黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2489号上诉人(原审被告)：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人：刘晓山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海龙，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：边明亮，男，1980年1月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：张奇，黑龙江张奇律师事务所律师。原审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜雪鸽，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省建安公司）因与被上诉人边明亮、原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省建安公司上诉请求：撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2018)黑0604民初2564号民事判决书,改判驳回边明亮的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定“2012年10月25日,徐晓鑫与边明亮达成的大庆油田创业城续建二十标段黑龙江安装工程公司五项人工费决算协议加盖了建安集团的公章,并由徐晓鑫签字确认”的事实错误。该决算协议书中的公章并非省建安公司使用的公章。一审庭审省建安公司的委托代理人对一审法院在大庆市让胡路区劳动保障监察局调取的加盖了省建安公司公章决算协议书的质证意见为“对加盖公章一事,代理人未与公司核对",省建安公司一审代理人并没有认可该决算协议书中的公章系省建安公司加盖,一审判决未对该事实进行调查核实,违背庭审调查的实际情况,证据采信表述为“双方当事人对上述证据(包括决算协议书)的真实性无异议”,在无任何证据及依据的情况下,认定该决算协议书中的公章是省建安公司加盖,明显认定事实不清。二、一审遗漏诉讼主体,未追加大庆市仝顺建筑劳务有限公司和徐晓鑫参加诉讼,导致事实不清。边明亮与省建安公司不存在承包合同关系,无权直接向省建安公司主张工程款。省建安公司将案涉工程劳务发包给了大庆市仝顺建筑劳务有限公司,向省建安公司主张权利的主体应是大庆市仝顺建筑劳务有限公司。边明亮主张与省建安公司之间存在承包合同关系,没有提供与省建安公司签订的承包合同,及存在承包合同关系的证据,大庆市仝顺建筑劳务有限公司未参加诉讼,一审认定事实不清。边明亮依据与徐晓鑫签订的决算协议书主张人工费,该协议书第四条明确约定,边明亮放弃了对省建安公司的诉权,边明亮应向徐晓鑫主张权利,徐晓鑫应当参加本案诉讼。三、一审判决依据决算协议书认定的人工费金额不清。决算协议书第四条约定“此协议生效以边明亮放弃起诉黑龙江省安装工程公司为基础,如果背离该基础,协议自动失效,双方重新以已签订劳务分包合同为合作基础”，该条约定明确,徐晓鑫对决算协议书中认可的人工费金额和付款时间是以边明亮放弃对省建安公司的诉权为前提条件，并非边明亮实际施工的人工费金额。如边明亮违约向省建安公司起诉,决算协议书约定的人工费金额和付款时间不生效,需与徐晓鑫重新确定权利义务.边明亮施工的实际人工费并不是决算协议书中约定的人工费金额。边明亮向徐晓鑫主张人工费时,不能再依据决算协议书中约定的人工费金额和付款时间主张权利。一审判决认定事实不清。四、边明亮已按决算协议第四条的约定放弃了对省建安公司诉权,边明亮无权起诉省建安公司,其应向徐晓鑫主张权利。一审判决只认定决算协议书中关于欠付工程款数额的约定,没有认定该协议第四条约定事项,判决由省建安公司承担付款责任，适用法律错误。从决算协议书的内容看,是徐晓鑫与边明亮二人对徐晓鑫如何给付边明亮五项人工费进行的约定，人工费金额及付款时间均是附有生效条件的,即以边明亮放弃对省建安公司的诉权为生效条件。只有边明亮不起诉省建安公司的情况下,才可以决算协议书约定的人工费金额和时间向徐晓鑫主张。边明亮与徐晓鑫已按该决算协议履行。边明亮放弃了对省建安公司诉权,边明亮无权再起诉省建安公司,边明亮应向徐晓鑫主张权利。综上所述,一审判决事实不清、程序违法，适用法律错误,应予以撤销,改判驳回边明亮的诉讼请求。边明亮辩称，一审判决认定事实清楚,程序正当,适用法律正确,理由如下:1.边明亮已向法院提交了大庆市让胡路区人力资源和社会保障局于2014年11月27日给省建安公司的责令改正决定书,该决定书是经劳动保障监察部门调查核实认定边明亮分包了省建安公司的五项人工及省建安公司欠付明亮劳务费用的事实，决定书中认定了徐晓鑫是省建安公司的项目负责人。一审中省建安公司及房开公司对决定书的真实性无异议,依据法律规定,大庆市让胡路区人力资源和社会保障局作出的决定书具有证明效力。2.边明亮一审诉讼中申请法院调取大庆市让胡路区劳动保障监察局卷宗中由省建安公司提供的结算协议,协议加盖了省建安公司的印章,该协议主要内容为,在已经支付完人工费1069万元的基础上,再支付边明亮940万元整,现省建安公司还欠边明亮243万元劳务费。协议书是经劳动监察局调查，由省建安公司提供结算协议书约定再支付给边明亮940万元，省建安公司理应按照约定给付。省建安公司一审中并没有提供证据证实已经全部支付给边明亮,省建安公司理应支付243万元劳务费。协议书经劳动监察局调查核实系省建安公司提供并加盖印章的结算协议,一审庭审中省建安公司对其真实性没有异议,一审法院不存在认定事实错误的情况。3.省建安公司给案外人大庆市仝顺劳务公司出具的承诺书,是仝顺公司交给劳动监察局的,证明省建安公司只是为了备案找到仝顺公司,并没有真实履行,可以认定仝顺公司与边明亮没有任何关系,一审不存在遗漏诉讼主体问题。4.省建安公司在上诉状中提及徐晓鑫应参加诉讼,一审遗漏主体,其陈述是不能成立的,徐晓鑫只是省建安公司的项目负责人,并非本案主体。5.结算协议书关于以边明亮放弃起诉为基础的约定，违背法律强制性规定,剥夺了边明亮诉权，属无效条款。省建安公司没有按照约定给付劳务费用,边明亮起诉没有任何违法之处,请求驳回省建安公司的上诉请求。房开公司述称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确。一审法院判决房开公司不承担责任是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审庭审中边明亮没有举证证明房开公司最终欠付省建安公司剩余工程款数额;房开公司与省建安公司未最终结算；房开公司根据与省建安公司建设施工合同约定，工程不得转包或者分包，如发生上述情况，对承包人进行工程总造价的10-20%罚款。省建安公司在未经房开公司同意的情况下，将该工程分包，房开公司有权向其主张违约责任，所以，针对上述情况一审法院判决正确。边明亮向一审法院起诉请求：1.判令省建安公司给付劳务费243万元；庭审中增加请求，要求省建安公司自2013年12月31日起按银行贷款利率支付利息至给付完毕止；2.判令房开公司在欠付建安集团工程款范围内对边明亮承担给付责任；3.诉讼费由省建安公司承担。一审法院认定事实：房开公司与省建安公司签订了建设工程施工合同，约定由省建安公司承建创业城二期续建项目二十标段工程。承包范围包括土建、水、暖、电。徐晓鑫作为省建安公司项目经理与边明亮达成了口头协议，将二十标段16区块13至19号、32至35号、37、38号楼共计13栋楼的人工五项分包给边明亮。2012年10月25日，徐晓鑫代表省建安公司与边明亮达成了“大庆油田创业城续建20标段黑龙江安装工程公司五项人工费决算协议”。主要内容：基于双方和解的基础上，在己经支付完人工费壹仟零陆拾玖万元的基础上，再支付边明亮玖佰肆拾万元整，其中现金柒佰万元，余款贰佰肆拾万元以一部A8轿车以及建筑面积184平方米的房产一处冲抵。现金分三次给付，1.2012年11月15日前支付叁佰万元；2.2013年春节前支付贰佰万元；3．其余贰佰万元在该工程竣工结算完毕一次性支付；房产以及车辆在2013年5月15日前交付。根据决算协议，尚欠边明亮243万元工程款未付。边明亮因拖欠工程款一事找到大庆市让胡路区劳动保障监察局进行解决，在处理中省建安公司向大庆市让胡路区劳动保障监察局提供了上述决算协议书，该份协议书中加盖了省建安公司的的公章，并由徐晓鑫签字确认。徐晓鑫曾向大庆市中级人民法院起诉边明亮，请求撤销上述协议，大庆市中级人民法院将该案移送至让胡路区人民法院审理，一审法院在审理中，徐晓鑫经催告在规定的期间内未向一审法院预交案件受理费，一审法院裁定按自动撤回起诉处理。省建安公司与大庆市仝顺建筑劳务有限公司就本案工程签订了一份建设工程施工劳务分包合同，但省建安公司为大庆市仝顺建筑劳务有限公司出具承诺书，主要内容为，双方共同办理《大庆市创业城二期续建项目工程》合同备案，该工程项目出现质量、安全及拖欠农民工工资上访等不良行为均由省建安公司负责，与大庆市仝顺建筑劳务有限公司无关。让胡路区劳动保障监察机关对大庆市仝顺建筑劳务有限公司工作人员任志祥询问时，任志祥表示该公司与省建安公司签订合同只作为备案用，实际上并没有发生劳务关系。房开公司与建设集团没有完成最终结算，且房开公司认为省建安公司存在违约情形，需要支付违约金，故双方之间的债权债务准确数额现无法确定。一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，因边明亮系自然人无建筑施工资质，违反了法律强制性规定，该合同应为无效合同。现案涉工程早己交付使用，根据相关法律规定，原告有权参照无效合同对工程款的约定，主张合同相对方支付工程款。本案争议焦点为：1．省建安公司是否承担责任；2．尚欠边明亮工程款数额；3．利息如何计算；4．房开公司是否承担责任。关于省建安公司是否承担责任的问题。徐晓鑫以项目经理身份与原告达成口头协议，庭审中，省建安公司没有否认徐晓鑫的身份，亦没有提供证据证实与徐晓鑫之间存在其他法律关系，庭审中，省建安公司虽然提出将案涉工程的劳务部分发包给了案外人大庆市仝顺建筑劳务有限公司，但根据调查可知，该份分包合同的目的是为了在行政管理机构完成备案手续而签订的，实际大庆市仝顺建筑劳务有限公司并没有进行劳务施工，而是边明亮按照约定进行了施工，现工程己交付使用。故一审法院认定，边明亮与省建安公司之间形成了事实建设工程施工合同关系。省建安公司拖欠工程款，应承担相应的民事责任。关于尚欠工程款数额问题。边明亮与徐晓鑫达成了决算协议，该协议中约定应支付边明亮工程款总计20,090,000元。庭审中，建安集团认为没有授权徐晓鑫进行结算，不能约束省建安公司。一审法院认为，在劳动保障监察局调查程序中，省建安公司提供了加盖有其印章的决算协议书，在省建安公司没有证据证明印章是在非正常情况下加盖的情况下，该加盖印章行为视为公司的意思表示，故该决算协议对省建安公司具有约束力。庭审中，边明亮自认收到了工程款17,660,000元，尚欠2,430,000元未付，省建安公司虽然不予认可，但没有提供证据证实自己主张，故一审法院对此予以认定。关于利息如何计算的问题。利息从应付工程款之日计付，当事人没有约定或者约定不明的，建设工程己交付的，为交付之日。本案中，双方决算协议约定的最后一笔工程款“在该工程竣工结算完毕一次性支付”。因工程结算涉及因素较多，无法确定具体时间，该约定应认定为约定不明。庭审中，双方当事人均未提供证据证实工程交付具体时间，但一审法院在审理其他涉及创业城建设工程纠纷案件时，交付使用时间均为2013年，故一审法院酌定自2014年1月1日起开始支付逾期利息。双方对利息标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于房开公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因房开公司与省建安公司之间没有最终结算完毕，且房开公司主张省建安公司存在违约应当支付相应的违约金，上述事实致始房开欠付工程款具体数额无法确认，边明亮以实际施工人身份主张权利，要求发包人房开公司承担责任，边明亮应当对发包人尚欠承包人工程款这一事实承担举证责任，庭审中，边明亮不能够证实房开公司尚欠工程款，故对其要求房开公司在本案中承担责任的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、省建安公司于判决生效后十日内给付边明亮2,430,000元，自2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付完毕止；二、驳回边明亮其他诉讼请求。案件受理费26，240元由省建安公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。为查清案件事实，本院调取（2012）庆民二初字第28-1号及（2012）庆民二初字第28-2号民事裁定书各一份，省建安公司质证称，对证据的真实性无异议，但认为决算协议书第四条所述以不起诉省建安公司为基础，不是上述裁定案件，而是指签订决算协议后，不再起诉省建安公司。边明亮质证称，对证据的真实性无异议，上述裁定书是决算协议中提及边明亮撤诉的案件，决算协议第四条约定违背法律规定，属无效条款。房开公司质证称,对证据真实性无异议，但与房开公司无关。本院认为,上述证据系本院生效裁定，予以采信。本院二审期间，除一审认定的事实外，另查明如下事实：省建安公司（黑龙江省安装工程公司）于2012年10月就案涉工程起诉边明亮与大庆市仝顺建筑劳务有限公司至本院（案号（2012）庆民二初字第28号），边明亮提起反诉。案件审理中，因双方和解并于2012年10月25日达成决算协议，2012年10月30日，省建安公司申请撤诉；边明亮未交纳反诉费用，亦按撤回反诉处理。二审中，省建安公司自述黑龙江省建筑安装集团有限公司系由黑龙江省安装工程公司更名而来。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议的焦点为省建安公司应否支付边明亮工程欠款。本院认为，边明亮在案涉工程施工结束后，就人工费结算事宜与省建安公司（黑龙江省安装工程公司）发生争议，省建安公司亦向法院提起诉讼，后双方和解并于2012年10月25日达成决算协议，确认尚欠边明亮人工费940万元，并约定了给付期限。协议签订后，因省建安公司未能按期履行，仅支付部分款项,边明亮起诉省建安公司支付剩余工程款并无不当。关于欠付工程款的数额,二审中,边明亮自述除2012年10月25日之后省建安公司已付工程款697万元外,另认可省建安公司于2012年11月23日支付1万元，12月30日支付3万元，共计701万元，省建安公司尚欠边明亮239万元工程款，应予履行给付义务。关于本案应否追加大庆市仝顺建筑劳务有限公司和徐晓鑫参加诉讼的问题，本院认为，省建安公司与大庆市仝顺建筑劳务有限公司签订的分包协议，目的在于行政备案，大庆市仝顺建筑劳务有限公司并未参与实际施工；徐晓鑫系案涉工程项目负责人并代表省建安公司与边明亮签订了决算协议，大庆市仝顺建筑劳务有限公司与徐晓鑫均非本案必要共同诉讼当事人。省建安公司上诉主张驳回边明亮的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，黑龙江省建筑安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审期间边明亮自认，导致一审案件事实发生部分变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初2564号民事判决。二、黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效后十日内给付边明亮2,390,000元，并自2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付完毕止。三、驳回边明亮的其他诉讼请求。一审案件受理费26,240元，由边明亮负担432元，黑龙江省建筑安装集团有限公司负担25,808元；二审案件受理费26,240元，由边明亮负担432元，黑龙江省建筑安装集团有限公司负担25,808元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十月二十四日法官助理李丹书记员李雪冰