安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5306号上诉人（原审原告、被告）：合肥正大有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道1号，统一社会信用代码91340100610306402K。法定代表人：霍尔峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱虹霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：计玉江，男，1988年10月6日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：杨浩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人合肥正大有限公司（以下简称合肥正大公司）与上诉人计玉江因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥正大公司上诉请求：1、撤销一审判决第三、四、五、六、七项判决并依法驳回计玉江在本案中主张的停工留薪期工资、医疗期生活津贴、伤残津贴、护理费及补缴2012年3月至2012年6月期间的社会保险的诉讼请求（即确认合肥正大公司不应向计玉江支付停工留薪期工资、医疗期生活津贴、伤残津贴、护理费和合肥正大公司不应当为计玉江补缴2012年3月至2012年6月期间的社会保险）；2、本案一、二审的全部诉讼费用由计玉江承担。事实和理由：1、2012年3月，计玉江经学校推荐到合肥正大公司实习，2012年7月1日，计玉江实习期结束并毕业，合肥正大公司与计玉江签订《劳动合同》，约定基本工资为2000元，工作岗位为销售人员。在计玉江工作期间，合肥正大公司每月打入包括计玉江在内的销售人员银行卡中的金额包括两部分，一部分为工资和绩效，另一部分为差旅和市场费用。前者与公司职能后勤部门人员一并发放，且需代扣代缴个人所得税，该部分在每月25日左右发放，这在劳动合同中有明确约定。后者仅限销售人员，此部分每月贴发票报销，是费用支出，无需代扣个人所得税，公司全体业务代表长期按此方式报账，执行期间无人提出异议，每月15号左右发放。基于上述事实及计玉江的实际发放标准和数额，计玉江发生工伤时间为2012年10月，从2012年3月至2012年9月期间，计玉江不含差旅费的工资平均为3283元，即使包括差旅费的银行流水平均数额也是4507元。因此，一审认定计玉江工资基数为9461.46元是错误的。2、计玉江自2012年10月16日受伤后，从合肥正大公司借款高达十几万元。合肥正大公司也按月足额向其支付了两年的工资等待遇，包括计玉江受伤后医疗期间。因此，一审法院判决合肥正大公司仍向计玉江支付停工留薪期工资是错误的。3、在计玉江被鉴定为伤残后，合肥正大公司给计玉江安排工作，但计玉江不同意。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，只有用人单位不安排受伤职工工作时才向其支付伤残津贴。故本案中，合肥正大公司无需向计玉江支付伤残津贴。即使支付，结合计玉江在合肥正大公司的工资收入及法律规定，一审法院判决的伤残津贴的数额也是错误的。4、本案中，计玉江受伤是否需要护理以及护理依赖等，计玉江并没有进行相关鉴定和医疗机构相关的合法证明。即使计玉江有合法依据的护理费用，根据相关规定也应当由社保基金支付，而不应当由合肥正大公司承担。因此，一审法院判决合肥正大公司向计玉江支付护理费是错误的。5、计玉江系黄山学院学生，其于2012年7月1日毕业。2012年3月，由合肥正大公司、计玉江及学校签订了《实习协议》，确定计玉江以学生身份在合肥正大公司实习，实习期间计玉江仍是学生，不具备签订劳动合同的主体资格，合肥正大公司不能为其办理用工手续，也无法为其缴纳社会保险。2012年7月1日计玉江毕业后，合肥正大公司就与其签订劳动合同并为其缴纳社会保险。故计玉江主张2012年3月至2012年6月期间的社会保险的请求不能成立。此外，既然一审法院认定自2012年3月建立劳动关系，那么在确定计玉江受伤前平均工资时也应当从2012年3月计算。6、本案中，计玉江受伤后从合肥正大公司借款，在双方劳动关系解除后，合肥正大公司为计玉江垫付了全部的社保费用及公积金等，上述款项显然应当从本案中直接予以扣除，以减少当事人诉累。更何况，计玉江主张的请求与合肥正大公司对其形成的上述债权均已到期，依法完全可以抵消。一审法院让合肥正大公司另行主张显然不妥。综上，请求支持合肥正大公司的上诉请求。计玉江辩称，1、计玉江在2012年7月之前未毕业，自2012年7月1日起与合肥正大公司建立劳动关系，其工资应从2012年7月计算至2012年11月，为每月9461.46元。该数额是银行流水计算的精确数额，也是生效的交通事故判决认定的数额。正大公司所述的计玉江每月工资为2000元不符合实际，每月24、25日发的为基本工资，每月14日左右发放的为上个月的提成工资，合肥正大公司所述的每月有部分是报销费用而非工资与事实不符。计玉江工作地点在颍上，平时很少出差，不可能每月产生高达5000元的报销费用，且合肥正大公司并未提供计玉江签字的报销证明或工资构成证明。因此，应当以实际发放的数额作为工资，即每月工资9461.46元。同时，计玉江所受伤害根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S84，其停工留薪期为12个月。2015年2月12日，经合肥市劳动能力鉴定委员会确认旧伤复发，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条规定，计玉江继续享受12个月停工留薪期待遇，累计为24个月，故计玉江的停工留薪期工资应为227075.04元（9461.46元×24个月）。合肥正大公司所述的足额支付了两年的工资也不属实，合肥正大公司自2013年2月26日起每月只支付了1573.37元至2013年7月25日。2、合肥正大公司应当支付24个月的护理费113683.2元。根据《安徽省实施办法》第二十九条规定，计玉江应享受24个月护理费，其需要护理的事实也有诊断证明及一审证人出庭予以佐证。二审中，计玉江也提供了证据予以证明。且从常理看，计玉江伤势严重，直到2017年7月才能下床锻炼行走，期间一直生活无法自理，显然是需要护理的。3、合肥正大公司应当向计玉江支付伤残津贴245051.81元。由于工伤停工留薪期满后，双方劳动关系并未解除或终止，在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当为劳动者提供最低生活保障，计玉江主张按照工资的70%发放生活津贴合情合理，应当酌情予以支持。且一审法院判决的伤残津贴是医疗期内的伤残津贴，并非合肥正大公司理解的《工伤保险条例》第三十六条规定的鉴定伤残等级后的伤残津贴，且计玉江选择的是解除合同，要求合肥正大公司支付一次性医疗和就业补助金。4、一审判决补缴社保正确。2012年3月至6月，计玉江确实在合肥正大公司上班。且合肥正大公司并未在一审时提出不予补缴社保的请求，其二审无权就此提起上诉。5、计玉江无需返还合肥正大公司医疗费借款15万元。根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第三十六条规定，计玉江向合肥正大公司借款的15万医疗费本来就应该由合肥正大公司垫付。根据该规定，计玉江医药费共计257777.39元，合肥正大公司应继续垫付107777.39元，其后由合肥正大公司向工伤保险机构进行结算并扣除其垫付的费用。另外，合肥正大公司的一审诉请中也不包含抵扣相关费用的请求，故二审也无需处理。综上，合肥正大公司的陈述不属实，应予驳回。计玉江上诉请求：1、撤销一审判决，改判合肥正大公司支付计玉江医疗费257777.39元、一次性伤残补助金151383.36元、一次性工伤医疗补助金106578元、一次性伤残就业补助金201314元、停工留薪期工资227075.04元、停工留薪期满后持续治疗期间生活津贴245051.81元、护理费113686.2元、住院伙食补助费3120元、劳动能力鉴定费280元、外地就医交通费及食宿费220000元、辅助器具费7600元、经济补偿金56768.76元，依法不能报销的医疗费用及外地就医交通费、食宿费由合肥正大公司支付；2、合肥正大公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S84，计玉江所受伤害的停工留薪期为12个月，2015年2月12日，经合肥市劳动能力鉴定委员会确认旧伤复发。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，计玉江继续享受12个月停工留薪期待遇，累计为24个月。2、合肥正大公司应支付24个月的护理费。计玉江伤势严重，直到2017年7月才能拆掉护具下床锻炼行走，期间一直由家人照顾，显然需要护理，一审庭审中的证人证言也证明了该事实。以计玉江的伤情，护理期远远超过2年，现计玉江主张2年的护理期应当得到支持。从诊断证明书、病历和出院小结等可以看出，计玉江5年治疗期间均有支架固定在腿部，必须卧床，不能负重，计玉江只主张2年的护理期完全合理。一审法院仅以医疗机构未载明需要护理而判定无需护理是错误的。3、所有医疗费用及外地就医交通费、食宿费应由合肥正大公司支付。首先，根据《工伤保险条例》第三十条规定，计玉江因伤势严重，其提交的阜阳市人民医院和安徽医科大学第一附属医院的诊断书均显示其急需转院治疗，计玉江要求合肥正大公司及时申报转院手续，医院和合肥正大公司均予以同意的情况下，计玉江才紧急转院。计玉江转院申请表未能经过社保部门审批，合肥正大公司也未在后期进行补充申请或补报材料，现外地就医交通费、食宿费无法报销，应由合肥正大公司支付。其次，根据《安徽省实施办法》第三十六条规定，合肥正大公司应先行垫付医药费257777.39元，外地就医交通费、食宿费220000元，辅助器具费7600元，其后再由合肥正大公司向工伤保险机构进行结算并扣除其已垫付的费用。第三，当时转院情况紧急，计玉江父母年龄已大，不懂也没有精力进行各项手续的办理，事后公司领导也承诺让计玉江放心治病，其他手续都由合肥正大公司办理，且合肥正大公司作为跨国企业，有自己的法律顾问，一些法律程序理应由公司帮计玉江处理。事实上，计玉江正是接到合肥正大公司人事工作人员的电话说可以，才转院到上海治疗。因此，应当判决不能报销的医疗费用及外地就医交通费、食宿费由合肥正大公司支付。4、合肥正大公司没有在工伤后发放停工留薪期工资，没有缴纳2012年3月至6月的社保，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，计玉江有权要求合肥正大公司支付经济补偿金。5、合肥正大公司应当支付计玉江37个月生活津贴245051.81元。计玉江伤势严重，直至2017年7月才能拆掉护具下床锻炼行走。期间，一直由亲属照顾，24个月停工留薪期满后，至被鉴定为六级伤残，共计37个月一直在治疗。由于停工留薪期满后双方劳动关系并未解除或终止，在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当为劳动者提供最低生活保障，计玉江主张按照工资的70%发放生活津贴合情合理，应当酌情予以支持。合肥正大公司辩称，1、本案计玉江所受伤害是交通事故造成，公安认定其自己承担同等责任。虽然计玉江被鉴定为工伤，但合肥正大公司不应承担全部的责任。2、2012年3月，计玉江经学校推荐到合肥正大公司实习，2012年7月1日，计玉江实习期结束并毕业，合肥正大公司与计玉江签订《劳动合同》，约定基本工资为2000元，工作岗位为销售人员。在计玉江工作期间，合肥正大公司每月打入包括计玉江在内的销售人员银行卡中的金额包括两部分，一部分为工资和绩效，另一部分为差旅和市场费用。前者与公司职能后勤部门人员一并发放，且需代扣代交个人所得税，该部分在每月25日左右发放，这在劳动合同中有明确约定；后者仅限销售人员，此部分每月贴发票报销，是费用支出，无需代扣个人所得税，公司全体业务代表长期按此方式报账，执行期间无人提出异议，每月15号左右发放。基于上述事实及计玉江的实际发放标准和数额，计玉江发生工伤时间为2012年10月，从2012年3月至2012年9月期间，计玉江不含差旅费的工资平均为3283元，即使包括差旅费的银行流水平均数额也是4507元。因此，一审认定计玉江工资基数为9461.46元是错误的。3、计玉江自2012年10月16日受伤后，从合肥正大公司借款高达十几万元。合肥正大公司也按月足额向其支付了两年的工资等待遇，包括计玉江受伤后医疗期间。因此，合肥正大公司不应再向计玉江支付停工留薪期工资。即使根据《工伤保险条例》第三十三条规定需要延长停工留薪期的，也必须进行鉴定方可确定，但本案中计玉江没有相关鉴定依据。因此，计玉江主张的停工留薪期期限及待遇等请求无事实及法律依据，不能成立。4、一审法院判决合肥正大公司向计玉江支付护理费错误。本案中，即使计玉江需要护理或护理依赖，应当对其丧失劳动能力程度、护理期限、护理依赖等进行鉴定，根据鉴定结论确定。但计玉江没有进行相关鉴定，因此其主张护理费的请求没有事实和法律依据，不应予以支持。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，即使存在护理费也应当由工伤保险承担。即使按照《安徽省实施办法》第二十九条规定，计玉江也没有充分证据证明其主张的护理费。5、计玉江向合肥正大公司主张的医疗费、外地就医医疗费、食宿费不应当支持。医疗费应当由工伤保险承担，计玉江提供的票据中有部分不是合法票据且部分票据超出工伤保险诊疗目录，费用也不能成立。计玉江是自己要求到外地医院治疗，应当提供转院相关材料，并经本地社保部门审核同意后方可转院。但计玉江擅自转院，导致的部分医疗费、交通费、食宿费无法保险，责任应由其自己承担。即使计玉江产生的合法的交通费、食宿费，也应当由工伤保险基金承担。6、《工伤保险条例》中规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与非工伤职工解除合同支付的经济补偿金性质和功能相同。故计玉江主张经济补偿金没有依据。本案中，计玉江是主动提出解除劳动合同，根据《劳动法》和《劳动合同法》规定，合肥正大公司也不应当支付经济补偿金。故计玉江主张经济补偿金没有依据。7、本案中，计玉江伤残鉴定作出后，合肥正大公司同意给计玉江安排工作，但计玉江不同意。由于合肥正大公司在计玉江受伤后也向其支付了2年的工资，计玉江主张的37个月生活津贴不能成立，一审判决合肥正大公司向计玉江支付有关的生活津贴也是错误的。综上，请求驳回计玉江的全部上诉请求。合肥正大公司向一审法院起诉请求：1、确认合肥正大公司不支付计玉江停工留薪期工资113537.52元；2、确认合肥正大公司不支付计玉江护理费18824元；3、确认合肥正大公司不支付计玉江伤残津贴39738元；4、本案的全部诉讼费用由计玉江承担。计玉江向一审法院起诉请求：1、确认计玉江与合肥正大公司的劳动关系于2018年5月15日解除；2、判决合肥正大公司支付计玉江医疗费257777.39元；3、判决合肥正大公司支付计玉江一次性伤残补助金151383.36元，一次性工伤医疗补助金106578元，一次性伤残就业补助金201314元；4、判决合肥正大公司支付计玉江停工留薪期工资227075.04元，停工留薪期满后持续治疗期间生活津贴245051.81元。5、判决合肥正大公司支付计玉江护理费113686.2元，住院伙食补助费3120元，劳动能力鉴定费250元，外出就医交通费、食宿费220000元，辅助器具费7600元；6、判决合肥正大公司支付计玉江经济补偿金56768.76元。7、判决合肥正大公司为计玉江补缴2012年3月至2012年6月的社会保险；8、判决不能报销的医疗费及外地就医的交通费、食宿费由合肥正大公司支付（具体的数额在第五项和第二项诉请）。一审法院认定事实：2012年3月份，计玉江未毕业即进入合肥正大公司实习，从事销售工作，同年7月1日，计玉江毕业后与合肥正大公司签订了《劳动合同书》。2012年10月16日上午8时，计玉江因公外出期间发生交通事故受伤，被诊断为右小腿开放性骨折伴血管神经肌腱损伤、右小腿皮肤软组织缺损。2012年11月17日，合肥经济技术开发区人事劳动局作出编号为经开工认【2012】650号的《认定工伤决定书》，认定计玉江所受伤害为工伤。2015年2月12日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴确认（2015）第115号《确认项目结论通知书》，确认计玉江旧伤复发。2017年11月27日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）4525号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定计玉江劳动功能障碍程度为六级。之后，计玉江向市劳动仲裁委提出仲裁申请，请求：1、解除计玉江与合肥正大公司之间劳动关系；2、裁决合肥正大公司支付计玉江医疗费257777.39元；3、裁决合肥正大公司支付计玉江一次性伤残补助金151383.36元、一次性工伤医疗补助金106578元、一次性伤残就业补助金201314元；4、裁决合肥正大公司支付计玉江停工留薪期工资227075.04元、停工留薪期满后持续治疗期间生活津贴245051.81元；5、裁决合肥正大公司支付计玉江护理费113686.2元、住院期间伙食补助费3120元、鉴定费280元、外地就医交通食宿费220000元、辅助器具费7600元；6、裁决合肥正大公司支付计玉江经济补偿金56768.76元；7、裁决合肥正大公司为计玉江补缴2012年3月至2012年6月期间社会保险；8、裁决未能报销的医疗费及外地就医交通、食宿费由合肥正大公司承担。市劳动仲裁委于2018年8月13日作出【2018】合劳人仲案字第558-1号《仲裁裁决书》，裁决：合肥正大公司于裁决书生效后三十日内为计玉江补缴2012年3月至6月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费比例部分费用由计玉江承担。同日，市劳动仲裁委亦作出【2018】合劳人仲案字第558-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、计玉江与合肥正大公司之间劳动关系于2018年5月15日解除；二、合肥正大公司于裁决书生效后十日内支付计玉江停工留薪期工资113537.52元、一次性伤残就业补助金201314元、护理费18824元、伤残津贴39738元；三、合肥正大公司于裁决书生效后三十日内配合计玉江向合肥市工伤生育保险管理中心办理医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、辅助器具费以及外地就医交通食宿费的申报理赔手续，上述费用所报销的具体金额，由合肥市工伤生育保险管理中心核定；四、驳回计玉江的其他仲裁请求。计玉江、合肥正大公司均不服上述仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。另查明，计玉江受伤后，先后在阜阳市人民医院、安徽医科大学第二附属医院、安徽医科大学第一附属医院、上海市第六人民医院、上海市徐汇区田林街道社区卫生服务中心、合肥市第三人民医院住院治疗，累计住院169天，其中2012年住院43天，2013年住院28天，2014年住院45天，2015年住院53天，出院后医嘱均未注明要求建议需要护理。再查明，合肥正大公司一直为计玉江缴纳社会保险。计玉江银行交易明细显示，其受伤前月平均工资为9461.46元。计玉江受伤后，合肥正大公司自2012年11月至2014年3月期间共发放计玉江工资32801.61元，计玉江另向合肥正大公司借款150000元。一审法院认为，关于劳动关系解除。计玉江自工伤至今，合肥正大公司一直为其缴纳社会保险，双方劳动关系一直存续。计玉江向市劳动仲裁委申请解除双方劳动关系，并主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，市劳动仲裁委依据仲裁开庭日认定双方劳动关系于2018年5月15日解除，并无不当，一审法院予以同样认定。关于社会保险。合肥正大公司对市劳动仲裁委认定其为计玉江补缴2012年3月至2012年6月期间的各项社会保险费未提起诉讼，应视为对自身权利的合法处分，一审法院予以同样认定。关于经济补偿金。计玉江以合肥正大公司未为其缴纳2012年3月至2012年6月期间社会保险费、未及时足额支付停工留薪期工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条主张解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，2012年3月至2012年6月期间，合肥正大公司与计玉江之间不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，而停工留薪期工资系工伤待遇，不属劳动报酬，计玉江以合肥正大公司未为其缴纳社会保险、未及时足额支付其劳动报酬为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工伤待遇。合肥正大公司已为计玉江缴纳了工伤保险，根据《安徽省实施办法》第三十条规定，计玉江的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定费、交通费、食宿费应由工伤保险基金支付，具体支付金额以社会保险经办机构核实为准，合肥正大公司应积极配合计玉江申报工伤保险待遇。计玉江主张因申报转院手续未经社保机构审批，外地就医产生的医疗费、交通费、食宿费无法报销，应由合肥正大公司支付该费用。一审法院认为，计玉江未提供社会保险基金拒绝报销上述费用的书面证据，亦未提供证据证明社会保险基金拒绝报销系因合肥正大公司的过错导致，计玉江主张外地就医产生的医疗费、交通费、食宿费由合肥正大公司支付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。计玉江劳动功能障碍程度为六级，依据《安徽省实施办法》第二十四条规定，一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算34个月。计玉江主张合肥正大公司支付一次性伤残就业补助金201314元（5921元×34个月），有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于停工留薪期工资。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》和计玉江的伤情及治疗情况，市劳动仲裁委认定计玉江停工留薪期为12个月，并无不当，一审法院予以同样认定。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。计玉江并未就停工留薪期延长事宜向市级劳动能力鉴定委员会申请确认，其主张停工留薪期延长至24个月，一审法院不予支持。计玉江受伤前月平均工资为9461.46元，合肥正大公司辩称计玉江实发工资中包含报销的差旅费，并提供公司绩效考核办法和转账凭证予以佐证。转账凭证仅显示合肥正大公司支付职工薪酬的项目，并无计玉江的报销费用，不能达到证明目的，一审法院不予认定。绩效考核办法显示：业务人员收入组成=工资+车辆费+市场基本费用+超量提成，其中每项费用均有具体的计算标准，并非合肥正大公司辩称的按发票报销，上述费用属于工资中的津贴、补贴部分，应计入计玉江的月平均工资中，故合肥正大公司的该项辩称意见，一审法院不予采信。综上，合肥正大公司应支付计玉江停工留薪期工资113537.52元（9461.46元/月×12个月），停工留薪期内合肥正大公司已发放计玉江工资32801.61元应当予以抵扣，故一审法院认定合肥正大公司支付计玉江停工留薪期工资80735.91元（113537.52元-32801.61元）。关于医疗期生活津贴。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。计玉江停工留薪期满后至劳动功能障碍程度鉴定前仍在治疗，合肥正大公司应支付计玉江不低于病假工资标准的医疗期生活津贴。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。据此，一审法院认定合肥正大公司支付计玉江医疗期生活津贴53376元（1260元/月×80%×24个月+1520元/月×80%×24个月）。计玉江主张按其本人工资70%的标准支付医疗期生活津贴，于法无据，一审法院不予支持。关于伤残津贴，计玉江于2017年11月27日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度六级，根据《安徽省实施办法》第三十一条和《工伤保险条例》第三十六条规定，合肥正大公司应在劳动功能障碍程度鉴定后支付计玉江伤残津贴至双方劳动关系解除之日，双方劳动关系于2018年5月15日解除，故市劳动仲裁委认定合肥正大公司支付计玉江伤残津贴39738元（9461.46元/月×7个月×60%），并无不当，一审法院予以同样认定。关于护理费。计玉江因工伤累计住院169天，其中2012年住院43天，2013年住院28天，2014年住院45天，2015年住院53天，依据《安徽省实施办法》第二十九条规定，合肥正大公司应支付计玉江2012年住院期间护理费4342元（3787元÷30天×43天×80%），2013年住院期间护理费3156元（4227元÷30天×28天×80%），2014年住院期间护理费5501元（4584元÷30天×45天×80%），2015年住院期间护理费7077元（5007元÷30天×53天×80%），合计20076元。计玉江主张出院后的护理费，但未提供医疗机构出具的需要护理的证明，一审法院不予支持。关于借款15万元，与本案非同一法律关系，本案中不作处理。另，合肥正大公司主张计玉江返还社会保险和公积金中的个人缴纳部分，未经仲裁前置程序，本案中亦不作处理。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥正大有限公司与计玉江之间的劳动关系于2018年5月15日解除；二、合肥正大有限公司于判决生效之日起十日内支付计玉江一次性伤残就业补助金201314元；三、合肥正大有限公司于判决生效之日起十日内支付计玉江停工留薪期工资80735.91元；四、合肥正大有限公司于判决生效之日起十日内支付计玉江医疗期生活津贴53376元；五、合肥正大有限公司于判决生效之日起十日内支付计玉江伤残津贴39738元；六、合肥正大有限公司于判决生效之日起十日内支付计玉江护理费20076元；七、合肥正大有限公司于判决生效之日起三十日内为计玉江补缴2012年3月至2012年6月期间的各项社会保险费，具体缴费金额和缴费项目由社会保险经办机构核定，其中个人缴费比例部分费用由计玉江承担；八、合肥正大有限公司于判决生效之日起三十日内配合计玉江向合肥市工伤生育保险管理中心办理医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、辅助器具费以及外地就医交通食宿费的申报理赔手续，具体金额由合肥市工伤生育保险管理中心核定；九、驳回合肥正大有限公司的诉讼请求；十、驳回计玉江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥正大有限公司负担。二审期间，合肥正大公司提交如下证据：证据一社会保险缴费明细，证明2018年6月至2019年8月期间，合肥正大公司继续为计玉江缴纳所有的社会保险费用，该费用应该由计玉江承担；证据二计玉江的收条，证明本案上诉期间，计玉江要求合肥正大公司向其预支10万元，该费用应该予以扣除；证据三确认项目结论通知书，证明计玉江申请停工期满后继续治疗，但是劳动能力鉴定委员会不予支持。计玉江质证意见如下：对证据一的三性没有异议，但不应当由计玉江承担，这是单位的法定义务；对证据二收条的真实性没有异议，但应该优先抵医疗、食宿费用，并且应该另案处理；对证据三真实性没有异议，反证双方确认了两年的停工留薪期，在2015年2月确认了旧伤复发，计玉江应当继续享受工伤医疗待遇。计玉江提交如下证据：证据一交通事故判决书、执行决定书，证明法院认定护理期24个月，交通事故侵权人没有任何财产可供执行，计玉江没有获得任何赔偿；证据二上海六院疾病证明单，证明计玉江经过多次手术，腿部一直用支架固定，卧床休养，需要护理时间长；证据三司法鉴定意见书，证明计玉江误工期、护理期各24个月，营养期330日，工伤停工留薪期和护理期可以参照此鉴定意见书计算；证据四照片2张，证明计玉江一直用支架固定腿部，直至2017年7月才拆掉支架，开始下床锻炼，计玉江的伤势存在远超2年的护理期。合肥正大公司质证意见如下：对证据一真实性没有异议，但该判决书与合肥正大公司无关，对认定的事实正大公司不予认可，计玉江没有执行到款项不代表就应由合肥正大公司承担，要求合肥正大公司承担24个月护理费没有事实和法律依据；对证据二的三性及证明目的均有异议，是否需要护理、护理时间都应该由工伤保险经办机构鉴定确认，且如果需要护理，该护理费应当由工伤保险基金支付；对证据三的三性和证明目的有异议，合肥正大公司并没有参与该司法鉴定，且该鉴定也不是关于工伤护理期限的鉴定；对证据四的三性没有异议，但是对其证明目的有异议，质证意见同上。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。另查明，2019年4月29日，计玉江收到正大公司支付的工伤事故预付款10万元，并向正大公司出具了收条一份。本院认为，计玉江所受事故伤害已经被认定为工伤，并经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级六级，计玉江依法有权享受相应的工伤保险待遇。合肥正大公司作为用人单位已经依法为计玉江购买了工伤保险，根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，计玉江主张的医药费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定费、外地交通食宿费应由工伤保险基金支付，具体金额以社会保险经办机构核定为准。现双方尚未申报工伤保险待遇，计玉江也无证据证明其主张的应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇因合肥正大公司原因已经无法申报，故其直接要求正大公司支付相应的款项，缺乏法律依据。至于计玉江主张的不能报销的医药费用及外地就医交通费、食宿费，因双方尚未申报工伤保险待遇，社会保险经办机构最终核定的保险金额未定，即使核定后存在不能报销的款项，现在也无法审查是否是合肥正大公司原因导致。故计玉江在本案中主张不能报销的医药费用及外地就医交通费、食宿费依据不足，待工伤保险待遇申报核定后，计玉江如认为存在不能报销的款项应由合肥正大公司承担的，其可另案主张。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，在一审法院认定的12个月停工留薪期之外，计玉江并未提供证据证明就其主张的延长12个月停工留薪期已经经过市级劳动能力鉴定委员会确认，故其主张24个月的停工留薪期依据不足，一审法院认定其停工留薪期为12个月并无不当，本院予以确认，合肥正大公司应向计玉江支付该期间的停工留薪期工资，合肥正大公司关于一审法院认定的计玉江平均工资有误的上诉主张并无充分证据予以证明。据此，扣除合肥正大公司已经支付的工资，一审法院判决合肥正大公司仍应向计玉江支付停工留薪期工资80735.91元并无不当，本院予以维持。关于生活津贴，一审法院按照病假工资标准计算生活津贴数额并无不当，本院亦予以维持。合肥正大公司主张的已经支付的2年工资，已经在前述停工留薪期工资中扣除，故其主张无需支付生活津贴，本院不予支持。计玉江主张按照本人工资的70%计算生活津贴依据不足，本院亦不予支持。关于伤残津贴，合肥正大公司并未举证证明已经向计玉江安排适当的工作而计玉江予以拒绝，故根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定和计玉江的月平均工资水平，一审法院判决合肥正大公司应向计玉江支付伤残津贴39738元并无不当，本院亦予以维持。关于护理费，一审法院根据计玉江累计住院天数计算的相应护理费20076元数额并无不当，计玉江主张非住院期间的护理费证据不够充分，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。根据《安徽省实施办法》第二十九条规定，一审法院判决的护理费应由合肥正大公司支付，合肥正大公司关于该部分护理费应由工伤保险基金支付的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于补缴社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责。因此，补缴社会保险属于行政管理范畴，计玉江就此依法应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，本院依法不予处理。关于经济补偿金，停工留薪期工资为工伤保险待遇，不属于劳动报酬。计玉江与合肥正大公司劳动关系自2012年7月1日起建立，在此之前计玉江尚未毕业。故计玉江以合肥正大公司没有发放停工留薪期工资及没有缴纳2012年3月至2012年6月期间社会保险为由要求按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。另外，根据查明事实，就计玉江所受工伤，计玉江已经从合肥正大公司累计支取25万元，本院认为，该款应当从合肥正大公司应支付给计玉江的工伤赔偿金额中扣除。综上，合肥正大公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5665号民事判决第一、八项，即“合肥正大有限公司与计玉江之间的劳动关系于2018年5月15日解除”、“合肥正大有限公司于本判决生效之日起三十日内配合计玉江向合肥市工伤生育保险管理中心办理医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、辅助器具费以及外地就医交通食宿费的申报理赔手续，具体金额由合肥市工伤生育保险管理中心核定”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5665号民事判决第二、三、四、五、六、七、九、十项；三、合肥正大有限公司于本判决生效之日起十日内支付计玉江一次性伤残就业补助金201314元、停工留薪期工资80735.91元、医疗期生活津贴53376元、伤残津贴39738元、护理费20076元，合计395239.91元（扣除已经支付的250000元，合肥正大有限公司还应向计玉江支付145239.91元）；四、驳回合肥正大有限公司的其他诉讼请求；五、驳回计玉江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥正大有限公司负担；二审案件受理费20元，由合肥正大有限公司、计玉江各负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月二十一日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。