山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2502号 上诉人（原审原告）：山东安瑞达新材料有限公司。住所地：淄博市周村区王村镇西铺村宝山工业园678号。统一社会信用代码：91370306MA3D4BTX02。 法定代表人：杨晓敏，经理。 委托诉讼代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博乾鼎机械设备有限公司。住所地：淄博市周村区王村镇和家村11号。统一社会信用代码：91370306MA3N09NUXW。 法定代表人：韩其仁，经理。 委托诉讼代理人：王元博，淄博周村胜峰法律服务所法律工作者。 上诉人山东安瑞达新材料有限公司（以下简称安瑞达公司）因与上诉人淄博乾鼎机械设备有限公司（以下简称乾鼎公司）合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安瑞达公司的委托诉讼代理人彭延强，上诉人乾鼎公司的委托诉讼代理人王元博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安瑞达公司上诉请求：一、请求依法撤销（2018）鲁0306民初2854号民事判决第三项，判令被上诉人支付整改维修费用：285750.00元、违约金1万元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人不存在迟延支付工程款事实及违约事实。根据双方约定，被上诉人应在2018年9月1日将设备运至上诉人工地，上诉人应付至总价款的90%，即应付款为52.2万元。上诉人认为：明显是约定被上诉人将全部设备运送到工地之后，上诉人才会支付总价款的90%。原审法院显然是对合同条款的曲解，也不符合行业惯例及生活常识，一般工程款都会根据现场进度，事后支付。将事后支付的工程款解释为预付款，由此认定上诉人也存在违约，认定事实错误。对于被上诉人所称上诉人在其他合同中尚欠8.8万元施工费，没有任何事实及证据。被上诉人存在违约行为，应当支付1万元违约金。二、被上诉人仍应支付整改维修费318750元。1.磁选机、磁力棒尺寸与机体是配套使用，无法单独更改磁力棒，必须联机体整体更换。三台磁选机整体更换费用为12万元，但评估整改费用34250元，尚差85750元。2.《价格结论评估书》建议链条式提升机保留不维修，但实际提升力与设计能力相差三分之一，不能满足生产要求，由此发生的整改费用33000元也应当由被上诉人承担。3.《价格结论评估书》附件一价格评估明细表第四页明确说明：巴马克存在严重质量问题，无法拆卸维护、维修。上诉人认为根本无法使用，评估报告没有出具评估价格，但是不能以此为由免除被上诉人应承担由此发生20万元整改费用的责任。巴马克是生产线的核心设备，巴马克不能使用，整条生产线就处于报废状态。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 乾鼎公司答辩称，安瑞达公司所述无证据予以证实。安瑞达公司在上诉理由第一条中说，设备应该全部进入工地，设备到位，根据安瑞达公司场地情况不可能将全部设备堆放在一起，这样也无法使用，而是根据安装情况随用随进设备。对安瑞达公司磁选机的主张不予认可。乾鼎公司同意按照评估报告的意见进行处理。对于提升机，因工程尚未完工，安瑞达公司没法证明设计能力相差1/3。对于巴马克安装问题，因在施工过程中有安瑞达公司的技术人员随厂进行检查验收。安装过程有安瑞达公司的技术人员同意确认，由此产生的损失，乾鼎公司不应该承担。 乾鼎公司上诉称，一、请求依法对（2018）鲁0306民初2854号民事判决改判，判决被上诉人承担上诉人土建工程费用120457元及振动筛款4866.67元，共计125323.67元。二、由被上诉人承担案件受理费。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足。一审法院委托的鉴定报告对当料墙、回填混泥土、基础座、旧车间拆除外运等没有鉴定。上诉人对于鉴定报告提出异议，认为上诉人已经将振动筛运送至被上诉人施工现场，该项损失不能计算在内；对于鉴定报告遗漏鉴定项目，要求依法处理。但是一审法院未通知另行鉴定的情况下，径行判决，致事实不清，证据不足。请求依法改判或发回重审。 安瑞达公司答辩称，乾鼎公司主张的土建工程款以及相应的设备到场没有证据支持。其工程尚未完工，不存在应当支付其相应款项的事实，应当依法驳回其上诉请求。 安瑞达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的《合同书》已经解除；2.判令乾鼎公司返还工程款34.8万元、赔偿违约金1万元及另行施工经济损失5万元，以上共计40.8万元；3.由乾鼎公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据及事实认定如下：1.对安瑞达公司提交的破碎生产线工程内容及技术要求表，乾鼎公司对其真实性有异议，认为该证据系复印件，但根据双方签订的合同书、工业品买卖合同书约定工程主要内容及相关指标见工程内容及技术要求表，上述合同安瑞达公司及乾鼎公司各执一份，在安瑞达公司提交复印件的情况下，乾鼎公司拒不提交其持有的破碎生产线工程内容及技术要求表，故本院推定安瑞达公司提交的该证据为真实，本院对该证据的效力予以认定；2.对安瑞达公司提交案涉工程照片，乾鼎公司认为其不能说明来源，对其关联性不予认可。本院认为关于案涉工程建设进度及是否存在质量问题已由鉴定机构作出鉴定意见，且该照片本身无法证实案涉工程的质量情况，故对该照片的效力不予认定；3.对乾鼎公司提交的工程材料表、土建工程施工明细，系其单方制作，无安瑞达公司签证，本院对该证据的效力不予认定；4.对法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司作出的评估结论书，安瑞达公司及乾鼎公司均有异议，但在一审法院释明其可申请鉴定人员出庭接受询问后，均未向法庭提交书面申请，视为放弃相关权利，对该评估结论书的效力予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年7月13日，安瑞达公司与乾鼎公司签订合同书一份，由乾鼎公司为安瑞达公司制作安装莫来石破碎生产线工程，合同约定：1.本工程为交钥匙工程，乾鼎公司负责设计、制作、安装并调试，满足安瑞达公司生产需要；2.工程主要内容及相关指标见工程内容及技术要求表（附表），本工程除鄂破机、巴马克由安瑞达公司提供、原成品破碎车间拆除设备及安瑞达公司现有不需用的轨道供乾鼎公司无偿选用外，其余设备及所需材料由乾鼎公司提供。本工程必需的且附表中未列明的工程内容以及技术要求，参照王铝颗粒料生产线实施，费用包含在本合同总价款内；3.工程完工应达到以下技术要求：生产能力7-8吨/小时（生产能力受巴马克限制除外），筛上残余小于10%，除尘效果达到当地环保要求，除铁效果无机械增铁，满足铸造砂生产需要；4.本工程自合同签订之日起60日内完工调试交付安瑞达公司投用；5.本工程含税总价款58万元，合同签订之日预付总价款的30%，部分设备进入工地付至总价款的60%，设备安装完工、验收合格、试车运转正常、达到合同规定技术要求，由乾鼎公司开具增值税专用发票，安瑞达公司凭票五日内支付总价款35%，剩余5%作为质保金，自交付使用之日起180日内，工程无质量问题由安瑞达公司支付；6.任何一方违约，须向守约方支付违约金10000.00元。合同签订后，乾鼎公司开始施工。安瑞达公司分别于7月17日向乾鼎公司付款10万元，8月27日付款5万元，8月31日付款10万元，9月4日付款10万元，9月12日付款10万元。 2018年8月27日，双方签订工业品买卖合同书，将2018年7月13日双方签订的合同书的付款方式进行调整，调整后的付款方式为合同签订之日付款30%，乾鼎公司设备进工地安装安瑞达公司付至总价款90%，设备安装完工、验收合格、试车运转正常、达到合同规定技术要求，由乾鼎公司开具增值税专用发票，安瑞达公司凭票五日内付至总价款95%，剩余5%作为质保金，自交付使用之日起180日内，工程无质量问题由安瑞达公司支付。 2018年9月25日，安瑞达公司向乾鼎公司发函，载明，由乾鼎公司制作安装的整套破碎设备工期截止到2018年9月30日，期间安瑞达公司支付工程款45万元，但乾鼎公司未按约组织施工，截止2018年9月25日，尚有料仓、配电盘等近30%台（套）设备没有进场，厂房尚未安装顶棚，且自2018年9月18日施工人员全部撤离现场，停止施工。同时要求乾鼎公司收到函三日内与其联系协商解决，逾期将追究违约责任。同日，乾鼎公司向安瑞达公司复函，称安瑞达公司函所述与事实不符，造成工程拖延的原因是安瑞达公司没有按照合同约定的期限付款造成的。根据双方约定，乾鼎公司于2018年9月1日将设备运至安瑞达公司工地，安瑞达公司应付至总价款的90%，即应付款为52.2万元，但安瑞达公司仅付款45万元。乾鼎公司曾于9月15日催要工程款，也未撤离施工工地，且于2018年9月21日仍进行水泥浇筑施工。另在其他合同履行中，安瑞达公司尚欠乾鼎公司施工费8.8万元，本合同中安瑞达公司再次逾期付款，乾鼎公司认为其享有不安抗辩权。 2018年9月28日，安瑞达公司再次向乾鼎公司发函，载明，截止2018年9月27日乾鼎公司仍有大量设备未进场，不具备付款条件。其他合同中的未付款应另行处理。要求乾鼎公司继续施工。2018年10月2日，安瑞达公司继续向乾鼎公司发函，载明，因乾鼎公司拒绝继续履行合同，且合同约定的交工日期已过。并函告乾鼎公司合同解除。乾鼎公司拒收上述两份邮件。 2018年10月16日，安瑞达公司申请周村区公证处对乾鼎公司施工现状进行证据保全。 庭审中，安瑞达公司对已安装完工工程进行价格鉴定，对已安装完成工程哪些与合同约定不符、哪些项目不符合国家强制性技术要求进行质量鉴定（整改费用）。一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定，经鉴定，破碎生产线已完工部分价值408900.00元；破碎生产线已完工部分存在问题部分为：1.除尘器部分，除尘面积实际过滤面积约200㎡，主管路450㎜，缺风机、空压机、排头管、连接弯头；管道中除尘连接管道过细，且拐角处为直角，影响除尘效果；除尘器主管道仅为400㎜，无法满足除尘要求。2.磁选机部分，实际磁力0.8mXΦ100，磁力5200高磁。3.提升机部分，链条式提升斗实际300㎜，皮带式提升斗应为350㎜，实际300㎜，无提升机顶盖、三角带、防护罩。4.平台部分，平台主梁上平台250×125,1.9米平台无维修空间及护栏，4.1米平台无操作平台及护栏，平台花纹板厚度3㎜，平台护栏少一条扁钢（安全不达标）。5.巴马克部分，巴马克无法兰连接，无法拆卸维护，未预留巴马克维修通道，巴马克主体与溜槽焊接为一体，无法维修。6.振动筛部分，振动筛无防尘罩，无三层筛网安装，爬梯影响，振动筛网无法更换。7.爬梯部分，上平台爬梯实际坡度过大，存在安全隐患，爬梯斜梁过窄，台阶颤抖严重，存在安全隐患。8.水泥地面部分，出料口地面粗糙，影响撒漏产品收集。上述已完工部分存在问题的整改费用为128100.00元。 一审法院认为，安瑞达公司与乾鼎公司签订的合同书及工业品买卖合同书系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，双方均存在违约情形，其中，安瑞达公司未按双方对工程价款支付的补充约定足额向乾鼎公司支付工程款存在违约，乾鼎公司未按双方对工程质量的约定进行施工，其施工的部分工程存在质量问题。因双方均存在违约行为，故一审法院对安瑞达公司要求乾鼎公司支付违约金1万元的诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定乙方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方在履行合同过程中均存在违约行为，安瑞达公司要求解除合同，其向乾鼎公司发出解除通知后，乾鼎公司虽拒收邮件，但在收到一审法院送达的起诉状副本的同时即收到安瑞达公司要求解除合同的通知，在庭审中乾鼎公司亦表示只要安瑞达公司支付已完工部分的工程款，其同意解除合同。一审法院确认双方之间签订的合同书已经解除。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同书解除后，双方无需继续履行合同。乾鼎公司制作安装的工程总价款为408900.00元，存在问题部分的整改费用为128100.00元，安瑞达公司应当支付乾鼎公司工程款280800.00元。但在合同履行过程中，安瑞达公司已经实际支付工程款450000.00元。乾鼎公司应当将安瑞达公司超付的工程款169200.00元予以返还。因上述费用中已经包含存在质量问题工程的整改费用，故对安瑞达公司主张的另行施工经济损失不再予以支持。 综上所述，一审法院确认安瑞达公司与乾鼎公司签订的《合同书》已经解除；对安瑞达公司要求乾鼎公司返还工程款169200.00元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持；对安瑞达公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东安瑞达新材料有限公司与淄博乾鼎机械设备有限公司签订的《合同书》已经解除；二、淄博乾鼎机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东安瑞达新材料有限公司工程款169200.00元；三、驳回山东安瑞达新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710.00元，申请诉讼保全费2620.00元，两项合计6330.00元，由淄博乾鼎机械设备有限公司负担2625.00元，山东安瑞达新材料有限公司负担3705.00元。 二审期间，安瑞达公司提交照片七张，其中编号为14、15、16，证明巴马克应当是由法兰连接，但是直接采用了焊接的方式，导致该设备一旦出现问题没有办法维修。编号为2、4(王铝管道)，证明除尘管路的连接方式是错误的，应当是一种弧型连接，但是它构成了直角连接。编号为4(磁力棒)，尺寸与事实的尺寸是完全不符的，根本达不到磁选的效果。如果有更换，必须连基座一同更换。 上诉人乾鼎公司质证认为，照片无法看出不能达到生产要求或者是设计要求，因为该设备尚未全部完工，没有进行试产。 经审查，本院认为，安瑞达公司提交的照片不能证明待证事实，对其证明力不予确认。 上诉人乾鼎公司提交证据一送货单一份，证明振动筛已经送货到施工地，安瑞达公司已经签收，应当扣除该款。证据二根据现场制作的土建工程施工明细清单，证明实际支出。 上诉人安瑞达公司质证认为，关于证据一，评估报告中有振动筛五台，价款已经包含在内。按合同约定，还差两台振动筛。对证据二土建工程的明细不予认可，是单方形成的。 经审查，本院认为，《价格评估结论书》中已经含有振动筛，该证据不能证明待证事实；土建工程明细系单方制作，安瑞达公司亦不予认可。对该证据的证明力不予确认。 二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在合同履行中，乾鼎公司陆续将设备运至工地并进行安装，但并未将设备全部运至工地，根据《价格评估结论书》可知其已完成工程量的70.5%；安瑞达公司亦陆续付款45万元，计工程款的77.58%，未付至90%。此后，双方对履行义务的先后产生争议并中止履行。虽然从合同约定“设备进工地安装付至总价款90%”的条款文义上来看，该表述不周全，致使双方各执一词，但是双方完全能够结合合同实际履行情况，按照诚实信用原则解决争议并全面恰当地履行各自义务，本案合同未能履行完毕，双方均有过错和违约行为。一审判决驳回上诉人关于请求支付10000元违约金的诉讼请求并无不当，上诉人安瑞达公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 《价格评估结论书》系由一审法院依法委托具有相应资质的第三方机构作出的，真实合法。一审法院亦向当事人释明可书面申请鉴定人员出庭接受询问，否则视为认可该《价格评估结论书》，但是两上诉人均未提交申请，一审法院确认该《价格评估结论书》的效力并以此认定相关费用的数额，亦无不当。现两上诉人对该《价格评估结论书》再次提出异议，本院不予采纳。上诉人安瑞达公司上诉主张的整改维修费没有依据，依法不成立，本院不予支持。上诉人乾鼎公司上诉请求安瑞达公司向其支付土建工程费及振动筛款，于法无据，本院不予支持 综上所述，上诉人安瑞达公司和上诉人乾鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8542.00元，由上诉人山东安瑞达新材料有限公司负担5736.00元，上诉人淄博乾鼎机械设备有限公司负担2806.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新强 审 判 员 倪玲玲 审 判 员 禚慧聪 二〇一九年十月十二日 法官助理 张德忠 书 记 员 孙丰芝