四川省南江县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)川1922民申6号 再审申请人（原审原告）：覃永红，男，1968年3月22日出生，汉族，住四川省南江县。 被申请人（原审被告）：殷行云，男，1980年5月17日出生，汉族，住四川省南江县。 被申请人（原审被告）：蔡慧，女，1979年9月5日出生，汉族，住四川省南江县，系被申请人殷行云之妻。 再审申请人覃永红因与被申请人殷行云、蔡慧装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2018）川1922民初2422号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人覃永红申请再审请求：1、请求撤销（2018）川1922民初2422号民事判决书；2、依法改判，支持申请人提出的下列诉讼请求，即解除申请人与被申请人于2015年9月18日签订的《槐树第一家乡村酒店装修合同》及口头达成的增加工程协议，二被申请人支付申请人工程款1351289.69元、违约金270257.00元、利息810773.00元，共计2432319.69元；3、原审及再审的诉讼费用、鉴定费由二被申请人承担。事实及理由：2015年9月18日，覃永红(乙方)与殷行云(甲方)签订了书面《装修合同》，合同约定甲方将“槐树第一家乡村酒店”负一楼餐厅的装修装饰工程以包工包料的方式发包给乙方，工期为2015年9月18日至同年11月18日，工程造价800000.00元。合同第六条约定付款方式为签订合同时支付50000.00元，工程完成60％时支付总价款50％，工程竣工时支付工程总价款80％，剩余20％在2015年12月支付完。合同第八条约定，如装修设计发生改变，装修费用由此增减。合同第九条约定，工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方接到验收通知后5天内验收，工程结算后办理移交手续。合同第十五条约定具体工程进行按实际操作中甲乙双方协商一致后增改为准，双方在合同上签字。合同签订后覃永红组织工人对案涉房屋进行了装修。签订合同之日,殷行云向覃永红预付装修工程款50000.00元。同年11月19日，殷行云向覃永红出具书面承诺书，内容为：“今承诺于2015年11月底之前付槐树第一家餐厅装修款50％，工程完成验收结束付清90％”。同年12月9日，殷行云向覃永红预付装修工程款10000.00元。殷行云并未在2015年11月底按照同年1月19日的承诺向覃永红支付工程款50％，2016年2月，覃永红中途停工。2016年8月22日，双方为工程装修和支付工程款进行协商，殷行云给覃永红出具承诺书:今承诺我与覃永红餐厅装修一事，定于10月15日付清工程进度额80％，余额一个月之内完成后付清(必须一个月之内完成全部工程)。如未按承诺书约定时间进行付款，我愿意按工程结算造价月息3分进行计息并交付工程结算造价20％违约金。殷行云承诺后并未按约定向覃永红支付工程款。2018年1月4日，覃永红向原审法院提起诉讼，并于2018年3月29日书面申请对槐树第一家酒店负一楼餐厅已完工装修工程造价进行鉴定，原审法院根据覃永红的申请，委托四川福钦建工集团有限公司对申请事项予以鉴定，四川福钦建工集团有限公司出具的编号为福钦鉴定(2018)036号《南江槐树第一家装饰工程造价鉴定意见书》认定覃永红申请鉴定的工程造价为1435950.30元。案涉工程尚有部分项目未完工，双方未对案涉工程予以结算。覃永红要求解除合同后，殷行云一直未对案涉工程予以验收。2018年12月25日，四川省南江县人民法院作出的(2018)川1922民初2422号民事判决书，判决驳回覃永红的诉讼请求。现申请人认为，原审判决存在以下问题：一、原审判决遗漏申请人解除合同的诉讼请求。本案系装饰装修合同纠纷，法院应对合同的效力进行审理。原审中，申请人提出以下诉讼请求：1、解除原被告于2015年9月18日签订的《槐树第一家乡村酒店装修合同》及口头达成的增加工程协议；2、被告支付原告工程款1351289.69元、违约金270257.00元、利息810773.00元，共计2432319.69元；3、诉讼费及评估费由被告承担。申请人作为合同守约方对合同解除提出了明确的诉讼请求，法院应当对该诉讼请求进行审理并依法作出判决。但原审庭审中未围绕合同解除的事由进行调查，原审所作出的判决在“本院认为”部分也仅对原告所主张的工程量能否查清作出认定(申请人对该认定并不认可)，并未对案涉合同是否应当解除作出认定。而判决主文的表述也为“驳回原告覃永红的诉讼请求”，而非全部诉讼请求。结合庭审、原审认定，申请人认为原审仅对工程款部分进行了审理、判决，未对解除合同进行审理、判决。二、原审判决适用法律不当。1、原审判决未判决合同解除，适用法律不当。首先，案涉合同并未违反法律、法规效力强制性规定，应属合法有效。被申请人认为，因申请人无相应施工资质，故而案涉合同应属无效。但并无法律、法规规定，承揽案涉装修工程需要具备施工资质，因此，案涉合同并不符合《合同法》第五十二条规定的应当被认定为无效的情形；其次，双方未结算殷行云未支付装修费并不是合同应当继续履行的理由。再次，本案符合约定解除的条件。原审查明案涉装修并未全部完工，而未完工的理由为被申请人未按约定付款，造成其无法继续施工，合同无法继续履行，根据案涉《装修合同》约定:“十二、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失”，案涉合同应当解除。最后，本案也符合法定解除条件。本案中，申请人施工工程量多达上百万元，被申请人仅支付60000.00元，而被申请人两次承诺付款也未付款导致申请人的合同目的无法实现，申请人被迫停工至今。被申请人的行为已属根本违约，符合《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除的条件。如果案涉合同不解除，是否意味着申请人在已经遭受重大损失的情况下，还要对未完工程继续施工。2、原审未采信由其委托鉴定而形成的《工程造价鉴定意见书》，属于适用法律不当。《工程造价鉴定意见书》的形成系申请人向原审法院申请，由原审法院委托四川福钦建工集团有限公司作出，而非申请人单方鉴定形成。该鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。即便被申请人认为该鉴定结论不应当采信，如符合相关法律规定也应当由被申请人申请重新鉴定。原审也当庭询问被申请人是否申请重新鉴定，在被申请人明确要求重新鉴定后，不知是何原因原审却未进行重新鉴定。更为重要的是，原审法院在并无证据证明其委托鉴定而形成的《工程造价鉴定意见书》存在明显不足的情况下，未采信上述证据。被申请人认为，鉴定时按照建筑企业收费项目和标准进行鉴定，不符合本案实际。法院作为审判机关并非专业的鉴定机构，对于被申请人提出的这一异议法院可以告知被告申请鉴定人出庭，由鉴定人对这一事项进行说明。甚至也可以通过补充鉴定、重新质证等方式解决。而不应当仅凭主观臆断就对《工程造价鉴定意见书》全盘否定。原审还认为，部分工程由被申请人另行施工完成，故而不能采信《工程造价鉴定意见书》。但本案中，申请人完成大部分工程是事实，被申请人欠款也是事实。如被申请人有证据证明部分工程由他人完成，原审也可以将由他人完成的工程量从《工程造价鉴定意见书》中剔除，对其余可以认定的工程价款进行判决，而不是简单、粗暴的一驳了之。原判的荒唐结果导致只要被申请人不愿意结算，申请人就永远无法拿到自己的血汗钱，这对于申请人来说是及其不公的。3、原审在举证责任分配上存在错误。本案中，原被告签订了书面的《装修合同》，将案涉工程全部发包给申请人施工，申请人也实际进场装修。在无相反的证据证明情况下案涉项目均应当由申请人施工完成，申请人无需另行举证如被申请人认为其中部分装修系由他人完成，应当由其提供证据。而原审法院作出的判决，仅凭被申请人的口头陈述就将举证责任分配给了申请人，从而导致作为违约方的被申请人因此获利。本案中，申请人与被申请人因工程结算发生纠纷诉至法院，其主张也是要求通过法院审判进行结算。在案件审理过程中，申请人通过自行举证、申请鉴定等方式完成了相应的举证义务，法院却在明知被申请人欠付款项的情况下，未能查清事实，不负责任地以双方未结算为由简单驳回了申请人的诉讼请求，导致申请人上百万的损失无处伸冤。为此，特向贵院申请再审。 本院审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。再审申请人覃永红为被申请人殷行云装修房屋，被申请人殷行云应按照约定支付装修费，但双方未进行结算，权利义务最终未确定，再审申请人覃永红的主张缺乏新的证据证明。因此，再审申请人覃永红再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律适当。覃永红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人覃永红的再审申请。 审判长  张明利 审判员  何 涛 审判员  钟 波 二〇一九年十月十五日 书记员  赖 勇