贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民再50号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：织金华煜置业有限公司，住所地贵州省毕节市织金县三甲街道涌潮村沙批组织金县新城郦景项目内，统一社会信用代码91520524073851076D。法定代表人：周宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李贵志、江世豪，重庆法缘律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：马其凤，男，1973年2月6日出生，汉族，住重庆市永川区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周琪，男，1970年8月8日出生，汉族，住重庆市永川区。以上二被申请人委托诉讼代理人（特别授权）：唐斌，重庆敬友律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川华夏军安建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号，统一社会信用代码9151000073163770X0。法定代表人：李亚清，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨林，四川名状律师事务所律师。再审申请人织金华煜置业有限公司（以下简称华煜公司）与被申请人马其凤、周琪、四川华夏军安建设有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工（分包）合同纠纷一案，不服本院（2018）黔05民终39号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年5月7日作出（2019）黔民申806号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2019年7月25日立案后，重新组成合议庭于2019年8月19公开开庭进行审理，申请人华煜公司的委托诉讼代理人江世豪，被申请人马其凤、马其凤、周琪的委托诉讼代理人唐斌，被申请人军安公司的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人华煜公司的再审请求：1、请求依法撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2018）黔05民终39号民事判决书；2、请求依法维持贵州省织金县人民法院作出的（2017）黔0524民初2039号民事判决书。事实与理由：一、二审认定华煜公司与马其凤、周琪已对案涉工程款予以结算，并实际向二人履行了支付工程款的义务，对尚欠工程款应承担支付责任。该认定明显事实不清，证据不足，结论完全错误。首先，案涉工程是由军安公司分包给马其凤、周琪的，军安公司与马其凤、周琪签订《劳务合同》后，马其凤、周琪作为实际施工人按照与军安公司的约定组织了施工。华煜公司与马其凤、周琪在2015年3月24日签订协议收回自行组织施工的只是收尾工作，案涉工程的绝大部分在2015年3月24日前已然完成。军安公司作为工程的承包人，应当向实际施工人支付工程款的义务。其次，关于诉争的工程款，因军安公司作为承包人一方面迟迟未向华煜公司提出工程结算的要求，也不向实际施工人支付工程款，才导致华煜公司在原审原告工人聚众闹事及当地政府的压力下不得不向原审原告支付相关费用。华煜公司与马其凤、周琪对案涉工程款的结算，并不影响对二人作为实际施工人施工工程量的认定。军安公司作为工程的承包人，同时作为原审原告合同的相对方，依法应当承担向实际施工人支付工程款的义务。华煜公司作为发包人，只应在欠付军安公司工程款的范围内承担连带支付责任。因此，二审法院认定只由华煜公司对尚欠的工程款承担支付责任，明显事实不清证据不足，结论完全错误。二、二审法院认定华煜公司应对军安公司收取的保证金承担连带清偿责任，明显适用法律错误。一审、二审查明马其凤、周琪的200万保证金是向军安公司缴纳的，军安公司也认可其收到了该200万保证金并对保证金进行管理，而华煜公司从未收到过该保证金。依据“谁取得谁返还”的原则，该200万元保证金依法应当由军安公司返还，逾期返还的损失也应当由其承担。虽然马其凤、周琪与华煜公司在《协议书》中约定“军安公司所欠劳务的保证金及损失由劳务与军安协商后由华煜公司代付”，但三方并未形成最终有效的协议，且华煜公司的义务也只是“代付”，故返还200万保证金的责任依旧应当由保证金收取人军安公司承担。二审判令华煜公司承担返还保证金的连带清偿责任，没有法律和事实依据。综上，华煜公司认为二审判决结论缺乏事实及法律依据，严重错误，特依法申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。被申请人马其凤、周琪再审辩称：一、关于工程款。华煜公司再审认为马其凤、周琪主要做的是收尾工作，工程款应由军安公司支付，与本案一、二审均已查明“华煜公司与马其凤、周琪已对案涉工程款予以结算，并实际向马其凤、周琪二人支付了工程款”，以及马其凤、周琪二人于2015年3月24日、2015年5月10日、2015年10月26日与华煜公司前后三次签订的《协议书》载明“由华煜公司支付马其凤、周琪二人劳务费（工程款）”的约定不符。因此，二审法院认为华煜公司“对尚欠的工程款应承担支付责任”有理有据、完全正确，华煜公司关于工程款的再审申请理由不能成立。二、关于保证金。马其凤、周琪二人与华煜公司签订的《协议书》约定，保证金由华煜公司“代为支付”。事实上，马其凤、周琪二人支付给军安公司的该200万元保证金，军安公司将其作为保证金的一部分实际支付给了华煜公司，华煜公司认为“谁取得谁返还”显然自相矛盾。保证金由华煜公司“代为支付”的约定对双方具有法律约束力，因此，不论军安公司是否将该200万元保证金支付给了华煜公司，二审法院认为“在军安公司未返还马其凤、周琪保证金的情况下，华煜公司也同样负有支付马其凤、周琪保证金责任”有理有据、完全正确。华煜公司关于保证金的再审申请理由不能成立。综上所述，华煜公司的再审申请理由不能成立，恳请驳回其再审请求。被申请人军安公司再审辩称：二审判决适用法律正确，我方不同意再审申请人的再审申请请求，事实和理由也不认可。一、涉案项目是华煜公司在2015年3月与本案的再审被申请人周琪、马其凤另外达成施工协议，涉案工程经历两个合同阶段，一个合同是周琪、马其凤与华煜公司签订的，另外一个是周琪、马其凤与军安公司签订的。在2015年涉案项目很多环节存在问题，因此，军安公司与华煜公司在2014年年底即解除施工合同关系，为此，在2015年3月23日马其凤劳务班组与华煜公司签订后续施工协议，该协议被申请人认为是收尾工作，但是实质并非如此。涉案工程后来由华煜公司与马其凤等相关人员进行结算，从结算这一事实证明了劳务施工合同由此前军安公司变更为后来由华煜公司履行。二、关于涉案保证金的问题，涉案工程的保证金确实由军安公司收取，但是在2015年5月10日，华煜公司与马其凤达成新的协议由华煜公司代为返还，该协议书加盖华煜公司的公章，是其公司行为，协议书第六条的约定非常清楚，即军安公司与劳务协商后由华煜公司代为支付，前提条件就是军安公司和马其凤等协商，本案事实非常清楚。华煜公司申请本案再审，是浪费司法资源。马其凤、周琪向一审法院起诉请求：一、判令被告华煜公司立即支付工程款1372783元，并支付资金占用利息损失（以1372783元为基数，按银行贷款利率标准计算，从2017年5月22日起算至偿清为止），确认在前述工程款数额内原告对被告华煜公司位于贵州省毕节市织金县新城郦景小区项目工程享有建设工程价款优先受偿权。二、判令被告军安公司立即退还保证金2000000元，并支付资金占用利息损失（以2000000元为基数，按银行贷款利率标准计算，从2014年11月16日起算至偿清为止），被告华煜公司承担连带清偿责任。三、判令被告军安公司立即支付人工费损失1240800元，被告华煜公司承担连带清偿责任。四、判令二被告共同赔偿停工损失554356元。五、判令二被告共同赔偿原告对外承担的违约金损失180000元。六、判令被告军安公司立即支付原告为其垫付的马德华、肖吉超二人的赔偿费共计454895元，被告华煜公司承担连带清偿责任。七、判令二被告共同支付原告为追索各项费用多次到成都、织金而产生的差旅费、误工费共计50000元。八、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月17日，被告华煜公司作为发包人（甲方）与被告军安公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由承包人承建发包人建设的新城郦景工程，施工面积约为20万平方米，承包范围为：发包人提供的设计施工图、工程量清单所示全部内容。具体的项目特征描述、工程内容、工程范围、工程数量详见各分部分项工程量清单。签约合同价暂定贰亿伍仟万元。对安全生产事故约定为：如乙方在施工过程中出现安全事故，均由乙方承担全部责任和经济损失。因发包人其他暂停施工责任约定为：因发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期，并赔偿承包人的停、窝工损失（含人工费；周转材租赁费；机械设备停置费等）及合理利润。进度款的支付方法：签订施工合同进场开工后，工程量施工至合同总工程量的25%后，甲方按月支付已完工程量的80%给乙方，每月25日，承包人提交当月已完成工程量报表，发包人应在3个工作日内审核（越期未审核视为发包人完全认可承包人所报的工程量及金额）并按当月已完工程量的80%支付进度款，待工程竣工验收合格之日起7天内，发包人将已完工程价款付至90%，待工程结算审计结束扣除4%的质量保修金后，再向承包人支付剩余的6%。保修期开始计算之日起满一年后7天内返还质量保修金。竣工验收：承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：按通用合同条款18.2条执行（只提交所施工范围内的竣工验收资料）。竣工验收资料的费用支付方式：承包人自行承担。竣工清场：工程接收证书颁发后，承包人负责按照通用合同条款本项约定的要求对施工场地进行清理并承担相关费用，直至监理人检验合格为止。保修责任：工程质量保修范围：地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道，设备安装和装修工程（本工程缺陷责任期约定为1年）。工程质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。2014年6月19日，被告军安公司（甲方）与四川常宇劳务有限公司新城郦景项目部（乙方）签订《劳务承包合同》，主要内容为：甲方将新城郦景小区工程（含地下室、商业及其它单体建筑）土建工程承包给乙方，承包内容为按施工图（含地下室、商业及其它单体建筑）所载地下室部分与地上建筑物全套设计文件土建工程全部内容的人工和机具、垂直运费机械、模板、架管架料等周转材料。乙方只负责一楼外墙粘贴。工程设计变更、签证项目另行计算，进入结算总价；工程整个施工工期是甲方、乙方经科学、合理、周密的论证，每道工序相辅相成、连环紧扣，若因乙方人员组织、现场管理不力而拖延工期，甲方将应付劳务进度款后延，并按每延期一天对乙方罚款壹万元。若因甲方所供材料与双方约定的进度款支付原因影响乙方工期3个工作日，则工期顺延；若超过5个工作日，甲方则作相应经济补偿乙方的一定经济损失（以甲方现场代表签字为准）；工程竣工验收后，按双方约定的期限办理完劳务承包结算，除约定的质量保修金外，甲方在双方确认的结算办理后30个工作日内全额支付乙方剩余的劳务结算价款。乙方享有该项目甲方支付劳务价款的优偿权。工程收费和工程款支付为：按建筑面积包干计算，注：建筑面积按现行国家建筑面积计算规则执行。单价：438元/㎡。建筑面积共计约=170000㎡工程总价（RMB）￥：约七千五百万元。付款：经双方协商，甲方所支付劳务费用乙方必须提供有效票据。商业门市封顶、住宅三层封顶时付已完成工程量造价的70%计算，付给乙方。竣工验收，验收后双方在30个工作日内办理完项目竣工结算，按本合同双方约定的相关条款支付乙方除质量保证金外的剩余工程款。质量保修金为乙方结算总价的3%，保修期结束，付完余款。质量保修金不计息。（土建项目保修1年，1年期满，甲方1个月内退还给乙方。）及时支付工程进度款：发生签证时，乙方报送的签证资料甲方现场代表应在接收乙方资料24小时内签字确认。若甲方现场代表在24小时内未回复乙方，视为乙方所送报签证资料有效；若涉及现场签证、设计变更、经济签证确认时甲方现场代表故意刁难、刻意歪曲事实所造成乙方的停工与其他不良事件的发生，由甲方承担乙方损失的一切责任。乙方必须严格执行《安全操作规程》、《安全施工条例》与上列建筑主管部门和甲方有关安全管理规定。落实各项管理措施和责任，搞好安全生产。若乙方在施工中发生安全事故，每起3万元以下（含3万元）由乙方自行承担。3万元以上的安全事故，除保险公司赔付外，按责任划分承担。乙方在签约2日内向甲方打入100万元保证金，另在7日内再打入100万元保证金，共计200万元。门面房封顶时，退还50万元保证金，在主体做到第三层时再退还50万元保证金，主体封顶时退还100万元保证金。如果保证金打入10日内无法开工，甲方承担违约责任。合同落款处甲方由被告军安公司法人李亚清签字并加盖公司印章。乙方处原告周琪、马其凤签字。合同签订后，原告周琪、马其凤分别于2014年6月21日、7月3日向被告军安公司交纳保证金共计200万元，之后便组织人员进场施工。2014年11月15日，被告军安公司向常宇公司发出承诺书，主要内容为：由军安公司承建的三甲新区新城郦景项目2#、3#商业楼，1#、2#小高层，现我公司承诺在2014年11月25日支付你公司劳务人工费，到时没有按时支付造成的一切后果由我公司承担。如超过2014年11月25日未支付人工费每人按每天300元计算。2014年11月28日，被告华煜公司的监事喻夏向原告周琪、马其凤出具承诺书，主要内容为：我司承诺于2014年12月5日前催促四川华夏军安公司结清所欠常宇劳务公司农民工工资，如果未支付，由织金华煜公司于2014年12月5日前代为支付军安公司所欠农民工工资，期间劳务班组不得以任何理由堵工。2015年3月23日，原告马其凤与被告华煜公司的员工杨清泰签订《协议书》，约定：现就华煜公司新城郦景项目部将1，2#主楼正负零往上的外墙抹灰收回自己做一事达成如下协议：一、1，2#主楼正负零往上的外墙包括以窗子框为界线的所有工序；二、乙方愿从1、2#主楼正负零往上的劳务总包价格中下调15元/㎡作为对外墙的人工费：面积暂为11660/㎡×15=174900元，（具体面积以1.2号楼正负零以上建筑面积为结算依据）。三、乙方将塔机和外架提供给甲方外墙施工使用，期限为3月23日开始至4月30号结束，如延期使用，则塔机的租赁费1445元/天和外架租赁费1200元/天由甲方支付；如因乙方原因造成，时间顺延。四、乙方不再承担外抹施工有关的质量安全系列问题；五、甲乙双方应尽量提供条件满足双方的工程进度和节点施工；六、乙方完成所有应做的工序后，甲方应及时付给乙方劳务费。2015年5月10日，原告马其凤以常宇公司（乙方）名义与被告华煜公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、乙方把1#、2#主楼地皮、内抹做完，外架拆除，停塔吊，甲方需付给乙方总工程款的75%劳务费；二、乙方把屋面做好，散水做好，地下室及全部工程做完一个月内，甲方需付到劳务费总工程款的90%，竣工验收后一个月内付至劳务费总工程款的97%，剩余3%质保金一年期满后一个月内付清；三、在此过程中，甲方应及时安排其余配合工种介入，便于工作的顺利完成；四、3#商业最后一跨及2#主入口门厅处不具备施工条件，不计入结算，该部分劳务费从总劳务费中按平方米折算扣出；五、甲、乙双方应在此过程中把工程量算好，便于付款结算；六、另外军安公司所欠劳务的保证金及损失由劳务与军安公司协商好后由华煜公司代为支付；七、每次付款时乙方需提交军安公司出具的委托收款申请书及相同金额的劳务发票。2015年8月6日，经原告马其凤与被告华煜公司进行结算，香榭丽景工程1#、2#楼，2#3#商铺工程费用为8281585.44元，按与被告军安公司的合同约定支付，计算为8281585.44元×90%×80%=5962741.4元（伍佰玖拾陆万贰仟柒佰肆拾壹元肆角整）；加上签证及变更工程费用385392.83元；扣除变更取消工程量费用176980元；实际本次应累计支付：6171154.20元（陆佰壹拾柒万壹仟壹佰伍拾肆元贰角），注：需从财务扣除已付费用。落款处彭纯贵、杨清泰、毛英健均签字。据此，原告应得工程款为8489998.27元。2015年10月26日，被告华煜公司员工杨清泰与原告马其凤签订《协议书》，约定：经信访局、住建局、劳动局和以四川常宇劳务马其凤及华煜置业喻夏、杨清泰就织金新城郦景1#、2#主楼，2#、3#商铺华煜替华夏军安代付劳务费的事宜达成如下协议：一、双方就常宇所做劳务费及后期常宇自愿退出后期施工费用，在2015年10月27日至2015年10月28日进行现场核实及确认。二、华煜公司及常宇劳务马其凤在本周四就结算费用的支付，双方在住建局协商支付方案。三、常宇劳务所未提供的税票，由华煜公司在后期支付劳务费时代为扣除。施工过程中及结束后，被告华煜公司至2016年1月19日共计支付二原告工程款5937339元，2017年5月22日，被告华煜公司再支付原告马其凤工程款100万元。2014年11月25日，被告军安公司支付原告周琪工程进度款35万元。综上，被告军安公司、华煜公司共计支付二原告工程款7287339元。另查明，被告华煜公司开发的新城郦景项目现已有部分住户入住。本案诉讼过程中，经马其凤、周琪申请并提供担保，一审法院依法冻结华煜公司银行账户存款585万元，期限为2017年6月14日起至2018年6月13日止。为此，原告交纳保全费5000元。一审法院认为，综合当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：1、二原告是否是本案的适格当事人；2、原告主张支付相应工程款及资金占用利息的条件是否成就；3、原告主张的200万元保证金应当由谁承担相关的民事责任；4、原告主张的人工损失、停工损失、违约金损失、垫付的赔偿费、相关的车旅费、误工费是否应当由二被告负担，以及这些费用的计算标准。1、关于原告是否是本案适格的当事人。本案中，被告华煜公司作为业主将新城郦景建设工程发包给被告军安公司后，被告军安公司将该工程的土建工程分包给常宇公司。但该合同虽以常宇公司的名义与被告军安公司签订，合同上却未加盖常宇公司印章，同时，2015年10月28日，常宇公司法定代表人邓学金出具说明，称该公司并未于2014年6月19日委托二原告与其它公司就新城郦景项目签订合同。故应认定二原告与被告军安公司签订的《劳务合同》系二原告以其个人名义所签订。因二原告系个人，无建筑施工的相应资质，故其与被告军安公司签订的《劳务合同》无效。但二原告作为实际施工人依法享有追索施工工程款的权利，其系本案适格当事人。2、关于原告主张支付相应工程款及资金占用利息的条件是否成就问题。本案中，《劳务合同》及《协议书》经原告与被告军安公司及被告华煜公司签订后，原告已按约定组织施工，虽被告华煜公司在施工过程中将发包给被告军安公司的部分工程收回后自行组织施工，但二原告已与被告华煜公司达成协议，对其施工的工程量、劳务费进行了结算。其间，被告军安公司虽未参与，但并不影响对实际施工人施工工程量的认定，被告军安公司还可以以此为依据向被告华煜公司主张权利。原告施工工程虽未经竣工验收，但已有住户装修入住，应视为发包人已实际接收该工程且至今未提出工程质量瑕疵抗辩，故原告已全面履行了合同义务。被告军安公司作为合同相对方，应按合同约定履行自己应当承担的相应义务。现被告军安公司、华煜公司以不具备支付条件而不支付剩余工程款违反了双方约定，应参照双方约定承担及时支付原告尚余工程款的民事责任。故原告要求被告军安公司支付工程余款的诉讼请求，予以支持。但支付时应参照双方约定扣留3%的工程质保金。经核算，二原告施工工程量应得工程款8489997.27元，扣留3%的工程质保金254699.92元后为8235297.35元，再扣除二被告已支付的7287339元后为947898.35元。二原告就所扣留的工程质保金可在工程质量保证期间届满后另行主张权利。二原告在领取上列工程款时，应承担按工程款总额纳税并开具相应税务发票的法定义务。被告华煜公司作为发包人，其并未提供案涉工程的工程款已全部支付完毕的证据，故其应在欠付被告军安公司的工程款范围内承担连带支付责任。被告军安公司欠付工程款的事实客观存在，其占用工程款给二原告造成了经济损失，案涉合同虽系无效合同，但其对该损失依法亦应赔偿。故二原告主张其赔偿占用该工程款期间的银行利息损失的请求符合法律依据，一审法院予以支持，但因案涉工程至今未交付，工程价款也未结算完毕，故该损失依法应从起诉之日即2017年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至工程款支付完毕之日止。因二原告不是案涉工程的承包人，只是实际施工人，故其请求确认享有案涉工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权没有法律依据，不予支持。3、关于原告主张的200万元保证金应当由谁承担相关民事责任的问题。根据本案现有证据，二原告交纳的200万元保证金系被告军安公司收取，施工过程中被告军安公司虽出具委托书委托被告华煜公司代为支付，但其并未提供被告华煜公司接受其委托的依据，也未提供该200万元保证金已转入被告华煜公司的证据，故该保证金的退还义务人应为被告军安公司。案涉合同虽无效，但被告军安公司占用原告保证金的事实客观存在，故二原告要求其按银行同期贷款利率标准计算赔偿占用保证金利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持，该损失的起算时间本应参照双方合同约定计算，但因双方均未提供合同约定的门面房封顶时间、主体第三层完工时间、主体封顶时间，故一审法院确定该起算时间从二原告与被告华煜公司结算的2015年8月6日开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至保证金退还完毕之日止。4、原告主张的人工损失、停工损失、违约金损失、垫付的赔偿费、相关的车旅费、误工费是否应当由二被告承担，以及这些费用的计算标准问题。对人工损失、停工损失、违约金损失问题，原告虽提供了因被告华煜公司原因导致工程停工，且被告军安公司曾于2014年11月25日作出承诺愿意按每人每天300元的损失支付给原告等方面的证据，但其不能提供其具体的施工人员数量，以及在被告华煜公司收回部分工程时被告华煜公司是否知晓该部分损失产生的情况和损失确认的具体金额等方面的证据，故二原告主张的人工费损失、停工损失无充分证据支撑，一审法院不能确认，不予支持。二原告可待收集新的证据后另案起诉；其所主张的违约金损失系其与案外人之间的合同关系导致，因案涉合同系无效合同，故该损失一审法院不予审查。二原告主张的垫付赔偿费问题属于其他法律关系，一审法院不予审查，原告可另案主张权利。二原告主张的车旅费、误工费也因其提供的证据不能充分证明该费用系因向二被告追索工程款而产生，对方当事人亦不认可，故亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、被告四川华夏军安建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告周琪、马其凤工程款947898.35元，并赔偿占用该款期间的银行利息损失（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2017年6月7日起至工程款支付完毕之日止）。被告织金华煜置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。（原告周琪、马其凤在领取上列工程款时应开具金额为8489998.27元的税务发票交付被告四川华夏军安建设有限公司。）二、被告四川华夏军安建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告周琪、马其凤保证金200万元，并赔偿占用该款期间的银行利息损失（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2015年8月6日起至保证金退还完毕之日止）。三、保全费5000元，由被告四川华夏军安建设有限公司负担。四、驳回原告周琪、马其凤的其他诉讼请求。案件受理费52769.83元，由原告周琪、马其凤负担22769.83元，被告四川华夏军安建设有限公司负担30000元。马其凤、周琪、军安公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人马其凤、周琪上诉称，请求本院撤销原判决第二项，依法改判：被上诉人华煜公司退还上诉人马其凤、周琪保证金200万元，并赔偿占用该款期间的银行利息损失（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2015年8月6日起至保证金退还完之日止）。事实和理由：一审法院认为，施工过程中军安公司虽出具委托书委托华煜公司代为支付该200万元保证金，但并未提供华煜公司接受其委托的依据，也未提供保证金已转入华煜公司的证据，故该保证金的退还义务人应为军安公司，从而免除华煜公司承担连带支付的责任。上诉人认为，一审中上诉人提交的证据1（7），即2015年5月10日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定由上诉人承包该项目相应部分工程，明确军安公司所欠上诉人的保证金及损失由被上诉人代为支付，所以，不能免除被上诉人承担支付（退还保证金）责任。一审法院认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。被上诉人华煜公司辩称：第一、虽然军安公司出具的委托书载明委托答辩人代付200万元的保证金，但该委托书系军安公司单方面出具，答辩人从来就没有以任何明示或默认的方式表示接受此委托。而委托合同是一个典型的双务合同，仅有军安公司单方面出具的委托书对答辩人不具有约束力。该200万的保证金由军安公司向一审原告收取，如何处置应当按照双方签订的《劳务承包合同》来执行，与答辩人没有关系。第二、《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而所谓的“缺陷”，是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。而工程是否存在缺陷，是在工程经过检验才明白，涉案工程并未经过检验，而保证金需在工程检验合格、保修期后才会有是否返还的问题。虽然原告与被告2签订《协议书》时约定由“劳务与军安协商后由华煜公司代为支付”。但是，该条协议明显违背保证金的性质，违反法律法规的规定，应属于无效协议。保证金由军安公司收取，却要答辩人来代为支付，被答辩人的请求显然不成立。上诉人军安公司上诉称：一、撤销（2017）黔0524民初2039号民事判决书；二、改判由被上诉人华煜公司支付一审原告工程款947898.35元；三、改判由被上诉人华煜公司退还一审原告履约保证金200万元；四、本案全部诉讼费用由被上诉人华煜公司及一审原告承担。事实与理由：一、本案事实认定错误：1、本案诉争的《劳务分包合同》系无效合同，其权利、义务不应以此作为认定依据；2、一审原告仅与上诉人之间建立了部分事实上的劳务分包关系，但该分包关系已于2014年底即实质解除。其后的劳务分包即由被上诉人与一审原告在直接履行。比如一审认定的被上诉人在2015年3月24日将该项目1、2#主楼正负零往上的外墙抹灰工程收回后自行组织施工。为此，上诉人与一审原告解除事实分包关系后的合同义务不应由上诉人承担；3、本案诉争的劳务费结算系被上诉人与一审原告结算，我方根本未参与。如果按一审判决由我方承担支付责任，但我方连结算权都不享有的话，这显然是荒谬的。所以，本案诉争的劳务分包合同在上诉人与一审原告实质解除后，系被上诉人与一审原告直接履行；4、案涉的劳务费除上诉人用被上诉人退还的300万元保证金和上诉人自行支付的部分外，其余均由被上诉人为一审原告支付。由此也可以知道本案在上诉人与一审原告实质解除分包合同后即一直由被上诉人在与一审原告履行合同；二、一审原告的200万元保证金应由被上诉人予以退还：一审原告提交的证据1（7），即2015年5月10日，一审原告与被上诉人签订《协议书》，约定由一审原告承包该项目相应部分工程，明确上诉人所欠保证金由被上诉人代为支付。该协议清楚明了的约定了一审原告所缴纳保证金的退还主体。该200万元应由被上诉人退还。被上诉人华煜公司辩称：第一、被答辩人称与一审原告只建立部分分包关系与事实不符。答辩人与一审原告在2015年3月24日签订协议收回自行组织施工的只是收尾工作，本案涉案工程的绝大部分在2015年3月24日前已然完成。因此，被答辩人称与一审原告只建立部分分包关系与事实不符，该分包关系并未在2014年底解除。被答辩人作为承包人，应当承担向一审原告支付工程款的义务。虽然答辩人支付一审原告的部分费用发生在2014年后，但款项对应的工程是在2014年年底前就完工的。被答辩人以此为由认为其以退出合同与事实不符合。至于诉争的劳务费，被答辩人认为其没有参与，答辩人认为没有结算的责任应当在被答辩人。被答辩人一方面认为自己退出合同关系，一方面却迟迟未向答辩人提出工程结算的要求，也不支付一审原告工程款，导致答辩人在一审原告工人聚众闹事及当地政府的压力下不得不向一审原告支付相关费用。被答辩人并不能以此为由认为自己退出合同关系，更不能以此为由认为其没有结算权，事实的真相是其怠于行使权利而导致。第二、被答辩人认为一审原告向其交纳的200万元的保证金应当由答辩人支付的理由不能成立。被答辩人与一审原告在双方签订的《劳务承包合同》第五（保证金的交纳与退还）的1.1条对200万保证金的收取、退还有明确的约定，对于保证金的返还应以此为依据，由被答辩人向一审原告返还，而不能要求答辩人返还。虽然答辩人与一审原告签订《协议书》时约定由“劳务与军安协商后由华煜公司代为支付”。但是，该条协议明显违背保证金的性质，违反法律法规的规定，应属于无效协议。并且事后常宇劳务、华夏军安、华煜置业并未达成有效的三方协议。华夏军安的委托书，亦只是单方委托，系无效行为。保证金由四川华夏军安有限公司收取，却要答辩人来代为支付，被答辩人的请求显然不成立。本院于2018年3月26日作出（2018）黔05民终39号民事判决，二审查明的事实与原判查明事实一致。二审认为：本案二审当事人争议焦点是：一、上诉人军安公司应否支付上诉人马其凤、周琪工程款947898.35元；二、涉案工程保证金200万元应由谁退还给上诉人马其凤、周琪。针对焦点一，本案中虽然上诉人军安公司与上诉人马其凤、周琪建立了建设工程施工合同关系，但双方并未对案涉工程价款进行结算，军安公司尚应支付马其凤、周琪多少工程款不清，一审法院以被上诉人华煜公司与马其凤、周琪的结算依据为据确认军安公司所欠马其凤、周琪工程款不当，二审予以纠正。上诉人军安公司对此提出的上诉，二审予以支持。被上诉人华煜公司与上诉人马其凤、周琪已对案涉工程款予以结算，并实际向二人履行了支付工程款的义务，对尚欠的工程款应承担支付责任。华煜公司支付马其凤、周琪工程款后，不再承担向军安公司相应的工程款支付责任。针对焦点二，上诉人军安公司收取上诉人马其凤、周琪保证金200万元的事实清楚。按照双方签订的合同约定，军安公司退还马其凤、周琪保证金的条件已成就，马其凤、周琪诉请军安公司退还保证金的依据充分，理应得到支持。上诉人军安公司以马其凤、周琪与被上诉人华煜公司约定了由华煜公司代军安公司支付保证金为由，上诉请求其不承担退还马其凤、周琪保证金责任，因马其凤、周琪与华煜公司的约定中并未免除军安公司向二人退还保证金的责任，在华煜公司未按约代为退还保证金的情况下，军安公司仍然负有向二人退还保证金的责任。军安公司对此所提出的上诉无理，二审不予支持。因上诉人马其凤、周琪与被上诉人华煜公司在《协议书》中约定了“另外军安公司所欠劳务的保证金及损失由劳务与军安协商好后由华煜公司代为支付”，该约定应对双方具有约束力。军安公司与马其凤、周琪均要求华煜公司支付该保证金，在军安公司未返还马其凤、周琪保证金的情况下，华煜公司也同样负有支付马其凤、周琪保证金的责任。因此，上诉人马其凤、周琪上诉请求被上诉人华煜公司支付保证金的依据充分，二审予以支持。一审对此作出的判决不当，二审予以纠正。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但责任化分不当，判决结果有误，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审判决：一、维持贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2309号民判决第三项；二、变更贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2309号民判决第一项为：被上诉人（原审被告）织金华煜置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人（原告）周琪、马其凤工程款947898.35元，并赔偿占用该款期间的银行利息损失（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2017年6月7日起至工程款支付完毕之日止），周琪、马其凤在领取上列工程款时应开具金额为8489998.27元的税务发票交付织金华煜置业有限公司；三、变更贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2309号民判决第二项为：上诉人（原审被告）四川华夏军安建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告周琪、马其凤保证金200万元，并赔偿占用该款期间的银行利息损失（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2015年8月6日起至保证金退还完毕之日止），被上诉人（原审被告）织金华煜置业有限公司承担连带清偿责任；四、撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2309号民判决第四项；五、驳回上诉人马其凤、周琪在一审中的其他诉讼请求；六、驳回上诉人四川华夏军安建设有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费52769.83元，由上诉人马其凤、周琪负担22769.83元，上诉人四川华夏军安建设有限公司负担22800元，被上诉人织金华煜置业有限公司负担7200元；二审案件受理费53183元，由上诉人四川华夏军安建设有限公司负担22800元，被上诉人织金华煜置业有限公司负担30383元。再审中，被申请人军安公司向本院提交《关于新城郦景小区劳务施工部分分摊比例的情况说明》，拟证明再审申请人华煜公司所提的2015年3月23日收尾工作这一主张不成立。经质证，华煜公司对三性不予认可，认为情况说明系军安公司单方出具，虽有周琪、马其凤签名，但不能约束再审申请人。且该情况说明是二审以后出具，不排除周琪和马其凤串通，属于军安公司的单方陈述，不具有任何证明效力。马其凤、周琪对三性不予认可，马其凤认为情况说明上的签名非其本人所签。经审查，《关于新城郦景小区劳务施工部分分摊比例的情况说明》未加盖华煜公司印章，且华煜公司、马其凤、周琪均对该情况说明不予认可，军安公司亦未提交其他证据予以佐证，故本院对《关于新城郦景小区劳务施工部分分摊比例的情况说明》不予采信。再审经审理查明，2017年1月24日，织金县住房和城乡建设局组织召开“织金县住房和城乡建设局关于协调新城郦景工程款结算纠纷专题会议”并形成会议纪要，会议纪要的主要内容为：“会议在听取新城郦景建设方和工程承包方负责人及马其凤劳务班组的称述，并调阅相关工程记录后，就新城郦景工程款结算纠纷的支付形成了以下共识：1.本次协调性质属于工程款结算纠纷，不属于农民工工资支付范畴。2.在2017年3月31日前，建设方织金华煜置业有限公司给工程承包方四川华夏君安（军安）工程有限公司支付工程款100万元，工程承包方四川华夏君安建设工程有限公司将建设方织金华煜置业有限公司划给的100万元付给马其凤施工班组。3.鉴于新城郦景项目工程结算情况比较复杂，同意在2017年5月底前采用以下方式之一进行处理：A.由双方共同委托有资质的第三方审定，以第三方审定为准；B.双方就委托第三方审定事宜达不成一致的，双方须将第三方审定费用交到住建局，由住建局委托有资质的第三方审定，以第三方审定为准；C.若双方对以上两种方式均未达成一致，由住建局委托第三方审定，涉及资料由各方按第三方的要求提供，费用由涉及各方均担。以上共识建设方、施工方、马其凤劳务班组均不得违反，否则由此造成的一切经济损失和相应的法律责任由违反乙方负责。”另查明，华煜公司于2015年3月9日向军安公司出具《关于解除建设工程施工合同的函》，该函载明：“四川华夏军安建设有限公司：贵公司与我公司在2014年10月签订了《建设工程施工合同》，根据该合同的约定，贵公司负责‘新城郦景小区’工程的施工。但贵公司没有按照合同的约定全面履行相关义务。故我公司依据《合同法》的规定及《建设工程施工合同》的相关约定，从2015年3月9日起，解除贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同》。请贵公司与我公司及时联系，以完善解除《建设工程施工合同》相关后续事宜。”再查明，军安公司与华煜公司因“新城郦景小区工程”发生纠纷，军安公司向本院提起诉讼【(2017)黔05民初130号】。以上事实，有一审附卷的2017年1月24日《织金县住房和城乡建设局关于协调新城郦景工程款结算纠纷专题会议纪要》、二审附卷的《关于解除建设工程施工合同的函》及当事人庭审陈述佐证，可以认定。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致，予以确认。本案再审的争议焦点是：一、华煜公司、军安公司应否支付马其凤、周琪工程款？如应支付，金额如何认定；二、涉案工程保证金200万元应由谁退还给马其凤、周琪。本院认为，关于焦点一，经审查，马其凤、周琪二人与军安公司签订的《劳务承包合同》未加盖四川常宇劳务有限公司（以下简称常宇公司）印章，马其凤、周琪在本案审理期间未提供证据证明其与常宇公司存在劳动关系且获得该公司授权与军安公司签订合同，因二人系无建筑劳务施工资质的自然人，故一审认定《劳务承包合同》无效正确，本院予以确认。同理，在军安公司退场之后，华煜公司与马其凤签订的《协议书》亦属无效。虽然《劳务承包合同》、《协议书》无效，但马其凤、周琪二人所做工程已有部分住户入驻，可视为华煜公司擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条之规定，实际施工人马其凤、周琪可向承包人军安公司主张工程款，发包人华煜公司在欠付工程款范围内承担责任。从本案查明的事实可知，华煜公司于2015年3月9日向军安公司出具《关于解除建设工程施工合同的函》，而军安公司已实际退场是不争的事实，马其凤、周琪二人施工的工程量分为前后两期，前期与军安公司形成了劳务分包关系，后期与华煜公司形成建设工程施工合同关系，但各方均未按照“织金县住房和城乡建设局关于协调新城郦景工程款结算纠纷专题会议”形成的纪要就涉案工程完成结算，亦未举证证明马其凤、周琪二人前后两期所作工程量，故其二人前后两期的工程价款在本案中不能查明。军安公司作为承包方，未举证证明其退场后向华煜公司提供工程施工签证、监理日志等工程验收及结算资料，且怠于与马其凤、周琪进行工程结算，具有过错。故其认为本案诉争的劳务费结算系华煜公司与马其凤、周琪完成，本案《劳务承包合同》由此前军安公司变更为华煜公司履行，一审判决由其承担工程款错误的主张不成立，不予支持。经再审询问，华煜公司表示在军安公司退场后，并未保全马其凤、周琪二人的工程签证单等结算材料，虽其主张马其凤、周琪二人在军安公司退场后所作工程只是“收尾工作”，但未提供证据予以证明，且华煜公司在本案一审、二审、再审期间均未举示证据证明其直接向军安公司的付款金额，故本院认为华煜公司同样具有过错。现马其凤、周琪二人按约完成涉案工程，一审以其提交的《香榭丽景工程劳务公司1#、2#楼、2#、3#商铺审核汇总表》、《香榭丽景工程四川常宇劳务公司预算费用汇总表》、《香榭丽景工程大门劳务费结算审核报告》、《香榭丽景工程现场签证工程量费用结算审核报告》、《香榭丽景工程脚手架二次搭设人工费结算审核报告》、《香榭丽景工程增加工程量费用结算审核报告》及华煜公司、军安公司对其二人的付款情况认定涉案工程款为947898.35元，并判决由军安公司承担支付责任，华煜公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。至于华煜公司、军安公司之间工程款应如何结算及支付的问题，可在本院审理的【(2017)黔05民初130号】一案中予以处理，本案不予审查。关于焦点二，如上所述，马其凤、周琪二人与军安公司签订的《劳务承包合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，军安公司作为合同当事人及涉案200万元保证金的实际收款方，对该200万元负有法定返还义务；因马其凤与华煜公司于2015年5月10日签订的《协议书》属无效合同，该协议约定由华煜公司代付保证金对华煜公司并无约束力，且代付保证金应理解为“代为支付”，并不能当然免除军安公司向马其凤、周琪退还保证金的法定义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，华煜公司认为其不应向马其凤、周琪返还200万元保证金的主张于法有据，予以支持；二审判决由华煜公司承担200万元保证金的连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，再审申请人华煜公司的再审请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2039号民事判决；二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终39号民事判决。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费53183元，由马其凤、周琪负担22800元，由四川华夏军安建设有限公司负担30383元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  朱 莉审 判 员  唐 琳二〇一九年十月八日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃