山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7744号上诉人（原审被告、反诉原告）：李玉珍，女，1957年1月29日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树伟，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨丽娜，女，1984年12月23日出生，汉族，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：王扩海，浙江金道律师事务所律师。原审第三人：雷文彬，男，1968年10月18日出生，汉族，住内蒙古自治区磴口县。上诉人李玉珍因与被上诉人杨丽娜、原审第三人雷文彬民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉珍上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回杨丽娜一审诉讼请求；3.依法改判支持李玉珍一审反诉请求；4.一、二审诉讼费用由杨丽娜承担。事实和理由：一、对于本诉一审法院认定事实错误，适用法律不当。针对一审判决书中“本案中，原、被告双方均认可涉案账户中的盈余尚有2003392元未付给原告，对此事实本院予以确认”的认定，李玉珍并不认可，李玉珍并不是认可涉案账户中的盈余尚有2003392元未付给杨丽娜，而是李玉珍有充分证据和理由不需要再支付杨丽娜2003392元，李玉珍没有再支付杨丽娜2003392元的义务。理由如下：第一、涉案的其中150万元属于李玉珍与杨丽娜在结算时均明确认可的杨丽娜方自愿赔偿给李玉珍的损失，杨丽娜对此无异议，且通过双方均认可的微信记录“杨丽娜说‘…陈没第一时间告诉你我收盘后给你打电话，所以他自愿赔偿150w…’”也能充分认定，因此双方完成结算后，杨丽娜无权再要求李玉珍返还该150万元。因李玉珍与杨丽娜除签订书面协议《委托出借资金协议（股票）》外，其余关于合作的资金往来及其他协定都是通过微信聊天、电话沟通的方式进行约定，且每次都是杨丽娜主动通过微信与李玉珍协商资金转账细节事宜，李玉珍均积极回应且完全配合按照杨丽娜要求流动资金，因此双方对通过微信进行协商的方式都是充分认可的，通过微信聊天截图足以证明涉案的基本事实，李玉珍没有任何的未付款的违约行为，不应当承担任何的违约责任。第二、涉案的其中50万元是因为杨丽娜违反合同约定，在操作中严重违规行为，致使李玉珍被交易所书面警告三次，给李玉珍造成信用损失，因此李玉珍根据合同约定(合同第七条第4款、第5款)，在结算中酌情扣除50万元作为信用损失。对于杨丽娜提到返还50万元,当初约定的是如果李玉珍与杨丽娜之后的合作非常顺利，大家都诚信公平的前提下，李玉珍愿意返还该50万元，但是现在李玉珍与杨丽娜之间的合同纠纷不止涉案的这一起，且已诉至法庭，这充分表明双方的合作并不顺利，因此这50万元李玉珍亦无需返还（以上由微信聊天截图、上海证券交易所警示函等作证）。第三、由于一审法院对李玉珍一审提供的证据“交易所警示函三份”并未予以认定导致李玉珍在一审中的针对“50万元”败诉。李玉珍请求二审法院对证据“交易所警示函三份”予以认定。确是由于杨丽娜的多次违规操作，致使李玉珍股票账户不能正常使用，不但造成了李玉珍的信用损失，还致使李玉珍因此错过及时处理股票和很多良好的投资机会，造成了李玉珍的巨大实际损失，损害了李玉珍的预期利益。一审法院既未根据证据依法认定李玉珍不应返还150万元，也未依法认定李玉珍可以根据双方的合同约定依约应当扣除的合理损失，属于认定事实错误。因此，杨丽娜无权要求李玉珍返还涉案的200万元，更无须支付杨丽娜关于200万元的利息，即使要计算利息，其中的150万元应从合同终止日2017年11月3日起计算，其中的50万应从2018年5月3日起计算。另外针对一审法院判决24％的利率，李玉珍认为对于款项无法退还，杨丽娜也有过错，当然不应按照24％的利率，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、对于反诉一审法院认定事实不清，适用法律不当，理由如下：第一、李玉珍与杨丽娜签订的《委托出借资金协议（股票）》应为无效的委托理财合同。从合同的主体、股票账户的操作管理、运作模式、理财收益等约定可以看出，该合同实为杨丽娜接受李玉珍的委托，以李玉珍名义开设账户，并约定投资收益分配方式，完全符合委托理财合同的法律构成要件，因此应认定为委托理财合同。而该委托理财协议因设有保底条款，根据相关规定，在司法实践中一般认定为合同无效，而合同在认定无效之后，根据合同法相关规定及公平原则，在返还各自本金之外，对于收益部分理应根据双方资金投入比例进行利益分配才属合理。一审认定该协议属于民间借贷合同，不予支持李玉珍的反诉请求，属于适用法律不当，认定事实错误。第二、针对一审判决书中“被告在结算之前已经支付给原告416万元”，一审法院并未解释清楚416万元与本案有何关联；同样判决书中“一共划出232万、66万利息、另外166万打入我平安银行卡”一审法院并未解释清楚416万元与本案有何关联，事实不清。补充事实和理由：1.股票、证券投资交易市场变化快，存在及时性的特点，也是基于此，李玉珍和杨丽娜在合同履行期间都是通过电话或者微信的方式彼此交流、沟通意见。本案中，李玉珍与杨丽娜在2017年10月31日及2017年11月2日的微信聊天记录，实际上系双方对合同终结后的各方权利与义务、证券账户盈利及余款分配等进行的对账结算。该对账是在平等、自愿的情况下进行的，不存在欺诈或胁迫的情形。在此基础上，杨丽娜基于其违背双方继续合作的承诺这一不诚信行为以及因李玉珍提前准备高额资金导致资金闲置从而产生的实际损失，而自愿赔偿李玉珍150万元，该承诺不仅有事实依据和缘由，而且也系杨丽娜对其权益的自愿放弃。因此，该对账结算信息具有合法性和有效性，对双方均应具有约束力。2.李玉珍与杨丽娜合同终止并结算后，通过彼此之间的微信聊天记录可以清楚的看到，双方之间已对150万元款项作为赔偿费这一事实已无争议，之后双方之间长达四五个月时间的往来聊天记录中均没有再提及该款项，只是杨丽娜一直在追问剩余的50万元什么时候给。现在杨丽娜本案中再次提及上述150万元款项，明显系杨丽娜公开违背双方之间最终的对账结算，再次置诚实信用的法律原则和市场交易规则于不顾。杨丽娜辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李玉珍的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。第一、杨丽娜从未承诺过赔偿150万元给李玉珍，李玉珍也没有任何有效证据进行佐证。第二、关于50万元所谓的信用损失问题，李玉珍没有发生任何实际损失，不存在所谓酌情扣除50万元信用损失。第三、关于24%的利率问题，李玉珍偷换了概念，李玉珍将违约金偷换成利息，原审判决第二项是判令李玉珍向杨丽娜支付违约金，违约金按年利率24%计算，根据双方签订的《委托出借资金协议（股票）》第六条第八项之约定，年利率24%的标准完全符合合同法以及最高人民法院关于民间借贷司法解释的相关规定，其法律适用完全正确。第四、关于合同效力和性质问题，原审判决认定完全正确，适用法律也正确，李玉珍关于涉案协议为无效的理财合同的论断，没有事实和法律依据。第五、关于李玉珍在结算前支付给杨丽娜的款项，并非本案的诉争事项，原审法院无需查明，不存在事实不清的问题。雷文彬未作陈述。杨丽娜向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付款项人民币2003392元，判令被告向原告支付违约金人民币360610.56元（暂自2017年11月3日起计算至2018年5月2日，要求按逾期款项每日0.1%的标准支付至款项实际清偿完毕之日止）；2.判令本案的诉讼费用由被告承担。李玉珍向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法判决反诉人、被反诉人于2017年5月3日签订的《委托出借资金协议（股票）》为无效合同；2.判令被反诉人返还反诉人应得盈余款项630.15万元（按照双方投资比例进行分配）；3.本案诉讼费用、保全费等由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告提交“情况说明”一份，内容为：“本人雷文彬在李玉珍开源证券股票账户（账户信息：）项下的剩余权益人民币1147.4万元，已于2017年5月3日转让给杨丽娜。经三方协调一致同意，2017年5月3日由李玉珍与杨丽娜直接签署《委托出借资金协议（股票）》，上述权益中的1100万元视为杨丽娜向李玉珍支付的借款保证金，47.4万元视为杨丽娜向李玉珍支付的借款利息，再由杨丽娜转账支付15.85万元，补足第一个月的借款利息合计为人民币63.25万元。特此说明。说明人：雷文彬日期：2018年4月24日。”原告(反诉被告)杨丽娜提交协议书一份，该协议书显示签署日期为2017年5月3日，由原告杨丽娜与第三人雷文彬分别签名，协议书内容显示：“鉴于杨丽娜与雷文彬于2017年4月5日签订的借款协议，杨丽娜于2017年4月7日向雷文彬账号尾号5487打入保证金。2017年4月10日，部分保证金800万（捌佰万元整）通过雷文彬打款给李玉珍，并启用李玉珍开源证券4800万账户，截止本协议签署之日，账户除去李玉珍出资本金4000万元（肆仟万元整），剩余归属实际借款方权益为1181万元（壹仟壹佰捌拾壹万元整），其中33.6万经过雷文彬同意，由李玉珍账户转出。现甲乙双方确认由杨丽娜和李玉珍直接签署借款协议。将上述证券账户剩余权益1147.4万元（壹仟壹佰肆拾柒万肆仟元）归杨丽娜所有。甲方不再向李玉珍追究1147.4万元（壹仟壹佰肆拾柒万肆仟元）的权益。乙方不再向甲方追究该笔权益对应的800万（捌佰万元整）保证金以及该账户盈利部分的347.4万元（叁佰肆拾柒万肆仟元整）。”同日，原告杨丽娜（作为乙方借款人）与被告李玉珍（作为甲方委托人）签订《委托出借资金协议（股票）》一份，协议第一条“总则”约定：“甲方愿意以其合法拥有的资金根据本协议约定出借给乙方（即借款人）并收取利息，甲方同意出借资金限于乙方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，甲方对账户进行管理和风险控制。为明确委托出借资金及风险控制的具体操作事宜，经甲乙双方协商一致……”；合同第二条“委托出借资金的金额、方式及用途”约定：“1.甲方出借的资金为人民币5500万，甲方应将出借资金全额于2017年5月-存入以下甲方指定银行账户，并在如下证券公司营业部开户（以下简称股票账户）。甲方确保以下银行账户和股票账户的合法性，并保证……”；合同第二条第一款还约定甲方李玉珍指定的银行账户户名为李玉珍，合同约定被告向原告出借资金进行证券投资，出借资金为人民币5500万元全额存入甲方指定银行账户，原告提供自有资金1100万元作为保证金存入甲方指定账户，在保证金到账当日甲方负责将甲方出借资金和乙方保证金“以下简称资金总额”全部转入股票账户，甲方同意乙方使用甲方出借资金和乙方保证金按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票；合同第二条第三款约定乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票交易账户交易密码告知给乙方，乙方有权使用甲方股票账户的资金总额买卖股票，在借款期间甲方资金账户中超出甲方投入的本金部分与甲方无关，所产生的盈利和亏损全部由乙方享有和承担，乙方只需按协议每月向甲方支付利息；合同第第二条四款约定：“若甲方未及时将出借资金、保证金转入股票账户或未及时将交易密码告知借款人，给乙方造成的损失由甲方承担；若乙方的保证金延迟到账，则在乙方的保证金全额到账之前乙方不能利用甲方的出借资金做任何交易”；合同第二条第五款约定：“乙方购买的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好、且乙方购买股票要按照以下条件：1）不得购买S、ST、……以及被交易所特别处理的股票；2）不得购买权证类可以T+0交易的证券……如按照收盘价计算，乙方在任一交易日违反上述任一约定，则乙方须在下一个交易日上午10:30前自行调整至约定比例，否则甲方有权以任何可以成交的价格完全卖出未付本条约定之类别股票”；合同第三条“借款期限、利息及支付方式”约定：“1.月利率：1.15%，即每月利息63.25万元；2.借款期限：6个月，自2017年5月3日起至2017年11月2日止；3.利息起算日：甲方出借资金全额到账的当日开始计息；4.利息支付方式：第一个月利息于利息起算日起三日内支付，以此类推（遇节假日顺延），乙方支付至甲方指定银行账户；逾期未支付利息的，乙方应按应付月利息的0.1%/日支付滞纳金，由乙方支付至甲方指定银行账户;5.在借款期内，无论任何原因，乙方未使用股票账户进行交易或造成股票账户不能进行交易的，或操作股票亏损的，乙方都应向甲方按本协议约定支付利息。”合同第四条“保证金担保范围”约定为：“借款金额的本息、违约金、损害赔偿金等其他费用”。合同第五条“提取盈利、还款和结算”约定：“1.在本协议执行期间，当甲方股票账户内总资产（本协议中资产包括现金和证券）高于甲方出借资金和乙方保证金合计即资金总额的110%时，视作股票账户的盈利，归乙方所有，乙方有权随时要求甲方将盈利部分转账至乙方指定银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，甲方应在收到乙方通知后三天内完成转账。2.借款期满前一个交易日，乙方应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在借款期满三日内（节假日前一天平仓的，相应延后）先将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定银行账户后，再转出甲方出借的资金（双方约定续借的除外）；如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则乙方需按停牌股票市值追加20%保证金，至复牌后三日内，乙方应将股票全部卖出，否则甲方有权自行全部卖出，进行清算。甲方如未能如期全部收回其本金及利息，乙方应按未还本金和未支付利息的0.1%/日支付给甲方违约金”。合同第六条“甲方的权利、义务及违约责任”约定：“1.甲方应按本协议约定向乙方出借资金、收回借款和收取利息，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。2.甲方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的动作。3.除本协议另有约定外，甲方在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得擅自无故修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作，不得撤销指定交易，不得注销、挂失或停止使用股票账户，也不得调出或处置银行账户和股票账户内资产；否则，应按一个月利息支付违约金给乙方，如给乙方造成损失的，甲方还应承担相应赔偿责任。4.借款期满，乙方应将甲方本金归还给甲方并不再使用甲方股票账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产。5.因乙方迟延支付约定的借款利息超过十个交易日的，甲方有权中止股票账户操作，直至乙方履行本协议约定义务后下一交易日恢复操作。……8.甲方必须在符合本协议约定的范围内配合乙方及时转入、转出保证金及提取盈利，逾期划款的，自逾期之日起按转出金额的0.1%/日支付违约金。9.如乙方所购股票因异常波动、上市公司涉嫌违规需要进行调查以及突发性事件或不可抗力等原因导致该证券连续停牌达到7个交易日或者连续跌停板导致平仓无法实现，且占总市值50%以上，乙方须即时将账户内其它证券平仓，所得款项连同账户资金一并用于清偿甲方债权（本息），不足部分由乙方自有资金偿还。同时，该证券复牌后或者连续跌停板打开且平仓可以实现时，如乙方仍有未清偿的债务，则甲方有权直接将该证券平仓用于清偿乙方所欠甲方的债务，剩余部分返还至乙方指定账户内。当乙方所欠甲方的债务全部清偿完毕，则甲方不再收取乙方的借款利息和逾期违约金。”合同第七条“乙方的权利、义务及违约责任”约定：“1.乙方应及时将利息支付给甲方，并及时归还出借资金……。5.如因乙方违规操作、债务等原因，导致甲方账户被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任，并从账户被依法处置日起按本金及利息之和按照0.1%的日利率计算并向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补给甲方造成的损失，乙方还应承担赔偿责任……。”第八条“警戒线与平仓线”约定：“1、当股票账户总市值低于甲方投资资金的112%（此为警戒线），甲方有权警惕操作，禁止乙方继续买入股票。乙方要在次日9:15分之前主动增加保证金，将账户资产总额增补至甲方投资资金的115%以上。当甲方股票账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可以立即卖出股票账户内的股票。2、当股票账户总市值低于甲方投资资金的110%（此为平仓线），甲方可以立即卖出股票账户内的股票。乙方被平仓后，须将保证金加至股票账户总市值达到警戒线以上方可重新操作”。合同第九条“协议生效、终止和续签”约定：“1.本协议自甲、乙双方签字之日起生效，有效期和借款期相同……。3、在本协议执行期间，如遇到股票账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方可以立即卖出股票账户内的全部股票，本协议于甲方将股票完全变现且乙方在十日内没有追加保证金后终止……”。协议还约定了其他内容。上述协议约定后，前述股票账户中1147.4万元中的1100万元被视为原告向被告支付的保证金，另外47.4万元视为原告向被告支付的借款利息，原告另转账支付15.85万元，补足了给被告的第一个月的借款利息合计为63.25万元，之后的部分利息均在股票账户中直接予以抵扣。原告即利用被告的股票账户进行操作。2017年10月30日，原、被告双方进行结算，账户总金额为70993392元。原、被告双方对结算后被告又支付给原告1399万元没有异议。被告在结算之前已经支付给原告416万元。被告称其按照合同从涉案股票账号上提取了4个月的利息是253万元，另外还有两个月利息是杨丽娜以其他方式支付给原告的。庭审中原告提交了与被告李玉珍的部分微信往来记录，其中2017年7月7日杨丽娜给被告李玉珍发微信说：“李姐，利息打了，请查收。”2017年8月4日，被告李玉珍给原告杨丽娜发微信说：“小杨，周一需要支付利息了。”2017年9月4日被告李玉珍发微信给原告杨丽娜：“小杨，今天我有200万元可以出借，你借用吗？”2017年9月5日，原告杨丽娜为被告发微信：“李姐，请划走66万利息。”2017年9月6日，原告杨丽娜为被告发微信：“一共划出232万、66万利息，另外166万打入我平安银行卡。”2017年12月24日，原告杨丽娜为被告发微信：“李姐，你们的资金也都给差不多运作起来了。我的那笔钱怎么安排呢？你跟赵哥商量一下呗。”被告李玉珍给原告杨丽娜发微信说：“等这几个合同运作一段时间看看吧，反正钱也没有在别人那里。”原告杨丽娜为被告李玉珍发微信：“大概给个时间点呗，年底了都缺钱”。被告李玉珍在庭审中提交了其丈夫赵建国与原告杨丽娜在2017年10月31日的微信聊天记录，其中赵建国给原告杨丽娜发微信：“你算的净值合计为：7099.3352万元-5700万元=1399.3352万”、“明天早上就按你算的转1399.3352万元到你的账户。”原告杨丽娜回复称：“剩下的50万什么时候能退给我们”。关于原告诉讼请求中2003392元的计算由来，原告陈述称：该股票于2017年10月30日结算，净值为人民币70993392元，减去被告出借款项本金5500万元，再减去被告已向原告支付的权益款项1399万元剩余2003392元。庭审中原、被告双方对涉案股票账户的盈余尚有2003392元未付无异议。但被告称该款是扣掉的信用损失50万元及150万元的赔偿，并提供了前述微信聊天截图以证实原告杨丽娜已认可150万元的补偿金加50万元的损失补偿金，以证实被告不存在拖欠原告200多万剩余款项的事实。被告称杨丽娜同意付给被告风险保证补偿金，但双方未签订书面协议，并称50万元是由于杨丽娜在操作过程中严重违规，在交易所被警告三次产生信用危机，所以杨丽娜也同意处罚50万元作为信用补偿。被告每月的固定收益是每月63.25万元，对此被告方称因为是先签的合同，杨丽娜表示诚意，又给被告支付了150万元风险补偿金，被告称其考虑到杨丽娜的诚意，就没有再追缴150万元的利息。原告认可该微信是杨丽娜发的，但解释称关于50万元款项以及剩余150万元的款项的催讨，当时被告方是希望原告能够帮忙介绍其他的合作客户才予以退还，原告从未明确放弃该2003392元的款项的权益，也从来没有与被告或本案证人赵建国签订过任何放弃该项权益的书面材料，本案被告应将上述权益款项支付给原告，而且后来原告也为被告介绍了其他的合作客户，但被告迟迟没有将剩余款项支付给原告，双方多次沟通，无果后才诉至一审法院。另查明，涉案理财账户由双方共同监管，如果到了预警线、平仓线被告会通知原告追加保证金或者平仓。关于原告诉讼请求中360610.56元的计算由来，原告陈述称：自2017年11月3日起暂计算至2018年5月2日，按照协议第6条第8项被告如逾期划款的自逾期之日起应按转出款项金额的0.1%每日支付违约金，按照该条款约定的违约金标准进行计算。一审法院认为，本案中双方争议的焦点是本案是委托理财合同关系，还是借款合同的法律关系。本案原告杨丽娜（作为乙方借款人）与被告李玉珍（作为甲方委托人）签订的是《委托出借资金协议（股票）》一份，双方在协议中约定：“甲方愿意以其合法拥有的资金根据本协议约定出借给乙方（即借款人）并收取利息，甲方同意出借资金限于乙方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，甲方对账户进行管理和风险控制……”；合同第二条“委托出借资金的金额、方式及用途”约定：“甲方出借的资金为人民币5500万，甲方应将出借资金全额于2017年5月-存入以下甲方指定银行账户……”；合同第二条第一款还约定原告提供自有资金1100万元作为保证金存入甲方指定账户，甲方同意乙方使用甲方出借资金和乙方保证金按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票；合同第二条第三款约定乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票交易账户交易密码告知给乙方，乙方有权使用甲方股票账户的资金总额买卖股票，在借款期间甲方资金账户中超出甲方投入的本金部分与甲方无关，所产生的盈利和亏损全部由乙方享有和承担，乙方只需按协议每月向甲方支付利息；合同第三条“借款期限、利息及支付方式”约定：“1.月利率：1.15%，即每月利息63.25万元；2.借款期限：6个月，自2017年5月3日起至2017年11月2日止；3.利息起算日：甲方出借资金全额到账的当日开始计息；4.利息支付方式：第一个月利息于利息起算日起三日内支付，以此类推（遇节假日顺延），乙方支付至甲方指定银行账户；逾期未支付利息的，乙方应按应付月利息的0.1%/日支付滞纳金，由乙方支付至甲方指定银行账户;5.在借款期内，无论任何原因，乙方未使用股票账户进行交易或造成股票账户不能进行交易的，或操作股票亏损的，乙方都应向甲方按本协议约定支付利息”。合同第四条“保证金担保范围”约定为：“借款金额的本息、违约金、损害赔偿金等其他费用”。从以上双方当事人的约定可以看出，本案中系委托人即被告李玉珍将资产交由受托人即原告杨丽娜进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有(即约定保证本息固定回报条款)，另外本案中原告向被告提供保证金并且被告在一定条件下可以平仓，因此本案中原、被告之间属于借贷关系，应认定双方成立借款合同关系。上述协议系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。当事人签订合同后，各方当事人均应按合同约定严格履行自己的义务。因此被告反诉要求确认合同无效的反诉请求，一审法院不予支持。本案中，原、被告双方均认可涉案股票账户中的盈余尚有2003392元未付给原告，对此事实一审法院予以确认。被告称该款是扣掉的信用损失50万元及150万元的赔偿，但其未提供确凿充分的证据证实该辩称意见，因此被告应按照合同约定支付给原告剩余盈余2003392元及相应利息。被告反诉要求原告返还其应得盈余款项630.15万元的反诉请求，无法律及事实依据，一审法院不予支持。原告要求被告向其支付违约金，要求自2017年11月3日起计算至2018年5月2日，按逾期款项每日0.1%的标准支付至款项实际清偿完毕之日止，其约定的每日0.1%明显过高，一审法院酌定按年利率24%计算。综上，判决：一、被告李玉珍于本判决生效之日起十日内支付原告杨丽娜盈余款2003392元；二、被告李玉珍于本判决生效之日起十日内支付原告杨丽娜违约金，自2017年11月3日起至实际清偿之日止，以2003392元为基数，按年利率24%计算；三、驳回原告杨丽娜的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李玉珍的反诉请求。案件受理费25710元，保全申请费5000元；反诉案件受理费27955元，保全申请费5000元，均由被告李玉珍（反诉原告）负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玉珍在二审中提交以下证据：证据一、上诉人李玉珍与被上诉人杨丽娜之间的微信聊天记录打印件12页及原始载体（手机），证明：1.该宗证据第2至第4页系双方就本案所涉合同将来终止后，杨丽娜请求继续合作的沟通记录。对此，双方约定好了彼此的出资、配资比例，并且李玉珍就此又开立了证券账户。后来，李玉珍一直催促是否签订合同及向前推进事宜，但对方怠于回复。另外，李玉珍明确告知杨丽娜如因此出现成本问题，杨丽娜要付全责。最后，事实上也是杨丽娜单方告知李玉珍不再继续合作。因此给李玉珍造成高额资金闲置、沟通证券公司索要绕标指标成本费及推掉已确定合作客户等实际损失。这也是，后面杨丽娜为什么自愿赔偿李玉珍150万元损失费用的真实缘由。2.该宗证据第5至12页系双方合同终止后，双方就彼此权利义务、账户盈余和余额分配所进行的对账信息以及对账完毕后的沟通信息。其中，第5页为双方之间的具体对账信息，第12页中信息进一步说明了上述对账信息中扣减150万元款项作为赔偿费用的原因和依据，对此，杨丽娜知悉且认可同意。该证据其它聊天记录中，均是在双方对账结算完毕后发生，双方对150万元款项作为赔偿费用一事未再提及，也无争议，只是在对剩余扣减50万元一事在沟通。因此，该证据完全可以证明，双方在微信上的对账结算信息，是在自愿平等基础上所进行的，为合法、有效的对账结算信息，对双方均具有约束力。证据二：上海证券交易所于2017年5月26日出具的《市场监察警示函》两页、广发证券内部系统报警警示截图一页。证明：在合同履行期间，杨丽娜在操作、使用李玉珍账户交易过程中，违反双方合同中第七条第4项、第5项的约定，进行违规交易，造成全部三个账户均被违规警示，导致李玉珍名下三个账户信用级别降低且被限制交易。而根据合同第七条第4项约定，因此产生的损失全部由杨丽娜承担。也是基于此，双方合同终止后结算时，杨丽娜电话中承诺赔付李玉珍50万元作为损失补偿。杨丽娜对上述证据质证称，上述两组证据材料均不构成二审新证据，该两组证据材料形成时间均为2017年，该两组证据材料李玉珍并没有在一审的举证期限内向法庭提交，不应作为证据材料使用。具体质证意见如下：证据一，手机的微信聊天记录打印件与手机载体内容一致，但是该组证据材料并不是双方微信往来的全部内容，系李玉珍断章取义。对该组证据材料的关联性以及待证事实也有异议，该组证据不能够证明杨丽娜自愿赔偿李玉珍150万元。且关于150万元的赔偿问题，李玉珍在一审和二审的陈述并不一致，请求法庭作进一步的核实。对证据二中的第二份2017-2336，2017-2351号上海证券交易所《市场监察警示函》的真实性均不予认可，第一份材料2336号文件没有加盖上海证券交易所的公章，第二份2351号文件上也没有加盖上海证券交易所的公章，杨丽娜对该两组证据的真实性无法确认。广发证券内部系统报警警示截图系复印件，对其真实性不予认可。对证据二的关联性以及待证事实也不予认可，该组证据材料不能够证明李玉珍发生的实际损失，杨丽娜无需向李玉珍进行赔偿。雷文彬对上述证据未予质证。二审另查明，李玉珍与杨丽娜在2017年10月至11月的微信聊天记录显示：2017年10月24日，杨丽娜：“昨天都已经定好了。我俩户：800:4000/2000:2000:6000”。李玉珍：“那绕标必须是你们做！那就确定一个亿可以吗？”。杨丽娜：“可以”。李玉珍：“小杨、我们这边户已开好，啥时候我们还要签个合同吗？”。2017年10月25日，李玉珍：“小杨、打电话不接、微信不回。我这里已经和券商把所有细节都做好了，现在你不继续向前推进，那今后出现成本问题，你们要付全责！”。杨丽娜：“你早上和开盘时间尽量别找我，这几天很忙”。2017年10月31日，杨丽娜发送给李玉珍两张股票账户照片，分别载明：“此账户最终净值为41＋100＋1348＋2054＋1462.0380＝5005.038万元、实际此账户最终净值为1433＋661＋0.3012＝2094.3012”。李玉珍：“你算的净值合计为：7099.3352万元-5700万元=1399.3352万、明天早上就按你算的转1399.3352万元到你的账户”。杨丽娜：“剩下的50W什么时候能退给我们”。李玉珍：“我已在上周已和陈总协商好了、详情可问陈总！”。杨丽娜：“陈总说你们约定是半年之内退还。请确认，我得跟他对账”。李玉珍：“你就按我和陈总的约定，陈总不是说的很清楚了吗，还要确认什么”。杨丽娜：“陈总说剩下的50W半年内退还。具体时间你们定了吗”。李玉珍：“陈总说以后他会和我直接联系”。2017年11月1日，杨丽娜：“没有不想要啊。谁说不想要了。我就和你对一下账而已，毕竟这个钱是我经手的”。李玉珍：“那就赶紧收回你们的保证金”。2017年11月2日，杨丽娜：“什么事？”。李玉珍：“没什么、你们这样做事，对我们的伤害太大，之前你们九月份说到期中止，后来你们又说继续合作，而且你们方案也定了，800:4000/2000:2000:6000。我问你请示陈了吗、你说我说了算。我们就推掉了三个合作意向方，我们都是6000:6000:18000的。现在他们都已绕好操作了，我们又紧急找一家上市公司的董事长，刚谈成去签合同公司就停牌了，这就是不讲诚信双输的结果，已后永远都不要再和我提50W的事，明白吗！”……李玉珍：“陈一点和我谈后说马上让你和我联系。你们在关键时刻毁约，谁敢和你继续合作”。杨丽娜：“我已经解释过为什么没有回了，这个事情再说几百遍我也是冤的，陈没有第一时间告诉你我收盘后给你打电话，所以他自愿赔偿150W，我觉得这件事到这样处理成这个结果差不多了”。以上事实由李玉珍在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、本案是委托理财合同还是民间借贷法律关系的问题；二、李玉珍欠付杨丽娜盈余款项的数额及违约金如何确定；三、李玉珍要求杨丽娜返还盈余款的请求应否支持的问题。关于焦点问题一，本案是委托理财合同还是民间借贷法律关系的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。委托理财是指委托人和受托人约定，将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一审期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付委托人一定比例收益的资产管理活动所产生的合同关系。两者之间的主要区别为是否保本并具有固定的收益及风险的来源，民间借贷追求固定的本息回报，对资产管理行为的收益没有预期；委托理财合同对资产管理行为产生的超出固定收益的部分应当有所约定且风险多来源于市场。本案中，李玉珍与杨丽娜于2017年5月3日签订的《委托出借资金协议（股票）》中约定，委托人李玉珍将资产交由受托人杨丽娜进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有(即约定保证本息固定回报条款)，因此该合同形成的权利义务关系在实质上符合了借款合同的基本特征，故一审法院认定双方之间成立民间借贷关系，并无不当，本院予以确认。关于焦点问题二，李玉珍欠付杨丽娜盈余款项的数额及违约金如何确定。双方签订《委托出借资金协议（股票）》后，在实际履行过程中均是以微信或电话的方式对新发生的事实进行协商确认，因此该微信聊天记录能够反映双方的真实意思表示，应当予以采信。通过双方的微信聊天记录的内容显示以下事实：1.2017年10月24日双方对涉案合同到期后重新达成了新的合作事宜，但在2017年11月2日合同到期后并未实际履行，李玉珍对杨丽娜在关键时刻毁约的行为表示不满。2.2017年10月31日双方在结算时，李玉珍在合同约定的基础上多扣除了200万元，杨丽娜对李玉珍扣除200万元并未提出反对意见，仅是明确剩余的50万元什么时候能退给我们，且杨丽娜在2017年11月2日也再次明确，陈（陈申磊）没有在杨丽娜收盘后第一时间告诉李玉珍，所以他自愿赔偿150万元。从上述微信内容说明双方结算时对李玉珍扣除150万元作为赔偿的事实均予以认可，有争议的是50万元应否作为李玉珍的损失予以扣除的问题。关于李玉珍主张该50万元系因杨丽娜违规操作致使其股票账户不能正常使用所造成损失的问题，李玉珍提交的上海证券交易所出具的市场监察警示函中虽然对李玉珍的账户A312748340、A43000386进行了书面警示，但并未提交该警示函给其造成的实际损失，且杨丽娜在微信内容中一直要求李玉珍退还该50万元，并未作出同意赔偿该50万元的意思表示，因此，本院对李玉珍的该主张不予支持。综上，李玉珍应当在扣除150万元后向杨丽娜支付剩余盈余款为503392元。关于杨丽娜要求李玉珍支付自2017年11月3日起至款项实际清偿完毕之日止，按逾期款项每日0.1%的标准计算的违约金问题。双方合同约定李玉珍未按约定及时配合杨丽娜提取盈利款，自逾期之日起按转出金额的每日0.1%支付违约金，该约定明显过高，一审法院酌定按年利率24%计算，并无不当。虽然双方合同中约定的到期日为2017年11月2日，但杨丽娜在2017年10月31日的微信中明确剩余50万元在半年内退还，应视为杨丽娜对李玉珍配合其提取该部分盈利款时间上的承诺。李玉珍在2018年5月2日（半年）仍未向杨丽娜支付该50万元显属违约，理应承担违约责任向杨丽娜支付违约金，但该违约金应以未付款503392元为基数，自2018年5月3日起至实际给付之日止，按24%年利率计算。关于焦点问题三，李玉珍要求杨丽娜返还盈余款的请求应否支持的问题。因双方之间签订的《委托出借资金协议（股票）》中明确约定为固定投资收益，双方理应按照该约定进行分配，现李玉珍要求在返还其本金之外，另行对收益部分根据双方资金投入比例进行利益分配，要求杨丽娜返还盈余款630.15万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李玉珍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4521号民事判决第三项、第四项；二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4521号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担；三、上诉人李玉珍于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨丽娜盈余款503392元；四、上诉人李玉珍于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨丽娜违约金，以503392元为基数，自2018年5月3日起至实际给付之日止，按24%年利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25710元，本诉保全申请费5000元，由杨丽娜负担24171元，李玉珍负担6539元；反诉案件受理费27955元，反诉保全申请费5000元，均由李玉珍负担。二审案件受理费53665元，由杨丽娜负担20235元，李玉珍负担33430元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十月十八日书记员  杨 娟