广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1005号 上诉人（一审原告）：黄某某，男，1972年2月7日出生，汉族，灵山县居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李某某，男，1984年4月23日出生，汉族，灵山县居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：姚政深，灵山县法律事务中心法律工作者。 上诉人黄某某因与被上诉人李某某民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人黄某某及其委托诉讼代理人朱海宾、被上诉人李某某的委托诉讼代理人姚政深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某某上诉请求：一、请求撤销灵山县人民法院(2019)桂0721民初1056号民事判决；二、请求判决被上诉人偿还上诉人借款人民币90000.00元；三、请求判决被上诉人支付上诉人利息人民币39330元(利息计算：1、以45000元为基数，利率按2%/月计算，自2017年3月20日计至2019年4月20日，共计25个月，即45000元×2%/月×25个月=22500元，以后续计，直到被上诉人偿清债务之日止；2、以45000元为基数，利率按2%/月计算，自2017年9月30日计至2019年4月20日，共计18.7个月，即45000元×2%/月×18.7个月=16830元，以后续计，直到被上诉人偿清债务之日止，1+2=22500元+16830元=39330元)，以上两项合计人民币129330元；四、请求判决被上诉人支付上诉人律师服务费人民币6320元；五、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人并不否认收到上诉人的借款，不过其主张是在赌博时借的，两份《借据》亦注明是“借到”涉案借款。一审认定被上诉人否认收到借款是错误的，与事实不符。二、被上诉人并没有提供有效证据证实涉案借款是赌博时借的。被上诉人的两个证人均只是模糊地说被上诉人与上诉人一起赌博，对被上诉人与上诉人一起赌博的时间、地点、参与人同样模糊不清，互相不一，更没有说到一起赌博的具体时间、地点、参与人，也没有说到被上诉人向上诉人借款偿还赌债或被上诉人欠有上诉人的赌债。被上诉人称该两份《借据》均是上诉人胁迫、威迫而立写，但没有提供相关证据。三、一审判决认定负有举证证明责任的上诉人无正当理由拒不到庭，应承担举证不能的法律后果。上诉人在一审时已依法委托诉讼代理人出庭参与庭审活动，并列举了相关证据证实了涉案借贷关系的真实发生过程，上诉人并非拒不到庭，也非举证不能，这些上诉人均予以认可。法院如果认定上诉人仍负有其它举证证明责任，必须到庭参与诉讼，上诉人没有出庭参加诉讼就不能查清案件事实的，应向上诉人说明，并应通知上诉人到庭参加二次、甚至是三次或更多次开庭，但一审判决却认为案件事实已经查清，却又认定上诉人拒不到庭，应承担举证不能的法律后果并贸然、草率作出不利于上诉人判决，明显有失公平公正。综上，请求二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求并作出公正的判决。 被上诉人李某某答辩称，上诉人与被上诉人的民间借贷纠纷是基于赌博赌债引起的。根据相关法律规定，赌债不是合法财产，应不予支持。被上诉人没有借款的意思表示，亦没有收到上诉人借款现金或银行转账款项，上诉人与被上诉人的借款行为不成立。因此，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。 黄某某向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款本金90000元及利息39330元（1、以45000元为基数，利率按2%/月计算，自2017年3月20日计至2019年4月20日，共计25个月，即45000元×2%/月×25个月=22500元，以后续计，直到被告偿清债务之日止，2、以45000元为基数，利率按2%/月计算，自2017年9月30日计至2019年4月20日，共计18.7个月，即45000元×2%/月×18.7个月=16830元，以后续计，直到被告偿清债务之日止,前两项合计393330元)；2、被告支付原告律师服务费6320元；3、案件受理费、公告费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告黄某某与被告李某某是通过打牌发展为朋友关系，2017年3月20日原告提供一份格式化的借据给被告李某某签写，标明“今李某某身份证（452824198404231834）借到黄某某人民币肆万伍千元整（￥：45000元整）。借款期限自2017年3月20日起至2018年3月20日止，共12个月，利率为每年30%，定于2018年3月20日前一次性还清，如果不能按期足额还清借款，借款人应向出借人支付违约金人民币伍千元整（￥：5000.00元整）。如因借款人不按时还清借款，出借人实现债权的所有费（包括但不限于诉讼费，律师代理费、差旅费、调查费、公告费及其他实际的费用）全部由借款人承担。借款人（签名）：李某某常住地址：灵山县平山镇平坡沙尤塘村70号手机联系号码：150××××0822日期2017年3月20日。”及借款日期为2017年9月31日，借款人李某某金额为45000元与上述内容格式基本一样的借据一份。在本案审理过程中，原告方未能提供证据证实已按两份借据标的，各分别交付了45000元借款给被告的事实。2019年5月7日，原告以被告未按借据约定归还原告借款本息为由诉至该院。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原告提供的《欠条》具有借款合同性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，是实践性合同，借贷双方当事人不仅要有借款的合意，而且要有交付钱款的事实。原告诉称被告向其借款，并提供了被告立写的两份《借据》，主张其在2017年3月20日及9月31日通过给付被告现金各45000元，但未能提供确凿证据来证实原告已向被告履行钱款交付义务，被告亦否认其收到原告45000元现金的事实，且负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭。因此，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条的规定，判决：驳回原告黄某某的诉讼请求。案件受理费1507元，由原告黄某某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系，上诉人请求被上诉人偿还借款本金90000元及其利息以及支付因本案纠纷而产生的律师费是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，民间借贷合同属于实践性合同，合同以借款的交付时成立。上诉人主张民间借贷关系真实存在，应当证实借贷关系已实际发生即出借人实际出借款项给借款人。本案中，上诉人仅凭《借据》提起民间借贷诉讼，而没有证据证实其已经实际将出借的款项交付给被上诉人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，被上诉人在一审时已经提供证人证言对借贷行为尚未实际发生作出了合理的说明，上诉人应当就借贷关系的成立承担举证证明责任。然而，上诉人在法院判决作出之前，未向法院提供证据证实其有出借的能力以及财产变动情况等能够证明借贷关系成立的证据，因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院在上诉人缺乏证据证明的情况下，驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。由于上诉人无法证实借贷关系的成立，故上诉人请求被上诉人偿还借款本金及利息以及请求被上诉人承担相应的律师费没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄某某的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3014元，由上诉人黄某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  阮 真 审判员  何 海 二〇一九年十月二十九日 书记员  陆瑞丽