河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终14898号上诉人（原审原告）：严辉前，男，1964年12月28日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张鹏翔，河南九同律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚亚堃，河南九同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地河南省郑州市互助路25号。法定代表人：高志俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冠军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人严辉前因与上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严辉前上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判支持严辉前的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由地矿公司承担。事实和理由：一、严辉前与地矿公司之间系典型的转包关系，而非借用资质的挂靠关系，一审法院认定法律关系、基本事实错误。地矿公司中标并与发包人河南昌信置业有限公司（以下简称昌信公司）签订《建设工程施工合同》后，将其中标的二标段工程分别转给包括严辉前在内的三名自然人施工，属于典型的转包，而非挂靠。1、严辉前从未以地矿公司名义参与投标。严辉前施工的8号楼工程，仅是地矿公司二标段中的一部分，一审法院认为严辉前以地矿公司名义参与投标既严重背离客观事实，又有悖于常理。2、严辉前未参与或以地矿公司委托代理人的身份与发包人昌信公司订立合同。3、昌信公司从未向严辉前支付过工程款，一审法院认定其直接向严辉前支付工程款，系认定事实错误。4、地矿公司称其已经中标的情况下，严辉前按照地矿公司的要求向其支付保证金，且地矿公司就其中标的二标段工程，分别向多人收取了保证金。5、地矿公司将其承包的4、8、14号楼，全部分包给三个不同的自然人，属典型的转包，一审法院认定为挂靠，系认定法律关系错误。6、郑州中院已经判决发包人昌信公司向地矿公司支付工程款及利息，严辉前有权且只能向地矿公司主张支付工程款及利息。二、地矿公司欠付的保证金利息，应当得到支持。地矿公司辩称，一、双方之间是挂靠关系而非转包关系，一审法院认定事实清楚、法律关系准确，二审应依法予以维持。二、关于保证金的退还一审法院判决不当，具体事实理由以地矿公司上诉状为准，不再赘述。三、关于保证金利息的判决，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。地矿公司上诉请求：一、撤销一审判决主文的第一项，并依法改判驳回严辉前的诉讼请求。二、一二审本诉诉讼费用均由严辉前承担。事实与理由：一、一审判决对与保证金有关事实的范围认定错误，超出当事人的诉讼请求范围进行裁判，程序违法，应予纠正。一审法院将涉案项目的工程保证金与严辉前和王建杰之间的个人借款未加区分、混为一谈的判决，显属超裁。地矿公司已陆续向严辉前退还款项共计2719940元，其中包括上述110万元保证金。二、一审法院对与保证金有关的事实未遵循“谁主张谁举证”的基本证据规则，之所以出现上述超越诉请范围裁判的情形，源于未让严辉前承担依法应当承担的举证责任，应予纠正。三、一审判决对与保证金有关的事实的认定逻辑自相矛盾应予纠正。严辉前辩称，一、一审法院对本案保证金本金的认定是准确的。严辉前在一审当中所提交的多份证据，充分证明王建杰、王冬梅系地矿公司的工作人员，且地矿公司未持异议。王建杰、王冬梅所出具的保证金收据以及王建杰所出具的地矿公司收严辉前欠款利息明细表的行为系职务行为。地矿公司故意混淆法律关系，逃避债务。通过王建杰所出具的地矿公司收严辉前利息明细表，可以清晰地看出该明细表的出具时间应在2009年12月9日以后，而地矿公司一审中提交的十份收据显示的时间均在2009年12月9日以前，因此明细表中所记载的未退还保证金本金1347000元的金额是客观真实的。地矿公司的十张收据当中有不少是管理费收据，地矿公司早已经在收到昌信公司的工程款后予以扣除。二、地矿公司在上诉状中称严辉前挂靠其公司是严重背离客观事实的。严辉前是在地矿公司与昌信公司签订建设工程发包协议后才向其交纳的保证金。针对该问题，严辉前将在法庭调查环节重点阐述。综合以上意见，地矿公司的上诉没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。严辉前向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程保证金本金1100000元及2010年1月1日至2018年1月1日银行同期贷款利率计息528000元、之前的利息465756元，合计2093756元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告向原告支付工程款8550200元及自2011年1月1日起暂计算至2019年1月7日的利息4961846元（2011年1月1日至2014年1月21日的利息，以12550200元为基数；2014年1月22日至2015年9月11日期间的利息，以10550200元为基数；2015年9月12日至实际清偿之日止，以8550200元为基数，上述均按照银行同期贷款利率计算）；2、被告退还原告工程保证金1447000元及自2009年12月9日暂计算至2019年1月7日的利息1130929元（截至2009年12月9日的利息为310503元，剩余利息由两部分组成：347000元工程保证金的利息以347000元为基数，按照月利率2%自2009年12月10日起计算至实际清偿之日止；1100000元工程保证金的利息，以1100000元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准，自2018年1月3日起计算至实际清偿之日止）；3、由被告承担本案诉讼费。地矿公司向一审法院提起反诉请求：1、严辉前支付地矿公司管理费2113692元；2、严辉前返还地矿公司超付款项119940元及垫付的农民工工资1082140元；3、由严辉前承担本案反诉费用。一审法院认定事实：严辉前分别于2007年12月18日、2008年1月24日，向地矿公司支付保证金100万元、10万元，地矿公司分别向严辉前出具编号为“0012894”、“0367823”的收据各一份，两份收据上显示：系付“昌信保证金”，收据上均加盖有地矿公司的财务专用章，收款人处均有王冬梅签名确认。2008年1月，昌信公司向地矿公司发出中标通知书，显示，郑州高新技术产业开发区郭庄村布袋李自然村城中村改造工程二标段于2008年1月25日开标，地矿公司中标该工程，中标工程的范围为：二标段（4#、8#、14#、18#、23#楼）施工图纸范围内所含全部内容。2008年2月28日，地矿公司与昌信公司就上述中标工程签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为郑州高新技术产业开发区郭庄村布袋李自然村城中村改造工程二标段，工程地点为郑州高新区长椿路以西、冬青街以南、合欢街以北。开工日期为2008年3月5日，竣工日期为2009年6月5日，工程价款暂定为7315.73万元，工程范围为设计施工蓝图内的所有土建、水电、安装工程（不含电梯），按月进度支付工程款。合同另对付款方式和违约责任进行了约定。2008年3月4日，地矿公司作为发包方（甲方）、严辉前作为承包人（乙方）签订《建设工程施工内部承包责任书》，约定，地矿公司将上述工程中的8#楼发包给严辉前，该工程为地下一层，地上十八层，建筑面积为21174.76平方米。工程总造价暂定为2576万元，工期为450天（含节、假日）。在合同期限内实行地矿公司宏观管理和监督严辉前的责任制管理，严辉前负责工程的施工管理和成本管理，并自筹资金、自主经营、自负盈亏，依约完成工程施工和管理费、税费上缴任务。地矿公司负责签订工程施工合同，办理施工相关手续（所需费用由严辉前承担）。并实施对工程施工各方面的宏观管理、监督和服务，协助严辉前解决施工中出现的管理和技术等方面问题。严辉前履行地矿公司与业主签订的工程施工合同及有关相应的补充协议，接受地矿公司各职能部门的业务指导和监督，及时向地矿公司各职能部门报告工程进度、质量、成本、安全等工作情况，并承担处理工程中的工伤事故费用和债权、债务及一切经济纠纷。严辉前应严格遵守财经制度，加强财务管理，所有工程款必须转入地矿公司指定的银行账号，不允许从其他单位开具完税发票，不经地矿公司允许不得直接从建设单位领取现金，对建设单位供应的各类施工材料必须按照《税法》规定纳税。地矿公司代扣代缴国家规定的各种税费（包括营业税、城建税、教育费附加、印花税及企业所得税），严辉前按工程进度款的6%及时上缴管理费。办理竣工手续时，暂按合同价交足费用，其余待工程决算后清算。后严辉前组织工人对上述8号楼工程进行施工。严辉前分别于2008年3月12日、2008年3月18日、2008年4月18日，向地矿公司支付100万元、30万元、150万元，地矿公司分别向严辉前出具编号为“130628”、“130631”、“130645”的收据各一份，收据上均显示系付“借款”，且均加盖有王建杰的印章，并由王冬梅在收款人处签名确认。地矿公司分别于2008年5月8日、9月26日、11月19日、12月5日、12月26日、2010年4月28日向严辉前付款50万元、50万元、50万元、20万元、25万元、30万元，以上共计225万元，严辉前均向地矿公司出具有收据，收据上载明：系付“还借款”，“退借款”，“还原借款”或“还款”。严辉前另于2008年7月1日、12日向地矿公司出具借条两份，分别显示“借到现金陆万零贰佰肆拾元整（60240元）”，“现金叁万柒仟伍佰元整（37500）”。于2018年10月30日向地矿公司出具收据，显示收到现金221000元，系付“综合管理费”。于2009年1月16日向地矿公司出具“欠到”条，显示“河南地矿管理费壹拾伍万壹仟贰佰元正（151200）”。2013年10月9日，地矿公司与昌信公司共同对8号楼工程进行决算，出具8号楼施工工程结算汇总表，显示8号楼审核后的施工造价为3522.82万元，昌信公司已支付“8号楼严总2160万元整”，严辉前在该汇总表施工单位负责人签字处签字摁印予以确认。2014年1月21日，郑州高新区布袋李自然行政村拆迁改造指挥部又代为支付200万元人工费用。2014年，地矿公司向郑州市中级人民法院提起诉讼，要求昌信公司及郭庄村委会连带向地矿公司支付8#楼工程款1162.82万元、利息50.64万元，郑州市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）郑民四初字第345号民事判决书，判决昌信公司支付地矿公司工程款1162.82万元、利息50.64万元，驳回了地矿公司对郭庄村委会的诉讼请求。该判决已发生法律效力。因该民事判决书未得到履行，地矿公司向郑州市中级人民法院申请强制执行。郑州市中级人民法院于2015年1月27日向昌信公司下达（2015）郑执字第66号执行通知书，责令其履行法律文书确定义务。2015年2月7日，昌信公司出具委托书，显示，严辉前施工建设了昌信公司开发的案涉8号楼的土建及安装工程，工程已经结束，村民已入住3年，昌信公司同意高新区管委会梧桐街办事处代其向严辉前支付剩余全部工程款1162.82万元，此款从郭庄村委会给昌信公司的清算款中扣除。2015年9月11日，郑州高新区布袋李自然行政村拆迁改造指挥部代为支付200万元的人工费用。2017年7月11日，严辉前向地矿公司出具承诺书，承诺书显示，因昌信公司无可供执行的财产存在执行难，前述2014年11月郑州市中级人民法院的民事判决书，目前仍没有执行回款，严辉前作为8号楼的实际施工人，同意地矿公司委托第三方进行风险代理执行，自愿按照执行金额本金比例承担风险执行代理费300万元等额比例部分（约44%）。在本案原二审程序中，经法庭询问，严辉前称涉案工程款尚未支付完毕，尚欠900万元，2014年严辉前与地矿公司双方协商以地矿公司名义起诉发包方昌信公司，目前执行款未到位，其还未取得剩余工程款。该次庭审中，经询问，地矿公司称其与昌信公司签订建设工程施工合同后，实际施工了三栋楼，都是由不同人员借用其公司资质进行的施工，与严辉前的情况类似，工程款由实际施工人员直接与昌信公司进行结算。关于涉案保证金，严辉前称五张编号分别为“0012894”、“0367823”“130628”、“130631”、“130645”的收据上显示的其于2007年12月18日、2008年1月24日、3月12日、3月18日、4月18日，向地矿公司支付保证金100万元、10万元、100万元、30万元、150万元，以上共计390万元，均系其支付的保证金，其中，3月12日的100万元、3月18日的30万元，地矿公司均已退还完毕，4月18日的150万元尚剩余34.7万元未退还；2007年12月18日的100万元、2008年1月24日的10万元，均未退还。地矿公司则主张，编号为“130628”、“130631”的两张收据上显示的2008年3月12日的100万元、3月18日的30万元，显示的系“借款”，并非其收取的保证金，与本案系不同的法律关系。而前述2008年5月8日至2010年4月28日期间，严辉前向地矿公司出具的收据、借条、欠条等10张票据上显示共计2719940元，均系其向严辉前退还的保证金。严辉前对2008年10月30日221000元的收据有异议，认为有悖常理，综合管理费的收取方应为地矿公司；2008年7月1日、7月12日的两张借条、2009年1月16日的欠条，其称是在履行内部承包责任书时所签的管理费的财务手续，具有一定的时效性，地矿公司从昌信公司收到2160万元工程款后已经对上述费用进行了抵扣。对其他六张收据所显示金额，严辉前均予以认可。一审法院另查明：王建杰于2007年5月9日与地矿公司签订《合作承包经营协议书》，承包期自2007年至2015年5月8日，担任地矿公司分公司的总经理。王冬梅系地矿公司财务人员。以上事实由严辉前提交的《建设工程施工内部承包责任书》、（2014）郑民四初字第345号民事判决书、（2015）郑执字第66号执行通知书、收据、劳务人工费发放表，由地矿公司提交的《建设工程发包协议》、收据副联、中标通知书、《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包责任书》、8号楼施工工程结算汇总表、河南省郑州市中级人民法院审理笔录、收据、借据及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，严辉前主张其与地矿公司系工程转包关系，要求地矿公司直接支付其工程款，地矿公司则主张二者系借用资质的挂靠关系。该院认为，从保证金的支付时间、合同的订立及其后的实际履行过程可以看出，严辉前实际以地矿公司的名义参与了合同的投标、订立过程，且直接与昌信公司进行工程款的结算、支付，并以地矿公司的名义提起了对昌信公司的诉讼，严辉前与地矿公司实质形成挂靠法律关系，地矿公司对严辉前并无直接支付工程款的义务，其应在收到昌信公司的工程款后，转付给严辉前。目前在昌信公司未向地矿公司支付剩余工程款的情况下，严辉前要求地矿公司支付工程款并无相应合同及法律依据，故对严辉前要求地矿公司支付工程款及其利息的诉讼请求，该院不予支持。对于地矿公司反诉主张的其垫付的农民工工资1082140元，该院不予处理，其可在后续转付严辉前涉案工程款中进行结算。关于严辉前主张的保证金，严辉前与地矿公司签订的《建设工程施工内部承包责任书》，违反法律规定，该责任书约定内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对于严辉前缴纳给地矿公司的保证金，地矿公司应予退还。关于保证金的数额双方发生争议，该院认为，对于地矿公司不认可的编号为“130628”、“130631”的两张收据，其出具形式、记载内容，与地矿公司认可的“130645”的收据相一致，均显示系付“借款”，且均加盖有王建杰的印章，并由王冬梅在收款人处签名确认，地矿公司在认可“130645”收据系保证金的情况下，以“130628”、“130631”收据与本案系不同法律关系的主张不能成立，故该院采纳严辉前主张，据此计算，严辉前向地矿公司支付保证金共计390万元，严辉前自认地矿公司已退还其245.3万元，尚欠144.7万元，故对严辉前要求退还保证金1447000元的诉讼请求，该院予以支持。关于严辉前请求保证金利息损失，该院认为，严辉前明知自己不具备施工资质，仍向地矿公司交纳保证金，借用资质建设工程，严辉前作为过错方，应当自行承担其利息损失，对严辉前的该项主张，该院不予支持。关于地矿公司主张由严辉前支付管理费2113692元的请求，因双方签订的《建设工程内部承包责任书》系无效合同，故对地矿公司依据该责任书主张管理费的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内退还原告严辉前保证金1447000元；二、驳回原告严辉前的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费118340元，由原告严辉前负担107697元，由被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担10643元；反诉案件受理费16663元，由反诉原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。二审期间，严辉前提交第一组证据：证据1、河南省高级人民法院作出的（2011）豫法民二终字第182号民事判决书复印件（与裁判文书网一致）。证据2、郑州高新技术产业开发区郭庄村布袋李自然村城中村改造工程2标段施工投标文件（来源于郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第3号案件卷宗）。证明目的：1、地矿公司于2007年11月16日至2008年3月21日分五次向发包人昌信公司交纳495万元保证金，而严辉前向地矿公司交纳履约保证金的最早时间为2007年12月18日，交纳金额为100万元，保证金的交纳时间明显晚于地矿公司向昌信公司的交纳时间。2、本案所涉郑州高新区布袋李城中村改造项目二标段整个项目的投标保证金仅为30万元，严辉前支付的保证金显然不属于投标保证金。地矿公司一审中提交2008年1月24日编号为0367823的10万元收据中的“投标”二字系其后期单方恶意添加，与严辉前一审提交的该收据的另一联不一致。3、二标段工程的投标工作由地矿公司独立完成，严辉前从未参与项目的投标过程。第二组证据：证据1、昌信公司与地矿公司于2007年11月1日签订的《建设工程发包协议》。证据2、昌信公司与地矿公司于2007年12月6日签订的《建设工程发包协议》。证据3、河南省地矿建设工程（集团）有限公司豫地集团字[2008]1号《关于聘任张学习等36名同志职务的通知》。证明目的：1、地矿公司在2007年11月1日、2007年12月6日已经两次与发包人昌信公司签订《建设工程发包协议》，一审法院认定严辉前参与了合同订立过程系认定事实错误。2、2007年12月6日《建设工程发包协议》来源于地矿公司《布袋李8#楼建安工程结算书》之中，该《建设工程发包协议》中没有严辉前签字，与地矿公司一审提交的《建设工程发包协议》复印件（本诉第一组证据证据1）不一致，且地矿公司提交的《建设工程发包协议》系复印件，一审法院根据该复印件认定严辉前参与了合同的订立，显然错误。3、王建杰系地矿公司建筑分公司经理，与严辉前一审提交的豫01民终3702号、（2017）豫01民终11158号生效判决中对其地矿公司工作人员身份的认定相互印证，充分证明王建杰出具保证金收据以及《地矿公司收严辉前款利息明细表》的行为系职务行为，地矿公司试图混淆法律关系，逃避债务。第三组证据：证据1、2011年5月10日发包人昌信公司《民事起诉状》（来源于郑州市中原区人民法院（2011）中民二初字第712号案件卷宗）。证据2、地矿公司分别与张仁杰、严辉前、秦天元签订的《建设工程施工内部承包责任书》三份（来源于郑州市中原区人民法院（2011）中民二初字第712号、郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第3号案件卷宗）。证据3、2009年4月30日昌信公司向地矿公司及各项目负责人发出的《关于恢复4#、8#、14#楼施工的通知》（来源于郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第3号案件卷宗）。证据4、地矿公司向严辉前支付工程款的部分银行流水。证据5、地矿公司2014年5月25日民事起诉状（来源于中郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第345号案件卷宗）。证据6、昌信公司出具的《情况说明》。证明目的：1、地矿公司于2008年2月28日与昌信公司签订《建设工程施工合同》后不久，就将《建设工程施工合同》约定的4#、8#、14#全部工程分别转包给秦天元、严辉前、张仁杰，一审法院认定挂靠关系没有事实和法律依据。2、无论是地矿公司与发包人昌信公司在招投标前的《建设工程发包协议》的签订，还是招投标工作、《建设工程施工合同》的签订，均是由地矿公司与昌信公司完成的，严辉前没有任何参与，一审法院认定严辉前以地矿公司名义参与投标、订立合同显然错误。3、严辉前作为8号楼工程的实际施工人，代表地矿公司与发包人进行工程结算汇总，《民事起诉状》能够清晰的反映出地矿公司对2013年10月9日的工程决算汇总知情并认可，且能够证明地矿公司认可其前期从发包人昌信公司收到2160万元工程款的客观事实。4、本案所涉8#工程，昌信公司没有向严辉前直接支付过工程款，地矿公司从昌信公司收到工程款后，扣除管理费及税金，再支付给严辉前，一审法院认定昌信公司与严辉前直接进行工程款的支付是错误的。第四组证据：证据1、郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）豫0191民初8030号民事判决书（来源于裁判文书网）。证据2、郑州市中级人民法院作出的（2013）豫01民终11158号民事判决书（来源于裁判文书网）。证据3、2010年2月26日昌信公司就与本案8号楼工程同种情形的14#楼工程向监理公司发出的《通知》（来源于郑州市中原区人民法院（2011）中民二初字第712号、郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第3号案件卷宗）。证明目的：1、地矿公司在他案中，就与本案8#楼工程同种情形的14#楼工程，自认属于转包关系。2、他案生效判决已经认定与本案8#楼工程同种情形的14#楼工程，并非挂靠关系。3、发包人昌信公司就与本案8#楼工程同种情形的14#楼工程向监理公司发出的《通知》，明确14#楼工程为转包关系。地矿公司发表质证意见：对第一组证据的综合质证意见是对两份文件的真实性予以认可，对证明目的均不认可。理由如下，一、本案中涉及的110万元保证金，是严辉前在中标前向地矿公司缴纳的投标保证金和履约保证金的和，该组的证据一和证据二以共同表明投标保证金为30万元，其余的80万元是495万元履约保证金的组成部分。二、案涉工程的招标时间为2007年的11月，公布中标人的时间是2008年1月25日，严辉前缴纳100万元和10万元保证金的行为均在招标之后中标之前的招投标过程中发生。按照工程行业的惯例，履约保证金是在签订施工合同之后，为保证施工义务的履行，施工单位向发包单位缴纳的。严辉前在中标前系缴纳投标保证金，又缴纳履约保证金的行为，恰恰证明了严辉前不但参与了招投标活动，而且进一步表明了其将以地矿公司名义履行施工合同的真心和决心，同时也印证了其代表地矿公司与昌信公司在2007年12月6日签订的《建设工程发包协议》的客观存在，可见严辉前介入之早，参与之深，这是转包情形下不可能具备的行为特征，更充分地证明了严辉前挂靠地矿公司的事实。三、关于10万元保证金收据上的投标二字是我公司财务人员所加的表明资金性质的备注，是为注明该两笔共110万元保证金中包含有投标保证金，因为投标保证金仅有30万元，为避免备注到100万元，收据上容易造成混淆，所以仅将该投标字样备注到了10万元的收据之上。这是地矿公司内部财务人员工作的方式方法，根本不是什么恶意添加。四、两笔共110万元保证金，无论是何种性质的保证金，都不可能否认严辉前在中标前就已经介入到案涉工程之中，这是挂靠与转包最明显最重要的区别。区别转包和挂靠的其他区别，不但不明显，而且往往还是相同或者类似的。这也正是住建部《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019）1号文第八条：“存在下列情形之一的应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”如此规定的原因。五、关于第一组证据中的证据二，严辉前之所以挂靠地矿公司，该份投标文件最好的证明。因为严辉前是个人，不具备建筑业企业资质，当然不能以其个人名义出现在案涉工程的投标文件中，这也正是昌信公司为保证招投标形式上的合法化所必须采用的形式，也恰好印证了严辉前招标前缴纳保证金并以地矿公司名义制作投标文件向昌信公司投标的事实。如果没有这一层挂靠关系，那么地矿公司不可能出借资质向昌信公司投标。所以说投标文件中没有显示严辉前的个人名义，刚好与借用资质的挂靠的行为特征相一致，但是地矿公司以自身名义出借资质向昌信公司投标的前因是有的，就是严辉前和昌信公司在标前签署了建设工程发包协议，而且向地矿公司缴纳了保证金。对第二组证据的综合质证意见是对三份文件的真实性予以认可，对证明目的均不认可。理由如下：一、经庭下核实我们先向法庭说明一下该两份建设工程发包协议的来历和产生过程。2007年11月1日，地矿公司与昌信公司签订了第一份建设工程发包协议，签订后不久，昌信公司说该工程必须要走招投标程序，并告知地矿公司若想顺利中标，就要答应引入昌信公司所推荐的合作人，其中包括严辉前，于是在昌信公司主导下，就签订了第二份即2007年12月6日的建设工程发包协议。第二份协议签订后，严辉前为体现它的存在和身份，找到地矿公司，并在第二份协议盖章处签上了他的名字，并与地矿公司协商，他把协议原件拿到昌信公司，让昌信公司看一下，并让昌信公司答应他在昌信公司所持有的原件上也补上他的名字。办完就归还给地矿公司。地矿公司当时就复印之后让严辉前把它签过字的原件拿走了。该第二份严辉前签过字的建设工程发包协议的原件就在严辉前或者昌信公司的手里。现在他们双方却串通在一起，误导法庭，始终不向法庭提交。二、严辉前提交的该两份发包协议，恰好证明了严辉前和昌信公司的串通，通过这样的通谋，昌信公司可以将向严辉前支付工程款的义务转嫁到地矿公司头上，而严辉前则可以将对昌信公司执行不能的风险也转嫁到地矿公司头上。现在昌信公司濒临破产，极有可能执行不能，而地矿公司作为国有企业则便于执行，所以严辉前和昌信公司才有了上述的不良动机。如果他们的目的得以实现，不但有违诚实信用与司法公正，更将直接侵害国有资产导致国有资产流失。三、凡是公司授权的资金往来，公司都会加盖公章或财务章予以确认。恰如本案中严辉前缴纳的110万元保证金的两张收据上均加盖了公司的财务专用章一样，王建杰个人不能代表地矿公司，但是另外的三张收据地矿公司并没有加章确认或者追认。严辉前明知地矿公司收款后均会加盖财务专用章的交易习惯，除110万元外的另外三张收据却并未要求或者通知地矿公司予以追认。因此严辉前不是善意相对人，根据民法总则第170条第二款之规定，王建杰个人借款不构成与地矿公司有关的职务行为。即使从民间借贷的角度看，根据最高人民法院民间借贷司法解释第23条第二款，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持之规定。严辉前必须还要证明该借款用于地矿公司的生产经营，才具有请求地矿公司承担共同清偿责任的基础。对于第三组证据质证，对于证据一真实性认可，证明目的不认可。一、发包人昌信公司为推卸结算和付款责任，采取了不正当的诉讼手段。明明是昌信公司引入挂靠人参与项目的承建，其却将矛头指向仅出借资质的地矿公司，通过严辉前向法庭提交的多份证据证明例如昌信公司和严辉前签订的建设工程发包协议，昌信公司和严辉前本人直接结算的8号楼结算汇总表，昌信公司分别向三位实际施工人发送的恢复施工的通知，均表明昌信公司明知案涉项目真正的实际施工人的身份，但却罔顾事实，向人民法院起诉，其起诉状当中所描述的事实与理由均与客观情况不一致，后期张仁杰和严辉前及秦天元的分别诉讼恰好证明了这一点。二、如果昌信公司作为发包人，如实的向各位实际施工人付款，那么就不会产生后期实际施工人分别发起诉讼、追索工程款的事件。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可。因为张仁杰、严辉前、秦天元签订的建设工程施工内部承包责任书，是挂靠地矿公司中标项目之后，为便于地矿公司收取管理费而签订的内部协议，并且该协议的签订时间发生在中标之后，那么中标之前由昌信公司引入张仁杰、严辉前、秦天元的事实依旧不能改变，所以该内部承包责任书不能否认前述挂靠的事实。证据三对其真实性予以认可，证明目的不认可。该恢复施工的通知，恰恰证明了昌信公司直接向三位实际施工人发出，也证明了昌信公司明知张仁杰、严辉前、秦天元共同挂靠地矿公司的事实。正如前述所讲，三人其实都在标前与昌信公司达成协议，只不过本案当中暴露出来的是严辉前本人的情况。昌信公司直接向三位挂靠人发出恢复施工的通知，并与他们直接进行结算直接进行付款相互印证前后一致，因此该份通知恰好证明了昌信公司明知地矿公司和三位实际施工人的真实关系。对于证据四的真实性予以认可，证明目的不认可。2013年10月9日，严辉前和昌信公司对案涉8号楼的结算总价为3522.82万元，且昌信公司负责人马占松签字已支付。8号楼已付严总2160万元整，严辉前同时签字确认。该银行流水中共计1022872元，就是102万多一点占比不到已付工程款的1/20。严辉前既然能出示该部分银行流水，为什么不能出示地矿公司转付给他的全部工程款流水，这样法庭不是更能直观地看出工程款的走向吗。严辉前不能提交，因为严辉前直接和昌信公司进行了结算并支付，事实上绝大多数工程款都是由昌信公司直接向严辉前本人支付的，并不是严辉前在上诉状中和昌信公司在情况说明中所说的由昌信公司直接向地矿公司支付。严辉前和昌信公司恶意串通，编造谎言，银行流水是不会说谎的。地矿公司为便于收取一定数额的管理费，有必要也当然会向昌信公司和严辉前要求另一少部分工程款转给地矿公司，这才产生了严辉前向法庭提交的部分的银行流水。地矿公司按约定扣取管理费后转付给严辉前。涉及到的仅仅就是这部分银行流水，这很符合情理。另外工程款通过地矿公司账户转付给严辉前还是直接支付给严辉前，其实也并不是区分挂靠和转包的充分必要条件。对证据五的真实性予以认可，证明目的不认可。证据五刚好就是严辉前借地矿公司名义起诉昌信公司的起诉状这个事实。在2018年本案第一轮二审时严辉前本人在法庭上亲自陈述认可的，那么起诉状的名义原告当然就是地矿公司，但是真正的原告和权利人确是严辉前，形成的（2014）郑民四初字第345号民事判决的权利人和风险承担者也应当是严辉前。正是因为如此，严辉前才向地矿公司出具了承诺书，并承诺委托代理人进行风险代理，所有费用由其承担，并且与地矿公司无争议无纠纷。严辉前这样前前后后的一系列行为，表明其和地矿公司的挂靠关系自案涉项目的招投标，直到上述生效判决的执行过程。对证据六的真实性合法性、关联性和证明目的均不认可。昌信公司作为负有终极支付工程款义务的发包人，和本案的审理结果有最直接的利害关系，在此情况下出具的试图将付款义务转嫁到地矿公司身上的说辞，必定是虚假的。该份情况说明恰恰证明了严辉前和昌信公司之间的虚伪通谋。通谋一旦实现对他们两方带来的不法利益，以及对地矿公司的侵害将无法挽回。事实上昌信公司将绝大数的工程款直接支付给了严辉前，却在情况说明中矢口否认，而且与2013年10月9日8号楼结算汇总表中签字确认的2160万元工程款已支付严辉前的事实自相矛盾。可见昌信公司的说明是多么虚假，两方的行为显属串通。案涉工程是在2010年交付给昌信公司的工程交付后，部分实际施工人以昌信公司为被告追要工程款，且部分施工人的施工质量也存在一些问题，为了实现拖欠结算和推诿付款，昌信公司才将矛头对准了地矿公司，为了撇清和掩盖由其引进的各挂靠人之间的真实关系。昌信公司不惜和严辉前串通，出具虚假说明文件。对第四组证据的综合质证，对于前两份判决书的真实性予以认可，对证明目的不认可。对第三份通知的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。理由如下，一、两份判决书中的原告的诉讼请求提供的证据想要达到的证明目的、诉讼策略、争议焦点、举证深度、质证角度、法庭的庭审过程等均与本案无关，也没有可比性，不具有严辉前所讲的证明效力。二、严辉前提交该两份判决书是为了证明转包关系。但该两份判决书中法院最终却都没有认定为转包关系，其证据与证明目的之间自相矛盾。尤其是第二份证据中，张仁杰并没有像严辉前一样向法庭提交其和昌信公司签订过的标前的建设工程发包协议，更没有向严辉前一样借地矿公司名义向法院起诉昌信公司，显然两者的客观情况是不同的。三、证据三中的通知，从形式上看是昌信公司发给监理单位的。该通知中载明的事件是否发生、是否是昌信公司为推卸责任事后捏造、监理单位是否收到等等，均无法核实与证明。另外昌信公司作为开发商和发包人，对所欠付的工程款负有最终的责任。归根结底都是因为昌信公司的无奈拖欠，才导致当下这个局面。因此这个通知没有可以信任的前提。四、昌信公司在背后出具情况说明，但是却没有勇气接受法庭的质证和质询。从这个层面上来讲，昌信公司和严辉前串通通谋是不争的事实。综上，关于一个行为到底是转包挂靠还是违法分包，均是在法律上的定性，不是事实上的认定。而且这种法律定性本来就存在一定的难度，甚至有时连建设行政主管机关和人民法院都难以得出完全一致的结论，作为普通民众的当事人，对该专业术语的理解和认为就更不一定准确了。但本案最值得注意的是严辉前本人自认2014年借地矿公司名义已经起诉了昌信公司，追索该笔工程款，并已进入执行程序。严辉前才是（2014）郑民四初字第345号判决的真正权利人和风险的承担者，其享有的该工程款债权已经得到了法院生效裁判文书的确认和保护。那么判决执行的执行风险也应当由其来承担。案件胜诉后进入执行程序，严辉前又向地矿公司出具了书面承诺书，承诺案件执行的风险代理费由其全部承担，承诺与地矿公司无争议、无纠纷。严辉前借名起诉昌信公司和对地矿公司出具承诺，表明双方对该笔工程款争议已然形成了最终的解决合意，这是诚实信用帝王规则的产物，理应对严辉前出尔反尔，恶意重复诉讼产生约束。严辉前申请调取（2011）郑民三初字第24号卷宗中案件开庭笔录及地矿公司提交的《建设工程发包协议》，拟证明该发包协议无严辉前签字，严辉前没有参与合同的订立过程，一审法院依据地矿公司提交的带有严辉前签字的发包协议复印件，认定严辉前参与了合同的订立过程是错误的。地矿公司对上述证据质证称，开庭笔录及未有严辉前签字的发包协议是真实的，但严辉前为体现和保护自身权益，在发包协议中后来添加了其亲笔签名，带有严辉前签名的发包协议原件在严辉前手中，因此无严辉前签字的和有严辉前签字的两份发包协议都是真实存在的，有严辉前签字的发包协议产生有其合理性，对严辉前来讲也具有合理动机和逻辑，并不矛盾，对严辉前所称的证明目的不予认可。地矿公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于地矿公司是否应予支付严辉前工程款的问题。经查，地矿公司在中标郑州高新技术产业开发区郭庄村布袋李自然村城中村改造工程二标段（4#、8#、14#、18#、23#楼）后，于2008年2月28日与昌信公司就上述中标工程签订《建设工程施工合同》，2008年3月4日地矿公司与严辉前签订《建设工程施工内部承包责任书》，8号楼由严辉前施工。地矿公司在本案一审庭审中，称其与昌信公司签订建设工程施工合同后，实际施工了三栋楼，都是由不同人员借用其公司资质进行的施工，与严辉前的情况类似。二审审理期间，严辉前提交了地矿公司与张仁杰、秦天元分别就14号楼、4号楼签订的《建设工程施工内部承包责任书》，地矿公司对该两份内部承包责任书的真实性予以认可。地矿公司就8号楼工程款于2014年起诉昌信公司及郭庄村委会，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民四初字第345号民事判决书，认定地矿公司于2008年2月28日与昌信公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，地矿公司依约完成了8号楼施工工程，判决昌信公司支付地矿公司工程款1162.82万元及利息50.64万元。地矿公司在与昌信公司签订《建设工程施工合同》后，又将《建设工程施工合同》中的8号楼、14号楼、4号楼分别交与严辉前、张仁杰、秦天元施工，地矿公司将8号楼分包给不具有施工资质的严辉前进行施工的行为，系违法分包，该协议违反法律规定，该协议无效。严辉前有权要求地矿公司支付工程款。地矿公司主张，严辉前实际以地矿公司的名义参与了合同的投标、订立过程，且直接与昌信公司进行工程款的结算、支付，并以地矿公司的名义提起了对昌信公司的诉讼，严辉前与昌信公司实质形成挂靠法律关系。经查，地矿公司在一审审理时提交2007年12月6日的《建设工程发包协议》复印件，该协议有严辉前签字，拟证明严辉前参与了地矿公司与昌信公司合同的订立；严辉前在二审审理期间提交了2007年12月6日的《建设工程发包协议》复印件，该协议无严辉前签字；依严辉前申请，法院调取（2011）郑民三初字第24号卷宗中的开庭笔录以及地矿公司提交的2007年12月6日《建设工程发包协议》，该协议书无严辉前签名，地矿公司对该发包协议真实性认可，但主张严辉前为体现和保护自身权益，在发包协议中后来添加了其亲笔签名，带有严辉前签名的发包协议原件在严辉前手中，有严辉前签字的发包协议产生有其合理性，对严辉前来讲也具有合理动机和逻辑，并不矛盾，对严辉前所称的证明目的不予认可。综合以上举证质证情况，地矿公司在一审审理时提交的有严辉前签字的《建设工程发包协议》复印件真实性无法核实，故地矿公司以该复印件主张严辉前提前介入并参与地矿公司与昌信公司的招标、订立合同过程，证据不充分，不予支持。严辉前在二审审理期间提交河南省高级人民法院作出的（2011）豫法民二终字第182号民事判决书，地矿公司对该判决书真实性认可，该判决查明地矿公司于2007年11月16日至2008年3月21日分五次向发包人昌信公司交纳495万元保证金，严辉前向地矿公司交纳保证金的最早时间为2007年12月18日，该时间虽早于地矿公司与昌信公司签订《建设工程施工合同》时间，但晚于地矿公司向昌信公司最早交纳保证金2007年11月16日的时间，即在严辉前未将保证金交与地矿公司时，地矿公司已将部分保证金交与昌信公司，且严辉前缴纳保证金数额仅系地矿公司交与昌信公司保证金的一部分，而非全部。综上，从地矿公司提交的带有严辉前签字的《建设工程发包协议》复印件以及严辉前缴纳保证金时间和具体数额的情况来看，地矿公司主张严辉前提前参与地矿公司与昌信公司的投标、合同订立过程，依据不足，不予支持。在本案原二审程序中，严辉前称其与地矿公司双方协商以地矿公司名义起诉发包方昌信公司，法院作出判决，该判决生效后，严辉前向地矿公司出具承诺书，同意地矿公司委托第三方进行风险代理执行，自愿承担风险执行代理费。该生效判决认定地矿公司与昌信公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，判决主文确定接收8号楼工程款的主体是地矿公司，地矿公司是该生效判决确定的权利人，也应是该诉讼的执行风险承担主体，该判决中并未披露严辉前的身份和诉讼地位。严辉前虽积极配合地矿公司向昌信公司主张工程款，但并未明确表示其放弃涉案工程款的相关权利。综上所述，地矿公司主张的严辉前与昌信公司形成挂靠法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款数额问题。（2014）郑民四初字第345号民事判决书确认，8号楼工程造价为3522.82万元，昌信公司前期已经支付2160万元，2014年1月21日郑州高新区布袋李自然行政村拆迁改造指挥部又代为支付200万元人工费用。另，严辉前自认，2015年9月11日郑州高新区布袋李自然行政村拆迁改造指挥部代为支付200万元的人工费用，2010年1月29日地矿公司支付农民工工资107.8万元，严辉前主张地矿公司应支付工程款855.02万元。地矿公司主张严辉前应返还其垫付的农民工工资1082140元。经查，地矿公司主张的农民工工资垫付款项与严辉前自认的农民工工资垫付款项是同一时间内同一批款项，但地矿公司未提出充分证据证明除严辉前自认的107.8万外还有4140元系地矿公司向农民工垫付的工资，故地矿公司的该项主张不予支持。综上，地矿公司应支付严辉前工程款855.02万元。关于地矿公司主张严辉前支付管理费2113692元的请求，因双方签订的《建设工程内部承包责任书》系无效合同，对地矿公司依据该责任书主张管理费的诉讼请求，不予支持。关于保证金问题。严辉前主张其向地矿公司支付保证金共计390万元，地矿公司已退还245.3万元，尚欠144.7万元。严辉前提交的编号为“0012894”100万元收据和编号为“0367823”10万元收据均显示保证金，严辉前提交的其他收据未显示款项系保证金，亦未举证证明收据上的款项系保证金，地矿公司对编号“0012894”100万元收据和编号为“0367823”10万元收据的真实性无异议，但未提交充分证据证明将保证金返还及超出上述数额返还，故本院认为地矿公司应退还严辉前保证金110万元。关于工程款利息及保证金利息问题。因严辉前与地矿公司未结算确定工程款数额及支付日期，且内部承包责任书为无效协议，根据本院认定的欠付工程款、保证金的数额，地矿公司应自2019年1月7日（严辉前起诉之日）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。综上所述，地矿公司的上诉请求部分成立，严辉前的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22489号民事判决第一项、第二项；二、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22489号民事判决第三项；三、河南省地矿建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付严辉前工程款8550200元，退还严辉前保证金1100000元（以9650200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向严辉前支付自2019年1月7日起至实际清偿之日止的利息）；四、驳回严辉前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费118340元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担61462元，严辉前负担56878元；反诉案件受理费16663元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。二审案件受理费109658元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担52780元，严辉前负担56878元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十月十四日书记员 徐 科