安徽省黄山市屯溪区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1002刑初128号公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。被告人焦玉英，女，汉族，1965年4月26日出生于安徽省休宁县，初中文化，黄山市安祥商贸有限责任公司执行董事兼总经理，户籍地黄山市屯溪区，租住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2018年11月20日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪被黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。辩护人程景春，安徽道同律师事务所律师。黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉﹝2019﹞116号起诉书指控被告人焦玉英犯职务侵占罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员江佳俊出庭支持公诉，被告人焦玉英及其辩护人唐春飞、程景春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山市屯溪区人民检察院指控：2013年1月8日，黄山市安祥商贸有限责任公司（以下简称安祥公司）注册成立。被告人焦玉英与项某、陈某系公司股东，焦玉英是公司的执行董事兼总经理（法定代表人）。2013年3月5日，安祥公司向黄山徽州农村合作银行（以下简称徽州农合行）提出贷款申请，申请一年期230万元流动资金借款，用于公司购白酒。2013年3月27日，安祥公司与徽州农合行签订借款合同。同日，张某1、张某2与徽州农合行签订抵押合同，张某1、张某2以其所有的一套房产为安祥公司该借款合同项下的债务提供抵押担保。徽州农合行分别于2013年3月27日、3月29日向合同约定的安祥公司账户发放贷款180万元和50万元。后徽州农合行按照安祥公司的申请将钱款划转至提款申请书指定的账户，即孙某的中国农业银行账户（账号：62×××79）。2013年3月28日、4月1日，被告人焦玉英将之前就从孙某处借来的孙某的该张中国农业银行卡（账号：62×××79）及身份证交给项某，让项某去银行转账，分两次将孙某卡内的230万元钱款转入焦玉英的屯溪农村商业银行个人账户。之后，焦玉英将该230万元钱款用于偿还个人借款及花销。后焦玉英于2013年5月离开黄山屯溪，并更换了手机号码，一直未与银行联系，也未归还公司钱款。之后，黄山徽州农村商业银行股份有限公司（徽州农合行于2013年7月9日更名为黄山徽州农村商业银行股份有限公司，以下简称徽州农商行）向法院起诉安祥公司偿还借款本金及利息，2013年12月2日，黄山市中级人民法院判决安祥公司偿还徽州农商行借款本金230万元及利息95915.39元。2018年11月15日，焦玉英在宁波市鄞州区被公安机关民警抓获。针对上述指控，公诉机关在庭审中举出如下证据材料:户籍信息、到案经过、民事判决书、企业基本信息、股东名录、借款合同、抵押合同、银行账户交易明细、转账凭证等书证；证人张某1、孙某、余某、项某等人的证言；被告人焦玉英的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人焦玉英在担任公司法定代表人、执行董事期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人焦玉英对公诉机关指控的事实不持异议，但对指控其构成职务侵占罪有异议，辩称：我只是暂时挪用贷款，我是打算归还的。被告人焦玉英的辩护人的辩护意见是：一、焦玉英的行为属于正常履行法定代表人职权的行为，不属于犯罪。理由：银行放款后，焦玉英安排项某将230万元汇入其名下账户，该行为项某明显知情且未提出反对意见，而陈某作为挂名股东对款项使用不可能有反对意见，由此可知，对于将银行贷款用作他用，安祥公司全体是股东均知情且未提出反对意见，故不存在侵犯其他股东和其他人合法权益的后果。综上。涉案230万元贷款系经全体股东一致同意用作他用，虽未经全体股东以书面形式作出股东会决议，但改变资金用途全体股东已经知晓且未提出异议，由此不难推断焦玉英并无隐瞒其他股东的主观故意，不具有非法占有的目的，不符合职务侵占罪的主观构成要件。因此，焦玉英将进购白酒资金用于归还个人借款和开支是经公司全体股东同意后，代表公司意志改变资金用途的行为，而非职务侵占行为。二、焦玉英经全体股东同意后改变资金用途的行为，依法也不应当构成挪用资金罪。理由：（一）焦玉英的个人财产与公司财产存在混同，尽管其将公司财产用于归还个人借款，但同样存在将个人借款用于公司经营情形，焦玉英主观上并未认识到公司财产与个人财产的区别，不具有挪用资金罪规定的“挪用”故意。（二）安祥公司的实际股东是焦玉英和胡某，而焦玉英占70%股份，且平时由其一人负责公司运营。因其文化程度不高，将公司作为自己个人私产，正是基于该种认识，其在作出资产处置决定时，没有意识到这是一种违法甚至犯罪的行为。由此可见，焦玉英在将公司财产用于归还个人借款时并不具有违法性意识。（三）本案中，涉案银行也已经提起民事诉讼并经黄山市中级人民法院作出生效判决，焦玉英承担连带清偿责任。根据刑法的谦抑性原则，在民商事法律能够调整的情况下，刑法没有必要介入其中。三、即使认定焦玉英构成挪用资金罪，因其行为仅侵害到胡某30%的股权利益，具体犯罪数额也只能按照其挪用金额的30%来认定。四、关于本案量刑：焦玉英到案后如实供述涉案事实，且本次属于初犯、偶犯。综上，辩护人认为焦玉英依法不构成职务侵占罪，即使构罪也仅构成挪用资金罪，且犯罪数额为69万元。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实，有下列证据予以证实：一、书证（一）户籍信息，证明被告人焦玉英的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。（二）前科查询记录，证明被告人焦玉英经系统查询，未发现违法犯罪记录的事实。（三）安祥公司报案材料，证明安祥公司向公安机关报案称焦玉英系安祥公司负责人并持有50%控股股份，2013年将安祥公司从徽州农村商业银行的贷款230万元转出，后未打回公司账户，并失去联系，造成公司巨大损失的具体情况。（四）公安机关出具的《到案经过》，证明被告人焦玉英于2018年11月15日在宁波市鄞州区碧水和城小区41单元楼下被民警抓获的事实。（五）安祥公司工商注册登记原始档案复印件，系公安机关依法从黄山市屯溪区市场监督管理局调取，证明安祥公司成立于2013年1月8日，公司注册资本300万元，股东为焦玉英、项某和陈某，出资比例分别为50%、30%、20%，焦玉英是公司的法定代表人，在公司担任执行董事兼总经理。公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使包括决定公司经营方针和投资计划等事项职权的事实。（六）关于黄山市安祥商贸有限公司股权情况的说明，系项某依法向公安机关提交，证明项某所持的安祥公司的股份实际为胡某所有，其是挂名股东的事实。（七）安祥公司的贷款合同、抵押合同及相关材料，系公安机关依法从徽州农商行调取，证明安祥公司于2013年3月5日以进购白酒为由向徽州农合行申请流动资金借款230万元，期限1年，并以张某1、张某2名下坐落于屯溪区滨江中路56号的商用房为该笔贷款提供抵押。徽州农合行分别于2013年3月27日、3月29日向安祥公司账户发放贷款180万元、50万元，后按照安祥公司申请将钱款划转至孙某中国农业银行账户尾号1679账户的事实。（八）协助查询财产通知书（回执）及附件大额支付往账凭证，证明徽州农合行分别于2013年3月27日、4月1日受托将安祥公司贷款180万元、50万元支付至孙某中国农业银行尾号1679的账户的事实。（九）协助查询财产通知书（回执）及附件账户历史明细查询、个人结算业务申请书，证明孙某中国农业银行尾号1679的账户于2013年3月27日收款180万元，该款于次日被转出至焦玉英屯溪农村商业银行的账户，经办人项某；于2013年4月1日收款50万元，该款于同日被转出至焦玉英屯溪农村商业银行的账户，经办人项某的事实。（十）协助查询财产通知书（回执）及附件对私活期明细、转账凭证，证明焦玉英在屯溪农村商业银行尾号0016（1762）的账户（卡折同开）收款180万元后向余某在休宁农村合作银行尾号2876的账户转款159.74万元；收款50万元后向黄某在中国银行尾号7654的账户转款50万元的事实。（十一）协助查询财产通知书（回执）及附件账户流水明细，证明黄某在中国银行尾号7654的账户于2013年4月3日转入50万元的事实。（十二）协助查询财产通知书（回执）及附件进账单一份，证明黄某在中国银行尾号7654的账户于2013年4月9日向黄山市安驰旅游汽车有限责任公司在徽商银行尾号4580的账户转账汇入40万元的事实。（十三）情况说明，证明黄某银行账户向黄山市安驰旅游汽车有限责任公司银行账户转账汇入的40万元系黄某代结的安驰公司在中海国际旅行社管理公司的车辆运费的事实。（十四）《安徽省黄山市中级人民法院民事判决书》，证明徽州农商行就涉案230万元贷款向安徽省黄山市中级人民法院提起诉讼，法院经审理作出一审判决的具体情况。（十五）民事诉状、借据、银行卡复印件，系余某依法向公安机关提交，证明2013年4月15日，黄某、焦玉英向余某借款110万元，该款转入焦玉英屯溪农村商业银行尾号1762的账户的事实。（十六）离婚登记审查处理表、离婚协议书，证明被告人焦玉英与黄某于2013年5月8日解除婚姻关系的事实。二、证人证言（一）证人张某1的证言：2013年3月，我的朋友胡某找到我说，他的朋友黄某、焦玉英夫妇经营的安祥公司需要到银行贷款进购一批白酒，让我用滨江中路的店面给他们做抵押。我与黄某夫妇见面后，考虑到黄某是安驰汽车公司老总，他们每月还给我一些好处费，就答应他们了。过了两天，黄某让我到安祥公司，农商行的工作人员小洪也在，现场我们签订抵押合同。又过了十天左右，我和银行工作人员、黄某夫妇到房管局办理了抵押手续。之后，黄某夫妇答应给我的钱没有给，电话也打不通了，打听后得知他们在外面欠了很多钱跑路了。之后，银行到法院起诉安祥公司和我，我滨江中路56号门面已经卖了，将黄某夫妇贷款的230万元还了。我是从2013年5月开始联系不上黄某和焦玉英的。证明其通过胡某介绍将滨江中路56号店面为安祥公司贷款提供抵押担保的具体情况。（二）证人孙某的证言，证明2012年至2014年初，其在亳州市恒一酒业营销有限公司担任业务经理，负责古井贡酒1995纪年酒的销售。2012年12月左右，其经朋友介绍认识黄某，黄某向其表示想做古井贡酒1995纪年酒黄山地区的代理，并与焦玉英一起到其公司考察。之后，焦玉英与其公司签订了一份年度销售合同，并打款30余万元进购一批古井1995纪年酒。2013年春节后，黄某打电话给其让其提供一张个人银行卡给他走一笔款，再打款到其公司进货，并出具了一份承诺书给其，承诺该卡出现任何经济问题与其无关。其遂在亳州办了一张农行卡（尾号1679）并将该卡交给黄某。因该卡办理了短信通知，后其通过短信通知得知该卡共有两笔钱进账，一笔180万元，一笔50万元，共计230万元，钱款到账后立即被转走。之后，黄某并未打款进货，其与黄某也没有任何业务往来的事实。（三）证人余某的证言，证明2009年，其在休宁县经营重诺投资担保公司。2012年3月，黄某找到其称要还银行贷款，向其借款150万元，因其之前与黄某有资金拆借往来，遂答应借款，双方签订借款合同后，其通过银行转账方式将150万元转给黄某。2013年3月28日，黄某的妻子焦玉英通过转账归还其159.74万元。2013年4月，黄某、焦玉英又以需要资金还银行贷款为由向其借款，其于4月15日向焦玉英农商行账户转款110万元的事实。（四）证人陈某的证言，证明2013年1月，其妻子严某（2016年已离婚）向其要身份证，称她姑姑焦玉英需要借用一下，其遂将自己的身份证给了她。同年3月，焦玉英以安祥公司到徽州区农商行贷款，让其到银行签字，其才知道焦玉英拿其身份证注册了安祥公司，并表示不愿意签字。焦玉英劝说其称该贷款与其没有关系，她是用他人房产做抵押贷款，以后即使贷款还不上，也是用抵押房产拍卖还款，其碍于情面勉强答应跟焦玉英到银行办理贷款手续。其到银行后按照焦玉英要求签字，并未看签字手续内容，贷款用途和去向其当时均不知情。贷款下来一至二个月后，焦玉英夫妻就离开屯溪区不知去向，原来的手机号码也打不通了。安祥公司没有召开过股东会，其除了焦玉英让其在银行贷款材料上签过字外，没有签过其他字的事实。（五）证人项某的证言，证明2012年10月，胡某向其借身份证去注册公司，并跟其说公司成立后，其可以去公司上班。2013年春节后，其到胡某位于世纪花园的安祥公司担任出纳。2013年3月，安祥公司到徽州农商银行办理抵押贷款，需要股东到银行去签字，焦玉英叫车将其与陈某带至徽州农商银行，让其二人签字，当时贷款原因写的是进酒，贷款额度为230万元。因其知道贷款有房屋抵押，认为签字只是走形式，就没有看银行工作人员提供贷款材料的具体内容就签了字，也是那个时候其才知道安祥公司股东是其、焦玉英和陈某。贷款下来是在安祥公司的对公账户上，不能提现，然后由银行直接汇至贷款合同的指定账户，即孙某在农业银行尾号1679的账户。3月28日，焦玉英将孙某的身份证和该张农行卡给其，让其将卡内钱款转到她自己的屯溪农商行银行卡内，其按照焦玉英要求分两次将农行卡内的230万元转至焦玉英的银行账户。这两笔钱款转账在安祥公司账目上是没有记录的，其不知道转账后钱款去向及用途，也没有跟胡某说过贷款被焦玉英转走的事情。公司成立后从来没有召开过股东会等事实。三、被告人焦玉英的供述和辩解，证明2013年1月，其与胡某商量共同成立一家商贸公司，以进购白酒名义贷款，后其找陈某入股，胡某找项某入股，由胡某找代办公司登记注册成立安祥公司，注册资本300万元是其向朋友及担保公司所借，注册好公司后该款就被取出归还给出借人。其担任公司的法定代表人，占50%股份，项某负责会计、出纳，占30%股份，陈某占20%股份。同年3月，徽州农商行答应贷款230万元给安祥公司，其就找张某1约定用他的店面为贷款作抵押。之后，银行通知其去签贷款手续，其遂找陈某、项某一起到银行签字。3月底，银行分两次放出贷款，因该款在安祥公司账上不能提现，需要转到贷款指定账户，其遂找孙某向其借用银行卡并让酒厂提供委托书，将安祥公司贷款转入孙某的农行账户。之后，其将其本人银行卡、孙某的银行卡和身份证交给项某，让她将上述两笔共计230万元转入其农商行个人账户。其中，第一笔180万元转入其账户后，其用于归还个人向余某的借款约160万元，另20万元用于个人消费；第二笔50万元转入其账户后，其全部用于归还个人向黄某的借款。其将孙某账户内230万元转入自己账户及后续使用，在公司账本上没有体现，没有召开股东会，陈某也不知情，至于后续使用情况项某及陈某均不知情等事实。上述证据，经庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。一、关于被告人焦玉英提出的其仅是挪用贷款而非非法占有贷款的辩解意见及辩护人提出的被告人焦玉英改变贷款资金用途的行为代表公司意志，故其不具有“非法占有目的”的主观故意，不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，安祥公司于2013年3月以购买白酒为由向徽州农商行申请并实际贷款230万元，后焦玉英在未召开股东会会议由全体股东表决形成决议，也未实际征求股东陈某、项某同意的情况下，安排项某将全部贷款转入其个人银行账户，并改变贷款用途，将贷款实际用于偿还个人借款及个人花费，后于同年5月离开黄山市，并变更联系方式，至案发前一直未归还该款。本院认为，焦玉英在未经集体决定的情况下，擅自改变贷款用途，该行为明显不宜认定代表公司集体意志，同时，结合其将应属公司所有贷款转入其个人控制账户，随后迅速用于归还个人债务及个人消费，并更改联系方式离开黄山市，至今未归还贷款的行为，足以认定其主观具有非法占有贷款的目的。被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见，依法不予采纳。二、关于辩护人提出的被告人焦玉英的行为构成挪用资金罪，且犯罪数额为69万元的辩护意见。本院认为，首先，职务侵占罪与挪用资金罪在主观方面、客体及客观方面均有所区别，鉴于已经对焦玉英涉案行为的主观方面进行论述，认定其主观具有非法占有贷款的目的，故其行为显然不符合挪用资金罪的构成要件。其次，安祥公司是独立于其股东的法律实体，经依法成立后在法律上获得独立人格并享有独立财产，焦玉英的行为实质侵犯的是安祥公司对230万元贷款的财产所有权，故其犯罪数额应依法认定为230万元。辩护人的上述辩护意见，依法不予采纳。本院认为：被告人焦玉英在担任公司执行董事兼总经理期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人焦玉英犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人焦玉英到案后如实供述自己罪行，系坦白，且本次系初犯，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人焦玉英具有上述从宽处罚情节的辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人焦玉英的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人焦玉英犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2024年2月14日止。）二、违法所得人民币二百三十万元，予以追缴，返还被害单位黄山市安祥商贸有限责任公司。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许春里审 判 员  方 斅人民陪审员  程国庆二〇一九年十月十日书 记 员  马晓夏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。