湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终172号 抗诉机关（原公诉机关）潜江市人民检察院。 原审被告人李先兵，男，1971年12月15日出生，湖南省澧县人，汉族，大专文化，原系湖北省监源建设有限公司项目经理，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯行贿罪于2017年1月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕，2018年5月22日被取保候审。 辩护人彭松，湖北祥松律师事务所律师。 辩护人黄勇，湖北獬志律师事务所律师。 潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人李先兵犯单位行贿罪、行贿罪一案，于2018年12月26日作出（2018）鄂9005刑初105号刑事判决。宣判后，潜江市人民检察院提出抗诉；原审被告人李先兵未提出上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员张天民、检察官助理钟文芳出庭履行职务，原审被告人李先兵及其辩护人彭松、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1998年11月，湖北省监狱管理局成立了湖北省监源建设有限公司（以下简称湖北监源公司）。湖北监源公司下设多个直属分公司，湖北监源公司规定将直属分公司（项目部）财务纳入公司财务部统一管理，扣除管理费、税费后划拨给直属分公司，直属分公司施工的项目按审计后工程造价的5%上交公司管理费。湖北监源公司还对各直属分公司的行政、财务报表、工程质量、项目管理等均作出了管理规定。被告人李先兵于2004年至2006年期间为湖北监源公司直属一分公司实际负责人，湖北监源公司于2006年9月21日取消各直属分公司冠名，将各直属分公司改为各项目部后，李先兵为湖北监源公司项目部经理。2015年11月，湖北监源公司被并入湖北省洪山监狱后，各项目部随之撤销。 一、单位行贿罪 2004年至2014年期间，被告人李先兵先后作为湖北监源公司直属分公司（项目部）、湖北监源公司恩施监狱工程项目部、咸宁监狱工程项目部实际负责人和项目经理，为在承揽工程、工程施工及工程款结算过程中取得和感谢咸宁监狱原监狱长袁某2（另案处理）、恩施监狱原监狱长王某（另案处理）、湖北监源公司原党委书记和总经理袁某1（另案处理）、湖北省监狱管理局规划统计处原处长兰某（另案处理）、原副处长姜某（另案处理）对其分公司（项目部）的支持，给予袁某260万元、王某53万元、袁某115.8万元、兰某10.3万元、姜某2.5万元。具体事实如下： （一）单位行贿袁某260万元的事实 2006年10月，湖北省咸宁监狱建设工程第五标段招标，湖北监源公司中标。2006年11月6日，湖北监源公司与咸宁监狱筹备处签订《施工合同》，湖北监源公司设立了湖北监源公司咸宁监狱工程项目部，李某柱（李先兵之父）为项目经理，实际负责人为被告人李先兵。2008年7月，咸宁监狱武警营房工程招标，湖北监源公司中标。2009年9月，李先兵作为湖北监源公司咸宁监狱工程项目部项目经理与湖北监源公司签订了内部项目责任书。2009年6月，恩施监狱指挥中心、监区大门工程施工招标，湖北监源公司中标。李先兵作为湖北监源公司恩施监狱工程项目部项目经理与湖北监源公司签订了内部项目责任书。2009年12月15日，李先兵代表湖北监源公司与恩施监狱签订了《恩施监狱还建围墙工程施工合同》。2010年3月，李先兵又代表湖北监源公司，与恩施监狱签订了《协议书》，承包恩施监狱武警营房维修工程。2011年4月，恩施监狱围墙、岗楼拆除重建工程施工项目招标，湖北监源公司中标。李先兵代表湖北监源公司与恩施监狱签订了《施工合同》。2011年4月28日，李先兵作为湖北监源公司恩施监狱工程项目部项目经理与湖北监源公司签订了内部项目责任书。 被告人李先兵作为湖北监源公司项目部经理，在上述工程承揽、施工及工程款结算过程中，为取得时任咸宁监狱筹备处负责人、咸宁监狱监狱长袁某2对其分公司（项目部）的支持，自2006年至2008年期间，分多次送给袁某2合计60万元。后因湖北省审计厅对咸宁监狱所有工程项目进行大规模审计，袁某2由于害怕其受贿事情败露，于2011年底将收受的60万元退还给李先兵。 （二）单位行贿王某53万元的事实 2009年6月，湖北省恩施监狱指挥中心、监区大门工程施工招标，湖北监源公司中标。2009年9月，被告人李先兵作为湖北监源公司恩施监狱工程项目部项目经理与湖北监源公司签订了该项目的内部项目责任书。2009年12月15日，李先兵代表湖北监源公司与恩施监狱签订了《恩施监狱还建围墙工程施工合同》。2010年3月，李先兵又代表湖北监源公司与恩施监狱签订了《建设施工合同》，承包恩施监狱武警营房维修工程。2011年4月，湖北省恩施监狱围墙、岗楼拆除重建工程施工项目招标，湖北监源公司中标。2011年4月25日，李先兵代表湖北监源公司与恩施监狱签订了《建设施工合同》。2011年4月28日，李先兵作为恩施监狱工程项目部项目经理与湖北监源公司签订了该项目的内部项目责任书。 被告人李先兵作为湖北监源公司项目经理，在上述工程承揽、施工及工程款结算过程中，为取得和感谢恩施监狱原监狱长王某对其分公司（项目部）的支持，自2008年元旦至2013年春节期间，分24次送给王某共计53万元。 （三）2004年至2014年间，被告人李先兵为取得和感谢湖北监源公司原党委书记、总经理袁某1给其分公司（项目部）工程承揽、工程款结算及工作上的协调与帮助，分9次送给袁某1共计15.8万元。 （四）2006年至2012年间，被告人李先兵为取得和感谢原湖北省监狱管理局规划统计处原处长兰某在对其分公司（项目部）所承接工程计划申报、工程验收、检查、监督等方面提供帮助，送给兰某10.3万元。 （五）2012年至2016年间，被告人李先兵为取得和感谢原湖北省监狱管理局规划统计处原副处长姜某对其分公司（项目部）在获取全省监狱系统工程信息、工程验收、检查、监督等方面提供的帮助，多次以给打麻将“底子钱”名义送给姜某2.5万元。 被告人李先兵归案后，如实供述了办案机关已掌握的其向王某单位行贿的罪行，也如实供述了办案机关尚未掌握的其向某亚雄、袁某1、兰某、姜某单位行贿的同种较重罪行。 在一审阶段，被告人李先兵退缴了其向某亚雄行贿的60万元。 一审法院委托湖南省澧县社区矫正管理机构对被告人李先兵进行了审前社会调查。 原判认定的上述事实，被告人李先兵在一审庭审过程中亦无异议，且有立案决定书、到案经过，证人袁某2、王某、袁某1、兰某、姜某、覃某、曹某、陈某、岳某、江某的证言，湖北省监狱管理局文件，湖北省住建厅颁发建筑施工项目负责人安全生产考核证书，湖北监源公司文件，湖北监源公司工商注册资料，身份证明文件，中标通知书、项目责任书、施工合同、财物记账凭证，投资入股收据，造价咨询报告、工程结算审核报告书、工程款支付凭证、工程款结算发票，李先兵的认罪悔过书，安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初249号刑事判决书、赤壁市人民法院（2017）鄂1281刑初316号刑事判决书、武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103刑初75号刑事判决书等证据证实。 二、行贿罪 2009年11月，袁某2调任湖北省蔡甸监狱（以下简称蔡甸监狱）监狱长、党委书记。2011年6月，蔡甸监狱新建罪犯车间工程施工招标，被告人李先兵借用武汉市古田建筑工程有限责任公司（以下简称古田公司）资质中标，并与蔡甸监狱签订《施工合同》，李先兵个人承建了该工程。2012年初，李先兵提出给予袁某2好处费50万元，但袁某2没有接收，而是安排李先兵出资110万元以李先兵名义存入武汉汇泉典当有限公司进行投资，约定在袁某2退休后取回。2015年2月16日，李先兵将该款及收益取出以自己名义入股武汉汇泉行投资管理有限公司。 被告人李先兵归案后，如实供述了办案机关尚未掌握的该起罪行。 原判认定的上述事实，有证人袁某2、覃某、曹某、陈某、岳某、江某的证言，湖北省监狱管理局文件，中标通知书、项目责任书、施工合同，被告人李先兵的供述等证据证实。 原判认为，被告人李先兵在担任湖北监源公司直属一分公司实际负责人和项目部经理、湖北监源公司恩施监狱工程项目部、咸宁监狱工程项目部项目经理期间，为了单位利益而向某亚雄行贿60万元、向王某行贿53万元、向某勋行贿15.8万元、向兰某行贿10.3万元、向姜某行贿2.5万元，属情节严重，其行为构成单位行贿罪；李先兵为谋取不正当利益，给予袁某250万元，其行为构成行贿罪，但因袁某2未实际接收该50万元，属犯罪未遂。李先兵所犯单位行贿罪虽不具有自首情节，但其归案后如实供述了办案机关已掌握的向王某单位行贿的同种较轻罪行，还供述了办案机关尚未掌握的其向某亚雄、袁某1、兰某、姜某单位行贿的同种较重罪行，在法庭上亦自愿认罪，且在审判阶段已退缴其向某亚雄行贿的60万元，认罪悔罪态度较好，依法应当从轻处罚。李先兵归案后交代了侦查机关尚未掌握的其向某亚雄行贿50万元的事实，系自首，依法可以免予刑事处罚。李先兵一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，李先兵所犯单位行贿罪、行贿罪，应当适用《刑法修正案（九）》施行以前的刑法，同时对其所犯行贿罪犯罪数额标准应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。李先兵无再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对李先兵宣告缓刑。根据李先兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第三百九十条，《中华人民共和国刑法》三百八十九条，第十二条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十三条、第十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人李先兵犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；被告人李先兵犯行贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年；二、追缴向某亚雄单位行贿的60万元(已追缴)。 抗诉机关潜江市人民检察院提出如下抗诉意见：1、原判认定李先兵给予原湖北监源公司党委书记和总经理袁某115.8万元、湖北省监狱管理局规划统计处原处长兰某10.3万元、湖北省监狱管理局规划统计处原副处长姜某2.5万元的行为构成单位行贿罪，定性不准。（1）李先兵分九次送给袁某115.8万元，其作为监源公司分公司（项目部）负责人给予具有隶属或制约关系的上级领导贿赂，谋求袁某1对其个人工作上支持，实为谋取个人利益，而非单位利益。（2）李先兵分五次送给兰某10.3万元中，其中三次送给兰某共7.3万元是出于拉拢和维持与兰某私人友好关系，看中兰某手中的职权，没有为其所在项目部谋取不正当利益具体、明确的请托事项，其中2012年上半年送给兰某1万元系其便于承接蔡甸监狱工程，此时李先兵的身份非监源公司工作人员，故不应将上述事实认定为单位行贿。（3）李先兵给予姜某2.5万元系在一起打麻将时以给底子钱名义送给姜某，亦没有为其所在项目部谋取不正当利益的具体、明确请托事项。2、原判认定李先兵犯单位行贿罪、行贿罪，实行数罪并罚，但对李先兵适用缓刑不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项的规定，且李先兵在工程建设领域多次向多名国家工作人员行贿，情节严重，具有一定社会危害性，原审判决量刑明显不当，对李先兵适用缓刑错误。 湖北省人民检察院汉江分院提出如下支持抗诉意见：李先兵为谋取不正当利益，向某勋、兰某、姜某行贿，其行为构成行贿罪，原判错误定性为单位行贿；原判对李先兵的量刑明显不当，错误地适用缓刑，不能罚当其罪。 原审被告人李先兵及其辩护人提出原判定罪准确，适用缓刑适当，请求二审法院维持原判。 经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，抗诉机关潜江市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院，原审被告人李先兵及其辩护人均未提交新的证据。检察机关和原审被告人李先兵及其辩护人对原判认定的事实和证据均表示没有异议。 针对抗诉机关潜江市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉意见和支持抗诉意见以及原审被告人李先兵及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于原审被告人李先兵分别向某勋、兰某、姜某行贿的行为是构成单位行贿罪，还是构成行贿罪的问题。 经查：1、1998年11月，湖北省监狱管理局成立了湖北监源公司。湖北监源公司下设多个直属分公司（项目部），湖北监源公司规定将直属分公司（项目部）财务纳入公司财务部统一管理，扣除管理费、税费后划拨给直属分公司，直属分公司施工的项目按审计后工程造价的5%上交公司管理费。湖北监源公司还对各直属分公司的行政、财务报表、工程质量、项目管理等均作出了管理规定。李先兵于2004年至2006年期间为湖北监源公司直属一分公司实际负责人，湖北监源公司于2006年9月21日取消各直属分公司冠名，将各直属分公司改为各项目部后，李先兵为湖北监源公司项目部经理。2、李先兵的供述证明，其向湖北监源公司原党委书记、总经理袁某1行贿的目的是为了感谢袁某1在其承建监狱系统的相关工程中给予的帮助和照顾；其向湖北省监狱管理局规划统计处原处长兰某行贿的目的是希望兰某在其承建监狱工程中给予帮助、协调关系、工程结算时能够及时结账；其向湖北省监狱管理局规划统计处原副处长姜某行贿的目的是希望姜某在其承建监狱工程中给予帮助和照顾。3、证人袁某1的证言证明，李先兵多次给其行贿的目的是为了感谢其在李先兵承接监狱系统建设工程方面给予的帮助和关照。4、证人兰某的证言证明，李先兵是监狱管理局下属湖北监源公司一分公司项目经理，常年在监狱系统承建工程，规划统计处作为监狱工程的管理方之一，李先兵向其行贿的目的是希望其在监狱的工程上给予关照。5、证人姜某的证言证明，李先兵是湖北监源公司一分公司经理，在湖北监源公司承建工程，李先兵向其行贿的目的是希望其在监狱工程业务方面提供帮助。6、武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103刑初75号刑事判决书证明：2012年至2016年，湖北监源公司项目经理李先兵承建了蔡甸监狱等监狱系统建筑工程，为取得关照，李先兵先后5次通过打麻将的方式为姜某提供赌资，姜某接受赌资共2.5万元。7、湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281刑初316号刑事判决书证明：2006年至2012年期间，湖北监源公司先后承接咸宁监狱、汉西监狱、恩施监狱、蔡甸监狱相关设施的建设工程，该公司经理李先兵为感谢兰某在上述工程建设的管理、验收等方面提供的帮助，先后借节日之机和邀约打牌，21次以现金或者提供打牌资金的形式送给兰某共10.3万元，兰某均予以收受。8、湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初249号刑事判决书证明：2004年至2014年期间，袁某1利用其担任湖北监源公司党委书记、总经理的职务便利，在监狱工程建设过程中为他人谋取利益，收受湖北监源公司一分公司原经理李先兵贿赂共15.8万元。综上，本案的客观事实表明，李先兵作为湖北监源公司一分公司（项目部）负责人，为了单位利益而分别向某勋、兰某、姜某行贿，其行为应当以单位行贿罪定罪处罚。原判定罪准确，对检察机关提出的抗诉意见及支持抗诉意见不予采纳，对被告人及其辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。 二、关于对原审被告人李先兵适用缓刑是否适当的问题。 经查：1、本案的事实表明，李先兵的行为构成单位行贿罪、行贿罪。李先兵所犯单位行贿罪确系向多人行贿，情节严重，但单位行贿的行为只有情节严重才能定罪处罚；李先兵系在办案机关仅掌握其向王某单位行贿53万元的罪行的情况下，还如实供述了办案机关尚未掌握的其向某亚雄、袁某1、兰某、姜某单位行贿的同种较重罪行，且在一审阶段退缴其向某亚雄行贿的60万元。原判对李先兵所犯单位行贿罪予以从轻处罚适当。2、李先兵所犯行贿罪行系其归案后主动交代的办案机关尚未掌握的其向某亚雄行贿50万元的事实，因袁某2未实际收受该50万元，属行贿犯罪未遂，且具有自首情节。原判据此以行贿罪对李先兵免予刑事处罚适当。3、原审法院已委托相关社区矫正机构对李先兵进行了审前社会调查，建议适用社区矫正。4、本案经原审法院审判委员会讨论决定，以单位行贿罪、行贿罪对李先兵定罪并宣告缓刑。5、李先兵确系犯数罪。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项规定，具有“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。但该意见规定的是一般不适用，并非禁止适用，而是要求人民法院要严格职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，根据该意见的规定，原审法院对此具有自由裁量权。同时根据该意见第五条规定“对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”。李先兵并非国家工作人员，原判根据李先兵犯单位行贿罪、行贿罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，且社区矫正机构亦建议社区矫正，并经原审法院审判委员会讨论决定，以单位行贿罪、行贿罪对李先兵数罪并罚，宣告缓刑并无明显不当。因此，对检察机关提出的相关抗诉意见和支持抗诉意见不予采纳，对被告人及辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。 综上所述，本院认为，原判认定原审被告人李先兵犯单位行贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。李先兵所犯行贿罪具有自首情节，且属犯罪未遂，依法免予刑事处罚；李先兵所犯单位行贿罪虽不具有自首情节，但其归案后除如实供述了办案机关已掌握的向王某单位行贿的罪行外，还如实供述了办案机关尚未掌握的其向某亚雄、袁某1、兰某、姜某单位行贿的同种较重罪行，在法庭上亦自愿认罪，且在一审阶段已退缴其向某亚雄行贿的60万元，认罪悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。李先兵犯数罪，依法应当数罪并罚。经李先兵所在社区矫正管理机构进行审前社会调查，认为对李先兵宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院依法对李先兵宣告缓刑并无不当。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  印 坤 二〇一九年十月十八日 法官助理张双 书记员颜曼