江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终259号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）王淋，男，1994年9月9日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，家住江西省南丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年8月1日被抚州市公安局临川分局取保候审。因其不到案，2019年3月25日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人黄志耀、李珊玲，江西利群律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2019〕262号起诉书指控原审被告人王淋犯诈骗罪一案，于2019年7月9日作出（2019）赣1002刑初260号刑事判决。原审被告人王淋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王淋，并听取其辩护人黄志耀、李珊玲的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月初，许某1伙同黄某2成立抚州市鸿翔贸易有限公司。2016年5月底，许某2入股该公司。许某1担任总经理管理公司日常经营；黄某2担任经理，负责话务部管理；许某2担任微商部经理，负责微商部管理；易虹担任行政部主管，负责为公司招聘员工，统计员工工资等事务。2016年7月13日，该公司被公安机关查获。该公司经营期间，被告人王淋与黄某1、范某、赵某3、祝某、王某3、周某4、吴某等人陆续进入该公司担任话务员。王淋等人根据公司提供的话术单及客户信息（电话号码），利用该公司Y3系统拨打电话给客户，假冒移动4G网络中心工作人员，谎称该公司与移动公司合作，推出手机积分免费兑换夏新平板电脑，另要求客户支付599元或699元的差价办理4G网络和话费套餐。后该公司填写虚假发货地址、发货人姓名、联系方式并通过快递公司以货到付款的方式将平板电脑寄送给被害人，骗取被害人的财物。通过该种诈骗方式该公司成功销售平板电脑1438台，取得非法盈利人民币829057.39元。被告人王淋进入该公司担任话务员，第一次下单时间为2016年6月13日，直至2016年7月13日被抓获时，公司诈骗金额为人民币204947.74元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、浙江省桐庐县公安局城南派出所出具的抓获经过、销售话术、常住人口信息、抚州市临川区人民法院函、临川区人民检察院退卷函、关于被告人在职期间公司诈骗金额的表格、临川区人民法院（2018）赣1002刑初14号、240号、341号、644号刑事判决书及抚州市中级人民法院（2018）赣10刑终102号刑事裁定书、抚州市公安局临川分局调取证据材料清单、圆通快递公司快递存单215张、鸿翔公司Y3系统提取的显示成功订单中1438单具体名单、抚州市公安局临川分局协助查询财产通知书及查询清单、浙江省桐庐县看守所出具的羁押证明、现场勘验、检查工作记录及现场照片、鉴定意见、证人许某1（系同案犯）、黄某2（系同案犯）、彭某1（系同案犯）、彭某2（系同案犯）、李某6（系同案犯）、江某1（系同案犯）、黄某1（系同案犯）、范某（系同案犯）、赵某3（系同案犯）、祝某（系同案犯）、王某3（系同案犯）、周某4（系同案犯）、吴某（系同案犯）、郑某（系同案犯）、许某2（系同案犯）、雷某（系同案犯）、江某2（系同案犯）、黄某3（系同案犯）、周某5（系同案犯）、万某（系同案犯）的证言、5、被害人李某1、盛某、杨某1、苟某、蔡某、杨某2、乔某、周某1、张某1、周某2、鲁某、李某2、杨某3、赵某1、张某2、杨某4、时某、李某3、张某3、何某、李某4、张某4、赵某2、杨某5、陈某、叶某、高某、王某1、冯某、王某2、张某5、马某、刘某、周某3、段某、李某536个被害人的陈述及相关材料、被告人王淋的供述与辩解。被告人的辩护人举证的证据有：1、抚州市鸿翔贸易有限公司注册登记的相关资料，证实抚州市鸿翔贸易有限公司成立是2016年3月3日，该公司是合法且正常运营的公司，进去的人要知道该公司是犯罪这个很难的。2、南丰县太和镇杭山村民委会出具的证明一份被告人王淋在家里表现比较好，在学校表现也良好，没有不良记录。原判认为，许某1、黄某2要求被告人王淋等人利用电信网络向不特定的客户拨打电话，虚构自身为所谓4G移动网络中心工作人员，以虚假的手机积分等名义免费送夏新平板电脑为诱，骗取被害人交纳所谓的几年免费4G上网费用，骗取他人钱财，具有非法占有目的，被告人王淋的行为已构成诈骗罪，数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”的规定，被告人王淋进入鸿翔公司担任话务员，自2016年6月13日第一次下单，直至2016年7月13日被抓获，被告人王淋应对其在任职时间该公司诈骗金额人民币204947.74元承担刑事责任。本案系共同犯罪，被告人王淋系公司雇员，在本案犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人王淋归案后对其所犯罪行供认不讳，且当庭认罪、悔罪，可认定为坦白，对其可以从轻处罚。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。本案被告人王淋作为涉世未深的年轻人，找工作时要清晰地辨别所应聘的企业是否诈骗团伙确实很难，其受招聘进入鸿翔贸易公司，作为打工人员从事业务员工作，本意系为了赚取报酬，因法律意识淡薄而误入歧途，其主观恶性不深且认罪悔罪，故根据本案诈骗犯罪的事实以及被告人王淋在本案诈骗犯罪中的地位及作用、主观恶性、参与诈骗的金额、以及未取得报酬等具体情节，应依法对被告人王淋予以减轻处罚，并加大减轻处罚的幅度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（一）项、第（二）项之规定，认定被告人王淋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五千元。上诉人王淋及其辩护人提出：1、原判认定事实不清。上诉人王淋刚进入公司时并不清楚公司是一家诈骗公司，只是在2016年6月24日才发现公司有诈骗行为，仍继续留在公司工作，这时才构成犯罪。犯罪时间应从这日开始计算，至7月14日被抓获止。2、即使按照进入时间计算犯罪开始时间，原判对上诉人王淋的量刑也较其他同案犯过重。3、王淋有退赃、从犯、坦白及初犯、偶犯等法定从轻和酌定从轻情节，请求对上诉人王淋从轻或减轻处罚。经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人王淋以非法占有目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的手段，利用电信网络向不特定的客户拨打电话，骗取被害人钱财人民币204947.74元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王淋系抚州市鸿翔贸易有限公司雇员，在公司上层领导指示下实施诈骗犯罪行为，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；上诉人王淋归案后认罪态度较好，有坦白情节，并当庭认罪、悔罪，对其可从轻处罚。综上，对上诉人王淋减轻处罚。关于上诉人王淋及辩护人提出上诉人王淋的犯罪时间应从2016年6月24日王淋发现公司有诈骗行为开始起算的意见。经查，上诉人王淋进入抚州市鸿翔贸易有限公司担任话务员，即接受公司培训，并学习了公司提供的话术本，熟悉了公司运转流程，其应当知道该公司系实施电信网络诈骗犯罪，仍按许某1、黄某2等人的要求，利用电信网络向不特定的客户拨打电话，虚构自身为所谓4G移动网络中心工作人员，以虚假的手机积分等名义免费送夏新平板电脑为诱，骗取被害人交纳所谓的几年免费4G上网费用，骗取他人钱财。公司系统显示王淋第一次下单时间为2016年6月13日，从此日起至案发，公司实施诈骗数额为204947.74元，上诉人王淋依法应对该诈骗金额204947.74元承担刑事责任，故对上诉人王淋及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人王淋及其辩护人还提出原判对上诉人王淋量刑过重的意见。经查，上诉人王淋在职期间公司实施的诈骗数额，大于黄某1、范某等人在职期间公司实施的诈骗数额，原判已考虑上诉人王淋所具有的法定从轻或减轻、酌定从轻的情节，并根据宽严相济的刑事政策对其减轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人王淋及其辩护人的该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十月二十八日书记员  吴慧英