浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3438号上诉人（原审被告）：朱清存，男，1957年9月10日出生，汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审原告）：乐清市柳市镇万里桥村村民委员会，住所地：乐清市柳市镇万里桥村。负责人：朱建东，系该村委会主任。委托诉讼代理人：叶魏魏，浙江天经律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱松亭，男，1951年7月2日出生，汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。原审被告：朱仟平，男，1954年7月10日出生，汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。委托诉讼代理人：方君伟、方乐，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人朱清存因与被上诉人乐清市柳市镇万里桥村村民委员会（万里桥村委会）、原审被告朱仟平侵权责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案的审理期限，经主管院长审批延长二个月。本案现已审理终结。朱清存上诉请求：撤销原审判决，并发回重审。事实和理由：一、委会起诉朱清存的主体错误，依法应予以驳回。朱清存没有参与收取安装水表267只的安装费53400元的工作，朱清存曾在2005年11月与朱仟平一起参与新表47只的收费工作，收取的水表费都由朱仟平交给水厂。二、一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予驳回。1、一审法院不能凭朱清存曾经犯过错误来推定朱清存存在其他侵占村集体资金的行为，该案的判决与本案没有关联性。2、《案件线索移送表》关于委会举报朱清存向村民收取水表费占为己有，纪检组认为朱清存只是涉嫌非法侵占，并未认定朱清存向村民收取水表安装费并侵占的事实。该水表安装费是村委会多人参与收取，与朱清存无关。3、该案已经移送派出所侦查，结果朱清存没有被侦查为涉嫌非法侵占水表费53400元。二、原审认定与事实不符，仅凭5张收款收据等判决朱清存承担责任，显然判决错误。委会辩称，因村集体研究决定对水网进行改造，于2005年9月至12月，向每位村民收取200元，相关水表安装费由朱清存收取。朱清存是的报账员，所有的票据都由其掌握，其利用占有票据的便利，侵占水表安装费用。朱清存在保证书中也明确说明53400元的事实，审计报告也明确了该款项。结合会计事务所和纪委的调查，明确对方在水网改造期间收取村民53400元，并侵占该款项的事实。一审判决正确，应驳回朱清存的上诉请求。朱仟平述称，朱清存侵占53400元的事实清楚，一审判决正确，应当维持。委会向一审法院起诉请求：朱清存、朱仟平共同返还委会53400元水表费，并支付利息损失（利息损失按年利率6%，从2005年12月31日起计算至判决确定的履行之日止）。一审法院认定事实：2005年7月至2008年间，朱清存担任乐清市柳市镇万里桥村报账员，负责村里的财务收支；朱仟平原系村民委员会主任。2005年9月至12月间，对村水网进行改造。经村双委决定，对村民收取200元/户的水表安装费。期间，安装水表267只，共收取水表费53400元。相关水表安装费由朱清存收取，《收款收据》由朱清存填写，并加盖朱清存、朱仟平的印章。2016年1月11日，朱清存因通过作废收入金额高票据重开为收入金额低票据的形式侵占原告55000元土地款被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年12月2日，中共乐清市柳市镇纪律检查委员会接原告举报，经调查，朱清存存在2005年9月至12月水网改造工程期间将向村民收取的水表安装费共计53400元侵占的事实，并拟将案件线索移送公安机关处理。因该案已过追诉时效，中共乐清市柳市镇纪律检查委员会未将相关材料移送。因朱清存担任报账员期间账目不清，2017年11月6日，朱清存、朱仟平向原告出具《保证书》，载明：“根据朱仟平及朱清存二位村民对2005年至2008年村级财务清算的要求，为了强化村级财务的监督和管理，经柳市镇双委决定，委托会计师事务所清算本村2005年至2008年的财务收支情况（包括万里村自来水定金50000元和自来水每户水表费53400元）。村委托会计师事务所的审计费，清算结果由涉及有责任的一方承担……”。之后，原告委托乐清兴泰会计师事务所对2005年7月1日至2008年12月31日期间的财务收支进行审计。经审计，存在水表安装费53400元未入账、万里村自来水定金50000元定金未有原始凭证等情况。原告因该审计支出审计费20000元。一审法院另查明：1、朱仟平担任村委会主任期间，其印章由村报账员即朱清存保管。2、2005年间，朱仟平向原告捐赠50000元。2005年9月2日，朱清存向朱仟平出具捐赠款金额为50000元的《浙江省农村集体经济组织统一收据》，相应的捐款由朱仟平直接支付乐清市供水集团柳市分公司翁垟水管所作为水网改造工程的定金（乐清市供水集团柳市分公司翁垟水管所出具的定金收款收据由朱仟平持有）。后朱清存将该收据作废，之后，朱清存因故重新出具加盖双委印章的50000元捐赠款《收款收据》。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。朱清存在担任报账员期间收取了村水网改造工程村民支付的水表安装费合计53400元，相应的款项被朱清存占有至今尚未入村账，该事实亦经中共乐清市柳市镇纪律检查委员会调查确认，委会要求朱清存返还该款，于法有据，予以支持。水网改造工程于2005年12月间完成，委会要求朱清存从2015年12月31日起赔偿按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于法有据，予以支持，超出部分不予支持。朱仟平担任村委会主任期间，相关收支均由朱清存负责，朱仟平的印章亦由朱清存保管，且原、被告均未举证证明朱仟平存在与朱清存共同侵占本案水表安装费的行为，故委会要求朱仟平承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于审计费承担问题。朱清存、朱仟平向原告出具《保证书》时承诺2005年至2008年的财务收支情况（包括万里村自来水定金50000元和自来水每户水表费53400元）若存在经济问题，则由有责任的一方承担审计费。该承诺对两被告具有约束力。经乐清兴泰会计师事务所审计，存在水表安装费53400元未入账、万里村自来水定金50000元定金未有原始凭证等问题。而根据《保证书》所载“根据朱仟平及朱清存二位村民对2005年至2008年村级财务清算的要求”可见，本次会计审计显然系为了查明朱清存、朱仟平分别担任报账员、村委会主任期间是否存在侵占集体资产问题，系为了两被告自证清白所为。审计结果恰恰印证了朱清存存在侵占水表安装费53400元问题，朱仟平持有乐清市供水集团柳市分公司翁垟水管所出具的定金收款收据并不能证实朱仟平存在侵占行为。根据两被告的承诺，该审计费20000元应由侵占集体资产的朱清存承担，朱仟平无需承担。因此，朱清存有关其无需承担审计费的抗辩不能成立。综上，朱清存经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（四）项、第（六）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、朱清存于判决生效之日起十日内返还乐清市柳市镇万里桥村村民委员会水表安装费53400元，并赔偿利息损失（以53400元为基数，从2005年12月31日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项清偿之日止）。二、朱清存于判决生效之日起十日内支付乐清市柳市镇万里桥村村民委员会审计费20000元。三、驳回乐清市柳市镇万里桥村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2588元，减半收取1294元，由朱清存负担。本院二审期间，朱清存申请证人朱某出庭作证，以证明案涉的35400元，朱清存只收取了一部分，其他人也有收取的事实。朱某作证称，每户安装水表收费200元，刚开始由工程队收取，但这样收取不方便，就让委会出面去代收，收的款项不进村账，直接交给水厂，村委会干部好多人有去收，不止朱清存一个人，收的钱交到村长朱仟平那儿。经质证，朱清存对证人证言无异议。委会和朱仟平认为朱某的证言是虚假的。本院认为，朱某的证言可以作为证据使用，结合朱清存、朱仟平的陈述，可以证明朱清存、朱仟平等多人曾代表委会出面去代收每户安装水表收费200元，但朱某称收到的钱均交朱仟平那儿，该证言缺乏其他证据佐证，不足以确认。对于一审期间的证据，本院分析认定如下：（1）委会提供的5张客户联收款收据编号分别为0012934、0012955、0012956、0012965、0013593，上述收据均由朱清存开具，据此可以证明朱清存收取了上列收据对应的款项1200元的事实，而朱清存未提供相反证据推翻上述可证明的事实，故可以认定朱清存确认收取了该1200元的事实；（2）安装水表的每户村民需缴纳200元，从事后每户均已安装水表这一事实可以推断，每户村民均已缴纳了200元，即53400元款项全部已由朱清存、朱仟平等人代表村委会收取。至于朱仟平等人代收款项后是否已经交给朱清存的问题，考虑到收款收据账本系由朱清存保管，朱清存有责任提供相关收款收据账本等证据证明其实际收取款项的情况，现上述收款收据编号以及上述编号之间的所有收款收据存根，朱清存均未能提供，理应由其承担相应的不利后果；（3）由翁垟水管所于2005年9月12日开具的收款收据（交款客户为，交款项目为村网改造定金），该份票据现由朱仟平持有。朱清存抗辩该站收据对应的50000元定金是由村里的资金缴纳的，该收款收据原本由朱清存保管持有，但后来被朱仟平盗取了，才由朱仟平持有。干部朱松亭，时任妇女主任的证人郑某及朱仟平本人均称朱仟平捐赠给村里的50000元就是交到翁垟水管所的上述50000元定金。本院认为，首先，由村账户资金支付给翁垟水管所的款项265000元均由朱西安经手交给翁垟水管所的陈漫，定金50000元系与翁垟水管所签订《建筑安装工程施工合同条款》当日支付，当日朱西安、朱仟平等人在场签订合同，若由村账户资金支付该50000元定金，理当如同朱西安经手的款项一样开具领款收据（内有经手人及领款人签名和朱仟平同意支付的审批）。朱清存的辩解与上述情况明显不合，可信度较差，在无充分证据证明的情况下，应当不予采信；其次，因上述收款收据本身没有记载由何人实际交款，在没有其他相反证据证明的情况下，一般应认定收款收据的持有人朱仟平为交款人；最后，朱仟平本人关于50000元由其缴纳的主张还有朱松亭、郑某所作陈述的佐证。故朱仟平主张上述50000元定金由其缴纳，有充分证据证明，合理可信，本院予以确认。（4）翁垟水管所出具的50000元定金收款收据由朱仟平持有，2005年9月2日，朱清存开具的以朱仟平为交款人的一张金额为50000元的《浙江省农村集体经济组织统一收据》已被作废，故现有证据证明朱仟平以替缴纳50000元定金方式捐赠给万里桥50000元，朱仟平在捐赠后没有将发生的该捐赠项目入账到万里桥的账内。对此，朱仟平辩称其已经让朱清存将捐赠款入账，但朱清存不同意为其捐赠的款项入账，将开具的《浙江省农村集体经济组织统一收据》作废，所以才没有入账。显然，凭其持有的该张50000元收款收据，朱清存没有理由对朱仟平的捐赠款不予入账，朱仟平的上述辩解明显不可信。（5）本应支付给翁垟水管所的款项包括村水管管网改造工程的工程款218000元、安装水表费总款53400元、拖欠水费43000余元等款项，经协商，翁垟水管所愿意按315000元的数额收取。2005年9月12日朱仟平将捐赠的50000元翁垟水管所作为定金。2005年9月29日以“安装工程款”的用途从村账户支取了40000元；同年11月7日分两笔，一笔款30000元以“一户一表，翁垟水厂”的用途从村账户支取，另一笔款90000元以“工程款，翁垟水厂”的用途从村账户支取；同年12月5日以“村网改造材料款”的用途从村账户支取；上述从村账户支取的款项合计265000元，均由朱西安经手，朱仟平审批同意后支付给翁垟水管所，并开具了领款收据，收据内有朱西安、朱仟平、陈漫三人的签名。经审理，本院认定本案事实如下：2005年7月至2008年间，朱清存担任乐清市柳市镇万里桥村报账员，负责村里的财务收支等事务，朱仟平担任村民委员会主任。2005年9月12日，村民委员会作为甲方，乐清市供水集团柳市分公司翁垟水管所作为乙方，双方签订了名为《建筑安装工程施工合同条款》的协议一份，甲方代表由朱仟平、朱松亭签名，朱西安、朱阿飞、郑某、朱某、朱仟华、朱仟义在场人员也在该协议上签字确认。该协议约定，合同价款218000元，首付定金50000元，工程结束后结清工程款。工程结束时，乙方必须结清所有水费。上述工程款218000元，加上拖欠翁垟水管所水费43000余元，以及水表安装费53400元等款项，合计应付款项315000元。签订上述协议当日，朱仟平将其捐赠给的50000元直接支付给翁垟水管所，并收取了由翁垟水管所开具以里桥村为交款人的收款收据一份。在此之前，2005年9月2日，朱清存向朱仟平开具了一张金额为50000元的《浙江省农村集体经济组织统一收据》。后朱仟平未将翁垟水管所开具的上述50000元定金收款收据交给朱清存入账，朱清存则将之前开具给朱仟平的《浙江省农村集体经济组织统一收据》作废。水表安装费按每户200元收取，共267户，合计53400元。该53400元由朱仟平等多名村干部向安装水表的农户代为收取，并由朱清存对确认已收取的款项开具《收款收据》交给交款人。《收款收据》由朱清存填写，并加盖朱清存、朱仟平的印章。该53400元水表安装费的《收款收据》均已开具给安置水表的农户，但由朱清存负责保管的《收款收据》存根联去向不明，且朱清存开票确认收取的款项未入到的已收款账内。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，安装水表费合计53400元的款项已全部缴纳，朱清存对该53400元已开具《收款收据》确认收款的证据是充分可信的，理由是：首先，本案的5张客户联收款收据编号分别为0012934、0012955、0012956、0012965、0013593，上述收据均由朱清存出具的证据确凿，足以认定。其次，267户每户只有交付200元后方能安装水表，该267户实际上当时均已安装了水表，该事实充分表明上述农户的款项均已缴纳。每份收款收据均有独立编号，并按序号前后相连，现包括上述5份收款收据存根在内的所有连号收款收据的存根均已去向不明，在票据保管责任人朱清存未提供足以反驳对方的证据的情况下，可以确认朱清存对于其他水表安装费的款项亦已开具收款收据确认收款。朱清存开具票据确认收款时，负有及时将票据对应的款项入账的义务。朱清存开具票据确认收款后至今未将该53400元入账，其对该笔款项的流失显然具有过错，理应承担民事责任，一审判决朱清存对该53400元承担返还及赔偿利息的民事责任，并无不当。至于审计费，因朱清存自愿承诺审计费用由有责任一方承担，且该承诺不违反法律禁止性规定，一审判决其承担审计费，并无不当。最后须指出的是，朱仟平没有将捐赠款50000元的票据交给朱清存作为已收捐资款及已付定金款入到本村账内，明显违反了财务会计制度。并且，该票据没有入账会导致从账面上看，本村付给翁垟水管所的款项是265000元，而非实际已支付的315000元，从而为其本人或他人挪用或侵占与该50000元已付款对应的已收水表安装费提供了机会，朱仟平对上述情况理应是明知的，故朱仟平对案涉水表安装费款项至今未入账亦具有过错，本须承担相应的民事责任。鉴于村民委员会和朱清存均未针对朱仟平提起上诉，故对一审法院的相应判决，本院予以维持。综上所述，朱清存的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2588元，由上诉人朱清存负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十月三十日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。