安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖16民终2664号 上诉人(原审被告):江苏江都建设集团有限公司,住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路200号建工大厦，统一社会信用代码913210121412195919。 法定代表人:钱春余,董事长。 委托诉讼代理人：俞付定，江苏友余律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）:陈夫春,男,1973年3月20日出生,汉族,住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王少峰，安徽淮中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婉婉，安徽淮中律师事务所律师。 原审第三人:林本玉,女,1958年12月25日出生,汉族,住安徽省无为县。 原审第三人:王磊,男,1984年11月9日出生,汉族,住安徽省无为县。 上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人陈夫春、原审第三人林本玉、王磊建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院作出的(2019)皖1622民初746号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江都公司上诉请求：请求撤销安徽省蒙城县人民法院作出的(2019)皖1622民初746号民事判决书,发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条和第47条规定。被上诉人在一审庭审结束以后向法院提交了部分证据,一审法院通过微信向上诉人代理人发送了证据材料,上诉人无法核实原件且已经向法院以书面方式明确表示拒绝质证,该组未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据。但是一审法院对被上诉人逾期提交且未经上诉人质证的证据之三性均予以了确认,违反法律规定。二、一审判决书第3页倒数第11行法院记载的证据材料中有一项“工程完工证明”,该组证据无论在开庭审理过程中还是在被上诉人逾期提交的证据中均未向上诉人出示过,上诉人从未见过该组证据。三、一审法院认定上诉人欠被上诉人370万保证金,是认定事实错误。保证金必然基于建设工程施工合同而产生,本案中,上诉人仅仅与于建华存在合同关系,400万保证金缴纳的主体是于建华,30万保证金退还的主体也是于建华,上诉人并不欠被上诉人保证金,被上诉人向上诉人主张保证金系主体不适格。四、一审法院关于退还保证金的时间截点认定错误。上诉人与于建华之间并未对退还保证金的时间截点作出约定,一审法院直接认定上诉人应在收到发包方退还保证金后及时返还被上诉人,并无法律依据。况且,发包方退还给上诉人的保证金属于招投标保证金,并不是履约保证金,根据工程进度截点,发包方并未将案涉工程的履约保证金全部退还给上诉人,上诉人自然也不能将履约保证金全部退还给于建华。一审法院根据发包方向上诉人退还了部分招投标保证金就直接认定上诉人要向被上诉人退还全部履约保证金,也无事实和法律依据。上诉人是工程总承包方,像于建华这样从上诉人手上分包工程的分包人有很多,若每一个分包人都依据发包人向上诉人退还的部分招投标保证金来主张全额退还履约保证金,那上诉人从发包人处拿回的部分招投标保证金还远远不够退分包人履约保证金的。综上所述,一审法院认定事实不清,违反法律规定,损害了上诉人的合法权益,恳请二审法院发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判。 陈夫春辩称，一、逾期提交证据问题。答辩人在一审庭审结束向法庭提交的证据是于建华本人到庭出具的书面手续，表示同意江都公司将370万元保证金及利息退还给陈夫春，并自愿放弃对江都公司的权利。印证了江都公司在一审中的答辩：若各关联方均书面同意将该笔保证金退还给陈夫春，江都公司无异议。二、主体问题。本案案由为建设工程施工合同纠纷，陈夫春承包江都公司承建的蒙城县六里小区三期工程中51#、52#两栋楼房的木工、瓦工等，并且实际施工，陈夫春与于建华系合伙共同承建上述涉案工程，于建华本人也到庭说明了事实情况，也出具了书面手续证明本人同意涉案保证金以陈夫春的名义进行起诉并得到清偿。在本案中，陈夫春与保温建材、土石方等公司都有签订合同，并加盖江都公司印章。足以证明该涉案工程的其中一部分是由陈夫春承建、由陈夫春实际施工并完工。因此一审法院认定陈夫春的诉讼主体资格是正确的。三、退还保证金问题。2016年6月14日，陈夫春通过本案第三人林本玉的账户向江都公司账户转账400万元保证金，是向江都公司的要求转入的招投标保证金，并非履约保证金，在这个时间点，江都公司还未完全确定工程一定会中标，不可能是履约保证金，也不应像江都公司所说按照工程进度节点进行退还。对于江都公司所说一审中没有“工程完工证明”，因涉案保证金并非履约保证金或工程质量保证金，有无完工证明对退还招投标保证金没有影响。 原审第三人林本玉、王磊未答辩。 陈夫春向一审法院起诉请求：1.依法判决江都公司返还工程保证金370万元及相应利息（利息自建设工程施工合同规定的风险保证金退还的时间计算，按照月息2％计算）；2.本案诉讼费用由江都公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月，被告中标承建蒙城县六里小区三期的工程，原告与案外人于建华共同承包其中51#、52#两栋楼房的木工、瓦工等工程，被告要求原告提供400万元保证金，2016年6月14日，原告与于建华筹集资金通过第三人林本玉的账户将该笔保证金打入被告账户。2017年12月6日该工程主体完工，2017年9月6日被告收到建设保证金和招投标保证金165.4321万元，2017年12月8日被告收到履约保证金和招投标保证金1700万元。被告于2018年9月4日退还于建华账户保证金30万元，剩余370万元保证金没有退还，庭审后于建华到庭书面表示江苏江都建设集团有限公司370万元债权保证金及利息退还给陈夫春，并放弃对江苏江都建设集团有限公司的权利。一审法院认为，江都公司欠原告370万元保证金，事实清楚，证据充分，其收取的保证金应当返还，因于建华与江都公司关于退还保证金的时间未进行约定，应在被告收到发包方退还保证金后及时返还原告，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应从2019年1月26日立案之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还陈夫春保证金370万元及利息（利息以370万元为基数自2019年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回陈夫春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，减半收取18200元，由江苏江都建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明：江都公司与蒙城县住房和城乡建设委员会、蒙城县鲲鹏投资有限公司签订建设工程施工合同，承建蒙城县六里安置小区东区建设工程。2017年5月5日，于建华出具委托书，将其承包的蒙城县六里安置小区东区建设工程项目51#、52#楼交由陈夫春、丁佩峰等人进行现场管理。江都公司审理中认可其与于建华存在施工合同关系，于建华向其公司缴纳过400万元保证金。另查明，2016年6月14日，林本玉中国建设银行名下账户有一笔向江都公司转账400万元的记录，客户专用回单上用途栏载明：蒙城县六里安置小区东片区建设保证金。 本院认为，关于陈大春是否是本案的适格主体的问题。江都公司上诉称，于建华是其施工合同相对方，陈大春并非本案的适格主体，不应向其返还保证金。根据在卷证据，于建华于2017年5月5日出具的说明上，载明案涉工程由其本人承包，因其本人经常不在工地，全权委托陈大春、丁佩峰等人代为在现场履行本人职责，陈大春对该证据内容无异议。据此可知，案涉施工合同的合同相对人是于建华，保证金的返还问题应由于建华主张。虽然于建华曾出具书面说明载明保证金由江都公司退给陈大春，但该说明并不能改变于建华合同相对人的法律地位，在江都公司对保证金的退还存在异议且没有履行退还义务时，仍应由于建华向江都公司主张权利，陈大春并非本案的适格原告。另据江都公司及陈大春审理中所述，案涉工程并无书面施工合同，保证金的退还问题并无明确约定，工程至今尚未竣工，此种情况下，退还条件并不必然成就。江都公司上诉并称一审程序违法，因本案一审原告主体不适格，该项上诉理由从裁判结果来说已无审查必要。综上，江都公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初746号民事判决； 二、驳回陈夫春的起诉。 一审案件受理费36400元，二审案件受理费36400元，退还预缴的当事人。 本裁定为终审裁定。 审判长  王文伟 审判员  王艳东 审判员  沙启峰 二〇一九年十月三十一日 法官助理孙曼 书记员李遨宇