贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4206号上诉人（原审被告、反诉原告）张恒，男，1983年12月5日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。被上诉人（原审原告、反诉被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市七星关区南部新区百里杜鹃路招商花园城酒店式公寓17层9-19号房间及20-24号房间，统一社会信用代码91520500675410008K。负责人唐义平，该公司总经理。委托诉讼代理人盛丽华，该公司员工。原审第三人贵阳银行股份有限公司毕节分行，住所地贵州省毕节市七星关区南部新区七号路与碧阳大道（西）交叉路口，统一社会信用代码91520502675414236M。负责人顾波，该行行长。委托诉讼代理人阮洪、陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人张恒因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司（下称阳光财保毕节公司）、原审第三人贵阳银行股份有限公司毕节分行（下称贵阳银行毕节分行）保证保险合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人张恒上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、认定事实错误。1.一审判决认定《阳光个人贷款保证保险合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，属事实认定错误，并非上诉人真实意思表示，系被上诉人诱导，基于错误认识而做出的意思表示，整个过程签订都是格式以及空白合同，虽然合同表现上有上诉人的签名捺印，只能证明了上诉人被被上诉人诱导签订格式合同的事实，但不能证明是上诉人的真实意义表示，更不能证明案件事实真相，签名捺印，是基于前期被上诉人的业务员虚假宣传，做出错误认识而签订的。2.一审遗漏重要证据。按照保险公司签订此类合同的行业惯例以及本案当事人签订合同的过程，整个过程都是全程录音录像的，能证明签订合同整个过程，并非签订《保证保险合同》而是签订《贷款合同》，并非双方真实意思表示，因掌握于被上诉人方，现恳请人民法院依法调取审查此项重要证据。故对签订的《保证保险合同》书面证据，真实性、合法性始终持有异议，原本签订合同的整个过程录音录像的视听资料有证据支持其不具有真实性、合法性，能证实上诉人做出错误认识，并非真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条双方当事人并非遵循诚实信用原则订立的《保证保险合同》，全程录音录像的视频证据能证实双方是否遵循诚实信用原则。2.《中华人民共和国保险法》第六十条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因签订《保证保险合同》造成保险事故发生的并非第三者，导致保险事故的发生，亦本案的双方当事人。因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的“第三人”，不符合保险法第六十条关于保险代位权的规定。因此，不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以《中华人民共和国担保法》关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。3.一审判决直接适用民间借贷按年利率24％的利息标准来计算违约金错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。故判令按年利率24％的标准支付违约金计算标准，缺乏相关法律依据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求二审将本案发回重审或改判。原审原告阳光财保毕节公司起诉请求：1.判令被告向原告支付理赔款128180.09元；2.判令被告向原告支付保费6628.46元；3.判令被告向原告支付违约金，以上述赔款总金额及保费总计134808.85元为基数，自2018年8月21日起，实计至实际付款之日止，按每日千分之一标准计算(暂记付至2019年1月15日共147天，违约金额为27766.66元)；总计162575.51元；4.判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由:被告向原告申请办理保险事项，并签订《个人贷款保证保险保险单》，保险单号码为P830920160323201817,用于被告向贵阳银行股份有限公司(下称贵阳银行)办理个人贷款，双方在保险单中约定，被告每月应支付保费2508.00元，直至理赔之日止，且发生理赔事宜后，被告应在30天内归还全部赔偿款项，否则视为违约，并应以尚欠全部款项为基数，从原告赔偿之日起，按每日千分之一向原告支付违约金。被告向贵阳银行申请贷款并于2017年4月1日签订《贵阳银行个人贷款合同》，贷款金额19万元，贵阳银行按约定向被告指定账户放款。但后因被告未按期还款，原告依据以上保险单约定于2018年8月21日向贵阳银行赔偿128180.09元，且截至理赔日，被告尚欠原告保费6628.46元未付。上述欠款经原告多次向被告催讨无果遂提起本案诉讼。原审被告张恒反诉请求：1.判令撤销本诉的保证保险合同；2.判令被反诉人返还违规收款的保费(2508.00元×15个月=37620.00元)并以违规收取的保费为基数支付资金占用期间的利息为3009.60元，合计为40629.60元；3.判令被反诉人将反诉人征信恢复原状；4.本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由:我于2017年3月30日经阳光保险公司业务员电话推销给我“无抵押、无担保、当天放款”，当时阳光保险公司业务员要求我提供了购房发票,担保人(罗兴友)，可以货款24万元，后经过审核后于2017年4月1日阳光保险公司贷款19万元给我，当时口头约定利率为8厘，分36期等额本息返还，在借款合同的履行过程中，阳光保险公司业务员说本笔贷款不需归还，还可以消除逾期记录，只需拿6600.00元就可以把征信消除，故意制造违约陷井，当时在贷本笔贷款的过程中，阳光保险公司从未提过要购买保证保险合同，直到阳光财保毕节公司以财产保险合同纠纷起诉我，才知道每月还款中包含2508.00元的保费。两年来，我一直没有拿到贷款合同，更不知道有所谓的保费根据《消费者权益保护法》及《合同法》的相关规定,阳光财产保险公司的行为侵犯了我作为消费者的知情权和公平交易权。阳光财产保险公司采用格式条款订立合同，没有向我尽到提示说明告之义务，导致我基于错误的认识而作出意思表示，属于因重大误解而签订的合同情形，并且在阳光保险公司起诉我之前的合同履行过程中显失公平(违规收取保费且高于银行利息5倍)，故依据《民事讼诉法》的规定，申请撤销保险合同，以维护反诉人的合同权益。一审认定事实：2017年3月30日，张恒与阳光财保毕节公司签订《阳光个人贷款保证保险合同》（含个人贷款保证保险投保单、个人贷款保证保险条款、阳光个人贷款保证保险保险单等），张恒投保阳光个人贷款保证保险，保单号为Ｃ830920170330060152。合同约定：被保险人为贵阳银行股份有限公司毕节分行，保证保险金额为225910.00元，保险期间为自贷款发放之日起至约定的清偿全部贷款本息之日止，按月按时缴纳，每月保费2508.00元，付费日期与贷款合同的还款日期相同。特别约定：1.投保人委托贷款发放人指定的账户中每月扣除每月应缴保费。2.投保人拖欠任何一期的应偿而未偿款达到80天（不含），保险人将依据保险合同约定对被保险人进行赔偿。3.保险人按照保险合同约定向被保险人赔偿相关款项后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项和应付而未付保费。从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约。投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日形如计算，按日千分之一，向保险人缴纳违约金。4.应付而未付保险费是指投保人自贷款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保险费。5.投保发生逾期、提前还款。保险人均有权催回应付而未付保费，投保人还款应按照保费、银行规定的相应费用、利息、本金的顺序进行；保险人基于投保人拖欠任何一期的应赔偿而未赔偿贷款达到80天（不含）而向被保险人理赔后，投保人同意保险人向投保人催回应付而未付保费、赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用（包含不限于诉讼费、保全费、公告费、咨询费、律师费等）。6.贷款申请人是投保人；发放贷款的银行是被保险人；投保人缴纳保险费，当投保人不能及时归还贷款时，保险人按照保险合同的约定负责赔偿至被保险人。保险人将相关赔款赔付至被保险人后，保险人有权对全部赔偿款项和相应而未付保险费进行追偿。同日，张恒作出《代扣保费授权委托书》，授权贵阳银行在每月还款当日从其本人在贵阳银行开立人个人账户（账号62×××32）中将保单号为Ｃ830920170330060152项下的每月保险费2508.00元划至阳光财保股份有限公司毕节中心支公司账户。2017年4月1日，张恒与贵阳银行毕节分行签订《贵阳银行个人借款合同》，约定张恒向贵阳银行毕节分行借款19万元，借款期限为2017年4月1日至2020年3月31日，利率为浮动利率，还款方式为等额本息法，由阳光财产保险股份有限公司提供担保。2017年4月1日，贵阳银行毕节分行向张恒放款19万元。在2017年5月1日至2018年5月31日期间，张恒按《贵阳银行个人借款合同》约定偿还了每月应还款本息，也按《阳光个人贷款保证保险合同》的约定支付了每月保费。从2018年6月1日起，张恒未能按《贵阳银行个人借款合同》约定偿还每月应还款本息。2018年8月21日，阳光财产保险股份有限公司向贵阳银行毕节分行支付代张恒的偿还借款本息等共计128180.09元。从2018年6月1日至2018年8月20日期间，张恒仅向阳光财产保险股份有限公司支付保险费1.26元（2018年7月19日地0.63元、2018年8月20日支付00.63元），尚欠保险费6632.80元（2508.00元／月×2月＋2508.00元÷31天／月×20天-1.26元）。2018年8月22日后，张恒后向阳光财保毕节公司支付代偿款3.52元（2018年9月27日支付0.38元、2018年11月2日支付0.07元、2018年12月2日支付3.07元），尚欠代偿款128176.57元。另，张恒否认投保单、借款凭证上的签字和捺印是其所为，并在庭审时申请对该签字和捺印是否是其所为进行鉴定。之后，张恒未在法庭限定的时间内提出书面的鉴定申请，一审按张恒放弃申请鉴定处理。一审认为：阳光财保毕节公司与张恒签署的《阳光个人贷款保证保险合同》以及张恒与贵阳银行毕节分行签订的《贵阳银行个人借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方应当按照各自合同约定履行各自的义务。贵阳银行毕节分行在按约向张恒发放了贷款后，张恒未按贷款合同约定偿还借款本息，保险事故已经发生，阳光财保毕节公司应当按照保证保险合同的约定向贵阳银行毕节分行进行赔偿。阳光财保毕节公司于2018年8月21日向贵阳银行毕节分行支付了代偿款128180.09元，用于偿还张恒欠贵阳银行毕节分行借款本息，贵阳银行毕节分行亦向阳光财保毕节公司出具了《代偿债务与权益转让确认书》，阳光财保毕节公司依法取得了向张恒追偿的权利。后阳光财保毕节公司向张恒追偿了代偿款3.52元，尚欠代偿款128176.57元，故对阳光财保毕节公司诉请张恒支付代偿款（理赔款）的诉讼请求予以支持，但支持金额为128176.57元。张恒所欠保险费为6632.80元，阳光财保毕节公司主张的保险费6628.46元，符合合同的约定和法律的规定，予以支持。阳光财保毕节公司主张张恒自2018年8月21日起，以理赔总额及保险费总额为基数支付违约金，亦符合合同的约定和法律的规定，予以支持，但双方约定的每日千分之一的违约金过高，一审调整为按年利率24%支付违约金，即违约金以134805.03元为基数，按年利率24%的标准从2018年8月21日计算至张恒实际支付完毕之日。张恒提供的证据，达不到其证明目的，对其抗辩意见不予采纳，对其反诉请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张恒于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司代偿款128176.57元、保险费6628.46元和违约金（违约金以134805.03元为基数，按年利率24%的标准从2018年8月21日计算至张恒实际支付完毕之日）；二、驳回原告（反诉被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张恒的诉讼请求。本诉案件受理费1776.00元，反诉案件受理费407.87元，共计2183.87元由被告（反诉原告）张恒负担。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人张恒的上诉理由是否成立。本院认为：一、关于《阳光个人贷款保证保险合同》是否为张恒真实意思表示的问题。上诉人张恒主张案涉合同非其真实意思表示，系受被上诉人工作人员诱导基于错误认识而作出的意思表示。但是，张恒认可为其亲笔签名捺印的《贵阳银行个人借款合同》第3.1条约定“甲方（张恒）按第一条规定的借款额请求放款及提款时均必须满足以下全部条件后方可进行：（1）在担保方式下，若是保证担保的，已提交乙方（贵阳银行毕节分行）认可的担保，且保证合同已依法签订并生效；”第六条约定“本借款由阳光财产保险股份有限公司提供担保（具体见担保合同）”，已然明确阳光财保毕节公司为张恒与贵阳银行毕节分行产生的个人贷款提供担保服务且阳光财保毕节公司与张恒已签订保证合同并生效。再结合张恒签名具结的向贵阳银行毕节分行出具的委托该行每月还款当日从张恒个人账户中扣划保险费2508.00元至阳光财保毕节公司账户的授权委托书以及其承诺为投保个人贷款保证保险填写的投保单、申请材料真实有效向阳光财保毕节公司出具的承诺书，张恒与阳光财保毕节公司之间存在真实、合法、有效的保证保险合同法律关系，且双方已实际履行保险合同。张恒否定案涉保证保险合同的真实性，认为并非其真实意思表示，无事实依据，其请求调取签订合同过程录音录像的申请，不予准许。二、张恒应否承担本案代偿款支付责任及违约金标准的问题。张恒与阳光财保毕节公司之间形成的保证保险合同法律有关系合法、有效，双方当事人均应依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按照约定全面履行自己的义务。贵阳银行毕节分行向张恒发放贷款后，张恒未按借款合同约定按期还款，发生保证保险合同约定的保险理赔事项，阳光财保毕节公司根据保证保险合同“投保人（张恒）拖欠任何一期的应偿而未偿还贷款达到80天（不含），保险人（阳光财保毕节公司）将依据保险合同约定对被保险人（贵阳银行毕节分行）进行赔偿”的约定向贵阳银行毕节分行支付了理赔款项，张恒未按保证保险合同约定期限向阳光财保毕节公司支付该笔款项，根据保险合同“保险人按照保险合同约定向被保险人赔偿相关款项后，投保人需向保险人归还全部赔偿款和应付而未付保费，从保险人赔偿当日开始起超过30天，投保人仍未向保险归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。”的约定，应承担向阳光财保毕节公司支付赔偿款、保费和违约金的责任。保险合同约定的违约金标准为每日千分之一，张恒主张该计算标准过高，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，予以适当调整，调整计算标准参照民间借贷的利息标准，已然低于双方约定的违约金标准，并无不当。综上所述，上诉人张恒的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4367.74元，由上诉人张恒承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十月十八日书记员  曹晶