贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2849号上诉人（原审被告）：南京赤墨文化传播有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街与江东南路交叉口东北角和熙文化广场16幢一单元1302室。法定代表人：陈国伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201199811970287。委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师，执业证号：13201201211499020。被上诉人（原审原告）：贵州中鑫未来广告有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B410室。法定代表人：叶婷婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑶瑶，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：1521201711875424。上诉人南京赤墨文化传播有限责任公司（以下简称赤墨公司）因与被上诉人贵州中鑫未来广告有限公司（以下简称中鑫公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人赤墨公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2018）黔0115民初4616号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院中没有对双方的《广告发布合同》合同约定的权利义务内容所明确的合同性质进行事实查明和认定，仅概括为广告发布合同，为查明事实不清上诉人认为，从合同内容来看，是上诉人委托被上诉人在“贵州交通广播电台发布电台”发布广告本案应当是合同法所规定的委托合同纠纷；二、一审判决没有适用合同法第二十一章关于“委托合同”的规定，是适用法律错误，一审判决仅依据合同法关于“一般规定、合同的履行、合同的权利义务终止”普遍的规定，适用于本案的委托合同法律关系，是适用法律不当；三、一审判决对双方合同中约定的中途终止合同支付差价的约定的认定是事实认定的错误。该条款为约定不明，双方发生争议，在约定不明，通过合同其他条款不能明确的情况下，该条款实质为承担违约金的约定，如约定不明情况下应主张实际损失；四、一审判决认定合同与2018年8月28日解除，上诉人应当向被上诉人支付7、8月的广告费无事实及法律依据。被上诉人中鑫公司辩称：1、我方不予认可是委托合同，一审认定事实清楚，应予维持。2、对于第二项7、8月份的损失，一审认定事实查实清楚的，我方认可一审法院的意见。因为我方并未恶意扩大损失，而是积极的和上诉人协商，是上诉人多次不配合的情况下才导致损失的扩大。而我方不想使损失再扩大，才再次发函给上诉人，若其再不履行义务就终止合同，以有效止损。因为上诉人一开始只是口头暂停播放，本以为是临时的暂停几天，但是后来经过多方沟通后上诉人迟迟不复播，也仅以客户要求为由要求暂停，我方对此理由并不认可，多次要求上诉人复播，上诉人一直没有复播，也未提出解除合同。我方于2018年7月24日发函通知上诉人，告知其若需终止合同也烦请贵司与我司商议处理，但是上诉人仍然没有回应，合同也没有解除。也不确定其何时会复播，对应的档期也只能一直等着上诉人。不敢加其他的广告，因为广告合同一般是一年一签，少的也是半年，不可能临时插空。后来经我方多次发函催告上诉人，上诉人仍未依约履行。我方不想再扩大损失，故多次协商未果后于2018年8月24日给上诉人发催告函，让其履行合同。如到8月28日前仍不履行，则视为其单方为违约而终止合同。故本案合同于2018年8月28日解除。上诉人作为违约方，在本案合同中并没有任意解除权。其次上诉人的违约已经对被上诉人造成损失，如果上诉人及时与我方协商处理，及早明确解除合同我方也好及时安排该时段给其他广告商，收取他人的广告费。但是因为上诉人的不配合导致该时段一直空着。这对被上诉人以及被上诉人的合作方交通广播电视台均已造成损失。电台一直与我方在协商此事，也通过发通知函的形式在催促我方赶紧处理此事，以弥补损失。因为我方无力垫付该损失，而双方合作多年，故电台同意我方将损失追回后，再予以弥补。因此上诉人应该支付我方七八月份的广告费。综上，我方主张事实清楚理由充分，一审判决认定正确，请求驳回上诉人的上诉请求。中鑫公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告补交原告广告费9.45万元，并从2018年8月28日起按每日千分之五交纳滞纳金直至清偿日止；二、依法判令被告支付原告7月和8月的广告费17.58万元，并按每日千分之五交纳滞纳金直至清偿日止；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月27日，赤墨公司（甲方）与中鑫公司（乙方）签订《广告发布合同》约定：甲方同意委托乙方在贵州交通广播电台（FM95.2）发布广告；本次广告发布执行费用合计76.4万元；付款方式：先款后播；2018年1月-2018年11月每月支付64000元，2018年12月支付60000元；每月28日支付次月广告费；2017年12月28日前支付2018年元月广告费，以此类推；甲方有义务按合同规定时间，如数支付乙方广告款；如甲方未能按时足额支付乙方广告款，则每日按合同总金额的千分之五，向乙方支付违约滞纳金，同时乙方有权停止播放甲方广告，并且乙方保留向甲方追缴广告款的权利；由于本合同为年签合同，乙方以年签折扣（即刊例价40%）进行计算，如果甲方在执行本合同中终止合同，乙方与甲方优先协商解决，解决不成乙方应向甲方支付已播出广播的差价（即刊例价50%）核算的差额部分（已播出的广告），乙方应补开与差额相同金额的发票给予甲方。2018年6月30日，赤墨公司口头通知要求暂停播出该广告，2018年7月1日，贵州交通广播电台暂停播出该广告。2018年7月18日，赤墨公司向中鑫公司发出停播通知中载明：因客户要求从2018.7.1暂停播出。2018年7月20日，中鑫公司向赤墨公司发出通知函告知赤墨公司不能以此理由要求暂停广告，2018年7月24日，中鑫公司向赤墨公司发出通知函及催告函督促赤墨公司继续履行合同，并注明若赤墨公司于2018年8月28日前未回复，视为赤墨公司单方违约而终止合同，期限届满后赤墨公司仍未予以回复。2018年8月30日，贵州广播电视台交通广播向中鑫公司发出通知函，明确从2018年7月1日起暂停播出该广告，直至中鑫公司通知从8月28日终止合同之日止，原本约定的该广告播出时段均未播放其他广告。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《广告发布合同》未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依合同全面履行合同义务。合同签订后，至2018年6月30日前双方合同正常履行，2018年7月1日起广告暂停播放，赤墨公司也不再支付广告费。赤墨公司虽口头通知中鑫公司暂停播放广告，但并未要求解除合同，中鑫公司多次与赤墨公司协商处理暂停广告的事宜，赤墨公司均未予以回复，直至中鑫公司发出《催告函》后赤墨公司仍未回复，故该合同在2018年8月28日解除，而期间原本约定的该广告播出时段均未播放其他广告，因此赤墨公司仍应支付该段时间产生的广告费，即7月、8月广告费共计175800元。同时合同约定，合同履行期间中途终止的，应支付已播出广播差价核算的差额部分，虽赤墨公司认为合同中约定的是中鑫公司向赤墨公司支付差价，但本合同中中鑫公司合同义务为播放广告并无付款义务，且该条还约定中鑫公司应向南京赤墨出具差价发票，如中鑫公司为差价支付方则此前出具予南京赤墨的40%合同价发票金额已超出扣除差价后应开发票金额、不应再出具差价发票，该约定属于合同笔误、差价付款方应为南京赤墨，故对于原告请求被告补交原告广告费94500元的请求，该院予以支持。关于原告诉请的滞纳金，因合同约定的千分之五内日利率已达185%年利率标准过高，该院酌情按月利率2%支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告南京赤墨文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中鑫未来广告有限公司广告费差额94500元，并从2018年8月28日以94500元为基数起按月利率2%支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止；二、被告南京赤墨文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中鑫未来广告有限公司2018年7月、8月产生的广告费175800元，并从2018年6月28日起以87900元为基数、从2018年7月28日起以87900元为基数按月利率2%支付违约金至本判决确认的履行期限届满之日止；三、驳回原告贵州中鑫未来广告有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5354元，由被告南京赤墨文化传播有限责任公司负担。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所称一审法院未查清广告费数额的上诉理由不能成立，按照合同第2.2条付款方式及4.3条“甲方有义务按合同规定时间，如数支付乙方广告款”的约定，上诉人应当支付1至6月广告费491080元，而上诉人实际支付384000元，被上诉人自愿主张9.45万元，系对自己权利的放弃，一审法院判决的广告费数额并无不当，本院予以确认。关于上诉人所称7、8月份的广告款不应支付的上诉理由。上诉人主张其已经通知被上诉人暂停播放广告，被上诉人亦“暂停”播放上诉人广告。对于暂停期间是否应当计费，没有明确约定，但根据《广告发布合同》第四条4.6“由于本合同为年签合同，乙方以年签折扣（即刊例价40%）进行核算，如果甲方在执行本合同中终止合同，乙方与甲方优先协商解决，解决不成乙方应向甲方支付已播出广播的差价（即刊例价50%）核算的差额部分（已播出的广告）。乙方应补开与差额相同金额的发票给予甲方。”之规定可知，如果终止合同的，乙方（中鑫公司）应承担的责任为增加费用，即应向甲方（赤墨公司）支付已播出广播的差价（即刊例价50%）核算的差额部分（已播出的广告），该约定特别明确为“已播出的广告”。关于被上诉人主张的暂停非终止的抗辩意见不能成立，因广告停播后未再复播，且已上浮至50%计算已播出广告的费用。对于该抗辩意见，本院不予采纳。故中鑫公司要求赤墨公司承担未播出期间的广告费用无事实和法律依据，一审予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，赤墨公司的上诉理由部分成立，对于成立部分予以支持支持。一审法院认定时不清，本院查清后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初4616号民事判决第一项，即一、被告南京赤墨文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中鑫未来广告有限公司广告费差额94500元，并从2018年8月28日以94500元为基数起按月利率2%支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初4616号民事判决第二项、第三项：即二、被告南京赤墨文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中鑫未来广告有限公司2018年7月、8月产生的广告费175800元，并从2018年6月28日起以87900元为基数、从2018年7月28日起以87900元为基数按月利率2%支付违约金至本判决确认的履行期限届满之日止；三、驳回原告贵州中鑫未来广告有限公司的其余诉讼请求；三、驳回贵州中鑫未来广告有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元，由贵州中鑫未来广告有限公司负担3354元，由南京赤墨文化传播有限责任公司负担2000元。二审案件受理费5354元，由贵州中鑫未来广告有限公司负担3354元，由南京赤墨文化传播有限责任公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  刘佳审判员  庞敏二〇一九年十月十七日书记员  李萌