广东省潮州市湘桥区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤5102行初34号原告陈顺林，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住广东省饶平县，公民身份号码：440522xxxxxxxx5037。委托代理人杨楚程，广东典元律师事务所律师。委托代理人谢逸翀，广东典元律师事务所律师。被告饶平县大埕镇人民政府，住所地广东省潮州市饶平县大埕镇鸿程大道3号。法定代表人杨振歆，镇长。委托代理人吴健生，广东建升律师事务所律师。委托代理人谢佳静，广东建升律师事务所律师。参加诉讼行政机关负责人陈宗荣，副镇长。原告陈顺林因不服被告饶平县大埕镇人民政府（以下简称大埕镇政府）乡政府行政命令与行政赔偿一案，于2017年6月21日向本院提起行政诉讼，本院于同月27日立案受理后，经审理，于2018年9月29日作出（2017）粤5102行初37号行政判决。被告大埕镇政府不服，向潮州市中级人民法院（以下简称潮州中院）上诉。潮州中院审理后，于2019年3月29日作出（2019）粤51行终1号行政裁定，裁定撤销本院（2017）粤5102行初37号行政判决，将该案发回本院重审。本院于2019年5月10日立案重审,并依法组成合议庭。本案于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告陈顺林及其委托代理人杨楚程，被告大埕镇政府副镇长陈宗荣及委托代理人吴健生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告大埕镇政府于2017年6月14日对原告陈顺林作出《责令停止“两违建设”行为通知书》，认定原告陈顺林在贡天学校西侧的住宅用地上违章建设的行为，违反了《土地管理法》及《城乡规划法》的规定，责令原告立即停止该违法行为，并于2017年6月17日前自行拆除，否则被告将依法提请有关部门予以强制执行。原告陈顺林诉称，1998年4月12日，时饶平县大埕镇上东村向村民分配宅基地，原告获得宅基地后，在该地上建造了一间平房居住。由于原告房子右侧为池塘，而原告因人口较多，居住拥挤，为改善住房条件，2003年12月27日，经向村集体申请获批准并缴纳土地补偿款后，获得原告房屋右侧的宅基地一间。2004年，通过清基、砌石、填土的方式建好地基。因经济条件所限，一时无法建造房屋，只在该宅基地上建造了浴室及猪舍各一间使用至今。期间，村集体组织（包括村经济联合社、村民委员会、村党支部等）及周围群众均无任何异议。目前，因原告进行住房改造，将老房子及浴室、猪舍等建筑物拆除，在原已建造完成的地基上进行建设。后本村主管国土的干部陈侨通就其与原告隔巷毗邻的宅基地面积问题与原告发生争议，因原告不接受其意见，经其做工作后，大埕镇政府于2017年6月14日向原告送达了《责令停止“两违建设”行为通知书》，命令原告于2017年6月17日前自行拆除在建房屋。原告认为，大埕镇政府的上述命令行为明显不合法、不合理、不适当。理由是：1.该通知书没有明确指出原告的行为究竟违反了土地管理法、城乡规划法的何条何款何项何内容，可谓没有法律依据；2.行政命令也是具体行政行为，并非一令终局，理应告知原告救济途径而没有告知，明显违反法律规定的行政程序；3.没有对本村的实际情况进行调查了解，罔顾村中各行、列房屋大部分均未对齐的事实，为了某个村干部的利益，违法运用行政权力，强行要求原告损害自身合法权益，请求：撤销被告作出责令停止“两违建设”行为通知这一具体行政行为。案件原一审审理期间，原告因认为被告没有合法依据，强行拆除其在建房屋，遂于2017年7月11日变更其诉讼请求为：1.确认被告向原告发出《责令停止“两违建设”行为通知书》这一具体行政行为违法并依法撤销；2.被告赔偿原告经济损失3万元。原告陈顺林提供的证据有：1.原告身份证,证明原告诉讼主体资格；2.《责令停止“两违建设”行为通知书》,证明被告对原告实施具体行政行为；3.收款收据、现金支出凭证,证明原告向村集体经济组织缴纳宅基地补偿款，取得宅基地使用权的事实;4.现场照片,证明原告在建房屋被毁坏情况；5.示意图,证明原告被毁坏房屋周围情况，经政府确认，在建房屋具有门牌号；6.公证书,证明被告通过官网，公开将拆除原告在建房屋作为其政绩进行宣传，在其宣传中，时任被告法定代表人杨业昭在现场指挥；7.短信记录,证明被告在2017年6月17日已经知道原告起诉事实，但仍组织人员于2017年6月21日强制拆除原告在建房屋；8.照片7张,证明原告被拆除房屋周围的房屋坐落参差不齐。陈顺林于开庭审理后又提供相片三张，主张系开庭后才取得，对证据来源无法说清楚，欲证明案涉在建房屋所在地为住宅区。被告大埕镇政府辩称，一、1988年4月，大埕镇上东村向村民分配宅基地，未依1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的规定，报经饶平县政府批准执行，属于违法分配宅基地。鉴于其时土地管理法施行未久，国民法律意识较为淡薄，且分得宅基地的上东村民时至今日大都已经在地块上建成住宅等原因，大埕镇政府原则上认为1988年4月上东村违法分配宅基地属历史遗留问题，暂不作全盘推翻考虑；二、2003年12月27日，上东村集体收取原告缴纳的款项后，允其将1988年4月12日分得的宅基地右侧边角地作为宅基地的行为，是违法行为。鉴于其时土地管理法施行已久，国民法律意识业已大幅提高，且分得宅基地的原告直至今年才进行违法建设等原因，大埕镇政府身为执法部门，不可能纵之任之；三、原告在上东村集体违法分给的宅基地上建设住房，事先未依法取得乡村建设规划许可证，属违法占地、违法建设。大埕镇政府根据土地管理法第六十二条第三款的规定，向其发出《责令停止“两违建设”行为通知书》，有充分的事实根据和明确的法律根据，属于依法行政；四、原告诉请法院判决撤销被告的涉案具体行政行为，却不持有集体土地建设用地使用权证和乡村建设规划证可证，显属理据全无。被告大埕镇政府在重审期间向本院提交了以下证据:2017年6月8日上东村委会的情况报告,证明该村委会向被告报称发现原告未经规划批准，违法占用土地建设房屋，要求被告及时安排人员处理。被告大埕镇政府应本院关于提交本案所涉土地的土地利用现状图及土地利用规划图的要求，提供如下证据：国土资源现场勘查情况，系由国土局工作人员实地勘查，在线勘查系统实时勘查后得出结论，证明原告的用地是坐落上东村贡天后堀西，土地面积0.04亩，其中0.01亩是村镇建设用地区，剩余0.03亩是一般农地区。经庭审质证，原告对被告提交的2017年6月8日上东村委会情况报告有异议，该证据发生时间是本案原一审举证期限届满前产生的证据材料，但被告在原一审期间并无提交该文件作为证据，直接违反行政诉讼法的规定，不得作为认定被告具体行政行为合法性的依据。对被告提交的国土资源现场勘查情况有异议，证据落款日期是2019年8月6日，是发生在被诉行政行为之后由被告调查取得的证据材料，并且在勘查过程中，并无通知原告到场，故勘查所体现的地点不能够证明就是原告被毁房屋所在地。被告对原告提交的证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，但认为上东村委会是未经有权机关批准，违法规划宅基地，这些收据不能作为原告合法取得宅基地的根据。对证据4真实性无异议。对证据5认为是原告自制的，不能作为认定案件事实的根据。对证据6的真实性无异议，但认为公证书的内容不能证明原告所要证明的事实，相关的网页内容只能证明被告知悉原告房屋被强拆，不能证明被告法定代表人杨业昭在现场指挥。对证据7真实性无法确认。对证据8认为与本案无关。对原告于开庭审理后提供的相片三张，认为系举证期限届满后才提交，证据本身不完整，内容不明确，不同意质证。本院对上述证据认证如下：原告陈顺林提交的证据1、2予以采信，证明目的予以确认；证据3、6的真实性予以确认；证据4能够与大埕镇政府发出的《责令停止“两违建设”行为通知书》及涉案在建建筑物被实际拆除的客观情况相互印证，予以确认；证据5系原告自行制作，合法性不予确认。证据7、8不予确认。原告于开庭审理后提交的三张相片，不符合法定证据要求，不予确认。被告提交的2017年6月8日上东村委会情况报告无正当理由未在原一审举证期限内提交，真实性不予确认。被告提交的国土资源现场勘查情况系由土地行政主管部门制作，予以确认。经审理查明，2017年6月14日，大埕镇政府对陈顺林作出《责令停止“两违建设”行为通知书》，该通知书的内容为：“上东村民陈顺林：经初查，你在贡天学校西侧的住宅用地上违章建设的行为，违反了《土地管理法》和《城乡规划法》的有关规定。根据有关规定，现责令你立即停止上述违法行为，并限你于2017年6月17日前自行拆除，否则镇政府将依法提请有关部门强制执行，后果自负。特此通知大埕镇人民政府2017年6月14日”，但陈顺林并未拆除建筑物。因对该通知书不服，于2017年6月21日向本院起诉，请求处理。另查明，2017年5月初，陈顺林开始在讼争土地上进行建设，2017年5月10日，该村干部到建房现场告知其要去办理报建手续，陈顺林认为系老房子改建，故没有去办理报建手续，继续进行建设。大埕镇政府向陈顺林作出《责令停止“两违建设”行为通知书》时，陈顺林已在案涉土地上浇注了钢筋水泥柱、垒砌外墙体。2017年6月21日，陈顺林的建筑物被部分强制拆除。通过互联网上的“360浏览器”，可以搜索到“大埕镇政府拆除‘两违’工作持续中”相关报道，该报道载明“今昨两天（6月21日-22日），我镇组织执法人员配合上东村对占道违建房屋进行拆除和上东村海岸线开展违建自拆工作……”，其中附有陈顺林在建建筑物拆除前后对比照片。再查明，本案原一审审理期间，陈顺林申请本院委托鉴定机构对案涉在建建筑受损后恢复原状的费用进行鉴定。本院依法委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定后，因陈顺林无法应鉴定机构要求提供作为鉴定依据的法定设计图纸，故于2018年8月16日撤回委托鉴定申请。本案重审期间，陈顺林又于2019年8月15日以现场照片、收款收据、公证书即陈顺林提供的证据3、4、6作为鉴定材料，再次申请本院委托鉴定机构对其在建房屋受损后恢复原状的费用进行鉴定，因其无法提供其建设行为经审核审批的合法依据，故本院对其提出的申请不予准许。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案被告应对其作出的《责令停止“两违建设”行为通知书》承担举证责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条的规定，行政机关作出行政行为应当具有法定行政职权，行政行为应当证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序。本案中，大埕镇政府对其作出的上述通知在法定举证期限内并没有提供有效的证据和依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”、第七十条关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”的规定，被告作出的上述通知本应予以撤销，但鉴于被告作出上述通知书后，涉案在建房屋已实际被部分强制拆除，被诉行政行为已不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，应确认被告向原告作出的《责令停止“两违建设”行为通知书》违法。关于陈顺林的行政赔偿请求是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不予保护。经查，本案陈顺林建设所涉土地部分是村镇建设用地，部分是一般农用地，根据《中华人民共和国土地管理法第六十二条第三款：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定，陈顺林的建设行为并未报经有关部门审核批准，经所在村干部告知应办理报建手续方可建设后仍继续进行建设，其建设行为不具有合法性。此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。现原告提交的证据不能证实大埕镇政府作出《责令停止“两违建设”行为通知书》的行政行为造成其损害的事实，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，原告诉请被告赔偿经济损失3万元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告饶平县大埕镇人民政府于2017年6月14日对原告陈顺林作出的《责令停止“两违建设”行为通知书》违法；二、驳回原告陈顺林的赔偿请求。本案受理费50元，由原告陈顺林、被告饶平县大埕镇人民政府各负担25元。原告陈顺林应负担的受理费已由其预交，被告饶平县大埕镇人民政府应负担的受理费应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  林丽如审 判 员  肖漫娜人民陪审员  陆海扬二〇一九年十月二十一日本件与原件核对无误书记员蔡淑贤