上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初136号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人李剑，男，1963年4月9日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。辩护人孙佩君，上海市华亭律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。被告人王海平，男，1973年3月21日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。辩护人苟晓蓉，上海融力天闻律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]1679号起诉书指控被告人李剑犯贩卖毒品罪，被告人王海平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。经上级法院指定管辖后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年12月18日作出(2017)沪0112刑初1770号刑事判决，被告人李剑、王海平提出上诉。上海市第一中级人民法院于2019年1月11日作出(2018)沪01刑终201号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员冯某某出庭支持公诉，被告人李剑及其辩护人孙佩君、被告人王海平及其辩护人苟晓蓉到庭参加诉讼。本案经依法延期审理并延长审理期限，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院起诉书指控：2016年8月11日凌晨，被告人王海平经事先电话联系后，至本市虹口区东余杭路XXX号董某的住处，欲将一包用透明塑料袋包装、净重94.71克的“冰毒”贩卖给董某，因被公安民警在门口抓获而未果。经上海市毒品检验中心检验，上述“冰毒”中检出甲基苯丙胺成分。案发后，被告人王海平曾如实供述了上述事实，后无故翻供；作案用手机和涉案毒品已被公安机关依法扣押、收缴；被告人王海平到案后还检举、揭发了他人的犯罪行为。2016年12月28日凌晨，被告人李剑以贩卖为目的，将约500克“冰毒”带至被告人王海平位于本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室的暂住处向王兜售，王海平因故不欲购买，但同意李剑将上述“冰毒”暂放在其住处、由其代为保管。当晚，被告人李剑又至上址，指使并伙同被告人王海平将上述“冰毒”称量后分装，欲贩卖他人，后二人被公安民警抓获，并当场缴获其中394.99克“冰毒”及王海平卧室内其余总重42.88克的红色圆形药片4包、净重2.4克的绿色植物果壳1包、净重2.03克的棕色粉末1包。经上海市毒品检验中心检验，上述“冰毒”和红色圆形药片中均检出甲基苯丙胺成分，其中“冰毒”中甲基苯丙胺含量为74.58%；绿色植物果壳中检出大麻成分；棕色粉末中检出氯胺酮成分。案发后，被告人王海平如实供述了上述主要事实；涉案毒品均已由公安机关依法扣押、收缴。2016年下半年间，被告人王海平多次在其位于本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室的暂住处内，向邵某、张某、樊某等人提供毒品甲基苯丙胺，并容留其等人在上址吸食毒品。2016年12月28日，被告人王海平在上址被公安民警抓获，其因涉嫌其他罪行被采取强制措施期间，如实供述了公安机关还未掌握的上述容留他人吸毒的事实。为证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了证人证言及相关辨认笔录，鉴定意见，相关刑事判决书、公安机关出具的吸毒人员强制隔离戒毒详细信息、吸毒人员动态管控详细信息、公安业务档案、搜查笔录、扣押清单、收缴毒品专用单据、照片、工作情况说明及被告人的供述等证据，据此确认被告人李剑的行为构成贩卖毒品罪，被告人王海平的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，提请本院依法予以判处。被告人李剑辩称：案发当日，其至王海平家中是为了收购“铜龙”、古币；现场查获的毒品其未看见，且与其无关，其没有参与贩卖毒品。被告人李剑的辩护人提出：本案仅凭王海平和邵某的言词证据指证李剑贩卖毒品，但王、邵的证言前后矛盾，相互矛盾，不能证明指控事实。公诉机关指控被告人李剑犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，应确认李剑无罪。被告人王海平对公诉机关指控的第一节事实无异议，其辩解第二节贩卖毒品事实其没有购买的意愿，且向虹口公安作了汇报，第三节容留他人吸毒行为是为了配合公安机关收集情报而实施。被告人王海平的辩护人提出：起诉书指控的第二节贩毒事实王海平不构成犯罪，王已将此事向虹口警方汇报，没有犯意，双方也未形成贩毒的合意。指控的其他事实中，王海平具有立功、自首等情节，故请求对被告人王海平减轻处罚。经审理查明：一、贩卖毒品事实2016年8月11日凌晨，被告人王海平经事先电话联系，至本市虹口区东余杭路XXX号门口，欲将一包重94.71克的毒品贩卖给董某，因被公安人员当场查获而未果。经检验，上述毒品中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，被告人王海平在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周1、董某的证言，公安机关扣押决定书、扣押清单、照片、收缴毒品专用单据，上海市毒品检验中心检验报告、相关吸毒人员强制隔离戒毒详细信息、吸毒人员动态管控详细信息、公安机关的工作情况及被告人王海平的供述等证据证实，足以认定。二、非法持有毒品事实2016年12月28日凌晨，被告人李剑至被告人王海平位于本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室的暂住处。当晚，李剑又至上址，并伙同王海平将394.99克“冰毒”进行分装，后二人被公安人员当场抓获。公安人员又在现场卧室内查获4包共重42.88克的红色圆形药片、1包重2.4克的绿色植物果壳、1包重2.03克的棕色粉末；从李剑随身携带的包内查获现金4万余元。经检验，上述“冰毒”和红色圆形药片中均检出甲基苯丙胺成分，其中“冰毒”中甲基苯丙胺含量为74.58%；绿色植物果壳中检出大麻成分；棕色粉末中检出氯胺酮成分。案发后，上述毒品均已由公安机关依法扣押并收缴。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、公安机关的搜查笔录及照片证明：公安人员对本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室依法进行搜查的情况，数包白色晶体和称重器摆放在卧室内墙边电脑桌抽开的抽屉上，电脑桌桌面上还放有用于吸食冰毒的饮料瓶。2、公安机关的扣押决定书、扣押清单、称量照片等证明：公安人员从现场查获白色晶体共9包合计重394.99克，红色圆形药片共4包合计重42.88克、绿色植物果壳1包重2.4克、棕色粉末1包重2.03克，已由公安机关依法扣押、称量、收缴。另，李剑在现场被查获携带现金人民币4万余元，公安机关从李剑处扣押现金人民币2万元。3、上海市毒品检验中心的检验报告证明：自王海平处查获的上述可疑物品中，9包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，其含量为74.58%；4包红色圆形药片中均检出甲基苯丙胺成分；1包绿色植物果壳中检出大麻成分；1包棕色粉末中检出氯胺酮成分。4、公安机关收缴毒品专用单据证明：上述毒品已由公安机关依法收缴。5、证人张某的证言及辨认笔录证明：2016年11月底，张看见“小地主”(李剑)在凌晨拿了一个马夹袋到王海平暂住处。“小地主”走后，王海平打开给张看，里面有上百克冰毒。之后王海平还拿了一点给张吸食。6、证人周某2的证言及辨认笔录证明：其系李剑女友，李从未给其过“铜龙”。7、证人姚某的证言及辨认笔录证明：其系上海市公安局闵行分局航华新村派出所民警。2016年12月28日21时许，其与同事根据线索至本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室进行检查，当场抓获李剑、王海平等人，并查获大量毒品。8、证人徐某某的证言证明：其系上海市公安局闵行分局航华派出所民警。2016年12月28日，其参与了抓捕李剑、王海平的行动。抓捕时民警是直接冲进卧室的，毒品就放在卧室电脑桌抽屉上，当时抽屉呈现开启状态，毒品就裸露地摆放在上面。李剑、王海平还在房间里聊天，直接被民警控制。9、证人郭某的证言证明：其系上海市公安局闵行分局刑侦支队民警，其负责对查获的毒品进行称重拍照，并由王海平签字确认。10、证人邵某于2017年1月20日的证言：其系王海平女友。李剑案发当晚7时带着个手提包到王住处，应该是藏有毒品，两人到卧室将房门虚掩，邵听到李对王说东西放你这，让王帮忙分装下，王同意给李2万元人民币。之后王让邵拿很多装分装袋的盒子，进房间的时候邵很快看了一眼，见到桌上放了一包白色的毒品，应该是冰毒。邵某在审查起诉阶段的证言：案发当晚系王海平先回来，李剑后到，再过5至10分钟警察就来了，李剑一来就说有人要东西，在马路上不好分，让王帮忙分装，然后邵就看见李剑打开包，里面装的是毒品，之后两人到卧室虚掩着门，用苏北话交流。邵被王叫待在客厅，只模模糊糊听到李对王说有人要东西，其在马路上不好分，让王帮忙分装下，还说这些东西你要伐啦，要的话先给你，放在你这，王说没钱什么的。还好像听到王说要问“阿萨萨”要毒品，不要李剑毒品的意思。王海平问邵分装袋在哪里，邵说放在罐子里，但没进屋拿给王。李剑经常带几百克毒品在身上，李与王海平之前是否交易过毒品她不清楚，一般有外人来，王会叫邵出去。李剑来过两次，但不知道是做什么。王海平做古董，有时李剑会拿点回去。王海平在帮警方做毒贩“阿萨萨”的事情，案发当日，王海平曾出去和警官碰头。邵给王海平买了两部手机，王没有银行卡，都用邵的，因此邵比较清楚王的经济情况，邵之前打游戏输过1.3万左右，王向李借的，除此之外，两人应该无其他欠款。11、被告人王海平于2016年12月29日、30日及2017年1月9日、26日所作的供述：2016年12月28日凌晨，李剑带着两大包共计500克(当时称重过)的冰毒至王住处说放这里，王心领神会，知道以92元1克的价格收购，但当时没有钱，就跟李说东西先放着。等到晚上7点，李来结款的时候，王就给了李2万元现金。后来李剑又拿回102克要给其他人。王随后将冰毒分装成9包，摆放在电脑桌键盘抽屉上。当晚20时30分许，他、邵某和李剑在住所内被抓获，民警在卧室内电脑抽屉上找到的四包大的，数包小的冰毒，都是李剑卖给王的，交易时邵某就在旁边。有一个叫“阿萨萨”的人要卖毒品给王，王向虹口警方缉毒队警官汇报，警官让王不要参与，把李剑介绍给“阿萨萨”。王还让邵准备新手机给李，让李与“阿萨萨”联系，给李的2万元是拖着李剑的。张某身上查获的4包共计15.9克毒品不知道怎么来的。李剑之前曾多次卖毒品给王，最近一次是12月20日，李卖给王200克冰毒，邵某应该看见，张某和樊骏也是知道的。王海平于2017年2月20日及之后所作供述、亲笔供词：李剑凌晨带毒品过来后问王要不要，王称太贵了不要，李说先放一下，晚些来拿。下午李打电话问到底要不要，王说不要，李说过来拿，让王准备2.5万元人民币还之前的欠款，王就借了高利贷4万元。王将情况向虹口警官报告，得到指示将冰毒还给李剑，只需介绍李剑与阿萨萨进行交易，下午警官又打电话让王为两人联系提供手机及手机卡。当晚7时许，王回到住处时，李剑已经到了。李和下家联系后，让王称出102克，说买家会来拿，剩下400克都是李自己称重的，分装成9包。李曾问王为何不买，王说认识叫“阿萨萨”的上家只卖80元一克，李就让王联系“阿萨萨”购买4公斤冰毒。“阿萨萨”同意说自己送过来。于是王就先还李剑之前欠的2万元，5千之后去银行取现。李剑当日第一次来是为了卖毒品，不是为了买铜龙。李剑在分装毒品，毒品和秤都放在打开的电脑键盘抽屉上，快分装好时，警察冲进卧室，二人措手不及。王之前的供述中称支付的2万元人民币是用于购买毒品，是民警让说的，实际上没有成交。李剑卖过很多次毒品给王(后当庭否认)，邵某、张某、樊骏几乎天天吸，毒品是王给的。王海平在庭审中的供述及辩解：王之前没有和李剑说要500克毒品，只是说要大量毒品，让上家来和王交易，这样可以戴罪立功。李剑将500克毒品放在王住处的事情，和虹口警官电话汇报过，警官让王不要买李的毒品，但要弄清楚来源、李和谁交易。于是王和李说毒品太贵了，人家那边8万可以买1公斤，李听了让王把毒品还回来，并在王住处打电话联系下家，又让王帮忙分装毒品。李还要向王说的上家买4公斤毒品，这件事他汇报过。当时卖的人已经到楼下了。然后，李就分装毒品，王站在李边上，帮李张开口袋，李负责倒进去，邵某在边上玩手机。12、被告人李剑于2016年12月29日、30日及2017年1月16日、26日的供述：2016年12月28日晚上19时30分许，李应邀至王海平住处谈石头生意，随身带了一个手提包，包内有人民币4万5千元左右现金，王在家中未给过李2万元现金。李到王家中后看见王将冰毒摊在桌上，便抽了一条，王海平也吸了，王的女友在玩电脑。没多久警察便冲进来了。警察从房间内发现的一大包晶体，李不知道是什么东西。李当天仅去过王家中一次。李剑于2017年2月20日及之后又补充供述：李于当天凌晨还去过王海平家中，是去收一个铜龙，后将铜龙送给女友。13、公安机关的工作情况证明：被告人王海平系虹口公安“逆用”人员。案发当日，虹口缉毒民警找王当面谈话，王报告称有一个叫“阿萨萨”的毒品上家，出货量很大，想将线索提供给警方，民警研判后同意王与“阿萨萨”接触。王还称有一个叫李剑的毒品上家，也可作为线索提供，警官查询后发现李剑已被其他辖区警方侦控，遂让王不要去碰李这条线。关于李剑当日拿了近500克毒品给王海平的情况，民警表示不知情；关于王海平与李剑当日有2万元的借贷往来，民警也表示不知情。对于案发当日扣押的毒品，公安机关安排刑侦技术人员于次日对包装袋上生物样本进行了棉签转移提取并进行比对，无法明确判定分型结果；因包装袋上覆盖多人指纹，无条件进行指纹提取。三、容留他人吸毒事实2016年下半年间，被告人王海平在其位于本市静安区中山北路XXX弄XXX号XXX室的暂住处内，多次容留邵某、张某等人吸食毒品。2016年12月28日，被告人王海平在上址被公安人员抓获，其在因涉嫌其他罪行被采取强制措施期间，如实交代了公安机关尚未掌握的上述容留他人吸毒的事实。上述事实，被告人王海平在开庭审理过程中亦无异议，且有证人邵某、张某、祖某某的证言及相关辨认笔录，相关吸毒人员强制隔离戒毒详细信息、吸毒人员动态管控详细信息、公安机关的工作情况及被告人的供述等证据证实，足以认定。四、被告人身份及立功等情况被告人李剑、王海平均有毒品违法犯罪前科劣迹。王海平于2016年10月向公安机关提供线索协助抓获其他贩毒人员。上述事实，被告人李剑、王海平在开庭审理过程中亦无异议，且有相关刑事判决书，吸毒人员强制隔离戒毒详细信息、吸毒人员动态管控详细信息，公安机关工作情况说明等证据证实，足以认定。关于本案的争议焦点，即起诉书指控李剑、王海平共同贩卖394.99克冰毒的事实能否成立，证据是否确实充分。本院结合在案事实、证据，评判如下：支撑上述事实的证据主要是王海平、邵某的供述、证言，但二人的供述、证言并不稳定，存在前后矛盾，相互矛盾的情况。具体矛盾之处：(1)李剑之前和王海平有无毒品交易，王海平、邵某均是先有交代，之后又均予以否认。(2)王海平对500克冰毒中少掉了100余克不能作出合理解释。(3)王海平是否向李剑支付过2万元，这2万元是毒资还是还债，王海平、邵某二人讲法前后不一，王海平关于2万元现金的来源也得不到确实证据的印证。(4)案发当晚李剑、王海平到现场的先后顺序，王称李先到，李和邵称王先到，明显存在矛盾。上述矛盾足以影响对指控事实的认定，不能排除其他合理怀疑，故本院认为根据目前的证据状态，不能认定二人共同贩卖394.99克冰毒。然，综合在案证据，可以认定二人共同非法持有394.99克冰毒。(1)李剑于案发当日凌晨、晚上两次至王海平住处。现场分装好的9包冰毒摆放在卧室房间电脑键盘抽屉上，呈裸露状态，李剑人当时在房间内吸毒，吸毒工具就摆放在上述电脑桌面上，故其必然明知上述毒品的存在。(2)王海平、邵某的供述、证言中关于李剑与王海平共同分装毒品，王海平向邵要包装袋的证词稳定，且与上述毒品被查获时的状态、人员的位置相吻合。(3)李剑到案后未能主动交代凌晨至王海平住处的事实，其关于双方交易铜龙、古币的辩解得不到其他证据的印证，不足以采信。(4)王海平、邵某、张某的供述、证言及相关辨认笔录中均提及王海平、李剑之间有过涉毒行为，而李剑随身携带的包内查获的现金与现场查获的毒品市值相近，且李剑、王海平均为吸毒人员，均有贩卖毒品的前科，其参与本次毒品犯罪具有高度可能性。(5)关于本案的物证痕迹检验情况，因公安人员未能及时在现场提取包装袋上的生物物质，致使物证存在遭受污染等可能性；又因相关包装袋上覆盖了多人指纹，公安机关未作出比中本案被告人的鉴定意见，这些情况并不能排除王海平、李剑二人参与犯罪。综上，在案事实、证据足以认定王海平、李剑对上述毒品形成了共同的控制，应以非法持有毒品罪论处。故对于李剑的辩解不予采信，对其辩护人关于李剑无罪的辩护意见亦不予采纳。综上所述，本院认为，被告人王海平贩卖甲基苯丙胺94.71克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王海平已经着手实行贩卖毒品，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王海平、李剑共同非法持有毒品甲基苯丙胺394.99克，王海平还单独持有甲基苯丙胺42.88克等毒品，二人均构成非法持有毒品罪，且共同持有的部分属共同犯罪。被告人王海平在其住处多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人王海平在容留他人吸毒罪中有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人王海平兼犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王海平有立功表现，依法可以从宽处罚。被告人李剑、王海平均系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王海平的辩护人提出的与前述相关的辩护意见，本院予以采纳。需要指出的是，被告人王海平多次辩解为系为协助公安机关破案而实施上述行为，对此，本院认为王的身份虽有特殊之处，但并不意味着其不受刑法的规制，本案中王持有大量毒品等行为，并未向公安机关汇报，故王藉此为自己开脱罪责，毫无事实、法律依据，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第二十三条、第六十七条第二款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李剑犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2023年12月27日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人王海平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万四千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2026年12月26日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、扣押在案的毒品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  周 波审 判 员  赵宇翔人民陪审员  殷 健二〇一九年十月十五日书 记 员  黄 龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；……第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的,或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。