四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川刑终448号 抗诉机关四川省广元市人民检察院。 原审被告人张敬，曾用名张静，男，1980年2月9日出生于陕西省礼泉县，汉族，小学文化，农民，住陕西省礼泉县。2000年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年零六个月，2003年6月11日刑满释放。2008年11月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金五千元，2011年9月21日被假释，2013年8月18日假释考验期满。2017年9月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 指定辩护人杨红，四川君盛律师事务所律师。 原审被告人曹永康，男，1973年1月15日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，住陕西省礼泉县。2008年9月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，2010年8月17日刑满释放。2013年8月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金五千元，2016年9月12日刑满释放。2017年9月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所 四川省广元市中级人民法院审理四川省广元市人民检察院指控原审被告人张敬犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人曹永康犯运输毒品罪一案，于2018年6月21日作出（2018）川08刑初9号刑事判决。宣判后，四川省广元市人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员陈龙出庭履行职务，原审被告人张敬及其辩护人杨红律师，原审被告人曹永康到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。 四川省广元市中级人民法院判决认定，2017年9月19日，被告人张敬邀约被告人曹永康到成都购买毒品海洛因，二人驾驶车牌号为陕Ｄ×××××轿车从陕西省礼泉县出发并于次日凌晨2时许到达成都市区。当日上午，张敬独自在成都火车北站附近一妇女处以14.6万元的价格购买毒品海洛因200余克，购买后为便于吸食张敬要求对方从中添加脑复康，加工完毕后张敬携带该毒品与曹永康会和并驾车返回礼泉县。行至京昆高速四川（七盘关）收费站附近时，为逃避检查，张敬让曹永康携带购买的毒品海洛因下车沿108国道步行，自己独自驾车通过七盘关收费站后二人再行会和。后被告人张敬在接受检查时被民警从随身物品中查获海洛因疑似物1小瓶，经称量净重2.58克。被告人曹永康在108国道朝天检查卡点被民警抓获，并从其携带的衣服夹层内查获海洛因疑似物4块，经称量净重336.24克。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从被查获的毒品疑似物中均检出海洛因，从曹永康携带的衣服夹层内查获的四块检材中海洛因含量分别为13.51%、14.09%、14.05%、13.92%。另查明，2017年9月20日公安机关民警在咸阳市礼泉县阳光华运小区张敬家中查获毒品海洛因疑似物一包，经称量毛重12.36克，公安机关未提供该海洛因疑似物封装笔录及照片。2017年11月21日，经陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定该毒品疑似物称重、取样，净重为11.08克，公安机关未提供该海洛因疑似物拆封笔录及照片、未有净重称量照片，在该检材中检出海洛因。 原判以受案登记表、抓获经过、检查笔录、照片、扣押清单、称量记录、照片、检定证书、鉴定意见、尿液检测、封存笔录、照片、车辆通行记录说明、证人李某的证言、原审被告人张敬、曹永康的供述与辩解、各被告人的户籍证明等证据证明上述事实。 原判认为，被告人张敬、曹永康违反国家禁毒法规，运输毒品海洛因338.82克，构成运输毒品犯罪。公诉机关指控被告人张敬、曹永康犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但指控被告人张敬犯非法持有毒品海洛因的证据不足，不予认定。在共同犯罪中，被告人张敬系主犯，被告人曹永康系从犯。被告人张敬系累犯，被告人曹永康系累犯、毒品再犯，均应从重处罚。被告人张敬、曹永康到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。 原判认定，被告人张敬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元人民币；被告人曹永康犯运输毒品犯罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元人民币；本案扣押的毒品海洛因338.82克，由公诉机关依法处理，被告人张敬、曹永康的手机各一部（公诉机关未移交）予以没收。 四川省广元市人民检察院抗诉认为，原审判决认定张敬犯非法持有毒品罪证据不足有误。理由如下：1.毒品被查获时，乾县公安局在张敬妻子张稳妮和另一见证人乔某的见证下对毒品及电子秤进行了提取。在张稳妮的见证下用电子秤对毒品进行称量，毛重为12.36克，附有称量照片，该称量过程有称量笔录、扣押笔录及张稳妮证言予以证实。后侦查部门将涉案毒品送至宝鸡市公安司法鉴定中心进行称量鉴定，鉴定人在取样前进行净重称量并计入取样笔录，毒品净重11.08克。被告人张敬在侦查阶段两次供述称家里还剩下不到13克海洛因。2.关于毒品封装和拆封情况，乾县公安局将毒品送检前对毒品进行封装，并将张稳妮通知到公安局进行见证，但张稳妮拒绝在毒品封装袋上签字，有张稳妮的证言予以证实。结合“涉案财物管理台账”、“公安机关毒品收据”、取样笔录以及乾县公安局出具的说明，能够证明案发后毒品一直在公安机关有效掌控之下，不存在毒品同一性存疑的问题。特提出抗诉。 四川省人民检察院认为，原判认定查扣毒品未达到非法持有毒品10克以上入罪标准，以及不能证实送检毒品系查扣毒品有误。原判以运输毒品罪判处张敬有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元人民币，判处曹永康有期徒刑九年，并处罚金一万元人民币的一审判决，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定张敬不构成非法持有毒品罪有误，建议予以纠正，决定支持广元市人民检察院抗诉。 原审被告人张敬在二审庭审中，辩称张敬共在西安购买16克毒品，到成都购买毒品前曾称量家里还剩下7、8克毒品，对家中查获毒品的克数以及封存、送检程序提出异议。 张敬的指定辩护人意见是：1.一审认定张敬构成运输毒品罪错误，张敬应构成非法持有毒品罪，所购毒品是用于自己吸食。2.张敬购买的毒品含量比较低，且用于个人吸食，主观恶性不大，且系初犯、认罪悔罪，请求依法从宽处罚。3.在张敬家中搜出11.08克毒品的指控证据存在严重瑕疵，检察院抗诉该笔事实为非法持有毒品罪不成立。 原审被告人曹永康对一审事实认定、法律适用和量刑均无异议。 经审理查明：2017年9月19日下午，在原审被告人张敬的邀约下，原审被告人曹永康陪同张敬一起驾驶车牌号为陕Ｄ×××××轿车，从陕西省礼泉县出发前往四川省成都市购买海洛因用于吸食。次日凌晨，二人到达成都市区后，由张敬独自前往成都北站购买海洛因。张敬在一妇女处以14.6万元的现金，购买海洛因数百克。后张敬返回与曹永康会合后，二人驾车前往陕西省礼泉县，行至京昆高速四川（七盘关）收费站附近时，张敬让曹永康携带购买的毒品海洛因下车沿108国道步行以躲避检查，约定由张敬独自驾车通过收费站后，二人再行会合。后，公安人员在检查时从张敬随身物品中查获海洛因0.87克，在108国道朝天至陕西截获曹永康，并从其随身携带的袋子内查获铁盒装的海洛因1.71克，衣服夹层内海洛因4块分别为100.55克、78.27克、80.02克、77.40克，衣服夹层内海洛因含量分别为13.51%、14.09%、14.05%、13.92%。 上述事实,有原判所列证据证实，并经原审法院出示、质证，本院予以确认。 针对抗诉理由、原审被告人张敬及辩护人的二审当庭辩解理由和辩护意见，本院评判如下： 1.抗诉机关提出，原判认定张敬犯非法持有毒品罪证据不足有误，案发后毒品一直在公安机关有效掌控之下，不存在毒品同一性存疑的问题。以及四川省人民检察院支持抗诉意见认为，应当认定张敬构成非法持有毒品罪。经查，公安机关于2017年9月20日在张敬家中查获毛重12.36克疑似毒品，未提供当场封装笔录及照片；2017年11月21日对疑似毒品作净重称量、取样时，无犯罪嫌疑人张敬、见证人签字，且无照片视频。本案二审审理期间，检察院未补充提供新的证据对封装、净重称量、取样程序问题作出合理解释。鉴于相关证据在收集固定上有严重程序问题，不能补正，也未能作出合理解释，不得作为定案依据，由此无法证实从张敬家中查获毒品与送检毒品具有同一性。原判按照从疑有利于被告人原则，认定张敬不构成非法持有毒品罪，并无不当。该抗诉理由不能成立，支持抗诉的意见不予采纳。原审被告人张敬及其辩护人所提对张敬家中查获毒品克数以及封存、送检程序提出异议，认为检察院抗诉该笔事实为非法持有毒品罪不成立的辩解理由和辩护意见，予以采纳。 2.张敬的辩护人提出，一审认定张敬构成运输毒品罪错误，张敬应构成非法持有毒品罪，所购毒品是用于自己吸食。经查，确无证据证实张敬购买海洛因338.82克系用于贩卖。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。原判定性并无不当，该辩护意见不予采纳。 3.张敬的辩护人提出，张敬购买的毒品含量比较低，且用于个人吸食，主观恶性不大，且系初犯、认罪悔罪，请求依法从宽处罚。经查，张敬所购买的海洛因含量均在13.51%以上，属于正常纯度范围，张敬认罪悔罪等情节原判已予以综合考虑，该辩护意见不予采纳。 综上，本院认为，原审被告人张敬违反国家毒品管理制度，为吸食毒品，邀约原审被告人曹永康前往成都购买海洛因338.82克并运往陕西，二人的行为均已构成运输毒品罪。抗诉机关指控张敬另构成非法持有毒品罪，因证据不足，不能成立。在共同犯罪中，原审被告人张敬系组织邀约者，应认定其为主犯；原审被告人曹永康受邀协助运输毒品者，系从犯。原审被告人张敬在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。原审被告人曹永康因贩卖毒品罪被判刑，在刑罚执行完毕五年内又犯运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，均应从重处罚。原审被告人张敬、曹永康有坦白情节，可以从轻处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 乐 审 判 员  冯 伟 审 判 员  唐小鸿 二〇一九年十月十二日 法官助理  周京菁 书 记 员  文 琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。