湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终7499号上诉人（原审原告）：湖南山水节能科技股份有限公司，住所地长沙高新开发区麓松路与麓泉路交汇处延农创业基地三楼。法定代表人：瞿英杰。委托诉讼代理人：陈显锋，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巡风，湖南国风德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘治胜，男，汉族，1968年2月8日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：黄曲辉，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南山水节能科技股份有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人甘治胜劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初9576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山水公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判山水公司按社保局核算的2358.9元工资标准向甘治胜支付一次性伤残补助金；三、改判山水公司无需向甘治胜支付住院护理费、停工留薪期工资及工资差额；四、判决甘治胜返还山水公司垫付的各类款项合计6545元；五、甘治胜承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审存在多处实体违法和程序违法。1、一审判决支持的第五项、六项判决显系超出山水公司一审诉讼请求,“不告不理”是人民法院审理民事案件的基本原则,人民法院只能针对起诉人的“告”进行审理,依据事实和法律对其“告”诉的诉讼请求选行居中裁判,以支持或驳回其诉讼请求,而不能超越其“告”诉的范围,对起诉人未告诉的内容径行作出裁判,一审法院超出山水公司一审诉讼请求而作出判决明显是“审判权力的滥用”。2、在一审庭审举证质证环节中,山水公司举证质证完毕后,审判员发现甘治胜未提交任何证据也并无提交证据的意思表示时,无视法律规定及庭审规则,当即要求甘治胜提交证据并提示其应当提交哪些证据,明显有违司法中立的原则;其次,甘治胜在一审中提交的证据五中多份病例没有原件,山水公司对无原件的证据未予以质证,而一审法院在未核对原件及未经质证的前提下竟然认定客观真实合法有效,明显违法。该案经过庭审直播,有庭审录像为证。3、山水公司在一审程序中申请了两名证人出庭就山水公司因生产特种设备,故每年在市场萎靡时会连续几个月停工待料,与包括证人、甘治胜达成一致了,在停工待料期间员工无须上班,山水公司发放待岗补贴并依法缴纳社保的事实作证,但一审判决对山水公司所提交的这项证人证言只字未提,明显违法。4、甘治胜在申请劳动仲裁所提的仲裁请求中并未主张住院护理费,长沙市劳动人事争议仲裁委员会所作的长劳人仲案字(2018)第2252号第三项裁决本系超出仲裁请求,山水公司在一审起诉状已列明,而一审法院显系未查明相关事实而径直按照裁决书内容直接作出判决山水公司须支付甘治胜住院护理费差额3525元。根据《工伤保险条例》第34条规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费,相关法律法规均未规定工伤职工有权获得住院护理费,更别说甘治胜在劳动能力等级鉴定结论书中已被认定未达到生活自理障碍程度,明显不需要护理。二、一审判决认定事实不清,认定事实错误。1、一审未查明甘治胜工作特性及工资结构,认定工资标准的依据违法。山水公司为特种设备生产公司,甘治胜是打磨工,已入职十多年,公司无生产订单时须休息,有订单时须劳动,是甘治胜工作特性多年来即如此,甘治胜对此亦认可。且劳动合同也明确约定甘治胜工资结构就是计件制,多劳多得,无底薪,无绩效。明显山水公司正常的工资收入亦应包括停工待料期间的工资收入。甘治胜在2015年8月11日被诊断为职业病,依据《工伤保险条例》第64条规定,其月工资应当按照2015年8月前12个月的收入予以确定。而一审法院在无任何证据支持的情况下,直接在判决书中以:“因此,长沙市劳动能力鉴定委员会裁决以4765元作为工资标准计算一次性伤残补助金76240元并无不当,本院予以认可,”首先,长沙市劳动能力鉴定委员会的职权是仅对工伤职工的劳动能力作出鉴定;其次,长沙市劳动人事争议仲裁委员会所作的长劳人仲案字(2018)第2252号裁决书,一审原被告均未作为证据提交。在山水公司向一审法院起诉后该裁决书即完全不具有法律效力,一审法院不以事实为依据而是运用审判权力径直按该份已不具有法律效力的裁决书来认定一次性伤残补助计算标准,明显属于事实认定错误。2、山水公司按月给甘治胜发放了工资及缴纳了社保,山水公司提交的工资单统计表及甘治胜提交的银行流水均可以证明这一事实,而一审法院竟然罔顾事实,判决山水公司须再向山水公司支付一遍住院期间及其请假期间的工资。（1）2015年4、5、6月为山水公司按照公司制度规定行使公司经营权,在无生产订单时停工待料,甘治胜在停工待料期间未为山水公司提供劳动,但山水公司还是按每月1000元支付了待岗补贴作为工资收入及为其购买了社保。甘治胜住院时间为:2015.7.14-2015.7.20,共6天;2015.11.19-2015.12.8,共19天;2016.9.27-2016.10.17,共20天;2017.12.8-2017.12.27,共19天。甘治胜在2015年7月仅住院6天,其余其正常从事了打磨的工作,7月山水公司按其完成的件数核算的工资数额为2607.4元。甘治胜在2015年8月11日被诊断为职业病后,山水公司遂立即与甘治胜协商一致,自8月起调岗至食堂员工,双方确定的工资标准为每月2300元;2017年5月经甘治胜要求,调岗至公司绿化,双方确定的工资标准为每月1990元。2015年8月、9月、10月、11月,食堂外包,承包人以现金发放1800元,山水公司发放500元,工资2300元;12月食堂收回,但甘治胜住院19天,12月发放工资1640元;（2）2016年1月,甘治胜整月休假,1月发放工资1940元;2月,甘治胜休假至6日,2月发放工资2220元;3月发放工资2425元;4月、5月、6月、7月发放工资2950元;8月发放工资2850元;9月甘治胜整月休假,月底住院,9月发放工资400元;10月甘治胜住院至17号,10月发放工资2450元;11月发放工资2813.98元;12月发放工资2450元;（3）2017年1月、2月、3月,甘治胜休假,发放工资1490元;4月,甘治胜休假,发放工资1640元;5月,第二次调岗,发放工资1990元;6月发放工资3110元;7月发放工资2550元;8月发放工资2438元;9月发放工资2550元;10月发放工资2438元;11月,甘治胜休假,发放工资1690元;12月,甘治胜住院19天,发放工资1510元。甘治胜在劳动仲裁及一审中对调岗调薪的事实予以了认可,山水公司按甘治胜认可后的岗位及岗位工资标准向甘治胜按月发放了工资,无中断过一个月。但在甘治胜连续休假及住院期间,山水公司是依法按医疗期工资即80%标准支付其工资收入。但一审判决并未查明工资发放的真实情况,即径直按仲裁裁决书进行了判决,明显属于事实认定不清。三、甘治胜在劳动仲裁及一审中均认可了山水公司已额外向其累计支付款项合计6545元这一事实,一审法院既未支持甘治胜返还已付款项亦未做相应扣除。甘治胜辩称：一审判决正确,程序合法,山水公司所述一审中法院没有遵从不告不理原则进行判决没有事实和法律依据,一审判决的原告是上诉人,一审中原仲裁裁决失效,因此经过一审审理,将案件争议的事实进行逐条查明并判决认定无任何不妥。同时一审法院对各项判决的形成理由进行了详细阐述,均有相应的事实依据和法律依据,因此,本案应当驳回上诉请求,维持原判。山水公司向一审法院起诉请求：1、判令山水公司按社保局核算的2358.9元工资标准向甘治胜支付一次性伤残补助金；2、判令山水公司无须向甘治胜支付住院护理费、停工留薪期工资及工资差额；3、判令甘治胜返还山水公司垫付的各类款项合计6545元；4、判令甘治胜承担案件诉讼费。一审法院认定：2008年6月甘治胜开始在山水公司从事打磨工作，2012年3月19日双方订立了书面劳动合同，工资标准按件计算。双方后未续订劳动合同。2014年2月山水公司收取了甘治胜履约保证金2000元。2015年7月7日甘治胜第一次前往湖南省职业病防治院检查，并于2015年8月10日被确诊为职业性铸工尘肺一期。长沙市望城区人力资源和社会保障局于2015年11月2日作出《认定工伤决定书》，长沙市劳动能力鉴定委员会于2016年9月29日作出《劳动能力鉴定结论书》，认定甘治胜伤残等级为六级。甘治胜住院期为64天，停休60天。后甘治胜就工伤保险待遇事宜向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委于2018年9月14日作出长劳人仲案字(2018)第2252号仲裁裁决书,裁决:一、山水公司支付甘治胜一次性伤残补助金76240元;二、山水公司支付甘治胜停工留薪期工资19854.2元;三、山水公司支付甘治胜住院护理费差额3675元;四、山水公司退还甘治胜履约保证金2000元；五、山水公司支付甘治胜工资差额16892.95元。山水公司对上述裁决书的第一项、第二项、第三项、第五项不服,遂向一审法院提起诉讼。甘治胜未就仲裁裁决书向一审法院起诉。一审法院认为：本案的争议焦点如下，一、甘治胜享受工伤保险待遇的工资标准；二、停工留薪期工资问题；三、甘治胜住院护理费差额问题。四、履约保证金问题。一、甘治胜享受工伤保险待遇的工资标准问题。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。甘治胜2015年8月10日被确诊为职业性铸工尘肺一期。因此甘治胜的工伤保险待遇的工资标准应该以2015年8月10日往前推12个月，即2014年8月至2015年7月。2015年4、5、6月份甘治胜没有实际工作任务安排，2015年7月为甘治胜住院期间，扣除2015年4至7月份工资，按照2014年8月至2015年3月，即八个月计算甘治胜的平均为每月4948元。因此长沙市劳动能力鉴定委员会裁决以4765元作为工资标准计算甘治胜一次性伤残补助金76240元并无不当，一审法院予以认可。二、停工留薪期工资问题。职工因工作遭受伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变。甘治胜住院时间为64天，休养时间为60天，共计124天。按照月工资4765标准计算停工留薪期工资为19695.33元（4765元/月÷30天/月×124天）。三、甘治胜住院护理费差额问题。一审法院认为甘治胜所主张的住院护理费是甘治胜在住院期间无生活自理能力或不完全生活自理能力的情况下产生的，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审法院予以支持。甘治胜因职业工伤六级伤残住院64天，一审法院酌情按100元/天×实际住院天数64天，共计6400元。因甘治胜认可已付2875元，即住院护理费差额为3525元（6400元-2875元）。四、履约保证金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。甘治胜主张向山水公司缴纳的2000元履约保证金，山水公司应当予以返还。五、甘治胜工资的差额问题。根据甘治胜提供的工资的银行业务对账单，山水公司共计有15个月的绩效未发放给甘治胜，其中2015年8月至2017年4月甘治胜绩效工资为500元/月，2017年5月后为560元/月。甘治胜被欠发绩效的月份分别为2015年的8、11、12月份和2016年的1、2、9、10、11、12月份以及2017年的1、2、3、4、12月份，其中13个月为500元/月、1个月为560元/月。甘治胜工资未足额发放月份为2015年7、8、11、12月份和2016年1、2月份以及2017年1、2、3、4、12月份。甘治胜住院期分别发生在2015年7、11月与2016年9月、2017年12月。停休期发生在2015年12月8日至2016年2月6日。重合月份部分停工留薪期工资包含了工资差额，不再重复计算。则甘治胜欠发绩效月份为2015年8月份、2016年10、11、12月份、2017年1、2、3、4月份；甘治胜欠发工资月份为2015年8月、2017年1、2、3、4月份。因甘治胜于2015年8月后调整岗位，工资标准发生改变，甘治胜实际未产生工资差额，只未发相应绩效工资。则甘治胜工资差额为4000元（8月×500月/月）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，判决：一、山水公司在判决书生效之日起十日内支付甘治胜一次性伤残补助金76240元；二、山水公司在判决书生效之日起十日内支付甘治胜停工留薪期工资19695.33元；三、山水公司在判决书生效之日起十日内支付甘治胜住院护理费差额3525元；四、山水公司在判决书生效之日起十日内支付甘治胜工资差额4000元；五、山水公司在判决书生效之日起十日内退还甘治胜保证履约金2000元；六、山水公司根据甘治胜身体状况安排适当工作，并与甘治胜签订劳动合同，明确工作职责；七、驳回山水公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由山水公司负担。本案二审期间，山水公司向本院提交了如下证据：仲裁申请书，拟证明甘治胜仲裁是申请的是住院补助150元一天，不是住院护理费。甘治胜质证称：真实性无异议，但对证明目的有异议，护理费属于住院期间产生的费用，在仲裁审理中，已将住院补助费用细化为包括住院期间产生的护理费用。本院经审查认为：对该仲裁申请书的真实性予以认可，但对其证明目的本院不予采信。本案二审期间甘治胜未提交新的证据。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、计算甘治胜工伤保险待遇的月工资标准如何认定；二、山水公司是否应支付甘治胜住院护理费、停工留薪期工资及工资差额；三、甘治胜是否应返还山水公司主张的6545元。关于焦点一。《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。甘治胜2015年8月10日被确诊为职业性铸工尘肺一期，应以2014年8月至2015年7月十二个月工资计算其月平均工资，但因2015年4、5、6月甘治胜没有实际工作任务安排，2015年7月属于住院期间，不属于正常工作时间发放的工资标准，故一审法院不将2015年4至7月份工资纳入本人工资，并按照2014年8月至2015年3月八个月正常工资计算甘治胜的月平均工资具有事实依据。因甘治胜仲裁申请仅主张4765元每月，一审法院以4765元每月的标准计算甘治胜的工伤保险待遇并无不当，山水公司主张以社保局核算的2358.9元计算于法无据，本院不予支持。关于焦点二。关于住院护理费，山水公司主张甘治胜仲裁申请中不包括该项申请，故该项费用不应支持。本院认为，甘治胜的仲裁申请中有住院补贴，甘治胜亦主张住院护理费包括在住院补贴中，故对山水公司的该项上诉理由本院不予采信。一审法院酌情按照100元每天标准计算住院护理费，在扣除甘治胜认可已经支付的2875元后判决山水公司支付甘治胜住院护理费3525元并无不当。关于停工留薪期工资，山水公司主张甘治胜停工留薪期间均发放了工资，但根据其上诉主张及其提交的工资统计表，甘治胜停工留薪期各月份的工资均明显低于正常工资，无法证明山水公司已经支付停工留薪期工资，山水公司的该项上诉理由本院不予支持。综上，一审法院判决山水公司支付甘治胜停工留薪期工资19695.33元并无不当。关于工资差额，一审法院认定山水公司欠付甘治胜2015年8月、2017年1-4月，共计8个月绩效工资，山水公司主张2015年8月开始甘治胜调岗至食堂，调岗后没有绩效工资，且按照公司管理制度没有全勤的不发放绩效工资。本院认为，山水公司未提交证据证明就调岗后取消绩效工资与甘治胜达成了一致，亦未就其主张的公司管理制度提交证据，对其该主张本院不予采信，一审法院判决其支付甘治胜工资差额4000元并无不当。关于焦点三。山水公司主张其已支付给甘治胜的6545元应当予以返还，但其向一审法院提交的费用报销单、银行电子回执、协议、费用报销单等证据，仅能证明已支付甘治胜住院伙食费、陪护人员伙食费、陪护费、住院交通费、鉴定检查费等共计4090元。本院认为，陪护费用已在住院护理费中予以扣除，山水公司主张返还其他已付费用没有法律依据，且山水公司该项诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院对其该项诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，上诉人山水公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南山水节能科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  刘文涛审 判 员  孟宝慧二〇一九年十月二十五日法官助理曾锦代理书记员  熊茂领附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。