上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终304号上诉人(一审被告)：中安科股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王正华，董事长。委托诉讼代理人：张惠琳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄薪豫，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：兴业基金管理有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：官恒秋，董事长。委托诉讼代理人：钱前，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱思衡，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人中安科股份有限公司(原中安消股份有限公司)(以下简称中安科公司)因与被上诉人兴业基金管理有限公司(以下简称兴业基金)公司债券交易纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2018)沪02民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中安科公司的委托诉讼代理人张惠琳，被上诉人兴业基金的委托诉讼代理人钱前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中安科公司上诉请求二审法院：1.撤销一审判决第六项，依法改判中安科公司于2018年11月12日向兴业基金支付的人民币445万元(以下币种同)款项按照利息进行抵冲；2.判令兴业基金承担本案二审诉讼费用。本案审理中，中安科公司变更诉讼请求1为：撤销一审判决第五项中涉保全担保费部分的判决，依法改判由兴业基金自行承担本案保全担保费104,212元。事实和理由如下：1.系争《募集说明书》第九节第七条“违约责任”第三款约定中安科公司应当承担的违约责任的费用范围，仅包括律师费用及执行费用，并不包括保全担保费；2.财产保全担保费用并非法定费用，亦非合理必要费用,不应由中安科公司承担。兴业基金辩称：1.虽然《募集说明书》第九节第七条“违约责任”第三款费用里仅约定了律师费和执行费，但并不排除其他合理费用；2.因发行人中安科公司违反《募集说明书》的约定，导致债券持有人为实现债权所产生的支出和费用理应由中安科公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。兴业基金向一审法院提出诉讼请求：一、判令中安科公司向兴业基金支付债券本金1亿元、利息1,719,041.10元(以1亿元为基数，自2017年11月11日起计算至2018年3月31日，按年利率4.45%计算,即141天×4.45%×1亿元/365天=1,719,041.10元)；二、判令中安科公司向兴业基金支付逾期利息，以101,719,041.10元为基数，自2018年4月1日起至实际清偿之日止，按年利率4.45%计算(暂计至2018年6月30日为1,144,197.94元)；三、判令中安科公司向兴业基金支付罚息，以101,719,041.10元为基数，自2018年4月1日起至实际清偿之日止，按日利率0.5‰计算(暂计至2018年6月30日为4,628,216.37元)；四、判令中安科公司承担兴业基金支出的律师费40万元、保全担保费104,212元；五、判令本案受理费、保全费及其他诉讼费用均由中安科公司承担。本案一审审理期间，兴业基金增加一项诉讼请求：判令中安科公司于2018年11月12日向兴业基金支付的445万元先行用于抵扣上述第三项诉讼请求中的罚息。一审法院经审理查明：2016年11月1日，中安科公司签署了涉案《募集说明书》，之后在上海证券交易所平台(以下简称上交所平台)予以发布。该文件载有：“……第一节发行概况……本次债券名称为中安消股份有限公司2016公开发行公司债券……发行首日为2016年11月10日，起息日为2016年11月11日……付息日为每年的11月11日(如遇法定节假日或休息日延至其后的第1个工作日：每次付息款项不另计利息)……第四节增信机制、偿债计划及其他保障措施……四、违约情形及争议解决机制……(二)违约责任及解决措施1、上述违约事件发生时，债券受托管理人行使以下职权……告知全体债券持有人……包括但不限于向发行人提起民事诉讼、参与重组或者破产等有关法律程序；在债券持有人会议无法有效召开或未能形成有效决议的情形下，债券受托管理人可以……以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序……2、上述违约事件发生时，发行人应当承担相应的违约责任，包括但不限于按照募集说明书的约定向债券持有人及时、足额支付本金及/或利息以及迟延支付本金/或利息产生的罚息、违约金等，并就债券受托管理人因发行人违约事件承担相关责任造成的损失予以赔偿……第八节本次债券持有人会议……债券持有人会议对全体债券持有人具有同等的效力和约束力。一、总则……(七)债券持有人单独行使权利的，不适用债券持有人会议规则的相关规定……第九节债券受托管理人根据发行人与天风证券股份有限公司(以下简称天风证券)签署的《债券受托管理协议》，天风证券受聘担任本次债券的债券受托管理人……债券受托管理人将为本次债券持有人的最大利益行事，不得与本次债券持有人存在利益冲突……三、发行人的权利和义务……(八)发行人无法按时偿付本次债券本息时，应当对后续偿债措施作出安排，并及时通知债券持有人……2、当发行人未按时支付本次债券的本金、利息和/或逾期利息，或发生其他违约情况时，债券持有人有权直接依法向发行人进行追索……七、违约责任……(三)若发行人因其过失、恶意、故意不当行为或违反债券受托管理协议、《募集说明书》或者任何适用法律的任何行为(包括不作为)导致债券持有人及其股东、董事、监事、管理人员、员工或关联方产生任何诉讼、权利要求、损害、债务、判决、损失、成本、支出和费用(包括合理的律师费用及执行费用)，发行人应负责赔偿并使其免受损失……”。2016年11月9日，中安科公司发布公告确认“16中安消”债券的票面年利率为4.45%。兴业基金持有“16中安消”债券的本金数额为1亿元。2017年12月21日，中安科公司发布了《变更募集说明书公告》，其上载明：“……一、在募集说明书……增加交叉违约条款……(一)违约情形……7、在本次债券存续期间，发行人没有清偿到期应付的任何金融机构贷款、承兑汇票或直接债务融资工具(包括债务融资工具、企业债券、公司债券等)，且单独或者最近半年内累计的应偿未偿总金额达到或超过20,000万元，则上述情况即视为发行人对本次债券的违约。(二)违约责任及解决措施……2、上述违约情形第7条发生后，发行人需在发生上述事项三个月内完成本期债券本息的提前偿付。3、上述违约事件发生时，发行人应当承担相应的违约责任，包括但不限于按照募集说明书的约定向债券持有人及时、足额支付本金及/或利息以及迟延支付本金及/或利息产生的罚息、违约金等……二、在募集说明书……修改罚息利率如下：……当发行人不能按时支付本次债券利息或本次债券到期不能兑付本金，对于逾期未付的利息或本金，发行人将根据逾期天数及逾期利率(逾期利率为债券票面利率)向债券持有人支付逾期利息；按照该未付利息×逾期利率×逾期天数÷360另计利息(单利)；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金×逾期利率×逾期天数÷360计算利息(单利)。除上述逾期利息外，对于逾期未付的利息或本金，发行人将根据逾期天数及罚息利率(日罚息利率为0.5‰)向债券持有人支付罚息；偿付利息发生逾期的，按照该未付利息×逾期利率×逾期天数另计罚息(单利)；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金×逾期利率×逾期天数计算罚息(单利)。2、当发行人未按时支付本次债券的本金、利息和/或逾期利息，或发生其他违约情况时，债券持有人有权直接依法向发行人进行追索……”。2018年4月28日，中安科公司发布了大华会计师事务所就中安科公司2017年度财务进行审计后出具的《审计报告》、《专项说明》，其上载明：截至2017年12月31日，中安科公司已逾期未偿还的短期借款总额为612,710,439.75元，其中重要的借款情况为(按借款单位、期末余额)：北京银行股份有限公司双榆树支行(以下简称北京银行双榆树支行)的四笔借款，50,000,000元、77,354,899.50元、56,500,000元、3,940,009.93元；深圳前海金鹰资产管理有限公司(以下简称金鹰公司)的两笔借款，295,000,000元、125,000,000元。2018年5月7日，中安科公司发布了《“15中安消”债券违约公告》，其上载明：“本公司董事会及全体董事保证本公告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任……二、‘15中安消’公司债券违约情况本次债券余额9,135万元……无法按期支付本次债券本金及利息……三、债券违约后续安排(一)发行人目前的有息债务负债总量、银行授信额度截至2018年4月30日，公司有息负债总量为28.85亿元，具体如下(按融资方式、借款余额)：银行借款，16.94亿元；公司债券，11.91亿元，合计28.85亿元。截至本公告日，公司银行授信额度及使用情况如下(按银行名称、授信额度、使用额度、剩余额度)：……金鹰公司，50,000万元，50,000万元，0元……”。一审法院再查明，就本案诉讼，兴业基金签订《诉讼专项法律服务委托协议》并支付律师费40万元；兴业基金向天安财产保险股份有限公司购买“诉讼财产保全责任保险”，保险费为104,212元。2018年11月12日，中安科公司就“16中安消”债券向兴业基金以银行转账方式支付445万元。2018年12月22日，落款人为天风证券，落款时间为2018年12月20日的《征集授权公告》在上交所平台上予以发布，其上载明：“……为明确天风证券获取授权的额度及范围，确保债券持有人的合法权利的正确行使，天风证券向‘16中安消’债券持有人进行授权征集，请拟委托天风证券的债券持有人于授权征集期的截止日(2019年1月7日下午17：00，以天风证券收到书面文件的时间为准)前……未按前述授权天风证券的债券持有人，将视为放弃委托天风证券采取上述措施的权利，可以自身名义向中安科等相关主体采取相应措施主张权益……”。中安科公司确认该公告的真实性，但表示上述公告系由天风证券自行发布。兴业基金则主张上述公告是经过作为上市公司的中安科公司的同意，才在上交所平台上发布。对此，一审法院要求中安科公司核实该公告发布情况后作出书面说明，但中安科公司未回复一审法院。一审法院另查明，2018年5月23日，中安科公司经工商部门核准，将其公司名称由中安消股份有限公司变更为中安科公司。本案一审审理期间，中安科公司表示对兴业基金诉请的利息、逾期利息以及罚息的计算标准均无异议，但对违约情形的发生时间及逾期利息、罚息的起算时间存有异议。一审法院认为，经债券发行人与债券持有人共同确认的《募集说明书》以及补充变更内容，系本案双方当事人的真实意思表示，合法有效，兴业基金、中安科公司应予恪守。从双方当事人的诉辩意见来看，本案的争议焦点主要在于：一、兴业基金的诉讼主体是否适格；二、中安科公司是否存在违约行为；三、若中安科公司存在违约行为，如何认定其违约责任。一、兴业基金的诉讼主体是否适格首先，涉案《募集说明书》以及经债券持有人会议通过的《募集说明书》补充变更内容，载有当发行人未按时支付本次债券的本息或发生其他违约情况时，债券持有人有权直接依法向发行人进行追索的约定。其次，债券受托管理人天风证券在《征集授权公告》亦明确，未授权天风证券的“16中安消”债券持有人可以自身名义向中安科公司等相关主体采取相应措施主张权益。且该公告系发布于上交所平台，兴业基金有理由相信中安科公司对该公告知悉且无异议。据此，一审法院确认兴业基金有权以“16中安消”债券持有人身份对中安科公司直接提起公司债券交易纠纷诉讼。中安科公司提出的兴业基金主体不适格，只能由债券受托管理人天风证券提起本案诉讼的抗辩，于法无据，一审法院不予支持。二、中安科公司是否存在违约行为涉案《变更募集说明书公告》就违约情形作了补充，在本次债券存续期间，发行人即中安科公司没有清偿到期应付的任何金融机构贷款、承兑汇票或直接债务融资工具(包括债务融资工具、企业债券、公司债券等)，且单独或者最近半年内累计的应偿未偿总金额达到或超过2亿元，即构成违约，需承担违约责任。上述内容经债券持有人会议通过后，对兴业基金、中安科公司双方发生约束力。现中安科公司明知上述约定内容，也知晓其于2017年12月31日之时已对金鹰公司等负有逾期未偿还短期借款612,710,439.75元，在此情况下，中安科公司仍在2018年5月7日《“15中安消”债券违约公告》中将其与金鹰公司之间的借贷款项列入银行授信额度及使用情况范围中，应当视为中安科公司已经对外认可其借款行为符合上述违约要件并自愿承受相应法律后果。故对于中安科公司要推翻前述自认的效力，主张其与金鹰公司的借贷款项不应当归入违约情形的抗辩，一审法院不予支持。兴业基金基于中安科公司发布的《审计报告》、《专项说明》、《“15中安消”债券违约公告》等证据，主张中安科公司因其对金鹰公司等的负债构成违约，事实与法律依据充分，一审法院予以支持。但在违约的时间节点认定上，考虑到“16中安消”债券存续期间就违约情形作的补充约定未载有对此前履约行为具有溯及力的内容，因此，中安科公司提出上述约定是自债权人持有会议通过后才对兴业基金、中安科公司产生约束力，相应违约情形也应当认定发生在2018年1月24日的主张，具有合理性，一审法院予以支持。由于兴业基金经一审法院释明后仍坚持违约情形发生在2017年12月31日，并以此起算逾期利息、罚息等意见，故一审法院在认定中安科公司于2018年1月24日发生违约情形的事实基础上，对中安科公司应承担的本息数额以及逾期利息、罚息的起算时间、基数直接进行调整。三、若中安科公司存在违约行为，如何认定其违约责任基于上述对中安科公司违约行为的认定，中安科公司应自2018年1月24日起的三个月内完成债券本息的提前偿付，若未及时偿付，中安科公司须承担逾期利息、罚息等赔付义务。具体分析中安科公司的赔付责任范围：首先，对于兴业基金主张的本金和期内利息。一审法院根据债券交易约定和实际履行情况，确认中安科公司应偿付本金1亿元和期内利息2,011,643.84元(以1亿元为本金，自2017年11月11日起至2018年4月24日，按年利率4.45%计算，即165天×4.45%×1亿元/365天=2,011,643.84元)。其次，对于兴业基金主张的逾期利息、罚息。根据约定，以本金和期内利息之和即102,011,643.84元为基数，自2018年4月25日起至实际清偿之日止，分别按照年利率4.45%、日利率0.5‰计算逾期利息、罚息。鉴于上述两息合并折算后没有超过限额(以最初的本金1亿元为基数，按年利率24%计算)，且中安科公司对上述逾期利息、罚息的计算标准表示无异议，故一审法院经调整计息的起算点和基数后对兴业基金主张的逾期利息、罚息予以支持。最后，对于兴业基金主张的律师费40万元和保全担保费104,212元。《募集说明书》明确约定发行人应赔偿其不当行为对债券持有人造成的律师费、诉讼等各类损失，鉴于本案系因中安科公司违约行为而引发，兴业基金在诉讼中支出的律师费、保全担保费可以认定为其实现涉案债权支付的合理费用，属于兴业基金的损失范畴，应由中安科公司承担，故一审法院对兴业基金的该项主张亦予支持。另，本案一审审理期间，中安科公司就涉案债券向兴业基金支付了445万元，鉴于双方当事人没有约定还款金额的具体抵充顺序，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，一审法院认定该笔款项应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的先后顺序进行抵充。综上所述，兴业基金的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中安科公司应于本判决生效之日起十日内向兴业基金支付债券本金1亿元；二、中安科公司应于本判决生效之日起十日内向兴业基金支付债券利息2,011,643.84元；三、中安科公司应于本判决生效之日起十日内向兴业基金支付债券逾期利息(以102,011,643.84元为基数，自2018年4月25日起至实际清偿之日止，按年利率4.45%计算)；四、中安科公司应于本判决生效之日起十日内向兴业基金支付债券罚息(以102,011,643.84元为基数，自2018年4月25日起至实际清偿之日止，按日利率0.5‰计算)；五、中安科公司应于本判决生效之日起十日内向兴业基金支付律师费40万元和保全担保费104,212元；六、中安科公司于2018年11月12日向兴业基金支付的445万元款项按照实现涉案债权的有关费用、利息、主债务的先后顺序进行抵充；七、驳回兴业基金的其余诉讼请求。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：系争保全担保费是否应由中安科公司承担？本院认为，涉案《募集说明书》、《变更募集说明书公告》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。兴业基金依约履行了涉案债券的付款义务，中安科公司在出现《募集说明书》、《变更募集说明书公告》约定的违约情形后，未能依约提前偿付债券本息，显属违约，理应承担相应的违约责任。根据《募集说明书》第九节第七条“违约责任”第三款的约定，若发行人即中安科公司因其过失、恶意、故意不当行为或违反债券受托管理协议、《募集说明书》或者任何适用法律的任何行为(包括不作为)导致债券持有人及其股东、董事、监事、管理人员或关联方产生任何诉讼、权利要求、损害、债务、判决、损失、成本、支出和费用(包括合理的律师费用及执行费用)，中安科公司应负责赔偿并使其免受损失。故系争保全担保费应属于《募集说明书》约定的违约赔偿范畴，且该费用系兴业基金为维护自身权利支出的合理费用，中安科公司理应负责赔偿。一审法院判决中安科公司承担保全担保费并无不当，本院予以维持。综上所述，中安科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,384.24元，由上诉人中安科股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 琼审判员 范雯霞审判员 程 功二〇一九年十月十四日书记员 严伟超附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。