山西省大同市云冈区人民法院刑事判决书（2019）晋0214刑初284号公诉机关大同市云冈区人民检察院。被告人杨某1，男，1989年9月4日出生于大同市，汉族，中技文化，同煤集团塔山矿宏宇机电安装队工人，住大同市。2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局刑事拘留，同年9月7日经大同市人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局执行逮捕，11月8日被大同市公安局取保候审。2019年7月2日经本院决定逮捕，同日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人梁某，山西隆音律师事务所律师。大同市云冈区人民检察院以云冈检刑刑诉〔2019〕170号起诉书指控被告人杨某1犯开设赌场罪，于2019年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市云冈区人民检察院指派检察员卢勇东出庭支持公诉，被告人杨某1及其指定辩护人梁某到庭参加诉讼。期间，因案件需补充侦查，公诉机关建议延期审理，本院重新计算审理期限。现已审理终结。大同市云冈区人民检察院指控，2017年1月，被告人杨某1用自己的QQ号（×××）通过QQ群联系到境外赌博网站“印象彩票”的在线客服（50049222，昵称：印象彩票），用自己的手机号码（155XXXXXXXX）注册成一名为“×××”代理账号，杨某1使用该账号发展下线代理和下线参赌客户，下线代理和下线参赌客户在该网站下注成功，“印象彩票”网站按每10000元抽成50-200元的比例给杨某1代理的账号“返水”（抽头），于每月八日以下注“分”的形式将返水发放到杨某1代理的账号中，杨某1使用该代理账号注册6个账号用于自己日常参赌。杨某1采用在“印象彩票玩家”QQ交流群里发布广告及其他方式，发展勇前、林某、王某、高某1、董某1、董某2、王童、冯杰、杨某2、张某等人为该代理账号下线参赌人员。现已查明杨某1及其下线参赌人员在“印象彩票”网站的参赌资金累计人民币1380869元，杨某1通过该代理账户提取返水金额共计人民币461009元。上述事实，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，电子数据等证据。公诉机关据此认为被告人杨某1明知“印象彩票”网站系赌博网站，仍为其担任代理，积极发展下线参赌人员，接受投注，赚取该赌博网站发放的红利，抽头渔利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨某1当庭自愿认罪，但辩称应将其自己参赌的返水及退还下线参赌人员的返水从返水总额中扣除，返水总额中有5万元系重复计算，也应扣除，其实际获利为3-4万元。其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为应将杨某1自己参赌的金额从参赌总金额中扣除，杨某1自己参赌的返水也应当从返水总额中扣除；杨某1系从犯，犯罪行为轻微且具有坦白等从轻处罚情节。经审理查明，2017年1月，被告人杨某1在名为“印象彩票”的赌博网站注册名为“×××”的代理账号，成为该赌博网站代理。杨某1通过“×××”代理账号，发展勇前、林某、王某、高某1、董某1、董某2、王童、冯杰、杨某2、张某等下线参赌人员，接受投注，赌资数额累计达1380869元，其接受赌博网站返利407193元。对于上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：大同市公安局受案登记表、立案决定书，证实2018年4月8日，公安机关在工作中发现被告人杨某1涉嫌开设赌场，同年4月9日决定立案侦查；大同市公安局出具的抓获经过，证实2019年8月1日12时许，公安机关将被告人杨某1抓获；大同市公安局搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对被告人杨某1及杨某1住处搜查、扣押情况；大同市公安局调取的银行卡交易明细，证实2016年1月1日至2018年4月19日，参赌人员董某1、勇前、林某、高某1、董某2及被告人杨某1银行卡资金流转情况；盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书，证实经检验，检材2018-135-001中成功固定到544个网页；经检验，检材2018-237-001中成功固定到565个网页；大同市公安局出具的关于杨某1开设赌场案赌资金额的情况说明，证实被告人杨某1代理账号下所有参赌人员参赌资金共计1380809元；北京市福利彩票发行中心出具的关于中国福利彩票“PK拾”游戏销售情况说明、重庆市福利彩票发行中心出具的关于山西省大同市公安局了解“重庆时时彩”、“幸运农场”相关情况的回复，证实上述机构未授权“印象彩票”网站销售上述游戏；大同市公安局网络安全保卫支队出具的情况说明，证实被告人杨某1的下线参赌人员勇前收到杨某1返利15500元，参赌人员杨某2收到杨某1返利900元，参赌人员张某收到杨某1返利5700元，参赌人员林某收到杨某1返利10000元，参赌人员王某收到杨某1返利10000元，参赌人员董某1、高某1、胡某未收到杨某1返利；可以认定53816元系重复计算的返利；大同市公安局平泉路街派出所出具的户籍证明，证实被告人杨某1个人身份情况；证人高某2的证言，证实2016年8月至2018年7月，其在印象彩票网站先后从事客服和出款工作，印象彩票网站系赌博网站；证人张某的证言，证实2018年5、6月，其成为被告人杨某1在“印象彩票”赌博网站的下级代理，并发展4个会员账号，收到杨某15700元返水；证人王某的证言，证实2017年8月至2018年3月，其在“印象彩票”网站注册账号参与赌博，上线的代理账号为“×××”，下注的流水大概一百多万元，大约收到返水一万元人民币；证人董某1的证言，证实其在被告人杨某1的帮助下在“印象彩票网站”注册了账号，杨某1没有将提成返还给他；证人高某1的证言及辨认笔录，证实其在被告人杨某1的帮助下在“印象彩票网站”注册了账号，参赌金额有17万元左右，杨某1没有返还过提成；经辨认，其辨认出杨某1系为其注册赌博账号的人；证人胡某的证言及辨认笔录，证实其在被告人杨某1的帮助下在“印象彩票网站”注册了账号，杨某1没有返还过提成；经辨认，其辨认出杨某1系为其注册赌博账号的人；证人勇前的证言，证实2017年下半年，其开始在“印象彩票”网站赌博，后在代理账号“×××”下注册账号，下注了155万元左右，收到返水15500元左右；证人杨某2的证言，证实2018年3月至6月，其在“印象彩票”网站注册账号参与赌博，下注95000元，返水900元；证人张某的证言，证实被告人杨某1给其一个账号，让其刷流水，杨某1给其返过5700元人民币；证人林某的证言，证实2017年7月至2018年7月，其在被告人杨某1的代理账号下注册账号赌博，参赌金额25万元左右，杨某1给其返水10000余元；证人董某2的证言，证实其通过杨某1成为“印象彩票”赌博网站的会员，参与赌博；21.被告人杨某1的供述与辩解，证实2016年底至2018年6月，其在名为“印象彩票”的赌博网站注册代理账号，账号为×××，该代理账号的下线参赌人员每投入1万元，可以给其返水50-200元；其发展的下线参赌人员有勇前、林某、王某、高某1、董某1、董某2、王童、冯杰、杨某2、胡某、李树伟；其将网站的返水部分退还给了下线参赌人员，返水总额中有5万元系重复计算，其实际获利为3-4万元。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人杨某1为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于起诉书指控的返利总额，因公诉机关当庭认可起诉书指控的被告人所得返利总额中有53816元系重复计算，杨某1实际收到的返利总额为407193元。故杨某1关于返利总额中有5万元系重复计算，应予扣除的辩解成立，予以采纳。辩护人提出的被告人具有坦白情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人及其辩护人提出的其他辩解及辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。据此，综合考虑被告人杨某1的犯罪事实、犯罪性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2022年6月23日止。罚金限自本判决生效之次日起三日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 王少清人民陪审员 安月平人民陪审员 边秀珍 二〇一九年十月二十二日法官 助理   苑晨桄书 记 员 柴 强附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。