北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初1098号原告：北京达邦文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路82号3座13层1608。法定代表人：杨庆超，总经理。委托诉讼代理人：叶齐伟，北京寰辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东锋，北京寰辰律师事务所律师。被告：中航文化有限公司，住所地北京市朝阳区南郎家园18号楼102室。法定代表人：宋庆国，董事长。委托诉讼代理人：杨漪，中航文化有限公司员工。委托诉讼代理人：宋祥祎，中航文化有限公司员工。原告北京达邦文化传媒有限公司（以下简称达邦公司）诉被告中航文化有限公司（以下简称中航公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告达邦公司及其委托诉讼代理人叶齐伟、赵东锋，被告中航公司之杨漪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告达邦公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令中航公司返还达邦公司保证金100万元；2、判令中航公司支付保证金被占用期间的损失，以100万元为基数，自2016年12月26日起计算至实际返还保证金之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；3、判令中航公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年11月25日，达邦公司、中航公司签署广告代理合同，约定广告合同履约保证金为100万元。2015年12月1日，达邦公司向中航公司支付100万元保证金。广告合同附件二约定了广告投放期间及广告投放位置。上述广告位置并非达邦公司买断，若达邦公司不投放广告，中航公司也可将上述广告位置投放其他广告，不会给中航公司造成任何损失。广告合同签订后，由于不可预见的客观原因，合同一直未能实际履行。中航公司相关人员承诺退款或给予其他广告资源补偿，但迟迟不能兑现。为此达邦公司专门去函就广告合同保证金退还事宜进行协商，但中航公司对此置之不理。广告合同约定履约保证金可冲抵最后一笔广告款，同时又约定将保证金作为违约金来使用，这显然与司法实践不符。双方广告合同并未得到履行，涉案广告位置一直在投放其他广告。中航公司没有发生任何实际损失。中航公司没有权利占有达邦公司之履约保证金不予归还。故达邦公司诉至法院。被告中航公司答辩称：1、合同签订后，双方均积极履行合同内容。达邦公司在合同有效期内的广告投放量远远未达到2000万元的销售指标。中航公司依据合同约定扣除履约保证金，该行为合理有据，中航公司不应向达邦公司返还履约保证金。2、合同约定扣除履约保证金的前提是达邦公司最终投放广告总金额未达到2000万元，不是中航公司遭受了实际损失，故达邦公司主张中航公司没有遭受实际损失，不应扣除履约保证金的说法是错误的。3、中航公司从未承诺退还保证金或给予达邦公司其他广告资源补偿。故不同意达邦公司的诉讼请求。经审理查明：中航公司原名称为中航文化股份有限公司，2016年8月4日变更为现名称（以下均以中航公司计）。达邦公司作为甲方、中航公司作为乙方签订《广告代理合同》（合同编号：GS2016-005），约定：广告播出日期为2015年12月28日至2016年12月25日（52周）。广告代理品牌为北京华医中西医结合皮肤病医院、北京前海股骨头医院等品牌，广告长度为45秒，广告版本详见双方确认的《版本确认书》，广告位置：详见附件说明。广告发布媒体为中央电视台十二套社会与法频道《CCTV-12全天栏目插巨惠套》项目，具体项目回报请详见附件一。本次投放广告的编排方式和发布时间表详见附件，附件附后与本合同具同等法律效力。本合同结算总金额为3182.4万元。履约保证金：在本合同签订后的5日内，甲方应支付100万元整至乙方指定账户，作为履约保证金。甲方在乙方投放量达到2000万元整，保证金可冲抵最后一笔广告款。甲方出现违约情况，包括但不限于：甲方提前解除本合同：甲方最终投放广告的总金额未达到2000万元整。在出现上述情况，乙方有权要求甲方付清已播未付的广告款，且甲方同意将该保证金作为违约金由乙方予以扣除，不要求返还。甲方如需修改或者取消广告播出排期，应在播出前15日书面通知乙方（以乙方实际收到甲方需修改或者取消广告播出排期通知时间为准），双方协商退款事宜。如由甲方单方面取消广告播出且未在播出前提前15日书面通知乙方，乙方不予退款。乙方负责在甲方投放广告播出后第二个自然月的中下旬（节假日顺延）根据甲方要求提供第三方监播报告原件1份。因政策变化、中央电视台临时调整等非乙方所能控制的原因造成的甲方广告投放发生变动，不属于乙方违约，甲乙双方协商解决。合同并约定了付款日期、付款金额及对应执行日期。合同附件一为《CCTV-12全天栏目插巨惠套》，载明：项目执行期、投放品牌、广告版本及结算价格。合计（周）：首播35次，重播88次，累计123次。附件二为《广告位置补充说明》。2015年12月1日，达邦公司向中航公司支付保证金100万元。2017年12月8日，达邦公司委托北京寰辰律师事务所向中航公司发送《律师函》，要求达邦公司退还保证金。庭审中，达邦公司主张合同签订后，中航公司提出约定之单价太低，要求提高单价。且由于魏则西事件影响，国家提高了相关医疗广告的审查标准，达邦公司提供新的批文需要九个月到一年的时间，导致合同无法执行。庭审中，达邦公司提交其工作人员张某与中航公司工作人员之间的微信记录。其中，2016年9月29日，张某称“文莎，咋样啦，医院的，复审没有问题吧”，刘某某称“还没通知，我自己去查查”。2016年9月30日，刘某某称“张某：医院的过了”，张某称“好嘞，文莎你出订单吧”。2016年10月18日，刘某某称“张某：医院的时间该续了”，“客户31号还做吗？”，“最好还能续”，“让业务做做客户工作，医院还是很适合”。2016年11月11日，张某称“我们财务刚问我呢，咱不是有100万的保证金吗？她说快12月了，问问我这笔款是不是12月底退回来呢？她那边估计要开始记账了”，刘某某称“张某：我下午跑了法务和财务，他们都说这个100万的保证金是不退的，当时合同中应该是签了的，你和你们财务说一下，让他们和你们领导沟通一下，当时是怎么说的”，张某称“怎么会不退呢？这个不是保证金吗”，刘某某称“应该是合同里签的，如果完成任务才可以冲抵，完不成任务是不退的，你别着急，先和你们领导说。看当时双方领导是怎么定的”。庭审中，中航公司主张涉案广告实际投放量应为4550450元，其中，达邦公司自有投放金额558450元，另有中航公司原有广告客户北京华西中西医结合皮肤病医院广告投放金额3392000元，亦计算在达邦公司投放金额内。中航公司就此提交加盖有达邦公司合同专用章之《广告发布确认单》及收款回单对此加以证明。其中，《广告发布确认单》均载明：此订单作为GS2016-005合同的附件，与GS2016-005合同具备同等法律效力，此订单中的广告投放金额计入双方所签合同（GS2016-005）广告任务内；其他未尽事宜，以GS2016-005合同为准，若GS2016-005合同与此订单有不一致之处，以此订单为准。庭审中，达邦公司主张上述《广告发布确认单》涉及之广告，均非涉案合同项下之广告，与本案无关。以上事实，有双方当事人提交的证据和当事人陈述等在案佐证。本院认为：达邦公司与中航公司签订之《广告代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行。本案争议焦点在于：第一，涉案《广告代理合同》是否实际履行；第二，达邦公司是否有权中航公司返还其保证金100万元。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。达邦公司主张涉案《广告代理合同》并未实际履行，但中航公司提交之《广告发布确认单》上载明“此订单中的广告投放金额计入双方所签合同（GS2016-005）广告任务内”，达邦公司在该确认单上签章确认，故达邦公司主张上述《广告发布确认单》所涉之广告并非涉案《广告代理合同》项下广告的意见，本院不予采信。中航公司提交之证据足以证明其已履行了涉案《广告代理合同》约定之广告发布义务，达邦公司亦支付了部分广告发布费用。故达邦公司主张涉案《广告代理合同》未实际履行之意见，缺乏证据支持，本院不予采信。关于争议焦点二，依据《广告代理合同》之约定，达邦公司支付之100万元为履约保证金。达邦公司最终投放广告的总金额未达到2000万元整时，达邦公司同意将该保证金作为违约金由中航公司予以扣除，不要求返还。达邦公司并未举证证明其投放广告之金额已达到合同约定之2000万元，故中航公司有权扣除保证金作为违约金。达邦公司主张受魏则西事件影响，其取得医疗广告之批文时间过长，导致合同无法实际履行。但达邦公司提交之证据不足以证明其此项主张，且根据达邦公司提交之微信记录，双方在2016年10月尚就医院广告是否继续发布事宜进行协商，达邦公司并未提出批文问题。故对达邦公司该项意见，本院不予采信。达邦公司投放之广告金额，未达到合同约定之限额，中航公司据此要求扣除达邦公司已支付之100万元保证金，合法有据。对达邦公司要求中航公司返还保证金并赔偿资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告北京达邦文化传媒有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元，由原告北京达邦文化传媒有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 王 凛审判员 牟诚诚审判员 闫伟伟二〇一九年十月三十日书记员 白 静