北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0105民初3308号原告:汪永祥，男，1967年12月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：常毅，北京市君泽君律师事务所律师。被告：湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号15层15A04，统一社会信用代码91110106582594573C。负责人：颜飞武，经理。委托诉讼代理人：齐世文，北京市亚太律师事务所律师。原告汪永祥（以下简称原告）与被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，于2018年3月20日公开开庭进行了审理，后经审理发现不适宜简易程序，裁定转为普通程序，并于2019年9月25日再次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人常毅，被告法定代表人及被告委托诉讼代理人齐世文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告给付拖欠工程款779757.8元。事实和理由：2015年，被告与司麦澳（北京）文化艺术有限公司（以下简称司麦澳公司）签订合同，约定被告负责位于北京市朝阳区朝阳体育中心东侧路甲518号E座办公楼装修改造及A座和E座地下室功能区的设计施工工程。2016年8月15日，被告负责人颜飞武与原告达成口头约定，由原告承揽上述装修项目中的“影音室项目”，包括影音室装修工程、空调即喷淋工程和影音室电路改造三个部分，并约定工程结束后，被告即支付施工款。2016年11月5日，原告按期依约完成了“影音室项目”，双方对工程量予以确认，并在施工费用明细及报价单上签字盖章，报价单上记载的施工实际费用未1340615.80元。经拆改、调整后，项目于2017年1月1日完工。目前，所有设备已经安装调试完毕。2016年11月，被告通过信用卡的方式向原告支付两笔共计81858元。2017年1月17日、2017年1月18日，被告分别支付了部分施工款60000元和400000元。目前被告尚欠798757.80元。之后，原告多次催告，但被告以司麦澳公司尚拖欠其工程款为由，对其应付原告的款项始终不予支付，故提出本诉。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告主张的工程款数额过高，即使本案经过了鉴定程序，确定了原告的工程造价，但在扣除被告已付的56万余元后，再扣除原告主张的没有证据支持的拆改增项费用50000元余元，得出的数额才可作为定案依据。2、不同意原告利息的主张。双方并未结算，针对原告主张的工程款数额，被告始终持异议，所以，不应计算利息。3、涉案工程是一个叫孟凡东（音读）的人整体承包的，他挂靠在被告名下，由孟凡东实际施工，整个项目的款项也是自发包人账户转到被告账户，再由被告替孟凡东垫付原告工程款，所以，被告建议追加孟凡东为被告，虽然原告不申请追加，但这一点可以证明为何在北京市丰台区人民法院审理案件时孟凡东会作为代理人应诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告自司麦澳公司承包位于北京市朝阳区朝阳体育中心东侧路甲518号E座办公楼装修改造及A座和E座地下室功能区的设计施工工程，关于承包上述工程的时点，未见被告举证。被告认为该项工程的实际分包人为孟凡东，被告与孟凡东之间系挂靠关系，被告提交其与孟凡东2016年12月11日签订的《承包合同》及孟凡东手写《承诺书》佐证所述。原告对孟凡东与被告之间是否存在挂靠关系不予认可，且认为此节不影响原告作为实际施工人、被告作为发包人的认定。原、被告之间未签订书面合同，关于原告负责施工的内容、施工进度情况、完工时点、是否进行拆改重建等施工细节问题，未见双方存在往来函件或者书面协议。原告现已撤离施工现场，工程已由被告交付司麦澳公司，原、被告就施工范围、施工造价存在争议。为认定原告的施工内容和工程造价，原告提交《施工费用明细及报价单》、《工程概预算书》、《后期修改项目施工明细》、《电路及后来增加项目施工明细》佐证所述。其中《施工费用明细及报价单》共七页，末页尾部空白部位有被告签章、被告法定代表人颜飞武手写签名、原告手写签名及身份证号码，孟凡东手写签名和身份证号码，以及孟凡东手写“1-7页工作量已确认，价格另议”字迹，上述三人均在该页备注了落款时间为2016年11月5日。被告对该份《施工费用明细及报价单》真实性未提出异议，但认为仅系预报价，该份证据形成后，截止2017年1月1日之前，原告仍在施工，所以，不能作为认定最终工程量的依据。在该份《施工费用明细及报价单》中，详细列明了如下施工内容：阳光房、门厅走廊、里面过道、摄影棚、摄影棚处库房、声闸一、大录音棚、声闸二、混录室、小录音室、控制室、其他及电路共计十二大项，工程费合计1340615.8元（含企业管理费、利润、运费、工程造价、税金）。原告另提交的《工程概预算书》系原告在本案之前单方委托北京中海昌达装饰工程有限公司师爱国（全国建设工程造价员）出具，列明原告施工的项目名称为“影音室项目”，工程造价1372510.76元，包括影音室装修工程、空调及喷淋工程、影音室电路改造。被告对该份《工程概预算书》不认可。2017年1月18日，被告向原告支付40万元工程款。针对原告所称后期存在拆改重建的施工情况，原告提交自行制作的《后期修改项目施工明细》，列明大录音棚、混录室、小录音室、控制室共四个项目存在拆除重做的施工情况。被告对该份证据和主张不认可。原告提交自行制作的《电路及后来增加项目施工明细》，证明对摄影棚、声闸一、声闸二、大录音棚、混录室、小录音室、控制室共七各项目进行了电路工程增项施工作业。被告对该份证据和主张也不认可。原告还曾提交录音文字整理材料、录音文件和施工现场照片，证明施工的具体情况，包括进场施工的时点、施工过程中存在的工程内容变更等细节。被告对此均不认可。为进一步佐证原告的施工造价情况，案件审理中，原告向本院提出工程造价申请，预交鉴定费26194元。2019年8月23日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司根据本院委托对位于朝阳体育中心东侧路甲518号E座影音室项目的工程造价出具了《造价鉴定意见书》，列明鉴定基准日为2016年9月，鉴定金额为717095.64元，包括拆改工程55767.15元、装修工程485815.61元、安装工程119652.06元、后期改造项目-装修55860.82元。原、被告对鉴定报告均存在异议，但均不要求鉴定机关予以书面函复及鉴定人员出庭接受质询。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，双方并未签订书面的建设工程分包合同，但通过原告举证，可以认定原、被告就位于北京市朝阳区朝阳体育中心东侧路甲518号E座影音室项目工程存在施工的合意，可以认定原告就该工程进行实际施工的事实，所以，原、被告之间形成了建设工程施工合同法律关系，原告作为承包人、被告作为分包人，在可得认定被告欠付工程款的基础上，原告有权向被告主张该款项。本案中，双方就工程量、工程造价均存在争议，在双方均有签章的往来文件中，仅有《施工费用明细及报价单》七页文件的末页空白处有原、被告的签章，所以，该份证据具有较高的可信度，可得作为认定原告工程量的证据。但是，该份证据另有案外人孟凡东的手写签名及手写“1-7页工作量已确认，价格另议”字迹，由此可见，虽然原、被告就工程量达成了共识，但就最终结算工程造价尚存在争议，该份证据不足以认定双方就工程造价进行结算的意见。此外，被告虽然自行委托全国建设工程造价员出具《工程概算书》、虽然自行制作整理了己方认为的工程增项和拆改部分的工程造价，但均未见双方曾就此事实存在往来会签单等方面的证据，所以，本院对原告的上述举证均不予支持。鉴定机关系本院依法委托，且经过双方现场核对后对涉案工程出具了鉴定报告，该份鉴定报告具有较高的证明力和可信度，在双方均未提交其他证据予以反证的情况下，本院据此认定原告的实际工程量和工程造价，并在扣减被告已付40万元款项的基础上，最终核定被告应付的尚欠工程款数额，即317095.64元。最后，关于利息的主张，因双方始终未就工程结算事宜达成共识，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司于本判决生效后七日内给付原告汪永祥工程款三十一万七千零九十五元六角四分；二、驳回原告汪永祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11595元，由原告汪永祥负担5538元，由被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司负担6057元负担（已由原告汪永祥预交，于本判决书生效后七日内给付原告汪永祥）。保全费5951元，由原告汪永祥负担（已交纳）。鉴定费26194元，由原告汪永祥负担15542元（已交纳），由被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司负担10652元（已由原告汪永祥预交，于本判决生效之日起七日内给付原告汪永祥）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  黎伟伟审判员  付想兵审判员  丁 旭二〇一九年十月二十二日书记员  李雅雯