山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6466号上诉人（原审原告）：孙长军，男，1974年1月15日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：孙翊航，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。上诉人孙长军因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建集团）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人孙长军及其委托诉讼代理人孙常峰，被上诉人鲁建集团的委托诉讼代理人孙翊航，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙长军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3678号民事判决，并依法给予改判或者发还重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定，2011年山东东平九鑫精工机械有限公司（以下简称九鑫精工机械公司）将其建筑面积约2.4万平方米钢架结构，五个单体厂房的建设工程发包给鲁建集团承建。鲁建集团授权马东恒作为其公司代理人负责该工程的施工建设。依据（2012）东民初字第292号、（2015）鲁一终字第443号民事判决书，还可认定鲁建集团授权给马东恒的代理范围包括合同的签订及确认、工程款项的收付等权利。很明显马东恒是代鲁建集团行使权利，马东恒在涉案工程的行为系职务行为，一审认为马东恒系案外人显然错误。既然马东恒的行为代表的是鲁建集团，那么马东恒以涉案工程对外出具的孙长军的垫资证明应对鲁建集团具有法律约束力。鲁建集团对孙长军提交的马东恒出具的证明应提供相反的证据，否则应承担对其不利的法律后果。再者，孙长军为涉案工程垫付20万元的工程保证金，该保证金收到手续原件在孙长军处存放，其缴纳工程保证金的情况及过程符合常理，该保证金亦被法院予以认定。一审法院告知鲁建集团如想证明20万元工程保证金的款项是鲁建集团支付的，应向法庭提供20万元工程保证金的支付方式及支付的具体情况，但鲁建集团一直未能提供，进一步证实该20万元的工程保证金是由上诉人为其垫付缴纳的。二、一审判决程序错误。在一审期间，为查明案件事实，孙长军向一审法院递交了书面追加被告的申请书，要求追加鲁建集团涉案工程负责人马东恒及刘卫生为共同被告参加诉讼，一审法院也当庭同意，并要求孙长军提供了马东恒及刘卫生的个人信息情况。因追加两被告，一审法院告知将本案由简易程序变更为普通程序，并要求上诉人补交了4747元诉讼费用。但一审法院最后对孙长军的追加被告申请未作出任何答复，直接作出了判决，一审法院剥夺孙长军的诉讼权利。判决后，孙长军申请阅卷，卷宗内居然没有其递交的追加被告申请书。综上所述，马东恒所涉及涉案工程的一切行为均代表鲁建集团系职务行为，鲁建集团应对马东恒的行为承担相应的法律责任，至于马东恒是否超越职责范围，鲁建集团均不能以此为由对抗善意第三人。因此一审判决认定事实不清，法律程序错误，故提起上诉，判如所请。鲁建集团辩称，坚持一审的答辩意见，根据一审庭审笔录第六页，孙长军也认可马东恒是借贷关系，所以本案孙长军与鲁建集团没有法律上的关系，鲁建集团对马东恒也没有财务上的授权，孙长军不属于善意的相对人。孙长军向一审法院起诉请求：要求鲁建集团支付孙长军为其所垫付的工程款524761元及利息。一审法院认定事实如下：九鑫精工机械公司作为发包方将位于东平工业园区九鑫日化院内九鑫精工新厂钢构厂房建设工程（建筑面积约2.4万平方米，钢架结构，五个单体厂房）发包给鲁建集团，并签订了《建设工程施工合同》一份。山东省东平县人民法院于2014年4月28日作出的（2012）东民初字第2928号民事判决书审理查明部分载明：“……九鑫精工机械公司作为发包方将其新厂钢构厂房建设工程承包给鲁建集团。鲁建集团授权马东恒作为代理人负责九鑫精工新厂结构厂房建设工程施工合同及负责现场施工事宜。……”山东省高级人民法院于2015年12月18日作出的（2015）鲁民一终字第443号民事判决书原审审理查明部分载明：“……2011年10月27日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款2800元，2011年11月12日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款4000元，2011年11月20日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款2000元，2011年12月14日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款1000元，以上共计9800元均有鲁建集团的项目经理马东恒的签名，鲁建集团予以认可，原审予以认定。……”对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、孙长军提交了由马东恒出具的证明一份、山东九鑫机械工具有限公司（以下简称九鑫机械工具公司）出具的收条一张，主张其通过朋友介绍认识刘卫生，又通过刘卫生认识马东恒，刘卫生、马东恒接了个工程需要资金就找孙长军垫资了20万元的保证金，孙长军和刘卫生一起去银行向九鑫账户汇款20万元并到九鑫财务换了20万元押金条并由孙长军持有该押金条;刘卫生、马东恒与孙长军约定由建设单位鲁建集团按月利率2%向原告支付利息；后孙长军要求鲁建集团支付上述垫付款项，鲁建集团以发包方九鑫精工机械公司未结算工程款为由一直拖欠；2015年山东省高级人民法院判决九鑫精工机械公司支付拖欠鲁建集团涉案工程的相关款项，孙长军得知后便要求鲁建集团项目部经理马东恒给付垫资款项，马东恒于2017年12月3日向孙长军出具垫资证明一份，但至今未支付垫资款项及保证金。鲁建集团辩称，马东恒是项目的负责人，不是鲁建集团公司员工，是实际施工人，与鲁建集团系挂靠关系；刘卫生是介绍人，代表鲁建集团签订了合同；孙长军与鲁建集团没有任何关系。孙长军提交的由马东恒出具的证明系证人证言，证人未出庭作证，无法核实其真实性；证明的内容发生在2011年，而证明出具的时间为2017年12月，证明中载明的公司名称与鲁建集团名称不符，孙长军也未提交相应的打款凭据；故鲁建集团对孙长军所提交的上述证明的真实性及证明内容均不认可。一审法院另经审查，孙长军提交的证明载明：“孙长军于2011年6月份在东平县九鑫东厂院内工地鲁建集团承包的钢结构厂房工地垫付人民币共计200000元（大写贰拾万元整）。证明人：马东恒2017年12月3日。”孙长军提交的收条载明：“今收到保证金贰拾万元整（￥200000.00）刘卫生（山东鲁建）山东九鑫机械工具有限公司（盖章）2011、5、23。”一审法院经审查认为，孙长军提交的由马东恒出具的证明，系证人证言，但马东恒未到庭作证；孙长军提交的收条出具单位系九鑫工具公司而非涉案工程的发包方九鑫精工机械公司；故仅凭孙长军提交的上述证据不足以证明原告所主张的上述事实。孙长军提交收款收据、收到条、发票、证明、货物清单等证据，并主张其在涉案工程施工期间为工程垫付办公设施费、材料费、设备租赁费、工人工资等费用共计324761元。鲁建集团辩称，孙长军提交的上述证据均不是合法的票据，均与本案无关，对其真实性均不认可。一审法院审查认为，孙长军所提交的上述证据均没有发包方九鑫精工机械公司、承包方鲁建集团的盖章或相关人员的签名确认，不能证明与本案涉案工程的关联性，故仅凭孙长军提交的上述证据不足以证明孙长军所主张的事实。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙长军主张为鲁建集团垫付工程款524761元，并要求鲁建集团支付上述款项，但未提交充分有效的证据予以证明；故孙长军的该诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院判决:驳回孙长军的诉讼请求。案件受理费9047元，由孙长军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙长军向本院提交一审期间向法院申请笔迹鉴定的申请书。拟证明，马东恒出具的垫资证明上马东恒的签字，是其本人所签，因一审认为马东恒不是涉案当事人，孙长军建议追加马东恒及刘卫生为一审被告，一审法院没有追加被告，程序违法。鲁建集团质证称：对申请鉴定的事鲁建集团不知情。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审查明，关于涉案款项的性质，孙长军在一审庭审中陈述：“……山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第443号判决书，之后九鑫才将拖欠鲁建涉案工程的相关款项支付给鲁建，孙长军得知工程款已经支付便要求项目部经理马东恒给付垫资款项，马东恒于2017年12月3日给孙长军出具垫资证明一份，但至今垫资款项及保证金没有支付。原告与马东恒系借贷关系。”另查明，2018年10月16日，一审庭审中孙长军陈述：“刘卫生是通过朋友认识的，又通过刘卫生认识了马东恒，当时他们接了个工程，但钱不够，让我帮忙垫资，20万元的保证金是我出资垫付的，和刘卫生一起去交给银行打入九鑫账户内……”2018年12月4日，一审法院对孙长军的询问笔录中，孙长军陈述：“……鲁建集团和九鑫精工机械公司之间的工程，因为马东恒是项目经理，我给他垫资了，马东恒当时承诺说有利息，且该款项用于工地上，所以我才借给马东恒钱，马东恒当时是鲁建集团的项目经理，并且该款是用于工程的，20万元的保证金及2000元的图纸押金是刘卫生让我垫付的，我和刘卫生一块交到了九鑫精工机械公司的银行账户，我替刘卫生垫付的保证金，后来的20万元的款项以及10万元都是我帮助马东恒垫付的工程款。”本院认为，本案争议焦点为：1.孙长军主张鲁建集团公司向其支付524761元款项应否支持。2.一审程序是否违法。关于争议焦点１，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于涉案款项的性质，孙长军虽主张其为鲁建集团垫付款524761元，但根据其在一审中陈述，该款项应系其帮助马东恒垫付的工程款，与马东恒系借贷关系。对于其中的324761元款项，孙长军称系马东恒让其垫付的东平工地上的钱，包括办公室设施、原材料进购、建筑设备租赁费用和工人工资，但其提供的材料只是供货商出具的收款单据，仅凭该324761元款项对应的收款单据，不能证实孙长军为鲁建集团垫付工程款，亦不能证实其与鲁建集团存在借贷关系，故一审对孙长军的该项主张未予支持，并无不当。对于20万元保证金，其一，孙长军陈述系直接汇入九鑫精工机械公司的账户，但该款项收条系由九鑫工具公司出具收据的，并非鲁建集团公司出具，亦非九鑫精工机械公司出具。其二，孙长军主张与马东恒存在借贷关系，马东恒所涉案工程的一切行为均系代表鲁建集团的职务行为，但20万元保证金收条中并未有马东恒签字。且即使该收条系由马东恒出具，孙长军亦未能提供证据证实马东恒经鲁建集团公司授权有对外借款的权利，或马东恒的行为构成鲁建集团公司借款的表见代理，不能证实该20万元款项系由孙长军向鲁建集团公司所出借款项，故其主张鲁建集团公司返还20万元保证金，证据不足，本院不予支持。关于焦点2，经审查，一审以普通程序审理本案，程序并无不当。孙长军以一审法院未追加马东恒、刘卫生作为被告参加诉讼为由，主张一审程序违法，证据不足，本院不予支持。综上所述，孙长军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9047元，由上诉人孙长军承担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  亓雪飞审判员  尹 腾二〇一九年十月十五日书记员  朱俞颖