云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终797号上诉人（原审被告）：云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司。住所地：丘北县锦屏镇石缸坝新城区迎宾路32号。负责人：孙学丽，该公司经理。委托诉讼代理人：黄弘，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：王荣，男，汉族，1953年10月9日生，住四川省泸州市马潭区。委托诉讼代理人：张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：李洪才，男，汉族，1975年4月17日生，住文山市，现住丘北县。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。原审被告：周显，男，汉族，1990年12月20日生，住湖北省汉川市，现住丘北县。原审被告：云南盛博建筑工程有限公司丘北分公司，住所地：丘北县锦屏镇迎宾路123号。负责人：杨梗跃，系公司经理。委托诉讼代理人：王海文，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。原审被告：太平财产保险有限公司丘北支公司。住所地：丘北县锦屏镇普者黑大街230号。负责人：马体鹏，系公司经理。委托诉讼代理人：尚卫星，女，1987年6月14日生，汉族，住文山市，系该公司员工。特别授权。上诉人云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人王荣、李洪才、原审被告周显、原审被告云南盛博建筑工程有限公司丘北分公司（以下简称盛博公司）、原审被告太平财产保险有限公司丘北支公司（以下简称太平财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2018）云2626民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年9月9日组织上诉人凯达公司的委托诉讼代理人黄弘，被上诉人王荣的委托诉讼代理人张仕龙，被上诉人李洪才的委托诉讼代理人陈加文，原审被告盛博公司的委托诉讼代理人王海文，原审被告太平财保公司的委托诉讼代理人尚卫星进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。凯达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判凯达公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审证据采信及适用法律错误，导致本案事实不清，判决结果错误。李洪才没有提交直接的证据证实其与凯达公司建立劳动合同关系，一审没有认定双方存在劳动合同关系是正确的。但一审仅依据胡某和汪某的证言就认定李洪才是代表凯达公司去丘北县温浏乡村民活动室的施工地点与宏俊公司核实施工材料数量及接移手续问题，这样的认定是错误的。胡某和汪某均在该起事故中受伤，与本案的当事人存在利害关系，不能排除本案结案后两人另案提起诉讼主张赔偿的可能。凯达公司通过中标取得了丘北县温浏乡村民活动室的工程，凯达公司并没有将工程交给宏俊公司做，至于宏俊公司如何取得部分工程，凯达公司不清楚，汪某所作证言不客观、真实。汪某和胡某作为证人并没有出庭作证接受案件双方当事人的质询，且不出庭作证并不符合证人确有困难不能出庭的情形，在没有其他证据予以佐证的情况下，故汪某和胡某的证言不能作为本案的定案依据。退一步讲，即使一审法院认定李洪才代表凯达公司去丘北县温浏乡村民活动室的施工地点是事实，那么凯达公司与李洪才之间也仅仅是雇佣关系，且李洪才操作不当是导致该起交通事故的根本原因，李洪才应对王荣的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案中李洪才对事故的发生存在重大过错，故李洪才也应对王荣的损失承担赔偿责任。因此，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》判决凯达公司对王荣的损失承担赔偿责任，属适用法律错误。二、王荣主张的误工费和护理费标准过高，但一审法院予以支持错误。根据文山州中级人民法院和文山州保险行业协会关于印发《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》的通知[文中法联发(2018)4号]规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。不能证实最近三年的平均收入情况的，按照120元／天计算。护理费按照100元／天计算”。王荣未提交证据证明其收入情况及其从事建筑业，王荣应承担举证不能的后果。故王荣的误工费应按照120元／天计算，护理费按照100元／天计算。综上，一审证据采信及认定事实错误，判决不当，故请求二审法院查明事实后依法改判支持凯达公司的上诉请求。王荣辩称，一、一审认定的案件事实符合客观事实。从庭审情况及证据来看，足以认定李洪才系凯达公司职工，双方存在劳动关系，发生事故时系履行工作职责，依法应由凯达公司承担责任。二、一审判决计算王荣的误工费及护理费的标准没有问题。首先，王荣就是从事建筑的建筑工人，且受伤是在去施工的路上发生的，一审按建筑工人的标准计算误工费符合客观事实。其次，从一审查明的情况来看，在王荣受伤住院期间，凯达公司没有为王荣雇请护工进行护理，完全是王荣自行找人护理，一审按服务业在岗职工平均工资标准计算王荣的护理费符合法律规定。再次，凯达公司上诉状中所依据的法律依据是错误的，《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》其性质本身就不是法律，不能作为审理和认定案件的依据。一审根据人损司法解释及其他法律法规规定作出裁判，完全符合“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。综上，一审判决认定事实符合客观事实，适用法律正确，请求二审法院驳回凯达公司的上诉请求，维持一审判决。李洪才辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，采信证据正确，凯达公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周显未作任何陈述。盛博公司陈述，一审判决认定事实不清，采信证据错误，同意凯达公司的上诉意见。太平财保公司陈述，一审判决太平财保公司承担乘客险20,000元，公司已经履行，凯达公司的上诉与太平财保公司没有关系。王荣向一审法院起诉请求：1.判决李洪才赔偿王荣因交通事故造成的经济损失：医疗费59,482.69元，伤残赔偿金61,992元，后续治疗费4,000元，鉴定费2,600元，护理费12,528元，营养费3,600元，误工费49,476元，住院伙食补助费7,200元，食宿费8,085.3元，交通费2,558元，精神抚慰金10,000元，以上共计221,521.99元；2.判决周显、盛博公司、凯达公司承担连带赔偿责任；3.判决太平财保公司在李洪才驾驶的云Ｈ×××××号车投保的保险限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年1月10日15时10分许，李洪才驾驶云Ｈ×××××轿车由温浏方向驶往革羊方向去办理丘北县温浏乡村民活动室的施工地点与宏俊公司核实施工材料数量及接移手续问题，车载王荣、汪某、胡某，李洪才代表凯达公司，汪某代表温浏乡政府，胡某代表云南昆明天筑建设工程监理有限公司，王荣代表宏俊公司。车辆在行驶至温普线17公里500米时，撞到路旁防护墩后翻滚于道路右侧，造成王荣、汪某、胡某受伤及车辆损坏的道路交通事故。王荣受伤后先后到丘北县人民医院、文山州人民医院及文山郑保骨伤科医院住院治疗，共计住院治疗72天,支付医疗费用59,721.25元。事故发生后，丘北县公安局交通警察大队对该事故以第53262600s201800027号《道路交通事故认定书》（简易程序）认定，李洪才驾驶机动车上道路行驶未确保安全车速，操作不当是造成此事故的根本原因，李洪才负事故全部责任。李洪才驾驶的云Ｈ×××××轿车的所有人是周显。因李洪才等人未按相关标准赔偿,王荣遂诉至法院,要求李洪才赔偿王荣因交通事故造成的经济损失221,521.99元,要求周显、盛博公司、凯达公司承担连带赔偿责任，太平财保公司在保险范围内承担相应的费用。庭审中，王荣主张增加重新鉴定支出的交通费、住宿费1,432元。一审法院认为，李洪才驾驶车辆发生交通事故，经丘北县公安局交通警察大队事故认定书认定李洪才负全责，王荣作为乘车人不负责任。王荣受伤住院治疗72天,经鉴定构成十级伤残。王荣住院期间支付医疗费用59,721.25元，其主张要求赔偿59,482.69元，是其对诉讼权利的处分，因此应计算为59,482.69元。住院72天，住院伙食补助费为7,200元，护理费为63,460÷365天×72天=12,518元。王荣从事建筑业，其误工费应按照建筑业计算至王荣定残日前一天即2018年7月8日共计180天，金额为：75,817元÷365天×180天=37,389元。王荣于1953年10月9日生，发生事故时年满64周岁，残疾赔偿金应计算16年，十级伤残的残疾赔偿金为30,996元×16×10%=49,594元。食宿费1,420元,其中重新鉴定的食宿费为520元。交通费酌情支持，其中受伤至第一次鉴定的交通费2,272元，重新鉴定的交通费1,300元,合计交通费3,572元。王荣实际主张重新鉴定的交通费、食宿费1,432元，是其对诉讼权利的处分,应予支持。王荣主张的后续治疗费需待实际产生后另行起诉，残疾赔偿金已具有精神抚慰金的性质，因此王荣主张的精神抚慰金应不予支持。本案第一个争议焦点王荣的经济损失计算为170,787.69元。李洪才与凯达公司、盛博公司未签订劳动合同,因此本案第二个争议焦点无法确定李洪才与凯达公司、盛博公司是否存在劳动合同关系。第三个争议焦点，李洪才驾驶云Ｈ×××××车辆去工地的当天,是代表凯达公司,有工程监理和乡政府工作人员证明，存在实际的用人关系，因此李洪才驾驶车辆发生交通事故造成的损害后果应由凯达公司承担，因此李洪才不应承担赔偿责任。周显作为云Ｈ×××××车辆的所有权人，将车辆交给有驾驶资质的李洪才驾驶，不存在过错，因此对王荣因交通事故造成的损失不应承担赔偿责任。周显对王荣的伤残等级鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，王荣主张重新鉴定所产生的交通费、食宿费1,432元应由其承担。云Ｈ×××××车辆发生交通事故时是单方肇事，不属于交强险的赔偿范围，云Ｈ×××××车投保太平财保公司乘客险20,000元，太平财保公司应在20,000元范围内赔偿。双方均未提交证据证明李洪才与盛博公司有劳动合同关系或者其他关系，因此盛博公司对李洪才发生交通事故造成的损害后果不应承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十九条之规定，判决：一、由太平财产保险有限公司丘北支公司赔偿王荣乘客险20,000元；二、由云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司赔偿王荣医疗费、残疾赔偿金，交通费等各项经济损失149,355.69元，于判决生效后十五日内履行完毕；三、由周显赔偿王荣重新鉴定的交通费、食宿费1,432元，于判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回王荣的其他诉讼请求。案件受理费4,623元，云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司负担3,117元，由太平财产保险有限公司丘北支公司负担417元，由王荣负担1,089元。本院二审期间，凯达公司、王荣、李洪才、周显、盛博公司、太平财保公司均未提交新的证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，凯达公司提出如下异议：对一审认定“李洪才代表凯达公司”有异议，事实是事发当天李洪才为什么会去现场凯达公司不清楚，凯达公司并没有委托或者指派李洪才，李洪才与凯达公司不存在任何关系。盛博公司提出如下异议：1.第一项异议与凯达公司的相一致；2.一审遗漏认定当天王荣强行搭乘李洪才驾驶的车辆的事实，依据盛博公司工作人员的陈述，事发当天王荣和李洪才去工地都是想承包工地来做，王荣乘坐李洪才的车去，李洪才不同意，王荣坐在车上不下来。王荣、李洪才、太平财保公司对一审认定事实均无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对凯达公司提出的异议和盛博公司提出的第1项异议，关于事发当天李洪才是否代表凯达公司去办理丘北县温浏乡村民活动室的施工地点与宏俊公司核实施工材料数量及接移手续问题，本院认为，根据本案一审中的证据证人胡某、汪某的证言，二人均证实：事发当天胡某、汪某和宏俊公司的王荣一起乘坐李洪才驾驶的车辆前往凯达公司中标承建的工程施工地，是因为赶工期，凯达公司和盛博公司准备交一部分工程给宏俊公司施工，凯达公司通知胡某到施工地与宏俊公司核实施工材料数量问题，汪某到工地看施工工程活动室收方，王荣到施工地核实处理并接移手续，李洪才作为驾驶员并代表凯达公司项目分管人员一起去办理工程收方。由此，上述证人证言客观真实，能够证明事发当天李洪才代表凯达公司去办理丘北县温浏乡村民活动室的施工地点与宏俊公司核实施工材料数量及接移手续的事宜，一审认定该事实有证据予以证明，本院予以认定。对于李洪才代表凯达公司的行为形成何种法律关系，是本案争议的焦点问题，本院将结合本案证据和查明的事实予以综合评判。针对盛博公司提出的第2项异议，本院认为，盛博公司提出事发当天王荣和李洪才去工地都是想承包工地来做的问题，盛博公司没有提供证据予以证明其主张的事实，本院不予以认定。对于盛博公司提出王荣于事发当天强行坐车的问题，盛博公司也未提供证据证明事发当天王荣强行搭乘李洪才驾驶车辆的事实存在，仅是听本公司工作人员的单方陈述，也没有提供其他证据相互印证。故一审未将该情况认定为本案事实并无不当，盛博公司提出的该项异议没有事实依据，不能成立，本院不予采信。通过二审审理，本院除对一审认定本案法律事实予以确认外，根据二审审理情况，本院补充认定如下法律事实：事发当天，王荣、汪某、胡某、李洪才前往丘北县温浏乡村民活动室施工地点系凯达公司承建的项目。王荣受伤治疗后，其委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月16日作出司法鉴定意见书，鉴定王荣伤残等级为十级伤残。本案诉讼中，因周显对王荣的伤残等级提出异议，向一审法院申请重新鉴定，一审法院审查后启动了鉴定程序，委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年1月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：王荣胸椎骨折评定为十级伤残。另查明，王荣系城镇居民。王荣住院期间，由其妻子张秋桂护理，张秋桂系城镇居民，没有固定工资收入。综合各方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1.凯达公司与李洪才之间的法律关系，是否存在雇佣关系？2.凯达公司对王荣因交通事故受伤造成的损失应否承担赔偿责任？李洪才应否承担赔偿责任？如果承担，承担的责任方式？3.王荣的误工费和护理费如何确定？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于凯达公司与李洪才之间的法律关系，是否存在雇佣关系的问题。本院认为，根据查明的事实，事发当天李洪才驾驶肇事车辆载王荣、胡某、汪某前往丘北县温浏乡村民活动室施工地，该施工地工程是凯达公司承建的工程，李洪才代表凯达公司办理相关事务。李洪才代表凯达公司的行为，二者之间形成何种法律关系，李洪才主张双方是劳动合同关系，但却没有证据予以证明，其主张的证据即王荣的陈述和胡某、汪某的证言仅能证明李洪才在事发当天代表凯达公司办理事务，不能证明李洪才与凯达公司之间存在劳动合同关系的事实。一审根据本案证据无法确定李洪才与凯达公司之间是否存在劳动合同关系是正确的，但李洪才在事发当天代表该公司处理事务的行为，双方形成何种法律关系，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定确定系用人单位责任，该条款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此规定，用人单位责任是指用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害，由用人单位作为赔偿责任主体，为其工作人员致害的行为承担损害赔偿责任的侵权责任。结合本案，李洪才是否系凯达公司的工作人员没有证据证明，即双方没有劳动关系的事实依据。李洪才也没有提供证据证明为凯达公司长期工作的事实，但是根据李洪才于事发当天确实为凯达公司处理相关事务的事实，具有临时性或一次性工作特征，李洪才在事发当天驾驶车辆前往工地，受凯达公司的指示和安排而实施民事活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。”本案中，李洪才在事发时为从事凯达公司指示范围内的劳务活动，双方符合雇佣关系的构成要件，本院认定李洪才与凯达公司之间在本案中形成雇佣关系，凯达公司是雇主，李洪才是雇员。二、关于凯达公司、李洪才对王荣因交通事故受伤造成的损失应否承担赔偿责任，承担的责任方式如何确定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，本案事故是李洪才在从事凯达公司指示安排的工作中发生，符合上述法律规定的雇员在从事雇佣活动中致人损害的情形，因此，凯达公司作为李洪才的雇主，应依法承担赔偿责任。但是，本案事故发生的根本原因是驾驶员李洪才驾驶机动车上道路行驶未确保安全车速操作不当造成的，负事故的全部责任。作为驾驶员的李洪才在驾驶车辆时应严格按照交通法规等法律的规定操作驾驶，但其在驾驶车辆时未确保在安全车速内行驶，操作不当导致发生事故，造成王荣等人受伤，故李洪才对于事故的发生存在重大过失，依法应与雇主凯达公司一起对王荣的损失承担连带赔偿责任。综上，一审判决李洪才不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。三、关于王荣的误工费和护理费的计算标准问题。本院认为，1.误工费。王荣主张其从事建筑工作，在宏俊建筑工程有限公司工作，但却没有提供证据予以证明。证人胡某、汪某的证实仅能证明本案事故当天王荣代表宏俊公司对丘北县温浏乡村民活动室工程处理相关事务，不能证明王荣就从事建筑行业工作。由此，王荣主张其从事建筑工作的证据不充分，本院不予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因王荣系城镇居民，未提供其最近三年的平均收入状况，按照2018年《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中确定的国有单位在岗职工平均工资计算。因当年城镇国有单位在岗职工平均工资95,688元，较于建筑业在岗职工年平均工资75,817元高，一审确定以75,817元的标准计算王荣的误工费，王荣无异议，本院予以确认。并且一审按照误工期180天计算误工费，双方均无异议，本院予以确认。故王荣的误工费即为75,817元÷365天×180天=37,389元正确，本院予以维持。2.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”结合本案庭审查明，王荣在受伤住院期间是由其配偶张秋桂护理，张秋桂系城镇居民，无固定收入的实际情况。一审按照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63,460元标准计算王荣的护理费并无不当，本院予以确认。一审按照护理期72天计算护理费，双方均无异议，本院予以确认。故一审计算王荣的护理费为63,460÷365天×72天=12,518元正确，本院予以维持。根据以上分析认定，结合双方对一审认定的赔偿项目、数额无异议的部分，本院确定王荣因交通事故产生的经济损失赔偿项目及数额为：医疗费59,482.69元，残疾赔偿金49,594元，住院伙食补助费7,200元，误工费37,389元，护理费12,518元，第一次鉴定的食宿费和交通费3,172元，重新鉴定的食宿费和交通费1,432元，总计170,787.69元。上述费用一审确定由太平财保公司赔偿王荣乘客险20,000元，由周显赔偿王荣重新鉴定的交通费和食宿费1,432元，太平财保公司、周显对此均无异议，本院予以确认。对于剩余损失149,355.69元，由李洪才和凯达公司对王荣承担连带赔偿责任。综上所述，凯达公司上诉请求不承担任何赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。虽然一审认定事实清楚，但适用法律有不当之处，即对本案责任主体及承担责任方式的认定不当，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省丘北县人民法院（2018）云2626民初1193号民事判决第一项即“由太平财产保险有限公司丘北支公司赔偿王荣乘客险20,000元”；第三项即“由周显赔偿王荣重新鉴定的交通费、食宿费1,432元，于判决生效后十五日内履行完毕”;第四项即“驳回王荣的其他诉讼请求”。二、撤销云南省丘北县人民法院（2018）云2626民初1193号民事判决第二项即“由云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司赔偿王荣医疗费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失149,355.69元，于判决生效后十五日内履行完毕”。三、变更云南省丘北县人民法院（2018）云2626民初1193号民事判决第二项为：由李洪才、云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司连带赔偿王荣医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、食宿费等各项经济损失149,355.69元，于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,623元，李洪才、云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司负担3,117元，由太平财产保险有限公司丘北支公司负担417元，由王荣负担1,089元。二审案件受理费4,623元，由李洪才、云南凯达建筑工程有限公司丘北县分公司负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向云南省丘北县人民法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十月二十五日书记员  姚懿珈