河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6175号上诉人（再审被申请人、原审原告、反诉被告）：孙秋峰，男，汉族，生于1966年7月16日，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：周继超，内乡县方正法律服务所法律工作者。被上诉人（再审申请人、原审被告、反诉原告）：赵振华，男，汉族，生于1945年8月12日，住河南省内乡县。被上诉人（再审申请人、原审被告、反诉原告）：袁春娥，女，汉族，生于1946年8月20日，住河南省内乡县。上诉人孙秋峰因与被上诉人赵振华、袁春娥劳务合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2018）豫1325民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。孙秋峰上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判赵振华、袁春娥支付孙秋峰劳务费40,000元，鉴定费19,000元由赵振华、袁春娥负担；2、一、二审诉讼费全部由赵振华、袁春娥负担。事实和理由：一、一审法院对40,000元欠条不予认定错误。第一，孙秋峰已举出了该欠条原件，且书写人己到庭作了陈述，证实该条据形成的经过的事实，孙秋峰已举证完毕，被上诉人认为签名不是袁春娥所写，但不申请鉴定，应示为对该欠条的认可。第二，一审法院对被上诉人所欠劳务费40,000元，应依法支持，因双方是通过丈量面积、算账后所形成的欠条，是双方真实意思表示，2013年6月开始建房，2014年建成，并交付使用，于2017年1月22日通过算账被上诉人出具欠条、签名认可，形成了新的法律关系，房屋建好后几年要帐时，却以种种理由来抗辩不予支付劳务费，实属不该。二、关于施工价款、面积等，一审以未对施工单位价款申请鉴定，双方始终不能达成一致意见，造成本院对涉案工程单位价格无法确认为由驳回起诉实属不该，且认定事实错误。首先，双方协商的劳务价款，一座每平方230元，一座每平方235元，且在2016年3月份算账清单上面积及价款都显示。该证据也是被上诉人所提供，且法院调查被上诉人袁春娥笔录中也认可了230元、235元每平方米的事实。再者，被上诉人所提供的算账单，是上诉人的工人所写，交给被上诉人这么长时间对价款、面积不提出异议，剩余199,800元还继续付款，直到2017年1月22日下欠40,000元。为不支付下欠40,000元，在诉讼中才以价款、面积质量为由提出抗辩实属不该，而一审法院对价款面积达不成一致意见，都不申请鉴定为由驳回诉讼请求实属不当。三、一审法院让上诉人承担95%的鉴定费19,000元，没事实依据和法律依据。第一，上诉人所施工的面积是双方丈量确认的面积，且被上诉人一直到欠条的形成都是按此面积支付劳务费；第二，上诉人存在过错，面积的鉴定是被上诉人申请，单方情愿，所支出的鉴定费应由自身承担。赵振华、袁春娥辩称，结算清单没有双方签名，不能证明被上诉人欠上诉人4万元，当时约定的价钱是220元每平米，包工不包料，地基的钱也包含在内，上诉人多算6万多元。4万元的条是假的，当时我眼睛能看清，一审提交的有证据，不可能让别人打，宋玉和我不认识。关于一审鉴定费，两次测量都是上诉人请求和参与的，一审法院判决上诉人承担95%正确。孙秋峰向一审法院起诉请求：1、请求赵振华、袁春娥支付工钱4万元及利息（利息自起诉之日起按同期商业银行贷款利率计算至欠款付清之日止）；2、本案诉讼费由赵振华、袁春娥承担。赵振华、袁春娥向一审法院反诉请求：1、判令孙秋峰返还多收取赵振华、袁春娥的劳务费65,064元；2、本案诉讼费、鉴定费由孙秋峰承担。一审法院原审认定事实：2013年6月份，孙秋峰为赵振华、袁春娥夫妇承建房屋，双方约定，北楼每平方米230元，南楼每平方米235元，包工不包料。建房过程中，赵振华、袁春娥夫妇共计支付建房款61万元。房屋建好后，双方为房屋面积产生争议，致使建房款没有结算完毕。2018年6月20日，赵振华、袁春娥夫妇就房屋建筑面积申请鉴定，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书，结论为赵振华房屋建筑面积为2713.33㎡。其中南楼面积为1441.81㎡，北楼面积为1271.52㎡。一审法院原审认为，孙秋峰与赵振华、袁春娥达成建房协议，孙秋峰已按照协议约定将房屋建好，赵振华、袁春娥理应按照约定支付孙秋峰相应劳务费。故孙秋峰请求赵振华、袁春娥支付劳务费，于法有据，予以支持。因双方约定北楼230元/㎡，南楼235元/㎡，北楼面积为1271.52㎡，南楼面积为1441.81㎡。以上共计劳务费为631,275元（230元/㎡×1271.52㎡）＋（235元/㎡×1441.81㎡）。因赵振华、袁春娥夫妇已付建房款61万元，故赵振华、袁春娥应支付孙秋峰劳务费21,275元。对于孙秋峰请求劳务费超出原审认定部分，不予支持。关于孙秋峰请求赵振华、袁春娥自起诉之日起按中国人民银行同期商业银行贷款利率给付利息，符合法律规定，予以支持。赵振华、袁春娥辩称建房属实，但不欠孙秋峰误工费，与事实不符，不予采信。赵振华、袁春娥反诉称，按照220元/㎡计算，应支付孙秋峰劳务费594,660元，现已支付劳务费628,000元，以及支付孙秋峰10,000元钢筋款和现金8,000元，共计多支付65,064元，请求孙秋峰予以返还。原审认为，袁春娥在法院调查时自认一楼230元/㎡，另一楼235元/㎡，却反诉称按照220元/㎡计算，与事实不符。其二人支付的劳务费中，孙秋峰认可收到61万元。赵振华、袁春娥所称支付18,000元，未提供相关证据予以证明，不予认定。至于赵振华、袁春娥反诉称孙秋峰应挖地基而没有施工，为此多支付他人劳务费23,232元以及孙秋峰没有铺地砖，应核减工时费8,492元。原审认为，赵振华、袁春娥仅提供五张证明凭证予以说明，未提供相关证据予以佐证，且孙秋峰对以上所涉及费用不予认可，对其反诉请求，不予支持。综上，赵振华、袁春娥反诉孙秋峰返还多付劳务费65,064元，证据不足，暂不予支持。可待赵振华、袁春娥证据充分后，另行主张权利。原审判决：一、赵振华、袁春娥于本判决书生效后三日内支付孙秋峰劳务费21,275元及利息（利息自2018年5月9日起按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算至该款付清之日止）；二、驳回赵振华、袁春娥的反诉请求。案件受理费800元，反诉费400元，鉴定费20,000元，以上共计21,200元，由孙秋峰负担12,400元，赵振华、袁春娥负担8,800元。一审法院再审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2013年6月，赵振华、袁春娥夫妇需要建房，经中间人和翠芹（又名和小娟）介绍，赵振华、袁春娥与孙秋峰达成口头协议，包工不包料，孙秋峰即开始施工，2014年2月完工但双方对建房施工单位价格、承建范围等详细情况未达成书面合同。共建成房屋南楼、北楼两座，共五层，南楼另加一层地下室，房屋建成后，因建房工程款及屋顶漏水发生纠纷。庭审查明，工程承包人孙秋峰未取得相应建筑资质。一审法院再审认为，孙秋峰与赵振华、袁春娥口头约定，包工不包料，由孙秋峰对赵振华、袁春娥的两座五层楼房的建设工程进行承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，孙秋峰未取得建筑施工资质，双方达成的口头施工协议应属无效协议。但涉案工程已经交付赵振华方居住使用，孙秋峰可参照约定的工程价款请求支付工程价款。本案中，赵振华、袁春娥已经支付大部工程价款，后期因下欠工程款、屋顶漏水、建房施工面积等问题发生纠纷，由于双方未签订书面的建设工程施工合同，审理中，赵振华对建筑面积进行了司法鉴定，经司法鉴定，孙秋峰施工总建筑面积为2713.3㎡，但未对施工单位价格进行鉴定，孙秋峰与赵振华、袁春娥对涉案工程单位价格始终不能达成一致意见，且双方均不同意对工程价格进行鉴定，造成本院对涉案工程单位价格无法确认，因施工的单位价格、施工量、施工范围等存在争议，双方均无充足有效证据支持各自的主张，故孙秋峰的本诉请求和赵振华、袁春娥反诉请求均缺乏事实依据，不予支持。当事人双方可待证据充足后另行主张。第三、关于赵振华、袁春娥要求孙秋峰返还已支付的房屋漏水修补费10,000元及预估的维修费问题。一审法院再审认为，原审中已告知赵振华、袁春娥另行主张，原审处理意见并无不当，双方可以自行协商或者另行起诉。第四、关于鉴定费问题。孙秋峰请求实际建筑面积为2898㎡，赵振华、袁春娥请求实际建筑面积为2703㎡，司法鉴定结论：赵振华房屋建筑面积为2713.3㎡。由于双方当事人争议较大，一审法院再审认为，鉴定费支出应视为当事人为维护实现自身权益而实际支出的费用，属于因此造成的损失，该损失依法应由过错方承担，属混合过错的应当按比例分担，孙秋峰作为房屋建造者，对建造的房屋面积数量，掌握的数据相对更精准，而诉讼中，主张的建筑面积与司法鉴定面积相差较大，具有较大过错，对鉴定行为造成的费用损失，依法应承担较大比例，故参照双方各自认可的房屋建筑面积与司法鉴定面积的差额，按比例承担较为适宜，经计算，赵振华、袁春娥承担比例为5%，应承担1,000元，孙秋峰承担比例为95%，应承担19,000元。综上，再审申请人赵振华、袁春娥的再审请求部分成立。原判决认定事实不清楚，证据不足。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2018）豫1325民初1705号民事判决；二、驳回孙秋峰的诉讼请求；三、驳回赵振华、袁春娥的反诉请求；四、本案鉴定费20,000元，由赵振华、袁春娥承担1,000元，孙秋峰承担19,000元，在本判决生效之日起十五日内一次性支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费800元，反诉费400元，再审诉讼费730元，合计1,930元，由再审申请人赵振华、袁春娥负担1,130元，孙秋峰负担800元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙秋峰对赵振华、袁春娥的两座五层楼房的建设工程进行承包施工，涉案工程已经交付赵振华方居住使用，赵振华方已向孙秋峰支付了部分劳务费，孙秋峰有权参照合同约定向赵振华方主张欠付的劳务费。但该案双方并未签订书面的施工合同，对涉案施工工程的单价，孙秋峰认为约定的单价是北楼每平方米230元，南楼每平方米235元，赵振华、袁春娥认为约定的单价都是每平方米220元，由于缺乏相关证据印证，且双方陈述不一，本院无法认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因孙秋峰无法举证证明双方约定的工程单位价款，应承担举证不能的不利后果，一审法院对孙秋峰的本诉请求及赵振华、袁春娥的反诉请求因证据不足均未予支持并无不当。关于孙秋峰出具的40,000元的欠款证明，因不是赵振华本人书写，也不是赵振华本人签字，原审及再审均未予采信正确，本院亦不予采信。关于鉴定费的承担问题，该鉴定虽然是赵振华方申请的，但因鉴定的面积与孙秋峰主张的面积差别较大，一审酌定由孙秋峰承担95%的鉴定费用亦不违背法律规定，孙秋峰上诉称一审法院对鉴定费用的处理不当的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，孙秋峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,275元，由孙秋峰负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十月三十日法官助理李凤如书记员秦光武