福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽06行赔终20号 上诉人（原审原告）林再德，男，1970年4月7日出生，汉族，农民。住东山县。 委托代理人吕凤丽，北京颐合中鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）东山县康美镇人民政府，住所地东山县康美镇人民政府大院内。 法定代表人蔡燕海，镇长。 行政机关负责人林艺瑄，东山县康美镇人民政府副镇长。 委托代理人林建华，男，东山县康美镇人民政府村镇建设服务中心主任。 委托代理人李兴洲，福建达理律师事务所律师。 上诉人林再德及上诉人东山县康美镇人民政府因行政赔偿一案，不服漳浦县人民法院（2018）闽0623行赔初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，1998年林再德承包东山县康美镇康美村沙北后果林地，2010年5月19日林再德与康美村委会签订了《康美村沙北后果林地承包变更协议书》，合同约定：承包生效后土地用于种植或是用于养殖；若需改为养殖，承包方应自行向有关部门理顺相关手续及承担所有费用等。合同签订后，林再德即在承包地修建鲍鱼池投资养殖。2012年4月，东山县人民政府发布《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》，拟将康美镇西崎村北侧海域使用权有偿收回，林再德的承包地在通告收回的范围内。2017年3月7日向，东山县康美镇人民政府向林再德发出《限期拆除通知书》，认定林再德在东山县康美镇空军雷达站边（观音山脚下）无合法手续，违法建设。责令林再德接到通知之日起即日内自行拆除，恢复原状，并告知逾期不拆除将依法进行强制拆除，恢复原状。2017年3月8日下午，东山县康美镇人民政府组织相关部门工作人员对林再德养殖场内改扩建的鲍鱼池予以强制拆除。林再德认为东山县康美镇人民政府的违法强拆行为给其造成了财产损失，应对其损失予以赔偿，遂向提起行政赔偿诉讼。2018年5月25日，一审作出（2018）闽0623行初20号行政判决，确认东山县康美镇人民政府于2017年3月8日对林再德位于东山县康美镇康美村的养殖场实施强制拆除的行政行为违法。 原审认为，东山县康美镇人民政府于2017年3月8日对林再德位于东山县康美镇康美村的养殖场实施强制拆除的行政行为已被生效的（2018）闽0623行初20号行政判决确认违法，因此，林再德依法可提出行政赔偿。本案中，林再德在承包地上建设鲍鱼池用于养殖，其主张设施农业用地无需办理农用地转用审批手续，但依据国土资源部、农业部国土资发（2014）127号文件《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的有关规定，即使是设施农业建设，也应与康美镇康美村委会签订用地协议，并通过东山县康美镇人民政府将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，而林再德建设的鲍鱼场却未办理上述手续，因此，涉讼被强制拆除的鲍鱼场属违法建设，按《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，不在国家赔偿范畴之内。但被拆除后剩下的建筑材料，应属上诉人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。具体到本案，对于砖石、水泥等建筑材料，因已混同于建筑，系不可分离的材料，无论行政机关采用何种方式拆除均无法单独保留其价值，因此，对这部分材料行政机关无需予以赔偿。而对于其他建筑材料，虽然林再德提供的证据尚不足以证明该部分材料的价值，但东山县康美镇人民政府在强拆之前没有对养殖场构筑物进行登记调查，在强拆后也未对这部分可分离材料作证据保全工作，导致目前无法查实该部分材料的实际情况，对此东山县康美镇人民政府应该承担举证不能的法律责任。结合实地调查的情况，综合考虑建筑材料折旧以及强制拆除对该部分建筑材料造成的合理损耗等情况，原审法院酌定东山县康美镇人民政府应对林再德案涉养殖场建筑材料损失折价赔偿30000元。至于林再德要求东山县康美镇人民政府赔偿停业停产损失、律师代理费、差旅费等，因不属于违法行为造成的直接损失，不属于国家赔偿的范畴，不予支持。综上，林再德的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决：一、东山县康美镇人民政府应于本判决生效之日起10日内赔偿林再德30000元；二、驳回林再德的其他诉讼请求。 上诉人林再德不服判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审行政赔偿判决；2、依法确认上诉人财产的合法性，在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人原审诉讼请求。主要事实与理由是:一、一审判决对案件基本事实未予认定。上诉人鲍鱼池建成于2010年，2017年被上诉人康美镇政府违法强制拆除上诉人鲍鱼池，阻挠上诉人正常从事农业生产，案涉农业设施基本情况和上诉人被迫停业情况均属案件基本事实，但一审判决既未对事实予以核实认定，也未对上诉人财产和营业损失进行价值评估与裁判，导致案件基本事实不清。二、一审判决适用法律文件错误，导致案件定性错误1、一审判决援引(2014)127号文件《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》认为，“即使是设施农业建设，原告也应与康美镇康美村委会签订用地协议，并通过东山县康美镇人民政府将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，而原告..”但是，本案鲍鱼池建成于2010年，上诉人无力穿越时空适用2014年的部门规章，且此行政文件并无追溯效力，因此，一审判决适用法律文件不当。并且，(2014)127号文件从立法的角度而言，仅属于部门规章，不属于真正意义上的“法律”范畴，根据部门规章，是无法得出“违法”的性质认定的，因为这是违反立法法基本精神的。三、一审判决错误地依据上述文件，认定上诉人鲍鱼池属“违法”建设，属于对标的物法律属性认定错误。根据福建省人大及其常委会2017年11月24日发布，2018年02月01日生效的《福建省违法建设处置若干规定》第三条规定，违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物。案涉鲍鱼池建于2010年，而《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》于2011年03月24日发布，于2011年5月1日生效，当时福建省实施城乡规划法办法尚未公布实施，且案涉鲍鱼池所在地也不在规划区内，无从取得规划许可证。根据《福建省违法建设处置若干规定》，上诉人的鲍鱼池可排除于违法建设之外，因此，一审判决认定错误。并且，上诉人所引用的两部法律无论从效力等级还是时间、文件新旧而言，均优于一审判决所援用的不当法律文件，一审判决错误适用法律，是导致错判的重要原因。综上，请求二审查明案件事实，纠正一审判决适用法律上的错误，认定上诉人财产的合法性，支持上诉人原审诉求，维护司法尊严，维护村民合法利益。 上诉人东山县康美镇人民政府提出的上诉请求是：撤销漳浦县人民法院(2018)闽0623行赔初12号行政赔偿判决第一项，判决驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：东山县康美镇人民政府认为一审判决认定涉讼被强制拆除的鲍鱼场属违法建设，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，不在国家赔偿范畴之内，该认定事实清楚，证据确凿。但判决上诉人应对被上诉人的建筑材料损失折价赔偿30000元，明显与实际情况不符。1、针对被上诉人抢建扩建鲍鱼池的违法建设行为，上诉人依法予以制止，对其建筑材料和设备设施未进行违法处置和破坏。2、原审判决认定“对于砖石、水泥等建筑材料……对这部分材料行政机关无需予以赔偿”，东山县康美镇人民政府也认同。但其他建筑材料如塑料管道也与水泥砂土混合在一起，不存在可分离材料，更无法单独保留其价值，上诉人认为照样也无需进行赔偿。3、原审认定对于其他建筑材料，被上诉人提供的证据不足以证明该部分材料的价值。但又酌定对建筑材料损失折价赔偿30000元，明显与实际情况不符。综上，被上诉人所抢建扩建鲍鱼池已被认定为违法建设，被上诉人对其不享有合法的权益，由此产生的人工、材料等费用是实施违法行为所投入的成本，依法不应受法律保护。请求二审依法支持上诉人的上诉主张。 经审理查明，双方当事人向原审提交的证据、依据，均已随案移送本院。二审中，双方当事人均无提交新的证据，仍以原审中提供的证据支持各自的主张，并坚持在原审中对证据的质证意见。对原审查明的事实，除上诉人林再德对“林再德的承包地在通告收回的范围内”及“2017年3月7日，东山县康美镇人民政府向林再德发出《限期拆除通知书》”的事实提出异议外，对其他事实双方当事人均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 关于上诉人林再德主张其承包地不在通告收回的范围内的依据是其委托福州光明科技勘测有限公司东山经济开发区分公司作出的《项目位置测量报告表》。经审查，一审中，上诉人东山县康美镇人民政府对该《项目位置测量报告表》作为证据的三性不予认可，本院认为该《项目位置测量报告表》系上诉人林再德自行委托作出的，其作为证据的合法性存疑，况且，讼争承包地是否在通告收回的范围内并不影响本案行政赔偿的处理，因此，原审对该《项目位置测量报告表》的关联性不予认定，本院予以确认。关于2017年3月7日，东山县康美镇人民政府是否向林再德发出《限期拆除通知书》的问题，在上诉人林再德请求确认东山县康美镇人民政府行政强制行为违法一案中已进行了分析认定，本案不再予以重述。 本院认为，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，虽然设施农业用地无需办理农用地转用审批手续，但是从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。首先应签订用地协议。其次应将用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。根据上述规定，设施农业用地的使用，虽然无需办理农用地转用审批手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。本案中，上诉人林再德于2016年间将原来投建的虾池改建为鲍鱼池，该鲍鱼池用地性质系水产养殖的生产设施用地，属设施农业用地。上诉人林再德未依照上述规定办理设施农用地建设的用地手续擅自在承包地上改建鲍鱼池的行为明显不属于合法权益范畴，不能按照合法财产予以赔偿。故上诉人林再德请求确认其财产的合法性并要求支持其全部赔偿请求的理由于法无据，不能成立，不予支持。由于上诉人东山县康美镇人民政府未依照法定程序并采取必要、合理、适中的方式拆除，其应就强拆手段、方式不当造成行政相对人可回收、再利用的建筑材料损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，东山县康美镇人民政府系调用大型机器（钩机）对林再德的鲍鱼池强制进行破拆，导致在案件审理时已无法确定可回收、利用的建筑材料的具体损失数额，一审法院根据在案证据酌定由东山县康美镇人民政府赔偿林再德的建筑材料损失3万元，并无不当。上诉人东山县康美镇人民政府主张林再德抢建扩建鲍鱼池系违法建设行为，由此产生的损失不应受法律保护，不同意予以赔偿，并请求撤销一审判决等上诉理由缺乏依据，不能成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当，依法应予维持。两上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年十月二十三日 书记员  严怡芳 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……