北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初10660号原告：北京微想科技有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号（北京国家广告产业园区）C区4号楼5层4501A室。法定代表人：段俊康，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：董奇，北京创博律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：宋张明，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第155106号关于第30777656号“720YUN.COM及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年8月27日。开庭审理时间：2019年10月23日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，诉争商标指定使用在校准（测量）、平面美术设计、地图绘制服务上的注册申请予以初步审定，驳回诉争商标在其余复审服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与二引证商标在读音、含义、整体外观等方面区别明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标通过使用已经获得知名度。三、二引证商标没有实际使用，已被提起连续三年不使用撤销申请，二引证商标未使用的客观事实亦使得其与诉争商标难以产生混淆误认。四、二引证商标可以共存的情况，证明诉争商标与二引证商标亦可以共存，不会造成相关公众混淆。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：30777656。3.申请日期：2018年5月9日。4.标志：5.指定使用服务（第42类，被诉决定中予以初步审定部分，类似群4210；4227）：平面美术设计;校准（测量）;地图绘制服务。指定使用服务（第42类，被诉决定中予以驳回部分，类似群4209；4216；4220）：计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;多媒体产品的设计和研发;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）;软件即服务（SaaS）;数据加密服务。二、引证商标一1.注册人：柒贰零（北京）健康科技有限公司。2.注册号：15716492。3.申请日期：2014年11月17日。4.专用权期限至：2026年6月27日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群4213；4214；4216；4218；4224）：气象信息;材料测试;工业品外观设计;服装设计;艺术品鉴定。三、引证商标二1.注册人：戴春和。2.注册号：10902558。3.申请日期：2012年5月14日。4.专用权期限至：2023年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群4209；4211；4214；4216；4217；4220；4224）：技术研究;车辆性能检测;室内装饰设计;计算机软件设计;托管计算机站(网站);化妆品研究;包装设计;艺术品鉴定;计算机软件维护;提供互联网搜索引擎。四、其他事实庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。经查，截至本案一审判决前，二引证商标仍处于连续三年不使用撤销程序中。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告在评审阶段提交的证据等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标在指定使用的“计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;多媒体产品的设计和研发;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）;软件即服务（SaaS）;数据加密服务”上与二引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;多媒体产品的设计和研发;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）;软件即服务（SaaS）;数据加密服务”与二引证商标核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中同属于4209、4216、4220群组的服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同，构成类似服务。故诉争商标指定使用的“计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;多媒体产品的设计和研发;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）;软件即服务（SaaS）;数据加密服务”与二引证商标核定使用的服务构成类似服务。诉争商标由数字“720”、字母“yun.com”与云朵的图形组成，其中“.com”为常见的网络域名后缀，使用在该商标指定的“计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”等服务上，表示服务的特点，显著性较弱，故数字“720”、字母“yun”为诉争商标的显著识别部分。引证商标一由数字“720”和英文单词“cloud”组成，其中“cloud”中文含义为“云朵”等，“云朵”的含义为相关公众所熟知，故数字“720”和“cloud”均为引证商标一的显著识别部分。诉争商标的字母“yun”及云朵图形与引证商标一的“cloud”在含义上相同，且两商标的显著识别部分均包含数字“720”。引证商标二由数字“720”和图形组成，其中图形部分未形成区别于文字部分的独特含义，故数字“720”为引证商标二的显著识别部分。诉争商标的显著识别部分完整包含引证商标二的显著识别部分“720”。诉争商标与二引证商标使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的“计算机软件出租;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;多媒体产品的设计和研发;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）;软件即服务（SaaS）;数据加密服务”上与二引证商标已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张诉争商标通过使用已经获得知名度，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，原告在评审阶段提交的证据均为单方证据，故诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。故对于原告的此项主张，本院不予支持。原告另主张二引证商标没有实际使用，已被提起连续三年不使用撤销申请，关于引证商标是否实际使用并非本案审理范围，本院不予评述。本院认为，截至本案一审判决前，二引证商标仍处于连续三年不使用撤销阶段，仍为在先有效商标，仍构成诉争商标的注册申请予以初步审定的在先权利障碍。此外，商标应否核准注册采取个案审查原则，原告所主张的二引证商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京微想科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京微想科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏人民陪审员  韩君华人民陪审员  黄宝红二〇一九年十月二十八日法官 助理  王 婧书 记 员  赵梦杰