山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5268号 上诉人（原审被告）：高靁，男，1967年8月3日生，汉族，住郯城县。 上诉人（原审被告）：张金秋，男，1970年9月3日生，汉族，住郯城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李振江，山东晨浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张可华，男，1971年12月20日生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：郑红亮，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。 上诉人高靁、张金秋与被上诉人张可华工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初2198号判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人共同委托诉讼代理人李振江、被上诉人张可华委托诉讼代理人郑红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二上诉人上诉请求：1、请求依法撤销（2019）鲁1322民初2198号民事判决，依法改判或发回重审。2、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在非法用工劳动关系不正确。在一审诉讼中，上诉人提交了相关证据，一审法院以与本案无关联性为由未予采信，认定事实错误。2、被上诉人对损害的发生负有过错，应当承担一定的责任。一审判决上诉人全额承担全部损失，显失公平。3、上诉人张金秋曾给付被上诉人生活费1000元，高靁给付被上诉人护理费、伙食补助费2100元，一审判决未予扣减。 被上诉人张可华辩称：1、上诉人提交的郯城巨发贸易有限公司的营业执照与二上诉人开办的石粉颗粒厂没有关联性。2、被上诉张可华在工作过程中因检修机器致伤，依法应当享受工伤保险待遇，不存在责任划分的问题。3、二上诉人主张曾给付被上诉人生活费、护理费、伙食补助费等共计3100元不属实，一审过程中二上诉人也未提及。 被上诉人张可华向一审法院请求：1、请求法院判决原告与两被告之间存在非法用工劳动关系；2、判令被告按照非法用工赔偿标准支付原告一次性伤残赔偿金、生活费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费等相关费用；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告高靁、张金秋合伙经营有石粉颗粒厂。原告张可华在该石粉颗粒厂负责看高速搅拌机。2019年2月16日15时许，原告在二被告经营的石粉颗粒厂工作时，上料机出现故障，原告张可华在检修上料机的过程中，被上料机的电机皮带挤伤右手手指，原告将被告送往临沂市人民医院住院治疗4天。原告住院期间产生的医疗费已由二被告支付完毕。2019年3月22日，原告申请劳动仲裁，郯城县劳动人事争议仲裁委员会作出郯劳人仲字【2019】第65号不予受理通知书。原告不服仲裁结果，遂有本案纠纷。2019年4月10日，原告张可华委托山东医专附属医院司法鉴定所对原告所受之伤进行鉴定，经鉴定：1、被鉴定人张可华的损伤构成工伤十级伤残。2、其误工期为90日，护理期90日，营养期60日。被告高靁、张金秋对该鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，后又于2019年5月7日申请撤销重新鉴定申请。另查，关于石粉颗粒厂的位置，原告主张位于郯城县，二被告认为位于郯城县首，在郯城县污水处理厂附近，后原告认可受伤地址位于郯城县，一审法院确认石粉颗粒厂位于郯城县。 关于用工主体，二被告认为其不是非法用工，提交了营业执照一份，该营业执照部分内容载明：“名称：郯城巨发贸易有限公司类型：有限责任公司（自然人独资）住所：山东省临沂市郯城县马头镇黄墩村法定代表人：高翔宇成立日期：2017年11月10日营业期限：2017年11月10日至年月日经营范围：塑料制品、卫生用品生产加工销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”被告认为原告所述的石粉颗粒厂实际是郯城巨发贸易有限公司，原告不认可，提交了（1）郯城县市场监督管理局出具的郯城巨发贸易有限公司企业信息以及企业经营场所申报承诺书、马头镇广源社区出具的高翔宇在间面积200平方米用于工商登记的事实，证明被告在第一次庭审中提供的郯城巨发贸易有限公司营业执照经营场所与原告受伤的工厂不是同一位置，郯城巨发贸易有限公司与两被告没有关联性，不能证明其开办的石粉颗粒加工厂具有合法生产手续；（2）郯城县良种场与黄墩村手机导航地图截屏一份、卫星地图两份，证明两被告生产石粉颗粒的工厂与郯城巨发贸易有限公司登记的经营场所没有关联性。两被告质证称对该两组证据的真实性均无异议，但仅凭两份证据不能说明被告是非法经营，因为其营业执照是合法的，只是临时变更了一下经营场所；郯城县市场监督局出具的信息证明，只是证明了高翔宇所有的房产进行了工商登记，与本案并无关联性。 关于原告张可华受伤过程，原告第一次庭审中提供证人张某（系原告侄子）出庭作证，张某称:2019年2月或者是3月，在郯城县石粉颗粒加工厂，没有厂名，是一个大院子，之前挂的是银杏产业的牌子，现在我不清楚有没有挂牌。我在厂子里负责接料，原告负责打料，原告那边一停机，我那边就没有料了，张金秋让张可华去换皮带，张可华换皮带，张金秋可能没看到，张金秋就启动机器了，张可华的手就被挤了，还没换完皮带。然后张金秋就带张可华去治疗了。石粉颗粒加工厂是高靁和张金秋两个人的，有没有工商登记我不清楚。平时有什么事情，我们一般找张金秋，工资也是张金秋发，张金秋负责我们干活。原告及两被告对证人证言均无异议。两被告第二次庭审中提供证人杨某（与被告张金秋同村）、张金辉（与被告张金秋系亲兄弟关系）出庭作证，杨某称：我在小马头颗粒厂干活，这个颗粒厂是生产塑料颗粒，具体颗粒做什么用的，我不知道。这个颗粒厂是高靁和张金秋合资的，我们干活是计件算工资的，大约一个月一清。发生事故的那天，我是第5天去那，事发之后过了几天，我有事，我也不在那干了，我干的这几天，是昨天晚上张金秋给我的工资。张金秋是2019年阴历3月29日晚上找我来作证的。张可华出事的时间大约是2019年正月十三，当时机器是我操作的，机器不上料了，我对机器不懂，我就去找张金秋了，我正在向张金秋介绍机器可能是塞住了，不上料，张金秋让我把料全扒出来，我弄出来之后，张可华当时心情很好，主动从上边下来给修机器，机器是卧地的，张可华就下到机器下面，我把材料处理完后，机器突然就转了，张可华就受伤了，发生完事故后，高靁开车把张可华带去小马头包扎了，小马头不能处理，去了郯城县医院，不能处理，又去了临沂医院。去临沂的事情是我听说的。原告对证人陈述原告是主动下来帮其维修机器，有异议；两被告无异议。张金辉作证称：我是在小马头颗粒厂干活的，别人问我，我都是说在小马头的一个厂子干活的，没有名字。颗粒厂的老板是张金秋和高靁，我是负责配料的，老板安排我配料的，我是计件算工资的，一个月一结。我们五个人的工资都是一样的，是张金秋给我们。2019年正月底，出事的那天，我在那配料的，我往上推材料，我过去的时候，已经看到张可华从机器里出来了，手流血了，已经受伤了。大家都知道是皮带挤得，我没有亲眼看到。张金秋给送到小马头，小马头医院不行，我又给高靁打电话，高靁去的，送去临沂医院了。张可华是负责看锅炉的，是谁让张可华去安皮带的，我不知道。原告质证称证人与张金秋有亲属关系，与本案有一定的利害关系，对其证言真实性部分有异议。两被告质证称证言能够说明原告的伤属于意外，原告是在离开自己所管理的工作岗位主动到别人的岗位上受的伤。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告受伤的石粉颗粒厂是两被告合伙经营的未经依法登记、备案的非法用工单位还是两被告主张的合法用工单位即郯城巨发贸易有限公司；2、原告自行检修机器还是受指派检修机器受到伤害是否影响其赔偿数额；3、原告主张的工伤保险待遇应否得到支持。 关于争议焦点1，用工主体，原告受伤地址位于郯城县，原、被告双方提供的证人均不清楚石粉颗粒厂的具体名字，两被告主张的用工单位郯城巨发贸易有限公司，营业执照上住所地显示为山东省临沂市郯城县马头镇黄墩村，根据原告从郯城县市场监督管理局调取的企业信息显示，该公司住所地为山东省临沂市郯城县马头镇黄墩村，生产经营地为山东省临沂市郯城县高峰头镇驻地。企业住所（经营场所）申报承诺书中显示企业名称为郯城巨发贸易有限公司的住所（经营场所）为郯城县马头镇黄墩村，郯城县马头镇广源社区村民委员会出具的《证明》，显示高翔宇在间，房产证办理中。根据以上信息，郯城巨发贸易有限公司登记的住所地或生产经营地与原告受伤的地址不一致，且两被告自认本案的石粉颗粒厂是两人的，是合伙经营。结合两被告实际负责石粉颗粒厂的管理，被告张金秋负责发放工资等情况，一审法院认定，原告受伤的石粉颗粒厂与郯城巨发贸易有限公司无关联性。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位受到事故伤害的职工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工给予一次性赔偿。本案中，原告在二被告的石粉颗粒工厂工作，二被告的石粉颗粒工厂在此期间没有办理营业执照，即从事生产经营活动，其与原告张可华存在非法用工关系。 关于争议焦点2，原告自行检修机器还是受指派检修机器受到伤害是否影响其赔偿数额。第一次庭审中，两被告均认可原告系上料机出现故障，张金秋让张可华去检修，致张可华手指被机器皮带挤伤的事实，虽然第二次庭审中，两被告提供的证人杨某称张可华系主动去修机器致伤，无论张金秋是否指派张可华检修机器，即便是张可华主动去检修机器致伤，结合张金秋自述未阻止张可华检修机器且其把机器皮带递给张可华的事实，一审法院认定，上述行为是被告对张可华检修机器的一种认可或者同意，张可华系工作中受伤，两被告应当赔偿原告相关费用。 关于争议焦点3，原告主张的工伤保险待遇应否得到支持。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害的职工经劳动能力鉴定后确定。由于原告经鉴定构成工伤十级伤残，两被告虽有异议提出重新鉴定申请，后又主动撤回，视为对重新鉴定权利的放弃，一审法院认定原告提交的鉴定结论。由于被告构成工伤十级伤残，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，十级伤残一次性赔偿金为赔偿基数的1倍。赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。第四条规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。经查，2018年度临沂市职工月平均工资为5287元。 原告张可华与二被告高靁、张金秋存在非法用工劳动关系。原告在二被告的石粉颗粒工厂工作过程中受伤，二被告应当赔偿原告生活费、护理费、伙食补助费、一次性赔偿金等相关费用。各项费用明细如下：生活费972.32元（5287元／月÷21.75天×4天），护理费972.32元（5287元／月÷21.75天×4天），住院伙食补助费105.74元（5287元／月×0.5%×4天），一次性赔偿金63440元，合计65490.38元。原告主张的其他费用，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《临沂市贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张可华与被告高靁、张金秋之间存在非法用工劳动关系。二、被告高靁、张金秋于本判决生效之日起十日内支付原告张可华生活费972.32元、护理费972.32元、住院伙食补助费105.74元、一次性赔偿金63440元，合计65490.38元。三、驳回原告张可华其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告高靁、张金秋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：马头镇供电所出具的证明一份，用以证明事故发生地石粉颗粒厂使用的变压器是供电所为郯城县巨发贸易有限公司配发的，石粉颗粒厂实为郯城县巨发贸易有限公司。上诉人提交证据二：证人王某证言，证人王某向法庭证称，上诉人高靁是其岳父，石粉颗粒厂即为巨发贸易有限公司，厂房南门曾悬挂过公司名称标识牌，但不清楚其离职后是否继续悬挂。被上诉人质证认为：对证据一的真实性无意义，对其关联性有异议，仅凭变压器不能证明二被上诉人开办的石粉颗粒厂与郯城巨发贸易有限公司有关联性。对证人证言质证认为：证人系上诉人高靁的女婿，其证言与高靁具有利益关系，不能作为有效证据使用。且石粉颗粒厂工作人员都没有见过巨发贸易有限公司的名称标识。 结合双方当事人举证、质证意见，本院对上述二份证据认证如下：证据一，对该证据的真实性、合法性予以确认，但该证据载明：变压器位于郯城县，郯城县良种培育厂西侧，富岛食品厂院内，而一审期间二上诉人均称石粉颗粒厂位于郯城县首，郯城县污水处理厂附近，二者相互矛盾，不能确定石粉颗粒厂使用的变压器是供电所为郯城县巨发贸易有限公司配发的。另外，上诉人高靁与郯城县巨发贸易公司法定代表人高翔宇系父女关系，即使石粉颗粒厂使用的变压器是供电所为郯城县巨发贸易有限公司配发的，也不足以说明石粉颗粒厂就是郯城县巨发贸易有限公司。证据二，上诉人一审申请出庭作证的三证人均不知道石粉颗粒厂名称，且三证人均在石粉颗粒厂工作过，若石粉颗粒厂曾悬挂过名称标识牌，那么三证人均不知道石粉颗粒厂名称不符合常理，故本院对王某证言不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人提交的证据不足以证实石粉颗粒厂就是郯城县巨发贸易有限公司。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位受到事故伤害的职工。本案中，被上诉人在二上诉人共同经营的石粉颗粒工厂工作，二上诉人未提供石粉颗粒厂的工商登记信息材料，可以认定二上诉人与被上诉人存在非法用工关系。根据上诉人张金秋一审陈述，其未阻止张可华检修机器且其曾把检修机器使用的皮带递给张可华，可以认定张金秋对张可华检修机器是认可或者同意的，故张可华并无过错。另外，无证据证明二上诉人张金秋、高靁曾支付给张可华生活费、护理费、伙食补助费共计3100元，故二上诉人主张上述费用应予扣减，本院不予支持。 综上所述，上诉人张金秋、高靁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张金秋、高靁负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月二十日 书记员  李 楠