广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2018）粤刑申82号李新富：你因犯单位受贿罪、私分国有资产罪、贪污罪一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703刑初636号刑事判决及江门市中级人民法院（2017）粤07刑终51号刑事判决、（2017）粤07刑申5号驳回通知，向本院提出申诉，请求本院依法撤销原判，宣告你无罪。本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。你提出的申诉理由有：1.检察院侦查人员违反刑事诉讼法规定，非法取证，涉案证据全部为非法证据，人民法院应排除而不排除，应查实、纠正。侦查人员蒋某庆违反回避规定，其取得证据全部为非法证据，应当排除。本案一名侦查人员搭配一名辅助人员获得的证据不符合法定程序，系非法证据，应当排除。侦查人员以变相拘禁、疲劳审讯等非法方式取得的申诉人口供、证人证言不合法，系非法证据，应当排除。蓬江区人民法院认定的保障辩护人查看录音录像的权利并不属实。辩护人没有查看蔡建俊、你及相关证人完整的同步录音、录像；在辩护人能够查看的录音、录像片段中，发现大量侦查人员威胁、引诱蔡建俊与你，不如实记录蔡建俊与你供述等违法情形。2.原判将芭蕾舞团、青少年宫给实验小学的款项定性为“好处费”，从而认定你构成单位受贿罪错误。我国法律法规和各项政策允许、鼓励各类单位同学校展开合作，共同培养学生能力，增强学生素质。实验小学与芭蕾舞团、青少年宫合作办学符合国家政策、具有合法性。实验小学经蓬江区教育主管部门批准，与芭蕾舞团、青少年宫合作，实验小学与芭蕾舞团、青少年宫往来款项系合法劳务报酬、场地使用费、合作费等费用，属于合理补偿，并非单位受贿罪中的“好处费”。实验小学收取芭蕾舞团、青少年宫费用没有社会危害性。你作为学校总务处主任与普通教师，不属于学校领导班子成员，不应当被认定为单位受贿罪直接责任人并追究刑事责任。3.原判认定你犯私分国有资产罪缺乏事实和法律依据。事业单位创收收入不应界定为刑法私分国有资产罪的国有资产。江门市桃园大厦支付费用是实验小学自创收入，不属于国有资产。涉案四套教辅用房是用社会资金购买，属于集体财产，其产生的收益不属于国有资产。实验小学对自创收入应自己留用、解决实际需要，用于福利费分发给教职工，解决教师待遇低的问题，不具有社会危害性。符合《教师法》第五十三条的规定，且主管部门蓬江区教育局、江门市教育局对此许可并鼓励。你作为学校普通教师，不属于学校领导班子成员，不应当被认定为直接责任人追究刑事责任。4.原判认定你犯贪污罪事实不清，证据不足。蔡建俊及你在案件整个过程中均表示两人没有私分青少年宫支付的13万元，可以相互印证，并有证人证言佐证。两人之前由于侦查人员诱导编造有罪供述，之后予以否认。有罪和无罪的供述具有同样的证明力。合议庭应当采信对申诉人有利的笔录，不应主观臆断选择不利的供述。青少年宫支付2013年春季学期款项13.4万元左右，3万元用于支付校园文化墙重建。2万多用于支付教师阅览室的增加工程。3万元存放于思索电脑科技发展有限公司李国良处。最后4万存放于你的银行账户。一审、二审认定的10万元贪污款去向明确，并非由你二人贪污。涉案广发银行账户已被认定为学校小金库，并非由你个人占有。广发银行账户用于学校不方便报账的各项支出和教师福利。你名下的广发银行账户仍结余4万余元，不应认定为你个人占有的款项。你将款项存入小金库至案发中间的数月时间，一直没有使用账户资金，说明你没有占用该资金的想法。一审、二审认定你贪污，逻辑矛盾，与事实不符。一审、二审对存疑事实，没有坚持存疑有利于被告人原则，反而对你进行有罪推定，错误认定你具有贪污的事实。经审查，本院认为你提出的申诉理由和请求不能成立。一、关于你所提的非法证据问题。本院释明：1.当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请审判人员、检察人员、侦查人员回避应当符合我国刑事诉讼法及其解释规定的法定事由。2.被告人及其辩护人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。3.我国刑事诉讼法规定的侦查人员、检察人员、审判人员并不限于具有侦查员、检察员和审判员职务的人员，其他从事有关辅助工作人员也属于该范围。刑事诉讼法规定讯问的时候，侦查人员不得少于二人并不限于都具有侦查员职务。本案中，关于你提出侦查人员蒋某庆应当回避的申诉理由，经查，蒋某庆是侦查机关依法指定侦办本案的检察人员，并非本案的当事人，也非当事人的近亲属，其本人或者他的近亲属和本案也没有直接利害关系，现有证据也不能证明其存在其他应当回避的法定情形，故你提出蒋某庆违反回避规定参与案件侦查，所获证据违反法定程序，系非法证据，应当依法予以排除的申诉理由没有事实和法律依据。关于你提出侦查人员以变相拘禁、疲劳审讯等非法方式取得的你的口供和证人证言，系非法证据，应当排除的申诉理由，经查，侦查机关对你及同案人讯问时均制作了同步录音录像，在一审重审开庭前，应辩护人的申请，一审法院召集公诉人及辩护人通过庭前会议形式用了三天时间审查观看了上述讯问同步录音录像；在开庭后，一审法院又结合庭审的情况，组织审判人员和公诉人用两天的时间重点核实了你、蔡建俊、梁家基的讯问同步录音录像。从讯问时间上来看，虽然部分笔录的讯问时间超过了12小时，最长的达到13小时左右，但在讯问过程中均有给你们休息、吃饭的时间，未发现侦查人员进行指名、指事问供等方式进行诱供或者对本人或亲属进行威胁、胁迫的情况。你提出蒋某庆对你及同案人、证人存在非法取证、所作记录不属实的申诉理由没有证据证明。你提出原审法院没有保障辩护人查看全部录音录像的权利的申诉理由与本案事实不符。你及辩护人虽然多次提出非法证据排除申请，但始终没有提供证明材料或具有可查性的线索，原判根据同步录音录像反映的情况，以及你们所作有罪供述能够相互印证及有其他证据予以印证、佐证情况，将你们所做有罪供述作为定案依据并无不当。关于你提出侦查人员人数、身份违法的申诉理由。经查，你所称不具有侦查员身份的谭某力、欧某鹏等人在本案中只是从事记录工作，是以书记员身份而不是以侦查员、检察员或检察员助理等身份参与本案的，根据司法人员分类管理制度改革的做法，书记员一般为聘任制人员，根据法律的授权，其可以从事一些事务性的司法辅助工作，也属于广义的司法人员。故本案由一名侦查员（检察员）带一名书记员对犯罪嫌疑人进行讯问符合刑事诉讼法规定的侦查人员不得少于二人的规定。你认为本案一名侦查人员搭配一名辅助人员获得的证据不符合法定程序，系非法证据应当排除的申诉理由没有法律依据。二、关于认定你犯单位受贿罪的依据。本院释明，我国刑法第二百八十八条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。经查，原判认定：1.蔡建俊在2006年担任江门市实验小学校长期间，与时任芭蕾舞团的团长林某约定，芭蕾舞团在实验小学开办以营利为目的的芭蕾舞特色班，芭蕾舞团计提费用给实验小学。后由你代实验小学收取芭蕾舞团给付的费用。2010年，广东省教育部门发文明令禁止任何形式的辅导班，而实验小学仍然保留芭蕾舞团。2011年至2012年，实验小学共计收取芭蕾舞团支付的费用159000元，并将该款项以福利名义私分给全校教职工。上述事实，有学生名单、收费凭证、付款明细表、银行交易明细、《协助查询汇款通知书》、《江门市教育局关于禁止中小学举办收费补习班和在职教师从事有偿家教的通知》（江教发字[2006]14号）、《广东省教育厅关于重申严禁中小学校利用节假日组织学生集体补课的通知》（粤教基函[2010]74号）、《广东省教育厅关于进一步规范义务教育办学行为推进素质教育的若干意见》（粤教基[2010]15号）、江门市蓬江区教育局和江门市教育局于2006年6月同意江门市实验小学计划与江门市少儿芭蕾舞团联合开办芭蕾舞班的同意文件、《检验报告书》、硬盘提取数据、证人林某（芭蕾舞团团长）、李某群（芭蕾舞团财务）的证言、你及蔡建俊的供述予以证实。2.2009年，在蔡建俊担任实验小学校长期间，与时任青少年宫的主任梁家基约定，青少年宫在实验小学开设兴趣、特色班，实验小学发动老师和学生到青少年宫上课，并协助青少年宫举办奥数等综合培优班，青少年宫按每学期所收学费计提费用给实验小学。后由你代实验小学收取青少年宫给付的费用。2009年春季学期至2013年春季学期，实验小学共计收取青少年宫给付的费用801265元。上述事实，有实验小学23名老师亲笔书写的证明、存款凭条（共7笔）、你的广发银行6225***********8116号账户交易明细、招生简章、扣押清单、提取硬盘电子数据、收款收据、学生名单、《检验报告书》、证人梁家基（青少年宫主任）、陈某培（青少年宫会计）、陈某花（青少年宫出纳）、黄某生（青少年宫副主任）、朱某绮（青少年宫综合部员工）、欧某宁（青少年宫员工）、范某（青少年宫书画部部长）、吴某擎（青少年宫书法班老师）、李某燕（青少年宫文艺部老师）、梁某清（实验小学副校长）、李某卿（实验小学教导处副主任）、曾某（实验小学语文老师）、张某芬（实验小学英语老师）、陈某柱（实验小学数学老师）、陈某醒（实验小学语文老师）、张某（实验小学英语老师）、吕某庭（原实验小学副校长、工会主席）、赵某明（实验小学数学老师兼2001-2007.7的出纳）、陈某贞（2007年8月-2008年3月任实验小学出纳）、李某红（实验小学英语老师）、陈某峰（实验小学学生陈某轩的父亲）、事业单位法人证书、身份资料、同案人蔡建俊的供述及你的供述予以证实。本院认为，实验小学作为公办事业单位，违反规定收受他人财物，为他人从事营利性活动提供便利、帮助，侵害公办单位和公职人员的职务廉洁性和不可谋私利性，影响了正常的教育教学管理秩序和社会培训机构的公平竞争秩序，持续时间长，违法获利大，达到情节严重的程度，原判认定实验小学及蔡建俊作为实验小学直接负责的主管人员，你作为其他直接责任人员，构成单位受贿罪具有事实和法律依据。关于你提出江门实验小学同江门市少儿芭蕾舞团、青少年宫合作办学符合国家法律规定和政策文件，对学生成长也大有益处，没有社会危害性的申诉理由。本院释明，有关政策规定限于公益范围，不能以营利为目的进行所谓的合作办学。单位受贿所规定的为他人谋利益不限于不法利益，不排除为他人谋取利益的同时产生有利于社会的结果。就本罪而言，侵害的法益是公办单位和公职人员的职务廉洁性和不可谋私利性，所保护的是教育教学单位的管理秩序和市场主体的竞争秩序，其所谋取利益的行为是否有益于社会某一群体，并非本罪考量范围；就本罪客体而言，具有社会危害性。你辩解实验小学的行为是合法的，没有社会危害性的理由没有事实和法律依据。关于你提出实验小学并未利用任何职权为自己谋取好处，所获款项均是合作款项的申诉理由。经查，本院认为，你所称实验小学所获的合作款项实质属于违规违法所得，即“好处费”，并未纳入财政统一管理，而是设为学校的“小金库”，部分用于私分。故你所提此项申诉理由与本案的事实不符。关于你提出你作为学校总务处主任与普通教师，不属于学校领导班子成员，不应当被认定为单位受贿罪直接责任人并追究刑事责任的申诉理由。本院释明，单位犯罪的责任主体不限于单位的高层管理人员，既包括决策者，也包括实施者。本案中，你作为实验小学的总务处主任，为单位犯罪的实施起到重要作用，原判认定你为直接责任人员并无不当。三、关于认定你犯私分国有资产罪的依据。本院释明，由国家出资开办的学校属于公办事业单位，其所有的一切资产（包括财政投资及社会出资）及其收益均属于由事业单位使用的国有资产，任何人不得以任何名目予以私分。经查，本案中，原判认定实验小学私分的国有资产是指桃园公司给予的费用和实验小学与芭蕾舞团2008年至2010年联合办班期间所取得的费用。其中，桃园公司所给予的费用是属于国有资产的收益，其性质仍属于国有资产；芭蕾舞团在上述期间所给与的费用，有经上级主管部门的批准及物价部门的核准，具有一定的特殊性和合理性，应视为合法收入，但该收入是利用国有资产和公办教育资源所取得的收益，其性质亦应属于国有资产。而实验小学设立“账外账”，将上述收入存入“小金库”予以隐瞒，后以单位的名义将上述款项以教师福利的名义进行发放，侵害了国有资产管理制度，符合我国刑法规定的私分国有资产罪的构成要件。蔡建俊作为上诉单位的直接负责主管人员，你作为其他直接责任人员，原判认定你们二人犯私分国有资产罪并无不当。你提出事业单位创收收入不应界定为私分国有资产罪的国有资产的申诉理由没有法律依据。四、关于认定你犯贪污罪的依据。经查，原判认定：2013年7月份，你代实验小学收取青少年宫给付的2013年春季学期“好处费”13万元。经蔡建俊与你密谋后，你们二人各分得5万元，并将余下3万元由你存放到蓬江区思索电脑科技有限公司李某良处，用于日后购买电脑。这一事实，有工程结算书、事业单位法人证书、身份资料、证人梁家基（江门市青少年宫主任）、陈某培（青少年宫会计）、陈某花（青少年宫出纳）、梁某晖（原实验小学副校长）、黄某（江门市实验小学现任校长）、李某良（思索电脑股东、总经理）、赵某勇、梁某能、张某龙的证言、同案人蔡建俊与你的供述证实。其中，你与蔡建俊在侦查机关对贪污涉案款项的时间、地点、数额等的供述能基本相互吻合，并有其他证据予以佐证，足以认定。审判阶段，你及蔡建俊虽然翻供，但对翻供的理由没有证据证实，且与在案的其他证据相矛盾，根据我国刑事诉讼法的解释第八十三条关于被告人供述和辩解的审查认定规则，原判采信你及蔡建俊的庭前有罪供述并无不当。关于你以梁某能、赵某勇、张某龙在审判阶段出具的证言为据，主张有关款项已经有明确去向的申诉理由，经查，在侦查阶段，证人赵某勇、张某龙的证言稳定证实，实验小学的文化墙是免费重修的，其等没有收过实验小学给予的现金，后转账的费用是质量保证金。证人梁某能的证言证实，有关实验小学的工程是2012年暑假结束时完成的，该年年底已经收齐工程款。另外，证人赵某勇还证实，蔡建俊的妹夫曾找过其并说蔡建俊与你分了一笔小金库的钱，让其跟侦查机关说其中有3万元是你给了其，你从没有给过其现金。证人梁某能也曾证实，在蔡建俊和你被查约3个月前，你突然找到其并说要出一份工程结算书，其去实验小学拿了工程结算书，结算书上写的工程款比其实际做工的工程款无中生有多出了2万多元，其没有理会。事实上，蔡建俊与你、实验小学、赵某勇公司都没有给过其超出的2万元，这2万元是虚构的。证人张某龙也证实，赵某勇曾跟其说过蔡建俊的妹夫找过他，要其等承认收了3万元实验小学文化墙重建的钱，但实际上其等没有收钱，文化墙是免费帮实验小学重建的。上述证人证言可以相互印证，能够证实他们并没有收取过你和李新富等所辩称的相关3万元费用，文化墙工程是免费重修的；并且相关人员曾找过他们企图要其等作伪证，改变案件的真实情况。在审判阶段，你们虽然提交了证人梁某能、赵某勇、张某龙提交的书面证言，否认上述事实，但三名证人均没有就改变证言的理由作出合理解释。在一、二审期间，法院根据你们及辩护人提供的证人住址和联系方式，通知上述证人出庭作证，但赵某勇、张某龙无正当理由未到庭，无法证实其证词来源及内容真实性。证人梁某能虽有出庭作证，但其对否认此前的证言的理由解释不合常理，且不能解释相关人员找过他作伪证的问题。而上述证人在侦查阶段所作证言是侦查机关依法取得，并且经过庭审质证，内容相互印证，根据我国刑事诉讼法的解释第七十八条规定的证人证言审查认定规则，原判采信上述证人在侦查阶段的证言、而没有采信他们改变后的证言并无不当。综上，蔡建俊与你利用职务之便，将属于单位公款予以侵吞，该行为符合贪污罪的构成要件，原判认定你犯贪污罪事实清楚，证据确实充分。综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一九年十月三十日