广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1040号上诉人（原审被告）：刘志鹏，男，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：黄金祥，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关银香，女，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：杨守强，福建厦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁小芳，女，汉族，住广西壮族自治区陆川县。上诉人刘志鹏因与被上诉人关银香、梁小芳合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志鹏上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人关银香负担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审查明事实有误，上诉人与被上诉人关银香、梁小芳之间存在真实有效的合伙关系，三人已经实际履行了《投资合作协议》。上诉人与被上诉人自2017年10月19日签订《投资合作协议》之日起，就已经建立起了合伙关系。虽然合伙的目的确实是通过共同出资，设立集养殖及餐饮与一体的公司。但在实际履行的过程中，三位合伙人以其实际履行行为对合伙协议的约定做出了实质性的变更，那么便不能再机械的适用合伙协议的条款。虽然《投资合作协议》本身没有约定三方设立酒楼经营的内容，但现有证据证明被上诉人关银香积极参与了酒楼的经营，并且完全知晓其所投资的10万元已经用于酒楼的日常经营。在其参与期间，关银香亦未提出任何的异议。因此，被上诉人关银香提起关于解除《投资合作协议》及刘志鹏退还其10万投资款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。二、原审适用法律错误，解决本案纠纷应当优先适用《投资合作协议》约定。退一万步来说，即便法院认定三方订立《投资合作协议》的目的已然不能实现，上诉人刘志鹏与被上诉人梁小芳应当承担违约责任。根据《投资合作协议》第二条、第五条约定，被上诉人梁小芳是事务执行人，负责公司的设立等全面工作。造成《投资合作协议》约定设立的公司至今尚未成立的责任方和过错方都是被上诉人梁小芳，按照合同约定，被上诉人梁小芳应当向被上诉人关银香承担退还10万元及占用期间利息损失的违约责任。本案中，上诉人刘志鹏仅仅只是提供了个人名下账户用以接收被上诉人关银香的10万元投资款，随后便取出来用在了投资合伙事务上。上诉人刘志鹏并未实际占有过这10万元，因此不应当承担返还10万元的法律责任。被上诉人关银香辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回上诉人的上诉请求。因为刘志鹏、梁小芳、关银香签订的《投资合作协议》的目的是通过共同出资，设立集养殖及餐饮一体的公司，刘志鹏收取投资款后与梁小芳均不履行投资协议，各方的投资目的无法实现，解除协议理由充分。法院认定解除投资协议并无不当，判决由刘志鹏退回投资款事实清楚，法律适用准确。应依法驳回刘志鹏的上诉请求。被上诉人梁小芳没有提交答辩意见。被上诉人关银香向一审法院起诉请求：1.判决解除关银香与刘志鹏、梁小芳签订的《投资合作协议》；2.判决刘志鹏返还投资款人民币100000元及利息（以100000元为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日起计至判决确定的还款之日止的占用资金利息，暂计两个月为2000元）；3.由刘志鹏负担关银香的律师费10000元、差旅费暂计5000元，请求2、3两项合计117000元；4.梁小芳对第2项、第3项诉求承担连带责任；5.案件诉讼费用由刘志鹏、梁小芳负担。一审法院认定事实：关银香与刘志鹏、梁小芳于2017年10月19日签订《投资合作协议》，约定由三人每人出资人民币10万元，成立“新能源**新型养殖公司”，注册资本为人民币30万元，法定代表人刘志鹏，负责人梁小芳，公司经营范围为养殖、餐饮，现有养殖场地为连州市连州镇三家村养殖场。关银香及刘志鹏委托梁小芳代表全体投资人执行共同投资的日常事务，如在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务等。关于违约责任方面，协议约定为保证协议的实际履行，梁小芳自愿提供其所有的向其他共同投资人提供担保，梁小芳承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。协议还就利润分享和亏损分担、事务执行、投资的转让、其他权利和义务、附属条约及其他事项进行了约定。协议签订后，关银香按照协议的约定通过银行转账的方式向刘志鹏支付了投资款人民币10万元。另查明，清远市**生物科技有限公司于2018年6月13日经清远市清城区工商行政管理局登记成立，注册资本为人民币2800万元，法定代表人为梁小芳，其在公司持股比例为20%，认缴资本为人民币560万元，实缴资本为0，公司经营范围为生物技术推广服务、农业种植、生物饲料及有机肥料的研发、生产、销售、普通货物道路运输、批发、零售业。一审法院认为，关银香、刘志鹏、梁小芳签订《投资合同协议》，目的是通过共同出资，设立集养殖及餐饮于一体的公司。刘志鹏收取关银香的投资款后，与梁小芳均不履行协议约定的义务，《投资合同协议》中虽无约定关于解除协议的条款，但截止至法庭辩论终结时，三方约定要设立的公司尚未成立，三方订立《投资合同协议》的目的不能实现，刘志鹏、梁小芳应当承担违约责任，因此关银香可以依据法律的规定行使合同解除权，关银香诉请解除《投资合同协议》的理由充分，一审法院依法应予支持，合同解除后，取得财产的当事人应当将财产返还给相对人，同时刘志鹏在此期间占用资金的损失，应当承担支付相应利息的责任，关银香主张的利息可自提起诉讼之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至本金全部清偿之日止。因此关银香诉请刘志鹏返还投资款人民币10万元并支付利息的理由充分，一审法院依法亦应予支持。在民事诉讼中，无论是关银香提出诉讼请求还是刘志鹏、梁小芳提出答辩主张，均应按照“谁主张，谁举证”的原则，提交充分的证据证实各自的主张，没有提交证据或者提交的证据不充分的，各方均应承担败诉的风险。首先，关于关银香诉请刘志鹏支付律师费、差旅费的问题，因三方签订的《投资合同协议》无约定如一方违约需支付相对方因提起诉讼所产生的律师费等费用，关银香可自行行使相应的诉讼权利及出庭参加诉讼，并不必然委托律师代理参加诉讼，其委托律师参与诉讼的行为是其自行处分其权利，因此关银香的该项诉请理由不充分，一审法院依法不予支持；其次，关于关银香诉请梁小芳承担连带责任的问题，因关银香将投资款通过银行转账的方式支付给了刘志鹏，无证据显示梁小芳与刘志鹏一起使用了该笔款项，因此关银香的该项诉讼请求理由不充分，一审法院依法不予支持。再次，关于梁小芳辩称代表三人对清远市**生物科技有限公司持股及参与相关酒楼经营的问题，清远市**生物科技有限公司无论是经营范围、经营场所、股东股本的构成等事项均与《投资合同协议》不一致，梁小芳也没有实缴出资，也无证据显示关银香同意梁小芳代表其对该公司进行持股，梁小芳对该公司的持股不能视为实现《投资合同协议》的目的，同时梁小芳也无提交证据证实三方共同经营相关酒楼的事实，应当承担举证不能的风险，因此梁小芳的答辩理由不充分，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年11月26日作出判决：一、刘志鹏应当在判决发生法律效力之日起十日内，向关银香返还人民币本金100000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年10月18日起计至本金清偿之日止）。二、驳回关银香的其他诉讼请求。案件受理费3777.5元，由关银香负担548.9元，由刘志鹏负担3228.6元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。一审法院查明的基本事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：刘志鹏应否向关银香退还投资款100000元及利息。刘志鹏主张与关银香、梁小芳在合同履行的过程中，将合作项目变更为开设并经营酒楼，三方《投资合作协议》已经实际履行。但是签订的《投资合作协议》明确约定，通过三方共同出资，设立集养殖及餐饮于一体的新能源**新型养殖公司，并非开设并经营农广食府酒楼。而且，刘志鹏提供的证据不足以证明关银香同意变更合作项目并将其所投资的100000元用于酒楼经营。协议签订后，新能源**新型养殖公司并未设立，刘志鹏、关银香也确认新能源**新型养殖公司无法通过审批设立，因此《投资合作协议》的合同目的无法实现，关银香提出解除合同，一审法院予以支持，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，关银香可以要求恢复原状，请求收取投资款的刘志鹏退还100000元及利息。刘志鹏主张梁小芳是事务执行人，合同无法实现的责任在于梁小芳，应由梁小芳向关银香退还投资款及利息。但是根据本案实际情况，合同目的无法实现，三方均有一定的责任，不能仅归咎于一方。因此，关银香请求刘志鹏退还投资款，并支付自主张退还之日即起诉之日起至全部退还之日止资金占用期间的利息，一审法院予以支持，符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人刘志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人刘志鹏负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十月十五日书记员  梁家惠书记员  张丽萍