甘肃省泾川县人民法院刑 事 判 决 书(2019)甘0821刑初74号公诉机关泾川县人民检察院。被告人李某1，户籍所在地陕西省西安市莲湖区，住莲湖区西市。辩护人徐某，陕西许小平律师事务所律师。辩护人朱某1，陕西许小平律师事务所实习律师。被告人赵某1，户籍所在地陕西省西安市莲湖区。辩护人郭某1，陕西众致律师事务所律师。被告人钱某1，户籍所在地陕西省西安市雁塔区。辩护人张某1，陕西恒达律师事务所律师。辩护人袁某1，陕西恒达律师事务所实习律师。泾川县人民检察院以泾检公诉刑诉（2019）37号起诉书指控被告人李某1、赵某1、钱某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泾川县人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人徐某、朱某1，被告人赵某1及其辩护人郭某1，被告人钱某1及其辩护人张某1、袁某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2017年11月至2018年8月，被告人李某1购买电子烟共计1614余条，价值335510元。被告人李某1向胡某1、成某1等人共计销售650余条，销售额174475元，违法所得30000元。其余电子烟被告人李某1自用。2018年9月11日、12日，泾川县烟草专卖局扣押李某1尚未销售的电子烟250条，价值37500元。2、2018年5月，被告人赵某1向李某1销售HEETS牌电子烟400条，销售额76500元；向钱某1销售HEETS牌电子烟189条，销售额37600元；向郭某2、刘某1等人销售HEETS牌电子烟363条，销售额72411元。以上合计952条，销售额186511元，违法所得12000元。3、2018年5月，被告人钱某1从赵某1处购买HEETS牌电子烟189条，价值37600元。同时从不同渠道购进电子烟销售获利。2018年5月至11月，被告人钱某1向司某、赵某2等人销售电子烟共计309条，销售额82935.5元，违法所得12000元。2018年11月27日，民警在钱某1家中查获电子烟39条，价值10080元。被告人李某1、赵某1、钱某1的行为构成非法经营罪，要求依法惩处。公诉机关针对以上指控，当庭提交了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、电子数据、被告人的供述与辩解等证据。被告人李某1自愿认罪，辩称：其经过家人教育后主动联系警方并投案。其同事为其代购电子烟300余条，价值7万余元。其银行交易记录中有一部分属于借款及代购其他物品的往来账目。辩护人徐某、朱某1辩称：一、公诉机关对李某1同事代购电子烟的数量、金额的认定事实不清，证据不足。1、公诉机关的指控只有证人证言，证据之间存在矛盾；2、李某1的同事大量代购电子烟不符合常理且又不能做出合理解释，微信转账不足以认定为代购电子烟款。3、李某1及其同事存在债务纠纷，无法确定李某1和同事微信转账的用途就是购买电子烟。二、公诉机关对李某1销售电子烟650条、销售额174475元的认定事实不清、证据不足。1、李某1对外销售电子烟数量的证据不具有合法性，真实性无法确定，不能作为定案证据；2、本案无法确定下线的网络身份和真实身份的对应关系，无法以转账记录确定李某1的销售金额；3、作为电子数据的微信转账记录本身的真实性无法确定且转账记录本身不能证明资金用途，不能作为李某1销售电子烟数额的证据。三、公诉机关认定的非法经营数额存在重复评价，销售或购买金额只能选其一。四、引用国家烟草专卖局制定的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》定罪，违反刑法法定原则。五、李某1有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节。1、自首，可以从轻、减轻处罚；2、一贯表现良好，没有违法犯罪记录，本案中犯罪情节较轻，真诚悔过，应酌定从轻处罚。被告人赵某1对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪。辩护人郭某1辩称：一、在犯罪事实认定方面，电子烟销售数额中应扣除邮费8835元，部分销售数额中包含了设备款。二、被告人赵某1具有如下从轻、减轻处罚情节：1、认罪认罚，如实供述其罪行，应从轻、减轻处罚；2、主观恶性、客观危害性、人身危险性较小；3、犯罪性质及犯罪情节较轻；4、自首。被告人钱某1对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪。辩护人张某1、袁某1对公诉机关的指控无异议，辩称被告人钱某1具有如下从轻、减轻处罚情节：1、自首；2、初犯、偶犯；3、退还了12000元的违法所得。经审理查明：一、被告人李某1的犯罪事实2017年11月份以来，被告人李某1委托其同事齐某、刘某2等人在日本机场免税店为其购买日本产万宝路牌电子烟销售获利。2018年1月份以来，被告人李某1以150元至180元不等的价格从古某处购买HEETS牌电子烟400余条，价值67500元。2018年5月20日被告人李某1以每条195元的价格从被告人赵某1处购买HEETS牌电子烟100条，价值19500元。2018年6月1日被告人李某1以每条190元的价格从被告人赵某1处购买HEETS牌电子烟300条，价值57000元。被告人李某1购买的电子烟除部分自用，其余向他人销售650余条，销售金额174475元，违法所得30000余元。2018年9月11日、12日，泾川县烟草专卖局从李某1处扣押电子烟250条，价值37500元。另查明，被告人李某1于2018年9月29日被泾川县公安局取保候审，因取保候审期间经传唤未到案，于2018年10月10日被刑事拘留。上述事实，有经当庭质证的物证电子烟照片；书证案件移送书、受案登记表、立案决定书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、案件来源、抓捕经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、泾川县烟草局情况说明、银行交易明细、电子数据勘查取证委托书、工作记录、航班记录、购买销售电子烟统计表；证人宁某、苏某、郑某、杨某1、王某2、崔某、孙某1、余某、陈某1、胡某1、杨某2、李某2、李某3、贾某、苟某、张某2、张某3、成某2、时某、成某1、杨某3、王某3、杨某4、吴某、齐某、季某、刘某2、胡某2、李某4、朱某2、古某、刘某3、张某4的证言；鉴定意见西北烟草质量监督监测站检验报告；勘验检查笔录；电子数据微信聊天、转账记录；被告人李某1、赵某1的供述与辩解等证据予以证实。足以认定。二、被告人赵某1的犯罪事实2018年5月份以来，被告人赵某1购买HEETS牌电子烟销售获利。2018年5月20日被告人赵某1向被告人李某1销售HEETS牌电子烟100条，每条195元，销售金额19500元。2018年6月1日，被告人赵某1向被告人李某1销售HEETS牌电子烟300条，每条190元，销售金额57000元。2018年5月14日、5月23日、6月1日，被告人赵某1以每条195元、200元不等的价格向钱某1销售HEETS牌电子烟189条，销售额37600元。2018年5月至10月，赵某1向郭某2、刘某1等七人以不同的价格销售HEETS牌电子烟价值60816元。综上，被告人赵某1销售电子烟价值共计174916元，违法所得12000余元。上述事实，有经当庭质证的书证刑事判决书、户籍证明、购买销售电子烟统计表、银行卡交易记录、案件来源及抓捕经过；电子数据转账记录、微信聊天记录；鉴定意见西北烟草质量监督监测站检验报告；证人郭某2、刘某1、王某4、孙某2、陈某2、马某、李某5、李某6的证言；被告人赵某1、李某1、钱某1的供述与辩解等证据予以证实。足以认定。三、被告人钱某1的犯罪事实2018年5月份以来，被告人钱某1以195元、200元不等的价格从被告人赵某1处购买HEETS牌电子烟189条，价值37600元。同时，被告人钱某1从其他渠道购进电子烟销售获利。2018年5月至11月，被告人钱某1向司某、赵某2等人销售电子烟309条，销售额82935.5元，非法所得12000元。2018年11月27日，民警从被告人钱某1的住处查获电子烟39条，价值10080元。审理中，钱某1的母亲李彦于2019年9月6日向本院上缴被告人钱某1的违法所得12000元。上述事实，有经当庭质证的物证电子烟照片；书证抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、销售购买电子烟统计表、户籍证明、违法所得缴款单、泾川县公安局情况说明、国家烟草专卖局复函；证人郭某2、孙某2、王某5、刘某4、司某、赵某2、刘某5、袁某2、王某6、刘某6、阎某、王某7、庞某、钱某2、王某8、郇某、刘某7的证言；电子数据转账记录、聊天记录；鉴定意见西北烟草质量监督监测站检验报告；勘查笔录；被告人赵某1、钱某1的供述与辩解等证据予以证实。足以认定。另外，本案还有经当庭质证的书证拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、收取保证金通知书、解除取保候审决定书、没收保证金通知书证明了三被告人被采取相关强制措施的情况。本院认为，被告人李某1、赵某1、钱某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立，应予支持。涉案烟弹由烟叶制成，因此，涉案电子烟属于法律规定的烟草专卖品。被告人李某1的辩护人关于本案电子烟不能认定为烟草专卖品的辩护意见不能成立，不予支持。被告人李某1购买电子烟的部分事实不能确认确切数额，但公诉机关指控的被告人李某1销售电子烟数额的事实清楚，证据确实充分，可据此给被告人李某1定罪量刑。辩护人关于被告人李某1销售电子烟事实不清的辩护意见不能成立，不予支持。本案电子数据是侦查机关依法取得，并有证人证言、被告人供述予以印证，应予采信。辩护人关于电子数据不合法的辩护意见不能成立，不予支持。被告人李某1取保候审期间经传唤未及时到案，其行为不符合自首的构成要件，辩护人关于李某1的行为构成自首的辩护意见不能成立，不予支持。被告人李某1自愿认罪，如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关指控的被告人赵某1销售电子烟价值中剔除设备款及没有转账交易记录印证的数额后，认定为174916元。公诉机关指控的销售金额中已经剔除了邮费，故辩护人关于应当剔除8835元邮费的辩护意见不能成立，不予支持。被告人赵某1自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人钱某1在酒店被公安机关抓获，并非其自动投案，故辩护人关于被告人钱某1的行为构成自首的辩护意见不能成立，不予支持。被告人钱某1自愿认罪、如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人钱某1主动上缴违法所得，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金45000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2021年4月9日止）。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金18000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2020年11月18日止）。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。被告人钱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金18000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2019年11月27日止）。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人李某1违法所得30000元、被告人赵某1违法所得12000元、被告人钱某1违法所得12000元予以追缴，上交国库。三、作案工具手机三部予以没收，上缴国库。四、扣押在案的电子烟予以没收，由扣押机关泾川县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  王有贵人民陪审员  周占勇人民陪审员  赵晓红二〇一九年十月十二日法官 助理  邓 茜书 记 员  冯 晨