安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7145号上诉人（原审被告、原告）：安徽医科大学临床医学院，住所地安徽省合肥经济技术开发区翡翠路15号。法定代表人：王继红，校长。委托诉讼代理人：彭学斌，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：潘栋妹，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：储强，男，1964年5月11日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：徐诚，安徽同川律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛启林，安徽同川律师事务所律师。上诉人安徽医科大学临床医学院（以下简称安医临床医学院）因与被上诉人储强劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）皖0191民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安医临床医学院上诉请求：1、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初807号民事判决书，改判驳回储强对安医临床医学院的诉讼请求；2、一审及本案的诉讼费用储强承担。事实与理由：1、安医临床医学院被其举办单位撤销组织机构，储强在安医临床医学院的岗位也被撤销。因客观事项发生重大变更，双方劳动合同无法继续履行，因协商未果，安医临床医学院依法与储强解除劳动合同关系，并给予相应的经济补偿金，但储强未同意。安医临床医学院解除与储强的劳动关系符合法律规定，并非违法解除，不应支付经济赔偿金。另外，储强与安医临床医学院建立劳动关系的时间是2007年7月份，所在部门为锅炉房。2、安医临床医学院与储强实际解除劳动关系的时间是2018年7月30日，而不是8月6日，因此不存在拖欠工资一说。3、安医临床医学院单位系大学，每年均有寒暑假，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款，储强不应享受年休假。储强辩称，1、安医临床医学院内部机构调整、股东架构调整不属于劳动合同法规定的“客观事项发生重大变更”的情形，且安医临床医学院未与储强进行协商，未提前三十日通知储强，也未额外支付一个月工资，即单方解除了与储强的劳动关系，属于违法解除。2、关于储强离职前十二个月平均工资计算问题。社会保险中个人承担的部分应当属于个人工资的组成部分，储强离职前12个月平均工资应当包括实发工资及社保个人缴纳部分。安医临床医学院向一审法院起诉请求：1、判决安医临床医学院无需支付储强经济赔偿金88204.4元；2、判决安医临床医学院无需支付储强工资419.5元；3、判决安医临床医学院无需支付储强年休假工资8390.4元；4、一审案件的诉讼费由储强承担。储强向一审法院起诉请求：1、撤销安徽省劳动争议仲裁委员会作出的【2018】皖劳仲裁字490号仲裁裁决书；2、判决安医临床医学院支付储强经济赔偿金94087.28元，拖欠2018年8月1-5日的工资772.47元，经济补偿金48723.77元、未休年休假工资差额12004.15元、2004年至2011年法定节假日加班工资差额27191.07元；3、一审案件的诉讼费由安医临床医学院承担。一审法院认定事实：储强在安医临床医学院锅炉房工作，2018年7月30日，安医临床医学院向储强出具了《劳动合同解除手续告知书》，告知储强因南校区有关工作交由物业公司管理，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。请储强于2018年8月30日前到院人事管理部门办理劳动合同解除相关手续。2018年8月6日，安医临床医学院向合肥市人力资源和社会保障局出具储强的《劳动合同终止（解除）证明书》。之后，储强向安徽省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁令安医临床医学院违法解除劳动合同；2、裁令安医临床医学院支付储强解除劳动合同经济赔偿金97968.04元、拖欠工资2791.29元、2018年1月至8月的加班工资、年休假工资、法定节假日工资、工龄工资补助共5560元、经济补偿金48984.04元、未休年休假工资差额10863.1元、2004年至2011年法定节假日加班工资差额28312.61元。安徽省劳动争议仲裁委员会于2018年12月4日作出【2018】皖劳仲裁字490号《仲裁裁决书》，裁决：一、安医临床医学院支付储强赔偿金88204.4元；二、安医临床医学院支付储强拖欠工资419.5元；三、安医临床医学院支付储强未休年休假工资8390.4元；以上三项共计97014.3元,于本裁决生效之日起十五日内一次性付清；四、驳回储强其他仲裁请求。储强与安医临床医学院均不服上述仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于入职时间，安医临床医学院举证的参保证明仅能证明其为储强缴纳社会保险的时间，不足以证明储强于2007年7月入职。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位有建立职工名册的义务，用以记录劳动者入职时间、工作职位等内容。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。安医临床医学院未提供职工名册等证据证明储强的入职时间，应承担举证不能的不利后果。储强举证的2007年度符合评选条件教职工名单中载明储强的到岗时间系2004年4月19日，一审法院予以采信，据此一审法院认定储强于2004年4月19日入职安医临床医学院。关于月平均工资，储强的工资通过银行转账方式发放，其工资一览表及银行流水显示，储强2017年8月至2018年7月期间，每月应发工资为2485元（含代扣社保），2018年2月6日另有工资收入8340元，其离职前十二个月平均工资为3180元/月。储强主张将加班工资计入月平均工资中，于法无据，一审法院不予支持。关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，安医临床医学院因南校区有关工作交由物业公司管理，导致其与储强的劳动合同无法继续履行，故在2018年7月30日向储强书面告知劳动合同解除手续，但安医临床医学院并未对曾与储强就变动劳动合同内容进行过协商尽到举证责任，对此应当承担不利后果。故一审法院认为，安医临床医学院单方解除与储强劳动合同的行为，违反劳动合同法的规定，系违法解除，安医临床医学院应当支付储强赔偿金92220元（3180元/月×14.5个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。储强主张安医临床医学院支付经济补偿金48984.04元，于法无据，一审法院不予支持。关于2018年8月工资，安医临床医学院于2018年8月6日为储强出具劳动合同终止（解除）证明书，而安医临床医学院发放储强工资至2018年7月，安医临床医学院应当支付储强2018年8月1日至5日工资439元（3180元/月÷21.75天×3天）。安医临床医学院主张储强2018年8月未到单位上班，储强主张在安医临床医学院工作至2018年8月14日，双方均未提供证据予以证明，一审法院均不予采信。关于未休年休假工资，储强工作已满20年，每年应享受15天年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。安医临床医学院未提供证据证明2016年8月至2018年7月期间已安排储强休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。经折算，储强2016年度享受年休假6天，2017年度享受年休假15天，2018年度享受年休假8天，故安医临床医学院应支付储强未休年休假工资8480元（3180元÷21.75天×29天×200%）。安医临床医学院主张单位有寒暑假，储强不应享受带薪年休假，但从安医临床医学院寒暑假通知文件可知，储强属于后勤部门，寒暑假期间需安排值班，故安医临床医学院该项主张一审法院不予采信。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。储强申请同事李德艮出庭作证，欲证明其在安医临床医学院工作期间存在加班事实。李德艮陈述：储强寒暑假应该是正常上班，法定节假日是否休息不清楚，只要有学生上学要用锅炉就要上班，锅炉房是两个人24小时轮换上班，加班工资很少，每班20元或40元，通过现金或银行转账发放。一审法院认为，从上述证言及储强银行流水可知，安医临床医学院根据工作需要安排储强值班或加班，并支付了加班费。考虑到储强在高校锅炉房工作内容特殊，工作时间、强度与生产岗位职工存在较大差距，以及其工作十多年时间都未主张过加班费的要求也不合常理，故一审法院对于储强主张安医临床医学院支付法定节假日加班工资差额28312.61元的请求依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第（三）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付储强赔偿金92220元；二、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付储强2018年8月1日至5日工资439元；三、安医临床医学院于判决生效之日起十日内支付储强未休年休假工资8480元；四、驳回储强的其他诉讼请求；五、驳回安医临床医学院的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由安医临床医学院负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，在劳动争议案件中，用人单位应当就劳动者的入职和离职时间承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。安医临床医学院主张储强系2007年7月入职，但其并未提交职工名册等证据予以证明，而储强举证的2007年度符合评选条件教职工名单中载明储强的到岗时间系2004年4月19日。因此，安医临床医学院应承担举证不能的不利后果，一审法院认定储强入职时间为2004年4月19日，本院予以确认。关于离职时间，安医临床医学院主张储强的离职时间为2018年7月30日，2018年8月储强未到单位上班，储强对此不予认可，因安医临床医学院未提供有效证据对储强的离职时间予以证明，故本院对安医临床医学院此项主张不予采信。本案中，安医临床医学院向为储强出具《劳动合同终止（解除）证明书》的时间为2018年8月6日，一审法院判令安医临床医学院支付储强2018年8月1日至5日的工资，并无不当。关于2016年8月至2018年7月期间的未休年休假工资。安医临床医学院主张单位有寒暑假，储强不应享受带薪年休假，但从安医临床医学院寒暑假通知文件可知，储强属于后勤部门，寒暑假期间需安排值班，故安医临床医学院该项主张本院不予采信。安医临床医学院未提供证据证明2016年8月至2018年7月期间已安排储强休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，其应支付储强2016年8月至2018年7月期间的未休年休假工资。关于经济赔偿金。安医临床医学院主张其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定解除双方之间的劳动关系，不应支付经济赔偿金。本案中，安医临床医学院并并无证据证明其在2018年7月30日向储强书面告知劳动合同解除手续前，与储强就变更劳动合同内容进行过协商，故安医临床医学院单方解除与储强的劳动合同，并不符合中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。一审法院判令安医临床医学院支付储强赔偿金，并无不当。综上所述，安徽医科大学临床医学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽医科大学临床医学院负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月月十七日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。