浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0212民初1611号原告：中基石化有限公司（统一社会信用代码为91330212MA2AJ20C70）。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路222号079幢4-1-1。法律文书送达地址：宁波市海曙区和义路168号万豪中心12楼。法定代表人：周巨乐该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟、江东侯，浙江导司律师事务所律师。被告：仙桃富源医疗保健品有限公司（统一社会信用代码为91429004615404554A）。住所地：湖北省仙桃市何场镇新街。法律文书送达地址：湖北省仙桃市彭场镇富源路2号。法定代表人：曾协尧该公司总经理。委托诉讼代理人：曾协鹏，该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：余桃元，该公司员工。原告中基石化有限公司（以下简称中基公司）与被告仙桃富源医疗保健品有限公司（以下简称富源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序。根据原告申请，本院依法对被告实施了财产保全。被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院经审查认定其异议理由不成立，故作出（2019）浙0212民初1611号之一民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，该院作出（2019）浙02民辖终305号民事裁定书，裁定维持原裁定。因案情复杂，本案于2019年5月10日转为普通程序，于2019年6月3日公开开庭进行审理；原告的委托诉讼代理人江东侯与被告的委托诉讼代理人曾协鹏、余桃元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中基公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违约金74560元；2.被告承担原告为实现债权而支出的律师费3578元、诉讼保全担保费500元。事实与理由：2018年10月11日，原、被告签订了一份编号为SH18H1WZP1801570的（以下简称1570号）《销售合同》，合同约定：被告向原告购买聚丙烯（PP）[S2040；独山子]32吨，单价为每吨人民币11650元，合同总金额为人民币372800元；货物交付为原告送货至被告开票地址；货款结算为款到发货，被告应于2018年10月12日前电汇付清全部货款。上述合同还约定，违反合同的任一条款均视为违约，违约责任为违约方向对方支付相当于合同未履行部分或迟延履行金额的20%的违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方，同时违约方应承担对方支出的合理律师费用、诉讼保全担保费等实现债权的费用；被告违约的，原告有权随时解除合同并追究违约责任。上述合同签订后，被告未能按约支付全额货款。经原告多次催告，被告仍未履行。据此，被告已构成根本违约。2018年12月19日，原告依法向被告发送《解除函》，告知被告解除上述1570号《销售合同》。基于上述情况，原告只能将已准备好的合同项下货物进行转卖。2018年12月25日，原告与台州市黄岩华臻工贸有限公司（以下简称华臻公司）签订了编号为SH18H1HZX1805140（以下简称5140号）的《销售合同》，约定华臻公司向原告采购聚丙烯（PP）[S2040；独山子]32吨，单价为每吨人民币9490元，合同总金额为人民币303680元。由此，造成原告实际损失69120元。此外，被告还造成了原告的仓储费损失、贷款利息损失等其他实际损失。被告富源公司辩称，1.原告陈述与实际不符。2018年10月11日，原告将自己拟定好的格式销售合同通过电子邮件传给被告邮箱，被告盖章确认后回传给原告。因该合同条款对被告约束太苛刻，其价格高于同行业价格，被告当天口头通知取消1570号合同。后因原告业务员通过微信多次沟通，还是由原告将合同传给被告，被告在合同条款上更改后再传给被告，合同编号为SH18H1WZP1801572（以下简称1572号），合同约定货物单价为每吨11400元，货应于2018年10月30日送至被告处，货到被告付全款，合同签订时间还是2018年10月11日，但实际签订时间为2018年10月23日左右。该合同签订后，原告没有按照合同约定履行合同义务，系原告违约在先，应由原告承担相应违约责任，被告对此保留权利。2.至于原告于2018年12月19日发函解除1570号合同，被告认为原告在与被告签订编号为1572号《销售合同》时，1570号合同自动取消，原、被告应按1572号合同履行。3.原告与案外人签订合同是原告的单方行为，与本案没有因果关系。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告中基公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《销售合同》（1570号）传真件一份，拟证明原、被告就货物名称、数量、价格、交付、货款结算、违约责任等达成一致的事实。2.《解除函》、顺丰速运邮寄单复印件各一份，拟证明因被告根本违约，原告依法解除合同的事实。3.《销售合同》（5140号）传真件、收货证明、付款凭证、增值税发票各一份，拟证明因被告违约，原告将涉案货物转卖，并由此造成实际损失的事实。4.《委托代理合同》一份、《诉讼保全担保合同》一份、付款凭证两份、发票两份，拟证明原告为诉讼支付律师费、诉讼保全担保费的事实。5.（2019）浙甬永证民字第637号公证书一份，拟证明1570号合同的签订及履行经过，以及被告因付款问题违约的事实。被告富源公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.《销售合同》（1572号）传真件一份，拟证明被告向原告购买聚丙烯，合同约定价款、送货、付款、违约责任，签订该合同同时1570号合同自动取消等事实。2.微信聊天记录打印件一组，拟证明被告于2018年10月11日签订合同当天通知原告的业务员王志朋口头取消合同，原告同意被告对传真合同的条款进行更改，以及原告在2018年10月26日尚未采购涉案货物等事实。原、被告提交的证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告无异议。本院对真实性、合法性、关联性予以认定。原告的证据2，被告对真实性无异议，但认为双方签订1572号合同时，该合同已经自动解除。本院对真实性予以认定，1570号合同是否此前已经解除在说理部分阐述。原告的证据3，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院认为，综合该组证据的收货、付款凭证、发票等能够证明其真实性。原告的证据4，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，涉案合同对此内容有约定，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。原告的证据5，被告认为聊天内容不完整，只有对原告有利的部分，截取的内容是真实的。本院对真实性予以认定，被告是否违约在说理部分结合其他事实及证据阐述。被告的证据1，原告认为真实性需要被告提供合同发送方式后确认，对于关联性，被告在该合同条款第三条、第七条有两处手写修改，是对合同主要条款的变更，其实质是一份新要约，原告没有承诺，该合同尚未成立。本院基于双方以传真方式签订合同的先例同时结合合同内容对该合同的真实性予以认定，至于该合同是否成立并生效，经被告修改的内容是否生效在说理部分阐述。被告的证据2，原告对于其中与公证书内容一致的部分予以确认，对于其他内容，被告没有提供原始证据，无法核实确认其真实性；即使真实，原告认为能证明一是双方对于1572号合同在磋商，后由于被告原因，被告实际在发出付款单截图后，又卡住了付款，系被告违约；对于1572号合同，只能突出双方对1570号合同的磋商，但原告不同意解除1570号合同，即使业务员承诺可以解除，也不代表原告同意解除，被告对1572号合同的部分条款进行了修改，在微信聊天记录内容中有体现原告不认可修改内容的事实。本院认为，被告未出示该微信聊天的原始载体，对其真实性无法确认；即使微信聊天内容真实，从已经出示的内容可以体现，被告在2018年10月11日将盖章后的1570号合同回传给原告，且确认10月12日付款；10月12日，被告对1570号合同及付款反悔；10月16日，原告告知如果不执行要做取消协议；10月25日，被告提出已经口头通知取消，但原告不认可口头取消合同；10月26日，被告要求签1572号合同，前面作废，且要执行1572号合同并汇款，原告不认可修改，因双方有争议，被告又提出货到付全款等内容；综合上述内容，不能证明原、被告就解除1570号、执行经被告修改的1572号合同达成合意的事实，故本院对该证据的证明目的不予采信。综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：2018年10月11日，原、被告签订1570号《销售合同》一份，约定：被告向原告采购聚丙烯（PP）[S2040；独山子]，数量32吨，单价为人民币11650元/吨，总金额为人民币372800元；货物交付，原告送货至被告处；货款结算，款到发货，被告应于2018年10月12日前电汇付清全款；违约责任，违反合同的任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同未履行部分或迟延履行金额的20%的违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方；实际损失包括但不限于货款、差价损失、资金利息、仓储费等；差价损失指本合同金额与货物最终实际处置后原告实际回收货款金额的差额；同时，违约方应承担对方为主张本合同项下权利而支出的各项费用，包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼保全担保费、公证费、律师费、交通费、食宿费、调查取证费用等；该合同须于2018年10月12日前（含当日）回传有效。双方还约定了其他相关事项。被告于2018年10月11日回传其盖章合同给原告，并承诺于10月12日付款。10月12日，原、被告公司业务联系人就付款事宜进行了沟通，被告方告知原告方当日已经汇出货款，后又以负责人认为合同对被告约束太多、负责人没有授权为由，撤销付款。原告在1570号合同签订后，还向被告传真发送了已盖章的1572号《销售合同》一份，合同载明的签约时间为2018年10月11日，约定：被告向原告采购聚丙烯（PP）[S2040；独山子]，数量32吨，单价为人民币11400元/吨，总金额为人民币364800元；货物交付，原告收到全额货款后，应于4个工作日内将货物送货至被告指定地址仙桃市彭场镇富源路2号；货款结算，款到发货，被告应于2018年10月26日前电汇付清全款；该合同须于2018年10月26日前（含当日）回传有效，合同1572号生效后，合同1570号和1571号自动取消。1572合同其他条款内容与1570号合同一致。被告在回传其盖章合同时，在合同两处作了手写修改，其中货物交付修改为“货到付全款”，货款结算修改为“货在2018年10月30日前送到付全款”。2018年12月19日，原告向被告发出《解除函》一份，主要内容如下：双方于2018年10月11日签订了1570号《销售合同》，约定被告向原告采购聚丙烯（PP）[S2040；独山子]，32吨，单价11650元/吨，总金额为372800元，被告应于10月12日电汇付清全款。原合同生效后，被告一直未支付原合同项下的全额货款，截止至2018年12月19日原告仍未收到原合同项下全额货款，被告已经构成违约，原告决定解除合同，并保留追究被告违约责任的权利。该函于12月21日送达被告。2018年12月25日，原告与案外人华臻公司签订5140号《销售合同》一份，约定：华臻公司向原告采购聚丙烯（PP）[S2040；独山子]，数量32吨，单价9490元/吨，总金额为303680元，款到发货，华臻公司应于12月26日前电汇付清全款；等。华臻公司于12月25日向原告付清全额货款后，原告向华臻公司交付了该批货物。同时查明：原告为诉讼支付律师费3578元、诉讼保全担保费500元。本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。涉案的1570号合同由被告在约定时间内盖章后回传给原告，合同约定的生效条件已成就，故1570号合同已成立并生效，对原、被告均具有约束力。本案双方当事人的主要争议是1570号合同何时解除，1572号合同是否成立并生效的问题，本院对此认定如下：第一，合同的解除应由双方达成一致，或者合同约定的解除条件已成就、解除通知到达对方，或者符合法定的解除条件；被告认为1570号合同在原告发送1572号合同前已经口头通知取消，但是其并无证据证明此时解除合同经过原告同意或其具备行使合同解除的条件，从其提供的双方业务人员的微信聊天记录也不能确认原告同意解除1570号合同的事实。第二，1572号合同从内容看是被告对1570号合同反悔后双方重新就合同的价款、付款等事宜进行了协商，该合同约定在2018年10月25日（含当日）回传有效，但从被告提交的证据看，如果被告提交的微信聊天内容真实，首先，被告并无证据证明其在约定的时间将合同盖章回传给了原告，其提供的微信聊天记录在10月26日才提到签1572号合同，前面作废的内容；其次，被告在10月26日的微信聊天内容中才提出“货到付全款”的意见，且从内容上可以判断是在双方对于合同有持续争议、被告不放心的情况下提出，由此能够进一步印证被告并未在约定时间盖章回传经过其修改的合同的事实，则承诺期限届满时被告未作出承诺的，要约失效；最后，被告对于合同中的付款条件进行了手写变更，该变更属于对要约内容的实质性变更，实际为新的要约，除非原告重新作出承诺，否则不能认定1572号合同成立并生效，但从被告提交的证据看原告的业务人员在微信聊天记录中明确拒绝了对合同的修改；由上分析本院认定经修改后的1572号合同并未成立，对原告不具有约束力。再结合1572号合同约定，待1572号合同生效后，1570号自动取消，既然1572号合同并未成立并生效，1570号合同此时亦未解除，本院认定1570号合同应为双方继续履行的合同。基于双方经过持续沟通对于争议未能协商解决，被告未按约履行先行支付价款的义务，构成根本性违约，原告通知被告解除合同，且解除的通知送达被告，故1570号合同应于2018年12月21日解除，被告作为违约方应承担支付违约金、赔偿损失等责任。原告要求被告支付违约金74560元，符合合同约定，本院予以支持。关于原告主张的律师费3578元、诉讼保全担保费500元，因诉讼已实际发生，且合同对此亦有约定，本院对原告的该项主张亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十条、第二十五条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告仙桃富源医疗保健品有限公司向原告中基石化有限公司支付违约金74560元，于本判决生效后三日内履行完毕；二、被告仙桃富源医疗保健品有限公司向原告中基石化有限公司赔偿律师费损失3578元、诉讼保全担保费损失500元，合计4078元，于本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1766元，财产保全费806元，合计诉讼费2572元，均由被告仙桃富源医疗保健品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  薛海蓉人民陪审员  闻文波人民陪审员  谢良红二〇一九年十月十四日书 记 员  陈栎桦