贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初8387号原告：常德市昊宇门窗有限责任公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山镇永丰居委会兴盛工业园。法定代表人：谭军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王明，湖南中锋律师事务所律师。被告：贵州鸿基建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县白果镇西屯段北侧01幢1单元1层1号。法定代表人：闵承志，该公司经理。委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。被告：蒋来学，男，1980年12月17日生，汉族，住贵州省息烽县。被告：王甫，男，1971年10月7日生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：杨祀训，贵州泉湖律师事务所律师。原告常德市昊宇门窗有限责任公司（以下简称昊宇公司）与被告贵州鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）、蒋来学、王甫合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昊宇公司的法定代表人谭军及委托诉讼代理人王明，被告鸿基公司的委托诉讼代理人肖祥辉,被告蒋来学,被告王甫的委托诉讼代理人杨祀训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令鸿基公司、蒋来学、王甫共同连带偿付昊宇公司工程欠款3200000元，并按1000元/天支付自2017年1月1日起至该欠款清偿之日止的违约金（至2019年8月1日起诉时止，已实际产生违约金930000元）；2.判令鸿基公司、蒋来学、王甫共同连带赔偿因擅自违法转包所造成的昊宇公司各项经济损失826592元；3.本案诉讼费由鸿基公司、蒋来学、王甫承担。事实及理由：2016年8月、12月，蒋来学、王甫以鸿基公司义龙实验区2015年顶效镇棚户区(一期)改造项目一标段项目部的名义与昊宇公司签订了《建筑外窗制作安装承揽合同》、《门窗安装购销合同》(该合同已履行完毕，不在本案起诉之列)，约定由昊宇公司承揽鸿基公司位于贵州省××顶效镇的义龙试验区2015年顶效镇棚户区改造项目中(7、8、9楼、10、11楼、14、15楼、20、21楼、22、23楼)塑钢门、窗和铝合金门、窗及百叶窗的制作与安装工程及7、8、9楼门制作与安装工程。并特别约定，昊宇公司须保证施工进度和质量，若工期推迟按1000元/天支付违约金，鸿基公司必须按合同约定节点支付进度工程款，逾期未支付的，自应该支付工程款次日起按1000元/天支付违约金。合同生效后，昊宇公司依约按施工进度和质量履行了除22、23楼之外的上述工程制作与安装义务(该部分工程已由被告擅自转包给他人承揽施工)。经双方结算，上述项目合同金额应为6961831元，昊宇公司已完成5681611.40元的工程量，双方同意按合同约定应付5400000元。然而自2016年12月昊宇公司完成12楼、13楼、14楼、15楼塑钢门窗外框制作与安装工程时起，昊宇公司、蒋来学、王甫就没有依合同按节点履行过付款义务。时至2019年2月3日，昊宇公司、蒋来学、王甫分6次支付了2200000元,其中第2份合同已履行完毕，尚欠第1份合同工程款3200000元。此外，因昊宇公司、蒋来学、王甫对涉案合同中的22楼、23楼外窗制作与安装业务违法转包给他人，造成昊宇公司直接经济损失250880元及预期利益损失575712元，两项合计826592元。因上述纠纷至今协商未果，以致成讼。鸿基公司辩称，1.涉案工程由王甫、陈明康和杨大平挂靠鸿基公司进行施工，鸿基公司并未参与涉案工程的建设项目，所以对涉案工程建设中所发生的并不知情。2.鸿基公司并未与昊宇公司签订任何协议，也未曾与昊宇公司进行工程款项的结算。同时鸿基公司也未授权王甫、蒋来学作为代理人签署涉案事宜，王甫、蒋来学也不是鸿基公司的员工，在本案中该二人对外签署的协议不具有代表鸿基公司的效力。3.昊宇公司在本案中提供的涉案合同，鸿基公司签章处加盖的公章显示为“非物资、非拨款、非合同”的项目章，该枚印章不是鸿基公司使用的印章，也不是备案用章，昊宇公司作为完全民事行为能力人，对签署合同相对方不是鸿基公司的事实应当是明知的，本案为买卖合同所形成的建设工程的关系，鸿基公司不是本案的相对方，鸿基公司对昊宇公司的诉请不应承担支付责任。4、从昊宇公司所提供的工程款项支付明细来看，该份证据显示昊宇公司所获得的工程款是由王甫等人进行支付。从义龙分公司的登记信息来看，该公司的负责人为杨大平，昊宇公司提供的《门窗安装购销合同》也是由杨大平对外签署，因此鸿基公司认为，从涉案工程的合同签署以及款项支付情况来看，杨大平及辰宇公司应当作为本案的共同被告参与诉讼。蒋来学辩称，我于2015年年底在项目成立的时候来到项目部，我到这边的时候认识王甫，他让我跟他一起做，我就来到项目部，办理相关入职手续。2016年4月份左右我就离职了，具体结算及付款情况我不是很清楚。王甫辩称，1.王甫是涉案工程中的项目部管理人员，并非承建该工程挂靠鸿基公司，在与昊宇公司签订的合同履行过程中，履行的是职务行为，在双方的合同中签字也是职务行为的体现。正如鸿基公司代理人所述，在《门窗安装购销合同》中所列明的当事人也应当追加为本案的被告参与诉讼，因此王甫不是本案适格被告，其与蒋来学均是职务行为，按月领取工资。通过王甫的账户对昊宇公司转款的记录，也是项目管理中履行职务的体现。2.关于违约金的问题，虽然1000元/天的支付方式是双方在合同中约定的内容，但是显然不具有合法性，因为对于昊宇公司工程款的迟延支付导致昊宇公司产生的损失也仅仅是利息的损失。应当按照中国人民银行的利率计算，而逾期的内容明显高于因迟延付款给昊宇公司造成的损失。即使是按合同法的规定，违约金也只能按造成实际损失的30%以内予以支持，请人民法院依照合同法一百一十四条的规定依法降低违约金数额。3.昊宇公司第二项诉请中的各项经济损失没有事实和法律依据，昊宇公司签订合同的时间是2016年8月、12月，履行合同的时间是从签订合同之后到2018年年初，昊宇公司陈述的22、23号楼在2018年尚未正式进行建设，仅仅完成了该两栋楼的地基建设部分，主体建设的开始是2019年完成的。然而涉案工程所涉及的楼房主体建设在2018年6月份就全面停工，因为涉案项目是政府工程项目，工程款的支付方是政府，正是因为政府无资金继续支付工程款而导致涉案工程在2018年6月份全面停工。停工后王甫等人就离开了工作场所，且昊宇公司也全部撤离，最后工程的施工是由政府来处理及完善。22、23楼的处理也是由政府外包的，更为重要的是，在昊宇公司签订合同之日到昊宇公司起诉期间，昊宇公司从未以口头、书面或其他电子等方式向政府及本案的各被告提出对22、23楼的施工请求。针对上述事实，昊宇公司的第二项诉讼请求是没有事实和法律依据的。综上，请人民法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2016年8月13日，蒋来学、王甫以鸿基公司项目部的名义与昊宇公司签订了一份《建筑外窗制作安装承揽合同》，约定鸿基公司将义龙实验区2015年顶效镇棚户区改造项目塑钢门、窗和铝合金门、窗和百叶窗制作与安装工程承包给昊宇公司施工，工程地点位于贵州省××顶效镇，开工时间为2016年8月15日，竣工时间以实际竣工时间为准，承包范围包括义龙试验区2015年顶效镇棚户区改造项目（7.8.9楼、10.11楼、12.13楼、14.15楼、20.21楼、22.23楼）塑钢门、窗和铝合金门、窗和百叶窗制作与安装。单价约定为：塑钢推拉门窗235元/㎡、塑钢平开窗265元/㎡、铝合金门338元/㎡、铝合金平开窗320元/㎡，此单价含材料费、机械费、人工工资、运杂费、税费等。结算依据约定为：依据门窗安装实际尺寸进行面积结算。约定工程量以鸿基公司项目部提供的设计图纸为基础，暂时进度以施工图为准，最终以审计单位审计完成的工程量和工程总价为准。合同第八条约定：1、本工程无预付款，签订合同时昊宇公司向鸿基公司项目部缴纳10万元合同履约保证金，在第一次进度款支付时无息退还。2、昊宇公司承揽工程中，每四栋门窗外框安装完成并经过验收合格后，鸿基公司项目部向昊宇公司支付本合同总价款30%的工程进度款。3、每四栋门、窗制作及安装全部完成且分项工程验收合格，鸿基公司项目部向昊宇公司支付至本合同承包总价款的80%。4、工程竣工验收合格后，鸿基公司向昊宇公司支付至本合同承包总价的95%，剩余5%作为保修金。合同的首部及尾部甲方处加盖了鸿基公司义龙试验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一标段项目专用章，蒋来学、王甫在合同尾部鸿基公司项目部专用章处签名，昊宇公司在乙方处盖章确认。合同还对工程质量标准、违约责任、合同解除等进行了约定。合同签订后，昊宇公司对合同约定的部分棚户区的门窗进行了制作安装，其中合同约定的部分楼号未进行安装，而是由他人进行安装。在施工过程中，昊宇公司亦陆续得到部分工程款。本院认为，项目部是公司内设机构，其对外的行为责任，应由公司承担，本案中鸿基公司义龙实验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目一标段项目部在《建筑外窗制作安装承揽合同》中签章所产生的法律后果，应当由鸿基公司承担。本案双方当事人因履行前述承揽合同引发纠纷，杨大平未在合同中签名或捺印，其并非该合同的相对人，鸿基公司、王甫要求追加杨大平作为共同被告，违反了合同相对性原则，本院不予追加。关于本案工程款，在施工过程中，昊宇公司陆续得到部分工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。即当事人应当对自己主张的积极事实承担举证责任。本案中，昊宇公司提交《义龙试验区顶效镇棚户区改造项目门窗结算单》、联系函、支付明细等证据主张鸿基公司、蒋来学、王甫欠付工程款数额为320万元，鸿基公司、蒋来学、王甫辩称案涉工程未进行结算，对昊宇公司的结算不清楚、不认可。因前述三份证据中均只有昊宇公司的签章，没有鸿基公司签章或者工作人员签名，亦没有蒋来学、王甫等人的签名或捺印，联系函没有送达材料相互印证，支付明细亦没有银行转账或流水相互印证，三份证据独立存在，不能形成证据锁链，不能反映出昊宇公司已完成的工程量或工程价款。其次，昊宇公司与鸿基公司签订的《建筑外窗制作安装承揽合同》对计量、结算及付款约定为“以鸿基公司提供的设计图纸为基础，暂时进度以施工图为准，最终以审计单位审计完成的工程量和工程总价为准”“依据门窗安装实际尺寸进行面积结算”“工程竣工验收合格后，甲方（鸿基公司）向乙方支付至本合同承包总价的95%，剩余5%作为保修金。”至本案判决前，昊宇公司提供的证据也不能证明其完成的工程量经过审计或经过竣工验收合格，不能确定最终审计价，从而不能确定结算价。再次，蒋来学、王甫以鸿基公司项目部名义与昊宇公司签订的《建筑外窗制作安装承揽合同》仅约定了工程单价，未约定工程总价或工程量。签订合同后昊宇公司并未完成合同中约定的全部工程，该合同中的部分门窗安装工程由他人施工完成，在此过程中，昊宇公司又陆续得到工程款。即仅凭《建筑外窗制作安装承揽合同》、现场照片、证人证言，不能证明昊宇公司施工完成的工程量及工程造价，亦不能证明昊宇公司未按期支付工程款构成违约。故对昊宇公司起诉主张鸿基公司、蒋来学、王甫共同连带偿付其工程款及违约金，本院不予支持。关于经济损失，昊宇公司以前述证据主张其损失为：未施工部分的材料款为250880元（25.60吨×9800元/吨），可获预期利润为575712元（14392.80㎡×40元/㎡）。昊宇公司计算式中损失的材料数量、单价没有相关的送货单、收货单、结算单或发票等相互印证，可获预期利润中工程量、单价等没有相关证据进行证明，昊宇公司亦未能对等式中的数据进行合理说明。且如前所述，昊宇公司提供的证据尚不足以证明鸿基公司、蒋来学、王甫欠付其工程款构成违约，故对昊宇公司主张的经济损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回常德市昊宇门窗有限责任公司的诉讼请求。案件受理费46452元，减半收取23226元，由常德市昊宇门窗有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 王 明 快二〇一九年十月二十八日法官助理 高丽枝院书 记 员 刘 婉 蓉