江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终648号 原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李明，男，1982年7月1日出生于广东省潮州市，汉族，初中文化，个体经营，家住广东省潮州市潮安区。因本案于2018年7月2日被抓获归案并临时羁押于厦门市第一看守所，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年7月6日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人胡柳，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林炳强，男，1982年6月10日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，务工，家住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2019年2月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人左清霞，广东品道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖正龙，男，1974年7月26日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，个体经营，家住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月13日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，2019年2月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人罗久保，江西久保律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊春根，男，1968年3月25日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，个体经营，家住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月30日被取保候审，2019年2月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李明犯生产、销售伪劣产品罪，被告人林炳强、肖正龙、熊春根犯销售伪劣产品罪一案，于2019年8月9日作出（2019）赣0191刑初45号刑事判决。原审被告人李明、林炳强、肖正龙、熊春根不服，提出上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：1、2014年1月至2017年3月期间，被告人李明在没有兽药生产、经营资质的情况下，在家中利用病死鱼生产“无批准文号、无生产单位、无生产日期、无规格、无产品批号”的“鱼用疫苗”（经南昌市农业局认定为假兽药），并销售给肖正龙、熊春根等人。依现有证据，李明共生产、销售上述“鱼用疫苗”1652件（每件70瓶，每瓶500毫升），销售金额计57.82万元。 2、自2013年起，被告人林炳强在没有兽药经营资质的情况下，从梁某某（另案处理）处购买“无批准文号、无生产单位、无生产日期、无规格、无产品批号”的“鱼用疫苗”（经南昌市农业局认定为假兽药）后，销售给肖正龙、魏某、龙某等人。依现有证据，其销售金额共计19.9万元。 3、2012年至2016年间，被告人肖正龙在没有兽药经营资质的情况下，购买了“无批准文号、无生产单位、无生产日期、无规格、无产品批号”的“鱼用疫苗”（经南昌市农业局认定为假兽药）后，对外销售。依现有证据，肖正龙在此阶段的销售金额共计4.842万元。 自2017年下半年起，被告人肖正龙、熊春根在没有兽药经营资质的情况下合伙经营，共同向赵某、闵某等人销售“无批准文号、无生产单位、无生产日期、无规格、无产品批号”的“鱼用疫苗”（经南昌市农业局认定为假兽药）。依现有证据，肖正龙、熊春根在此阶段的销售金额共计14.34万元。 2018年3月13日上午，公安民警到被告人肖正龙的家中实施抓捕，当时肖正龙不在家中，其妻子给肖正龙打电话后，肖正龙赶回家中接受公安机关调查；同年3月30日，被告人熊春根主动到公安机关投案；同年4月19日，被告人林炳强在广东省生力啤酒厂上班期间，被公安民警抓获归案；同年7月2日，被告人李明在厦门市非格酒店被公安民警抓获归案。案发后，公安机关从林炳强处扣押了记账本、物流单据等物品；从肖正龙处扣押假兽药2915瓶及账本等物；从永诚德物流公司扣押假兽药400瓶；查封了肖正龙涉案银行账户。 原审法院认定上述事实有证人梁某、张某、李某、郭某、熊某、龚某、闵某、赵某、龙某、魏某、邓某、潘某等人的证言；辨认笔录；公安机关搜查笔录，冻结财产通知书，扣押物品决定书、清单及照片；南昌市新揭物流有限公司出具的物流清单统计表；南昌市农业局出具的涉案“鱼用疫苗”认定函；佛山市顺德区农业局出具的林炳强未办理兽药生产、经营许可证的证明；涉案账户资金往来明细单；李明、肖正龙、龙某、魏某微信账户资金电子账单；林炳强等人的微信聊天记录及截图；林炳强、肖正龙记账本；熊春根、龚某转租鱼塘协议书；肖正龙、熊春根合伙协议书；江西毛头水产养殖有限公司营业执照；公安机关出具的被告人李明、林炳强、肖正龙、熊春根的供述、户籍材料、归案证明及情况说明等证据证实。 原审法院认为：被告人李明在无兽药经营资质的情况下，生产、销售假兽药，销售金额为57.82万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人林炳强、肖正龙、熊春根在无兽药经营资质的情况下，销售假兽药，其行为均已构成销售伪劣产品罪，其中，被告人林炳强的销售金额为19.9万元，被告人肖正龙的销售金额为19.182万元，被告人熊春根的销售金额为14.34万元。公诉机关指控上述四名被告人的罪名成立。被告人熊春根在案发后有主动投案情节，并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人肖正龙在公安民警到其家中实施抓捕时并不在家，其接到妻子电话后主动回到家中接受公安机关调查，可视为投案，此后其如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人林炳强、李明先后被公安机关抓获归案，并如实供述自己的基本犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，据此可以从轻处罚。辩护人提出李明、林炳强系初犯、认罪态度较好，肖正龙、熊春根系初犯、具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条第一款、第三款、第四款、第十条之规定，判决：一、被告人李明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人林炳强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人肖正龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十八万元。四、被告人熊春根犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万。五、扣押在案的假兽药由扣押机关予以没收、销毁。 上诉人李明上诉提出：1、南昌市农业局出具的《认定函》系司法鉴定意见，却在内容和形式上存在明显缺陷。2、上诉人的行为并不构成《刑法》第一百四十条所规定的生产销售伪劣产品罪，应为非法经营罪。3、一审判决过重，上诉人涉案金额根据实际情况应予以扣减，未经收货人确认的195件货物，难以认定为鱼用疫苗，该部分的价值68250元应予以扣减。4、上诉人到案后如实供述，坦白交代，认罪态度诚恳，且没有犯罪前科劣迹，是初犯、偶犯，社会危害性极小。 上诉人李明的辩护人提出：1、李明的生产、销售行为并不构成《刑法》第140条所规定的生产销售伪劣产品罪，应当以《刑法》第225条之规定追究其非法经营罪的刑事责任。2、现有证据无法证实李明涉案数额为578200元，应当根据实际情况予以扣减。（1）未经收货人确认的195件货物，难以认定为鱼用疫苗，该部分的价值68250元应予以扣减；（2）包含在每件价格中的运费同样应予以扣减；（3）肖正龙供述部分与发货记录存在矛盾的部分，应当扣减。李明的涉案金额应为578000（起诉书认定）-68250（未经确认的金额）-29292（全部运费）-3500（肖正龙矛盾的金额）。3、被告人到案后如实供述，坦白交代，认罪态度诚恳，且没有犯罪前科劣迹，是初犯、偶犯，社会危害性极小。 上诉人林炳强上诉提出：1、上诉人对起诉书中指控的罪名不持异议，但原审法院对部分事实认定错误。上诉人应认定为从犯。2、上诉人还具有其他法定或酌定的从轻、减轻刑事处罚的情节。上诉人具有立功表现，为公安机关提供线索，为梁某生产伪劣产品案件的侦破有实际作用，且查证属实，公诉机关在起诉书明确另案处理，上诉人向公安机关如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。上诉人犯罪牟利所得利益小，社会危害性不大。上诉人没有任何犯罪前科，属于偶犯、初犯。上诉人家庭困难。 上诉人林炳强的辩护人提出：1、对一审中认定被告人林炳强的犯罪事实及罪名没有异议。2、一审判决对被告人林炳强的量刑过重，罚金数额过高，恳请法院对其减轻处罚。（1）被告人林炳强如实供述自己的犯罪行为，属于坦白，且其揭发梁某的犯罪行为，经查证属实，公安机关据此侦破梁某生产伪劣产品一案，被告人具有立功表现。（2）被告人林炳强没有主观恶性，其行为社会危害性小，且没有造成损失，其没有犯罪前科，是初犯。 上诉人肖正龙上诉提出：一审量刑过重。 上诉人肖正龙的辩护人提出：1、一审量刑过重。（1）虽本案涉案标的“鱼用疫苗”被认定为假兽药，但没有造成使用养殖户的损害，反而对他们增产降低鱼的死亡率有益；（2）上诉人肖正龙作为渔业养殖户，其在养殖过程中，使用案涉“鱼用疫苗”大大降低了鱼苗的死亡率；（3）“鱼用疫苗”的制作原理是进行人工减毒。2、上诉人肖正龙是主动到案，如实供述自己的罪行，属自首，且当庭自愿认罪，积极悔罪，愿主动缴纳罚金，系初犯、偶犯，故请二审法院本着“教育为主、惩罚为辅、宽严相济”的原则，对上诉人肖正龙适用缓刑。 上诉人熊春根上诉提出：一审量刑过重。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人在一审开庭审理过程中对起诉书指控的事实及罪名均没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述事实和证据亦无异议，也未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 此外，2019年9月12日，本院提审上诉人熊春根，上诉人熊春根申请撤回上诉。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于《认定函》的问题。该《认定函》属于书证，并不属于鉴定意见。原审法院据此认定涉案的“鱼用疫苗”为 “三无”产品，系假兽药，从而证明被告人在无任何资质的情况下生产或销售假冒伪劣产品。 2.关于犯罪数额的问题。根据公安机关从南昌市新揭物流有限公司调取的物流单据汇总表显示，李明从该物流公司发货的1652件（每件70瓶）鱼用疫苗，肖正龙、熊春根、魏某、张某、李凤宝等人均证实其从李明处购入鱼用疫苗的价格是每瓶9至10元，李明供称其销售价格是每瓶5元，李明对鱼用疫苗的销售数量和金额予以供认，且根据涉案账户的资金往来情况，本院据此认定李明鱼用疫苗的销售金额不少于57.82万元（1652件X70瓶/件X5元每瓶），因此被告人李明及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于定罪问题。南昌市农业局出具的《认定函》说明，被告人李明、林炳强、肖正龙、熊春根生产或销售的“鱼康疫苗”是假兽药。因无证据证明四被告人所产生或销售的假兽药使生产造成较大以上的损失，其行为不构成生产、销售伪劣兽药罪，但依据《刑法》第一百四十九条第一款之规定，即生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条规定定罪处罚。即被告人李明、林炳强、肖正龙、熊春根构成生产、销售伪劣产品罪。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审判决认定上诉人李明、林炳强、肖正龙、熊春根构成销售伪劣产品罪，定罪准确。上诉人及辩护人认为不构成销售伪劣产品罪，而构成非法经营罪的意见不予采纳。 4.关于量刑问题。根据《刑法》第一百四十条之规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。上诉人李明销售假兽药，销售金额为57.82万元，应处十年以上有期徒刑。原审法院根据其当庭自愿认罪，具有坦白情节，对其判处有期徒刑七年，量刑适当。上诉人林炳强，销售假兽药，销售金额为19.9万元。上诉人肖正龙，销售假兽药，销售金额为19.182万元，应处二年以下有期徒刑或者拘役，原审法院根据林炳强、肖正龙自愿认罪、具有坦白情节，系初犯及肖正龙具有自首情节，依法判处林炳强有期徒刑一年九个月和肖正龙有期徒刑一年六个月。原判量刑适当，上诉人要求二审改判，没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李明在无兽药经营资质的情况下，生产、销售假兽药，销售金额为57.82万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人林炳强、肖正龙、熊春根在无兽药经营资质的情况下，销售假兽药，其行为均已构成销售伪劣产品罪，其中，被告人林炳强的销售金额为19.9万元，被告人肖正龙的销售金额为19.182万元，被告人熊春根的销售金额为14.34万元。被告人熊春根在案发后有主动投案情节，并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人肖正龙在公安民警到其家中实施抓捕时并不在家，其接到妻子电话后主动回到家中接受公安机关调查，可视为投案，此后其如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人林炳强、李明先后被公安机关抓获归案，并如实供述自己的基本犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，据此可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。此外，上诉人熊春根上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定。本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人熊春根撤回上诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年十月二十一日 法官助理 张夏蕾 书 记 员 万 杰