广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初25077号原告：曾兴敬，男，汉族，1988年6月10日出生，身份证住址：湖南省汝城县，委托诉讼代理人：张广辉，广东微众律师事务所律师，执业证号：14403201710884518。被告：深圳华云智能装备科技有限公司，住所地：深圳市罗湖区桂园街道深南东路信兴广场主楼56层5608，统一社会信用代码：91440300MA5DJDMJ2B。法定代表人：伍世江，系公司经理。委托诉讼代理人：邓凯，广东深天成律师事务所律师，执业证号：14403201810028815。原告诉被告劳动争议一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张广辉、被告委托诉讼代理人邓凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销深劳人仲［2019］7043号裁决书第三项及第五项裁决；2.判定被告违法解除与原告的劳动关系；3.裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金100532.8元(前12个月平均工资12566.6元×4个月×2倍)；4.裁决被告支付原告的本案律师费5000元。事实和理由：2019年4月9日，被告向原告下发了《终止劳动合同通知书》，单方违法解除与原告的劳动关系。原告入职时间是2015年7月27日，劳动合同截止日期为2020年3月31日，自解除劳动合同日为止，在职3年8个月零15天。原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。因不服仲裁裁决，特提起诉讼。理由如下：一、深圳市劳动人事争议仲裁委仅以被告单方面出具的、决定公司注销的《股东会决议》，认定被告符合《劳动合同法》第四十四条的规定是错误的，应当认定被告是违法解除与原告的劳动合同，并应该支付违法解除的赔偿金。二、原告月薪为每月11100元，一年13个月的工资，再加上己发专利奖6500元,故原告前12个月平均工资为12566.6元。而仲裁裁决中将离职当月的未满勤工资累计12月平均工资是错误的。三、关于律师费，根据深圳市的相关规定，应判定被告予以支付，不应未支付而否认该项费用未发生。被告答辩称：一、被告根据《劳动合同法》第四十四条第五款之规定与原告终止劳动关系，不属于违法解除劳动关系，应按《劳动合同法》第四十六条第六款之规定向原告支付经济补偿金，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。被告于2019年3月22日召开股东会，经股东伍世江及杨亚洋作出的股东会议决议决定注销公司。被告曾与原告协商，拟根据《劳动合同法》第四十四条第五款之规定终止与原告的劳动关系，同时表示愿意按《劳动合同法》第四十六条第六款之规定向原告支付经济补偿金，但原告予以拒绝，并要求按照“2N+1”给予经济赔偿金。因被告与原告未能就劳动关系协商一致解除，被告于2019年4月9日根据《劳动合同法》第四十四条第五款之规定单方终止了与原告的劳动关系，因此被告仅需支付原告经济补偿金。截止目前，被告已于2019年4月即清退了公司所有的员工，停止了公司运营，并将公司注册事宜交由同属集团的行政及财务人员负责，目前正处于有序的债权债务清理阶段。二、被告人已与原告就解除劳动关系进行了充分的协商沟通，亦明确表示愿意给予经济补偿金及通知金，但原告却要求按“2N+1”给予经济赔偿金，最终导致被告选择单方终止劳动关系。因此引发相应的劳动纠纷，本案律师费应由原告自行承担，与被告无关。综上，被告认为，被告根据《劳动合同法》第四十四条第五款之规定与原告终止劳动关系，不属于违法解除劳动关系，仅需按《劳动合同法》第四十六条第六款之规定向原告支付经济补偿金。请法庭查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求，判被告向原告支付经济补偿金。根据当事人提交的证据及质证意见、确认的事实，查明下列案件事实：一、劳动关系：原告于2015年7月27日入职被告的关联公司深圳华云数码有限公司，2017年4月1日与关联公司被告签订劳动合同，当日入职被告。上述劳动关系的转移，未支付过被告经济补偿，且约定工龄延续计算。二、工资标准：每月11000元。原告离职前十二个月的月均工资为12483元。三、离职时间：2019年4月11日。四、离职原因：2019年4月9日，被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，以其即将注销为由，自2019年4月11日起终止与原告的劳动关系。被告并提交了2019年3月22日的股东会决议，内容为：经公司股东会决议：1、同意公司注销；2、同意成立清算组，清算组成员为伍世江、杨亚洋，伍世江为清算组组长；3、同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。落款处盖有被告的公章以及股东伍世江、杨亚洋的签字。原告不确认《股东会决议》的真实性，并主张公司注销事宜属于涉及员工切身利益的重大事项，应提前公示和告知员工，并提供员工安置方案或经济补偿方案。被告并未提前告知原告即终止劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及第四十三条的规定；且被告提供的股东会决议主张被告公司即将注销，但未说明公司何时解散，落款股东签字未注明日期，未登报公示注销事宜，应当认定被告是违法解除与原告的劳动关系，并支付违法解除的赔偿金。在庭审中，被告确认其尚未依照我国《公司法》的有关规定启动公司强制清算程序。五、仲裁请求：原告于2019年4月28日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.认定被告违法解除与申请人的劳动关系；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金100532.8元；3.被告支付应提前一个月通知而未通知的月工资12566.6元；4.专利奖金9400元；5.恢复原告在职期间发明专利的第一发明人署名权；6.被告支付律师费5000元。六、仲裁结果：深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月4日作出深劳人仲案[2019]7041-7044号仲裁裁决书，对本案原告的申请裁决：三、被告支付原告终止劳动合同的经济补偿47940元……五、驳回原告等四人的其他仲裁请求。七、律师费：原告聘请了律师为其代理劳动仲裁，发生律师费5000元。本院认为，本案为劳动争议案件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同及经济赔偿金的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条虽规定用人单位决定提前解散属于法定终止劳动合同的事由之一，但被告在2019年3月作出股东会决议解散公司后，只是与员工终止了劳动关系，并未依法在15日内成立清算组对公司进行清算。截至庭审已6个月，被告仍然未能成立清算组，也没有依法在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上公告被告公司解散清算事宜或将决定解散公司的股东会决议报工商机关登记备案。也即被告事实上至今尚未执行股东会决议事项，实际进入公司的解散清算程序。即便被告以公司解散为由解除与员工的劳动关系，也应在公司实际解散后的清算程序中进行。被告所提交的股东会决议不足以证明被告公司已经实际解散并清算，故本院认定被告系违法解除与原告的劳动关系。原告主张被告系违法解除劳动关系并请求被告支付赔偿金合法有理，本院予以支持。原告计算违法解除劳动关系赔偿金的方法符合法律规定，本院予以确认，被告应该支付给原告违法解除劳动合同赔偿金99864元（12483元×4个月×2倍）。被告辩称自己曾经与原告就终止劳动合同进行了协商，愿意支付经济补偿金，因原告拒绝协商被告才选择单方终止劳动合同，不属于违法解除劳动合同,但被告未提交证据予以证明，其抗辩理由,本院不予采纳。关于律师费的问题，本院认为，原告聘请律师为其代理劳动仲裁，发生律师费5000元。依据法律规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。根据原告在本案中的胜诉比例，被告应承担律师费4967元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条第四款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认被告深圳华云智能装备科技有限公司2019年4月11日终止与原告曾兴敬的劳动关系是违法解除劳动关系；二、被告深圳华云智能装备科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告曾兴敬违法解除劳动关系赔偿金额人民币99864元；三、被告深圳华云智能装备科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告曾兴敬律师费人民币4967元；四、驳回原告曾兴敬的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告深圳华云智能装备科技有限公司负担。原告曾兴敬未预交案件受理费人民币5元。被告深圳华云智能装备科技有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币5元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  胡建忠二〇一九年十月十日书记员  张思慧林泽丽