广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂05刑终115号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周小欢，女，1957年8月22日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，住合浦县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年5月31日由合浦县公安局取保侯审。2019年4月2日经合浦县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人周小欢犯销售假药罪一案，于2019年4月16日作出（2019）桂0521刑初81号刑事判决。在法定期限内，原审被告人周小欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月18日公开开庭进行审理，北海市人民检察院指派检察员黎维富、李阳保出庭履行职务，上诉人周小欢及其辩护人赖乃忠到庭参加诉讼。北海市人民检察院于2019年8月13日、9月12日两次向本院申请延期审理，本院经审查，决定延期审理。现已审理终结。 原判认定，被告人周小欢是广西合浦县廉州“瑞安大药房”的投资人和实际经营者。2014年10月至2017年8月21日期间,周小欢从非法渠道购进“德国增大丸、肾白金、蚁力神、风湿骨剌丹、特效风湿灵、坐骨神经痛丸、风湿王、腰腿痛、蛇粉风湿灵、根治风湿胶囊、风湿根治王、德国强力消石素、蝮蛇通络胶囊、日本葵花女性激情液”等14个品种的产品（涉案货值共计人民币8556元）、“野生虫草王”等6个品种产品（涉案货值共计人民币14605元）、“鹿茸血宝”等5个产品（涉案货值共计人民币33623元）在“瑞安大药房”处销售。 2017年8月15日，合浦县食品药品监督管理局在监督检查中发现“瑞安大药房”储存间内有一批没有合法许可证和购进票据的药品，并扣押“德国增大丸”、“野生虫草王”、“鹿茸血宝”等。其中“德国增大丸、肾白金、蚁力神、风湿骨剌丹、特效风湿灵、坐骨神经痛丸、风湿王、腰腿痛、蛇粉风湿灵、根治风湿胶囊、风湿根治王、德国强力消石素、蝮蛇通络胶囊、日本葵花女性激情液”等14个品种的标签、说明书均标示有功能主治、用法用量等特征，销售所得共计人民币7699元；“鹿茸血宝”等5个品种标签涉及疾病预防、治疗功能，销售所得共计人民币29385.15元；“野生虫草王”等6个品种产品的包装标识有保健食品标志或说明书标注有保健作用，销售所得共计人民币12299.70元。上述产品经在国家食品药品监督管理总局网站上均无法查到相关信息。2017年10月31日，合浦县食品药品监督管理局对周小欢作出行政处罚:1.没收所扣押的物品;2.没收销售“德国增大丸”等14个品种的违法所得7699元，并处罚款12834元；3.没收销售“鹿茸血宝”等5个品种的违法所得29385.15元，并处罚款84057.50元；4.没收销售“野生虫草王”等6个品种的违法所得12299.70元，并处罚款73025元。 2017年11月23日，合浦县食品药品监督管理局认为被告人周小欢的行为构成犯罪，移送合浦县公安局。2018年5月8日，周小欢交纳罚没款人民币219300.35元；同月21日，周小欢主动到合浦县公安局投案。 原判认定上述事实，有涉嫌犯罪案件情况调查报告、涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件移送审批表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案证明、《营业执照》、《食品经营许可证》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《协议书》、涉案物品清单、扣押物品清单、行政处罚决定书、《采购明细查询表》、《库存状况》等书证，证人徐某、张某的证言，被告人周小欢的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人周小欢销售的“德国增大丸、肾白金、蚁力神、风湿骨剌丹、特效风湿灵、坐骨神经痛丸、风湿王、腰腿痛、蛇粉风湿灵、根治风湿胶囊、风湿根治王、德国强力消石素、蝮蛇通络胶囊、日本葵花女性激情液”等的标签、说明书均标示有功能主治、用法用量等特征；“鹿茸血宝”等5个品种标签涉及疾病预防、治疗功能，但在国家食品药品监督管理总局网站上均无法查到相关信息，应认定为假药。“野生虫草王”等6个品种产品的包装标识有保健食品标志或说明书标注有保健作用，没有标志适应症或功能主治、用法和用量，不应认定为假药。被告人周小欢违反国家对药品的管理规定，销售假药，其行为构成销售假药罪。案发后，周小欢主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；周小欢主动缴纳罚没款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚；综上，决定对其从轻处罚。其交纳的罚金依法折抵相应罚金。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，认定被告人周小欢犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币180000元。 上诉人周小欢及其辩护人提出，原判认定犯罪事实不清，将“鹿茸血宝”等5种产品认定是假药错误，经北海市市场监督管理局鉴定“鹿茸血宝”等5个品种产品不属于《中华人民共和国药品管理法》规定的假药类别,应在周小欢销售假药犯罪数额上予以扣除；原判未采纳周小欢具有缴纳了巨额罚没款、已受行政处罚、犯罪情节轻微、系初犯、立功表现等从轻、减轻处罚情节，导致量刑过重。请求本院查清事实，依法改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为：1.北海市市场监督管理局出具的两份批复、复函，证实无法认定“鹿茸血宝”、“每粒坚玛卡精华素”、“天龙肾宝片”、“挺身而粗”、“植物伟哥”等五个产品为假药，一审法院将上述“鹿茸血宝”等五个产品认定为假药是属于认定事实错误，上诉人周小欢及其辩护人提出“鹿茸血宝”等五个产品不是假药的上诉理由成立，二审法院应依法予以纠正。2.依据合浦县公安局出具的《呈请不予立案报告书》、《不予立案通知书》，证实安康大药房经营者的犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，该局决定不予立案，不认为是犯罪，上诉人周小欢不构成立功。3.周小欢销售“德国增大丸”等14个品种假药的犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，构成销售假药罪，请二审法院根据上诉人周小欢的犯罪事实及其认罪态度、悔罪表现等情节综合考量，对周小欢从轻处罚。 在二审审理期间，上诉人周小欢及其辩护人没有提交新的证据。 北海市人民检察院在二审庭审时举出：1.北海市市场监督管理局于2019年8月6日作出的“北市监函﹝2019﹞80号”《关于合浦县市场监督管理局关于“鹿茸血宝”是否按假药论处的请示》的复函，证实“鹿茸血宝”从外包装看其标识不符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定的假药认定标准。2.北海市市场监督管理局于2019年10月10日作出的“北市监函﹝2019﹞117号”《北海市市场监督管理局关于“每粒坚玛卡精华素”等四种产品是否按假药论处的批复》，证实仅从产品外包装标签标识无法认定“每粒坚玛卡精华素”、“天龙肾宝片”、“挺身而粗”、“植物伟哥”等四个品种的产品为假药。3.合浦县市场监督管理局出具的《关于周小欢是否有立功情形的情况说明》，证实周小欢在其经营的瑞安大药房被原合浦县食品药品监督管理局检查及调查时，主动向执法人员提供合浦县廉州镇安康药店违法销售行为线索，后该局执法人员根据周小欢提供的线索对安康药店销售假药的违法行为依法查处。4.合浦县公安局出具的《呈请不予立案报告书》、《不予立案通知书》，证实没有证据证实廉州镇安康药店投资人余秀英有销售假药的主观故意，余秀英犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，合浦县公安局决定不予立案。 经二审审理查明，“鹿茸血宝”、“每粒坚玛卡精华素”、“天龙肾宝片”、“挺身而粗”、“植物伟哥”五种产品，其标签标示不符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定的假药认定标准，无法认定上述产品为假药，其余的犯罪事实与原判认定的一致。本案证据来源合法，均经一审、二审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人周小欢实施销售假药犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人周小欢及其辩护人提出，原判将“鹿茸血宝”等5种产品认定是假药错误，应在周小欢销售假药犯罪数额上予以扣除的意见,经二审审理期间补充调查出示的北海市市场监督管理局出具的两份批复、复函，证实无法认定“鹿茸血宝”、“每粒坚玛卡精华素”、“天龙肾宝片”、“挺身而粗”、“植物伟哥”等五个产品为假药，一审判决将上述“鹿茸血宝”等五个产品认定为假药是属于认定事实错误，上诉人周小欢及其辩护人提出的该项上诉理由成立，本院依法对上述事实认定予以纠正。 关于上诉人周小欢及其辩护人提出，周小欢在接受原合浦县食药监局调查时主动提供线索查处了合浦县廉州镇安康药店违法销售行为，该局也将安康药店销售假药的案件移送给合浦县公安局进行立案侦查，周小欢具有立功表现的意见。经查，根据合浦县公安局出具的《呈请不予立案报告书》、《不予立案通知书》，证实合浦县公安局对安康大药房经营者余秀英涉嫌销售假药案决定不予立案，周小欢揭发他人犯罪行为线索现阶段不能查证属实，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条的规定，上诉人周小欢不构成立功，上诉人周小欢及辩护人提出的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周小欢违反国家对药品的管理规定，销售“德国增大丸”等14个品种的假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，构成销售假药罪。原判认定周小欢销售假药的品种、数额有误，本院依法予以纠正。周小欢在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；周小欢已受行政处罚，主动缴纳罚没款，认罪、悔罪表现好，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定犯罪事实部分有误，导致量刑偏重，本院依法予以纠正。北海市人民检察院、上诉人周小欢及其辩护人提出原判认定部分事实错误，导致量刑过重，应依法改判更轻的刑罚的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初81号刑事判决的定罪部分，即“被告人周小欢犯销售假药罪”。 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初81号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币180000元”。 三、上诉人（原审被告人）周小欢犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2019年11月1日止；罚金折抵已缴纳的罚款169916.5元，余款83.5元，限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 廖辉凯 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十月二十五日 法官助理 谭雪冰 书 记 员 李立远 附：本刑事判决书引用的法律条文 1．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2．《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 3．《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。