杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初934号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人董志平，男，1974年8月19日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，系杭州萧平市政工程有限公司法定代表人，户籍地建德市；因赌博于2006年4月8日被行政拘留十五日，并处罚款500元；因犯赌博罪于2009年8月31日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；因犯强奸罪于2013年4月23日被判处有期徒刑三年六个月，2014年9月21日刑满释放；因本案于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。 被告人屠友水，男，1966年9月24日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，无业，户籍地杭州市萧山区；因本案于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人刘安颖，浙江尹天律师事务所律师。 被告人童鲁锋，冒名童锋，男，1978年1月18日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，农民，户籍地杭州市萧山区；因本案于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人倪科伟，浙江凌亿律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2019］53号起诉书指控被告人董志平犯非法占用农用地罪、赌博罪、被告人屠友水、童鲁锋犯非法占用农用地罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，因在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2019年7月12日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员李超出庭支持公诉，被告人董志平、屠友水、童鲁锋及辩护人吕杭峰、刘安颖、倪科伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 一、非法占用农用地事实 2017年1月，被告人屠友水通过转租的方式，租得杭州市江干区杨公社区集体所有的位于杭州市萧山区顺坝垦区的插花地一块，合同上写明该土地面积为77.389亩（未经测绘）、限经营种植业。后被告人屠友水未将该土地用于种植业，而是以允许他人倾倒渣土的方式获利，不久即因未办理渣土消纳场备案证明而被有关部门查处。 2018年3月份左右，被告人屠友水、董志平、童鲁锋商议，借甲公司向屠友水租赁上述土地中的21亩地用于临时施工设施建设的机会，由董志平、童鲁锋协助甲办理临时借地手续，同时以出借土地需要倾倒渣土平整场地为由办理渣土消纳场备案证明，将屠友水承租的全部土地变为渣土消纳场地并以此营利。后被告人董志平、童鲁锋、屠友水明知杭州市国土资源局萧山分局未批准临时借地申请，仍向城管部门申请渣土消纳许可，获取了面积为21亩、共计消纳土方3万方、期限为2018年5月2日至7月1日的渣土消纳场备案证明，进而于2018年5月初开始以收取卸土费的方式营利并按事先约定分成。至2018年7月初，三名被告人共同非法获利至少500多万元。期间，被告人董志平、屠友水安排人员管理现场、收取卸土票、使用推土机推平渣土，被告人屠友水还联系他人向该土地上倾倒建筑垃圾。经测绘，渣土、建筑垃圾等堆放面积为56803平方米，其中，40144平方米（60.216亩）的耕地地表覆盖约2米多厚的渣土和建筑垃圾，原耕作层被埋于地下、完全损毁，不能恢复其种植条件。根据《杭州市耕地种植条件破坏程度鉴定通则》（DB3301/T072-2004），认定耕地种植条件破坏程度为三级。 二、赌博事实 2016年下半年期间，被告人董志平先后在杭州市萧山区内，分别纠集徐某2、王某2、施某1、周某3、戚某等人以“萧山麻将”的形式赌博9场，抽头获利共计约163500元。 对上述指控，公诉机关当庭提供了三被告人供述，证人证言，证人章某1、谢某、王某1出具的耕地种植条件破坏程度技术鉴定意见书及书面说明，杭州市规划和自然资源局出具的书面答复等相关书证，案发经过，情况说明，前科劣迹材料，三被告人的户籍证明等证据证实予以佐证，认为被告人董志平、屠友水、童鲁锋的行为均已构成非法占用农用地罪，系共同犯罪；被告人董志平的行为还构成赌博罪。对被告人董志平应数罪并罚。并认定被告人董志平系累犯，三被告人均有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。 被告人董志平对起诉书指控的非法占用农用地的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪；对起诉书指控的赌博主要事实及罪名亦无异议，但辩称其花了2万元左右用于赌博花销，故非法获利应扣除该2万元，认定为143500元。 其辩护人对起诉书指控董志平犯非法占用农用地罪及赌博罪名无异议，但提出：1.在董志平参与本案犯罪之前，案涉土地上已倒有建筑垃圾；2.三被告人在商量时明确倾倒渣土，不能倾倒其他建筑垃圾；3.倒土现场是屠友水管理的，董志平对倒土具体情况不知晓；4.屠友水在三被告人散伙后倾倒了建筑垃圾；5.甲公司获批渣土消纳许可的21亩不应认定为犯罪；6.赌博犯罪的非法获利应扣除董志平的吃请花销2万元，认定为143500元。 被告人屠友水对起诉书指控的主要事实及罪名无异议，但辩称：1.其不认识董志平，是渣土消纳场备案证明办出来后才认识的，没有事先商量过；2.其没有倾倒过建筑垃圾。 其辩护人提出：1.被告人屠友水毁坏耕地面积实应为39.216亩，不应对其余的21亩承担相关的刑事责任；2.涉案的土地遭受的毁坏程度，其实是较低的，它的种植功能也并不是完全丧失；3.屠友水认罪态度好。综上，建议对屠友水从轻减轻处罚。 被告人童鲁锋对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：1.其中21亩的渣土消纳许可是得到萧山区城管局批准的，不应该认定为犯罪；2.其对倾倒建筑垃圾不知情。 其辩护人提出：1.已办理渣土消纳许可的21亩地不能作为定罪量刑的数量；2.土地上的建筑垃圾是屠友水个人行为，与童鲁锋无关；3.童鲁锋应认定为从犯；4.童鲁锋认罪态度好，有坦白情节。建议对童鲁锋从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、非法占用农用地事实 2017年1月，被告人屠友水通过转租的方式，租得杭州市江干区杨公社区集体所有的位于杭州市萧山区顺坝垦区的插花地一块，合同上载明该土地面积为77.389亩（未经测绘）、限经营种植业。后被告人屠友水未将该土地用于种植业，而是以允许他人倾倒渣土的方式获利，不久即因未办理渣土消纳场备案证明而被有关部门查处。 2018年3月份左右，被告人屠友水、董志平、童鲁锋明知前述土地是农用地，仍商议决定借甲公司向屠友水租赁上述土地中的21亩地用于临时施工设施建设的机会，由董志平、童鲁锋协助甲公司办理临时借地手续，以出借土地需要倾倒渣土平整场地为由办理渣土消纳场备案证明，将前述全部土地变为渣土消纳场地并以此营利。后被告人董志平、童鲁锋、屠友水明知杭州市国土资源局萧山分局未批准临时借地申请，仍向城管部门申请渣土消纳许可，获取了面积为21亩、共计消纳土方3万方、期限为2018年5月2日至7月1日的渣土消纳场备案证明。之后三名被告人于2018年5月初开始以收取卸土费的方式营利并按事先约定分成，至2018年7月初，三名被告人共同非法获利至少500余万元。期间，被告人董志平、屠友水安排人员管理现场、收取卸土票、使用推土机推平渣土，被告人屠友水还联系他人向该土地上倾倒建筑垃圾。经测绘，渣土、建筑垃圾等堆放面积为56803平方米，其中，40144平方米（60.216亩）的耕地地表覆盖约2米多厚的渣土和建筑垃圾，原耕作层被埋于地下、完全损毁，不能恢复其种植条件。根据《杭州市耕地种植条件破坏程度鉴定通则》（DB3301/T072-2004），认定耕地种植条件破坏程度为三级。 认定上述事实的证据经庭审质证的有： 1.被告人董志平的供述。供称2018年1月，其经人介绍到屠友水承租的江干区的地块上倒土，在倾倒了八、九十车后被城管查获。2018年3月，其经人介绍认识童某，童某给其看了甲公司向屠友水租21亩地的租赁合同，并提出可以利用甲公司借地需要进行土地平整的名义办理渣土消纳证。童某还提出屠友水想和其合作，由其办理渣土消纳证，办出之后屠友水拿300元/车的利润，童某拿45元/车的利润，其负责场地上推土机的费用，屠友水负责消纳场地的具体管理。其表示同意。之后，其让公司员工章某2与童某出面去办临时借地和消纳场地手续，其中一些部门是其和甲公司的肖某一起去的。其等人到萧山国土局办理借地许可时，国土局工作人员表示不符合规定不予办理。后其等人在萧山区城管局办出了21亩土地的消纳证，只能倒3万方渣土。之后其等人就开始在土地上倒渣土了，倒了两个月左右，一共倒了1万多车渣土，60多亩，倒了3、4米高，倒土的面积和高度都是屠友水决定的。来倒土的公司部分是其联系的，部分是屠友水联系的，利润基本是按前期说好的比例分配的，但屠友水有部分钱没给其。期间，其派了2个人到土地现场管理，主要负责把其从屠友水处买来的卸土票与从屠友水处收回的由其卖出的卸土票进行调票。并证实其知道涉案土地性质是农用地。 2.被告人屠友水的供述与辩解及辨认笔录。供称2017年2月，其通过宋某承包了江干区九堡街道杨公村77.8亩的农用地，目的是倒渣土、种苗木，以期将来获得青苗费的赔偿，合同上约定土地为农业用途，只能种农作物，倒土的话需要办理渣土消纳证。后陈某2等人在其承租的土地上倾倒渣土被城管查获。2017年10月底，甲公司找到其说要租21亩地造搅拌站和预制构件厂，但还未在国土局办理临时借地手续。之后，小童找到其提议可以由他们办出渣土消纳手续，办出之后与其合作倒土，给其300元/车的利润，其余利润都归他们。之后小童等人利用甲公司租借土地的名义办理了临时借地规划许可证，但未取得萧山区国土局的临时借地批准，之后却在萧山区城管局办理了21亩地的渣土消纳证。事后小童告诉其渣土消纳证是董志平办出的，之后其就和董志平合伙倒土赚钱了，其联系了乙公司倒土，其他来倒土的公司都是董志平联系的。因为其承包土地时花了190万元，为了把钱赚回来，其就将全部77.8亩的土地都倒了土，并用铲车平整土地，比以前的土地高出2米多。场地上的建筑垃圾是甲公司为了做场地硬化让其帮忙，其叫严某某介绍拉建筑垃圾车队拉过来的，当时一共拉了100多车的建筑垃圾到场地上。辨认笔录，其辨认出被告人童鲁锋即“小童”。 3.被告人童鲁锋的供述。供称2018年3月，屠友水告诉其在顺坝有块地可以倒土，后其介绍了一些市政公司的土方工程车去屠友水处倒了20车左右的土就被城管查获了。之后屠友水告诉其甲公司要借地做开发，并给其看了他和村里以及甲公司的两份租赁合同，其从中知道屠友水向村里租了70多亩的土地，租赁给甲公司其中的21亩，土地性质是集体农用地。其提出可以帮忙办理渣土消纳证，屠友水承诺证件办出后其可以300元/车的费用去倒土。后其通过朋友认识了董志平，告知董志平上述情况，与董志平商量好由董志平办理渣土消纳证，办好后董志平给屠友水300元/车的倒土费用，给其45元/车的提成。其还告诉董志平除了21亩之外，屠友水也同意在剩余的土地上倒土。董志平表示同意。之后董志平与其以甲公司的名义办理了临时借地初审意见表，但在萧山国土局未办理出借地手续。后其和董志平公司员工章某2等人到萧山区国土局办理出渣土消纳场地备案证明。之后其和董志平到屠友水的场地，三人按之前说好的利润分成协商好倒土事宜，并明确场地上的挖机、推土机等机械由董志平负责，说好70多亩地都可以倒，没有规定数量。倒土期间，其等人各自派人统计车次，大概倒了一个多月，倒了1万多车的样子，每车约17立方米左右，70多亩的土地上基本都倒满了，并且倒了至少两米以上。大部分倒土车是董志平联系的，少部分是屠友水联系的。2018年7月2日以后是屠友水自己安排倒土的。 4.证人肖某（系甲公司书记）的证言。证实其公司向屠友水租赁21亩土地，要求交地时场地平整，且需办理渣土消纳证。后屠友水介绍童鲁锋帮忙办出了渣土消纳证，但屠友水在承包的整块地上都倒上了渣土。并称甲公司没有在该块土地上倒过土。 5.证人章某2（系丙公司员工）的证言。证实2018年1月，其公司到顺坝一块地上倒了几次渣土，因该场地未办出消纳证，后被城管查扣。2018年4月左右，童鲁锋通过他人介绍找到董志平，希望董志平出面帮甲公司办理渣土消纳证。之后董志平和童鲁锋一起办好了临时借地初审意见表，到宁围街道土管部门盖章，又到科技城管理局盖章，最后在萧山区办事中心的城管窗口填写了工程渣土消纳场地申请表后上交。2018年5月左右，城管局审批发放了工程渣土消纳场地备案证明，消纳类型是渣土，场地是萧山区宁围××××西北容量3万立方米，使用人是甲公司。并证实涉案地块是屠友水向江干区九堡街道杨公村租的地，地点在宁围××××西北，屠友水之后又转租了部分土地给甲公司，甲公司要求土地平整。屠友水、董志平、童鲁锋都希望能办出土地消纳证，这样董志平倒土可以便宜一点，屠友水可以赚倒土费，童鲁锋也有好处费。 6.证人沈某（系浙江某某建设工程有限公司负责人）的证言。证实2018年4、5月，董志平告诉其在顺坝有一个渣土消纳场批出来了，让其去那边卸土，双方谈妥630元/车卸土。后其向董志平购买了800张卸土票，卸的土是从新世界工地拉过去的。至2018年6月20日左右止，其公司总共倒了784车渣土。2018年7月2日，其公司又到董志平在顺坝的场地上卸土25车。并证实董志平给其卸土的这块地是屠友水的，董志平和屠友水两个人是合作关系。 7.证人孙某（系丙公司财务人员）的证言。证实2018年5月开始，董志平、屠友水、童鲁锋合作开渣土消纳场，费用是从董志平的私人账户打款的，由其负责操作，卸土票登记表已被公安机关查扣。章某2是其公司员工，主要负责办理车辆的通行证和消纳场的渣土消纳证。消纳场卖卸土票期间，其根据在现场售票的徐某1、唐某等人上报的卸土车数进行登记，并制作表格。经其核算，2018年5月至7月2日共倒土9985车。另证实2018年1月21日、22日两天，其公司有51车渣土也拉到该卸土场去卸土的。 8.证人唐某、徐某1、全某的证言。证实董志平、屠友水、童鲁锋三人是合作关系，合作期间倒土的时间、数量等情况。其中全某的证言还证实2018年6月19日或者6月20日左右，董志平和屠友水闹了矛盾，6月25日之后倒的渣土是屠友水联系的。 9.证人宋某（系江干区杨公社区村民）的证言。证实屠友水让其出面投标涉案土地，中标后再转租给他。屠友水租地的目的就是为了堆渣土。其明确告诉过屠友水堆土要经有权机关的审批并且土质要好。之后屠友水将78亩土地上全部倒了渣土。屠友水审批出多少面积，其不清楚，当时屠友水承诺会给其好处，但是还没有实际给其分得好处。 10.证人章某3（系江干区杨公社区村民）的证言。证实其告知屠友水涉案地块要招租的消息，屠友水提出让宋某出面租下后转租，并承诺会给宋某好处，宋某表示同意。后宋某中标后就把这块地转租给了屠友水，屠友水租这块地就是为了倒渣土。2018年6、7月，屠友水在70多亩土地上都倒上了渣土。 11.证人周某1（系江干区杨公社区主任）的证言。证实2016年下半年，杨公社区公开招标出租位于萧山区顺坝垦区的该社区的插花地77余亩，该土地性质是农用地，村民宋某中标，签订的协议上写明这块地是农用地，用途是种植业。2018年上半年，土地使用人屠友水在77余亩土地上全部倒了渣土，渣土堆了2米多高，倒土之前没有经过社区同意。屠友水、宋某都没有来社区审批过倒土事项。 12.证人张某（系杭州市国土资源局萧山分局执法监察大队副大队长）的证言。证实萧山经济技术开发区国土规划建设局是萧山经济技术开发区管委会下面的部门，与国土资源局没有关系，没有临时借地审批权，涉及到临时借地都要国土资源局审批的。中交第四航务公司曾经到国土资源局萧山分局审批过借地手续，但是他们报批借地的区块为基本农田性质土地，而基本农田是不能借地的，而且该公司主线工程未获审批，所以国土资源局萧山分局审批科不同意借地，故甲公司的临时借地未经国土资源局萧山分局的审批。就国土资源局而言，基本农田肯定不能办理渣土消纳场。根据杭州市萧山区人民政府办公室萧政发[2012]101号文件规定，办理工程渣土消纳场所设置应当经规划、环保、国土资源、城管、农水、水上交通等行政主管部门会审，会审同意的，由区城管局制作并发放消纳场地登记证明文书。甲公司申报的这块土地办理渣土消纳场备案证明没有经过其所在的国土部门同意，没有通知国土局会审，也没有征求过国土局的意见。并证实根据土地利用现状图，由萧山区农业局出具鉴定意见，屠友水等人共占用耕地40144平方米，其中包含屠友水以甲公司名义在上述地块上办理渣土消纳场地备案区域内的耕地。消纳场地内占用耕地6932平方米，场地外耕地面积为33212平方米。 13.证人陈某1（系萧山经济技术开发区国土规划局土地科副科长）的证言。证实其认为本单位具有签署临时借地的权限，但未看到过书面的授权依据，只是按照惯例操作。甲公司借地的审批表上明确写明是农用地，属于基本农田，其曾去现场踏勘过，知道这块地是基本农田。其认为农用地在经过县级国土部门批准后是可以借地的。2018年4、5月，萧山区国土局宁围所副所长叶某告诉其这块地被卫星遥感到在堆渣土，并告诉其国土局并未审批同意这块地的临时借地手续。 14.萧农地鉴[2018]5号耕地种植条件破坏程度技术鉴定意见书、耕地种植条件破坏程度技术鉴定委托书、函、情况说明、关于萧山区宁围街道丰北村屠友水破坏耕地种植条件程度的鉴定结论、鉴定人出具的补充说明及情况说明。证实杭州市国土资源局萧山区分局于2018年8月7日向萧山区农业局发函，对涉案耕地破坏程度进行鉴定。萧山区农业局于当月组织专家成员章某1、谢某、王某1三名专家，依据杭州市土地管理规定、杭州市耕地种植条件破坏程度鉴定通则，以现场踏勘、查阅书证材料，并听取萧山国土资源局的情况介绍等方式，对涉案地块耕地种植条件破坏程度进行了鉴定。专家组鉴定意见：该地位于杭州市江干区杨公社区萧山区顺坝垦区，总面积56803平方米，其中40144平方米为耕地，1992平方米为农村道路，3025平方米为水域及水利设施用地，11642平方米为设施农用地，本鉴定只针对其中的40144平方米的耕地破坏程度进行鉴定，经实地调查，该鉴定耕地地表覆盖约两米多厚的渣土和建筑垃圾，并在其上圈建围墙，原耕作层被埋于地下，完全损毁，不能恢复其种植条件，认定其耕地种植条件破坏程度为三级。2019年1月25日，杭州市规划和自然资源局出具关于萧山区宁围街道丰北村屠友水破坏耕地种植条件程度的鉴定结论杭规划资源函[2009]28号，认可了章某1、谢某、王某1三人作为市级以上技术专家的资格，认可上述专家所依据的技术要求、判定规则以及出具的意见。2019年3月25日，三名专家出具补充说明详细阐述了做出前述结论的理由。 15.移送情况报告、国土资源涉嫌犯罪移送书、萧山区人民政府办公室公文处理告知书、关于移送案件的情况说明、违法现场照片、测绘成果地块占用规划用途分析表。证实杭州市国土资源局萧山区分局移送涉案相关材料，并证实涉案耕地面积为40144平方米，全部为水田面积，其中围墙内耕地面积为6932平方米。 16.临时借地初审意见表、实地踏勘表、甲公司营业执照、申请报告、渣土消纳场备案表、关于甲公司的渣土消纳场地备案公示、委托书、承诺书、消纳场地备案实施方案、萧山区工程渣土消纳场地备案证明。证实甲公司申请借地的具体位置，位于宁围××××西北，共计1.4公顷，其中农用地1.0812公顷，其中耕地0.9724公顷，设施农用地0.3188公顷，该地块规划用途为基本农田。杭州市萧山区城市管理局于2018年4月25日对甲公司的渣土消纳场地备案公示，公示的消纳点东西长90米，南北长160米，面积为21亩，共计消纳土方3万方，于2018年5月2日对甲公司申报的工程渣土消纳场地准予备案，期限为2018年5月2日至7月1日，场地负责人为肖某。 17.杭州市萧山区建设工程渣土管理办法试行及印发通知。证实工程渣土消纳场地设置应当经规划、环保、国土资源、城管、农水、水上交通等行政主管部门会审，同意设置工程渣土消纳场地的，由区城管局制作并发放消纳场地登记证明文书。 18.调查及旁证笔录、土地租用协议书。证实2017年1月26日，宋某向杨公社区居委会租赁钱塘江南岸萧山区宁围顺坝西北角这块土地，经实地测量面积为77.389亩，租期为2017年2月1日至2019年12月31日，租金共计1259506元，约定该土地限经营种植业，不得在土地上搭建任何违章违法建筑。屠友水将该地块中的21亩地租赁给甲公司。 19.杭州市耕地种植条件破坏程度鉴定通则、调取证据清单及相关材料、接受证据清单、甲公司临时借地项目复垦规划报告及临时借地申请表、申报表、初审意见表、测绘图。证实甲公司预借地块为农用地，该公司提交的临时借地申报表未获批准。 20.接受证据清单、丙公司章程及营业执照复印件、顺坝场地卸土总表、丙公司与某某建筑公司往来账目明细、某某建筑公司卸土清单、丙公司卸土明细、微信截图，屠友水承包地卸土记录车数的笔记本。证实具体卸土情况。 21.收据、章某3、宋某、屠友水名下的银行账户交易明细。证实2016年12月25日至2018年1月29日屠友水转账给章某3共计190万，后章某3转账给宋某174万元，2018年6月3日屠友水转给宋某14万。 22.调取证据清单、卫星图片。证实2019年4月2日，民警向杭州市规划和自然资源局萧山区分局调取卫星图片，显示从2017年开始涉案地块上植被逐渐减少，2018年期间整块地上都堆放了渣土，原先的农田道路水利设施等完全被覆盖。 23.浙江省临时用地管理办法试行。证实临时使用土地由县级国土资源行政主管部门批准，其中涉及基本农田5亩、耕地10亩以上的，须报设区市国土资源行政主管部门备案。 24.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、决定书、物品照片清单。证实公安机关扣押了涉案银行账单、卸土清单、卸土票编号明细、2018年5月屠友水账单、顺坝卸土票笔记、出库单、承诺书、手机等物。 25.支付宝账户信息电子数据。证实董志平及童鲁锋妹妹童某某的支付宝账户详情以及交易情况。 26.案发经过、情况说明。证实本案的案发、被告人归案及其他相关情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人屠友水提出其不认识董志平，是渣土消纳场备案证明办出来后才认识的，没有经过事先商量；其没有倾倒过建筑垃圾的辩解。经查，三名被告人的供述均证实经被告人童鲁锋从中牵线，促使三名被告人达成了利用甲公司借地的机会，办理渣土消纳证，并在屠友水承租的土地上倒土的一致意见；被告人屠友水的供述及卫星图片、专家意见等证据证实被告人屠友水为达到甲公司提出的土地平整要求，联系人员倾倒建筑垃圾的事实。故对上述辩解本院不予采信。 关于被告人童鲁锋及三名被告人的辩护人提出已办理渣土消纳许可的21亩土地不应该认定为犯罪的辩解。经查认为，三名被告人均供称其等人在事先均明确知道涉案70余亩土地性质为农用地，并知道在办理渣土消纳许可过程中，国土部门并未批准临时借地申请的情况下，仍在上述全部农用地上倾倒渣土等，应当对全部被占用的土地承担责任。故对该辩解及辩护意见均不予采纳。 关于被告人童鲁锋提出倾倒建筑垃圾与其无关的辩解及被告人董志平、童鲁锋辩护人提出倾倒建筑垃圾是被告人屠友水在散伙后的个人行为，与董志平、童鲁锋无关的辩护意见。经查，三名被告人的供述证实其等人在事先商量时并无对倾倒的土质有明确规定；三被告人的供述、相关证人证言、卸土表格及清单、倾倒渣土的数量及卫星图片、相关专家意见等证据均证实三名被告人经事先商量，共同在涉案土地上倾倒了渣土及建筑垃圾等1万余车，并用推土机混合平整，土高至少2米以上，三被告人应对共同结果承担责任。故对上述辩解及辩护意见本院均不予采纳。 二、赌博事实 2016年下半年期间，被告人董志平先后在杭州市萧山区内，分别纠集徐某2、王某2、施某1、周某3、戚某等人以“萧山麻将”的形式赌博9场，抽头获利共计约163500元。 认定上述事实的证据经庭审质证的有：1.被告人董志平的供述与辩解。其对组织他人赌博并抽头获利的主要事实供认不讳，但辩称其花了2万元左右用于赌博后的吃请，故非法获利应为143500元。2.证人徐某2、傅某、戚某、施某1、翁某、施某2、周某2、王某2、周某3、厉宏东的证言。证实其等人参与赌博的时间、地点及被告人董志平的抽头获利情况。上列证据，本院予以确认。 关于被告人董志平及其辩护人提出其花了2万元左右用于赌博后的吃请，故非法获利应扣除该笔费用，认定为143500元的辩解及辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为：被告人董志平、屠友水、童鲁锋结伙，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，系共同犯罪。被告人董志平以营利为目的，聚众赌博，从中非法获利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名均成立。对被告人董志平应当两罪并罚。被告人董志平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人董志平、屠友水、童鲁锋到案后如实供述主要事实，可以从轻处罚。采纳各辩护人提出的相关辩护意见。关于被告人童鲁锋的辩护人提出被告人童鲁锋应认定为从犯的辩护意见，经查认为，被告人童鲁锋为被告人董志平、屠友水的合作牵线搭桥，所起作用重要、积极，虽相对较小，但不足以认定为从犯，故对该辩护意见本院不予采纳，但本院在量刑时会酌情予以考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人董志平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金13000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金113000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2021年3月4日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人屠友水犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金70000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2019年11月25日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人童鲁锋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2019年11月4日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 四、尚未追回的三名被告人犯罪所得赃款，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 睿 人民陪审员  缪岳富 人民陪审员  吴焕根 二〇一九年十月十一日 书 记 员  田安琪