河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1177号上诉人（原审原告）：上海双璞环境科技有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号3幢一层D113室。法定代表人：任鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹤壁市祥隆食品有限公司，住所地鹤壁市淇滨区金山工业区龙岗路南段。法定代表人：王敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭庆涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。上诉人上海双璞环境科技有限公司（以下简称双璞公司）因与上诉人鹤壁市祥隆食品有限公司（以下简称祥隆公司）承揽合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。双璞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判祥隆公司支付工程款357407.59元、鉴定费12450.05元及违约金15980元（不服金额为224897.47元），或发回重审。2.一、二审诉讼费由祥隆公司承担。事实和理由：一、祥隆公司没有证据证明双璞公司施工的工程存在质量问题，应当按照约定向双璞公司支付工程款。1.出具《检测鉴定意见书》的鉴定人不具备鉴定资格且程序违法，同时，该鉴定意见书所依据的事实和法律均错误，故该鉴定意见书不能证明双璞公司所承建的工程存在瑕疵质量问题。2.涉案工程即便存在瑕疵质量问题，依据该鉴定意见书也不能证明是双璞公司造成的，双方在一审的举证均充分证明2017年9月祥隆公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用至今，已有两年有余，即便存在质量问题风险也应由祥隆公司自行承担。祥隆公司应承担其主张的涉案工程存在质量问题且该质量问题是双璞公司造成的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。3.建立在该鉴定意见书基础上的【2019】建价鉴字第6号工程造价意见书鉴定程序违法，鉴定主体不适格且鉴定意见不足，据此得出的维修费用为196467.42元的结论不能作为有效证据使用。二、祥隆公司正常使用涉案工程已满两年有余，但一直拖欠双璞公司工程款，祥隆公司为达到拒付、少付工程款的目的擅自对涉案工程进行人为的毁损和粗暴的拆除，该行为有违诚信原则，且情节恶劣，请二审法院依法支持双璞公司的上诉请求。三、祥隆公司欠付工程款事实清楚，证据充分，双璞公司没有任何违约行为，祥隆公司应按照合同约定向双璞公司支付违约金并承担一审鉴定费等损失。祥隆公司辩称，1.双璞公司陈述祥隆公司未提交证据证明工程存在质量问题与客观事实是不相符的，一审祥隆公司向法院提交的证据均可以证实祥隆公司的主张。2.双璞公司上诉关于驻马店市天工建设工程质量检测有限公司没有资质与客观事实不相符。首先鉴定意见书中附有驻马店市天工建设工程质量检测有限公司的资质以及人员的资质。另外该鉴定机构是由省高院统一选定的具有鉴定资格的鉴定机构，是双方共同选择的。3.既然工程存在有质量问题，按照相关法律规定，依法应当把存有质量问题的金额予以扣除。4.双璞公司上诉称祥隆公司原来对涉案工程质量认可没有任何事实依据。综上，双璞公司上诉意见没有事实证据与支持。请求法庭依据本案事实及法律规定依法驳回双璞公司上诉请求。祥隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.依法对本案作出公正判决，并由双璞公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.祥隆公司一审提交的双方对工程验收的实际工程量测量记录单及中间验收单虽未加盖双方公司印章，但均有双方负责人的签字，一审判决不予采信明显错误。2.一审中祥隆公司提交的证据5能证实双璞公司认可其施工存在需整改、更换的问题和认可其实际上施工平方面积工程量与合同约定不符。一审判决认定该证据仅能证明双方对涉案工程的结算存在异议明显与事实不符。3.一审判决确认河南预晶工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书的证据效力，并将该鉴定意见中的方案二确认为涉案工程总造价错误。首先该鉴定未按现场实际测量进行结算，其次本案合同约定“整个车间按图纸设计，采用手工板材制作安装”，根据该约定，涉案工程是按照设计手工板材，是不存在损耗的，只有机质板材才需要裁剪，才有所谓的损耗。另外，根据合同约定，1054921.23元造价优惠为100万元，其优惠的比例是94.8折，假设应按方案二确定工程价款即96422.08元，一审判决祥隆公司支付双璞公司工程款160940.17元明显错误。4.一审判决未予扣减因维修给祥隆公司造成的停产损失，显失公平。5.本案系工程质量引发的欠款纠纷，经依法鉴定，已证实双璞公司承建的工程确实存在质量问题，并非祥隆公司恶意拖欠工程款，一审判决祥隆公司支付双璞公司欠款利息明显不当。6.根据相关法律规定，鉴定费是诉讼费的一部分，应依法按诉讼费的承担规定判令各方当事人承担，以判决双方各自承担所支付的鉴定费明显不当。双璞公司辩称，1.祥隆公司提交的记录单系其单方制作且没有双璞公司签字盖章，因此一审法院对其证据不予采信正确。2.河南预晶工程管理有限公司做出的工程造价鉴定意见书合法有效，一审将其作为本案定案证据正确。理由为该鉴定机构是双方共同选出，该鉴定机构具有法定的鉴定资质。针对祥隆公司上诉中所称的关于鉴定的一系列问题，该鉴定机构的鉴定人员已在一审法院开庭时出庭一一说明，因此一审法院认定鉴定意见书第二种方案作为本案的工程造价事实认定清楚。3.驻马店市天工建设工程质量检测有限公司不具有鉴定资质，其鉴定违反法律规定，根据原建设部发布的建设工程质量检测保险办法，该鉴定结论错误。一审法院判令祥隆公司支付利息正确。4.针对优惠，双方在合同并未作明确约定，系祥隆公司单方意思不能成立。双璞公司向一审法院起诉请求：判令祥隆公司支付双璞公司工程款319603元、鉴定费12450.05元、违约金15980元及利息（以319603元为基数，自涉案工程交工之日2018年3月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至祥隆公司实际履行之日止）。一审法院认定事实：2017年7月22日，双方当事人签订《中央工厂洁净室工程承揽合同》，合同约定由祥隆公司委托双璞公司设计、制造、安装、调试中央工厂洁净车间项目，合同总价款为1000000元，并约定了付款方式、技术指标等相关情况。后双方在原合同以外又增加了腐竹厂一楼车间彩钢板结构工程等事项，双璞公司按照合同约定进行安装并交代祥隆公司使用。2018年3月9日，祥隆公司对双璞公司承揽的工程进行验收，验收结果为部分工程存在辅料与合同不符、墙面板材存在磕碰等问题。期间，祥隆公司共向双璞公司支付工程款883325元，剩余工程款祥隆公司以双璞公司安装、施工的工程存在质量问题、没有进行工程结算为由，拒绝支付双璞公司工程款，为此成诉。2018年11月15日，双璞公司申请对祥隆公司食品厂（面包）及腐竹厂的工程量及工程造价进行鉴定。经双方共同委托，2019年4月26日，河南预晶工程管理有限公司对祥隆公司食品厂（面包厂）及腐竹厂工程作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：方案一总结算金额1210843.95元（不含税），方案二加损耗的总金额为1240732.59元（不含税）。2018年11月16日，祥隆公司申请对涉案工程的工程质量和所用材料质量进行鉴定，如工程质量存在问题，对修复费用进行鉴定。经双方共同委托，2019年3月3日，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司作出检测鉴定意见书，鉴定意见为：1.所检质量缺陷，影响装饰效果、使用功能及耐久性。2.相关方未提供设计图纸、进场板材合格证及复检报告、施工（尤其是隐蔽项）验收记录等资料，不符合“验收规范”。不排除部分材质不达标之嫌。2019年6月25日，河南建业工程造价咨询有限公司作出豫建业[2019]建价鉴字第6号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为双璞公司所承建的工程存在质量问题的部分，所需维修费用为196467.42元。另查明，双璞公司支付鉴定费12450.05元，祥隆公司支付两项鉴定费分别为30000元及4000元。一审法院认为，结合河南预晶工程管理有限公司对祥隆公司食品厂（面包厂）及腐竹厂工程作出的工程造价鉴定意见书及庭审查明情况，涉案工程的总造价应参照鉴定意见书中方案二确认的数额计算，即涉案工程总造价为1240732.59元（不含税）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双璞公司为祥隆公司所承建的涉案工程，经鉴定机构出具的鉴定意见书可以得出，该涉案工程的部分工程确实存在质量问题，其存在质量问题的部分工程所需维修费用为196467.42元，应从工程总造价中予以扣除。综上，祥隆公司应支付双璞公司工程款为160940.17元（工程总造价1240732.59元-已付工程款883325元-维修费196467.42元）。关于双璞公司主张的违约金及利息，本案双璞公司为祥隆公司承建的部分工程存在质量问题，也具有违约情形，一审法院对双璞公司主张的违约金不予支持。利息应以160940.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自涉案工程交工之日2018年3月9日起，计算至祥隆公司实际履行之日止。关于鉴定费的承担问题，本案双方申请鉴定的目的是为了证明各自主张，因此双方各支付的鉴定费应各自负担。判决：一、祥隆公司自判决生效之日起十日内支付双璞公司工程款160940.17元及利息（以160940.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自涉案工程交工之日2018年3月9日起，计算至祥隆公司实际履行之日止）；二、驳回双璞公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，关于双璞公司的上诉请求。本案系承揽合同纠纷，合同内容新建厂房车间围护结构系统、空调水系统等系统的安装建设，以及后增加的面包厂代购风口及安装工程项目、腐竹厂新建车辆工程、腐竹厂代购材料项目等，不应属于建设工程合同纠纷，依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应当适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的法律规定。根据该法第二百六十一条的规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”现有证据显示双璞公司在完成工作后，向定作人祥隆公司交付工作成果，但未能通过双方验收。在此情况下，为确定工作成果是否存在质量问题，一审法院依申请委托鉴定机构对涉案工程的工程质量和所用材料质量进行鉴定，鉴定机构经双方选定，双璞公司上诉称该鉴定程序违法、鉴定主体不适格、鉴定依据缺乏证据支持的理由不能成立。鉴定机构在一审期间对双方所提异议均给予充分、合理的答复，所做鉴定意见应予采信，可以证实有关质量问题。关于祥隆公司的上诉请求。首先，祥隆公司的上诉请求并不明确、具体；其次，祥隆公司虽然提出一审法院对部分证据未采信的问题，但并未提出该部分证据与其上诉请求之间的关联关系；第三，一审法院结合本案实际情况，在鉴定机构给出的两种备选方案中确定其中之一作为裁判依据，对相关证据予以采信，并不违反法律规定，且祥隆公司提出的“手工板材，是不存在损耗的”缺乏依据，其提出的增加项目也应给予优惠折扣并没有双方明确约定；第四，因祥隆公司在一审期间并未提出反诉，对其间接损失一审法院不予处理符合法律规定；第五，根据鉴定意见承揽项目存在部分质量问题，但并不影响对于工作成果交付时间的确定，一审判决自2018年3月9日起由祥隆公司支付折抵修复费用后剩余款项的利息损失，并不违反法律规定。至于鉴定费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，一审法院决定由双方各自负担，并无不当。综上所述，双璞公司、祥隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8192元，由鹤壁市祥隆食品有限公司负担3519元，上海双璞环境科技有限公司负担4673元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年十月十八日书记员  孟祥玉