福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终268号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建富地房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市霞浦县松港街道好旺佳小区A幢311号。 法定代表人：林代勇，执行董事。 委托诉讼代理人：陈景铭，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俊，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建卓越建设工程开发有限公司，住所地福建省福州市福清市音西镇西门卓越路1号。 法定代表人：余美核，董事长。 委托诉讼代理人：陈宇，福建智德律师事务所律师。 上诉人福建富地房地产开发有限公司（以下简称富地公司）因与被上诉人福建卓越建设工程开发有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民初283号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。富地公司的委托诉讼代理人陈景铭、卓越公司的委托诉讼代理人陈宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 富地公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四、六项，维持第二、五项；2、改判富地公司向卓越公司支付工程款5548283.29元；3、改判卓越公司向富地公司支付违约金850万元；4、本案一、二审的案件受理费、财产保全费、鉴定费全部由卓越公司承担。事实和理由：一、案涉工程的造价鉴定存在部分错误应再核减143.81万元，且案涉工程的保修金支付期限尚未届满，应付工程款依法应调整为5548283.29元。经审核，鉴定机构对于案涉工程的造价鉴定在自升式塔吊使用期、拉杆螺栓和止水螺栓的单价、脚手架费用以及部分项目工程量等方面存在计取错误，导致案涉工程造价应核减而未核减的金额共计143.81万元，富地公司在一审过程中对此已提出书面异议，鉴定机构既不核实也不认可，依法应予以纠正，即案涉工程造价总额应为51662133-1438100=50224033元。《关于富地康城二期施工的补充协议》（以下简称《补充协议》）第四条第4款约定：结算总价的5%作为保修金，在竣工验收合格二年届满后十日内付清。由于案涉工程在2016年12月23日验收合格，根据前述补充协议条款的约定，并结合案涉工程鉴定造价依法应核减后的数额，保修金2511201.65元【（51662133-1438100）*5%】的支付期限应为2019年1月2日。卓越公司提起本案诉讼时，甚至一审法院判决时，案涉工程的保修金支付期限尚未届满，因此对于富地公司应付的工程款中依法应扣减相应的保修金。综上，富地公司应向卓越公司支付的工程款应计为5548283.29元（鉴定造价51662133-应核减1438100-保修金2511201.65-已付工程款42164548.06），一审法院判决富地公司应向卓越公司支付工程款9497584.94元明显错误，依法应予以调整。 二、富地公司与卓越公司于2016年6月1日签订《补充协议》中，明确富地康城二期9#、10#楼由卓越公司自行组织施工即其自营项目，该协议第二条第1款确认卓越公司自营项目富地公司已支付工程款28473356.56元。一审中，卓越公司认可富地公司已支付给其9#、10#楼工程款共计42164548.06元，显然富地公司在签署《补充协议》后又另向卓越公司支付工程款共计42164548.06-28473356.56=13691191.5元，其中包括：2016年6月3日支付的1100000元，2016年8月18日支付的6723538元（含转账支付的5976475.94元和应扣除的代付费用747062.06元），2017年1月20日支付的5867653.5元（含转账支付的5625220.17元和应扣除的代付费用242433.33元）。综上，富地公司已按《补充协议》的约定先后向卓越公司付清2016年8月17日和2016年12月15日的工程进度款，一审法院认定富地公司未按协议约定支付工程进度款构成违约，明显错判，依法应予以纠正。 三、卓越公司未按期完成人员退场、内业资料移交以及机械、设施的撤出，明显构成违约。 1、《补充协议》第六条第1款中明确约定，卓越公司应于收到110万元后15日内自行退场、移交内业资料并撤出全部机械、材料人员、物品等，经双方协商同意继续停放或合同受让的除外。根据“谁主张、谁举证”的基本证据规则，卓越公司作为义务人，除富地公司已同意受让的塔吊、升降机、外墙脚手架使用权以及零星设备外，对于其施工班组何时退场、内业资料何时移交以及其他机械、材料、物品等何时撤出的事实，依法负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。 2、何懿作为案涉工程外墙脚手架的施工班组负责人，其于2017年1月6日向富地公司提交的《关于9#、10#外架班组退场情况说明》，明确提及其在2017年1月5日前无法退场，未及时退场原因是卓越公司未按约支付工程款，与富地公司无关。前述证据完全可以证明何懿班组因卓越公司拖欠工程款而未及时退场，卓越公司提交的工程款结算证明及支付凭证，也进一步印证卓越公司于2017年1月24日才向何懿结清工程款，在此之前何懿出于追讨工程款的目的而滞留现场完全合情合理。至于卓越公司提交的范炫芬与何懿的电话录音以及何懿出具的《情况说明》，均是为应付富地公司提交的前述证据而收集的，并且从电话录音中可以看出何懿对于卓越公司的要求完全是无所谓的态度，明显不能反映客观事实，而《情况说明》的内容，先是提及案涉工程外墙脚手架移交之前的工程款，与卓越公司口头约定支付期限，后提及墙脚手架移交之后由富地公司继续使用并支付租金，显然该《情况说明》并未明确何懿班组在移交之前的工程款未全部结清之前于何时退场的事实，与富地公司提交的《关于9#、10#外架班组退场情况说明》在内容上并不矛盾，一审法院认定何懿的证言内容前后不一而不予采信，明显是错误的。 3、关于内业资料移交问题。虽然富地公司在签订《补充协议》后曾聘用前期负责整理案涉工程内业资料的吴某，但富地公司仅是基于案涉工程后续装修的需要而聘用吴某，这并不免除卓越公司作为施工方移交前期工程内业资料的义务。在卓越公司工作人员范炫芬在与吴某的电话录音中，吴某对于移交清单何时签订并不确定，后在范炫芬的诱导下，吴某才随口附合了一句“对嗯”，在没有移交清单予以印证的情况下，显然不能以该录音证明卓越公司何时完成移交内业资料的事实。另外，虽然9＃、10＃楼竣工验收报告中备注“各项内业资料齐全”，但也仅能证明案涉工程于2016年12月23日验收合格时内业资料是齐全的，一审法院据此认定卓越公司已按约在收到110万元后的15日内即2016年6月18日前完成内业资料移交，显属主观臆断，有失偏颇。 4、关于现场机械、设施的撤出问题。《补充协议》签订后，除富地公司已受让的塔吊、升降机、外墙脚手架使用权以及零星设备外，卓越公司在施工现场还遗留有活动房、集装箱、油桶以及部分施工机械，富地康城三期工程的施工单位福建东泉建设工程开发有限公司以及监理单位福建省京闽工程顾问有限公司由此于2016年12月5日、6日分别出具《工作联系函》、《监理工程师通知单》，要求搬离11#、12#楼前面堆放的富地康城二期施工机械及临时活动房，由于富地康城二期9#、10#楼系由卓越公司承包施工，且9#、10#楼与11#、12#楼相邻，周围无其他施工工程，也就不可能有其他施工方将临时活动房及施工机械堆放在11#、12#楼前面，据此足以证明卓越公司并未完全搬离施工机械及临时活动房。卓越公司虽然提供其员工蔡盛辉向福州海棠活动房有限公司法定代表人雷海棠的《转账凭证》以及该公司的《收款收据》，但该证据不足以证明何时完成案涉工程现场的活动房拆除的事实，而且《收款收据》中体现“实际安装10间238.71㎡”，可以进一步证实卓越公司支付的并非拆除费用。因此，卓越公司对于其已全部拆除现场活动房的事实未能尽到举证责任。 在《补充协议》签订后，由于省厅动态网不完善导致施工总承包单位的变更手续尚未完成，富地公司因拆除塔吊及人货梯需要原施工单位卓越公司配合盖章提交拆卸告知申报材料，由此才于2016年7月27日向卓越公司出具的《承诺函》中，该函中不仅未提及拆除临时活动房或搬离现场施工机械，而且也仅就施工现场的生产安全责任承诺由富地公司承担，一审法院据此认定11#、12#前面堆放施工机械及临时活动房非卓越公司所为，明显逻辑错误，且与客观不符。 综上，卓越公司未按约完成人员退场、移交内业资料并撤出机械、设施，富地公司要求卓越公司支付违约金850万元于法有据，一审法院片面采信卓越公司的证据，不予支持富地公司的反诉诉请，有失公平公正。 四、富地公司已按约向卓越公司支付工程进度款，在卓越公司提交工程结算书后及时进行核对确认，不存在违约事实，而卓越公司未按约履行退场、移交、撤出的义务，富地公司依法有权要求其承担支付相应违约金，本案诉讼产生的律师费、财产保全费、案件受理费、鉴定费依法应由卓越公司全部承担，一审法院判决由富地公司承担相应费用，尤其是判决由富地公司承担全部的财产保全费10000元以及绝大部分的鉴定费即454780元，明显有失公平公正。 卓越公司辩称，一、一审判决未采纳富地公司要求进一步核减案涉工程的造价143.81万元是正确的。一审判决以鉴定机构出具《鉴定意见书》和《鉴定意见补正书》作为认定案涉工程造价的依据，在《鉴定意见书》的基础上，《鉴定意见补正书》核减造价1778408元，认定案涉工程总造价为51662133元，已经是采纳了富地公司的部分质证意见，富地公司要求进一步核减造价没有依据。 二、关于质保金部分款项付款期限已至，卓越公司已经提出诉求，一审法院判决支持完全正确。卓越公司的请求事项部分已经包括了质保金部分，由于本案涉及反诉、工程造价鉴定等程序，审限延长，庭审中卓越公司明确要求对质保金部分进行判决。案涉工程在2016年12月23日验收合格，按照《补充协议》第四条第4款约定“结算总价的5%作为保修金，在竣工验收合格二年后届满后十日内付清”则至2019年1月2日，该笔质保金也应支付。一审判决出于节约司法资源的角度出发，及时进行判决并无不当，况且一审判决下达之日，该笔质保金付款的期限完全届满。 三、富地公司确有逾期支付进度款的客观事实，富地公司按约定应承担逾期付款的违约金。根据《补充协议》第四条约定，富地公司在协议签订之后还应支付包括质保金在内的五笔款项，双方认可截止案件起诉之日，富地公司就本案项下的工程款总共支付了42164548.06元。第三笔款项按约定应在2016年12月15日前支付，事实上，富地公司直到2017年1月20日才支付。而第四笔款项，根据《补充协议》第四条第4款约定：“单体验收合格90日内支付至总价的95%”，则按一审认定的总造价51662133元×95%-42164548.06元=6914478.29元，自单位验收合格90日起，即自2017年3月23日起按每月2%的标准向卓越公司支付逾期付款违约金直到款项付清之日止。质保金51662133元×5%=2583106.65元自2019年1月3日起按每月2%的标准向卓越公司支付逾期付款违约金直到款项付清之日止。 四、富地公司的反诉没有事实和法律依据。1、富地公司反诉称“其人员、物资及内业资料直至2016年12月5日才完全退出和移交，对后续施工班组的进驻及后续工程的施工等造成极大的影响”，但是未能提供任何证据证明卓越公司直至2016年12月5日才退场。2、关于人员退场的问题。何懿作为外墙脚手架的施工班组负责人，由于脚手架已经由富地公司受让，自2016年6月1日之后的合同履行全部由富地公司接管，何懿班组继续受雇于富地公司，何懿与卓越公司之间便只是2016年6月1日之前的工程款结算，不涉及现场人员去留的问题，因此何懿在2017年1月5日前未退场系其与富地公司之间的纠纷问题，与卓越公司无关。况且何懿作为证人，并未出庭接受质证，且与卓越公司向何懿求证的《情况说明》内容相矛盾，一审未采信何懿的证言是完全正确的。3、关于内业资料移交问题。富地公司也自认在签订《补充协议》之后曾聘用前期负责案涉工程内业资料的吴某继续整理内业资料，而且吴某在录音证据中也明确在2016年6月份内业资料便已经齐全。另外，在案涉工程的竣工验收报告中也确认“各项内业资料齐全”，因此不存在内业资料移交不全，影响验收的情况。4、关于现场机械、设施的撤出问题。卓越公司提供的福州海棠活动房有限公司的《转让凭证》及《收款收据》完全可以证明卓越公司已经将现场的活动房进行了拆除。富地公司提供的三期工程建设单位及监理单位出具的《工作联系函》、《监理工程师通知单》不具有真实性，卓越公司并未收到上述函件，而且这两份证据也未指明现场的施工机械及临时活动房系卓越公司留下的，因为二期工程自2016年6月1日之后便由富地指定的施工方接管了，卓越公司当时就退出了现场。而且富地公司于2016年7月27日出具给卓越公司的《承诺函》中进一步确认“……针对以上情况，建设单位（福建富地房地产开发有限公司）承诺，……霞浦县富地康城二期项目自贵、我双方合同解除后，施工现场的一切生产活动所产生的责任（包括但不限于人货梯、塔吊设备的使用拆除安全责任）由福建富地房地产开发有限公司承担，与福建卓越建设工程开发有限公司无关”，也可以印证所谓《工作联系函》、《监理工程师通知单》中所称的在富地康城11＃、12＃楼前面堆放施工机械及临时活动房非卓越公司所为。 综上所述，富地公司的上诉请求没有事实和依据，请求驳回其上诉请求。 卓越公司向一审法院起诉请求：1、判令富地公司向其支付工程欠款21904887.94元及逾期违约金（逾期违约金按每日千分之一标准暂计至2017年8月22日为9484816元，实际计算至工程欠款全部付清之日止）；2、判令富地公司向其支付管理费补偿款300000元；3、判决其前述工程款对卓越公司已完成9#、10#工程拍卖、变卖、折价的款项享有优先受偿权。4、本案受理费、诉讼保全费、鉴定费、律师费由富地公司承担。 富地公司向一审法院提起反诉请求：1、判令卓越公司支付违约金850万元（违约金按每日5万元自2016年6月18日至2016年12月5日止）；2、反诉的案件受理费、诉讼保全费由卓越公司承担。 一审法院认定事实：一、2014年4月2日，双方签订了富地康城（二期）《建设工程施工合同》，合同约定富地公司将富地康城（二期）6#、7#、8#、9#、10#楼，商业A、B和影视娱乐中心及4幢精品住宅总建筑面积约为132764.66平方米的建设工程发包给卓越公司施工建设。在实际履行施工合同过程中，富地康城二期的9#、10#楼由卓越公司组织施工，其余施工项目由富地公司自行组织施工； 二、2016年6月1日，双方自愿签订了《补充协议》，协议约定：1、双方自签订《补充协议》之日起，解除《建设工程施工合同》和《工程总承包协议书》；2、卓越公司于协议签订后编制工程结算报告报送富地公司，富地公司应于收到工程结算报告后90天内完成工程结算审核；3、富地公司应于协议签订后3日内向卓越公司支付工程进度款110万元、于2016年8月17日向卓越公司支付9#、10#楼建筑面积×200元工程进度款5976475.94元（扣除水电费、代垫工资、退场工程进度款后）、于2016年12月15日，富地公司应向卓越公司支付9#、10#楼建筑面积×150元工程进度款5867653.5元工程进度款。单体验收合格90日内支付至总价款的95%；4、卓越公司应于协议签订后并收到110万元工程进度款后3日内不再阻止富地公司另行委托其他班组施工，并于15日内自行退场、移交内业资料并撤出全部机械、材料、人员、物品等。卓越公司退场后因本合同解除需要办理各项施工备案变更的，卓越公司在收到富地公司通知后三个工作日内无条件配合富地公司及时办理。如后续完善内业资料和图纸、办理竣工验收、提交验收备案表、办理产权初始登记等需要卓越公司配合的，卓越公司应当在收到富地公司通知后三个工作日内无条件予以配合。5、富地公司逾期付款及逾期办理工程结算，应每日按万分之五计算违约金。逾期超过10天的每日按千分之一支付违约金。卓越公司逾期履行协议第六条1-3约定义务的，应当按每日五万元向富地公司支付违约金。补充协议对合同解除后双方的债权债务结算和付款安排、违约责任等进行了约定。 三、卓越公司组织施工建设的富地康城（二期）9#、10#楼于2016年11月30日竣工，并于同年12月23日验收合格。 四、2016年9月13日，卓越公司将富地康城（二期）9#、10#楼工程结算书邮寄给富地公司，次日富地公司签收了该结算书。该工程造价结算书送审结算总造价为64069436元。 五、富地公司于2017年2月22日将其自己结算的富地康城（二期）9#、10#楼工程结算书邮寄给卓越公司，卓越公司于同年2月24日签收。该工程结算书的工程总造价为46912486元。 六、富地公司已支付给卓越公司富地康城（二期）9#、10#楼工程款42164548.06元。 七、2017年12月11日，卓越公司向一审法院提交富地康城（二期）9#、10#楼建设工程造价鉴定申请，一审法院随机选任委托福建安邦司法鉴定所对该建设工程造价进行鉴定。福建安邦司法鉴定所安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号《霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价鉴定司法鉴定意见书》对工程总造价鉴定结论为53440541元，安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号《司法鉴定意见补正书》修正结论为：《鉴定意见书》中由卓越公司施工的霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价为53440541元，本次修正核减1778408元，修正后工程造价为51662133元。 一审的争议焦点为：1.富地公司是否拖欠卓越公司工程款及拖欠金额是多少；2.双方是否存在违约行为及应承担的违约责任；3.富地公司应否向卓越公司支付工程总价款外的管理费补偿款300000元；4.卓越公司是否对富地康城（二期）9#、10#楼的拍卖、变卖、折价款项享有优先受偿权。 一、关于富地公司是否拖欠卓越公司工程款及拖欠金额是多少问题 一审法院认为，双方各自提交的《工程结算书》，均未得到对方的认可，均不能作为确定富地康城二期9#、10#楼工程总造价的依据。经卓越公司的申请，一审法院委托福建安邦司法鉴定所对涉案工程总造价进行鉴定。福建安邦司法鉴定所于2018年9月5日作出霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程的工程造价为53440541元的鉴定结论后。卓越公司、富地公司均对该鉴定结论所依据的部分鉴定材料提出异议，福建安邦司法鉴定所召集双方进一步核实后，作出了“《鉴定意见书》中由卓越公司施工的‘霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程’造价为53440541元，本次修正核减1778408元，修正后工程造价为51662133元”的《鉴定意见补正书》。该《鉴定意见书》及《鉴定意见补正书》中涉案工程中的钢筋、混凝土、模板等工程量，鉴定机构是以送检的翻印并盖“竣工图”章的图纸等为依据进行核算，并按常规工程套价计算。《鉴定意见补正书》并未对钢筋、混凝土、模板等工程量进行变动，只是对单价进行调整。对单价的调整，是因双方当事人提出异议后按实际文件及双方协议约定进行调整取费。其中钢筋、水泥、模板单价是以双方订立的《补充协议》第三条2.3中约定的季度平均价格计算。地下室剪力墙止水螺栓和上部剪力墙不可回收拉结螺栓是按送检材料和定额计价及没有定额计价按市场询价来计算该费用。部分预拌混凝土的粗集料粒径，福建安邦司法鉴定所是根据施工工艺及工程惯例由20mm调整为31.5m。对部分分部分项工程补计100m檐口高度降效费，福建安邦司法鉴定所按闽建筑[2009]38号《外墙悬挑式翻转钢管脚手架等30项补充定额》中关于建筑物超高降效的规定做了相应调整。塔吊人货梯等垂直运输设备计量，已由2台次调整为3台次计算。卓越公司对鉴定结论提出的质证意见不能成立，不予采纳。不可回收的对拉螺栓按照定额计价，止水螺栓定额没有对此作出规定，根据市场询价方式计价，鉴定机构对此造价的计算并无不当。富地公司主张卓越公司在施工期间停工近2个月，该2个月的塔吊、施工电梯使用费不应计取，但富地公司没有提交停工2个月及停工原因的相关证据予以证明。021号签证单的工程量并未遗漏，该工程总价为1440元，因签证单字迹不清晰，鉴定机构按1440米计算而多计算该部分的造价，但鉴定机构鉴于卓越公司10#楼模板降效费遗漏且金额与021号签证单的工程量金额相差无几相对抵而未予扣减。因此富地公司对鉴定结论提出的质证意见，不能成立，亦不予采纳。福建安邦司法鉴定所出具的《鉴定意见书》及《鉴定意见补正书》的鉴定结论，予以采信，富地康城9#、10#楼的工程总造价为51662133元，扣除富地公司已支付的42164548.06元，富地公司尚欠卓越公司工程款为9497584.94元（51662133元-42164548.06元）的事实予以认定。 二、关于双方是否存在违约行为及如违约所应承担的违约责任问题。 1、关于富地公司是否存在违约行为及如违约所应承担的违约责任问题。一审法院认为，富地公司于2016年9月14日收到卓越公司寄送的工程结算书，根据双方签订的《补充协议》第三条第一款约定，富地公司应于2016年12月14日前审核完毕。富地公司在收到卓越公司的工程结算书后，在约定的期限内向卓越公司提出了异议，并要求卓越公司派人对工程结算图纸等结算所依据的材料进行核实确认，卓越公司也承认其于2016年11月25日有派其员工蔡盛辉前往核对确认，之后富地公司于2017年2月22日向卓越公司寄送其审核后的《工程结算书》。卓越公司送审的工程总造价为64069436元，富地公司审核后的工程总造价为46912486元，相差17156950元，且与一审委托鉴定的工程总造价也相差较大，富地公司对卓越公司送审的《工程结算书》提出质疑和不予认可，并非无正当理由。富地公司已在双方约定的审核期限内进行了审核并提出了异议，卓越公司以富地公司未在约定期限内对送审《工程结算书》审核完毕构成违约的理由不能成立，不予采纳。《补充协议》第四条系双方就卓越公司完成富地康城9#、10#楼施工工程退场后就工程款支付达成的协议，该条第1、2项的约定，富地公司应在2016年6月4日前向卓越公司支付110万元工程进度款，在同年8月17日向卓越公司支付工程进度款5976457.94元。根据福建安邦司法鉴定所[2018]建鉴字第003号工程造价鉴定结论，扣除富地公司已支付的款项，富地公司至少还应按约定在2016年8月17日前向卓越公司支付5976457.94元工程款。而富地公司主张其因对卓越公司送审的《工程结算书》产生质疑、在工程总造价未确认的情况下无法再支付工程进度款的抗辩理由，是在卓越公司于2016年9月14日寄送《工程结算书》之后才产生，因此富地公司未按协议约定支付工程进度款的事实客观存在，构成违约。《补充协议》第九条第1项约定，富地公司应向卓越公司支付以拖欠的工程款为基数，按日千分之一（月3%）支付违约金。该约定的违约金过分高于卓越公司被拖欠工程款的损失，应适当调整为按月2%支付违约金。根据《补充协议》第四条的约定，富地公司应向卓越公司支付的违约金为：以5976457.94元工程款为基数，按月2%从2016年8月18日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金；以938020.35元为基数（结算总价的5%为保修金，该部分2583106.65元不支付违约金），按月2%从2016年12月16日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金。 2、关于卓越公司是否存在违约行为及如果违约所应承担的违约责任问题。一审法院认为，卓越公司对富地公司提交的《补充协议》的真实、合法性没有异议，予以确认，但该证据不能证明卓越公司在本案中存在违约行为。富地公司提交的《关于9＃、10＃楼外架班组退场情况说明》和卓越公司提交的《情况说明》属于证人证言，出具人均为何懿，但证言内容前后不一，且未出庭作证，不予采信。卓越公司提交的编号为002、003、004的《工作联系单》、蔡盛辉通过银行支付给福州海棠活动房有限公司的雷海棠8850元的转账记录及该公司出具的《收款收据》，可以证明施工场地的塔吊、升降机、外墙脚手架在2016年6月1日后转归富地公司继续使用并承担使用费的事实及在2016年6月16日前委托福州海棠活动房有限公司拆除活动房的事实。而福建东泉建设工程开发有限公司与福建省京闽工程顾问有限公司、富地公司之间的《工作联系函》、《监理工程师通知单》中称“……由于11＃、12＃楼前面堆放富地康城二期施工机械未搬离及临时活动房未拆离导致富地康城三期桩基无法施工及其他工作无法展开，影响总工期及施工进度……”，不足以证明在富地康城11＃、12＃楼前面堆放的施工机械、活动房系卓越公司堆放。富地公司于2016年7月27日出具给卓越公司的《承诺函》中的“根据现场实际情况，现……9＃、10＃楼的塔吊及人货梯需要拆除，……仍需要贵司（福建卓越建设工程开发有限公司）配合盖章”、“针对以上情况，建设单位（福建富地房地产开发有限公司）承诺，……霞浦县富地康城二期项目自贵、我双方合同解除后，施工现场的一切生产活动所产生的责任（包括但不限于人货梯、塔吊设备的使用拆除安全责任）由福建富地房地产开发有限公司承担，与福建卓越建设工程开发有限公司无关。”的内容，也可印证《工作联系函》、《监理工程师通知单》中所称的在富地康城11＃、12＃楼前面堆放施工机械及临时活动房非卓越公司所为。富地公司对此主张的事实，依据不足。2016年6月5日卓越公司雇员蔡盛辉与富地公司股东余乃春双方签字的临时设施转让协议中“临时设施以柒万元（￥70000.00）包干转让给富地公司业主。转让款项汇入如下账户：账号62×××18（中国建设银行长溪账户）。户名：蔡盛辉”的内容，可以证实卓越公司将施工场地上的施工临时设施于2016年6月5日转让给了富地公司。卓越公司员工范炫芬与富地公司员工吴某的通话录音证实卓越公司已将9＃、10＃楼内业资料在补充协议签订后就移交给了富地公司，富地公司虽然对卓越公司工作人员范炫芬与富地公司员工吴某的通话录音的完整性等存疑，但结合双方均无异议的9＃、10＃楼竣工验收报告中“本工程已按施工合同约定及设计图纸完成施工，各项内业资料齐全”的审查结论及补充协议签订后富地公司均无证据证明其有向卓越公司提出该方面的请求或配合的事实，卓越公司主张其在《补充协议》签订后就移交了全部内业资料较为可信，予以采纳。如果《补充协议》签订后双方未对内业资料进行交接，2016年12月23日对9＃、10＃楼的竣工验收就无法进行，也就不可能出现“各项内业资料齐全”的审查结论。因此，富地公司主张卓越公司违约的事实，依据不足，不予认定。 三、关于富地公司应否向卓越公司支付工程总价款外的管理费补偿款300000元问题。 一审法院认为，《补充协议》系双方自愿协商订立，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行其义务。该补充协议第三条第二款第2.4（6）项约定：“甲方另在结算价款外一次性补偿乙方管理开支人民币30万元”，明确约定了该30万元管理补偿款在工程结算价款外。因此，富地公司应按约定支付给卓越公司管理费补偿款300000元。 四、关于卓越公司是否对富地康城（二期）9#、10#楼的拍卖、变卖、折价款项享有优先受偿权问题。 一审法院认为，富地康城（二期）9#、10#楼于2016年11月30日竣工验收，卓越公司于2017年9月6日提起诉讼，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的答复意见，卓越公司主张富地公司拖欠其的工程款对涉案工程享有拍卖、变卖、折价款优先受偿权，已超过规定的期限，不再对涉案工程享有优先受偿权，卓越公司对此提出的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院认为，《补充协议》系双方当事人自愿协商达成，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面、正确行使权利、履行义务。富地公司尚拖欠卓越公司工程款9497584.94元（51662133元-42164548.06元）。富地公司未在2016年8月17日前和2016年12月15日前支付约定的工程款，构成违约，卓越公司请求富地公司清偿拖欠的工程款并支付相应违约金的诉讼请求，应予支持。按照《补充协议》第三条第2.4（6）点的约定，富地公司还应支付给卓越公司工程结算价款外的一次性补偿管理费30万元，卓越公司的该项诉讼请求亦予以支持。富地公司对卓越公司提交的《债权及股权收购协议》的真实性、合法性没有异议，予以确认。该《债权及股权收购协议》第五条约定：“……附件之《关于富地康城二期施工的补充协议》……是构成本协议不可或缺的重要组成部分，并与本协议同时签订。但所有按本协议所签订和调解协议及民事调解书、协议书等合同、补充协议、结算协议等，均是独立存在，即使本协议无效、或任何一方存在违约行为，或本协议被终止等情况，均不影响相关文件的履行……”，第十四条约定：“如因本协议履行过程中发生争议的，则由各方协商解决，若协商不成的，则任何一方均可向有管辖权的法院提起诉讼，败诉方应承担胜诉方包括诉讼费、律师费在内的必要费用”。按照该约定及卓越公司的诉讼请求得到支持的情况，卓越公司因本案支出的26万元律师费用中的111538元可由富地公司负担。但本案受理费、诉讼保全费、鉴定费应根据双方在本案中的胜、败诉情况确定。卓越公司主张其对涉案工程享有拍卖、变卖、折价款优先受偿权，已超过规定的行使期限，该项诉讼请求不予支持。富地公司反诉主张卓越公司违约，依据不足，其反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条，判决：1、富地公司应在判决生效之日起十日内向卓越公司一次性支付拖欠的工程款9497584.94元及违约金（违约金：以5976457.94元为基数，按月2%从2016年8月18日起计算至判决确定的工程款清偿之日止。以938020.35元为基数，按月2%从2016年12月16日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金。）；2、富地公司应在判决生效之日起十日内向卓越公司一次性支付管理费补偿款300000元；3、富地公司应在判决生效之日起十日内向卓越公司一次性支付卓越公司因本案诉讼支出的律师费111538元；4、富地公司应在判决生效之日起十日内向卓越公司一次性支付财产保全费10000元[（2017）闽09财保5号裁定、（2017）闽09民初283-3号裁定保全费各5000元]。5、驳回卓越公司的其他诉讼请求；6、驳回富地公司的反诉请求。一审案件受理（本诉、反诉）271549元，由卓越公司负担114344元，由富地公司负担157205元。鉴定费564000元，由卓越公司负担109220元，由富地公司负担454780元。 二审期间，富地公司向本院提交下列证据：1.监理工程师通知单、2.邮政特快专递详情单、3.回执查询单，证明卓越公司自2015年12月15日起工期延误，且2016年春节后未再组织人员进场施工，富地公司主张不应计取卓越公司停工2个月期间的塔吊、施工电梯使用费，合法有据。4.中国建设银行单位客户专用回单、5.农业银行业务凭证,证明富地公司已按《补充协议》第四条“款项支付”第2款的约定，分别于2016年8月19日、2016年8月30日向卓越公司转账支付9#、10#工程款316475.94元、5660000元，共计5976475.94元。6.《关于要求协助处理拖欠农民工工资的通知》，证明卓越公司因没有结清施工班组的工资而被投诉，霞浦县劳动保障监察大队要求富地公司协助处理。7.《关于商请支付工程款的联系函》，证明卓越公司确认其自营范围内的劳工班组、材料供应商存在欠款，被投诉后已向霞浦县人力资源和社会保障局做出相关承诺；卓越公司承诺收到富地公司支付的工程后优先发放相应劳工班组、材料商的欠款，其中包括已欠外架班组何懿的工程款459076元；卓越公司确认富地公司若在2017年1月20日前付清进度款，其同意放弃追究富地公司拖延支付该笔工程款的违约责任及同意工程结算办结时间延期至2017年2月25日。8.农业银行客户收付款入账回单，证明富地公司于2017年1月20日向卓越公司转账支付其在联系函中确认的工程进度款5625220.17元。 卓越公司质证认为，证据（1）、（2）、（3）与本案无关联性，也不能证明富地公司的主张。证据（4）、（5）无异议。证据（6）真实性无法确认，且与本案无关，不能证明富地公司的主张。证据（7）真实性无异议，关联性不能成立，证明对象有异议，不能证明富地公司的主张。证据（8）《农业银行客户收付款入账回单》真实性没有异议。 本院认为，富地公司提交的证据（1）、（2）、（3）系其监理公司出具的文件，未经卓越公司确认，内容的真实性存在疑义，不能作为本案证据使用。证据（4）（5）（6）（7）真实性双方无异议，且与本案关联，可以作为本案的依据使用。证据（4）（5）（8）与卓越公司提交的工程支付明细相互吻合。证据（6）（7）涉及工程款与材料款，不能证明富地公司接收涉案施工现场存在障碍。 卓越公司提交证据如下：《关于请求协助催促富地康城项目工程款及时到位的函》，证明因为富地公司没有及时发放进度款。 富地公司质证认为，该函件是卓越公司单方向霞浦县劳动局提交，真实性无法确认，顺丰速运这块也没有签收记录。 本院认为，《关于请求协助催促富地康城项目工程款及时到位的函》系卓越公司单方制作，不能证明其主张的事实。 富地公司申请证人吴某、林某出庭作证，本院依法传唤证人吴某和林某到庭作证。证人吴某原系卓越公司的内页资料管理员，管理涉案工程内页资料，之后受雇富地公司继续履行内页资料管理员职责。林某系涉案工程的监理单位的工作人员，与本案存在利害关系，其证言不能作为本案证据使用。 一、关于涉案工程总造价的问题 本院认为，富地公司二审期间对《司法鉴定意见补正书》提出异议，主张应扣减143.81万元，富地公司的这些异议在原审中已经提出，鉴定机构也已经做出了合理解释，富地公司二审未提交新的证据支持其异议，故富地公司对于鉴定结论的异议不予采纳。富地公司自认涉案工程于2016年12月23日验收合格，根据《补充协议》第四条第5项约定：“结算总价的5%作为保修金，在竣工验收合格二年届满后十日内付清”，故5%保修金的付款期限为2019年1月2日，现已届满。富地公司要求扣减5%保修金，没有事实依据，不予支持。 二、关于富地公司是否存在逾期支付工程款的问题 本院认为，根据《补充协议》约定富地公司应于2016年6月4日前付款110万元，2016年8月17日之前支付工程进度款5976475.94元。2016年12月15日前付款5867653.5元，单体验收合格90日内支付至总价的95%。富地公司自认涉案工程于2016年12月23日验收合格，富地公司应当于2017年3月23日前支付总价款的95%。 根据卓越公司提交的付款明细以及富地公司二审提交的证据，可以证明《补充协议》签订后，富地公司于2016年6月3日付款110万元，2016年8月18日付款5660000元，2016年8月19日付款316475.94元（另加：项目部余额缴纳税费后汇回221718.33元）、2017年1月20日付款5625220.17元（加：甲方代付打爆款等20715元）。由此可见，富地公司未严格依约支付工程进度款，构成违约。应当依据《补充协议》第九条第1项的约定，承担违约责任。一审法院将违约金的计算标准调整为按照月2%，符合法律规定，予以维持。据此，截止2017年3月23日，富地公司应付的逾期付款违约金为135502.44元，具体组成：5645935.17元（5867653.5-221718.33）*2%*36天/30=135502.44元。涉案工程总造价经鉴定为51662133元，扣除已付工程款42164548.06元，富地公司尚欠工程款9497584.94元，再扣除5%保修金，截止2017年3月23日，富地公司应付工程款为6914478.29元。富地公司未依约支付工程款，构成违约，应当从2017年3月24日起，按照月2%利率计算违约金。至2019年1月2日保修金付款期限也已届满，富地公司应当依约支付保修金2583106.65元，富地公司未支付，构成违约，应当从2019年1月3日起，按照月2%利率计算违约金。综上，富地公司应当向卓越公司支付工程款9497584.94元，并支付逾期付款违约金，具体为：截止2017年3月23日，富地公司应付逾期付款违约金为135502.44元，从2017年3月24日起至2019年1月2日止，以6914478.29元为基数；从2019年1月3日起至实际还清之日止，以9497584.94元为基数；违约金按照月利率2%计算。 三、关于卓越公司是否存在逾期退场和逾期提交内业资料的问题 本院认为，首先，富地公司提交的证据不足以证明卓越公司存在逾期撤出施工现场的情况。其次，根据《补充协议》第六条第1项约定：“乙方应于本合同签订后并受到人民币110万元后3日内不再阻止甲方另行委托其他班组施工，并于15日自行退场，移交内页资料并撤出全部机械、材料、人员、物品等，但经双方协商同意继续停放或者合同受让的除外，否则甲方可自行接管场地，剩余材料、机械、物品等视为乙方遗弃物归甲方所有。”可见，卓越公司的义务是不再阻止富地公司委托其他班组施工。若卓越公司未及时撤出机械、材料、物品，富地公司可直接接管。在富地公司未提交证据证明卓越公司阻止富地公司接管施工现场情况下，即使卓越公司未及时撤出现场的机械、材料与物品，亦不构成违约。富地公司主张卓越公司逾期退场，构成违约，缺乏事实依据，不予采纳。对于工程内页资料移交的问题，证人吴某原系卓越公司的内页资料管理员，管理涉案工程内页资料，之后受雇富地公司继续履行内页资料管理员职责。对此，卓越公司与富地公司均予以确认。由此可见，工程内页资料实际上均由吴某保管，不存在交接上的障碍。而双方均无异议的9＃、10＃楼竣工验收报告载明“本工程已按施工合同约定及设计图纸完成施工，各项内业资料齐全”，说明工程内页资料是齐全的。因此，富地公司主张卓越公司逾期提交内页资料，存在违约行为，没有事实依据，不予支持。富地公司未依约支付工程款，导致本案纠纷发生，卓越公司并无违约行为，一审判决富地公司承担相应的律师费、案件受理费，并承担全部的财产保全费和相应的鉴定费，符合双方的约定与法律规定，应予维持。 综上所述，本院认为，富地公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民初283号民事判决第二、三、四、五、六项； 二、变更福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民初283号民事判决第一项为：福建富地房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建卓越建设工程开发有限公司支付工程款9497584.94元及违约金（截止2017年3月23日，违约金为135502.44元，从2017年3月24日起至2019年1月2日止，以6914478.29元为基数；从2019年1月3日起至实际还清之日止，以9497584.94元为基数；违约金均按照月利率2%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费73000元，由福建富地房地产开发有限公司负担71000元，福建卓越建设工程开发有限公司负担2000元；一审案件受理费的负担，按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年十月十八日 书记员 张秋梅