贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5607号上诉人（原审原告）：贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司。住所地:遵义市新蒲新区平安大道2号还房指挥部一楼。统一社会信用代码91520390MA6DM91Y96。负责人：朱国华。委托诉讼代理人：殷志浩，该公司法务。上诉人（原审被告）：李茂江，男，1978年3月30日生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：谢钰，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：古邦兴，贵州于道律师事务所律师。上诉人贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司（以下简称林益公司）、李茂江与劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林益公司上诉请求：撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号民事判决。判令上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：被上诉人作为劳动者未在我公司办理过入职，填写任何招用入职文件，我公司也没有聘请被上诉人，双方未签订任何书面劳动合同。被上诉人不受我公司管理，劳动报酬非我公司发放，故可以认定双方之间没有形成劳动关系。被上诉人也未提供证据证明系我公司员工。且，其在一审庭审中诉说的劳务用工时间、地点与劳动仲裁调查过程中矛盾。被上诉人在法院调查中诉说，由劳务班组代班人介绍进来临时务工。故被上诉人与我公司下属劳务分包班组存在劳务关系，而非与我公司存在劳动关系。我公司与被上诉人也未形成管理、指挥、监督等人身从属关系，以及财产从属关系。我公司属于下属分公司，没有独立法人资格，且没有施工资质许可，不存在劳务分包关系。被上诉人主体资格错误。李茂江上诉请求：撤销红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号《民事判决》，依法改判由被上诉人向上诉人支付工伤保险待遇229451元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：工伤保险待遇赔付和商业保险赔付是两个不同的法律关系，本次商业投保中，被保险人及其受益人系李茂江，并非被上诉人，是保险部门直接拨付给受益人，并非拨付给被上诉人后再转给上诉人。虽然该保险系被上诉人投保，但由于受益人是李茂江，因此不能以商业保险抵扣工伤赔付。被上诉人为上诉人缴纳工伤保险是法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。被上诉人为上诉人购买商业性意外伤害保险，性质上是被上诉人为上诉人提供的一种福利，不能因此免除或者扣减被上诉人应当支付的各项工伤保险待遇。并且我国法律及司法解释并不禁止受工伤的职工或家属获得民事赔偿和工伤待遇赔偿。上诉人认为原审法院直接扣除138000元没有任何法律依据，请求撤销红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号判决书，依法改判由被上诉人向上诉人支付工伤保险待遇229451元。林益公司向一审法院起诉请求：一、撤销遵义市劳动人事争议仲裁委员会裁决书《遵市劳人仲字[2019]第26号》仲裁裁决；二、依法改判双方之间不存在劳动关系；三、本案诉讼费由李茂江承担。事实及理由：遵义市劳动人事争议仲裁委员会在本案的审理过程中，在认定事实、审理程序及法律适用上皆存在严重错误：一、认定李茂江与贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司间存在劳动关系属事实认定错误。本案李茂江作为劳动者从未在我公司办理过入职，未填写任何招用入职文件，我公司也没有聘请被告，未与我公司签订任何书面劳动合同。我公司制定的各项劳动规章制度未适用于李茂江，李茂江亦不受我公司的管理，李茂江的劳动报酬亦非我公司发放。故可以认定李茂江与我公司没有形成劳动关系。且李茂江未能提供符合法定条件的证据证明是我公司员工。故劳动人事争议仲裁委员会认定李茂江与我公司间存在劳动关系属事实认定错误。二、本案在认定证据中存在严重错误。依据《劳动仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。及《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。可知，本案认定证明劳动关系存在的举证责任依法应由林益公司承担，并由其承担举证不能的法律后果。林益公司提供的证据在真实性、合法性、关联性及证明问题方面皆存在严重问题。我公司对李茂江未提供任何凭证及未出具任何手续，李茂江竟然能通过不当途径获得劳动工伤认定。仲裁庭在我方提出李茂江认定工伤出具伪造资料而获得工伤认定的事实，认定林益公司与李茂江之间存在劳动关系违反证据规则，认定事实严重错误。一审法院认定事实：林益公司是依法成立的企业法人，主要业务为房屋建筑工程施工，水利水电工程施工等。2018年1月16日，李茂江是案外人张春伍叫到林益公司处工作的，从事木工。2018年1月28日下午16：40左右，李茂江在新蒲新区幸福家园农贸市场做工时，右手手指被电锯割伤。同日，李茂江被送往遵义圣爱医院进行住院治疗，共计在该院住院15天。李茂江住院期间，林益公司未派人对其进行护理。2018年6月28日，李茂江所受之伤，经遵义市人力资源和社会保障局作出的遵市人社工认字[2018]30054号《认定工伤决定书》被认定为工伤。2019年1月17日，李茂江所受之伤，经遵义市劳动能力鉴定委员会作出的NO：20190440《遵义市劳动能力鉴定结论书》被鉴定为伤残八级。遵市人社工认字[2018]30054号《认定工伤决定书》及遵义市劳动能力鉴定委员会作出的NO:20190440《遵义市劳动能力鉴定结论书》均由相关部门送达林益公司。另查：李茂江陈述在林益公司处的工资为270元每天，该标准在仲裁裁决中已经确认，林益公司向一审法院起诉过程中对此未提出异议，一审法院予以确认，李茂江月工资为5872.50元（270元／天×21.75天）。林益公司未给李茂江办理工伤保险。庭审过程中，因林益公司为员工购买有商业保险，李茂江受伤后已经享受商业保险待遇138000元。李茂江于2019年3月向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除林益公司与李茂江之间的劳动关系、裁决林益公司支付李茂江停工留薪期工资70470元、裁决林益公司支付李茂江护理费1200元、裁决林益公司支付李茂江一次性伤残补助金64597.50元、裁决林益公司支付李茂江一次性工伤医疗补助金47193元、裁决林益公司支付李茂江一次性伤残就业补助金47193元、裁决林益公司支付李茂江伙食补助费300元、裁决林益公司支付李茂江鉴定费320元，经该委审查，于2019年4月4日作出遵市劳人仲字[2019]第26号裁决书，结论为：一、李茂江与贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司之间的劳动关系解除，解除时间为2019年2月27日。二、由贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司支付停工留薪工资68647.50元、住院期间护理费1200元、一次性伤残补助64597.50元、一次性工伤医疗补助金47193元、一次性伤残就业补助金47193元、住院期间伙食补助费300元、劳动能力鉴定费320元。一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。李茂江在林益公司处做工受伤是事实，且其所受之伤被认定为工伤并被鉴定为伤残八级。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”之规定，林益公司应承担申请人的工伤保险待遇。对李茂江在仲裁委要求解除与林益公司之间劳动关系的仲裁请求，李茂江所受之伤被认定为工伤，李茂江于2019年2月27日向仲裁委提出该项仲裁请求，故双方之间解除劳动关系的时间为2019年2月27日。对停工留薪期工资，李茂江于2018年1月28日受伤，其所受之伤被认定为工伤。2019年1月17日，李茂江所受之伤，经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，林益公司应支付李茂江停工留薪工资68647.50元（270元／天×3天(2018年1月28日后的计薪天数)+5872.50元／月×11个月+270元／天×12天(2019年1月l日至1月17日的计薪天数)）。对护理费，一审法院认为，李茂江所受之伤被认定为工伤，其受伤后，住院治疗共15天是事实。因林益公司在李茂江住院期间未进行护理，故林益公司应支付住院期间护理费1200元（80元／天×15天）。对一次性伤残补助金，一审法院认为，李茂江所受之伤被认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，一次性伤残补助金64597.50元(5872.50元／月×11个月)。对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院认为，李茂江所受之伤被认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，因申请人在仲裁请求书及庭上均同意以2017年全省城镇单位从业人员年平均工资的作为计算上述两项仲裁请求的标准，故被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金47193元（62924元／年÷12个月×9个月）、一次性伤残就业补助金47193元（62924元／年÷12个月×9个月）。对伙食补助费，一审法院认为，李茂江受伤后，其住院15天是事实。住院期间伙食补助费330元(22元／天×15天)，李茂江只要求300元，一审法院予以准许。对鉴定费，因林益公司未给李茂江缴纳工伤保险，故林益公司应支付李茂江劳动能力鉴定费320元。上述损失共计229451元，但林益公司为劳动者购买有商业保险，且李茂江也享受了138000元，该费用应在李茂江遭受的总损失中予以扣除，故林益公司还应支付李茂江损失为91451元。据此判决：一、贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司与李茂江之间的劳动关系于2019年2月27日解除；二、由贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司在本判决生效后五日内向李茂江支付损失91451元；三、驳回贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司承担。本院二审期间，李茂江提交一份交易流水“一本通/绿卡通交易明细（客户）”。证明138000余元由保险公司直接支付给受益人李茂江，不是由对方支付的。林益公司质证认为对该证据真实性无异议，证明目的、关联性有异议。新蒲新区幸福家园农贸市场系林益公司的总公司承建施工。二审查明其他的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、林益公司与李茂江之间是否存在劳动关系；2、林益公司是否应支付李茂江工伤保险待遇，如果应支付，应支付多少。针对本案争议焦点一，本院认为，李茂江与林益公司未签订劳动合同，李茂江也未提供证据证明其与林益公司之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。之规定。虽然李茂江在林益公司做工，但李茂江自认是案外人张春伍叫其一起为案外人包工头刘经礼在新蒲新区幸福家园农贸市场做工，李茂江也表示不清楚案外人与林益公司之间是什么关系，其也未受林益公司管理、指挥、监督，报酬也不是由林益公司支付。故李茂江与林益公司不成立劳动关系。本院对林益公司上诉主张其与李茂江之间不存在劳动关系予以支持。原判认定解除李茂江与林益公司之间的劳动关系不当，本院予以纠正。针对本案争议焦点二，本院认为，李茂江系案外人张春伍叫其一起为案外人包工头刘经礼在新蒲新区幸福家园农贸市场做工，李茂江与刘经礼系雇佣关系。因刘经礼不具备用工主体资格，而新蒲新区幸福家园农贸市场由林益公司的总公司承建施工后发包给刘经礼施工。根据原劳社部《关系确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。之规定，虽然李茂江与林益公司之间的劳动关系不成立，但林益公司作为发包方对李茂江受伤应当承担用工主体责任。故林益公司应当就李茂江的工伤，承担工伤保险待遇。因李茂江受伤后工伤保险待遇经遵义市劳动争议仲裁委员会认定为229451元，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。因李茂江已从保险公司获赔138000元，该商业保险系林益公司为保障职工受伤后其权益得到保护而购买，并不是用人单位的法定义务，也没有证据证明是用人单位给职工的福利待遇。故商业保险的理赔款可以抵扣用人单位应当支付的工伤赔偿费用。但是，抵扣之后的余款应归劳动者所有。因此原审将保险公司理赔的部分进行扣除，并由林益公司支付李茂江余款91451元正确，本院予以确认。综上所述，李茂江的上诉请求不能成立，应予驳回。贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，原劳社部《关系确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项、《社会保险法》第三十八条第九项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、黔人社厅发[2011]27号《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第六条、第七条、黔人社厅发[2018]10号《关于公布2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》、黔人社发[2018]34号《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遏的通知》第三条、第五条及参照遵安监发[2011]199号《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》第二条第二项依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号民事判决第一项；三、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4508号民事判决第一项为贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司与李茂江之间的劳动关系不成立；四、驳回贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司承担。二审案件受理费20元，由李茂江承担10元，由贵州林益建筑工程有限公司遵义分公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  张海波审判员  李成波二〇一九年十月二十四日法官助理马琇峰书记员张剑