辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3968号上诉人（原审被告）：辽宁建兴建设工程有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区福利街59栋1-2层20号。法定代表人：郑悦，该公司经理。委托诉讼代理人：李鹤然，辽宁天博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁中成永续水工科技有限公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区胜利北路771号。法定代表人：李雨桐，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健丽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：鞍山味邦肉类联合加工有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇后中所屯村。法定代表人：刘成安，该公司经理。委托诉讼代理人：马利军，该公司职工。被上诉人（原审被告）：刘雪松，男，1975年12月17日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：吕游，男，1985年9月6日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。被上诉人（原审原告）：张世维，男，1956年11月10日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：潘士江，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。上诉人辽宁建兴建设工程有限公司（以下简称建兴公司）、上诉人辽宁中成永续水工科技有限公司（以下简称中成永续公司）因与鞍山味邦肉类联合加工有限公司（以下简称味邦公司）、被上诉人刘雪松、被上诉人吕游、被上诉人张世维劳务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初546号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建兴公司上诉请求：请求撤销鞍山市铁东区人民法院作出的(2018)辽0302民初546号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院2.由被上诉人承担一、二案审案件受理费。事实与理由：2017年2月15日，味邦公司与中成永续水工科技有限公司签订合同一份，约定味邦公司将污水处理改造项目发包给中成永续公司施工。合同总价款450万元，一次包死不做调整。2017年2月24日，吕游借用建兴公司资质与中成公司签订土建工程分包施工协议书一份，约定中成公司（曱方）将位于味邦公司污水处理改造工程中的土建部分承包给建兴公司（乙方）施工，该合同第二条载明：本合同为固定单价合同，本项目总价暂估为150万元左右。第五条载明：“乙方委托吕游为现场土建施工负责人，乙方的施工负责人全权负责整个土建施工期间施工管理，并全权代表乙方进行现场施工管理和签证手续的签字……。”2017年2月26日，吕游与刘雪松签订施工协议一份，约定吕游(甲方）将位于鞍山味帮公司污水处理改造工程中土建部分承包给刘雪松（乙方）施工，合同签订后，被告刘雪松雇佣包括原告在内的若干施工人员到涉案污水处理工程施工。2017年12月15日，被告刘雪松向原告出具欠条一份，自认尚欠原告劳务报酬1.1万元整。合同签订后，味邦公司陆续支付中成公司380万元，支付吕游70万元。中成永续公司陆续向合同中建兴公司指定付款账号及付款人支付151万元。一、以上原审判决中法院认定事实错误。1、建兴公司与原审原告之间无劳务雇佣关系。原审法院依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。该《暂行办法》第十条规定适用之前提是形成劳务关系的工程承包方与农民工之间有拖欠工资款情形，但本案中，建兴公司未与原审原告刁洪全之间签订劳务合同，也未形成事实上的雇主雇员关系。因此，“未按照合同约定”的适用前提既不存在，该《暂行办法》无法律适用余地。2、原审原告的工资欠款已经全部结清。原审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的姐织或个人，否则承担清偿拖欠工资连带责任”的判决，但事实上，原审原告的劳务费已于2017年7月31日、2017年8月4日先后两次召集全部劳务人员到现场，由刘雪松的合伙人王爱东负责统计、记录，以现金形式一次性当面结清全部劳务费，现已不欠其劳务费。二、本案原审法院适用法律错误。原审法院依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。该《暂行办法》第十条规定适用之前提是形成劳务关系的工程承包方与农民工之间有拖欠工资款情形，但本案中，建兴公司未与原审原告刁洪全之间签订劳务合同，也未形成事实上的雇主雇员关系。因此，“未按照合同约定”的适用前提既不存在。综上，本案存在案件事实不清，适用法律错误的情况，基于对上诉人自身权益的维护，请求贵院依法判决。中成永续公司上诉请求：上诉人不服鞍山市铁东区人民法院【2018】辽0302民初546号民事判决，现向贵院提出上诉。请求二审法院依法撤销鞍山市铁东区人民法院的以上判决，驳回以上被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：判决书中说:“建兴公司将公司资质借给没有施工资质的吕游，并以建兴公司的名义与中成永续公司签订的建设工程施工合同无效。”，并由此认定，上诉人与建兴公司之间存在违法分包的情形，判决上诉人对以上被上诉人的工资欠款承担连带责任。该判决无事实和法律依据。一、上诉人与建兴公司的工程分包合同合法有效，对被上诉人的工资欠款不负连带责任。本案争议的焦点是：上诉人将涉案工程是分包给了建兴公司，还是分包给了借用建兴公司资质的吕游，毫无疑问，是前者，而不是后者。因为与上诉人签订该工程施工协议书的主体是建兴公司，而不是吕游，而吕游所以能在上诉人与建兴公司的施工协议书上签字以及在施工管理过程中的其他行为，完全是受建兴公司的委托，这一点，该判决书本身己经认定，见判决书第三页18行与合同中写明：“乙方委派吕游为现场土建施工负责人，乙方的施工负责人全权负责整个土建施工期间的施工管理，并全权代表乙方进行现场施工管理和签证手续的签字”。所以，建兴公司和吕游之间是一种委托代理关系，根据“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的法律规定，在现场的施工报告、安全协议、施工组织方案和材料检验等60余份文件都有建兴公司的签字，盖章，足以证明建兴公司同意允许并授权吕游的行为，吕游是建兴公司授权的合法代理人。如果刘雪松欠农民工的钱，吕游欠刘雪松的钱，吕游欠被上诉人的工资属实，其连带责任应由委托人即建兴公司和他的合法授权代理人吕游承担，与上诉人无关。二、本案上诉人主张对所欠工资款额存疑，有虚构事实，恶意串通、恶意诉讼的嫌疑。因为一审庭审时我方己经提出来，但未被法庭采纳和解决，判决书中也未涉及和解决。1、被上诉人表明所欠其工资1560元，时间8月1日-8月30日，共30日，其中，扣除因自然天气情况无法工作的时间，平均每日工资为52元。该案中工资过低，无可信度。工资额低达52元，对于一来自外地的人来说，这些工资满足不了吃饭等基本生活，故不可信。2、欠条无计算依据，被上诉人没有提供所欠工资的计算依据，是计件工，还是计时工资，如果是计件工资，应该详细提供并说明自己完成的工程名称，工程量，及合同单价和工程验收单。如果是计时工资，应该有施工地点，工作内容与出勤记录，和日工单价，而这些都没有。3、虚构工期时间，该项目的土建工程于2017年6月26日已全部竣工并试水运行，但上述被上诉人所诉欠工资的工作时间在7月份以后，时间为8月1日至8月30日，无施工事实，上诉情况明显恶意造假。4、本案中，原审原告并非中成永续所承包工程的实际施工人，其从未在上诉人的工地上提供过劳务。中成永续与原审原告之间没有法律关系，原被告是否受刘雪松所雇佣的事实不清，原审法院判决载明，刘雪松原审原告出具欠条，只能证明两者之间有欠款关系存在，而欠条上无中成永续贵任人签字更无公章等，不能认定原审原告与中成永续存在劳务关系。5、建兴公司的上述状中，写明已将工资与2017年7月31日和2017年8月4日已结清，表明工程已结束，证明此案是恶意串通，虚假诉讼。综上，上诉人认为：1、上诉人与建兴公司是合法的建筑工程承发包关系。上诉人对被上诉人的工资欠款不应承担连带责任。2、被上诉人有恶意串通，虚假诉讼的嫌疑。根据民法总则第167条，合同法第396条，第52条第二项之规定，请求二审法院依法撤销一审法院的以上判决，驳回被上诉人的诉讼请求，该案的诉讼费由被上诉人承担。味邦公司辩称：维持原审判决。刘雪松未提供答辩意见。吕游未提供答辩意见。张世维辩称：维持一审判决。张世维向一审法院起诉请求，判令五被告连带给付拖欠的工资款1560元；事实与理由：味邦公司污水处理改造项目承包给中成永续公司，中成永续公司又承包给建兴公司施工。原告从2017年8月1日至8月30日被招到施工现场，由刘雪松负责召集人员、安排、分配从事污水改造工程劳务工作。这期间欠原告1560元工资款，有刘雪松出具的欠条为证。原告多次索要，被告以各种理由推脱，至今未解决，现诉至法院，请法院依法判决。一审法院认定事实：2017年2月15日，味邦公司与中成永续公司签订合同一份，约定味邦公司将污水处理改造项目发包给中成永续公司施工。合同总价款450万元，一次包死不做调整。另查明，2017年2月24日，吕游借用建兴公司资质与中成永续公司签订土建工程分包施工协议书一份，约定中成永续公司（甲方）将位于味邦公司污水污水处理造工程中的土建部分承包给建兴公司（乙方）施工，该合同第二条载明：本合同为固定单价合同，本项目总价暂估为150万左右元。第五条载明：“乙方委派吕游为现场土建施工负责人，乙方的施工负责人全权负责整个土建施工期间施工管理，并全权代表乙方进行现场施工管理和签证手续的签字…。”同时该合同尾页指定了付款账号及付款人。同日，中成永续公司与建兴公司又签订安全协议书一份。又查，2017年2月26日，吕游与刘雪松签订施工协议一份，约定，吕游（甲方）将位于鞍山味邦公司污水处理改造工程中的土建部分承包给刘雪松（乙方）施工，合同签订后，被告刘雪松雇佣包括原告在内的若干施工人员到涉案污水处理工程施工。2017年12月15日，被告刘雪松向原告出具欠条一份，自认尚欠原告劳务报酬1560元整。再查，合同签订后，味邦公司陆续支付中成永续公司380万元，支付吕游70万元。中成永续公司陆续向合同中建兴公司指定付款账号及付款人支付151万元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，刘雪松雇佣包括原告在内的若干人员在涉案污水处理工程从事劳务工作，对原告的工作进行安排、管理，并按约定支付原告报酬，故原告与刘雪松形成劳务关系。原告已经向刘雪松提供劳务，刘雪松应当按照约定数额向其支付劳务费，刘雪松确认欠付原告劳务费1560元，现原告主张刘雪松支付该款，有事实及法律依据，该院予以支持。关于建兴公司、吕游是否承担给付责任一节，建兴公司将公司资质借给没有施工资质的吕游,并以建兴公司的名义与中成永续公司签订的建设工程施工合同无效,因此中成永续公司与建兴公司之间存在违法分包的情形,而后吕游将涉案污水处理工程又分包给没有施工资质的刘雪松，亦属于违法分包,参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,建兴公司、中成永续公司、吕游应当对刘雪松拖欠原告的劳务费应承担连带给付责任，故原告的该项请求，有事实及法律依据，予以支持。关于味邦公司是否承担连带给付责任一节，味邦公司将涉案污水处理工程分包给中成永续公司施工，参照《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。味邦公司已向中成永续公司已支付全部工程款，因此味邦公司不应承担责任。故原告的该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定,判决如下:一、被告刘雪松于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张世维劳务费1560元;二、被告吕游、辽宁中成永续水工科技有限公司、鞍山市建兴建筑公司对上述劳务费承担连带责任；三、驳回原告张世维其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由刘雪松承担（该费用已缓交，执行时一并扣除）。二审期间，中成永续公司向本院提交新证据：1、味邦公司污水改造工程试车工程，拟证明这期间中成永续公司已经完工，9月那时候后期欠工资和这个工程无关。2、录音内容为5月23日味邦的李总给我们开的会议，拟证明李总已经接手工程，已经由他们支付吕游70万元的工程费用。在5月23日之后的工程量及工程安排由味邦公司负责，之后的结算由味邦结算。因本案工程款各方没有最终结算，且以上证据不能证明待证事实，故对中成永续公司提交的证据，本院不予采信。二审另查明：鞍山市建兴建筑公司于2018年1月6日更名为辽宁建兴建设工程有限公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、张世维与刘雪松之间是否存在劳务合同关系，劳务费用是否存在虚假情况。2、吕游是否借用建兴公司资质。3、建兴公司、中成永续公司、吕游应否对刘雪松拖欠张世维的劳务费承担连带给付责任。关于张世维与刘雪松之间是否存在劳务合同关系，劳务费用是否存在虚假情况一节。本案中，刘雪松雇佣包括张世维在内的若干人员在涉案污水处理工程从事劳务工作，张世维已经提供劳务，刘雪松确认欠付其劳务费1560元，故张世维与刘雪松形成劳务合同关系，刘雪松应当向其支付劳务费。关于建兴公司、中成永续公司主张劳务费用存在虚假情况一节。因张世维等劳务人员提交的出勤表载明，涉案劳务费系按出勤天数计算得出的，且刘雪松已确认欠付其劳务费1560元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中建兴公司、中成永续公司提供的证据不足以证明劳务费用存在虚假情况，上诉人建兴公司、中成永续公司的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。关于吕游是否借用建兴公司资质一节。因中成永续公司与建兴公司签订土建工程分包施工协议书上代表人处系吕游签字，吕游自认其借用建兴公司资质，并有证人王某出庭作证证明吕游系借用建兴公司资质，且中成永续公司向合同中指定付款账号及付款人支付工程款，现建兴公司对在土建工程分包施工协议书加盖公章的行为又无法作出合理解释，故原审法院认定吕游借用建兴公司资质与中成永续公司签订土建工程分包施工协议书并无不当。关于建兴公司、中成永续公司、吕游应否对刘雪松拖欠张世维的劳务费承担连带给付责任一节。本案中，建兴公司将公司资质借给没有施工资质的吕游,并以建兴公司的名义与中成永续公司签订的建设工程施工合同无效,中成永续公司与建兴公司之间存在违法分包的情形,吕游又将工程转包给不具有施工资质的刘雪松，亦属于违法分包，建兴公司、中成永续公司、吕游均存在过错，应承担过错责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因建兴公司、中成永续公司、吕游、刘雪松并未就案涉工程进行最终结算，故建兴公司、中成永续公司、吕游应当在欠付工程款的范围内对刘雪松拖欠张世维1560元劳务费承担连带给付责任，一审判决该项表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人建兴公司、中成永续公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初546号民事判决书第（一）项;二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初546号民事判决书第（二）、（三）项;三、辽宁建兴建设工程有限公司、辽宁中成永续水工科技有限公司、吕游在欠付工程款的范围内对上述拖欠的劳务费承担连带责任；四、驳回张世维、辽宁建兴建设工程有限公司、上诉人辽宁中成永续水工科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由刘雪松承担；二审案件受理费100元，由上诉人辽宁建兴建设工程有限公司、辽宁中成永续水工科技有限公司各自承担50元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一九年十月三十日书记员 周 宇