浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终481号 上诉人（原审原告）杨连净，男，1957年1月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人刘春龙，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人杨连净因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法由审判员戴华斌主审并组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杨连净涉案房屋位于温州市龙湾区蒲州街道新安江××××号及东首。杨连净于1994年7月8日向温州经济技术开发区规划土地事务所提出申请，搭建简易房面积304.06平方米，经批准后缴纳砖墙临时工棚费、复垦费等共计33446.6元。2002年5月28日，温州经济技术开发区国土规划建设局作出温开规建批字第2002-001号（临时）建设工程规划批准通知书，同意杨连净建设临时厂房，建筑层次4层，建筑面积560.99平方米，工程有效期2002年5月28日至2002年12月31日止；杨连净缴纳砖墙临时工棚费共计12846.5元，私建项目缴费审核单上备注：因原简易房拆除，扣除面积304.06平方米。2018年9月20日，龙湾区执法局对杨连净涉嫌临时建筑物超过批准期限不拆除的行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月20日作出温龙综法限拆告字[2018]第02-089号《限期拆除告知书》，并于当日向杨连净留置送达。2018年9月26日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字[2018]第02-089号《限期拆除决定书》，主要内容如下：“杨连净：本机关于2018年9月20日对你涉嫌临时建筑物超过批准期限不拆除的行为予以立案调查。现已查明，你于1994年7月18日经温州经济技术开发区国土规划建设局同意在新安江××××号及东首建设临时简易厂房，当事人事后建成了2层砖结构建筑，并于2002年5月28日取得温开规建批字第2002-001号（临时）建设工程规划批准通知书对龙湾区蒲州街道屿田村新安江路46-48号进行拆后重建，现建成4间5层砖混结构建筑（局部为2层），占地面积151.34平方米，另在第1层和第2层之间有一夹层，面积136.37平方米，合计建筑面积939.69平方米。另在第5层有一简易房，面积18.07平方米，第6层有一棚，面积113.05平方米，总计建筑面积1070.81平方米。东首建成1幢6层砖混结构建筑，占地面积210.55平方米，6层合计面积1282.9平方米，另第7层有一简易房，面积5平方米，有一棚，面积29.07平方米，总计建筑面积1316.97平方米。2处建筑相联接，为同一幢厂房建筑物，现作为温州市博爱文具有限公司厂房使用，合计建筑面积2387.78平方米，该建筑为临时建筑。本机关认为你的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十四条第二款的规定，已构成违法……现根据城乡规划法第六十六条第（三）项的规定，责令你自收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积2387.78平方米。”上述限拆决定龙湾区执法局于当日向杨连净留置送达。杨连净不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定，责令龙湾区执法局重新作出处理决定。 原审法院认为：1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，杨连净诉称其无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。杨连净的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。3、《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）（以下简称城市规划法）第三十三条规定，在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。杨连净的违法建设行为已经违反当时的城市规划法，其诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因杨连净的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法作为法律依据，并无不当。4、城乡规划法第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。《浙江省城乡规划条例》第四十八条第二款规定，临时建设工程规划许可证的有效期不得超过两年。有效期届满确需延续的，可以在有效期届满前三十日内向原核发机关申请办理延续手续，每次延续期限不得超过一年。临时建筑应当在临时建设工程规划许可证的有效期届满前自行拆除。本案中，根据当事人提交的2001年《农村专业户、个体工商户、经济联合体借用土地申请表》以及私建项目缴费审核单等证据可以证实，杨连净涉案房屋系在2002年经批准为临时厂房并将原简易房拆除后重新建设，批准建设面积为560.99平方米，根据上述法律规定，杨连净的建设行为属于未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的违法情形，故龙湾区执法局依法作出责令限期拆除的行政决定并无不当。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。龙湾区执法局对涉案限拆告知书以及被诉限拆决定书采用留置送达，根据杨连净起诉状诉称，龙湾区执法局于2018年9月20日向其送达涉案限拆告知书，2018年9月26日向其送达被诉限拆决定书，可以证实杨连净均于当日收到上述文书。综上，龙湾区执法局作出的温龙综法限拆字[2018]第02-089号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨连净的诉讼请求。本案受理费50元，由杨连净负担。 杨连净上诉称：一、被诉限拆决定实体违法。1.上诉人的涉案房屋属合法建筑。上世纪80年代，上诉人在屿田村杨宅有一处二层房屋及附属用房46平方米。后因温州经济技术开发区道路拓宽建设需要将上诉人的上述房屋部分拆除，1994年7月经有关单位协商同意，批准上诉人在原房址处后退5-6米重新建造三层楼房，并口头答应允许上诉人最高建至八层。新建三层楼房于1994年12月完工，为新安江路46-48号和东首两部分，中间以楼梯相连。该房屋系上诉人为配合国家建设经有关部门批准后建设的补偿安置性质房屋，属于合法建筑，并非临时建筑。因完工时间为1994年12月，航拍时间与房屋建设完工时间存在时间差，故被上诉人原审中提交的1994年航拍图中系上诉人拆建前的二层房屋，而非新建的三层房屋。被上诉人在原审中未提交2000年航拍图原件或者三维成像图，无法核实三层楼房的现状。2002年5月28日，开发区国土规划建设局批准上诉人在原三层楼房上建设第四层256.93平方米，并与1994年7月批准的第三层304.06平方米一并办理了建设工程规划批准通知书。故涉案房屋的第四层也是合法建筑。而且，2018年2月7日蒲州街道办事处的信访事项处理意见书中称，涉案房屋中新安江路46-48号有246.96平方米、东首有333.36平方米房屋均系1994年前建造。根据相关规定，1994年前建造的房屋应视为合法建筑。因此，上诉人涉案房屋的1-4层是合法建筑，被诉限拆决定认定2387.78平方米房屋全部属违法建筑或临时建筑属认定事实错误。2.被诉限拆决定认定的事实有误。1994年7月18日温州经济技术开发区规划土地事务所批准上诉人建设三层楼房，被诉限拆决定认定当时系建成二层砖结构建筑，与事实不符。2002年5月28日之后，上诉人经批准在原三层楼房基础上加盖第四层房屋，被诉限拆决定认定上诉人对“新安江路46-48号进行拆后重建，现建成4间5层砖混结构建筑（局部为2层）”，与事实不符。二、临时建筑的认定权归国土资源和规划部门，被上诉人认定涉案房屋属临时建筑缺乏职权依据，也没有履行必要的前置程序，属超越职权。三、被上诉人作出被诉限拆决定前没有依法履行正当程序，程序严重违法，适用法律错误。综上，被诉限拆决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。 龙湾区执法局答辩称：一、被诉限拆决定认定事实清楚。根据上诉人的借用土地申请表等证据，上诉人于1994年经审批许可建设临时建筑物层数为2层，建筑面积总计304.06平方米，而非仅第三层加建面积为304.06平方米。根据2000年地形图及2001年借用土地申请表的内容，申请理由为“原有的四间二层拆倒后重新改建成为四间三层，等于要求加一层”，可以认定2001年前的原建筑物层数为2层，且原建筑物已经因拆除而灭失。故虽然在1994年航拍图中涉案土地位置有建筑物，但原建筑物已因拆除而灭失，不符合视为合法建筑物的情形。上诉人于2002年建设工程规划批准建设的是临时建筑，并据此办理缴费等。二、根据城乡规划法第六十六条、《浙江省城乡规划条例》第四十八条第二款的规定，涉案建筑物取得临时规划许可至今已逾两年，且未办理延续手续，故被诉限拆决定适用法律正确。三、被上诉人经立案、调查、告知后，作出被诉限拆决定，程序合法。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人要求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，被上诉人提交其发给龙湾规划分局的温龙综法函（2019）192号函，及龙湾规划分局温资规龙函（2019）132号复函，作为对本案事实的补强证据，以证明涉案的房屋（史宅路25弄20号）位于控制性详细规划范围之内（地块编号：ZP-03-H13），但该证据不是被上诉人作出被诉限拆决定时的合法性依据，本院不作认定。被上诉人提交的温州市人民政府温政函（2016）82号文件及涉案地块控制性详细规划，以及上诉人提交的证人证言，不属于二审程序的新证据，本院依法不予接纳。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。 根据城市规划法第三十三条规定，在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。城乡规划法第四十条延续了前述管理制度，规定建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。《浙江省城乡规划条例》第四十八条第二款规定，临时建设工程规划许可证的有效期不得超过两年。有效期届满确需延续的，可以在有效期届满前三十日内向原核发机关申请办理延续手续，每次延续期限不得超过一年。临时建筑应当在临时建设工程规划许可证的有效期届满前自行拆除。本案中，上诉人对涉案房屋现状以及原两层建筑于1994年全部拆除重建的事实没有异议，但对被诉限拆决定认定1994年7月18日审批后建成二层房屋，以及2002年对原房屋进行拆后重建的事实有异议，主张其于1994年建成三层房屋，且2002年系在原1994年建设的三层房屋上加建第四、五、六层。根据上诉人在2001年借用土地申请表中的内容，申请理由记载“原有的四间二层拆倒后重新改建成为四间三层，等于要求加一层”，土地类别栏记载“原有厂房二层拆倒重建”，故上诉人于1994年时建成的建筑物应为二层；经对比2000年与2009年地形图，两份地形图中对应建筑物位置不同，因此，对上诉人的上述主张本院均不予采纳。根据在案证据及当事人陈述，上诉人分别于1994年7月8日、2002年5月28日申请搭建简易房、建设临时厂房，并在获得审批后拆除原建筑物重建，且没有办理延续手续，故上诉人主张涉案房屋第一至四层现仍为合法建筑，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人据此认定涉案房屋建于2002年之后，责令限期拆除，符合法律规定。至于上诉人主张根据蒲州街道办事处的信访事项处理意见书，其1994年拆建前的原二层房屋应视为合法建筑，不影响涉案房屋的性质认定。 本案中，被上诉人向上诉人送达限期拆除告知书，已经依法履行作出限拆决定前的告知义务。故上诉人主张被上诉人未履行正当程序，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人杨连净负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马永利 审 判 员 诸智影 审 判 员 戴华斌 二〇一九年十月八日 代书记员 祁森炜