贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5807号上诉人（原审原告）:杨华，男，1977年4月1日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：吴家健，贵州匠和律师事务所律师，执业证号：15201200910508705。委托诉讼代理人：毛颖，吉新居委会推荐人员。被上诉人（原审被告）黄智欣，男，1990年11月14日出生，汉族，户籍地福建省邵武市。委托诉讼代理人：赵远庆，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410482708。委托诉讼代理人：刘欣瑞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师（实习）。上诉人杨华因与被上诉人黄智欣民间借贷纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨华上诉请求：1.?依法撤销贵阳市云岩区人民法院于2019年6月20日作出的（2019）黔0103民初1004号判决书；2.?依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定存在诸多错误，具体如下：1、上诉人系自然人，没有资格成为投标主体。但是在判决书第7页本院认为中：未中标的保证金原路退回给实际投标人。”；2、没有证据证实被上诉人作为福建省正泰建设工程有限公司员工，既没有工资发放记录也没有社保缴纳记录；3、上诉人与福建省正泰建设工程有限公司没有任何合作关系，本案在没有任何证据支持的情况下，仅凭被上诉人申请出庭的两位证人含糊不清的证词，一审法院就作出上诉人与正泰公司是合作关系的结论，缺乏事实依据；4、对上诉人的身份判定莫衷一是，忽而是实际投标人忽而是工程挂靠人还有就是合作人。法律文书非常不严谨；5、事实认定缺乏基本的逻辑性，一审法院认定上诉人与被上诉人的公司是合作关系，或者是挂靠关系。违背了基本常识，如果上诉人与正泰是合作或者挂靠，有没有必要经过黄智欣转交？直接将保证金汇入正泰公司即可；6、没有查实诉争标的40万元用于缴纳工程保证金的工程名称；7、没有对被上诉人与福建省正泰建设工程有限公司往来银行流水进行查实。一审法院认为被上诉人是公司员工，认为被上诉人是职务行为。但是没有查实正泰公司退回保证金的数额，是否被上诉人己经足额收到了退回款项，对此上诉人申请一审法院调取证据，一审法院没有允许，也未给出不予准许的理由；8、一审对上诉人与被上诉人之间的举证权利，进行不公正对待。被上诉人是在庭审完毕后申请的证人出庭，不符合民诉法117条及解释96条的规定。一审法院既然允许被上诉人庭审后行使证人出庭的申请，作为对等条件上诉人也可以申请对黄智欣与福建正泰之间的银行流水进行查实，一审法院明显偏袒被告。在上诉人提交了提取银行流水申请后，不予理睬。同时，证人出庭时，在回答不出问题的时候，是由书记员提示回答。二、被上诉人提供的证据不能证实上诉人与被上诉人之间存在其他的债权债务关系，一审法院法律适用错误。《最高法关于审理明间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，被上诉人提供的抗辩证据多数为单方证据，存在后期制作的可能，没有证据体现上诉人与被上诉人之间存在其他的债权债务。被上诉人就应当承担还款责任。被上诉人黄智欣二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。杨华向一审法院起诉请求：1、判令被告黄智欣将40万元借款返还给原告；2、判令被告支付利息、逾期利息48000元（自2016年12月21日计算至2018年12月21日止按年利率6%计算。）3、诉讼费由被告承担。一审法院认定：2016年10月21日，杨华通过银行向黄智欣账户转款80万元。2016年12月21日，黄智欣向杨华账户转款40万元。原告主张与被告存在民间借贷关系，并向一审法院提出如前诉请。被告黄智欣认为原告向其转账的80万元系原告与福建省正泰建设工程有限公司合作投资的业务往来款，而非与其民间借贷款。被告作为福建省正泰建设工程有限公司贵州分公司的员工，在正泰公司贵州分公司的多笔投标保证金的缴纳过程中，只是作为一个中间走账人员将收取的款项逐级上交投标，未中标的保证金也都是通过公司原路退回给实际投标人，在投标失败后，正泰公司因为股权变动经营改变等原因，于2016年12月21日通过被告向杨华退还了40万元后便未再支付任何款项。庭审中，被告向一审法院提交了以下证据一、福建省辉龙建设工程有限公司（以下简称“辉龙公司”）作为甲方与作为乙方的杨华、担保人饶某签订《贵州省分公司内部联营协议书》，载明为加快企业发展步伐，扩大公司经营规模，甲方拟在贵州省成立“福建省辉龙建设工程有限公司贵州分公司”，由乙方负责提供劳务、设备、工器具租赁、工程材料供应，协助项目施工及经营管理，丙方自愿为乙方经营承担无限连带责任……拟证明杨华与福建省辉龙建设工程有限公司达成内部联营，杨华挂靠辉龙公司资质，在贵州成立分公司，进行工程项目投标承接。辉龙公司的法定代表人是李胜航。二、福建省正泰建设工程有限公司（以下简称“正泰公司”）作为甲方与作为乙方的张某、担保人饶某签订《贵州省分公司协议书》，载明为加快企业发展步伐，扩大公司经营规模，甲方拟在贵州省成立“福建省正泰建设工程有限公司贵州分公司”，由乙方承包经营管理，丙方自愿为乙方经营承包承担无限连带责任……拟证明福建省正泰建设工程有限公司与张某达成合作协议，张某挂靠正泰公司资质，在贵州省成立分公司，进行工程项目投标承接。三、辉龙公司与正泰公司贵州分公司办公室视频及门头照片。拟证明辉龙公司与正泰公司的贵州分公司实际办公地点为同一大楼同一楼层，系同班人马两套系统的关联公司。辉龙公司的法定代表人在正泰公司亦有任职，原告作为辉龙公司贵州分公司的负责人，在辉龙公司不具备投标人资格的情况下，通过正泰公司进行项目投标，并按流程向正泰公司支付保证金，并由其对公走账将该款付至遵义交易中心。对上述证据，原告认为均与本案无关。四、被告与正泰公司贵州公公司签订的《劳动合同》、正泰公司出具的《未退还投标保证金确认书》，上载明“截止2016年11月3日止，我公司（福建省正泰建设工程有限公司）尚拖欠贵州地区已退还投标保证金三个项目共计人民币240万无，该三个项目保证金转入我公司指定接收人李胜航账户时间及所投项目名称分别为1、2016年8月29日由黄智欣建设银行账户转入李胜航账户的六盘水东部城区农产品批发市场勘察、设计、施工总承包工程项目，项目保证金人民币80万元。……3、2016年8月17日由黄智欣贵阳银行账户转入李胜航账户的沙文镇棚户区改造工程C地块基坑开挖及边坡支护工程项目保证金人民币80万元。我公司予以确认贵州省正泰建设工程有限公司2016年11月3日”。拟证明黄智欣系正泰公司贵州分公司的经营部负责人，公司旗下挂靠单位的工程投标保证金均系通过黄智欣个人账户走账缴纳。原告认为确认书与本案无关，与原告的转款时间不相符，与退款时间也不相符。对于劳动合同，被告未提交缴纳社会保险的相关依据，不能达到证明目的。五、黄智欣本人建行卡交易明细、湄潭县经开区2016年宝台片区棚户区改造项目（施工）招标文件、兴业银行转账回单。经查，被告建设银行交易明细显示，2016年10月21日，杨华向黄智欣转账80万元，同日，黄智欣向李胜航转账80万元。2016年12月19日，李胜航向黄智欣转账80万元，2016年12月21日黄智欣向杨华转账40万元。兴业银行回单显示，2016年10月21日，正泰公司向遵义市公共资源交易中心支付宝台片区棚户区保证金80万元。拟证明原告杨华本人通过正泰公司资质参与湄潭县宝台片区棚户区改造项目竞标，其本人按以往交易合作习惯将80万元投标保证金转入正泰公司员工黄智欣账户，该笔款项再由黄智欣转给正泰公司法定代表人李胜航账户，最后由公司走账，缴纳项目投标保证金。原告认为交易明细正好证明原告将款项出借给被告。招标文件及转账回单与本案无关。六、黄智欣与杨华电话录音、微信记录、黄智欣与张某电话录音。证明本案诉争的80万元系杨华本人与正泰公司贵州分公司业务往来缴纳的保证金，双方进行多次对账，正泰公司因为股权变动账目出问题而一直致拖欠杨华后期40万元保证金未退还，杨华本人因找公司无门，故谎称为民间借贷，将中间人黄智欣起诉。原告对与被告的通话录音、微信记录的真实性无异议，对与张某录音真实性不予认可，认为在录音中未明确提到正泰公司，对被告的证明目的不予认可。依据被告的申请，证人张某、饶某出庭作证，张某称，其系正泰公司贵州办事处的负责人，黄智欣系其办事处经营部负责人，辉龙公司系由正泰公司的同班人马开设的另外一个公司，其与饶某共同介绍杨华开设了辉龙公司贵州分公司。对于本案中杨华所诉的款项系杨华支付的保证金，支付到黄智欣的账户，之前总公司说账户被冻结，只退回40万元给杨华，剩下的40万元应该还在总公司账户，应由总公司退还。之前的项目也是这种操作模式，都是交给黄智欣个人，再交给总公司账户，总公司将保证金交到交易中心，才能投标，而回款也是回到黄智欣账户。饶某作证称，其与张某共同承包正泰公司在贵州范围的经营权，黄智欣系其经营部管理人员。该公司工程招投标均系投标人将投标保证金直接打入黄智欣个人账户，再由黄智欣交到正泰总公司，总公司将保证金交到交易中心，如未中标，交易中心再将保证金退回总公司，总公司再原路退回，最后由黄智欣退给投标人。本案杨华支付到黄智欣账户的80万元，系杨华缴纳的投标保证金，在之后，可能黄智欣退还了40万元，剩余的40万元正泰公司没有退还，因其只知道大概的程序，具体情况不清楚，杨华与正泰、辉龙之间还有其他的项目，但其不知道项目的名称。原告认为张某未提交身份证原件进行核实，同时被告申请证人出庭未在开庭十日前，法院通知证人出庭，也不符合民诉法117条及解释96条的规定，对证人证言拒绝发表质证意见。被告认为证人证言确认投标保证金具体流程，是通过员工账户打到公司，在未中标的情况下，由公司返给员工，再退回挂靠人，能印证被告的主张。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及原告提交的转账记录、银行流水、回单、居住证明，被告提交的上述证据附卷佐证，并经当庭质证审核，对本案事实足以确认。一审法院认为：本案的争议焦点在于原被告间是否存在民间借贷关系？民间借贷事实有二，其一借贷双方达成借贷的合意，其二款项已经交付。本案中，被告对收到原告转款的80万元和其又转款给原告40万元的事实予以认可，但其认为原告向其转账的80万元系原告与福建省正泰建设工程有限公司合作投资的业务往来款，而非与其民间借贷款，被告作为福建省正泰建设工程有限公司贵州分公司的员工，在正泰公司贵州分公司的多笔投标保证金的缴纳过程中，只是作为一个中间走账人员将收取的款项逐级上交投标，未中标的保证金也都是通过公司原路退回给实际投标人，在投标失败后，正泰公司因为股权变动经营改变等原因，于2016年12月21日通过被告向杨华退还了40万元后便未再支付任何款项。被告对其主张提供了辉龙公司、正泰公司的《贵州省分公司内部联营协议书》、《贵州省分公司协议书》、其与正泰公司的《劳动合同》、辉龙公司出具的《未退还投标保证金确认书》，并且证人张某、饶某亦出庭证实，本案案涉款项系原告通过被告支付的工程保证金，亦证实公司关于招投标的操作模式确为投标人将投标保证金直接打入黄智欣个人账户，再由黄智欣交到总公司，总公司将保证金交到交易中心，如未中标，交易中心再将保证金退回总公司，总公司再原路退回，最后由黄智欣退给投标人，且根据正泰公司出具的《未退还投标保证金确认书》记载，公司确实通过被告收取项目保证金，因此被告提交的证据能佐证其相应的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，在被告提交证据证明其主张后，原告仍应就双方借贷关系的成立承担举证责任，而被告未能举证，故一审法院对原告主张的民间借贷关系不予认定，对原告要求被告还款及支付利息的主张予以驳回。至于原告认为本案证人的出庭违反民诉法解释的相关规定，对此，一审法院认为，被告在第一次庭审中已提交与张某的电话录音，原告对其真实性不予认可，需进一步核实，虽然证人饶某系在第一次庭审结束后提交，但因其涉及本案重大事实的认定，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，人民法院有权根据案件的审理情况，确定当事人应当提供的证据和期限，故对原告的主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回原告杨华的诉讼请求。案件受理费8020元，减半收取4010元由原告负担。二审期间，上诉人杨华提交新证据：银行流水，拟证明：黄智欣收到退回80万元保证金，但黄黄智欣没有将该笔保证金退还杨华。被上诉人黄智欣质证认为，真实性、合法性认可，不认可关联性。被上诉人黄智欣提交新证据：一、微信图片，拟证明：杨华和正泰公司是有关联的。上诉人杨华质证认为，真实性认可，不认可关联性。二、证人证言：饶某，拟证明：案涉借款非民间借贷。上诉人杨华质证认为，不认可。当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理查明事实与原判认定事实一致，本院予以认定。本院认为，当事人对其主张应提交证据予以证明，否则承担不利法律后果。上诉人杨华主张本案系民间借贷法律关系，首先，杨华与黄智欣并非熟人关系，案涉款项为80万元，?杨华不要求黄智欣出具收据等凭证，不符合生活常理。其次，黄智欣抗辩案涉款项为保证金，且提交证据证明其主张。杨华未进一步提交证明证据证明案涉款项为借款，故根据优势证据规则，原判驳回杨华的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人杨华的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由上诉人杨华负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 汪 静审判员 袁波文二〇一九年十月二十五日法官助理王李文书记员江莎