甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1388号上诉人（原审被告）:甘肃第三建设集团公司（以下简称三建公司），住所地兰州市城关区武都路486号。法定代表人：陈立延，任该公司董事长。被上诉人(原审原告)：闫中党，男，1965年7月27日出生，汉族，住河南省平舆县。原审被告:禹正琳，男，1971年9月16日出生，汉族，住临洮县。上诉人甘肃第三建设集团公司(以下简称三建公司)与被上诉人闫中党建设工程施工合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2019）甘1124民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1.撤销甘肃省临洮县人民法院(2019)甘1124民初3278号《民事判决书》，依法改判。驳回被上诉人一审相对上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审，二审诉讼费，案件保全费及其他诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，使用法律错误，应当依法改判。首先，一审中，被上诉人闫中党与上诉人甘肃第三建设集团公司之间没有任何法律上的合同关系。上诉人也没有给被上诉人出具过任何欠条等相关法律文件。相反，被上诉人与本案一审被告禹正琳之间存在雇佣关系。一审被告禹正琳与被上诉人闫中党之存在权利义务关系，而且在本案的审理当中，被上诉人闫中党也明确承认，其是由一审被告禹正琳叫去干活。而禹正琳本身就是以个人名义承包经营建筑工程行业的从业者，从事的建筑工程也不止一处。被上诉人没有证据证明其所从事的建筑工程为上诉人的工程，而一审人民法院却判令上诉人承担责任，显然是认定事实不清。其次，从一审中，被上诉人也明确承认，其所有的建筑工程款全部是由一审被告禹正琳个人支付。也没有任何证据证明由上诉人给被上诉人支付过任何一笔工程款。而且一审所有的证据证明，在给本案所涉工程计划付款的计划表中，也没有被上诉人的名称。所以，一审认定由上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。第三，一审以禹正琳提交的2019年6月19日临洮县人民法院(2019)甘1124民初2016号《民事调解书》作为本案的定案依据是错误的。在一审开庭审理过程中，就该《民事调解书》的问题，上诉人一再强调，与本案所涉纠纷没有任何关系，该证据不具有关联性。该调解书所涉内容，是经过上诉人公司相关工作人员进行现场确认的。所以才有上诉人主动履行连带责任的事实。而本案，上诉人根本就不知道被上诉人所诉称的工程内容。同时，除了一审被告禹正琳之外，没有任何一个现场工作人员对此进行确认，也没有其他任何证据证明被上诉人所诉称的工程项目系被上诉所为。所以从根本上不能排除被上诉人与一审被告恶意串通，以虚假诉讼方式，对上诉人进行的诈骗的可能性。第四，被上诉人向一审法庭出示的借据，仅显示了一审被告禹正琳的签字。既没有上诉人关于该工程的项目部公章，也没有上诉人其他工作人员予以佐证。一审人民法院仅凭被上诉人与一审被告双方之间的，与本案所涉工程没有任何关联性的欠条来认定与上诉人之间的关系，由上诉承担连带责任，显然是错误的。从另一个方面也变相的支持了被上诉人与一审被告串通损失上诉人利益的恶意违法行为。第五，本案中，即便是上诉人将工程分包，也是分包给了王尚祯。从法律关系上讲，与禹正琳之间没有任何关系。禹正琳也仅是项目副经理。而且上诉人向法庭提供的证据证明，禹正琳的职责为接收相关建筑工程文件资料，不存在其他职能，更不存在现场确认工程或者向其他人出具欠条等涉及工程款的法律行为。而被上诉人所诉的依据则是禹正琳为其出具的借条，显然该欠条，不能作为本案要与上诉人有关的证据。另外，一审中，人民法院仅以一审被告禹正琳个人陈述，即认定王尚祯与禹正琳之间存在合作关系，显然是认定事实不清。即便王尚祯与禹正琳之间存在合作关系，那也是另外一个法律关系，与本案中上诉人承揽的建设工程没有关系。不能以此认定上诉人承担连带责任。第六，上诉人系国有企业，且在建筑行业内具有一定的社会影响。而因被上诉人不能排除诉讼诈骗可能性的诉讼行为，从任何角度都是对上诉人声誉的影响。如果本案支持了被上诉人的诉讼主张，则必然会造成国有资产的流失。也会造成严重的不良社会影响，即引导民众通过诉讼诈骗方式获得非法利益。被上诉人在诉讼中，已经对上诉人的多个银行帐户，通过人民法院采取了查封冻结措施，而且超标的额的查封冻结，严重影响了上诉人的正常生产经营活动。这无异于通过司法机关的司法权威，实际实施危害上诉人利益之实。以达到其非法目的。而作为人民法院，应当严格按照法律规定执行。应当依法查清本案的事实。驳回被答辩人对于答辩人诉讼请求。被上诉人闫中党、原审被告禹正琳均没有提出答辩意见。闫中党向一审法院起诉请求：1.请求依法判决二被告共同偿还欠原告工程款285815元；2.本案案件受理费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年3月26日，甘肃省体育局与甘肃第三建设集团公司签订了甘肃临洮体育训练基地省队中心A区项目工程施工合同协议书，2014年5月22日禹正琳的合作伙伴王尚祯与甘肃第三建设集团签订了该项目工程的土建及安装工程分包协议，禹正琳任项目副经理。在施工过程中禹正琳与闫中党达成口头协议将分包工程中的防水工程分包给闫中党，2016年10月26日工程完工，竣工后禹正琳与闫中党进行了结算，总计工程款285815元，因三建公司未给禹正琳支付，禹正琳于2018年1月6日向闫中党出具了欠条。一审法院认为，本案中禹正琳认可将涉案工程中防水工程分包给闫中党，并给其结算，对所欠工程款禹正琳应承担付款义务，故闫中党要求其支付工程款的请求于法有据，应予支持。该部分工程是王尚祯与工程总承包人三建公司签订分包合同，但禹正琳承认其与王尚祯是合作关系，且三建公司提交证据证实禹正琳系该项目部副经理、该公司向禹正琳付工程款的事实，故对禹正琳拖欠工程款，三建公司应承担连带偿还责任，对三建公司辩称原告与其没有建设工程施工合同、原告的诉讼请求对其没有事实，应驳回原告诉讼请求的意见不予采纳。原告主张支付工程款的理由成立，应予支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第一款规定，判决：被告禹正琳欠闫中党防水工程款285815元于判决发生法律效力后十日内支付，甘肃第三建设集团公司承担连带偿还责任。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。住房和城乡建设部《关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”本案中三建公司将涉案工程承包后，将土建及安装工程转包给王尚祯，王尚祯的项目副经理又将防水工程转包给闫中党，闫中党是实际施工人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条第1款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。人民法院应当受理并没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷，这不单单是一种程序上诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定。第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同本案当事人，即共同被告，既然是共同被告就存在承担连带责任的情形。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法转包两层法律关系。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5588元，由甘肃第三建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年十月二十一日书记员  黄宝平