山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终5037号 上诉人(原审原告、反诉被告）：浙江博力莫新材料科技有限公司，住所地嘉兴市昌盛南路36号19幢嘉兴智慧产业创新园智慧大厦B座115室。 法定代表人：宋俊富，董事长。 委托诉讼代理人：姚滨，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王越，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛鼎立强包装机械有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区村委会东1000米。 法定代表人：柴文君，经理。 委托诉讼代理人：杨道兴，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜鹏飞，山东志伟律师事务所律师。 上诉人浙江博力莫新材料科技有限公司（以下简称博力莫公司）因与被上诉人青岛鼎立强包装机械有限公司（以下简称鼎立强公司）定做合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初6648号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人姚滨、王越，被上诉人委托代理人杨道兴、姜鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 博力莫公司上诉请求：1、撤销青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初6648号民事判决，并依法改判上诉人不向被上诉人赔偿直接经济损失和可得利益损失1949040元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定2016年4月29日被上诉人生产的设备已经符合交货条件与事实不符。根据上诉人与被上诉人于2016年2月25日签订的定作合同第三章第3.1条，被上诉人应当于2016年4月25日按合同约定的内容完成设备制造事宜，并在被上诉人场内具备发货条件。2016年4月18日被上诉人在设备缺乏零部件，未安装完成的情况下，故意隐瞒了设备根本无法试机的事实，通知上诉人试机并要求支付第二笔合同款1100000元。上诉人收到通知后组织人员到达设备现场查看，发现设备尚未完成，根本不具备交货的条件，试机也无法进行，为此被上诉人向上诉人出具《协议备注》一份，承诺如在2016年5月1日仍无法试机，接受每逾期一天按合同金额的千分之二进行处罚，并承诺承担上诉人一行人员的费用。2016年5月1日，双方再次对设备进行试机，但该设备仍存在较大的问题，2016年5月2日，为尽快使设备达到交付条件，双方签订《协议备注》一份，进一步说明了被上诉人向上诉人交付的设备应当达到的生产工艺技术标准，即该机器所生产的样品标准为池河CH120的深纹路PP离型纸。由此可见，直至2016年5月2日，被上诉人仍未能交付达到合同标准的生产设备，一审判决认定其于2016年4月29日即达到交货条件完全与事实不符。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决对违约责任的认定存在错误。1、被上诉人未能完成交货义务，违反了双方的合同及补充协议的约定，已构成根本违约，上诉人有权解除合同且无需承担任何赔偿责任。本案自上诉人起诉时起，即主张案件的肇因是被上诉人无法按约定条件交付机器设备，上诉人以被上诉人的行为构成根本违约而依法解除定作合同。在上诉人的起诉状、反诉答辩状及代理意见中均一再明确上诉人行使的是法定解除权，而非一审判决所述的上诉人在答辩中自称行使的任意解除权。机器设备的交付除了设备本身组装完成，最核心的要求就是可以生产出定作方所需的合格产品。本案中，被上诉人未能在合同约定的期限内交付合格的机器设备，且在一审的过程中被上诉人也未能举证证明案涉设备已符合交付条件。由于2016年5月1日双方对案涉设备第二次试机仍未成功，故上诉人于2016年5月3日向被上诉人发出《设备不符合验收标准、要求限期解决的函》，载明了双方验收过程中仍存在的问题，明确在5月10日前若仍未能达到合同约定交货条件的，上诉人将解除合同。被上诉人初始抗辩其未收到函件，随后又承认其收到函件，但收到的时间已是5月9日晚上七点多。一审判决据此认定上诉人未给予被上诉人合理的履行期限，一审判决的认定并无法律依据。根据双方的合同及2016年4月21日被上诉人出具的《协议备注》，案涉设备最初应当在2016年4月25日交货，但被上诉人未能按期交货，故而再次承诺在2016年5月1日完成试机验收，具备交付条件，但被上诉人仍未履行该承诺。被上诉人自2016年2月25日签订合同时即知晓应当交货的时间，自超出合同约定时间起，被上诉人已经存在违约的情形，上诉人并无法定义务给予被上诉人宽限期。从双方第一次试机的2016年4月18日到2016年5月9日，被上诉人有足够的时间完成设备，其收到函件的早晚并不能作为其无法交付机器设备的抗辩理由。其次，被上诉人主张其于2016年5月9日又向上诉人发出《催请提货通知》，称其已于2016年4月29日完成设备并在厂内检验完毕，符合交货条件。从该通知可见，被上诉人否认已经发生的事实，刻意回避双方在2016年5月1日、5月2日对机器设备试机时存在的问题，捏造了4月29日已可交货的说法，且特意赶在5月10日前要求上诉人付款提货，显然是因为仍不具备交货条件，毫无诚信可言。一审判决认定由于上诉人未能提供试机材料导致双方在5月10日前无法试机验收并无依据，前两次试机的材料均由上诉人提供，但两次验收均不通过的情况下，被上诉人并未通知再次试机，一审判决的认定完全是本末倒置。2、一审判决对双方于2016年5月2日签订的《协议备注》性质认定错误。该协议备注签订的前提是被上诉人于2016年5月1日仍无法完成合同约定的设备，故双方于试机失败后再次明确了合同约定的机器设备应当能够达到的生产技术标准。一审判决认定该《协议备注》是对2016年2月25日双方签订的《定作合同》生产标准的变更毫无依据，该机器设备本身即用于生产深纹路PP离型纸，双方通过协议备注的方式进一步明确而非对原合同约定的变更，且被上诉人在一审程序中也从未主张该协议备注的内容是对合同约定生产标准的变更，一审判决对该问题的认定完全是无视客观事实的主观臆断。3、一审法院将评估报告的结论作为认定被上诉人损失的依据存在错误。（2018）鲁0214法司鉴1450号司法鉴定书不能作为案件的认定依据。该司法鉴定书上诉人至今未收到，且该司法鉴定程序违法，所得出的结论不能作为定案依据。三、一审判决程序违法。（一）一审法院剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利。本案中，上诉人在第一次开庭时曾提出由于案涉设备在被上诉人处已有一年多的时间，在未确定设备同一性的情况下，上诉人暂时不申请对设备进行质量鉴定。但鉴于被上诉人提出反诉，且要求鉴定设备的直接与间接损失，故上诉人与第一次的主审法官王法官沟通，要求在反诉鉴定勘察现场时由上诉人的工作人员现场确认是否为同一台设备，若能确认则上诉人也会提出鉴定申请，该要求也得到了王法官的认可。随后，一审法院两次更换了主审法官，2017年12月的现场勘验后，上诉人多次书面向一审法院提出质量鉴定申请，但均被姜法官以不清楚前情为由拒绝。上诉人多次提出，可以向王法官核实上述情况，但均被拒绝，同时上诉人提出查看第一次与第二次的庭审录像，也被一审法院以未保存录音录像为由拒绝。一审法院由于其自身原因两次更换主审法官，交接问题导致前后法官对上诉人的鉴定申请态度不一，并非上诉人主动放弃法定权利，且该质量鉴定对查明本案的基本事实具有关键作用。首先，本案的争议焦点系被上诉人未按合同约定时间交货以及货品达不到交货条件，其中查明涉案的货品达到交货条件的方式即是对涉案货物进行质量鉴定，以明确是否能开机使用以及是否能生产出符合双方约定的产品，因此上诉人的鉴定申请是否进行以及鉴定结果对查清本案关键事实至关重要。其次，被上诉人提出的对生产线的直接经济损失和利润鉴定应当以该生产线满足验收条件、能生产出合格产品为前提，而这一切都建立在对生产线的质量问题进行鉴定的基础上。第三，本案于2016年4月立案至今已近三年，一审法院在整个审理过程中，两次启动对被上诉人的鉴定申请，却一直拒绝上诉人的鉴定申请，无论是从节约诉讼成本还是从法律规定的角度来看，上诉人的鉴定申请合法合理，一审法院不应当剥夺上诉人的合法权利。（二）一审法院组织的鉴定程序违法。本案中，一审法院两次组织了对被上诉人提出的因设备生产而产生的直接损失及合同履行后可获得的相应的预期可得利润。但无论是第一次还是第二次鉴定程序均存在违法之处，故相应的鉴定结果不能作为定案依据。首先，一审判决认定的（2018）鲁0214法司鉴1450号司法鉴定书评估方法不符合法律规定。根据《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，遵守法律法规、尊重科学，依法开展鉴定活动。本次鉴定涉及机器设备的评估，根据2017年9月8日中国资产评估协会发布的《资产评估执业准则-机器设备》，机器设备的评估方法包括成本法、市场法、收益法，而根据《资产评估执业准则—资产评估程序》第十八条的规定，评估人员应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集情况等分析成本法、市场法、收益法三种资产评估办法的适用性，最终自主选择评估方法。由此可见，评估方法的选择应当由司法鉴定人依照法律法规独立自主完成，且评估方法的选择直接关系到评估结果，但实际上该评估所选用的方法系由一审法官在鉴定机构选择确定时一并向鉴定机构提出的，这一做法并无法律和科学依据。根据《司法鉴定程序通则》第十三条的规定，委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或特定目的提供鉴定意见，一审法院此举具有明确的倾向性，明显违反了司法鉴定程序通则的规定。其次，本案的两次鉴定过程中均以被上诉人单方提供的证据材料为主要依据，而该证据材料从未经过上诉人质证，不能作为鉴定结论的检材使用。第三，该鉴定结论明显存在不符合事实之处。在由青岛中才资产评估有限公司作出的第一次鉴定结论中，载明其生产线的直接经济损失为人民币1681392.12元，关于预期可得利润部分的鉴定由于无法取得与涉案产成品生产线准确的期间费用（销售费用、管理费用、财务费用）等数据被退回。可见，关于预期可得利润的鉴定无法进行，但在第二次委托鉴定的过程中，一审法院向鉴定机构作出的指示是忽略以上评估必须的数据，直接以合同价款减去设备残值计算直接损失和利润的综合。该鉴定结论中案涉设备的价值仅为250960元，与第一次鉴定结论相差近143万余元，针对同一设备的鉴定存在如此巨大的差异，令人疑惑。若按第二次鉴定的结论，则该机器设备在评估基准日（即合同签订日）已仅剩残值，那么上诉人提出的被上诉人未按合同约定交货的主张显然是成立的。退一万步说，如果认可一审法院按该鉴定结论作出的判决，那么被上诉人在未交付机器设备的情况下，取得了上诉人支付的88万元预付款，由可以获得1949040元的直接经济损失及可得利润，总和为2829040元，远超出合同本身正常履行其所能获得的220万元。若按第一次鉴定结论的168余元计算，则被上诉人所得总和约为450万元。由此，足可见一审判决毫无逻辑，其判决结果完全背离了法律精神和基本事实。（三）一审判决违法进行缺席判决。本案在第四次开庭时，无论是本诉还是反诉的法庭调查、法庭辩论均已终结。在一审法院通知上诉人第五次开庭时，上诉人代理人直到2019年1月7日才收到一审法院的开庭传票，通知于2019年1月11日上午开庭，但由于与上诉人代理人已有的庭审安排相冲突，故上诉人代理人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第146条第一项之规定向一审法院申请延期开庭，但一审法院对于该客观事实完全不予理会。在本诉已辩论终结的情况下，直接以上诉人无正当理由拒不到庭为由裁定按撤诉处理，同时对反诉进行了缺席判决。对前一撤诉裁定，上诉人代理人已经另案提起了审判监督程序。对于后一缺席判决，在当事人有正当理由的前提下进行缺席判决，上诉人代理人认为明显违反了民事诉讼法的规定。且一审法院明知上诉人与代理人均在浙江省，与青岛路途遥远，在法庭辩论已经终结的情况下，不告知开庭事由，仅提前三天寄送开庭传票，也不符合民事诉讼法第八条规定的人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利的基本原则。 综上所述，一审判决认定事实错误，缺乏法律依据，违反法定程序，依法应当予以改判。 庭审中补充如下：一、一审判决认定事实错误，与实际情况不符。为查明案情，上诉人就案件事实部分进行如下梳理及总结：1、2015年11月17日，被上诉人与案外人江苏骏源新材料有限公司签订合同，订购涉案设备一台，并确认交货时间为2016年4月16日；2、因经营计划变更，2016年2月25日案外人江苏骏源新材料有限公司将合同的全部的权利义务转让给上诉人，并得到被上诉人的确认，期间，上诉人及案外人均未提出任何变更合同内容的要求；3、至2016年4月18日合同约定的试机日，被上诉人并未按期完成试机约定。对此，被上诉人以“协议备注”方式进行了确认，并自愿承担相关费用（第一次试机）；4、在2016年5月1日双方约定的重新试机日，涉案设备仍未达到上诉人的验收要求。鉴于上诉人的大批订单业务无法按期正常生产，也避免出现重复多次试机的拖延结果，上诉人在原技术协议约定的验收标准范围内明确了具体的验收内容，签订《协议备注》，并再次同意被上诉人延期试机。5、2016年5月3日，上诉人就试机时存在的问题向被上诉人发函，并给予7个工作日的合理期限，明确如在合理期限内无法达到验收条件，上诉人将解除与被上诉人之间的合同关系；6、在合理催告期内，上诉人未收到按期试机的通知，遂发送正式合同解除函。至此，双方合同解除。综合以上事实内容，一审判决存在两处事实认定错误：1、一审法院对“涉案产品符合交货条件”的事实认定错误。一审法院确认事实部分的第八项中，以“2016年5月9日，被告向原告发出《催请提货通知》”的单方证据确认被告所承揽加工的产品符合交货条件。对该项事实，上诉人认为《催请提货通知》系单方出具文件，未经上诉人确认，无法推导出产品符合交货条件的结论。即截至2016年5月10日的合同解除之日，涉案产品仍未达到上诉人的试机要求，更不符合交货条件。被上诉人在一审中提交的催促交货的催告函也仅是权宜之计，在试机未符合要求的情况下，谈交货问题为时过早。2、一审法院对“协议备注”内容的理解有误。涉案设备的主要用途：在离型纸上淋膜，并在淋膜后进行压纹生产。淋膜越薄，压纹越浅；淋膜越厚，压纹越深。原定作合同淋膜厚度要求为：技术文件第九页验收标准参数第（3）项复合厚度18微米到60微米范围内；而协议备注提供样本的要求也仅为50微米的淋膜样本，该厚度并未超过合同约定范围。而且根据技术文件第4.2.4条“产品样本试验：由双方协商确定，试样不超过两个”的约定，上诉人提供CH120样品的行为也仅是在原合同范围内进行明确细化，并未在原合同基础上向被上诉人增设义务，并无改变生产标准一说。因此，一审法院在没有弄清设备生产原理的情况下，错误的将协议备注的样本作为新的验收标准进行判断，基于错误的事实认识，无法得出正确的判决结论。3、一审法院对“合理履行期限”的认识错误。一审法院认为，自2016年5月3日（上诉人的函件发出之日）至2016年5月9日（被上诉人签收函件）之日，上诉人给予被上诉人的合同履行期限明显不足。但一审法院没有认识到，双方于5月2日签订《备注协议》的行为本身也证明设备不符合质量要求。在签订《备注协议》之时，被上诉人已经同意承担了相应的整改义务，无需等到签收函件之时。也即被上诉人应当在签订该协议之日起便开始进行设备调试整改，而非等到催收函件收到再开始进行。况且，从邮递路径信息来看，该函件于2016年5月5日便已经送达城阳区。其后快递公司四次安排投递，被上诉人均以“上门自取”为由拒绝签收。结合上诉人邮寄快件封皮的内件品名中已经标明“《解除合同书》”这一事实不难判断，被上诉人是有意在拖延签收时间，并且利用该拖延时间，于5月9日向上诉人邮寄了所谓《催请提货通知》。因此，在未提高验收标准的情况下，7个工作日完全可以认定为合同履行的合理期限。在合同已经履行150多天、上诉人已经两次给予被上诉人累计20多个工作日的延期试机期限的情况下，一审判决仍然对被上诉人的违约行为无休止、无节制、无期限的宽限，有偏袒之嫌。 二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。对于合同解除的事实及时间，双方均予以确认，并无争议。就合同解除的合法性，双方也同意根据2016年2月25日签订的《定作合同》第9.2条，“一切在合同的执行中和有关本合同而引起的争议由双方协商解决。如果经过协商双方不能达成一致，将交由法院裁定。”约定提请法院处理。而合同解除是否合法，应当依据双方提交的证据以及事实情况进行综合考察，不能仅凭单方陈述做出评判。因此，在没有合同约定的情况下，上诉人合同解除的行为是否符合法律规定是本案应考察的核心问题。根据《合同法》第九十四条第（三）（四）款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;”上诉人解除合同的依据于此，具体表现如下：1、被上诉人迟延履行主要债务的行为，在第一部分中已经进行详细描述，在此不多赘述。2、上诉人就被上诉人迟延履行主要债务的行为已经经过合理催告，且被上诉人仍未履行。在前几次试机都未能符合验收要求且在上诉人未改变原合同验收条件的情况下，自2016年5月2日至2016年5月10日的8天时间已经足够被上诉人进行设备整改。而被上诉人在一审中以收到该解除合同邮件时间距履约时间仅为4小时10分钟5秒作为非合理履行期限进行抗辩，实际是在转嫁其未按期履行的违约责任。至少，被上诉人在合同解除期限未到之前有合理时间明确告知上诉人已经符合验收要求，但其不作为的行为，视为做出放弃继续履行合同的意思表示。结合上述对被上诉人迟延履行主要债务事实的描述，上诉人认为，在未改变验收标准的情况下，上诉人已经给予被上诉人多次、合理、充分的宽限期，如果任由被上诉人拖延交付履行，无疑会增加上诉人的合同履行成本。3、被上诉人迟延履行主要债务的行为已经使上诉人不能实现合同目的。上诉人采购定制设备是为了实现第三方的产品生产，且在原合同约定的设备交付期间签订了大量的业务订单。上诉人第一次的延期交货行为，已经拖延了上诉人的生产交货周期。而第二次仍无法达到验收标准的情形，无疑增大了上诉人对第三方的违约风险。上诉人提出解除合同也是无奈之举。在市场经济形势下，签订合同，是为了更好的维护市场秩序；约定履行期限，也是为了约束各方主体。但守约方不能无原则的宽限容忍违约方，否则，守约方的成本及风险将会增大。如果任凭守约方按时足额支付货款而放任违约方以各种理由拖延履行的情况持续发生，就违背了合同法的立法初衷。因此，只有严格按照合同约定履行，才能保证守约方利益。 三、一审法院对损失金额的认定有误。1、一审法院认定的损失赔偿范围过于随意。一审判决认定“原告应当赔偿被告所造成的损失，该损失既包括因违约造成的直接损失，亦包括合同履行后可以获得的利益”。虽然本案已经委托第三方机构进行了损失及可以获得利益的鉴定，但结合合同履行的事实情况，被上诉人不存在合同履行后可以获得的利益一项，即合同履行后可以获得利益一方应为上诉人。上诉人不清楚一审法院认为的被上诉人可以获得的利益具体内容为何？2、一审法院认定的损失金额计算有误。根据《定作合同》第9.1条约定，“在合同执行过程中，如甲方违约不履行合同或单方解除合同，预付款不予退还。”上诉人已经为履行合同支付880000元人民币的预付金，如果上诉人单方解除合同违法的认定成立，该预付款应作为违约金进行扣除。但一审法院并未对该部分进行扣减，导致上诉人在额外支付预付款的同时，又被判决承担本不应承担的赔偿金额。这一判决，无疑使得被上诉人在重复获利。3、鉴定机构按照一审法院的“指示”作出鉴定结果，其鉴定结论必然无公平可言。一审鉴定过程中，被上诉人主张直接损失与间接损失。但一审法院在第一次委托评估鉴定时，鉴定机构对间接损失部分作退卷，并说明“因无法取得与涉案产成品生产线准确的期间费用以及企业所得税数据”，无法得出间接损失的结论。其后，被上诉人对未能鉴定出间接损失部分提出异议，一审法院允许第二次委托鉴定，同时向评估机构作出评估方法建议的指示：建议按照合同的价款减去设备残值计算直接损失和利润总和，不再分项计算。在第二次的委托过程中，先后有两家评估机构对该评估做出退卷处理，并说明无法根据法院的评估方法建议得出间接损失的结论。鉴于此，一审法院执着的选择第三家评估机构并在此强调其评估建议，而第三家评估机构则完全按照法院指示做出本案的鉴定结论，并且做出了生产线残值仅为25万余元的低价（相较2016年5月1日最后一次验收时的生产线价值减少了200余万元！）。此种折旧计算，令人难以信服。上诉人不清楚，既然是选择评估机构进行鉴定，却要求评估机构按照一审法院的计算方式出具鉴定结果。如此鉴定结论还有何意义可言。况且，一审法院建议按照合同价款减去设备残值计算直接损失和利润总和的依据何在？综上，一审判决认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法利益。 鼎立强公司辩称，1、上诉人上诉理由第一项“一审判决认定2016年4月29日被上诉人生产的设备已经符合交货条件与事实不符”，其根据来源于一审判决书第9页第八项，被上诉人认为该第八项查明的事实仅是针对2016年5月9日被上诉人曾向上诉人发出过《催请提货通知》，其他内容都是该通知中载明的内容，一审法院并没有据此认定2016年4月29日被上诉人生产的设备已符合交货条件，上诉人没有对该判决查明的事实深入解读，歪曲了一审判决查明的事实。2、被上诉人已按约完成设备制造，并于2016年5月1日试机完成，设备验收合格，不存在上诉人所称的根本违约，存在违约的是上诉人。（1）根据2016年2月25日双方签订的《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》第3.1条之规定，被上诉人已在约定的时间完成了设备制造，并于2016年5月1日完成试机，试机完成后，上诉人又提出了新的验收标准，双方达成《协议备注》，约定样品标准为“池河CH120”样品，被上诉人须确保做出此种合格纹路深浅的PP离型纸。2016年5月3日，上诉人发函给被上诉人，即《关于设备不符合验收标准，要求限期解决的函》，单方提出将验收宽限期限定为2016年5月10日，但被上诉人收到该函的时间是在2016年5月9日19时，距上诉人要求限期履约的时间仅为4小时多；2016年5月11日，上诉人向被上诉人发《关于合同解除函》，通知已解除双方签订的“定作合同”，上诉人在拒不提供试机材料的情况下单方限定被上诉人客观上根本无法履行的期限，并据此解除合同的行为不符合法定解除的条件，应当赔偿被上诉人的损失。（2）关于2016年5月2日《协议备注》性质问题。2016年5月1日、5月2日双方完成试机，达到验收标准，5月2日双方签订《协议备注》，该备注的样品（即“池河CH120”样品）是由上诉人带来，该合格纹路深浅的PP离型纸是上诉人所提供的新的验收标准，双方在此之前并未约定须生产出此种合格纹路深浅的PP离型纸，上诉人认为不是新的验收标准，根据“谁主张、谁举证”的原则，应提供证据证明。在第一次庭审中，上诉人明确放弃对涉案设备生产线进行质量鉴定，之后又提出质量鉴定申请，违反了“禁止反言”原则，一审法院不存在剥夺其申请司法鉴定权利的情形，更不存在鉴定程序违法的情形。 综上，一审法院认定事实全面、客观、清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持一审判决。 博力莫公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认解除博力莫公司与鼎立强公司双方签订的《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》；2、判令鼎立强公司向博力莫公司返还已经支付的合同款880000元并支付违约金44000元（自2016年5月1日起每日按合同金额的千分之二计算至2016年5月11日）；3、本案诉讼费用由鼎立强公司承担。 鼎立强公司向一审法院提出反诉请求：1、判令博力莫公司赔偿鼎立强公司因合同违法解除而产生的经济损失1880171.73元；2、反诉费用由博力莫公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 对于博力莫公司提交的证据2，鼎立强公司质证称，江苏公司及浙江公司的章都是后来加盖的，因为双方在协议中约定了在双方签字后生效，所以我们认为本协议因为博力莫公司当时未签字，所以未生效。博力莫公司对质证意见补充称该证据系鼎立强公司将已经加盖鼎立强公司公章的备注发给江苏公司后，江苏公司及浙江公司再加盖公章。一审法院认为，对于该证据，系鼎立强公司制作，且加盖有鼎立强公司的合同专用章，江苏俊源新材料有限公司及博力莫公司亦加盖公章确认，且该协议并未约定时效性。因此一审法院对该证据予以采信。对于鼎立强公司提交证据1中的配方材料说明书及证据5中的回复函，博力莫公司质证称真实性无异议，但未收到该函件。一审法院认为，该两份证据均有快递单相互印证，且快递单上显示签收人为博力莫公司的法定代表人，因此一审法院对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院确认事实如下： 一、2015年11月17日，江苏骏源新材料有限公司与鼎立强公司签订《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》一份，约定江苏骏源新材料有限公司（甲方）向鼎立强公司（乙方）定作SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线一台，合同金额为人民币220万元。合同2.3条约定，第一次合同签订即日甲方预付款88万元，合同正式生效；第二次付款甲方提货前付人民币110万元后，乙方发货；第三次付款待机器在甲方工厂安装调试结束后90天内，一次性全部付清余款22万元。合同3.1条约定，交货时间为合同生效之日起150天。合同3.5条约定：乙方在机器生产完成后，书面或口头通知甲方。甲方在接到通知后7天内到乙方处验收、付款、提货。如甲方不能按期验收、付款、提货的视为违约。违约责任为每逾期壹周按合同金额的千分一处罚。逾期超过六十天，乙方有权对所定作的设备自行进行处分，甲方预付款不予退还，同时甲方还应承担违约金。6.3条约定：服务承诺，设备自安装调试结束后起保修壹年（胶辊类保修三个月），因设备制造问题而造成零部件损坏，由乙方免费提供维修服务。（甲方人为造成的损坏除外）。合同签订后，江苏骏源新材料（上海）有限公司分别于2015年12月22日、2016年1月5日向鼎立强公司银行账户转账共计88万元。 二、2016年1月30日，江苏骏源新材料有限公司出具情况说明一份，载明将与鼎立强公司签订的《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》项下权利义务全部转让给本案博力莫公司。 三、2016年2月25日，博力莫公司与鼎立强公司重新签订《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》一份，合同约定事项与江苏骏源新材料有限公司、鼎立强公司签订的《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》约定事项相同。合同2.3条约定，第一次合同签订即日甲方预付款88万元，合同正式生效；第二次付款甲方提货前付人民币110万元后，乙方发货；第三次付款待机器在甲方工厂安装调试结束后90天内，一次性全部付清余款22万元。合同3.1条约定，交货时间为合同生效之日起150天。合同3.1条重新约定了合同生效起于2016年4月25日后，乙方应按合同规定的内容完成设备制造事宜，并在乙方厂内具备发货条件。合同3.2条约定到站：浙江嘉兴。合同附加技术文件第四条试机材料约定试机材料由定作方提供。6.3条约定：服务承诺，设备自安装调试结束后起保修壹年（胶辊类保修三个月），因设备制造问题而造成零部件损坏，由乙方免费提供维修服务。（甲方人为造成的损坏除外）。该合同的技术文件第四条约定：在制造方工厂预验收的试机材料由定作方提供。在使用方工厂试机材料由定作方提供。 四、2016年4月18日，鼎立强公司通知博力莫公司前往公司试机，但涉案设备因缺少零件还未组装完成。2016年4月21日，鼎立强公司向博力莫公司出具《协议备注》一份，承诺如果2016年5月1日鼎立强公司仍无法试机，则接受每逾期一天按合同金额的千分之二进行处罚。 五、2016年5月1日，博力莫公司、鼎立强公司双方再次对涉案设备进行试机，5月2日，博力莫公司与鼎立强公司签订《协议备注》一份，约定将池河科技生产皮革纹路CH120纹路为标准定为可压出深纹路，鼎立强公司确保做出此种合格纹路深浅的PP离型纸，并将样品剪切后各持一枚。 六、2016年5月3日，鼎立强公司向博力莫公司法定代表人寄发《试机配方材料说明》，说明中载明博力莫公司应当提供的产品材料，希望博力莫公司方尽快安排。 七、2016年5月3日，博力莫公司向鼎立强公司寄发《关于设备不符合验收标准、要求限期解决的函》，载明2016年5月1号验收过程中，鼎立强公司提供的生产线仍存在一系列设备、技术参数等问题，无法通过验收。该函件第2条载明验收宽限期为2016年5月10日。函件第5条载明，若2015年5月10日前鼎立强公司提供的生产线不能符合交货条件，博力莫公司将解除合同，且鼎立强公司全额退还预付款88万元及赔偿损失，同时亦追究相关的违约责任。鼎立强公司收到该函件的时间为2016年5月9日19时49分55秒。 八、2016年5月9日，鼎立强公司向博力莫公司发出《催请提货通知》，载明根据2015年11月17日签订的合同及2016年4月21日签订的补充协议要求，鼎立强公司已经按标准于2016年4月29日完成且在鼎立强公司厂内检验完毕，符合交货条件，请博力莫公司按约定付款。 九、2016年5月11日，博力莫公司向鼎立强公司发出合同解除函，通知鼎立强公司解除双方签订的案涉合同，同时要求鼎立强公司退还预付款并承担博力莫公司由此产生的全部损失。2016年5月13日，鼎立强公司向博力莫公司寄发回复函一份，载明涉案生产线的设计与制造完全符合合同要求，要求博力莫公司继续履行合同。2016年5月16日，鼎立强公司向博力莫公司寄发《催请提货通知》。 十、第一次庭审中，博力莫公司以不具备鉴定条件放弃对设备鉴定的申请。2017年5月8日，一审法院依据鼎立强公司申请，委托青岛中才资产评估有限公司对鼎立强公司因履行设备承揽义务而产生的直接损失及合同履行后可获得的相应的预期可得利润进行鉴定，鉴定结论为：生产线的直接经济损失为人民币1681392.12元。关于预期可得利润部分的鉴定，鉴定机构出具退案说明，退案原因为：因无法取得与涉案产成品生产线的准确的期间费用（销售费用、管理费用、财务费用），且无法取得因该生产线产生的企业所得税额的数据。该鉴定结论出具后鼎立强公司变更预期可得利润的请求为违约金请求。后因该鉴定结论依据的评估准则已废止，本案重新委托评估，评估方法建议为：按照合同价款减去设备残值计算直接损失和利润的总和。鼎立强公司于2018年8月31日向法院提交鉴定申请书中明确诉讼请求仍为之前的直接经济损失1880171.73元、利润是319828.27元。2018年12月29日，青岛中盛联盟资产评估事务所有限公司出具报告书，评估结论为：经实施现场勘查、市场调查、询证和评定估算等评估程序，（2018）鲁0214法司鉴1450号项下SEC-1700SLP型生产线在评估基准日评估价值为250960元。按照司法鉴定委托书评估方法建议按照合同价款减去设备残值计算直接经济损失和利润的综合价值为1949040元。鼎立强公司缴纳鉴定费10000元。 十一、庭审中，博力莫公司、鼎立强公司对解除合同均无异议，并明确解除合同的时间节点为2016年5月10日。 十二、一审法院于2019年1月11日上午组织第五次开庭，博力莫公司经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院已另行制作按撤诉处理民事裁定书。 一审法院认为，本案系定作合同纠纷。本案的争议焦点为：博力莫公司提出解除合同，鼎立强公司的经济损失及可得利润请求是否能够得到支持？博力莫公司在答辩中自称行使的是任意解除权，庭后提交代理词中又称行使的是法定解除权。鼎立强公司主张博力莫公司解除合同应当赔偿鼎立强公司损失。一审法院认为，不论博力莫公司在本案中行使的是任意解除权还是法定解除权，均应当赔偿鼎立强公司损失。首先，根据《中华人民共和国合同法》的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。即本案博力莫公司行使任意解除权则需赔偿鼎立强公司损失。其次，博力莫公司行使法定解除权，则需符合法定解除权的条件，博力莫公司以鼎立强公司迟延履行为由主张法定解除权，一审法院认为，博力莫公司与鼎立强公司于2016年5月2日签订《协议备注》一份，约定将池河科技生产皮革纹路CH120纹路为标准定为可压出深纹路，鼎立强公司确保做出此种合格纹路深浅的PP离型纸。该《协议备注》视为对2016年2月25日《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》的生产标准的变更，且未对交货期限做出新的约定。博力莫公司于2016年5月3日，向鼎立强公司寄发《关于设备不符合验收标准、要求限期解决的函》，验收宽限期定为2016年5月10日，但该函件鼎立强公司于2016年5月9日19时才收到，博力莫公司给予鼎立强公司的合理履行期限明显不足。况且按照博力莫公司与鼎立强公司的《SEC-1700SLP型双层共挤皮革离型纸生产线定作合同》的技术文件约定，试机材料均由定作方即博力莫公司提供，鼎立强公司于2016年5月3日亦向博力莫公司发函要求博力莫公司提供试机材料，博力莫公司未提交证据证明将试机材料已提供给鼎立强公司。因此博力莫公司解除合同亦不符合法定解除权的条件，博力莫公司应当赔偿给鼎立强公司所造成的损失，该损失既包括因违约所造成的直接损失，亦包括合同履行后可以获得的利益，因此，对于鼎立强公司（反诉原告）要求博力莫公司（反诉被告）赔偿鼎立强公司因合同解除而产生的直接经济损失及可得利润损失的请求一审法院予以支持，但金额应以评估报告的结论为准，应为1949040元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：浙江博力莫新材料科技有限公司于判决生效之日起10日内赔偿青岛鼎立强包装机械有限公司直接经济损失及可得利润损失共计人民币1949040元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费人民币12200元，由博力莫公司承担10858元，由鼎立强公司承担1342元；保全费5000元，由博力莫公司负担。鉴定费10000元，由博力莫公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，二审中，经本院释明，上诉人明确表示其行使的是法定解除权。被上诉人则坚持上诉人违法解除合同，应承担被上诉人的损失，不要求继续履行合同。在一审第一次庭审时,经一审法院询问,上诉人以不具备鉴定条件为由,放弃对涉案设备申请鉴定。一审中，上诉人主张过其行使的是任意解除权。 二审查明的其它事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。争议的焦点问题在于上诉人行使的法定合同解除权或任意解除权是否成立。 依法成立的合同应对当受到法律保护。上诉人与被上诉人签订的《皮革离型纸生产线定作合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行义务享有权益。合同签订后，对上诉人定作的设备，双方已于2016年5月1日进行了试机，表明被上诉人已完成设备的制作，在上诉人与被上诉人2016年5月2日签订的《协议备注》中，双方又对设备所生产产品的标准进行了重新约定，但未约定履行期限。在2016年5月3日上诉人发给被上诉人《关于设备不符合验收标准、要求限期解决的函》中，虽然上诉人罗列了一系列问题，并设定了与《协议备注》不一致的验收宽限期，但该系列问题未经被上诉人确认，诉讼中被上诉人也不予认可，上诉人也未提交有效证据予以证实，在一审第一次开庭时明确表示放弃对涉案设备的鉴定申请，且在双方前一天签订的《协议备注》中，未提及涉案设备存在任何问题，该系列问题只能是上诉人的单方主张。该函件被上诉人于2016年5月9日19时49分55秒收到，按上诉人设定的宽限期算，仅有4个多小时的履行时间，且是下班时间，履行期限明显不合理。2016年5月11日上诉人向被上诉人发出合同解除函，要求解除合同。由此可见，在双方已对涉案设备进行试车，被上诉人已完成设备制作履行主要债务情况下，上诉人以其提交的《关于设备不符合验收标准、要求限期解决的函》等证据为依据，要求确认其解除合同行为的效力，但未提交有效证据证明被上诉人迟延履行主要债务，所制作的设备存在严重质量问题，经催告后，被上诉人在合理履行的期限内未予以完善的事实。其要求解除合同的行为，不符合《合同法》第94条规定，系违约行为，应承担因此给被上诉人造成的损失。 《合同法》第268条之所以规定，定作人可以随时解除承揽合同，其主要目的是承揽合同所约定的标的物是特定物，不可挪做它用，为节约社会资源，在定作物未完成前，允许定作人解除合同，以避免进一步产生社会资源的浪费。涉案设备双方已经进行试车，已完成制作，上诉人已不能再行使任意解除权。即便上诉人可以行使任意解除权，也应按照《合同法》的规定，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，对由此给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。 对于上诉人的赔偿数额，双方在合同中未做出约定，应以实际损失为准。因涉案设备已基本完成制作，被上诉人也未举证证明其存有合同外的其他损失，故被上诉人的损失（含可得利益损失）应为合同约定的2200000元价款损失。因涉案设备在被上诉人处，其250960元残值可以抵顶被上诉人部分损失，应从损失中予以扣除。上诉人已支付的880000元货款，可以折抵被上诉人损失。 综上，上诉人浙江博力莫新材料科技有限公司上诉理由部分成立，上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，结果不当，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初6648号民事判决为上诉人浙江博力莫新材料科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人青岛鼎立强包装机械有限公司损失1069040元； 二、驳回上诉人浙江博力莫新材料科技有限公司的其他上诉请求及被上诉人青岛鼎立强包装机械有限公司的其他反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审反诉案件受理费人民币12200元，由浙江博力莫新材料科技有限公司承担5930元，由青岛鼎立强包装机械有限公司承担6270元；保全费5000元，由浙江博力莫新材料科技有限公司负担。鉴定费10000元，由浙江博力莫新材料科技有限公司负担。 二审案件受理费12200元，由上诉人浙江博力莫新材料科技有限公司承担5930元，被上诉人青岛鼎立强包装机械有限公司承担6270元。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十月十八日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜