浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5108号上诉人（原审被告）：周陈连，女，1978年1月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：吴世文，浙江玉山律师事务所律师。委托诉讼代理人：林培，浙江玉山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐永纪，男，1972年3月15日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：黄万钞，苍南县国泰法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：谢秋惠，苍南县国泰法律服务所法律服务工作者。原审被告：周功悦，男，1977年1月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人周陈连因与被上诉人徐永纪、原审被告周功悦劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周陈连上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判周功悦不承担责任，改判误工费以110元/天计算和住院伙食费以15元/天计算。事实和理由：1.一审程序存在严重错误。周陈连未收到开庭传票，在看到法院判决书公告时才知道被起诉。在进行伤残等级鉴定时，当时鉴定机构通知到了周陈连，但是一审开庭时却未收到通知，无法进行答辩，致使无法保障自己的权益。2.周功悦不应当承担赔偿责任。开花厂一直由周陈连独自一人经营，开花厂的利润都归周陈连所有。周功悦未从开花厂得到利润，一审认定开花厂由周陈连和周功悦共同经营的事实错误。周功悦一直在外国打工，不可能参与经营开花厂。3.一审判决赔偿费用过高。误工费应以相近似行业的标准来计算，应以115元/天计算。住院伙食费应以15元/天计算。徐永纪、周功悦未作答辩，亦未提供书面答辩意见。徐永纪向一审法院起诉请求：判令周陈连、周功悦赔偿徐永纪误工费14940元、护理费7470元、住院伙食补助费300元、一次性赔偿金60665元、营养费1350元、鉴定费1900元、交通费1000元，共计87625元。一审法院认定事实：周功悦、周陈连系夫妻关系。周功悦、周陈连在苍南县宜山镇后洋村经营一家开花厂，徐永纪系该开花厂员工，负责开花工作，工资为1.35角／斤，双方未签订劳动合同。2018年6月17日凌晨4时多，徐永纪在工作过程中，开花机机器发生堵塞棉花故障，徐永纪为修理机器，左手指不慎被正在运行的开花机滚筒绞伤。徐永纪受伤后，即被送往苍南县龙城中医院住院治疗10天，诊断为左手中、环指末节复合组织缺损伤。徐永纪在此期间的医疗费用被告已全额支付。2018年7月25日，徐永纪向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以周陈连、周功悦个人开花未经工商行政管理部门核准登记，用工主体不成立为由，决定不予受理。2018年7月25日，徐永纪向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以周陈连、周功悦没有营业执照，主体不适格为由，决定不予受理。依徐永纪的申请，苍南县人民法院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对徐永纪伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行评定。2018年12月21日该鉴定所作出鉴定意见：徐永纪的工伤伤残等级为10级。其误工期限为90日，护理期限为45日，营养期限为45日。为此，徐永纪支出鉴定费1900元。2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为61099元；2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位就业人员年平均工资为40210元。一审法院认为，周陈连、周功悦未经依法工商登记开办开花厂，招用徐永纪从事棉纺开花，徐永纪接受被告管理，并在该开花厂从事劳动并获取报酬，双方形成非法用工关系。周陈连、周功悦对徐永纪因工受伤所遭受的相应损失，应按非法用工赔偿标准予以赔偿。周陈连、周功悦主张双方系劳务关系，依据不足，不予采信。周陈连、周功悦未到庭，也未提供证据材料，视为放弃质证的权利。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，周陈连、周功悦应给与徐永纪一次性赔偿，一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。治疗期间的费用包括误工费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用。故周陈连、周功悦应赔偿徐永纪的费用为：1.医疗费：因周陈连、周功悦已全部支付，故在此不需再行赔偿；2.误工费：参照鉴定机构出具的意见，确定徐永纪误工期限为90天，按2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元的标准计算，确定徐永纪主张的数额14940元在合理范畴；3.护理费：根据徐永纪受伤情况及鉴定结论，确定徐永纪的护理期限为45天，护理人数为1人，其中住院护理天数为10天，出院后护理天数为35天，由于徐永纪没有提供证据证明护理人员的收入状况，对徐永纪住院期间的护理费，可参照2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元的标准计算，出院后护理费参照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位就业人员年平均工资为40210元的标准计算，确定护理费为5529.7元［1673.9元（61099元÷365×10元）＋3855.8元（40210元÷365×35元）］；4.住院伙食补助费：徐永纪住院10天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情确定为30元／天，徐永纪住院伙食补助费300元（10天×30元）；5.营养费：根据司法鉴定意见，确定徐永纪的营养期限为45天，酌情确定为30元／天，计1350元；6.交通费：根据徐永纪的就医地点、次数等实际情况，酌情确定为100元；7.一次赔偿金，结合鉴定机构出具的意见，徐永纪的伤残等级为10级，以2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为61099元为赔偿基数，按该赔偿基数的1倍计算，确定徐永纪主张的数额60665元在合理范畴；8.鉴定费：根据鉴定机构出具的发票，徐永纪支出的鉴定费1900元予以确认。综上，确定徐永纪合理损失为误工费14940元、护理费5529.7元、住院伙食补助费300元、营养费1350元、交通费100元、一次赔偿金60665元、鉴定费1900元，上述费用合计84784.7元。对徐永纪请求其他赔偿项目中过高部分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、周陈连、周功悦于判决生效之日起十日内赔偿徐永纪各项损失合计84784.7元；二、驳回徐永纪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由周陈连、周功悦负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于一审传票送达，一审已经根据徐永纪提供的地址向周陈连邮寄送达传票，但是，由于电话拒接及收件地址无人，导致传票无法邮寄送达，后一审法院依法向其公告送达传票，该送达程序并无不当，对周陈连的该上诉主张不予支持。关于周功悦是否应当承担责任。周功悦与周陈连系夫妻关系，且周陈连也未提供任何证据证明涉案开花厂系其个人经营和收益，故一审判决周功悦承担责任并无不当。关于误工费，因徐永纪系工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。徐永纪陈述其工资为一天300元左右，一个月工资七八千元左右，按照其误工期90天计算，三个月误工费至少应为2万元，一审根据徐永纪的主张认定14940元并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费，一审以30元/天计算合理，本院予以维持。综上所述，周陈连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周陈连负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇一九年十月二十九日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。