安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7146号上诉人（原审被告、原告）：安徽医科大学临床医学院，住所地安徽省合肥经济技术开发区翡翠路15号。法定代表人：王继红，校长。委托诉讼代理人：彭学斌，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：潘栋妹，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：鲍丙东，男，1973年10月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：徐诚，安徽同川律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛启林，安徽同川律师事务所律师。上诉人安徽医科大学临床医学院（以下简称安医临床医学院）因与被上诉人鲍丙东劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）皖0191民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安医临床医学院上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初808号民事判决书，改判驳回鲍丙东对安医临床医学院的诉讼请求；2、一审及本案的诉讼费用鲍丙东承担。事实与理由：1、安医临床医学院被其举办单位撤销组织机构，鲍丙东在安医临床医学院的岗位也被撤销。因客观事项发生重大变更，双方劳动合同无法继续履行，因协商未果，安医临床医学院依法与鲍丙东解除劳动合同关系，并给予相应的经济补偿金，但鲍丙东未同意。安医临床医学院解除与鲍丙东的劳动关系符合法律规定，并非违法解除，不应支付经济赔偿金。另外，鲍丙东是于2007年5月份到安医临床医学院上班，从事校卫工作。2、安医临床医学院与鲍丙东实际解除劳动关系的时间是2018年7月30日，而不是8月6日，因此不存在拖欠工资一说。3、安医临床医学院单位系大学，每年均有寒暑假，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款，鲍丙东不应享受年休假。4、鲍丙东于2007年5月进入安医临床医学院上班的，无需为鲍丙东补办2006年12月至2007年4月期间的各项社会保险。鲍丙东辩称，1、安医临床医学院内部机构调整、股东架构调整不属于劳动合同法规定的“客观事项发生重大变更”的情形，且安医临床医学院未与鲍丙东进行协商，未提前三十日通知鲍丙东，也未额外支付一个月工资，即单方解除了与鲍丙东的劳动关系，属于违法解除。2、关于鲍丙东离职前十二个月平均工资计算问题。社会保险中个人承担的部分应当属于个人工资的组成部分，鲍丙东离职前12个月平均工资应当包括实发工资及社保个人缴纳部分。安医临床医学院向一审法院起诉请求：1、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东经济赔偿金64752元；2、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东工资372.1元；3、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东年休假工资4961.8元；4、判决安医临床医学院无需为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险；5、一审案件的诉讼费由鲍丙东承担。鲍丙东向一审法院起诉请求：1、撤销安徽省劳动争议仲裁委员会作出的【2018】皖劳仲裁字492号仲裁裁决书；2、判决安医临床医学院支付鲍丙东经济赔偿金72546元，拖欠2018年8月1-5日的工资694.89元，经济补偿金36273元、未休年休假工资差额5821.78元、2007年至2011年法定节假日加班工资差额15887.29元；3、判决安医临床医学院为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险；4、本案的诉讼费由安医临床医学院承担。一审法院认定事实：鲍丙东在安医临床医学院从事校卫工作，后转入木瓦班从事维修工作。2018年7月30日，安医临床医学院向鲍丙东出具了《劳动合同解除手续告知书》，告知鲍丙东因南校区有关工作交由物业公司管理，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。请鲍丙东于2018年8月30日前到院人事管理部门办理劳动合同解除相关手续。2018年8月6日，安医临床医学院向合肥市人力资源和社会保障局出具鲍丙东的《劳动合同终止（解除）证明书》。之后，鲍丙东向安徽省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁令安医临床医学院违法解除劳动合同；2、裁令安医临床医学院支付鲍丙东解除劳动合同经济赔偿金75392.48元、拖欠工资2698.02元、2018年1月至8月的加班工资、年休假工资、法定节假日工资、工龄工资补助共5320元、经济补偿金37696.24元、未休年休假工资差额4241.45元、法定节假日加班工资差额15887.29元；3、裁令安医临床医学院为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月的社会保险。安徽省劳动争议仲裁委员会于2018年12月4日作出【2018】皖劳仲裁字490号《仲裁裁决书》，裁决：一、安医临床医学院支付鲍丙东赔偿金64752元；二、安医临床医学院支付鲍丙东拖欠工资372.1元；三、安医临床医学院支付鲍丙东未休年休假工资4961.8元；以上三项共计70085.9元,于本裁决生效之日起十五日内一次性付清；四、安医临床医学院于本裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构为鲍丙东补办2006年12月至2007年12月期间的社会保险，所需费用由双方按照规定比例承担；五、驳回鲍丙东其他仲裁请求。鲍丙东与安医临床医学院均不服上述仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审另查明，鲍丙东的社会保险自2008年1月起开始缴纳。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于入职时间，安医临床医学院举证的银行流水、参保证明仅能证明2007年5月鲍丙东已在安医临床医学院工作，不足以证明鲍丙东于2007年5月入职。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位有建立职工名册的义务，用以记录劳动者入职时间、工作职位等内容。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。安医临床医学院未提供职工名册等证据证明鲍丙东的入职时间，应承担举证不能的不利后果。鲍丙东举证的2007年度符合评选条件教职工名单中载明鲍丙东的到岗时间系2006年12月1日，一审法院予以采信，据此一审法院认定鲍丙东于2006年12月1日入职安医临床医学院。关于月平均工资，鲍丙东的工资通过银行转账方式发放，其工资一览表及银行流水显示，鲍丙东2017年8月至2018年7月期间，每月应发工资为2250元（含代扣社保），2018年2月6日另有工资收入7980元，其离职前十二个月平均工资为2915元/月。鲍丙东主张将加班工资计入月平均工资中，于法无据，一审法院不予支持。关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，安医临床医学院因南校区有关工作交由物业公司管理，导致其与鲍丙东的劳动合同无法继续履行，故在2018年7月30日向鲍丙东书面告知劳动合同解除手续，但安医临床医学院并未对曾与鲍丙东就变动劳动合同内容进行过协商尽到举证责任，对此应当承担不利后果。故一审法院认为，安医临床医学院单方解除与鲍丙东劳动合同的行为，违反劳动合同法的规定，系违法解除，安医临床医学院应当支付鲍丙东赔偿金69960元（2915元/月×12个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。鲍丙东主张安医临床医学院支付经济补偿金37696.24元，于法无据，一审法院不予支持。关于2018年8月工资，安医临床医学院于2018年8月6日为鲍丙东出具劳动合同终止（解除）证明书，而安医临床医学院发放鲍丙东工资至2018年7月，安医临床医学院应当支付鲍丙东2018年8月1日至5日工资402元（2915元/月÷21.75天×3天）。安医临床医学院主张鲍丙东2018年8月未到单位上班，鲍丙东主张在安医临床医学院工作至2018年8月14日，双方均未提供证据予以证明，一审法院均不予采信。关于补缴社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2006年12月至2007年12月期间，安医临床医学院与鲍丙东存在劳动关系，鲍丙东主张安医临床医学院为其补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险，有事实和法律依据，一审法院予以支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从安医临床医学院与鲍丙东因解除劳动合同发生争议时开始起算，安医临床医学院辩称鲍丙东关于补缴2006年12月至2007年12月期间社会保险的请求超出仲裁时效，于法无据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，鲍丙东在安医临床医学院工作已满10年不满20年，每年应享受10天年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。安医临床医学院未提供证据证明2016年8月至2018年7月期间已安排鲍丙东休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。经折算，鲍丙东2016年度享受年休假4天，2017年度享受年休假10天，2018年度享受年休假5天，故安医临床医学院应支付鲍丙东未休年休假工资5093元（2915元÷21.75天×19天×200%）。安医临床医学院主张单位有寒暑假，鲍丙东不应享受带薪年休假，但从安医临床医学院寒暑假通知文件可知，鲍丙东属于后勤部门，寒暑假期间需安排值班，故安医临床医学院该项主张一审法院不予采信。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鲍丙东申请同事李德艮出庭作证，欲证明其在安医临床医学院工作期间存在加班事实。李德艮陈述：鲍丙东寒暑假有维修就上班，法定节假日是否休息不清楚，维修班组是4个人轮换上班，加班工资很少，每班20元或40元，通过现金或银行转账发放。一审法院认为，从上述证言及鲍丙东银行流水可知，安医临床医学院根据工作需要安排鲍丙东值班或加班，并支付了加班费。考虑到鲍丙东从事校卫或维修工作内容特殊，工作时间、强度与生产岗位职工存在较大差距，以及其工作十多年时间都未主张过加班费的要求也不合常理，故一审法院对于鲍丙东主张安医临床医学院支付法定节假日加班工资差额15887.29元的请求依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第（三）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付鲍丙东赔偿金69960元；二、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付鲍丙东2018年8月1日至5日工资402元；三、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付鲍丙东未休年休假工资5093元；四、安医临床医学院于判决生效之日起三十日内为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险，具体缴费金额由社保机构核定，其中个人缴费比例部分费用由鲍丙东承担；五、驳回鲍丙东的其他诉讼请求；六、驳回安医临床医学院的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由安医临床医学院负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，在劳动争议案件中，用人单位应当就劳动者的入职和离职时间承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。安医临床医学院主张鲍丙东系2007年5月入职，但其并未提交职工名册等证据予以证明，而鲍丙东举证的2007年度符合评选条件教职工名单中载明鲍丙东的到岗时间系2006年12月1日。因此，安医临床医学院应承担举证不能的不利后果，一审法院认定鲍丙东入职时间为2006年12月1日，本院予以确认。关于离职时间，安医临床医学院主张鲍丙东的离职时间为2018年7月30日，2018年8月鲍丙东未到单位上班，鲍丙东对此不予认可，因安医临床医学院未提供有效证据对鲍丙东的离职时间予以证明，故本院对安医临床医学院此项主张不予采信。本案中，安医临床医学院为鲍丙东出具《劳动合同终止（解除）证明书》的时间为2018年8月6日，一审法院判令安医临床医学院支付鲍丙东2018年8月1日至5日的工资，并无不当。关于2016年8月至2018年7月期间的未休年休假工资。安医临床医学院主张单位有寒暑假，鲍丙东不应享受带薪年休假，但从安医临床医学院寒暑假通知文件可知，鲍丙东属于后勤部门，寒暑假期间需安排值班，故安医临床医学院该项主张本院不予采信。安医临床医学院未提供证据证明2016年8月至2018年7月期间已安排鲍丙东休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，其应支付鲍丙东2016年8月至2018年7月期间的未休年休假工资。关于经济赔偿金。安医临床医学院主张其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定解除双方之间的劳动关系，不应支付经济赔偿金。本案中，安医临床医学院并并无证据证明其在2018年7月30日向鲍丙东书面告知劳动合同解除手续前，与鲍丙东就变更劳动合同内容进行过协商，故安医临床医学院单方解除与鲍丙东的劳动合同，并不符合中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。一审法院判令安医临床医学院支付鲍丙东赔偿金，并无不当。另，劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。一审判令安医临床医学院为鲍丙东补缴社会保险不当，本院予以撤销。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。综上所述，安医临床医学院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初808号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初808号民事判决第四项、第五项、第六项；三、驳回鲍丙东的其他诉讼请求；四、驳回安徽医科大学临床医学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽医科大学临床医学院负担；二审案件受理费10元，由安徽医科大学临床医学院负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月月十七日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。