江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2452号上诉人（原审原告）：吴永忠，男，1969年1月26日生，汉族，住泰州市高港区刁铺街道官沟村八组21号，现住泰州市高港区。上诉人（原审被告）：江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司，统一社会信用代码91321203MA1WXDP96G，住所地泰州市高港区临港经济园标准厂房。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：鲁颖，该公司综合部主任。上诉人吴永忠、江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司（以下简称鸿盛天启公司）因劳动争议纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2019)苏1203民初1012号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴永忠上诉请求：1.改判鸿盛天启公司支付吴永忠2018年12月5日至2019年2月18日工资10100元；2.改判鸿盛天启公司支付吴永忠2018年9月27日至2019年2月18日二倍工资42600元。事实与理由：一审无视吴永忠2018年12月5日至2019年2月18日确实为公司劳动的事实，对公司同事李某的证言只字未提，对其他两个代销点证人陈述内容断章取义。忽视吴永忠为公司签订的买卖合同和后期参与的配合安装及每天去客户家工作的事实，无视吴永忠持续维护网点和示范户活动推广的事实，对吴永忠的所做工作全部予以否定。鸿盛天启公司不认可吴永忠的上诉意见。鸿盛天启公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.诉讼费由吴永忠承担。事实与理由：吴永忠虽来上诉人公司工作，但其在应聘履历表和成长经历中隐瞒其为法人、独资股东、执行董事身份，在上诉人单位工作后继续为自己公司筹措资金，因吴永忠不能全身心为上诉人工作，且不能同时签订两份劳动合同，故并未正式录用吴永忠，只作为兼职销售人员对待。因上诉人未录用吴永忠，不应支付解除劳动合同补偿金。吴永忠从未在管理岗位工作，其也不能提供在管理岗位上工作的证据，兼职销售岗位报酬为3000元/月，不是4500元/月，上诉人对工资额度已经提出异议。吴永忠仅凭工作证就证明其提供了劳动不符合事实，上诉人为所有市场人员制作了工作证，离职人员的工作证均未收回，吴永忠依据工作证证明其提供了劳动依据不足。吴永忠针对鸿盛天启公司的上诉，答辩称，吴永忠出具的职工履历表上清楚表明2008年至2018年为泰州市泰达尔工装设备有限公司总经理，并未隐瞒。吴永忠总经理的身份与其至上诉人单位任职并未违反劳动法的规定。上诉人称吴永忠未能全身心为公司工作，为吴永忠自己的公司筹钱，毫无根据。吴永忠提供的工作证中写明了工作岗位为管理，并由公司加盖公章。上诉人提供的公司例会材料中吴永忠亦作为管理人员参会。关于工资额度，上诉人公司的招聘信息中清楚载明了管理底薪为4500元/月。吴永忠向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判决鸿盛天启公司支付2018年12月5日至2019年2月18日（2个月14天）工资计人民币10100元；支付2018年9月27日至2019年2月18日双倍工资计人民币42600元。一审认定事实如下：2018年9月27日吴永忠被招聘至鸿盛天启公司，双方未签订书面劳动合同。鸿盛天启公司在招聘启事中约定管理岗位的底薪为每月4500元，销售岗位的底薪为每月3000元。工作期间，鸿盛天启公司为吴永忠制作了工作证，该工作证显示，吴永忠的职务为管理。鸿盛天启公司分别于2018年11月1日、2018年12月4日向吴永忠发放工资552元、2100元，合计2652元。鸿盛天启公司向吴永忠发送《通知》一份，载明：“鉴于你在试用期间的表现（态度不端正、未能完成网点激活任务），试用期间未通过考核，因此公司认为你不能胜任本职岗位，不符合本公司你所在职位的录用条件；请您接到通知后，到公司人事部办理离职手续，同时，接到本通知后，可以转为公司兼职销售员，如在做公司兼职销售员期间加上在职期间三个月内完成公司销售工作任务，可以重新入职，入职时间从第一次入职算起，并补发全部工资。否则，不得以公司的名义开展任何业务活动，所造成的一切后果由你本人承担。特此通知！鸿盛天启公司人事部2018年11月26日”，并加盖公章。2018年12月4日吴永忠收到上述通知。后双方发生矛盾，吴永忠申请仲裁，请求裁决鸿盛天启公司支付2018年12月5日至2019年2月18日（2个月14天）工资计人民币10100元；支付2018年9月27日至2019年2月18日双倍工资计人民币42600元。2019年3月19日泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2019]第53号仲裁裁决，鸿盛天启公司自该裁决生效之日起十日内支付吴永忠未订立书面劳动合同二倍工资5550元；对吴永忠的其他仲裁请求不予支持。吴永忠不服诉至一审法院。庭审中，证人陈某陈述：吴永忠告诉她是销售电动椅的业务员，并将电动椅、暖脚板放在她的店里销售，在2019年春节前卖了两张，春节后吴永忠经常去她店里教客人如何使用产品，2019年3月之后没有再去。证人栾某陈述：2018年天刚开始冷时，吴永忠送电热转椅给他销售，他进了6张只卖了1张，但是有问题，他向吴永忠反馈了，厂里一直没有人来处理，2019年3、4月份吴永忠告诉他因为厂里不发工资，吴永忠就不再去他那里了。一审法院经审理认为，本案的争议焦点为一、2018年12月5日至2019年2月18日期间吴永忠与鸿盛天启公司是否存在劳动关系，吴永忠是否向鸿盛天启公司提供了正常劳动；二、鸿盛天启公司是否应当向吴永忠支付未订立劳动合同二倍工资。对于争议焦点一，当事人就自己的主张承担举证责任。2018年12月4日吴永忠收到鸿盛天启公司向其发出的通知，认为吴永忠不符合录用条件，要求吴永忠办理离职手续，应当视为鸿盛天启公司单方与吴永忠解除劳动关系。吴永忠主张与鸿盛天启公司在2018年12月4日至2019年2月18日期间存在劳动关系，并提供了正常的劳动，但证人反映的情况仅能证实吴永忠将相关产品放在证人的店销售或证人从吴永忠处进货、至证人店里进行产品介绍等，并不足以证明上述事实，鸿盛天启公司对此亦予否认，故对吴永忠主张上述期间的工资不予支持。对于争议焦点二，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴永忠于2018年9月27日进入鸿盛天启公司工作，至2018年12月4日收到鸿盛天启公司要求办理离职手续的通知，双方未订立书面劳动合同，鸿盛天启公司应当向吴永忠支付二倍工资，因双方在2018年9月27日至2018年12月4日之间存在事实劳动关系，工作证上显示吴永忠的职务是管理，鸿盛天启公司认可招聘启示上管理岗位为每月4500元，故鸿盛天启公司应当向吴永忠支付的二倍工资为5550元即4500元/30天*37天。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司自判决生效之日起十日内支付吴永忠未订立书面劳动合同二倍工资5550元；二、驳回吴永忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司负担。二审中，吴永忠提供泰州市中级人民法院（2019）苏12民特17号民事裁定书，证明多次仲裁和判决均支持吴永忠与鸿盛天启公司之间存在劳动关系成立，至少在2018年12月4日之前吴永忠与鸿盛天启公司存在劳动关系，公司应该支付二倍工资；同时证明公司的通知是无效的，内容是虚假的。鸿盛天启公司对裁定书真实性无异议，但对关联性不予认可，认为本案应按照一审双方所举证据进行审查。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，吴永忠于2018年9月27日进入鸿盛天启公司工作，至2018年12月4日收到鸿盛天启公司要求其办理离职手续的通知。在此期间，鸿盛天启公司向吴永忠发放管理岗工作证，支付劳动报酬，吴永忠接受鸿盛天启公司的管理，为鸿盛天启公司提供劳动，双方在此期间存在事实劳动关系。鸿盛天启公司主张其并未正式录用吴永忠，显然与事实不符，本院不予支持。关于吴永忠上诉所主张其在2018年12月4日收到鸿盛天启公司发出的通知后，从2018年12月5日至2019年2月18日期间继续向鸿盛天启公司提供劳动。原审中吴永忠提供了证人陈某、栾某及李某的证人证言、微信截图等予以证明，但证人陈某、栾某的证言证明了吴永忠向客人介绍产品的情况，但不能反映吴永忠实际向鸿盛天启公司提供劳动至2019年2月18日，证人李某亦未陈述吴永忠实际工作至2019年2月18日。吴永忠另提供的微信记录仅有数天的沟通记录，难以据此认定在2018年12月5日至2019年2月18日两个月余时间内向鸿盛公司提供了劳动。二审中吴永忠提供的民事裁定书仅就双方2018年12月4日前的工资等争议进行了处理，未认定双方2018年12月5日后仍存在劳动关系。因吴永忠一、二审所举证据不足以证明其在2018年12月4日后继续向鸿盛天启公司提供了劳动，故对其上诉主张本院亦不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吴永忠于2018年9月27日进入鸿盛天启公司工作，至2018年12月4日收到鸿盛天启公司要求其办理离职手续的通知，双方在此期间存在事实劳动关系。因鸿盛天启公司未在法律规定的期间内与吴永忠订立书面劳动合同，依法应当向吴永忠支付二倍工资。关于工资计算标准，鸿盛天启公司在招聘启事中明确管理岗位底薪为每月4500元，其发放给吴永忠的工作证中明确为管理，原审按照每月4500元的管理工资计算吴永忠二倍工资，并无不当。上诉人鸿盛天启公司的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴永忠、江苏鸿盛天启电采暖设备制造有限公司各半负担（均已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十月二十八日书记员 刘 非