云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云06刑终237号原公诉机关云南省巧家县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兴高，男，1990年7月2日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，农民，住巧家县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年12月31日被云南省昭通市中级人民法院判处有期徒刑二年，2015年5月23日刑满释放。因本案于2017年9月2日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于鲁甸县看守所。指定辩护人龚凯，云南意衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨顺杰，男，1988年3月10日出生于云南省巧家县，汉族，高中文化，无业，住巧家县。因本案于2017年9月2日被巧家县公安局行政拘留14日，2017年9月15日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于巧家县看守所。指定辩护人罗银彦，云南滇东北律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李茂巧，男，1994年4月11日出生于四川省宁南县，汉族，初中文化，农民，住宁南县。因本案于2017年9月2日被巧家县公安局行政拘留14日，同年9月16日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕，现羁押于大关县看守所。指定辩护人段玉凡，云南乌蒙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）俄地色日，男，1989年2月14日出生于四川省布拖县，彝族，初中文化，农民，住布拖县。因本案于2017年9月2日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于巧家县看守所。指定辩护人陈冬，云南意衡律师事务律师。上诉人（原审被告人）期沙有聪，男，1996年4月8日出生于四川省普格县，彝族，初中文化，农民，住普格县。因本案，2017年9月2日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押押于巧家县看守所。指定辩护人曾茂云，云南滇东北律师事务所律师。原审被告人王正飞，男，1997年1月26日出生于云南省巧家县，汉族，小学文化，农民，住巧家县。因本案于2017年9月2日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕，现羁押于鲁甸县看守所。云南省巧家县人民检察院指控被告人王正飞犯抢劫罪、聚众斗殴罪，被告人杨顺杰犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人陈兴高、李茂巧、俄地色日、期沙有聪犯聚众斗殴罪一案，巧家县人民法院于2019年5月10日作出（2019）云0622刑初57号刑事判决。被告人陈兴高、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈兴高、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪，听取了各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年8月31日，被告人陈兴高伙同苟昌林（另案）、周某1（另案）等人到鲁甸县龙头山镇沙坝村山上的一赌场上赌钱、放高利贷，与该赌场上的刘某、雷某等人发生矛盾冲突，陈兴高、苟昌林等人与对方约定第二天解决纠纷。当天苟昌林、陈兴高等人回巧家后认为在鲁甸赌场被欺负、丢了面子，要去把面子找回来。当晚苟昌林、陈兴高邀约了被告人李茂巧及吴某1（另案）、王某2（另案）等人在巧家县城奉君KTV预谋邀约人第二天到鲁甸去解决纠纷。2017年9月1日上午，苟昌林向张自勇汇报后，苟昌林、陈兴高纠集朱某华（另案）、窝底子初（另案）、王正飞、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪等74人驾乘小型汽车携带砍刀、钢管等工具前往鲁甸县龙头山找对方斗殴，14时许，陈兴高等人在巧家县老店镇治乐村二级公路边“农家土菜馆”吃饭时，被巧家县公安局民警当场抓获。现场扣押作案工具车辆13辆、钢管25根、菜刀7把、对讲机4部、电警棍1支，藏刀1把、砍刀3把、匕首5把、口罩50个、手套27双、警用伸缩棍1根。二、2016年9月期间，被告人王正飞伙同他人多次抢劫他人财物。具体事实如下：1.2016年9月14日21时许，被告人王正飞伙同胡某（已判决）、吴某2（已判决）、杜某（已判决），在巧家县白鹤滩镇堂琅广场奇石馆对面，采用胁迫手段抢走被害人程某、王某1二人现金40元。2.2016年9月15日12时许，被告人王正飞伙同胡某、吴某2、杜某在巧家县白鹤滩镇堂琅广场对被害人张某进行殴打后，抢走其现金60余元和价值720元的红米3S手机一部。3.2016年9月17日14时许，被告人王正飞伙同胡某、吴某2等人在巧家县白鹤滩镇石灰窑沟大桥处，采用胁迫手段抢走普顺生、钱某、熊某的760元现金和钱某一部价值1000元的手机。4.2016年9月17日21时许，在被告人王正飞的提议下，吴某2、杜某到巧家县第四中学旁巷道内，持刀以胁迫方法抢走被害人何某、袓维邦现金300元。三、2017年8月的一天，被告人杨顺杰伙同朱勇华、许祥兴（另案）、陈朝伟（另案）等人在巧家县城迤博街周兴祥家四楼出租屋用纸牌以“斗牛牛”的方式开设赌场。朱某华安排秦某（另案）、朱某巧（另案）等人为赌场放哨，安排许某、陈某在赌场上放高利贷给赌钱的人用于赌钱。当天抽头渔利12100元，杨顺杰分得2850元。根据上述事实及证据，原判认定被告人王正飞使用暴力抢劫他人财物的行为构成抢劫罪。被告人陈兴高、王正飞、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪在公共场所参与结伙相互械斗的行为构成聚众斗殴罪。被告人杨顺杰伙同他人开设赌场的行为构成开设赌场罪。在聚众斗殴犯罪中，陈兴高系主犯，其余五名被告人系从犯，陈兴高应对所犯罪行承担全部责任，其余五名被告人依法应从轻或减轻处罚；六被告人均属犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。六被告人归案后都能如实供述犯罪事实，成立坦白，依法可从轻处罚。其中被告人陈兴高系累犯，依法应从重处罚。被告人杨顺杰在司法机关尚未掌握其开设赌场的犯罪事实时，主动交代其开设赌场的犯罪事实，成立自首，依法可从轻或减轻处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》相关规定，以抢劫罪判处被告人王正飞有期徒刑十四年，并处罚金6000元；以聚众斗殴罪判处王正飞有期徒刑三年；总和刑期十七年，罚金6000元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金6000元。以聚众斗殴罪判处被告人陈兴高有期徒刑五年。以聚众斗殴罪判处被告人杨顺杰有期徒刑三年；以开设赌场罪判处被告人杨顺杰有期徒刑一年，并处罚金3000元；总和刑期四年，罚金3000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。以聚众斗殴罪判处被告人李茂巧有期徒刑三年。以聚众斗殴罪判处被告人俄地色日有期徒刑三年。以聚众斗殴罪判处被告人期沙有聪有期徒刑三年。宣判后，上诉人陈兴高提出自己系从犯，量刑过重，请求从轻判处。其辩护人龚凯提出陈兴高系从犯，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。上诉人杨顺杰提出自己在聚众斗殴犯罪中系犯罪未遂、从犯，在开设赌场犯罪中自己系从犯、具有自首情节，请求对其从轻处罚。其辩护人罗银彦相同的辩护意见，并请求对其判处三年以下有期徒刑。上诉人李茂巧提出量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人段玉凡提出李茂巧系从犯，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。上诉人俄地色日提出自己系从犯、犯罪未遂、具有坦白情节，请求对其从轻处罚。其辩护人陈冬提出俄地色日系初犯、犯罪动机简单且家庭情况特殊，请求对其从轻处罚。期沙有聪提出自己系预备犯罪，且属从犯，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。其辩护人曾茂云提出期沙有聪具有坦白情节，系从犯，请求对其从轻处罚。经审理查明：一、2017年8月31日，上诉人（原审被告人）陈兴高与苟昌林、周世勇（二人另案）等人在昭通市鲁甸县龙头山镇沙坝村山上的一赌场上放高利贷时，与雷某（另案）等人发生冲突。苟昌林返回巧家向张自勇（另案）汇报后，于2017年9月1日纠集了陈兴高与朱某华（另案）等74人持械乘14辆车前往鲁甸县龙头山斗殴。12时许，陈兴高等人在巧家县老店镇治乐村二级公路边“农家土菜馆”吃饭时，被巧家县公安局民警当场抓获。二、2016年9月14日21时许，原审被告人王正飞伙同胡某、吴某2、杜某（三人已判决），在巧家县白鹤滩镇堂琅广场奇石馆对面，采用胁迫手段抢走被害人程某、王某1二人现金人民币40元；次日12时许，王正飞又伙同胡某、吴某2、杜某在巧家县白鹤滩镇堂琅广场对被害人张某进行殴打后，抢走其现金人民币60余元和价值720元的“红米”3S手机一部。2016年9月17日14时许，王正飞伙同胡某、吴某2等人在巧家县白鹤滩镇石灰窑沟大桥处，采用胁迫手段抢走普顺生、钱某、熊某的760元现金和钱某一部价值人民币1000元的手机；当日21时许，在王正飞的提议下，吴某2、杜某到巧家县第四中学旁巷道内，持刀以胁迫方法抢走被害人何某、袓维邦现金人民币300元。三、2017年8月的一天，上诉人（原审被告人）杨顺杰伙同朱勇华、许祥兴（另案）、陈朝伟（另案）等人在巧家县城迤博街周兴祥家四楼出租屋用纸牌以“斗牛牛”的方式开设赌场。朱某华安排秦某（另案）、朱某巧（另案）等人为赌场放哨，安排许某、陈某在赌场上放高利贷给赌钱的人用于赌钱。当天抽头渔利12100元，杨顺杰分得2850元。上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的抓获经过及照片，户口证明，聊天记录，放高利贷记录，刑事判决书，价格认定结论书，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，钢管、菜刀、藏刀、砍刀、口罩、手套等物证，证人证言，被害人的陈述，被告人陈兴高、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪、王正飞及同案人的供述及辩解等证据在卷证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈兴高、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪及原审被告人王正飞等人结伙持械准备斗殴的行为已构成聚众斗殴罪（未遂）。在共同犯罪中，陈兴高、王正飞、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪均属积极参加者,但陈兴高的作用较大，六被告人归案后均能如实供述犯罪事实，成立坦白，其中陈兴高系累犯，依法应从重处罚，根据本案未遂的实际情况，依法可对陈兴高从轻处罚，对王正飞、杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪减轻处罚。原判认定上诉人陈兴高系聚众斗殴的组织者不当，导致对陈兴高等参与聚众斗殴的人量刑过重，本院依法予以改判。上诉人（原审被告人）杨顺杰伙同他人开设赌场的行为还构成开设赌场罪，鉴于其在司法机关尚未掌握其开设赌场的犯罪行为时，主动交待了开设赌场的犯罪事实，依法成立自首，可对其从轻处罚。原审被告人王正飞伙同他人使用暴力、胁迫等方式抢劫他人财物的行为还构成抢劫罪，但原判量刑畸重，本院依法予以改判。上诉人陈兴高及其辩护人所提对其请求从轻判处的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人杨顺杰、李茂巧、俄地色日、期沙有聪及其辩护人所提自己系从犯，具有坦白情节，请求从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对各被告人的量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第三百零三条第二款、第二百六十三条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第二、三款，第六十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622刑初57号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）陈兴高犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2021年9月1日止）。三、上诉人（原审被告人）杨顺杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。总和刑期三年，罚金3000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2020年3月1日止）。四、上诉人（原审被告人）李茂巧犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2020年3月1日止）。五、上诉人（原审被告人）俄地色日犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2020年3月1日止）。六、上诉人（原审被告人）期沙有聪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2020年3月1日止）。七、原审被告人王正飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金6000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期十四年六个月，罚金6000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金6000元。（刑期从判决执行之日计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2031年9月1日止）。本判决为终审判决。审判长  郑祖勤审判员  朱小二审判员  黄开奇二〇一九年十月三十一日书记员  孙荣融