福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申3761号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京畅游时空软件技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街65号院主楼南座3号楼11层1107。 法定代表人：洪晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张保国，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴茜，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：林超，男，1981年10月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 再审申请人北京畅游时空软件技术有限公司（以下简称北京畅游时空公司）因与被申请人林超劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终6976号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 北京畅游时空公司申请再审称：（一）二审法院适用法律错误。1.二审法院对《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的适用错误。该条款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，但二审法院按13.5月计算。2.二审法院对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的适用错误。林超于2003年起，先后分别与北京外企人力资源服务有限公司、福州海峡人才服务有限公司签订劳动合同，至2013年6月30日止，并被派遣至北京畅游时空公司处工作。修订前的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。该条款属于任意性规范，允许用人单位选择或排除适用，林超与上述派遣公司签订劳动合同书不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。即北京畅游时空公司与林超自2003年12月15日至2013年6月30日期间不存在劳动关系，系劳务派遣关系。因此，本案应适用前述第六十六条，而不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定。另外，二审法院认为“林超的工作应系北京畅游时空公司业务的重要组成部分，不符合劳务派遣关于工作性质和岗位的相关规定”，属认定错误。林超的工作是否属于北京畅游时空公司业务的重要组成部分，应从企业实际经营情况、北京畅游时空公司的业务组成、林超工作产出的效益以及北京畅游时空公司所在集团的整个业务层面等进行综合判断，而非由法院主观判定，更不能以此认为不符合劳务派遣的规定。（二）二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定林超工作年限的事实存在错误，且缺乏证据证明。（1）本案中，二审法院认定林超在北京畅游时空公司处的工作时间从2003年12月15日起至2017年3月20日止，赔偿金计算年限为13.5年，但林超在2007年1月1日至2007年12月31日期间的劳动合同书，林超并未提交法院，且二审法院亦未要求林超提供。在这种情况下，一二审法院据此认定林超在北京畅游时空公司处的工作时间从2003年12月15日起至2017年3月20日止（连续计算），系认定事实错误，缺乏证据。（2）二审法院基于北京畅游时空公司2015年8月的《17173员工职业道德规范和行为规范》、2014年3月10日全员邮件及《17173工作时间制度》、2017年3月3日《17173工作时间制度》确认林超自2003年12月15日起至2017年2月均在北京畅游时空公司17173网站工作。以上北京畅游时空公司提交的各项制度均为全员邮件性质，且内容为工作时间制度及员工行为规范，与林超个人是否在北京畅游时空公司处工作无关联，而且上述邮件最早的发布时间为2014年，二审法院以2014年之后北京畅游时空公司的规章制度确认林超自2003年12月15日就在北京畅游时空公司处工作，属事实认定错误，缺乏证据证明。2.二审法院认定林超年假工资的事实有误，且缺乏证据。本案中，林超2017年3月的考勤存在4次旷工，1次迟到，1次早退，对于林超的上述缺勤，北京畅游时空公司以年休假的方式处理，并未扣除林超上述缺勤期间的工资，故二审法院判决北京畅游时空公司需向林超支付2016年、2017年未休年休假工资有误，且缺乏证据证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，撤销二审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审，即北京畅游时空公司与林超在2013年7月1日之前不存在劳动关系，无需支付对应的赔偿金；林超享受年休假福利，北京畅游时空公司无需支付林超应休未休的带薪年休假工资3939.4元。 本院审查查明：北京畅游时空公司于2017年3月20日出具的《离职证明》，记载“林超先生于2003年12月15日开始在我公司工作，因严重违反公司规章制度，公司予以辞退处罚，劳动合同于2017年3月20日解除。离职前在视频媒体部－内容运营部担任高级内容运营经理”。 本院认为：《离职证明》确认林超于2003年12月15日开始在北京畅游时空公司工作，该证明与2003年12月15日《协议书》、2005年1月1日《劳动合同书》等证据相印证。二审法院计算林超的工作年限为13.5年有相应的事实依据。修订前的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”，修订后的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款、第二款进一步明确了“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。根据前述规定，林超在其岗位提供的劳动，不符合临时性、辅助性或替代性的特征。结合一二审查明的事实，北京畅游时空公司及其关联公司，系采用签订案涉《协议书》、多份《劳动合同书》及约定劳务派遣的方式，规避与林超签订劳动合同。因此，对北京畅游时空公司关于其与林超自2003年12月15日至2013年6月30日期间不存在劳动关系的主张，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，仅规定依照该法第四十七条经济补偿标准的二倍支付赔偿金，未规定违法解除劳动合同的，支付赔偿金的年限也为十二年。故北京畅游时空公司主张二审法院按13.5个月计算违法解除劳动合同赔偿金错误的依据不足，不予支持。 至于年假工资的问题。缺勤与年休假性质不同，不存在对抵。二审法院认定北京畅游时空公司应向林超支付2016年度及2017年度应休未休的带薪年休假工资3939.4元并无不当。 综上，北京畅游时空公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回北京畅游时空软件技术有限公司的再审申请。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年十月三十一日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。