辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3656号上诉人（原审原告）：赵恒，男，1976年9月2日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：赵吉田，男，1950年5月16日出生，汉族。住所地：海城市。上诉人（原审被告）：海城市天成建材市场有限公司。住所地：海城市响堂管理区荒岭村。法定代表人：王振东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王通，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人赵恒与上诉人海城市天成建材市场有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服海城市人民法院（2019）辽0381民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵恒上诉请求：1、撤销海城市人民法院（2019)辽0381民初1680号民事判决。2、改判被上诉人给付上诉人停发的工资，解除合同赔偿金及节假日工资。3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决有遗漏。上诉人与被上诉人的劳动合同是有效合同，应受法律保护。依合同的约定，双方的劳动关系一直延续到2020年10月9日，被上诉人无故擅自撕毁合同，停发上诉人工资，自2018年10月至现在这一事实庭上已查明，但判决时却遗漏了。二、上诉人在被上诉人处工作连续10年7个月按法规定，解除劳动合同时每工作一年用人方应付劳动者一个月工资，超过6个月不足一年的按一年计算。故被上诉人11个月本人工资，原判决只确认给10个月的，少了一个月。综上，恳请二审法院依法纠正原审错误，撤销原判决改判被上诉人给付上诉人工资和节假日工资及赔偿待遇。海城市天成建材市场有限公司辩称：同本公司上诉状意见一致。海城市天成建材市场有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销海城市人民法院（2019)辽0381民初1680号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定：“2018年10月，原告（赵恒）与其朋友郑世俊到被告（海城市天成建材市场有限公司）经理室询问上班一事，公司经理称原告己被解雇”错误。于2018年10月，上诉人并未与被上诉人解除劳动合同关系。至2018年11月，上诉人仍为被上诉人缴纳养老保险金，若双方己解除劳动合同关系，上诉人将不必履行作为用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务。故原审认定上述事实错误。二、原审适用法律错误。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定判令上诉人给付被上诉人经济补偿金错误。因被上诉人于上诉人处工作期间，多次有市场业主反映其有违规行为，上诉人更收到市场业主的匿名举报材料，上诉人更与相关业主进行核实，确有该种违规行为发生。若劳动者违反企业规章制度后提出解除合同，企业即需要支付其经济补偿金，明显有失公允。故，原审适用上述法律错误。根据上述事实，本案应适用《劳动合同法》第三十九条（二）之规定，因劳动者严重违反用人单位的规章制度，上诉人有权随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。综上，请求人民法院依法查明事实，发回重审或改判。赵恒辩称：同本人上诉状意见一致。赵恒向一审法院起诉请求：原告于2008年5月到被告处工作，至今已11年之久，2017年10月9日，原、被告双方签订了劳动合同，合同期限至2020年10月9日，劳动合同约定原告的职务是市场管理员，月工资2300元，2018年10月7日，原告发现自己的工作岗位被他人顶替，经向被告询问，被告告知原告劳动合同终止了，被告无理由将原告辞退，故原告于2018年11月15日向海城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年1月2日海城市劳动人事争议仲裁委员会驳回原告的请求。原告为维护自身的合法权益不受侵犯，故依据有关法律规定，向贵院提起诉讼，原告不服海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字（2018）1823号仲裁裁决书，请求贵院依法判令被告赔偿因解除劳动关系给原告造成的损失，即根据劳动合同法，被告无故解除劳动合同，违反劳动合同法，要求支付解除劳动合同经济赔偿金84332.60元，这是11年的法定假日上班的工资、解除劳动合同经济赔偿金。一审法院认定事实：原告赵恒于2008年8月到被告海城市天成建材市场有限公司工作，工种为管理员。双方签订了劳动合同，到期日为2020年10月9日。被告仍为原告缴纳养老保险至2018年11月，2018年10月7日之后被告给原告保留了保险，未开工资至今。2018年10月，原告与其朋友郑世俊到被告公司经理室询问上班一事，公司经理称原告已被公司解雇。2019年1月2日，原告到海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，仲裁委员会于2019年1月2日作出仲裁裁决书，裁决驳回申请人赵恒的请求。原告不服该裁决，于2019年2月1日诉讼至海城市人民法院，在审理过程中，原告明确表示不要求继续上班，要求解除劳动合同。另查，原告赵恒于2018年10月前十二个月的平均工资系2300元。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。关于原告主张被告支付原告解除劳动关系给原告造成的损失的请求，被告辩称尚未与原告解除劳动关系，系原告无故旷工，不应支付，但自2018年10月7日后被告认可再未给原告发工资，仅保留保险，理由系原告被人举报，可能存在违规行为，且原告不配合调查。该院认为，本案原告赵恒于2008年8月到被告海城市天成建材市场有限公司工作，工种为管理员，双方签订了劳动合同，到期日为2020年10月9日，月工资为2300元，被告在未确定原告是否真实存在违规行为的情况下，即在2018年10月7日后将原告工资停发，仅保留保险待遇，且原告在本案诉讼中明确表示要求解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项，原告要求解除劳动合同符合法律规定，故该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项的规定，原告主张的解除劳动关系给原告造成的损失即经济补偿金的请求符合法律规定，故该院予以支持，又原告实际提出解除劳动关系的时间应系开庭之日即2019年3月22日，而原告与被告形成劳动关系的时间为2008年8月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告自2008年8月起至提出解除劳动关系之日即2019年3月22日，实际在被告处工作10年零7个月，即经济补偿金数额为23000元（2300元/月×10个月）。关于原告主张的被告应支付解除劳动合同经济赔偿金84332.60元的请求，因被告并未解除与原告的劳动关系，故原告的主张不符合法律规定，该院不予支持。关于原告提出的11年的法定假日上班的工资一节，因原告并未提交相关证据，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海城市天成建材市场有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵恒经济补偿金23000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，海城市天成建材市场有限公司在与赵恒劳动合同存续期间，单方停止赵恒工作，并停发工资，赵恒表示不愿再到海城市天成建材市场有限公司工作，一审法院判决海城市天成建材市场有限公司支付赵恒经济补偿金并无不当，但一审法院判决经济补偿金数额计算有误，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中赵恒自2008年8月起至提出解除劳动关系之日即2019年3月22日止，实际在海城市天成建材市场有限公司处工作10年零7个月，即经济补偿金数额为25300元（2300元/月×11个月），一审法院判决经济补偿金数额为23000元（2300元/月×10个月）确有错误，赵恒该部分上诉理由成立，本院对一审法院判决经济补偿金数额予以纠正。关于赵恒主张海城市天成建材市场有限公司支付停发工资一节。赵恒在劳动仲裁及一审期间均未提出该项诉求，本院不予审理，赵恒可另行主张。关于赵恒主张海城市天成建材市场有限公司支付法定假日上班工资一节。赵恒未提供其法定假日上班的证据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于赵恒主张海城市天成建材市场有限公司违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金一节。赵恒未提供证据证明海城市天成建材市场有限公司解除与其劳动关系的证据，海城市天成建材市场有限公司未向赵恒出具解除劳动合同书，且海城市天成建材市场有限公司在停止赵恒工作时仍在为其缴纳养老保险至2018年11月。故海城市天成建材市场有限公司并未解除与赵恒的劳动合同，赵恒该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于海城市天成建材市场有限公司主张赵恒违反企业规章制度，不应支付经济补偿金一节。海城市天成建材市场有限公司未能提供证明赵恒违反企业规章制度的证据，其停止赵恒工作并停发工资，违反法律规定，赵恒要求解除劳动合同，一审法院判决海城市天成建材市场有限公司支付经济补偿金并无不当。海城市天成建材市场有限公司该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，海城市天成建材市场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，赵恒上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但判决经济补偿金数额确有错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初1680号民事判决第二项。二、变更海城市人民法院（2019）辽0381民初1680号民事判决第一项为海城市天成建材市场有限公司于本判决生效后十日内一次性支付赵恒经济补偿金25300元。三、驳回赵恒的其他上诉请求。四、驳回海城市天成建材市场有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由海城市天成建材市场有限公司负担；二审案件受理费20元，由海城市天成建材市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年十月十一日法官助理冷新生书记员周宇