浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0212民初19164号 原告：李艳薇，女，1979年4月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：张文泽，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被告：九芝堂医药贸易有限公司，住所地：湖南省浏阳经济技术开发区康平路101号，统一社会信用代码为91430181768042849J。 法定代表人：刘燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵浩，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡兰，女，该公司员工。 第三人：李谋英，男，1978年8月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 原告李艳薇与被告九芝堂医药贸易有限公司（以下简称九芝堂公司）、第三人李谋英劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月15日、7月29日两次公开开庭进行了审理。原告李艳薇及其委托诉讼代理人张文泽，被告委托诉讼代理人胡兰、赵浩（仅第一次）到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。在审理期间，原、被告均同意继续适用简易程序。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付2016年7月至2018年10月工资242679.30元；2.被告为原告补缴2005年1月至2018年10月期间基本养老保险、医疗保险；3.被告支付经济补偿金121339.60元。事实和理由：原告李艳薇自2005年1月1日起进入被告九芝堂公司工作，与李谋英签订有岗位聘用合同。此后至2009年11月3日原、被告正式签订书面劳动合同，原告的工作内容、岗位、地点均未发生变化，报酬也一直由被告发放，故双方自2005年起即构成事实劳动关系，被告理应为原告缴纳劳动关系存续期间社保，并支付经济补偿金。2016年7月至2017年1月，被告未按约向原告发放工资。2017年2月起，原告应李谋英要求开设新卡用于收取工资，但因工资卡被李谋英控制，故2017年2月至2018年8月的工资，原告并未实际收取。 被告辩称，原告自2009年11月起进入被告处任销售一职，主要负责健胃愈疡片在医院终端的开发、维护。2016年2月，原告负责的产品在宁波市公立医疗机构联合招标过程中落标，因销售岗位部分工作的延续性，2016年前期其仍在岗位上负责处理回款等事宜，被告亦依据惯例及时向原告支付工资。后续事务完结后，原、被告协商未果，原告亦未继续提供劳动，且拒绝被告提供的各种方案。被告为照顾老员工仍向其发放基本工资，并为其报销各项社保费用。直至2018年，因浙江市场调整，原告原负责的宁波地区出现同类别销售岗位空缺，被告再次与原告协商，拟对其进行培训、调岗，但原告拒绝，且持续旷工，达到被告考核制度中解除劳动合同的条件，因此自2018年10月8日原告无故旷工时起双方的劳动合同已解除。原告主张补缴社保的诉请，并不属于法院的受案范围，退一步讲，即使属于受案范围，因双方劳动关系于2009年11月方才建立，对于此前的社保，被告无缴纳义务，且已过仲裁时效。2009年11月至今，原告的社保由其自行缴纳或挂靠在其他单位，由于社保账户的唯一性，被告无法为其开设社保账户，但被告以报销的形式对其社保费用予以负担，原告在获取报销后又主张补缴有违诚信。综上，请求驳回原告诉请。 第三人未到庭答辩。 对双方无争议的证据和事实，本院认定如下： 2009年11月3日，原、被告签订劳动合同，约定：原告在被告处担任销售部业务员，工作地点为浙江，工作任务是负责公司产品在目标区域内医院的开发、临床客情维护、信息调研；合同期限为2009年11月3日至2012年11月2日；工资按销售人员工资管理制度执行，但不低于当地人民政府当年度的最低月工资标准；社保在宁波购买；等等。当天，原告向被告出具承诺函，载明：本人确认对于2009年11月3日前与公司缔结的劳务关系，今自愿申请与公司正式签订劳动合同，合同期限为2009年11月3日至2009年11月2日；2009年11月3日之前，本人与公司间一切债权债务（包括拖欠报酬、福利、保险、补助等等）皆已全部结清，双方无此类争议，所有应得收入均已足额领取；本人自愿、明确的放弃再向公司请求2009年11月3日之前的任何债权（包括拖欠报酬、福利、保险、补助等），今后不再以任何理由向公司主张这些权利；2009年11月3日之后，双方之间的权利义务按照所签订的劳动合同约定履行；等等。 合同到期后，双方于2012年11月3日再次签订劳动合同，约定：合同期限为2012年11月3日至2018年11月2日；工作任务见岗位目标责任书；月工资1160元，但不低于当地人民政府当年度的最低月工资标准；等等。 2016年2月17日，原告负责销售的健胃愈疡片在宁波市公立医疗机构共同体中成药联合限价采购中落标。 2017年2月至2018年1月（实际发放2017年1月至12月工资），被告于每月中旬向原告工商银行尾号为3707账户汇款2000元；2018年2月至11月，被告每月向该账户汇款1580元（其中11月汇款780元），上述款项均备注为工资。庭审中，原、被告认可上述款项系工资。 2018年7月4日，被告以2018年处方药事业三部浙江市场发生变化，导致原告销售岗位无工作开展为由，要求原告在收到通知书三个工作日内到行政人事部报到并培训，被告将重新安排工作岗位，逾期不到，公司将根据相关制度“连续旷工3天或连续12个月内累计旷工5天以上属于严重违纪行为，随时解除劳动合同”。原告于7月8日收悉。8月1日，被告再次以通知书形式要求原告于8月13日前报到并培训。原告于8月3日收悉。8月15日至17日，原告参加了培训。8月17日，原告与被告负责人进行面谈，原告要求如下：1.接受培训资料，不继续参加培训，对公司岗位通知再上岗保留意见；2.未结算的社保费要求在2018年8月31日付清；3.社保要求继续在宁波缴纳，工作岗位仅接受宁波市区，岗位需经本人同意并能完成工作。此次面谈结果，双方确认：原告2016年9月至2018年8月社保共计19127.16元于2018年8月31日前付款。 2018年9月26日，被告向原告发送通知书，要求原告自2018年10月8日起负责结肠宁、甲芪肝纤颗粒在宁波市的销售，基本工资为1580元，提成根据终端开发、产品销售进行核算；每周四以书面形式向直接领导汇报本周工作总结及下周工作计划。原告于9月28日签收。10月15日，被告以原告未于10月11日汇报工作情况，且未予反馈为由，通知原告对其2018年10月8日至10月11日按旷工处理。原告于10月17日收悉。 2018年10月22日，原告以被告无故不发放工资、不缴纳社保、不提供工作条件为由，通过邮寄方式向被告送达《劳动合同解除通知》，被告于10月24日收悉。 2018年10月30日，原告以诉请事项向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月20日裁决驳回原告全部申请。 另查明，2009年1月至2016年8月，原告以自由职业者身份缴纳了社保，2016年9月起，原告以宁波海曙新丽医疗器械有限公司名义缴纳社保。被告以报销的名义向原告支付了2010年1月至2018年6月期间社保费用60981.39元。 以上事实由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、银行流水明细、劳动合同解除通知、快递面单、查询记录、历年参保证明、承诺函，被告提供的2015年宁波市公立医疗机构共同体中成药联合限价采购价格谈判的通知、2016年浙江省宁波市公立医疗机构共同体中成药联合限价采购拟成交产品公示、汇款明细及工资表汇总、通知书、快递面单、查询记录、培训签到表、面谈记录表、承诺函、劳动合同书、社保报销凭证，以及原、被告庭审陈述予以在卷佐证。 对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提供2005年-2009年、2011年至2012年岗位聘用合同各一份，拟证明原、被告自2005年起即建立有劳动关系； 2.原告提供其与李谋英、王超予、李初金的聊天记录各一份，拟证明原告于2016年6月至2017年3月期间仍在处理被告处的收尾工作； 3.原告提供对账函、购销合同、贺卡及快递面单各一份，拟证明原告自2005年起即为被告提供劳动。 经质证，被告对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，岗位聘用合同无被告单位盖章，亦无相关授权人员签字。对证据2的真实性、合法性不予认可。证据3中对账函内容均系原告自行填写，且载明原告的职位为财务，与原告实系销售不符。即使落款公章为真，因原告于2009年11月3日签署的承诺书不存在无效或可撤销情形，亦不得据此认定原、被告于2005起建立有劳动关系。贺卡及购销合同并无被告盖章，对真实性不予认可。 本院认为，岗位聘用合同系原告与李谋英间签订，李谋英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃其质证权利，本院对证据1予以采信。证据2中李谋英的通讯电话经本院核实确系本人，故对与李谋英的聊天记录，本院予以确认。至于其他聊天对象因身份信息不明，且被告持有异议，本院不予确认。证据3中对账函加盖有被告公章，被告亦未就公章真伪提出鉴定申请，且与李谋英出具给原告的说明、购销合同相互印证，本院予以确认。 综上，本院认定事实如下： 2005、2006年期间，原告对外以被告公司名义签订购销合同并对账。 2005年至2009年、2011年至2012年，原告每年均与李谋英签订有一份岗位聘用合同，其上载明聘用期、任职岗位（2005年至2007年为九芝堂公司健胃愈疡片事业部浙江省分公司宁波地区业务员，此后为九芝堂公司临床推广事业浙江省分公司宁波地区业务员）、岗位职责（含执行公司方针、政策及决议，自觉维护公司形象，努力完成分公司交给的各项任务等）、目标任务、薪资待遇（提成计薪）、责任处理等。 2016年6月至12月期间，原告与李谋英的聊天记录中，李谋英指示原告填写调查表、完成退货、调货及拜访客户事宜。 第三人未到庭，放弃其举、质证权利。 本院认为，本案争议焦点如下： 一、被告是否足额支付原告2016年7月至2018年10月工资。 庭审中，原、被告均确认原告的工资由基本工资加提成组成。被告于2017年1月至2018年10月期间每月向原告支付了基本工资，原告主张提成工资，但未举证证明其销售、回款等情况，系举证不能，故对该部分提成工资，本院不予支持。原告辩称工资卡实由李谋英控制，且已另案提起诉讼，故可另行理直。另原告辩称2018年1月起实发工资1580元低于宁波市最低工资标准，本院认为，根据浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻执行《最低工资规定》有关事项的通知，我省的最低工资标准包含职工个人缴纳的社保费，因2018年1月至6月社保费用被告已经通过报销的形式向原告支付，故原告的实发工资加社保费用并不低于市最低工资，故被告无需再行支付上述期间工资差额，但2018年7月至10月期间被告未予报销社保，这部分工资差额应予补足，因原告解除劳动合同时间为2018年10月24日，故2018年7月至2018年10月24日期间工资差额为2173.45元。至于2016年7月至2016年12月期间工资，被告以原告未实际提供劳动为由未予发放，但本院认为，结合李谋英与原告的聊天记录，原告虽未如之前一样正常开展工作业务，但仍在接受李谋英的指派完成后续交接工作，故本院以宁波市最低工资标准支持原告上述期间的工资，合计11160元。提成工资如上述，因原告未举证证明计提基数、提成比例，本院不予支持。 二、关于社保补缴问题。 原告主张由被告补缴2005年1月至2018年10月期间社保，本院认为，首先，2009年前的社保因原告未在仲裁时效期间内提起，且不存在时效中止、中断情形，本院不予支持。2009年之后的社保费用，因原告已经自行或挂靠其他单位进行参保，基于社保账户唯一性，对原告再次要求补缴的诉请，本院不予支持。 三、关于经济补偿金。 首先，原告工作年限的认定。原、被告的劳动合同虽于2009年11月3日签订，但之前原告与李谋英间自2005年起即签订有岗位聘用合同，本院认为，该岗位聘用合同的实际用工主体系被告，理由如下：劳动合同签订前后的岗位聘用合同的内容并无实质区别，根据合同显示，原告的岗位为被告宁波地区业务员，同时需要遵守单位的政策、决议，换言之，即原告所提供的劳动系被告的业务组成部分，并受到被告的管理与约束，符合劳动关系的基本特征。另李谋英彼时系被告浙江分公司负责人，具有表见代理的权利外观。虽被告在签订劳动合同时以承诺书的形式要求原告确认此前缔结的是劳务关系，但该承诺无法改变劳动关系的实质，有恶意将工龄清零之嫌，故本院认定原、被告劳动关系自2005年1月1日起建立。 其次，劳动合同解除权的行使主体及理由审查。2018年10月15日，被告虽以通知书的形式对原告2018年10月8日至10月11日按旷工处理，但此后，被告并未作出明确的解除劳动合同的意思表示。相反，原告在同年10月22日以被告拖欠劳动报酬等为由提出解除劳动合同，故本院认为，劳动合同的解除权行使主体为原告。如上述，被告存在未足额支付工资的情形，故原告解除通知上所载理由成立，被告应予支付补偿金。 再次，经济补偿金的计算基数。劳动合同解除前十二个月即2017年10月至2018年9月期间原告的月平均工资为2387.60元。原告要求以2016年7月前十二个月平均工资计无法律依据，本院不予支持。结合原告自2005年起在被告处工作年限，其经济补偿金为33426.40元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告九芝堂医药贸易有限公司支付原告李艳薇2016年7月至2018年10月期间工资差额13333.45元； 二、被告九芝堂医药贸易有限公司支付原告李艳薇经济补偿金33426.40元； 上述第一、二项合计46759.85元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告李艳薇的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 陈 奕 二〇一九年十月三十日 书记员 王文嫣