山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8053号 上诉人（原审被告、反诉原告)：刘威，女,1987年1月13日出生,汉族,住山东省青岛市。 委托诉讼代理人:刘绪刚，青岛市南八方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛易尚国际装饰有限公司，住所地山东省青岛市重庆路162号-121层。 法定代表人:单世宽,总经理。 上诉人刘威与被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司（以下简称易尚国际）装饰装修合同纠纷一案，因不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘威提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实依法改判；2.诉讼费及其他相关费用由青岛易尚国际装饰有限公司承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，程序违法，导致错误的判决结果，依法应予改判或发回重审。一、2017年11月1日刘威与易尚国际签订《家居住宅装饰装修施工合同》，由易尚国际为刘威装修位于青岛市,506户住宅房屋。装修期间，由于易尚国际的野蛮施工致使涉案房屋墙面平整度、立面垂直度和地面水泥砂浆找平层表面平整度等不符合国家强制标准，部分墙体存在裂缝等施工质量问题，更为严重的是，易尚国际在施工期间擅自凿除了房屋承重墙，致使预制楼板失去可靠支撑构成严重的结构安全危险隐患，致使刘威达不到合同目的，给刘威造成了巨大的经济损失及严重的安全隐患。刘威要求易尚国际整改，易尚国际却以刘威未支付部分施工费为由将刘威诉至一审法院，刘威以施工质量为由反诉易尚国际要求赔偿损失。一审法院委托了不具备“出具修复方案”资质的青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，而该鉴定是本案的事实依据，应当按法律规定的鉴定程序重新鉴定，在双方未达成一致选定鉴定机构的前提条件下，必须依法由一审法院通过鉴定机构选择的法律程序进行重新鉴定，但一审法院没有按照法律规定程序办理，属于程序违法，导致本案事实没有查清，一审法院便作出驳回刘威诉讼请求的判决，致使刘威被侵害的合法权利不能得到法律的有效保护。二、另，易尚国际经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，故对易尚国际的本诉诉讼请求按撤诉处理，不再另行出具民事裁定书的裁判，刘威予以认可，对易尚国际的起诉按自动撤诉处理是正确。 易尚国际未到庭，亦未提交书面答辩状。 易尚国际向一审法院提出起诉请求：1.判令刘威支付合同约定中期款剩余款项6500元；2.判令刘威支付违约金2310元(计算方式详见合同第14-5项)；3.鉴于刘威失信,易尚国际请求刘威提前支付尾款3300元；4.判令刘威承担本案受理费、诉讼费和律师费用。 刘威向一审法院提出反诉请求：1.解除《装修工程施工合同》,并判令易尚国际赔偿刘威经济损失5万元；2.本案反诉费、保全费、鉴定费、检测费、律师费等全部由易尚国际承担。 一审法院认定事实： 1、位于青岛市市北区户房屋系刘威借住他人房屋，权属不明。 2、2017年11月1日，易尚国际（乙方）与刘威（甲方）签订《装修工程施工合同》，约定工程地点为上清路8号甲506户，建筑面积49㎡，合同总价66000元。第十一条约定签订合同之日支付定金23100元，开工之日支付开工款23100元，工程过半支付中期款16500元及工程变更全款，竣工验收合格支付结算款3300元及工程变更尾款。双方还另行签订了具体的装修报价单及装修方案及补充协议。 3、刘威已向易尚国际支付定金23000元，开工款23100元，中期款10000元，共计56100元。 针对涉案房屋装修质量及修复问题，刘威提交证据如下： 1、经刘威申请，一审法院摇号选择青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案房屋的装修质量进行鉴定，2018年7月9日该所出具青诚司鉴（2018）司鉴字第29号《司法鉴定意见书》，结论为：(一)青岛市市北区上清路8号506户房屋墙面平整度、立面垂直度和地面水泥砂浆找平层表面平整度等,不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》和《建筑地面施工质量验收规范》的要求。此外部分墙面还存在墙面裂缝等质量问题。(二)凿除烟道凸出部分的墙体后,致预制楼板失去可靠的支承,所采取的处理方式不当,不具备安全可靠的支承作用,构成严重的结构安全隐患。建议釆取加固措施,以消除隐患,切实保证结构安全。刘威为此支付鉴定费18000元。刘威对该鉴定意见书无异议。 2、刘威根据第一份《司法鉴定意见书》提出新的鉴定申请，一审法院摇号选择青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案房屋的因不合格的装饰装修造成的严重损害出具修复方案，2018年11月1日该所出具青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》，出具修复建议：(一)墙面表面平整度和立面垂直度。1、客厅、卧室墙面。建议:将除2-1/C、2/D-C和5-6/D墙面外的其余墙面进行充分打磨找平并彻底清理浮尘后,满刮腻子。刮抹腻子的过程中,要严格控制墙面平整和阴阳角顺直。待腻子干燥后,再按原要求进行墙面涂层施工。2、卫生间墙面。建议：对卫生间所有墙面进行返工处理,重新镶贴施工。(二)卧室地面表面平整度，鉴于原自流平地面开裂、空鼓,建议凿除原自流平层,重新施工找平。(三)墙面裂缝。建议：去除裂缝处抹灰层,加设200mm宽防裂网格布,再重新抹平,刮腻子,最后按原要求涂刷面层。(四)厨房、卧室烟道。鉴于楼下各住户已不使用烟道,建议:在烟道处重新砌筑墙体，具体为:将烟道处楼板进行支顶、卸载,并保证支顶牢固,使楼板处于安全状态。再凿除原烟道处墙面砖露出原结构面,仔细清除原烟道内装修时的填充物,露出原砌体,砌筑第一皮砖时,将丁砖深入原烟道内,使其起到纵向拉结作用;砌筑第二皮时用顺砖,一顺一丁依次砌筑,在每孔烟道处设置(按墙体砌筑直槎拉结筋方式)2?6拉结筋,墙体与楼板交接处预留50mm左右缝,在缝内嵌填掺加微膨胀剂的水泥砂浆并捣实,完成后烟道处墙体厚度为370mm,等砌体具备足够强度后,再拆除支撑,最后按原墙面要求施工。刘威为此支付鉴定费6000元。 刘威对该《司法鉴定意见书》第一次的质证意见无异议，并据此申请评估修复造价。一审法院委托评估后，刘威又提出异议，认为青岛诚祥建筑工程司法鉴定所不具备出具修复方案的资质。 该所出具答复意见一份，认为其可以出具房屋维修方案。刘威对该答复意见不予认可，坚持要求重新选择评估机构另行出具维修方案。一审法院告知刘威可向一审法院提供鉴定业务范围包含“出具修复方案”资质的鉴定部门名称地址联系方式，一审法院核实后可以另行委托。但刘威一直未能提供。 3、刘威根据第二份《司法鉴定意见书》提出新的鉴定申请，一审法院摇号选择青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案房屋的修复工程进行造价鉴定。2019年4月30日该公司出具习咨19.138-1-1《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为涉案房屋维修工程造价为23026.05元。刘威为此支付鉴定费10000元。 刘威对该报告不予认可，认为该司法鉴定意见书的鉴定依据是青岛诚祥建筑工程鉴定所出具的第二份司法鉴定书,该所鉴定业务范围不包括房屋加固资质,故青岛习远房地产土地评估造价咨询公司的鉴定前提不存在,要求法院不予采纳鉴定结论,并委托有房屋加固资质的鉴定所进行鉴定。 一审法院认为，易尚国际经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，故对易尚国际的本诉诉讼请求按撤诉处理，不再另行出具民事裁定书。 易尚国际、刘威签订的《装修工程施工合同》及一系列补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律法规，双方均应依约履行。现因易尚国际为刘威施工的装修工程经鉴定有质量问题，易尚国际既未承担维修责任亦拒不到庭，易尚国际的违约行为导致刘威签订合同的目的不能实现，故刘威要求解除合同的请求于法有据，依法予以照准。 因涉案房屋装修质量不合格，刘威要求易尚国际予以赔偿符合法律规定。刘威对青岛诚祥建筑工程鉴定所出具的青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》确定的修复方案，第一次的质证意见无异议，并据此申请评估修复造价。一审法院根据刘威该份的申请，委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案房屋的修复工程造价进行评估。刘威此时提出异议，认为青岛诚祥建筑工程司法鉴定所不具备出具修复方案的资质，因此对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的第二份鉴定报告和青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告均不认可。经询，一审法院鉴定委托中心答复鉴定许可证的业务范围并无单独“出具修复方案”一项内容，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的第二份鉴定报告符合委托内容。一审法院告知刘威可向一审法院提供鉴定业务范围包含“出具修复方案”资质的鉴定部门名称地址联系方式，一审法院核实后可以另行委托。但刘威一直未能提供。 综上，刘威主张青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定业务范围不包含“出具修复方案”资质，但也未能向一审法院提供具备此项资质的鉴定部门。刘威对其申请鉴定的修复方案和修复价值的鉴定报告均不认可，刘威对其自己主张的赔偿无法确定金额属于举证不能，故一审法院对刘威要求易尚国际赔偿损失的诉请因证据不足依法予以驳回。 2018年7月9日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所针对涉案房屋的装修质量出具的青诚司鉴（2018）司鉴字第29号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为涉案房屋装修质量存在多处问题，故该鉴定费18000元应由易尚国际负担；2018年11月1日该所出具的青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》及2019年4月30日青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的习咨19.138-1-1《工程造价司法鉴定报告》，均系刘威申请，刘威却又不予认可，故该两笔鉴定费均由刘威自行负担。 本案所涉房屋装修质量修复问题尚未解决，刘威在本案一审法庭审理结束后又提出增加的赔偿租金、暖气费、管道破裂赔偿款、房屋重新装修费、房屋修理费等诉讼请求，本案中不予合并处理。 综上，一审法院据此判决：一、解除易尚国际与刘威于2017年11月1日签订的《装修工程施工合同》；二、鉴定费共计34000元，由易尚国际负担18000元，刘威负担16000元；三、驳回刘威的其它诉讼请求。本诉案件受理费105元，减半收取52.5元，由易尚国际负担；反诉案件受理费525元，由易尚国际负担100元，刘威负担425元，保全费570元，由刘威负担。 本院审理期间，刘威提交以下证据：一、青岛市市北区综合行政执法局于2019年8月21日作出的责令（限期）改正通知书（北综法责改[2019]第2017186号）复印件一份，证明房子处于危险状态，急需要修复。二、涉案房屋现状照片两张，证明涉案房子承重墙拆除、房梁墙体外移，因此修复工程造价数额巨大，远非两三万元能修复。三、浙江固态建设工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证打印件，证明该企业经营范围有“房屋加固”，其有维修专项资质应委托其进行鉴定。 本院认为，刘威提交的青岛市市北区综合行政执法局责令（限期）改正通知书和涉案房屋现状照片不能证明其主张修复工程造价数额巨大的事实，与本案案情无关联性，本院不予采信。刘威在二审中提出要求法院委托经营范围有“房屋加固”的浙江固态建设工程有限公司对涉案房屋出具修复方案及维修工程造价，而根据其提交的浙江固态建设工程有限公司相关材料来看，该公司是建筑业企业，对“房屋加固”有施工承包资质，但并不具备相关的鉴定资格，故刘威的该申请，无事实和法律依据，本院不予准予，上述证据不予采信。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点是：刘威上诉提出一审鉴定程序违法导致认定事实不清要求二审法院重新委托有“房屋加固资质”的鉴定机构进行鉴定问题。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，一审法院根据刘威的鉴定申请，摇号选择司法鉴定机构委托鉴定。刘威认为一审法院委托的鉴定机构没有出具修复方案的资质，对2018年11月1日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》及2019年4月30日青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的习咨19.138-1-1《工程造价司法鉴定报告》提出异议，一审法院鉴定委托中心答复鉴定许可证的业务范围并无单独“出具修复方案”一项内容，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的第二份鉴定报告（青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》）符合委托内容。一审法院告知刘威可提供鉴定业务范围包含“出具修复方案”资质的鉴定部门名称地址联系方式，一审法院核实后可以另行委托，但刘威在指定期间内未能提供。综上，一审委托鉴定的情形符合法律规定，刘威未提交证据证明一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，对一审法院委托鉴定部门出具的上述鉴定结论，应予以采信。涉案房屋确存在装修质量不合格问题，刘威要求易尚国际予以赔偿符合法律规定，故按照青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具习咨19.138-1-1《工程造价司法鉴定报告》的鉴定结论，判令易尚国际向刘威赔偿维修费23026.05元。 综上所述，刘威关于一审鉴定程序违法导致认定事实不清的上诉理由不成立，一审判决没有采信2018年11月1日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴（2018）司鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》及2019年4月30日青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的习咨19.138-1-1《工程造价司法鉴定报告》，属认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1857号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1857号民事判决第二、三项； 三、被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人刘威维修费23026.05元； 四、驳回上诉人刘威的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费105元、减半收取52.5元，由被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司负担；反诉案件受理费525元，由被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司负担242元、上诉人刘威负担283元，保全费570元，由被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司负担。鉴定费共计34000元，由被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司负担。二审案件受理费525元，由被上诉人青岛易尚国际装饰有限公司负担242元，上诉人刘威负担283元。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇一九年十月十八日 法官助理 高仁青 书记员栾才玉 书记员庞连捷