甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终603号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司。负责人：胥某。委托诉讼代理人:杨某1，系该公司理赔中心法律岗。被上诉人（一审原告）：马某，住华亭市。委托诉讼代理人:陈某（系马某丈夫），住华亭市。被上诉人（一审被告）:杨某2，住甘肃省华亭市。委托诉讼代理人：石某（系杨某2丈夫），住甘肃省华亭市。被上诉人（一审被告）：华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2。上诉人中国人民财产保险股份有限责任公司华亭支公司因与被上诉人马某、杨某2、华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限责任公司华亭支公司的委托诉讼代理人杨某1、被上诉人马某及其委托诉讼代理人陈某、被上诉人杨某2及其委托诉讼代理人石某、被上诉人华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司上诉请求：1、撤销华亭市人民法院（2019）甘0824民初445号民事判决，或依据重新鉴定的伤残等级、后续治疗费标准改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院在审理过程中对中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司提出的重新鉴定申请驳回是剥夺了中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司申请鉴定的权利。《民事诉讼法》第七十六条明确规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中马某提供的伤残鉴定，后续医疗费鉴定，误工护理营养期鉴定均为马某单方面做出的鉴定，根据马某病历2018年8月16日病情检查报告单中明确诊断“右肩关节关系如常”而伤残鉴定时只采用了前部分伤情介绍没有提及检查结果，病情检查结果证明伤情不能造成关节活动受限，伤残鉴定结论与病历检查结果相违背，所以中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司对鉴定结论不予认可，提出重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。2、中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司不是交通事故的侵权人，是依据保险合同约定对投保人进行赔偿义务，赔偿依据是保险合同约定的内容。本案中杨某2驾驶的×××号车为营运车辆，杨某2无营运资格证书驾驶营运车辆，依据《机动车综合商业保险条款》责任免除部分第二十四条第二款（6）项“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司提出的对商业险内不予赔偿人民法院应予支持。马某辩称，原审法院认定事实清楚，应驳回中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司的上诉请求，维持原判。理由：1、马某因本起交通事故致右侧锁骨粉碎性骨折，华亭市公安交警大队为查明案件事实，依职权委托具有司法鉴定资质单位，由具有司法鉴定资格的鉴定人员，依伤情事实和相关法律规定，评定马某为伤残等级（十）级，该鉴定结论具有法律规定的证据效力。并非保险公司诉称由马某单方面作出的鉴定。2、杨某2持有C1驾证，驾驶小型轿车并不违反法律规定，依据相关法律规定，保险公司于被保险人之间的合同不能对抗第三人，故保险公司的拒赔理由不能成立。杨某2辩称，原审法院认定事实清楚，应驳回中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司的上诉请求，维持原判。理由：1、本期交通事故是三轮摩托非法载人并在十字路口不可变道行驶的情况下强行变道造成的，我方责任不大。2、杨某2驾车去充电站为车辆充电，并未进行营运活动，保险公司不应拒赔，保险公司在保险合同上并没说明资格证一事。3、肇事后，杨某2及时将伤员送往医院治疗并两次拿出5000元医疗费用，而且杨某2在本次事故中也受了惊吓，产生误工费，经济同样受到损失。华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司辩称，购买车辆保险时，保险公司并未告诉车辆在没有营运资格证下产生损失是拒赔的，故原审法院认定事实清楚，应驳回中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司的上诉请求，维持原判。马某向一审法院起诉请求:1、判令被告连带赔偿原告道路交通事故各项受害损失，其中医疗费：10075.07元、护理费：68天*135.64元=9223.52元、住院伙食补助：40天*8元=320元、营养费：40天*60元=2400元、交通费：1000元、误工费：165天*135.64元=22244.96元、后续治疗费：14010.24元、残疾赔偿金：55526.8元、精神损害抚慰金：10000元、被扶养人生活费：原告母亲20659.40元及原告女儿15494.55元、鉴定费：4900元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：甘LT-1868号小型轿车系被告杨某2弟杨小荣在被告华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司租赁的出租车。2018年8月9日10时30分许，原告乘坐父亲马万仓驾驶的甘LE-0168号载货摩托车，沿城区西大街由东向西行驶至西大街与莲花湖T型路口处，变更车道时与同方向被告杨某2驾驶的甘LT-1868号小型轿车相撞，致原告受伤。华亭县公安局交通警察大队第622725120180000044号《道路交通事故责任认定书》认定，马万仓承担此次事故的主要责任，杨某2承担此次事故的次要责任，原告无事故责任。甘LT-1868号小型轿车系出租客运车辆，所有人为：华亭县润泽新能源汽车服务有限责任公司，保险人为：中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司，投保项目为交强险和100万元的第三者商业保险。原告受伤后被送往华亭煤业集团公司总医院就诊，诊断为：右侧锁骨粉碎性骨折，在该院住院治疗8天，由其母亲护理。出院医嘱：1、注意休息，患肢悬吊保护两月；2、预防摔倒，逐渐右肩功能锻炼；3、定期复查，视骨折愈合情况决定何时拆除内固定。原告出院后经华亭市公安局交通警察大队委托，甘肃明证司法物证鉴定所于2019年1月22日对原告伤残等级评定为X（十）级，后续治疗费评定为14010.24元，误工期限、护理期限及营养期限分别评定为120天、60天、60天。原告治疗期间，被告杨某2给原告支付了5000元医疗费，该费用没有包含在原告诉请的医疗费之内，原告实际花费医疗费为15075.07元。一审法院认为，原告父亲马万仓驾驶机动车违法载人，且未按规定变更车道的行为，是导致本起事故发生的主要原因，马万仓应承担70%的主要责任，被告杨某2驾驶机动车在未确保安全的原则下通行，是导致本起事故发生的次要原因，被告杨某2承担30%的次要责任，原告无责任。本案庭审中，被告保险公司对原告出示的三份鉴定意见书均不认可，认为原告的伤情达不到十级伤残，后续医疗费过高，鉴定程序不符合法律规定，鉴定机构没有资质，鉴定不具有法律效力，原告没有向人民法院提交鉴定申请，鉴定时双方当事人没有协商，故当庭申请重新对原告的伤残等级进行鉴定。原告当庭拒绝重新鉴定，认为鉴定机构及鉴定人员具备国家规定的相关资质，委托人鉴定人合法，鉴定程序合法，鉴定结论正确且有效合法，保险公司不是事故当事人，不具备申请重新鉴定资格，请求法庭驳回保险公司提出的重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。依据上述规定，因被告保险公司虽然提出了重新鉴定申请，但没有出示任何证据反驳原告提交的证据，故法庭当庭驳回了被告保险公司的重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告保险公司不认可原告出示的三份鉴定结论，但被告反驳时没有出示相关的证据证明自己的说法，故根据谁主张谁举证的原则，由被告应该承担举证不能的法律后果，故对原告出示的三份鉴定报告予以确认。鉴定报告中，误工期限、护理期限明确鉴定为120天及60天，但原告的诉讼请求计算至鉴定的前一天及68天，原告不能既这样要求翻过来又那样要求，故误工费应该按120天计算，护理费应该按60天计算。对于被告保险公司辩称的本次事故车辆系出租客用汽车，是营业客车，依据保险合同约定驾驶人必须有驾驶资格，但是被告杨某2没有出示驾驶资格等相应证据，保险公司依据条款规定拒绝赔偿商业险的说法，因甘LT-1868号小型轿车虽然为出租车，被告杨某2当时驾驶该车虽然没有营运的相关资格证件，但被告杨某2持有的C1驾驶证完全有资格驾驶甘LT-1868号小型轿车，而且没有任何证据证明被告杨某2当时正在营运，也没有任何证据证明被告杨某2当时车内有承运的客人，没有任何规定在不营运时持有C1驾驶证的人员不能驾驶甘LT-1868号小型轿车，故对于被告保险公司拒绝在商业险限额内赔偿的说法不予采纳。对于原告合理合法的损失，首先由被告中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在交强险限额内赔偿，剩余部分由被告中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在100万元的第三者商业保险限额内代替被告杨某2赔偿30%，不属于保险公司赔偿的项目鉴定费由被告杨某2负担30%。被告杨某2给原告支付的医疗费5000也应计算在原告的损失之内，即医疗费为15075.07元，由被告保险公司一起理赔，理赔后返还给被告杨某2。原告诉请的医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费证据确实充分，计算正确，合法合理，依法予以支持；对于原告诉请的误工费、护理费，经核实分别为16276.8元、8138.4元；对于原告诉请的交通费，原告虽然未出示车票，但交通费确需支出，故根据实际情况酌情支持200元；对于原告诉请的精神抚慰金，结合案件责任情况及原告十级伤残的实际情况，酌情支持1000元；对于原告诉请的营养费，鉴定结论营养期为60天，按60天每天20元计算，即为1200元；对于原告诉请的被扶养人生活费，原告母亲有三个子女，经核实原告母亲的生活费为13772.9元，原告女儿的生活费为15494.5元。鉴定费不属于被告保险公司赔偿范围，由被告杨某2赔偿30%。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《中人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决:一、原告马某医疗费15075.07元,残疾赔偿金55526.8元，精神损害抚慰金1000元,护理费8138.4元,住院伙食补助费320元,营养费1200元,交通费200元,误工费16276.8元,后续治疗费14010.24元,被扶养人生活费29267.4元，合计141014.71元，由被告中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在甘LT-1868号小型轿车投保的交强险医疗费限额内赔偿10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元；剩余21014.71元，由被告中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在甘LT-1868号小型轿车投保的100万元第三者商业保险限额内赔偿30%，即为6304.4元；二、原告马某鉴定费4900元，由被告杨某2赔偿30%,即为1470元。上述两项限判决书生效后十日内支付。原告马某实际领款122774.4元，被告杨某2实际领款3530元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3635元，减半收取1817.5元，由原告马某负担465.5元，由被告杨某2负担1352元，限于本判决书生效之日起五日内交清。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定事实属实，应予确认。本院认为，本案的焦点问题为：1、对马某的伤残等级、后续治疗费应否重新鉴定；2、中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司应否在商业险限额内对马某的损失进行赔偿。关于对马某的伤残等级、后续治疗费应否重新鉴定的问题。经审查，甘明证[2019]法临鉴字第34号对伤残等级评定的鉴定意见及甘明证[2019]法临鉴字第21号对后续治疗费评定的鉴定意见的来源为华亭市公安局交通警察大队在处理本起交通事故时，委托甘肃明证司法物证鉴定所作出的鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”的规定，华亭市公安局交通警察大队作为办案机关委托明证司法物证鉴定所进行鉴定程序合法。明证司法物证鉴定所提交了司法鉴定许可证、鉴定人资格证书，证明该所具备法医临床、法医病理、法医物证等相应鉴定资质，鉴定人具有法医临床、法医病理等相应鉴定资格。马某2018年8月9日因右侧锁骨粉碎性骨折住院治疗，于2018年8月10日进行右侧锁骨骨折切开复位钢板螺钉内固定手术，2018年8月16日DR检查报告单载明，“检查部位方法：右肩”，“影像所见：右锁骨骨折复查：右锁骨中远段见金属器械内固定中，断端对位对线尚可，骨折线清晰可见，右肩关节关系如常”，即2018年8月16日病情检查报告单中“右肩关节关系如常”是手术后复查的其中一部分诊断意见，与马某2018年8月9日因交通事故致右锁骨骨折之间并不矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”的规定，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司既未提供马某自行委托鉴定的证据，亦未提供足以反驳鉴定意见的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司申请重新鉴定的上诉理由不成立，原审未准许重新鉴定正确，故对马某的伤残等级、后续治疗费不应重新鉴定。关于中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司应否在商业险限额内对马某的损失进行赔偿的问题。经审查，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司未提供保险单所附的《机动车综合商业保险条款》，亦未提供就《机动车综合商业保险条款》中免责条款向投保人作出明确说明的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司认为不应在商业险限额内对马某的损失进行赔偿的上诉理由不成立，故中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司应在商业险限额内对马某的损失进行赔偿。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2826元，由中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 爱 勤审判员 高  雁审判员 高 玉 芬 二〇一九年十月二十九日书记员 韩英华杰