安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终7628号 上诉人（原审原告）：江清峰，男，1978年11月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审被告）：江丙伦，男，1965年4月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：査全义，安徽陈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪婷，安徽陈康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江朋，男，1989年1月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：査全义，安徽陈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪婷，安徽陈康律师事务所律师。 上诉人江清峰因与被上诉人江丙伦、江朋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初6182号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江清峰上诉请求：一、改判江朋与江丙伦连带赔偿江清峰的全部损失；二、改判增加江清峰的误工费，应至少以227元/天计算，护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费均以2018年度标准计算，支持江清峰的后续治疗费20000元或者以实际发生的费用为准；三、对江清峰的伤残等级、三期、后续治疗费用进行重新鉴定；四、一审及二审诉讼费用由江丙伦、江朋承担。 事实与理由：一、江清峰对于江丙伦和江朋的主动殴打没有任何还手，只是正当防卫，没有任何主观过错。一审判决书中写明“本院根据公安行政案件卷宗认定的事实和询问笔录可以确认江丙伦与江清峰身体有接触，导致江清峰受伤”，不能因为身体有接触，就判定江丙伦承担50%责任，事实情况是江丙伦主动打江清峰，江清峰只是出于正当防卫而发生了所谓的肢体冲突，根本没有还手，如果江清峰不进行正当防卫，将会产生更为严重的后果，所以，江清峰没有任何主观过错，江丙伦应该承担全部的赔偿责任。二、江朋也跟江清峰有肢体接触，江朋应该同江丙伦共同承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，二人以上共同事实侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该法第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。一审判决书中阐述江清峰未能提供证据证明江朋对其受伤事实有侵权行为，是认定事实错误。在江丙伦殴打江清峰的时候，江朋是在背后一直环抱着江清峰，使江清峰动弹不得，才有机会让江丙伦殴打致伤。也就是说，江朋起到了帮助他人实施侵权行为的作用，所以应该承担共同连带责任。三、江清峰从事玉米销售行业，已经提交新证据证明近一年的收入。江清峰卖玉米这事，街坊邻居都可以作证，玉米销售的客户都是不特定的，支付方式有微信、支付宝转账和现金，但是证据只有微信和支付宝转账记录，仅从微信和支付宝转账来看，平均收入都已经达到了227元/天，如果算上现金，结果将远远大于227元/天。从江清峰提供的新证据来看，收入也全部来自不特定的账户，因为玉米是论个卖的，是起步5块钱几个，10块钱几个这样卖的，所以转账记录都是5元、10元、20元的整数，完全可以证明江清峰近一年的收入情况。再者，江清峰就是因为卖玉米生意好，才能供养的起三个小孩的生活开支，如果按照一审判决以2017年零售行业平均工资计算，根本无法养活三个小孩。四、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应该全部按2018年标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本案全部发生在2019年，所以应该按照2018年的标准计算各项费用。五、请求二审法院判决江丙伦、江朋共同承担江清峰的后续治疗费20000元或者以实际发生的费用为准。一审时，江清峰不知道会发生后续费用，后来医生说还要进行二次手术，取出内固定。为避免之后另行起诉造成讼累，请求二审法院一并判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。综上，为了维护江清峰的合法权益，请二审法院支持其上诉请求，依法改判。 江丙伦、江朋辩称：根据一审证据，江清峰要求江丙伦承担全部赔偿责任没有事实依据。派出所笔录记载有证人证实江清峰摔倒是因其脚滑所致，并且江清峰是脚踢江丙伦时摔倒受伤的，应当由江清峰自己承担后果。派出所笔录还记载江朋在整个事件中处于拉架地位，并没有证据证明江朋动手打人，其与本案无关，要求江朋承担连带赔偿责任没有事实与法律依据。关于误工费，江清峰在一审中提交的证据不足以证明其误工损失，并且一审法院仅根据其当庭陈述就认定江清峰所从事行业为批发零售业，亦缺少事实依据。江清峰是按2017年的标准起诉的，一审法院按2017年标准判决护理费与误工费正确。关于后续治疗费，江清峰在一审中并未诉请后续治疗费，且后续治疗费是否发生并未确定，其在二审中提出，没有事实依据。关于是否需要重新鉴定的问题，鉴定机构是根据江清峰的申请双方协商确定的，鉴定程序合法，江清峰也无证据证明有新情况发生致鉴定结果错误，故对其此项上诉请求应当予以驳回。综上，江清峰的上诉缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。 一审法院认定事实：2018年12月7日晚7时许，在合肥市包河区内，江清峰的爱人郑小巧与江丙伦的爱人郑翠霞因故发生矛盾并相互拉扯对方头发，相互殴打对方。郑小巧的丈夫江清峰与郑翠霞的丈夫江丙伦在旁边争吵过程中发生互殴，过程中江清峰受伤。后江清峰至合肥市第二人民医院住院治疗，诊断为：左肱骨近端粉碎性骨折，于2018年12月15日行内固定手术，至2018年12月18日出院，医嘱建议：1.预防感染；2.定期门诊，必要时康复科康复理疗；3.建休3月；4.不适随访等。期间共花费医疗费28960.05元。就上述江清峰与江丙伦之间发生的纠纷，合肥市公安局包河分局望湖派出所分别对江清峰和江丙伦作出拘留三日的行政处罚。 案件审理中，经江清峰申请双方选定由安徽新莱蒂克司法鉴定中心对江清峰的伤残等级、三期进行鉴定，经鉴定被鉴定人江清峰因外伤致左肱骨近端粉碎性骨折遗留左肩关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残，误工期为受伤之日至定残前一日，护理期为90天，营养期为90日。江清峰支付鉴定费1430元和检查费376.35元。 江清峰的户籍为居民家庭户，其与郑小巧婚生三女，分别为江郑语，2001年7月24日出生，现在合肥市第一中学就读高中二年级；江文语，2003年9月20日出生，现在合肥市第一中学就读高中一年级；江婷语，2006年9月26日出生，现在合肥市包河区实验中学就读初中。利辛县江集镇江新社区居民委员会和利辛县公安局江集派出所出具《证明》，确认江老元7户居民江丙远，男，身份证号码3421301954××××××××；妻子孙朝兰，残疾证号码34213019550325902Ｘ42，生育四个子女，分别为：江清峰，身份证号码3421301978××××××××；江清龙，身份证号码3421301980××××××××；江清玲，身份证号码3412271983××××××××；江艳朋，身份证号码3412271985××××××××。合肥市包河区同安街道分路口社区居民委员会和张顺兰出具证明，确认江清峰及子女全家，自2013年10月9日以来一直租住在张顺兰家二楼套房至今。江清峰陈述其一直在合肥从事出售蔬菜的工作。 一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入等损失。本案中，江清峰与江丙伦因郑小巧与郑翠霞之间发生矛盾进而双方产生争执后发生肢体冲突致江清峰受伤，有行政处罚决定书、公安行政案件卷宗、医疗费发票等证据予以证明，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。江清峰与江丙伦作为完全民事行为能力人，在处理矛盾时，本应就相关事宜进行及时、有效沟通，然双方却因此发生言语争执进而发生肢体冲突，并致使江清峰受伤，双方对事故的发生均有一定的过错，应相应减轻江丙伦的赔偿责任。一审法院根据公安行政案件卷宗认定的事实和询问笔录可以确认江丙伦与江清峰身体有接触，致江清峰受伤。结合江清峰受伤的原因、情形、双方的过错程度等因素，酌定由江丙伦对江清峰的损失承担50%的赔偿责任。在江清峰未能提供证据证明江朋对其受伤的事实有侵权行为的情况下，对其要求江朋承担赔偿责任的请求，不予支持。江清峰的损失为：1.医疗费29336.40元，根据医疗机构的医药费收款凭据等予以确定。2.住院伙食补助费计算原告住院12天，按照一天50元标准计算为600元。3.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴定意见书确认护理期为90天，按本省2017年度居民服务和其他服务业48500元标准计算为11958.90元（48500元/年÷365天×90天）。4.营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。经鉴定营养期为90天，按照一天50元标准计算为4500元。5.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，鉴定意见书确认江清峰的误工期为受伤之日至定残之日为163天，江清峰未能举证证明其减少的误工费，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，通过庭审查明的事实能够确认其所从事的行业为服务业为批发和零售业，按本省2017年度批发和零售业年平均工资53081元标准计算误工费为23704.67元（53081元/年÷365天×163天）。6.江清峰的户籍为居民家庭户，通过其举证能够证明其一直居住生活在合肥市，应按城镇标准计算，根据鉴定报告确认其构成十级伤残，其人身损害残疾赔偿金应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入34393元计算，故伤残赔偿金为68786元（34393元/年×10%×20年）。7.交通费是受害人及其必要陪护人员因就医等实际发生的必要费用，酌情予以支持500元。8.被扶养人生活费，因江清峰的伤残按城镇标准计算，被扶养人江郑语、江文语、江婷语也生活、学习在城镇，故对江清峰主张的其子女及父母的被扶养生活费均应按照城镇标准计算。具体如下：江郑语为1076.15元（21523元／年×10%×1年/2），江文语为3228.45元（21523元／年×10%×3年/2），江婷语为6456.60元（21523元／年×10%×6年/2），江丙远为8609.20元（21523元／年×10%×16年/4），孙朝兰为8609.20元（21523元／年×10%×16年/4），合计27979.60元。9.鉴定费1430元，该费用是为查明伤情委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对江清峰的伤残等级、营养期、护理期、误工期鉴定花费所支出，予以支持。综上，江清峰损失合计为168795.57元，由江丙伦承担50%的赔偿责任即84397.79元。精神抚慰金，江丙伦的侵权行为，导致江清峰构成十级伤残，确给其造成了一定的精神痛苦，综合考虑到案件实际情况等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌情支持精神损害抚慰金5000元。综上，一审法院对江清峰诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以核减，无证据证明的部分不予认定和支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江丙伦于本判决生效之日起十日内赔偿江清峰各项损失89397.79元；二、驳回江清峰的其他诉讼请求。案件受理费4326元减半收取2163元，由江清峰负担1000元，江丙伦负担1163元。 二审中，江清峰举证如下：1.微信、支付宝转账截图6页，证明自2017年12月至2018年11月期间的平均收入为227元/天，误工费超过200元/天。2.郑小巧名下建设银行尾号3476账户自2016年1月至2019年9月的交易流水，江清峰自行记录的账本，共同证明江清峰在前述期间的个人纯收入为187000元。江丙伦、江朋质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到江清峰主张的证明目的。微信、支付宝转账截图显示的收入不能反映均为江清峰个人出售玉米所得，不能排除款项来源的其他可能性，亦不能排除江清峰的妻子郑小巧也参与了出售玉米的工作。证据2在一审前已经存在，应在一审期间提交，不能作为二审认定事实的依据。银行流水系郑小巧名下，不能反映款项均来自江清峰个人。玉米生意是江清峰夫妇二人共同经营的，不能将江清峰主张的收入全部认定为其个人收入。本院对江清峰提交的转账截图、银行流水的真实性予以确认，但该两份证据无法反映所有款项均为江清峰个人出售玉米的收入，对其关联性不予确认。江清峰的账本系其自行记录，对真实性不予确认。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点主要集中在以下三点：一、本案的责任主体、责任比例如何认定；二、一审判决的赔偿项目和标准有无事实及法律依据；三、案涉司法鉴定意见书是否符合重新鉴定的法定情形。 关于责任主体，合肥市公安局包河分局望湖派出所就本起打架事件仅对江丙伦、江清峰进行了行政处罚，目前并无证据反映江朋对江清峰实施了侵权行为，故本院对江清峰上诉主张江朋与江丙伦共同对其承担连带赔偿责任的请求不予支持。江清峰、江丙伦对于打架行为的发生均有过错，公安部门对双方的处罚均为行政拘留三日，可见双方的过错相当，一审法院在综合考虑案件事实的基础上酌定江丙伦对江清峰的损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于误工费，江清峰一审庭审中陈述其从事卖菜工作，江丙伦、江朋对此亦不持异议。江清峰一审中未能提交证据证明其最近三年的平均收入，其二审期间提交的证据亦不能反映其个人的实际收入情况，江清峰的误工费按照批发和零售业标准计算并无不当，但一审法院未按照2018年度标准计算确有不当，本院依法予以纠正，江清峰的误工费应为26690元（59766元/年÷365天×163天）。江清峰一审即是按照2017年居民服务业年工资48500元主张护理费，一审法院按照该标准判决符合法律规定。残疾赔偿金、被扶养人生活费，一审法院已经根据一审判决作出前公布的2018年度城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均可消费性支出进行计算，江清峰的上诉缺乏依据，依法不予支持。江清峰起诉时并未主张江丙伦、江朋赔偿后续治疗费，现上诉请求增加此项赔偿缺乏法律依据，本院亦不予支持。 本案一审期间，经法院委托，双方当事人协商确定安徽新莱蒂克司法鉴定中心对江清峰的伤残等级、三期进行鉴定。鉴定意见作出后，江清峰并未申请重新鉴定，现二审中提出重新鉴定申请且未提交任何证据证明案涉司法鉴定书存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形，本院对其重新鉴定申请不予支持。安徽新莱蒂克司法鉴定中心所作司法鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。 综上，一审判决部分有误，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初6182号民事判决； 二、江丙伦于本判决生效之日起十日内日赔偿江清峰90891元； 三、驳回江清峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4326元，减半收取2163元，由江清峰负担921元，江丙伦负担1242元。二审案件受理费2160元，由江清峰负担2092元，江丙伦负担68元。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  王雷 审判员  钱岚 二〇一九年十月九日 法官助理吴晓俊 书记员韦夷 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。