山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初5604号 原告：日照市现代公路运输有限公司，住所地日照市兖州路中段，统一社会信用代码9137110261380663XT。 法定代表人：张福良，执行董事。 委托诉讼代理人：李兆福，山东贤合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王允舟，山东贤合律师事务所律实习师。 被告：日照文华房地产开发有限公司，住所地日照市东港区文化路80号文化路社区居委办公楼一楼101-108房，统一社会信用代码91371100688270606C。 法定代表人：刘利，执行董事兼总经理。 被告：日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会，住所地日照市东港区石臼街道海滨三路80号，统一社会信用代码55371102MEA637596M。 法定代表人：刘利，社区主任。 以上两被告共同委托诉讼代理人：刘卫国，山东泉舜律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：丁兆艳，山东泉舜律师事务所律师。 原告日照市现代公路运输有限公司（以下简称现代公路公司）诉被告日照文华房地产开发有限公司（以下简称文华公司）、日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会（以下简称文化路居委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告现代公路公司的委托诉讼代理人李兆福、王允舟，被告文华公司和被告文化路居委的共同委托诉讼代理人刘卫国、丁兆艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告现代公路公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款605332元及逾期付款利息；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告于2012年11月12日承包两被告合作开发的文化路社区城中村改造三期B区基槽石方爆破工程，并签订《爆破工程施工合同》，合同约定按实际工程量结算，爆破单价为38元/立方，火割单价600元/平方米。按照已完工程量的50%每2500立方结算一次，工程完工付到结算价款的80%，剩余工程款三个月内还清。原告完工后，于2013年8月20日与被告收方完毕并形成书面收方记录，确认最终结算工程款数额为1205332元，被告已支付60万元，经原告多次催要，被告至今未支付剩余工程款。上述事实有《爆破工程施工合同》、《文化路社区城中村改造三期工程现场收方记录》等证据予以证实、原告已按约完成施工义务，被告久拖欠款不予支付的行为已构成严重违约，原告为维护合法权益，特向本院提起诉讼，请求本院依法判决。 被告文华公司和被告文化路居委共同辩称：一、原告起诉已经超过诉讼时效，双方签订合同时间为2012年11月12日，工程验收时间为2013年8月20日，被告方向原告支付最后一笔工程款的时间为2014年1月27日，此后原告未再向被告主张权利；二、原告未按照合同约定向被告方出具发票，且延误工期，明显违反合同约定，其主张逾期利息没有法律依据，被告方按照合同约定分多次向原告方支付工程款，每次付款后都要求原告方依照合同约定开具发票，但原告方以多种理由迟迟不向被告开具发票，同时在原告方存在延误工期的重大违约行为之后，被告方仍为其进行了验收，在此情形下，原告方仍拒不向被告方开具发票，被告方迫于无奈才中止付款，因此原告方主张逾期付款利息不应得到支持；三、原告方主张的欠款金额与事实不符，被告方共计向原告支付工程款金额为72万元，而非60万元，除原告方自认的60万元外，被告方还于2013年1月11日、2013年2月8日向原告方分两次支付工程款，金额共计12万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其诉讼请求依法向法庭提交如下证据： 证据一、《爆破工程施工合同》原件，书证，证据内容：2012年11月12日被告文华公司与原告现代公路公司爆破分公司就涉案工程的范围、内容和付款结算方式等签订了合同，证明事项：原、被告自愿签订该建设工程施工合同，该合同不违反相关法律、法规合法有效，双方应依约履行合同规定； 证据二、《文化路社区城中村改造三期工程现场收方记录》复印件，被告向原告出具，书证，证据内容：原告日照现代公路运输有限公司爆破分公司与被告日照市石臼街道文化路社区居民委员会对涉案工程实际施工量和总工程价款的验收和核对结果，证明事项：涉案工程的总的工程价款为1205332元，涉案工程的建设单位为被告日照市石臼街道文化路社区居民委员会； 证据三、《银行进账单》、《收据》4份，书证，复印件，证据内容：被告向原告支付涉案工程款的时间、数额等情况；证明事项：被告仅支付了部分涉案工程款，尚欠工程款605332元，同时也证实涉案工程是两被告合作开发的。证据二、三原件在被告居委处。证据三还可以证实双方在履行工程款支付的环节，被告同原告讲为履行方便发票可以在工程款结算时一次性开具，没有必要每次都开具，因为被告经济困难，需要很长时间才能付清，双方也是按照约定进行了收款、付款，产生了一系列单据、收据，如被告所说多次要发票，一方面没有证据，二也与实际付款的情形不符； 证据四、《通话录音一份》电子数据，录音笔原件及刻录光盘、书面整理材料，原告所录，2019年7月3日原告公司员工都书民、原告代理人王允舟与被告居委孙延乐（证据二中结算书中签字人）之间在孙延乐办公室的谈话录音，证据内容：原告就证据二的相关内容与被告日照市石臼街道文化路社区居民委员会进行核实时的谈话内容，证明事项：证据二的相关内容与原件一致且双方对此无异议，同时也证明2017年原、被告就欠付的涉案工程款达成过还款协议，但是后来没有履行完。证明没有超过诉讼时效。 两被告经质证认为：证据一原件真实性无异议；证据二虽然系复印件我方也予以认可；证据三虽系复印件，但对其真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，该证据充分证明了被告居委会向原告支付工程款的情况，同时也证明原告方并未依照合同约定向被告开具发票。该份证据不能证实原告主张待工程款全部付清后再开具发票；证据四：1.录音证据不符合法律规定，如果以律师身份调查取证，应该向对方表明身份，向对方说明来意并征得同意后，制作笔录，即使制作了笔录，证人不到庭，也不能作为证据使用；2.如果采取录音方式也要征得对方同意，对方知道录音情况下，所做出的谈话录音才有可能是真实意思的表达，就目前录音摘要来看，双方的身份不明，任何一方当事人都没有表明自己身份，不能作为证据使用，也不能证明时效问题，也没有证据证实谈话时间，双方并没有明确说明是涉案纠纷的谈话。根据法律规定实习律师不能单独执业，所以证据取得也不合法。 原告关于被告对证据三的质证意见补充认为，1.合同第8条付款时乙方开具相应发票，而不是开具发票以后付款，应当由被告的付款行为才产生开具发票的事实；2.原告作为一个正常经营的公司，开具发票不存在障碍；对于证据四补充认为，录音首先不是律师调查，是原告工作人员到被告处进行有关事实的核实及要账所产生的录音资料，也不是证人证言不需要到庭，相反根据证据规则被告应当举证证实孙延乐是否与原告进行过相应的行为，因为孙延乐是被告的工作人员，孙延乐也在相关履行合同中签字，另外法律规定未禁止在商事行为中用录音的方式进行维权。 原告申请杜文军到本院进行调查，本院依法对杜文军制作调查笔录，杜文军提交加盖日照市现代公路运输有限公司爆破分公司财务专用章的金额为2万元的收据原件一份，以及日照现代爆破工程有限公司张磊出具的收到条原件一份并附上编号为25030569的银行承兑汇票复印件一份。原告对以上调查笔录及收据的真实性、合法性、关联性均无异议，对收到条及银行承兑汇票的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该10万元已经由原告计算在被告支付工程款60万元中，其提交的证据中的托收凭证已经明确载明银行承兑汇票25030569，被告系重复计算10万元。 经审查，被告对原告提交的证据一、二、三以及本院制作的调查笔录及杜文军提交的证据真实性均无异议，且以上证据内容真实，与本案具有关联性，其证据效力及证明力本院均予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的证据四有异议，但该证据与原告提交的证据二互相印证，且该证据内容真实，与本案具有关联性，其证据效力及证明力本院亦予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2012年11月12日，被告文华公司（甲方、发包方）与日照市现代爆破工程公司（乙方、承包方）签订爆破工程施工合同，约定乙方承包位于工程，承包范围为B区基槽石方爆破（工程量约5000立方米），工作内容为清理现场、打眼、装药、放炮（含二次爆破）、挖装、运、清槽、道路卫生等；合同价款约190000元，大写：壹拾玖万元整，爆破单价：38元/立方，火割单价600元/平方米，综合单价包括直接费、间接费、管理费、利润、税金等费用，工程合同一经签订，不受任何价格调整影响，按合同标准进行结算；付款、结算方式：按实际工程量结算，按照已完工程量的50%每2500立方结算一次，工程完工付到结算价款的80%，剩余工程款三个月内还清，不计利息；付款时乙方开具相应发票；工期：自甲方通知进场施工起30工作日内完成（如有《爆破安全规程》和不可抗力导致不能施工，工期顺延）；并就相关内容进行了约定。被告在甲方处加盖日照文化房地产开发有限公司工程项目建设部公章，乙方处加盖日照市现代公路运输有限公司爆破分公司合同专用章。原告按约施工，2013年8月20日，经建设单位文化路居委、施工单位日照市现代公路运输有限公司爆破分公司、监理单位青岛建设监理研究有限公司出具现场收方记录，载明涉案工程最终结算工程款为1205332元，其中建设单位处加盖石臼街道文化路社区城中村改造二期工程技术专用章，监理单位处未加盖公章亦没有经办人签字，施工单位处加盖位日照市现代公路运输有限公司爆破分公司公章。 原告主张双方结算后，被告已付原告工程款60万元，被告对工程款为1205332元无异议，但认为被告已经支付原告工程款72万元，除原告认可60万以外，还由杜文军向原告支付12万元工程款。 杜文军到本院制作调查笔录，其主张其经被告文华公司指示向原告支付工程款12万元，并提交加盖日照市现代公路运输有限公司爆破分公司财务专用章的金额为2万元的收据原件一份，以及日照现代爆破工程有限公司张磊出具的收到条原件一份，载明“今收到杜文军承兑汇票壹张壹拾万元整，￥100000.00元，文化路爆破工程款”并附上编号为25030569的银行承兑汇票复印件一份。原告对以上调查笔录及收据的真实性、合法性、关联性均无异议，对收到条及银行承兑汇票的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该10万元已经由原告计算在被告支付工程款60万元中，其提交的证据中的托收凭证已经明确载明银行承兑汇票25030569，被告系重复计算10万元。 被告文华公司主张其向原告已经支付部分工程款，但原告并未按约开具发票。原告主张双方协商待全部付清工程款后再一次性由原告开具发票，原告主张通过被告多次分批支付工程款可以证实，被告对此不予认可，认为原告未按约开具发票构成违约，故未付剩余工程款。 原告要求两被告工程承担付款义务，认为虽然系原告与被告文华公司签订合同，但是由被告文化路居委验收并支付部分工程款，并认为两被告法定代表人均是刘利。被告文化路居委不同意承担付款责任，认为其并非合同相对方，收方记录加盖的亦非其公章，其系代文华公司支付原告部分工程款，即使两被告法定代表人均系刘利，两被告也系独立法人。 原告主张工程款付款时间应为2013年11月20日，被告最后一笔付款时间为2014年1月27日，并明确利息计算方式为：1.2013年11月21日至2015年3月1日，共计465天×0.056×605332元÷365天=43185.88元；2.2015年3月1日至2015年5月11日，共计71天×0.0535×605332÷365=6299.6元；3.2015年5月11日至2015年6月28日，共计48天×0.051×605332÷365=4059.87元；4.2015年6月28日至2015年8月26日，共计59天×0.0485×605332÷365=4745.64元；5.2015年8月26日至2015年10月24日，共计59天×0.046×605332÷365=4501.02元；6.2015年10月24日至2019年9月3日，共计1409天×0.0435×605332÷365=101648.51元；以上共计164440.52元。被告认可原付款时间应为2013年11月20日，截至庭审时最后一笔付款时间为2014年1月27日，并主张原告的起诉已经超过诉讼请求，故工程款及利息不应得到支持，且原告违反约定对已付工程款并未开具相应发票，致使被告无法入账故未继续支付剩余工程款，因原告违约在先，故不应支持原告利息；且对原告主张的利息计算基数、起算时间、计息天数均有异议，即使计算利息也应以485332元为基数自原告起诉之日起计算利息。 原告因本案纠纷申请保全被告名下财产，并支出保全费4420元。原告还主张支出保全担保费1560元，但未在限定期限内提交保全担保费票据。 本院认为：日照市现代公路运输有限公司爆破分公司系原告分公司，由原告对外主张权利义务，于法有据，本院予以确认。原告现代公路公司与被告文华公司签订的爆破工程施工合同依法成立，且合法有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务。原告施工完成后，原告主张其与被告文化路居委对其施工的项目于2013年8月20日进行结算，涉案工程款共计1205332元。被告虽主张收方记录上未加盖被告文化路居委公章而系石臼街道文化路社区城中村改造三期工程技术专用章，但其认可原告主张的工程款共计1205332元以及付款时间应为2011年11月20日，本院予以确认。原告主张两被告共计支付工程款60万元，被告主张已经支付72万元，但其中10万元系重复计算，故本院确认被告共计支付原告工程款62万元，尚欠585332元未支付原告。被告虽主张原告本次起诉已经超过诉讼时效，但考虑原告向被告催要构成诉讼时效中断，故对被告该辩解，不予采纳。原告主张应由两被告承担共同支付义务，但被告文化路居委并非合同相对方，被告文化路居委虽向原告支付部分工程款，但两被告主张系文化路居委代文华公司向原告付款，本院予以确认。故对原告诉请两被告支付工程款605332元的诉讼请求，本院确认由被告文华公司支付原告工程款585332元，超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 对于原告主张的逾期利息，被告不同意支付，认为原告亦未按照合同约定出具已付工程款发票，存在违约行为。原告主张双方达成被告支付全部工程款后再由原告一次性开具发票的意见，被告对此不予认可，原告亦无证据予以证实，故对原告该辩解，本院不予采纳。原告亦应按照合同约定足额开具发票，因原告亦存在违约行为，故对其主张的逾期利息，本院不予支持。原告主张由被告支付保全担保费，但未在本院限定的期限内提交保全担保费票据，故原告的该诉讼请求无证据予以证实，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告日照文华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告日照市现代公路运输有限公司工程款585332元； 二、驳回原告日照市现代公路运输有限公司对被告日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会的诉讼请求； 三、驳回原告日照市现代公路运输有限公司本案的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9853元，减半收取4926.5元，由原告日照市现代公路运输有限公司负担162.5元，由被告日照文华房地产开发有限公司负担4764元；保全费4420元，由被告日照文华房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  张红艳 二〇一九年十月十一日 书记员  黄秋扬