广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0507民初1758号原告：朱林（原汕头市龙湖区朱林玩具加工厂经营者），男，1983年1月9日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。被告：彭大元，男，1953年6月15日出生，汉族，住四川省丹棱县。被告：朱明华，女，1957年10月17日出生，汉族，住四川省丹棱县。被告：汪某1，男，2011年2月13日出生，汉族，住湖北省广水市。法定代理人：汪某3，男，1978年8月10日出生，汉族，住湖北省广水市。被告：汪某2，女，2015年12月23日出生，汉族，住湖北省广水市。法定代理人：汪某3，男，1978年8月10日出生，汉族，住湖北省广水市。四被告的共同委托诉讼代理人：黄伟强、黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。原告朱林与被告彭大元、朱明华、汪某1、汪某2劳动争议一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告朱林的委托诉讼代理人刘盛，被告彭大元、朱明华的委托诉讼代理人黄伟强，被告汪某1、汪某2的法定代理人汪某3及委托诉讼代理人黄伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判决确认原告经营的原汕头市龙湖区朱林玩具加工厂（以下简称朱林玩具加工厂）与被告彭大元、朱明华、汪某1、汪某2的近亲属彭艳琴在2017年12月22日至2019年4月22日期间不存在劳动关系；2.判决本案的诉讼费用由各被告承担。事实和理由：一、原告经营的朱林玩具加工厂与四被告的近亲属彭某不具有劳动关系而是加工承揽关系，具体理由如下：1.彭某在汕头市职业病防治所陈述其在朱林玩具加工厂工作六个月，而在广东省职业病防治院《住院病历》中却陈述其自2016年下半年起在朱林玩具加工厂工作至2018年4月10日，两处陈述存在矛盾，说明彭某并未如实陈述自己工作的经过；彭某的丈夫汪某3陈述彭某早上八点开始工作，中午十二点下班，吃完饭之后马上上班，这与广东省职业病防治院的《住院病历》记载“每天工作约2至4小时不等”存在根本性的矛盾。四被告在仲裁申请书中要求仲裁庭确认彭某在2017年5月至2019年5月与朱林玩具加工厂存在劳动关系，而实际上，朱林玩具加工厂于2017年12月才取得个体工商户经营执照开始经营，四被告的陈述漏洞百出。2.朱林玩具加工厂与彭某之间并非劳动关系，而是加工承揽关系。彭某向朱林玩具加工厂领取相应的产品零配件，拼装完成后交付，朱林玩具加工厂按彭某完成的工作量计算并给付相应报酬。朱林玩具加工厂仅对愿意为加工厂提供承揽服务的承揽人予以培训，在承揽人学会之后，由承揽人自行安排工作时间、工作数量，朱林玩具加工厂不提供工作场地，不提供相应的食宿。3.彭某自2019年3月1日开始为朱林玩具加工厂提供承揽服务，2019年4月5日之后彭某就未再向朱林玩具加工厂提供承揽服务。根据四被告提供的证据显示，彭某自2019年4月10日开始接受治疗，其不可能在2019年4月15日还在为朱林玩具加工厂工作。4.彭某在2019年4月22日向汕头市龙湖区卫生健康局出具《证明》一份，证实彭某的病情与朱林玩具加工厂无关。结合以上事实，汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙湖仲裁委）确认朱林玩具加工厂与四被告的近亲属彭某建立劳动关系是错误的，确认彭某在2017年12月22日至2019年4月22日期间在朱林玩具加工厂从事装配工作、2019年2月至4月22日期间从事黏胶工作没有任何的事实和法律依据。二、原告经营的朱林玩具加工厂已经注销。因租赁朱林玩具加工厂场地的房屋主人需将场地进行改建，而原告也将前往外地务工。因此，原告向汕头市龙湖区市场监督管理局申请注销朱林玩具加工厂个体工商户的资格。2019年6月20日，汕头市龙湖区市场监督管理局向原告出具《核准个体工商户注销登记通知书》。综上，原告认为朱林玩具加工厂与四被告的近亲属彭某未建立劳动关系，双方系加工承揽关系。原告登记注册的朱林玩具加工厂已经注销，作为劳动争议案件的当事人主体资格已经消灭。请求法院依法作出支持原告诉讼请求的公正判决。四被告辩称：一、本案应当适用特别法。2019年8月6日，广东省职业病防治院尚未作出《职业病诊断证明书》，因而职业病诊断、鉴定程序尚未结束，原告向法院提起诉讼时并不符合起诉条件，故应当驳回原告的起诉。彭某接触化学1,2-二氯乙烷导致中毒死亡，因进行职业病诊断需要而发生本劳动争议案件。根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条以及《关于印发的通知》第二十条的规定，职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。可见，《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条作为特别法明确用人单位的诉讼权利，而广东省高级人民法院通过指导文件统一全省处理尺度。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，2019年8月6日，广东省职业病防治院尚未作出《职业病诊断证明书》，原告向法院提起诉讼时并不符合起诉条件，应当裁定驳回原告起诉。二、原告为混淆是非，故意注销朱林玩具加工厂的营业执照，但彭某琴死亡前，朱林玩具加工厂具备用人主体资格，原告提交的《经济手折》足以证彭某琴与该厂形成的法律关系为劳动关系，原告主张为承揽关系没有任何证据证明。2019年5月16日彭某琴因接触化学1,2-二氯乙烷导致中毒死亡，因诊断职业病需要，四被告于2019年5月28日向龙湖仲裁委申请劳动仲裁，请求确彭某琴与朱林玩具加工厂在2017年5月至2019年5月16日期间存在劳动关系，2017年5月至2018年12月20日期间的工种为装配工，工作岗位为打锣丝，2018年12月21日至2019年4月15日期间工种为装配工，工作岗位为粘胶。原告得知后恶意向工商登记部门申请注销朱林玩具加工厂营业执照，但该行为不影响朱林玩具加工厂彭某琴存在劳动关系的事实。首先，根据原告提交的《经济手折》彭某琴每天劳动所得都需进行统计，符合计件工资形式，其上载有“工资”、“结清离职”等字眼均是劳动关系对应的法律专业术语。若为承揽关系彭某琴无需每天均交付劳动产品，而是一次性交付给原告时才进行数量统计，且对应法律专业术语为承包费、结清承包费，可见双方形成事实的劳动关系。其次，《经济手折》中每日计件的记录印证彭某琴每日均需出勤，接受原告的出勤管理，而承揽关系下彭某琴可以每次领取几天的半成品，按每批计算数量和费用当次结算费用，不需要每月才进行结算，更无需每日都到朱林玩具加工厂。再次，《经济手折》中3月5日、3月6日、3月7日、3月24日显示装娃娃，当日也同时粘合半成品，从数量上判断应是临时安排，如彭某琴不在朱林玩具加工厂的工作场所也就无法安排。若为承揽关系彭某琴不需要也没有必要从事粘合半成品之外的工作，因为《经济手折》显示该月份半成品数量足够充足，不需要天天交货。第四，若如同原告的代理人在仲裁庭审时所述彭某琴带半成品在家加工，则朱林玩具加工厂否认工作场所不需要使用胶水，但这与2019年4月24日汕头市职业病防治所对工作场所检测结果显示1,2-二氯乙烷超标6.9倍的事实互相矛盾。该检测基彭某琴职业中毒而引起，彭某琴带半成品在家加工，则应彭某琴加工的场所进行检测才符合客观事实。第五，《住院病历》记彭某琴每天工作约2至4小时不等，以上是基于原告向医生所述而记录，2小时与4小时的工作时间相差一倍，按《经济手折》中2小时与4小时相比计件数量应该有相差一倍左右，彭某琴实际每日劳动成果数量却相差不大彭某琴很少享有休息日，如果每日仅工作2至4小时，那彭某琴每日稍微工作时间长些就可以生产更多产品，多生产一倍以上数量亦属正常，朱林玩具加工厂也不需要雇佣五名（以实际为准）劳动者。第六，朱林玩具加工厂对汕头市龙湖区卫生健康局依据《职业病防治法》相关规定作出的行政处罚没有异议，而《职业病防治法》第一条已明确该法所保护的是劳动者健康及其相关权益，该法第二条第二款同时明确：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。可见彭某琴与朱林玩具加工厂形成事实上的劳动关系。第七，汕头市龙湖区卫生健康局对朱林玩具加工厂进行立案调查时，原告陈述其雇佣了五名劳动者，对汕头市龙湖区卫生健康局以劳动彭某琴为事由进行询问，没有提出异议。本彭某琴与朱林玩具加工厂的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定的情形。理由如下：1.原告具备用人主体资格彭某琴具备劳动者主体资格；2.每日计件数量证彭某琴每日需要出勤，服从原告管理，根据劳动数量计算工资，虽然朱林玩具加工厂很可能没有制定各项劳动规则制度，如果制定各项劳动规则制度肯定适用彭某琴；3.朱林玩具加工厂安彭某琴粘合半成品、装娃娃均是其经营玩具加工的主要工序，属于其业务重要组成部分。因此彭某琴与朱林玩具加工厂存在事实上的劳动关系。三、原告通过微信转账支彭某琴部分月份工资，其中2018年9月工资为2,726元（2018年10月15日支付500元、2018年10月26日支付2226元）、2018年10月工资为2,366元（2018年11月8日支付1,500元、2018年11月26日支付866元）、2018年12月工资为3,656元（2019年1月23日支付3656元），原告在民事起诉状中彭某琴在2019年3月1日开始从事承揽工作，完全不符合事实，属于虚假陈述。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求或驳回起诉。本院经审理认定事实如下：朱林玩具加工厂于2017年12月22日在汕头市龙湖区工商行政管理局注册登记，经营范围为玩具加工，包括玩具零件拼装，2019年2月开始使用含有“二氯乙烷”的胶水。按朱林玩具加工厂提供的《经济手折》记录，2019年3月彭某琴在朱林玩具加工厂从事“粘半成品”和“装娃娃”工作，工资计件，加工个数为当日核算，2019年4月22日工资结清离职。2019年4月10日彭某琴因咳嗽、发烧2天到汕头大学医学院第一附属医院治疗，2019年4月20日因吸入二氯乙烷气体后头晕、咳嗽到汕头市第二人民医院就诊检查、诊断、治疗。2019年4月20日，原告在接受汕头市龙湖区卫生健康局执法人员询问时称自2019年2月开始使用含有“二氯乙烷”的胶水，工厂雇佣5名工作人员从事使用“二氯乙烷”的工作。2019年4月24日，原告在接受汕头市龙湖区卫生健康局执法人员的第二次询问时称其于2019年4月21日陪彭某琴一起到广东省职业病防治院专家组进行检查确认。2019年4月22日，汕头市职业病防治所彭某琴作出《广东疑似职业病通知卡》，认彭某琴为“疑似职业性亚急性1,2-二氯乙烷中毒”，建议进行医学检查、观察。2019年4月25日彭某琴到汕头大学医学院第二附属医院检查，该院的CT诊断为“拟考虑中毒性脑病？请结合临床”。同日彭某琴到广东省职业病防治院住院进行检查和治疗。2019年5月16日，广东省职业病防治院作出《疾病诊断证明书》，诊彭某琴为“急性重度1,2-二氯乙烷中毒，中毒性脑病”。同日彭某琴因脑疝在广东省职业病防治院救治无效死亡，广东省职业病防治院出具了相应的《居民死亡医学证明（推断）书》。2019年5月28日，四被告向龙湖仲裁委申请仲裁，请求裁决确彭某琴与朱林玩具加工厂在2017年5月至2019年5月16日期间存在劳动关系，2017年5月至2018年12月20日期间的工种为装配工，工作岗位为打锣丝，2018年12月21日至2019年4月15日期间工种为装配工，工作岗位为粘胶。2019年7月15日，龙湖仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁定确彭某琴与朱林玩具加工厂在2017年12月22日至2019年4月22日期间存在劳动关系，2017年12月22日至2019年4月22日期间的工种为装配工，2019年2月至2019年4月22日期间的岗位为粘胶；驳回四被告的其他仲裁请求。另查：朱林玩具加工厂为个体工商户，原告为该厂经营者。2019年6月20日，经汕头市龙湖区市场监督管理局核准，朱林玩具加工厂注销登记。被告彭大元、朱明华系死彭某琴之父母，被汪某1均汪某2芸系死彭某琴之子女，死彭某琴未办理结婚登记。2019年8月6日，原告以原朱林玩具加工厂经营者的身份向本院提起民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。又查：2019年4月20日，汕头市龙湖区卫生健康局联合新津街道、汕头市职业病防治所对朱林玩具加工厂位于汕头市龙湖区陈厝合宁和街东新二巷7号的工作场所进行检查，经汕头市职业病防治所现场采样检测，作业场所内空气中1,2-二氯乙烷短时间接触浓度为215.4mg/m3-873.0mg/m3，超标13.4-57.2倍，时间加权平均浓度为55.3mg/m3，超标6.9倍。朱林玩具加工厂主要负责人朱林承诺按要求落实整改，立即停止使用“二氯乙烷”，并对疑似发生职业病的员工进行关心、慰问。2019年5月15日，汕头市龙湖区卫生健康局出具《行政处罚决定书》，查明朱林玩具加工厂在汕头市龙湖区陈厝合宁和街东新二巷7号内经营玩具加工活动未按照规定对工作场所职业病危害因素进行检测，未提供职业病个人使用防护用品，未按规定组织职业健康体检、建立职业健康档案，未设置职业健康公告栏及警示标识，主要负责人朱林未接受职业卫生培训，并依法对朱林玩具加工厂作出警告并处罚款5,500元的行政处罚。2019年8月26日，广东省职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性急性重度1,2-二氯乙烷中毒。诉讼期间，原告确彭某琴提供的玩具装配、打锣丝、粘胶服务均为朱林玩具加工厂的业务组成部分，双方不存在书面承揽合同约定，薪酬以计件形式支付，每八天结算一次，所需生产资料均由朱林玩具加工厂提供，2019年2月份开始使用含有“二氯乙烷”的胶水拼接玩具；并称：“朱林玩具加工厂不存在正式员工及员工管理制度”。本院认为：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。朱林玩具加工厂虽已于2019年6月20日核准注销，但不影响对其注销前既有事实的审查认定。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案中，原告作为原朱林玩具加工厂实际经营者，四被告作彭某琴近亲属，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体，可作为诉讼主体进行民事诉讼。广东省职业病防治院已于2019年8月26日作出《职业病诊断证明书》彭某琴的职业病诊断、鉴定程序已结束，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定应当裁定驳回起诉的情形，四被告以原告立案时不符合起诉条件为由，抗辩应驳回原告起诉，本院不予支持。根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题为2017年12月22日至2019年4月22日期间朱林玩具加工厂彭某琴之间系劳动合同关系或是承揽合同关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动合同以直接提供劳务为目的，有别于以提供劳动服务为手段、交付最终工作成果为目的的承揽合同关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，朱林玩具加工厂于2019年6月20日注销登记，核准注销之前系依法成立的个体工商户，具有用工主体资格彭某琴符合劳动者的主体资格彭某琴于指定工作场所为朱林玩具加工厂提供玩具装配、打锣丝、粘胶服务，所需生产资料均由朱林玩具加工厂提供，加工个数当日核算，服从朱林玩具加工厂管理、安排，其提供的劳动属于朱林玩具加工厂的业务组成部分，朱林玩具加工厂按约定彭某琴支付了报酬。以上事实符合上述规定关于劳动关系成立的认定标准。四被告抗辩朱林玩具加工厂彭某琴之间存在事实劳动关系，本院予以采纳。原告主张朱林玩具加工厂彭某琴之间系承揽关系，未提供证据予以证明，且本案查明的事实亦不足以体现双方之间符合承揽合同关系成立的构成要件，故原告的主张依据不足，本院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告未彭某琴的工作年限等事实予以举证证明，因而必须承担不利的法律后果。结合朱林玩具加工厂的工商登记时间，四被告抗辩朱林玩具加工厂彭某琴在2017年12月22日至2019年4月22日期间存在事实劳动关系，本院予以采纳。综上所述，原告的诉请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、确认原告朱林经营的汕头市龙湖区朱林玩具加工厂与被告彭大元、朱明华汪某1均汪某2芸的近亲属彭艳琴在2017年12月22日至2019年4月22日期间存在事实劳动关系；二、驳回原告朱林的诉讼请求。案件受理费5元，由原告朱林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  林权二〇一九年十月二十四日书记员  李丹附件：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。