内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1633号上诉人(原审被告、反诉原告)：鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司。法定代表人：闫某，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：中国新兴建设开发总公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：郝某，内蒙古振耀律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司（以下简称泰华房地产公司）因与被上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初10923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由：双方合同约定让利8%，并需支付1.5%的资料归档费用；原审简易程序违法；案涉工程存在质量问题，泰华房地产公司已在使用案涉工程前发出整改通知；木饰面油漆工程多次整改不达标，应当核减95万元；质量问题赔偿金和工期违约金应当得到支持。新兴建设公司辩称，合同约定让利8%，已经在审计报告中核减；1.5%的服务费，权利主体是中建八局，对我公司不产生效力。因泰华房地产公司问题导致不能按期完工，新兴建设公司工期顺延至2011年7月12日；工程不存在质量问题，该工程已经竣工验收。新兴建设公司向一审法院起诉请求：判令泰华房地产公司付清工程款6269704.38元、偿付利息、承担本案诉讼费。泰华房地产公司一审反诉请求：判令新兴建设公司支付因工程质量问题所再次的损失1910900元，因工期延误所产生的违约金4200000元。一审法院认定事实：2010年8月2日，新兴建设公司（承包方）与泰华房地产公司（发包方）签订《建设工程施工合同》（合同号：ESTH201008005），约定新兴建设公司承包“鄂尔多斯泰华锦江国际大酒店装饰装修及水电安装工程”；工程地点位于鄂尔多斯市康巴什新区；工程承包范围为施工图纸主楼七、八、九层范围内装饰装修及水电安装工程；合同暂定价款8032637元；施工日期为2010年8月10日至2010年12月10日。该合同专用条款部分约定：发包人在开工前一周内提供全套施工图纸一套及电子版；本合同装饰装修及水电安装工程实行按实竣工结算的方式，以施工图纸为主，结合变更、签证及发包方签订的材料价格进行竣工结算；本合同总价让利8％（发包方指定价格的材料费、独立费及保管费不参与让利）；签订施工合同，依据工程形象进度付款：9月1日付所完工程量的70％，10月1日付所完工程量的70％，11月1日付所完工程量的70％，竣工验收合格一周内付至总价的80％，2011年年底付至总价的95％，保修期满两年工程款全部付清（不计息）；工程竣工后一个月内提供一套竣工资料；承包方完成合同内容后向发包人提交竣工验收报告，发包人组织竣工验收。2011年5月11日，新兴建设公司向泰华房地产公司出具承诺书一份，承诺保证在5月30日前完成所有装饰工程，包括完成地毯及家具的安装时间；保证在5月12日内组织施工人员进场，24小时连续施工；保证在5月15日前所有工作项全面展开，保证在5月25日前具备绝大部分施工人员撤场的条件，如满足不了上述承诺事项，新兴建设公司资源退场，所作工作量不予结算。2011年7月8日，泰华房地产公司向新兴建设公司发出通知书一份，载明“贵公司项目部在2011年5月11日向我公司承诺，保证在2011年5月30日前完成所有装饰工程，但截至今日，尚有部分未能完成，而且室内的细部维修还未开始。我公司将于2011年7月15日进行党代会的接待任务，贵公司必须在7月12日完成所有装修工程及细部维修（木饰面油漆除外），如不能按期完成，则对贵公司罚款30万元，剩余工作量我公司将另行委托其他装修单位完成，所产生的一切费用在贵公司的工程款中扣除。”2011年9月26日《室内装饰装修工程质量安全监督检查记录单》载明八、九、十层装修存在质量问题，全部进行返工处理并验收。2011年12月，新兴建设公司向泰华房地产公司提交涉案工程竣工图、决算书，要求泰华房地产公司验收，泰华房地产公司收到涉案工程竣工图后转交天月造价咨询公司，但未组织相关单位和个人进行验收；2011年7月15日，泰华房地产公司进行党代会接待将涉案工程投入使用。泰华房地产公司于2010年11月4日至2011年6月18日共计支付新兴建设公司工程款2959351元；2017年6月19日，内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司出具鄂尔多斯市康巴什新区泰华锦江国际酒店7、8、9层装修及水电安装工程审计报告，涉案工程鉴定金额为5456486.88元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，本案中，涉案工程承包方新兴建设公司完成施工后，向发包方泰华房地产公司提交竣工图要求发包方进行竣工验收，但发包方在未进行相应的竣工验收手续，即将涉案工程投入实际使用，因此，泰华房地产公司对其提出的涉案工程存在的质量问题，应自负其责，故泰华房地产公司还应支付新兴建设公司工程款2497135.88元。关于新兴建设公司要求给付工程款的利息的请求，因双方对此纠纷的发生均有责任，且双方就工程价款未进行结算，故不予支持。对于泰华房地产公司所提答辩意见，经查，涉案工程未经竣工验收即投入使用，现以涉案工程工期延误、存在质量问题等为由拒付工程款，于法相悖，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，泰华房地产公司就其反诉请求所提证据不足以证明其主张，应承担举证不能得法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后支付中国新兴建设开发总公司工程款2497135.88元；二、驳回中国新兴建设开发总公司的其它诉讼请求；三、驳回鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，泰华房地产公司围绕上诉请求提交了泰华锦江国际大酒店图纸收发登记；鄂尔多斯泰华锦江国际大酒店室内装饰装修工程客房七至九2011年施工进度表；企业资质报验申请表。新兴建设公司质证认为，对上述证据的真实性不清楚，证明问题不认可。工程已在2011年7月8日以通知书的形式顺延，我方按照顺延时间按期完成施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。基于上述证据与案涉核心争议有关，且均有当事人签字，故应予采信。二审经审理查明，2011年5月至7月，监理单位多次向新兴建设公司发出监理联系单，要求新兴建设公司完善施工内容、施工细节，木饰面板进行清场处理，损失由新兴建设公司负责。2011年7月至2011年12月，泰华房地产公司陆续雇佣第三方施工队，就案涉工程中存在的质量问题进行了修复和整改，向李卫忠支付电气线路费用21200元，向朝克图支付9F遗留乳胶漆等施工费用56320元，向王锐支付8F-10F遗留乳胶漆等费用10万元（属于新兴建设公司施工部分为8F、9F，按三分之二计价为66666元），向陈武偿支付7F-9F修复费用23万元。2011年7月20日，泰华房地产公司与呼市万彩轩装饰材料经营部签订油漆承包合同，泰华房地产公司支付油漆工程款45万；2011年10月30日，泰华房地产公司与王睿签订工程合同，施工内容为木质装饰板，泰华房地产公司支付工程款121万。本案双方当事人事实上的争议焦点为案涉工程造价应否依照约定予以下调，资料归档应否核减1.5%；案涉工程质量是否合格，工程质量问题所造成的损失数额为多少；案涉工程是否存在工期违约问题。第一，关于案涉工程造价应否依照约定予以下调，资料归档应否核减1.5%的问题。基于鉴定意见已经按照双方约定下调8%，故泰华房地产公司主张再次核减，缺乏基本理据；1.5%资料费核减问题，双方未能达成一致意见，故泰房地产公司主张核减没有合同依据。第二，关于案涉工程质量是否合格，工程质量问题所造成的损失数额为多少的问题。根据泰华房地产公司向新兴建设公司发出的书面通知和监理公司作出的监理工作通知单、质监站检查记录，案涉工程确实存在一些质量问题，包括木饰面油漆工程、卫生间地面倒反水、木饰面做工粗糙、墙面不平整、卫生间面盆未打胶、房门安装质量差、房间内家具油漆不到位、走廊管道井门变形、走廊吊顶不平整等等。第三，关于案涉工程是否存在工期违约问题。案涉工程的布线图于2010年10月22日下发，但其余图纸何时下发，尚缺乏证据证明。新兴建设公司承诺在2011年5月30日前完成所有工程，但其明显未能在上述期限完工。因案涉工程存在的质量问题，监理公司多次发出整改通知，泰华房地产公司亦已在案涉酒店开业前发出书面的维修通知，后泰华房地产公司组织其他施工队伍入场进行维修和完善。案涉工程的修复，于2011年底至2012年初完工。本院认为，本案双方法律适用上的争议焦点为因工程质量问题所造成的损失、修复费用应否从剩余工程款中予以核减，原审关于工程质量过错责任的适用是否正确；新兴建设公司应否支付工期违约金；合同法是否在位阶上优于建设工程司法解释；原审简易程序是否违法。首先，关于工程质量问题所造成的损失、修复费用应否从工程款中予以核减，原审关于工程质量过错责任的适用是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，该规定系对发包人未经竣工验收手续，擅自使用工程项目，造成质量责任主体不明，故发包人应当就此擅自使用承担过错责任和举证不能时的举证责任，裁判规则上对其擅自使用后主张工程质量问题的主张不予支持。本案中，案涉工程质量问题的内容和范围已在实际使用前确定，泰华房地产公司和监理公司已就工程质量问题向新兴建设公司发出了书面通知，故案涉情形并不符合上述司法解释的规定，原审就案涉工程质量问题过错责任的适用确有不妥。案涉酒店虽于2011年7月15日开业，但直至2011年12月，该酒店7-9层仍处大规模修复和整改过程中，客观上不具备使用条件。原审判决将2011年7月15日作为案涉工程实际投入使用时间，缺乏事实依据，亦与在案证据不符，应当将该酒店7-9层的实际使用时间确定为2012年初，原审认定案涉工程于2011年7月15日投入使用，确有不妥。泰华房地产公司的本项上诉理由部分成立。关于工程质量过错责任的负担及工程质量问题所造成的损失、修复费用应否从工程款中予以核减问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”泰华房地产公司为修复案涉工程，向第三方施工队支付工程款824186元（21200+56320+66666+230000+450000），泰华房地产公司作为发包人，应当就工程质量尽到监管义务，但其并未提交证据证明其已尽到施工过程中的监管义务，其应当就上述工程修复费用承担30%的过错责任，即247255.8元；新兴建设公司作为施工方，应当就工程质量问题承担主要的过错责任，故其应当负担576930.2元，此款应当从剩余工程款中予以核减。另，泰华房地产公司另行向王锐采购木饰板及其相应安装服务，泰华房地产公司为此支付了121万元，该款中核心部分为材料款，其余部分系安装费用。泰华房地产公司上诉主张新兴建设公司木饰面施工质量不合格，故其另行购买材料后，重新进行施工，但泰华房地产公司已另寻施工队伍进行了木饰面材料购买，且木饰面油漆工程已经在上述工程质量问题中予以核减，故其主张进一步核减木饰面工程造价，没有依据，属于重复主张，不予支持。泰华房地产公司的本项上诉理由部分成立。关于工程造价鉴定过程中的数据错误问题，应当在鉴定程序中核对处理，并提供充分证据，但案涉工程鉴定意见已经做出，在无明显程序违法的情形下，工程造价应当以鉴定意见为准。即便鉴定意见存在部分细节瑕疵，当事人应当通过申请鉴定人出庭作证、提出书面异议等方式请求鉴定机构进行纠正，当事人在鉴定程序中未提出相应申请的，应当按照放弃权利处理，不影响鉴定意见的主体内容。其次，关于新兴建设公司应否支付工期违约金的问题。根据新兴建设公司出具的承诺书和泰华房地产公司发出的书面通知，新兴建设公司自行承诺的工期违约金数额与案涉工程造价一致，泰华房地产公司书面通知中的工期违约金数额为30万元，如依照新兴建设公司书面承诺的内容及合同约定内容，则违约金数额过高，有碍基本公正，故应按照泰华房地产公司的书面通知内容确定工期违约金的数额。由于泰华房地产公司已就此提起反诉和上诉，故该通知书所确定的30万元工期违约金，应当从剩余工程款中予以核减。核减该违约金后，泰华房地产公司尚欠新兴建设公司工程款数额为1620205.68元（2497135.88元-576930.2元修复费用-300000元违约金）。泰华房地产公司的本项上诉理由部分成立。关于利息问题。原告诉状中提出了利息主张，但未明确计算标准，一审未就此予以支持，实属不当，但因新兴建设公司未能就此提出上诉，且二审属上诉审，故应当按照新兴建设公司自行处分诉讼权利处理，本院就此问题不再调整。再次，关于合同法是否在位阶上优于建设工程司法解释的问题。基于法律与司法解释具有同等法律效力，在建设工程领域，合同法属一般法，建设工程司法解释属建设工程施工合同纠纷领域的特别规定，参照特殊法由于一般法的基本法理，建设工程案件一般应当按照建设工程司法解释的相应规定进行处理。泰华房地产公司的本项上诉理由不能成立。最后，关于原审简易程序是否违法问题。基于案涉纠纷较为复杂，且需经过造价鉴定，应当适用普通程序进行审理，原审法院适用简易程序审理本案已构成程序违法，但此项问题不构成严重程序违法，不属于应当发回重审的法定情形。综上所述，泰华房地产公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审判决部分事实认定清楚，部分事实认定不清；部分法律适用正确，部分法律适用错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初10923号民事判决；二、鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内，向中国新兴建设开发总公司支付剩余工程款1620205.68元。三、驳回中国新兴建设开发总公司的其他诉请；四、驳回鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27844元，由中国新兴建设开发总公司负担20883元，由鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司负担6961元；一审反诉案件受理费27288元，由中国新兴建设开发总公司负担3548元，由鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司负担23740元；二审案件受理费55688元，由中国新兴建设开发总公司负担7240元，由鄂尔多斯市泰华房地产开发有限公司负担48448元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十月十七日书记员  王 帅法条链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。