江西省安义县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0123民再1号 再审申请人（原审被告）：熊志根，男，1977年12月16日出生，汉族，家住靖安县。 委托诉讼代理人：胡长民，江西铭强律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：王中安，男，1972年1月12日出生，汉族，家住四川省南部县。 委托诉讼代理人：胡娇，江西志龙律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：刘江，男，1976年12月5日出生，汉族，家住安义县。 委托诉讼代理人：王晓波，安义县法律服务所法律工作者。 被申请人（原审被告）：徐正锦，男，1968年10月25日出生，家住安义县。 委托诉讼代理人：熊剑云，江西秦凤（安义）律师事务所律师。 被告：魏新萍，男，1976年9月3日出生，家住安义县。 被告：赵鸣勇，男，1972年4月18日出生，家住靖安县。 被告：赵小宁，男，1966年12月30日出生，家住靖安县。 被告：何福文，男，1970年9月9日出生，家住靖安县。 再审申请人熊志根因与被申请人王中安、刘江、徐正锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2018）赣0123民初840号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月23日作出（2019）赣0123民申1号民事裁定，裁定再审本案。再审审理过程中，经原审原告王中安申请，本院依法追加魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁为被告。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人熊志根及其委托诉讼代理人胡长民，被申请人王中安及其委托诉讼代理人胡娇，被申请人刘江及其委托诉讼代理人王晓波，被申请人徐正锦及其委托诉讼代理人熊剑云到庭参加诉讼。被告魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊志根申请再审称，要求法院撤销（2018）赣0123民初840号民事判决第四项，支持再审申请人熊志根无须承担赔偿责任的主张，原一审、再审的诉讼费用由被申请人承担。事实与理由，安义县法院在能直接送达、邮寄送达、电话通知出庭，且没有证据证明再审申请人下落不明的情况下，径直采取公告送达方式，剥夺了再审申请人出庭应诉签辩的权利。再审申请人与王中安之间是工友关系而非雇佣关系，与徐正锦之间是雇佣关系而非承揽关系，不应承担王中安的人身损害赔偿责任。 王中安辩称：本案属提供劳务者受害责任纠纷，刘江将房子发包给没有合法资质的徐正锦承建，刘江有选任过错。徐正锦将砌墙工程分包给熊志根，徐正锦没有提供安全网等防护设施，熊志根作为承包砌墙人亦应提供安全保障措施，徐正锦、熊志根都应承担雇主责任。王中安、新新萍等五人共同完成砌墙工作，内部是合作关系，对成员受伤应共同承担损失。应由刘江承担15%的责任，徐正锦承担40%的责任，熊志根承担30的责任，其他被告承担15%的责任。原审程序合法，再审中追加了被告，王中安、魏新萍等人共同完成砌墙工作，对王中安一般过失责任损失应共同承担。 刘江辩称：1、刘江与王中安不存在法律关系，刘江是与徐正锦签订建房协议;2、刘江对王中安损伤无过错，协议中明确规定，徐正锦对施工安全负全责，刘江未参与施工的任何事宜;3、徐正锦、熊志根存在过错，徐正锦未经同意将部分施工工程分包给熊志根，他们疏于管理，未尽安全保障责任，致使王中安不慎受伤，存在过错，应承担赔偿责任;4、王中安自身未尽到充分注意义务，存在一定过错，应承担相应的责任。应维持原审判决。 徐正锦辩称：1、徐正锦将砌墙工程发包给熊志根承做，王中安是熊志根雇请的人员，故王中安与徐正锦之间不存在劳务关系，徐正锦不应承担赔偿责任;2、王中安存在重大过错，没有采取任何安全防范措施，应承担事故的主要责任；3、原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分合理，应维持原审判决，驳回再审申请人的再审请求。 被告魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁提供书面答辩状辩称，他们是受雇于徐正锦和熊志根，每日工钱仅200元，与王中安并无关联性，不应承担任何赔偿责任，但自愿每人补偿王中安500元。 王中安向本院起诉请求：1、判令刘江、徐正锦、熊志根赔偿王中安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、继续治疗费等共计人民币221902.61元；2、本案诉讼费由刘江、徐正锦、熊志根承担。本院原审认定事实：被告刘江拟在安义县东阳镇北山村石塘村小组自建住宅一幢[面积420m2（120m2×3.5层）]。2017年1月24日，被告刘江委托其父刘荆芬与被告徐正锦签订《建筑施工协议书》一份，约定被告刘江将上述自建住宅以包工不包料的方式发包给被告徐正锦施工承建。在建设过程中，被告徐正锦又将其中的砌墙工程以计件方式分包给被告熊志根，被告熊志根雇请原告等人参与砌墙工作，工资由被告熊志根按计件方式与原告等人结算支付。2017年9月3日11时左右，原告在涉案房屋四楼内脚手架上砌墙时不慎从四楼摔到地面上致伤。原告受伤后，即被送往安义县人民医院住院治疗4天（2017年9月3日-9月7日），入院诊断：1、左枕顶部硬膜外血肿，脑挫裂伤，左枕骨、顶骨骨折;2、双肺挫裂伤伴血胸;3、左肩关节脱位伴左肱骨大结骨骨折;4、右股骨粉碎性骨折;5、左胫腓骨骨折;6、头皮挫裂伤;7、失血性休克。花费住院医疗费29786.98元。2017年9月7日至2017年11月3日在江西省人民医院住院治疗57天，花费住院医疗费189189.83元。2017年11月15日-2017年11月30日原告在南部瑞康医院因××、陈旧性肋骨骨折住院治疗16天。2018年5月31日，安义安正法医学司法鉴定所对原告的伤残等级、继续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王中安2017年9月3日高空坠伤致颅内血肿，行开颅清除血肿术，据此头部损伤评定为十级伤残;左肩关节脱位及左肱骨大结节骨折累及左肩关节功能丧失达25%以上，据此左上肢损伤评定为十级伤残;2、被鉴定人王中安自鉴定之日起，取出体内钢板内固定物费用约需壹万元，花费鉴定费1800元。原告住院期间，被告刘江为原告支付医疗费25000元，被告徐正锦为原告支付医疗费63000元。原告父亲王德发出生于1941年9月21日，育有两个子女：原告和妹妹王翠萍。原告和前妻共同生育三个子女：王云，男，1996年2月17日出生;王宏英，女，2006年7月19日出生;王宏燕，女，2008年5月28日出生。原告及其家庭成员均系农村户口。另查明，原告王中安、被告徐正锦、熊志根均未向法庭提供证据证明被告徐正锦、熊志根已取得建筑施工资质。本院原审认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，侵害他人造成身体损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等费用。通过原、被告提供的证据和当庭陈述可以认定被告刘江将自建住宅以包工不包料的形式发包给被告徐正锦建设施工，被告徐正锦又将该工程中的砌墙工程分包给被告熊志根，被告熊志根又雇请原告等人建设施工的法律事实。根据以上确认的事实，被告刘江与被告徐正锦、被告徐正锦与被告熊志根之间均为承揽合同关系，被告熊志根与原告之间为劳务关系。原告因提供劳务受到损害，被告熊志根作为接受劳务的一方应与提供劳务的原告根据各自的过错承担相应的责任。被告熊志根作为砌墙工程的施工组织者，在施工过程中未尽到安全保障义务，导致原告在施工过程中受伤，应对原告的损伤承担赔偿责任。原告在施工过程中未尽安全注意义务，对损害的发生存在重大过失，亦应承担相应的责任。根据我国的相关法律法规，农村自建高层住房（两层以上），施工方仍需要取得相应的资质，因被告刘江自建住房为三层半（农村建设规范许可证上载明），施工方均应取得相应资质，而被告刘江在明知被告徐正锦没有相应建筑施工资质的情况下，将自建房屋发包给没有施工资质的被告徐正锦建设施工，存在定作、指示或选任过失，对原告的损害应承担相应的赔偿责任。被告徐正锦在承揽了建房工程后，将砌墙工程分包给不具备安全生产条件和相应建筑施工资质的被告熊志根施工，存在过错，对原告的损害亦应承担相应赔偿责任。但原告主张的赔偿范围、计算标准应依法合理予以计算。1、医疗费218976.81元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金29132.40元计算合理，证据确实充分，予以支持。2、误工费因原告从事的是建筑行业，无固定收入，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照江西省2017年度城镇私营单位分行业“建筑业”人员平均工资43586元/年计算;误工时间可以计算至定残日前一天，故原告主张误工费9196元（121元/天×76天）计算正确，予以支持。3、原告在南部瑞康医院住院是治疗疾病，与涉案损伤无关，其住院16天时间不应计算，住院时间应计算61天（4天+57天），故住院伙食补助费为6100元（100元/天×61天）、营养费为1220元（20元/天×61天）、护理费5703.50元（93.5元/天×61天）。4、交通费因原告未提供正式票据，可不予计算，但考虑到原告因受伤住院确实发生了一定的交通费，酌定1000元。5、精神抚慰金5000元偏高，结合原告的伤残等级，酌定3000元。6、原告父亲王德发赡养费2510.20元计算合理，女儿王宏英、王宏燕抚养费15061.20元，原告只应承担一半7530.60元，被抚养人生活费共计10040.80元，应纳入残疾赔偿金中一并计算。7、鉴定费1800元，不应纳入原告损失中计算，应纳入诉讼费用中一并计算。综上，原告因本次损伤造成的损失为294369.51元，原告自己承担15%，即44155.43元，被告刘江承担15%，即44155.43元，被告徐正锦承担30%，即88310.85元，被告熊志根承担40%，即117747.80元。被告刘江已付25000元，尚应赔付19155.43元;被告徐正锦已付63000元，尚应赔付25310.85元。本院原审判决：一、原告王中安因本次事故造成的损失为医疗费218976.81元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金39173.20元（含被抚养人生活费10040.80元）、误工费9196元、护理费5703.50元、住院伙食补助费6100元、营养费1220元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，共计人民币294369.51元。二、被告刘江于本判决生效后十日内赔付原告王中安赔偿款人民币44155.43元（总额15%），扣除已付25000元，尚应赔付19155.43元。三、被告徐正锦于本判决生效后十日内赔付原告王中安赔偿款人民币88310.85元（总额30%），扣除已付63000元，尚应赔付25310.85元。四、被告熊志根于本判决生效后十日内赔付原告王中安赔偿款人民币117747.80元（总额40%）。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4585元，鉴定费1800元，共计6385元，原告负担958元，被告刘江负担958元，被告徐正锦负担1915元，被告熊志根负担2554元。 本院再审中，王中安坚持原审所举证据。刘江、徐正锦对王中安所举证据坚持原审庭审时的质证意见。熊志根对王中安所举证据中有关费用的证据没有异议，提出自己是受雇于徐正锦，与王中安是工友关系。 再审中，熊志根提供了本院（2018）赣0123民初840号民事判决书及公告、庭审笔录等相关材料，拟证明原审没有证据证明其下落不明而径直公告送达，剥夺了其出庭应诉答辩的权利；熊志根还提供了其与王中案、魏新萍电话录间光盘，何福文、魏新萍自书证明，安义本地泥工出具的证明，拟证明熊志根与王中安、魏新萍等人是平等的工友关系以及王中安在原审时所说其是以0.1元每块砖受雇于熊志根是错误的。 王中安对熊志根提交的证据质证称，原审时王中安申请先予执行，执行期间法院已打电话通知了熊志根，熊志根是故意回避。王中安与其他四个工友是同时受雇于徐正锦和熊志根，对泥工的证明，相关证人应出庭作证。其他被告的自书证明应结合其答辩状认定；刘江对熊志根提供的证据的真实性、合法性、关联性提出异议。称原审庭审时何福文已当庭陈述其是受雇于熊志根，在再审答辩时也确认了。安义本地泥工的证明，相关证人应当出庭作证；徐正锦对熊志根提供的证据质证称，其中对原审送达过程的证据材料，由法院进行审查。证人证言及电话录音与原审时证人证言及答辩状存在相互矛盾。何福文等人出具的自书证明关于劳务费的结算与答辩状存在明显矛盾。出具证明的泥工身份无法确定，不具备证明效果。要证明当地泥工的价格应由有证明资质的相关部门出具。 再审庭审时，本院宣读了再审审查期间审判人员对何福文所作的笔录。王中安质证称，何福文不清楚熊志根和徐正锦的关系，何福文也说了是熊志根请其去的；刘江没有异议；徐正锦质证称，何福文所说进一步证明何福文是受雇于熊志根的，何福文的工期安排和工钱支付都是由熊志根直接支付的；熊志根质证称，何福文所说正说明熊志根、何福文等六人是受雇于徐正锦的，熊志根与王中安之间是工友关系，王中安不是熊志根叫去的，是何福文叫去的。 本院对王中安所举有关其经济损失的证据，对其证明效力的认定与原审一致。对熊志根所举其与王中安的电话录音及何福文、魏新萍自书证明，与何福文在原审庭审时所作证言及本院再查审查期间所陈述的内容能相互印证,足以证实是由熊志根联系徐正锦以计件方式分包了砌墙工程，由熊志根与魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁、王中安六人共同完成砌墙工程，六人的砌墙收入是由熊志根与徐正锦结算，结算后扣除小工工资，其余六人按工平均分配。对熊志根所举安义泥工出具的证明，因出具证明人未出庭作证，对出具证明人的身份及证明内容的真实性无法确定，本院不予采信。 本院经再审认定，刘江将自建住宅以包工不包料的方式发包给被告徐正锦施工承建后，在承建过程中，熊志根联系徐正锦，以计件方式分包了其中的砌墙工程，由熊志根、魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁、王中安六人共同完成砌墙工程。六人的砌墙出工由熊志根登记，砌墙收入由熊志根与徐正锦结算，结算后扣除小工工资等，其余六人按工平均分配。除上述事实外，再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是熊志根与魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁、王中安五人之间是劳务关系还是个人合伙关系？徐正锦与熊志根等六人之间是承揽合同关系还是劳务关系？本院认为，刘江将自建住宅以包工不包料的形式发包给被告徐正锦建设施工，刘江与徐正锦之间是承揽合同关系。熊志根与徐正锦联系分包了砌墙工程后，与魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁、王中安共同完成砌墙工程，砌墙收入扣除小工工资后，其余六人按工平均分配，且没有证据证实熊志根其中赚取了除按工平均分配外的其他收入，六人虽未订立合伙协议，但六人之间形成一个整体，是以熊志根牵头形成的松散性质的个人合伙关系。六人属合伙从徐正锦处分包了砌墙工程，徐正锦与熊志根等六人之间是承揽合同关系。 原审对熊志根起诉状副本、应诉通知书及开庭传票等法律文书的送达，未穷尽直接送达、留置送达、电子送达等其它方式，未查明原审被告熊志根是否下落不明，采取公告送达方式，属程序错误。原审庭审时王中安申请何福文出庭作证，何福文当庭证实其与熊志根、王中安等六人之间是平等关系，六人无论谁接到了事情，都是叫这些人去做，六人是平等按计件计算收入，熊志根没有另外赚钱。根据何福文的证言，原审根据当时的证据认定熊志根与王中安是劳务关系，事实不清，证据不足，根据再审查明的事实，熊志根与王中安等五人之间是个人合伙关系，其六人是合伙从徐正锦处承揽了砌墙工程。因此，原审基于劳务关系判决熊志根承担40%的赔偿责任错误，应以纠正。熊志根主张的其与徐正锦之间为雇佣关系，与经再审查明的事实不符，本院不予支持。 再审确认王中安的各项损失与原审确认的一致，王中安因本次损伤造成的损失合计为294369.51元。刘江在明知徐正锦没有相应建筑施工资质的情况下，将自建住房（三层半）发包给没有施工资质的徐正锦建设施工，存在定作、指示或选任过失，对王中安的损失应承担15%的赔偿责任即44155.43元。徐正锦在承揽了建房工程后，将砌墙工程分包给不具备安全生产条件和相应建筑施工资质的熊志根、魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁、王中安施工，且没有提供安全设施，存在过错，对王中安的损失应承担30%赔偿责任即88310.85元。王中安本人在施工过程中未尽安全注意义务，对损害的发生存在重大过失，其本人应承担15%的责任即44155.43元。王中安在从事合伙事务中受伤，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》“个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员没有过错的，不应负赔偿责任。但个人合伙成员为合伙人的共同利益，在经营运输活动中不慎死亡，其他合伙成员作为合伙经营的受益人之一，应当给予死者家属适当的经济补偿”。本案中，王中安是为合伙人的共同利益的经营活动中受伤，其他合伙人作为受益人，应给予其适当的经济补偿。综合考虑各合伙人对所得利益为按工平均分配等因素，熊志根、魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁应各承担8%即23549.56元适宜。刘江已付25000元，尚应赔付19155.43元（原审判决生效后已履行完毕）;徐正锦已付63000元，尚应赔付25310.85元（原审判决生效后已履行完毕）。 再审申请人熊志根主张其与徐正锦之间是雇佣关系，不应承担赔偿责任的再审请求，本院不予支持。被告魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条、第三百九十一条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）赣0123民初840号民事判决。 二、驳回再审申请人熊志根主张的其与徐正锦之间是雇佣关系，不应承担赔偿责任的再审请求。 三、原审原告王中安因本次事故造成的损失为医疗费218976.81元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金39173.20元（含被抚养人生活费10040.80元）、误工费9196元、护理费5703.50元、住院伙食补助费6100元、营养费1220元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，共计人民币294369.51元。 四、原审被告刘江给付原审原告王中安赔偿款人民币44155.43元，扣除已付25000元，尚应给付19155.43元（已付清）。 五、原审被告徐正锦于本判决生效后十日内给付原审原告王中安赔偿款人民币88310.85元，扣除已付63000元，尚应给付25310.85元（已付清）。 六、原审被告熊志根于本判决生效之日起十日内给付原审原告王中安补偿款人民币23549.56元。 七、被告魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁于本判决生效之日起十日内各给付原审原告王中安补偿款人民币23549.56元。 八、驳回原审原告王中安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费、鉴定费共计6385元，按原审确定的由原审原告王中安负担958元，原审被告刘江负担958元（已付清），原审被告徐正锦负担1915元（已付清），原审被告熊志根负担2554元。再审案件受理费2655元，由再审申请人熊志根和被告魏新萍、赵鸣勇、何福文、赵小宁各负担531元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长 熊三恩 审 判 员 付忠良 审 判 员 徐兴中 二〇一九年十月三十日 法官助理 程征远 书 记 员 刘文玉