北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初11276号原告：北京雅训教育咨询有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路145号13号楼（六里屯孵化器2481号）。法定代表人:马林育，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李潇，北京超成律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄会芳，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。原告北京雅训教育咨询有限责任公司（以下简称雅训公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年8月30日作出的商评字[2018]第156834号《关于第23855689号“好童声”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月16日受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月24日公开开庭进行了审理。原告雅训公司的委托诉讼代理人刘莉莎，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对雅训公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第23855689号“好童声”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：截止本案审理时，第11793435号“好童声”商标（以下简称引证商标一）为在先申请有效注册商标。鉴于雅训公司放弃诉争商标指定使用在玩具出租复审服务上的注册申请系其真实意思表示，商标评审委员会予以认可，故诉争商标在上述复审服务上的注册申请予以驳回，本案仅针对诉争商标在其余复审服务上与引证商标一、第12186885号“好童声TheVoiceOfChildren及图”商标（以下简称引证商标二）是否构成使用在类似服务上的近似商标问题进行评审。首先，在除雅训公司声明放弃上述复审服务以外的指定复审服务上，诉争商标与引证商标二指定使用的服务不类似，未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。其次，诉争商标指定使用的学校（教育）、娱乐服务等复审服务与引证商标一核定使用的学校（教育）、提供卡拉OK服务等服务在服务对象、服务场所、销售渠道等方面上相近，属于同一种或类似服务。诉争商标“好童声”与引证商标一“好童声”文字构成、呼叫相同，整体视觉印象相近，已构成近似标识。因此，在上述复审服务上，诉争商标与引证商标一共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，雅训公司提供的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经过使用已与雅训公司建立起紧密的唯一对应关系，且具有较高的知名度，进而产生足以与引证商标一相区分的显著性。据此，依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告雅训公司诉称：引证商标一的权利人并未在其核定使用服务上实际使用引证商标一，已构成连续三年不使用的情形。引证商标一的权利人已被注销，且无证据显示引证商标一已由其他权利人继受，其将不会在市场上流通使用，诉争商标不会与引证商标一造成混淆、误认，故引证商标一已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第23855689号“好童声”商标，由雅训公司于2017年4月28日申请注册，指定使用在第41类的学校（教育）、娱乐服务、玩具出租等服务上。引证商标一为第11793435号“好童声”商标，于2012年11月23日申请注册，后经核准，核定使用在第41类的学校（教育）、组织表演（演出）、音乐制作等服务上，专用期限自2014年5月7日至2024年5月6日。现商标注册人为上海晨歌文化传播有限公司。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC23855689BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第41类：“出借书籍的图书馆”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第41类：“学校（教育）、教育、培训、家教服务、组织教育或娱乐竞赛、文字出版（广告宣传文本除外）、娱乐服务、广播和电视节目制作、玩具出租”上使用该商标的注册申请。雅训公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、雅训公司自愿放弃诉争商标在玩具出租服务上的复审申请。二、雅训公司已对引证商标一以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，请求暂缓审理本案，且引证商标一权利人已经注销。三、诉争商标经过大量使用与广泛宣传，已取得了较高的知名度，并与雅训公司形成了紧密的唯一对应关系。2018年8月30日，商标评审委员会作出被诉决定。本案开庭审理过程中，雅训公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一不构成近似商标。另查，2019年3月13日，商标局发布第1639期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标一在第41类的全部服务上被撤销，文号为撤三字[2018]第W040136号。又查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标与引证商标一的商标档案、《商标部分驳回通知书》《注册商标撤销公告》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在本案审理过程中，引证商标一在全部核定使用服务上已被撤销，故引证商标一已不再是诉争商标初步审定的权利障碍，诉争商标在指定使用的“学校（教育）、教育、培训、家教服务、组织教育或娱乐竞赛、文字出版（广告宣传文本除外）、娱乐服务、广播和电视节目制作”服务上可予初步审定。至于诉争商标指定使用的“玩具出租”服务，鉴于原告在商标评审阶段已自愿放弃该项服务的申请注册，故诉争商标在“玩具出租”服务上可不予初步审定。由于商标评审委员会作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以被初步审定产生直接影响，故被诉决定应予撤销。综上，商标评审委员会作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第156834号关于第23855689号“好童声”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对北京雅训教育咨询有限责任公司就第23855689号“好童声”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告北京雅训教育咨询有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  芮玉奎人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年十月二十八日法官 助理  张 正书 记 员  王丹妮