贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5367号上诉人（原审原告）：贵阳小河区鑫磊建材有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区丰报云村。法定代表人：何忠胤，该公司董事长。委托诉讼代理人：周琳宇，贵州东舸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张森黔，男，1963年12月3日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人:何卓耐，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何卓耐，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵阳小河区鑫磊建材有限公司（以下简称鑫磊公司）、张森黔与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）买卖合同纠纷一案，因上诉人贵阳小河区鑫磊建材有限公司、张森黔不服贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫磊公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2019）黔0111民初629号民事判决书；二、请求依法改判：1、二上诉人连带支付上诉人混凝土材料款3416439.8元及违约金30万元；2、被上诉人承担本案的一审、二审全部诉讼费用、保全费用。理由：一、一审法院审判程序错误。一审庭审中，被上诉人四公司提出上诉人起诉的金额中有部分四公司已经支付，需要在诉请金额中予以扣减，但当庭未能举证。上诉人当庭提出被上诉人的故意拖延举证违反法律规定，请求法院驳回。但审判员未对四公司的故意不举证行为有处置，也未答复上诉人提出的异议，而是直接给予四公司举证宽限期。在宽限期届满后，四公司仍无正当理由未向法院举证，此时一审法院仍再次给予宽限期，主动要求四公司举证。所以一审法院程序错误。二、一审法院认定事实及适用法律错误。1、交易前上诉人主观上有充分理由相信被上诉人张森黔系代表四公司进行交易，系善意的信赖交易对方为四公司，交易中四公司系实际履行合同义务方。一审中，上诉人举证的能够明确本案关键事实的证据，一审法院未予采纳，且未说明不予采纳理由，将有利于上诉人的证据及事实全部排除。一是2014年的进度款结算单，证明2014年上诉人即与四公司进行混凝土交易，向其中渝万熙城-C地块项目售楼部工程供应混凝土，方量结算时四公司盖有项目部印章，亦是张森黔代表该公司进行结算，且四公司认可该结算向上诉人支付了部分款项。二是上诉人的银行对账单，证明从2015年开始，四公司通过其单位账户向上诉人打款，打款备注为商混款等。2014年上诉人向四公司供应混凝土时结算行为系张森黔代表，四公司项目部盖章确认，且四公司支付了部分售楼部使用混凝土款项，2015年签订继续供应混凝土合同时，上诉人有理由相信张森黔系四公司中渝万熙城-C地块项目的项目负责人，上诉人先向四公司供应部分混凝土，后又确系收到四公司单位打款，均让上诉人充分相信该交易对方非张森黔个人行为，而是四公司单位行为。根据相关法律张森黔的行为符合表见代理的特征及应视为对张森黔代理行为的追认。另，庭审中审判员就是四公司、张森黔关系以及混凝土的实际使用人等进行询问，四公司、张森黔均表示双方挂靠关系，上诉人购买的混凝土全部用于四公司承建的中渝万熙城-C地块的项目（庭审录像可证），这一事实在一审判决中没有体现。张森黔能够出具四公司中渝万熙城-C地块项目的项目印章，且经张森黔代表四公司结算，四公司对结算金额予以认可并打款，均可让上诉人充分相信交易相对方系有经济实力的国企即被上诉人四公司，上诉人才垫付大量资金与之交易，整个交易过程互相关联，有理由相信交易对方为四公司的事实，再加之四公司的实际打款履行可体现出其追加合同，系交易主体。2、一审判决中明确四公司与张森黔系挂靠关系，又否定被挂靠人四公司为合同相对方，属自相矛盾。3、关于一审判决扣除的混凝土款463725.8元，一审判决认为举证不予支持。原告举证了进度款结算单，上有四公司项目部的印章，足以证明上诉人主张的欠款。综上，一审判决将被上诉人四公司的连带责任排除，仅判决被上诉人张森黔承担巨额支付义务，上诉人的债权最终恐将难以执行。该债权由张森黔承担的后果已超出上诉人在交易之前的善意预期和信赖，于法不合、于理不合，请二审法院支持上诉人的改判请求。上诉人张森黔辩称，一审法院的判决第一项，判决上诉人多承担了632799.90元，应予以扣除，请求法院依法改判。一审法院认定事实错误，请求法院依法改判。被上诉人四建公司辩称：一、被上诉人不是适格主体，不应承担责任，根据上诉人提供的合同，合同双方是二上诉人，相关责任由当事人承担。二、张森黔不是四建公司的员工，双方系挂靠关系，张森黔不能代表四建公司签订合同，其签订的合同对四建公司无效，同时，四建公司只是代替张森黔支付部分工程款，其代付行为不代对表张森黔构成表见代理，上诉人鑫磊公司诉状中适用法律错误，不应适用有关建设工程施工法律的第四条，其主张的法律适用错误。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张森黔的上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初629号民事判決书第一项货款部分判決上诉人多承担632799.9元款项,该款项应予以扣除,请求人民法院依法予以改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在案件事实未查清及认定错误,导致做出错误的判决。上诉人与被上诉人于2015年12月16日签订《商品混疑土购买合同》第八条“若乙方车辆清洗不干净造成泥浆、砼或砼浆污染市政道路等被相关部门进行经济上或施工现场勒令停工等处罚而给甲方造成的一切经济损失均由乙方自行负责。”的约定,被上诉人在施过程中未按合同约定进行施工,造成相关经済损失应该由被上诉人承担,现上诉人已代付的冲洗车辆的费用为219014.9元、清理现场的费用为6400元、试压块检测费用为13000、混泥土士抗压强度验证费用129120元及代支付100吨水泥款为265265元共计6327999元,此款项应由被上诉人承担,因此,上诉人应当支付的货款为2952714元-632799.9元=2319914.1元。一审法院未査清该项事实,导致认定事实错误,严重损害了上诉人的合法权益,请求人民法院依法予以改判。二、本案上诉人不存在违约行为,不应该支付违约金,依法应当予以纠正;即使上诉人存在违约行为,违约金过高,依法应当予以调整上诉人于2018年8月23日向被上诉人出具份《承诺书》,载明商砼款最终以结算为准,现上诉人与被上诉人对商砼款发生争议未进行最终结算,因此,商砼款支付条件尚未具备,上诉人不存在违约行为,不应当支付违约金。即使上诉人存在违约行为,违约金过高依法应当予以调整。综上,一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明本案事实。为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求依法判决,支持上诉人的上诉请求。四建公司答辩称，一审法院的判决第一项，判决上诉人多承担了632799.90元，应予以扣除，请求法院依法改判。一审法院认定事实错误，请求法院依法改判。鑫磊公司答辩称，对总金额不予认可。对对方主张的整个事实不予认可。一审法院经审查认定事实如下，原告鑫磊公司成立于2009年1月14日，经营范围包括生产销售混凝土砂浆等。被告四建公司成立于1990年8月1日，经营范围包括建筑工程施工总承包、开发项目工程施工等。被告四建公司承建中渝万熙城-C地块项目工程，被告张森黔挂靠被告四建公司，以被告四建公司名义承接中渝万熙城-C地块项目实际进行施工。2015年12月16日，原告鑫磊公司与被告张森黔签订《商品混凝土购买合同》，该合同载明买方（甲方）为被告四建公司，卖方为原告鑫磊公司（乙方），主要内容约定：甲方向乙方购买预拌混凝土用于工程建设，该工程地点位于观山湖区合肥路地中海对面，工程名称为中渝万熙城-C地块项目。双方对混凝土的标号、单价、数量、金额进行了约定，甲方应向乙方提供当月混凝土用量计划单，本周的混凝土用量计划单和三天混凝土用量计划单。甲方须提前一天书面传真或其他有效方式通知乙方所需混凝土的供应时间、标号、准确用量和浇筑部位，如有特殊情况要临时变更，应至少提前12小时通知乙方，乙方应按甲方通知的时间、数量地点完成混凝土的浇筑任务。乙方为甲方垫资2万方混凝土货款，乙方为甲方垫2万方混凝土浇筑完时甲方应一次性支付乙方该货款的80%，如甲方到2016年1月20日还不能支付该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直到甲方将该笔货款付清为止。乙方为甲方垫完2万方混凝土后，所有单价下调20元每立方米进行结算、付款，该笔货款以每月月底甲、乙双方核对数量，次月30日之前付清该笔货款80%，如甲方到支付节点不能支付该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直到甲方将该笔货款付清为止。剩余货款的20%在甲方主体封顶后30天内甲方必须付清乙方的全部货款，如甲方到支付节点不能该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直至甲方将该笔货款付清为止。混凝土货款由乙方委派专人康恒、黄礼书持乙方出具的有效单据作为甲方付款的依据，其他票据无效。结算单上甲方、乙方指定签字人经双方代表签字认可的混凝土用量结算单是甲方付款的最终结算依据。甲方按合同约定时间和乙方办理结算，乙方原因除外，甲方不能以其他任何原因推迟和乙方办理混凝土结算，但若乙方在前期未能按照甲方要求及时保质保量的供料，甲方有权对前期砼款进行延期支付，或拒绝支付，乙方在下月能按时保质保量完成甲方计划当月甲方在月底进行支付前期款项（不作违约）否则，由此而造成的一切损失由甲方承担。按合同相关要求在甲方未结清乙方货款之前，甲方不得与其他商砼公司再签订买卖合同，合同终结、结清货款、乙方退场。甲乙双方违反合同相关条款的，违约方每天按混凝土总金额的千分之一赔偿违约金，累计计算。若甲方未按合同支付货款，经乙方书面催告30天后，仍无法按合同履行，乙方有权停止向甲方供货，直至货款结清，并每天按欠款的千分之一作为资金占用费支付乙方。该合同还对其他相关权利义务进行了约定。原告鑫磊公司在卖方处加盖了合同专用章。被告张森黔在买方委托代理人处进行了签字捺印，该合同买方处未加盖被告四建公司的公章。2018年8月23日，被告张森黔向原告出具《承诺书》，主要内容载明：由于中渝万熙城甲方支付工程进度款不及时，致拖欠贵阳小河区鑫磊建材有限公司商砼款贰佰余万元，最终以结算为准。现承诺支付办法，2018年9月30日支付伍拾万元，2018年10月30日支付尾款至结，分两次付清。如未付清按叁拾万最终支付违约金。被告张森黔在承诺人处签字捺印。原告在签订《商品混凝土购买合同》之前，已向被告张森黔提供混凝土。原告提交了《商品混凝土结算方量（2015年6月-2017年5月）》，载明从2015年6月起至2017年5月每月的模方结算方量、金额、车方计算方量、金额及备注，备注部分有：以上只是方量核对，价格和金额要参照合同核实，还有以上车方、模方都很混乱。被告张森黔的员工吴立德手写以下内容：经审核，数量及单价，其计算金额为24848084元吴立德2017.12.6。原告员工王洪友手写以下内容：我方同意该结算金额王洪友2017年12月6日。被告张森黔手写以下内容：方量按双方核定方量，金额暂按上述，待我同银行打出对账单同黄总核算完后的为最终结算金额张森黔2018年元月9日。证据交换中，原告提交《商品混凝土购买合同》，用于证明原、被告签订合同，约定被告四建公司向原告购买混凝土，用于中渝万熙城-Ｃ地块项目。被告四建公司对该证据的真实性无异议，但认为并无被告四建公司的盖章，合同相对方并非被告四建公司；被告张森黔无异议。原告提交每月结算单、商品混凝土结算方量单，欲证明原告和被告四建公司每月均进行结算，并在2018年1月9日由被告四建公司的项目负责人作出总结算，核定货款为人民币24848084.33元。被告四建公司表示无法确认真实性，无被告四建公司签章，备注部分载明内容表明双方对方量及金额均未确定，且按照《商品混凝土购买合同》，应当由黄礼书进行核算才符合约定；被告张森黔对真实性予以认可，其余意见与被告四建公司一致。原告提交承诺书，欲证明被告四建公司的代理人被告张森黔承诺于2018年10月30日前付清所欠货款，若未付清则承担违约金人民币300000元。被告四建公司对真实性无异议，但认为系被告张森黔作出承诺，与被告四建公司无关，且承诺书载明内容表明双方并未进行结算，另承诺书将《商品混凝土购买合同》中约定的付款时间进行了变更；被告张森黔质证意见与被告四建公司一致。原告提交银行对账单，欲证明被告四建公司通过其单位账户向原告支付了大部分混凝土货款。被告四建公司对付款事实无异议，但提出系代被告张森黔支付，且原告统计的付款金额与被告四建公司统计的金额相差人民币720000元；被告张森黔对真实性无异议，其余意见与被告四建公司一致。原告提交进度款结算单，欲证明原告在2014年就与被告四建公司有合作关系，2014年10月14日的结算单中有被告四建公司售楼部印章，且中渝万熙城-Ｃ地块项目系通过被告张森黔与被告四建公司签订合同，导致原告有充分理由相信被告张森黔系被告四建公司的项目负责人，可以代表被告四建公司签订合同。被告四建公司对此组证据不予认可，认为无法核实真实性，且涉及的售楼部的款项已经全部结清，与本案无关；被告张森黔质证意见与被告四建公司一致。原告提交被告四建公司的回复一份，欲证明被告四建公司未否认被告张森黔代理人的身份，并有意隐瞒与原告的合同关系及计算数据。被告四建公司对此组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告张森黔系被告四建公司的员工，且原告亦认可本案的结算存在争议；被告张森黔认为未进行最终结算，其确未向被告四建公司说明相关情况。原告提交付款统计清单，用于证明二被告已经就案涉合同向原告支付货款人民币21895370元，现仍有人民币2952714元未付，加之临时用混凝土的供货货款人民币463725.80元，现二被告共欠付货款人民币3416439.80元，二被告提出货款的实际支付金额与原告提供数据存在差额，本院责令二被告限期提供付款凭证及流水进行对账核查，但被告四建公司及被告张森黔未提交。另，原告认为，被告张森黔作为被告四建公司的项目负责人，与原告签订《商品混凝土购买合同》，所供应的混凝土亦用于被告四建公司工程，构成表见代理。被告四建公司、张森黔均认可二被告系合作挂靠关系，但未提交证据证明。庭审中，二被告对于双方经计算所得混凝土总额人民币24848084元无异议，但提出应当扣减被告张森黔垫付的相应费用，并对已实际支付款项金额提出异议。对于原告鑫磊公司所述临时用混凝土产生供货货款人民币463725.80元，及被告四建公司、张森黔辩称应当扣减的项目及费用、二被告实际已支付款项金额，各方均未提交证据证明。审理中，原告向本院申请诉讼保全，本院依原告的申请对被告四建公司、张森黔银行账户共计人民币3716439.80元进行冻结，产生保全费人民币5000元。上述事实，有当事人陈述、营业执照、企业信用信息公示报告、法定代表人身份证明、身份证、《商品混凝土购买合同》、《承诺书》、《商品混凝土结算方量》、商品混凝土模方价格表、商品混泥土车方价格表、商品混凝土进度款单、中国工商银行客户存款对账单、统计清单等与本案有关联的相关证据及庭审笔录予以佐证。本院认为，公民和法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。综合双方的抗辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，归纳本案争议的焦点为：一、承担付款义务的主体？二、应付货款数额？三、违约金是否得到支持及数额？关于焦点一。原告鑫磊公司与被告张森黔签订的买卖合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告鑫磊公司主张被告张森黔系被告四建公司的项目负责人，并构成表见代理，但未提交充分证据证明，本院对此意见不予采信。案涉《商品混凝土购买合同》虽载明买方为被告四建公司，但并无被告四建公司签章，故根据合同相对性原则，本案的合同相对方应为原告与被告张森黔，合同的相关权利义务亦应由原告与被告张森黔享有及承担。根据庭审查明情况，原告提供了合同约定的商品混凝土，被告张森黔应当向原告支付相应货款。原告主张被告四建公司承担付款义务，但未提交证据证明，故本院不予采纳。关于焦点二。原告主张欠付混凝土材料款为人民币3416439.8元，系结算货款总额人民币24848084元，加上临时用混凝土供货货款人民币463725.80元，扣减经原告统计二被告已经支付的货款人民币21895370元所得，并提交《商品混凝土结算方量（2015年6月-2017年5月）》用于证实货款人民币24848084元的计算依据和来源。被告四建公司及被告张森黔提出并未最终结算，但对于经计算的总额人民币24848084元无异议，且提出扣减项目存在差异。被告四建公司提出原告统计的已支付款项与实际不符，经本院释明责令二被告限期提交付款凭证及相关证明，但被告四建公司及被告张森黔未提交，本院对二被告的上述意见不予采信。被告张森黔提出基于《商品混凝土购买合同》第八条还应扣减以下费用：1、100吨水泥人民币265000元；2、代为支付冲洗车辆的费用423天*3人*300元/人为人民币380000元；3、代为支付清理现场的费用人民币60000元；4、代付试压块检测费用人民币13000元，但未提交证明，故本院不予采信。对于原告主张的临时用混凝土供货货款人民币463725.80元未提交证据证明，本院不予支持。被告四建公司、张森黔均认可被告四建公司就本案向原告支付的款项系被告四建公司代被告张森黔支付，原告亦认可扣减款项包含被告四建公司支付部分，故被告张森黔应当向原告鑫磊公司支付欠付货款人民币2952714元（24848084元-21895370元）。关于焦点三。被告张森黔于2018年8月23日向原告出具《承诺书》，承诺于2018年9月30日向原告支付货款人民币500000元，在2018年10月30日支付尾款至结，并承诺若未付清则支付违约金人民币300000元。其后，被告张森黔未按期支付货款，故被告张森黔应当按照《承诺书》约定承担违约责任，向原告支付违约金人民币300000元。被告四建公司提出违约金过高需调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告主张的违约金未违反法律规定，故本院对被告的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张森黔于本判决生效之日起十日内向原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司支付货款人民币2952714元及违约金人民币300000元；二、驳回原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18266元（已减半收取）及保全费人民币5000元，由原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司负担人民币2903元，被告张森黔负担人民币20363元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。二审期间，张森黔提交证据。第一组证据：结算单共计5份及中渝万照项目部混凝土统计表2份。证明目的是按张森黔与鑫磊公司签订的购买合同第八条的约定,鑫磊公司未按照合同第八条约定对车辆进行清洗干净,导致张森黔雇佣工人清洗车辆,实际支出的费用共计219014.9元,此费用为实际支出,已经支付给冲洗车辆的员工。第二组证据：鑫磊公司未文明施工,导致污染路面,致使张森黔雇佣洒水车清洗的实际费用,共计为6400元;上述两笔费用为实际支出,应当在货款中予以扣除。鑫磊公司质证称，对第一组证据，1.相关证据与本案没有关联性，按照合同第八条约定乙方对车辆清洗不干净，被相关部分处罚，而给甲方造成的损失由乙方自行负责,相关证据只能证明洗车及人工费用，无法证明是因为我方车辆清洗不干净,而被处罚，也无法证明施工现场被停工而导致的经济损失,所以相关证据与张森黔的主张不具有关联性。2.从结算单的相关签订期限是2017年5月17日,在一审过程中张森黔可出示相关凭证但是并未出示,并且该凭据上仅有张森黔及张森黔员工杨佑平,对于本公司员工为本公司作证的效力我方不予认可,相关的凭证我方不曾参与,对其真实性不予认可。对第二组证据:收据显示收到四建公司交来的洒水车冲洗污染路面的费用,所以上述费用是四建交的,对证据真实性、关联性不予认可。四建公司提供证据，银行转账、公司的转账支票及收据、发票，付款申请，检测费用须知表。共计15万元(一笔5万元、一笔10万元）。根据合同的第五条约定及第七条约定,鑫磊公司提供的混凝土应当进行检验,但是未进行检验,由四建委托相应机构进行检验;水泥款一笔8万、一笔是6万、一笔10万,共计24万。鑫磊公司质证称，该组证据与本案无关,看不出检验对象是混疑土,虽然有但是是很小的一部分。对于张森黔支付的水泥款现金没有凭证不子认可,我方也未委托张森黔及四建公司购买水泥,对相关事实不予认可,对购买的材料不予认可。二审期间，本院查明的事实与一审查明的事实部分一致，且有一审法院证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：四建公司是否应当承担连带责任；违约金是否过高。关于四建公司是否应承担连带责任问题。在庭审中，张森黔与四建公司均认可他们之间是挂靠关系，对于挂靠关系是否承担连带责任，暂无法律明确规定，需就案件的实际情况进行认定。所谓挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。就本案而言，也即四建公司允许张森黔以四建公司的名义对外从事活动。无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理，但如获得本人追认，就视同有权代理。本案中，首先，四建公司认可张森黔的挂靠行为，也就意味着对于张森黔有可能以公司名义与第三人发生民事行为，且可能会产生不利后果有所预判。对于第三人而言，有理由相信张森黔有或者应当有代理权，极易作出认为张森黔有表见代理权的意思表示。其次，就算张森黔为无权代理，但是在签订合同以后，鑫磊公司在向四建公司供应货物时，四建公司支付货款的行为，也应视为是对张森黔无权代理行为的追认。无权代理有效与否不仅要考虑本人的利益，也要考虑善意相对人的利益，而作为合同的签订人张森黔与四建公司是挂靠关系，即允许其以本人名义从事民事活动，原因在于四建公司认为张森黔在其允许的范围内从事的民事活动对于本人有利。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”结合本案，四建公司作为承建方，实际使用了鑫磊公司提供的混凝土，并进行结算，也支付了货款，张森黔签订的合同对于四建公司工程的顺利进行也有是有利，认定为无权代理的追认的高度的盖然性大于委托支付行为。故对于上诉人鑫磊公司上诉要求四建公司承担连带责任的请求予以支持。关于违约金是否过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”就本案而言，张森黔于2018年8月23日向原告出具《承诺书》，承诺若未付清则支付违约金人民币300000元是当事人双方的意思自治，并没有违反禁止性规定，而对于张森黔认为违约过高也未提供相应的证据予以证明。对于张森黔的上诉请求本院不予支持。综上所述，鑫磊公司的上诉请求成立，张森黔的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、一百七十五条之规定，判决如下：维持贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初629号民事判决第一项，即：被告张森黔于本判决生效之日起十日内向原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司支付货款人民币2952714元及违约金人民币300000元；撤销贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初629号民事判决第二项，改判为贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对本判决第一项承担连带责任；驳回贵阳小河区鑫磊建材有限公司其余诉讼请求；驳回张森黔其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18266元（已减半收取）及保全费5000元，由原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司负担2903元，被告张森黔负担人民币20363元。二审案件受理费共18384元，上诉人张森黔负担10128元，由上诉人贵阳小河区鑫磊建材有限公司负担8256元。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十月二十一日书记员  丁星佑