贵州省盘州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0222民初4153号 原告：颜帮荣，男，1964年12月24日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师，执业证号15001201110761897。 被告：湖南金石建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路583号金地华园10栋301，统一社会信用代码91430000782862130H。 法定代表人：梁钢，湖南金石建设有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师，执业证号14301200810623313。 第三人：李冲，男，1979年11月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 原告颜帮荣诉被告湖南金石建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日作出（2018）黔0222民初4476号民事判决，被告湖南金石建设有限公司不服该民事判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年4月9日作出（2019）黔02民终531号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4476号民事判决。二、本案发回贵州省盘州市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。在诉讼过程中，本院依法通知李冲作为第三人参加诉讼，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告颜帮荣的委托诉讼代理人黄超,被告湖南金石建设有限公司的委托诉讼代理人周大来到庭参加诉讼。第三人李冲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告颜帮荣向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告2017年1月4日签订的建设工程施工合同终止；诉讼过程中,原告颜帮荣将该项诉讼请求变更为：判决解除原告与被告2017年1月4日签订的建设工程施工合同。2、判决被告偿还原告欠款624500元。3、判决被告支付原告违约金93700元。4、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年1月4日，被告湖南金石建设有限公司设立的西南民族职业学院工程项目部与原告订立《建设工程施工合同》及补充协议，将该工程一期内的围墙工程约6公里发包给原告施工。原告向被告交付了300000元保证金后进场施工，因被告无钱支付工程款，导致原告被迫停工。2017年8月21日，原告向被告书面要求解决施工合同纠纷，2017年8月25日，被告书面承诺于当年9月8日前支付欠原告的保证金、违约损失、已施工完工程价款等，并注明，待此款付清后，双方所签订的合同、协议全部作废。2017年10月15日，被告未能兑现承诺，给原告出具欠条，承诺2017年11月15日前付清。逾期被告仍未付，原告催收无果后，于2018年5月10日向贵州省盘州市人民法院提起诉讼，被告再次向原告出具承诺书，于2018年6月30日前付清，逾期不付自愿承担应付款总额15%的违约金，原告遂撤回了起诉。现因被告仍未付，故起提起诉讼。 原告颜帮荣为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据： 1、《承诺书》。用以证明被告欠原告的款项624500元的事实。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是认为2018年5月10日的欠款为475600元，承诺书中表述的原欠款477500元缺乏来源，诉讼当中承担的利息为74100元，承诺书中利息157000元，故该承诺书的内容不真实，不应当作为证据采信。 2、（2018）黔0222民初3145号《民事裁定书》。用以证明出具承诺书的真实性。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是对该证据的真实性、合法性无异议，但达不到原告的证明目的。 3、《合同协议书》、《补充协议》。用以证明本案欠款的基础法律关系及因被告的原因终止合同的履行，被告确认承诺书上所欠款项的基本事实。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是对建设工程施工合同的真实性有异议，认为签订时间2017年7月4日，开工时间2016年10月26日，时间上存在矛盾。原告是劳务清包，承包的方式只是提供劳务。对补充协议签订时间2017年7月4日，原告签订协议当天未向被告交纳过保证金300000元。 4、《票据》、《收据》。用以证明原告向被告交纳保证金300000元的事实。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是票据只能证明原告与案外人存在经济往来，不能证实原告向被告交付过保证金，且时间均在2017年1月4日前，故不能证明原告向被告交纳300000元，收据是海莱教育公司出具的，原告应向海莱教育公司请求返还。 5、《要求》、《回复》。用以证明2017年8月21日原告向被告提出书面请求，要求被告退还保证金及支付未支付的工程款，被告于2017年8月25日承诺按照原告的请求支付和退还相应的款项。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是其公司不清楚。 6、《协议》。用以证明2018年2月2日双方对承诺书里面的欠款组成部分以及原告撤出施工现场的原因。被告湖南金石建设有限公司的质证意见是认为其公司没有盖公章及法定代理人签字，不是双方真实意思的表示，协议不能作为证据使用。 被告湖南金石建设有限公司辩称：其公司只承担175600元，其余部分予以驳回。理由是：1、其公司不是本案的被告，未收到过原告的任何保证金。2、第三人伪造西南民族职业学院工程项目的公章与原告签订合同，不是被告的真实意思。3、原告请求的624500元是李冲与原告协商的结果，原告2018年5月10日起诉的请求，金额为475600元，2018年7月9日的起诉请求变更为624500元，差额部分没有计算的依据，是第三人自己的意思表示，原告的撤诉与其他的承诺均没有得到被告的同意和认可。4、第三人的行为不是公司的委托行为，本案应当由第三人承担原告的损失以及款项的返还，被告没有义务来承担责任。 被告湖南金石建设有限公司未向本院提供证据。 第三人李冲未作陈述，也未向本院提供证据。 对证据的分析与认定： 1、《合同协议书》、《补充协议书》。因该证据证明被告将其承包西南民族职业学院工程分包给原告,合同对工程概况、合同工期、合同价格、承包方式、付款方式、保证金退还、违约责任等进行了约定的事实，故可以作为本案的定案依据。 2、《票据（个人结算业务申请书、回执）》、《收据》、《收条》。因该证据证明原告向被告交纳保证金300000元的事实，故可以作为本案的定案依据。 3、《要求》、《承诺》。因该证据证明2017年8月21日，原告向被告提出书面要求，要求被告退还保证金及支付工程款，被告于2017年8月25日在该《要求》上承诺按照原告的要求支付和退还相应的款项的事实，故可以作为本案的定案依据。 4、《协议》。因该证据证明2018年2月2日双方对所欠款项签订协议的事实，故可以作为本案的定案依据。 5、《承诺书》。因该证据证明被告承诺欠原告的款项624500元及自愿承担付款总额15%的违约金的事实，故可以作为本案的定案依据。 6、（2018）黔0222民初3145号民事裁定书。因该证据原告因本案曾经提起诉讼后，后又撤回起诉的事实，故可以作为本案的定案依据。 经审理查明：2016年8月29日，湖南金石建设有限公司与颜帮荣签订《框架协议书》。 2016年10月21日，贵州海莱教育发展有限公司向颜帮荣出具《收据》，收到颜帮荣交纳围墙保证金300000元（2016年8月29日向李冲交纳保证金100000元；2016年10月26日向张晋转款150000元；2016年9月1日向李继宏转款30000元；2016年10月26日向李继宏转款20000元。）。 2017年1月4日，湖南金石建设有限公司作为发包人与颜帮荣作为承包人签订《建设工程施工合同》（合同协议书），合同约定湖南金石建设有限公司将其位于盘县亦资街道办事处大海村的西南民航职业学院一期内的围墙工程约6公里承包给颜帮荣施工。同时合同还对合同工期、质量标准、承诺等进行了约定。 2017年1月4日，湖南金石建设有限公司作为发包方向（甲方）与颜帮荣作为承包方（乙方）签订《补充协议书》，合同约定：一、承包方式：包工、包料、包质量、安全。乙方同意向甲方缴纳项目分包保证金300000元，签订协议当日交清完毕，对工程项目的管理负责，以个人方式承包，甲方确保乙方在7日内进场正式施工。二、本协议为补充协议，甲乙双方于2016年8月29日的框架协议书收回作废。三、承包工程项目情况……。四、承包单价……。五、安全要求……。六、付款方式……。七、保证金的退还方式为，乙方进场施工第四个月后10日，湖南金石建设有限公司退还50%的保证金，剩余50%的保证金在项目进场施工第六个月后10日内退还。八、违约责任……。 2017年8月21日，颜帮荣向湖南金石建设有限公司发出《致湖南金石建设有限公司（甲方）我方提出如下要求》，内容为湖南金石建设有限公司按双方约定退还300000元，承担资金成本30000元，油费24000元，承租活动板房2400元，管理人员工资40000元，围墙79200元。2017年8月25日，湖南金石建设有限公司在该要求上承诺（合计475600元），内容：以上此款在8月31日、9月1日支付一部分，在9月8日前支付完毕，此款按照颜帮荣的要求汇入林碗婷的个人账户上。注：此款项支付完毕后公司跟颜帮荣所签的合同、协议全部作废。 2017年10月15日，湖南金石建设有限公司向颜帮荣出具《欠条》，内容为湖南金石建设有限公司在贵州总包的贵州海航职业学院项目工程，今欠颜帮荣同志欠款为475600元，定于2017年11月15日前还清此款，若到时未还，公司将承担从2017年9月8日起按银行同期利息四倍的息款。 2018年2月2日，颜帮荣又与湖南金石建设有限公司的工程负责人李冲签订《协议》，协议约定：湖南金石建设有限公司同意支付颜帮荣660000元整，包括退还保证金、保证金占用利息、已承建围墙工程款、颜帮荣的其他损失。 2018年6月1日，湖南金石建设有限公司向颜帮荣出具《承诺书》，内容为颜帮荣诉我公司建设工程施工合同纠纷一案，我司共欠颜帮荣624500元（其中：原欠款477500元，利息及损失157000元）。现在我司郑重承诺：上述欠款定于2018年6月30日以前付清，逾期不付我司自愿承担应付款总额15%的违约金。颜帮荣于2018年6月3日在《承诺书》上签名同意承诺。 另查明，颜帮荣于2018年5月10日向本院提起诉讼，因湖南金石建设有限公司向颜帮荣出具《承诺书》，颜帮荣于2018年6月6日撤回起诉。 本院认为：1、双方签订的《合同协议书》、《补充协议》、《承诺书》等是否有效？2、原告的诉讼请求是否予以支持？ 关于双方签订的《合同协议书》、《补充协议》、《承诺书》等是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告湖南金石建设有限公司与原告颜帮荣签订的《合同协议书》、《补充协议》，因原告颜帮荣作为自然人不具有建筑施工资质，双方所签订的协议违反法律法规的强制性规定，属无效合同。故对原告颜帮荣主张解除合同的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。本案中，被告湖南金石建设有限公司向原告颜帮荣出具《承诺书》，承诺欠颜帮荣款项624500元，并承诺欠款定于2018年6月30日以前付清，逾期不付自愿承担应付款总额15%的违约金。该承诺书是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，也不违背公序良俗，合法有效，双方应按约定承担权利义务。第三人李冲系被告湖南金石建设有限公司西南民航职业学院一期内围墙工程负责人，其行为代表被告湖南金石建设有限公司，故第三人李冲不承担民事责任。 关于原告颜帮荣的诉讼请求是否予以支持的问题。本案中，因被告湖南金石建设有限公司向原告颜帮荣出具《承诺书》，承诺欠颜帮荣款项624500元（其中：原欠款477500元，利息及损失157000元），并承诺欠款定于2018年6月30日以前付清，逾期不付自愿承担应付款总额15%的违约金。该《承诺书》合法有效，双方应按约定承担权利义务。因被告湖南金石建设有限公司未履行约定的义务，已构成违约，湖南金石建设有限公司应承担违约责任，故原告颜帮荣主张被告湖南金石建设有限公司支付欠款624500元的诉讼请求，理由成立，予以支持。但原告颜帮荣主张的违约金93700元的诉讼请求，计算有误，即予以支持违约金93675元（624500元×15%），超过部分不予支持。对被告湖南金石建设有限公司提出其公司只承担175600元，其余部分予以驳回的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南金石建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告颜帮荣款项624500元，并支付违约金93675元。 二、驳回原告颜帮荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10982元，由被告湖南金石建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审 判 长 朱 刚 人民陪审员 唐 益 人民陪审员 赵林慧 二〇一九年十月十七日 书 记 员 牟红丽