江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2305号上诉人(原审被告)：薛建华，男，1960年6月9日生，汉族，住靖江市。被上诉人(原审原告)：南通百乐物业管理有限公司靖江分公司，统一社会信用代码9132128279109492X9，住所地靖江市西环南路55号。负责人：王剑，经理。委托诉讼代理人：韩国林，副经理。委托诉讼代理人：蒋邠，公司员工。上诉人薛建华为与被上诉人南通百乐物业管理有限公司靖江分公司（以下简称为百乐物业）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2019)苏1282民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛建华、被上诉人百乐物业委托诉讼代理人韩国林、蒋邠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛建华上诉请求：1、撤销江苏省靖江市人民法院所作（2019）苏1282民初565号民事判决中第一项判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院已查明，开发商与上诉人签订的房屋买卖合同中关于物业服务方面只有第十二条约定：“交接房屋前，买受人须与甲方委托的前期物业管理公司签订物业管理合同，并缴纳有关费用。”再没有其他条款。显然该条款违反了《江苏省物业管理条例》第三十二条之规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，或者同时签订前期物业服务委托协议，对前期物业服务的内容予以约定。”违反《江苏省物业管理条例》第三十三条之规定，就是违反《国务院物业管理条例》第二十五条之规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”一审法院以上诉人依据的《江苏省物业管理条例》属于地方性法规为由，依据《合同法》第五十二条第五款认定该《条例》不属于行政法规，不适用审理此案。从而不对开发商与上诉人签订的合同是否合法，依法作出认定，这显然是错误的。《江苏省物业管理条例》第一条就明确该条例是依据《中华人民共和国物权法》、《国务院物业管理条例》等法律、行政法规结合本省实际而制定。并报全国人大和国务院审核备案的，在江苏省内完全适用。作为法官，有正确适用法律的能力，即使认为地方法规不适用审理此案，也理应在此依据其上位法进行进一步审理。确认开发商与上诉人签订的合同是否合法。因为这是该案的症结所在。回避该问题是完全漠视上诉人的权利。二、一审法院置开发商在房屋买卖时没有依法履行法定义务的事实于不顾，直接引用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”该司法解释与各级物业管理条例表明，前期物业合同的签订，开发商和物业服务企业是当事人，业主不是当事人，不具备与物业服务企业签订物业服务合同的主体资格。因此一审法院同时查明的上诉人与被上诉人于2011年4月11日签订的物业服务合同是无效合同。高院司法解释对业主是否有约束力，关键是审理开发商与物业买受人签订的房屋买卖合同中是否包含《前期物业服务合同》的内容。房屋买卖合同中包含了《前期物业服务合同》的内容，则对业主有约束力，引用上述高院司法解释、是适用的，否则就是没有约束力，高院司法解释就不适用。本案一审法院已查明开发商与上诉人签订的购房合同中不包含《前期物业服务合同》的内容，还引用上述高院司法解释显然属适用法律错误。三、依据《江苏省物业管理条例》第三十四条之规定：“前期物业服务费用由物业买受人按照房屋买卖合同确定的标准承担，房屋买卖合同未约定的，由建设单位承担。”显然本案开发商应承担前期物业服务费。上诉人依法享受知情权和选择权，被上诉人在销售时没有告知，那么前期物业合同对上诉人就没有约束力，要知道一年交5000元上诉人就不买这个房。被上诉人应依法向《前期物业服务合同》的甲方当事人靖江新江海房地产公司开发商索要物业费。上诉人对此没有任何法律义务。请二审法院进一步查明事实，依法支持公道，切实维护上诉人权利，支持上诉人的上诉请求。被上诉人百乐物业答辩称，1、一审法院依法审理正确。2、开发商与上诉人之间的法律关系对于公司没有关系，也就是说与本案无关。因此请求二审法院依法维护百乐物业的合法权益。百乐物业一审诉讼请求为：1、判令薛建华支付拖欠的2014年7月1日至2017年12月31日期间的物业费19691元（360.66平方米*1.3元/月/平方米*42个月），以及公共能耗费（电费）759.91元，合计20450.91元。2、判令薛建华支付违约金7907元（当年物业费的违约金按每日万分之五自次年1月1日起计算至2018年11月30日止）。事实和理由：2008年8月1日，百乐物业与地中海小区开发商靖江新江海房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，约定由百乐物业为靖江市地中海小区提供物业服务，合同期限为两年，还约定业主应在交费存续期前一个月交纳物业服务费，逾期交纳的，每逾期一日应交纳欠费总额的万分之五作为滞纳金。薛建华系该小区1-105联排别墅业主，房屋面积360.66㎡。2011年4月11日开发商向薛建华方交付房屋。2011年4月11日，百乐物业、薛建华签订了物业管理服务合同，约定物业管理服务费标准为联体别墅1.3元/㎡月，并约定了逾期交纳物业费的，自逾期之日起按每日千分之一计收滞纳金。前期物业合同到期后，百乐物业与新江海房地产公司续签了两次合同，期限延长至2017年12月31日。百乐物业按约提供物业服务至2017年12月31日。但薛建华仅交纳了2014年7月1日前的物业费，此后的物业费薛建华一直拖欠，经百乐物业多次书面发函催要未果。百乐物业认为，根据法律规定，前期物业服务合同对业主具有约束力。百乐物业为包括薛建华在内的地中海小区业主提供了物业服务，薛建华应当按约向百乐物业交纳物业费。前期物业服务合同和物业管理服务合同均约定物业费按年交纳，业主或物业使用人应在交费存续期前一个月内履行交纳义务。百乐物业已经提供了物业服务，薛建华应当缴纳物业费及公共能耗费（从2011年4月到2012年12月是534.34元，2013年分摊238.38元，2014年分摊246.29元，2015年分摊252.61元，2016年分摊155.09元，2017年分摊133.2元，合计1559.91元，扣除预交的800元，欠费759.91元）。根据前期物业服务合同无论薛建华是否收到百乐物业的催交通知，均已构成违约，应承担相应的滞纳金，自欠费年度次年的1月1日起计算至付清之日止。一审薛建华辩称，请求驳回百乐物业的全部诉讼请求。事实和理由：对于百乐物业陈述薛建华系地中海花园1-105联排别墅的业主、别墅面积是360.66㎡、2011年4月11日开发商向薛建华交付房屋、2011年4月11日百乐物业与薛建华签订物业管理服务合同、薛建华预交公共能耗费800元、2014年7月1日向后物业费未交纳、百乐物业为地中海花园小区提供了物业服务、已撤出地中海花园小区、2017年度公摊费用等事实无异议。对于百乐物业陈述的其与开发商签订前期物业服务合同以及两次签订延期协议薛建华并不知情。对其余年度的公摊能耗费不予认可。薛建华认为，前期物业服务合同、补充协议、物业管理服务合同违反了2013年《江苏省物业管理条例》第三十三条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，属于无效合同。因此，薛建华无需向百乐物业交纳物业费。一审法院经审理认定事实如下：2008年8月1日，百乐物业与靖江市地中海花园小区开发商靖江新江海房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同一份，约定：新江海房地产公司选聘百乐物业对地中海花园（别墅、花园洋房、商业街、会所、幼儿园及配套）提供前期物业管理服务。收费采取包干制，多层花园洋房为1.1元/月/㎡、高层洋房为1.2元/月/㎡、联体别墅为1.3元/月/㎡、独立别墅为1.6元/月/㎡、商业、办公为2元/月/㎡。物业服务费按年交纳，业主或物业使用人应在交费续存期前一个月内履行交纳义务。逾期交纳物业服务费的，每逾期一日，应交纳欠费总额的万分之五作为滞纳金。首期物业服务费于办理入住手续之日起交纳。本合同期限自2008年8月1日起至2012年12月31日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同期满前两个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，新江海房地产公司在本合同期满前选聘新的物业管理企业。后百乐物业在地中海花园小区提供物业服务。2012年11月20日，因上述合同期限将届满，地中海花园小区尚未召开业主大会或成立业主委员会，新江海房地产公司与百乐物业签订前期物业服务合同延期协议一份，将前期物业服务合同期限延长至2015年12月31日。2015年12月10日，因地中海花园小区仍未成立业主大会或业主委员会，新江海房地产公司与百乐物业再次签订前期物业服务合同延期补充协议一份，约定将物业服务期限再延长至2017年12月31日。百乐物业为地中海花园小区提供物业服务至2017年12月31日。2017年12月29日，新江海房地产公司因选聘新的物业公司无法在12月31日前与百乐物业办理交接手续，新江海房地产公司致函百乐物业，要求百乐物业暂缓撤出并继续代管几天。后新江海房地产公司重新选聘了江苏深华时代物业管理有限公司为地中海花园小区继续提供物业服务。百乐物业将有关物业管理服务设施设备资料移交给新江海房地产公司。另查明：薛建华系该小区1-105联排别墅业主，房屋面积360.66㎡。2010年12月30日，薛建华与靖江新江海房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，第十二条约定：“买受人须与甲方委托的前期物业管理公司签订物业管理合同，并缴纳有关费用。”2011年4月11日，上述房屋交付薛建华。双方于当日签订了物业管理服务合同一份，约定：“物业管理服务费标准为联排别墅1.3元/月/㎡；逾期交纳物业费的，自逾期之日起按每日千分之一计收滞纳金。”薛建华预交了公共能耗费800元，后交纳物业费至2014年7月1日。此后的物业费薛建华一直拖欠。因百乐物业催要未果，致起讼争。又查明，在百乐物业提供物业服务期间，地中海花园小区确存在景观桥、电梯、信箱、垃圾箱等公用设施部分损坏后维护不及时，门卫对进入车辆人员不登记，楼道内小广告清理不及时等情况。一审法院认为，本案的争议焦点为：前期物业服务合同、补充协议以及双方签订的物业管理服务合同是否合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的合同无效事由为：“违反法律、行政法规的强制性规定。”这里的法律，是指全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，不包括宪法。行政法规，是指国务院依照宪法和法律，依法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件的总称。《江苏省物业管理条例》在效力层级上属于地方性法规，而不属于行政法规。因此，即便双方签订的前期物业服务合同、补充协议以及百乐物业与薛建华直接签订的物业管理服务合同违反《江苏省物业管理条例》第三十三条规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，或者同时签订前期物业服务委托协议，对前期物业服务的内容予以约定。”也不当然构成对法律、行政法规的强制性规定的违反。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持,故本案中薛建华以其并非前期物业服务合同及补充协议的当事人为由主张百乐物业与开发商签订的前期物业服务合同及补充协议无效不符合法律规定，不予采信。薛建华签订的购房合同中也明确约定薛建华须与前期物业管理公司签订物业管理合同并缴纳有关费用，故薛建华主张其与百乐物业签订的物业管理服务合同无效缺乏事实根据。根据新江海公司与百乐物业之间签订的前期物业服务合同及百乐物业、薛建华之间签订的物业服务合同，可以确认百乐物业、薛建华之间成立物业服务合同关系，以上合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应全面履行。根据百乐物业的陈述和举证，可以认定百乐物业为地中海花园小区提供了物业服务。百乐物业提供的服务虽存有瑕疵，但基本符合合同约定。现百乐物业根据合同约定，向薛建华收取物业服务费符合法律规定，应予支持。但考虑到百乐物业已从该小区撤离，对于物业服务中存在的问题客观上已无法弥补，酌情扣减5%的物业服务费。百乐物业主张的公共能耗费，因百乐物业未提供证据原件，薛建华亦不予认可，且薛建华已预交公共能耗费，薛建华自认的2017年度的公共能耗费不超过预交的费用，故本案中对百乐物业主张的公共能耗费难以支持。薛建华未及时交纳物业服务费，构成违约，应承担违约责任，具体违约金金额，应考虑合同约定、实际损失、合同的履行、当事人的过错程度以及预期利益等因素酌情确定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第四十条、第四十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条的规定，判决：一、薛建华于判决生效后五日内给付南通百乐物业管理有限公司靖江分公司物业服务费18706元，并承担违约金4800元。二、驳回南通百乐物业管理有限公司靖江分公司要求薛建华支付公共能耗费（电费）759.91元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元，由百乐物业负担90元、薛建华负担418元（薛建华于判决生效后五日内交至一审法院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方对一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。二审中双方确认为物业费缴纳曾诉讼过一次。一审法院（2014）泰靖生民初字第583号审理中，薛建华称：自2012年6月1日起未交纳物业服务费是事实，因为物业服务不到位。影响其生活。另收费标准过高，与其提供的服务不匹配。故不同意交纳物业服务费、滞纳金及律师费。该案审理查明靖江市物价局向百乐物业颁发了经营性服务收费登记证。一审法院认为根据新江海公司与薛建华签订的前期物业服务合同及双方签订物业服务合同，可以确认双方成立物业服务合同关系。判决薛建华支付百乐物业2012年4月至2014年6月的物业服务费人民币12502元；驳回百乐物业的其他诉讼请求。该案已经发生法律效力并已经履行完毕。本院认为，上诉人主张其物业费应当有房地产开发商缴纳，开发商侵犯其知情选择权，理由不能成立；上诉人与被上诉人签订的物业服务合同无效，系对法律法规理解有误。具体分析如下：首先，薛建华与靖江新江海房地产开发有限公司在2010年12月30日签订了房屋买卖合同，其中第十二条明确约定：买受人须与房地产开发公司委托的前期物业管理公司签订物业管理合同，并缴纳有关费用。因此在交付薛建华所购房屋的2011年4月11日，薛建华与百乐物业签订了物业管理服务合同一份，并约定了物业管理服务费标准为联排别墅1.3元/月/㎡等。薛建华作为该小区联排别墅业主，是明知购买商住房是需要缴纳物业费且物业费缴费规则的。且从已经生效并履行完毕的（2014）泰靖生民初字第583号民事判决可以印证，上诉人薛建华不但知情且行使监督权，对被上诉人百乐物业诸多管理不力提出异议。第二，国务院《物业管理条例》第三章关于前期物业管理明确规定在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同；建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益；建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺；建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。上诉人所称《江苏省物业管理条例》第三十二条之规定，与上述条例精神一致。上诉人薛建华签订买卖房屋协议第十二条的约定及此后与被上诉人百乐物业签订的物业管理服务合同正是基于此类法律法规的规定，该物业管理服务合同是合法有效的，对双方具有约束力。薛建华理当依此合约缴纳物业费。一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对薛建华抗辩理由不予支持,适用法律正确。第三，已经生效的（2014）泰靖生民初字第583号民事判决查明，靖江市物价局向百乐物业颁发了经营性服务收费登记证。本案被上诉人百乐物业收费合法，双方合同约定了收费的标准，不违反相关规定，被上诉人百乐物业主张物业费的请求依法应予支持。一审法院综合考虑物业服务存在瑕疵，酌情予以扣减，并不违背法律精神，本院予以确认。本院不支持业主因物业服务存在缺陷即自行扣减或不缴纳物业费的行为。业主享受物业服务，自应承担相应的义务，其中最基本的义务就是及时、足额缴纳物业费。薛建华自2011年4月11日起购得案涉房屋，即应当自觉履行其作为业主，由相关法律的各项业务。薛建华主张由开发商给付物业费的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人薛建华所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由上诉人薛建华负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一九年十月二十八日书记员 刘 阳