山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4447号 上诉人（原审被告）：徐祥林，男，1982年10月25日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东多成工程机械有限公司，住所地潍坊市坊子区长宁街以北、潍州路以西金地综合楼1号楼16号。 法定代表人：徐光国，总经理。 委托诉讼代理人：曹晨阳，女，1994年4月6日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：田璐，女，1997年8月1日生，汉族，该公司职工。 原审被告：孙丽，女，1984年12月10日出生，汉族，住山东省邹城市。 原审被告：王锰，男，1984年1月30日出生，汉族，住山东省邹城市。 原审被告：孙士芳，女，1986年10月12日出生，汉族，住山东省邹城市。 上诉人徐祥林因与被上诉人山东多成工程机械有限公司（以下简称多成机械公司）及原审被告孙丽、王锰、孙士芳买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐祥林上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付使用费186842元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人锁机时间不能计算在上诉人实际使用时间内，一审法院计算使用时间有误。因上诉人逾期支付车款，2015年11月22日被上诉人将本案挖掘机远程锁死，至2015年12月4日被上诉人将挖掘机强行拖走，挖掘机被锁死的13天时间，实际控制人应当是被上诉人，上诉人显然无法启动和工作，上诉人不应支付这13天的使用费及违约金。2、被上诉人违约在先，上诉人有权行使先履行抗辩权。上诉人于2015年9月从被上诉人处买的一台挖掘机因故障不能工作，上诉人马上将情况向被上诉人反映，被上诉人委派三名售后人员对挖掘机进行拆检，发现挖掘机小臂油缸内壁划伤导致不能工作，售后人员表示需回公司汇报就一走了之，后上诉人多次催促被上诉人进行维修，被上诉人一直不予维修。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。被上诉人在车辆保修期内拒绝维修，应属违约在先，上诉人有权行使抗辩权拒绝被上诉人的付款要求，暂停给付货款。3、一审法院判决内容违反公平原则，上诉人未付的使用费应为186842元。自挖掘机交付之日2013年11月13日至被锁死之日2015年11月22日，共计739天，减去2014年8月一个月（31天）的休眠期（保险承诺函中有约定），再减去2015年8月一个月（31天）的休眠期（保险承诺函中有约定），上诉人共计使用时间为677天，按一审认定的每天560元使用费计算，上诉人应支付的使用费为560元/天×677天=379120元，扣除一审认定的实际收款152278元以及首付款40000元，上诉人未付的使用费应为186842元。上诉人实际使用挖掘机不到两年时间，已经支付192278元，一审判决还应支付使用费和违约金212321元，应付数额已经将近达到车辆总价值90万元的二分之一，在挖掘机已经被被上诉人拖走并重新出售的情况下，明显有失公平。4、车辆使用费本身就是违约金，上诉人不应重复支付违约金。本案法律关系为买卖合同关系，上诉人的合同义务为按照约定时间分期支付购买车辆的货款，被上诉人基于买卖关系产生的实际损失只有上诉人未支付的到期货款及其应当产生的利息，一审中双方同意由上诉人采取向被上诉人支付车辆使用费的方式来承担违约责任，上诉人应支付的使用费远远高于上诉人未支付到期货款及产生的利息，因此，支付车辆使用费本身就是一种违约责任。一审法院判决上诉人同时支付使用费和违约金，违反公平原则，应当择一使用，不能重复计算违约金。虽然合同中另行约定违约金计算标准，但是格式合同由被上诉人提供，明显损害上诉人合法利益，应属无效约定，法院不予支持。另外，一审法院按照设备总价款的5%计算违约金，明显过高。综上，一审法院计算上诉人实际使用时间有误，并且重复计算违约金，上诉人应当承担的违约金数额应为186842元，请求二审法院查明本案事实，撤销原判，依法改判。 多成机械公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、判决正确，要求驳回上诉、维持原判。根据买卖合同第八条第十项的约定，若乙方未按合同要求按期归还剩余货款，则甲方有权在不通知乙方的情况下采取GPS锁机、强行拖机、诉讼等任何方式向乙方追讨欠款及违约责任，故在锁机期间内徐祥林造成的损失由其自行承担。另，合同履行系徐祥林违约在先，一审认定的使用费正确。 原审被告孙丽、王锰、孙士芳未陈述意见。 多成机械公司向一审法院起诉请求：1.判令徐祥林、孙丽向多成机械公司支付挖掘机使用费、违约金等共计259812元及实现债权费用；2.确认整机编号为XUG0215CHDKA04056的挖掘机一台所有权归多成机械公司所有；3.王锰、孙士芳对上述欠款承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用由徐祥林、孙丽、王锰、孙士芳承担。 一审法院认定事实：2013年11月13日，多成机械公司（甲方，卖方）与徐祥林（乙方，买方）、孙丽（乙方配偶）、王锰、孙士芳（丙方，担保方）签订SDDC2013159号《工程机械买卖合同》一份，约定：乙方向甲方购买徐州徐工挖掘机械有限公司生产的液压挖掘机一台（规格型号：XE215C，整机编号：XUG0215CHDKA04006，发动机编号：6BG1-312713），挖掘机单价950000元，乙方采用分期付款的方式购买该机械设备，乙方于2013年11月13日支付购机定金20000元，首付40000元（含定金），剩余货款910000元由乙方按照还款清单的约定分期支付。合同第五条约定，在乙方付清全部货款及其他相关费用之前，本合同约定的机械设备的所有权归甲方所有。合同第六条约定，丙方作为乙方的连带担保方，对本合同及与本合同履行相关的其他协议中约定的乙方责任和义务承担连带担保责任；担保范围包括但不限于货款、利息及其他相关费用、违约金、甲方收回机械设备所发生的一切费用、以及甲方为实现本合同债权所需的一切费用；丙方的担保期间为本合同履行之日起至本合同约定的最后一笔还款时间到期后两年。合同第七条约定，本合同履行期间，乙方未按本合同约定及时、足额支付剩余未付货款项中的任何一期视为乙方未付货款全部到期，乙方应立即付清全部货款、利息及其他相关费用。合同第八条约定，1、乙方应当按照本合同及与本合同履行相关的补充协议的约定，履行乙方的义务和责任，包括但不限于按时足额支付货款、利息及其相关费用，否则视为乙方违约。乙方存在违约行为时，甲方有权单方解除本合同及相关补充协议，并按照本合同及补充协议的约定追究乙方的违约责任，丙方对此承担连带责任。2、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等违约行为，则甲方有权在事先不通知乙方的情况下，将该机械设备收回，因收回该机械设备而给乙方或者与乙方有关的第三人造成的损失和影响，由乙方自行承担，与甲方无关。①在机械设备被甲方收回后，乙方可以在该行为发生后15日内，将剩余全部货款、利息及其他费用、违约金、收回该设备发生的一切费用等全部支付给甲方，双方办理有关交接手续，甲方将该机械设备的所有权转移给乙方。乙方也可以在该机械设备被甲方收回后15日内，在支付逾期未付的货款、利息及其他费用、违约金、收回该机械设备所发生的一切费用后，向甲方另行提供新的履约担保，经甲方同意后继续履行本合同。②若乙方在甲方收回该机械设备后30日内，没有与甲方达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，则视为乙方不再购买该机械设备，甲方有权将该机械设备公开拍卖变卖，或者另行出卖于他人，而无需再通知乙方，也无需再征得乙方的认可和同意。在该种情况下，乙方已经支付的货款、利息及其他费用等全部抵作该机械设备的使用费，不再退还给乙方，乙方支付的履约保证金也不再退还给乙方，同时，甲方有权要求乙方承担所拖欠的货款、利息、及其他费用、违约金（按本合同机械设备总价款的5%计算）、甲方收回该设备所发生的一切费用、以及由此给甲方造成的一切损失。3、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等的相关违约行为，甲方可以选择按照本合同第八条第2款的约定处理，也可以选择要求乙方立即偿还剩余的全部货款、利息及其他费用、违约金（每日按本合同机械设备总价款的0.5%计算）、以及由此给甲方造成的一切损失。4、甲方为实现债权所需的一切费用全部由乙方承担，丙方作为连带保证人对乙方应当承担的违约责任、损失及上述实现债权的费用负连带责任。 2013年11月13日，徐祥林与多成机械公司签署工程机械设备交接验收单。2013年11月13日，徐祥林、孙丽签署《分期货款交纳表》，具体交付日期、期限和金额如下：2013年11月22日前支付10000元，2013年12月29日前支付10000元，2014年1月29日前支付8750元，2014年2月至2014年7月每月29日前支付19160元，2014年8月支付0元，2014年9月至2015年7月每月29日前支付19160元，2015年8月支付0月，2015年9月至2017年12月每月29日前支付19160元，最后一期于2018年1月29日前支付19050元。徐祥林、孙丽签名捺印确认同意按上述内容支付。 2013年11月13日，王锰、孙士芳签署《担保承诺书》，承诺自愿对SDDC2013159号买卖合同约定的应履行的全部责任和义务提供不可撤销的连带责任保证担保。担保期限自承诺书生效之日起延续5个整年度。 孙丽、王锰、孙士芳在一审诉讼中辩称《工程机械买卖合同》并非本人签名捺印，并对签名捺印申请司法鉴定，但在鉴定过程中均主动放弃鉴定。 多成机械公司主张徐祥林支付了首付款40000元，已支付分期款228378元，其余分期付款未支付，并称其于2016年1月13日将涉案挖掘机收回。多成机械公司要求徐祥林按照《分期货款交纳表》的约定折算支付挖掘机使用费：2013年11月10000元，2013年12月10000元，2014年1月29日8750元，自2014年2月1日至2016年1月13日共计21个月零半个月，按照每月19160元计算，故多成机械公司要求徐祥林支付尚欠设备使用费计算方式为：（10000元+10000元+8750元+19160元/月×21个月）-已支付分期款228378元=212312元。此外，多成机械公司要求徐祥林按照《工程机械买卖合同》第八条的约定按照设备总价款5%支付违约金：95万元×5%=47500元。 徐祥林对多成机械公司的主张不予认可，辩称多成机械公司于2015年11月22日锁机，后于2015年12月4日收回涉案挖掘机而非多成机械公司所述2016年1月13日，因此挖掘机使用费应计算至锁机之日2015年11月13日。徐祥林同意挖掘机使用费按照《分期货款交纳表》的约定支付，但每年应扣除7月、8月休眠期的使用费；不同意支付违约金。徐祥林另称《工程机械买卖合同》约定的单价为900000元而非950000元，徐祥林支付的首付款为100000元而非40000元，多成机械公司对此不予认可，徐祥林没有提供证据证明自己的主张。 关于已经支付的款项，徐祥林提供了账号为62×××74的中国农业银行卡账户明细一份，以证明已经实际支付分期款共计152280元（2013年12月29日存9000元和1100元、2014年1月31日存2500元和200元、2014年2月27日存10000元、2014年4月2日存10000元、2014年4月17日存7100元和500元、2014年4月30日存6900元、2014年5月13日存8800元、2014年5月14日存3200元、2014年6月25日存10000元、2014年6月29日存7550元、2014年7月12日存13500元、2014年7月23日存15380元、2014年7月30日存12550元、2014年7月31日存15000元、2014年9月29日存7500元、2014年11月23日存10000元、2014年11月30日存1500元）。账户明细载明的收款方刘守显，多成机械公司认可系其职工。根据徐祥林主张的存款对应的转账信息，刘守显实际收款152278元（2013年12月30日转账10000元和100元、2014年2月2日转账2698元、2014年2月28日转账10000元、2014年4月2日转账10000元、2014年4月18日转账7600元、2014年4月30日转账6900元、2014年5月14日转账8800元、2014年5月14日转账3200元、2014年6月25日转账10000元、2014年6月29日转账7550元、2014年7月12日转账13500元、2014年7月23日转账10000和5380元、2014年7月30日转账12550元、2014年7月31日转账15000元、2014年9月29日转账7500元、2014年11月24日转账10000元、2014年12月1日转账1500元）。 一审法院认为，多成机械公司与徐祥林、孙丽、王锰、孙士芳签订的SDDC2013159号《工程机械买卖合同》、与王锰、孙士芳签署的《担保承诺书》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应予保护。徐祥林、孙丽未按约定支付货款，王锰、孙士芳未按照约定履行连带保证责任，构成违约，应承担相应的民事责任。徐祥林辩称《工程机械买卖合同》无效，主张系多成机械公司以欺诈手段诱导徐祥林在重大误解的情况下签订合同，并主张多成机械公司违约在先，徐祥林均未提供证据证明自己的主张，应承担不利的法律后果，故对徐祥林的抗辩依法不予采信。孙丽、王锰、孙士芳辩称《工程机械买卖合同》并非本人签名捺印，但在司法鉴定过程中主动放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，因此对上述抗辩依法不予采信。 徐祥林、孙丽未按照约定按时足额支付货款，导致多成机械公司将涉案挖掘机收回，多成机械公司有权按照合同约定收取涉案挖掘机使用费。关于涉案挖掘机的收回时间，多成机械公司主张系2016年1月13日收回，徐祥林则认可系2015年12月4日收回，多成机械公司没有提供证据证明具体的收回时间，本案依法认定收回时间为徐祥林认可的2015年12月4日。徐祥林虽辩称涉案挖掘机于2015年11月22日被锁机无法工作但没有提供证据予以证明，依法不予采信。徐祥林主张首付款支付了100000元并非40000元，但没有提供证据证明自己的主张，多成机械公司对此不予认可，对徐祥林的该项抗辩依法不予采信。关于多成机械公司主张的挖掘机使用费，双方在庭审中均同意按照分期货款交纳表计算，依法予以准许。《工程机械买卖合同》约定首付款为40000元，分期货款交纳表约定：2013年11月应支付10000元，2013年12月应支付10000元，2014年1月应支付8750元，2014年2月至2014年7月每月应支付19160元，2014年8月份0元，2014年9月至2015年7月共计11个月，每月应支付19160元，2015年8月份0月，2015年9月份至2015年12月4日共计3个月零4天，每月应支付19160元，挖掘机使用费应为：首付款40000元+10000元+10000元+8750元+19160元/月×6个月+19160元/月×11个月+19160×（3个月+4天÷30天）=454504.67元。徐祥林辩称每年应扣除两个月的休眠期，但没有提供证据证明自己的主张，依法不予采信。由于多成机械公司不能提供证据证明实际收取涉案挖掘机分期款项的具体方式、时间和具体金额，徐祥林提供的中国农业银行卡交易明细中向多成机械公司职工刘守显转账款项152278元，应认定为向多成机械公司支付的款项，扣除刘守显实际收款152278元及首付款40000元，徐祥林未付使用费为262226.67元。多成机械公司仅主张212321元，不违反法律规定，依法予以准许，其余使用费多成机械公司可另行主张权利。 关于多成机械公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，多成机械公司有权根据合同约定主张违约金。本案中多成机械公司已经将涉案挖掘机收回，根据《工程机械买卖合同》第八条约定，违约金按照本合同机械设备总价款的5%计算，计款47500元，该约定不违反法律规定，依法予以支持。 关于多成机械公司主张的实现债权费用，多成机械公司并未提供证据予以证明，依法不予支持。 关于涉案挖掘机的所有权，《工程机械买卖合同》中约定“在乙方付清全部货款及其他相关费用之前，本合同约定的机械设备的所有权归甲方所有”，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。徐祥林仅支付了部分款项，剩余价款未支付，因此，涉案的整机编号为XUG0215CHDKA04006的XE215C型液压挖掘机所有权归多成机械公司。 孙丽经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案中对于证据和事实的认定。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐祥林、孙丽支付给山东多成工程机械有限公司挖掘机使用费212321元及违约金47500元，于判决生效后十日内付清；二、整机编号为XUG0215CHDKA04006的XE215C型液压挖掘机归山东多成工程机械有限公司所有；三、王锰、孙士芳对上述第一项的款项承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向徐祥林、孙丽追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5197元，财产保全费1819元，共计7016元，由徐祥林、孙丽、王锰、孙士芳负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的案件事实与一审查明事实基本一致，予以确认。另针对徐祥林上诉的有关事实对应查明，①案涉《工程机械买卖合同》第七条、第八条对于买受人徐祥林的违约行为及违约责任进行了约定（具体条文一审判决认定事实已作表述），明确约定了在徐祥林未按约定按时足额支付任何一期货款时，多成机械公司有权自行收回机械设备，并在徐祥林未给付全部应付款项或双方达成继续履行协议下，有权处理机械设备并要求徐祥林立即偿还剩余全部货款、利息及其他费用、按合同机械设备总价款5%计算的违约金以及给多成机械公司造成的一切损失；②案涉《工程机械买卖合同》第八条“违约责任”共约定有10款，除一审判决认定事实部分所援引4款约定外，第8款还约定，若徐祥林未按本合同要求按期足额归还剩余货款，则多成机械公司有权在不通知徐祥林的情况下采取GPS锁机、强行拖机、诉讼等任何方式向徐祥林追讨欠款及违约责任；③多成机械公司提交的签有徐祥林姓名的《未按时还款锁机/拖机承诺书》载明“徐祥林承诺按合同约定的还款日期前保证按期支付分期本息，若本人不按时还款造成逾期，多成机械公司有权在不通知本人/承诺抵押人的情况下锁机/拖机，所造成工程机械安全及一切经济损失由本人/承诺抵押人自行负责。连续或累计2个月未按时还款时，多成机械公司有权将分期标的物无条件收回，本人并要支付违约金（包括本金、利息及罚息）、赔偿金及所产生实现债权和抵押权的费用（包括拖机费、开机费、诉讼费、律师费、执行费等相关费用）”；④徐祥林上诉主张的挖掘机使用费计算中的两个月休眠期即2014年8月、2015年8月，一审判决在计算并认定使用费时已予扣除即并未计算该二月的机械使用费；⑤徐祥林上诉所称行使先履行抗辩权而对应主张存在质量问题的挖掘机非本案买卖合同所涉设备，系另签合同所购买设备，双方对该合同亦另外提起诉讼，且徐祥林在本案中也未就挖掘机质量问题的存在及异议提出提供有效证据证实。 本院认为，案涉的工程机械买卖合同系当事人自愿签订且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审诉争焦点为：1、一审对案涉挖掘机使用费及违约金的认定是否正确适当；2、徐祥林先履行抗辩权的上诉主张是否成立。其一，案涉买卖合同签订后，多成机械公司依约履行了挖掘机的交付义务，徐祥林应依约按期足额给付每一期货款，但其在合同履行中出现逾期付款及欠款的违约行为，根据双方约定，多成机械公司有权锁机及拖机且由此造成的损失由徐祥林自行承担，另亦有权提起诉讼追要欠款、利息及违约金，多成机械公司本案起诉的使用费、违约金的计算方式与数额亦符合双方的合同约定及徐祥林的违约事实，且无论是对应的合同条款还是徐祥林的承诺均不违反法律、行政法规的强制性规定而为有效约定，故一审法院所作出的对应事实认定与处理，具有事实依据，亦符合法律规定，正确适当。徐祥林上诉所称的使用费计算中锁机时间扣除、计算方式不当、违约金约定无效及违约金系重复计算等主张，有悖于双方间的合同约定及现有证据所反映事实，不予支持。其二，徐祥林上诉所称行使先履行抗辩权而对应主张存在质量问题的挖掘机非本案买卖合同所涉设备，其就挖掘机质量问题的存在及异议提出并与本案付款义务履行的直接关联性也未提供有效证据证实，故对徐祥林有关先履行抗辩权的上诉主张不予采纳。综上所述，徐祥林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1625元，由上诉人徐祥林负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十月十四日 书记员  薛晓琳