北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初9249号原告：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。法定代表人：丁宁，总经理（未到庭）委托诉讼代理人：魏永才，广东凯行律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：刘小军，广东凯行律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：托娅，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000102867号关于第27879474号“荔枝及图形”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年4月15日。本院立案时间：2019年7月25日。开庭时间：2019年8月13日。被告国家知识产权局以原告广州荔支网络技术有限公司申请注册的第27879474号“荔枝及图形”商标（以下称“诉争商标”）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告广州荔支网络技术有限公司诉称：诉争商标经过原告的长期使用宣传，已经和原告在复审服务上产生了特定的联系，具有一定的知名度，相关公众已经知悉了原告的商标和原告所提供的服务，被告在进行商标对比时应当充分考虑到此点。引证的第14853408号“荔枝LITCHINEWS”商标（以下称“引证商标一”）、第18404332号“荔枝TV”商标（以下称“引证商标二”）、第17558599号“荔枝云”商标（以下称“引证商标四”）、第14853409号“荔枝网”商标（以下称“引证商标五”）、第14853410号“荔枝台”商标（以下称“引证商标六”）、第14853412号（被诉决定中误写为第147853412号）“荔枝社区”商标（以下称“引证商标八”）的状态是驳回复审中，并未注册成功，不处于有效状态。诉争商标与引证的第15235524A号“荔枝广场”商标（以下称“引证商标三”）、第14776531号“荔枝台”商标（以下称“引证商标七”）、第12717492号“荔枝会馆ZENGCHENGLICHICLUB”商标（以下称“引证商标九”）、第10476800号“荔枝”商标（以下称“引证商标十”）、第12270209号“GLOBALCONNECTIONSCONNECT.NGAGE.ENRICH.”商标（以下称“引证商标十一”）在商标整体构成、整体呼叫、整体含义、图形设计上均有差异，不应当认定为近似商标。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，本案诉讼费用由被告负担。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告负担。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告广州荔支网络技术有限公司；2.申请号：27879474；3.申请日期：2017年12月4日；4.标识：5.指定使用服务：培训，安排和组织会议，流动图书馆，提供在线电子出版物（非下载），电视文娱节目，俱乐部服务（娱乐或教育），健身俱乐部（健身和体能训练），就业指导（教育或培训顾问），学校（教育），组织教育或娱乐竞赛，组织文化或教育展览，安排和组织培训班，为娱乐组织时装展览，安排和组织现场教育论坛，剧本编写，摄影，文稿撰写，新闻记者服务，音乐制作，提供在线音乐（非下载），提供在线录像（非下载），筹划聚会（娱乐）。（第41类4101-4105类似群）二、引证商标三1.注册人：案外人江苏省广播电视集团有限公司；2.注册号：15235524A；3.申请日期：2014年8月27日；4.专用权期限至2026年10月13日；5.标识：6.核定使用服务：教育。（第41类4101类似群）三、引证商标四1.注册人：案外人江苏省广播电视集团有限公司；2.注册号：17558599；3.申请日期：2015年7月31日；4.初步审定公告日期：2019年4月13日；5.专用权期限至2029年7月13日；6.标识：7.核定使用服务：安排和组织会议，安排和组织培训班，教学，文字出版（广告宣传材料除外），无线电文娱节目，电视文娱节目，新闻记者服务，提供在线音乐（非下载），提供在线录像（非下载），在线计算机网络上提供在线游戏。（第41类4101、4102、4104、4105类似群）四、引证商标六1.申请人：案外人江苏省广播电视集团有限公司；2.申请号：14853410；3.申请日期：2014年7月22日；4.标识：5.指定使用服务：组织教育或娱乐竞赛，组织表演（演出），安排和组织音乐会，为娱乐目的组织时装表演，学校（教育），教育，培训，教学，讲课，教育信息，实际培训（示范），辅导（培训），在线电子书籍和杂志的出版，提供在线电子出版物（非下载），电影放映机及其附件出租，电影摄影棚，表演场地出租，演出用布景出租，无线电文娱节目，除广告片外的影片制作，广播和电视节目制作，戏剧制作，表演制作，节目制作，电视文娱节目，舞台布景出租，剧院或电视演播室用灯光设备出租，电影剧本编写，新闻记者服务，娱乐，演出，现场表演，在计算机网络上提供在线游戏，票务代理服务（娱乐），音乐主持服务。（第41类4101、4102、4104、4105类似群）五、引证商标七1.注册人：案外人广东广播电视台；2.注册号：14776531；3.申请日期：2014年5月28日；4.专用权期限至2025年7月6日；5.标识：6.核定使用服务：教育，出借书籍的图书馆，体操训练，动物训练，为艺术家提供模特服务，经营彩票，书籍出版。（第41类4101、4103-4107类似群）六、引证商标八1.申请人：案外人江苏省广播电视集团有限公司；2.申请号：14853412；3.申请日期：2014年7月22日；4.标识：5.指定使用服务：教育信息，在线电子书籍和杂志的出版，提供在线电子出版物（非下载），无线电文娱节目，除广告片外的影片制作，广播和电视节目制作，表演制作，节目制作，电视文娱节目，电影剧本编写，新闻记者服务，娱乐，演出，现场表演，在计算机网络上提供在线游戏，票务代理服务（娱乐）。（第41类4101、4104、4105类似群）七、引证商标九1.注册人：案外人广州市荔枝街坊文化艺术有限公司；2.注册号：12717492；3.申请日期：2013年6月6日；4.专用权期限至2024年11月27日；5.标识：6.核定使用服务：私人健身教练服务，提供卡拉OK服务，组织文化或教育展览，组织表演（演出），娱乐，提供娱乐设施，俱乐部服务（娱乐和教育），提供体育设施，夜总会，健身俱乐部（健身和体能训练）。（第41类4102、4105类似群）八、引证商标十1.注册人：案外人上海荔枝网络科技有限公司；2.注册号：14076800；3.申请日期：2014年2月26日；4.专用权期限至2025年9月6日；5.标识：6.核定使用服务：提供在线电子出版物（非下载），无线电文娱节目，音乐制作，在线电子书籍和杂志的出版，电视文娱节目。（第41类4104、4105类似群）九、引证商标十一1.注册人：案外人维阿咨询（香港）有限公司；2.注册号：12270209；3.申请日期：2013年3月15日；4.专用权期限至2026年2月27日；5.标识：6.核定使用服务：辅导（培训），函授课程，培训，实际培训（示范），职业再培训。（第41类4101类似群）十、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与诸引证商标核定（或指定）使用的服务属于相同或类似服务没有异议。引证商标一、二、五在商标申请驳回复审程序中被国家知识产权局驳回注册申请，现该决定已经生效，该三商标最终未获准注册，已最终被驳回注册申请。引证商标四已于2019年7月13日被核准公告注册，现处于商标异议申请审查中。引证商标六、八现处于商标申请驳回复审程序中，最终是否会被核准注册现尚不能确定。引证商标十2019年7月5日被以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现该案仍在审查中。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料、商标转让证明及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，引证商标一、二、五在商标申请驳回复审程序中被国家知识产权局驳回注册申请，现该决定已经生效，该三商标最终未获准注册，故该三商标已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案诉争商标的申请日期为2017年12月4日，当此之时，引证商标三、七、九、十、十一为在先有效注册商标；而引证商标六、八的申请日期均为2014年7月22日，引证商标四的申请日期为2015年7月31日、初步审定公告日期为2019年4月13日，核准注册公告日期为2019年7月13日，故诉争商标之注册申请在引证商标四、六、八之注册申请之后，并且在引证商标四初步审定公告之前，即对诉争商标而言，引证商标四、六、八为在先申请商标。现引证商标十虽被以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销，但截至本案判决之日止，引证商标十尚在审查中仍未被撤销，故对诉争商标而言，现引证商标十仍为在先有效的注册商标。本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与诸引证商标核定（或指定）使用的服务属于相同或类似服务没有异议，本院经审查予以确认。但原告对诉争商标与诸引证商标构成近似商标有异议。所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标显著识别文字“荔枝”与引证商标三显著识别文字“荔枝广场”、引证商标四文字“荔枝云”、引证商标六显著识别文字“荔枝台”、引证商标七文字“荔枝台”、引证商标八显著识别文字“荔枝社区”、引证商标九显著识别中文文字部分“荔枝会馆”、引证商标十文字“荔枝”均包含“荔枝”二字，该相同部分的文字在文字构成、呼叫含义等方面相近，已构成近似标识，若共存使用于相同或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成近似商标。引证商标十一的显著识别图形部分与诉争商标的显著识别图形部分虽然图形相近似，但对于二个商标整体而言，在商标的整体结构、视觉外观、构成元素、呼叫含义等方面区别显著，共存使用于相同或类似服务上，不易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，故二者不构成近似商标。据此，本案诉争商标与引证商标三、七、九、十构成《商标法》第三十条所指的情形，与引证商标四、六、八构成《商标法》第三十一条所指的情形，即引证商标三、四、六、七、八、九、十现构成本案诉争商标获准注册的在先权利障碍；引证商标十一不再构成本案诉争商标获准注册的在先权利障碍。关于原告主张诉争商标具有一定的知名度一节，本院认为，商标申请驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中得以出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而诸引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与诸引证商标相区分。故原告的上述主张证据不足，请求不能成立，本院不予支持。综上，虽然在诉讼中发生情势变更事项及存在被告对部分案件事实的认定错误，但由于上述情形最终未影响到被诉决定的结论，且被诉决定认定据以定案的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，结论并无不当，故本院依法应予维持。而原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由证据不足，请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州荔支网络技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州荔支网络技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  韩 洁人民陪审员  贠桂玲二〇一九年十月十五日法官 助理  罗天喜书 记 员  高荣荣