江西省赣州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0791民初1589号 原告：赖虔栋，男，1976年12月26日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：彭延斌，江西泰康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建军，江西泰康律师事务所实习律师。 被告：何强，男，1992年3月18日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。 委托诉讼代理人：周开才，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。 原告赖虔栋与被告何强劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告赖虔栋及其委托诉讼代理人彭延斌、被告何强及其委托诉讼代理人周开才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赖虔栋向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付一次性赔偿金120672元（5028元/月×24个月）、治疗期间生活费用2681.6元（5028元/月×16天）、护理费2681.3元、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、交通费用500元、鉴定费700元，合计127715.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告自2018年10月在被告开办的龙腾五金厂上班，2019年3月16日原告在上班时被机械伤及左手，医院诊断为左手开放性外伤、左小指离断伤、左中指开放性外伤，经评定伤残等级为十级。另被告开办的龙腾五金厂未办理工商登记。因双方就赔偿事宜协商未果，因而成讼。 被告何强辩称，一、本案是劳务关系而不存在劳动关系。原告诉称其在被告开办的龙腾五金厂上班，事实上答辩人并没有办什么“龙腾五金厂”，“龙腾五金”只是答辩人的微信名。答辩人只是购买了三台机械剖开废旧铁桶并压平成薄铁板进而销售（露天废旧铁桶加工），三台机械成流水作业：割开废旧铁桶两端桶盖—纵向剖开废旧铁桶—把剖开的铁桶平压成铁板。根据收购废旧铁桶的数量，三台机械有时一人操作，有时两人操作。2019年，答辩人采取固定一人，需赶货时再临时雇请一人的用工方式从事废旧铁桶加工，每加工一个桶工资2元。固定人员的工资按出货批次发放，临时雇请赶货人员的工资做一天发一天。2019年答辩人雇请的固定人员是黎慧敏，从2月12日开始上班。为了赶货，2月底答辩人先是去请去年曾经在答辩人处剖铁桶的李定福帮忙，结果李定福只是在2019年3月1日、3月2日下午以及3月5日晚上（做了约三个小时）来了帮忙，工资当天（晚）支付。后李定福没来，答辩人就请了去年曾经在答辩人处剖铁桶的原告帮忙赶货。原告在2019年3月10日做了一天，3月11日不慎割伤脚后回家休息，3月13日帮忙一天，三天的工资已支付。3月13日出货，3月14日发放黎慧敏的工资。黎慧敏领取工资后，答辩人答应了他休息两天后到3月17日回来上班的要求。为不停工，3月16日原告赖虔栋再次来帮忙，他独自一人做，谁料，当日下午约4点钟左右，原告告知他的手受伤了。以上就是本案基本事实，答辩人与原告之间只是劳务关系而不存在劳动关系。二、原告受伤自身存在过错，应承担主要责任。答辩人所有的三台机械，只要尽到了注意义务是不可能致手受伤，尤其是致小指受伤。既然原告的受伤已成事实，其原因就完全在于原告在操作机械时没有尽到应尽的安全注意义务。据此，原告存有过错，应承担70%的主要责任。三、原告伤残评定和赔偿项目及标准应当适用新的人身损害评残标准和人身损害赔偿项目及标准。原告提交的司法鉴定意见书和诉状中所列的赔偿项目及标准，是基于原告与答辩人是劳动关系而采用的评残标准和赔偿项目及赔偿标准。如前所述，答辩人与原告之间是劳务关系，因此伤残评定和赔偿项目及标准应当适用新的人身损害评残标准和赔偿项目及标准。综上，请求法院支持答辩人的上述答辩意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告何强于2018年9月份开始以“龙腾五金厂”名义，从事废铁桶回收加工销售业务，未办理工商登记。原告赖虔栋应被告何强要求在被告处工作，工资按铁桶加工数量2元/个计算。2019年3月16日，原告在从事压铁皮操作时被机械伤及左手。受伤后，原告即被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，经诊断为：左手开放外伤、左小指离断伤、左中环指开放外伤，住院治疗16天，花费医疗费10259.29元。当日，被告何强向医院账户转款支付11000元，并向原告微信账户转款2000元。2019年3月31日，被告何强通过微信向原告转账200元、1500元。以上合计14700元。2019年5月5日，原告向赣州市人力资源和社会保障局提交《工伤（亡）认定申请表》1份；同日，赣州市人力资源和社会保障局作出《工伤（亡）认定申请审核意见表》，认定用人单位不具有用工主体。2019年5月6日，原告向赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁申请书》1份；同日，赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为原告与何强不存在劳动关系，被申请人主体不适格，不符合受理条件，遂作出《不予受理通知书》。2019年5月15日，受原告单方委托，南康明信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告的伤情根据《职工工伤与职业病致残等级》标准构成十级伤残，原告为此花费鉴定费700元。后双方就赔偿事宜协商未果，原告遂提起本案诉讼。 另查明，审理过程中，被告何强对原告单方委托的司法鉴定意见书有异议，向本院提出重新鉴定申请。本院依法委托第三方鉴定机构对原告赖虔栋的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2019年9月3日作出伤残程度司法鉴定意见书，认定原告赖虔栋的伤残程度依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成十级伤残，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》（GB/T16180-2014）构成十级伤残；花费鉴定费700元（由被告何强支付）。 本院认为，一、本案的争议焦点在于被告何强与原告赖虔栋之间是否属于非法用工问题。根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，“本办法所称的非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。本案中，被告何强虽辩称其与赖虔栋之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系。但赖虔栋所从事的工作内容，与何强所称固定员工的工作内容完全一致，且从事铁桶加工的工具均由被告何强提供。故对被告何强的上述辩解意见，本院不予采纳。被告何强未取得营业执照，以“龙腾五金厂”的名义招用原告赖虔栋从事铁桶加工工作，双方之间属于非法用工关系。原告赖虔栋在工作中受伤，其伤情是否构成伤残等级应当按照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》标准进行评定。经本院委托第三方鉴定机构鉴定，认定原告赖虔栋的伤情按照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》标准构成十级伤残。故被告何强作为龙腾五金厂的实际经营者，应当对原告赖虔栋的损失承担相应的赔偿责任。 二、关于被告应承担的赔偿费用问题。1.关于一次性赔偿金问题。根据《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不准低于本条例规定的工伤保险待遇”及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：……十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，原告赖虔栋因被告何强非法用工而致十级伤残，其一次性赔偿金应按江西省上一年度在岗职工年平均工资70772元的1倍计算，计70772元（70772元×1倍=70772元）。2.关于治疗期间生活费（即停工留薪期工资）、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费问题。原告主张的治疗期间生活费2681.6元、护理费2681.3元、住院伙食补助费480元合理，本院予以支持；原告主张的交通费过高，本院根据住院天数酌情支付160元（10元/天）；原告主张的鉴定费700元，因重新鉴定意见书与原鉴定意见书意见一致，本院对该项费用予以支持。以上合计77474.9元（70772元＋2681.6元＋2681.3元＋480元＋160元＋700元=77474.9元）。 另，被告何强向原告赖虔栋共支付14700元（含医疗费用10259.29元）。原告认可被告何强向其支付了上述款项，但认为上述款项包含2019年3月15日、2019年3月16日两天的工资2000元；被告何强认为原告仅于2019年3月16日上班1天，认可工资300元。原告未能提供证据证明其于2019年3月15日确已上班的事实，且其两天工资2000元的主张与事实不符。本院结合双方的陈述及证据材料，认定被告支付的上述款项中含1日工资300元。故被告何强超额支付的款项应为4140.71元（14700元－10259.29元－300元=4140.71元）。上述款项扣除后，被告何强仍需向原告赖虔栋支付一次性赔偿金及相关损失73334.19元（77474.9－4140.71元=73334.19元）。 综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告何强于判决生效后十五日内向原告赖虔栋一次性赔偿金、治疗期间生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费元、鉴定费等合计73334.19元（已扣减何强超付的款项）； 二、驳回原告赖虔栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告何强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 员  施赛 二〇一九年十月十日 代理书记员  刘晨