黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑01刑终408号抗诉机关黑龙江省哈尔滨市阿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡建武，男，汉族，1976年4月7日出生于广东省电白县，大专文化，广东奥特莱斯投资发展有限公司总裁办公室原副总裁，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市阿城区看守所。辩护人杨蔚兰，黑龙江孟阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林雄伟，男，汉族，1960年2月28日出生于广东省电白县，香港特别行政区居民，高中文化，广东奥特莱斯投资发展有限公司拓展部原副总经理，户籍地香港特别行政区，住所地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月12日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市阿城区看守所。辩护人赵文革，黑龙江兆杰律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院审理哈尔滨市阿城区人民检察院指控原审被告人蔡建武、林雄伟犯伪造公司印章罪一案，于2019年4月9日作出（2018）黑0112刑初205号刑事判决。哈尔滨市阿城区人民检察院不服，提出抗诉；蔡建武、林雄伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员温忠雯出庭履行职务，蔡建武及其辩护人杨蔚兰，林雄伟及其辩护人赵文革到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，奥特莱斯（中国）有限公司是广东奥特莱斯公司的大股东，广东奥特莱斯公司实际控制人是陈某5良（另案处理），广东奥特莱斯公司注册了哈尔滨励丰置业有限公司，负责人是被告人蔡建武，被告人林雄伟是该公司员工。天津芭蕾雨投资管理有限公司注册了长盛公司。2013年1月6日，阿城区政府与奥特莱斯（中国）有限公司签订了中国哈尔滨·奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目开发建设协议。2015年3月，阿城区政府与奥特莱斯（中国）有限公司就奥特莱斯芭蕾雨项目推进工作进行了会谈，协商建设山水新城地下公共停车场。蔡建武负责停车场的招标工作，找到景某公司。2015年6月19日，阿城区开发办与景某公司签订了阿城区山水新城地下公共停车场项目建设工程施工合同。蔡建武指派林雄伟伪造了长盛公司印章，冒用长盛公司的名义提供预付款担保，并在预付款合同及履约保函上使用了该印章。2015年7月1日，阿城区开发办按合同的约定将5866.525万元预付款拨付到景某公司的账户内，当日蔡建武使用景某公司U盾将此款全部划至陈某5良指定的账户上，后陈某5良将此款用于偿还个人债务。其中转给蔡建武140万元，蔡建武本人供述是偿还其个人的债务。经鉴定，送检的预付款担保、承包人履约保函上“哈尔滨长盛置业有限公司”印某与样本印文不是同一印章所盖印。经蔡建武供述，其上述行为均受陈某5良指派。2017年11月8日，蔡建武被公安机关在广东省茂名市电白县电城镇抓获。2017年11月12日，林雄伟被公安机关在广东省深圳市罗湖区抓获。截止2018年4月27日，上述款项5866.525万元已由天津芭蕾雨投资管理有限公司转到景某公司账户内，由景某公司转回阿城区开发办。上述事实，有经原审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过；证人李某1、陈某1、陈某2、陈某3、肖某、杜某、刘某1、张某1、王某1、张某2、王某2、李某2、陈某4、文某、胡某、蔡某、林某1、张某3、王某3、邵某、林某2的证言；被告人蔡建武、林雄伟的供述；哈尔滨市阿城区发展改革局文件、中标公示文件；建设工程施工合同、预付款担保合同、承包人履约保函；景某公司营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证；预算转账业务报账单、黑龙江省单位往来资金结算票据、收据；励丰公司出具的承诺书、长盛公司出具的律师函、退回阿城区山水新城地下公共停车场工程预付款的函、限期返还预付款通知书、退回阿城区山水新城地下公共停车场工程预付款的函；景兴公司、阿城区政府、奥特莱斯（中国）有限公司、天津芭蕾雨投资管理有限公司签订的四方谅解备忘录；汇款凭证；景某公司出具的情况说明、阿城区开发办关于景某公司工程款的说明；哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定书（（哈）公（刑技）鉴（文检）字[2017]314）号；广东奥特莱斯投资发展有限公司、奥特莱斯（中国）有限公司信息、资金流向图示及说明、银行流水、户籍证明及现实表现等证据证实。原审法院认为，被告人蔡建武、林雄伟伪造公司印章，其行为均构成伪造公司印章罪；在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，其行为均构成合同诈骗罪。从一重罪处罚，二被告人均应以合同诈骗罪处罚。本案系共同犯罪，蔡建武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林雄伟系从犯，应当减轻处罚。二被告人认罪、如实供述犯罪事实，全部损失已经挽回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，经审判委员会讨论决定被告人蔡建武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人林雄伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，哈尔滨市阿城区人民检察院认为陈某5良未到案，蔡建武、林雄伟未供述其与陈某5良合谋骗取工程预付款的故意，又无证据证实二被告人具有非法占有的故意，原判变更指控罪名，适用法律、程序均不当。哈尔滨市人民检察院支持抗诉意见，认为陈某5良控制的广某公司在2017年3月出具了返还工程预付款的承诺函，反映出蔡建武、林雄伟没有占有工程预付款的故意，二人转款行为并非与陈某5良合谋诈骗，而是按照项目合作协议以及上级指示履行职务；陈某5良转给蔡建武的140万元是偿还蔡个人债务，并非是分赃。现工程预付款已全部返还阿城区政府，在陈某5良未到案的情况下，无法证实蔡建武、林雄伟转走工程预付款的行为具有非法占有的目的，二上诉人不构成合同诈骗罪。被告人蔡建武、林雄伟均以原判认定其犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足为由，提出上诉。蔡建武的辩护人认为，原审法院没有给予被告人充分准备时间，而按合同诈骗罪审理，程序不当；蔡建武不具有非法占有的主观故意，工程预付款源于政府返还奥中公司的土地出让金，其受公司领导指示处理是职务行为，地下停车场没有施工是因为土地没有摘牌造成的，且工程预付款由公司使用后由公司返还，陈某5良使用该款得到公司承认，并非是非法占有该款。林雄伟的辩护人认为，原审法院定性错误，本案应为伪造公司印章罪。林雄伟在蔡建武的指使下私刻长盛公司的公章，是为环评使用，不是为诈骗犯罪；林雄伟没有非法占有钱款的故意，亦没有分得钱款。经审理查明，2013年1月6日，黑龙江省哈尔滨市阿城区政府（以下称阿城区政府）与奥特莱斯（中国）有限公司（以下称奥中公司）签订中国哈尔滨·奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目开发建设协议。2013年1月7日，阿城区政府与奥中公司签订补充协议，约定阿城区政府将奥中公司或奥中公司指定的摘牌公司或为开发项目专设的项目公司所缴付的项目用地出让金中超过13.5万元/亩的部分，作为专项支持资金由奥中公司用于项目建设。2015年3月14日，经阿城区政府与奥中公司协商，阿城区政府以投资建设地下停车场的方式等额支持奥特莱斯项目，后确定地下停车场项目主体为哈尔滨市阿城区城市建设综合开发办公室（以下称开发办）。广东奥特莱斯投资发展有限公司（以下称广某公司）的法人是陈某5良，奥中公司是该公司大股东，被告人蔡建武、林雄伟就职于该公司。2015年4月28日，哈尔滨励丰置业有限公司（以下称励丰公司）在哈尔滨市阿城区注册成立，由蔡建武具体负责，林雄伟是该公司员工。天津芭蕾雨投资管理有限公司（以下称天芭公司）在哈尔滨市阿城区注册了长盛置业有限公司（以下称长盛公司）。在蔡建武的安排下，林雄伟在阿城区某处私刻了长盛公司的印章。地下停车场立项后，蔡建武找阿城区政府说明励丰公司没有建筑资质，需要找一个建筑公司来完成项目建设。开发办通过哈尔滨诚信房地产开发有限公司联系了哈尔滨景兴建筑工程有限公司（以下称景某公司）。景某公司与蔡建武对接后，在地下停车场建设项目招标时中标，于2015年6月19日与开发办签订建设工程施工合同。蔡建武要求景某公司在得到政府的工程预付款后，由励丰公司统一管理资金，并从景某公司取得该公司对公网银U盾。此后，蔡建武以励丰公司名义给开发办出具了承包人履约保函、伪造了长盛公司的预付款担保书，并在保函和担保书上加盖了伪造的长盛公司印章。阿城区政府向景某公司支付工程预付款5866.525万元后，蔡建武使用景某公司U盾将此款全部划至陈某5良指定的账户上。由于奥特莱斯商业项目规划设计方案及施工图未完成（地下公共停车场工程与地上项目应为一体统一设计），导致地下停车场工程迟迟不能开工。阿城区政府多次致函项目单位，要求按协议约定进行开工建设，并向景某公司发函要求退回预付款。2017年3月28日，广某公司给开发办出具承诺函，承诺尽快与阿城区政府商议商业地块摘牌事宜，若不能达成合作意向，最迟于2017年9月30日前将工程款5866.525万元退回开发办。2017年4月25日，开发办委托的黑龙江宇春律师事务所向广某公司发律师函称，由于广某公司不是地下公共停车场项目的合同主体，故不接受广某公司的承诺。2017年7月15日，阿城区政府与奥中公司林某3主席就奥莱项目的遗留问题与后续发展问题进行了会谈。2017年10月13日，景某公司李某1到公安机关报案，公安机关于2017年10月27日立案。2017年11月24日，景兴公司、阿城区政府、奥中公司、天芭公司达成谅解备忘录，由奥中公司督促励丰公司分三期返还景某公司预付款。天芭公司为实现住宅项目正常推进，同意配合政府及景某公司督促奥中公司或励丰公司按期返款。此后，天芭公司将工程预付款转回景某公司帐户，景某公司将该款转回开发办。上述事实，有经一、二审法庭庭审质证确认的下列证据证实：1.案件来源及到案经过：2017年10月13日，景某公司李某1报案称，其经营的景某公司承建的阿城区山水新城地下公共停车场工程项目的预付款5千余万元被蔡建武等人骗走，致使地下公共停车场项目至今无法继续进行。2017年11月8日，蔡建武被公安机关在广东省茂名市电白县电城镇抓获。2017年11月12日，林雄伟被公安机关在广东省深圳市罗湖区抓获。2.证人张某2（阿城区招商局局长）证言：中国哈尔滨奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目是经哈尔滨市发改委介绍到阿城区政府的，由我负责这个项目。2013年1月6日，阿城区政府与奥中公司就中国哈尔滨奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目签约,在推进过程中遇到了瓶颈，规划及土地指标问题双方不能达成共识。2015年3月14日，双方在北京形成备忘录，同意将该项目全部改为河西进行建设。对承诺的优惠政策以政府配建地下停车场的方式等额支持奥莱项目建设，停车场产权归政府所有。参加会议的有宋某市长、王某4区长还有林某3、陈某5良、蔡建武、政协委员李某4,我也参加了。当时奥中公司就想要地的补偿款，不想要建别的项目，但都是领导定的，他们也就同意了。2013年签订协议时候，协议中约定出让金超出13.5万元／亩的部分应该以项目专项扶持资金的方式用于项目建设，因为中央有个67号文件，不允许即时返还现金用于建设，所以双方共同协商以配建地下停车场的方式予以支持，并形成了会议备忘录,以政府配建地下停车场的方案给景某公司支付了预付款6千万元。奥中公司签完合同后，交给了它下面的广东奥特荚斯投资有限公司负责这个项目。广某公司的法人是陈某5良，在阿城负责这个项目的是蔡建武，广某公司在阿城设立了哈尔滨长盛置业有限公司和哈尔滨励丰置业有限公司、哈尔滨合盛置业有限公司，这三个公司没有建筑的资质，蔡建武找政府说明这个情况。我联系印象城董事长李某2，后来听说李某2让张某1负责找建筑公司，张某1联系了景某公司。这6千万据我了解是根据工程合同的预付款额度给拨付的，预付款额度是改项中标价的25%，中标的价值是2.4亿元，所以预付款就是6千万元。3.证人李某2（哈尔滨市诚信房地产开发公司董事长）证言：阿城区领导介绍蔡建武是奥中公司在阿城区开发负责人。区里领导让我帮助找一个有资质的企业参与地下公共停车场的项目，我让公司总经理找景某公司进行工程招标，后来景某公司中标了。景某公司的U盾放在我公司是为了支付停车场款项方便。我同意把U盾给蔡建武。奥中公司调整了地上奥莱商场施工方案，导致地下停车场项目无法进行。4.证人张某1（哈尔滨诚信房地产开发有限公司总经理）证言：董事长李某2告诉我阿城区政府要开发山水新城地下公共停车场项目，我们向阿城区开发办推荐了景某公司。奥中项目负责人蔡建武组织协调投标、参标、中标，以及签订承建合同。景某公司根据蔡建武的要求在阿城设立了项目部，开了企业的一般账户。开发办与景某公司签订合同后，蔡建武向阿城区政府要工程预付款，钱到景某公司的账户后，蔡建武以励丰公司的名义给景某公司出具了一个承诺函，承诺阿城区开发办拨付给景某公司的工程预付款，由励丰公司统一管理，如因工程款不能及时支付而影响该工程进度或产生任何法律责任由励丰公司承担。2015年6月末，蔡建武告诉我钱已经从政府要回来了，他让我跟景某公司的董事长过个话，问他是否同意将钱划拨到蔡建武指定的励丰公司的账户上。景某公司董事长李某1同意让我代为转拨，我告诉公司的出纳员刘某2将景某公司的企业网银U盾转交给蔡建武。据我了解，蔡建武是奥特莱斯项目在阿城的总负责人，他在本地招了一批工程技术人员，在2015年7、8月份进行了工程设计和现场平整，感觉确实在积极推进这个项目。5.证人刘某2（哈尔滨诚信房地产公司出纳员）的证言：张某1总经理安排我帮景某公司在阿城设立企业一般账户，当时开了网银给了3个U盾，由我代为保管。2015年6月15日，张某1告诉我可以把U盾交给蔡建武，他于当日到我办公室取走了这3个U盾，给我出具了收据。6.证人李某1（景某公司的董事长）证言：2015年4月份的一天，我接到诚信开发有限公司总经理张某1的电话，让我到阿城协商关于阿城区山水新城项目的具体事宜。在蔡建武办公室，我和张某1、蔡建武协商按照甲方的要求进行投标。我让技术部的王某1去签的合同，具体内容都是由蔡建武和政府协商订的。这个地下停车场是为奥特莱斯商业中心配套建设的，地下停车场和奥特菜斯项目为同一处地块，上下一体，为了推进工程的开发建设统一管理，蔡建武给我提供了哈尔滨励丰公司出具的承诺书，收到承诺书后我让蔡建武把账户的网银u盾拿走，钱到账以后就是蔡建武自己操作了。停车场项目做了平整土地和围栏设施，之后的就没有建设了。2017年11月份，开发办联系奥中公司和天芭公司要签订关于地下停车场工程预付款的谅解备忘录，我委托李某2去天津商谈的。2017年12月22日，天芭公司转到景某公司二千万元，2017年12月29日，我将二千万元转到阿城区财政。7.证人王某1（景某公司职员）证言：我公司参与阿城区开发办招标开发山水新城地下公共停车场的项目，并中标承建。2015年6月中旬的一天下午，在阿城区开发办的一个办公室里，我代表公司签订合同，合同具体内容都是奥特莱斯的蔡建武负责同开发办协商的。8.证人程某（景某公司职员）的证言：2017年1月25日，我受景兴公司董事长李某1委托到阿城区公安局报案，李某1发现阿城区山水新城地下公共停车场建设项目的担保函中担保人长盛公司的公章系伪造。9.证人杜某（时任开发办主任）证言：蔡建武是奥中公司在阿城的总代理。在与奥中公司合作的项目后期，政府要求我们单位作为甲方参与该项目。区主要领导安排开发办落实奥特菜斯项目的补偿问题，以在山水新城建设地下停车场这种形式进行招标、投标的准备工作。投标过程我不清楚，大概是2.44亿元左右。景某公司中标。当时签订合同的时候甲方有招商局的张某2、法制局有关领导、区主要领导和主管领导参加，乙方景某公司的人是个女的。对于建设工程施工合同里的预付款担保及承包人履约保函这两份担保，我没有印象了。山水新城的工程只做了土地平整和设置围挡。我认为从开始就不应该引入项目，奥中公司在阿城的项目土地没有摘牌，地上项目的规划也没有出来，导致双方这个项目没有继续开展下去。10.证人刘某1（阿城区开发办工作人员）证言：2015年6月19日，在阿城区政府开发办杜某主任的屋里，合同签订有杜某、侯某和我，景某公司的人我都不认识。合同是由我按照领导要求，征求有关部门意见，之后将文本交给领导，但是预付款担保和承包人履约保函两个文件是空白的，等到合同签署完毕后，主任把正式签署的合同文本交给我保管时，预付款担保和承包人履约合同这两个文件都填写了单位和加盖了公章。11.证人王某2（阿城区土地局资产用地科科长）证言：2014年3月13日，哈尔滨市国土资源局和哈尔滨长盛置业有限公司签订了土地出让合同，一块是184563平方米，一块是11123平方米，土地出让金分别是10741万元、1180万元，总计11921万元。二块土地都是商服和住宅用地。据我了解土地并没有开发，因为长盛公司按合同约定日期没交上钱，所以产生了滞纳金。滞纳金和银行利息大约500万左右，所以长盛公司可以办理相关的手续，但是拿不到土地证。12.证人陈某1、陈某2、陈某3、肖某、陈某4、文某、胡某、蔡某、林某1、张某3、王某3、邵某、林某2各自的证言证明：帮助陈某5良转款或收到陈某5良还的以前借款。其中蔡某证实蔡建武曾因哈尔滨那边的公司急用设计费向他借过钱；蔡建武妻子胡某证实陈某5良转给蔡建武140万元，是蔡建武为陈某5良的公司向别人借款130万元，陈某5良给蔡建武付利息10万元，一共是140万元，钱都还人家了。13.广东奥特莱斯投资发展有限公司、奥特莱斯（中国）有限公司信息、资金流向图示及说明、银行流水、户籍证明及现实表现：被告人身源情况。涉案的工程预付款流转情况。14.中国哈尔滨奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目开发建设协议：2013年1月6日，阿城区政府（甲方）与奥中公司（乙方）签订奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目开发建设协议。……双方确认，鉴于乙方将来需通过其指定的公司来履行本协议规定的土地摘牌义务，根据国家相关政策要求，还需要乙方在项目所在地注册设立若干家项目公司来进行项目的开发建设和运营。因此，本协议项下乙方的权利义务与各摘牌公司和项目公司摘牌或按出让合同受让的宗地对应的部分，将在本协议履行的不同阶段，依据法律规定转由乙方指定的摘牌公司和项目公司享有和承担。15.中国哈尔滨奥特莱斯芭蕾雨现代服务产业园项目开发建设补充协议：2013年1月7日，阿城区政府（甲方）和奥特斯（中国）有限公司（乙方）签订补充协议，甲方承诺，将乙方或其指定的摘牌公司或为开发项目专设的项目公司所缴付的项目用地出让金中超过13.5万元/亩的部分，作为专项支持资金由乙方用于项目建设。……在乙方或其指定的摘牌公司或为开发项目专设的项目公司每向国土部门缴付一笔土地出让金的7天内，甲方须向乙方或其指定公司拨付一次与上述出让金等额的专项支持资金；乙方或其指定的摘牌公司或项目公司将在对每一宗出让地块最后一次缴付出让金时，使累计付款总额达到该宗地块出让合同规定的出让金总额。16.会议备忘录：2015年3月14日，宋某市长、王某4区长、张某2局长在北京京滨饭店会见了奥中公司林某3主席、陈某5良副主席、蔡建武副总裁以及全国政协委员李某4，就奥特莱斯芭蕾雨项目推进工作进行了会谈。约定对承诺的优惠政策，以政府配建地下停车场的方式等额支持奥莱项目建设，地下停车场产权归政府所有。……地下停车场设计与奥特莱斯项目整体要配套，得到奥特莱斯公司认可。奥莱商业用地（约8.3万平方米）摘牌资金由项目单位筹集，确保如期摘牌。17.景某公司营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、中标公示文件、建设工程施工合同：工程名称阿城区山水新城地下公共停车场建设项目，发包人哈尔滨市阿城区开发办，中标单位为景某公司。预中标价为244652598.48元。18.预付款担保合同、承包人履约保函：担保人分别为长盛公司和励丰公司，二份文件均加盖哈尔滨长盛置业有限公司印章。19.哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定书（（哈）公（刑技）鉴（文检）字[2017]314）号：送检的预付款担保、承包人履约保函上“哈尔滨长盛置业有限公司”印某与样本印文不是同一印章所盖印。20.预算转账业务报账单、黑龙江省单位往来资金结算票据：2015年6月30日，开发办支付给景某公司工程预付款58665250元。21.收据：2015年8月11日，景某公司收到阿城区开发办的山水新城地下停车场工程款58575900元。22.励丰公司出具的承诺书：景某公司收到阿城区开发办的山水新城地下停车场工程款，由励丰公司统一管理账户资金使用、施工建设、工程管理、工程款支付。如因工程款不能及时支付而影响该工程的进度或产生任何法律责任由励丰公司承担。23.收条：2015年6月15日，蔡建武收到景某公司U盾三个分别为3349781657K、3349781658K、3349781656K。24.退回阿城区山水新城地下公共停车场工程预付款的函、限期返还预付款通知书：阿城区开发办分别于2016年8月19日、11月24日给景某公司发函，要求景某公司退回全部预付款。2016年9月1日，景某公司发函要求励丰公司将工程预付款返还。25.长盛公司、天芭公司出具的律师函：长盛公司给阿城区开发办出函，长盛公司未对停车场项目5866.525万元预付款提供担保；公司印鉴一直保存在天津，未给任何单位提供过印章。2017年7月14日，天芭公司给公安机关回函称长盛公司未对外担保，公章保存在天津。26.广东奥特莱斯投资发展有限公司承诺函：2017年3月28日，广某公司给阿城区开发办公发函，阿城区山水新城公共停车场工程于2015年6月2日完成招标，励丰公司委托由景某公司合法中标。该项目是兑现广某公司下属机构励丰公司在阿城区投资的奥特莱斯商业工程之优惠政策配套工程。停车场项目与奥莱商业工程为同一处地块，并且为上下一体建筑。由于前期奥莱商业项目地块的摘牌条件，双方一直未达成共识，使得奥莱商业项目不能按原计划推进，导致停车场项目也未能按预期施工。现由我司承诺，在近期委派专业团队赴阿城区政府尽快商议奥莱商业地块摘牌前相关事宜。若双方仍未能达成合作意向，本公司最迟于2017年9月30日前将停车场项目工程款58665250按程序退至阿城区开发办账户。27.律师函：2017年4月25日，黑龙江宇春律师事务所受阿城区城市建设综合开发办公室委托，就贵公司（广东奥特莱斯投资发展有限公司）2017年3月28日给我的委托人的承诺函回函如下，由于贵公司不是哈尔滨市阿城区山水新城地下公共停车场建设项目的合同主体，为此，阿城区开发办不接受贵公司的承诺。28.证人张某2提交哈尔滨市阿城区企业和投资服务局《关于奥特莱斯“芭蕾雨”项目进展情况及有关问题的说明》及《情况说明》：中国哈尔滨·奥特莱斯芭蕾雨现代产业园项目，系2013年1月冰洽会期间签约的项目，选址在阿城区山水新城区域。2013年5月14日进行了奠基仪式。……项目于2014年3月在河西摘得两块土地共计293亩，土地性质为住宅用地。……关于项目享受优惠政策的问题，2015年3月14日在北京双方达成一致意见，双方同意以政府投资方式在奥特莱斯商业地块下面建设地下公共停车场，产权归政府所有，提供给项目使用，即我区用实物的方式（配建地下公共停车场）对土地出让金超出约定价格部分进行抵偿。经测算，停车场项目总投资2.4亿元。建设资金拟从项目土地出让金中解决。……于2015年6月2日完成了山水新城地下公共停车场项目建设的招投标工作，于2015年7月1日支付总工程量25%的工程预付款约6000万元。2015年7月，地下停车场工程中标公司进场，但由于奥莱公司地上奥特莱斯商业项目规划设计方案及施工图未完成（地下公共停车场工程与地上项目应为一体统一设计），导致地下停车场工程迟迟不能开工。……2016年3月31日，市政府在香港招商活动期间，市区两级领导约见了奥莱公司陈某5良副主席、全国政协委员李某4，再次敦促该公司。奥莱公司承诺继续实施该项目。此后，我区又分别于2016年8月、9月、11月多次致函项目单位，要求按协议约定进行开工建设。此外，关于2014年3月摘牌的293亩住宅用地，按照出让合同约定，应于2015年9月29日前开工。2016年8月19日，我区国土部门给项目公司（哈尔滨长盛置业有限公司）下发了《关于限期开工的通知》。2017年4月10日，国土部门再次向项目公司下发了《闲置土地调查通知书》，要求项目单位对土地闲置原因进行说明。2017年7月15日，我区在北京与奥特莱斯（中国）有限公司林某3主席就奥莱项目的遗留问题与后续发展问题进行了会谈。7月24日，林某3指派公司吴某、孙某、黄某等人到我区进一步洽谈。11月8日，奥特莱斯（中国）有限公司再次派员到我区商榷项目有关问题，并承诺于近期就项目后续相关工作给予明确答复。2017年11月24日，在天津物产集团，由哈尔滨景兴建筑工程有限公司、阿城区政府、奥特公司、天津芭蕾雨投资管理有限公司四方签署了《谅解备忘录》。约定从备忘录签署之日起四个月内，原渠道全额返还工程预付款5866.525万元。截止目前，按照约定时间节点，已经原渠道全部返还。政府拨付的工程预付款与蔡建武供述的土地出让金没有关系，6千万元是工程量的25%，原张某2询问笔录中的第二种说法准确；2015年3月14日备忘录中，已摘得19.5686万平方米住宅用地和即将挂牌的8.3万平方米商业用地是项目建设的两块用地，同属项目用地范畴。29.景兴公司、阿城区政府、奥特莱斯（中国）有限公司、天芭公司于2017年11月24日签订的四方谅解备忘录：（1）由奥中公司负责督促励丰公司分三期将5866.525万元预付款全额归还至景某公司账户，如励丰公司不能按时支付，奥中公司愿意代为支付。（2）阿城区政府同意收到第一期款项后，立即启动协助长盛公司办理土地证等相关事宜。收到第二期款项后，办理完成长盛公司土地证，并协调相关部门办理完成长盛公司土地使用权延长动工开发手续及相关土地开发手续。收到第三期款项同时，将土地证、延期动工协议及相关开发手续等文件交给长盛公司。（3）天芭公司作为长盛公司股东，为实现住宅项目正常推进，同意配合阿城区政府及景某公司督促奥中公司或者励丰公司按期支付上述款项。30.景某公司、阿城区开发办出具的说明：天津芭蕾雨投资管理有限公司于2017年12月22日、2018年1月24日、2018年4月10日分三次将工程预付款5866.525万元转回景某公司账户内，后由景某公司将预付款转回阿城区开发办。开发办已收到该款。31.奥特莱斯（中国）有限公司公函：奥中公司于2018年12月25日给阿城区政府发公函，说明景某公司转出的工程预付款由该公司拓展人员收到后用作拓展费用周转。但蔡、林二人私刻公章一事，该公司未授意，也不知情。由于相关因素，该公司不再参与阿城区山水新城地下停车场项目，于2017年12月29日到2018年4月27日，由天芭公司代该公司将工程款返还给景某公司。32.被告人蔡建武供述：广东奥特莱斯投资发展有限公司的法定代表人是我姐夫陈某5良。奥特莱斯（中国）有限公司法定代表人是林某3。奥中公司是广某公司的大股东。奥中公司和天津芭蕾雨投资管理有限公司有合作关系。励丰公司是广某公司注册的，法人代表是陈某8。我是2011年经陈某5良介绍在奥中入职。2012年我任广某公司任拓展中心副总经理。长盛公司是天津芭蕾雨公司注册的。2013年1月6日，奥中公司副总裁江万勇和阿城区区长签订的合作协议，奥中公司高层决定由天津芭蕾雨公司来做这个项目。天芭公司于2013年12月份派人注册了长盛公司和合盛公司。奥中公司花了1.2亿购买了290亩土地。天芭公司、奥中公司和阿城区政府有些问题没有达成共识，后来由我负责继续开展这个项目。前期设计蓝图我们都做了。2015年3月l4日，阿城区政府主要领导和奥中公司的林主席达成了共识，在原来协议的基础上增设哈尔滨市阿城区山水新城地下公共停车场的项目。我负责具体招标，通过阿城印象城的李某2找到景某公司，跟景某公司达成了协议，预付款必须交给我。合同签订之后我要求阿城政府尽快拨付工程预付款6千万。2015年7月1日钱到账后，陈某5良指示我将这笔钱中110万元转到励丰公司、2755.1万元转到电白县电城镇兴顺化工原料商行、3千万元转到中山市西区茂兴化工原料商行。陈某5良告诉我这个钱由公司财务管了，不用我管了。在长盛公司购买土地之前，阿城政府要求环评，当时我让林雄伟刻了长盛公司的假章环评用，用完之后这个假章就放到了林雄伟那里了。5850万这笔资金是阿城区政府前期摘地的补偿款，前期摘地的是长盛公司，与广某公司没有关系，我认为天芭公司与奥中公司是合作关系，陈某5良指派我来收这笔补偿款，我就向阿城区政府要的这笔钱。我们有能力去建设山水新城，地下停车场也确实真实意愿去建成。阿城区政府要求必须有预付款担保和履约保函，开始我们都打算用励丰公司做担保，但是阿城区政府要求要用长盛公司担保，我把预付款担保、履约保函发给陈某5良，陈某5良让我找林雄伟盖长盛公司的那枚假章。我跟林雄伟说老板同意盖长盛公司的假章，林雄伟拿出长盛公司的假公章加盖在预付款担保上，当时由于着急疏忽把履约保函也盖上了长盛公司的假公章。陈某2根据陈某5良的指示将其中140万元转给我，是陈某5良之前从我手中的借款。33.被告人林雄伟供述：2014年，我与蔡建武一起在广东奥特莱斯公司拓展部工作。2014年8月份，我跟蔡建武到了哈尔滨市阿城区。蔡建武对我说长盛公司的公章因为没有正式注册，当时着急为了提交环评手续，让我刻了一枚长盛公司的假公章，我在阿城区水利局楼下一个店铺内刻的。后来环评手续没有用上这枚假公章，这枚假公章一直由我保管。蔡建武给我预约款担保和履约保函，让我在上面盖那枚假的长盛公司公章。履约保函上落款是励丰公司，当时是我疏忽，盖错了。本院认为，上诉人蔡建武指使上诉人林雄伟私刻哈尔滨长盛置业有限公司印章，二上诉人的行为构成伪造公司印章罪。原公诉机关指控罪名成立。原审判决认定二上诉人构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足；抗诉机关的抗诉意见以及二上诉人的上诉理由成立，予以采纳。奥中公司与阿城区政府的合作因双方为用地问题几经协商，在2015年3月14日双方达成备忘录后，仍因地上的奥特莱斯商业项目规划设计方案及施工图未完成，致使阿城区政府承建的地下停车场迟迟不能施工。经阿城区政府与奥中公司在公安机关立案前后多次协商，奥中公司承诺如协商不成即如数返还工程预付款，后通过天芭公司已将该款返还，且奥中公司在公函中承认预付款是用于公司拓展费用周转。没有证据证实二上诉人受陈某5良指令将政府拨给景某公司的工程预付款转出的行为具有非法占有目的，亦无证据证实二上诉人非法占有该钱款，现有证据下认定二上诉人构成合同诈骗罪尚不充分。二上诉人如实供述伪造公司印章的罪行，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2018）黑0112刑初205号刑事判决；二、上诉人蔡建武犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月9日起至2019年9月8日止）；三、上诉人林雄伟犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月12日起至2019年9月11日止）。本判决为终审判决。审判长  何富鑫审判员  张国栋审判员  李成林二〇一九年七日三十一日法官助理李立士书记员李宇杭