广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终8607号上诉人（原审原告）：黄益初，男，1971年10月6日出生，汉族，住湖南省桃源县，委托诉讼代理人：林祺宏，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市建东水泥制品有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇南潢路湛翠路段23号，统一社会信用代码：91441900738581438M。法定代表人：袁志稳，总经理。委托诉讼代理人：谢明香，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：武侠，广东汉章律师事务所律师。上诉人黄益初与被上诉人东莞市建东水泥制品有限公司（以下简称建东公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄益初不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判建东公司支付黄益初2017年6月因工受伤待遇为72674.34元（其中一次性伤残补助金差额25767元，一次性伤残就业补助金42168元，一次性工伤医疗补助金差额4739.34元）；2、改判建东公司支付黄益初医疗期工资为72672.08元。3、改判建东公司支付黄益初2017年6月因工受伤住院伙食补助费为5320元；4、改判建东公司支付黄益初未休年假工资为5217元（2016年、2017年度）；5、改判建东公司支付黄益初被迫解除劳动关系经济补偿金为36897元；6、由建东公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院参考东莞市职工平均工资4454元/月作为标准计算黄益初的工伤待遇严重损害了黄益初的合法权益。黄益初在仲裁、原审法院提供了银行流水，视频录像，黄益初个人工资发放明细说明，黄益初每月在建东公司处领取二份工资，一份转往黄益初银行卡，一份现金领取，二份工资均有黄益初在建东公司制作的工资表上签名。黄益初认为工资台账系由建东公司掌握，应责令建东公司提供其员工工资台帐，建东公司拒不提供员工现金工资表理应依法承担不利后果，应采信黄益初的主张认定其受伤前月均工资为5271元。二、原审法院认定黄益初医疗期为107天，明显偏少。黄益初住院77天，出院医嘱全休一月，事后黄益初未再去医院进行复查。2018年5月4日和6月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会初次及复查鉴定黄益初残伤等级均为九级伤残，评残前后黄益初仍不能劳动，且建东公司在黄益初受伤后至2018年4月一直按1200元每月支付黄益初医疗期工资。原审法院并未考虑黄益初评残时间及伤残程度，建东公司已支付黄益初医疗期部分工资情况，工伤医疗期最长不超过24个月的规定，而是机械套用医嘱全休一个月，有失偏颇。关于停工留薪期，如果法院不能判断，黄益初建议对工伤医疗期进行鉴定。三、工伤住院伙食补助费社保部门是按100元/天的70%给付，东莞法院亦是这样处理的，而本案却按50元/的70%判处且还扣减了黄益初并未领取的2040元，明显错误。四、原审法院将黄益初的年休假工资计算为（4454元÷30天×10天×2)＝2969.33元不合法律规定，计算标准、计算方式错误。五、黄益初受工伤住院期间及出院后不能劳动。停工留薪期间建东公司均按1200元发放黄益初工资待遇，按照《工伤保险条例》的规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而建东公司的行为严重违反《工伤保险条例》的规定，亦是违反我国《劳动合同法》第三十八条第二款的规定。黄益初主张解除劳动关系的经济补偿金依法有据，原审法院未予支持有失公平。恳请二审法院切实维护黄益初的利益，支持黄益初的上诉请求。建东公司向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回黄益初的上诉请求，维持原判。原审法院经审理查明：2018年12月7日，东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭就黄益初与建东公司的劳动争议作出东劳人仲院中堂庭案字[2018]134号《仲裁裁决书》，双方就该裁决查明的事实没有异议，黄益初于2012年2月15日入职，任挂钩工，双方签订书面劳动合同，约定初始工资额为1510元/月，公司按规定给予黄益初享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期，并应按合同约定的工资标准支付工资。黄益初在职期间有参加社会保险。2017年6月8日黄益初在挂钩工作中不慎掉进蒸养池，至东莞瑞康中西医结合医院治疗，被诊断为“1.右侧11、12肋骨骨折；2.右侧颞顶部颅骨凹陷性骨折伴硬膜外积气；3.头皮裂伤伴帽状腱膜破裂；4.右前臂血肿；5.全身多处软组织挫伤；6.第3腰椎横突骨折；7.右耻骨上支骨折”。2017年8月15日东莞市社会保障局认定黄益初所受事故伤害为工伤。2018年5月4日和6月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会初次及复查鉴定黄益初的伤残等级均为伤残九级。2018年8月16日，黄益初领取了社保基金发放的一次性伤残补助金21672元。按照《出院小结》、《出院诊断证明书》显示，黄益初因工伤于2017年6月8日至2017年8月22日期间，在东莞瑞康中西医结合医院住院治疗共77天，出院医嘱全休一月。黄益初受伤后领取的工资总额为14855元。双方存在争议的事实为：《仲裁裁决书》参考东莞市职工平均工资4454元/月作为标准计算，双方对标准均不认可。黄益初主张其受伤前十二个月的平均工资为5271元，分两部分发放：一部分为银行转账，从黄益初提供的储蓄对账单看每月金额为3447元、3433元、3403元、3469元不等；另一部分为现金发放，就现金发放工资黄益初提供现金支付的现场录像，但没有金额。建东公司主张黄益初的工资均由银行转账代发，平均工资应以提交的工资表核算为准。黄益初主张系因建东公司未按时足额发放工资，在2018年10月23日被迫解除劳动合同关系。建东公司认为系2018年5月15日在通知黄益初上班报到，黄益初拒绝后劳动合同关系解除。建东公司提供2017年8月22日的两张收据，一张记载“黄益初住院餐费2040元”。经手人处显示为李某。黄益初表示未收到该笔费用；一张记载“黄益初住院护理费1500元（30天*50元/天=1500元）”。同时提供一份有2017年7月9日有黄益初签名捺印的《证明》，内容为“我是李妹英，黄益初从2017年6月9日至7月9日需要护理，共计30天。”建东公司于2018年5月15日向黄益初发出《通知》，告知其于2017年6月8日发生工伤，“现已治疗、休养及康复期满后，公司与你联系上班，但你至今始终没有来上班报到。现公司再次要求你回公司上班报到。”黄益初本人签名捺印表示“暂不上班”。原审庭审中，黄益初主张因为大脑问题，工作又是高温作业，因此长时间未上班。但没有医院诊断证明，表示出院后都没有回医院就诊。黄益初表示没有向公司交过请假条。黄益初表示按照工伤保险条例规定医疗补助金在社保部分领取，但是黄益初无法在社保部分领取该待遇，是由于建东公司未将本案医疗资料提供给社保部门，因此建东公司造成的黄益初损失应支付给建东公司。黄益初表示已经在社保部门领取了一次性工伤医疗补助金5802.66元。以上事实，有黄益初提交的证据：厂牌、出院小结诊断证明书、认定工伤决定书、鉴定结论书、参保人险种缴费明细表、储蓄对账单、工资说明、工伤补偿待遇支付决定、仲裁裁定书、送达回证、光盘；建东公司提交的证据：劳动合同、发票、住院费用汇总清单、支付证明单、收据、证明、通知、2016.6.—2017.5.工资表及原审法院庭审笔录附卷为证。原审法院认为，一、黄益初主张系建东公司未按时足额支付工资导致被迫解除劳动合同关系，但是按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动者可以单方解除劳动合同的规定来看，本案不符合被迫解除劳动关系的情形。黄益初诉请的被迫解除劳动关系的经济补偿本院不予支持。同时按照出院医嘱黄益初仅需全休一月，却在没有办理任何休假手续的情况下在2017年6月8日发生工伤后一直未返还公司上班。在没有合理的请假事由也未提交任何请假申请的情况下，建东公司在2018年5月15日发送《通知》要求黄益初上班，黄益初表示“暂不上班”。建东公司据此主张劳动合同关系在该《通知》发送黄益初仍不上班时已经解除。虽然黄益初无正当理由仍未上班，但是建东公司并未向黄益初明确表示解除劳动合同关系，因此原审法院视为黄益初在仲裁中于2018年10月23日主动提出解除劳动关系，双方劳动合同关系于当天解除。二、关于黄益初诉请的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付九个月本人工资的一次性伤残补助金；伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付八个月本人工资的一次性伤残就业补助金；用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工商保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。黄益初主张自己平均工资为5271元，但关于现金发放部分仅提供了存在现金发放事实的录像，并没有其他证据证明现金发放部分的金额。从录像可知建东公司确实存在现金发放工资部分，在银行转账代发的工资外还存在其他部分，会超过建东公司所主张的平均工资。鉴于黄益初无法证明现金发放金额，因此原审法院参考东莞市职工平均工资4454元/月作为标准计算黄益初的工伤待遇。建东公司应向黄益初支付一次性伤残补助金差额4454元/月*9个月-21672元=18414元；双方劳动关系已于2018年10月23日解除，建东公司应支付一次性伤残就业补助金4454元/月*8个月=35632元。建东公司应向黄益初支付一次性工伤医疗补助金差额4454元/月*2个月-5802.66元=3105.34元。三、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。根据黄益初的工伤治疗情况，在2017年8月22日出院后，医院诊断证明书记载的意见为休息一月，二审法院确认黄益初的停工留薪期为2017年6月8日起至2017年9月21日止，共107天。黄益初主张其医疗期工资计算17个月，但是超过2017年9月21日后未上班期间并没有医院的诊断证明，也没有其他证据证明自己属于医疗期内，其主张不符合法律规定。因此建东公司应支付黄益初的停工留薪期工资为4454元/月÷30天/月*107天=15885.93元，建东公司已支付黄益初停工留薪期工资14855元，剩余未支付工资差额为1030.93元。黄益初主张的2017年9月21日后的工资，为其自己无故未上班，建东公司没有支付义务。四、关于黄益初诉请的因公受伤住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。黄益初表示因为建东公司未向社保部门提供其住院病历，导致其无法向工伤社保基金申请伙食补助费。按照广东省因公出差伙食补助标准50元/天计算，黄益初共住院75天，伙食补助费为50*70％*75=2625元。建东公司提供收据表示已支付2040元伙食补助费给黄益初，收据上记载为住院餐费。鉴于黄益初无法向工商社保基金申请该笔费用，因此，建东公司仍需向黄益初支付等额因公受伤住院伙食补助费为2625元-2040元=585元。五、关于黄益初诉请的2016、2017年度未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。建东公司没有证据证明已安排黄益初休年休假或已发放年休假工资，虽然建东公司主张在已发放的工资中已包含年休假工资报酬，但无法具体体现。因此，黄益初在2016年度和2017年度各享有5天年休假，建东公司需要支付的两年未休年休假工资为（4454元÷30天*10天*2）=2969.33元。六、关于黄益初诉请的建东公司向社保部门补缴基本养老保险费，应当到社会保险部门主张权利，不属于法院审理范围。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假事实办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认黄益初与建东公司之间的劳动合同关系于2018年10月23日解除；二、建东公司应于判决生效之日起十日内向黄益初支付如下款项共计61736.6元，具体如下：（1）一次性伤残补助金差额18414元；（2）一次性伤残就业补助金35632元；（3）一次性工伤医疗补助金差额3105.34元；（4）停工留薪期工资差额1030.93元；（5）因公受伤住院伙食补助费差额585元；（6）带薪年休假工资2969.33元。三、驳回黄益初的其他诉讼请求。一审案件诉讼费用5元（黄益初已预交），由建东公司负担。二审期间，黄益初并没有向本院提交新证据。建东公司庭后向本院提交了关于黄益初住院餐费的情况说明，以证明建东公司聘请的护工李妹英在黄益初住院期间负责送餐给黄益初，建东公司于2017年8月22日与桥头医院饭堂结账餐费2040元，由饭堂出纳李兰经手收取。针对建东公司提交的证据，黄益初的质证意见如下：黄益初共住院77天，扣除了朋友探望的时间，黄益初在医院的饭堂就餐共68天，在住院期间并没有自费吃饭，都是建东公司负责黄益初的伙食。由于在原审及二审庭审的时候厂方只声称是支付了黄益初2040元医疗伙食补助，但黄益初的确没有收到2040元的现金，也没有在任何的收据上签名确认，所以黄益初才否认该2040元。因庭后建东公司提交了该证据，明确2040元是伙食费，因黄益初在医院就餐共68天，建东公司根据一个人30元每天的标准支付，故其与医院饭堂结算的2040元是符合实际的，黄益初对此也确认。如果根据法律规定，该2040元需要从住院伙食费中扣除，黄益初没有异议，若法院并没有该规定，则应该由建东公司自行承担2040元。经过法庭调查和阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人黄益初上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院分析如下：一、关于黄益初受伤前的月平均工资的认定及工伤保险待遇支付的问题。黄益初认为其工资发放分为银行转账及现金支付两部分，根据受伤前十二个月工资计算后得出平均工资应为5271元，但关于现金发放部分，黄益初仅提供了存在派发现金画面的录像，并未能提供其他证据予以佐证所发放的现金即为其工资的现金部分，而建东公司认为工资均是通过银行转账的方式发放，但其仅能提供工资表予以证明，并未能根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定提供相应的工资支付台账予以佐证。据此，由于双方均未能提供完整的证据证明各自所主张的工资数额，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，原审法院以东莞市2017年职工月平均工资4454元作为黄益初的月平均工资并无不当，本院予以维持。由此，原审法院根据《广东省工资支付条例》第三十八条、第五十四条的规定以月平均工资4454元作为标准计算建东公司需支付给黄益初一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额，适用法律正确，计算结果无误，亦无不当，本院予以支持。二、关于停工留薪期的工资认定问题。经查，黄益初因工伤从2017年6月8日至2017年8月22日于东莞瑞康中西医结合医院住院治疗，该院的出院诊断证明书记载休息一月。黄益初认为因其受伤的是头部且属于九级伤残，故医疗期应多余107天，但其并未能提交由劳动能力鉴定委员会出具的关于停工留薪期的鉴定报告，也未在指定的期限内向本院申请进行停工留薪期的鉴定。因黄益初未能提交相应的证据证明其在该107天后需要继续治疗或者停工休息，其应该承担举证不能的责任，原审法院依据《广东省工商保险条例》第二十六条的规定认定停工留薪期从2017年6月8日起至2017年9月21日止共107天及计算停工留薪期工资为15885.93元并无不当。因建东公司已经支付停工留薪期工资14855元，故原审判令建东公司仍需要支付黄益初剩余未支付停工留薪期的工资差额为1030.93元正确。三、关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定及《省直党政机关和实业单位差旅费管理办法》第十四条“伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实行定额包干，省内省外统一标准，每人每天100元”的规定，黄益初共住院75天，故住院伙食补助费为100元/天×70%×75天＝5250元。原审法院以每天每人50元作为计算标准，处理有误，本院予以纠正。因黄益初对于建东公司已经支付了其住院伙食补助费2040元并无异议，故建东公司仍需向黄益初支付住院伙食补助费5250元-2040元＝3210元。四、关于未休年假工资的问题。因建东公司并未能证明其已经安排黄初益休年休假或发放年休假工资，故原审法院结合黄益初的工作年限认定其在2016年度和2017年度各享有5天年休假并无不当，本院予以维持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，因建东公司已支付黄益初正常出勤期间的工资，故应当减去已支付正常工作时间工资的100%，按200%的标准支付带薪年休假工资的差额部分，建东公司需要支付的年休假工资为4454元/月÷21.75天/月×10天×200%=4096元。五、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。黄益初的停工留薪期是从2017年6月8日起至2017年9月21日止共107天，建东公司期间已支付黄益初停工留薪期工资14855元。劳动者停工留薪期后的工资应以其实际参加工作的情况计算，黄益初确认其在2017年9月22日起并未返还建东公司上班，亦未向建东公司提交过任何请假申请及办理休假手续。结合建东公司在2018年5月15日发通知要求黄益初上班但黄益初表示“暂不上班”的情况。在此情况下，本院认为，黄益初以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张系被迫解除劳动关系的理由不充分，由此要求建东公司应向其支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，本院认为上诉人黄益初上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审法院认定住院伙食补助费、未休年休假工资的计算标准有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1524号民事判决的第一项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1524号民事判决的第二项为“限东莞市建东水泥制品有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向黄益初支付如下款项共计65488.27元，具体如下：（1）一次性伤残补助金差额18414元；（2）一次性伤残就业补助金35632元；（3）一次性工伤医疗补助金差额3105.34元；（4）停工留薪期工资差额1030.93元；（5）因工受伤住院伙食补助费差额3210元；（6）带薪年休假工资4096元”；三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1524号民事判决的第三项；四、驳回黄益初的其他诉讼请求及其他上诉请求。如东莞市建东水泥制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费共5元（黄益初已预交），由东莞市建东水泥制品有限公司负担。二审案件受理费10元（黄益初已预交），由黄益初负担6元，由东莞市建东水泥制品有限公司负担4元。因黄益初同意二审胜诉后，由败诉方直接向其支付诉讼费用，故东莞市建东水泥制品有限公司应将其承担的二审案件受理费迳付黄益初。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十月二十三日书记员  彭燕玲附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。