广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终1396号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：周术华，男，汉族，1978年8月15日出生，住重庆市开县，现居深圳市。委托诉讼代理人：罗卓伟，系广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告二、原审反诉原告）：吴创合，男，香港居民，现住广东省东莞市东城区，被上诉人（原审本诉被告三、原审反诉原告）：梁剑，男，汉族，1976年9月2日出生，现住广东省东莞市万江区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王祥力、李青青，均系广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告四、原审反诉原告）：吴焯文，男，香港居民，现住香港，身份证号码：K230407。上诉人周术华与被上诉人吴创合、梁剑、吴焯文合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1322民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周术华及其委托诉讼代理人罗卓伟、被上诉人吴创合及其与被上诉人梁剑的共同委托诉讼代理人王祥力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人吴创合、梁剑辩称，我们认为这个案件当中，上诉人的诉讼请求是没有任何事实和法律依据的。因为合伙企业关闭之后，清算是所有合伙人的责任我们也只是普通的合伙人，对于上诉人的诉讼请求没有特别的义务要为他的损失来买单也就是说对于经营的亏损，我们没有责任为他承担，所以我们认为一审的判决结果是合理的。希望能够维持一审的判决。一审本诉原告周术华向一审法院起诉请求：1、因博罗县园洲镇铭伦制衣厂注销,清算其剩余资产,请求判令四被告返还原告投资款共计43.5万元；2、请求判令四被告支付原告上述投资款的利息,按中国人民银行同期贷款利率,从起诉之日起计算至四被告还清上述投资款之日止；3、请求判令四被告共同承担本案诉讼费用。一审反诉原告吴创合、梁剑、吴焯文向一审法院反诉请求：1、判决原告赔偿合伙停工损失9177元；2、判决原告履行合伙义务，履行清算职责并承担合伙亏损。一审法院认定事实：2013年6月19日，被告二吴创合作为甲方，原告周术华、被告一赵祥春、被告三梁剑、被告四吴焯文四人作为乙方，共同签订了一份《合作合同》，合同约定：由甲乙双方共同合作发展博罗县园洲镇铭伦制衣厂国内外的毛皮染色加工服务；甲乙双方不得向任何机构及个人转让股份，如其中一方在二年后提出退股或者解除合同时，按当时结算的结果分配相应利润和承担相应责任；后被告一提出退股，并将其股份转让给了被告二。该博罗县园洲镇铭伦制衣厂已于2014年3月4日注销，但并未按法定程序进行清算。一审法院于2016年12月14日向原、被告双方送达了通知书，要求原、被告双方在接到通知书之日起15日内向一审法院提供如下证据材料：1、合伙经营博罗县园洲镇铭伦制衣厂期间的财产登记、状况、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工工资支付、社会保险费用支付等足以清算合伙企业的材料。2、指定一个或数个合伙人，或者委托第三人担任清算人的书面意见。3、本人是否同意接收合伙企业财产的书面意见。被告二、三、四在一审法院指定的期间做出了以上第二、三点的答复意见，但至今未能提供以上第一点中的相关清算合伙企业的材料。原告及被告一在收到一审法院的通知后，至今未向一审法院答复，也未提供相关的证据材料。一审法院在发出以上通知后，多次电话与双方当事人联系，双方均表示无法提供相关财务帐册等予以清算的资料。一审法院认为：博罗县园洲镇铭伦制衣厂实为原、被告五人合伙人企业，现该企业已经注销，依照《合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”一审法院在重新审理本案期间，根据以上规定，向五合伙人发出提供财务帐册等及组织清算的的通知，原、被告在接到一审法院发出的通知书后，至今未能向提供相关清算合伙企业的财务帐册等资料。为此，因未能对合伙企业的财产进行清算，无法计算企业盈亏。故对原告要求返还投资款并支付利息的请求，一审法院不予支持。对于反诉原告要求赔偿合伙停工的损失，以及要求原告履行清算职责、承担合伙亏损的反诉请求，一审法院亦不予支持。被告一经一审法院依法传唤，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响一审法院对本案的审判。判决：一、驳回原告周术华的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）吴创合、梁剑、吴焯文的反诉请求。案件受理费9800元，由原告周术华承担。反诉费50元，由反诉原告吴创合、梁剑、吴焯文承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案系合伙协议纠纷，当事人的合法权益应予以平等保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。上诉人于2013年6月19日与三被上诉人及赵祥春（已去世）签订《合作合同》，约定各方共同投资3000000元经营博罗园洲镇铭伦制衣厂毛皮染色加工经营项目，其中上诉人出资450000元。又各方于经营过程中，将总投资增加为4000000元，上诉人的出资增至600000元。而该博罗园洲镇铭伦制衣厂系于2013年5月20日注册成立的个体工商户。上诉人与被上诉人订立《合作协议》并以个体工商户的名义经营，属于《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。即上诉人与三被上诉人虽以个体工商户的形式对外营业，但形成个人合伙关系，且未成立合伙企业，应依据《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》关于个人合伙的有关规定审查。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定要求组织清算不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本院认为，分别于2014年5月13日、2014年6月3日召开的两次股东会议，均由三被上诉人参与表决，且对工厂的清算事务作出安排，可以认定工厂的账册、经营合同、债权债务凭证及固定资产等由该三被上诉人实际控制。现上诉人与被上诉人合伙经营的博罗园洲镇铭伦制衣厂已于2014年3月4日注销，上诉人要求返还其投资款扣除营业亏损部分的差额。各方对上诉人实际投资款600000元无异议，但对营业亏损及负债的具体数额未形成一致意见。且经一审法院要求，原告未能举证证明个人合伙经营期间的营业亏损。根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条的规定，主张法律关系存在当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案上诉人周术华在一审期间举证证明其履行了600000元的出资义务及个人合伙停产的事实，其作为合伙人请求返还其投资款扣除营业亏损部分的差额，符合三被上诉人一致同意的2014年6月3日《股东会议记录》载明的合伙财产处理方案。三被上诉人应根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条的规定，举证证明上诉人周术华请求按照投资比例分配和或财产的权利受到妨害。但本案三被上诉人仅就其个人合伙的亏损与负债提供损益表，未提供经营合同、会计账册或债务凭证等佐证损益表的形成过程及其真实性，故对三被上诉人主张的2013年亏损1698823.03元、负债971608.88元，本院依法不予认可。但对上诉人认可的1100000元亏损，本院依法予以认可；上诉人与三被上诉人在原一审期间一致认可机器设备价值为500000元，本院依法予以认可；另，上诉人在原一审期间认可汽车、空调、电脑等财产价值为52000元、三被上诉人在原一审期间认可汽车、空调、电脑等财产价值为50000元，故基于公平原则，可以估定为51000元；故合伙期间的固定资产折旧损失为1367411.9元。综上，个人合伙的总投资为4000000元，营业亏损1100000元、固定资产折旧损失1367411.9元，故个人合伙剩余资产1532588.1元。上诉人周术华的出资比例为15%，故根据2014年6月3日《股东会议记录》第五条，上诉人周术华可分的合伙剩余财产为229888.2元。综上，上诉人上诉有理的部分，本院依法予以支持；上诉人上诉无理的部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市博罗县（2016）粤1322民初2869号民事判决第二项及诉讼费用承担部分；二、变更广东省惠州市博罗县（2016）粤1322民初2869号民事判决第一项为：被上诉人吴创合、梁剑、吴焯文应在本判决发生法律效力之日起十日内退还上诉人周术华投资款229888.2元。本案二审案件受理费7825元，由被上诉人吴创合、梁剑、吴焯文负担4135元，由上诉人周术华负担3690元。上诉人周术华多预交的上诉费6110元，依法予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年十月三十日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。