广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终361号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟屹，男，1968年2月6日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2018年5月23日被羁押并被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人夏红玲，北京市中银（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘伟屹犯非常吸收公众存款罪一案，于2019年9月4日作出（2019）粤0402刑初278号刑事判决。原审被告人刘伟屹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人刘伟屹，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2014年4月，李某4、邹某2（均另案处理）通过多次商议后，决定开办公司并通过投资业务吸收公众资金。邹某2提出新公司以投资柬埔寨的项目为经营理念，两人遂在珠海市横琴新区注册成立广东高棉宏盛投资管理有限公司（以下简称宏盛投资公司）。同时，李某4通过他人聘请朱某1（另案处理）为其开发“会员奖金结算系统”，用于将来管理投资者会员信息之用，并要求赵某1（另案处理）代表其配合朱某1开发系统。朱某1按照要求，将投资会员分为由低到高的“招商专员”“招商主管”“招商经理”“招商总监”“一星代理”“二星代理”“三星代理”七个等级，并设定了各级会员能从其发展的下线会员的投资款中获取5%至40%不等的奖励，还设定了“招商奖”“管理奖”“平级奖”“服务奖”等奖项，均从下级会员的投资款中分得，以及设计了激活币、电子币、返利等多种电子账户，鼓励已参与投资的会员发展新的投资者会员。在系统测试上线后，李某4、邹某2又先后纠集了曹某、何某1和王某2（均另案处理）等人加入其团队。2014年4月27日，李某4、邹某2以宏盛投资公司的名义，在北京市北京酒店二楼召开公司成立大会，纠集了徐某1、唐某1、姚某2（均另案处理）等人参与。邹某2在毫无事实依据的情况下，大力鼓吹广东宏盛投资公司有着美好的发展前景，谎称广东宏盛投资公司准备投资柬埔寨基础设施建设，包括泰国克拉克运河建设等项目，并确定投资档次、保本返利的周期和比例，以及发展下线投资会员可获奖励的比例等内容，鼓吹参会人员发展投资会员。之后，李某4得知珠海市横琴新区有一家从事进口食品网络销售的公司，遂提出将广东宏盛投资公司用于吸收公众资金的投资项目改为进口食品的“O2O”营销理念，适应国家提出的发展互联网经济的政策，以更好的吸引投资者，并得到其他团队人员的支持。其后，李某4等人分别注册了广东掌上品互联网科技发展有限公司（以下简称广东掌上品公司）、珠海高棉宏盛网络科技有限公司（以下珠海宏盛科技公司）、珠海掌上品国际贸易有限公司（以下简称珠海掌上品贸易公司）、珠海横琴火旺科技发展有限公司（以下简称横琴火旺科技公司），上述公司均由李某4实际控制，几家公司实际是一套机构人员。2014年6月初，为吸引投资者进行投资，李某4、邹某2等人决定在澳门召开第一次投资者大会。在会上，邹某2利用事先制作好的PPT进行演讲，大力鼓吹进口食品“O2O”营销理念的美好发展前景，鼓动投资人进行投资；曹某则负责以介绍投资理念为名，鼓吹互联网经济发展；同时，李某4、邹某2等人为了增强其鼓吹的项目的可信性，聘请国内多位经济学家进行授课。随后，2014年8月、2014年11月、2014年12月、2015年3月、2015年5月，李某4、邹某2等人分别在澳门喜来登酒店、泰国组织召开投资会议。李某4等人通过广东掌上品互联网科技发展有限公司多个银行账户及李某4、邹某2、曹某、何某1等人的多个私人账户非法吸收大量公众存款。为了迷惑投资者，逃避国家相关部门的监管，李某4等人以掌上品公司名义与投资者签订协议，让投资者以交纳管理费等费用在其网上商城上开设网店的名义进行投资，并承诺两年内按季度返还上述费用；同时，再以宏盛科技公司的名义与投资者签订另一份合同，以宏盛科技公司在投资者所开设的网店上进行推广支付费用为名，每周向投资者返利，最终通过合同的形式承诺两年内让投资者连本带利获取2.6倍至2.8倍的利益。而实际上，掌上品公司所开发的网上商城并不支持开设单个网店的功能，投资者也没有在网上商城上开设过网店。2015年3月份，李某4、邹某2、曹某与赵某1、王某2等人商议后，决定采取“债转股”和“出售股份”的方式缓解返利压力并吸收更多的资金。李某4等人对外宣称掌上品公司未来将在美国上市，可以实现高额回报，以吸引投资者将之前向掌上品公司的投资所产生的“债权”转为“股权”，以及向投资者兜售“股权”。2014年11月起，被告人刘伟屹经他人介绍参与李某4等人以广东掌上品公司名义开展，以高额利息引诱吸引集资参与人签订合同和注册会员账户进行投资，以及以出售股份为名的非法集资活动。期间，被告人刘伟屹在掌上品公司会员系统中注册HK39×××87等会员号，根据李某4等人事先制定的规则，发展其他集资参与人参与投资，并按照其本人的“招商总监”的会员等级从其他集资参与人的投资款中抽成。截止至2015年6月4日，被告人刘伟屹HK39×××87的会员号团队下的会员共投资人民币31187000元。2018年5月23日，公安机关抓获被告人刘伟屹。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：一、李某4等人利用掌上品公司进行非法吸收公众存款的证据。1.调取证据通知书、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司的工商登记资料、广东高棉宏盛投资管理有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司的工商注册资料；2.中国银行业监督管理委员会珠海监管分局办公室的协查回函；3.拱北海关回函；4.同案犯邹某2等人银行账户的开户资料、交易流水及对方账户资料等；5.投资人的合同列表，证人尹某1、沈某1、姚某1、沈某2、许某1、史某1、王某1、杜某、丰某、张某1、邹某1、汪某、马某1、黄某1、刘某1、廖某、邬某、陈某1、李某1、侯某、戚某、陈某2、陈某3、谭某1、李某2、古某、周某1、国某、张某2、陈某4、刘某2、吴某1的证言，投资人核实情况表，何某2等投资人报案材料及提交的相关证明材料、阆中市公安局掌上品人员协查情况表等；6.证人李某3的证言、掌上品公司互联网商城系统界面截图、销售服务合同等证据；7.证人李某4、邹某2、曹某、何某1、朱某1的证言；8.珠公拱（网监）检[2015]032号、珠公拱（网监）检[2015]36号、珠公拱（网监）检[2015]029号电子证物检查工作笔录，珠公拱（网监）勘[2015]0009号、珠公拱（网监）勘[2015]0022号、珠公拱（网监）勘[2015]0035号、珠公拱（网监）勘[2015]0038号远程勘验工作记录，U盘两个[U盘SD卡（邹某2）取证、U盘检[2015]36号手机提取]，附有相关电子证据材料的光盘21个。二、被告人刘伟屹参与“掌上品”非法吸收公众存款活动的证据。1.被告人刘伟屹的供述；2.证人何某1的证言及辨认笔录；3.证人黄某2的证言及辨认笔录；4.证人朱某2的证言；5.证人齐某的证言、身份证复印件、会员管理系统照片、报案材料等证据及辨认笔录；6.证人余某1的证言、合同书、转账凭证等；7.犯罪嫌疑人到案情况说明；8.人员基本信息；9.会员奖金结算系统电子数据；10.鉴定意见通知书、关于诚安信司法鉴定所粤诚司鉴字[2018]125号司法鉴定意见书的补充说明（三）、（四）。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘伟屹伙同他人，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘伟屹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、在案扣押、冻结财产按比例发还集资参与人后，被告人刘伟屹对“会员奖金结算系统”HK39×××87账号下集资参与人损失的不足部分承担退赔责任。针对上述判决，上诉人刘伟屹提出如下上诉理由：1.本案应认定为单位犯罪。掌上品公司非法吸收公众存款的行为是公司决定，以公司名义进行，所得利益全部转入公司账户。2.上诉人刘伟屹作为普通投资者，未在掌上品公司担任职务，未获取报酬，未获得其他投资人的投资返利，不构成非法吸收公众存款罪。3.若认定上诉人刘伟屹构成非法吸收公众存款罪，原判决存在以下错误。（1）认定犯罪金额有误。认定上诉人刘伟屹的犯罪金额中应扣除同案人李某4的犯罪金额。（2）上诉人刘伟屹与朱某2同时使用HK39×××87账号，上诉人刘伟屹的犯罪金额中应扣除朱某2吸存的金额。（3）原判决对上诉人刘伟屹的量刑畸重，与同案人相较明显过重。综上，请求二审法院撤销对上诉人刘伟屹的判决，依法改判。上诉人刘伟屹的辩护人对原判决认定上诉人刘伟屹构成非法吸收公众存款罪不持异议，但提出如下辩护意见：1.在案证据不足以证实上诉人刘伟屹非法吸收公众存款的金额为31,187,000元。（1）掌上品公司账号HK39×××87在上诉人刘伟屹投资前已有投资金额，且该账号并非上诉人刘伟屹一人使用。（2）原判决仅依据账号HK39×××87关联上诉人刘伟屹的邮箱即认定该账号由上诉人刘伟屹使用证明不足。（3）证人朱某2、黄某2、余某1、齐某的证言不足以证实上述人员为上诉人刘伟屹发展的下线。2.上诉人刘伟屹作为普通投资者投资掌上品公司，主观上欠缺对本案违法性的认识。3.在共同犯罪中，上诉人刘伟屹起次要作用，是从犯。（1）上诉人刘伟屹未在掌上品公司担任职务，未领取固定工资，所处级别仅为招商总监，其本人仅发展了一名下线。（2）上诉人刘伟屹作为投资者，不是掌上品公司的核心人员，没有参与公司的决策和运营。4.上诉人刘伟屹归案后如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节。5.上诉人刘伟屹愿意交纳罚金。请求二审法院查明事实，依法对上诉人刘伟屹从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人刘伟屹及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘伟屹提出本案应认定为单位犯罪的上诉理由。经查，同案人李某4等人以注册成立的广东掌上品公司名义与投资者签订投资协议，以珠海宏盛科技公司名义与投资者签订返利协议。由于上述公司均没有实际业务，公司实体也没有收益。综上，可以认定同案人李某4为实施非法吸收公众存款犯罪，设立了公司，且公司设立后以实施犯罪为主要活动，因此，本案不能以单位犯罪论处。上诉人刘伟屹提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。二、关于上诉人刘伟屹提出其不构成非法吸收公众存款罪，上诉人刘伟屹的辩护人提出上诉人刘伟屹作为普通投资者，主观上欠缺对本案违法性的认识的上诉理由和辩护意见。经查，一审期间，上诉人刘伟屹及其辩护人亦提出上诉人刘伟屹不构成犯罪。原审法院认为，现有证据能够证实刘伟屹实施了向社会公众宣传、介绍掌上品公司，发展下线会员的行为。（1）同案犯何某1证实刘伟屹是王菲团队中的一个投资领队，发展会员人员较多，经常组织投资人到掌上品公司位于珠海跨境工业区的嘉豪大厦的展厅参观。（2）投资人黄某2、朱某2、齐某、余某1均证实其是通过刘伟屹投资掌上品公司，部分投资款转入刘伟屹的银行账户，刘伟屹有向不特定公众宣传、介绍掌上品公司。（3）刘伟屹在侦查阶段亦曾供述其向他人介绍掌上品公司的投资项目、通过其本人银行账户或公司账户收取投资人的投资款的犯罪事实。上述证人证言、被告人供述相互印证，已经形成证据链，足以证实刘伟屹参与李某4等人非法吸收公众存款犯罪，发展投资会员的事实。原审法院还认为，现有证据能够证实HK3xxx8会员账号系刘伟屹持有，刘伟屹应对该账号吸收的人民币31187000元承担刑事责任。经查，（1）会员投资账号HK77×××85、HKxxxx7、HKxxxx71、HKxxxx00、HKxxxx9系以刘伟屹使用的手机号码139××××1417注册，上述投资账号能够认定为刘伟屹持有的投资账号。（2）从HKxxxx8会员账号注册资料看，该账号注册资料中的电子邮箱与HK77×××85、HK999777、HK779971、HK584700注册个人资料中的电子邮箱为同一邮箱594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。（3）从HK390378会员账号的激活使用时间看，该账号激活使用当晚，刘伟屹即在该账号下注册、激活了HK777319，HK777319是HK390378下首个下线账号，被安置在第一部门第一层。（4）投资人黄某2、朱某2、齐某、余某1均证实其是通过刘伟屹投资掌上品公司，上述投资的投资账号均被安置在HK390378下，且余某1的投资账号直接被安置在HK39×××87第三部门第一层，推荐人和安置人均为HK39×××87。综上，根据HK390378的注册信息、注册使用时间及刘伟屹发展的投资人投资账号被安置的情况，能够认定HK39×××87系刘伟屹持有。本院认为，原判决认定上诉人刘伟屹构成非法吸收公众存款罪理据充分，结论准确，在此不再赘述。上诉人刘伟屹已非普通投资者参与投资掌上品公司，其行为在客观上具有非法性，结合在案证据，可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。上诉人刘伟屹及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于上诉人刘伟屹及其辩护人提出原判决认定上诉人刘伟屹犯罪数额的事实不清，不能依据HK39×××87账号下的投资数额作为认定上诉人刘伟屹吸存资金数额的依据的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院认为，集资参与人投资宏盛公司及掌上品公司项目后，李某4等人会给集资参与人相应的会员账号和密码，集资参与人可以据此登陆“会员奖金结算系统”查看自己账户内的投资金额、返利情况，并进行提现、转账等操作。集资参与人对投资和返利金额有异议的，可以通过各地投资负责人向李某4、邹某2、赵某1等人反映，双方进行核对和修正。在投资后，集资参与人也可以通过“会员奖金结算系统”申请合同，合同部按照投资信息制作合同并邮寄给集资参与人。“会员奖金结算系统”电子数据与集资参与人的证言及其提交的银行转账交易明细、28个涉案银行账户的交易明细、扣押在案的合同及合同部统计的合同数据相互印证，能够作为认定刘伟屹非法吸收公众存款犯罪金额的依据。广东诚安信司法会计鉴定所根据公安机关委托所作的司法会计鉴定意见，所依据检材主要为“会员奖金结算系统”及28个涉案银行账户的交易明细，检材客观、真实，符合刑事诉讼法的相关规定，可以作为定案依据。本院认为，原判决此节认定理据充分，结论准确，在此不再赘述。此外，广东诚安信司法会计鉴定所根据会员账号HK39×××87统计出的投资金额能认定为上诉人刘伟屹的犯罪金额。主要理由是，首先，如前节评析，在案证据证明会员账号HK39×××87由刘伟屹持有。其次，李某4等人为激励各级代理发展投资会员，在“会员奖金结算系统”设置了类似传销组织的七级代理、树状结构的组织架构，上线代理均能从下线会员投资中获得一定比例的奖金，即使下线会员成为与自己平级的代理级别，上线代理亦能从该会员发展的投资金额中获取0.5%的平级奖。这是系统自身的设定，因此无论代理是否直接发展了下线会员，系统均按照设置的规则自动分配佣金和奖金，并计入该会员账号的业绩。按照系统设定，上诉人刘伟屹能从下线投资会员的投资金额中获利，因此其应对会员账号HK39×××87下所有非法集资数额承担责任。对上诉人刘伟屹及其辩护人围绕犯罪数额提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。四、关于上诉人刘伟屹及其辩护人围绕量刑情节提出的上诉理由和辩护意见。（一）关于上诉人刘伟屹的辩护人提出上诉人刘伟屹是从犯的辩护意见。经查，原审法院根据查明的事实认定，上诉人刘伟屹不仅通过积极发展投资会员获得巨额利益，而且在非法吸收公众存款犯罪中起到一定的组织、协调作用，是非法吸收公众存款犯罪的重要环节，不应认定为起次要作用，该认定准确。对上诉人刘伟屹的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。（二）关于上诉人刘伟屹的辩护人提出上诉人刘伟屹具有归案后如实供述犯罪行为，应认定上诉人刘伟屹属于坦白的辩护意见。经查，上诉人刘伟屹到案后并未供认其参与李某4等人非法吸收公众存款的主要犯罪事实，一审庭审中亦否认公诉机关指控其犯非法吸收公众存款犯罪的事实，即上诉人刘伟屹的行为不符合构成坦白的“如实供述自己罪行”的要件，因此，不能认定上诉人刘伟屹属于坦白。上诉人刘伟屹的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于上诉人刘伟屹提出原判决量刑畸重，上诉人刘伟屹的辩护人提出愿意交纳罚金，请求法庭查明事实，给予上诉人刘伟屹从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案中，上诉人刘伟屹的行为已构成非法吸收公众存款罪，应承担责任的集资数额约为人民币0.3亿元，应在前述法定刑幅度内量刑，原判决结合上诉人刘伟屹的犯罪事实、情节及犯罪数额，在法定刑幅度内对上诉人刘伟屹判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，并无不当。上诉人刘伟屹的辩护人提出愿意交纳罚金，并非从轻处罚的量刑情节。上诉人刘伟屹的犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件。对上诉人刘伟屹及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇一九年十月二十八日书记员  阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。