山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0883民初471号 原告：赵洪赠，男，住汶上县。 原告：赵洪坤，男，住汶上县。 委托诉讼代理人：焦凌云（特别授权），山东匡衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪东建（特别授权），山东匡衡律师事务所律师。 被告：万峰，男，住济宁市。 被告：山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁市。 法定代表人：晋学庆，董事长。 委托诉讼代理人：李春艳（特别授权），山东公明政和律师事务所律师。 被告：兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司，住所地邹城市。 法定代表人：王军，执行董事。 委托诉讼代理人：刘金波，该公司员工。 委托诉讼代理人：田飞（特别授权），山东报捷律师事务所律师。 原告赵洪赠、赵洪坤与被告万峰、山东摩天建设集团有限公司（下称摩天公司）、兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司（下称海鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵洪赠、赵洪坤及其委托诉讼代理人焦凌云、洪东建、被告摩天公司的委托诉讼代理人李春艳、被告海鲁公司的委托诉讼代理人刘金波、田飞到庭参加诉讼，被告万峰经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵洪赠、赵洪坤向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告万峰、摩天公司给付原告工程款97572元并支付逾期付款利息（自2015年5月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。2、判令被告海鲁公司在未付工程范围内承担连带责任。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：海鲁公司系泰和佳园工程发包人，其将泰和佳园建设工程发包给被告摩天公司施工。万峰系摩天公司股东及泰和佳项目负责人。2014年10月7日，原告与摩天公司签订“发泡水泥找坡施工合同书”，被告将泰和佳园5#、8#、9#、12#、13#、15#楼屋顶发泡水泥找坡工程分包给两原告实际施工，两原告按合同约定进行了施工。工程完工后，就该工程的工程量及工程总价款，摩天公司向原告出具证明一份，确定原告施工总工程款为122572元。经原告多次催要，被告共给付两原告工程款25000元，剩余97572元经两原告多次催要，被告均以暂时没钱为由拒付。 被告万峰未作答辩。 被告摩天公司辩称，原被告之间没有合同关系，原告没有权利要求我公司承担付款义务。被告万峰与我公司没有结算完毕，欠付工程款数额未确定。即使原告与万峰之间存在建筑工程合同关系，原告无权要求摩天公司承担付款义务。万峰系实际施工人，万峰不是我公司员工，也不是股东，仅和我公司有合同关系。 被告海鲁公司辩称，一、本案海鲁公司诉讼主体不适格。案涉工程系海鲁公司依法发包给摩天公司的，并未和赵洪赠、赵洪坤签订过任何书面建设合同或者所谓的劳务合同。本案原告赵洪赠、赵洪坤起诉案由是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采取书面形式”之规定，双方并不存在建设合同关系，即海鲁公司与原告赵洪赠、赵洪坤既没有合同约定之债也没有法律规定之债，双方没有任何权利义务关系，赵洪赠、赵洪坤无任何法律或者事实依据要求海鲁公司，摩天公司作为有资质的施工单位，有独立承担民事责任的能力，故被告海鲁公司诉讼主体不适格。原告诉求在欠付被被告摩天公司工程款的范围内承担支付工程价款的责任，显然认定事实不符。二、原告赵洪赠、赵洪坤与摩天公司之间是劳务合同关系，与海鲁公司没有任何合同关系，根据合同相对性原则，无权向海鲁公司主张任何权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：＂实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即只有实际施工人被告赵洪赠、赵洪坤在主张工程款时，应首先向合同当事人摩天公司主张权利，这是基于转包合同的相对性而做出的规定。只有在转包人、违法分包人“下落不明、破产、资信状况受化”导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形下，法律允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利。而且在是否应当追加转包人或违法分包人作为当事人方面，该款表述为“可以”，即法院既可以追加也可以不追加。同时，为保护发包人的合法权益，该款也规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。总之，合同相对性原则作为合同法的一个最基本原则，具有普适性。而合同相对性原则例外作为合同相对性原则的补充，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。故，赵洪赠、赵洪坤与摩天公司之间是劳务合同关系，无权向海鲁公司主张任何权利。三、海鲁公司与摩天公司的工程款已经全部结清，海鲁公司已经不再欠付摩天公司的工程款,原告起诉于法无据、与实不符。贵院应当依法驳回原告诉讼请求，以维护当事人的合法权益。 围绕诉讼请求，原告依法提交了以下证据： 证据1、两原告身份证复印件，证明主体资格。 证据2、施工合同原件一份，2014年10月7日签订，原告与万峰签订，证明万峰作为摩天公司案涉工程的项目负责人，将案涉工程5,8,9,12,13,15号楼，屋面、屋顶发包水泥找坡工程包工包料发包给原告施工，双方约定每立方米240元，以实际工程量结算。 证据3、2015年5月18日，摩天公司盖章并由摩天公司项目部技术员杜显芹签字，两原告经过结算签字的证明原件一份，证明案涉工程总量为510.72立方，工程款122572元的事实。 证据4、企业信息公示一份，证明万峰系摩天公司公司的董事之一及股东之一，摩天公司与万峰应对工程款承担连带给付责任，摩天公司的股东34个。 证据5、照片一组，证明案涉工程交付使用的事实。已付工程款25000元，第一次是万峰于2014年10月以转账的方式给付5000元。第二次2015年2月4号，万峰的徐会计给付现金购买材料，原告出具收条，给付1万元。另一笔是2015年3月2号，万峰会计给付1万元现金共计25000元。诉求中要求万峰，摩天公司承担连带责任，依据万峰是摩天公司的董事及股东之一，万峰的行为是以摩天公司名义与原告签订合同。被告海鲁公司和摩天公司之间是发包和承包的关系，至于工程款是否结清原告不知道。 被告摩天公司的质证意见是：对证据1没有异议。对证据2，原告与摩天公司签订的合同有异议，因从签字部分看，主体为本案原告赵洪赠和万峰，该证据不能证明万峰作为我公司负责人将工程发包给原告，同时证明本案原告赵洪坤无权作为原告出庭，主体系赵洪赠与万峰。对证据3加盖的是项目部技术专用章，盖章不能用于工程及其他材料款结算使用，对其证明目的有异议，证据不能证明原告施工的摩天公司的相关工程，不能证明结算数额是多少。对证据4与本案无关，本案系建设工程施工合同纠纷，不是股东责任纠纷，万峰是否是我公司股东无关，对真实性不发表意见。对证据5有异议，该证据不能证明案涉工程交付使用的事实。:杜显芹不是我公司工作人员，该技术章不是我公司的，不是我公司刻制的，是否是万峰刻制的不清楚。 被告海鲁公司的质证意见是，对证据1真实性无异议。对证据2-5有异议，不能证明原告与被告海鲁公司之间有任何关系，不能证明我公司应当承担责任，对于原告是否参与施工不清楚。该工程已交付使用。 被告摩天公司提交建设工程承包合同，是万峰和摩天公司签订的，证明摩天公司将泰和佳园5.8.9.12号楼发包给万峰。提交复印件，原件核对后收回。 原告的质证意见是：对该合同真实性无异议，该合同第2页，乙方职务中显示万峰为摩天公司的项目经理，虽然双方签订了建设工程施工合同，由于万峰没有建筑资质，其协议应为无效合同，通过合同显示万峰职务，能证实万峰系该公司项目经理，合同最后一页万峰的签字与原告与万峰签字一致，印证万峰作为摩天公司的项目经理将其中的屋顶发泡工程交由两原告实际施工的事实，因此，原告的工程款应当由万峰，摩天公司向原告负担责任。 被告海鲁公司的质证意见是，该证据与我公司无关。 被告海鲁公司提交海鲁公司支付摩天公司工程款明细表，证明：涉案工程工程款已全部支付完毕，且已经超付1946181.41元。 原告的质证意见是：对于拨付数额原告不清楚，被告海鲁公司是否拖欠摩天公司的工程款请法庭核实后，如拖欠，应由被告海鲁公司在未付工程款范围内向原告承担付款责任，根据该证据能显示出被告海鲁公里那个是将案涉工程5.8.9.12.13.15号楼发包给摩天公司建筑施工的事实，与原告和万峰签订的施工楼号一致，能证实原告施工楼号是摩天公司承包全部施工建设的事实。因此，摩天公司应对原告的工程款承担付款责任。 被告摩天公司的质证意见是：系单方制作，我公司并未盖章确认，对支付数额需要庭后7日内公司核对。 原告申请证人邵维齐出庭作证：我是跟着原告干活的，在泰和佳园干的工程，我能证明从2014年开始干到结束，我在工地干水泥发泡。 原告向证人发问：1、你跟着原告给万峰要过钱吗？2、干过几栋楼？ 证人答：1、要过，在翠都国际，时间不记得了，大约两年多了，万峰没有给钱，万峰说给钱，后来因为有人吵架就没有给成。2、大约4.5栋吧。 被告摩天公司向证人发问：1、你大约干了多长时间？2、你认识万峰吗？ 证人：1、干干停停记不清了。2、不认识。 原告申请证人顾继留出庭作证：我是在2015年4月跟着原告赵洪坤干活的，在泰和佳园干的发泡，在2016年腊月26日我给原告要钱，原告拉着我去翠都国际给承包老板万峰要钱，万峰答应给1万元，还有其他要账的人，其他的班组打起架了，我们就走了，走了以后我就不知道了。 摩天公司向证人询问以下问题：1、你认识万峰吗？2、在之前是否见过万峰？3、你干过多长时间的活？4、对于他们之间结算的事情你知情吗？ 证人回答：1、我就在要钱的时候见过万峰，在翠都国际，是原告带着我去要钱，长的胖乎的。2.要钱之前没有见过万峰，我们只跟着干活。3、干了10天左右。4、不清楚。 原告对证人的质证意见是：能证实两原告在泰和佳园实际施工的事实，证实2016年农历12月26日曾向万峰索要工程款，且万峰承诺付款事实，本案起诉时间为2019年1月22日，证明原告的起诉未超诉讼时效。两证人是工地的工人，具体工程如何施工，是由两原告与万峰接触，工人负责干活，在工地上没有见过万峰属于正常现象，第二位证人陈述在2016年12月26日向万峰要款当日有其他班组向万峰要钱，知道承诺付款人是万峰不足为奇，虽然第一位证人有些时间记不清楚，但是对于万峰未能按承诺的付款原因与第二位证人表述一致，两证人证言能印证2016年12月26日向万峰要款的事实。 原告本人补充意见：翠都国际上面是写字楼，下边是酒店，万峰借用他朋友办公室来发工资，好像是1426房间，当时要账时另两个要账的班组要砸东西，万峰说是其朋友的办公室，本来万峰都要进行转账了，因为打架的问题就搁置了，他说的第二天给，后来打电话说2017年正月16给钱，后来说的到了5月1日给，到了2017年5月份打电话就打不通了，我听人家说好多人找不到他了，之后一直联系不上他了，房子交付后我来现场也找不到他。杜显芹是这几个楼的技术员，我于2018年年底给其打电话，杜显芹说万峰还欠他工资，技术章是万峰盖的，杜显芹打的证明，我于2018年年底去摩天公司处要钱，门卫的人说的万峰已经2年不在这上班了，他们说摩天公司办公楼下有万峰的房子，他租给人家了。我于2018年4、5月份给摩天公司的杨总打过电话。 被告摩天公司的质证意见是：证人证言均不能证明原告施工的事实，不能证明曾向万峰索要工程款的事实，两证人表明未见过万峰，且是在原告带领下找所谓的万峰，这一事实表明对于原告是否向万峰索要工程款这事实存疑，实际上万峰作为实际施工人也是现场负责人，经常在工地，二证人均不认识万峰，表明二证人证言是虚假的，不能作为定案依据。 从2015年开始至今原告并未向我公司索要所谓的工程款，且其自述如找到万峰就不会向我公司索要工程款，可看出，原告知道万峰是实际施工人，至于原告与实际施工人签订的合同及合同履行情况我公司不知情，原告也未提供证据，也没有提出证据向我公司要过工程款，我公司认为原告与万峰之间存在合同关系，也不应向我公司主张权利，且该案已过诉讼时效，请求法院驳回原告主张。和海鲁公司款项未结清。大部分工程款通过诉讼方式从被告海鲁公司执行走了，具体情况庭后核实.应该是万峰自己开的账户。 被告海鲁公司的质证意见是：不能证明我公司应当承担付款责任。我们向摩天公司付款，我们严格按照合同方付款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月7日，被告万峰（甲方）以泰和佳园摩天集团项目部的名义与原告赵洪赠（乙方）订立《发泡水泥找坡施工合同书》，约定：一、工程概况1、工程名称：泰和佳园5#、8#、9#、12#、13#、15#楼；2、工程施工范围及内容：屋面发泡水泥找坡；3、承包方式：包工包料，含水泥、发泡剂、粉煤灰。4、开工完工日期：自2014年月日开始至2014年月日结束，有效工作日为天（或以项目部通知为准）；5、合同价款：双方商定价格按240元/立方米，包工包料（按实际工程量结算、包工包料、含水泥、发泡剂、粉煤灰）；6、工程量：（1）合同签订后甲方向乙方提供图纸、技术交底、先落实工程部位和具体工程量作为结算依据，乙方在接工程量施工，计划工程量为立方。（2）该工程如有变更，应先签证后乙方在施工，其增减量直接列入工程量结算书。……五、工程款拨付及工程量结算（一）工程款给付（按工程总造价计算）1、工程施工完一周内甲方付工程款80%；2、甲方做完防水后、发泡水泥找坡无其他质量问题甲方付清余款。（二）工程量结算2、工程结算的程序责任（1）工程完工后三日内乙方负责编制工作量结算书报甲方审核。（2）甲方接到乙方结算报告后三日内办完审核和双方签章认可手续。甲方逾期不审核视为已认可，结算书自然生效。（3）结算书一式三份，甲方两份，乙方一份。……七、合同生效与终止1、本合同一式四份，甲乙双方各执两份双方签字盖章后生效。……原告赵洪赠在乙方盖章处签名，被告万峰在甲方（代表）处签名，并书写电话号码1379378xxxx。 全同订立后，原告组织人员进行施工，工程完工后，2015年5月18日，被告摩天公司对原告赵洪赠、赵洪坤施工的工程量在《证明》上进行盖章确认，该《证明》载明：1）泰和佳园5#8#9#12#13#15#楼屋顶发泡水泥工程量为38立方/栋*6栋=228立方；2）8#12#卫生间回填发泡工程量为：151.38立方；3）附房屋顶水泥发泡工程量为131.34立方。合计工程量：228+151.38+131.34=510.72立方。每立方240元，合计金额：240元*510.72立方=122572元。摩天公司在泰和佳园摩天项目部及2015年5月18日处加盖“山东摩天建设集团有限公司泰和佳园项目部技术专用章（2）”，技术员杜显芹在《证明》上签名，原告赵洪赠、赵洪坤作为施工班组长在《证明》上签名。 另查明，2014年10月份，万峰以转账方式给付原告5000元，2015年2月4日万峰的会计给付原告现金10000元用于购买材料，2015年3月2日，万峰的会计给付原告现金10000元。 再查明，摩天公司系具有房屋建筑工程资质的自然人投资的有限责任公司，万峰系摩天公司34名股东之一，也系摩天公司6名董事之一。而海鲁公司系案涉邹城市泰和佳园小区的建设方，摩天公司系施工方。2013年8月10日，被告摩天公司（甲方）将工程转包给万峰（乙方、项目经理）进行施工，双方订立了《建设工程施工合同》。 本院认为，摩天公司提交的其与万峰之间订立的《建设工程施工合同》中载明了万峰的身份是乙方、项目经理，根据工商登记信息的记载万峰是摩天公司的股东也是董事，双方《建设工程施合同》性质为单位内部承包合同。根据建设部《建筑企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑企业项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。依据上述规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。综上，原告赵洪赠与万峰订立的《发泡水泥找坡施工合同书》及其盖有“山东摩天建设集团有限公司泰和佳园项目部技术专用章（2）”的《证明》中的责任义务主体为摩天公司。原告已按合同约定完成了发泡水泥工程，且万峰已对二原告施工的工程款总额进行了确认，万峰向原告支付了25000元后未再向原告支付工程款的行为构成违约，故原告请求摩天公司支付工程余款97572元122572元-25000元）本院依法予以支持；对于原告请求被告支付自2015年5月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息的问题，因为原、被告双方没有约定利息及利息的计付标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故本院对原告请求摩天公司按上述标准向原告支付利息予以支持。 关于原告请求万峰支付工程款及利息的问题，如前所述，万峰是摩天公司的项目经理，其与原告订立合同的行为是代表摩天公司，故原告请求万峰承担支付工程款本息本院依法不予支持。 关于原告请求海鲁公司在未付工程款范围内承担责任的问题，原告对于摩天公司与海鲁公司之间的工程款是否结清不清楚，海鲁公司辩称其与摩天公司之间的工程款已经结清且已超付，摩天公司不予认可但当庭表示庭后7日内进行核对但在7日内未提交核对意见，根据原、被告双方提交的证据本院不足以认定海鲁公司与摩天公司之间工程款欠付的具体数额，故原告请求海鲁公司在未付工程款范围内承担连带付款责任本院依法不予支持。 关于摩天公司辩称赵洪坤不是本案主体问题，本院认为，合同虽然是赵洪赠所签，但在工程量及工程款数额确认证明上，载明的班组长为赵洪赠和赵洪坤二人，故摩天公司的辩称意见本院不予采信。 关于摩天公司辩称本案已过诉讼时效的问题，载明了原告工程量和工程款的《证明》没有载明付款时间，虽然水泥发泡合同中约定了工程完工后一周内付工程款80%，无质量问题后付清余款，但摩天公司未按上述约定向原告支付工程款；而且原告申请两名证人于2016年12月26日向万峰要过钱，且2018年年底原告去摩天公司要过钱被门卫告知万峰已2年不上班了，原告曾经摩天公司的杨总亦打电话催要过欠款，诉讼时效发生过中断，故摩天公司辩称已过诉讼时效的问题本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告山东摩天建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告赵洪赠、赵洪坤支付工程款97572元。 二、被告山东摩天建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告赵洪赠、赵洪坤支付利息（以97572元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2015年5月25日起至款项付清之日止）。 三、驳回原告赵洪赠、赵洪坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1119.65元，由被告山东摩天建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内上诉于山东省济宁市中级人民法院，上诉须按照对方当事人人数递交上诉状及副本。 审 判 长  吕 洁 审 判 员  陈 曦 人民陪审员  李怀霞 二〇一九年十月十四日 书 记 员  李艳灵