广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2696号上诉人（原审原告）：中山市合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地中山市东区中山四路88号尚峰金融商务中心5座13层01卡，统一社会信用代码914420007962208680。法定代表人：蓝功敏，董事总经理。委托诉讼代理人：蓝军明，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地中山市三角镇旭日领裕园130卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区起湾道38号永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914420007783156010。法定代表人：孙通文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王翠琴，女，公司法务。上诉人中山市合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富辉煌公司）因与被上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。合富辉煌公司上诉请求：撤销一审判决，改判通大公司支付合富辉煌公司佣金77545元及逾期利息（按照欠款金额从2016年4月1日起按照日万分之一支付逾期利息至还清之日止）。事实和理由：根据合富辉煌公司与通大公司合同约定，通大公司旭日翠澜园项目每一宗物业的买卖，通大公司皆应当计入合富辉煌公司的业绩并支付佣金。现该项目委托合富辉煌公司销售部分的物业已全部售出，合富辉煌公司在代理过程中所产生的文件包括认购书、与客户签订的商品房买卖合同、发票等的原件皆在完成代理关系后交还给通大公司。一审判决将提供商品房买卖合同及银行贷款放款情况及商品房销售备案登记表等证据的举证责任分配给合富辉煌公司，不符合证据规则。通大公司辩称，一审判决适用法律正确，应当予以维持。根据谁主张谁举证原则以及相关法律规定，合富辉煌公司应对其提出诉求所依据的事实提供充分的证据予以证实。现合富辉煌公司仅提供了由其自行制作的统计表，无其他证据予以支持，未能证明房产由其销售或代理的事实，未能提供统计表中所列客户已在其协助下与通大公司签署了真实的买卖合同，支付了相应购房款，也没有双方所确认的销售目标。合富辉煌公司就买卖合同的签订、后续银行贷款进行跟进等证据也没有举证。所以合富辉煌公司不具备收取佣金的条件。通大公司与合富辉煌公司之间应结算而未支付佣金已在二审案号为（2017）粤20民终5953号案件中处理完毕。除此之外，不存在应结算而未支付合富辉煌公司佣金的事实。合富辉煌公司向一审法院起诉请求：判令通大公司向合富辉煌公司支付佣金85492元及逾期利息（按照欠款金额从2016年4月1日起按照日万分之一支付逾期利息至还清日止）。一审法院认定事实：2015年，通大公司（甲方）与合富辉煌公司（乙方）签订中山市火炬开发区旭日翠澜园项目策划销售代理合同，约定甲方委托乙方与甲方销售团队同场销售中山市火炬开发区旭日翠澜园项目住宅、商铺、车位；甲方委托乙方作为该项目的策划销售代理，委托期限为2015年2月1日起至2016年1月31日止，合同到期后，按本合同中合同终止条款处理，如需续期，甲乙双方另行约定；该项目委托代理的销售价格由乙方建议提供，经甲方审定认可、法定代表人签字盖章后方生效执行；该项目于2015年2月-4月的佣金计提方式为甲方按照当月销售额的1.2%向乙方计算代理佣金，同时2015年1月乙方销售的单位佣金纳入2015年2月中计算；2015年5月后并在委托代理期内，甲、乙双方制定确认每月的销售目标，甲方同意按每月销售额（住宅/商铺/车位）的比例向乙方计算代理佣金；每月销售额达标的，代理佣金比率为1.5%，每月销售额不达标的，代理佣金比率为1.2%，当月乙方产生的业绩不足当月销售总额的30%的，代理佣金比率为0.5%；在委托期内，甲方与客户签订房屋买卖认购书并收取足额定金后，该单位实际成交额即计入乙方业绩；甲方与客户签订商品房买卖合同并获得首期房款后，乙方即可获得本合同所规定的计提代理佣金的范围；凡是在本代理期内已交齐定金、签署认购书，并在本代理期结束后30日内签订正式销售合同，除施工单位用于抵扣工程款购房或甲方公司内部员工购房不计提代理佣金外，皆计入本合同代理佣金范围，甲方应于代理期结束后45日内向乙方支付该部分代理费；因客户对临时买卖合同违约而没收的定金，按甲方80%、乙方20%分成（但不超过该单位的正常佣金计提金额），若甲方须退还定金给客户的，则无需向乙方支付该宗佣金；如客户是一次性付款的，在签订商品房买卖合同后结算佣金；如按揭付款客户，则在客户交付首期款并签订商品房买卖合同及已收齐客户办理按揭所需资料后先付佣金的50%，另外50%的佣金则待银行放款后支付乙方，而且在合作期内乙方有责任全程跟进客户的收楼等的相关事宜；每月最后一日为当月结算日，双方于每月该日结算当月应付的销售代理费，应付佣金由甲方于次月20日前支付予乙方；如甲方未能按期向乙方支付代理费用，则乙方有权自逾期之日起除应收款外，每天向甲方收取当期未付款总额万分之一的滞纳金；合同还约定了其他事项。2016年，通大公司（甲方）与合富辉煌公司（乙方）签订中山市火炬开发区旭日翠澜园项目策划销售代理合同，约定甲方委托乙方与甲方销售团队同场销售中山市火炬开发区旭日翠澜园项目住宅、商铺、车位；甲方委托乙方作为该项目的策划销售代理，委托期限为2016年2月1日起至2016年3月31日止，合同到期后，按本合同中合同终止条款处理，如需续期，甲乙双方另行约定；该项目委托代理的销售价格由乙方建议提供，经甲方审定认可、法定代表人签字盖章后方生效执行；委托代理期限内，甲、乙双方制定确认每月的销售目标，甲方同意按每月乙方的销售额（住宅/商铺/车位）的比例向乙方计算代理佣金；乙方当月销售额达120%以上的（含120%），代理佣金比率为1.5%，乙方当月销售额达100%-120%（含100%），代理佣金比率为1.2%，乙方当月销售额100%以下的，代理佣金比率为1%，其中1栋统一按乙方团队当月成交总额的1.3%计提佣金予乙方，如乙方的业绩连续出现二个月未能达到当月销售总额的50%以上的，则甲方有权单方面终止合同；在委托期内，甲方与客户签订《房屋买卖认购书》并收取足额定金后，该单位实际成交额即计入乙方业绩，甲方与客户签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后，乙方即可获得本合同所规定的计提代理佣金的范围；凡是在本代理期内已交齐定金、签署认购书，并在本代理期结束后30日内签订正式销售合同，除施工单位用于抵扣工程款购房或甲方公司内部员工购房不计提代理佣金外，皆计入本合同代理佣金范围；因客户对临时买卖合同违约而没收的定金，按甲方80%、乙方20%（但不超过该单位的正常佣金计提金额）分成，若甲方须退还定金给客户的，则无须向乙方支付该宗佣金，遇认购者签署《商品房买卖合同》并交付首期房款后违约，由认购者所支付之所有楼款归甲方所有，惟甲方仍须按上述第六条规定的代理佣金计算方法保证向乙方支付相应之代理佣金；如果客户是一次性付款的，在签订《商品房买卖合同》后结算佣金，按揭付款的客户，则在客户交付首期款并签订《商品房买卖合同》以及已收齐客户办理按揭所需资料（以银行出具的清单为准）后先付佣金的50%，另外50%的佣金则待银行放款后支付乙方，如在合作期内乙方销售人员只跟进了客户的成交工作，未完成后期签订《商品房买卖合同》（含一次性客户）及银行未放款期间的工作跟进，即该套物业不给予佣金计算，如在合作期内乙方成交的物业已签订《商品房买卖合同》，但银行未放款乙方销售人员已离职，且无安排乙方销售人员继续跟进的情况下，则该套房余下的50%佣金不给予计算，在合作期内乙方有责任全程跟进客户的收楼等的相关事宜；每月最后一日为当月结算日，双方于每月该日结算当月应付的销售代理费，应付佣金由甲方于次月20日前支付予乙方；如甲方未能按期向乙方支付代理费用，则乙方有权自逾期之日起除应收款外，每天向甲方收取当期未付款总额万分之一的滞纳金；合同还约定了其他事项。通大公司（甲方）和合富辉煌公司（乙方）还就通大旭日翠澜园1号楼LOFT产品签订了补充协议，另外约定了销售指标和佣金收费标准，但签订日期和委托期限为空白未填写。2017年6月8日，合富辉煌公司诉至一审法院，要求通大公司支付2015年5月开始至2016年4月项目结束止的佣金3521968元，包括已盖章确认的佣金3436476元，及未盖章确认的佣金85492元。在该案庭审中，合富辉煌公司变更诉讼请求为要求通大公司支付2015年5月1日至2016年1月31日的佣金3436476元，从2016年2月1日起产生的佣金不在该案中主张；双方确认合富辉煌公司应收取旭日翠澜园项目2015年5月1日至2016年1月31日期间佣金共3436476元，一审法院据此作出（2017）粤2071民初10433号民事判决，判令通大公司向合富辉煌公司支付2015年5月1日至2016年1月31日期间的佣金3436476元。通大公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。中山市中级人民法院于2018年4月23日作出（2017）粤20民终5953号民事判决，驳回上诉，维持原判。合富辉煌公司向一审法院提交其单方制作的未经通大公司对账确认的佣金确认表三张，列明了共40套物业的销售情况和佣金计算方式及金额，并陈述该表上的“签约”即指签订商品房买卖合同，“放款”即指按揭银行放款；按该表内容记载，29套商铺住宅在2016年2月1日前“签约”且在2016年2月1日后“放款”，3套商铺住宅（客户姓名分别为曾泽强、钟道君、翁宝权）在2016年2月1日前“签约”但“未放款”，8套物业（其中4套为车位）在2016年2月1日后“签约”。合富辉煌公司在庭审中确认前述列表中客户姓名分别为宋子敏、曾泽强、钟道君、翁宝权的4套物业的佣金已在（2017）粤2071民初10433号案中主张。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。合富辉煌公司主张其已完成合同约定的策划销售代理业务，有权按照合同约定计收佣金，但其提交的认购书、单方制作的表格均不足以证明其表格中所列客户已在其协助下与通大公司签订正式的商品房买卖合同且支付了购房款，满足策划销售代理合同约定的“客户一次性付款的，在签订商品房买卖合同后结算佣金，客户按揭付款的，在客户交付首期款并签订商品房买卖合同、收齐客户首期按揭所需资料后先付50%佣金，银行放款后支付剩余50%佣金”的佣金结算支付条件。合富辉煌公司认为认购书、商品房买卖合同、客户相关交易凭证和银行放款资料均保存在通大公司，因此举证责任应分配给通大公司，对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，合富辉煌公司提起本案诉讼，即有责任提供证据证明涉案物业的商品房买卖合同的签订情况、首期款支付情况和按揭银行的放款情况，且前述证据完全可至相关的不动产交易管理部门和银行调取，不存在无法举证的情形，通大公司保管相关客户资料不能免除合富辉煌公司应尽的举证责任，亦不影响一审法院对举证责任的分配。综上所述，合富辉煌公司对其主张的事实未提供充足证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，其据此提出的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回合富辉煌公司的诉讼请求。案件受理费1938元，减半收取969元，由合富辉煌公司负担（该款合富辉煌公司已预付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院依据合富辉煌公司的申请，向中山市自然资源局出具律师调查令，调取中山市火炬开发区旭日翠澜园项目的36户业主商品房备案登记表。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明：2019年5月22日，中山市自然资源局向本院复函称：经查，涉案36套商品房，除物业类型为车位的商品房没有相关登记信息外，其他商品房均已办理商品房合同登记备案。对于已办理商品房合同登记备案的商品房，该局向买卖双方分别核发《中山市商品房销售登记备案表》，该备案表不作为商品房合同登记备案业务的申请材料。因此，该局无法向本院提供备案表原件、复印件或存根。如需查询上述商品房的不动产登记信息，可到该局档案馆公开查询。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据通大公司与合富辉煌公司合同约定，在委托期内，通大公司与客户签订商品房买卖合同并获得首期房款后，应当向合富辉煌公司支付相应的代理佣金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”合富辉煌公司主张通大公司应支付其2015年2月至2016年3月期间代理销售36套商品房的佣金77545元及利息，应当举证证明其在该委托期间，代理通大公司销售了前述36套商品房，并已符合合同约定的“签订商品房买卖合同并获得首期房款”的佣金支付条件。本案中，根据合富辉煌公司申请的律师调查令，中山市自然资源局向本院复函称合富辉煌公司主张的前述36套商品房均已办理商品房合同登记备案。但不能据此证明该36套商品房系出售给了合富辉煌公司主张的客户名下，亦无法证明该36套商品是在通大公司与合富辉煌公司约定的委托销售期间内售出。合富辉煌公司上诉认为认购书、商品房买卖合同等资料均保存在通大公司，通大公司在诉讼中负担文书出示义务。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”合富辉煌公司作为对合同约定的佣金支付条件成就事实负担举证证明责任的当事人，并未在本案举证期限届满前书面申请人民法院责令通大公司提交上述书证。其次，合富辉煌公司作为专业的销售代理公司，在向通大公司移交认购书、商品房买卖合同等文件时，理应保留通大公司的签收凭据。合富辉煌公司在未提供任何证据证明其已向通大公司移交上述文件的情形下，要求通大公司出示上述文件，亦缺乏依据。综上，本院对合富辉煌公司的该项上诉意见不予采纳。因合富辉煌公司在本案中提供的证据，不足以证明其在合同约定的委托期间，代理通大公司销售了前述36套商品房，并符合合同约定的佣金支付条件。本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人合富辉煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1739元（中山市合富辉煌房地产顾问有限公司已预交），由中山市合富辉煌房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年十月二十四日书记员 孙翠红郭燕婷