陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1669号 上诉人（原审被告）：浙江中垚建设有限公司。 法定代表人：韦余春，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马明生，陕西扶法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西新方圆实业有限公司。 法定代表人：韩永辉，总经理。 委托诉讼代理人：程明，北京市康达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷婷，北京市康达（西安）律师事务所律师。 上诉人浙江中垚建设有限公司因与被上诉人陕西新方圆实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院(2019)陕0326民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江中垚建设有限公司上诉称：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审认定被上诉人已经完成案涉工程无事实依据。2、被上诉人提供的结算单仅为双方对账过程中的工程量进度核对，并非双方最终结算确认，不能作为被上诉人的付款依据。该份结算单中上诉人方签字人员并非公司授权人员，上诉人公司亦未盖章确认。3、一审认定案涉工程已经验收合格没有依据。4、双方合同约定，按百分比支付已完工程款。一审判决违反当事人意思自治原则及公平原则。 被上诉人陕西新方圆实业有限公司辩称：1、案涉工程已于2017年11月份交付上诉人使用，双方签订结算单对工程量进行了确认。2、虞某某系上诉人在合同履行过程中的全权代表，虞某某在结算单上的签字行为系职务行为。3、上诉人未按照双方合同约定履行付款义务已经构成违约。 被上诉人陕西新方圆实业有限公司向一审法院起诉请求：1、支付原告工程款756290.59元，并支付拖欠工程款利息51191.42元。2、诉讼费被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月9日，原、被告签订透水混凝土施工合同，双方约定：被告将位于眉县渭河柳舟湖畔中心广场的彩色透水混凝土工程承包给原告施工，合同单价为固定综合单价110元/平方米，不含发票。合同签订后，原告从2017年9月10日开始施工。2017年10月25日，因被告要求原告开具发票，双方重新签订了透水混凝土施工合同，对合同固定综合单价重新约定为121元/平方米，其他合同约定均未变更。原告于2017年11月30日施工完毕。在施工过程中，原、被告双方从2017年9月10日起至2017年11月30日已按月对每月工程量及每月工程进度款进行了结算，其中2017年9月份（9月10日至9月30日）工程量为2266.98平方米，单价110元/平方米，工程款为249368元，原告于2017年9月30日签字确认，被告2017年10月1日签字确认；2017年10月份（10月1日至10月31日）工程量为2427.34平方米，单价110元/平方米，工程款为267007元，原、被告双方于2017年11月17日签字确认；2017年11月份（11月1日至11月30日）工程量为9312.77平方米，单价110元/平方米，工程款为1024404.7元，原、被告双方于2017年12月9日签字确认。以上经原、被告双方签字确认的工程量为14007.09平方米。此后被告先后分别于2017年10月27日向原告支付工程进度款15万元，于2017年11月21日向原告支付工程进度款20万元，于2018年7月6日向原告支付工程款50万元，于2019年2月3日向原告支付工程款10万元，共计向原告支付工程款95万元。其间，被告于2018年4月27日出具付款计划承诺书，承诺在山水环境科技有限公司2018年5月支付被告工程款后第二日向原告支付2017年11月工程进度款717083.3元。其他剩余款项依照合同约定执行。同日，原告亦向被告出具承诺书，承诺原告在收到上述付款承诺书后，于2018年4月30日开始按被告要求进行工程修复，工期5天。但被告未依该付款计划承诺书，支付原告工程进度款717083.3元。原告也无证据证实按其承诺如期对工程进行了修复。现原告要求判如所请。 一审法院认为，原、被告之间先后签订的透水混凝土施工合同合法有效，双方应当依法依约全面履行合同。根据庭审及双方提供的证据材料，双方当事人对本案的争议焦点有如下三点：1、一审法院是否对本案具有管辖权？2、原、被告双方对工程款是否进行了结算？3、原告是否对工程进行了修复？4、原告请求的工程款及利息是否应该得到支持？1、关于一审法院是否对本案具有管辖权的问题。被告认为原、被告双方签订的透水混凝土施工合同约定管辖法院为被告所在地法院，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的相关规定，本案系建设工程施工合同纠纷且属不动产专属管辖，原被告双方约定的协议管辖不能违反专属管辖的规定，故被告关于一审法院无管辖权的辩解不能成立，一审法院依法对本案享有管辖权。2、关于原、被告双方对工程款是否进行了结算的问题。原告提供了原、被告之间先后签订的透水混凝土施工合同和原、被告从2017年9月10日起至2017年11月30日已按月对每月工程量及每月工程进度款进行了结算的结算单，被告对该两份证据无异议，故一审法院认为该结算单足以证实原被告双方于2017年12月9日对全部工程量进行了结算，并确认工程量为14007.09平方米，结合原、被告于2017年10月25日重新签订的透水混凝土施工合同中对合同固定综合单价约定为121元/平方米，足以认定本案涉及工程款共计1694857.89元，减去被告已支付的95万元，实际下欠744857.89元。至于被告辩称原告没有将工程干完，原告予以否认，被告提供的证据也无法证明其该辩解，故一审法院对被告该辩解不予采信。3、原告是否对工程进行了修复的问题。原告于2018年4月27日向被告出具承诺书，于2018年4月30日开始按被告要求进行工程修复，工期5天。原告也无证据证实按其承诺如期对工程进行了修复。至于原告诉请的工程增量127.03平方米，并按单价90元/平方米计算的修补工程款11432.7元，尽管原告提供了提供增量清单和虞某某与原告财务负责人微信聊天记录，但被告对增量清单有异议，认为没有双方签字确认，均系原告工作人员签字，并对聊天记录的真实性不予认可。一审法院对原告的上述证据综合分析，认为虞某某在微信记录中表示对修补费用未签字认可，并未认可修补工程量为127.03平方米，且增量清单中签字的曹建和易某某的身份，原告也无其他证据予以证实。故一审法院对原告提供的增量清单和虞某某与原告财务负责人微信聊天记录不予认定。综上所述，一审法院依法对原告要求被告支付修补工程款11432.7元的诉请依法不予支持。4、关于原告请求的工程款及利息是否应该得到支持的问题。原被告双方签订的施工合同中约定工程保修期为竣工之日起保修两年，质保金为全部工程款的5%，而该工程竣工是2017年11月30日，保修期尚未到期。原告亦于2018年4月27日向被告出具修复承诺书，一审法院认为该工程尚需原告应该为其所干工程的质量负责，尽其维修保修义务，故被告拖欠原告工程款744857.89元中扣除5%保修金84742.89元（1694857.89元×5%=84742.89元）外，剩余部分660115元（744857.89元-84742.89元=660115元），被告应依法向原告支付。扣除的5%质保金84742.89元，可在原告质保期满后，或履行了维修保修义务后，双方另行处理。原告所请求的拖欠工程款利息，因双方签订的合同对欠付工程款利息计付标准没有约定，原告主张该利息从工程交付之日（2017年12月9日）起，按中国人民银行同期贷款基准利率，计算至欠款付清之日符合相关法律规定，一审法院依法予以支持，但欠款金额应以一审法院认定的660115元为基数，而非原告主张的756290.59元，对于原告多请求的利息应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告浙江中垚建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告陕西新方圆实业有限公司工程款660115元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，以欠款金额660115元为基数从2017年12月9日起计算至欠款付清之日）。二、驳回原告陕西新方圆实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11875元，减半收取5937.5元，由原告负担755元，由被告负担5182.5元。 本案二审期间，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《透水混凝土施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自权利义务。合同约定上诉人委派虞某某为其代表，按照合同约定全权负责上诉人方的工作实施。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款之规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。故虞某某在案涉合同履行中的行为应当由上诉人承担责任。2017年10月1日、2017年11月17日、2017年12月19日上诉人与被上诉人签字确认三份《透水混凝土结算单》，对工程量及单价进行结算，上诉人方虞某某签字确认。上诉人应当按照结算单确认价款支付工程款。上诉人认为被上诉人未完成约定工程施工义务，但并未提供证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。案涉工程于2017年11月30日竣工，依照双方《透水混凝土施工合同》第六条付款方式约定，质保金为工程量金额的5%，质保金满两年后无质量问题一次性全部付清。现双方已经竣工结算，上诉人应当按照约定支付工程款。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11875元，由上诉人浙江中垚建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇一九年十月二十八日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1