山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终592号 上诉人（原审被告）青岛市崂山区自然资源局，住所地青岛市崂山区仙霞岭路20号A座9楼。 法定代表人迟文涛，局长。 出庭负责人李德，四级调研员（分管土地征迁出让工作）。 委托代理人李海涛，青岛市崂山区自然资源局工作人员。 委托代理人孙玙，山东百佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王翠芝，住青岛市崂山区。 委托代理人邬宏威，北京威泽律师事务所律师。 原审被告青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，青岛市崂山区人民政府工作人员。 委托代理人吴学联，山东德衡律师事务所律师。 上诉人青岛市崂山区自然资源局（以下简称崂山区自然资源局）因被上诉人王翠芝诉其及原审被告青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）政府信息公开及行政复议一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的（2019）鲁0212行初33号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人崂山区自然资源局的出庭负责人四级调研员李德及委托代理人李海涛、孙玙，被上诉人王翠芝及其委托代理人邬宏威，原审被告崂山区政府的委托代理人欧阳佳、吴学联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年8月30日，原告向被告崂山区自然资源局邮寄5份政府信息公开申请书，申请公开如下政府信息：1.青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告的时间、地点、照片，拍摄该公告的手机、照相机，摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息。2.青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告的时间、地点、照片，拍摄该公告的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息。3.鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号对应的责令交出土地决定书。4.鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号对应的征地补偿安置方案、征地补偿安置方案的批复。5.申请公开鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号、青岛市崂山区人民政府【2006】2号、【2008】27号等信息。 2018年10月18日，被告崂山区自然资源局作出《政府信息公开申请答复书》（编号10），内容：王翠芝:我局于2017年8月31日收到您的信息公开申请,申请公开以下信息:1.青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告的时间、地点、照片，拍摄该公告的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息。2.青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告的时间、地点、照片，拍摄该公告的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息。3.鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号对应的责令交出土地决定书。4.鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号对应的征地补偿安置方案、征地补偿安置方案的批复。经审查，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条规定,现答复如下：1.国土资源部于2005年8月18日批准了《关于青岛市城市建设农用地转用和土地征收的批复》(国土资函【2005】679号,见附件一),青岛市崂山区人民政府于2006年4月份制作了《青岛市崂山区人民政府征用（收回）土地公告》（【2006】2号,见附件二）,并在被征地社区进行了公示。2.山东省人民政府于2005年6月30日批准了《关于青岛市崂山区城市建设用地的批复》（鲁政土字【2005】541号,见附件三）,青岛市崂山区人民政府于2008年4月份制作了《青岛市崂山区人民政府征收土地公告》（【2008】27号,见附件四）,并在被征地社区进行了公示。3.鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书。4.鲁政土字【2005】541号文件对应的征地补偿安置方案见附件五，鲁政土字【2005】541号文件就是征地补偿安置方案的批复;国土资函【2005】679号文件对应的征地补偿安置方案见附件六,国土资函【2005】679号文件就是征地补偿安置方案的批复。您申请公开的“拍摄该公告的手机、照相机、摄像机的购置发票;拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息”不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”,不属于政府信息公开范围。如对本答复书不服,可以在收到本答复书之日起60日内向青岛市崂山区人民政府申请行政复议,或者在6个月内向青岛市崂山区人民法院提起行政诉讼。并提供了《青岛市崂山区人民政府征收土地公告》（200827号）、征收土地方案、征用土地方案、收回国有土地补偿方案、鲁政土字【2005】541号、国土资函【2005】679号、青岛市崂山区人民政府【2006】2号等文件。 原告不服，于2018年10月31日向被告崂山区政府申请行政复议。被告崂山区政府受理后，于2018年12月29日作出行政复议决定延期通知书，告知了原告和被告崂山区自然资源局。2019年1月22日，被告崂山区政府作出崂政复决字【2019】7号《行政复议决定书》，认为被告崂山区自然资源局在收到原告提交的政府信息公开申请书后，在法定期限内作出了答复。属于公开范围的，向原告提供了相关政府信息文件；对不属于政府信息公开范围内的，进行了说明；对政府信息不存在的，告知了原告；答复内容符合法律规定，决定维持被告崂山区自然资源局于2018年11月18日作出《政府信息公开申请答复书》（编号10）的行政行为。庭审过程中，原告主张被告未提供张贴公告的照片、答复的第3项“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”没有提供相应的检索证据。 原审法院认为，关于被告是否已经向原告提供公告张贴的照片问题。原告认为被告崂山区自然资源局作出的答复中未包含“青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告照片和青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告照片”，被告则称提交的证据“公告”即为近景照片。就被告提交的“公告”本身而言无照片的特质，亦不能体现系发布公告时张贴形成。因此，被告未向原告提供“青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告照片和青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告照片”的政府信息，属于遗漏当事人的申请事项。 对于被告是否应当对信息不存在提供证据证明履行检索义务的问题。原告提出被告应对其答复的“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”提供政府信息不存在的检索证据。行政机关主张申请人申请的信息不存在，应当对其是否尽到合理的检索义务负举证责任，即对于相对人申请公开的信息，应当由行政机关举证证明尽到了合理的检索义务。这种合理的检索，一是检索范围合理，对书面文件和电子文件均进行检索；二是检索方法合理、全面，既应包括文号检索，也应包括题名、档案主题词、内容等方面的检索。现被告不能举证证明其已经尽到查找、检索相关信息的义务，因此也不能证明“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”，应当重新予以答复。 关于原告申请公开“拍摄青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告所使用的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证”等信息的问题。《政府信息公开条例》第二条规定，条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。根据该条规定，原告申请的上述信息属于行政机关的内部管理信息，非条例规定的政府信息。被告作出不属于政府信息公开范围的答复并无不妥。 综上，被告于2018年11月18日作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）遗漏原告申请的“青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告照片和青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告照片”政府信息，未提交“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”的检索证据，应当重新作出答复。虽然被告崂山区自然资源局未按照《中华人民共和国邮政法》第五条、第五十五条的规定向原告送达行政文书，但对原告的权利义务未产生影响。另，因被告崂山区自然资源局作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）还包括原告其他申请事项的答复，且该部分答复符合法律规定，不宜撤销，依法确认被告崂山区自然资源局于2018年11月18日作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）违法。同时，被告崂山区政府针对被诉行政行为作出的被诉复议决定，亦应当判决确认违法，但不予撤销。综上所述，依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款第二项之规定，判决：一、确认被告崂山区自然资源局于2018年11月18日作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）违法。二、确认被告崂山区政府于2019年1月22日作出崂政复决字【2019】7号《行政复议决定书》违法。三、撤销被告崂山区自然资源局于2018年11月18日作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）中关于“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”的答复。四、被告崂山区自然资源局于本判决生效后十五日内针对原告申请公开的青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告照片、青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告照片、鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件所对应的责令交出土地决定书重新作出答复。案件受理费50元，由两被告负担。 上诉人崂山区自然资源局不服原审判决，上诉称，一、原审判决适用法律错误，违反法律规定。原审判决适用的法律依据是《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款第二项之规定，该三条法律法规均适用错误。首先，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”本案中依法应当公开的政府信息上诉人已向被上诉人公开，上诉人拒绝公开的“拍摄青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告所使用的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证等信息”原审法院也认定“属于行政机关的内部管理信息，非条例规定的政府信息，被告作出不属于政府信息公开范围的答复并无不妥”，故原审判决认定内容与该规定相矛盾，适用该款规定错误。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的;（二）适用法律、法规错误的;（三）违反法定程序的;（四）超越职权的;（五）滥用职权的;（六）明显不当的。”第七十四条规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的;（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”根据行政诉讼法的规定，判决撤销和判决确认违法是不能同时适用的，行政行为可以撤销的，法院应当判决撤销或者部分撤销，并判决被告重新作出行政行为；只有在行政行为不能或不需要撤销的情况下才判决确认违法。且本案被上诉人原审的诉讼请求本就为撤销上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号：10）；依法责令上诉人重新作出答复；撤销崂山区政府作出的《行政复议决定书》（崂政复决字【2019】7号）。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定判决确认上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号：10）和崂山区政府作出的《行政复议决定书》（崂政复决字【2019】7号）违法，又判决撤销上诉人的部分答复，责令上诉人对部分事项重新作出答复，明显适用法律错误，违反了行政诉讼法的基本规定和裁判原则，也超出了被上诉人原审的诉讼请求范围。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款规定:“人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出。”该款没有第二项，上诉人原审时也没有提出过管辖异议，该条款与原审判决内容无任何关联关系，原审判决明显适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。首先，被上诉人申请公开的政府信息中，其中两项描述为“青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告的时间、地点、照片”、“青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告的时间、地点、照片”。根据该描述，正常理解为被上诉人申请公开的是青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告的照片，而并没有明确描述是发布两征收土地公告张贴时的照片。《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年）第二十六条规定:“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”上诉人向被上诉人提供了《青岛市崂山区人民政府征用（收回）土地公告》（【2006】2号）、《青岛市崂山区人民政府征收土地公告》（【2008】27号）的近照复制件，即使不是照片形式，也符合《政府信息公开条例》的规定。而被上诉人在原审庭审过程中主张上诉人未提供张贴公告的照片，原审法院依此认为“被告提交的‘公告’本身而言无照片的特质，亦不能体现系发布公告时张贴形成”，该观点没有从被上诉人信息公开申请书的描述出发，而是根据被上诉人庭审的主张作了限定解释。原审法院因此认定“被告未向原告提供‘青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告照片’的政府信息，属于遗漏当事人的申请事项”，认定事实错误。其次，上诉人向被上诉人公开的附件材料均盖有档案查询章，足以证明上诉人按照被上诉人的申请事项进行了档案查询，履行了检索义务。上诉人作为行政机关，对于被上诉人申请的政府信息不存在，即“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号无对应的责令交出土地决定书”这一客观事实所作出的答复应具有公信力，如被上诉人能够提供该政府信息存在的相关线索，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款的规定，可以申请人民法院调取。而原审法院在被上诉人未提交任何证据证明其申请的责令交出土地决定书存在的情况下，无视上诉人已经进行了档案查询这一客观事实，认定“被告不能举证证明其已经尽到查找、检索相关信息的义务，因此也不能证明‘鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号无对应的责令交出土地决定书’，应当重新予以答复”，属认定事实错误。综上所述，原审判决适用法律严重错误，认定事实错误，请求二审法院：1、依法撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初33号行政判决；2、诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人王翠芝答辩称，原审法院作出的判决认定事实正确，审判程序合法，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。 原审被告崂山区政府二审答辩意见与原审答辩意见一致。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为： 一、关于上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）是否合法的问题 1、关于上诉人是否遗漏了被上诉人申请事项的问题。在政府信息公开申请书中，被上诉人申请公开的事项为“青岛市崂山区人民政府【2006】2号征收土地公告的时间、地点、照片”及“青岛市崂山区人民政府【2008】27号征收土地公告的时间、地点、照片”，该项申请内容清楚、指向明确，应当理解为征收土地公告张贴的时间、地点及张贴照片，但上诉人仅向被上诉人提供了征收土地公告，没有对于张贴时间、地点及张贴照片的信息是否存在及是否公开作出答复。对此，上诉人解释称被上诉人的申请中并没有准确描述为发布两征收土地公告张贴时的照片，上诉人对征收土地公告进行拍照并提供给被上诉人就是履行了公开义务。本院认为，被上诉人的表述具有明确指向，且上诉人如在信息公开答复过程中认为被上诉人申请的事项不明确，应与被上诉人进行确认，故上诉人的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院认定上诉人遗漏了被上诉人的申请事项，并无不当。 2、关于上诉人对于答复称不存在的信息是否已举证证实尽到了合理检索义务的问题。上诉人答复称“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件无对应的责令交出土地决定书”，上诉人应对其对于该项信息是否尽到了合理的检索义务承担举证责任，但上诉人并未提供相关证据加以证实，其仅以向被上诉人提供的材料加盖档案查询章为由主张对该项信息尽到了检索义务缺乏依据。因此，原审判决认定上诉人应对此重新作出答复并无不当。 3、关于被上诉人申请公开的“拍摄青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告所使用的手机、照相机、摄像机的购置发票，拍摄人员的姓名、职务、行政执法证”等信息，属于行政机关的内部管理信息，上诉人答复称不属于政府信息公开范围，并无不当。关于该项答复及上诉人答复的除上述1、2部分外的其他内容，被上诉人二审庭审中表示均不持异议。经审查，本院确认上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）中除上述1、2部分外的其他答复内容均无不当。 二、关于原审法院适用法律是否正确的问题 1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”本案中，上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）中未针对被上诉人申请公开的“青岛市崂山区人民政府【2006】2号和【2008】27号征收土地公告的照片”作出答复，且无证据证明其履行了对“鲁政土字【2005】541号和国土资函【2005】679号文件对应的责令交出土地决定书”的合理检索义务，原审法院判决部分撤销涉案《政府信息公开申请答复书》并责令重新答复，并无不当。另外，上诉人未根据《中华人民共和国邮政法》第五条、第五十五条之规定向被上诉人送达涉案《政府信息公开申请答复书》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，属于行政行为程序轻微违法，但对被上诉人的权利不产生实际影响的情形。从这一角度讲，原审法院确认被诉《政府信息公开申请答复书》违法这一判项具有法律依据。 2、关于上诉人主张原审法院适用的《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款是关于管辖权异议的规定的问题，原审法院已经作出（2019）鲁0212行初33号行政裁定，对（2019）鲁0212行初33号行政判决书中文字上的笔误进行补正，将援引的上述条款予以删除，且已将该行政裁定书送达各方当事人，即对该笔误问题已经进行了纠正，故本院对此不再予以评判。 三、关于原审被告崂山区政府作出的被诉行政复议决定是否合法的问题 被上诉人对原审被告崂山区政府的复议程序未提出异议。经审查，崂山区政府依法受理被上诉人的复议申请，经审查后作出被诉行政复议决定，并送达双方当事人，本院确认崂山区政府的复议程序合法。但因被诉行政复议决定维持上诉人作出的《政府信息公开申请答复书》（编号10）结果错误，故原审法院确认被诉行政复议决定违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛市崂山区自然资源局和原审被告青岛市崂山区人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十月三十日 法官助理 张丽丽 书记员赵洪峰 书记员王倩倩