广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2318号上诉人（原审原告）：广东省五一农场。住所地：广东省徐闻县下桥镇五一农场。法定代表人：陈东荣。委托诉讼代理人：朱宏亮、褚亭丽，均是广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴康兴，男，汉族，1959年1月13日出生，原住湛江市赤坎区，现住徐闻县，上诉人广东省五一农场（下称五一农场）因与被上诉人吴康兴农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人五一农场的委托诉讼代理人褚亭丽、被上诉人吴康兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五一农场上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持五一农场一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由吴康兴承担。事实和理由：一、一审法院认定“《还款承诺书》系五一农场与吴康兴双方达成的合意，对双方具有约束力”属于认定事实错误且适用法律错误;该《还款承诺书》仅是吴康兴单方出具，对五一农场不具有约束力。（一）一审法院采纳朱某的谈话笔录作为证据，并以此来认定上述“事实”；然而该“谈话笔录”不具备合法的证据形式，不应作为本案“证据”。(二）一审法院将该份“谈话笔录”认定为“证人证言”而该“证人证言”采集程序违反法律规定、来源不合法，不能作为认定事实的根据。1、朱某全程旁听了本案法庭审理，不具有证人资格，依法不能再作为本案证人进行作证。2、除法律特别规定外，人民法院调査收集证据，应当依照当事人的申请进行。但本案双方均未申请证人出庭作证，且不属于“人民法院可以依职权通知证人出庭作证”的情形，一审法院主动与朱某进行“谈话笔录”、并将该谈话笔录视为“证人证言”的行为违反了法律规定。(三）该“谈话笔录”不能证明《还款承诺书》对五一农场有约束力。1、《还款承诺书》是吴康兴单方向五一农场作出的意思表示,仅对吴康兴有约束力。2、朱某无权代表五一农场作出意思表示，其配合吴康兴签署《还款承诺书》的行为既非五一农场意思表示、也不构成表见代理。二、退一步讲，即使《还款承诺书》具有合同性质，吴康兴没有按期还款，已违反《还款承诺书》的约定，五一农场依法享有合同解除权。(一）根据《合同法》第94条第2项及第3项的规定，五一农场有权解除该“合同”，要求吴康兴立即清偿全部债务。1、尽管第二、三期债务尚未到期（第二期即将到期），但吴康兴已逾期未清偿第一期费用，其是在以自己的行为表明不履行主要债务，根据《合同法》第94条第2项的规定，五一农场有权解除该“合同”。2、吴康兴逾期履行第一期债务，已构成“迟延履行主要债务”，且五一农场已多次催告其履行（起诉行为亦是一种催告），其至今仍未履行，根据《合同法》第94条第3项的规定，五一农场也有权解除该“合同”。(二）吴康兴不履行第一期还款义务的行为，证明其已经丧失商业信誉，五一农场有权依据不安抗辩权要求吴康兴立即清偿全部债务。(三）《还款承诺书》明确表示：“如到期未能交清，本人愿意接受由农场通过法律途径追收所欠的土地使用费”，目前吴康兴已到期未能交清债务，五一农场有权通过法律途径追收所欠的全部土地使用费。三、五一农场从未作出任何放弃/免除违约金、利息损失的意思表示，一审法院依据吴康兴单方出具的《还款承诺书》认定五一农场放弃了相应的违约金、利息损失等，是没有任何法律依据的，显属错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。《还款承诺书》对五一农场不具约束力，吴康兴应当按照双方签订的《土地承包经营合同书》的约定，立即向五一农场支付全部欠付的土地使用费及相应违约金/利息。恳请二审查清本案事实后，依法支持五一农场的上诉请求，维护当事人的合法权益。吴康兴答辩称：不同意五一农场的上诉请求和理由，请求二审法院驳回五一农场的上诉请求，维持一审判决。五一农场向原审法院起诉请求：1.判令吴康兴支付土地承包费312420元及直至全部欠款清偿之日止的利息（以欠付款312420元为本金，按日万分之三的标准，自2017年12月31日起暂计至2018年12月20日为33085.28元）；2.判令吴康兴负担本案的全部诉讼费用。诉讼中，五一农场变更第一项诉讼请求为：判令吴康兴支付土地承包费312420元并按利息统计表支付所欠土地承包费的利息）。原审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，认定如下：2016年5月27日，发包方五一农场（合同甲方）与承包方吴康兴（合同乙方）签订一份《广东省五一农场土地承包经营合同书》，主要约定：1、五一农场将位于该场1队的118亩发包给吴康兴，土地编号为11、12、16、17、19（2）号，用于种植香蕉、蔬菜、菠萝；2、承包使用期限二年，从2016年1月1日至2017年12月31日；3、土地承包费为1200元/亩/年，签订合同日交清第一年土地承包费141600元，第二年承包费在2017年2月28日之前付清当年承包费；4、超期缴交的承包费按日万分之三计缴滞纳金。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，五一农场依约将案涉土地交付给吴康兴使用，吴康兴于2018年4月2日、4月8日、5月2日先后三次缴纳案涉土地承包款共13000元。2018年6月28日，吴康兴向五一农场提交一份《退地申请》，内容为“本人吴康兴因经营需要，申请将1队宗地号为11、12、16、17，19（21）的118亩三高地于2018年6月30日退还给农场并终止合同，本人承诺于2018年7月10日前自行清理地上作物和附着物，否则按拋弃物由农场自行处理。2018年土地占用费计收共76700元，请农场给予批准。至2018年6月30日止，该承包地尚欠五一农场土地使用费共205300元（2018年占用费76700+往年欠款128600元）。”五一农场追债办主任陈永军在该申请书上签名予以同意。2018年10月22日，五一农场向吴康兴送达一份《法律事务函》，该函主要内容为：双方于2016年5月27日签订的《广东省五一农场土地承包经营合同书》，截至2018年10月31日，吴康兴共欠五一农场租金205300元，请吴康兴接到本函之日起30日内向五一农场无条件清偿所欠全部租金，否则采取法律措施。同日，吴康兴对该函件内容签名确认并无异议。同年10月23日，在五一农场追债办的办公室，吴康兴在追债办职工朱某拟好并经陈永军同意的《还款承诺书》签名确认。该承诺书主要内容为：吴康兴于2016年至2018年承包五一农场1队286.9亩土地种植农作物所拖欠土地承包费332420元，“承诺在2019年12月31日前分三期交清，即是第一期在2018年12月31日前交99726.00元；第二期在2019年6月30日前交99726.00元；第三期在2019年12月31日前交132968.00元。如逾期未能交清，本人愿意接受由五一农场通过法律途径追收所欠的土地承包费。”五一农场对该承诺书未提出异议。2018年10月29日，吴康兴向五一农场交纳土地承包费20000元。2019年1月15日，五一农场向一审法院提起诉讼。另查明，2016年7月25日，五一农场与吴妃全签订一份《农业用地合作经营合同书》，该合同主要约定：五一农场向吴妃全提供位于该场1队的土地168.9亩，用于种植菠萝；由吴妃全提供资金、技术及农业设备等，对土地进行生产经营；期限从2016年7月1日至2017年6月30日止；五一农场分配给吴妃全的年收益总额为135120元。合同还对其他事项进行约定。后来，吴康兴使用了吴妃全的承包地进行生产经营。原审法院认为，本案为农村承包合同纠纷。五一农场与吴康兴于2016年5月27日签订的《广东省五一农场土地承包经营合同书》，双方主体适格，内容合法，系双方真实意思表示，为有效合同，予以确认。五一农场提供的《农业用地合作经营合同书》、《退地申请》、《法律事务函》、《还款承诺书》，吴康兴均无异议，予以确认采信。在《还款承诺书》中，以及庭审中，吴康兴承认承包五一农场土地共286.9亩，其中包括张妃全与五一农场所签订合同名下的168.9亩，以及共欠五一农场土地承包费332420元。对此五一农场无异议，予以确认。根据证人朱某的证言，《还款承诺书》系在五一农场成立专门追讨拖欠土地承包费的追债办的办公室中由其拟稿并经追债办主任陈永军同意后由吴康兴签名确认的。证人朱某是在参加旁听本案庭审结束后由审判人员对其询问所自愿作出的证言，鉴于朱某系五一农场职工，与吴康兴不存在利害关系，且在五一农场向一审法院提起一系列农村土地承包合同纠纷中亦存在一样格式的《还款承诺书》，另外，五一农场亦未提供相反证据证明朱某的证言不真实、不客观，故对朱某的证言所证实的内容应予以采信。2018年10月29日，吴康兴向五一农场交纳土地承包费20000元。之后，至本案开庭之日止，五一农场未曾就还款期限向吴康兴提出任何形式的异议。因此，《还款承诺书》应视为五一农场与吴康兴双方对吴康兴所欠土地承包费达成的合意，对双方具有约束力。五一农场在庭审中提出只认可吴康兴的承包土地的数量268.9亩及欠土地承包费332420元，而不认可吴康兴的还款期限的主张，缺乏事实根据，理由不足，不予采纳。根据《还款承诺书》中的承诺，吴康兴拖欠五一农场的到期土地承包费为99726元，至本判决书确认之日止未到期土地承包费为232694元。基于五一农场在诉讼中未提交相关证据证明吴康兴已丧失清偿全部土地承包费的能力，从而提出不安抗辩的主张，其提出扣除吴康兴清偿的20000元，要求吴康兴清偿包括未到期的土地承包费312420元的主张，缺乏事实和法律根据，理由不足，不予采纳。吴康兴要求按照《还款承诺书》中的期限清偿五一农场所欠土地承包费的主张，理由充分，予以支持。扣除已清偿的20000元，吴康兴应当清偿五一农场逾期土地承包费79726元。《还款承诺书》中未约定逾期清偿土地承包费的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，并根据五一农场对逾期交纳土地承包费应当按日万分三支付利息的主张，吴康兴应当自逾期清偿土地承包费79726元之日即2019年1月1日起按照日万分之三支付占用土地承包费的利息至清偿该款之日止。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，的规定，作如下判决：一、限吴康兴在本判决发生法律效力后三十日内清偿广东省五一农场的土地承包费79726元，并从2019年1月1日起按日万分之三支付占用土地承包费的利息至清偿该款之日止；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回广东省五一农场的其他诉讼请求。案件受理费6483元，由广东省五一农场负担5000元，吴康兴负担1483元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案是农村土地承包合同纠纷。综合当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、《还款承诺书》是否有效；五一农场可否诉求吴康兴支付尚欠的全部土地承包费312420元；二、利息如何认定。关于《还款承诺书》是否有效；五一农场可否诉求吴康兴支付尚欠的全部土地承包费312420元的问题。本案中，五一农场将吴康兴2018年10月23日出具的《还款承诺书》作为证据提交法庭，并据此主张吴康兴应偿还的承包金，应认定《还款承诺书》是双方的真实意思表示，双方应按约定履行。根据约定，吴康兴承诺分三期还清所欠承包金，但吴康兴仅于2018年10月29日向五一农场支付承包金20000元，其余均未按约定予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，2016年吴康兴与五一农场签订《广东省五一农场土地承包经营合同书》后，没有按时依约缴交承包金，明显违约。经五一农场催收承包金，吴康兴出具《还款承诺书》后，在约定的履行期限到来之前无正当理由以自己的行为表明不履行合同义务，五一农场请求吴康兴支付五一农场土地承包费312420元依法有据，应予支持。一审法院认定不当，本院予以纠正。关于利息如何认定的问题。五一农场与吴康兴签订的《土地承包经营合作书》中约定：超期缴纳承包金的每天按万分之三加收欠款利息，超过一个月不交清的，按第七条第（二）款违约责任处理。《农业用地合作经营合同书》中则没有对超期缴纳承包金需要承担的违约责任进行具体约定。根据《还款承诺书》中仅对拖欠承包金的金额及偿还日期作出约定、并未有利息计算约定的事实，结合五一农场之前收取承包金的记录，应认定五一农场并未计算吴康兴所拖欠承包金的利息。但依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，吴康兴未按约定支付承包金，五一农场可请求吴康兴承担未付承包金所产生利息的违约责任。五一农场请求从逾期支付承包金之日起按每天万分之三及按中国人民银行同期贷款利率的标准计算利息合理，应予支持。故吴康兴尚欠的土地承包费本金312420元中185300元的利息，按日万分之三的标准，从2019年1月1日起计算至付清以上款项之日止。另一部分本金127120元（312420元-185300元）的利息，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2019年1月1日起计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，鉴于中国人民银行同期贷款利率已取消，故127120元本金的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日起计算至付清以上款项之日止。综上所述，五一农场的上诉请求部分成立，应予部分支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初153号民事判决第二项；二、变更广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初153号民事判决第一项为：限吴康兴在本判决发生法律效力后三十日内支付广东省五一农场土地承包费312420元及利息（其中本金185300元的利息，按日万分之三的标准，从2019年1月1日起计算至付清以上款项之日止。另一部分本金127120元的利息，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2019年1月1日起计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，本金127120元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日起计算至付清以上款项之日止）。三、驳回广东省五一农场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6483元、二审案件受理费6483元，均由吴康兴负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  梁 旗二〇一九年十月二十八日书记员  陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。