贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4415号上诉人（原审原告）：余琼，男，1967年9月1日出生，蒙古族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：湖北绅达投资集团有限公司，住所地：湖北省宜昌市解放路6号文化广场3号楼26层（1-9号）、27层（1-9号）。统一社会信用代码：91420500532736917G。法定代表人：王永权，该公司董事长。上诉人余琼因与被上诉人湖北绅达投资集团有限公司（以下简称绅达公司）商品房预约合同纠纷一案，贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初2007号民事判决，向本提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、被告湖北绅达投资集团有限公司于本判决生效后十日退还原告余琼购房订金10000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付2014年4月29日起至款项支付完毕之日止的利息；二、驳回原告余琼的其他诉讼请求。案件受理费800.00元，减半收取计400.00元，由被告湖北绅达投资集团有限公司负担200.00元，原告余琼负担200.00元。上诉人余琼上诉请求：1、依法撤销《大方县人民法院（2019）黔0521民初2007号民事判决书;2、判令被告湖北绅达投资集团有限公司赔偿原告损失20000元。3、请求法院判令被告退还原告购房订金10000元，并按法律规定支付利息。承担10000元的赔偿责任。4、请求法院判令被告承担本案的一切诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人未交齐协议约定款项，是被上诉人未向上诉人指定付款账户和一定时期内的停工走人所至，两者存在事实和法律上的因果关系。而判决书简单地作出的“原告也只在协议签订当日向被告交纳10000元的购房订金，此后未交纳任何费用”，意指上诉人人为未履行约定付款义务，这与事实不符，是认定事实错误。2、原审判决认定：“原被告签订的《绅达入会协议书》。而双方至今未签订正式的商品房买卖合同”，常理可知，本案中签订《商品房买卖合同》的前提是上诉人与被上诉人均履行已签的《绅达入会协议书》，实际情况是被上诉人两次停工走人，一段时间复工后，上诉人到被上诉人经办部门找到经办人员要求指定账户交齐款项，签订正式的《商品房买卖合同》，经办人员拒绝签订，后上诉人又找到被上诉人副经理、总经理（法人代表），均被强势拒绝。未能签订《商品房买卖合同》是因被上诉人毁约所致，上诉人无过错，判决书中未对未“签订商品房买卖合同”的原因进行认定，而简单地以“双方至今未签订正式的商品房买卖合同”作判决依据，这与事实不符，属事实认定错误。3、被上诉人没有按照协议与被上诉人签订《商品房买卖合同》，属于“不履行合同，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，因此没有约定但法律有规定也不承担责任，是侵害上诉人的合法权益。这是认定事实不清。原审判决认定：“被告收取原告交纳的购房保证金至今已五年有余，给原告造成了一定的利息损失”，这与事实不符，如果被上诉人不构设合同陷阱，使上诉人“被违约”，实现约定的正常履行，那么上诉人目前应拥有市值约511455元的房产，且不承担32000元的房屋租金损失。两项合计约二十余万元，判决认定“给原告造成了一定的利息损失”，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决书采用的三条法律为《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护。”第六十一条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。这一纠纷实质上是被告上诉人为自己的不当利益（房价上涨差额）而单方毁约，以损害被上诉人的合法权益。是一宗违约纠纷。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。本案属于商品房买卖违约纠纷，不是妨碍侵权或财产损害赔偿，不存在“恢复原状、采取其他补救措施”等情形。如果“依法成立的合同，受法律保护。”、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。一审判决采用第九十七条，是适用法律错误。三、原审判决不严谨，具有不可操作性，且无法可依。原审判决“。并按中国人民银行同期同类贷款利率支付2014年4月29日起到款项支付完毕之日止的利息。”此处所指同期是指2014年4月29日，同一日期人民银行公布的贷款利率因用途不同、期限不同也各不相同，这种退还订金属于何类贷款利率，人民银行没有规定，这项判决无法操作。而且这不是借贷关系，不属于债务纠纷，用人民银行公布的利率作判决依据，在该判决中所采纳适用的法律依据不能支撑，没有法律依据，无法可依。四、被上诉人的毁约对上诉人造成了较大的损失，原审判决未判令相应赔偿。本案中，如果被上诉人诚实守信，按照《绅达入会协议书》的约定，给上诉人指定付款账户，上诉人交齐协议约定的购房价款，双方签订正式的商品房买卖合同，上诉人实现购买商品房的需要和目的，按大方目前均价3970元每平方米计算，涉案房产目前市场价值约为511455元，减去按协议约定支付的341600元，仅这一项，就造成上诉人财产损失169855元。协议约定2016年4月29日前交房，但未交房。2016年、2017年、2018年大方目前同地段同面积的房屋租金约分别为10000元、10000元、12000元左右，因被上诉人未按合同约定两年内交房，造成上诉人房屋租金损失约32000元，这是显而易见的，两项相加，上诉人损失20余万元，损失较大，仅要求被上诉人赔偿上诉人房屋租金损失20000元，房产涨价因素损失10000元。原审判决未判令任何赔偿。五、原审判决有悖于我国法治建设精神，应予撤销。我国的法治建设，以追求社会公平正义为最高境界，体现为有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。上诉人因被上诉人违约而造成较大财产损失，而且法律明文规定，此损失应由有过错一方承担，而原审判决未判令过错方承担，这是有法不依。有悖于有法必依的法治精神。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。针对本案，被上诉人与上诉人签定协议后，约定履约条件“将款项汇入指定账户”，而被上诉人不为上诉人履行约定创造约定的条件，最后擅自解除协议约定，这明显违反了上述法律规定，这种违法行为又给上诉人造成较大的损失，按照有错担责的公平理念，应判令被上诉人对因自身过错造成的损失向对方进行赔偿，而原审判决不仅未判令对上诉人的损失进行赔偿，而且连《绅达入会协议书》约定的“乙方按入会款的0.8%支付甲方补偿金”，也降格判决为“按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息”，这是明显的维护强者、打压弱者，违背公平正义的法治精神。从属性上讲，商品房也是商品，房开商是商品经营者，购房业主是消费者，被上诉人从资源、资金、财力、物力都处于强势地位，上诉人作为普通的自然人，处于弱势地位，被上诉人利用自身领域的强势，构设合同陷阱，迫使上诉人“被违约”，又单方不履行约定义务，给上诉人造成了较大的损失，违反《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十第、第一百一十三条等法律的规定，本应承担相应的民事责任，而一审判决未要求被上诉人对其违约行为担责，这是违法不究，以强欺弱，不符合公平正义的法治要求。如原审判决得不到纠正，形成判例，易滋生有法不依、违法不究、依强欺弱的司法环境，将可能为一此当事人逐步演变为黑恶势力营造土壤。因此《大方县人民法院民事判决书》（2019）黔0521民初2007号是一份有法不依、违法不究、以强欺弱的不良判例，应予撤销。被上诉人绅达公司二审未作答辩。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人的行为是否构成违约？二、应如何确定上诉人的损失？本院认为：关于焦点一，上诉人余琼、被上诉人绅达公司签订的《绅达入会协议书》约定“1.甲方自愿向乙方交纳会费人民币341400.00元成为乙方的正式会员。2.付款方式：甲方在签订本入会协议当日将会费102420.00元汇入乙方指定账户。”上诉人余琼提出因被上诉人绅达公司未告知其指定帐户导致其无法打款到被上诉人帐户，以致无法实现合同约定的打款义务的上诉主张，经查，上诉人于签订协议的当日即向被上诉人缴纳了10000元购房订金。根据双方协议约定，上诉人应于当日将会费102420.00元汇入乙方指定账户。上诉人以被上诉人未告知其指定帐户为由提出抗辩，作为一方当事人，上诉人在其缴纳订房款时有义务向被上诉人索要指定帐户的具体信息。而不是一味的等待被上诉人通知。因此，该合同义务是双方面的，除非是上诉人要求履行该合同义务而被上诉人拒绝告之其指定帐户的信息才能认定被上诉人构成违约。本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人存在以上违约情形，无法认定被上诉人违约的事实。因此，上诉人提出被上诉人未告知其指定帐户构成违约的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而双方当事人签订的《绅达入会协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，因此，《绅达入会协议书》是商品房预约合同，不属商品房买卖销售合同。不适用《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的有关规定，因此，对上诉人提出原判适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人的损失问题，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明其损失情况，因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明其损失情况，上诉人在未提供证据证明其还存在其他损失的情况下，原判判决被上诉人支付上诉人订房款10000元利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。因此，上诉人提出原判未判决被上诉人赔偿其其他损失的上诉理由，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人余琼的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人余琼负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十月二十一日书记员  谭湘