云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终551号上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司。住所地：云南省昆明市北市区金江路1号。负责人：高存宏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。执业证号：15309201410607493。委托诉讼代理人：字然，云南博川律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。执业证号：15309201611745401。被上诉人（原审被告)临沧市临翔区建筑公司。住所地：云南省临沧市临翔区圈掌街92号。法定代表人：周德荣，该公司董事长。被上诉人（原审被告)：周德荣，男，汉族，1962年11月3日生，临沧市临翔区建筑公司法定代表人，住临沧市临翔区。被上诉人（原审被告)：胡敏(系周德荣配偶），女，汉族，1964年12月2日生，个体户，住临沧市临翔区。被上诉人（原审被告）任雪，女，汉族，1994年12月21日生,住临沧市临翔区。共同委托诉讼代理人：周德荣，身份同上。代理权限：特别授权代理。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称：华融公司云南省分公司）因与被上诉人临沧市临翔区建筑公司（以下简称：临翔区建筑公司）、周德荣、胡敏、任雪借款合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭于2019年8月26日公开开庭进行了审理，上诉人华融公司云南省分公司的委托诉讼代理人字然，被上诉人周德荣（兼被上诉人临翔区建筑公司的法定代表人及被上诉人胡敏、任雪的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华融公司云南省分公司上诉请求：1、撤销临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初179号的民事判决第三项，依法改判由周德荣、胡敏、任雪对临翔区建筑公司尚欠的借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；2、二审诉讼费由临翔区建筑公司、周德荣、胡敏、任雪承担。事实和理由：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，当人的担保与物的担保并存时，担保物权的实现应遵循当事人的意思自治，即双方当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该约定顺序之约束，此情形仅涉及当事人之间的利益平衡，并不关涉公共利益。因此，应当尊重当事人的意思自治。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条确立的是意思自治优先的原则，即首先赋予当事人对担保责任承担的顺序、份额等事项进行约定的权利，只要当事人进行了明确约定，即从其约定。结合本案分析，周德荣、胡敏、任雪与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订的0251800057-2016年(南屏)字00077号《特别担保合同》第6.2条明确约定：“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三方提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”从当事人意思自治的角度出发，保证人已经明确认可了债权人对于优先行使物的担保还是人的担保享有选择权，这种约定的选择权理应得到法律的尊重和保障。故此，华融公司云南省分公司有权要求保证人周德荣、胡敏、任雪先承担保证责任，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，判决周德荣、胡敏、任雪只需对抵押物财产拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分承担连带责任保证，属法律适用错误。被上诉人临翔区建筑公司、周德荣、胡敏、任雪共同答辩称：贷款当时是与中国工商银行股份有限公司临沧分行贷的，不清楚债权转让的相关事宜。胡敏、任雪虽然在《特别担保合同》上签字捺印，但并不清楚担保的情况，不应承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债权人物权可以就抵押物进行优先受偿。贷款是应该还，但是现在公司经营困难，无力承担案件受理费。华融公司云南省分公司向一审法院起诉请求：1、要求临翔区建筑公司立即归还借款本金8456597.63元、尚欠利息、罚息1228013.59元，并承担从2018年12月21日起至实际还清款项之日止利息、罚息（按照《小企业借款合同》约定的利率计算）；2、判令临翔区建筑公司不能偿还上述债务时，依法将借款抵押物拍卖、变卖，华融公司云南省分公司对抵押物拍卖、变卖所得价款在尚欠债务范围内享有优先受偿权；3、判令周德荣、胡敏、任雪对临翔区建筑公司尚欠的债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由临翔区建筑公司、周德荣、胡敏、任雪共同承担。一审法院认定事实：2015年3月4日，临翔区建筑公司与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订《最高额抵押合同》，约定临翔区建筑公司自愿用自己所有的位于凤庆县财富中心商业区建筑面积为4019.55㎡房产（房产证号为：凤房权证凤山镇字第××、20××01、20××02号）、凤城滇红南路1496.66㎡的国有土地（土地证号为：凤国用（2010）第145号）为其与中国工商银行股份有限公司临沧分行在2015年2月22日至2020年2月21日期间，1000万元最高余额内提供最高额抵押担保，抵押物作价为1490万元，并于2015年3月4日办理了房他证2015字第××号、凤他项（2015）第96号他项权利登记，抵押担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，同时对抵押权实现、违约责任等进行了约定。2016年3月3日，临翔区建筑公司与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订《小企业借款合同》，约定临翔区建筑公司向中国工商银行股份有限公司临沧分行借款850万元，借款期限为12个月，借款用途为归还0251800057-2015（南屏）字0048号合同项下所欠债务，借款利率以基准记录加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款发放日前一工作日全国银行间拆借中心公布的一年期贷款基础利率，浮动幅度为上浮40%。借款逾期后利率调整规则仍按原方式执行。借款按月结息，结息日为每月20日；借款人分期偿还借款：2017年2月10日归还50万元，2017年3月3日归还800万元。同时约定了违约责任和双方的权利义务等内容。同日，周德荣、胡敏、任雪与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订《特别担保合同》，约定周德荣、胡敏、任雪为临翔区建筑公司的上述《小企业借款合同》承担连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年，同时对违约责任、争议解决等进行了约定。同日，中国工商银行股份有限公司临沧分行向临翔区建筑公司发放了850万元贷款，约定贷款年利率为6.02%。借款后，临翔区建筑公司归还了借款的部分本金及利息，结付利息至2017年7月30日，尚欠借款本金8456597.63元未偿还。2017年9月22日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与华融公司云南省分公司签订《资产转让协议》，约定中国工商银行股份有限公司云南省分行将临翔区建筑公司的该笔不良资产包括主债权及担保合同项下的全部权利一并转让给华融公司云南省分公司，并对转让价款、支付方式等进行了约定。同年10月17日，华融公司云南省分公司对该债权转让及债务催收在《云南经济日报》上发出了公告。后临翔区建筑公司仍未还款，华融公司云南省分公司遂诉至法院。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。本案中，中国工商银行股份有限公司云南省分行将中国工商银行股份有限公司临沧分行对临翔区建筑公司的该笔债权转让给华融公司云南省分公司，华融公司云南省分公司按照规定予以公告并通知了债务人，该转让合同真实、合法、有效，华融公司云南省分公司依法取得该笔债权及有关的从权利。借款人未能按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，中国工商银行股份有限公司临沧分行与临翔区建筑公司经协商签订的《小企业借款合同》，系双方自愿签订，未违反法律规定，该合同属合法、有效合同。华融公司云南省分公司经过债权转让取得该笔债权，临翔区建筑公司在借款期限届满后至今未按照约定期限还本付息已构成违约，应承担归还借款及利息的违约责任，利息应从2017年7月31日起计算，临翔区建筑公司在签订借款合同时即对借款利息及有关费用进行了约定，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力，借款利率及有关费用按照双方合同约定计算。中国人民银行规定逾期利息是在借款人逾期归还借款本息时，由借款人支付给贷款人的超期使用资金的利息，罚息是指借款人不按合同约定期限还款，贷款人向借款人收取的超过正常借款利率的带有惩罚性的利息。故逾期利息包括借款人应当向贷款人支付的借款期限内的法定利息（包括复息）和逾期归还借款本金的罚息（包括复息）之和。本案中，华融公司云南省分公司要求临翔区建筑公司归还因此次借款产生的利息、罚息的诉讼请求，符合法律规定和双方当事人的合同约定，予以支持。周德荣、胡敏、任雪自愿为临翔区建筑公司的借款承担连带担保责任，在合同约定的保证期间，周德荣、胡敏、任雪应当按照约定承担该款的连带担保责任，其承担保证责任后，有权向债务人临翔区建筑公司追偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，华融公司云南省分公司要求周德荣、胡敏、任雪对临翔区建筑公司的欠款本金、利息及罚息承担连带偿还责任的诉讼请求，符合上述法律规定的部分，予以支持。临翔区建筑公司用自己的位于凤庆县财富中心商业区建筑面积为4019.55㎡房产（房产证号为：凤房权证凤山镇字第××、20××01、20××02号）、凤城滇红南路1496.66㎡的国有土地（土地证号为：凤国用（2010）第145号）为其与中国工商银行股份有限公司临沧分行在2015年2月22日至2020年2月21日期间在1000万元最高余额内提供最高额抵押担保，并于2015年3月4日办理了他项权证（房他证2015字第××号，凤他项（2015）第96号）。该抵押合同合法有效，对依法成立的合同，受法律保护，华融公司云南省分公司依法取得该抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。故对华融公司云南省分公司要求处置抵押物后所得款项优先受偿的诉讼请求予以支持。临翔区建筑公司答辩认为该款实际使用人为另一公司，但是其与华融公司云南省分公司之间的借款合同关系不因实际用款人为合同以外的人而改变原有的借贷法律关系，故该答辩意见与法律不符，不予采纳。胡敏、任雪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交相应证据反驳华融公司云南省分公司的诉讼主张，其应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）、（二）项、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）、（三）项、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、临翔区建筑公司于本判决生效之日起三十日内偿还华融公司云南省分公司借款本金8456597.63元及利息、罚息（自2017年7月31日起至实际还清款项之日止，按照《小企业借款合同》约定利率计算），利随本清；二、如临翔区建筑公司不能偿还上述借款本息，华融公司云南省分公司对位于凤庆县财富中心商业区建筑面积为4019.55㎡房产（房产证号为：凤房权证凤山镇字第××、20××01、20××02号）、凤城滇红南路1496.66㎡的国有土地（土地证号为：凤国用（2010）第145号）、他项权证（房他证2015字第××号，凤他项（2015）第96号）折价或者拍卖、变卖后所得价款在1000万元债权范围内优先受偿；三、上述第二项所述财产折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分，由周德荣、胡敏、任雪承担连带保证责任，其在承担连带保证责任后，享有向临翔区建筑公司追偿的权利；四、驳回华融公司云南省分公司的其他诉讼请求。案件受理费79592元，由临翔区建筑公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对本案二审中双方争议的周德荣、胡敏、任雪是否应对案涉全部债务承担连带保证责任的问题，本院作如下综合评判：本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，周德荣、胡敏、任雪共同与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订《特别担保合同》，并在合同第二条保证方式中明确约定“乙方承担保证责任的方式为连带责任保证”，第6.2条明确约定“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三方提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”周德荣、胡敏、任雪作为完全民事行为能力人，对上述合同内容及其法律意义、后果均应明知了解，且未举证证明签订《特别担保合同》时存在重大误解，或中国工商银行股份有限公司临沧分行以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下签订《特别担保合同》。故该《特别担保合同》中对保证责任方式、保证责任的约定系合同双方的真实意思表示，合法有效。根据上述法律规定，周德荣、胡敏、任雪应按约定承担连带责任保证。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，判决周德荣、胡敏、任雪只需对抵押物财产拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分承担连带责任保证，属法律适用错误，本院予以纠正。上诉人华融公司云南省分公司上诉认为周德荣、胡敏、任雪应对案涉债权承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初179号的民事判决第一、二、四项；二、撤销临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初179号的民事判决第三项；三、周德荣、胡敏、任雪对临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初179号的民事判决第一项确定的临沧市临翔区建筑公司的债务承担连带保证责任，在承担连带保证责任后，有权向临沧市临翔区建筑公司追偿。二审案件受理费79592元，由临沧市临翔区建筑公司承担。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审临沧市临翔区人民法院申请强制执行。审判长  邬忠育审判员  李世兰审判员  周付翠二〇一九年十月十六日书记员  杨 燊