河北省石家庄市新华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0105民初8625号 原告:苏某某，女，汉族，1991年9月28日生，现住石家庄市桥西区。 委托代理人：王尹，河北新业律师事务所律师。 被告:纪某某，女，汉族，1968年1月1日生，住石家庄市新华区，系个体工商户经营者。 委托代理人：王雪，河北武英律师事务所律师。 委托代理人：李东坤，系店长。 原告苏某某与被告纪某某劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法由审判员张改芹适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏某某及其委托代理人王尹、被告纪某某的委托代理人王雪和李东坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏某某向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2018年9月15日至2019年4月27日存在事实劳动关系；2、裁决被告给付原告2019年4月份工资2748元；3、裁决被告因未依法与原告签订劳动合同而向原告支付双倍工资，再给付原告24275元；4、裁决被告给付原告加班费14657元；5、裁决被告因未给原告缴纳社会保险而导致劳动关系解除应给付原告经济补偿金3513元；6、裁决被告退还原告代缴的营业员押金200元。事实与理由：被告为个体工商户，未在工商行政部门注册名称，被告为经营业主，其店铺名为“小资派”，位于品汇大厦二层2A168号。一、原告与被告自2018年9月15日至2019年4月27日存在事实劳动关系，被告因未依法与原告签订劳动合同而应向原告支付双倍工资，再给付原告24275元。原告入职被告处后，被告一直没有与原告签订劳动合同，严重损害原告的合法权益，根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动有每月支付二信的工费。“原告在被告处工资总额为25995元，扣除第一个月工资1720元，按照《劳动合同法》第八十二条规定，被告还应依法向原告支付24275元（25995-1720）。根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告于2018年10月18日第一次给原告发工资1720元，应当从计发工资的日期为实际用工日期，即原告主张的2018年9月15日。原告按照被告要求于2018年10月22日向品汇广场缴纳了“营业员押金”。被告给原告发工资具有连续性，从2018年10月至2019年4月，每月都发工资，发工资的日期也很稳定，大概在每月的9号至15号之间。原被告存在事实劳动关系无可辩驳。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据上述证据，可见自2018年9月15日起原被告建立起劳动用工关系、应当依法签订劳动合同。二、被告给付原告2019年4月份工资2748元。原告于2018年9月15日入职被告处，负责被告经营的位于品汇大厦二层2A168号店铺的服装销售工作，因被告一直未依法为原告缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第三款，原告于2019年4月27日与被告解除劳动关系。目前，被告依然没有依法为原告缴纳社会保险，并且尚欠2019年4月份工资2748元未发放，仲裁阶段被告已经认可。三、被告给付原告加班费14657元。原告在被告处日常工作时间为每天9：10进场到晚上19：00下班，每月公休2天，根据上述工作时间计算，原告平均每周工作时间约为64小时，严重超出法定工作时间，每周超出法定工作时间20个小时，根据《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。被告从未支付原告加班费，因此被告应向原告支付加班费11816元（25995×20÷44）、再加上元旦三薪726元（3388÷28×3×2）、国庆节的三薪2115元（4230÷28×7×2），共计14657元。被告处有原告上班的工作记录、货物销售签字清单，被告应当依法提供，予以证实有关上班的时间情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告已经提供了工资发放证明，说明了工资的构成为底薪+提成模式，每天原告的销售货物数量、金额都有原告的签字确认，以作为工资发放的依据，此签字的单据全部在被告处，根据签字的时间可证明原告在被告处上班的天数、上班的时间。因此依据上述法律规定，被告应当提供，其不提供应承担不利后果。四、被告因未给原告缴纳社会保险而导致劳动关系解除，应给付原告经济补偿金3513元。因被告一直未依法给原告办理社会保险导致原被告解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，被告应向原告支付一个月工资标准的经济补偿金3513元（25995÷7.4）。主张经济补偿金法律依据：《劳动合同法》46条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；《劳动合同法》38条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；《劳动合同法》47条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；五、被告退还原告代缴的营业员押金200元。被告要求原告办理品汇广场工牌，原告代被告向品汇广场缴纳的营业员押金200元，至今未予退还，被告应依法退还押金。请法院依法查清事实，按照《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定切实维护原告作为劳动者的合法权益。 被告纪某某辩称，关于纪某某与苏某某工资争议一案，答辩人提交答辩意见如下：第一、原告苏某某与被告在2019年3月22日之前没有形成劳动合同关系，原告苏某某是兼职在被告处工作，工作内容是销售服装，所得工资完全是依据其所销售的服装，被告向其支付提成，原告没有固定的工作时间，也不需遵守被告的规章制度；由于原告的工资是完全的提成制，因此原告为取得更多收入，可能会自愿、主动增加其工作安排。根据原告的工作性质，应当适用《劳动合同法》第三节非全日制用工的法律规定。《劳动合同法》第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第七十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，基于原被告之间的特殊情形，没有签订劳动合同不违反法律规定，同样，原告提出的二倍工资补偿以及经济补偿金以及加班费是基于标准的劳动合同关系提出的，不适用于本案案情，此外原告也没有证据证明其具体每天的工作时间是多少，或者是在节假日工作，因此，对于原告的以上请求应当予以驳回。第二、原告在2019年3月22日与被告形成劳动合同关系，但是原告因个人原因在2019年4月份突然通知被告其要离职，原告在该期间的工资为2748元，但由于原告拿了店铺多件衣服未付款，因此经过双方协商，抛去衣服钱后，被告通过支付宝转给原告工资1917元，但是原告收到后又将该款项转回给被告，并非是被告拒绝向其支付报酬。第三、根据第一条所述，原告在2019.3.22之前未与被告形成劳动合同关系，因此被告在2019.3.22之前无需为原告交纳社会保险，原告在2019年3月22日正式入职，2019年4月27日突然提出离职，时间仅一个月零五天，被告一般是在员工入职后第二个月为员工办理社会保险，而且办理社会保险需要从原告的收入中扣除一部分。但是原告在职刚满一个月时突然提出其要离职，被告来不及为职工办理社保，因此原告以被告未为其办理社保为由突然要求解除劳动合同，并要求经济补偿，不符合事实和法律规定。第四、原告曾在兼职期间按照品汇商场规定向石家庄光耀东方商业管理有限公司交纳营业员押金200元，该押金并非被告收取，与被告无关，原告应当要求石家庄光耀东方商业管理有限公司予以退还。 本院经审理认定事实如下：原告在被告纪某某经营的店铺名为小资派的服装店工作，经营场所为石家庄市新华区品汇大厦二层2A168号，被告纪某某为依法登记注册未起字号的个体工商户经营者。双方确立劳动关系的时间为2019年3月22日，2019年4月27日，原告向被告处的店长李东坤提出离职，2019年5月14日，被告认为原告从其处拿服装未付款经核算给付原告工资1917元，原告对此金额有异议，当日将上述款项转回，为此双方发生争议，因而成讼。 原告苏某某提供的支付记录显示被告于2018年10月18日支付给原告1720元、2018年11月11日支付4230元、2018年12月9日支付3000元、2018年12月13日支付434元、2019年1月11日支付3388元、2019年2月3日支付4953元、2019年2月4日支付100元和500元、2019年3月13日支付1255元、2019年4月9日支付3667元。 2018年10月22日，原告苏某某向石家庄光耀东方商业管理有限公司缴纳营业员押金200元。 以上事实有原告苏某某提供的支付宝账单、微信记录、品汇广场营业员工牌、押金收据、被告纪某某提供的营业员入职表、支付记录以及当事人的陈述在卷证实。对原告苏某某提供的证人张某1的证人证言，该证人当庭陈述其曾为被告处的全职和兼职人员，且原告未提供证据证明证人曾系被告处的员工，故该证人证言不具有证明力，对原告苏某某提供的证人张某2的证言，证人陈述的其本人的工作地点与原告苏某某的工作地点不一致，且原告未提供证据证明证人曾系被告处的员工，故该证人证言不具有证明力。虽原告苏某某对被告纪某某提供的入职表不予认可，但原告苏某某提供的营业员押金收据上所加盖的公章和被告纪某某提供的营业员入职表抬头上显示的名称均为石家庄光耀东方商业管理有限公司，原告苏某某对营业员入职表的真实性未予否认，该入职表上显示铺位号2Ａ168与本案涉及的被告纪某某经营的服装店铺位号一致，故对原告苏某某的意见，本院不予采信。 本院认为，关于原被告确立劳动关系时间问题，原告苏某某丹主张为2018年9月15日，但其提供的押金收据上显示的时间为2018年10月22日，被告纪某某所提供的营业员入职表显示入职日期为3月22日，与原告苏某某提供的工牌号2019.3.22相吻合，原告苏某某提供的支付记录显示部分月份数额差距较大，原告苏某某未提供有效证据证明被告处的规章制度在2019年3月22日前适用于原告，故本院认定原被告确立劳动关系的时间为2019年3月22日，双方自2019年3月22日至2019年4月27日存在事实劳动关系。对原告苏某某主张的2019年4月份工资2748元，被告予以认可，本院予以支持，对被告主张的扣除服装款项支付剩余部分的理由，因服装款与本案不属同一法律关系，本案不予处理；对原告苏某某主张的第二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应自2019年4月22日至2019年4月27日支付原告苏某某第二倍工资687元（2748元÷20天休息日×5天=687元），对超出部分，本院不予支持；对原告苏某某主张的经济补偿金，原告苏某某未提供证据证明系被告未为其缴纳社会保险而提出离职，故对原告苏某某的该主张，本院不予支持；对原告苏某某主张的加班费，原告苏某某未提供有效证据证明其存在加班情形，故对原告苏某某的该主张，本院不予支持；对原告苏某某主张的代缴营业员押金200元，收取单位并非被告，故对原告的该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、餐寻找《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决如下： 一、被告纪某某（个体工商户经营者）于判决生效之日起十日内给付原告苏某某工资2748元、未签订劳动合同的第二倍工资687元，以上共计3435元； 二、驳回原告苏某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告纪某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员  张改芹 二〇一九年十月十七日 书记员  孙 莹