浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终276号上诉人（原审原告）史辉成，男，1970年2月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人贾振华、李霞，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人张海云，局长。委托代理人伍侠、徐梦梦，该局工作人员。上诉人史辉成因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政命令一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理，上诉人史辉成及其委托代理人贾振华与被上诉人鹿城区执法局的委托代理人伍侠、徐梦梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿城区执法局于2018年8月2日作出温鹿综法限拆字[2018]第029-2011号《限期拆除决定书》，主要内容如下：史辉成在1994年后，在丰门街道嵇师村嵇师南路66号建设时未取得建设工程规划许可证，建成温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（12）、（13）、（14）、（15）-2、（16）、（17）及浙江信宇测绘信息有限公司提供的房屋建筑面积测绘成果书中标注的简（1）共12个部位，面积共计311.81平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令史辉成限期十日内自行拆除上述建筑面积311.81平方米。原判认定：原告史辉成有房屋坐落于温州市鹿城区丰门街道嵇师村嵇师南路66号，其中温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（12）、（13）、（14）、（15）-2、（16）、（17）及浙江信宇测绘信息有限公司提供的房屋建筑面积测绘成果书中标注的简（1）共12个部位，面积共计311.81平方米建于1994年以后。按1986年浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》等规划资料，房屋所处地段属旧城区外城市规划区范围。2017年4月，因104国道改建工程建设需要国家征收集体土地，涉案建筑占用的集体土地属征收范围。2018年4月25日，被告鹿城区执法局对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经规划审批、未经不动产登记。2018年6月24日，被告作出温鹿综法限拆告字[2018]第029-2011号《限期拆除告知书》并于7月27日送达原告。2018年8月2日，被告作出本案被诉限期拆除决定，并于8月7日送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。原判认为：一、关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2016]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出本案被诉行政决定的职权。二、关于法律适用。涉案未取得建设工程规划许可进行的建设行为发生于1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》实施期间，但涉案建筑未经审批的事实处于继续状态，对于未取得建设工程规划许可证件进行建设的违法建筑是否应予拆除，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条与前法第四十条的规定基本一致，适用新法作出违法建筑处置对当事人并无不利。因违法事实处于继续状态，且本案对违法建筑作出的处置并非行政处罚，原告主张适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条有关处罚时效的规定理由不足，本院不予采纳。因此，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，适用法律正确。三、关于涉案建筑是否应当拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。参考《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可建设，且不符合该标准第四条规定的不认定为违法建筑条件的，应认定为违法建筑。涉案房屋未经审批建造于1994年以后，不具备不认定为违法建筑的条件，现处于重大建设工程范围内，存在《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定的不可改正的情形。因此，被告作拆除决定符合法律和相关规范性文件的规定。四、关于被诉行政行为程序。被告鹿城区执法局履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。限期拆除违法建筑不属行政处罚，也不属行政处罚法规定应当告知听证和负责人集体讨论的情形，被诉行政行为程序并无违法或不当。综上，被告作出被诉限拆决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求理由和依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告史辉成的诉讼请求。上诉人史辉成诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。一、原判关于被诉限拆决定的性质认定与对被上诉人职权依据的评判自相矛盾。1.原判既然认为“本案对违法建筑作出的处置并非行政处罚”，则其引用的行政处罚相关法律法规与被诉限拆决定并无关联，不能作为被上诉人的职权依据。2.《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条均规定了行政处罚职权或与行政处罚相关的行政调查权和行政强制权，如果被诉限拆决定不是行政处罚，则上述职权依据与被诉限拆决定也不存在任何关联。二、被上诉人不具有对上诉人房屋进行违法建筑认定并作出限期拆除决定的职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条规定，认定违法建筑并责令限期拆除的职权在于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，被上诉人作出被诉限拆决定属于超越职权。三、关于涉案房屋是否属于违法建筑，是否应当拆除，应当依照建设时的规划进行判断，而非征收时或行政机关作出行政决定时的规划。上诉人的房屋分多个时间段建造，2000年左右就已全部建成，多年来并没有相关部门主张其违法。根据浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，鹿城区在2003年才申报列入城市规划区，2005年被批准，针对该区范围内不同时间段的建设行为，应当依据房屋建设当时的法律法规进行认定。被上诉人以违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条为由认定涉案房屋违法，属于法律适用错误。该条款仅仅是关于申请办理规划许可的流程规定，并不是违法建筑认定和处理的依据，且该法与《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》均实施于涉案房屋的建造行为之后，被上诉人适用上述规定不符合法不溯及既往的基本原则。请求改判撤销被诉行政行为。被上诉人鹿城区执法局辩称：一、涉案房屋系违法建筑。被上诉人的涉案房屋未办理产权登记，亦未经国土、规划部门处理，在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年航测后建成温州市勘察测绘院出具的建筑年限认定表中标示的部位及面积，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述建筑不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。二、上诉人提起上诉的事实和理由，应不予采纳。1.关于被诉限拆决定的性质与被上诉人的职权依据问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条及国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被上诉人依法负有对城镇违法建筑进行查处的法定职责。虽然法律法规对限期拆除决定的性质未予明确规定，但被上诉人对一审法院“本案对违法建筑作出的处置并非行政处罚”的观点是认可的。鉴于限期拆除决定在程序上也未作具体规制，行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。被上诉人依据行政处罚法的程序规定，履行了调查、告知等程序后，作出被诉限拆决定并依法送达，符合正当程序要求。2.上诉人认为关于涉案建筑是否属于违法建筑，是否应当拆除，应当依照建设时的规划进行判断的观点不能成立。首先，涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第五项、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第二项的规定，涉案建设项目系104国道改建工程，属于重大项目建设的范围，重大建设工程范围内的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，建设工程规划许可证属于依申请办理的许可事项，上诉人一直未提出办理建设工程规划许可证的申请，因此审查其违法建筑是否属于可以采取补办手续消除影响的情形，应当根据查处时现行的法律规定和当前的规划条件。而列入重大建设工程范围内的违法建筑，即使提起申请补办建设工程规划许可证的申请，也因无法取得用地许可而不能提交符合法定条件的申请材料，即在实质上不具备申领建设工程规划许可证的法定条件，客观上无法通过程序补办建设工程规划许可手续。其次，结合浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复（浙政发[1986]84号），鹿城区包括涉案房屋所在区域早在1986年已纳入编制的温州市城区城市总体规划。涉案建筑部分建于1994年航测后且无建设工程规划许可证，无论是依据2008年1月1日起施行的城乡规划法，还是此前的城市规划法，在城市规划区内进行建设的单位和个人均应依法申领建设工程规划许可证。因上诉人违法建设的事实从旧法一直持续到新法实施，故适用城乡规划法并无错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理，原判认定“被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经规划审批、未经不动产登记。”表述不准确，本院予以纠正如下：被告（被上诉人）向不动产登记部门、国土和规划部门调查，国土部门回复“无监察违法档案”；规划部门回复“无上述档案材料”（即行政许可和行政处罚等情况）；不动产登记部门查询到“鹿城区嵇师南路66号的宅基地使用权面积88.2平方米”。对原判认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题主要有三，一是被上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据；二是被诉限拆决定是否行政处罚；三是被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本院分别评析如下：一、关于被上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据问题《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被诉限拆决定属于对城镇违法建筑进行处置的行为，即“城镇违法建筑处置工作”范畴应无争议，判断被上诉人是否有权作出被诉限拆决定，取决于其是否“经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责”这一前提。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，故亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。据此，被上诉人鹿城区执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。二、关于被诉限拆决定是否行政处罚问题1990年４月１日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述条文中的“限期拆除”是否行政处罚的罚种，存在理解上的分歧。但《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”该复函系经国务院商全国人大常委会法工委后作出，现行有效，人民法院审理行政诉讼案件应予以适用。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。该条文也明确区分了行政处罚和处置工作。综上，被诉限拆决定可不理解为行政处罚行为，而是对违法建设有行政处罚权的行政主体在对违法建设行为进行行政处罚时针对违法建筑同时作出或单独作出的一种行政命令行为。三、被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于对违法建设行为及违法建筑的处理，在文字表述上虽不完全相同，但对违法建筑是否应当限期拆除的判断标准基本一致，原则上均以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为判断标准。因此，被上诉人在对涉案建筑进行处置时，也应原则上根据上述标准予以判断并作出相应的行政行为。涉案建筑已经被列入征收范围，一般而言，有关职能部门对征收范围内的未登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或直接影响到被征收人的补偿安置权益。由于征收的实际工作中，在制定补偿政策或补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于按此类标准可以直接“视同合法建筑”的，从有利于相对人的角度，有关职能部门也可以不再作为违法建筑处置。也就是说，在本案中，被上诉人在对上诉人的涉案建筑进行处置时，既要调查清楚涉案建筑的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实并根据前述法定标准判断是否违法建筑且应当限期拆除外，还应当结合补偿政策或补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准，作出是否认定为违法建筑并应限期拆除的最终处置行为。本案中，根据温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表等证据内容显示，涉案建筑中“94段气亭，2000段无，待复议18.30平方米”未被认定为应予限期拆除的违法建筑，而其他显示内容为“94段砖混，2000段无”的部分建筑，就现有证据材料反映的情况，与上述94段气亭并无本质区别，被上诉人又均认定为应予限期拆除的违法建筑，对相同情况建筑未采取统一的认定标准进行处置，作出的被诉限期拆除决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。此外，被上诉人从不动产登记部门查询到鹿城区嵇师南路66号的宅基地使用权面积88.2平方米，该宅基地使用权是否是涉案建筑所占或部分所占的土地，从现有证据也无法判定，被上诉人在作出被诉行政行为时并没有认定相关事实，不排除涉案建筑也有合法宅基地使用权的可能。如涉案建筑已经取得合法宅基地使用权，虽然部分建筑建设时间在1994年后，且未取得建设工程规划许可证，不存在按照征收补偿政策直接被“视同合法建筑”，认定为违法建筑并无不当，但是，如前所述，对于违法建筑是否应当限期拆除，原则上仍应以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准进行进一步判断。况且，作为农村宅基地上的住宅，历史成因复杂，在处置时还需结合土地管理相关法律法规及规范性文件进行综合判断。被上诉人仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证和未办理房屋登记以及不符合“视同合法建筑”（或“不视为违法建筑”）情形，即将其认定为应当限期拆除的违法建筑，未尽到调查职责，不符合法律法规对违法建筑的处置原则，也不符合行政比例原则。综上，被上诉人鹿城区执法局依法具有对违法建筑进行处置的职权，但其作出的被诉限拆决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初145号行政判决；二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局于2018年8月2日作出温鹿综法限拆字[2018]第029-2011号限期拆除决定。本案一、二审案件受理费各50元，由温州市鹿城区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇一九年十月九日代书记员 梁宇晨