广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂05刑终179号 原公诉机关北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆秋明，男，1976年8月11日出生，汉族，小学文化，北海明成渔业服务有限公司经理，户籍地和住所地北海市海城区。因涉嫌犯行贿罪于2016年4月28日被指定居所监视居住，同年5月8日被刑事拘留；因涉嫌犯受贿罪、行贿罪于2016年5月21日被逮捕；因涉嫌犯行贿罪于2016年7月7日变更为监视居住，同年8月8日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人莫积奎，广西嘉友律师事务所律师。 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人陆秋明犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪一案，于2018年8月13日作出（2017）桂0503刑初63号刑事判决。原审被告人陆秋明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员黎维富出庭履行职务，上诉人陆秋明及其辩护人莫积奎到庭参加诉讼。在本院审理期间，辩护人申请延期审理两次，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿罪 2013年至2016年间，被告人陆秋明与时任北海市水产畜牧兽医局（以下简称水产局）局长陈某2、广西渔轮厂厂长钟某2三人经合谋后，以北海明某渔业服务有限公司（以下简称明某公司）、北海市银海区远发渔业服务有限公司（以下简称远发公司）、北海市顺通南沙海洋渔业有限公司（以下简称顺通公司）等公司的名义，共同运作帮船东向水产局申请渔船更新改造补贴，利用陈某2职务上的便利，审批通过上报，使船东顺利获得补贴。为掩人耳目，通过陆秋明与船东协商签订协议并先行垫资购买发票，以每艘渔船交10万元劳务费及所获得补贴总额17%税费的方式，向船东收取费用。在申请渔船更新改造补贴过程中，被告人陆秋明一伙共向水产局申报了24艘北海籍渔船的更新改造补贴并获得通过，收取上述24条渔船船东好处费共计人民币1020.6万元。被告人陆秋明分给陈某2好处费人民币60万元和钟某2好处费人民币42.5万元，余款由陆秋明保管支配。 二、行贿罪 （一）2014年间，被告人陆秋明为曹某购买桂北渔27017号渔船办理过户、拆解证明等业务，送给陈某2人民币25万元，从而得以将桂北渔27017号渔船船体转卖获利，未进行实际拆解而获得拆解证明。 （二）2014年间，被告人陆秋明因桂北渔62074号、桂北渔62173号、桂北渔62127号三艘渔船船证不符无法办理拆解证明的问题，通过陈某2介绍找到时任北海市渔政渔港监督支队副支队长梁某办理拆解，最终上述3艘渔船在台风中损毁由梁某出面协调海事部门出具销毁证明。为此，被告人陆秋明送给梁某好处费人民币35万元。 （三）2014年间，被告人陆秋明伙同钟某2以广西合浦惠某海洋渔业公司的名义，帮助4艘合浦籍渔船申报渔船更新改造补贴，为顺利获得补贴，经两人协商后，由钟某2将人民币14万元好处费送给时任广西合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3。 （四）2015年11月，被告人陆秋明为叶某购买桂防渔31808号渔船办理过户、拆解证明等业务，送给陈某2人民币23万元，从而得以将桂防渔31808号渔船船体转卖获利，未进行实际拆解而获得拆解证明。 三、利用影响力受贿罪 （一）被告人陆秋明与时任北海市水产局局长陈某2系朋友关系，两人经常一起聚会喝酒，并在业务往来中形成密切关系。2012年至2016年间，被告人陆秋明利用其与陈某2的密切关系在船东中造成的影响，通过陈某2职务上的便利，在渔船假拆解等业务中收取李某5、林某2、莫某等船东的好处费，将大部分好处费交给陈某2等人后，剩余钱款人民币149.3万元由其据为己有。 （二）2014年间，被告人陆秋明伙同钟某2以广西合浦惠某海洋渔业公司的名义，利用与时任广西合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3的密切关系，帮助4艘合浦籍渔船申报渔船更新改造补贴，收取4艘渔船船东的款项共计人民币224万元据为己有。 四、介绍贿赂罪 （一）2012年间，被告人陆秋明为帮助李某5贵在没有实际拆解桂北渔82013号渔船的情况下办理拆解证明，与时任水产局局长陈某2沟通，收取李某5用于打点关系的好处费人民币15万元，并将其中的14万元送给陈某2。 （二）2013年至2016年间，被告人陆秋明为帮助林某2、莫某、张某2等19名船东在没有实际拆解渔船的情况下办理拆解证明，收取上述船东用于打点关系的好处费，将收取的大部分费用共计人民币509万元，多次在北海市海城区的四聚缘商务酒店停车场、银晖酒店停车场、水产局门口路边等处送给陈某2。 （三）2012年间，被告人陆秋明为帮助满某1、满某2姐妹竞拍得的桂北渔27017号渔船办理过户手续与陈某2沟通，收取满某3姐妹给的人民币49万元，并将上述费用送给陈某2，从而顺利办理了桂北渔27017号渔船的过户手续。 （四）2015年间，被告人陆秋明为帮助周某、付某、李某5等船东办理7艘外地船籍渔船过户到北海的手续与陈某2沟通，以每艘渔船5万元好处费的标准，由上述船东出资35万元人民币让陆秋明送给陈某2，从而办理了上述船只的过户手续。 （五）2014年间，被告人陆秋明伙同钟某2为帮助船东林某1在没有实际拆解渔船的情况下获得拆解证明，由钟某2出面与时任广西合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3沟通，陆秋明将收取林某1用于打点关系的好处费人民币30万元交由钟某2送给吴某3。 原判认定上述事实，有户籍信息，归案说明，渔船更新改造合作协议书，明某公司、远发公司、顺通公司、惠某公司的工商登记材料，陆秋明、钟某1、何某、潘某的银行流水，个人转账业务申请书及银行转账凭证，银行业务凭条、清单及回单，关于印发《2012年广西海洋渔船更新改造项目实施细则（修订）》的通知（桂发改农经[2012]1417号），渔船更新改造请示、批复等相关文件，暂扣押款专用票据等书证，以及证人苏某1、苏某2、李某1、陆某1、苏某3、蔡某1、蔡某2、吴某1、冯某1、林某1、许某、吴某2、钟某1、何某、庞某1、宁某1、高某、陈某1、梁某、李某2、李某3、林某2、王某1、庞某2、曾某、廖某、占某、严某、宁某2、王某2、张某1、冯某2、伍某、蒋某、李某4、潘某、吴某2等证言，被告人陆秋明的供述与辩解，同案人钟某2、陈某2、吴某3的供述，同步录音录像等证据予以证实。 原判认为，被告人陆秋明与国家工作人员合谋，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；为谋取不正当利益，单独或者伙同他人共同给予国家工作人员以财物，情节严重；利用关系密切的国家工作人员职权及地位上形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，单独或者结伙收受请托人财物，数额特别巨大及向国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已构成受贿罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪。在共同受贿、行贿、利用影响力受贿、介绍贿赂等犯罪活动中，被告人陆秋明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆秋明总体上认罪态度较好，量刑时依法定情节从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十八条之一第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用若干问题的解释》第三条第一款、第七条第一款、第十条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人陆秋明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑二十年，并处罚金人民币二百三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百三十万元；二、被扣押的陆秋明名下的桂北渔62178号、桂北渔58057号渔船（未随案移送），予以没收，由扣押机关北海市银海区人民检察院依法处理；三、被扣押的被告人陆秋明所购买的登记在陆书培名下的桂北渔82029号、桂北渔61057号渔船，登记在陆某2名下的桂北渔67035号、桂北渔62150号渔船（未随案移送），由扣押机关北海市银海区人民检察院依法处理（处置所得款退给陆某288000元，退给陆某50750元，余款依法予以没收，上缴国库）；四、被扣押的车牌号为桂Ｅ×××××的白色路虎车一辆（未随案移送），予以没收，由扣押机关北海市银海区人民检察院依法负责处理；五、继续追缴被告人陆秋明的犯罪所得（即1292.4万元扣减本判决第二、第三、第四项没收的金额）。 上诉人陆秋明及其辩护人提出：1.一审法院认定陆秋明犯受贿罪不能成立。一是陆秋明不是公职人员，不具有受贿罪主体资格；二是陆秋明与钟某2、陈某2共同商议是代表明某公司与钟某2、陈某2的商谈，实质上是为了加快办妥更新改造代理业务,不是共同受贿的共谋。所谓给予陈某2三分之一份额、分红,实质是陆秋明与钟某2想向陈某2送份额、送分红、送钱,让陈某2帮忙达到顺利加快办妥更新改造代理业务的目的,双方不是商量如何共同受贿,而是向陈某2行贿；三是明某公司于2013年8月6日正式注册成立,但自2011年起已从事代理船舶办证的相关业务,在所谓的合谋前公司就已经成立并开展业务。本案中的每一批明某公司代理承建的船舶,都是在自治区发改委《关于北海市海洋渔船更新改造项目(某某渔船)实施方案的批复》中得到认可,北海市水产局、发改委、财政局文件也同意明某公司列为更新改造的代理商名单,方才实施承建计划并申报补贴,不是违法的共同受贿行为。涉案的1020.6万元渔船更新改造费是明某公司收取的合法、正当的营业收入，而不是陆秋明个人收取的,所得款项全部用于开具增值税发票及其他公司支出等。2.一审法院的认定陆秋明犯行贿罪定性错误。起诉书指控陆秋明第1、2、4起行贿罪应该是介绍贿赂罪，而起诉书指控第3起行贿罪，应当是构成单位行贿罪。3.一审法院认定陆秋明犯利用影响力受贿罪，事实不清、证据不足，其行为不构成利用影响力受贿罪。4.陆秋明积极主动揭发侦查机关尚未掌握的吴某3的受贿犯罪线索，使侦查机关据此得以迅速侦破吴某3受贿案，符合重大立功条件，依法可以从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院依据事实和法律依法改判。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人陆秋明犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陆秋明及其辩护人提出的上诉理由没有事实及法律依据，建议本院驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，北海市人民检察院、上诉人陆秋明极其辩护人均没有提出新证据。 经二审审理查明的事实与原判认定的一致，原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人陆秋明及其辩护人提出陆秋明收取涉案船主的费用是公司的合法营业收入，原判认定陆秋明犯受贿罪不成立的意见，经查，陆秋明与同案人钟某2、陈某2在侦查阶段多次供述，三人合谋共同运作帮船主申请获得渔船更新改造补贴并以签订协议的形式收取好处费进行平分，三人分工是：陆秋明负责找船主商谈好处费、通过渔业公司申报项目补贴并经手收钱；陈某2负责在其职责范围内审批通过补贴申报。钟某2负责向船主解释渔船更新改造补贴政策及做申报渔船更新改造补贴的相关资料等。陆秋明利用陈某2的职务之便，先后通过明某公司等渔业公司向北海市水产局申报的二十几艘渔船的更新改造补贴均获得了审批通过并发放补贴资金,为此，陆秋明通过与船主签订协议的形式以收取评估费及税费的名义向船主共收取好处费1020.6万元，陆秋明从中分给陈某260万元，分给钟某2妻子吴某242.2万元。陆秋明的供述与同案人陈某2、钟某2的供述相互印证、吻合。还有渔船更新改造请示、批复等相关文件，明某公司、远发公司、顺通公司的工商登记材料，船主签订的渔船更新改造合作协议书，陆秋明、潘某等人的农业银行流水，船主的个人转账业务申请书及银行转账凭证，银行业务凭条、清单及回单，证人潘某、吴某2等人的证言能够相互印证。以上证据的来源合法，相互印证，已形成完整的证据链，证实了陆秋明与陈某2、钟某2三人商谋以帮助渔船更新改造获得国家补贴形式，利用陈某2的职务便利多次收取船主的好处费，该行为符合受贿罪的犯罪构成要件，应以受贿罪追究陆秋明的刑事责任。原判认定陆秋明犯受贿罪、是主犯的事实清楚，证据确实、充分，陆秋明及其辩护人提出的该项上诉和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 上诉人陆秋明及其辩护人提出原审认定陆秋明行贿罪的第1、2、4起不构成行贿罪而构成介绍贿赂罪，第3起行贿罪是单位行贿罪的意见。根据《刑法》第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，既包括为自己谋取不正当利益而行贿，也包括为他人谋取不正当利益而行贿，本案陆秋明出于为曹某等人谋取不正当利益的目的，而共同实施行贿行为时，陆秋明与其他船东成立行贿罪的共犯，上诉人及辩护人以陆秋明没有为自己谋取不正当利益应认定为介绍贿赂罪理由不成立；所提出第3起是单位行贿罪的意见，根据《刑法》三百九十三条规定，陆秋明在形式上是以单位行贿，但行贿取得的违法利益归其个人所有，应以行贿罪论处，而不认定为单位行贿罪。综上，原审认定陆秋明的四起行贿罪正确，上诉人及辩护人的上述意见本院均不予采纳。 关于上诉人陆秋明及其辩护人提出陆秋明不构成利用影响力受贿罪的意见，经核查，陆秋明利用与陈某2的特殊关系，在办理渔船拆解和过户过程中，不仅将船东所交钱款送给陈某2，还从中将部分钱款据为已有，从中谋利，该事实有陆秋明、陈某2供述、船东陈述等相互印证，事实清楚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一的规定，应以利用影响力受贿罪追究陆秋明的刑事责任。原判认定陆秋明犯利用影响力受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，陆秋明及其辩护人提出的该项意见本院不予采纳。 关于上诉人陆秋明及其辩护人提出陆秋明构成重大立功的意见，经查，吴东受贿一案经银海区法院一审作出（2017）桂0503刑初127号刑事判决，以吴某3犯受贿罪判处有期徒刑三年，并无证据证实吴某3受贿罪是由陆秋明揭发侦破，而陆秋明是向国家工作人员吴某3行贿，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定”。因此，陆秋明及其护人该意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆秋明与国家工作人员合谋，利用国家工作人员职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；通过关系密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物；向国家工作人员介绍贿赂，情节严重。陆秋明的上述行为已分别构成受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪。陆秋明在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。原判根据上诉人陆秋明犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其所作出的量刑并无不当，本院予以支持。北海市人民检察院提出维持原判的检察意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  洪 祖 审 判 员  黄思盛 审 判 员  彭 湘 二〇一九年十月八日 法官助理  陈嘉成 书 记 员  黄 珏 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。