山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再104号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南樵夫体育文化发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：李静，董事长。委托诉讼代理人：王涛，男，1976年12月14日出生，汉族，该公司副总经理，住济南市。委托诉讼代理人：房坤，山东博睿律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：马永艳，女，1978年10月10日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：高葳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。原审被告：山东双玉味精有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：隋轶，山东双玉味精有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李国际，山东平正大律师事务所律师。再审申请人济南樵夫体育文化发展有限公司（以下简称济南樵夫体育公司）因与被申请人马永艳、原审被告山东双玉味精有限公司（以下简称山东双玉公司）抵押合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终6758号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年4月29日作出（2018）鲁民申6758号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人济南樵夫体育公司的委托诉讼代理人王涛、房坤，被申请人马永艳及其委托诉讼代理人高葳、李淑琳，原审被告山东双玉公司管理人的委托诉讼代理人李国际到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南樵夫体育公司申请再审称，再审请求：1.撤销（2018）鲁01民终1459号民事判决，依法改判解除济南樵夫体育公司与马永艳于2012年6月18日签订的抵押合同；2.判令马永艳、山东双玉公司协助济南樵夫体育公司到房产登记机关办理注销抵押登记手续；3.一审案件受理费81800元、二审案件受理费81800元，均由马永艳、山东双玉公司承担。事实与理由：（一）1000万元的借款合同没有实际履行，济南樵夫体育公司提交的马永艳申报债权的证据两份借款合同，两张借条以及三张催收函，证实马永艳申报的债权是1035万元，该证据与在本案马永艳提供的履行1000万借款合同的证据完全重合。马永艳申报债权在先，本案一审开庭在后，根据禁反言原则，马永艳没有提供履行1000万元借款合同的证据，因此借款1000万的合同没有实际履行。1000万元债权不存在，抵押权不存在，因此马永艳有义务协助办理抵押注销登记手续。（二）假设马永艳认为已经履行了1000万元借款合同，合同也已经变更，根据济南樵夫体育公司提交的马永艳的申报材料以及在临邑县工商局调取的材料，本案存在三份借款合同，即1000万元的借款合同，1035万元的借款合同，1560万元的借款合同，三份借款合同期间相近也有重合，三份借款合同的借款金额、借款日期、还款日期、借款利率、担保人均已变更，马永艳在开庭时只提供了985万元履行证据，因此1035万元借款合同，1560万元借款合同是由1000万元借款合同变更而来，因此若认为合同已变更，根据抵押合同的约定，济南樵夫体育公司也有权解除合同，解除合同应自济南樵夫体育公司起诉马永艳、山东双玉公司的诉状送达之日起解除，不需另行进行书面通知，济南樵夫体育公司在起诉状中明确要求解除抵押合同，根据约定抵押合同已经解除。（三）马永艳未在主债权诉讼时效届满后的两年内进行催收，根据物权法规定抵押权已经消灭。（四）济南樵夫体育公司在再审申请期间提交的马永艳申报债权的证据，三张催收函与其在本案一审开庭时提交的三张催收函除时间外，完全一致，我们要求追究马永艳伪造证据的责任。马永艳辩称，（一）再审申请人的再审理由不成立，其提交的新证据不足以推翻原判决。1.济南樵夫体育公司从临邑县市场监督管理局调取的1560万元的借款合同和抵押合同系马永艳与案涉借款合同的借款人及山东双瑞生物科技有限公司（下称山东双瑞公司）真实签署，但该合同由于最初商定条件未达成导致该合同未实际履行。签订该合同是因为案涉1000万元借款即将到期，双方协商将案涉借款还清后，马永艳再向借款人提供新的借款而形成的新合同，但因借款人未履行案涉1000万元的还款义务，新签订的合同也就没有实际履行。该合同与案涉借款没有关系，不构成对原合同的变更。2.有关525万元与526.3万元的“借条”及“借款合同”既非新的借款合同也非对主合同的变更。首先，因案涉借款临界还款，马永艳及时向借款人催还案涉借款，“借条”是对陆续收到全部借款数额的确认；“借款合同”系借款人因无法如期还款而为了安抚马永艳单方作出的还款承诺和保证，并非双方合意的结果。就“借款合同”本身，没有出借人签字，缺少合同成立的必备要件，该承诺未加重济南樵夫体育公司的担保责任，很大程度上还减轻了济南樵夫体育公司的责任。马永艳向山东双瑞公司申请破产债权提交了上述证据是因为所载内容能够证明1000万元借款已实际履行的事实，不能因此就把该“借款合同”还款内容的单方意思表示认为是对主合同的变更。3.三份催款函中借款本金数额为1035万元，与1000万借款合同本金数额存在差异，该差异是因马永艳在得知借款人资不抵债的消息后便及时打印出银行流水，将与借款人有关的往来转账数额相加，由于案涉借款分多次转入借款人及其指示的账户中，马永艳误将借款人已付50万元利息一并加在了一起，马永艳与借款人之间并没有1035万元的借款合同，三次催款函全部指向案涉1000万元借款内容。（二）原二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.二审判决认定事实的主要证据真实有效，济南樵夫体育公司作为新证据提交的“三份催收函”并非马永艳向山东双瑞公司破产管理人提交，“债权申报证据清单”中没有关于催款函的记录，马永艳对此新证据（复印件）不知情、不认可。催款函的盖章及所签日期均真实有效，法律对此类文件的盖章及日期没有统一的规范或要求，只要是双方当事人的真实意思表示即为有效。2.本案事实清楚，济南樵夫体育公司依法应该承担担保责任，应该依据抵押合同履行其担保义务。原二审判决对于马永艳对案涉1000万元的借款合同已履行付款义务，马永艳对山东双玉公司的债权未过诉讼时效、对济南樵夫体育公司的抵押权尚在行使期间，在主债权的诉讼时效期间内，马永艳随时可以主张的事实认定正确。山东双玉公司辩称，山东双玉公司已经进入破产程序，山东平正大律师事务所担任破产管理人，破产管理人提供的山东双玉公司明细表中显示欠马永艳现金1035万元，刘某某和王某担保，马永艳没有向破产管理人申报债权，破产管理人也没有确认债权。济南樵夫体育公司向一审法院起诉请求：1.判令马永艳、山东双玉公司协助办理房产的抵押解除手续；2.诉讼费用由马永艳、山东双玉公司承担。诉讼后变更诉讼请求为：1.判令解除与马永艳于2012年6月18日签订的抵押合同；2.判令马永艳、山东双玉公司协助办理济房权证长字第0XXXXX号、济房权证长字第0xxxxx号二宗房产的抵押解除手续；3.诉讼费用由马永艳、山东双玉公司承担。一审法院认定事实：2012年6月18日山东双玉公司向马永艳借款1000万元，济南樵夫体育公司以自己的房产为抵押担保，双方签订借款合同一份、抵押合同一份，并到房管部门办理了抵押登记。借款合同载明：甲方（出借人）马永艳，乙方（借款人）山东双玉公司，合同约定第一条借款数额与期限：1.乙方向甲方借款人民币壹仟万元；2.乙方向甲方的借款期限为二个月，自2012年6月18日至2012年8月18日；3.乙方归还借款应在2012年8月18日现金交付甲方，经甲方同意也可通过银行结算至甲方指定的账户，超时即为逾期一天，其后类推。第三条借款保证：一、乙方以其自有车辆、房产、土地、生产经营设备、设施等全部资产为其向甲方的借款、利息及约定的相关费用进行还款保证，包括但不限于下列：1.土地：面积5315平方米，位于长清区，证号长清国用（2009）第07XXXXX号；2.房产：面积4993.97平方米，位于长清区，房权证号济房权证长字第0XXXXX号。该合同同时约定了其他条款。马永艳在借款合同上签字、摁手印，山东双玉公司在合同上加盖单位公章。抵押合同载明：抵押权人（甲方）马永艳，抵押人（乙方）济南樵夫体育公司。根据甲方与山东双玉公司签订《借款合同》的约定，甲方作为债权人向借款人提供短期资金人民币壹仟万元，期限为二个月。为了保障甲方债权的实现，乙方为甲方提供抵押担保。第一条：本合同项下抵押财产共作价壹仟玖佰零贰万贰仟贰佰元整。第二条：借款人履行债权的期限自2012年6月18日至2012年8月18日。第十条抵押的撤销约定：主合同借款人按合同约定的期限归还借款本息或者提前归还借款本息的，抵押权即自动撤销，甲方保管的乙方财产或财产保险单退还乙方。第十二条违约责任第2项约定：在本合同有效期内，未经抵押人同意，变更主合同条款或转让主合同项下义务的，乙方可自行解除本合同，并要求甲方退回由甲方保管的抵押物。合同签订后，双方于2012年6月29日到济南市房管局办理了抵押登记，抵押物清单载明：济南樵夫体育公司所有的坐落于长清区房权证号为济房权证长字第0XXXXX号、房权证号为济房权证长字第0xxxxx号的房屋，价值1902.22万元，上述两宗房产的土地证号为长清国用（2009）第07XXXXX。抵押人为济南樵夫体育公司，抵押权人为马永艳。另查，山东双玉公司因经营不善，资不抵债，于2016年5月16日向济南市中级人民法院申请破产重整，济南市中级人民法院于2016年7月4日以（2016）鲁01民破1-2号民事裁定书受理了破产重整申请，指定山东平正大律师事务所担任管理人。重整期间共有121户债权人申报债权，经管理人审查，对114户债权人的债权予以确认。管理人提供的山东双玉公司债务表清单中显示欠马永艳现金1035万元，注明“双玉借款、刘某某、王某担保”。但马永艳没有向管理人申报债权,管理人也没有确认该债权。本案马永艳、山东双玉公司与济南樵夫体育公司争议的焦点一是借款合同是否实际履行、抵押合同担保的债权是否还存在。济南樵夫体育公司主张，借款合同签订后，马永艳并未实际履行出借义务。马永艳主张其已向借款人山东双玉公司发放借款，并提供建设银行打款明细三份，招商银行打款明细二份，证实马永艳通过银行转账向山东双玉公司给付借款的事实。提供银行承兑汇票复印件一份、济南东岳汽车集团有限公司出具的借款情况说明一份、陈某某出具的借款情况说明一份、提供借条两份，证实马永艳通过支付银行承兑汇票的形式向山东双玉公司给付借款的事实。马永艳提供催收函三份，证实山东双玉公司收到借款后未能按时还款。一审法院认为，马永艳提供的证据能够证明马永艳向山东双玉公司提供借款的事实，山东双玉公司在三份催收函盖章也能证实收到借款的事实。但山东双玉公司申请破产重整后，马永艳没有向管理人申报债权并确认债权额。山东双玉公司的管理人提供的债务清单中，借款1035万元是由“刘某某、王某”担保，马永艳提供的催款函三份注明出借借款本金为1035万元，时间为2012年8月15-17日，还款日为2012年9月17日，该证据与本案借款合同、抵押合同约定的借款本金、借款期限、还款期限、借款利息等约定不一致。因此，一审法院认定马永艳向山东双玉公司提供过借款，但马永艳提供的证据不能证明济南樵夫体育公司抵押合同担保的借款还存在的事实。马永艳、山东双玉公司与济南樵夫体育公司有争议的焦点二是抵押权是否超过抵押行使期间。济南樵夫体育公司主张马永艳的抵押权已超过抵押权的行使期间，马永艳认为没有超过。根据《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，借款合同约定的还款时间为2012年8月18日，诉讼时效应当为还款期限届满后的二年，马永艳提供的向山东双玉公司主张权利的三份催款函，能证明马永艳的债权没有超过诉讼时效，但没有提供在诉讼时效期间内向抵押人济南樵夫体育公司主张权利的证据。因此，马永艳的抵押权超过了抵押权的行使期间。一审法院判决：一、济南樵夫体育文化发展有限公司与马永艳于2012年6月18日签订的抵押合同，于判决生效之日解除；二、限马永艳、山东双玉味精有限公司于判决生效后一个月内协助济南樵夫体育文化发展有限公司到房产登记机关办理注销登记手续。案件受理费81800元，由马永艳、山东双玉味精有限公司负担。马永艳不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回济南樵夫体育公司对马永艳的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由济南樵夫体育公司承担。二审法院认定事实：二审法院审理期间，双方均未提交新证据。除对涉案主债权是否存在的认定有误外，一审判决认定的其他事实属实，予以确认。二审法院认为，本案争议焦点如下：（一）涉案抵押物担保的主债权是否存在；（二）抵押权的行使是否超过了行使期间。关于第一个焦点问题。第一，济南樵夫体育公司虽主张马永艳并未向山东双玉公司出借款项，但根据马永艳与山东双玉公司签订了《借款合同》，双方存在借款的合意，马永艳也依约定通过银行转账及支付承兑汇票等形式向山东双玉公司支付了涉案款项，山东双玉公司的法定代表人也出具借条证实收到借款，形成了借款的事实。第二，山东双玉公司在破产整顿后，在管理人提供的债务表清单中明确载明了欠马永艳现金1035万元，虽然马永艳并未申报债权，但山东双玉公司亦未提交相应证据证实其已经偿还该借款，故山东双玉公司欠款的事实仍然存在，该债权不会因为马永艳未申报而灭失。综上，马永艳已经完成了举证义务,提供的证据足以证实山东双玉公司向其借款的事实，而山东双玉公司不能证实已经清偿，则应承担举证不能的法律后果，本院对其债务已经不存在的陈述不予采信，认定双方仍存在债权债务关系。关于第二个焦点问题。第一，马永艳与济南樵夫体育公司签订《抵押合同》，合同中约定了济南樵夫体育公司的涉案房产为山东双玉公司的上述债务提供抵押，并办理了抵押登记，抵押权依法成立。据上所述，马永艳对山东双玉公司的主债权仍然存在，亦相应享有对涉案房产的抵押权。第二，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，马永艳于2013年8月17日、2014年8月17日、2015年8月17日对上述主债权分别进行催收，对山东双玉公司的债权未超过诉讼时效。根据上述法律规定，抵押权人行使抵押权的期限应在主债权的诉讼时效期间，现马永艳对山东双玉公司的主债权未超过诉讼时效，故即使马永艳一直未行使对济南樵夫体育公司的抵押权，但对济南樵夫体育公司的抵押权尚在行使期间，在主债权的诉讼时效期间内，马永艳随时可以主张。综上所述，马永艳的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以改判。二审法院判决：一、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1265号民事判决；二、驳回被上诉人济南樵夫体育文化发展有限公司对上诉人马永艳的诉讼请求。一审案件受理费81800元、二审案件受理费81800元，均由被上诉人济南樵夫体育文化发展有限公司负担。本院再审认定，原二审查明的事实属实，本院予以确认。另，济南樵夫体育公司再审中提交证据：1.来源于济南市公安局长清分局东关派出所调取的马永艳向山东双瑞公司破产管理人债权申报书，用于证明马永艳申报债权为1035万元，债权履行证据和借款凭证与本案中证据完全重合，但提交的催收函没有被催收入确认收到日期，与本案中有日期的催收函矛盾，马永艳在本案中虚假陈述和举证；2.临邑县工商局动产抵押登记书，用于证实马永艳与山东双玉公司之间除1000万元、1035万元外，还有1560万元的借款合同；3.山东双玉公司债权债务清单，用于证实山东双玉公司向马永艳借款1035万元，由刘某某、王某担保，济南樵夫体育公司没有继续为1035万元提供担保；4.临邑县人民法院（2016）鲁1424民破3号之三民事裁定书，用于证实对于马永艳债权申报作出确认的金额是1560万元。马永艳的质证意见，对第一份证据，三份没有日期的催款函不是马永艳提交的，对于其他证据的真实性没有异议，但对于济南樵夫体育公司证明目的有异议，签订的1560万元借款合同没有实际履行，原因是山东双玉公司没有偿还1000万元，导致合同没有履行；对第二份证据，真实性没有异议，但因前提条件未达成，该合同未实际履行；对证据三、四真实性没有异议，山东双瑞公司确认1560万元债权是基于抵押合同而不是借款合同，其他抗辩意见同上。山东双玉公司对上述证据没有意见。马永艳再审中提交证据，1.齐鲁银行网上银行回单，用于证明2012年6月20日在马永艳指示下案外人杜某某向双玉工作法定代表人刘某某账户转入15万元，加上以前提交的985万元银行流水，共同证明1000万元出借义务已经履行。2.2017年5月22日济南市中级人民法院通知书，用于证明马永艳已向山东双玉公司申报债权。济南樵夫体育公司的质证意见，对第一份证据有异议，收款人不是山东双玉公司，也不能证明是履行的哪份借款合同；对第二份证据，真实性无异议，但与本案纠纷没有关系。山东双玉公司的质证意见，马永艳没有申报债权，我们也没有确认债权。本院认为，马永艳与山东双玉公司签订的共计1000万元借款合同、马永艳与济南樵夫体育公司签订的抵押合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，马永艳依约履行了出借义务，其提交的银行交易明细、银行承兑汇票、借条等证据能够证实。马永艳与山东双玉公司签订的借款合同虽然没有对借款利息进行约定，但从与济南樵夫体育公司签订的抵押合同中“抵押权的撤销是在借款本息清偿完毕后”的约定及向山东双玉公司催款函中可以认定，马永艳向山东双玉公司出借款项是收取利息的，也符合日常交易习惯，在山东双玉公司不能按时偿还借款时，马永艳在向山东双玉公司发出的催款函中催收借款本息并无不妥。在借款临近偿还日，不能按时偿还借款前，作为债务人的山东双玉公司法定代表人刘某某单方向马永艳出具新的借款合同及借条，并自己作为担保人签字，也是符合逻辑的。基于山东双玉公司和山东双瑞公司的实际控制人是刘某某，山东双玉公司又认可把款都用于山东双瑞公司，马永艳为保障出借款的安全，与山东双瑞公司签订抵押合同，并基于抵押合同向山东双瑞公司破产管理人申报债权并无不妥。从马永艳提交的借款交付证据及自己的陈述，均能认定在2012年6月18日至2012年8月18日之间，马永艳向山东双玉公司出借的1000万元与山东双玉公司管理人提供的所付债务清单中和向山东双瑞公司申报债权1035万元、山东双瑞公司动产抵押登记书中1560万元，实质上是同一笔款项，即本案1000万元的借款。马永艳与山东双玉公司之间不存在其他借贷情况，所显示的1035万元与1560万元应为本金累计利息后数额，两笔款项只是增加了新的保证人和抵押人。对于抵押权的行使是否超过了行使期间，再审认同二审判决的认定，本案不再赘述。综上所述，马永艳提交的证据能够证实，马永艳已向山东双玉公司履行了出借1000万元的义务，济南樵夫体育公司主张借款合同没有履行，请求解除与马永艳签订的抵押合同的再审理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁01民终1459号民事判决。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦华玲二〇一九年十月二十九日书记员  姜蒙蒙