浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3877号 上诉人（原审被告）：宁波江北怡乡春竹餐饮有限公司。住所：宁波市江北区湖东路130号。 法定代表人：孙春裕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金某，男，2017年9月10日出生，汉族，住宁波市。 法定代理人：金玲（系金某母亲），住宁波市。 委托诉讼代理人：宋欣成，浙江瀛宁律师事务所律师。 上诉人宁波江北怡乡春竹餐饮有限公司（以下简称怡乡春竹公司）因与被上诉人金某餐饮服务合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2019年8月5日作出的（2019）浙0205民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 怡乡春竹公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，驳回金某的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由金某负担。事实和理由：一、事情发生后，怡乡春竹公司已免除了金某一行人的餐费，另金某至2018年12月20日就医检查的医疗费均已由怡乡春竹公司支出，故怡乡春竹公司未给金某造成损失，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款判决怡乡春竹公司赔偿金某1000元，系适用法律错误。二、怡乡春竹公司没有经营含有二甘醇的主观故意，也没有在食物中添加二甘醇的必要性和可行性；怡乡春竹公司也不存在经营含有二甘醇的食品的客观行为，对于事发当时开水瓶中的水中为何掺入绿色环保植物油，经公安机关调查后一直没有结论。综上，本次事件是一次不明原因的偶发性事件，不排除他人栽赃陷害。故怡乡春竹公司的行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款及第五十五条规定的情形。应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第（五）项和第（六）项。 金某答辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金某向一审法院起诉，请求判令：1.怡乡春竹公司支付金某赔偿金1000元；2.怡乡春竹公司赔偿护理费6000元（200元/天×30天=6000元），精神损害抚慰金20000元。 一审法院认定的事实，2018年12月16日，金某和家人前往怡乡春竹公司处就餐。怡乡春竹公司后续用热水瓶为金某餐桌火锅添加开水，添加的开水中含有二甘醇（怡乡春竹公司购买的助燃用植物油内含有二甘醇，该植物油属于新能源，不能食用），金某食用了用该火锅汤底烧煮的虾。本次餐费为一两千元左右，怡乡春竹公司已经免单。2018年12月16日当晚，金某即去医院就诊，并在之后连续四天就诊。2018年12月16日至18日期间，金某均无呕吐、发热现象。2018年12月19日，金某开始呕吐，但相关医疗材料中并无呕吐原因的记载。怡乡春竹公司支付了截至2018年12月20日的医疗费用。2018年12月19日，金某、怡乡春竹公司通过宁波市江北区市场监督管理局进行协调，未果。另查明，金某在家人聘请护工前主要由外公外婆照顾。再查明，金某曾就本案事实提起诉讼，依据《中华人民共和国侵权责任法》等要求怡乡春竹公司赔偿护理费6000元、误工费2000元、交通费1000元、后续治疗费10000元、小儿推拿费用3990元，精神损害抚慰金20000元（网络暴力)，并向金某进行书面道歉。案号为（2019）浙0205民初1351号。审理中，金某申请一审法院指定司法鉴定机关对金某所受伤害与误食怡乡春竹公司提供的二甘醇之间是否具有因果关系进行鉴定，并鉴定因此造成的护理期间和后续治疗费用。经双方协商，一审法院确定由宁波科集技术服务有限公司进行鉴定，宁波科集技术服务有限公司审查鉴定材料后，以没有第一现场，无法判断因果关系为由，退还案件。后金某撤诉。 一审法院认为，金某到怡乡春竹公司处就餐，与怡乡春竹公司形成了餐饮服务合同。怡乡春竹公司作为餐饮服务提供者，在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，不得添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。现怡乡春竹公司提供给金某及家人的火锅汤底中含有不能食用的化学物质二甘醇，不管二甘醇是否系怡乡春竹公司故意添加或是其他原因混入，怡乡春竹公司未按约提供符合食品安全标准的食品确系事实。怡乡春竹公司认为本案案由不是餐饮服务合同纠纷，而是侵权责任纠纷。一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，现金某要求怡乡春竹公司承担违约责任，故本案系餐饮服务合同纠纷。金某要求怡乡春竹公司支付赔偿金1000元，一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”怡乡春竹公司生产销售的食品掺入了不能食用的化学物品，显然不符合食品安全标准。金某和家人到怡乡春竹公司处用餐，本就打算支付餐费，金某虽然已经被免单，但免单只是怡乡春竹公司承担责任的一种方式，不能据此免除怡乡春竹公司依法应承担的其他责任。餐费为一两千元，金某按餐费金额要求怡乡春竹公司另行支付1000元，符合上述规定，予以支持。金某要求怡乡春竹公司支付护理费和精神损害抚慰金，一审法院认为，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上述两项费用是否属于违约造成的损失以金某身体遭受的损害是否系在怡乡春竹公司处用餐所造成为前提。金某呕吐发生在食用以含有少量二甘醇的火锅汤底烧煮的虾后的第三天，从现有医疗材料和之前案件的退鉴说明函看，并无证明金某呕吐系在怡乡春竹公司处用餐造成的有效证据，故一审法院对金某提供的用于证明损害金额（护理费金额）的雇佣合同和收条不予认定，并对金某该两项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院对金某要求怡乡春竹公司支付赔偿金1000元的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项、第五十五条、第一百四十八条第二款，及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决如下：一、宁波江北怡乡春竹餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付金某赔偿金1000元；二、驳回金某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费475元，减半收取计237.50元，由金某负担212.50元，宁波江北怡乡春竹餐饮有限公司负担25元。 在二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉理由：一、金某等人到怡乡春竹公司处就餐，与怡乡春竹公司形成了餐饮服务合同。怡乡春竹公司作为餐饮服务提供者，在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，不得添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。现怡乡春竹公司提供给金某及家人的火锅汤底中含有不能食用的化学物质二甘醇，属于没有正确履行合同义务，依法应承担相应的违约责任。二、从一、二审查明的事实分析，怡乡春竹公司购买的助燃用植物油内含有二甘醇，该植物油属于新能源，不能食用，故意添加二甘醇对怡乡春竹公司无任何益处，本案可排除金某及家人的火锅汤底中的二甘醇系怡乡春竹公司故意添加的可能性，但火锅汤底中的二甘醇是怡乡春竹公司提供给金某及家人可以明确认定，怡乡春竹公司未按约提供符合食品安全标准的食品确系事实，一审法院根据上述事实适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，适用法律并无不当。综上，怡乡春竹公司请求二审法院予以改判的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由宁波江北怡乡春竹餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 坚 审判员 吴旭峰 审判员 尹振国 二〇一九年十月十八日 书记员 夏学波