云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终1132号原公诉机关云南省临沧市人民检察院。上诉人（原审被告人）敬中山，男，汉族，1963年9月24日生，湖南省桃源县人，初中文化，无业，住桃源县。2005年2月22日因犯盗窃罪被云南省个旧市人民法院判处有期徒刑五年；2009年9月2日因犯盗窃罪被云南省红河州中级人民法院判处有期徒刑五年；2014年3月17日因犯盗窃罪被云南省建水县人民法院判处有期徒刑三年，2016年1月1日刑满释放。2016年5月24日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于云南省沧源佤族自治县（以下简称沧源县）看守所。指定辩护人瞿征，云南明靖律师事务所律师。云南省临沧市中级人民法院审理临沧市人民检察院指控原审被告人敬中山犯运输毒品罪一案，于2017年6月27日作出（2017）云09刑初30号刑事判决。原审被告人敬中山不服，提出上诉。我院经审理以事实不清，证据不足为由发回临沧市中级人民法院重新审理。临沧市中级人民法院于2018年6月21日受理后，临沧市人民检察院两次建议延期审理。经我院批准，临沧市中级人民法院依法延长审限三个月，于2019年6月25日作出（2018）云09刑初336号刑事判决。原审被告人敬中山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人敬中山并听取指定辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年5月24日4时46分，被告人敬中山推着一辆无牌摩托车从澜沧县方向往小黑江边境检查站走来，执勤武警将其拦下盘问，并对摩托车进行检查。检查过程中，敬中山往澜沧方向逃跑，武警即进行追捕并在敬中山跑出距离执勤现场200米处将其抓获。后武警当场从敬中山推着的摩托车坐垫下查获用牛皮纸和透明塑料袋封装的毒品甲基苯丙胺片剂4块、外用白色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂1袋，合计净重928.5克。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以运输毒品罪，判处被告人敬中山无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。查获的毒品甲基苯丙胺片剂928.5克，依法没收。宣判后，原审被告人敬中山提出上诉称，本案事实不清，证据不足，其行为只构成盗窃罪。理由为：1.涉案摩托车系其所盗，其不知摩托车坐垫下有毒品；2.其被抓获时，武警当着其面进行尿液检测，当场宣布其尿检结果是阴性，到边防大队又进行第二次复检，结果就呈阳性；3.从住宿登记看出其活动轨迹，短短的十天左右去过那么多地方，是在跟老板收购野生黄某；4.执勤武警应该在2016年年底就已退伍了，公安机关是如何获取他们的证言，他们编造出莫须有的虚假证据进行陷害。指定辩护人提出：1.一审认定敬中山犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，罪名不成立。无法证明敬中山主观上明知是毒品而运输，无法排除敬中山确实与案外人刘祥钱存在合作做黄某生意一事的可能。2.敬中山系盗窃惯犯，多次因盗窃被判刑，辩称盗窃摩托车是有可能的；不能以车辆未查询到就排除该车系敬中山在澜沧偷盗所得的可能。故其行为应以盗窃罪论处。综上，辩护人请求对敬中山依法给予改判。经审理查明：2016年5月24日4时46分，上诉人敬中山运输毒品途经小黑江边境检查站被抓获，执勤武警当场从敬中山推着的摩托车坐垫下查获用牛皮纸和透明塑料袋封装的毒品甲基苯丙胺片剂4块、外用白色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂1袋，共计重928.5克。上述事实，有下列证据予以证实：1．检查笔录、抓获经过、提取笔录、扣押材料、物证照片证实，2016年5月24日4时46分，敬中山推着一辆无牌摩托车从澜沧县方向走向小黑江边境检查站，执勤武警对其盘查，敬中山回答盘问吞吞吐吐，武警遂对摩托车进行检查，发现该车坐垫下有自封袋装的毒品可疑物，武警准备控制敬中山时，敬中山突然往澜沧方向逃跑，执勤武警追出200米将其抓获。后执勤武警从该摩托车坐垫下提取用牛皮纸和透明塑料袋包装的红色片状毒品可疑物4块、用白色塑料袋包装的红色片状毒品可疑物1袋。同时，查获敬中山携带的匕首一把、手机一部（内装电话卡两张）、手机卡套1张（标有130××××5620）、手机卡2张（号码不清）、标有“邦康娱乐股份有限公司用”不知名网络账号密码等字样的纸条1张、银行卡3张、李某和梁某的身份证。2．毒品检材提取笔录、毒品称量笔录及物证检验报告证实，查获的红色片状毒品可疑物，经称量，净重928.5克；经鉴定，检出甲基苯丙胺成份。3．尿液提取记录、尿液检测报告证实，2016年5月24日15时8分至15时13分，提取敬中山的尿液并进行检测，检测结果为尿液呈吗啡阳性反应。尿液检测报告上有其签名、捺印，其签字时间为5月24日。4．银行交易记录证实，2016年4月5日，敬中山携带的邮政储蓄卡62×××81从湖南省常德市存入32000元，同月9日，在云南省耿马县取款30000元。同年5月17日，在常德市存入39000元（银联），同月21日，在孟某县城取款39000元。5．活动轨迹信息证实，2016年4月30日，李某、敬中山的身份证在耿马县孟定荷花池旅社登记住宿。同年5月3日，两人的身份证在陇川县红梅旅社登记住宿。同月21日，李文章的身份证在孟连县交通宾馆登记住宿502房间。同月19日、20日、21日，敬中山的身份证在开远君豪宾馆登记住宿303房间，5月14日在孟连县交通宾馆登记住宿202房间。6.云南省小黑江边境检查站执勤人员王某艳于2018年12月5日以证人的身份接受询问时证实，2016年5月24日凌晨4点多，其和该站执勤人员在执勤现场查获敬中山运输毒品。当时，敬中山推着摩托车由澜沧方向向该执勤点走来，其和执勤人员胡某将敬中山拦下，让他出示身份证接受边防检查。其检查身份证时，发现敬中山是湖南人，又是大半夜过来，而且推着摩托车，就觉得可疑，当时其还闻到一阵一阵的麻黄素香味，就让他打开摩托车坐垫接受检查，和他一起打开摩托车坐垫，其发现了用蓝色自封袋包装的毒品可疑物。敬中山也同时看见了藏在坐垫下面的毒品，其准备现场对他进行盘问时，敬中山迅速将坐垫盖上，并转身往澜沧方向逃跑，其同组所有执勤人员看见敬中山往澜沧方向逃跑后，同时去追捕敬中山，在追捕了约200米左右，将其制服。7.云南省小黑江边境检查站执勤人员张某、师艮龙、汪某于2018年12月5日、6日以证人的身份接受询问时证实，被抓前，敬中山是推着摩托车从澜沧方向走来，王某艳、胡某负责检查；看到王某艳对摩托车进行检查以后，敬中山才逃跑。汪某还证实，看到王某艳和敬中山一起将摩托车的坐垫打开了。张某证实，事后王某艳告之在检查敬中山的身份证时，就已经闻到麻黄素的味道。张某、师艮龙、汪某还证实，敬中山被抓后曾经说过愿意给钱，希望放了他。8.敬中山供述，接受边防检查的事实经过，对执勤武警从其推着的摩托车坐垫下查获毒品没有异议。但辩解其只盗窃了摩托车，不知道摩托车内藏有毒品。9.户籍证明材料、刑事判决书、释放证明证实，敬中山的基本身份及前科犯罪情况。上述证据经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，并能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以证实敬中山运输毒品被查获的事实，本院予以认定。针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、针对敬中山及其辩护人提出涉案摩托车系敬中山所盗，应定盗窃罪的问题。从卷内证据看，敬中山供述摩托车系其在澜沧县城一个不知名的烧烤摊所盗，但其不能提供所盗摩托车的具体地点，对盗窃摩托车时间的交代前后矛盾，对摩托车钥匙情况、所盗摩托车损坏后仍长时间沿公路推着走等供述有悖常理。为此，公安机关经查询，在全国机动车辆信息系统未查询到该车在中国境内的登记信息；在全国被盗抢车辆信息资源库也未查询到该摩托车被盗信息。本院经审查认为，其供述和辩解存在反复，不能自圆其说。且除其供述外，卷内无其他证据予以证实，故对敬中山及其辩护人所提敬中山的行为应定盗窃罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、针对敬中山辩称其尿液检测是阴性，进行第二次复检后，结果就呈阳性的上诉理由。本院调取讯问过程的录音录像，并结合讯问笔录、抓获经过材料、尿液提取记录、尿液检测报告、沧源县公安边防大队案件侦查队出具的情况说明等进行了审查。经查，2016年5月24日凌晨4时46分抓获敬中山，提取其尿液的时间为同日15时8分至15时10分，对其尿液进行检测的时间为15时11分至15时13分，检测结果为尿液呈吗啡阳性反应，尿液检测报告上有敬中山的签名、捺印。从卷内证据看，仅有这一份尿液检测报告。沧源县公安边防大队案件侦查队出具的情况说明亦证实，在小黑江边境检查站未对敬中山尿液进行吸毒检测，到侦查队才对其做过一次尿液吸毒检测。故敬中山提出对其进行过两次尿检，复检时尿检结果就呈阳性的上诉理由不予采纳。三、针对敬中山提出执勤武警应该退伍了，公安机关是如何获取他们证言，他们编造出莫须有的虚假证据进行陷害的上诉理由。经查，临沧市公安边防大队于2018年12月5日出具的情况说明证实，抓获者胡某已于2018年9月考入公安边防部队广州边防指挥学校学习，现已不在该单位服役。本院经审查认为，公安机关于2018年12月向抓获敬中山的武警进行询问，武警胡某已到学校学习，现卷内无胡某的证言符合客观实际。抓获者王某艳、张某、师艮龙、汪某以证人的身份接受询问时，仍在小黑江边境检查站服役。公安机关对上述四名证人取证程序合法，内容系证人直接感知、客观真实，并经一审庭审质证、查证属实，应作为定案根据。故其所提上诉理由不予采纳。四、针对敬中山是否收购野生黄某，是否与刘祥钱合伙做黄某生意的问题。公安机关出具情况说明证实，由于敬中山无法交代清楚其向何人承包土地以及所承包土地的相关情况，无法说出刘祥钱的基本情况，故公安机关无法进行查证。另敬中山曾于2016年4月29日、30日分别入住孟定相城宾馆、荷花池旅馆，民警经查询入住人员信息，也未发现刘祥钱入住的相关信息。因此，卷内无敬中山收购野生黄某的证据，对其供述与刘祥钱一起合伙做黄某生意一事也无法查证，敬中山提出是在跟老板收购野生黄某的上诉理由，不予采纳。指定辩护人提出无法排除敬中山确实与案外人刘祥钱存在合作做黄某生意一事的可能的辩护意见，也不采纳。五、针对敬中山主观上是否明知是毒品而运输的问题。经查，在案证据证实，敬中山在凌晨4点多钟推着摩托车企图通过检查站，执勤武警对其盘查，敬中山回答盘问吞吞吐吐，武警遂对摩托车进行检查，发现该车坐垫下有自封袋装的毒品可疑物，准备控制敬中山时，敬中山迅速将坐垫盖上，并转身往澜沧方向逃跑，武警追出200米才将其抓获；其吸毒，对毒品的认知程度高，武警亦证实检查当时就闻到一阵一阵的麻黄素香味；案发前，其在孟某有多次取款记录，多次往返耿马、孟某等地；同时结合其供述分析，其对被抓前后武警检查的经过情况、摩托车的来源及处理、其活动轨迹、取款用途、身份证来源等供述前后矛盾，不能作出合理解释，其辩解与在案证据相悖。故敬中山及辩护人提出不知道摩托车坐垫下藏有毒品的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人敬中山无视国家法律，明知是毒品仍用摩托车予以运输，其行为已触犯国家刑律，构成运输毒品罪，应依法惩处。敬中山曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又实施本次犯罪，系累犯，应从重处罚。敬中山及其指定辩护人所提的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳；提出对敬中山予以改判的意见于法无据，不予支持。原审法院根据敬中山犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李红亚审判员  李云霞审判员  杨志刚二〇一九年十月二十八日法官助理李红英书记员杨校波