广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2014号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱亚刚，男，1962年3月7日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：陈星，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：窦瑞京，男，1971年7月19日出生，汉族，住湛江经济技术开发区。上诉人朱亚刚因与被上诉人窦瑞京建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱亚刚的委托诉讼代理人卢国桢和被上诉人窦瑞京到庭参加诉讼，本案现已审理终结。朱亚刚上诉请求：1、依法撤销原审判决书第一项、第三项；2、依法判令窦瑞京向朱亚刚赔偿外聘工人工资62621元，考试费6090元，外聘工人食宿费用67000元（按照每人每天250元标准，计算4人，从2017年7月18日计至2017年9月23日（67天），外聘人员佣金2830元，外聘管理人员工资6000元（按照每人每月3000元标准计）。以上合计144541元；3、本案一、二审案件诉讼费用由窦瑞京负担。事实与理由：一、2017年10月31日签订《结算书》时，尚未满足合同约定的结算条件，该《结算书》属于进度款的中期核算依据。根据《桩基工程专业分包合同》约定：“当工程价款拨付累计达到暂估合同价款的80%时，暂时停止拨付进度款；桩基工程竣工验收合格后，甲方10天累计支付工程价款至工结算价款的100%。”双方实际工程结算应在桩基工程竣工验收合格后完成。而涉案工程于2018年6月25日才完成竣工验收，因此双方应于2018年7月5日才符合工程款结算条件。这也恰恰证明2017年10月31日《结算书》只是工程进度款的中期结算，并非工程的最终结算依据。二、2017年10月31日《结算书》属于双方对工程量以及暂定工程进度款的确认，且明确对工程存在争议，工程尚未最终结算。根据《结算书》的附注部分：“因考试费（4140元）存在争议工程款暂按143614.81元支付”，明确双方因窦瑞京的工人未能通过业主中科炼化的上岗考试，而造成朱亚刚外聘焊工造成费用损失。因此，由于窦瑞京未能按照《桩基工程专业分包合同》“包工包料”完成工程内容，则无法直接按照合同约定的“25.8元/米”的单价进行结算，必须进行相关费用的扣减后才能完成最终结算。一审法院错误认定“双方对工程款完成结算”。三、窦瑞京未能按照《桩基工程专业分包合同》约定“包工包料”方式完成涉案工程，存在违约行为，应当赔偿朱亚刚的经济损失。《桩基工程专业分包合同》约定，窦瑞京应按照“包人工、包辅材承包方式”完成工程。一审法院已认定“在施工过程中，由于窦瑞京的工人未能通过业主中科炼化的上岗考试，朱亚刚外聘了部分焊工支付了工资、考试费、食宿费用等”。可见，窦瑞京违反承包方式，未独立完成施工内容，构成违约。根据业主方要求，2017年7月15日前各施工队应在开工前配备特种从业资质人员并通过业主方组织的考核后方能上岗，但窦瑞京所组织施工人员无法通过焊工上岗考试，导致朱亚刚必须外聘人员考试，为此支付了外聘人员工资、食宿交通补贴、管理人员费用以及考试费用，造成朱亚刚经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，朱亚刚所支付的外聘费用属于窦瑞京违约行为所造成的损失范围，依法应当由窦瑞京承担。综上，本案《桩基工程专业分包合同》属于无效合同，本案工程尚未完成结算，一审法院事实认定不清，二审法院应依法纠正，驳回窦瑞京的诉讼请求并支持朱亚刚的反诉请求。窦瑞京答辩称：《桩基工程专业分包合同》是双方真实意愿签订的，合法有效。根据分包合同第八条8.2约定“本桩基工程竣工验收合格后，甲方10天累计支付工程价款至竣工结算价款的100%。”即朱亚刚应支付余下20%的工程款96335.7元。双方已于2017年10月31日进行结算，窦瑞京诉求的滞纳金，实际上是违约利息。窦瑞京已经按照合同约定，按时按质量完成了工程，也通过验收合格，朱亚刚的反诉请求是为逃避支付工程款的义务而找的借口，没有证据支持。外聘的费用由朱亚刚承担，双方都是有明确约定的。至于朱亚刚外聘了多少焊工，与窦瑞京无关，据了解，朱亚刚所聘请的焊工应该只有两个。综上所述，朱亚刚的诉讼请求没有事实与法律依据，法院应当驳回其反诉请求，支持窦瑞京的诉讼请求。维持一审判决。窦瑞京向一审法院起诉请求：1、朱亚刚立即支付桩基施工工程款96335.7元，及滞纳金52021.28元，合共148356.97元；2、本案诉讼费用由朱亚刚负担。朱亚刚向一审法院反诉请求：1、窦瑞京向朱亚刚赔偿外聘工人工资62621元，考试费6090元，外聘工人食宿费用67000元（按照每人每天250元标准，计算4人，从2017年7月18日计至2017年9月23日（67天），外聘人员佣金2830元，外聘管理人员工资6000元（按照每人每月3000元标准计）。以上合计144541元；2、本案诉讼费用由窦瑞京负担。一审法院经审理查明：2017年7、8月间，窦瑞京与朱亚刚口头约定，由窦瑞京以包工方式向朱亚刚承包位于湛江市东海岛中科炼化的中科一标锅炉岛管桩基础工程，工程于2017年9月24日完工。2017年10月31日，窦瑞京（乙方）与朱亚刚（甲方）就该工程补签了《桩基工程专业分包合同》，约定：施工内容为测量桩位、焊接桩、送桩、打桩、施工过程资料编写整理，采用包人工、包辅材承包方式，工程于2017年7月18日开工至2017年9月23日竣工；工程计价方式：PHC600AB桩25.8元/米，暂定工程量为19000米；乙方在完成桩基施工后7天内交结算资料给甲方，甲方在收到乙方结算资料后7天内办理结算手续；当工程价款拨付累计达到暂估合同价款的80%时，暂时停止拨付进度款；本桩基工程竣工验收合格后,甲方10天累计支付工程价款至竣工结算价款的100%。同日窦瑞京（乙方）与朱亚刚（甲方）签订了一份《结算单》,确认每米单价25.8元/米,核准施工量18669.71米,工程款481678.51元，竣工按80%付款为385342.81元,最终工程结算金额481678.51元,甲方代付的人工费及考试费共43308元，乙方垫付部分材料及人工费8030元，甲方已付乙方的进度款206450元，现甲方应付乙方的工程款为385342.81+8030-43308-206450＝143614.81元。注：因考试费（4140元）存在争议工程款暂按143614.81元支付。签订《结算单》后，朱亚刚支付了143614.81元给窦瑞京。庭审中，窦瑞京与朱亚刚确认已付工程款为385342.81元，达到80%的工程款。再查明：在施工过程中，由于窦瑞京的工人未能通过业主中科炼化的上岗考试，朱亚刚外聘了部分焊工并支付了工资、考试、食宿费用等，但双方没有对外聘焊工的费用负担进行约定，也没有结算。另查明：涉案工程的建设方为中科炼化，总承包方为中石化胜利建设公司，中石化胜利建设公司将该工程项目分包茂名市诚基装饰工程有限公司，朱亚刚挂靠该公司经营。朱亚刚、窦瑞京均无相应的建筑工程施工或劳务资质。一审法院认为：本案属于建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，窦瑞京无建筑工程施工劳务资质，故本案的《桩基工程专业分包合同》无效，但本案工程已经竣工验收合格，窦瑞京请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。关于涉案工程是否结算、朱亚刚是否欠付窦瑞京工程款数额以及逾期付款违约金计算问题。朱亚刚与窦瑞京于2017年10月31日签订的《结算单》，为双方在工程完工后签订，从内容上看，双方对工程单价、工程量、最终工程结算金额、各方代付、垫付费用及应付工程款均进行了核对确认，因此，应认定为双方对工程款已进行结算。朱亚刚辩称双方没有最终结算的意见，依法不予采纳。庭审中，窦瑞京与朱亚刚确认已支付的工程款为385342.81元，达到工程款的80%，故对该支付的金额予以认定。根据工程结算总价以及已支付的工程款数额，朱亚刚欠付窦瑞京工程款数额应为96335.7元（481678.51－385342.81元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，朱亚刚至今尚未支付以上款项的行为，显属违约，依法应承担违约责任及引起本案纠纷的责任，支付尚欠的工程款及利息给窦瑞京。窦瑞京诉请朱亚刚支付尚欠的工程款96335.7元，依法予以支持。朱亚刚反诉主张窦瑞京应负担外聘焊工所产生的费用共计144541元。经查，工程结算单中的结算项目已对窦瑞京施工的最终工程结算金额各方代付、垫付费用及已付、应付的工程款进行了结算，朱亚刚没有提供证据证明该外聘焊工施工所产生的费用包括在工程结算单的相应项目中，且也没有举证证明双方有关于朱亚刚外聘焊工的费用由窦瑞京负担的约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，朱亚刚应承担举证不能的不利后果，故该费用不应由窦瑞京负担，其关于窦瑞京应负担该项费用144541元的反诉请求，与事实不符，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条之规定，故对于窦瑞京主张朱亚刚从工程竣工之日起开始按每日千分之三计算到起诉之日的利息请求，应部分支持，利息计算应从双方结算之日起至起诉之日以欠款总额按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、朱亚刚在判决生效之日起10日内支付工程款96335.7元及相应利息（利息计算：从2017年11月1日起以96335.7元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年1月2日止）给窦瑞京；二、驳回窦瑞京的其他本诉请求；三、驳回朱亚刚的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3267.14元，反诉费1595.41元，合计4862.55元，由窦瑞京负担845元，朱亚刚负担4017.55元。二审期间，当事人均未提交新证据提交。本院经审理查明，朱亚刚主张是原审判决查明事实清楚，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对朱亚刚上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：涉案工程是否已经结算。涉案工程是先施工完成后，双方之间才补签《桩基工程专业分包合同》，并在补签合同的同时双方间对涉案工程进行了结算，工程结算单已对窦瑞京施工的最终工程结算金额各方代付、垫付费用及已付、应付的工程款进行了结算，包括朱亚刚代窦瑞京支付的人工费、考试费共43308元也在结算中予以扣除。故朱亚刚关于涉案工程尚未最终结算缺乏事实依据，不予支持。结算时，朱亚刚并未提供证据证明有外聘焊工参加施工，也没有举证证明双方有关于朱亚刚外聘焊工的费用由窦瑞京负担的约定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，原审判决驳回朱亚刚的反诉请求并无不当，予以支持。综上所述，上诉人朱亚刚的上诉缺乏事实和法律依据，予以驳回；原审判决认定事实清楚，处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4913.15元，由朱亚刚负担。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年十月二十四日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。