广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃秀玲，女，1992年5月9日出生，壮族，初中文化，个体户，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，户籍所在地来宾市兴宾区，现住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留,2018年8月31日被逮捕，2019年3月26日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人覃陶，广西闻名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖宇琛，男，1993年9月20日出生，汉族，大专文化，无业，籍贯黑龙江省海林市，住天津市西青区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审，2018年11月5日被监视居住，2019年6月19日被逮捕。现羁押于象州县看守所。 上诉人（原审被告人）张燕媚，女，1986年11月25日出生，汉族，中专文化，菜农，籍贯广西壮族自治区玉林市，现住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。2019年6月19日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人黄太兴，广西荔泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃国游，外号“阿游”，男，1994年10月8日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月3日被刑事拘留,同年8月21日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现羁押于象州县看守所。 辩护人蒙国寿，广西天际律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）权芳，女，1991年5月25日出生，壮族，初中文化，个体户，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月17日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人庞小飞，男，1995年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区博白县，户籍所在地博白县，现住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留,同年8月8日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现羁押于象州县看守所。 广西壮族自治区象州县人民法院审理广西壮族自治区象州县人民检察院指控原审被告人覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳、庞小飞犯开设赌场罪一案，于2019年7月25日作出（2019）桂1322刑初95号刑事判决。原审被告人覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人覃秀玲及其辩护人覃陶、上诉人肖宇琛、上诉人张燕媚及其辩护人黄太兴、上诉人覃国游及其辩护人蒙国寿、上诉人权芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年底，被告人覃秀玲通过网上得知“东方国际”、“桃花源”、“长江国际”等网络客户端可进行腾讯分分彩、重庆时时彩等赌博项目赌博后，先后发展被告人肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳作为其下线为赌博网站担任代理并接受投注，覃国游再发展被告人庞小飞作为其下线为赌博网站担任代理并接受投注。覃秀玲为从上述赌博平台获取返利，创建“火力全开”微信群，通过拉人入群的方式，安排肖宇琛、张燕媚在群里指导群成员如何下注赌博。后依托“东方国际”、“桃花源”、“长江国际”赌博平台组织他人进行网络赌博，并通过下线会员参赌资金的流水量从赌博平台获取返利。至案发，覃秀玲利用手机APP“长江国际”、“桃花源”组织他人进行网络赌博的赌资流水量为70774176.762元，总返利为2875428.2975元；肖宇琛利用手机APP“长江国际”、“桃花源”进行网络赌博的赌资流水量为51107704元，总返利为2131338.75元；张燕媚利用手机APP“桃花源”进行网络赌博的赌资流水量为8406899.071元，总返利为353978.4959元；覃国游利用手机APP“桃花源”、“长江国际”进行网络赌博的赌资流水量为7367562.688元，总返利为272354.6594元；权芳手机APP“桃花源”、“长江国际”进行网络赌博的赌资流水量为3815369.085元，总返利为117756.3922元；庞小飞利用手机APP“桃花源”进行网络赌博的赌资流水量76641.918元，总返利为2365.84元。 2018年7月25日、7月26日，公安机关先后将覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、庞小飞抓获归案，并依法扣押了相应作案工具手机、电脑等物品。同年8月16日，权芳主动到象州县公安局投案。案发后，覃秀玲退出违法所得100万元，肖宇琛退出违法所得80万元，张燕媚退出违法所得20万元,覃国游退出违法所得18万元，权芳退出违法所得5万元，庞小飞退缴1.8万元。 原判认定上述事实的证据有书证户籍证明、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、手机APP账户截图及指认照片、微信聊天记录截图、银行账户交易流水、协助查询财产通知书、接受证据情况说明及支付宝转账记录、权芳提供给公安机关其使用桃花源和长江国际两个赌博APP账号登录提取相关赌博数据的材料、行政处罚审批表、罚款、追缴赌资收据、扣押决定书、扣押清单、暂扣款收据，证人梁某、石某、韦某的证言，辨认、搜查笔录及相关照片，电子证据检查工作记录，被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳、庞小飞以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，所涉赌资数额及获利数额，除庞小飞外，覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳均属情节严重，六被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，虽然最先是由覃秀玲获得赌博网站代理并直接发展肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳作为下线，但之后系由其他被告人各自发展下线，并各自从其所开的赌博账户中获利，各被告人均积极实施了为赌博网站担任代理并接受投注的行为，各被告人均属积极参与者，均属主犯，依法均应对其所涉的赌资数额及获利数额负责。当然在量刑时，对覃秀玲的组织发起行为，肖宇琛、张燕媚在网络赌博微信群中的作用也应予以考虑。覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、庞小飞归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法均可对其从轻处罚。权芳在案发后能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可对其从轻或减轻处罚。六被告人在案发后均尽力退出违法所得，有悔罪表现，均可对其酌情从轻处罚。虽然本案没有提取到覃秀玲的网络赌博账户信息，但由于本案其他被告人均属于覃秀玲的下线，且覃秀玲在其下线的赌资流水量中均获取返利，故公诉机关将本案其他被告人所涉的赌资数额及获利数额累加作为覃秀玲涉及的赌资数额及获利数额符合本案事实，应予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、被告人覃秀玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人肖宇琛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十六万元。三、被告人张燕媚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人覃国游犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。五、被告人权芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人庞小飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万六千元。七、对覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳、庞小飞分别退出的违法所得人民币1000000元、800000元、200000元、180000元、50000元、2365.84元，依法予以没收，上缴国库。对覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳尚未退出的违法所得继续予以追缴。八、对扣押覃秀玲的作案工具苹果手机四十八部、美图手机一部、笔记本电脑二台，肖宇琛的笔记本电脑一台、平板电脑一台、电脑主机一台，张燕媚的手机一部，覃国游的手机二部，庞小飞的vivo手机一部，由扣押的公安机关依法予以没收，作物证保管。 覃秀玲及其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，具体理由如下：1.象州县公安局不具备管辖权。覃秀玲主要犯罪地是南宁市西乡塘区，故该案应由南宁市西乡塘区公安局侦查由该区相应的检察院提起公诉并由西乡塘区人民法院审理；2.覃秀玲实际获利应为20万元左右，其在侦查阶段及审查起诉阶段承认获利100万元是因侦查机关及公诉机关的严重诱骗结果；3.覃秀玲应为从犯；4.覃秀玲当庭提交举报材料，具有立功行为；5.覃秀玲归案后如实供述自己的犯罪事实，是初犯、偶犯，已足额退赃并交纳了部分罚金，应从轻处罚。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重，恳请本院依法改判。 肖宇琛上诉称原判认定事实错误：1.认定其赌资流水量错误，应减去其本人自己的赌博流水量。其本人向公安机关交代多个账号，而原判认证账号记录只有其本人一个账号（yirqn666）消费量3364321.6，其多个账号总计消费量3500万元左右，应当按赌博罪处理，不应一并算入其本人团队总消费量按开设赌场罪处理；2.认定其获利错误。消费量1万元可获利100元，其本人在“长江国际”、“桃花源”总流水量为51107704元，其获利为511077元。综上，请求本院依法改判。 张燕媚及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判认定张燕媚主犯错误，其应为从犯。“东方国际”、“桃花源”、“长江国际”等网络赌博网站账户是由覃秀玲组织领导，“火力全开”微信群是覃秀玲创建，且是覃秀玲安排其在群里指导成员如何下注赌博，其在整个赌博网络平台中起到了较小的作用。2.张燕媚认罪悔罪，积极退赃并愿意缴纳罚金。综上，请求本院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。 覃国游上诉称其实际的流水为7百万，获利应为7万元。故请求我院查清事实后对其改判三年以下有期徒刑。 覃国游的辩护人对原判认定覃国游犯开设赌场罪不持异议，但认为原判认定覃国游为主犯是事实认定错误，且覃国游具有法定、酌定从轻或减轻处罚情节，原判量刑偏重，应予纠正。具体理由如下：1.覃国游在共同犯罪中，地位和作用都较小，应认定为从犯；2.团队报表显示的总交易量、返点、盈亏、中奖等数据并无单位，因而无法证明投注金额、返点金额；3.覃国游如实供述自己的罪行，依法应认定为坦白，可以从轻处罚；4.覃国游家属已代其退回18万元，且缴纳1万元罚金，可从轻处罚。综上，原判认定覃国游属于情节严重证据不足，请求本院依法改判。 权芳上诉称原判认定其为主犯错误，且其属自首，请求本院改判其一年以下有期徒刑并适用缓刑，减少罚金。 来宾市人民检察院认为，本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2017年底，被告人覃秀玲通过网上得知“东方国际”、“桃花源”、“长江国际”等网络客户端可进行腾讯分分彩、重庆时时彩等赌博项目赌博后，先后发展被告人肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳作为其下线为赌博网站担任代理并接受投注，覃国游再发展被告人庞小飞作为其下线为赌博网站担任代理并接受投注。覃秀玲为从上述赌博平台获取返利，创建“火力全开”微信群，通过拉人入群的方式，安排肖宇琛、张燕媚在群里指导群成员如何下注赌博。后依托“东方国际”、“桃花源”、“长江国际”赌博平台组织他人进行网络赌博，并通过下线会员参赌资金的流水量从赌博平台获取返利。至案发，覃秀玲利用手机APP“长江国际”、“桃花源”组织他人进行网络赌博的总消费量为70507822.058元，总返点为2869153.4838元；肖宇琛利用手机APP“长江国际”组织他人进行网络赌博的总消费量为51107704元，总返点为2131338.75元；张燕媚利用手机APP“桃花源”组织他人进行网络赌博的总消费量为8406899.071元，总返点为353978.4959元；覃国游利用手机APP“桃花源”、“长江国际”共开设了24个账号组织他人进行网络赌博，总消费量为7177849.902元，总返点为266079.8457元；权芳利用手机APP“桃花源”、“长江国际”共开设32个账号组织他人进行网络赌博，总消费量为3815369.085元，总返点为117756.3922元；庞小飞利用手机APP“桃花源”组织他人进行网络赌博的总消费量为76641.918元，总返点为2365.84元。 2018年7月25日、7月26日，公安机关先后将覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、庞小飞抓获归案，并依法扣押了相应作案工具手机、电脑等物品。同年8月16日，权芳主动到象州县公安局投案。案发后，覃秀玲退出违法所得100万元，肖宇琛退出违法所得80万元，张燕媚退出违法所得20万元、覃国游退出违法所得18万元，权芳退出违法所得5万元，庞小飞退缴1.8万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）户籍证明证实：覃秀玲、覃国游、肖宇琛、张燕媚、庞小飞、权芳作案时均已达到负完全刑事责任年龄。 （2）指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、破案经过证实：2018年7月21日，来宾市公安局指定象州县公安局管辖侦办本案，同日象州县公安局对本案立案侦查。2018年7月25日、7月26日，公安机关先后将覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、庞小飞抓获归案，并依法扣押了相应作案工具手机、电脑等物品。同年8月16日，权芳主动到象州县公安局投案。 （3）搜查笔录、现场照片及扣押清单、发还清单 ①搜查覃秀玲住处和租用地的笔录、现场照片及扣押清单证实：2018年7月24日，象州县公安局民警从覃秀玲居住的广西南宁市西乡塘区龙腾路花莲府小区6B-1601室和覃秀玲租用的广西南宁市西乡塘区龙腾路台北中心大厦1805室进行搜查，并依法扣押了黑色苹果X手机1台、白色苹果6P手机1台、46台苹果4手机和1台苹果6手机、银行卡12张（工商银行3张、建设银行6张、农业银行1张、邮政银行2张）、宝马机动车钥匙1副、白色宝马轿车1台、机动车驾驶证1本、粉红色美图牌手机1台、1台黑色华硕牌笔记本电脑和1台金色联想牌笔记本电脑。 ②搜查庞小飞住处的笔录、现场照片及扣押清单、发还清单证实：2018年7月24日，广西来宾市象州县公安局民警持搜查证到广西来宾市兴宾区城东四路74号庞小飞住所进行依法搜查，在其住所内搜查到兴业银行卡1张、建设银行卡1张、农业银行卡1张、中国银行卡1张、黑色VIVO手机1部。 ③搜查覃国游住处的笔录、现场照片及扣押清单证实：2018年8月2日，广西来宾市象州县公安局民警持搜查证到广西来宾市兴宾区三五乡陶马村127号覃国游住所进行依法搜查，扣押到苹果手机1部、OPPO手机1部。 ④搜查张燕媚身的笔录、现场照片及扣押清单证实：2018年7月25日，象州县公安局民警在象州县公安局办案中心对张燕媚随身物品进行依法检查，在其身上扣押到工商银行卡5张、建设银行卡3张、光大银行卡1张、民生银行卡1张、浦发银行卡2张、农业银行卡1张、信用社南宁市民卡1张、华夏银行卡1张、苹果8P手机1台。 ⑤搜查肖宇琛住处的笔录、现场照片及扣押清单证实：2018年7月24日，象州县公安局民警持搜查证到肖宇琛租住的天津市西青区江湾广场2号楼2402室进行搜查，在其租住的房屋内扣押到苹果8手机2台、奥迪机动车钥匙2副、银行卡8张、笔记本电脑1台、机动车行驶证1本、奥迪轿车1辆、电脑主机1台、平板电脑1台。 （4）手机APP账户截图及指认照片 ①覃国游账号记录证实：“长江国际”团队报表显示消费量4486202.681、返点181495.7058、盈亏-134985.4152、中奖4163179.059；“桃花源”团队报表显示（2017年1月10日至2018年8月11日，覃国游发展的团队）消费量是2691647.221、返点84584.1399、盈亏20759.0876、中奖是2625302.0787。 ②张燕媚账号记录证实：“桃花源”团队报表显示（2018年3月25日至2018年7月26日，张燕媚发展的团队）消费量8406899.071、返点是353978.4959、盈亏-198077.0160、中奖7847742.3991。 ③肖宇琛账号记录证实：“长江国际”团队报表显示（2018年4月1日至2018年7月27日，肖宇琛发展的团队）消费量51107704.0000、返点是2131338.7500、盈亏-7480278125、中奖48188508.0000。 ④庞小飞账户记录证实：“桃花源”团队报表显示（2017年8月8日至2018年8月9日，庞小飞发展的团队）消费量76641.918、返点2365.84、盈亏-4291.2078、中奖69910.3802。 上述截图均经覃国游、张燕媚、肖宇琛、庞小飞指认证实。 （5）微信聊天记录截图证实：2018年7月24日，微信名称“提款机”叫微信号“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”充值2万元，“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”提供了一个黄某的邮政账号62×××68转账使用。 （6）银行账户交易流水（张燕媚、覃秀玲、黄某）证实：覃秀玲和张燕媚建行账户的相关交易流水情况，其中二人有相关交易记录，包括覃秀玲多次转微信红包给张燕媚。覃秀玲使用账户名黄某的邮政账号62×××68，2018年7月24日收到一笔肖宇琛账号62×××27转来的两万元人民币。 （7）协助查询财产通知书证实：中国邮政银行象州县温泉大道中支行提供的庞小飞尾号2950的银行交易明细，证实覃秀玲使用庞小飞的该银行卡进行赌博资金交易提现的事实，从相关流水可以看出提现时间从2018年4月13日至6月4日。 （8）接受证据情况说明及支付宝转账记录证实：肖宇琛通过自己的支付宝账户转了共计13万元到覃秀玲支付宝账户，用于让覃秀玲帮其在桃花源赌博平台充值的事实。 （9）权芳提供给公安机关其使用桃花源和长江国际两个赌博APP账号登录提取相关赌博数据的材料，主要包括绑定的银行卡信息、发展的下线会员账号、团队报表情况等，证实：其绑定尾号为9640的工行卡进行赌博资金提现，其在桃花源APP账户的赌博消费量总计为744001.018，总返点为23351.2111，其在长江国际APP账户的赌博消费量总计为3071368.067，总返点为94405.1811。 （10）行政处罚审批表、罚款、追缴赌资收据证实：韦某、梁某、石某因在“长江国际”、“桃花源”赌博被公安机关处以行政处罚的事实以及证实石某、梁某、韦某被处以罚款分别为100元、3500元、700元的事实。 （11）扣押决定书、扣押清单、暂扣款收据证实：案发后覃秀玲退缴违法所得100万元、肖宇琛退缴违法所得80万元、覃国游退缴违法所得18万元、张燕媚退缴违法所得20万元、权芳退缴违法所得5万元、庞小飞退缴1.8万元的事实。 2.证人证言 （1）梁某证实：其在“桃花源”和“东方国际”两个平台的账号是庞小飞帮注册的，他就是其的上线，他开给其的返点是8.5，他可以从其账号的流水里面抽取返利。在“桃花源”和“东方国际”两个平台参与赌博的人有一个微信群叫“火力全开”，这个微信群人数不固定的，少的时候四、五十人，多的时候有200多人。该群每隔一段时间就有几个微信号发话说：“4点，后二组选复式，来的报1。”然后就发两个数出来，意思就是喊他们一起选这两个数进行下注赌博。 （2）石某证实：其是通过庞小飞介绍在“桃花源”平台上注册赌博账号的，同时其还通过庞小飞帮充值才得以在“桃花源”的APP上下注赌博。 （3）韦某证实：其是通过一个微信名叫“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”介绍下载了“桃花源”APP软件并下注赌博。参与赌博的人有一个微信群，具体群名不记得了，在微信群中有带单的人教其下注，其也跟着群里带单的人下注进行赌博。 3.辨认笔录及辨认照片证实：2018年8月27日张燕媚辨认出把她拉进了一个“火力全开”的微信群，并教她在手机上下载一个叫“东方国际”的APP，然后还教她在这个赌博平台上玩的人系覃秀玲。 4．电子证据检查工作记录证实：2018年8月24日，象州县公安局网络安全保卫大队对“1.28开设赌场案”嫌疑人肖宇琛iphone手机进行电子证据取证，检查对象封存完整，并将取到的电子数据拷贝到光盘目录“肖宇琛iphone手机”下，内有微信群聊天记录。通过提取相关的微信聊天记录可以证实覃秀玲使用其微信名为“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”的微信、肖宇琛使用微信名为提款机的微信在名为“火力全开”的微信群聊里面与他人关于下注赌博的聊天以及覃秀玲使用“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”的微信发布赌博广告（“龙腾财团”）组织他人下注赌博的事实。另外还证实肖宇琛在赌博软件里面的团队报表消费量总计为51107704、返点总计为2131338.75。 5.被告人的供述与辩解 （1）覃秀玲供述，其通过长江国际、桃花源、东方国际APP客户端组织他人参与腾讯分分彩网络赌博。其是自己在网上下载这些赌博APP的。“火力全开”这个微信群是专门用于赌博交流，里面有两百名成员都是网络赌博人员，这个群是肖宇琛（黑猫警长）组建的，其当时只当了两天的群主。黑猫警长（肖宇琛）和丫丫（张燕媚）是群里的老师，专门在群里教大家如何赌博，其偶尔会发点红包给他们两个，每次100元，都是微信转账。其不懂得这几个网络赌博平台是谁开发和管理的，其只是利用这几个平台进行赌博而已。其在这几个平台发展的下线会员有肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳，这些人都是其帮他们开账号的。其是从2017年年底开始担任“长江国际”、“桃花源”、“东方国际”这几个网络赌博平台的代理，其属于代理级别，提取的返水点数是由其上线给的，按照平台约定按赌博流水资金的14.8返水给其，其再按照一定的比例返水给自己的下线会员，其从中赚取差价。从2017年底至今其组织他人参与网络赌博获利100多万元这样。 （2）肖宇琛供述，其是2018年4月份开始接触网络赌博的，当时是在微信朋友圈看到有发“腾讯分分彩”的广告，说玩这个很容易赚钱，其就根据广告上说的用手机下载了一个叫“封神国际”的APP软件，但是现在这个APP已经不用了，现在用的APP叫“长江国际”，当时下载了这个APP之后，有一个底层的代理就教其如何在APP里面充值，还有怎么玩法。这个代理还把其拉进了一个微信群，名字是“火力全开”，当时的群主是一个微信名叫“木子”的女人，后来其认识她叫覃秀玲，是广西南宁人。其加入“木子”的微信群之后，“木子”就给其一个“长江国际”APP的账号密码，并且给其发展下线的权限，用其的账号可以帮别人注册账户，其注册的这些账户就是其的下线，如果其的下线用其注册的账户来赌博的话，其会获得后台公司的返利。这个微信群大概有200多个人，里面的人基本都是一起利用“腾讯分分彩”进行赌博的。由于其本人也下注，对如何下注有所研究，因此覃秀玲让其在群里教参赌人如何下注，其每次把要下注的号数发出来，其他人也跟着赌，提高了赌资量，为此覃秀玲还以微信红包或者支付宝方式转给其费用（每次一百元）。其的上线只有“木子”一个人，也就是覃秀玲。其设置的是0.1的点数，也就是吃下线的0.1，也就是说其的下家账户赌博流水金额有10万元，其就能获得100元的返点红利。从四月份开始玩到现在，总的利润应该有几十万，具体其也没统计过，因为获得利润的同时自己也在赌，后来都被其赌输掉了，到现在还输了五十多万。其还供述称，覃秀玲有两个微信号：一个是qx104687746，昵称是“木子本人（龙腾创始人）”，还有一个是TT83402，昵称也是“木子本人（龙腾创始人）”，支付宝账号是575×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，她的手机号是138××××9321，在其手机通讯录里备注叫“师傅”。 （3）张燕媚供述，是覃秀玲把“腾讯分分彩”赌博网站介绍给其的，还把其拉进一个微信群，名字是“火力全开”，当时她教其在手机上下载了一个叫“东方国际”的APP，之后还教其如何下注。覃秀玲是其上线，其为了获得返利，也发展了蛮多下线。 （4）覃国游供述，是其姐覃秀玲推荐其加入网络赌博并拉其进一个叫“火力全开”的微信群。这个微信群是“黑猫警长”组建，他同时也是群主，群成员有将近两百名成员，这两百名成员都是网络参赌人员，其姐覃秀玲也在这个群里面。这个群主要是用于赌博交流的，“黑猫警长”和一个叫“YY”的人是群里的老师，他们会在群里教我们如何通过“长江国际”客户端里玩“腾讯分分彩”和“重庆时时彩”，我们根据他们的教程，结合自己的喜好，选择不同的玩法。由于后台公司会按赌资流水量给返点，因此其也积极发展下线，以获取返利。其在“长江国际”平台客户端一共发展了10个会员，有7个会员也成为代理，其中1个叫庞小飞。其在“桃花源”客户端发展的会员是14个。 （5）权芳供述，其是通过覃秀玲推荐加入网络赌博的，当时覃秀玲还将其拉到一个微信群里面，群名称是“火力全开”，覃秀玲就是那个群的群主。进群后有专门的人教我们怎么下注，其学会了之后就自己在赌博APP上玩了。后来其发展了32个下线跟其一起利用APP下注赌博，并帮他们注册账号，把他们拉进“火力全开”赌博微信交流群，一直玩到现在。这个群成员有时多有时少，一般在100到200人之间，有三个人在群里面充当老师的角色，也就是教我们下注玩，一个是覃秀玲，一个是“丫丫”，还有一个是“黑猫警长”，这个群最开始是覃秀玲创建的。 （6）庞小飞供述，其是通过覃国游推荐加入网络赌博的，当时覃国游还将其拉到一个微信群里面，群名称是“火力全开”，群里面一共有四个人作为管理者的身份讲话，群里面一起约有100多号人，一共有四个管理者，他们的微信名字分别叫“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”、“提款机￥￥￥”、“多多”、“YY”，木子就是覃秀玲，其他100多个人是参赌或者是“木子（金杯）本人[龙腾创始人]”的下线。由于后台公司会按赌资流水量给返点，因此其也积极发展下线，以获取返利。 对于各上诉人的上诉理由以及覃秀玲、张燕媚、覃国游的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于覃秀玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见。 （1）对于覃秀玲提出象州县公安局、检察院及法院无管辖权的上诉理由。经查，网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。本案中，覃秀玲在“长江国际”、“桃花源”等网络赌博网站担任代理并接受投注，发展肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳等人为其下线，肖宇琛、张燕媚、覃国游又再担任代理自行发展下线，其中，覃国游等人实施网络赌博的行为地均在来宾市管辖范围内，象州县公安局及象州县人民法院根据来宾市公安局及本院指定管辖符合法律规定，覃秀玲的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。 （2）对于覃秀玲及其辩护人提出原判认定其获利错误的上诉理由及辩护意见。经查，覃秀玲归案后从2018年7月25日至10月29日在公安机关侦查阶段的七次供述均为无罪供述，且以忘记手机密码为由拒绝打开手机，后在检察院审查起诉阶段虽作有罪供述，但仍然以忘记账号密码为由拒绝登录赌博平台，故无法及时使用其账号登录赌博平台提取其进行网络赌博的总消费量和总返点量。根据肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳四人的供述，四人均为覃秀玲的下线，覃秀玲的有罪供述中亦确认了该事实。虽覃秀玲辩解称其给肖宇琛是平级点数，并没有从肖宇琛处获利，但是并无证据予以证实，因此，在已确认肖宇琛是其下线的情况下，原判将肖宇琛的数计入其总金额中无误。但因原判计算覃国游的数额有误，相应调整后，覃秀玲的涉赌金额总消费量应为70507822.058元，总返点为2869153.4838元。 （3）对于覃秀玲及其辩护人提出其应为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，覃秀玲为“长江国际”、“桃花源”等赌博网站担任代理并接受投注，独立发展多名下线，并通过创建微信群的方式召集赌博人员进行赌博，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯正确。覃秀玲及其辩护人的该项意见与事实不符，本院不予支持。 （4）对于覃秀玲及其辩护人提出其有立功情节的上诉理由及辩护意见。经查，覃秀玲当庭提出其有举报材料后，因该线索尚未查实，暂不能认定其行为是立功，故对覃秀玲及其辩护人的该项意见不予支持。 （5）对于覃秀玲及其辩护人提出其归案后如实供述自己的犯罪事实，是初犯、偶犯，已退赃并交纳部分罚金，应从轻处罚的上诉理由。经查，原判已对覃秀玲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，且尽力退出违法所得，有悔罪表现予以评判，并据此从轻处罚，本院予以确认，不再赘述，覃秀玲再以此为由请求从轻处罚属重复评价。另外，初犯、偶犯并不是法定或酌定从轻、减轻处罚情节。故覃秀玲及其辩护人的该项意见于法无据，不予支持。 2.关于肖宇琛提出原判认定其赌资流水量及获利错误的上诉理由。经查，肖宇琛利用手机APP“长江国际”组织他人进行网络赌博的总消费量为51107704元，总返点为2131338.75元的犯罪事实有其本人的供述、手机APP账户截图及指认照片、其本人手机提取的电子数据等证据相互印证，已形成完整证据链，而肖宇琛对翻供的理由不能作出合理解释，本院不予支持。 3.关于张燕媚及其辩护人提出其为从犯，认罪悔罪，积极退赃并愿意缴纳罚金，可从轻处罚并适用缓刑的上诉意见及辩护理由。经查，张燕媚被覃秀玲发展为网络赌博会员后，自行担任代理，利用手机APP“桃花源”组织他人进行网络赌博的总消费量为8406899.071元，总返点为353978.4959元。同时在赌博微信群中积极指导赌博人员参与赌博，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯正确。另外，原判已对张燕媚归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，且尽力退出违法所得，有悔罪表现予以评判，并据此从轻处罚，本院予以确认，不再赘述，张燕媚再以此为由请求从轻处罚属重复评价。综上，张燕媚及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 4.关于覃国游的上诉理由及其辩护人的辩护意见。 （1）对于覃国游及其辩护人提出原判认定其流水及获利错误的上诉理由及辩护意见。经查，覃国游供述经过登录其赌博账户，根据账户“团队报表”数据显示：“桃花源”代理账户至今的赌资交易额有2887260.759元，而他获的返利是91040.8289元；“长江国际”代理账户至今的赌资交易额有4480301.929元，获得的返利是181313.8305元。该次讯问时间是2018年8月8日10时30分至13时10分。但覃国游的指认照片证实其在“桃花源”的消费量为2691647.221，返点84584.1399；“长江国际”的消费量为4486202.681，返点181495.7058。该照片的拍摄时间为2018年8月10日。因照片较言辞证据客观性更强，且根据有利于被告人的原则，应采信指认照片中显示的数据。则覃国游利用手机APP“桃花源”、“长江国际”进行网络赌博的总消费量应为7177849.902（2691647.221+4486202.681）、总返点应为266079.8457（84584.1399+181495.7058）。原判认定覃国游消费量及返点错误，本院依法予以纠正。另外，覃国游等人均供述数据单位为“元”，且有银行流水等证据予以佐证，故辩护人辩称数据无单位因而无法证明投注金额、返点金额的辩护意见与事实不符，不予采纳。 （2）对于覃国游辩护人提出覃国游应为从犯的辩护意见。经查，覃国游被覃秀玲发展为网络赌博会员后，自行担任代理，覃国游利用手机APP“桃花源”、“长江国际”共开设了24个账号积极组织他人进行网络赌博，总消费量高达7177849.902元，总返点高达266079.8457元，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯正确。辩护人的该项辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 （3）对于覃国游辩护人提出覃国游如实供述自己的罪行，已退赃且缴纳罚金，可从轻处罚的辩护意见。经查，原判已对覃国游归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，且尽力退出违法所得，有悔罪表现予以评判，并据此从轻处罚，本院予以确认，不再赘述，覃国游的辩护人再以此为由请求对覃国游从轻处罚属重复评价，本院不予支持。 5.关于权芳称原判认定其为主犯错误，且其属自首，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见。经查，权芳被覃秀玲发展为网络赌博网站会员后，自行担任代理，利用手机APP“桃花源”、“长江国际”共开设32个账号积极组织他人进行网络赌博，总消费量高达3815369.085元，总返点高达117756.3922元，已属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯正确。原判鉴于其具有自首情节，且积极退赃、缴纳罚金等认罪悔罪情节，已对其减轻处罚判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。权芳再据此请求本院对其从轻处罚于法无据，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳、原审被告人庞小飞以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。覃秀玲、肖宇琛、张燕媚、覃国游、权芳抽头渔利数额累计均达到3万元以上，赌资数额累计亦均达到30万元以上，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。虽原判对覃秀玲、覃国游的消费量及返点数认定错误，但本院查明二人的消费量及返点仍远超情节严重的起点数额，原判已在法定量刑幅度内对二人判处刑罚，其中覃国游的刑罚仅为起点刑，故在二人无其他法定减轻、从轻处罚情节的情况下，本院不宜再对二人从轻改判。原判根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度依法所作的判决，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。各上诉人的上诉理由以及覃秀玲、张燕媚、覃国游的辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇一九年十月二十一日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条第一款第一项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。