贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终635号 上诉人（原审被告）：江西省大唐明建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区东馆干线路88号。 法定代表人：钱晓毛，公司董事长。 委托诉讼代理人：姚其志，贵州润澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘道安，男，1971年5月29日出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：吴英，重庆云佳越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中航鼎盛建设发展有限公司，住所地广西省北海市合浦县城基东路132号。 法定代表人：韩炳生，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城D组团购物中心（一）栋3单元8层8号。 法定代表人：曾凡华，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州大兴高新开发投资有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃县大兴镇高新区管委会。 法定代表人：袁勇，公司总经理。 委托诉讼代理人：廖荣斌，男，汉族，1978年9月25日出生，住贵州省铜仁市，系该公司副总经理。 原审被告：韦勇，男，1975年12月24日出生，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：姚其志，贵州润澜律师事务所律师。 上诉人江西省大唐明建设有限公司（以下简称江西大唐明公司）因与上诉人韦勇、被上诉人潘道安、中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司（以下简称中航长城贵州分公司）、中航鼎盛建设发展有限公司（以下简称中航鼎盛公司）、贵州大兴高新开发投资有限公司（以下简称贵州大兴高新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月30日进行了法庭调查询问，江西大唐明公司、韦勇共同委托诉讼代理人姚其志，潘道安及其委托诉讼代理人吴英，贵州大兴高新公司委托诉讼代理人廖荣斌到庭参加了诉讼。中航长城贵州分公司、中航鼎盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西大唐明公司向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初154号民事判决第一项、第二项，依法驳回被上诉人潘道安一审诉讼请求。2.依法判决被上诉人潘道安承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院以贵州大兴高新公司委托贵州源信建设投资咨询有限公司对案涉工程造价进行的审定作为江西大唐明公司与潘道安在本案涉案项目的结算是事实认定错误、法律适用错误。首先，贵州源信建设投资咨询有限公司对贵州铜仁高新区科技孵化园C类标准化厂房及配套基础设施建设项目完成工程造价进行的审定是贵州大兴高新公司单方行为，江西大唐明公司并未同意，单方的审定不能够成为结算的依据。其次，贵州源信建设投资咨询有限公司对贵州铜仁高新区科技孵化园C类标准化厂房及配套基础设施建设项目完成工程造价进行的审定是针对江西大唐明公司与贵州大兴高新公司的审定，并非江西大唐明公司与潘道安的结算鉴定，一审法院混淆事实，偷换工程造价鉴定的概念。第三,贵州源信建设投资咨询有限公司不具备工程造价鉴定的司法资质。根据查询国家企业信用信息公司系统（贵州）显示，贵州源信建设投资有限公司的业务范围为建设项目信息咨询服务、工程造价咨询、工程招标代理；并不具备工程造价司法鉴定的资质和业务范围。因此其出具的审核报告不能够成为江西大唐明公司与潘道安的结算依据。二、一审法院判定江西大唐明公司承担150万元保证金及利息是事实认定错误、法律适用错误。首先，一审法院查明的事实表明江西大唐明公司从未收到潘道安的保证金。其次，一审法院判决江西大唐明公司按照中国人民银行同类同期贷款利率从2016年10月25日起支付利息至付清之日是适用法律错误。本案中，按照潘道安与中航鼎盛公司签订的《内部经营承包协议书》的约定，中航鼎盛公司退还保证金的时间为工程竣工验收后无息退还，而法院又认定《内部经营承包协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条判决江西大唐明公司承担利息属适用法律错误。 潘道安二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。理由:1.被上诉人承包案涉工程属实，一审进行了工程鉴定，上诉人对鉴定予以认可，工程结算金额是准确的。2.一审中鉴定机构是具有工程造价鉴定资质的公司，其鉴定报告可以作为本案定案依据。3.潘道安缴纳了保证金，江西大唐明公司承接了中航长城贵州分公司之前的债务，因此江西大唐明公司应该承担返还保证金的责任。 贵州大兴高新公司二审辩称：对一审判决书无异议，上诉人的上诉请求和理由无事实依据。一审中根据贵州大兴高新公司提交的工程款的相关支付凭证和票据，包括工程造价结果可证明贵州大兴高新公司已经完成支付责任并退还了相关保证金，贵州大兴高新公司在本案中不承担任何支付责任，上诉人把大兴高新公司列为被上诉人无依任何据，一审法院要求贵州大兴高新公司承担连带责任不当。 潘道安向一审法院起诉请求：1.判决韦勇、中航长城贵州分公司、中航鼎盛公司、江西大唐明公司、贵州大兴高新公司向潘道安支付给工程进度款（贵州大兴高新区科技孵化园C1、C2、C3栋标准厂房）和工程款（贵州大兴高新区科技孵化园C4、C5栋标准厂房）共计5215106.32元，并支付该款从起诉之日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的逾期付款资金占用利息损失；2.退还潘道安保证金1500000元，并支付该款从2014年5月29日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算延期还款的资金占用利息损失；3.由韦勇、中航长城贵州分公司、中航鼎盛公司、江西大唐明公司、贵州大兴高新公司承担本案全部保全费、诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月5日，贵州大兴高新公司（甲方）与中航长城贵州分公司（乙方）签订了《贵州大兴高新技术产业开发区EPC代融资意向协议书》，约定：甲方将冲泥湾水库南部片区开发建设项目发包给乙方施工，冲泥湾水库南部片区开发建设项目包括冲泥湾快捷酒店项目，11号道路、管网、绿化，A-04块（201省道东侧）7栋写字楼，科技孵化园5栋C类标准厂房及周边道路附属设施项目。具体工程量以施工图为准。工程地点贵州大兴高新区。签约暂估价85000000元。中航长城贵州分公司系中航鼎盛公司依法成立的分公司。 2014年4月6日，中航长城贵州分公司（甲方）与潘道安（乙方）签订了《内部经营承包协议书》,约定：甲方将其承建的冲泥湾水库南部片区项目中的科技孵化园1-5栋C类标准房发包给乙方承建，工程量按施工图及业主、监理方现场收方签证为准，最终以甲方验收合格，核定的实际工程量结算造价为准。管理费用，乙方按甲方最终核定的实际工程量结算造价的3%向甲方缴纳管理费（甲方每次拨付工程进度款时扣除）。工程量计算规则，按施工图、图纸会审、施工方案及业主、监理现场收方签证为准，结合现场实际情况确定工程量，每月20日提交。甲方按单项或单栋工程节点（基础工程完工验收、主体工程完工验收、工程竣工）支付乙方已完成工程进度款的80%。其中主体工程完工验收节点按金额大小分两种方式支付，10000000元（含）以下主体工程完工验收后一次性支付已完成主体工程款的80%，即完成50%工程量时支付已完成主体工程款的80%，主体工程完工验收后支付到已完成工程量的80%。工程竣工验收合格后的30日内，累积支付总工程款的80%。经审计确认后（审计时间三个月内完成），累积支付总工程款的95%，其余的5%工程款留作质量保证金。履约保证金的收取与退还，本工程的保证金为500000元，合同签订之日起三天内打齐，进场正常施工后七天内，乙方向甲方再打入1000000元质保金。乙方所缴纳保证金甲方于工程竣工验收合格后30个工作日内退还给乙方，且甲方不承担保证金利息。2014年5月28日，中航长城贵州分公司出具了收到潘道安大兴孵化园工程保证金1500000元的收条。 2015年9月28日，江西大唐明公司被明确为贵州铜仁高新区科技孵化园C类标准化厂房及配套基础设施建设项目的中标人并与贵州大兴高新公司签订了《建设工程投融资合同》。之后，江西大唐明公司承接了支付潘道安工程款的义务。2016年8月30日，江西大唐明公司向贵州大兴高新公司出具《承诺书》，载明：一、贵州大兴高新公司涉及江西大唐明公司所有经济纠纷及诉讼官司，由我公司承担相应的法律及经济责任。2016年12月15日，贵州大兴高新公司出具《证明》，载明：从2015年9月28日起，原中航长城贵州分公司对贵州省大兴高新区科技孵化园c类标准房及配套基础设施建设项目的全部权利义务由江西大唐明公司承担。 2016年8月10日、2016年8月20日，相关人员对科技孵化园C类标准厂房C1-C5栋楼基础部分进行验收。自2014年7月25日至2016年7月5日，中航长城贵州分公司、江西大唐明公司共计支付潘道安科技孵化园C类标准化厂房工程款8555000元，2016年9月，江西大唐明公司又委托贵州大兴高新公司支付潘道安工程款254000元，共计支付潘道安工程款8809000元。 2018年7月8日，贵州大兴高新公司委托贵州源信建设投资有限公司对贵州铜仁高新区科技孵化园C类标准化厂房及配套基础设施建设项目实际完成工程量进行审核，该项目实际完成工程量为15014165.17元，江西大唐明公司在该审核的《实际完成工程量结算审定单》上签字盖章，潘道安对该审核结果无异议。 另查明，潘道安并非中航长城贵州分公司员工，且亦不具有从事建筑工程施工资质。 一审法院认为，中航长城贵州分公司与贵州大兴高新公司签订了《贵州大兴高新技术产业开发区EPC代融资意向协议书》后，将其承建的贵州省铜仁市大兴高新区科技孵化园1-5栋C类标准房以内部承包形式交由与其没有劳动合同关系的潘道安施工，因潘道安没有施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”，潘道安与中航长城贵州分公司签订的《内部经营承包协议书》属无效合同。合同签订后，潘道安进场进行施工，现已将施工房屋交付给发包方贵州大兴高新公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，潘道安应取得承建工程的工程款。江西大唐明公司通过招投标方式取得贵州铜仁高新区科技孵化园1-5栋C类标准化厂房及配套基础设施建设项目，并与贵州大新高新公司签订了《建设工程投融资合同》是双方真实的意思表示，内容未违反法律法规等强制性规定，应属有效合同。该合同签订时，潘道安已完成了该合同中的部分工程，且自江西大唐明公司签订该合同后，均由该公司向潘道安支付工程进度款，且江西大唐明公司承诺承担贵州大兴高新公司关于该项目的经济责任，故中航长城贵州分公司对该工程的全部权利义务均应由江西大唐明公司承接，即应由江西大唐明公司给付欠付潘道安的工程款。贵州大新高新公司对涉案的工程委托相关部门审计确认工程款为15014165.17元，江西大唐明公司对审计结果签字盖章，潘道安对该审核结果亦予以认可，应以此结果作为认定科技孵化园C类标准化厂房及配套基础设施建设项目实际完成工程价款。双方当事人均认可已支付给潘道安工程款8809000元，予以确认。即潘道安尚应得工程款6205165.17元（15014165.17元-8809000元），因潘道安诉请支付的工程款为5215106.32元，对超出部分不予支持。因潘道安与中航长城贵州分公司签订的合同无效，且该工程系2018年7月8日对工程款作出确认，故对主张支付该工程款利息的诉请不予支持。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包方贵州大新高新公司应在欠付江西大唐明公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”之规定，对潘道安请求返还保证金及从起诉之日起至支付之日止计算利息的诉请应予支持。关于支付保证金利息的计算，应以1500000元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计算。 一审法院判决：一、江西大唐明公司自判决生效之日起10日内支付潘道安工程款5215106.32元；二、江西大唐明公司自判决生效之日起10日内退还潘道安保证金人民币1500000元及利息(利息按照中国人民银行同类同期贷款利率从2016年10月25日计付至付清之日止)；三、贵州大兴高新公司对上述第一项内容在欠付江西大唐明公司工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回潘道安的其他诉讼请求。案件受理费60626元，保全费5000元，共计65626元，由潘道安负担1856元，由江西大唐明公司负担63770元。 本案当事人二审中未向本院提交新的证据。 本院二审查明：2014年6月19日，中航长城贵州分公司出具授权委托书（NO.2013第0051号），授权原审被告韦勇为该公司与贵州大兴高新公司的“联系洽谈业务代表”，授权期限至2014年7月19日。2014年12月10日，中航长城贵州分公司出具授权委托书（NO.2014第1210号），授权韦勇作为“铜仁大兴建设等工程项目的联系人，联系落实各相关工程项目的有关合同前期收益。授权权限为代表公司落实承接管理本项目工程的施工合同及相关工作。”授权期限至2015年6月19日。 根据各方当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：一、贵州源信建设投资咨询有限公司出具的《实际工程量结算审核报告》（档案号：源信咨询编审字[2018]第441号）是否能够作为涉案工程欠款的裁判依据？二、涉案工程保证金150万元是否应当由江西大唐明公司退还潘道安并承担支付利息的责任？ 一、关于贵州源信建设投资咨询有限公司出具的《实际工程量结算审核报告》（档案号：源信咨询编审字[2018]第441号）是否能够作为涉案工程欠款的裁判依据的问题。本院认为，第一，《实际工程量结算审核报告》（档案号：源信咨询编审字[2018]第441号）经建设方贵州大兴高新公司、江西大唐明公司盖章确认，形式完备，无证据证明江西大兴公司在上述审核报告上盖章的行为不是其真实意思表示。第二，《实际工程量结算审核报告》（档案号：源信咨询编审字[2018]第441号）系针对贵州铜仁高新区科技孵化园CA类标准化产房及配套基础设施建设项目所作出的工程实际完成量结算审核结论，审核报告所涉工程内容与潘道安施工内容具有同一性，属同一范围。江西大唐明公司以与潘道安无合同关系为由认为上述审核报告的结算结论不能适用于本案的主张与客观情况相悖，一审法院对该项事实认定准确，并无不当。第三，经工商登记查询，贵州源信建设投资咨询有限公司具备工程造价咨询的经营资质，具有对涉案工程项目进行工程量结算审核的资质。本案并未涉及司法鉴定，是否具备工程造价司法鉴定资格不是贵州源信建设投资咨询有限公司在本案中出具具有法律效力的审核报告之必要条件。故贵州源信建设投资咨询有限公司出具的《实际工程量结算审核报告》（档案号：源信咨询编审字[2018]第441号）能够作为涉案工程欠款的裁判依据。江西大唐明公司关于贵州源信建设投资咨询有限公司不具备工程造价司法鉴定的资质和业务范围，其所出具的审核报告不能作为本案裁判依据的主张不成立，不予采信。 二、涉案工程保证金150万元是否应当由江西大唐明公司退还潘道安并承担支付利息的责任的问题。本院认为，第一，根据江西大唐明公司于2016年12月15日出具的《证明》，江西大唐明公司表示愿意承担中航长城贵州分公司因涉案项目所产生的债务，且潘道安通过本案诉讼表明，其对江西大唐明公司承担中航长城贵州分公司的相应债务的事实是认可的，故本案涉及的债务承担成立并生效，江西大唐明公司应按照其在《证明》中所陈述的内容承担责任，即应向潘道安返还150万元工程保证金。第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，虽然潘道安与中航长城贵州分公司签订的《内部经营承包协议书》无效，但潘道安实施并完成了案涉工程的施工，贵州大兴高新公司也已实际使用了建设工程，则涉案保证金收取方继续持有该款项已无法律依据，江西大唐明公司作为中航长城贵州分公司在本案所涉项目中的债务承担人，应就中航长城贵州分公司应向潘道安退还其交纳的保证金而未退还，从而致潘道安产生的资金利息损失承担责任，一审判决江西大唐明公司应向潘道安承担返还涉案工程保证金并应承担支付利息的责任正确，本院予以维持。 另外，一审判决并未判令韦勇在本案中承担支付工程款的责任，也未在事实认定中作出对韦勇不利的认定，故其不具有二审中上诉人的诉讼主体资格，二审中其诉讼地位应为原审被告。 综上，上诉人江西大唐明公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58805.70元，由江西省大唐明建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷苑 审判员  张玮 审判员  杨锐 二〇一九年十月十二日 法官助理田宇 书记员肖亮