民终752号 上诉人（原审被告）：广西坤宇建设工程有限公司，住所地广西南宁市良庆区五象大道399号龙光国际2号楼3028号。 法定代表人：谢安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯强，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静芳，广西欣和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：韦安国，男，1986年4月18日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：梁杰春，广西桂海天（崇左）律师事务所律师。 原审被告：邱明学，男，1977年3月16日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 上诉人广西坤宇建设工程有限公司（以下简称广西坤宇公司）因与被上诉人韦安国、原审被告邱明学建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西坤宇公司上诉请求：1.撤销（2019）桂1121民初156号判决第二项内容，驳回被上诉人对广西坤宇公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由韦安国承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人及原审被告邱明学均无合同关系及经济往来，不是本案适格被告，不应对被上诉人承担任何责任。对于被上诉人与原审被告邱明学之间的转包关系，上诉人毫不知情。劳务协议有相应详细记载，及施工进度表均表示被上诉人与原审被告邱明学之间的经济往来，银行流水账中表明上诉人并未参与其二人之间的经济往来。该劳务协议并非上诉人与被上诉人签订，也未授权原审被告邱明学与被上诉人签订，亦未对该协议进行追认。根据最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》中“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”的内容，基于合同的相对性，上诉人不是适格被告，不应对被上诉人承担任何责任。二、涉案工程是否完成、工程款计算等均没有广西坤宇公司及其相关工作人员的确认，被上诉人请求广西坤宇公司承担付款责任没有事实和法律依据。三、被上诉人所提供的由石旺承个人出具的《证明》，欲证实其完成施工及工程量。上诉人认为，首先，该《证明》出具者石旺承本人的身份无法证明，难以确定其就是该项工程的监理人员。其次，被上诉人未提供任何有资质的单位出具的竣工验收证明文件，无法证明该部分的工程已经完成竣工且符合质量要求。四、上诉人与被上诉人之间不存在一审认定的分包行为。据此，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 韦安国辩称，一、上诉人是本案适格的被告。二、涉案的工程目前已经竣工并且交付业主投入使用，被上诉人的工程款已经由被上诉人与邱明学进行了书面的结算，并且该结算也得到了涉案项目现场监理出具的证明予以证实。三、现场监理石旺承是由涉案项目的监理公司指派到现场，其出具的证明客观、真实。并且该证明的内容也与本案的施工进度表相互印证，可以证实被上诉人所欠工程款以及本案所做工程量的问题。四、上诉人将部分工程分包给邱明学，一审时已有相应证据予以证实，一审认定上诉人与邱明学存在分包的合同关系正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 邱明学未向本院提交陈述意见。 韦安国向一审法院起诉请求：1.判令被告邱明学支付工程款300186元；2.判令被告广西坤宇公司对被告邱明学上述支付义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月11日，被告广西坤宇公司作为承包人与发包人贺州至巴马高速公路（昭平段）工程建设指挥部就贺州至巴马高速公路（昭平段）35KV昭西线、昭庇线及昭三线、110KV江上黄线2#及17#塔、35KV昭松线及钛合金线移改工程签订了项目编号为ZPC2017工字001号《建设工程施工合同》。该合同约定：1.工程承包范围为35KV昭西线、昭庇线及昭三线、110KV江上黄线2#及17#塔、35KV昭松线及钛合金线移改等工程量清单及施工图纸所包括的内容。2.合同工期自2017年4月20日至2017年7月19日，以实际开工日期为准。3.合同金额共为5975500元；4.工程款（进度款）支付方式和时间为工程款原则上按月支付，合同进度支付限额完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的70%，工程完工验收达到要求，结算经审计确定发出审计报告之日起30日内，工程款支付至结算总价的95%；发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待工程质量保修期满后返回。承包人应开具正式的税票给发包人。此外，合同还对合同双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、材料设备供应、竣工验收与结算等作出了约定。同日，被告广西坤宇公司向发包人贺州至巴马高速公路（昭平段）工程建设指挥部出具《工程质量保修书》。2017年11月20日，被告邱明学作为发包人（甲方）与承包人（乙方）即原告韦安国签订《劳务协议》。该协议约定：1.承包内容为贺巴高速公路（昭平段）110KV江上黄线2#及17#塔移改工程新建自立塔共5基，其中直线塔1基，转角塔4基；35KV昭松线及钛合金线移改工程新建自立塔共4基，其中耐张自立塔3基，直线自立塔1基；35KV昭西、昭三及昭庇线新建杆塔共16基，其中直线塔2基，转角塔14基，总共25基的基础施工，共840方混凝土。接地部分施工，共2227米。2.工程项目期限自2017年7月1日至2017年12月31日。3.合同价款及付款方式为：（1）劳务承包价：混凝土840方，实际工程量以图纸为准，每方1500元，共1260000元；接地部分2227米，每米18元，共40086元。（2）付款方式：①乙方每完成6个基础后，甲方须在7个工作日内支付乙方70%的工程款。②乙方完成所有的工程量后，甲方须在15个工作日内支付乙方90%的工程款;剩余的工程款在杆塔完成组立挂线后7个工作日内甲方必须一次性付清乙方所有工程款。③如甲方未能按照合同支付工程款，须每日支付乙方1‰工程进度款的违约金，乙方有权停止一切工程施工至甲方完成支付进度款为止。此外，该协议还对相应的施工权利和义务等进行了约定。原告作为实际施工人，对其与被告邱明学签订的《劳务协议》中约定的工程内容进行了施工，被告广西坤宇公司于2018年1月3日向昭平县水利电业有限公司出具《关于明确昭平县贺巴高速公路（昭平段）35KV昭西线，昭庇线及昭三线移改工程“三种人”的函》，确认原告韦安国为上述线路工程的现场工作票签发人。2018年4月17日，原告与被告邱明学在《施工进度表》上签字，确认原告在昭西线D0、D1、D2、D3、D4线；昭三线C1、C2、C3；昭庇线B2、B3、B4、B5；昭西线A3、A4以及江上黄线G1等工程中分别完成的混凝土方量及接地部分数量，总结算已完成的工程量为混凝土方量517.22方，每方1500元，共775830元；接地部分1242米，每米18元，共22356元。确认总工程款为798186元，已付工程款498000元，未结工程款300186元。另查明，原告韦安国施工的昭西线D0、D1、D2、D3、D4线；昭三线C1、C2、C3；昭庇线B2、B3、B4、B5；昭西线A3、A4以及江上黄线G1等15个工程已经竣工并实际交付使用，但尚未组织验收。再查明，原告韦安国及被告邱明学均不具备涉案工程相应的施工资质。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告广西坤宇公司的主体资格是否适格；二、原告请求被告支付工程款有无事实和法律依据。关于本案争议焦点之一，被告广西坤宇公司的主体资格是否适格。根据查明的事实，原告韦安国从被告邱明学处承包了中标单位为被告广西坤宇公司的工程进行实际施工，其施工的工程已竣工并已交付发包方贺州至巴马高速公路（昭平段）工程建设指挥部实际投入使用。本案中，被告广西坤宇公司与被告邱明学虽无书面合同反映二者关系，但实际上存在着被告邱明学从被告广西坤宇公司处承包工程后又将工程转包给原告的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，原告有权利要求承包人参照合同支付工程价款，故，被告广西坤宇公司为本案适格被告。对被告广西坤宇公司提出其不是本案适格被告的辩解，该院不予采信。关于争议焦点二，原告请求被告支付工程款有无事实和法律依据。原告与被告邱明学签订的《劳务协议》实质上为建设工程分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，由于原告韦安国和被告邱明学均未取得建筑施工企业资质，因此，原告与被告邱明学签订的《劳务协议》，为无效的建设工程分包合同。原告作为本案涉案工程的实际施工人，与被告邱明学进行了工程结算。已结算部分工程虽未组织验收，但二被告对已结算部分工程质量均未提出异议，且鉴于涉案工程已由业主实际投入使用的现状。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告作为实际施工人，其依约完成了工程的施工并已经双方结算，履行了自己的义务，即使与被告邱明学签订的协议无效，原告仍可依协议约定主张相应的工程价款。被告广西坤宇公司是涉案工程的承包方，其将工程违法分包给没有建设工程施工资质的被告邱明学，因此对被告邱明学欠付的工程款，应当承担连带清偿责任。对被告广西坤宇公司提出原告不能突破合同的相对性要求其承担责任的辩解，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款之规定,判决：一、被告邱明学在本判决生效之日起十日内向原告韦安国支付工程款300186元；二、被告广西坤宇公司对上述工程款承担连带清偿责任。案件受理费5802元，由被告邱明学、广西坤宇公司负担。 本院二审期间，上诉人广西坤宇公司向本院提交证据：1.《建设工程劳务承包合同》，拟证实广西坤宇公司与广西南宁华冠劳务有限公司的劳务合同内容，韦安国无依据向广西坤宇公司提出主张；2.业务回单，拟证实广西坤宇公司向广西南宁华冠劳务有限公司支付劳务费；3.委托书，拟证实广西南宁华冠劳务有限公司委托何衍平发放各施工队工资；4.转账明细表，拟证实广西南宁华冠劳务有限公司向韦安国、邱明学等各施工队支付劳务费；5.电子银行回单，拟证实何衍平向韦安国、邱明学支付劳务费。以上证据共同证明上诉人与被上诉人之间不存在合同关系和施工合同分包的情形，上诉人和被上诉人之间没有任何的经济往来。 被上诉人韦安国对上诉人广西坤宇公司所提交证据的质证意见：1.上诉人提交的五份材料不是新产生的或者新发现的证据，均不属于二审中的新证据，其在一审没有提交，在二审举证期限内也没有提交，不能作为新证据来作为二审认定事实的依据。2.如果二审法院认定为新证据，被上诉人认为，《建设工程劳务承包合同》与本案诉请或者争议焦点没有直接的关联，并不能以广西坤宇公司与广西南宁华冠劳务有限公司之间存在劳务合同证实韦安国不是实际施工人以及韦安国无权向广西坤宇公司主张权利，不能证明上诉人拟证明的内容。业务回单和委托书与本案没有直接的关联性，不能证实上诉人拟证明的内容。材料转账明细表和电子银行回单，被上诉人认可其中何衍平向韦安国转账的事实，数额被上诉人在一审已确认。但是对广西南宁华冠劳务有限公司向邱明学支付的所谓的劳务费用，被上诉人并不知情，与本案也没有直接的关联性，不能以此证实广西坤宇公司跟韦安国不存在合同关系和施工合同分包。 本院对上诉人广西坤宇公司所提交证据的分析、认定：上诉人广西坤宇公司提供的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中新证据的要求，不属于新证据；从证据内容看该组证据不能证实韦安国不是涉案工程实际施工人的事实。 综合全案证据及当事人的意见，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人广西坤宇公司是否是本案适格被告以及是否应对拖欠被上诉人韦安国的工程款承担民事责任；二、被上诉人韦安国请求支付工程款数额是否具有事实依据。 本院认为，一、关于上诉人广西坤宇公司的主体资格问题。从查明的事实看，贺州至巴马高速公路（昭平段）工程指挥部作为发包人与上诉人广西坤宇公司作为承包人于2017年5月11日签订了《贺州至巴马高速公路（昭平段）35KV昭西线、昭庇线及昭三线、110KV江上黄线2#及17#塔、35KV昭松线及钛合金线移改工程建设工程施工合同》。合同约定工程承包范围：35KV昭西线、昭庇线及昭三线、110KV江上黄线2#及17#塔、35KV昭松线及钛合金线移改等工程量清单及施工图纸所包括的内容。原审被告邱明学作为发包人与被上诉人韦安国作为承包人于2017年11月20日签订了《劳务协议》，合同约定承包内容为：贺巴高速公路（昭平段）110KV江上黄线2#及17#塔移改工程新建自立塔共5基，其中直线塔1基，转角塔4基；35KV昭松线及钛合金线移改工程新建自立塔共4基，其中耐张自立塔3基，直线自立塔1基；35KV昭西、昭三及昭庇线新建杆塔共16基，其中直线塔2基，转角塔14基，总共25基的基础施工，共840方混凝土。接地部分施工，共2227米。从该《劳务协议》内容看，该协议名为劳务实为建设工程分包，该协议的分包工程的范围是上诉人广西坤宇公司与贺州至巴马高速公路（昭平段）工程指挥部签订的《建设工程施工合同》约定线路移改工程中的塔基混凝土施工和接地部分施工。上诉人广西坤宇公司于2018年1月3日向昭平县水利电业有限公司出具《关于明确昭平县贺巴高速公路（昭平段）35KV昭西线，昭庇线及昭三线移改工程“三种人”的函》，确认韦安国为上述线路工程的现场工作票签发人，证明上诉人广西坤宇公司对被上诉人韦安国对涉案工程进行实际施工是明知的。被上诉人韦安国已经实际履行了与原审被告邱明学签订的《劳务协议》约定的承包工程范围工程的施工，该工程已竣工并实际交付使用。上诉人广西坤宇公司提出没有与原审被告邱明学签订转包合同以及没有转包关系的理由并不能推翻其是本案涉案工程的中标人、承包人、转包人以及被上诉人韦安国是实际施工人主体身份的法律事实，上诉人广西坤宇公司也未能提供相反证据证明涉案工程是其他实际施工人完成的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，被上诉人韦安国作为实际施工人可以突破合同相对性原则向作为承包人、转包人的上诉人请求主张权利，因此，上诉人广西坤宇公司是本案适格被告。二、被上诉人韦安国请求支付工程款数额是否具有事实依据的问题。被上诉人韦安国主张的完成的混凝土方数量、接地部分施工米数及总工程款数额均没有超过其与原审被告邱明学之间合同约定工程量和工程款数额，且经过原审被告邱明学与被上诉人韦安国在《施工进度表》上签字结算确认，可排除虚构或随意加大工程款和工程量的嫌疑。因此，原审被告邱明学拖欠被上诉人韦安国工程款数额的事实清楚，上诉人广西坤宇公司作为涉案工程的承包人，将工程违法分包，一审判决其对原审被告邱明学欠付实际施工人韦安国工程款承担连带清偿责任符合法律规定。 综上所述，上诉人广西坤宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5802元，由上诉人广西坤宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  吕小莉 审 判 员  黄义奎 二〇一九年十月十七日 法官助理  傅 媛 书 记 员  温沐瑾