内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4348号上诉人（原审被告）：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东镇振兴大街西段。法定代表人：杨某，总经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某，男，1988年5月5日出生，公民身份证号码×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：任某，男，1981年10月9日出生，公民身份证号码×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。二被上诉人的委托诉讼代理人：吴某，内蒙古木叶山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某，男，1974年9月5日出生，公民身份证号码×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：卢某，男，1963年2月16日出生，公民身份证号码×××，现住址同上。被上诉人（原审被告）：巴林左旗润达房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东东城区振兴小区1幢03062室。法定代表人：魏某，总经理。上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司因与被上诉人许某、任某、李某、卢某、巴林左旗润达房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的上诉请求：撤销一审判决，请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一审认定许某、任某为本案德馨嘉园一期钢材供货人认定错误。被上诉人许某、任某向上诉人主张钢材款，但没有提供相应的增值税发票，李某和卢某为被上诉人许某、任某出具的材料清单相互矛盾，不能证明刘某系实际供货人。许某、任某与另一案刘某分别主张的钢材总量已经超过了本案工程项目实际应用量，因此被上诉人主张不属实。卢某借用上诉人的资质进行德馨嘉园一期项目施工，同时借用另外一家公司资质进行巴林右旗大板祥云四期项目施工。因此，不能排除用于其他工程的可能。二、一审认定上诉人承担连带责任适用法律错误。依据合同相对性原则，本案与上诉人无关。补充上诉意见：一审判决送达之后，在上诉期间即2019年8月，卢某与李某，李某与刘某及许某、任某达成了以巴林右旗大板镇祥云四期10套商品楼总计886.34平米，每平米单价3500元，垫付材料款3102190元，据卢某讲，该10套房给刘某和许某、任某每人5套，上述房屋已经网签到实际购房人名下即刘某、许某、任某，这就涉及到一审判决第二项，应改判上诉人对上述未付款承担连带责任。许某、任某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。针对上诉人补充上诉意见的答辩，被上诉人供应材料的时候，同时也给大板祥云四期供应材料，大板祥云四期工程是天津久缘建筑工程公司承建，大板祥云四期5套房是天津久缘建筑工程公司给付的，与上诉人没有关系。大板祥云四期工程也是李某和卢某挂靠天津久缘公司承建的，是天津久缘公司与许某、任某结算的时候以房抵债。李某、卢某未作答辩。润达开发公司未作答辩。原审原告许某、任某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告钢材材料款4955769.42元，并以3303846.28元为基数按照月利息2%自2018年1月1日给付利息至材料款完全付清日止。2、诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：2017年5月25日被告卢某代表被告建筑总公司与被告润达开发公司签订了《建设工程施工协议》约定由被告建筑总公司建设被告润达开发公司开发的林东德馨嘉园商住楼小区第一标段，双方约定了权利义务及竣工时间；2017年4月20日被告李某与二原告签订了《林东德馨嘉园小区钢材供应合同》，约定由二原告向在建的德馨嘉园小区工地供应钢材，被告用在建的德馨嘉园小区的楼房抵顶钢材款，楼房登记在二原告名下，由被告李某一方销售，售楼款优先结清本金，剩余楼房交付被告李某一方，如在2017年12月31日前无法结清，延期期间所欠本金按月息2%支付利息，二原告所供应钢材的利润为钢材本金总价款的50%，约定付清时间为2018年1月30日，如不能付清则用楼房抵顶，价格比售楼处的价格低500元/平方米；被告李某、卢某未按约定时间给付楼房或支付价款；后被告李某、卢某于2018年4月14日及2018年6月2日分别给付原告许某钢筋款20万元及2万元，二原告现占有德馨嘉园小区楼房两处，但该楼房双方并未就价格达成一致意见。在审理过程中，被告建筑总公司提交了由被告李某向其提交的赤峰韧威商贸有限责任公司出具的内蒙古增值税专用发票30枚。原、被告争执的焦点：1、购买钢材的价款是否合理，针对该焦点，被告建筑总公司申请对德馨嘉园小区使用二原告的建筑材料的价格进行鉴定，赤峰大信资产评估有限公司出具赤大信评报字[2019]15号，评估结论为：许某供应德馨嘉园小区842.973吨钢材供应时市场价格评估参考值合计为人民币3209743元。经当庭质证，被告李某、卢某无异议。原告质证认为，在评估报告对2017年7月14日原告提供的销货清单，价款72760元，没有记录到评估价款中，原因是评估时该笔货物与与案外人刘某所供货物重复，但价款是原告支付的；还有其中5月19日、5月12日、4月28日也没有记录到评估里。被告建筑总公司有异议，认为被告李某、卢某向其公司提供的30枚螺纹钢建材增值税专用发票，证明德馨嘉园一期工程钢材供应商为赤峰韧威商贸有限公司；许某与案外人刘某陈述德馨嘉园一期工程全部钢材由其供应是虚假的；德馨嘉园一期工程正负零以上为我公司施工，依据图纸正负零以上钢材用量不足千吨，赤峰韧威商贸有限责任公司供应钢材量和许某与案外人刘某主张供应钢材量总和近2000吨，远超出一期工程钢材实际使用量；我公司只对承揽工程实际使用材料负责，对超出部分不担责，故该结论不能全部作为依据使用，同时要求对德馨嘉园工程使用钢筋量进行评估。被告润达开发公司未到庭质证；针对以上质证意见，法院认为，原告与被告李某合同约定的价格高于市场价格，被告建筑总公司对该价格不予认可，价格应按评估价格计算；原告所称2017年7月14日价款72760元，应计算在原告的总价款中；2017年5月19日、5月12日、4月28日的货物清单中明确记载“大板”字样，该部分钢材应为大板祥云四期使用，祥云四期工程使用的建筑资质不是被告建筑总公司，故原告可另行主张权利。被告建筑总公司要求对德馨嘉园一期工程使用钢筋量进行评估，法院认为，被告李某、卢某均认可德馨嘉园使用的是案外人刘某、许某提供的钢筋，且祥云四期工程还使用了其二人供应的部分钢筋，虽提供的发票是赤峰韧威商贸有限责任公司的，但并未从他处购置钢筋，且在工程使用中尚有消耗部分，故被告建筑总公司要求对钢筋使用量评估的请求，不予支持。2、关于逾期利息的承担的问题，2017年4月20日原告与被告李某签定了《林东德馨嘉园小区钢材供应合同》，约定给付楼房登记在原告名下并未兑现，同时约定2017年12月31日前无法结清，按所欠本金价款2%的月息计息；法院认为，购买建材的价格按评估价格计算，被告卢某、李某未按约定给付楼房，也未支付价款，约定的利率不违背法律规定，对该利息部分应予以支持。3、关于被告卢某、李某与孙显涛、任艳辉合伙经营的问题，被告卢某、李某与孙显涛、任艳辉虽在2017年4月20日签订合伙经营协议书，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条一款规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任承担责任。原告要求被告卢某、李某承担责任的请求符合法律规定，应予以支持。4,、关于被告建筑总公司承担责任的问题，被告卢某使用被告建筑总公司的资质对德馨嘉园小区一期工程进行施工，被告卢某是实际施工人，被告建筑总公司授权被告卢某与被告润达开发公司签订《建设工程施工协议》，对被告卢某因该工程施工所产生的法律后果应负连带责任。5、关于被告润达开发公司的责任问题，《最高人民法院》第二十六条二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告润达开发公司只在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认为，被告李某在原告处购买钢材，用于德馨嘉园小区工程，该工程是被告卢某挂靠被告建筑总公司的资质进行施工，被告李某是实际施工人卢某的合伙人，原告要求被告卢某、李某给付建材款的请求符合法律规定，钢材价款应按评估价格给付，逾期利息应按双方约定履行，被告卢某、李某用到祥云四期的钢材原告可另行主张权利，原告占有的两处楼房，因双方未确定所有权及协商价格，可在所有权确定后，从所欠的钢材款中扣除，被告李某支付给原告的钢材款220000元，应从所欠钢材款中予以冲减，原告2017年7月14日支付的72760元钢材款，被告卢某、李某应承担给付责任。被告建筑总公司对在德馨嘉园小区工程施工所欠原告钢材款应负连带责任；被告润达开发公司应在欠付工程款范围内承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条二款之规定，一审法院判决：一、被告卢某、李某于本判决生效后三日内给付原告许某、任某钢材款3282503元（3209743元+72760元）及利息（利息自2018年1月1日始以本金3282503元为基数月息按利率2%计息至本息付清为止，其中已支付220000元）。二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对上述款项负连带责任。三、被告巴林左旗润达房地产开发有限公司在尾欠工程款范围内承担给付义务。四、驳回原告许某、任某的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供房屋抵账协议书（复印件）、抵账房明细表（复印件）、微信截图（复印件），证明2019年8月，在一审判决后，卢某用大板祥云四期甲方抵顶给卢某工程款的楼房10套，合计886.34平米，单价3500元每平米，抵付材料款3102190元，抵顶给二被上诉人每人各5套，二被上诉人已经将该10套房子通过网签处理，这部分价款上诉人公司不能承担责任。被上诉人质证意见，房屋抵账协议是天津久缘建筑公司与李某之间签订的，虽然上诉人提供证据的时候将合同封皮附上了，但是显示的是天津久缘和李某之间的合同，这也反映了刘某在祥云四期的五套房与天津久缘公司有牵连关系，与上诉人之间没有关系。关于卢某与上诉人代理人之间的微信截图，由于卢某未到庭，真实性不予认可。本院认为，上诉人提供的抵账协议记载是天津久缘建筑公司与李某之间签订的，不足以证明与本案有关联性。对微信截图，卢某未到庭，对真实性无法确认，本院对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人对李某、卢某借用其资质承包德馨嘉园小区工程的事实无异议。在施工过程中，被上诉人许某、任某供应钢材，双方签订了钢材供应合同，李某、卢某在供货清单上签字确认，上述证据证明被上诉人许某、任某是实际供货人。关于上诉人是否应承担连带还款责任问题。上诉人上诉称，在一审判决之后，李某、卢某用楼房抵顶了本案的材料款，应从被上诉人许某、任某主张的材料款中扣除楼房抵顶的部分，上诉人对剩余款项可承担连带责任。但上诉人提供的楼房抵顶协议书是天津久缘建筑公司与李某之间签订的，不足以证明是抵顶的本案的材料款，故本院对上诉人的主张不予支持。综上，上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的上诉请求不能成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46446.16元，由上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 其其格审判员 张伟波审判员 邓宏涛 二○一九年十月二十一日书记员 王鹏吉