四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10233号 上诉人（原审原告）：华雯，女，1976年11月30日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。 委托诉讼代理人：吴春霞，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周恒毅（系华雯姐夫），男，1966年10月13日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 上诉人（原审被告）：成都分金社金融服务外包有限公司，住所地：四川省成都高新区盛和一路88号1栋2单元17层1715号。 法定代表人：唐伟，总经理。 上诉人（原审被告）：唐伟，男，1974年8月7日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：孙霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牟世海，男，1994年4月8日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：王晓敏，四川明炬律师事务所律师。 上诉人华雯与上诉人成都分金社金融服务外包有限公司（以下简称：分金社公司）、唐伟、被上诉人牟世海委托合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8200号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华雯的委托诉讼代理人吴春霞、周恒毅，上诉人分金社公司、唐伟的共同委托诉讼代理人孙霞，被上诉人牟世海的委托诉讼代理人王晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华雯上诉请求：1.依法判令撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8200号民事判决第二项；2.依法判令牟世海对第一项判决承担连带责任；3.判令牟世海、唐伟、分金社公司向华雯赔偿房屋差价损失2785120元；4.依法判令唐伟、牟世海、分金社公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，牟世海在整个过程中并不是单纯的职务代理行为，其是委托合同的受托人。1.投资人的款项打到平台后，由平台转给牟世海账户，牟世海不单单是资产代持人，也是共同受托人，牟世海使用投资人的投资款，与第三方签订购房合同，并以自己名义提起仲裁，所以牟世海和分金社公司不是员工代理公司的行为，牟世海也是受托人，应当与分金社公司和唐伟一起承担连带责任。2.牟世海串通第三人损害投资人利益，应承担连带责任。包括：牟世海在66号标中隐瞒私自占有5套房事实；牟世海私自挪用投资款给廖潇琪个人账户，导致开发商挪用购房款他用，是后期不能按期交房资金链断裂的主要原因；牟世海擅自挪用投资款给刘芳个人账户以顾问费的名义转账私用；牟世海将投资回款擅自转至唐伟个人账户，导致华雯无法收到回款，造成损失；在与开发商合同约定交房期未满前，牟世海私自办理解除备案手续，导致购房款全部没有退回的前提下，房子已经出售给第三人；牟世海没有按照商品房购买协议的监管账户付款，也没有遵守受托人不触碰资金约定，个人资金与交易资金混同，截取全部回款，并隐瞒实际账目和收入。综上，牟世海有串通分金社公司超越代理权限实施民事行为，牟世海无论是作为受托人还是第三人，串通分金社公司损害华雯利益，均应承担连带赔偿责任。二、一审法院认定投资人投资可预期的收益方式主要有三种，但未认定三种预期收益使用条件。第一种是转卖房屋获得差价，第二种是给予不低于年18%的资金占用补贴，第三种是房开商违约，退房赔偿月2%违约金的收益方式。投资人投资的目的就是通过房屋转卖获得差价，而受托人违背投资人意愿，直接和开发商退房，受托人违约，导致投资人无法获得转卖差价，根据分金社公司投资标的资产介绍：购入单价为住宅1800元每平，商铺6100元每平，分金社公司调查过当时同类型住宅单价为2800元每平，商铺10000元每平，现华雯仅要求分金社公司承担1.6倍最原始的投资预期，理应得到支持。三、资金占用费和差价损失不冲突。一审在没有核实调查资产升值利润金额的前提下，即认为年18%资金占用费足以弥补投资人损失，属于事实认定错误。四、分金社公司在平台承诺公布资金流向信息，但是分金社公司自始至终未公布向开发商转款记录，开发商回款记录，各项费用支出等。房开商开具的收据显示以银行转款为准，但是分金社公司未提交转款凭证，造成分金社公司、牟世海、唐伟擅自使用投资人款项，与开发商勾结，在房屋价格大涨时违背投资人意愿退房，分金社公司、唐伟违约给投资人造成的损失为投资款的2-3倍，仅赔偿年18%的资金占用费，完全不能弥补投资人的损失，恳请二审法院查清事实，严惩违约方，合理保护投资人的利益。五、保全费、诉讼费应当全部由分金社公司、唐伟承担。另，一审法院在认定唐伟给华雯的打款中进行扣款存在瑕疵，华雯在分金社公司有三个项目没有诉讼，一审法院把这三个项目的回款当作是在诉项目回款，没有事实依据导致扣款错误。综上，请求二审法院判如所请。 分金社公司、唐伟辩称，一、华雯上诉请求第三项“赔偿房屋差价损失2785120元”与华雯一审诉讼请求不一致，属于新的诉讼请求，二审不应处理。二、关于事实和理由部分。（一）华雯主张牟世海承担连带责任既没有合同约定也不符合法律规定。1.本案中，华雯自始至终都没有希望与牟世海建立委托合同的意思表示，牟世海也没有任何接受“该建立委托合同意思表示”并愿意受其约束的承诺，牟世海不是委托合同当事人，华雯与牟世海之间没有委托代理法律关系，牟世海代持资产并协助分金社公司处理资产相关事务系履行职务的行为。2.牟世海没有任何串通第三人损害投资人利益的行为，华雯在上诉状中罗列的拟证明牟世海存在串通行为的事实并不属实，更不能达到其证明目的。首先，牟世海与交易相对人（开发商）签订商品房买卖合同、支付购房款、代持资产等等均系按照分金社公司的指示和安排，其履行的是职务行为，且分金社公司该等行为在《实物资产投资认购协议书》中得到了投资人华雯的授权；其次，分金社公司指示牟世海支付购房款的金额、开发商确认收到购房款的金额与商品房买卖合同中约定的购房款金额、投资人实际投资的购房款金额完全一致，分金社公司或者牟世海没有挪用，涉案标的项目中牟世海名下的资产均是代持的投资人资产，并非牟世海个人资产，不存在牟世海私自占有房产获取了不当得利的事实；最后，牟世海没有串通分金社公司公司的主观恶意和动机，没有串通分金社的行为，华雯上诉状中说牟世海串通分金社是无端的指责。（二）退房退款并追究开发商违约责任的方式实现投资收益目的，系投资人投资之初就已经了解并且非常清楚的回款模式，根据约定以及为了及时维护投资人合法权益，分金社公司有权选择其他回款方式实现投资人投资利益。（三）华雯所主张的可得利益损失并不成立，不应得到支持。《中华人民共和国合同法》第113条规定“可得利益损失”不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，无论是合同签订时还是合同签订后，分金社公司应当预见到的也仅仅只有资产购入不成功时投资款的无息返还，没有任何损失的预见，更不会有高额损失的预见。更何况，华雯所投资项目均为不良资产，烂尾楼盘，其欲通过转售获得差价的目的根本不能实现，转售条件也不具备，故本案中华雯没有可得利益损失，其主张不应得到支持。（四）资金占用费和差价损失均系损失，本案中，华雯所投资房产标的的座落单元、楼层、户型、面积等等均不能确定，其根本没有证据证明存在实际损失。（五）华雯在一审诉讼过程中，在明知其主张严重超过法律规定的情况下，先后变更四五次诉讼请求，其行为不但严重妨碍了司法秩序，更是属于不诚信的恶意诉讼行为，故对其恶意提起诉讼请求所对应的诉讼费、保全费理应由其承担。 牟世海辩称，1.牟世海作为分金社公司的员工是受分金社公司的指派代持资产并处理资产相关事务，其行为是代表分金社公司的职务行为，后果均由分金社公司承担。牟世海与华雯之间无委托法律关系，牟世海并非委托合同的受托人，牟世海以自己的名义提起仲裁仅仅是依据其按照分金社公司的指示与开发商之间签订的相关协议的约定，以合同相对方的名义在对方违约的情况下按照合同的约定提起仲裁，其最终目的依然是为了维护案涉投资人的利益，牟世海履行的是作为公司员工的行为，不是委托合同的受托方。2.我方在二审中提交了新的证据，包括劳动合同书、协议书、及成都市社保局打印的相关社保证明等，能证明牟世海自2015年9月12日起就职于分金社公司，并于2016年1月7日与分金社公司签订了协议书，明确是工作期间因经营管理的需要，牟世海需要以自己的名义代分金社公司签署履行若干合同，并以自己的名义代分金社公司持有若干资产。3.牟世海亦无串通第三人损害华雯利益的事实与行为。所有牟世海和开发商签订的合同所约定的权利和义务实际上均为分金社公司享有和承担，牟世海在任何情况下均不享有合同权利，亦不承担合同义务，更不存在个人资金与交易资金混同。4.一审法院在判决书中对牟世海系履行公司员工职务而非个人行为的认定是正确的，牟世海不应当承担委托合同项下的相应责任。牟世海作为资产代持人，并未与投资人之间签署任何委托协议，且实物资产认购协议书的合同双方为投资人华雯与分金社公司，牟世海是按照公司的指示作为第三方受托人代持相关资产的物权。华雯在一审中查封了牟世海名下网签备案的资产，直接导致相应资产不能变现，实际上损害的也是投资人自己的利益。一审法院认定事实清楚，牟世海不应当承担委托合同项下的相应责任。其余的答辩意见同分金社公司与唐伟的答辩意见一致。 上诉人分金社公司、唐伟上诉请求：1.依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8200号民事判决第一项；2.查清事实依法改判驳回华雯的一审全部诉讼请求；3.判令华雯承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定分金社公司与华雯之间系委托合同法律关系且双方签订的《实物资产投资认购协议书》等相关协议合法有效，但根据协议约定及关于委托合同的相关法律规定，分金社公司并没有返还华雯投资本金的义务，请二审法院依法予以纠正。双方协议明确约定，一旦投资人支付投资款项，就不可撤销地参与了该项目资产的投资购买，在该项目资产处置完成前，不得要求分金社公司退回投资款项，案涉资产投标满额且已经成功购入了实物资产，华雯无权要求分金社公司退还其支付的认购价款。二、资产购入后，分金社公司在案涉项目开发商不能按期交付商品房及办理分户产权的情况下进行退房并按月利率2%收取开发商违约金的做法，是降低投资风险、保证投资收益的最有效方式，且该种处置方式事先已经取得华雯的同意和授权，分金社公司没有过错，其行为不存在不当之处，没有构成违约，也未给华雯造成任何损失，请求二审法院对此依法予以纠正。《商品房买卖合同》及《补充协议书》、资产标的信息均在发标时就进行了公示和披露，华雯在投资之前就已经非常清楚存在该种处置方式，并且认可、同意后才进行的投资。三、退一步讲，即使因开发商原因导致分金社公司资产购入失败，按照协议约定，分金社公司仅仅是按原路径无息退还华雯的认购价款本金，一审法院认定年利率18%的资金占用损失判决有误，请求二审法院依法予以纠正。按照双方《实物资产投资认购协议书》约定，因资产购入不成功，由分金社公司将投资人已支付的认购价款按原路径无息退回，分金社公司及其它第三方不承担投资人的任何资金利息或损失。分金社公司作为平台，没有义务进行所谓的“保本保息”，在分金社公司的相关网页中也明确，给予投资者适当的资金占用补贴的只能是分金社公司“成功引入的第三方受让人”，而非分金社公司。分金社公司及华雯在原审中均提交了相关证据，用于佐证分金社公司在实际回款过程中的回款顺序：先回本金，再根据各项目实际情况在扣除交易税费、修缮维护费用等相关必要成本后，对投资收益进行核算，《实物资产投资认购协议书》第2.3.1条有约定，并非原审法院所述的“未就回款性质事先作出约定”。四、2016年9月22日，分金社平台发布《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》，没有任何由唐伟个人向投资人退还投资本金及支付资金占用损失的意思表示，一审判决唐伟承担共同偿还责任没有依据，且明显超出一审华雯的诉讼请求。1.唐伟并非《实物资产投资认购协议书》的一方当事人，不应承担返还投资本金及支付损失的义务；2.唐伟作为分金社公司的法定代表人，在分金社网上发布的行为系代表公司，并非其个人行为，产生的法律后果应归于分金社公司；3.公开信中并无唐伟愿意为分金社公司对投资人投资本金及损失承担共同清偿责任的明确意思表示；该公开信第一条第3款“我都可以保证”，保证的内容仅限于“项目及资产的真实性”、“投资本金不存在终极风险”，而不包括对投资本金及损失的补偿或清偿，且“有能力承担”和“愿意承担”是完全不同的两不概念；4.华雯在一审诉请中要求唐伟对分金社公司的债务承担连带责任，而一审法院超出华雯诉请，判令唐伟对分金社公司的债务承担共同责任。综上，请求二审法院判如所请。 华雯辩称，1.分金社公司有返还投资款的义务。（1）根据投资合同3.3.4条明确约定购入失败，分金社有返还投资款的义务；（2）投资期限届满：分金社网页明确公示，投资期限届满，投资者自愿转让的情况下，投资者可以通过转让收回投资款项，因分金社公司擅自关闭转让功能，应由分金社公司承担投资届满后的款项返还义务；（3）投资标的已经处理完毕：分金社公司从未公布开发商回款流水，只是口头宣称项目未处理完毕，而根据裁判文书网显示分金社公司已经与开发商达成执行和解，并终止对开发商的执行程序，分金社公司应当承担返还投资款的义务；（4）分金社公司与开发商勾结，欺骗投资人，有违诚信。2.分金社公司擅自退房，存在重大违约行为。（1）分金社公司公告通知栏中明确写明，投资期限届满，针对未处置份额，平台首先发起投票，由投资人选择延期处置或者进行第三方受让方案，也就是投资期限届满到底是延期处置还是选择转卖第三方需要由投资人自行决定，而退房的方案从来没有在事先约定的范围内，退房也未取得投资人的授权；（2）分金社公司在对应标的的网页中的附加信息中也明确约定，原资产持有人未按合同约定金额及时向买受人支付回购价款，则丧失优先回购权，并无条件配合办理向其他第三方转让销售该资产的网签合同备案或房产证办理手续，该内容也说明开发商不回购，处置方案为对外销售房屋，而非退房，分金社公司擅自退房没有依据，属于违约，应当承担赔偿责任。3.分金社公司应当赔偿损失。（1）投资合同是分金社公司单方制作的格式合同，合同中3.3.4关于分金社公司不承担损失的前提是购入失败是非分金社公司原因造成的，对于分金社公司擅自违约退房而造成的购入失败不属于不赔偿的范围；（2）投资人要求赔偿的依据是合同法第406条，分金社公司的退房行为超越委托权限且存在过错，给投资人造成了不能实现房屋转卖差价的目的，造成了房屋差价损失，分金社公司应当赔偿；（3）房屋差价损失在分金社公司的可预见范围内。根据分金社公司每个投资标的的网页中均有公示该资产的对应价格，通过该公示可以明确看出分金社也认可该资产转卖时的差价，差价损失是属于分金社公司可预见范围内。正是因为分金社的违约，超越权限退房，造成了华雯无法通过转卖资产获得差价，分金社公司的违约行为和给华雯造成的损失之间存在法律上的因果关系，应当由分金社公司承担赔偿责任。4.唐伟应当承担责任。（1）根据公司法第二十条第三款，唐伟的个人账户收支分金社公司的款项造成了个人财产和公司财产的混同；（2）唐伟在公开信中明确表示对投资人的投资和损失，股东能承担赔偿责任；（3）唐伟指使牟世海将投资人款项转入唐伟妻子刘芳的个人账户与分金社公司和牟世海串通损害投资人的利益，应当由唐伟承担连带赔偿责任。5.龚爱芳与华雯有对应的资产转让协议，并且就转让事宜书面告知分金社公司，债权转让通知自债务人收到该通知时对债务人生效，分金社公司应当承担返还华雯受让龚爱芳债权的对应投资款。6.回款应有限抵扣资金占用费。（1）投资协议2.3条并未约定回款的性质；（2）分金社公司发布的公告属于单方面的描述，非双方的约定，不能起到对回款性质的约定；（3）分金社公司与开发商在仲裁书中约定回款先抵扣资金占用费，而分金社公司却主张对投资人的回款要先抵扣投资本金，没有相应的依据；（4）双方当事人对于回款没有约定的情况下，依法应优先抵扣实现债权人相关费用、利息，最后才是主债务。 牟世海的辩称与分金社公司、唐伟的上诉意见一致。 华雯向一审法院提起诉讼请求：1.分金社公司返还投资款1740700元，资金占用费572817元（计算标准：以投资款为基数，按年利率24%计算至2018年2月1日），共计2313517元；2.分金社公司支付资金占用费（以1740700元为基数，以年利率24%为标准，自2018年2月1日起计算至实际退还日止）；3.牟世海、唐伟对上述请求承担连带责任；4.分金社公司、牟世海、唐伟向华雯支付逾期付款违约金（计算标准为：以欠付投资款为基数，按年6.8%从投资周期届满时计算至实际付款日止）；5.分金社公司、牟世海、唐伟赔偿华雯实物资产升值的直接损失3701627元（计算标准：以2313517元为基数，乘以1.6倍升值）；6.本案诉讼费用（诉讼费、保全费、保全险购买费）由分金社公司、牟世海、唐伟承担。 一审法院认定事实：（一）分金社平台相关情况 分金社公司成立于2015年7月9日，经营范围为：接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包服务；计算机系统集成；数据处理及存储服务；房地产经纪；物业管理。 分金社平台（××）系分金社公司创办，该网站“关于我们”部分载明，分金社是全国首家专注于金融不良资产等特殊资产快速变现与投资服务的互联网金融企业，将具有升值空间的实物资产发布在网站及移动客户端，投资者通过互联网渠道投资购买后通过包装增值、拆分销售、持有经营等方式，帮助投资者获取安全、高额的升值收益。该网站“认识分金社”部分载明，分金社优势包括随时转让投资份额，预先设置销售渠道，所有资金通过第三方支付，平台不设资金池。 分金社平台在“公告通知”栏目中称，资产处置预案约定的期限届满时，针对未处置的资产或剩余份额，平台首先会发起投票并通知该资产所有投资者，选择继续延期处置或进行第三方受让的方案设计，若超过50%投资份额的投资者都投票同意转让份额，分金社将履行引进第三方受让人的义务，原则上，第三方受让人将以原价受让投资者自愿转让的投资份额。 华雯等用户在分金社平台上注册账号时，页面显示需选择确认“已同意并接受《分金社服务协议》、《用户身份验证知情同意书》”方可加入分金社。《用户身份验证知情同意书》载明主要内容有：1.用户在分金社的每一笔投资都会签署相应的《实物资产投资认购协议书》，该合同是确保投资权益的重要凭证，分金社采法律认可的电子合同方式进行协议的签订并进行身份验证。2.分金社特别提醒注意：在任何一次投资操作中，在支付投资价款之前，请认真阅读查看该项目的《实物资产投资认购协议书》样本，完成款项支付且项目投标满标后，平台将自动生成与协议样本一致且与投资金融相符的电子合同。《分金社服务协议》载明主要内容有：1.特殊资产项目是分金社发布在本网站上的以购买特殊资产方式获取投资收益的互联网金融投资项目。2.该项目投资基本流程为：分金社将因特殊原因需要销售的实物资产项目信息发布于本网站；由分金社注册用户投资购买；经投资满额的项目，全体购买人委托分金社（或分金社指定的第三方）作为受托人代为定价、购买、持有、管理及销售处置该资产项目；购买人可以通过转让持有的资产项目份额或者第三方受托人根据退出预案销售处置资产项目完成退出。3.本网站在任何情况下对用户使用服务而产生的任何收益以及任何形式的直接或间接损失均不承担担保责任及任何其他法律责任，包括但不限于资金收益、资金损失、利润损失、营业中断损失等。4.网站向参与特殊资产项目投资购买行为的用户，披露以下事项：项目基本情况、项目投资资金到账进度说明、项目购入和售出环节设计的相关信息及预期处置计划、项目的实施状况包括价格和紧急事件等、对于需购买人投票决定的事项并及时公布该投票决定事项的结果以及第三方受托人根据投票结果进行相应处理的反馈情况。5.退出服务：在所购买资产项目依照原定预案或全体购买人的投票结果处置后，将所得款项按购买人投入的份额进行分配，分金社应协助购买人将分配款项退回到各购买人的账户中。6.一旦用户向分金社发布的资产项目支付了投资款项，即表示单方面不可撤销的决定参与该资产项目的投资购买，在该资产项目完成前，或另有协议约定的提前终止情形以外，不得要求分金社或第三方资金管理机构将款项退回。 （二）华雯收购案涉标的债权的相关情况 1.不动产66号标 2016年5月9日、5月10日，分金社公司员工牟世海受公司指派与新剑创公司签订《商品房买卖总合同》及《补充协议书（一）》，约定牟世海购买位于广汉市威肯郡住宅36套、商业20套，购买单价按住宅1800元／㎡、商业6100元／㎡计算，总价共计1200万元，新创剑公司在合同签订之日起20日内办理商品房预售合同登记备案手续，牟世海在合同生效、所购商品房全部完成预售备案登记且经查验认可后30日内分批次以现金方式支付购房款1200万元。新剑创公司在2016年11月1日前交付商品房，在11月15日前办理并发放已分户独立房屋所有权证。逾期5日后，牟世海有权解除合同并退房，新剑创公司自解除合同通知送达之日起15日内退还已付购房价款并自牟世海付款之日起按照0.3%／日给付资金占用费，同时按已支付房款的5%支付未能按期办理并交付房屋所有权证的损失补偿金。 合同签订后，分金社公司据此确定涉案项目的预计回款时间及收益，进而发布投资标的。2016年5月25日，分金社公司在分金社平台发布《【发标公告】不动产66-1号（公告标）》，告知其将于2016年5月25日晚上8点发布不动产66号项目第1期：预估年化22+%、投资金额500万元，预估周期210天，平台服务佣金为实际投资收益金额5%。如投标后超过24小时未满标，投资用户享有按日核算的投标资金补贴（核算时间：投标日至满标日，每日补贴标准：支付金额×20%÷365），补贴金额在项目回款时一并支付。 2016年5月25日，分金社公司在平台上发布“不动产66-1号”，基本信息载明：预估年化22%＋，投资总额500万元，预估周期210日（自该资产项目投资满标次日开始计算）。“资产介绍”载明：1.物权情况满足本次交易的正常条件，无设定抵押等他项权利限制，调查时的同区位同类住宅均价为2800/㎡、商业用房均价约10000元/㎡，购置价格约1200万元，交易涉及手续费、税费、其他杂费等成本费用约0万元，投资总额约1200万元，成本单价：住宅1800元/㎡、商业用房6100元/㎡。2.本项目属资产持有人因工程计算进行的尾盘打包处置，项目总投资金额为1200万元，本次发标500万元，本次购入住宅属于小高层电梯楼，总约440户。卖方未在约定时间内向我方商品房及分户产权，卖方将按合同约定退还购房款，并自我方支付房款后的时间支付违约金（合同约定为2%/月），此部分收入可视为本项目的保底收益。3.我方在购入资产后将会同专业销售机构陆续向该小区住户开展销售蓄客工作，待办理领取产权证后即着手回收销售款，预估销售回款周期为90日，预留销售总价0.5%的销售佣金，届时的销售溢价收益将大于违约金性质的保底投资收益。“处置预案”载明：资产持有人违约退房时的预期保底回款总额约1354万元，预期保底投资收益约154万元；正常办理权证后进行销售处置时，计划交易税费由买方承担，预期销售价格为住宅2400/㎡、商业用房均价7000元/㎡。在该资产项目投标满标后的240日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。该项目预估投资周期届满，原资产持有人未能如期按约定办理分户产权或退还购房款及违约金，分金社即会同专业销售机构共同向其他第三方直接转让《商品房买卖总合同》的合同权利，预留30日的销售处置周期，如原资产持有人不积极配合执行合同转让的相关网签备案等法定确权手续，将通过法律途径申请强制执行的方式，为第三方购买人办理合同权利受让后的法定确权手续。如因故未与该资产的当前持有人完成购买交易，或因其他原因未能按计划完成资产接收及权属转移，均视为资产购入失败，由分金社负责将投资者已支付的购买资金按原路径无息退回，已产生费用由分金社自行承担。投资标的同时附有隐去开发商信息及楼盘详细信息的《商品房买卖合同》。上述资产发标后，共计122人用时1时46分即认购完毕。 2016年5月26日，分金社公司以上述同样方式发布“不动产66-2号”投资标的，当天共计222人用时1分57分即认购完毕，“资产介绍”及“处置预案”等信息与“不动产66-1号”投资标的一致。 2016年5月26日，分金社公司以上述同样方式发布“不动产66-3号”投资标的，当天共计65人用时1时2分21秒即认购完毕，“资产介绍”及“处置预案”等信息与“不动产66-1号”投资标的一致。 一审法院另查明，相关投资人认购该资产项目份额后，在分金社平台取得《实物资产投资认购协议书》一份，该协议书主要内容为：甲方（投资人）出资认购本协议项下实物资产的全部或一定份额，委托乙方（分金社公司）以拆分产权销售、整体转让、修缮、持有经营等方式处分资产，以期获取升值利润。双方一致同意：分金社仅为实物资产的信息提供方且受投资人委托代为处分资产，不应视为分金社以任何明示或暗示的方式向投资人作出了保本付息或固定收益汇报的承诺。甲方的收益来源包括资产处分后的溢价收入和资产持有期间的附加收入，以上收入在向乙方支付约定的信息费、服务费、佣金等费用后，即为甲方的投资净收益。甲方同意，甲方投资损益在投资损失与投资收益进行折抵后，认购本协议项下实物资产的实际损益按照实际认购金额在该项目投资总额中的占比，以同等比例享有或承担该项目处分后的相对应收益或亏损。甲方同意授权委托乙方指定的第三人牟世海以第三方受托人身份为其代理持有购入资产的物权并协助分金社执行资产购买、价格谈判、权证办理、物权锁定、资产保管与维护、资产处分、价格指定及确立等事务。甲方同意，投标满标的情况下，认购价款由资金管理人同步至银行监管账户内，监管银行按第三方受托人与资产持有人的购买合同划转支付，如有非资产购买以外的其他开支需求，则由第三方受托人按约定用途进行使用。在分金社对本协议项下实物资产项目的投标期届满而未能实现投标满额、或虽投标满额但因各种原因未能实现资产的成功购入，均视为投资不成立，应由资金管理人将甲方已支付的认购价款按原路径无息退还给甲方。投资项目的成立应满足投资满标和资产购入两项条件，资产购入即“第三方受托人按照既定方案与资产持有人签署相关合同、支付合同价款、并办理完毕相应的资产权证，且已完全接受并占有对方移交的实物资产，已经拥有该资产的处分权和收益权”。甲方所认购的投资份额所对应的收益份额，按照其投资份额在总投资额中的占比比例进行同等核算，第三方受托人将根据处分资产和回收资金的实际进度、分期分批或一次性向甲方划转投资本金及收益，其划转时间为实际收回资金后的三个工作日内。任一方未履行或未适当履行其按约定流程应履行的义务，视为该方违约，违约方应按照约定向守约方支付违约金、赔偿因其违约而对守约方造成的全部损失。 其中，华雯于2016年5月25日支付657000元获得“不动产66-1号”标的份额657000元；2016年8月6日，华雯（用户ID：F0011483，甲方，投资人/新持有人）在分金社平台上与案外人鲍淳军（用户ID：F0001431）（乙方，投资人/原持有人）及分金社公司（丙方，服务方）签订《资产份额转让协议书》，约定乙方将相关资产通过分金社平台“资产转让”模式转让给甲方，相关投资标的信息包括原投资合同，相关信息纸质或电子文本形式存储在丙方。甲方按约定支付转让价款后，协议项下的资产及所有相关收益将归甲方所有，并由甲方享有全部处置权。华雯支付2900元获得“不动产66-1号”标的份额2900元。共计持有份额659900元，2017年1月26日回款23646.46元，2017年11月1日回款32995元。 2016年8月18日，案外人龚爱芳（用户ID：F0010767，甲方，投资人/新持有人）在分金社平台上与案外人徐力（用户ID：F0003511）（乙方，投资人/原持有人）及分金社公司（丙方，服务方）签订《资产份额转让协议书》，龚爱芳支付3600元获得“不动产66-2号”标的份额3600元。该资产份额项下2017年1月26日回款129元，2017年11月1日回款180元。分金社账户显示可转让份额为3291元。2018年2月1日，华雯与龚爱芳签订《分金社剩余份额及收益转让协议》，约定龚爱芳将在分金社剩余的66号项目标的份额3600元及对应的收益全部转让给华雯，具体金额和信息以龚爱芳分金社账户内容为准，转让价款同时由龚爱芳自行向华雯收取并结清。前述资产份额仍登记在龚爱芳分金社账户名下，该资产份额项下2018年1月31日回款36元，2018年2月26日回款57.23元。 华雯于2016年5月26日支付181000元获得“不动产66-3号”标的份额181000元。2017年1月26日回款6485.77元，2017年11月1日回款9050元。 2016年6月，因案涉项目的投资人款项已经到位，分金社公司与新剑创公司就上述合同项下商品房进行了签约备案，同时通过牟世海的账户向新剑创公司支付房款1200万元，2016年6月16日，新剑创公司出具《收条》确认收到牟世海支付的购房款1200万元。 2016年8月18日，为配合新剑创公司销售涉案商品房获得回款，牟世海与新剑创公司签订《住宅商品房退房协议》，约定其配合新剑创公司办理部分商品房的备案撤销手续。 分金社公司主张不动产66号标项下，还向华雯回款：                            2018年1月31日                       2018年2月26日                               6580.9                       10461.76                               1803.44                       2866.95                2.不动产67号标 2016年5月25日，分金社公司员工牟世海受公司指派与新剑创公司签订《商品房买卖总合同》及《补充协议书（一）》，约定牟世海购买位于广汉市威肯郡地下机动车停车位700个，购买单价按28600元／个计算，总价共计2000万元，新创剑公司在合同签订之日起5日内办理商品房预售合同登记备案手续，牟世海在合同生效、所购机动车停车位全部完成预售备案登记且经查验认可后30日内分批次以现金方式支付购房款2000万元。新剑创公司在2016年11月15日前交付机动车停车位，在12月1日前办理并发放已分户独立房屋所有权证。逾期5日后，牟世海有权解除合同并退房，新剑创公司自解除合同通知送达之日起15日内退还已付购房价款并自牟世海付款之日起按照0.3%／日给付资金占用费，同时按已支付房款的5%支付未能按期办理并交付机动车停车位所有权证的损失补偿金。 2016年6月21日，分金社公司在平台上发布“不动产67-1号”，基本信息载明：预估年化22%＋，投资总额500万元，预估周期210日（自该资产项目投资满标次日开始计算）。“资产介绍”载明：1.物权情况满足本次交易的正常条件，无设定抵押等他项权利限制，调查时的同区位同类机动车停车位均价约60000元/个，购置价格约2000万元，交易涉及手续费、税费、其他杂费等成本费用约0万元，投资总额约2000万元，成本单价：机动车停车位28600元/个。2.本项目属资产持有人因工程计算进行的资产打包处置，项目总投资金额为2000万元，本次发标500万元。卖方未在约定时间内向我方商品房及分户产权，卖方将按合同约定退还购房款，并自我方支付房款后的时间支付违约金（合同约定为2%/月），此部分收入可视为本项目的保底收益。3.我方在购入资产后将会同专业销售机构陆续向该小区住户开展销售蓄客工作，待办理领取产权证后即着手回收销售款，预估销售回款周期为90日，预留销售总价0.5%的销售佣金，届时的销售溢价收益将大于违约金性质的保底投资收益。“处置预案”载明：计划交易税费由买方承担，预期销售价格为机动车停车位32250元/个。在该资产项目投标满标后的210日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。该项目预估投资周期届满，原资产持有人未能如期按约定办理分户产权或退还购房款及违约金，分金社即会同专业销售机构共同向其他第三方直接转让《商品房买卖总合同》的合同权利，预留30日的销售处置周期，如原资产持有人不积极配合执行合同转让的相关网签备案等法定确权手续，将通过法律途径申请强制执行的方式，为第三方购买人办理合同权利受让后的法定确权手续。如因故未与该资产的当前持有人完成购买交易，或因其他原因未能按计划完成资产接收及权属转移，均视为资产购入失败，由分金社负责将投资者已支付的购买资金按原路径无息退回，已产生费用由分金社自行承担。投资标的同时附有隐去开发商信息及楼盘详细信息的《商品房买卖合同》。上述资产发标后，共计101人用时55分6秒即认购完毕。 当天，分金社公司以上述同样方式发布“不动产67-2号”投资标的，共计163人用时1分5分14秒即认购完毕，“资产介绍”及“处置预案”等信息与“不动产67-1号”投资标的一致。 2016年6月22日，分金社公司以上述同样方式发布“不动产67-3号”、“不动产67-4号”投资标的，当天共计196人用时1时19分4秒、219人用时2时56分59秒即认购完毕，“资产介绍”及“处置预案”等信息与“不动产67-1号”投资标的一致。 相关投资人认购该资产项目份额后，在分金社平台取得《实物资产投资认购协议书》一份。 其中，2016年8月1日，华雯从案外人柳坚处受让“不动产67-1号”标的份额20000元，2016年10月8日，华雯转让给案外人古美兰“不动产67-1号”标的份额7100元，剩余份额12900元。2017年11月1日回款645元。 华雯于2016年6月21日支付800000元认购“不动产67-2号”标的份额800000元。2017年11月1日回款40000元。 华雯于2016年6月22日支付72300元认购“不动产67-3号”标的份额72300元。2017年11月1日回款3615元。 华雯于2016年6月22日支付10900元认购“不动产67-4号”标的份额10900元。2016年9月27日，华雯从案外人李正伟处受让“不动产67-4号”标的份额100元。2017年11月1日回款550元。 2016年6月，因案涉项目的投资人款项已经到位，分金社公司与新剑创公司就上述合同项下商品房进行了签约备案，同时通过牟世海的账户向新剑创公司支付房款2000万元，2016年6月30日，新剑创公司出具《收条》确认收到牟世海支付的购房款2000万元。 2017年4月14日，分金社公司发布公告继续停止转让功能。 分金社公司主张不动产67号标项下，还向华雯回款：2018年1月31日8208.94元，2018年2月26日13049.87元。 （三）投资标的回款情况 2016年12月18日，牟世海与新剑创公司签订《退房协议书》，确认新剑创公司于2017年4月20日前分期向牟世海退还包含涉案投资标的在内的相关房产已付购房款共计3500万元并支付原合同约定的资金占用费，牟世海应于新剑创公司支付费用后办理所对应房屋的备案撤销手续。一审庭审中，分金社公司称签订《退房协议书》系基于新剑创公司存在未在合同约定时间交付房屋及办理分户产权的违约行为所致，以实现投资回款并收取高额违约金的目的。 2017年7月27日，牟世海向成都仲裁委员会请求裁决新剑创公司立即退还购房款3500万元并按年利率36%支付资金占用费，后与新剑创公司在达成调解协议：新剑创公司分八批（最后一批时间为2019年6月30日）退还牟世海购房款3500万元并自2016年12月26日起以3500万元为基数、按照年利率20%支付资金占用费，如新剑创公司未足额支付款项的，所支付款项优先冲减按年利率24%计算的资金占用费；牟世海应于新剑创公司支付前三期款项后办理解除不超过500万元购房款的房屋备案手续，于新剑创公司支付完后续每一期款项后办理解除已退还购房款相应价值的房屋备案手续，解除备案的具体房源由牟世海指定。成都仲裁委员会据此出具（2017）成仲案字第609号调解书。 截至2018年4月3日，牟世海名下网签备案住宅5套、商铺20套、地下车位771套。一审庭审中，分金社公司称“不动产66号”标回款4次，“不动产67号”标回款3次，回款性质为购房款本金。其中2018年2月26日回款190766元、317943元。分金社公司在平台“回款记录”、“资产历程”栏目中对投资标的回款情况、处理情况进行了实时进度公示。 为保全分金社公司财产提供担保，华雯购买了诉讼财产保全责任保险，支付了保费2320元。 威肯郡小区在“58同城”网站的6月参考售价为均价7416元/平方米。 （四）关于唐伟的连带责任 2016年9月22日，分金社平台发布《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》，主要内容为：1.根据原有项目处置预案及投资人投票结果，超过预估周期仍未全部退出的项目将由第三方受让投资人份额，目前，受让方对上述项目进行系统全面的尽职调查已经接近尾声，由于资产处置方案中涉及通过法律手段追究资产出卖人的违约责任，且所购入资产均登记在原产权代持人名下，原资产代持人正在配合专业律师进行提起仲裁、申请财产保全等相关手续的办理，在相关法律手续办理完毕、受让方支付转让价款后，我们将立即进行回款处理。2.各项目的上述进度不一、均比原计划时间有所延后，但预估均可在10月份内完成投资本金价款的回款处理，期间，年化18%的资金占用补贴将继续计算至回款完成日，如因我们工作效率原因造成的回款延后时间，其资金占用补贴费用将由分金社无条件承担，同时，我们正在与受让方协调，力争在支付转让价款时依一次性完成资金占用补贴费用的同期支付。3.无论回款进展如何，我都可以保证所有项目涉及资产均真实有效，不存在损失投资本金的终极风险，对处置回款耗费的时间成本，在最坏情况下公司及股东也有能力承担补偿。 一审法院认为，委托合同，是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。本案中，根据《实物资产投资认购协议书》的约定及实际履行情况，相关投资人注册成为分金社平台用户，支付价款购买投资标的份额，委托分金社公司购买资产并处分以获取收益，投资人按收益的一定比例向分金社公司支付报酬，双方据此形成委托合同法律关系。基于资产份额转让协议书的约定，华雯支付价款受让相应投资份额后，取代原投资人成为《实物资产投资认购协议书》相对方，相关协议合法有效，应据此确定协议双方权利义务关系。经一审庭审查明，牟世海并非《实物资产投资认购协议书》签订方，作为分金社公司的员工，其受公司指派与新剑创公司签订相关协议、代持案涉投资资产并处理与案涉投资相关的事宜，相关行为系履行公司员工职务，而非其个人行为，故牟世海并非案涉委托事项受托人，华雯诉请牟世海承担委托合同项下相应责任无事实依据。 根据分金社公司在平台发布的“66号”、“67”号投资标的信息，华雯等投资人进行投资或收购他人持有的债权份额后，可预期的收益方式主要有三种，即：第一、新剑创公司未在约定时间内交付房产及分户产权，将按合同约定时间退还购房款，并按月利率2%支付违约金，此部分可视为项目的保底投资收益；第二、分金社公司在购入资产后将会同专业销售机构进行销售工作，待办理领取产权证后即着手回收销售款，预估销售回款周期为90日，届时销售溢价收益降大于违约金性质的保底投资收益；第三、投资预估周期届满后，涉及资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社公司将负责引入第三方受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。而在实际投资过程中，分金社公司在其预估的投资期限届满前即以新剑创公司未按约交付房产、未办理分户产权为由与其签订《退房协议书》，致使华雯在分金社公司开展的“委托购房获取资产份额-委托出售获取溢价收益”投资模式项下实际未能实现资产的成功购入，虽然分金社公司通过仲裁就退还款项数额及方式与新剑创公司达成调解协议，但华雯至今亦未收回投资本金及新剑创公司应支付的违约金。从协议约定及华雯订立合约的目的来说，其出资认购实物资产份额，委托分金社公司处分资产的目的在于获取升值利润，而在投资标的存在多种预期收益方式的情况下，分金社公司在新剑创公司出现违约情形时未通过有效方式就应否签订《退房协议书》取得华雯的同意，一审庭审中其亦不能举证证明选择退房如何能够降低投资风险、提高投资收益，故作为受托人其履行受托义务的行为存在不当，客观上给华雯造成了损失，应承担相应的违约责任。根据《实物资产投资认购协议书》的约定，因资产购入不成功，华雯有权要求分金社公司退还其支付的认购价款本金。同时，分金社公司还应就其违约行为向华雯赔偿损失。关于损失数额的认定，原审法院认为，尽管投资行为本身存在风险，但基于分金社公司在发布投资标的时公开宣称的可预期收益方式及其在《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》中相关陈述，应以年利率18%的标准确定华雯认购投资标的份额时的可得利益，相关损失应自资产项目投资满标之日起计算。 关于华雯主张的逾期付款违约金（计算标准为：以欠付投资款为基数，按年6.8%从投资周期届满时计算至实际付款日止）、实物资产升值的直接损失92867元（计算标准：以58042元为基数，乘以1.6倍升值），因房屋出售受市场供给、房屋自身属性等不确定因素影响，分金社公司以前述计算方式为标准向华雯支付资金占用费已足以弥补华雯相关损失，故一审法院对华雯该项诉请不予支持。 关于华雯主张的保全险购买费，因提供担保的方式不仅限于购买保险，该费用未约定负担，并非必要的支出，原审法院不予支持。 关于已回款的性质，华雯主张应先抵扣资金占用费，分金社公司主张目前已回款项均为投资本金，对此，原审法院认为，双方并未就回款性质事先作出约定，故已回款项应先抵扣资金占用费。按年利率18%、日利率18%/360天的标准折算。                            满标之日                       投资本金（元）                       回款：2017年1月26日                       2017年11月1日                       2018年1月31日                       2018年2月26日                               2016年5月25日             66-1                       659900日利息329.95                       23646.46                       32995                       6580.9                       10461.76                               2016年5月26日             66-2                       3600             日利息1.8                       129                       180                       36元                       57.23元                               2016年5月26日             66-3                       181000日利息90.5                       6485.77                       9050                       1803.44                       2866.95                               2016年6月21日             67-1                       12900日利息6.45                                             645                       12.89                                   20.49                               2016年6月21日             67-2                       800000日利息400                                             40000                       7982.58                       12690.03                               2016年6月22日             67-3                       72300日利息36.15                                             3615                       161.63                       256.95                               2016年6月22日             67-4                       11000日利息5.5                                             550                       51.84                       82.41                唐伟作为分金社公司的股东及法定代表人，分金社公司的官方网站上以其名义发布的相应信息应明确为其本人意思表示，相关内容载明其保证投资不存在本金损失风险并有能力承担补偿责任，应视为对投资人作出就投资本金及损失的清偿与分金社公司共同承担责任的意思表示，应就分金社公司的案涉债务承担共同偿还责任。 综上，原审法院对华雯的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、分金社公司、唐伟于判决生效之日起10日内，向华雯返还投资本金1740700元并支付按照年利率18%计算至全部款项付清之日止的资金占用损失（截至2017年1月26日总计41512.12元，此后以1740700元为基数、自2017年1月27日起算）；二、驳回华雯的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26953元、保全费10000元，共计36953元，由华雯负担24635元，分金社公司、唐伟负担12318元。 本院二审期间，上诉人华雯围绕上诉请求提交：证据一：牟世海付款记录，拟证明：牟世海与分金社公司存在串通。证据二：《商品房买卖合同备案表》，拟证明：牟世海将钱挪用了，未打到资金监管账户，牟世海挪用资金。证据三：分金社公司交易资金银行托管账户，拟证明：分金社公司确定了监管的银行账户，但是分金社公司未将投资人的款项转入该账户，而是转入牟世海个人账户，存在串通。证据四：唐伟向华雯转账的银行流水，拟证明：唐伟个人资金与单位资金混同，唐伟应当对分金社公司承担连带责任。证据五：转款凭证截图一份，拟证明：分金社公司故意遮掩转账对方户名，证明双方存在串通。证据六：房产交易价格一份，拟证明：房屋差价损失实际存在，给投资人造成了损失。证据七：唐伟、刘芳申请结婚登记声明，拟证明：唐伟和刘芳存在夫妻关系。证据八：商品房房产备案信息，拟证明：牟世海十月份私自与房开商串通解除备案后，房开商给牟世海房屋五套作为报酬。证据九：商铺成交价网页截图一份，拟证明：华雯的房屋差价损失远大于18%资金占用费。证据十：房地产价格评估报告，拟证明：华雯的房屋差价损失远大于18%资金占用费。分金社公司、唐伟质证认为，对证据一真实性、关联性无异议，但不能达到华雯的证明目的。牟世海是根据与开发商签订的商品房买卖合同，且按照开发商出具的付款委托书指定的第三方收款人即廖潇琦、刘芳等人向开发商支付的购房款。证据二真实性无异议，但不能达到华雯的证明目的。证据三真实性无异议，但不能达到华雯的证明目的。分金社公司根据商品房买卖合同的相对性来支付款项，并且开发商也要求商品房买卖合同的相对人牟世海向其支付款项。证据四真实性无异议，但不能达到华雯的证明目的。唐伟之所以用其个人账户向投资人回款系因为投资人起诉了分金社公司，且同时查封了分金社公司的公司账户，导致分金社公司无法通过原回款渠道付款，不得已才用其法定代表人唐伟的个人账户向投资人回款。证据五的质证意见与第一组意见一致。对证据六三性均不予认可，与本案无关。证据七无原件，对其三性均不认可。证据八真实性无异议，对其关联性不认可，不能达到华雯的证明目的。牟世海无论是其解除房屋备案还是进行房屋备案都是代持投资人的资产，华雯所出示的该五套房产同样是投资人的资产，并不是牟世海个人的资产。证据九质证意见与证据六的质证意见一致。证据十是复印件，对其三性不予认可。牟世海质证认为，针对上述所有证据，牟世海所有的行为都是基于分金社公司的员工，按照分金社公司的指示和安排进行的，所有行为所产生的权利和义务均为分金社公司享有和承担。上述证据均不能达到华雯的证明目的，其余的质证意见与分金社公司、唐伟一致。本院认为，上述证据均不属于二审新证据，相关证据证明事实已在一审查明事实之中，其余证据均不能达到华雯的证据目的，故对上述证据，本院不予采信。 上诉人分金社公司、唐伟围绕上诉请求提交：证据一：“华敏”投资信息表两张，拟证明：回款是先回本金，再回收益，预估收益与实际收益有差异，预估收益并不是分金社对投资人的承诺，也不具有参考价值。证据二：分金社官网“帮助中心-关于投资”的公示，拟证明：分金社平台发布的项目如果存在多批次回款的情况，是先回本金，后回收益。证据三：2016年8月10日成都新剑创房地产开发有限公司给牟世海发出的通知书，拟证明：在预估投资期限届满前签订《退房协议》系因为《商品房买卖合同》相对方即案涉项目开发商明确向牟世海表示会出现违约，在开发商逾期违约的情况下，签订《退房协议》以期尽快收回投资人的投资本金，降低投资风险并无不妥，分金社公司没有过错，没有违约行为。证据四：分金社官网的《关于要求投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知》、《关于66-68号标投票结果和项目处置方案的公告》，拟证明：分金社公司对案涉项目的处置是按照约定的程序在平台上发起了投票，但因投资人数额较大且过于分散、投资人意见严重不统一等因素，导致投票失败，分金社公司根据项目实际情况选择确定处置方案，并向投资人披露处置进度，是完全按照约定流程处置的。证据五：66-68号项目目前现场照片，拟证明：案涉项目至今未完工，处于烂尾状态，根本不可能卖不出去，更谈不上卖出华雯所说的高价。证据六：2016年8月25日分金社公司在官网上发布的《关于分金社投资模式及项目处置情况的说明》、2016年9月22日《分金社CE0唐伟先生致社员朋友们的一封信》，拟证明：2016年9月22日唐伟在致社员朋友们的一封信中谈及的“超过预估周期仍未全部退出项目”，当时仅有52号、54号、60号项目，并不包括本案的66号、67号项目，唐伟发的信与本案涉及的项目无关，人民法院不能依据与本案无关的这份证据判令唐伟承担连带责任。华雯质证认为，证据一真实性认可，但该证据是分金社公司单方制作的表格，其中对回款性质并无双方的约定，不能达到分金社公司想要证明回款先冲抵本金的目的。证据二三性均不予认可，该截图为分金社网页内容，该网页生成时间无法确定，且为分金社公司能单方制作的证据，不能达到证明双方有约定回款先抵扣本金的内容。证据三三性不予认可，牟世海和开发商本来就存在串通的情况，且根据合同约定，开发商不能回购时，下一步的方案是房屋转卖，不能达到分金社公司以此来签订退房协议的目的。证据四真实性认可，但不能达到其证明目的。该证据为委托关系产生后分金社公司后续单方制作公布的内容。证据五三性均不予认可，66-8号项目购买标的为民间商铺及住宅，且房屋为入住状态，该图片不能反映所对应的标的，该图片的内容对应的是车库所在位置，与投资标的无关。证据六真实性予以认可，但不能达到唐伟承诺的赔偿不包含66、67号项目的目的。原审被告牟世海质证认为，对唐伟和分金社公司出示的证据三性及证明目的均予以认可。本院认为，对证据一、二不属于二审新证据，网站的内容由分金社公司确定，且没有提供证据证明该内容在投资人投资前即公布存在，故不能达到其证明目的，本院不予采信；证据三不属于二审新证据，在涉及投资人重大利益的情形下按约定应发起投票，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；证据四虽分金社公司发起投票，但没有按照投票活动通知载明的有效截止期间进行，提前擅自采取退房，故不能达到其证明目的，但该组证据真实性华雯及牟世海均无异议，且与本案具有关联，故对该证据本院予以采信；证据五照片华雯对三性均有异议，且照片本身仅能反应拍照时的情况，在无其他证据佐证的情况下，不能达到分金社公司、唐伟的证据目的，故对该证据，本院不予采信；证据六华雯、牟世海均认可其真实性，唐伟于2016年9月22日发布公开信，该信的主要内容是针对超过预估周期未全部退出项目的处置情况简介，而本案案涉的66、67号投资标的届满均在2017年，应认定未包括本案投资标的，故对该证据，本院予以采信，同时对分金社公司、唐伟依法予以训诫。 牟世海向本院提交：证据一：《劳动合同书》，拟证明：1.牟世海自2015年9月12日起，就职于分金社公司；2.《劳动合同书》的签署时间是2015年9月19日。证据二：《协议书》，拟证明：1.牟世海作为分金社公司的员工，是因公司经营管理需要，以自己的名义代公司签署、履行若干合同，代公司持有若干资产；2.所有以牟世海的名义签署、履行的合同、文件的主体，实际均为分金社公司；3.所有以牟世海的名义代公司持有的资产，其资产权利均归属于分金社公司；4.牟世海严格按照分金社公司的指示，履行签署合同、文件的具体事项，若产生纠纷，还需以自己的名义参与纠纷解决程序；5.《协议书》的签署时间是2016年1月7日。证据三：社保缴费证明，拟证明：牟世海自2015年12月起至2019年3月，牟世海作为分金社公司员工，均由分金社公司为其缴纳社会保险。华雯质证认为，对证据一、二三性均不予认可，该证据属于牟世海和分金社公司可单方制作的证据，且牟世海是否为分金社员工并不影响委托关系的成立；对证据三真实性予以认可，与本案没有关联，不能达到牟世海不是受托人的证明目的。分金社公司、唐伟质证认为，对三组证据三性均予以认可，牟世海确实属于分金社的员工，其在涉案项目中的所有行为都是分金社公司指示和安排。本院认为，上述证据均不属于二审新证据，且其证明的事实已在一审查明的事实中予以确认，各方对该部分的事实也无异议，故对上述证据，本院不予采信。 本院二审查明：2016年12月12日，分金社公司在其网站发布《关于邀请投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知》，该通知载明了投票对象、投票办法、投票选项、得票统计、投票流程等内容，其中投票流程第1项投票通知确定了报名有效截止时间为2016年12月26日19:00时；第6项投票失败载明：投票有效期届满，实际参加投票的票数未达到项目应投票的总票数的60%，则视为投票失败。投票失败后，根据《实物资产投资认购协议书》相关约定，分金社公司将在“资产购买、权证办理、资产处分、价格制定等”授权委托范围内行使资产处分的受托权利，视项目情况自主选择处置方案。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.分金社公司是否应当向华雯返还投资本金及承担资金占用损失？如应返还和承担损失，牟世海、唐伟是否应当承担连带责任？2.分金社公司、牟世海、唐伟是否应当赔偿华雯房屋差价损失？3.一审认定华雯的投资回款是否正确以及其投资回款的顺序究竟是先回本金还是先回利息？结合本案实际，本院评议如下：投资人通过互联网渠道投资分金社公司平台发布的投资标的，在此其中，分金社公司在平台有公告通知，页面有《分金社服务协议》、《用户身份验证知情同意书》，投资人认购投资标的份额后有《实物资产投资认购协议书》，上述公告、协议因具体确定构成双方委托合同的内容，双方应当严格按该内容全面履行自己的义务。本案中，2016年5月25日，分金社公司发布“不动产66-1号”投资标的，当日认购完毕投标满标，处置预案载明：在该资产项目投标满标后的240日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴；如资产购入失败，由分金社公司负责将投资者已支付的购买资金按原路径无息退回，已产生费用由分金社公司自行承担。2016年5月26日，分金社公司发布“不动产66-2号”、“不动产66-3号”投资标的，同日投标满标，处置预案载明内容同“不动产66-1号”投资标的。2016年6月21日，分金社公司发布“不动产67-1号”投资标的，当日认购完毕投标满标，处置预案载明：在该资产项目投标满标后的210日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。同日，分金社公司发布“不动产67-2号”投资标的，当日认购完毕投标满标，处置预案载明内容同“不动产67-1号”投资标的。2016年6月22日，分金社公司发布“不动产67-3号”、“不动产67-4号”投资标的，当日认购完毕投标满标，处置预案载明内容同“不动产67-1号”投资标的。至此，“不动产66-1号”投资标的届满时间截止2017年1月20日，“不动产66-2号”、“不动产66-3号”投资标的届满时间截止2017年1月21日；“不动产67-1号”、“不动产67-2号”投资标的届满时间截止2017年1月17日，“不动产67-3号”、“不动产67-4号”投资标的届满时间截止2017年1月18日。分金社公司在项目开发商出现违约后，虽于2016年12月12日在平台发布“关于邀请投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知”，投票截止时间为2016年12月26日，但牟世海根据分金社公司的指示却于2016年12月18日即与新剑创公司签订《退房协议书》，违反了重大事项由投资人投票决定的约定，依法应承担相应责任，现投资标的期均已届满，但资产均未购入成功，按约应由分金社公司将投资者已支付的认购价款按原路径无息退还，但其至今未按约定退还，故对华雯要求分金社公司退还投资款并支付资金占用费，本院予以支持。关于退还投资款时间及资金占用费标准，2016年12月18日，牟世海受分金社公司指示与新剑创公司签订《退房协议书》，应认定资产购入失败，投资不成立，分金社公司应从次日起退还投资者认购价款并支付资金占用费，一审法院结合处置预案载明的由分金社公司给予不低于18%资金占用补贴，确定资金占用费以年化18%计息并无不当，但对返还的起息时间认定不当，本院依法予以纠正。关于牟世海、唐伟的责任问题，牟世海系分金社公司员工，《实物资产投资认购协议书》明确载明投资人同意授权委托分金社公司指定的第三人牟世海以第三方受托人身份为其代持有购入资产的物权并协助分金社公司执行相应事务，其行为系履行分金社公司职务，故产生的相应法律后果应由分金社公司承担；关于唐伟于2016年9月22日以个人名义在分金社公司官网发布公开信，该信的主要内容是针对超过预估周期未全部退出项目的处置情况简介，而本案案涉的66、67号投资标的届满均在2017年1月，即使认定从分金社公司违约时起，时间也为2016年12月18日，显然未包括本案投资标的，不能认定是对本案投资标的的承诺，故对唐伟的上诉主张，本院依法予以支持。关于华雯主张分金社公司、牟世海、唐伟应当赔偿华雯房屋差价损失，本案中，由于华雯是通过投资或受让取得投资标的的份额，并非对应具体的房屋，且本案中投资人投资的本就是金融不良资产等特殊资产，故对其要求赔偿房屋差价，没有事实依据，本院不予支持。对一审认定的关于66-1号投资回款，华雯主张系针对没有诉讼的另案52、69号项目，但未提供证据证明，本院不予确认。对龚爱芳的投资份额，分金社公司不予认可转让给了华雯，但2018年2月1日，华雯与龚爱芳签订有《分金社剩余份额及收益转让协议》，虽前述资产份额仍登记在龚爱芳分金社账户名下，但理应认定从该日起龚爱芳的投资剩余份额及相应收益已转让至华雯名下。据此，华雯投资的66、67号项目总回款160361.33元。关于回款性质的认定，分金社公司主张应为先回投资认购价款，但本案中，正如前述分析，在2016年12月18日分金社公司违反约定，从次日起分金社公司应返还华雯投资认购价款并支付资金占用费，而案涉66、67号项目回款均在该时间之后，故依法应认定该时间之后支付的款项，因双方无约定，应确定为先支付资金占用费。 综上，上诉人华雯的上诉请求不能成立，上诉人分金社公司、唐伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8200号民事判决第二项； 二、变更四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8200号民事判决第一项为：成都分金社金融服务外包有限公司于本判决生效之日起10日内，向华雯返还投资本金1740700元并支付资金占用费（资金占用费以1740700元为本金，从2016年12月19日起按照年利率18%计算至付清之日止，并扣除已支付的160361.33元）； 三、驳回华雯的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26953元、保全费10000元，共计36953元，由华雯负担24635元，成都分金社金融服务外包有限公司负担12318元；二审案件受理费55792.49元，由华雯负担29081元，由成都分金社金融服务外包有限公司负担26711.49元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇一九年十月二十一日 书记员 崔金枝