广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初989号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告单位广州嘉兴光电科技有限公司，法定代表人廖送文。诉讼代表人廖凤兰，女，1966年4月22日出生，汉族，户籍住址广东省紫金县。被告人廖送文，男，1983年12月18日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度高中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人邱纪洪，广东中泽律师事务所律师。被告人廖送香，女，1978年9月23日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人赵芳，广东中泽律师事务所律师。被告人温理通，男，1979年2月12日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人卢翠玲，广东中泽律师事务所律师。被告人廖某1，男，1992年4月15日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人李龙龙，广东广信君达律师事务所律师。被告人廖某2，男，1969年12月30日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人刘兵会，广东广信君达律师事务所律师。被告人李某某，男，1986年9月21日出生，汉族，出生地广东省化州市，文化程度初中，户籍住址广东省化州市。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人李红梅，广东广信君达律师事务所律师。被告人黄某某，女，1989年10月1日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度大专，户籍住址广东省电白县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人王海峰，广东红棉律师事务所律师。辩护人崔媛，广东红棉律师事务所律师。被告人曹某某，男，1979年11月3日出生，汉族，出生地湖南省汝城县，文化程度中专，户籍住址湖南省郴州市汝城县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人邓玉莹，广东广信君达律师事务所律师。被告人邓某，男，1987年2月2日出生，瑶族，出生地广东省乳源瑶族自治县，文化程度初中，户籍住址广东省乳源县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人邓威，广东千法律师事务所律师。被告人陈某某，男，1992年2月1日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度中专，户籍住址广东省惠来县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人梁显军，广东广信君达律师事务所律师。辩护人刘莎莎，广东广信君达律师事务所律师。被告人孙某1，男，1983年2月16日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人陈菁菁，广东广信君达律师事务所律师。辩护人萧艳芳，广东广信君达律师事务所律师。被告人孙某2，男，1993年5月25日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度高中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人欧益，广东广信君达律师事务所律师。被告人林某1，男，1994年2月28日出生，汉族，出生地广东省英德市，文化程度初中，户籍住址广东省英德市。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人崔明镜，广东广信君达律师事务所律师。被告人张某某，男，1983年10月21日出生，汉族，出生地广东省紫金县，文化程度初中，户籍住址广东省紫金县。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人黄恒，广东广信君达律师事务所律师。被告人林某2，男，1991年8月8日出生，汉族，出生地广东省英德市，文化程度高中，户籍住址广东省英德市。因本案于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2017年11月17日被广州市公安局天河区分局取保候审，后被本院取保候审。辩护人黄丽平，广东广信君达律师事务所律师。辩护人许喜春，广东广信君达律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕913号起诉书、穗天检刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书指控被告单位广州嘉兴光电科技有限公司、被告人廖送文、廖送香、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2犯非法经营罪，分别于2018年6月4日、2019年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员储颖超出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人廖凤兰、被告人廖送文、廖送香、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2及辩护人邱纪洪、赵芳、卢翠玲、李龙龙、刘兵会、李红梅、王海峰、邓玉莹、邓威、梁显军、萧艳芳、欧益、崔明镜、黄恒、许喜春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：被告人廖送文系被告单位广州嘉兴光电科技有限公司的法定代表人，广州嘉兴光电科技有限公司自2008年成立以来，在未取得《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》、《医疗器械产品生产注册证》等国家行政主管部门的许可证及获得相应资质的情形下，为非法牟利，擅自生产、销售Ⅱ类、Ⅲ类医疗器械。2017年8月21日，广州市天河区分局民警联合广州市天河区食品药品监督管理局执法大队对广州嘉兴光电科技有限公司进行依法检查时，现场抓获被告人廖送文、温理通、廖送香、廖某2、廖某1、李某某、黄某某、张某某、孙某2、曹某某、林某1、孙某1、邓某、林某2、陈某某。并缴获Ⅲ类医疗器械“cynosure皮秒激光仪”及第Ⅱ类医疗器械“强脉冲光子嫩肤机”等系列非法医疗器械一批。经审计，涉案的金额为5267881.6元。公诉机关认为被告单位广州嘉兴光电科技有限公司与被告人廖送文、廖送香、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2均已构成非法经营罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告单位广州嘉兴光电科技有限公司对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人廖送文对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人廖送文的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、本案是单位犯罪。二、被告人廖送文系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人廖送文从轻或者减轻处罚。被告人廖送香对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪，唯辩称其没有参加公司的日常经营和管理。被告人廖送香的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、本案是单位犯罪。二、被告人廖送香是自首。三、被告人廖送香系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人廖送香减轻处罚。被告人温理通对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人温理通的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、本案是单位犯罪。二、被告人温理通有立功情节。三、被告人温理通系初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，主观恶性不大。综上，请求法庭对被告人温理通减轻处罚。被告人廖某1对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人廖某1的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、本案是单位犯罪。二、被告人廖某1不是公司股东。三、被告人廖某1系初犯，认罪、悔罪态度较好，社会危害性较小。综上，请求法庭对被告人廖某1从轻处罚。被告人廖某2对公诉机关指控的事实不持异议。被告人廖某2的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人廖某2不是公司直接主管人员，亦非直接责任人员。二、本案无证据证实被告人廖某2具有股东身份。综上，被告人廖某2的行为不构成非法经营罪。被告人李某某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人李某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、被告人李某某有立功表现。二、被告人李某某系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，主观恶性较小。三、鉴定意见中有关被告人李某某的销售金额过高。综上，请求法庭对被告人李某某从轻处罚。被告人黄某某对公诉机关指控的事实不持异议。被告人黄某某的辩护人提出如下辩护意见：一、本案是单位犯罪。二、被告人黄某某在本案中所起的作用较小，主观恶性较小。被告人曹某某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人曹某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称被告人曹某某系初犯，在本案中作用较小，自愿认罪，有悔罪表现，主观恶性小，请求对其减轻处罚。被告人邓某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人邓某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人邓某是从犯。二、被告人邓某系初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。综上，请求法庭对被告人邓某减轻处罚。被告人陈某某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人陈某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、被告人陈某某是从犯，犯罪情节较轻。二、被告人陈某某是初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。综上，请求法庭对被告人陈某某减轻处罚。被告人孙某1对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人孙某1的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、被告人孙某1是从犯，犯罪情节较轻。二、被告人孙某1是初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，主观恶性较小。综上，请求法庭对被告人孙某1减轻处罚。被告人孙某2对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人孙某2的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、被告人孙某2是从犯，犯罪情节较轻。二、被告人孙某2归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，主观恶性较小，社会危害性较小。综上，请求法庭对被告人孙某2减轻处罚。被告人林某1对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人林某1的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：一、被告人林某1是从犯，在本案中作用较小。二、被告人林某1是初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，主观恶性较小，社会危害性较小。综上，请求法庭对被告人林某1减轻处罚。被告人张某某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人张某某的辩护人提出如下辩护意见：一、本案是单位犯罪。二、被告人张某某是从犯。三、被告人张某某系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性不大。综上，请求法庭对被告人张某某从轻处罚。被告人林某2对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人林某2的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称被告人林某2系初犯，归案后如实供述犯罪事实，主观恶性较小，请求对其减轻处罚。经审理查明：被告单位广州嘉兴光电科技有限公司成立于2008年10月13日，法定代表人为廖送文，股东为廖送香、廖送文、温理通。经其他股东同意，被告人廖送文将其部分股权赠与被告人廖某1与廖某2。被告单位广州嘉兴光电科技有限公司在经营期间，在未取得《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》、《医疗器械产品生产注册证》等证照及资质的情况下，违反国家规定，非法生产、销售Ⅱ类与Ⅲ类医疗器械。2017年8月21日，广州市公安局天河区分局民警联合广州市天河区食品药品监督管理局执法人员对被告单位广州嘉兴光电科技有限公司的住所进行检查，当场抓获被告人廖送文、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2，并缴获Ⅲ类医疗器械“皮秒激光仪”与Ⅱ类医疗器械“OPT嫩肤仪”等光子嫩肤仪一批。当日，被告人廖送香在接到通知后，主动返回被告单位住所接受调查。经审计，被告单位广州嘉兴光电科技有限公司经营涉案医疗器械的金额为人民币5267881.6元。上述事实，有证人樊某、蔡某等人的证言，广州嘉兴光电科技有限公司的工商注册登记资料，现场照片、涉案医疗器械照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市天河区食品药品监督管理局出具的食品药品行政处罚文书案件调查终结报告、行政处罚文书立案审批表、案件来源登记表、涉嫌犯罪案件移送审批表、询问调查笔录、责令改正通知书、关于对广州嘉兴光电科技有限公司生产销售“皮秒仪”、“OPT光子嫩肤机”产品定性的说明，广州市食品药品监管局关于对广州嘉兴光电科技有限公司涉嫌生产、销售未注册医疗器械产品定性的批复，广州嘉兴光电科技有限公司强脉冲光子嫩肤机企业标准，皮秒说明书，技术培训手册，销售合同，收款收据，银行账户交易明细，广州嘉兴光电科技有限公司仪器销售价格表及业务员、美导仪器销售提成结算方式，销售明细表、销售提成表、后勤提成表，关于廖送香归案的情况说明，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，司法鉴定意见书，户籍材料，以及被告人廖送文、廖送香、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人廖某2的辩护人辩称廖某2不构成非法经营罪的意见。经查，被告人廖某2的供述与被告人廖送文、廖送香、温理通的供述可以相互印证，足以证实廖某2持有被告单位广州嘉兴光电科技有限公司3%的股权，是被告单位的股东，而且其还参与了被告单位的产品生产，故其属于被告单位的其他直接责任人员，对其应以非法经营罪定罪处罚。被告人廖某2的辩护人提出的上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。（二）关于被告人廖送香的辩护人提出廖送香有自首情节及被告人温理通的辩护人提出温理通有立功表现的意见。经查，公安机关出具的关于廖送香归案的情况说明及被告人廖送香、温理通的供述可以相互印证，证实被告人温理通接到被告单位员工的通知后，知道公安机关要求廖送香到被告单位住所接受调查，便通知廖送香回被告单位，被告人廖送香遂主动返回公司接受调查，并如实供述了犯罪事实。综上，被告人廖送香犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首；被告人温理通协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现。故对被告人廖送香、温理通的辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。（三）关于被告人李某某的辩护人提出李某某有立功表现的意见。经查，被告人李某某归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，但不构成立功，对其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。（四）关于本案司法鉴定意见是否采纳的问题。经查，涉案司法鉴定意见书附有鉴定资质及鉴定材料信息，鉴定事项在鉴定机构的资质范围内，鉴定机构亦依照相关规定执行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论与在案证据能够相互印证，依法应采纳为本案证据使用。本院认为，被告单位广州嘉兴光电科技有限公司，违反国家规定，未经食品药品监督管理部门许可，非法经营医疗器械，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人廖送文、廖送香、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2作为被告单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。被告人廖某1、廖某2在共同犯罪中起次要作用，被告人李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚。被告人温理通协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以减轻处罚。被告人廖送香犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人廖送文、温理通、廖某1、廖某2、李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人李某某、黄某某、曹某某、邓某、陈某某、孙某1、孙某2、林某1、张某某、林某2的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。缴获的医疗器械予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决如下：一、被告单位广州嘉兴光电科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元（罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人廖送文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的89日；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人廖送香犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2021年8月20日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、被告人温理通犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2021年5月20日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。五、被告人廖某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2019年12月20日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。六、被告人廖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2019年12月20日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。七、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。八、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。九、被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十二、被告人孙某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十三、被告人孙某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十四、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十五、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十六、被告人林某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。十七、缴获的医疗器械一批，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李晓君人民陪审员  甘利群人民陪审员  苏 梅二〇一九年十月三十一日书 记 员  区倩慧