山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1088号上诉人（原审被告）：济宁中泰房地产开发有限公司，住所地济宁市杨柳国际新城G区巴塞罗那美食街。法定代表人：刘理彬，董事长。委托诉讼代理人：高宽，男，该公司员工，住微山县。委托诉讼代理人：田海静，女，该公司员工，住济宁市高新区。被上诉人（原审原告）：山东鸿瑞建筑工程有限公司，住所地济宁市红星西路34号。法定代表人：梅本长，董事长。委托诉讼代理人：马建华，济宁任城南苑法律服务所法律工作者。上诉人济宁中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人少承担工程款暂计712万元、履约保证金100万元，或将本案发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决上诉人支付工程款19,734,031.07元证据不足，审判程序不合法。一、一审法院对事实认定不清。被上诉人并未按照合同约定完成全部工程，在已完工程中多项费用是由上诉人支出，一审法院在认定工程造价时没有扣除上诉人已支付的费用，最终认定的欠款数额与事实不符。1、外墙保温施工至60%时，施工电梯的租赁费、司机的工资均由上诉人支付，上诉人在一审中提交了相应支付单据，应从《鱼台中泰御景苑4#、5#楼已完工工程造价鉴定报告》结论数额中扣除垂直运输费60,296元。2、施工期间电费全部由上诉人支付，根据山东省造价管理站相关答复，施工单位因优化施工方式节约的电费占很小的比例，审计报告把定额节余电费全部给了施工单位（约190-67.07=122.93万元），没有事实和法律依据。被上诉人也没有实际支出该项电费，是审计虚增的数额，应从鉴定结论数额中扣减。3、根据鱼台县气象局2018年8月30日出具的证明材料、鱼台县气象局2013年7月份降水资料，能够证明2013年6-8月份日降水量最大110.6毫米，未达到“持续降雨24小时且降雨量为200mm以上”的情况，不符合合同第39条中约定的不可抗力（即签证25.8不属于不可抗力），该部分在鉴定中取费906,298.24元与事实情况不符，应予扣除。4、涉案工程外墙保温施工时，上诉人搭设临边防护支出46,955.71元，该事实一审法院未予查证。5、关于履约保证金的返还，上诉人在一审中已经明确涉案鱼台中泰御景苑4#、5#楼工程保证金只剩57.5万元未退。被上诉人主张的157.5万元履约保证金中，包含中泰御景苑1#、2#、3#楼的100万元，不应在本案中一并主张，一审法院判决上诉人一并支付没有事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人支付工程款19,734,031.07元证据不足，该数额完全是依照被上诉人的请求及鉴定机构出具的鉴定报告形成，对上诉人提出的合理异议及相关证据未予认定。针对鉴定结论上诉人提出了19项异议，并要求鉴定机构给予书面回复。其中：1、模板签证单33严重与监理日志、施工实际情况不符。根据监理日志及现场负责人员共同认定：自地下室模板、砼开始施工，至2014年7月9日八层砼、模板的安装及拆除（除二次结构外）已施工完毕，九层钢筋已安装。2014年8月6日-2015年12月11日停工，2015年12月12日复工。从基础到8层，模板已使用4-5次，已经按照正常摊销计算完毕，计付在工程款中，不应再给予任何补偿，此项费用应予扣除。2、工程现场签证单中，降水分项工程签证时间为2013年9月24日、2014年12月28日（监理单位签字时间）的第30、31页，抽水台班与台日话语矛盾，实际抽水台班无法确定，该分项工程涉嫌虚构工程量，也间接造成了电费与实际用电费用不符。被上诉人并没有提供相关原始降水签证记录及井点详细降水图，鉴定报告按台日计算，缺乏依据。以上两项签证单监理人员与施工单位工作人员涉嫌联合造假，上诉人已经报案，有关部门已经立案调查。3、关于停工损失费，鉴定报告中计算的停工时间，包含冬季施工和春节的正常停工，鉴定报告均未扣除此时间段；是否由于上诉人原因造成的停工，被上诉人没有提供证据证明；工程量及塔吊租赁费、钢管租赁费也没有甲方及监理的签证，鉴定机构把916,056.51元停工损失计入没有合理依据。并且在双方签订的《继续承包协议》中协商去掉5%的工程让利，并将人工工资调整为66元/时，上诉人已对停工损失进行了补偿，不应再重复计算。此外，关于工程类别的调整不符合合同内容约定的本义，工程量的调增超出了法院委托的鉴定范围，模板材料价格的调增与施工期间胶合板的鱼台信息指导价不符，垂直运输费的计取比例等项目的取费也没有充分的证据证明计取方式的合理性。鉴定机构应当根据异议内容对鉴定结论进行补充鉴定或对鉴定报告进行相应调整，但鉴定机构的回复内容仅是对其如何进行鉴定的阐述，并未根据有证据证明的客观事实对鉴定报告作出实质性的调整，而一审法院也囫囵吞枣地采纳了鉴定结论，置上诉人的异议事实和证据于不顾，在证据的认定上明显倾向于被上诉人。三、一审程序不合法，上诉人提出鉴定报告在程序上与实体上均存在违反法律规定的情形，要求更换鉴定机构，重新鉴定，但一审法院置若罔闻，仍然采用该鉴定结论作为定案依据。上诉人在一审中申请鉴定人出庭接受质询，第一次出庭接受质询的孔悍中、马树营并不是鉴定报告上签字、签章的鉴定人孟某，孔悍中和马树营当庭认可本次鉴定工作是其二人所做，鉴定过程中涉及建行机构改革，二人已从鉴定机构离职到其他公司工作，但鉴定报告的出具时间是在改革后，报告需要鉴定机构的人员签字、签章，所以鉴定报告上的签字、签章人是孟某。由此可见该鉴定机构出具报告的程序严重违法。鉴定报告中签字、签章的鉴定人并未实际参与本案工程的鉴定工作，对涉案工程出具造价鉴定，极其不负责任。该鉴定结果也与客观事实严重不符，该鉴定报告实际上是在鉴定人没有参与、毫不知情的情况下借名出具，鉴定人员未实际参与鉴定过程就在报告上签字、签章的行为，涉嫌弄虚作假，是严重触犯《民事诉讼法》第一百一十一条的伪造证据行为，应予处罚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，应当进行重新鉴定。上诉人依法提出了重新鉴定申请，但一审法院又让鉴定报告上签字、签章的人员出庭自圆其说，否认孔悍中、马树营陈述的事实，第二次出庭的鉴定人员相互包庇，企图以工作小组的名义瞒混过关。即便本次鉴定工作成立了工作小组，因孔悍中、马树营在鉴定过程中已从鉴定机构离职，不再担任该机构工作人员，鉴定机构使用法院委托的鉴定机构以外的无关人员进行鉴定，也严重违反鉴定程序，其鉴定结论不能再作为定案依据使用。一审法院采信程序违法、鉴定结果严重缺乏客观公正性的鉴定结论，驳回上诉人的重新鉴定申请，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院既不准许重新鉴定，也没有按照该规定要求鉴定机构进行补充鉴定、重新质证或者补充质证，对上诉人提出的异议及证据不予审查，完全依赖鉴定机构的回复、以鉴代审，严重违反审判程序，侵害了上诉人的合法权益。鸿瑞公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法支持。1、上诉人称鉴定报告中应当扣除外墙保温定额垂直运输费60,296元不正确。该工程的外墙保温和涂料的粉刷分别由被上诉人和上诉人施工，被上诉人施工完外墙保温后，所用垂直运输电梯转租给了上诉人的工地负责人华东林（签订了转租协议），交由上诉人的施工队伍使用，进行外墙涂料的粉刷。上诉人使用电梯期间的垂直运输费用当然由上诉人承担，不应在鉴定报告中扣除。2、鉴定报告不存在电费虚增，不应扣减。施工中被上诉人优化方式节约用电，其节约的费用应由被上诉人享有，也是国家对实际用电人的鼓励和鞭策。鉴定报告也是根据国家的法规政策进行认定，报告中电费定额节约真实，不存在虚增。3、上诉人称2013年7月鱼台县降水量最大是110.6毫米，未达到“持续降雨24小时且降雨量为200毫米以上”的不可抗力，鉴报告中的取费与事实不符，应当扣除错误。其证明的降雨量是鱼台地域的降水平均值，虽未全部达到不可抗力，但也不能代表工地所在区域的局部降雨量，也不能证明工地所在区域未达到不可抗力。工地所在因施工建设地势较低，上游及周边的污水大多都流向了工地，及自来水爆裂、雨污水下水道冲垮，造成工地大量积水，水深达2.65米，已远超过不可抗力的标准。事情发生后，上诉人、被上诉人、监理单位和相关施工人员到现场实地勘察，确定了排水方案，上诉人和监理单位人员对排水后的数量数额进行了签证确认。上诉人对排水产生的费用进行签证，鉴定报告给予认定不应当扣除。4、上诉人称外墙保温施工临边防护支出46,955.71元一审法院未予查证与事实不符，不应由被上诉人承担。被上诉人在施工外墙保温时，室内管道安装、地面、墙面粉刷等都在同时施工，其室内安装、地面、墙面粉刷等工程由上诉人另行分包给了三家单位或个人，分别签订了施工合同。其所做的临边防护均在室内，其分包的室内工程施工时因四口没有做临边防护被建委的安全部门查处，要求做临边防护，否则室内不能施工（该临边防护原由被上诉人施工时所做，后因室内工程由上诉人另包他人，原防护由被上诉人拆除），其室内工程所做的临边防护支出费用应当由室内施工单位和上诉人承担，与外墙保温工程无关。上诉人明知该临边防护支出应由自己承担，未在一审法院审理时提出由被上诉人承担，其在二审中提出该请求即不和事实相符，也不应当得到法律的支持。5、被上诉人承包上诉人鱼台御景苑小区工程1、2、3、4、5号楼，向上诉人交纳工程保证金500万元，上诉人开具收据一张。1#、2#、3#楼的施工建设于2015年施工完毕，并交接使用多年，保证金应当在工程验收合格后全部返还。因合同依法解除，其剩余的保证金157.5万元也应当依法全部返还。二、一审法院审理及法院委托的鉴定机构程序合法，鉴定人员的工作程序正当，其鉴定结论合法有效，应当依法驳回上诉人的上诉。1、鉴定中对资料的交接都是在法院的主持下办理，在法院主持下鉴定机构、上诉人和被上诉人都派员参加了现场勘验，制作了勘验记录。2、鉴定报告出具后，在法院的主持下鉴定机构、上诉人、被上诉人进行了意见交换，并对评估报告中不认同的地方形成了书面建议。开庭后，鉴定机构所有鉴定人员，审核人、鉴定人、审定人及实际工作的工程师都到庭参加了诉讼，庭审中上诉人和被上诉人对鉴定报告中不认可之处向鉴定人员进行了发问，鉴定人员都一一进行了解答和处理，庭审持续了两天才对报告中不一致的问题处理完毕。鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同；2、判令被告返还原告垫资的工程款18,164,031.07元和履约保证金157.5万元，共计19,739,031.07元及利息、鉴定费10万元；3、判令被告赔偿原告已抵付未备案又被其他法院查封的房屋九套共计6,636,850元及利息；4、判令被告在十日内给予办理房屋备案登记（已抵付工程款未办理备案登记房屋13套），如逾期办理，判令被告按已抵付房屋的实际面积按市值每平方米5,500元进行赔偿。一审法院认定：2013年，原告鸿瑞公司与被告中泰公司签订建设工程施工合同，合同约定原告承建被告鱼台中泰御景苑小区工程，工程内容为施工图纸内的土建、装饰及水电暖安装工程，合同价格暂定7,000万元，工期750天，合同价款采用可调价格方式确定，工程量调整设计变更及签证。工程款支付：高层地上二层框架完成付工程款总价款的15%（工程开工后两个月内双方认可预算价款，并双方认可预算价款作为工程拨款依据）；八层框架完成付工程款总价款的10%；十四层框架完成付工程款总价款的10%；二十层框架完成付高层总价款的10%；二十六层框架完成付至工程总价款的50%；砌体完成付工程总价款的10%；内外抹灰工程完成付工程总价款的10%；安装工程完成一半时，付工程总价款的10%；安装工程完成付工程总价款的10%；工程竣工前付至工程总价款的85%。2016年3月29日，原被告签订继续承包协议书，双方决定除对23条合同价款及调整中进行修改，1、定额执行2006年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程消耗量定额》，价目表执行2011年《山东省建筑工程价目表》、2011年《山东省安装工程价目表》、费用组成及计算规则执行2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，结合《山东省建设工程价款结算暂行办法》及2011年新出台的《建筑工程建筑面积计算规范》，以上均作为本工程预结算依据；2、让利工程结算值的5%去掉；3、人工工资单价，建筑、安装及装饰均调整为66元/工日；4、因中泰公司调整了上述工程结算方式，增加了鸿瑞公司工程利润，所以取消原合同中关于中泰公司违约承担日万分之六违约金的约定；5、工期顺延至本工程竣工。2017年1月17日，甲方中泰公司与乙方鸿瑞公司、丙方（乙方项目经理）薛本亮签订鱼台中泰御景苑项目建设预留资产抵付建设资金事宜协议，经三方充分协商达成如下协议：一、抵付物一律按住宅3,500元/平方米，车位70,000元/个，储存室2,900元/平方米，车库2,900元/平方米计价。二、预留3,500万元资产作为乙方后续工程建设资金，具体详见抵付清单。三、关于抵付物变现具体事宜：1、甲方应积极配合乙方或者乙方指定的第三人办理购房网签备案手续以及不动产确权手续，确权费用按政策、法律、法规执行，甲方不得另行收取政策、法律、法规规定以外的任何费用。2、甲方应当积极协助乙方实现变现目的，对部分已出售的抵付物甲方应向乙方说明情况，保证应收款支付给乙方。3、抵付的房屋应达到水电气路通，能满足生活条件，配套费用全部由甲方承担。2017年10月23日，中泰公司刘理华、华东林，鸿瑞公司梅本长、陈恩格、刘元岭、薛本亮、田质秀，九泰公司代伟、中泰公司律师郝国建协商鱼台御景苑小区4#、5#楼下部施工人员及工期事宜，同意达成以下意见：一、外墙保温由薛本亮、田质秀完成施工，外墙涂料由薛本亮、田质秀施工一栋，由中泰公司安排队伍施工一栋，外墙涂料每平方34元（含鸿瑞公司管理费及税收10%），由涂料承包人负责交薛本亮2%配合费、设备租赁费、水、电费，由承包人承担。二、地面由中泰公司安排队伍，由马玖龙承包施工，鸿瑞公司按地面工程结算值收取10%管理费及税收，马玖龙另交薛本亮2%施工配合费和设备租赁费及水电费。三、剩余安装工程由中泰公司安排王兵施工，鸿瑞公司收取安装工程总结算值10%的施工管理费及税收，薛本亮收取20%的配合费。四、地下室及剩余工程继续由薛本亮承包施工，完工后按照施工合同及施工补充合同据实结算，并支付工程款。五、工期2017年12月31日完成，特殊性及政府性停工另行协商工期。2018年4月24日，山东正方建设项目管理有限公司（以下简称正方公司）接受被告的委托对鱼台县中泰御景苑4#、5#楼结算出具正方基咨字（2018）第034号咨询报告书，工程造价总计50,137,360.06元。因咨询报告书中结算编制说明中的未计入，另原告提出结算中存在漏记、少记、计算错误的问题，部分未审计进去，这些都不在工程款50,137,360.06元之内。2018年6月14日，原被告均同意以正方公司出具的咨询报告书为基础，就双方有异议的部分通过鱼台县人民法院技术室共同委托中国建设银行股份有限公司山东省分行（以下简称建行山东分行）进行鉴定，并对所需鉴定材料进行质证，同意将所需鉴定材料于2018年6月30日前提交鉴定机构。2018年6月21日，鉴定机构及原被告工作人员到场进行现场勘验，形成现场勘验记录。2018年8月29日，建行山东分行出具鱼台中泰御景苑4#、5#楼已完工程造价鉴定意见（征求意见稿），鉴定意见：工程总造价62,277,043.89元。2018年11月9日，建行山东分行出具鱼台中泰御景苑4#、5#楼已完工程造价鉴定报告，鉴定意见：工程总造价61,461,647.07元。原告支付造价鉴定费10万元。被告对鉴定报告提出19项书面异议，2018年12月26日，建行山东分行对被告提出的造价鉴定意见异议作出回复，法院已将回复送达被告。2018年9月5日，被告认为有伪造的嫌疑，申请对授权委托书、2013年9月和2014年9月的变更通知单及2013年9月22日、2013年7月26日、2014年12月27日、2015年11月2日、2016年3月19日的工程现场签证单上的公章、签字、笔迹形成时间进行鉴定。因被告未能在规定时间内提供检材原件及样本等材料，2018年11月29日，西南政法大学司法鉴定中心出具终止鉴定函。另查明，被告拨付工程款26,782,263元再加桩基扩孔款5,000元，合计26,787,263元，以37套房屋抵付工程款16,515,353元，共计支付工程款43,302,616元，下欠18,159,031.07元。抵付工程款的37套房屋中，其中28套房屋至今被告一直未协助办理备案登记，仍有6套房屋被济宁市任城区人民法院查封。2013年1月7日，原告向被告交纳履约保证金500万元，共计返还342.5万元，下欠157.5万元。被告欠付工程款及保证金共计19,734,031.07元。一审法院认为：原告鸿瑞公司通过招投标方式与被告中泰公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，成立并为有效合同，各方均应依照约定的内容履行合同。根据合同的相对性，原告系合同的相对方，原告具有诉讼主体资格。一、关于原被告签订的建设工程施工合同是否应予解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。被告以37套房屋抵付工程款16,515,353元，其中28套房屋至今未协助原告办理备案登记，仍有6套房屋被济宁市任城区人民法院查封。根据2017年1月17日，甲方中泰公司与乙方鸿瑞公司、丙方（乙方项目经理）薛本亮签订的鱼台中泰御景苑项目建设预留资产抵付建设资金事宜协议第三条规定“关于抵付物变现具体事宜，甲方应积极配合乙方或者乙方指定的第三人办理购房网签备案手续以及不动产确权手续，甲方应当积极协助乙方实现变现目的”。被告不履行合同约定的协助义务，原告有权解除合同。二、关于鉴定报告的认定问题。因鉴定报告中的鉴定人、审核人、审定人具有相应的鉴定资格，且鉴定机构派员出庭接受当事人质询，保证对鉴定报告负责，鉴定机构也是根据鉴定机构及原被告工作人员确认的现场勘验记录和双方相互质证的所需鉴定材料进行相应鉴定，先做出工程造价鉴定意见稿，后作出最终工程造价鉴定报告，鉴定程序并无不当。被告虽对鉴定报告提出19项书面异议，但2018年12月26日，建行山东分行已对被告提出的造价鉴定意见异议作出回复，法院也已将回复送达被告。该鉴定报告予以采信。三、关于原告请求被告支付垫资的工程款和履约保证金共计19,739,031.07元及利息和鉴定费问题。建行山东分行出具鱼台中泰御景苑4#、5#楼已完工程造价鉴定报告，工程总造价61,461,647.07元。被告拨付工程款26,787,263元，以37套房屋抵付工程款16,515,353元，被告共计支付工程款43,302,616元，下欠18,159,031.07元（61,461,647.07-43,302,616）。原告向被告交纳履约保证金500万元，共计返还342.5万元，下欠157.5万元。被告欠付工程款及保证金共计19,734,031.07元（18,159,031.07+1,575,000），造价鉴定费10万元由被告负担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为付款时间：（1）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原被告对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自原告起诉之日2018年3月12日起计付。综上所述，原告要求被告支付工程款及履约保证金共计19,734,031.07元及利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、原告山东鸿瑞建筑工程有限公司与被告济宁中泰房地产开发有限公司之间签订的建设工程施工合同于本判决生效之日起予以解除；二、被告济宁中泰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告山东鸿瑞建筑工程有限公司工程款18,159,031.07元和履约保证金157.5万元（共计19,734,031.07元）及利息（以19,734,031.07元为基数，自2018年3月12日起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）、鉴定费10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140,804元、保全费5,000元，由被告济宁中泰房地产开发有限公司负担。二审经审理查明：经上诉人中泰公司申请，建行山东分行对其所做出的《鱼台中泰御景苑4#、5#楼已完工程造价鉴定报告》调整项目中的定额消耗量电费进行了明确，为799,353.14元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、建行山东分行鉴定报告的鉴定程序是否违法，是否应予重新鉴定？2、鉴定报告中的垂直运输费60,296元是否应由上诉人中泰公司承担？3、鉴定报告中的电费定额费用是否应由被上诉人鸿瑞公司享有？4、因降水产生的费用906,298.24元是否应由上诉人承担？5、上诉人所主张的46,955.71元临边防护费是否应由被上诉人承担？6、双方争议的100万元保证金是否应予以返还？7、上诉人是否应承担模板费用？8、上诉人是否应承担被上诉人停工损失？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”关于焦点1，尽管在2018年12月14日的庭审中鉴定人员出庭接受咨询时，参与人马树营陈述“鉴定工作时我和孔捍中做的”，但同时说明“在机构改革后出具的报告，签章需要改革后的鉴定人出具，鉴定人对这份鉴定意见是认可的”；且马树营在2018年12月17日的庭审接受咨询时进一步说明“我到现场紧张，对上次开庭作出补充，实际我们五人是一个小组，前期我们在建行调整前该项目的主要数据收集及计算工作已经做个差不多了，出具报告时是小组决定的，应以山东省建行出具报告”；“报告不光是我们两个做的，是我们项目小组五人共同做的，我和孔捍中侧重对基础数据的收集及工程量的计算”。而在鉴定报告上盖章的鉴定人孟某在2018年12月17日出庭接受咨询时明确认可实际参与了涉案鉴定，“该项目建行从接收后成立了项目小组，成立后项目的重大问题我们共同讨论确定，具体工作我们是按照各自分管的内容，有所侧重，我们出庭的人员是建行该项目所有成员。我们出具的报告，我们每个人和建行都可以承担责任，对鉴定报告负责”。因此上诉人主张鉴定报告中签字盖章的鉴定人员并未实际参与本案工程造价鉴定工作，鉴定机构出具报告的程序严重违法，一审法院未同意重新鉴定不符合法律规定，根据上述鉴定参与人对鉴定过程的陈述，结合一审法院是委托建行山东分行进行鉴定，而非委托建行山东分行某一个或几个人员进行鉴定的事实，一审法院对上诉人的上述主张不予采信并不予重新鉴定申请并无不当，本院亦不予采信和准许。关于焦点2，垂直运输费按照施工合同及常理本应由作为承建方的被上诉人支付，作为发包人的上诉人本不须支付。而就上诉人所主张的应由被上诉人承担的垂直运输费，被上诉人主张系将升降机转租给上诉人后产生的费用；上诉人认可转租的事实，并主张“曾经有一段时间共同使用”，但被上诉人对上诉人的该主张不予认可，且上诉人支付时亦未要求被上诉人签证认可，因此上诉人主张应由被上诉人承担60,296元垂直运输费的证据与理由不足，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点3，鉴定报告第五条有关情况说明第13项引用2003年《山东省安装工程消耗量定额解释》予以了说明，“施工单位应按水、电表中数量和实际单价，支付水电费。如建设单位未设置水电表，可由甲乙双方协商……因未提供实际发生的施工用电费及双方协商意见，电费暂按直接工程费7.5‰扣减。”但上诉人在作出该鉴定报告后于2018年12月14日的开庭时提交了交纳67万余元的电费单据，被上诉人在二审期间也明确认可其并没有实际交过电费，因此定额电费应作为上诉人的甲方供料予以扣减。双方认可的正方公司出具的咨询报告认定定额施工用电量为1,145,735.75元，而建行山东分行所做出的鉴定报告调整项目中的定额消耗量电费799,353.14元，上述费用应从一审所认定的被上诉人的总工程款中予以扣除。关于焦点4，就工程量的调整，双方施工合同第六条第23.3款约定“设计变更及签证”，即签证是对工程量调整的确认。尽管上诉人主张2013年6-8月份日降水量最大110.6毫米，未达到“持续降雨24小时且降雨量为200mm以上”的情况，不符合合同第39条中约定的不可抗力，即签证25.8不属于不可抗力。但双方及监理部门不仅签署了该签证单，并且该签证单明确注明“4#、5#土方开挖及支护全部施工完后，由于连续强降雨造成了4#、5#楼开挖完的基槽内注入了大量雨水浸泡，甲方及监理要求基槽内的明水不能久泡影响基础承载力的减少，项目部紧急购买9台A150QJ20-35/4抽水机（单机离心清水泵）抽明水，并同时启动外围潜水泵深井降水，抽明水平均深度为2.65米”，所以才产生的该降水损失，上诉人现单纯以不符合合同约定的不可抗力为由主张其不应承担该降水损失，该主张与双方签署签证单的事实相悖，一审法院不予支持并无不妥，本院亦不予支持。关于焦点5，临边防护费按照施工合同及常理本应由施工方即被上诉人支付，上诉人不应支付。而根据2017年10月6日上诉人与案外人王亚旭签订的施工合同显示，上诉人将涉案工程中的水电暖安装工程另行发包给了王亚旭；2017年10月10日上诉人与案外人谷士进签订的施工合同显示，上诉人将涉案工程中的外墙涂料另行发包给了谷士进；2017年10月20日上诉人与案外人济宁天一建设工程有限公司签订的施工合同显示，上诉人将涉案工程中的玻璃幕墙、铝格栅另行发包给了济宁天一建设工程有限公司；2017年10月23日由双方及九泰公司共同形成的会议记录显示，外墙涂料、剩余安装工程又由上诉人另行安排被上诉人以外的人员进行了施工。上诉人对其支出的原因二审期间也认可“施工单位已经拆除了，我们重新安装的”，且其支付时亦未要求被上诉人签证认可，而被上诉人主张“拆除是因为剩余工程由上诉人另由他人承包”。因此上诉人主张由被上诉人承担60,296元临边防护费的证据与理由不足，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点6，双方涉案合同已经解除，尤其是涉案合同中的1#、2#、3#楼已经施工完毕并已交付使用，因此被上诉人所交纳的履约保证金应予返还，上诉人主张被上诉人的保证金中包含有1#、2#、3#楼100万元，即未提供相应证据予以证明，且与上述1#、2#、3#楼已经完工并交付使用的事实相悖，其主张不应返还一审法院不予支持并无不妥，本院亦不予支持。关于焦点7，就模板损失双方及监理部门已经进行了签证确认，且明确注明系“由于建设单位未按照合同拨付工程款”，“由于停工时间较长造成一-四层模板全部损坏不能周转用，在工程复工时全部更换为新模板”，因此一审法院对被上诉人所主张的模板损失予以支持并无不当。上诉人主张从基础到8层，模板已使用4-5次，模板已经按照正常摊销计算完毕，给付在工程款中，不应再给予任何补偿，此项费用应予扣除。尽管模板系循环使用，但涉案工程停工时涉案楼房并没有封顶，而是处于建设过程中，应始终保有一定数量的模板予以使用，上诉人的该主张于法无据，且与上述签署签证单的事实相悖，本院不予支持。尽管上诉人主张该签证单监理人员与施工单位工作人员涉嫌联合造假，上诉人已经报案，有关部门已经立案调查。但经上诉人申请，本院向济宁市公安局市中区分局越河派出所调取的上诉人工作人员的报案材料显示，其报案的内容为两份“委托函”、“委托书”，并非该签证单，且公安机关至今未形成立案材料；而该签证单上不仅由双方合同约定的上诉人方派驻工程师王世辈的签字认可，还有另一人员陈哲的签字认可，因此上诉人主张涉嫌造假，证据不足，本院不予采信。关于焦点8，上述焦点7中2015年11月8日上诉人方签署的签证单明确注明“由于建设单位未按照合同拨付工程款，工程从2013年11月23日停工至2015年10月27日”，上诉人上诉称是否由于上诉人原因造成的停工被上诉人没有提供证据证明，该主张与上述事实相悖，本院不予采信。建行山东分行鉴定报告的第五条有关事项说明第16项说明，“经查阅监理日志、施工日志及相关资料，计算误工损失费用916,056.51元”，因此上诉人主张鉴定机构作出的停工损失没有合理依据，本院不予采信。尽管双方签订的《继续承包协议书》协商去掉了5%的工程让利，并将人工工资调整为66元/工日，但该协议书同时约定“因甲方调整了上述工程的结算方式，增加了乙方的工程利润，所以取消原合同中关于甲方违约承担日万分之六违约金的约定”，但并未约定停工损失事宜，上诉人主张上述约定已经对停工损失进行了补偿，不应再重复计算，无事实依据，一审法院不予支持并无不妥，本院亦不予支持。另外，对于台班与台日的理解问题，根据签证单的表述“台班XX台日”，即其机械的用功单位为台日，表述是明确的，上诉人主张台班与台日话语矛盾，实际抽水台班无法确定，该主张与上诉人工作人员签字的签证单注明不符，本院不予采信。关于上诉人所主张的降水分项工程签证时间为2013年9月24日、2014年12月28日的签证单涉嫌虚构工程量问题，按照建行山东分行综合认定的停工时间集中在2013年12月11日至2015年12月28日期间，但在此停工期内被上诉人所提供的工程现场签证单仍产生巨大的降水记录，而无相应的监理日志予以佐证，明显不符合情理，对上诉人的该主张本院予以采信。根据上述认定的停工时间，本院相应酌情减少停工期间降水台班1,431个台日，相应工程款为510,695.28元。关于工程类别的调整问题，双方最初的施工合同中约定按照I类标准取费，费用组成及计算规则执行2006年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》；但是双方在2016年3月29日签订的《继续承包协议书》中对该约定进行了变更，具体体现在约定了价目表执行2011年《山东省建筑工程价目表》、2011年《山东省安装工程价目表》、费用组成及计算规则执行2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》；同时根据一审鉴定报告鉴定意见第五条有关事项说明第3项的说明来看，鉴定机构也注意到了这个问题，如果全部按照I类标准取费，就是鉴定报告中的鉴定价值，并注明如果按照上述2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》等作为标准，差额为1,032,798.63元，这是因为如果按照上述2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》等作为标准，涉案工程中的有些工程就会由一类取费变为二类、三类标准。既然继续承包协议书中对该约定进行了变更，鉴定机构对此也作出了鉴定，就应当予以调减，上诉人二审庭审期间主张多计算了102万元，是对其诉讼权利的处分，对上诉人的该上诉理由本院依法予以支持，即扣减102万元。通过上述建行山东分行鉴定报告中的数字及焦点3中有关电费的数字与上诉人主张的数字高度近似也进一步说明建行山东分行鉴定报告的各项鉴定数额是准确的，而至于各项费用数额由谁负担应由人民法院根据证据规则，结合当事人的举证情况进行认定，而不是应由评估机构的鉴定报告所应解决的事项。一审法院对当事人的各项争议事项未进行分析认定，单纯依据鉴定结论进行判决系以鉴代审，程序不当，依法应予纠正。关于上诉人提出的工程量调增超出了法院委托的鉴定范围问题，根据鱼台县人民法院2018年5月15日的询问笔录显示，被上诉人申请的系对方正公司评估报告中“不予认可的结算编制说明（不包括在评估总价50,137,360.06元之内）及实际施工的缺项漏项进行评估”，而上诉人明确表示“同意原告的意见”，而建行出具的涉案鉴定报告鉴定内容符合上述要求，现上诉人主张该报告工程量的调整超出了法院的委托的鉴定范围，该主张与上述事实不符，本院不予采信。关于上诉人所主张的模板价格的调增与施工期间胶合板的鱼台信息指导价不符问题，上诉人并未对此提供相应的证据予以证实，且被上诉人不予认可，本院不予采信。关于垂直运输费计取比例问题，双方签字认可的《现场勘验记录》显示：主体、砌体、内墙抹灰已施工，塑钢窗已安装窗框，外墙保温完成，具体项目以施工划线资料为准。因此建行山东分行鉴定报告认定“本项目主体工程已完成，部分装饰项目完成”符合上述事实。故建行山东分行认定“经测算主体工程垂直运输费占综合垂直运输费约85%，主体工程以外又完成了部分项目约5%，故按综合垂直运输费的90%的计算”，具备事实基础，具有事实合理性。上诉人主张垂直运输费90%的记取比例没有充分的证据证明记取方式的合理性，该主张与上述事实相悖，本院不予采信。关于上诉人的反诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原告被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案经本院调解不成，根据上述法律规定上诉人可另行起诉。综上所述，上诉人中泰公司的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分不清，对双方争议事项未进行分析认定，单纯依据鉴定结论进行判决，程序不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：一、维持鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初533号民事判决第一项；二、变更鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初533号民事判决第二项为：上诉人济宁中泰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司工程款14,683,246.90元和履约保证金157.5万元(共计16,258,246.90元)及利息(以16,258,246.90元为基数，自2018年3月12日起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)、鉴定费10万元。三、驳回被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140,804元、保全费5,000元，由上诉人济宁中泰房地产开发有限公司负担125,000元，被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司负担20,804元；二审案件受理费68,640元，由上诉人济宁中泰房地产开发有限公司负担34,000元，被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司负担34,640元。（因双方均由垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月二十九日书记员 姜佑华