广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初10353号原告：孙少东，男，1972年11月30日出生，汉族，住广州市花都区，被告：广州泓辉盈泰投资有限公司，住所地广州市花都区新华街建设北路184号之五，统一社会信用代码91440101696937052T。法定代表人：茹智栋。第三人：广州市豪居房地产代理有限公司，住所地广州市花都区华东镇山下村六队工作路18号A07-10，统一社会信用代码914401015818981022。法定代表人：谭培森。原告孙少东与被告广州泓辉盈泰投资有限公司(以下简称泓辉公司)、第三人广州市豪居房地产代理有限公司（以下简称豪居公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告孙少东到庭参加诉讼，被告泓辉公司及第三人豪居公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告孙少东向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的商铺租赁和场地使用合同；2.判令被告退还原告使用费164897元；3.判令被告支付使用费10%的违约金即16489.7元给原告；4.判令被告赔偿违约给原告造成的实际损失59906元；5.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年4月11日，原告与被告签订了《泓辉银座商铺租赁和场地使用合同》，合同约定被告将坐落于广州市花都区新华街新街大道泓辉银座四层4049号铺交付给原告使用。使用费总额是164897元。合同约定被告于2015年9月1日将商铺交付给原告使用，使用年限是20年，自被告将场地交付给原告次日起计算使用期。合同中约定因被告的原因造成原告不能正常使用该房屋超过六十日以上的，原告有权解除合同，被告除了应退还原告剩余使用期的使用费以外，还应按剩余使用期使用费金额的10%支付违约金给原告。合同签订后，原告履行了全部的义务。付清了所有的使用费，被告至今没有交付商铺给原告使用，严重影响了原告的权利。被告租赁的房子目前还在施工，尚未取得该房屋的验收合格文件，何时能交付使用遥遥无期。被告的行为已经构成根本违约，请求解除与被告的签订的行为并承担违约损害赔偿责任。同日（2015年4月11日）原告与第三人签订了《泓辉银座商铺委托经营合同》，原告将此商铺交付第三人经营，委托期限是2015年9月1日起至2020年8月31日止，第三人按照合同的约定应当在每个季度第三个月的20—30日将租金给原告。委托经营的前三年即自2015年9月1日起至2018年8月31日止，原告按每月1099元的标准收取经营回报；委托经营的第四年即自2018年9月1日起至2019年8月31日止，原告按每月1237元的标准收取经营回报；委托经营的第五年即自2019年9月1日起至2020年8月31日止，原告按每月1374元的标准收取经营回报。考虑到第三方接该物业后存在装修、招商等客观因素，原告同意将自2015年9月1日起至2015年10月31日止的两个月期限作为第三方经营招商和装修期，该期限内第三方无须向原告支付任何经营回报，原告的首笔委托经营回报收益自2015年11月1日起计收。按照该委托经营合同约定，第三方在委托经营期限内应向原告支付68698元，第三方分别于2016年2月4日、2016年6月15日、2016年11月21日支付原告2198元、3297元、3297元，截止起诉日止，第三方实际支付8792元，第三方欠付并将最终欠付原告59906元经营回报收益。由于被告未能如期实际交付物业并具有无期限交付物业使用的现状，已经造成并将造成原告委托经营合同收益59906元未能收回的损失，被告应该向原告承担违约损失赔偿责任59906元。被告泓辉公司及第三人豪居公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明，2015年4月11日，原告孙少东（乙方）与被告泓辉公司（甲方）签订《泓辉?银座商铺租赁和场地使用合同》，约定：一、甲方将坐落于广州市花都区新华街新街大道泓辉?银座四层4049号铺交付给乙方有偿经营使用，该物业建筑面积（包含公摊面积）为23.78平方米，用途为商业。二、使用年限为20年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期。三、本合同期内乙方应向甲方缴纳的商铺和场地综合使用费164897元。乙方于合同签订当日按使用费总额的100%支付164897元；四、交付：1.双方暂定该物业的交付时间为2015年9月1日；乙方对于该物业的使用期限自2015年9月1日起计算。如实际交付日期与上述约定不一致的，以实际交付日的第二日开始计算乙方的使用期限；并据此相应调整场地使用期限的结止日期。2.乙方应当在接到甲方交付通知后10日内办理物业交付手续；乙方在甲方发出书面通知后10日内不接收该物业的，视为甲方已将该物业交付乙方，甲方不再另行通知。六、委托经营，1.为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起五年内，将该物业委托给广州市豪居房地产代理有限公司进行管理和经营，委托期限自2015年9月1日起至2020年8月31日止。具体委托合作方式、双方的权利义务等以双方订立的《泓辉?银座商铺委托经营合同》约定为准。2.委托经营期内该物业的使用功能、经营业态、经营管理均由广州市豪居房地产代理有限公司负责和承担。十二、乙方权益保障，1.乙方有权在五年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知乙方应当在委托经营期满前提前180天送达甲方；甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期限届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回。2.甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费无息退还乙方。十四、合同的解除和终止，3.甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：（1）在委托经营期满后，甲方超过约定期限六十日仍未向乙方交付该物业，且不能按照本合同4.1条执行的；（2）因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的。乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的10%支付乙方违约赔偿金……关于付款情况，孙少东分别在2015年4月4日、2015年4月11日向泓辉公司支付1000元及163897元，合计164897元，对此，被告泓辉公司均出具《收据》予以确认。2015年4月11日，原告孙少东（乙方）与第三人豪居公司（甲方）签订《泓辉?银座商铺委托经营合同》，约定孙少东将涉案商铺交由豪居公司经营、管理和使用，委托期限为五年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止……诉讼中，孙少东表示仅在2016年2月4日、2016年6月15日及2016年11月21日收到豪居公司支付的租金回报2198元、3297元及3297元，之后再未收到豪居公司支付的任何款项，且涉案商铺至庭审辩论终结时仍未交付使用，故提起本案诉讼。本院认为：孙少东与泓辉公司签订的《泓辉?银座商铺租赁和场地使用合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告向被告支付使用费164897元，被告也出具《收据》确认收齐全款164897元，因此，原告已履行完毕合同义务。被告至今未将符合正常使用的商铺交付原告使用，且超过约定期限六十日，原告按约定要求解除合同、被告退还已收取的使用费164897元及按使用费金额的10%支付违约金16489.70元合法有据，本院予以支持。关于孙少东主张的实际损失59906元，双方在合同明确约定了违约责任，本院亦支持孙少东在本案主张的违约金，在孙少东未进一步举证证明其实际损失的金额及上述违约金不足以弥补其实际损失的情况下，本院对其主张的实际损失59906元不予支持。被告泓辉公司及第三人豪居公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，违反法律法规，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告孙少东与被告广州泓辉盈泰投资有限公司于2015年4月11日签订的《泓辉?银座商铺租赁和场地使用合同》；二、被告广州泓辉盈泰投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙少东退还使用费164897元；三、被告广州泓辉盈泰投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙少东支付违约金16489.70元；四、驳回原告孙少东的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，由被告广州泓辉盈泰投资有限公司负担1811元，由原告孙少东负担649元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  吴海萍二〇一九年十月十五日书记员  邓国靖