福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3515号 上诉人（原审被告、反诉原告）：夏爱军，女，1974年7月22日出生，汉族，住河北省唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：左明华，福建汀路律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门信杰装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区乌石浦三里40号702室。 法定代表人：翁信杰，总经理。 委托诉讼代理人：郑少泽，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小有，福建英合律师事务所律师。 上诉人夏爱军因与被上诉人厦门信杰装饰设计工程有限公司（以下简称信杰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人夏爱军上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判夏爱军无需支付工程款98963.3元；2、撤销一审判决第三项，改判支持夏爱军的反诉请求。事实与理由：一、一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。鉴定意见书所依据的材料来源于信杰公司，内容严重失实，夏爱军多次提出异议。二、一审判决在证据的采信及举证责任的分配上明显倾向于信杰公司。有证据证明夏爱军一再催促信杰公司提交竣工验收材料，并提供必要的配合，信杰公司应承担不能的法律责任，自行承担未竣工验收的法律后果。信杰公司也自认了工期延误，一审法院对此应予以认定，不应驳回夏爱军反诉请求。一审没有查明案件基本事实，机械试用法律，偏离事实真相。 被上诉人信杰公司答辩称，一、鉴定机构作出的鉴定报告应作为本案审理的依据。鉴定机构的现场勘验有夏爱军全程参与，甚至确定勘验的具体房间。鉴定报告体现的“现场无法查看申请人自报”并非未实施，而是具体项目的前置工作，外观上体现的是完成后的状态，现场无法查验。二、信杰公司不存在逾期完工情形，无需承担违约责任。案涉项目存在大量夏爱军要求而超出预算的工程量，夏爱军还拖延工程款，即便逾期也是夏爱军的原因造成的。夏爱军未依据合同支付工程款，信杰公司也有权顺延工期。 信杰公司向一审法院起诉请求：夏爱军向信杰公司支付工程款339431.1元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月25日起计至实际付款之日止）。 夏爱军向一审法院提出反诉：信杰公司向夏爱军赔偿损失262500元（指延误工期的损失，参照租金75000元/月的标准，按工期延误的实际天数自2017年1月15日起计至2017年4月30日止）。 一审法院认定事实：2016年3月23日，夏爱军向案外人陈某承租厦门市思明区曾厝垵社27号、28号三栋楼房用于经营家庭旅馆，租赁建筑面积800平方米，租赁期限自2016年4月1日起至2026年3月31日止，前三年每年租金90万元，此后递增。 2016年10月6日，案外人许立渊（发包人）与信杰公司（承包人）签订一份《施工合同》，约定如下：发包人委托承包人承揽本合同所列室内装饰工程项目，工程地点为厦门市思明区曾厝垵社28号碧海红楼客栈；工程施工内容详见厦门信杰装饰设计预算表；工程承包方式为承包人包工、部分包料，发包人提供部分装修主材；工程期限65天，开工日期2016年10月10日至2016年12月15日；工程造价定为555000元（详见厦门信杰装饰设计预算表），施工项目以厦门信杰装饰设计预算表项目为准；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，同时调整相关工程费用及工期。合同第八条（工期延误及暂停施工）约定：8.1对工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延；8.2因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；8.3发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；8.4因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延。合同第十一条（工程款支付方式）约定：签订合同时支付设计费30000元，开工前三天支付工程预算款159000元，开工后20个工作日支付工程预算款212000元，开工后60个工作日支付工程预算款134000元，安装完成一年后支付工程预算款20000元；如未按时支付工程款，承包方有权停止施工；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后三日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款；承包人出现不良履约情况时，发包人有权停止支付工程进度款，直至不良履约情况消除。 2016年10月10日，信杰公司开始施工。施工过程中，双方协商变更了部分施工项目。夏爱军陆续向信杰公司支付工程款共计44万元。 2017年1月24日，信杰公司停止施工，但双方未办理竣工验收，亦未结算工程款。 2017年1月26日，夏爱军发布碧海红楼客栈的微信宣传广告，并附有客栈的部分照片。 2017年2月28日，夏爱军将碧海红楼客栈的经营权转给案外人。 2017年3月16日，信杰公司向一审法院提起本案诉讼，随后夏爱军向一审法院提起反诉。 2017年4月24日，湖北炽升（厦门）律师事务所左明华律师受夏爱军、“许先生”委托，向信杰公司及其法定代表人翁信杰发出通知函，载明讼争装修工程直至2017年1月中旬仍未施工完毕，工期一再拖延，迟迟无法竣工，且该工程存在诸多安全隐患，要求信杰公司及翁信杰于收到通知函之日起三日内联系水电返工整修、竣工验收事宜，否则夏爱军、“许先生”将自行组织实施整修改造，消除安全隐患，由此产生的一切费用由信杰公司及翁信杰承担。 2017年7月7日，信杰公司对讼争装修工程中出现的卫生间渗水以及靠近卫生间墙体另一侧油漆粉刷层脱落的问题进行维修处理。 审理中，经信杰公司申请，一审法院委托东霖工程管理有限公司对碧海红楼客栈的设计装修工程进行造价鉴定。经鉴定，讼争装修工程中装修现场勘验可核对（是指现场勘察可核对明确有施工部分土建装饰装修，是否按合同约定质量完成无法鉴定）的造价为392084.72元，安装现场勘验可核对（是指现场勘察可核对明确有施工部分安装工程，是否按合同约定质量完成无法鉴定）的造价为126794.8元，属于现场无法查看申请人自报（是指现场无法看到及判定是否施工或有存在与原合同预算重复报价的项目）的造价为119699元。上述鉴定意见作出后，信杰公司、夏爱军均有异议，东霖工程管理有限公司复核如下：讼争装修工程中装修现场勘验可核对的造价为393442.2元，安装现场勘验可核对的造价为112681.62元，属于现场无法查看申请人自报的造价为122411.94元，信杰公司提请漏项的造价为65966元（部分是起诉时期就未提请，因此也未对其进行勘察及咨询是否由谁施工，且图纸又未标示未能鉴定）。信杰公司支付鉴定费6285.36元。信杰公司认为讼争装修工程造价包括装修现场勘验可核对的造价392084.72元、安装现场勘验可核对的造价126794.8元、属于现场无法查看申请人自报的造价119699元和信杰公司提请漏项的造价65966元。夏爱军认为讼争装修工程造价包括中装修现场勘验可核对的造价393442.2元和安装现场勘验可核对造价112681.62元的三分之一。 关于夏爱军、许立渊与信杰公司的关系，夏爱军主张其将讼争装修工程发包给许立渊，许立渊再转包给信杰公司；信杰公司主张夏爱军与许立渊之间不存在发包承包关系，许立渊是代表夏爱军签订《施工合同》，夏爱军全程参与《施工合同》的签订和履行过程。本案审理过程中，夏爱军表示其愿意承受《施工合同》项下属于发包人的权利和义务，夏爱军与信杰公司均同意就讼争装修工程的工程款及相关损失直接进行清算。 关于讼争装修工程是否完工的问题，信杰公司认为讼争装修工程已完工，夏爱军认为讼争装修工程尚未完工，没有完工的部分为水电工程，包括没有漏电保护措施、水管四处滴漏破裂、客房数次半夜被淹（于2017年2月调试过程中发生）等。从夏爱军与信杰公司的法定代表人翁信杰及其配偶的通话录音可得知，讼争装修工程确实存在一定问题，信杰公司亦同意从工程款中扣除相应费用。 一审法院认为，夏爱军与信杰公司就厦门市思明区曾厝垵社碧海红楼客栈装修工程形成装饰装修合同关系，夏爱军自愿承受《施工合同》项下属于发包人的权利和义务，夏爱军与信杰公司均同意就该工程的工程款及相关损失直接进行清算，一审法院予以照准。 信杰公司于2017年1月24日停止施工，双方虽未办理竣工验收手续，但从双方后续沟通来看，信杰公司确已完成施工，只是工程质量存在一定问题，给夏爱军造成了一定损失。在讼争装修工程施工过程中，双方协商变更了部分施工项目，理应顺延工期，鉴于双方并未对如何顺延工期进行明确约定，夏爱军请求信杰公司赔偿延误工期的损失262500元，依据不足，一审法院不予支持。 经鉴定机构鉴定及复核，讼争装修工程可以确定的造价包括装修现场勘验可核对的造价393442.2元和安装现场勘验可核对的造价112681.62元共计506123.82元，应当计入讼争装修工程的工程款。讼争装修工程无法确定的造价包括现场无法查看信杰公司自报（是指现场无法看到及判定是否施工或有存在与原合同预算重复报价的项目）的造价122411.94元和信杰公司提请漏项（部分是起诉时期就未提请，因此也未对其进行勘察及咨询是否由谁施工，且图纸又未标示未能鉴定）的造价65966元，根据该两部分造价的性质，一审法院酌定将现场无法查看信杰公司自报造价的50%即61205.97元计入讼争装修工程的工程款。据此，一审法院确认讼争装修工程的工程款共计567329.79元。鉴于讼争装修工程的工程质量存在一定问题，给夏爱军造成了一定损失，一审法院酌情从总工程款中扣除5%即28366.49元（567329.79元×5%）作为损失赔偿费用，故，夏爱军还应向信杰公司支付工程款98963.3元（567329.79元－440000元－28366.49元）及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自信杰公司起诉之日即2017年3月16日起计至实际付款之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、夏爱军于本判决生效之日起七日内向厦门信杰装饰设计工程有限公司支付工程款98963.3元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年3月16日起计至实际付款之日止）；二、驳回厦门信杰装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回夏爱军的反诉请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：一、虽然讼争工程并未竣工验收，但是夏爱军于2017年初发布碧海红楼的微信宣传广告，并转让了该客栈的经营权，足以证明夏爱军已经开始使用讼争工程，应当认定信杰公司已经完成建设工程施工合同项下的义务，有权请求相应工程款及逾期利息。虽然双方就工程质量存在争议，但夏爱军并未就质量问题提出反诉，一审法院也酌情减少了工程款，并无不当。二、夏爱军对一审鉴定意见书中可核对的部分有异议，但未能提供相反的证据予以证明，一审对鉴定意见书中可核对的部分予以全部采信并无不当。鉴定意见书中记载的“现场无法查看”的项目多属于讼争项目的前期工作量或隐蔽工程或人工费用，现场勘查确难以核实，夏爱军未举证证明讼争工程另有委托他人完成前述争议工作量，一审法院酌定按50%计算该部分工作量亦无不当。三、双方在施工过程中协商变更了部分施工项目，必然影响工期，夏爱军也未依约按时支付工程款，信杰公司亦有权停止施工。而且，夏爱军已经于2017年2月28日出让讼争工程的经营权，夏爱军上诉主张2017年1月25日至2017年4月30日的延误工期损失缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，夏爱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4893元，由上诉人夏爱军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇一九年十月三十一日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；