安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3423号上诉人（原审被告、反诉原告）：金濠（合肥）建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号。法定代表人：柏树新，公司董事长。委托诉讼代理人：朱广志，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程亚坤，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司(原名：浙江海天建设集团有限公司)，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，公司董事长。委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务律师。上诉人金濠（合肥）建设发展有限公司（以下简称金濠公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）皖0191民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金濠公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）皖0191民初6177号民事判决，改判金濠公司有权在退还海天公司的质保金中扣除1208750.90元（其中已经维修完项目扣除1108750.90元，已经发生，尚未维修项目暂定为100000元，该部分具体以鉴定为准）2.判令海天公司承担案件一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.关于2017年3月30日的架空层屋面、水泥翻修费用921474元，一审认定金濠公司应当承担质保期内工程质量原因的举证责任，系认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第39、40、41条之规定，施工单位在保修期限和保修范围内承担工程质量瑕疵担保责任。由于工程基础及结构质量问题的成因极有可能在技术上无法进行鉴定，因此，施工方在合理使用年限内对基础工程和主体结构工程均负有保修义务，该年限内工程出现质量问题，应由施工方对使用人的使用存在过错承担举证责任。本案中，海天公司有法定义务进行保修，并对金濠公司的使用存在过错承担举证责任。一审法院认为“后期翻修完毕后无法再行工程质量鉴定，故对于责任方无法认定”，认定事实不清，证据不足。从双方往来函件看，可以确认该工程在质保期内发生质量问题。发生质量问题后，金濠公司多次通知海天公司维修。在本案诉讼中，海天公司应当举证证明具体修复情况，但海天建设集团有限公司未提供相关证据。关于维修项目和维修费用，金濠公司已尽到了初步的举证责任。海天公司虽对部分维修项目与费用不予认可，但并未提交反证予以推翻，应承担举证不利的法律后果。双方《房屋建筑工程质量保修书》明确约定了质保金条款，约定工程保修过程中，无论何种原因导致的质量问题，海天公司都有义务到现场进行维修，后再根据质量原因划分费用承担方。海天公司推托质量原因与其无关拒绝维修属于违约，海天公司未到现场维修，造成无法确认质量原因的归属，不利后果应由海天公司承担。2.地下室消防管漏水、消防管漏水造成开关损坏、空调机位渗漏以及管道堵塞疏通，均应由海天公司承担保修责任。3.尚未维修部分金濠公司已通知海天公司维修，且多数业主也在反映该部分质量问题，一审不应在未对案涉工程的责任方及损失作出认定的情况下，直接驳回金濠公司关于尚未维修部分维修费用的请求。海天公司辩称，金濠公司与海天公司在2011年已经存在纠纷，金濠公司是假借所谓工程质量为由来达到拒付剩余保证金的目的，原审判决认定事实正确。1.关于金濠公司陈述的举证责任问题，在竣工验收合格且已在城建部门归档，施工单位丧失占有的情况下，应当由金濠公司来提供证据证明工程质量问题。因此，金濠公司认为工程质量是否合格的举证责任在海天公司是错误的。2.金濠公司认为就工程质量问题已经多次通知海天公司，与事实不符。双方前期有函件往来，但2012年12月份后金濠公司从未发函给海天公司。100余万元保证金在没有通知海天公司情况下以所谓的要保修为由直接扣除，金濠公司应提供充足证据。3.在原审时，金濠公司称在2012年10月10日之后工程现场就没有海天公司的保修人员，该主张与事实不符。金濠公司在原审中提交的证据三等证据恰恰证明在2013年的4月份海天公司都有维修人员在现场。因此，金濠公司所谓的海天公司没有派人维修与事实不符。原审判决认定是正确的。4.金濠公司上诉状中陈述相关费用应当予以扣除，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，但是没有陈述具体情形，恰恰表明原审判决是正确的。4.所谓的没有维修部分费用，海天公司认为不存在没有维修部分，即便存在也已超过五年的保修期。海天公司向一审法院起诉请求：1.金濠公司立即向海天公司支付工程质量保修金2060823.43元，并自2017年5月13日起按照银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期利息至清偿日止；2.金濠公司承担案件的全部诉讼费用。金濠公司向一审法院反诉请求：1.判令金濠公司有权在退还海天公司的质保金中扣除1108750.90元（已经维修完项目）；2.判令金濠公司有权在退还海天公司的质保金中扣除100000元（已经发生，但尚未维修项目，暂定为100000元，具体以鉴定为准）；3.判令海天公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月25日，金濠公司与海天公司签订《建设工程施工合同》约定：海天公司承建金濠公司合肥市长江西路699号A01楼、A02楼的土建、安装，资金来源自筹。双方签订《房屋建筑质量保修书》，关于质量保修期约定如下：1、地基基础工程和主体结构工程未审计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程为2年；4、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5、室外给排水设施、道路配套工程为2年；其他约定：以国家和地方相关规定为准。关于质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托其他人修理。保修费从质量保修金内扣除。保修费用：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。质量保修金的返还：发包人在质量保修期届满后14天内，将保修金返还给承包人。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托其他人修理。保修费用从质量保修金内扣除。涉案工程于2012年5月12日竣工验收。后双方因工程款支付产生纠纷，海天公司将金濠公司诉至合肥市中级人民法院，后安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四终字第00085号民事判决书，扣除按照合同约定应当预留工程款的3%的保修金，即2060823.43元，金濠公司支付其余工程款及利息。2012年7月6日，监理机构向海天公司发出《监理工程师通知单（质量类）》，要求海天公司就案涉工程金濠公司于2012年7月5日与物业交接过程中发现的问题在5日内进行整改到位，5日内不能解决的列出所需的时间给予答复。2012年9月8日，监理机构作出《关于金濠广场一期工程质量缺陷保修的处理意见》，内容为：“2012年7月6日安徽长城物业公司书面统计的金濠广场一期工程交付使用中存在的质量缺陷……以书面通知单的形式通知浙江海天现场项目部，要求其5日内完成维修整改，但浙江海天拒收通知单，至今也未实施整改”。2012年10月29日，金濠公司向海天公司发出《工作联系函》，内容为：“……，贵公司相关人员对维修工作极不负责任，维修不及时、不到位，对有一定难度的维修工作找各种理由推卸，尤其是10月10日以后对我公司维修联系单和电话不予回复，也不派人维修……自本次工作联系函后，后续的维修内容，我公司将不再给贵公司发出金濠广场一期工程维修联系函了，而是在得到物业及监理认可（维修内容及费用由物业、监理机构负责人书面确认）的情况下直接另行委托其他单位实施维修，所产生的维修费用将按贵我双方合同约定从贵合同工程款中扣除”。2012年8月23日，金濠公司向海天公司发出《工作联系函》，内容为：“……，接收单位物业公司发现如下问题：1、该工程的消防联动无法启动；2、消防楼梯内部分照明灯故障不亮……，请贵公司接到本工作联系函后，立即派人员前来维修……”。2012年8月31日，海天公司对该函进行回复。2012年9月6日，金濠公司向海天公司发出《对海天2012年8月31日回函的回复》，内容为：“……，消防系统的故障问题远不只是大厅这一个防火分区，而是故障问题非常多、也非常严重……，消防水池有渗漏问题……”。2012年11月30日，金濠公司、监理机构共同向海天公司发出《建设单位工程通知单》，内容为：“……，金濠广场A01、A02栋架空层交付时就存在以下问题:1、排水管不通；2、架空层排水沟过水孔过高，排水不畅通。工地的维修人员对此问题一直不进行处理，现因上述问题易造成架空层积水严重，保温层已浮起。请你单位接到本通知后在7天内派人进行处理，否则由此产生的费用及造成的一切损失由你单位负责”。该通知单于2012年11月30日到达海天公司。2012年12月6日，海天公司向金濠公司发出《关于2012年11月30日工程通知单相关事宜的回复》，内容为：“……，2012年11月30日发给我公司的工程通知单已收悉，其所涉及的第一条内容（排水管不通）经我公司派员现场核实，得出的结论是架空层雨水口被生活垃圾和装修垃圾堵塞所致……第二条关于架空层内排水沟过水孔过高问题：排水沟过水孔所处位置为穿主体框架梁部位……后因贵公司变更了该屋面的设计做法，导致了原设计功能丧失……”。2017年3月29日，金濠公司委托安徽省合肥市徽元公证处对“金濠广场一期工程”存在问题：公共部位排水管不通，屋面被水浸泡浮起，楼房伸缩缝处渗漏严重，工程质量存在不少问题进行公证，公证员使用拍照对楼房的架空层、三楼室内墙面、地下停车场入口等部位当时状态进行留存。根据金濠公司提供的证据，金濠公司主张于2013年1月22日至2017年5月23日期间垫付案涉工程的维修费用共计1108750.9元。其中因超出质保期限或金濠公司举证未能形成完整体系的原因，扣除972643.93元，其余136106.97（1108750.9-972643.93）元为海天公司应支付维修费用。一审法院认为：金濠公司与海天公司签订《建设工程施工合同》、《房屋建筑质量保修书》，双方均应依约履行。根据安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四终字第00085号民事判决书，金濠公司尚欠海天公司保修金2060823.43元未予支付，工程于2012年5月12日竣工验收，该工程质保最后时间为2017年5月11日。故金濠公司应向海天公司支付剩余质保金。关于海天公司应承担的维修义务及应支付的相应维修费用。双方签有《房屋建筑质量保修书》，海天公司应按照质量保修期间承担维修义务。现海天公司确存在未积极履行保修义务的行为，故应自工程质量保证金中扣除金濠公司代其履行的保修费用。金濠公司主张于2013年1月22日至2017年5月23日期间垫付案涉工程的维修费用共计1108750.9元。其中：1、2014年6月6日A1栋地下室消防管漏水维修费3499.93元，不属于防水防渗漏，为给排水管道质保时间，超过2年质保，不予认可，予以扣除；2、2014年8月21日A1消防管漏水造成开关损坏维修210元，保修期为2年，不予认可，予以扣除；3、2015年4月12日，由于空调机位渗漏维修费用44160元，不属于防水防渗漏工程，超过质保期2年，不予认可，予以扣除；4、2014年11月11日、2015年3月20日管道堵塞疏通维修费用300元和3000元，为给排水管道质保时间，保修期为2年，不予认可，予以扣除；5、2017年3月30日架空层屋面、水泥翻修维修费用921474元，涉及维修费用数额大，双方前期对该部分责任方亦存有争议，金濠公司未提供工程质量原因定性的证据，后期翻修完毕后无法再行工程质量鉴定，故对于责任方无法认定，其要求直接扣除该费用，一审法院不予支持，故质保金扣除金额为136106.97元。关于金濠公司诉请扣除质保金中尚未维修部分的维修费用，该部分损失尚未产生，金濠公司是否进行维修，所涉维修保修期，责任方不确定，金濠公司损失无法简单认定。故金濠公司现要求予以扣除，一审法院不予支持。关于逾期支付质保金利息损失，金濠公司应于质保期满扣除维修费用后向海天公司返还质保金，其未如期支付，给海天公司造成相应损失，根据双方签订的《房屋建筑质量保修书》中关于“发包人在质量保修期届满后14天内，将保修金返还给承包人”的约定，故金濠公司应于2017年5月26日向海天公司返还质量保修金。利息损失自2017年5月27日起算，扣除后质保金计算基数应为1924716.46（2060823.43-136106.97）元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、金濠公司于判决生效之日起十日内向海天公司返还质量保修金1924716.46元以及逾期利息（以1924716.46元为基数，自2017年5月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回海天公司的其他诉讼请求。三、驳回金濠公司的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，案涉工程已于2012年5月12日竣工验收，并在竣工验收后交付使用，金濠公司称案涉工程的架空层屋面在交付时即存在质量问题，但未能提供充足证据予以佐证，因此本院不予采信。根据双方《房屋建筑质量保修书》的约定：属于保修范围、内容的项目，海天公司应当在接到修理通知之日起7日内派人保修，海天公司不在约定期限内派人保修的，金濠公司可以委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。金濠公司在2012年11月30日通知金濠公司案涉工程架空层存在排水管不通、排水沟过水孔过高等问题，要求海天公司派人处理。2012年12月6日海天公司回复金濠公司其已派员前往现场，并告知金濠公司排水沟过水孔过高系因金濠公司变更屋面设计做法导致原设计功能丧失，排水管不通系因垃圾堵塞所致，对此金濠公司并未向海天公司提出书面异议，现金濠公司主张排水孔过高是因金濠公司未按技术核定单的做法进行施工，排水管不通的是因竣工验收前未做通球试验，本院不予采信。本案中，金濠公司在2012年11月30日后未再向海天公司发出修理通知，在2017年3月30日进行架空层屋面、水泥翻修维修前亦未通知海天公司，其在未通知海天公司的情形下即自行组织维修，不符合双方《房屋建筑质量保修书》的约定。此外，本次架空层屋面、水泥翻修维修涉及维修费用数额较大，双方前期对该部分责任方亦存有争议，金濠公司未提供工程质量原因定性的证据，翻修完毕后也无法再行工程质量鉴定，责任方已无法认定。综上所述，金濠公司要求在退还海天公司的质保金中扣除2017年3月30日架空层屋面、水泥翻修维修费用921474元，无事实与法律依据，本院不予支持。关于金濠公司主张海天公司应当支付的2014年6月6日A1栋地下室消防管漏水维修费3499.93元、2014年8月21日A1消防管漏水造成开关损坏维修210元、2015年4月12日空调机位渗漏维修费用44160元，以及2014年11月11日、2015年3月20日管道堵塞疏通维修费用3300元，因上述工程均已超过质保期，一审法院对金濠公司主张不予认可，并无不当。关于尚未维修部分的维修费用，因该部分损失尚未产生，且是否进行维修、所涉维修保修期、维修责任方、损失数额等均不确定，金濠公司要求在退还海天公司的质保金中扣除尚未维修项目的维修费用，本院不予采纳。综上所述，金濠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15679元，由金濠（合肥）建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年十月十二日法官助理张明武书记员金琬莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。