广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终638号 上诉人[原审被告（原告）]：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。统一社会信用代码：914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，董事长。 委托诉讼代理人：张诚，广西君行律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：胡少雄，男，1963年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：郑元辽，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗昊，广西至和律师事务所实习律师。 上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建集团公司）因与被上诉人胡少雄劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 矿建集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回胡少雄对矿建集团公司的诉讼请求。2.一审、二审上诉费由胡少雄承担。事实与理由：一、一审判决矿建集团公司支付2014年1月至4月调薪工资、2014年8月、9月工资、2014年至2017年绩效工资缺乏事实和法律依据。1.一审法院已经认定矿建集团公司与胡少雄于2014年4月开始签订合同，胡少雄2014年4月才正式入职上班，不存在2014年1月至4月调薪工资的事实。2.矿建集团公司从2014年起经营困难，没有利润，主动号召公司员工放弃2014年8月及2014年9月的工资，胡少雄在矿建集团公司工作期间从未对以上号召提出过异议，亦未要求支付这两个月的工资。且2014年8月及9月的工资已经超出一年的诉讼时效。3.一审法院判决矿建集团公司支付胡少雄2017年9、10、11月工资是错误的，矿建集团公司已经足额向胡少雄支付了工资。胡少雄从9月起就开始多次长时间旷工，矿建集团公司提交的10月份的考勤表已经能够表明胡少雄的旷工情况，一审法院对该证据不予采信是错误的。4.一审法院判决矿建集团公司支付胡少雄2014年至2017年绩效工资缺乏事实依据，所谓的绩效工资是绩效奖金，是根据公司业绩决定是否发放的。公司从2014年起就没有利润，故2014年后一直未发放过。二、一审法院认可《绩效表》，并依据绩效表判决矿建集团公司支付胡少雄绩效是错误的，绩效表上加盖的是人力资源部的印章，该印章为公司内部章，不具有法人资格，只能用于内部日常使用，不能为公司设立民事权利义务。该证据没有经办人签字和具体落款时间，无法核实其真实来源，不符合证据的要求。矿建集团公司主张2015年11月之后双方不存在劳动关系。胡少雄与矿建集团公司2017年1月4日签订的劳动合同及2015年11月-2016年12月的劳动存续期间因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，致使劳动合同无效，劳动关系不存在。 胡少雄辩称，矿建集团公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。 胡少雄向一审法院起诉请求：1.判决确认胡少雄与矿建集团公司于2014年4月1日至2017年11月29日之间存在劳动关系；2.判决矿建集团公司支付胡少雄2014年1-4月调薪工资1519.38元、2014年8月1日至2014年9月30日工资15062.14元、2017年8月工资5471.71元、2017年9月1日至2017年11月29日的工资28590.72元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年的绩效工资25000元、2017年1月-11月绩效工资22916.67元，合计193516.68元；3.请求依法判决矿建集团公司赔偿胡少雄失业保险待遇损失21168元;4.请求依法判决矿建集团公司向胡少雄支付解除劳动关系经济补偿金56500元;5.请求依法判决矿建集团公司向胡少雄支付2017年4月份的油费、过路费补贴6400元。 矿建集团公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决矿建集团公司无须支付胡少雄2014年1至4月调薪工资1519.38元，2014年8月1日至2014年9月30日期间工资15062.14元；2.请求法院判决矿建集团公司无需支付胡少雄2014年至2017年绩效工资（2014年47949.56元，2015年47006.5元，2016年25000元，2017年22916.67元）；3.本案诉讼费用由胡少雄承担。 一审法院认定事实：矿建集团公司系有限责任公司，于1975年12月3日登记成立。双方当事人签订有2014年4月1日至2016年12月31日止的劳动合同以及无固定期限劳动合同。双方当事人均认可于2014年4月1日至2017年11月29日期间双方存在劳动关系。胡少雄于2017年11月29日向矿建集团公司递交辞职报告，内容为：“因诸多原因，我不能继续在公司工作，现申请辞职，请公司领导批准，并请公司领导督促公司职能部门结清我在公司的相关工资及费用”。2014年矿建集团公司作出《关于胡少雄等同志任职的通知》，载明聘任胡少雄为公司法律事务部经理（2014年3月1日起，试用期一年）；2017年4月8日矿建集团公司作出《关于梁振金等同志任免职的通知》，载明聘任胡少雄为法务审计部经理（集团公司法务总监）；2017年8月1日矿建集团公司作出《关于张玲燕等同志任免职的通知》，载明免去胡少雄同志矿建集团公司法务审计部经理（法务总监）职务。胡少雄主张其在矿建集团公司工作至2017年11月29日止，矿建集团公司主张胡少雄仅工作至2017年9月，且9月只工作了5天。 胡少雄向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认胡少雄与矿建集团公司2014年4月1日至2017年11月29日期间存在劳动关系；2.矿建集团公司支付胡少雄2014年1-4月调薪工资1519.38元、2014年8月1日至2014年9月30日期间工资15062.14元、2017年8月工资5471.71元、2017年9月1日至2017年11月29期间的工资28590.72元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年的绩效工资25000元、2017年1月-11月绩效工资22916.67元；3.矿建集团公司赔偿胡少雄失业保险待遇损失21168元;4.矿建集团公司支付胡少雄解除劳动关系经济补偿金56500元;5.矿建集团公司支付胡少雄2017年4月份的油费、过路费补贴6400元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字（2018）第486号仲裁裁决书，裁决：一、确认2014年4月1日至2017年11月29日期间矿建集团公司与胡少雄存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起5日内，矿建集团公司一次性支付胡少雄2014年1月至4月调薪工资1519.38元、2014年8月1日至2014年9月30工资15062.14元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年的绩效工资25000元、2017年1月至11月绩效工资22916.67元。三、驳回胡少雄提出的其他诸项仲裁请求。胡少雄及矿建集团公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 胡少雄递交《欠付胡少雄绩效等》表格，载明欠付实发工资：1.2015年1-4月调薪工资1519.38元；2.2014年8月工资7581.07元；3.2014年9月工资7531.07元；4.2014年绩效47949.56元；5.2015年绩效47006.50元；合计111537.58元；2016年绩效约25000元，备注为“待财务扣个税中”。该表格加盖有矿建集团公司人力资源部印章。矿建集团公司辩称该公章系其内部公章，仅为内部日常管理使用，不能为公司设立民事权利义务，且2017年5月公司所有的内部公章已收回统一管理，该公章不具有证明效力。 胡少雄递交2017年9月13日请（借）款单，载明请款事由为2017年4月份油费、过路费，金额为6400元。该请款单下方行政领导、财务部门领导处均有相关人员签名。矿建集团公司对该笔款项予以认可，认可请款单上的签名系公司领导所签，但需要胡少雄递交相应票据；胡少雄认为公司财务领导及法定代表人均在请款单上签名，说明当时肯定是提交了票据，公司同意请款。 关于胡少雄主张拖欠工资。双方均认可公司因经营困难，延迟两个月发放工资。广西农村信用社银行明细载明，2017年8月25日，胡少雄收入工资9530.24元，2017年9月29日收入工资9690.24元，2017年10月30日收入工资4058.53元。双方认可2017年10月30日收入的工资系2017年8月份的工资。矿建集团公司递交广西农村信用社银行明细载明，2017年11月30日向胡少雄支付182.47元，2018年2月9日向胡少雄支付4221.03元。矿建集团公司主张2018年2月9日向胡少雄支付的4221.03元系发放2017年8月的工资，2017年11年30日向胡少雄支付的182.47元系发放2017年9月的工资，因9月实际上班5天故实际发放182.47元。胡少雄主张参照2017年8月25日发放的9530.24元计算，故2017年8月份的工资尚欠5471.71元。2017年9月1日至2017年11月29日的工资尚欠28590.72元（9530.24元×3个月）。 关于胡少雄主张绩效。胡少雄主张2017年1月至11月绩效22916.67元，系参照2016年绩效25000元，除以12个月再乘以11个月计算得出。胡少雄主张绩效是每年都发的，根据工资结算单可以看出，工资是由两部分组成，一部分是基本工资，一部分是绩效工资，结算表中载明了基本工资所占比例；平时公司只发基本工资，绩效工资都是年底统一结算方法，但是公司这几年都未实际发放，故向胡少雄出示了一份拖欠工资的统计表格。矿建集团公司辩称2014年之后就没有发放过绩效了，不知道为何人力资源部要在《支付胡少雄绩效等》表格上加盖印章；公司认为绩效系奖金，之所以这样计算是待公司效益好转时可以作为奖金发放的依据。 一审法院认为，关于关于双方劳动关系存续期间。胡少雄、矿建集团公司均认可于2014年4月1日至2017年11月29日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇损失。胡少雄主张因矿建集团公司未为其购买社会保险、拖欠工资、擅自变更劳动合同降低工资待遇等故向矿建集团公司提出解除劳动合同。但从胡少雄递交的辞职报告并未明确载明上述原因。综合本案证据，胡少雄未能举证证实其因矿建集团公司未为其购买社会保险、拖欠工资、擅自变更劳动合同降低工资待遇等依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向矿建集团公司提出辞职，故一审法院对其主张矿建集团公司支付其解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇损失的请求不予支持。 关于2014年1月至4月调薪工资、2014年8月1日至2014年9月30日工资、2014年至2016年绩效。根据胡少雄递交的《支付胡少雄绩效等》表格，该表格载明了欠付胡少雄上述工资及绩效。矿建集团公司对此不认可，但认可表格上加盖的印章是其人力资源部的内部印章，且对人力资源部为何加盖印章无法进行合理说明。在矿建集团公司未递交证据反驳《支付胡少雄绩效等》表格证明力的情况下，一审法院采信该证据，该表格载明矿建集团公司欠付胡少雄上述工资及绩效，故矿建集团公司应向胡少雄支付2014年1-4月调薪工资1519.38元、2014年8月工资7581.07元、2014年9月工资7531.07元、2014年绩效47949.56元、2015年绩效47006.50元、2016年绩效25000元。 关于2017年8月工资。矿建集团公司辩称已向胡少雄支付完毕，具体为：2017年10月30日向胡少雄发放工资4058.53元，于2018年2月9日向胡少雄发放工资4221.03元。胡少雄主张矿建集团公司仅于2017年10月30日发放了4058.53元，对2018年2月9日的4221.03元不知是何性质的款项。胡少雄主张2017年8月工资，参照其递交的银行明细中2017年的工资标准，应为9530.24元，故矿建集团公司于未足额支付工资。一审法院认为，胡少雄实际已收到4221.03元，胡少雄认为该笔款项非2017年8月工资，但未能就该笔款项系其他性质做合理说明，故一审法院采信4221.03元系2017年8月工资的观点。同时，在矿建集团公司未递交工资发放原始凭证，亦未递交证据证实胡少雄2017年8月工资因何故降低的情况下，胡少雄主张参照其递交的银行明细中2017年度其他月份工资标准计算2017年8月工资，故一审法院予以支持。故矿建集团公司尚欠胡少雄2017年8月工资1250.68元（9530.24-4058.53元-4221.03元）。 关于2017年9月至11月工资。胡少雄主张其9月至11月实际上班；矿建集团公司辩称其仅在9月上班五天，故于2017年11月30日发放工资182.47元。对于是否实际上班的举证责任问题，一审法院认为，对于双方均未能举证证实的待证事实，应根据公平原则和诚实信用原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，根据不同的情况来合理分配举证责任。用人单位作为管理方，考勤记录、工资发放记录等都掌握在用人单位一方，劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。用人单位是处于主动、积极和权力干预的地位，由此就是否实际工作即考勤问题发生争议后，应由保管考勤记录的公司承担相应的举证责任。本案中，矿建集团公司于认可日常进行考勤，但未向一审法院递交2017年9月、11月的相关考勤，且递交的2017年10考勤系其单方制作，未有胡少雄签名确认，胡少雄对此不予认可。且在近3个月期间，矿建集团公司亦未对胡少雄是否缺勤提出异议或作出相应决定，故矿建集团公司未能举证证实胡少雄于2017年9月-11月缺勤的情况下，应向胡少雄发放相应工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。矿建集团公司未举证证实有正当理由或经双方协商减少胡少雄的劳动报酬，故对2017年9月至11月工资，一审法院采信胡少雄主张的参照其递交的银行明细中2017年度其他月份工资标准计算的观点。矿建集团公司于2017年11年30日向胡少雄支付182.47元，主张为2017年9月工资，故矿建集团公司应向胡少雄支付2017年9月至11月工资28408.25元（9530.24×3个月-182.47元）。 关于2017年绩效。根据胡少雄递交的《支付胡少雄绩效等》可看出，矿建集团公司在2014年至2016年均有发放绩效工资的事实。矿建集团公司辩称2014年之后未发放绩效，但未对《支付胡少雄绩效等》的内容做合理解释。胡少雄主张根据其递交的职工工资结算单中记载的，绩效系双方约定的年薪标准减去实发基本工资得来，每月实发基本工资系年薪标准乘以发放月比例得来。矿建集团公司对结算单中“年薪”、“月发放比例”的含义未能作合理说明。根据胡少雄递交的2017年工资结算单，亦载明了年薪标准及基本工资月发放比例。故根据双方递交的证据及庭审查明事实，一审法院认为2017年度矿建集团公司有发放绩效的事实，而矿建集团公司未能举证证实已向胡少雄发放完毕，亦未递交原始凭证证实具体金额，且未举证证实有正当理由或经双方协商减少胡少雄的劳动报酬，故对胡少雄关于矿建集团公司向其支付2017年绩效工资22916.67元（25000元÷12个月×11个月）的主张，一审法院予以支持。 关于2017年4月油费、过路费补贴。根据胡少雄递交的2017年9月13日《请（借）款单》载明，胡少雄向公司请款事由为2017年4月份油费、过路费，金额为6400元，该请款单下方行政领导、财务部门领导均有签名。矿建集团公司认可签名为公司领导所签，认可请款金额，但认为胡少雄未附有相关票据，故未向其发放。一审法院认为，矿建集团公司财务领导及行政领导均在请款单上签名确认，视为矿建集团公司对该请款单上的请款事由及金额进行确认。矿建集团公司辩称胡少雄未递交相关票据故未支付款项，不符合日常请款先审查再确认的一般流程，矿建集团公司对此亦未作合理解释，故一审法院对其辩称不予采信。故矿建集团公司应向胡少雄支付2017年4月油费、过路费补贴6400元。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认胡少雄与矿建集团公司于2014年4月1日至2017年11月29日期间存在劳动关系；二、矿建集团公司向胡少雄支付2014年1月至4月调薪工资1519.38元、2014年8月工资7581.07元、2014年9月工资7531.07元、2017年8月工资1250.68元、2017年9月至11月工资28408.25元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年绩效工资25000元、2017年1月至11月绩效工资22916.67元；三、矿建集团公司向胡少雄支付2017年4月油费、过路费补贴6400元；四、驳回胡少雄的其他诉讼请求。案件受理费10元（胡少雄已预交），由矿建集团公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审查明的事实未提出异议。一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、胡少雄任专职律师及实习律师期间与矿建集团公司之间的劳动合同是否有效；二、矿建集团公司是否需要向胡少雄2014年1月至4月调薪工资1519.38元、2014年8月工资7581.07元、2014年9月工资7531.07元、2017年8月工资1250.68元、2017年9月至11月工资28408.25元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年绩效工资25000元、2017年1月至11月绩效工资22916.67元及2017年4月油费、过路费补贴6400元。 对于争议焦点一，矿建集团公司在二审中主张，胡少雄在2016年12月1日取得律师执业证，其作为广西至和律师事务所的专职律师及实习律师期间违反了《中华人民共和国律师法》第十二条、《律师执业管理办法》第十二条、广西律师协会《广西壮族自治区申请律师执业人员管理办法》第五条的规定，与矿建集团公司之前签订的劳动合同应认定为无效，双方在该段期间不存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项的规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）。（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《中华人民共和国律师法》第十二条规定：高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。上述规定不属于法律、行政法规强制性的规定，且并未禁止专职律师与律师事务所外的单位存在劳动关系，故胡少雄的行为并未违反该条的规定，不能因此认定双方的劳动关系无效。至于《律师执业管理办法》《广西壮族自治区申请律师执业人员管理办法》并非属于法律、行政法规的范畴，故胡少雄与矿建集团公司签订的《劳动合同》并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项的规定，双方的劳动合同仍然有效。矿建集团公司该项主张没有依据，本院不予支持。又因双方当事人在一审时对劳动关系的存续时间为2014年4月1日至2017年11月29日并无异议，一审以此确认双方的劳动关系存续期间正确，本院予以维持。 对于争议焦点二，关于胡少雄2014年1月-4月调薪工资、2014年8月-9月工资、2014-2016年绩效工资的问题，胡少雄在一审中出示了加盖有矿建集团公司人力资源部印章的《欠付胡少雄绩效等》表格，该表格中记载了尚欠胡少雄2014年1月-4月调薪工资、2014年8月工资、2014年9月工资、2014年、2015年、2016年绩效的数额，矿建集团公司并未否认矿建集团公司人力资源部印章的真实性，亦未能提交相反证据予以反驳，故矿建集团公司主张无需向胡少雄支付以上项目没有依据，本院不予支持。至于矿建集团公司主张的2014年8至9月的工资超过仲裁时效的问题，因矿建集团公司并无证据证明《欠付胡少雄绩效等》于何时确认欠付胡少雄2014年8至9月工资，则矿建集团公司主张2014年8至9月的工资超过仲裁时效没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定矿建集团公司按《欠付胡少雄绩效等》表格中记载的数额支付胡少雄2014年1月-4月调薪工资1519.38元、2014年8月工资7581.07元、2014年9月工资7531.07元、2014年绩效工资47949.56元、2015年绩效工资47006.5元、2016年绩效工资25000元并无不当，本院予以维持。 关于2017年8月的工资的问题，矿建集团公司并未有证据证明胡少雄的实际工资数额，故胡少雄参照其2017年的工资标准主张2017年8月工资为9530.24元，应予认可。矿建集团公司于2017年10月30日向胡少雄发放4058.53元，于2018年2月9日向胡少雄发放4221.03元，胡少雄不认可4221.03元为工资，但亦未能主张该笔钱款的性质，则一审法院认定以上两笔钱款为矿建集团公司向胡少雄发放的2017年8月的工资，并以此计算矿建集团公司尚欠胡少雄2017年8月工资为1250.68元（9530.24-4058.53元-4221.03元）正确，本院予以维持。 关于2017年9月至11月工资的问题。矿建集团公司主张胡少雄2017年9月份仅上班5天，其后再未向矿建集团公司提供劳动，胡少雄不认可该主张，本院认为，用人单位对劳动者有管理的权利和义务，矿建集团公司在一审中亦认可对胡少雄进行日常考勤，但未能提交2017年9月至10月的相关考勤资料，其提交的2017年10月考勤胡少雄亦不予认可，且该考勤为单方制作，未有其他证据相印证，且矿建集团公司在长达3个月的期间，未有对胡少雄缺勤的提出异议或作出相关决定，故本院不认可矿建集团公司关于胡少雄9月至11月缺勤的主张，因矿建集团公司未有向胡少雄足额支付2017年9月至11工资的记录，故一审法院参照胡少雄2017年其他月份的工资标准，扣除矿建集团公司曾向胡少雄支付的182.47元9月份的工资，计算矿建集团公司还应向胡少雄支付2017年9月至11月份的工资为27408.25元正确，本院予以维持。 关于2017年的绩效工资的问题。根据《欠付胡少雄绩效等》可知胡少雄在2014年至2016年均有绩效工资，根据胡少雄提交的加盖有矿建集团公司工资的《广西矿建集团公司（机关）职工工资结算单》（2014年3月20日）记载，胡少雄的工资为年薪制，其每月仅发放年薪月工资的60%，矿建集团公司不认可该结算单，但无法否认该结算单的公章的真实性，且矿建集团公司亦未能提交双方薪资计算约定材料，故，本院对于矿建集团公司主张的胡少雄2017年没有绩效工资的意见不予采信，一审法院支持胡少雄主张的参照2016年绩效工资的数额标准计算其2017年的绩效工资为22916.67元并无不当，本院予以维持。 关于2017年4月油费、过路费补贴。胡少雄在一审中提交了2017年9月13日《广西矿建集团有限公司请（借）款单》，该单据上记载的请款事由为2017年4月份油费、过路费，并有财务部门领导及行政领导签字确认，矿建集团公司对该单据的真实性未有异议，但认为胡少雄未提交相关票据故未予支付，本院认为，该请求单上已有矿建集团公司的主管领导签字确认，且矿建集团公司未能提交其公司关于请（借）款制度中要求在相关领导已签字确认的情况下附带相关票据才予以支付的规定，故对于矿建集团公司无需向胡少雄支付2017年4月油费、过路费补贴的观点不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，矿建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西矿建集团有限公司已预交），由广西矿建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年十月十二日 法官助理 陈小斌 代书记员 张曦予