福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1083号 上诉人（原审被告）：梁某，男，2009年8月8日出生，汉族，学生，住上杭县。 上诉人暨梁某法定代理人：梁剑辉，男，1984年11月30日出生，汉族，个体工商户，住上杭县，系梁某之父。 上诉人暨梁某法定代理人：陈盈，女，1983年8月24日出生，汉族，个体工商户，住上杭县，现住上杭县临城镇紫金路紫金大酒店对面沙县小吃店旁有信茶烟酒农产品、礼品店内，系梁某之母。 上诉人（原审被告）：熊某，男，2013年8月22日出生，汉族，学生，住龙岩市永定区，现住上杭县。 上诉人暨熊某法定代理人：熊仁钟，男，1990年1月2日出生，汉族，个体工商户，住龙岩市永定区，现住上杭县，系熊某之父。 上诉人暨熊某法定代理人：曾晓霞，女，1989年12月6日出生，汉族，个体工商户，现住上杭县，系熊某之母。 上述六上诉人共同委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丘素梅，女，1986年1月29日出生，汉族，龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司员工，现住上杭县。 委托诉讼代理人：肖正华，福建政华律师事务所律师。 上诉人梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞因与被上诉人丘素梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞上诉请求：依法撤销上杭县人民法院（2019）闽0823民初1218号民事判决书中第一项判决，并依法改判上诉人赔偿被上诉人各项损失24305.89元（已扣除上诉方已支付的4860元）。事实和理由：原审判决采纳福建省闽西司法鉴定所出具的［2019］临鉴字第274号《司法鉴定意见书》，并据此支持被上诉人残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金3000元错误，应予纠正。首先，涉案司法鉴定程序严重违法。被上诉人于2018年12月10日出院，上杭县医院出院小结记载的其治疗结果是好转而非治愈，即其并未达到骨性愈合、功能得到有效恢复、局部症状消失的治愈标准，随访影像资料2018年10月31日、2018年11月6日上杭县医院ＣＴ片及复查Ｘ片（18-44510号）也明确显示“左胫骨远端粉碎性骨折，骨折累及关节面”。对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，结合被上诉人的伤情，应满足的鉴定条件为“骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上且去除处固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）”。而闽西司法鉴定所在2019年3月11日进行伤残鉴定时，距被上诉人2018年12月10日出院，时间间隔仅为91天，且明知被上诉人骨折尚未愈合却进行鉴定，鉴定时机不成熟；更何况，被上诉人骨折后内固定物邻近肢体大关节，内固定物至今尚未取出必然影响鉴定结果，也应在内固定物取出术后2个月以上方可实施鉴定。涉案司法鉴定明显违反了《人体损伤致残程度分级》第4.2关于鉴定时机的规定。其次，涉案司法鉴定结论不科学。涉案鉴定意见书并只是笼统地表述“本次检验时被鉴定人左踝明显跛行，左踝关节活动严重受限，功能大部丧失达50%以上”，但被鉴定人的一踝关节功能丧失程度的具体数据多少却未记载，鉴定人在出庭接受质询时，在上诉方诉讼代理人提出质疑和一再追问下，才极不情愿地陈述为66.67%，但对该数据如何计算得出、为何不在鉴定文书中表明却拒绝向法庭陈述，对被上诉人左踝关节活动严重受限的具体表现、被上诉人的伤情能否继续恢复、本次鉴定是否终局结果的陈述含糊不清，与被上诉人的现状自相矛盾，鉴定意见经过质证存在明显的漏洞，无法证明被上诉人达到“一踝关节功能丧失50%以上”的十级伤残等级标准。第三，根据《侵权责任法》第二十二条规定，精神损害赔偿的前提条件是“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害”，司法实践中一般是以“达到伤残等级”作为“严重精神损害”的判断标准，现被上诉人的伤情存疑，不能证明其已构成十级伤残，原判决上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金3000元也一并应予撤销。综上所述，原审判决因错误采纳无证明力的司法鉴定意见书，导致赔偿项目及金额认定错误，处理失当，应予以纠正。 丘素梅辩称，上诉人的上诉理由不能成立。（一）一审法院判决书采信福建省闽西司法鉴定所出具的【2019】临鉴字第274号《司法鉴定所意见书》正确。1、闽西司法鉴定所出具《司法鉴定所意见书》程序合法。2、闽西司法鉴定所出具的《司法鉴定所意见书》鉴定结论符合客观实际。3、根据上诉人的申请，人民法院已经通知司法鉴定人员到庭作证。司法鉴定人员在法庭上对鉴定程序、鉴定过程作出了全面的叙述，并接受了上诉人的质询，没有出现违法或者超越权限的行为。（二）上杭县人民法院（2019）闽0823民初1218号民事判决书酌情判决上诉人给付答辩人精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，也符合司法审判实践。综上，一审判决书认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 丘素梅向一审法院起诉请求：1、判决梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞共同赔偿丘素梅因交通事故造成的各项损失合计167807.09元；2、本案诉讼费用由梁某等六人负担。 一审法院认定事实：2018年10月30日18时34分许，丘素梅驾驶车牌号为闽Ｆ×××××二轮摩托车，沿上杭城区紫金路由南往北方向往上杭县临城镇富古村行驶。行经紫金路上杭县有信农产品有限公司与沙县小吃店门前路段时，梁某与熊某在紫金路上杭县有信农产品有限公司与沙县小吃店店铺门前相互抛玩儿童球，该儿童球滚落到紫金路道路中间，与正常行驶的丘素梅驾驶的摩托车相碰撞。造成丘素梅驾驶的摩托车失控侧翻，致丘素梅受伤及摩托车损坏的交通事故。本起事故，上杭县公安局交通警察大队经陈盈、熊仁钟同意，适用简易程序处理，于2018年10月30日作出第350823420180002621号道路交通事故认定书（简易程序），认定梁某、熊某抛玩儿童球，碰撞机动车的行为，违反交通法规规定，应承担本事故同等责任，丘素梅无责任。事故发生后，丘素梅被送往上杭县医院住院治疗，至2018年12月10日出院。丘素梅的伤情诊断为：1、左三踝骨折；2、左小退下段皮肤擦伤。住院期间，2019年11月5日在腰硬联合＋神经阻滞麻醉＋基础麻醉下行左三踝骨折外踝切开复位钢板螺钉内固定术＋内踝心拉力螺钉内固定术。出院时上杭县医院认为，丘素梅一般情况好，未诉左踝疼痛，查体：左内外踝处轻压痛，关节活动尚好，左足趾关节活动正常，左下肢感觉、血运可；治疗结果为好转；出院医嘱：1.出院后2个月内避免左下肢负重活动，每个月返院复查Ｘ线片，根据骨折骨性愈合情况后可逐渐左下肢负重活动；1年后根据骨折愈合情况拆除内固定物。住院期间及出院后，丘素梅花费医疗费及医疗器具辅助费等合计21375.89元，其中由陈盈交纳2300元，熊仁钟交纳2560元。丘素梅住院治疗期间支付护理费6560元。2019年3月13日丘素梅的伤情经福建闽西司法鉴定所鉴定，鉴定意见认为，丘素梅左踝关节活动严重受限，功能部分丧失，伤残等级十级。另鉴定认为，丘素梅的误工期150日，护理期60日，后续治疗费约7000元。丘素梅支付鉴定费2600元；其中伤残等级评定费1000元，误工期、护理期鉴定评定费800元，后续取内固定物后续医疗费用评定费800元。 另查明，丘素梅的用人单位系龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司，用工单位为中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司，丘素梅因本案事故受伤后，于2019年2月底回中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司上班。丘素梅自2017年11月至2018年10月的月平均工资为8072.31元，2018年11月至2019年2月的月平均工资为8221.89元。梁某对本案鉴定意见提出异议，法院通知鉴定人出庭，梁某等交纳鉴定人出庭费用1300元。 一审法院认为，丘素梅健康权因交通事故受损害，其因此造成的损失，依法由侵权人梁某、熊某、陈盈、梁剑辉、熊仁钟、曾晓霞承担赔偿责任。根据本案损害发生的原因，系梁某、熊某共同在机动车道路旁抛玩儿童球，儿童球滚落机动车道中与正常行驶的丘素梅驾驶的摩托车相碰，造成丘素梅驾驶的摩托车失控翻倒，致丘素梅受伤。梁某、熊某的监护人应尽对未成年人的管护义务，应当预见儿童球掉落机动车道路的危险行为，可能造成交通事故，其没有预见，也没有避免本案交通事故的发生，梁某、熊某及其监护人的过错行为，是事故发生的原因；丘素梅在机动车道路正常行驶，无法预见或避免儿童球从侧方滚落机动车道路影响行车安全，丘素梅驾驶机动车的行为，不存在过错，故应由梁某、熊某及其监护人承担全部责任。依法确定梁某、熊某及其监护人承担丘素梅损失的全部赔偿责任。因梁某系限制民事行为能力人，熊某系无民事行为能力人，因此其应承担的赔偿责任，依法应由其监护人即陈盈、梁剑辉、熊仁钟、曾晓霞承担。丘素梅的各项损失中：住院伙食补助费，41天×30元／天＝1230元；营养费，属治疗的康复费用，根据丘素梅的伤情及根据医疗机构医嘱中无加强营养建议以及丘素梅无实际支持该项费用的事实，对丘素梅主张营养费3000元，不予支持；误工费，根据丘素梅的受伤前后工资收入情况比较，至其正常上班的2019年2月底，其月平均工资并未减少，丘素梅也未提供证据证明因伤误工减少收入的其他证据，故丘素梅误工损失，证据不足，不予支持；护理费，根据住院期间丘素梅的伤情及实际支付的护理费，按41天×160元／天＝6560元计算；残疾赔偿金，根据丘素梅职业，依福建省2018年度城镇居民人均可支配收入标准42121元／年计算残疾赔偿金，根据其十级伤残情况计算残疾赔偿金，42121元／年×20年×10%＝84242元。精神损害抚慰金，根据丘素梅十级残疾的伤情及梁某、熊某及其监护人全部责任的过错程度，当地居民平均生活水平等因素，确定由梁某、熊某赔偿3000元。伤残鉴定费1000元，属诉讼费用，根据诉讼情况，依法确定当事人负担。综上，丘素梅的各项损失为：医疗费21375.89元、残疾赔偿金84242元、护理费6560元、住院伙食补助费1230元、精神损害抚慰金3000元。梁某等对丘素梅伤残鉴定意见有异议，因梁某等未提供证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定的方法、技术存在违法行为，故该伤残鉴定意见予以采纳。后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后，丘素梅可另行起诉。福建闽西司法鉴定所对后续治疗费的认定，是对案件实际发生事实的认定，超出其鉴定范围，不予采信。对误工期、护理期的评定，是对案件实际发生事实的认定，超出其鉴定范围，不予采信。对因后续治疗费、误工期、护理期鉴定支出的鉴定费，由丘素梅自行承担。鉴定人出庭费用1300元，因本案鉴定意见真实、合法，该项费用已由梁某等交纳，由其自行承担。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、陈盈、梁剑辉、熊仁钟、曾晓霞应在本判决生效后三十日内赔偿丘素梅各项损失116407.89元（执行时扣除陈盈已支付的2300元及熊仁钟已支付的2560元）。二、驳回丘素梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3005元，适用简易程序减半收取受理费1502.5元，由丘素梅负担209.5元，陈盈、梁剑辉、熊仁钟、曾晓霞负担1293元；丘素梅预付伤残鉴定费1000元，由陈盈、梁剑辉、熊仁钟、曾晓霞在本判决生效后支付给丘素梅。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏上杭县公安局交通警察大队对事故处理过程中存在不当行为，错误适用简易程序，没有全面客观地收集证据，然后作出这个错误的责任认定”外无异议。丘素梅对一审判决查明认定的事实无异议。上诉人二审认为遗漏的事实未提供相应证据予以证实，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人未提供证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定的方法、技术存在违法行为，故该伤残鉴定意见可予以采纳，可以作为本案定案依据。原判精神损害赔偿于法有据。原判对本起事故责任认定合法准确，赔偿项目及标准合法，本院予以确认。 综上所述，梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2628元,由上诉人梁某、梁剑辉、陈盈、熊某、熊仁钟、曾晓霞负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十月十四日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌 9/10