浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0212民初19395号 原告：陈志齐，男，1971年6月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐高晨，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区嵩江东路289号，统一社会信用代码为913302125915880607。 法定代表人：俞良红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐斌，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 第三人：周青兵，男，1969年12月30日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 原告陈志齐与被告宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司（以下简称才金建筑装饰公司）、第三人周青兵工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告陈志齐及其委托诉讼代理人杨魁，被告委托诉讼代理人徐斌及第三人周青兵到庭参加诉讼。在审理期间，原、被告均同意继续适用简易程序。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告赔偿医疗费31549.70元、一次性伤残补助金115500元（10500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金35644元（5092元/月×7个月）、一次性就业补助金35644元（5092元/月×7个月）、停工留薪期工资52500元（10500元/月×5个月）、护理费16200元（180元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、交通费500元、辅助器具费2575元、后续医疗费12000元、鉴定费2600元，合计307772.70元。事实和理由：2018年6月，被告承包了余姚中国裘皮城二期外墙维修工程，并将工程转包给不具备用工主体资格的第三人周青兵。2018年6月14日，原告受雇于周青兵进入该工地任泥水工，双方口头约定日工资为350元。同年6月19日，原告在工作期间跌落致伤，住院治疗12天。10月17日，原告伤情经宁波市天童司法鉴定中心鉴定构成工伤八级，误工期限为150天、护理期限为90天、营养期限为90天，后续治疗费为12000元。 被告辩称，一、原、被告不存在劳动关系，原告主张工伤赔偿缺乏法律依据。被告承包余姚中国裘皮城二期外墙维修工程后，将该工程转包给周青兵，被告与周青兵间系承揽关系，工程款亦与周青兵结算。周青兵雇佣原告等人具体施工，并由周青兵向原告发放工资，故原告系与周青兵间建立有劳务关系。仲裁委以诉请事项不属于劳动争议为由对此不予受理亦可印证。二、被告与周青兵间的关系符合承揽的基本特征，被告作为定作人仅对定作、指示或选任有过失的承担赔偿责任，原告系由周青兵选任的施工人员，被告对此不予承担赔偿责任。三、原告与周青兵间建立有劳务关系，故原告应按人标进行伤残等级及三期鉴定，对原告自行委托按工标鉴定的结论不予认可，要求重新鉴定。四、350元/天系原告与周青兵约定的出勤日工资，并非固定日工资。其工资收入无银行汇款凭证或个税缴纳证明予以佐证，故原告工资属于无固定收入。综上，请求驳回原告诉请。 第三人辩称，第三人从被告处承包涉案工程，约定：承包形式为包清工，工程款总计80000元。开工前，被告承诺会为施工人员购买保险，但出事后，第三人始才知晓未购买保险。原告的日工资是350元，但受天气等因素制约，不开工无收入。被告目前已向第三人支付工程款47000元，余款尚未支付。第三人不予承担工伤赔偿责任。 本院经审理认定事实如下： 被告才金建筑装饰公司从发包人处承包余姚中国裘皮城二期外墙维修工程后将之转包给第三人周青兵，双方签订《高空作业施工协议》，约定：现场施工人员四名，包括原告陈志齐；工程承包方式为清包，原告提供材料，第三人提供工具机械；6月15日开工，工期30天；工程费用80000元；作业过程中出现人员伤害情况，原告有义务协助第三人做好事故处理工作，防止事故的扩大化，协助相关部门做好事故取证工作；第三人需在底层地面危险区域设安全专员并设立警示牌和安全防护措施，第三人的高空作业施工人员每人必须提供相应的高空作业意外险保险证明；等等。原告受周青兵雇佣进入涉案工地从事泥水工工作，双方约定日工资为350元。 2018年6月19日，原告在施工过程中从高处跌落，当日即被送往余姚市第四人民医院住院治疗，经诊断为T12椎体压缩性骨折，于同年7月1日出院，共计住院12天。出院医嘱：1周后返院复查；隔日换药，术后2周拆线；待骨折愈合后拆除内固定物等。住院期间医疗费30811.60元由被告支付。另原告因住院当天门诊及出院后治疗（五次）支出医疗费738.10元。 2018年10月17日，宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定原告伤情构成工伤八级，伤后误工期限为150日、护理费为90日、营养期为90日，后续医疗费为12000元左右（或以实际支出为准）。原告为此支出医疗费2600元。 另原告于2018年6月22日因购买住院生活用品支出75元，同年6月29日因购买矫正器支出2500元，但仅有送货单，且矫正器的送货单无出售人信息。周青兵已向原告支付6100元，含鉴定费2600元。 原告以诉请事项于2018年12月25日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书，原告对此不服，诉至本院。 以上事实由原告提供《高空作业施工协议》，病历本、余姚市第四人民医院诊断报告及出院记录、宁波市海曙区第二医院图文报告，司法鉴定意见书及发票，医疗费票据、送货单、交通费，以及原、被告及第三人庭审陈述予以在卷佐证。 本院认为，被告将涉案工程分包给没有施工资质和用工主体资格的第三人周青兵，系违法分包行为。原告受周青兵的雇佣在涉案工地工作时受伤，有权请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，因此对被告提出要求按人标重新鉴定的申请，本院不予准许。至于原告主张的各项赔偿，根据原告工伤八级的伤情，计算如下：一、医疗费。因原、被告及第三人对医疗费票据均无异议，经核算，医疗费合计31549.70元，其中住院期间30811.60元由被告支付。二、一次性伤残补助金。因原告与周青兵均确认原告日工资为350元，故其一次性伤残补助金为83737.50元（350元/天×21.75天×11个月）。三、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。结合原告伤残等级，上述费用均为35644元。四、停工留薪期工资。如上述，其月工资为7612.50元，结合误工期限，停工留薪期工资为38062.50元。五、护理费。考虑原告伤情、受伤部位及护理依赖程度，结合鉴定意见书的护理期限，酌情认定护理费为6300元（70元/天×90天）。六、营养费。因原告主张按工伤保险待遇进行赔偿，工伤中并无营养费项目，故不予支持。七、住院伙食补助费。本院按20元/天计，应为240元。八、交通费：结合原告伤后就医次数，酌情认定为150元。九、残疾辅助器具费：原告并无需要辅助器具的医嘱，其提供的送货单无送货单位的信息，且原告亦未提供该费用的实际支付凭证，故本院不予支持。十、后续医疗费：因鉴定机构已就该费用进行了评估，且原告出院医嘱中亦载有后续治疗，故为减少当事人讼累，本案一并予以处理。十一、鉴定费。原告有票据为证，本院予以支持。被告及第三人已经支付的费用应当予以扣除。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司赔偿原告陈志齐医疗费31549.70元、一次性伤残补助金83737.50元、一次性工伤医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、停工留薪期工资38062.50元、护理费6300元、住院伙食补助费240元、交通费150元、后续治疗费12000元、鉴定费2600元，合计245927.70元，扣除被告宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司已经支付的30811.60元、第三人周青兵已经支付的6100元，被告宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司尚需支付209016.10元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告陈志齐的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 陈 奕 二〇一九年十月二十八日 书记员 王文嫣