广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14306号上诉人（原审原告）：蔡战军，男，汉族，1968年7月3日出生，户籍地址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）：赵分萍，女，汉族，1986年9月25日出生，户籍地址广东省深圳市罗湖区。上诉人共同委托诉讼代理人：林俊荣，广东益人律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：谢冬霞，广东益人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋顺兰，男，汉族，1976年6月20日出生，户籍地址湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：蒋毕华，女，汉族，1976年12月22日出生，户籍地址湖南省长沙市雨花区。被上诉人共同委托诉讼代理人：刘石明，广东君一律师事务所律师。上诉人蔡战军、赵分萍因与被上诉人蒋顺兰、蒋毕华合伙协议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11747号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人蔡战军、赵分萍上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判：1、解除上诉人蔡战军、赵分萍与被上诉人蒋顺兰、蒋毕华于2013年5月19日签订的《股权投资协议书》；2、被上诉人蒋顺兰、蒋毕华立即偿还上诉人蔡战军、赵分萍借款本金95万元及利息（按照年利率24%的标准，支付自2017年8月1日起至实际还款日止的利息），暂计至2018年3月31日本息合计110.2万元，本案诉讼费用由被上诉人蒋顺兰、蒋毕华承担。其上诉理由是：一、本案应定性为民间借贷纠纷。在上诉人与被上诉人之间的法律关系中，上诉人提供资金，定期收取固定利息，不参与经营，不承担任何投资风险，双方的行为符合民间借贷法律特征，双方之间的法律关系名为投资、实为借贷，应按民间借贷处理。被上诉人严重违约，上诉人有权解除《股权投资协议书》，收回投入的款项及利息。上诉人与被上诉人于2013年5月19日签订的《股权投资协议书》的核心条款内容不符合投资合伙的基本特征。投资协议第3条明确约定，“乙方不参与经营管理，甲方每月给乙方股权分红人民币25000元（贰万伍仟元整），从2013年7月起每月8号之前存入乙方指定账户，不得拖欠”。这个约定体现的是固定收益、定时支付的特点，完全不符合投资关系中收益浮动的特征。投资协议第6条明确约定，乙方“不承担经营期间的任何连带责任”这个约定体现的是不承担投资风险的特点，也不符合投资法律关系的特征。投资协议约定的上诉人收益，与被上诉人的经营收益无关，被上诉人利润再高，余额仍然归被上诉人所有。而据上诉人了解，被上诉人经营的多家面包店，仅涉案的沙井萝蔓西饼店单店，正常月份的利润就高达10万元。根据投资协议的核心条款，当事人之间的真实意思是上诉人投资，被上诉人负责经营，上诉人只取得固定回报，剩余利润均归被上诉人享有；风险也由被上诉人承担。当事人真实意思表示完全符合借贷的特点。因此，将投资协议认定为借款关系，更符合当事人签约时的真实意思。上诉人与被上诉人签订《股权投资协议书》并履行协议，不构成合伙关系。被上诉人的多家西饼店是依法注册的个体工商户，不是合伙企业。依据投资协议的约定，被上诉人接收了上诉人承租并投入资金的涉案位于深圳市沙井的商铺后，申请注册了“深圳市沙井萝蔓顺华西饼店”（统一社会信用代码：92440300MA5JTX1F0U)，后更名为“深圳市沙井萝蔓西饼店”，该店系被上诉人蒋顺兰经营，类型为个体工商户。被上诉人早在2006年1月4日就注册登记了“深圳市罗湖区顺华西饼店”，经营者为蒋顺兰，类型为个体工商户。因此上诉人不可能成为被上诉人的店铺的合伙人。该等店铺均为个体工商户，不是合伙企业。不仅如此，本案进入诉讼程序不久，被上诉人为逃避债务，于2018年5月22日己自行将深圳市沙井萝蔓西饼店转让与姚革华经营。投资协议中也没有约定上诉人享有的合伙权益比例，上诉人也没有参与店铺的经营管理。投资协议的内容和实际履行情况，均不能说明双方构成合伙关系。涉案面包店系上诉人选址租赁后，依据《股权投资协议书》转给被上诉人经营，并非上诉人与被上诉人合作经营。依据投资协议，上诉人不参与店铺的经营管理，实际上也没有参与任何店铺的经营管理。《股权投资协议书》符合借贷法律关系的基本特征。投资协议约定上诉人的义务为注资95万元，其中已付50万元，余款45万元转存入被上诉人指定账户，上诉人每月收取2.5万元固定收益而不参与被上诉人的经营管理，上诉人对被上诉人的经营损失不承担风险。由此可见，本案上诉人、被上诉人签订的投资协议符合民间借贷的基本法律特征，双方签订的投资协议实质应为借贷，应认定为民间借贷法律关系。《股权投资协议书》虽名为投资协议，但实质内容为无风险收益的借款关系，上诉人投资的95万元不能认定为与被上诉人的合伙，而是“名为投资、实为借贷”。二、《股权投资协议书》是当事人真实意思的表示，合法有效。涉案多间面包店，均为由被上诉人注册设立的个体工商户，不是合伙企业，上诉人与被上诉人并未在投资协议中约定设立合伙企业，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。上诉人和被上诉人均系自然人，协议各方主体不是个体工商户或个人合伙，也不是企业法人或者事业法人，不能认定为“与企业法人或者事业法人联营”上诉人已履行《股权投资协议书》约定的提供资金义务，被上诉人没有按照约定支付分红款。按照《股权投资协议书》之约定，自投资协议于2013年5月19日签订至2019年3月31日，被上诉人应向上诉人支付固定分红172.5万元，而被上诉人仅向上诉人支付固定分红122.5万元。被上诉人支付的分红款折算仅可抵扣至2017年7月期间的应付分红款。上诉人自认的分红款，也是基于这样的折算，而不应认定被上诉人在2017年7月后的付款行为系支付2017年7月之后期间的应付分红款。被上诉人主张其支付了更多的分红款，应由其承担举证责任。综上可以看出，原审判决认定的案件主要事实，存在严重错误。三、被上诉人拒不支付分红款，截止2019年3月，拖欠金额达50万元，拖欠时间长达20个月，已构成根本违约。上诉人有权解除《股权投资协议书》，收回投资款即借款及利息。被上诉人未按时足额支付分红款，拖欠金额巨大，拖欠时间长，导致合同目的无法实现，己构成根本违约。上诉人有权解除《股权投资协议书》，要求被上诉人返还投入的款项及其利息。被上诉人蒋顺兰、蒋毕华辩称，上诉人主张其支付被上诉人的款项为借款，上诉人未提供任何证据证明双方存在借贷合意。《股权投资协议书》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规，合法有效。上诉人认为其支付的款项名为投资款实为借款的唯一理由就是上诉人每月有一个固定分红25000元，而上诉人在起诉状中及庭审中都明确承认上诉人已为面包店的实际经营提供了帮助，上诉人参与了实际经营。上诉人对合伙的重大事项拥有决策权，面包店的转让、搬迁、关店必须征得上诉人的同意，因此上诉人所说不参与经营管理完全不符合客观事实。多年来，上诉人总共投入资金不过60万元，但上诉人通过分红已经拿回了120多万元，现在仍然要求被上诉人退回200多万元，上诉人的主张不符合法律规定。蔡战军、赵分萍向一审法院起诉请求判令：1、判决解除原告蔡战军、赵分萍与被告蒋顺兰、蒋毕华于2013年5月19日签订的《股权投资协议书》；2、被告蒋顺兰、蒋毕华立即偿还原告蔡战军、赵分萍借款本金95万元及利息（按照年利率24%的标准，支付自2017年8月1日起至实际还款之日止的利息），暂计至2018年3月31日本息合计110.2万元；3、本案诉讼费用由被告蒋顺兰、蒋毕华承担。一审法院认定事实：原告蔡战军、赵分萍从事面包店经营多年，被告蒋顺兰原为原告雇佣的蛋糕店师傅，后双方筹划合作开设面包店。2013年5月19日，原告蔡战军、赵分萍与被告蒋顺兰、蒋毕华签订了一份《股权投资协议书》（以下简称：协议书），协议书约定了如下内容：1、经原告、被告协商同意，由原告注资参股被告名下（暂定名顺华）面包店；2、原告共注资人民币95万元（大写玖拾伍万元整，其中已付五十万元，剩余四十五万元，6月30日之前存入被告指定账户。工商银行：9558804000146445768);3、原告不参与经营管理，被告每个月给乙方股权分红人民币25000元，从2013年7月起每月8日之前存入原告指定账户，不得拖欠。中国建设银行深圳聚宝支行：7201679980110057361；4、正常经营期间，原告方不得撤资，如果出现经营危机，造成违约，原告方有权处置被告方任何资产；5、如果被告要求原告退股，需退还原告人民币200万元，不包括原告应分到的红利；6、原告为优先股，不承担经营期间的任何连带责任；7、如果经营出现变故，如转让、搬迁、关店必须征得原告同意；8、目前经营中无欠他人任何应付款项。2013年1月10日，原告蔡战军与案外人潘志文签订《租赁合同书》，约定：原告蔡战军租赁案外人潘志文位于万丰××蓈路××号地下商铺使用；租赁期限10年，自2013年6月1日起至2023年5月31日止；每月租金人民币15000元，租金从第五年到第八年为16500元，从第九年到第十年人民币20000元。押金为20000元；案外人潘志文收取原告蔡战军入场费人民币23000元整。收取账号：陈婵清，农村商业银行6221286874783751。《租赁合同书》签订后，2013年1月14日，原告蔡战军账户向陈婵清账户转账人民币230000元；2013年3月29日，原告向案外人潘志文账户转账55000元。另外，原告分别于2013年5月19日、6月6日、6月19日通过深圳农村商业银行账号62×××69向被告蒋顺兰工商银行账号转账合计420000元。原告自认，签订协议书后至2017年7月份期间，被告通过转账或微信支付方式每月支付原告股权分红25000元，2017年7月之后未再支付分红。被告答辩称，未向原告继续支付分红系因经营亏损，无力继续支付。另外，被告提交的转账记录显示，2017年7月至2018年3月，被告继续向原告转款合计15万元，但原告称2017年7月之后的转账是补之前拖欠的分红。以上事实有原告提交的租赁合同书、深圳农村商业银行客户回单、对账单、股权投资协议书、建设银行客户交易查询单、个人活期明细、被告提交的转款记录以及当事人庭审陈述等予以证实。一审法院认为：一、关于本案如何定性。原告称本案应当认定为民间借贷纠纷，而被告则辩称本案应为合伙协议纠纷。经查，原告与被告签订的协议名为《股权投资协议》，该协议经原、被告协商一致、以书面形式订立。协议中载明了企业名称、经营范围、出资方式、数额和缴付期限、利润分配、亏损分担方式、合伙事务执行、入伙与退伙、违约责任等事由，形式上符合《中华人民共和国合伙企业法》规定。在签订该协议后，被告依约注册成立了面包店展开经营，原告依据协议从该面包店经营中分配利润。另查，根据原告的陈述以及其提交的租赁合同书可以证实，由被告经营的面包店的经营场所是由原告承租，原告实际上为该面包店的经营提供了帮助。因此，综合本案相关证据，应当认定原告与被告是以订立合伙协议的意思表示来签订《股权投资协议》，协议形式符合《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，双方也按照协议的内容履行各自义务，本案应认定为合伙协议纠纷。原告主张本案应认定为民间借贷纠纷，但原告并未提供借据、收据、欠条等能证明双方之间发生民间借贷关系的债权凭证，而被告在本案中也明确否认双方之间是民间借贷的法律关系。因此，原告关于本案定性的主张，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。二、关于《股权投资协议》的内容是否违反法律规定。被告答辩称，《股权投资协议》中的条款显失公平，甚至违反法律规定。经查，《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合伙企业法》第五条规定：“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”第三十三条规定:“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条（一）项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润应当如数退出，用于补偿联营的亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”第四条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营乙方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”经查，在原、被告签订的《股权投资协议书》中，双方约定了如：“乙方不参与经营管理甲方每月给乙方股权分红2.5万元人民币。”“正常经营期间，乙方不得撤资，如果经营出现危机，造成违约乙方有权处置甲方任何资产。”“如甲方要求乙方退股，需退还人民币200万元，不包括乙方应分的红利。”“乙方为优先股，不承担经营期间的任何连带责任。”上述条款与《中华人民共和国合伙企业法》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定相违背，也与公平原则相违背。被告的上述辩解与查明事实相符。三、关于原告的出资以及分红数额问题。被告答辩称，原告存在出资不实的问题，其中协议中约定称已付50万元，原告并未实际出资。租赁合同中约定的23万元入场费，被告并未收取，也未从中受益。协议约定的另付的45万元的出资，被告只收到了42万元，原告没有现金支付过给被告。（1)关于协议书中记载原告已支付50万元。经查，原告提交了其支付租赁合同约定的23万元入场费以及支付的55000元的租金给案外人的相关证据，而被告也认可租赁合同涉及的场所为双方合伙经营使用的场所，因此，该笔23万元的入场费用以及已支付的55000元的租金应认定为原告已实际出资部分，但对剩余部分原告未举证证明其已实际出资，因此，不予认定；（2)关于协议约定原告须另出资的45万元。经查，其中原告提交了转账凭证证明已支付42万元，被告予以认可，因此，该42万元依法应当予以认定。而对于原告所称另外以现金形式支付的3万元，被告不予认可，原告也未提交证据予以证明，因此，依法不予认定。根据现有证据，可认定原告在合伙经营中实际出资为705000元(230000+55000+420000)。关于原告的分红问题。被告起诉称，自双方签订合同后至2017年7月份，被告通过转账或微信支付方式每月支付给原告分红25000元。另被告提交了转账记录证明2017年7月份以后，被告继续通过支付宝向原告转入分红的事实，原告对转账的真实性无异议，但称2017年7月之后的转账是补2017年7月份之前拖欠的分红，但原告对该主张未提供证据予以证明。综合上述证据，可以认定的事实是：自2013年5月19日至2017年7月，长达三年多的时间内，被告按协议约定按月向原告支付国定分红，每月25000元，原告收取的分红已经超出了其实际的出资。本案应定性为合伙协议纠纷。原告认为本案为民间借贷纠纷，并依照双方签订的合伙协议请求判令被告归还借款本金及支付利息，相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第十八条、第十九条、第三十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告蔡战军、赵分萍的全部诉讼请求。案件受理费人民币14718元（原告已预缴），由原告蔡战军、赵分萍负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《股权投资协议书》合法有效，对双方均具有拘束力。关于双方订立上述协议的目的及协议约定的投资款的性质，协议约定上诉人注资参股被上诉人名下面包店，上诉人注资金额为95万元，上诉人不参与经营管理，被上诉人每月支付上诉人股权分红25000元，根据上述约定可确认上诉人支付款项的目的系与被上诉人进行合伙经营。上述约定中有上诉人不参与经营管理，被上诉人每月给上诉人支付固定分红款的表述，但根据协议的整体表述及协议条款之间的逻辑关系，被上诉人每月支付上诉人股权分红款实为双方进行合伙经营的方式，不能仅根据有关支付固定分红的约定确定上诉人支付的款项为借款。根据本案查明的事实，涉案面包店的经营场所是由上诉人承租，上诉人实际参与经营的事实亦可印证上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人主张其向被上诉人支付的款项名为投资款，实为借款，该主张与协议约定及双方进行合伙经营的事实不符。上诉人支付的款项应根据双方签订协议时达成的合意确定为投资款，本案中，未有证据证明双方对协议作出变更，上诉人关于其向被上诉人支付的款项为借款的主张缺乏证据证明，应不予采纳。上诉人要求被上诉人归还借款的主张缺乏出借款项的事实，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14718元，由上诉人蔡战军、赵分萍负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年十月十八日书记员 刘振光（兼）