山西省长治市潞州区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0411刑初18号     公诉机关山西省长治市郊区人民检察院（现为山西省长治市潞州区人民检察院）。     被告人高永岗，男，1971|年11月27日出生，住山西省长治市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年10月11日被长治市公安局郊区分局（现为长治市公安局潞州区分局）刑事拘留，2018年10月25日经长治市郊区人民检察院批准，次日由长治市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。     指定辩护人郝晋，山西汇智律师事务所律师。       指定辩护人杨慧英，山西汇智律师事务所实习律师。         山西省长治市郊区人民检察院以郊检刑刑诉（2019）11号起诉书指控被告人高永岗犯诈骗罪，于2019年1月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员王慧清出庭支持公诉，被告人高永岗及指定辩护人郝晋、杨慧英、被害人郭某、证人王某到庭参加诉讼。本案审理过程中，经长治市郊区人民检察院建议，本院决定延期审理一次。经长治市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。现已审理终结。         山西省长治市郊区人民检察院指控:2015年9月底，经被告人高永岗介绍，郭某认识了XXX村村民鹿某，郭某以154597元的价格在XXX村委购买了一套村委集资的小产权房，同年12月份，高永岗对郭某说其和村委主任高某是亲威，可以帮郭某换个好户型，郭某便将购房手续和房子钥匙给了高永岗。后高永岗假借换房需要钱款周转为由陆陆续续向郭某索要换房款17万元；2015年11月，高永岗瞒着郭某转手将该房卖给了不知情的王某，先后骗取王某27万元。2017年1月，经过村委主任高某介绍，王某将该房以20万元的价格卖给了牛某。牛某住进该房后，直到2017年5月，郭某去住该房，牛某发现被骗后报案。被告人高永岗诈骗所得44万元（当庭变更为39万元）全部用于个人挥霍。         针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人高永岗虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑了事责任。公诉机关同时提出高永岗犯罪法定刑为：三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其诈骗数额巨大用于吸毒及挥霍应酌定从重处罚；如能当庭自愿认罪，积极退赃可以从轻处罚。建议判处有期徒刑五年至八年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。         被告人高永岗对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名无异议。当庭自愿认罪。其同时辩解，公诉机关指控的部分犯罪事实不属实，其是先欠王某27万元，曾将自己的的位××庄的房屋抵债，当时约定两个月内偿还本金及3万元利息,王某将房子归还其，否则房子归王某，之后王某拿走了该房屋的手续。由于其还欠他人钱，其又把该房屋卖给了他人。后王某一直找其催款，正好郭某找其换房，其就想暂时先用郭的房屋抵债，再想办法还款要回房屋，所以就将郭某的房子抵给了王某。其想着小产权房卖不了，但不知道王某是如何通过高某把房子卖掉了。当时王某知道该房子不是其的，要求见房主，所以其才写了一份虚假的合同给了王某。其用郭某的房子折抵给王某22万元，剩余5万元给王某出具了欠条。         其辩护人提出辩护意见：对公诉机关指控诈骗金额有异议。1.关于指控被告人高永岗借换房需要周转资金诈骗郭某17万缺乏证据证明，只有郭某的两次询问笔录，而高永岗供述具体数额记不清了，根据法律规定孤证不能作为定案依据，该项指控存疑不能认定。2.高永岗将房子卖给王某得到27万元不能作为诈骗所得，王某给高永岗27万元发生在2013年，而郭某买房子是2015年，转让协议可以证明王某是将钱放在高永岗处而不是诈骗。3.高永岗到案后如实供述自己的犯罪罪行，并且是初犯偶犯，社会危害性小，应从轻处罚。4.高永岗供述王某是将贩毒所得毒资27万元交由其保管，并不是借款，高永岗使用该笔款项的来源缺乏合法性，本案中王某不是受害者，受害者是郭某。而且高永岗取得郭某17万元是事后连带房款补写了取条，虽然情节上构成了诈骗，但被害人郭某没有追究，情节上有别于其他案件，是亲朋好友之间的行为，量刑时应予以考虑。希望办案单位查清王某是否贩毒，若查实应认定高永岗有立功情节。         经审理查明，2015年10月1日，经被告人高永岗介绍，郭某与XXX村村民鹿某、鹿某1签订《转让协议》，约定：郭某使用鹿某1在XXX村摇号竞买小区住房资格，以鹿某1名义将集资“保证金”400000元存入村委指定银行，交款后如有幸中标摇到房屋，郭某所交购房款根据所摇房屋大小多退少补，并一次性支付鹿某、鹿某1转让费2000元。同日郭某以鹿某1名义将400000元存入XXX村委指定银行。2015年10月下旬郭某参加XXX村委组织的抽房活动，抽取到××庄号房屋，后村委根据房号情况收取了154597元的购房款，并于2015年11月9日出具了相应的收款收据。因郭某感觉楼层不满意，高永岗提出其和村委主任高某是亲威，可以帮郭某换个好户型，郭某便将购房手续和房屋钥匙给了高永岗。后高永岗又假借换房需要资金周转为由陆陆续续骗取郭某钱款。2016年7月6日高永岗给郭某出具取条一张，内容为“今取到郭某现金321800元（用于XXX小区购房款）”。截止2016年7月6日郭某向XXX村委交纳了该房屋配套费共计2257元。         2015年11月5日高永岗与王某签订《房屋转让协议》，将XXX小区6号楼4单元702号房屋转让给王某，以折抵其欠王某的借款22万元。2017年1月，经村委主任高某介绍，王某将该房屋以20万元的价格卖给了牛某，牛某入住该房屋。2017年5月郭某去该房居住时，牛某发现被骗后报案。         上述事实被告人高永岗在审理过程中亦无异议，且有报案材料、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、在逃人员登记表、抓获经过、现场检测报告书、前科劣迹调查表、物业交房通知书、收据、房屋指标转让协议、转让协议、长治市荣琛物业管理有限公司出具的证明、高永岗出具的收据及申明、郭某出具的《XXX小区期房事情经过说明》、高永岗出具收取郭某XXX小区房款321800元取条、高永岗给王某出具的借条、长治市公安局郊区分局出具的情况说明、长治市郊区大辛庄镇XXX村村民委员会出具的《XXX村民住宅楼分房的说明》；证人王某、高某、鹿某、潘某、关某的证言；报案人牛某及被害人郭某的陈述；高永岗的供述与辩解的证据证实，足以认定。         本院认为，被告人高永岗以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人高永岗的罪名成立，本院予以支持。         关于本案被害人及诈骗数额的认定问题，经查：高永岗谎称其有更换房屋的能力，使得郭某基于错误认识，将自己购买的房屋及款项处分给高永岗，之后高永岗用该房抵债以满足其个人需求，导致郭某遭受财产损失，据此可见郭某系本案的被害人，高永岗犯罪行为侵犯的对象应是郭某购买的房屋以及现金。结合涉案房屋系小产权房的实际，以及2016年7月6日高永岗与郭某协商一致后确认因该房屋给郭某造成直接损失为321800元的事实，依此认定高永岗诈骗数额为321800元。其中对于高永岗诈骗郭某现金的数额，郭某陈述是170000万元左右，高永岗供述以欠条上显示金额为准，本院按照有利于被告人原则，从诈骗金额321800元中扣除涉案房屋产生的相关费用：认购价款154597元、2016年7月6日之前交纳的房屋配套费2257元，以及购房时产生转让费2000元，剩余162946元应为高永岗诈骗郭某的现金数额。公诉机关指控高永岗以换房需周转资金骗取郭某现金为170000元的事实，仅有郭某的供述，属证据不足，本院不予支持。关于公诉机关指控高永岗在本案中亦对王某构成诈骗的事实，本院认为，高永岗与王某之间以房抵债的行为，只是对所骗取郭某的房屋处置、变现的行为,不符合诈骗罪的犯罪构成，所折抵债务也不应计入诈骗数额。公诉机关的该项指控不成立，本院不予支持。         本院在对被告人高永岗犯诈骗罪量刑过程中，充分考虑了以下情节：高永岗到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，构成坦白，可以从轻处罚。公诉机关关于被告人高永岗的量刑情节，与本院查明一致部分，予以采纳。         关于辩护人提出的被告人高永岗可能存在立功情节的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。其余辩护意见符合法律与事实的部分，本院予以采纳。         被告人高永岗诈骗被害人郭某的现金162946元，应予以追缴；诈骗所涉及的××庄号房屋不在案，且涉及案外人利益，本案不宜一并处理，相关权利人可另行主张。         综上所述，根据被告人高永岗的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：         一、被告人高永岗犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年十月十一日起至二〇二四年十月十日止），并处罚金人民币50000元(于本判决生效后十日内缴纳)。         二、被告人高永岗违法所得人民币162946元，由本院予以追缴，发还被害人郭某。         如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。         审 判 长 牛志华         人民陪审员 曹海玉         人民陪审员 宋献堂                 二〇一九年十月二十五日         书 记 员 李 浩