山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019）鲁02行终443号 上诉人（原审原告）张建宏，男，1965年3月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区市场监督管理局，住所地青岛市黄岛区长江中路465号。 法定代表人孙博，局长。 出庭负责人王定森，副局长。 委托代理人董汉琼，山东润杰律师事务所律师。 委托代理人郭丰利，山东润杰律师事务所律师。 上诉人张建宏因诉被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局不履行法定职责一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初3号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张建宏，被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局出庭负责人王定森及委托代理人董汉琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系青岛市黄岛区北江支路33幢6号房屋房地产权利人，建筑面积14.52平方米，设计用途商业。2019年1月原告向被告申请办理餐饮业营业执照，拟登记经营场所为青岛市黄岛区北江支路33幢6号。为向被告申请办理营业执照，被告于2018年11月8日、2019年1月9日分别到原告的经营场所进行了现场检查，并制作现场笔录，确认原告的经营场所为黄岛区伟业花园小区住宅楼下的商业用房，根据相关法律规定，原告的经营场所位于小区居民住宅楼下，属于餐饮行业禁设区域，依法不能从事餐饮服务行业，故被告对原告办理营业执照的申请不予受理。原告张建宏不服，提起行政诉讼。另查明，庭审中原告陈述其网点房是租给他人使用，原告现有租户有营业执照，原告于2019年1月口头向被告提出要求变更营业执照负责人，被告以个体工商户不允许变更负责人为由拒绝。 原审法院经审理认为，被告负有对办理营业执照是否许可的法定职责，被告应遵循经济和社会发展规律,从有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展的角度,设定行政许可。被告依据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条、《青岛市餐饮服务业环境污染防治监督管理办法》（政府令243号）第六条的规定，确认原告的经营场所为与居住层相邻的商业楼层，属于餐饮行业禁设区域，依法不能开设餐饮服务行业。且根据《青岛市商事主体住所（经营场所）登记管理办法》第五条“实行住所（经营场所）申报承诺制，承诺应就产权权属、使用功能及法定用途作出符合事实和规定的承诺，申请人凭住所（经营场所）承诺书申请登记。”的规定，原告无法对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺。被告依据相关法律规定，确认原告的经营场所属于餐饮行业禁设区域，对原告办理营业执照的申请不予受理的行政行为并无不当。综上，被告所作行政行为事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。原告诉请无事实及法律依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张建宏的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人张建宏不服原审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定：“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目……”。青岛的部分地方法规也说按此规定执行，而不是简单的指所有的餐饮行业一概都不允许。茶、奶茶、蛋糕、水果捞等很多饮食也算餐饮，且没有污染。还有很多有轻微烟气的餐饮项目用现有的各种高科技净化处理设备就完全可以进行处理，环保部门可以检测，达标就允许，不达标就可以取缔。被上诉人仅凭主观臆断，不给上诉人办理工商登记，是典型的不作为乱作为行为。被上诉人称“上诉人无法对其所申请的经营场所的合法性作出有效承诺”不符合事实,上诉人不会做违法的事。上诉人的一个十几平米的小网点房进行合法经营，上诉人可以承诺。上诉人的网点房没有新建、改建、扩建，2003年交房至今始终经营着小餐饮服务项目，完全符合法律规定，没有出现过任何违规违法的事情，也没有受到过任何投诉，现在要换个名头、换个经营者是符合规定的。被上诉人身为国家行政机关，错误理解法律，不作为、乱作为，楼上有住宅的一律不允许从事餐饮是错误的，致使上诉人的网店房无法正常使用。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，责令被上诉人依法为上诉人办理合法的营业执照。 被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局答辩称，原审法院事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。一、被上诉人行政许可职能已经划转至行政审批服务局行使，被上诉人已经不是本案适格被告，上诉人应当以行政审批服务局为被告提起诉讼。2018年12月28日，青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府印发了《关于推进相对集中行政许可权改革组建区行政审批服务局的实施意见》(青西新管发[2018]90号)，文件明确:黄岛区组建行政审批服务局，原由被上诉人行使的市场主体登记等事项划转至区行政审批服务局集中行使，改革后，原审批部门不再行使已划转的行政审批权。2019年2月24日，区组织部、区编办召集区司法局、区市场监督管理局和区行政审批服务局召开专题会议，会议确定，对划转事项涉及行政审批环节的复议、诉讼,由区行政审批服务局作为复议、诉讼主体参加行政复议和行政诉讼，对划转事项涉及行政审批环节的投诉举报由区市场监督管理局依法进行调查处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，本案上诉人起诉撤销登记的行政职能已经变更至行政审批服务局，如上诉人坚持认为应当由黄岛区行政审批部门处理，也应当以黄岛区行政审批服务局为被告重新提起行政诉讼。二、其他答辩意见同原审答辩及庭审意见。综上所述，被上诉人不再履行工商登记行政审批职能，已经不是本案适格被告，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。 本院另查明，2019年1月15日,中共青岛市黄岛区委、中共青岛西海岸新区工委、青岛市黄岛区人民政府、青岛西海岸新区管委联合发布青黄发[2019]1号《关于青岛市黄岛区区级机构改革的实施意见》，第二条“深化区政府机构改革”中第九项“组建区行政审批服务局”载明“整合区行政服务局、相关部门的行政审批及有关政务服务职责，区公共资源交易服务中心（区公共资源交易管理办公室）承担的行政职能，组建区行政审批服务局，作为区政府工作部门……”。2019年4月19日，青岛西海岸新区管委发布青西新管发[2019]16号《关于印发青岛西海岸新区相对集中行政许可和事中事后监督管理暂行办法的通知》。《青岛西海岸新区相对集中行政许可和事中事后监督管理暂行办法》第二十一条规定：“对纳入相对集中许可权范围内的行政许可及关联事项，行政相对人对行政许可行为提起行政复议或行政诉讼的，由区行政审批服务局负责行政复议答复和行政诉讼应诉……”。附件2《区行政审批服务局承担现场踏勘事项清单》中包含原由被上诉人行使的“食品经营许可”和“食品小餐饮小作坊登记”事项。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”根据本院另查明的事实，在原审审理过程中，原由被上诉人行使的餐饮经营许可职权已变更为由青岛市黄岛区行政审批服务局继续行使，根据上述法律规定，被上诉人已不是本案适格被告，原审将被上诉人作为适格被告并对本案进行实体审理违反上述法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初3号行政判决； 二、本案发回青岛市黄岛区人民法院重审。 审判长 刘 英 审判员 孙志刚 审判员 高沛沛 二〇一九年十月十四日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员王倩倩