云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1225号上诉人(原审被告)：邓兴联，男，1969年1月19日生，汉族，初中文化，户籍地：四川省武胜县，现住昆明市。委托诉讼代理人：张永祥，云南九持律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：喻程，男，1988年9月22日生，汉族，初中文化，农民，住湖北省石首市。被上诉人(原审原告)：卢勇，男，1989年2月3日生，汉族，初中文化，农民，住重庆市大足区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟宏，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐文彬，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：泛华永泰建设（集团）有限公司，住所地：云南省昆明市经开区昌宏路36号四库文创园A207-1-30室，统一社会信用代码：91530000622098911W。法定代表人：陈朝银，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小平，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人邓兴联因与被上诉人喻程、卢勇、原审被告泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称泛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓兴联及其委托诉讼代理人张永祥，被上诉人喻程、卢勇的共同委托诉讼代理人钟宏、唐文彬，原审被告泛华公司的委托诉讼代理人杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓兴联上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初325号民事判决，并依法驳回喻程、卢勇一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由喻程、卢勇承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、错误，适用法律不当，导致判处结果错误。邓兴联并没有与喻程、卢勇签订过任何建设工程施工合同，也没有向喻程、卢勇出具过工程结算单等相关文书。原审判决认定：2015年4月16日，喻程、卢勇与邓兴联雇佣的工作人员张虎签订《天人中学续建项目防水施工合同》及2016年1月8日陈俊宏、张虎出具给喻程、卢勇《劳务收方依据》。邓兴联认为原判认定的上述事实对邓兴联不产生法律效力。首先、陈俊宏、张虎系邓兴联雇请的工地上负责管理施工工程及建筑材料的工作人员，邓兴联并没有授权张虎与喻程、卢勇签订上述合同，也没有授权陈俊宏、张虎向喻程、卢勇出具《劳务收方依据》，事后也并未得到邓兴联的追认。其次、《劳务收方依据》系喻程、卢勇单方提交，陈俊宏、张虎并未到庭进行说明，证据的真实性无法核实。原审法院在未查清上述事实的情况下判决邓兴联支付喻程、卢勇工程款于法无据。二、喻程、卢勇并未按照约定进行施工，只做了部分工程，已做的工程质量存在严重问题，后来邓兴联找张国远对喻程、卢勇已做的工程进行返工，导致邓兴联支付了38700元返工费。三、邓兴联与喻程、卢勇对喻程、卢勇已完工的工程量及工程价款并未进行过结算，后因喻程、卢勇已做的工程质量存在严重问题，经双方商定，邓兴联支付喻程、卢勇工程款80000元，双方工程承包关系就此终止，之后案涉工程是由姚安的钱映武做的。2016年1月8日陈俊宏、张虎出具给喻程、卢勇的《劳务收方依据》，邓兴联不予认可，与邓兴联无关。四、至今原审被告泛华公司仍差欠邓兴联工程款400多万元未支付，其违约行为导致邓兴联差欠大量农民工工资至今未支付。五、在本案的原审中，喻程、卢勇申请撤回对云南省楚雄天人中学(以下简称天人中学)的诉讼，原审法院裁定准许喻程、卢勇撤回对天人中学的起诉，属于适用法律错误，程序违法。因天人中学系工程的发包方，该工程已经竣工验收交付使用，但是工程量和工程款并未进行结算，天人中学应当在未支付工程款的范围内就喻程、卢勇主张的工程款承担支付责任。因此，原审裁定准许喻程、卢勇撤回对天人中学的起诉，不符合法律规定，程序违法。综上所述，原审法院在邓兴联与喻程、卢勇未对工程进行结算，对喻程、卢勇已完工的工程量及工程价款存在争议的情况下，直接判决邓兴联支付喻程、卢勇工程款实属错误，对邓兴联实属不公，请二审法院依法改判。被上诉人喻程、卢勇辩称，一、邓兴联陈述天人中学续建项目防水施工合同和劳务收方依据并非邓兴联出具，亦未授权张虎、陈俊宏出具，且未得到邓兴联的追认，故对邓兴联不产生法律效力，邓兴联的上述陈述无事实和法律依据。首先，喻程、卢勇依据天人中学续建项目防水施工合同对工程进行了施工，对此，邓兴联也认可，就是邓兴联对张虎与喻程、卢勇签订的天人中学续建项目防水施工合同的追认。其次，劳务收方依据出具的时间是2016年1月8日，喻程、卢勇施工的工程完工的时间最迟也是2016年1月8日。邓兴联支付喻程、卢勇工程款的时间为2016年1月30日，邓兴联聘请的项目建设负责人陈俊宏、工作人员张虎与喻程、卢勇结算后，邓兴联依据劳务收方依据向喻程、卢勇支付了工程款8万元。邓兴联陈述其对劳务收方依据未作追认与事实不符。第三，天人中学续建项目防水施工合同签订的主体为张虎和喻程、卢勇，喻程、卢勇在施工过程中没有收到邓兴联否认或者拒绝喻程、卢勇施工的文件或相关通知。因此，可以认定邓兴联对喻程、卢勇的施工行为是认可的，张虎作为施工合同的签订主体，喻程、卢勇有理由相信张虎是有权进行工程结算的。二、邓兴联陈述其支付喻程、卢勇工程款8万元以后，双方的承包关系就此终止，之后的工程是由钱映武来做的，该陈述与客观事实严重不符。劳务收方依据出具的时间为2016年1月8日，邓兴联最后支付给喻程、卢勇款项的时间为2016年1月30日，此时喻程、卢勇施工的工程已完成，并进行了相应结算，不存在本案所涉工程由钱映武来施工的情况。三、对于邓兴联所陈述的工程质量问题，邓兴联未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。至于邓兴联提出泛华公司尚差欠400万元未支付，与本案无关。四、对于一审中喻程、卢勇申请撤回对天人中学的诉讼，属于喻程、卢勇行使诉权的一种表现，同时天人中学和泛华公司及邓兴联之间的纠纷正在审理过程中，审理结果并不影响本案的责任承担。原审被告泛华公司述称，涉案工程是由邓兴联借用泛华公司的资质进行实际施工，对于整个工程的施工情况泛华公司不清楚。但从一审中喻程、卢勇提交的证据来看，本案所涉工程是否是喻程、卢勇施工、施工内容及工程款等情况均不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在建设工程中突破合同相对性的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程的发包人并不是泛华公司，而是天人中学，一审判决泛华公司在本案中与邓兴联承担连带责任不合理。至于泛华公司是否欠付邓兴联工程款与本案无关。喻程、卢勇向一审法院起诉请求：1.判令邓兴联、泛华公司向喻程、卢勇支付防水工程款154932元，支付2016年1月31日起至2019年1月11日止的资金占用利息21694元（154932元×1076天÷365天×4.75%），之后的利息按年利率4.75%支付至全部款项清偿完毕之日止；2.诉讼费由邓兴联、泛华公司承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，泛华公司与邓兴联签订《建设工程施工合同》，约定泛华公司将天人中学教学楼及配套工程承包给邓兴联建设，总建筑面积约17700平方米，含教学楼、学生宿舍、食堂的土建工程、水电安装工程、消防和装饰装修工程及周边道路、管网等相关配套设施。2015年4月16日，喻程、卢勇（乙方）与邓兴联雇佣的工作人员张虎（甲方）签订《天人中学续建项目防水施工合同》，约定：承包范围：10#宿舍楼、2#食堂、6#教学楼图纸所示屋面SBS防水及图纸所示屋面一布三涂丙烯酸防水涂料，卫生间两布五涂丙烯酸防水涂料按图纸、规范、标准要求节点构造施工。本合同价为包干价格，承包方式为包工包料；约定了结算包干价格及结算原则、付款方式【本工程SBS、丙烯酸防水工程全部施工结束一周内做屋面及卫生间闭水试验检测，确认合格后即支付至完成工程量总价款的70%。屋面及卫生间防水工程全部验收合格，没有质量问题、移交问题和遗留问题后，一个月内完成结算。结算上报甲方终审双方确认后，即支付至结算总造价95%（款项拨付与建设方拨款同步）。留5%作为质量保证金，质保期为3年。质保期满无质量问题后无息付清质保金】、工期等。喻程、卢勇完成防水工程后，2016年1月8日，喻程、卢勇与邓兴联雇佣的项目建设技术负责人陈俊宏、工作人员张虎结算，陈俊宏、张虎出具《劳务收方依据》交喻程、卢勇收执，确认天人中学防水涂料工程总金额为234932元。2015年11月13日至2016年1月30日，从邓兴联账户先后支付工程款80000元至卢勇账户，尚欠154932元，经喻程、卢勇多次催要未果。另查明，喻程、卢勇系合伙人。天人中学10#宿舍楼、2#食堂、6#教学楼的工程由邓兴联组织施工，天人中学将工程款直接拨付给邓兴联，上述工程已经交付天人中学使用，但尚未结算。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，邓兴联的工作人员与喻程、卢勇就已完成的劳务分包工程进行了结算，并在结算前后陆续支付工程款80000元。喻程、卢勇起诉要求邓兴联支付剩余工程款154932元及利息的诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以支持。泛华公司将天人中学校舍续建工程转包给没有建筑施工资质的邓兴联施工，邓兴联将防水工程分包给喻程、卢勇施工，泛华公司应对邓兴联尚欠的工程款承担连带还款责任。2016年1月8日喻程、卢勇与邓兴联的工作人员结算，至今已经超过三年，邓兴联应全额支付喻程、卢勇工程款。对喻程、卢勇要求邓兴联支付利息的诉讼请求，扣除5%的质保金7747元后按本金147185元予以支持。从最后一次付款的次日即2016年1月31日起至2019年1月9日止的利息为20571元（147185元×1074天÷365天×4.75%），2019年1月10日起至款项付清之日止的利息按本金154932元，年利率4.75%计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条之规定，判决：一、由邓兴联支付喻程、卢勇劳务费154932元，支付自2016年1月31日起至2019年1月9日止的利息为20571元，2019年1月10日起至款项付清之日止的利息按本金154932元，年利率4.75%计算；二、泛华永泰建设（集团）有限公司对上述应由邓兴联支付的款项承担连带还款责任。案件受理费3832元，由邓兴联、泛华永泰建设（集团）有限公司负担3808（未交），由喻程、卢勇负担24元（已交）。以上应由邓兴联、泛华永泰建设（集团）有限公司承担的执行款项，限于判决生效后十日内一次性付清，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，邓兴联对一审认定“2015年4月16日，喻程、卢勇（乙方）与邓兴联雇佣的工作人员张虎（甲方）签订《天人中学续建项目防水施工合同》……确认天人中学防水涂料工程总金额为234932元”的事实有异议，认为在邓兴联不知情的情况下，喻程、卢勇进行了施工，施工过程中出现质量问题，邓兴联不准许喻程、卢勇再进行施工。邓兴联对劳务收方依据不认可，因邓兴联没有授权张虎和陈俊宏对工程量进行验收，也没有授权陈俊宏在劳务收方依据上签字，劳务收方依据上张虎与陈俊宏的名字均不是他们本人所签。同时认为一审遗漏认定以下事实：1、劳务收方依据中没有邓兴联签字认可。2、邓兴联没有授权张虎和陈俊宏签订合同并对工程量进行验收和结算。3、本案所涉的防水工程喻程、卢勇未完成的部分，是由钱映武施工；喻程、卢勇已施工完成的部分存在质量问题，是由张国光返工完成。喻程、卢勇对一审认定的事实无异议。泛华公司对一审认定“2015年4月16日，喻程、卢勇（乙方）与邓兴联雇佣的工作人员张虎（甲方）签订《天人中学续建项目防水施工合同》……经喻程、卢勇多次催要未果”的事实有异议，认为是邓兴联借用泛华公司的资质与天人中学签订合同，对于本案所涉工程的相关事宜泛华公司并未参与，喻程、卢勇提交的证据不能证明一审认定的该部分内容。邓兴联、泛华公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、一审准许喻程、卢勇撤回对天人中学的诉讼是否违反法定程序？2、邓兴联在本案中应否承担付款责任？针对焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天人中学属于工程的发包人，承包人为泛华公司，天人中学不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的必须共同进行诉讼的当事人，且按《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。喻程、卢勇作为原告，其放弃要求天人中学承担付款责任的请求，并申请撤回对天人中学的起诉，是喻程、卢勇对其权利的处分，一审予以准许，不违反法律的规定，邓兴联提出一审准许喻程、卢勇撤回对天人中学的诉讼违反法定程序的主张不能成立，本院不予支持。针对焦点2，本院认为，张虎与喻程、卢勇签订了天人中学续建项目防水施工合同，该合同中盖有泛华永泰建设(集团)有限公司天人中学校舍续建工程资料专用章。喻程、卢勇提交的劳务收方依据上有张虎、陈俊宏的签名，且盖有泛华永泰建设(集团)有限公司天人中学校舍续建工程资料专用章。邓兴联认可张虎是其聘请的工作人员、陈俊宏是其聘请的工程项目技术负责人。且一审中邓兴联陈述泛华永泰建设(集团)有限公司天人中学校舍续建工程资料专用章是由其使用，其是经泛华公司授权使用的。上述防水施工合同签订后，喻程、卢勇对工程进行了施工，邓兴联对此并未提出异议，且邓兴联于2015年11月13日、2016年1月30日共计支付喻程、卢勇工程款8万元，综合上述证据和事实，可以认定喻程、卢勇对天人中学续建项目防水施工工程进行施工是经邓兴联同意的，且劳务收方依据中盖有邓兴联使用的泛华永泰建设(集团)有限公司天人中学校舍续建工程资料专用章，可以认定邓兴联对劳务收方依据也是知晓和认可的，劳务收方依据是邓兴联与喻程、卢勇双方对喻程、卢勇施工的防水工程所做的结算，一审依据该劳务收方依据认定喻程、卢勇施工的工程价款并无不当，本院予以维持。邓兴联作为违法分包人，对差欠喻程、卢勇的工程款负有支付责任，一审判决邓兴联向喻程、卢勇支付工程款及利息并无不当，本院予以维持。邓兴联主张喻程、卢勇施工的防水工程存在质量问题，且部分工程未完工，其不应再支付工程款，对此，本院认为，邓兴联提交的证据不能证明喻程、卢勇施工的防水工程存在质量问题及部分工程未完工，邓兴联应承担举证不能的法律后果，故对邓兴联的上述主张，本院不予支持。泛华公司将天人中学校舍续建工程转包给没有建筑施工资质的邓兴联，违反了相关的法律规定，一审判决泛华公司对邓兴联应承担的付款责任承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邓兴联的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3810元，由邓兴联负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十月八日书记员  曾琳媛