贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1472号上诉人（原审原告）：六枝特区第二建筑公司，住所地：六枝特区交通路44号，统一社会信用代码91520203214720134B。法定代表人：吴晓磊，系该公司经理。委托诉讼代理人：周登开，系贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201199910282718。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：程轩，系贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201201610484160。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：六枝特区昌宏置业有限公司，住所地：六枝特区平寨镇人民路工矿大厦十五楼，统一社会信用代码：915202035806633014。法定代表人：白玉琴，系该公司执行董事。原审被告：李金华，男，1966年11月13日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人六枝特区第二建筑公司（以下简称“六枝二建”）与被上诉人六枝特区昌宏置业有限公司（以下简称“昌宏置业”）及原审被告李金华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人六枝二建上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判确认上诉人就六枝特区“名仕嘉园”项目拍卖、变卖或折价处置后的价款享有优先受偿权；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决按照李金华向案外人邹坤承诺的还款日2017年7月30日为案涉工程款的应付日属于认定事实错误。结合一审判决和一审庭审中各方的陈述，案涉项目的开发主体为被上诉人并非李金华，李金华做出的承诺并不能作为认定工程款应付日的依据。值得注意的是，《工程结算汇总表》的性质应当为上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》的附件，根据合同相对性原则，对《工程结算汇总表》进行确认的应当为合同相对人即上诉人和被上诉人，而上诉人和被上诉人对《工程结算汇总表》进行确认的日期应当为2019年5月6日，故2019年5月6日应当为发包人确认的工程款应付日。二、一审判决适用法律错误。一审判决对上诉人请求确认的优先受偿权不予支持的法律依据为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，认定行使优先受偿权的期限为建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。上述批复系最高人民法院于2002年6月20日做出，而在2018年10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，并确定该解释于2019年2月l日起施行，该解释第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据新法优于旧法的原则，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，以发包人应当给付建设工程价款之日起算。故一审判决存在适用法律错误。三、一审判决认定事实和适用法律错误，从而导致判决结果错误。如前所述，案涉项目发包人应当给付工程款的日期应为2019年5月6日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，上诉人并未超过行使优先受偿权的期限。对上诉人要求确认就六枝特区“名仕嘉园”项目拍卖、变卖或者折价处置后的价款享有优先受偿权的请求，应当予以支持。综上，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人昌宏置业未提交答辩意见。原审被告李金华未提交陈述意见。六枝二建向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌宏置业、李金华支付六枝二建工程款2931473.28元；2.判令昌宏置业、李金华以1994378.74元为基数，按月利率3%向原告支付2016年5月20日至2016年11月28日的欠款利息382920.72元；3.判令昌宏置业、李金华从2016年11月29日起以2931473.28元为基数，按月利率3%向六枝二建支付至2019年3月25日的欠款利息2480026.39元，之后的利息计算至款项付清之日止。诉讼过程中，六枝二建增加诉讼请求：判令六枝二建就六枝特区“名仕嘉园”项目拍卖、变卖或者折价处置后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年9月22日，昌宏置业与六枝二建签订了一份《建设工程施工合同》，约定将位于六枝特区贵烟路南侧邮电家属区名仕嘉园项目交由六枝二建施工，合同工期总天数210天，工程款支付方式为：主体工程完工验收后15日内支付工程总款的35%，工程竣工验收后15日内支付至工程总款的95%，剩余的5%作为工程质量保修金，待保修期满一年后组织复查退还保修金；如果昌宏置业未按约定支付工程款，所欠工程款按照民间借贷金额3%的利息计算补偿六枝二建；昌宏置业在竣工后90日内未支付工程款，六枝二建有权出卖1轴-4轴的门面，所得的销售款优先支付工程款。名仕嘉园项目由李金华代表昌宏置业与六枝二建进行业务往来。合同签订后，李金华收取六枝二建履约保证金50万元。2016年11月29日，李金华在《工程结算汇总表》上签字确认还应支付给六枝二建的工程款为293.147328万元（其中包含应退履约保证金50万元），2019年5月6日昌宏置业在该份工程结算汇总表上加盖了公司印章，并加注：名仕嘉园项目实际投资人系李金华，对李金华认可的工程结算金额不持异议。2017年2月26日，李金华向六枝二建承诺，如果在2017年7月30日前不能支付工程款，其用昌宏置业公司名下名仕嘉园项目的门面作抵押，按每平方米1万元处置抵工程款。2018年4月3日，李金华出具承诺书一份，内容为名仕嘉园项目的一切工程费用由李金华本人负责，不由昌宏置业公司承担。另查，名仕嘉园项目工程业主已经使用。一审法院认为，本案争议的焦点在于案涉项目建设工程施工合同是否有效、昌宏置业是否应承担对六枝二建的支付责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》，发包方为昌宏置业公司，承包方为六枝二建，虽然李金华具体与六枝二建发生业务往来，但没有证据证明李金华与昌宏置业系合伙关系或挂靠、借用等关系，其行为代表的是公司行为，而非个人行为，故应由昌宏置业承担合同责任，李金华不承担责任。由于名仕嘉园工程项目已进行结算，昌宏置业共欠六枝二建工程款293.147328万元（其中包含应退履约保证金50万元），李金华代表昌宏置业承诺于2017年7月30日之前支付。但昌宏置业至今未支付，其行为已构成违约，应承担偿付所欠工程款本金293.147328万元和相应损失的责任。关于六枝二建主张按照月利率3%计息的诉请，因双方在建设工程施工合同中约定对所欠工程款按照民间借贷金额3%计息，该约定未明确是按年利率3%计息还是月利率3%计息，视为约定不明，并且李金华向六枝二建出具的承诺书中也未约定利息，根据相关法律规定，同时考虑到房开行业的利润，法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息计算时间应从李金华承诺的支付日期次日起算，即2017年7月31日，以293.147328万元为基数，计算至2019年3月25日为：293.147328万元×4.75%÷365天×602天＝22.965885万元。故昌宏置业应支付六枝二建截止2019年3月25日的利息22.965885万元，之后的利息按此方法计算至款项付清之日止。法院注意到名仕嘉园项目工程实际未正式验收，昌宏置业、李金华辩称系六枝二建工程存在质量问题，但庭审中双方均认可该项目工程实际已使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，本案中，昌宏置业、李金华未提交证据证明因六枝二建工程质量不合格，导致工程不能竣工验收，且六枝二建已将名仕嘉园项目交付使用，故对此辩称，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，本案中，六枝二建未提交竣工验收报告等证据证明竣工日期或转移占有建设工程日期，按照施工合同约定时间或李金华确认欠六枝二建工程款时间，至六枝二建起诉时均已超过六个月期限，故对六枝二建要求对名仕嘉园项目行使优先受偿权的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、昌宏置业于判决生效之日起十五日内支付六枝二建工程款293.147328万元、利息22.965885万元，以上共计316.113213万元。利息计算至2019年3月25日，之后的利息以293.147328万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。二、驳回六枝二建对李金华的诉讼请求。三、驳回六枝二建的其他诉讼请求。案件受理费26180元、保全申请费5000元，合计31180元，由六枝二建负担11898元，昌宏置业负担19282元。二审中，各方当事人未向本院提交证据。二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人六枝二建对本案的建设工程价款是否享有优先受偿权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。从本案中的证据来看，2017年2月26日李金华向案外人邹坤出具承诺书，承诺于2017年7月30日前支付工程款。对此，一方面，上诉人一审质证认可该承诺书真实性，并认为李金华与昌宏置业之间系内部合作关系，对于一审判决认定案涉工程由李金华代表昌宏置业与上诉人进行业务往来的事实各方均未提出异议，对于一审判决由昌宏公司承担责任各方亦未提出上诉，故可以认定李金华在案涉工程中的行为系代表昌宏公司的行为；另一方面，二审中上诉人陈述，邹坤属于其雇佣的项目负责人，当时是因为案涉工程存在多笔债务，故委托邹坤出面处理，导致承诺书出具给邹坤。本案中，结合邹坤交纳履约保证金以及在工程结算汇总表上签名确认的行为，可以认定邹坤在案涉工程中的行为系代表上诉人的行为。综上，本案应根据上述承诺书的内容确定本案付款时间为2017年7月30日前，上诉人认为应根据工程结算汇总表上昌宏公司盖章确认的时间认定付款时间的理由不能成立，本院不予采信。据此，本案上诉人提起行使建设工程价款优先受偿权的期限已超过法律规定的期限，对其上诉请求本院不予支持。但上诉人提出一审适用法律错误的理由成立，本院予以采信，并对一审法院适用法律错误的情形予以纠正。对当事人二审未提出上诉的部分，本院二审不予审理。综上所述，上诉人六枝二建的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院已予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32089元，由上诉人六枝特区第二建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  林波审判员  张丽二〇一九年十月二十八日法官助理杨龙书记员戴雨佳