重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6743号上诉人(原审被告)：重庆欧腾机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村9社，统一社会信用代码91500107696559151X。法定代表人：蒋艳，职务总经理。委托代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：王国绪，女，汉族，1973年7月24日生，住重庆市铜梁区。委托代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。上诉人重庆欧腾机电有限公司因与被上诉人王国绪重庆经济补偿金纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初4123号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆欧腾机电有限公司上诉请求：撤销原判，改判重庆欧腾机电有限公司无需支付王国绪任何费用；本案二审诉讼费由王国绪承担。事实和理由：一审事实认定错误。一审法院认定王国绪与重庆欧腾机电有限公司存在劳动关系错误，王国绪与重庆欧腾机电有限公司建立的是劳务派遣关系。王国绪是受劳务派遣单位指派到重庆欧腾机电有限公司上班，劳务派遣单位依法为王国绪参加了保险，双方基于劳动关系产生的一切经济赔偿，应当由劳务派遣单位支付。王国绪二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。王国绪向一审法院起诉请求：判令重庆欧腾机电有限公司支付王国绪经济补偿金7853.4元；本案诉讼费由重庆欧腾机电有限公司承担。一审经审理查明：王国绪在重庆农村商业银行股份有限公司《对私客户账户明细》显示：2016年5月1日至2018年8月1日，重庆欧腾机电有限公司员工李云霞、徐凯纯通过银行账户向王国绪发放工资，明细如下：2016年6月13日582元（工资）、2016年7月11日2042元（工资）、2016年8月10日2039元（工资）、2016年9月10日500元（还款）、2389元（工资）、2016年10月10日300元（还款）、2368元（工资）、2016年11月11日900元（还款）、2391元（工资）、2016年12月12日3900元（还款）、2324元（工资）、2017年1月23日6129元（工资）、2017年2月16日6260元（工资）、2017年3月10日3391元（工资）、2017年4月13日5272元（工资）、2017年5月11日3474元（工资）、2017年6月12日2532元（还款）、2017年7月11日1111元（工资）、2017年8月10日2312元（工资）、2017年9月15日1918元（工资）、2017年10月18日2233元（工资）、2017年11月10日1252元（工资）、3500元（工资）、2017年12月14日311元（工资）、2018年1月12日2500元（工资）、2018年2月8日6882元（工资）、2018年3月12日4880元（还款）、2018年4月18日485元（工资）、2018年5月15日2262元、2018年6月15日2002元（工资）。2018年8月20日，王国绪通过邮政特快专递方式向被告工商登记地址邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：本人于2016年4月进入你单位工作，但你公司却未按国家法律法规为本人办理和购买社保，也从未支付未休年休假工资，还多次无故扣罚本人正常工资。你公司的上述行为严重损害本人合法权益，经多次协商无果，本人现依据《劳动合同法》三十八条及相关法律法规正式通知你公司解除双方劳动关系。邮件查询记录显示于2018年8月21日投递并签收，签收人他人收。2019年1月16日，王国绪向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求重庆欧腾机电有限公司支付经济补偿金7853.40元、未休年休假工资2888.60元、应于2016年6月、2017年7月、12月、2018年3至8月支付的工资33641.60元。2019年1月24日，该仲裁委员会作出《超时未决定受理案件证明书》，载明：本案为逾期未做出受理决定，当事人可就该事项于本证明书出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审另查明，重庆市人力资源和社会保障局网络个人基础信息查询页显示王国绪的参保情况如下：从2012年11月起，参保单位为重庆鸿悦企业管理服务有限公司，参保类型为工伤，其余类型未参保；从2017年1月起，参保单位为重庆光音企业管理有限公司大足分公司，参保类型为工伤，其余类型未参保，现参保状态为暂停参保。一审庭审中，王国绪、重庆欧腾机电有限公司一致认可《对私客户账户明细》中备注为“还款”的款项是重庆欧腾机电有限公司向王国绪发放的工资。王国绪一审称，王国绪于2016年4月入职，从事液压工，双方未签订书面劳动合同，也未约定工资，王国绪一直上班到向重庆欧腾机电有限公司提出解除劳动关系当日。工资不固定，不清楚工资组成，高时有六七千，低时有两三千，工资通过银行转账方式发放，每月10日左右发放上一自然月工资；重庆欧腾机电有限公司称，王国绪在重庆欧腾机电有限公司以劳务派遣的形式上过班，没有相关的劳务派遣协议，没有其他证据证明重庆欧腾机电有限公司系用工单位而非用人单位。王国绪上班时间不清楚，以王国绪举示的银行对私客户账户明细为准，从2018年4月起王国绪未实际上班，重庆欧腾机电有限公司整个公司都没上班，没有书面证据证明。工资底薪两千，根据经营状况发放奖金，没有固定的奖金依据，重庆欧腾机电有限公司受劳务派遣单位委托发放工资，原则上每月10日左右发放上一自然月的足额工资，偶尔也存在前月预支后月工资或者后月补足前月工资。王国绪一审称，双方劳动关系终止前12个月平均工资按该期间内实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定为3141.36元，公历年度的月平均工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，王国绪应得月工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定；重庆欧腾机电有限公司称，双方用工关系终止前12个月平均工资、公历年度月平均工资、王国绪应得月工资均为2500元。王国绪一审称，王国绪不存在法规规定的不应享受年休假的情形，重庆欧腾机电有限公司未安排年休假，王国绪在重庆欧腾机电有限公司工作前有连续工作时间及累计工作时间，但无证据证明，王国绪主张应休年休假天数为每年5天，从申请仲裁之年加上前两个自然年计算，在重庆欧腾机电有限公司上班第一年不享受年休假；重庆欧腾机电有限公司称，王国绪经常有请假的情况，重庆欧腾机电有限公司安排了年休假，没有证据证明。重庆欧腾机电有限公司一审称，从未收到王国绪的解除劳动合同通知书，王国绪也不应向重庆欧腾机电有限公司主张解除劳动合同。一审法院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。重庆欧腾机电有限公司称王国绪是受用人单位派遣到重庆欧腾机电有限公司上班，应当能够但未举示劳务派遣协议予以证明，其举示的王国绪工伤保险参保单位不是重庆欧腾机电有限公司，不足以证明存在劳务派遣关系。且重庆欧腾机电有限公司按月向王国绪发放工资，履行用人单位的义务，该院认定王国绪、重庆欧腾机电有限公司存在劳动关系，非劳务派遣用工关系。王国绪、重庆欧腾机电有限公司双方均无书面证据证明劳动关系起始时间，结合双方有关入职时间及工资发放周期的陈述，该院依据工资发放记录时间认定王国绪入职时间为2016年5月。王国绪向重庆欧腾机电有限公司登记地址以邮件方式主张解除劳动合同，邮件签收之日2018年8月21日应视为双方劳动关系解除之日。王国绪称工资不固定，其举示的工资发放记录无规律性，不能直接证明其工资标准，重庆欧腾机电有限公司称王国绪的月工资为2500元，偶尔存在前月预支后月或后月补足前月工资的情形，因无证据证明，该院不予采信。王国绪、重庆欧腾机电有限公司均无书面证据直接证明王国绪的工资标准，可参照工资发放记录反映的月工资水平综合确定。王国绪主张其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，即2016年非正常月份应得工资3611.71元〔（6月2042元+7月2039元+8月2889元+9月2668元+10月3291元+11月6224元+12月6129元）÷7〕，2017年非正常月份应得工资3464.40元〔（1月6260元+2月3391元+3月5272元+4月3474元+5月2532元+7月2312元+8月1918元+9月2233元+10月4752元+12月2500元）÷10〕，2018年非正常月份应得工资4006.50元〔（1月6882元+2月4880元+4月2262元+5月2002元）÷4〕。王国绪主张的2016年、2017年月工资标准确定方式具有一定合理性，该院予以确认。但对于2018年工资水平，由于正常月份工资只有四月，具有一定偶然性，不能客观反映其正常工资水平，故该院综合本案实际情况，以2018年2月前12个月平均工资作为2018年非正常月份（低于最低工资标准）的应得工资，即3640.32元〔（2017年3月5272元+4月3474元+5月2532元+6月3464.40元+7月2312元+8月1918元+9月2233元+10月4752元+11月3464.40元+12月2500元+2018年1月6882元+2月4880元）÷12〕。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。重庆欧腾机电有限公司未为王国绪缴纳社会保险，且存在拖欠工资情形，王国绪据此解除劳动关系，重庆欧腾机电有限公司应当向王国绪支付经济补偿金（劳动关系解除前12个月平均工资×2.5月）。王国绪劳动关系解除前12个月平均工资为3484.53元〔（3640.32元×3月+2002元+2262元+4880元+6882元+2500元+3464.40元+4752元+2233元+1918元）÷12〕，王国绪主张按3141.36元计算，该院予以尊重。故对王国绪要求重庆欧腾机电有限公司支付经济补偿金7853.40元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：重庆欧腾机电有限公司于本判决生效之日起五日内向王国绪支付经济补偿金7853.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元，该院予以免收。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。本院认为，当事人对自己的主张，应当予以举证。重庆欧腾机电有限公司主张王国绪与其不存在劳动关系，系劳务派遣关系，应当对自己的主张予以举证。本案中，重庆欧腾机电有限公司未举示相关的劳务派遣协议，重庆欧腾机电有限公司举示的证据不足以证明重庆欧腾机电有限公司与王国绪存在劳务派遣关系。除此以外，重庆欧腾机电有限公司与王国绪一直存在用工的事实，王国绪在工作中接受重庆欧腾机电有限公司管理，重庆欧腾机电有限公司也一直向王国绪发放工资，故重庆欧腾机电有限公司与王国绪的用工关系更符合劳动关系的内在属性。一审认定重庆欧腾机电有限公司是用人单位与王国绪存在劳动关系正确，本院予以支持。作为用人单位，重庆欧腾机电有限公司未为王国绪缴纳社会保险，且存在拖欠工资情形，王国绪据此解除劳动关系，重庆欧腾机电有限公司应当向王国绪支付2017年6月20日之后的经济补偿金。由于王国绪与重庆欧腾机电有限公司对王国绪的工资标准无法达成一致意见，且王国绪、重庆欧腾机电有限公司均无书面证据直接证明王国绪的工资标准，一审法院用王国绪主张的其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算来确定王国绪的工资标准的处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对重庆欧腾机电有限公司不应支付王国绪经济补偿金的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆欧腾机电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十月二十一日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟