福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3702号 上诉人（原审原告）：徐敬国，男，1955年11月17日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：郭明昆，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶清晨，福建联合信实律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：林晓艳，女，1975年12月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：王玉生，男，1973年1月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 两位上诉人共同委托诉讼代理人：方维忠，福建海峰坤行律师事务所律师。 上诉人徐敬国、林晓艳、王玉生因合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐敬国上诉请求：撤销一审判决第二项，改判林晓艳、王玉生立即向徐敬国支付除第一项判决主文外剩余本金及投资分红共计189万元及逾期利息。事实和理由：一、双方已对投资收益进行明确口头结算，徐敬国的投资收益是明确的。另案采信的录音证据中以“本金七成”来表述投资收益是明确具体的。一审法院对投资利润、175万元性质，投资结算事实的认定与生效判决认定事实不符。二、一审判决将双方就投资款抵偿形式的协商错误地认定为双方对投资收益的分配的磋商过程，属于事实认定错误。三、一审判决错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十四条、第六十六条的规定对证据进行全面、客观的审查。 上诉人林晓艳、王玉生共同答辩称：一、双方并没有对投资的行为进行结算，无论哪段录音，双方都没有就投资以及分红达成结算的意见。二、另案判决的事实认定不能成为本案认定的事实依据。三、已经支付的175万元应视为双方在结算前预支给对方的投资款，待最终结算多还少补。 上诉人林晓艳、王玉生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐敬国的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。徐敬国提交的收条不应采信，录音也未体现以店面抵债的事实，也未确认债务，短信记录也不能体现林晓艳提出以漳州港股来折抵尚欠投资款的事实。另案判决书对投资款投资利润的认定属于认定事实错误，不能作为本案证据使用。二、一审法院在双方未结算判决徐敬国归还全部投资本金并支付逾期利息，没有事实和法律依据。三、175万元并非投资本金，而是借款本息。双方未进行结算，林晓艳、王玉生没有返还投资款的义务。四、一审判决逾期利息的起算时间超出徐敬国诉求，违背不告不理的原则。五、林晓艳没有参与王玉生与徐敬国的合作投资项目，不是适格的被告。 上诉人徐敬国答辩称：一、一审法院认定的事实据有证据予以佐证，不存在认定事实错误的情况。二、关于林晓艳、王玉生支付175万元，证明双方已经结算，另案判决书和录音也大量提及。三、林晓艳、王玉生辩称结算应分配店面并无依据，只是双方协商的替代方案。四、投资分红是通过王、林二人支付，林晓艳在录音中也确认欠款事实，案涉店面被登记在二人名下，二人共同，所以林晓艳是适格主体。 徐敬国向一审法院起诉请求：1、林晓艳、王玉生立即向徐敬国偿还投资款及投资分红2840000元及逾期利息700920.5元。（逾期利息以中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年12月13日暂计算至2019年1月31日，应计算至债务全部清偿日止）；2、本案诉讼费、保全费5000元、保函费用5000元由林晓艳、王玉生承担。 一审法院认定事实： 2010年3月17日，徐敬国通过其尾号为7648的银行账户向王玉生尾号为4265的银行账户转账1500000元。2010年4月19日，徐敬国通过其尾号为4310的银行账户向王玉生尾号为4265的银行账户转账1200000元。 2010年4月19日，王玉生向徐敬国出具一份《收条》，内容为“兹收到徐敬国投资款2700000元”。 2014年4月26日，徐敬国出具一份《收条》，主要内容为：“2012年11月29日收到林晓艳汇来壹佰万人民币投资款。2013年3月21日收到林晓艳汇来伍拾万人民币投资款。2013年9月12日收到林晓艳汇来壹拾万人民币投资款。2014年1月27日收到林晓艳汇来伍万人民币投资款。2013年9月23日收到林晓艳汇来投资款壹拾万元，收回投资款合计：壹佰柒拾伍万元”徐敬国在“收款人”处签名。 2013年11月17日，徐敬国与王玉生通过电话协商上述投资款的返还事宜，王玉生提出用其名下的店面抵偿债务，徐敬国未同意。 2013年12月13日，徐敬国与林晓艳通过电话协商上述投资款的返还事宜，林晓艳表示其目前无法返还投资款，提出用其名下的店面抵偿债务，徐敬国未同意。 2017年9月23日，徐敬国与林晓艳通过短信协商上述投资款的返还事宜，林晓艳提出以福清港尾的股份来折抵拖欠的投资款，徐敬国未同意。 2018年3月2日，徐敬国向福建省福清市人民法院起诉林晓艳、王玉生【案号（2018）闽0181民初1911号】，要求其偿还借款本金175万元及利息。林晓艳、王玉生在该案中主张其欠徐敬国的价款均已偿还完毕，并提供银行汇款凭证，证明所有借贷关系已经了结，徐敬国认为其在2014年4月26日出具的《收条》项下的林晓艳向其汇款合计175万元系林晓艳、王玉生偿还给徐敬国的投资分红，与借贷款项无关，在该案中，徐敬国提交其在2013年11月17日、2013年12月13日的通话录音证据，证明其投资在林晓艳、王玉生处的项目已经结算清楚，该项目结算利润为70%，林晓艳、王玉生已返还175万元，尚欠284万元结算款，在该案中因林晓艳、王玉生的委托诉讼代理人未当庭对录音证据进行质证，庭后也未在代理词中对该录音进行确认，故福建省福清市人民法院对上述录音证据的真实性予以确认，并认定上述175万元系林晓艳、王玉生用于偿还投资款分红，与借贷讼争款项无关。2018年8月20日，福建省福清市人民法院作出案号（2018）闽0181民初1911号民事判决，判决：“林晓艳、王玉生应于判决发生效力之日起十日内共同偿还徐敬国借款本金175万元及利息，其中本金60万元利息自2014年9月1日起计算，本金115万元利息自2015年1月1日起计算，均按月利率1.5%计至款项还清之日止6日起计至还款之日止（应扣除已偿还利息69.45万元）。”后林晓艳、王玉生不服一审判决，上诉至福州市中级人民法院，2018年12月21日，福州市中级人民法院作出（2018）闽01民终10054号民事判决，判决：“一、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初1911号民事判决；二、上诉人林晓艳、王玉生于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐敬国偿还借款135万元，并支付利息（以借款135万元为基数，按月利率1.5%自2015年1月1日起计至还清借款之日止，应扣除已付利息15.5万元）；三、驳回被上诉人徐敬国的其他诉讼请求。” 后林晓艳、王玉生未偿还全部投资款及分红，徐敬国诉至一审法院并申请诉讼财产保全，为此支出保全费5000元、保函费用5000元。 徐敬国于2019年4月22日向一审法院提出调查取证申请，要求对案外人漳州市欣泰房地产开发有限公司抵偿给王玉生的14套房产的租赁情况进行调查。庭审中徐敬国当庭表示因其已查询到相关租赁情况，故撤回该调查取证申请。 林晓艳、王玉生为证明其主张还提供银行流水、账户凭证、与案外人漳州欣泰房地产开发有限公司的《协议书（一）》、《协议书（二）》、《承诺书》、《债务确认书》、银行流水、《房屋所有权证书》、政府非税收入票据、漳州市住房专项维修资金缴存凭证、房屋权属转移完税证（契税）、《个人住房借款合同》、收据10张，建行转账凭证6张、协议书、成交确认书、私营企业登记基本情况表，一审法院认为，上述证据与本案的投资事实无直接关联性，但可以作为双方进一步结算的初步证据。 庭审中，徐敬国当庭陈述其与林晓艳、王玉生之间并未签订书面的委托投资协议，也未就投资款的返还时间、利润分配等进行明确书面约定，因其与林晓艳、王玉生之间还存在其他借贷关系，一直存在借款和投资款混同的情况，所以投资款一直未经过结算，2013年起徐敬国一直通过电话、短信形式向林晓艳、王玉生追讨。徐敬国当庭确认本案的计算基数为投资款剩余未偿还本金加上以投资总额的70%计算利润之和（270-175+270*70%）为284万元。林晓艳、王玉生主张徐敬国向二人催讨后，二人在电话中多次表示愿意以房产抵偿投资款，但双方仅仅是一个磋商过程，也仅仅是粗略地就还款事宜进行协商，并未就投资分红的具体分配数额进行结算，且不论林晓艳、王玉生提出以房产店面作价抵偿的形式返还投资款，还是以股权作价的形式返还投资款，徐敬国均表示不同意。 一审法院认为，徐敬国与林晓艳、王玉生双方虽未签订书面委托投资合同，但从徐敬国于2013年至2014年期间向林晓艳、王玉生转款270万元的行为以及2010年4月19日王玉生向徐敬国出具的《收条》的内容来看，双方之间已形成事实上的委托投资合同关系。 （2018）闽0181民初1911号民事判决及（2018）闽01民终10054号民事判决，在事实认定上，因该案中林晓艳、王玉生的委托诉讼代理人未当庭对录音证据进行质证，庭后也未在代理词中对该录音进行确认，因而上述两份生效判决对录音证据的真实性予以确认，并确认上述175万元系林晓艳、王玉生用于偿还投资款分红，与借贷讼争款项无关。本案中，林晓艳、王玉生对上述录音证据的真实性没有异议，但提出从上述录音的关联性来看并不足以证明双方对收益分配的返还时间及对收益分配的利润为70%达成合意的抗辩。 一审法院分析认为，委托投资合同应明确双方的权利义务，对投资项目、投资款的支出、返还时间、投资收益的分配方式、分配时间、结算方式、争议解决方式等有明确的约定。根据在案的证据，双方事前未签订书面合同，未就投资款的返还、收益分配等进行书面约定，徐敬国也未举证证明在其投资时双方口头约定上述内容，事后在2013年双方的电话通话内容仅仅体现徐敬国向林晓艳、王玉生催讨投资款，其中关于投资款如何返还、收益利润的分配比例从双方对话情况来看是模糊的、不确定的，投资款收益分配如何计算及收益分配的数额也仅仅是概数，并不具体明确，且林晓艳、王玉生提出以店面价值抵偿作价的形式返还投资款，徐敬国当时也并不同意，录音证据的内容体现仅仅是双方磋商的过程，最终并未形成具体的投资款返还及收益分配的方案，故应认定双方就投资款的返还期限、收益分配的计算未达成合意。因双方并未书面约定偿还的款项不足以清偿全部债务时，该款项系用于偿还投资本金或者利润，且徐敬国在诉求中也主张尚欠未偿还的投资款本金为95万元（270-175），故一审法院认定尚欠投资款本金为95万元。关于投资利润，因双方并未经过明确结算，无法确定投资款返还时间及投资分配收益，一审法院认为利润应经过双方结算后徐敬国再行主张，故对徐敬国认为应按投资款总额的70%计算利润的主张，一审法院不予采纳；对林晓艳、王玉生认为利润未结算的抗辩，一审法院予以采纳；故对投资分红的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因双方未约定投资款返还时间及逾期还款利率，逾期利息应以95万元为基数，自权利主张之日起，从在案的证据看即从2013年11月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际还款之日，故对该部分的诉求，一审法院予以部分支持，超过部分，不予支持。林晓艳还抗辩《收条》系王玉生出具，其并非委托合同相对方，不应承担共同还款责任，对此一审法院认为，从在案的证据上看，林晓艳有返还部分投资款本金给徐敬国，且实际磋商过程林晓艳与王玉生均有参与，故对林晓艳的抗辩意见，一审法院不予采纳，林晓艳对上述债务应承担共同还款责任。此外林晓艳、王玉生还应承担因诉讼保全产生的保全费5000元，徐敬国还主张林晓艳、王玉生支付因财产保全而支出的保费5000元，一审法院认为，双方未明确约定保费的承担方式，且不属于必要费用，故对该诉求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、林晓艳、王玉生应于判决生效之日起十日内共同偿还徐敬国投资款本金95万元并支付逾期利息（以95万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2013年11月17日起计算至实际还款之日止）、保全费5000元；二、驳回徐敬国的其他诉讼请求。 本院二审期间，徐敬国提交如下证据：一、短信，拟证明林晓艳确认与王玉生已经向徐敬国支付投资收益，并要求徐敬国出具收条，进一步证明徐敬国与林晓艳、王玉生已就投资收益进行结算。二、短信，林晓艳确认至2019年1月7日，林晓艳、王玉生与徐敬国的借款事实已经全部算清。三、（2018）闽0181民初1911号案件上诉状，拟证明林晓艳、王玉生在民间借贷案件上诉状中要求法院认定175万元是否与借款有关，福州中院据此对175万元为投资收益作出认定并无不当。林晓艳、王玉生质证认为：对证据一、二中的短信真实性有异议，徐敬国提供的手机持有人无法确认，短信内容无法体现双方是否对投资进行结算；对证据三的真实性无异议，对证明对象有异议，反映我方对175万元的款项性质一直持异议。 本院认定如下：二审中，林晓艳确认徐敬国提交的短信记录中的号码186××××7811系其所有。该号码于2014年4月23日向徐敬国发送短信“收到的利息和收到投资款也分别写个收条给我，这样比较清楚”。该短信内容与徐敬国出具的收条落款时间相吻合，故本院对证据一的短信内容予以采信。证据二、三与本案缺乏关联性，不予采信。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明：1、2013年11月17日，王玉生与徐敬国通话如下：王玉生：“比如说你300万的话，大概不到300万吧？”徐敬国：“不到，不到，大概2百万89这样。”王玉生：“对对，那你无非就一两间店面就解决了”。2、2013年12月13日，林晓艳与徐敬国通话如下：徐敬国：“他们也没有说什么，后来说7成……”林晓艳：“大舅，我跟你说，你这个还没达到7成，只有0.67成，这样算起来。……如果你实在是没有办法拿店面，但是我是希望你拿店面，因为如果你现在再叫我拿300万出来，我也不知道要等到什么时候。”3、林晓艳于2014年4月23日向徐敬国发送短信“收到的利息和收到投资款也分别写个收条给我，这样比较清楚。” 本院认为，虽然案涉投资款转账支付到王玉生账户，但是林晓艳与王玉生系夫妻关系，其在2013年12月13日的录音并未否认投资款返还义务，也在短信中要求徐敬国向其出具返还投资款的收条，据此足以认定林晓艳实际共同负担了委托投资合同中的权利义务关系，是本案的适格主体。 林晓艳、王玉生与徐敬国存在事实上的委托投资合同关系。徐敬国履行了支付投资款的义务，有权请求林晓艳、王玉生返还投资款，按双方确认的标准支付相应投资红利，并支付逾期利息。理由如下：一、另案生效判决已认定林晓艳、王玉生明确徐敬国的投资款利润为70%，并确认林晓艳、王玉生二人尚欠徐敬国投资款200多万元。二、在双方2013年11月17日的通话录音中，王玉生对徐敬国主张欠款数额大概289万亦予以认可。该笔尚欠数额289万元加上林晓艳、王玉生此前（2013年11月17日之前）已经返还的投资款170万元，除以徐敬国投资款总额270万元，得出的利润率恰为70%。三、期间，林晓艳、王玉生已经陆续向徐敬国支付“投资款”共计175万元，证明林晓艳、王玉生已经开始向徐敬国履行返还投资款项的义务，林晓艳、王玉生以尚未最终结算为由，抗辩返还义务的理由不能成立。四、虽然双方曾经沟通以房抵款的方案，但仅代表双方就投资返还方式进行补充协商，且未能达成一致，不能免除林晓艳、王玉生返还的投资款及红利的义务。五、自徐敬国支付投资款起至今已近十年，林晓艳、王玉生仅返还部分投资款的行为已经构成严重违约，林晓艳、王玉生抗辩利润率70%是保底条款，违背公平原则的理由不能成立。徐敬国诉求林晓艳、王玉生自2013年12月13日起计付逾期利息，并赔偿本案保全费用的理由并无不当，应予以准许。其中2013年12月13日至2014年1月27日，以289万元为基数计算，2014年1月28日起以284万元为基数计算。但是，徐敬国要求林晓艳、王玉生支付保函费用缺乏法律论据，不予支持。 综上所述，林晓艳、王玉生的上诉请求部分不能成立，应予驳回，其余部分成立，应予支持；徐敬国的上诉请求部分不能成立，应予驳回，其余部分成立，应予支持。一审判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5017号民事判决的第二项； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5017号民事判决第一项为“林晓艳、王玉生应于本判决生效之日起十日内共同偿还徐敬国投资款及投资分红共计284万元，并支付逾期利息（以289万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2013年12月13日计算至2014年1月27日，此后以284万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2014年1月28日计算至本判决确认的还款之日止）、保全费5000元”； 三、驳回徐敬国的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17564元、二审案件受理费35127元，均由上诉人林晓艳、王玉生共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇一九年十月十八日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；