安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖01民终6121号上诉人（原审原告）：安徽熠华齐商贸有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区产业园红皖路融智科技园1幢709室。法定代表人：冯本齐，执行董事。委托诉讼代理人：徐成军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：操亮亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽中升投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区蜀峰路558号。法定代表人：陈忠林，执行董事。委托诉讼代理人：蔡蕾，安徽承义律师事务所律师。原审第三人：冯本齐，男，1972年4月2日出生，汉族，系安徽熠华齐商贸有限公司法定代表人，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人安徽熠华齐商贸有限公司（以下简称熠华齐公司）因与被上诉人安徽中升投资发展有限公司（以下简称中升公司）、原审第三人冯本齐商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熠华齐公司上诉请求：1.撤销合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初753号民事判决书，并依法改判支持熠华齐公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中升公司承担。事实与理由：1.冯本齐系熠华齐公司公司的发起人，为设立公司与中升公司签订《商品房买卖合同》，一审判决认定熠华齐公司不是合同相对人，不能享有买受人的权利，系事实认定错误。熠华齐公司提交的情况说明系对冯本齐与中升公司签订的《商品房买卖合同》的确认，表达其愿意承继相应的合同权利义务，该行为是熠华齐公司对其发起人行为的追认，是内部行为，无须经过中升公司同意。冯本齐提交的情况说明系通知中升公司其作出的行为后果归属于熠华齐公司，该情况说明作出时，冯本齐已履行了全部的合同义务，该行为未增加中升公司的合同负担，亦无须经过中升公司同意。一审判决以两份情况说明分别由熠华齐公司和冯本齐单独作出，而不予采纳，缺乏事实和法律依据。公司法司法解释三第二条的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。根据该条解释，成立后的公司对公司成立前发起人签订的合同予以追认的，发起人对外所进行的法律行为，其法律后果由设立后的公司承继。按照民法的公平原则，合同相对人不履行合同义务，公司对发起人签订的合同进行追认的，当然有权向合同相对人主张合同权利。因此，虽然冯本齐在与中升公司签订《商品房买卖合同》时，熠华齐公司并未成立，在合同中也未明确指出冯本齐代表熠华齐公司签订合同，但冯本齐在一审时出具了情况说明，也在开庭审理过程中明确指出，其签订合同时作为熠华齐公司的公司发起人、代表的是熠华齐公司，由熠华齐公司享有向中升公司主张交房和办理过户的权益。且熠华齐公司在一审时也出具了情况说明，对冯本齐与中升公司签订的《商品房买卖合同》予以确认，愿意承继相应的合同权利义务。因此，冯本齐已明确由熠华齐公司享有合同权利、熠华齐公司同意承继合同权利，该行为并未加重中升公司的合同负担，故熠华齐公司享有向中升公司主张合同权利的主体资格。2.备案的《商品房买卖合同》记载的买受人是冯本齐，而非熠华齐公司，系因中升公司不予配合，无法变更为熠华齐公司，不能据此推定熠华齐公司无权主张买受人的权利。案涉《商品房买卖合同》于2011年1月25日签订，并于当日办理了备案登记。备案时，熠华齐公司还未成立，无法以熠华齐公司的名义完成备案。合同备案后，房屋交付前，变更买受人，需要买受人和开发商一起到房管局办理更名手续，在开发商同意办理变更的情况下，才能办理变更备案。本案，冯本齐多次与中升公司协商变更备案，中升公司均拒绝配合，所以涉案房屋备案合同登记的买受人一直是冯本齐。一审判决以备案登记的买受人是冯本齐，且备案的买受人至今未变更，认定熠华齐公司非合同相对人，忽略了合同备案和变更合同备案的程序，系事实认定错误。3.案涉《商品房买卖合同》并未约定购买房屋的企业必须符合入园条件或办理入园手续，一审判决以此为由否认冯本齐系为熠华齐公司购买案涉房屋，缺乏事实与法律依据。案涉《商品房买卖合同》第二十五条约定：该项目为工业用地，出卖人只能销售给企业并约定注册地在园区。熠华齐公司系注册地在园区的企业，根据合同约定，熠华齐公司具备诉讼主体资格。且中升公司作为出卖人在涉案房屋不能卖给自然人的情况下，与冯本齐签订合同，足以认定中升公司明知冯本齐系为企业购买涉案房屋。中升公司未在签订合同时确认冯本齐系代表熠华齐公司签订案涉《商品房买卖合同》系其工作上的失职，存在重大过错。一审判决忽略上述事实，在合同未约定企业必须符合入园条件和办理入园手续的情况下，直接否定熠华齐公司的诉讼主体资格存在不当。4.在本案诉讼前，冯本齐以个人名义因《商品房买卖合同》产生纠纷向中升公司主张合同权利，其行为系代表熠华齐公司，法律后果归于熠华齐公司。根据公司法司法解释三第二条第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，冯本齐作为熠华齐公司的发起人，其有权代表熠华齐公司向中升公司主张合同权利。5.一审判决在认定熠华齐公司不具备合同相对人主体资格的基础上，判决驳回熠华齐公司的诉讼请求，系程序不当、适用法律错误。熠华齐公司的诉讼请求能否得到支持，应当涉及案件的实体审查，与熠华齐公司的诉讼主体资格无关。一审判决认定熠华齐公司不能享有《商品房买卖合同》买受人的权利，即熠华齐公司不能作为原告向中升公司主张合同权利，不具备诉讼主体资格。但一审法院未裁定驳回熠华齐公司的起诉，而是未对案件进行实体审查，径行驳回了熠华齐公司的诉讼请求，系程序不当、适用法律错误。中升公司辩称，1.原审判决有事实及法律依据，认定事实及适用法律均无误，二审法院应当依法予以维持。冯本齐购买涉案房屋的行为并非系为设立熠华齐公司公司而从事的购房行为，故不能适用《公司法》司法解释三第二条的规定。主要有以下原因：1）熠华齐公司设立时登记的经营地址并非是在涉案房产内，法定代表人在设立时也并非是冯本齐。冯本齐购买涉案房产及备案时间系2011年，设立熠华齐公司是在2012年。若是为了设立公司而购房，则设立公司时应当按照《房屋买卖合同》第25条的约定，登记的经营地址应为所购房产的地址，而不是登记在其他地址。更不可能在中升公司2016年底通知交房后、在2017年两次以冯本齐为主体起诉中升公司索要违约金的过程中偷偷将经营地址及法定代表人作了变更，显然是为了后期诉讼的目的，并非真正为了设立公司而购房，不应当适用上述《公司法》司法解释的规定。2）熠华齐公司称冯本齐购房系为公司设立代表公司行为无证据支持。根据“谁主张，谁举证”的原则，熠华齐公司至今未提供任何证据证明2011年购买中升公司房屋的行为是为了2012年设立公司所用。冯本齐在中升公司购买房屋、签订《房屋买卖合同》伊始，从未提及过熠华齐公司，也未以筹备公司为由进行过其他民事活动。在涉案房产买卖中，均以其自己的名义从事民事活动。如果是冯本齐为了设立公司买房，购买房屋的款项是否于公司设立后在财务中做账？熠华齐公司在上诉状中称前期以冯本齐为主体提起的两次诉讼均是代表熠华齐公司的行为，得到的违约金又是否入账有公司财务凭证？故熠华齐公司无任何证据证明当时的行为系为设立公司所为。3）公司法司法解释三第2条，规定的为发起人为设立公司以自己名义签订的合同，合同相对方请求该发起人承担合同责任，人民法院应予支持。在此条款中，合同相对方是中升公司，而不是熠华齐公司。所以选择谁来作为主体主张民事权利和承担民事义务，冯本齐及熠华齐公司均无权选择。2.根据案涉《商品房买卖合同》，没有任何条款或意思表示过户的受让企业为熠华齐公司。事实上，冯本齐与中升公司签订的《商品房买卖合同》与熠华齐公司没有任何关联性，虽然本案销售的房产涉及的是工业性质土地从而合同约定了房屋只能过户给企业，但双方并未就哪个企业进行确认或协商。因政策的需要，房产只能过户给注册在蜀山区经济开发区内且经过管委会同意入园的企业，房产部门也据此才能予以办理过户手续。中升公司也已于2016年12月告知冯本齐携带相关的材料办理过户，但冯本齐并未提供相关入园许可的必要材料，中升公司也无法配合办理。3.冯本齐在前案中主张关于涉案房产违约金的诉讼中从未提及过熠华齐公司，现在陈述是代表熠华齐公司的行为，法律后果由熠华齐公司承担，完全不符合客观事实。但是由于与本案认定事实无关，已经有法院生效法律文书认定其权利由谁来享有，中升公司在本案中不再赘述。熠华齐公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将位于合肥市蜀山区产业园红皖路融智科技园1幢709室的房量交付给原告，并支付自2016年12月5日至实际交房之日的逾期交房违约金，暂计至2018年12月20日，违约金暂计122344元（819999.39×0.0002×746=122344元）；2.被告立即将办理合肥市蜀山区产业园红皖路融智科技园1幢709室的产权登记需要提供的资料报产权登记机关备案，并配合原告办理房屋产权登记；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月17日，中升公司取得合房预售证第20100790号《商品房预售许可证号》，该证记载：售房单位安徽中升投资发展有限公司；项目名称融智科技园3#楼；房屋坐落蜀山科技园；该建筑只能允许分割给企业，并约定注册地在园区。2011年1月25日，出卖人（中升公司）与买受人（冯本齐）签订一份《商品房买卖合同》，其中约定：出卖方以出让方式取得位于蜀山区产业园红皖路编号为W19106的地块的土地使用权，规划用途为工业；出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名融智科技园；买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为合肥市房地产管理局，商品房预售许可证号合房预售证第20100790号；买受人购买的商品房为第1#楼7层709号，该商品房用途为办公，建筑面积共231.23平方米；房屋总金额819999.39元；出卖人应当在2012年4月7日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程规划许可证（正本）》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条出卖人逾期交房的违约责任。……（2）逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金；第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。……出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。……；第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。……；第二十五条该项目为工业用地，出卖人只能销售给企业并约定注册地在园区。合同签订前，冯本齐已向中升公司支付购房款819999元。对此，双方于2011年1月25日办理了合肥市商品房网上认购备案确认，其备案单记载：买受人冯本齐，出卖人安徽中升投资发展有限公司；买卖双方所签署的《商品房买卖合同》网上备案合同编号是1101046975；房屋坐落于蜀山科技区融智科技园3#楼709室。2012年10月8日，熠华齐公司经核准注册成立，住所为合肥市蜀山区青阳西村15幢502室，股东为冯本齐、李建民，注册资本为100万元，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）销售（上述经营范围在许可证有效期内经营）和农副产品、日用百货、建材批发零售，法定代表人为李建民。2017年6月20日，熠华齐公司经核准住所变更为合肥市蜀山区产业园红皖路融智科技园1幢709室、法定代表人变更为冯本齐。2016年8月22日，中升公司取得融智科技园3#楼《建设工程规划许可证（正本）》。2016年12月5日，中升公司以邮寄的方式向冯本齐发出《入伙通知书》，其中写明：在2016年12月20日前来办理入火手续；缴纳代办产权证相关费用。此后，双方为交房、办证事宜发生纠纷。2016年1月6日，冯本齐向一审法院起诉中升公司要求其支付自2012年4月7日至2015年12月28日逾期交房违约金223040元，该院于同年3月23日依法作出判决，支持了冯本齐上述诉求且相应款项已执行完毕。2017年3月30日，冯本齐又向该院起诉中升公司请求判令其支付2015年12月29日至2016年12月24日逾期交房违约金55924元，该院于2017年5月22日作出（2017）皖0104民初2275号民事判决书支付了冯本齐诉求。一审法院认为，《商品房买卖合同》第二十五虽约定“该项目为工业用地，出卖人只能销售给企业并约定注册地在园区”，但2011年1月25日备案确认的《商品房买卖合同》记载的买受人为冯本齐，却非冯本齐日后注册成立的公司。此外，熠华齐公司于2012年10月8日经核准注册成立，该时间在《商品房买卖合同》签订之后，但未能举证证明成立时注册资本中含有《商品房买卖合同》约定所购买之房屋，及其符合“园区”入园条件或申办了入园手续，依据其核准从事销售、零售商品的经营范围，也不能认定其系符合工业用地入园条件的企业，由此不能确认冯本齐是为了设立熠华齐公司而购买《商品房买卖合同》约定之房屋。再者，熠华齐公司注册成立后至本案诉讼前，因《商品房买卖合同》产生纠纷向本院主张权利的诉讼主体是冯本齐，而非熠华齐公司，且人民法院生效判决支持了冯本齐的诉讼请求，由此可认定已确定冯本齐是合同相对人。最后，备案的《商品房买卖合同》买受人至今未变更，故亦不能认定熠华齐公司系合同相对人。因此，不能认定熠华齐公司享有《商品房买卖合同》买受人之权利。综上，熠华齐公司的诉请，因证据不足，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：驳回安徽熠华齐商贸有限公司诉讼请求。一审案件受理费13223元，减半收取计6611.50元，由安徽熠华齐商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案中熠华齐公司依据冯本齐与中升公司签订的《商品房买卖合同》向中升公司主张合同权利。但是依据合同相对性原则，案涉《商品房买卖合同》的当事人双方为冯本齐与中升公司。熠华齐公司主张冯本齐是为设立熠华齐公司以自己名义签订合同，现熠华齐公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二条的规定对公司成立前发起人签订的合同予以追认,并向合同相对人中升公司主张权利，显然没有事实和法律依据。首先，熠华齐公司没有证据证明冯本齐是为设立熠华齐公司才与中升公司签订案涉《商品房买卖合同》的，其次，即使冯本齐是为了设立熠华齐公司签订案涉《商品房买卖合同》，在案涉《商品房买卖合同》没有变更合同主体的情况下，熠华齐公司也无权径行向中升公司主张合同权利。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二条赋予选择权的对象为合同相对人，而非公司发起人或后成立的公司。因此，在案涉《商品房买卖合同》当事人未变更的情况下，熠华齐公司以自己的名义向中升公司主张权利，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。熠华齐公司并非案涉《商品房买卖合同》当事人，其以《商品房买卖合同》当事人的身份起诉主张合同权利不符合法定条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省合肥市市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初753号民事判决；二、驳回安徽熠华齐商贸有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十月八日书记员  金琬莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。