湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1336号上诉人（一审原告）：曹中友，男，1965年6月1日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：柯树华，大冶市义城法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：大冶市新冶特钢有限责任公司，住所地大冶市矿冶大道139号。法定代表人：徐文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴天汉，该公司员工。上诉人曹中友因与被上诉人大冶市新冶特钢有限责任公司（以下简称新冶特钢公司）劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹中友上诉请求：1.依法改判支付其停工留薪期工资40641元；2.按照3386.75元/月计算11个月一次性伤残补助金差额；3.住院期间护理费按照140元/天支付7840元，不扣除其他护理补助款19780元；4.补偿其失业保险待遇3000元，补缴社保；5.支付其带薪年休假工资3114.25元；6.支付未解除劳动合同前7个月工资23707.25元；7.支付跨地区治疗食宿补助费5460元；8.支付后续医疗费20000元。事实和理由：1.一审判决认定其受伤前月平均工资有误,将其2015年3月未上班所发900生活费纳入平均工资计算基数，与实际情况月平均工资3386.75元明显不符。2.护理费的认定未考虑其实际受伤情况，判决认定的护理费标准也与其实际支出不符。此外，其住院护理费实际天数应为56天，一审判决认定54天有误。3.其自2014年11月21日到新冶特钢公司上班，2015年5月3日受伤住院，后2016年3月回单位从事门卫工作8个月，并非一审判决认定其累计上班不足6个月，故其应当享受带薪年休假的相关待遇，新冶特钢公司应按照其住院治疗实际情况支付12个月停工留薪期工资。4.2016年10月新冶特钢公司停发其生活费并解除劳动关系，新冶特钢公司应当支付未告知解除劳动合同赔偿金，按伤前工资标准支付7个月工资。新冶特钢公司辩称：根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，曹中友的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费应从工伤保险基金支付，与其无关。曹中友的护理费应当依据湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定意见确定的护理期限进行支付，曹中友未提供证据证明其出院后的护理期限，其不应支付。曹中友未依照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定申请停工留薪的期限，因此无法计算其停工留薪期工资。其不应支付曹中友失业救济金。依据《职工带薪年休假条例》等规定，曹中友累计上班不到６个月，不应享有带薪年休假。一审判决认定曹中友上班期间月平均工资为2890元正确，扣减已支付的相关费用亦无异议，护理费计算标准适当。曹中友主张缴纳社保费不属法院受理范围，不应支持。而曹中友上诉主张跨地区治疗食宿补助费和后续大腿内铁屑取出治疗费不是一审诉讼请求，二审不应审理。曹中友的诉讼请求：1.由新冶特钢公司支付其各项工伤赔偿款243914元；2.支付解除劳动合同经济补偿金12000元，3.支付其失业救济金12000元；4.支付其带薪年休假工资5000元；5.支付其加班工资30000元。一审法院认定事实：曹中友于2014年11月21日到新冶特钢公司工作，从事钳工，双方签订了劳动合同，合同约定月基本工资900元，并约定了加班加点计发工资基数为5.17元。期间，新冶特钢为曹中友缴纳了社会保险费。2015年5月3日上午8时30分许，曹中友在车间指挥行车吊芯棒翻越轨道时，被钢管砸中受伤。曹中友被送往黄石市第五人民医院住院治疗，共住院40天，诊断为躯干、右下肢烧伤（高温钢管）8％Ⅱ°－Ⅲ°、右股骨中断粉碎性骨折。2015年8月17日，因伤情需要，曹中友第二次住院治疗，共住院14天。2015年12月11日，曹中友第三次住院治疗，共住院5天。2016年11月3日，曹中友第四次住院治疗，共住院19天。其医疗费用均由单位支付，另新冶特钢公司在曹中友首次入院治疗期间派人护理共计24天。2016年3月，曹中友回单位工作，新冶特钢公司将其安排至门卫岗位，月工资1800元，直至2016年11月第三次住院治疗。2017年3月，因双方因岗位安排未能达成一致，经双方协商，新冶特钢公司安排曹中友待岗，并发放其生活费至2017年10月。2017年10月，双方因工伤赔偿事宜未能达成一致，曹中友申请劳动仲裁。2015年6月29日，曹中友经大冶市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年5月8日，黄石市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。期间，新冶特钢公司共支付曹中友住院伙食补助费1638元，停工留薪期工资7600.97元，护理费19780元，交通费384.50元。2018年3月13日，曹中友向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月18日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方解除劳动关系，新冶特钢公司支付曹中友一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费和带薪年休假工资等各项费用共计138017.73元。曹中友伤前月平均工资为2890元。2017年7月21日，工伤保险经办机构核定曹中友一次性工伤医疗补助金为40670元（4067元×10个月），一次性伤残补助金为30228元（2748元／月×11个月）。一审法院认为：曹中友到新冶特钢公司工作，新冶特钢公司应当按照曹中友月工资总额2890元标准乘以单位缴费费率之积缴纳工伤保险费。曹中友在单位工作期间受伤，大冶市人力资源和社会保障局已认定其为工伤，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定其致残程度为八级，予以确认。曹中友应当按《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。曹中友虽然已经工伤保险经办机构审核按月工资总额2748元的标准享受工伤保险待遇，但该月工资标准2748元明显与曹中友实际月平均工资标准2890元不相符。新冶特钢公司未足额缴纳工伤保险费，造成曹中友未能足额领到工伤保险待遇的差额部分，应当由新冶特钢公司支付。因曹中友已主动提出解除劳动合同，故新冶特钢公司应当依法支付曹中友停工留薪工资、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残就业补助金，还应支付曹中友未能足额领到工伤保险待遇的差额部分。但新冶特钢公司已支付给曹中友费用29403.47元应从中扣减。新冶特钢公司已为曹中友缴纳了失业保险费，曹中友可依法向相关部门申请，其要求新冶特钢公司支付失业保险金的请求不予支持。曹中友认为其与新冶特钢公司约定月工资4000元并无事实依据，其要求按每月4000元支付差额工资的请求，不予支持。曹中友未提供证据证明其加班事实，亦无证据证明新冶特钢公司未足额支付其加班工资，要求新冶特钢公司支付加班工资的请求，不予支持。曹中友因其工伤待遇与新冶特钢公司未能达成一致提起劳动仲裁，并要求解除劳动关系，并不符合用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形，曹中友要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，不予支持。曹中友在新冶特钢公司上班累计不到６个月，不应享有带薪年休假。曹中友要求新冶特钢公司缴纳社会保险费的请求不属于法院受理范围，不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、曹中友与新冶特钢公司双方解除劳动关系；二、新冶特钢公司应支付曹中友停工留薪工资28900元（2890元／月×10个月）；三、新冶特钢公司应支付曹中友住院期间护理费5209.74元（35214元／年÷365天×54天）；四、新冶特钢公司应支付曹中友一次性伤残补助金差额部分1562元（2890元／月×11个月-2748元／月×11个月）；五、新冶特钢公司支付曹中友一次性伤残就业补助金65072元（4067元／月×16个月）；六、新冶特钢公司支付曹中友住院伙食补助费1638元（21元／天×78天）；七、新冶特钢公司支付曹中友检查费、交通费1200元；上述二、三、四、五、六、七项合计103581.74元，扣除已支付住院伙食补助费1638元、停工留薪期工资7600.97元、护理费19780元、交通费384.50元，合计29403.47元，余款74178.27元，新冶特钢公司应在判决生效之日起十五日内支付曹中友；八、新冶特钢公司协助曹中友到工伤保险经办机构领取核定标准的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金；九、驳回曹中友的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案主要的争议焦点为1.曹中友的月平均工资数额如何认定；2.停工留薪期工资如何确定；3.护理费应当如何结算。关于确定曹中友月平均工资数额问题。根据曹中友入职后2014年12月至曹中友受伤前5个月应发工资情况计算其月平均工资为2890元。其中，因2015年3月份曹中友实际未上班，新冶特钢公司2015年3月向曹中友发放的920元工资。曹中友认为该920元系生活费，不应计入工资总额计算月平均工资，但双方签订的劳动合同约定曹中友基本工资即为900元，且根据2015年公布的大冶市最低工资标准亦为900元，故新冶特钢公司在曹中友2015年3月未提供劳动的情况下，向其发放920元工资符合合同约定和最低工资标准。故一审判决将该月工资纳入工资总额计算曹中友月平均工资为2890元与客观事实相符，且依该工资标准计算应支付曹中友工伤保险待遇差额正确，应予认定。曹中友主张其月平均工资为3386.75元缺乏事实依据，本院不予支持。关于确定曹中友停工留薪期工资数额的问题。停工留薪期工资数额确定涉及停工留薪期的确定以及工资计算标准。根据曹中友伤残鉴定的记载，曹中友躯干烧伤8%Ⅱ°－Ⅲ°及右股骨中段粉碎性骨折，《湖北省工伤停工留薪期管理办法》第六条规定，多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不予累加。又依据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》中躯干烧伤和腐蚀伤T21三度烧伤停工留薪期为10个月，以及股骨骨折S72股骨骨折停工留薪期最长为8个月。故结合曹中友伤残情况，一审判决按照最长10个月认定曹中友停工留薪期，符合相关规定，并无不当，应予维持。又基于上述平均工资的认定，曹中友主张应当按照月工资3386.75元计算其停工留薪期12月的工资，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。关于曹中友护理费的确定。根据曹中友病例记载，曹中友住院治疗四次，具体为2015年5月3日至同年6月12日，住院40天；2015年8月17至同月31日，住院14天；2015年12月11日至同月16日，住院5天；2016年11月3日至同月22日，住院19天。期间，新冶特钢公司在曹中友首次入院治疗期间派人护理，根据护工冯应军出具领条显示护理自2015年5月20日至6月12日，共计22天，该部分护理费已经支付。一审判决认定护理天数为24天有误，本院予以纠正。随后，曹中友及其妻子出具两份收条载明，自2015年6月13日至2015年9月13日已领取家属护理补助费9000元，自2015年9月14日至2015年11月30日已领取家属护理补助费7700元，该事实说明此期间曹中友由其妻护理且护理费用已经实际支付。故新冶特钢公司未支付护理费为曹中友第一次住院期间18天、第三次住院5天和第四次住院19天，共计42天的护理费。一审判决认定应支付护理费天数为54天不当，本院予以纠正，但按照居民服务业工资35214元/年标准计算护理费并无不妥，故新冶特钢公司应支付护理费为4052.02元。一审判决计算住院期间护理费5209.74元，因新冶特钢公司未就此上诉，视为放弃主张权利，本院维持一审判决认定金额，对此不予调整。曹中友主张按其认可140元/天的标准和支付其56天住院期间护理费7840元，理由不能成立，本院不予支持。至于，曹中友上诉涉及社保费补缴问题，因不属人民法院受理范围，一审判决不予处理符合法律规定，本院予以维持。对于带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三项的规定，职工累计工作满1年不满10年，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。而曹中友受伤后病假时间累计远超过2个月，故曹中友主张享受年休假待遇，理由不能成立，本院亦不予支持。此外，曹中友上诉请求新冶特钢公司支付跨地区治疗食宿补助和后续医疗费，不属一审诉讼请求，且双方当事人对此未能达成一致意见，故本院对曹中友二审中提出的新诉请依法不予审理，曹中友可依法另行主张。综上所述，曹中友的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹中友负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十月十日法官助理周希书记员田梦