江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2555号 上诉人（原审原告）：凌剑琴，女，汉族，1975年2月15日生，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：玛氏食品(中国)有限公司，住所地：北京市怀柔区雁栖经济开发区，统一社会信用代码：91110000600037341L。 法定代表人：牛英华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈泽伟、饶艳军，广东固法律师事务所律师。 上诉人凌剑琴因与上诉人玛氏食品(中国)有限公司（以下简称玛氏公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凌剑琴上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持上诉人一审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：1、一审存在部分关键事实认定不清。上诉人于2002年9月入职爱芬食品（北京）有限公司上海分公司，并于2006年5月29日签订了无固定期限劳动合同，后公司更名为玛氏食品（中国）有限公司上海分公司，重新于2008年2月25日与上诉人签订无固定期限劳动合同，并在劳动合同首页注明入职日期为2006年5月29日，上诉人自2002年入职至今的社会保险、住房公积金一直由北京外企（江西）人力资源服务有限公司代为缴交，且工作岗位内容及服务地点从未发生改变，2006年5月29日仅为上诉人与爱芬食品（北京）有限公司上海分公司签订最后一份合同的日期，并非上诉人的入职时间。2、一审存在适用法律错误。一审法院依据《劳动合同法》第四十二条的规定，认定被上诉人违法解除，但却不支持上诉人的其他诉讼请求，属于适用法律错误。根据原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第二、三条规定，原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函〔2001〕238号）第三条第一项的规定及原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号）第二条的规定，被上诉人应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。 玛氏公司辩称，1、玛氏公司认为本案属于合法解除，不存在继续履行劳动合同的客观情形，具体合法解除的理由见上诉状；2、双方在2006年5月29日签订劳动合同，建立劳动合同时间应以该日为准，凌剑琴仅提交了在2006年前的由其他用人单位缴纳的社保证明，根本不具备高度盖然性；3、凌剑琴上诉状中所引用的法规条文均已由劳动合同法等新的法律法规所代替，不适用于本案。 玛氏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回凌剑琴全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由凌剑琴负担。事实及理由：1、一审判决认定上诉人于2018年12月19日与被上诉人解除劳动合同时，被上诉人正处于医疗期内，并据此认定上诉人违反了《劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，属于违法解除，明显错误。一审判决对《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（下称《医疗期规定》）中关于“医疗期”的定义理解错误，对《劳动合同法》第四十二条第（三）项规定的“在规定的医疗期内”的含义理解错误，将其与《关于贯彻〈医疗期规定〉的通知》中所谓的“医疗期满”相混淆，从而错误地认为只要员工可享受的医疗期未满，就属于在规定的医疗期内，进而错误地得出上诉人属于违法解除的结论。根据《劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除与劳动者劳动合同的前提是劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，根据《医疗期规定》第二条的规定，医疗期应符合以下条件：职工因患病或非因工负伤而停止工作治病休息，医疗期的计算期间和两段病休期之间的间隔期均不属于医疗期，一审判决将确定医疗期的期间等同于医疗期，将两段病休期之间的间隔期也认定为医疗期，明显属于错误。一审判决忽视了本案劳动合同已经客观上不能履行，存在错误。客观上讲，凌剑琴之前的岗位已不存在，其主张继续履行劳动合同已不具备事实基础，主观上讲，双方也不再具备继续维持劳动关系的信任基础，一审判决要求上诉人继续履行与凌剑琴于2008年2月25日签订的劳动合同，亦属于适用法律错误。2、上诉人解除与凌剑琴的劳动合同符合《劳动合同法》的规定，合法合理，理由充分，不属于违法解除。首先，本案劳动合同解除时，凌剑琴不处于医疗期，两段病休期之间的间隔期，职工既未休病假，又不属于遵照医嘱应当休息的期间，不属于医疗期，凌剑琴最后一次请病假为2018年12月12日9点至2018年12月14日17点，因此，劳动合同于2018年12月19日解除时，其并未休病假；其次，上诉人解除其与凌剑琴的劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，且解除程序合法，不属于违法解除，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，已使得劳动合同无法继续履行，上诉人为应对经济形势急剧变化，公司盈利不断下降而对企业进行整合，而这一整合又直接导致凌剑琴的岗位消失，经上诉人与凌剑琴协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人解除与凌剑琴劳动合同征求了工会意见，且依法将解除劳动合同通知书送达了凌剑琴。综上，一审判决适用法律存在重大错误，应予纠正，上诉人不构成违法解除，要求二审法院依法查明事实，改判驳回凌剑琴全部诉讼请求。 凌剑琴答辩称，上诉人所认为的两段病休期之间的间隔期不属于医疗期的说法毫无法律依据，凌剑琴之前的岗位仍然存在，上诉人在今年8月还在就该岗位公开招聘，上诉人单方调整的工作地点为宜春市根本不属于协商变更，而是胁迫，其他答辩意见同上诉理由。 凌剑琴向一审法院提出诉讼请求：1、判决撤销玛氏公司于2018年12月20日做出的《解除劳动合同通知书》，判决继续履行与凌剑琴签订的劳动合同；2、判决玛氏公司向凌剑琴支付2018年12月工资11202元；3、判决玛氏公司向凌剑琴支付2018年12月报销费用681.7元；4、判决玛氏公司按11202元/月的标准向凌剑琴支付自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资；5、判决玛氏公司为凌剑琴补交自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的养老、医疗等各项法定社会保险；5、本案全部诉讼费用由玛氏公司承担； 一审法院认定事实：2006年5月29日，凌剑琴与爱芬食品（北京）有限公司上海分公司签订了无固定期限劳动合同。此后，爱芬食品（北京）有限公司上海分公司名称变更为玛氏食品(中国)有限公司。2008年2月25日，凌剑琴、玛氏公司签订无固定期限劳动合同，约定：劳动期限自2008年1月1日起计算，凌剑琴从事销售部客户主任岗位工作，工作地为江西省。2018年4月初，凌剑琴经医院诊断患有抑郁症，应按时服药，定期复诊。此后，凌剑琴继续上班，但遵医嘱陆续休病假。2018年12月19日，玛氏公司以“业务整合，组织架构为受影响的同事进行了定岗。凌剑琴的岗位在此次整合中受到了影响，而凌剑琴又未能接受销售支持主任的新岗位”为由，做出《解除劳动合同通知书》，解除与凌剑琴的劳动关系。2018年12月21日后，凌剑琴未到玛氏公司处上班。 此后，凌剑琴向江西省南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决撤销玛氏公司于2018年12月20日做出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与凌剑琴签订的劳动合同；2、裁决玛氏公司向凌剑琴支付2018年12月工资11202元；3、裁决玛氏公司向凌剑琴支付2018年12月报销费用681.7元；4、裁决玛氏公司按11202元/月的标准向凌剑琴支付自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资；5、裁决玛氏公司为凌剑琴补交自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的养老、医疗等各项法定社会保险。2019年4月1日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲字〔2018〕第25号仲裁裁决书，裁决如下：驳回凌剑琴全部仲裁请求。凌剑琴不服仲裁，故诉诸本院，提出如前之诉。 一审法院认为，根据的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作，接受治疗休息，企业不得解除劳动合同的时限。职工的医疗期长短应当根据本人实际参加工作年限及本人在单位工作年限这两个标准，给予最短三个月，最长二十四个月的医疗期。职工的实际工作年限从职工第一次参加工作计算，职工有多个用人单位的，实际工作年限应当累计。职工在现用人单位的工作年限从职工开始到现在的用人单位参加工作计算。职工医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算。十二个月的，按十八个月内累计病休时间计算，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。本案中，凌剑琴于2006年5月入职玛氏公司处，其在玛氏公司处工作年限为十年以上十五年以下，可享受十二个月医疗期。凌剑琴于2018年4月第一次病休，凌剑琴的医疗期应在2018年4月至2019年10月之间确定，在此期间累计病休十二个月即视为医疗期满。因此，玛氏公司于2018年12月19日与凌剑琴解除劳动合同时，凌剑琴正处于医疗期内。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……。”2018年12月19日，凌剑琴正处于医疗期内，玛氏公司解除与凌剑琴的劳动关系，属于违法解除劳动合同。因此，凌剑琴要求继续履行与玛氏公司签订的劳动合同的诉请，一审法院予以支持。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。凌剑琴提供的证据不能证明玛氏公司未发放其2018年12月的工资，故凌剑琴要求玛氏公司支付2018年12月工资11202元的诉请，一审法院不予支持。 报销费用应是劳动者工作期间因工作产生的费用。凌剑琴提供的2018年12月14日的加油发票和2019年1月4日的电信通信服务费发票，均是病休请假期间及未上班期间的费用，故凌剑琴要求玛氏公司支付2018年12月报销费用681.7元的诉请，一审法院不予支持。 2018年12月21日后，凌剑琴未到玛氏公司处上班。故凌剑琴要求玛氏公司按11202元/月的标准向凌剑琴支付自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资的诉请，于法不符，一审法院不予支持。 凌剑琴要求玛氏公司补缴自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的养老、医疗等各项法定社会保险的诉请，不属于法院审理劳动争议范围，一审法院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条的规定，判决：“一、原告凌剑琴与被告玛氏食品(中国)有限公司继续履行双方2008年2月25日签订的劳动合同；二、驳回原告凌剑琴的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。” 二审期间，凌剑琴提供了如下证据：1、南昌大学第二附属医院慢××的确认名单（网上下载打印件），证明凌剑琴到目前为止仍然是慢××，享受医保基金每月报销80%；2、玛氏公司招聘职位详情（网上下载打印件），证明凌剑琴之前所在岗位目前仍然在公开招聘。玛氏公司质证认为，证据1并非一审开庭后新获得的证据，不应作为二审证据被采纳，该证据无法显示我公司在解除劳动合同时，凌剑琴处于医疗治病或停止工作的状态，无法达到其证明目的；证据2该证据显示该职位招聘主体为玛氏箭牌公司，并非本公司，我公司与玛氏箭牌公司是完全独立的两家公司，该证据与本案无关，不应作为证据采纳。本院认证如下：凌剑琴提供的两份证据均为网上下载打印件，无法确认真实性，本院不予采信。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：1、玛氏公司是否构成违法解除劳动关系？2、玛氏公司是否应向凌剑琴支付工资等相关费用？ 关于焦点1，劳动部《关于企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：…（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限…十年以上十五年以下的为十二个月…”第四条规定：“医疗期十二个月的按十八个月内累计病休时间计算。”本案中，凌剑琴主张其入职时间为2002年，其虽提供了北京外企（江西）人力资源服务有限公司及江西省人才服务有限公司的证明，但证明上只加盖了公章，未有证明单位人员签字，且未提供委托书等其他证据相佐证，故对其该项主张本院不予支持，根据凌剑琴提供的《劳动合同》，本院确认凌剑琴的入职时间为2006年5月，凌剑琴在玛氏公司工作年限为十年以上十五年以下，可享受十二个月医疗期，凌剑琴于2018年4月第一次病休，其医疗期应在2018年4月至2019年10月之间确定，在此期间累计病休12个月即视为医疗期满，根据凌剑琴提供的《疾病证明书》、请假记录表及玛氏公司提供的凌剑琴2018年请假申请及审批情况，凌剑琴病休时间并未满12个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，玛氏公司于2018年12月19日解除与凌剑琴的劳动合同，构成违法解除劳动关系，一审判决玛氏公司继续履行与凌剑琴的劳动合同并无不当，应予维持。 关于焦点2，2018年12月工资问题，凌剑琴虽未提供充分的证据，但玛氏公司向凌剑琴出具的《解除劳动合同通知书》第2条载明玛氏公司将向凌剑琴支付2018年12月份基本工资（计算至解除日）：6941.71元，故本院确认玛氏公司应向凌剑琴支付2018年12月工资6941.71元。2018年12月报销费用681.7元问题，因上述费用均在凌剑琴病休期间或未上班期间，故对上述费用本院不予支持。2018年12月21日以后的工资问题，凌剑琴自2018年12月21日起未到玛氏公司上班，无实际劳动付出，但该情形系因玛氏公司违法解除劳动关系造成的，本院酌定玛氏公司按2018年度江西省最低工资标准1680元／月向凌剑琴支付2018年12月21日至本判决生效之日止的工资。凌剑琴要求玛氏公司补缴自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的养老、医疗等各项法定社会保险的诉请，不属于法院审理劳动争议范围，本院不予处理。 综上，凌剑琴的上诉请求部分成立，应予支持；玛氏公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初3730号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初3730号民事判决第二项； 三、玛氏食品(中国)有限公司于本判决生效之日起十日内支付凌剑琴2018年12月工资6941.71元及2018年12月21日后的工资（按2018年度江西省最低工资标准1680元／月计算自2018年12月21日起至本判决生效之日止）。 四、驳回凌剑琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人玛氏食品(中国)有限公司负担25元，上诉人凌剑琴负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇一九年十月二十二日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧