浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3811号上诉人（原审第三人）：陈南妹，女，1942年9月12日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：郑琦、叶丽雅，浙江建桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周丽丽，女，1941年8月8日出生，汉族，住温州市鹿城区。原审被告：温州市名城建设开发有限公司。住所地：温州市信河街道松台大厦B幢4-6层。统一社会信用代码：913303001450437733。法定代表人：林玉飞，董事长。委托诉讼代理人：叶旭、张茹，浙江旭峰律师事务所律师。原审被告：温州市名城建设投资集团有限公司。住所地：温州市南塘住宅区5组团16幢6至10层。统一社会信用代码：91330300145058668P。法定代表人：徐孟鹤，董事长。委托诉讼代理人：郭伟林、周成辉，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人陈南妹因与被上诉人周丽丽、原审被告温州市名城建设开发有限公司（以下简称名城开发公司）、温州市名城建设投资集团有限公司（以下简称名城投资公司）所有权确认纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈南妹及其委托诉讼代理人郑琦、被上诉人周丽丽、原审被告名城开发公司的委托诉讼代理人叶旭、原审被告名城投资公司的委托诉讼代理人周成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈南妹上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人周丽丽一审的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，一审法院认定涉案房屋权利来源依据错误。上诉人调查得知，涉案房屋原业主系周成龙，周成龙的妻子名叫李碎珠，“周成连”身份不详，不可能继承涉案房屋，一审法院未查明相关事实，一审法院仅凭证人谷某的情况说明认定涉案房屋原属周成连所有是错误的。若周成连确有其人，周时忠作为周成连法定继承人以外的人，即使尽了照顾义务，也不能直接取得房屋产权，街道和居委会也无权分配该房屋。谷某出具情况说明时已达80岁高龄，无法确定是否具有完全民事行为能力，无法确定其证人资格，一审时也未作为证人出庭作证，故该情况说明不能作为定案依据。第二，一审法院（2005）鹿民一初776号民事判决周时英返还购房款时并未对房屋买卖合同的效力作出认定，没有对房屋买卖合同进行处理。周时忠去世后，周时英于2004年10月18日将涉案房屋出售给上诉人，其对继承份额内的房屋处分是有效的，故上诉人对该部分份额房屋享有拆迁安置权益，一审判决涉案房屋拆迁安置权益全部归被上诉人享有是错误的。上诉人在买受房屋之后，与拆迁办签订拆迁协议、落实安置房屋、缴纳差价，并入住拆迁安置房屋占有使用至今，将涉案房屋拆迁安置权益确认给上诉人更为妥当。上诉人可按照买受当时的价格即5万元左右向被上诉人支付其份额对应的差价。第三，一审判决程序错误。一审应诉材料和判决书均是送达至上诉人居住的温州市鹿城区百里西路百里大厦1幢1006室的地址，但开庭传票却没有送达，一审法院在能够直接送达的情况下采取了公告送达，致使上诉人不知道开庭时间而缺席一审庭审，剥夺了上诉人参加庭审答辩、质证、辩论的权利，程序违法。周丽丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，涉案拆迁房屋系被上诉人继承所得，依法受法律保护。涉案房屋权属清楚，证人谷某是涉案房屋分配给被上诉人胞兄周时忠时的辖区居委会主任，其对涉案房屋历史演变事实最有发言权。证人谷某出庭作证时精神和身体状况良好，该证人证言可作为定案依据。且除证人谷某亲自出庭作证外，温州市公安局鹿城区分局莲池派出所出具的常住人口登记表也可确认相关事实。上诉人认为涉案房屋当时确权给周时忠属违法，但没有提供相关证据予以证明，也不属于本案审理范围。第二，上诉人一方面认为周时忠取得涉案房屋缺乏依据，另一方面又认为涉案房屋作为周时忠的遗产被周时英继承是有效的，其上诉理由前后矛盾，逻辑混乱。第三，一审法院程序合法，系上诉人故意抗拒应诉。据被上诉人所知，一审经办法官曾多次亲自到上诉人所在的安置房地址送达传票，但上诉人故意不开门、不接应，法院无奈只得采用邮寄送达传票的方式，上诉人仍故意拒收。在这种情况下，一审法院采取公告方式送达传票，并无不当。名城开发公司发表意见称，涉案房屋拆迁时是从上诉人陈南妹手上拿到的，使用权也是在上诉人手中，至于权益归谁所有，服从法院判决。名城投资公司发表意见称，本公司主体不适格，虽然前身有处理过拆迁工作，但具体拆迁都是拆迁公司做的。涉案房屋未办理产权登记，房屋之前买卖出现过断档的情况，无法确认买卖是否存在或是否合法。从最初的产权人到现在的陈南妹、周丽丽都没有办理过产权登记。而根据原先的城市房屋拆迁管理条例和现行的国有土地房屋征收与补偿条例的规定，拆迁补偿安置的对象都是被拆迁房屋的所有权人。本案所涉拆迁房屋及相关权益适用的都是原城市房屋拆迁安置管理条例的有关规定，故房屋拆迁安置补偿应经有关部门的合法认定。周丽丽于2018年9月7日向一审法院起诉请求：（1）依法确认原温州市信河街丰和巷36号系原告所有；（2）依法确认原告享有涉案房屋拆迁安置权益。一审法院认定事实：原温州市信河街丰和巷36号（）属于周成连所有，因周成连无子女，莲池街道丰和居委会安排周时忠照顾周成连，在周成连死后，该房屋大约于1978年分配给周时忠所有。2004年8月23日，周时忠报亡，没有配偶、子女，父母早于其亡故，故其继承人为哥哥周时英及姐姐周丽丽，其留有遗嘱一份，载明：“我有房屋一间座落温州市抵挡给周丽丽做借款押金。□□这房子你是有份，但今应于没办法，我只好这样先做了，对我病好了再讲了，如果我死了，只好请你原谅了。（你可以合户口簿做证明）”周时英于2007年8月30日死亡，其没有配偶、子女，故其继承人为周丽丽。2005年，涉案房屋经鉴定属于D级危房，需要拆迁，第三人陈南妹向拆迁安置部门提供《房屋买卖合同》，因双方对涉案房屋权属存在争议，且周丽丽人在国外，无法联系，温州市旧城改建指挥部责令居住在该房屋内的陈南妹限期拆除危房，并进行证据保全。因无法与周丽丽联系，旧城改建指挥部通知陈南妹先行认购信河街中段A区A-1-1006室，并办理预结算。现信河街中段A区A-1-1006室命名为百里西路百里大厦1幢1006室，登记于名城开发公司名下。2005年6月20日，陈南妹向一审法院起诉，认为周时英骗取其购房款，要求返还购房款148500元，一审法院经审理，于2006年7月17日作出（2005）鹿民一初字第776号民事判决，判令周时英返还购房款107800元。一审法院认为，坐落于温州市信河街丰和巷36号原属于周成连所有，因周时忠对周成连尽到照顾义务，街道将该处房屋分配给周时忠所有，周时忠亡故后，其遗留的“遗嘱”只说明该房屋抵给周丽丽，并未确认由周丽丽继承该房屋，故周时英、周丽丽对该房屋均享有继承权。周时英将该房屋出售给陈南妹后，陈南妹向一审法院提起诉讼，要求返还购房款，一审法院予以支持，故周时英与陈南妹之间关于涉案房屋的买卖合同应属无效。陈南妹根据该房屋买卖合同主张涉案房屋的拆迁安置权利违反法律规定。现周时英也已经亡故，其继承人为周丽丽，故一审法院认为温州市信河街丰和巷36号房屋的拆迁安置权利属原告所有，对原告该项请求予以支持。原温州市信河街丰和巷36号已被拆除，对原告请求确认该房屋系其所有，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第二十九条、《中华人民共和国继承法》第十条的规定，判决“一、确认原温州市信河街丰和巷36号拆迁安置权益由原告周丽丽享有；”“二、驳回原告周丽丽其他的诉讼请求。”“案件受理费80元，公告费用以实际发生为准，由原告周丽丽负担。”本院二审期间，被上诉人周丽丽，原审被告名城开发公司、名城投资公司均没有提交新证据。上诉人陈南妹提交证据1：温州市房地产卡片、鹿城区城镇住房情况分户普查表，以证明周成龙系涉案房屋原所有权人，周成龙的妻子名李碎珠，非周成连，周成连身份不明；证据2：一审法院（2017）浙0302民初6609号案件庭审中的谷某证言（附有光盘），以证明证人谷某居住在周丽丽父母房屋内，与本案有利害关系，所述内容没有其他证据予以印证；证据3：常住人口登记表、遗嘱，以证明涉案房屋使用人系周时忠、周时英两人，并非周时忠一人可处分，周时忠尚有二哥周时杰；证据4：房屋买卖合同、收款收据、银行卡存款凭条回单、常住人口登记表，以证明陈南妹从周时英处购买涉案房屋并支付了房价款，此时周时忠已经死亡；证据5：一审法院（2005）鹿民一初字第776号民事判决书，以证明陈南妹存在错误认识，原审法院也系基于错误事实判断作出判决；证据6：新政策安置房款预算表、缴款通知单，以证明陈南妹2012年为完善拆迁安置房屋物权支付了107736.18元款项及物业维修基金、电表费用；证据7：拆迁例会会议纪要，以证明拆迁时由周丽丽敲掉门锁给予丈量，其并未在拆迁安置房屋实际居住和管理使用房屋；证据8：《关于要求申请终结执行的报告》、一审法院（2007）温鹿执字第103-1号民事裁定书，以证明一审法院（2005）鹿民一初字第776号民事判决已终结执行，但未执行到位。对以上证据，被上诉人周丽丽认为丈量是拆迁办通知其本人后才去的，并且给了一张纸，其根本不知道上诉人搬进去，后来敲开进去后看见上诉人丈夫躺在床上，没有报警是为了息事宁人，对执行终结裁定的事实没有异议，其他证据不真实，均不予认可。名城开发公司认为，对证据1温州市房地产卡片的真实性有异议，即便真实，房卡是1953年的老式卡片，分户普查表也是复印件，均无法证明待证事实；证据2证人证言能否证明待证事实由法院依法处理；证据3一审已经出示过，只是亲属关系的证明，遗嘱是被抠掉的，均无法证明待证事实；证据4、证据5均无法证明待证事实，反而可证明上诉人在涉案房屋拆迁前还享有债权；对证据6、证据7的真实性、合法性无异议，可反映安置房屋的过程，丈量时是由周丽丽敲掉门锁给予丈量的，动迁时上诉人确实在房屋里面。名城投资公司同意名城建设公司的质证意见。本院认为，证据1温州市房地产卡片、分户普查表均属复印件，且没有原件予以核对，不予认定。证据3中的遗嘱不属于二审新证据，证据3中的常住人口登记表可反映涉案房屋常住人口相关信息，但不能证明上诉人的待证事实。证据5民事判决书的真实性可予确认，但不能证明上诉人的待证事实。证据8的真实性予以确认，可证明一审法院（2005）鹿民一初字第776号民事判决已终结执行的事实。上诉人提交的其他证据应结合本案其他事实予以综合认定，本院在说理部分一并予以阐述。本院审核了当事人在一、二审期间提交的证据，认定事实如下：原温州市信河街丰和巷36号房屋（）原由周时忠居住。2013年11月22日，原温州市莲池街道丰和居委会主任谷某作出一份《关于丰和巷36号房屋归属情况的说明》，向庆丰坊社区反映该房屋的相关情况，内容为“莲池街道房屋原属于周寿仁、秀琴夫妇（周时忠、周时英、周丽丽父母）所有。文化大革命之前，周时忠因打架斗殴被判刑，大概10年后回到莲池街道，但其父母建造的房屋被政府房管部门经租，并分配给林崇伍、高啊寿、蔡福龙三户人家居住。莲池街道和丰和居委会得知上述情况，并考虑到周时忠无房屋居住的实际情况后，并安排周时忠与周成连（周成龙的妻子）共同居住在房屋内（该房屋登记在周成连名下，处在皮坊巷与丰和巷交叉处，有两个门牌，××、丰和巷36号），因当时周成连处在病危时期，其下又无子女，莲池街道和丰和居委会同时要求周时忠抚养照顾周成连到老。之后（大概在78年左右），周成连病故，莲池街道和丰和居委会便将该处房屋分配给周时忠所有。”周时忠的常住人口登记表户主一栏记载“周时忠”，住址旧名一栏记载“”，在外人口一栏记载“大哥周时英、二哥周时杰、姐周丽丽”。2004年8月23日，周时忠去世，其父母早于其亡故，亦无配偶及子女，留有遗嘱一份，载明“我有房屋一间座落温州市抵挡给周丽丽做借款押金。□□这房子你是有份，但今应于没办法，我只好这样先做了，对我病好了再讲了，如果我死了，只好请你原谅了。（你可以合户口簿做证明）”2004年10月18日，周时英书写“房屋买卖合同”，将信河街丰和巷36号房屋出卖给陈南妹，房价款为7万元。陈南妹先后共计向周时英支付了102800元款项，并入住该房屋。后因周时英下落不明，陈南妹请求周时英办理房屋产权过户手续未果。2005年6月20日，一审法院受理陈南妹诉周时英返还财物一案，案号为（2005）鹿民一初字第776号。陈南妹主张周时英骗取其购房款，请求返还购房款148500元。后信河街丰和巷36号房屋面临拆迁。2005年10月15日，该房屋经鉴定属于D级危房，需限期拆除。原温州市旧城改建指挥部责令居住在该房屋内的陈南妹限期拆除危房，又因周丽丽主张该房屋属其所有，而对该房屋进行证据保全。2005年11月4日，陈南妹与拆迁单位签订《房屋腾空协议书》。在该房屋所在地块组织认购时，因周丽丽人在国外无法联系，经原旧城改建指挥部集体研究同意先由使用人陈南妹认购，权属纠纷由双方自行协商解决，凭有效法律文书办理交付手续。所认购新房为信河街中段A区A-1-1006室。陈南妹于2012年2月8日要求先行进行预结算，并于同年2月27日缴纳了相应款项。现信河街中段A区A-1-1006室命名为百里西路百里大厦1幢1006室，登记于名城开发公司名下。2006年7月17日，一审法院作出（2005）鹿民一初字第776号民事判决，判决周时英返还购房款107800元。该判决生效后，陈南妹于2006年12月18日向该院申请执行。2007年5月30日，该院作出（2007）温鹿执字第103-1号民事裁定，终结该案的执行。2007年8月30日，周时英去世，其无配偶及子女。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。原信河街丰和巷36号房屋未进行产权登记，原丰和居委会主任谷某出具的情况说明中称莲池街道及丰和居委会在周成连病故后将该房屋分配给周时忠所有，该情况说明为谷某的证人证言，不足以证明周时忠对该房屋享有所有权。该证人证言仅能证明周时忠为该房屋的使用者。本案中也没有证据证明该房屋登记于周时忠名下，故现有证据不足以证明周时忠是该房屋的所有权人。鉴于周丽丽提供的证据无法证明周时忠为该房屋的所有权人，且该房屋的拆迁安置发生在周时忠亡故之后，周丽丽主张其为周时忠的继承人可继承该房屋的主张不能成立，其要求确认该房屋所有权及拆迁安置权益归其所有的请求亦不能成立，故一审判决确认原温州市信河街丰和巷36号拆迁安置权益由周丽丽享有，不当，本院予以纠正。关于陈南妹二审中提到其应享有原信河街丰和巷36号房屋拆迁安置权益的问题。陈南妹于2004年与周时英就该房屋进行买卖交易，2005年即向一审法院起诉要求周时英返还购房款，一审法院已判决周时英向陈南妹返还购房款107800元，该判决生效并执行终结。鉴于此，无论周时英对该房屋是否具有处分权，陈南妹均无法取得该房屋的拆迁安置权益，其相应的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8752号民事判决；二、驳回周丽丽的诉讼请求。一审案件受理费80元及公告费，由周丽丽负担；二审案件受理费80元，由陈南妹负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇一九年十月十六日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁