浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初654号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人冯诗品，男，1976年12月19日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2017年11月10日被苍南县公安局取保候审，2018年11月9日被监视居住，2019年5月9日被监视居住，同年7月9日被本院取保候审，同年8月30日，经本院决定被执行逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张挺号，浙江中欣律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕487号起诉书指控被告人冯诗品犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，两次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏紫云出庭支持公诉，被告人冯诗品及其辩护人张挺号、证人叶某1到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理1次。本案现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2016年6月份至2017年4月份期间，被告人冯诗品伙同杨某1赵（另案处理）、林某（已判刑）三人合伙在苍南县灵溪镇东某成立苍南县鑫众中油卡会员俱乐部服务管理有限公司（2017年4月27日核准注销），以公司充值油卡返还油卡、充值大额油卡可返还现金的名义非法吸收黄某1、黄某2、叶某1、陈某1、许某、叶某2、吴某等200多人共计290万元左右。造成黄某1、黄某2、叶某1、陈某1、许某、李某1、叶某2、吴某等数十名被害人部分钱款无法返还。其中被害人叶某216万元未返还，被害人吴某30万未返还。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人冯诗品非法向不特定的社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。建议本院对被告人冯诗品判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。被告人冯诗品表示自愿认罪。其辩护人提出：一、认定被告人冯诗品的行为构成非法吸收公众存款罪，事实不清，证据不足。根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，主观上要有直接故意，客观上实施了非法吸收资金的行为；对照本案。1、在主观方面，被告人冯诗品没有非法吸收公众存款的直接故意，当时设立公司的初衷是服务社会，属于投资型单位，在金融办发放通知书后就停止吸收会员。2、在客观方面，被告人冯诗品也没有非法吸收公众存款的行为，不属于司法解释列举的十一种行为，其经营内容属于油卡充值，没有扰乱国家金融秩序。二、如果被告人冯诗品的行为构成非法吸收公众存款罪，在量刑时，应充分考虑以下情节：1、被告人冯诗品仅起次要、辅助作用，系从犯。因为其在公司成立后仅负责宣传和拉客源，未参与运营决策，在共同犯罪中作用较小；2、未获取任何利益，成立公司投入的资金也血本无归；3、没有前科劣迹，此前表现良好。4、没有造成实际的危害后果，虽然部分人款项没有拿回去，但不是被告人的行为造成的。5、参与时间相对较短，在2016年8月底就退出公司，现有证据不能认定其参与时间与同案犯一致。三、关于非法吸收公众存款数额问题。林某诈骗的犯罪数额不能计入吸存数额，虽然合同上有公司业务章，但被告人冯诗品也并不知情，也是林某个人签名，不是以公司的名义。四、鉴于被告人冯诗品当庭表示认罪，且家属与在案被害人达成和解协议并取得谅解，请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2016年6月份至2017年4月份期间，被告人冯诗品伙同林某、杨某1赵（均已判刑）合股在苍南县灵溪镇东某成某众公司（以下称鑫众公司，2017年4月27日核准注销），以充值油卡返还油卡、充值大额油卡可返还现金的名义非法吸收叶某2、吴某、黄某1、黄某2、叶某1、陈某1、许某等200余人的资金共计人民币（以下币种同）约290万元。其中，以充值油卡返还油卡的方式共同吸收资金共计190万元左右，执行套餐有四种，分别是充值2600元送400元，充值5100元送900元，充值7500元送1500元，该三种分六个月返现，充16000元送4000元，分十个月返现，除以返还油卡方式归还部分资金外，造成黄某1、黄某2、叶某1、陈某1、许某等数十名被害人经济损失；又以充值大额油卡可返还现金的名义非法吸收叶某2资金40万元，已返现24万元，吸收吴某资金60万元，已返现30万元。在审理过程中，被告人冯诗品家属与被害人叶某2、吴某、黄某1、黄某2、叶某1、陈某1、许某等达成退赔协议，并取得谅解。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.证人郑某的证言，证实2016年6月至2017年3、4月，其在鑫众公司工作。该公司有杨某1赵、冯诗品、林某三人，其负责前台登记会员，公司推出几个套餐，都是充值返还油卡，会员先充值，后公司会将钱返还油卡给顾客。同年9月之后还有充值送纪念币，10底至11月初的时候，杨某1赵说公司不再招新会员，只维护老会员，其经手有七八个顾客，叶某2是会员；2017年农历正月，冯诗品让其到公司上班，维护老会员；农历正月过后，就有会员来吵，说没有收到返还油卡的钱。2.被害人叶某2的陈述、中石化加油卡的简易购买合同，证实2016年，其去灵溪云轩楼参加招商会，当时购买了3张价值15000元的充值卡，分10个月返还，之后，其跟几个老板熟悉起来，也让其多充值，还说可以凭油卡去公司返现，后于2016年10月29日，其与林某签订关于中石化加油卡的简易购买合同，其通过农村信用社转账40万元到林某账户，购买加油卡价值50万元，分10个月返现，已返现24万元；吴某于同年11月26日与林某签订投资60万元、返现75万元的购买加油卡合同，有返现两个月，损失30万元。3.被害人吴某的陈述，证实吴2016年11月26日，其经叶某2介绍，与林某签订了60万元购买油卡返还现金的合同，已返现30万元，损失30万元。4.被害人黄某2、叶某3、陈某1、黄某1、许某的陈述，证实2016年，该五人在鑫众公司参与充值油卡返还油卡的活动，后只返还部分款项，每人损失几千元至1万元多元不等。5.同案犯林某的供述，供认2016年6月，其与被告人冯诗品及杨某1赵合股成某众公司，吸收会员办理中石化的充油卡，以充油卡返油卡或返现模式经营，共吸收了100名以上会员；由于中油卡生意利润太低，“乐享互融”超市的利润比较高，三人商量后，决定投资“乐享互融”超市，约100万元；期间，于2016年10月30日开始与叶某2先后签订了六份合同，第一笔40万元，从第二笔60万元（与吴某签订）开始就投资其他项目。6.同案犯杨某1赵的供述，供认2016年6月，其与冯诗品、林某三人合伙在苍南县灵溪镇开设鑫众公司，自2016年6月至2017年期间主要经营吸收会员充值油卡返油卡业务，该公司吸收会员资金后，记录在一卡易系统内，并对系统内的信息进行辨认，筹集的资金一部分买油卡充给客户，一部分资金用来发放工资等，另一部分发给总公司由总公司返点，主要是冯诗品与总公司进行业务对接。7.被告人冯诗品的供述，供认2016年6月，其与林某、杨某1赵合股成某众公司，同年8月被县金融办查处并要求停业，当时已经吸收三个月的会员，9月初，三人决定不再吸收新会员，只服务老会员；公司套餐有充值2600元送400元，充值5100元送900元，充值7500元送1500元，该三种分六个月返现，充16000元送4000元，分10个月返现；杨某1赵负责公司财务，其吸收会员的资金在扣除提成后归结到杨某1赵处，剩余资金汇入总公司，总公司每月将返还的钱充值到会员的油卡。8.鑫众公司会员申请书及返油卡记录、对账单，证实李某2、陈某2、杨某2、谢某、黄某2、陈某1、许某、王某等人申请成为鑫众公司会员及购买油卡返还油卡的记录情况。9.《关于中石化加油卡的简易购买合同》、银行转账记录和交易清单，证实叶某2、吴某分别与林某签订购买油卡返还油卡或现金的合同，叶某2共支付四笔购买油卡返现的款项，其中首笔是通过银行转账给林某40万元，已返现24万元；被害人吴某也以同样方式转账60万元，已返现30万元的事实。10.公司登记情况，证实鑫众公司的法定代表人为项某，为一人有限责任公司（自然人独资）。11.银行交易记录，证实被告人冯诗品及同案犯林某名下银行账户交易情况，其中，林某银行账户中有大量支付宝代理财富通业务；叶某2于2016年10月29日在农商银行转账40万元给林某账户，林某转账20万元到冯诗品账户；2016年11月26日，吴某转账60万元至林某账户，林某于次日转账10万元到冯诗品账户，林某于11月28日取现45万元。12.“一卡易”系统记录，证实杨某1赵以其个人名义从深圳一公司引入“一卡易”系统，主要将会员充卡返卡情况登记在内，每月会将返充情况以短信形式发送给会员及系统内提取的会员信息有具体会员信息、充值数额及余额，经统计，2016年6月16日至2017年1月1日期间吸收资金数额为191.4481万元。13.归案经过，证实被告人冯诗品的归案经过。14.身份信息，证实被告人冯诗品的身份信息。辩护人当庭提交调解协议、谅解书，证实被告人冯诗品家属已与叶某2等人达成调解协议并取得谅解的事实。被害人叶某1经通知到庭作证，证实在案被害人与冯诗品家属达调解协议并给予谅解的情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。关于被告人冯诗品的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，在案证据足以证实被告人冯诗品伙同杨某1赵等人通过成某众公司，采取充值油卡返还油卡、充值大额油卡返现的模式经营，公开宣传吸收会员，误导公众有大额回报，再将所吸收资金投资其他项目，并非用于正常的生产经营活动，性质上属于变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且不属单位犯罪，被告人冯诗品参与预谋并出资受益，系主犯；因无证据证明被告人冯诗品伙同林某实施诈骗，林某骗取叶某240万元、骗取吴某60万元，均有部分返现，并未超出其吸收资金的概括故意，故应计入犯罪数额。综上，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人冯诗品违反国家金融管理法律规定，结伙非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人冯诗品当庭自愿表示认罪，且其家属与在案被害人达成退赔协议并已实际履行，又取得谅解，可以从轻处罚并适用缓刑。被告人冯诗品在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人冯诗品犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 胜人民陪审员  陈兴鹏人民陪审员  赵师沛二〇一九年十月二十三日代书 记员  丁良波?法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。