云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申1769号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：云南杰浩文化传媒有限公司。住所地：云南省丘北县锦屏镇政通路欧韵丽景8、9、10号。法定代表人：李自娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪素恒，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨建新，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：丘北盛博物业管理有限责任公司。住所地：云南省丘北县锦屏镇盛世年华小区G1-2号。法定代表人：曾辉玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：何雨龙，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王菊，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。一审第三人、二审被上诉人：丘北县铁路建设投资有限责任公司。住所地：云南省丘北县锦屏镇瑞祥社区。法定代表人：李永奎，该公司总经理。再审申请人云南杰浩文化传媒有限公司（以下简称杰浩公司）因与被申请人丘北盛博物业管理有限责任公司（以下简称盛博公司），一审第三人、二审被上诉人丘北县铁路建设投资有限责任公司（以下简称铁投公司）合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民终686号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。杰浩公司申请再审称,1.二审判决程序违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（九）项规定，应当再审。杰浩公司提起上诉后，委托了代理人，代理人也调取了新证据，并将此情况告诉了二审主审法官，法官让等待开庭时当庭提交证据，并建议调解。2018年10月18日，杰浩公司接到电话让领判决，杰浩公司次日领取判决后发现判决的时间为2018年9月20日。杰浩公司认为，新证据足以推翻一审判决，同时，二审对杰浩公司提供的新证据不予开庭审理并质证，剥夺了杰浩公司提交新证据及辩论的权利，属于程序违法，应当再审予以纠正。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定。认定《普者黑火车站片区媒体战略合作协议》（以下简称合作协议）合法有效属于事实认定错误，合作协议依法应当认定为无效协议。首先，合作协议的签订时间为2017年2月14日，盛博公司与铁投公司签订的竞拍合同的时间为2017年2月20日，所以，合作协议有待于铁投公司确认。合作协议第六条内容表明，合同成立但未生效，是否生效取决于所附条件是否成就，即盛博公司与铁投公司签订的竞拍合同内容来确定。其次，合作协议约定的附生效条件并未生效，导致合作协议并未生效。盛博公司与铁投公司签订的合同约定不得转让、转包、分包，合作协议所附生效条件不成就。3.二审判决法律适用错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定。盛博公司起诉之前就已经将广告位向外出租，并且已经有一部分广告牌建设好并投入使用，其根本没有打算履行协议。假设协议有效，那么被申请人也用其行为明示不履行合作协议，单方解除了协议，所以双方签订的协议已经不能再继续履行。判决协议有效，并要求继续履行不恰当，依法应当予以撤销。4.杰浩公司交付的30万元履约保证金及10万元租金应当予以返还。根据法律规定，因无效协议所取得的财产应予以返还。5.盛博公司存在重大过错。表现在，第一，被申请人故意设计陷害，协议并未完善，双方并未对双方的权利义务进行明确。第二，协议约定被申请人保证让申请人能够正常经营，但是却故意不将网络接通，导致大屏幕无法使用。第三，申请人要求完善协议的过程中，在积极的做准备。由于被申请人故意以各种理由拒绝对协议进行完善，导致广告经销商不敢签订合同，也不能将广告投入使用，给申请人造成巨大的经济损失。综上，由于原一审、二审法院在认定部分事实、证据及适用法律上均有错误，且违反诉讼程序，特提出再审申请，恳请支持再审申请，依法改判。被申请人辩称,第一,申请人提出二审没有开庭审理,没有审查新证据的事由，对于该事实，没有相应证据证明是否向二审法院提交新的证据。二审法院是否开庭审理或者用书面审理方式并无法律明确强制要求，在一审法院事实清楚，适用法律正确的情况下，可以不开庭审理，通过书面审理的方式完成审理。第二,对申请人提出的其他事由在一二审阶段均提出过，被申请人也进行过答辩，不再进行陈述。再审审查中，申请人提交了《合作协议》、《普者黑火车站站前广场及配套基础设施运营维护管理服务合同》、《关于修改、说明〈普者黑火车站站前广场及配套基础设施运营维护管理服务合同〉的补充协议书》、《关于丘北县普者黑火车站片区广告资源承包事宜的商函》、《关于丘北县普者黑火车站片区广告资源承包事宜的复函》、《关于解除〈普者黑火车站片区媒体战略合作协议〉的函》，微信聊天截图文件、《公证书》，证明双方在履行合同过程中存在争议，被申请人存在违约行为，包括交付标的物不足，以及违反独家经营协议的约定自行进行广告位招租的事实。被申请人质证认为，对于公证书，结合公证书内容和所谓二审新证据，只能证明被申请人在2018年12月7日曾经发布过招租广告。本院经审查认为，第一，二审卷宗中有杰浩公司提交的新证据，分别为照片十张，其中1至7号照片欲证明盛博公司已经用行动表明其没有履行承包协议，因为协议约定由杰浩公司独家经营，盛博公司已经将广告位向外招租，普者黑火车站范围内都有其招租广告；8到10号照片，欲证明盛博公司实际已经将广告位向外承包的事实，已经有部分广告牌建设好并投入使用，有部分广告牌正在建设中，即盛博公司用实际行动表示其不履行承包协议，认可承包协议无效，故其才单方将承包协议范围内的广告位向外承包，并已经实际建设并投入使用。从上述卷宗中已存的证据可以看出，杰浩公司在二审中提交新证据并由二审法院接受后装入卷宗。虽然显示提交证据的时间为2018年9月28日，判决书落款时间为2018年9月20日，但二审判决的送达时间为2018年10月19日。因此二审法院在收到上述新证据后，判决书并未送达，当事人有理由相信案件尚在审理程序。二审法院在收到证据并装订入卷的情况下，在判决书上载明“二审期间双方均未提供新的证据”，属于不当。第二，二审在出现新证据的情况下，未开庭审理，程序不当。该程序不当导致原审对于本案的基本事实认定不清楚，对本案的合同是否应该继续履行、盛博公司是否违约的判定缺乏证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案中，不符合不需要开庭审理的规定，二审法院应当开庭审理而未依法开庭审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”本案出现新证据未予开庭审理，属于上述规定中剥夺当事人辩论权的情形。因此，二审审理程序不当，损害杰浩公司的诉讼权利。第三，杰浩公司申请再审所提交的《公证书》，虽然盛博公司主张与二审中所提交的新证据相同，但由于二审中对照片没有进行审查，不能确定《公证书》与二审中的新证据一致。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，程序不当剥夺当事人的辩论权，出现新证据，杰浩公司的再审申请符合法律规定，应予支持。由于本案系事实认定不清和程序违法，且二审未经审判委员会讨论，应指令原审法院再审本案。杰浩公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（二）、（九）项规定的再审情形，本案应予进行再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令云南省文山壮族苗族自治州市中级人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 崔艳审判员李建华审判员郭婷婷二〇一九年十月二十八日书记员 李      扬      杰