甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终85号原公诉机关甘肃省环县人民检察院。上诉人（原审被告人）向河，男，汉族，生于1964年10月23日，大专文化，户籍所在地四川省南部县伏虎镇东街1号，现住甘肃省兰州市七里河区柏树巷545号，中飚建设工程有限公司法定代表人。中共党员。2018年1月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被环县公安局取保候审，同年4月20日被环县人民检察院取保候审，同年9月18日被环县人民法院取保候审。辩护人张袭飞，甘肃融博律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理甘肃省环县人民检察院指控原审被告人向河犯合同诈骗罪一案，于2019年4月11日作出（2018）甘1022刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人向河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人向河及其辩护人张袭飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，甘肃中蜀建设工程有限公司于2016年1月20日在兰州市工商行政管理局城关分局登记成立，被告人向河系该公司法定代表人。2017年1月22日，中蜀公司名称变更为中飚建设工程有限公司（以下简称“中飚公司”）。2017年1月25日，黄满超以中飚公司委托代理人的身份与中铁五局贵州工程有限公司签订了“新建银川至西安铁路甘宁段站前工程YX-SG-ZQ-7标三分部桥梁桩基工程”的劳务分包合同，合同总价648884元。2017年2月14日，经绕群猛联系并介绍，中飚公司副总经理张红祥与合水县西华池镇农民刘成签订《内部施工合作协议》，中飚公司向刘成发包甜罗高速中铁上海局环县段土方挖运工程，总方量贰佰万立方、单价12元/立方。刘成按合同要求向中蜀公司交纳工程保证金10万元。2017年2月21日，张红祥与重庆市万州区恒河土家族乡农民扶凌签订《内部施工合作协议》，中飚公司向扶凌发包中铁五局、甜永高速中铁二十局在环县段的钢筋轻包劳务。扶凌按合同要求向中蜀公司交纳工程履约金10万元。2017年3月25日，张红祥与合水县西华池镇农民唐子鹏签订《内部施工合作协议》，中飚公司向唐子鹏发包银西铁路中铁局甘宁段造价300万元的承台、墩身、钢筋混凝土轻包劳务工程。唐子鹏按合同要求向中飚公司交纳安全生产保证金10万元。2017年4月6日，经刘成介绍，张红祥与合水县西华池镇农民张汉俊签订《内部施工合作协议》，中飚公司向张汉俊发包银西铁路中铁局甘宁段造价500万元的承台、墩身、钢筋混凝土轻包劳务工程。张汉俊按合同要求向中飚公司交纳安全生产保证金10万元。上述40万元均被向河所用。后扶凌等人因无法入场施工，多次联系向河、张红祥要求退还保证金，向河于同年5月向扶凌退还3万元，下剩部分以各种理由推脱拒不退还。2017年6月21日，扶凌向环县公安局报案。2018年1月23日，向河主动到环县公安局投案，退还扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成现金37万元。同年3月6日，向河向扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成赔偿损失共计2万元。原审法院认为，中飚建设工程有限公司以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，多次采取隐瞒事实真相的手段对外签订工程施工合同，骗取他人钱财，数额较大，已构成合同诈骗罪。被告人向河作为该公司直接负责的主管人员，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。向河到案后退还被害人全部经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人向河经兰州市七里河区社区矫正工作领导小组办公室调查评估后认为可适用社区矫正，结合其犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人向河犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；二、随案移送的U盘，没收存档；从向河处扣押的华为手机1部，退归向河。上诉人向河上诉提出：1、本案犯罪主体是中飚公司，是单位实施了危害社会的行为，所有行为都是黄满超以中飚公司名义作为介绍人对外承揽工程，承揽工程后，由黄满超给其汇报或直接给张红祥告知承揽到工程的情况，再由张红祥以中飚公司的名义对外签订分包合同。黄满超为了收取他人的介绍费，虚构不存在的工程项目。2、上诉人不属于本案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。3、中飚公司没有承包到中铁五局的建设工程项目是不属实的，中飚公司承包了中铁五局的工程项目并进行了施工，至于工程量总价达到3200万元是黄满超虚构后向张红祥作出的虚假报告。4、张红祥与四被害人签订合同时其并不明知，其只是书面授权张红祥以中飚公司副经理的身份管理工地现场事宜，没有口头或书面授意张红祥对外签订承包合同和收取保证金。5、上诉人得知张红祥对外签订合同并收到保证金后，积极筹款，并全部退还。认为其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院宣告其无罪。辩护人认为，向河不具有共同的犯罪行为，所有的合同都是张红祥与他人签订的，向河并不明知也没有授权张红祥与他人签订合同和收取保证金，是张红祥的个人行为，向河无共同故意和行为，不是共同犯罪参与人。向河无非法占有他人财物的故意，没有虚构中飚公司承包工程的事实，认为上诉人向河不构成合同诈骗罪。请求宣告上诉人向河无罪。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人向河系中飚建设工程有限公司的法定代表人。2017年初，中飚公司承包到中铁五局等企业在环县段的建设工程，总价648884元，向河授权张红祥为该公司副总经理，全权处理银西高铁中铁五局标段工地现场一切事宜。张红祥先后与刘成、扶凌、唐子鹏，张汉俊签订了《内部施工协议》，向刘成发包总价2400万元的甜罗高速中铁上海局环县段土方挖运工程；向扶凌发包中铁五局、甜永高速中铁二十局在环县段的钢筋轻包劳务；向唐子鹏、张汉俊分别发包银西铁路中铁局甘宁段造价300万元、500万元的承台、墩身、钢筋混凝土轻包劳务工程。四人分别按合同要求或向中飚公司账号或向张红祥，缴纳工程保证金、履约金10万元。后扶凌等人因无法入场施工，发现被骗，并多次联系向河、张红祥要求退还保证金，向河除向扶凌退还3万元外，下剩37万元案发后于2018年1月23日已全部退还被害人的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有一审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表，证明案件的来源。2.内资企业基本信息，证明甘肃中蜀建设工程有限公司成立于2016年1月20日，2017年1月22日变更名称为中飚建设工程有限公司。公司法定代表人为向河。3.法人授权委托证明书，证明向河授权张红祥为甘肃中蜀建设工程有限公司副总经理，全权处理银西高铁中铁五局标段工地现场一切事宜。4.户名中蜀公司、帐号尾号为5748的农业银行交易明细，证明中蜀公司的资金往来状况。5.证人范虎的证言，证明其系中铁二十局职工，负责甜永高速项目合同，甜永高速在环县境内只有试验二标一个标段的项目，没有与中飚公司或中蜀公司签订过施工合同。中铁二十局集团甜永段项目经理部出具的证明，证明该局在环县境内未承担甜永高速6标施工，未与中飚公司签订任何经济合同。6.证人马步刚的证言，证明其系中铁五局银西铁路合同部主管。2017年1月25日，中飚公司与中铁五局贵州工程有限公司签订了劳务分包合同，合同总价648884元。黄满超作为中飚公司委托代理人签订合同。7.证人黄满超的证言，证明2016年11月，其通过朋友张峰介绍认识了向河，向河自称中飚公司是一级建设资质，且从外地向环县调来4台旋挖机。其挂靠向河公司的资质干活，不需要给管理费。后其以中飚建设工程有限公司名义与中铁五局贵州局签订了劳务施工合同。其没有给向河提供过该分包合同的原件或复印件，也没有向他人分包、转包过该工程。8.证人张峰的证言，证明2016年11月，黄满超在中铁五局承包了环县境内部分桥梁桩基工程，缺少旋挖机等工程设备。其介绍黄满超与向河认识，黄满超就挂靠了向河公司的资质签订了该工程合同。向河没有承包到中铁五局的工程。9.证人张红祥的证言，证明经朋友绕群猛介绍，其与扶凌、刘成认识；经一个姓米的人介绍，其认识了唐子鹏；后经刘成介绍，其与张汉俊认识。之后其代表中飚公司先后与扶凌、刘成、唐子鹏、张汉俊分别签订了价值为1700多万元、2400万元、300万元、500万元的工程合同，上述四人向中飚公司分别交纳10万元工程履约金。除直接交到中飚公司账户的28万元外，其所收取12万元现金均交给了向河。签订合同前，向河给其提供过与合同中工程有关的图纸和工程量清单，让其找施工队伍进场施工，并向每个施工队收取10万元的工程保证金。合同中的工程标的额是向河告诉其的。2017年5月，因中飚公司没有工程，扶凌要求退款，向河给扶凌退款3万元，其余37万元均未退。向河没有带其一起给黄满超送烟酒、钱。10.证人李东的证言，证明2016年8月其加入中飚公司，任副总经理。中飚公司在环县境内的工程是黄满超联系、用中飚公司资质承包的。11.证人李远文的证言，证明2014年至2017年5月，其被向河聘为公司的技术顾问。向河的公司自成立起没有承包到工程。听向河说中铁五局银西铁路甘宁段YX-SG-ZQ-7标三分部桥梁桩基工程是黄满超同中铁五局谈好后，挂靠向河公司的资质签订了合同。其听向河说以银西铁路工程的名义给人分包过工程并收了保证金，因向河没有在该铁路项目上承包到工程，其就劝向河给人退钱、收回合同，向河不让其管，其看向河这么做是违法的，就辞职了。12.被害人刘成的陈述，证明2017年年初，其朋友米发明说，绕群猛可以帮忙承包到中飚公司和中铁五局的合作项目，该项目由中飚公司副总经理张红祥负责，需给绕群猛5万元介绍费。同年2月14日，其与张红祥在环县星宇宾馆签订了《内部施工合作协议》，口头约定本月20日左右开工。后其给中飚公司账户转了10万元工程履约金。但直至5月份，张红祥仍不能履行合同，其遂要求退还10万元，张红祥以工程履约金交给了公司，需公司法定代表人向河来退钱为由推脱。其给张汉俊介绍了张红祥。其陈述与证人米发明的证言可以相互印证。甜罗高速中铁上海局环县段第八标《内部施工合作协议》，证明中蜀公司向刘成发包甜罗高速中铁上海局环县段土方挖运工程，施工队进场，给甲方缴纳安全生产保证金10万元。注明：总方量贰佰万立方、单价12元/立方。银行交易明细，证实2017年2月16日，刘成向中蜀公司转账10万元。13.被害人扶凌的陈述，证明2017年1月份，其经朋友介绍认识了绕群猛，绕群猛自称系中铁局工作人员，并称中飚公司通过招标方式取得了银西高铁中铁五局第七标段和甜永高速中铁二十局第六标段环县段部分施工权。后经绕群猛介绍，2017年2月21日，其与张红祥签订了《银西高铁中铁五局和中铁二十局环县段内部施工合作协议》，并交纳了10万元安全生产保证金。3月底，其与中飚公司法定代表人向河及张红祥吃饭时，向河承诺当年4月之前工程开工。4月份，其听说与张红祥所签合同中两个标段已经开始施工，遂到工地查看，发现承建项目的施工方不是中飚公司，感觉被骗，遂于同年4月6日要求张红祥退钱。5月13日，张红祥退了3万元后，以各种理由推脱后联系不上，遂到公安机关报案。银西高铁中铁五局和中铁二十局环县段《内部施工合作协议》，证明中蜀公司向扶凌发包中铁五局、甜永高速中铁二十局在环县段的钢筋轻包劳务，施工队进场，给甲方缴纳安全生产保证金10万元。收款收据，证实扶凌向中蜀公司交纳工程履约金10万元。14.被害人唐子鹏的陈述，证明绕群猛称中飚公司和中铁五局有合作项目，项目具体由中飚公司副总经理张红祥负责。后经绕群猛介绍，2017年3月25日其与张红祥签订了《内部施工合作协议》，并借用刘成的卡向中飚公司转账10万元作为安全生产保证金。张红祥让其随时等进场工作的通知。4月中旬，仍没有工程，其多次催问张红祥合同中约定的有关工程情况，张红祥以工程未承包到位为由推脱。5月，其要求张红祥退还工程履约金，张红祥以资金交给了公司，需向河来环县给退钱为由推脱。银西高铁中铁局甘宁段《内部施工合作协议》，证明中飚公司向唐子鹏发包银西铁路中铁局甘宁段造价300万元的承台、墩身、钢筋混凝土轻包劳务工程，施工队签订协议，给甲方缴纳安全生产保证金10万元。电汇凭证，证实2017年3月30日，刘成向中蜀公司电汇10万元。15.被害人张汉俊的陈述，证明其从刘成处听说中飚公司通过招标取得了中铁局银西高铁环县段部分施工权。后经刘成及绕群猛介绍，2017年4月6日在环县锦昌宾馆其与张红祥签订了《内部施工合作协议》，并交纳了10万元工程履约金。张红祥让其随时等进场工作的通知。至5月初仍没有张红祥的进场通知，且其听说与张红祥所签合同中的工程已经开始施工，遂到工地询问，得知承建项目的施工方不是中飚公司，感觉被骗，遂于同年5月20日前后要求张红祥退履约金，张红祥以钱交给中飚公司，待向河到环县后退钱推脱。银西高铁中铁局甘宁段《内部施工合作协议》，证明中飚公司（甲方）向张汉俊（乙方）发包银西铁路中铁局甘宁段造价500万元的承台、墩身、钢筋混凝土轻包劳务工程，施工队签订协议，给甲方缴纳安全生产保证金10万元。收款收据，证实张汉俊向中飚公司交纳工程保证金10万元。16.上诉人向河的供述，证实其委托张红祥为中飚公司副总经理，张红祥以此身份分别与扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成签订了《内部施工合作协议》，并收取上述四人工程履约金。还供述是其安排张红祥找工队并签订合作协议，对张红祥与扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成签订合作协议的事知情，上述四人支付履约保证金后张红祥第一时间都向其汇报了。黄满超与其系合作关系，受其公司委托，黄满超全权办理同中铁五局签订的银西铁路位于环县境内的前道沟西川河特大桥、罗山川特大桥工程项目并负责施工。其与黄满超口头约定，黄满超从中铁五局承包到桥梁桩基和承台后，桥梁桩基部分由黄满超全权负责并自负盈亏，承台部分由其公司负责施工，盈亏属公司。但实际上，黄满超只承包了桥梁桩基工程，承台工程没有承包到。公司没有给扶凌、唐子鹏、张汉俊包到银西铁路的工程，所以三人不能进场工作。其以为收取刘成的10万元是银西铁路项目上的履约金。中飚公司与中铁上海局没有高速公路的项目合作，没有委托张红祥以甜罗高速的名义同他人签订项目施工合同并收取履约金。收取的40万元履约金除退给扶凌的3万元外，其余37万元都挪用在黄满超负责的工程上。2016年10月起，黄满超以交工程保证金、工地开支、拜访领导等名义向其总共要了90万元现金，包括上述37万元在内，未出具过收款凭证。2017年5月，扶凌打电话催其退钱，其退了3万元；10月中旬，唐子鹏、张汉俊、刘成都向其打电话要钱，因公司没钱，所以一直没有退。2017年4月底，其首付25万元按揭购买了一辆奔驰车。17.收条，证实2018年1月25日，向河向扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成各退还现金10000元；扣押、发还清单，证实2018年1月24日、2月12日，侦查机关从向河处两次扣押现金共计33万元，均发还扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成。协商书，证实2018年3月6日，向河自愿向扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成赔偿损失20000元。18.户籍证明，证实上诉人向河的身份情况。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，予以确认。关于上诉人向河是否明知张红祥与他人签订虚假合同并收取履约金的分析认定。上诉人向河及其辩护人在本案二审阶段提出不知道张红祥与他人签订分包合同收取履约金。经查，上诉人向河在侦查阶段的供述明确讲到张红祥是在其授意下和扶凌、唐子鹏、张汉俊、刘成签订工程合同并收取履约金，其供述与张红祥证言及各被害人的陈述均可相互印证。结合本案的其他证据，足以证实张红祥是在上诉人向河的指使和授意下，以非法占有为目的，虚构工程总价，以中飚公司名义与被害人签订工程分包合同、骗取被害人工程履约金。上诉人向河作为中飚公司的法定代表，是直接负责该公司工作的主管人员，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判对其以合同诈骗罪定罪正确。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人向河已退还了各被害人的全部损失，原判已对其酌情从轻处罚，并适用缓刑，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。上诉人向河的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 蘅审判员 范 春审判员 陈 媛二〇一九年十月二十一日书记员 芮浩印