山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6904号上诉人（原审被告）：济南一建集团第二有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：石志臣，经理。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：王勇，男，1974年10月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：万克瑞，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张化南，山东海扬律师事务所律师。原审被告：济南一建集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：马鸿若，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。原审第三人：纪文东，男，1973年3月10日出生，汉族，住济南市。原审第三人：山东城市建设职业学院，住所地济南市。法定代表人：韩培江，校长。上诉人济南一建集团第二有限责任公司（以下简称一建二公司）因与被上诉人王勇、原审被告济南一建集团有限公司（以下简称一建集团）、原审第三人纪文东、山东城市建设职业学院（以下简称城建学院）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一建二公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回王勇对一建二公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由王勇承担。事实与理由：一、原审法院对于借款主体及出借过程等事实认定错误，一建二公司与王勇之间不存在民间借贷合同关系。（一）纪文东因无代理权限而对外出具的借条于一建二公司与王勇之间无效。根据2018年6月27日《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》之《盖章行为的法律意义》采用观点：……盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。一建二公司作为具有严格财务规章制度的国有企业，不可能将对外借贷类似于高利贷的行为视为儿戏，不会更不可能突破制度规定和底线给予纪文东任何对外借款的代理权限。但就一审判决内容来看，实质上是肯定了纪文东对涉案借款没有代理权的基础。原审判决无视本案存在高利贷的背景，以及纪文东使用私刻印章，且自始至终没有与一建二公司的财务部门接触，也没有将出借款项交付给一建二公司财务部门的事实，片面的判决一建二公司承担全部责任，违反了《借贷案件的规定》第19条第（二）款规定，变相加重了一建二公司的举证义务，最终导致判决严重不公。所以，根据最高院民二庭的裁判观点以及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条之规定，纪文东作为没有代理权的一方当事人，其出具借条的行为不符合表见代理的基本要件，纪文东出具的借条非一建二公司的真实意思表示，应归于无效。显然，一审判决不管是在事实认定还是法律适用方面均太过于片面，无疑严重损害了一建二公司的合法权益。（二）纪文东的借款行为不符合表见代理的基本要件。表见代理的事实基础是行为人无权代理。一审判决在事实上肯定纪文东对涉案借款没有代理权的基础上，无视本案存在高利贷的背景，以及纪文东使用私刻印章、王勇对出借款项的交付没有尽到基本的注意义务，且自始至终没有与一建二公司的财务部门接触，也没有将出借款项交付给一建二公司财务部门的事实，片面的以“表见代理”判决一建二公司承担全部责任，违反了《借贷案件的规定》第十九条第（二）款规定，变相加重了一建二公司的举证义务，最终导致判决严重不公。王勇，明知国有企业有着严格的财务管理制度，如果其主观意图是向一建二公司出借款项，而且是出借高利贷，应当非常关心出借本金是否安全进入到一建二公司的财务账目，但从本案已查明的事实看，王勇与一建二公司财务人员从未接触过，并不关心其出借款是否被一建二公司收到，反而是将所谓的出借款项支付给与一建二公司无关的第三方，且无法给出合理说明，其与被告纪文东以及相关案外人员恶意诉讼的目的无处遁形，纪文东对外借款的行为不符合表见代理的基本构成要件。另外还需要强调的一点是，王勇如明知纪文东能够代表一建二公司，只需起诉一建二公司承担责任即可，所以，王勇将纪文东列为涉案共同被告恰恰印证了真正与其存在借贷关系的应系纪文东，而非一建二公司。原审法院在未严格审查出借事实是否真实存在的情况下，即认定涉案款项应由一建二公司承担严重违背事实逻辑和法律规定。值得一提的是，自2013年本案第一次起诉至今，从未有证据或者明细来证明纪文东收到王勇款项后用于工程建设和一建二公司经营，这也反证了对于纪文东的借款行为系表见代理的认定明显缺乏事实依据，纪文东借款行为系其个人行为。综上所述，纪文东对外借款的行为显然不能对一建二公司产生任何法律效力。所以原审判决在未查明案件事实，未充分对双方当事人提交的证据进行充分认证和采用的情况下，即认定由一建二公司承担本应由纪文东承担的借款数额，不符合法律规定，更不符合事实逻辑。更何况，纪文东于2013年在涉案民间借贷纠纷开庭笔录第6页中，明确承认涉案所有款项均未进入一建二公司公户、公章系其私自加盖的事实，一建二公司认为真正与王勇存在借贷合同关系的应为纪文东个人，而非一建二公司，原审判决基本事实认定严重错误，法律适用错误。二、即使一建二公司与王勇之间存在民间借贷合同关系，对涉案借款出借过程、本息数额及计算方式亦应进行严格审查。（一）一建二公司认为，如果二审法院最终对一审法院认定的系一建二公司与王勇之间存在借款合同关系予以认可，以王勇向法院提交的两张借条为依据，认定一建二公司负有偿还王勇1324000元（原一审认定数额）借款的义务，那么关于两笔借款的支付和利息的计算方式应系涉案纠纷的需严格审查的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第九条之规定，王勇应向借款人一建二公司履行出借义务，才算是整个出借过程的完成。根据王勇庭审所述，王勇前后几次出借款项没有一分钱进入一建二公司的账户，即使按照纪文东和王勇所述，涉案借款大部分用于一建二公司的工程项目，但自涉案借贷纠纷起诉之日起未有任何证据或者明细来证明其二人的主张。承上所述，一建二公司认为王勇未履行出借款项的付款义务，其向一建二公司实际出借的款项应为0元。王勇所谓的出借过程和履行付款义务只不过是其为达非法目的掩人耳目而已。因此，原审判决仅以涉案1324000元款项经过纪文东之手，在款项来向去向均未查明、对一建二公司提交的证据未综合认定采信的情形下，即判决一建二公司偿还1324000元的借款严重不符合法律规定。（二）退一步讲，即使原审法院对原审判决认定的借款数额予以认可，涉案借款利息的计算方式和标准仍需贵院进行严格审查。根据《规定》第二十五条之约定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。从王勇提交的2013年1月8日的借条来看，全篇未对利息进行约定。所以，一建二公司认为王勇依据该借条诉求利息的主张不应得到法院支持。但原审法院未结合事实、依据法律及默认了王勇24%年息，无疑是对一建二公司抗辩权利的剥夺以及合法权益的漠视。而对于2013年4月7日借条所显示为4%月息，更是违反了一建二公司认为根据《规定》第二十六条之约定，一建二公司认为在2013年4月7日的款项不应支付利息以及王勇陈述2013年4月7日借条未支付利息的情况下，涉案已支付18.6万元应折抵2013年4月7日的借款本金624000元。所以，涉案所有款项利息的计算仅需以438000元为基数，按照年息24%计算。因此，原审判决对涉案款项利息的计算存在严重错误。承上所述，原审判决在未考究王勇是否具备出借款项能力和履行出借义务的等情况下，径行认定由一建二公司承担一切还款责任，属严重事实认定不清，法律适用错误。请求贵院在查明案情的基础上，撤销原审判决第一、二项，改判驳回王勇的全部诉讼请求或改判由纪文东承担欠付王勇的借款本息。王勇辩称，一、一建二公司与王勇之间的民间借贷关系事实清楚、证据确实充分。本案中一建公司在城建学院图书馆和教学楼的建设项目中中标，将该项目交给一建二公司承建，一建二公司在建设过程中因为资金紧张，多次向王勇借款，其中借款数额及利息计算方式，一审庭审中查明的事实清楚、证据确实充分，借款至今未还。上述借款事实由借款协议和银行转账凭证及银行流水予以证实。一建二公司与一建公司也认可2011年时纪文东是第一被告的法定代表人，而且借款除了支付利息外，全部用于公示的生产经营。因此，纪文东的行为系职务行为，其单位自然应当承担责任。二、本案的借款及利息应当由一建二公司与一建公司承担连带还款责任。一建二公司和一建公司存在关联公司人格混同情况，由建设工程施工合同（GF-1999-0201）；2012年10月23日一建公司的费用报销单及付款凭证；城建学院出具的三方备案承诺书及证明一份；均可证实：1、办公场所混同，一建二公司和一建公司的办公场所在一起；2、工作人员混共，一建二公司工作人员的社会保险都是由一建公司给予缴纳的；3、财务混同，一建二公司具体承建的工程项目由一建公司跟甲方结算，一建二公司的财务审计以及财务报表、财务凭证等均由一建公司实际掌控；4、实际控制、管理关系混同，一建二公司的公章由一建公司保管使用；5、经营业务混同，一建公司中标的经营项目由一建二公司具体承建；依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，认定公司滥用法人人格和有限责任的法律责任，应当综合多种因素作出判断。在实践中，公司设立的背景，公司的股东、控制人以及主要财务人员的情况，该公司的主要经营业务以及公司与其他公司之间的交易目的，公司的纳税情况以及具体债权人与公司签订合同时的背景和履行情况等因素，均应纳入考查范围。综合以上实际情况，由一建二公司承担还款责任，一建公司承担连带责任，事实清楚，证据确凿充分。望合议庭综合考虑，依法作出判决。一建集团述称：认可一建二公司的上诉请求。纪文东未作陈述。城建学院未作陈述。王勇向一审法院起诉请求：1.判令一建二公司偿还王勇借款本金78万元及利息（以78万元为基数，自2013年1月8日起至法院判决生效之日止，按月利率2%计算）；2.判令一建二公司偿还王勇借款本金65万元及利息（以65万元为基数，自2013年4月7日起至法院判决生效之日止，按月利率2%计算）；3.判令一建集团对第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由一建二公司和一建集团承担。一审法院认定事实：1.一建二公司成立于2001年5月18日，发起人为一建集团、刘维新代表、纪文东代表、刘巨代表等人，2008年10月13日，公司股东变更为一建集团、刘维新、纪文东和刘巨，2011年9月14日，股东变更为一建集团，为一建集团全资子公司。纪文东原系一建二公司工作人员，自2006年9月起，其负责二公司的日常工作，当时法定代表人系刘文佳，根据工商登记资料显示，自2011年9月14日至2013年6月17日，纪文东担任一建二公司法定代表人。一建二公司现为一建集团独资的有限责任公司，法定代表人为石志臣，注册资本为150万元，经营范围为：承担工业与民用建筑工程，设备安装工程，建筑安装工程，装饰装修工程，道路桥梁工程施工，大型吊装（以上凭资质证经营）；建筑机械及设备安装（不含特种设备）。2.2013年1月8日，纪文东出具借条1份，载明：“今借王勇现金壹佰万（1000000.00）元人民币，期限四个月（自2013年1月8日至2013年5月8日），如到时不能按时归还，则每日按本金2‰滞纳金处罚。也可以在省城建学院所欠工程款中扣除。借款人：纪文东（签字）一建二公司（盖章）2013年1月8日”。关于付款情况，王勇述称该笔借款中有52万元是根据纪文东的指令于2013年1月8日汇入其司机马举海的银行账户，有40万元是根据纪文东的指令支付给程永军和周富才的利息，其余8万元是按照4%的标准预扣的两个月的利息。2013年4月7日，纪文东出具借条1份，载明：“今借王勇现金陆拾伍万（650000.00）元正，月息为4%，两个月内归还。如到时不还，在城建学院工程款中扣除。一建二公司（盖章）纪文东（签字）2013.4.7日”。关于付款情况，王勇述称该笔借款中有624000元是根据纪文东的指令于2013年4月17日汇入其司机马举海的银行账户，其余26000元是按照4%的标准预扣的一个月的利息。一建二公司、一建集团对两份借条中公章的真实性有异议，主张上述借款均未入一建二公司财务账目，且预扣的利息明显超出法律规定。另，王勇曾于2013年6月16日出具说明1份，载明：“纪文东从我处（王勇）借两笔资金，情况如下：一.借款100万元，月息4%，时间自2013年1月8日起至今，已支付利息18.6万元，并在2013年6月4日归还本金22万元。二.借款65万元，月息4%，时间自2013年4月7日起至今，未支付利息。证明人：王勇2013年6月16号”。关于涉案借款的具体使用情况，纪文东曾出具情况说明1份，内容为：“关于借王勇资金支出情况的说明一.2013年1月8日借款100万元1.王勇先扣利息8万元2.直接支付程永军利息40万元3.租赁费10万元（钢模板厂）4.鑫北洋钢材款5万元5.支付王勇利息10.6万元6.支付刘树刚利息26.4万元二.2013年4月7日借款65万元1.付马勇利息3万元2.付幸福城叠合箱材料费20万元3.付赵爱玉20万元4.付李恩全利息20万元5.付滕水英（刘树刚）利息2万元说明人：纪文东（签字、捺印）2013.12.30”。一建二公司认为纪文东在出具该说明时，已被一建二公司开除，不再担任一建二公司的法定代表人，其无权代表一建二公司出具说明。3.2013年11月25日，王勇曾向一审法院提起诉讼，要求纪文东、一建二公司及一建集团还款并支付利息，一审法院以（2013）历城民初字第3158号立案受理（以下简称3158号案件），另有李恩全、李荣贤等其他人员也相继起诉形成7起案件，以上八案累计金额1700余万元。在该案审理过程中，纪文东自述其私自刻制一建二公司公章，一建集团也向公安机关报案，认为纪文东的行为已经涉嫌刑事犯罪，一审法院根据法律规定，将8起案件移送公安机关审查处理。2014年5月8日，济南市公安局历城区分局作出回函，对一审法院移送的案件不予接受，予以退回。后一建集团向济南市公安局报案，济南市公安局经济犯罪侦查支队于2014年6月27日以“纪文东涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权”受理，因涉及案件涉嫌经济犯罪，一建集团向一审法院提交了公安机关的受案回执，一审法院作出裁定，驳回了王勇的起诉。2017年3月28日，王勇再次起诉，一审法院再次驳回了王勇的起诉。王勇提起本案诉讼后，经一审法院向济南市公安局经济犯罪侦查支队调查，确定公安机关经审查后已经作出决定，认为事实不清、证据不足，决定不予受理。在3158号案件中，一审法院进行了两次公开开庭审理，纪文东在庭审中认可其曾向王勇借有上述165万元款项，亦认可借条中加盖的公章系私刻的“备用章”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王勇出借款项的相对人、数额、利息及已经收回的款项数额；二、一建集团与一建二公司是否构成公司人格混同，是否应承担连带责任的问题。关于焦点一，王勇主张，纪文东分两次向其借款共计165万元，纪文东借款时系职务行为，系用于一建二公司的生产经营；一建二公司于2013年6月4日偿还本金22万元，尚有本金143万元未予偿还。一建二公司主张借款协议书中的公章非真实公章，即使借款属实，亦应属纪文东的个人债务，与公司无关。一审法院认为，纪文东自2006年9月起负责一建二公司的日常工作，并自2011年9月14日至2013年6月17日担任一建二公司的法定代表人，且其在借条中加盖有其私刻的一建二公司的印章，王勇有理由相信纪文东系代表一建二公司借款，故应当认定一建二公司与王勇之间存在真实的民间借贷关系，一建二公司应当向王勇偿还借款。关于借款的数额。根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，王勇主张2013年1月8日出借款项100万元，根据其自认事实其实际出借金额为92万元，其余8万元系预先扣除的两个月利息，故借款数额应以实际出借款项92万元为准；2013年4月7日出借款项65万元，根据其自认事实及银行账户明细，其实际出借金额为624000元，其余26000元系预先扣除的1个月利息，故借款数额应以实际出借款项624000元为准。综上，一审法院认定王勇主张的涉案165万元借款实际出借本金数额为1544000元。关于借款利息及已经收回的款项数额，王勇自述一建二公司实际共支付其涉案借款利息8万元（不包含预先扣除的两笔借款利息106000元）、本金22万元，该付款数额与纪文东陈述的付款数额一致，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，第一笔借款已偿还22万元，该部分款项在还款日2013年6月4日前的利息按照年利率36%的标准计算为32114元（22万元×36%÷365天×148天），第一笔借款未偿还部分本金数额为70万元，已偿还利息47886元（8万元-32114元），即第一笔尚应偿还本金70万元，利息应以70万元为基数，自2013年1月8日起，按年利率24%计算，同时扣除47886元。第二笔借款624000元，利息应以624000元为基数，自实际支付借款之日2013年4月17日起，按年利率24%计算。关于焦点二，一建二公司与一建集团是否存在公司人格混同，应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”故一建集团承担责任的条件既要求达到股东与公司之间的人格混同，同时要求这种混同易使公司财产被股东非法转移、私吞，影响公司对外承担责任的物质基础，逃避了债务，损害了王勇作为债权人的利益。一审法院认为，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外，因此，应从严掌握法人人格否认制度的适用条件。股东与公司人格的混同主要体现在人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失了公司独立人格。1.人员方面。一建集团系济南市人民政府国有资产监督管理委员会出资设立的国有企业，一建二公司系一建集团出资设立的独立公司，一建集团的个别工作人员担任一建二公司的管理人员，亦是国有企业在管理中出现的常见情形。2.业务方面。从工商管理登记的营业范围看，一建集团与一建二公司的业务范围并不完全一致，从实际经营中看也是一建集团承包建设工程后再次转包给一建二公司进行施工，一建集团与一建二公司之间也仅是转包关系，亦是按照转包合同的关系分别对外承担相应责任。3.财务方面。一建集团与一建二公司均有单独的财务人员，且一建二公司每年均有单独的年度财务报表审计报告，对企业国有资产的收入和支出均有会计事务所进行年度审计。一建集团在从建设方处承包建设工程后，再将其转包给一建二公司进行实际施工。根据合同相对性，一建集团与建设方进行结算，一建二公司与总承包方的一建集团进行结算系建设工程施工合同中的一种结算方式，不能以此认定一建集团与一建二公司之间存在财务混同。综上，王勇主张一建集团与一建二公司之间存在股东与公司混同，要求一建集团承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、济南一建集团第二有限责任公司于判决生效之日起十日内偿还王勇借款本金1324000元；二、济南一建集团第二有限责任公司于判决生效之日起十日内支付王勇利息（以70万元为基数，自2013年1月8日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算；以624000元为基数，自2013年4月17日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算。上述两笔利息之和扣除47886元即为应付利息）；三、驳回王勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17670元，由王勇负担954元，由济南一建集团第二有限责任公司负担16716元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一建二公司与王勇之间是否存在借贷关系；二、借款数额及利息如何确定。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。一建二公司的工商登记材料显示，纪文东在2011年9月14日至2013年6月17日期间担任一建二公司的法定代表人，在此期间，纪文东以法定代表人身份从事的民事活动，相应法律后果均应当由一建二公司承受。纪文东于2013年1月8日、2013年4月7日分别以公司名义向王勇出具借条借款100万元、65万元，该借款均发生在纪文东担任法定代表人期间，纪文东对上述借款事实予以认可，且根据纪文东出具的情况说明，涉案借款亦用于了一建二公司的经营业务之中。一审据此认定纪文东的上述借款行为系履行一建二公司的职务行为，相应法律后果应由一建二公司承担，具有事实和法律依据。一建二公司主张纪文东对外出具借条系无权代理，该主张及理由均不能成立，本院不予采信。关于争议焦点问题二，如前所述，一建二公司向王勇出具借条借款共计165万元，关于款项交付的事实，王勇述称根据纪文东的指令汇入案外人账户，用于一建二公司的对外经营活动，并提供了相应银行凭证予以证明；纪文东出具情况说明确认其收到相关借款的数额，并对借款用途作出了明确、具体的说明。一审综合上述证据和事实，认定一建二公司实际向王勇借款1544000元，具有事实依据，并无不当。关于还款问题，在一建公司并未举证的情况下，一审根据王勇的自认事实，对相关还款数额予以认定，符合法律规定。关于利息问题，2013年1月8日的借条虽未书面约定利息，但纪文东认可口头约定月息4%，且根据预扣利息、偿还利息的事实，可以证明双方口头约定月息4%的事实。2013年4月7日的借条明确约定月息4%，对此应予确认。上述约定利息违反法律规定的上限，一审已根据相关法律规定予以调整，并据此计算得出尚余借款本金和利息，并无不当。一建二公司主张2013年4月7日借条并未约定利息，与事实不符，本院不予采信。综上所述，一建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17670元，由上诉人济南一建集团第二有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十月二十三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利