福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终4183号 上诉人（原审被告）：中喜置业集团有限公司，住所地福建省惠安县黄塘镇台商创业基地西侧。 法定代表人：陈琼虹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡萍娥，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：汪曲芬，女，1983年4月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人中喜置业集团有限公司（以下简称“中喜公司”）因与被上诉人汪曲芬商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中喜公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、中喜公司依照合同约定，已提供惠安县气象局出具的极大风力六级以上大风、台风《气象证明》。汪曲芬对该《气象证明》有异议，主张按最大风力六级以上大风、台风天数计算，根据举证规则，应由其承担提供相应气象证明的举证责任。一审法院要求中喜公司另行提供最大风力六级以上大风、台风的气象证明资料，将举证责任分配给中喜公司，有失公平、公正，亦违背“谁主张谁举证”的原则。二、一审法院以中喜公司提供的六级以上大风天数数据系按极大风力标准统计为由，对中喜公司主张的可顺延交房天数全部不予采纳，明显错误。1.虽然六级以上大风包含最大风力六级以上（指在10分钟内的平均风力）和极大风力六级以上（指在2分钟内的平均风力）2种概念，但从高层施工安全角度而言，二者本质是一样的，2种天气同样可能导致施工过程中的灾害。在出现六级以上极大风力天气时停止施工是严格遵守国家规定，是对施工人员的安全负责，法律应予支持。2.一审法院甚至连极大风力八级以上大风、台风导致的工程延误亦不予采纳，有违国家安全规定，无视企业安全生产，明显错误。根据《泉州市人民政府批转泉州市气象灾害防御规划（2012-2020）的通知》规定，平均风力达六级或阵风八级以上的风称为大风，阵风八级以上为自然灾害范围。中喜公司开发建设的是高层建筑，极大风力八级比阵风八级的破坏力更强，是政府规定应防范的自然灾害范围，不能进行高层施工作业。根据惠安县气象局出具的《气象证明》记载，自2015年4月25日至2016年11月30日期间极大风力八级以上大风、台风天数共计30天。中喜公司提供《工程签证单》也证实上述天数经监理批准停止施工作业。三、本案《商品房买卖合同》是国家相关机构制定的范本合同，虽然大部分条款是固定格式，但其中有部分条款内容是由当事人协商，经双方合意达成的，是双方的真实意思表示，这部分条款不是法律意义上的格式条款。合同第八条、补充协议第12条是对天气原因造成工程延误可据实顺延交房的约定，一审法院认定其为格式条款，有违法律关于格式条款的规定。 汪曲芬辩称，天气影响施工，必须以最大风力为标准，且风力必须大于6级。 汪曲芬向一审法院起诉请求：判令中喜公司支付汪曲芬逾期交房违约金(自2016年12月1日起按每日43.68元标准计算至实际交房之日止，暂计至起诉之日为37827元）。 一审法院认定事实：中喜公司系经工商登记成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发与经营，签订本案《商品房买卖合同》时其名称为“中喜建设发展有限公司”，2016年4月7日变更名称为“中喜置业有限公司”，2016年5月30日变更为现名称。2015年4月22日，中喜公司与汪曲芬签订合同编号为201505050013《商品房买卖合同》1份，约定汪曲芬向中喜公司购买由中喜公司开发建设的位于惠安县台商协会西侧中喜·帝景Ｂ地块第2＃幢七层505号商品房，该商品房的用途为住宅，建筑面积114.55平方米，总价款436849元。《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2016年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用:1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。如果在规定日期内未达到上述条件，买受人同意接收，出卖人支付买受人日房款万分之一违约金。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内书面告知买受人的。2、因政策、法令及施工中遇到重大技术问题；市政配套安装造成工程无法施工的；连续停水、停电达到8小时以上；施工中遇到六级以上大风、台风、降雨量20毫米以上的中大雨、暴雨天气及其他自然灾害导致工程延误。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第10条约定，交房通知由出卖人用挂号邮件或特快专递的形式按本合同约定的联系地址发出，同时在《海峡都市报》刊登交房通知。在买受人未能及时收到交房通知的挂号邮件或特快专递情况下，交房通知自登报之日起即视为送达。第11条约定，交付之日是指买受人依据出卖人通知书的交房时间内办理交付手续之日，买受人未依约定时间前往办理交付手续的，则交付之日视为出卖人在交房通知书约定的交房截止日。第12条约定，如因以下情况导致工程延误，《商品房买卖合同》中约定的交付使用日期可以据实延期:⑴施工中遇到异常困难和重大技术问题无法及时解决，设计重大变更等因素；⑵因政府政策性原因或非出卖人原因而产生的时间延误；⑶施工中遇到六级以上大风、台风、降雨量达20毫米以上的中大雨、暴雨天气及其他自然灾害导致工程延误；⑷配合市政配套安装、检修而停水、停电造成工程无法施工；⑸政府公告、通知、命令停工或交通管制、学校学生考试等原因导致工程延误；⑹其余未尽因素，根据政府相关规定处理。第13条约定，本合同第九条约定的90日、60日内均指工作日。上述《商品房买卖合同》签订后，汪曲芬已向中喜公司支付了全部购房款436849元，其中首付款136849元，按揭贷款300000元。一审庭审中汪曲芬与中喜公司共认，本案商品房尚未竣工验收，尚不具备交付使用条件，至今未能办理交房。鉴于中喜公司提供的《气象证明》及附件载明的六级以上风力天数系按极大风力标准统计，汪曲芬对中喜公司按极大风力标准计算工程延误天数持有异议，一审法院要求中喜公司补充提供按最大风力标准统计的气象证明资料，但中喜公司坚持认为应按极大风力标准计算六级以上大风天数，表示不提供按最大风力标准统计六级以上大风天数的气象证明资料。另福建省崇武国家基准气候站的监测资料系作为惠安县气候资料的代表，惠安县气象局对外出具的所有关于惠安气候资料的气象证明中的资料均为该气候站的监测资料。 一审法院认为，汪曲芬与中喜公司于2015年4月22日签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人应依合同约定履行各自的义务。双方约定本案商品房的交房时间为2016年11月30日，而中喜公司至今未能履行向汪曲芬交房的义务，应依合同约定承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金的认定问题。惠安县气象局出具的《气象证明》及附件载明，根据福建省崇武国家基准气候站的监测资料显示，自2015年4月22日至2018年3月13日，日降雨量20毫米以上天数为59天，日极大风力达六级以上天数为561天。关于中喜公司主张的因天气原因可以顺延交房的问题，本案《商品房买卖合同》第八条及《合同补充协议》第12条均有约定，施工中如遇到六级以上大风、台风、降雨量达20毫米以上的中大雨、暴雨天气及其他自然灾害导致工程延误的，交房日期可以据实延期。根据中喜公司提供的《气象证明》及附件载明，自2015年4月22日合同签订之日起至2016年11月30日合同约定的交房之日止，期间日降雨量20毫米以上降雨计41天。另根据中喜公司提供的工程签证单体现，上述日降雨量20毫米以上的41天中，工程签证单有明确记载案涉2#楼因天气原因造成实际停工的天数为14天。因此，本案因降雨可顺延交房的天数应为14天，即中喜公司可顺延至2016年12月14日交房。关于中喜公司主张因六级以上大风天气可顺延交房的问题，本案《商品房买卖合同》第八条及《合同补充协议》第12条对六级以上大风是采用极大风力标准还是采用最大风力标准没有明确约定，中喜公司主张采用极大风力标准，并提供了惠安县气象局出具的极大风力气象资料证明；而汪曲芬对中喜公司按极大风力标准主张顺延交房天数持有异议，认为应按最大风力标准计算。鉴于本案《商品房买卖合同》第八条及《合同补充协议》第12条对因天气原因造成工程延误可据实延期交房的约定条款并非合同示范文本原有内容，而是中喜公司预先拟定，包括适用于该楼盘的其他买受人，属于格式条款。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”规定，依法采纳汪曲芬关于风力标准应采用六级以上最大风力的主张。因中喜公司提供的六级以上大风天数数据系按极大风力标准统计，故对其以该极大风力标准统计的数据主张可顺延交房的天数，不予采纳。中喜公司经一审法院说明后仍不补充提供按最大风力标准统计的气象资料证明，应自行承担不能按最大风力标准计算可顺延交房天数的不利后果。《商品房买卖合同》第八条约定的交房时间为2016年11月30日前，加上因降雨可顺延交房的14天，中喜公司应于2016年12月14日前交房，而中喜公司至今未能履行交房义务，故应自2016年12月15日起按汪曲芬已付购房款436849元的日万分之一标准向汪曲芬支付逾期交房违约金至实际交房之日止。汪曲芬请求按每日43.68元计算违约金，应予支持；但汪曲芬请求自2016年12月1日起计算违约金，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、中喜公司应于判决生效之日起30日内支付汪曲芬逾期交房违约金（自2016年12月15日起至实际交房之日止，按每日43.68元计算)；二、驳回汪曲芬的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实正确，予以确认。二审另查明，截至2019年9月12日，案涉商品房尚不具备交房条件。 本院认为，汪曲芬与中喜公司签订的《商品房买卖合同》第八条中关于“施工中遇到六级以上大风、台风……”，以及《合同补充协议》第12条中关于“施工中遇到六级以上大风、台风……”的约定并非示范文本原有内容，而是中喜公司预先拟定，并适用于该楼盘其他买受人，一审法院认定上述条款属于格式条款，并在条款理解存在争议时作出不利于中喜公司的解释，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中喜公司拒不提供最大风力天数的气象证明，应承担举证不能的不利后果，中喜公司关于举证责任分配错误的主张，于法无据，不予采纳。一审法院对中喜公司关于因风力因素可顺延交房时间的主张未予支持，并无不当。 综上所述，中喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费728元，由中喜置业集团有限公司负担（多预交的27元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十月十六日 法官助理肖森华 书记员陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。