四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川14民终1059号 上诉人（原审原告）：代素彬，女，1965年10月15日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）四川齐协律师事务所。住所地：眉山市东坡区环湖路乐业巷36号。 负责人：彭程，主任。 委托诉讼代理人：周国锋，四川齐协律师事务所律师。 上诉人代素彬因与被上诉人四川齐协律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 代素彬上诉请求：撤销原判，改判四川齐协律师事务所承担其律师周国锋因代理代素彬与眉山市中医医院（以下简称：中医院）医疗损害责任纠纷一案和代素彬与眉山市展通公交客运有限公司（以下简称：展通公司）非法侵害人身权损害责任纠纷一案造成代素彬的各项损失共计520,545.57元[包括中医院退还2013年2月11日至2014年4月21日治疗费25，202.98元、住院435天误工费115，971元、护理费87，000元、伙食补助费21，750元、2015年医疗费1，398.91元、交通费923元、诉讼费300元、1，035元、鉴定费9，710元、成都请律师费3，000元、退还一审、二审代理费4，000元、精神抚慰金49，029元、2017年成都请律师交通费1,360元、律师费8，000元、交通费300元、成都市公共卫生临床医疗中心住院治疗15天+医嘱院外卧床休息2月计77天误工费20，528.2元、护理费15，400元、住院伙食补助费750元、医疗费5，376.47元、四川省骨科医院治疗费1，331.8元、390.6元、287.2元、新津县医院431.25元、眉山骨科医院390元、眉山市人民医院1，226元、19元、1，364.86元、交通费2，600元（部分系2013年2月8日至2014年4月21日）、100元、24元、200元、退省高院邮寄费23元、退代书写民事抗诉申请书500元、展通公司141，146.3元。 事实和理由：代素彬诉中医院医疗损害责任纠纷一案中，四川齐协律师事务所的律师周国锋作为代素彬的特别授权诉讼代理人，仅与代素彬有口头约定，没有签订《委托代理合同》，私自到东坡区人民法院领取了4838号鉴定意见书和开庭传票。周国锋在开庭前拒收代素彬的证据材料，2015年11月23日在东坡区人民法院开庭时隐瞒了中医院及其他医院的全部医疗证据，隐瞒了代素彬的病情，隐瞒了中医院伪造代素彬病历进行鉴定等事实。周国锋作为代素彬的代理人未告知代素彬开庭时带上所有的证据并举证，导致代素彬开庭时没有证据提交，诉讼请求未得到支持。 代素彬在2015年5月26日起诉时提交了全部的证据，庭审时没有进行举证和质证。2015年11月23日的庭审笔录上，书记员廖智慧乱记录周国锋提交证据并质证。东坡区人民法院在没有证据举证质证的情况下作出了判决。 周国锋于2016年3月主动要求代素彬进行上诉，二审开庭结束后周国锋又收取了1,000元代理费。后代素彬申请四川省高级人民法院再审，周国锋私自写了再审申请书向四川省高级人民法院提交，代素彬没有签名，周国锋收取了代素彬500元代书费。周国锋为代素彬乱写抗诉申请书，导致代素彬向眉山市人民检察院提交了弄虚作假的民事抗诉申请书。周国锋代理代素彬主张的金额过低，没有经过代素彬的同意。 代素彬诉展通公司生命权、健康权、身体权一案时周国锋同样作为代素彬的诉讼代理人，2017年8月23日周国锋私自将其弄虚作假写的起诉书向东坡区人民法院提交并立案，代素彬没有在起诉书上签字。 综上所述，四川齐协律师事务所的律师周国锋收取了代素彬的代理费用后，违反《中华人民共和国律师法》的规定，损害了代素彬的重大合法权益，应由四川齐协律师事务所承担赔偿责任。 四川齐协律师事务所辩称，代素彬提出的理由与真实情况不符，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，依法驳回上诉。 代素彬向一审法院起诉请求：1.判令四川齐协律师事务所承担其律师周国锋利用不合法程序代理代素彬与中医院医疗损害责任纠纷一案及代素彬与展通公交公司非法侵害人身权损害责任纠纷一案造成代素彬各项损失共计521，068.57元[包括中医院退还2013年2月11日至2014年4月21日治疗费25，202.98元、住院435天误工费115，971元、护理费87，000元、伙食补助费21，750元、2015年医疗费1，398.91元、交通费923元、诉讼费300元、1，035元、鉴定费9，710元、成都请律师费3，000元、退还一审、二审代理费4，000元、代书写抗诉申诉书500元、精神抚慰金49，029元、2017年成都请律师交通费1,360元、律师费8，000元、交通费300元、成都市公共卫生临床医疗中心住院治疗15天+医嘱院外卧床休息2月计77天误工费20，528.2元、护理费15，400元、住院伙食补助费750元、医疗费5，376.47元、四川省骨科医院治疗费1，331.8元、390.6元、287.2元、新津县医院431.25元、眉山骨科医院390元、眉山市人民医院1，226元、19元、1，364.86元、交通费2，600元（部分系2013年2月8日至2014年4月21日）、100元、24元、200元、退省高院邮寄费23元、展通公司141，146.3元]；2.本案诉讼费由四川齐协律师事务所承担。 一审法院经审理认定事实：2013年2月8日，代素彬乘坐展通公司的客车时，由于驾驶员启动车辆导致代素彬跌倒受伤，并被送至中医院住院治疗。经该院检查，代素彬腰2、腰3横突骨折，腰部软组织挫伤。代素彬在中医院住院期间到成都军区机关医院检查。2013年6月17日后，代素彬在四川省骨科医院门诊治疗，并从2013年6月17日起至出院期间便未到中医院进行治疗，而是自行到成都骨科医院门诊治疗。2014年4月21日在中医院办理出院手续。代素彬出院后，认为中医院对其病情诊断有漏诊和错误诊治，存在医疗过错与中医院产生纠纷。代素彬与中医院协商委托西南司法鉴定所对中医院在此次医疗过程中是否存在医疗过错以及与目前损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行了鉴定。鉴定结果为中医院无诊疗过错的事实，代素彬自身的病情与中医院的诊治行为之间不存在因果关系。代素彬不服该鉴定结论，于2015年5月26日起诉至东坡区人民法院，要求中医院赔偿各种损失共计187,031.39元。东坡区人民法院在审理代素彬诉中医院医疗损害责任纠纷一案中，代素彬申请重新鉴定，委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。在鉴定意见书送至东坡区人民法院后，代素彬与被四川齐协律师事务所的周国锋律师口头约定了代理事项，周国锋接受代素彬委托后并未以四川齐协律师事务所的名义与代素彬签订委托代理合同。代素彬向周国锋出具了授权委托书，并于2015年11月15支付了周国锋3，000元代理费，周国锋向代素彬出具了收条。周国锋接受委托后到东坡区人民法院领取了代素彬委托四川求实司法鉴定所的鉴定意见书，并根据鉴定结论及代素彬的证据核算后出具了赔偿清单。诉讼中，代素彬及周国锋每次开庭时均到庭参加了诉讼。2016年2月29日，东坡区人民法院依法对代素彬诉中医院医疗损害责任纠纷一案作出（2015）眉东民初字第1834号民事判决书，判决：驳回代素彬的诉讼请求。代素彬不服该判决，上诉于眉山市中级人民法院。代素彬又再次委托了周国锋为其二审诉讼代理人，并支付周国锋1，000元。周国锋仍未以四川齐协律师事务所名义与代素彬签订委托代理合同。眉山市中级人民法院于2016年7月5日作出（2016）川14民终402号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。代素彬又于2016年8月11日向四川省高级人民法院申请再审，再审期间，代素彬向眉山市法律援助中心申请援助律师，并要求由周国锋担任其再审律师，眉山市法律援助中心指派了周国锋担任代素彬的律师，周国锋未收取费用。周国锋书写了再审申请书，收取了代素彬代书费500元。2017年1月20日，四川省高级人民法院作出（2016）川民申3594号民事裁定书，驳回代素彬的再审申请。代素彬又向四川省眉山市人民检察院申请监督，该检察院于2017年7月13日作出眉检民（行）监[2017]51140000011号，不支持监督申请决定书。2017年8月23日，代素彬起诉展通公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，代素彬仍委托周国锋为其诉讼代理人，因周国锋认为代素彬起诉金额过高，不符合法律规定，提出不再代理该案。于2017年11月16日退还了代素彬的材料及清单，并退还已收取代素彬的5，000元代理费。代素彬于2018年2月2日解除了其与周国锋律师代理展通公司的授权委托。代素彬从2018年2月1日起多次到眉山市司法局投诉周国锋，要求退回申诉代书费500元，二审代理费1，000元并查处其违规行为。该局于2018年6月20日依据《中华人民共和国律师法》第四十八条第一款之规定，对周国锋作出眉司罚决定[2018]第01号，决定给予周国锋律师警告、没收违法所得4，000元的行政处罚。 另查，代素彬于2017年11月27日再次向东坡区人民法院起诉中医院医疗损害责任纠纷，因代素彬的诉讼属重复起诉，东坡区人民法院于2017年12月19日裁定驳回代素彬的起诉。 一审法院认为，代素彬与四川齐协律师事务所之间是以口头形式达成了代理行为，双方认可且与法无悖。四川齐协律师事务所指派的律师周国锋在代理代素彬诉中医院的一审、二审、再审申诉中，均以四川齐协律师事务所的身份作为代素彬的代理人来参加诉讼，一审法院对四川齐协律师事务所的律师周国锋代理身份确认。因此，四川齐协律师事务所代理代素彬的行为有效。虽然周国锋律师在代理过程中收取代素彬代理费现金4，000元未交四川齐协律师事务所，违反了《律师法》第二十五条之规定，被当地司法局进行了行政处罚，但并不影响代素彬与四川齐协律师事务所之间的代理合同效力，代素彬仍应向四川齐协律师事务所支付代理费。四川齐协律师事务所是否因自己的过错给委托人造成损失，是委托人要求赔偿的根据。根据代素彬与四川齐协律师事务所的代理关系，四川齐协律师事务所律师在诉讼过程中，全程参与了民事诉讼。根据代素彬提供的2015年11月23日第一次开庭审理案件的笔录，四川齐协律师事务所律师在举证时，提供了中医院的入院证、出院证明书、X线检查报告单、CT报告单、病情诊断证明，成都军区机关医院核磁共振诊断报告、四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书，对代素彬的证据进行了提交并质证，积极履行了代理律师的职责。根据代素彬的意见代理进行了上诉与申请再审。二审根据一审的证据，由一审法院移送二审。诉讼中，代素彬主张四川齐协律师事务所一直没有向法院提交中医院的伪造证据，但根据庭审查明，代素彬没有提供证据证实中医院伪造证据的存在，也未向四川齐协律师事务所提交过这一证据，因此，代素彬的该项主张，一审法院不予采信和支持。代素彬在诉中医院医疗损害责任纠纷一案中败诉，是因为相关证据对其不利，法院未支持其请求，与四川齐协律师事务所的代理行为无因果关系。周国锋为代素彬向检察机关书写的申请监督收取500元系代写文书性质而单独收取的费用，并非代理行为。该款不应退回。周国锋收取的邮寄费23元，系向省高院邮寄的送达回证签名后回邮符合常规，并非代理费。该费用亦不予支持。周国锋收取的代理费4，000元系四川齐协律师事务所律师提供了有偿代理活动，并不违反律师收费的行业规范管理的规定，也未违反行业收费标准，故不应予以退回。代素彬的请求依法不予支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回代素彬的诉讼请求。案件受理费4，505元，由代素彬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中另查明，代素彬诉眉山市中医医院医疗损害责任纠纷一案，眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第1834号民事判决书第5页载明：“以上事实，有原告的住院病历、入院证、X线检查报告单、出院记录、CT检查报告单、被告出具的病情诊断证明书、成都军区机关医院磁共振诊断报告、成都骨科医院门诊处方……。”第6页载明：“原告陈述其在成都骨科医院检查诊断为胸椎骨折和腰部压缩性骨折，认为被告有漏诊的过错，无证据证明，本院对原告的该主张不支持。本案中被告在诊疗过程中对原告的外伤采取了及时、规范的诊治措施，客观上经过被告的治疗，原告因外伤形成的骨折愈合良好。原告在成都军区机关医院检查的四种疾病与被告的诊断治疗行为没有因果关系，本院对四川西南司法鉴定所的鉴定结论予以采信。对原告的诉讼请求不予支持。” 二审中查明的其余事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，代素彬与四川齐协律师事务所建立的诉讼代理合同关系，双方虽未签订委托代理合同，但代素彬向四川齐协律师事务所律师周国锋出具了授权委托书，周国锋接受了诉讼委托，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案二审的争议焦点为：四川齐协律师事务所指派律师周国锋在为代素彬进行诉讼代理过程中是否存在过错并造成了代素彬的损失。对此本院分析认定如下： 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。四川齐协律师事务所存在超越权限或未按约履行代理义务等过错，代素彬才有权主张赔偿损失。代素彬主张四川齐协律师事务所存在过错主要表现在：1.指派的律师周国锋没有向法院提交其在各医院相关医疗证据，没有发表质证意见，隐瞒了代素彬的病情，隐瞒了中医院伪造代素彬病历进行鉴定等事实；2.代为书写的上诉状、再审申请书、抗诉申请书，没有征得代素彬意见。根据本案查明事实，代素彬的以上主张均不成立，理由如下：1.代素彬陈述其在起诉中医院医疗损害责任纠纷一案中，在2015年5月26日起诉时已提交了全部的证据，故无论代理人是否提交了证据，当事人本人向法院提交证据同样可以保障诉讼权利；2.眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第1834号民事判决书中查明的事实，采信了代素彬在中医院和其他医院的医疗证据，不存在代素彬主张的证据没有举证质证的情况；3.眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第1834号民事判决书中可以看出，该案中代素彬的诉讼请求未获得法院支持，是因为相关证据对其不利；4.代素彬全程参加了该案一审、二审的庭审过程，对代理人的代理行为有异议是可以随时补充和更正的，代素彬校阅庭审笔录后的签字，应视为其认可代理人在庭审中的所有代理行为；5.代素彬申请再审时同样选择了周国锋作为其诉讼代理人，周国锋履行了代理义务，以代素彬的名义提交了再审申请，四川省高级人民法院立案审查后，认为一审、二审判决并不存在错误，驳回了代素彬的再审申请；6.周国锋为代素彬代书文书并收取费用不是诉讼代理行为，文书内容由代素彬决定，法律后果应由代素彬承担。由此，四川齐协律师事务所接受代素彬的委托，指派律师周国锋在代理代素彬诉中医院一案中，全程参与了案件的一审、二审和再审的诉讼，履行了代理义务，未出现越权代理或违反约定等过错，代素彬也未提供证据证实四川齐协律师事务所接受委托后存在过错并造成了代素彬的损失，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，代素彬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,010元，由代素彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 陈晓华 审判员 梁 丹 二〇一九年十月二十五日 书记员 刘慧彬