西藏自治区林芝市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）藏04刑终18号 原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。 上诉人（原审被告人）牟涛丽，女，1991年5月6日出生于四川省大邑县，汉族，初中文化，外来务工人员，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区八一镇广东花园之一17号出租房。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年11月7日被林芝市公安局刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于林芝市看守所。 辩护人董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 原审被告人杨能，男，1989年2月14日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，外来务工人员，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区八一镇广东花园之一17号出租房。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月7日被林芝市公安局刑事拘留，同年12月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月1日被执行逮捕。2019年8月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人牟涛丽贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人杨能贩卖毒品罪一案，西藏自治区林芝市巴宜区人民法院于2019年7月22作出（2019）藏0402刑初40号刑事判决。原审被告人牟涛丽不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员马宏宇出庭履行职务。上诉人牟涛丽及其辩护人董艳伟、原审被告人杨能到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月至12月期间，被告人牟涛丽从成都、拉萨毒贩手中购买冰毒（甲基苯丙胺）后，多次实施贩卖。其中，5月至10月间，被告人牟涛丽将冰毒藏匿于巴宜区八一大街中国银行对面公厕卷帘门下、八一大街中国农业银行分理处门前树下，由吸毒人员杨某自取二次，另当场交付二次，获款2000元；9月至11月间，将冰毒藏匿于巴宜区广东花园之二枫林宾馆门前电箱下、广东花园之一顺丰快递旁铁门附近石头上，由王某1自取二次，另现场交付一次，获款2400元；10月，与吸毒人员胡庆邦当面交付一次，获款1000元；10月29日至11月4日间，将冰毒藏匿于巴宜区八一大街中国银行对面公厕门口自行车车筐内、八一大街中国银行对面公交站台座位下、林芝市党政大楼喷泉垃圾桶盖处，由吸毒人员王某2自取三次，获款2400元。9月，被告人杨能按被告人牟涛丽安排在明知是毒品的情况下，两次将毒品藏匿于巴宜区八一大街宏基菜市场大门电线杆上、明珠大酒店对面公厕水箱下，供吸毒人员收取。11月6日晚，林芝市公安局民警在牟涛丽出租房内将被告人牟涛丽、杨能抓获归案。同时，查获冰毒可疑物9包。经鉴定，送检的冰毒可疑物均检出甲基苯丙胺成分，净重1.8244克。被告人牟涛丽共贩卖冰毒十一次，所获款项均已被被告人牟涛丽挥霍。 2018年10月，被告人牟涛丽在其租住的××区出租房内，与吸毒人员杨某、王某2、胡某共同吸食冰毒二次，与王某2、胡某共同吸食冰毒一次，与王某2单独吸食冰毒一次，与杨某单独吸食冰毒四次。 经质证确认的证据有：1.受案登记表、立案决定书、案件来源及抓获经过；2.身份信息及照片，人口信息查询结果；3.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、取保候审保证书；4.搜查证、搜查笔录及照片、毒品称重笔录及照片、吸毒工具、锡箔纸、笔记、扣押决定、扣押清单；5.调取证据通知书、调取证据清单、房屋租赁合同；6.提取笔录；7.证人杨某、王某2、胡某、王某1的身份信息、证言及辨认笔录；8.现场检测报告书；9.测试报告、检验报告、鉴定意见通知书；10.电子数据检查委托登记表、工作记录、检查笔录、提取电子数据清单、原始证据使用记录；11.涉案财物出库登记表、发还清单；12.视听资料、光盘制作说明；13.牟涛丽、杨能的供述。 原判认定，被告人牟涛丽、杨能违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人牟涛丽多次贩卖，情节严重。被告人牟涛丽无视国家法律，提供场所供他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人牟涛丽在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人牟涛丽、杨能犯贩卖毒品罪，被告人牟涛丽犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨能明知是毒品仍协助被告人牟涛丽交货，二人构成共同犯罪，被告人牟涛丽起主要作用为主犯，被告人杨能起次要作用，系从犯。关于被告人牟涛丽辩称因欠杨某钱故未收取毒资的意见，不影响贩卖行为的认定，不予采信。关于被告人杨能辩称其第一次不知是冰毒的意见，与查明事实不符，不予采信。量刑时考虑被告人杨能系从犯的法定从轻处罚情节，以及二被告人认罪态度较好的酌定从轻处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人牟涛丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万五千元。该罚金自判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人杨能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。该罚金自判决生效之日起十日内缴纳。三、扣押在案被告人牟涛丽自制吸毒工具一套、手机两部依法予以没收。 原审被告人牟涛丽上诉提出：1、一审法院认定牟涛丽自2018年5月至12月期间多次实施贩卖的时间有误。牟涛丽是在2018年8月底联系的毒品，9月份收到从成都购买的毒品，2018年11月6日被禁毒支队抓获，不存在被抓获后还贩卖毒品的事实。2、容留王某2、胡某、杨某共同吸食毒品4次，没有单独容留任何一个人吸食过毒品，请求再次核查容留他人吸毒的次数。3、牟涛丽和杨某之间确实有借款，但从未明确说过毒资要从借款中扣除，毒品是免费提供给杨某的，至于杨某微信转给牟涛丽的钱，是牟涛丽向杨某借的钱，不是毒资。 辩护人董艳伟提出：1、牟涛丽能够如实供述罪行，认罪态度较好；2、贩卖毒品的次数上一审法院认定为十一次的证据不足，应认定贩卖毒品九次；3、一贯表现良好，没有违法犯罪记录，系初犯。主观恶性小，建议从轻判处。 （二）检察机关意见:1、原审法院认定牟涛丽向杨某贩卖毒品4次，其中2次双方意思不明确，不宜认定为贩卖；容留吸毒的次数证据不充分。2、牟涛丽2018年8月联系毒品，5月至12月多次贩卖毒品时间有误。3、原审判决适用法律、定罪量刑正确。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2018年间，上诉人牟涛丽先后从成都、拉萨两地购买甲基苯丙胺，除自己吸食外，还分包成约0.25克的小包，多次实施贩卖。牟涛丽按微信收取毒资后将藏匿地点告知购买者，由其自行取货的方式，于2018年5月至11月期间，贩卖毒品给杨某二次、王某1三次、胡庆邦一次、王某2三次。牟涛丽共贩卖毒品九次，所获款项已全部挥霍。 2018年9月下旬，原审被告人杨能按牟涛丽安排，在明知是毒品的情况下，两次协助牟涛丽将毒品藏匿于巴宜区沿河路明珠大酒店对面公厕水箱下、八一大街宏基菜市场大门电线杆上。 11月6日晚，林芝市公安局民警在××区出租房将牟涛丽、杨能抓获。同时，查获白色晶体可疑物9包。经鉴定，送检的白色晶体可疑物均检出甲基苯丙胺成分，净重1.8244克。 2018年10月期间，上诉人牟涛丽在其租住的房屋内，多次容留杨某、王某2、胡某等人吸食毒品。 上述事实，经一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、案件来源及抓获经过，证实2018年10月21日林芝市公安局禁毒支队在工作中发现一名叫“桃子”的女子长期在八一从事贩毒活动，11月6日，林芝市公安局禁毒支队民警在牟涛丽、杨能同住的出租房内将二人抓获。次日，林芝市公安局决定对本案立案侦查。 2.身份信息及照片，人口信息查询结果，证实牟涛丽，1991年5月6日出生，系四川省大邑县人，身份证号码为×××；杨能，1989年2月14日出生，重庆市大足县人，身份证号码为×××。二人均为完全刑事责任能力人。 3.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、取保候审保证书，证实牟涛丽、杨能被采取强制措施的具体情况。 4.搜查证、搜查笔录及照片、毒品称重笔录及照片、吸毒工具、锡箔纸、笔记、扣押决定书、扣押清单，证实2018年11月6日，林芝市公安局禁毒支队对牟涛丽、杨能同住的出租房进行搜查，查获白色晶体可疑物9小包（毛重9.626克）、自制吸毒工具一套、藏毒地点笔记一份、男士黑色外套一件、女士棕色外套一件、手机四部、房屋租赁合同一份，并依法对上述物品进行扣押。 5.调取证据通知书、调取证据清单、房屋租赁合同，证实牟涛丽与杨能同住的广东××园房，系牟涛丽于2018年3月12日从房主姑鲁措姆处租赁，租期一年，月租金1000元。 6.提取笔录，证实2018年11月21日，公安机关从吸毒人员王某2手机中提取到11月3日、4日其向牟涛丽转帐500元、900元的记录；次日从杨某手机中提取到10月11日、11月1日其向牟涛丽转帐1000元、1500元的记录。 7.证人杨某的身份信息、证言、辨认笔录及指认笔录，证实“我从牟涛丽处购买过四次冰毒，在她家中一起吸食过六次，其中四次冰毒由我提供，两次由牟涛丽请客。2018年5月一天晚上11点，我电话联系牟涛丽后微信转款1000元，在八一大街中国银行对面公厕卷帘门下找到冰毒；7月和10月两次分别微信转款1000元后，去牟涛丽家拿的冰毒并在她家一起吸食了；10月底一天我微信转款1000元后，先根据牟涛丽提供的福建××园没能找到冰毒，后她又重新给了个地址才找到，第二天我将冰毒带至牟涛丽家一起吸食了。在牟涛丽家中与王某2、胡某、牟涛丽一起吸食一次，其余都是与牟涛丽单独吸食。杨能与牟涛丽同住，曾看见过我们吸食”。2018年11月15日，杨某分别辨认出牟涛丽、王某2、胡某、杨能。11月22日，杨某指认出巴宜区广东花园之一顺风速递门前松树下、八一大街中国银行对面新世纪超市旁卷帘门下是取冰毒地点；12月19日，指认出广东××园房是与牟涛丽等人一起吸食冰毒的地点。 8.证人王某2的身份信息、证言和辨认笔录，证实“从牟涛丽手中买过四次冰毒。2018年10月29日晚微信转帐1000元后，在八一大街中国银行对面公厕门口一辆自行车车筐内找到冰毒；11月2日21点在我住处楼下，微信转帐900元后牟涛丽当面将冰毒给我。11月4日18点我打电话要求找500元冰毒，牟涛丽说她出500元买了以后一起耍，拿到后在牟涛丽家一起吸食了。11月5日23点我微信转帐900元后，先根据牟涛丽提供的市政府大楼国旗杆旁石头没有找到冰毒，后又根据她重新提供的地址在市政府喷泉旁的垃圾桶盖子下找到。2018年10月底在牟涛丽家中第一次一起吸食时，开始有我、胡某和牟涛丽，后面来了一个姓杨的女子。第二次是隔天，还是我们四个人一起吸食。被告人杨能曾看到过我们吸毒，但他不吸”。2018年11月15日，王某2分别辨认出牟涛丽、杨某、胡某、杨能。 9.证人胡某的身份信息、证言、辨认笔录及指认笔录，证实“2018年10月5日20点，我在牟涛丽处购买过一次冰毒，价格1000元。11月在牟涛丽家中与杨某、王某2一起吸食过两次，杨能与牟涛丽同住，曾看见过我们吸食但他不吸”。2018年11月15日，胡某分别辨认出牟涛丽、杨某、王某2、杨能。12月19日胡某指认出广东××园是其吸食毒品的地点。 10.证人王某1（别名王军）的身份信息、证言及辨认笔录，证实“每次在牟涛丽处买的冰毒在0.2克左右，价格1000元或800元。2018年9月中旬，在广东花园之一顺丰快递门口给现金买了1000元冰毒。10月18日左右一天晚上10点，微信转帐800元后，在广东花园之一顺丰快递旁边大门附近石头边上找到冰毒。11月4日凌晨1点左右，微信转帐800元后，先按牟涛丽提供的地址在市政府旁边喷泉附近广告栏下面没找到冰毒，牟涛丽自己过来也没找到，就当面给了我一包”。2018年12月21日，王某1辨认出牟涛丽，同日指认出广东××园危墙下、拉萨盛世恒通测绘有限公司林芝分公司院内水表箱处、林芝市政府广场喷泉对面广告栏处是每次取冰毒的地点。 11.现场检测报告书，证实2018年11月7日，对牟涛丽使用吗啡/甲基安非他明检测试剂现场检测方法检测，结果呈阳性。 12.西藏自治区计量测试所测试报告、西藏自治区物证鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书，证实经检测，从牟涛丽住处查获的9小包白色晶体可疑物净重1.8244克，并均检测出甲基苯丙胺成分。 13.电子数据检查委托登记表、电子数据检查工作记录、电子数据检查笔录、提取电子数据清单、原始证据使用记录，证实2019年3月11日，公安机关对牟涛丽使用的两部手机进行数据恢复。 14.林芝市公安局涉案财物出库登记表、发还清单，证实2018年12月14日，林芝市公安局禁毒支队将杨能的两部手机退还其本人。 15.视听资料、光盘制作说明，证实对杨能讯问进行了同步录音录像，对牟涛丽手机恢复数据制作成光盘。 16.牟涛丽的供述与辩解、自述材料、辨认笔录及指认笔录，证实“2018年8月至11月，我从成都和拉萨买进冰毒后部分用于自己吸食、部分用于出售。我通过微信转帐或收取现金后，告诉对方毒品藏匿的位置由他们自取。期间卖给王某2三次，每包0.2克左右，价格为1000元、900元、900元。卖给王某1四次，每次800元。卖给胡某一次，价格为1000元。因为此前我欠杨某钱，所以卖给她的四次都没收钱。让被告人杨能在八一大街宏基菜市场门口电线杆处、明珠大酒店对面公厕水箱处各藏过一次毒品。2018年5月到10月间，由我提供毒品在我租住的房内与胡某、王某2一起吸食过二三次，与胡某单独吸食过一二次、与王某2单独吸食过四五次，还和王某2、杨某吸食过”。2018年11月15日，牟涛丽分别辨认出杨能、胡某、王某2、杨某、王某1。11月26日，牟涛丽对容留他人吸毒的地点即住处进行了指认。 17.杨能的供述与辩解、辨认笔录及指认笔录，证实“与牟涛丽从今年9月开始同居，中秋节前后的一天牟涛丽交给我一个贴有双面胶并用透明胶带包裹的白色卫生纸小包，让我贴在沿河路凯丽酒店附近公厕水箱下面。当时我问她是什么东西，她说让我别管，当时我就怀疑是毒品但没有拆开。第二次让我放在八一大街宏基市场大门右边电线杆上，我打开看是冰毒。2018年9月20日左右，我在住处第一次看见牟涛丽与王某2一起吸食冰毒，2018年11月初第二次看见牟涛丽与胡某、王某2在屋里一起吸食冰毒，我曾因牟涛丽吸毒多次与她吵架并把她藏的冰毒扔掉”。2018年11月15日，杨能分别辨认出牟涛丽、胡某、王某2、杨某。次日，杨能指认出沿河路凯丽酒店附近公厕、八一大街宏基菜市场门口是帮牟涛丽藏匿冰毒的地点；12月19日指认出看见牟涛丽与他人一起吸食冰毒的地点。 关于上诉人提出2018年8月底才联系的毒品，5月到12月多次贩卖毒品时间有误的意见。经查，2018年5月份、7月份牟涛丽两次为杨某代购毒品，与杨某共同吸食毒品，属于变相从中牟利行为，对牟涛丽为他人代购行为应以贩卖毒品罪定罪。本案是以贩卖毒品的次数定罪量刑，按照有利于被告人的原则，均以上诉人本人供述认定其贩卖毒品的次数，贩卖毒品的具体起始时间，不影响本案的定罪量刑。故对其上诉理由不予采纳。 关于上诉人提出容留吸毒的次数不正确，没有单独容留他人吸食毒品的意见。经查，行为人只要明知他人吸毒而为其提供场所，就可构成容留他人吸毒罪，容留他人吸毒的人数和次数的多少、持续时间的长短并不是构成本罪的要件，均不影响本罪的成立，仅是作为量刑情节考虑。牟涛丽本人供述4次容留王某2、胡某、杨某吸食毒品；“和杨某一起吸食过好多次”；王某2、胡某的笔录证明王某2、胡某、杨某共同在牟涛丽住处2次吸食毒品。综合以上证据，构成容留他人吸毒罪的成立要件是以提供场所，不是以容留吸毒的人数和次数定罪。故认定牟涛丽构成容留他人吸毒罪，对其上诉理由不予采纳。 关于上诉人提出给杨某的毒品是免费提供的意见。经查，根据杨某的笔录，证明杨某从牟涛丽处共买过4次毒品，其中2次付款，2次没有付款。对于2次付款的行为，是双方的明确意见表示，即一手交钱一手交货，是典型的买卖合同关系，应当认定构成贩卖毒品罪。对于未付款的2次行为，杨某自认为牟涛丽欠其钱，便以所购买毒品的价值折抵欠款，基于存疑有利于被告人的原则，本院对其中未实际收款的2次贩卖行为不认定为贩卖毒品。对一审法院认定牟涛丽向杨某贩卖4次毒品的事实予以纠正，即认定牟涛丽向杨某贩卖毒品2次。 本院认为，上诉人牟涛丽违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖甲基苯丙胺，情节严重。原审被告人杨能明知是毒品仍协助牟涛丽藏匿毒品供购买者自取，其协助行为构成贩卖毒品的共犯，二人均构成贩卖毒品罪。其中牟涛丽起主要作用为主犯，杨能起次要作用为从犯。牟涛丽无视国家法律，提供场所多次容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。牟涛丽在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决在认定上诉人贩卖毒品的具体时间、交付方式、地点、钱数等细节上与二审查明的不一致，但不影响本案的定罪量刑。按照有利于被告人的原则，认定牟涛丽贩卖毒品九次，多次容留他人吸毒。原审判决综合本案犯罪事实、情节、性质及上诉人的认罪态度,在量刑时已充分考虑各量刑情节，判处的刑罚并无不当。检察机关提出原审法院在事实认定上存在瑕疵，但不影响本案的定罪量刑，建议驳回上诉维持原判的意见，本院予以支持。综上，本院认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 付  蓉 审 判 员 边  巴 审 判 员 达娃央宗 二〇一九年十月三十日 法官助理 李  林 书 记 员 晋  美 书 记 员 施  燕