内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1087号上诉人（原审被告）：赵英，男，1962年4月5日出生，汉族，公务员，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。被上诉人（原审原告）：于凯，男，1981年3月20日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。被上诉人（原审被告）：郝海军，男，1971年4月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。上诉人赵英因与被上诉人于凯、郝海军财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日作出（2017）内08民终1113号民事裁定，以上诉人赵英未在规定期限内交纳上诉费用为由，裁定按上诉人赵英自动撤回上诉处理。赵英向本院申请再审，本院于2018年7月12日作出（2018）内08民申75号民事裁定，以二审法院对赵英的上诉按撤诉处理不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，其以此申请再审的理由不能成立，驳回赵英的再审申请。赵英又向巴彦淖尔市人民检察院提起申诉，巴彦淖尔市人民检察院于2018年10月10日出具巴检民（行）违监（2018）15080000006号检察建议，建议撤销本院按自动撤回上诉的裁定，恢复二审程序。本院于2019年4月2日作出（2019）内08民监1号民事裁定，裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原裁定的执行。赵英于2019年4月17日向本院申请再审，本院于2019年6月3日作出（2019）内08民再39号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2017）内08民终1113号及（2018）内08民申75号民事裁定；二、本案恢复第二审程序。2019年7月11日本案立案后，依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人赵英、被上诉人于凯到庭参加诉讼。被上诉人郝海军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。赵英上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回于凯的诉讼请求，并由其承担一、二审案件受理费。事实和理由：㈠一审判决漏列主体。一审判决既然认定赵英雇人疏通下水管道，那么就不是赵英自己所为，应追加通下水的工人刘树等二人参加诉讼；㈡鉴定报告事实不真实，不应采信。⑴赵英疏通下水管道是在2016年2月9日，而鉴定报告是在2016年11月28日作出，对现场原样已经破坏，不具备鉴定的法定条件；⑵鉴定报告现场勘查郝海军家的地漏及洗菜池处的管道已经更换，并不排除郝海军施工更换洗菜池地漏时伤到下面的弯管，也不排除从上面直接用撬杠向下击打取掉弯管的操作办法。从鉴定报告中照片的破烂弯管完全可以佐证此事，由于此事实的存在，鉴定结论“郝海军家地漏弯头破损是由于疏通管过程中外力作用下导致管道破损。”该结论显然不具有真实性，同时也不符合常理；⑶管道疏通器在疏通下水时并不能损坏符合国家质量标准的管道，除非管道有质量问题，且郝海军使用劣质材料应当承担责任；⑷疏通西户下水主管道，绝对不会导致东户管道最东头的洗菜池弯管损坏；⑸于凯擅自用电钻从房顶打眼是直接破坏第一现场的责任人，不排除是直接导致管道破损的又一原因；⑹鉴定现场记录每页并没有当事人或见证人签字，只在空项页让当事人签字，赵英并不认可其内容的真实性；㈢一审法院并没有开庭对鉴定报告进行质证，剥夺了赵英要求鉴定机构当庭接受询问的权利或授权重新鉴定的权利；㈣郝海军不作任何证据保全的情况下进行更换管道，且以9个月之后的、已经人为破坏拆除的破烂不堪的管道申请鉴定，缺乏法定依据。于凯辩称，㈠赵英认为是我人为损毁下水管道，不是事实。当时我发现漏水就报警，民警在场的情况下，用钻头把房顶打开看哪里漏水，我租用的是老旧楼房，上下楼共用一根下水管，楼上郝海军家无人居住，所以是因为赵英疏通下水造成的下水管道破裂；㈡关于追加疏通下水管道工人的问题，一审法院通知过，但工人不参加；㈢鉴定结论真实合法，应予采信；㈣一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郝海军未到庭也未提供书面答辩意见。于凯向一审法院起诉请求：判令赵英、郝海军承担于凯的损失19936元。一审法院认定事实：赵英住临河区xx小区1号楼3单元201室，郝海军系赵英的对门住户（事发前长时间未住人），于凯租赁郝海军楼下一楼门店。2016年2月7日（腊月三十）下午5时许，赵英发现自家的便池里往出溢水，家中客厅与卧室都进了污水，便给维修师傅打电话，师傅说过年呀没时间来，赵英便自己往外弄污水，同时给楼上邻居打招呼要求不要倒污水，2月8日赵英又给其维修师傅打电话，大家都说过年没时间来修理，傍晚又打110电话求助，解放街派出所警察和赵英在电话里沟通了一下未出警。当晚6时赵英通过邻居约了一个维修师傅叫刘x，2月9日上午9时许刘x和另一个人来到赵英家后移开座便器，然后就用疏通下水的设备清理赵英家的下水，约1小时左右疏通。2月14日上午于凯准备开门营业，发现自家屋顶漏污水，随即就报了警，11点多警察来后开始找漏水原因，同时郝海军接到通知也赶过来，经查看郝海军家没有漏水，赵英家座便器有移动痕迹，后在警察的见证下，撬开于凯商店顶棚发现楼上郝海军家的下水管破裂，污水流下来损坏于凯商店的物品，于凯用布把漏水的地方堵住，把总阀门关闭。此后郝海军、赵英所在3单元的下水再次被堵，2月19日至2月21日赵英等人再次雇用师傅疏通下水。2月20日解放派出所民警叫来3单元住户代表与于凯协商达成一致意见，住户代表找人维修破裂水管，于凯把供水总阀门打开。污水造成于凯的损失未能协商解决。另查明，郝海军、赵英所在3单元上水共用一根管道，下水共用一根管道，下水管道位于赵英所在屋内，对门郝海军家下水管从地板穿下去从一楼屋顶拐弯横向通入赵英家下水总管。本案审理中，于凯申请鉴定自己家房顶郝海军的下水管道破损原因及被淹物品的损失，并支出鉴定费7000元，经巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司鉴定，郝海军家地漏处弯头破损是由于疏通管道过程中外力作用下导致管道破损；经巴彦淖尔市室内装饰工程质量监督管理所鉴定，于凯被淹房屋的装修部分的损失为2094元；经巴彦淖尔市恒博价格评估有限责任公司评估，于凯被淹电脑及产品的损失为3930.3元。一审法院认为，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人破坏。根据鉴定结论：位于于凯租赁房屋顶部的属于郝海军的地漏处弯头是由于疏通管道过程中外力作用下导致管道破损；赵英因下水堵塞于2016年2月9日（正月初二）第一次雇人疏通下水管道，花费一个小时左右疏通。2月14日（正月十四）于凯开门营业发现漏水，说明郝海军家的地漏处弯头是由于赵英在疏通下水过程中不慎捅破。除此之外再没有外力作用到这个漏水弯头。另一方面，于凯在2016年2月14日发现漏水后撬开顶棚查明漏水原因后用布堵住漏水口，赵英家的污水再次溢出，为此赵英又耗时三天才真正疏通了下水管道，足以说明赵英第一次疏通下水并未真正疏通，而是捅破了郝海军家的地漏弯头，致使污水漏到于凯租赁的商店内损坏了于凯的财产，故赵英应当赔偿于凯的合理损失。郝海军不应承担责任。经鉴定于凯的合理损失为6024.3元（2094元＋3930.3元），故对于凯请求赔偿的合理损失予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第六十六条之规定，判决：一、赵英赔偿于凯损失6024.3元；二、驳回于凯的其它诉讼请求。案件受理费298元，于凯已预交298元，由于凯负担208元，赵英负担90元。鉴定费7000元由赵英负担。二审中，双方当事人均无证据提供。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，1.一审判决是否漏列诉讼主体；2.赵英是否存在侵权行为，其是否应赔偿给于凯造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，赵英作为临河区xx小区1号楼3单元201室的所有权人，对自己的房屋及房屋内部设施负有管理义务。2016年2月7日，赵英在发现自家便池里往出溢水后，于2月9日雇人进行了疏通。2月14日于凯准备开门营业时，发现自家屋顶漏污水，随即报警，在警察的见证下，撬开顶棚发现楼上郝海军家的下水管破裂，在此期间郝海军家并无人居住。一审中，于凯申请对屋顶管道破损原因进行鉴定，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司经现场勘查，认为“本鉴定项目所处楼号的排水管道均是东西两户共用，且两户的排水横管道与主管道采用四通接头进行连接”，鉴定结论为“郝海军家地漏处弯头破损是由于疏通管道过程中外力作用下导致管道破损”。在此期间只有赵英家因下水被堵而疏通管道，因其疏通管道过程中外力作用下导致管道破损，污水渗漏到于凯店铺，于凯店铺因渗漏污水遭受损失的事实存在，有造价鉴定报告在卷为凭，对给于凯造成的财产损失，赵英存在过错，其应承担赔偿责任。赵英上诉称，郝海军家的地漏及洗菜池处的管道已经更换，不排除其更换洗菜池地漏施工时伤到下面的弯管；于凯擅自用电钻从房顶打眼，也不排除是直接导致管道破损的又一原因。但赵英并未能提供证据证明郝海军家是在2016年2月7日至2月14日期间更换的洗菜池地漏；于凯发现自家屋顶漏污水后及时报警，并在警察的见证下，撬开屋顶检查漏水原因，赵英也无证据证实是于凯在检查过程中导致管道破损。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。赵英上诉认为，应追加疏通下水管道的施工人员参加本案诉讼，经审查，本案为财损害赔偿纠纷，赵英与其雇佣人员之间的关系与本案不属于同一法律关系，对其该上诉请求，本院不予支持。一审法院委托鉴定后，虽未对鉴定报告进行公开开庭质证，但已向双方当事人进行了书面质证，并制作了质证笔录，在质证过程中，赵英并未提出申请鉴定人员出庭接受质询，也未提出对此重新鉴定的申请，故一审法院未对鉴定报告开庭质证，并不违反法定程序。一审判决依据本案查明事实并结合鉴定结论，判令赵英赔偿给于凯造成的合理损失，并无不当。综上所述，赵英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费298元，由上诉人赵英负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  甄玉红审判员  任明强审判员  张莉萍二〇一九年十月八日书记员  范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。