广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初1703号原告：海口宝加力电子商务有限公司，住所地海南省海口市龙华区。法定代表人：邓科仔。委托诉讼代理人：王云松、李邦，分别系广东解法律师事务所律师、律师助理。被告：广州塔罗信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈钱。委托诉讼代理人：庞喜仙、谢小平，均系广东华勋律师事务所律师。原告海口宝加力电子商务有限公司（下简称宝加力公司）诉被告广州塔罗信息科技有限公司（下简称塔罗公司）合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告宝加力公司的委托诉讼代理人王云松、李邦，被告塔罗公司的委托诉讼代理人庞喜仙、谢小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝加力公司起诉请求：1.请求确认于2018年12月22日解除《苏柏衿电商互联网营销项目战略合同》；2.请求判令塔罗公司返还宝加力公司已支付的项目启动金7万元；3.请求判令塔罗公司支付宝加力公司违约金20万元。事实和理由：2018年10月27日，宝加力公司与塔罗公司签订了《苏柏衿电商互联网营销项目战略合同》，约定宝加力公司分别向塔罗公司支付网店基础启动金2万元、网店推广预付金3万元、项目推广周转金5万元，共10万元，并约定项目周转金使用比例超过50%时，宝加力公司需在塔罗公司提示后三日内补足本合同约定的推广金。合同约定在2018年10月29日到2020年10月28日期间内，塔罗公司向宝加力公司的互联网营销项目提供整体的解决方案，指派具有相关经验的专业人员为宝加力公司提供合同约定的电子商务服务，期间产生的总成本与总收益，由双方各负50%。2018年10月29日，宝加力公司向塔罗公司支付了网店基础启动金2万元、网店推广预付金3万元。后续，再次支付了2万元项目启动金，合计支付7万元。2018年11月14日，塔罗公司向宝加力公司提供了《奥古斯登8月营销计划》明确了在2018年11月15日到11月30日制定各类运营指标，包括但不限于GMV目标、销售额、订单数、推广预算、补单预运营策略。但塔罗公司对于计划的完成度相当低，其中刷单量仅有84单，与计划中约定的736单相差甚远。2018年11月的运营期间，塔罗公司未按约定提供相应的具有相关经验的专业人员，在运营初期，塔罗公司才为宝加力公司的网店招募店长。在后续运营间，塔罗公司以其招募的店长不熟悉业务为由，将其辞退，招募新店长。新店长在任职期间，也未完成上述计划，导致运营期间，塔罗公司不但没有完成计划，还使宝加力公司的网店原有的销售额大幅度跌落，造成宝加力公司严重损失。2018年12月1日，宝加力公司向塔罗公司发送2018年11月份《苏柏衿电商项目费用账单》，请求宝加力公司对账，经过双方多次交谈，对账单中人力资源支出款项部分未得到宝加力公司认可。宝加力公司也曾向塔罗公司发送相关项目账单，请求塔罗公司对账，也未得到塔罗公司认可。2018年12月12日因塔罗公司在11月的运营效果远未达到宝加力公司预期目标，也未达到塔罗公司给出的运营计划指标，宝加力公司发出《解除合同协议书》，请求与塔罗公司协议解除合同，未果。2018年12月14日，塔罗公司就上述协议书复函，拒绝解除合同。至此，宝加力公司认为合同未被解除，并向塔罗公司多次主张要求塔罗公司继续履行合同义务。但自2018年11月14日起，塔罗公司没有提供其他任何运营计划，11月30日后就没有任何计划。12月1日起就停止运营应视为合同已终止履行。2018年12月21日，塔罗公司以对账单未得到一致认可为由明确拒绝提供运营计划，拒绝继续履行合同义务。2018年12月22日，宝加力公司依法向塔罗公司发出解除合同通知书，要求单方解除合同。塔罗公司自12月5日起停止履行合同主要义务构成违约，根据合同约定，塔罗公司未按前述合同的约定向宝加力公司提供服务，或单方面提前解除合同的，塔罗公司将承担违约责任，宝加力公司有权要求塔罗公司退还已交付的项目启动金。合作期间内投入的人力资源成本费用、推广费用全部由塔罗公司承担。经济损失无法核算的，双方确认按20万元计算。被告塔罗公司辩称：第一，塔罗公司在与宝加力公司合作过程中，塔罗公司没有存在任何违约的行为。合同签订后，塔罗公司就己按合同约定指派具有相关经验的专业人员成立专项服务团队为宝加力公司提供该合同项下的电子商务服务，其中有运营总监、设计总监、客服人员、运营主管等。在双方的微信群微信记录中也能体现，并不存在宝加力公司所说的运营初期才为此项目招募店长之说，塔罗公司招聘人员属于正常人事流动与本案无关。合作初期双方基于彼此的不了解，在合同中明确约定磨合期为六个月，考虑到双十一活动，所以约定从合同签订之日即2018年10月29日起至2019年5月30日止为磨合期，磨合期满双方根据实际效果有权提出终止合同。第二，塔罗公司与宝加力公司从一开始合作，宝加力公司就存在各种违约行为。首先，按双方的上述合同约定，宝加力公司在签订协议后三个工作日内必须向塔罗公司支付项目启动金10万元，但宝加力公司除了支付7万元外，剩下3万元的项目启动金经塔罗公司多次口头、书面催促至今尚未支付。宝加力公司已违反双方合同的第四条第（一）项约定，根据合同的约定，塔罗公司有权不予退还己交付的项目启动金。其次，塔罗公司和宝加力公司在费用分摊及经营利润上约定各占50%。塔罗公司的人力资源成本费用及项目推广费用，以及宝加力公司的商品成本均各自按50%承担。至今为止，2018年11月账单宝加力公司尚未履行支付义务，己严重违反了双方上述合同的约定，塔罗公司可不予退还启动金。第三，塔罗公司与宝加力公司仅仅合作一个月，就以运营效果没有达到其自身的预期目标单方提出的解除合同，塔罗公司认为该情况属于宝加力公司其自身原因提出的解除合同，而并非由于塔罗公司的原因造成法定解除的情形，塔罗公司没有任何违约行为。最后，在合作的一个月时间里，在塔罗公司投入全部人力物力的情况下，宝加力公司却要提前中断合作关系，单方提出解除合同，宝加力公司急功近利的行为违反合同最基本的契约精神，既然双方达成约定的合同期限，就不能随意违约，一个月的数据就提出解除合同，就全盘否定塔罗公司提供的所有服务，而不顾塔罗公司所有人力物力的投入，对塔罗公司而言是极其不公平的！因此，塔罗公司认为宝加力公司单方解除合同违反合同事先约定，理应承担全部违约责任。综上所述，塔罗公司自身不存在任何违约责任，是宝加力公司一直避重就轻，没有达到自身的预期目标，合作后就想马上取得收益、急功近利。其先提出6个月磨合期，而后又在磨合期不到一个月的时间里提出解除，不及时对账。由于害怕店铺亏损，对其自身没有足够信心，出尔反尔，基于其对做服装不同于其他行业的运作，季节性特别强的担忧，故意找各种借口单方面提出解除合同，违约责任显然在于宝加力公司而非塔罗公司，应由宝加力公司承担违约责任。经审理查明：2018年10月29日，宝加力公司、塔罗公司签订《苏柏衿电商互联网营销项目战略合同》，约定合作期限自2018年10月29日至2020年10月28日止，六个月为磨合期，截止2019年5月30日，双方根据实际效果均有权提出终止合同。塔罗公司负责为宝加力公司的互联网营销项目提供整体的解决方案，包括但不限于淘宝、天猫、京东等第三方电商平台的运营体系建设、运营、推广、销售等服务。该服务包括1.维护电商平台关系；2.平台销售所需的商品提报、活动提报、日常运营、活动运营；3.运营支撑相关的策划、美术设计、网络推广的具体内容；4.售前售后客服；5.通过互联网电商平台的形式向最终消费者销售宝加力公司授权的品牌商品；6.与宝加力公司就项目有关工作的对接、沟通、汇报等。双方确定宝加力公司在签订本协议后三个工作日内必须支付启动金10万元，其中网店基础启动金2万元、网店推广预付金3万元和项目推广周转金5万元，其中项目推广周转金是用于辅助推广的流动资金、循环使用，不产生实质消耗，非经塔罗公司同意不得用于抵扣或抵减费用。当项目周转金使用比例超过50%时，宝加力公司须在塔罗公司提示后3日内补足。上述项目启动金自本项目合作协议期满，塔罗公司无息退回。宝加力公司、塔罗公司双方各占总成本费用50%。项目启动后，塔罗公司为宝加力公司配置专业团队，需要人力资源成本费用，包括但不限于运营工资、设计成本、策划成本、拍摄成本、客服提成等。宝加力公司生产所需要的商品，扣除合理损耗按出厂价计算。双方同意项目每月投入一定的额度的推广费，双方各占50%。塔罗公司每月所产生的人力资源成本费用及项目推广费用，需向宝加力公司提供清单，如宝加力公司对各项清单有异议，须3天内提出，未提出的视为认可。宝加力公司承担的总成本费和推广费，塔罗公司应于每月3日前发出对账单，宝加力公司5日前完成核对账单，且核账后3-8号前支付。如未按时支付，一切后果由宝加力公司自行承担。双方同意该项目产生的经营利润各占50%。塔罗公司未按合同条款提供服务或单方提前解除合同，宝加力公司有权要求退还已交10万元启动金，合作期间投入的人力资源成本、推广费用全部由塔罗公司承担。经济损失无法核定的双方确认按20万元计算。宝加力公司未按合同条款约定提供产品样式等或单方提前解除合同的，塔罗公司有权不予退还启动金且合作期内投入的费用由宝加力公司承担。合作中宝加力公司未积极对账或未按约结付款等，塔罗公司有权自逾期日按每日0.5%计收利息。同时超过5日未对账等塔罗公司有权单方解除协议并不予退还启动金。宝加力公司未按合同约定全额支付项目启动、未及时进行账单核算、无故擅自提前解除或终止协议等情形，塔罗公司有权解除或终止本协议，不予退还10万元项目启动金并要求赔偿损失。塔罗公司未按合同约定提供互联网营销服务，宝加力公司有权单方终止或解除合同并不负任何违约责任等条款。2018年10月29日宝加力公司向塔罗公司转付款项5万元，由塔罗公司出具收据明确收取网店启动金2万元和推广预付金3万元。11月15日宝加力公司再支付款项2万元。塔罗公司发送奥古斯登8月运营计划，明确11月15-30日销售目标8万元，推广预算2500元，订单数896单、补单预算184单，以及明确运营思路和推广节奏。后塔罗公司发出2018年11月对账单，明确11月运营成本8410元，11月投入周转金3634元，该月实际成交订单65542.66元，销售分配各30954.33元。2018年12月12日，宝加力公司出具《解除合同协议书》明确上述合同自协议解除日解除，损失各自承担，但经商议，宝加力公司返还塔罗公司2018年11月期间费用，包括直通车1600元、刷单费用3985元、人力运营5000元共10585元，在宝加力公司汇付款7万元中扣除，余额59415元于解除合同生效后5个工作日内退还宝加力公司。2018年12月14日塔罗公司复函称宝加力公司未按合同约定支付余款3万元违反合同规定，已发出2018年11月对账单却未积极核对，直接以解除合同形式同意返还11月期间费用，未计算配置专业团队，需要人力资源成本费用，包括运营工资、设计成本、策划成本等，宝加力公司未积极对账及付款违反合同约定，要求宝加力公司予以考虑。2018年12月21日宝加力公司发出《解除营销项目战略合同通知》，明确直至通知发出日，塔罗公司仅提供11月运营方案，但大部分指标没有完成、部分指标完成程度相当低，后续没有提供任何运营方案，造成公司损失，多次交谈未果，塔罗公司多次以对账单未得到一致同意为由拒绝提供12月运营计划，也拒绝履行合同，现行使合同解除权解除上述合同。对于上述2018年11月对账单的发送，宝加力公司在诉状中明确收到时间2018年12月1日，庭审时明确2018年12月19日收到，并否认微信中2018年12月19日要求塔罗公司重新发一次是指未收到重新发送。另宝加力公司提供2018年12月19日录音，宝加力公司认为余款3万元应在2019年元旦前支付。另塔罗公司提供宝加力公司提取支付宝收入情况表，认为宝加力公司有虚构扩大损失的嫌疑，内容有12月3日提取收入74466元，商家实收64242元（余款未确定收货），实际收款50919元，11月人力资源成本28300元，总利润-29238元，实收50919元、刷单8621元、补偿109元，刷单佣金870元。商品成本36691元、邮费3544.50元、刷单邮费421.50元、直通车费用1600元、人力资源成本28300元。本院认为：宝加力公司、塔罗公司签订的《苏柏衿电商互联网营销项目战略合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。按合同约定宝加力公司应于2018年11月1日前支付启动金10万元，但在该日前宝加力公司仅支付5万元，并于2018年11月15日才支付款项2万元，余款3万元至今仍未支付。而于余款3万元是属于项目推广周转金，其性质是用于项目推广的流动周转金且并不产生损耗，在周转金5万元超支使用50%后予以补足，该款项的未予交齐并不影响合同的履行。现宝加力公司提供双方交谈录音，认为该款项的补足在2019年1月1日前，从录音内容前后可以推定塔罗公司合同签约执行人是曾有口头承诺同意迟延付款的，且塔罗公司也未向宝加力公司提示补足。针对上述合同的履行，塔罗公司向宝加力公司发送2018年11月15日-30日的推广目标，明确销售目标为8万元和刷单896单。而塔罗公司发送的对账单明确订单金额仅65542.66元，并明确要求宝加力公司承担费用30954.33元，却未扣减销售货物的成本费用。宝加力公司也未积极对账回应，双方并未就成本核算达成合意，由此产生矛盾并致不可调和状态。2018年12月12日宝加力公司已发出解除合同通知明确合同解除并同意扣除10585元。基于上述合同的性质，由宝加力公司提供货物和启动金（合同期满后退还），塔罗公司提供销售平台并予以推广，取得的利润双方各自分取50%，但在履行中，由于塔罗公司未达约定的销售目标，但该销售目标并非合同解除的条件，而宝加力公司并未在合同约定的期限内核对账单，仅同意支付相应损失并在原交付的启动金中予以抵扣后提出合同解除，塔罗公司未予同意但未向宝加力公司再行发出2018年12月的销售计划方案，引致上述合同未继续履行，宝加力公司于2018年12月22日再次发送合同解除通知并无不当，本院予以确认。综上，在履行上述合同中，双方均具有过错责任，各自违约损失依法应由其各自承担，宝加力公司请求塔罗公司支付违约金20万元不当，本院不予支持。综合塔罗公司的实际网店推广和实际完成量及投入，宝加力公司同意扣减10585元，本院酌情认定塔罗公司的实际投入为3万元，塔罗公司应予返还宝加力公司4万元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告海口宝加力电子商务有限公司与被告广州塔罗信息科技有限公司于2018年10月29日签订的《苏柏衿电商互联网营销项目战略合同》于2018年12月22日解除；二、被告广州塔罗信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告海口宝加力电子商务有限公司款4万元；三、驳回原告海口宝加力电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5360元，由原告海口宝加力电子商务有限公司负担3800元，被告广州塔罗信息科技有限公司负担1560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  钟 骅人民陪审员  叶曼玲二〇一九年十月十二日书 记 员  余颖蓉杨春霞