广东省肇庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤12民特58号申请人：肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司,住所地广东省肇庆市鼎湖区新城48区港口路东（与科技大道交汇处）鼎湖春天花园销售中心二楼201室。法定代表人：何润新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨皓男，广东天量律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韵莹，广东天量律师事务所律师。被申请人：广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街广海大道23号201。法定代表人：任东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤志明，男，该公司法务。申请人肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司（以下简称顺诚公司）与被申请人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年9月3日立案后进行了审查。现已审查终结。顺诚公司称，请求法院依法撤销肇庆仲裁委员会（2018）肇仲案字135号《裁决书》（本段称原裁决）。事实和理由：一、原裁决没有对顺诚公司提交的《被申请人证据（三）》，特别是两份《鼎湖春天花园地下室二期基坑支护工程竣工结算总价核算书》（下称《结算总价核算书》）及其送达记录进行质证，属程序严重违法，依法应予撤销裁决。（一）原裁决没有对顺诚公司提交的《被申请人证据（三）》进行质证，属程序严重违法，依法应予撤销。本案中，双方于2016年3月18日签订了2016-054号《广东省建设工程标准施工合同（2009）版》，于2016年6月22日签订了2016-054A《建设工程施工补充合同（2009）版》（下称《补充合同》），于2016年10月11日签订了《补充协议（一）》。案涉工程大部分按照《补充合同》实际履行。《补充合同》第82条（25页）对结算的程序和时限作了如下约定：工程竣工验收合格后，万源公司应当向顺诚公司递交完整的工程竣工结算资料，顺诚公司应自收到万源公司按合同要求递交的完整工程结算资料后6个月内复核，否则视为结算已被确认。因此，双方对《结算书》的复核情况是认定结算价格的关键证据之一。庭审中，顺诚公司共向仲裁庭提交了三套证据，分别是《被申请人证据（一）》《被申请人证据（二）》《被申请人证据（三）》。其中顺诚公司于2018年12月29日向仲裁庭提交的《被申请人证据（三）》包含了2份由顺诚公司出具的《结算总价核算书》及其送达记录，证明顺诚公司已经分别在2018年1月23日、2018年4月18日依约对结算送审价向万源公司复核。但是，纵观原裁决“被申请人举证”部分以及“查明事实”部分，根本没有对《被申请人证据（三）》进行质证，也没有认定该事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《中华人民共和国仲裁法》第四十五条，对于当事人提交的证据应当进行质证。因此，原裁决对上述证据未予质证，属程序严重违法。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条，仲裁的程序违反法定程序的，应当裁定撤销裁决。（二）由于原裁决对关键证据未予质证，且原裁决采纳其他相关证据时非常不审慎，导致原裁决认定事实严重错误。首先，从原裁决“事实认定”部分可见，原裁决仅认定了2016年9月28日万源公司向顺诚公司编制1375323.58元《工程预算书》（下称《137万预算书》）、2017年11月6日万源公司向顺诚公司送达1205846.59元《工程结算书汇总表》（下称《120万结算书》）、2018年4月20日万源公司编制1017618.51元《工程结算书》（下称《101万结算书》）。而对于顺诚公司于2018年1月23日、2018年4月18日向万源公司送达的《结算总价核算书》，由于原裁决根本没有组织质证，所以在《裁决书》“事实认定”部分只字未提，遗漏了关键事实。其次，原裁决仅认定了万源公司分别于2018年5月28日、8月17日、10月24日向顺诚公司送达了《工作联系函》，但是未认定顺诚公司均已经对上述《工作联系函》作了答复。事实上，万源公司自行提交的《工作联系函》“建设单位意见”一栏已经载有顺诚公司的回复：按照顺诚公司结算组的初稿结算价，按照合同条款支付。同时，在前述《工作联系函》中，万源公司已经确认以顺诚公司出具的初稿结算价作为进度款计算基数。特别是112号《工作联系函》，万源公司明确了以887545.76元为结算价。但是原裁决对顺诚公司的回复完全没有认定，凸显仲裁庭审查和采纳证据时极不审慎。由于原裁决未依法质证、采纳证据不谨慎的错误，导致原裁决错误认定顺诚公司未依约答复万源公司而违约、错误认定支付进度款基数、错误认定顺诚公司应向万源公司支付逾期利息。《裁决书》认定事实严重错误。二、仲裁庭委托作出的（2018）肇仲案字135号《工程造价鉴定意见书》（下称《造价鉴定》）只有一名鉴定人，且鉴定人员拒不出庭作证，亦属程序违法，依法应予撤销裁决。庭审中，万源公司对案涉工程申请了造价鉴定，仲裁庭于2019年1月22日委托珠海德联工程咨询有限公司（下称德联公司）对案涉工程进行造价鉴定，德联公司于2019年3月21日出具了《造价鉴定》。但是，《造价鉴定》仅由一名鉴定人签章，违反了《建设工程造价鉴定》（GB/T51262-2017）第3.4.3条、8.8.1条关于鉴定必须至少由两名鉴定人作出的规定。同时，鉴定人未出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条关于必须由鉴定人本人出庭作证的规定，均属程序违法。由于《造价鉴定》是由仲裁庭委托作出的，故属仲裁庭委托鉴定违反法定程序，依法应予撤销裁决。三、原裁决忽略了本案真正的争议焦点，对其丝毫未作论述和认定，违背事实作裁判。本案中，案涉工程计价的争议来自于材料套价的争议（详见116号《工作联系函》），而材料套价的争议是指套用税前价还是套用税后价，顺诚公司主张套用税前价，万源公司主张套用税后价，对计价的其他方面双方均表示没有争议。因此，仲裁庭总结的争议焦点之一“案涉工程的计价依据是什么”，实际上是指计价时材料是套用税前价还是税后价。庭审中，顺诚公司认为，《补充合同》82.2.6.（9）条（27页）已经约定：“本合同的结算价格是按工程被纳入2016年4月30日‘营改增’前已开工的旧工程而确定的”、“过渡到2017年才开发票，按税务部门规定必须要有材料发票入账的建账办法计算，增加工程成本经双方计算占总价4%，由甲方（即顺诚公司）在上述第①点的结算价基础上，按未开发票部分的工程造价乘以2%补偿给乙方（即万源公司），其余增加的成本由乙方自行承担，如2017年不需按规定开材料发票入账的，则甲方不需补偿开发票的2%税金给乙方”，即该条款约定了如果万源公司购入材料不需要发票的，则材料套用税前价，如果购入材料需要发票的，则材料仍然套用税前价，但是顺诚公司须按未开发票部分的工程总价的2%承担部分税金。现万源公司主张全部工程价款套用税后价，仲裁庭应对该条款进行审查和认定。另外，第一次开庭时，顺诚公司向万源公司发问为什么《137万预算书》和《120万结算书》套用税前价，而《101万结算书》套用税后价，万源公司答复《137万预算书》和《120万结算书》“写错了”。这反映了万源公司在履行案涉合同初期也是套用材料税前价。因此，《补充合同》82.2.6条的约定和万源公司的履行行为均反映双方已经就材料套价适用税前价达成合意，只是万源公司擅自违约变更计价方式以谋求不正当利益。顺诚公司多次强调仲裁庭应对《补充合同》82.2.6条进行认定，但是原裁决却对此完全不予理睬，严重忽略了本案的关键争议，导致认定事实重大错误。案涉工程材料是套用税前价还是税后价，是案涉工程定价的关键，也对案涉工程以及延伸至整体工程决算产生重大影响。四、原裁决认定案涉工程决算价为94万元毫无事实依据和法律依据。如前述，德联公司出具的《造价鉴定》由于程序违法没有被采纳。在此情况下，仲裁庭却简单地以“公平合理原则”为由径直认定案涉工程决算价为94万元，毫无事实依据和法律依据，也是极不负责任的。首先，如前述，案涉工程计价的争议是材料套用税前价还是税后价，原裁决没有就此问题作认定。根据《补充合同》82.2.6条约定，材料套价应为税前价，这是合同约定。而在对鉴定机构出庭人员进行质询时，鉴定机构出庭人员指出鉴定时材料套用的是税后价，这是行业习惯；同时，鉴定机构出庭人员陈述，在不违反法律法规强制性规定的前提下，应以合同约定为准，但是鉴定机构出庭人员表示鉴定时没有注意《补充合同》82.2.6条。因此要对案涉工程定价，必须要对82.2.6条作认定。争议问题悬而未决，换言之仲裁庭自身也未明确案涉工程计价时套用税前价还是税后价，如何可以直接认定案涉工程总价款。其次，工程定价涉及的项目繁多、复杂、专业性强，需要由专门计价员对工程量、费用等进行核定，仲裁庭本身不具备对工程进行定价的专业能力和资质，也没有案涉工程定价的详细数据，何以认定案涉工程的决算价为94万元。显而易见，原裁决以94万元作为决算价缺乏事实依据和法律依据，基于此计算得出的工程尾款201763.39元自然不具备裁决的公信力。五、原裁决认定顺诚公司于《裁决书》生效之日起10日内一次性向万源公司支付工程尾款系严重超范围裁决和枉法裁决。《补充合同》第81条表1、表2约定（23页），支付案涉工程进度款的时间节点有明确约定，分别为竣工验收备案之日起3个月付至70%、6个月付至80%、9个月付至90%、12个月付至97%、余下3%为质量保证金，质量保证金在工程保修期满一年支付2%、满2年支付1%。万源公司提起仲裁时，顺诚公司已经依约支付至进度款的80%（710036.61元）。根据约定，案涉工程余下进度款须按照81条约定支付，而余下进度款的支付期限未届满。无论是按万源公司的《仲裁申请书》还是按《变更仲裁申请书》中提出的仲裁请求，也只能理解为其请求顺诚公司按合同约定时间向其支付剩余工程价款，并不存在立即支付的问题。但是，原裁决却违反合同约定，竟然裁决顺诚公司于原裁决生效之日起10天内一次性向万源公司支付全部尾款，与双方合同约定严重不符，违背了意思自治原则，完全是超范围裁决和枉法裁决，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二项和第六项所规定的应予撤销的情形。无论仲裁庭认定的决算价是多少，也应当尊重合同约定，按照约定的期限支付各期工程款。六、原裁决认定顺诚公司自2018年10月21日起向万源公司支付利息系认定事实严重错误。原裁决声称“利息起算原则为万源公司将第二次《工程结算书》（《101万结算书》）及其附件材料递交顺诚公司之日起顺延6个月至复核期结束之次日，即2018年10月21日”，表明原裁决认定顺诚公司就案涉工程支付工程款存在逾期付款行为。仲裁庭得出该错误结论是由于其没有对顺诚公司提交的《被申请人证据（三）》进行质证，同时采纳万源公司提交的《101万结算书》时非常不审慎导致。首先，仲裁庭采纳万源公司提交的《101万结算书》系采纳证据错误。仲裁庭采纳了万源公司于2018年4月20日出具的《101万结算书》，基于此认定了顺诚公司逾期答复万源公司（复核期限为6个月），应当自2018年10月21日起向万源公司支付利息。但是，该所谓“证据”《101万结算书》上既没有顺诚公司盖章确认、也没有顺诚公司授权代表的签名确认、也没有附顺诚公司签收记录，根本不能证明《101万结算书》已经送达顺诚公司。《101万结算书》仅仅是万源公司自行打印出来的文本，顺诚公司根本没有收到过。其次，仲裁庭对顺诚公司出具两份《结算总价核算书》及其送达记录未进行质证，导致错误地认定顺诚公司未依约复核。再次，万源公司自行提交的《工作联系函》证明，除了向万源公司出具《结算总价核算数》，顺诚公司同时在《工作联系函》中答复万源公司按照顺诚公司的初稿结算价支付，而万源公司也明确知道顺诚公司主张的初稿结算价为887545.76元。可见，顺诚公司是已经答复了万源公司的，否则万源公司怎会知道顺诚公司主张的结算价是887545.76元。因此，顺诚公司根本不存在逾期复核和答复，不应当认定顺诚公司应自复核期限届满之次日起算逾期利息。另外，顺诚公司在审理期间已经按进度支付至案涉工程的90%款项，因此顺诚公司也不存在逾期支付的情况。故原裁决认定顺诚公司支付利息严重缺乏事实依据。七、原裁决分配仲裁费用明显不当。首先，万源公司的仲裁请求是工程尾款307890元及利息27221元（起算时间为2018年5月6日），暂计为334802.9元。而原裁决认定工程尾款为201763.39元及利息（起算时间为2018年10月21日）。换言之，万源公司的第一项仲裁请求被部分驳回。其次，万源公司提出的两个独立的仲裁请求均被仲裁庭完全驳回。简言之，万源公司提出的仲裁请求除第一项工程尾款被部分支持外，其他仲裁请求均被驳回。但是，仲裁庭却裁定仲裁费用8307元全部由顺诚公司承担，显失公平。综上所述，原裁决存在以下重大问题：1.对证据未予质证，程序严重违法；2.采纳证据极不审慎，导致认定关键事实严重错误，枉法裁判；3.对关键争议没有审理和认定；4.认定决算价缺乏事实和法律依据；5.分配仲裁费用明显不当。请求法院依法撤销（2018）肇仲案字135号《裁决书》。万源公司称，本案并不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条可以向仲裁所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形。一、顺诚公司申请撤销裁决的理由不符合法律规定。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，法院对仲裁裁决的审查只能审查程序是否合法，对实体问题只能审查证据，而且也只能从程序的角度审查证据是否伪造以及是否隐瞒了关键性证据。而顺诚公司提出撤销仲裁裁决的申请理由，显然属于案件的实体处理问题，其提出的该申请理由不符合法律规定。二、顺诚公司要求撤销仲裁裁决没有任何法律和事实依据，事实上顺诚公司已经自愿履行了仲裁裁决全部义务，提出撤销仲裁裁决申请完全是为了拖延鼎湖春天花园3号楼、5号楼、6号楼、地下室(二期)的整体项目结算义务，与案涉基坑支护工程项目裁决并无关联。三、顺诚公司在仲裁程序提交的所谓第三套证据即《被申请人证据（三）》已经超过了举证期限，万源公司在仲裁程序第二次开庭时是对顺诚公司提交的第三套证据不予质证的。综上所述，顺诚公司的行为浪费了司法资源，践踏了司法尊严，损害了万源公司的合法权益，请法院依法查明事实，驳回顺诚公司的请求，维持肇庆仲裁委员会的仲裁裁决。经审理查明：2018年11月12日，肇庆仲裁委员会立案受理了万源公司与顺诚公司之间的建设工程合同纠纷一案，案号为（2018）肇仲案字135号。万源公司请求：1.裁决万源公司为顺诚公司承建的基坑支护工程按照鼎湖春天（二期）《建设工程施工补充合同（2009）版》（合同编号为2016-054A）和《补充协议（一）》的约定结算，材料价差按《广东省住房和城乡建设厅关于营业税改征增值税后调整广东省建设工程计价依据的通知》（粤建市函[2016]113号）的相关规定等相关文件规定办理结算，并裁决顺诚公司支付万源公司基坑支护工程结算尾款307890元及利息（万源公司提交的基坑支护工程送审价为1017618.51元；从2018年5月6日暂计至2018年10月31日，利息按应付款的月利率1.5%计算，暂计利息为27221.00元）（本项目请求金额暂计为334802.90元）；2.请求确认万源公司在第1项仲裁请求确认的工程款及由此产生的利息范围内，就顺诚公司位于肇庆市××区××东鼎湖春天（二期）工程的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权；3.本案仲裁费用由顺诚公司承担。2019年8月1日，肇庆仲裁委员会作出（2018）肇仲案字135号裁决：一、顺诚公司向万源公司一次性支付案涉工程尾款人民币201763.39元及利息（利息按照月利率1.5%标准自2018年10月21日起算至欠款本息清偿之日）；二、本案仲裁费用人民币8307元，由顺诚公司承担；三、驳回万源公司的其他仲裁申请。对于案涉工程造价问题，该案仲裁庭认为德联公司出具的《工程造价鉴定意见书》（印章编号：甲190244000484）仅有1名造价工程师冯家权签名盖章且该工程师经合法通知拒不出庭作证，违反了《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.4.3条、第8.8.1条规定，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、《建设工程造价鉴定规范》第3.8.3条的规定，依法不能作为认定案件事实的依据。本院认为，本案系申请撤销仲裁裁决案件。《中华人民共和国仲裁法》第四十五条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。”第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”本案中，顺诚公司主张（2018）肇仲案字135号裁决书主要存在以下五项情形：1.对证据未予质证，程序严重违法；2.采纳证据极不审慎，导致认定关键事实严重错误，枉法裁判；3.对关键争议没有审理和认定；4.认定决算价缺乏事实和法律依据；5.分配仲裁费用明显不当。顺诚公司同时主张仲裁庭存在鉴定违法、超出仲裁请求范围裁决、枉法裁决等情形，请求本院撤销该仲裁裁决。第一，根据《中华人民共和国仲裁法》第四十五条的规定，仲裁程序中的证据系可以质证，并非应当质证，且万源公司在仲裁程序中对顺诚公司提交的第三套证据不予质证。因此，肇庆仲裁委员会仲裁庭未采纳顺诚公司提交的该套证据，系仲裁庭对证据的采信与事实认定问题，不属于人民法院司法审查的范围。顺诚公司主张仲裁庭对部分证据未予质证属程序严重违法，理据不足，本院不予采纳。第二，顺诚公司主张仲裁庭委托鉴定违反法定程序，依法应予撤销裁决。但从本院查明的事实可知，仲裁庭已在裁决书明确指出该鉴定存在的问题，且最后并没有采纳作为认定案件事实的依据，顺诚公司的该项主张，明显缺乏理据，本院不予支持。第三，顺诚公司主张肇庆仲裁委员会裁决其需自该裁决书生效之日起一次性支付万源公司工程结算尾款系严重超范围裁决和枉法裁决，但根据本院查明的事实，原裁决内容并未超出万源公司的仲裁请求范围。顺诚公司认为应当按进度付款的理由，属案件事实认定问题，不属于人民法院司法审查的范围。第四，顺诚公司所主张的仲裁庭对争议事实和决算价的认定，以及分配仲裁费用等其他事实和理由，均系仲裁庭对证据的采信与事实认定问题，不属于人民法院司法审查的范围。综上，顺诚公司的申请不符合《中华人民共和国仲裁法》规定的可申请撤销仲裁裁决的情形。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司的申请。申请费400元，由申请人肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司负担。审判长  任喜跃审判员  张秀丽审判员  梁达明二〇一九年十月二十九日法官助理李结琼书记员赵崇轩