新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民事判决书   （2017）新4202民初1845号   原告：邓导，男，1972年3月15日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。联系电话：182XXXXXXXX   被告：乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司，住所地：乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧。   法定代表人：马正，该公司总经理。联系电话：177XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。联系电话：139XXXXXXXX。   被告：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地：新疆沙湾县三道河子镇奎屯路15号。   法定代表人：杨永祯，该公司董事长。联系电话：137XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵胜姹，新疆沙泉律师事务所律师。联系电话：137XXXXXXXX。   被告：马吉贤，男，1965年4月10日出生，东乡族，系新疆塞维斯投资有限公司总经理，乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司投资人。住乌苏市。联系电话：177XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：马正，1985年3月5日出生，东乡族，系乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司副总经理。联系电话：177XXXXXXXX。   原告邓导与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司、新疆天北万佳建设工程有限责任公司、马吉贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告邓导、被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司的法定代表人马正及其委托诉讼代理人铁建明、新疆天北万佳建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人赵胜姹、马吉贤的委托诉讼代理人马正到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。   原告邓导向本院提出如下诉讼请求：判令被告支付原告26人人工工资3130000元；2、判令被告支付26人人工工资3130000元的利息，自2016年4月30日至2019年7月30日（按年利息百分之20计算）为2065800元；3、判令诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月20日，第一、第二被告签订《施工合同》，约定由第二被告承建乌苏市塔城北路和谐小区房产开发建设项目，由原告具体施工。原告按照约定已完成合同约定工程，入住户达到50%，被告陆续向原告支付约70%工程款，但按照完成的工程量，被告仍应向原告支付工程进度款约25%。2015年4约29日，原告与第一被告签订了《建筑工程承包补充合同》，原告于2014年9月1日签订了《工程建设项目安全管理协议书》，2013年11月25日，原告与第三被告签订了《建设工程承包合同》，项目一直是第一被告和第三被告向原告支付工程款，被告前期付款账目不清，导致项目一直处于瘫痪状态。被告找各种理由拒付工程款。   被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司、马吉贤辩称：一、邓导变更诉讼请求对本案建设工程施工合同纠纷基本法律关系的认定没有任何影响。（一）、本案基本法律关系为实际施工人主张工程款的建设工程施工合同纠纷。1、邓导是实际施工人身份。塞维斯公司通过招投标将和谐小区住宅项目发包给卓远公司，邓导挂靠卓远公司施工并收取工程款的基本事实是不能改变的，邓导所罗列的几份合同均是围绕2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》展开的。2、邓导变更诉求也是围绕工程款的结算进行主张的。邓导起诉主张支付工程进度款850万元，现变更诉求为主张人工费及利息合计585.98万元，从变更理由可以看出均是对和谐住宅小区项目剩余工程款进行核算，邓导避重就轻就是为了否认多收工程款的事实，工程价款结算白纸黑字清楚了然。3、邓导承建的和谐小区住宅项目均是招投标施工合同的约定的施工图纸全部内容，整个工程除一些专项工程和零碎工程由第三方施工外，核心工程均是等到包工包料承建。邓导现在变更诉求主张的人工工资均含在总工程款中无法分割，这种变更诉求双方没有合同约定依据，是一中拖延结算工程款的行为，令人费解。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律问题的解释（二）》第24条规定，等到主张与工程有关的费用，不管是工程款还是人工费均须按照此两条规定认定，塞维斯公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   二、以工程造价鉴定书为依据进行工程结算和认定。   1、本案工程造价是当事人共同委托乌苏市人民法院进行鉴定的。鉴于几方当事人对工程造价无法核算，在法庭组织下，案件当事人均同意共同委托法院对工程造价进行鉴定，根据“建设工程司法解释（二）”第十五条的规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。2、委托鉴定是邓导同意按照2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》工程造价预算书标准进行鉴定均已经记录在庭审案卷中。根据“建设工程司法解释（二）”第一条第一款：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。3、邓导在鉴定草案征求当事人意见时看到结论数据与其心理期望值差距较大，就想否认鉴定结论，要承担不利后果。根据“建设工程司法解释（二）”第十四条第一款：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。4、鉴定结论在法庭的支持下已经下发各方当事人，我方认可鉴定结论。鉴定结论包含乌苏市人民法院（2016）新4202民机10号民事判决书300万元劳务费，2019年6月28日塔城地区中院下发（2019）新42民再8号民事裁定书指定乌苏市人民法院重审该案，该裁定书认定：“2016年7月2日协议书是否系对附属工程款的约定，附属工程的价款应如何确认，附属工程的工程款应当由谁支付等基本事实问题，原一、二审均未查清”。我方相信在鉴定结论明晰的情况下，乌苏人民法院对此事实的认定一定会有一个正确的结论。   三、工程价款结算问题。（一）、本案争议的和谐小区住宅项目、美食一条街商业街项目、宾馆项目实际施工人均是邓导，塞维斯公司在实际操作过程中也是给邓导直接付款。所支付的工程款混同在一起，没法具体分清，好在均是同一个施工人，均是由邓导包工包料按照施工图纸施工全部内容（未施工或者第三方施工图纸以内工程均应当扣减工程款）。（二）争议工程款项基本情况：1、法院委托的工程造价鉴定结论总价为53606428.10元，其中：2019年9月23日新疆优正信工程管理有限公司出具的和谐小区《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-14号鉴定结论为：和谐小区工程造价为28876604.02元；2019年9月23日新疆优正信工程管理有限公司出具的民族风情美食一条街和宾馆项目《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-15号鉴定结论为：美食一条街工程造价为（19481505.69元+9841.44元）=19491347.13元、宾馆项目已经完工造价为：5238476.95元，合计24729824.08元。2、塞维斯公司已经给邓导支付55386634元。3、本案鉴定费塞维斯公司共应支付50万元，已经支付21万元，此款由邓导100%承担；4、从项目开始到2019年7月23日须从总工程款扣减的费用共九项合计99975368元，详见明细附件；5、邓导作为实际施工人身份无权主张工程款利息，其主张人工费和20%的年息更是无从谈起，没有合同约定和案件基本事实支撑；6、邓导及其他各方配合验收。（三）整个工程核算结论如下：应付工程款53606428元-已付工程款55386634元-鉴定费500000元-应扣款明细9975368元=-12255573.90元，承包方邓导倒欠塞维斯公司12255573.90元。四、马吉贤与塞维斯公司是一致行动人，所有责任塞维斯公司愿意承担。马吉贤注册有新疆塞维斯投资有限公司，持有100%的股权，马吉贤又以新疆塞维斯投资有限公司名义注册了塞维斯公司，持有1000%的股权，是实际控制人。马吉贤对本案争议项目所做的任何行为均代表塞维斯公司，均属于职务行为，后果均由塞维斯公司承担责任。五、对本案的处理意见。塞维斯公司作为乌苏市政府招商引资企业，由于各种原因实施的和谐小区棚户区改造项目和美食一条街及宾馆项目目前遇到极大阻碍，严重制约公司的发展和自救。现在乌苏市征补中心和拆迁户天天催促办理房产手续，乌苏市房管局和质监站发下文书督促尽快验收，否则要予以处罚。塔城地区地方税务局稽查局已经下发《税务事项通知书》要求补税和提供完税发票并处罚近200万元。由塞维斯公司、天北公司、卓远公司、邓导、监理公司、质监站、消防大队等部门组成验收组，对和谐小区项目和美食一条街项目进行验收。各方按照各自职责提供验收资料，配合验收，验收过程中需要整改完善的地方尽快完善达到验收条件，共同完成验收报告。塞维斯公司不想通过漫长的多次诉讼解决纠纷，愿意一次性解决纷争，这样有利于各方，请法庭给以充分的理解和支持。   被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司辩称，乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司与我公司签订合同属实，合同签订后原告挂靠我公司进行施工，乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司没有给我公司支付工程款。后期工程我公司没有实际中标，故和我公司没有关系，要求驳回原告对我公司的起诉。   经审理查明：2013年5月20日，新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司与沙湾县天北建筑安装有限责任公司（后更名新疆天北万佳建设工程有限责任公司）签订《建设工程施工包合同》，约定新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司将其开发的乌苏市××路房产开发建设项目（棚户区改造工程）施工图纸全部内容承包给沙湾县天北建筑安装有限责任公司，合同价款31916461.30元。2013年11月25日，马吉贤与邓导签订《建设工程承包合同》，约定新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司将其开发的乌苏市××路房产开发建设项目（棚户区改造工程）施工图纸全部内容承包给沙湾县天北建筑安装有限责任公司，合同单价每平方米1650元。2014年9月1日，新疆天北万佳建设工程有限责任公司与邓导签订《工程建设项目安全管理协议书》，约定该公司同意邓导在公司进行乌苏市××路房产开发建设项目的经营，承包方式包工包料，负责工程安全。2015年4月29日，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与邓导签订了《建筑工程承包补充合同》，约定：1、双方严格履行2013年8月25日签订的《建设工程承包合同》、2013年11月25日签订的乌苏市××路房产开发建设项目的《建设工程承包合同》、2014年8月25日签订的乌苏市民族风情美食一条街宾馆建设项目的《建设工程承包合同》，上述合同是双方工程款的结算依据，乌苏市塞维斯公司按结算结果向邓导支付应付工程款（不包括签证和图纸以内的装饰工程）。沙湾县天北建筑安装有限责任公司2013年5月20日与甲方签订的乌苏市××路房产开发建设项目《建设工程施工合同书》和新疆卓远建筑安装工程有限责任公司2014年7月5日与甲方签订的乌苏市民族风情一条街及宾馆项目《建设工程施工合同》只能作为工程验收依据不能作为工程款结算依据。2、甲乙双方在工程交工前相互派人共同对清财务章木和附属工程款结算清楚，予以支付乙方为甲方垫付的款项。3、甲乙双方必须严格履行合同，不得违约。如违约，违约方承担一切不利后果，赔偿另一方所有直接经济损失和间接损失。按照合同的约定要求，原告邓导即组织工人进行施工，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司按照进度向原告支付了部分工程款。2016年11月30日，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与原告邓导进行了初步核算，确定和谐小区住宅合同价款3199.7万元，已付款2715万元；美食街商铺合同价款2580万元，已付款2132.1万元；美食街宾馆项目合同价款1798万元，已付款200万元。后因工程款和结算问题双方产生争议，原告向本院提起诉讼。   本案在审理过程中，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司申请对邓导施工的乌苏市××路房产开发建设项目和乌苏市民族风情一条街及宾馆项目已完工部分的工程造价进行鉴定，原告邓导亦同意并由法院指定鉴定机构。本院于2017年8月24日委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（后更名新疆光明证据科学研究司法鉴定所）对原告邓导施工的上述工程造价进行鉴定，该中心接受委托后及时到现场进行了实地检测、测量，并进行数据核算，在鉴定数据初稿产生后，由于被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司迟迟未付清鉴定费，截止2019年1月12日，导致鉴定机构不出具鉴定意见书。2019年3月，在被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与鉴定机构解决鉴定费问题后，恰逢司法鉴定机构改革，新疆光明证据科学研究司法鉴定所被注销，印章被收回，其业务被其他机构分流。经鉴定机构与新疆优正信工程管理有限公司联系，新疆优正信工程管理有限公司愿意承继新疆光明证据科学研究司法鉴定所对本案的鉴定业务，继续进行鉴定和出具鉴定报告。被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司同意由新疆优正信工程管理有限公司继续鉴定出具鉴定报告，原告邓导表示不同意。2019年9月23日，新疆优正信工程管理有限公司出具和谐小区《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-14号鉴定结论为：和谐小区工程造价为28876604.02元；民族风情美食一条街和宾馆项目《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-15号鉴定结论为：美食一条街工程造价为（19481505.69元+9841.44元）=19491347.13元、宾馆项目已经完工造价为：5238476.95元，合计24729824.08元。三项共计53606428.10元。因和谐小区住宅项目、美食一条街商业街项目、宾馆项目实际施工人均是邓导，塞维斯公司在实际操作过程中也是给邓导直接付款。所支付的工程款混同在一起，没法具体分清，均是由邓导包工包料按照施工图纸施工全部内容。在这期间，经本院组织原告邓导与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司进行账目核算，邓导对乌苏市塞维斯房地产开发有限公司已支付的工程款43769990元（55笔）无异议，对涉及工程款11616644元（19笔）不认可。在邓导不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131070元，被告只提供了支票头，未提供邓导收款手续和银行流水明细，其他18笔虽然提供了邓导的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细。   另查明，1、原告与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确；2、被告新疆塞维斯投资有限公司与乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人承认原告邓导为实际施工人，也承认未向新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司支付过工程款；   本院认为：1、本案争议的焦点之一为原告与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司、马吉贤，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司之间是否存在合同关系？这是处理本案纠纷的关键。本案中，（1）被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司是本案纠纷项目的发包人、马吉贤代表乌苏市塞维斯房地产开发有限公司履行的是职务行为，新疆天北万佳建设工程有限责任公司为承包人、原告为实际施工人的事实由各方当事人的陈述及证据予以证实，本院予以确认。   2、本案争议的焦点之二为原告应否得到工程款3130000元及利息损失的赔偿？   本案中，（1）有证据显示原告已完工的三项工程造价53606428.10元，扣除原告已收到的43769990元，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司应欠原告工程款9836438.10元未付，因此对原告主张的工程款3130000元本院予以支持。在邓导不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131070元，被告只提供了支票头，未提供邓导收款手续和银行流水明细，其他18笔虽然提供了邓导的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细，故本院无法确认被告已支付原告11616644元。（2）原告与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确，因此原告主张利息的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。   3、公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。   本案中，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人承认原告邓导为实际施工人，也承认未向被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司支付过工程款，原告作为实际施工人完成了发包的工程，被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司不是实际施工人，马吉贤履行的是职务行为，不应当承担支付工程款的民事责任，对原告要求被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司、马吉贤承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。   4、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人和受益的一方，应当履行支付工程款的义务，但该被告未能全部履行自己的义务，侵犯了原告的合法权益，应当承担向原告支付欠付工程款3130000元的民事责任。   综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司应当于本判决生效后十日内向原告邓导支付工程款3130000元。   二、驳回原告邓导的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费39150元，投递费218元，合计39368元，由原告负担15747元，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司负担23621元（原告已交费用39368元）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。   审 判 长 张 新 民   人民陪审员 杨  婷   人民陪审员 徐 增 强   二〇一九年十月三十日   书 记 员 库地拉提   新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院法律文书附页：   1、《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   2、《中华人民共和国民法通则》   第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。   债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。   第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。   3、《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。   当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。   当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。