河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4074号上诉人（原审被告）：于海洋，男，1983年6月28日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李园，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代向东，男，1972年11月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：甘亚、章雪峰，河南言华律师事务所律师。上诉人于海洋因与被上诉人代向东民间借贷纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人于海洋的委托诉讼代理人李园，被上诉人代向东及其委托诉讼代理人甘亚、章雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于海洋上诉请求：撤销河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初499号民事判决，改判上诉人仅承担13万元借款本金并不承担违约金;2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在真实的借款关系。上诉人与被上诉人系合伙关系，两人合伙开发房地产项目，代向东出资70万元，后其要求退伙，依据协议书要求上诉人支付100万元，代向东利用其公安身份，胁迫上诉人以房抵债35万元，偿还现金15万元并要求上诉人出具本案50万元的借条；2.一审认定借款数额错误。上诉人仅欠被上诉人13万元（70万元-35万元-15万元-7万元）；3.上诉人出具50万元借条后偿还的7万元，原审作为利息扣除不当。本案借条中并未约定借款利息，仅约定了违约金，上诉人偿还的7万元应在本金中扣除。代向东辩称：1.上诉人在一审庭审和二审上诉状中均认可收到了代向东70万元款项，且其在一审中并未提出70万元系合伙投资款，亦未提出本案借条系胁迫出具，上诉人上诉纯粹是在拖延时间；2.上诉人干工程急需资金周转，多次借被上诉人款项合计70万元，2014年3月1日，于海洋为代向东出具了70万元的借条。后代向东要求于海洋还款，于海洋多次推拖，代向东无奈报警，于海洋找人调解，双方达成调解协议，签订了协议书一份（公安机关留存1份），协议书约定截止2018年2月6日，甲方于海洋、李梅累计欠代向东本金及利息100万元整，于海洋、李梅自愿以房抵债35万元，同日偿还现金15万元，下欠50万元，于海洋出具了借条。综上，原审认定事实清楚，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。代向东向一审法院提出诉讼请求：1、判令于海洋偿还借款本金10000元（暂定）及逾期付款违约金（违约金按借款总额的30%计算），后增加诉讼请求至500000元及逾期付款违约金（违约金按借款总额的30%计算）；2、诉讼费由于海洋承担。一审法院认定事实：2018年2月6日，于海洋借代向东现金500000元，于海洋出具借条一份，内容：“本人（借款人）于海洋今借到（出借人）人民币（大写）伍拾万元整，小写500000元。借款人于海洋已收到现金人民币（大写）伍拾万元整。借款期限自2018年2月6日起至2019年2月28日，借款用途经商。借款人还款期限：借款人于海洋在2018年8月30日之前还款贰拾万元，在2019年2月28日之前还款叁拾万元。违约责任：1、借款人逾期未还，需支付借款总额30%的违约金；2、如有争议由夏邑县人民法院管辖，借款人承担出借人因实现债权产生的费用。以上我仔细看过，充分理解知晓。借款人：于海洋，身份证号码：，手机号码：17637017861，出借人：代向东，身份证号码：，手机号码：182××××7888”。2019年2月4日，于海洋归还代向东20000元，2019年2月5日，于海洋归还代向东30000元，2019年4月7日，于海洋归还代向东20000元。现代向东诉至法院。一审法院认为，于海洋向代向东借款500000元，有于海洋向其出具的借条为证，且于海洋对此予以认可，此事实应予确认，代向东与于海洋之间存在借款合同关系。代向东主张于海洋偿还借款500000元，应予支持。关于代向东主张的违约金，双方约定2018年8月30日之前于海洋偿还200000元，逾期于海洋承担借款总额的30%，于海洋直至2019年2月4日才向代向东偿还第一笔款20000元，因此于海洋已经违约，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，民间借贷的违约金超过年利率24%的,超出部分不予保护。关于于海洋于2019年2月4日、2月5日、4月7日分三次向代向东偿还的70000元是还本金还是还利息(违约金)的问题,于海洋主张是先还本金,但于海洋没有举证证明其上述主张,应认定双方对此没有约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定:“债务人除主债务外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债务的有关费用;(二)利息;(三)主债务”,于海洋于2019年2月4日、2月5日、4月7日分三次向代向东偿还的70000元,按照先还利息(违约金),再还本金的顺序进行偿还。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于海洋于判决生效之日起十日内偿还代向东借款500000元及违约金（该违约金从2018年9月1日起至实际付清之日止按年利率24%计算，但不得超出以500000为基数的30%）；二、驳回代向东其他的诉讼请求。案件受理费8800元，由于海洋负担。二审期间，上诉人代向东向本院提交刑事侦查卷宗一份及以物抵债协议书一份。拟证明，上诉人与被上诉人之间存在真实的借款关系，上诉人对收到被上诉人70万元出借款的事实是认可的，不存在胁迫出具借条的情况。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，本院认为，上诉人提供的证据来源合法，内容客观真实，且被上诉人对真实性不持异议，能够达到上诉人证明目的，本院予以采信。本院二审审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明：2014年3月1日，于海洋为代向东出具借条一份“今借代向东现金七十万元整，利息3分”。2018年2月6日，于海洋、李梅与代向东签订协议书一份。协议书内容为：“甲方：于海洋、李梅。乙方：代向东。2014年3月份，甲方向乙方借款人民币70万元，截至2018年2月1日，甲方累计欠乙方本金及利息共计人民币100万元整。现经甲乙双方自愿协商达成以下协议：1.甲方于海洋、李梅自愿以其夫妻共同所有房屋一座抵偿所欠乙方欠款，折抵人民币35万元，同日还现金15万元，两项合计50万元。2.下欠50万元（另附50万元借条一份），甲方承诺于农历2018年6月30日前归还人民币20万元。于农历2018年12月30日前还清下欠人民币30万元。”。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽辩称本案款项是合伙投资款，系胁迫的情况下出具，但其并未提交有效证据予以证明，本院不予采信。退一步讲，即使双方之前存在合伙投资的行为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款虽规定:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理”,但该条第二款规定:“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”本案中，自上诉人出具借条时也已转化为借款。关于本案借款数额应如何认定的问题，从双方2018年2月6日签订的协议书可以认定，双方对2014年3月1日借款70万元结算到2018年2月6日为100万元，并未超出法定利息规定，该100万元本金应予认定。以房抵债偿还35万元，支付现金15万元，因此，截止2018年2月6日，于海洋尚欠代向东50万元未予偿还。关于于海洋偿还的70000元应认定为本金还是利息的问题，因本案借条中并未约定利息，应为偿还的本金，一审认定为利息不当，应予纠正。因此，截止2019年4月7日，于海洋尚欠借款本金43万元。关于上诉人应否支付违约金的问题，因双方在欠条中明确约定2018年8月30日之前于海洋偿还200000元，逾期于海洋承担借款总额的30%的违约金，于海洋直至2019年2月4日才向代向东偿还第一笔款20000元，于海洋已经违约，应当支付违约金。综上所述,上诉人的上诉理由部分成立,本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初499号民事判决第二项（即：“二、驳回代向东其他诉讼请求”）；二、变更河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初499号民事判决第一项为：于海洋于本判决生效之日起十日内偿还代向东借款430000元及违约金（该违约金以欠付款项为基数，从2018年9月1日起至实际付清之日止按年利率24%计算，但不得超出以500000为基数的30%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，于海洋承担7945元，代向东承担855；二审受理费6850元，于海洋承担6185元，代向东承担665元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 李 鑫二〇一九年十月二十日书记员 陈 晨