云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申2230号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：昆明俊彩装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市人民东路551号。法定代表人：桂丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁晨，云南一诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐文学，云南一诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：威信县铂金大酒店。住所地：云南省昭通市威信县扎西镇环城西路168号。法定代表人：李玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾吉敏，云南意衡（威信）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人昆明俊彩装饰工程有限公司（以下简称：俊彩装饰公司）因与被申请人威信县铂金大酒店（以下简称：铂金大酒店）承揽合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（以下简称：昭通中院）（2017）云06民终2796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。俊彩装饰公司申请再审请求：1.撤销昭通中院（2017）云06民终2796号民事判决及云南省威信县人民法院（2016）云0629民初640号民事判决。2.请求再审本案，申请俊彩装饰公司无需支付铂金大酒店人民币99469.92元。3.铂金大酒店支付俊彩装饰公司未支付的装修款项人民币605418.20元。4.铂金大酒店因违约而支付俊彩装饰公司违约金人民币141500.00元。5.铂金大酒店支付俊彩装饰公司因实现债权支付的合理费用（律师代理费、差旅费等）。事实和理由：1.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项。（1）原审法院认定铂金大酒店将其铂金音乐吧承揽给俊彩装饰公司的事实认定缺乏证据证明。双方没有签订过《承揽合同》，对铂金音乐吧的装饰是铂金大酒店与俊彩装饰公司通过签订《建筑装饰工程施工合同》发包给俊彩装饰公司进行装修的，并不是通过承揽的方式进行。（2）原审法院判决没有客观公正认定本案案件事实。①原一审判决书第8页事实认定部分“因被告未在约定的工期内完工，经双方协商一致，将工期延长至2015年12月25日。”一审法院对这一事实没有客观进行认定，俊彩装饰公司不存在未如期完工的事实。②原一审判决书第8页事实认定部分“原告于2015年12月25日对音乐吧进行试营业，共支付了被告工程款226万元。原告在营业过程中发现被告有部分工程未作，已装修的工程有部分改变了造型和材质等问题，于2016年1月1日书面通知被告施工、更换、返工重做，但被告至今未进行施工、更换和返工重做，原告于2016年5月18日向本院起诉。”对这一事实原一审法院认定错误。（3）铂金大酒店的诉请没有事实和法律依据。①铂金大酒店于2015年12月25日对铂金KTV开业经营使用后，直至2016年5月8日才以俊彩装饰公司装饰的铂金KTV不符约定为由起诉要求进行修理、重做，没有事实及法律依据。②原一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定而出具的鉴定书，该鉴定书不真实、不合法。2.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项。（1）原审法院在判决时擅自改变铂金大酒店与俊彩装饰公司以及法院立案、开庭时确定的案由，没有依据事实认定本案案由，适用法律错误。①依据俊彩装饰公司与铂金大酒店签订的《建筑装饰工程施工合同》内容看，本案是建筑装饰工程施工，属于建设工程合同纠纷。②铂金大酒店的增加诉讼请求书、出庭通知、开庭传票、管辖权异议民事裁定书以及开庭时法官对本案案由的确定均是建设施工合同纠纷。③依据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同实际上是承揽合同的一种类型。（2）原审法院判决不支持俊彩装饰公司反诉请求适用法律错误。①铂金KTV已经于2015年12月25日开业经营，且铂金大酒店对铂金KTV的装饰效果给予好评、表示满意。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及第十六条规定，铂金大酒店应当按照合同与俊彩装饰公司结算工程价款。②施工合同《协议条款》第23条及第36条对工程款项支付金额和时间、违约责任进行了约定，铂金大酒店没有按照协议约定对工程款项进行支付，已构成违约，应当按照协议约定承担违约责任。③施工合同《协议条款》第23条约定“最后支付工程款项时间为2016年3月1日--2016年6月1日，铂金大酒店应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2016年6月1日起至付清工程款项之日止的利息。因此，俊彩装饰公司装饰的铂金KTV已经装饰完毕，并已开业经营，铂金大酒店应该按照合同约定向俊彩装饰公司结算工程价款，并承担违约责任及相应的利息。3.本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项，原二审昭通中院违反法律规定，剥夺了俊彩装饰公司要求开庭发表辩论的权利。被申请人铂金大酒店未提交书面意见。本院经审查认为，第一、关于本案二审未开庭属于违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”本案二审在审理过程中认为原判决事实清楚，可以不开庭审理，不属于违反法律规定。第二、关于本案案由问题。本案中，铂金大酒店与俊彩装饰公司签订《委托设计协议书》，约定俊彩装饰公司为铂金大酒店新建的铂金KTV进行装饰设计。同年8月15日，双方当事人之间又签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定是铂金大酒店将其铂金音乐吧发包给俊彩装饰公司装修，双方之间的合同属于装饰装修合同，本质上属于建设工程施工合同。第三、关于本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的问题。本案双方当事人履行《建筑装饰工程施工合同》中，铂金大酒店与俊彩装饰公司均认为是对方当事人违约，并据此提出赔偿的主张。经审查，涉案的建筑装饰工程于2015年12月25日完工，铂金大酒店于同日对KTV进行试营业，经过试营业后，铂金大酒店发现俊彩装饰公司有部分工程未作，已装修的工程有部分改变了造型和材质等问题，于2016年1月1日书面通知俊彩装饰公司施工、更换、返工重做，但俊彩装饰公司至今未进行施工、更换和返工重做。所以，试营业属于发包人验收工程是否合格的一种方式，不属于发包人未经竣工擅自使用的情形。第四、关于云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定资质问题。本案经云南省威信县人民法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为：“俊彩装饰公司未作、改变造型和材质项目制作、重作的费用为675788.92元，已损坏大理石茶几台面断裂的原因与材质本身及硬物撞击敲打有关。”云南鼎丰司法鉴定中心及其鉴定人有相应的鉴定资质，鉴定意见可以做为认定本案的事实依据。根据双方履行情况，铂金大酒店已超付俊彩装饰公司工程款，故俊彩装饰公司反诉要求铂金大酒店支付尚欠工程款及违约金等款项与本案查明事实不符，原审判决未予以支持正确。综上，俊彩装饰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昆明俊彩装饰工程有限公司的再审申请。审判长  童晓宁审判员  孙勇斌审判员  王芸琪二〇一九年十月十六日书记员  黄永娇