广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申2214号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张发燕，女，1975年3月19日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：李伟容，广西诚济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅县清，广西诚济律师事务所实习人员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵港市覃塘区人民医院。住所地：广西贵港市覃塘区覃塘镇中山大道638号。 法定代表人：李超樟，院长。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃曦萍，广西正营律师事务所实习人员。 再审申请人张发燕因与被申请人贵港市覃塘区人民医院（下称覃塘区人民医院）劳动争议纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2018）桂08民终1605号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 再审申请人张发燕再审请求：撤销贵港市中级人民法院（2018）桂08民终1605号民事判决，改判支持再审申请人的一审、二审诉讼请求，本案一审、二审、再审受理费全部由覃塘区人民医院承担。事实和理由：1.一审、二审认定申请人没有书面或者口头的证据证实被申请人违法解除了双方的劳动关系，现再审申请人有新的证据和事实足以推翻原审判决，该新证据系申请人在二审后依法取得的，该证据为现场对话和通话录音，可以证明系被申请人违法解除双方劳动合同的事实。2.一审、二审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定属于适用法律错误，申请人主张加班费，但相关的加班事实的证据即职工档案、考勤表、工资发放记录、社会保险缴纳记录等都掌握在被申请人处，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》第6条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，有关加班的事实应当由医院负举证责任。3.原一、二审以每月实发工资的平均工资来计算经济补偿金有误。原审计算经济补偿金所依据的平均月工资实际上是扣减了“五险一金”之后的实发工资，数额与申请人的工资条实发数额、银行流水载明的数额是一致的，但原审法院却认定该数额为应发工资，漠视群众利益。综上，原审判决认定的基础事实缺乏证据且适用法律错误，请求法院支持申请人的再审请求事项。 覃塘区人民医院答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.医院依法依规按时足额发放职工工资，没有违法解除与申请人的劳动合同关系，申请人主张的经济补偿金、赔偿金、要求支付尚欠的工资没有事实与法律依据。（1）医院在2017年6月15日通过召开后勤人员会议，要求申请人回来上班，并没有违法解除与申请人的劳动合同关系。（2）医院的工资总额是按照基本工资和绩效工资发放的。基本工资按照相关规定核发，绩效工资按照医院的绩效工资分配方案执行。医院每月会根据各个科室的绩效计算办法制作申请人职工工资发放表发放到科室部门。庭审中，医院也提交了清洁组、洗衣组的职工工资发放表，与申请人提交的银行流水明细等证据是相互印证的，足以证明医院是按时足额发放了申请人的工资（包括基本工资及绩效工资）。2.申请人主张的国家节假日加班费、双休日加班费及带薪年假加班费没有事实与法律依据。医院绩效工资的考核和计算是包括但不限于医德医风、劳动纪律、病人投诉的处罚，完成医院布置各项工作任务情况、病事假、社会保险等内容。医院对后勤人员工作时间安排、排班等并没有违反法律法规的强制性规定，如后勤人员有病假、事假、加班等情况，在医院制定的《职工工资发放表》里面是有详细记录的。3.申请人请求医院因违法解除劳动关系支付双倍工资没有事实和法律依据。申请人未按单位规定进行请假而擅自离岗，其连续旷工行为已经严重违反单位规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”针对申请人连续旷工行为，医院只是没有支付相应的工资并没有违法解除劳动合同，因此也就不需要承担违法解除劳动关系的责任。相反，申请人应当为其违约行为承担相应的法律责任。4、申请人要求医院支付经济赔偿金没有事实和法律依据。双方并没有解除劳动关系，申请人无故旷工后，医院已经通知申请人按时回到岗位上班以便继续履行劳动合同，只是申请人不予理会。二、原审法院适用法律正确，程序合法，申请人的再审申请理由不能成立。请求法院查明事实，依法驳回申请人的再审请求，维持贵港市中级人民法院的判决。 申请人在再审申请阶段提交了录音作为再审新证据，但经审查，该证据形成时间发生在一审开庭前，该录音与原审时提交的录音（录音内容不同）形成时间基本一致，而申请人只说明系在二审判决后才取得的，但此并非逾期提交的合理理由，且无具体录音人员的确认，而覃塘区人民医院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，因此，本院对该证据不予采纳。 本院认为，本案的争议焦点是：1.覃塘区人民医院是否违法解除了其与申请人张发燕劳动合同关系；2.覃塘区人民医院是否应当支付申请人张发燕法定节假日、双休日等期间的加班费；3.覃塘区人民医院是否应当支付违法解除劳动关系的双倍工资及经济赔偿金；4.经济补偿金的数额应当是多少。 一、关于覃塘区人民医院是否违法解除了其与申请人张发燕劳动合同关系的问题。申请人张发燕认为覃塘区人民医院违法解除了二者之间的劳动合同关系，依据是其所提供的录音中记录医院领导提到“原雇用岗位已经没有了还怎么聘请你们”之类的言语，然而，第一，申请人张发燕所提交的录音形成于原审庭审结束前，并未说明逾期提交的合理理由，且该录音并无具体录音人员的确认，覃塘区人民医院对该证据的真实性亦不予确认；第二，即便该录音内容是真实的，然而，从录音内容看，应是覃塘区人民医院说明双方之间的劳动合同因为机构改革等客观原因而无法继续履行，录音中并没有医院明确解除双方劳动合同关系的内容。而且，《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，合同双方可以协商变更合同条款，如果无法就变更合同达成一致意思表示，则用人单位可以以多支付一个月的劳动报酬或者提前三十日告知劳动者的方式解除合同。本案覃塘区人民医院与张发燕的劳动合同因机构改革等原因而无法继续履行，则申请人张发燕应提交证据证明覃塘区人民医院已经明确向其作出了解除劳动合同的意思表示，比如解除合同的通知等，且是在未提前一个月通知解除或者未多支付一个月工资的情况下即解除了双方的劳动合同关系，但申请人张发燕并未能举证证实，覃塘区人民医院在原审中认可其并未解除双方的劳动合同，双方劳动关系直至合同期满自然解除。因此，原审法院认定涉案劳动合同关系自合同期满自然终止，并无不当。申请人张发燕认为覃塘区人民医院违法解除了双方劳动合同关系的主张，本院不予支持。 二、关于覃塘区人民医院是否应当支付申请人张发燕法定节假日、双休日等期间的加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此规定，劳动者在诉讼中主张加班费时应当就其存在加班事实或者加班事实存在的证据掌握在用人单位手中承担举证责任。本案中，张发燕既未提供其存在法定节假日、双休日加班事实的证据也未提供法定节假日、双休日加班事实存在的证据掌握在覃塘区人民医院的证据而仅仅反驳认为证据掌握在覃塘区人民医院，因此张发燕仍应对其未能举证证明己方加班事实承担不利的法律后果。更何况，申请人张发燕在覃塘区人民医院工作多年，其在本案中亦无证据佐证其曾在院方发放每月工资后向院方提出未支付法定节假日、双休日等假期加班费的异议，而是在医院进行机构改革、与医院就合同的履行发生争议时才提出医院欠付多年的加班费。故，原审法院对申请人张发燕要求加班费的主张不予支持，并无不当。 三、关于覃塘区人民医院是否应当支付违法解除劳动关系的双倍工资及经济赔偿金的问题。前文已述，申请人张发燕并无证据证明覃塘区人民医院违法解除了双方的劳动合同关系，涉案劳动合同关系是因合同期限届满而自然解除终止，故申请人张发燕要求覃塘区人民医院支付违法解除劳动关系的双倍工资及经济补偿金的主张不予支持。 四、关于经济补偿金的数额应当是多少的问题。申请人张发燕认为原审按实发工资来计算经济补偿金存在错误，认为在计算经济补偿金时应当加上每月被扣除的“五险一金”数额。经审查，原一审法院虽然是参照覃塘区人民医院所出具的“2016年6月-2017年5月实发工资及平均数”表格所载明的数额计算经济补偿金，即按实发工资的平均金额计算经济补偿金，存在不当，但最终所认定的数额大于申请人张发燕起诉主张的数额，覃塘区人民医院对此并未提出异议，因此，二审法院对一审所认定的经济补偿金数额予以维持并无不当。故申请人张发燕再审提出原审判决少计算经济补偿金的主张，本院不予支持。 综上，张发燕的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回申请人张发燕的再审申请。 审判长  谭庆华 审判员  王华妍 审判员  李萍萍 二〇一九年十月十五日 书记员  梁清莹