广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16127号上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司。住所地：北京市西城区复兴门内大街2号。法定代表人：洪崎，董事长。委托诉讼代理人：崔卫群，广东嘉得信（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗飞扬，广东嘉得信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史静，女，汉族，1985年4月28日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：方伟敏，广东华商律师事务所律师。原审被告：深圳前海中泰富资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈庆，总经理。原审被告：陈庆，男，汉族，1971年3月18日出生，身份证住址：江苏省南京市栖霞区，上诉人中国民生银行股份有限公司（以下简称民生银行）因与被上诉人史静、原审被告深圳前海中泰富资产管理有限公司（以下简称中泰富公司）、陈庆合同纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院2018）粤0391民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人民生银行上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、史静承担二审诉讼费。事实与理由：民生银行认为一审判决存在事实认定错误和法律适用错误,因此判决必然存在错误之处,主要有以下几个方面：一、判决总结的第一项争议事实认定有误：虽基金合同约定的投资者认购金额合计不得低于3500万元本基金才能成立,但是,基金合同同时约定了基金管理人保留基于市场情况对基金募集总规模进行调整的权利,此项权利是单方的,不附带相关义务的权利,即基金管理人基于基金募集情况、市场行情、目标公司经营状况和目标公司资金需求的变化有权对基金募集总规模进行调整；基金合同并未约定管理人调整基金规模必须告知投资人,更未要求必须书面告知（事实上,管理人对此调整是有告知过投资人的,投资人并无异议,投资人于2017年3月17日收到中期收益分配款37479.45元）；对此,一审判决先入为主,随意加重合同一方责任,主观的认为基金募集规模未进行过调整,存在事实认定错误。二、判决总结的第二项争议事实认定有误：中泰富公司实际上向目标公司支付的投资款金额问题：根据史静提供的中泰富公司投资的资金明细显示中泰富公司汇入目标公司金额达到15299980元,对此金额,史静和民生银行、中泰富公司、陈庆包括江苏的目标公司都表认可,一审判决却不予确认,理由一是通过深圳中泰富新能源股权1号投资基金的汇入款项只有300万元,二是签章中公司名称和目标公司名称并不匹配；对此,民生银行认为,涉案基金合同的签署时间为2016年6月,约定的基金投资目标公司为江苏昱星新材料科技股份有限公司,史静提供的中泰富公司投资的资金明细右下角签章为江苏昱星科技股份有限公司,截止日期为2017年8月31日,此名称的变化源于2016年11月28日,涉案目标公司进行了企业名称变更（有工商企业变更记录证明）,几方当事人在深圳第一看守所开庭时对此也并无异议,但一审法院对此不作审查就作出草率的认定,造成事实认定存在错误。三、1.关于民生银行在涉案基金合同中的监管责任问题合同约定和私募基金投资行业惯例：首先,基金合同约定了基金管理人保留基于市场情况对基金规模进行调整的权利,此权利是单方的且并不附带书面通知投资人的义务；其次,涉案基金是分批次募集和分期投资到目标公司的,资金募集账户和托管账户是区分开的,基金管理人和目标公司的投资合同也明确了首批投资金额为300万元,计划支付时间是2016年7月15日；民生银行作为托管人仅负责形式审查,基金合同明确了托管人仅依据基金合同附件四《投资监督事项表》对基金投资范围和投资限制进行监督,因此,托管人根据管理人投资和划款指令,在基金成立公告发布和基金备案后进行划拨并无不当,托管人己经尽到合同约定的监管职责；再次,管理人向投资人发布基金己经于2016年7月6日成立的公告后,史静并没有提出过异议,另史静于2017年3月17日收到涉案基金的收益分配款37479.45元,史静以其实际行动表明了认可涉案基金的成立,现由于管理人的问题导致涉案基金投资到期无法兑付,对此,民生银行作为托管人是无过错的,基金管理人和基金管理人的实际控制人陈庆对投资者作出了承诺,签订了保证担保合同,现由于基金管理人原因导致基金期满不能兑付,投资者应当追究的是保证人责任。2.涉案基金合同对民生银行作为托管人,有具体的监管责任约定和免责约定：（1）基金合同第十六条第三款第一项约定,基金托管人仅依据基金合同附件四《投资监督事项表》对基金投资范围和投资限制进行监督,基金托管人按照《投资监督事项表》的约定履行了相应义务即完成了本协议项下的投资运作监督义务）款2-4约定,基金托管人除法律另有规定外,对因基金管理人过错造成的基金财产损失不承担责任。（3）基金合同第十二条第（三）款（2）约定,对于基金的投资,基金管理人保证作为划款依据的文件的真实性和有效性,托管人对文件真实性和有效性不作实质性判断,托管人对交易的行为及结果免责；具体到本案中,根据基金合同附件四被上诉人史静辩称：民生银行刚才的观点实际上等于民生银行的责任仅限于设立基金账户，按照要求将账户上的资金转给投资方，史静认为若民生银行的责任仅限于此，就不是托管，基金管理人只是在民生银行处开设了普通的账户，史静认为银行作为基金托管人依据基金法律的相关规定，对于基金的发行有相关的义务，具体如下：1.在基金份额发售前三日，将基金合同、托管协议登载在托管人的网站上；2.对基金管理人编制的基金定期报告和招股说明书等公开披露的相关基金信息进行复核审查并向基金管理人出具书面文件，或者盖章确认；3.当基金发生涉及托管人及托管义务的重大事件时进行披露。史静认为在本案中基金合同约定基金总规模为5600万元，募集至3500万元时基金方能成立，该基金合同有民生银行和史静的签字或盖章，史静认为依据相关法律基金托管人理应就招股说明书上所述的相关情况进行审查复核，而实际上基金设立仅募资300万元就号称成立。在基金合同中所规定的基金管理人持有被投资方20%的股份，拥有董事会席位及一票否决权，可以派出董事长及财务总监负责被投资公司的整体运营及财务情况，均因投资额过少而无法实现，这些直接造成了原来应当生效的风控措施全部归于无效，而其中就有民生银行未能履行其调查确认披露的责任而导致。原审被告中泰富公司、陈庆经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。史静向一审法院起诉请求：1.中泰富公司返还投资款100万元及利息（自2016年6月29日起计算至返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.陈庆对中泰富公司的资金返还义务承担连带担保责任；3.民生银行对中泰富公司的资金返还义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由中泰富公司、陈庆、民生银行共同承担。一审法院认定事实：2016年6月28日，史静、中泰富公司、民生银行共同签订了《基金合同》、《补充协议》，确认史静为基金投资者，中泰富公司为基金管理人，民生银行为基金托管人，基金名称为深圳中泰富新能源股权1号投资基金，基金的投资目标是江苏某某新材料科技股份有限公司股权，资金存续期限为自基金成立之日起18个月，《基金合同》对基金的份额、当事人权利义务等事项均做出了相应的约定。《补充协议》对已经签署的《基金合同》部分条款做出修改，并针对深圳中泰富新能源股权1号投资基金的相关事项进行了补充说明。《补充协议》中约定了基金收益分配方式，并约定如果目标公司未能上市或被并购，中泰富公司将回购基金投资人的份额。史静在两份合同中均签字确认，中泰富公司与民生银行均加盖公司印章进行确认。同日，史静、中泰富公司、陈庆签订了《担保合同》，合同约定中泰富公司、陈庆按照基金主合同中的约定义务对基金份额持有人的投资基金的合规合法性做出共同保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同到期且清算完毕之日止。2016年6月28日，史静向开设于中国民生银行户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金的账户中转入金额100万元投资款，深圳中泰富新能源股权1号投资基金在民生银行开设的账户分别于2016年6月28日进账100万元、2016年7月4日进账100万元、2016年7月5日进账100万元。2016年7月6日，中泰富公司对深圳中泰富新能源股权1号投资基金的成立进行了公告，宣布深圳中泰富新能源股权1号投资基金首次募集工作已顺利结束，基金存续期18个月，首次认购不得低于100万元，基金托管人为民生银行。2016年7月12日，中泰富公司对深圳中泰富新能源股权1号投资基金进行了基金备案，明确该基金已经根据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的要求在中国证券投资基金业协会备案。2016年7月15日，民生银行收到中泰富公司法定代表人陈庆审批后的划款指令，要求将开设于中国民生银行总行营业部的账户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金账户内的300万元划款至账户名为江苏某某新材料科技股份有限公司的账户上，划款用途为股权投资首笔款项；同日，民生银行还收到了一份投资指令，内容为中泰富公司计划进行向江苏某某新材料科技股份有限公司投资的行为，要求民生银行审核投资指令。2016年7月15日，江苏某某新材料科技股份有限公司向民生银行提交了一份资金用途说明，说明投资款300万元是深圳中泰富新能源股权1号投资基金的首笔投资款项，据此向中泰富公司和民生银行承诺资金用途的真实性。2016年7月18日，民生银行将300万元投资款全部投入目标公司江苏某某新材料科技股份有限公司，投资后账户余额为0元。2016年9月20日起至2017年3月14日，深圳中泰富新能源股权1号投资基金账户陆续有利息入账，2017年3月14日账户余额达到113380.07元。2017年3月17日，开设在民生银行户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金的账户向史静的账户中转入37479.45元款项。《基金合同》约定，若募集基金失败，基金管理人应当在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行的同期活期存款利息。截至2018年3月30日，基金管理人中泰富公司并未返还史静相应的投资款项以及支付利息。一审法院认为：签订《基金合同》、《补充协议》、《担保合同》是各方当事人真实的意思表示，三份合同合法有效，各方当事人应当本着诚实信用的原则履行合同。合同约定，史静作为投资人投资江苏某某新材料科技股份有限公司的股权，由中泰富公司作为基金管理人依法募集资金，管理和运用基金财产，并按照约定决定基金收益分配方案。按照合同约定，基金若要成立，投资者交付的认购金额合计不得低于3500万元，并约定对目标公司投资的总额度为5600万元，资金的存续期限为基金成立之日起18个月。截至2018年3月30日，基金投资者交付的认购金额仍然没有达到3500元的标准，且基金的存续期限已经到期。中泰富公司在基金本来不能成立的情况下用未足额募集的认购资金投资至目标公司，且目标公司未能上市，也未能被并购，中泰富公司应当按照合同约定回购史静的投资份额。虽然中泰富公司作为基金管理人有权根据市场情况对基金的总规模、单个基金投资者初始认购、申购及持有的本基金总金额限制进行调整，但是中泰富公司未能证明其在资金募集期间对3500万元的额度做出过调整，因此基金本身就是不能成立的。在此情况下，中泰富公司作为基金管理人，应当按照合同的约定向史静返还投资本金100万元，并向史静支付相应的利息。中泰富公司与陈庆为基金份额持有人投资基金的合规合法性做出了担保，二者对基金成立过程中资金募集失败的情况承担连带保证责任，因此，若资金募集失败，二者应当连带承担向史静返还投资款并支付利息的责任。史静的投资金额为100万元，按照《基金合同》约定，若基金募集失败的，基金管理人应当以其固有财产承担因销售行为而产生的债务和费用，并返还投资人已缴纳的款项和利息，利息自初始销售期届满后30日内按照中国人民银行同期同类存款利率的标准开始计算。《补充协议》中约定基金的收益分配方式为前12个月8%，到期收益是收益中超过8%的部分的60%。现中泰富公司既未能按照《基金合同》约定如期返还史静已经缴纳的款项，深圳中泰富新能源股权1号投资基金又未能如期上市或者被并购，因此，一审法院认为史静以中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准请求中泰富公司支付利息不违反法律规定，应当予以支持。因中泰富公司已经于2017年3月17日向史静支付了37479.45元利息，一审法院认定利息自2017年3月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准来计算。关于民生银行在资金募集过程中的监管责任的问题。《基金合同》第九条第三款第二项规定了基金托管人的权利,其中第3目规定，托管人应当监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告监督部门并采取必要措施。托管人的义务规定在合同第九条第三款第三项中，其中详细罗列了基金托管人的义务共17目，其中第16目规定,基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。合同第十六条第二款第一项规定，基金托管人在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人；第三款第一项规定，基金托管人仅依据《投资监督事项表》内容对基金管理人的投资行为进行监督。民生银行作为基金托管人，应当按照合同的约定监督基金管理人对基金财产的投资运作，在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。民生银行在接到中泰富公司划款300万元给目标公司的投资指令后，明知划款金额并未达到合同中的约定的金额，却没有提出异议或者告知中泰富公司，而是直接将基金开设账户内的300万元汇入了投资的目标公司账户，汇款后也没有针对中泰富公司的后续投资进行询问或者督促。合同中虽然约定了部分关于基金托管人的免责事由，但是民生银行仍然应当按照合同约定的责任对基金投资事项履行监督的义务。民生银行怠于履行《基金合同》中规定的监管义务，构成违约，应当对投资人的损失承担补充清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中泰富公司向史静返还投资款100万元，于判决生效之日起三日内一次性付清；二、中泰富公司向史静支付逾期付款利息（以100万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2017年3月18日起计算至所有款项付清之日止），于判决生效之日起三日内一次性付清；三、陈庆对上述款项向史静承担连带清偿责任；四、民生银行对中泰富公司的上述债务向史静承担补充清偿责任；五、驳回史静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7245元，由中泰富公司、陈庆、民生银行共同负担。二审中，民生银行向本院提交了授权委托书、资金到账通知书、资金到账确认书、私募投资指令、投资合同、账户信息、资金用途说明、基金外包服务协议、募集结束通知书、基金成立通知书、对账单等证据。史静对上述证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。本院认为，上述证据与本案基本事实之间缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点之一是民生银行作为涉案基金托管人，是否依照法律规定和合同约定，严格履行相关义务。《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条第五项、第十项规定，基金托管人按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。按照规定监督基金管理人的投资运作。第三十七条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《证券投资基金托管业务管理办法》第十七条第二项规定，基金托管人应当建立与基金管理人的对账机制，及时核查认购与申购资金的到账情况。第二十一条规定，基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。各方当事人签订的涉案《基金合同》明确约定，基金投资者交付的认购金额合计不低于3500万元系基金成立的要件之一，而“基金托管人的职责自基金成立日开始”。还约定“基金管理人在基金成立后20个工作日内，向基金业协会办理基金备案手续”“基金募集失败的，基金管理人应当：1.以其固有财产承担因销售行为而产生的债务和费用。2.在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。基金募集失败，基金管理人、基金托管人、基金销售机构不得向基金投资者收取任何费用或请求任何报酬”。基金托管人根据法律及合同约定监督基金管理人的投资运作。本案中，在基金存续期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，按照上述合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。本案的另一争议焦点是在民生银行的相关行为构成违约的情况下，其应当承担的违约赔偿责任的性质和范围。本案中，民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。一审法院就此认定正确。但是，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条规定，“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”由于不论是法律规定，还是基金合同约定，都对基金管理人和基金托管人的职责有明确的规定和约定，基金管理人和基金托管人有违反职责行为，给基金财产带来损害的，对基金财产依法承担赔偿责任，给基金份额持有人带来损害的，对基金份额持有人依法承担赔偿责任。考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。综上，民生银行的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条第五项、第十项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初619号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初619号民事判决第五项；三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初619号民事判决第四项为：中国民生银行股份有限公司对深圳前海中泰富资产管理有限公司的上述债务不能清偿部分向史静承担15%的赔偿责任；五、驳回史静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7245元，二审案件受理费13800元，共计21045元，由史静、深圳前海中泰富资产管理有限公司、陈庆负担17889元，由中国民生银行股份有限公司负担3156元。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十月二十四日书记员 李东静（兼）