广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1121号 上诉人（原审原告）：北海众发货运有限公司。住所：广西壮族自治区北海市北部湾西路以北、昆明路以西富达兴楼二单元904号。统一社会信用代码：91450502068862299R。 法定代表人：庞永华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张康，男，1982年6月10日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：庞辉明，广西海望律师事务所律师。 原审第三人：合浦远旺货运有限公司。住所：广西壮族自治区合浦县廉州镇华发花园六号区第100号华美公寓一幢3单元503房。统一社会信用代码：91450521MA5KDYX756。 法定代表人：罗远旺，该公司经理。 原审第三人：庞永华，女，1969年3月22日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人北海众发货运有限公司（以下简称众发公司）与被上诉人张康、原审第三人合浦远旺货运有限公司（以下简称远旺公司）、庞永华劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 众发公司上诉请求：将案件发回重审或依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法，遗漏当事人，依法应将本案发回重审。在一审审理过程中，一审法院依职权追加登记车主远旺公司和实际车主庞永华为第三人参加本案诉讼，但事实上，实际车主为两人，即庞永华夫妻两人，但一审没有追加另一实际车主王月伟为本案当事人，明显程序违法，遗漏当事人，依法应将本案发回重审。二、一审事实不清，判决错误。1.本案属于劳动争议纠纷，一审没有查明基础的事实。一审已查明桂Ｅ×××××的登记车主是远旺公司，实际车主是庞永华（事实上还有王月伟，一审没有依法追加），而被上诉人明确是为所驾驶的桂Ｅ×××××号车的车主工作。按照法定形式，控制和使用车辆的方式有如下几种：购买、承租、挂靠、强占等，但本案的事实和证据显示，只有挂靠这一形式，一审不予认定，明显属于事实不清，判决错误。3.上诉人与被上诉人之间没有签订过《劳动合同》，没有存在法定的劳动关系，也不存在事实的劳动关系。（1）根据法律的规定，劳动关系成立的最基本的构成条件是劳动者向用人单位提供了劳动。上诉人作为一家正常经营的公司，依法具有用人的主体资格，这是法律对用人主体资格的一般性规定，本案不能套用该规定来认定上诉人是被上诉人的用人主体。双方之间不符合劳动关系的基本法律特征，上诉人与被上诉人没有成立任何形式的劳动关系。本案中，庭审已经查明被上诉人只是为驾驶挂靠在上诉人处、登记在远旺公司名下的特定车辆（桂Ｅ×××××），是挂靠人庞永华、王月伟是实际车主，是其出资购买的车辆，可以证明仲裁裁决认定被上诉人在仲裁阶段主张的所驾驶车辆属于上诉人所有错误。综上，根据一审庭审查明的事实，证实被上诉人没有向上诉人提供过劳动，不是上诉人的员工，不具有主体资格。—审查明被上诉人是随挂靠经营的运输车辆（桂Ｅ×××××）从事驾驶挂靠车辆的唯一工作，没有接受过上诉人安排的其他工作，被上诉人更没有提供任何证据证明其是上诉人聘用的人员，包括聘用合同、工作证（牌）、工作服。对于被上诉人所主张的“入职”上诉人单位工作的问题，被上诉人在仲裁庭庭审中明确承认，在运输车辆未上牌照及办理相关证照之前，被上诉人就已经是相关对应车辆（桂Ｅ×××××）的驾驶司机，而相关车辆挂靠上诉人从事挂靠经营活动，是在运输车辆（桂Ｅ×××××）取得相关牌照、证照并签订挂靠合同之后。因此，被上诉人主张“入职”上诉人单位也就不存在任何事实依据。被上诉人主张其开的车是谁所有，谁就是其雇主，即被上诉人与桂Ｅ×××××号车的所有者众发公司成立劳动关系。上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系的基础事实，被上诉人所驾驶的车辆（桂Ｅ×××××）是挂靠人庞永华、王月伟所有，就应由庞永华、王月伟来承担法律责任，与上诉人无关。（2）上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系上的从属性，也不存在单位与员工的隶属关系。上诉人与被上诉人之间发生关系的连接点是被上诉人驾驶挂靠车辆，被上诉人提供劳动的对象是所挂靠的车辆，收益主体是挂靠人庞永华、王月伟。在上诉人与相对应车辆的挂靠人庞永华、王月伟之间订立的《车辆挂靠经营合同》、《对账单》和《情况说明》等证据中，可以明确挂靠车辆的所有权和实际支配权（控制权）和营运利益的归属均是该挂靠车辆的所有权人即车主庞永华、王月伟，而非上诉人。由此可见，被上诉人没有为上诉人提供劳动，也就没有为上诉人创造利益，上诉人与被上诉人之间，不存在劳动关系也不存在事实劳动关系。（3）被上诉人与车主的雇佣关系不属劳动法调整的范畴。被上诉人主张其驾驶挂靠车辆的工作是由上诉人员工指派的，而事实是由于上诉人主要的业务是道路物流运输，而车主挂靠上诉人经营的也是道路物流货运服务，因此，在日常工作中由上诉人公司人员依据《车辆挂靠经营合同》第三条的约定，负责物流班次及具体的货物运输的调度，也就是说上诉人员工的调度只对“车辆”，不对“人”，不是对驾驶挂靠车辆的司机进行管理。被上诉人的工作只是为挂靠人驾驶挂靠的车辆，属于民法调整的雇佣关系，不属劳动法调整的范畴。上诉人依据挂靠合同约定和《情况说明》等约定中的授权，代挂靠人（庞永华、王月伟）结算、代付其所聘用人员的费用行为，仅是一种与挂靠人（庞永华、王月伟）之间的委托代理关系，并不构成上诉人与被上诉人的劳动关系。对于车辆挂靠经营过程中车主所聘用的驾驶人员及报酬支付问题，在《车辆挂靠经营合同》和《情况说明》中已经明确约定。在《车辆挂靠经营合同》第六条第一款约定了，乙方负责与所聘用的人员建立合法的聘用关系，该聘用人员属乙方的员工，与甲方不存在任何雇佣或劳动关系。《车辆挂靠经营合同》第二条和《情况说明》及《结算表》中，对挂靠车辆在运营中的各项应承担的费用及责任问题均作出了具体明确的约定，挂靠经营车辆的驾驶人员工资报酬等各项费用支出是由作为雇主的挂靠人（庞永华、王月伟）承担的。所以，本案不存在上诉人与被上诉人之间劳动用工及支付工资的问题。依据《车辆挂靠经营合同》第七条“本月发生的运输费用，乙方雇佣人员的费用由甲方于次月15日前代为核算结清”的代为结算约定，以及第二条中各项费用的承担约定，上诉人代车主向挂靠车辆的具体驾驶员即被上诉人结算支付劳务报酬行为仅是一种民事代理行为，这种代理行为符合《车辆挂靠经营合同》和《情况说明》的约定，合法有效。被上诉人将上诉人与车主之间的这一委托代理支付报酬的概念，偷换为上诉人用工工资支付的概念，显然没有任何法律及事实依据，该主张不能成立。申请人举证的银行流水收入中，也可以反映了相关代为支付的报酬并不是从上诉人单位账户支出的，如果被上诉人属于上诉人的员工，工资依法依规都是要从单位账户转账出去的，单位转账付款可以抵扣税款。被上诉人在仲裁时提交的《考勤表》并不是上诉人单位内部员工的《考勤表》。上诉人从来没有认可过被上诉人在仲裁中提交的《考勤表》，从该表的分栏类目中，可以清楚该表的分栏类目中除了明确列明了各驾驶员的名字，还清楚列明了其对应的车辆牌号，而这些相对应的车辆牌号有本省市的也有外省市的，显然从这一点上，就可以看出这不是上诉人单位内部职工的考勤表。对于该《考勤表》的出处，被上诉人没有进行说明。但实际上，该《考勤表》的发布平台是一个由挂靠车辆驾驶员所组成的名为“冀通车队司机群”的微信群，这个微信群的组成人员除了上诉人单位挂靠经营车辆的驾驶员外，还有其他单位的挂靠车辆的驾驶员，这是一个个体司机之间交流的微信群。在上面发布的相关信息，是为了司机与车主之间结算劳务报酬的。所以，该表并不是上诉人单位职工考勤表，这只是一个驾驶员提供劳务的动态记录，只是对驾驶人员提供劳务信息进行记录的一个数据表。对该表格的出处，仲裁庭庭审中，被上诉人亦承认是微信群群主出的，不是上诉人制作的。陈贵香不是上诉人公司员工，一审的这一错误认定，也是造成错判的原因之一。三、上诉人的诉讼请求有充足的事实和法律依据。被上诉人意图通过仲裁将其与挂靠人（庞永华、王月伟）之间的劳务关系属性，转化为其与上诉人之间的劳动关系属性，依法无据、依理不符。对于该类纠纷最髙人民法院已经作出了明确的裁判规则，北海市劳动人事争议仲裁委员会的其他同类案例中也是适用最高院的这一裁判规则的。1.上诉人从来没有认可过被上诉人在仲裁时所提交的《送货签收单》，该单是上诉人与货主签订的货运合同，送货人是上诉人，也不能证明被上诉人为上诉人工作的事实。2.上诉人作为一个道路物流运输企业，鉴于行业的高风险特性，在本案的挂靠经营活动中，对货物物流的班次运输情况及代为结算挂靠人（庞永华、王月伟）所雇佣司机费用的行为，是为了严格履行挂靠合同，规范挂靠经营活动，也是为了更好地维护作为被挂靠者本身的权益，同时起到更好的保护在挂靠经营活动中各方当事人的权益。3.在2013年10月29日最高人民法院给安徽省高级人民法院的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》中明确，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。因此，对此类纠纷，在司法实践中，最高司法审判机关已经作出了明确的裁判规则。北海市劳动人事争议仲裁委员会在北劳人仲字[2017]第247号《仲裁裁决书》中认为，新国线集团（北海）运输有限公司、北海市运输公司和北海市第三运输公司于2007年10月建立合作经营业务关系，宾亚虹出资购买了桂Ｅ×××××客运车辆，与北海市运输公司在2015年12月29日签订了《营运客车承包经营合同》，并将该车辆挂靠在新国线集团（北海）运输有限公司从事客运经营活动，该予以确认。从这一证据可以证明在本案纠纷之前的北海仲裁委所裁决的同类案件中，根据当事人提供与上诉人所提供完全相同的挂靠合同，即认定挂靠关系的成立，该案中，同样是当事人与第三方自然人（宾亚虹）所签订，因此，本案依法也应认定为挂靠关系成立。4.上诉人与挂靠人（庞永华、王月伟）所签订的挂靠合同是依法成立且实际履行的，在被上诉人没有其他证据推翻的前提下，权利和义务关系人均依法受其约束。5.根据《最高人民法院民事证据规则》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，拟证明合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，依法应由被上诉人承担，但在被上诉人没有依法承担举证责任的前提下，仲裁委和一审法院均违法错误地认定被上诉人的申请事项和抗辩成立，是严重违背上述法律规定和事实的。根据被上诉人的工作身份（司机），其是为所驾驶的车辆提供劳务（其本身也是认可的），而其所驾驶车辆并不是上诉人的车辆。综上所述，上诉人与被上诉人之间事实上不存在劳动关系或事实劳动关系。 张康辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。被上诉人是上诉人招聘的员工，由上诉人安排工作及发放工资。由于上诉人没有与被上诉人签订劳动合同和缴纳社会保险，所以被上诉人提出了离职申请。被上诉人提交的银行流水交易上有上诉人每个月发放工资的记录、送货签收单有上诉人的盖章和被上诉人的签字、以及工作安排记录、考勤表，都可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。在仲裁和一审的时候上诉人都是认可与被上诉人存在劳动关系，在二审中上诉人却予以否认，是上诉人为回避责任制作了假证据。因此，由于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，没有与被上诉人签订合同，被上诉人请求上诉人支付两倍的工资是有法律依据的，请求驳回上诉人的上诉请求。 远旺公司、庞永华没有进行答辩、提交证据。 众发公司向一审法院起诉请求：众发公司无须支付张康2017年10月10日至2018年7月13日的二倍工资差额61833.45元 一审法院判决：众发公司应于本案生效裁判生效之日起十日内支付张康2017年10月10日至2018年7月13日的二倍工资差额61833.45元，案件受理费10元，由众发公司负担。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”及第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”规定，用人单位与劳动者是否形成劳动关系，在于劳动者是否接受用人单位的管理和从用人单位获取劳动报酬及各项福利。本案中，劳动者张康举出众发公司支付其工资的银行流水、众发公司管理其上下班情况的考勤表及安排其工作的送货单据等证据以证明其主张。本院认为上述证据所证明的内容符合劳动关系的特征，证据之间形成完整的证据链可以证明张康与众发公司存在劳动关系。众发公司一、二审虽提交证据证实庞永华与其存在挂靠关系，张康实际为庞永华雇佣并管理，但庞永华是众发公司的法定代表人，众发公司与庞永华存在利害关系，双方之间形成的证据或者庞永华本人的说明证明力较弱，无法推翻张康提供的上述证据，众发公司应承担举证不利的法律后果，一审认定张康与众发公司存在劳动关系正确。由于本案审理的是众发公司与张康之间的劳动争议纠纷，众发公司要求追加案外人并无法律依据，一审程序亦无不当之处，本院予以维持。 综上所述，北海众发货运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北海众发货运有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪海敏 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十月十四日 法官助理 苏 珊 书 记 员 周 虎