广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1684号上诉人（原审被告）：信宜市歌迪娜音乐会所。经营地址：广东省茂名市信宜市东镇新里开发区新尚路9号1-4楼。经营者：李统锋。委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慕伟，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。上诉人信宜市歌迪娜音乐会所（以下简称歌迪娜音乐会所）因与被上诉人苏梦侵害作品表演权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院(2018)粤09民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人歌迪娜音乐会所上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回苏梦的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由苏梦负担。主要事实和理由：（一）歌迪娜音乐会所经营场所内点播歌曲不包括涉案32首歌曲，歌迪娜音乐会所从未侵犯苏越对涉案作品享有的著作权。（二）苏梦提供的《公证书》不具有真实性、合法性，不具有证据效力，不能作为证明侵权事实的依据。首先，涉案公证书的公证程序违反地域管辖规定，程序违法；其次，涉案公证书载明只有一名公证员办理，公证行为不是公证员亲自办理，违反公证程序规则；第三，涉案公证书未附有江苏省镇江市镇江公证处的《公证机构执业证书》及《公证员执业证书》，不能证明其资质。故涉案公证书应认定为无效，不能作为认定案件事实的依据。（三）苏越于1994年与中国音乐著作权协会（以下简称音著协）签订合同，将其音乐作品的表演权、广播权和录制发行权以信托方式授权给音著协进行集体管理，根据《著作权集体管理条例》第二十条的规定，涉案音乐作品权利行使的主体是音著协，苏越不得自己行使或许可他人行使表演权，故本案应驳回苏越的继承人苏梦的诉讼请求。被上诉人苏梦答辩称：在歌迪娜音乐会所没有提供相反证据予以推翻的情况下，公证证明的事实和文书应当作为认定事实的根据。苏越与音著协签订的信托管理协议只是委托管理，并非权利转让，苏梦依法享有诉权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。苏越向一审法院起诉，请求判令歌迪娜音乐会所向其支付赔偿金人民币32000元。因苏越在一审诉讼中死亡，苏梦作为继承人承继苏越的诉讼地位。一审法院认定的事实：以下39首音乐作品的作者均为苏越，著作权人也都系苏越，且苏越分别领取了中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书》：《别无选择》（国作登字-2016-B-00310534）、《爱你和从前一样》（国作登字-2016-B-00310558）、《伤心是一种说不出的痛》（国作登字-2016-B-00310599）、《守业更比创业难》（国作登字-2016-B-00310560）、《红颜知己不是梦》（国作登字-2016-B-00310561）、《漏雨的小屋》（国作登字-2016-B-00310562）、《最爱》（国作登字-2016-B-00310563）、《心甘情愿》（国作登字-2016-B-00310564）、《世界很小》（国作登字-2016-B-00310565）、《想你总是在雨季》（国作登字-2016-B-00310566）、《血染的风采》（国作登字-2016-B-00310567）、《是否还需要一份安慰》（国作登字-2016-B-00310568）、《等我唱完这支歌》（国作登字-2016-B-00310569）、《月满西楼》（国作登字-2016-B-00310570）、《不老的老师》（国作登字-2016-B-00310571）、《热血颂》（国作登字-2016-B-00310572）、《谢谢》（又名《谢谢你朋友》）（国作登字-2016-B-00310573）、《黄土高坡》（国作登字-2016-B-00310574）、《分手》（国作登字-2016-B-00310575）、《一个人的日子还好吗》（国作登字-2016-B-00310576）、《出门在外》（国作登字-2016-B-00310577）、《一生约定》（国作登字-2016-B-00310578）、《忘了我》（国作登字-2016-B-00310579）、《我在他乡》（国作登字-2016-B-00310580）、《牵挂》（国作登字-2016-B-00310581）、《再牵你的手》（国作登字-2016-B-00310582）、《世纪清晨》（国作登字-2016-B-00310583）、《对你的爱越深就越来越心痛》（国作登字-2016-B-00310584）、《未来需要等待》（国作登字-2016-B-00310585）、《人生一世》（国作登字-2016-B-00310586）、《姐妹弟兄》（国作登字-2017-B-00399389）、《浪漫红尘中》（国作登字-2017-B-00399390）、《永不放弃》（国作登字-2017-B-00399391）、《女人》（国作登字-2017-B-00399392）、《永远的朋友》（国作登字-2017-B-00399393）、《用最傻的方式爱你》（国作登字-2017-B-00399394）、《妈妈哪去了》（国作登字-2017-B-00399396）、《呼唤》（国作登字-2017-B-00399397）、《灿烂的天空》（国作登字-2017-B-00399622）。其中：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《守业更比创业难》、《漏雨的小屋》、《分手》30首音乐作品由《苏越音乐作品集粹》所收录。2016年12月12日，苏越的委托代理人方三林向江苏省镇江市镇江公证处申请办理保全证据公证。2017年9月4日，该处公证员杜道平与该处公证员助理张晓伟及方三林指派的工作人员杨国花、张鑫来到位于广东省信宜市新尚路中国工商银行信宜支行营业室斜对面招牌为“歌迪娜国际音乐会所”的营业场所408包厢，由杨国花操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播“黄土高坡”等32首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张鑫用自备专用的品牌型号为OPPOA57的手机进行摄影保存，生成视频文件。付费后取得消费账单一张，所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张鑫保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用的手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入SD卡并做清洁处理，照片、视频设置为SD卡优先保存。拍摄结束后，SD卡即交公证人员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2017年9月22日，江苏省镇江市镇江公证处对上述证据保全过程出具（2017）镇镇证民内字第4774号《公证书》。该公证书附有：1.票据复印件；2.点播歌单；3.密封证物袋，内含光盘。经比对，江苏省镇江市镇江公证处出具的（2017）镇镇证民内字第4774号《公证书》内所附光盘记录《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》32首音乐作品的词或曲，与作品登记证书中的词或曲登记及《苏越音乐作品集粹》中收录的同名音乐作品的词或曲一致。另查明，苏越为原告于2018年2月27日向原审法院提起案件诉讼。苏越在诉讼中于2018年8月22日死亡，案件中止诉讼。2018年12月12日，苏越的继承人苏梦申请参加诉讼，主张案件的权利。又查明，歌迪娜音乐会所成立日期为2017年3月22日，属个体工商户，经营者：李统锋，核准日期为2018年1月24日，经营地址：广东省茂名市信宜市东镇新里开发区新尚路9号1-4楼，统一社会信用代码：92440983MA4WBGAW2A。经营范围：娱乐场所服务，餐饮服务，食品经营，烟草专卖零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）原审法院认为，案件是著作权权属、侵权纠纷，案件争议的焦点为：一、苏梦是否享有涉案音乐作品的著作权；二、歌迪娜音乐会所是否侵犯苏梦涉案音乐作品的著作权；三、案件赔偿数额应如何确定。一、关于苏梦是否享有涉案音乐作品的著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者。涉案音乐作品的作者均是苏越，苏越对涉案的音乐作品分别领取了中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书》，是涉案音乐作品的著作权人，享有著作权。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，苏越的著作权是其个人合法财产，而苏梦作为苏越的继承人，依法享有涉案音乐作品的著作权。二、关于歌迪娜音乐会所是否侵犯苏梦涉案音乐作品的著作权的问题。第一，根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条、第二十七条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。案件涉案的《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》32首音乐作品是苏越创作的作品，应受到著作权法的保护。第二，歌迪娜音乐会所未经著作权人的许可，在其经营的MTV歌曲库中提供了涉案的《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》32首MTV音乐作品的卡拉OK点播服务,公开播送与苏越创作的同名歌曲的词或曲，获取营利。歌迪娜音乐会所的上述行为，侵犯了苏梦对上述涉案的32首音乐作品享有的表演权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。三、关于案件赔偿数额应如何确定的问题。对于赔偿数额，因苏梦没有证据证明其因侵权所受到的损失或歌迪娜音乐会所因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑涉案音乐作品的知名度、数量、歌迪娜音乐会所的经营规模、侵权行为的性质及后果、苏梦的合理维权费用等因素，酌定案件赔偿数额为6400元。苏梦请求赔偿32000元过高，原审法院对过高部分不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（三）项、第十条、第十一条第一款、第十九条第一款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、歌迪娜音乐会所于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏梦经济损失及制止侵权而支出的合理费用6400元；二、驳回苏梦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由苏梦负担550元，歌迪娜音乐会所负担50元。苏梦已向原审法院预交受理费600元，由歌迪娜音乐会所在履行上述给付金钱义务时一并径付50元给苏梦，原审法院不予收退。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终3544号生效判决查明如下事实：音著协是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织。苏越系我国资深词曲作者与音乐人，并系音著协会员、理事，其于1994年1月18日与音著协签订了音乐著作权合同，合同约定：“苏越同意将现有和今后将有的音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会向苏越分配使用费，中国音乐著作权协会可以自己的名义向侵权者提起诉讼。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续期三年，之后照此办理。”苏越与音著协签订上述著作权合同后，音著协按照音乐作品的使用情况，支付给苏越一定的收益。中国音乐著作权协会出具情况说明，就苏越在全国各地提起的维权诉讼，音著协认为依据其与苏越的合同，对苏越的诉权没有限制，其有权提起诉讼，音著协不持异议。本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。根据上诉人歌迪娜音乐会所的上诉请求、依据的事实和理由，本案二审争议焦点为：1.本案公证书能否作为认定案件事实的依据；2.苏越是否有权提起本案诉讼。一、关于本案公证书能否作为认定案件事实的依据问题歌迪娜音乐会所上诉主张本案公证书的内容与事实不符，且该公证书不符合公证程序及公证管辖规则，不应作为认定本案事实的依据。本院认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键。《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十五条第一款规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”同时，司法部发布的《公证程序规则》第十四条第一款进一步明确，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”上述规定明确了公证管辖的一般要求，但该规定并非强制性规定，并没有规定违背一般管辖的公证是无效的法律后果，苏越委托该规定中的地区以外的公证机构办理公证合法有效。《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条规定，对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少有一名公证员。本案公证书载明，2017年9月4日，公证员杜道平及公证员助理张晓伟随同方三林指派工作人员到“歌迪娜音乐会所”点播“黄土高坡”等32首歌曲，可见本次公证有两名公证人员共同办理，符合公证程序。歌迪娜音乐会所关于本案公证书不符合公证程序及公证管辖规则的上诉理由，本院不予支持。根据公证法第三十二条规定，按照法定格式制作的公证书，经由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，自出具之日起生效，歌迪娜音乐会所以公证书未附公证机构及公证员执业证书为由主张公证书无效，该主张无法律依据，本院不予支持。根据公证法第三十九条、第四十条、第四十三条规定的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查；当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，可以依循上述法律途径主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，除有相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案公证书明确记载苏越的委托代理人在歌迪娜音乐会所的营业场所点播涉案32首歌曲，并对点播过程进行了摄像保存，付费后取得签购单、收款收据。整个点播过程的见证是完整的、清晰的。在歌迪娜音乐会所没有提供相反证据予以推翻的情况下，公证证明的事实和文书应当作为认定事实的根据。综上，本案公证取得的证据未违反公证法的规定，公证证明的事实和文书应予以采信。歌迪娜音乐会所提出本案公证书不足以证明其提供涉案歌曲点播服务的上诉理由不充分，本院不予支持。二、关于苏越是否有权提起本案诉讼的问题歌迪娜音乐会所上诉主张苏越作为音著协会员，在将其作品委托音著协管理的情况下，无权对侵害其著作权的行为提起诉讼。对此，本院认为，《著作权集体管理条例》第二十条规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期间内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权音著协管理之后，其诉讼主体资格是否受到限制，应当取决于其与音著协订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。苏越与音著协签订《音乐著作权合同》仅约定将其音乐作品的表演权等权利授权音著协管理，音著协有权以自己名义向侵权者提起诉讼，并未对苏越的诉权作出限制性约定。现音著协已出具情况说明，明确双方的著作权集体管理合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼。苏越与音著协签订《音乐著作权合同》体现的是带有信托性质的民事法律关系，我国信托法亦未对信托财产受到侵害，而受托人又未主张权利时，委托人自己行使诉权作出限制性规定。因此，苏越在与音著协签订有著作权信托合同的情况下，其认为著作权受到侵害，而音著协没有起诉时，其有权提起诉讼。但是，在苏越已将涉案音乐作品表演权等权利以信托方式授权音著协管理的情况下，若被诉侵权人能够举证证明其在经营场所播放涉案音乐作品经过受托方音著协的许可，则被诉行为并不侵害苏越的著作权。歌迪娜音乐会所在本案中未说明并提交被诉音乐视频的合法来源，未就其机械表演涉案音乐作品获得了著作权人苏越或音著协的许可进行举证，其相关上诉理由，本院不予支持。综上所述，歌迪娜音乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人信宜市歌迪娜音乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇一九年十月十一日书记员  曹广欣