广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1202民初2404号原告：曾宪南，男，1960年5月14日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：潘玖明，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝建文，广东顺岗律师事务所律师。被告：肇庆市华丽置业有限公司，住所地广东省肇庆市江滨东路59号，统一社会信用代码91441200769326392C。法定代表人：赵志佳。被告：肇庆市华英建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区江滨东路59号C座，统一社会信用代码914412007510891650。法定代表人：冯亚兴，该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：黎明，广东余黎张律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：曾丽焕，广东瀛肇律师事务所律师。原告曾宪南与被告肇庆市华丽置业有限公司（以下简称华丽公司）、肇庆市华英建筑工程有限公司（以下简称华英公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，适用普通程序，分别于2018年12月12日、2019年3月12日公开开庭进行审理。曾宪南，华丽公司、华英公司的共同委托诉讼代理人黎明、曾丽焕到庭参加了第一次庭审。曾宪南及其委托诉讼代理人潘玖明、祝建文，华丽公司、华英公司的共同委托诉讼代理人曾丽焕到庭参加了第二次庭审。原告曾宪南向本院提起诉讼请求：1.判令华英公司立即支付工程款2100万元给曾宪南；2.判令华丽公司在未支付工程款中对华英公司的上述债务负连带清偿责任。诉讼中，曾宪南变更诉讼请求为：1.确认华丽公司、华英公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》无效；2.确认华英公司与曾宪南签订的《工程项目责任书》无效；3.华丽公司按发包方约定的合同总价款162600000元向曾宪南支付剩余工程款66273304.8元、增加安装工程部分价款约1000万元（以人民法院评估鉴定为准）；4.本案诉讼费用由华丽公司、华英公司承担。事实和理由：2012年12月17日，华丽公司与华英公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定华英公司承建肇庆市97区三期商住小区四、五幢（华英城汇景湾）工程，并于同日签订《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》，曾宪南在四、五幢项目负责人一栏上签名。2012年12月18日，华英公司与曾宪南签订《工程项目责任书》，约定曾宪南以承包方式承建肇庆市97区三期商住小区第4、5幢工程，按合同总造价的98%承包核算。项目负责人是本工程施工安全、质量的直接负责人，全面履行工程承包合同及补充协议和建设单位的各种承诺负责，确保合同约定条件得到全面实施，全面组织施工。2012年12月28日、2013年11月23日，曾宪南分两次向华丽公司缴交了300万元工程质量保证金，华丽公司出具了收款收据。此后，曾宪南作为实际施工人，开始工程施工。曾宪南于2015年11月15日提交部分工程结算书造价为119175557.7元，随后又补充结算资料合计结算价为161154606.31元，华丽公司负责人冯桂深签收了结算书。上述合同，虽然是各当事人的真实意思表示，但违反了我国法律强制性规定。曾宪南是没有施工资质的自然人，依法不能与华丽公司签订施工合同，华英公司是具有施工资质的企业法人，有资质与华丽公司签订施工合同，但华英公司签订施工合同后并不施工，而由曾宪南以华英公司的名义施工。因此本案明显违反了《建筑法》和《合同法》的强制性规定。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（三）以合法形式掩盖非法目的……（五）违反法律、行政法规强制性规定。可见，本案华丽公司和华英公司签订工程施工合同和补充协议，华英公司又与曾宪南签订工程项目责任书，是以合法形式掩盖无资质借用具有法定资质企业名义从事工程施工活动。上述合同，人民法院应依法确认无效。曾宪南施工建设的肇庆市97区三期高层商住小区第4、5幢工程，于2015年12月25日经竣工验收合格。按《广东省建设工程标准施工合同》约定合同总价为162600000元，曾宪南已收到工程款96326695.2元，华丽公司应还支付余下工程款66273304.8元。在另案中，华英公司起诉曾宪南请求返还多支付的工程款，其向人民法院申请委托涉案工程的工程量评估鉴定，曾宪南认为珠海德联工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》为无效意见书。理由有：第一，华英公司不是发包方，也不是实际施工方，无权申请法院委托鉴定。第二，鉴定意见书以无效的施工合同和补充协议为依据作出鉴定，合同无效，鉴定意见书也就失去了存在的基础。第三，鉴定意见违反程序规范。第四，鉴定意见书所依据的施工资料未经发包方和施工方双方确认、质证。第五，鉴定意见书与施工合同约定总价相差太大。涉案工程土建部分，建筑面积78249.80㎡(18至25层），按该鉴定意见书涉案工程平均造价不足1100元/㎡(不含增加的安装工程）。第六，本案工程造价应以2015年12月18日制作的《工程结算书》为准，《工程结算书》经华丽公司、华英公司盖具公章及单位负责人签名和曾宪南签名认可，保存在肇庆市城市建设档案馆。根据最高院《民事诉讼证据若干规定》第七十七条规定，档案的证明力一般大于其他书证，因此，《工程造价鉴定意见书》不能作为本案建设工程造价的依据，应予废除。综上所述，华丽公司与华英公司签订的施工合同和补充协议以及华英公司和曾宪南签订的工程项目责任书为无效合同。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第(五）项的规定认定无效。”及第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曾宪南因施工涉案工程，经济上遭受了严重损失，负债累累，至今仍拖欠部分施工工人工资，拖欠建筑材料供应商材料款，引发多宗民事纠纷，曾宪南唯一住宅被查封、被人民法院列入失信名单。为了维护申请人的合法权益，特起诉到人民法院，请依法判决。被告华丽公司辩称：一、华丽公司与曾宪南之间不存在任何建设工程合同关系，不是本案的适格主体，曾宪南向华丽公司主张权利没有事实以及法律依据。二、对于涉案工程，曾宪南与华英公司之间的施工结算已经在（2017）粤1202民初835号案中处理完毕，本案属于重复诉讼，法院应予驳回。被告华英公司辩称：一、涉案工程的结算问题已在（2017)粵1202民初835号案中处理，且经（2018)粤12民终1577号民事判决维持原判，曾宪南再以本案对涉案工程提起诉讼，属于重复诉讼，违背了一事不再理原则，依法应当驳回起诉。就肇庆市97区三期商住小区（华英城汇景湾）4、5栋的工程，华英公司承包后以项目责任承包的方式将工程交付给曾宪南实际施工，后因结算问题诉至肇庆市端州区人民法院受理，经审理后作出（2017)粤1202民初835号民事判决，曾宪南不服该判决上诉至肇庆市中级人民法院，由肇庆市中级人民法院作出（2018)粤12民终1577号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。而本案讼争的所有结算问题均已在前述案件中处理完毕，曾宪南提供的证据资料不足以证明（2017)粤1202民初835号判决对工程结算存在漏项、缺项或结算未完成等情况。故，本案显然属于重复诉讼，违背了一事不再理原则，依法应当驳回起诉。二、曾宪南请求确认华英公司与华丽公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》无效，于法无据。根据现有的证据资料，（2018)粤12民终1577号民事判决已经对上述协议的效力作出了认定并确认其合法有效，该判决为生效的法律文书，其法予以确认，故曾宪南再请求推翻上述协议效力既无事实依据亦无法律依据。三、曾宪南请求确认华英公司与其签订的《工程项目责任书》无效已被（2018)粤12民终1577号民事判决所确认，但合同无效并不因此导致曾宪南可直接向华丽公司主张权利，华丽公司在本案中不是适格的被告主体。即使《工程项目责任书》为无效合同，但并不影响对华英公司与曾宪南之间存在合同关系和基于合同的相对性原则进行施工结算的认定。且曾宪南在（2018)粤12民终1577号民事判决中亦确认其收取的工程款是由华英公司所支付，因此曾宪南的主张无法突破合同的相对性原则，无权向华丽公司主张权利，华丽公司不是本案的适格被告主体。综上所述，不管是程序上还是实体上，本案均属于重复诉讼，依法应当驳回起诉，本院经审理认定事实如下：2012年12月17日，华丽公司（发包人、甲方）和华英公司（承包人、乙方）签订《广东省建设工程标准施工合同》和《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》各一份，约定：华英公司向华丽公司承包肇庆市97区三期商住小区第四、五幢的土建工程；合同工期总日历天数1100天，拟从2012年12月21日开始施工至2015年11月30日竣工完成；合同总价162600000元。其中补充协议第7条“工程保修”约定：工程保修期及有关责任按国家有关规定执行，保修费按工程总造价计留2%，保修期为5年；保修期满后10天内如无质量缺陷将余下的保修金无息退还给乙方（保修费分二期退还乙方，期满2年时退50%、期满5年付清）。保修期间出现保修，乙方应从通知时计起24小时内进行保修，否则甲方有权自行处理，费用在保修金中扣减，如出现保修金不足，超出部分由乙方负责，因工程质量问题而引起的经济损失及责任全部由乙方负责。华丽公司、华英公司和曾宪南分包在发包人，承包人，四、五幢项目负责人落款处加盖公章或亲笔签名确认。2012年12月18日，华英公司和曾宪南签订《工程项目责任书》，华英公司聘任曾宪南为肇庆市97区三期商住小区第4、5幢项目负责人，由项目负责人组建项目组，全面担负施工，组织管理等职责，并订立目标责任合同。承包范围以《广东省建设工程标准施工合同》和《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》的内容为准。第三条“承包方式”约定：采用项目责任管理，项目独立核算，实行全额经济承包，确保税费缴交。第四条“管理责任及费用承担”约定：（一）项目组接受公司管理，以项目组内部承包，以合同总造价的98%承包核算（最终以实际结算为准）。（二）政府及有关部门收取的各项税费（6.39%）……以及建设局、质安监、劳动、环保、环卫等属于施工方缴交的税费均由项目组负责缴纳，并在每笔工程款中由公司代收代支，合同期间因政策变化而增加的其他税费，由项目组承担，如有关税费率的变动调整或税种增减以上级有关文件通知为准执行。（三）在第一笔工程进度款到公司帐户时，项目组应缴的税费，并向公司缴交工程总造价的0.05%且不少于三万元的工程质量、安全生产、文明施工的押金，该押金作为工程质量、安全生产、文明施工整改的罚款，不足部分在工程进度款中扣除。（四）工程结算并缴交一切税费及应缴费用后的经营所得归项目组。（五）保修期满后，预留的保修金余额全部返还项目组。第十三条“双方的权利义务与责任”第（一）款公司的权利与责任第12项约定：项目组必须按公司与建设单位签订的工程保修书和工程合同进行工程保修，如项目组保修不及时或不保修的，公司有权另行安排维修，所需费用均由项目组负责并在工程预留保修金中扣除，不足部分公司仍向项目负责人追讨。第十三条“项目风险抵押”约定：建设单位汇入每笔的工程款，公司提留上交金额及代收税费后，将款项支付给项目组使用，在工程竣工验收前留下累计工程款总额的1%款项作项目风险抵押金。工程项目必须达到下列条件，才能退还项目风险抵押金：1.公司与建设单位签订的工程承包合同、补充协议全面履行完毕且无争议；2.达到并完成项目组与公司签订的责任目标、指标；3.工程已竣工验收备案，归档并移交相关资料；4.工程结算完毕并经过公司审核确认；5.各分包工程、各类材料费结算办理完毕，工人工资结清无拖欠；6.工程款回收达到工程合同规定的要求等等。上述合同签订后，曾宪南进场施工。涉案工程于2015年12月25日由建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位共同出具《建筑工程竣工验收报告》，评定涉案工程质量符合设计及工程建筑强制性标准的规定，满足结构安全使用功能的要求，一致同意通过验收，质量等级评定为合格。施工过程中，华英公司从2013年1月14日至2016年11月10日期间向曾宪南支付工程进度款共96326695.20元。此外，经曾宪南确认，华英公司在2017年1月24日至2017年1月27日期间代曾宪南支付9个班组工人工资439040.20元；在2013年9月至2015年12月期间代曾宪南支付水电费共454446.86元。2017年1月20日，华英公司经广东省肇庆市震东公证处向曾宪南公证送达《工程造价确认告知书》《工程结算书》《结算书汇总表》《建设工程结算表》等资料。其中《工程造价确认告知书》载明：涉案工程的工程造价为105456622.84元，华英公司已经支付105543820.27元，多支付87197.43元；另外按照2012年12月27日《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》和2012年12月18日的《工程项目责任书》，需要存留工程造价2%即2109132.46元作为工程质保金及存留工程总造价1%即1054566.23元作为项目风险抵押金，故曾宪南需返还3250896.12元给华英公司；请曾宪南在本通知书送达后三天内书面回复并返还，逾期视作对本工程结算书造价及应返还金额确认无异议。曾宪南对上述《工程结算书》有异议，遂委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行结算。广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具《工程结算书》，认定华英城三期高层商住小区4、5栋工程结算造价总额为141710466.49元。华英公司因与曾宪南对涉案工程结算造价存在争议，无法达成共识，遂于2017年3月7日诉至本院。在诉讼过程中，本院根据华英公司的申请，委托珠海德联工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估。珠海德联工程咨询有限公司于2018年4月10日作出（2017）端法司评字第194号《工程造价鉴定意见书》，评定97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程鉴定总造价为107544866.53元。本院采用该鉴定意见于2018年4月26日作出（2017）粤1202民初835号民事判决，判决：一、曾宪南向华英公司返还工程款986823.89元；二、曾宪南向华英公司支付鉴定费498004.35元。曾宪南对该判决不服，上诉至肇庆市中级人民法院。肇庆市中级人民法院审理后于2018年9月14日作出（2018）粤12民终1577号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。曾宪南因不服肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1577号民事判决向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2018年12月18日立案受理，经审查于2019年8月2日作出（2018）粤民申13376号民事裁定，认为：1.华丽公司与华英公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》和《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故一、二审法院认定上述两份合同合法有效，并无不当；2.二审法院认定涉案四、五幢工程并非全部由曾宪南施工完成，并无不当；3.华丽公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一、二审未通知其参加本案诉讼，并无不当；4.珠海德联工程咨询有限公司（2017）端法司评字第194号《工程造价鉴定意见书》经法院合法委托，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定依据符合双方约定，故一、二审法院将其作为认定事实的根据，并无不当，裁定驳回曾宪南的再审申请。在（2017）粤1202民初835号案件审理期间，曾宪南向本院提起本案诉讼，本案因此于2017年7月25日中止审理，2018年11月2日恢复诉讼。之后，因广东省高级人民法院立案受理曾宪南的再审申请，本案再于2019年3月15日中止审理，2019年9月6日恢复诉讼。另查明：肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1577号民事判决第17页第三自然段载明“根据查明的事实，华丽公司和华英公司之间签订有《广东省建设工程标准施工合同》以及《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》，华英公司和曾宪南签订的《工程项目责任书》。上述《广东省建设工程标准施工合同》以及《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，应为合法有效合同。因曾宪南是没有施工资质的自然人……华英公司和曾宪南签订的《工程项目责任书》应认定为无效合同，一审对此认定有误，本院予以纠正。”本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，对本案争议的问题分别作如下评判：（一）关于合同效力问题。对于华丽公司和华英公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》，以及华英公司和曾宪南签订的《工程项目责任书》的合同效力，由于肇庆市中级人民法院在（2018）粤12民终1577号民事判决作出了认定，该判决已经发生法律效力，对本案具有约束力，故本院对《广东省建设工程施工合同》《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》以及《工程项目责任书》的效力不作认定和处理。根据已生效的（2018）粤12民终1577号民事判决所载，华丽公司和华英公司之间签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》为有效合同；华英公司与曾宪南签订的《工程项目责任书》为无效合同。（二）本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2017）粤1202民初835号案件虽诉讼标的相同，但两案的当事人及诉讼请求均不相同，故不构成重复起诉。华丽公司、华英公司对此所作之抗辩，理由不成立，本院不予采纳。（三）关于曾宪南申请对涉案工程造价进行鉴定的问题。本院在审理（2017）粤1202民初835号案件过程中，已委托了珠海德联工程咨询有限公司对涉案工程造价作出评估，并以此作为认定事实的根据，由于本院（2017）粤1202民初835号民事判决和肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1577号民事判决均已发生法律效力，因此涉案工程造价已经司法认定，现曾宪南对涉案工程造价再提鉴定申请，理据不足，本院不予接纳。（四）关于华丽公司的责任。根据本院（2017）粤1202民初835号民事判决和肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1577号民事判决查明的事实，华丽公司是涉案工程发包方，华英公司是承包方，曾宪南为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华丽公司仅在欠付工程价款的范围内对曾宪南承担责任。而根据现有的证据和查明的事实，并不能证实华丽公司存在拖欠工程款的情况，故曾宪南要求华丽公司支付工程款依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告曾宪南的诉讼请求。本案案件受理费403166.52元，由原告曾宪南负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  伍惠芳二〇一九年十月十八日书 记 员  卢诗瀚