湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终752号上诉人（一审原告）：湖南国鸿置业有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道蔡伦南路24号。法定代表人：刘国安，该公司董事长。委托诉讼代理人：江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘苹，男，1972年10月17日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。一审被告：湖南和德信用投资担保有限公司，住所地湖南省临武县舜峰镇向阳路61号。法定代表人：黄本亮，该公司负责人。一审被告：郴州良正水泥有限公司，住所地湖南宜章县城南乡东塘坪。法定代表人：邓正杰，该公司负责人。一审被告：邓正杰，男，1956年9月1日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人湖南国鸿置业有限公司（以下简称国鸿公司）与上诉人刘苹、一审被告湖南和德信用投资担保有限公司（以下简称和德公司）、一审被告郴州良正水泥有限公司（以下简称良正公司）、一审被告邓正杰因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷一案，两上诉人均不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国鸿公司上诉请求：1、撤销本案一审判决第一、五项，依法改判由刘苹立即赔偿国鸿公司5181819.46元；2、判令本案一、二审诉讼费由刘苹承担。事实与理由：1、17套房产是因刘苹保全有误导致至今未能解封，给国鸿公司造成经济损失，应予赔偿。保全应仅限于请求的范围，本案查封是否超标的额，应以是否明显超过2500万元为审查标准。国鸿公司提出保全异议后，刘苹仍不纠正错误，存在主观恶意。刘苹故意编制超低价评估，使法院一开始查封的资产总价值6000多万元，其恶意也是很明显的。17套房屋的错误查封不能因刘苹部分胜诉就可免责。2016年以来郴州地区房价是否上涨不影响对国鸿公司损失的认定。2、保全的另一部分金额11341300.57元的利息损失1393089.75元应予支持。刘苹的不当保全行为，不但导致国鸿公司不能及时处分房产回笼资金，还导致国鸿公司须承担贷款利息，损失巨大。3、额外支付的1120万元贷款利息损失应当从2014年6月23日起开始计算，数额应为2678040元，而非一审法院认定的1869487.5元。国鸿公司的还款期限虽在2015年期间，但却是因刘苹的错误保全导致不能及时偿还利息，一审法院以贷款到期日作为利息起算点对国鸿公司不公。刘苹的答辩意见与其上诉理由一致（见下文）。和德公司、良正公司、邓正杰对国鸿公司上诉未发表答辩意见。刘苹上诉请求：1、撤销本案一审判决，依法改判驳回国鸿公司的全部诉讼请求；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由国鸿公司承担。事实与理由：1、一审判决认定刘苹的保全行为存在错误属于认定基本事实错误。刘苹申请保全的对象在法律规定的请求范围内。本案中生效判决金额小于保全金额原因主要有两个，一是该判决中扣除了国鸿公司以工程款代付刘苹欠何忠平的债务405万元，该代付行为刘苹并不知情，且国鸿公司并未实际履行该付款义务，故刘苹将该款纳入自己主张的工程款并无不当；二是刘苹提起本案诉讼前，委托了咨询机构对工程款进行了评估，刘苹不是专业人士，充分相信了咨询机构的结论，且在起诉前8个月就将该咨询报告送达了国鸿公司，国鸿公司签收，一直未提出异议，刘苹可视其为认可，故诉讼时按该咨询结果起诉并无不当。综上，刘苹对其提出的起诉金额和申请保全金额并无过错。2、国鸿公司逾期偿还贷款的利息是其自身欠款造成的，与刘苹的申请保全行为没有法律上的因果关系。该笔贷款与刘苹无关，该贷款也不是只能以涉案工程的收益来偿还。国鸿公司提供的证据无法证实其逾期偿还银行贷款是因刘苹的申请保全行为造成的。国鸿公司无证据证明其除了被查封的房产外没有其他偿还能力，国鸿公司未被查封的房产价值也足以偿还银行贷款，解封的第八天国鸿公司就连本带息偿还了银行贷款，说明没有卖掉的车库和门面并不影响国鸿公司还款。3、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。本案应当适用侵权法上的过错责任原则处理，而非无过错责任原则。国鸿公司的答辩意见与其上诉理由一致。和德公司、良正公司、邓正杰对刘苹的上诉未发表意见。国鸿公司向一审法院起诉请求：一、判令刘苹赔偿因保全错误给国鸿公司造成的额外支付的1120万元贷款利息损失2678040元；二、判令刘苹赔偿因保全错误给国鸿公司造成的被冻结资产未能及时销售造成的资金占用费损失1393089.75元；三、判令刘苹赔偿因保全错误给国鸿公司造成的17套被冻结房产至今未解封无法及时销售造成的资金占用费损失1110689.71元（按年利率6%的标准，自2016年6月24日暂计至2018年6月24日；后期利息请求判至清偿之日止）；以上三项暂合计5181819.46元；四、判令和德公司和良正公司承担连带清偿保证责任；五、判令邓正杰在其担保范围内对上述款项承担连带清偿保证责任；六、本案诉讼费由各被告共同承担。一审法院认定事实：刘苹于2014年6月3日以国鸿公司为被告、桂阳县第二建筑工程公司为第三人向一审法院提起建设工程施工合同纠纷，诉讼请求为：一、判令国鸿公司立即返还刘苹保证金1550000元，并支付资金占用利息1240000元（按月息2分，从2011年1月12日起计算到2014年5月12日，以后的损失计算至付清款项止）；二、判令国鸿公司立即支付刘苹工程款17931358元（重审时变更为15000000元），赔偿因迟延付款造成的经济损失2869017元（按月息2分，从2013年9月6日起计算到2014年5月6日，以后的损失计算至付清款项止）；三、案件受理费由国鸿公司负担。该案经一审法院审理后作出（2014）郴民一初字第15号民事判决；刘苹、国鸿公司均不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院以（2016）湘民终653号民事裁定书撤销原判、发回重审。一审法院重审后作出（2017）湘10民初4号民事判决：“一、被告湖南国鸿置业有限公司与原告刘苹、案外人雷渊清以第三人桂阳县第二建筑工程公司名义于2011年1月12日签订的《凤凰城#楼工程合同》和《凤凰城7#、9#楼工程合同》均为无效；二、被告湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告刘苹保证金1550000元及资金占用费（具体计算按中国人民银行发布的同期同类贷款利率依实际付款时间和金额：2011年1月18日750000元，2011年3月5日450000元，2011年3月6日200000元，2011年3月31日50000元，2011年4月8日100000元，计算至保证金清偿之日止）；三、被告湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告刘苹工程款64532.42元及利息（利息从2015年1月30日按月利率2%计算至工程款清偿之日止）；四、本案鉴定费200000元，由原告刘苹和被告湖南国鸿置业有限公司各负担100000元。因鉴定费全部为湖南国鸿置业有限公司垫付，故可从应支付刘苹的款项中抵扣100000元；五、驳回原告刘苹的其他诉讼请求。案件受理费159752元，由原告刘苹负担142179.28元，由被告湖南国鸿置业有限公司负担17572.72元。诉讼保全费5000元，由原告刘苹负担4450元，由被告湖南国鸿置业有限公司负担550元。”刘苹、国鸿公司仍不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院审理后作出（2018）湘民终113号民事判决：“一、维持湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第一、四项；二、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第五项；三、变更湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第二项为：上诉人湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后六十日内返还上诉人刘苹保证金1050000元及资金占用费（自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、变更湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第三项为：上诉人湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后六十日内支付上诉人刘苹工程款564532.42元及利息（利息从2015年1月30日起按月利率2%计算至工程款清偿之日止）；五、上诉人刘苹于本判决生效之日起六十日内向上诉人湖南国鸿置业有限公司交付涉案工程全部竣工验收资料。六、驳回被上诉人刘苹的其他诉讼请求。一审案件受理费159752元，由上诉人刘苹负担142179.28元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司负担17572.72元；诉讼保全费5000元，由上诉人刘苹负担4450元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司负担550元。二审案件受理费63298.04元，由上诉人刘苹承担49623.04元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司承担13675元。”在上述案件的审理过程中，刘苹于2014年5月20日向一审法院申请财产保全，请求冻结国鸿公司的银行存款2500万元或查封价值相当的财产。2014年5月28日和德公司出具《担保承诺函》，同意为刘苹申请的2500万元、期限为一审、二审审理期限或者法律文书生效之日止的诉讼财产保全提供保证担保。刘苹于2014年6月3日出具《担保函》，自愿用其所有位于宜章县住房一套（房证号：宜房权证城关字第××号、建筑面积124.86ｍ2、价值40万元）和自己所有的轿车湘Ｌ×××××号丰田轿车（价值20万元）提供担保。2014年6月3日邓正杰出具《担保函》，自愿用湘Ｌ×××××号凯迪拉克越野车价值60万元左右为刘苹的涉案诉讼保全行为提供担保。良正公司2014年6月3日经股东邓正杰、邓鹏召开股东会同意，由其法定代表人邓正杰于2014年6月3日代表良正公司出具《担保函》，自愿以其所有的厂房办公楼等房产为刘苹的涉案诉讼保全行为提供担保，并提供了宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号、宜房权证城南字第××号共14本房屋产权证。上述房屋产权证登记的房屋所有权人为宜章县金来水泥厂。一审法院在审理本案过程中到国家企业信用信息公示系统中进行查询，未能检索到宜章县金来水泥厂的有关信息；良正公司公示信息中未体现与宜章县金来水泥厂的关系。2014年6月23日一审法院根据刘苹的申请作出（2014）郴民诉保字第36号民事裁定书，冻结、查封、扣押国鸿公司银行存款2500万元或同等价值的其他财产，并向桂阳县房产局发出协助执行通知书，查封国鸿公司开发的凤凰城项目中相应的房产。2014年11月24日一审法院根据国鸿公司提交的房地产估值报告，作出（2014）郴民诉保字第36-1号民事裁定书，解除对国鸿公司开发的桂阳凤凰城中住宅的查封，并向桂阳县房产局发出相应的协助执行通知书。一审法院作出（2014）郴民一初字第15号民事判决后，在上诉期间刘苹向一审法院申请继续查封国鸿公司价值2200万元的财产，一审法院经审查后于2016年6月21日作出（2014）郴民诉保字第36-2号民事裁定书，未同意刘苹继续查封国鸿公司2200万元财产的申请，续行冻结、查封、扣押国鸿公司的与刘苹上诉请求数额相当的财产。国鸿公司认为刘苹的前述诉讼保全行为错误，并导致了其损失，故提起本案诉讼，其所主张的因保全错误给国鸿公司造成的额外支付的1120万元贷款利息损失2678040元，系来源于以下几笔贷款：一、2012年1月19日以国鸿公司法定代表人刘国安的名义向桂阳农商银行贷款500万元，贷款到期日2015年1月18日，月利率9.99‰，实际结清日期2016年6月29日；二、2012年3月26日以国鸿公司法定代表人刘国安的名义向桂阳农商银行贷款500万元，贷款到期日2015年3月26日，月利率9.99‰，实际结清日期2016年6月29日；三、2012年8月13日以刘国安哥哥刘国平名义向桂阳农商银行贷款120万元，贷款到期日2015年8月13日，月利率9.7375‰，实际结清日期2016年6月29日。国鸿公司已提供证据证明上述贷款实际用于了国鸿公司所开发的凤凰城项目。一审法院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。刘苹在其所提起的建设工程施工合同纠纷中，诉讼请求数额为2300余万元，申请诉讼保全的金额为2500万元，但是经终审判决，刘苹获得支持的数额不到240万元，上述事实充分证明刘苹所申请的保全行为确实存在错误。本案的焦点在于：一、刘苹就其错误保全行为是否存在过错；二、国鸿公司是否存在损失；三、担保人应如何承担责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”上述规定中，并未使用申请人有过错的限定词语。申请人败诉或者其诉讼请求、保全金额大部分没有得到支持，是此类案件中认定申请错误的标准之一。此外，财产保全措施实际上是在判决作出前对被申请人的财产权利采取的限制措施，必然会给被申请人造成一定的损失。鉴于此，申请人在申请财产保全时，应当审慎考量，尽量避免没有必要的保全措施、过于广泛的保全范围或者过于巨大的保全金额。同时为了有效弥补错误申请给被申请人造成的损失，法律规定申请人应当提供相应的担保。据此，申请人对于错误申请财产保全的风险也应当是明知的。本案中，刘苹提起诉讼的请求金额、申请保全的金额，与最终获得终审判决支持的金额差距过于巨大，可以直接认定刘苹对其错误保全申请存在过错。刘苹主张其系基于诉讼前的证据提出的诉讼请求，已经尽到了谨慎义务，不存在故意或者过错的观点，不予支持。因此，刘苹应当对其错误申请保全给国鸿公司造成的损失承担赔偿责任。关于争议焦点二。国鸿公司在本案中提出了三项损失主张，逐项分析如下：1、17套被冻结房产至今未解封无法及时销售造成的资金占用费损失1110689.71元。由于刘苹在建设工程施工合同纠纷案件中依然有240万元左右的胜诉，而国鸿公司也没有自觉履行生效判决，查封该17套房产并不过分，有利于督促国鸿公司履行生效判决。故对国鸿公司的该项损失主张，不予支持；2、被冻结资产未能及时销售造成的资金占用费损失1393089.75元。考虑到2016年以来郴州地区房地产市场行情上涨，国鸿公司因保全查封行为未能销售的房产价值实际上已经增加不少，而侵权损害赔偿以填补损失为原则，故不能认定国鸿公司主张的该项损失存在；3、额外支付的1120万元贷款利息损失2678040元。虽然1120万元贷款是以国鸿公司法定代表人刘国安和其哥哥刘国平的名义所贷，但国鸿公司已经提交证据证明该1120万元贷款用于了其开发的凤凰城项目。该1120万元贷款约定的贷款到期日前的利息，属于国鸿公司应自行承担的成本。但到期日后因未能及时偿还所形成的利息，应当认定与刘苹申请保全后采取查封措施导致房产无法销售、资金不能回笼、不能正常偿还贷款存在因果关系。从另一个方面看，国鸿公司、刘国安、刘国平在2016年6月29日已经清结上述贷款本息，该时间点尚在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，可以说明国鸿公司并没有放任该损失继续扩大。故应该认定上述1120万元贷款逾期后至2016年6月29日之间的利息属于因刘苹错误申请保全给国鸿公司造成的损失。具体为：①500万元贷款，月利率9.99‰，从2015年1月18日至2016年6月29日为18个月又三分之一个月，利息损失为915750元；②500万元贷款，月利率9.99‰，从2015年3月26日至2016年6月29日为15个月，利息损失为749250元；③200万元贷款，月利率为9.7375‰，从2015年8月13日至2016年6月29日为10个月又二分之一个月，利息损失为204487.5元。国鸿公司以上损失共计为1869487.5元。关于争议焦点三。1、和德公司为刘苹的涉案保全行为提供担保，应该承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债务人自己提供物的担保，在没有约定的情况下债权人应当先就物的担保实现债权，然后再由担保人承担责任。本案的情况与上述规定并不一致，当事人之间并不存在在先的对债务以及担保的约定。刘苹于承诺书中以其房产和车辆提供担保，系单方行为，目的是方便申请错误条件下赔偿的实现，并不是设定担保物权。因此，在没有法律明确规定的情况下，和德公司承担保证责任不应以先就刘苹担保物实现赔偿为前提。2、邓正杰出具《担保函》，自愿用湘Ｌ×××××号凯迪拉克越野车价值60万元左右为刘苹的涉案诉讼保全行为提供担保，故邓正杰应当以湘Ｌ×××××号凯迪拉克越野车的价值为限，承担对国鸿公司的连带赔偿责任。3、良正公司出具《担保函》自愿以其所有的厂房办公楼等房产为刘苹的涉案诉讼保全行为提供担保，故良正公司应当以其所有的厂房办公楼等房产的价值为限，承担对国鸿公司的连带赔偿责任。一审法院判决：一、刘苹于判决生效后十日内赔偿国鸿公司1869487.5元；二、和德公司对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任；三、良正公司以其所有的厂房办公楼等房产的价值为限，对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任；四、邓正杰以湘Ｌ×××××号凯迪拉克越野车的价值为限，对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任；五、驳回刘苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48073元，由国鸿公司负担30000元，由刘苹负担18073元。二审期间，国鸿公司提交一组证据，即两份《商品房买卖合同》，拟证明国鸿公司名下房产现在仍只能以4138元/平方米的价格出售，并未增值，一审法院以房产增值为由不支持国鸿公司一审第二项诉请不当。刘苹质证称该组证据不能达到其证明目的。本院认为，该证据不足以达到其证明目的，不予采信。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认，但一审判决有一处错误，即该判决书第19页倒数第五行的“200万元贷款”应为“120万元”，二审中国鸿公司和刘苹对此予以确认，本院对一审法院这一错误进行纠正。按一审法院的计算方法，该120万元的利息应为122692.5元。本院认为，本案的争议焦点是刘苹就其申请保全行为是否应当向国鸿公司承担赔偿责任；如果应当承担赔偿责任，赔偿金额如何确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”刘苹虽然在前诉（建设工程施工合同纠纷）起诉前对其诉讼标的额的确定做了一定的准备，但其诉讼请求仍有绝大部分（尤其是工程价款数额上）没有得到支持，也确实给被申请人国鸿公司造成了一些不必要的损失。从本案证据看，虽不能判断刘苹主观上是否存在恶意，但前诉的判决结果属于客观事实，表明刘苹对国鸿公司并不享有与其保全金额相当的债权，而且判决结果与刘苹的主张之间差距巨大，因此，根据法律规定和本案的具体情况，刘苹在前诉中的财产保全申请确有错误，应当对国鸿公司的损失承担责任。关于损失数额如何确定的问题。根据国鸿公司在本案中提出的三项损失主张，本院分别认定如下：1、国鸿公司17套被冻结房产至今未解封无法及时销售造成的资金占用费损失1110689.71元。由于刘苹在建设工程施工合同纠纷案件中依然有200余万元的诉讼请求得到了支持，而国鸿公司也没有及时履行生效判决，刘苹未申请解封该17套房产并不存在恶意或者过失，且继续查封部分房屋有利于督促国鸿公司履行生效判决，故国鸿公司该项主张应不予支持；2、国鸿公司被冻结资产未能及时销售造成的资金占用费损失1393089.75元。一审法院考虑到2016年以来郴州地区房地产市场行情上涨，认定房产未及时销售并未导致国鸿公司损失并无不当；3、额外支付的1120万元贷款利息损失2678040元。国鸿公司提交证据证明该1120万元贷款用于了其开发的凤凰城项目,该款到期后，因刘苹申请保全，国鸿公司无法销售房产、资金不能回笼，不能正常偿还贷款，致使国鸿公司多承担这段时间利息，该部分利息应当认定为国鸿公司的损失。故一审法院认定该1120万元贷款到期后至2016年6月29日之间的利息属于因刘苹错误申请保全给国鸿公司造成的损失并无不当。刘苹称国鸿公司并非仅有涉案房产作为还贷来源，但本案并无证据证明国鸿公司还有其他还贷资金来源，刘苹该主张不能成立。一审法院对于1120万元逐笔计算利息损失的方法并无不当，但对其中一笔120万元贷款的利息计算错误，应予纠正。该120万元的利息损失经计算应为122692.5元，一审法院认定的损失数额应当相应核减，国鸿公司1120万元贷款利息损失总额应当为1787692.5元。担保人的连带责任相应减少。综上，刘苹的上诉请求部分成立，国鸿公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初325号民事判决；二、由刘苹于本判决书送达之日起三十日内赔偿湖南国鸿置业有限公司1787692.5元；三、湖南和德信用投资担保有限公司对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任。四、良正公司以其所有的厂房办公楼等房产的价值为限，对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任；五、邓正杰以湘Ｌ×××××号凯迪拉克越野车的价值为限，对刘苹的上述赔偿责任承担连带责任；六、驳回湖南国鸿置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48073元，由湖南国鸿置业有限公司负担30000元，刘苹负担18093元。二审案件受理费48073元，由湖南国鸿置业有限公司负担30000元，刘苹负担18093元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十月二十五日法官助理向英书记员杨涛