山东省五莲县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1121刑再1号 抗诉机关山东省日照市人民检察院。 公诉机关山东省五莲县人民检察院。 原审被告人李某，男，1988年11月22日出生于山东省五莲县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省五莲县。2015年10月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2016年3月22日，因犯故意伤害罪被沂水县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。2016年3月25日被释放。2016年5月19日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被五莲县公安局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。2018年3月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被五莲县公安局刑事拘留，同年3月30日经五莲县人民检察院批准被逮捕。2019年4月1日，因犯合同诈骗罪被五莲县人民法院判处有期徒刑三年并处罚金人民币五万元。现在鲁南监狱服刑。 指定辩护人吴玉华，山东扶平律师事务所律师。 山东省五莲县人民检察院指控原审被告人李某合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，本院于2019年4月1日作出（2018）莲刑初字第253号刑事判决，该判决已发生法律效力。山东省日照市人民检察院于2019年5月31日作出日检公诉审刑抗（2019）2号刑事抗诉书向山东省日照市中级人民法院提出抗诉。山东省日照市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）鲁11刑再3号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省五莲县人民检察院指派检察员官素伟出庭履行职务，原审被告人李某及其指定辩护人吴玉华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2016年10月，被告人李某通过租赁汽车抵押给他人获取高息借款的方式筹集钱款用于赌博和挥霍，先后租赁汽车四辆私自抵押到诸城市宫某处获取高息借款。经鉴定，该四辆汽车的价值共计人民币206000元。具体事实如下： 1、2016年10月10日，被告人李某在五莲县某汽车租赁有限公司租赁车牌号为鲁LGR*的蓝色东风标致207轿车一辆后，当天即将该车抵押给宫某并借款15000元，其中3000元作为抵押借款利息支付给宫某，剩余12000元被被告人李某以赌博等方式挥霍。经鉴定，该蓝色东风标志207轿车价值人民币29000元。 2、2016年10月24日，被告人李某在日照某汽车服务有限公司租赁车牌号为鲁LNB*的黑色大众帕萨特轿车一辆后，当天即将该车抵押给宫某并借款20000元。其中4000元作为抵押借款利息支付给宫某，剩余赃款被被告人李某以赌博等方式挥霍。经鉴定，该黑色大众帕萨特轿车价值人民币54000元。 3、2016年10月29日，被告人李某在五莲县某汽车租赁公司租赁车牌号为鲁LNK9*的白色现代朗动轿车一辆后，当天即将该车抵押给宫某并借款25000元，其中22000元作为之前抵押车辆借款的利息及违约金支付给宫某，剩余3000元被被告人李某用于挥霍及支付上述三辆车的租赁费等。经鉴定，该白色现代朗动轿车价值人民币66000元。 4、2016年10月27日，王某（已另案处理）为筹集赌资继续参与赌博，采用被告人李某介绍的方法，伙同赵某（已另案处理）在五莲县慧珂汽车租赁公司租赁车牌号为鲁LUC*的北京现代瑞纳轿车一辆，又经被告人李某联系，将该车抵押给宫某并借款21000元，该款项后被王某挥霍。经鉴定，该红色北京现代瑞纳轿车价值人民币57000元。 另查明，2013年1月，被告人李某从中国农业银行五莲县支行申办信用卡一张（卡号62×××4*）。2014年12月，被告人李某通过虚构交易事实的方式透支套现。截止到2016年3月3日，被告人李某累计透支本金23970.64元未还。该信用卡逾期后，经中国农业银行五莲县支行两次催收，被告人李某一直未还款。2016年7月21日，被告人李某退还透支款7000元，剩余16970.64元仍未退还。 原审认为，被告人李某以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物，犯罪数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对公诉机关的该项指控，予以支持。根据2018年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’”，本案中，公诉机关指控被告人李某利用信用卡透支资金的数额为23970.64元，未达到数额较大的标准，依据从旧兼从轻的原则，不构成信用卡诈骗罪。对公诉机关关于被告人李某犯信用卡诈骗罪的指控，不予支持。关于被告人李某认为的其与公诉机关指控的合同诈骗罪中第4起犯罪事实无关的辩解意见，经查，被告人李某及同案犯王某在公安机关的供述及证人赵某、宫某的证言均能证实王某采用租赁车辆抵押借款骗取他人财物的方法系由被告人李某介绍，且在王某租赁车辆后是由被告人李某联系宫某并与王某一起找宫某办理的抵押借款，故，在该起事实中，被告人李某与王某构成共同犯罪。对被告人李某的上述辩解意见，不予采纳。被告人李某归案后如实供述自己采用租赁车辆抵押借款骗取他人财物的罪行，并在法庭审理过程中自愿认罪，可以对其所犯的合同诈骗罪从轻处罚。被骗车辆已发还被害人，对被告人李某量刑时可酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款的规定，判决：被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 山东省日照市人民检察院认为，原审判决确未查明原审被告人李某犯罪前科执行情况，在量刑时未对该犯罪前科予以评价，未将原审被告人李某所犯合同诈骗罪与未执行完刑罚的故意伤害罪数罪并罚，系适用法律错误、量刑明显不当，理由如下：一、原审判决未查明被告人李某犯罪前科执行情况。原审判决认定的被告人李某合同许骗犯罪事实无误，判决认定被告人李某于2016年3月22日因犯故意伤害罪被山东省沂水县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，但未查明该判决的生效及执行刑罚情况。一审审判决后，五莲县人民检察院补充了沂水县人民法院执行通知书、说明一份、撤销社区矫正通知书函与证人韩某1的证言等证据，上述证据相互印证，共同证明临沂市中级人民法院二审判决后，李某未到五莲县社区矫正管理局执行社区矫正。在逃人员登记表、抓获经过证明李某于2016年11月15日被上网追逃，2018年3月2日在青岛市市北区被公安机关抓获归案。因此，临沂市中级人民法院于2017年6月2日作出二审判决后，被告人李某涉案在逃，无法执行该判决刑罚。被告人李某供认其在临沂市中级人民法院二审判决后未再受过社区矫正。二、原审判决未依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定将被告人李某所犯合同诈骗罪与未执行完刑罚的故意伤害罪数罪并罚，系适用法律错误并导致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第七十条，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。2016年3月22日山东省沂水县人民法院以(2016)鲁1323刑初15号刑事判决书认定被告人李某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。2017年6月2日临沂市中级人民法院以(2016)鲁13刑终270号刑事判决书作出终审判决，认定被告人李某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。经本院依法审查后发现，被告人李某犯故意伤害罪在二审判决后未执行刑罚。2019年4月1日，五莲县人民法院对被告人李某犯合同诈骗罪作出判决，判决中未对李某的犯罪前科情况作出评价，未查明该刑罚未执行完毕，未数罪并罚，系适用法律错误并导致量刑不当。三、原审判决未对原审被告人李某的犯罪前科进行评价，未酌情从重处罚，导致量刑明显不当。被告人李某于2015年9月实施故意伤害犯罪行为后于2016年10月再实施合同诈骗犯罪行为且长时间潜逃拒不归案，未执行故意伤害罪刑罚，体现其悔罪意识差、社会危险性高、再犯罪可能性大。根据《山东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)>实施细则(试行)》的规定，个人进行合同诈骗，犯罪数额达到20万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，在量刑起点的基础上，个人犯罪数额每增加7千元，增加一个月刑期。本案中，被告人李某合同诈骗206000元，依法应判处三年以上有期徒刑，并处罚金。根据《山东省高级人民法院实施细则》的规定:“对于有前科的，综合考虑前科的性质、次数、时间间隔长短和处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。”一审判决未评价其犯罪前科情况，未酌情从重处罚，按照被告人合同诈骗罪所适用量刑幅度内最低刑判处其有期徒刑三年，附加刑为罚金人民币五万元，量刑明显不当综上所述，一审判决未查明被告人李某犯罪前科执行情况，在量刑时未对该犯罪前科予以评价，末将被告人李某所犯合同诈骗罪与未执行完刑罚的故意伤害罪数罪并罚，适用法律错误，量刑明显不当。 原审被告人李某及其辩护人没有提出新的辩解、辩护意见。 山东省五莲县人民检察院出庭意见与山东省日照市人民检察院的抗诉意见一致。 经再审查明：再审查明的事实和证据与原审一致。 另查明，2016年3月22日，沂水县人民法院对张某如、谭某、刘某、王某远、李某等人故意伤害案作出(2016)鲁1323刑初15号刑事判决，以故意伤害罪判处李某拘役六个月，缓刑十个月。同年3月29日，沂水县人民法院向五莲县司法局发出执行通知书，请求对李某予以考察，李某按时报到并接受社区矫正。后因该案其他被告人提起上诉，沂水县人民法院于同年7月12日向五莲县社区矫正管理局发出撤销社区矫正执行通知书函，撤销了对李某的社区矫正。2017年6月2日，山东省临沂市中级人民法院对张某如、谭某、刘某、王某远、李某等人故意伤害案作出终审判决[案号(2016)鲁13刑终270号]，维持沂水县人民法院对李某所作判决。后被告人李某未依法实行社区矫正。 该事实，有(2016)鲁1323刑初15号刑事判决书、(2016)鲁13刑终270号刑事判决书、沂水县人民法院执行通知书、说明一份、撤销社区矫正通知书函、证人韩某2的证言等证据证实。 本院认为：原审判决认定原审被告人李某合同诈骗、信用卡诈骗的犯罪事实正确，定罪准确，量刑适当，应予维持。关于抗诉机关提出的对原审被告人李某量刑明显不当的抗诉意见，经查，在合同诈骗案中原审被告人李某具有坦白、退赃情节等可从轻处罚的情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元是适当的，故对该项抗诉意见，本院不予支持。据此，应维持原审判决对原审被告人李某合同诈骗、信用卡诈骗的定罪量刑。 关于抗诉机关提出的原审判决未将原审被告人李某所犯合同诈骗罪与未执行完刑罚的故意伤害罪数罪并罚的抗诉意见，经查，原审被告人李某故意伤害案已于2017年6月2日经山东省临沂市中级人民法院作出终审判决（对李某以故意伤害罪判处拘役六个月，缓刑十个月），该判决已经发生法律效力，但原审被告人李某在缓刑考验期内未依法实行社区矫正，又被发现漏罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚，故对该项抗诉意见，本院予以支持。既然实行数罪并罚，就不能再将前罪作为前科进行评价，对抗诉机关认为未对原审被告人李某前科进行评价的抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人李某在2018年3月2日以前被羁押时间共计180日，依法应折抵刑期180日。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条、第七十七条、第四十七条，最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条第一款的规定，判决如下： 一、维持五莲县人民法院（2018）莲刑初字第鲁1121刑初253号刑事判决对原审被告人李某的定罪、刑量刑部分； 二、撤销沂水县人民法院(2016)鲁1323刑初15号刑事判决中对原审被告人李某宣告缓刑十个月的执行部分； 三、原审被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与故意伤害罪所判拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2020年9月2日止。罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 如不服本裁定，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  仲崇镇 人民陪审员  孙贵明 人民陪审员  伊海清 二〇一九年十月十八日 法官助理刘国庆 书记员李金玉