文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1406号上诉人(一审原告)：卓强，男，×族，19××年××月××日出生，住广东省中山市黄圃镇。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。上诉人(一审被告)：中山市帝舜电器科技有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区东成路101号首层之二。法定代表人：麦铨华，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙守昌，广东衡德律师事务所律师。上诉人卓强与上诉人中山市帝舜电器科技有限公司（以下简称帝舜公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判帝舜公司赔偿卓强经济损失及合理开支共计150000元；本案全部诉讼费用由帝舜公司承担。事实和理由如下：一审判赔数额过低。帝舜公司实施了制造、销售、许诺销售等多项侵权行为，其主观过错明显，侵权情节严重。帝舜公司经营规模大，制造、销售量大，涉案店铺显示库存数量庞大。被诉侵权产品灯头可独立使用、随意组合和独立销售。帝舜公司截至目前没有停止被诉侵权行为，仍在销售被诉侵权产品。一审法院确定的赔偿数额与同类侵权行为的判赔数额不符，有失公平。帝舜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卓强的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由卓强承担。事实和理由如下：1.帝舜公司销售的被诉产品采用的是ZL20113024××××.9号专利设计，属于现有设计。且筒灯的光源设计属于筒灯的内部结构，不属于外观设计。ZL20153013××××.2号专利属于涉案专利的抵触申请设计。帝舜公司提交的现有设计文件已经披露了被诉侵权产品的连接座设计，卓强的涉案专利属于抄袭现有设计和抵触申请设计，故帝舜公司不构成侵权。2.帝舜公司在卓强申请涉案专利前销售了由LED灯筒、太阳能电池板、插锹三个部分组成的“太阳能LED射灯”产品，故帝舜公司对被诉侵权产品享有先用权。帝舜公司、卓强分别发表了答辩意见，均坚持各自的一审意见。卓强向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令帝舜公司立即停止生产、销售侵犯卓强ZL20153019××××.8外观设计专利权的产品，销毁现存侵权产品以及模具；2.判令帝舜公司赔偿经济损失及合理开支共计人民币150000元；3.判令帝舜公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：卓强于2015年6月11日向国家知识产权局申请名称为“灯头（YH0502C）”的外观设计专利，并于2015年11月25日获得授权，专利号为ZL20153019××××.8，该专利简要说明记载：本外观设计产品用于太阳能照明，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利年费已按期缴纳。国家知识产权局于2016年10月13日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计专利授权公告图片见附件一。广东省中山市凤翔公证处出具的（2018）粤中凤翔第309号公证书记载：卓强的委托代理人陈××向广东省中山市凤翔公证处申请证据保全公证，在该公证处的1名公证员和1名工作人员监督下，陈××于2018年1月24日对该公证处的电脑进行操作。操作全过程录像，录像保存于广东省中山市凤翔公证处，由该公证处将录像内容刻录成光盘，封存后附于该公证书后。该公证书附件载明：在“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”网站（www.1688.com）中搜索“帝舜公司”,搜索结果页面显示有2家“帝舜公司”网店，其中1家网店在该搜索结果页面显示有“帝舜源头厂”“经营模式：生产型”“厂房面积：1000平方米”字样；该网店首页的导航栏上方有“跨境电商/亚马逊供货基地”“实力厂家”等字样；该网店的基本信息页面有帝舜公司的营业执照及工商注册信息；该网店的“跨境专供太阳能射灯户外插地草坪灯家用庭院感应灯地插景观灯”产品销售页面显示有“白光42元9999594只可售”“暖光42元9999791只可售”“七彩45元9999729只可售”的内容，在该页面下订购“白光”“暖光”“七彩”3种规格的产品各1只；订单页面载明“货品总金额：131.5元”“运费共计：8元”“应付总额（含运费）:139.5元”“收货地址：陈××广东省中山市东凤镇东阜二路××号”等信息。广东省中山市凤翔公证处出具的（2018）粤中凤翔第315号公证书记载：卓强的委托代理人陈××向广东省中山市凤翔公证处申请证据保全公证，陈××与该公证处的1名公证员和1名工作人员于2018年1月29日来到广东省中山市东凤镇的一栋标识为“韵达”字样的建筑物前，公证处工作人员对该建筑的门面及周边状况进行拍摄，取得照片4张。三人进入该建筑物内后，陈××向该建筑物内的一名工作人员告知其姓名为“陈××”，并表明要取快递，该工作人员取出货物1箱。陈××查看货物包装后在快递单上签字，公证处工作人员对现场签收快递情况进行拍照，取得照片3张。随后，公证人员将货物运回广东省中山市凤翔公证处，公证处工作人员对货物进行开封，取出箱内物品进行清点、验货，其后将物品放回原包装箱并重新封存，公证处工作人员对开封前后及重新封存后的状况进行拍照，取得照片19张。上述照片附于该公证书后。该公证书附件载明，编号为“1901954174861”的快递单记载：寄件单位“帝舜”、品名“ZW射灯七彩、红光、暖光各1个”、收件人“陈××”、收件地址“中山市东凤镇东阜二路××号”等信息。经当庭拆封公证封存箱，内有1张编号为“1901954174861”的快递单及3盒产品，每盒内均有1件由筒灯、太阳能电源盒、支架组成的产品。卓强指控其中贴有“暖光”字样标贴的包装盒内的筒灯侵犯其涉案外观专利权。被诉侵权产品照片见附件二。原帝舜公司均确认被诉侵权设计与涉案外观设计专利近似，区别在于二者在灯罩表面的线条设计不同。帝舜公司主张其使用的是现有设计，并提交了ZL20113024××××.9及ZL20153013××××.2专利文件。ZL20113024××××.9专利的申请日为2011年7月22日，授权公告日为2012年4月11日，该外观设计专利授权公告图片见附件三；ZL20153013××××.2专利的专利权人为麦铨华，申请日为2015年4月29日，授权公告日为2015年9月23日，该外观设计专利授权公告图片见附件四。该两专利均由筒灯、太阳能电源盒、支架组成，筒灯的灯盖外沿及灯罩表面光滑，各视图均无显示LED灯珠的特征。帝舜公司主张上述两专利虽在灯罩表面的线条设计上与被诉侵权产品有差异，但因帝舜公司制造、销售的是整套产品，在整体视觉效果与该两专利并无显著差异，应当认定整套产品使用了现有设计。卓强认为上述两专利中的筒灯不具有被诉侵权产品的线条及LED灯设计特征，帝舜公司的现有设计抗辩不成立。卓强作为法定代表人的中山市颖豪太阳能科技有限公司，于2017年4月19日在阿里巴巴网站投诉帝舜公司销售的产品侵犯涉案专利权。帝舜公司发出反通知并提交《授权书》等，拟证明其于2017年5月9日获得专利权人麦铨华的授权使用ZL20153013××××.2专利，帝舜公司的产品系该专利的升级版本，不构成侵权。阿里巴巴网站认定帝舜公司的反通知成立。帝舜公司主张据此可证实本案被诉产品不构成侵权。卓强认为阿里巴巴网站的侵权审查不专业，对本案无参考价值，但相反可证明帝舜公司在被警告、投诉后仍继续侵权，其侵权情节严重。帝舜公司提交了由2件筒灯、2件太阳能电源盒交叉组合形成的4件产品实物及该产品实物的照片（详见附件五），并称上述筒灯分别为被诉侵权筒灯、ZL20153013××××.2专利产品中的筒灯，上述太阳能电源盒分别为被诉侵权筒灯一同出售的太阳能电源盒、ZL20153013××××.2专利产品中的太阳能电源盒。帝舜公司主张上述4件组合后的产品在整体视觉效果上与帝舜公司销售的整套产品无显著差异，应认定整套产品使用了现有设计；并主张上述4件产品可证明帝舜公司制造、销售被诉侵权产品在先。卓强认为上述4件产品不相同，并可印证被诉侵权产品侵犯涉案专利权。帝舜公司主张被诉侵权产品与现有设计的区别在于灯罩表面的凸起线条设计，该设计属于灯具产品的惯常设计特征及为实现散热的功能性设计特征，被诉侵权设计系一项惯常设计特征与现有设计的简单结合，并无侵犯涉案专利权。帝舜公司为此提交了ZL201330660201.0、ZL201320885709.5、ZL201320895109.7、ZL200830013059.X、ZL200830045508.9、ZL200830061823.0、ZL200830104932.6、ZL200630129407.X、ZL200830169294.6、ZL20030203294.3、ZL200830217944.X、ZL200830254398.7、ZL201430101049.7、ZL201430118174.9、ZL201430234206.1、ZL201430247579.2、ZL201430320478.3、ZL201430556405.4等外观设计专利文件。卓强认为被诉侵权产品在灯罩表面的凸起线条虽系散热器，但不属于灯具产品的惯常设计特征。卓强对其因侵权行为所受损失及帝舜公司的侵权获利均未提交证据予以证实，其明确请求由法院酌情确定赔偿数额。卓强主张其因侵权行为支出的合理费用包括公证费350元、律师费20000元，未提交相应发票及委托代理合同予以证实。卓强以与本案被诉筒灯同时公证取得的太阳能电源盒侵犯其外观设计专利权为由，另向一审法院提起诉讼，一审法院已立案受理，案号为（2018）粤73民初2014号。该案被诉太阳能电源盒与本案被诉筒灯及同时公证取得的支架一同出售的价格为42元。帝舜公司于庭审中确认被诉侵权产品的库存量为几十个。另查，帝舜公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为麦铨华，注册资本为1000000元，成立日期为2013年8月26日，经营范围为研发、加工、销售：家用电器、电子科技产品、太阳能产品、太阳能灯、灯饰产品、塑胶件、五金件（不含电镀工序）。以上事实，有涉案专利证书、年费收据、外观设计专利权评价报告、公证书、专利文件、被诉侵权产品实物及双方当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：卓强是名称为“灯头（YH0502C）”、专利号为ZL20153019××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权筒灯与涉案专利产品的用途一致，均用于照明，二者属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。虽被诉侵权筒灯与另案太阳能电源盒及另一支架一同出售，但因卓强在本案中仅主张该筒灯构成侵权，故应将被诉侵权筒灯与涉案专利进行比对。经比对，二者的相同点为：1.二者的结构相同，均由LED灯珠4个、灯盖、灯罩及连接座组成；2.二者的4个LED灯珠形状、大小相同，均呈十字排列；3.二者的灯盖呈环状，外沿均匀设计有若干内凹矩形；4.二者的灯罩由1个圆台形设计及2个较小圆柱形设计组成，灯罩表面均匀分布有凸起棱条；5.二者的连接座均为扁圆柱体，中心有小孔。二者的区别仅在于灯罩表面的凸起棱条设计，被诉侵权筒灯的每一棱条均在距灯盖1/3处分叉，而涉案专利的每一棱条为直线。因上述区别细微，并未影响产品的整体视觉效果，故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题（一）帝舜公司有无销售被诉侵权产品（2018）粤中凤翔第309号、315号公证书载明：销售被诉侵权产品的涉案网店名称与帝舜公司公司名称一致；涉案网店基本信息页面有帝舜公司的营业执照及工商注册信息；涉案快递单所载的寄件单位名称及寄件地址与帝舜公司的字号及住所地相符。结合以上事实，卓强主张销售被诉侵权产品的涉案网店系由帝舜公司经营的意见合理。一审法院对帝舜公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。（二）帝舜公司有无制造被诉侵权产品1.（2018）粤中凤翔第309号公证书载明，帝舜公司网店显示“经营模式：生产型”，且该网店首页的导航栏上方有“跨境电商/亚马逊供货基地”“实力厂家”等内容，可证实帝舜公司在其网店上宣传其为生产厂家；2.帝舜公司在其网店上宣传其厂房面积为1000平方米，且被诉侵权产品的销售网页显示，被诉侵权产品的可售数量大，可佐证帝舜公司具备制造被诉侵权产品的能力；3.帝舜公司的经营范围包括研发、加工、销售太阳能产品、太阳能灯、灯饰产品等，可佐证帝舜公司具备制造被诉侵权产品的资质；4.被诉侵权产品及外包装处均未标明生产厂家信息，帝舜公司销售被诉侵权产品而未能提供产品的合法来源。结合以上事实，能够认定帝舜公司制造被诉侵权产品的事实。帝舜公司已确认其制造整套“太阳能LED射灯”产品的事实，且帝舜公司所称的整套产品中包含被诉侵权筒灯，其否认制造被诉侵权产品的意见与事实不符，一审法院对此不予采纳。三、关于帝舜公司提出的抗辩理由是否成立的问题帝舜公司主张被诉侵权设计早在ZL20113024××××.9、ZL20153013××××.2专利中公开。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”的规定，ZL20113024××××.9专利的授权公告日为2012年4月12日，早于涉案专利申请日，符合现有设计抗辩的形式要件。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，通常被简称为“抵触申请”。因ZL20153013××××.2专利的授权公告日为2015年9月23日，晚于涉案专利申请日2015年6月11日，但该专利的申请日为2015年4月29日，早于涉案专利申请日，故帝舜公司实际主张被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计。（一）帝舜公司的现有设计抗辩是否成立《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。据此，需判断被诉侵权设计与ZL20113024××××.9专利设计是否相同或无实质性差异。因被诉侵权产品系筒灯，应将其与ZL20113024××××.9专利中的筒灯（以下简称现有设计专利产品）进行比对。经比对，二者均设计有环形灯盖、由1个圆台形设计及2个较小圆柱形设计构成的灯罩、呈扁圆柱状且中心有小孔的连接座。二者的区别在于：1.灯盖外沿的设计不同，现有设计专利产品的灯盖外沿光滑，而被诉侵权产品的灯盖外沿均匀设计有内凹矩形；2.灯罩表面的设计不同，现有设计专利产品的灯罩表面光滑，而被诉侵权产品的灯罩表面均匀分布有凸起棱条；3.光源部位的设计不同，现有设计专利产品并无LED灯珠，而被诉侵权产品呈十字排列有4个大小、形状相同的LED灯珠。据此可见，被诉侵权产品中落入涉案专利保护范围的设计包括灯盖外沿均匀分布有内凹矩形、灯罩表面均匀分布有凸起棱条、光源部位有4个呈十字排列的LED灯珠等设计，均未被现有设计对比文件公开，故帝舜公司的现有设计抗辩不能成立。帝舜公司以其制造、销售的是整套产品为由，主张其整套产品在整体视觉效果上与ZL20113024××××.9专利无显著差异的意见，与前述规定不符，一审法院对此不予采纳。帝舜公司认为被诉侵权产品在灯罩表面的凸起线条设计属于功能性设计特征，且该设计特征在涉案专利申请日前已被ZL201430086397.1等专利文件公开，属于灯具产品的惯常设计特征，被诉侵权设计系一项惯常设计特征与现有设计的简单结合，不构成侵权。一审法院认为，首先，帝舜公司未能举证证实被诉侵权产品在灯罩表面的凸起棱条是仅为实现散热功能而唯一可选的设计，因其均匀分布而兼具美感，故在进行外观设计专利侵权比对时，应当对该设计特征予以考虑。其次，除灯罩表面的棱条设计特征外，如前所述，被诉侵权设计与现有设计还在光源部位及灯盖侧面的设计特征上存在实质性差异。因此帝舜公司的前述意见不能成立。（二）帝舜公司的抵触申请抗辩是否成立关于帝舜公司能否以被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。如果被诉侵权设计已经被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，帝舜公司以被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。但抵触申请抗辩的审查判断标准与现有设计抗辩的审查判断标准存在一定的差异，只有在被诉侵权设计的全部设计特征均已被抵触申请单独、完整地公开，即相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。若被诉侵权设计相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有设计或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。本案中，将被诉侵权产品筒灯与ZL20153013××××.2专利中的筒灯（以下简称抵触申请专利产品）进行比对，二者存在以下区别：1.灯盖外沿的设计不同，抵触申请专利产品的灯盖外沿为光滑面，而被诉侵权产品的灯盖外沿均匀设计有若干内凹矩形；2.灯罩表面的设计不同，抵触申请专利产品的灯罩表面为光滑面，而被诉侵权产品的灯罩表面均匀分布有凸起的棱条；3.光源部位的设计不同，抵触申请专利产品无LED灯珠，而被诉侵权产品呈十字排列有4个大小、形状相同的LED灯珠。因此，被诉侵权设计特征未被抵触申请单独、完整地公开，帝舜公司的抵触申请抗辩不成立。帝舜公司以其制造、销售的是整套产品，在整体视觉效果上与ZL20153013××××.2专利无显著差异的意见亦不能成立。至于帝舜公司主张被诉侵权设计系ZL20153013××××.2专利设计与一项惯常设计特征的简单结合，不构成专利侵权。因该主张缺乏依据，一审法院不予采纳。（三）帝舜公司的先用权抗辩是否成立根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，帝舜公司主张其在涉案专利申请日前已经制造、销售包含被诉侵权筒灯的整套产品，并提交4件产品实物及该产品实物的照片作为证据。因该证据上并无显示被诉侵权产品的制造时间或该证据的形成时间，帝舜公司未能举证证明其制造被诉侵权产品的时间早于涉案专利申请日，其对此应承担举证不能的责任，故帝舜公司的先用权抗辩不能成立。四、关于侵权责任的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，未经专利权人许可，帝舜公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因帝舜公司确认有数十个库存被诉侵权产品，故卓强要求销毁库存被诉侵权产品的诉请于法有据，应当予以支持。鉴于卓强未能举证证实帝舜公司确有生产被诉侵权产品的专用模具，故卓强诉请销毁生产被诉侵权产品的专用模具的依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，卓强未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或帝舜公司的侵权获利。综合考虑涉案专利为外观设计专利、帝舜公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权筒灯与另案被诉侵权太阳能电源盒及另一支架一同出售的总价为42元、产品外观对其价值的贡献、帝舜公司的经营规模（注册资本为1000000元）等因素，结合卓强确有公证取证并委托律师出庭参加诉讼，存在维权合理支出，以及卓强对关联案件一并取证的情况，故一审法院酌定帝舜公司应赔偿卓强经济损失及合理费用共计30000元。卓强超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、帝舜公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯卓强名称为“灯头（YH0502C）”、专利号为ZL20153019××××.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、帝舜公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卓强经济损失及合理开支共计人民币30000元；三、驳回卓强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由卓强负担1320元，帝舜公司负担1980元。（上述受理费已由卓强预交，一审法院不作退回，由帝舜公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的受理费向卓强迳付）。二审诉讼期间，卓强向本院提交了（2019）粤中凤翔第830号公证书，拟证明一审判决后帝舜公司仍在大量销售被诉侵权产品，且成交数额远超一审判决确定的赔偿数额。帝舜公司发表质证意见，对前述证据的真实性予以认可，对关联性不认可。本院经认证，对卓强二审提交证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案相关事实予以综合评述。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。卓强是名称为“灯头（YH0502C）”、专利号为ZL20153019××××.8的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。卓强公证购买产品为太阳能草坪插地灯，包括筒灯、太阳能电源盒、支架部件，其中筒灯为本案被诉侵权产品。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.帝舜公司的现有设计及抵触申请抗辩是否成立；2.帝舜公司的先用权抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否合理。一、关于帝舜公司的现有设计及抵触申请抗辩是否成立的问题帝舜公司的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，帝舜公司主张现有设计抗辩，为此提交了ZL20113024××××.9号专利文献。该专利申请日及授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计对比文件。帝舜公司主张将公证购买产品太阳能草坪插地灯的整体外观与对比文件中的产品整体进行比对。本院认为，本案被诉侵权产品是太阳能筒灯，现有设计抗辩是否成立取决于被诉侵权太阳能筒灯的外观设计是否已被对比文件所公开，故应将被诉太阳能筒灯外观与对比文件中的对应部件外观设计进行比对。经比对，被诉侵权产品与对比文件中的太阳能筒灯均由灯体和连接座组成，灯体均有筒形灯罩，灯罩上有圆台形设计，灯罩后部均有一连接座。二者区别之处在于：前者灯罩上有线条设计，后者没有；前者灯罩外延端有均匀凹陷的矩形设计，后者没有；前者灯头处有四个矩形排列的光源设计，后者没有。通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计的区别点对整体视觉效果具有显著影响，故被诉侵权产品与现有设计存在实质性差异。一审判决认定帝舜公司的现有设计抗辩不成立，并无不当，本院予以维持。帝舜公司的抵触申请抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》第第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的审查判断标准，对抵触申请抗辩进行认定。涉案专利申请日为2015年6月11日，而帝舜公司提交的名称为“太阳能LED射灯（DS-SPL04）”、专利号为ZL20153013××××.2的对比文件，虽然申请日为2015年4月29日，但公告日为2015年9月23日，晚于涉案专利申请日，因此该对比文件可以构成涉案专利的抵触申请。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定外观设计专利相同相近似的判定规则，将被诉侵权产品与前述抵触申请专利进行比对，两者的光源设计、灯罩外延、灯罩表面的形状设计等处均存在区别，被诉侵权产品与抵触申请专利在整体视觉效果上具有实质性差异。一审判决认定帝舜公司的抵触申请抗辩不成立，并无不当，本院予以维持。二、关于帝舜公司的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，帝舜公司据以主张其实施的是先用权的证据是4件筒灯整套产品实物及该产品实物的照片。本院对其提交的上述证据作如下分析：1.上述筒灯实物及照片所展示的产品在光源设计、灯罩表面设计等处均与被诉侵权产品设计有显著差异，不能证明其与被诉侵权设计的关联性；2.上述证据上未载明筒灯产品的制造时间，帝舜公司亦未举证证明该证据的形成的时间，故帝舜公司的先用权抗辩理据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于卓强因被侵权所受到的实际损失以及帝舜公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、关联案件情况、卓强为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定帝舜公司赔偿卓强30000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人卓强、帝舜公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3250元，由上诉人卓强负担2700元，上诉人中山市帝舜电器科技有限公司负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇一九年十月二十三日本件与原本核对无异法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴附件一：涉案专利授权公告图片                    ⺀            主视图                      ⺁            后视图                          ⺂            俯视图                      ⺃            仰视图                          ⺄            左视图                      ⺅            右视图                          ⺆            立体图                    附件二：被诉侵权产品图片                    ⺇            主视图                      ⺈            后视图                          ⺉            俯视图                      ⺊            仰视图                          ⺋            左视图                      ⺌            右视图                          ⺍            立体图                    附件三：ZL20113024××××.9外观设计专利授权公告图片                    ⺎            主视图                      ⺏            后视图                          ⺐            俯视图                      ⺑            仰视图                          ⺒            左视图                      ⺓            右视图                          ⺔            立体图                    附件四：ZL20153013××××.2外观设计专利授权公告图片                    ⺕            主视图                      ⺖            后视图                          ⺗            仰视图                      ⺘            右视图                          ⺙            立体图                    附件五：被告提交的4件产品实物照片