江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终459号 上诉人（原审原告）吴江市运河植物油脂有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇交通东路1号。 法定代表人刘炳德，执行董事。 委托代理人杨俊华，江苏尚维律师事务所律师。 委托代理人朱静，江苏尚维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局，住所地苏州市吴江区开平路550号。 法定代表人杨志荣，局长。 委托代理人陈婷雯，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 委托代理人李冰之，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 上诉人吴江市运河植物油脂有限公司（以下简称运河公司）因食品行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508行初460号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年5月29日，苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称吴江市监局）对运河公司进行食品安全监督抽查，并委托苏州市吴江区检验检测中心对运河公司生产的食用大豆油（分装）进行抽验检查。同年6月9日，苏州市吴江区检验检测中心出具检验报告显示：样品经检验，邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）含量为10.7mg/kg，不符合卫办监督函[2011]551号标准。同年6月15日，吴江市监局将抽样检验结果书面通知运河公司并告知复检权利，同时向运河公司下达监督意见书，要求其停止生产不合格食用大豆油、召回已销售产品、进行排查并整改。同年6月19日，运河公司提出复检申请，后又于7月5日申请放弃复检。同年7月19日，吴江市监局对案件立案调查。运河公司在接受调查时陈述：原料油是从上海坪洲油脂有限公司购入，供应商提供了一份中粮东海粮油工业（张家港）有限公司油脂产品检验报告；分装的油瓶由苏州奥星包材提供，也有合格检验单。运河公司提交了相应单证并认为系原料油的DBP超标。运河公司共分装生产了60瓶食用大豆油（1.8L/桶），销售了57瓶，留样1瓶（已遗失），被抽样2瓶。每瓶油的成本为10元，销售价格为11元。吴江市监局经集体讨论后拟对运河公司进行处罚。同年9月10日，吴江市监局作出行政处罚听证告知书，告知运河公司拟处罚的内容，以及陈述、申辩及听证的权利，并于同年9月12日送达运河公司。运河公司提交了书面陈述申辩意见并要求听证。同年10月11日，吴江市监局组织听证听取了运河公司的意见。后吴江市监局再经集体讨论，并于同年10月24日作出吴江市监案字[2018]501号行政处罚决定，对运河公司处以没收违法所得57元及罚款75000元，合计75057元。运河公司不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。吴江市监局作为辖区内食品安全监督管理部门，依据食品安全法对食品安全违法行为进行行政处罚系其履行法定职责，系本案的适格被告。 本案主要的争议焦点是涉案食用大豆油是否符合国家食品安全标准。涉案邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）属邻苯二甲酸酯类物质，非食品原料，也非食品添加剂，禁止用于食品生产经营，但允许在食品容器、食品包装材料或食品机械设备、工具中作为增塑剂使用，故可能被带入到食品之中。《食品安全法》第三十四条第二项规定，禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。《食品安全国家标准食品接触材料及制品用添加剂使用标准》（GB9685-2016）规定了食品接触材料及制品用添加剂的使用原则、允许使用的添加剂品种、使用范围、最大使用量、特定迁移限量和最大残留量及其他限制性要求。其中特定迁移限量（SML）即以从食品接触材料及制品迁移到与其接触的食品或食品模拟物中某种或某类添加剂的最大允许量，以每千克食品或食品模拟物中迁移物质的毫克数（mg/kg）表示。该国家标准的第75页载明：邻苯二甲酸二正丁酯（DBP），其特定迁移限量（SML）为0.3mg/kg，并且要求生产的材料或制品不得用于接触脂肪性食品，乙醇含量高于20%的食品和婴幼儿食品。从上述法律规定及食品安全国家标准可知，食品因接触材料或制品带入的邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）允许的最大残留量限定为0.3mg/kg，并且使用该物质生产的材料或制品不得接触涉案食用大豆油这类脂肪性食品。涉案食用大豆油经抽样检测，邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）的含量为10.7mg/kg,已远超食品安全标准限量。吴江市监局援引卫生部[2011]551号函中所要求严格执行的《食品安全国家标准食品容器、包装材料用添加剂使用卫生标准》（GB9685-2008）已为《食品安全国家标准食品接触材料及制品用添加剂使用标准》（GB9685-2016）所代替，但对食品中邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）最大残留量的限定及使用限制要求均无变化，故吴江市监局据以判定涉案大豆油不符合国家食品安全标准并无不当。 关于法律适用的问题，运河公司认为《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的适用应以当事人“明知”为前提，吴江市监局并无证据证明系运河公司故意添加或明知超食品安全标准限量仍经营属适用法律错误。但运河公司未注意到邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）非食品原料，也非食品添加剂，如系故意在大豆油中添加或明知存在故意添加仍予以经营，则属《食品安全法》第一百二十三条第一款第一项“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”处罚之情形。而对于《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的适用，也不以当事人是否明知生产经营的食品、食品添加剂存在“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量”为构成要件。运河公司另主张本案适用《食品安全法》第一百二十五条第一款第一项“生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂”处理。首先，涉案食用大豆油是否系被包装材料、容器、运输工具等污染并未被查实；其次，前述分析已确认食品中邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）允许的最大残留量限定为0.3mg/kg，在有明确限量标准且邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）系危害人体健康的物质而非一般包装材料、容量污染之情形，应适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项进行处理，故运河公司上述法律适用的意见不予采纳。 运河公司是否应承担本案生产经营不合格食品的行政责任。运河公司购买原料油分装后出售，其系瓶装食用大豆油的生产经营者。原料油或罐装过程可能存在邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）超标或带入，以及运河公司作为生产经营者并无邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）的检测能力及要求均不能免除其食品安全责任。《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品违法生产经营的食品、食品添加剂，货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。因运河公司生产销售的涉案食用大豆油货值金额不足一万元，获利57元，故吴江市监局依据上述法律规定对其处以没收违法所得57元，并处75000元罚款，处罚裁量适当。运河公司以涉案大豆油货值金额小、其积极配合整改、未有不良反馈为由主张适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”对其免予处罚。然而，涉案食用大豆油中邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）的含量超过国家食品安全标准30余倍，不符合违法行为轻微；57瓶食用大豆油均已销售被使用而未召回，危害后果已经产生，故本案之情形不符合不予处罚的法律规定。吴江市监局对本案立案调查后，向运河公司告知了陈述、申辩及听证的权利，经运河公司申请听证，吴江市监局组织听证听取了运河公司的意见。在此基础上，吴江市监局经重新集体评议对运河公司作出被诉行政处罚决定并送达文书，程序合法。 综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。运河公司要求撤销该行政处罚决定，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回运河公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由运河公司负担。 上诉人运河公司上诉称，一、本案起因的物质为邻苯二甲酸二正丁酯（DBP），通常也被称为增塑剂或塑化剂，该化学物质并非食品原料或者食品添加剂。没有哪个企业会在生产、销售的过程中主动添加该物质，因为其本身不对食品发生任何作用，不会给企业带来任何利益，唯一可能在食品中存在的途径就是在运输或者包装的过程中被带入。二、由于国家并没有要求企业对DBP进行强制性检测，一般企业也不具备检测的条件和能力，因此上诉人在采购、销售时并未对此进行检测，根本无从知晓检测超标的问题。三、涉案食用油中存在DBP超标问题，只能是由于包装材料、容器、运输工具的污染所致，不可能是上诉人明知还主动添加。被上诉人仅仅对食用油中的DBP进行了检测，但是对检测超标的原因却不进行任何调查，简单适用《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定来进行处罚，是缺乏事实依据的。即使适用《食品安全法》进行处罚，也应当适用第一百二十五条第一款的规定。综上所述，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人吴江市监局答辩称，上诉人购买原料油分装后出售，其系瓶装使用大豆油的生产经营者，目前是否是运输途中或被容器污染所致尚无定论。上诉人的违法行为不以主观恶意为前提，被上诉人援引卫生部[2011]551号函中所严格要求执行的食品安全国家标准、食品容器包装材料、材料用添加剂使用卫生标准来判定涉案大豆油不符合国家食品安全标准，并无不当。被诉行政处罚决定认定的违法事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁量适当，请求驳回上诉人的诉讼请求。 本院查明事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，《食品安全法》第三十四条第二项规定，禁止生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。本案中，被上诉人吴江市监局通过对上诉人运河公司生产经营的分装食用大豆油进行抽验检查，检测出该大豆油中邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）含量为10.7mg/kg。根据卫办监督函[2011]551号《卫生部办公厅关于通报食品及食品添加剂邻苯二甲酸酯类物质最大残留量的函》的相关规定，邻苯二甲酸酯类物质是可用于食品包装材料的增塑剂，不是食品原料，也不是食品添加剂，严禁在食品、食品添加剂中人为添加，该文件同时将邻苯二甲酸二正丁酯（DBP）的最大残留量限定为0.3mg/kg。由此可见，涉案大豆油中的DBP含量已经明显超出了DBP的最大残留量，上诉人运河公司作为该大豆油的生产经营者，理应承担相应的食品安全责任。上诉人运河公司提出的其不具备DBP的检测条件，不知晓检测超标的主张均不能免除上诉人对其生产经营食品的安全责任，故该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。 关于被诉行政处罚决定在裁量方面是否合理的问题，《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，被上诉人提供的现场检查笔录、询问调查笔录、销售信息记录表等证据显示，上诉人共分装生产了60瓶大豆油，销售57瓶，抽样2瓶，留样1瓶（已遗失），违法所得为57元，货值金额不足一万元，上诉人对此并无异议。被上诉人据此作出没收违法所得57元，并处罚款75000元的行政处罚决定符合上述规定，量罚适当。因目前尚无证据证明涉案大豆油系因被包装材料、容器、运输工具所污染而导致DBP超标，故上诉人提出的被上诉人应当适用《食品安全法》第一百二十五条第一款第一项规定进行处罚的上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴江市运河植物油脂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙一鸣 审 判 员 刘正芳 审 判 员 林 磊 二〇一九年十月二十八日 法官助理 王雪麟 书 记 员 陆 婷