四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)川民初字第19号 原告:雅安洪涛建设有限公司,住所地四川省雅安市雨城区沙湾路149号。 法定代表人：赵永雄，执行董事。 委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。 被告:雅安发展投资有限责任公司,住所地四川省雅安市雨城区沙湾路149号。 法定代表人：柴渝，董事长。 委托诉讼代理人：成燕，国浩律师(成都)事务所律师。 委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师(成都)事务所律师。 原告雅安洪涛建设有限公司(以下简称雅安洪涛公司)与被告雅安发展投资有限责任公司(以下简称雅安发展公司)合同纠纷一案，本院于2015年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雅安洪涛公司的委托诉讼代理人姚科、黎韵子，被告雅安发展公司的委托诉讼代理人成燕、冷冰到庭参加诉讼。本案因管辖权问题请示最高人民法院依法延长审理期限。本案现已审理终结。 雅安洪涛公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》；2.被告向原告返还已付的各项实际费用合计174280431.56元；3.被告向原告赔偿损失合计47552935.27元；4.被告向原告退还项目保证金9000000.00元；5.被告一次性向原告支付投入总金额的回报26142064.73元(按15%回报率计算)。审理中雅安洪涛公司于2018年9月24日变更第2项诉讼请求为：“被告向原告支付原告已发生的各项实际费用共计174280431.56元”。事实和理由：原告于2013年9月9日与被告签订《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》，约定由被告回购安置房项目、提供回购担保，同时双方签订回购担保协议作为合同附件。同日，双方签订《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》，并确认《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》为主合同。前述合同签订后，原告按约履行合同义务。但被告向原告提供的中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行于2013年9月29日开具的编号为PSBC-BH-2013090211的《履约保函》，违反了前述合同约定。原告自2013年10月15日起多次书面致函要求被告遵守合同约定提供银行保函，被告开始承认保函存在问题并承诺予以纠正，重新履行合同义务，但拖延至今仍未履约，并于2014年9月17日向中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行申请保函提前到期。回购安置房项目、提供银行保函、支付回购款是主合同《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》中被告的主要合同义务，保证回购事宜顺利实现的从合同《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》与主合同具有不可分离性。被告不提供符合约定的银行保函，即是不履行其主要合同义务，擅自变更合同主要条款，此举致使回购不能依约进行，进而导致《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》无法履行。被告的上述行为严重损害了原告的合法权益，使原告及安置房项目遭受重大损失。 雅安发展公司辩称，一、雅安洪涛公司第一项诉讼请求合同解除，双方在之前的本案本诉案件审理过程中都已经确认《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》已于2014年6月13日解除，解除理由是雅安发展公司因雅安洪涛公司不履行合同的主要义务，存在违约行为，雅安发展公司向雅安洪涛公司发函行使单方法定解除权，所以本案已无需再进行判令合同解除。二、雅安洪涛公司第二项诉讼请求要求雅安发展公司向其支付已经实际发生的各项费用，其主张方式是实际发生费用而非实际损失，实际损失放在了第三项诉讼请求。所以雅安发展公司只能理解为主张依据是合同解除的法律后果。项目已经履行的部分不宜进行返还，要求雅安发展公司进行折价补偿，也就是说这部分应该是围绕已经发生的工程量，已经现存的已完工程量进行补偿。对于已经完成的工程量事实上雅安发展公司已在合同解除后与项目施工方中铁七局集团有限公司达成一致，已经完全予以承接并代替雅安洪涛公司向中铁七局集团有限公司偿还了债务。因此雅安发展公司既然取得了项目已完成的工程量，那么向雅安洪涛公司支付项目实际发生的费用这个大原则是赞同的，但并不代表赞同雅安洪涛公司的本次主张金额，理由是施工方发生的费用经前期审计结算约8000万余元，雅安洪涛公司没有向中铁七局集团有限公司支付，而全部债务都由雅安发展公司承接，所以工程主体主要部分的金额雅安洪涛公司不能再向雅安发展公司重复主张。其次项目的设计费体现在雅安洪涛公司证据中是793万元，但实际上雅安发展公司已经向其支付了1600万余元，雅安洪涛公司再次主张显然没有依据，不仅如此，多付的款项应抵扣其他款项。除去工程本身以及设计费用这两项，其他发生的费用雅安洪涛公司主张了1.7亿元，该诉讼请求是否能够得到支持关键是提供的证据能否证明相关费用已实际发生，雅安发展公司认为如果费用能够得到支持必须同时满足以下几个条件：必须要跟项目产值直接相关(如施工以及材料等，办公成本、融资成本属损失赔偿范畴)；必须提供案涉相关项目已经发生产值的相关的如合同以及履约的证明或者转账凭证等完整资料；项目必须要具有成果且雅安发展公司可以直接利用；相关的款项必须符合双方签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》第四条第一款第二项关于工程建设其他费用的计算方式及原则，超出这个计价方式不予认可。显然雅安洪涛公司提供的证据不能达到前述要求。三、雅安洪涛公司第三项诉讼请求损害赔偿4700万余元，雅安洪涛公司没有有效充分的证据支持。赔偿损失本来应该是违约责任的一种，承担责任的前提是雅安发展公司存在违约行为，而本案导致合同解除的根本原因是雅安洪涛公司，因此损失应由其自行承担。雅安洪涛公司认为是雅安发展公司没有开具符合约定的保函，雅安发展公司认为是雅安洪涛公司没有按照协议约定履行投资以及建设义务导致项目停工。雅安发展公司认为，一是雅安发展公司开具的保函是持续有效的，更重要的是雅安洪涛公司已经向银行书面发函表明接受该保函，所以即使保函有任何瑕疵雅安洪涛公司也予以接受，不能作为进行主张权利的依据。二是保函的本身不会影响《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》正常履行，反之对于雅安洪涛公司的违约情形，项目停工的根本原因是雅安洪涛公司自始拖欠工程款，拖欠工程款的时间早在双方约定保函出具的时间之前4至5个月，也就是说双方还不存在保函约定时，雅安洪涛公司已经拖欠项目工程款了，所以拖欠工程款的原因跟保函没有关系，雅安洪涛公司不能以此进行抗辩。四、雅安洪涛公司第四项和第五项诉讼请求保证金及投资回报，因为雅安洪涛公司存在违约，该责任不应由雅安发展公司承担，保证金不应当退回。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告雅安洪涛公司提交了下列证据: 第一组证据：1．2013年9月9日双方签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫缝岛安置房)工程BT合同》。拟证明2013年9月9日原被告签订了BT合同，约定由被告回购安置房项目、提供回购担保，双方需同时签订回购担保协议作为合同附件。2.2013年9月9日双方签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》。拟证明原被告于2013年9月9日签订了回购担保协议，并确认《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》为“主合同”。 第二组证据：3．2013年9月29日中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行开具的编号为PSBC-BH-2013090211《履约保函》。拟证明被告提供给原告的银行保函与合同约定不符。 第三组证据：4．2013年10月15日编号为雅洪建函[2013]63号的《雅安洪涛建设有限公司关于按约开具的函》。5.2013年12月20日编号为雅洪建函[2013]83号《雅安洪涛建设有限公司关于尽快按约开具的函》。6．2014年2月26日编号为雅洪建函[2014]05号《雅安洪涛建设有限公司关于的复函》。7.2014年2月27日编号为雅洪建函[2014]07号《雅安洪涛建设有限公司关于的复函》。拟证明2013年10月15日起原告多次致函被告，提出《履约保函》不符合合同约定，要求被告依约提供银行保函，被告至今仍未提供。 第四组证据：8.2013年10月31日编号为雅投函[2013]333号《雅安发展投资有限责任公司关于的复函》。9.2013年12月30日编号为雅投函[2013]382号《关于尽快按约开具的函》。拟证明被告认可其未按合同约定开具《履约保函》，被告承诺另找银行重新办理。 第五组证据：10.2014年11月20日中国邮政储蓄银行四川省分行出具的编号为川邮银函[2014]11号《关于解除履约保函的告知函》。拟证明被告于2014年9月17日向中国邮政储蓄银行四川省分行申请保函提前到期。 第六组证据：11.原告与中铁七局集团有限公司于2013年6月18日签订的项目编号为雅发改招投标[2010]10号《建设工程施工总承包合同》。12.中铁七局集团有限公司于2014年2月17日出具的《关于解决支付工程进度款的函》。13.中铁七局集团有限公司于2014年2月23日出具的《关于再次强烈要求支付工程款的紧急函》。拟证明原告委托施工单位进行安置房项目工程施工，以及安置房项目已产生的工程进度款情况。 第七组证据：14．2014年2月26日原告出具的《关于及的复函》。拟证明由于被告违约，导致原告无法按时间向施工单位支付工程进度款，导致原告遭受损失。 第八组证据：15.《雅安洪涛建设有限公司2012年1月-2014年6月费用统计表》。16.资金说明、付款说明及相应票据（共23份）。拟证明原告已发生的各项费用情况。 第九组证据：17.北京中博华会计师事务所出具的编号为中博华审字(2015)第020号《雅安市“熊猫绿岛”低碳零碳道路、公园、桥梁等基础设施及安置房BT项目专项资金审计报告》。拟证明原告组织建设安置房项目《项目资金收入支出汇总表》审计结果显示，原告就案涉项目已发生的各项实际费用已达25281.28万元。 第十组证据：18.2015年3月6日原告出具的《付款说明》。19.2013年9月9日中国邮政储蓄银行股份有限公司《电汇凭证》(回单)。20.2013年9月9日被告出具的《收据》。拟证明2013年9月9日原告向被告支付保证金900万元，被告确认收到。 第十一组证据：21、22.洪涛建设房地产开发(珠海)有限公司出具的《资金说明》及对账单。23.中国建设银行深圳东海支行编号为03442000043201304220003《资金存款证明》。24.2013年4月22日编号为洪涛(香港)函[2013]13号《洪涛建设(香港)有限公司关于提供银行资金证明文件的函》。拟证明原告为建设安置房项目需要筹集资金200001432.38元存于洪涛建设房地产开发(珠海)有限公司账户，并由中国建设银行向雅安市城乡规划建设和住房保障局开具资金存款证明。 第十二组证据：25.《雅投公司“关于解除BT合同的通知”的回函》(雅洪建函[2014]11号)。26.签收表。拟证明原告不同意解除合同，被告签收并知晓。 雅安发展公司质证认为，证据1、2真实性予以认可，不认可合法性和关联性，《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》第二条项目保证金约定3000万元，雅安洪涛公司实际只缴纳了900万元，两份合同的签订并非雅安发展公司的真实意思表示。证据1第八条第2.1项约定雅安洪涛公司对项目的建设义务，其并没有履行，致使项目被迫停工5个月。证据1第九条约定雅安发展公司不能提供银行保函的情况下，雅安洪涛公司才能行使解除权，在雅安发展公司已经按约提供履约保函的情况下，雅安洪涛公司主张雅安发展公司违约不能成立。证据2第二条、第三条第三款约定保证期间及担保方式，雅安洪涛公司主张雅安发展公司违约不成立。证据3真实性和合法性认可，不认可证明目的，银行保函符合双方回购协议约定。证据4真实性和合法性予以认可，不认可证明目的，系雅安洪涛公司单方出具，不能证明保函不符合约定，更不能证明雅安发展公司需重新提供保函。证据5真实性、合法性、关联性不予认可，系雅安洪涛公司单方面发出，不能证明雅安发展公司收到。证据6质证意见与证据4一致，证据附件名称可以看出雅安洪涛公司在工程建设中存在拖欠工程进度款情况，结合证据1雅安洪涛公司建设义务的约定可知，雅安洪涛公司存在违约。证据7质证意见与证据4一致。证据8真实性予以认可，但不认可合法性和关联性，雅安发展公司被迫签订合同，按照对方的要求与银行磋商，不得不准备重新开具保函，并非雅安发展公司的真实意思表示。证据内容可见雅安发展公司并未自认开具的保函不符合双方约定，另外函件中也提到需要雅安洪涛公司对拟重新开具的保函内容予以回应，然而雅安洪涛公司一直没有回应。证据9没有在举证期限内提交，不予质证。证据10真实性、合法性予以认可。由于雅安洪涛公司未依约履行建设义务，雅安发展公司已经在2014年6月13日行使单方解除权，解除了《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》。3个月后申请保函提前到期的行为并没有不当。证据11、12、13真实性和合法性予以认可。根据专用条款26条第一款，雅安洪涛公司没有支付进度款的情况下中铁七局集团有限公司有权停工，雅安洪涛公司违反了其与建设单位的约定，也违反了与雅安发展公司的投资建设义务。证据14系原告单方出具，不能达到证明目的。《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》签订前雅安洪涛公司未支付任何工程款。履约保函的作用是为将来的回购行为进行担保，而当时项目处于建设阶段，雅安洪涛公司应以自有资金支付工程款，履约保函与欠付工程款没有必然联系。该函进一步证明项目停工后雅安洪涛公司没有积极复工或采取有效措施恢复施工。证据15系雅安洪涛公司单方制作，真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明雅安洪涛公司已发生的费用真实成立。证据16真实性、合法性、关联性均不认可，证据17系雅安洪涛公司单方委托形成，真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明雅安洪涛公司已发生的费用真实成立，会计师事务所已在其审计报告第二页声明：“上述《项目资金收入支出汇总表》的真实性由雅安洪涛公司负责，我们的责任是对其发表审计意见”，即该审计报告仅仅是第三方对雅安洪涛公司证据15、16载明款项的汇总。证据18、19、20真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可该款项需要向雅安洪涛公司退回，因为《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》解除是雅安洪涛公司根本违约，已交纳的保证金不应退还。证据21、22真实性、合法性予以认可，不认可关联性及证明力。证据23真实性、合法性、关联性均不认可，是洪涛建设房地产开发(珠海)有限公司为雅安洪涛公司出具的，没有相关证据佐证所涉款项是为雅安洪涛公司准备的案涉项目建设资金。证据24是雅安洪涛公司关联公司单方作出，对真实性、合法性、关联性均不认可。该三份证据中函件、存款证明的抬头均为“雅安市城乡规划建设和住房保障局窗口”，内容也是雅安洪涛公司向住房建设行政主管部门提出行政审批备案的请求，其真实用途为项目开工前进行的行政审批手续提供证明文件；该三份证据只能反映截止2013年4月22日雅安洪涛公司及其关联公司建设银行深圳东海支行有2亿元存款，且交易摘要显示均为借款，不仅无法证明资金已全部投入项目，借款也证明雅安洪涛公司履约能力欠佳。证据25《雅投公司“关于解除BT合同的通知”的回函》(雅洪建函[2014]11号)、证据26签收表，真实性、合法性、关联性均不认可，雅安发展公司无法核对签字人员的身份，即使雅安洪涛公司当时向雅安发展公司表示了不同意解除合同的意见，但雅安发展公司行使的是法定解除权，雅安洪涛公司依法应在三个月异议期内提起诉讼确认合同是否解除，由于雅安洪涛公司未在法定期限内提起诉讼，《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》在2014年9月27日已解除是不争的事实。 被告雅安发展公司提交了下列证据: 第一组证据：1.2014年11月26日中国邮政储蓄银行四川省分行出具的编号为川邮银函[2014]12号《关于对雅安发展投资有限责任公司申请解除履约保函的复函》，拟证明雅安发展公司开具保函至今有效。 第二组证据：2．中铁七局于2014年2月17日出具的《关于解决支付工程进度款的函》。3．中铁七局于2014年2月23日出具的《关于再次强烈要求支付工程款的紧急函》。4．2014年3月13日中铁七局给雅安洪涛公司的《解除合同告知函》。5．2014年3月25日四川俊成工程项目管理咨询有限公司雅安项目监理部给雅安发展公司发出的《关于施工单位(中铁七局)暂停水中坝拆迁安置小区工程施工抄送各种函件的报告》。6．中铁七局于2014年6月9日给雅安洪涛公司开出的《解除合同通知书》。7.2014年6月13日雅安发展公司给雅安洪涛公司出具的编号为雅投函[2014]171号《雅安发展投资有限责任公司关于解除的通知》。8．2013年8月19日雅安洪涛公司开出的编号为雅洪建任[2013]48号《关于隋国荣、李文峰职务任免的通知》。9.雅安发展公司发文登记簿。10．2014年10月10日雅安市发展和改革委员会出具的编号为雅发改投资[2014]154号《雅安市发展和改革委员会关于同意变更雅安市水中坝拆迁安置小区工程项目业主的批复》。拟证明雅安发展公司和雅安洪涛公司的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》已因雅安洪涛公司的责任解除。由于雅安洪涛公司存在拖欠工程进度款的行为导致工程全面停工，雅安发展公司已在2014年9月13日解除了与雅安洪涛公司的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》，并且解除之后，涉案项目业主已经变更为雅安发展公司。 补充证据：第一组证据：1.《关于配合提供开立保函协议保证金质押合同的函》。2.《开立保函协议》。3.《保证金质押合同》。4.存入保证金《进账单》。5.《关于返还保证金的函》。6.退回保证金《内部通讯凭证》。拟证明《履约保函》在其效力期限内(2013年9月29日至2015年9月28日)一直保持有效。雅安发展公司将保证金账户向银行进行了质押，存入等额现金，因此不存在被查封、划扣而导致《履约保函》失效的风险。 第二组证据：7.雅安洪涛公司《对〈关于解除履约保函的告知函〉的回函》(复印件)。8.中国邮政储蓄银行四川分行《关于对雅安发展投资有限责任公司申请解除履约保函的复函》。拟证明雅安洪涛公司以实际行为接受《履约保函》，并且在积极维系其效力的延续。故雅安洪涛公司以保函问题进行的抗辩未能成立。 第三组证据：9.雅安发展公司与中铁七局签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程项目施工事宜协议书》。10.雅安市水中坝拆迁安置小区工程进度款支票存根。11.雅安市水中坝拆迁安置小区工程进度款进账单。12.雅安市水中坝拆迁安置小区工程进度款收据。拟证明对《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》解除时已完工程量，雅安发展公司均已承接和结算。因此雅安洪涛公司对建设项目的投入以及所谓的应付款是不存在的。 第四组证据：13.洪涛建设(香港)有限公司《关于支付熊猫绿岛规划编制费和安置房设计费的函》。14.授权书。15.熊猫绿岛工程第1、2、3期设计费支票存根。16.熊猫绿岛工程第1、2、3期设计费进账单。17.熊猫绿岛工程第1、2、3期设计费发票。18.熊猫绿岛工程设计费请款报告。19.熊猫绿岛工程设计费支票存根。20.熊猫绿岛工程设计费进账单。21.熊猫绿岛工程设计费发票。拟证明雅安发展公司已按照《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》约定向雅安洪涛公司分两次支付了熊猫绿岛安置房工程设计费，分别为12351980.20元、4411421.50元，合计1676.34017万元。故雅安洪涛公司无权再次向雅安发展公司主张安置房工程设计费。 雅安洪涛公司质证认为，证据1真实性认可，证明目的不认可。证据2真实性认可，证据内容没有进行工程审计不确认，证明问题不认可。证据3真实性认可，证明问题不认可。证据4真实性认可，证明间题不认可。涉及的相关的具体内容不认可。证据5真实性不认可，证明问题不认可。发函人与雅安发展公司有利害关系，雅安洪涛公司终末见过听说过这份书面报告。证据6真实性和关联性认可，证明问题不认可。雅安发展公司主张的法定权利是与法律规定相违背的，雅安洪涛公司作了及时回函，并且说明了事实和理由以及相关的法律依据。证据7真实性认可，证明问题和函中主张的权利不认可，雅安洪涛公司及时地复函，已经说明了理由。证据8真实性认可，关联性、有效性和证明问题不认可。证据10真实性认可，合法性和证明问题不认可。原因是这些证据前后矛盾，证明问题相互冲突，与事实不符，对雅安洪涛公司提供的证据主张的事实理由，认真分析，事实上是一致的，只不过是雅安发展公司在举证时移花接木，因此这些证据不能作为本案判决的有效证据。补充证据：第一组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到雅安发展公司的证明目的。双方在回购担保协议中约定了关于履约保函的相关要求，雅安发展公司实际交付雅安洪涛公司的履约保函不符合约定，主要是三个方面不符合约定。雅安发展公司提供的履约保函过程资料与雅安洪涛公司没有必然关系。履约保函第五条第五款“如出现保函申请人提供的保证金账户被查封，扣划等反担保措施，或者保证金不足值的情况，则本保函失效。”即失效的前提条件只需要保函申请人提供的保证金账户被查封，而雅安发展公司所说保证金账户不能被查封没有法律依据，关于不可能存在履约保函失效的风险是不成立的。第二组证据7真实性，合法性，关联性予以认可，但不能达到证明目的。雅安发展公司对该份函件中雅安洪涛公司意思曲解和误解，银行不是因重新开具保函而解除原保函，而是由于雅安发展公司违约解除原保函，对此雅安洪涛公司当然不同意。雅安洪涛公司对主合同因雅安洪涛公司违约而解除的理由不认可，所以履约保函不应解除。证据8真实性，合法性，关联性予以认可，但不能达到证明目的。该函件内容恰好证明银行也认为双方并未就解除事宜达成一致，所以雅安发展公司的解除行为不当然发生法律效力。第三组证据真实性、合法性、关联性均不认可，不能达到证明目的。雅安洪涛公司与中铁七局集团有限公司存在工程款的结算和支付问题，所以依据BT合同第九条第二款才要求雅安发展公司对雅安洪涛公司已发生费用的返还。雅安发展公司是案涉BT项目业主，雅安洪涛公司是建设单位，雅安发展公司无权与施工单位直接签署施工合同，且雅安发展公司没有取得案涉工程建设工程规划许可证，所签施工合同无效。雅安发展公司与中铁七局集团有限公司之间的支付只有收据而无发票，因此即使真实支付也不能认定雅安发展公司已经向雅安洪涛公司返还了已发生的费用，因为该支付性质存在是代付或是其他行为，如果是代付，还可能存在雅安洪涛公司对代付方债务问题，雅安洪涛公司的债务没有因此消灭，仍然存在雅安发展公司对雅安洪涛公司已发生费用的返还。雅安洪涛公司与中铁七局集团有限公司一直没有进行结算，中铁七局集团有限公司至今也没有向雅安洪涛公司承诺不再支付任何款项，而证据显示的6000万余元，相比中铁七局集团有限公司向雅安洪涛公司主张的1.6亿元，相差悬殊，且至今三方没有形成任何协议，也不符合债权债务整体转让。因此雅安洪涛公司与中铁七局集团有限公司之间的工程款仍然存在，也存在下一步的结算和继续处理。所以雅安发展公司依然应当对雅安洪涛公司向中铁七局集团有限公司已经发生的工程款进行返还。第四组证据真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到证明目的。其中第一份函件中明确总投资的3.5%即安置房设计费1764.5686万元，说明双方并未对安置设计费最终金额达成一致。依据BT合同第三条第一款第二项约定，设计费按照协议书约定的标准进行计算。案涉投资协议书第4.2.2条约定设计费总价计算方法为投资总金额乘以3.5%，第4.2.3条约定在财政评审后七天内，雅安发展公司应按财政评审金额支付安置设计费的25%，也就是情况报告中的4411421.5元。因此同样根据该条和前述函件情况报告，雅安发展公司仍有5%即88.22843万元安置设计费还没有向雅安洪涛公司支付。 本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据将结合其他证据予以综合认定。 本院依据确认的证据及庭审笔录，确认本案的法律事实如下： 2013年9月9日，雅安发展公司(甲方)与雅安洪涛公司(乙方)签订《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》约定，甲方授权洪涛建设(香港)有限公司为本项目的投资主体，洪涛建设(香港)有限公司已授权乙方负责本项目，由乙方具体实施BT项目。现甲、乙双方就本项目的投资建设及回购移交等相关事宜达成本合同。第一条项目概况：项目名称雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房工程)BT项目；项目暂定回购金总额为49130万元(未含工程建设其他费、外墙优化费、增减费用等)，最终以政府审计部门审定金额为准；项目总工期24个月。第二条项目保证金：本合同及回购担保协议书签订前，乙方全部以银行转账方式向甲方支付3000万元项目保证金；保证金退还时间甲方在本项目任意5幢均达7层后10天内退还2100万元，全部主体封顶验收合格后10天内退还450万元，乙方向甲方提交项目整体竣工验收合格报告后10天内退还450万元。第三条开工时间和进度计划：本项目工期起算时间为2013年5月28日。本合同签订后15个工作日内乙方向甲方书面提供本项目进度计划，项目建设过程中如发生需要调整进度计划的情形，双方应友好协商并根据实际需求及时更新和调整。以下情况导致分幢施工、工期顺延或者停工，乙方不承担违约责任：投资协议书1.4条约定的情形、发生无法避免的社会事件或因素、甲方逾期支付本项目应付款项的或逾期提供银行保函、双方同意的其他情形。第四条项目投资费用组成及核算方式：5.投资回报：项目投资回报率为15%。乙方按项目审定金额(扣除设计费)的15%的固定回报率收取项目投资回报，具体为：项目审定金额(扣除设计费)×15%，其中项目审定金额(扣除设计费)=审定建设工程费(含增减费用)+审定外墙优化费用。第五条回购及回购担保：回购担保：1.双方就本合同项下的回购担保事宜同时签订《回购担保协议》，作为本合同附件。2.甲方按照本合同及《回购担保协议》向乙方提供银行保函。第八条双方权利义务：1.甲方权责：有权代表政府行使业主的权利和义务，对本工程投资全过程进行监督、检查及监管；有权收取乙方项目保证金；按照合同约定日期向乙方提供银行保函担保、支付回购款及其他费用、退还项目保证金。2.乙方权责：在项目建设期行使业主权利，依法对本项目进行投资、建设和移交；有权按本合同约定收取回购款及回购担保函；按期完成全部工程建设任务，并按约定时间在工程竣工验收合格后移交甲方；按项目实施进展向甲方提供相关项目资料。第九条合同解除及法律责任：1.甲方不能提供银行保函，经乙方催告后15个工作日，甲方仍未提供的，乙方有权解除本合同，并按本条第2款追究甲方违约责任。2.本合同生效后，甲方擅自解除合同的，或者因甲方违约导致乙方解除本合同的，或本合同因甲方过错无法继续履行的，除应当支付乙方已发生的各项实际费用外，甲方还应退还乙方项目保证金，并另按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金(含应结算实际费用)占用期间向乙方一次性支付资金占用费以及乙方投入总金额的回报(按15%回报率计算)，同时按乙方投入总额的15%向乙方支付违约金，违约金不足以弥补由此造成的乙方损失的，甲方另行补足。3.本合同生效后，乙方擅自解除本合同的，或者因乙方违约导致甲方解除本合同的，或本合同因乙方过错无法继续履行的，甲方有权不予退还乙方项目保证金，乙方应承担由此增加(自本合同解除之日起至本项目重新开工期间)的安置过渡费(250万元/月，但最长不超过2个月)，并另行按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金(当期甲方已出具的银行保函金额)占用期间向甲方一次性支付资金占用费，同时按当期甲方出具的银行保函金额的15%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补由此造成的甲方损失的，乙方另行补足。第十条其他违约条款：1.甲、乙双方未能及时向对方提交应提供的本项目实施相关资料，经催告后7个工作日内仍未能提供的承担违约责任，并按每次1000元向对方支付违约金。2.合同生效后，甲方未按本合同约定开具保函，应当自逾期之日起，每日按应开具而未开具保函金额的1‰向乙方支付违约金，直至甲方开具为止，由此造成的损失全部由甲方承担。 同日，雅安发展公司(甲方)与雅安洪涛公司(乙方)签订《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》约定，鉴于甲、乙双方已签订了《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》，为确保雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房工程)项目回购事宜顺利实现，经双方协商一致，由甲方以银行保函的形式提供担保。第一条担保范围：凡涉及到主合同中甲方应履行回购义务及为履行回购义务所产生的各种费用、支出，包括但不限于：建设投资、投资回报、违约金、损害赔偿金、乙方为实现主合同及相关债权而发生的所有费用。第二条保证期间：自本保证生效之日起，至主合同及其补充、修改或变更等文件中甲方全部义务(除质保金外)履行期届满后两年。经双方协商同意甲方向乙方提供的银行全部保函的保证期限为自第一次保函开出之日起4年。第三条担保方式：经乙方同意，甲方分次向乙方提供中国邮政储蓄银行的银行保函，且在保函范围内承担连带责任担保：1.保函总金额人民币49130万元(未含工程建设其他费、外墙优化费、增减费用等)。2.纳入上述担保范围的甲方应支付的实际金额与本保函约定的回购担保额度不符的，双方同意以实际金额受偿，即：如实际金额小于保函担保金额的，以实际金额支付；如实际金额大于保函担保金额的，甲方除支付保函担保金额外，还需同时支付实际金额与保函担保金额的差额部分。3.甲方向乙方提供保函的时间具体为：1)第一次提供银行保函的时间为主合同签订之日起15个工作日内，保函金额为本协议约定的保函总金额的50%即人民币24565万元，若甲方未付完乙方该批次回购款项，甲方不得撤销和解除本保函。2)第二次提供银行保函时间及条件为工程完成投资(含工程建设其他费用)达到本项目暂定投资总金额的50%后15个工作日内，保函金额为扣除暂定质保金外的剩余回购总金额(即剩余回购总金额=暂定回购总金额-暂定质保金-第一次银行保函金额)。第四条担保权益实现及终止：1.如甲方未履行主合同及其补充、修改或变更文件中约定义务的，乙方有权按保函规定的条件兑付银行保函，出具保函的银行保证在接到乙方书面索款通知后3个工作日内按保函规定的条件承担兑付责任且无需征得甲方同意。如发生下列情况之一的，乙方只提供甲方不履行支付义务的违约事实的形式要件即可，无需取得甲方的同意。2.乙方依据上述兑付条件向银行索款时，甲方承诺按乙方的要求积极协助，以使乙方尽快实现其担保权。甲方不得设置任何障碍或采取任何可能妨碍或迟延乙方根据银行保函索款的任何行动。 前述合同及协议签订后，雅安洪涛公司向雅安发展公司交纳了900万元保证金和2100万元中信银行成都分行保函。 2013年9月29日，经雅安发展公司申请，中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行开具了编号为PSBC-BH-2013090211的《履约保函》，载明中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行应保函申请人的申请，愿就保函申请人履行《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》(以下称主合同)约定的义务向雅安洪涛公司提供如下保证：一、在本保函项下承担的保证责任最高限额为245650000元(贰亿肆仟伍佰陆拾伍万元整)。本保函金额随保函申请人履行主合同、保函申请人或我行向你方支付金额的增加而相应递减。二、本保函的担保方式为连带责任保证。三、本保函有效期即我行承担担保责任的期限，自本保函有权签字人签字并加盖单位公章之日起，至2015年9月28日止。四、如果保函申请人违反主合同项下回购义务，我行在收到你方于本保函有效期内送达的本保函原件及符合以下全部条件的书面索赔文件后，将于三个工作日内完成审查和核定，以本保函金额为限向你方承担保证责任。五、有以下任一情况，本保函将自动失效，并请你方立即将本保函原件退还我行：1.主合同不生效或被撤销、被终止的；2.你方与保函申请人协商变更主合同且该变更加重我行的保证责任，未事先征得我行书面同意的；3.我行在本保函项下的义务履行完毕的；4.本保函有效期届满或被提前终止的；5.如出现保函申请人提供的保证金账户被查封、扣划等反担保措施失效或保证金不足值的情况，则本保函失效(或仅就保证金账户中可动用的金额承担保证责任)。同日，雅安发展公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司雅安市南二路支行处开立了保证金专用账户并存入24565万元保证金作为上述《履约保函》的反担保措施。 2013年10月23日，雅安发展公司将雅安洪涛公司提交的2100万元项目保证金即中信银行成都分行保函正本退还雅安洪涛公司，尚余900万元项目保证金未退还。 2013年10月15日，雅安洪涛公司向雅安发展公司发出雅洪建函[2013]63号函称，《履约保函》的内容已根本违反了《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》和回购担保协议约定，《履约保函》不符合约定包括:1.有效期仅2年，不足约定的4年有效期，应当出具一次性保函，有效期应为2013年9月29日至2017年9月28日；2.按照回购担保协议约定，在雅安发展公司自项目竣工验收合格之日起未向雅安洪涛公司全部支付暂定回购总金额85%与增减费用之和等五种情形下，雅安洪涛公司对每一种情形应提交的索赔文件有所不同，而《履约保函》则不分具体情形要求兑付时均提交完备的索赔资料，已实质改变了约定的兑付条件；3.《履约保函》第五条第5款意味着雅安发展公司一旦收回保证金则保函失效，该条款对于雅安洪涛公司来说存在极大风险，即一旦雅安发展公司收回保证金，则保函自动失效，该保函变成无法兑付的空头保函，失去实质担保和价值，该条款应予删除。雅安发展公司未提供符合双方约定的银行保函已构成违约，故雅安洪涛公司特此将上述《履约保函》退还，请雅安发展公司收到本函后出具符合《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》及回购担保协议约定的保函，雅安洪涛公司保留追究雅安发展公司未按期开具符合合同约定的保函的经济和法律责任。 2013年10月31日，雅安发展公司向雅安洪涛公司发出雅投函[2013]333号回函称，对于雅洪建函[2013]63号函提及的问题，雅安发展公司已在第一时间与中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行进行了充分沟通，鉴于中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行无法按雅安洪涛公司的要求重新开具《履约保函》，雅安发展公司正积极与中国银行雅安分行沟通并协商《履约保函》重新开具事宜。2013年10月25日雅安发展公司已将拟重新办理的《履约保函》文稿以电子邮件形式发送雅安洪涛公司，现再次将文稿提供，请雅安洪涛公司抓紧研究，尽快反馈意见，以便双方重新开具保函。 2013年12月20日，雅安洪涛公司向雅安发展公司发出雅洪建函[2013]83号函称，雅安洪涛公司于2013年10月15日将邮储银行履约保函退回后，雅安发展公司提出邮储银行已不能开具保函，改为由工商银行开具，但至今未将保函开具给雅安洪涛公司，请雅安发展公司尽快按《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》及回购担保协议约定开具保函。2013年12月30日，雅安发展公司再次发出雅投函[2013]382号回函称，现阶段其他银行及律师等正在就开具保函的具体问题进行对接和磋商，对此雅安发展公司已向雅安洪涛公司提供过相关文件的讨论稿，请雅安洪涛公司予以充分理解。 另查明，2013年6月18日，雅安洪涛公司作为发包人与承包人中铁七局集团有限公司签订建设工程施工总承包合同，约定由中铁七局集团有限公司承建项目名称为雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程；工期为2013年6月28日至2015年6月27日；合同暂定总价为417947147元；工程预付款方式为由发包人于开工后15日内按合同总价款10%(其中安全文明施工费为基本费的70%)支付承包人预付款；进度款的支付方式为按月计量支付已完工程造价的80%。施工过程中，中铁七局集团有限公司于2014年2月17日向雅安洪涛公司发出《关于解决支付工程进度款的函》，载明截止2014年1月20日案涉项目已完成工程产值约18000万元，雅安洪涛公司按约应支付14400万元工程款，但至今未支付任何款项，故再次请求雅安洪涛公司依约支付进度款14400万元，并退还履约保证金1970万元，归还借款215.995万元，合计16585.995万元；在雅安洪涛公司未付清前述款项前，中铁七局集团有限公司不得不暂停工程的施工，由此产生的损失均由雅安洪涛公司承担。 2014年2月23日，中铁七局集团有限公司再次发函给雅安洪涛公司告知已全面停工，并请求尽快支付工程款和退还保证金。 2014年2月26日，雅安洪涛公司向雅安发展公司发出雅洪建函[2014]05号函称，雅安洪涛公司函告雅安发展公司要求其按约开具《履约保函》，但雅安发展公司不重视、不作为、不配合、不执行导致工地无法正常开工，雅安洪涛公司也无法和中铁七局集团有限公司履行合同，导致工地已停工，现再次请雅安发展公司在本月内按约开具《履约保函》，停工期间雅安洪涛公司和中铁七局集团有限公司的一切损失由雅安发展公司全部承担。次日，雅安洪涛公司通过雅洪建函[2014]07号函再次要求雅安发展公司开具《履约保函》。 2014年3月13日，中铁七局集团有限公司向雅安洪涛公司发出《解除合同告知函》，要求雅安洪涛公司收到该函后7日内支付工程款和履约保证金共计16000万元，否则中铁七局集团有限公司将依法解除双方所签施工合同。 2014年6月9日，中铁七局集团有限公司向雅安洪涛公司发出《解除合同通知书》，解除双方所签施工合同。 2014年6月13日，雅安发展公司向雅安洪涛公司发出雅投函[2014]171号通知，解除《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》。时任雅安洪涛公司总经理陈国荣于同日签收。经雅安发展公司委托，北京中燕通华工程造价咨询有限公司于2014年6月20日作出中燕通华审字[2014]第3-601号《审核报告》，载明案涉项目已建工程及其造价的核定金额为83627059元。针对雅安发展公司的[2014]171号通知，雅安洪涛公司于2014年6月26日向雅安发展公司发出雅洪建函[2014]11号回函表示对雅安发展公司解除合同的意见不予同意，要求继续履行合同。 2014年10月10日，雅安市发展和改革委员会作出雅发改投资[2014]154号批复，同意将案涉项目的业主由洪涛建设(香港)有限公司变更为雅安发展公司。 2014年11月7日，雅安发展公司向雅安洪涛公司发出雅投函[2014]289号通知，要求雅安洪涛公司于2014年11月10日前将案涉项目的工程测绘资料、雷击风险评估、工程设计等所有相关资料移交雅安发展公司。2014年11月18日，雅安洪涛公司向雅安发展公司回函表示待双方对案涉项目相关事项的处理达成共识后再根据要求移交相关资料，但雅安洪涛公司至今未向雅安发展公司移交案涉项目相关资料。 2015年10月15日，中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行将雅安发展公司存入保证金专用账户的24565万元保证金返还雅安发展公司。 再查明，2015年1月5日，雅安发展公司以雅安洪涛公司为被告向四川省雅安市中级人民法院提起诉讼，请求判令雅安洪涛公司立即向雅安发展公司移交建设相关文件资料、支付违约金总计5123.75万元(其中：保证金900万元，安置过渡费500万元及资金占用费39万元，合同解除违约金3684.75万元)，判令雅安发展公司与雅安洪涛公司之间的合同已于2014年6月13日解除，解除有效等。四川省雅安市中级人民法院经审理后作出(2015)雅民初字第15号民事判决：“一、雅安发展投资有限责任公司与雅安洪涛建设有限公司所签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》于2014年6月13日解除；二、雅安洪涛建设有限公司向雅安发展投资有限责任公司交纳的项目保证金900万元，雅安发展投资有限责任公司不予退还；三、雅安洪涛建设有限公司于判决生效后15天内向雅安发展投资有限责任公司支付各项违约金8016.89万元；四、雅安洪涛建设有限公司于判决生效后30天内向雅安发展投资有限责任公司移交雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程前期建设施工中形成的相关建设文件资料。”雅安洪涛公司不服向本院提出上诉，本院于2018年11月30日作出(2018)川民终850号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定：“洪涛公司上诉称雅投公司开具《履约保函》违反合同约定，并认为该问题是导致合同解除原因的理由不能成立。其理由如下：关于保函有效期问题。双方当事人签订的《回购担保协议》第二条、第三条约定为‘甲方向乙方提供的银行全部保函的保证期限为自第一次保函开出之日起4年’、‘在合同签订后15个工作日开具第一次保函，在工程完成投资达到项目暂定投资总额的50％后l5个工作日内开具第二次保函’。雅投公司在协议签订后于2013年9月29日已开出金额为24565万元的保函，已经完成出具保函的义务。关于保函兑付条件的问题。《回购担保协议》第四条中分不同情况明确约定了兑付银行保函时所需的不同形式要件，各个情况下所需材料是相互独立的。同样，《履约保函》关于兑付所需材料也是并列的、可选择的，并非如洪涛公司理解为‘需同时全部提供’。《履约保函》的表述并不会对洪涛公司的兑付产生实质性影响。关于是否存在‘空头保函’风险的问题。《履约保函》第五条第5款载明：‘如出现保函申请人提供的保证金账户被查封、扣划等反担保措施失效或保证金不足值的情况，则本保函失效’。该风险几乎不可能发生，因雅投公司已在邮储银行存入保函金额相等的保证金，且该笔资金系存入专门的保证金账户并已质押给邮储银行。既然反担保措施是质押，质押合同合法有效，故不会出现反担保措施失效的情况；银行作为质权人对出质物具有优先受偿的权利，被质押的保证金不可能发生不足值的情况，即使被司法机关冻结，保证金账户也不会被划扣。因此，该条款实际上并不会产生‘空头保函’的风险。鉴于洪涛公司原因导致项目完全停滞，建设任务已不可能在约定期限内完成，雅投公司于2014年6月13日单方解除《BT合同》符合双方约定和法律规定，一审判决确认该合同已于2014年6月13日解除正确，本院予以维持。”“根据本案已查明的事实，施工方中铁七局已完成了工程造价8000余万元的建设任务，洪涛公司却未提供证据证明其向中铁七局支付过工程款，致使中铁七局2014年2月停止施工，并于2014年6月9日向洪涛公司发出《解除合同通知书》，使其案涉项目的建设停滞。并且洪涛公司在2013年12月20日申请将注册资本6880万元变更登记为1376万元，减少了注册资本。由于洪涛公司上述的行为，导致《BT合同》的无法实施，构成根本违约。”“一审判决根据《BT合同》的约定判令洪涛公司向雅投公司支付违约金8016.89万元，并交付案涉项目的资料，保证金900万元不予退还并无不当，本院予以维持。”该判决已发生法律效力。 本案审理中，雅安洪涛公司于2018年7月2日提交《变更委托书》撤销对黄海、郑智兴的授权委托，另行委托重庆索通律师事务所律师姚科、黎韵子作为其诉讼代理人。 本院认为，案涉《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性规定，合法有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点及评判如下： 一、案涉合同及担保协议是否已经解除以及解除原因。2014年6月13日雅安发展公司向雅安洪涛公司发出解除《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》函告并经雅安洪涛公司签收。其后雅安发展公司又以诉讼方式要求确认该解除有效。根据本院(2018)川民终850号生效判决确认：“雅安发展投资有限责任公司与雅安洪涛建设有限公司所签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》于2014年6月13日解除；”即雅安发展公司诉求解除《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》有效已被依法确认。根据《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》第五条约定：“双方就本合同项下的回购担保事宜同时签订《回购担保协议》，作为本合同附件。”双方签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》系《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》合同内容的组成部分，依据前述生效判决，该《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》亦已解除。因此雅安洪涛公司本案诉求解除《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程回购担保协议》已另案判决处理，本案不予支持。根据本院(2018)川民终850号生效判决认定：“施工方中铁七局已完成了工程造价8000余万元的建设任务，洪涛公司却未提供证据证明其向中铁七局支付过工程款，致使中铁七局2014年2月停止施工，并于2014年6月9日向洪涛公司发出《解除合同通知书》，使案涉项目的建设停滞。并且洪涛公司在2013年12月20日申请将注册资本6880万元变更登记为1376万元，减少了注册资本。由于洪涛公司上述行为，导致《BT合同》无法实施，构成根本违约。”“洪涛公司上诉称雅投公司开具《履约保函》违反合同约定，并认为该问题是导致合同解除原因的理由不能成立。其理由如下：关于保函有效期问题。双方当事人签订的《回购担保协议》第二条、第三条约定为‘甲方向乙方提供的银行全部保函的保证期限为自第一次保函开出之日起4年’、‘在合同签订后15个工作日开具第一次保函，在工程完成投资达到项目暂定投资总额的50％后l5个工作日内开具第二次保函’。雅投公司在协议签订后于2013年9月29日已开出金额为24565万元的保函，已经完成出具保函的义务。关于保函兑付条件的问题。《回购担保协议》第四条中分不同情况明确约定了兑付银行保函时所需的不同形式要件，各个情况下所需材料是相互独立的。同样，《履约保函》关于兑付所需材料也是并列的、可选择的，并非如洪涛公司理解为‘需同时全部提供’。《履约保函》的表述并不会对洪涛公司的兑付产生实质性影响。关于是否存在‘空头保函’风险的问题。《履约保函》第五条第5款载明：‘如出现保函申请人提供的保证金账户被查封、扣划等反担保措施失效或保证金不足值的情况，则本保函失效’。该风险几乎不可能发生，因雅投公司已在邮储银行存入保函金额相等的保证金，且该笔资金系存入专门的保证金账户并已质押给邮储银行。既然反担保措施是质押，质押合同合法有效，故不会出现反担保措施失效的情况；银行作为质权人对出质物具有优先受偿的权利，被质押的保证金不可能发生不足值的情况，即使被司法机关冻结，保证金账户也不会被划扣。因此，该条款实际上并不会产生‘空头保函’的风险。”即本案合同解除原因系雅安洪涛公司根本违约而非《履约保函》之争。因此雅安洪涛公司诉称案涉合同及担保协议系雅安发展公司违约解除与事实不符，本院不予支持。 二、雅安洪涛公司主张的已发生实际费用及损失应否由雅安发展公司返还或赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于本院(2018)川民终850号生效判决已认定《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》解除系雅安洪涛公司根本违约，因此雅安洪涛公司因合同解除的损失无权要求赔偿。而且雅安洪涛公司诉讼提交的费用统计及凭据、《雅安市“熊猫绿岛”低碳零碳道路、公园、桥梁等基础设施及安置房BT项目专项资金审计报告》、以及洪涛建设房地产开发(珠海)有限公司和中国建设银行深圳东海支行资金说明及存款证明、《洪涛建设(香港)有限公司关于提供银行资金证明文件的函》等不能完整有效的证明其因案涉项目投资建设已发生的费用及直接损失，对此雅安洪涛公司应承担不利后果。雅安洪涛公司要求雅安发展公司退还已支付保证金900万元，因本院(2018)川民终850号生效判决已确认：“雅安洪涛建设有限公司向雅安发展投资有限责任公司交纳的项目保证金900万元，雅安发展投资有限责任公司不予退还”，本院不予支持。 三、雅安发展公司应否向雅安洪涛公司一次性支付投入总金额的回报26142064.73元。根据《雅安市水中坝拆迁安置小区(熊猫绿岛安置房)工程BT合同》第四条约定：“投资回报：项目投资回报率为15%。乙方按项目审定金额(扣除设计费)的15%的固定回报率收取项目投资回报，具体为：项目审定金额(扣除设计费)×15%，其中项目审定金额(扣除设计费)=审定建设工程费(含增减费用)+审定外墙优化费用。”雅安洪涛公司要求雅安发展公司支付其投入总金额的回报26142064.73元，既与约定不符也缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，原告雅安洪涛公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 驳回雅安洪涛建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费1326677.16元，诉讼保全费5000元，共计1331677.16元，由雅安洪涛建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 陈 敏 审判员 李永晴 审判员 蔡源原 二〇一九年十月二十五日 书记员 朱英栋