福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民再370号 上诉人（一审被告、再审申请人）：福建省昌和环保科技有限公司，住所地福建省南安市水头镇永泉山生态科技园区。 法定代表人：王振良，总经理。 委托诉讼代理人：郑文斐，福建福晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金荣，女，该公司工作人员。 被上诉人（一审原告、再审被申请人）：南安市自然资源局，住所地福建省南安市区环城西路工商办公楼5楼。 法定代表人：陈子勇，局长。 委托诉讼代理人：黄志明，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鸿纬，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 上诉人福建省昌和环保科技有限公司（下称昌和公司）因与被上诉人南安市国土资源局（现为南安市自然资源局，下称南安国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（下称泉州中院）（2015）泉民初字第842号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月31日以（2016）闽民申2529号民事裁定指令再审。泉州中院于2018年7月13日作出（2017）闽05民再22号民事判决。昌和公司不服，向本院提出上诉。本院2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。昌和公司的委托代理人郑文斐、刘金荣，南安国土局的委托代理人黄志明、陈鸿纬到庭陈述意见、接受询问。本案现已审理终结。 南安国土局于2015年5月7日向泉州中院提起诉讼，请求判令昌和公司：1.支付土地出让款人民币39558616元及自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的逾期付款违约金；2.承担本案诉讼费用。 泉州中院一审缺席审理认为，南安国土局与昌和公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》（下称《出让合同》）有效。南安国土局已履行交付涉诉四宗土地的义务，但昌和公司未依约履行按期支付土地出让款的义务，至今尚欠土地出让款39558616元，应承担相应的违约责任。南安国土局请求昌和公司支付尚欠的土地出让款及自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的逾期付款违约金，应予支持。判决：昌和公司应于本判决生效之日起十日内支付南安国土局土地出让款人民币叁仟玖佰伍拾伍万捌仟陆佰壹拾陆元（39558616元）及违约金（自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算）；受理费239593元，由昌和公司负担。该判决一审后即发生法律效力。 昌和公司向本院申请再审。本院于2017年8月31日以（2016）闽民申2529号民事裁定指令泉州中院再审。 昌和公司的再审请求是：撤销（2015）泉民初字第842号民事判决，驳回南安国土局的诉讼请求。南安国土局的请求是：维持（2015）泉民初字第842号民事判决。 泉州中院再审认定： 2011年5月14日，甲方福建省南安市人民政府（下称南安市政府）与乙方北京昌和国际金属材料有限公司（下称北京昌和公司）签订《投资协议书》，约定甲方提供经省政府批准农用地转用和土地征收的水头镇永泉山生态科技园工业项目区土地给乙方使用，其中一期用地150亩，在取得省政府批准农用地转用和土地征收批复文件后的三个月内，以挂牌方式出让用地给乙方使用，并确保该项目用地在投产前“三通”（通水、通电、通路）；二期用地150亩在乙方一期设备到达安装试运行，经甲方确认符合约定要求后，再提供给乙方使用……；乙方承诺项目总投资人民币5亿元，分两期实施，其中，首期在签订《出让合同》一个月内动工建设，在一年内建成并投产，投资人民币2.5亿元以上；二期在甲方提供用地一个月内动工建设，一年内建成并投产……；土地挂牌起始价按每亩人民币35万元设定，项目全部建成投产并经甲方确认乙方已履行本协议全部承诺后，甲方按乙方摘牌价扣除每亩20万元后，余额资金予以一次性奖励或补助给乙方……；并约定了相应的违约责任等。 2012年4月28日，出让人南安国土局与受让人昌和公司签订四份《出让合同》，约定南安国土局将位于水头镇朴山村的四块宗地[编号分别为南安市2012年（工业）G010号、G011号、G012号、G013号，合计总面积245180平方米]出让给昌和公司，每平方米出让价款为人民币300元。第六条约定，出让人同意在2012年4月28日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到现状条件，周围基础设施达到条件及（二）现状土地条件则以“／”表示。第九条约定，交付定金数额及定金抵作土地出让价款。第十条约定，受让人同意在合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第十一条约定，受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第三十条约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳违约金等。第三十七条约定，出让人未按时提供出让土地致使宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。 同日，南安国土局与昌和公司签订了四份《国有建设用地交地确认书》，确认南安国土局于2012年4月28日将该四宗土地交付给昌和公司；经双方现场勘测、确认，实际交地情况如以下第（一）项所述：（一）根据《出让合同》第四条的约定，南安国土局应向昌和公司交付的宗地面积合计245180平方米，昌和公司对该四块宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意接收；本确认书自签订之日起生效，本确认书生效后，即视为完成交地。 2012年6月27日，甲方南安市政府与乙方北京昌和公司签订《投资补充协议书》，约定南安市政府准予北京昌和公司缓交其土地价款余款4389.09万元及发证环节应缴纳的费用，延缓六个月（期限自市政府领导批准之日起计算），并先给予颁发土地证。北京昌和公司应自批准之日起六个月内按规定缴纳上述费用，否则由南安市政府无偿收回未交款部分可分摊用地面积的土地使用权等，并约定由水头镇人民政府与北京昌和公司签订交地确认书；北京昌和公司在正式交地后超过6个月未开工建设的，南安市政府有权按原价收回国有建设用地使用权等。 昌和公司应付土地出让价款共计人民币7357万元，截至2013年7月27日，尚欠出让价款人民币3955.8616万元未付（将昌和公司所缴竞标保证金所转的定金人民币1106万元直接抵扣土地出让款，并扣除昌和公司于2011年12月12日、2013年7月26日向南安市水头镇财政所缴付的人民币1000万元、500万元及2012年2月2日向南安国土局缴付的人民币795.1384万元征地费款项，昌和公司合计已付款人民币3401.1384万元）。经多次催讨未果，南安国土局于2015年5月起诉至法院。 双方无异议的土地使用权属证明及昌和公司的申请报告等证据还证实：2013年8月5日，昌和公司提出其一宗用地位于水头镇朴山村，用地面积245180平方米，已办理了南国用2012第00120098号国有土地使用证，现需要将该宗地土地使用证分割为二本土地使用证；在分割手续办理期间，昌和公司与兴业银行股份有限公司南安水头支行的抵押权关系不变，待分割完毕后新证由兴业银行工作人员代领并办理新证的抵押登记手续等意见，申请予以批准分割。 经南安国土局申请，泉州中院2018年1月11日作出（2017）闽05民再22号民事裁定，查封了昌和公司名下南国用（2013）第00130274号、第00130275号的土地使用权。 泉州中院再审认为： （一）关于南安国土局是否存在交付土地不符合要求及未及时交付土地的问题 根据双方证据及质证意见，可确认南安国土局于2012年4月至6月间已经将涉案四宗地块的土地使用权大部分交付给昌和公司占有使用，南安国土局在履行交地义务过程中虽然存在尚未全部完成征迁事项的交地瑕疵问题，但从本案出让合同约定的交地条件、投资建设要求及瑕疵所属土地面积与实际交地面积的占比看，前述交地瑕疵并不足以阻碍昌和公司进行相应的投资建设，不影响昌和公司实现合同目的，不应认定南安国土局存在根本性违约。 （二）关于南安国土局是否构成先行违约，昌和公司是否有权拒绝支付剩余土地出让金的问题 根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款的规定，南安国土局交付土地的瑕疵，并不能构成有丧失或者可能丧失履行债务能力的依据。其一，南安国土局是代表国家出让土地，其是以国家信用为担保，因此并不存在南安国土局有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。其二，南安市政府、南安市水头镇人民政府一直在积极协调解决前述交付瑕疵问题，该问题终将解决，且涉案宗地已办理土地使用权属证书，并不存在履行上的法律障碍。因此，昌和公司提出可以中止履行、拒绝继续支付剩余土地出让金即行使不安抗辩权的主张，缺乏依据，不能成立。昌和公司在本案诉讼之前均未主张过其有权拒绝支付剩余土地出让金，在本案诉讼期间亦未向对方主张要行使不安抗辩权，故不符合《中华人民共和国合同法》第六十九条所规定行使不安抗辩权应“及时通知”的程序要求。 从《出让合同》和《投资补充协议书》内容看，双方当事人明确约定了双方义务的履行先后顺序及变更约定后各自应承担的义务内容，即南安国土局一方先予以颁发土地证书，昌和公司这一方则应在批准之日起六个月内按规定缴纳剩余土地价款及发证环节应缴纳的费用。昌和公司在再审庭审中承认颁证时间为2012年6月27日，故负有在2012年12月28日前缴纳剩余土地价款的义务。南安国土局已依约为昌和公司颁发土地证书，昌和公司亦接收了该证书并用于相应的抵押借款。昌和公司以行为承认了前述《投资补充协议书》关于自己一方应自批准之日起六个月内按规定缴纳剩余土地价款的义务约定，并同意对方在现有条件下瑕疵交付，且南安国土局已履行了对应的约定义务。在这种情况下，昌和公司就失去了主张先履行抗辩权和同时履行抗辩权的基础。故昌和公司关于南安国土局先行违约，其有权拒绝支付剩余土地出让金的主张，与涉案四宗土块已经依法办理了土地证书的客观事实不符，其理由不成立，法院不予支持。 （三）关于昌和公司是否应支付违约金及违约金如何计算的问题 昌和公司尚欠土地出让款3955.8616万元，应承担违约责任即支付相应的逾期付款违约金。 对于该部分逾期付款违约金的计算标准及起算时间点，南安国土局主张昌和公司应支付自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的违约金。昌和公司认为其不存在违约，有权拒绝支付剩余土地出让价款，可视为否认南安国土局关于支付违约金的主张，并应认定其同时请求法院对约定的违约金予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合本案合同的约定、履行及当事人双方过错程度等实际情况，南安国土局的实际损失主要是资金利息损失及土地无法依法及时处置等损失，如果要求受让人每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳违约金明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，法院确定以年利率36%为标准计算案涉违约金。支付违约金的时间从昌和公司应当履行剩余土地出让价款付款义务期限届满次日即2012年12月28日起算。南安国土局关于违约金的诉讼请求，予以部分支持。 《出让合同》合法有效，对昌和公司、南安国土局均具有法律约束力。南安市政府与北京昌和公司2012年6月27日《投资补充协议书》的相关约定，经过南安国土局及昌和公司以实际履行行为认可，应视为对讼争合同部分约定内容的变更，双方应按出让合同约定及前述变更后的约定内容享有权利履行义务。原审判令昌和公司承担违约金的起算时间及计算标准应予纠正及调整。昌和公司关于驳回南安国土局诉讼请求的再审主张不能成立。据此判决：变更（2015）泉民初字第842号民事判决为昌和公司应于本判决生效之日起十日内支付南安国土局剩余国有建设用地使用权出让价款人民币叁仟玖佰伍拾伍万捌仟陆佰壹拾陆元（39558616元）及违约金（自2012年12月28日起至付清款项之日止，按年利率36%为标准予以计算）。一审案件受理费239593元，由昌和公司负担。 昌和公司上诉称：（一)基于出让土地使用权合同的特殊性，本案中签约主体虽是南安国土局，但南安市政府、水头镇政府与南安国土局同样构成履行合同的一方主体；而北京昌和公司也与昌和公司同样构成另一方履约主体。原审对重要事实未予查明或认定错误：1.南安市政府与北京昌和公司2012年6月27日签订的《投资补充协议书》、有关几方2013年3月15日签订的一份交地确认书表明，征地工作尚未全部完成，“三通”义务更是至本案诉讼时也未完成，不可能完成交付。因此，原审认定2012年4月-6月已经将涉案四宗地的使用权大部分交给昌和公司使用，南安国土局完成土地出让合同的交付义务错误。2.合同约定南安市政府保证项目用地在投产前“三通”，土地为工业用地。南安国土局将未完成“三通”且具有800多座坟墓的荒山在红线图上划个圈就作为“现状条件”交付，原审认定为符合土地出让合同约定明显错误。3.原审既认定约10-20亩土地未完成征收、现场仍存在9座坟墓未迁移，仍判决昌和公司缴纳全部土地款明显不当。实际上有近30亩土地至今仍未征收清楚，更谈不上交付，9座坟墓未迁造成昌和公司无法施工。（二）原审认定南安国土局交付土地存在瑕疵不属根本违约明显错误。实际上南安国土局交付土地不符合合同及法律规定，使昌和公司合同目的不能实现并遭受巨大经济损失，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金。根据相关规定，已属“净地”并完成“三通一平”是政府交地的最低要求。（三）南安国土局迟延交付土地造成昌和公司损失，但原审未将此作为裁判因素错误。1.南安国土局向昌和公司颁发了土地使用权证书，不能视为昌和公司同意现有瑕疵下接受交付。该土地抵押贷款也是用于项目地的平整开发。2.南安国土局故意隐瞒土地是否属于无权利瑕疵的净地的事实，违反了合同义务，构成违约。该重大瑕疵行为影响土地的整体开发利用并导致昌和公司合同目的无法实现。3.南安国土局未按规定交付净地，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金。4.昌和公司请武警平整土地产生巨额费用，同时因上述问题造成设备无法运至受让地存放而滞留厦门港被台风损毁。（四）原审判决昌和公司按照年利率36%标准向南安国土局承担违约金适用法律错误。南安国土局未交付净地违约在先；原审确定的损失标准明显偏袒南安国土局，土地无法及时处置不会对南安国土局造成任何损失，其利息损失充其量是存款或贷款利率的损失。请求：撤销原判，驳回南安国土局的诉讼请求。 南安国土局答辩认为原判正确：（一）昌和公司尚欠南安国土局土地使用权出让款39558616元及需承担逾期付款违约金事实清楚，证据充分。南安国土局已依约将四宗土地交付给昌和公司，昌和公司也于2012年4月29日办理了案涉土地的土地使用权证。昌和公司应于2012年11月28日前支付土地出让金7357万元，但至今尚欠39558616元未付，根据出让合同约定，其应按支付款项的日千分之五缴纳违约金。就本案而言，昌和公司的最主要合同义务就是付款，其对出让金的计算并无异议。即使按出让合同约定准予延期六个月支付也超过了应当支付的期限。（二）南安国土局已交付土地，昌和公司主张未取得土地缺乏事实依据。2012年4月28日签订交地确认书，确认已交付土地，出让合同约定为“现状交付”，即使按昌和公司所主张其对土地进行平整需相关部门进行协调处理，也于2013年3月15日就涉案土地交付使用进一步确认。昌和公司还于2013年7月19日将土地用于抵押贷款1.1亿元，占有了土地并实现了土地价值，现在已因上述抵押经诉讼后将被强制处分。请求：驳回上诉，维持原判。 二审中，昌和公司当庭补充提交了2012年7月1日南国土资（2012）165号《南安市国土资源局关于原南安市康龙农场农二部分土地出租的请示》作为新证据，认为南安国土局尚未交地致昌和公司无地可用，南安国土局才建议南安市政府将已收储的原康龙农场农二部分土地租给昌和公司作为其存放生产设备及石粉堆放临时堆场。南安国土局当庭表示庭后质证，但庭后并未提交质证意见。本院认证认为，南安国土局未按其承诺提交质证意见，应视为无意见，故应确认其真实性。 本庭要求南安国土局补充提供其已完成涉案土地征收补偿安置手续的相关证据。南安国土局提交了9份新证据，拟证明：涉案昌和公司地块367.77亩征收批复、“两公告一登记”等事实及涉案地块尚有的三座坟在该地块的西南角边。昌和公司质证认为：证据1闽政地［2012］93号《福建省人民政府关于南安市2012年度第二十七批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》的真实性无异议。证据2四张土地利用现状图的真实性有异议。证据3《南安市人民政府征收土地方案公告》［2012（年）］第003号和证据4《南安市国土资源局征收补偿安置方案公告》［2012（年）］第003号的真实性有异议，也不能证明自然资源局已经完成土地征迁。证据5《土地补偿登记表》、证据6《征收公告确认证明》、证据7补偿款汇款单的真实性与关联性都不认可，不能证明南安国土局已经完成征迁。转账的主体身份无法确认，为何汇款、有无权汇款也无法确认，汇款金额与村民被征迁的土地位置和面积也无法确认。清册上载明的朴北自然村并非征迁的朴山村，清册里有三人未签字和按手印，能体现该土地也有征迁纠纷。另外根据证据1，省政府同意的时间是2012年2月1日，而相关补偿款发放的日期是2010年和2011年，补偿清册也是在2011年，时间不对应。证据8现场照片的真实性认可，但是该照片不能全面反映全部状态，原审已经确认有9座坟墓未迁移，目前尚有10-20亩土地未征收完成。实际经拍照确认，仍然有11座坟墓未迁移。证据9朴山村委会的《情况说明》，第一，真实性不予认可，这份说明上盖的朴山村委会公章，与前面土地补偿征地表上面的公章样式不一致；第二，合法性不予认可。该情况说明称土地征收没有纠纷，这是作伪证，与原审确认的事实不符；第三，昌和公司再审中提交的武警函件等证据，可以证明2013年12月施工的时候，本地居民因征地纠纷阻挠施工的行为；第四，关于2011年开始土地征收的内容，与省政府2002年才同意征收的时间不一致；第五，南安国土局只让村委会提交相关证据，可能是为规避提交证据不实的责任。本院认证认为，证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8的真实性和关联性均予确认；证据7的付款人与征收补偿款的支付关系未进一步证明，其关联性无法确认；证据9的真实性无法确认。 对泉州中院再审认定的其余事实，双方无异议，本院予以确认。本院二审并查明： 案涉《出让合同》还有以下约定：第五条：本合同项下出让宗地的用途为工矿仓储用地-工业用地（废弃资源和废旧材料回收加工业*非金属废料和碎屑的加工处理）。第十条：受让人同意，本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第二十一条：受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有建设用地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。 《出让合同》履行过程中，因项目用地尚未履行交地手续，道路等基础设施建设尚未配套，致昌和公司订购的一批生产设备无处存放而于2012年7月滞留在厦门港。南安国土局曾为此书面建议南安市政府租赁其他土地给昌和公司临时堆放生产设备及石粉。 2013年3月14日南安市政府专题研究昌和公司项目土地平整问题，形成［2013］24号《会议纪要》：关于项目用地征迁、供地和建设事宜：水头镇政府应尽快完成项目用地的征迁扫尾工作，确保3月中旬与昌和公司签订交地确认书（用地红线图），并加快推进通往项目区的曾朴路等配套基础设施建设，为昌和公司进场施工创造条件。昌和公司待交地确认后即可进行土地平整，并按有关规定办理项目工程建设的各项报批报建手续。 昌和公司组织了人员进行土地平整施工。 再审庭审中，南安国土局承认有对案涉地所在工业园区土地进行“三通一平”，并称现在路已修建至征迁范围附近，剩一百米左右等待对方接入，线路水电已解决到场地附近。至二审期间，昌和公司受让地块内仍有数座坟墓未迁移。 本院认为，南安市政府是南安国土局的上级机关，北京昌和公司是昌和公司的控股股东。南安市政府与北京昌和公司先订有《投资协议书》，在南安国土局与昌和公司签订《出让合同》后又签订了《投资补充协议书》。原审认定，《投资协议书》和《投资补充协议书》相关约定经过南安国土局及昌和公司以实际履行行为予以认可，该部分约定系双方当事人的真实意思表示及视为对《出让合同》部分约定内容的变更。双方当事人也对此无异议。原审这一认定并无不当。本案的争议焦点是，1.南安国土局是否全面履行了交地义务;2.昌和公司未续缴剩余的土地使用权出让金是否构成违约。本院评判如下。 （一)关于南安国土局有否全面履行了交地义务的问题 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《出让合同》约定，昌和公司受让的土地系用于工业开发建设的工业用地。南安国土局的交地义务，不仅体现为法律上权益的移转，还体现为现实的交地，使交付的土地符合相应的开发条件，让使用权人能够正常使用。昌和公司已于2012年获颁涉案土地的使用权证。 就现实交地方面，双方签订了《交地确认书》，这是认定南安国土局已经交地的重要证据。根据原审和本院二审补充查明的事实，结合二审实地察看情况，虽然2012年4月至6月间南安国土局尚未全部完成征迁，不少坟墓未迁移，使昌和公司在平整土地时屡受阻挠滋扰，但在履行过程中逐步迁移了部分坟墓，现除少数几座坟墓未迁移外，其他土地已基本平整完毕，表明昌和公司已经现实地占有了土地。这些事实不足以推翻《交地确认书》的确认，因此，原审考虑出让合同约定的交地条件、投资建设要求及瑕疵所属土地面积与实际交地面积占比等因素，认定南安国土局仅是存在交地瑕疵，并无不当。至于南安市政府2013年3月还以会议纪要的形式，督促水头镇政府尽快完成项目用地的征迁扫尾工作、与昌和公司签订交地确认书(用地红线图），应属南安国土局消除交地瑕疵的行为。昌和公司关于交地事实的上诉理由，不能成立。 就基础设施建设方面，南安市政府与北京昌和公司签订的《投资协议书》约定，南安市政府确保在投产前完成通水、通电、通路（下称“三通”），此后南安国土局与昌和公司签订的《出让合同》《交地确认书》，以及南安市政府与北京昌和公司签订的《投资补充协议书》并未明示地免除此义务或改由昌和公司自行完成。因此，“三通”仍是南安国土局的义务，土地平整则由昌和公司自行完成。虽然2007年11月起国土资源部、国务院、福建省国土资源厅等机关多次通知，要求各地政府严格执行“净地”出让的规定，但当事人间的上述约定并不违反法律和行政法规的效力性强制规定，应为有效，故应按约定确定双方的权利义务。昌和公司在数百亩土地上拟投资数亿元进行工业开发，需要较完善的水、电、路配套设施。因南安国土局至今未完成“三通”，昌和公司无法进行厂房建设，更无法投产，故合同关于出让方确保项目用地在投产前“三通”的约定存在不合理性。在双方没有协议变更上述不合理约定的情况下，此不利后果应由昌和公司承担。昌和公司关于南安国土局未完成“三通”即现状交付不符合合同及法律规定的主张，缺乏法律依据。但是，南安国土局应当以最大善意全面履行交地义务，采取有效措施责令有关方立即迁移坟墓，也要尽快完成“三通”，使昌和公司能够早日进行厂房建设。 （二）关于昌和公司未续缴剩余的土地使用权出让金是否构成违约的问题 昌和公司最主要的合同义务是缴交土地使用权出让金，必须履行，但其是否享有履行抗辩权，应当根据法律规定和合同约定，结合案件性质、合同目的等综合判定。我国合同法第六十六条、第六十七条、第六十八条分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。据前所述，南安国土局履行的交地义务虽然有瑕疵但不构成违约，昌和公司没有行使不安抗辩权的基础。南安市政府与北京昌和公司2011年5月14日签订的《投资协议书》和2012年6月27日签订的《投资补充协议书》约定，在昌和公司投产前南安市政府完成“三通”;准予延缓六个月缴交土地价款，若期满仍未缴交，南安市政府有权无偿收回未交款部分可分摊用地面积的土地使用权。可见，昌和公司虽然可延缓六个月，其应缴交土地使用权出让金的时间仍先于南安国土局应完成“三通”的时间。据此，昌和公司履行交清土地使用权出让金义务的时间，先于南安国土局履行“三通”义务的时间。显然，昌和公司也无行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权的条件。昌和公司未按期支付剩余土地出让金的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。昌和公司关于其有权拒绝支付剩余土地出让金的主张，没有法律依据。原审判决确定尚欠的土地使用权出让金数额39558616元及该违约金的起算时间为2012年12月28日正确。 双方约定逾期付款违约金按每日5‰计算，该标准明显过高。原审中，昌和公司抗辩称其不构成违约，可认为该主张包括了对约定的过高违约金标准依法予以适当减少的内容。原审法院也采纳了昌和公司的意见，予以调整。但鉴于本案是迟延缴交土地使用权出让金的违约行为，结合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及昌和公司的违约行为给南安国土局造成的损失情况，根据公平原则和诚实信用原则考量，原审将此违约金的计算标准调整为年利率36%仍然过高，本院酌定为按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。昌和公司关于原判按照年利率36%计算违约金系适用法律错误的上诉理由，予以部分采纳。 综上所述，南安国土局与昌和公司的《出让合同》有效，双方应严格依约履行。南安国土局交付的土地上有部分坟墓未迁移、未完成“三通”，属履行瑕疵而非违约。昌和公司拒缴剩余土地使用权出让金是违约行为，应承担相应违约责任。双方约定的违约金标准过高，本院依法予以调整。原审认定事实有部分遗漏，适用法律亦有部分不当。昌和公司的上诉请求，可予部分采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销泉州市中级人民法院（2017）闽05民再22号民事判决； 二、变更泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第842号民事判决为“福建昌和环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给南安市自然资源局剩余国有建设用地使用权出让价款人民币39558616元及其违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2012年12月28日起计算至付清款项之日止）”。 本判决为终审判决。 二审案件受理费239593元，由福建昌和环保科技有限公司负担。一审案件受理费按原判决执行。 如福建昌和环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长  李培新 审判员  陈建阳 审判员  肖华腴 二〇一九年十月二十三日 书记员  叶舒燕 附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。