广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终999号 上诉人（原审被告）：邱定洪，男，1985年10月12日出生，汉族，广东省汕头市人，原住广东省汕头市潮南区，现住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：卢振林，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董卫华，男，1979年2月8日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：卢振林，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宁，男，1982年3月9日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。 原审被告：李志平，男，1977年12月1日出生，汉族，江西省抚州市人，原住江西省抚州市临川区，现住广西壮族自治区钦州市钦南区。 上诉人董卫华、邱定洪因与被上诉人张宁、原审被告李志平买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1596号民事判决，于2019年7月8日提出上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人邱定洪、董卫华的委托诉讼代理人卢振林，被上诉人张宁的委托诉讼代理人卜秋华到庭参加诉讼。原审被告李志平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人邱定洪、董卫华上诉请求：1、撤销原审判决之邱定洪、董卫华向原告张宁赔偿10万元及利息部分，依法改判上诉人邱定洪、董卫华不承担赔偿责任；2、一审诉讼费、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，错误判决上诉人邱定洪、董卫华承担赔偿责任，应予纠正并改判。一、原审判决依据存在严重问题和错误：(一）一审认定被上诉人前往鑫隆公司经营的石场购买石料证据不足，仅有原审被告李志平确认，没有其他证据或证人证实，更未得到鑫隆公司或两上诉人认可。因此，不排除原审被告李志平为达到转嫁个人债务目的而有意确认。（二）原判认定被上诉人有理由相信作为总经理和股东之一的李志平有权代表公司销售石料与事实不符。依原审判决确认的被上诉人起诉陈述的“原告是根据鑫隆公司的意思将货款10万元通过银行汇至公司财务人员李志平的银行帐户”可知，被上诉人在与原审被告李志平洽商购买石料时，只知道原审被告李志平是公司财务人员，并不知道其为总经理和股东之一，只是在庭审时，两上诉人的代理律师提交证据证实原审被告李志平并非公司财务人员，实为公司总经理和股东时，才改称原审被告李志平作为公司总经理和股东，有权代表公司签订合同和收款。(三）李志平出具的收条不能证实或据此认定该货款即为公司货款。1、原审被告李志平自己完全可以经营石料买卖。2、原判关于“被告邱定洪、董卫华在庭审中确认2015年期间李志平除经营鑫隆公司外，没有其他个人经营石材的项目”的表述完全错误，在法官问到这一问题时，两上诉人的代理律师的回答为“不清楚”，而非“确认李志平没有其他个人经营石材的项目”。3、原审被告李志平所谓的总经理身份，实际只是公司经营的石场的一名普通管理人员，公司从未对其授权过对外代表公司洽谈业务等。二、原判认为上诉人应举证证明涉案行为是李志平的个人行为，加大了两上诉人的举证责任，违背了人民法院公平、公正及保持中立的裁判原则。（一）两上诉人已举证证实原审被告李志平并非公司财务人员，更非公司法定代表人，其根本无权代表公司对外签订合同的事实，且原审被告李志平出具给被上诉人的收条，自始至终都没有出现过鑫隆公司的名称，被上诉人也未向鑫隆公司交付货款。在此情况下，证明信赖行为人即原审被告李志平有代理权且信赖是有理由的举证责任应由被上诉人承担，但被上诉人未能举出任何证据，且在庭审中，被上诉人亦承认此前从未与鑫隆公司或通过原审被告李志平与鑫隆公司发生过石料买卖交易。因此被上诉人应承担举证不能的后果。（二）庭审中，被上诉人及原审被告李志平确认被上诉人自收到原审被告李志平出具的收条后直到提起诉讼，没有证据证明其曾向鑫隆公司提出要求确认原审被告李志平与其签订石料买卖合同为公司行为，并要求公司承担责任。原审被告李志平承认，收到被上诉人10万元货款后没有交给公司，且直到2017年11月鑫隆公司股东会议决定注销公司时，也没有将其与被上诉人签订石料买卖合同、收取货款事宜告知两上诉人。（三）原审判决上诉人邱定洪、董卫华承担赔偿责任，没有事实和法律依据，应予纠正。根据法律规定，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用之余地。本案中，被上诉人自述是到鑫隆公司所在地洽商石料买卖事宜，但其为何不直接与公司签订正式石料买卖合同，而是与原审被告李志平签订，并将货款交给并非公司财务人员更非公司法定代表人的原审被告李志平，李志平亦无公司授权委托书，且原审被告李志平收款后以个人名义向其出具的收条中没有注明与鑫隆公司有关。如果被上诉人自始就认为原审被告李志平的收款和签约行为是公司行为，为何不要求原审被告李志平以公司名义出具收条并加盖公司公章？因此，被上诉人主张原审被告李志平的行为构成表见代理，原审被告李志平的个人行为为公司行为，存在重大过错，且其提出的相信行为人原审被告李志平具有代理权的事实或理由不成立，表见代理依法不能成立。三、原审法院的错误判决如得不到纠正，会造成极坏的恶劣影响，会使两上诉人及社会大众丧失对法律公平、公正的信任，严重破坏正常的社会经济秩序。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，错误判决上诉人邱定洪、董卫华承担赔偿责任，应予纠正并改判，否则可能会造成恶劣的社会影响。上诉人恳请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张宁答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、李志平作为公司总经理负责经营石场一切事务，被上诉人有理由相信李志平有权洽谈合同并收取货款，李志平的行为构成表见代理，产生的后果由鑫隆公司承担。2、鑫隆公司在进行清算时未依照法律的规定，致使被上诉人对公司的债权无法实现，依法由公司股东承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告李志平没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。 被上诉人张宁向一审法院起诉请求：1、判令被告李志平、邱定洪、董卫华三股东因未尽清算鑫隆公司债务的责任而向原告赔偿10万元货款及利息（以10万元为基数，从起诉之日起计算至还清货款之日止，按年利率6%计算）；2、诉讼费由三被告负担。 一审法院查明，2015年10月，原告前往鑫隆公司所在地购买石材，并与公司总经理李志平协商，双方达成一致意见后，原告通过农村信用社向李志平个人账户转账10万元，转账单上注明“花岗岩石货款”。被告李志平收到款后于2015年10月31日向原告出具了《收条》一份，收条内容为：“今收到张宁花岗岩石料款壹拾万元整（10万元），合格石料协定价格每方44元，价格如果市场有变动，供需双方应提前十五天通知对方，以便有合理的调整空间。”李志平收款后一直未向原告供货，经原告催促其退还货款也一直未予退还。 另查明，鑫隆公司系李志平、邱定洪、董卫华于2010年1月28日投资388万元设立的自然人控股有限公司，其中邱定洪、董卫华各出资155.2万元、李志平出资77.6万元。鑫隆公司位于钦州市钦南区，经营范围是石材销售、花岗岩露天开采，邱定洪是法定代表人，李志平是总经理。2017年鑫隆公司股东决议解散公司，成立了以三被告李志平、邱定洪、董卫华作为清算成员的清算组。2017年11月21日鑫隆公司在钦州日报刊登《注销公告》，告知与鑫隆公司有关的债权人、债务人自见报之日起45天内向公司有关负责人联系。清算组于2018年1月8日向原钦州市钦南区工商行政管理局提交了一份《钦州市钦南区鑫隆石材有限公司注销清算报告》，该报告反映公司账面余额为2969777.97元，公司债务为0。2018年1月10日原钦州市钦南区工商行政管理局根据鑫隆公司的申请核准注销了该公司登记。被告李志平在庭审中提出买卖相对方是徐焱并非原告张宁，但没有提供任何证据。被告邱定洪、董卫华在庭审中确认2015年期间李志平除经营鑫隆公司外，没有其他个人经营石材的项目。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、被告李志平与原告协商买卖石料的行为是其个人行为还是鑫隆公司的行为？买受人是张宁还是徐焱？2、原告张宁支付的10万元是货款还是定金？3、买卖双方是否违约？被告李志平、邱定洪、董卫华是否要承担本案债务？ 一审法院认为，原告前往鑫隆公司经营场所购买石料，李志平作为公司总经理与原告协商并收取了货款，虽然货款转入李志平的个人账户，但从李志平出具的收条可以看出，原告支付给李志平的是石料货款并非其他用途，李志平也承认该款为公司货款，原告有理由相信作为总经理和股东之一的李志平有权代表公司销售石料，被告邱定洪、董卫华虽然提出是李志平的个人行为，但没有提供证据证实，李志平是否将其与原告张宁的买卖关系告知各股东，这是公司股东内部的事情，不影响买卖关系的存在，故该院应确认李志平的销售行为代表公司，买卖关系的出卖方是鑫隆公司而非李志平个人。被告李志平主张买方是徐焱而非原告张宁，但在本案中没有提供任何与徐焱有关的证据，而且货款是原告张宁的名下直接转给李志平的，李志平出具的收条也确认收到张宁名下的货款，张宁作为相对买受人是清楚明确的，故对被告李志平的这一主张，该院不予采信。被告李志平认为原告支付的10万元具有定金属性，因收条和转账凭证已明确记载10万元属于货款，被告李志平的主张没有事实依据，该院亦不予采信。原告向鑫隆公司支付货款后，鑫隆公司没有向原告供货，存在违约，原告请求返还货款并支付从起诉之日起按年利率6%计付的逾期还款利息，合法有理，应予支持。因公司现已解散，没有履行债务的能力，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十五条规定，公司因股东会决议解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应依法将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。第十九条规定，公司股东未依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，依法应予支持。本案三被告作为鑫隆公司的股东，在清算公司财产时未书面通知债权人申报债权，也未按规定在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上刊登公告，没有提供充分证据证明其已全面履行财产及债权清理的法定义务，清算组明知公司存在未申报债权的情况下即作出不实的清算报告，向工商局办理了公司注销手续，致使原告对公司的债权无法实现，依照上述的规定，三被告应当对本案债权承担的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告李志平、邱定洪、董卫华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张宁赔偿10万元及利息（利息计算：以本金10万元，从2019年4月25日起至还清货款为止，按年利率6%计算）。案件受理费2300元，适用简易程序审理减半收取1150元，由被告李志平、邱定洪、董卫华负担。 在二审期间，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，2015年10月31日，被上诉人与李志平协商购买花岗岩石料，双方达成一致意见后，被上诉人通过农村信用社向李志平个人银行账户转账10万元，转账单上注明“花岗岩石货款”。李志平收到款后的当天出具了《收条》一份，收条内容为：“今收到张宁花岗岩石料款壹拾万元整（10万元），合格石料协定价格每方44元，价格如果市场有变动，供需双方应提前十五天通知对方，以便有合理的调整空间。收款人李志平。”李志平收款后一直未向被上诉人供货，经被上诉人催促其退还货款也一直未予退还。在一审庭审中，上诉人表示不清楚李志平在2015年期间除经营鑫隆公司外是否还经营其他石材的项目。 一审查明的事实除上述事实外，其他查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：原审被告李志平的行为是原鑫隆公司行为还是个人行为。 本院对本案综合评判如下： 关于原审被告李志平的行为是原鑫隆公司行为还是个人行为的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”依据该条第一款的规定，职务代理的构成必须同时满足以下三个条件：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员。其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项。其三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。若非以该法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，则会构成无权处分或者侵权行为，应该分别适用不同的法律规则。 本案中，李志平的行为是否是职务行为，是否构成职务代理。第一，李志平系原鑫隆公司的总经理，符合职务代理中第一个要件。第二，在商业交易活动中，总经理有在其职权范围内对外协商买卖事宜但收取货款并非总经理的职责应有之义；公司的财务人员收取货款是其职责的应有之义，但以个人银行账户收款明显是违反法律规定的行为。除公司另有授权外，对外协商相关交易的事务则不是公司财务人员应有职权范围内事务。李志平系原鑫隆公司的总经理及股东，并非公司财务人员，被上诉人将涉案货款10万元付入李志平的个人银行账户但没有证据证明李志平系公司的财务人员或李志平有权以个人名义收取公司客户交付的货款。被上诉人及李志平在诉讼中也没有证据证明原鑫隆公司在经营期间将李志平的涉案个人银行账户作为公司经营中公司账户使用。李志平作为原鑫隆公司的总经理，有权在其职权范围内决定经营管理公司相关的事务，但收取公司客户给付的货款并非总经理的职责。上诉人主张李志平虽然名义上是总经理，实际上是普通管理人员的说法没有证据证明，不予采信。因此，李志平在经营管理公司相关事务时无须公司出具书面的授权，但收取公司客户给付的货款应取得公司的另外授权。被上诉人主张李志平有权收取公司货款，且起诉时诉称李志平为公司财务人员。在诉讼中，被上诉人没有提交证据证明李志平同时兼任原鑫隆公司的财务人员。综上，李志平的行为不完全符合职务代理的第二个构成要件。第三，被上诉人于2015年10月31日将10万元货款汇入李志平的个人银行账户，李志平收到款项后出具的收条中写明“今收到张宁花岗岩石料款壹拾万元整（10万元），合格石料协定价格每方44元，价格如果市场有变动，供需双方应提前十五天通知对方，以便有合理的调整空间。收款人李志平”。该收条中没有原鑫隆公司印章，只有李志平签名且该收条注明的收款人为李志平而不是原鑫隆公司。李志平虽然是公司总经理，但不是公司的法定代表人，也不是公司财务人员。收条中既没有明确载明向原鑫隆公司购买石料，也没有载明李志平系以原鑫隆公司总经理的名义收款和出具收条；收款人为李志平而不是原鑫隆公司，款项没有汇入原鑫隆公司的账户而是汇入李志平的个人银行账户。在诉讼中，没有证据证明涉案的李志平的个人银行账户系原鑫隆公司用于公司经营的账户。因此，被上诉人及李志平提供的证据不足以证明李志平是以原鑫隆公司的名义实施了涉案的民事行为，故李志平的行为不符合职务代理的第三个构成要件。综上，被上诉人主张李志平的行为属于职务代理的证据不足，不予采信。 关于原审被告李志平行为是否构成表见代理的问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，被上诉人及李志平主张被上诉人到石场与李志平协商并由李志平在石场的办公室出具收条，对此一事实，只有李志平及被上诉人的陈述，没有相关的证据予以证明。在诉讼中，被上诉人承认在与李志平协商涉案买卖事宜前双方没有过相关交易，在协商时未看过李志平的相关任职证明或其他手续。从李志平出具给被上诉人的收条上看，李志平系以个人名义向被上诉人出具收条，未加盖原鑫隆公司的印章，也没有注明李志平为原鑫隆公司的总经理，收款人为李志平而不是原鑫隆公司，款项汇入李志平的个人账户而非原鑫隆公司的账户。因此，从表象上看，被上诉人系与李志平个人之间发生买卖合同关系；从主观上看，被上诉人未尽到合理的注意义务，主要表现为此前双方没有过相关的交易行为的情况下，被上诉人在协商签约时并未对李志平的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求李志平出示任何与原鑫隆公司有关的身份证明或授权文件；在协商买卖事宜及付款时并不认为李志平是原鑫隆公司的总经理而认为其是公司财务人员（被上诉人起诉称“原告按约将10万元货款通过银行转账的方式汇至原鑫隆公司的财务人员李志平的银行账户”），在李志平要求其将货款汇入李志平的个人银行账户时也未提出异议或查看相关授权，故被上诉人在主观上并非是善意且无过失的。客观上，李志平在收取被上诉人支付的买卖石料的货款及出具收条时，没有证据证明李志平出示任何证明其在原鑫隆公司有关的身份证件或授权文件，李志平也未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，李志平出具的收条只有李志平个人签名且注明收款人为李志平而不是原鑫隆公司，收条上没有原鑫隆公司加盖印章，款项也没有汇入原鑫隆公司账户而是汇入李志平的个人账户，即原鑫隆公司并没有收到被上诉人支付的货款。因此，被上诉人主观上存在重大过失，不能构成善意，不符合表见代理的构成要件，由此可见李志平的行为不构成表见代理。 综上，李志平虽然是原鑫隆公司的总经理，但没有证据证明其是以原鑫隆公司的名义与被上诉人协商涉案买卖石料并收取货款，原鑫隆公司也没有收到被上诉人支付的货款，被上诉人在诉讼中也没有证据证明原鑫隆公司对李志平的行为予以追认，故被上诉人主张李志平的协商石料买卖和收款行为是职务代理或表见代理行为，李志平的行为是代表原鑫隆公司的证据不足，本院不予采信。因此，本案的债务应由李志平承担，被上诉人主张上诉人承担赔偿责任的证据不足，本院不予支持。至于上诉人与李志平的内部法律关系，不是本案的审理范围。上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1596号民事判决； 二、原审被告李志平偿还被上诉人张宁货款10万元及利息（利息计算：以10万元为基数，按年利率6%，从2019年4月25日起计至还清之日止）； 三、驳回被上诉人张宁的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按生效判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2300元，适用简易程序审理减半收取1150元，由原审被告李志平负担。二审案件受理费2300元，由被上诉人张宁负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  文其谦 审判员  李彦君 二〇一九年十月十七日 书记员  韦光波