内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4331号上诉人（原审被告）：魏某，男，1974年8月8日出生，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：郝某，内蒙古大宁律师事务所律。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1968年8月18日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人（原审被告）：李某，男，1971年3月16日出生，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：于某，宁城县大城子法律服务所法律工作者。原审被告：宁城县正樽建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县八里罕镇八里罕市场院内。法定代表人：唐某1，系公司经理。上诉人魏某因与被上诉人徐某、李某、原审被告宁城县正樽建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏某的上诉请求：撤销一审判决，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人李某之间是承揽关系而非雇佣关系。雇佣关系是劳务关系，是指劳务提供者提供特定或不特定的劳务。劳务提供者以自己的劳务为雇佣人提供劳动成果，雇佣人按约定支付劳动报酬的权利义务关系。在整个劳务提供过程中，生产资料及必要工具应当由雇佣人提供。承揽关系是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向定制人提供劳动成果。二者间存在明显的区别，雇佣关系中雇员提供单纯的劳动力，一般是持续的提供劳动力，以满足雇主的需要。本案中，被上诉人李某是一个以出租吊车为主业的业主。雇佣司机操作吊车及对外承揽吊车作业业务，然后派出司机和吊车去完成所承揽的吊装业务，自己并不直接提供劳力，而是以自己自有的吊车设备获取报酬。现实中无论是包工头承揽工程还是车辆承揽运输业务，均一定程度的受定作人的指挥监督。一审法院认为，承揽人自己决定，不受定作人监督，与现实明显不符，是片面的。认定上诉人与被上诉人李某间是雇佣关系，明显是错误的。二、被上诉人李某一方存在过错十分明显，一审法院认为，无证据证明被上诉人李某司机存在过错是错误的。被上诉人徐某的诉状中、当庭陈述中均表明为吊车吊起灰斗到达指定位置后，应当保持静止，等待放灰。但被上诉人徐某去放灰时吊车大臂突然摆动，带动灰斗子移动将被上诉人徐某从房顶扫落在地下受伤。致使被上诉人徐某受伤，被上诉人李某的司机过错十分明显，但一审法院却视而不见，认为无证据证明错误。三、适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条明确规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人徐某因被上诉人李某的车吊车大臂突然摆动受伤，被上诉人李某的吊车司机存在过错。实际侵权人是被上诉人李某的司机，而司机受雇于被上诉人李某，雇员致人损害，应当由雇主承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，因此，本案的实际承担责任的主体是被上诉人李某，而不是上诉人。徐某答辩服判李某答辩服判宁城县正樽建筑工程有限公司未作陈述原审原告徐某向一审法院起诉请求：请求依法判决二被告共同赔偿原告医疗费14539.76元，误工费24000元，护理费2978.08元，伙食补助费2800元，营养费2800元，交通费480元，合计47597.70元，扣除被告正樽公司已付17000元，要求赔偿30597.70元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：医疗费14539.76元、误工费13539.6元、护理费3041.92元、伙食费2800元不变、营养费6000元、交通费480元不变，累计40401.28元，减去已付的17000元，剩余23401.08元由三被告赔偿。一审法院经审理查明：2018年8月24日，闫瑞与被告魏某签订《施工合同》，约定将位于××县营子河南的墓地工程承包给被告魏某施工。施工期限自2018年8月24日至2018年11月1日，承包范围包括工程的混凝土浇筑、钢筋制作安装、相应支模工程及相应工程的工具设备器材。2018年10月19日，原告徐某在被告魏某承包的墓地工地工作时，被吊装混凝土的李某的吊车从房顶扫落到地面，致原告受伤。当日原告入住宁城县中心医院，入院诊断为：右侧3-7肋骨骨折、右侧液气胸、右肺下叶挫伤、右侧肩胛骨骨折等症。经治疗原告于2018年11月16日出院，住院天数为28天，花费医疗费用计14128.46元。事故发生后，被告魏某支付原告徐某17000元。在审理过程中，原告徐某申请对其误工期限、合理营养期限进行鉴定，经宁城县人民法院委托，宁城县医院司法鉴定所出具[2019]临鉴字第104号司法鉴定意见书：被鉴定人徐某本次外伤，误工期评定为120日，营养期评定为60日。原告支付鉴定费用880元。一审法院认为，本案无争议的事实是：闫瑞将涉案宁城县甸子镇四道营子河南的墓地工程承包给被告魏某施工，在承包期间，由被告魏某自行管理、自行施工，被告魏某雇原告徐某为其承包的墓地工程干活。原告徐某与被告魏某形成雇佣关系，与被告宁城县正樽建筑工程有限公司不存在雇佣关系。被告公司辩称“与原告不存在雇佣关系，原告起诉答辩人属于诉讼主体错误，不应当承担赔偿责任”的理由成立，法院予以采纳。有争议的事实是：被告魏某与被告李某之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是提供劳务的合同，雇员按照雇主的要求提供劳务，雇主为其提供的劳动支付报酬，雇主可以对雇员实行管理和监督；而承揽合同则是承揽人向定作人按照要求交付工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬，同时承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人的监督。结合本案分析，被告魏某与被告李某的关系是李某出吊车(带司机)，在工地吊装混凝土，魏某支付报酬200元/小时。混凝土吊装并非是独立的工作，需配合工地上的其他人员保证施工进程的顺利进行，在完成工作中要听从工程整体的安排和指挥，不具有工作独立性、如何完成由李某自己决定的情形，双方存在着控制、支配和从属关系，虽然被告李某自己未亲自提供劳动，但其用其所有的吊车和司机为被告魏某提供劳动的行为符合雇佣合同法律关系特征。被告魏某主张与李某之间是承揽关系，但未向法庭提交相关证据，其主张没有事实和法律依据，法院不予采纳。法院认为被告魏某与李某之间形成的是雇佣合同关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，李某的吊车及司机为魏某提供劳务，李某在工地上作业的吊车致使原告徐某在工作过程中受伤，魏某作为雇主，应当对徐某所受的人身损害承担赔偿责任。被告魏某未提交证据证明原告在提供劳务的过程中存在过错，应对原告受到的损害承担全部的赔偿责任。对于被告李某就“答辩人受雇于被告魏某，原告的损害结果应由被告魏某承担侵权责任”的辩解，法院予以采信。被告魏某申请证人刘某、唐某2出庭作证的证言证实了事故发生过程，证言具有客观性、真实性、关联性，法院予以采信。被告魏某辩称原告所受的伤害系由被告李某的吊车司机所致，按过错责任承担赔偿责任的义务在于被告李某，但其提供的证人证言不足以证明被告李某（其吊车司机实际操作）有故意或重大过失，其辩解意见没有事实和法律依据，法院不予采纳。被告魏某关于“要求原告返还垫付的17000元”的辩解，因被告魏某作为雇主应当承担赔偿责任，法院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原告徐某的合理经济损失为：1、原告徐某受伤后产生的医疗费14128.46元、住院伙食补助费2800元（100元×28天）系合理经济损失，法院予以支持；2、原告误工期限经鉴定为120日、营养期评定为60日，其误工费13539.60元（112.83元×120天）、护理费3041.92元（108.64元×28天）、营养费6000元（100元×60天）系合理经济损失，法院予以支持；3、交通费480元，系合理经济损失，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律干问题的解释》第九条之规定，一审法院判决：一、原告徐某的医疗费14128.46元、误工费13539.60元、护理费3041.92元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、交通费480元，以上款项合计39989.98元，由被告魏某于本判决生效之日起五日内赔偿给原告徐某22989.98元（已扣除被告魏某垫付的17000元）；二、驳回原告徐某对被告宁城县正樽建筑工程有限公司、李某的诉讼请求；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为：本案的争议焦点是，上诉人与被上诉人李某之间是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依据雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人的定作物的要求完成任务即可。上诉人与被上诉人李某约定，被上诉人用自己的吊车（带司机）为上诉人吊装混凝土，约定每小时200元，从上述约定内容看，被上诉人的工作的方式、方法、进度、场所都要接受上诉人的指示、命令和支配，其工作不具有独立性，符合雇佣关系的特征，而非承揽关系。法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的可以向雇员追偿。本案中，李某的司机在从事劳务过程中给徐某造成了损害，应由雇主上诉人承担赔偿责任。故一审判令上诉人承担赔偿责任并无不当。现有证据不足以证明雇员存在故意或重大过失，故对上诉人的主张不予支持。综上，上诉人魏某的上诉请求不能成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人魏某负担。本判决为终审判决。审判长 其其格审判员 张伟波审判员 邓宏涛 二○一九年十月二十一日书记员 王鹏吉