西藏自治区拉萨市城关区人民法院刑事判决书（2019）藏0102刑初18号公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。被告人益西旺姆，女，1982年11月23日出生于西藏自治区拉萨市，藏族，初中文化，经商，捕前住本市北京东×××。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月23日被抓获并羁押，2018年5月24日被刑事拘留，2018年6月28日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院以城检职检刑诉以（2019）7号起诉书指控被告人益西旺姆犯非法经营罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序的审理方式，公开开庭进行了审理。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指派检察员旦增罗布、小旦增罗布出庭支持公诉。被告人益西旺姆及其辩护人桑吉拉姆到庭参加诉讼。审理期间补充侦查二次。本案现已审理终结。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控，2014年至2017年期间，被告人益西旺姆伙同边巴多吉（在逃），为谋取非法利益，未经国家主管部门批准，在国家指定的场所以外，使用其名下二张中国农业银行卡非法买卖外汇累计金额达35035246元人民币，为证人董某、次某、米某、达某、登某、巴某、索某、嘉某、桑某、旦知才让跨境经商兑换尼泊尔货币。公诉机关就指控的犯罪事实，向法庭出具了书证，证人证言，被告人的供述，辨认笔录、视听资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人益西旺姆未经国家主管部门批准，在国家指定场所外非法买卖外汇且情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议判处被告人益西旺姆有期徒刑三年至五年。被告人益西旺姆当庭对起诉指控的事实拒不认罪，并辩称其只是帮边巴多吉从拉萨进货然后再运往尼泊尔，其农行卡上的钱是用来进货的，其在进货过程中赚点差价，并没有买卖外汇。其辩护人当庭辩称，公诉机关指控被告人益西旺姆涉嫌非法经营罪的证据不足，其理由为资金去向是认定被告人行为的准则，公诉机关没有证据证明被告人将涉案巨款用于非法经营，用于所谓“非法买卖外汇”，本案的资金去向即进货、发货，被告人没有实施非法买卖外汇的任何一种行为，没有故意非法经营的主观动机，且不知情资金所有人和边巴多吉之间的任何约定，被告人的获利是在进货过程中讨价还价挤出来的，假设被告人构成本罪，其系初犯，具有自首、当庭认罪、犯罪中止的情节，没有造成损害，故应当免除处罚。经审理查明，被告人益西旺姆伙同他人于2014年7月28日至2017年7月26日期间，为谋取非法利益，违反国家规定，在国家指定的场所以外，使用其名下账户为×××、×××、×××的银行卡，通过接收董某、次某、米某、达某、登某、巴某、索某、嘉某、桑某、旦知才让等人的人民币银行转账，为上述人员跨境经商兑换尼泊尔货币，非法买卖外汇累计金额达人民币35035246元。本案另查明，拉萨市公安局国保支队在冲赛康警务室民警的协助下于2018年5月23日在冲赛康居委会门口将被告人益西旺姆抓获；由公安机关依法从被告人处扣押的账号为×××、×××的银行卡未随案移送；被告人名下账号为×××的银行卡补办后的账号为×××，以及账号为×××的银行卡升级后的账号为×××。上述犯罪事实，有下列证据予以证实：一、书证1、被告人的基本信息，主要证实益西旺姆，女，1982年11月23日出生，身份证号码×××，已达到承担刑事责任的年龄。2、抓捕经过，主要证实拉萨市公安局国保支队于2018年5月23日在冲赛康居委会门口将被告人益西旺姆抓获。3、西藏自治区××区出具的通报一份，主要证实对涉及拉萨市的涉嫌经营地下钱庄的重点人员和涉嫌操纵归集资金账户的23人有关情况进行通报。4、西藏子产会计师事务所出具的专项审计鉴定报告，主要证实经审计鉴定，益西旺姆在2014年7月28日至2017年7月26日期间，与调查对象之间通过调查账户的交易有54次，交易金额共计35463246元。5、国家外汇管理局西藏自治区分局外汇管理处出具的复函一份，主要证实通过《国际收支涉外收付统计系统》查询2017年1月份货币折算率表，犯罪嫌疑人益西旺姆所涉及的金额35463246元人民币，折算成美元金额为5112187.56美元。6、拉萨市公安局经侦支队出具的情况说明二份，主要证实于2017年7月10日对益西旺姆的手机号135XXXXXXXX采取技术手段，但从未掌握到与本案有关的证据，以及经核实发现在审计报告中×××的中国农业银行卡户主名为次某，西藏自治区拉萨市城关区人，身份证号码为×××，6228483878086525975的中国农业银行卡户主名为次某，西藏自治区西藏自治区拉萨市××县人，身份证号码为×××，两张中国农业银行卡不是同一个人所持有，故现将428000元从原有案值中扣除后，现案值变为35035246元。7、扣押清单二份，主要证实拉萨市公安局国内安全保卫支队于2018年5月24日从物品持有人益西旺姆处扣押号码为×××的身份证一张及粉色苹果6S手机一部；拉萨市公安局经侦支队于2018年5月31日从物品持有人益西旺姆处扣押一张卡号为×××及一张卡号为×××的农行卡。二、证人证言1、证人董某的证言，主要证实其是一名退休的政府驾驶员，账户为×××的农行卡是其本人在使用，关于其0211尾号的账户跟益西旺姆的银行账户之间产生了共计166万元人民币的银行交易流水，是因为其老婆在做旅游产品方面的生意，她的货都是从尼泊尔那边进的，交易的时候对方要求支付尼币，这边通过银行又换不到大量的尼币，跟对方交涉之后，对方会给我们提供一个境内的账户，我们就把钱打到对方提供的账户里，然后把转账的凭据拍个照片通过微信发给发货商就行了，其给益西旺姆汇过去的钱都是支付给尼泊尔供货商的钱，益西旺姆的账户也是由尼泊尔方面提供的，2016年8月24日其0211尾号的农行账户向益西旺姆的农行账户×××转款10笔，共计金额2133426元人民币。2、证人次某的证言，主要证实其父亲边巴次仁是尼泊尔人，其在尼泊尔生活11年，在拉萨经商，主要经营旅游产品和尼泊尔商品，在八廓北街有一个圣洁服装店，主要经营尼泊尔服装，货物主要是从尼泊尔进货的，在尼泊尔有一家定点的供货商，结算货款的时候尼泊尔的供货商会给其提供境内的农行账号，其把钱打到供货商提供的农行卡内，我们是依照汇率来结算的，其认识益西旺姆，她在八廓街附近，是换尼币的商人，其是通过尼泊尔的供货商“素瑞士”认识的益西旺姆，其农行账号×××在2015年12月28日向益西旺姆农行账号×××汇款52100元人民币是换尼币的钱，当时从尼泊尔进货，需要大量的尼币，银行那边不能一次性兑换很多尼币，而且益西旺姆那边给的汇率很好，其每次去尼泊尔之前就联系益西旺姆，将需要兑换的人民币汇给益西旺姆，到了尼泊尔之后其就直接去找益西旺姆让其去找的人把兑换好的尼币拿过来就行了，6228483878086525975不是其农行账号，益西旺姆是如何进行外币兑换的不清楚，除了银行转账之外，有时候其会拿现金去她家里给她，至今以现金的方式兑换过大概人民币5万元。3、证人米某的证言，主要证实其在拉萨做生意，平时主要做尼泊尔手工业产品方面的批发生意，没有实体店，主要就是帮别人从尼泊尔进行代购，自己从中间赚点钱，因为尼泊尔方面要求我们支付尼币，以前其丈夫在樟木口岸做生意的时候认识一个在尼泊尔生活的叫边巴多吉的人，是专门给兑换尼币的，其就让丈夫联系他让他帮其兑换尼币，他在尼泊尔的时候会直接去找边巴多吉把兑换好的尼币支付给卖家，其丈夫不在的时候边巴多吉会帮其把兑换好的尼币支付给卖家，平时其需要支付尼币给商家的时候，边巴多吉就会提供一个中国的账号，让其把需要兑换的人民币打到该账户，打进去之后告知边巴多吉就行了，边巴多吉提供给其的账号没有他本人名字开户的，其平时打钱兑换外币比较频繁的有益西旺姆，账号×××，完么草，账号×××，桑吉草，账号×××。其中提供最多的账户是益西旺姆的，2015年11月17日至2017年5月4日其银行卡尾号为6467与益西旺姆的账号尾号6163产生了共计4609000元的七笔交易就是其本人进行操作的，这些钱都是用来兑换尼币的，还有一次因为需要兑换外币从尼泊尔进货，其丈夫就联系边巴多吉，当时他给的卡号是益西旺姆的，当时其手上刚好有现金，后联系益西旺姆之后根据她说的住址就给她拿了100万元人民币的现金，益西旺姆就是边巴多吉从事兑换外币在境内的代理，其跟益西旺姆除了兑换外币外没有其他交集。4、证人普某的证言，主要证实其是经商的，主要经营佛像及唐卡，在八廓街有一家实体店（圣彩唐卡大全），2016年9月27日其农行卡号×××向益西旺姆的农行账户×××转款60万元人民币，这件事其不知道，卡一直是借给八廓街一家堆拉达公司的达瓦。5、证人达某的证言，主要证实其是经商的，在拉萨市经营一家堆拉达商贸有限公司，主要经营卡垫及尼泊尔布料，2016年9月27日普某的农行卡号×××向益西旺姆的农行账户×××转款60万元人民币，这笔款项是其转款的，当时因为太忙了，而供货商的钱款需要及时汇款，其就会让普某替其用他的银行卡向供货商汇款，向益西旺姆转款的钱是其从尼泊尔进货的货款，因为尼泊尔那边不收人民币，所以尼泊尔的供货商给其提供农行账户，当时汇率是1：16.8。6、证人登某的证言，主要证实其在拉萨市八廓南街尼桑辰波有个经营佛教用品和土特产的店铺，货都是从尼泊尔和成都进货的，从尼泊尔进货时，其用微信联系尼泊尔那边的商人，他们就会按照尼币告诉其多少钱，其将相对应的人民币打给尼泊尔方面提供的境内账户就可以了，2017年4月11日其银行账号×××向益西旺姆的农行账号（尾号6163）转款20万人民币。7、证人群陪的证言，主要证实其不认识益西旺姆，2015年2月5日其农行账户×××向益西旺姆的农行账户（尾号8666）转入30000元人民币，其觉得这笔钱应该是买虫草的钱，其他的记不起来了。8、证人旦知才让的证言，主要证实其不认识益西旺姆，2015年6月16日益西旺姆的农行账户（尾号8666）向其农行账户×××转入50万元人民币，这笔钱是其在尼泊尔的弟弟道吉扎西让其收的，当时是他发微信让其收这笔钱，这笔钱的用途记不清了，反正他以前借过30万，也有让其给他发货的货款，其妻子措杰的农行卡6228483870092590218在2014年10月20日和23日给益西旺姆的农行卡×××转过两笔资金，涉及金额317000元，卡是其在使用，这笔钱用来做什么记不清了，是道吉扎西让其转的。9、证人桑某的证言，主要证实其妻子西绕卓玛是尼泊尔人，现在尼泊尔经商，其一年平均出境两次到尼泊尔，其是经商的，做一些宗教用品及工艺品的生意，这边的手工工艺品都是从尼泊尔用尼币由妻子购买，妻子在尼泊尔订好东西之后，对方会提供一个在境内的账号，其把相应的人民币打入那个账号就行了，之后对方就会收到相应的尼币，其认识益西旺姆，主要就是兑换尼币的时候去找她，平时除了将需要兑换的钱打给她账户之外，有时候也会将现金送到她家里，并对她说“这笔钱是供货商让我交给你的”，找她以现金的方式兑换尼币应该有个300万人民币的样子，其尾号（0064、0300、1418）的银行卡自2015年8月26日至2017年2月24日给益西旺姆尾号（6163）的银行卡转账过共计人民币1844200元，这些钱都是交给她用来兑换尼币的，尼泊尔供货商叫多吉，之前供货商一直提供境内不同的银行账户，大概在两年之前供货商多吉向其提供长期为他兑换尼币的益西旺姆的联系方式及账户，之后一直通过益西旺姆进行兑换尼币。10、证人贡某的证言，主要证实其在城关区第一幼儿园附近从事唐卡生意，认识益西旺姆，平时主要是金粉生意上的来往，她除了金粉生意以外还有没有从事其他的生意不清楚，2014年9月至2015年3月其农行卡（尾号6578）与益西旺姆的农行卡（尾号8666）有6笔资金交易情况，这些钱都是从益西旺姆处购买金粉的钱。11、证人嘉某的证言，主要证实其妻子的妹妹在尼泊尔经商，其是经商的，在八廓街有一个实体店（诺杨服装店），主要经营尼泊尔服装，从尼泊尔进货的，其会托其妻子的妹妹联系商家，尼泊尔的供货商会给我们提供境内的农行卡号，之后其会把钱打在供货商提供的账号内，我们通常是用人民币结算的，但是尼泊尔商家是怎么提取人民币的不知道，其不认识益西旺姆，2016年1月23日至2017年4月4日其农行帐号×××向益西旺姆的农行帐号×××转款三笔，共计金额419120元人民币，这账号是尼泊尔供货商提供的，这笔钱是其购买尼泊尔服装的货款。12、证人索某的证言，主要证实其丈夫是尼泊尔人，其是经商的，在拉萨市八廓街经营了一家拉萨厨房，同时有时候经营一点金粉生意，金粉都得从尼泊尔进货的，平时是通过丈夫的亲戚从尼泊尔购买金粉，之后由他们将购买的金粉让入境的人帮忙带过来，因为尼泊尔那边不收人民币，丈夫的亲戚在那边联系好相应的卖家之后，卖家会通过微信给其一个境内的账号，让将等额的人民币打到该账号上，对方提供的账户比较多，只记得一个户名为完么草的账户，不认识一个叫益西旺姆的人，对于为什么2016年8月6日至2016年11月15日其账号×××向益西旺姆的农行账号×××转账六笔共计621.6万元人民币，是有时候其从尼泊尔进货的时候，不会先支付货款，将金粉卖完之后，就会将货款打到对方指定的账户上，但是这个人就是对方提供的境内兑换尼币的账户持有人。13、证人巴某的证言，主要证实其平时主要从事珊瑚买卖的生意，不认识一个叫益西旺姆的人，2016年9月7日其跟益西旺姆之间存在一笔284000元的银行交易，这笔钱应该是兑换尼币的，账号应该是其哥哥才旺朗加（音）提供给她的，才旺朗加（音）平时在尼泊尔生活，在益西旺姆将需要兑换的人民币支付给其之后，才旺朗加（音）方面会来电话确认有无收到钱款，其确认之后才旺朗加（音）会给其提供一个尼泊尔的账号，其就将相应的钱打到那个账户就行了。三、被告人的供述，主要证实其平时主要进行的经营活动就是金粉的买卖，偶尔做点金银首饰的买卖，从2013年开始就在做金粉的生意，金银首饰主要是在注册益旺首饰店之后开始的，账号×××、×××、×××的银行卡都是其银行卡，尾号为8666的银行卡弄丢了之后就补办了一张，补办后该卡的账号尾号为6163，尾号为2162的银行卡说是要升级成芯片卡，升级之后账号就变成了×××，其账户尾号为2162的银行卡跟董某产生了共计166万元人民币的交易流水，这笔钱是董某通过扎西多吉（常住尼泊尔）知道其银行账户，后将需要通过多吉来兑换尼币的人民币打到其账户上，次某向其农行卡尾号2162的账户中打入了52100元人民币，都是用来兑换尼币的钱，次某除了通过银行外还到其家里来过，他当时大概拿了5万元来家里交给其用来兑换尼币，米某向其尾号为6163的农行卡中打入了共计4609000元人民币，都是用来兑换尼币的钱，米某除了银行转账外还拿过100万元到其家里来交给其兑换尼币，普某向其农行卡尾号6163的账户中打入了60万元人民币，都是用来兑换尼币的钱，登某向其农行卡尾号6163的账户中打入了20万元人民币，都是用来兑换尼泊尔币的钱，其向旦知才让农行卡尾号6660的账户中打入了50万元人民币，这笔钱是其哥哥边巴多吉让其打到这张卡上的，基本上是用来兑换尼泊尔货币的，措杰向其尾号8666的农行卡中打入了共计317000元人民币，都是用来兑换尼泊尔币的钱，桑某向其尾号为8163的农行卡账户中打入了共计18442000元人民币，都是用来兑换尼泊尔币的钱，桑某除了通过银行，给其拿过一次100万元的现金和130万元左右的现金、200万元的现金来兑换尼币，贡某向其尾号为8666的农行卡中打入了共计1235000元人民币，都是用来从其这边购买金粉的钱，索某向其尾号6163的农行卡中打入了共计621.6万元人民币，都是用来兑换尼币的钱，其向巴某的农行卡中打入了284000元人民币，都是用来兑换尼币的钱，这笔钱是边巴多吉让其打到叫巴某的人的账户上的，通过将钱打到其账户上进行外币的兑换，就是有对方联系到哥哥边巴多吉跟他沟通好人民币和尼泊尔之间的汇率，之后将需要兑换的人民币打到其账户上，其收到钱之后就按照边巴多吉的要求从拉萨购买等额的东西寄到尼泊尔，扎西多吉再将这些东西在尼泊尔进行出售，将出售所得的尼泊尔币交给当时联系其兑换尼币的人，其从境内收到的钱都用来买货物了，其手上有一个装货的视频、手机上有买了什么东西的登记的一些照片、家里有个笔记本上也有一些东西价格的登记，其跟边巴多吉是通过微信联系的，从2014年到2017年6月份联系的，之后没有联系了，在边巴多吉让其购买货物的时候其在货款上进行获利的，大概获利9万元人民币，其不知道兑换外币需要许可，就是为了赚点钱，还有就是帮边巴多吉的忙，对其跟董某之间产生的兑换尼币的数额2433426元人民币没有异议，其跟嘉某之间产生的兑换尼币的数额2170920元人民币没有异议，其跟桑某之间产生的兑换尼币的数额18169800元人民币没有异议，认可至今为止其兑换尼币涉及人民币达35035246元的这个金额。四、辨认笔录五份，主要证实被告人辩称并指认的其在本市的进货商铺的商贩赵改红、扎桑、高强花、铁明清、卓嘎等人均不能辨认出益西旺姆。五、视听资料，主要证实被告人益西旺姆在接受侦查人员讯问过程中，侦查人员不存在刑讯逼供等违法行为。以上证据经庭审质证、认证，证据来源合法有效，内容客观真实，且关联指控事实，证据之间能够相互印证，本院予以认定。本院认为，被告人益西旺姆违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，节严重，行为已触犯刑法，构成非法经营罪，应负刑事责任。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确，本院予以支持。被告人益西旺姆虽然否认了起诉指控的犯罪事实，但通过公诉人向法庭提交的书证、证人董某、次某、米某、达某、登某、巴某、索某、嘉某、桑某、旦知才让的证言、辨认笔录、视听资料等相关证据可以看出，各证据之间相互关联，能够形成有效的证据链，证明指控的犯罪事实。被告人辩解的“其只是帮边巴多吉从拉萨进货然后再运往尼泊尔，其农行卡上的钱是用来进货的，其在进货过程中赚点差价，并没有买卖外汇”的意见，以及其辩护人辩护的“公诉机关指控被告人益西旺姆涉嫌非法经营罪的证据不足，设被告人构成本罪，其具有自首、当庭认罪、犯罪中止的情节，应当免除处罚”的意见及理由，与庭审查明的事实不符，且无证据予以证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯的决定》第四条第一款、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十五条之规定，判决如下：一、被告人益西旺姆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）二、由公安机关依法扣押的作案工具二张银行卡（账号为×××、×××）依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏拉萨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 尼玛卓嘎审判员 格桑曲珍审判员 冬  梅 二〇一九年十月三十日书记员 益西泽珍