贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3787号上诉人（原审被告）：盛作军，男，1980年2月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：张尧，赫章县律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱云，男，1974年4月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：陈阳萍、陈广，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：盛建，男，1978年9月14日出生，汉族，住赫章县。上诉人盛作军因与被上诉人朱云、盛建合伙协议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初732号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、一、二审的诉讼费用均由朱云承担。其理由是：上诉人盛作军与被上诉人朱云、盛建之间无合伙关系，一审认定事实错误。合伙协议被规定为合伙的首要条件。至今为止，被上诉人均未向法庭提供合伙协议。假设上诉人与两位被上诉人之间系合伙关系。那么，面对数百万的工程项目，双方不仅要签订书面合伙协议、利润分配协议或其他相关的协议，而且还应该聘请财务人员管理收支账目，聘请管理人员记录工程的劳务等情况，更不可能由上诉人一人自收自支，独自管理工程的收益，也不可能由上诉人一人独立占有工程的收益。其次、如果上诉人与被上诉人具有合伙关系。根据法律规定，被上诉人依法应当提供资金、实物、个人合伙技术、合伙经营、共同劳动等。在本案中，上诉人与通号建筑集团贵州工程有限公司洽谈达成一致意见之后，通号建筑集团贵州工程有限公司将赫章县城关镇老公安局承包的土石方开挖及运输工程发包给上诉人，但由于上诉人不具备相应资质，遂挂靠智诚公司，并以智诚公司的名义承包该项工程进行施工的。上诉人挂靠智诚公司之后，均是上诉人自己单独出资向智诚公司缴纳管理费用和税收，两位被上诉人均未参与出资，也未提供其他资金、实物、合伙技术、未参与经营和共同劳动等。第三、一审开庭时，为了查明事实，法官当庭与被上诉人盛建通电话，盛建在电话里面说：“只要他（盛作军）拿出每一方6元钱的话，其他的就算了”（有当庭的同步录音录像为据），而一审判决书中居然对这一关键部分只字未提。如果上诉人与两位被上诉人之间存在合伙关系的话，对上千万的工程，所产生的收益也非同小可，被上诉人盛建怎么可能不参与利益分配。其次，一审开庭时，被上诉人朱云陈述与盛作军、盛建系共同出资，并按各个三分之一的比例进行分配。然而，被上诉人朱云又自称其分得收益17万元，盛作军分得10万零点，而盛建在电话里说他只分得几万元。显然，被上诉人朱云的陈述前后自相矛盾，与盛建的陈述比对也自相矛盾。第四、通号建筑集团贵州工程有限公司在此之前支付到智诚公司账户中的工程款，智诚公司均依约定和交易习惯全部支付给上诉人盛作军。通号建筑集团贵州工程有限公司于2019年1月4日又向智诚公司的账户中打入60万元工程款，开始时两位被上诉人叫智诚公司扣押该款【智诚公司的实际股东就是盛建和钱进-即“黔劲公司”的股东】，后来上诉人于2019年2月起诉智诚公司之后，两位被上诉人又叫智诚公司立即向上诉人支付了40万。该工程项目及工程款与两位被上诉人无不存在合伙关系。第五、上诉人盛作军将该项工程项目挂靠智诚公司后，向“智诚公司”交纳管理费和税收均由上诉人一人垫资，被上诉人朱云及盛建均未出资。且与该工程相关的所有协议、合同等均是上诉人盛作军签订，两位被上诉人并未参与。第六、被上诉人朱云申请出庭的证人樊国虎与其是干亲家关系，其证言不具备客观性。樊国虎否认《委托书》《补充协议》的真实性，上诉人要求对上面的公章进行鉴定，可未得到一审法院的允许；证人张军、张德科只证实被上诉人朱云在工地上管理过，而不能证实具有合伙关系。二、被上诉人朱云被列为一审原告主体不适格。一审开庭时，审判员问朱云是怎么参与出资的，他的回答是“黔劲公司”出资6万多元的油钱（有法庭的同步录音录像为证）。上诉人的律师当庭向一审法院提出：被上诉人朱云未实际出资，按上诉人朱云的陈述，朱云作为本案的原告主体不适格，本案的原告主体应当是黔劲公司，而不是朱云。被上诉人朱云答辩称，在一审庭审过程中，被上诉人朱云提供了大量的书证及证人证言，均能够证明三人在涉案项目中系合伙关系，而上诉人声称三人并没有合伙关系，但在一审庭审过程中提供的证据仅能证明上诉人参与管理，并不能推翻三人合伙关系的事实，因此，一审认定事实清楚，证据充分。被上诉人盛建未答辩。一审原告朱云向一审法院起诉请求：一、确认原、被告对赫章县棚户区改造老公安局片区安置房土石方工程存在合伙关系；二、本案诉讼费用由被告承担。一审查明，经协商一致，原告朱云、被告盛作军、第三人盛建达成口头合伙协议，由原告朱云、被告盛作军、第三人盛建共同出资，承包赫章县公安局片区土石方开挖工程。2016年4月12日，被告盛作军以智诚公司名义与通号公司签订《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》，承包了毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程，承包范围包括：土石方开挖及外运，边坡修边等土石方开挖，机械机具及所产生的人工等。该案工程在施工过程中所产生的土石方出库单，载有原告朱云的私章。智诚公司于2016年12月21日向原告朱云的银行账户汇入涉案工程进度款10.997万元。2019年1月17日，马鑫、朱云等人对涉案工程在2016年5月20日至2018年11月8日期间的土石方运输记录进行汇总并形成土石方运输记录汇总表，马鑫、朱云等人分别在该表上签字确认。一审法院认为，原告朱云、被告盛作军、第三人盛建存在共同承包赫章县公安局片区土石方开挖工程，并共同参与工程管理的事实，虽然三人没有签订书面的合伙协议，但智诚公司出具的《证明》、证人樊国虎的证言、证人张军的证言、证人张德科的证言能够相互印证，共同证明原告朱云、被告盛作军、第三人盛建存在合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，本院确认原告朱云、被告盛作军、第三人盛建在毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程中存在合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试性）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告朱云、被告盛作军、第三人盛建在毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程（土石方开挖工程）中存在合伙关系。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告盛作军负担。二审中，上诉人新提交的证据有：补充协议、土方工程量汇总清单、单据。补充协议证明：1、补充协议证明被上诉人朱云系前进公司职工，职务是常务副总经理；2、与下街村民委员会签订协议均是被上诉人朱云代表前进公司签订。土方工程量汇总清单证明从被上诉人朱云于2019年2月向一审法院提起合伙纠纷诉讼之后涉案工程的发包公司及通号公司仍然只和盛作军进行工程结算，并未与朱云及盛建进行结算，从而充分证明被上诉人朱云及盛建与盛作军无合伙关系。单据证明所有的因该工程垫资款全是盛作军一人支出并不是被上诉人朱云及盛建支出，因此可以充分证实他们三人之间无合伙关系。被上诉人质证认为，1、对补充协议真实性无异议，但是达不到其证明目的，理由为：正是因为被上诉人朱云与前进公司有一定关系，故，三人在达成口头合伙协议时要求朱云与前进公司洽谈挂靠一事。2、对土方工程量汇总清单真实系无异议，但达不到上诉人证明目的，因为通常在个人合伙中，各方分配职责是很正常的事，不能证明与其他合伙人无关系，若按照上诉人思维，那么朱云提供的一系列出库单据均仅显示朱云名字，那么是否也可以说明该工程仅是朱云一人承包。3、对单据三性均不认可，因该证据并无支付凭证予以佐证，即使该证据真实，但也仅能证明上诉人参与涉案项目管理。被上诉人盛建经依法通知，未到庭质证。就前述证据，本院认为，补充协议与双方之间是否存在合伙关系没关联性，不予确认。土方工程量汇总清单、单据，不足以证明是全部支出，且合伙关系中并非一定要有出资，故达不到其证明目的，不予确认。其余当事人未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，第一、朱云就案涉工程存在管理，表现为：一审证据土石方出库单有朱云的私章，且一审出庭证人樊国虎、张军、张德科出庭证言均证实朱云就涉案工程存在管理。第二、朱云分享案涉工程工程款，表现为：一审证据网上银行电子回单，案涉工程被挂靠单位智诚公司向朱云支付案涉工程款109970元。第三、朱云就案涉工程有部分出资，表现为：一审朱云提交的证据（领款单），其支付了倒土费3万元。从以上三个方面证实朱云就涉案项目有管理、有分享案涉工程款、有出资。足以证明朱云就案涉项目与上诉人系合伙关系。据此，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年十月八日法官助理代珊书记员  郑勤文