文书内容江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2236号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码91321200746841818M，住所地泰州市海陵区海陵南路289-23号。负责人：曹艳婷，该支公司总经理。委托诉讼代理人：包雅玫，江苏律友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄福芳，女，1963年4月28日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：郑金香（黄福芳的丈夫），住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：孙卫东，男，1969年1月17日生，住泰州市姜堰区，受泰州市姜堰区罗塘街道太宇村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：侯金龙，男，1986年7月17日生，汉族，户籍地黑龙江省青冈县，现住兴化市。委托诉讼代理人：沈俊峰，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄福芳、侯金龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1999号民事判决并依法改判。事实和理由：（一）一审判决黄福芳残疾赔偿金188800元不合理。黄福芳系在泰州市第二人民医院就医，其主治医生之一系泰州市第二人民医院司法鉴定所的鉴定人，故一审法院委托泰州市第二人民医院司法鉴定所鉴定是不合理的。此外，黄福芳因事故至左肩关节脱位，在第一次住院就诊中没有对关节脱位进行相应治疗，导致其右肩关节畸形六周，第二次入院行右肩关节囊修复重建术，术后右肩关节已在位，第三次入院时又出现右肩关节脱位，在此过程中，医疗机构没有及时提供规范治疗，导致黄福芳再次出现肩关节脱位，这一点也与肩关节习惯性脱位的常见病因相互吻合。综上，原鉴定机构应当回避没有回避，在鉴定过程中没有考虑损伤与残疾后果之间的因果关系，故申请对黄福芳的伤残等级进行重新鉴定。（二）一审判决对黄福芳的误工费认定为3000元/月依据不足。（三）一审判决对黄福芳的护理费标准认定错误。一审判决认定黄福芳的丈夫及女儿两人同时护理，郑金香仅提供人证，郑红仅提供理发店的证明，均属于孤证，不能作为定案依据。（四）一审判决被抚养人生活费29642元错误。黄福芳无证据证明其丧失劳动能力，即便因为其构成伤残，在计算被抚养人生活费时亦应考虑其伤残等级，此外，黄福芳未提供证据证明其母亲程从坤没有任何收入来源。被上诉人黄福芳辩称，首先，关于伤残等级问题，一审中保险公司并未对司法鉴定书提出异议，也未要求重新鉴定。其次，关于误工费，一审法院的认定合情合法，另关于护理费，黄福芳实际系两人护理。最后，黄福芳的母亲已经80多岁，不可能出去打工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人侯金龙辩称，我方不应承担一审诉讼费用。黄福芳向一审法院起诉请求：保险公司、侯金龙赔偿因交通事故引起的损失合计335606元。诉讼过程中，黄福芳将残疾赔偿金增加为188800元，将医疗费增加为5444元，另增加被扶养人生活费60000元。一审法院认定事实：一、2017年6月18日16时30分左右，侯金龙驾驶苏Ｍ×××××号小型轿车沿姜堰区长江路由东向西行驶至励才学校门前，与黄福芳驾驶的环卫垃圾车发生事故，致黄福芳受伤，两车受损。次日泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定侯金龙负本次事故的全部责任，黄福芳无责任。侯金龙驾驶的苏Ｍ×××××号小型轿车在保险公司投保交强险及商业三者险（限额100万元，含不计免赔附加险），事故发生在保险期限内。二、事发当日，黄福芳至泰州市第二人民医院住院治疗，行骨折切开复位内固定术，于2017年7月18日出院，出院诊断为脑震荡、右肩关节脱位伴肱骨大结节骨折、下唇挫裂伤、多发性软组织伤、11冠折、门齿固定物松动、右下肺局限性肺挫伤、右侧胸腔积液。2017年8月5日黄福芳因“右肩疼痛明显、伴有畸形”，再次在泰州市第二人民医院住院治疗，行右肩关节囊修复重建术，2017年9月26日出院，出院诊断：右肩关节习惯性脱位、右肩袖损伤、右肱骨大结节骨折术后。2018年6月22日黄福芳第三次在泰州市第二人民医院住院治疗，行右肩关节镜下关节探查+滑膜切除术+关节松解+内固定取出术，出院诊断：右肩关节脱位术后、右肩袖损伤、右肩关节半脱位。三、经一审法院委托，泰州市第二人民医院司法鉴定所对黄福芳的伤情进行司法鉴定。鉴定查明：黄福芳肱骨大结节骨折内固定物虽已取除，但术后其右肩关节仍处于半脱位状态，被鉴定人放弃进一步治疗，要求按现状进行鉴定，故视为治疗终结。该鉴定所于2019年1月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人黄福芳车祸后右肩关节脱位伴肱骨大结节骨折，致右肩关节功能丧失的伤残等级为九级。2.误工期限至评残前一日止，护理期限120日，住院期间建议2人护理，营养期限120日。四、事发前，黄福芳在姜堰区环境卫生管理中心工作，月工资1546元。黄福芳还在姜堰区读者书屋兼职。黄福芳受伤后由其丈夫郑金香及其女儿郑红护理。郑金香从事木工，郑红从事理发服务。黄福芳的母亲程从坤，1935年7月27日出生，住重庆市江津市。程从坤生有五子女。五、一审法院对黄福芳主张的损失审核如下：            序号              项目              黄福芳主张              法院审核              审核理由                  1               医疗费              5444.00               1423.20               以黄福芳提交的门诊医疗费票据统计，剔除无姓名亦无其他佐证的票据2张计16元。鉴于鉴定时黄福芳承诺放弃治疗,故对鉴定检查之日2019年1月4日之后的医疗费不予认定。不包含住院期间的医药费，保险公司陈述已支付三次住院期间的医药费。                  2               肩外展矫形器              238.00               236.10               有淘宝订单证明                  3               住院伙食补助费              2550.00               1980.00               住院99天*20元/天                  4               营养费              6750.00               2400.00               鉴定建议120天*20元/天                  5               护理费              37668.00               34137.53               参照鉴定建议的120天，护理人郑金香从事瓦工，可按2017年江苏省建筑业在岗职工平均工资63685元计算护理费。另在住院期间99天内郑红参与护理，其主张误工费4000元/月，不高于2017年江苏省居民服务业在岗职工平均工资，故相应护理费按4000元/月计算。63685/365*120+4000/30*99                  6               误工费              96412.00               56800.00               黄福芳在环境卫生管理中心的月收入1546元，本院予以确认。黄福芳另在姜堰区读者书屋工作，其主张月收入3600元，证据不够充分，本院不予认定。考虑到黄福芳的年龄、工作内容及当地平均收入水平，一审法院酌情确定黄福芳的误工费标准按3000元/月确定。鉴定建议误工期至评残前一日，从2017年6月18日至2019年1月7日计568天。3000/30*568                  7              残疾赔偿金              188800.00              188800.00              黄福芳以非农收为主要生活来源，可按2018年江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元计算。九级伤残对应赔偿系数20%。                         8               被扶养人程从坤的生活费                     60000.00                      29462.00               黄福芳对程从坤有赡养的义务。程从坤尚有其他赡养人员，黄福芳承担的部分占1/5。生活费标准可按2018年江苏省城镇居民人均生活消费支出29462元确定。扶养年限计5年。29462*5/5                                          9               精神损害抚慰金               10000.00               10000.00              根据伤残等级酌定。                  10               交通费              3000.00               1000.00               根据黄福芳治疗情况，酌情确定1000元。                  11               住宿费              500.00               0.00               欠缺事实或法律依据，不予支持。                                 合计              411362.00               326238.83                                  12               鉴定费              2100.00               2100.00               纳入诉讼费一并处理。      侯金龙向黄福芳支付2000元，要求在本案中一并处理。保险公司向黄福芳支付40000元。一审法院认为，上列1-11项损失合计326238.83元，应由保险公司在交强险及商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿。保险公司已支付40000元，应予扣减。侯金龙垫付的2000元应在上列赔款中扣返。一审判决：一、保险公司于判决生效后十日内赔偿黄福芳287377.83元（326238.83元-40000元+诉讼费2100元-返还侯金龙961元）；二、保险公司于判决生效后十日内赔偿侯金龙961元（2000元-诉讼费1039元）；三、驳回黄福芳的其余诉讼请求。案件受理费2078元，依法减半收取1039元，由侯金龙负担；鉴定费2100元，由保险公司负担。（黄福芳已预交，黄福芳同意其预交的案件诉讼费由侯金龙向其直接支付，一审法院不再退还，已纳入判决事项一并给付）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；二、本案误工费、护理费、被扶养人生活费应当如何认定。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”据此，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定报告有异议并申请重新鉴定的，应就符合上述情形进行举证，举证不能的承担不利后果。本案中，泰州市第二人民医院司法鉴定所是经一审法院委托进行鉴定，并不具备法定的应当回避情形，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法。现保险公司申请重新鉴定，但并未举证证明存在上述情形，故保险公司申请重新鉴定，本院不予准许，泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书应当作为本案定案依据。关于争议焦点二，本院认为，首先，关于误工费问题。一审中，黄福芳提交姜堰区环境卫生管理中心的证明、工资表及姜堰区读者书屋的证明以证明其误工损失，一审法院依据黄福芳的年龄、工作内容及当地平均收入水平，酌情确定黄福芳的误工费标准按3000元/月计算并无不当，应予维持。其次，关于护理费问题。根据鉴定意见，黄福芳住院期间建议2人护理。一审法院根据郑金香、郑红的工作情况，确定黄福芳的护理费损失为34137.53元亦无不当。最后，关于被扶养人生活费问题。程从坤1935年7月27日出生，已经丧失劳动能力，黄福芳对程从坤有赡养的义务，但一审法院在认定被扶养人生活费时，未考虑到黄福芳丧失劳动能力程度，应予纠正。根据黄福芳的伤残等级，本院认定被扶养人生活费为29462元*5/5*20%=5892.4元。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1999号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；二、变更泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1999号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿黄福芳263808.23元（302669.23元-40000元+诉讼费2100元-返还侯金龙961元）。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2078元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担1891元，被上诉人黄福芳负担187元。（中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司预交的二审案件受理费2078元本院退还187元，黄福芳应当负担的二审案件受理费187元于本判决生效之日起十日内向本院交纳）本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十月二十九日书记员 王 霞