河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4545号上诉人（原审原告）：常征,男，1978年10月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：高金丰，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙义轩，男，1956年10月15日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：田志刚,河南春恒律师事务所律师。上诉人常征因与被上诉人孙义轩民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常征上诉请求：1.撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4482号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.是孙义轩对借条真实性并无异议，但其辩称已履行完毕，但其提交的证据并不能证明其已偿还完毕；2.常征持有的借条上约定有利息，从日常交易习惯分析，若孙义轩不欠上诉人款项，不会出具借条并就利息进行结算；3.常征书写的拖欠工程投资款的欠条，并非是欠孙义轩款项，个人借款和合伙投资款分属不同概念，不能因常征出具了欠投资款的欠条就否定孙义轩对常征的欠款存在；4.是否主张抵销不是判断借款是否真实存在的合法依据，实际上，在另案孙义轩诉常征借款一案中，常征也出具了欠条主张抵销，被法院告知另行起诉。孙义轩辩称：1.涉案借条为双方当事人投资关系形成的记账凭证。双方当事人与2009年签订合伙协议，共同开发颐和景城小区，双方为聘请专业记账人员，期间有关财务凭证由常征持有，在核对双方投资成本时提供前期投资记账记录即类似本案债权凭证，以便双方计算投资差额。常征在另案起诉孙义轩合伙纠纷一案中，出具了双方多份类似记账凭证，包含常征欠孙义轩的欠条；2.常征未提交资金交付的相关证据，即使该款项孙义轩使用，但通过孙义轩对常征的银行转账能够证明常征代垫付款项已经支付完毕；3.该案借款不符合交易习惯。2018年7月15日，常征向孙义轩借款42万元并未及时归还，孙义轩起诉，一二审中，常征均对借款事实予以认可。本案借条形成在2011年4月13日，并且没有利息计算方式，仅有利息金额记录。若孙义轩曾向常征借款43万元，在孙义轩欠付常征款项的情况下，常征还为孙义轩出具欠条不符合常理。本案借条只是记账凭证，2015年3月20日，常征向孙义轩出具的借条中也有利息约定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常征向一审法院提出诉讼请求：一、判令孙义轩归还借款43万元及利息；二、诉讼费由孙义轩承担。一审法院认定事实：2009年常征与孙义轩合作合伙开发房地产项目。2011年3月8日双方对投资数额进行结算，在常征持有的笔记本上，记载有常征、孙义轩共同签名确认的内容“2011年3月8日结止共计投资款1540616元，常征欠投资款487142元”。2011年3月15日常征在同一笔记本上又记载有“常征欠投资款437842元”的证明一份，同时在该证明上记载有“常征有关费用49300元”，二项合计487142元。2011年4月13日，常征与孙义轩共同签署确认书，对常征的投资认定“减去2%股份66346元，剩余371496元，结止2011年4月13日双方投入资金相等”，二项合计437842元。在同一时间孙义轩给常征出具借条一份，借条载明：今借常征现金肆拾参万元整，利息4239.8元。2015年3月20日常征又给孙义轩出具欠条载明“2015年3月20号，与孙义轩前期投资以（已）结清，共计欠款525000元，利息结清尾款在（再）计算”。2018年11月1日孙义轩以常征借款420000元未还为由，提起诉讼，商丘市梁园区人民院于2019年4月19日作出判决，判决常征偿还孙义轩借款420000元及逾期利息，判决已生效。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合常征提交的证据，常征仅以借条提起民间借贷诉讼，同时称该借条是多笔借款经结算后重新出具的借条，但在庭审中又不能说明具体的借款时间和利息的计算方式。2011年4月13日出具借条的同时，常征仍欠投资款371496元。2015年3月20日常征又给孙义轩出具欠条载明“2015年3月20号，与孙义轩前期投资以（已）结清，共计欠款525000元”。2018年11月1日孙义轩又以常征借款未还违约提起诉讼，而常征对该借款事实未否认，仅认为是双方合伙开发房地产，账目尚未清算。综上，自2011年4月13日出具借条至2018年11月1日孙义轩提起诉讼长达七年，而且在合伙期间双方资金往来多次，常征不仅欠投资款没有清算，而且在孙义轩以民间借贷为由提起诉讼时，常征仍未提出抵销，其行为不符合民事交易习惯，常征所提交的借条，不能证明双方之间存在真实意义上的借款关系，故常征的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经审判委员会研究决定，判决：驳回常征的诉讼请求。一审案件受理费7750元，由常征承担。二审中，上诉人常征提供另案（2018）豫1402民初10525案件庭审笔录一份，拟证明，在另案孙义轩诉常征民间借贷一案中，常征曾提出应与本案借款抵销的事实，本案借款真实存在。本院组织双方当事人对该证据进行了质证，本院认为，该庭审笔录确有常征提交借条的记载，能够证明常征主张抵销的事实，但不能实现本案借款真实存在的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，在另案（2018）豫1402民初10525案件一审庭审中，常征曾以本案借条主张抵销常征借孙义轩的款项。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定,原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中常征凭借条起诉孙义轩，要求偿还借款。孙义轩抗辩该欠条属双方合伙期间记账凭证，并提供有效予以证据证明，常征仍需对借贷关系成立负有证明责任。但其提供的证据并不能有效证据证明本案借款关系仍真实存在。首先，常征一二审审中均不能说明具体的借款时间和利息的计算方式；其次，常征主张本案属真实的借款，本案欠条记载的有利息，与其他合伙期间出具的结算凭证不属同类款项，但2015年3月20日，常征向孙义轩出具的投资款结算欠条中也有利息约定；再次，本案孙义轩为常征出具欠条时间为2011年4月13日。另案（2018）豫1402民初10525号案件中，常征向孙义轩出具的借条时间为2018年7月15日。本案孙义轩为常征出具借条时间在前，另案常征为孙义轩出具借条时间在后，假使常征所述属实，在孙义轩欠常征借款未予偿还的情况下，常征仍向孙义轩出具借条与常理不符。且自2011年4月13日出具借条至2018年11月1日孙义轩提起诉讼长达七年，而且在合伙期间双方资金往来多次，常征仍欠投资款没有清算。因此，仅凭欠条不足以认定双方真实借款关系存在。综上所述,上诉人的上诉理由不成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费7750元,由上诉人常征负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇一九年十月二十六日书记员  张文涵