黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6764号上诉人(原审原告)：张彦伟，男，1964年8月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。上诉人(原审被告)：黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区香福路52号。法定代表人：杨宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王强，黑龙江富利来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨纵儒人力资源服务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红河一街区1栋1单元5层1号。法定代表人：滕文跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李痕，男，1995年2月2日出生，汉族，哈尔滨纵儒人力资源服务有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人张彦伟、黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司(以下简称鑫玛热电香坊公司)因与被上诉人哈尔滨纵儒人力资源服务有限公司（以下简称纵儒公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张彦伟，上诉人鑫玛热电香坊公司的委托诉讼代理人王强，被上诉人纵儒公司的委托诉讼代理人李痕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张彦伟上诉请求：改判一审判决中部分不合理的判决。事实和理由：张彦伟于2015年8月10日应聘入职黑龙江省鑫玛热电集团安达有限公司（以下简称鑫玛热电安达公司）任厂长助理，入职时与公司谈妥的工资是月薪一万元，公司承诺说没问题，但实际一直仅开月薪7,000元。2015年10月,由黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司（以下简称鑫玛热电集团）总部调转入鑫玛热电香坊公司工作，工作职位是厂长。2017年8月1日鑫玛热电香坊公司人资员让张彦伟去人资办公室与鑫玛热电香坊公司签订劳动合同，合同期限是2017年8月1日至2019年8月1日,签订合同时鑫玛热电香坊公司人资员仅出示签字页让签名，签字页上面没有显示单位名称和其他内容,人资员说个人先签字然后单位统一盖章,但是单位盖章后拒绝给个人合同，目前属于张彦伟的合同仍在鑫玛热电香坊公司手中,此举违反了劳动合同法第十六条合同各执一份的规定。张彦伟后来在离职的时候才知道签合同的单位盖章方不是本单位,而是纵儒公司,而本人从未见过纵儒公司的任何人,更谈不上合同条款的协商确认。综上,签合同的过程鑫玛热电香坊公司有意隐瞒事实,有欺诈行为。鑫玛热电香坊公司未经过和张彦伟协商，在张彦伟不知情的情况下使张彦伟由鑫玛热电香坊公司正式职工变成了劳务派遣工,这违背了本人真实意愿。根据劳动合同法第二十六条规定，(一)以欺诈的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，属于无效合同,所以与纵儒公司所签订的合同属于无效合同。另需要澄清的是，纵儒公司辩称,2017年8月1日与张彦伟签订劳动合同后，多次要求为张彦伟缴纳社会保险,张彦伟不配合办理等,张彦伟认为这是没有证据的捏造,纵儒公司从来就没有联系过张彦伟,相反张彦伟多次电话联系纵儒公司,纵儒公司一直拒绝接电话。鑫玛热电香坊公司人资员在2018年4月份时候对张彦伟说过:你多次提出缴纳社保的事情公司答应办理了。就在张彦伟准备办理的时候，公司于5月23日提出解除劳动关系，张彦伟认为这是鑫玛热电香坊公司为了逃避办理社保补缴费用的一种手段。鑫玛热电香坊公司辩称与张彦伟是用工关系是错误的。张彦伟自入职和离职一直在鑫玛热电集团所属的各分公司工作,属于事实上的鑫玛热电香坊公司正式职工。劳动合同法第六十六条规定,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而张彦伟入职鑫玛公司以前在北京奥福新能源公司担任厂长多年,—直从事电力企业生产高管职务,刚入职鑫玛热电安达公司时为厂长助理，调转鑫玛热电香坊公司后一直任职厂长,并非判决书第1页所认定的无固定职业和第17页所认定的从事工人岗位,所以鑫玛热电香坊公司利用欺诈手段引导张彦伟与纵儒公司签订的合同是违法和无效的，张彦伟与鑫玛热电香坊公司在事实上既是用人关系也是用工关系。一、一审法院认定事实错误如下:1、一审法院认定了张彦伟自行缴纳了保险的收据，但认为收据数额与张彦伟要求公司应返还的数额不一致，由此否认此项诉讼要求是认定错误。收据数额是张彦伟缴纳保险的全额，里面包含了个人和单位双方应该缴纳之和，因为是无奈的个人全额缴纳，所以是按照当地最低标准缴纳的。而要求单位应该返还的数额是单位应缴纳的部分，是根据当时法律规定职工实际工资比例核算后再加上应该赔偿之和，这是两件事，数额当然会不一致，而且此项判决对部分采信的内容也未见赔偿内容，所以一审法院此项判决是错误的。2、对张彦伟举示的证据二中员工手册、手机截图、电话录音证据一概不予采信是错误的。员工手册是单位制订和发放的（原件在张彦伟手中)，工作中必须遵照执行;手机截图是事实的影像，里面均真实的记载了单位的考勤制度和节假日加班规定;电话录音在录音证据内容要点中已经说明了通话人的姓名和身份，而且通话人在通话录音中也确认了本人身份和事实过程，这点连通话时的相关人至今都承认。张彦伟在2019年1月3日递交请求法院调查申请书中已经申请了法庭进行法律调查，张彦伟承诺对所举示的证据的真实性承担法律责任，一审法院不调查、不采信是对客观事实拒不认定。3、张彦伟举示的证据三劳动合同，可以认定是一个无效合同，不能证明劳动关系。此合同仅能证明是鑫玛热电香坊公司和纵儒公司串通一气的证据。4、一审法院对银行流水的认定，张彦伟无异议。5、一审法院对张彦伟举示的证据五、证据六的录音一概不予采信是错误的。张彦伟在举证录音证据内容要点中已经说明了通话人的姓名和身份，并且通话内容中对通话人的身份进行了确认，通话相关人至今都不否认此通话，一审法院不予采信是对客观事实拒不认定。6、一审法院对举证的绩效工资通知3份，因为是打印件不予采信是错误的。此打印件是根据鑫玛热电香坊公司绩效工资电子文件打印的,电子文件是公司传送张彦伟的,原件现在就在张彦伟手中,原件和打印件内容完全一致，上面均标明了绩效工资的额度和发放方案，法庭可以调查鑫玛热电香坊公司其他分公司已经据此发放了绩效工资，这是鑫玛热电香坊公司相关领导都承认的，是事实存在的证据，一审法院不予采信是对客观事实拒不认定。9、一审法院对证据十举示的保险收据和证明，以在国电友谊生物质发电有限公司工作时间和伊春林业发电厂工作时间有重合，由此不予采信是错误的。张彦伟先在伊春林业发电厂工作，后到国电友谊生物质发电有限公司工作。初到国电友谊生物质发电有限公司工作时没有转关系，关系还在原单位，伊春林业发电厂是以关系存续期间开的证明，国电友谊生物质发电有限公司是以上班报到时缴纳的保险，所以证明和保险单在时间上有重叠是正常原因导致，不影响张彦伟连续工龄的认定。另外在庭审中出示的证据材料清单第11项伊春市劳动局保存的《知青工龄审批表》，上面注明张彦伟工龄是从1981年1月开始的，完全可以证明张彦伟工龄至今超过带薪休假20年的标准。10、一审法院对举示证据十一绩效工资发放照片四张不予采信是错误的。照片是发放绩效工资时的实景拍照，照片显示了发放时众多参与人员（这些人员均有电话联系方式，庭审时已经递交一审法院)，照片还显示了发放绩效工资的具体数额，几张照片内容相同可以互相印证。举证人承诺对照片真实性负法律责任，一审法院无权对存在的客观事实拒不认定。12、一审法院对纵儒公司举示的劳动合同书认定错误。此合同书系纵儒公司与鑫玛热电香坊公司用欺诈手段与张彦伟签订的合同书,张彦伟在庭审前从未见过纵儒公司的人，此合同并非协商一致所签订，属于无效合同。在判决书第17页认定事实中，一审法院根据无效合同认定纵儒公司为用人单位，鑫玛热电香坊公司为用工单位是认定错误。二、一审法院关于诉讼请求的判决错误如下:1、一审法院对张彦伟要求鑫玛热电香坊公司返还由张彦伟代缴的社保费及损失费不予支持的判决有失公正并适用法律错误。一审法院一方面认定张彦伟为了不使社保中断自行缴纳相关费用存在的损失是单位未缴纳部分，却不判处单位赔偿，明显违背了法律有关规定。根据国民法通则第九十二条规定，鑫玛热电香坊公司应该返还由张彦伟垫付的应由鑫玛热电香坊公司缴纳的社保费用。104,720元的费用是按照国家“五险一金”相关国家规定计算出来的，一审法院认为此费用实际并未发生所以不支持属于认定错误，此费用没有发生是因为单位没有依法缴纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，单位未办理社保,社保机构不能补办,用人单位应赔偿损失。劳动合同法第八十五条规定，用人单位逾期支付相关费用的，按应付金额百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。即使一审法院不认可张彦伟计算的额度，也不应该不判单位赔偿。用人单位不能因为其违法行为而获利，劳动者不应负担单位应当负担的义务，在此劳动者事实上已经有了对公司债权的请求权，一审法院对事实和法律拒不认定是错误的（有相关生效案例）。二、一审法院对张彦伟的第二项、第三项、第四项和第五项诉讼请求以单位不掌握加班事实的说法为依据,而一概不予认定是错误的。关于第二项诉讼请求，加班20天事实的证据如下:1.公司行政人员李晓宇发布微信大休假期提前上班的通知;2.公司总经理李云龙在电话录音中对提前上班发生的加班费支付承诺;3.后来张彦伟打听到当时加班的人员得到了加班费用或串休，唯被辞退的员工没有得到，有相关员工电话号码法庭可以调查核实;4.员工手册第16页2.11条明文规定供暖期连续工作半年休一个月的规定。以上4条证据，都可以证实加班的存在，一审法院不认定是对存在的事实拒不认定。第三项法定假日加班和第四项休息日加班的事实证据:1.公司发放的员工手册第12页中列有工作时间及打卡时间表，明确规定了每天工作7.5小时;第16页2.11条大休中规定了冬季供暖期每年的10月20日至次年4月20日连续工作半年没有休息，每周工作7.5小时×7天=52.5小时，这里包含了元旦、春节和清明节等诸多法定假日加班不休息;在2.11条第2条款中规定夏季半年检修期间，各部门每周仅可以单休（每周休一天）,即每周工作7.5小时×6天=45小时，公司执行的这些工作时间都超过了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条每周工作不超过40小时的规定。公司不为加班事实举示证据，为公司举证不能,应承担不利后果。加班费用是根据劳动法第四十四条规定核算的。根据劳动合同法第八十五条加倍赔偿的规定，张彦伟坚持诉讼请求第三项自入职以来法定假日加班费为88，827.58元，和第四项入职以来休息日加班工资为203,362元。关于第五项公司未付带薪年休假工资证据，根据劳动法第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。张彦伟在鑫玛公司工作期间从未带薪年休假，鑫玛公司也从未给付过带薪年假未休工资，从张彦伟工资银行流水中也能证明公司仅发放固定的基本工资。所以张彦伟在诉讼请求五提出的54,493.90元工资补偿是根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》和张彦伟工龄超过20年核算出来的，一审法院不支持此项诉讼要求是无视事实和法律的存在拒不认定。关于张彦伟第六项诉讼请求,一审法院以鑫玛热电香坊公司不是用人单位所以不用支付解除劳动关系赔偿金和代通金是错误的。张彦伟入职在鑫玛热电香坊公司，离职也是接到的鑫玛热电香坊公司的通知,期间鑫玛热电香坊公司用引导和欺诈的手段与张彦伟签合同，私下盖章却为纵儒公司，所以合同是无效的，鑫玛公司不能为此逃避责任。鑫玛公司未按法律规定提前30天通知张彦伟解除合同，并且口头通知是违法的。张彦伟有被辞退时的谈话录音做证据，在辞退谈话中公司李云龙总经理（依据劳动合同法第四十条额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，即代通金)承诺多付一个月工资以及大休期加班工资，但是承诺至今没有兑现。张彦伟根据劳动合同法第四十条、第四十七条和第八十七条规定，核算出的经济赔偿金42,000元+代通金7,000元是根据法律规定的。鑫玛公司和纵儒公司为了追求私利，串通一气，使用欺诈不法手段与张彦伟签订的合同在法律上是无效的，鑫玛公司和纵儒公司作为共同被上诉人应该为此负法律责任，张彦伟被终止劳动关系并失业是事实，一审法院不支持此项诉请是无视事实和法律的存在。关于第七项诉讼请求，在鑫玛公司通知终止劳动关系后,张彦伟才见到与鑫玛公司签订的劳动合同，实际盖章为纵儒公司，张彦伟给纵儒公司多次打电话想问清楚此事被拒接，后来仲裁委员会多次打电话也被拒接，法律程序转到道外区法院后，法院开始多次打电话也被拒接(道外区法院有关人员给纵儒公司多次打电话被拒接后，给张彦伟打电话核实纵儒公司的电话号码)，纵儒公司所做的就是逃避责任，法院不应该支持其行为。关于第八项诉讼请求的判决，张彦伟无异议。关于第九项诉讼请求,针对本项诉讼，张彦伟有充足的证据来证明。因为张彦伟在2016年10月接受过公司每年例行发放的绩效工资，有当时发放绩效工资的现场照片，照片上面显示相关人员和绩效工资发放额度，当时总经理李云龙和张彦伟决定把二人的绩效工资分给大家，所以照片发放名单上面没有李云龙和张彦伟应该发放的额度，此举得到了广大员工的赞扬，在场员工们都是此事的见证人，张彦伟在庭审中提交了在场员工的电话联络方式，可以据此调查。2017年的绩效工资，因为公司没让张彦伟参加有关的会议，至今未发放到张彦伟手中。2018年的绩效工资，张彦伟参加了鑫玛热电集团于2018年2月24日在总部会议室召开高管绩效薪酬会议,在此会议上公司副总经理刘文德、人资经理张文、综合部经理张瑞枕和各分公司经理杜宝玉等参加了此次会议,副总经理刘文德宣布了各分公司绩效工资额度并传送了相关电子会议文件，鑫玛热电香坊公司总经理李云龙为17.31万元，并规定了总经理副职的绩效工资不少于总经理的80%。张彦伟的工作岗位是生产厂长，属于总经理的副职。但是随后鑫玛热电香坊公司通知张彦伟无理由终止劳动关系。厂长的岗位与其他岗位不同，所担负的责任特别重大,公司的安全、运行、检修、拓展供热面积、外网供热、环保、消防、卫生、培训等大小事情都得负责，逢年过节在单位日夜加班是家常便饭，一年到头坚守在岗位回不了家，可以说是用日日夜夜的呕心沥血换来了公司业绩的增长。鑫玛热电香坊公司这几年业绩均有增长，所以每年都发绩效奖金。鑫玛热电香坊公司的律师在庭审时妄言说解除合同的理由是因为安全环保工作做的不好，此话极端不符合事实。张彦伟未到鑫玛热电香坊公司前，公司一直以来制度欠缺、安全和环保排放工作不达标，被香坊政府部门和农垦集团多次警告并列为挂牌督办单位，几乎被停产整顿。张彦伟到公司后,经过一年多的日夜辛劳，加班加点努力工作后，各方面完全达标，被政府有关部门列为达标单位而被摘牌，工作得到了政府和农垦行政部门的极大认可。因为厂长工作繁多责任重大，鑫玛公司一直以来每年都会根据业绩的增长发放绩效工资，但张彦伟至今未收到2017年和2018年的公司绩效工资。绩效工资虽然不属于法律强制性保护的工资范围，但如果单位已经进行了约定或者规定,则应根据诚实守信、同工同酬的原则兑现支付承诺（开绩效薪酬会议时的支付承诺)。更不应该随意无故终止员工劳动关系，借以不发放其应得的绩效工资而非法获利，故一审法院此项判决是错误的。关于第十项诉讼请求一审法院不支持过节在岗奖金是错误的。因为厂长是电厂管理者，日夜操劳在工作岗位，逢年过节不能回家，过节奖金是单位对春节期间在岗管理者的奖励，张彦伟2016年春节有此奖金，2017年1月28日春节有此奖金，有公司总经理李云龙手机微信春节问候5,000元转账记录为证据，2018年春节奖金被单位克扣。关于第十一项诉讼请求，一审法院不支持张彦伟因单位不出具终止劳动关系证明使张彦伟无法工作的损失赔偿要求是错误的。鑫玛公司和纵儒公司利用欺诈手段与张彦伟签署的劳动合同是非法无效的，张彦伟与鑫玛公司的劳动关系是事实存在的关系。张彦伟被鑫玛公司解除劳动关系后一直索要解除劳动关系证明，鑫玛公司人资员说必须填写因个人原因离职才能出具证明（有录音证据),使得张彦伟因没有离职证明而无法在别的公司入职,处在失业状态，产生极大的经济损失，所以鑫玛热电香坊公司必须赔偿相应的损失。要求:1.鑫玛热电香坊公司立即给张彦伟出具离职证明,以使张彦伟凭证明早日就业;2.赔偿张彦伟自被解除劳动关系之日至今一年多未就业的工资损失（7,000元×12月=84,000）、绩效工资损失（电厂厂长年绩效工资不低于150,000元和节假日奖金5,000元)、期间的五险一金损失（单位应负责的部分):月工资×（养老20%，医疗10%，失业2%，住房公积金12%，合计44%）×逾期时间/月=7,000×44%×12-36,960元。被辞退后一年的总损失:基本工资+绩效工资+节假日奖金+五险一金=84,000+150,000+5,000+36,960=275,960元。根据劳动合同法第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第三十八条规定，单位未及时足额支付劳动者报酬的，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额百分之五十以上或百分之百以下的标准加付赔偿金。根据劳动合同法第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。目前十五天的期限已经严重逾期达一年多,鑫玛热电香坊公司应支付275,960元×200%=551,920元赔偿金。故一审法院不支持此项诉请是无视事实和法律的存在。关于第十二项诉讼请求，张彦伟不服一审法院的判决。1.五险一金制度是国家通过立法强制执行的，依据《中华人民共和国社会保险法》等法律，工资必须先扣五险一金，然后才能扣除所得税，一审法院此项判决严重违背国家相关法律规定。2.鑫玛热电香坊公司未经过与张彦伟协商，在张彦伟不知情的情况下由鑫玛热电香坊公司正式职工变成了劳务派遣工,利用欺诈手段签订的合同是非法无效的。在鑫玛热电香坊公司没有给张彦伟出具解除劳动合同证明前，张彦伟仍然是鑫玛公司的正式员工,按照同工同酬之法律规定应该得到工龄工资，故一审法院判处鑫玛公司职工薪资计算标准不适用张彦伟的判决是错误的。关于第十三项诉讼请求，不服一审法院不支持鑫玛热电香坊公司、纵儒公司承担办理本案仲裁和诉讼过程中所发生的费用的判决。张彦伟被鑫玛公司无任何理由非法辞退，此做法是为了自己的不当得利而做的不耻行为，严重损害了张彦伟的利益，张彦伟为了主张个人的合法权益多次往返省城的花费应由鑫玛热电香坊公司、纵儒公司承担。综上，鑫玛公司与纵儒公司为了不付给张彦伟社保费、加班费和绩效工资等费用，串通一气，在张彦伟不知情的情况下利用欺诈手段签订了违背张彦伟意愿的合同，意在谋取非法利益,所以鑫玛热电香坊公司和纵儒公司作为共同被上诉人，应承担相应的法律责任。一审法院部分判决认定事实严重错误，对鑫玛公司、纵儒公司明显违反法律的事实拒不认定;主观臆断，无视法律存在，判决结果严重有失公允，为此,张彦伟依据民事诉讼法相关规定,向贵院提起上诉,希望纠正一审法院的错误判决。鑫玛热电香坊公司辩称，请求贵院按一审判决驳回张彦伟的上诉，并支持鑫玛热电香坊公司的上诉请求。纵儒公司辩称，同意一审判决。鑫玛热电香坊公司上诉请求：撤销原判，驳回张彦伟的诉讼请求。事实与理由：鑫玛热电香坊公司认为一审判决认定张彦伟自2015年10月就在鑫玛热电香坊公司工作，并至2017年7月间没有签订书面劳动合同，应支付张彦伟2015年11月至2016年9月的双倍工资，是错误认定事实。庭审中,张彦伟自述上述期间其在鑫马热电安达公司工作,鑫马热电安达公司与鑫玛热电香坊公司不是同一单位,也非总公司和分公司的关系,一审判决事实认定有误，应予纠正。恳请二审法院支持上诉请求。张彦伟辩称，其被鑫玛热电集团总部招聘以后，被分到了鑫玛热电安达公司，工作两个月以后，又被鑫玛热电集团调转到鑫玛热电香坊公司。鑫玛热电集团下属很多分公司，比如安达、香坊、通河等等。鑫玛热电集团说下属公司与总公司不是上下级关系，这个说法不成立。实际上，各分公司的工作统一受鑫玛热电集团领导。关于双倍工资，暂且不说张彦伟在鑫玛热电安达公司工作两个月，调转入鑫玛热电香坊公司后，期间无合同工作期限，也达两年之久，所以鑫玛热电香坊公司应当支付无合同工作期间双倍工资。纵儒公司辩称，没有答辩意见。张彦伟向一审法院起诉请求：1．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付由张彦伟代缴的应由鑫玛热电香坊公司缴纳的社保费及损失费209,440元；2．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付2018年度大休假期20天的加班工资25,747.12元；3．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付自入职以来法定假日工作的加班工资88,827.58元；4．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付自入职以来休息日加班工作的加班工资203,362元；5．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付带薪年假未休的工资54,493.90元；6．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付用工单位解除劳动关系的经济赔偿金42,000元和代通金7,000元，合计49,000元；7．判令纵儒公司向张彦伟支付合同期内无工作期间的工资共23,968元；8．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付未及时签订劳动合同的赔偿77,000元；9．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付2017年和2018年绩效工资476,960元；10．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付被克扣的2018年春节期间在岗工作奖金1万元；11．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付不开具终止劳动关系证明赔偿金88,200元；12．判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付不合法多扣的工资17,610.58元；13．判令鑫玛热电香坊公司、纵儒公司承担办理本案的其它费用3,090元；14．判令鑫玛热电香坊公司、纵儒公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月开始，张彦伟到鑫玛热电香坊公司工作，与鑫玛热电香坊公司未签订劳动合同。纵儒公司与鑫玛热电香坊公司签订了劳务派遣协议书，协议期间为2017年8月1日至2019年7月31日，约定纵儒公司根据鑫玛热电香坊公司的需要和要求，向鑫玛热电香坊公司派遣人员从事有关工作，纵儒公司与鑫玛热电香坊公司建立劳务派遣合作关系。2017年8月1日，张彦伟与纵儒公司签订劳动合同书，合同约定，合同期限为2017年8月1日至2019年8月1日，张彦伟从事工人岗位。2015年9月18日至2016年5月25日，张彦伟通过名下建设银行账户，按月领取标注为“集团X月工资2”的工资，2016年7月18日至2018年7月12日，张彦伟通过名下伊春农村商业银行账户，按月领取工资。2018年5月23日，鑫玛热电香坊公司通知张彦伟离岗，张彦伟陆续进行工作交接，于2018年5月31日正式离岗。张彦伟从鑫玛热电香坊公司离岗后，张彦伟未到纵儒公司报到，纵儒公司未对张彦伟派遣新的工作单位。纵儒公司、鑫玛热电香坊公司认可张彦伟在鑫玛热电香坊公司工作期间月应发工资为7,000元。一审法院认为，2015年10月至2017年7月，张彦伟在鑫玛热电香坊公司工作，双方未签订劳动合同，张彦伟与鑫玛热电香坊公司形成事实劳动关系。2017年8月1日，张彦伟与纵儒公司签订劳动合同书，2017年8月1日至2018年5月31日，张彦伟与纵儒公司形成劳动合同关系，纵儒公司为用人单位，鑫玛热电香坊公司为用工单位。关于张彦伟的第一项诉讼请求，要求鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付由张彦伟代缴的应由鑫玛热电香坊公司缴纳的社保费及损失费209,440元，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，张彦伟自行缴纳了2015-2017年养老保险费用，张彦伟能够享受养老保险待遇，其损失范围仅限于张彦伟代用人单位缴纳用人单位应缴纳而未缴纳的社会保险部分，张彦伟自行计算的用人单位应承担的各种社会保险费用共计104,720元并未实际发生，张彦伟要求用人单位返还该笔费用无事实及法律依据，张彦伟要求按照用人单位应付金额百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金209,440元系对法律规定的错误理解，亦无依据，故对张彦伟的第一项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张彦伟的第二项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付2018年度大休假期20天的加班工资25,747.12元，第三项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付自入职以来法定假日工作的加班工资88,827.58元，第四项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付自入职以来休息日加班工作的加班工资203,362元，第五项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付带薪年假未休的工资54,493.90元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九十条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”本案中，张彦伟主张2018年度大休假期间加班20天且存在法定假期、周末加班、未休年假的事实，但是张彦伟未就加班事实的存在举示有效证据，且无证据证明用人单位掌握加班事实的存在，故张彦伟的上述诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。关于张彦伟的第六项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付用工单位解除劳动关系的经济赔偿金42,000元和代通金7,000元，合计49,000元，给付解除劳动关系经济赔偿金及代通知金的义务主体是用人单位，并非用工单位，张彦伟离职时用人单位是纵儒公司，故张彦伟要求鑫玛热电香坊公司承担上述义务，无依据，一审法院不予支持。关于张彦伟的第七项诉讼请求，判令纵儒公司向张彦伟支付合同期内无工作期间的工资共23,968元，因无证据证明张彦伟在离开鑫玛热电香坊公司后，与纵儒公司继续履行了双方之间签订的劳动合同，故该诉讼请求无依据，一审法院不予支持。关于张彦伟的第八项诉讼请求，要求鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付未及时签订劳动合同的赔偿77,000元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2015年10月至2017年7月，张彦伟在鑫玛热电香坊公司工作，双方未签订劳动合同，此时张彦伟亦未与纵儒公司签订劳动合同，根据上述法律规定，鑫玛热电香坊公司应向张彦伟支付2015年11月至2016年9月共计11个月的二倍工资，张彦伟应发工资为7,000元／月，扣除鑫玛热电香坊公司已经支付的一倍工资，鑫玛热电香坊公司应支付张彦伟未签订劳动合同双倍工资77,000元，故对于张彦伟的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于张彦伟的第九项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付2017年和2018年绩效工资476,960元，因无证据证明张彦伟与纵儒公司以及鑫玛热电香坊公司约定了有关绩效奖金的支付办法，故张彦伟的该项诉讼请求，无依据，一审法院不予支持。关于张彦伟的第十项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付被克扣的2018年春节期间在岗工作奖金1万元，张彦伟未举示证据证明鑫玛热电香坊公司应向其支付2018年工作奖金1万元，故张彦伟的该项诉讼请求，无依据，一审法院不予支持。关于张彦伟的第十一项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付不开具终止劳动关系证明赔偿金88,200元，张彦伟离职时与其存在劳动关系的是纵儒公司，鑫玛热电香坊公司作为用工单位不承担开具终止劳动关系证明的义务，故张彦伟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张彦伟的第十二项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司向张彦伟支付不合法多扣的工资17,610.58元，其中包括多扣税款共计5,474元、扣发工龄工资共计1,500元、2018年5月未足额发放的工资1,831.29元，关于张彦伟主张的多扣税款5,474元，张彦伟的计算方式无法律依据，一审法院不予支持，张彦伟主张的扣发工龄工资1,500元，张彦伟的工资为固定工资每月7,000元，鑫玛热电香坊公司对于本单位职工薪资计算标准不适用于张彦伟，故该诉请，一审法院不予支持，张彦伟主张的2018年5月未足额发放工资1,831.29元，根据张彦伟举示的考勤记录显示，张彦伟2018年5月份满勤，故应该领取全额工资，鑫玛热电香坊公司仅支付4,923.71元，参照2018年4月张彦伟实发工资，鑫玛热电香坊公司应该向张彦伟支付剩余部分1,831.29元（6,755元-4,923.71元），故对于张彦伟的第十二项诉讼请求，一审法院支持其中合理部分。关于张彦伟的第十三项诉讼请求，判令鑫玛热电香坊公司、纵儒公司承担办理本案的其它费用3,090元，该费用为张彦伟在仲裁及诉讼过程中所发生的费用，无法律规定应由用人单位及用工单位承担，故一审法院不予支持。判决：一、待本判决发生法律效力之日起，黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司立即支付张彦伟未签订劳动合同双倍工资77,000元；二、待本判决发生法律效力之日起，黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司立即支付张彦伟2018年5月未足额发放的工资1,831.29元;三、驳回张彦伟其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（张彦伟已预交），由黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司负担。本院二审审理期间，张彦伟向本院提交以下补强证据。证据A1、员工指导手册,第10页工龄工资规定；第12页打卡时间表。拟证明：每天工作7.5小时；第16页2.11大休规定，证明冬季供暖期连续工作半年不休息，然后调休一个月；冬季每周工作7.5小时×7天=52.5小时。第16页2.11-2规定夏季检修期间，每周单休一天，每周工作为7.5小时×6天=45小时。证据A2、2017年春节在岗奖金发放证明。拟证明：2017年春节，公司总经理李云龙用微信方式发放的春节在岗奖金，证明2018年张彦伟春节在岗加班了，但是没有给张彦伟发奖金。证据A3、新工作联系函。拟证明：联系函中注明报到时必须携带原单位离职证明等。证据A4、鑫玛公司通讯录。拟证明：参加绩效工资发放的人员联系方式大部分都在此通讯录里，据此还可以调查大休假期加班等事实。鑫玛热电香坊公司质证意见：员工指导手册一审时已经提交了，对证据A1认为真实性有异议，手册不是鑫玛热电香坊公司发的，鑫玛热电香坊公司没有发过。对证据A2认为没有法律依据，应该是按鑫玛热电香坊公司效益进行发放，效益好可以多发，效益不好可以少发，甚至不发，工作好可以多发，工作不好可以不发，没有法律明文规定，每年必须要发放多少奖金，没有法律规定今年发，明年一定要发，绩效工资没有法律依据可以支持。对证据A3有异议，离职证明应该由纵儒公司开具，与鑫玛热电香坊公司无关。对证据A4的真实性有异议，这个人的名字叫张燕伟，而上诉人张彦伟是巴彦的彦，名字不一样。纵儒公司质证意见：对证据没有异议，与纵儒公司无关。纵儒公司未与张彦伟解除劳动合同，所以纵儒公司不存在离职单的问题。本院认证：对证据A1，在一审已经提交，不属于新证据；对证据A2，该证据仅为个人与个人之间转账记录，无法证明奖金的发放情况，本院对该证据关联性不予采信；对证据A3，真实性予以采信；对证据A4，真实性不予采信，该证据与本案无关联性。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，各方争议焦点问题为：一、案涉劳动合同的效力；二、张彦伟主张的各项请求应否支持；三、鑫玛热电香坊公司与张彦伟因未签订劳动合同的双倍工资应否支持。关于焦点一、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经与用人单位存在劳动关系，而用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原劳动合同，随后让职工与单位指定的某一派遣机构重新订立劳动合同，再由该劳动派遣机构将这些职工派回到本单位继续工作。其实质是一种借劳务派遣用工方式逃避法律责任的假派遣。导致被派遣的劳动者与用工单位的在职员工不同酬不能享受正常的福利待遇。本案中，从张彦伟工作的时间看，张彦伟于2015年10月到鑫玛热电香坊公司工作，双方未签订书面劳动合同。2017年8月1日张彦伟与纵儒公司签订为期2年的劳动合同，但该劳动合同欠缺劳动合同所具备的劳动报酬、劳动保障等基础内容约定，且张彦伟与纵儒公司签订劳动合同是在鑫玛热电香坊公司组织下进行，纵儒公司无人在场，张彦伟并不持有该劳动合同。该行为不符合劳动者对自身就业应予重大关注的民间习惯。依照上述法律规定，亦可以认定张彦伟属于逆派遣。本院认定，张彦伟与鑫玛热电香坊公司自2015年10月至2018年5月31日双方存在事实劳动关系。张彦伟主张其与纵儒公司所签订的劳动合同无效于法有据，本院应予支持。一审法院认定张彦伟于2017年8月1日至2018年5月31日，与纵儒公司形成劳动合同关系有误，本院应予纠正。关于焦点二、1、社保费及损失费问题。根据《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释的规定，用人单位承担的缴费义务是向社会保险费用征缴机构承担，用人单位违反该义务应向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担直接给付责任。故张彦伟要求鑫玛热电香坊公司支付由其代缴的，应由鑫玛热电香坊公司缴纳的社保费用及损失的请求于法无据，本院不予支持。2、关于大休假期加班工资、法定节假日的加班工资、休息日加班工资、带薪年假未休工资的问题。劳动者主张加班事实的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张彦伟在一审中为证明加班的事实存在举示了鑫玛热电香坊公司的员工手册、通话录音、单位通知的手机截图证据，员工手册并未加盖鑫玛热电香坊公司公章，通话录音中无法核实通话者身份，单位通知中无法核实加班的具体天数及该截图的真实性。故，张彦伟所主张的加班工资证据不足以证实其主张，本院对其该项请求，不予支持。3、关于解除劳动关系的经济赔偿金及代通知金的问题。由于张彦伟与鑫玛热电香坊公司存在事实上的劳动关系，鑫玛热电香坊公司非法解除与张彦伟的劳动关系，鑫玛热电香坊公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向张彦伟支付解除劳动关系的赔偿金。经计算，鑫玛热电香坊公司应支付张彦伟赔偿金为42,000元（7,000元×3个月×2倍）。张彦伟的该项主张于法有据，本院予以支持。一审法院对本项认定有误，本院应予纠正。未提前通知解除劳动合同代通知金，因本案已认定鑫玛热电香坊公司系与张彦伟违法终止劳动合同，故张彦伟要求鑫玛热电香坊公司支付其代通知金的主张，依据不足，本院不予支持。4、关于绩效工资、春节期间在岗奖金、扣减工资的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。绩效工资是企业根据自己的经营业绩的员工的工作实绩所给予员工的一种奖励；春节期间在岗奖金是否发放，也应由劳动者就该奖金已经发放及发放数额提交证据。张彦伟为证明其主张，一审中举示了关于发放绩效工资的通知（复印件）及照片、手机转账截屏等证据。关于发放绩效工资的通知证明2015年、2016年发过绩效工资，具体金额不详。2018年准备发放时，将张彦伟辞退。春节期间在岗奖金由时任公司总经理给张彦伟手机转账。鑫玛热电香坊公司否认发放奖金的事实。张彦伟所举示的发放绩效奖金的证据达不到发放绩效奖金的最低证明标准，用私人手机转账的方式发放春节期间在岗奖金不符合公司的财务制度且该转账记录也未标示有奖金字样，故张彦伟的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。张彦伟主张鑫玛热电香坊公司扣减其工资的计算方式没有法律依据，本院不予支持。5、关于不开具终止劳动关系赔偿金及办理本案的其他费用问题。本院已经认定鑫玛热电香坊公司与张彦伟存在事实上的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应由鑫玛热电香坊公司为张彦伟出具解除或终止劳动合同证明。如鑫玛热电香坊公司拒绝给张彦伟出具解除或终止劳动合同证明才能产生损失赔偿问题，故对张彦伟该项请求不予支持。张彦伟主张鑫玛热电香坊公司应赔偿其办理本案的其他费用问题，该费用为张彦伟在仲裁及诉讼过程中所发生的费用，无法律规定应由用人单位承担，故本院不予支持。关于焦点三、鑫玛热电香坊公司认为一审支持张彦伟未签订书面劳动合同的双倍工资属认定事实错误，关于未签订书面劳动合同的双倍工资法律有明确规定，一审对该问题已详细论述，本院不在赘述。综上所述，张彦伟的上诉请求部分成立，鑫玛热电香坊公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1001号民事判决书判项主文及诉讼费用负担部分；二、本判决生效后十日内，黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司支付张彦伟非法解除劳动关系的赔偿金42,000元（7,000元×3个月×2倍）；三、本判决生效后十日内，黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司给张彦伟出具解除劳动关系证明。二审案件受理费10元，由黑龙江省鑫玛热电集团香坊有限公司、张彦伟各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  贾延春审判员  金 玲二〇一九年十月三十一日书记员  孙瑛喆