中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终883号 上诉人（原审原告）：搏力谋控股公司（BELIMOHoldingAG），住所地瑞士欣维尔CH-8340，布鲁聂恩巴克街1号(CH-8340,Hinwil,Brunnenbachstrasse1)。 授权代表：比特·康拉德·特鲁特曼（BeatConradTrutamann）、雅克·桑什（JacquesSanche）。 委托诉讼代理人：石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈坚，北京市万瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：搏力谋（厦门）阀门有限公司，住所地中国福建省厦门市湖里区殿前街道长浩路223号主楼五楼552单元。 法定代表人：廖宝库，总经理。 委托诉讼代理人：师利玲，福建厦金律师事务所律师。 上诉人搏力谋控股公司因与上诉人搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称搏力谋厦门公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 搏力谋控股公司上诉请求：变更原审判决第三项为搏力谋厦门公司赔偿搏力谋控股公司经济损失（含合理费用）5045008元。事实和理由：一、一审法院认定搏力谋控股公司未能举证证明其所受损失或搏力谋厦门公司获利具体金额适用法定赔偿方式属于法律适用错误。搏力谋控股公司在一审中提交证据26、27，证明搏力谋厦门公司销售侵权产品，获利金额达11707550元。搏力谋厦门公司销售获利仅2017年的销售合同+发票数额已达到5608708元，搏力谋厦门公司提供的销售合同最早日期为2012年8月5日，保守计算搏力谋厦门公司使用与搏力谋控股公司相同和近似商标长达6年之久。因此，搏力谋厦门公司销售数额应在33652248元人民币以上。搏力谋控股公司提交的证据16证明搏力谋控股公司子公司在2011年、2012年的公司营业利润为30.1%、30%，公司的营业利润率平均为30%。二、一审法院酌情确定的赔偿数额过低，一审法院自由裁量赔偿数额不符合当前加大司法保护知识产权力度的司法政策。三、一审法院判决赔偿金额明显过低，不能对侵权者起到应有的惩治效果，从某种角度上说，无异于鼓励侵权行为的发生和延续。综上，请求判如所请。 搏力谋厦门公司辩称，一、搏力谋厦门公司在法律规定的范围内进行商标注册、使用及公司名称使用的，并无侵害搏力谋控股公司商标专用权之恶意，亦无不正当竞争之虞。二、假定搏力谋厦门公司构成侵害搏力谋控股公司之商标专用权或不构成不正当竞争，赔偿数额也过高。搏力谋厦门公司的行为并未给搏力谋控股公司造成实质损失或只可能造成极小的损失。搏力谋厦门公司的经营场所在厦门，搏力谋控股公司在厦门并无分支机构，也未开展业务。搏力谋厦门公司的经营并不大，在搏力谋厦门公司为争取商标专用权而尽力举证的情况下，其经营发票才两百多万元，所以其经营行为对搏力谋控股公司不会造成实质影响。一审判令搏力谋厦门公司赔偿搏力谋控股公司经济损失50万元，责任与其行为不成比例。三、本案并不符合责令搏力谋厦门公司提交账簿的法律情形。首先，至今尚无确定证据可以认定搏力谋厦门公司侵权，宣告搏力谋厦门公司商标无效的行政诉讼仍在进行中，尚无定论。其次，权利人举证并未达到“尽力”的标准。第三、账簿属于公司的商业机密文件。四、因与搏力谋控股公司关于商标专用权和本案之争讼，搏力谋厦门公司无法再进行大力宣传或承接订单，现基本处于停业状态，已无继续侵权之可能。综上，请求驳回上诉。 搏力谋厦门公司上诉请求：撤销原判，改判驳回搏力谋控股公司一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由搏力谋控股公司负担。事实和理由：一、一审法院认定商标侵权，事实认定错误。1、搏力谋厦门公司使用的是自己申请注册并已经商标局核准注册的“BOLIMO”商标。搏力谋控股公司的“BELIMO”与搏力谋厦门公司的“BOLIMO”在第二个字母处不同，具有显著区别，无混淆可能。2、搏力谋控股公司该商标的核定使用商品范围，分别是第7、9、11类。搏力谋厦门公司所生产的阀门在商品和服务区分表里属于第7类。搏力谋控股公司具体为第7类中的液压元件；气动元件；压力调节器；第9类中的测量装置；电测量仪器；温度指示计；第11类中的自来水设备的调节和安全附件；通风设备和装置；水分配设备；供水或供煤气的设备和管道的调节附件；供水设备。搏力谋厦门公司具体为第7类中的阀。根据类似商品和服务区分表，搏力谋厦门公司所生产的阀门与搏力谋控股公司的商标专用权核定使用商品归属于不同的类似群组，各类似群组间不相类似（参照依据为类似商品和服务区分表）。3、搏力谋控股公司主要生产执行器、搏力谋厦门公司主要生产阀门，无混淆误认之可能。二、一审法院关于“搏力谋厦门公司注册第11444427号‘BOLIMO’商标具有恶意”的认定缺乏事实依据，搏力谋厦门公司具有真实使用意图，其申请注册行为符合商标法等法律法规，不存在恶意注册的情形。商标经过申请、审核通过而审定公告、被异议、异议不成立而核准注册、申请宣告无效、行政诉讼等一系列程序，商标局曾在上述两个环节里都对搏力谋厦门公司给予肯定性评价，并向搏力谋厦门公司发放了商标注册证书，搏力谋厦门公司有理由相信其可以合法使用“BOLIMO”“搏力谋”，其系在法律允许的范围内行为活动，主观上不存在任何恶意，不具有任何违法性和可归责性，故其不应当担有任何赔偿责任，该商标属于搏力谋厦门公司的创造性智力活动的成果，应受法律保护。三、一审法院关于“BELIMO”与“搏力谋”形成一一对应的关系的认定错误，搏力谋厦门公司将“BOLIMO”与“搏力谋”进行了大量的宣传，已形成一定的市场分野，且在中国的市场语境中，“BOLIMO”与“搏力谋”更符合一一对应的关系。综上，请求判如所请。 搏力谋厦门公司在代理词中主张本案不应予以受理，本案搏力谋控股公司起诉时间为2014年10月29日，搏力谋厦门公司商标申请日期为2012年9月4日，核准日期为2014年2月7日。商标一经核准注册，其保护始于商标申请日。本案属于两个注册商标之间的争议，依法应当驳回起诉。 搏力谋控股公司辩称，一、搏力谋控股公司的商标具有较高知名度。搏力谋控股公司是一家全球性的公司，早在1975年就已经成立，业务范围覆盖了全球，1997年已经进入了中国市场，并于1999年1月27号设立了北京代表处。涉案商标自2010至2012年期间，销售区域已经覆盖到了中国20个以上大中型城市，包括深圳、西安、北京、上海等等，也包括厦门。搏力谋控股公司在阀门这个领域里面是非常知名的。二、搏力谋厦门公司具有明显的主观恶意，其申请了与搏力谋控股公司完全相同的中英文商标，还在香港注册一家叫瑞士博力谋阀门公司，进行市场宣传的时候，声称其是瑞士搏力谋公司控股的全资子公司，是中瑞合资瑞士博力谋，一审判决并没有充分考虑以上因素，判赔金额过低，无异于对侵权行为的纵容。三、关于搏力谋厦门公司上诉主张的商标近似和商品类似的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回搏力谋厦门公司的上诉请求。 搏力谋控股公司向一审法院起诉，经变更后诉讼请求为：1、判令搏力谋厦门公司立即停止侵害搏力谋控股公司第G569432号注册商标专用权及不正当竞争行为，即：（1）立即停止在其商品上、产品包装上及任何其他商业活动中使用搏力谋控股公司注册商标相同或近似的商标，包括但不限于“BELIMO”等；（2）立即停止将搏力谋控股公司的商标/商号或与之近似的文字用于其企业名称，无论是企业全称还是简称，包括但不限于“BELIMO”等。2、判令搏力谋厦门公司承担因其侵权行为给搏力谋控股公司造成的经济损失500万元；3、判令搏力谋厦门公司承担搏力谋控股公司为制止侵权产生的合理支出及律师费共计45,008元；4、判令搏力谋厦门公司公开消除影响，在《暖通空调》杂志上刊登道歉声明；5、判令搏力谋厦门公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实： 搏力谋控股公司（BELIMOHoldingAG）是依照瑞士法律成立的公司，注册日期为1975年2月21日。中国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)于2013年8月12日出具三份《商标注册证明》，证明本案搏力谋控股公司分别在11类、第9类、第7类商品上使用的BELIMO商标在该局注册，注册号为G569432，有效期自2011年3月6日至2021年3月6日，其中：（1）在第11类商品上核定使用商品为照明；加温；蒸汽；烹调；冷藏；干燥；通风；供水及卫生设备装置。（2）在第9类商品上核定使用商品为转换；测量用电器；气压；液压；热力仪器和用具及其部件；电气；热力的控制；调节仪器和用具。（3）在第7类商品上核定使用商品为气压和液压控制；调节用具和设备及其部件。 搏力谋（上海）商贸有限公司系搏力谋控股公司在中国境内独资设立的子公司，成立于2006年4月18日，注册资本197万美元，登记的经营范围包括风应用执行器、水应用执行器、阀及其原材料和零部件的批发；上述商品的进出口，并对进口的零部件和本地采购的零部件简单装配；佣金代理（拍卖除外）；其他相关配套业务（包括存货管理、整批货物的集中、分类和分级、配送服务，设备调试、维修、培训等售后服务）；商务咨询（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）。搏力谋（上海）商贸有限公司在重庆、北京、广州设立了分公司。经审计，搏力谋（上海）商贸有限公司2010年、2011年、2012年净利润分别为7,41,717.97元、4,462,340.23元，3,957,003.25元。搏力谋（上海）商贸有限公司分别与深圳市递勤自动化设备有限公司等签订《分销商协议书》，约定由分销商在特定区域/行业内进行搏力谋（上海）商贸有限公司产品的营销和推广并负责对该特定区域/行业内的分销产品提供所需的安装、指导、维护和服务，分销区域分别涉及深圳、江门、西安、青岛、大连、天津、成都、昆明、重庆、苏州、上海、杭州、北京等地。搏力谋（上海）商贸有限公司进行了大量广告宣传活动。通过多年经营和推广，搏力谋（上海）商贸有限公司在执行器和控制阀上所使用的商标“BELIMO”“搏力谋”在行业内具有了一定的知名度。 搏力谋（厦门）阀门有限公司成立于2012年8月15日，注册资本1,008万元。登记的经营范围：（1）生产、加工、销售：阀门及阀门驱动装置、水泵、水暖器材、卫生洁具、管道成套设备、机电设备、机械设备（不含特种设备）、五金机电、消防器材、水处理设备）；（2）阀门的研发、设计、维修及技术服务；（3）经营各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。 2014年7月17日，搏力谋控股公司委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。同日，搏力谋控股公司委托代理人与公证处公证人员一同来到福建省厦门市湖里区（位于象屿五金机电物流中心内）、入口处标有“搏力谋（厦门）阀门有限公司”字样的商店，以普通消费者的身份在该店购买沟槽蝶阀（设备上的铭牌标明“型号：Ｄ381Ｘ，通径100ｍｍ”）一个，支付180元。商店工作人员开具了《搏力谋（厦门）阀门有限公司出库单》并提供名片2张。搏力谋控股公司委托人所索要并从商店工作人员获得产品介绍资料三本。上述过程进行了拍照。公证处工作人员将现场所拍摄的照片（67张）复制到公证处的电脑，对商店工作人员提供的材料进行复印（其中三本产品介绍资料复印了封面与封底）；对公证所购物品与商店工作人员提供的出库单、名片、产品介绍资料进行签封。上述过程亦进行了拍照（共35张）。公证处工作人员将公证过程中所拍摄的全部照片（电子数据）文件保存于公证处，并对其中的20张进行打印。公证过程中取得的物品、文书经公证处签封后交由搏力谋控股公司委托人保管。福建省厦门市鹭江公证处于2014年7月18日出具（2014）厦鹭证内字第15308号公证书对上述事实进行公证，并证明该公证书所附的《搏力谋（厦门）阀门有限公司出库单》、名片及产品介绍资料的封面和封底的复印件与原件内容相符，该公证书所附照片为当日现场所拍摄。 上述经公证保全所取得的《搏力谋（厦门）阀门有限公司出库单》，加盖有显示为“搏力谋（厦门）阀门有限公司BELIMO（XIAMEN）VALVECO.,LTD.）业务专用章”之印鉴，记载：“产品名称：沟槽蝶阀；型号规格：D81X，DN100；单位：只；数量：1；单价180元；金额：180元”。该出库单左上方显著的位置标注“BOLIMO”、“搏力谋集团”、“BELIMOVALVE”、“中瑞合资”字样，中间抬头位置标注“搏力谋（厦门）阀门有限公司”、“BELIMO（XIAMEN）VALVECO.,LTD.）”字样，下方以较小字体记载如下信息：“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称BELIMOVALVE）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司，公司拥有一支集研发、生产、安装、维护、销售各类材质高、中、低压阀门及阀门驱动装置的企业，服务于一体的专业化团队。”经公证保全所取得的2张名片分别显示林辉海、廖宝库（董事长）的姓名及联系方式，记载“BOLIMO”、“搏力谋集团”、“BELIMOVALVE”、“中瑞合资”、“瑞士搏力谋厦门（集团）有限公司”、“全方位管理系统阀门集成解决方案的首选品牌”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称BELIMOVALVE）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司，专注于各类高、中、低压阀门及驱动装置的企业。公司拥有一支集研发、生产、安装、维护、销售服务于一体的专业化团队”等信息。经公证保全所取得的三本产品介绍资料，分别为《水系统阀门》、《工业系统阀门》、《水/工业系统阀门》的产品介绍资料，封面均突出使用了“BOLIMO”、“搏力谋集团”、“BELIMOVALVE”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司”、“http://www.blmvalve.com”、“全方位管理系统阀门集成解决方案的首选品牌”等字样。公证书所附照片显示，销售被诉侵权产品的店铺门头、车身广告、手提袋及店铺上方张贴的大幅广告的显著位置均突出使用了“BOLIMO”、“搏力谋集团”、“BELIMOVALVE”、“搏力谋（厦门）有限公司”等字样；店内装潢的显著位置上使用“瑞士搏力谋集团”字样；店铺右侧的外墙上、车身广告、店铺上方张贴的大幅广告上均记载了如下信息“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称BELIMOVALVE）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司，专注于各类高、中、低压阀门及阀门驱动装置的企业。公司拥有一支集研发、制造（生产）、安装、维护、销售、服务于一体的专业化团队。” 经拆封公证保全物,可以观察到所购买的被诉侵权产品上突出使用了“BELIMO”字样，产品铭牌上使用“BELIMO”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司”。《产品合格证》正面突出使用“BOLIMO”“BELIMO（XIAMEN）VALVECO.,LTD.）”,背面突出使用“BELIMO”、“搏力谋集团”、“BELIMOVALVE”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司”等字样。安装维护说明页突出使用“BELIMO”字样。 2013年8月15日，搏力谋控股公司委托代理人向北京市中信公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员监督下，搏力谋控股公司委托代理人使用公证处电脑进行如下操作：测试电脑工作情况正常后，在桌面创建一个“新建ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”；打开ＩＥ浏览器，对该页面进行截屏并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印；在ＩＥ浏览器地址栏输入“ｗｗｗ.ｂｌｍｖａｌｖｅ.ｃｏｍ”，点击Ｅｎｔｅｒ键进入下一页面（下称“步骤4），对该页面进行截屏并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印；点击该网站中的“中文版”链接，进入下一页面，对该页面进行截屏并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印；相继点击网站中“关于搏力谋”、“企业文化”、“组织结构”、“董事长致辞”、“招商加盟”、“资质证书”、“检测报告”、“营业执照”、“税务登记证”、“组织机构代码证”、“开户许可证”、“工程建设推荐产品”、“英文证书”、“中国电力配件网”、“中国华电集团”、“环境管理体系认证证书”、“英文认证证书”、“协会团体会员单位”、“质量管理体系认证证书”、“中国著名商标”、“认证证书”、“特种设备制造许可证”、“会员证书”、“质量合格证书”、“产品世界”、“企业新闻”、“【企业动态】搏力谋（厦门）阀门有限公司网站正式上线”、“客户中心”、“营销中心”、“国外市场”、“营销业务”、“营销业绩”、“防伪标识”、“人才招聘”、“科研中心”、“技术支持”、“质检体检”、“品质承诺”、“联系我们”之链接，打开页面后，分别进行了截屏并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印；再返回步骤4打开的页面，点击页面中“Ｅｎｇｌｉｓｈ”链接，进入下一页面，对该页面进行截屏，并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印；相继点击该网站中“Ｂｅｌｉｍｏ”“Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｃｕｌｔ...”“Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓｔ...”“Ｊｏｉｎ”“ｃｈａｉｒｍａｎ”“Ｐｒｏｄｕｃｔｓ”“Ｌａｓｔ”“Ｎｅｗｓ”、“【Ｉｎｄｕｓｔｒｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ】Ｇｌｏｂａｌｐｒｏｄｕｃｔｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｔｒｅ...”“Ｃｕｓｔｏｍｅｒ”、“Ｍａｒｋｅｔｉｎｇ”“Ｆｏｒｅｉｇｎｍａｒｋｅｔ”“ＣｏｎｔａｃｔＵｓ”之链接，打开页面后，分别进行了截屏并粘贴至“ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档”中进行打印。北京市中信公证处于2013年8月26日出具（2013）京中信内经证字20691号公证书对上述过程进行公证，证明与该公证书相粘连的附件共139页为现场操作过程中打印后经工作人员复印所得，与实际情况相符。（2013）京中信内经证字20691号公证书附件显示：ｗｗｗ.ｂｌｍｖａｌｖｅ.ｃｏｍ网站的显著位置突出使用了“ＢＯＬＩＭＯ”、“搏力谋集团”、“ＢＥＬＩＭＯＶＡＬＶＥ”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司”、“ＢＥＬＩＭＯ（ＸＩＡＭＥＮ）ＶＡＬＶＥＣＯ.,ＬＴＤ.）”等字样，并宣传“搏力谋阀门：一个全方位管道系统阀门集成解决方案的首选品牌”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称ＢＥＬＩＭＯＶＡＬＶＥ）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司，专注于各类高、中、低压阀门及阀门驱动装置的重点企业。公司拥有一支集研发、生产、安装、维护、销售、服务于一体的专业化团队。……主要产品大类有闸阀、截止阀、止回阀、球阀、蝶阀、减压阀、调节阀、疏水阀、隔膜阀、柱塞阀、阻火器、安全阀、放料阀、排污阀、刀型阀、电磁阀、仪表阀、针型阀、过滤器、排气阀、平衡阀、水力控制阀及各类特殊专用阀门……”等信息。在“国外市场”栏目项下显示如下信息：“搏力谋（厦门）阀门有限公司拥有遍布全国30个省市区的170多个销售机构，是国内阀门行业最具规模体系和……的售后服务体系，体现了搏力谋牌‘亲情快捷规范完善’，全方位、全过程、超值服务的六星级服务特色……还在香港……设立境外办事处，销售网络覆盖美、欧、南亚等20多个国家和地区！”。该网站还显示“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ＠2013搏力谋（厦门）阀门有限公司……地址：中国厦门市湖里区。 另查明,2012年9月4日,搏力谋厦门公司向国家商标局申请注册第114444427号“BOLIMO”商标，国家商标局经初步审定予以注册公告。第114444427号“BOLIMO”商标，核定使用商品为第七类:“阀（机器零件）;离心机;泵（机器）;空气压缩泵;调压阀;车床;金属加工机械;电动刀;喷漆枪;升降设备(截止)”。注册有效期限自2014年2月7日起至2024年2月6日。搏力谋控股公司对此向国家商标局提出异议，并于2014年10月29日向一审法院提起诉讼。一审诉讼期间，国家商标局于2015年8月31日作出（2015）商标异字第0000029674号《第114444427号“BOLIMO”商标准予注册决定》，决定：第114444427号“BOLIMO”商标准予注册。搏力谋控股公司于2016年1月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出无效宣告请求，搏力谋控股公司对该决定不服，向商标评审委员会提出宣告第114444427号“BOLIMO”商标无效的申请。2017年10月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商标评字[2017]第0000126478号关于第114444427号“BOLIMO”商标无效宣告请求裁定，争议商标予以宣告无效。搏力谋厦门公司不服该复审决定，向北京市知识产权法院提起行政诉讼。北京市知识产权法院经审理,于2018年9月27日作出（2018）京73行初446号行政判决，驳回搏力谋厦门公司的诉讼请求。现该一审判决尚未生效。 搏力谋控股公司为本案诉讼，支付了公证费8,400元，购买侵权产品509元，翻译费370元及律师费。 一审法院认为，本案争议的焦点为搏力谋厦门公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。 一、关于搏力谋厦门公司的行为是否侵害搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”注册商标专用权 搏力谋厦门公司在其商店门头、车身广告、产品的合格证、产品宣传图册、手提袋、店铺广告以及公司网站的显著位置突出使用了“BOLIMO”“BELIMO”“B0LIMOU”标识，其中“BELIMO”标识与搏力谋控股公司第G569432号注册商标“BELIMO”相同。“B0LIMOU”标识与搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”注册商标前六个字母组成，除第二个字母不同外，其余五个字母的组成及排列顺序相同，消费者在隔离状态下以一般注意力难于区分，已构成近似标识。搏力谋厦门公司“BOLIMO”与搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”注册商标均由六个字母组成，除第二个字母不同外，其余五个字母的组成及排列顺序相同，消费者在隔离状态下以一般注意力难于区分，已构成近似标识。搏力谋厦门公司于搏力谋控股公司起诉前在被诉侵权产品阀门等使用“BOLIMO”标识，搏力谋控股公司于2011年3月6日注册第G569432号“BELIMO”商标，核定使用商品“气压和液压控制；调解用具和设备及其部件”，两者在功能、用途、生产部门等方面类似，两标识在上述商品上共存，极易导致相关公众对商品来源发生混淆、误认，搏力谋厦门公司使用已构成侵权。且搏力谋控股公司“BELIMO”商标为无固定含义的臆造词，具有较强的显著性，该商标在气压和液压控制商品上具有一定知名度，搏力谋厦门公司“BOLIMO”标识与其高度近似，其抄袭、复制搏力谋控股公司商标的恶意明显。之后，搏力谋厦门公司虽然于2014年2月7日注册第11444427号“BOLIMO”商标，核定使用商品“阀（机器零件）;离心机;泵（机器）;空气压缩泵;调压阀”与第G569432号“BELIMO”核定使用商品类似，搏力谋厦门公司不能因其第11444427号“BOLIMO”事后获得注册而改变其侵权行为的性质。搏力谋厦门公司使用、注册“BOLIMO”商标的行为已构成对搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”注册商标在先权利的侵犯，属恶意侵权，虽然搏力谋厦门公司第11444427号“BOLIMO”的无效宣告判决尚未发生效力,搏力谋厦门公司不能因此就可以逃避其应当承担的侵权责任，更不能因此而继续进行有关商标侵权行为。 二、搏力谋厦门公司的行为是否构成不正当竞争行为。 搏力谋控股公司主张，搏力谋厦门公司试图“傍名牌”、“搭便车”以及误导相关公众，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争行为，具体体现在：（1）将与搏力谋控股公司注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众；（2）擅自使用搏力谋控股公司企业名称，引人误认为是搏力谋控股公司的商品；（3）使用搏力谋控股公司商标作为企业名称，并在其网站中虚假宣传其“是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司”、“中瑞合资公司”等。搏力谋厦门公司辩称，“BELIMO（XIAMEN）VALVECO.,LTD.）”作为英文企业名称是由香港瑞士搏力谋（厦门）阀门集团有限公司授权，其使用“BELIMO”字号合理合法，也未进行虚假宣传，构成不正当竞争。 一审法院认为，搏力谋厦门公司的上述被诉侵权行为在《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）（以下简称反不正当竞争法）实施后仍在实施，应适用反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系损害竞争对手：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）……”关于“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”的认定，在没有明确法律规定的情况下，可以参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定:“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。 搏力谋控股公司的英文名称为BELIMOHoldingAG，中文名称为搏力谋控股公司，于1975年2月21日在瑞士注册。“BELIMO”、“搏力谋”分别系具有显著识别意义的中英文字号部分。2006年4月18日，搏力谋控股公司在中国独资设立搏力谋（上海）商贸有限公司，经营范围包括风应用执行器、水应用执行器、阀及其原材料和零部件的批发等。根据上述规定,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的英文字号，可以获得反不正当竞争法的保护。通过多年的生产经营和商业宣传，搏力谋控股公司的“BELIMO”、“搏力谋”商标在气压和液压控制等商品上具有一定知名度，为相关公众所知悉，与其“搏力谋”及“BELIMO”字号在相关市场上也能形成一一对应关系，“BELIMO”成为具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。搏力谋厦门公司成立于2012年8月15日，主要经营阀门等产品，使用“BELIMO（XIAMEN）VALVECO.,LTD.”作为英文企业名称。搏力谋厦门公司所使用的英文企业名称中具有显著识别意义的部分也是“BELIMO”。 对此，一审法院认为，搏力谋厦门公司未经登记，擅自使用搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”商标作为企业英文字号,且与搏力谋控股公司的英文字号相同,双方均生产、销售在功能、用途、生产部门等方面类似的商品，存在着直接竞争关系，搏力谋厦门公司使用搏力谋控股公司的“BELIMO”商标及字号，主观上具有仿冒故意，“搭便车”的主观恶意明显。客观上引人误认为搏力谋控股公司的产品，给搏力谋控股公司造成损害。属于反不正当竞争法第六条第二项所规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。搏力谋控股公司另主张，搏力谋厦门公司将与搏力谋控股公司注册商标“BELIMO”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争，一审法院不支持。 反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者。”该条款对于“虚假或引人误解的商业宣传”采用开放性的列举方式，可包括对商品的制作成分、生产者、有效期限等。搏力谋厦门公司在经营活动中使用“中瑞合资”、“搏力谋集团”、“瑞士搏力谋集团”字样，并宣传“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称BELIMOVALVE）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司……。”经查，2012年9月12日，案外人瑞士搏力谋阀门（集团）有限公司在中国香港注册成立，注册资本10,000元港币，系廖宝库个人所投资的公司。瑞士搏力谋阀门（集团）有限公司出具《授权证书》一份，授权搏力谋厦门公司“在中国区域生产、安装、维护、销售服务于建筑楼宇、暖通、消防、水、工业行业的领域”。事实上，搏力谋厦门公司并不属于中外合资或合作企业，其所称的授权方案外人瑞士搏力谋阀门（集团）有限公司系廖宝库个人所投资的公司，与搏力谋厦门公司的法定代表人为同一人，搏力谋厦门公司关于“中瑞合资”、“由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司”等的宣传违背客观事实。搏力谋厦门公司的上述虚假商业宣传，容易欺骗误导消费者，其行为也属于反不正当竞争法第八条第一款所规定虚假宣传的不正当竞争行为。 综上所述，搏力谋控股公司经商标局核准注册，取得第G569432号“BELIMO”注册商标专用权，应受我国法律保护。搏力谋厦门公司未经搏力谋控股公司的许可，在类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的标识“BOLIMO”、“BELIMO”、“B0LIMOU”，其行为已构成商标侵权；假冒擅自使用与搏力谋控股公司企业英文字号“BELIMO”相同的字母作为企业名称的字号，在经营活动中虚假宣传企业为“中瑞合资”、“搏力谋（厦门）阀门有限公司（以下简称BELIMOVALVE）是由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司”等行为，构成不正当竞争。搏力谋厦门公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。搏力谋控股公司要求搏力谋厦门公司立即停止在其产品包装及其他商业活动中使用与搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”商标相同或近似的商标；立即停止使用“BELIMO”作为企业英文名称的字号；立即停止引起消费者误认的虚假宣传或行为，符合法律规定，一审法院予以支持。搏力谋厦门公司的行为足以影响搏力谋控股公司的商业信誉和商品声誉，搏力谋控股公司要求搏力谋厦门公司公开消除影响的诉讼请求，符合法律规定，一审法院综合考虑本案的情节，确定消除影响的具体方式。鉴于搏力谋控股公司未能举证证明其所受损失或搏力谋厦门公司获利具体数额，一审法院综合考虑讼争商标和字号的知名度、侵权持续时间、损害程度、影响面及搏力谋厦门公司具有侵权恶意等因素及搏力谋控股公司为制止侵权行为所支出的公证费、购买公证产品费用、翻译费及律师费等合理费用酌情确定赔偿数额为50万元。搏力谋控股公司其他诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，第八条第一款，第十七条规定，判决：一、搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”注册商标专用权的行为，即立即停止在产品及商业宣传中使用“BOLIMO”、“BELIMO”、“B0LIMOU”标识；二、搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起立即停止使用“BELIMO”作为企业英文名称的字号；三、搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起立即删除其www.blmvalve.com网站上“中瑞合资”、“由瑞士搏力谋阀门集团有限公司投资创办的全资子公司”等宣传内容；四、搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿搏力谋控股公司经济损失（含制止侵权的合理费用）50万元；四、搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起十日内在《暖通空调》杂志上连续三日刊登声明，以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；五、驳回搏力谋控股公司的其他诉讼请求。搏力谋厦门公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，由搏力谋控股公司、搏力谋厦门公司各负担23,400元。 二审中双方均未提交新证据。 经审理查明，一审认定的事实基本属实。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，搏力谋厦门公司在其商店门头、车身广告、产品的合格证、产品宣传图册、手提袋、店铺上方张贴的大幅广告以及公司网站的显著位置等突出使用“BOLIMO”“BELIMO”“BOLIMOU”字样，其中“BELIMO”与搏力谋控股公司享有商标专用权的“BELIMO”相同。“BOLIMO”“BOLIMOU”标识与搏力谋控股公司享有商标专用权的“BELIMO”除个别字母不同外，其余字母的组成及排列顺序均相同，构成近似。搏力谋厦门公司有关二者不构成近似的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。搏力谋厦门公司经营的阀门产品与搏力谋控股公司第G569432号注册商标核定使用的第11类商品中恒温阀（加热装置零件）、供水或供煤气的设备和管道的调节附件等、第G569432号注册商标核定使用的第7类商品中压力调节器（机器部件）、调节器（机器部件）等，在功能、用途、生产部门等方面类似，构成类似商品。《类似商品和服务区分表》并非判断类似商品或者服务的唯一依据，搏力谋厦门公司有关不构成类似商品的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。搏力谋厦门公司在与搏力谋控股公司注册商标核定使用商品的类似商品上，使用相同或近似标识的行为，容易导致相关公众的混淆误认，其行为侵害了搏力谋控股公司的商标专用权。搏力谋厦门公司有关其不构成侵权的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。 搏力谋控股公司在中国境内设立独资子公司，持续使用和宣传“搏力谋”“BELIMO”商标及字号，在气压和液压控制商品上具有一定知名度，并形成一一对应关系。“搏力谋”为无固定含义的臆造词，具有较强的显著性，搏力谋厦门公司注册、使用的“BOLIMO”“BELIMO”“BOLIMOU”标识与搏力谋控股公司的“BELIMO”商标基本相同或近似，申请使用的“阀”“调压阀”等商品与搏力谋控股公司“BELIMO”商标核定使用的商品属于相同或类似商品。搏力谋厦门公司除了使用“BOLIMO”或“BELIMO”作为商标标识及英文企业名称中的字号外，还同时将“搏力谋”作为其商标及中文企业名称的字号。原审法院认定搏力谋厦门公司对于“B0LIMO”“BELIMO”“BOLIMOU”标识和字号的注册或使用，存在攀附搏力谋控股公司商誉的主观恶意，并无不当。搏力谋控股公司有关其没有恶意的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 关于赔偿金额。搏力谋控股公司一审提交的搏力谋厦门公司销售证据中，仅为搏力谋厦门公司部分销售数据，搏力谋控股公司没有提供搏力谋厦门公司销售总金额，现有证据不足以计算搏力谋厦门公司的侵权获利，搏力谋控股公司也没有提交其因侵权所受损失或者可以参考的许可使用费，原审法院采用法定方式确定赔偿金额并无不当。考虑以下因素：（1）搏力谋控股公司涉案商标的知名度。根据查明的事实，涉案商标在气压和液压控制等商品上已经具有一定知名度。（2）搏力谋厦门公司销售金额。根据搏力谋控股公司提交的证据，搏力谋厦门公司仅在2017年销售金额就达五百多万，金额较大。虽然搏力谋厦门公司主张该份证据中存在部分发票和合同重叠、部分合同没有履行的问题，但该证据系搏力谋厦门公司在商标无效程序中提交用以证明其大量销售和使用的证据，现在本案中主张实际销售金额并非该份证据体现的金额，明显违反诚信原则，对该主张不予支持。（3）搏力谋厦门公司主观恶意。如前分析，搏力谋厦门公司对于“BELIMO”等商标、字号的注册或使用，存在攀附搏力谋控股公司商誉的主观恶意。（4）搏力谋厦门公司的行为既侵犯了搏力谋控股公司的注册商标专用权，又构成对搏力谋控股公司的不正当竞争行为。综合考虑上述因素，原审法院酌情确定的赔偿金额过低，本院调整为150万元（含制止侵权的合理费用）。 关于搏力谋厦门公司在代理词中主张的本案系两个注册商标之间的争议、应驳回起诉的问题。《中华人民共和国商标法》第三十九条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。搏力谋厦门公司有关“商标一经核准注册，其保护始于商标申请日”的代理意见，法律依据不足，不予支持。搏力谋厦门公司在第7类上第11444427号“BOLIMO”商标于2014年2月7日经核准注册，晚于搏力谋控股公司公证侵权时间，且在原审法院审理期间该商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效。对搏力谋厦门公司有关本案应当驳回起诉的上诉主张，不予支持。 综上所述，搏力谋控股公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1604号民事判决第一、二、四项； 二、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1604号民事判决第五项； 三、变更福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1604号民事判决第三项为“被告搏力谋（厦门）阀门有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告搏力谋控股公司经济损失150万元（含制止侵权的合理费用）”； 四、驳回搏力谋控股公司的其他诉讼请求； 五、驳回搏力谋（厦门）阀门有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费47115元，由搏力谋控股公司负担23557.5元，由搏力谋（厦门）阀门有限公司负担23557.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年十月二十五日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。