广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10450号上诉人（原审原告）：四川省沪鸿建筑劳务有限公司，住所地四川省仪陇县*******************,统一社会信用代码915***********527A。法定代表人：陈坤勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻秋，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹志军，广东林德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孟靖凯，男，1973年3月10日出生，汉族，住河南省鲁山县***************，公民身份号码410************959。委托诉讼代理人：房明明，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟新伟，男，1984年1月14日出生，汉族，住河南省鲁山县***************，公民身份号码410************916。委托诉讼代理人：房明明，河南大鑫律师事务所律师。原审第三人：彭兴清，男，1947年1月16日出生，汉族，住四川省仪陇县************，公民身份号码512************159。原审第三人：赵玉芳，女，1945年5月19日出生，汉族，住四川省仪陇县************，公民身份号码512************166。上诉人四川省沪鸿建筑劳务有限公司（以下简称沪鸿公司）因与被上诉人孟靖凯、孟新伟、原审第三人彭兴清、赵玉芳追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沪鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判孟靖凯、孟新伟共同向沪鸿公司偿还垫付款60万元；2.本案一、二审诉讼费由孟靖凯、孟新伟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、案涉车辆交付及风险承担的问题。一审判决认定沪鸿公司的员工要求孟新伟将案涉车辆停放在工地，与事实不相符。首先，沪鸿公司的员工“梁娃”从未要求孟新伟将案涉车辆停放在斜坡位置。从孟新伟提交的录音反映，“梁娃”在录音中说：“板车是我的，我开回去了，吊车我也没有碰过，晚上没动它，但是我打电话给他说吊车停那里，但是也同时说了叫他把车倒下去，晚上倒车不方便，但是也没倒下去，停在那里的。”“倒下去”就是指倒到平的地方。孟新伟说：“就是在上面嘛，我把车错开倒到下面，我就说开到我们住那里。”前述对话内容清楚表明，“梁娃”从未要求也未允许孟新伟将案涉车辆停放在斜坡位置。在录音的第3分42秒处，“梁娃”说：“我说开不了，没关系，我说你把你的吊车倒下去，晚上看不见倒车，但是他吊车也没有倒下去，他还是停在那里，他最后又说我把吊车开回去，开回去你回来开，我说可以，就这样子。”足以反映双方形成的合意是要求孟新伟将案涉车辆开回其居住的生活区的平地。其次，孟新伟将车钥匙留在主驾驶位且未锁好车门的行为被一审法院认作是方便让交班的司机进入驾驶室操作车辆，属于一般性的常识认知错误。从一般性生活常识可知，车辆的交接必须是将车辆各制动器和保险装置固定，发动机关闭，锁好门窗并进行安全检查后再将车钥匙进行交付。孟新伟在一审庭审中也明确表明交接车辆必须将车辆锁好后将车钥匙交付给对方才算车辆交接完毕。再次，在车钥匙未交付给沪鸿公司员工的情况下，一审判决认定案涉车辆已属于沪鸿公司实际控制和占有于法无据，于理不符。孟新伟操作案涉车辆后，未将钥匙交付给沪鸿公司员工，沪鸿公司员工也从未触碰过案涉车辆，且沪鸿公司员工也未指示孟新伟将案涉车辆停放在斜坡位置。孟新伟没有按照沪鸿公司员工的要求将案涉车辆停放在安全位置后进行车辆交接，故案涉车辆仍属于孟新伟控制占有，由此产生的相关风险应由孟新伟、孟靖凯承担，而不是沪鸿公司。二、孟靖凯、孟新伟是否应承担责任的问题。首先，孟靖凯将案涉车辆出租给沪鸿公司，并安排司机孟新伟协助安全施工。孟靖凯对案涉车辆收取租金并享受其带来的相关利益，也应承担由此带来的风险。其次，孟新伟是具备案涉吊车特种操作证的专职司机，对于如何正确操作案涉吊车是明知的。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》的相关规定，孟新伟没有按照规定对案涉吊车进行安全作业停放，将案涉车辆停放在斜坡，距离基坑不足20米，工作完毕后未将车辆加锁，且无法确认车辆手刹是否处于拉紧状态，其行为严重违反操作规范。故孟新伟的错误操作行为导致第三人死亡，依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，孟靖凯、孟新伟应当共同承担赔偿责任。再次，孟新伟停车离开时将自重达35吨的案涉车辆停放在斜坡位置并近距离接近基坑，且在人口聚集的工地故意不锁车门，其应当预见可能发生的损害后果而持放任心态，明显存在重大过错。最后，结合法院调取的相关材料可以反映，死者彭X明事发前身体状况良好，不存在重大疾病等情形。根据事故的发生和彭X明的死因，本案系因自重为35吨的重型吊车溜坡至大坑发生猛烈撞击导致彭X明创伤性休克死亡。公安机关排除了彭X明他杀和自杀的可能，也没有发现有第二现场，足以证明彭X明是乘坐案涉车辆发生溜坡撞击而导致死亡。孟靖凯、孟新伟亦没有任何证据证明彭X明存在自杀、他杀或在其他地方形成致命伤的事实。孟新伟的错误操作行为与死者彭X明的死亡存在法律上的因果关系。三、一审判决认定孟靖凯、孟新伟对于彭X明的死亡不承担任何过错责任显失公平。死者彭X明的行为虽然具有一定过错，但应给予同情性理解。如果孟新伟将案涉车辆停放在安全平坦位置，将车辆上锁并取走车钥匙，彭X明没有机会进入车辆，更不会死亡。正是由于孟新伟的错误行为才导致彭X明死亡。孟靖凯、孟新伟辩称，一、一审判决认定案涉车辆在发生事故时已交付沪鸿公司并在其实际控制下正确，由此产生的风险应由沪鸿公司承担。1.发生事故的工地属于沪鸿公司承包的工程现场，其作为场地提供方及安全施工的第一责任人，对施工现场的安全保障及夜间施工状况更为清楚，其对现场管理负有法定义务，应承担相应的风险。2.关于案涉车辆的停放位置。孟新伟是根据沪鸿公司现场负责人郑X文安排的车辆夜班驾驶员“梁娃”即张X良的要求，将案涉车辆停放在其指定地点。根据张X良在录音中的陈述及沪鸿公司员工彭某的询问笔录可知，孟新伟离开工地下班后至当晚19时，案涉车辆均未有滑坡情况，在张X良到达施工场地后，案涉车辆的控制权已完成交付，故一审判决认定案涉车辆在沪鸿公司实际控制下符合客观事实。退一步来说，即使当晚沪鸿公司取消加班，其可选择将车辆开回现场生活区或就地将案涉车辆锁闭。“梁娃”即张X良在北滘镇综治信访维稳中心的录音中也陈述，其仅仅是将其自己的板车开回去了，属于不作为。3.造成彭X明伤亡的原因有很多，至今未有事故认定报告。根据公安机关对现场知情人员的询问笔录和勘察结果可知，本案事故为意外事故，已排除人为因素，孟靖凯、孟新伟在本案事故中没有责任。二、孟靖凯、孟新伟在本案事故中不应承担责任。首先，孟靖凯只是提供吊车和驾驶员，车辆的具体作业内容完全由沪鸿公司和郑X平来决定，故使用车辆带来的利益归属于沪鸿公司和郑X平，孟靖凯并不享有该利益。其次，沪鸿公司是现场施工方，施工场地由其提供。沪鸿公司反复强调孟新伟将案涉车辆停放在距离基坑较近的位置，且在人员密集的工地等主张与事实不符。事发时间段属下班时间，工人均已下班，并未滞留施工现场，不存在人员聚集情况。且受施工场地限制，案涉车辆也是按沪鸿公司的要求停放的。三、一审判决认定孟靖凯、孟新伟不存在过错公正、客观。如前所述，造成彭X明死亡的原因有很多，除其自身原因外，沪鸿公司作为雇主、施工方，不能免除其管理责任及安全保障责任，其对彭X明家属进行补偿是履行法定义务。孟新伟不存在危险作业，彭X明的死亡与其无因果关系，故孟靖凯、孟新伟在本案事故中不存在过错。彭兴清、赵玉芳在二审期间未作陈述。沪鸿公司向一审法院起诉请求：1.孟靖凯、孟新伟共同向沪鸿公司偿还垫付款60万元；2.本案诉讼费由孟靖凯、孟新伟承担。一审法院认定事实：沪鸿公司承包了佛山市顺德区北滘镇西滘水闸出入线5号墩即广州佛环城际GFHFG-2部分项目建设工程（以下简称案涉工程），孟靖凯出租豫D*****吊车给郑X平、沪鸿公司在案涉工程中使用，豫D*****吊车在案涉工程的作业白天由孟靖凯派人操作，晚上由郑X平、沪鸿公司派人操作。2018年12月4日，豫D*****吊车溜坡滑至斜坡下方大坑，沪鸿公司员工彭X明在豫D*****吊车内身亡，沪鸿公司向彭X明家属赔付了60万元，沪鸿公司认为是孟新伟操作豫D*****吊车不当导致彭X明死亡，应由孟新伟及其雇主孟靖凯承担赔偿责任，据此向一审法院提起本案诉讼。为查明本案事实，一审法院向佛山市顺德区公安局北滘分局北滘社区民警中队调取了询问笔录及相关材料。彭某在询问笔录中称其现在中铁一局-四川沪鸿工程队工作，彭X明在中铁一局-四川沪鸿工程队负责看工地，工作有七八年了，暂住工地宿舍，2018年12月3日17时30分左右，工程队下班，就将在建的轻铁广佛环北滘车站出入线工地交给彭X明看守，彭X明的主要工作是看守工地上工程队放置在工地上的材料，工作时间是他们的下班至上班时间，也就是傍晚17时30分至次日7时，当天彭X明接班后他们就离开了工地，到了2018年12月4日7时，工程队的吊车司机上班，准备把吊车开出去吊装东西时，发现吊车已经滑落到中冶公司承台坑内，该承台坑距吊车原来停放位置5号墩约20米远，而彭X明却躺在汽车的驾驶室内，进入驾驶室时已经发现彭X明没有呼吸了，中冶公司2018年12月4日早上还在该段施工，凌晨1时才下班，听说离开时见吊车还停放在原来停放点的，因此吊车滑落到承台坑内时间应当在今天凌晨1时之后。孟新伟在询问笔录中称2018年12月3日17时20分许，孟新伟把吊车停放在北滘镇西滘中铁一局轻铁公路出入线建路桥5号墩段上，停好位置后就拉好吊车手刹，把吊车的门钥匙以及车钥匙放在主驾驶位旁边上，关好驾驶室的门离开回家休息了，一直到隔日的7时许，孟新伟来到工地时发现吊车已经侧翻到离5号墩段约15米左右的大坑里，主驾驶室内还有一名男子，当时怎么叫他都没有反应，孟新伟就马上通知工地上的主管并报警处理了，等到120救护车到场后，孟新伟就带着医护人员下去大坑，孟新伟上前把吊车驾驶室大门打开，医护人员上前把躺着驾驶位的男子抬出来后孟新伟就离开现场了，那名男子死了的消息孟新伟也是后来听说的；孟新伟打开车门后就让医护人员上前查看死者了，没注意到手刹是否还在拉紧状态；吊车平时使用完后都停放在孟新伟住的位置附近，但是案发当天孟新伟接到工友“梁娃”电话说可能晚上要使用到吊车，让孟新伟把吊车停在工地上，后孟新伟干完活后就把吊车停放在上述5号墩段上了，当时停放的5号墩段位置是在桥的的半坡位置，带一点斜度的，该位置离案发大坑的位置约有15米。诉讼中，孟靖凯、孟新伟向一审法院提交了一份录音，一名叫“梁娃”的人在录音中确认2018年12月3日晚上本来是要加班的，但后来取消加班，下班“梁娃”把板车开回去了，吊车停在那里没动，七点多把车开回去时还没有人死，7点08分时还见过彭X明在路上走……沪鸿公司在庭审中确认彭X明、彭某和“梁娃”是其员工，彭X明在工程内负责看守工地，死亡当天是在值班，彭某是公司材料员，沪鸿公司确认录音中是“梁娃”的声音，但认为录音不完整，只是其中一部分。庭后，沪鸿公司向一审法院邮寄了一份承诺书，彭兴清和赵玉芳在承诺书中确认收取了沪鸿公司的60万元赔偿款，并确认沪鸿公司有权向相关责任人进行追偿或主张相关权益，所追偿或主张到的所有权益归属于沪鸿公司。一审法院认为，本案为追偿权纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，彭X明作为沪鸿公司的员工，在案涉工地看守工地时进入豫D*****吊车驾驶室，后因车辆溜坡滑至斜坡下方大坑导致身亡，沪鸿公司作为雇主向死者家属支付赔偿金后，可以向有责任的侵权人追偿。本案的争议焦点为孟靖凯、孟新伟对彭X明的死亡是否具有过错。对此，一审法院分析如下：1.结合双方当事人庭审陈述及书面意见可确定，案涉工地白天由孟靖凯的司机即孟新伟负责操作豫D*****吊车，若案涉工地晚上需要加班，则由孟新伟将吊车留在工地，沪鸿公司派出司机进行操作，结合“梁娃”在录音称在2018年12月3日晚上7点08分时还见过彭X明的陈述，可确定彭X明的死亡时间应为2018年12月3日晚上7点08分后，该时间段孟新伟已下班；2.根据“梁娃”在录音中的陈述，可确定2018年12月3日其曾致电孟新伟称当晚要加班，要求孟新伟将车辆留在案涉工地；3.虽然吊车停放的位置具有一定斜度，但结合彭某的询问笔录和“梁娃”的录音陈述，事故发生前车辆是固定不动的，并无下滑的趋势，无法体现孟新伟将车辆留在案涉工地没有挂好挡、拉好手刹；4.彭X明在沪鸿公司处的工作范围是看守工地，并不包括驾驶豫D*****吊车，但事发时其却在豫D*****吊车驾驶室内。综上，一审法院认为，孟新伟收到沪鸿公司员工的指示，将豫D*****吊车停放在案涉工地，虽然停放位置有一定的斜度，但其停放车辆时车辆是固定不动的，并不能体现其未做好挂挡拉手刹的措施，车门虽然未锁，但也仅是按照以往的交车习惯方便让交班的司机负责进入驾驶室操作车辆，且根据“梁娃”在2018年12月3日7点08分仍见到彭X明的陈述，可见2018年12月3日7点08分时沪鸿公司的员工仍在案涉工地，即便当晚取消加班，豫D*****吊车也已转由沪鸿公司的员工实际控制，取消加班后是否应将车辆停在安全位置或将车辆锁好车门均应有沪鸿公司的员工进行操作。再者，如沪鸿公司所述，彭X明的工作仅为看守工地、其进入驾驶室的行为超出其职务范围，换言之，若其不进入驾驶室，则不会发生因豫D*****吊车滑坡致自身在驾驶室死亡的事故。对此，一审法院认为，孟靖凯、孟新伟对彭X明的死亡不存在过错，沪鸿公司要求孟靖凯、孟新伟就其承担的赔偿款进行赔偿，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回沪鸿公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4900元（沪鸿公司已预交），由沪鸿公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。沪鸿公司申请了证人张X良出庭作证，拟证明2018年12月3日张X良本人没有使用和触碰吊车，也没有要求孟新伟将案涉吊车停放在斜坡位置，且孟新伟本人答应“梁娃”即张X良最后要将车辆开回住宿区。张X良与孟新伟平时对案涉车辆的交接，是需要将车辆停放好，拉好手刹，锁好门窗，完全按照相关作业规范要求将车辆交付给对方才视为车辆的交接完成。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，张X良的证人证言与孟靖凯、孟新伟在一审中提交的录音中的内容基本吻合，故本院对张X良的证人证言予以采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，证人张X良在二审庭审中陈述：事发当天晚上五点过几分张X良接到沪鸿公司通知，说晚上要用吊车。大概五点过几分张X良给孟新伟打电话，说其晚上加班，让孟新伟将吊车停在工地上，让孟新伟将张X良的板车开回去。孟新伟说板车开不了，然后张X良跟孟新伟说把吊车倒下去。孟新伟说他将吊车开回他住的生活区，让张X良自己去他的生活区拿钥匙，将吊车开回工地。张X良与孟新伟平时交接案涉吊车是张X良要用车的时候，打电话给孟新伟，孟新伟就把车停好，车停在生活区或者工地，张X良将车停好之后才把钥匙还给孟新伟。案涉吊车停放在斜坡上吊东西是需要把“腿”支好的，如果人不在场的话，都要将“腿”支好或者在轮胎下垫木方模。因为吊车比较重，即使拉了手刹，在斜坡上吊车也还是会滑动。一般情况下，工作的时候吊车是可以停放在斜坡上，但工作完成之后就不允许停在斜坡上。张X良是沪鸿公司的员工，其与沪鸿公司签了劳动合同，工资是每月发放，有时候需要钱的时候也可以借支。2018年12月3日下午17点的时候，张X良打电话给孟新伟，是沪鸿公司的领导郑X文让其打电话给孟新伟的，说晚上加班，要吊石头。张X良当晚7点多回到工地的时候说不用加班，所以就没加班了。具体通知取消加班的时间不清楚。因为张X良没有去孟新伟处拿钥匙，所以就没有通知孟新伟说晚上取消加班。张X良见到彭X明在走路是在当天晚上七点钟，张X良跟彭X明说了一句话就走了，当时孟新伟是否在现场张X良不清楚。当天晚上张X良大概七点多离开了现场，将板车开走了。当时张X良跟郑X文同路，就一起回去。当时张X良还未使用吊车，所以直接开着板车就走了，在离开之前没有检查吊车。张X良没有义务将吊车开回生活区或者通知孟新伟，张X良他们上夜班的时间是七点半到八点，事发当天张X良也没有使用孟新伟的车。工地上其他人都叫张X良“梁娃”。张X良使用案涉吊车大概有十次左右，都是与孟新伟交接的。交接的时候由负责人郑X文跟孟新伟打电话，孟新伟同意后，张X良去孟新伟处拿钥匙。用完吊车之后，张X良检查完毕就将钥匙还给孟新伟。交还车的时候，孟新伟交付钥匙给张X良之前会将车停在生活区或者工地。张X良与孟新伟之间不存在孟新伟将吊车停在工地，然后将吊车的门钥匙和车钥匙放在驾驶室，由张X良自己去车上拿钥匙的情况，张X良跟其他人也不存在这样情况。再查明，张X良对孟靖凯、孟新伟一审提交的北滘镇综治信访维稳中心询问录音没有异议，其认为该录音是真实的，录音中是张X良本人。张X良确认录音证据整理资料中记载的“梁：”所述内容为其本人所述。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕沪鸿公司的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为孟靖凯、孟新伟应否对彭X明的死亡承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此可见，在一般侵权纠纷中，行为人承担侵权责任的前提是对被侵权人的损失存在过错。对此，本院分析如下：首先，结合本案的证据及各方当事人在诉讼中的陈述可知，本案中，案涉吊车在案涉工程的作业白天由孟靖凯雇请的司机孟新伟操作，孟新伟下班交接后，晚上由沪鸿公司派人操作吊车。2018年12月3日，孟新伟称其接到“梁娃”即张X良的电话称晚上要用到吊车，让其把吊车停在工地上。张X良也确认其曾致电告知孟新伟当晚要加班，要求孟新伟将吊车留在工地上，但并未通知孟新伟取消了加班。当天17时20分许，孟新伟将案涉吊车停放在北滘镇西滘中铁一局轻铁公路出入线建路桥5号墩段上，并将吊车的门钥匙和车钥匙留在主驾驶位旁后就离开了。而沪鸿公司确认张X良系其公司员工，故在孟新伟按照沪鸿公司员工的指示将案涉吊车停放在工地并正常下班后，案涉吊车的控制权和管理权实际上已转移给沪鸿公司。结合张X良在录音中的陈述，事发当晚7时许沪鸿公司负责操作案涉吊车的员工仍在现场，即使沪鸿公司临时取消加班，在施工人员离场前，对于案涉吊车是否停放在安全位置及车门是否已经锁闭等情况应由沪鸿公司的员工进行最后确认。其次，根据彭某在公安机关所作的关于中冶公司的施工人员在2018年12月4日凌晨1时下班离开时看到案涉吊车还停放在原来的停放点，以及彭X明的妹妹关于彭X明死亡时间大概在2018年12月4日凌晨的陈述，虽然孟新伟停放案涉吊车的位置具有一定斜度，但案涉吊车在事故发生前是固定不动的，并无下滑的趋势。本案中无任何证据显示案涉吊车下滑系因孟新伟停放案涉吊车时没有做好挂挡、拉手刹等安全措施。再次，彭X明生前作为沪鸿公司的员工，其在案涉工地的主要工作为看守工地及巡逻场地，工作内容并不包括驾驶、操作吊车。在无证据证明彭X明系出于何种原因进入案涉吊车驾驶室的情况下，其进入吊车驾驶室的行为明显超出了其本身的职务范围，亦超出了孟新伟可预见的范围。最后，沪鸿公司与彭X明的家属在双方签订的《协议书》中确认本案事故经公安机关现场勘察调查认定为意外伤亡事故，亦无证据证明彭X明的死因为何，现沪鸿公司主张孟靖凯、孟新伟对彭X明的死亡存在过错，但其并未提交充分的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，沪鸿公司应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定孟靖凯、孟新伟对彭X明的死亡不存在过错，无需对彭X明的死亡承担赔偿责任，并驳回沪鸿公司对孟靖凯、孟新伟的诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，沪鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人四川省沪鸿建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  陈 云审 判 员  莫志恒二〇一九年十月三十一日法官助理  吕倩倩书 记 员  幸丹丹