山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民初380号原告:程斌，男，1979年11月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢经济开发区。委托诉讼代理人：曾浩，江苏一正律师事务所律师。被告:单县住房和城乡建设局，住所地山东省菏泽市单县仟山大厦15楼。法定代表人：刘军，局长。委托诉讼代理人：张东山，男，法制科科长。委托诉讼代理人：陈效栋，山东盛雅律师事务所律师。第三人：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：徐建平，总经理。委托诉讼代理人：陈德炜，法律部员工。原告程斌因与被告单县住房和城乡建设局（以下简称“单县住建局”）、第三人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称“江苏中昶信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案，依法组成合议庭。于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告程斌的委托诉讼代理人曾浩、被告单县住建局的委托诉讼代理人张东山、陈效栋及第三人的委托诉讼代理人陈德炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告直接向原告支付工程款40654389.81元并按年息4.75%计付利息至工程款付清之日止（其中22103004.98元自2018年2月21日起计息，18551384.83元自2018年7月8日起计息，后原告明确其请求计息的利率为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率）。事实与理由：第三人名称由江苏中信建设集团有限公司变更为江苏中欣建设集团有限公司，后又变更为现名称。第三人于2015年7月2日中标由被告招标的单县北园路提升改造工程项目，于2015年7月6日中标由被告招标的单县东外环提升改造工程项目（以下简称单县两个项目）。上述单县两个项目中标后，第三人并未实际施工，而是全部承包给原告程斌，项目所有的材料、机械、人工费等成本，第三人均未实际投入，系原告另行组织资金和人员进行材料采购和工程施工，原告是单县两个项目的实际施工人。单县两个项目分别于2015年11月19日、12月1日竣工验收，并竣工结算审计，审定结算金额分别为49117143元、68301742.42元，被告分别已支付27014138.02元、49750357.59元，分别欠付22103004.98元、18551384.83元，欠付工程款共计40654389.81元。原告已支付了全部的管理费和已开票的税款，剩余工程款应归原告所有，第三人亦同意原告直接主张剩余工程款。单县两个项目已竣工验收合格并交付使用，过了质保期，被告应支付全部款项并计付利息。单县住建局辩称，对原告起诉的工程款金额无异议，该数额在被告欠付第三人工程款范围内，如确认原告是实际施工人，被告同意在欠付第三人工程款范围内承担责任，但不应承担相应利息。第三人作为被执行人的协助执行通知书要求被告协助支付款项，应予扣除。被告不能向第三人支付工程款的原因是第三人造成的，被告不应承担案涉诉讼费用。江苏中昶信公司陈述意见，程斌系单县两个项目的实际施工人，程斌组织资金和人员进行施工，江苏中昶信公司并未实际施工。单县两个项目已经竣工验收、交付使用，并进行了结算审计，被告欠付工程款40654389.81元。第三人与原告进行了结算并签订结算协议，原告不欠付第三人费用和款项，第三人同意原告直接向被告主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告、被告、第三人的举证、质证和庭审调查情况，本院认定如下：1、2016年3月24日，江苏中信建设集团有限公司变更名称为江苏中欣建设集团有限公司。2017年6月14日，江苏中欣建设集团有限公司变更名称为江苏中昶信公司。2、2015年1月11日，程斌与第三人山东单县项目部签订《工程项目内部履约承担协议》，约定程斌以其名义承包单县东外环路改造工程，工程结算盈亏由程斌负责，程斌向公司交纳项目服务费。2015年4月30日，李志华与第三人山东单县项目部签订《工程项目内部履约承担协议》，约定由李志华以其名义承包单县北园路拓宽工程，工程结算盈亏由李志华负责，李志华向公司交纳项目服务费。李志华认可单县北园路拓宽工程系其与程斌共同投资，系合伙关系，同意由程斌主张权利，其二人之间的关系自行处理。3、2015年7月2日，第三人收到单县北园路提升改造工程的中标通知书，第三人与被告签订《单县北园路提升改造工程建设工程施工合同》，双方对权利义务进行约定，其中被告应支付款项未按期支付的从应支付之日起按照银行同等贷款利率支付利息；并约定因该合同发生争议向北京仲裁委员会申请仲裁，被告和第三人当庭明确表示放弃该仲裁条款约定，同意本院审理本案。上述合同中列明丙方中国建设企业联合集团有限公司作为被告的投资人，该公司仅就进度款支付进行监督，无其他权利。2015年11月19日，该工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、邀请单位共同竣工验收，定为合格工程。2018年6月22日，被告向单县人民政府移交案涉工程，并提交管理移交报告。2018年2月11日，被告、第三人、工程造价咨询主审企业、复核企业及审计部门共同签署竣工结算审定签署表，该工程审定结算金额为49117143元。4、2015年7月6日，第三人收到单县东外环提升改造工程的中标通知书，第三人与被告签订《单县东外环路景观工程合同书》，内容基本同《单县北园路提升改造工程建设工程施工合同》。同年11月4日签订施工补充协议，约定工程结算审计后十日内付至审计总价款的95%,其余5%作为保修金，保修金的支付按国家有关规定执行。2015年12月1日，案涉工程竣工验收。2018年6月28日，各方签署竣工结算审定签署表，审定结算金额为68301742.42元。5、被告已向第三人支付案涉工程款76764495元，欠付40654390.42元（被告认可欠付40659789.72元），原告明确表示仍按照诉状请求数额要求被告支付工程款。被告提交其他法院向其送达的履行到期债务通知书、协助执行通知书等，要求其停止向第三人支付工程款，要求协助停止支付款项均不是案涉项目产生。6、原告程斌提交销货清单、凭证和票据、税票、资金支付审批表、路灯照明工程结算单、劳务分包协议、施工合同及多份证人证言，证实程斌与他人合资就单县两个项目实际投资和施工。7、2019年6月14日，原告与第三人签订结算协议书，确认第三人未实际施工，全部承包给原告程斌，由程斌另行组织施工，程斌按工程价款的2%向第三人支付管理费、开票税款由程斌承担，剩余工程款直接支付程斌或转入程斌指定账户。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。本案各方当事人均明确表示同意本院审理本案，是对其权利的处分，不违反法律规定，故被告与第三人签订的合同中虽约定了仲裁管辖，本院依法审理本案。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第二条规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。案涉项目系政府提升改造公路工程项目，属于必须招标的项目，但从原告提交的《工程项目内部履约承担协议》看，原告、李志华与第三人签订上述协议在案涉项目招投标之前，在第三人收到中标通知书之前即确定由第三人施工，故属于“先定后招”，第三人与被告就案涉项目签订的合同违反法律效力性、强制性规定，属于无效合同。另，被告中昶信公司将案涉项目违法转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，第三人与被告就案涉项目签订的合同亦为无效合同。第三人中标后将项目转包原告施工，第三人予以认可，原告提供了其就案涉项目与第三人签订的协议、进行投资和组织施工的凭证、票据、合同、与第三人的结算协议、证人证言等，以现有证据足以认定原告与李志华系案涉项目实际施工人，李志华明确同意程斌代表二人起诉，不违反法律规定，依法应予准许，本案不就二人之间的关系进行审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告要求被告在欠付工程款范围承担责任，符合上述规定，依法应予支持。被告以其他法院要求其停止向第三人支付非本案项目的工程款为由请求在本案作为已支付工程款扣除，但是第三人欠付的款项并非案涉项目工程款，原告作为实际施工人履行了被告与第三人之间合同的义务，故被告要求扣除没有依据，仍应按照欠付数额根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定直接向原告支付。经被告和第三人结算和确认，单县两个项目审定总价款为117418885.42元（49117143元+68301742.42元），已支付76764495.70元，欠付40654390.42元，原告请求被告支付40654389.81元在被告欠付第三人工程款范围内，故被告应支付原告欠付工程款40654389.81元。案涉单县两个项目分别于2015年11月19日、12月1日竣工验收合格，合同约定总价款的5%作为质量保证金按照国家规定返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定，被告应在案涉单县两个项目竣工验收之日起满两年返还质量保证金，故案涉单县两个项目分别截至2017年11月19日、12月1日竣工验收满两年，故应予返还。该部分款项的利息计算应从2017年11月19日和12月1日起，原告要求所有欠付款中22103004.98元自2018年2月21日起计息，18551384.83元自2018年7月8日起计息，晚于双方约定和上述司法解释规定的竣工验收之日起两年的时间，是原告对自己权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定，判决如下：被告单县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付原告程斌工程款40654389.81元及利息（其中22103004.98元自2018年2月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至履行完毕之日止，18551384.83元自2018年7月8日起以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至履行完毕之日止计息）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256116元，由被告单县住房和城乡建设局负担（该受理费已由原告预交，被告应负担部分于上述判决履行期限内直接向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽审 判 员  王华栋人民陪审员  王方军二〇一九年十月三十日书 记 员  李 鑫