天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6586号上诉人（原审原告）：哈尔滨秋林集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区东大直街319号。法定代表人：李亚，董事长。委托诉讼代理人：孔颖，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：天津嘉颐实业有限公司，住所地天津市河北区自由道68号8205室。法定代表人：谢飞，执行董事。上诉人哈尔滨秋林集团股份有限公司（以下简称秋林集团公司）因与被上诉人天津嘉颐实业有限公司（以下简称嘉颐实业公司）合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2018）津0105民初9479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。秋林集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持秋林集团公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由嘉颐实业公司负担。事实和理由：一审判决认定嘉颐实业公司持有秋林集团公司全部股票目前均处于质押、司法冻结状态，且存在多次轮候冻结，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定的不能履行合同约定义务的情形，该认定错误。嘉颐实业公司持有的秋林集团公司股票虽被质押、司法冻结，但在法律和事实上是可以履行转让股票的合同义务。如果嘉颐实业公司积极主动偿还了与质押、司法冻结相关的债务，解除质押、司法冻结，就可以履行转让6095067股股票的义务。只是嘉颐实业公司不积极主动的偿还债务，解除质押、司法冻结，导致诉争股票被质押、冻结。不履行债务和不能履行债务是有区别的，性质上不同，不履行意味着嘉颐实业公司不主动履行。一审判决将嘉颐实业公司不履行合同义务，认定为不能履行合同义务错误。一审判决将不能执行终结与不能履行混为一谈，认为不能执行终结即不能履行。如判决嘉颐实业公司履行合同义务，将其持有的秋林集团公司6095067股股票转让给秋林集团公司，在执行过程中，可能会因为股票被质押、司法冻结而导致暂时不能执行，但不意味着永远不能执行。如果质押、司法冻结解除了，就可以执行。是否执行终结与法律上、事实上不能履行具有区别，一审判决将二者混为一谈，属于认定事实错误。嘉颐实业公司未完成业绩承诺，无权取得对应6095067股股票，在执行中应优先于质押、司法冻结，先行执行给秋林集团公司。但一审判决认定嘉颐实业公司不能履行，导致秋林集团公司失去了执行的优先权。因嘉颐实业公司不存在事实上和法律上不能履行合同义务的情形，因此不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定。因秋林集团公司回购6095067股股票并注销后，可以增加股票的票面价值，使中小股东获益，而一审判决剥夺了秋林集团公司请求嘉颐实业公司转让股票的权利，损害了中小股东的合法权益。嘉颐实业公司未答辩。秋林集团公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉颐实业公司兑现向秋林集团公司作出的承诺，将其持有的6095067股股票以1元的价格转让给秋林集团公司；2.案件受理费等一切诉讼费用均由嘉颐实业公司承担。一审法院认定事实如下：2015年1月17日，秋林集团公司（甲方）与嘉颐实业公司（乙方）签订《盈利预测补偿协议》，协议的主要内容为：秋林集团公司是一家在上海证券交易所上市的股份有限公司，拟以向深圳市金桔莱黄金珠宝首饰有限公司（以下简称为深圳金桔莱）股东发行股份的方式购买其所持深圳金桔莱100%的股权，并募集配套资金。嘉颐实业公司是秋林集团公司的控股股东颐和黄金制品有限公司的全资子公司，现持有深圳金桔莱100%的股权。深圳金桔莱注册资本为1000000000元，主要经营黄金首饰、白银首饰、铂金首饰和钯金首饰、K金首饰、珠宝类首饰的销售。甲、乙双方于2015年1月17日签署了《哈尔滨秋林集团股份有限公司与天津嘉颐实业有限公司发行股份购买资产协议》，约定甲方以发行股份购买乙方持有的深圳金桔莱100%的股权。甲、乙双方同意以2015、2016、2017年度为本次发行股份购买资产中乙方的利润承诺年度，乙方承诺深圳金桔莱2015、2016、2017年经审计的净利润（以归属于母公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为计算依据）分别不低于120000000元、151000000元、175000000元。甲、乙双方一致确认，本次发行股份购买资产实施完毕后，深圳金桔莱应在2015、2016、2017年的会计年度结束时，聘请具有证券从业资格的会计师事务所对其实际盈利情况出具专项审核报告。承诺年度每年的实际利润应根据合格审计机构出具的专项审核报告结果进行确定。在补偿期内，如果深圳金桔莱当年实际利润未达到承诺利润，则甲方有权以1元的总价格回购并注销乙方持有的上市公司股票以进行业绩补偿，乙方每年需补偿的股份数量即补偿股份数的具体计算公式如下：每年补偿的股份数量=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际净利润数）÷补偿期限内各年的承诺利润总和×乙方认购股份总数-已补偿股份数量。假如甲方在补偿期限内实施现金分配的，补偿股份所对应的现金分配部分应做相应返还，计算公式为：返还金额=每股已分配现金股利×补偿股份数量。如因任何一方不履行或不及时履行、不适当履行本协议项下其应履行的任何义务，导致本协议的缔约目的无法达成的，给其他双方造成损失的，应足额赔偿损失金额。2015年6月26日，秋林集团公司作为甲方，嘉颐实业公司作为乙方，双方签订《盈利预测补偿协议之补充协议》，对原协议部分条款进行了变更，具体为：考虑到深圳金桔莱2014年度经审计的净利润数未达到盈利预测数，甲、乙双方同意在原2015、2016、2017年利润承诺合计数446000000元（120000000元+151000000元+175000000元）的基础上，增加10000000元，调整后深圳金桔莱2015、2016、2017年度累计完成净利润数为456000000元。截至本次利润承诺期末（2017年末）深圳金桔莱的累积承诺净利润数为456000000元。在补偿期限结束时，如果深圳金桔莱累计实际利润未达到调整后累计承诺利润（即456000000元）则上市公司有权以1元的总价格回购并注销乙方持有的甲方股票以进行业绩补偿，乙方须补偿的股份数量即补偿股份数的具体计算公式如下：补偿的股份数量=（调整后利润承诺年度累积承诺净利润数-利润承诺年度累积实际净利润数）÷调整后利润承诺年度累积承诺净利润数×乙方认购股份总数-已补偿股份数量。2018年5月7日，秋林集团公司向嘉颐实业公司发出沟通函，要求嘉颐实业公司向秋林集团公司补偿股份6095067股，全力配合回购注销补偿股份事宜，并将收到的2015、2016年度现金红利无偿转赠给秋林集团公司。需补偿股份的计算方式为：当年补偿的股份数量=（截至当期期末累积承诺净利润数456000000元-截至当期期末累积实际净利润数444027100元）÷补偿期限内各年的承诺利润总和456000000元×嘉颐实业认购股份总数232136752股-已补偿股份数量0股=6095067股。2015年度的现金分红为487605.36元，2016年度的现金分红为365704.02元。2018年5月10日，嘉颐实业公司向秋林集团公司回复称：“贵司来函已收悉，鉴于我司所持贵司股权已质押，需与对方沟通解除部分股权质押后，办理相关股权划转上市公司专用帐户事项。”2018年9月30日，嘉颐实业公司再次向秋林集团公司回复称：“贵司来函已收悉，鉴于我司所持贵司股份尚未解除质押，公司正在与中介机构协商解决办法，计划将于2018年12月31日前解决。”2018年10月25日，嘉颐实业公司向秋林集团公司出具《承诺函》，主要内容为：“根据……相关约定，上市公司（即秋林集团公司）应当以1元的总价格回购并注销嘉颐实业公司持有的上市公司6095067股股票以进行业绩补偿，同时嘉颐实业公司应将回购注销股份对应的2015年度、2016年度现金分红853309.38元应无偿转赠上市公司。截至目前，公司已完成将2015年度无偿赠回公司的现金分红金额为487605.36元，2016年度无偿赠回公司的现金分红金额365704.02元，现金分红合计853309.38元无偿转赠公司事宜。截至目前，嘉颐实业公司持有秋林集团公司232136752股，占上市公司总股本比例为37.59%，嘉颐实业公司持有的秋林集团公司股份全部处于质押和司法冻结状态，嘉颐实业公司持有的6095067股上市公司股票尚未被回购注销。……本公司承诺……在2018年11月30日之前完成业绩补偿实施工作，切实保护中小投资者的利益。”诉讼中，秋林集团公司陈述：秋林集团公司系以向嘉颐实业公司发行232136752股股份购买其持有的深圳金桔莱100%股权，同时采用询价方式向不超过10名特定投资者非公开发行不超过85551330股新股募集本次发行股份购买资产的配套资金。2015年11月19日办理完毕相应非公开发行股份的登记和上市手续。秋林集团公司、嘉颐实业公司协议约定深圳金桔莱在2015、2016、2017年度承诺累计完成净利润数为456000000元，实际的利润数为444027100元，差额为11972900元。我公司了解到嘉颐实业公司持有的我公司全部股份存在质押、司法冻结的情况，但我公司坚持诉讼请求。一审法院认为，秋林集团公司与嘉颐实业公司之间签订的《盈利预测补偿协议》、《盈利预测补偿协议之补充协议》系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应依照协议行使权利、履行义务。现秋林集团公司基于协议约定要求嘉颐实业公司将其持有的秋林集团6095067股股票转让给秋林集团公司，但嘉颐实业公司持有的秋林集团公司全部股票目前均处于质押、司法冻结状态，且存在多次轮候冻结，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定的不能履行合同约定义务的情形。鉴于秋林集团公司经一审法院释明后仍坚持其上述诉讼请求，故对于秋林集团公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条规定，判决：驳回秋林集团公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由秋林集团公司负担。二审期间，秋林集团公司、嘉颐实业公司均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，嘉颐实业公司持有的秋林集团公司全部股票目前均处于质押、司法冻结状态，且存在多次轮候冻结，秋林集团公司基于《盈利预测补偿协议》、《盈利预测补偿协议之补充协议》约定，要求嘉颐实业公司将其持有秋林集团6095067股股票转让给秋林集团公司，但在诉争股票未注销质押、未解除司法冻结的前提下，无法转让。一审判决驳回秋林集团公司的诉讼请求并无不当。综上所述，秋林集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人哈尔滨秋林集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 夏维娜审判员 吴晓勇二〇一九年十月二十九日书记员 王 阳