山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁13民终5542号 上诉人（原审原告）：刘桂宝，男，1982年2月11日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：李勇，山东超信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂金鹰商场有限公司罗庄店，住所地临沂市罗庄区罗庄街道办事处龙潭路与罗四路交汇处，统一社会信用代码9137131169441440XD。 负责人：王连田，经理。 委托诉讼代理人：司剑华，男，1969年10月17日出生，汉族，该公司罗庄店副经理，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：周继福，山东力维律师事务所律师。 原审第三人：临沂市安维商贸有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与涑河南街向东75号，统一社会信用代码91371302328360210P。 法定代表人：邵长春，经理。 上诉人刘桂宝因与被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店、原审第三人临沂市安维商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初568号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘桂宝委托诉讼代理人李勇、被上诉人委托诉讼代理人司剑华、周继福、原审第三人委托诉讼代理人邵长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘桂宝上诉请求：一、请求二审法院依法撤销临沂市罗庄区人民法院作出的（2019）鲁1311民初567号判决书，发回重审或查清事实后依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店承担。事实与理由：一、上诉人向一审法院提供了大量证据，一审法院未予论证而不予采信，认定事实错误。二、一审法院认定上诉人实际从事被上诉人承包给原审第三人的工作并由第三人发放工资，认定事实错误。三、上诉人和被上诉人之间符合劳动和社会保障部关于确定劳动关系的“三要素”，其中“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，并没有要求劳动者应得的报酬不能由其他单位发放，而必须由所在单位直接发放。四、被上诉人和第三人构成了用人单位法人人格混同，可能存在多重劳动关系，应当共同对上诉人承担责任。第三人公司没有必要的公司外观，不具备公司的独立性，且第三人的人事管理、经营业务、财产等完全依附于被上诉人，第三人只是被上诉人处的一个工作部门，接受并严格服从被上诉人的管理和约束。第三人的法定代表人邵长春就是被上诉人处的部门经理，对于这一问题一审法院没有重视。 被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店辩称：一、被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店是临沂金鹰商场有限公司在罗庄设立的分支机构，于2009年8月注册成立，先后将家电安装、维修等售后服务发包他人，相关承包合同系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。二、上诉人与第三人之间存在空调安装合同，其也自认安装费用是第三人支付的。三、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人未对上诉人进行过考勤，没有向其支付过任何费用，也没有委托他人向其支付费用。四、原审第三人是依法注册成立的法人单位，具有家电售后服务资质，自主经营、自负盈亏、独立用工，其与被上诉人之间也不存在劳动关系。被上诉人是依据承包合同对其售后服务进行考评，不存在多重劳动关系和用人单位人格混同的情形。 原审第三人临沂市安维商贸有限公司辩称：一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人刘桂宝向一审法院请求：请求依法判决解除原、被告之间的劳动关系，并责令被告支付原告经济补偿金55000元、空调安装补贴6000元。 一审法院认定事实如下：临沂金鹰商场有限公司罗庄店成立于2009年8月25日，系临沂金鹰商场有限公司的分公司。2012年3月25日临沂金鹰商场有限公司与临沂市兰山区金鸿家电服务部签订承包合同，临沂金鹰商场有限公司将所销售的所有品牌的空调安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给临沂市兰山区金鸿家电服务部，承包期限自2012年3月25日起至2014年3月26日止；2014年3月26日临沂金鹰商场有限公司再次与临沂市兰山区金鸿家电服务部签订承包合同，临沂金鹰商场有限公司将所销售的所有品牌的空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给临沂市兰山区金鸿家电服务部，承包期限自2014年3月27日起至2016年3月26日止；2015年3月27日临沂金鹰商场有限公司又与临沂市安维商场有限公司签订承包合同，临沂金鹰商场有限公司将所销售的所有品牌空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给临沂市安维商贸有限公司，承包期限自2015年3月27日至2016年3月26日止；2016年4月30日临沂金鹰商场有限公司又与临沂市安维商场有限公司签订承包合同，临沂金鹰商场有限公司将所销售的所有品牌空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给临沂市安维商贸有限公司，承包期限自2016年3月26日起，双方未约定截止时间。 2018年9日3日，原告刘桂宝以其于2006年5月到被告临沂金鹰商场有限公司从事空调安装工作，双方未签订劳动合同，月平均工资5000元左右，临沂金鹰商场有限公司没有按法律规定为其缴纳社会保险为由，向临沂市罗庄区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决解除其与临沂金鹰商场有限公司之间的劳动关系，责令临沂金鹰商场有限公司支付其经济补偿金55000元及空调安装补贴6000元，经临沂市罗庄区人事争议仲裁委员会审理后作出了临罗劳人仲定字（2018）第370号裁定书，以其与临沂金鹰商场有限公司罗庄店之间不存劳动关系为由，裁定驳回原告的仲裁请求。原告不服该临沂市罗庄区人事争议仲裁委员会作出的裁定书，以临沂金鹰商场有限公司罗庄店为被告，临沂市安维商贸有限公司为第三人，向罗庄区人民法院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，原告实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给临沂市安维商贸有限公司售后空调安装维修的工作，并由临沂市安维商贸有限公司给予发放工资。 一审法院认为，根据第三人临沂市安维商贸有限公司提交的与原告签订的《家电安装、维修、检测等承包合同》及庭审材料，足以证实原告实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给临沂市安维商贸有限公司售后空调安装维修的工作，并由临沂市安维商贸有限公司给予发放工资的事实，一审法院予以确认。原告未能提供充分证据证明其与临沂金鹰商场有限公司罗庄店之间存在事实劳动关系，临沂金鹰商场有限公司罗庄店亦予以否认，且原告该主张与临沂市安维商贸有限公司举证证明的原告实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给临沂市安维商贸有限公司售后空调安装维修的工作的事实相矛盾，故原告主张其与临沂金鹰商场有限公司罗庄店之间存在劳动关系的理由不成立。 本案系职工与用人单位在劳动关系基础上引发的争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，原告与临沂市安维商贸有限公司之间因劳动关系产生纠纷，未经劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，原告直接以临沂市安维商贸有限公司为第三人向法院起诉不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定裁定如下：驳回原告刘桂宝的起诉 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店是临沂金鹰商场有限公司在罗庄设立的分支机构，金鹰家电商场有限公司与第三人临沂市安维商贸有限公司签订的《家电安装、维修、检测等承包合同》合法有效，可以证实临沂金鹰商场有限公司将家电安装、维修、检测等家电售后服务承包给了第三人临沂市安维商贸有限公司。据此，可以认定刘桂宝从事的家电安装、维修等家电售后工作实际是金鹰家电商场有限公司承包给第三人安维商贸有限公司的工作。故一审法院认定上诉人刘桂宝与被上诉人金鹰家电商场有限公司罗庄店之间不存在劳动关系，认定事实清楚，并无不当。原审第三人临沂市安维商贸有限公司法定代表人邵长春是否在被上诉人金鹰家电商场有限公司罗庄店处任职，不影响第三人临沂市安维商贸有限公司与金鹰家电商场有限公司签订的承包合同的效力，亦不能据此判断上述当事人之间是否存在多重劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议的，应先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人刘桂宝与第三人临沂市安维商贸有限公司之间的劳动争议，未经劳动争议仲裁委员仲裁前置程序，依法应驳回上诉人的起诉。故一审法院裁定，于法有据，并无不当。 综上所述，上诉人刘桂宝的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定实事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月十六日 书记员  李 楠