甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1130号上诉人（原审被告）:常莉萍。委托诉讼代理人：胡小青。委托诉讼代理人：董伟。被上诉人（原审原告）：贺淑芳。上诉人常莉萍与被上诉人贺淑芳民间借贷纠纷一案，前由合水县人民法院于2018年9月29日作出（2018）甘1024民初608号民事判决，常莉萍不服，向本院提起上诉，本院于2019年1月25日作出（2018）甘10民终1386号民事裁定，将该案发回重审。合水县人民法院重审后，作出（2019）甘1024民初322号民事判决，常莉萍仍不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人常莉萍的委托诉讼代理人胡小青、董伟，被上诉人贺淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常莉萍上诉请求:1.依法撤销合水县人民法院（2019）甘1024民初322号民事判决，依法发回或改判驳回贺淑芳一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由贺淑芳承担。事实和理由：一、一审判决对证据的认定及事实定性前后矛盾，对于192万元借款来源的定性完全是根据贺淑芳的诉求自由拼凑得来，没有事实和法律依据，主要存在以下几方面：1.判决书第4页最后一段“1、证据3.4.5.6.7.8.9证明银行取款记录22人／次75万元”，该部分认定存在错误，经对判决书中证据3-9数额的核算，合计也仅有69.88万元，那么这75万元的定性如何计算而来？一审法院对此未作任何合理说明。2.判决书第4页最后一段“证据11.13证明11人／次给付现金97万元”，经上诉人对证据11.13涉及款项数额的核算，合计只有68.5万元，与认定的97万元完全不符，一审法院完全是在按照贺淑芳的诉求自由拼凑借款金额，造成借款事实存在的假象。3.事实定性前后矛盾，判决书第4页最后一段“加上贺淑芳的20万元，共计192万元”与第5页第二段第二行“贺淑芳夫妇42万元（贺淑芳31万元、丈夫翟立军11万元）”相互矛盾，经上诉人根据贺淑芳自己提供的证据3反复核算，确认贺淑芳自己账户的支出取款金额也仅有11.2万元，那么一审法院认定20万元及31万元从何而来？二、一审法院虽然排除了魏晓萍和杨蓉二人的证言，但并未就排除后的后果进行论证分析，又一次原封不动地照搬原一审判决认定证据的证明对象，甚至连各证据的证明力大小、有无证明力均未作重新审查，存在严重错误。一审判决据以认定的证据1.2.12完全不符合证据的形式要求，均为贺淑芳单方制作的书面材料，根本无法客观反映案件某一节点或某一时间段的客观状态，不属于民事证据的证据种类，即非证据，不应作为认定案件事实的依据。其次，对于一审中贺淑芳提供的各案外人的银行账户交易明细，上诉人认为与本案不具有关联性，其仅能反映前述人员的财产变动情况而非贺淑芳的财产变动情况，加之其提供的案外人（张满仓、张嘉玲、杜长龙、翟立军、贺存芳、齐立潇等人）的证人证言，证人并未到庭，其身份情况均有待核实，根据民事证据规则“证人应当到庭接受法庭询问”的规定，以上证人未到庭的情况下其所作证言不应被采纳，而一审法院再次忽略该证据的严重瑕疵，又一次作出认定，于法相悖。再者，以上证人未到庭，根本无法核实这些款项是否真的交付给贺淑芳。最后，更为重要的一点，上诉人在原一、二审中均对魏晓萍、杨蓉的证人身份提出异议，并提交了庭审笔录予以证明，而一审判决认定部分中（判决书第5页第3段）却错误地表述为“魏小萍”，但结合本案所有证人的身份信息来看，本案并未出现过“魏小萍”这个人，而在判决书其他认定部分却均以“魏晓萍”的名字进行认定，因此，该判决认定存在明显错误。同时，一审判决认定贺淑芳通过魏晓萍来筹集资金68.5万元，那么当魏晓萍证言被排除的情况下，该事实的认定是否具备充足证据，无从体现。再者，该判决中认定的杨蓉20万元的资金来源为现金，且杨蓉本人也无取款凭证，亦无其他能够证明其财产变动的有效证据，在杨蓉证言被依法排除的情况下，该笔192万元的借款认定明显欠缺事实依据。综上，上诉人认为一审法院错误认定案件事实，严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。贺淑芳辩称，本案借款是亲戚朋友二十多人筹集的，款已经向常莉萍交付，一审判决公平公正。贺淑芳向一审法院起诉请求：1.常莉萍归还借款本金192万元及利息（利息从2014年12月22日起按月息2%计算至归还之日）；2.本案诉讼费用由常莉萍承担。一审法院认定事实：贺淑芳与常莉萍原系同一单位职工。常莉萍在经营宝瑞通典当行期间因资金周转需要，2012年4月2日，常莉萍向贺淑芳借款50万元（其中有贺淑芳20万元，魏晓萍20万元，王毅10万元）。此后，贺淑芳将自己的22万元、其父母的20万元、其姐夫张满仓的16.5万元、其弟贺建钧的5万元、其妹贺存芳的20万元，外甥女杨蓉的20万元，以及魏晓萍筹集的38.5万元（分别是魏洪章9万元、王永爱7万元、魏小平13万元、杜长龙6.5万元、齐立潇3万元）以其名义分7次出借给常莉萍，常莉萍分别给贺淑芳出具了借据，将借款利息清至2014年12月22日。2014年12月22日，常莉萍将贺淑芳原持有的8张借据收回，给贺淑芳出具1张借款单，内容为“今借到贺淑芳人民币金额192万元，月利率2％，期限1年。2015年1月22日，常莉萍”，并将借款利息清至2014年12月22日。2015年1月22日，常莉萍通过银行转账的方式给贺淑芳付利息38400元。后经贺淑芳多次向常莉萍催要，常莉萍分三次付利息7万元，未归还借款本金，贺淑芳遂提起诉讼。一审法院认为，常莉萍给贺淑芳出具的借据单中写明“今借到贺淑芳人民币金额192万元”，由此说明常莉萍借贺淑芳的192万元人民币已到位，且在其出具借据后一个月给贺淑芳按月息2%付利息38400元，这一行为亦符合借款到位后支付月息的约定，由此足以说明双方之间借贷关系是成立的；双方约定月息2%未违反法律规定，常莉萍未按照约定归还借款本息已违约，故贺淑芳要求常莉萍归还借款本息的请求应予支持；贺淑芳诉称常莉萍出具借据后另分三次付利息7万元，常莉萍虽对此未认可，但对该7万元应予认定。常莉萍辩解其与贺淑芳之间的借贷关系不成立，但未提供证据予以证实，其辩解理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：由常莉萍归还贺淑芳借款192万元及利息（自2015年1月23日起按月利率2％计算至归还之日止，已付7万元在应付利息中予以扣减）。上述给付内容限判决生效后20日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28358元，由常莉萍负担。本院在前次二审审理期间，贺淑芳为证实案涉借款的真实性，曾提交王某证明一份，内容为：“我叫王某，身份证号：62280119841012086X，是庆阳市宝瑞通典当有限公司当年（期间2011.06-2016.04.26）任职出纳一职，主要负责公司资金流管理，每天的任务是收客户资金，支付客户本金及利息。贺淑芳第一笔款是从2012年放入庆阳市宝瑞通典当有限公司，首笔款是50万现金，当天贺淑芳和魏晓萍两人提着50万现金到宝瑞通典当行，和常莉萍商议后，常莉萍让我和司机李宝峰开着广本甘M-33163车拉着贺淑芳和魏晓萍到大什字建行贵宾窗口将50万现金存入常莉萍建行卡上。返回典当行让常莉萍出具了借款单。常莉萍告诉我贺淑芳这笔款是按月支付利息。每月到时间后，都是贺淑芳和魏晓萍两人来办理取息业务，利息都是以现金、转账给支付的。后期贺淑芳和魏晓萍还有现金和银行转账放入宝瑞通典当行。最后本金共计192万元。上述陈述都是真实的，无任何虚假。如有虚假我愿承担法律责任，如法庭需要本人愿意出庭作证。证明人：王筱2018年12月18日”。本院为查明案件事实真相，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》关于加大对借贷事实和证据的审查力度的通知精神，本院曾对该书面证明的出具人王某依法进行询问，王某证实该证明确系其本人出具，内容真实，因其抚育小孩确有困难，故证明内容系通过手机语音陈述后打印而成。王某证实其于2011年6月中下旬进入庆阳市宝瑞通典当有限公司（以下简称宝瑞通公司）工作，担任总出纳职务，负责收取客户资金及发放本息。宝瑞通公司挂名的法定代表人常新芳系常莉萍大姐，该公司实际由常莉萍及其丈夫张辉经营。2012年春节过后大概3、4月份，常莉萍指示其带领贺淑芳及魏晓萍乘坐由李宝峰驾驶的甘M33163黑色广汽本田轿车，在庆阳市西峰区大十字中国建设银行营业厅VIP窗口，将携带的50万元现金存入常莉萍的账户，返回后常莉萍向贺淑芳出具了收条。王某陈述因其刚参加工作不久，见到贺淑芳两人出借如此巨额款项且所提还是现金，非常惊讶，所以记忆犹新。此后，贺淑芳和魏晓萍每隔一段时间就又来投入些钱，印象中金额有30万、8万不等，基本都是现金，因时间久远，有无转账借款，已记忆不清，利息为月2%，贺淑芳每月都会准时来公司柜台收取利息至2014年11月左右，后面因为条子较多，清息算账麻烦，公司就把贺淑芳前边的条子收回后合并出具了192万元的总条子，很多客户都是一样的情况，至于贺淑芳前边是多少张条子，因客户太多，记不清楚。后因公司资金紧张，清息开始困难。王某确认2015年1月22日常莉萍向贺淑芳中国银行账户转款38400元，为192万元借款2014年12月的利息。王某同时证实，2015年初，宝瑞通公司资金链彻底断裂，所有客户停止清息，贺淑芳、魏晓萍即带领魏小平和两位年龄约七、八十岁的老太太住在公司闹事，直到2015年6月份，常莉萍给贺淑芳给付2万元，贺淑芳向常莉萍出具了收条，此后，贺淑芳等人在公司大厅玻璃上喷字乱画，实在闹腾的不行，常莉萍又给贺淑芳给了一些钱，2016年2月份左右，因房东要求收回宝瑞通公司所占房屋，常莉萍指示工作人员与闹事人员谈判，期间又向贺淑芳给了些钱。王某证实，因常莉萍和贺淑芳、魏晓萍为同事关系，但只有其二人闹事最厉害，常莉萍曾亲口说：“你贺淑芳、魏晓萍你就这样好好闹，我把其他所有人的钱都给完了，我常莉萍死也不会给她们两个一分钱。”双方当事人对该询问笔录发表了质证意见，常莉萍对上述询问笔录的真实性、合法性及关联性均无异议，但对王筱陈述内容的真实性及证明目的不予认可。认为王筱的身份无法核实，且其仅陈述了50万元借款部分，不能完整反映借款全过程，从全部证据看，能够形成完整证据链仅为50万元，至于50万元以外的借款，只能证明第三方把钱给贺淑芳，不能体现是否交付。贺淑芳对上述询问笔录无异议。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉借款是否实际发生；二、一审判决采信证据是否正确。关于案涉借款是否实际发生的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，民间借贷纠纷案件中，出借人首先负有借贷关系成立并已向借款人实际交付借款的举证责任。本案中，贺淑芳为证实借贷关系成立及借款已经实际交付，提供了借款单、借款单明细、转账凭证、银行交易明细、证人证言等相关证据，上述证据相互关联，相互印证，形成了完整的证据链，足以证实贺淑芳与常莉萍之间的借贷事实已经实际发生。贺淑芳出借资金来源有转账、有银行取款，亦有少量其他现金交付，均符合民间借贷交易习惯，常莉萍上诉关于一审判决对借款来源系根据贺淑芳的诉请拼凑得来的抗辩意见，实为否认借款事实、拒绝承担还款责任的理由，常莉萍与贺淑芳诉称的款项提供人之一贺存芳并不相识，但其又无法就贺存芳向其银行账户转账汇款的事实作出解释和说明，常莉萍自称在其先向贺淑芳出具192万元借款单后，并未实际收到借款，但常莉萍却于借款单出具长达一月之后，又以月2%的标准支付192万元的借款利息38400元，其主张自相矛盾且明显有悖常理和交易习惯。常莉萍上诉认为借贷行为尚未实际发生，其并未依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，对其抗辩理由作出合理说明，一审判决结合案涉借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断认定案涉192万元借贷事实已实际发生准确，常莉萍的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。关于一审判决采信证据是否正确的问题。贺淑芳提交的《八张借款单明细》《出借明细》《告知书》《借据收交登记》及报案材料等，系贺淑芳和其他债务人书写记载，其虽为当事人的陈述，但却属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据范畴，贺淑芳提供的虽多为案外人的银行交易明细，但却可以作为认定出借款项来源的证据。常莉萍上诉所提的判决证据审核认定“4”中的“魏小平”应为“魏晓萍”，属笔误，该判决瑕疵并未影响本案事实正确认定和实体公正判处，且一审法院已予裁定补正，款项提供人之一的魏小平曾在前次一审庭审中作为证人出庭作证，故常莉萍上诉认为本案并未出现魏小平此人且其与本案无关的理由与事实不符，证人杨蓉、魏晓萍虽因旁听一审庭审，其证明或证言存在瑕疵而未被一审判决采信，但贺淑芳还提供了其他证据，足以印证证人杨蓉、魏晓萍所证事实的真实性。据上，一审判决依照法定程序，对包括上述证据在内的案件全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行全面、客观的综合审查判断，认定上述证据具备证据的真实性、关联性、合法性，能够达到证据证明力并在判决书中对证据是否采纳的理由予以充分阐明，符合相关法律规定，采信证据正确。综上所述，贺淑芳与常莉萍之间形成的192万元借贷关系，事实清楚，证据充分，合法有效，常莉萍现不但拒不履行还款义务，还否认借贷行为的实际发生，有违诚实信用原则，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28358元，由常莉萍负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 杨立锋审判员 卢小栋二〇一九年十月三十一日书记员 张 婷