河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0411刑初276号公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。被告人陆银富，男，1995年7月26日出生，壮族，中专文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区横县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月17日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,12月30日被执行逮捕。辩护人赵晓阳，河南坤鹰律师事务所律师。公诉机关以平湛检公诉刑诉[2019]148号起诉书向本院提起公诉，指控被告人陆银富犯诈骗罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张耀、崔乾雷出庭支持公诉，被告人陆银富及其辩护人赵晓阳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:2018年7月份，被告人陆银富在兼职办手机卡业务时，留存客户手机卡160多张（其中一张手机卡号码为13×××01），在知道他人会将所买手机卡用于诈骗的情况下，将这些手机卡卖给“天泽素履信息网络”公司，获利7630元。2018年10月份至11月份，微信名为“市场经理”的人用13×××01的手机卡以投资“共享电车”返还钱的名义。分别骗取被害人戈某20580元，被害人张某1960元，被害人周某1960元，被害人李某4900元，被害人王某1960元，被害人杨某甲1960元，被害人朱某980元，被害人杨某乙38180元。以上合计骗取被害人财物72480元。平顶山市湛河区人民检察院当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陆银富明知他人实施电信网络诈骗犯罪活动，而提供手机卡，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陆银富辩称：自己没有参与诈骗，自己只是卖手机卡给个人，没有卖给公司，并不知道他们是实施诈骗行为，自己也没有拿到被害人的钱，不构成诈骗罪。辩护人辩称：陆银富仅仅是提供了犯罪工具，没有参与诈骗行为，也没有获得被害人的钱财，在本案中作用较小，属于从犯。其到案后能够如实供述犯罪事实，且无前科，系初犯。经审理查明，2018年7月份，被告人陆银富在兼职办手机卡业务时，留存客户手机卡160多张（其中一张手机卡号码为13×××01）。其在知道他人会将所买手机卡用于诈骗的情况下，将这些手机卡卖给“天泽素履信息网络”公司，获利7630元。2018年10月份至11月份，微信名为“市场经理”的人用13×××01的手机卡以投资“共享电车”返还钱的名义，分别骗取被害人戈某20580元，被害人张某1960元，被害人周某1960元，被害人李某4900元，被害人王某1960元，被害人杨某甲1960元，被害人朱某980元，被害人杨某乙38180元，以上共计72480元。认定上述事实的证据有：六部老年手机及一部OPPO智能手机；户籍证明、抓获经过、前科证明、聊天记录、转款记录等书证；被害人戈某、张某、周某、李某、王某、杨某甲、朱某、杨某乙的陈述；被告人陆银富的供述与辩解等。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人陆银富明知他人实施电信网络诈骗犯罪活动，而提供手机卡，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。陆银富在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院决定对其从轻处罚。关于陆银富辩称自己不知道买卡公司系用于诈骗的辩解，经查，陆银富在公安机关供述称：“之前也有我的同行卖给别人去搞诈骗了，我也知道他可能会拿去诈骗，这个收卡的只是嘴上说拿卡去卖给别人注册微信，第一次卖给他手机卡的时候他就告诉我这卡卖给别人可能去进行诈骗活动。一般买这种手机卡的人进行诈骗的比较多，所以我在卖给他卡的时候也没有沟通具体身份信息，相互不知道对方的身份会比较安全一点。”故其当庭辩解不能成立，本院不予采纳。根据被告人陆银富犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人陆银富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月17日起至2021年12月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳。）二、责令被告人陆银富退赔被害人戈慧锋20580元；三、责令被告人陆银富退赔被害人张鑫娜1960元；四、责令被告人陆银富退赔被害人周风兰1960元；五、责令被告人陆银富退赔被害人李荔4900元；六、责令被告人陆银富退赔被害人王佳克1960元；七、责令被告人陆银富退赔被害人杨淑娅1960元；八、责令被告人陆银富退赔被害人朱向荣980元；九、责令被告人陆银富退赔被害人杨华贞38180元;十、被告人陆银富的违法犯罪所得7630元，依法予以追缴，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯树丽审 判 员  朱兴亚人民陪审员  杨永红二〇一九年十月十七日书 记 员  李向杰附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项准确认定共同犯罪于主观故意明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工作的；2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4.提供“伪基站”设备或相关服务的；5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段、与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。