云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7057号上诉人（原审被告）：易崇庆，男，1977年3月29日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：赵忠文，云南明快律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明市官渡区源成鹏建材经营部，经营场所：昆明市矣六乡子君村山脚下红森建材城7幢1、2号。经营者：王炼成，男，1973年7月23日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：卯昌波，云南华熙律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：昆明兴海绿化股份有限公司，住所地：云南省昆明市滇池度假区广福路中天融域二期24幢二单元401、406号。法定代表人：施俊，董事长。委托诉讼代理人：吴思柔，女，汉族，1989年4月26日出生，住湖北省通城县，系该公司员工，特别授权代理。原审第三人：叶剑源，女，1977年12月13日出生，彝族，住云南省昆明市官渡区。上诉人易崇庆因与被上诉人昆明市官渡区源成鹏建材经营部（以下简称：源成鹏经营部）、原审被告昆明兴海绿化股份有限公司（以下简称：兴海公司）、原审第三人叶剑源买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人易崇庆上诉请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初5627号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对本案没有管辖权，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，本案应当由被告住所地人民法院管辖，昆明市西山区人民法院对本案没有管辖权。二、一审原告主体不适格。本案买卖合同的订立、履行、对账、结算、债权转让及接收货款等均是叶剑源实施，虽在对账单中提到被上诉人名称，但不能以此认定原告是适格主体。三、一审判决将双方最终结算货款为108万的事实认定为附条件约定，没有事实及法律依据，适用法律错误。《对账单》是为向兴海公司收款而订立，并非双方的最终结算，根据对账单，双方结算应为108万元，上诉人实际欠付叶剑源货款20万元。上述事实有电话录音及证人可以证实。被上诉人昆明市官渡区源成鹏建材经营部辩称，一、对于管辖权问题，根据民事诉讼法规定，上诉人应在一审答辩期内提出，上诉人二审提出管辖权问题不符合法律规定，应予驳回。在案证据显示，上诉人是以个人身份与兴海公司签订承包合同，其本人并无承包资质，将兴海公司列为被告并无不当。二、本案对账单清楚载明原告就是合同相对人，上诉人也签署并予以认可，第三人是原告的工作人员，也是经营者的妻子，因此原告是适格主体。三、上诉人否定结算金额为135万元无事实依据，与书面对账单不吻合，与双方口头录音相矛盾，请求法庭不予采信。四、上诉人在收取货物后未依约支付货款，拖欠长达四年之久，违背了诚实信用和公平交易原则。综上，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。原审被告兴海公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。原审第三人叶剑源述称，请求法庭维持原判。源成鹏经营部向一审起诉请求：1、判令二被告连带向原告支付所拖欠货款485193.69元及自2016年4月13日起至实际付款之日止因二被告占有资金给原告造成的利息损失（暂计算至起诉时为69140.1元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理确认以下法律事实：2014年6月9日，被告兴海公司作为承包方，案外人云南春城财富置业有限公司作为发包方签订《七彩第壹城七号地块EF区景观工程施工合同》，兴海公司承包七彩第壹城七号地块EF区景观绿化工程。2014年8月，被告易崇庆（乙方）与被告兴海公司（甲方）签订《兴海公司分项工程合同》，约定易崇庆向兴海公司分包七彩云南第一城七号地块EF区景观绿化工程，施工内容为建设方施工图纸范围即指小品土建基础、饰面铺贴分包工程，合同总价暂定550万元。同时，双方签订《保障支付材料款承诺书》，约定易崇庆按照兴海公司支付的工程款进度比例支付工程材料款，保障项目的顺利施工。被告易崇庆于2016年4月13日签字确认的《对账单》载明：“我经营部在七彩云南EF区室外景观工程中供应兴海公司土建分包施工单位易崇庆施工队石材，材料款共计结算金额为1350725元（大写：壹佰叁拾伍万零柒佰贰拾伍元整）以上金额已扣除退货单金额及返点15%的金额，此款项金额现委托兴海公司代付。此款项按合同比成70%支付。收货人：易崇庆送货人：叶剑源2016年4月13日”，且易崇庆在《对账单》中手写注明：“所有料单已全部收回：帐已对清。易崇庆”。2017年4月19日，兴海公司承包的七彩第壹城七号地块EF区景观绿化工程经结算审定后的金额为18296838.22元。易崇庆从兴海公司处分包的景观绿化工程经与兴海公司在2017年11月7日竣工结算后，双方确认最终审定结算造价为4195531.31元，已付工程款3530000元，保修款209776.57元，应付余款为455754.74元。2018年1月10日，兴海公司（甲方）、易崇庆（乙方）、叶剑源（丙方）签订《协议书》，约定：“甲乙双方就乙方对甲方享有债权，乙方转让对甲方所享有债权给丙方事宜，经友好协，达成如下协议：1、乙方享有本协议项下债权转让权利的先决条件是取得下列债权：1.1.2014年8月18日，易崇庆与兴海公司签订的“七彩云南第一城七号地块EF区景观绿化工程”《分项工程合同》，乙方对甲方所享有的665531.31元（包括质保金209776.57元）。1.1.1.如工程建设方扣减质保金，转让债权金额作相应调减，调减后的金额为债权转让的实际金额。1.2.依协议1.1.或1.1.1.条款明确确定债权转让金额后，乙丙双方还需向甲方出具书面转让的具体金额。2.乙方转让协议1.条款项下权利还须具备：上述工程甲方与建设方工程竣工结算，且无争议；乙方对甲方上述工程结算所有债权经双方对账，且无争议。3.乙方符合协议1.条款、2.条款，乙方作为债权转让出让人，丙方作为债权转让受让人，债权转让金额按协议1.2.条款所确定金额为债权转让金额。”兴海公司分别于2018年5月25日、2018年5月28日、2018年5月29日、2018年5月30日、2018年5月31日向第三人叶剑源转账40000元，共计转账200000元。2019年2月1日，兴海公司根据叶剑源的委托向嵩明县四通土石方机械化工程处转账180000元。此外，易崇庆提交其与叶剑源在2018年8月28日的通话录音显示：叶剑源：“把这个钱付给我，那么你原先签给我的条子还是130，你说降是要降，钱你是不给。”易崇庆：“当时我们出的条子，你仔细看那个条子……我们签合同上是132万，甲方算出的是一百零几万块钱嘛……”叶剑源：“那么一百零几万么，我就问你了，就算那里给掉六十几万，那么剩下的钱要给我的嘛。”易崇庆：“我现在还差你不多钱嘛，就差你四十万块钱嘛。”叶剑源：“你现在说的太好笑，42万，42万，你就给我20万元嘛，42万不多，讲这种话，你10万都不给我。”2019年1月24日的通话录音显示：易崇庆：“总共是108万，现在我拿了88万给你，是不是？”叶剑源：“恩，是的，是的。”易崇庆：“还差你20万元不到，是不是？”叶剑源：“就打个20万元欠条给我，就整整的差20万元，那个就68万元多一点。”易崇庆：“哪个都无所谓，都无所谓。”另查明，王炼成系原告的经营者，叶剑源与王炼成系夫妻。一审庭审中，1.原告认可叶剑源系其工作人员，叶剑源是代表其签订的《对账单》及《协议书》。叶剑源陈述易崇庆需要石材是跟王炼成联系，原告将石材加工好后由一个姓白的工作人员带着材料单将石材用车辆送到易崇庆指定的施工队，由易崇庆的工作人员在材料单中进行签收，购货方是易崇庆，双方签订过书面的合同，但已经遗失。易崇庆陈述其购买石材最初是跟叶剑源签订的合同，需要石材时是跟一个姓白的工作人员联系，材料单也是姓白的工作人员交给其本人。签署对账单之前王炼成与叶剑源都找过其本人催款。2.对于《协议书》，易崇庆陈述其债务是七彩第壹城七号地块EF区景观绿化工程的石材款，叶剑源陈述其对易崇庆所享有的债权就是易崇庆应当支付给原告的石材款。3.原告陈述其主张的货款485193.69元是《对账单》中确定的1350725元扣减《协议书》中约定由被告兴海公司代付的665531.31元及被告易崇庆支付的200000元后得出的金额。对于由兴海公司代付的665531.31元，即使兴海公司尚未完全支付，在本案中也不主张其责任。对于易崇庆支付的200000元，原告及易崇庆一致陈述系易崇庆委托兴海公司支付到叶剑源指定的云南宏达劳务有限公司账户。兴海公司认可易崇庆带着昆明众信建业劳务分包有限公司的公章到公司请款后，其向叶剑源指定的云南宏达劳务有限公司账户中付款200000元。4.叶剑源及易崇庆认可总的石材供货金额为160万元左右，扣除两万多元的退货后，最终供货金额为1589088元。对于《对账单》中“此款项按合同比成70%支付”的解释，易崇庆认为是最终确认的供货金额扣除约定的30个返点，故按70%支付，也就是应付款项为108万元。并且，录音中叶剑源也同意应支付款项108万元。叶剑源陈述因兴海公司与易崇庆还有未付完的款项，故当时商量易崇庆的欠款由兴海公司代付，但兴海公司只付70%给原告，其他30%由兴海公司支付给易崇庆用于发放民工工资。一审法院经审理认为：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案虽原告认为具有书面买卖合同，但其未能举证证明，原告基于《对账单》、《协议书》向二被告主张支付货款，被告易崇庆认为原告并不适格，其是与第三人叶剑源产生的买卖合同关系，故应当首先确认买卖合同关系的出卖人与买受人，一审法院认为本案买卖合同的相对人为原告及被告易崇庆，理由：1.庭审中易崇庆认可是姓白的工作人员向其送货，叶剑源及王炼成向其进行过催款，原告及叶剑源陈述确实存在姓白的工作人员，叶剑源是原告工作人员，结合叶剑源与王炼成系夫妻，及《对账单》载明“我经营部供应易崇庆施工队石材”，送货人处签名为“叶剑源”，收货人处签名为“易崇庆”的事实，故可以确认易崇庆系明知其是向原告所购买的石材。对于《协议书》，易崇庆将其对兴海公司享有的债权转让给叶剑源，庭审中原告及叶剑源认可叶剑源系代表原告进行签字，而易崇庆亦认可其债务即是七彩第壹城七号地块EF区景观绿化工程的石材款，结合易崇庆向原告购买石材的事实，故可以确认《协议书》中叶剑源对易崇庆的债权实际为原告对易崇庆的债权，原告系债权转让的转让权人。2.被告易崇庆虽主张其系与叶剑源产生的买卖合同关系，但并未能举证证明。3.对于被告兴海公司，兴海公司是七彩云南第一城七号地块EF区景观绿化工程的发包人，虽其是原告提供的石材使用者，但通过庭审查明的事实，其是将工程分包给易崇庆，易崇庆向原告购买石材，故兴海公司与原告并没有建立买卖合同关系的意思表示，兴海公司并非是买受人。其次，《对账单》中虽载明与易崇庆的结算款项由兴海公司代付，但兴海公司并未进行签章。而兴海公司与叶剑源、易崇庆签署的《协议书》，内容为易崇庆将其对兴海公司享有的债权转让给原告，但庭审中原告陈述本案主张的欠款已扣除了协议约定由兴海公司代付的款项，故兴海公司并未对本案原告主张的欠款进行债务加入。此外，原告并不是实际施工人，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。据此，对于原告要求兴海公司支付欠款的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告主张所欠货款485193.69元的诉讼请求，首先，原告认为与被告易崇庆对账确认的材料款结算金额为1350725元，故扣除协议由被告兴海公司支付的665531.31元及易崇庆已付的20万元后，还欠款485193.69元。被告易崇庆认为双方应当按照108万元结算，因约定的返点是30%，对账单中也载明款项按合同比的70%支付，且叶剑源在录音中也同意按108万元支付。对此，《对账单》中明确载明材料款共计结算金额为1350725元，该金额已经扣除了退货单金额及返点15%，易崇庆手写注明“帐已对清”。2018年8月28日的录音中叶剑源陈述“你原来签给我的条子还是一百三十”，易崇庆陈述“我们签合同上是132万”，结合《对账单》及录音内容，一审法院确认叶剑源与易崇庆在签署对账单时所一致确认的应结算金额应当是1350725元。对于易崇庆认为《对账单》中“此款项按合同比成70%支付”是代表在总供货额中扣除30%的返点后进行支付的抗辩，其也未举证证明双方约定返点30%，且其主张明显与其在录音中的陈述存在矛盾，一审法院不予采信。至于易崇庆认为叶剑源在录音中同意按照108万元支付的抗辩，叶剑源陈述是易崇庆与其协商要求按108万元支付但其也未完全支付款项。对此，2018年8月28日的录音中叶剑源陈述“你原先签给我的条子还是一百三，你说降是要降，钱你是不给”“就算一百零几万，那里给掉六十几万，那么剩下的钱要给我的嘛”可以看出双方应当是协商过按照108万元支付，在2019年1月24日的通话中叶剑源也要求易崇庆向其出具20万元欠条，但实际最终双方并未出具欠条，易崇庆也并未完全履行付款义务，一审法院认为叶剑源在录音中同意对结算款进行让步的前提是易崇庆尽快付款或者是易崇庆出具欠条，但实际易崇庆均未履行，故按108万元支付的条件并不成就，本案不应按照108万元确认双方的结算金额，对于双方之间的结算金额应当以最初签订的《对账单》为准。综上，原告与易崇庆之间的材料款结算金额应当为1350725元，因原告认可其中665531.31元的债务转移给兴海公司，易崇庆已支付20万元，故还剩余485193.69元欠款，在被告易崇庆并未举证证明其还支付过部分或全部款项的情形下，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告主张自2016年4月13日起至起诉时止的利息损失的诉讼请求，《对账单》对材料款进行了结算，但并没有约定支付款项的时间，故一审法院对原告要求支付自对账之日起的利息的诉讼请求不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决：“一、被告易崇庆于本判决生效之日起十五日内向原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部支付货款485193.69元；二、驳回原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部对被告昆明兴海绿化股份有限公司的诉讼请求；三、驳回原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部的其他诉讼请求。”二审中，上诉人申请证人赵某出庭作证，欲证明石材款最后结算价是108万元。经质证，上诉人对证人证言予以认可，被上诉人及原审第三人对证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可，兴海公司不发表质证意见。本院认为，证人赵某的证人证言能与双方《对账单》载明内容及易崇庆、叶剑源之间的通话内容相互印证，本院对其证人证言予以采信。本案经二审审理确认的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：涉案材料款结算金额应如何认定及欠付金额为多少。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，双方当事人均认可曾签订书面合同，但双方均无法提交，双方对于存在石材买卖合同关系并已结算的事实并无异议，故应视为双方就石材买卖达成了口头协议。就涉案材料款结算金额应如何认定的问题，本案评判如下：其一，双方签订的《对账单》载明，材料款结算金额为1350725元，该金额已扣除退货单金额及返点15%的金额，该款按合同比成70%支付。故根据《对账单》所载内容及庭审中叶剑源的自认，可证实双方确实存在返点的约定。其二，对于《对账单》中“此款项按合同比成70%支付”的约定，双方发生争议，上诉人认为应按照双方合同总金额的70%支付，被上诉人认为该约定系支付方式的约定，由兴海公司支付其70%，支付上诉人30%。对此本院认为，首先，从易崇庆、叶剑源2018年8月28日的通话内容看，当时在兴海公司已支付60余万元的情况下，叶剑源认可易崇庆尚欠其42万元并要求尽快支付；其次，从易崇庆、叶剑源2019年1月24日的通话内容看，叶剑源认可结算总款为108万，在双方确认易崇庆委托兴海公司支付20万元，即易崇庆总计支付88万后，叶剑源陈述的“那个就68万多一点嘛，你就打个20万欠条给我嘛”，可证实叶剑源确认易崇庆尚欠20万元。且从双方通话中确认的已支付金额88万及68万元的金额，即总金额约156万元，亦与双方认可的合同总金额相近。综上，在双方《对账单》约定不明确且双方发生争议的情况下，本院根据易崇庆、叶剑源之间的通话内容，结合证人赵某的证人证言，确认双方《对账单》中“此款项按合同比成70%支付”的约定，为按照合同金额的70%支付。据此，根据双方庭审中确认的供货总金额1589088元，易崇庆应支付货款金额为1589088元×70%=1112361.6元，尚欠付货款为1112361.6元-665531.31元-200000元=246830.29元。一审对此的认定有误，导致处理不当，本院予以纠正。关于上诉人认为一审法院对本案没有管辖权的上诉主张，因本案合同履行地及兴海公司住所地均在一审法院管辖范围，其理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人认为一审原告主体不适格的主张，一审判决对此所作认定正确且说理充分，本判决不再赘述。综上所述，一审认定基本事实有误，导致对双方结算款项金额计算有误，本院依法予以纠正。上诉人易崇庆的部分上诉请求成立，对此成立部分本院依法支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初5627号民事判决第二项，即：“二、驳回原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部对被告昆明兴海绿化股份有限公司的诉讼请求；”二、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初5627号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告易崇庆于本判决生效之日起十五日内向原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部支付货款485193.69元”、“三、驳回原告昆明市官渡区源成鹏建材经营部的其他诉讼请求”；三、上诉人易崇庆于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人昆明市官渡区源成鹏建材经营部货款246830.29元；四、驳回昆明市官渡区源成鹏建材经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费4672元、二审案件受理费9344元，合计14016元，由易崇庆负担7008元，由昆明市官渡区源成鹏建材经营部负担7008元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一九年十月二十三日法官助理黄金成书记员武婕