吉林省珲春市人民法院行政判决书（2019）吉2404行初28号原告：冯炳善，男，1965年6月13日生，汉族，出租车司机，住珲春市。委托诉讼代理人：伊志瑞，黑龙江环球律师事务所律师。被告：珲春市公安局，住所地珲春市新城区。负责人：孙世福，局长。委托诉讼代理人：付国坤。委托诉讼代理人：陆树俭，吉林由正律师事务所律师。被告:延边朝鲜族自治州公安局，住所地延吉市天池路2855号。法定代表人：裴凯，局长。行政机关出庭负责人：***，该局法制支队政委。委托诉讼代理人：金浩天，该局法制支队科员。委托诉讼代理人：郑旗杨，该局法制支队科员。原告冯炳善不服被告珲春市公安局治安行政处罚及延边朝鲜族自治州公安局（以下简称延边州公安局）行政复议，于2019年8月13日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月13日立案后，于2019年8月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法公开开庭审理了本案。原告冯炳善及其委托诉讼代理人伊志瑞，被告珲春市公安局的委托诉讼代理人付国坤、陆树俭，延边朝鲜族自治州公安局的出庭负责人***及委托诉讼代理人金浩天、郑旗杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告珲春市公安局于2019年4月12日作出珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定书。查明：2019年2月23日1时40分许，在珲春市新安街油厂住宅楼前，冯炳善与乘客王思成因乘车问题发生口角后，王思成用拳头将冯炳善鼻子打伤，冯炳善用脚踹了王思成裆部三脚。经珲春市公安局法医鉴定中心鉴定：被鉴定人王思成损伤程度为轻微伤。以上事实有冯炳善的陈述、王思成的陈述、证人证言、伤情照片、王思成的法医鉴定书等证据证实。根据《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予冯炳善行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚。已执行完毕。原告冯炳善不服珲春市公安局作出的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定，于2019年5月31日向延边州公安局申请行政复议，请求予以撤销。延边州公安局受理后于2019年7月19日作出延州公复决字[2019]038号行政复议决定书，查明：2019年2月23日1时40分左右，在珲春市新安街油厂住宅楼附近，因王思成与孙佳伟搭乘冯炳善驾驶的出租车去往珲春市新安街油厂住宅楼的途中，王思成呕吐在出租车内一事，王思成和冯炳善发生口角后，王思成挥拳将冯炳善鼻子打伤（经珲春市公安局法医鉴定中心鉴定为轻伤二级），冯炳善下车后脚踢王思成裆部三脚，致裆部受伤（经珲春市公安局法医鉴定中心鉴定为轻微伤）。随后王思成进屋拿起菜刀将冯炳善与闫立胜（冯炳善呼叫来的出租车司机）的出租车损坏，闫立胜怕有生命危险报警。2019年4月12日珲春市公安局根据《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第一款之规定给予冯炳善行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。2019年3月13日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定对王思成寻衅滋事立案侦察。以上事实有冯炳善、王思成的陈述、证人证言、伤情照片、视频录像、冯炳善、王思成的法医鉴定文书等证据佐证。延边州公安局认为，珲春市公安局于2019年4月12日作出的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，决定维持珲春市公安局2019年4月12日的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定。原告冯炳善诉称，一、请求依法撤销珲春市公安局作出的珲公(新）行罚新【2019】295号行政处罚书；二、请求依法撤销延边朝鲜族自治州公安局的延州公复决【2019】038号行政复议书。事实和理由：我是出租车司机，我们的车队是“诚信文明车队”，我们的出租车被珲春市交通局延广交通文艺台评选为“延边州文明出租车”，经常去孤儿院进行慰问、为珲春市二高中做爱心送考、抗洪救灾，全天接送灾民往返于安置点。在2019年2月23日1时40分左右，我拉乘客王思成和他的朋友回家途中，因王思成喝酒喝多了把呕吐物吐在了车上，我对王思成说:“你吐车上了”，随后王思成说:“吐车上怎么了”，我说:“年轻是资本”，王思成说:“年轻怎么了”，我说:“你怎么吐车上了不讲究”。把王思成送达目的地的时候他故意往车上吐了两口痰向我挑衅，随后王思成照我鼻子就打了一拳，我顿时眼冒金星，鼻子血流如注。王思成随后下车照我的车用脚踢，他的朋友拉他走，王思成说:“不要管我”，并且大骂我:“有能耐报警去，把我抓起来”。他骂完就跑了，我追上去与他理论，他照我的头部打了一拳，在这种情况下我踹了王思成一脚，接着王思成照我的右腿踢了一脚，把我踢倒在地，对讲机也打掉在地上，然后我从地上起来踹了王思成一脚，接着他一拳打在了我的右耳上，我又还了一脚，然后王思成就跑了。我就在地上找我的对讲机,喊我的队友过来，队友开着出租车过来了,一看把我打的这么严重，就报了警。10多分钟以后王思成提把菜刀下来了，开始围着车找人，没找到人就骂:“有能耐别跑”。我们见他提着菜刀下来了，就躲了起来，王思成找不到人，就大骂并且挥起菜刀照我朋友的车乱砍，后挡风玻璃全砍碎了，后备箱盖砍了6刀，右倒车镜全砍碎了，前面机器盖子砍了2刀。砍完我朋友车就奔我的车砍去，我车倒车镜砍碎了、门里板砍了一刀。这时候新安派出所警车来了，办案民警叫董志奎，来到现场之后把王思成和他的朋友带到了新安街派出所，让我们把车开到派出所，到了派出所之后,让我把手举起来,靠墙搜了我的身，并且做了笔录，笔录作了一半，一个民警看到我伤的这么严重，说我先去医院看伤，到了医院在看病过程中，王思成母亲也追到了医院问我“你是司机吗”，我说:“是”，当时警察在身边，王思成母亲上去踹了我一脚，并且骂要和我没完，又骂警察:“天底下警察一般黑”。2月23日早9点我去派出所做笔录，询问笔录做完之后，由于我不识字，警察写完之后让我照着抄，过后我才知道我做的笔录并不是我当时自己所说的，王思成当天就被取保候审出去了。我经珲春市公安局司法鉴定中心鉴定损伤程度为轻伤二级。在这几天期间派出所通知我去写谅解书，我被打成这样，我的医疗费和两台车的损失对方都没有赔偿我，我就不同意出谅解书，我前后去了派出所做笔录作了4次，说我不出谅解就拘留我。这就是拘留我的真正原因。原告对珲春市公安局和延边州公安局的行政处罚决定书不服原因有3点,理由如下:1、根据刑法第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫,不负刑事责任。王思成把我鼻骨打塌，我只是进行了正当的防卫，为了自己不在受到人身伤害。事实不是像珲春市公安局做笔录说原告下车照王思成裆部踢了三脚，在没有还手能力的情况下，珲春市公安局事实不清，原告有清晰的行车记录仪视频为证，但珲春市公安局就是不予采纳。2、根据刑法第一百二十条的规定:询问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。而珲春市公安局知道原告不识字，原告真实的口供和笔录不符，知法犯法，珲春市公安局存在造假笔录的违法犯罪行为。3、原告向延边州公安局进行了行政复议，而延边州公安局不尊重事实的情况下，适用法律依据错误，维持了珲春市公安局错误的处罚决定，原告恳请珲春市人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销珲春市公安局作出的行政处罚书珲公（新）行罚新【2019】295号和延边朝鲜族自治州公安局行政复议书延州公复决【2019】038号决定。维护法律尊严、维护原告合法权益。原告马炳善向本院提交了珲春市英安镇新明村村民委员会出具的介绍信一份，证明冯炳善文化程序为小学。经质证，珲春市公安局与延边州公安局的质证意见相同，对该证据真实性无异议，但认为村民委员会无权利也无能力证明马炳善的文化程度，应根据人口信息网上调取的信息为准。本院对该证据真实性予以采信，但珲春市英安镇新明村村民委员会出具的介绍信不能证明马炳善的文化程度，对原告的证明目的本院不予采信。被告珲春市公安局辩称：一、答辩人对原告作出的行政处罚程序合法。二、答辩人认定原告存在殴打他人的违法行为事实清楚、证据确实充分。三、答辩人作出的行政处罚适用法律正确、裁量得当。四、原告的行为不属于正当防卫。五、原告的文化程度为初中，具备阅读能力，询问笔录不需宣读。综上，答辩人认为，原告的起诉理由不能成立，珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定程序合法、认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告珲春市公安局向本院提交了以下证据、依据：1.受理登记表、受理回执。证明受理案件程序合法；2.常住人口基本详细信息表（冯炳善）、权利义务告知书、询问笔录各二份（冯炳善）；常驻人口基本信息详细信息表一份（王思成）、未成年法定代理人到场通知书（牛丽霞）、权利义务告知书二份（王思成）、询问笔录一份（王思成）、讯问笔录一份（王思成），人员基础信息表（孙佳伟）、未成年人法定代理人到场通知书（张玉新）、权利义务告知书二份（孙佳伟）、询问笔录二份（孙佳伟）。证明：1、原告冯炳善的文化程度为初中、具备阅读能力，新安派出所分别于2019年2月23日和2019年3月12日向冯炳善告知了相关权利义务后对冯炳善进行了询问。2、王思成系未成年人，新安派出所分别于2019年2月25日和2019年3月13日对王思成进行了询问和讯问，在讯问和询问前向其告知了相关权利义务，且由于王思成系未成年人，在询问和询问时，其父亲王树锋、母亲牛丽霞在场。3、孙佳伟系未成年人，新安派出所分别于2019年3月13日对孙佳伟进行询问，在询问前向其告知了相关权利义务，且由于孙佳伟系未成年人，在询问其父亲孙长青、母亲张玉新在场。4、冯炳善、王思成、孙佳伟三人的笔录内容可以证实，2019年2月23日1时40分许，在珲春市新安街油厂住宅楼前，冯炳善与王思成因乘车发生口角后，王思成用拳头将冯炳善的鼻子打伤，冯炳善用脚踢踹了王思成裆部三脚的事实。3.王思成的伤情照片、鉴定文书（王思成）。证明冯炳善用脚踹了王思成的裆部三脚，造成王思成外生殖器浅表损伤，损伤程度为轻微伤。4.行政处罚告知笔录。证明2019年4月12日，珲春市公安局新安派出所将拟做出行政处罚决定的事实，理由，依据向冯炳善做出了告知，并告知了其享有陈述和申辩的权利，冯炳善未提出陈述和申辩。5.行政处罚决定书。证明2019年4月12日珲春市公安局做出处罚决定后，向原告冯炳善进行了送达，冯炳善签字确认。经质证，原告冯炳善对1、4、5号证据无异议，对2号证据中冯炳善的常住人口基本详细信息表有异议，认为其中文化程序一栏系登记错误；对冯炳善的笔录有异议，认为冯炳善是小学文化，语言表达能力差，对事发经过叙述不完整。对3号证据有异议，认为王思成所受的轻微伤，无法证明是冯炳善所致，有可能是自伤。被告延边州公安局对上述证据无异议。本院认为，对以上证据真实性本院予以采信，对无争议的事实本院予以确认。对于2号证据中冯炳善的文化程度登记为初中，虽然冯炳善提出登记错误，但未能提供有效证据予以证明，对冯炳善的质证意见不予采纳。对于冯炳善的笔录内容及3号证据王思成所受伤情是否为冯炳善所致，本院将结合其他当事人笔录、证人证言及视频资料综合评判。珲春市公安局作出珲公（新）行罚新【2019】295号行政处罚决定书的法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。被告延边州公安局辩称，我局作出的复议决定合法、合理，请求法院在查清事实的基础上，依法作出公正判决。2019年4月12日，珲春市公安局作出珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定，就冯炳善殴打他人一案作出处理，后被罚人冯炳善于2019年5月31日因不服处罚决定，向我局申请复议。我局收到冯炳善的复议申请后，经办案人员详细查案件相关证据材料，并结合当事人主观动机、案发经过等多种因素，得出冯炳善有殴打他人的结论。因此我局作出“延州公复决字[2019]038号”复议决定，维持珲春市公安局行政处罚决定，整个复议过程并无不当之处。被告延边州公安局向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议申请书、受理案件申请复议案件审批表、行政复议申请受理通知书及送达回执。证明复议机关依法受理案件。2.行政复议提交答复通知书、行政复议答复书。证明复议机关依法通知被申请人，被申请人在法定期限内提交答复。3.第三人参加行政复议通知书及送达回执。证明复议机关依法通知第三人王思成参加行政复议。4.呈请复议决定审批表、行政复议决定书及送达回执。证明复议机关依法作出复议决定并予以送达。5.原告参加行政复议时提交的光盘一份。证明当时案发经过。经质证，原告对1、2、3、4号证据无异议，但认为行政复议决定认定的事实有误。对5号证据质证意见为，王思成自始至终辱骂和殴打原告的行为就没有间断过。原告追赶的速度不快，王思成返回又打了原告。原告本能抬脚的时候，显示在他腿上半部，没有在裆部，事实就是没有踹到裆部，就是正当防卫的行为。本院认为，上述证据真实合法，本院予以采信，对案发经过本院将结合其他当事人笔录及证人证言综合评判。经审理查明，2019年2月23日晚1时40分左右，王思成与孙佳伟搭乘冯炳善驾驶的出租车去往珲春市新安街油厂住宅楼的途中，王思成呕吐在出租车内，冯炳善提醒王思成吐到车上了，王思成表示不满，多次使用“吐车上咋的了”、“我就吐了”等语言挑衅冯炳善，并向车内吐口水，冯炳善说到“你吐车上干什么啊”，通过对讲机向其他出租车车友求助，王思成见状挥拳将冯炳善鼻子打伤（经珲春市公安局法医鉴定中心鉴定为轻伤二级）。随后双方下车，王思成不停谩骂冯炳善并对出租车进行踢踹，并绕车追赶冯炳善，同乘人员孙佳伟将王思成拉走，冯炳善见王思成要离开，便追上前去交涉，王思成向冯炳善作出攻击动作，冯炳善向后退避并向王思成踢了一脚，王思成继续向冯炳善走近并作出攻击准备动作，冯炳善继续后退并又向王思成裆部踢了一脚，接着王思成继续向冯炳善靠近并进行攻击，同时冯炳善也抬腿踢向王思成，双方在撕打过程中倒地。王思成起身后被孙佳伟劝离现场进入楼内，随后冯炳善呼叫的出租车车友闫立胜赶到，后王思成持菜刀下楼将冯炳善与闫立胜的出租车损坏，闫立胜报警。经法医鉴定，王思成会阴部被击伤，损伤造成外生殖器浅表损伤，王思成损伤程度为轻微伤。其右足第4、5跖骨骨折，右拇指肌腱断裂，右手开放性损伤系个人原因造成，不在鉴定考虑范围之内。珲春市公安局于当日受案登记，并根据对冯炳善、王思成、孙佳伟询问笔录及法医鉴定书，在履行了行政处罚告知义务后，于2019年4月12日以殴打他人为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》四十三条规定，决定给予冯炳善行政拘留十日，并处罚款五佰元的行政处罚。冯炳善不服，向延边州公安局提起行政复议，经审查，延边州公安局于2019年7月19日作出延州公复决字[2019]038号行政复议决定书，决定维持珲春市公安局2019年4月12日的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定。冯炳善仍不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。根据公安部发布的《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条的规定“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。本案的争议焦点为：冯炳善对王思成的踢踹行为，是属于违反治安管理的行为，还是属于为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为。本院认为，上述规定实际是对自力救济行为--制止正在进行的违反治安管理法的侵害行为，不予治安处罚的规定。因此对“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为”认定应符合以下几个方面：一是违反治安管理行为的现实存在；二是该违法侵害行为正在进行；三是行为人有对自己或其他合法权益不受侵犯的行为意识；四是针对侵害人实施制止违法侵害的行为；五是没有明显超过必要限度。具体到本案，王思成呕吐在冯炳善的出租车内后，经冯炳善提醒，王思成先是言语挑衅，并向车内吐口水，在冯炳善通过对讲机向其他车友求助后，王思成对冯炳善进行殴打，致冯炳善轻伤。下车后王思成对冯炳善的出租车进行踢踹并对冯炳善进行谩骂，被同乘人员孙佳伟拽离后，冯炳善上前追赶交涉，王思成又继续对冯炳善谩骂并向冯炳善攻击，冯炳善边后退边对王思成踢踹。王思成在2019年2月15日15时的询问笔录中第2页中亦自认“……，我和孙佳伟也下了车，司机也下了车，好像是对着对讲机说了什么，我以为他在骂我，我就冲上去打他，我也不知道打没打到他，……”。第3页中陈述“问：你和那名出租车司机下车后，因何事又发生了冲突？答：因为那名司机对着对讲机说了什么，我以为是在骂我，我就冲上去要打他”。整个过程王思成的行为显示出强烈的主动性和攻击性。而冯炳善见王思成要离开前去追赶并交涉，属于对自己权利受到不法侵害后，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自身的力量对侵害人加以阻拦的行为，该行为并无不当。冯炳善在王思成向其作出攻击动作并带有明显攻击意图向冯炳善接近的情况下踢踹了王思成，其为自身安全的保护和防御的意图明显，不应认定为系以伤害王思成为目的的主动攻击行为。综上，王思成违反治安管理的行为现实存在，其行为已具有明显的现实威胁和紧迫性，冯炳善为防止自身安全免受侵害，在后退过程中对王思成踢踹以制止侵害行为的措施，没有超过明显限度。符合“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为”，不属于违反治安管理行为，不应对其进行治安行政处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”。珲春市公安局于2019年4月12日作出珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定书认定冯炳善殴打他人或者故意伤害他人身体依据不足，应予撤销。关于延边州公安局于2019年7月19日作出延州公复决字[2019]038号行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；…（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。本案中，珲春市公安局作出的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定书认定事实依据不足，应当予以撤销。但被告延边州公安局作出的延州公复决字[2019]038号行政复议决定，维持了珲春市公安局的行政处罚决定，不符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告珲春市公安局于2019年4月12日对冯炳善作出的珲公（新）行罚决字[2019]295号行政处罚决定书。二、撤销被告延边朝鲜族自治州公安局于2019年7月19日作出的延州公复决字[2019]038号行政复议决定。案件受理费50元，由被告珲春市公安局、延边朝鲜族自治州公安局各承担25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 赵 强人民陪审员 刘长春人民陪审员 林 锐 二〇一九年十月十四日书 记 员 孙 丹