广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终873号 上诉人（本诉被告暨反诉原告）：耿小龙，男，1988年5月9日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。 被上诉人（本诉原告暨反诉被告）：北海市逢时实业开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 一审第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所地广西壮族自治区北海市北部湾西路27号。统一社会信用代码：91450500763062146L。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：黄伟，男，1987年4月4日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县，该公司员工。 上诉人耿小龙因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）、一审第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（简称工行云南路支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人耿小龙、被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人黄建辉，一审第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人耿小龙的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018)桂0503民初1920号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、撤销2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》为无效合同；四、确认2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》为有效合同，不能解除。五、被上诉人承担违约、赔偿责任（从2017年3月17日起至本案判决之日止)，赔偿金额另算。事实和理由:一、上诉人是通过广西富腾房地产代理公司（简称富腾公司）进行购房交易确立的买卖合同关系,上诉人签订合同的过程均是与富腾公司交易，上诉人从未和被上诉人工作人员签约，所以2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》是无效的，一审法院判决此合同解除没有法律依据。二、上诉人购房是依据2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》约定操作，按照按揭贷款的强制性要求交付了30%首付款，并得到工行云南路支行的回访认证，70%的按揭款也按时下达，全部房款已转入银行的监管账号。2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》为北海市房产交易中心备案合同,是真实合法有效的。三、被上诉人应承担违约责任，按合同约定履行交房手续、办理房屋产权过户手续。 被上诉人逢时公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：一、上诉人认为其是与中介公司买房，与被上诉人没有法律关系，但在一审时却对被上诉人提起反诉，两者互相矛盾。上诉人混淆了代理人和委托人的关系，其在一审反诉状中明确富腾公司是代理被上诉人售房的中介，则房屋买卖合同的主体显然是被上诉人。二、上诉人存在不按约定支付首付款及欠银行按揭款导致被上诉人承担还款责任的两方面根本违约行为，被上诉人主张解除合同合法有据。1.上诉人未实际支付首付款，其仅是完成首付款的走账过程。上诉人与被上诉人在签订《商品房买卖合同（预售）》的当日还签订了《借款合同书》，该借款合同是商品房买卖合同的从合同，是为了解决上诉人资金不足采取的方法，双方并未存在真实的借贷关系；2.整个首付款的走账过程上诉人并不直接参与，上诉人不持有POS机刷卡底单及首付款收据的原件，这是被上诉人为了防止上诉人违背约定而采取的预防措施。3.从2018年2月份起，上诉人不再向银行归还按揭贷款，银行从被上诉人的账上直接划扣相应款项，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一4.8条的约定，被上诉人有权解除合同。三、向原房地产交易中心提交并备案的《商品房买卖合同（预售）》即第二份合同，其主要条款与第一份合同基本一致，差别主要在于首付款支付的约定上，该份合同是为了协助上诉人办理按揭贷款所签订的，双方实际履行的是第一份合同，由于被上诉人主张解除双方的房屋买卖合同关系，则相关的合同也应一并解除。 一审第三人工行云南路支行述称，有关涉案合同的真实性其并不知情，由于上诉人没有按时归还银行按揭贷款导致被诉，借款合同也应予以解除，其认可被上诉人的意见，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，希望二审法院维持原判。 本诉原告逢时公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.被告支付原告违约金128730.4元；3.被告归还原告垫付给第三人的款项18287.31元及违约金500元（暂定额，以相应的欠款时段金额为基数，按日万分之五自2018年2月27日起暂计至2018年10月10日，以后另计），共计18787.31元；4.解除原被告于2018年3月17日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》，被告协助原告办理撤销预售备案登记编号为201703170568的预售合同登记备案手续；5.被告支付原告律师服务费4300元。 反诉原告耿小龙向一审法院反诉请求：1.撤销原被告于2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》，为无效合同；2.撤销原、被告于2018年3月17日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》为无效合同。 一审法院认定事实：2017年2月28日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-903），双方约定：耿小龙购买逢时公司开发的位于广东，建筑面积共86.98平方米，单价为每平方米7400元，总价款为643652元；耿小龙采取按揭贷款方式付款，耿小龙在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款10000元，余款214652元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内耿小龙付清102326元，银行放款当日起算，十个月内耿小龙付清112326元，余款419000元耿小龙通过银行贷款方式一次性支付给逢时公司；耿小龙未按照约定时间付款的，逾期超过10日，逢时公司有权解除合同；逢时公司解除合同的，应当书面通知耿小龙；耿小龙应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向逢时公司支付违约金，同时，逢时公司退还耿小龙已付全部房款（含已付贷款部分）；逢时公司应当在2017年12月30日前向耿小龙交付该商品房等。双方还在附件十一《商品房买卖合同补充协议中》中约定：耿小龙因未依约向银行偿还贷款本息而导致逢时公司承担阶段性还款担保责任代耿小龙还贷（如直接扣划逢时公司保证金代偿耿小龙应支付银行按揭贷款本息等），耿小龙应在逢时公司的保证代偿行为发生之日起3日内向逢时公司偿还代偿款项（包括本、息），否则，自逢时公司代偿行为发生之日起，每逾期一日，耿小龙应按逢时公司代偿款项总额的万分之五向逢时公司支付逾期还款的违约金，并承担逢时公司为追索前述代偿款项而支付的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用，如因耿小龙拖欠银行贷款本息导致银行向逢时公司提出承担连带担保责任要求的，逢时公司亦有权解除合同，收回该房屋另行处理，耿小龙应按合同总价款的20%向逢时公司支付违约金，合同因上述原因解除的，耿小龙应自合同解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续；耿小龙应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托逢时公司代办房屋所有证的各项手续；若耿小龙未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，逢时公司有权顺延交房并不承担任何违约责任直至耿小龙履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为耿小龙全部完成上述义务之日起第十五日止等。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“逢时公司于2017年2月28日借款214652元给耿小龙，经双方协商，还款时间按以下约定时间：耿小龙须于签订本合同之日支付房款10000元，余款214652元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内耿小龙付清102326元，银行放款当日起算，十个月内耿小龙付清112326元，余款419000元申请贷款支付”。同日，耿小龙向逢时公司出具《购房情况说明》，写明：“耿小龙购买的逢时海景广场2栋2单元903号房为毛坯房，总房款643652元，该房为银行按揭贷款，首付款224652元，银行按揭419000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，6个月内耿小龙付清房款102326元，银行放款当日起算，10个月内耿小龙付清房款112326元。业主付清全部房款办理产权证等”。耿小龙在上述购房情况说明中签字确认。当日，耿小龙同时还向逢时公司出具《承诺书》，写明“本人于2017年2月28日购买的逢时海景广场2栋2单元903号房，总房款643652元，该房为银行按揭贷款，首付款224652元，银行按揭419000元，现本人因为资金紧张，先付款10000元给开发商，余首付款银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商；余首付款214652元本人向开发商借款支付银行按揭首付款，由本人提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号，银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商，该首付款属于开发商借款给本人付首付款的走账款，不属于本人的钱。本人不得通过任何渠道非法把该首付款转出占为己有，否则本人要承担所有的法律责任等”。同年3月8日，逢时公司向耿小龙出具《收据》，写明收到耿小龙交来涉案商品房定金10000元。2017年3月2日、3日，逢时公司向耿小龙出具两份《收据》，确认收到被告支付逢时海景广场2-2-903号房款合计207256元。2017年3月17日，逢时公司的工作人员代耿小龙与逢时公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056566），约定：耿小龙购买逢时公司开发的位于广东，建筑面积共86.98平方米，商品房单价为每平方米7200元，总价款为626256元；耿小龙采取按揭贷款方式付款，耿小龙应当支付首期房价款207256元，余款419000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-903）约定内容基本相同。同年3月20日，逢时公司到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00056566）办理登记备案，登记编号为201703170568。同年4月7日，工行云南路支行向耿小龙发放贷款419000元。2017年12月7日，逢时公司向耿小龙邮寄《催款通知》，要求耿小龙于收到通知后10日内付清剩余房款214652元，否则逢时公司将依法解除《商品房买卖合同》，要求耿小龙按合同总价款20%支付违约金。2018年2月27日至9月19日，逢时公司代耿小龙偿还银行按揭款18287.31元。至今，逢时公司未将涉案商品房交付给耿小龙。2018年10月22日，逢时公司（甲方）与广西桂三力（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派沈华、黄建辉律师为甲方与耿小龙商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同日，广西桂三力（北海）律师事务所向逢时公司出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 一审法院认为，原、被告经自愿协商于2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-903）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，耿小龙支付部分首期房款10000元，并办理银行按揭。耿小龙抗辩称上述合同不是本人所签，其本人未与逢时公司签订过合同，同时以上述合同是假合同为由反诉主张确认合同无效，又主张撤销合同，但耿小龙拒绝申请笔迹鉴定。该院认为，根据耿小龙于签订上述合同当日签字确认的《购房情况说明》、《借款合同书》、《承诺书》可以证实上述合同是双方实际履行的合同，故耿小龙的抗辩理由不成立，该院不予采纳；经释明后，耿小龙坚持其反诉请求，故其反诉主张没有事实根据和法律依据，该院不予支持。由于耿小龙从2018年2月27日开始至今未按期偿还按揭款，导致逢时公司承担保证责任并向工行云南路支行偿还耿小龙应支付的按揭款，耿小龙的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，逢时公司主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，该院予以支持。耿小龙抗辩称因逢时公司未按合同约定时间交付涉案商品房，所以其没有继续支付按揭款，该院认为，根据双方签订的合同补充协议约定，耿小龙应在交接房屋前缴纳合同约定的商品房总价款等费用，若耿小龙未全面履行上述义务或有银行按揭欠款，逢时公司有权顺延交房并不承担任何违约责任；若合同或补充协议约定最后付款期限晚于合同约定的交付期限，视为交付期限变更为耿小龙全部完成上述义务之日起第十五日止，故耿小龙的上述抗辩理由不成立，该院不予采纳。逢时公司主张因耿小龙违约，耿小龙应按照合同约定以合同总价款643652元的20%即128730.4元承担违约责任,对此耿小龙抗辩称不同意支付违约金。该院认为，根据双方履行合同情况及耿小龙过错程度，逢时公司主张违约金过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，耿小龙应从2018年2月27日起以合同总价款即643652元为基数，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向逢时公司支付违约金，逢时公司请求超出部分，该院不予支持。逢时公司依据合同约定，要求耿小龙承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。逢时公司要求耿小龙归还其垫付给工行云南路支行的按揭款18287.31元，并按日万分之五要求耿小龙支付违约金。该院认为，根据双方签订合同约定，逢时公司主张耿小龙归还逢时公司向工行云南路支行垫付的按揭款18287.31元，有事实根据和法律依据，该院予以支持；但逢时公司以耿小龙未按期支付按揭款又重复主张垫付款违约金，不符合法律规定，该院不予支持。逢时公司主张解除其工作人员代耿小龙与逢时公司于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056566），并要求耿小龙协助办理注销该合同的登记备案。耿小龙抗辩称上述合同不是本人所签，其本人未与逢时公司签订过合同，同时以上述合同是假合同为由反诉主张确认合同无效，又主张撤销合同，该院认为，耿小龙向第三人工行云南路支行提交上述备案合同办理银行按揭贷款手续，之后也向第三人支付过按揭款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十二条的规定，耿小龙的行为可以视为对该备案合同进行追认，故耿小龙的抗辩理由不成立，该院不予采纳；经释明后，耿小龙坚持其反诉请求，故其反诉主张没有事实根据和法律依据，该院不予支持。因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-903）已经解除，故逢时公司为耿小龙办理银行按揭贷款而代为签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056566）亦应解除，同时耿小龙应协助逢时公司办理注销该合同的登记备案，故逢时公司的上述主张该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十一条、第十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告耿小龙于2017年2月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-903）；二、被告耿小龙向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金（具体计算方式如下：按照合同总价款643652元从2018年2月27日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际支付之日止）；三、被告耿小龙向原告北海市逢时实业开发有限公司归还垫付款18287.31元；四、被告耿小龙向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元；五、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告耿小龙与原告北海市逢时实业开发有限公司于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056566）；六、被告耿小龙于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢2单元903号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00056566、登记编号：201703170568）；七、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告耿小龙的反诉请求。本诉受理费3336元，由原告北海市逢时实业开发有限公司负担862元，被告耿小龙负担2474元；反诉受理费50元，由反诉原告耿小龙负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交银行流水凭证，拟证明涉案首付款是其个人所交。质证后，被上诉人认为该银行流水虽未全面反映当天或近期账户的存取情况，但能证明该账户当天存入款项即转出，系上诉人完成首付款走账的过程，并不能证明款项系上诉人自有。一审第三人对该证据的真实性无异议，但无法确认关联性，银行流水单未显示收款人。本院认为,该证据未显示收款人，对上诉人的证明目的不予采信。 经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 结合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同（预售）是否合法有效，双方实际履行的是哪一份合同；二、上诉人实际支付首付款的事实是否存在，被上诉人请求解除合同的条件是否成就。 对于争议焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人于2017年2月28日订立《商品房买卖合同（预售）》、于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》，其中第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订。该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但结合被上诉人提交的借款证据，双方订立的真实意思的合同是首付款先交10000元，其余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性出发，在本案中不宜轻易认定合同无效。据此，本院认定第一份合同是双方当事人的真实意思表示，但第二份合同是为了办理网签及后续的银行贷款所代签，是否构成行政管理上的违规网签以及对商业银行的不诚信贷款申请，不属于本案审查的范围，应交由相关的不动产登记部门和银行认定，并由相关人员承担因此产生的法律责任。故本院确认第一份合同为双方当事人真实意思的表示，并以第一份合同为本案实体裁判的依据。 对于争议焦点二，一审被上诉人和上诉人提供的证据显示，上诉人于2017年3月2日、3月3日、3月8日共向被上诉人支付217256元，被上诉人均于汇款日向上诉人出具了相应的《收款收据》。对于上述付款，被上诉人主张上诉人实际只支付首付款10000元和贷款419000元。2017年3月2日、3月3日共支付的207256元是为了办理贷款进行的银行流水走账，上诉人没有实际支付该笔款给被上诉人。本院认为，本案中，案涉款项进入到上诉人银行账户立即转给被上诉人银行账户的行为，因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，无论该款项是被上诉人主张的借款还是上诉人主张的自筹资金，只要金钱进入上诉人的账户，再从上诉人账户转入被上诉人收款账户，则应视为上诉人所交，否则上诉人就不能据此完成办理后续购房款的银行按揭手续。因本案的案由为商品房预售合同纠纷，本案审理的法律关系是商品房买卖关系，借款法律关系并不是本案的审理范围。上诉人提供的证据证明其已向被上诉人支付首付款207256元，已具备办理后续购房款的银行按揭手续的条件，事实上，被上诉人也已收到银行发放的按揭贷款。被上诉人如认为上诉人未按《借款合同书》支付除10000元以外的其余首付款，应另行协商或另案诉讼解决，不宜在商品房买卖合同法律关系中同时解决借款纠纷。所以，即使首付款为被上诉人出借给上诉人且出现已付款项与第一份合同约定的金额不一致，而与第二份合同约定的首付款一致的情况，亦不属于上诉人根本违约的情形，故被上诉人起诉解除《商品房买卖合同（预售）》没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人起诉上诉人归还其垫付给工行云南路支行的按揭款18287.31元及律师费4300元，并提供了相应的证据，一审法院依据第一份《商品房买卖合同（预售）》及补充协议的约定，判决支持被上诉人的该两项诉讼请求依据充分，本院予以维持。其余诉讼请求因不存在上诉人根本违约的情形，本院不予支持。 上诉人的第五项上诉请求在一审时并未提出，属于二审新增加的诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，被上诉人在二审询问中表明不同意就此诉请进行调解或由二审一并审理，故该诉请不属于本案的审理范围，上诉人可另案诉讼。 综上所述，一审认定事实清楚，但未认定上诉人已支付首付款及判决解除合同不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1920号民事判决第三项、第四项、第八项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1920号民事判决书第一项、第二项、第五项、第六项、第七项； 三、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费3336元（被上诉人北海市逢时实业开发有限公司已预交），由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担2836元，由上诉人耿小龙负担500元；反诉案件受理费50元（上诉人耿小龙已预交），由上诉人耿小龙负担；二审案件受理费3386元（上诉人耿小龙已预交），由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担2878元，由上诉人耿小龙负担508元。 上述金钱义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期未履行的则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十月十一日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍