江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终814号上诉人（原审原告）：周新华，男，1970年5月5日生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：李建飞，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：江西郑记麻姑酒业有限公司，住所地江西省抚州市南城县建昌镇杨龙湾莲塘头，统一社会信用代码：91361021MA363T0469。法定代表人：郑贵林，执行董事。被上诉人（原审被告）：郑贵林，男，1965年11月19日生，汉族，住江西省抚州市南城县，被上诉人（原审被告）：郑君，男，1990年1月23日生，汉族，住江西省抚州市南城县，以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴洪平，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般代理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人周新华因与被上诉人江西郑记麻姑酒业有限公司（以下简称：郑记酒业公司）、郑贵林、郑君合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周新华及其委托诉讼代理人李建飞，被上诉人郑记酒业公司法定代表人郑贵林、被上诉人郑贵林、郑君及其委托诉讼代理人吴洪平、樊翔到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人周新华上诉请求：1.撤销(2019)赣1002民初579号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付违约金50万元、赔偿损失485024.25元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人郑记酒业公司2018年8月31日之后生产了麻姑酒，未构成违约，明显不能成立。上诉人与郑记酒业公司于2018年6月7日签订《协议书》，也已明确郑记酒业公司以现有设备生产至2018年8月31日的所有普瓶麻姑酒归上诉人所有。且约定郑记酒业公司“从2018年9月1日至2019年6月30日，不准生产普瓶装麻姑酒和5升塑瓶麻姑酒和普瓶麻泉仙女酒，如有违约甲方(指郑记酒业公司)应支付乙方(指上诉人)违约金50万元。”然而，从现有证据足以证明郑记酒业公司不仅在2018年9月1日后生产了普瓶麻姑酒及普瓶麻泉仙女酒，而且大量销售至上诉人经营销售范围，严重违约。上诉人认为，一审法院认定上诉人与郑记酒业公司作为合同缔约双方以实际履行行为对《协议书》条款进行了变更，郑记酒业公司2018年8月31日之后生产了麻姑酒，未构成违约，明显不能成立。2.一审判决驳回上诉人对被上诉人私自出卖上诉人麻姑酒造成上诉人经济损失及侵害上诉人商业信誉损失485024.25元的诉讼请求，依法不能成立。首先，对于合同期内郑记酒业公司私自销售上诉人的麻姑酒的客观事实，上诉人在一审业已提供了上诉人与被上诉人郑贵林、郑君以及郑贵林妻子的现场谈话录音及通话记录，足以证明。其次，对于被上诉人私自销售的数量，上诉人只能在市面上发现郑记酒业公司存在私自销售的行为，不可能也无法掌握其具体销售数据。但是，郑记酒业公司作为该行为的实施者，其财务账簿应该记载相应的具体数量。而郑记酒业公司作为该账簿的保管单位，负有举证义务。退一步而言，即便郑记酒业公司拒不提供其财务账簿，通过对企业用电量等经营过程中发生的客观数据进行司法鉴定，依然可以查证其生产销售状况，不存在一审判决所谓的其销售量也不能确定之说。第二、麻姑酒是上诉人单一经营的品牌，在上诉人的多年经营下，在抚州市业已形成较为稳定价格体系，具有比较稳定销售量，品牌知名度、美誉度较高。然而，郑记酒业公司违反合同约定，私自生产、销售，冲击上诉人的销售市场，不仅完全破坏了上诉人努力建立、维护的价格体系，而且对上诉人的商业信誉度破坏殆尽。很显然，郑记酒业公司的行为造成上诉人的经济损失，是现实的客观存在，且数额巨大。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不公。为此，恳请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人郑记酒业公司、郑贵林、郑君答辩称，1.被上诉人不存在违约情形。双方在2018年6月7日签订的协议虽然有2018年8月31日后停止生产的条款，但是该条款的签订有原因，是因为2015年被上诉人与南城县工信委下属的国资公司签订商标使用书合同，约定麻姑商标许可期限是2018年8月31日。涉案的麻姑酒涉及的麻姑商标只能使用到2018年8月31日，在没有签订商标许可合同去签合同的情况下，为了避免麻姑商标被政府收回，产生不必要的风险，所以双方加了8月31日后停止生产条款。该条款不是双方真实意思表示。该协议书签订后，上诉人派了仓储人员进入被上诉人工厂进行监控，一审中该仓储人员也出庭作证。上诉人在一审中也提供了详细的生产数据。由此可见，上诉人对于被上诉人整个生产情况是了如指掌。而上诉人提取的麻姑酒有四万多扎，都集中在2018年8月31日以后生产，这也恰恰反映了我们约定8月31日的条款是为了应对商标到期的风险。正如一审判决所说，2018年8月31日以后，上诉人一直在提货，也对生产情况监控了，可以视为双方对协议内容进行了变更。2018年8月31日后生产麻姑酒并不构成违约。上诉人提到的麻泉仙女酒是作为麻姑酒的补充，销售量非常小，仙女酒也是应上诉人的要求所生产的。2.被上诉人不存在将合同约定的麻姑酒销售给第三人的情况。一审中，上诉人提供了被上诉人生产数据，该数据与被上诉人提供的销售数据是一一对应的。在双方签订协议时，被上诉人处仓库留有麻姑酒库存是9423扎。在合同履行期间，被上诉人生产的麻姑酒是56995扎，两项合计是66418扎。在协议履行期间，上诉人从被上诉人处提货是56190扎，生产数据和销售差额是10228扎。在一审时，上诉人通过财产保全查封了被上诉人仓库麻姑酒是一万扎左右，二者数据是完全吻合的。在生产数据和销售数据吻合的情况下，怎么还会有销售给第三人的情况。上诉人说我方给他造成经济损失没有法律依据。我方不存在违约，也不存在销售给第三方的情形。上诉人提供的证据材料也明显与事实不符，其声称在2019年1月份把麻姑酒都转卖给他人，还签了协议，声称麻姑酒单价是40元。在一审时，被上诉人前往上诉人经营的销售点购买麻姑酒，单价是33元。由此可见上诉人提供的证据都是虚假伪造的。证人询问笔录时间也有明显的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。周新华向一审法院起诉请求：1.依法解除周新华与被上诉人双方2018年6月7日签订的《协议书》，确认被上诉人违约并支付违约金485024.25元；2.判令被上诉人赔偿因私自出卖周新华货物及其他违约行为所造成的经济损失及侵害周新华商业信誉损失共计506755元；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：郑记酒业公司是一家从事生产、销售黄酒的企业，其前身为南城县贵林酒厂，郑贵林、郑君分别系该公司股东。周新华与郑记酒业公司自2015年就有业务往来。经结算，截止2018年6月8日周新华预留在郑记酒业公司处的货款为675100元。2018年6月7日，周新华（乙方）与郑记酒业公司（甲方）签订了一份《协议书》。协议约定，甲方现有的普瓶装麻姑酒和普瓶麻姑仙女酒（含仓库）移交给乙方；以现有的设备厂房生产至2018年8月31日的所有普瓶麻姑酒归乙方所有；产品所有权为乙方所有，甲方不得妨碍乙方经营权；甲方必须提供仓库和厂房存放普瓶麻姑酒，并提供办公地方以监督和发货；甲方必须给乙方装好车；从2018年9月1日至2019年6月30日，不准生产普瓶麻姑酒和5升塑瓶麻姑酒和普瓶麻泉仙女酒，如有违约，甲方应支付乙方违约金50万元；生产麻姑酒8万扎（含库存），于2018年8月31日前停止生产；普瓶麻姑酒8万扎于2019年6月30日底前销售完；乙方必须做到2018年7月10日前打入100万元，于2019年2月10日前打入110万元；如麻姑酒被政府无条件收回，余下的货款自动转入麻泉仙女酒货款；租普瓶麻姑酒成品仓库钥匙交乙方，乙方保证不得进入厂家生产车间，每天生产数字甲乙双方各执一份。《协议书》台头甲方处载明江西郑记麻姑酒有限公司，落款甲方处由郑贵林签名。《协议书》中并有手写的：“普瓶麻姑酒、普瓶麻泉仙女酒为乙方在抚州范围经营，时间为乙方2018年6月1日至2019年6月1日”字样。郑记酒业公司在该手写的字样上加盖了印章。协议签订后，周新华通过银行及微信转账方式向郑贵林、郑君共计支付了103万元。周新华委派了一名员工对郑记酒业公司每日生产和卖出的酒进行统计和清点。自协议签订之日至2019年1月19日，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒56190扎，麻泉仙女酒550扎。其中，2018年8月31日至2019年1月19日，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒46054扎。郑记酒业公司自合同签订后至2018年12月底生产的麻姑酒56995扎。其中，2018年8月31日至2018年12月底生产的麻姑酒30402扎。本案进入诉讼后，郑记酒业公司库存10000余扎麻姑酒被一审法院财产保全查封。诉讼中，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒厂单价，周新华主张为26.25元/扎。其依据为《协议书》约定郑记酒业公司向周新华提供8万扎麻姑酒，周新华分期支付货款210万元，折算单价为26.25元/扎；郑记酒业公司则主张销售给周新华的麻姑酒在协议签订前后单价均为28.5元/扎，并提供有周新华与郑君于2019年1月7日微信聊天记录，该聊天记录反映周新华共支付了货款1705100元（签订协议前预留货款675100元，加上签订协议后支付的103万元），除以单价28.5元/扎，郑记酒业公司应向周新华供货59828.070175扎麻姑酒，2019年1月7日前周新华已运49190扎，还欠10638扎。针对双方在《协议书》中关于8万扎麻姑酒生产至2018年8月31日，之后不得生产的约定。郑记酒业公司认为由于其公司对“麻姑”商标使用权于2018年8月31日到期，商标使用权许可授权部门南城县工信委虽口头答应“麻姑”商标可继续使用，但因未续签书面的许可协议，为避免“麻姑”商标到期被政府收回产生不必要的侵权风险，双方在《协议书》中才做出如此约定。对此，并提供了2015年9月1日及2018年9月1日南城县工业和信息化委员会与郑记酒业公司分别签订的《商标使用许可合同》。前一份合同约定了“麻姑”商标许可使用的期限自2015年9月1日起至2018年8月31日止；2018年9月1日双方又续签了商标许可使用合同。郑记酒业公司同时认为，2018年6月7日签订的协议至2018年8月31日郑记酒业公司不可能生产出8万扎麻姑酒，协议签订后麻姑酒主要都集中在2018年8月31日后进行生产的，周新华提货及销售亦集中在2018年8月31日后；2018年8月31日后郑记酒业公司生产了大量的麻姑酒，周新华全程派人进行参与，并未提出任何异议。周新华对此认为，《协议书》约定这一条款是为了控制市场，防止郑记酒业公司在市场上销售麻姑酒；周新华允许郑记酒业公司在2018年8月31日之后生产麻姑酒是因为在此之前没有交付8万扎麻姑酒，周新华只有允许继续生产以挽回损失。周新华要求郑记酒业公司赔偿因私自销售麻姑酒及其他违约行为造成的经济损失及侵害其商业信誉损失共计485024.25元，具体构成为：销售给东乡经销商3200扎、南城2170扎，共计5370扎，周新华原日常销售价为40元/扎，周新华亏损73837.5元【5370扎×（40元－26.25元）】；周新华以30元/扎将库存的40180扎麻姑酒全部销售给了付君平，损失40.18万元【40180扎×（40元－30元）】；周新华以33元/扎销往东乡1341扎，损失9387元【1341扎×（40元－33元）】。对此，周新华提供了如下主要证据：1.2019年1月5日、1月10日，东乡区美味源批发部艾初平现场及电话录音及照片；2.周新华与郑贵林及其妻子现场谈话录音，周新华与郑君电话录音，司机现场谈话录音，郑记酒业公司将合同期内生产的麻姑酒藏匿（存放）于郑贵林妻兄家中现场照片，周新华与郑贵林微信聊天记录；3.周新华与付君平协议书一份，中国农业银行转账凭证15张，截止2019年元月20日周新华仓库及店面中现存麻姑酒现场照片9张；4、证人陈某1调查笔录及出庭证言，陈某12018年6月8日至2019年1月24日对郑记酒业公司的生产记录；郑记酒业公司灌装线领班，货运司机与周新华的电话录音。被上诉人对周新华上述证据的质证意见：对周新华提供的证据1，三性均有异议。电话录音中的当事人是否为艾初平，录音内容客观性无法查证，录音内容也不完整，明显存在剪辑，录音生成的文字资料前后矛盾；无法确认照片是在美味源批发部拍摄的，照片也无法说明照片中的麻姑酒是从郑记酒业公司处购得的，更无法说明是在合同期内购买的；对周新华提供的证据2，其中，对周新华与郑贵林及其妻子的谈话录音合法性有异议。该录音存在剪辑，周新华提供的录音文字不完整、不客观，曲解了录音内容。录音内容中郑贵林及其妻子反复告诉周新华没有卖酒给喻黑子；对周新华与郑君的电话录音合法性亦持有异议，该录音也存在剪辑，周新华提供的录音文字内容曲解了录音内容。该录音也不能反映郑记酒业公司将酒卖给了他人；录音中涉及的卖给黄小毛的920扎已在供货账本中反映，并经双方确认；录音同时反映拉货司机是周新华安排的与周新华有利益关系；对司机谈话录音三性均有异议。电话录音中的当事人是否为司机，录音内容客观性无法查证，且司机是周新华请的，与周新华有利益关系，不能实现其证明目的；对郑记酒业公司将酒存放于郑贵林妻兄家中，是因为郑记酒业公司厂房和仓库屯满无法放置，只得租用亲戚闲置房屋进行仓储，并非原审被告将所谓应属周新华所有的麻姑酒占为己有；对周新华提供的证据3。认为协议书随时可写，转账用途也不能确定，该证据无法反映是否存在该事实。被上诉人提供了（2019）赣洪江证内字第467号公证书，证明2019年2月16日，其代理律师樊翔与公证员到抚州贸易广场向周新华经营的商铺购买普瓶麻姑酒一扎，樊翔向周新华微信支付了33元购酒款，该时间晚于周新华主张的2019年1月19日与付君平签订的协议时间；对周新华提供的证据4，证人陈某1被调查笔录与出庭证言前后矛盾，不具真实性、合法性。2018年6月8日至2019年1月24日麻姑酒的生产记录数据是真实的，确实在生产，生产情况对周新华也是公开的，2018年8、9月郑记酒业公司生产上限也没有超过12000扎，2018年6月至12月，生产的麻姑酒56995扎，包括2018年6月7日库存9423扎，合计66418扎，截止2019年1月19日，周新华从郑记酒业公司处提走的56190扎，剩余10228扎。与已被法院查封了的10000余扎数字相吻合，所以被上诉人不存在把麻姑酒销售给他人。对黄小毛、领班、货车司机录音三性均有异议，电话录音中的当事人是否为黄小毛、领班、司机王越不得而知，录音内容客观性无法查证，黄小毛、司机王越分别为周新华下级经销商及周新华聘请拉货的，与周新华有利益关系，这些录音亦不能实现周新华证明目的。被上诉人对周新华提供的周新华与郑贵林及其妻子谈话录音及周新华与郑君通话录音亦提供了录音文字文本。一审法院认为，案涉《协议书》在落款处虽未加盖江西郑记酒业公司印章，但该《协议书》台头甲方栏写有“江西郑记麻姑酒业有限公司”字样，《协议书》中手写的相关条款盖有郑记酒业公司印章，郑记酒业公司法定代表人郑贵林亦在《协议书》落款处签字，郑贵林该行为属于职务行为，郑记酒业公司为案涉《协议书》当事人。郑贵林、郑君作为郑记酒业公司股东，郑贵林同时还是该公司法定代表人，案涉货款均转入郑贵林、郑君个人账户，故郑记酒业公司与郑贵林、郑君资产存在混同，郑贵林、郑君为本案适格被告。该《协议书》为周新华与郑记酒业公司真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。现周新华主张被上诉人拒不履行合同主要义务，严重违约致使不能实现合同目的，要求解除合同。被上诉人则主张周新华未支付剩余货款，构成违约，亦同意解除合同。一审法院对双方于2018年6月7日签订的《协议书》予以解除。关于2018年8月31日后郑记酒业公司仍生产普瓶麻姑酒和5升塑料装麻姑酒和普瓶麻泉仙女酒，是否构成违约。按《协议书》约定郑记酒业公司从2018年9月1日至2019年6月30日应停止生产麻姑酒。经查，《协议书》约定的郑记酒业公司应提供给周新华的麻姑酒，郑记酒业公司主要集中在2018年8月31日之后进行生产，周新华向郑记酒业公司提取的麻姑酒也大都集中在2018年8月31日以后，2019年1月7日周新华对已经提货和尚待提货的麻姑酒亦进行了确认，周新华以其行为表明了对郑记酒业公司在2018年8月31日之后生产麻姑酒的行为不持异议、予以了允许。《协议书》虽然约定了2018年8月31日郑记酒业公司应停止生产，但周新华与郑记酒业公司作为合同缔约双方以实际履行行为对《协议书》此款约定进行了变更。故郑记酒业公司2018年8月31日之后生产了麻姑酒，未构成违约。对周新华主张郑记酒业公司2018年8月31日之后生产了麻姑酒构成违约，要求支付违约金50万元的诉请，一审法院不予支持。周新华主张合同期内郑记酒业公司私自出卖麻姑酒造成周新华经济损失及侵害及其商业信誉损失485024.25元，就此周新华提供了现场及电话通话录音、照片，将麻姑酒以低于周新华销售价出售给他人的相关证据。其中，东乡区美味源批发部艾初平现场录音及南城县王小毛、郑记酒业公司生产灌装线领班、货运司机王越与周新华电话录音。被上诉人对上述证据三性均提出异议，因上述被录音的人均未到庭，无法确认录音真实性，对周新华提供的该部分证据一审法院不予采信；周新华与郑贵林，郑贵林妻子及郑君现场谈话及电话通话录音未明确反映被上诉人有在合同期间内销售麻姑酒的事实，即使存在销售，其销售量也不能确定；证人陈某1被调查笔录与出庭证言前后所作的证词部分内容不能相互一致，该证人证言亦不能证实被上诉人在合同期内销售了麻姑酒；周新华主张郑记酒业公司在合同期间内将生产的麻姑酒藏于郑贵林妻兄家中，被上诉人对此予以认可，但认为因厂房和仓库屯满只能将生产的麻姑酒租用亲戚闲置房屋存放，并不是占为己有。该证据也不能直接证明郑记酒业公司在合同期内将生产的麻姑酒销售给了他人，其销售量亦无法证明。从双方签订的《协议书》确定的库存量及郑记酒业公司在合同期内生产的数量，扣除周新华在合同期内提起的麻姑酒数量，所剩余的麻姑酒库存量与一审法院在诉讼中财产保全查封的郑记酒业公司麻姑酒的数量基本相当。郑记酒业公司陈述未将麻姑酒销售给他人，与库存数、生产数、周新华已提走的麻姑酒数量、剩余未交付的麻姑酒数量能相吻合；周新华主张将未销售的麻姑酒压价全部销售给付君平，虽提供买卖协议及付君平支付给周新华的货款转账凭证，但周新华未能提供麻姑酒销售原价的证明，其经济损失无法核定。此外，在周新华与付君平签订买卖协议后，周新华自己仍销售了麻姑酒并收取了卖酒所得款项，周新华该证据真实性存在瑕疵。综上，周新华该项主张所提供的证据无法证实郑记酒业公司在合同期间内向他人销售了麻姑酒及销售的数量，周新华主张的经济损失485024.25元亦无法确定。故对周新华要求原审被告赔偿因其私自出售麻姑酒所造成的损失485024.25元，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、解除周新华与郑记麻姑酒有限公司签订的《协议书》；二、驳回周新华的其他诉讼请求。本案受理费13861元，财产保全费5000元，合计18861元由周新华负担13861元，郑记麻姑酒有限公司负担5000元。本案二审庭询中，周新华提交了以下新的证据：第一组证据：微信聊天记录，证明被上诉人拒不发货的违约行为，被上诉人不同意上诉人继续灌装麻姑酒和仙女酒。第二组证据：生产批次2019年4、5月的麻姑酒及照片，证明被上诉人违反协议约定生产销售麻姑酒的违约行为。第三组证据：变质的麻姑酒及照片，证明被上诉人生产的麻姑酒在保质期内变质，存在质量问题。第四组证据：收货记录、银行进账单、调查笔录，证明上诉人麻姑酒市场销售价为40元每扎。被上诉人质证意见：对第一组证据三性均有异议，微信记录是不完整的，前面的内容都删除了。微信内容里也写的很清楚，上诉人销售的是普瓶麻姑酒，郑记麻姑酒是另外一种商标。2019年1月20号没有发货是因为双方谈崩了已经决定在法院起诉了，上诉人也明确提出要解除合同。上诉人已经支付的购酒款和我们发货数已经差不多。对第二组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。上诉人一审诉讼请求是要求解除合同，该组证据涉及到2019年4、5月份的麻姑酒是在同意解除合同后的，与本案无关。对第三组证据三性均有异议，麻姑酒是去年发货给上诉人的，上诉人自己提货，而且酒也是抽检过的。酒在提货以后是否有质量问题要考虑到提货人的仓储问题。单纯几瓶酒不足以说明我们当时交付的时候存在质量问题。对第四组证据三性均有异议。收货记录是上诉人单方台账，可以随意伪造的；电子回单也无法说明上诉人对外的销售价格；上诉人对外销售价格我们在一审时提交了公证书，我们当时购买单价是33元。本院认证意见：对第一组证据，经当庭核对周新华手机中与郑贵林的微信聊天记录，2018年12月15日前的聊天记录已删除，微信记录不完整，不能达到周新华的证明目的。对第二组证据，由于周新华在2019年1月21日向一审法院起诉要求解除《协议书》，2019年2月21日在一审庭审中，被上诉人也明确表示同意解除《协议书》。由于双方均一致同意解除《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”和第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，双方签订的《协议书》自2019年2月21日解除。故该证据不能达到周新华的证明目的。对第三组证据，关于被上诉人提供的麻姑酒是否存在质量问题，周新华可另行主张，与本案无关联。对第四组证据，对该组证据待结合本案其他证据在下文中进行综合认定。在庭询中，周新华另申请证人张某、陈某2、王某出庭作证，证明周新华经营的麻姑酒的市场价格为40元每扎。被上诉人质证意见：陈某2是周新华雇的员工，张某也曾是周新华雇的员工，两人与周新华存在利害关系，且证人陈述的内容也不真实；另外对证人王某证言的三性均有异议。本院认证意见：对上述三位证人证言的证明目的待结合本案其他证据在下文中进行综合认定。在庭询中，双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩主张和事实、理由，并经各方当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：1.被上诉人是否存在违约行为；2.上诉人是否存在经济损失及具体金额。关于争议焦点1即被上诉人是否存在违约行为的问题，双方主要是对被上诉人在2018年9月1日后是否存在生产普瓶麻姑酒和普瓶麻泉仙女酒的行为，以及被上诉人是否向周新华以外的第三人销售普瓶麻姑酒存在争议。首先，关于被上诉人在2018年9月1日后生产普瓶麻姑酒的行为是否违约的问题。本院认为，在本案二审庭询中，双方当事人对一审法院认定的事实均没有异议。一审法院判决认定：自协议签订之日至2019年1月19日，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒56190扎，麻泉仙女酒550扎。其中，2018年8月31日至2019年1月19日，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒46054扎。郑记酒业公司自合同签订后至2018年12月底生产的麻姑酒56995扎。其中，2018年8月31日至2018年12月底生产的麻姑酒30402扎。根据上述认定的事实，郑记酒业公司在2018年8月31日至2018年12月底生产的麻姑酒30402扎，但同时，2018年8月31日至2019年1月19日，郑记酒业公司向周新华提供麻姑酒46054扎。虽然郑记酒业公司违反了《协议书》第7条“从2018年9月1日至2019年6月30日，不准生产普瓶麻姑酒”的约定，但由于2018年9月1日以后，郑记酒业公司继续向周新华提供了普瓶麻姑酒46054扎，周新华也同意并接受，说明周新华对被上诉人生产麻姑酒的行为予以了允许，双方以自己的实际履行行为对《协议书》第7条约定的内容进行了变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，郑记酒业公司在2018年8月31日以后生产普瓶麻姑酒以及周新华接受普瓶麻姑酒的行为，属双方对《协议书》第7条约定的内容进行了变更，故被上诉人不构成违约，不应承担违约责任。其次，关于被上诉人在2018年9月1日后是否存在生产普瓶麻泉仙女酒行为及该行为是否违约的问题。周新华认为，被上诉人在2018年11月和12月共生产了普瓶麻泉仙女酒2512扎，且其在2018年9月1日后没有对麻泉仙女酒进行提货，被上诉人违反了协议约定的2018年9月1日后不得生产普瓶麻泉仙女酒，构成违约，应承担违约责任。被上诉人认为，2018年9月1日以后被上诉人没有生产普瓶麻泉仙女酒，没有违约。本院认为，根据被上诉人在一审期间提交的答辩状中陈述：“经双方盘点，截止2018年6月7日，被上诉人仓库剩余麻姑酒9423扎，麻泉仙女酒528扎，而2018年6月至2018年12月被上诉人生产了麻姑酒56995扎，麻泉仙女酒2512扎，总计麻姑酒66418扎，麻泉仙女酒3040扎。”由于在诉讼过程中被上诉人在一审答辩状中认可了“2018年6月至2018年12月被上诉人生产了麻姑酒56995扎，麻泉仙女酒2512扎”的事实，且被上诉人在一审期间提交的周新华提货情况和被上诉人生产情况清单中，对2018年11月生产了麻泉仙女酒1345扎，2018年12月生产了麻泉仙女酒1167扎的事实也予以认可。因此，对“被上诉人2018年9月1日以后生产了麻泉仙女酒2512扎”的事实，应予以认定。关于被上诉人在2018年8月31日以后生产了麻泉仙女酒是否违约的问题。根据涉案《协议书》第7条约定：从2018年9月1日至2019年6月30日，不准生产普瓶麻姑酒和5升塑瓶麻姑酒和普瓶麻泉仙女酒，如有违约，甲方应支付乙方违约金50万元。但同时该协议第16条约定：甲方继续生产、销售麻泉仙女酒，生产数字甲乙双方各一份。由于《协议书》中对“被上诉人在2018年9月1日以后是否可以生产麻泉仙女酒”约定的条款内容相互冲突，无法确定双方当事人的真实意思表示。虽然周新华在2018年9月1日以后没有对麻泉仙女酒进行提货，但考虑到在协议履行过程中，双方以自己的实际履行行为对《协议书》第7条约定的内容进行了变更，故对被上诉人在2018年9月1日以后生产麻泉仙女酒的行为，不能认定构成违约。第三，关于被上诉人是否存在向周新华以外的第三人销售普瓶麻姑酒行为的问题。周新华认为其提供的其与郑贵林妻子、郑君的电话录音可以证明被上诉人存在向第三人销售麻姑酒的行为。本院认为，本案查明：截止2018年6月7日，被上诉人仓库剩余麻姑酒9423扎，自合同签订后至2018年12月底生产的麻姑酒56995扎，以上共计66418扎。自协议签订之日至2019年1月19日，被上诉人向周新华提供麻姑酒56190扎。两者相差10228扎，与一审法院查封了被上诉人10000余扎麻姑酒的数字相吻合。因此，周新华提供的证据不足以证明被上诉人有向周新华以外的第三人销售普瓶麻姑酒行为。综上，由于双方以自己的实际履行行为对《协议书》第7条约定的“不准生产普瓶麻姑酒”内容进行了变更，被上诉人在2018年9月1日以后生产麻泉仙女酒的行为也并不构成违约，且周新华提供的证据不足以证明被上诉人向周新华以外的第三人销售普瓶麻姑酒行为，故无法认定被上诉人存在违约行为。周新华上诉提出被上诉人存在违约行为，应承担违约责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2即周新华是否存在经济损失及具体金额的问题。本院认为，首先，根据本案查明的事实，无法认定被上诉人存在违约行为，故周新华要求被上诉人赔偿其损失的请求缺乏事实和法律依据。其次，关于周新华主张的经济损失485024.25元能否认定，一审法院判决中对周新华提供的证据是否采纳进行了充分说理，认为周新华提供的证据无法证明其主张的经济损失485024.25元。本院与一审法院的理由和意见一致。二审期间，周新华虽提交了部分书证并申请证人出庭作证，证明其经营的麻姑酒的市场价格为40元每扎，但仍无法证明其损失的具体金额。由于周新华提供的证据无法证明其主张的经济损失485024.25元，故一审法院对周新华主张的经济损失485024.25元不予认定，并无不当。二审庭询后，周新华申请法院调查取证被上诉人郑贵林、郑君与艾初平、喻景波、王小毛的银行账户交易记录，因该申请已过举证期限，且周新华也未申请艾初平、喻景波、王小毛作为证人出庭证明其与被上诉人存在交易的事实，本院不予准许。综上所述，上诉人周新华的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13861元，由上诉人周新华负担。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  王一敏审判员  万燕飞二〇一九年十月三十一日书记员  揭盼蕾