广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂11行终43号 上诉人（一审原告）贺州市安平化工经销有限公司。地址:贺州市平桂区黄田镇担石村。 法定代表人王明星，该公司总经理。 委托代理人黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 委托代理人吴伟志，该公司员工。 被上诉人（一审被告）贺州市市场监督管理局。地址：贺州市八步区建设东路9号。 法定代表人黄明勇，局长。 出庭应诉负责人柳家智，该局副局长。 委托代理人张启利，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托代理人李志林，该局稽查支队二队长。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区药品监督管理局。地址：南宁市青秀区云景路32号。 法定代表人文东旭，局长。 委托代理人田虎，该局主任科员。 委托代理人唐旭，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 上诉人贺州市安平化工经销有限公司（以下简称：安平化工公司）因药品管理行政处罚一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人安平化工公司的委托代理人黄以忠、吴伟志，被上诉人贺州市市场监督管理局（以下简称：贺州市监局）的出庭应诉负责人柳家智、委托代理人张启利、李志林，被上诉人广西壮族自治区药品监督管理局（以下简称：广西药监局）的委托代理人田虎、唐旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年6月15日，贺州市食品药品监督管理局的执法人员对原告安平化工公司例行检查时，发现该公司2016年1月1日至2016年7月1日，从容县罗刚气体厂购入瓶装医用氧并销售给贺州市妇幼保健院等医疗机构和中间商，但未能提供《药品经营许可证》。经查明，原告在上述期间共购入瓶装医用氧共计4633瓶，购进单价均为每瓶19元，销售价每瓶35元至7O元不等，销售总价为227521元。贺州市食品药品监督管理局认为贺州市安化公司无《药品经营许可证》经营药品医用氧，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定。2018年8月2日，贺州市食品药品监督管理局向原告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩、听证的权利。2018年8月9日，贺州市食品药品监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，决定：1、没收违法所得227521元；2、并处违法经营药品医用氧的货值金额227521元的二倍罚款455042元；以上两项罚没款共计682563元。同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令贺州市安化公司改正上述违法行为。原告不服，向广西药监局申请行政复议。2018年12月29日，被告广西药监局作出桂药监复决（2018）4号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。原告仍不服，遂向该院提起行政诉讼。另查明，2019年1月22日，中共贺州市委员会、贺州市人民政府作出、并于1月23日印发贺发（2019）2号《贺州市机构改革方案》，明确将贺州市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责，以及市发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责、市科学技术和知识产权局的知识产权相关职责等整合，组建市市场监督管理局，作为市政府工作部门。市食品安全委员会的具体工作由市市场监督管理局承担。不再保留市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局。 一审法院认为，医用氧属于药品，原告作为医用氧经营单位，无证经营医用氧的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。贺州市食品药品监督管理局在对原告的违法行为作出行政处罚中，对原告违法所得的计算和涉案货值数额的认定是否合理、合法，直接影响到本案行政处 罚是否适当，是本案的主要争议焦点。关于涉案违法所得和货值金额的认定问题。本案中，安平化工公司在2016年1月1日至2016年7月1日期间，无《药品经营许可证》经营医用氧，从容县罗刚气体厂以每瓶19元购入医用氧4633瓶，并销售给贺州市妇幼保健院等医疗机构和中间商，销售价每瓶35元至70元不等，销售总价为227521元。贺州市食品药品监督管理经调查取证，认定本案违法所得为227521元并作出予以没收的行政处罚，并无不当，予以维护。至于原告提出应当扣除经营成本计算违法所得的主张，于法无据，该院不予采信。《中华人民共和国药品管理法》第九十九条规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。”原告从容县罗刚气体厂购入涉案的4633瓶医用氧销售给医疗机构和中间商，各医疗机构和中间商开具的增值税发票均载明医用氧的销售数量和单价。被告以上述载明的数量认定涉案医用氧为4633瓶；单价为销售药品的标价计算，并认定本案货值金额为227521元，具有事实和法律依据。综上所述，贺州市食品药品监督管理局作出的贺食药监药械罚（2018）7号《行政处罚决定书》，以及广西药监局作出桂药监复决（2018）4号《行政复议决定书》，认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，处理适当，依法一并予以维护。至于原告的诉讼请求理由不成立，该院不予支持，并依法予以驳回。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告安平化工公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。 上诉人安平化工公司上诉称：一、上诉人的无证经营事出有因，主观恶性不大。是恰逢其药品GMP证书在年审期间，无法领取生产许可证和经营许可证。上诉人提供的药品即“医用氧”客户主要是乡镇卫生院，多年来没有任何质量问题，得到了各乡镇卫生院的认可。上诉人冒着违法经营的风险，目的是为了帮助解决各乡镇卫生院无氧供应的局面，这是为民做好事的表现。因此上诉人并未违法的主观故意，并且情节轻微并及时纠正，年审过后随即办理了《经营许可证》，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款，应当不予行政处罚。二、原贺州市食品药品监督管理局作出行政处罚违反法定程序。根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十九条和《广西壮族自治区食品药品行政处罚程序规定》第三十九条、第六十五条之规定，重大行政处罚案件应当经部门负责人集体讨论决定，一审中被上诉人未提交有该案经过集体讨论相关证明材料。因此被上诉人作出重大行政处罚未经集体讨论，应认定为程序违法。三、被上诉人处罚决定认定货值为227521.00元错误，并以此作为依据作出两倍罚款也错误。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条和第九十九条的规定，明确规定是以药品的“货值”为计算标准，而不是“销售价值”。该药品在销售时未做标价，应当按照同类药品的市场价值进行计算。而上诉人在容县罗刚气站购买的价格是19元每瓶，应当以该价格作为该药品的市场价格。即使不以容县罗刚气站的价格作为货值的标准，也应当以贺州市其他销售同类药品的价格计算，而不是以上诉人的营业额作为货值进行计算，并以此作为处罚计算标准。综上所述，一审法院对上诉人在该期间为何无证经营的现实原因不予详细查明；同时对上诉人在无证经营期间是否造成了危害结果亦未查明；对被上诉人作出行政处罚是否经过集体讨论这一必经程序亦未查明，对证据等分析与认定不透彻、说理不充分。请求二审法院依法撤销（2019）桂1102行初3号行政判决；撤销贺食药监药械罚（2018）7号行政处罚决定和桂药监复决（2018）4号行政复议决定。 被上诉人贺州市监局辩称：一、上诉人违法事实清楚、证据确凿，被上诉人作出行政处罚决定适用法律正确，处罚幅度适当。经查实，上诉人在2016年1月1日至2016年7月1日无《药品经营许可证》，未生产医用氧，从容县罗刚气体厂购进了4633瓶规格为40L／瓶的医用氧，以每瓶35元到7O元不等的价格销售到贺州市妇幼保健院等医疗机构和中间商，违法销售的货值金额为227521.00元，违法所得为227521.00元。该行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定。且上诉人主观上也未向当地药品监督管理部门提交药品经营办证申请，明知未获得《药品经营许可证》的情况下继续进行药品经营行为，违反了国家相关法律规定。鉴于上诉人购进药品(医用氧)的渠道合法且能提供检验报告，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项从轻处罚的情形，被上诉人依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，给予上诉人以下行政处罚：1．没收违法所得227521.00元；2．并处违法经营药品医用氧的货值金额227521.00元的二倍罚款455042.00元；以上两项罚没款合计为682563.00元。同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定责令上诉人改正上述违法行为。被上诉人作出的行政处罚决定定性准确、事实清楚、证据确凿，适用法律正确，处罚适当。二、被上诉人作出行政处罚决定程序合法。被上诉人在立案、调查取证、处罚决定、送达、执行等整个办案过程中均严格依照《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》以及《广西壮族自治区行政执法程序规定》等有关法律法规规定，行政处罚程序均合法合规。同时案件集体讨论为被上诉人的内部审批程序，无需向上诉人提交相关证明材料。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人广西药监局辩称：一、上诉人作为长期从事医用氧等药品生产和销售的公司，对生产、销售涉案药品必须获得《药品经营许可证》应当明知。其认为没有违法的主观故意且情节轻微没有造成危害后果而主张不予行政处罚没有事实和法律依据。二、原贺州市食品药品监督管理局作出的行政处罚已经部门负责人集体讨论决定，不存在违反法定程序的情形。集体讨论记录属于不予公开的内容。在桂药监复决（2018）4号行政复议决定书中已将集体讨论记录列于证据中。上诉人收到复议决定后及一审诉讼过程中，均未对该事实提出异议，说明其对该事实知情并认可。三、贺食药监械罚（2018）7号行政处罚决定对涉案货值的认定依据充分，据此确定的罚款数额准确。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决准确，依法应予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人安平化工公司、被上诉人广西药监局没有提交新证据。被上诉人贺州市监局向本院提交的证据：1.2018年1月15日《贺州市食品药品监督管理局案件审核表》、2018年1月16日《贺州市食品药品监督管理局行政执法案件集体讨论记录》；2.2018年7月27日《贺州市食品药品监督管理局案件审核表》、2018年7月31日《贺州市食品药品监督管理局行政执法案件集体讨论记录》。证据1、2欲证明对上诉人贺州市安平化工经销有限公司的行政处罚经过集体讨论，程序合法，事实清楚、证据确实充分。一审未提交是因为该证据不属于必须公开的内容。经庭审质证，上诉人安平化工公司对被上诉人贺州市监局的证据认为证据不存在符合不予公开的材料，被上诉人贺州市监局应该一审提供，在二审中不应该作为合法有效的证据。被上诉人广西药监局对被上诉人贺州市监局的证据无异议。本院认为，被上诉人提交的证据1中的2018年1月15日《贺州市食品药品监督管理局案件审核表》、证据2中的2018年7月27日《贺州市食品药品监督管理局案件审核表》，被上诉人贺州市监局在一审中已经提交质证。证据1中的2018年1月16日《贺州市食品药品监督管理局行政执法案件集体讨论记录》与证据2中的2018年7月31日《贺州市食品药品监督管理局行政执法案件集体讨论记录》，被上诉人贺州市监局在一审举证期限内未提交，本院不予确认。 经审查，本院确认一审判决认定合法有效的证据，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，上诉人安平化工公司在2016年1月1日至2016年7月1日无《药品经营许可证》，从容县罗刚气体厂购入瓶装医用氧并进行销售的行为，违反《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，应受行政处罚。上诉人对其在2016年1月1日至2016年7月1日期间共购入4633瓶医用氧，以每瓶35-70元不等的价格销售完毕的事实予以确认。经计算，上认人销售4633瓶医用氧的总价款为227521元。《国家食品药品监督管理局关于、“违法所得”问题的批复》规定：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。据此，上诉人违法销售医用氧的全部经营收入227521元，即为违法所得。依照《药品管理法》第九十九条规定，货值金额以违法生产、销售药品的标价计算，没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。因4633瓶医用氧已销售完毕，其货值金额为227521元。原贺州市食品药品监督管理局在经过立案、调查取证、进行集体讨论决定后作出的贺食药监药械罚（2018）7号行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。被上诉人广西药监局作出桂药监复决（2018）4号行政复议决定予以维持正确。上诉人认为其无证经营事出有因，主观恶性不大，应当不予处罚及处罚认定货值错误的意见，与《药品管理法》、《药品管理法实施条例》规定不符，本院不予采纳。经查，被上诉人贺州市监局在一审时提交《贺州市食品药品监督管理局案件审核表》、原贺州市食品药品监督管理局在行政复议中提交的《案件集体讨论记录（二）》均证实本案经过集体讨论的事实，对上诉人认为原贺州市食品药品监督管理局未经过进行集体讨论决定即作出的贺食药监药械罚（2018）7号行政处罚，程序违法的意见，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决驳回上诉人安平化工公司的诉讼请求正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人安平化工公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黎之燕 审判员  李永林 审判员  徐文坚 二〇一九年十月八日 书记员  高 榛