云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1206号上诉人（原审原告）：晏海忠，男，1980年1月10日生，汉族，初中文化，农民，住云南省楚雄市。被上诉人（原审被告）：王丽，女，1963年5月13日生，汉族，小学文化，农民，住云南省牟定县。上诉人晏海忠因与被上诉人王丽农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人晏海忠，被上诉人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晏海忠上诉请求：一、撤销云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初311号民事判决，将本案发回重审或查明事实后改判支持晏海忠的一审诉讼请求，即判令王丽立即支付建房工程欠款79225元，并按年利率6%承担该款自2017年9月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息，计算至2019年3月1日为7130元；二、本案一、二审诉讼费由王丽承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、晏海忠主张建房工程款的依据是2018年8月由晏海忠和土地管理部门工作人员一起测量的所建房屋面积377平方米。在王丽申请相应批建手续时，由于村民小组负责人涉嫌违纪行为而无法签字，致使批建手续未完成，相应行政部门也没有王丽的批建档案，但该测量结果已经形成书面材料，由王丽保管(在一审法院组织双方第二次进行现场测量时，王丽曾经出示)。对此与案件密切相关的证据材料，一审法院在经两次组织现场测量无果的情形下，应要求王丽提交，若经晏海忠质证无异后，可作为定案的有效证据。2、一审法院曾两次组织现场测量，均因王丽不配合致使测量无法进行，一审判决未对以上事实进行认定。二、一审判决遗漏认定重要案件事实。1、王丽在一审答辩中认可了以下法律事实：第一，晏海忠为王丽建盖了位置不同的三个地方的房屋，这与晏海忠所诉事实相符；第二，王丽列举了不在双方《建房合同》中的工程项目，包括一层贴周围瓷砖、楼道瓷砖、盖树脂瓦等，以上项目均不属于《建房合同》中约定的内容，实际已经由晏海忠负责完成，王丽应支付相应费用。2、晏海忠在一审主张的费用还包括双方当事人在《建房合同》中约定应当由王丽负责的“劳务建筑技术、模板、支撑、脚手架、机械施工和大便器及水电施工安装，门窗安装”等项目，以上事项都是由晏海忠负责完成，王丽当庭表示对该事实予以认可，一审判决对此事实遗漏认定。三、一审程序违法。1、双方在一审均提交了《建房合同》，说明各自提交的合同均是各自的真实意思表示，双方提交的合同中能相互印证的内容对合同双方当事人均具有约束力。一审中没有任何一方当事人提出要求确认合同效力，一审法院直接认定双方签订的《建房合同》无效，属程序违法。2、根据案件的实际情况，一审法院依职权委托鉴定机构进行评估鉴定，是解决本案的最有效方法，不应以当事人“不同意鉴定”或“不愿意预交鉴定费”而改变职权。若法院依职权委托评估鉴定，鉴定费可在判决中确定由案件当事人一方或双方承担。而本案中，法院并未依职权委托鉴定机构进行评估鉴定，也没有任何鉴定机构通知当事人预交鉴定费或到现场进行评估鉴定。综上所述，为维护晏海忠的合法权益，请求二审人民法院将该案发回重审或依法改判。王丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，晏海忠的上诉请求及理由缺乏事实依据及法律依据，完全不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晏海忠向一审法院起诉请求：一、判令王丽立即支付晏海忠建房工程款79225元，并承担自2017年9月1日起至欠款还清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；二、本案诉讼费由王丽承担。一审法院认定事实：2017年3月20日，晏海忠、王丽双方经协商，签订了《建房合同》，王丽按照360元/平方米的价格以包工不包料的方式将自己的房屋承包给晏海忠进行施工，合同对双方权利义务进行了约定。另查明，晏海忠不具有相应的建筑施工资质。合同签订后，晏海忠按照合同约定为王丽建房，至2017年8月，房屋建盖完毕后交付给王丽使用。因双方对建筑面积、工程质量等相关事宜存在较大争议，双方至今未进行结算。晏海忠于2019年3月7日向一审法院提起诉讼，后一审法院组织双方对建筑面积进行测算，但双方对测算范围及测量方式争议较大，无法确定建筑面积及工程款，后一审法院依职权委托评估鉴定，但晏海忠不同意进行鉴定，王丽也不愿意预交鉴定费。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，晏海忠为王丽建房提供劳务，并将建好的房屋交付王丽使用，后双方因对建房面积及工程质量争议，未进行结算，虽然晏海忠为王丽建盖了房屋，但晏海忠提交的证据不能证明其建盖房屋的面积及王丽应支付的其他费用，一审法院组织双方对建筑面积进行测算，但双方对测算范围及测量方式争议较大，无法确定建筑面积及工程款，后一审法院依职权委托评估鉴定，但晏海忠不同意进行鉴定，王丽也不愿意预交鉴定费。在无法确定建筑面积及工程款的情况下，应由负有举证责任的一方当事人承担举证不利的后果，故对晏海忠要求王丽支付工程款79225元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回晏海忠的诉讼请求。诉讼费979元，由晏海忠承担（已付）。二审中，王丽针对其答辩理由向本院提交照片5张，欲证明晏海忠施工的瓷砖贴得不好，存在质量问题。经质证，晏海忠对照片中所反映的情况的真实性无异议，但认为这都是按王丽的要求去贴的，并不是质量问题。本院认为，晏海忠对王丽提交的照片的真实性无异议，但仅凭照片不能证明质量存在问题，故本院仅对其真实性予以采信，对证明目的不予确认。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，晏海忠对一审认定的“晏海忠不同意鉴定”这一事实提出异议，认为自己并不是不同意鉴定，只是不同意交鉴定费。王丽对一审认定的事实无异议。对晏海忠提出的异议，本院认为，针对鉴定事宜，一审法院于2019年5月28日专门对晏海忠进行了询问，其已明确表示不同意鉴定，故一审认定并无不当，晏海忠的该项异议不能成立。对一审认定的事实，本院予以确认。综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：晏海忠实际施工工程量和工程价款应为多少，王丽是否还应向晏海忠支付工程款？本院认为，晏海忠共为王丽家建盖了砖混结构正房两层半、砖混结构面房两层、砖瓦结构杂物间一层，并为王丽家浇灌了水沟及路面，而晏海忠与王丽签订的《建房合同》中仅对两层半正房的工程价款进行过约定，即360元/平方米，其余施工内容均为双方口头约定。二审中，双方对面房建盖的工程款参照正房的计价标准360元/平方米计价无争议，对水沟及路面浇灌按每个工160元计价也基本无异议，但对杂物间的计价标准双方说法不一。晏海忠虽主张双方曾口头约定过杂物间也是参照360元/平方米计价，但未提交相应证据予以证实，王丽对晏海忠的这一主张也不予认可。关于工程量的问题，晏海忠主张其实际完成的正房与面房工程量为377平方米，但其仅提交了自己所作的一份工程费用测算清单，并未提交其他证据予以证实，一审中双方就对工程量存在较大争议，一审法院本欲依职权委托鉴定机构对工程量及工程质量进行评估鉴定，但晏海忠明确表示不同意鉴定，晏海忠作为实际施工人及合同当事人，有义务对自己的主张提交相应证据予以证实，在双方未进行过结算、晏海忠未能提交证据证实实际施工工程量且又不同意通过鉴定予以确认的情况下，一审法院根据举证责任的分配原则，确认由晏海忠承担举证不能的不利后果并无不当。关于晏海忠提出的一审程序违法问题。首先，一审法院在双方对工程量存在较大争议而双方均未提交合法有效的证据予以证实的情况下，只有通过相关鉴定机构对工程量进行鉴定，在此基础上才能确认实际工程价款数额，一审法院依职权委托鉴定并不违反法律规定，而根据举证责任的分配原则，晏海忠对工程量的确认负有举证责任，故即使晏海忠在一审期间同意鉴定而又拒绝预交定费，也同样视为晏海忠举证不能，应由晏海忠承担举证不能的不利后果。其次，法院审理合同纠纷案件，对合同效力的审查是必须的，并非当事人不主张法院就不能审查，故晏海忠提出一审法院主动审查合同效力的行为属于程序违法的主张不能成立。综上，晏海忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1959元，由晏海忠负担。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇一九年十月八日书记员  曾琳媛