湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初7020号原告：求索街道渔光社区银湖小区业主委员会，住所地：岳阳市南湖新区求索街道渔光社区银湖小区。负责人：安明岳，该业委会主任。委托诉讼代理人：曾关明，男，住岳阳市，岳阳市南湖新区求索街道渔光社区居民委会推荐。委托诉讼代理人：张艾平，男，住岳阳市，岳阳市南湖新区求索街道渔光社区居民委会推荐。被告：林建阳，男，1956年5月2日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。第三人：鲁书林，女，1980年8月9日出生，汉族，住岳阳县。第三人：程岳新，男，1968年8月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。两第三人共同委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。原告求索街道渔光社区银湖小区业主委员会（以下简称银湖小区业委会）与被告林建阳、第三人鲁书林侵权责任纠纷一案，本院于2018年8月1日作出（2018）湘0602民初2723号民事判决书。银湖小区业委会不服，上诉至岳阳市中级人民法院。岳阳市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）湘06民终2708号民事裁定，将本案发回重审。银湖小区业委会申请将程岳新追加为第三人，本院予以准许，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年4月16日作出（2019）湘0602民初1106号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。银湖小区业委会不服，上诉至岳阳市中级人民法院。岳阳市中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）湘06民终2124号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、第三人的委托代理人到庭参加了庭审。经本院传票传唤，被告林建阳无正当理由未到庭参加庭审，但提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。原告银湖小区业委会向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还侵占小区传达室其中5平方米。2、判令被告返还侵占期间非法得利3.66万元（自2008年10月28日暂计算至2018年12月30日共122个月，每月租金300元，后续得利计算至退房执行之日止）。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、诉争房屋与小区传达室是一个整体，并非两个独立的房屋。正如中院裁定书所述：“本院认为，根据国土部分存档的图纸，诉争房屋与求索街道渔光社区银湖小区现用的传达室为一个整体，并非两个独立房屋”。2、107号房是从108小区大门通道中隔离出来的，显属公用部位。岳阳市国土资源存档征地红线图、岳阳市档案馆银湖小区方案图、银湖小区现状图、岳阳楼区消防大队陈警官测量小区通道照片，共同证明：小区大门通道设计宽为6米，现在实际宽只有4.454米，证明107号传达室是从108大门通道6米中隔离出来的，属于公用部位。3、107号房是建设单位给小区的唯一公共用房，传达室兼物业服务用房。按照常理，房地产开发商建设小区楼盘是必须给小区安排传达室和物业服务用房的。银湖小区开发商为了不给小区成套的物业用房，在小区大门通道1.5米处砌了一墙，间隔出20.26平方米作传达室兼物业服务用房。在初始登记时，《房屋登记办法》没有出台，当时无法可依。现实状况是除住房、门面等商品房出售登记在个人名下并办了房产证以外，属于全体业主共有的传达室、物业服务用房、道路、绿地及其他公共场所都保留在建设单位名下。4、银湖小区始建于2001年3月，但在2018年前未成立业主委员会，小区公共事务无人过问，被告林建阳趁小区公共事务无人管理之机，拟订抵押协议，将该小区传达室门面小房占为己有，并出租给他人，林建阳或者程岳新提交的证据疑点从且无原件，不能作为认定其合法取得该涉案房屋的依据。被告林建阳书面辩称：1、本案是侵权责任纠纷，诉争107号门面并非业主共有部分，且即使原告主张对诉争房屋享有所谓的“使用权”，亦没有合法的权利来源，因此，原告不具备诉讼主体资格，无权提起本案诉讼，应当裁定驳回其起诉。2、涉案107号门面整个20.26平方米均权属于岳阳中大置业。至于中大置业如何处置107号门面，系公司内部问题，原告无权过问。且中大置业一直保留对107号门面另15平方米面积产权追索的权利。3、林建阳不是本案适格被告。林建阳基于委托代理关系，将中大置业的107号门面中约5平方米房产出售给案外人程岳新，即使产生民事责任，也应由中大置业承担，与林建阳无关。4、关于法律适用问题。涉案107号门面于2000年就已经建成，而原告在诉讼中所依据的《物业管理条例》、《湖南省实施办法》的实施时间均在此后。根据法不溯及既往原则，均不能在本案中适用。第三人鲁书林、程岳新共同陈述：1、岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06民终2124号民事裁定书在法律适用上存在明显错误，应当得到纠正，否则，第三人便没有适当的救济途径。原告在起诉之初，依据的是享有对诉争门面的“所有权”，而在二审中变更为“使用权”，本身超出了上诉请求的范围。2、原告已经自认其不是诉争107号门面的所有权人，一方面又称其享有对107号门面所谓的“使用权”，完全系自相矛盾的说法，于法无据，不应得到法庭支持。3、程岳新于2007年10月28日以12000元对价合法从中大置业购得诉争107号门面中靠北约5平方米的房产，且一直合法占有涉案107号门面使用至今，应当受到法律保护。4、程岳新将涉案107号房中靠北5平方米租赁给鲁书林，系合法行使财产权利的表现，原告无权进行干涉。根据当事人的诉辩和举证、认证情况，本院确认如下法律事实：2000年，岳阳南湖旅游度假区中大实业发展有限公司在岳阳南湖风景区规划用途为住宅和商业的房屋一幢，幢号为12。属于“银湖小区”范围。2001年3月27日，该幢房屋权利人登记为岳阳南湖旅游度假区中大实业发展有限公司。此后房屋一楼101-106均出售他人，并登记在他人名下。107、108两序号没有另行登记。根据国土资源档案室提供的房屋分层分户平面图显示，108为5.1米宽的通道，107为20.26平方米的房屋整体（宽为1.6米）。但事实上，107房屋被隔成了两部分。其中靠南约15平方米作为银湖小区传达室交银湖小区业委会使用至今；靠北约5平方米作为门面使用。2003年3月3日，岳阳南湖旅游度假区中大实业发展有限公司更名为岳阳中大置业有限公司（现吊销未注销）。当事人在本案纠纷中提交的《协议》、《收据》、《租赁合同》等证据显示，岳阳中大置业有限公司于2007年10月将107房屋中靠北约5平方米的门面，以12000元的价格出售给第三人程岳新，并出具了收据。经手人为被告林建阳。门面出售至今未办理过户手续。2016年6月30日，程岳新将上述5平方米门面出租给第三人鲁书林。租赁期限自2016年6月30日至2021年6月30日。租金每月300元。另查明，2018年6月13日，银湖小区成立业主委员会，主张107房屋中靠北约5平方米的房产应为业主共有，遂酿成纠纷。原告随后向本院提起诉讼，要求被告返还侵占的传达室门面小房，并返还非法得利。本院于2018年8月1日作出（2018）湘0602民初2723号民事判决书，以原告证据不足驳回了原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，岳阳市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。岳阳市中级人民法院在第一次发回重审裁定中认为，根据国土部门存档的图纸，诉争房屋与求索街道渔光社区银湖小区现用的传达室为一个整体，并非两个独立房屋。林建阳认为其受岳阳中大置业公司的委托已将诉争房屋出售给程岳新，但又为办理合法的产权交易手续，银湖小区业委会则认为林建阳系虚假交易，林建阳无权出售，诉争门面现实际是林建阳占有。结合上述事实，本案应查明诉争房屋的权属情况及现状，即诉争房屋归谁所有及现由谁实际占有的问题，故一审法院应进一步查明案件基本事实，必要时刻追加中大置业公司、程岳新等涉案主体参加本案诉讼。本院于2019年4月16日再次做出（2019）湘0602民初1106号民事裁定书，以原告并非本案适格主体为由，驳回了原告的起诉。岳阳市中级人民法院第二次发回重审裁定认为，银湖小区业委会上诉时主张其是基于对诉争房屋的使用权而不是所有权提出本案诉讼，故一审法院以银湖小区未提供证据证明其对诉讼房屋的所有权而裁定驳回其起诉的理由不能成立。再查明，经本院询问，原告在庭审中主张其对涉案房屋即享有所有权又享有使用权。原告于2019年7月1日向岳阳市不动产登记中心提出《房产登记申请书》，理由如下：根据《房屋登记办法》第三十一条之规定，房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所，公共设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，本案107房是从108通道中隔离出来的公用部位，全体业主承担了一切公摊费用，作为开发商给银湖小区传达室使用的唯一公用房，至今仍登记在中大公司名下，由于立法滞后的原因，2001年房屋初始登记时，无法可依，原建设单位中大公司已经倒闭消亡，现依法申请登记。岳阳市房地产测绘中心此后出具了《岳阳市房产调查表（二）》，该调查表注明涉案房屋107，建筑面积20.26平方米，原登记用途住宅，实际用途物业用房，并加盖了岳阳市房地产测绘中心审核专用章。同时出具了《房屋分层分户平面图》，该平面图上标明有“W107”字样，并加盖了岳阳市房地产测绘中心图纸审核专用章。本院认为，原告银湖小区业委会起诉要求被告林建阳排除妨碍，返还原物并赔偿损失。原告首先应当举证证明其对该107房屋享有排除他人使用的权利，即所有权或使用权。原告在诉讼中提出的主要理由如下：1、中大公司在房屋初始登记时，已经将107房作为传达室交付小区使用至今，而且登记存档图纸显示107房是一个整体，岳阳市中级人民法院在第一次发回重审裁定书中也明确认可107房是一个整体并非两个独立房屋的事实，107房作为物业传达室是从108小区通道中隔离出来的小区业主当初购房时承担了公用部分的所有公摊费用，应当无条件转移至银湖小区全体业主共同名下。2、现房产登记部门也依照现有政策将该房屋变更为物业用房。3、被告林建阳与第三人程岳新之间的售房协议是虚假的，伪造的，也未提交原件进行辨别。针对原告的上述主张，本院认为，诉争的107房屋登记的产权人仍是岳阳南湖旅游度假区中大实业发展有限公司，即后来的岳阳中大置业有限公司，原告并无证据证明其系该房屋的产权人，即便原告认为其承担了107房公用部分的所有公摊费用，该房屋应当无条件转移至全体业主名下，原告也应当是先与中大公司就该房屋进行确权后，再另行主张本案权利。虽然原告提交的岳阳市房地产测绘中心出具的《岳阳市房产调查表（二）》以及《房屋分层分户平面图》显示该房屋为实际为物业用房，但该调查表和平面图仅是原告申请办理物业用房登记的前置调查程序，并非是具有公示效力的备案登记和权利凭证，不能作为认定原告享有涉案房屋使用权的依据。至于对被告林建阳与第三人程岳新之间的售房协议是否为虚假伪造的审查，仍应当先以原告享有对涉案房屋排他权利为提前，综上，原告目前并无充分的证据证明其对涉案房屋享有所有权或使用权，而原告提出的要求判令被告返还侵占小区传达室其中5平方米并返还侵占期间非法得利3.66万元的诉讼请求应当以享有上述权利为前提，故对原告提出的要求判令被告返还侵占小区传达室其中5平方米并返还侵占期间非法得利3.66万元的诉讼请求，本院不予支持。原告应当在取得涉案房屋所有权或使用权后再另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告求索街道渔光社区银湖小区业主委员会的诉讼请求；本案案件受理费370元，由原告求索街道渔光社区银湖小区业主委员会承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 陈 军人民陪审员 王 玲人民陪审员 王 倩二〇一九年十月三十日书 记 员 张小红