浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5037号上诉人（原审原告）：陈云友，男，1991年5月10日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：陈辉，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵曼曼，女，1990年2月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：林钱龙，男，1988年7月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原审第三人：王亨，男，1990年1月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人陈云友、赵曼曼因与被上诉人林钱龙、原审第三人王亨合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈云友上诉请求:一、撤销原审第一项判决；二、改判赵曼曼返还陈云友433473元或发回重审；三、判令本案一二审诉讼费由赵曼曼承担。事实理由：原审对争议焦点即涉案两个股票账户是否造成赵曼曼实际亏损超过35万元认定事实不清。一、本案涉案两个证券账户的盈亏事实认定不清。因为两个股票账户是赵曼曼和王亨之间的合作，因此数据掌握在赵曼曼和王亨两人，并非陈云友。其盈亏只有赵曼曼和王亨知晓，陈云友并不掌握。本案一审开庭之前，陈云友已申请原审法院调取到了部分股票交易资料。同时，赵曼曼对自己的反驳理由也负有举证责任。特别是对于证据掌握在赵曼曼处的证据。更应提交证据证明其反驳理由。掌握着该证据的赵曼曼无法证明亏损的金额，应承担对其不利的法律后果。即使没有证券公司的交易流水明细，在一审中，赵曼曼和王亨均认可两个股票账户账面亏损约190万元。应视为赵曼曼和王亨对这两个股票账户的账面亏损进行了结算。关于实际的亏损，一审应进一步结合是否有补仓资金和其他方直接结算的陈述和证据认定。但是一审对这些关键事实均无进行认定。二、一审判决不对亏损是否超过35万元进行认定，属于司法上的不作为，无法定纷止争。两个账户的股票均已经交易结束，交易证据存在与证券公司的系统里，且赵曼曼和王亨均有代理人或本人出庭，不像有些案件证据已经遗失。该关键事实完全可以根据证券交易明细、王亨的后续补仓资金、和是否由资金方和王亨直接结算等，查清本案核心争议事实焦点。如果认定亏损没有超过35万元，那赵曼曼应退还陈云友35万元保证金。如果认定亏损超过35万元，那陈云友的35万元保证金就承担了担保责任，后续陈云友可提起追偿之诉，向王亨追偿。但是，原审关于双方争议的主要事实问题，没有进行认定。因此原审认定事实不清。三、若根据一审双方的证据作出判决，赵曼曼应返还433473元。一审法庭只认定了其中一个账户颜式海的亏损33万。另一个账户的亏损额，掌握着该证据的赵曼曼无法证明亏损的金额。则本案的两个股票账户，赵曼曼的提交的证据无法证明其亏损超过35万元，应承担不利的法律后果。因此，若根据一审的证据作出判决，那两个股票账户没有达到35万，应退还陈云友35万元，加上佣金83473元，共应返还陈云友433473元。赵曼曼上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回陈云友所有诉讼请求；二、一、二诉讼费由陈云友承担。事实与理由：赵曼曼对一审法院认定涉案两账户亏损超过35万元，驳回陈云友要求赵曼曼返还35万元追加保证金请求予以认可。但对陈云友要求返还未发生83473元佣金款的判决有异议，具体理由如下：一、陈云友为了规避自己风险，故意向一审法院隐瞒和赵曼曼之间合作账户数量。按照赵曼曼和陈云友佣金结算聊天记录（2017年12月至2018年7月七个月聊天记录）以及佣金支付图，可以得知赵曼曼和陈云友合作账户有28名，上述账户均挂在陈云友指定的券商经纪人名下，并收取佣金返点。陈云友在庭审中仅仅认可了双方于2018年7月4日下午4:38关于郑海霞等11名账户。因此陈云友存在隐瞒合作账户数量的事实。二、陈云友故意隐瞒28个账户后续存在继续交易的事实，赵曼曼和陈云友在2018年7月7日结算之后尚且存在账户交易，陈云友对上述事实进行否认。1、按照现阶段赵曼曼可以提供证据可以证明自2018年7月7日后赵曼曼挂靠在陈云友经纪人处账户有继续交易并产生佣金：（1）余秀兰（国盛证券69002326）、（2）赵顺有（国盛证券69002009）、（3）陈阿兰（国盛证券69002406）、（4）颜式海（国盛证券69002406），上述证券账户均挂在陈云友指定国盛证券经纪人名下，上述账户存在交易并产生佣金，按照双方约定上述佣金返点应当由赵曼曼享有。2、除上述4账户外，其他证券账户还存在交易，赵曼曼暂时无法提供交易明细，但是不能表明其他账户有存在交易的事实。三、按照赵曼曼和陈云友约定，陈云友方有义务提供完整佣金交易明细并由赵曼曼予以核对。陈云友有证据拒不提供，陈云友应当承担佣金无法结算的败诉责任。赵曼曼所有账户均挂靠在陈云友指定经纪人名下，并且具体返佣情况也只有陈云友知晓。同时按照双方约定陈云友有义务逐月向赵曼曼发送《佣金返点清单》让赵曼曼进行核对（从双方合作历史交易习惯可以看出），陈云友否认2018年7月7日结算之后存在交易事实，并且拒绝提供《佣金返点详单》。按照《民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案因陈云友原因导致双方佣金无法结算，陈云友应当承担败诉风险。因陈云友故意隐瞒事实，导致案件无法查明，为此请求查明事实，依法予以改判。赵曼曼答辩称：该事实一审已查明：一是我方提供了基础的证据，有曹林智恒泰证券账户58×××05和转托管后华林证券资金流水（现补充聊天证据与资方金崇威的聊天记录，证明曹林智转托管后的华林证券确实是曹林智本人）共计亏损达1575002。今开庭对方律师也认可该事实。再加上法院一审已认定颜式海账户亏损38×××62.21的金额远远超过35万。而且赵曼曼于2018年8月1日将这追加的保证金支付给了金崇威指定人黄秀平的农业银行塘下支行账户，履行与陈云友的约定，赵曼曼支付给亏损账户完全正当合理没有过错，后续由王亨负责，具体情况不知情，也与赵曼曼无关了。（若王亨与资方协商解决好，资方肯定会减去这35万亏损，受益也是归王亨所有）二、一审法院不存在司法不作为情形，因为一审法院只要认定亏损大于35万，就履行自己的义务了，至于陈云友向第三人如何主张，主张多少金额，是另外法律关系，另案主张。三、被上诉人自己怠于取证，有能力举证而不予举证，又调取了曹林智转管前的恒泰账户并没有调取托管后的曹林智华林证券的对账单，责任完全在于陈云友方。四、赵曼曼关于佣金83473元，因为陈云友有能力和赵曼曼结算而故意不和赵曼曼结算，按照上诉人和被上诉人的交易习惯和之前的佣金结算的习惯，被上诉人有义务提供完整佣金交易明细并由上诉人予以核对，应承担佣金无法结算的败诉责任。我方提供了上诉人和被上诉人在2018年7月7日结算之后尚有账户交易的事实和证据。被上诉人故意隐瞒28个账户后续继续交易的事实而且隐瞒了合作账户数量的事实，有28个账户而不是11个账户。陈云友答辩称：原审在庭审中已经对双方的佣金做出了认定，如果赵曼曼认为有其他的佣金产生应当在一审举证期限内提出。其一审中未提出，应承担举证不能的法律后果。现其在二审中提出该部分证据，我方对该部分证据不予质证。请求二审驳回赵曼曼的诉请。林钱龙答辩称：本案与我无关，对方是以夫妻共同债务起诉我的，一审已经做出认定。对本案事实我不清楚。王亨未作陈述。陈云友向一审法院起诉请求：1、判令被告赵曼曼返还原告陈云友款项433473元；2、被告赵曼曼支付原告陈云友资金占用利息（按月息1%，自2018年11月13日开始计算至实际还清款项之日止）；3、被告林钱龙对被告赵曼曼的上述债务承担共同偿还责任；4、本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：原告陈云友与被告赵曼曼口头约定在股票交易时进行资金合作，由原告提供保证金，被告赵曼曼提供股票账号。2018年6月14日，被告赵曼曼将股票账户内股票卖出。双方遂终止交易并协商结算，原告同意将其中350000元用于第三人王亨实际操控的国盛证券69002046股票账户和恒泰证券58×××05股票账户的追加担保金，另有100000元用于抵扣应付被告赵曼曼的佣金。关于追加担保金，双方约定若该两个股票账户最终造成被告赵曼曼资金亏损超过350000元，被告赵曼曼无需将原告追加的350000元担保金退还给原告，若账户未发生亏损或亏损金额不到350000元，被告赵曼曼应将350000元担保金或扣除亏损部分的金额退还给原告。此后，该两个股票账户亏损已超过350000元。关于佣金，经双方于2018年7月7日结算，确认实际产生佣金16527元。一审法院认为，原、被告关于双方在2018年6月达成合意，原告将450000元交给被告赵曼曼，其中350000元用于涉案两个股票账户的追加担保金，另有100000元作为预扣佣金的事实及追加担保金、预扣佣金退还的条件均无异议，但双方在以下方面存在争议：一、涉案两个股票账户是否亏损超过350000元。原告认为未亏损超过350000元，故被告赵曼曼应退还追加担保金。原告在举证期限内提交了涉案两个股票账户的明细对帐单作为证明，但经当庭质证，该对帐单不能完整反映涉案两个股票账户的交易明细，无法证明两个股票账户未发生亏损。被告赵曼曼辩称亏损已远超过350000元，故无需退还追加担保金。被告赵曼曼在举证期限内提交了涉案两个股票账户的对帐单、明细表、银行转账记录、资金流水记录等。经当庭质证，其中户名为颜式海的国盛证券69002046股票账户至2018年11月16日结束交易时，亏损337762.21元。对于户名为曹林智的恒泰证券58×××05股票账户，被告赵曼曼未提供完整的交易明细，仅提供一份资金流水的手机截图，且该手机截图上没有户名、账号等信息，故真实性、关联性均存疑，无法证明该账户亏损事实。第三人王亨述称涉案两个股票账户亏损金额共计近1900000元，但两个股票账户的亏损均已由第三人负责填平，被告赵曼曼的资金未实际亏损。第三人在举证期限内未提交证据。该院认为，根据证据规则，原告应对其主张涉案两个股票账户未亏损超过350000元的事实负有举证责任。现原告在举证期限内提交的证据无法证明其主张的事实，故对其主张该院不予采信。第三人主张两个股票账户亏损已由其填平，但未提供证据证明，故对其主张该院不予采信。据此，原告要求被告赵曼曼返还追加保证金350000元的请求，该院不予以支持。二、被告赵曼曼应返还佣金的金额。原告认为其将100000元做为预扣佣金交由被告赵曼曼，此后陆续产生佣金。双方于2018年7月7日结算，确认实际产生佣金16527元，剩余83473元。此后双方再无交易，不再产生佣金，故被告赵曼曼应返还83473元并支付利息。原告在举证期限内提交了双方结算的微信聊天记录，经当庭质证，被告赵曼曼对双方于2018年7月7日对佣金进行结算及结算的金额没有异议，但辩称此后双方仍有发生交易，需由原告提供相关明细进行结算，但原告拒绝提供，导致至今未法结算。该院认为，双方对2018年7月7日结算实际产生佣金16527元的事实均无异议，该院予以采信。被告赵曼曼主张双方后续仍有发生交易，但未提交相应证据证明，应承担举证不能的后果。原告要求被告赵曼曼支付资金占用利息，于法无据，该院不予支持。据此，该院认定被告赵曼曼应返还未实际发生的佣金83473元。三、被告赵曼曼应返还的83473元是否为夫妻共同债务。该院认为，本案所涉83473元债务虽发生于两被告夫妻存续期间，但该债务系原告陈云友与被告赵曼曼在股票交易时因进行资金合作而产生，显然不属于家庭日常生活需要，且被告林钱龙在事后未就该债务进行追认，故应由原告对该债务用于两被告的共同生产经营进行举证。现原告未能提供证据证明，故对原告要求由被告林钱龙对被告赵曼曼应返还的83473元债务承担共同偿还的请求不予支持。综上，原告的诉讼请求，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告赵曼曼于本判决生效之日起十日内返还原告陈云友款项83473元；二、驳回原告陈云友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8127元，减半收取4063.5元，保全费5000元，由原告陈云友承担8120元，被告赵曼曼承担943.5元。二审期间，陈云友提交以下证据：1、2019年8月12日赵曼曼与陈云友代理律师的通话录音、录音翻译文字版，拟证明赵曼曼和第三人王亨，就本案涉案两个股票账户具体的盈亏金额，在本案一审起诉前，就已经结算完成，并形成书面协议。2、微信聊天记录（上诉人代理人陈辉与王亨之间），拟证明案涉两个亏损账户，双方已经结算清楚。赵曼曼质证认为：录音真实性认可，但对录音翻译有异议。录音内容可以看出，对方律师是有意识进行录音的。录音内容是不真实的，有些关键话语对方律师抢断我的话语，如果以0.5倍的速度听，是能够听清我的话语的。我跟王亨对本案的两个账户的结算，在本案一审之前并未完全。录音中，我讲到的是我跟王亨全部的经济往来。后来我退出了本案两个账户的合作，后来的情况我就不清楚了。后期我跟王亨有碰过一次面，达成了口头共识，并未达成协议。对方律师在录音中说我跟王亨有写过协议，因为都口头聊天，而且本案官司已经打了比较久，所以我就跟对方律师闲聊，希望他不要太纠缠。录音第一页倒数第9行，真实内容后面就是说后期由王亨负责，遗漏了“但是王亨负责，我这里打了35万后”。录音第一页倒数第4行，后续遗漏了，全部由王亨负责，我之前打出来的钱由王亨跟他们算。微信聊天应该是真实的，我现在没有王亨账户，但是内容与我的陈述一致，故我认为应该是王亨的微信。曹林智及颜式海账户的亏损与我一审提及的一致。其他内容我不清楚，也与本案无关。本院认为，上述证据无法证明陈云友主张的赵曼曼和第三人王亨王亨结算完成的待证事实，依法不予采纳。赵曼曼二审期间提交以下证据：1、微信聊天记录，拟证明被上诉人隐瞒双方合作账户数量，按约定被上诉人有义务逐月向上诉人提供佣金返点详单。2、陈阿兰国盛证券对账单、3颜式海国盛证券对账单、4余秀兰国盛证券对账单、5赵顺友国盛证券对账单，拟证明2018年7月7日双方结算后，账户有交易并生产佣金的事实。陈云友质证认为：陈云友跟赵曼曼合作的账户只有11个，没有28个。我方一审提交的证据是7月7日的聊天记录，当时显示只有11个，没有28个。如果当时还有28个，即使没有交易记录，也会列入。故我方认为至7月7日的时候，只剩余11个。颜式海及陈阿兰账户的真实性无异议，但不能证明账户是赵曼曼在操作。因为赵曼曼已经退出。故账户即使存在交易，不能证明赵曼曼应当收取佣金。我方只根据2018年7月份双方之间的聊天记录，认为账户只有11个。本院认为，上述证据只能证明当事人之间存在佣金返点关系，但不能证明赵曼曼应当收取未经陈云友认可的后续佣金，依法不予采纳。林钱龙、王亨二审期间均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案两上诉人对赵曼曼扣留陈云友45万元（35万元用于涉案两个股票账户的追加担保金、10万元作为预扣佣金）的事实及该款项退还的条件均无异议，但对涉案两个股票账户的亏损金额及实际佣金数额存在争议。一审法院根据在案的证据，认定涉案两个股票账户的亏损已超过35万元，故赵曼曼无需退还该35万元追加担保金，依据充分，并无不当。一审时，两上诉人结算确认的佣金为16527元，而赵曼曼并未举证证实后续佣金发生的具体数额，也未举证证实其有权收取未经陈云友认可的后续佣金，一审法院认定其应返还未实际发生的佣金83473元，有事实和合同依据，并无不妥。综上，原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8127元，由陈云友承担6240元，赵曼曼承担1887元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十月十六日法官助理吴世相代书记员 项道德