山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4465号上诉人（原审被告）：韩伟，男，1962年5月27日出生，汉族，导演，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨彪，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申黎侠，男，1981年4月2日出生，汉族，药剂师，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：高兰考，山东宏易律师事务所律师。原审被告：曹建，男，1962年5月30日出生，汉族，电力局员工，住济宁市任城区。上诉人韩伟因与被上诉人申黎侠及原审被告曹建民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩伟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间实际存在两笔借款，第一笔借款发生于2015年3月9日，上诉人与原审被告曹建共同向被上诉人借款50,000元，由上诉人签订50,000元借条，借款月利率5%，其中上诉人实际借款25,000元，曹建实际借款25,000元。根据各自实际借款情况，由上诉人重新向被上诉人出具20,000元借条，由曹建向被上诉人出具30,000元借据，被上诉人谎称将原50,000元借条作废。上诉人中间已归还5,000元本金及期间的利息，被上诉人担心原始借条记载利率过高，谎称将原借条作废，上诉人按照被上诉人的要求于2015年12月13日重新签订一份20,000元借据及收条。第二笔借款，即最后一笔借款发生于2015年12月17日，上诉人向被上诉人借款6,000元，两笔借款共计26,000元。2016年2月16日，被上诉人要求上诉人于重新出具40,000元借据，将之前20,000元借据、6,000元借据一并作废，上诉人按其要求再次签名；2016年7月30日，被上诉人又称借据期限过久，让上诉人及配偶再次重新出具一份60,000元的借据，并承诺将之前的借据已全部作废，上诉人迫于压力再次签名确认。期间，被上诉人为规避“职业放贷”行为、制造债务虚像，向上诉人索要个人银行卡及密码，被上诉人通过循环转账操作，于2016年8月1日操作转款60,000元，将上述款项转到上诉人卡内后，再由被上诉人全部取回，在无真实借贷关系的情况下，被上诉人制造银行流水明细60,000元。2、上诉人与被上诉人之间真实借款只有26,000元，但被上诉人分别以虚构的本金65,000元、60,000元、40,000元起诉上诉人，案号分别为（2016）鲁0811民初9901号、（2017）鲁0811民初6574号、（2019）鲁0811民初2525号，其中第一次判决系上诉人完全不知情的情况下作出；第二次判决后，上诉人基于欠款26,000元的事实以及前期约定的高利息，且上诉人在不知道第一次诉讼的前提下，向被上诉人共支付60,000元，上诉人基于两笔借款26,000元的债务已经向被上诉人超额偿付完毕。3、被上诉人额外收益后又将上诉人诉至任城区人民法院，依照之前作废的借据以及个人取款留存的40,000元银行取现凭证，要求上诉人承担莫须有的债务。该借贷自始未发生过，该借据系第二次延期后重新出具的借据，借款凭证上记载的“借款已收到”系对初始本金20,000元借款的认可，且双方之间的债务已由上诉人向被上诉人超额偿付完毕，双方即便存在债务，也是被上诉人应退还给上诉人的违法过高部分的利息。申黎侠辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。1、借款凭证已明确载明“借款已收到”，虽然系原审被告曹建所写，但曹建作为担保人其对收到借款亦起到了见证的效果。结合申黎侠提供的取款记录，能够充分的说明申黎侠已履行了出借义务，应由上诉人承担还款义务。2、一审中曹建对上诉人向申黎侠借款的事实亦表示确认，并未提及上诉人所诉称与曹建共同向申黎侠借款5万元的事实。申黎侠在2015年3月9日出借给上诉人5万元，以及在2019年12月17日出借给上诉人6,000元，该事实已经（2016）鲁0811民初9901号民事判决所确认，目前该案正在执行阶段。二、上诉人诉称“被上诉人职业放贷、制造虚假债务”的观点不能成立。申黎侠系济宁市中区妇幼保健院医药师，拥有正当职业，并非职业放贷。上诉人自愿向申黎侠借款并同意支付利息，申黎侠同意出借，系双方真实意思表示，借款关系依法成立。曹建未进行陈述。申黎侠向一审法院起诉请求：1、判令被告韩伟偿还原告借款40,000元及利息（以40,000元为基数，自2016年2月16日起至实际给付之日止，按照年利率21%计算）；2、判令被告曹建对第一项中债务承担连带清偿责任；3、案件受理费、律师代理费2,000元由被告承担。一审法院认定：原告申黎侠与被告韩伟系朋友关系。2016年2月16日，韩伟向申黎侠出具借条一张，约定向申黎侠借款4万元，借款利息按年利率21%计算，并对资金用途及违约责任作出约定。借条第七条约定：“借款由担保人提供连带责任担保，担保人以其名下所有财产作为借款人此笔借款担保。担保期限从借款之日起两年内有效，如借款人到期不能偿付所欠债权人的全部款项及费用，担保人自愿承担由此借条所产生的一切有关法律、经济和费用等方面的损失”；借条第十条约定：“各方因履行本合同发生纠纷由（各方）协商解决，协商不成指定济宁市任城区人民法院诉讼解决。由违约方承担因诉讼产生的诉讼费及律师代理费、鉴定费等合理的一切费用”。韩伟、曹建分别作为借款人、担保人在借条下部签名并捺手印，曹建在借条中另书写“借款已收到”。另查明，原告申黎侠分别于2016年2月15日、2016年2月16日通过其名下济宁银行账户卡（卡号：62×××*4）各取20,000元。2019年2月15日，原告申黎侠与山东宏易律师事务所签订《委托代理合同》[编号：（2019）鲁宏民代字第60号]，委托该律师事务所律师提起本案诉讼，约定代理费为2,000元。后申黎侠依约支付该代理费。2019年2月18日，山东宏易律师事务所向申黎侠开具含税金额为2,000元的增值税发票。一审法院认为：原告提交的借条可以证实其与被告韩伟具有借贷的合意，借款凭证中“借款已收到”虽系担保人书写，但出借人在借款日期前后取款共计4万元，与借款金额一致，时间节点重合。且在社会生活中，小额资金的现金结算交易现象较为普遍，原告主张以现金形式交付借款具有合理性，再结合担保人对借款人收到借款的认可，可以印证出借人已实际履行提供借款的义务，双方借贷关系成立并生效。关于还款，根据证明责任分配规则，应由债务人举证证明，被告韩伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未能提供证据证明还款金额，应当承担相应不利法律后果，故对原告主张被告未偿还借款，予以采信，被告韩伟尚欠原告借款4万元，应予偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，法定借款利率以年利率24%为限。借贷双方未约定逾期借款利率的，可以按照借期内利率主张，但以年利率24%为限。本案原、被告约定借期内利息为年利率21%，原告以此利率主张借期内利息及逾期利息，符合上述规定，予以支持。原告主张的律师费2,000元，系因被告违约导致原告实现债权产生的合理费用，且双方在借条中约定该费用由被告承担，故对原告要求被告韩伟支付律师代理服务费2,000元的主张，符合法律规定及当事人约定，予以支持。关于保证责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告与保证人约定保证方式为连带责任保证，担保期间为自借款之日起两年，且原告自认其与债务人口头约定借款期限为一个月，即原告与保证人约定的保证期间有效。而原告并未举证证明其于双方约定的保证期间内向保证人主张过权利，根据上述规定，保证人曹建免除保证责任。原告主张被告曹建对本案债务承担连带清偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告韩伟于本判决书生效之日起十日内偿还原告申黎侠借款40,000元及利息（以40,000元为基数，自2016年2月16日起至实际给付之日止，按照年利率21%计算）；二、被告韩伟于本判决书生效之日起十日内支付原告申黎侠律师代理费2,000元；三、驳回原告申黎侠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由被告韩伟、曹建负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：上诉人韩伟是否应偿还被上诉人申黎侠所主张的涉案借款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”被上诉人就其主张的上诉人借款提供了上诉人出具的借条，该借条上并由担保人曹建注明“钱已收到”，且在一审庭审质证时曹建对该借条及借款的真实性亦未提出异议，该借款亦有被上诉人的取款凭证予以佐证现金交付的事实；尽管上诉人主张该借条系其前两笔借款结算而来，并未实际给付，且后来又结算成6万元借款，但其所主张的所谓结算的6万元借款的借条注明系“转账支付”，而其二审所提供的录音证据被上诉人不予认可，且录音的内容也不能充分证明上诉人的主张，录音证据的证明效力弱于被上诉人所提供的上诉人出具的书面借条，综合以上事实及分析，根据上述法律规定，被上诉人所主张借款的事实具备上述法律所规定的高度可能性，一审法院予以支持并无不当；上诉人的主张并不具备上述法律所规定的高度可能性，本院不予采信；上诉人据此主张其不应偿还涉案借款，本院不予支持。综上所述，上诉人韩伟的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人韩伟负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月十四日书记员 姜佑华