内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3936号上诉人(原审被告)：宁某，住所地：内蒙古自治区宁城县。经营者：袁飞，男，1979年8月5日出生，个体，住内蒙古自治区宁城县小城子镇宁中村6组。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某1，男，1942年9月3日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人(原审原告)：孙某，女，1942年10月2日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人(原审原告)：文某，女，1963年1月10日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人(原审原告)：于某2，男，1987年6月14日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人(原审原告)：于某3，男，1990年1月22日出生，住内蒙古自治区宁城县。五被上诉人共同的委托诉讼代理人：王某，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人宁某因与被上诉人于某1、孙某、文某、于某2、于某3劳动争议一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁某上诉请求：撤销宁城县人民法院（2019）内0429民初2439号民事判决书，驳回一审原告的诉讼请求；确认上诉人与于宝财之间不存在事实劳动关系。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“2018年3月袁飞与于宝财达成口头协议，袁飞雇佣于宝财驾驶袁飞所有的×××号牵引车从事交通运输活动双方约定每月工资8000元”，与事实不符。事实是双方从未约定每月工资8000元，于宝财按出车任务计算工资，因为不是天天都有出车工作，每次都是有出车工作时，电话联系，其余时间于宝财在自己家里，并未安排于宝财其他工作。工资结算，按出车工作累计，从未按月支付过8000元。因此，原审法院如此认定与事实不符，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1995年1月1日施行的《劳动法》16条二款，2008年1月1日施行的《劳动合同法》10条一款，均规定：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。2011年11月1日施行的《个体工商户条例》20条规定：个体工商户应当与招用的人员订立劳动合同。法律、法规之所以如此强调，就是因为没有劳动合同，就无法考察劳动内容，无法考察劳动内容，就无法确认劳动关系是否存在。原审判决引用了《劳动合同法》与10条一款并列的第7条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定及2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格”，进行判决。这里不仅否定了《劳动合同法》第10条的存在；也否定了“雇佣”、“承揽”、“劳务”等关系的存在；袁飞及袁飞货物运输车均不是单位；同时也违背了上位法优于下位法，后法优于先发的基本原则。属于适用法律错误。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。为此，根据有关规定提出上诉，要求撤销一审判决，重审本案，驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判决上诉人与于宝财不存在事实劳动关系。被上诉人辩称，一、上诉人主体不适格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。本案，上诉人提交的上诉状签名处应该列宁某为当事人而不是袁飞自己，袁飞只是宁某的经营者，本案是劳动争议纠纷，宁某才是用人单位，故上诉人主体不适格，贵院应驳回袁飞上诉，维持原判。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。本案，宁某虽然是个体工商户，但其是依法成立的用人单位，具有用工主体资格和能力，于宝财于1963年11月3日出生，其在宁某工作期间，未达到退休年龄，是适格的劳动者，宁某对于宝财进行管理与支配，于宝财提供的司机工作也是宁城县货物运输车的业务组成部分，《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系”，这说明建立劳动关系的标准，是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工。于宝财与宁某之间虽未签订劳动合同，但不影响二者劳动关系的建立。故原审法院判决结果正确。上诉人称建立劳动关系应该订立书面劳动合同、个体工商户应当与招用的人员订立劳动合同。上诉人也是这么认为。但不与劳动者签订劳动合同的用人单位比比皆是，像本案的宁某。宁某要一开始即遵守该法律规定与于宝财签订劳动合同，被上诉人完全没有提起确认劳动关系诉讼之必要。综上，本案上诉人袁飞的上诉请求与事实及理由依法不能成立，请贵院查清事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。于某1、孙某、文某、于某2、于某3向一审法院起诉请求：1、确认于宝财与被告宁某之间存在劳动关系；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告宁某于2017年8月30日在宁城县市场监督管理局注册成立，经营者为袁飞。2018年3月，袁飞与于宝财达成口头协议，袁飞雇佣于宝财驾驶袁飞所有的×××牵引车从事交通运输活动，双方约定每月工资为8000元，于宝财驾驶袁飞的车辆从事运输活动期间，袁飞通过其个人支付宝转账的方式向于宝财支付工资。双方未约定社会养老保险及其他保险事宜，袁飞也未给于宝财缴纳社会保险。2019年1月8日0时45分许，于宝财驾驶×××/×××号重型半挂牵引车发生交通事故当场死亡。上述事实，有经庭审质证的原告提供的证人证言、银行卡交易明细清单、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，被告宁某系有字号的个体工商户，袁飞作为宁某的经营者，其所从事的与宁某经营活动相关的行为，即宁某的行为。被告宁某作为个体工商户，符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定关于用人单位的主体的规定，于宝财符合劳动者的主体资格，于宝财受被告宁某经营者的管理，从事被告安排的有报酬的交通运输活动，于宝财与宁某虽然没有签订书面合同，但于宝财与被告宁某之间符合中华人民共和国劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，于宝财与宁某形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”。仲裁程序是劳动争议案件的前置程序，五原告作为于宝财的近亲属在于宝财死亡后作为原告提起诉讼主体适格，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告的答辩意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：2018年3月至2019年1月8日被告宁某与于宝财之间存在事实劳动关系。二审中，双方均无新证据向法庭提交。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人在2018年3月至2019年1月8日期间是否存在事实劳动关系。上诉人虽称其从未与于宝财约定每月工资8000元，也未按月支付过8000元，并主张于宝财的工资系按出车任务计算、一审法院的相关认定错误，但上诉人的该主张与公安机关询问笔录中上诉人的经营者袁飞关于其雇佣于宝财开车大约有一年时间、一个月给于宝财8000元的陈述及银行卡交易明细清单等证据相矛盾，上诉人又无反驳证据予以证明，故上诉人的该主张不能成立，一审法院对此作出的认定并无不当。上诉人作为个体工商户具备用工主体资格。于宝财接受上诉人的管理，并从事由上诉人安排的有报酬的劳动。于宝财提供的劳动是上诉人业务的组成部分。上诉人与于宝财虽未签订书面劳动合同，但二者之间的关系符合劳动关系的特征。一审判决双方当事人在2018年3月至2019年1月8日期间存在事实劳动关系并无不当。上诉人关于双方不存在事实劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十月三十日书记员 韦羽佳