山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终562号   上诉人（原审被告、反诉原告）：刘玉锦，男，1965年4月17日生，汉族，住山西省中阳县。   委托诉讼代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史鸿清，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：张吉年，男，1956年9月26日生，汉族，山西省中阳县宁乡镇凤城南街14排2号。   委托诉讼代理人：薛俊义，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭志鹏，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。   上诉人刘玉锦因与被上诉人张吉年民间借贷纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初16号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉锦及其委托诉讼代理人张培义、史鸿清，被上诉人张吉年的委托诉讼代理人薛俊义、郭志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人刘玉锦上诉请求：1、撤销吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初16号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。   理由如下：一、被上诉人张吉年不能证明向上诉人刘玉锦出借了2000万元承兑汇票，原审法院依据所谓“日常经验法则”仅以一张借据就认定张吉年实际履行了出借义务，系事实认定错误。   二、刘玉锦已向法庭提交充分证据证明向张吉年交付2000万元承兑汇票，在张吉年未能举出相反证据予以反驳的情况下，原审法院未对刘玉锦交付张吉年承兑汇票的事实予以认定，系认定事实错误。三、张吉年自2011年8月2日起至2018年2月4日，长达8年时间从未主张要求刘玉锦偿还2000万元巨额借款，充分说明刘玉锦没有借得承兑汇票或即使借了也一定是还清了，不存在欠付借款的事实已经非常明确。   被上诉人张吉年答辩称，一、张吉年实际提供了刘玉锦2011年8月2日出具借据载明的2000万元承兑汇票，履行了出借义务。二、刘玉锦向张吉年归还2000万元承兑汇票不是事实。三、张吉年多年来未向刘玉锦主张本诉借款的原因。1、本诉借款未约定借用期限，依据合同法的规定，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，张吉年在出借多年之后起诉主张债权，没有违反法律规定。2、主张权利的目的不是为了作秀，与自身债务相比，担保债务从情感上考虑追索的难度更大，因为担保人毕竟不是实际用款人，加之张吉年与刘玉锦还有多年的交情。即便是7000万元的担保借款，张吉年也是在邢利斌被抓、清偿风险明显增加、主动放弃全部借款利息仍不能受偿的情况下，才于2015年开始，确切地讲是2017年开始被迫加大了向刘玉锦催收的力度。试想，刘玉锦连担保的本金债务都清偿不了，再追索自身的借款，岂不是自讨没趣？所以，张吉年在刘玉锦清偿担保债务之前，未向刘玉锦催收本诉借款是理性的选择，不值得大惊小怪。请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人张吉年向一审法院起诉请求：判令刘玉锦立即归还本金2000万元及自2011年8月2日起至归还之日止按年利率10%计算的利息（2017年8月1日前欠付利息为1200万元）。   上诉人刘玉锦向一审法院反诉请求：1.判令张吉年返还刘玉锦2000万元及自2011年10月17日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令张吉年返还刘玉锦借款1000万元及自2013年1月19日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.判令张吉年返还刘玉锦借款400万元及自2013年9月7日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；4.判令张吉年返还刘玉锦借款100万元及自2017年6月9日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；5.本案反诉费由张吉年承担。   原审法院经审理查明，（一）2011年8月2日，在太原市华康帝景大酒店，刘玉锦向张吉年出具2000万元承兑汇票借据一支，张吉年在借据上批注“准借”及“海军135XXXXXXXX”后，将借据交给刘玉锦，让刘玉锦找张海军取承兑汇票。刘玉锦将借据交给刘云光（小名七七），刘云光持借据向张海军收取2000万元承兑汇票后，张吉年告知刘玉锦已委托张海军将承兑汇票交付给了取票的人。   （二）2011年10月14日，白树林代刘玉锦从山西联盛能源有限公司取回5000万元共16支承兑汇票，白树林代刘玉锦出具收条一支，票号为21177591211775902320683120150981234451792022590621510220203607352381054623810545238105442381054320955860209558592095585820840286。刘玉锦在收到上述承兑汇票后用其中的1500万元的承兑用于偿还白树林欠款。   （三）2011年10月18日，张吉年、刘玉锦、白树林向德威公司出借承兑汇票1.5亿元，其中刘玉锦提供的1000万元承兑汇票、白树林提供的1500万元承兑汇票为某盛公司交付刘玉锦的票据。   （四）2011年10月19日，山西东煊贸易有限公司（以下简称“东煊公司”）向太原市城市农村信用合作联社刘家堡信用社（以下简称“刘家堡信用社”）借款2亿元，质押承兑汇票118支合计金额2.355亿元，包括德威公司向张吉年、刘玉锦、白树林所借的1.5亿元承兑汇票，约定借款期限为2011年10月19日至2012年1月18日，该笔借款已于2011年12月26日提前归还。   （五）2011年12月26日，东煊公司向刘家堡信用社归还2亿元借款以后，德威公司向张吉年归还了1.5亿元承兑汇票，同时从归还的1.5亿元承兑汇票中又向张吉年借用了5000万元承兑汇票。   原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，刘玉锦向张吉年借款2000万元，依法应予归还，因借据并未载明利息又无其他证据证明，视为不支付利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，刘玉锦应支付张吉年从起诉之日起至实际归还之日止按照年利率6%计算的利息。反诉与本诉应当具有牵连关系，刘玉锦反诉的1000万元、400万元、100万元借款与本诉不具有牵连关系，不符合反诉的条件，刘玉锦可另行起诉。关于诉讼时效，本案中双方当事人并未约定还款期限，张吉年作为出借人可以随时催告刘玉锦在合理期限内返还借款，张吉年在2018年2月4日第一次向刘玉锦催要借款时刘玉锦明确表示已经归还该借款，不再履行还款义务，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，诉讼时效应从2018年2月4日起算，张吉年于2018年2月7日提起诉讼并未经过诉讼时效。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条、第二百三十二条、第二百三十三条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：一、刘玉锦于本判决生效后十五日内偿还张吉年借款本金2000万元及利息，利息从2018年2月7日起至实际履行之日止按年利率6%计算；二、驳回张吉年的其他诉讼请求；三、驳回刘玉锦要求张吉年归还2000万元本息的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费201800元，由张吉年负担75675元，刘玉锦负担126125元；反诉案件受理费139098元，驳回反诉部分按比例退还刘玉锦56648元，刘玉锦负担82450元。   二审对一审已查明的事实予以确认。上诉人申请本院调取薛某2证言，用以证明：1、张吉年向薛某2出借1.5亿元（其中包含刘玉锦给付的15张共计4500万元承兑汇票）承兑汇票用于贷款的质押担保并在贷款到期解除质押后由薛某2向张吉年返还原承兑汇票的事实，证人曾出具书面证言；2、张吉年再次将薛某2返还的原承兑汇票中的5000万元（其中包括刘玉锦给付的3张共计600万元承兑汇票）承兑汇票向薛某2再次出借的事实，证明张吉年将刘玉锦给付的承兑汇票实际使用。本院经审查认为，证人薛某2出具的书面证言只有签名为手写，证明内容部分均为打印，上诉人刘玉锦庭审陈述，打印内容是刘玉锦所草拟。故该书面证言在形式上存在瑕疵。且该证言仅陈述“我将出借给我的1.5亿元承兑汇票原封不动还给了他，未流转给其他人”。根据庭审查明事实，刘玉锦将从某盛公司取得的票据交给张吉年时、张吉年将1.5亿元承兑汇票出借给薛某2时、薛某2将1.5亿元承兑汇票返还张吉年时均未有票据票号的具体明细登记，票据的出借和返还发生在2011年10月至12月间，距今近八年，不论薛某2作何证言，仅凭薛某2的证言，不能认定相关票据的具体交付情况。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，当事人申请调查取证的证据，对证明待证事实无意义，本院不予准许。   本院认为本案争议焦点为：一、张吉年是否实际出借2000万元给刘玉锦，如出借成立，刘玉锦是否返还；二、刘玉锦是否实际出借2000万元给张吉年，如出借成立，张吉年是否返还。   关于第一个争议焦点张吉年是否实际出借2000万元给刘玉锦，如出借成立，刘玉锦是否返还，张吉年主张实际出借2000万元的证据是2011年8月2日刘玉锦向张吉年出具的借2000万元承兑的借条一支、张海军的证人证言、刘玉锦的反诉状，刘玉锦本人陈述借款过程为：我打了借条当时并没有给了张吉年，承兑汇票当时是他小舅子（张海军）拿着，张吉年在借条上批了准借和张海军的电话，让我去向张海军拿承兑汇票，因刘云光（小名七七）要用这个钱，我将借条给了七七，起诉后我问七七有没有拿到钱，七七说记不清了，我又问没拿钱借条为什么在张海军手里，七七说记不清了。据此，依日常生活经验法则，七七将借条交付张海军应当认定七七拿到了借据载明的承兑汇票，借据可以作为认定张吉年实际履行出借义务的证据。关于刘玉锦是否返还，刘玉锦未提供返还的直接证据，其以2012年1月18日张吉年向山西柳林郭家山煤业有限公司出借的承兑汇票中有5张金额总计1000万元的承兑汇票票号与刘玉锦从某盛公司取得的承兑汇票票号相同、2011年12月27日张吉年向薛某2出借的5000万元汇票中有3张总计金额600万元的承兑汇票票号与刘玉锦从某盛公司取得的承兑汇票票号相同，主张所借的2000万元承兑汇票已偿还。承兑汇票具有流通性、无因性，仅张吉年曾持有相关承兑汇票的事实，不能证明刘玉锦用相关汇票偿还了债务。本案中，2011年10月14日刘玉锦通过白树林从某盛公司取得16张总计5000万元承兑汇票，2011年10月18日张吉年将包括白树林、刘玉锦出借的4000万元承兑汇票在内的1.5亿元承兑汇票出借给德威煤业，该借款协议没有记载相关票据的票号，德威公司将包括以上1.5亿元承兑汇票的总计2.355亿元承兑汇票用于为东煊公司的贷款质押，东煊公司质押的2.355亿元承兑汇票中包括15张刘玉锦通过白树林从某盛公司取得的承兑汇票总计4500万元，该15张承兑汇票在质押清单中未打包登记、未连续登记，东煊公司的债务偿还后，质押担保解除，德威公司通过薛某2退还张吉年1.5亿元承兑汇票，有关票号无登记，并再次向张吉年借款5000万元承兑汇票。以上事实，不能证明出现在质押清单中的刘玉锦从某盛公司取得的4500万元承兑汇票全部是张吉年交付薛某2的，不能证明薛某2返还票据与张吉年出借票据票号完全相同，也不能形成证据链条，证明刘玉锦向张吉年返还了2000万元。   关于第二个争议焦点，刘玉锦是否实际出借2000万元给张吉年，如出借成立，张吉年是否返还。刘玉锦主张出借给张吉年的2000万元款项与其主张返还给张吉年的2000万元款项系同一笔款项，刘玉锦陈述，我以为七七拿到钱了，通过起诉，我问七七，他说没拿到。我就反诉了。刘玉锦并无证据表明其将从联盛公司取得的2000万元汇票还给了张吉年，理由在前一焦点已经论述。   综上，上诉人刘玉锦的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费241800元，由上诉人刘玉锦负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴捷慧   审判员 宋政富   审判员 成 堃     二〇一九年十月八日   书记员 秦 凯