四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 (2019川3426民初1065号 原告:四川鑫圆建设集团有限公司，住所地：成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。 法定代表人：邹波，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师，代理权限系特别授权。 被告：黄荣，男，1991年12月24日出生，汉族，四川省会理县人，大学专科文化，居民，住会理县。 委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限系特别授权。 第三人:黄明厚（系黄荣之父），男，1963年3月2日出生，汉族，四川省会理县人，大学专科文化，退休教师，住会理县。 委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限系特别授权。 第三人：王强，男，1976年9月15号，汉族，四川会东县人，初中文化，居民，住会东县。 委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限系特别授权。 原告四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称“鑫圆公司”）与被告黄荣及第三人黄明厚、王强追偿权纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序于2019年6月26日公开开庭进行审理。原告鑫圆公司的委托诉讼代理人彭黎文、被告黄荣的委托诉讼代理人王建明及第三人黄明厚及其委托诉讼代理人巫明忠、第三人王强及其委托诉讼代理人毕艳芬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫圆公司向本院提出诉讼请求：1.判决黄荣向鑫圆公司退还会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目工程款22954965.36元；2.判决黄明厚、王强对第1项诉请款项承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中原告变更第1项诉讼请求金额为23004965.36（包含原告代付的工程款15976181元、（2016）川3432民初30号案件判决的2045200元、（2016）川0802民初518号案件判决的2000000元及接管前期债务2983584.36元） 事实与理由：鑫圆公司于2007年8月27日登记注册，主要业务为工程建设。2011年8月15日，经黄荣父亲黄明厚联系，鑫圆公司决定设立凉山州办事处由黄明厚承包经营，签订了《内部承包经营合同》，期限1年，同时签订了《印章使用管理协议》，将鑫圆公司刻制的“四川鑫圆建设集团有限公司”印章、原法定代表人“邹俊杰”印章各1枚，交黄明厚保管使用。黄明厚之子黄荣于2011年在凉山州办事处实习，2012年7月毕业后就在凉山州办事处参加工作。2012年8月起鑫圆公司在成都社保局为黄荣办理并缴纳社保。2012年9月1日至2014年8月31日黄荣作为公司员工与鑫圆公司签订了《内部承包经营合同》（期满未续签，以原协议为准）。2013年1月24日，鑫圆公司登记注册四川鑫圆建设集团有限公司凉山分公司（以下简称凉山分公司）（注册号513400000042271），黄荣为分公司负责人，营业场所位于西昌市。凉山分公司实际经营人是黄明厚、黄荣父子。根据黄荣与鑫圆公司签订的《内部承包经营合同》约定：分公司年承包费20万元，实行独立核算、自负盈亏，总公司对其经营管理活动进行检查、监督、指导；凉山分公司独立进行工程项目招投标活动，中标项目合同由总公司签订，凉山分公司对中标和承建的工程项目直接进行经营管理；分公司对承建项目的工程质量、安全、债权债务负责。 2013年8月20日，黄荣联系鑫圆公司网上报名投标会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目，并由黄荣出资以鑫圆公司名义缴纳了80万元投标保证金（已退黄荣）。之后由黄荣制作标书并以鑫圆公司委托代理人身份参与投标。2013年9月4日，会东县城乡规划建设和住房保障局发出《中标通知书》，确定鑫圆公司中标，中标价为56129579元。2013年9月13日，黄荣通过本人实际控制和使用的凉山分公司对公账户（中国银行凉山海河路支行）向发包方缴纳履约保证金280万元（已退黄荣）。2013年9月18日，邹俊杰代表鑫圆公司与发包方就项目签订《建设工程施工合同》。为确保工程资金专款专用，2013年10月23日，黄荣代表鑫圆公司又与发包方签订了《工程资金使用监管协议》（专用账户开户银行为：凉山州农村信用联社股份有限公司商业街分社，账号为：88×××24）。黄荣与鑫圆公司未就工程项目单独签订合同，口头协商一致同意按《内部承包经营合同》约定处理。工程项目于2013年10月3日由黄荣负责组织施工，鑫圆公司未参与项目施工管理，发包方拨付到专用账户的工程款也由黄荣实际控制并使用，银行预留印鉴为2011年8月15日交黄明厚保管及使用的“四川鑫圆建设集团有限公司”印章、原法定代表人“邹俊杰”印章各1枚。 2015年底，鑫圆公司在因工程项目停工后与发包方约谈过程中发现，在发包方拨付的工程款远远大于已完工程量进度的情况下，还出现没有资金组织施工的不正常现象。经了解发现：1、截止2015年11月，发包方向工程项目专用账户共计拨款47007528元；2、黄荣在2013年10月29日、11月19日两次将工程款共计1120万元擅自转入其亲戚王继菊名下，款项用途不明；3、黄明厚擅自联系并将工程项目交给王强实际施工。鉴于以上情况，鑫圆公司于2015年11月25日暂停了凉山分公司的经营活动。2016年7月25日鑫圆公司与黄荣共同抽签确定聘请四川省名扬建设工程管理有限公司对工程项目已完工程量进行阶段性结算，已完工程造价合计金额31081347元，鑫圆公司、黄荣及项目监理单位、建设单位对该数据均无异议（事后王强在会东县公安局及鑫圆公司会议上对该数据亦认可）。对于差额部分15926181元，黄荣未向鑫圆公司提供是用于工程项目的证据。鉴于黄荣拒不说明工程项目资金去向，2016年11月9日鑫圆公司以黄荣利用职务之便，将项目工程款占为己有或挪作他用向会东县公安局报案，公安机关于2016年12月19日以没有犯罪事实为由决定不子立案。2016年9月，鑫圆公司为保障工程项目的完成，对工程项目及债务进行全面接管，于2017年12月完成了后续全部工程。2018年12月28日经审定，竣工结算总价为59025609.72元，发包方已付清全部工程款。另外，鑫圆公司垫付了前期项目债务2983584.36元；蔡文清起诉该工程项目民间借贷纠纷一案（喜德县人民法院（2016）川3432民初30号案件）案款2045200元已履行；广元市椰岛实业有限责任公司起诉该工程项目买卖合同纠纷一案（广元市利州区人民法院（2016）川0802民初518号案件）案款2000000元已履行，债务合计7028784.36元。 2018年鑫圆公司通知黄荣、黄明厚、王强对账，黄明厚提供了部分资料声称差额部分15926181元用于王强个人借款、利息使用。综上所述，鑫圆公司作为案涉项目承包方，对工程款享有所有权，黄荣作为凉山分公司负责人，按《内部承包经营合同》约定，在承包经营期间投标并中标案涉工程项目，对发包方拨付的工程款本应保证其专款专用、全部用于工程项目。在发包方拨付的工程款金额完全能够满足工程费用开支的情况下，黄荣未经鑫圆公司同意及授权，不仅擅自将工程款挪作他用，至今不予归还，反而以项目名义欠下大量债务，依法应当承担责任。原告为维护自身的合法权益故涉诉 被告黄荣答辩称，1.案涉施工合同是2013年5月21日至5月27日在四川建设网上公开招标，投标人为朱伟和杨兴华，让黄荣以鑫圆公司的名义投标。投标保证金80万元是由陆芳转入鑫圆公司海河账户再转入法定代表人邹俊杰的账户，由邹俊杰将80万元转入业主指定的账户。7月2日开标后，中标单位是四川彭州振兴建设公司，鑫圆公司不服气向州纪委等政府部门反映，最后重新进行复评，确定中标单位为鑫圆公司。中标价格是5600余万元，签订合同前需要缴纳280万元的履约保证金，280万元由案外人张冬分3笔转入鑫圆公司海河共管账户，黄荣将280万元转入业主指定的履约账户。2013年9月28日业主和鑫圆公司签订合同，当时邹俊杰亲自到场签订，鑫圆公司的委托代理人、项目实际施工人王强也到场，但是他们签订合同时并未带公章，是邹俊杰指令黄明厚在会东县现场刻制了鑫圆公司公章和邹俊杰个人印章，然后签订了合同，章在2016年鑫圆公司已经收回。另外案涉招投标存在非法行为，鑫圆凉山分公司对该项目没有介入施工管理，仅仅是提供了共管账户。2.在2014年9月1日后黄荣与鑫圆公司无任何经营承包合同关系，黄荣作为本案主体不适格，请驳回原告对黄荣的起诉。从2012年8月至2019年4月，黄荣系鑫圆公司员工，双方存在劳动合同关系，2013年1月24日至2019年4月23日黄荣是鑫圆公司凉山分公司负责人，2014年9月1日后，黄荣与鑫圆公司无任何经营承包合同，没有内部不承包经营关系，根据合同相对性原则，黄荣作为本案主体不适格，黄荣、黄明厚行使的行为均是鑫圆公司的职务行为，请从程序上裁定驳回鑫圆公司对黄荣的起诉。3.鑫圆公司以内部承包经营合同起诉黄荣有诉权但无胜诉权，黄荣2012年9月至2014年8月31日期间与鑫圆公司签订了两份内部承包合同，除此外并无其他合同。且合同的主要内容为鑫圆公司将其资质有偿交给黄荣，黄荣以鑫圆公司名义在凉山地区投标建筑工程，中标后以鑫圆公司名义、黄荣个人施工，或者转包给其他人施工，该约定违反了法律的强制性规定，这样的协议是无效合同。该合同终止期限是2014年8月31日，鑫圆公司行使追偿权已经过了诉讼时效，鑫圆公司也未能证明诉讼时效有法律规定的中断情形。4.会东县安置房项目系鑫圆公司中标项目，是邹俊杰与鑫圆公司委托代理人王强签订的建设施工合同，项目涉嫌转标卖标，鑫圆公司没有介入工程管理。案涉工程前期系公司委托代理人王强完成，后期是鑫圆公司自行组织，由王强完成，与鑫圆公司凉山分公司无关，与黄荣无关。5.鑫圆追偿2300余万元无法律事实依据。鑫圆公司委托代理人王强做的前期3000余万元工程与业主拨款4700余万元之差1500余万元，与黄荣无任何关联性。业主4700余万元的工程拨款使用全部有鑫圆公司委托代理人王强的认可，原告2016年11月19日以黄荣涉嫌职务侵占向会东县公安局报案，公安局以无事实依据未立案，证明黄荣未占用工程款。原告将王强前期做案涉工程所欠债务289万余元作为黄荣侵占工程款的依据，依法不能成立。原告将（2016）川3432民初30号及（2013）川0802民初518号判决书的判决结果作为黄荣侵占工程款、占用200万元的依据，颠倒了承担债务的主体。所谓要求黄荣返还2300余万元的依据，都是颠倒事实。整个工程由于在凉山境内，工程范围系凉山分公司，黄荣协调工程资金过程中为了解决矛盾，黄荣自行垫付了260余万元，鑫圆公司出具了欠条，另外黄明厚还借款700余万元来垫资，黄荣、黄明厚垫资总共达到了961万元。整个案件中经过公安机关查证，本案原告的委托代理人举报的黄荣涉嫌职务侵占和挪用资金，公安机关都作出了答复没有事实依据不予立案，证实黄荣无职务侵占和挪用公款的行为。请依法驳回原告对黄荣的起诉。 第三人黄明厚述称，1.2012年9月1日后黄明厚和鑫圆公司无任何内部承包经营合同关系，黄明厚作为第三人主体不适格，请依法驳回对黄明厚的起诉。2011年9月至2012年8月31日黄明厚与鑫圆公司签订了内部承包经营合同，承包了鑫圆公司凉山办事处，期满后未续签合同。根据合同的相对性原则，黄明厚作为本案第三人主体不适格。2.黄明厚除了与鑫圆公司签订了这份内部合同再无其他合同，且内部承包合同违反了法律强制性，属于无效合同，2012年8月30日合同期满后未续签，超过了两年诉讼时效。3.鑫圆公司向第三人行使合同追偿权，要求黄明厚承担返还2300余万元的连带责任，无事实法律依据。原告将公司委托不合法。原告将王强工程所欠债务作为黄明厚占用200余万元工程款的证据不能成立，原告将鑫圆公司委托代理人王强所做工程与业主拨款之差1500万余元作为追偿不合法，原告将两份生效判决书书承担债务的主体作为向黄明厚行使追偿权的证据，依法不能成立。两份生效判决书判决的债务承担的主体均与黄明厚无关，原告为了处理好王强的前期工程，向黄明厚借款700万余元，至今未归还本息，原告反而来起诉黄明厚，毫无诚信可言，黄明厚将依法向原告主张相关权利。 第三人王强述称，本案案涉工程是第三人王强受原告委托承建的，该工程全部由王强独自完成。案涉工程于2017年竣工验收并交付使用，王强与原告至今未进行最终结算。原告基于与被告的内部经营合同，这是原告的内部关系，黄荣、黄明厚系案涉工程款4700多万元的实际使用人，行使的是公司职务行为，那么多使用的1500万元，黄荣、黄明厚对原告就构成侵占行为，所侵占的款项应返还给原告，承担法律关系的主体只能是被告，与王强无关，王强不是适格的第三人。请求法院驳回原告对王强的起诉。 各方当事人对争议焦点的主张同其诉辩意见，并围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告鑫圆公司举出以下证据： 1、鑫圆公司营业执照、法定代表人身份证明、邹波身份证复印件，黄荣、黄明厚、王强的身份证复印件，拟证明当事人的身份信息，具备完全民事行为能力，诉讼主体资格适格。 被告黄荣及第三人黄明厚对原告举出的第1组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明黄荣、黄明厚是适格的诉讼主体。第三人王强对该组证据无异议。 2、凉山州办事处内部承包经营合同、四川鑫圆建设集团有限公司印章使用管理协议、由黄荣签字的印章更换交接单及财务专用章申请、四川鑫圆建设集团有限公司财务专用章印章，拟证明2011年8月15日鑫圆公司与黄明厚签订了内部承包经营合同，期限1年，同时签订了印章使用管理协议，将鑫圆公司刻制的“四川鑫圆建设集团有限公司”印章、原法定代表人“邹俊杰”印章各1枚交黄明厚保管使用及在2014年12月20日之前（即案涉项目投标中标签订合同施工期间），两枚印章由黄明厚、黄荣父子保管使用。 被告黄荣对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为内部承包合同违反了法律规定，应属无效合同；印章使用管理协议不是黄荣、黄明厚签订的，与黄荣、黄明厚无关；印章更换交接单和申请及财务印章是真实的，但在2014年12月20日之后，并非在2013年签订合同时，时间跨越太大，达不到原告的证明目的。第三人黄明厚对内部承包经营合同的真实性无异议，对证明目的有异议，认为2013合同就已到期，黄明厚未参与经营；对印章管理协议有异议，黄明厚并未签字，是鑫圆公司自己的代表签的字，且鑫圆公司提供给公安局的复印件与原件不符。第三人王强对该组证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。 3、分别于2012年8月31日、2013年11月5日签订的内部承包经营协议各1份、黄荣的员工基本信息表及个人养老保险实缴信息、缴费证明（复印件）、鑫圆公司凉山分公司营业执照复印件，拟证明2012年8月开始鑫圆公司在成都社保局为黄荣办理并缴纳社保。2012年9月1日至2013年8月30日、2013年9月1日至2014年8月31日经黄荣申请与鑫圆公司签订了内部承包经营合同（期满未续签。以原协议为准，第二份系黄明厚代黄荣签订）。2013年1月24日，鑫圆公司登记注册凉山分公司，黄荣为凉山分公司的负责人，营业场所位于西昌市，该凉山分公司的实际经营人是黄明厚、黄荣父子。内部承包经营合同约定：凉山分公司年承包费20万元，实行独立核算、自负盈亏，总公司对其经营管理活动进行检查、监督、指导；凉山分公司独立进行工程项目招投标活动，中标项目合同由总公司签订，凉山分公司对中标和承建的工程项目直接进行经营管理；分公司对承建项目的工程质量、安全、债权债务负责。 被告黄荣对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为两份承包合同违反了法律规定，应属无效合同，黄荣的员工信息表、养老保险实缴信息及缴费证明、凉山分公司的营业执照只能证明2012年至2019年4月黄荣是鑫圆公司的职工，期间公司为其购买了社保，2013年4月20日起黄荣担任鑫圆公司凉山分公司负责人，黄荣行使的是鑫圆公司法人的职务行为。第三人黄明厚认为该组证据与黄明厚无关。第三人王强对两份承包合同的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为这两份合同名为承包经营合同，实际是非法出具施工资质，非法将建筑工程发包给个人，应属无效合同，对该组其余证据无异议。 4、投标文件复印件、投标保证金回单复印件、由黄荣签名的保证金退款申请表及保证金退还转账凭证复印件，拟证明2013年8月20日黄荣联系鑫圆公司通过网上报名的方式投标会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目，并由黄荣出资以鑫圆公司名义缴纳了80万元保证金（已退还黄荣），之后由黄荣制作标书以鑫圆公司委托代理人的身份参与投标。 被告黄荣及第三人黄明厚对该组证据的“三性”均有异议，认为系复印件不能核实证据的“三性”，达不到原告的证明目的。第三人王强对该组证据均无异议。 5、中标通知书复印件、履约保证金凭证复印件、建设工程施工合同、合同备案表复印件、工程资金使用监管协议复印件，拟证明黄荣独立进行工程项目招投标活动，中标项目合同由总公司签订；黄荣对中标和承建的工程项目直接进行经营管理，并且负有确保工程资金专款专用的义务。 被告黄荣及第三人黄明厚对除建设工程施工合同外的证据“三性”均有异议，认为均系复印件不能核实证据的“三性”，达不到原告的证明目的，对建设工程施工合同的真实性无异议，但在合同原件第一部分协议书中委托代表人签章处有明显的涂改痕迹，涂改部分的委托代表人是王强，达不到原告的证明目的，不能证明案涉项目的实际施工管理人是鑫圆公司凉山分公司或黄荣，实际施工管理人是原告，委托代理人是王强。第三人王强对该组证据均无异议。 6、发包方工程款支付明细复印件、尾号为7624的账户向王继菊的账户转账流水复印件，拟证明截止2015年11月，发包方向工程项目专用账户共计拨款47007528元；黄荣在2013年10月29日、11月19日两次将工程款共计1120万元转入与工程项目无关的王继菊个人名下。 被告黄荣对该组证据的“三性”均有异议，因系复印件不能核实证据的“三性”。第三人黄明厚认为该组证据与其无关。第三人王强对该组证据“三性”无异议。 7、确定第三方造价机构的流程及协议、建设工程造价咨询合同复印件、阶段性结算编制报告书、工程费审核表复印件、处罚通知书，拟证明2016年7月25日鑫圆公司与黄荣共同抽签确定聘请四川省名扬建设工程管理有限公司对工程项目已完工程量进行阶段性结算，已完工程造价合计金额31081347元，鑫圆公司、黄荣、王强及项目监理单位、建设单位对该金额数额均无异议。处罚告知书拟证明2015年11月25日基于案涉项目等事宜，鑫圆公司按内部承包协议约定向黄荣提出处理要求，黄荣予以签收认可。 被告黄荣对该组证据的真实性无异议，但处罚通知书没有完全执行。第三人黄明厚认为该组证据与其无关。第三人王强对该组证据“三性”无异议。 8、建设工程结算审定书、竣工结算总价，拟证明鑫圆公司为保障工程项目完成，对工程项目及债务进行全面接管，于2017年12月完成了后续全部工程。2018年12月28日经审定，竣工结算总价为59025609.72元。鑫圆公司完成的工程量为59025609.72元-31081347元=27994262.72元。 被告黄荣及第三人王强对该组证据的“三性”无异议，第三人黄明厚认为结算审定书上在施工单位处签的是朱云华的名字，不是黄荣或黄明厚的名字。 9、会东县公安局对邹俊杰、黄荣、王强询问笔录的复印件、王强出具的项目施工及完成情况说明，拟证明案涉项目交由凉山分公司的黄荣负责施工管理没有另行签订协议，按照黄荣与鑫圆公司的内部承包协议约定执行；黄荣未经鑫圆公司知晓，擅自将工程交给王强施工，收取管理费从中牟利，未对项目进行直接管理，工程款随意支付，未尽到管理职责，违反了内部承包合同的约定。王强情况说明与其在阶段性结算编制报告书签字确认一致，对阶段性结算结果认可。 被告黄荣对三份询问笔录的真实性有异议，王强的情况说明系当事人陈述，不符合书证的形式要件。第三人黄明厚认为询问笔录不完整，不能作为定案依据，最终公安机关已经做出了对黄荣不予立案的决定，达不到原告的证明目的，对情况说明的质证意见与黄荣一致，且情况说明载明了王强承认其是实际施工人，也载明了总公司有权向分公司和实际施工人追偿。第三人王强对三份询问笔录，其中邹俊杰、黄荣与王强不能相互印证的不予认可，能够相互印证的予以认可，对该组其他证据无异议。 10、喜德县人民法院（2016）川3432民初30号判决书复印件，广元市利州区人民法院（2016）川0802民初518号判决书及和解协议复印件，拟证明鑫圆公司亏损金额为：23004965.36元，计算方式：59025609.72元（竣工结算总价）-47007528元（黄荣收到并实际使用的工程款）=12018081.72元（鑫圆公司收到并实际使用的工程款）；27994262.72元（接管后完成工程量）-12018081.72元=15976181元（工程亏损）+2045200元（喜德案）+2000000元（广元案）+2983584.36元（接管前债务）=23004965.36元。 被告黄荣对该组证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，认为判决书中判决的债务承担主体是王强与鑫圆公司而非黄荣，因此达不到原告的证明目的。第三人黄明厚对该组证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，认为两份判决书及和解协议中债务承担的主体都不是黄明厚。第三人王强对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 11、2015年11月26日黄荣出具的261万元收条复印件、鑫圆公司转款申请表复印件、2015年11月30日鑫圆公司出纳向黄荣支付2557600元的电子转账凭证复印件，拟证明编号为0002492的收据载明的261万元，不是原告向黄荣借的或黄荣垫资的，系原告转给黄荣的。 被告及第三人黄明厚对该组证据的真实性有异议，认为原告从未拨款261万元给凉山分公司，达不到原告的证明目的，且该项证据举证已过举证期。第三人王强对该组证据无异议。 12、2016年11月6日黄荣出具的情况说明4份，拟证明2016年1月20日共700万元的两张收据无转款凭证，黄荣、黄明厚并未收到钱，原告也不可能收到钱。 被告黄荣、第三人黄明厚对该组证据无异议，但认为达不到原告的证明目的。第三人王强对该组证据无异议。 二、被告黄荣举出以下证据： 1、黄荣身份证复印件、黄荣与鑫圆公司分别于2012年8月31日、2013年11月5日签订的内部承包经营协议各1份、鑫圆公司凉山分公司营业执照及注销信息，拟证明黄荣与鑫圆公司签订了两份期限各一年的内部承包经营合同，期限为2012年9月1日至2014年8月31日，期满后没有续签合同，内部承包经营合同无效；2013年1月24日鑫圆公司登记注册了鑫圆凉山分公司，黄荣为该凉山分公司负责人；2019年4月23日鑫圆公司注销了凉山分公司，黄荣行使的是鑫圆公司的职权，自2014年9月1日后黄荣与鑫圆公司除了劳动合同关系外，没有其他合同关系，黄荣作为合同追偿权纠纷案件的被告，主体不适格；鑫圆公司的起诉已过诉讼时效，无胜诉权。 原告对该组证据真实性无异议。但是对证明目的有异议，认为2014年8月31日内部承包合同到期之后虽然没有续签，但是黄荣与鑫圆公司之间存在事实的合同关系，黄荣在案涉工程项目2016年9月份被接管之前，黄荣仍在履行管理职责；黄荣作为鑫圆公司员工，其内部承包经营承包合同不违背法律规定，结合黄荣的身份与鑫圆公司的法律关系，内部经营承包合同合法有效；本案的诉讼时效未过。因为原告行使的是追偿权，是要损失发生以后才能涉及追偿，案涉项目竣工结算在2018年12月份，同时与黄荣共同协商聘请了名扬公司在2016年进行阶段性结算，凉山分公司注销是在2019年4月23日，三个时间段符合追偿权行使诉讼时效规定。第三人黄明厚、王强对该组证据均无异议。 2、中标通知书、招标备案通知书、项目管理机构组成表、中国银行凉山海河路支行转款凭证、鑫圆公司出具的承诺书、报案材料、《建设工程施工合同》、关于启用“四川鑫圆建设集团有限公司会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目专用章”印章的通知复印件、会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工进度计划表、承包商履约担保书复印件、凉山建筑工程担保分会员名单复印件，拟证明会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目是鑫圆公司中的标，由鑫圆公司法定代表人邹俊杰、委托代理人王强签订的合同；项目负责人、实际施工人是鑫圆公司的委托代理人王强；案涉项目的履约保证金280万元不是鑫圆公司缴纳的，是张冬在2013年9月12日转给凉山分公司海河共管账户，次日凉山分公司转入业主会东县城乡规划建设和住房保障局账户的；案涉项目涉嫌转标卖标，凉山分公司未介入工程施工管理；案涉项目专用章是由鑫圆公司刻制，交给王强使用的；施工期间鑫圆凉山分公司仅提供资金账户供项目部使用，根据总公司要求进行部分协调。 原告对该组证据中标通知书、招标备案通知书、项目机构组成表的“三性”无异议，对证明目的有异议，认为中标通知书是鑫圆公司中标属客观事实，黄荣制作的投标文件就是以鑫圆公司名义投标，这与内部承包合同相吻合，能证明黄荣投标并中标的经过；项目机构表上虽无黄荣的名字，但项目投标建设需要建造师等资质，并不代表否认黄荣在案涉项目中的利害关系身份；对于银行转账凭证，不能否认保证金是黄荣以海河支行的账户所支付的事实，黄荣和张冬之间也可能存在借款等其他经济关系，其中从2013年9月13日转账支出的案涉项目保证金转给建设局，说明该行为系黄荣行使；报案材料，如果没有鑫圆公司的委托不能认定是公司行为，只能认定是黄明厚个人行为；对于建设施工合同的真实性有异议，原告认为上面加盖的骑缝章不能够确定是鑫圆公司的印章，也可能是黄荣所持有的印章，另外，该合同与原告提供的在签署栏存在差别，即该合同与原告提供的合同是两个签署版本，尤其是黄荣提供的合同上承包人的委托代表方有王强的字样，原告认为王强的签名并非其本人所签，因为该合同是盖了骑缝章的复印件，被告无法提供原件，真实性无法认可；对于印章启用通知，原告认为系复印件，达不到被告的证明目的，案涉项目有项目专用章，但是否被告提供的这个印章不能确定，总公司也未刻制，即便有也是黄荣与凉山分公司私下刻制；对于施工进度表，原告认为2015年10月鑫圆公司已经介入案涉项目进行调查处理，这张表只能反映鑫圆公司和王强之间开始接触，也是为了项目的顺利实施完毕，所有资金全部从黄荣处进行了接管；对于履约担保书，原告认为只能证明鑫圆公司作为建设单位向业主方出具了担保，达不到被告的证明目的。第三人黄明厚对该组证据无异议。第三人王强对该组证据的真实性无异议，但建设工程合同的最后一页委托代表人王强的签名不是本人所签；280万元的履约保证金，案涉工程已经竣工验收并交付使用履约保证金已经退还给凉山分公司；项目专用章是凉山分公司交付给王强使用，后被原告收回；对被告的证明目的，即施工期间鑫圆凉山分公司仅提供资金账户供项目部使用，不认可。实际上凉山分公司和黄荣实际控制了案涉工程款；针对报案材料，能够证实何建军和案涉工程无关系，凉山分公司和黄荣骗取了王强的信任，擅自将430万元转账给案外人何建军，证明黄荣侵占了430万元。 3、收条、证明，拟证明2013年9月18日案涉项目签订合同时，鑫圆公司、鑫圆公司凉山分公司均未带章，由鑫圆公司法定代表人邹俊杰安排分公司的黄明厚在会东县刻制了鑫圆公司公章及法定代表人私章，后一直由鑫圆凉山分公司使用，2016年1月22日鑫圆公司总经理邓朝宁将该公章与私章收回；2013年10月29日从共管账户支付935万元到王继菊的账户，是经鑫圆公司同意的，不是黄荣私自转移、挪用项目资金，另有185万元也是如此，总共1120万元。 原告对该组证据中收条的真实性无异议，是邓朝宁书写，因当时涉及黄荣擅自私刻公司印章，且刻制了多枚，原告为了避免更大风险要求他们将公章交回，原告在2015年给黄荣出具了处罚通知书，要求其交回公章。对证明的真实性有异议，认为系黄荣伪造，并非公司出具，王继菊并非公司员工，黄荣如何将935万元转在王继菊账户公安机关询问笔录说的很清楚，黄荣是为了规避风险才杜撰了这份证明。 第三人黄明厚对该组证据均无异议。第三人王强对该组证据“三性”均不认可，认为被告提交的证据证明目的与公安机关对黄荣询问笔录自认事实相矛盾，黄荣的询问笔录能够证明是黄荣私自转账给王继菊。 4、工程费审核表复印件、（2016）川3432民终831号民事判决书复印件、（2016）川3432民初30号民事判决书复印件、（2016）川0802民初518号民事判决书复印件、会东（刑）不立字（2016）40号不予立案通知书，拟证明王强实际做的工程量价值31081347元，鑫圆公司将王强做的该实际工程量与业主拨款47007528元之差15926181元，作为黄荣占用的工程款，是无关联性的，不能成立；黄荣并非生效判决书判决的债务承担主体，鑫圆公司的诉讼请求不能成立；黄荣、黄明厚并没有职务侵占或挪用资金的行为。 原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明黄荣在案涉工程中无责任，达不到被告的证明目的；虽然判决上的债务主体不是黄荣个人，但黄荣因管理不当造成了原告的损失，原告对其行使追偿权是合法的，与判决书的判决结果并不矛盾。 第三人黄明厚对该组证据无异议。第三人王强对该组证据无异议，但认为黄荣侵占工程款行为虽然公安机关认为不构成犯罪，并不代表黄荣不构成民事侵占行为。 5、案涉项目支付资金汇总表、案涉项目工程款支付清单、案涉项目工程款支付凭证（包含126项凭证，详见附录一）、261万元项目部支付计划表、会东对公账户明细、廉租房项目项目部计划支付表、王强向黄勇借款500万元的支付清单及银行凭证、王强确认47007528元已收的收条、961万元借款凭据，拟证明案涉项目业主拨款47007528元，项目收入49112132.20元；2013年10月20日至2016年1月2日王强指示同意共支付工程项目开支61957015.22元；鑫圆公司向黄明厚、黄荣借款961万元，黄荣垫资428274元，项目超支10038274元；工程款支付清单证明了1120万元工程款拨款的支付情况。 原告对该组证据中除了建设局的拨款4700万余元，以及黄荣进行项目管理的事实外，其他证据的真实性均不认可；对于资金汇总表，建设局拨款无异议，但对证明目的借支和超支不认可，认为这是黄荣和王强之间的经济往来，欠管理费和企业所得税两项恰好说明黄荣对项目是在进行经营管理，管理费不论是否收到或者合法，均属于王强和黄荣之间的关系，且这一点与黄荣称仅仅提供资金账户使用是不一致的，黄荣还进行了管理；对于工程支付清单明细13页，时间跨度2013年10月29日到2016年1月2日，在我们公司介入处理之前，上面罗列的支付明细包括黄荣支付的工程款费用，能够证明黄荣对工程项目进行管理的事实；支付清单中明确的款项，除了与项目有关之外均不予认可，无关联性，列如2013年10月30号黄荣和黄明厚代王强归还200万元借款与项目无关，10月31日代王强归还300万元借款与项目无关，包括向黄勇、黄伟支付的借款资金利息，向黄明厚支付的资金利息等，凉山分公司系自主经营自负盈亏，工程款有自主使用权利，与项目无关的不认可；对于工程材料支付款明细，上面涵盖了更多不应该用工程款结算的项目，涉及了大量王强的借款和借款利息，甚至还有人情费用，充分表明工程款没有专款专用，导致了工程款短缺。 第三人王强对该组证据的“三性”均不认可，认为证据中很多支付清单等均系黄荣单方面制作，不具有真实性、合法性，王强虽然出具了收条，但是绝大部分款项没有实际收到，收条涉及的金额都是百万级别，应该有转款凭证，黄荣和王强约定了先出具收条再转款，对有转款凭证相印证的收条认可，如果只有收条没有转款凭证则不认可；很多支付凭证代王强垫付工程款，但是并无王强本人签字，是黄荣个人行为；大部分款项支出与案涉工程款无关联，比如支付利息，既无王强同意，也与工程款无关；关于430万元的转款是黄荣、黄明厚擅自作出的行为，不具有合法性；对王强的借款凭据，认为若有转款凭证予以印证则认可其真实性；对于2016年1月20日的两份收据编号为2491和2490的收据，两笔金额共计700万元，收据上加盖了鑫圆公司印章，这个收据已经是第五份了，原告认为是黄明厚伪造的，上面全部是黄明厚个人签字，邓朝宁的签字不是本人签字；认为黄明厚使用的收据是金海公司提供，不是鑫圆公司，内容填写应该加盖财务专用章并非公章，公司也不可能收现金，几万元都要走银行转账，何况几百万元，不能以鑫圆公司印章相符合就认定债权存在；关于126项案涉项目工程款支付凭证，对其中（2）—（5）、（9）、（11）、（12）、（14）、（15）、（19）、（20）、（29）、（58）、（59）、（60）、（72）、（73）、（77）、（87）、（94）、（95）、（99）—（103）、（117）项不认可，认为业主方拨款4700余万元，阶段性结算为3100余万元，差额1600余万元就是用于案外人或者与项目无关的支付。 第三人黄明厚对该组证据无异议。 6、编号为0002492的收据，拟证明鑫圆公司为了处理王强施工的会东县城北小区农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目工程遗留问题，同意向黄荣借款261万元用于支付欠付的民工工资和材料款。2016年元月20日，邓朝宁到凉山对账目进行了结算出具了三张收条，收据确实是由黄明厚书写的，但是公章是鑫圆公司自己使用的公章，这个公章是鑫圆公司自己使用的另一枚章，收据也是连号的。 原告对该组证据的真实性有异议，认为达不到被告的证明目的，打收条欠条肯定是债务人书写，不可能债权人全部书写，不具有合理性，黄明厚也不是项目的负责人，再者因鑫圆公司每天的业务很多，使用收据不可能连号。第三人黄明厚对该组证据无异议。第三人王强对该组证据的真实性有异议，认为该组证据与被告所举第5组证据中的961万元借款凭据重复，2016年1月20日的三张收据应该都是黄荣和黄明厚伪造的，收据载明公司收到黄明厚黄荣960万元的借款，收款人又落款是黄荣黄明厚；被告不仅提交了这三张收据，又提交了王强分别在2014年出具的两张借条，分别为400万元和300万元，还提交了2015年的两张收据，两张收据的金额都是261万元。据此可以说明被告提交的被告提交的400万元和300万元的收条，王强根本没有实际收到款项，因为没有实际收到261万元，王强才停工的，就产生了原告组织黄荣黄明厚与凉山分公司阶段性结算。 三、第三人黄明厚举出以下证据： 1、黄明厚身份证复印件、内部承包合同复印件、鑫圆公司凉山分公司营业执照复印件及注销信息，拟证明2011年9月1日至2012年8月31日黄明厚与鑫圆公司签订了内部承包经营合同，承包了鑫圆公司凉山办事处，期满后没有续签合同；2013年1月24日，鑫圆公司登记注册了凉山分公司，黄荣为凉山分公司负责人，至2019年4月23日鑫圆公司注销了凉山分公司，期间黄明厚在分公司帮助其子黄荣工作；黄明厚作为本案的第三人主体资格不适格；本案已过诉讼时效。 原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，黄明厚与本案存在利害关系，实际上是与黄荣共同承包经营凉山分公司，以凉山分公司或黄荣的名义实施了大量管理行为，其第三人主体资格适格；因就被告黄荣的起诉没有过诉讼时效，故第三人黄明厚的起诉也未果诉讼时效。被告黄荣、第三人王强对该组证据无异议。 2、王强分别于2014年8月3日、2014年12月15日给黄明厚出具的借条、王强于2014年5月6日出具的承诺及借条、鑫圆公司于2016年1月20日给黄明厚出具的收据两份、2014年11月6日及2014年11月19日的项目部计划支付表，拟证明王强向周全德、马建平、杨蔚花借款200万元、向黄勇借款200万元，由鑫圆公司担保，从会东农贸市场工程款中扣还，因上述债权人坚决要求还款，2014年10月10日分公司黄荣向黄明厚借款200万元代王强给付杨蔚花200万元，2014年11月20日分公司黄荣向黄明厚借款200万元代王强给付黄勇200万元；2014年12月15日王强向黄勇借款100万元，向黄伟借款200万元，黄勇、黄伟要求鑫圆公司担保，从会东农贸市场工程款中扣还，2015年2月16日黄明厚让妻子李长珍转款100万元给黄勇之妻左芳，代王强归还借款100万元，2015年6月16日黄明厚让李长珍转款100万元给黄伟，代王强归还借款100万元，2015年12月10日黄明厚通过黄荣转款100万元给黄伟，代王强归还借款100万元；2015年11月17日农贸市场项目拨款261万元给鑫圆公司，公司扣除5.24万元后，转款255.76万元到凉山分公司黄荣账户，因凉山分公司向黄荣、黄明厚共计借款961万元垫资了农贸市场项目款，黄明厚要求鑫圆公司用此款偿还部分借款，2015年11月27日鑫圆公司总经理邓朝宁指示分公司按王强的支付计划表先支付，邓朝宁同意到凉山后以鑫圆公司的名义给黄荣、黄明厚出具961万元的借款凭据。 原告对该组证据的真实性及证明目的有异议，认为是黄明厚与王强的个人债权债务关系，不能证明上述款项用在了案涉工程上，王强给黄明厚出具的300万元借条、马建平的200万元借条均没有转账凭证，达不到黄明厚的证明目的；对两张收据的质证意见同对被告所举该收据的质证意见一致；对项目部支付计划表和付款明细的真实性有异议，上面除项目章外没有任何人签字确认，与原告无关。被告黄荣对该组证据无异议。第三人王强对该组证据的质证意见同被告所举的该组证据一致。 第三人王强未举证。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第一款“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”的规定，本院经审核，对当事人提交的证据作以下综合认定： 一、原告所举证据： 第10组证据，被告及第三人对其真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但达不到证明原告已支付判决书中所确定金额的目的；其中被告及第三人黄明厚对第4、5、6、11组证据的真实性有异议，本院认为这几组证据虽系复印件，但证据之间能够相互印证，与黄荣在公安机关所做如实陈述也能相互印证，故对其证明力本院予以确定。 二、被告黄荣所举证据： 1、第1、4组证据真实客观，本院对其真实性予以确定。 2、第2组证据中《建设工程施工合同》黄荣指出证明了王强系鑫圆公司委托代表人，在委托代表人落款处有王强的签名，原告举出的《建设工程施工合同》中鑫圆公司委托代表人落款处有改动。本院认为，王强在质证时已说明该处签名并非其本人所签，在公安机关询问时也陈述鑫圆公司对王强的授权委托书系黄荣在2013年10月2日给王强的，而期间鑫圆公司的印章及法定代表人印章是交由凉山分公司使用，黄荣在公安机关询问所作陈述也表示鑫圆公司在2015年11月16日之前没有给王强出具过任何手续，故结合几组证据黄荣举出的《建设工程施工合同》达不到证明王强系鑫圆公司委托代表人的目的。本院对该组证据除王强在《建设工程施工合同》中签名以外的真实性予以确认。 3、第3组证据，对收条的证明力本院予以确认。因证明的开具时间为2013年10月29日，当时鑫圆公司的印章及法定代表人印章都交由分公司使用，故达不到其证明目的，本院不予采信。 4、第5组证据，对案涉项目资金汇总表的证明力本院予以确认；对案涉项目工程款支付清单及案涉项目工程款支付凭证，其中第（2）、（3）、（4）、（5）、（9）、（11）、（12）、（14）、（19）、（20）、（58）、（59）、（60）、（72）、（73）、（77）、（87）、（94）、（95）、（99）、（100）、（102）、（103）、（117）项支付凭证达不到支付清单中的证明目的，且王强不认可，故本院对其证明力不予确认，第（15）项200万元收入，有王强出具的借条及（2016）川3432民初30号判决书予以印证，本院予以确认；第（29）项支付凭证有王强出具的借条予以相互印证，本院对其证明力予以确认；第（87）项支付凭证有黄荣的银行取款凭证、现场照片及王强出具的收条予以相互印证，本院对其证明力予以确认；第（101）项企业所得税的支付凭证，因案涉项目实际是由王强负责施工，故该企业所得税应由王强承担，对其证明力本院予以确认；对其余支付凭证及案涉项目工程款支付清单中其余项有相应支付凭证予以应证的，本院对其证明力予以确认；对于261万元项目部支付计划表，因无支付凭证予以印证，本院不予确认；对于会东对公账户明细中、案涉项目项目部计划支付表、王强出具的收条，能够与案涉项目工程款支付凭证相印证的本院予以确认；对于王强向黄勇借款500万元的支付清单及银行凭证，与王强于2013年10月19日出具的借条能够相互印证，能够证明王强于2013年10月19日向黄勇借款500万元，该借款转入李长珍的银行账户，由李长珍转账支付案外人何建军430万元，转账支付王强15万元，其余证明目的因无相应证据予以证明，且王强不认可，本院不予确认；对于961万元借款凭据，除王强向黄勇的500万元借款外，其余借条无相应转款凭证，本院对其证明力不予确认。 5、第6组证据，因编号为0002492号的收据收款人处签名为黄荣、邓朝宁，编号分别为0002490、0002491的两张收据收款人处签名为黄明厚、邓朝宁，结合原告举出的第11、12组证据及在出具收据时鑫圆公司印章由凉山分公司使用的事实，该组编号为0002492号的收据及第5组证据中编号分别为0002490、0002491的两张收据达不到证明961万元系鑫圆公司向黄荣、黄明厚借款的目的，本院不予采信。 三、第三人黄明厚所举证据： 1、第1组证据，真实客观，本院对其证明力予以确认。 2、第2组证据中编号分别为0002490、0002491的两张收据同被告举出的相同，本院认为达不到黄明厚的证明目的，故不予采信；其余证据达不到证明鑫圆公司对王强的借款提供担保及支付相关款项是用于案涉工程的目的，且原告不予认可，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 黄荣系鑫圆公司员工于2012年8月31日作为鑫圆公司西昌办事处负责人（乙方）与鑫圆公司（甲方）签订《内部承包经营协议》，约定：“……甲方同意将鑫圆公司西昌办事处（以下简称办事处）发包给乙方承包经营……承包期限一年，从二〇一二年九月一日起到二〇一三年八月三十日……承包方式为办事处实行内部承包经营，在甲方规定范围内独立进行工程项目的招投标活动，并接受甲方的监督管理；办事处财务实行独立核算，自负盈亏，同时接受甲方的监督管理；在承包期内，乙方应向甲方上交承包费贰拾万元；在承包期内，乙方应向甲方交保证金贰拾万元……乙方的权利为在本协议第2条规定的范围内独立地进行工程项目的招投标活动，并对中标和承建的工程项目直接进行经营管理……”。2013年1月24日鑫圆公司凉山分公司成立，负责人为黄荣，营业期限为2013年1月24日至长期。2013年11月5日，黄荣代表分公司（乙方）再次与鑫圆公司（甲方）续签《内部承包经营协议》，约定：“……乙方承包经营期为壹年，从2013年9月1日至2014年8月31日止……乙方在承包期内向甲方交纳经营风险保证金20万元……乙方同意在甲方现有资质情况下，每个承包年度向公司交纳承包费20万元……乙方在本协议规定的范围内独立进行工程项目的投标活动，并对中标和承建的工程项目直接进行监督管理……分公司的财务管理按本协议约定的方式进行独立核算，自负盈亏……”。 2013年7月2日黄荣作为鑫圆公司委托代理人制作了投标文件，参加会东县城乡规划建设和住房保障局（以下简称城建局）发包的会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工项目招标，并交纳了投标保证金80万元。2013年9月4日城建局向鑫圆公司发出中标通知书，确定鑫圆公司中标，中标价为56129579元。2013年9月13日，黄荣通过凉山分公司的对公账号（中国银行凉山海河路支行）向城建局交纳了履约保证金280万元。2013年9月18鑫圆公司原法定代表人邹俊杰代表鑫圆公司与发包人城建局签订了《建设工程施工合同》，约定由鑫圆公司承包会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工项目。庭审中，黄荣自认2013年9月18日至2016年1月22日鑫圆公司印章及法定代表人印章由凉山分公司使用。2013年10月23日，为确保工程资金专款专用，黄荣代表鑫圆公司与发包方签订了项目工程资金使用监管协议，在凉山州农村信用联社股份有限公司商业街分社开设项目专用账户，账号为：88×××24。2013年10月黄荣将案涉工程交由王强实际施工，王强给付凉山分公司管理费，凉山分公司负责对项目工程款的管理。截止2015年12月城建局向项目专用账号拨付工程款47007528元，经本院确认凉山分公司共向王强支付工程款4159万元。 2015年12月案涉项目因没有资金组织施工而停工，2016年7月25日鑫圆公司法定代表人邹俊杰（现已变更）与凉山分公司负责人黄荣经抽签选定四川省名扬建设工程管理公司（以下简称名扬公司）对案涉项目已完工程量进行阶段性结算，2016年8月26日名扬公司出具对案涉工程的阶段性结算编制报告书，编制结果为经确定案涉工程阶段性结算总金额为31081346.78元。2016年9月案涉工程经鑫圆公司全面接管后复工，于2017年12月完工，期间鑫圆公司完成的工程量金额为27994262.72元，收到城建局拨款12018081.72元。2018年12月28日经审定，竣工结算总价为59025609.72元，该款项已由城建局付清。 2016年6月6日四川省喜德县人民法院作出（2016）川3432民初30号民事判决书，判决：“一、由被告王强偿还原告蔡文清借款人民币200万元（本判决生效后十五日内一次性支付）；二、由被告四川鑫圆建设集团有限公司对上述借款承担连带偿还责任。本案案件受理费人民币22800元，由被告王强、四川鑫圆建设集团有限公司负担；鉴定费用人民币18520元，由被告四川鑫圆建设集团有限公司负担。”2016年10月31日四川省广元市利州区人民法院作出（2016）川0802民初518号民事判决书，判决：“在本判决生效之日起十日内由被告四川鑫圆建设集团有限公司向原告广元市椰岛实业有限责任公司支付货款1804870.43元及2015年11月30日止的货款利息269132元，并从2015年12月1日起以1804870.43元为基数，按月息1.5%计算利息，计算到货款付清为止。案件受理费23392，诉讼保全费5000元，由被告四川鑫圆建设集团有限公司承担。”2017年3月6日，鑫圆公司（甲方）与广元市椰岛实业有限责任公司（乙方）达成和解协议，约定：甲方向乙方支付货款金额为2000000元，对于（2016）川0802民初518号民事判决书确定的其余给付款项（包括诉讼费等）甲方不再履行，乙方自愿同意放弃其他权利。2019年5月17日原告鑫圆公司诉至本院请求判决黄荣向鑫圆公司退还会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目工程款23004965.36元及判决黄明厚、王强对上述诉请款项承担连带责任。 另查明，鑫圆公司于2015年11月30日向被告黄荣支付案涉项目工程款261万元，扣除52400元企业所得税及200元手续费，实际支付2557600元。 还查明，案涉工程的履约保证金280万元已退还鑫圆公司。凉山分公司已于2019年4月23日注销。 本院认为，本案的争议焦点是：1、原告的主张是否已过诉讼时效？2、凉山分公司支付给王强用于案涉项目的工程款金额？3、被告黄荣、第三人黄明厚、王强诉讼主体资格是否适格及是否应承担给付责任？ 关于原告的主张是否已过诉讼时效。被告黄荣及第三人黄明厚认为鑫圆公司与黄荣、黄明厚签订《内部承包经营协议》的承包期限分别至2012年8月31日、2014年8月31日止，故原告于2019年5月17日起诉时已过诉讼时效。本院认为，本案为追偿权纠纷，诉讼的前提是产生了实际的损失，案涉工程于2017年12月完工。2018年12月28日进行竣工结算，原告经此时才能确定具体产生的损失金额，本案诉讼时效应自2018年12月28日起算，故原告的主张未超过诉讼时效。 关于凉山分公司支付给王强用于案涉项目的工程款金额，黄荣辩称共计支付给王强用于案涉项目的工程款金额为61957015.22元，王强认可其中的支付金额为39078206元，经本院确认凉山分公司共向王强支付工程款4159万元。另有黄荣举出的：黄荣、王继菊代王强退还案外人周晓峰案涉项目投标保证金及履约保证金共计350万元的凭证；黄荣代王强向黄伟归还黄勇的借款共计530万元的凭证；黄荣代王强归还黄勇借款100万元的凭证；黄荣代王强归还黄勇借款利息共计845600元的凭证；黄荣代王强归还黄伟共计200万元的凭证；黄荣代王强归还黄伟借款利息共计30万元的凭证；黄荣代王强归还黄勇黄伟借款利息24万元的凭证；黄荣代王强归还蔡文清借款利息24万元的凭证；黄荣代王强归还周全德、杨蔚花及马建平借款200万元的凭证；黄荣转账支付给王强工程款共计51万元的凭证；黄荣退王强投标保证金266500元的凭证；黄荣代王强支付企业所得税及手续费52400元的凭证，上述支付金额共计16254500元（即为黄荣出具的案涉项目工程款支付凭证中的第2、3、4、5、9、11、12、14、19、20、58、59、60、72、73、77、94、95、99、100、102、103、117项），因黄荣出具的凭证达不到其证明目的，故在本案中本院不予确认，且黄荣、黄明厚与王强的借贷关系不在本案的审理范围之内，被告可另行起诉进行主张。 关于被告黄荣、第三人黄明厚及王强诉讼主体资格是否适格及是否应承担给付责任。被告认为，在案涉工程施工时，其与鑫圆公司签订的《内部承包协议》因承包期限到期而已失效，且系无效合同，被告只是鑫圆公司的职工，行使的是职务行为，案涉工程的实际管理人及鑫圆公司的委托代理人是王强，被告并未介入工程的施工管理，故被告的诉讼主体不适格，不应承担给付责任。本院认为，被告作为分公司负责人与鑫圆公司签订的《内部承包协议》在合同相对人之间即分公司与鑫圆公司之间系有效合同，鑫圆公司中标案涉工程的时间、签订《建设工程施工合同》的时间、工程开始施工的时间均在被告与鑫圆公司签订的《内部承包协议》的承包期限内，虽然之后被告未与鑫圆公司续签承包协议，但被告作为分公司负责人，承包案涉工程事实客观存在，实际也由被告对工程款进行管理，因此被告与鑫圆公司实际上是继续履行《内部承包协议》，具有事实合同关系，系本案的适格被告。依据《内部承包协议》约定分公司财务实行独立核算，自负盈亏，故鑫圆公司是代分公司垫付相关工程费用的，双方形成债权债务关系，鑫圆公司在对外承担责任的范围内，对分公司享有追偿权，现分公司已注销，故原告向被告追偿15976181元，有事实及法律依据，本院予以支持。 第三人王强认为鑫圆公司是基于《内部承包协议》起诉的，系鑫圆公司的内部关系，承担法律责任的主体只能是被告，与王强无关，王强不是本案适格的第三人。本院认为王强与鑫圆公司、分公司虽未签订相关合同，但王强系案涉工程的实际施工负责人，与分公司有事实转包关系，也是工程的实际承包人、工程款的实际使用人，与代付工程款的承包方鑫圆公司形成了债权债务关系，故应对鑫圆公司代付的工程款承担偿还责任。 第三人黄明厚认为，其与鑫圆公司签订的《内部承包协议》已于2012年8月31日到期失效，且此协议违反了法律强制性规定系无效合同，黄明厚不是本案的适格第三人。本院认为黄明厚与原告签订的《内部承包协议》约定的分公司（原鑫圆公司西昌办事处）承包期限在2012年8月31日到期，后原告另与黄荣签订分公司的《内部承包协议》，分公司与原告之间的权利、义务关系由黄荣承接，案涉工程的投标、施工也是由黄荣进行操作管理，原告的举证不能证明黄明厚应承担偿还责任，故对原告要求黄明厚对债务承担连带偿还责任的主张，本院不予支持。 关于被告应偿还的金额。原告主张标的额为23004965.36，其中包含原告代付的工程款15976181元、（2016）川3432民初30号案件判决的2045200元、（2016）川0802民初518号案件判决的2000000元及接管前期债务2983584.36元。但依据原告的举证不能证明原告已履行了两份判决书确定金额的给付义务；原告在接管前期向黄荣支付工程款金额为261万元（含扣除的52400元企业所得税及手续费），对于超出部分，原告未举证证明，本院不予支持。另，庭审中原告自认被告交纳的280万元履约保证金已由城建局退还原告，故被告应偿还工程款金额为15786181元（15976181元+2610000元-2800000元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下： 一、被告黄荣在本判决生效后十五日内偿还原告四川鑫圆建设集团有限公司工程款15786181元； 二、第三人王强对上述第一项付款义务承担连带责任；r 三、驳回原告四川鑫圆建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费156574元，由原告四川鑫圆建设集团有限公司负担48538元，被告黄荣、第三人王强负担108036元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨 林 审 判 员  余发云 人民陪审员  杨成位 二〇一九年十月十日 书 记 员  王 薇 附1:本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 附2:被告黄荣举出第5组证据中的案涉项目工程款支付凭证 （1）2013年10月25日黄明厚之妻李长珍代王强向担保公司支付的民工工资保证金保函担保费75775元收据及银行交易明细； （2）2013年10月29日黄荣和王继菊代王强退还给案外人周晓峰案涉项目投标保证金80万元及履约保证金280万元的银行业务凭证； （3）2013年10月30日黄荣和黄明厚代王强向黄伟归还200万元的银行交易明细，此借款是2013年10月20日案外人黄勇向王强出借的500万元借款，由鑫圆公司凉山分公司黄荣担保，还款时应黄勇要求转入黄伟的账户； （4）2013年10月31日黄荣和李长珍代王强向黄伟归还300万元的银行电汇凭证，此借款即是上述黄勇向王强出借的500万元借款，另以现金方式向黄勇支付30万元； （5）2013年10月31日黄荣转账支付给王强11万元的银行大额支付交易当日处理往账清单； （6）2013年11月1日黄荣和李长珍代公司支付给王强工程款123万元的银行交易明细； （7）2013年11月9日黄明厚代王强支付脚手架评审费16515元的凭证； （8）2013年11月11日鑫圆公司凉山分公司收到鑫圆公司退回的案涉项目投标保证金80万元（实际退回766250元）的凭证； （9）2013年11月14日黄荣转账支付给王强30万元工程款的银行大额支付交易当日处理往账清单； （10）2013年11月15日黄荣代扣王强应付民工担保函费超支49239元的凭证； （11）2013年11月15日黄荣向王强退还投标保证金266500元（扣除费用后）的银行大额支付交易当日处理往账清单； （12）2013年11月19日黄荣和王继菊代公司付王强工程款现金10万元的银行交易明细； （13）2013年11月20日黄荣和王继菊代公司付王强工程款175万元的银行交易明细及王强出具的与上述支付的工程款共计185万元的收条； （14）2014年7月7日黄荣代王强向黄勇归还借款利息16万元的银行大额支付交易当日处理往账清单，另向黄勇支付现金25600元，共计支付借款利息185600元； （15）2014年8月5日王强向案外人蔡文清借款200万元的借条复印件及承诺； （16）2014年8月5日黄荣代王强支付商混款50万元的银行大额支付交易当日处理往账清单； （17）2014年8月12日黄荣代王强支付商混款100万元的银行大额支付交易当日处理往账清单； （18）2014年8月20日黄荣代王强支付商混款44万元的银行大额支付交易当日处理往账清单； （19）2014年8月30日黄荣代王强向黄勇归还借款利息4万元的银行交易明细，另向黄勇支付现金4万元，共计支付借款利息8万元； （20）2014年10月10日黄荣代王强向案外人周全德、杨蔚花、马建平借款200万元的银行支付系统收付款通知书； （21）2014年10月21日黄荣向王强提前预支的工程款上税4万元的银行支付系统收付款通知书； （22）2014年10月28日黄荣代王强支付商混款20万元的银行交易明细； （23）2014年10月28日黄荣代王强支付钢筋款78万元的银行交易明细； （24）2014年11月5日黄荣向王强提前预支的工程款上税4万元的银行支付系统收付款通知书； （25）2014年11月7日黄荣向王强支付工程款60万元的银行支付系统收付款通知书； （26）2014年11月10日黄荣代王强支付商混款15万元的的银行支付系统收付款通知书； （27）2014年11月10日黄荣代王强向黄勇支付借款利息24万元的银行交易明细； （28）2014年11月18日黄荣向王强提前预支的工程款上税30万元的银行支付系统收付款通知书； （29）2014年11月20日黄荣代王强向黄勇归还借款200万元的银行交易明细； （30）2014年11月20日黄荣代王强支付钢筋款60万元的的网上银行电子回单； （31）2014年11月20日黄荣代王强支付木料款30万元的的银行交易明细； （32）2014年11月20日黄荣代王强支付商混款50万元的银行交易明细； （33）2014年11月20日黄荣向王强支付工程款17万元的银行交易明细； （34）2014年11月21日黄荣向王强支付工程款25万元的银行交易明细； （35）2014年12月5日黄荣向王强提前预支的工程款上税25万元的银行交易明细； （36）2014年12月11日黄荣代王强归还借款及付材料款54万元的银行交易明细； （37）2014年12月12日黄荣代王强归还借款及付材料款23.6万元的银行交易明细； （38）2014年12月12日黄荣代王强归还税款263792元的银行交易明细； （39）2014年12月13日黄荣代王强支付商混款50万元的网上银行电子回单； （40）2014年12月13日黄荣代王强支付钢筋款50万元的网上银行电子回单； （41）2014年12月13日黄荣代王强归还借款及支付材料款50万元的网上银行电子回单； （42）2014年12月13日黄荣代王强支付钢筋款50万元的网上银行电子回单； （43）2014年12月13日黄荣代王强归还借款及支付材料款50万元的网上银行电子回单； （44）2014年12月13日黄荣代王强归还借款及支付材料款50万元的网上银行电子回单； （45）2014年12月14日黄荣代王强支付钢筋款100万元的网上银行电子回单； （46）2014年12月14日黄荣代王强支付商混款50万元的网上银行电子回单； （47）2014年12月14日黄荣代王强归还借款及支付材料款83.8万元的网上银行电子回单； （48）2014年12月14日黄荣代王强归还借款及支付材料款4万元的网上银行电子回单； （49）2014年12月15日黄荣代王强归还借款及支付材料款50万元的网上银行电子回单； （50）2014年12月15日黄荣代王强支付保险费30万元的银行交易明细； （51）2014年12月15日黄荣代王强支付泥工班组工资40万元的银行交易明细； （52）2014年12月15日黄荣代王强支付外架工工资5万元的银行交易明细； （53）2014年12月15日黄荣代王强支付钢筋班组工资40万元的银行交易明细； （54）2014年12月15日黄荣代王强支付木工班组工资60万元的银行交易明细； （55）2014年12月15日黄荣代王强支付项目部管理人员工资30万元的银行交易明细； （56）2014年12月15日黄荣代王强支付水电工班组工资5万元的银行交易明细； （57）2014年12月15日黄荣代王强支付消防民工工资5万元的银行交易明细； （58）2014年12月15日黄荣代王强支付黄勇借款利息40万元的银行卡取款凭条（该40万元由黄勇在100万元借款中预先扣除40万元利息，黄勇实际转款60万元）； （59）2014年12月17日黄荣、李长珍代王强归还蔡文清借款利息24万元的银行交易明细； （60）2014年12月19日黄荣代王强归还黄勇借款利息18万元的银行交易明细； （61）2014年12月25日黄荣代王强支付木料款30万元的银行交易明细； （62）2015年1月6日黄荣向王强提前预支工程款上税7万元的银行交易明细； （63）2015年1月6日黄荣代王强支付防水材料款30万元的银行交易明细； （64）2015年1月6日黄荣代王强归还借款25万元的银行交易明细； （65）2015年1月7日黄荣代王强支付水泥款10万元的银行交易明细； （66）2015年1月7日黄荣代王强支付木料款10.8万元的银行交易明细； （67）2015年1月7日黄荣代王强支付防水班组工资4万元的银行交易明细； （68）2015年1月8日黄荣代王强归还借款122150元的银行交易明细； （69）2015年1月8日黄荣代王强支付钢筋款50万元的网上银行电子回单； （70）2015年2月13日黄荣支王强借款上税共计353475元的银行凭证； （71）2015年2月16日会东对公专用账户分别支付泥工班组工资50万元、商混款140万元、零星材料、零星用工及材料运输费151400元、木方及层板材料款70万元、架子工班组工资15万元、钢管及扣件租金16万元、项目部工资15.4万元、基坑支付班组工资50万元、消费安装班组工资10万元、水电工班组工资19万元、木工班组工资120万元、钢筋班组工资75万元、土方开挖机械及运输费20万元、塔吊工资64600元、钢筋款110万元、CFG桩及基坑支护桩班组工资15万元、钢材款50万元、防水班组工资3万元的案涉工程付款计划表； （72）2015年2月16日黄荣和李长珍代王强归还黄勇借款100万元的银行交易明细； （73）2015年2月16日黄荣和李长珍代王强归还黄勇、黄伟300万元借款的利息24万元的银行交易明细； （74）2015年4月11日会东对公专用账户支代王强付大型机械进场费18.7万元的银行业务凭证； （75）2015年6月10日会东对公专用账户支代王强付商混款67万元的银行业务凭证； （76）2015年6月11日会东对公专用账户支代王强付钢筋款150万元的银行业务凭证； （77）2015年6月16日黄荣和李长珍代王强归还黄伟借款100万元及支付借款利息10万元的银行交易明细； （78）2015年6月18日会东对公专用账户支付水泥款38万元的银行电汇凭证； （79）2015年6月18日会东对公专用账户支代王强付检测费18万元的银行电汇凭证； （80）2015年6月18日会东对公专用账户支代王强付钢筋工班组工资30万元的银行电汇凭证； （81）2015年6月18日会东对公专用账户支代王强付木工班组工资50万元的银行业务凭证； （82）2015年6月18日会东对公专用账户支代王强付项目部工资32.4万元的银行业务凭证； （83）2015年6月18日会东对公专用账户支代王强付泥工班组工资50万元的银行业务凭证； （84）2015年6月18日会东对公专用账户支黄荣提前预支的税款908820元的银行电汇凭证； （85）2015年6月24日会东对公专用账户支代王强付砖款62万元的银行业务凭证； （86）2015年6月24日会东对公专用账户支代王强付砂石款36万元的银行业务凭证； （87）2015年6月25日代王强支付蔡文清借款利息50万元现金的银行个人业务交易单、王强出具的收条及交付现场照片； （88）2015年7月7日会东对公专用账户支代王强付水电材料款17.2万元的银行业务凭证； （89）2015年7月7日会东对公专用账户支代王强付门窗款41.2万元的银行业务凭证； （90）2015年7月7日会东对公专用账户支代王强付消防款60.7万元的银行业务凭证； （91）2015年7月7日会东对公专用账户支代王强付材料款17万元的银行电汇凭证； （92）2015年7月7日会东对公专用账户支代王强付防水材料款12.6万元的银行电汇凭证； （93）2015年7月7日账户销户，款项退回建设局的拨款1102393.22元的银行电汇凭证； （94）2015年7月7日黄荣代王强支付黄伟借款利息10万元的网上银行电子回单； （95）2015年7月8日黄荣代王强支付黄伟借款利息8万元的网上银行电子回单； （96）2015年8月5日会东对公专用账户支付消防材料款30.3万元的银行转账支票复印件； （97）2015年8月5日会东对公专用账户支付零星材料款57180元的银行转账支票复印件及由建设单位项目负责人及施工单位签章的案涉工程支付工程材料款复印件； （98）2015年8月12日会东对公专用账户分别支付水电材料款22万元、门窗款421820元、支黄荣提前预支的税款10万元的由建设单位项目负责人及施工单位签章的案涉工程支付工程材料款及税收表复印件； （99）2015年9月1日黄荣代王强支付黄伟借款利息4万元的银行交易明细； （100）2015年9月26日黄荣代王强支付黄伟借款利息4万元的网上银行电子回单； （101）2015年9月30日会东对公专用账户分别支付泥工班组工资98万元、黄荣代王强支付企业所得税2万元的由建设单位项目负责人及施工单位签章的案涉工程工资支付复印件及支付给邹俊杰企业所得税2万元的银行交易明细； （102）2015年11月3日黄荣代王强支付黄伟借款利息4万元的银行交易明细； （103）支付企业所得税及手续费共计52400元的凭证； （104）2015年11月27日黄荣代王强付门款16.8万元的网上银行电子回单； （105）2015年12月23日黄荣代王强付管材款36780元的网上银行电子回单； （106）2015年12月2日黄荣代王强付税款86913元的网上银行电子回单； （107）2015年12月3日黄荣代王强付消防班组民工工资10万元的网上银行电子回单； （108）2015年12月3日黄荣代王强付钢筋班组民工工资5万元的网上银行电子回单； （109）2015年12月3日黄荣代王强付架子工班组民工工资5万元的网上银行电子回单； （110）2015年12月3日黄荣代王强付防水班组民工工资3万元的网上银行电子回单； （111）2015年12月3日黄荣代王强付内外墙漆材料款5万元的网上银行电子回单； （112）2015年12月3日黄荣代王强付零星材料款84117元的网上银行电子回单； （113）2015年12月4日黄荣代王强付项目部工资164100元的网上银行电子回单； （114）2015年12月4日黄荣代王强付水电工班组民工工资10万元的网上银行电子回单； （115）2015年12月4日黄荣代王强付窗户及百叶窗款10万元的网上银行电子回单； （116）2015年12月4日黄荣代王强付泥工班组民工工资15万元的网上银行电子回单； （117）2015年12月10日黄荣代王强向黄伟归还借款100万元的转账汇款详情； （118）2015年12月21日黄荣代王强付泥工班组民工工资15万元的网上银行电子回单； （119）2015年12月21日黄荣代王强付转款15万元的网上银行电子回单； （120）2015年12月22日黄荣代王强付层板及木方款10万元的网上银行电子回单； （121）2015年12月22日黄荣代王强付水泥、江砂款20万元的网上银行电子回单； （122）2015年12月22日黄荣代王强付木工班组工资5万元的网上银行电子回单； （123）2015年12月23日黄荣代王强工程款3万元的银行交易明细； （124）2015年12月25日黄荣代王强付吊篮租金及安装费66825元的网上银行电子回单； （125）2016年1月1日黄荣代王强付泥工班组工资2万元的网上银行电子回单； （126）2016年1月2日黄荣代王强付内外墙漆材料款5万元的网上银行电子回单。