云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终899号上诉人（原审被告）：唐根兰，女，1972年10月3日出生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：钟铮，云南君山律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘文平，男，1976年11月5日出生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：张正荣，力信达法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人唐根兰因与被上诉人刘文平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马关县人民法院（2019）云2625民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人唐根兰及其委托诉讼代理人钟铮，被上诉人刘文平及其委托诉讼代理人张正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐根兰上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。本案中，上诉人是定作人，被上诉人是承揽人，上诉人将其水泥店里的水泥上车工作承揽给被上诉人，上诉人按每吨10.00元（0.50元／包）价格向被上诉人支付上车费，怎么扛水泥、多少人扛水泥、怎么上车、怎么分钱由其进行自行安排，被上诉人上、下班时间由其自行决定，上诉人水泥店的各项规章制度与被上诉人无关，上完水泥后，上诉人按照完成水泥包数即每吨10.00元（0.50元／包）价格向被上诉人支付上车费，至于事发当天上车的被上诉人、赵永福、唐庚向三个水泥工人之间怎么分钱、分多少钱，由被上诉人与工人自己决定，与上诉人无关。一审中被上诉人也陈述，上水泥中有的先来，有的后来，做完后，做工的工人自行分钱，与上诉人无关。因此，上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，被上诉人与上诉人之间不属于雇佣合同关系。二、上诉人将上车工作承揽给被上诉人，水泥上车工作不需要相应资质条件，上诉人对定作、指示或者选任不存在过失。被上诉人本人具备从事水泥上车工作的安全生产条件，上诉人无任何过错，不应当承担赔偿责任。三、被上诉人受伤是因其在完成承揽工作中操作不当造成，导致发生事故造成自身伤害，本人存在重大过错。被上诉人作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，作为定作人的上诉人不承担赔偿责任。被上诉人受伤系其违反从上往下扛水泥的常识操作，从下层抽出水泥，导致上层水泥垮塌所致，本人具有重大过错。被上诉人在从事承揽工作活动中因本人的重大过错造成自身伤害，应自行承担责任。四、被上诉人主张的赔偿项目、赔偿标准，部分不应得到支持。1.医疗费。被上诉人无相应用药清单，无医疗机构正式票据原件，其是否已经支付医疗费还是已经通过农合报销，无法予以证实。一审法院仅凭住院病历就认定被上诉人医疗费为152,001.29元，显然认定事实的证据不足，故被上诉人主张的医疗费不应得到支持；2.护理费、住院伙食补助费。被上诉人住院期间系上诉人已经垫付被上诉人的护理、伙食费，被上诉人主张的住院伙食补助费、护理费不应得到支持。首先，关于护理费，被上诉人的出院记录为术后卧床休养2月，并不是出院后休养2月，被上诉人手术时间为2018年4月1日，出院时间为2018年5月3日，被上诉人主张的出院后护理费，无相关证据证明出院后需要护理，没有相应护理人员身份、支付护理费证明等证据证实，应承担举证不能的后果。其次，住院伙食补助费，被上诉人住院期间伙食费系上诉人负担，不应再计算住院伙食补助费；3.误工费。应以实际住院天数计算误工时间，按云南省农村居民标准计算误工费；4.后续治疗费。被上诉人受伤经治疗现已康复，其后续治疗费应以实际治疗费用为准。综上所述，一审判决认定事实错误，请求中级人民法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。刘文平答辩称：一审判决认定事实清楚，证据客观真实，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院定性正确。上诉人为个体工商户，依法是劳动关系的主体，也是雇佣合同关系的主体。被上诉人系由上诉人雇佣，受上诉人的指示、监督，以自己的劳动力为上诉人提供劳务，从事的是搬运水泥，由上诉人按搬运数量支付报酬，双方关系具有极强的人身依附性，这一点在一审庭审和一审判决中己体现，即搬运何种水泥，搬运多少水泥，堆放于何处或者搬运至哪一辆车上，怎么堆放，均受上诉人安排和监督。而且，上诉人是根据被上诉人搬运的数量支付报酬，被上诉人并未形成工作成果向上诉人交付，而是提供劳务完成上诉人交付的工作任务。因此，一审法院认定事实正确，上诉人请求认定其与被上诉人是承揽关系的请求，无事实和法律依据，不应得到支持。二、被上诉人主张的赔偿项目及赔偿标准。被上诉人所主张的赔偿项目系根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定进行逐项主张，并根据云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交（2019）56号文件《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》进行计算。该文件是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及国家统计局云南调查总队和省统计局提供的数据，故此赔偿计算标准不存在计算错误。1.医疗费。因答辩人无能力支付文山州人民医院治疗费用，无法取得原始票据，至今未与文山州人民医院结账，同时一审庭审前被上诉人已向一审法院申请核查医疗费用数目；2.护理费。上诉人认可了病历医嘱中术后卧床休养两个月，上诉人于2018年4月1日手术，应卧床休养至2018年6月3日，但因上诉人不继续垫付医疗费用，导致上诉人于2018年5月3日被迫出院，故此，护理天数应为2018年3月27日至2018年6月3日共计69天（5+30+31+3）；3.住院伙食补助费。住院期间上诉人未支付住院伙食补助费，其支付的5,400.00元是上诉人所请护工的护理费；4.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天；5.后续治疗费。上诉人因伤致残是事实，取出手术固定物治疗是必经治疗程序，为减少诉累，减轻司法行政机关的业务和工作应一并支持。综上，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系明确，其受上诉人指示从事具体劳务工作，被上诉人在从事雇佣工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十五条的规定，上诉人理应赔偿被上诉人的各项损失。一审法院适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘文平向一审法院起诉请求：判决唐根兰赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计288,283.59元。一审法院经审理确认本案法律事实是：唐根兰系在马关县经营建筑材料的个体工商户，刘文平常在其店内搬运水泥。2018年3月27日，刘文平在搬运水泥过程中因水泥倒塌致其受伤后在文山州人民医院住院治疗，于2018年5月3日出院，共住院37天。住院期间，唐根兰雇请护工护理刘文平，支付护理费5,400.00元及购买相应物品，并先后给付刘文平3,700.00元。经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，刘文平的伤残程度为五个十级。现刘文平以其与唐根兰系雇佣关系，其在为唐根兰提供劳务过程中受到伤害，应由唐根兰承担赔偿责任为由诉至法院，要求唐根兰赔偿其各项经济损失288,283.59元。唐根兰认为其与刘文平系承揽合同关系，刘文平在从事承揽工作中造成的损害应由其自行承担。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。对于刘文平与唐根兰属于雇佣关系还是承揽合同关系，本院综合案情予以认定。唐根兰系经营建筑材料的个体工商户，刘文平在其店内搬运水泥，唐根兰按刘文平的搬运数量支付报酬。刘文平完成搬运水泥的行为并未形成工作成果向唐根兰交付，而是提供劳务完成唐根兰交付的工作任务，唐根兰向其支付劳动报酬。故刘文平与唐根兰之间的关系应属雇佣关系，而非承揽关系。雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应承担赔偿责任。对于刘文平因伤造成的经济损失，本院审核认定如下：1．医疗费154,395.59元（含唐根兰支付救护车费780.00元及门诊费用1,614.30元），刘文平虽未提交住院费用152,001.29元的收费票据，但根据病历可确定住院期间医疗费数额，故本院予以一并认定；2．住院伙食补助费3,700.00元（100.00元／天×37天）；3．护理费16,431.60元[5,400.00元+600.00元+10,431.60元（173.86元／天×60天）]，唐根兰雇请护工支出5,400.00元、购买相应物品费用本院酌定为600.00元一并计算在内，出院后刘文平护理天数按出院医嘱卧床休养2月计算；4．误工费44,800.00元（160.00元／天×280天），根据刘文平的伤情及出院医嘱，本院予以确认误工期计算至定残日前一天；5．残疾赔偿金27,613.60元（9,862.00元×20年×14%）；6.后续治疗费32,384.00元，因刘文平尚需手术取出固定物治疗，为减少其诉累，本院一并予以认定；7.鉴定费1,800.00元。相应损失的计算标准系刘文平真实意思表示，不违反法律及其他规定，本院予以确认共计281,124.79元。唐根兰作为店铺经营者，有义务确保雇员有安全的工作环境，对用工环境应尽到安全管理义务。刘文平作为长期搬运水泥的雇员，在提供劳务时未能尽到谨慎注意义务，本身具有过失，应根据其过错程度相应地减轻用工者的责任。本院酌定唐根兰承担70%的责任，刘文平自行承担30%的责任，即由唐根兰赔偿刘文平196,787.35元，扣除已支付的12,094.30元，现应实际赔偿184,693.05元，其余损失由刘文平自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告唐根兰于本判决生效之日起二十日内赔偿原告刘文平各项经济损失184,693.05元；二、驳回原告刘文平的其他诉讼请求。案件受理费5,597.00元，减半收取2,795.50元，由原告刘文平承担1,006.50元，唐根兰承担1,789.00元。本案二审审理期间，上诉人唐根兰，被上诉人刘文平均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的法律事实的意见，被上诉人刘文平无异议，上诉人唐根兰提出如下异议：对一审认定的法律事实无异议，但一审遗漏认定唐根兰除请护工外，其和家人也进行了护理，住院伙食也是唐根兰负担的，另外认为唐根兰与刘文平之间应当属于承揽合同关系而不是雇佣劳务关系。关于上诉人唐根兰提出的事实异议，本院认为，经过庭审，对于刘文平住院期间，唐根兰护理了三天，后面让其儿子去护理，再后面请了护工去护理，并支付了护理费5,400.00元和购买相应物品（花去费用600.00元），住院期间的伙食是唐根兰负担以及唐根兰在刘文平住院期间给了刘文平兄弟2,000.00元、给了刘文平父亲1,000.00元、给了刘文平700.00元的事实，刘文平予以认可，故唐根兰对该事实的异议成立，本院予以采纳。至于唐根兰与刘文平之间是承揽合同关系还是雇佣劳务关系，本院将结合全案证据予以评判。经二审审理，本院确认本案法律事实如下：唐根兰系在马关县经营建筑材料的个体工商户，刘文平常在其店内搬运水泥。2018年3月27日，刘文平在搬运水泥过程中因水泥倒塌致其受伤后在文山州人民医院住院治疗，于2018年5月3日出院，共住院37天。住院期间，唐根兰护理刘文平三天，后让其儿子来护理，后又雇请护工护理刘文平，支付护理费5,400.00元及购买相应物品（花去费用600.00元），并给了刘文平兄弟2,000.00元、给了刘文平父亲1,000.00元、给了刘文平700.00元，合计3,700.00元。刘文平住院期间的伙食全部是唐根兰负担。经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，刘文平的伤残程度为五个十级。现刘文平以其与唐根兰系雇佣关系，其在为唐根兰提供劳务过程中受到伤害，应由唐根兰承担赔偿责任为由诉至法院，要求唐根兰赔偿其各项经济损失288,283.59元。唐根兰认为其与刘文平系承揽合同关系，刘文平在从事承揽工作中造成的损害应由其自行承担。另查明，刘文平和其他工人在唐根兰店里搬运水泥，包括上水泥和下水泥，双方是按每包0.5元，每吨10.00元的搬运数量计算报酬，当天结账。2018年3月27日，有刘文平、赵永福、唐庚向三人在唐根兰店里上水泥装车，搬运的水泥是刘文平等工人之前摆放的。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.唐根兰与刘文平之间是属于承揽合同关系还是雇佣劳务关系；2.唐根兰是否应对刘文平受伤造成的损失承担赔偿责任，刘文平是否存在重大过错，是否应对自己的行为自行承担责任；3.刘文平主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费是否应得到支持。（一）关于唐根兰与刘文平之间是属于承揽合同关系还是雇佣劳务关系的问题。本院认为，承揽关系是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同关系。承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，与定作人之间没有隶属关系，两者地位是平等的。雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣的标的是雇员无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，偏重于劳动者出卖劳动力的行为。本案中，刘文平搬运水泥的行为是一种纯粹的劳动力的付出，不需要任何技术含量，只要付出劳力后即可完成，且从唐根兰与刘文平约定按搬运数量每吨10.00元，当天计算报酬的实际看，双方之间是以供给劳务本身为目的，而不是以交付劳动成果为目的，双方之间并不符合承揽合同关系的法律特征，一审认定双方之间系雇佣劳务关系并无不当。唐根兰关于其与刘文平之间系承揽合同关系的主张无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于唐根兰是否应对刘文平受伤造成的损失承担赔偿责任，刘文平是否存在重大过错，是否应对自己的行为自行承担责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，唐根兰与刘文平之间属于雇佣劳务关系，刘文平是在搬运水泥过程中因水泥倒塌被压致伤。一方面，刘文平作为提供劳务者，在做工中其有义务注意自身安全，其在搬运水泥时受伤与其未注意自身安全具有一定关系，其应对自己受伤造成的损失承担一定责任；另一方面，唐根兰作为接受劳务者，对雇员负有提供安全保障的义务，对于刘文平受伤也有一定责任。根据现有的证据，不能证实刘文平具有重大过失，结合双方的责任大小，对于刘文平受伤造成的损失，以双方各承担50%为宜。一审在划分责任比例上不当，应予纠正。（三）关于刘文平主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费是否应得到支持的问题。关于医疗费，因刘文平出院后至今没有与医院结算医疗费，不能提供医疗费结算清单，一审依据住院病案首页上记载的总费用152,001.29元，认定刘文平受伤后支出的医疗费为154,395.59元（包括唐根兰支付的救护车费780.00元、门诊费1,614.30元和住院医疗费152,001.29元）并无不当，154,395.59元的医疗费应当得到支持。关于护理费，因刘文平住院期间是唐根兰及其家人和请护工进行护理，并由唐根兰支付护工护理费5,400.00元，故刘文平住院期间37天的护理费不应支持。但根据医嘱“术后卧床2月”，刘文平做手术是在2018年4月1日，出院是在2018年5月3日，其护理期应为69天（2018年3月27日至2018年3月31日5天，2018年4月1日至2018年6月3日64天），扣除住院期间37天的护理天数，余下32天的护理费，应由唐根兰负担。护理费按护理人员1人参照2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63,460.00元计算，每天的护理费为173.00元，32天的护理费为5,536.00元。关于住院伙食补助费，因刘文平住院期间的伙食费唐根兰已经负担支出，不应再支持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。结合刘文平受伤后造成五处十级伤残的实际，刘文平因伤残持续误工的事实存在，一审确定误工期至定残日前一天并无不当，应予维持，即误工费为44,800.00元（160.00元／天×280天）。关于后续治疗费32,384.00元，因该费用尚未实际发生，本院不予支持，刘文平可待费用实际发生后另行主张权利。综上，刘文平受伤所造成的损失，本院确定如下：医疗费154,395.59元、护理费5,536.00元、误工费44,800.00元、残疾赔偿金27,613.60元、鉴定费1,800.00元，共计234,145.19元。唐根兰应对刘文平受伤造成的损失承担50%，即117,072.59元，扣除唐根兰已经支付的救护车费780.00元、门诊费1,614.30元、购买相关物品支付的600.00元、给刘文平的3,700.00元，共计6,694.30元，唐根兰还应赔偿刘文平110,378.29元。综上所述，上诉人唐根兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销马关县人民法院（2019）云2625民初529号民事判决；二、唐根兰于本判决生效之日起二十日内赔偿刘文平各项经济损失110,378.29元；三、驳回原审原告刘文平的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,597.00元，减半收取2,798.50元，由被上诉人刘文平负担；二审案件受理费5,597.00元，由上诉人唐根兰负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  曾建宏二〇一九年十月十二日书记员  张 艾