上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初20906号原告：顾志友，男，1963年9月21日生，汉族。原告：顾健，男，1991年6月6日生，汉族。被告：上海恒青房地产有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：温介邦，总经理。委托诉讼代理人：陈思，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛雨晨，北京大成(上海)律师事务所律师。原告顾志友、顾健与被告上海恒青房地产有限公司(以下简称“恒青公司”)商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄文颋独任审判，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，对案件再次进行了审理。原告顾志友、顾健，被告恒青公司的委托诉讼代理人陈思、牛雨晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾志友、顾健向本院提出诉讼请求：1、判令恒青公司对上海市宝山区陆翔路XXX弄XXX号XXX号龙湖北城天街商铺(以下简称“系争商铺”)的漏水问题进行维修；2、判令恒青公司支付因上述质量问题所造成的经济损失人民币35万元(以下币种均为人民币)。事实和理由：2016年底，原、被告签订上海市商品房预售合同，由原告购置恒青公司开发的系争商铺用于面馆经营。后原告发现，系争商铺多处存在漏水现象，虽经恒青公司多次维修，但漏水问题始终未能得到解决，造成原告经营损失。经法院司法鉴定查明，系争商铺屋顶未铺设保温层，导致商铺漏水。原告认为，被告恒青公司未按设计图纸施工，擅自变更设计，导致商铺存在重大质量问题，按照预售合同约定，应承担返还房款等违约责任。现诉至法院，请求判如所请。在审理过程中，原告顾志友、顾健变更诉请为：1、判令解除原、被告就系争商铺签订的上海市商品房预售合同；2、判令恒青公司退还房款4,812,075元，并支付利息(以4,812,075元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月20日起计算至房款付清之日止)。被告恒青公司答辩称：合同签订情况如原告所述，系争商铺质量合格，已通过验收备案，被告从未变更过商铺设计；原告所称的商铺漏水问题并非房屋主体结构问题，且原告目前仍在经营，证明漏水问题并不导致原告无法正常使用商铺，原告的解约主张，于法无据。综上，不同意原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月29日，原告顾志友、顾健(乙方)和被告恒青公司(甲方)签订《上海市商品房预售合同》(以下简称“预售合同”)，约定乙方向甲方购买系争商铺，总价款为4,812,075元，商铺建筑面积暂测为123.31平方米。预售合同第八条约定，签订本合同后，甲方不得擅自变更房屋的建筑设计(见附件二)，确需变更的应当征得乙方书面同意并报规划管理部门审核批准，在获得批准之日起30天内与乙方签订本合同变更协议。甲方未征得乙方同意擅自变更该房屋的建筑设计，乙方有权单方面解除本合同。第十八条约定，房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建筑工程质量检测机构检测。经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除本合同。第十九条约定，乙方行使本合同条款中的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起30天内将乙方已支付的房价款(包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算)全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿责任为总房价款的2%，在退还房价款时一并支付给乙方。前提及本合同其他条款所称已支付的房价款，是包括乙方直接支付的和通过贷款方式支付的房价款。第二十三条约定，自房屋验收交接之日起，甲方对房屋负责保修。保修范围和保修期由甲乙双方参照国务院发布的《建筑工程质量管理条例》及《上海市房地产转让办法》规定在本合同附件五中约定。预售合同附件二房屋建筑设计及平面图中，除显示系争房屋所在楼宇的平面图外，还列明以下信息：座落地址：陆翔路1018弄，所在名义层：2，所在实际层：2，自然层数：3，地下层数：2，幢号与门牌：6(7)，室号与部位：39，建筑面积：123.31，套内面积：81.04，分摊面积：42.27，地下建筑面积：0。补充条款一第七条主要约定，经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。买受人同意或视为同意规划、设计变更而不退房的或买受人不同意规划、设计变更而不选择退房的，均视为买受人接受变更，买受人应在出卖人通知送达15天期限届满后7天内，至出卖人处签订就设计变更导致的房屋结构、面积、价款等方面变化的补充协议。未在上述期限内签署补充协议的，视为接受商品房设计变更后的新面积，同时认可商品房交付时的现状。买受人同意，下列规划性质、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划内容的变更及/或设计变更时出卖人无需通知买受人，买受人不以此为由要求出卖人承担违约或其他责任：……(4)在本合同及附件和本补充协议生效之日前发生的规划及/或设计变更的。预售合同签订后，原告顾志友、顾健支付了全部房款。2017年6月23日，系争商铺经核准登记至两原告名下。同日，中国农业银行股份有限公司上海长宁支行经核准登记为系争商铺的抵押权人，登记证明号：沪(2017)宝字不动产证明第XXXXXXXX号，债权数额：150万元，债务履行期限自2017年3月15日至2027年3月14日。2017年6月至2018年5月期间，原告多次就系争商铺屋顶漏水问题向被告报修，经被告多次维修，房屋漏水问题未得到解决。另查明，系争商铺所在工程于2016年10月28日通过验收备案，目前由原告经营使用。在审理过程中，经原告申请，本院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对系争商铺质量问题进行司法鉴定，并要求出具修复方案及估算修复费用。根据其出具的上房院司鉴[2019]建鉴字第1002号司法鉴定意见书(以下简称“鉴定意见”)，系争商铺楼上露台、阳台水落口现均被杂物堵塞、排水不畅，且露台水落口周边内天沟积水，屋面局部积水，均影响屋面、阳台排水能力；屋面、阳台排水不畅时，雨水从薄弱处渗透至防水层下方；屋面面层至防水层间未见保温层，未见设计变更资料；保温层缺失，屋面板易受温度变化产生裂缝，给防水层下的水渗漏至室内提供通道等，因此认定系争商铺存在顶板渗漏水，原因与屋面、露台做法等多项不符合设计及规范要求、阳台排水不畅、防水失效等均有关。鉴定意见附件中列明被告提供的竣工图摘录，明确根据《倒置式屋面工程技术规程》，屋面实际施工的保温层厚度要比计算值增加25%；系争房屋所属露台采用STP真空绝热板保温层等。鉴定机构另就上述质量问题出具了修复方案，并预估修复费用为18,945.82元。原、被告均认可上述鉴定意见。被告恒青公司表示，系争房屋及所属楼宇在初始设计直至竣工图中，均有保温层要求，被告从未要求取消保温层设计，其在鉴定后才发现系争商铺缺失保温层，这是施工单位未严格按照设计要求施工所致，并非原告所谓的设计变更；按照预售合同约定，所谓设计变更仅限于对房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向等内容，系争房屋缺失保温层并不属于合同所约定的设计变更告知事项。本院认为，原告以被告变更系争商铺设计为由，要求解除预售合同、返还房款等请求，不应得到支持，理由如下：第一，根据被告恒青公司在鉴定中提供的竣工图，系争商铺仍有铺设保温层的要求，现经司法鉴定确认系争商铺屋面未铺设保温层，在无证据证明有关单位进行过设计变更的情况下，保温层缺失应属于商铺质量问题，原告所主张的设计变更，无事实依据；第二，根据预售合同第八条、附件二及补充协议中关于设计变更解约权的约定，建筑设计变更事项仅限于楼层、面积、户型等，即只有在未经原告同意的情况下上述事项发生设计变更时，原告才享有解约权。本案中，保温层缺失并非预售合同所约定的触发解约权的设计变更事项。因此，原告的相关诉请，实无合同依据。综上，原告的全部诉请，本院均不予支持，但原告可就系争商铺存在的质量问题另行主张要求被告予以维修。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告顾志友、顾健要求解除《上海市商品房预售合同》、返还房款及利息等全部诉讼请求。案件受理费收取45,296元，由原告顾志友、顾健负担。司法鉴定费55,000元(原告已预缴)，由被告上海恒青房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  杨利民审 判 员  黄文颋人民陪审员  刘 剑二〇一九年十月二十九日书 记 员  周秋娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条……交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。