吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民再132号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：白山市舜发硅藻土科技有限公司，住所地吉林省长白县。 法定代表人：潘长发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙忠禄，吉林钧诺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：孙学峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。 一审第三人：刘贵波，男，1965年10月5日出生，汉族，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。 一审第三人：姚惠娟，女，1974年9月16日出生，汉族，住吉林省德惠。 委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。 再审申请人白山市舜发硅藻土科技有限公司（以下简称舜发公司）因与被申请人吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）及一审第三人刘贵波、姚惠娟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）吉民终288号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法民申835号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，舜发公司的委托诉讼代理人王艳、孙忠禄，新金山公司的委托诉讼代理人孙殿庆，刘贵波、姚惠娟及其委托诉讼代理人高树成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 舜发公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求撤销原判决，发回重审或提审改判；一、二审、再审诉讼费用由新金山公司承担。主要事实和理由：第一，舜发公司与新金山公司签订《建设工程施工合同》，合同相对人是新金山公司，至于刘贵波、姚惠娟是否挂靠在新金山公司名下施工与舜发公司无关，新金山公司作为承包人应对给舜发公司造成的工程质量缺陷承担民事责任。第二，经原审法院委托鉴定，新金山公司施工不符合设计要求或验收规范的施工部分共八项，且鉴定人员原审出庭时明确，“钢结构的建筑安全储备较小，钢结构构件很难分出主次，能看出来受到破坏的地方是支撑位置”。按照鉴定人出庭作出的说明，钢结构工程中任何部位出现违反设计要求的施工行为都足以导致厂房坍塌的严重后果，支撑位置不符合设计要求则更危及结构安全性。刘贵波、姚惠娟在原审庭审中承认，在安装工程中擅自更改设计图，将隅撑的连接方式由螺栓改用自攻钉等，上述证人证言足以证明新金山公司未按图纸施工。新金山公司违反设计要求，擅自变更安装方式，直接危及钢结构的安全稳定性，导致钢结构荷载系数降低，直至房屋坍塌。第三，雪荷载只可能是厂房坍塌的一项因素，厂房设计时已经考虑雪荷载情况。气象资料显示，房屋坍塌前并没有罕见雪灾出现。如果当年的降雪量没有超过五十年峰值或者一百年峰值（房屋设计时采用的雪压标准），按照设计要求施工，不会发生雪荷载压塌房屋的情况。在不能取得雪荷载数据的情况下，法院应在现有证据基础上查明新金山公司应承担的违约责任后进行判决，而不能仅仅依赖鉴定结论。第四，新金山公司提出厂房坍塌是因积雪造成的，新金山公司应对积雪导致厂房坍塌提供相关证据，提供积雪荷载数据，举证责任在新金山公司。鉴定机构要求各方提供实际积雪（冰）荷载数据，因此，提供积雪（冰）荷载数据并非舜发公司单方承担的举证责任；新金山公司不能提供积雪（冰）荷载数据，同样应承担举证不能责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。鉴定结论中新金山公司有八项施工不符合设计要求或者验收规范，明显违约，原审应当确信案涉厂房坍塌与新金山公司违约间存在关联，确认这一事实具有高度可能性，一、二审判决援引《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，属适用法律错误。第五，吉林省佳翔检测有限公司（以下简称佳翔公司）出具的检测报告，为新金山公司单方委托鉴定，舜发公司并未参与，且该份鉴定报告检测项目不全面，检测结果与原审委托鉴定的鉴定结论相互矛盾，存在重大缺陷，一、二审法院据此认定案件事实，显失公平。佳翔公司只检测了支撑布置、钢柱截面尺寸、钢构件焊缝外观、螺栓副数、钢构件涂料，没有全面检测，不能证明案涉厂房其他施工项目质量合格。尤其是螺栓个数不符合设计要求、螺栓改用自攻钉连接在檩条上、螺栓外露扣数多处违反设计要求，导致钢结构荷载系数严重降低。查看佳翔公司出具的检测报告可知，“支撑布置符合设计要求”结论与原审委托的鉴定结论明显矛盾。由此可见，佳翔公司出具的检测报告存在重大缺陷，不能作为本案证据使用。第六，鉴定机构应当在委托事项范围内出具鉴定结论，不能依据委托鉴定事项出具鉴定结论时，法院应当释明是否委托其他鉴定机构鉴定，或者依据现有情况作出明确的鉴定结论。第七，案涉工程无论竣工后是否检测合格，新金山公司都应对建筑物的主体结构质量承担民事责任。新金山公司应对坍塌厂房承担拆除重建的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。因此，即使佳翔公司出具检测合格的鉴定报告，即使舜发公司未经验收擅自使用案涉工程，新金山公司也应对案涉工程主体结构质量承担民事责任，应当承担拆除、重建费用。第八，案涉工程八处施工内容不符合设计要求和验收规范，且由图纸设计的螺栓栓接擅自更改为用自攻钉连接，也是在施工中发生的，新金山公司未举证证明舜发公司在使用后进行了改动。新金山公司应按鉴定意见对厂房、库房存在的质量缺陷进行维修。正因为新金山公司不同意修复，才发生本案纠纷，法院不能因新金山公司拒绝修复而驳回舜发公司提出的诉讼请求。第九，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，舜发公司为了避免损失扩大而对1、3号厂房、3号库房修复加固，由此发生的维修费用99486元属合理费用，应由新金山公司承担。第十，因房屋坍塌导致产品露天存放受到的损失应由新金山公司赔偿。案涉房屋是用来存放硅藻土的，因厂房坍塌必然导致舜发公司物品无处存放。事故发生时气温较低，导致部分产品损失，厂房坍塌是新金山公司违约造成，理应承担赔偿责任。综上，舜发公司厂房在竣工后不足四年时间，发生厂房坍塌的严重后果。任何建筑物在如此短暂的时间坍塌，在没有证据证明属自然灾害的情形下，都是不符合常理的，新金山公司作为承建方，经过鉴定的确存在违约，理应承担赔偿责任。一、二审判决认定事实错误和适用法律错误，应予纠正。 新金山公司、刘贵波、姚惠娟称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。 本院再审期间，舜发公司提交如下证据：1.《建筑工程施工合同》两份；2.《建设用地批准书》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》；3.厂房倒塌现场照片；4.司法鉴定意见书；5.设计总说明；6.2017年4月24日舜发公司与临江市顺发安装有限公司签订的工程合同书一份，发票一份;7.2017年6月2日临江市顺发安装有限公司出具的《说明》一份。 新金山公司质证称，1.对证据一证明问题有异议，2014年10月7日的施工合同并不是新金山公司名称变更后新签订的，而是舜发公司与潘长发、新金山公司及刘贵波、姚惠娟共同协商为办理外管证明及开具完税发票使用，没有其他法律效力。2.证据二因为没有证据原件进行核对，对真实性有异议。3.对证据三厂房倒塌现场照片的真实性有异议。4.对证据四的真实性无异议，该鉴定书不能证明案涉工程质量不合格导致工程倒塌。5.对证据五的真实性和证明问题没有异议，该份证据证明设计的最大荷载量为每平方70公斤。6.对证据六、七证明的问题有异议，无法证明是真实维修，应该有实际施工人到场。 刘贵波、姚惠娟质证称，1.2012年5月刘贵波、姚惠娟与陈喜峰签订钢结构制作与安装协议后就进入了工地，2012年6月钢结构构件加工完毕，开始安装。上述事实说明：在施工合同签订之前，刘贵波、姚惠娟就进场施工，建设单位进行的招标活动是形式上的招标。当时刘贵波、姚惠娟作为实际施工人进场施工，施工企业是新金山公司，建设工程施工合同无效。2014年10月7日的建筑施工合同的质证意见同新金山公司。2.即使建设单位获得了建设工程规划许可证等证件，因舜发公司违反招投标法的相关规定，明知刘贵波、姚惠娟以新金山公司的名义施工，依然签订施工合同，合同无效。3.对证据三的真实性没有异议，对证明问题有异议。厂房坍塌是事实，坍塌的主要原因是设计存在缺陷和积雪超过设计荷载，没有证据证明厂房坍塌是施工质量造成的。在刘贵波、姚惠娟施工完毕后，舜发公司组织了验收，出具了工程验收单，通过了工程验收。并与刘贵波、姚惠娟进行了工程款的结算，说明舜发公司认同刘贵波、姚惠娟施工的工程质量合格。4.对证据四的真实性没有异议，对证明问题有异议。该鉴定意见书没有关于厂房坍塌原因的鉴定意见，舜发公司证明事项不成立，且司法鉴定意见书的鉴定机构是吉林省工程质量检测中心的检测人员卢工，已出庭作证证实案涉厂房有拆改，说明厂房坍塌可能与舜发公司使用过程中的拆改有关。5.对证据五的真实性没有异议，但能够说明设计荷载是每平方70公斤，积雪超过了设计荷载。6.对证据六、七的质证意见同新金山公司的质证意见。 新金山公司提交如下证据：2012年9月11日项目管理责任书。该责任书的甲方为新金山公司，乙方为潘长发，作为甲方的金山公司仅收取乙方7%的管理费和税金，证明潘长发仅向金山公司交管理费和税金，实际施工人是由舜发公司指定的。 舜发公司质证称，2012年的时候潘长发不是舜发公司的法定代表人，无法代表舜发公司签订任何协议，而且在实际施工过程中，舜发公司没有向潘长发付过款。2015年1月7日舜发公司、新金山公司与刘贵波、姚惠娟签订了三方协议书，协议书中第二条明确约定工程仍由新金山公司承包负责，承包方施工人员及义务不变，只变更单位名称，应以最后的三方协议为准。在原审中刘贵波、姚惠娟还提供了新金山公司与舜发公司的结算报告，由此可见舜发公司始终与新金山公司存在合同关系，至于新金山公司将工程违法分包与舜发公司无关，新金山公司作为总承包方应当与刘贵波、姚惠娟对工程质量承担责任。 刘贵波、姚惠娟质证称，项目管理合同能够说明舜发公司自愿承担工程质量责任，与新金山公司、刘贵波、姚惠娟又签订了三方协议，能够说明舜发公司知道工程的实际施工人不是新金山公司，而是刘贵波、姚惠娟，其对施工合同无效有过错，对于合同无效涉及到的损失应该承担法律责任。 刘贵波、姚惠娟提交如下证据：1.厂房施工图纸及照片，证明厂房的屋面支撑系统缺乏刚性系杆，是厂房坍塌的主要原因之一。2.竣工验收单，证明案涉厂房经过了舜发公司验收，舜发公司认同工程质量合格。3.会议纪要及录音。证明积雪重量超过了设计雪荷载，是厂房坍塌的主要原因之一。 舜发公司质证称，1.对施工图纸真实性没有异议，对照片真实性有异议，无法证明是案涉房屋的照片，因鉴定结论已经证明施工方有八项不符合设计要求及设计规范，施工方违反了合同35页29.2条的规定，也违反了建筑法58条的规定，施工人擅自变更安装方式，才是厂房坍塌的主要原因，即使设计有缺陷，承包人新金山公司及刘贵波、姚惠娟也不能逃避工程质量责任，另外如果刘贵波、姚惠娟认为房屋倒塌是设计原因导致的，应当申请鉴定，由专业人员进行认定。2.对竣工验收单真实性无异议，证明问题有异议，工程验收单的验收意见已经明确钢屋架拉杆有螺丝松动，平面有裂纹等六项内容，没有标明工程质量验收合格，况且房屋倒塌是主体结构出现了问题，依据法律规定，施工人对主体质量应当在合理使用年限内承担责任，本案钢结构合理使用年限为50年，在4年内倒塌明显属于质量问题。3.对于录音和会议纪要的真实性有异议，对证明的问题有异议。舜发公司从来没有和新金山公司、刘贵波、姚惠娟秤过雪，也从来没有形成过会议纪要。 新金山公司同意刘贵波、姚惠娟的质证意见与证明问题。 本院再审认为，1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，舜发公司与新金山公司于2012年6月20日签订《建设工程施工合同》，之后舜发公司、新金山公司与刘贵波、姚惠娟于2015年1月7日签订《三方协议书》，明确了各方当事人的权利和义务。原审法院依据相关证据认定，刘贵波、姚惠娟是借用新金山公司资质施工，是实际施工人，新金山公司与舜发公司签订的《建设工程施工合同》无效的观点正确，对于合同无效各方当事人均有过错。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，新金山公司作为承包人在诉争工程竣工交付近四年就发生部分厂房坍塌的重大工程质量缺陷事故，新金山公司如认为其应减轻或者免除工程质量缺陷责任的，应对此承担举证责任。原审委托鉴定的吉林省建筑工程质量检测中心作出的《司法鉴定意见书》确认，案涉工程存在八处不符合设计要求和验收规范，初步证实存在施工不规范行为。虽然刘贵波、姚惠娟主张，1号、2号厂房坍塌系因雪大且未及时清理导致屋顶荷载过重所致，但未提供相关证据予以证实。故原审认定，舜发公司未能提供充分证据证明1号、2号厂房坍塌与工程质量存在直接因果关系，是对证据分析判断不当。3.佳翔公司作出的鉴定结论是新金山公司在诉前单方委托的，舜发公司并未参与，并且对于鉴定结论并不认可。原审法院根据佳翔公司出具的检测报告，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。4.依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理施工期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。新金山公司、刘贵波、姚惠娟应对减轻、免除厂房坍塌的工程质量缺陷责任承担举证责任；舜发公司应对因厂房坍塌造成的露天堆货等损失的实际发生和实际损失数额等承担举证责任。原审以“舜发公司未提供明确具体的维修方案，而新金山公司亦明确表示不同意修复”为由，驳回发包人的赔偿诉请，依据不充分。5.刘贵波、姚惠娟在本院再审庭审时主张，案涉1号、2号厂房坍塌是由于设计原因及屋顶雪过重造成的，并要求司法鉴定。舜发公司申请对1号、2号倒塌厂房进行拆除及重建的总费用、对尚未倒塌厂房、库房按照设计图纸进行全面修复所需要费用进行鉴定。 综上，原审法院未对“1号、2号厂房坍塌的原因，坍塌与工程质量是否存在直接因果关系；舜发公司的损失是否真实存在，是否与1号、2号厂房坍塌存在因果关系等”基本事实进行过审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）吉民终288号民事判决及吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初26号民事判决； 二、本案发回吉林省白山市中级人民法院重审。 审 判 长  张 辉 审 判 员  高 光 审 判 员  刘 忠 二〇一九年十月八日 法官助理  关 睿 书 记 员  张惠鑫