重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初18509号原告：重庆天和里商业经营管理有限公司，住所地重庆市江北区建新北路一支路6号16-4，统一社会信用代码91500105MA5U4LYE3U。法定代表人：杨伟新，公司执行董事。委托诉讼代理人：赵旸凯，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨，重庆百君律师事务所实习律师。被告：上海斓曦服饰有限公司，住所地上海市闵行区光华路598号2幢FA4097室，统一社会信用代码91310112301683132P。法定代表人：周厚忠，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘畅，北京盈科（上海）律师事务所律师。原告重庆天和里商业经营管理有限公司（以下简称天和里公司）与被告上海斓曦服饰有限公司（以下简称斓曦公司）联营合同纠纷一案，本院于2019年8月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天和里公司的委托诉讼代理人赵旸凯、王雨，被告斓曦公司的委托诉讼代理人刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天和里公司向本院提出如下诉讼请求：1.斓曦公司向天和里公司返还经营补贴959007.81元；2.斓曦公司向天和里公司支付欠付的各项费用合计169374.41元，并支付相应的滞纳金（欠付费用包括2018年2月7日至2018年9月25日期间的商场服务费、商业推广费、POS机使用费、手续费、能耗费等，具体滞纳金计算见附件，暂计至2019年7月15日的滞纳金合计71854.73元），计算至付清时止；3.斓曦公司向天和里公司支付违约金70036.12元（具体违约金计算详见附件）；4.斓曦公司向天和里公司赔偿POS机配件损坏遗失产生的损失325元，并承担本案的全部律师费61870.23元。事实与理由：重庆永德置业有限公司（以下简称永德公司）系位于重庆市江北区观音桥的“天和里购物中心”（以下简称案涉购物中心）的开发商和产权人，天和里公司系案涉购物中心的管理者和实际经营者。2016年11月2日，三方签订《重庆“天和里”购物中心品牌合伙协议书》，约定天和里公司给予1212246元经营补贴，若因斓曦公司原因导致联营合同解除的，天和里公司有权要求返还经营补贴。同日，双方签订《天和里购物中心商业联营合同》，约定斓曦公司每月20日前支付下一个月的商场服务费，缴纳水、电等能耗费，如果拖欠费用，应按每日1‰支付滞纳金；斓曦公司拖欠任何费用超过15日，或未经同意中断营业超过15天的，天和里公司有权单方解除合同，并要求支付相当于剩余联营期限对应营业额抽成总额的违约金。天和里公司支付了经营补贴，斓曦公司于2018年2月7日开张营业，但长期拖欠各项费用，构成严重违约。天和里公司依约定于2018年9月23日解除了联营合同。斓曦公司具体欠付费用为2018年1月20日3076.78元，2月20日21738.8元，3月20日25172.3元，4月20日25337.9元，5月20日25344.61元，6月20日25042.24元，7月20日23925.33元，8月20日19736.45元；违约金为按照合同解除前月平均抽成金额2501.29元，计算未履行合作期限28个月为70036.12元。故天和里公司诉至法院。被告斓曦公司答辩称：签订合同属实，实际开始经营时间为2016年11月30日，联营合同解除时间为2018年9月24日。根据约定方式折算，只应返还经营补贴484898.4元。对天和里公司主张的拖欠费用169374.41元没有意见，但双方为联营关系，应当共担风险，斓曦公司不应支付滞纳金和违约金；即使应当支付，应按照每日万分之五的标准计算。认可交还的POS机有损坏，但不认可损失金额为325元。律师费未实际产生，不应当支付。斓曦公司缴纳了50000元保证金，应当进行冲抵。经审理查明，2016年11月2日，天和里公司（甲方）与斓曦公司（乙方）签订《天和里购物中心商业联营合同》，主要约定：甲方提供乙方从事联营的房屋坐落在重庆市江北区观音桥案涉购物中心。甲方负责提供商铺作为联营场地，不再就联营事项承担任何成本和开支。乙方按照约定的联营品牌及相关约定全权负责具体经营活动，并承担因使用联营商铺、联营经营活动所产生的包括但不限于商场服务费、商业推广费、能源费、POS收银机使用费、装修费、经营雇员工资等其他所有开支。甲方除与乙方建立联营法律关系外，亦作为案涉购物中心的管理者，有权收取商场服务费、商业推广费、能源费、POS收银机使用费等相关费用。甲方同意在本合同签署且乙方缴纳履约保证金、首月商场服务费及其他费用（如有）的前提下，于约定的收铺日将联营商铺交付乙方，乙方自行前往接收联营商铺。甲方应取得的联营收益采取保底营业额抽成与营业额抽成两者取高的模式。履约保证金指乙方为履行本合同各项义务和责任，交付给甲方的保证金（包括但不限于营业抽成保证金、商场服务费等保证金），不作为预付的营业额抽成，甲方有权用于冲抵乙方欠付的营业额分成、商场服务费及其他费用和应由乙方赔偿的损失。自装修免租期届满之日起，乙方应计付商场服务费，乙方应每月20日前支付下一月的商场服务费或由甲方从待结算的销售款项中扣除。商业推广费将转款专用于项目推广及宣传活动，乙方应每月20日前支付下一月商业推广费。乙方使用甲方提供的POS机自行收银的，需向甲方支付POS机月使用费，乙方应承担由于过错/过失和/或疏忽对POS机造成的损害赔偿责任。若乙方拖欠营业额抽成、商场服务费或推广费、履约保证金或其他费用，甲方有权要求支付滞纳金（从乙方应付欠款之日起按每日1‰计算），以及甲方追讨欠款而支付的诉讼费、律师费等实现债权的费用。乙方明确同意及声明，甲方有权在下列事件发生后解除本合同，提前收回联营商铺及甲方提供之设备，乙方已经交付的履约保证金不予退还，乙方还应承担如下违约责任：（1）若乙方享受经营优惠期（即此期间甲方不收取营业额抽成）的，将全部或部分取消经营优惠期的优惠，即乙方应按本合同已履行期间的平均营业额抽成为经营优惠期的营业额抽成标准，以尚未履行的联营期间占全部联营期的比例确定应补缴的营业额抽成的经营优惠期时间，向甲方支付此期间的营业额抽成，向甲方支付相当于剩余联营期应得营业抽成总额的款项作为违约金，以弥补甲方损失（以本合同已履行期间的平均营业抽成为计算剩余联营期营业额抽成的标准），（2）甲方因此遭受的其他实际损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。该等事件为乙方拖欠营业抽成、商场服务费、推广费、履约保证金、水电保证金、能耗费等应承担的任一费用超过15天的；未经甲方书面同意，乙方中断在联营商铺正常经营连续超过15天或一个联营年度内累计超过30天的。前述合同附件一合作条款主要载明：联营商铺指案涉购物中心L层011、012号商铺，面积288.63平方米；商铺作为经营零售，乙方经营品牌为Passtyle（A级集合店）；联营期为3年，自开张营业（包括试营业）之日起算；商铺装修期90天，自商铺交付乙方之日起计算，装修期内，乙方无须支付营业额抽成、商业推广费，但应支付能源费等费用；若装修完毕，经甲方书面同意开业的，乙方无须支付提前开业期间的营业额抽成。如因乙方配合工作确实造成装修工期延误的，甲方需对装修期进行相应顺延。商铺收铺日为2016年11月30日，具体时间以甲方《接铺通知书》为准，经营优惠期满的次日为营业额抽成起付日。保底营业额2017年3月31日至2020年3月30日为0元；营业抽成比率，第一个联营年度为月营业额的16%，第二个联营年度为17%，第三个联营年度为18%。乙方应于本合同签订时向甲方支付履约保证金50000元。后天和里公司分四次向斓曦公司转款共计1191731.26元，备注载明经营补贴；另通过冲抵服务费、电费等方式支付20515.74元。2018年9月12日，天和里公司向斓曦公司约定的地址发送《关于解除暨返还商铺的通知》，主要载明：贵司于2018年7月2日起，未经我司同意，擅自停止经营，至今中断经营的时间累计超过30天；贵司长期拖欠各项费用，远超15天；根据约定，请贵司接到本通知后10日内自行搬离商铺内可移动物品，并将商铺恢复至交付时的状态（即清水）返还我司，双方签订的《天和里购物中心商业联营合同》自本通知向贵司送达之次日起的第10日解除。前述通知于2019年9月13日送达。2019年9月24日，斓曦公司委托他人向天和里公司交还POS机具，交接表注明差A90电源线和插头，V37差电源插头。庭审中，天和里公司另举示：（1）重庆“天和里”购物中心品牌合作协议书，系天和里公司、斓曦公司与永德公司签订，对各方权利义务进行了约定；（2）配件价格表，证明POS机具A90型电源线价格为50元、电源头价格为75元，V37型电源头价格为75元；（3）民事法律事务委托合同及发票，证明因本案产生律师费61870.23元；（4）网络截图，证明案涉购物中心于2018年2月7日开业，斓曦公司于当天营业。天和里公司陈述前述律师费尚未支付，但系必然产生的费用；收到斓曦公司支付的履约保证金50000元，但不应进行冲抵，即使冲抵也应当先冲抵服务费等费用。斓曦公司质证对证据（1）真实性无异议，但经营起算点应为2016年11月30日；证据（2）涉及价格由法院认定；证据（3）合同真实性无法核实，发票真实性认可，但不能证明天和里公司已经支付律师费；证据（4）不予认可，即使购物中心在2018年2月7日开业，双方联营的时间也在2016年11月30日。上述事实，有天和里购物中心商业联营合同及补充协议、重庆“天和里”购物中心品牌合作协议书、银行转款凭证、付款审批表、关于解除《天和里购物中心商业联营合同》暨返还商铺的通知、快递单、天和里收银机交接表、配件价格表、法律事务委托合同、发票及当事人的陈述等证据予以佐证，足以认定。本院认为，天和里公司与斓曦公司签订了《天和里购物中心商业联营合同》，双方联营关系成立，均应按照合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《天和里购物中心商业联营合同》的约定，斓曦公司逾期支付费用超过15日或在一个联营年度内累计停业超过30日的，天和里公司有权单方面解除合同，并要求斓曦公司承担相应责任。现斓曦公司拖欠费用及停业均超过约定的时间，天和里公司享有合同解除权。天和里公司已经通知斓曦公司解除合同，即《天和里购物中心商业联营合同》已经解除。对天和里公司的诉讼请求，本院逐项进行评析。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。关于应退还的经营补贴，天和里公司向斓曦公司支付共计1212247元（1191731.26元+20515.74元）经营补贴。现斓曦公司应退还的数额，涉及对实际经营期限的认定。《天和里购物中心商业联营合同》约定的联营期限为3年，即1095天（365天/年×3年）。斓曦公司接收商铺日期双方约定为2016年11月30日，但因涉及装修期，明显不能以收铺日期作为斓曦公司经营开始的期限。双方约定天和里公司收取营业抽成系从2017年3月31日至2020年3月30日，即营业起算时间为2017年3月31日。天和里公司主张商铺实际开业时间为2017年2月7日，早于前述时间及装修期90天届满的时间，本院予以确认。解除通知于2018年9月13日送达斓曦公司，天和里公司主张计算营业期限至次日起第10日即2018年9月23日，已经给予斓曦公司合理的履行期限，本院予以确认。故斓曦公司实际营业时间为229日，按照营业期限占约定期限的比例计算，应退还经营补贴为958726.85元（1212247元-1212247元×229天/1095天）。关于斓曦公司应支付的各项费用，双方均认可斓曦公司尚欠169374.41元，本院予以确认。根据约定，履约保证金用于冲抵欠付的营业分成、商场服务费及其他费用和应赔偿的损失等。故斓曦公司缴纳的50000元应当冲抵欠付的费用，即冲抵后尚欠费用为119374.41元（169374.41元-50000元）。关于滞纳金和违约金，斓曦公司与天和里公司建立联营关系，双方可约定内部相关费用的负担。根据《天和里购物中心商业联营合同》的约定，斓曦公司欠付费用致天和里公司解除合同，即应支付滞纳金和违约金，其中滞纳金的标准为未付款项从应付之日起按每日1‰计算。该计算标准确属过高，斓曦公司主张调整为每日万分之五计算，本院予以支持。因履约保证金50000元已经缴纳给天和里公司，应从最初欠付款项开始逐笔冲抵。经测算，履约保证金50000元即已经足额冲抵2018年1月至3月的应付款项3076.78元、21738.8元、25172.3元，并冲抵了4月应付款项中的12.12元（50000元-3076.78元-21738.8元-25172.3元），2018年4月尚欠款项为25325.78元（25337.9元-12.12元）。故斓曦公司应支付的滞纳金为以25325.78元为基数从2018年4月20日起，以25344.61元为基数从2018年5月20日起，以25042.24元为基数从2018年6月20日起，以23925.33元为基数从2018年7月20日起，以19736.45元为基数从2018年8月20日起，均按日利率万分之五的标准计算至付清之日止。双方约定违约金为按已履行期间的平均营业额抽成为标准，以尚未履行的联营期间占全部联营期的比例计算。天和里公司主张以月2501.29元的标准计算28个月，系合法处分自己的权利，故对违约金70036.12元（2501.29元/月×28月），本院予以支持。关于POS机具损坏赔偿和律师费，斓曦公司签收的交接表中载明了缺失配件的型号名称，天和里公司亦举示了相应配件价格表。因该配件价格在双方争议金额中占比很小，且斓曦公司也没有举示证据佐证配件价格表是不真实的，故对POS机具的损失，本院按照天和里公司提供的价格表计算，共计200元（75元+75元+50元）。双方约定斓曦公司应赔偿天和里公司支付的律师费，但本案律师费尚未实际支付，尚不属于损失。对天和里公司主张的律师费，本院不予支持。综上，对天和里公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决如下：被告上海斓曦服饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆天和里商业经营管理有限公司经营补贴958726.85元；被告上海斓曦服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆天和里商业经营管理有限公司各项费用119374.41元并支付滞纳金（以25325.78元为基数从2018年4月20日起，以25344.61元为基数从2018年5月20日起，以25042.24元为基数从2018年6月20日起，以23925.33元为基数从2018年7月20日起，以19736.45元为基数从2018年8月20日起，均按日利率万分之五的标准计算至付清之日止）；被告上海斓曦服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆天和里商业经营管理有限公司违约金70036.12元；被告上海斓曦服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆天和里商业经营管理有限公司损失200元；驳回原告重庆天和里商业经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为8396.11元，由原告重庆天和里商业经营管理有限公司负担396.11元，由被告上海斓曦服饰有限公司负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  肖学富二〇一九年十月三十日书记员  陶 颖