文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9410号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡汉章，男，1987年1月29日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人胡汉章合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定垫付款本金为18500元是错误的，上诉人收取7.5%的服务费系基于其与收款方的约定，与被上诉人无关，上诉人的垫付行为，代被上诉人履行了20000元的对价支付义务，被上诉人应当向上诉人偿还该20000元。2、被上诉人向陈向东的转账不能视为其对上诉人的还款。被上诉人胡汉章未答辩。垫富宝公司在一审的诉讼请求：1、判令被上诉人偿还上诉人垫付款本金7941.67元；2、判令被上诉人支付违约金5357.11元（暂计算至2018年11月12日，欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止的延迟履行违约金）；3、该案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及上诉人为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明：垫富宝公司系经营对批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，运输车主、加油站、加气站等公司或个人注册成为垫付宝会员，垫富宝公司为垫付宝会员加油、修车等经营各环节提供资金支持。垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款。用户会员需要在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。2017年1月20日，垫富宝公司作为甲方与胡汉章作为乙方签订合同编号为垫000225073/湘长浏阳000216的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定:胡汉章自愿在垫富宝公司指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，垫富宝公司向胡汉章授予垫付宝账户及一定的信用额度，以供胡汉章在垫付宝会员处消费使用；胡汉章使用额度进行消费后，垫富宝公司替胡汉章垫付消费款项给垫付宝卖方会员，胡汉章按约将垫付款定期归还垫富宝公司，并按垫付宝网站上列明的服务费收费标准向垫富宝公司交纳服务费；如胡汉章违约，垫富宝公司每扣留胡汉章的抵押物一次，胡汉章需向垫富宝公司交纳违约金10000元，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。胡汉章应按其垫付宝账户账单日、还款日及垫付宝网站约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款应按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。合约还对其他事项进行了约定。胡汉章在垫付宝网站注册成为会员，垫付宝网上管理系统的会员中心网页载明胡汉章的账单日为每月23日，还款日为每月1日。2017年1月25日，胡汉章以其在垫付宝的额度在同为垫付宝会员的浏阳市景如工艺品有限公司处分两次消费共计20000元。胡汉章发生上述消费后，垫富宝公司按胡汉章的上述消费金额以垫付宝支付方式在扣除1500元的服务费后给予浏阳市景如工艺品有限公司18500元的消费额度，作为代胡汉章垫付上述消费款项，胡汉章需分12期偿还，每期还款金额为1666.66元。当日，浏阳市景如工艺品有限公司向垫富宝公司申请提现。垫富宝公司于2017年1月26日通过中信银行向浏阳市景如工艺品有限公司转账支付18500元。之后，胡汉章依约向垫富宝公司偿还垫付款项，截至2017年8月25日共计还款12058.33元。此后，胡汉章又于2017年9月12日向陈向东还款1000元、2018年2月13日向陈向东还款1000元。诉讼中，垫富宝公司陈述，垫付宝网站是由第三方公司运营的，垫富宝公司只有查阅数据的权限，无修改数据的权限。陈向东系垫富宝公司浏阳直营店聘请的催收人员，陈向东需每日将催收情况在垫富宝公司的企业微信群中进行汇报，但是陈向东隐瞒了催收结果，且陈向东已于2018年8月离职。垫富宝公司还陈述，胡汉章的消费形式属于百货分期，若正常还款则不计利息，且垫富宝公司预留了一期还款1666.66元在胡汉章的垫付宝账户中，该笔质押金可直接抵扣本金。胡汉章陈述：胡汉章从注册成为垫付宝会员开始至与垫付宝的其他会员发生交易都是由垫富宝公司员工进行操作的。胡汉章实际收到的款项是由垫富宝公司员工邓海玲通过银行转账的形式汇入的，金额为13833元。对此，垫富宝公司代理人邓海玲陈述，其将浏阳市景如工艺品有限公司汇入的款项全部如实转给了胡汉章，但已记不清具体金额。胡汉章还陈述：2017年8月以后，胡汉章因未按约还款，陈向东以其系垫富宝公司的员工进行催收，胡汉章亦认为陈向东有权代表垫富宝公司收回借款。胡汉章同意预留在其账户中的质押金1666.66元可直接抵扣本金。一审法院认为：垫富宝公司与胡汉章签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，合约内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。根据该合约的约定，垫富宝公司与胡汉章之间的法律关系形式上表现为垫富宝公司向胡汉章提供一定的信用额度和还款期限，为胡汉章支付消费款项，到期后胡汉章归还款项，逾期需承担违约金，其实质是胡汉章向垫富宝公司借款，双方形成的是民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应当根据民间借贷法律关系予以认定和处理。关于借款数额的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该案虽然交易金额显示为20000元，但垫富宝公司在垫付款项时预先扣除了服务费，实际向交易相对方浏阳市景如工艺品有限公司交付金额为18500元，垫富宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，故该院依法认定该案实际借款金额为18500元。胡汉章主张应以垫富宝公司代理人邓海玲转入其账户中的13833元认定为借款本金，而邓海玲主张其已将浏阳市景如工艺品有限公司汇入的款项如数转给胡汉章，该院认为垫富宝公司实际向浏阳市景如工艺品有限公司垫付了18500元，其垫付义务已履行完毕，至于胡汉章与浏阳市景如工艺品有限公司、邓海玲之间的经济往来，可另行通过其他合法途径主张。关于已还款项的认定。陈向东系垫富宝公司浏阳直营店聘请的催收人员，且陈向东也是以垫富宝公司的名义进行催收，垫富宝公司亦认可陈向东需形成每日工作汇报在企业内部微信群中发布，故胡汉章有理由相信陈向东能够代表垫富宝公司，可以代为收取还款等。因此，胡汉章向陈向东偿还的款项都应视为系偿还该案中由垫富宝公司代胡汉章垫付的款项。根据双方陈述，胡汉章的还款方式为分期还款，分12期，每期还款金额为1666.66元，还款日为每月1日，且双方均认可截至2017年8月25日，胡汉章已偿还本金12058.33元。结合前述该院已认定的本金数额，截至2017年8月25日，胡汉章尚欠本金为6441.67元。此后，因胡汉章未按约及时偿还所欠的垫付款本金，已构成违约，故垫富宝公司有权要求胡汉章偿还剩余垫付款并支付违约金。因双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金标准过高，该院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之次日起即2017年9月2日起计算。根据胡汉章偿还款项的时间和金额，以及该院认定的逾期违约金计算标准，截至2018年2月13日，胡汉章尚欠垫富宝公司垫付款本金5047.7元及违约金。具体计算明细详见下表。            2017.8.25本金6441.67元（还款日2017.9.1）                  还款时间              尚欠本金              应付违约金              还款金额              计算天数              抵扣本金                  2017.9.12              6441.67              47.94              1000              10              957.06                  2018.2.13              5484.61              563.09              1000              154              436.91                  备注：应付违约金是以尚欠本金为基数，按年利率24%（日利率为24%/360）自欠款之日起计算至还款之日止，还款金额是当日实际还款的数额，抵扣本金=还款金额-应付违约金。      此外，因双方均表示可以将垫富宝公司预留的一期还款金额1666.66元直接抵扣借款本金，故该笔款项应在尚欠的借款本金中予以扣除。由此，胡汉章还应偿还借款本金为3381.04元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、胡汉章于判决生效之日起七日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金3381.04元及违约金（违约金计算方式：以3381.04元为基数自2018年2月13日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132元，减半收取计66元，由垫富宝投资有限公司负担33元，胡汉章负担33元。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。本院除认定一审法院认定的事实外，另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：1、垫富宝公司与胡汉章之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与胡汉章签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。2、关于胡汉章应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，胡汉章应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、利息、违约金依法均不予支持。从本案查明的情况，垫富宝公司实际向胡汉章垫付18500元，扣除胡汉章已向垫富宝公司偿还本金12058.33元以及向垫富宝公司催收员陈向东偿还的2000元，胡汉章尚欠垫富宝公司本金4441.67元。故垫富宝公司上诉主张垫付款本金为20000元以及胡汉章向陈向东的转账不能视为向垫富宝公司的还款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然胡汉章未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1065号民事判决；二、胡汉章于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司4441.67元；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132元，减半收取66元，二审案件受理费132元，合计198元，由垫富宝投资有限公司负担132元，胡汉章负担66元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇一九年十月二十一日书记员  李雪青附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。2、《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。3、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。4、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。6、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。7、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。