新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0106民初2155号原告：新疆天鹰特卫安保服务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区青海湖路318号1栋201室。法定代表人：李春雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴军华，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被告：赵永林，男，1954年1月27日出生，住乌鲁木齐经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵洪波（赵永林之子），住乌鲁木齐经济技术开发区。原告新疆天鹰特卫安保服务有限公司（以下简称天鹰特卫安保公司）与被告赵永林劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告新疆天鹰特卫安保服务有限公司委托诉讼代理人戴军华，被告赵永林及其委托诉讼代理人赵洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天鹰特卫安保公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决原告不向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额31942.55元。事实及理由：被告2018年1月1日到原告处提供劳务时已经年满64岁，达到法定退休年龄，不具备劳动法调整的劳动者主体资格，双方建立的是劳务关系而不是劳动关系。被告提供劳务期间我公司多次要求与其签订劳务合同，但被告因其年龄大有可能随时会离职而拒签。2018年5月20日被告擅自离职，2018年7月1日被告又重新入职继续在我公司从事保安工作，故双方未签订劳务合同的过错在被告，应当由被告自行承担不利后果。被告无证据证明其未享受养老保险待遇，被告即便未在农村参加农村养老保险，也是被告对自己享有权利的放弃，应自行承担不利后果，不应由原告承担。现不服仲裁裁决，诉至法院。被告赵永林辩称，被告从2018年1月1日起在原告公司从事保安工作至2019年4月2日，期间受原告管理，由原告发放工资，符合劳动关系特征。我国劳动法对劳动者年龄下限做出规定，但未规定上限，且我从未享受养老保险待遇，原、被告双方应当是劳动关系，并非劳务关系。被告在原告公司工作期间多次提出签订劳动合同，但原告让被告签订劳务合同，被告才拒绝签订的，但之后原告仍然继续用工。2018年5月20日至6月30日被告因病向公司保安队长请假经保安队长同意后才离开，该事实仲裁庭审中原告公司的行政经理出庭作证时已认可。被告休完病假于2018年7月1日继续上班。故认可仲裁裁决，请求法院依法判决。经审理查明，被告2018年1月1日入职原告公司从事保安工作。被告入职时已年满63周岁，期间双方未签订劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险。2018年5月20日被告因病向原告公司保安队长请假，至2018年7月1日返岗上班，病假期间被告未给原告发放工资。2019年4月2日被告离职。另查，被告工作期间当月工资次月发放，原告为被告发放15笔工资，分别为2018年2月13日发放1月工资3600元、3月20日发放2月工资3600元、4月18日发放3月工资3600元、5月22日发放4月工资3000元、6月25日发放5月工资2129元、8月21日发放7月工资3300元、9月17日发放8月工资3193.55元、10月18日发放9月工资3300元、11月16日发放10月工资3300元、12月19日发放11月工资3260元、2019年1月18日发放2018年12月工资3260元、2月18日发放1月工资3260元、3月20日发放2月工资3260元、4月19日发放3月工资3260元、5月20日发放4月工资220元。另查明，被告系农业家庭户口，户籍地为吉林省扶余县社。庭审结束后被告提交由扶余市长春岭镇蔬菜村村民委员会于2019年9月17日、9月18日出具证明2份，载明“赵永林未参保享受新型农村养老保险”及“赵永林在我村没有办理社会养老保险手续，在我村没有社保”。被告庭审后还同时提交了乌鲁木齐市社会保险机构2019年9月29日出具的社会保险参保及待遇领取情况证明，载明被告未在乌鲁木齐市及辖区县社保机构参加过养老社会保险的缴纳。被告离职后因未签订劳动合同二倍工资申请仲裁，2019年7月23日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字〔2019〕第628号仲裁裁决书，裁决：一、新疆天鹰特卫安保服务有限公司支付赵永林未签订劳动合同二倍工资差额31942.55元；二、驳回赵永林的其他申诉请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实有原告提供的身份证复印件，被告提供的工资卡银行流水、村委会证明及社保部门情况证明，当事人陈述及本案庭审笔录存卷为证。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受养老保险待遇的劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”用人单位招用已享受新型农村养老保险待遇的人员为其提供劳动，双方之间按劳务关系处理。综上，未享受养老保险待遇及农村新型养老保险待遇的劳动者与用人单位建立的是劳动关系。本案被告系农业家庭户口，其户籍所在地的扶余市村民委员会出具的证明客观真实，能够证明被告未享受新型农村养老保险待遇。乌鲁木齐市社会保险机构出具的社会保险参保及待遇领取情况证明亦客观真实反映了被告虽已达国家规定退休年龄，但未享受养老保险待遇的事实。故本案原、被告之间建立的是劳动关系，本院予以确认。关于原告提出被告2018年5月20日自行离职并于7月1日又重新入职，庭审中原告认可公司行政经理在仲裁庭审中作证时陈述被告该期间请病假的事实，故本院对原告提出被告自行离职又重新入职的意见不予采信。本院认为，原、被告双方2018年1月1日至2019年4月2日期间建立了事实劳动关系，本院予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资，原、被告于2018年1月1日建立劳动关系后未签订劳动合同，原告应当向被告支付2018年2月1日至12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资，但被告在2018年5月20日至6月30日期间并未提供劳动，该期间不应支付未签订劳动合同二倍工资。关于二倍工资计算标准，本院认为，计算未订立书面劳动合同二倍工资的基数，应以劳动者应发工资扣除加班费、非常规性奖金和提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。本案中，原告未给被告缴纳社会保险费，即原告向被告发放的实发工资就是应发工资，故原告应当向被告支付2018年2月1日至12月31日期间二倍工资31942.55元（2月3600元+3月3600元+4月3000元+5月2129元+7月3300元+8月3193.55元+9月3300元+10月3300元+11月3260元+12月3260元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：原告新疆天鹰特卫安保服务有限公司支付被告赵永林未签订劳动合同二倍工资31942.55元（2月3600元+3月3600元+4月3000元+5月2129元+7月3300元+8月3193.55元+9月3300元+10月3300元+11月3260元+12月3260元）。上述原告新疆天鹰特卫安保服务有限公司支付被告赵永林款项31942.55元，原告在本判决书生效后十五日内给付被告，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交10元），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  董 莉人民陪审员  杨明兰人民陪审员  徐玉玲二〇一九年十月二十日书 记 员  贾菲菲