福建省泉州市洛江区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽0504执异34号 异议人：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。 法定代表人：刘巽全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢忠先，男，该公司员工。 申请执行人：泉州豪生发展有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安吉路医高专南侧。 法定代表人：张海仙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄雅蔚，女，该公司员工。 在本院执行申请执行人泉州豪生发展有限公司（以下简称“泉州豪生公司”）与被执行人上海建工五建集团有限公司（以下简称“上海建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人上海建工公司对本院划拨上海建工公司银行存款209万元的行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人上海建工公司称，请求停止发放已扣划款项给申请执行人，退还扣划款项给异议人。事实和理由：1.上海建工公司从未出现调解书约定的违约情形，泉州豪生公司主张违约、申请恢复执行缺乏事实和法律依据。调解书第二项规定“上海建工五建集团有限公司应自收到上述款项之日起7日内组织人员进场施工，且不得再无故停工，若上海建工五建集团有限公司未依约进场施工，则应自收到上述款项之日起按每日1万元的标准向泉州豪生发展有限公司支付违约金”。根据该项约定，上海建工公司需向泉州豪生公司承担违约责任的前提是“无故停工”。虽然上海建工公司事实上进行了停工，但并不存在无故停工的情形。因泉州豪生公司于2014年5月20日出具给上海建工公司的《承诺书》有约定，如到期不能归还借款，上海建工公司有权停止施工。泉州豪生公司违反合同约定，拖欠垫资款及工程款，上海建工公司有权行使单方停工的权利。泉州豪生公司声称从2018年1月23日起项目全面停工，既未在2018年1月23日至2018年2月23日期间向施工许可发证机关报告，又未在2019年1月24日前报发证机关核验施工许可证。上海建工公司认为从2019年1月24日起原施工许可证（编号：350504201710180101）已自行废止。自2019年1月24日起因泉州豪生公司未办理施工许可核验手续导致上海建工公司无法复工。因泉州豪生公司涉及诉讼数十余起，上海建工公司有充分理由认为其经营状况严重恶化、极大可能丧失履行能力，为避免经营风险，及时行使停工权利。2.本案争议属于无法在执行程序中解决的情况，无法强制执行。双方当事人互付义务，调解书生效后双方的权利义务处于不断变动的过程，且上海建工公司存在履行抗辩事由，上述情形难以为调解书的既判力所及。本案不宜通过执行程序进行判断，应当撤销执行裁定。 申请执行人泉州豪生公司辩称，上海建工公司执行异议申请书中所请求事项、阐述理由缺乏事实和法律依据。1.上海建工公司停工没有约定的履行抗辩理由。上海建工公司所述的情况在2018年10月12日泉州市洛江区人民法院作出的（2018）闽0504民初2808号民事调解书已明确另行处理。但上海建工公司在收到泉州豪生公司330万元工程款之日起7日内没有履行“组织人员进场施工，且不得再无故停工”的义务。因此上海建工公司无权以此作为无故停工的理由。2.泉州豪生公司2017年10月18日办理《建筑工程施工许可证》，上海建工公司已组织施工完成工程基坑土方开挖、边坡支护、支撑梁等分项工程，《建筑工程施工许可证》不存在三个月内不能按期开工需要延期的情况；2018年1月23日上海建工公司全面停工，泉州豪生公司多次要求继续履行合同组织开工，上海建工公司多次承诺要开工建设，为了敦促尽早开工，泉州豪生公司并未以书面形式正式向建设行政主管部门报告停工，故不需要办理施工许可核验手续。3.泉州豪生公司经营状况及履行能力没有发生变化，是上海建工公司内部组织机构、合作班组发生变化，导致至今工程无法开工。 本院查明，泉州豪生公司与上海建工公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年10月12日作出（2018）闽0504民初2808号民事调解书。双方当事人自愿达成如下协议：一、泉州豪生公司应在2018年10月20日前支付上海建工公司工程款300万元（另加税费30万元）；二、上海建工公司应自收到上述款项之日起7日内组织人员进场施工，且不得再无故停工，若上海建工公司未依约进场施工，则应自收到上述款项之日起按每日1万元的标准向泉州豪生公司支付违约金；三、其他事宜，双方另行协商解决；四、案件受理费30800元，减半收取计15400元，由泉州豪生公司、上海建工公司各负担7700元。泉州豪生公司于2019年1月16日向本院申请强制执行。上海建工公司于2019年1月29日支付90万元的违约金给泉州豪生公司。后双方自行协商达成案外执行和解协议,泉州豪生公司于2019年3月28日撤回强制执行申请。本院于2019年3月29日作出（2019）闽0504执257号执行裁定，裁定终结本院（2019）闽0504执257号案件的执行。泉州豪生公司于2019年8月12日向本院申请恢复执行，称因上海建工公司未履行执行和解协议,依原调解书的款项，请求强制执行上海建工公司逾期进场施工的违约金209万元（自2019年1月17日至2019年8月11日，总计209日）。本院于2019年8月15日作出（2019）闽0504执恢417号之一的执行裁定书，裁定冻结、划拨上海建工公司的银行存款等，并发出执行通知书等材料。本院于2019年9月17日划拨上海建工公司在中国建设银行股份有限公司湖州织里支行开户账号为33×××44-1的银行存款209万元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十六条“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”和第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定，本院依据泉州豪生公司的申请裁定终结（2019）闽0504执257号案件的执行。后又根据泉州豪生公司的申请恢复对原调解书的执行，于2019年9月17日扣划上海建工公司的银行存款209万元，符合法律规定，并无不当。现上海建工公司提出不是无故停工，是因泉州豪生公司自2019年1月24日起未办理施工许可核验手续导致上海建工公司无法复工。因施工许可证是否废止或需要核验，属于行政机关管理范畴，不属于本院审查范围。上海建工公司于2019年1月31日向泉州豪生公司作出《承诺函》，承诺于2019年3月1日前入场施工。作为承建单位，上海建工公司当时就应当知道施工许可证是否废止或需要核验，既然作出承诺就应该积极履行。至于上海建工公司称泉州豪生公司经营状况严重恶化有极大可能丧失履行能力，另有无法在执行程序中解决的情形才停工的理由。本院认为，在（2018）闽0504民初2808号民事案件中，双方当事人已在调解协议中明确“其他事宜，双方另行协商解决”，且泉州豪生公司已履行支付工程款及税费330万元的义务。上海建工公司未履行调解协议事项，在执行和解中又未履行承诺。本院据泉州豪生公司的申请恢复执行并采取相关执行措施，并无不当。综上，上海建工公司的异议理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项，裁定如下： 驳回上海建工五建集团有限公司的异议。 如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向福建省泉州市中级人民法院申请复议。 审判长  颜海容 审判员  陈璇璇 审判员  汪秀琴 二〇一九年十月二十一日 书记员  丁雅婷 速录员  刘树玲