广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1795号上诉人（原审被告）：广州荫薇贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路28号金泰创意园自编F501。法定代表人：胡周苗，系该司总经理。委托诉讼代理人：谢世荣，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州宇泉电子设备有限公司，住所地广东省广州市天河区岑村樟木山二巷18号4楼。法定代表人：王群，该公司经理。委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州荫薇贸易有限公司（以下简称荫薇公司）因与被上诉人广州宇泉电子设备有限公司（以下简称宇泉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荫薇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判荫薇公司无需向宇泉公司支付经济损失及合理维权费用80000元。事实与理由：宇泉公司公证购买的产品是案外人从宇泉公司处购买并放置在荫薇公司，被诉侵权产品具有合法来源；荫薇公司并未制造、销售被诉侵权产品，宇泉公司并未因荫薇公司的行为产生损失；宇泉公司提供的维权支出的证据不足以采信。宇泉公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宇泉公司向一审法院起诉，请求判令荫薇公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害宇泉公司名称为“美容仪（微动射频枪）”、专利号为ZL201730040039.0的外观设计专利权的产品；2.销毁库存的侵权产品、侵权产品宣传资料及生产侵权产品的专用模具；3.赔偿宇泉公司经济损失及合理费用共计人民币30万元；4.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：宇泉公司是专利号为ZL201730040039.0、名称为“美容仪（微动射频枪）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2017年2月15日，授权公告日为2017年7月28日，该专利年费已于2018年3月15日进行缴纳。专利证书简要说明显示该专利设计要点为产品的整体造型，最能表明设计要点的是立体图。该专利授权公告图片见附图一。宇泉公司为证明荫薇公司的侵权行为，向一审法院提交了以下证据：1.（2018）粤广南方第013701号公证书。该公证书载明，2018年3月11日，宇泉公司的委托代理人雍顺在公证员和公证员助理的陪同下，来到广州市海珠区阅江中路的中国进出口商品交易会展馆B区内举办的“第48届中国（广州）国际美博会”内，然后进入9.3馆内展位号为“9.3馆M11”并标有“荫薇科技”字样的展位处订货一件，并取得名片、宣传册、收据及POS签购单各一份。订货期间，宇泉公司的委托代理人使用其本人携带的手机，打开微信软件扫描上述展位工作人员的微信二维码，并成功通过该展位工作人员的微信朋友验证请求，显示微信昵称为“幸归”。公证书所附图片显示，展位展示有与被诉侵权产品外观相同的产品。上述收据显示编号为NO2548105，内容为“今收到雍顺射频水光1台货款1500元，广州市越秀区中山四路246号，Tel：13408111911”，收款单位“广州荫薇科技有限公司”，收据上加盖了荫薇公司销售专用章；上述POS签购单持卡人存根显示商户名称为“广州荫薇贸易商店”；上述名片抬头为“yivi荫薇科技”，名片上印有二维码、联系方式、邮箱、地址等信息；上述宣传册封面显示有“YiVi”字样，封底显示“广州荫薇科技有限公司简介广州荫薇科技有限公司是一家专业从事美容美体仪器研究开发、生产、销售、服务为一体的高科技企业”等内容，还显示有“荫薇科技-工厂展示”的照片，包括“广州荫薇科技…”字样的墙面照片、“广州荫薇科技成都分公司”字样的前台照片、墙面有“荫薇仪器”字样的楼体照片、墙面有“金泰创意园”字样的楼体照片以及办公室、车间等场所的照片；该宣传册上编号为YV076、品名为“微动射频仪”的产品主视图外观与被诉侵权产品相同;2.（2018）粤广南方第014706号公证书。该公证书载明，2018年3月14日，在广州市越秀区中山四路“南越王宫博物馆”正门（“城隍庙广场”旁），宇泉公司的委托代理人在公证员与公证员助理的监督下，签收了自称是“安能ane”快递的工作人员送来的货物一件，货物外包装箱上帖有单号为“300184121721”的运单。快递单显示寄件公司为“广州荫薇科技有限公司”、委托人为李彩云、联系方式为158××××6989、收货人为雍顺、联系方式为13×××11、地址为广东省广州市越秀区文德路68号；3.（2018）粤广南方第016156号公证书。该公证书载明，2018年3月21日，宇泉公司的委托代理人在公证员和公证员助理的监督下，用其携带的华为手机登陆微信帐号“13×××11”，在“通讯录”页面搜索“幸归”字样的微信联系人，点击进入聊天页面。聊天记录显示，“幸归”称将于美博会结束第二日发货、收货地点为越秀区文德路68号、物流显示雍顺于3月14日签收了安能物流运单号为300184121721的快件一件。一审当庭拆封封存完好的公证物，内有被诉侵权产品一套。荫薇公司当庭确认其有销售一台产品的行为，但不确定宇泉公司公证收货的产品就是其所销售的产品。被诉侵权产品为美容仪，由底座、显示屏和枪体组成。底座为边角均为弧形的长方体，正面印有英文字母，左右两侧均有一长方形凹槽。底座左侧正上方有一凸出的长方形显示屏，显示屏上方印有英文字母，显示屏前低后高。显示屏右侧的底座上有一枪架，枪体包括手柄。具体外观见附图二。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，宇泉公司认为两者相同。荫薇公司认为两者不同，区别在于：被诉侵权产品枪头上有连线，本案专利设计没有；被诉侵权产品底座上有散热孔，本案专利设计没有。宇泉公司主张本案合理费用包括公证费、购买侵权产品费用、律师费，并提交了金额分别为2750元、1650元、4800元的公证费发票共三张（分摊到本案中是1900元），金额为1500元的收据一张，金额为20000元的律师费发票一张。宇泉公司请求法院一并酌定荫薇公司的赔偿数额。荫薇公司为证明被诉侵权产品有合法来源，提交了以下证据：1.中国建设银行个人账户支出交易明细一份，显示2018年3月30日，从“胡绪红”尾号为2156的银行帐号转帐支取143394.00元至“郭永泉”尾号为5559的银行帐号；2.广州市慎美美容设备有限公司（以下简称慎美公司）企业登记信息复印件一份，显示该公司的经营范围包括家用电器批发；家用美容、保健电器具制造等，郭永泉为该公司的自然人股东之一；3.胡绪红的社保缴费证明一份，显示缴费日期为2017年7月至2018年8月，单位编码414598对应的单位名称为“广州荫薇贸易有限公司成都分公司”；4.微信聊天记录打印件一份，微信名称为“荫薇-利天下单群（7）”，聊天内容中的3月13日15:43的信息显示“下单一合黄金眼。10个套盒。5台2号”，荫薇公司称该“黄金眼”就是射频水光产品；5.荫薇公司企业登记信息复印件一份，显示经营范围为商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）。另查明，荫薇公司为有限责任公司（自然人独资），股东为胡周苗，注册资本为50万元人民币，成立于2014年7月29日。一审庭审中，宇泉公司认为荫薇公司存在制造行为，推定荫薇公司有库存产品。关于专用模具是指制造被诉侵权产品外壳的模具，宣传资料即为展会上获得的宣传册。宇泉公司表示“广州荫薇科技有限公司”没有进行工商登记。一审法院认为，宇泉公司是ZL201730040039.0“美容仪（微动射频枪）”外观设计专利的权利人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。他人未经宇泉公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。将被诉侵权设计与授权外观设计技术比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是美容仪，属于同类产品。经比对，两者底座、显示屏和枪体的外观基本相同，荫薇公司所称枪头上的连线以及底座上的散热孔属于细微区别，底座上的散热孔在产品正常使用时，几乎不被注意到，而枪头上的连线是专利产品使用时必然需要的配件，两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围，构成侵权。关于荫薇公司是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。从标有“荫薇科技”字样展位上获得的收据盖有荫薇公司销售专用章，宇泉公司称“广州荫薇科技有限公司”没有进行工商登记，荫薇公司未否认，也没有提交证据证明有“广州荫薇科技有限公司”的存在。宣传图册中介绍的也是“广州荫薇科技有限公司”，宣传册封底显示有“广州荫薇科技…”字样的墙面照片、有“广州荫薇科技成都分公司”字样的前台照片、墙面有“荫薇仪器”字样的楼体照片、墙面有“金泰创意园”字样的楼体照片。其中“广州荫薇科技成都分公司”和荫薇公司提交的胡绪红的社保缴费单位“广州荫薇贸易有限公司成都分公司”相印证，墙面有“金泰创意园”字样的楼体照片与荫薇公司的工商登记地址相印证。综合以上内容，一审法院认为荫薇公司以“广州荫薇科技有限公司”的名称进行经营。宇泉公司在荫薇公司展位购买了被诉侵权产品，微信聊天记录、公证收货的快递单号以及快递单信息，能够证明宇泉公司提交给法院的被诉侵权产品即为其在荫薇公司展位购买的被诉侵权产品，故一审法院认定荫薇公司实施了销售被诉侵权产品的行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。荫薇公司在展会上展示了被诉侵权产品，故一审法院认定荫薇公司亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。虽然宣传册上仅显示了产品的主视图，但是该主视图与被诉侵权产品主视图相同，已经展示了产品外观的主要构成，消费者最容易注意到的部分，荫薇公司亦未举出反证以证明有其他设计的产品存在，故一审法院认为荫薇公司亦通过宣传册实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。关于荫薇公司提出合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。荫薇公司为证明被诉侵权产品来自慎美公司，提交了转账记录、微信聊天记录，但是该些证据不能形成证据链，理由如下：1.微信名称为“荫薇-利天下单群”，因微信群名称可以更改，所以无法确定该群聊天人员的身份；2.荫薇公司称其下单的产品“黄金眼”即为本案被诉侵权产品，但是无产品图片予以证明，名称上无法与本案被诉侵权产品“射频水光”相对应；3.转账金额为143394元，无法确定该笔转账的交易用途，宇泉公司公证购买被诉侵权产品的价格为1500元，金额上差距较大，荫薇公司无法证明该转账款项对应有本案的被诉侵权产品。故本案荫薇公司提交的证据不符合合法来源抗辩的条件，一审法院对荫薇公司的合法来源抗辩不予支持。关于被诉侵权产品是否为荫薇公司所制造的问题，荫薇公司予以否认，理由是其工商登记的经营范围不包括制造。对此，一审法院认为现有证据已经证明荫薇公司以“广州荫薇科技有限公司”的名称进行经营，宣传册上的公司简介显示该公司是一家专业从事美容美体仪器研究开发、生产、销售、服务为一体的高科技企业，宣传册上还显示有公司楼体、内部以及办公室、车间等场所的照片。宣传册上也显示被诉侵权产品编号为YV076，即自有编号。在被诉侵权产品上未显示生产厂商信息，荫薇公司合法来源抗辩不成立的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系荫薇公司所制造，荫薇公司仅以其经营范围不包括制造为由进行否认，依据不足，一审法院不予采信。荫薇公司未经许可，制造、销售、许诺销售落入本案专利保护范围的侵权产品，构成对本案专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。宇泉公司请求判令荫薇公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。宇泉公司主张荫薇公司销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具，宇泉公司未能提供证据证明库存侵权产品以及专用模具的存在，故一审法院对于宇泉公司该些诉请不予支持。宇泉公司还主张荫薇公司销毁侵权产品宣传资料，宇泉公司明确侵权产品宣传资料就是指从展会上取得的宣传册，一审法院认为停止使用该宣传册是停止许诺销售的应有之义，故对宇泉公司主张荫薇公司销毁侵权产品宣传资料的请求，不再在判项中单列。关于侵权赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于宇泉公司因荫薇公司侵权所造成的损失，以及荫薇公司因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院根据本案专利权的类别（外观设计）、荫薇公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节、被诉侵权产品的价值、荫薇公司的经营规模、宇泉公司为调查、制止侵权行为而支付的必要合理费用等因素，一并酌定荫薇公司赔偿宇泉公司经济损失及维权合理费用共计80000元。宇泉公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、荫薇公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯宇泉公司ZL201730040039.0“美容仪（微动射频枪）”外观设计专利权的侵权产品；二、荫薇公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿宇泉公司经济损失及维权合理费用共计80000元；三、驳回宇泉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由宇泉公司负担2126元，荫薇公司负担3674元。该受理费已由宇泉公司预交，其同意荫薇公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.荫薇公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；2.荫薇公司的合法来源抗辩是否成立；3.一审确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。本案中，宇泉公司提交的公证文书记载，宇泉公司的委托代理人从标有“荫薇科技”字样展位上获得的收据盖有荫薇公司销售专用章，“广州荫薇科技有限公司”没有进行工商登记，宣传图册中的含“广州荫薇科技成都分公司”字样的前台照片、墙面有“金泰创意园”字样的楼体照片等内容和荫薇公司提交的胡绪红的社保缴费单位“广州荫薇贸易有限公司成都分公司”、荫薇公司的工商登记地址相印证，可证明荫薇公司以“广州荫薇科技有限公司”的名称进行经营。公证文书还记载，宇泉公司在荫薇公司展位购买了被诉侵权产品后收货的过程，故一审判决据此认定荫薇公司实施了销售被诉侵权产品的行为依据充分，本院予以支持。如前所述，荫薇公司以“广州荫薇科技有限公司”的名称进行经营，宣传册上的公司简介显示该公司是一家专业从事美容美体仪器研究开发、生产、销售、服务为一体的高科技企业，宣传册上还显示有公司楼体、内部以及办公室、车间等场所的照片。宣传册上也显示被诉侵权产品编号为YV076，即自有编号。在被诉侵权产品上未显示生产厂商信息，且荫薇公司无法说明被诉产品合法来源抗辩的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系荫薇公司所制造并无不当，本院予以支持。关于焦点问题二。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”荫薇公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，于一审期间提交了转账记录及微信名称为“荫薇-利天下单群”的微信聊天记录，但基于微信群名称可以更改，无法确定该群聊天人员的身份，且下单的产品“黄金眼”无产品图片，无法与本案被诉侵权产品“射频水光”相对应，转账的款项与本案的被诉侵权产品不具有对应性。故现有证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，荫薇公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。关于焦点问题三。《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人均未举证证明宇泉公司因被侵权所受到的实际损失或者荫薇公司因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、荫薇公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价值、荫薇公司的经营规模、宇泉公司为调查、制止侵权行为而支付的必要合理费用等因素，酌定荫薇公司赔偿宇泉公司经济损失及维权合理费用共计80000元，并无不当。荫薇公司关于一审法院确定的赔偿数额不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，荫薇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人广州荫薇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十月十一日法官助理张胤岩书记员叶间梅