上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10666号原告：上海奔腾电工有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：刘建国，董事长。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕梅，上海蓝白律师事务所律师。被告：童天红，男，1977年5月28日生，汉族，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：左可波，湖北多能律师事务所律师。原告上海奔腾电工有限公司与被告童天红劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告上海奔腾电工有限公司的委托诉讼代理人钱明辉、吕梅，被告童天红的委托诉讼代理人张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海奔腾电工有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告不支付被告经济补偿金13,310元。事实和理由：《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被告提出解除劳动合同时，原告正常为被告缴纳社保，故原告不应当向被告支付经济补偿金。因此，原告诉至法院，要求判如所请。被告童天红辩称，不同意原告的诉请。原存在未依法缴纳社保及未足额支付劳动报酬的情形，应当支付经济补偿金。同时，被告童天红亦向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告2014年2月19日至2019年3月11日期间存在劳动关系；2.判令原告支付被告解除劳动关系经济补偿金25,300元；3.判令原告支付被告2014年2月19日至2016年12月31日期间平时延时加班工资113,413.79元；4.判令原告支付被告2014年2月19日至2016年12月31日期间周末加班工资151,218.39元；5.判令原告支付被告2014年2月19日至2016年12月31日期间未休年休假工资17,448.27元；6.判令原告支付被告2014年2月19日至2016年12月31日期间法定节假日的加班工资38,386.20元；7.判令原告支付被告住宿补贴9,300元、餐补13,485元、工龄补贴14,100元。事实和理由：2014年2月19日，被告入职原告处，从事操作工工作，工作地点位于原告处。自入职以来，原告不与被告签订劳动合同，且2014年2月至2018年2月期间拒不为被告办理社保手续，致使被告无法享受社保待遇。原告自2016年开始将生产基地往浙江搬迁，部分员工随同迁往，被告不同意调岗，在原告处继续工作。2018年8月、9月，原告无故安排被告从事清洁卫生工作，该两个月的工资也未足额发放。自2019年1月起，原告恶意拖欠工资，另根据《员工手册》规定，原告也未依法及时、足额发放员工福利及各项补助。因此，被告亦不服仲裁裁决，诉至法院请求判如所请。原告上海奔腾电工有限公司辩称，双方于2016年2月18日才建立的劳动关系，此前被告是劳务派遣工。工资和加班工资均已足额支付，不同意支付经济补偿金。年休假工资已过仲裁申请时效。关于各项补贴，没有制度依据，实际上也从未履行过，被告工作期间从未提出过主张。本院经审理认定事实如下：被告于2014年2月19日进入原告处工作，双方签订了期限为2016年2月18日至2019年2月19日的劳动合同。原告每月20日通过银行转账的方式支付上月整月工资。被告每天工作时间为早8点至下午5点30分，其中包括中午吃饭时间一个半小时，具体为中午11点30分至下午1点。原告处实行电子考勤。另查明，原告为被告缴纳了2018年3月至2019年2月的社会保险费。2014年2月至2018年2月，被告无社会保险缴费记录。再查明，2019年3月11日，被告向原告发出解除劳动关系通知书，通知书载明：“本人童天红于2014年2月19日进入贵单位，在贵单位从事操作工工作。贵单位于2018年3月才为本人办理社保手续，2014年2月至2018年3月期间，拒不为本人办理社保手续。2018年8月、9月，无故安排本人从事清洁卫生工作，此两个月工资未足额支付。从2019年1月起，贵单位恶意拖欠本人工资，至今2019年2月份的工资仍未发放；同时，自入职以来，贵单位在未征得本人同意的情况下，单方面克扣本人的延时加班工资、周末加班工资、法定节假日的加班工资；……由于贵单位的违法行为，已严重的违反《劳动合同法》、《劳动法》、《社会保险法》的规定，现根据《劳动合同法》第三十八条之规定，要求与贵单位依法解除劳动关系……”。又查明，2019年2月22日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被告与原告2014年2月19日至2019年3月11日期间存在劳动关系;2、原告支付被告2014年2月19日至2019年3月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额50,600元;3、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金25,300元;4、原告支付被告2018年8月工资2,500元、2018年9月工资2,500元、2019年2月工资4,600元、2019年3月工资2,326.43元;5、原告支付被告2014年2月19日至2019年3月11日期间延时加班工资113,413.79元;6、原告支付被告2014年2月19日至2019年3月11日期间周末加班工资151,218.39元;7、原告支付被告2014年2月19日至2019年3月11日期间未休年休假工资17,448.27元;8、原告支付被告2014年2月19日至2019年3月11日期间法定节假日加班工资38,386.20元;9、原告支付被告住宿补贴9,300元、餐补13,485元、工龄补贴14,100元;10、原告支付被告代通知金4,600元;11、原告支付被告2014年2月至2018年2月期间失业保险待遇损失15,840元;12、原告配合被告办理失业保险待遇申领手续;13、原告向被告出具合理的书面离职证明。仲裁庭审阶段，被告陈述2018年4月曾因加班费事宜向劳动监察大队投诉，后签署过确认书，确认书上载明“2018年4月及以前的工资已结算清楚，本人对此无异议”。2019年5月5日，该仲裁委员会以松劳人仲(2019)办字第694号裁决书作出裁决：一、原告与被告2018年3月12日至2019年3月11日存在劳动关系；二、原告支付被告解除劳动合同经济补偿计13,310元；三、原告支付被告2019年3月工资890.11元；四、被告其余仲裁请求不予支持(本会不处理部分除外)。裁决后，原、被告均不服，遂诉至本院。审理中，原告表示其并不存在恶意拖欠被告工资的情况，2018年5月份劳动监察部门处理过1次双方的工资争议，后来双方调解，包括被告在内的员工均已书面确认“2018年4月及以前的工资已结算清楚，本人对此无异议”，2019年1月公司与员工就工资计发再次发生争议，后来在劳动监察部门的协调下，原告公司决定维持原来的计算方式，包括被告在内的一些员工不同意现金领取，故公司于2019年3月8日转账支付。被告确认2019年2月有现金发放工资的情况，但辩称由于原告要求被告签字放弃权益，故而拒绝签字。对于被告的工资构成，被告辩称其工资构成为：(基本工资+加班工资)×岗位系数，其中加班工资仅为1倍的加班工资。原告对于工资构成予以确认，但表示加班工资均按照法定倍数计算，并非仅为1倍的加班工资。双方一致确认2019年3月的工资原告已按照仲裁裁决结果支付。关于经济补偿金，被告要求以其离职前包括加班工资在内的应发工资为基数核算月平均工资。对此，原告表示即便要支付经济补偿金，也应当将加班工资剔除在外，以“基本工资2,420元×交通补贴系数”为基数进行计算。另外，原告表示被告离职前的社保处于正常缴纳的状态，之前之所以存在未缴纳的情况，是因为被告之前为劳务派遣工，由于工作衔接问题导致，而且现在也无法补缴。被告辩称其自始至终都在原告处工作，从未与派遣公司签订过劳动合同。被告提供员工手册(2011版)，证明约定为生产员工提供集体住宿，如员工自行外租宿舍，每月补贴150元；生产员工享有工龄补贴，工龄每递增半年，工龄补贴每月增加50元，封顶300元；生产员工免费就餐，就餐标准为5元/餐，原告提供中餐及晚餐。原告表示员工手册(2012版)于2011年7月1日起正式实施，被告主张的各项补贴福利已经取消，且早已不执行。对此，原告提供员工手册(2012版)及员工手册修订案征询意见函予以证实。被告辩称不清楚员工手册(2012版)，公司一直使用的是员工手册(2011版)。以上事实，由劳动合同、银行卡交易明细、被迫解除劳动关系通知书、裁决书、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动合同法之所以规定用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，旨在避免当劳资双方发生争议时劳动者维权缺乏依据。劳动合同是双方权利、义务的主要载体，上面约定的内容对于当事人双方均具有法律约束力。然而，本案被告在与原告订立书面劳动合同之前就已在原告处工作，原告主张被告为劳务派遣员工，未能提供任何证据予以证实，故对于被告主张的劳动关系期间，本院予以采信。对于2018年4月及之前的工资与加班工资，原、被告已于2018年5月协商解决，且被告也书面确认已结清，故被告再要求原告支付2016年12月31日前的加班工资，本院难以支持。对于被告主张的为2016年12月31日前的未休年休假工资，的确已超过了仲裁1年的申请时效，故本院不予支持。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，被告2019年1月的工资的确存在延迟发放的情况，但根据原告提供的其他员工书写的确认书以及双方庭审中陈述的情况来看，的确当时双方关于工资核算办法及发放方式存在争议，另从延迟发放的时间来看，也不足以认定系原告恶意所为。对于2019年2月的工资，被告提出解除劳动关系时，还尚未到工资发放时间。对于加班工资，2018年4月及之前的加班工资意见同上，不再赘述。对于2018年4月之后的加班工资，根据被告提供的证据，不足以证实存在未足额发放的情况。对于社保，原告未自劳动关系建立之日起为被告缴纳社会保险费，违反了社会保险费应当依法缴纳的有关规定，然而对于这一违法事实，直至被告提出解除劳动合同时，原告仍然未能依法补正，故应由原告承担不利后果。对于被告主张的经济补偿金，本院予以支持。经济补偿应当以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，而这里的工资应当系正常工作时间的工资，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，应当将加班工资剔除在外。因此，结合双方关于工资情况的陈述，本院以(2,420元×岗位系数)作为经济补偿金的计算基数，另将被告在原告处工作的工龄按照连续计算处理。据此进行核算，原告应当支付被告经济补偿金13,310元(2,420×5.5)关于住宿补贴、餐补及工龄补贴，应当以双方达成合意为基础，然而劳动合同中对此并无约定，即便原告公司的劳动手册中曾载明支付上述费用，然而被告在原告处工作期间从未领取过上述钱款，被告也没有证据证明其本人向原告主张过，故而也应当视为双方对于取消该部分福利补贴已达成了合意。因此，被告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十八条的规定，判决如下：一、确认原告上海奔腾电工有限公司与被告童天红2014年2月19日至2019年3月11日期间存在劳动关系；二、原告上海奔腾电工有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告童天红经济补偿金13,310元;三、原告上海奔腾电工有限公司支付被告童天红2019年3月工资890.11元(已付)；四、驳回被告童天红的其余诉讼请求。如未能按照本判决确定的履行期间履行金钱给付之债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海奔腾电工有限公司负担(已付)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年十月三十一日书记员  孙洪阳附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。