江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3370号上诉人：淮安盛景置业有限公司，住所地淮安生态新城福地路66号山阳湾花园1号商业商铺1-06室。法定代表人：顾予，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。被上诉人：罗艳，女，1987年10月2日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人淮安盛景置业有限公司（以下简称盛景公司）因与被上诉人罗艳劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初5301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛景公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回被上诉人的上述四项诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动关系违法并判令上诉人承担经济赔偿金无事实及法律依据；上诉人不应当向被上诉人支付佣金5222.32元；上诉人不应当向被上诉人支付加班费2000元。罗艳答辩称,1.罗艳是置业顾问在上诉人的销售部门工作，杨俊杰是销售副总监是刘芳芳所在部门的直属主管，其有权限对下属处分，杨俊杰实际上是通过淘汰罗艳的方式告知其不用来上班，其行为代表的是公司，再者上诉人删除罗艳考勤指纹信息也可也证明解除与罗艳的劳动关系是公司行为；2.罗艳的佣金收入，是其个人劳动所得，并非按照上诉人公司的规章制度就可以得到高额工资，罗艳作为置业顾问，主要工作内容是按照上诉人的要求将房屋销售出去，保证销售款项到账，罗艳已经基本完成，上诉人工资规章制度中有关后续工作的规定是变相克扣被上诉人劳动报酬，限制被上诉人离职自由权，该规定违法劳动法，应为无效条款，而且罗艳离职不是本人的意愿，系上诉人告知其被淘汰单方解除行为，即使有关后续工作扣款规定有效，对罗艳也不适用，一审法院已经综合考虑到后续工作问题，酌定按照80%给付的；3.上诉人公司各项规章制度没有经过民主程序，没有经过公司程序不能适用，即使上诉人诉称的规章制度是经过民主程序，该制度中有关个人延迟完成本职工作不视为加班，也是与劳动法相违背的，是无效的，不能适用，关于加班费，双方在一审庭审中，上诉人已经明确表述存在加班并同意由法院酌定判决。罗艳向一审法院起诉请求：1、判决确认盛景公司与罗艳解除劳动合同违法；2、判令盛景公司支付经济赔偿金21570.8元；3、判令盛景公司支付克扣的工资11935.96元；4、判令盛景公司支付欠发的佣金23572.8元；5、判令盛景公司支付加班费26281.7元。一审法院认定事实：2018年3月20日，罗艳、盛景公司签订《全日制劳动合同书》，罗艳入职盛景公司担任置业顾问，合同期限为2018年3月20日起至2021年3月19日，试用期为2018年3月20日起至2019年3月19日止。具体作息时间为：每周周一至周六工作，上午8:30-12:00，下午14:00-17:30，周日为休息日。试用期内工资为3000元。2018年12月3日，罗艳和另一置业顾问刘芳芳到盛景公司售楼处销售副总监杨俊杰办公室向其汇报工作，称接到主管通知，要罗艳、刘芳芳不要再来上班，杨俊杰称因二人业绩不好，被公司淘汰。2018年12月4日，杨俊杰再次称二人被淘汰，要求二人不要再来上班，此后，罗艳、刘芳芳相继被移出公司工作微信群，公司考勤机也将二人的指纹取消。一审审理中，罗艳以其八个月打卡的工资加上其主张的被克扣的工资11935.96元、未发放的佣金23572.8元，计算八个月的平均工资为10785.4元，其工作十个月按一年计算，经济赔偿金为21570.8元。盛景公司提供证据证明，罗艳2018年3月份到12月份工资分别为：865.38元、2483.25元、83.25元、1755.25元、5381.48元、6492.98元、13607.88元、6726.47元、14244.61元、5465.47元。盛景公司同意工资3000元扣除五险一金516.75元之后，将每月的不足部分补发给罗艳。一审审理中，罗艳称其主张的被克扣的工资为2018年4月-7月车位奖罚扣款7000元，PK奖罚扣款4935.96元，合计11935.96元。盛景公司认为该两项扣款是根据公司的奖惩制度，不应认定为克扣工资。一审审理中，双方一致认可，罗艳在离职前，共有6527.9元的佣金未发放给罗艳，同时盛景公司认为因罗艳离职，根据公司的相关制度，应当由后续跟进的人员享受。并提供了销售管理制度。一审审理中，盛景公司承认罗艳存在加班行为，但安排了补休。双方一致同意加班费由一审法院酌定。一审法院认为，罗艳向公司的销售副总监杨俊杰汇报工作，杨俊杰告知其被公司“淘汰”，后被移除公司群聊，指纹考勤机上的指纹也被取消，应认定盛景公司单方与罗艳解除劳动关系。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。盛景公司以达不到公司业绩，解除劳动关系，不在上述合法解除事由之列，应认定其解除劳动关系违法。因盛景公司同意将扣除五险一金516.75元之后，将每月的不足部分补发给罗艳。故2018年3月、5月、6月合计应补发4745.87元。罗艳主张的被克扣的工资车位奖罚、PK奖罚应认定是按照公司的奖惩制度，未完成销售任务而未获得奖励，故一审法院对此不予支持。6527.9元的佣金，因房屋是经罗艳之手销售，其理应获得佣金，但后续仍有工作需要做，不应全额支付，一审法院酌定按80%支付，为5222.32元。罗艳的月平均工资经计算应为6707.42元，因盛景公司违法解除劳动合同，应承担经济赔偿金，为13414.84元。因罗艳从事置业顾问，加班是行业内常见的情况，盛景公司也承认原告有加班行为，故应当支付加班费，同时，因罗艳的工资是以基本工资和绩效工资相结合的方式发放，其加班行为与工资存在较大关系，一审法院根据罗艳的加班事实、罗艳的工作性质、劳动强度等因素，酌定盛景公司支付罗艳加班费2000元。一审法院判决：一、确认盛景公司与罗艳解除劳动合同违法；二、盛景公司于判决生效之日起十日内向罗艳支付经济赔偿金13414.84元；三、判令盛景公司于判决生效之日起十日内向罗艳支付佣金5222.32元；四、盛景公司于判决生效之日起十日内向罗艳支付加班费2000元；五、盛景公司于判决生效之日起十日内向罗艳补发工资4745.87元；六、驳回罗艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上诉人是否是违法解除劳动关系，是否应当支付经济赔偿金的问题。经查，双方对一审查明的事实并无异议，现上诉人对其销售副总监杨俊杰于2018年12月3日、4日口头通知被上诉人被淘汰，不要再来上班，且对将被上诉人移除公司工作微信群、取消考勤机指纹未做出合理解释，亦无证据证明上诉人实施上述行为具备正当性事由，一审据此认定上诉人解除行为违法并判令其支付经济赔偿金并无不当，本院予以支持。关于应否支付佣金5222.32元的问题。上诉人主张依据上诉人的销售管理制度，欠发的6527.9元应由跟进的员工享受，但上诉人未提交证据证明该销售管理制度系经过民主程序制定并已向被上诉人告知、公示,故一审根据被上诉人工作的完成情况酌情确定上诉人按照80%支付被上诉人欠发佣金并无不当，本院予以支持。关于是否应该支付加班费的问题。一审中，双方一致确认由法院酌定加班费，一审法院根据被上诉人的加班事实、工作性质以及劳动强度等因素酌定上诉人支付被上诉人2000元加班费并无不当，本院予以支持。综上所述，盛景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安盛景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇一九年十月三十一日法官助理 刘 蓓书 记 员 张 琦