湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4722号上诉人（原审原告）：曹平辉，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：湖南红星天成房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段818号长城华都一栋1008房。法定代表人：严宣松，董事长。委托诉讼代理人：何雄风，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思齐，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路10号联晟大厦4楼、5楼。法定代表人：张友贵。委托诉讼代理人：成章，湖南大梵律师事务所律师。上诉人曹平辉因与被上诉人湖南红星天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）、湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人曹平辉上诉请求：一、撤销（2017）湘0103民初985号民事判决；二、判令天成公司、教建集团共同向曹平辉支付工程欠款4790482.87元；三、判令天成公司、教建集团共同承担本案一、二审案件受理费、保全费、评估鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当，程序严重违法，依法应予改判。一、一审判决认定天成公司已实际向曹平辉支付工程款43523878.03元没有事实依据，天成公司实付工程款低于40976772.44元。1、曹平辉在一审庭审质证及法庭辩论及代理词中详细列明了，被上诉人付款中至少有2817245.59元与涉案工程款没有关联性，并提供了《质证意见》与《被告一不实扣减项目与金额一览表》。2、除该2817245.59元外，剩余40976772.44元天成公司没有提供明确的支持性文件，不排除该款项含有增加工程量或因被上诉人原因导致工程延期窝工产生的其他应付款项。据此，被上诉人已付工程款应明显低于40976772.44元；二、一审判决根据鉴定报告作出的39897922.31元计取涉案工程造价没有事实与法律依据。1、本案两被上诉人就涉案工程订立了两份合同，一份是《〈湘江印象〉项目第一期1#、5#栋建安工程施工承包合同》，一份是《湖南省建设工程施工合同》，后者系备案合同，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程管理施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。一审判决以《〈湘江印象〉项目第一期1#、5#栋建安工程施工承包合同》为结算依据没有事实与法律依据。2、根据曹平辉掌握的情况，与上诉人施工的1#、5#合计工程面积、工程量总体相同的2#最终结算达4500万以上，上诉人施工的1#、5#不可能结算工程量只有39897922.31元；三、现有鉴定报告的造价结论存在明显的低评漏评，并且相关签证项目未计处，总体差异金额应在570万以上。1、曹平辉在鉴定过程中提出异议部分有122.21万元；2、曹平辉提供的签证不完整，但根据长沙市建筑行业正常水平，签证金额应在工程总造价的10%以上；四、一审判决得出天成公司实付工程款超出应付工程款的结论不合常理，天成公司在举证时对支付的每一笔款项均列明了款项用途，不可能多付；五、一审判决未说明各方证据采信理由，未写出推导过程，事实认定不清、程序违法。被上诉人天成公司辩称：一、关于天成公司已付工程款。天成公司主张并举证证明已向曹平辉支付的工程款总计43794018.03元，曹平辉当庭认可天成公司已向其支付工程款40976772.44元，但对天成公司主张已付工程款中的2817245.59元不予认可；因此，双方无争议部分的已付工程款总额为40976772.44元，有争议部分的已付工程款总额为2817245.59元。但对于该部分争议工程款，曹平辉仅提交了其自行编制的《被告一不实扣减项目与金额一览表》用以说明，但并未提供相应证据证明其异议理由是否成立，根据举证责任分配的原则，曹平辉的异议不应得到支持，天成公司已付工程款应为43794018.03元；二、关于天成公司应付工程款。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，本案施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格的，按照合同约定计付工程款。本案中经曹平辉申请，华新项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定，结论为：1、取费按原合同约定计取的工程造价为39897922.31元；2、取费按施工同期文件湘建价[2009]406号文件计取的工程造价为45767255.31元。故根据前述规定及《司法部建设工程司法鉴定程序规范》之规定，鉴定机构依据所谓施工同期文件湘建价[2009]406号文件取费得出的鉴定结论2显然不符合法律规定。因此，天成公司应付工程款总额为39897922.31元。同时，关于曹平辉在鉴定结论之外主张的所谓备案合同，系天成公司与教建集团就文景领秀项目一期1、2、3、4、5号栋签订的总包合同，与1、5号栋分包合同并非同一合同，这两份合同无论是合同主体、工程范围、工程量还是工程造价均不相同，系属不同当事人就不同建设工程签订的不同建设工程施工合同，曹平辉主张按该备案合同计算工程量显然没有法律依据，依法不应得到支持；三、关于鉴定报告是否存在低评漏评及天成公司超付工程款的问题。1、早在诉讼之前曹平辉与天成公司就已经于2015年9月1日、2016年1月26日经双方认可的审计单位对工程量进行过审核初审，初审金额总计为38530869.52元，但曹平辉在收到该审计结果后不与天成公司进行对审和工程结算。曹平辉起诉后向法院提出了审计鉴定申请，经天成公司异议无效，一审法院依曹平辉的申请委托华新项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定，鉴定结论39897922.31元，与双方原初审结果基本相当。因此，天成公司认为，此工程经多次审计得出的结论不存在曹平辉所称的低评漏评情况，该鉴定结论与事实情况相符。2、曹平辉在其承建工程过程中明显以种种名目虚报、多报了工程款，同时还四处欠款导致天成公司代为还款，由此导致天成公司多支付了工程款。现曹平辉以天成公司不可能超付工程款为由，主张其自己申请的鉴定结论错误，是一种不诚信的行为，没有任何的事实和法律根据。综上，请求二审法院依法驳回曹平辉的上诉请求。针对曹平辉的上诉，教建集团辩称：请求二审法院依法维持原判。曹平辉向一审法院起诉请求：一、判令天成公司、教建集团共同支付工程欠款9120271.59元；二、判令天成公司、教建集团共同支付逾期付款违约金（以9120271.59元为基数，按银行同期同类贷款罚息，自2015年6月5日起算至清偿之日止，截至2017年2月23日为1544999.40元）；三、本案受理费、保全费、评估鉴定费等由天成公司、教建集团承担。一审法院认定的事实：2012年9月14日，天成公司与教建集团签订《湖南省建设工程施工合同》（合同编号1209144），约定由天成公司将其开发的现代·湘江印象一期（1＃-5＃）主体工程，包括土建、装饰、水电及消防等，发包给教建集团施工，合同价款为147573209.93元，开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2014年1月10日；同月17日，天成公司与教建集团（曾用名湖南长教建筑工程有限公司）签订《》项目一期1＃、5＃号栋建安工程施工承包合同补充协议》，约定工程名称为》项目一期1＃、5＃号栋建安工程，项目位于长沙市天心区，地上总建筑面积25606.22平方米，地下室约6056.38平方米，结构为框剪结构，建筑总高度1＃栋为99.3米，5＃栋为71.85米，分别为32（1＃栋）、23＋1（5＃栋），工程承包范围为涉案工程设计施工图中土建及安装全部施工内容，并约定了工程进度款、结算款、保修金支付表；天成公司与教建集团均在合同上盖章，曹平辉作为教建集团委托代表人签字。2013年7月10日，曹平辉与天成公司签订《补充协议》，约定暂定综合单价修改为1＃栋地下室（含人防地下室）为每平方米2400元、5＃栋地下室（含人防地下室）为每平方米1600元等。同时，教建集团与曹平辉签订《项目内部管理承包协议》，约定教建集团聘请曹平辉为湘江印象1＃、5＃栋项目负责人，建设方所付工程款教建集团按比例扣应扣款项后，按约定支付给曹平辉；双方结账后，曹平辉以教建集团名义对外一切债权债务由曹平辉承担，因此而产生的纠纷及给教建集团造成的一切损失由曹平辉承担。以上合同签订后，曹平辉组织进行了施工。完工后，曹平辉所施工的湘江印象1＃、5＃栋于2015年5月28日通过综合验收合格。曹平辉要求天成公司对工程款进行结算，并提交《结算书》，申报的结算金额为42720316.41元，天成公司委托湖南能达仁项目管理咨询有限公司对湘江印象1＃、5＃栋建安工程结算进行审核，审定金额为34005899.59元。双方无法达成一致结算，酿成纠纷。在审理中，经曹平辉申请，一审法院委托华新项目管理有限公司对湘江印象1＃、5＃栋建安工程造价进行司法鉴定。2018年9月19日，华新项目管理有限公司出具《文景领秀项目一期1＃栋、5＃栋建安工程造价司法鉴定报告》（ＨＸＺＪ-ＣＳ-170721），鉴定意见为：1.取费按原合同约定计取，鉴定结论为39897922.31元.2.取费按施工同期文件湘建价［2009］406号文件计取，鉴定结论为45767255.31元。一审法院另查明，在施工过程中，天成公司先后支付给曹平辉的各种款项共计43794018.03元，其中2013年3月8日支付板房搬迁费用95140元，同年9月30日支付板房拆搭包干费用120000元，2014年4月22日支付外架二次搭架及工程签证费用55000元，均系天成公司另行增加的项目的即时结算款。扣除以上三项费用后，天成公司已实际支付给曹平辉工程款43523878.03元。一审法院认为：天成公司与教建集团签订的《湖南省建设工程施工合同》及《》项目一期1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》，将天成公司开发的《》项目一期1#、5#号栋建安工程发包给教建集团施工，曹平辉与教建集团签订《项目内部管理承包协议》，实际由教建集团将工程转包给曹平辉施工，因曹平辉无相关施工资质，不具备承包建筑工程施工主体资格，因此以上合同均属无效合同；有关曹平辉组织施工的湘江印象1#、5#栋建安工程已竣工，并经工程质量验收合格，曹平辉可以参照合同约定要求支付工程款。有关工程造价经一审法院委托华新项目管理有限公司进行鉴定，其结论为：1.取费按原合同约定计取，鉴定结论为39897922.31元.2.取费按施工同期文件湘建价[2009]406号文件计取，鉴定结论为45767255.31元，本案工程款应按双方签订的《》项目一期1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》进行结算，故工程总造价应为鉴定结论第一项确定的39897922.31元。天成公司实际支付给曹平辉工程款43523878.03元，已超出应付工程款数额，故曹平辉的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回曹平辉的诉讼请求。本案一审案件受理费85760元、财产保全费5000元、鉴定费360000元，总计450760元，由曹平辉负担。本案二审各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：天成公司与教建集团签订《湖南省建设工程施工合同》及《项目一期1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》，将涉案工程发包给教建集团施工，教建集团又与曹平辉签订《项目内部管理承包协议》，将工程转包给曹平辉施工，因曹平辉无相关施工资质，不具备承包建筑工程施工主体资格，该《项目内部管理承包协议》属无效协议，但曹平辉组织施工的涉案工程已竣工，并经工程质量验收合格，曹平辉可以参照合同约定要求支付工程款。因曹平辉与天成公司、教建集团就结算事宜无法达成一致，酿成本案纠纷。一审法院委托华新项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因天成公司与教建集团签订的《》项目一期1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》约定了结算事宜，曹平辉签字确认，2013年7月10日曹平辉与天成集团签订《补充协议》，故一审判决采信鉴定结论中按原合同约定作为取费标准的鉴定结论39897922.31元作为工程造价定案依据并无不当。被上诉人已实际支付给曹平辉工程款43523878.03元，根据本案鉴定结论所得出的应付工程款数额，被上诉人就涉案工程不存在欠付工程款情形，曹平辉虽对其中2817245.59元有异议，但曹平辉不能提供相应证据证明其收到的款项与本案工程无关联或其本人与被上诉人在本案涉案工程以外存在其他经济往来，曹平辉亦无充分证据证明鉴定结论存在漏评，故曹平辉的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。另一审判决并无程序违法。综上所述，上诉人曹平辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费45124元，由上诉人曹平辉负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  金新贵二〇一九年十月二十一日法官助理冷子剑书记员孙娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。