内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终4183号   上诉人（原审被告）：内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司，住所地:赤峰市红山区农畜产品加工产业园区。   法定代表人：王某，经理。   委托诉讼代理人：宗某，内蒙古兴合律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李某，男，1971年9月18日出生，住赤峰市。   上诉人内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司（以下简称佟明阡禾公司）因与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3046号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   佟明阡禾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李某的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，判决上诉人给付李某生活费没有依据，李某无故拒绝上班，无需给付生活费；第二，李某不履行请假手续擅离工作岗位严重违反单位的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，无需支付其经济补偿金。即使支付，也应计算至其出院日。   李某答辩服判。   李某向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令佟明阡禾公司支付给李某2017年6月至2019年4月的生活费总计26752元（1520×80%×22）；3.判令佟明阡禾公司给付李某经济补偿金5600元（1600×3.5）；4.判令佟明阡禾公司支付李某误工费4997.44元、护理费4997.44元、住院伙食补助费4600元、交通费200元、合计14794.88元；5.判令佟明阡禾公司支付给李某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金总计暂定为10000元（待伤残等级鉴定后变更确定）。   一审法院认定事实：2018年3月26日，该院依法做出（2018）内0402民初342号民事判决书，认定李某与佟明阡禾公司之间自2015年11月23日起存在事实劳动关系，双方劳动关系尚未解除。2016年11月6日，李某在西乌旗发生交通事故。医疗费由案外人李某2垫付。李某出院后，因伤情未痊愈，未回佟明阡禾公司处继续工作。佟明阡禾公司为李某发放工资至2016年12月，2017年1-6月，每月为李某发放生活费1600元，之后终止向李某发放工资及生活费。佟明阡禾公司未为李某缴纳社会保险。2018年10月18日，赤峰市红山区人力资源和社会保障局做出红人社伤终止字【2018】001号工伤认定终止通知书，通知李某申请工伤认定超过法定时效，决定终止工伤认定。如对本决定不服，可在接到该通知书之日起15日内向赤峰市人民政府或赤峰市人力资源社会保障行政部门申请行政复议或者在6个月内向红山区人民法院提起行政诉讼。李某未在法定期间申请行政复议或提起行政诉讼。2019年4月12日，李某作为申请人向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月18日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会做出通知，告知其该委逾期未作出决定。李某不服该通知，故诉至该院，诉请与申请仲裁事项内容一致。   另查明，李某向该院申请伤残鉴定，其目的是因无工伤认定，要求佟明阡禾公司按伤残鉴定结论，依据工伤待遇赔偿其经济损失，庭审中本院己明确释明，本案属于劳动争议案件，申请伤残鉴定与本案不具有关联性，伤残鉴定结论不能作为本案审理依据。   上述事实有双方的陈述及李某提交的（2018）内0402民初342号民事判决书、仲裁申请书、通知，交通事故认定书、疾病诊断书、住院病案首页、病人费用清单及佟明阡禾公司提交的工伤认定终止通知书、客户交易明细对账单等符合证据的合法性、真实性特征，且与本案具有关联，被认定为本案的定案依据，在案佐证。   一审法院认为，2016年12月20日，李某出院后，因伤情未痊愈，未回佟明阡禾公司处继续工作，且佟明阡禾公司为李某发放了2017年1-6月生活费1600元/月。佟明阡禾公司虽辩称李某长期旷工，严重违法公司管理制度，但未提交李某收到其做出的《解除或终止劳动关系证明书》的相关证据，故该院对该辩解主张不予采信；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：…（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。…”之规定，2019年4月12日，李某申请仲裁，应视为劳动争议发生之日，因此，应认定李某与佟明阡禾公司劳动关系存续的期间为2015年11月23日至2019年4月12日。   一、李某主张解除双方之间劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”之规定，该院依法予以支持；二、在双方劳动关系尚未解除的情况下，佟明阡禾公司应按照最低工资标准向李某支付生活费，故李某主张佟明阡禾公司向其支付生活费26752元的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持；三、李某主张佟明阡禾公司支付其经济补偿金的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，佟明阡禾公司未依法为李某缴纳社会保险费，应该依法承担给付佟明阡禾公司经济补偿金的法定责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，本案李某经济补偿金的计算时间应自2015年11月23日起计算至2019年4月12日，佟明阡禾公司应按照每月最低工资标准支付3.5个月的经济补偿金，李某主张佟明阡禾公司支付经济补偿金5600元，符合法律规定的计算标准，该院予以支持；四、对于佟明阡禾公司主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。依照《工伤保险条例》的规定，李某主张的上述费用均系工伤保险待遇，《工伤保险条例》十七条规定，工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤的行政确认行为，是工伤职工遭受职业伤害享受工伤保险待遇的前提条件，也是工伤职工与用人单位发生争议时提请司法救济的基础。只有经过工伤认定，社会保险经办机构才会受理职工工伤保险待遇申请。本案中，赤峰市红山区人力资源和社会保障局已作出对李某终止工伤认定的决定，李某亦未在法定期间申请行政复议或提起行政诉讼，现向佟明阡禾公司主张工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据，故该院对李某的上述诉讼请求及要求伤残鉴定的请求，依法不予支持。综上，依据上述法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告李某与被告内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司之间的劳动关系；二、被告内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李某生活费26752元、经济补偿金5600元，合计32352元；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。   本院认为：根据上诉人佟明阡禾公司的上诉意见，本案争议焦点有二：第一，是否应给付李某生活费；第二，是否应支付经济补偿金，如需支付，数额如何计算。   关于生活费。佟明阡禾公司上诉称李某长期旷工，严重违法反公司管理制度，但未提交李某收到其做出的《解除或终止劳动关系证明书》的相关证据，在双方劳动关系尚未解除的情况下，佟明阡禾公司应按照最低工资标准向李某支付生活费。   关于经济补偿金。佟明阡禾公司未依法为李某缴纳社会保险费，应该依法承担给付佟明阡禾公司经济补偿金的法定责任。因佟明阡禾公司未提供解除劳动关系的证据，李某经济补偿金的计算时间应自2015年11月23日起计算至2019年4月12日，佟明阡禾公司应按照每月最低工资标准支付3.5个月的经济补偿金，李某主张佟明阡禾公司支付经济补偿金5600元，符合法律规定的计算标准。   综上所述，佟明阡禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元由上诉人佟明阡禾公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 郑舒广   审判员 徐书文   审判员 苏力德     二○一九年十月二十九日   书记员 孙 皓