河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5866号上诉人（原审原告）：马友山，男，1953年8月23日出生，汉族，住唐山市。委托诉讼代理人：田松林，河北松林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马立成，男，1955年8月2日出生，汉族，住唐山市。被上诉人（原审被告）：郑凤芝，女，1955年12月18日出生，汉族，住唐山市。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：马丛微，系二被上诉人之女。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵双义，河北陈建仲律师事务所律师。上诉人马友山因与被上诉人郑凤芝、马立成共有纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马友山及其委托诉讼代理人田松林，二被上诉人共同委托诉讼代理人马丛微、赵双义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马友山上诉请求：依法撤销原判，改判按上诉人诉讼请求分割共同财产。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。依法应当改判或发回重新审理。1、原审判决适用法律错误。原审判决引用《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定，做出了本案的判决结果，但是《民法通则》已经被《民法总则》取代。旧的法律已经不再适用，判决应当引用《民法总则》的规定作出判决，因此原审判决属于适用法律错误。2、上诉人的诉求有明确的法律依据。开平区人民法院（2014）开民初字第1026号民事判决书认定开平镇四街菊庄子11号宅院内双方共同建造的平正房三间，厢房两间属于共同所有，但对财产份额未作出处理，按照《物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有”。按照该条文的理解，马友山与马立成是兄弟关系，且存在共同出资建房的行为，应当认为他们之间存在家庭关系，应当按照共同共有原则分割，《物权法》既然对此有相关的规定，上诉人的诉求就具有法律依据，原审也应当据此做出判决。3、原审判决的结果与之前生效的判决结果相互矛盾，缺乏判决的公正性和严肃性。原生效的开平区人民法院（2014）开民初字第1026号民事判决书认定开平镇四街菊庄子11号宅院内双方共同建造的平正房三问，厢房两间属于上诉人和被上诉人共同所有。既然是共同财产，上诉人当然具有相应的财产权益，有权提出分割共有财产的主张。但是原审判决的结果却剥夺了上诉人要求分割的权利，造成两个判决结果相互矛盾，它一方面认可双方财产共有的事实，另一方面不支持上诉人要求财产分割的诉请，客观上，共有财产已被征收，所有补偿利益全被被上诉人领取并占有，上诉人的财产权益已经被侵害，按照原审的判决结果，上诉人对共有财产却不能诉请分割，上诉人无法维护其财产权益，第1026号民事判决书确定了上诉人的权利，而723号民事判决又变相的剥夺了上诉人的这项权利，岂不是前后矛盾，既缺乏公正性又缺乏严肃性。4、上诉人对双方共同财产已经划分清楚，按照共同财产分割已无困难。原审判决应当依法分割。根据《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》（征协字【2018】第061号）第二条第2项的约定，主正房建筑面积以每间24平方米为标准，等于或者小于标准面积的主正房不予补偿，根据《房产及附属物评估价值明细表》记载，被上诉人自有住房的面积为69平方米，每间等于或者小于标准面积24平方米，不予另行补偿。双方共同所有的平正房三间、厢房两间作为主正房之外的地上建筑物，应得的各项补偿，上诉人用红笔标注，补偿费共计195861元，按照50%比例分割，上诉人应得97930.5元。双方共有财产的土地使用权面积为295.2平方米。按照《安置协议》第二条的置换办法，295.2平方米折合0.44亩，0.3亩按照1：1置换（200平方米），大于0.3亩以上且小于0.45亩的部分按1：0.9的比例置换（84平方米），共计应得置换面积284平方米，原告按照50%的比例应得142平方米。综上所述，请二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人诉请。马立成、郑凤芝答辩称，1、一审判决适用法律正确，一审判决引用《民法通则》第七十八条之规定，作出本案判决，并无适用法律错误之说，《民法总则》虽然已经在2017年10月1日实施，但是《民法通则》并没有因《民法总则》的实施而废止，最高法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中明确指出：“民法总则施行后暂不废止民法通则，待民法典施行后再予以废止。在此之前，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定”。一审判决所适用的《民法通则》条款与《民法总则》规定并不矛盾和冲突，因此，上诉状所述“《民法通则》已经被《民法总则》取代，旧的法律已不再适用”，没有法律依据。2、上诉人的一审诉求缺少事实依据和法律依据，开平区人民法院(2014)开民初字第1026号《民事判决书》（简称1026号判决）查明：“无法确定原、被告各自出资在总费用中的比例”，为此判决“坐落于××镇宅院内，由原告马友山、被告马立成、郑凤芝于2002年前后建造的平正房三间、厢房两间属于原告马友山、被告马立成、郑凤芝的共同财产”。基于上述事实的认定及判决判令，引申出以下事实：第一，1026号判决在“本院认为”一栏中认为：“且二被告作为唐山市开平区开平镇四街菊庄子11号宅院土地的使用权人，允许原告在建房时出资，也表明了双方共同筹建房屋的意思表示，该房产属于原、被告的共同共有的财产”。由此判决已经确认两项事实：（1）开平镇四街菊庄子11号宅院土地的使用权人为马立成、郑凤芝，上诉人不是该宅基地的使用权人；（2）涉案平正房三间及厢房两间为马友山、马立成、郑凤芝三人共同共有。第二，1026号判决只是对涉案正平房及厢房的权属作出共同共有确认，并没有对每位当事人对其占有的具体份额进行确认，在没有具体份额被确认情况下，上诉人的请求失去了事实依据。第三，1026号判决判令：2002年前后建造的平正房三间、厢房两间属于马友山、马立成、郑凤芝的共同共有财产，并没有确认上诉人对其享有二分之一所有权，假设按份共有成立，上诉人也只是占有三分之一份额，平正房三间东西宽12米、南北长10米，占地建筑面积120平米，厢房东西宽4米、南北长8米，占地建筑面积32平米；两项房产相加占地建筑面积为152平米，暂时不讨论楼房是如何置换，仅凭判决认定的平正房和厢房占地建筑面积152平米，该占地152平米建筑系三人共同共有，上诉人的一审请求142平米无事实依据。1026号判决认定的是三人共建的房屋所有权的权属，上诉人并没有取得上述房屋及宅院的土地使用权。1026号判决及土地使用权证均确认了开平镇四街菊庄子11号516平米宅基地使用权人为马立成、郑凤芝。涉案被征收的房产所有权与土地使用权是相分离的，上诉人虽然享有了部分房产所有权，并不意味着必然享有法定的土地使用权。3、本案一审判决与1026号判决结果并不发生矛盾，两份判决的结果均不能作为上诉人索要置换楼房的事实依据。1026号判决确认的是开平镇菊庄子11号土地使用权范围内涉案的平正房三间及厢房两间所有权为上诉人及马立成、郑凤芝三人共同共有。本案一审判决是在涉案房产被征收后，认定“涉案房产被征收的，共同共有关系仍然存在。房产征收后的补偿部分仍由原、被告三人共同共有”。由此两份判决对事实的认定及审判结果相互之间并不发生冲突。此次四街片区改造项目包含着原国有土地上的住宅及四街村住宅等多部分住宅的改造，从上诉人一审提供的由开平镇人民政府为四街片区改造提供的制式《征收补偿安置协议书》可以确认，楼房置换的唯一依据就是以土地使用证记载的宅基地使用面积进行置换楼房，也就是以宅基置换楼房，对于宅基范围内的建筑物只是予以补偿，不能以建筑物的多少，大小去置换楼房，上诉人不享有菊庄子11号宅基的使用权，因此，根据置换安置方案及协议要求，上诉人虽享有涉案房产的部分所有权，却不能置换楼房，只能获取相应补偿。上诉人的权益没有被剥夺，只是缺少能够获得上诉人自认为权益的基础，也就是缺少上诉人对其享有所有权的房屋，在被征收后能够获取安置住房这一事实基础，基础的缺失，导致上诉人的诉讼请求不能实现，上诉人所要求的142平米置换住房在失去了事实基础情况下，其要求自然不能得到支持。4、根据《上诉状》所称：“上诉人对双方共同财产已划分清楚，原审判决应当依法分割”。这也就是说所谓的划分清楚只是上诉人一方的认为，并非当事人双方达成的共识。1026号判决认定“因双方均不能举证本案争议房产建造的实际花费总额，……因此无法确定原、被告各自出资额在总费用中的比例”。上诉人本次诉讼，其诉请是要求获取置换后的楼房及补偿，而非请求确认分割坐落于菊庄子11号宅基范围内的平正房三间、厢房两间中自己享有的具体份额，人民法院审理民事案件遵循的是不诉不理原则，上诉人在一审中不诉，人民法院必然不理，三位共有权人各自享有的具体份额尚未确定，上诉人要求获取97930.50元补偿，没有事实依据，该请求的提出为时尚早。并且其计算方式缺少事实依据，对于上诉人所讲用红笔标注补偿费用195861元为共同共有房产的补偿是否客观真实，由另一位代理人进行答辩。5、平开镇四街菊庄子11号516平米土地（含所谓的295.2平米土地）使用权人为郑凤芝，该土地使用权不是上诉人与两位被上诉人的共同财产，无论是判决书，还是土地使用证书均否认了上诉人自认为是共同使用权人这一构想，更不能由此获取置换后的楼房。基于上述事实和理由，被上诉人认为上诉人上诉请求及所依据的事实和理由，没有事实依据和法律依据，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人上诉。马友山向一审法院起诉请求：判令《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》（政协字[2018]第061号）确定的置换安置住房总面积、各项补偿费中置换安置住房面积142平方米、各项补偿费97930.5元（合计涉案市场价值约949930.5元）归马友山所有。一审法院认定事实：马友山与马立成系兄弟关系，马立成与郑凤芝系夫妻关系。2002年前后，马友山与马立成、郑凤芝共同在唐山市××区内筹建了平正房三间、厢房两间。2018年11月26日，郑凤芝因唐山市开平区四街小区及周边区域改造，与唐山市开平区开平镇人民政府签订了政协字[2018]第061号《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》，涉案房产现已被征收拆迁，安置住房尚未交房。该房产被征收前，未取得房屋所有权登记证书，其占用的土地的《国有土地使用权证》登记在郑凤芝名下。另查明，马友山与马立成、郑凤芝于2014年6月3日因所有权确认纠纷诉至一审法院，一审法院作出了（2014）开民初字第1026号民事判决书，判决结果为：坐落于唐山市××区宅院内，由马友山、马立成、郑凤芝于2002年前后建造的平正房三间、厢房两间属于马友山、马立成、郑凤的共同共有的财产。该判决已生效。一审法院认为，不动产可以由两个以上个人共有。坐落于唐山市××区宅院内的房产已被生效的法律文书确定为由马友山、马立成、郑凤芝共同共有。涉案房产被征收的，共同共有关系仍然存在。房产征收后的补偿部分仍由马友山、马立成、郑凤芝三人共同共有。马友山要求按份享有房屋被征收后置换的安置住房和补偿费的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十六条判决如下：驳回原告马友山诉讼请求。案件受理费13177元，减半收取为6588元，由马友山负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明，《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》载明：“二、按比例置换与作价补偿1、以土地使用证记载或认定的宅基地批准面积为依据置换安置住房……合计置换安置住房总面积473.6平方米。2、作价补偿：……主正房建筑面积超出标准面积部分以及厢房、倒座、附属物，经有资质且在相关部门备案的评估机构评估作价，补偿费为326899元。”《房产及附属物评估价值明细表》载明：“在册房产主正房面积（㎡）268.22价值合计（元）148955”。涉案房屋在拆迁前后由被上诉人马立成、郑凤芝实际占有、使用。二审法院其他查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于上诉人马友山是否有权要求按份享有房屋拆迁补偿利益。唐山市开平区人民法院作出的（2014）开民初字第1026号民事判决已经生效，该判决书认为“因马友山、马立成、郑凤芝均不能举证争议房产建造的实际花费总额，……因此无法确认三人各出资额在总费用中的比例”，进而判决“坐落于唐山市××区宅院内的房产由马友山、马立成、郑凤芝于2002年前后建造的平正房三间、厢房两间属于马友山、马立成、郑凤芝的共同财产”。本案中，因上述房产被征收，继续维持三人共同共有状态已无可能，马友山要求分割对应拆迁补偿利益的诉请应予支持，关于如何分配涉案房屋拆迁补偿利益。因三人之间对于共有性质约定不明确，认定该涉案房屋为三人按份共有，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。依照《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》、《房产及附属物评估价值明细表》约定，涉案房屋作价补偿费为326899元，其中主正房148955元，因该房屋一直由被上诉人实际占有使用，故明细表中关于房屋添附物的各项补偿费用应由被上诉人享有，按照马友山、马立成、郑凤芝三人等额比例，马友山应分得案涉房屋补偿款148955元中的三分之一即49651.67元。因补偿安置协议书中关于“置换住房总面积473.6平方米”系针对涉案房屋“以土地使用证记载或认定的宅基地批准面积为依据”作出的补偿，而（2014）开民初字第1026号民事判决中未对该房屋土地使用权益进行确认，故马友山关于要求分配该部分补偿利益的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，马友山的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初723号民事判决；二、改判《开平区四街小区及周边区域改造四街城中村居民选择按比例置换与作价补偿房屋征收补偿安置协议书》（政协字[2018]第061号）中的补偿费49651.67元归马友山所有；三、驳回马友山其他诉讼请求。一审案件受理费13177元，减半收取6588元，由马友山负担5546.7元，马立成、郑凤芝负担1041.3元；二审案件受理费13299元，由马立成、郑凤芝负担1041.3元，马友山负担12257.7元。本判决为终审判决。审判长 李木子审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年十月十二日书记员 刘雪姣