安徽省长丰县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0121刑初306号 公诉机关安徽省长丰县人民检察院。 被告人沈程成，男，1990年6月1日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地安徽省六安市金安区，捕前住江苏省无锡。被告人沈程成曾因犯盗窃罪，于2017年12月14日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元,2018年6月29日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月21日被长丰县公安局刑事拘留，同年3月7日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 辩护人刘刚,安徽正茂律师事务所律师。 长丰县人民检察院以长检二部刑诉[2019]256号起诉书指控被告人沈程成犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长丰县人民检察院指派检察员章欣出庭支持公诉，被告人沈程成及长丰县法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长丰县人民检察院指控：被告人沈程成与被害人高某系合肥市义城监狱服刑时的狱友。两人出狱以后，沈程成于2018年7月初搬进高某位于长丰县双凤经济开发区的家中，与高某共同居住。之后，被告人沈程成利用便利秘密登录高某支付宝、微信和手机银行账户进行盗刷，并且窃取高某信用卡信息资料，通过操作手机Ａｐｐ等方式骗取钱财，具体事实如下: 1、盗窃的事实： （1）2018年7月15日凌晨，被告人沈程成趁被害人高某熟睡之际，用被害人高某的手机登录高某的支付宝，从高某支付宝绑定的银行卡向自己的支付宝、微信转入1×××元。 （2）2018年8月4日，被告人沈程成在高某不知情的情况下，登录高某的微信，将高某29000元的微粒贷贷款转入由其控制使用的陈某建设银行账户。 （3）2018年9月16日，被告人沈程成在高某不知情的情况下，登录高某的招商银行Ａｐｐ，将高某招商银行账户中的1100元转入由其控制使用的陈某建设银行账户。 2、信用卡诈骗的事实： 被告人沈程成利用与高某共同居住的便利，窃取了高某交通银行信用卡卡号、身份证号码、短信动态验证码等信息，然后用窃取的信息在“买单吧”Ａｐｐ上办理了“好享贷”业务，骗得了交通银行相应的授信额度。之后，沈程成于2018年7月21日11时49分许、7月23日11时20分许、7月23日11时22分许、7月30日11时56分许、7月30日11时57分许，冒用高某的身份以“近场”支付的方式向自己的工商银行账户转入37000元、31060元、30940元、31040元、1000元，合计骗得131040元。 为证明上述事实,公诉机关当庭出示了银行交易流水、支付宝交易记录、登录IP数据、下行短信流水查询、登录流水、官网流水、好享贷开通情况证明、买吧流水、短信开通情况记录等书证,视听资料，被害人的陈述，证人证言，被告人沈程成的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人沈程成以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人沈程成以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人沈程成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人沈程成在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。要求根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第三项、第六十五条、第六十九条之规定追究其刑事责任。 被告人沈程成辩称，其确实收到起诉书指控中的相关钱款，但2018年9月16日的1100元是如何取得的记不清了，其余钱款都是向高某所借，而非盗窃、诈骗而来。其辩护人的辩护意见是：一、现有证据无法证实被告人沈程成的行为构成盗窃罪。沈程成和高某是狱友，二人一起搞工作室进行投资，存在沈程成没有资金，高某借钱给他的可能。被害人和被告人的陈述之间存在矛盾，且没有其他有力证据进行佐证。另外支付宝、微信、银行卡的转账需要登录手机和支付密码，现有证据无法证实被告人窃取了被害人的手机和密码实施了转账，因此现有证据达不到确实、充分，故被告人沈程成不符合盗窃罪的构成要件。二、被告人沈程成不构成信用卡诈骗罪。被告人和被害人之间是合伙关系，被害人和被告人之间的供述矛盾，现有证据无法证实被告人窃取被害人的信用卡实施了盗刷行为，无法认定被告人构成信用卡诈骗罪。三、如果法院认定被告人构成犯罪，被告人沈程成具有犯罪情节轻微，主观恶性不大，社会危害性相对较小等从轻情节。 经审理查明：被告人沈程成与被害人高某曾一起在合肥市义城监狱服刑。2018年7月初，出狱不久的被告人沈程成搬进狱友高某位于长丰县双凤经济开发区的家中，与高某共同居住。之后，被告人沈程成在被害人高某没有防备的情况下窃取了高某的支付宝、微信、银行卡的支付密码（均系同一密码），利用共同居住便利秘密登录高某支付宝、微信和手机银行账户进行盗刷，并且窃取高某信用卡信息资料，通过操作手机Ａｐｐ等方式骗取钱财，具体事实如下: 一、盗窃的事实 1、2018年7月15日1时59分许至2时20分许，被告人沈程成趁被害人高某熟睡之际，通过操作被害人高某的手机将被害人高某的交通银行卡中的1×××元转至高某的中国银行卡账户内，再通过高某的支付宝、微信向自己的支付宝转入10000元、微信转入×××元。 2、2018年8月4日1时47分01秒，被告人沈程成在高某不知情的情况下，登录高某的手机微信，从高某的微信“微粒贷”中贷出29000元，于当日1时49分22秒转入由其控制使用的其母亲陈某的建设银行账户。 3、2018年9月16日14时38分，被告人沈程成在高某不知情的情况下，登录高某的招商银行Ａｐｐ，将高某招商银行账户中的1100元转入由其控制使用的陈某的建设银行账户。 二、信用卡诈骗的事实 被告人沈程成利用与高某共同居住的生活便利，窃取了高某交通银行信用卡卡号、身份证号码、手机短信动态验证码、支付密码等信息，然后用窃取的信息在“买单吧”Ａｐｐ上办理了“好享贷”业务，骗得交通银行相应的授信额度，并通过自己的苹果手机的手机钱包功能绑定了高某的交通银行卡，于2018年7月21日11时49分许、7月23日11时20分许、7月23日11时22分许、7月30日11时56分许、7月30日11时57分许，冒用高某的身份,并利用“好享贷”的额度，以“近场”支付的方式通过其ＰＯＳ机从高某的交通银行信用卡内刷出37000元、31060元、30940元、31040元、1000元，转入自己的工商银行账户，合计骗得131040元。该款在案发后已由被害人全部偿还交通银行。 2019年2月15日，被告人沈程成被江苏省无锡市公安局抓获，临时羁押于无锡市第一看守所，2月21日被长丰县公安局押回并予以刑事拘留。被告人沈程成归案后，未能如实供述犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1、银行交易流水、支付宝交易记录、登录ＩＰ数据、下行短信流水查询、登录流水、官网流水、好享贷开通情况证明、买吧流水、短信开通情况记录等书证，证实：高某卡号为62×××09的交行信用卡自2018年7月15日-10月2日的交易流水、ＰＯＳ机交易记录、沈程成卡号为62×××42的工商银行卡自2018年7月1日-10月19日的交易流水。涉案交易共有五笔：2018年7月15日1:59分许向中国银行2789转账1×××元、2018年7月20日11:49分许通过ＰＯＳ机消费向沈程成尾号为8942的工行卡转账37000元、2018年7月23日11:20分许通过ＰＯＳ机消费向沈程成尾号为8942的工行卡转账31060元、2018年7月23日11:22分许通过ＰＯＳ机消费向沈程成尾号为8942的工行卡转账30940元、2018年7月30日11:56分许通过ＰＯＳ机消费向沈程成尾号为8942的工行卡转账31040元、2018年7月30日11:57分许通过ＰＯＳ机消费向沈程成尾号为8942的工行卡转账1000元。其中通过ＰＯＳ机消费转账的合计131040元。高某卡号为62×××09的交行信用卡在2018年7月20日和30日的ＰＯＳ机消费-银联交易记录，证实了ＰＯＳ机输入模式为Ａ，即非接、新型支付（近场支付），5次ＰＯＳ机消费每次都正确输入了交易密码通过了密验。高某卡号为62×××89的中国银行借记卡自2018年6月1日-9月10日的交易流水，证实2018年7月15日1:59分许由高某卡号为62×××09的交行信用卡转入1×××元，同日2:22分许向沈程成支付宝转账10000元，同日2:23分许向沈程成微信转账×××元。2018年8月3日14时06分“微粒贷”贷款20000元，14时07分微信转账20000元。④高某卡号为62×××03的招商银行卡自2018年7月22日-9月21日的交易流水，证实了证实2018年8月4日1时47分01秒由银联代付（特约）微众银行（资金清算）转入29000元，1时49分22秒全部转给陈某；2018年9月16日14时38分向陈某转账1100元。⑤登录ＩＰ数据、下行短信流水查询、登录流水、官网流水、Ａｐｐ设备记录，证实2018年7月20日、7月22日、7月23日和7月30日通过高某卡号为62×××09的交行信用卡办理“好享贷”业务的手机是苹果手机、办理的渠道是Ａｐｐ。⑥高某“好享贷”开通渠道证明，证实好享贷开通渠道为ＡＰＰＵＳＥＲ（买单吧），开通额度200000元，开通时间为2018年7月22日21:23:50。⑦高某卡号为62×××09的交行信用卡买单吧流水，证实2018年7月20日和23日登录买单吧Ａｐｐ的手机是苹果手机。⑧高某卡号为62×××09的交行信用卡短信开通情况，证实高某卡号为62×××09的交行信用卡自2012年7月27日-2018年8月5日开通的是短信信用保障服务（经查，信用保障服务不包含消费提醒业务，与其言辞证据一致）。⑨高某支付宝交易记录，证实2018年7月15日2点22分许向沈程成支付宝转账10000元。 2、检查笔录，证实侦查人员对高某的手机进行检查情况，并通过高某手机微信昵称“高某”查询其“微粒贷”的借款及还款记录，其中2018年8月3日高某微信号内有20000元“微粒贷”借款记录，已还清；2018年8月4日有29000元的“微粒贷”借款记录，后分五期还清。 3、视听资料，证实从高某提交的手机电话录音中可以听到高某因为其银行卡被沈程成盗走1100元及沈程成从其微信中的“微粒贷”中偷偷贷出29000元而找沈程成交涉时,对1100元,高某责问沈程成:“我把密码都改了,你怎么进去的，是用密码还是指纹手势、面部识别？”沈程成答：是高某的招商银行Ａｐｐ没有关，在后台没有下……（事后）已经删了（Ａｐｐ）。对29000元，沈程成回答：“我承认29000元是我弄的，我帮你还掉行不行？”其还说：这个贷款到期要还时高某就会知道了，如果当晚其主动找高某借，高某肯定也会借给他的，其会把高某的平台信用度培养上去，并表示跪下来求高某，给他打欠条。 4、解释说明，证实经交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心书面解释，只需将Osaifukeitai（手机电子钱包）手机在终端上扫一下即可完成购物或取现。 5、抓获经过、出所登记，证实被告人沈程成于2019年2月15日被江苏省无锡市公安局滨湖分局梅园派出所民警抓获，临时羁押于无锡市第一看守所，2月21日被长丰县公安局押回并予以刑事拘留。 6、常住人口基本信息，证实被告人沈程成的身份信息情况。 7、刑事判决书、离监犯综合信息表，证实了沈程成曾因犯盗窃罪于2017年12月14日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。 8、被害人高某的陈述，叙述其在监狱服刑时认识狱友沈程成，沈程成于2018年6月刑满释放后，带着电脑、ＰＯＳ机和一袋子信用卡搬进其家中居住。其当时在长丰县下塘镇上班，沈程成平时不上班，用他自己带的电脑和手机在家里打百家乐进行赌博，其晚上回来时，沈程成经常借其手机登录ＱＱ与澳门百家乐客服联系提现转账，那时其也没在意就把手机经常给他使用，包括后来其二人一起去超市购物，其也没防备,当着他面用银行卡、手机微信和支付宝付款（都是一个密码），沈程成知道其支付密码。其在上班的时候，把装有身份证、银行卡的背包放在家里，其交通银行信用卡只有消费账单，没有开通消费提醒的业务。8月3日，沈程成父亲打电话给他说急需2万元资金周转，沈程成说可以通过微信“微粒贷”贷款功能借钱，其按照沈程成的操作与提示，将微信“微粒贷”功能开通，通过微信向沈程成转账20000元。后沈程成有个叔叔来了，晚上大家在一起吃过饭后又去了“环球一号”夜总会，之后，又去宁国路一家酒吧，在酒吧里沈程成拿其手机用了一下，几分钟就把手机还给其了，当时其也没在意，一直玩到凌晨才回家。8月8日其查看手机，发现其“微粒贷”除了3号借的20000元，又有一笔29000元，在查看详细账单时发现8月4日凌晨1点40分许被人借了29000元，其打电话给沈程成，问他是怎么回事？他说他当时喝多了，记不清了。到了9月25日，其登陆其招商Ａｐｐ，发现招商银行卡又少了1100元，钱被转到了沈程成母亲陈某的建设银行卡上了。陈某的建设银行卡一直都是沈程成在使用。其招商银行的Ａｐｐ一直绑定在沈程成的手机上面，沈程成可以登录进行操作的。26日其和沈程成见面时直接问他，是怎么把其招商银行卡内的1100元转给他母亲卡上的，并说其改了密码，他模棱两可地说，其招商银行Ａｐｐ没关（退出）只是缩小（隐藏）了，一点击就进去了，其知道他是撒谎，因为其招商银行Ａｐｐ的密码从8月31日和9月13日改了两次，到现在其都不知道是他怎么登陆的，但是上述其和他对话的内容已经录音了，而且他已经默认转走了1100元。后来其去银行调了流水，发现：7月15日凌晨2时，沈程成把其交行卡中的1×××元转入至其中国银行卡，之后转到沈程成的微信和支付宝（其中支付宝10000元，微信×××元）内；其交行卡于7月20日被ＰＯＳ机盗刷了37000元，并被沈程成通过其银行卡申请了“好享贷”业务，开通以后，每刷一笔款就变成了好享贷的分期。7月23日被刷了两笔，分别是30940元、31060元，7月30日被刷了两笔，分别是1000元、31040元。这五笔款都是用沈程成的ＰＯＳ机刷的，都被转到了沈程成的工商银行卡（卡号是62×××42）内，合计131040元，加上7月15日沈程成用其手机转账的1×××元，其这张银行卡实际损失是146040。其微信号是用电话139××××0458注册的，其ＩＤ号：ｗｘｉｄ-ａｄｉ8ｋｇｆ3ｎ18822,支付宝账户就是其手机号。微信、支付宝绑定了交行信用卡62×××21（后挂失补办卡号为62×××09）、中国银行卡62×××89、招商银行卡62×××03。2018年8月31日，交通银行催促自己还款，其找到沈程成，因为交通银行账单上显示当期的账单只有10万元透支款，故沈程成给其打了一张因失误导致信用卡流失10万元的欠条。10月份之后，其再打沈程成电话就是无法接通的状态，向他发信息也不回。 9、证人陈某（沈程成的母亲）的证言，证实了沈程成从监狱出来，回家后用她的身份证在建设银行办了一张银行卡，卡号和密码她都不知道，办好后卡就给沈程成拿走了。后沈程成就搬到高某家去了。 10、证人沈某（沈程成的父亲）的证言，证实了沈程成从监狱出来后用其家属陈某的身份证办理了一张卡号为62×××73的建设银行卡。2018年7月份左右，沈程成搬到狱友高某位于北城冠徽苑的房子居住了，2018年8月左右沈程成以其名义找高某借了2万元钱。高某曾经告诉其，沈程成搞了他不少钱，其让高某报警。约自2016年起，其陆续帮沈程成还账20万元左右，家里的钱都被沈程成败光了。 11、证人张某（交通银行股份有限公司信用卡中心合肥分中心资产保全经理）的证言，证实ＰＯＳ机输入模式“Ａ”，即为非接、新型支付，为近场支付，类似闪付，在手机里绑定银行卡（手机里有ＡｐｐｌｅＰａｙ、ＳａｍｓｕｎｇＰａｙ、华为支付都是Ａｐｐ型），然后把手机里ＮＣＦ打开就可以使用接触支付，这种支付方式不是扫码，也不是直接刷卡。苹果手机使用近场支付的过程为：绑定苹果系统里面的钱包，然后接触ＰＯＳ机，输入密码以后即可支付。 12、证人祝某（高某的朋友）的证言，证实了其通过高某认识了沈程成，沈程成没有和他说过搞工作室的事情。 13、证人朱某的证言，证实了高某在2018年7月曾经跟其后面从事海尔售后配件发送工作，到了8月，高某告诉其他的钱被骗了，就离开了。 14、被告人沈程成的供述与辩解，供述其在监狱服刑时认识高某，刑满释放后于2018年7月8日左右带着ＰＯＳ机搬到高某家里面，和高某在一起的时候，其都是使用苹果手机。高某只有一部手机，是安卓系统的手机。其出狱后用母亲陈某身份证办了一张建设银行卡（卡号尾号是3873，开户行在裕溪路支行）。其ＰＯＳ机绑定的是其工商银行卡（卡号尾号是8942,开户行在新站支行），从开户到被公安机关抓获期间都是其自己在使用。其在高某家中居住时曾让高某办了一张招商银行的储蓄卡，但是实际上是其在用。对于起诉书指控的盗窃数额分别为1×××元、29000元和1100元的3起盗窃事实，自己只记得其支付宝曾收到高某从支付宝转来的10000元；29000元自己也收到过；不知道1100元是怎么回事。对于起诉书指控的信用卡诈骗事实，其在2018年7月20日到7月30之间总共刷了高某交通银行卡5、6笔钱，有14万左右，这些钱都是其自己支配。高某不知道这些钱到了什么地方，实际上钱到了其自己工商银行卡上。事后其写了欠条和借条给高某的，他也是同意的。 以上证据，已经当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为：被告人沈程成以非法占有为目的，通过操作被害人支付宝、微信、银行Ａｐｐ等方式多次秘密窃取他人钱款计45100元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人沈程成以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗计131040元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人沈程成在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人沈程成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对被告人沈程成辩解起诉书指控的各笔钱款，除1100元外，都是其向高某借款取得的意见，以及辩护人辩称现有证据无法证实被告人沈程成的行为构成盗窃罪、信用卡诈骗罪的意见，经查：现有证据已充分证实被告人沈程成利用与被害人高某共同居住的生活便利使用被害人的手机并在被害人不知情的情况下登录被害人支付宝、微信、银行Ａｐｐ等窃取被害人银行钱款45100元，并在被害人不知情的情况下用自己的苹果手机绑定被害人的交通银行卡，通过ＰＯＳ机，以“近场支付”的方式将被害人银行卡内的钱款转入自己的银行卡内。被告人盗窃、信用卡诈骗犯罪事实清楚，证据充分。被告人沈程成虽在作案被发现后向被害人书写了欠条或借条，但该行为是其盗窃及诈骗犯罪既遂后的行为，不影响其盗窃、信用卡诈骗犯罪的构成，故对被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。对辩护人所提被告人犯罪情节轻微，主观恶性不大，社会危害性相对较小辩护意见，与本院查明的事实不符，亦不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第三项、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人沈程成犯盗窃罪,判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2026年8月14日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳） 二、责令被告人沈程成退赔被害人高某经济损失人民币十七万六千一百四十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  葛子燕 人民陪审员  杨维连 人民陪审员  董守红 二〇一九年十月十九日 书 记 员  仇丽俊 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。