广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终664号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张卫英（绰号：阿英），女，1969年8月11日出生，身份证号码：442************221，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省龙门县******************。因犯诈骗罪于2014年11月20日被广东省惠州市龙门县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2017年5月13日刑满释放。指定辩护人孙莉、唐高娃，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭镜连（绰号：阿连），女，1966年1月30日出生，身份证号码：440************024，汉族，文盲，户籍所在地：广东省惠东县*******委古芬。因犯诈骗罪于2000年8月17日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2001年10月20日刑满释放。指定辩护人周健发，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗志强（绰号：阿强），男，1974年1月4日出生，居民身份证号码：441************716，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省清远市清新区***********。指定辩护人严玉婷，广东凯扬律师事务所律师。原审被告人郑日金（绰号：阿金），男，1963年7月3日出生，身份证号码：440************618，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省茂名市茂南区************牌。因犯诈骗罪于2017年1月18日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2017年11月26日止。因犯诈骗罪于2015年12月4日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2016年1月29日止。因犯诈骗罪于2005年11月8日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2009年4月3日刑满释放。原审被告人张惠先（绰号：张姐），女，1969年7月13日出生，身份证号码：442************546，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县****************。因犯盗窃罪于2014年5月7日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年5月27日刑满释放。因犯诈骗罪于2005年11月8日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2009年8月3日刑满释放。原审被告人黄爱群（绰号：阿妹），女，1994年3月2日出生，身份证号码：441************962，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省清远市清新区*********。以上六名原审被告人因涉嫌诈骗罪，于2019年4月22日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年5月28日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现均羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院审理的惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张卫英、谭镜连、罗志强、郑日金、张惠先、黄爱群犯诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）粤1302刑初1318号刑事判决，宣判后，原审被告人张卫英、谭镜连、罗志强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员彭威出庭履行职务，上诉人张卫英及其辩护人孙莉、唐高娃、谭镜连及其辩护人周健发、罗志强及其辩护人严玉婷到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月21日8时许，被告人郑日金、张惠先、张卫英、谭镜连、罗志强、黄爱群，结伙窜至惠州市惠城区*****口，由被告人黄爱群携带“深海象牙”假装摆卖，被告人张惠先、张卫英、谭镜连寻找目标，被告人郑日金、罗志强冒充医生，向被害人刘某娟谎称“深海象牙”可以治疗关节炎、风湿等疾病，致使被害人刘某娟信以为真。待被害人刘某娟以200元人民币购买“深海象牙”后，被告人郑日金、张惠先又以要连续服用一个疗程才有效为由，骗取被害人刘某娟再次以10000元人民币购买“深海象牙”。得手后，被告人郑日金、张惠先、张卫英、谭镜连、罗志强、黄爱群逃离现场分赃。破案后，缴获赃款3330元人民币并发还刘某娟。另查明，被告人张惠先、谭镜连归案后，两人的家属主动向被害人退回部分赃款6870元人民币，并取得被害人的书面谅解。原审判决认定上述事实的证据有:物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、辨认笔录、视听资料等。原判决认为，被告人郑日金、张惠先、张卫英、谭镜连、罗志强、黄爱群无视国法，以非法占有为目的，结伙诈骗他人钱财共10200元人民币，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郑日金、张惠先、张卫英、谭镜连、罗志强、黄爱群犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郑日金、张惠先、张卫英因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，均是累犯，依法对三名被告人从重处罚。被告人谭镜连有犯罪前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人郑日金、张惠先、张卫英、谭镜连、罗志强、黄爱群归案后，均如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人张惠先、谭镜连归案后主动向被害人退回部分赃款，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郑日金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元;二、被告人张卫英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元;三、被告人张惠先犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元;四、被告人谭镜连犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元;五、被告人罗志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元;六、被告人黄爱群犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元;七、扣押的物品由公安机关依法处置。上诉人张卫英上诉提出原判量刑过重，部分事实不清，证据不足，理由是：1.其事先并不知情，到现场后，其主观上只知道是售卖药材；2.原判遗漏认定其有退赃情节，公安机关在其身上缴获的620元应认定为其部分退赃；3.相较于张惠先，原审对其的量刑不公；4.其家中女儿尚在读书，请求二审法院再度予以从轻处罚。其辩护人对原判认定上诉人张卫英犯诈骗罪没有异议，但上诉人具有如下法定和酌定的从轻处罚情节，请求二审法院再度给予张卫英从轻处罚：1.上诉人张卫英是从犯，其在本案中只是望风、听从者；2.上诉人张卫英在本案中有坦白情节，其当庭认罪认罚、积极悔罪，社会危害性较小，且是单亲家庭，女儿还在读大二。上诉人谭镜连上诉认为其到案后有坦白情节，且有部分退赃并取得被害人的谅解，并基于其家庭情况请求二审改判其缓刑。其辩护人对一审判决认定被告人谭镜连犯诈骗罪不持异议，但认为一审判决对该被告人的量刑偏重，建议改判其有期徒刑八个月，理由如下：1.被告人谭镜连在本案中属于从属地位，应属从犯；2.被告人谭镜连家中有老人需要赡养，且自身患有多种疾病，其在案发后也积极地赔偿了被害人并取得了被害人的谅解，可再度酌情予以从轻处罚，上诉人罗志强上诉认为其犯罪情节轻微，未造成严重后果，主观恶性小，真诚悔罪，原判对其量刑过重。其辩护人对上诉人罗志强的犯罪事实以及对其行为的定性没有异议，但认为罗志强归案后积极配合公安机关如实供述自己的罪行，当庭认罪悔罪，人身危险性小，且在案发前一向遵纪守法是初犯、偶犯，在本案中犯罪情节轻微，未造成严重后果。故请求二审法院综合以上情节，对上诉人罗志强再度予以从轻或减轻处罚。出庭检察员意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，三上诉人依法构成诈骗罪，建议合议庭驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人张卫英、谭镜连、罗志强、原审被告人郑日金、张惠先、黄爱群实施诈骗，数额较大的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张卫英、谭镜连、罗志强、原审被告人郑日金、张惠先、黄爱群以非法占有为目的，结伙诈骗他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张卫英、原审被告人郑日金、张惠先因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，均是累犯，依法对其三人从重处罚。上诉人谭镜连有犯罪前科劣迹，量刑时酌情考量。上诉人张卫英、谭镜连、罗志强、原审被告人郑日金、张惠先、黄爱群归案后，均如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。上诉人谭镜连、原审被告人张惠先、归案后主动向被害人退回部分赃款，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。对于上诉人张卫英、谭镜连、罗志强上诉及各辩护人辩护的意见、出庭检察员的意见，经查：1、同案人郑日金、张惠先、谭镜连的供述相互印证，证实本案中上诉人张卫英事前参与商量，事中参与物色被害目标，事后参与分赃；公安机关在上诉人张卫英等人身上缴获的赃款并非上诉人主动退赃，故上诉人张卫英关于原判部分事实不清、证据不足、遗漏认定其退赃情节的上诉意见不能成立，不予采纳。2.上诉人张卫英、谭镜连与同案人在犯罪事前进行商量，事中分工合作，事后参与分赃，其二人作案积极、主动，不能认定为从犯，故对辩护人关于张卫英、谭镜连是从犯的意见不予采纳；3、上诉人张卫英、谭镜连、罗志强及其他原审被告人结伙进行诈骗，数额较大，原判根据各人犯罪事实、性质及其行为对社会的危害后果，并结合各人的坦白、前科情况、及被害人是否谅解等情节进行量刑，原判所作的量刑在法律幅度以内，并无不当。综上，对上诉人张卫英、谭镜连、罗志强及各辩护人关于原判量刑过重，请求对三上诉人再度予以从轻、减轻处罚、改判缓刑的上诉及辩护意见不予采纳；对出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 张晓燕审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇一九年十月三十一日法官助理 彭程媛书 记 员 陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。