山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9478号 上诉人（原审被告）：青岛浩宏国际物流有限公司，住所地青岛市市南区东海西路5号华银大厦。 法定代表人：卢文斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵宗钰，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婷，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵娣，女，1981年10月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：任超，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政国，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人青岛浩宏国际物流有限公司（以下简称“浩宏公司”）因与被上诉人赵娣劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初649号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩宏公司的委托诉讼代理人赵宗钰、徐婷，被上诉人赵娣的委托诉讼代理人任超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 浩宏公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判浩宏公司支付赵娣2018年5月工资7690元并无需支付赵娣未休带薪年休假工资、赔偿金及工资差额共计48074.82元，或者将本案发回重审。事实与理由：一、赵娣2018年5月工资应为7690元，且其主张工资差额无事实依据，应予驳回。赵娣工资包括基本工资与提成工资，赵娣提交的银行流水显示其工资数额并不固定，其前12个月的平均工资为7690元。原审要求浩宏公司提交工资发放的原始凭证，但因赵娣作为公司财务主管，其在离职时未交接其负责的工资发放等会计凭证，浩宏公司无法提交，原审据此支持赵娣主张的月工资数额及克扣工资数额不适当。而且，赵娣每月的提成工资根据其完成工作的情况不同而有所区别，并非浩宏公司克扣。二、原判支持赵娣主张的带薪年休假工资无事实依据，且计算错误。赵娣于2016年8月8日到浩宏公司工作时，并未达到连续工作满12个月的条件，即使其已连续工作满12个月，其主张2016年度至2017年度的未休带薪年休假工资也因超过了一年的诉讼时效而不应得到支持。仲裁程序作为诉讼的前置程序，仲裁中未提出时效抗辩不影响诉讼中行使时效抗辩权，原审驳回浩宏公司的时效抗辩于法无据。赵娣自如职至2017年8月7日连续工作满12个月，方可享受带薪年休假，故原审计算其应休未休带薪年休假的起点不适当。而且，赵娣作为浩宏公司的行政人事主管，负责安排员工入职、考勤休假、员工福利及离职等所有事宜，赵娣在离职时未自己安排2018年度应享有的带薪年休假，系放弃自己的权利，故其无权主张带薪年休假报酬。三、原审对双方解除劳动合同的原因认定错误。赵娣口头提出辞职申请后，欺骗浩宏公司行政人事刘祯以“企业解除劳动合同”为由办理解除劳动合同手续，以领取失业金，严重违反浩宏公司相关制度。赵娣在浩宏公司工作期间，兼职行政人事主管，故意不与劳动者签订书面劳动合同，并于事后与部分劳动者恶意串通提起劳动仲裁向浩宏公司索要双倍工资差额，给浩宏公司造成严重损害，故浩宏公司无需支付其赔偿金。 赵娣答辩称：原审判决正确，请求维持。 赵娣向一审法院起诉请求：1、判决浩宏公司向赵娣支付2018年5月的工资8500元；2、判决浩宏公司向赵娣支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元；3、判决浩宏公司向赵娣支付未休带薪年休假工资14068.97元；4、判决浩宏公司向赵娣支付加班费30043.1元（2016年、2017年、2018年分别延时加班62小时、258小时、90小时）；5、判决浩宏公司向赵娣支付工资差额2549.91元；6、判决本案诉讼费用、保全费用等由浩宏公司承担。 浩宏公司向一审法院起诉请求：1、判决浩宏公司支付赵娣2018年5月工资应为7690元，无需支付赵娣未休年休假工资及赔偿金；2、判决本案诉讼费用由赵娣承担。 一审法院认定事实如下：（一）2016年8月8日，赵娣入职浩宏公司，双方先后订立了期限为2016年8月8日至2017年8月7日、2017年8月8日至2018年8月7日的劳动合同，约定赵娣岗位为会计主管。2018年6月21日，该公司出具《解除/终止劳动合同报告书》，记载解除/终止合同日期为“20180601”、解除/终止合同原因为“企业解除劳动合同”。 （二）2007年2月至2016年7月期间，由其他公司为赵娣缴纳社会保险费用。2016年9月至2018年5月期间，浩宏公司为赵娣缴纳社会保险费用。2018年5月，赵娣个人应承担社会保险费为304.37元。 （三）浩宏公司支付赵娣工资至2018年4月。赵娣2016年8月至2017年4月期间应发工资标准为8000元、2017年5月至2018年5月期间应发工资标准为8500元。 （四）赵娣向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、浩宏公司支付赵娣2018年5月的工资8500元；2、浩宏公司支付赵娣违法解除劳动合同的赔偿金34000元；3、浩宏公司支付赵娣未休带薪年休假工资28302元；4、浩宏公司支付赵娣加班费30043.1元；5、浩宏公司支付赵娣工资差额2549.91元；6、浩宏公司支付赵娣社会保险费32404.63元。2018年12月29日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]第910号裁决书，裁决：一、浩宏公司支付赵娣2018年5月工资8500元；二、浩宏公司支付赵娣2016年8月8日至2018年5月31日期间未休带薪年休假工资14068.97元；三、浩宏公司支付赵娣违法解除劳动合同的赔偿金34000元；四、驳回赵娣的其他仲裁请求。赵娣、浩宏公司均不服该裁决诉至原审法院。 对有争议的证据和事实，原审认定如下： 1、赵娣2016年8月至2018年5月期间工资标准。赵娣主张2016年8月至2017年4月期间应发工资标准为8000元、2017年5月至2018年5月期间应发工资标准为8500元。浩宏公司对此不予认可，主张赵娣工资不固定，但未在原审指定的期限内提交工资发放的原始凭证，故原审采信赵娣的主张。 2、双方解除劳动合同原因。浩宏公司主张赵娣在浩宏公司担任财务主管及人事负责人，负责财务管理、提单管理、员工的劳动合同签订及社会保险手续办理等工作；赵娣因个人原因辞职，赵娣口头提出辞职申请后，欺骗浩宏公司行政人事刘祯以“企业解除劳动合同”为由办理解除劳动合同手续，以领取失业金，并提交两份《情况说明》予以证明。赵娣对此不予认可，主张其岗位为会计，《情况说明》不符合证据形式，该证据上签名的人并非全部为赵娣的同事，刘祯于2018年4月入职，至赵娣离职时，刘祯从未主张赵娣未交接工作。原审认为，《情况说明》在性质上是证人证言，相关出具人并未出庭说明相关情况，且赵娣对此有异议，故原审对浩宏公司的主张不予采信，确认双方解除合同原因为企业解除。 一审法院认为，关于2018年5月工资的问题。劳动关系存续期间，浩宏公司应当及时足额支付赵娣工资。浩宏公司支付赵娣工资至2018年4月，应支付赵娣2018年5月工资8195.63元（8500元-304.37元）。因此，对赵娣主张浩宏公司支付2018年5月的工资8500元的请求，原审予以部分支持；对浩宏公司主张支付赵娣2018年5月工资7690元的请求，原审不予支持。 关于赔偿金的问题。赵娣、浩宏公司双方签订期限为2017年8月8日至2018年8月7日的劳动合同。劳动合同履行过程中，浩宏公司于2018年6月1日解除劳动合同，双方由此产生争议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，浩宏公司作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。庭审中，浩宏公司未能提交有效证据予以证明，应认定为违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”的规定，浩宏公司应支付赵娣违法解除劳动合同赔偿金34000元（8500元/月×2个月×2）。因此，对赵娣主张浩宏公司支付赔偿金34000元的请求，原审予以支持；对浩宏公司主张不支付赔偿金的请求，原审不予支持。 关于年休假工资的问题。参照《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”规定，在浩宏公司工作期间，赵娣2016年度应享受年休假1天、2017年度应享受年休假10天、2018年度应享受年休假4天。浩宏公司虽在本案诉讼中辩称赵娣主张2016年度、2017年度年休假工资已过仲裁时效，但在仲裁阶段并未提出时效抗辩，故原审对浩宏公司的主张不予采信。浩宏公司应支付赵娣年休假工资11524.91元[8000元/月÷21.75元/月×1天×200%+（8000元/月×4个月+8500元/月×8个月）÷12个月÷21.75元/月×10天×200%+8500元/月÷21.75元/月×4天×200%]。因此，对赵娣主张浩宏公司支付未休年休假工资14068.97元的请求，原审予以部分支持；对浩宏公司主张驳回赵娣要求支付未休年休假工资的请求，原审不予支持。 关于加班费的问题。赵娣主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。现赵娣未能提交证据，且浩宏公司对此不予认可，故，对赵娣主张浩宏公司支付加班费30043.1元的请求，原审不予支持。 关于工资差额的问题。赵娣主张浩宏公司克扣其2017年1月、2月、5月、7月、8月、9月、12月工资50元、50元、99.94元、1499.97元、600元、200元、50元，合计2549.91元。浩宏公司对此不予认可，但未在原审指定的期限内提交工资发放的原始凭证，故原审采信赵娣的主张。对赵娣主张浩宏公司支付赵娣工资差额2549.91元的请求，原审予以支持。 综上，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付赵娣2018年5月工资8195.63元；二、青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付赵娣违法解除劳动合同赔偿金34000元；三、青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付赵娣年休假工资14068.97元；四、青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付赵娣工资差额2549.91元；五、驳回赵娣的其他诉讼请求；六、驳回青岛浩宏国际物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由赵娣、青岛浩宏国际物流有限公司各承担10元。案件保全费920元，赵娣已预交，青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付赵娣。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，其焦点问题是浩宏公司应否支付赵娣2018年5月工资8195.63元和2017年度工资差额、应休未休带薪年休假工资以及违法解除劳动合同赔偿金。现根据本案事实，评判如下： 一、关于浩宏公司应否支付赵娣2018年5月工资8195.63元和2017年度工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，赵娣主张其2016年8月至2017年4月期间应发工资标准为8000元/月、2017年5月至2018年5月期间应发工资标准为8500元/月，并主张浩宏公司未支付其2018年5月份工资，且克扣其2017年1月、2月、5月、7月、8月、9月、12月工资50元、50元、99.94元、1499.97元、600元、200元、50元，合计2549.91元。浩宏公司虽对此不予认可，但未提交应当由其掌握管理的工资发放原始凭证予以反驳，依法应承当举证不能的不利后果。因此，原审在查明事实的基础上，判决浩宏公司支付赵娣2018年5月工资8195.63元（8500元-赵娣个人应承担的社会保险费304.37元）和2017年度工资差额2549.91元，是正确的。浩宏公司上诉称其仅应向赵娣支付2018年5月工资7690元并不应支付赵娣工资差额，无事实及法律依据,本院不予采纳。 二、关于浩宏公司应否支付赵娣带薪年休假工资的问题。赵娣的社会保险费用缴纳记录显示，其于入职浩宏公司之前已在其他用人单位经连续工作近10年，依照国务院《职工带薪年休假条例》第二条关于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”之规定，其应享受带薪年休假待遇。因浩宏公司在双方劳动关系存续期间未安排赵娣休带薪年假，故原审认定赵娣2016年度应享受年休假1天、2017年度应享受年休假10天、2018年度应享受年休假4天，并判决浩宏公司支付赵娣应休未休带薪年休假工资11524.91元[8000元/月÷21.75元/月×1天×200%+（8000元/月×4个月+8500元/月×8个月）÷12个月÷21.75元/月×10天×200%+8500元/月÷21.75元/月×4天×200%]，符合法律规定，本院予以确认。浩宏公司虽在一审诉讼中辩称赵娣主张2016年度、2017年度年休假工资已过仲裁时效，但因其在本案仲裁阶段并未提出时效抗辩，故原审对浩宏公司的该项主张不予采信，并无不当。浩宏公司上诉称赵娣连续工作未满12个月且原审对其带薪年休假起算点计算错误，与事实不符；其主张不应支付赵娣带薪年休假工资，也无法律依据，本院不予采纳。 三、关于浩宏公司应否支付赵娣违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，在双方劳动合同履行过程中，浩宏公司于2018年6月1日解除了该劳动合同，应对解除劳动合同的合法性承担举证责任，因其未提交有效证据予以证明，故原审认定浩宏公司系违法解除双方劳动合同，并判决浩宏公司支付赵娣违法解除劳动合同赔偿金34000元（8500元/月×2个月×2），符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，本院予以确认。浩宏公司上诉称赵娣采取欺骗手段解除双方劳动合同，无证据证明；其主张不支付赵娣赔偿金，也无法律依据，本院不予采纳。 综上，浩宏公司之上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛浩宏国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈明明 审判员  安太欣 审判员  孙 琦 二〇一九年十月二十四日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊