云南省丽江市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）云07行终45号 上诉人（原审原告）王波，男，汉族，1982年10月22日生，大学文化，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县，公务员，原系永胜县公安局交警大队民警。 被上诉人（原审被告）永胜县公安局。 机构地址：永胜县永北镇环城东路87号。 法定代表人木崇仁，永胜县公安局局长。 出庭负责人关锦春，永胜县公安局副局长。 委托诉讼代理人熊华，永胜县公安局法制大队指导员。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人余怀斌，云南新秀律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人王波因与被上诉人永胜县公安局治安行政管理行政处罚一案，不服永胜县人民法院2019年6月11日作出的（2018）云0722行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月23日在永胜县人民法院公开开庭审理了本案。上诉人王波，被上诉人永胜县公安局副局长关景春、委托诉讼代理人熊华、余怀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定的事实：2017年11月至2017年12月期间，罗平安、罗圣安伙同赵永芹在永胜县××北镇环城东路“嘉信宾馆”内长期开设赌场。在此期间，原告曾与胡文芳、陈晓芹、卢正权、阿古务机、高俊梅、杨务加、卢开明、胡云才、侯桂香、李江东、杨环宇、刘志和、关小清等人用扑克牌玩“哈鸡”的方式进行赌博。2018年1月28日，丽江市公安局接到举报，并将线索转处到永胜县公安局。2018年2月4日，永胜县公安局进行受案侦查。2018年8月7日，永胜县公安局作出永公（治安）诉字[2018]7号《起诉意见书》，将原告等人移送永胜县检察院审查起诉。2018年10月17日，永胜县人民检察院作出永检公诉意[2018]1号《检察意见书》，同意被告撤回了该案，并作出了原告等参赌人员，情节严重的，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条处罚等建议。2018年10月19日，被告解除了原告的取保候审，并向原告作了行政处罚告知，原告表示不要求听证，要求自行写出申辩材料。当日被告作出永公（治安）行罚决字［2018］26号《行政处罚决定书》，决定给予原告王波行政拘留十五日并处罚款三千元，并向原告进行了送达。2018年12月3日，原告王波向永胜县人民法院提起了行政诉讼。另，2018年11月3日，原告王波缴纳了罚款；2018年12月9日至2108年12月24日，原告到永胜县拘留所执行了行政拘留十五日。 原审法院认为：被告永胜县公安局作为县级人民政府公安机关，负责本行政区域的治安管理工作，具有治安管理处罚决定权，是适格的行政主体；被告永胜县公安局接到转处举报进行了侦查，并移送起诉，后因原告等参赌人员尚不构成犯罪，向公诉机关申请撤销对原告等人的移送审查起诉，经永胜县人民检察院同意撤回该案后，将原告等人转为行政处罚。处罚前进行告知、审批等工作，查明了原告王波参与赌博的事实，该具体行政行为基本事实清楚，证据确实；在行政过程中，处罚告知与作出行政处罚决定时间间隔过短，不利于保障被处罚人的申辩权利，并不恰当，但因该案系刑事侦查转入行政处罚，在整个侦查及行政处罚过程中，原告的申辩权已得到保障，故行政执法程序虽有瑕疵，但并不影响其整个行政处罚程序合法；且该行政处罚适用法律法规正确，处罚适当，该具体行政行为应予维持。原告王波的起诉没有事实和法律依据，对其诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王波的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告王波负担。 上诉人王波上诉请求，一、请求撤销永胜县人民法院于2019年6月11日作出的（2018)云0722行初23号《行政判决书》并依法改判支持上诉人一审全部诉讼清求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人永胜县公安局承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原判决认定上诉人参与赌博的时间错误。原判决认定上诉人参与赌博的时间是2017年11月至12月期间，被上诉人永胜县公安局在起诉意见书（证据册30页第3-4行）中陈述，经查明，罗圣安、赵永芹在开设赌场期间抽头获利四万余元，罗圣安将赌博期间7天（2017年11月18日、11月19日、11月20日、11月24日、11月26日、11月28、29日）抽头所得的非法收入共计18500元与罗平安、刘福军平分。由此可以看出，2017年11月29日，赵永芹、罗圣安对开设赌场期间的抽头所得进行分利，可以得出结论，赵永芹开设的赌场在2017年11月29日之后就没有组织了，所以，原判决认定上诉人于2017年11月至12月期间参与赌博是错误的。（二）原判决认定参与赌博的人员错误。1、原判决认定上诉人曾与胡文芳、陈晓芹等13人用扑克牌玩“哈鸡”的方式进行赌博。但上诉人并不认识胡文芳、陈晓芹等人，只与关小清、杨环宇、刘志和为同事关系。上诉人并未与关小清、杨环宇、刘志和用扑克牌玩“哈鸡”的方式进行赌博，更谈不上与其他不认识的人赌博。2、被上诉人对赵永芹第二次讯问笔录中（2018年2月10日11时27分至2018年2月10日12时31分，证据卷册（119页第19-20行），赵永芹供述其所开设的赌场最多的时候有八个人，最少的时候有三个人进行赌博。在被上诉人对陈晓芹第一次讯问笔录中（2018年2月9日10时24分至2018年2月9日12时25分，证据册166页），陈晓芹供述2017年11月份，第一次是和高洁（赵永芹）、“老胡”和两个女的（不知道具体名字）在高洁（赵永芹）家的二楼麻将室玩“哈鸡”。第二次也是和高洁（赵永芹）、“老胡”、“电动机”和两三个不知道名字的在高洁（赵永芹）家的二楼麻将室玩“哈鸡”。从以上笔录可以看出，每次参与赌博的人员从3-7人不等。所以，原判决认定上诉人曾与胡文芳、陈晓芹等13人用扑克牌玩“哈鸡”的方式进行赌博是错误的。（三）原判决回避了被上诉人第一次发现上诉人可能有赌博违法行为的时间，该事实关系到追诉时效的问题。2018年2月4日，被上诉人进行受案侦查时，并未将上诉人列为犯罪嫌疑人，而被上诉人第一次传唤上诉人的时间是2018年7月13日，被上诉人在《行政处罚决定书》中认定上诉人参与赌博的时问是2017年11月份至12月份期间，由此可以看出，被上诉人第一次认为上诉人可能有参与赌博的违法行为的时间已经超过六个月的处罚追诉期限，根据《治安管理处罚法》第二十二条“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”之规定，应当不予对上诉人进行治安管理处罚。二、原判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回诉讼请求是法律适用错误。上诉人认为，被上诉人永胜县公安局对其作出的行政处罚证据不足，适用法律、法规错误，程序严重违法，应当适用《行政诉讼法》第七十条的规定，依法撤销被上诉人对上诉人作出的《行政处罚决定书》。理由如下：（一）被上诉人永胜县公安局向上诉人王波作出行政处罚的证据不足。上诉人并不是被现场查获的赌博人员，仅有部分证人证言，在没有查获赌具的证据，没有认定赌资数额、没有查明参与赌博次数的证据，也没有其他证据佐证的情况下，就认定上诉人参与赌博，并处以行政拘留十五日并处罚款3000元的顶格行政处罚，缺乏事实依据。（二）被上诉人作出行政处罚所适用的法律错误。1、上诉人并没有以营利为目的伙同其他人进行赌博，检察院在检察建议书中已认定上诉人没有“以营利为目的”进行赌博的主观故意，而被上诉人在《行政处罚决定书》中依据《治安管理处罚法》第七十条的规定，认定上诉人伙同其他人以营利为目的进行赌博，属于案件定性错误，继而适用的法律也是不恰当的。2、被上诉人对上诉人处以了行政拘留十五日并处罚款3000元的行政处罚，但是在《行政处罚决定书》中没有注明从重处罚的情形，也没有相对应的法律依据支撑被上诉人对上诉人作出顶格处罚。3、被上诉人当庭提出对上诉人处以行政拘留十五日并处三千元罚款的从重行政处罚，是依据《公安机关对部分违反治安管理行为的裁量处理意见》中，国家公务员参与赌博的，属于情形严重的行为。但是被上诉人在《行政处罚决定书》中，并未载明对上诉人从重处罚所适用的法律依据，也未在举证期限内提交该法律依据，也就是说被上诉人不是依据该《意见》对上诉人作出的处罚，该《意见》不能作为《行政处罚决定书》合法性审查的法律依据。三、被上诉人对上诉人作出行政处罚的程序严重违法。1、被上诉人办案人员直接收取罚款的行为违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百一十四条的规定，公安机关作出罚款决定，被处罚人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。根据《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》第三条的规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。上诉人的罚款是向被上诉人执法人员聂鑫直接缴纳，执法人员聂鑫向上诉人出具了人工填写的《云南省罚没收入专用收据》。被上诉人的执法人员收取罚款的行为违反了《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》关于罚款缴纳的相关规定。根据《治安管理处罚法》第一百一十六条第一款第（三）项规定，人民警察办理治安案件，不执行罚款决定与罚款收缴分离制度或者不按规定将罚没的财物上缴国库或者依法处理的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但原判决仅描述了上诉人于2018年11月3日缴纳了罚款这一事实，却对被上诉人违法收取罚款的行为只字不提。2、被上诉人对上诉人的行政处罚告知程序违法。行政处罚告知笔录中的告知人马晓斌并不在场，行政处罚告知人仅有沈志远，按照《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，行政处罚机关对违法行为人进行行政处罚告知的，应当由两名公安民警进行告知。3、被上诉人剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，一审法院认为上诉人享有陈述和申辩权是错误的。刑事案件程序和行政案件程序是性质完全不同的两个程序，被上诉人在刑事案件中给予了上诉人陈述和申辩权不代表在行政案件中给予了上诉人充分的陈述和申辩权。在行政案件中，行政处罚相对人的陈述、申辩是行政处罚的前置程序，是否充分保障了行政处罚相对人的陈述、申辩权将直接影响行政处罚的后果。根据《行政处罚法》第四十一条的规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”。上诉人在行政处罚告知笔录中已明确要求以书面材料的方式进行书面陈述和申辩，但被上诉人在对上诉人进行行政处罚告知后36分钟就对上诉人下达了《行政处罚决定书》，而在这36分钟的时间内，上诉人是在写暂缓执行行政拘留申请，被上诉人没有给予上诉人合理、充分的申辩期。被上诉人在对上诉人进行行政处罚告知时，上诉人对处罚所依据的事实提出了质疑，被上诉人对上诉人提出有关赌博时间、地点、参赌人员、赌资数额、参赌次数的质疑没有进行复核，严重违反了《治安管理处罚法》第九十四条的规定，属于程序严重违法，该行政处罚不能成立。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人永胜县公安局在作出处罚决定时证据不足，适用法律、法规错误，程序严重违法。请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的全部上诉请求，恢复上诉人的人民警察名誉。 被上诉人永胜县公安局答辩称，一、答辩人具有作出永公（治安）行罚决字［2018］26号行政处罚决定书的合法主体资格。答辩人作为县级人民政府公安机关，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条和第九十一条的规定，负责本行政区域的治安管理工作，对辖区内违反治安管理的行为具有治安管理处罚决定权。本案中，答辩人对被答辩人妨碍社会管理的违法行为进行治安处罚，具有法律依据，主体适格。二、答辩人作出的永公（治安）行罚决字［2018］26号行政处罚决定书程序合法。答辩人作为永胜县治安管理部门，在收到违法举报线索后，依照法定程序进行受理登记、立案、调查、处罚前告知、审批、作出处罚决定和送达等工作，程序合法。三、答辩人作出的永公（治安）行罚决字［2018］26号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实、充分。四、答辩人作出的永公（治安）行罚决字［2018］26号行政处罚决定书适用法律正确，处罚适当。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处伍佰元以上三千元以下罚款。本案中，被答辩人身为人民警察参与赌博，其行为违反法律的规定，且知法犯法，社会影响恶劣，情节严重，答辩人对其进行处罚，符合法律的规定，处罚适当。综上，答辩人作出的永公（治安）行罚决字［2018］26号行政处罚决定书主体适格、程序合法、事实清楚、证据充分、处罚适当。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 原审原告和原审被告向原审法院提交的全部证据材料已随案移送至本院审查。原审法院认证正确，本院予以确认。 经审理查明：2018年1月28日，丽江市公安局接到举报，并将线索转处到永胜县公安局。2018年2月4日，永胜县公安局进行受案侦查。经永胜县公安局受案侦查查明，2017年11月至2017年12月期间，罗平安、罗圣安伙同赵永芹（又名高洁)在永胜县××北镇环城东路“嘉信宾馆”内开设赌场。根据永胜县公安局对赵永芹、陈晓芹、杨环宇、刘志和、关小清、刘福军等人的讯问笔录及赵永芹的微信摘录中得知，上诉人王波在此期间参与了用扑克牌玩“哈鸡”的方式进行赌博。2018年2月9日、2月10日、5月10日永胜公安局通过对赵永芹等人的讯问中得知，王波在此期间参与了赌博，便于2018年7月13日依法传唤了王波，后于2018年7月19日依法传讯了王波，但上诉人王波一直不承认其参与赌博的事实。2018年8月7日，永胜县公安局作出永公（治安）诉字[2018]7号《起诉意见书》，将上诉人王波等12人移送永胜县检察院审查起诉。2018年10月17日，永胜县人民检察院作出永检公诉意[2018]1号《检察意见书》，同意永胜县公安局撤回了该案，并作出了对王波等12人参赌人员，情节严重的，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条处罚等建议。2018年10月19日，被告解除了王波的取保候审，并向王波作了行政处罚告知，当日2018年10月19日16时28分永胜县公安局对上诉人王波进行处罚前的告知，王波提出要求陈述和申辩，自行写出书面申辩材料，不要求听证。被上诉人永胜公安局于2018年10月19日17时04分作出了永公（治安）行罚决字［2018］26号《行政处罚决定书》，给予王波行政拘留十五日并处罚款三千元，并向王波进行了送达。2018年11月3日，王波向永胜县公安局执法办案民警聂鑫缴纳了罚款3000元，并由聂鑫向王波出具了收据。2018年12月3日，王波不服该行政处罚决定书，向永胜县人民法院提起行政诉讼，要求判如所请。同日，王波向永胜县法院提出停止执行行政拘留申请书，被永胜县人民法院裁定驳回；2018年12月9日至2018年12月24日，王波到永胜县拘留所执行了行政拘留十五日。 本院认为，被上诉人永胜县公安局依法具有对本辖区内违反治安管理行为给予行政处罚的职权，其行政执法主体合法。上诉人对被上诉人作出处罚决定的行政执法主体资格无异议。但认为被上诉人作出的处罚决定认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法。关于上诉人认为被上诉人作出处罚决定认定的事实和原审判决认定的事实错误，证据不足的上诉意见和理由，因上诉人王波参与赌博的时间、地点、参与赌博的人员及参与赌博的次数和金额，有开设赌场的老板和人员以及参与赌博的人员的讯问笔录、微信记录能够相互印证，均能证实其参与赌博的事实，且开设赌场的人员及参与赌博的人员均已受到相应的处罚，故上诉人的该项上诉意见和理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人作出行政处罚决定的程序严重违法的上诉意见和理由，虽然被上诉人永胜县公安局在作出行政行为的过程中存在一定的程序瑕疵，但并不影响实体处理的公正性，原审法院对被上诉人存在的程序方面瑕疵的认定是妥当的。故上诉人的该项上诉意见和理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人作出的处罚决定适用法律错误和原审判决适用法律错误的问题。被上诉人作出的处罚决定是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条作出的，虽然在处罚决定书中未适用《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中关于情节严重的相关规定，但上诉人王波确实属于国家机关工作人员，其参与赌博具有从重处罚的情节，并且拒不承认违法事实，所以被上诉人根据调查清楚的事实和相关法律规定以及永胜县人民检察院作出的永检公诉意[2018]1号《检察意见书》，给予上诉人王波行政拘留十五日并处罚款三千元的处罚结果是正确的。原审法院基于本案的事实和证据并结合被诉行政行为的合法性审查情况，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人王波的诉讼请求并无不当。关于上诉人认为“被上诉人第一次发现上诉人可能有参与赌博违法行为的时间已经超过六个月的处罚追诉期限，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的不再处罚，本案已经过了6个月之后不能再进行处罚”的上诉意见和理由，因公安机关于2018年2月9日、2月10日、5月10日，在对赵永芹等人的讯问时就已发现上诉人2017年11月至12月参与赌博的行为，便于2018年7月13日依法传唤了王波，后于2018年7月19日依法传讯了王波。虽然上诉人王波一直不承认其参与赌博的事实，但开设赌场的赵永芹等人及参与赌博的人员都能证实上诉人王波参与赌博的事实，故对该上诉意见和理由不予采纳，上诉人违反治安管理的行为应当受到行政处罚。上诉人的上诉意见和理由因与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。本案经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王波承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭德军 审判员  蔡江英 审判员  胡强胜 二〇一九年十月二十七日 书记员  和卉梅