福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2941号 上诉人（原审原告）：马雪凤，女，1964年11月3日出生，汉族，住宁夏石嘴山市大武口区。 委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周笑冰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：益马发展（厦门）国际文化大厦有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路599号。 法定代表人：TEEAHSENG，董事长。 委托诉讼代理人：郑鹭丹，福建首嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门外图集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路809号厦门国际文化大厦裙楼一至五层。 法定代表人：申显杨，副董事长。 委托诉讼代理人：陈继东，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐林武，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人马雪凤因与被上诉人益马发展（厦门）国际文化大厦有限公司（以下简称益马公司）、厦门外图集团有限公司（以下简称外图公司）侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马雪凤的委托诉讼代理人许东、周笑冰，益马公司的委托诉讼代理人郑鹭丹，外图公司的委托诉讼代理人徐林武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马雪凤上诉请求：撤销一审判决，对本案依法予以改判或发回重审。事实与理由：一、益马公司、外图公司的建造变更行为虽取得行政主管部门的行政许可，但系因其故意隐瞒物业真实情况，虚构业主同意所致，一审判决遗漏上述事实。厦门国际文化大厦项目系益马公司、外图公司共同开发，在马雪凤等业主签订案涉项目购房合同至收房之时，案涉商铺建设的依据系（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》、厦规建〔2006〕19号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦局部变更的批复》及附属图纸。益马公司2007年12月14日通知马雪凤具备合同约定的交房条件、可在指定日期交房后，又向规划部门报送《关于厦门国际文化大厦项目一～五层平面局部变更并建筑规模调整的申请》及相关附件，外图公司亦于2007年10月23日向厦门市规划局报送《关于外图厦门书城各层局部变更的请示》。益马公司、外图公司在报送申请中称该种变更不会损害厦门国际文化大厦其他业主的权益，隐瞒物业已按照购房合同约定交房的情况，虚构业主同意建造变更，上述报送审批行为及对局部共有部分的改造行为最终导致厦门国际文化大厦裙房一层架空广场被封闭。二、一审判决认为建造变更行为已经获取行政许可，不构成对其他业主的侵权行为，系适用法律错误。物权法第三十五条、第七十条、第七十一条、第八十九条规定对业主物权的保护，并未规定侵权人可因获取行政许可而免除民事责任。即使益马公司、外图公司取得了行政主管部门的行政许可，但基于建设规划的复杂性，经行政许可的行为也可能对其他业主的建筑物区分所有权、相邻权等物权权益造成损害。只要建设单位的行为实质上构成了对其他业主的损害，就应承担相应的排除妨害等责任。而如果建造变更行为未经任何审批，业主反而可以采取如要求城管对违章建筑予以拆除等方式维护自身权益。事实上，行政审批没有亦无法对该规划变更是否侵权作出认定。故案涉规划变更经行政审批并不阻却益马公司、外图公司对业主构成侵权。一审判决认定马雪凤对该规划行政许可行为合法性持有异议，应另寻其他合法途径予以解决，系将行政机关应承担的行政责任与侵权主体应承担的民事责任混为一谈，无论行政机关是否担责，都不能免除益马公司、外图公司因侵犯马雪凤物权权益而应当承担的民事责任。三、马雪凤请求益马公司、外图公司承担相应的排除妨害、恢复原状、赔偿损失的法律责任于法有据。益马公司、外图公司以非法手段取得行政许可，又以行政许可作为其建设依据，导致马雪凤的建筑物区分所有权、相邻权受到侵害，商铺价格大幅贬损。益马公司、外图公司系厦门国际文化大厦的建设单位，外图公司系厦门国际文化大厦一至五层的业主。恢复原（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》及厦规建〔2006〕19号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦局部变更的批复》规定内容，既弥补了马雪凤等厦门国际文化大厦地下一层商铺业主的权益，亦不存在侵犯第三人权益的行为，且存在积极的社会影响和正面意义。 益马公司辩称，一、马雪凤的上诉请求缺乏依据，一审判决正确。二、益马公司与马雪凤签订商品房买卖合同，合同履行期间有关设计变更交付房产等争议应按商品房买卖合同的约定处理。益马公司不是本案侵权人，物权转移中发生的争议应适用商品房买卖合同第十条，买受人可以选择同意或者退房。马雪凤接收房屋，取得产权证后两三年已知道该变更，若认为有违合同约定，应依照商品房买卖合同主张权利，无权根据物权法主张侵权。益马公司已转移物权，对该物权已不存在相邻权等权益，马雪凤的主张缺乏法律依据。商品房买卖合同2010年已履行完毕，益马公司依约交房、办理产权证，履行了约定的维修义务。保质期后，马雪凤就房屋的变更主张权利超过了合同的诉讼时效。故马雪凤没有诉权，请求驳回起诉。 外图公司辩称，一、外图公司的行为不具有违法性，不构成侵权。马雪凤在原审庭审、上诉时均明确其请求权基础为侵权责任纠纷，原审判决根据侵权责任的构成要件驳回其诉讼请求正确。侵权责任的构成必须具备行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间要有因果关系。侵权行为首先是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。原厦门市规划局于2004年11月2日作出（2004）厦规建设第0180号建设工程规划许可证，于2007年11月21日作出（2007）厦规竣第0118号建设工程竣工规划验收表，于2008年1月10日向益马公司作出厦规建（2008）14号文，载明“同意批复事项……接文后，请向相关管理部门办理完善相关手续。”故建设变更是经过规划局、建设局、房管局等多部门一系列审批手续后的合法产物，不存在客观上与法律规定相悖的情形，没有违反法定义务，行为不具有违法性。马雪凤无证据证明外图公司的行为具有违法性，应承担举证不能的后果。二、外图公司在建造变更行为的酝酿、发展、产生过程中均不存在主观过错，不构成侵权责任。案涉建造变更行为源于国台办牵头举办的第三届海峡两岸图书交易会需要在外图书城建立分会场，鉴于海峡两岸图书交易会在两岸文化、经贸、政治交流的重要性，在国台办和福建省政府直接督办之下，厦门市政府通过现场协调会的方式，拟定并原则上通过建造变更方案。外图公司只是厦门市委宣传部下属的地方国企，无权协调实施建造变更行为，更不要说以主观上的过错去协调实施建造变更行为。相反，实施案涉建造变更行为是为了两岸交流的公共利益，客观上没有违法性，主观上更没有实施违法行为的故意。马雪凤无证据证明外图公司存在主观上的过错。三、外图公司不是建造变更行为的实施主体，没有与益马公司共同实施侵权行为，不构成侵权责任，更不构成共同侵权责任。1.外图公司与益马公司签订合作协议系内部法律关系，外图公司不是国际文化大厦的建设单位，外图公司并未以建设单位的身份与马雪凤发生外部法律关系。建造变更行为发生后，经规划局、建设局、房管局等相关部门的合法审批，外图公司取得相应的产权证书，外图公司作为产权人，并没有实施所谓的侵权行为。2.签订《商品房买卖合同》的开发商是益马公司，并非益马公司与外图公司。益马公司作为唯一的开发建设单位，与马雪凤发生之间的法律关系与外图公司无关。马雪凤无证据证明外图公司与益马公司共同实施所谓的侵权行为，外图公司无需承担连带责任。四、外图公司与包括马雪凤在内的地下一层业主签署《商铺租赁合同》，依法依约履行合同，租约期满，外图公司无续租义务。马雪凤提起行政复议、行政诉讼、民事诉讼等方式的目的是要求外图公司继续以高价向其承租房产，该行为不具备正当性，不应得到支持。1.外图公司作为厦门国际文化大厦的业主、外图厦门书城的经营单位，向包括马雪凤在内的地下一层业主承租地下一层商铺用于经营，《商铺租赁合同》约定租期自2008年1月16日起至2016年4月15日，并约定：“租赁期满，业主有权收回该商铺。外图公司有意继续承租的，应提前90日向业主书面提出续租要求，征得同意后双方重新签订商铺租赁合同。如外图公司继续使用商铺，业主未提出异议的，本合同继续有效，租赁期限为不定期，双方均有权随时解除合同。”合同履行期间，尽管市场和区域形势发生变化，同地段租金标准不断下降，外图公司亦受到网络书店的强大冲击，经营出现问题，但外图公司仍按照诚信原则履行了全部合同义务。租期届满后，外图公司提前通知出租方不再续租，合法合理合情。2.根据测算，地下一层2600平方米的商铺销售总价约为1800余万元，而外图公司8年来累计支付的租金及税费已经超过2000万元，包括马雪凤在内的地下一层业主租售回报率保持在较高水平，许多业主在8年租期内已经收回本金。租期届满后，马雪凤无权也不应当强求外图公司向其续租。 马雪凤向一审法院提出诉讼请求：1.益马公司、外图公司排除对马雪凤所有厦门国际文化大厦裙楼-1层铺位39单元造成的妨害，并将厦门国际文化大厦局部构造恢复原状，具体为：（1）依据（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》将厦门国际文化大厦的一楼大堂恢复为架空层构造，即取消对一层平面（11）-（18）轴间架空部位的封闭；（2）依据（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》，将厦门国际文化大厦一至五层平面（9）-（11）轴间的电梯和自动扶梯予以恢复；（3）办理上述建设变更的相关手续；2.益马公司、外图公司向马雪凤赔偿因侵犯物权造成的租金损失（以117.8元/平·月计，自2016年4月16日起计至排除上述妨碍，将厦门国际文化大厦恢复原状之日止）。 一审法院认定事实如下：2007年6月6日，马雪凤与益马公司签订一份《商品房买卖合同》，约定向益马公司购买厦门国际文化大厦裙楼-1层铺位39单元，益马公司应于2007年12月31日前交付验收合格并符合合同约定的商品房。此后，讼争商铺在约定期限内交付给马雪凤。2008年1月16日，马雪凤与厦门对外图书交流中心（即现外图公司）签订一份《商铺租赁合同》，将讼争商铺出租给该公司，租赁期限自2008年1月16日至2016年4月15日止，其中第一、二租赁年度租金标准为101元/月·平方米，第三、四、五租赁年度租赁标准为109.1元/月·平方米，第六、七、八租赁年度租赁标准为117.8元/月·平方米，实际面积以产权证面积为准。2009年10月15日，讼争商铺产权登记至马雪凤名下，登记的建筑面积为20.21平方米。 另查明，厦门国际文化大厦系益马公司与外图公司的合作开发项目。益马公司作为该项目的建设单位，于2004年11月2日取得（2004）厦规建设第0180号建设工程规划许可证，经原厦门市规划局（即现厦门市规划委员会）审定准予建设该项目，该许可证记载裙房一层为“商场，办公、公寓入口，架空广场”。该项目竣工后，原厦门市规划局于2007年11月219日作出（2007）厦规竣第0118号《建设工程竣工规划验收表》，载明厦门国际文化大厦规划验收综合评定意见为：1.地上超建建筑面积933.57平方米；2.另有裙房一层架空和公寓楼六层架空合计面积931.631平方米未计入总建筑面积；3.建筑局部有变更；4.同意报备，不符合规划指标部分另案处理。2008年1月10日，原厦门市规划局向益马公司作出厦规建﹝2008﹞14号文，载明：“为把外图厦门书城建设成福建省规模最大、购书环境最好的大书城，你司申请对一~五层平面作适当变更，并调整建筑规模，根据《关于第三届海峡两岸图书交易会外图厦门书城分会场现场建设协调会会议纪要》精神和厦门闽矿测绘院的预算与竣工测量建筑面积对比表，经研究，在变更满足消防规范、结构安全和有关设计规范要求等前提下，同意批复事项如下：1.同意将一层平面（11）~（18）轴间的架空部位封闭，作为商业用房使用。2.同意取消一~五层平面（9）~（11）轴间的电梯和自动扶梯，并对一~五层平面内部分隔作适当调整。3.同意裙房计容建筑面积由15052.958平方米增至16726.897平方米，增加1673.939平方米；地上建筑面积由45240.22平方米增至46914.159平方米，地下建筑面积由7909平方米增至8104.59平方米，容积率、建筑密度和绿地率作相应调整。其余内容仍按原发证执行。接文后，请向相关管理部门办理完善相关手续。” 还查明，厦门国际文化大厦裙楼-1层的其他业主曾就厦规建﹝2008﹞14号文提起行政诉讼，要求确认该文件违法并予以撤销。一审法院作出（2016）闽0203行初337号行政裁定，认为该诉讼超过法定起诉期限且无正当理由，依法应当驳回起诉。2018年11月19日，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02行终258号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，马雪凤作为讼争商铺产权人，现以益马公司、外涂公司实施的建造变更行为损害其享有的该商铺建筑区分所有权以及相邻权等权益为由提起本案诉讼。马雪凤所诉侵权行为虽涉及厦门国际文化大厦项目原规划设计的共有部分，但其主张的系其对讼争商铺所享有的专有部分权利，因此对外图公司提出本案属于物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，起诉应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的抗辩意见，一审法院不予采信。 马雪凤主张益马公司、外图公司构成共同侵权，应就此事实承担举证责任。根据在案证据，厦门国际文化大厦项目在实际建设中部分变更了（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》的原规划设计，将一层平面（11）～（18）轴间的架空部位封闭，取消一～五层平面（9）～（11）轴间的电梯和自动扶梯，并对一～五层平面内部分隔作适当调整；该建造变更行为后经原厦门市规划局批准同意。前述建造变更行为已经行政主管部门行政许可，如马雪凤对该规划行政许可行为合法性持有异议，应另寻其他合法途径予以解决，该异议事项并不属于本案审理范围。鉴于前述建造变更行为已经行政许可，马雪凤主张该变更属于侵权行为，不能成立。综上所述，对马雪凤基于侵权所提出的各项诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回马雪凤的诉讼请求。案件受理费747.5元，由马雪凤负担。 对一审判决查明的事实，马雪凤提出一审判决遗漏查明厦门市规划委员会出具的信访答复意见书载明2007年12月申请办理变更规划并明确不会侵害住户利益，该答复书认定对本案有重大影响。厦门市规划委员会确认益马公司、外图公司向该委明确不会侵害其他业主利益，说明益马公司、外图公司故意隐瞒变更会损害负一层商户利益，行政机关在审批时未对是否对负一层用户造成侵害进行审查，仅就益马公司、外图公司的承诺作出批复，建设单位从未通知业主该报批变更行为。其余事实各方当事人均无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审中，马雪凤向本院申请调取“关于厦门国际文化大厦项目一～五层平面局部变更并建筑规模调整”的申请及附件，因有权机关原厦门市规划局已经作出厦规建[2008]14号文，同意对对一～五层平面进行调整，故对马雪凤的调查申请予以驳回。 本院认为，马雪凤以益马公司、外图公司改变原规划设计为由提起本案侵权之诉，但原厦门市规划局于2008年1月10日作出厦规建[2008]14号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦项目一至五层平面局部变更并建筑规模调整的批复》，同意益马公司、外图公司所作的建造变更。现有权机关的批复及本院作出的生效行政裁定均可证明该规划许可行为的合法性。益马公司、外图公司的建造变更行为存在合法依据，并非违法行为，亦无证据证明益马公司、外图公司存在过错，故马雪凤主张益马公司、外图公司存在侵权行为缺乏依据，本院不予采纳。至于马雪凤主张侵权所致的租金损失，因马雪凤无证据证明益马公司、外图公司存在侵权行为，亦无证据证明其实际所受到的损失，该主张亦予以驳回。 综上所述，马雪凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1495元，由马雪凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （陈许贞） 审 判 员 （章 毅） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一九年十月十日 代书记员（ 潘婉 燕） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。