湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终266号上诉人（原审被告）：湖南银成医考教育科技有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路12栋140080-14007D(琼天大厦)。法定代表人：杨友金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈军，男，1991年8月22日出生，汉族，户籍地湖南省中方县，系湖南银成医考教育科技有限公司员工。委托诉讼代理人：赵俊，湖南淮新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉银成文化传播有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙经济开发区楚天大道特1号。法定代表人：崔小燕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤宏发，湖北高韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦小双，湖北高韬律师事务所律师。原审被告：陈军，男，1991年8月22日出生，汉族，户籍地湖南省中方县。上诉人湖南银成医考教育科技有限公司（以下简称湖南银成公司）因与被上诉人武汉银成文化传播有限公司（以下简称武汉银成公司）、原审被告陈军不正当竞争纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭于2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人湖南银成公司的委托诉讼代理人赵俊、被上诉人武汉银成公司的委托诉讼代理人汤宏发、原审被告陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南银成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至五项，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由武汉银成公司负担。事实和理由：1.一审判决没有审查合作协议的合法性，认定武汉银成公司与怀化医诚文化传播有限公司存在合法代理关系显属错误，湖南银成公司与武汉银成公司不存在竞争关系；2.湖南银成公司注册商标的行为合法，湖南银成公司系基于该注册商标专用权实施本案被诉的不正当竞争行为，具有合法依据。且湖南银成公司与武汉银成公司经营的行业不同，武汉银成公司也没有证据证明其服务名称、企业字号有一定知名度，湖南银成公司使用含有“银成”“YC”的标识不会导致混淆。因此，湖南银成公司的行为不构成不正当竞争。武汉银成公司二审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈军二审口头答辩称：武汉银成公司未在怀化开设分支机构，其经营教育培训服务是非法的，不存在授权的基础。武汉银成公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止对原告企业名称和知名服务特有名称的仿冒混淆行为，停止使用其已注册并备案的域名ｗｗｗ.ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ，停止虚假宣传等不正当竞争行为（申请注销其已获得的商标，撤回所有与“银成”有关的商标申请，停止恶意投诉行为，停止对原告企业名称和知名服务特有名称的仿冒混淆行为，变更微信公众号账号ycykpx的名称“银成医考教育”，停止使用域名ｗｗｗ.ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ，停止虚假宣传等不正当竞争行为）；2.判令两被告消除影响，并在全国范围内发行的报纸上向原告赔礼道歉，发布的内容须经法院审核；3.判令两被告共同赔偿原告经济损失90万元及合理费用10万元；4.判令两被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：原告武汉银成公司成立于2008年11月18日，为有限责任公司。经营范围为文化艺术活动交流，音像制品零售，国内公开发行出版图书零售（许可项目经营期限与许可证核定的期限一致）。原告从事销售贺银成编著的医学资格考试辅导教材，并录制了一系列执业（助理）等医师资格考试的相关讲课培训视频，将上述教材和讲课培训视频授权包括湖南怀化在内的相关地区的代理商进行销售。自2011年2月开始，武汉银成公司在医考培训教材中开始使用“银成医考YC”“银成医考”“银成教育”“YC”等商业标识，相关医考培训教材的出版机构为北京航空航天大学出版社，编著者为贺银成，并在相关教材中对作者进行了介绍：作者贺银成是主任医师，知名大学附属医院医学教授，资深考研西综及医师资格考试辅导专家，医考辅导顶级名师，出版多部医学考试辅导书，多年来应邀在全国各地讲授临床执业医师复习课程，深受考生欢迎。2012年5月24日，武汉银成公司在新浪微博中使用“银成医考”“”商业标识进行宣传，并在微博中发布含有“银成医考”字样的图书、光盘等照片。原告武汉银成公司申请注册了微信公众号“银成医考(yixueks)”，被告湖南银成公司对该微信公众号进行投诉，投诉的理由为“此公众号为我司名字、字号、商标，希望尽快处理”等。湖南银成公司对微信公众号“江西银成医考(yixueyc)”曾进行过投诉。武汉银成公司称江西银成文化传播有限公司为其在江西的代理商。被告湖南银成公司成立于2015年10月15日，为有限责任公司，成立时的名称为怀化银成医学文化传播有限公司，2016年12月28日变更为怀化银成医考教育科技有限公司，2018年1月18日变更为湖南银成公司。湖南银成公司成立时的法定代表人为陈军，在原告起诉后变更为杨友金。湖南银成公司的经营范围为：教育软件开发；医学教育服务；医学技能培训；电脑技术培训；计算机软硬件开发及维护；图书、光盘、音像制品、电子出版物的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告湖南银成公司成立后在怀化地区从事了包括执业（助理）医师资格考试等相关医学考试的培训业务，培训使用网络培训、现场培训等方式，并使用了贺银成编著的医学考试辅导教材作为培训教材。被告湖南银成公司于2015年11月4日向国家工商行政管理总局就“”申请注册商标，并于2017年9月7日取得商标注册证书，该商标核定使用在第41类商品上，注册有效期限为2017年9月7日至2027年9月6日。湖南银成公司享有该注册商标在“教育；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；文字出版（广告宣传材料除外）；录像带发行；俱乐部服务（娱乐或教育）；翻译；经营彩票；健身指导课程（截止）”的专用权。此外，湖南银成公司自2016年4月7日至2018年9月13日期间，先后四十余次以含有“银成”“贺银成”或“YC”字样的商标分别在第9、16、35、41、42类上申请注册商标，但尚未获得核准注册。2015年11月19日，原告就“银成教育”向国家工商管理总局申请在第41类商品上注册商标，2016年8月25日被驳回申请，并于2017年5月25日被驳回复审。2016年3月22日，被告湖南银成公司取得作品“YC”的著作权登记，登记号为：国作登字-2016-F-00262476；同年11月21日，湖南银成公司取得作品“银成医考”的著作权登记，登记号为：国作登字-2016-F-00335793。被告湖南银成公司注册有微信号ycykpx,该微信号的公众号名称为“银成医考教育”。2012-2015年间，被告陈军和刘欢、刘元明为合伙关系，三人合伙作为乙方与原告武汉银成公司（甲方）就国家临床执业（助理）医师资格考试等培训服务进行合作，并分别于2012年11月24日签订《银成医考产品代理协议书》、2013年10月26日签订《银成教育2014临床类执业医师培训产品合作协议》、2014年10月29日签订《银成教育2015临床类执业医师培训产品合作协议》，代理销售原告的医学考试培训教材和视频教学课程类资料。原告在上述三次协议中约定销售的产品有图书资料产品类、视频销售类、集中授课视频类。其中，图书资料产品类有“贺银成国家临床执业医师资格考试辅导讲义（上、下册）”、“贺银成国家临床执业助理医师资格考试辅导讲义”、“银成国家临床执业（助理）医师资格考试实践技能应试指南”及其他有“银成”字样的图书；视频销售类有“国家临床执业（助理）医师资格考试全程规划精品课堂”“临床执业（助理）医师资格考试实践技能名师大讲堂”“国家临床执业医师资格考试30天通关大讲堂”“2014年国家临床执业（助理）医师资格考试30天通关大讲堂”等；集中授课视频类有“2013年国家临床执业（助理）医师资格考试历年真题精讲班”“2013年国家临床执业（助理）医师资格考试高分应试技巧班”等。2015年10月7日，陈军、刘欢、刘元明签订《协议书》一份，约定：“三人由于个人原因，解除合作，经三方友好协议，一致同意在怀化地区分别以刘欢和陈军的名义各自与武汉银成公司签订2016年合作协议”，并就2016年学员价格、违约责任等事项进行了约定。2015年10月17日，怀化银成医学文化传播有限公司（被告湖南银成公司成立时的名称）（乙方）与原告武汉银成公司（甲方）签订《2016临床类执业（助理）医师培训产品合作协议书》；2017年5月6日，陈军（乙方）与武汉银成教育科技有限公司（甲方）签订《2017临床类执业（助理）医师培训产品合作协议书》。该二份协议内容与上述2012年至2015年的协议书大致相同。上述2012年至2015年、2016年、2017年的合作协议书中均有“就双方对医务工作者进行国家临床执业（助理）医师资格考试培训服务合作事宜，达成如下协议……甲方授权乙方代理甲方产品，乙方可以在此地区以合法的市场行为销售甲方产品”“甲方的责任和义务：1.甲方负责组织优秀的师资进行授课、编写教材等，保证录制视频课件的质量和授课效果；2.甲方负责提供免费公开课讲座课件、相关宣传光盘、广告的样品，供各地招生使用；3.甲方负责在各大视频网站、相关医考论坛通过上传视频、宣传资料等对银成医考的品牌进行宣传，以带动产品的销售……”的字样。湖南银成公司于2017年12月向一审法院起诉怀化医诚文化传播有限公司，称怀化医诚文化传播有限公司侵害了其注册商标“”，请求判令怀化医诚文化传播有限公司承担侵害商标权和不正当竞争的责任，一审法院于2018年6月12日作出（2018）湘12民初1号民事判决。湖南银成公司不服，上诉于本院，本院于2018年11月27日作出（2018）湘民终720号民事裁定，将该案发回重审。怀化医诚文化传播有限公司的法定代表人为刘欢，原告认可其在怀化地区的代理商为怀化医诚文化传播有限公司。2018年3月1日，湖北省武汉市黄鹤公证处作出（2018）鄂黄鹤内证字第4080号公证书。该公证书记载：原告的委托代理人汤宏发于2018年2月23日申请对www.yxkspx.com网站中相关页面进行证据保全。公证员李某、公证员助理严某及汤宏发于2018年2月23日下午在武汉市黄鹤公证处公证一室，在公证员李某、公证员助理严某的监督下由汤宏发操作该房间内的台式办公电脑（电脑处于可以登录ｉｎｔｅｒｎｅｔ状态），开始了保全证据行为，主要保全内容有：在网址输入栏输入网址www.yxkspx.com，进入网站，截图一张（截图2），截图上有“怀化银成医考教育科技有限公司”的名称，页面左边显示为有“贺银成”字样的辅导书图片，并有“银成医考”字样出现在页面中。点击首页中的滚动广告，截图3张（截图3-5），截图中的页面中有“银成”或“银成医考”字样。点击“面试培训”后的“查看更多”，进入页面，截图5张（截图6-11），截图中有“历年开设面授班，名师面对面辅导”，有2013年至2017年面授班照片，照片中有“银成医考”字样，页面底部有“银成医考”二维码供扫描。点击“银成商城”下的“医师”链接进入新的页面，截图2张（截图13-14），显示有多个可供选择的2018年医师资格考试培训课程。点击“下一页”跳转至“医师”分类的第2页，截图1张（截图15）。点击“医师”分类第1页的“2018临床执业及助理医师资格考试全程通关班”链接，截图3张（截图16-18），显示该班的价格，学习资料等。其中学习资料包括：1、笔试＋技能全套视频课程；2、赠送价值（￥680元）的基础导学；3、赠送价值（￥880元）的银成.十万题库；4、默默老师定期在线授课，讲解专业知识、在线答疑；5、定期老师督导学习，量身定制学习计划。点击“医师”分类第2页的“执业助理医师资格考试辅导讲义”链接，进入新的界面，截图1张（截图19），截图显示内有书籍《2017贺银成国家临床执业助理医师资格考试辅导讲义》的图片一张。点击“医师”分类第2页的“执业医师资格考试全真模拟试卷及精析”链接，进入新的界面，截图1张（截图20），截图显示内有书籍《2017贺银成国家临床执业医师资格考试全真模拟试卷及精析》的图片一张。点击“学员服务”链接，进入新的页面，截图1张（截图21-22），截图显示标题为《怀化银成医考教育为学员准备接送专车》，内有大巴车图片一张，大巴车上挂有横幅“银成医考教育学员接送专车”。点击“教学视频试听”链接，进入新的页面，截图1张（截图23），点击其中的“西医医师资格考试备考技巧（贺老师）（点击网址试听）”链接，并跳转至相关视频播放页面，共截图3张（截图24-26），第一张截图为“银成医考www.yixueks.com”字样图片，第二张截图为贺银成讲课图片，上有“服务电话：027-515××××8”字样；第三张截图为贺银成讲课图片，上有“官方网址：www.yixueks.com”字样。点击“教学视频试听”页面中的“西医医师月经周期及性激素的变化（贺老师）（点击网址试听）”链接，截图1张（截图27）跳转相关视频播放页面。点击“关于银成公司”链接，进入新的页面，截图5张（截图28-32），截图显示页面标题为“银成医考（湖南）教育科技有限公司（简称银成医考）”，内容为该公司成立于2012年10月，是国家有关部门认证合法培训机构，拥有独立的企业名称权、著作权、商标权、发行权等，并附有联系电话、联系人，汇款账号等。在网址输入栏输入网址http:／／www.miitbeian.gov.cn，点击回车键进入工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，点击公共查询后，在“主办单位名称”栏输入“怀化银成医考教育科技有限公司”，得到的查询结果显示网址“www.yxkspx.com”、“ｗｗｗ.ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ”的主办单位为怀化银成医考教育科技有限公司（以上见截图33-38）。另查明，原告为本案支付律师费5万元，公证费2000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告之间是否存在竞争关系；2.如果存在，原告主张的被告的行为是否构成不正当竞争；3.如果不正当竞争成立，被告的责任承担。关于焦点一，原告与被告之间是否存在竞争关系。原告从事销售贺银成编著的执业（助理）医师资格考试辅导等教材，录制了一系列执业（助理）医师资格考试的相关讲课培训视频，并授权相关地区的代理商进行销售。原告自2012年起至今在怀化地区有经其授权的经销商从事上述教材及讲课培训视频的销售业务。被告湖南银成公司系在怀化地区从事执业（助理）医师考试培训等业务的公司，原告与被告湖南银成公司之间在执业（助理）医师资格考试的教材销售、培训业务中存在直接的竞争关系。被告湖南银成公司关于其与原告不构成竞争关系的主张，一审法院不予支持。关于焦点二，如果存在竞争关系，原告主张的被告的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”因此，认定被诉行为是否构成不正当竞争，关键在于判断该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权，可以认定为不正当竞争行为。本案中，被告湖南银成公司的原法定代表人陈军等人作为原告武汉银成公司2012年至2015年在怀化地区的代理商，且2016年至2017年间湖南银成公司作为原告及其关联公司在怀化地区的代理商之一，在怀化销售贺银成编著的医学考试系列辅导教材及相关培训视频，并组织现场培训，二被告已经知悉含有“银成”或“YC”字样的商业标识为原告在医师资格考试的辅导教材销售、培训业务中所特有，而被告湖南银成公司作为原告在怀化地区的代理商之一，未经原告授权，在医师资格考试的辅导教材销售、培训业务中使用含有“银成”或“YC”字样的商业标识，并将上述商业标识在教育、就业指导（教育或顾问培训）、安排和组织培训班等与教育相关的商品类别上申请进行商标注册和版权登记，确易使相关公众对上述类别的商品来源产生混淆、误认，误认为系由原告或原告代理商提供，有违诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序。同时，被告湖南银成公司在明知原告对含有“银成”或“YC”字样的商业标识享有正当权利的情况下，投诉原告及其代理商的微信公众号，并起诉原告在怀化地区的代理商怀化医诚文化传播有限公司，扰乱了原告正常的经营活动。综上，被告湖南银成公司未经原告的同意使用原告特有的商业标识并将上述标识申请商标注册和版权登记，且多次投诉原告的行为应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之情形。原告主张其销售的医考产品在医考学员中具有较高知名度且其提供的服务为知名服务，但原告提交的证据不足以证明，一审法院不予确认。被告湖南银成公司关于其行为不构成不正当竞争的主张，一审法院不予支持。被告陈军作为湖南银成公司的法定代表人期间参与公司经营管理属职务行为，其行为的法律后果由湖南银成公司承担，且原告并无证据证明湖南银成公司与陈军存在人格混同，故陈军在本案不构成不正当竞争。关于焦点三，如果不正当竞争成立，被告的责任承担。如上所述，被告湖南银成公司的行为构成不正当竞争,给原告造成了损害，应当依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六、八项“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉”之规定，对原告要求被告湖南银成公司停止不正当竞争行为的诉请，一审法院予以支持，被告湖南银成公司应停止使用含有“银成”或“YC”字样的标识，包括但不限于在被告湖南银成公司的企业名称、商业宣传、微信公众号中停止使用含有“银成”或“YC”字样的标识。同时，被告应停止对原告及其代理商使用含有“银成”或“YC”标识的投诉行为。原告要求判令被告注销其已获得的商标、撤回所有与“银成”有关的商标申请，因对商标的注册、注销、撤回等属于行政事项，不属于本案审理范围，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。被告湖南银成公司注册的域名www.ycykjy.com含有“YC”标识，被告应停止使用，故对原告要求湖南银成公司停止使用域名www.ycykjy.com的诉讼请求，一审法院予以支持。被告湖南银成公司在未经原告同意的情况下在怀化地区使用原告特有的商业标识进行宣传，混淆了商品的提供者，应当对给相关公众造成的误解消除影响，因此，对原告要求消除影响的诉请，一审法院予以支持。而赔礼道歉系侵犯人身权利所应承担的民事责任方式，原告作为法人主体并不享有人身权利，故对其要求赔礼道歉的诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失的诉请，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，原告的损失及被告湖南银成公司的获利均无法计算，一审法院根据被告湖南银成公司侵权行为的性质、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额，酌情确定湖南银成公司的赔偿数额为100000元。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六、八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南银成公司立即停止使用含有“银成”或“YC”字样的标识，包括但不限于在企业名称、商业宣传、微信公众号中停止使用含有“银成”“YC”字样的标识；二、被告湖南银成公司立即停止对原告武汉银成公司使用含有“银成”或“YC”字样的标识的投诉行为；三、被告湖南银成公司立即停止使用域名www.ycykjy.com；四、被告湖南银成公司在判决生效后十日内在《怀化日报》的非中缝版面发布公告，为原告武汉银成公司消除影响（内容需经一审法院核准）；五、被告湖南银成公司在判决生效后十日内赔偿原告武汉银成公司100000元；六、驳回原告武汉银成公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由原告武汉银成公司负担11500元，由被告湖南银成公司负担2300元。二审中，陈军未提交新的证据，湖南银成公司提交了9组新的证据，武汉银成公司提交了4组新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.湖南银成公司的证据1承诺书、百度信誉认证技术服务订购协议、发票，证据2合作办学协议、授权书，证据3（2019）商标异字第0000026154号决定书，证据4书籍采购单据，证据5另案判决书，证据6商标和字号查询信息，证据8合作协议书、服务合同书，证据9作品登记证书和商标注册证，均与本案没有关联，不予采信；证据7湖南银成公司使用标识的情况，真实合法，且与本案有关联，予以采信。2.武汉银成公司的证据1商标列表，证据3商标注册证，均与本案没有关联，不予采信；证据2商评字（2018）第0000229079号裁定书，没有证据证明该裁定已经生效，不予采信；证据4微信投诉记录，真实合法，且与本案有关联，予以采信。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：2012年5月24日至2015年10月15日湖南银成公司登记成立时，武汉银成公司在山东、太原、湖南、贵阳、南昌等地组织了多场医考教育培训，使用、宣传了含有“银成”或“ＹＣ”的标识。湖南银成公司在经营中，使用了含有“银成”字样的“湖南银成医考”“银成医考”“银成医考教育”等标识，其使用、宣传“YC”时均是与文字“银成”或字母“ykjy”、“ykpx”进行组合使用。2017年11月9日至本案诉讼发生，湖南银成公司对微信公众号“银成医考(yixueks)”进行了多次投诉。陈军系湖南银成公司的股东。2019年9月2日，湖南银成公司解除与湖南淮新律师事务所律师赵俊的委托代理关系。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）湖南银成公司与武汉银成公司是否存在竞争关系；（二）湖南银成公司在企业名称、微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、医考教育培训服务上使用含有“银成”字样的标识是否构成不正当竞争；（三）湖南银成公司在微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、域名“ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ”、医考教育培训服务上使用含有“ＹＣ”字样的标识是否构成不正当竞争；（四）湖南银成公司投诉微信公众号“银成医考（ｙｉｘｕｅｋｓ）”“江西银成医考（ｙｉｘｕｅｙｃ）”是否构成不正当竞争；（五）如构成不正当竞争，责任如何确定。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”从上述规定来看，我国反不正当竞争法是以竞争行为为规范对象，以认定不正当竞争行为为规范基础，本身并无预定竞争关系的限制。经营者之间的竞争关系既不是不正当竞争行为的构成要件，更不是反不正当竞争法的适用条件。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。况且，本案中武汉银成公司从事医考教材的销售以及医考教育培训服务，湖南银成公司从事医考教育培训服务，两者具有竞争关系。至于武汉银成公司是否超出工商登记的经营范围从事经营活动，武汉银成公司与怀化医诚文化传播有限公司的代理关系是否合法，均不影响本案中竞争关系的认定。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”本案中，“银成”系武汉银成公司医考教育培训老师“贺银成”名字的一部分，本身具有一定显著性。自2012年5月24日至2015年10月15日湖南银成公司成立，武汉银成公司在组织出版的医考培训教材以及开展的医考教育培训服务上，对“银成”进行了大量使用、宣传，使“银成”在医考教育培训服务行业已经具有一定知名度，在2015年10月15日即已与武汉银成公司形成了对应关系，实际上起到识别服务来源的作用，属于有一定影响的企业字号。湖南银成公司将“银成”作为自己的企业字号使用,在后登记使用的企业名称含有“银成”字样；湖南银成公司的微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”中的“医考教育”表示所属服务行业，不具有服务来源的识别性，起来源识别作用的是“银成”，“银成医考教育”的主要识别部分“银成”与武汉银成公司的企业字号“银成”相同；湖南银成公司在医考教育培训服务上使用的被诉侵权标识“湖南银成医考”“银成医考”“银成医考教育”中，“湖南”表示地域，“医考”“医考教育”表示所属服务行业，不具有服务来源的识别性，起来源识别作用的是“银成”，被诉侵权标识的主要识别部分“银成”与武汉银成公司的企业字号“银成”相同。上述三种行为均是擅自使用武汉银成公司的企业字号，足以导致混淆，使人误认为其提供的医考教育培训服务来源于武汉银成公司或者与武汉银成公司有特定联系,构成不正当竞争。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，“ＹＣ”是“银成”的拼音首字母，自2012年5月24日至2015年10月15日湖南银成公司成立，武汉银成公司在组织出版的医考培训教材以及开展的医考教育培训服务上，将“ＹＣ”和“银成”组合使用，或者将“ＹＣ”进行一定的艺术处理与“银成”组合使用，且基于“ＹＣ”是“银成”的拼音字母简写，“银成”的影响力和知名度容易辐射至“ＹＣ”，同时基于武汉银成公司也单独使用和宣传“ＹＣ”的事实，使“ＹＣ”在医考教育培训服务行业已经具有一定知名度，在2015年10月15日即已与武汉银成公司形成了对应关系，实际上起到识别服务来源的作用。湖南银成公司在微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、域名“ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ”、医考教育培训服务上使用含有“ＹＣ”字样的标识，足以导致混淆，使人误认为湖南银成公司提供的医考教育培训服务来源于武汉银成公司或者与武汉银成公司有特定联系,构成不正当竞争。陈军作为湖南银成公司的股东，曾与武汉银成公司有过业务往来，知晓“银成”“YC”，在武汉银成公司的“银成”“YC”在2015年已经有一定影响的情况下，湖南银成公司仍将含有“银成”字样的标识申请注册为商标。根据诚实信用原则和保护在先权利原则，即使湖南银成公司在后注册了商标，也不能成为其实施被诉不正当竞争行为的合法依据，并不导致其被诉不正当竞争行为合法化。（四）关于争议焦点四《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”本案中，在“银成”“YC”系武汉银成公司有一定影响的商业标识的情况下，湖南银成公司以侵权为由，投诉微信公众号“银成医考(yixueks)”“江西银成医考(yixueyc)”，违背了诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常市场竞争秩序，构成不正当竞争。（五）关于争议焦点五《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，湖南银成公司的行为构成不正当竞争，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于停止侵害和消除影响的问题。湖南银成公司应停止在企业名称、微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、医考教育培训服务上使用含有“银成”字样的标识，停止在微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、域名“ｙｃｙｋｊｙ.ｃｏｍ”、医考教育培训服务上使用含有“ＹＣ”字样的标识，停止对微信公众号“银成医考（ｙｉｘｕｅｋｓ）”“江西银成医考（ｙｉｘｕｅｙｃ）”使用“银成”字样行为的投诉。考虑湖南银成公司的不正当竞争行为造成影响的形式、范围等因素，本院责令湖南银成公司在《怀化日报》的非中缝版面刊登声明以消除影响。鉴于武汉银成公司诉讼请求以及一审判决主文第一项中的“包括但不限于”均不明确，本院对一审判决主文第一项的表述进行变更。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，在案证据无法证明侵权造成的损失或侵权获利，本院依法根据如下事实：1.武汉银成公司的企业字号和“YC”标识具有一定知名度和市场价值；2.不正当竞争行为的性质和情节，湖南银成公司明知武汉银成公司的企业字号和相关标识仍进行注册、使用、投诉的主观过错程度；3.武汉银成公司产生了维权支出等，认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。综上所述，湖南银成公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款，第六条第二、四项，第十七条第三、四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初131号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初131号民事判决第六项；三、变更湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初131号民事判决第一项为：湖南银成医考教育科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在企业名称、微信公众号“银成医考教育（ycykpx）”、医考教育培训服务上使用含有“银成”或“ＹＣ”字样的标识；四、驳回湖南银成医考教育科技有限公司的上诉请求；五、驳回武汉银成文化传播有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由武汉银成文化传播有限公司负担11500元，湖南银成医考教育科技有限公司负担2300元。二审案件受理费2300元，由湖南银成医考教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月十四日书记员  肖 彤