辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3668号上诉人（原审被告）：鞍山起重控制设备有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区通海大道427号。法定代表人：田振，该公司经理。委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代云萍，男，1969年11月11日出生，汉族，农民。住所地：内蒙古赤峰。（未到庭）委托诉讼代理人：吴庆显，鞍山市千山区千盈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1964年8月5日出生。住所地：辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区鞍海路26号。法定代表人：张贵生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张巍，该公司职员。上诉人鞍山起重控制设备有限公司（以下简称起重公司）因与被上诉人代云萍、李辉、鞍山五建工程有限公司（以下简称五建公司）劳动争议一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。起重公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2019)辽0311民初228号民事判决书第三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人给付其劳务费9150元的诉讼请求。二、判令由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为原审法院判决上诉人在欠付工程款范围内对劳务费承担连带给付责任，属于认定事实不清，适用法律错误。一、本案事实经过2011年7月17日，原审被告鞍山五建工程有限公司（以下简称五建公司）与上诉人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由五建公司承建鞍山起重控制设备有限公司1#厂房、2#厂房、办公楼及其附属工程。2011年7月16日，五建公司与李辉签订《项目承包合同》一份，将鞍山起重控制设备有限公司1#厂房、2#厂房、办公楼及其附属工程全部交予李辉进行施工。李辉在签订合同后，组织人员进行施工。因李辉欠付雇员工资，被上诉人代云萍向鞍山市千山区人民法院提起诉讼。2019年5月13日，鞍山市千山区人民法院作出（2019)辽0311民初228号民事判决书，判决上诉人在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。上诉人不服，向贵院提起上诉。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院事实认定不清。首先，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。而“实际施工人”是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中提出的法律概念，分别在第1、4、25、26条中出现，是司法实践中对“实际施工人”的认定。最高法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。因此“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人，与上位承包人（非法转包人，违法分包人）是非雇佣关系，如果是上位承包人的组成部门或雇佣人员，则不能称为实际施工人，不能简单的把农民工认为是实际施工人。被上诉人代云萍称其受被上诉人李辉雇佣，并不是案涉建设工程的承包人，故不能定义为案涉工程的实际施工人。因此，一审法院认为被上诉人代云萍是该工程的实际施工人，属事实认定不清。其次，被上诉人鞍山五建工程有限公司作为工程的承包方，违法将工程转包给没有施工资质的实际施工人李辉，造成工程质量不合格，存在严重问题，应对自己的违法转包及违约行为承担法律责任。上诉人在扣除实际施工人李辉及五建公司应向上诉人支付的违约赔偿金及修理、返工、改建等损失费用后，未欠付李辉及五建公司任何工程款。一审法院认为上诉人尚欠工程款亦属事实认定不清。2.一审法院法适用律错误。首先，依据《合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”鞍山五建工程有限公司因违法转包致使工程质量不符合合同约定，存在严重质量问题，上诉人扣除鞍山五建工程有限公司应支付的违约赔偿金及修理、返工、改建等损失费用后，未欠付鞍山五建公司任何工程款。其次，本案中，代云萍是被上诉人李辉雇佣的工人，不是该工程的实际施工人，其主张的工资支付涉及雇佣关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决上诉人对劳务费承担连带给付责任属适用法律错误。综上所述，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，请求贵院支持上诉人诉讼请求。代云萍辩称：服从一审判决。李辉辩称：服从一审判决。五建公司辩称：服从一审判决。代云萍向一审法院起诉请求：原告于2012年6月应被告招用，在起重控制办公室、厂房工程中从事瓦工劳务活动。被告欠原告劳务报酬9150元。原告已到劳动监察部门请求维权，但被告以该笔欠薪尽快支付为由，告知原告撤回请求，并书写了工资明细表，认可原告的欠薪数额。经多次索要，被告又在欠薪明细表上签属索要日期，故拖至今日。原告在无奈之下，向人民法院提起民事诉讼，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：2011年7月17日，被告五建公司与被告起重公司之间签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：“工程名称为鞍山起重控制设备有限公司1#、2#厂房、办公楼及其附属工程，签约合同价为26890159.83元。合同工期为2011年7月18日至2011年12月25日，工期总日历天数160天。本合同采用固定单价，签约合同价为26890159.83元。2011年7月16日被告五建公司与李辉签订了一份《项目承包合同》，合同主要内容为工程名称为鞍山起重控制设备有限公司1#、2#厂房、办公楼及其附属工程，工程造价按最终决算为准，工期按施工合同约定为准等相关内容。其中双方在资金管理项下又约定工程款拨付由被告李辉与业主联系，但必须通过甲方财务落到五建公司指定账户，否则视为个人往来，公司不予认可。合同签订后，被告李辉组织人员进行施工，现工程已完工并投入使用。2016年4月12日五建公司与起重公司签订了竣工结算协议书，协议的主要内容为全部工程决算总价为2330万元，五建收到起重支付的工程款额为19784109.79元。工程合同意外发生的零量工程经双方协商同意该费用为55.1万元，此款不包含在工程决算总价2330万元之内。双方又在协议中约定了剩余工程款的支付方式。被告李辉雇佣原告在起重公司的工程中从事瓦工工作，尚欠原告劳务费9150元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中被告李辉承包了起重公司的工程，为完成该工程的施工任务，李辉雇佣原告等人进驻现场进行施工，双方之间形成了雇佣的民事权利义务关系，即原告提供劳务，完成一定的工作成果，被告依约给付劳动报酬。而被告李辉不予全额支付劳动报酬，显系违约，应承担继续履行的违约责任，且被告李辉对尚欠劳动报酬的事实及数额予以认可，故原告要求被告李辉支付劳动报酬的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告五建公司承担连带责任一节，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法”》第七条：“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体的组织和个人”、第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”等规定，本案中，被告五建公司将承建工程转包给被告李辉。被告李辉系自然人，无施工资质，亦不具备用工主体资格，属于违法转包。被告五建公司应对其违法转包行为承担相应责任。故对原告要求其连带给付劳动报酬的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告起重公司承担连带责任一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现被告起重公司认可其未全额支付被告李辉及五建公司工程款，故被告起重公司应在其欠付工程款范围内承担给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告李辉于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告代云萍劳务费9150元；二、被告鞍山五建工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告鞍山起重控制设备有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。被告如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告李辉、被告鞍山五建工程有限公司共同承担。原告代云萍多交的2038元予以退还。二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，在涉及农民工权益保障方面，尤其要引起高度重视。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工等劳务者的合法权益作出的规定。因为建筑业吸纳了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工往往拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。而在本案，上诉人起重公司自认尚未与五建公司结清工程款，故原审法院判决起重公司在其欠付工程款范围内对劳动者的劳务费承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张五建公司违法转包致使工程质量不符合合同约定一节。该主张系起重公司与五建公司之间的建设工程施工合同内的纠纷，与本案劳务报酬并无直接关联，故本院不予审理。上诉人可另行通过诉讼主张相关权利。综上，上诉人鞍山起重控制设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鞍山起重控制设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一九年十月二十八日法官助理冷新生书记员周宇