贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔26刑终159号 原公诉机关贵州省黎平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨秀明，曾用名长碧，男，1979年6月12日出生，侗族，初中文化，户籍所在地贵州省黎平县，住黎平县。因涉嫌赌博罪，于2018年9月7日被黎平县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于黎平县看守所。 指定辩护人吴红亮，贵州宏强律师事务所律师。 指定辩护人张芳积，贵州宏强律师事务所律师。 原审被告人吴承艳，曾用名吴连仁，女，1982年5月1日出生，侗族，专科文化，户籍所在地贵州省黎平县，住黎平县。因涉嫌赌博罪，于2018年9月7日被黎平县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2019年2月22日黎平县人民检察院对其取保候审。 原审被告人黄保能，曾用名黄保平，男，1975年6月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省榕江县，住榕江县。因涉嫌赌博罪，于2018年9月7日被黎平县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2019年2月26日黎平县人民检察院对其取保候审。 原审被告人吴元礼，男，1972年4月23日出生，侗族，初中文化，户籍所在地贵州省榕江县，住黎平县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月7日被黎平县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2019年2月26日黎平县人民检察院对其取保候审。 黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控原审被告人杨秀明、吴承艳、黄保能、吴元礼犯开设赌场罪，被告人杨秀明犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年7月4日作出（2019）黔2631刑初55号刑事判决，原审被告人杨秀明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场罪事实 2017年至被抓获前，被告人杨秀明通过短信、微信、电话接受黄保能、吴元礼、刘某1（另案处理）、陈某等人的“六合彩”赌博投注，并通过加入上线提供的网址账号进行非法“六合彩”赌博投注，按一定比例抽头渔利。从2018年初杨秀明与吴承艳交往发展成男女朋友关系，杨秀明在黎平县德凤镇正阳街麒麟家园C栋103室与吴承艳同居的家里开展赌博活动。吴承艳于2018年6月份开始协助杨秀明开展“六合彩”“接单”、“报单”等赌博投注行为。被告人黄保能于2017年开始，成为被告人杨秀明地下”六合彩”赌博网络的下线，黄保能在接受他人投注后，汇总报给杨秀明，并且按每期的涉赌金额以10%抽头获利。被告人吴元礼于2018年3月份开始，成为杨秀明接受地下”六合彩”投注赌博的下线，吴元礼接受参赌人员投注后报给杨秀明，每期按涉赌资金中12%至13%抽头获利。 二、妨害信用卡管理罪事实 被告人杨秀明从2018年6月份开始，以人民币1700元至2300元不等的价格向他人收取办理好的银行卡及个人身份信息、网银U盾、SIM电话“四件套”，再以人民币2500元的价格销售给他人，共卖出300套。 公安机关在杨秀明居住的黎平县德凤镇麒麟家园C栋二单元103号房子内扣押3台笔记本电脑、一个手机充电器、两部华为手机、4条数据线、一部vivo手机、1个收银宝、5个笔记本、2张记录码单（A4纸）、杨秀明持有的一套银行卡套件、葛涛身份证复印件2张、数据线3条、草稿纸1本、11张某的银行卡、8包透明胶带、待出售的他人银行卡套件1033份；从吴承艳处扣押银行卡14张，U盾3个、记录有六合彩接单和结账情况A4纸一张，扣押现金人民币6319元，存于黎平县财政局账户；从黄保能处扣押收据七本、六合彩汇总码单三十张（正反面打印汇总表）、卖码草稿本一本（凯里一中练习本）、码报93张；从吴元礼处扣押一部香槟色vivo手机、3张银行卡；从陈某处扣押二部苹果手机（一白一黑）、一本银行存款日记账、三张银行卡。除从陈宏茂处扣押的物品外，其余物品全部随案移送本院。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 一、综合证据 1、扣押物品、文件清单、随案移送物品清单；2、受案登记表、立案决定书、强制措施材料等文书；3、户籍信息证实； 4、释放通知书、释放证明书、行政处罚决定书及告知笔录、收据证实；5、接受证据材料清单、微信转账截图、朋友照片；6、情况说明；7、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证；8、情况说明证实；9、被告人杨秀明的供述与辩解；10、被告人吴承艳的供述与辩解；11、被告人吴元礼的供述与辩解；12、被告人黄保能的供述与辩解。 二、开设赌场罪证据 1、证人杨某1的证言；2、证人唐某的证言证实；3、证人吴某1（又名阿水）的证言；4、证人杨某2的证言；5、证人王某的证言；6、证人石某的证言；7、证人吴某2的证言； 8、证人贺某（又名紫云）的证言；10、证人杨某3的证言；11、证人杨某4（又名锦壁）的证言；12、证人陈某的证言； 13、证人刘某1的证言；14、协助冻结财产通知书、调取证据通知书、银行流水等材料；15、电子证据检查工作记录；16、搜查证、搜查笔录；17、辨认笔录 三、妨害信用卡管理罪证据 1、证人陆某1、欧某、黄某、龙某1、龙某2、刘某2、吴某3、吴某4、梁某、吴某5、陆某2、吴某6、林某等五十人证言；2、现场勘验笔录证实；3、辨认笔录； 原判认为，被告人杨秀明、吴承艳、黄保能、吴元礼以营利为目的，长期利用地下“六合彩”接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨秀明非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。对被告人杨秀明应以开设赌场罪、妨害信用卡管理罪，实行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，且提出的量刑建议恰当，应予采纳。被告人杨秀明在收购他人信用卡后又转卖，不影响“非法持有”的认定。被告人杨秀明、吴承艳，黄保能、吴元礼到案后能如实供述主要犯罪事实，在庭审中认罪较好，依法可以从轻处罚。被告人吴承艳、黄保能、吴元礼在实施开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴承艳、黄保能、吴元礼主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。对各辩护人提出的对被告人从轻处罚的有关辩护意见予以采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第二项、第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第三项的规定，作出如下判决： 一、被告人杨秀明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十三万元。 二、被告人吴承艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 三、被告人黄保能犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 四、被告人吴元礼犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 五、移送本院的涉案物品，依法予以没收。公安机关从被告人吴承艳处扣押的现金人民币六千三百一十九元（折抵罚金），由黎平县公安局上缴国库。 宣判后，原审被告人杨秀明以如下理由提出上诉。一、如果构成开设赌场罪，应只是该罪的从犯，如不构成该罪，则上诉人仅是涉嫌构成赌博罪；二、上诉人不构成“妨害信用卡管理罪”，原因在于上诉人持有的卡为银行卡，而不是信用卡；三、上诉人到案后构成坦白且自愿认罪，归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科。故综上请求二审法院查清事实后改判较轻刑罚。 辩护人的辩护意见为：一、杨秀明在开设赌场罪中是从犯，其只是卖“六合彩”的一个中转角色，起桥梁作用，与直接开设赌场来说是有区别的。二、虽然杨秀明持有他人信用卡，但也有很多卡是废卡，而且这卡都是不能透支的“借记卡”，不是可以透支的“信用卡”。同时辩护人认为卖给被告人银行卡的人也有一定过错，故也应当考虑对被告人从轻处罚。三、原判量刑畸重，没有体现从轻判处情节，基于其自愿认罪、主观恶性不深、是初犯偶犯没有前科、归案后如实供述，认罪态度好，故请求二审法院对其从轻判处。 经审理查明：原判认定原审被告人被告人杨秀明、吴承艳、黄保能、吴元礼犯开设赌场罪，被告人杨秀明犯妨害信用卡管理罪一案的事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述并经庭审查证属实。二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为：被告人杨秀明、吴承艳、黄保能、吴元礼以营利为目的，长期利用地下“六合彩”接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨秀明非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。应依法追究其刑事责任。对上诉人杨秀明的上诉理由，经查：被告人杨秀明通过短信、微信、电话接受黄保能、吴元礼、刘某1（另案处理）、陈某等人的“六合彩”赌博投注，并通过加入上线提供的网址账号进行非法“六合彩”赌博投注，按一定比例抽头渔利。并先后发展吴承艳、黄保能、吴元礼作为“六合彩”投注的下线，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。上诉人的行为符合“担任代理并接受投注”，故构成开设赌场罪，杨秀明利用网址账号，吸引同案犯作为其下线，进而再接受他人投注，故属于主犯，上诉人及其辩护人认为是从犯的上诉理由不能成立，本院不予以采纳。关于上诉人非法持有的卡系借记卡不是信用卡不构成妨害信用卡管理罪的上诉理由，经查：根据《全国人大常委会关于有关信用卡规定的的解释》：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。通过该规定可以得出，本案上诉人非法持有的银行卡属于“妨害信用卡管理罪”中所指的“信用卡”，故上诉人构成该罪，上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。至于量刑，原判基于上诉人开设赌场罪所涉及的赌资无法查清，按原公诉机关的量刑建议及有利于被告人的原则，对其作出相应处罚，并无不当。综上，原判事实认定清楚，证据确实充分，罪名准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张振宁 审判员  潘年钢 审判员  杨 宁 二〇一九年十月二十日 法官助理向敏 书记员姚涓涓