中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1274号上诉人（原审原告）：拜尔斯道夫股份公司(BEIERSDORFAKTIENGESELLSCHAFT)，住所地：德意志联邦共和国汉堡乌纳大街48号(UNNASASSE48，20253HAMBURG，GERMANY)。负责人：MelanieSchrewe，GerlindeRaub，该公司董事。委托诉讼代理人：郭维朝，上海天安涌道律师事务所律师。委托诉讼代理人：是轶群，上海天安涌道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂，住所地：中华人民共和国广东省潮州市潮安区。投资人：陈伟标，男，1982年10月21日出生，汉族，住中华人民共和国广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯绵文，广东锦帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈细娟，女，1983年3月21日出生，汉族，住中华人民共和国广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯绵文，广东锦帆律师事务所实习律师。上诉人拜尔斯道夫股份公司（以下简称拜尔斯道夫公司）因与被上诉人潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂（以下简称博隆陶瓷厂）、陈细娟不正当竞争与商标侵权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。拜尔斯道夫公司上诉请求：1.博隆陶瓷厂、陈细娟连带赔偿拜尔斯道夫公司经济损失人民币100万元；2.博隆陶瓷厂、陈细娟承担登报声明以消除不良影响的民事责任；3.由博隆陶瓷厂、陈细娟承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判赔金额过低，尚不足以弥补拜尔斯道夫公司的维权成本。博隆陶瓷厂、陈细娟销售被诉产品的时间长、范围广、获益巨大，对拜尔斯道夫公司造成的损失远超一审判决确定的赔偿数额。2.拜尔斯道夫公司拥有的涉案商标市场知名度高，博隆陶瓷厂、陈细娟将与涉案商标相同或近似的标识使用在洁具产品上，严重贬损了涉案商标的商誉。3.一审判决不符合我国加强知识产权保护，创造良好营商环境的政策精神。博隆陶瓷厂、陈细娟答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回拜尔斯道夫公司的上诉请求，维持原判。拜尔斯道夫公司向一审法院请求判令：1.博隆陶瓷厂、陈细娟停止侵犯拜尔斯道夫公司注册商标专用权和不正当竞争行为；2.博隆陶瓷厂、陈细娟在其中英文官网、1688店铺、慧聪网首页显著位置刊登道歉声明(内容须拜尔斯道夫公司确认)，消除博隆陶瓷厂、陈细娟侵权的不良影响；3.博隆陶瓷厂、陈细娟共同赔偿因侵权所造成拜尔斯道夫公司经济损失以及维权各项合理支出共计人民币100万元整（以下均为人民币）；4.由博隆陶瓷厂、陈细娟承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：拜尔斯道夫公司系在德国注册登记成立的公司，公司章程拟定于1922年6月1日。拜尔斯道夫公司于1997年8月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下称“商标局”）核准取得注册号为第1086811号“”注册商标，核定使用商品为第3类：身体及美容护理用化妆制剂，护理嘴唇用化妆制剂，香水，肥皂，防晒制剂，香精油，洗头水。该注册商标的有效期限为自1997年8月28日至2007年8月27日，后该注册商标经商标局核准续展注册有效期至2027年8月27日。2015年7月17日、2015年9月6日被国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评字[2015]第0000049134号、[2015]第0000062978号异议复审裁定书认定为第3类美容护理用化妆制剂、化妆品（不包括动物化妆品）等商品上的驰名商标。拜尔斯道夫公司提供了（2018）沪长证经字第3444号、（2018）沪长证经字第2973号、（2018）沪长证经字第3445号、（2018）沪长证经字第2972号公证书，证明博隆陶瓷厂在其官网多处使用“妮维雅”、“NIVEA”标识；陈细娟在1688网、慧聪网注册店铺销售“妮维雅”洁具产品，店铺页面中使用了“妮维雅”标识；博隆陶瓷厂、陈细娟通过QQ销售渠道，对外销售“妮维雅”洁具产品，其QQ账户名、QQ头像、电子产品手册、销售单等均使用“NIVEA”、“妮维雅”标识；且博隆陶瓷厂长期使用“远隆瓷业有限公司”的名称开展生产经营活动。拜尔斯道夫公司认为博隆陶瓷厂、陈细娟共同侵犯了其注册商标专用权，并构成不正当竞争行为，故向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，拜尔斯道夫公司在本案证据交换时表示撤回第2、3份证据，且明确了拜尔斯道夫公司在起诉状中的诉讼请求第一项内容是请求法院判令博隆陶瓷厂、陈细娟停止侵犯拜尔斯道夫公司第1086811号“”的注册商标专用权；拜尔斯道夫公司当庭对该商标的组成描述为：由中文加上英文构成，上方为英文“NIVEA”，下方为“妮维雅”中文字样。又查明，2015年9月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）出具了《关于第5772629号“妮维雅NIVEA”商标异议复审裁定书》，裁定申请人陈细娟所申请的第5772629号“妮维雅NIVEA”商标不予核准注册。再查明，博隆陶瓷厂于2018年4月13日登记成立，系个人独资企业，投资人是陈伟标，经营范围为加工、制造：陶瓷卫生洁具。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）陈伟标庭审中陈述“远隆瓷业有限公司”系其在博隆陶瓷厂工商登记之前投资、对外经营的企业，并未办理工商登记；陈细娟与陈伟标系夫妻关系；陈伟标、陈细娟庭审中还陈述涉案中英文官网、1688店铺及慧聪网由其注册，何时注册记不清楚，使用有几年时间，且之前在网页有使用过中文简体妮维雅和字母NIVEA，博隆陶瓷厂厂址外墙和十字路口广告牌在陈细娟申请注册商标时使用过，目前已全部撤回，均未再使用。一审法院认为，本案拜尔斯道夫公司系在德国注册的公司，本案属于涉外纠纷。博隆陶瓷厂系在中华人民共和国注册的公司，陈细娟为中华人民共和国公民。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”，由于双方当事人没有协议选择适用法院地法律，而博隆陶瓷厂、陈细娟均在我国，拜尔斯道夫公司向我国起诉，请求保护其权利，符合法律规定，本案应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。因博隆陶瓷厂、陈细娟住所地均在广东省潮安区区域内，属一审法院管辖范围，一审法院对该案进行审理，符合管辖的法律规定。根据各方当事人的诉辩意见分析，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案双方争议的焦点问题是：1.拜尔斯道夫公司的主体资格是否适格；2.拜尔斯道夫公司主张博隆陶瓷厂、陈细娟存在侵犯拜尔斯道夫公司拥有的第1086811号“”注册商标专用权及不正当竞争行为是否成立；拜尔斯道夫公司提出的各项诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一，博隆陶瓷厂、陈细娟辩称通过拜尔斯道夫公司提供的民事诉状中拜尔斯道夫公司代表的签名为英文签名，可推断出该民事诉状是在域外形成，主张拜尔斯道夫公司仅提供了授权委托书的相关认证手续，却没有对民事诉状进行相应的认证，故拜尔斯道夫公司并不具有实质上的诉讼主体资格。经一审法院审核，拜尔斯道夫公司办理的诉讼委托手续经过法定的公证和认证手续，拜尔斯道夫公司的委托诉讼代理人系通过一系列的授权程序获得代理资格，是可以代表拜尔斯道夫公司提起诉讼的，拜尔斯道夫公司的诉讼主体适格。博隆陶瓷厂、陈细娟的主张仅凭推断，缺乏事实依据予以支持，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，根据已查明的事实，拜尔斯道夫公司拥有的第1086811号“”注册商标是在1997年8月28日注册的，现仍在续展期内。拜尔斯道夫公司享有的涉案注册商标专用权应予以保护，他人未经商标权人的许可，不得生产、销售侵犯其注册商标专用权的商品。拜尔斯道夫公司起诉中陈述，拜尔斯道夫公司于1882年创立，现系一家全球知名护肤品公司，其中，妮维雅(NIVEA)创立于1911年，为拜尔斯道夫公司最知名的旗舰品牌，结合拜尔斯道夫公司提交的商评字[2015]第0000062978号异议复审裁定书，可以认定“妮维雅”商标属于第三类身体及美容护理用化妆制剂商品上的驰名商标；博隆陶瓷厂成立时间及其陈述涉案公司官网、1688店铺及慧聪网注册的时间均远远晚于拜尔斯道夫的成立时间；博隆陶瓷厂、陈细娟理应知晓拜尔斯道夫公司已经拥有具较高知名度的“”注册商标，仍在其公司官网及在1688网、慧聪网注册店铺销售“妮维雅”洁具产品，店铺页面中使用“妮维雅”标识，并通过QQ销售渠道，对外销售“妮维雅”洁具产品，这些出现“妮维雅”标识的洁具产品均属于侵犯“”注册商标的侵权产品，博隆陶瓷厂、陈细娟同时以未经工商登记的“远隆瓷业有限公司”名称使用与拜尔斯道夫公司涉案注册商标近似的标识开展相关的经营活动，均具有“搭便车、傍名牌”的主观故意，侵犯了拜尔斯道夫公司享有的第1086811号“”注册商标专用权并构成不正当竞争行为。根据拜尔斯道夫公司所提供公证书的记载，博隆陶瓷厂在其官网多处使用“妮维雅”、“NIVEA”标识；陈细娟在1688网、慧聪网注册店铺销售“妮维雅”洁具产品，店铺页面中使用了“妮维雅”标识；博隆陶瓷厂、陈细娟通过QQ销售渠道，对外销售“妮维雅”洁具产品，其QQ账户名、QQ头像、电子产品手册、销售单等均使用“NIVEA”、“妮维雅”标识，与拜尔斯道夫公司的第1086811号“”注册商标构成近似，第1086811号“”注册商标的核定使用商品范围为第3类，包括身体及美容护理用化妆制剂，护理嘴唇用化妆制剂，香水，肥皂，防晒制剂，香精油，洗头水等，博隆陶瓷厂、陈细娟使用与拜尔斯道夫公司注册商标近似的标识，容易引起公众的联想，有可能造成消费者的混淆及误认。举证期限内，博隆陶瓷厂、陈细娟均未能举证证明其使用“NIVEA”、“妮维雅”标识有获得权利人即拜尔斯道夫公司的合法授权许可，亦未能有效反驳拜尔斯道夫公司所提供的公证书、异议复审裁定书等书证，故一审法院认定博隆陶瓷厂、陈细娟在涉案网页上宣传和销售侵权产品的行为，侵害了拜尔斯道夫公司享有的第1086811号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。拜尔斯道夫公司要求博隆陶瓷厂、陈细娟停止侵犯拜尔斯道夫公司注册商标专用权及不正当竞争的行为并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题，由于拜尔斯道夫公司未能举证证明博隆陶瓷厂、陈细娟因涉案侵权行为所获得的利益或者拜尔斯道夫公司因被侵权所受到的各方面损失的具体情况，拜尔斯道夫公司主张100万元赔偿，一审法院综合考虑拜尔斯道夫公司注册商标及相关品牌、商品的知名度，博隆陶瓷厂、陈细娟的侵权情节以及侵权故意，结合博隆陶瓷厂、陈细娟的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、销售侵权产品的数量及金额、获利程度以及拜尔斯道夫公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定博隆陶瓷厂、陈细娟应当赔偿拜尔斯道夫公司的数额为82000元(包括拜尔斯道夫公司为制止侵权所支出的合理费用)。拜尔斯道夫公司诉请超出82000元外的赔偿数额，一审法院不予支持。鉴于双方当事人庭审中均确认博隆陶瓷厂在其中英文官网、陈细娟在1688店铺及慧聪网的网页上已经主动撤下中文简体妮维雅和字母NIVEA的相关标识，且博隆陶瓷厂陈述该厂厂址外墙和十字路口出现“妮维雅”、“NIVEA”字样的户外广告牌目前已全部撤回，均未再使用，拜尔斯道夫公司对此也无相反证据予以反驳，一审法院对于拜尔斯道夫公司诉请博隆陶瓷厂、陈细娟应在其中英文官网、1688店铺、慧聪网首页显著位置刊登道歉声明(内容须拜尔斯道夫公司确认)的要求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第七项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟应立即停止侵犯拜尔斯道夫股份公司第1086811号注册商标专用权和不正当竞争行为；二、潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟应在判决生效之日起l0日内共同赔偿拜尔斯道夫股份公司82000元（包含拜尔斯道夫股份公司已支付的维权费用)；三、驳回拜尔斯道夫股份公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由拜尔斯道夫股份公司负担5768.4元；潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟负担8031.6元。一审案件受理费已由拜尔斯道夫股份公司预交，潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟负担部分应于判决生效之日起五日内迳付拜尔斯道夫股份公司。二审期间，拜尔斯道夫公司向本院提交了以下新证据：1.上海银行业务回单，拟证明拜尔斯道夫公司于2019年2月12日向代理人支付了律师服务费、差旅费、公证费共计16200.37美金，折合人民币110649元；2.NIVEA-L-U19010账单及翻译件，拟证明前述银行业务回单中拜尔斯道夫公司支出的其中一部分差旅费为860美金；3.上海银行业务回单，拟证明拜尔斯道夫公司于2018年11月21日向代理人支付了律师服务费675美金，折合人民币4610.25元。博隆陶瓷厂、陈细娟认为拜尔斯道夫公司提交的新证据已经超过了举证期限，故不予质证。本院认为，拜尔斯道夫公司提交的银行业务回单、账单等均为原件，且与其一审提交的账单、差旅费发票、航空运输电子客票行程单及公证费发票等证据相互印证，故本院对其三性予以采信。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，拜尔斯道夫公司以其提交的账单、差旅费、公证费发票以及上海银行业务回单等证据主张其在本案中支出的维权费用包含律师代理费和杂费92182元，差旅费12017元，证据保全公证费及委托书复制和翻译公证费共6450元，商标查档服务费4610.25元，以上合计115259.25元。又查明，陈细娟于2006年12月8日申请注册第5772629号“妮维雅NIVEA”商标，该商标注册公告日期为2010年5月28日。再查明，商评字[2015]第0000062978号异议复审裁定书记载，商评委认定陈细娟申请注册的第5772629号“妮维雅NIVEA”商标与拜尔斯道夫公司享有的第1086811号“”注册商标文字构成完成相同，在后一商标已经达到驰名程度的情况下，前一商标的注册和使用易误导公众，因此，第5772629号“妮维雅NIVEA”商标的申请注册已构成《商标法》第十三条第三款所指的不予注册并禁止使用的情形。本院认为：本案系不正当竞争与商标侵权纠纷。根据上诉人拜尔斯道夫公司的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.一审判决确定的赔偿数额是否合理；2.博隆陶瓷厂、陈细娟是否应承担消除不良影响的民事责任。一、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”根据上述法律规定可知，在商标侵权及不正当竞争纠纷中，对权利人的赔偿应当足以弥补其因侵权行为受到的损害，并包括为制止侵权而支出的合理开支。本案中，拜尔斯道夫公司已举证证明其支出了律师费、差旅费及公证费等维权费用共115259.25元，一审法院判决博隆陶瓷厂、陈细娟赔偿拜尔斯道夫公司经济损失及合理维权费用82000元，明显难以弥补拜尔斯道夫公司因被诉侵权行为所受到的损失，有悖于法律规定的全面赔偿原则，本院予以纠正。因各方当事人提交的证据均不足以证明拜尔斯道夫公司因被诉侵权行为所受实际损失，亦不能证明博隆陶瓷厂、陈细娟因侵权行为所获利益，拜尔斯道夫公司明确请求适用法定赔偿，故本院在确定赔偿数额时主要考虑以下因素：第一，拜尔斯道夫公司取得涉案第1086811号“”商标至今已有22年，经过其长时间的宣传与使用，涉案商标具有较高的知名度与影响力。第二，陈细娟在2006年申请注册第5772629号“妮维雅NIVEA”商标，商评委于2015年出具复审裁定认定该商标与拜尔斯道夫公司拥有的涉案驰名商标文字完全相同，从而对陈细娟申请的该商标不予核准注册。但博隆陶瓷厂、陈细娟明知涉案商标为驰名商标，仍继续使用“妮维雅”、“NIVEA”标识，其“傍名牌”、“搭便车”的主观恶意明显。第三，博隆陶瓷厂、陈细娟实施的侵权行为包括在其企业官网、1688网店、慧聪网及QQ销售渠道等多处使用被诉侵权“妮维雅”“NIVEA”标识。拜尔斯道夫公司公证保全本案被诉侵权行为的时间为2018年6月，但博隆陶瓷厂、陈细娟均确认其已注册并使用前述网站几年之久；而且，在博隆陶瓷厂成立之前，还以未经工商登记的“远隆瓷业有限公司”的名义使用被诉标识开展相关经营行为。第四，拜尔斯道夫公司在本案中支出了律师费、公证费、差旅费等维权费用。综上，本院综合拜尔斯道夫公司涉案商标的知名度与影响力、博隆陶瓷厂与陈细娟的主观恶意、侵权情节、规模及持续时间，以及拜尔斯道夫公司为制止侵权所支出的合理维权费用等因素，酌定博隆陶瓷厂、陈细娟共同赔偿拜尔斯道夫公司经济损失及合理费用28万元。拜尔斯道夫公司上诉请求超出前述金额部分，本院不予支持。二、关于博隆陶瓷厂、陈细娟是否应承担消除不良影响的民事责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，博隆陶瓷厂、陈细娟实施了商标侵权及不正当竞争的行为，损害了拜尔斯道夫公司的财产权，据此，判令博隆陶瓷厂、陈细娟停止侵害并赔偿损失已足以弥补拜尔斯道夫公司因侵权行为受到的经济损失。同时，根据一审查明的事实，双方当事人均确认博隆陶瓷厂在其中英文官网、陈细娟在1688网与慧聪网均已主动撤下被诉侵权“妮维雅”和“NIVEA”标识。因此，拜尔斯道夫公司关于博隆陶瓷厂、陈细娟应在前述网站刊登声明以消除影响的上诉请求，本院不予支持。综上，拜尔斯道夫公司的部分上诉请求与理由成立，本院予以支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初60号民事判决第一项；二、撤销广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初60号民事判决第三项；三、变更广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初60号民事判决第二项为“潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟应在本判决生效之日起十日内共同赔偿拜尔斯道夫股份公司经济损失及合理费用28万元”；四、驳回拜尔斯道夫股份公司其他诉讼请求。潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由拜尔斯道夫股份公司负担3200元，潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟负担10600元。二审案件受理费12980元，由拜尔斯道夫股份公司负担2980元，潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟负担10000元。拜尔斯道夫股份公司已向本院预付二审案件受理费13800元，其多预交的10820元，本院予以退回。潮州市潮安区古巷镇博隆陶瓷厂、陈细娟应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费10000元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年十月二十八日法官助理王雪书记员孙燕敏