江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣01民初525号 原告：方大特钢科技股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大道31号，统一社会信用代码：913500007055142716。 法定代表人：谢飞鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。 被告：鞍钢集团工程技术有限公司，住所地：辽宁省鞍山市鞍钢厂区正门内，统一社会信用代码：91210300791591328J。 委托诉讼代理人：程世刚，北京市金杜（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王帅，北京市金杜律师事务所实习律师。 原告方大特钢科技股份有限公司（以下简称方大特钢公司）与被告鞍钢集团工程技术有限公司（以下简称鞍钢工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月22日立案后，2018年2月23日，被告以本案诉讼标的未达本院立案标准为由提出管辖权异议，本院经审查后于2018年4月11日作出（2017）赣01民初525号民事裁定，裁定被告异议成立，本案移送南昌市青山湖区人民法院管辖。原告不服该裁定上诉，江西省高级人民法院于2018年7月11日作出（2018）赣民辖终75号民事裁定，撤销原裁定，本案由本院管辖。2018年2月26日，被告向本院书面申请追加中冶公司为本案被告参加诉讼，为此，本院于2018年4月10日询问原告是否同意，原告明确表示不同意，认为根据合同相对性原则，其有权要求被告承担责任。本院经审查，于2019年3月7日作出（2017）赣01民初522号之二民事裁定，驳回被告的上述申请。本院依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告方大特钢公司的委托诉讼代理人李浩挺、被告鞍钢工程公司的委托诉讼代理人程世刚、王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方大特钢公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款4253564.9元；2.判令被告支付原告违约金5716000元；3.判令被告赔偿原告损失2543565.1元；4.判令被告承担本案所有诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、公证费、财产保全费等）。2018年10月16日，原告变更以上诉讼请求第1项为：判令被告返还原告工程款4356259.28元；变更以上诉讼请求第3项为：判令被告赔偿原告损失4415570.72元。事实和理由：2016年12月5日，原告与被告签订了炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同（以下简称EPC合同），约定：总价2858万元，包含承包方履行合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机械、国家政策性调整因素以及本合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价，合同签订生效之日起7月内竣工投产，达到计划工期后30日历天仍不能完工，承包方应支付违约金为合同总价的20%。合同签订后，被告以材料涨价为由工期一再拖延，并在2017年4月7日单方面施工人员撤离，致使该工程全部停工，在原告催告下，5月才勉强部分复工，到9月26日又再次单方面全部停工，至今该工程的大部分项目均未开始施工。为此，原告于10月11日再次向被告发函要求在10月14日前复工，被告收函后置之不理。被告上述行为是根本性违约，同时给原告造成严重损失，根据合同法相关规定，原告于10月19日向被告发函依法解除了与被告的合同关系。原告已向被告支付工程进度款7718430元，其中含设计费560000元，被告已完工和未完全完工工程经决算价值2802170.72元，原告多付被告工程款4356259.28元，被告应予退还。按合同约定，被告违约需支付违约金5716000元。另，由于原告损失10131570.72元远远大于该金额，故被告还需赔偿原告损失4415570.72元。 鞍钢工程公司辩称，原告的诉请无事实和法律依据，应予驳回。一、工期存在变更。合同履行过程中，原告、被告及辽宁中冶建设有限责任公司（以下简称中冶公司）于2017年4月26日达成《关于方大在特钢钢渣处理项目复工事宜商讨会议纪要》（以下简称会议纪要），各方对停工事宜进行了协商，决定中治公司在2017年5月5日复工，2017月底进行试生产，即各方协商同意将工期延长至2017年10月底。二、工期应当顺延。1.EPC合同虽约定案涉工程开工日为合同签订生效日（2016年12月5日），但实际于2017年2月6日才正式开工，且原告多次提出修改图纸，渣包、渣罐的设计于2017年2月15日才确定，上述工期延误并非被告造成；2.案涉工程为边生产、边设计、边施工的“三边”工程，施工条件受到生产制约，需要为生产炼钢出渣避让道路，施工场地狭小，无法大规模进料加工，此系原告未能提供进场施工的及时性条件；3.施工现场存在地下障碍，被告进行了大量清除障碍物工作，根据EPC合同第4.1.6条的约定，因此造成的工期延误应予顺延；4.施工过程受到南昌当地降水、酷暑天气的影响，客观原因在一定程度上影响了工期；5.因材料价格上涨致原、被告双方协商合同价格等因系导致的工期延误亦应当顺延。三、原告无权解除合同。被告不存在工期延误的违约行为，另根据EPC合同和会议纪要内容，只有在达到计划工期后30日历天仍不能完工的情况下，发包方方可解除合同，而案涉工程已经过协商，将工期调整到2017年10月底，2017年10月19日原告发出解除EPC合同的通知时，工期并未届满，约定或法定的解除条件。四、原告并未多付工程款。1.被告已完成全部700000元的设计及技术服务工作；2.被告已完工的工程价值至少为4212671.8元（不含已购尚未使用的材料及已租赁机械费用）；3.被告已签订设备、材料采购合同的总金额为5286917元，已支付预付款1199810元，该笔1199810元设备、材料费应当计入已付工程款中。上述款项合计金额已超过原告支付的工程款金额。五、被告不应支付违约金和赔偿损失。1.被告不存在工期延误的违约行为，退一步讲，即便存在违约行为，被告亦有权根据情势变更原则要求调整材料价格上涨的差价，在EPC合同履行过程中，案涉工程所需的主要钢材—钢板和螺纹钢的价格上涨了近70%，这一客观情况是被告在订立合同时无法预见的，此风险不应全部由被告承担；2.原告就其损失提供的证据系其单方估算，无法证明实际损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告提交了以下证据 证据1.炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同； 证据2.工程复工催告函； 证据3.关于解除炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同的通知及快递单、查询记录； 证据4.已付工程款凭证（转帐单3份、承兑汇票10份）； 证据5.鞍钢集团出具的收款收据4份； 证据6.现场安全考虑扣款报告6份； 证据7.工程造价司法鉴定报告1分及鉴定费发票、转帐单1份； 证据8.现场证据保证公证书及光盘； 证据9.钢渣处理项目工程项目汇总表； 证据10.与抚州市中海建设有限公司签订的建筑安装工程承包合同1份、付款凭证及承诺书各4份、分司变更通知书1份； 证据11.与江西省人杰工业设备安装有限公司签订的设备供货安装承包合同1份、付款凭证及承诺书各2份； 证据12.与萍乡钢铁冶金建设有限公司签订的建筑安装工程承包合同； 证据13.与河南圣起机械集团有限公司签订的炼钢厂钢渣处理技术改造工程：渣跨101#、102#行车升级改造合同补充协议书； 证据14.与江西省萍乡市赣城防腐保温工程有限公司签订的建设安装工程承包合同； 证据15.与马鞍山迈世纪工程咨询有限公司签订的委托监理合同； 证据16.监理工程师通知单1份（进度专项、2017年9月14日）； 证据17.监理通知单1份（2017年9月29日）; 证据18.工程图纸一套； 证据19.工程签证单11张； 证据20.监理工程师通知单33张； 证据21.建设工程整改通知单3张； 证据22.招标文件； 证据23.投标文件； 证据24.总包工程报价表； 证据25.技术协议； 证据26.方大特钢发（2014）45号文； 证据27.总包工程报价汇总表及明细表（第一次报价）。 二、被告提交了以下证据 证据1.炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同； 证据2.鞍钢工程公司的资质证明文件； 证据3.炼钢厂钢渣处理技术改造工程分包合同； 证据4.中冶公司资证明文件； 证据5.开工报告（工程开工报审表）； 证据6.关于方大特钢钢渣处理项目复工事宜商讨会议纪要； 证据7.方大特钢技改工程签证； 证据8.工程项目工作周报； 证据9.江西省南昌天气预报情况； 证据10.证明合同履行情况钢材价格上张的报价单及公开数据； 证据11.工作联系函； 证据12.图纸交接文件记录； 证据13.中冶公司钢渣项目完成工程统计表； 证据14.材料采购、塔吊租赁、建材采购、钢管租赁、钢板柱租赁明细表及对应合同、付款凭证； 证据15.设备采购清单及对应合同、付款凭证； 证据16.鞍钢工程公司为案涉工程设计的图纸； 证据17.鞍钢工程公司持续为方大公司提供技术服务的文件资料 证据18.鞍钢工程公司参与案涉工程的人员谷金生、刘春章的劳动合同及工资单； 证据19.中冶公司制作的工程费用统计表； 证据20.监理会议纪要； 证据21.监理通知单、工作联系单、往来函件； 证据22.中冶公司对外签订的施工合同； 证据23.工程签证； 证据24.中冶公司参与案涉工程人员的劳动合同； 证据25.中冶公司参与案涉工程人员的考勤表和工资单； 证据26.案涉工程的施工进度计划表； 证据27.中冶公司对外付款凭证及相关费用票据； 证据28.诉讼现场照片； 证据29.2016年8月19日合作协议。 三、司法鉴定 2019年3月25日，经被告申请，本院委托司法鉴定。鉴定范围：对案涉工程中被告施工部分的工程造价以及该部分工程量占合同全部工程量的比例；鉴定标准：1.计价标准，以双方提交的证据1约定的计价方式为准；2.施工范围，以现场证据保全公证书反映的界面划分为准，结合图纸、签证单及其他施工资料。2019年7月29日，江西昌大优建工程技术服务有限公司（以下简称鉴定机构）向本院出具昌大优建〔2019〕建鉴字第001号司法鉴定意见书。之后，原告要求调整鉴定意见，并补充鉴定材料，鉴定机构收取后于2019年9月23日回复，无需调整原鉴定意见。 对当事人就真实性、合法性无争议的证据，即原告提供的上述证据1、3-5、16、18-20、22-27，被告提供的上述证据1、2、5-7、12、16、20、21、23、26，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，对其合法性、关联性及证明目的，以事实认定为准。对有争议的证据，本院认证如下： 一、对原告证据的认证 证据2.被告对其真实性、合法性提出异议，认为邮件未公证，不符合证据形式，不能证明已经发送给了被告。本院认证认为，公证并非证据的必备形式要件，从该证据的内容上来看，部分内容与被告提供的证据6的内容可以相互印证，故本院对该证据予以确认； 证据6.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据盖有原告的安全管理部章，被告并未提交证据否认其形式上的真实性、合法性，故本院对其形式上的真实性、合法性予以确认，证明目的以事实认定为准； 证据7.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该鉴定是原告单方委托，被告不予认可，案涉工程造价通过司法鉴定确认，故本院对该证据不予采纳； 证据8.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据是经公证的现场资料，被告不予认可，但未提供相反证据，其异议不能成立，该证据本院予以采纳； 证据9.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该汇总表系原告单方制作，被告不予认可，故不予采纳； 证据10-14.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该5份证据是原告与其他第三方分别签订的合同和付款凭证，有第三方盖章和银行出具的交易凭证，被告未提供证据否认其形式上的真实性，故本院对其形式上的真实性予以认可，但对其合法性、关联性及证明目的，以事实认定为准。 证据15.被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据是监理合同，上载监理方与被告无异议的原告证据16中的监理公司相同，与案涉工程相关，故本院对该证据予以确认，证明目的以事实认定为准。 证据17.被告对其真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可，称其未收到该监理通知单，对其中载明的安全隐患等内容不予认可。本院认证认为，该证据虽无被告收取的凭证，但系监理单位出具，有监理单位盖章，被告是否收到不影响其形式上的真实性、合法性，该证据与案涉工程相关，故本院对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的以事实认定为准。 证据21.被告对其真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可。本院认证认为，该证据有三方人员签名，关于合法性被告未提供证据予以否认，该证据与案涉工程相关，故本院对该证据予以确认，证明目的以事实认定为准。 二、对被告证据的认证 证据3.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据有双方盖章，原告对分包事实也认可，该合同与案涉工程相关，故本院予以采纳； 证据4.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，中冶公司并非本案必要的共同诉讼人，本院已裁定驳回追加中冶公司的申请，故该证据与本案无关，不予采纳； 证据8.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据首页有建设方、施工方、监理方的签字，形式上初步具备真实性、合法性，原告虽不予认可，但未提供证据予以否认，故本院对该证据形式上的真实性、合法性予以认可，但对其关联性及证明目的，以事实认定为准。 证据9.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据来源不明，真实性、合法性无法确认，不予采纳； 证据10.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据来源不明，真实性、合法性无法确认，而且钢材价格鉴定机构可以查询，故该证据不予采纳； 证据11.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据有3份没有盖章，2份有被告的章，1份有被告及中冶公司的章，1份有中冶公司的章，对未盖章的3份，本院不予确认，对有盖章的4份（2017年4月12日、2017年8月10日、2017年9月16日、2017年11月29日），原告未提供证据否认其形式上的真实性、合法性，故本院予以确认，但对其证明目的，以事实认定为准； 证据13，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据系被告单方制作，没有任名签字或盖章，故不予采纳； 证据14.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据中的明细表虽系单方制作，但之后有盖章的合同和银行付款凭证予以佐证，故该证据形式上的真实性、合法性，本院予以确认，但关联性或证明目的以事实认定为准； 证据15.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据中的明细表虽系单方制作，但之后有盖章的合同，部分合同有对应的银行付款凭证予以佐证，故该证据形式上的真实性、合法性，本院予以确认，但关联性或证明目的以事实认定为准； 证据17.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据系被告单方制作，无任何签字盖章，真实性无法核实，故不予采纳； 证据18.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据与本案争议无关，不予采纳； 证据19.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据系被告单方制作，无任何签字盖章，真实性无法核实，故不予采纳； 证据22.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，案涉工程客观上存在中冶公司分包的事实，该证据与案涉工程相关，有中冶公司及相关主体的盖章或签字，原告未提供证据否认证据形式上的真实性、合法性，故本院对该证据形式上的真实性、合法性予以确认，证明目的以事实认定为准。 证据24.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，案涉合同是固定总价合同，该证据与本案争议无关，不予采纳； 证据25.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，案涉合同是固定总价合同，该证据与本案争议无关，不予采纳； 证据27.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据是些零散的票据，含交通、住宿、通信等，无证据证明与本案工程存在关联性，且案涉合同是固定总价合同，交通、住宿、通信费用问题与本案争议无关，故该证据中除高新税务局出具的6张税费发票外，其他均不予采纳。 证据28.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据系被告自行拍摄，具体拍摄日期无法核实，故不予采纳。 证据29.原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据有被告及中冶公司盖章，与案涉工程相关，原告未提交证据否认证据形式上的真实性，故本院对该证据形式上的真实性予以确认，合法性及证明目的以事实认定为准。 三、对鉴定意见的认证 对鉴定意见，双方均质证认为对真实性、合法性无异议，原告对鉴定造价下浮的比例有异议，认为其补充材料（证据27）后鉴定机构应调整鉴定意见；被告对钢材价格、砼价、破除地下障碍的计价依据有异议，认为应按实际施工期间（2017年2-10月）的市场价计算，退一步讲也应按合同签订时（2016年12月）的市场价计算，而不是按投标时的价格计算。鉴定机构回复不调整鉴定意见后，原告有异议，认定应按（第二次报价/第一次报价）×100%计算让利系数；被告对回复意见原则上同意。 本院认证认为，关于原告证据23投标文件中是否含明细表的问题，2019年3月22日，本院向双方明确鉴定方案及需要移交的鉴定材料时，双方在本院现场对鉴定材料进行了清点、核对、封口、签名，因此投标文件中包含了具体哪些内容，原告是进行了清点、核对的。此外，2019年4月15日，鉴定机构向本院来函，说明“证据23为投标文件，实际上只有法人证明书及设备清单表，并未见任何商务标内容；证据24只有《总包工程报价汇总表》，缺少详细的总包工程的报价单。”并要求补充鉴定材料。2019年4月22日，本院向原告询问是否补充鉴定材料，原告明确“1.关于鉴定机构所说商务标的内容就是商务标书中就是只有法人证明书和设备清单，没有其他内容，我方已经提交完整和商务标书，就是我方证据中的投标文件。2.总包工程的报价单没有详细的报价单。”因此，原移交鉴定的投标文件中若无明细表，是原告的责任。但最终原告补充了鉴定材料，鉴定机构却明确回复，无需调整鉴定意见。案涉鉴定意见系由本院依法委托的鉴定机构出具，原、被告对其真实性、合法性均无异议，对鉴定意见各方虽有异议，但均无充分证据支持，故本院对鉴定意见予以采纳。 本院依据上述已确认证据及各方陈述，查明事实如下： 2016年8月19日，被告（甲方）与中冶公司（乙方）签订《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：针对方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目组建工程实施联合体。甲方作为工程的总承包方，乙方作为工程的分包方负责项目的建设施工和设备供货。乙方负责合同规定的所有建设施工；承担所有材料、设备的及时供货；承担工程分工范围内的现场施工服务。甲方的价格为项目中标价等。 2016年12月5日，原告（发包方）与被告（承包方）签订《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同》（以下称《EPC合同》），约定：原告在其厂区内新建一套炼钢厂钢渣热焖系统及其辅助设施，被告承包方式为总承包，从质量、工期、安全等方面向原告总负责。承包方可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的分包方，分包方不得将其承担的工程（工作）再次分包和转包。工程的分包不能解除承包方在本合同项下所承担的任何责任和义务，分包方的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包方造成的经济损失，由承包方承担全部责任。承包方负责现有厂房地平以障碍物拆除，费用不含在总承包价中。地下钢筋混凝土的破除及地下管网等拆除移位由发包方、承包方签证确认，费用由发包方承担（发包方在本总承包工程决算完毕三十个工作日内支付承包方相应的费用），由于地下障碍物清除导致的工期延期，发包方应予以顺延。承包方提出现场签证时，由发包方和监理方现场共同确认。因承包方现场施工导致的原厂房地面及其设施损坏部分须原样恢复，费用由承包方承担。工程弃土、建筑垃圾及施工产生的泥浆，由承包方自行处置，费用已含在总包合同价内。地下障碍物工程量经发包方代表现场签证认可的工程量变化，直接进入决算。如由发包方原因造成承包方的工程延误，工期顺延。施工期间施工道路由承包方自行修建并承担所有费用。发包方认为必要时（生产协调困难），有权发出书面形式的暂停通知，造成工程关键路径延误的，工期顺延。合同总价款28580000元整，为含税价格，具体组成为：设计及技术服务费700000；设备材料费19747400元；建筑及安装工程费8132600元。双方税费各自负担。合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。开工日：合同签订生效日开始；热负荷试车日期（即工期）为合同签订生效日起7个月内；竣工时间：热负荷试车成功投入试生产后的第四个月，达到《技术协议》的技术标准，完成工程竣工验收。由于发包方的原因引起的延误，工期顺延（发包方应出具书面的经发包方的相关人员签字或会议纪要能够表明发包方同意顺延的正式文件）。由于承包方原因造成的工期延误，每延误1天，承包方应支付违约金20000元，若承包方在达到计划工期后30日历天仍不能完工，承包方应支付违约金为合同总价的20%，并且发包方有权终止合同。 2017年1月10日，被告（发包方）、中冶公司（承包方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程合同》（以下称《转包合同》），约定：工程名称为炼钢厂钢渣处理技术改造工程；地点在原告厂区内；合同总价款27290000元整，为含税价格，具体组成为：设备材料费19157400元、建筑及安装工程费8132600元，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价；税费各自负担；其他工程建设内容、工期、违约责任方面等约定基本与《EPC合同》一致。 2017年2月7日，监理公司马鞍山迈世纪工程咨询有限公司（以下称迈世纪公司）审核盖章，同意案涉工程开工。 2017年4月12日，被告向原告发出《关于要求尽快解决方大特钢钢渣技术改造项目停工事宜的告知函的回复》，其中载明，案涉工程施工方为中冶公司，2017年4月7日施工方撤离了施工现场，被告将停工有关原因向原告转述，主要有：1.开工后钢材涨价幅度非常大；2.由于钢材上涨，导致设备、电气等材料的价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价；3.该项目为三边工程，合同签订后，设计还在根据业主的要求进行修改调整。要求原告：1.材料价格给予调差；2.主材（钢材）、设备由原告订货并直接支付，中冶公司组织施工；3.避开材料价格上涨的高峰期，暂缓施工，一旦价格回落，再继续施工。 2017年4月26日，原告、被告、中冶公司相关人员达成一份会议纪要，内容包括：对案涉工程停工事宜进行了协商，中冶公司决定在2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，但是自2016年9月至2017年4月，市场材料大幅上涨等因素，导致该工程出现360万元（暂估）的费用增加，具体为A材料及设备上涨差额104万元；B钢筋混凝土工程增量87万元；C制作、安装费用差额（预算与投标报价差额）169万元。中冶公司希望由三家共同承担。经被告研究决定，其承担钢筋混凝土工程增量部分的费用，以实际图纸量与投标报价量进行比较计算，最多不超过59万元。中冶公司请求原告帮助解决材料和设备上涨差额部分的费用，请求原告将渣包材质由球磨铸铁改为铸钢（价格不变）或者由业主自行采购。若由业主自行采购，采购费用按投标价格从总包合同额中扣除。原告在材料采购方面给予资源支持。业主确保及时按合同支付工程款，便于加快复工后工程进度。2017年10月11日，原告通过电子邮件方式向被告发出《工程复工催告函》，要求被告于2017年10月14日复工，否则将解除合同等。 2017年8月10日，被告和中冶公司向原告发函，载明：根据中冶公司工作函及2017年8月7日会议纪要内容，转述中冶公司要求业主考虑直接从供货厂家提货、钢坯直接采购、资金提前拨付等。2017年9月16日，被告和中冶公司再次向原告发函，载明由于市场材料价格上涨，在用完业主所拨工程款6984562元后，中冶公司又垫了200多万，并形成100多万的劳务欠款，工程还需大量资金，中冶公司很难承受。要求原告在后继项目进行中的设备、三电及电缆订货、提货款及大宗钢材货款采用直付方式，另工期申请延至2017年11月30日等。 2017年10月18日，原告通过EMS向被告发出《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》（以下简称《解除通知》），内容包括“我司现决定自即日起依法解除与你司签订的《炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同》”等。2017年11月7日，经原告申请，江西省南昌市赣江公证处对案涉工程施工现场进行了证据保全，并于2017年11月7日出具（2017）赣洪江证内字第6698号《公证书》。 2017年11月29日，被告和中冶公司向原告发函，载明因投标报价时价格偏低，市场钢材价格上涨，设备、电气原材料订货价格随之上浮等原因，中冶公司预测亏损420多万，已垫资200多万，并形成100多万的劳务欠款，现金流不足。要求原告在后续项目进行中的设备、三电及电缆订货、提货款及大宗钢材货款采用直付方式，工期申请延至2018年3月30日。 另查明，原告向被告付款情况：直接转款3笔，通过银行承兑汇票付款10笔，付款金额共计7750630元。被告出具4份收款收据，2017年1月16日700000元；2017年3月3日2564630元；2017年5月18日2000000元；2017年6月1日2450000元，以上共计7714630元。但原告在起诉状中主张已付款为7718430元，被告在庭审中对此金额予以认可。 再查明，2017年12月26日，原告与抚州市中海建设有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造工程土建后续施工，合同价5590000元，包工包料。2018年5月17日，抚州市中海建设有限公司更名为中海诚壹建设集团有限公司。2018年4月4日、2018年5月30日，原告向抚州市中海建设有限公司2次转款，金额分别为1570716元、1538325元；2018年7月6日、2018年7月30日，原告向中海诚壹建设集团有限公司2次转款，金额分别为402465.4元、405834元。2018年4月2日，原告与江西人杰工业设备安装有限公司签订《设备供货安装承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造设备安装施工，合同价9250000元，设备、板坯、地面钢板等甲供，其他包工包料。2018年4月28日、2018年7月20日，原告向江西人杰工业设备安装有限公司2次转款，金额分别为1786475元、2686200元。以上6笔转款共计8390015.4元。 还查明，昌大优建〔2019〕建鉴字第001号司法鉴定意见书鉴定意见为：一、合同外项目，按全部合同工程量鉴定造价为85393.02元，被告完成工程量85393.02元；二、合同内建筑及安装工程费，按全部合同工程量鉴定造价为10301817.45元，被告完成工程量3138058.75元。合同内的设计及技术服务费、设备材料费未作鉴定。之后，原告补充第一轮报价的相关鉴定材料，2019年9月23日，本院收到鉴定机构回复，不需调整原鉴定意见。该鉴定共发生鉴定费用58000元，由被告预缴。 本院认为，本案中双方对合同是否解除的问题存在争议，原告认为2017年10月19日，其发出解除通知即依法解除了合同，被告认为不符合法定或约定的解除条件，原告无权单方解除合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定理解，对合同是否解除的问题双方尚有争议的，应通过诉讼或仲裁程序认定。但本案中原告并未提出确认合同解除的诉请，被告亦未反诉，故本院对合同是否解除的问题不作判决认定。本案争议焦点是：1.被告是否应向原告返还工程款4356259.28元；2.被告是否应向原告支付违约金5716000元；3、被告是否应向原告赔偿损失4415570.72元。现围绕上述争议焦点评述如下： 一、被告是否返还工程款的问题。（一）被告已完工部分建设及安装工程费。原告主张，被告已完工工程和未完全完工工程决算价值为2802170.72元，被告则主张至少4212671.8元（不含已购尚未使用材料及已租赁机械费用）。经本院委托鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为：案涉工程合同内项目全部工程造价为10301817.45元，其中被告完成的工程造价为3138058.75元，合同外项目工程造价为85393.02元。该鉴定意见经鉴定人员确认，均是针对建筑及安装工程费的鉴定，不包含设计及技术服务费、设备材料费。案涉合同约定，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。案涉工程系未完工工程，案涉合同约定的是固定总价，本院委托鉴定的目的系为认定工程量占比提供依据，依据上述鉴定意见，合同内工程被告施工部分占比为30.46%（3138058.75元/10301817.45元），另依据案涉合同约定的建筑及安装工程费固定总价8132600元，地平以障碍物拆除费用不含在总承包价中等，本院认为，被告就其已施工部分应得的建筑及安装工程费，合同内工程部分应以固定总价为基数按上述比例计算，合同外工程部分应按实际工程造价单独计算，因此，共计金额2562582.98元〔（8132600元×30.46%）+85393.02元〕。此外，被告还主张，案涉工程主要材料涉及钢材，案涉合同履行过程中，因钢材价格剧烈上涨，超出双方订立合同时可预见的情况，应根据情势变更原则调整合同价格。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案情形而言，其一，钢材价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况。钢材的市场价格从来就是波动的，有上涨的可能，亦有下跌的可能，正因为如此，在建设工程合同中，常会约定有钢材价格调差条款。被告作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是应知的。然而，其在与原告签订案涉合同时，不但未约定钢材价格调差，还明确约定合同价为不得调整的固定价，此系其自愿承担钢材价格波动风险的明确意思表示。其二，钢材价格的变化并不足以构成客观情况的重大变化。案涉合同约定的工程总价为28580000元，其中包括3个部分，设计及技术服务费700000、设备材料费19747400元及建筑及安装工程费8132600元，可见建筑及安装工程费仅占合同总价28.45%，并非主要部分，而钢材款又仅仅是建筑及安装工程费中的一部分。合同的主要部分设备材料费19747400元，按双方在庭审中的陈述，是被告向第三方采购的设备材料，与被告采购钢材的价格并无直接关联，被告亦未提供证据证明因钢材价格变化导致设备采购价的明显上涨。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本院认为，被告以钢材价格上涨主张情势变更，无充分依据，本院不予认可。（二）设计和技术服务费。原告主张已付款中含设计费560000元，被告辩称应为700000元，理由是其已全部完成设计和技术服务工作。本院认为，案涉合同约定的工程总价中含设计及技术服务费700000元，此费用不但包含设计工作，还包括技术服务工作，按日常生活常理，设计工作一般在工程施工之前完成，但技术服务工作应贯穿工程施工始终，而被告未完成全部工程，即未提供全程的技术服务。参考被告完成的工程比例30.46%，结合设计工作、技术服务工作的性质，本院认为，原告主张设计和技术服务费按80%计560000元，应属合理，本院予以支持。（三）设备材料费。被告称其已支付设备材料费1199810元，该部分款项应计入工程款。经被告庭审确认，其主张的该1199810元是向第三方采购案涉合同约定的工程总价中所含的19747400元设备材料的预付款，最终该项设备材料未向被告交付，之后由原告与第三方重新签订了合同，但第三方未将该1199810元返还给被告。本院认为，依被告陈述，案涉合同约定的19747400元设备材料，其并未向原告交付，最终该设备材料是由原告向第三方直接采购的。被告并未向原告交付该设备材料，故其主张该设备材料费1199810元计入工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。至于第三方未向被告退还预付款的问题，是被告与第三方之间的法律关系，与原告无关，被告可另行向第三方主张权利。综上，就案涉工程，原告应向被告支付的工程款总额为3122582.98元（2562582.98元+560000元），按双方确认的已付金额7718430元计算，被告应向原告返还4595847.02元，现原告诉请返还4356259.28元，未超过此金额，故本院对原告此项诉请予以支持。 二、被告是否支付违约金和赔偿损失的问题。（一）是否违约。1.工程逾期问题。（1）开工日期。原告主张为合同签订之日，即2016年12月5日，被告主张2017年2月6日实际开工。本院认为，虽然双方合同约定案涉工程开工日是合同签订生效日，但监理单位盖章签发的《工程开工报审表》记载的开工日期是2017年2月7日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。故本院结合上述监理签签发的开工通知和被告自述，确认2017年2月6日为开工日期。（2）约定工期。按合同约定的7个月工期和上述本院认定的开工日期计算，合同全部工程约定的竣工日期应为2017年9月5日，工期合计212天，其中被告施工部分，本院按比例30.46%计算，认定相应的约定工期为65天。（3）实际工期。被告未完成合同全部工程的施工，就被告的最终退场时间，原告主张2017年9月26日，被告在庭审中予以认可。本院据此计算，认定被告施工的实际工期为233天。（4）工期顺延。被告提出5个工期变更、顺延的理由：第一，工程本应在2016年12月5日正式开工，但实际开工是2017年2月6日，延误了2个月左右，原告多次修改设计图纸，渣包、渣罐设计图纸于2017年2月15才确定，所涉工期应予顺延。本院认为，如上所述，本院并未认定2016年12月5日为开工日期，因此并未从该日起计算工期，此处不存在工期延误的问题。至于设计图纸的确定时间，案涉合同并未约定所有图纸须在2016年12月5日先予确定，按本院认定的开工日期，结合被告所述，渣包、渣罐图纸是在开工9日后确定，考虑到设计图纸一般情况下应在开工前确定，故本院认定此项工期顺延9日；第二，案涉工程为边生产、边设计、边施工的工程，施工条件苛刻，场地狭小，无法大规模进料及加工，影响的工期应予顺延。本院认为，对于施工场地的现场状况，作为承包方的被告在签订合同之前就应充分了解，在施工过程中，如存在确因原告未能提供施工条件的原因而导致的工期延误，被告应及时申请签证或固定相关证据，现被告就此提供的证据均是其单方出具的函件，仅能证明被告单方意见，无法证明客观事实或原告的确认，更无法证明因原告未能提供施工条件的原因而迟延的具体工期，故被告主张此项工期顺延，证据不足，本院不予支持；第三，施工现场存在较多地下障碍，被告进行了大量的地下障碍物清除工作，导致无法按原定工期施工，相应工期应予顺延。本院认为，案涉合同已约定地下障碍物清除导致的工期延期，发包方应予以顺延，结合合同外工程部分与合同内工程部分的造价比例以及合同内全部工程的约定工期，本院酌定此项工期顺延2天；第四，施工过程中，受到当地降水影响，工期应予顺延。本院认为，天气变化是自然因素，被告作为专业从事工程承包的企业，在签订合同时对天气因素应有合理预判，加之，降雨并不等于完全不能施工，被告主张因天气原因顺延工期应提供充分证据。根据被告所提供的《工程项目工作周报》记载，明确记录了因天气原因而顺延具体工期的有：2017年2月26日记4.5天；2017年3月5日记钢筋工、木工工期滞后2天，水处理部分土方工程滞后4天；2017年7月3日记3天；2017年7月10日记4天。该《工程项目工作周报》有建设方、施工方、监理方签字，原告未提供相反证据否认，故本院对其中明确记载的以上因天气情况顺延的工期予以认可，其中，将2017年3月5日的重复部分扣除，共认定顺延工期15.5天。另外，该《工程项目工作周报》的部分《下周计划》表格中，虽有备注因雨顺延的计划，但没有实际实施该计划顺延工期的记载，无法证明实际顺延工期，故15.5天之外的此项工期顺延，本院不予支持；第五，材料价格上涨以致双方协商合同价格，2017年4月26日达成的会议纪要协商同意将工期延长至2017年10月底，相应工期应予顺延。本院认为，该会议纪要有原告3位参加人员签字，内容中明确案涉工程2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，此内容可认为是原告同意将工期延迟至2017年10月底，故被告主张此项工期顺延，本院予以支持。根据合同约定的原竣工日期2017年9月5日计算至2017年10月31日，本院认定此项工期顺延56日。此外，被告提交的《工程项目工作周报》中记载的一次性塔吊安装延误3.5天（2017年2月19日），土方排放问题造成的延误（2017年8月21日）等，属施工问题造成的延误，无相关证据证明是原告的原因导致，故本院对相应的工期顺延不予认定。综上，本院认定的工期顺延日期共计82.5天（9天+15.5天+2天+56天），结合约定工期65天、实际工期233天计算，本院认定，案涉工程被告施工部分逾期85.5天（233天-65天-82.5天）。2.中途退场问题。从查明事实可知，本案争议发生的主要原因是因案涉合同是固定总价合同，合同履行过程中，被告以钢材涨价等为由，要求变更合同价格、原材料订货方式等，最终，在未能与原告协商一致的情况下中途退场。本院认为，被告作为专业从事工程承包的企业，在投标时未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判，而与原告约定固定总价，且明确约定因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价，此系被告为获取自身利益，甘冒商业风险。被告在与原告未就变更合同内容协商一致的情况下，中途退场，系明显的违约行为，本院对此予以认定。 （二）违约金和损失赔偿。如上所述，被告存在违约行为，而原告作为建设方，在被告仅完成30.46%施工的基础上，已向被告支付超出2倍的工程款，且被告未提供证据证明原告未完成其他合同义务，故原告主张被告承担违约责任，本院予以支持。具体而言，违约金方面，原告主张按案涉合同的约定，因工期延误达到30天以上，应按合同总价的20%计算违约金5716000元（28580000×20%）；损失方面，原告主张10131570.72元，计算的依据是未完工工程后期预计投入费用+已完工工程应付被告的工程款—案涉合同约定的总价款。被告反驳，违约金方面，数额过高，要求调整；损失方面，原告不存在任何损失。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于违约金的调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。就本案而言，原告就损失部分，提供的证据是其委托第三方后续施工的承包合同、付款凭证等，以付款凭证计算，目前已付金额是8676450元，与原告所主张的预计后续施工投入费用33374700元相去甚远。庭审中，本院询问案涉工程是否已经竣工验收并完成工程结算，原告称“竣工了，还没验收，工程结算正在办理，最终结算还没完成，还没有付清工程款。”可见案涉工程尚未完成竣工验收和最终结算，原告据以计算损失的未完工工程后期投入费用目前还是预计费用，具体金额尚不明确，故本院无法确认案涉合同因被告违约所造成的实际损失。原告主张的按合同总价20%计算的违约金5716000元已远远超过被告已完工部分的工程款总额，在尚不确定实际损失达到5716000元的情况下，可以认为该金额确属畸高，故被告要求调整违约金，本院予以支持。考虑到被告工程逾期且中途退场，的确存在违约行为，且极有可能给原告造成较大损失，结合合同履行程度，包括被告已完成部分的土建、安装工程造价、原告与第三方签订的后续土建、安装施工合同价和已支付工程款的金额合同约定的建筑与安装工程费，以及被告过错程度、缔约时对可得利益的预见等因素，本院酌定违约金600000元。原告所主张的损失赔偿在本案中暂不处理，如最终实际损失高于600000元，原告可另行主张权利。 综上，原告诉请被告返还工程款4356259.28元及支付违约金600000元的部分，符合法律规定，本院予以支持；超出600000元违约金的部分，约定畸高，本院不予支持。原告诉请被告赔偿损失4415570.72元，事实尚不确定，本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定，判决如下： 一、被告鞍钢集团工程技术有限公司于本判决生效后十日内向原告方大特钢科技股份有限公司返还工程款4356259.28元； 二、被告鞍钢集团工程技术有限公司于本判决生效后十日内向原告方大特钢科技股份有限公司支付违约金600000元； 三、驳回原告方大特钢科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费108727.78元，由原告方大特钢科技股份有限公司负担46450元，被告鞍钢集团工程技术有限公司负担62277.78元；鉴定费58000元，由原告方大特钢科技股份有限公司负担5800元，被告鞍钢集团工程技术有限公司负担52200元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服本判决部分的上诉请求金额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院〔收款单位（户名）：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行；请务必在用途中注明“诉讼费”〕。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 黄 琳 审判员 周朝阳 审判员 龚 江 二〇一九年十月二十五日                                                                                                                 法官助理 刘仁平                                                                                                                 书记员邓轩 附：相关法条 《中华人民共和国合同法》 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》 第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十七条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。