安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6515号上诉人（原审原告）：田胜尼，男，1971年1月3日出生，汉族，住安徽省合肥市。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市长江西路225号，统一社会信用代码91340100756813650M。负责人：丁勇，总经理。委托诉讼代理人：黄凌，男，1968年7月10日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。上诉人田胜尼因与被上诉人中国电信股份有限公司合肥分公司合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3046号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田胜尼上诉请求：撤销(2019)皖0104民初3046号民事判决书，依法改判支持田胜尼的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理过程违法。1.从2019年3月11日本案立案到12368中国审判流程信息公开网发出的本案审结信息通知时间（2019年6月15日10：24分）及2019年6月17日文件送达时间，均超过简易程序审理的法定3个月期限。因此，本文件无法律效力。2.在举证期限内，田胜尼依法申请一审法院去中国电信股份有限公司合肥分公司（以下简称中国电信合肥分公司）调取2009年以来10年投诉记录等相关证据，且田胜尼多次提醒承办人员调取证据，承办人员拒不调取，显然违法。3.一审法院和办案人员主观臆测、捏造大量毫无根据的虚假事实，为中国电信合肥分公司侵权行为辩解，显然违法。二、一审法院的纸张不具有法律效力。从判决书现有纸张来看，其由几张不同活页纸组成，仅有一页盖有蜀山区人民法院公章的“被告承担本案受理费”可确认真实有效外，其它文字及判决结果存疑。对于纸张总页面多少、文字内容真假、判决赔偿数字大小及数字小数点位置是否正确、与被告方判决书是否相同等事实，均无法确认。因此，这些纸张不能视为法院判决书，不具有法律效力。三、一审法院认定证据错误。1.一审法院判决书提及“小灵通电话服务协议”的证据，从庭审过程可知，田胜尼从未见有此项证据，不知证据来源，其证据内容、证明目的、证据是否符合三性，无人知晓。该证据是办案人员徐巧珍主观臆造的，还是其与对方私下串通所致，这需进一步查明。2.一审法院判决书提及“工信部通知”的证据，即中国电信合肥分公司提交的证据一，该证据由中国电信合肥分公司自己编造的，明显不符合证据三性，一审法院认定证据有效显然错误。四、一审法院认定事实错误。1.本案第一诉讼请求为判令中国电信合肥分公司退还10年月租费（每月6元）及相关赔偿损失，并不是退还某一时间点的账户余额。从庭审过程可知，中国电信合肥分公司从2009年停止通讯信号服务，前后已有十年的时间，中国电信合肥分公司每月扣取6元月租费的行为，至一审法院判决时都没有停止，每月还在从田胜尼账户上扣除6元月租费。一审法院判令中国电信合肥分公司退还月租费，应为10年总月租费及相应的损失，而不是某一时间点的账户余额。因此，一审法院认定事实错误。2.本案第二诉讼请求为赔偿小灵通机器费350元，双方均有证据可以证明小灵通机器费350元，一审法院遗漏没有认定，显然错误。3.本案第三诉讼请求为中国电信合肥分公司赔偿违约行为产生的损失。田胜尼的通讯费由原来每分钟0.03元提高到现在每分钟0.19元（中国电信合肥分公司当庭证实0.20元/分），每分钟通讯成本增加6倍，每月通讯成本损失至少在60元以上。田胜尼提交有完整的证据链可以证实，一审法院没有认定违约损失，显然错误。4.一审法院认定“为配合国家对第三代公众移运煤TD—SCDMA技术的发展和应用，中华人民共和国工业和信息部无线管理局于2009年1月9日发布《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》”，一审法院认定此事实，既无事实证据支撑，也无法律依据。工业和信息部为了配合运煤技术而发布此通知，不符合常理。5.一审法院认定工业和信息部通知中“1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完的小灵通基站设备老化、损坏、无法维修和更换”。按照一审法院认定，中国电信合肥分公司应该在2011年底前完成小灵通老化基站更换，保证小灵通的信号服务功能，而不是停止服务，还继续收取客户的月租费。6.中国电信合肥分公司提供给田胜尼小灵通频段是否属于“1900-1920MHz频段”范围，中国电信合肥分公司并未提供相应证据证明，一审法院主观臆测田胜尼的小灵通属于本频段范围，显然错误。7.一审法院认定“双方当事人订立上述小灵通电话服务协议时是难以预料的”事实，既无事实证据，也无法律依据。客观事实是中国电信合肥分公司故意隐瞒该通讯不为国家倡导和许可的事实，并不是一审办案人员认定的难以预料的主观臆测。8.一审法院认定“中国电信合肥分公司为田胜尼继续使用小灵通，恢复小灵通基站，将会给中国电信合肥分公司造成巨额的履行费用，且继续履行也不利于通讯事业的发展，继续履行原定的协议将对一方当事人显失公平，也有悖于通讯事业的迅速发展”，既无事实证据，也无法律依据。一审法院和审判员徐巧珍此项认定没有证据，也缺乏理由和依据。一审法院对中国电信合肥分公司停止信号服务并继续收取田胜尼及所有客户的费用、侵害田胜尼及客户的权益是否公平却只字不提。本案的诉讼请求为返还月租费及赔偿违约损失，在一份有关小灵通恢复基站一案的判决书中，该案的诉求为恢复小灵通基站，履行协议，与本案的案由及诉求等存在本质的差异，一审法院和法官徐巧珍照搬照抄他人的判决书文字，显然不当。9.一审法院认定“中国电信合肥分公司作出要求小灵通用户转网给予优惠政策的决定”，既无事实证据，也无法律依据。10.一审法院认定“终止小灵通电话服务协议并无不妥”，无事实证据和理由依据，也无法律依据。五、一审法院适用法律不当。本案中，中国电信合肥分公司推销并隐瞒国家不倡导或不被认可的通讯业务，只收费不服务，已构成欺诈违约。中国电信合肥分公司在庭审中提出退回10年720元总月租费及相关损失赔偿总计2000元的调解意愿，足以证明其对违约侵害事实的认可。一审法院应根据《消费者权益保护法》第五十五条、《合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条依法判决。显然，一审法院的判决适用法律不当。综上，一审法院审理程序违法、认定证据错误、认定事实错误、适用法律不当，文本无效。本案侵权事实清楚，证据确实充分，中国电信合肥分公司存在故意欺诈、违约、非法抢夺他人财物的不法行为。一审法院和办案人员没有法律和道德底线，枉法判决。为了打击欺诈违约侵权行为、打击黑恶法院或办案人员，维护公民合法权益，现提出上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支付田胜尼的诉讼请求。中国电信合肥分公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决书制作符合规定，加盖了法院印章，有承办法官和书记员的署名，且加盖了“本件与原本核对无异”字样的印戳，中国电信合肥分公司的一审判决书来源于蜀山法院，不是其他任何主体伪造，该判决书依据庭审活动和双方提交的证据材料，程序合法，显然具备法律效力。2.田胜尼要求退回10年的月租费没有依据，在服务升级前，中国电信合肥分公司提供服务，田胜尼应支付月租费，这是合同的应有之义，涉案协议是双方真实意思表示，依法受法律保护，田胜尼要求退回全部费用，于法不符，对于其他期限的月租费，田胜尼已享受服务，一审法院判决驳回，并无不当。3.通过一审庭审查明的事实，涉案小灵通手机是双方签订协议约定由中国电信合肥分公司赠与田胜尼，田胜尼没有支付小灵通手机款项，不存在赔偿小灵通手机费用的问题，田胜尼是在混淆事实。4.在涉案协议终止前，中国电信合肥分公司均依约提供服务，没有任何违约行为，因此，田胜尼主张因违约产生的损失毫无根据，且田胜尼也无证据证明中国电信合肥分公司有违约行为。5.一审判决书第3页第6行显示“公众移运煤”字样显然是笔误，结合本案证据材料以及判决书第4页第4行有再次提及，应当是“公众移动通信”。6.1900-1920MHz频段就是小灵通频段，这是行业常识，根据法律规定，常识不需要提供证据证明。7.因国家政策因素，2014年8月20日，中国电信合肥分公司发布公告，终止涉案协议，符合涉案协议第10.2条的约定，且属于《合同法》规定的不可抗力原因，继续履行没有必要，也对中国电信合肥分公司不公平，一审法院确认终止涉案协议，并无不当。8.田胜尼在上诉状中诉称的“中国电信合肥分公司推销并隐瞒国家不倡导或不被认可的通讯业务，只收费不服务，已构成欺诈违约”并不属实，实为曲解事实，在涉案业务办理时，双方均不知有该项国家政策，难以预见，在清频退网前，中国电信合肥分公司一直依约提供服务，主观上没有欺诈的故意，客观上也没有实施欺诈行为，不符合欺诈的条件。二、一审法院不存在法律规定的严重违反法定程序的情况。L.田胜尼上诉称本案立案时间是2019年3月11日，但从田胜尼提交的二审证据四来看，结案时间显示为2019年6月11日，没有超过简易程序规定的期限，田胜尼以结案信息的通知时间和文件送达时间计算审限，与法不符。2.田胜尼认为一审法院应到中国电信合肥分公司调取证据，根据《民事诉讼法》相关规定，谁主张谁举证，田胜尼依法承担举证责任，田胜尼要求法院为其收集证据，与法不符。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”一审法院在审理过程中，不存在上述任何情形。三、一审法院认定事实的证据确凿。1.一审判决书提及的小灵通电话服务协议，均是特指《小灵通预存话费优惠入网协议》，该协议双方均作为证据提交，一审庭审已查明，不言而喻，田胜尼上诉称是一审法官主管臆造的证据，让人啼笑皆非。2.中国电信合肥分公司在一审中提交的工业和信息化部的《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》，属于公开信息，官网有据可查。综上，恳请二审法院驳回田胜尼的上诉请求。田胜尼向一审法院起诉请求：1、判令中国电信合肥分公司返还田胜尼月租费1440元，赔偿田胜尼损失7550元（具体清单见后〕；2、判令中国电信合肥分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：田胜尼于2007年9月14日在中国电信合肥分公司办理小灵通电话业务,签订服务协议。该协议约定：田胜尼自愿办理小灵通预存话费优惠入网业务，中国电信合肥分公司向田胜尼提供小灵通手机一部，手机型号UT118，零售价格350元；预存话费360元（分18月返还，每月返还20元）电信公司保留因技术进步或国家政策变动等原因对电信的服务功能、操作方法、业务号码等做出调整的权利，但调整应提前告知并提供相应解决方案；电信公司可以采取电话、广播、短信、电视、公开张贴、信函、报纸或互联网等方式进行业务公告及业务通知等条款。为配合国家对第三代公众移动通信TD-SCDMA技术的发展和应用，中华人民共和国工业和信息部无线电管理局于2009年1月9日发布《关于1900－1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号），1900－1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，小灵通基站设备老化、损坏、无法维修和更换。现在小灵通基站不能正常工作，小灵通无信号不能正常使用。中国电信合肥分公司根据上述通知精神于2014年8月20日在合肥晚报发布公告，公告称：由于小灵通设备供应和技术支持等原因，小灵通的网络运行和服务质量难以保证。为提供更好的通信服务，我公司将进行服务升级，自2014年9月21日起由更先进的移动网络承接小灵通服务。请小灵通用户在2014年9月20日之前持机主有效证件到指定营业厅办理升级手续，并可享受相应的升级优惠。2013年6月，田胜尼因小灵通信号问题，向电信公司投诉，双方未能协商解决，发生争议。2014年7月8日，田胜尼打印发票显示结余8.62元（计费时段2014年6月1日至2014年6月30日），2014年8月底，田胜尼账户余额为146.62元。2015年4月8日，田胜尼预存话费60元。一审法院认为：田胜尼与中国电信合肥分公司订立的小灵通电话服务协议，合法有效。根据中华人民共和国工业和信息化部对第三代公众移动通信的整体推进部署和安排，支持具有我国自主知识产权的TD-SCDMA技术发展和应用，于2009年1月9日发布《关于1900－1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号），关于1900－1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，其所用频率无条件收回。该情况的出现，在无线通讯技术调整发展的过程中属正常，但就双方当事人订立上述小灵通电话服务协议时是难以预料的，即协议履行过程中发生了根本变化，如继续履行原协议，即中国电信合肥分公司为使田胜尼继续使用小灵通，恢复小灵通基站，将会给中国电信合肥分公司造成巨额的履行费用，且继续履行也不利通讯事业的发展，继续履行原定的协议将对一方当事人显失公平，也有悖于通讯事业的迅速发展。故针对上述情况中国电信合肥分公司作出要求小灵通用户转网给予优惠政策的决定，并进行了公告，终止小灵通电话服务协议并无不妥。田胜尼诉请返还月租费206.62元（146.62+60）范围内予以支持，其他部分及赔偿田胜尼损失7550元无事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付田胜尼206.62元；二、驳回田胜尼的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由中国电信股份有限公司合肥分公司负担。田胜尼提供中国电信合肥分公司在一审中提供的证据1（小灵通退网政府文件）、证据4（田胜尼账户余额）及电信通话录音，证明一审法院认定证据、事实及判决结果错误。12368短信通知证明一审法院程序违法及文稿无效。一审法院庭审笔录、（2015）铜民二初字第00539号民事判决书及中国电信合肥分公司一审提供的代理词，证明一审法院认定事实和证据及判决结果错误，一审法院审理过程违法。2009年4月30日客户登记单证明一审认定事实和证据及判决结果错误。中国电信合肥分公司对田胜尼提供的前两份证据的真实性没有异议，对其主张的证明目的持有异议。2009年1月9日，工业和信息化部下文要求对小灵通业务进行清频退网，恰恰证明了一审认定事实清楚，证据确凿。证据反映了中国电信合肥分公司于2013年11月和2014年7月分别向田胜尼退款36元和144元，该部分事实属实，虽然一审法院可能基于该部分事实与田胜尼的一审诉请无关而没有认定该事实，但不影响一审法院已经认定的其他案件事实。对电信通话录音的三性和证明目的持有异议。对12368短信通知的证明目的持有异议，即便按照田胜尼所述，本案立案是2019年3月11日，从短信记录看，结案时间是2019年6月11日，没有超出法定期限，程序合法。对一审庭审笔录的三性不持异议，对其主张的证明目的持有异议。综合庭审情况，一审判决的裁判依据庭审查明的事实，本案标的较小，不复杂，一审法院进行了两次庭审活动，充分保障并尊重了当事人的诉讼权利。对田胜尼提供（2015）铜民二初字第00539号民事判决书主张的证明目的持有异议，从判决书内容看，与本案较类似，一审法院统一裁判观点，维护了法律的权威性。对代理词的真实性没有异议，对证明目的持有异议。一审时代理人在尊重事实的基础上发表代理意见，符合事实，一审法院部分采纳代理人的观点，足以证明一审法院查明了案件事实。对客户登记单的真实性没有异议，对证明目的持有异议，该证据在一审前就已形成，田胜尼在一审没有提交，该证据不属于二审新证据。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田胜尼与中国电信合肥分公司于2007年签订的《小灵通预存话费优惠入网协议》系双方真实意思表示，内容合法有效。根据相关客户登记单及业务服务协议约定，电信公司以通信网络与设施向客户提供其所选择的服务，客户按照本协议约定的条件接受服务。电信公司保留因技术进步或国家政策变动等原因对电信业务的服务功能、操作方法、业务号码等做出调整的权利，但调整时应提前告知客户并提供相应解决方案。电信公司可以采用电话、广播、短信、电视、公开张贴、信函、报纸或互联网等方式进行业务公告及业务通知。2009年1月9日，中华人民共和国工业和信息化部发布《关于1900－1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号），要求1900－1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，其所用频率无条件收回。中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司须制定相应的退网方案，并按规定对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传工作。2014年8月20日中国电信合肥分公司在《合肥晚报》刊登公告，通知小灵通用户于2014年9月20日前持机主有效证件到指定营业厅办理升级手续。国家因移动通讯技术发展需要作出政策调整安排造成电信企业与用户之间订立的合同无法继续履行，是电信企业在与用户在订立协议时无法预见的，电信企业对此并无过错。中国电信合肥分公司为了提供更好的通信服务，使用更为先进的移动网络承接小灵通服务，并通知小灵通用户办理相应升级手续及刊登了公告，并无不当。田胜尼就其诉请的中国电信合肥分公司应退还小灵通月租费1440元及小灵通机器费350元未提供充足的证据加以证明，而其主张因通讯成本增加造成的损失7200元，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对田胜尼关于本案一审审理程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，田胜尼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由田胜尼负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  王雷审判员  钱岚二〇一九年十月十日书记员  韦夷附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。