北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0114民初9210号原告：李士军，男，1973年8月5日出生，汉族，无业，住北京市密云区。委托诉讼代理人：王德富，男，住北京市密云区，北京市密云区檀营地区檀营社区居民委员会推荐。被告：赵全福，男，1967年9月23日出生，汉族，无业，住北京市密云区。委托诉讼代理人：冯大利，北京仁道律师事务所律师。原告李士军与被告赵全福建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李士军及其委托诉讼代理人王德富、被告赵全福及其委托诉讼代理人冯大利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李士军向本院提出诉讼请求：1.判令被告及时给付其承建的位于北京市昌平区××镇××养老院不合格的保温工程的全部修复费（具体数额待评估后为准）；2.本案诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：原告于2015年诉被告建设工程施工合同纠纷一案，业经北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字15837号民事判决和北京市第一中级人民法院（2017）京01民终770号民事判决审理终结。待判决生效后已过自动履行期，原告向法院提出执行申请，在执行期间，被告以各种理由拒绝执行，并向北京市第一中级人民法院提出再审申请，该再审申请被北京市第一中级人民法院（2017）京01民申291号民事裁定驳回。经原告找被告协商，被告仍不予修复。为房主居住安全考虑，故原告依法提起诉讼。被告赵全福辩称，根据民事诉讼法解释第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告已经起诉过被告对涉案工程进行修复，北京市昌平区人民法院作出（2015）昌民初字15837号民事判决书，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终770号民事判决书和（2017）京01民申291号民事裁定书，该判决已经发生法律效力，且原告已经申请执行。北京市昌平区人民法院（2017）京0114执4493号执行裁定书载明，（2015）昌民初字第15837号民事判决已经发生法律效力，原告在具备执行条件时，可以申请恢复执行。因此，根据民事诉讼法解释第247条的规定，法院无权继续对本案进行实体审理，无权推翻上述判决及裁定，原告的起诉构成重复起诉，法院应依法驳回其起诉。且被告对涉案工程只是进行修补、修复，修复方案的鉴定是对整体工程进行的鉴定，鉴定范围里包含了被告没有施工的内容。原告没有实际损失，被告不应该给付原告修复费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，李士军将其承包的北京市昌平区××养老院工程中的26栋别墅的保温、防水、涂料工程转包给赵全福。后赵全福进行了施工。2015年，李士军以赵全福未按标准要求使用保温材料，致使该工程存在严重安全隐患为由起诉至本院，请求赵全福及时将承建的涉案工程给予修复。在该案诉讼过程中，李士军提出鉴定申请，要求对争议的保温材料的质量进行司法鉴定，鉴定是否符合民用住宅的国家强制性规定，经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心现场随机选择取样、实验后得出的鉴定结论为“现场所取的三组保温材料均不能达到按GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》中的E级标准（对应GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中的B2级标准）。”2016年10月20日，本院作出（2015）昌民初字第15837号民事判决书，判决赵全福将其承包的涉案工程中不合格的保温工程部分（保温材料不合格）进行修复，修复的期限为自该判决生效后三个月内完成。该判决查明，涉案工程因未取得建设用地规划许可证，被北京市国土资源局公示为严重违章建筑，正在查处，将面临拆除处理。一审宣判后，赵全福不服该判决，提起上诉。2017年2月27日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终770号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后赵全福不服二审判决，向北京市第一中级人民法院申请再审。2017年12月25日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民申291号民事裁定书，裁定驳回赵全福的再审申请。（2015）昌民初字第15837号民事判决生效后，因赵全福未能自觉履行，李士军向本院申请强制执行，本院于2017年7月4日执行立案。在该案执行过程中，本院经联系赵全福，其称涉案工程已被有关部门认定为违章建筑，现禁止进场施工，故无法履行上述判决书判决的修复义务，且双方还存在其他债权债务纠纷。2017年12月26日，本院作出（2017）京0114执4493号执行裁定书，以本案暂不具备执行条件为由，裁定本次执行程序终结执行，李士军在具备执行条件时，可以向有管辖权的人民法院申请恢复执行。本案诉讼过程中，经李士军申请，本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程的保温、涂料工程的修复方案进行了鉴定。2018年11月27日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，对涉案工程的保温、涂料工程提出建议修复方案。经质证，李士军对该鉴定结论无异议；赵全福对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，但认为该鉴定针对的是整体工程，而其对涉案工程的施工内容仅是修复。李士军因此项鉴定支出鉴定费13000元。鉴定机构对修复方案作出鉴定结论后，李士军向本院提出申请，请求对涉案工程的保温、涂料工程的修复价值进行评估。经北京市高级人民法院摇号，本院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行此项评估工作。2019年5月5日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出《退还资料函》，内容为：“……我司接到贵院委托司法鉴定函后，在规定的时间内就该案相关事项与原告进行了多次联系和沟通，组织评估人员到现场勘查实测，并根据北京市建设工程造价咨询费用标准，告知原告应缴纳的评估费金额及我司账号，从和原告联系到今天，时间长达两个多月之久，原告一直未缴纳评估费用，鉴于原告不配合的情况，我司根据‘北京市高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定’决定终止该案的评估，退还贵院委托材料。”本案诉讼过程中，赵全福称，政府基建科称涉案工程是违章建筑，不让修复，其亦无法进入小区大门。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，法院生效判决确认赵全福所施的涉案工程存在质量问题，并判决赵全福将其承包的涉案工程中不合格的保温工程部分（保温材料不合格）进行修复。该判决进入执行程序后，赵全福未修复，法院裁定终结本次执行程序，据此已构成新的事实，赵全福辩称李士军本次起诉构成重复起诉，本院不予采纳。现李士军诉请赵全福给付修复费用，但就该修复价值本院委托评估后，李士军经评估机构多次联系，一直未支付评估费用，致使评估机构终止评估程序，对此，李士军应承担举证不能的法律后果。故此，对于李士军要求赵全福给付修复费用的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十八条规定，判决如下：驳回李士军的诉讼请求。案件受理费70元，由李士军负担（已交纳）。鉴定费13000元，由赵全福负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张彦辉人民陪审员  冯静春人民陪审员  唐险峰二〇一九年十月八日书 记 员  雷迎新