江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5393号上诉人（原审被告）：顾国辉，男，1962年5月18日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：熊金香，湖南闻胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沛县住房和城乡建设局，住所地沛县沛公路2号。法定代表人：陈全更，该局局长。委托诉讼代理人：王宁，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新宇装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一东路68号日出东方大厦五楼。法定代表人：言可大，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄律评，男，该公司员工。上诉人顾国辉因与被上诉人沛县住房和城乡建设局（以下简称沛县住建局）、湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院作出的（2018）苏0322民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾国辉的委托诉讼代理人熊金香，被上诉人沛县住建局的委托诉讼代理人闫中军、王宁，新宇公司的委托诉讼代理人黄律评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾国辉上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、两审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、沛县住建局主张顾国辉支付防水维修费97630.5元无事实、法律依据。沛县住建局在工程验收合格后以施工质量存在问题主张维修费及损失，应承担举证责任，其提交的证据无法证明是否存在损失、损失数额及是否实际支付了维修费。即使其确实支付了维修费97630.5元，也未提交证据证明其在质保期内通知了顾国辉维修，一审法院在没有证据证明的情况下认定沛县住建局通知过顾国辉或新宇公司，属于认定事实错误。顾国辉已将装饰工程分包给新宇公司等人，即使存在质量问题，也不应顾国辉承担赔偿责任。二、沛县住建局提交变更诉讼请求书，针对顾国辉的诉请仅为“支付屋面防水维修费97630.5元”，而在一审判决中，一审法院支持了沛县住建局新增诉请“判令顾国辉承担圆形屋面玻璃幕墙维修费2127538.92元”。但一审法院未告知顾国辉沛县住建局增加诉请，也未重新指定举证期限，属于程序违法。一审法院仅以一份决算书即认定顾国辉承担该笔费用，属于事实认定错误，适用法律错误。这份决算不仅与合同价款不相符，也是第三方单方提交未经核实。被上诉人沛县住建局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人的上诉请求没有依据，请求依法驳回上诉请求。一审审理过程中，由简易程序转为普通程序，但是上诉人仅仅参与了简易程序的庭审，并未参与普通程序的庭审，所以一审判决载明上诉人没有参与2019年4月3日的普通程序的审理。被上诉人诉讼请求在普通程序中进行了依法变更，一审程序合法。涉案的工程是由上诉人总包，后分包给新宇公司及四方公司，上诉人应当对涉案工程的质量与分包人承担连带责任。所以，上诉人所述的其对涉案工程质量不承担责任的说法不能成立。沛县住建局在一审过程中向法庭提交的证据能够说明在涉案工程出现质量问题以后联系了上诉人，但无法与上诉人沟通。在涉案工程出现质量问题以后，沛县住建局积极的向上诉人主张权利，所以上诉人所述的没有收到任何书面通知以此抗辩其不承担责任的说法不能成立。鉴于上诉人不具有建筑工程的施工资质，在涉案工程出现质量问题以后，沛县住建局另行委托具有建设工程施工资质的第三方进行维修，合法合情合理。结算价得到了沛县建设局的认可，该价格就是工程结算价。被上诉人新宇公司答辩称：顾国辉将玻璃幕墙和圆顶分别包给了新宇公司和四方公司，玻璃幕墙属于立面部分，圆顶属于钢结构部分不属于幕墙部分，圆顶不是新宇公司施工。即使有新宇公司施工的部分也早已过了两年的质保期限，与新宇公司没有关系。沛县住建局向一审法院起诉请求：1、判决新宇公司退还工程款1084524.35元，退还判决利息370696.45元［从（2012）长中民三初字第0127号判决书生效之日起计算至2018年12月31日期间的利息为370696.45元，剩余利息计算至付清之日为止］，合计1455220.8元；2、判令顾国辉支付屋面防水维修费97630.5元，圆形屋面玻璃幕墙维修费2127538.92元，合计2225169.42元；3、对涉案工程所存在质量安全问题进行全面维修；4、本案诉讼费由新宇公司、顾国辉承担。原审法院查明事实如下：2008年11月25日，沛县建设局与江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川公司）签订建设工程施工合同一份，约定沛县建设局将沛县城建展览馆的工程发包给临川公司施工建设，承包范围为土建、水电暖、消防附属工程；双方约定开工日期为2008年12月，竣工日期为2010年3月，历时460天；工程质量标准为合格；合同固定价款为86291830.06元；合同同时约定了工程的保质期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热及供冷系统为一个采暖期及供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年等。沛县建设局及其法定代表人黄广振分别在发包人处盖章，临川公司及其法定代表人邹爱昌分别在承包人处盖章。上述合同签订后，临川公司将沛县城建展览馆工程中的幕墙干挂装饰工程分包给新宇公司施工。2010年8月5日，临川公司与新宇公司签订《沛县行政办公大楼、城建展览馆工程装饰工程承包合同》一份，双方约定工程承包方式为包工包料；工程质量标准为合格；工程价款暂估为15000000元，总造价根据实际完成的工程量，按照江苏省建设厅2004年定额标准计算，以审计金额为基础（不计取综合单位中的管理费和利润），扣除应支付的约定费用后为最终价款；质保金为决算总价款的5%，如无质量问题，工程竣工验收合格后质保期一年期满5日内付清等。顾国辉在合同落款甲方处签字，并加盖临川公司项目部印章；黄新华在落款乙方处签字，并加盖新宇公司印章。案涉工程于2013年5月30日竣工，经验收合格后交付使用，后在使用过程中出现质量问题。2014年8月26日，沛县行政服务中心向沛县建筑工程质量监督站投诉反映沛县城建展览馆东部圆弧办公楼出现屋面渗漏的情况。2014年8月28日，沛县建筑工程质量监督站向沛县住建局出具书面检查情况汇报一份，载明“……屋顶多处渗漏，屋顶多块玻璃爆裂破损，玻璃缝隙不均匀、密封胶不饱满且存在大量脱落现象，同时存在屋面雨水管排水不畅等质量问题。以上质量问题是导致屋面漏水的直接原因，由于以上问题在保修期内发生，也属于施工单位的质量保证范围，建议建设单位通知施工单位尽快组织维修”。案涉工程出现质量问题后，沛县住建局与顾国辉联系未果，又另行委托第三方机构进行维修。2014年9月2日，沛县政府投资项目代建中心与潍坊市江瀚防水保温材料有限公司签订防水施工合同，由潍坊市江瀚防水保温材料有限公司负责对沛县政务服务中心（沛县原城建展览馆）屋面进行维修，屋面防水维修工程竣工后，沛县审计局于2017年9月22日出具沛审投﹝2017﹞67号审计报告，沛县政务服务中心屋面防水维修工程经审计后的审定金额为97630.5元。2016年11月20日，沛县建筑工程质量监督站向沛县住建局出具书面质量检查情况汇报一份，载明“……2014年8月期间展览馆圆形屋顶爆裂的玻璃仍没有进行维修，玻璃胶条大量脱落也没有更换，雨水从爆裂的玻璃急胶条脱落缝隙处渗漏，根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，屋面防水工程保修期限为5年，建议通知施工单位继续维修”。2017年6月8日，沛县人民政府行政服务中心与江苏联泰装饰工程科技股份有限公司签订建设工程施工合同，由江苏联泰装饰工程科技股份有限公司负责对沛县展览馆圆形屋面玻璃爆裂等装饰质量问题进行维修，工程竣工后经结算，造价为2127538.92元。案涉工程施工后，新宇公司曾因工程款问题诉至湖南省长沙市中级人民法院，湖南省长沙市中级人民法院于2015年6月9日作出（2012）长中民三初字第0127号民事判决：一、顾国辉于本判决生效之日起十日内向新宇公司支付余欠工程款526.523451万元；二、沛县住建局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回新宇公司对临川公司的诉讼请求；四、驳回新宇公司的其他诉讼请求。该判决同时认定：顾国辉冒用临川公司的施工资质，与沛县住建局签订建设工程施工合同，与新宇公司签订沛县行政办公大楼、城建展览馆装饰工程承包合同，违法法律法规的强制性规定，均系无效合同。（2012）长中民三初字第0127号民事判决要求沛县住建局对支付工程款承担连带责任，该笔工程款包含了圆形屋面玻璃幕墙工程的费用。判决生效后，沛县住建局于2018年1月9日向湖南省高级人民法院申请再审，2018年5月24日，湖南省高级人民法院驳回了沛县住建局的再审申请。一审法院认为，顾国辉冒用临川公司的施工资质，与沛县住建局签订建设工程施工合同，与新宇公司签订沛县行政办公大楼、城建展览馆装饰工程承包合同，违法法律、行政法规的强制性规定，均系无效合同。虽然合同无效，但是案涉工程已经竣工验收并投入使用，沛县住建局可参照双方合同约定要求顾国辉、新宇公司履行相应义务。一、关于沛县住建局对新宇公司的诉讼请求。新宇公司曾因工程款问题于2012年诉至湖南省长沙市中级人民法院，湖南省长沙市中级人民法院于2015年6月9日作出（2012）长中民三初字第0127号民事判决，该判决现已生效。沛县住建局变更诉讼请求后要求新宇公司返还工程款及利息，实质上是要求新宇公司返还（2012）长中民三初字第0127号民事判决书中要求沛县住建局向新宇公司支付的圆形屋面玻璃幕墙工程的费用。沛县住建局主张向新宇公司支付的工程款中包含圆形屋面玻璃幕墙工程的费用，新宇公司自认该项工程并非新宇公司施工建设，但认为（2012）长中民三初字第0127号民事判决书的工程款中不包含圆形屋面玻璃幕墙工程的费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”，本案中，沛县住建局如对支付给新宇公司的工程款有异议，可通过再审途径解决。因此，对沛县住建局要求新宇公司返还工程款及利息的诉讼请求，不予支持。二、关于沛县住建局对顾国辉的诉讼请求。案涉工程在质保期内出现质量问题，顾国辉作为承包方未及时履行维修义务，应承担相应的违约责任。沛县住建局与顾国辉联系未果，又另行委托第三方机构对案涉工程出现的质量问题进行维修，经结算，屋面防水工程维修花费97630.5元，圆形屋面玻璃幕墙维修花费2127538.92元，合计2225169.42元。顾国辉抗辩沛县住建局未举证证明在质保期内通知其维修以及维修花费的费用，因沛县住建局提供了沛县建筑工程质量监督站出具的质量检查情况汇报、沛县审计局出具的审计报告、屋面玻璃工程结算书等证据予以证明，且顾国辉并不具备施工资质，案涉工程也不宜由其继续施工维修，沛县住建局另行委托第三方进行维修并无不当，故对顾国辉的上述抗辩意见不予采纳。因此，对沛县住建局要求顾国辉支付工程维修费用2225169.42元的诉讼请求，予以支持。三、关于沛县住建局要求顾国辉、新宇公司对案涉工程存在质量安全问题进行全面维修的诉讼请求。案涉工程在质保期内出现的质量问题，沛县住建局已另行委托第三方机构进行了维修。如沛县住建局认为案涉工程还存在质量安全问题，可另案处理，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条、第一百四十四条规定，判决：一、顾国辉于判决生效后十日内支付沛县住房和城乡建设局屋面防水工程维修费97630.5元、圆形屋面玻璃幕墙维修费2127538.92元，合计2225169.42元；二、驳回沛县住房和城乡建设局对湖南新宇装饰设计工程有限公司的诉讼请求；三、驳回沛县住房和城乡建设局的其他诉讼请求。二审中，本院要求沛县住建局提供屋面改造工程的审计结果。沛县住建局提交沛县审计局于2019年9月5日出具的沛审投﹝2019﹞48号审计报告，该报告中关于工程基本情况的内容为：施工过程中发现，原屋面梁体系变形较大，中间部分变形最大处约80mm，因屋面变更导致部分屋面玻璃互相挤压破损，存在一定的安全隐患。经政府批准及专家深化设计验证，将原屋面施工方案变更为只在屋面两个坡面各设置两道玻璃，其余均换成质量较轻的铝板，同时做好整个屋面的全面防雨措施。……2017年6月开工，8月竣工，12月通过验收。审计结果：工程送审造价2127538.92元，审定造价1597365.04元，审减造价530173.88元，审减率24.92％。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，涉案工程在质保期内出现质量问题，顾国辉作为承包方应承担维修责任。因顾国辉个人不具有施工资质，沛县住建局在与顾国辉联系未果的情况下，委托具有施工资质的第三方进行维修，并无不当。沛县住建局支出的维修费用，应由顾国辉承担。维修工程完工后，经沛县审计局审定，两次维修工程的造价分别为97630.5元和1597365.04元，合计1694995.54元，应由顾国辉支付给沛县住建局。沛县住建局第二次维修工程的名称虽然为屋面改造工程，但根据审计报告载明的施工原因为“原屋面梁体系变形较大，中间部分变形最大处约80mm，因屋面变更导致部分屋面玻璃互相挤压破损，存在一定的安全隐患”，故可以认定该项维修工程系顾国辉承包的涉案工程出现质量问题所致，应当由顾国辉承担维修责任。但原审法院仅依据维修单位报送的工程结算书载明的金额2127538.92元即判令顾国辉承担2127538.92元不当，应以审计部门审定的金额为准，本院予以纠正。综上，根据二审新证据，上诉人顾国辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第（二）款规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院作出的（2018）苏0322民初6218号民事判决第二项，即“驳回原告沛县住房和城乡建设局对被告湖南新宇装饰设计工程有限公司的诉讼请求”；二、维持江苏省沛县人民法院作出的（2018）苏0322民初6218号民事判决第三项，即“驳回原告沛县住房和城乡建设局的其他诉讼请求”；三、变更江苏省沛县人民法院作出的（2018）苏0322民初6218号民事判决第一项“被告顾国辉于本判决生效后十日内支付原告沛县住房和城乡建设局屋面防水工程维修费97630.5元、屋面玻璃幕墙维修费2127538.92元，合计2225169.42元”为“被告顾国辉于本判决生效后十日内支付原告沛县住房和城乡建设局屋面防水工程维修费97630.5元、屋面改造工程费用1597365.04元，合计1694995.54元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24681元，由顾国辉负担。二审案件受理费24681元，由顾国辉负担20000元，沛县住房和城乡建设局负担4681元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇一九年十月二十二日书记员  侯梦池