湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8438号上诉人（原审被告）：贾超，男，1986年2月15日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人（原审被告）：朱兰玲，女，1960年8月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：梅勇，湖北谦顺律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：贾敏，湖北谦顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：小微众信（武汉）管理有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区珞瑜路889号武汉光谷中心花园A（办公楼）栋11层10号。法定代表人：王凯。委托诉讼代理人：邱丹丹，该公司工作人员。委托诉讼代理人：袁正奇，该公司工作人员。上诉人贾超、朱兰玲因与被上诉人小微众信（武汉）管理有限公司（以下简称小微公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾超、朱兰玲上诉请求：撤销原审判决，请求确认编号为XWZX027120171024002号的《信用咨询及管理服务协议》、案涉《借款协议》无效并依法改判；本案一、二审诉讼费由小钱公司承担。事实和理由：一、一审事实不清，借款本金未查清楚，贾超、朱兰玲实际承担的利息超过法律上限。1.本案借款本金为67725元，不是70000元，一审法院未予认定，贾超、朱兰玲已还41508元，借期一年，借款偿还方式为等额本息，即每期偿还的金额既包括本金又包含利息，一审程序就本案实际未还本金未查清楚。2.一审判决贾超、朱兰玲支付小微公司垫付资金以37091.01为基数，自2018年5月23日按照年利率24%计息，明显计算错误。尚未发生垫付资金即开始计息，必然导致贾超、朱兰玲实际承担的利息超过年利率24%的标准。小微公司垫付资金系分期垫付，垫付资金即使计息也应按照实际发生的时间作为计息起点。二、本案实际为民间借贷纠纷，不是追偿权纠纷，小微公司和小钱（武汉）金融信息服务有限公司（以下简称小钱公司）为关联公司，两公司利用公司法人独立责任制度规避套路贷（高利贷）行为。1.小微公司和小钱公司未经批准，擅自从事经营性贷款业务，属于非法从事金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。2.小微公司涉及民间借贷、追偿权类诉讼、执行案件18件，可初步分析该公司主要从事非法金融业务活动。三、小微公司、小钱公司采取刷红油漆、堵锁眼等暴力、毁财的方式进行讨债，涉嫌暴力收债、非法讨债。小微公司辩称，一、贾超借款金额为70000元，贾超2017年10月24日放款提现金额为67725元，根据《借款协议》第4.2.1条约定，贾超按协议约定支付借款服务费用为2275元。贾超的借款期限12个月，还款方式为等额本息，月还款金额为6729.23元（含本金、利息、借款服务费、信用服务费），据此推算出贾超的综合月利率是1.28%，年利率15.36%，没有超过受法律保护规定利率24%。二、依照年利率24%计算垫付款项的利息，与协议约定相比已进行了一定减免。小微公司同意按照垫付金额的实际发生时间重新计算垫付款项的利息。三、小钱公司是一家网络借贷信息中介公司，小微公司是一家投资咨询、信息咨询中介公司，小微公司和小钱公司严格按照国家出台的“一个办法三个指引”的政策从事信用咨询和借贷信息中介服务。小微公司和小钱公司从未向贾超、朱兰玲发放贷款，实际出借人为小钱贷平台的8位出借人。小钱公司虽然持有小微公司80%的股权，但两个公司合法经营，按协议约定垫付款项和追索合法债权。贾超、朱兰玲逾期后，小微公司先通过电话提醒其还款，后多次联系贾超、朱兰玲还款，贾超、朱兰玲不予理睬。为保护出借人利益，小微公司工作人员上门提示其还款，经与贾超沟通，获知其对外借款十几笔，均未偿还，贾超属于逃避债务的“老赖”。贾超提出的刷红油漆、堵锁眼等暴力清收行为，并无证据证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。小微公司向一审法院起诉请求：1.判决贾超、朱兰玲向小微公司偿还代垫本息37091.01元，垫付服务费、逾期违约金3146.13元(从2018年4月24日止至2018年8月31日逾期129天，以后以未还的本息、垫付服务费、逾期违约金为基数，按年利率24%计算至付清为止)；2.判令贾超、朱兰玲承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年10月24日，甲方贾超与乙方小钱公司、丙方小微公司签订了一份《信用咨询及管理服务协议》，编号：XWZX027120171024002，约定，第一条，丙方推荐甲方与小钱贷平台出借人达成借款协议，甲方、乙方、丙方和出借人通过小钱贷网站共同签署《借款协议》，本协议详细信息见《信用咨询及管理服务协议信息表》。……第六条、逾期与先行代付，6.2如果甲方发生逾期，或根据《借款协议》约定甲方所有未偿还款项全部提前到期的，甲方同意并授权乙方或丙方有权代甲方偿付所有到期款项。6.3乙方或丙方按照本协议第6.2条规定代甲方偿付其应还款项（下称“代为偿付”或“垫付”）的，则自代为偿付之日起，乙方或丙方即取得《借款协议》项下债权人享有的相应权利以及要求甲方就款项的逾期向乙方或丙方支付垫付服务费和逾期违约金的权利。第七条、违约规定，7.1任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费等其他费用）；如各方均违约，根据实际情况各自承担相应的责任。……第九条、其他，9.1甲乙丙三方签署本协议后，本协议于文首所载日期成立。自出借人按照借款协议的约定将款项支付给甲方之日起生效。第十条、特别条款，10.4甲方在此不可撤销地确认并承诺：甲方已阅读了丙方提供的《借款协议》模板，知悉将在小钱贷网站通过点击确认的电子形式签署《借款协议》，且已明确知晓、理解该等《借款协议》的所有条款及内容，确认并认可该等《借款协议》之全部条款和内容以及其签署方式，并授权丙方以甲方的名义，代其申请在小钱贷网站注册账户（以下简称“甲方小钱贷账户”），授权丙方通过甲方小钱贷账户按照本协议约定的各项要素代表甲方操作签署《借款协议》电子文本，一经丙方通过甲方小钱贷账户在小钱贷网站对《借款协议》进行确认的操作（包括但不限于点击确认相关按钮和通过小钱贷网站有关系统程序自动申请借款），相关协议（包括但不限于《借款协议》、小钱贷网站《用户注册协议》等）既对甲方发生效力，甲方同意受丙方代其签署之相关协议的约束，且该等授权签署为甲方真实意思之表示，甲方在任何时候均不得以任何理由主张撤销否认对丙方的该等操作和相关协议对甲方的约束效力。《借款协议》第四条费用支付方式4.2.1注明前期费用：乙方（即贾超）委托丙方（即小钱公司）在出借本金中扣减后代为支付给丙方和丁方（即小微公司）；4.2.2期间费用：乙方将该部分费用存入本协议约定的乙方指定还款账户，委托丙方在每月还款日通过合作机构代为划扣成功后代为支付给本协议约定的丙方和丁方，或乙方将该部分费用存入丁方指定的账户，委托丁方在每月还款日代为支付给本协议约定的丙方和丁方。附件2017年10月24日签署的《信用咨询及管理服务协议信息表》，载明借款本金70000元，借款年利率12%，借款期限2017年10月24日至2018年10月23日共12期，借款本息偿还方式等额本息，甲方指定银行账户为贾超名下在中国工商银行武汉三八支行开户的账号为62×××05账户。说明：1.综合费用为甲方根据《借款协议》和《信用咨询及管理服务协议》约定支付给乙方、丙方的借款服务费、信用服务费。2.逾期违约金与垫付服务费，（1）垫付服务费：以剩余本金为基数，按照0.2%/日的费率按日计算，如果甲方发生多期逾期的，每期的垫付服务费分别计算后加总。（2）逾期违约金：以剩余本金为基数，按照5%计算（不足100元的，按100元计算），如果甲方发生多期逾期的，每期的逾期违约金分别计算后加总。（3）垫付服务费和逾期违约金均计算至甲方清偿全部乙方和丙方垫付款项之日止。还本付息和费用支付明细列表中载明，正常还款应付款项为：2017年11月23日至2018年10月23日每月还款6729.33元，其中包含借款服务费每月175元，信用服务费每月334.92元，贾超在该表上签名捺印。同日，贾超出具《借款收条》载明：收到《借款协议XQD20171024002》下放款金额70000元，借期12期，年利率12%，还款方式为等额本息。同日，朱兰玲出具《担保人承诺函》为上述贾超签署的《借款协议》提供担保，承诺同意贾超签署的《信用咨询及管理服务协议》和《借款协议》的全部条款并且承诺受该条款的约束，其保证范围涵盖《信用咨询及管理服务协议》和《借款协议》项下的借款本金、利息、违约金和债权人为实现债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费用、律师费、执行费、公证费、鉴定费、评估费、登记费、过户费、保管费、咨询费、差旅费等。放款记录显示，2017年10月24日小钱公司放款70000元，但是只有67725元进入贾超账户，剩余2275元留存在小钱公司可用账户。线下还款记录显示，朱兰玲于2017年11月24日还款6869.33元；2017年12月22日还款6730元；2018年4月22日还款6730元；贾超于2018年1月22日还款6730元；2018年2月28还款7048.98元；2018年3月28日还款600元；2018年3月29日还款999.69元；2018年3月30日还款5800元，两人共计还款6期，合41508元。网上交易历史查询记录显示，小钱公司于2018年5月23日垫付6219.37元，该笔交易由小微公司委托小钱公司代为垫付；小微公司于2018年6月23日垫付6219.37元；2018年7月23日垫付6219.37元；2018年8月16日提前结清18432.9元，上述垫付共4期，合计37091.01元。一审法院认为：案涉《信用咨询及管理服务协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。贾超授权小微公司以其名义，代为在小钱贷网站申请并注册账户，通过小钱贷账户与特定出借人以电子形式操作签署《借款协议》电子文本，并在《信用咨询及管理服务协议》中确认已阅读、知晓、理解该《借款协议》的条款及内容，该《借款协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院亦确认合法有效。《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》协议各签订方应依约履行义务。2018年5月23日小钱公司代小微公司垫付6219.37元符合《借款协议》的约定条款，故小微公司可以代小钱公司追偿。朱兰玲庭审中对2018年6月23至8月16日小微公司垫付30871.64元的事实也予以认可，故一审法院对于垫付款数额37091.01元予以确认。依照《信用咨询及管理服务协议》第6.2条、第6.3条的约定，贾超应向小微公司支付代偿款项，并依约向小微公司支付逾期违约金。贾超应向小微公司偿还的代偿款应以实际代偿金额为限。依照《借款协议》及《信用咨询及管理服务协议》附件《信用咨询及管理服务协议信息表》中说明第2条的约定，贾超应向小微公司支付垫付服务费和逾期违约金，小微公司主张的计算标准按照年利率24%支付自2018年5月23日起至款项清偿之日止，不违反相关法律规定，应予以准许。虽然出借方将2275元留存在小钱公司可用账户上备用，但该行为符合《借款协议》第四条费用支付方式的约定，同时朱兰玲主张，该款项为支付的中介费用，但并没有提供证据加以证明，故不应认定为预先扣除的利息。朱兰玲出具担保人承诺书，但对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。贾超经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、贾超于判决生效之日起十日内偿还小微公司垫付款37091.01元；二、贾超于判决生效之日起十日内支付小微公司垫付服务费、逾期违约金，以37091.01元为基数，按照年利率24%计算，自2018年5月23日起至款项清偿之日止；三、朱兰玲对上列第一、二项承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。案件受理费806元、保全费420元，由贾超负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对贾超、朱兰玲的上诉请求与理由进行审查。关于案涉《借款协议》的效力。套路贷，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。本案借款人贾超在签订《借款协议》后实际收到了借款并根据约定履行了部分还款义务，对于未还款部分小微公司也依约代偿，《借款协议》应系各方当事人的真实意思表示并已实际履行完毕，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。贾超、朱兰玲主张小微公司采取刷红油漆、堵锁眼等暴力、毁财物的方式暴力催收、非法讨债，但并未提供证据证明。因此，本案不具备形成虚假债权债务、以非法手段占有被害人财物等套路贷情形，贾超、朱兰玲以此为由主张案涉《借款协议》无效，缺乏事实依据，本院不予支持。关于借款本金具体金额及是否涉及高利贷。贾超、朱兰玲主张其仅收到67725元借款本金，留存在小钱公司可用账户的2275元应从应还本金中相应扣减，但根据《借款协议》约定，2275元为前期费用，小钱公司与小微公司根据《信用咨询及管理服务协议》约定，为贾超提供了包括借贷信息中介服务、借款管理等借款居间服务，可依此收取一定服务费用。一审法院认定该2275元并非前期预先扣减的利息，未将其从70000元约定本金中扣减并无不当。贾超、朱兰玲还款41508元，小微公司代偿37091.01元，贾超、朱兰玲实际应还款78599.01元。以70000元为本金，贾超、朱兰玲因案涉借款而承担的各项费用并未超过法律保护的年利率24%的上限，因此并不存在高利贷情形，贾超、朱兰玲的此项主张不成立，本院不予支持。关于小微公司垫付款项的服务费、逾期违约金的计算方式。小微公司自2018年5月23日起分四次代为贾超垫付应还款项，应计收的服务费、逾期违约金亦应根据相应每次的垫付时间分别计收服务费、逾期违约金，小微公司对此亦表示认可。一审法院将计算方式认定为“以37091.01元为基数，按照年利率24%计算，自2018年5月23日起至款项清偿之日止”有误，本院予以纠正。综上，贾超、朱兰玲的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14931号民事判决第三项，即“朱兰玲对上列第一、二项承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”。二、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14931号民事判决第一项，即“贾超于判决生效之日起十日内偿还小微众信（武汉）管理有限公司垫付款37091.01元”；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14931号民事判决第二项“贾超于判决生效之日起十日内支付小微众信（武汉）管理有限公司垫付服务费、逾期违约金，以37091.01元为基数，按照年利率24%计算，自2018年5月23日起至款项清偿之日止”，为：“贾超于判决生效之日起十日内支付小微众信（武汉）管理有限公司垫付服务费、逾期违约金，按照年利率24%计算，以6219.37元为基数，自2018年5月23日起计算至款项清偿之日止；以6219.37元为基数，自2018年6月23日起计算至款项清偿之日止；以6219.37元为基数，自2018年7月23日起计算至款项清偿之日止；以18432.9元为基数，自2018年8月16日起计算至款项清偿之日止”；四、朱兰玲对上列第二、三项承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。五、驳回小微众信（武汉）管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费806元、保全费420元，由贾超负担；二审案件受理费806元，由贾超、朱兰玲负担756元，由小微众信（武汉）管理有限公司负担50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十月十四日法官助理叶优子书记员徐刚