辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民再106号上诉人（一审原告）：王晓明，男，1969年2月24日出生，汉族，个体，住大石桥市。被上诉人（一审被告）：李广柱，男，1964年10月21日出生，汉族，个体，住大石桥市。被上诉人（一审被告）：杜元振，男，1967年5月16日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：杜俊男，男，汉族，1989年10月10日出生，住址：辽宁省大石桥市，系被上诉人杜元振儿子。上诉人王晓明与被上诉人杜元振、李广柱合伙协议纠纷一案，大石桥市人民法院于2014年11月18日作出（2012）大南民初字第00940民事判决。杜元振不服，上诉至本院，本院于2015年7月1日作出（2015）营民三终字第298号民事判决。杜元振不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2016年6月28日作出（2016）辽民申842号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年10月25日作出（2016）辽08民再97号民事裁定：撤销本院（2015）营民三终字第298号民事判决及大石桥市人民法院（2012）大南民初字第00940号民事判决，发回大石桥市人民法院重审。大石桥市人民法院于2019年7月26日作出（2017）辽0882民初1199号民事判决，王晓明不服，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王晓明，被上诉人杜元振委托诉讼代理人杜俊男到庭参加诉讼，被上诉人李广柱经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理，现已审理终结。上诉人王晓明上诉称，一、请求依法撤销（2017）辽0882民初1199号民事判决；二、请求依法改判解除王晓明与李广柱、杜元振合伙关系；三、请求依法判决杜元振返还王晓明投资款551,226.6元；四、一审、二审、再审及发回重审的诉讼费用等全部由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决以“在审理时查明原、被告合伙期间的账目不完全，无法对原、被告在合伙期间投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形进行审计，且原、被告对合伙期间的投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形不能进行协商，进而达成一致意见。故本案应驳回原告的诉讼请求”为由而驳回上诉人的诉讼请求的判决与客观事实所不符。事实中，上诉人与二被上诉人系合伙关系，上诉人于2011年7月2日以自己的名义与大石桥市永安镇东两军村民委员会以书面形式签订了《关于永安两军村建筑石矿青石头开采权授权合同书》，合同约定：东两军村民委员会将该村所有的建筑石矿的开采权授权给原告，授权费年400,000元，授权期限5年。而在事实中是上诉人与二被上诉人共同开采，合伙期间，上诉人投资670,000元，被上诉人李广柱投资125,000元，被上诉人杜元振投资735,000元。虽然各自投资不同，但依据三人各自的分工及能力、所得利润及亏损共同分担。合同签订后，上诉人与二被上诉人实际进行了合伙经营开采至2012年5月上旬，因三合伙人在经营理念及经营管理上不能达成共识而导致停产。在2012年5月19日，三合伙人形成一份协议，约定：由被上诉人李广柱一人开采管理，上诉人与被上诉人杜元振退出合伙，由李广柱返还投资款。协议签订后，在事实中并没有实际履行。被上诉人杜元振在合伙期间，未经其他合伙人的同意处分合伙财产，侵害了上诉人的合法权益，故被上诉人于2012年诉讼到法院请求解除合伙关系，对合伙期间债权债务进行清算，要求被上诉人杜元振返还投资款670,000元及合伙期间的利润款。2013年2月3日，营口惠信联合会计师事务所对当事人合伙经营期间的全部资产、负债及所有者权益进行审计，审计报告：实收资本：1，530,000.00元，其中王晓明670,000.00元、杜元振735,000.00元、李广柱125,000.00元。净利润-356,320.50元。案件重审后，二被上诉人不服2013年2月3日的审计报告，请求重新审计。营口市中级人民法院技术处委托营口融信联合会计师事务所重新对上诉人、被上诉人合伙期间的财务状况进行审计，因鉴定材料不完整、不充分，2019年5月15日，营口融信联合会计师事务所对审计工作予以终止，并函告营口市中级人民法院技术处。重新审计不成的原因是二被上诉人拒不提供相关资料所致，依据《民事诉讼证据若干规则》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，在本案中上诉人对其在合伙期间，往来账资料因有些对其不利而拒绝提供，被上诉人的行为依法属于举证不能，在此情况下其2013年2月3日的审计报告依法有效，应以此报告作为定案的依据，此审计报告对上诉人与二被上诉人在合伙期间的全部资产、负债及所有者权益进行了审计，而被上诉人杜元振对具备合法资质的营口惠信联合会计师事务所的审计报告未能提交充分的证据否定审计程序及内容违反法律规定的前提下，而对上诉人投入额予以否定及扩大自身投入资产额度的理由依法不能成立，而且在申请重新审计中又拒不提供手中持有的相关资料而导致审计不能。故一审判决以“无法对原、被告在合伙期间投资、收益、债权、债务的数额及盈亏情形进行审计……”的认为完全违背了2013年2月3日已对一审认为的事实进行了依法审计及被上诉人无证据否定其审计报告的客观事实，故其作出的驳回上诉人的诉讼请求，违背客观事实及相关法律规定。被上诉人杜元振辩称，上诉人说重新审计，我方提供了所有资料，可以找审计人员核实。第一次的审计是虚假的，被省法院裁定撤销了。本案应驳回上诉人的上诉请求，可以重新起诉算账。被上诉人李广柱未提交答辩意见。王晓明向一审法院起诉请求：1、要求与二被告解除合伙关系；2、要求进行合伙期间债权、债务清算；3、要求返还投资款67万元及合伙期间利润款（以清算后数额为准）。一审法院认定事实：2011年7月2日，乙方王晓明与甲方永安东两村建筑石矿签订《关于永安东两军村建筑石矿青石头开采权授权合同书》，由乙方承包永安东两村建筑石矿青石头开采。2012年5月19日，王晓明、李广柱、杜元振签订协议书1份，协议约定：1、李广柱在十五日内返回在生产期间由杜元振、王晓明的投资款。李广柱每年付杜元振、王晓明利润款每人一年十万元，按月收取；2、在李广柱个人生产期间不允许转包或转卖他人，原石厂一切固定资产归三人所有，不准损坏或变卖；3、在李广柱个人生产期间，发生的一切事故和债务均有（由）李广柱一人承担，于杜、王二人不发生任何关系，李广柱必须遵守此协议，如不遵守，杜元振与王晓明有权收回碎石厂，李广柱无条件下山。协议由王晓明、李广柱、杜元振签字，此协议并未实际执行。2012年7月27日，李广柱与杜元振签订变更股权协议书1份，载明：原永安东两村建筑石矿青石头开采权授权合同中的乙方为王晓明、李广柱、杜元振所有，现李广柱的股权变更为杜元振所有（李广柱投资款的20万元，由杜元振承担)。协议由李广柱、杜元振签字。2013年2月3日，营口惠信联合会计师事务所对当事人合伙经营期间的全部资产、负债及所有者权益进行审计,审计报告载明：据丙方（王晓明）介绍，丁方（杜元振）琮保管合伙经营期间的有关账目的资料未提供，乙方（事务所）几次与甲方（营口市中级人民法院技术处）沟通，直至2013年1月28日9时16分南楼法庭张军法官来电通知乙方，说明丁方不能提供审计有关资料，要求乙方按已收到的资料进行审计并出具审计报告。报告载明：实收资本153万元，其中王晓明67万元，杜元振735,000.00元，李广柱125,000.00元，无票据、未记账，是丙方提供的资料。未分配利润一356,320.50元。无票据、未记账，是丙方提供资料。案件重审后,营口市中级人民法院技术处委托营口融信联合会计师事务所（普通合伙）重新对原、被告合伙期间的财务状况进行审计，因鉴定材料不完整、不充分，2019年5月15日，营口融信联合会计师事务所（普通合伙）对审计做工作予以终止，并函告营口市中级人民法院技术处。一审法院在审理过程中，经询问原、被告，原、被告间没有合伙协议，没有散伙协议，原、被告不能对合伙期间的投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形进行协商并达成一致意见。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，在审理时查明原、被告合伙期间的账目不完全，无法对原、被告在合伙期间投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形进行审计，且原、被告对合伙期间的投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形不能进行协商，进而达成一致意见。故本案应驳回原告的诉讼请求，待有充分证据后，另案诉讼。经大石桥市人民法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王晓明的诉讼请求。案件受理费10，800.00元（壹万零捌佰元，保全费2,020.00元（贰仟零贰拾元)，评估费60,000.00元（陆万元)，由原告王晓明负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王晓明主张与被上诉人李广柱、杜元振解除合伙关系，由二被上诉人返还投资款，其应提供合伙期间相关账目情况，通过审计或者对账查明合伙期间投资、收益、债权债务的数额及盈亏情况。因上诉人与二被上诉人之间合伙账目不完全，原审未能对合伙进行审计，且上诉人与二被上诉人对合伙期间的投资、收益、债权债务的数额及盈亏情形也未能通过协商或者对账达成一致意见。故，原审判决驳回王晓明的诉讼请求，待有充分证据后另案诉讼，并无不当。综上，王晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,800元，由王晓明负担。本判决为终审判决。审判长 苏 毅审判员 栾 娜审判员 刘玉宁二〇一九年十月二十八日法官助理赵宝书记员孙欣宇