东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0502民初1781号原告：东营市新世纪劳务有限责任公司。住所地：东营区东二路239号。法定代表人：李德江，执行董事。委托诉讼代理人：董长征，男，1983年1月2日出生，汉族，东营市新世纪劳务有限责任公司职工，住。被告：杜新军，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住东营市。委托诉讼代理人：杜小军，山东齐融律师事务所律师。第三人：东营市XXXX有限责任公司。住所地：东营市。委托诉讼代理人：韩斌，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。原告东营市新世纪劳务有限责任公司（以下简称“新世纪劳务公司”）与被告杜新军、第三人东营市XXXX有限责任公司（以下简称“XXXX公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新世纪劳务公司的委托诉讼代理人董长征、被告杜新军及委托诉讼代理人杜小军、第三人XXXX公司的委托诉讼代理人韩斌、蒲慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不承担向被告支付解除劳动合同赔偿金29205.4元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年10月25日，第三人XXXX公司依据《劳动合同法》第六十五条之规定，以严重违反其规章制度为由，将被告杜新军退回原告处。经原告核实，自2018年10月21日至2018年10月25日，被告作为危化品运输车辆押运人员多次拒绝第三人工作调度，经劝阻无效，且在未办理请假手续的情况下擅自离岗，连续旷工多日。被告声称是因为对第三人调整工资制度不满，但是原告向第三人了解到，此次工资制度调整是基于市场行情变化，从“多劳多得”的角度出发，经过民主程序制定。按照新的工资考核办法，同种岗位在保证正常出勤的前提下，工资水平较之前持平或略有增加。因此，被告多次拒绝工作调度安排和旷工的行为无正当理由。其行为既严重违反了第三人的用工制度，也严重违反了原告的规章制度。依据《劳动合同法》第六十五条及原告与被告签订的劳动合同，原告于2018年10月26日通知被告解除劳动合同关系，并向其说明了原因，要求其尽快办理离职手续，被告同意，并于2018年10月31日到原告处签订了解除劳动合同证明书，办理了解除劳动合同手续，解除的理由为“乙方严重违反公司规章制度，甲方提出解除劳动合同”，被告在解除劳动合同证明书上签字认可。原告作为对被告的非直接管理用人单位，在本次劳动争议出现后，及时通过第三人和被告了解情况，在是否严重违反规章制度的问题上同时得到第三人和被告的书面认可，原告已尽到了用人单位的法定责任和审慎义务，主观上不存在过错，客观上符合法定程序，解除劳动合同手续合法有效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，特诉至法院，望判若诉请。被告杜新军辩称，第一，带薪年休假工资及防暑降温费属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制。劳动报酬包括计时工资、计件工资和加班加点工资、休假工资、津贴和补贴等货币性收入。带薪休假工资、防暑降温费属于劳动报酬，在被告与原告或第三人存在劳动关系存续期间，不应受仲裁时效一年的限制。第二，第三人XXXX公司规定制度制定不合法，不应约束被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定。第三人XXXX公司在制定《司机及押运员薪酬管理制度》、《人员及车辆管理制度》时，没有征询职工意见，更没有召开职工代表大会或者全体职工讨论，只是找了几个职工象征性签字，且签字的职工没有发表任何意见，因此，以上制度不具有合法性和时效性。第三，被告没有违反第三人XXXX公司的用工制度。第三人XXXX公司调整工资薪酬制度，降低了工资标准，严重影响了被告及其他同事的切身利益。被告与第三人XXXX公司协商，第三人拒绝协商，只是形式主义的发送短信，协商过程中，不应认定存在旷工和违反用工制度。被告在向第三人反映无效的情况下，到集团反映合法合理，没有影响集团办公秩序，公安机关更没有处罚被告。第四，应当向被告支付解除劳动合同赔偿金等费用。被告没有违反第三人XXXX公司的用工制度，第三人的退回不合法。被告在第三人处工作期间，原告对被告没有任何管理行为和培训行为，也没有向被告支付任何报酬等费用，与被告没有实质上的劳动关系。原告新世纪劳务公司的解除劳动合同证明书是格式条款，没有尽到提示说明义务。被告没有在严重违反公司规章制度一栏进行签字、按手印，该解除没有经过工会意见，属于违法解除劳动合同。劳动仲裁裁决书没有过度维护劳动者权益，劳动合同中劳动者本是弱势群体，被告在工作中，没有休假、没有上下班时间、没有周末休息，而仲裁却没有认定原告向被告支付加班费，仲裁裁决维护了原告及第三人的利益。因原告解除劳动合同违法，应当向被告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第92条第2款规定，原告与第三人应当对被告的损失承担连带赔偿责任。第三人XXXX公司述称，同意原告的诉讼请求，第三人作为用工单位，因被告严重违反规章制度而合法退工，原告作为用人单位合法解除，不应支付被告赔偿金。本院经审理认定事实如下：2015年10月1日，原告新世纪劳务公司（甲方）与被告杜新军（乙方）签订期限自2015年10月1日起至2020年12月31日止的固定期限劳动合同，第三条约定：乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市东营区XX的部门押运员岗位工作（工作任务和职责见岗位职责）。第六条约定：甲乙双方同意按标准工时工作制方式确定乙方的正常工作时间，即每日工作8小时、每周工作5天，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。第十条约定：甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资，乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于东营市最低工资标准，并按下列方式核发乙方工资：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法：乙方的基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。第十二条约定：甲方根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资，乙方的工资增长办法按照内部工资正常增长办法确定。同日，双方签订劳动合同附件二，约定以下情况属于严重违反甲方规章制度：（10）不服从甲方或用工单位的工作班次安排及工作任务安排，经劝阻无效；（11）在用工单位连续旷工3天或年度内累计旷工达5天以上、迟到早退月度累计达5次或年度累计达10次以上。被告主张其2017年度、2018年度的月平均工资均为4180.55元。2018年6月1日，第三人XXXX公司（用工单位、甲方）与原告新世纪劳务公司（用人单位、乙方）签订期限自2018年6月1日至2019年5月31日止的劳务派遣协议，约定：劳务人员工资的发放形式为委托甲方代发，乙方收取30元/人/月的劳务派遣服务费；劳务人员有以下情形之一的，甲方应提前3日通知乙方，并说明理由，于3日后退回乙方，有权要求乙方在30日内重新派遣符合条件的劳务人员：2.严重违反甲方劳动纪律、规章制度。结合原、被告签订的劳动合同，能够证实原告将被告杜新军派遣至第三人处从事押运员工作；2018年10月21日至2018年10月24日期间，被告以去集团协调工资为由未到第三人XXXX公司处工作，在此期间，第三人曾向被告发出立即返岗通知，要求其返回工作岗位，但被告未返回，第三人于2018年10月25日将被告退回原告新世纪劳务公司，并向原、被告发出劳务派遣人员退回通知。2018年10月31日，原、被告签订解除（终止、中止）劳动合同证明书，载明的解除合同理由为被告严重违反公司规章制度，原告提出解除劳动合同；被告同意于2018年10月31日解除（终止、中止）劳动关系。另查明，2018年9月1日，第三人XXXX公司发布《司机及押运员薪酬管理制度》（第5次修改），规定押运员的薪酬=出勤工资（2100/当月天数*出勤天数）+里程提成，国家法定节假日双倍出勤工资以及过节费（中秋节及春节）等。同日，第三人发布《人员及车辆管理制度》（第5次修改），第3.3驾驶员、押运员请销假规定，所有人员在自己任务没有完成的情况下，原则上不准请假，有特殊运输任务时，一律不准请事假（直系亲属的婚丧嫁娶除外）；请假需提前3天申请，由运输部部长审批同意。请假原则上一律递交纸质请假条，确有特殊原因不能填写纸质请假条，需由运输部部长同意，待请假期满返岗时补交纸质请假手续，否则，一律视为旷工；不论何种原因请假，优先扣除带薪年休假。当月出勤天数再查明，杜新军作为申请人、以XXXX公司、新世纪劳务公司作为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，提出如下仲裁请求：1.XXXX公司支付杜新军赔偿金29264元；2.XXXX公司支付杜新军加班费92644元；3.XXXX公司支付杜新军带薪休假工资报酬5847元；4.XXXX公司支付杜新军防暑降温费1600元；5.新世纪劳务公司与XXXX公司承担连带支付责任。东营市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出东劳人仲案字〔2018〕第522号仲裁裁决：一、XXXX公司自本裁决书生效之日起向杜新军支付带薪年休假工资报酬2406.56元、防暑降温费1600元，共计4006.56元；二、新世纪劳务公司自本裁决书生效之日起向杜新军支付违法解除劳动合同赔偿金29205.4元；三、XXXX公司、新世纪劳务公司对第一、二项赔偿承担连带责任；四、驳回杜新军的其他仲裁请求。新世纪劳务公司、XXXX公司对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一是被告杜新军与第三人XXXX公司之间的劳务派遣关系是否成立；二是第三人将被告退回原告新世纪劳务公司是否合法，原告与被告解除劳动合同是否合法；三是被告是否存在加班的事实；四是原告、第三人是否应当向被告支付带薪年休假工资报酬、防暑降温费。针对争议焦点一，原告新世纪劳务公司提交的劳动合同书及附件中有被告杜新军的签字，虽然被告称其所签订的为空白合同，但未提交相应证据予以证实，本院对该劳动合同书及附件予以采信。结合原告与第三人XXXX公司签订的劳务派遣协议，能够认定原、被告之间存在劳动合同关系，原告派遣被告至第三人处从事押运员工作。针对争议焦点二，第三人XXXX公司提交的《司机及押运员薪酬管理制度》、《人员及车辆管理制度》系经过法定程序制定，合法有效，本院对该两项规章制度予以采信。《司机及押运员薪酬管理制度》中规定的押运员薪酬，符合原告新世纪劳务公司与被告杜新军之间签订的劳动合同书中关于工资的约定，且不低于东营市最低工资标准，因此，第三人调整薪酬系合理合规调整。《人员及车辆管理制度》规定了相应的请假程序、旷工的认定等，被告在2018年10月21日至2018年10月24日期间以向集团反映薪酬为由拒不接受工作调度安排，未按规定请假，属于该制度规定的“全年累计旷工≥5天或连续旷工≥3天的”情况，应认定为严重违反劳动纪律。因此，第三人将被告退回至原告新世纪劳务公司符合其规章制度的规定。原、被告签订的劳动合同附件二中载明了严重违反公司规章制度的情形，其中包括不服从用工单位工作安排、在用工单位连续旷工3天。因此，原告以严重违反公司规章制度为由与被告解除劳动合同，符合公司规章制度及相关法律规定。因原告不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在法律规定的其他应向被告支付经济补偿金的情形，因此，对被告要求原告、第三人支付经济补偿金的请求，本院不予支持。针对争议焦点三，被告杜新军提交的证据不足以证实存在加班的情形，因此，对被告要求原告新世纪劳务公司、第三人XXXX公司支付加班费的请求，本院不予支持。针对争议焦点四，1.带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。被告杜新军自2015年10月1日到第三人XXXX公司工作，因此，其应自2016年10月1日开始享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本季度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第三人已向被告杜新军发放了一倍的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该带薪年休假工资中的200%属于法定福利待遇，应适用一年的一般诉讼仲裁时效。因此，被告提起仲裁要求原告、第三人支付2016年度的带薪年休假工资，已超过法律规定的仲裁时效，本院对其该项仲裁请求不予支持。关于被告主张的2017年度带薪年休假，其提起仲裁时未超过法律规定的仲裁时效，应予支持，2017年度带薪年休假工资为1922.09元[计算方式：4180.55元÷21.75天×5天×200%]。关于被告主张的2018年度带薪年休假工资，第三人于2018年8月17日至19日、8月22日至26日分两次安排被告放假8天，期间按照基本工资2100元计算发放了工资，第三人已经向被告发放了2018年度带薪年休假工资报酬772.41元[计算方式：2100元/月÷21.75天/月×8天]；被告主张其2018年1月1日至2018年10月31日月平均工资为4180.55元，该期间带薪年休假工资报酬应为721.44元[计算方式：4180.55元/月÷21.75天/月×（274天÷365天×5天）]，第三人向被告支付的带薪年休假工资已经超过法定数额，因此，对被告主张2018年度带薪年休假工资的请求，本院不予支持。2.防暑降温费。第三人XXXX公司提交的银行交易明细，不能证实系向被告杜新军发放的防暑降温费，根据山东省人社厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。按照上述标准，第三人应向被告支付2016年6月至9月、2017年6月至9月、2018年6月至9月的防暑降温费1680元，被告主张1600元，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第三人XX公司拖欠被告杜新军的带薪年休假工资、防暑降温费，现被告要求原告新世纪劳务公司与第三人承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、第三人东营市XXXX有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告杜新军带薪年休假工资1922.09元、防暑降温费1600元，合计3522.09元；二、原告东营市新世纪劳务有限责任公司对上述带薪年休假工资、防暑降温费承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人东营市XXXX有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  杨美香代理审判员  杨江娇人民陪审员  张广松二〇一九年十月十四日书 记 员  于 芳