北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11805号原告：上海雷霆生物科技股份有限公司，住所地上海市虹口区丰镇路828号5幢205室。法定代表人：吕楠，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张萌，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第193859号《关于第31547447号“淨酵素及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月14日。本院受理时间：2019年9月24日。开庭审理时间：2019年10月16日。被告以原告申请注册的第31547447号“淨酵素及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十一条所指的情形为由，依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十一条的规定，决定：诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、被告同时适用《商标法》第十条第一款第（七）项与第三十条、第三十一条属于适用法律错误；二、诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第三十条的规定，诉争商标应予以核准注册，诉争商标与引证商标本身不近似，在市场实际中，诉争商标与引证商标已经形成了市场区分，不易导致相关公众的混淆误认，诉争商标具有较强的显著性，诉争商标具有较高的知名度，引证商标没有知名度，不应过度保护；三、诉争商标的注册不具有欺骗性，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，诉争商标为臆造词汇，整体无含义，结合诉争商标申请使用的商品可知，“净”、“酵素”与核定的商品没有任何的关联性，不具有导致相关公众误认的可能性，且在先已有大量含有“净”、“酵素”文字的商标在第32类商品上获准注册，说明“净”、“酵素”用在第32类商品上，不具有欺骗性，根据审查标准的一致性，诉争商标应予初步审定并公告。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：31547447。3.申请日期：2018年6月12日。4.标识：5.指定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；无酒精果汁饮料等。二、引证商标一1.注册人：重庆跳跳龙食品有限公司。2.注册号：13259122。3.申请日期：2013年9月17日。4.注册公告日期：2015年4月7日。5.专用权有效期至：2025年4月6日。6.标识：7.核定使用商品（第32类，类似群3201）：纯净水（饮料）；矿泉水（饮料）等。三、引证商标二1.注册人：庞红娥。2.注册号：13723114。3.申请日期：2013年12月13日。4.注册公告日期：2015年6月14日。5.专用权有效期至：2025年6月13日。6.标识：7.核定使用商品（第32类，类似群3203）：啤酒；矿泉水（饮料）等。四、引证商标三1.注册人：贵州省梵净山投资控股集团有限公司。2.注册号：26201257。3.申请日期：2017年9月1日。4.初审公告日期：2018年11月20日。5.注册公告日期：2019年2月21日。6.专用权有效期至：2029年2月20日。7.标识：8.核定使用商品（第32类，类似群3202）：水（饮料）；矿泉水（饮料）等。五、其他事实在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。上述事实，有诉争商标及各引证商标的商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于《商标法》第十条第一款第（七）项与第三十条、第三十一条是否可以一并适用的问题以及诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项和第三十条、第三十一条所规定之情形。一、关于《商标法》第十条第一款第（七）项与第三十条、第三十一条是否可以一并适用的问题。商标法第十条第一款第（七）项和商标法第三十条、第三十一条分别属于商标禁用条款和相对条款。在商标授权审查中，申请注册的商标标志或者其构成要素属于禁用条款规定情形的，可以对申请人的注册申请直接予以驳回；若该标志不属于禁用条款或禁注条款规定情形的，还有必要审查该标志是否违反商标法第三十条、第三十一条的规定。但是在本案中，原告申请复审的事实、理由中包括上述两个条款，因此，被告在被诉决定中对诉争商标是否带有欺骗性以及诉争商标和各引证商标是否构成使用在类似商品上近似商标的问题进行审查，既符合法律规定，也避免漏审当事人请求的可能性。原告该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于诉争商标是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定之情形。《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的不得作为商标注册。诉争商标由中文文字“凈”、“酵素”与图形组合而成，其中“酵素”是以动物、植物、菌类等为原料，经微生物发酵制得的含有特点生物活性的产品，诉争商标指定使用在“啤酒、无酒精果汁饮料”等商品上，易使相关公众对该商品的质量、原料等特点产生错误认识。因此，诉争商标带有欺骗性，易使相关公众对商品的质量、原料等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。三、关于诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条和第三十一条所规定之情形。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案审理过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。本案中，诉争商标由中文文字“凈”、“酵素”与图形组合而成，其中“凈”为“净”的繁体字，在整个诉争商标中所占比例较大，为该商标的显著识别文字部分；引证商标一由中文文字“净牌”与汉语拼音“JINGPAI”组合而成；引证商标二由中文文字“净”、“净潭山泉”与图形组合而成，其中“净”所占比例较大，为该商标的显著识别文字部分；引证商标三由中文文字“净净”与图形组合而成。诉争商标与引证商标一、二、三相对比，诉争商标的显著识别文字“凈”与引证商标一、二的显著识别文字“净”、引证商标三的显著识别文字“净净”在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二、三若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于原告主张被告违反商标审查一致性原则问题，本院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告主张其他类似情形的商标已被核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，不会对相关公众造成误认，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用的复审商品上已具有较高知名度，并与原告建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明诉争商标经使用已消除了相关公众误认的可能性。故本院对原告的该项主张不予支持。此外，《商标法》第十条第一款第（七）项属于商标禁止使用的绝对条款，诉争商标的使用情况并不影响本案结论。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海雷霆生物科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海雷霆生物科技股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  施章义人民陪审员  宋巧丽人民陪审员  李黎东二〇一九年十月二十五日法官 助理  孙 晴书 记 员  刘 群