安徽省阜阳市颍东区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1203民初3833号原告：**，男，汉族，1982年12月4日出生，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：胡亚军，安徽金睿律师事务所律师。被告：阜阳市颍东区住房发展中心有限公司，住所地阜阳市颍东区向阳街道办事处规划振兴路东侧、规划东强路北侧，统一社会信用代码91341200151831039W。法定代表人：李军。委托诉讼代理人：贾德全，颍东区城市建设与管理指挥工作部工作人员。委托诉讼代理人：刘淼，颍东区城市建设与管理指挥工作部工作人员。被告：安徽中昂建筑工程有限公司，住所地阜阳市颍州区清河办事处阜王路588号金悦金融大厦A座商办楼A1501室，统一社会信用代码913412000931657001。法定代表人：李琼玮。被告：余红标，男，汉族，1981年3月8日出生，住安徽省阜阳市颍州区。原告**与被告阜阳市颍东区住房发展中心有限公司（以下简称住房发展公司）、安徽中昂建筑工程有限公司（以下简称中昂公司）、余红标建设工程分包合同纠纷一案。本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡亚军，被告住房发展公司委托诉讼代理人贾德全、刘淼，被告余红标到庭参加诉讼，被告中昂公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告**向本院提出诉讼请求：1、判决三被告立即支付拖欠工程款本金165000元，利息18975元（暂从2017年10月27日计至2019年9月20日，以后利息以165000元为基数，按年利率6%支付至该欠款支付完毕之日止）并且对该工程款偿付承担连带责任；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年4月被告阜阳市颍东区住房发展中心有限公司将《阜阳市三角洲安置区维修工程施工项目》发包给被告安徽中昂建筑工程有限公司施工，被告余红标是被告安徽中昂建筑工程有限公司现场负责人，被告余红标将该维修工程项目之中的A、B、C、D四个区的外墙平涂局部修补及C、D两个区的外落水管项目分包给原告施工。承包方式为包工、包料，A、B、C、D四个区的外墙平涂局部修补采用一次性包干的方式结算，该四个区外墙平涂局部修补工程项目款定为23万元，外落水管更换每根劳务费170元，并对付款方式进行了约定。后被告余红标与原告结算外墙平涂局部修补总计工程款23万元，更换落水管总计工程款60350元，共计290350元。经原告催要被告支付了部分工程款，尚欠165000元，被告余红标为原告出具欠款165000元欠条一份，原告多次催要均未果。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为己严重损害了原告的合法权益，三被告应该对原告工程款的偿付承担连带支付责任，故依《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告住房发展公司辩称，一、答辩人与原告之间并不存在合同关系，原告起诉答辩人偿还工资款没有法律根据和事实依据，本案系转包与分包之间的欠款纠纷，与答辩人无关。2017年4月29日，答辩人作为业主就阜阳市三角洲安置区维修工程项目通过招标发包，直接与中标方安徽中昂建筑工程有限公司签订了该项目的施工合同。答辩人和中昂公司是涉案项目施工合同的主体，构成委托与被委托（承包）的关系；中标方（总承包方）把从业主方承包的工程分出一部分给分包方原告来做，并与分包方签订分包协议，构成新一层的委托与被委托关系，是分包合同的两个主体。按照合同法相对性的原则，发包方对中标方承担法律责任，中标方对业主发包方承担法律责任。本案中，原告起诉所依据的分包协议系原告和被告余红标所签订，书写拖欠工程款欠条均由余红标个人所为，是（总承包方）转包与分包之间的欠款纠纷，与答辩人之间没有任何法律关系。在履行合同中，答辩人支付工程款时，只能付给中标的总承包方中昂公司，不可能支付给没有任何法律关系的原告个人。原告诉讼要求支付拖欠工程款，应该依法向分包方主张支付，其诉答辩人要求承担支付工程款的连带责任，并把答辩人作为第一被告，没有法律依据。另外，需要特别强调的是，根据《中华人民共和国税收征收管理法》和《建设工程价款结算暂行办法》以及《营业税征收暂行办法》，政府项目拨付的专项资金是不能直接拨付给个人的。所以，原告要求答辩人支付工程款和负连带责任是不合法的，请法院依法驳回其对答辩人的诉讼请求。二、原告与被告中昂公司、被告余洪标系违法分包，严重违反《建筑法》和施工合同，该公司和余红标应承担违法转包的违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。法律对违法分包的处罚非常明确的规定，要承担以下法律后果：承包人转包项目或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，转让、分包无效，处转包、分包项目金额的千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；对于接受转包、分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下罚款。本案中，施工合同第七条明确约定：中标施工方“按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”。然而，中标方违法将承包项目分包给不具有相应资质的原告，属于违法分包，其分包协议无效。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。国办发〔2016〕1号文件也规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。因此，总承包方中昂公司、余红标应承担违法转包的违约责任，清偿拖欠原告的欠款。三、答辩人不存在拖欠工程款现象，因为涉案项目决算审计尚未结束，工程款无法进入决算后支付阶段。三角洲除险保安移民拆迁安置工程是阜阳市委市政府的一项宏大惠民的移民安置工程，其安置区的维修工程也是由政府出资的。根据《审计法》第二十二条：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。未经竣工决算审计，不得办理工程价款最终结算和竣工验收手续。答辩人按照合同约定，工程开工时，就支付了300多万元资金，但因工程增量，原合同约定的500多万元的增资到900多万元，增量项目均未通过决算审计，虽然工程已完工，但按照合同约定和法律规定，完工后，根据审计结果，答辩人一次性支付剩余工程款。但时至今日审计未有结果，工程无法进入决算支付阶段。所以，答辩人并不欠工程款，更不能承担任何连带责任。原告声称答辩人拖欠工程款，与事实严重不符，是不合理的。原告要求三被告支付工程款165000元的利息18975元，明显于法无据。综上所述，请求人民法院依法驳回原告对答辩人不合理且不合法的诉讼请求。被告中昂公司未提交书面答辩意见及证据。被告余红标辩称，工程完工在2018年7月，已经竣工验收，由于工程量增加，一直没有进入审计程序，才导致拖欠原告工程款，但审计是由业主组织，不是中昂公司和其组织的，按被告中昂公司与被告住房发展公司的合同约定，我们提出申请后，有固定时间组织审计，如果不审计，则视为同意提出申请中的金额。是被告住房发展公司没及时支付给被告中昂公司，答辩人作为现场负责人，也不会拖欠原告工程款。欠款金额属实。本院经审理查明如下事实：2017年4月29日,被告阜阳市颍东区住房发展中心有限公司经过招投标按皖K017027（房建）《中标通知书》将《阜阳市三角洲安置区维修工程施工项目》发包给被告安徽中昂建筑工程有限公司施工，约定工程内容包括但不仅限于招标文件，工程量清单（不含监控系统）中全部内容；工期120天，计划竣工日期2017年8月29日；签约合同价5395536.57元；对于进度付款申请单编制的约定为本工程无预付款，工程完成后付至合同价款的60%，工程竣工验收合格并经审计单位审核后，付至审定价款的95%，工程一年质保期满无质量问题后，支付剩余的价款（无息）；承包人承诺不进行转包及违法分包等内容。从2017年6月开始涉案工程在施工中就分项工程均存在增加工作量情况，增加的工作量部分不在招投标范围，2018年10月该工程竣工验收，但最终工程总价款目前正在审计中。被告余红标与原告**就涉案工程中“外墙平涂局部修补及B区与D区的外落水管更换”达成口头协议，约定由原告**对上述工程施工。2018年10月日余红标（为甲方）与**（为乙方）就涉案工程补签订一份《工程分包协议》，约定外墙平涂局部修补工程项目款23万元（贰拾叁万元）一次性包干的方式结算工程款；外落水管更换为170元每根劳务费；付款方式为按项目工程，完成50%的工程量，付30%的工程款，完成80%的工程量，付60%的工程款，工程完成100%验收合格后付总工程款的95%，工程一年质保期满无质量余款5%一次性付清。同日，余红标出具工程结算单，载明项目总计工程款290350元。2019年1月29日，又向原告**出具欠条一张，载明“今欠**人民币壹拾陆万伍千元整（165000.00）外墙改造及更换落水管的劳务工资款三角洲安置区维修改造。欠款人余红标。2019.1.29.”**提供其与被告中昂公司法定代表人李琼玮电话录音,反映如果中昂公司将工程款支付给**需要经余红标和另一人出手续给公司。上述事实有原、被告身份证，工商登记信息、营业执照、《中标通知书》、《阜阳市三角洲安置区维修工程施工项目合同协议书》、《工程分包协议》、《工程结算单》、欠条、工程款支付凭证、录音光盘及当事人陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。就涉案工程余红标未以被告中昂公司的名义，而以自己作为甲方，在被告中昂公司没有授权的条件下和原告**（作为乙方）签订了《工程分包协议》，并以个人名义出具《工程结算单》和欠条，确认了工程总价款及下欠的工程款数额，又未能提供被告中昂公司追认的手续，余红标抗辩其是职务行为，也未能提供相关证据佐证，**举证的录音也反映被告中昂公司与其无直接结算支付工程款的义务，故行为人余红标应承担责任。关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”**是以自然人身份承建分包工程，不具有建筑工程施工资质，故余红标（为甲方）与**（为乙方）就涉案工程补签订一份《工程分包协议》系将案涉建筑工程违法分包，应认定为无效合同。结合本案双方均认可涉案工程已竣工验收并已使用的事实，**作为实际施工人，可以要求与其签订合同的余红标支付工程款，因余红标于2019年1月29日向**就下欠工程款出具了欠条，故应以欠条载明的数额作为应支付的工程款，即为165000元。原告**主张利息应从出具欠条之日起，按照年利率6%，计算至该款付清时止，超出部分的诉请，本院不予支持。原告诉求三被告共同支付工程款，并承担连带责任，庭审中明确合同相对方为被告中昂公司，被告住房发展公司承担连带责任。对原告的该诉请，本院不予支持；理由如下：首先就其主张的涉案合同效力及相对方前文已作认定，原告也未提供被告中昂公司为涉案合同相对方的证据，故该诉请本院不予支持；其次，对被告住房发展公司承担连带责任的诉请，违法分包合同关系下的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告住房发展公司是涉案工程的发包人，原告并未明确诉请要求被告住房发展公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，根据被告住房发展公司与被告中昂公司签订《阜阳市三角洲安置区维修工程施工项目合同协议书》约定，被告住房发展公司已按约定履行了付款义务，其不是实际施工人即原告**的合同相对方，原告**主张工程款不应突破合同相对性。被告中昂公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利与义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第(五)项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十十四条之规定，判决如下：一、被告余红标于本判决生效后十日内支付原告**工程款165000及利息(按照年利率6%，从2019年1月29日起计算至付清时止)；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，减半收取1990元，由原告**承担40元，被告余红标承担1950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  曾兆强二〇一九年十月二十五日法官助理董方方书记员刘杨附一：阜阳市颍东区人民法院标的款账号（银行转账单上附言栏请注明案号和案件承办人姓名，并与转账后三日内及时告知承办法官）,开户银行：徽商银行股份有限公司阜阳颍东支行开户名称：阜阳市颍东区人民法院开户账号：2082501021000014325003668附二：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。