中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4467号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：林州市二建集团建设有限公司北京分公司，住所地北京房山区阎村镇大紫草坞村南48号。 负责人：刘成水，该分公司经理。 委托诉讼代理人：安国亮，该公司法务部经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：固安县通宇房地产开发有限公司，住所地河北省固安县惠文街玉井路通宇花园。 法定代表人：李跃全，该公司总经理。 一审第三人：李建文，男。 一审第三人：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司执行董事。 再审申请人林州市二建集团建设有限公司北京分公司（以下简称林州二建公司）因与被申请人固安县通宇房地产开发有限公司（以下简称通宇公司）及一审第三人李建文、京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2019）冀民终329号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 林州二建公司申请再审称，（一）一、二审判决不应将从日阳商贸有限公司（以下简称日阳公司）购买的钢材从通宇公司应付的工程款中扣除。廊哲鉴字【2015】第84号鉴定意见书对林州二建公司已完工程中所使用的钢筋数量及价款作出了司法鉴定，合计市场价款为3067494.21元，该钢筋的用量包括了地下两层，而非地上十层用量。第一，日阳公司的钢材未用于林州二建公司承建的工程。日阳公司的销售合同写明履行地为廊坊市广阳区，所供钢材没有用到固安县。虽然送货单上顾客栏中写有熠荟苑项目，但上面未加盖项目部印章。2012年5、6月份林州二建公司已经停止施工。结合2013年12月15日李建文出具的《同意付款证明》载明的“抵顶河北京鑫建业集团有限公司的工程款”和日阳公司出具的《收款证明》载明的“此证明同意固安县通宇房地产有限公司支付给我廊坊市日阳商贸有限公司供给河北京鑫建业集团有限公司（代表人李建文）承包的固安县熠荟园住宅小区3#、5#楼的钢筋款共计肆佰捌拾柒万元”的内容，说明日阳公司的钢材未用于林州二建公司承建的工程。第二，北京市第三中级人民法院驳回北京承钢新兴经贸有限公司（以下简称北京承钢公司）请求返还借款的诉讼请求，是因为用林州二建公司与北京承钢公司之间的借款充抵了所欠的钢材款，而借款由通宇公司提供房屋进行抵账，说明北京承钢公司主张所欠钢材款的事实已不存在。通宇公司为北京承钢公司与林州二建公司之间的借款提供担保，就是基于北京承钢公司向本案所涉项目提供钢材的事实。此外，经查阅与北京承钢公司的购买合同及送货清单，鉴定意见书中所用钢筋的型号、数量与北京承钢公司所供钢筋基本一致。结合李建文当庭陈述、李建文在案发前出具的证明以及日阳公司出具的证明内容相互矛盾的事实，根据经验法则，应当推定林州二建公司的主张是成立的。上述事实林州二建公司与北京承钢公司签订的《工业品买卖合同》、销售清单、朝阳区法院和北京三中院的判决书为证。（二）二审法院不应将李建文收取的保证金60万元从工程款中扣除。对于案外人刘庆军是否支付给李建文保证金60万元，刘庆军未能出具收据原件。另外，通宇公司是否代为偿付保证金无法认可，如果通宇公司已进行代付，通宇公司应当从刘庆军手中收回收据原件，而在一、二审庭审中通宇公司均未提供。在林州二建公司与通宇公司解除合同后，刘庆军仍在涉案项目上施工，通宇公司转付给刘庆军的款项不能说明系林州二建公司承建期间的费用，也不能说明包括有刘庆军的保证金60万元。此外，保证金不属于工程款，不能充抵工程款。（三）塔吊17万元不应从工程款中扣除。因为该塔吊未交付给林州二建公司，且通宇公司在后期施工中一直使用。（四）通宇公司支付给刘庆军的塔吊租赁费213300元和塔吊劳务费199000元不应从工程款中扣除。刘庆军系分包承包人，作为发包人的李建文或者林州二建公司不应也不会支付刘庆军塔吊租赁费及劳务费。综上，林州二建公司《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项规定申请再审。 本院经审查认为二审有关通宇公司尚欠林州二建公司工程款的认定是否正确是本案再审审查的重点。本案是由林州二建公司提起的请求通宇公司支付拖欠工程款的建工合同诉讼，对于林州二建公司完成工程，经一审法院委托，司法鉴定机构已作出工程造价为12542061.30元的鉴定结论，应作为通宇公司应支付工程款的依据。本案中，林州二建公司对二审认定的通宇公司已支付工程款数额存在争议。 关于3067494.21元钢材款从应付款中扣除问题。林州二建公司向北京承钢公司购买钢材一节，因林州二建公司同时向北京承钢公司借款，通宇公司以可售房抵顶给北京承钢公司是履行担保义务，同时也相当于支付了林州二建公司工程款，二审法院将该部分工程款认定为通宇公司已付工程款，并无不妥。关于通宇公司直接支付日阳公司款项，合同依据是2012年8月24日，通宇公司与林州二建公司、日阳公司三方签订的担保协议书，林州二建公司是该合同的签订主体。虽然在履行建设工程施工合同过程中，通宇公司与林州二建公司终止了合同，但对该担保协议书中权利义务如何处分各方并未作出约定，特别是林州二建公司明知李建文仍是后续工程的实际施工人，却未与李建文及时清理之前的挂靠关系，造成通宇公司已支付李建文工程款归属未查清，对此林州二建公司应承担一定责任。在此情形之下，二审法院结合相关证据，将鉴定报告中核定的涉案项目十层以下钢筋款3067494.21元认定为通宇公司已支付林州二建公司工程款，并无明显不妥。林州二建公司虽主张未使用日阳公司钢材，但证据不足，故林州二建公司的该项再审申请理由，本院不予支持。 关于通宇公司支付给刘庆军的60万元保证金应否扣除。二审法院查明，2012年2月21日，李建文以林州二建公司第二项目部名义与河南省四海建筑劳务有限公司（以下简称四海公司）签订《建设工程劳务分包合同》，刘庆军为四海公司的委托代理人。该合同中约定工程保证金为60万元。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条，“保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从工程款汇总预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”第十三条规定“建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。”基于上述规定，林州二建公司归还四海公司60万元保证金的债务涵盖在林州二建公司应与四海公司结算的工程总价款当中，属于林州二建公司应为涉案项目投入的资金，故最终应由通宇公司向林州二建公司支付的工程款涵盖。李建文与刘庆军于2012年12月还签订了涉案工程项目的结算清单，也明确列明了60万元保证金。因此，通宇公司代替林州二建公司归还刘庆军60万元保证金，应被视为支付林州二建公司60万元工程款。二审法院结合上述事实将60万元扣除，并无不当。 关于塔吊费17万元应否扣除。2012年5月14日，通宇公司与林州二建公司签订《协议书》，约定通宇公司提供塔吊、钢管、钢管扣件、铁制模板等原有建筑设备机具抵顶部分建筑工程款。根据《物权法》第二十五条的规定，“动产物权设立转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力”。合同双方可以约定具体的交付方式及是否需要相关凭证。本案中林州二建公司并未证明存在此类约定且通宇公司违反该约定。故二审法院结合李建文作为林州二建公司涉案工程项目负责人期间一直控制施工现场的事实，认定通宇公司已经交付价值17万元的塔吊，并无不当。林州二建公司再审申请称通宇公司在施工中一直使用涉案塔吊，但并未提供证据证明。 关于通宇公司向刘庆军支付的塔吊租赁费213300元与塔吊劳务费199000元应否扣除。在二审庭审中，林州二建公司认可刘庆军从未向其主张过工程款，也认可其与四海公司未签订解除合同。上述事实表明刘庆军及四海公司并未就塔吊租赁及劳务事宜获得双重支付。2013年10月9日刘庆军和吴兴强的证明、2013年11月18日刘庆军出具的收条、2013年11月20日刘庆军签字的塔吊停工单、2014年8月11日刘庆军出具的证明等均说明塔吊租赁费213300元与塔吊劳务费199000元是于林州二建公司承包工程期间产生。二审法院基于上述情况认定通宇公司是代替林州二建公司向刘庆军支付工程款，并无不妥。 综上，林州二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回林州市二建集团建设有限公司北京分公司的再审申请。 审判长  万挺 审判员  张纯 审判员  潘杰 二〇一九年十月三十一日 书记员  **