山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初4862号 原告（案外人、异议人）：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市连云港路98号，统一社会信用代码：91371100X1359336XD9-3。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。 被告(申请执行人)：张丰志，男，1969年2月21日出生，汉族，居民，住日照市山海天旅游度假区。 委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。 第三人（被执行人）：山东富来沃房地产开发集团有限公司，住所地日照市天津路130号，统一社会信用代码91371100750878453R1-1。 法定代表人：邢刚，总经理。 委托诉讼代理人：于清清，日照东港鲲鹏法律服务所法律服务工作者。 原告山东港湾建设集团有限公司诉被告张丰志及第三人山东富来沃房地产开发集团有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东港湾建设集团有限公司的委托诉讼代理人卢桂祥、刘长忠，被告张丰志的委托诉讼代理人刘培淑，第三人山东富来沃房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人于清清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院撤销东港区人民法院作出的（2018）鲁1102执2243号民事裁定书并终止对涉案房屋拍卖、查封行为，依法判决涉案房屋归原告所有（暂时按72万元）；2.诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2010年前后，原告与第三人因工程合同纠纷诉至日照市中级法院，要求第三人支付工程款，经市中院调解并作出调解书，但第三人并未履行，后经双方协商并签订房屋抵顶协议书，第三人已其开发的三套房屋作价144.7003万元（其中包括涉案房屋）偿还部分欠款。2012年3月7日左右，原告与第三人签订商品房买卖合同三份，分别为富来沃商务公寓105、301、401，房款均已付清，房屋按约定交付原告，原告已占有使用涉案房屋，房屋所有权已归原告。综上，依据法律规定涉案房屋应归原告所有，签订合同在先，并且交付使用，已付清全部房款，足以排除被告申请法院强制执行的权利，请依法支持原告诉请。 被告张丰志答辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据，原告并未取得涉案房屋所有权，双方签订的商品房买卖合同是为了抵顶工程款，然而并未实际履行，也未交付房屋。原告就涉案房产已另行提起诉讼，要求履行抵顶工程款协议并办理产权证件，该案尚未审结。另外，原告要求履行合同的请求已过诉讼时效。 第三人答辩称，在本案诉讼之前，原告向东港区人民法院另行提起诉讼，要求履行原告与第三人因抵顶工程款签订的商品房买卖合同，该案尚未审结。故实际上商品房买卖合同签订后并未实际履行，原告本案提出的异议依法不成立，请求法庭查明相关事实后依法驳回原告诉讼请求，其他意见与被告的答辩意见相同。 当事人围绕诉讼请求提交了证据。原告向法庭提交如下证据：证据一、执行裁定书，证明原告对本案具有诉权，但原告不认可执行裁定书当中所确认的理由和判决事项；证据二、房屋买卖合同，证明原告在被告抵押之前就与第三人有真实有效的买卖合同，并且我们已经实际履行，房屋买卖价格为72.2828万元，其中合同第八条约定了交房时间，合同第十五条对产权证办理进行了明确约定，该房现有原告方实际占有和控制，第三人对此已经予以确认，该事实在贵院2019鲁1102民初4213号案件中可以得到确认；证据三、第三人出具的购房发票，证明原告方已将涉案资产计入固定资产，数额为72.2828万元，根据法律规定国有资产依法应当受到保护；证据四，照片七张。 被告对原告提交的证据质证称：对证据一、二、三的真实性无异议，但对其证明事项有异议，根据被告了解原告与第三人签订商品房买卖合同之后并未实际履行，也从未交付案涉房产，原告也从未实际使用控制该房产，原告与第三人签订的买卖合同约定的相关权利义务履行期限已经超过诉讼时效，原告对于案涉房产所有权的诉讼丧失胜诉权，被告与第三人进行民间借贷法律关系以及案涉房产抵押登记过程中原告从未向被告及第三人提出相应权利请求，原告提交该三份证据不能证明原告对案涉房产享有排他的所有权利。对证据四照片的真实性、合法性、关联性均不认可，据被告提交的东港区法院执行过程中拍摄的照片，足以证明2019年4月之前，涉案房产是由第三人控制、使用，并闲置，并不存在由原告交接、使用的事实。 第三人对原告提交的证据质证称：对证据一、二、三的持证意见之原告方的持证意见相同，对证据四照片不予认可，根据第三人提交的视频证据，原告于2019年4月12日通过自行开门破锁的方式强行占用，从未办理交付、交接手续，原告之前也未要求过交付房产。 被告向法庭提交了如下证据：证据一，张丰志银行查询原件一份，证明2016年7月14日，被告向第三人支付了借款358200元，并约定月息2%；证据二、第三人活期存款交易明细原件一份，证明2016年7月14日，第三人收到了被告的借款；证据三、涉案房产照片四张，来源于法院执行过程中，评估机构现场勘察涉案房产，证明2019年4月份，涉案房产闲置，并非原告陈述的已于2012年交房并使用。 原告对被告提交的证据质证称：对证据一不予认可，转账数额与借款协议不一致；对证据二的真实性有异议，在涉案房屋已转让给原告的情况下，第三人将房屋进行抵押，属于恶意抵押，不具有法律效力；对证据三照片的合法性及关联性均有异议，对证据目的不认可，涉案房屋现由原告实际占有并使用。 第三人对被告提交的证据均予以认可。 庭审结束后，第三人向法庭提交了“关于未办理产权证书说明”一份，第三人认为，根据2011年10月24日原告与第三人签订的协议书及双方协议的商品房买卖合同，原告未按约定以书面形式要求办理过户手续及交房，原告现已不能再对涉案房产主张权利。该说明附带视频（光盘）一份，第三人认为原告于2019年4月12日强行打开涉案房屋门锁，是想制造已占用房屋的虚假事实。 本院经审理认定事实如下：2016年7月13日，被告张丰志作为出借人（抵押权人）、第三人山东富来沃房地产开发集团有限公司作为借款人（抵押人）签订抵押担保借款合同，该合同约定了出借人向借款人借款人民币40万元，借款期限为2016年7月13日至2016年9月12日止，利息按月息2%计算，还款方式为利息按月偿付，本金到2016年9月12日一次性还清；为保证合同履行，借款人自愿以房产【该房屋坐落在山东省日照市天津路南（富来沃商务公寓）1#楼0单元105号，房产证号：日房权证市字第××，土地使用证号：日国用（2008）第8298号】作抵押担保。同时，上述抵押担保借款合同在日照市德信公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，该抵押房产就抵押权事项办理了不动产登记证明，登记号为鲁（2016）日照市不动产证明第0006500号。后因借款人未履行还款义务，出借人向法院申请强制执行，本院于2018年8月14日作出（2018）鲁1102执2243号执行裁定书，将上述抵押房产予以查封；于2018年12月3日作出（2018）鲁1102执2243号之一执行裁定书，将上述房产予以拍卖；于2019年4月1日作出（2018）鲁1102执2243号之二执行裁定书，裁定变卖上述房产。案件执行过程中，案外人山东港湾建设集团有限公司对本院拍卖、变卖涉案房产提出书面异议，经审查，本院于2019年6月3日作出（2019）鲁0012执异92号执行裁定书，裁定驳回山东港湾建设集团有限公司的异议。山东港湾建设集团有限公司不服上述执行裁定，于2019年6月18诉至本院，请求依法撤销（2018）鲁1102执2243号执行裁定书并终止对涉案房屋拍卖、查封；依法判决涉案房屋归原告所有。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，虽然在本院查封之前案外人与第三人已签订书面房屋买卖合同，但是案外人在人民法院查封之前没有合法占有该房屋，且申请执行人张丰志作为权利人已就涉案房屋办理抵押权登记手续，故案外人所提诉讼请求不符合上述规定的排除执行的情形。综上所述，对案外人山东港湾建设集团有限公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告山东港湾建设集团有限公司在本案的诉讼请求。 案件受理费11000元，由原告山东港湾建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  李良杰 人民陪审员  滕照宁 人民陪审员  尹成录 二〇一九年十月三十日 书 记 员  王宝晨