江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终65号上诉人（原审原告）:南通东江房地产开发有限公司,住所地江苏省南通市开发区秀园D楼。法定代表人：尹洁,该公司董事长。上诉人（原审原告）:南通开发区东江建筑安装工程有限公司,住所地江苏省南通市开发区秀园D楼。法定代表人：杨洪彬,该公司总经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州天一投资发展有限公司，住所地江苏省扬州市邗江路49号302室。诉讼代表人：刘晓翠，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：蒋茂军，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张扬，江苏石塔律师事务所律师。原审第三人：扬州同基房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区邗城大道27号。法定代表人：曹军，该公司董事长。上诉人南通东江房地产开发有限公司（以下简称东江公司）、南通开发区东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建安公司）因与被上诉人扬州天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）及原审第三人扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2018）苏10民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东江公司、东江建安公司的共同委托诉讼代理人李建群、被上诉人天一公司的委托诉讼代理人蒋茂军、原审第三人同基公司的法定代表人曹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东江公司、东江建安公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，天一公司清算组系由人民法院指定，应当向人民法院报告工作。本案中，天一公司清算组既未向人民法院报告，也未向具有利害关系的股东通报，擅自出具《说明》，属于程序违法。2.《关于合作方购买“东郊庄园”商品房的备忘录》（以下简称备忘录）是天一公司、星源公司签订的有效文件，关系到天一公司及其利害关系人的切身利益。天一公司清算组擅自出具案涉《说明》，损害了天一公司及其利害关系人的合法权益。3.天一公司强制清算案件截至目前并未开展实质性清算工作，清算组出具《说明》，系为同基公司指定的购房人提起的诉讼提供证据，显然违背了清算组应尽的职责。东郊庄园合作项目所涉案件正在审理过程中，审计意见尚未经生效判决确定，清算组出具案涉《说明》，明显影响和妨碍法院对合作纠纷案件的审理。天一公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。同基公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉备忘录虚假，我方将另行主张权利。东江公司、东江建安公司向一审法院起诉请求：确认天一公司清算组2016年6月21日出具给江苏星源房地产综合开发有限公司（以下简称星源公司）的两份有关星源公司付款（一份中合计付款金额726.7万元、另一份中合计付款金额663万元）作投资分红或投资款抵扣的《说明》无效。2018年7月26日庭审中，东江公司、东江建安公司以发现2016年6月21日天一公司清算组出具的说明中，还有一份涉及合计付款金额900.4万元的说明为由，要求增加诉讼请求为确认三份合同无效，后经一审法院书面通知须补交相应诉讼费用，东江公司、东江建安公司未补交诉讼费用，一审法院仍针对其原诉讼请求进行审查处理。一审法院认定事实：2007年4月开始，天一公司内部股东之间产生矛盾，且天一公司的董事长尹建新与副董事长、总经理曹军，由不同股东委派，导致了公司运营僵局。2007年6月12日，同基公司委派至东郊庄园项目的人员在天一公司董事长指令下被停止工作。同基公司对天一公司提起了公司僵局解散纠纷诉讼，一审法院于2008年5月23日作出了（2007）扬民二初字第0094号民事判决，判令准许天一公司解散。本院于2009年2月16日以（2008）苏民二终字第0385号民事判决终审维持。随后，天一公司进行强制清算程序，2015年1月27日，一审法院决定由扬州东衡会计师事务所有限公司组成清算组，该公司负责人刘晓翠担任组长。天一公司清算中，有一笔对外投资需实现权利，该对外投资情况如下：2004年4月5日，星源公司（甲方）与天一公司（乙方）订立合作开发协议，协议约定：甲方竞买取得了三庙村相关地块的开发经营权，同意由双方合作投资开发。甲方出资9050万元，开发经营西区260亩土地；乙方出资9000万元，开发经营东区200亩土地；双方出资直接支付给国土局；土地出让契税由双方按土地比例分别支付。项目整体开发、分别经营、独立核算、自行纳税、自负盈亏。合作期限自协议签订双方出资的土地出让金到位起，至项目综合验收结束、双方房屋销售完毕且房屋产权证办理到位、公建费用分摊结算结束止。协议并就合作开发的人员指派、授权委托、印章交付、手续办理、公共设施费用分摊、后续资金保障、分工协作等进行了约定；还约定后续资金不到位或手续办理不及时，由违约方赔偿损失或按同期银行贷款利率的三倍进行补偿。为履行上述合同中约定的给付土地出让金及缴纳土地转让契税的义务，同泰公司向国土部门支付了6000万元、东江公司支付了3000万元，东江公司另缴纳了320万元契税。星源公司为此于2004年4月7日向天一公司开具了9000万元的收款收据。星源公司则投资了9452万元。2004年5月15日，同基公司与东江公司订立协议，约定：对上述200亩土地的开发项目由同基公司、东江公司以天一公司名义与星源公司签订协议、履行协议；项目投资同基公司、东江公司按各50%比例出资，首期支付土地出让金、出让契税，双方各出4660万元；双方同意将同基公司抵押贷款的3500万元作为双方共同融资使用，东江公司以借款形式向同基公司借1750万元用作本项目投资，借款到期由东江公司还本付息；本项目销售回笼资金先满足开发费用需要，再偿还双方实际投资，然后再偿还项目担保贷款，最后在税后按比例分配利润；项目公司的经营管理由东江公司牵头运作、同基公司派员参加。因同泰公司支付的6000万元中有3500万元系同基公司、东江公司双方融资（各占50%）使用的资金，根据前述同基公司、东江公司首期出资双方各出4660万元的约定，由同泰公司向东江公司支付了410万元补差款。补差款支付后，各方实付的投资款应计为东江公司、同泰公司各投入4660万元。对于同泰公司的付款行为，同基公司陈述，同泰公司、同基公司都是曹军实际控制的企业，在该项目中，同泰公司付款和接受款项在天一公司内部都是代表同基公司的，并陈述星源公司对此亦为明知，故在进行分配时，按照天一公司的要求，直接将分配款支付给了同泰公司和东江公司。2004年9月23日，星源公司与天一公司订立补充协议，约定：将分块经营的合作形式，改为按双方已获得土地使用权面积之比作为双方投资比例，星源公司占56.34%、天一公司占43.66%，项目（项目名称后称为东郊庄园项目）整体开发，成立项目公司，后续所需资金按比例出资，项目收益比例分红，风险按比例分担。并约定，该项目销售回笼资金在满足项目开发用款的前提下，剩余资金可经商定按投资比例先于偿还部分投资款，税后利润分成时，星源公司同意返还330万元给天一公司。还约定，如单方违约，由违约方向守约方赔偿已投资金5%的违约金，单方出资不到位向垫资方支付逾期资金日3‰的补偿金。除前述首期出资外，同泰公司另于2004年10月26日向开发项目投入50万元，2005年3月16日投入50万元，2005年3月24日投入200万元，2005年7月6日投入218.3万元，东江公司也进行了等额投入。项目开发过程中，投资资金进行了部分返还，同泰公司于2007年2月9日收取了220万元的款项，于2007年2月13日收取了218.3万元款项，于2007年2月15日收取了349.28万元款项。东江公司也收取了等额返还。2006年10月20日，天一公司与星源公司签订备忘录，约定合作方指定购房人购买东郊庄园商品房，购房款（含按揭款）到达星源公司天一分公司账户后，星源公司天一分公司将各合作方指定购房者首付款及按揭贷款分别汇入各合作方指定的账户，供该合作方先行使用，各合作方指定的购房者需要拿房前向星源公司天一分公司归还每套房的全部购房款办理交房，特殊情况下，各合作方可分别出具承诺，同意从各自的投资款和项目结算中抵扣方可办理。对该备忘录，曹军质证认为系虚假证据，是星源公司与东江公司在曹军不知情的情况下，后期制造的假的证据，并表示星源公司与东江公司的负责人向公安机关作有承认作假的相关陈述，并提交了相关笔录复印件，东江公司质证否认相关证据与本案的关联性。经审查，根据民事诉讼证据规则，曹军所举证据尚不足以否认备忘录的真实性。东郊庄园项目合作各方根据各方指定购房人的购房贡献情况，确有不同金额的款项支取，同泰公司取出的款项为2290.1万元（其中，2006年12月7日430.4万元、2006年12月29日470万元、2007年3月7日425.7万元、2007年3月22日300万元、2007年3月29日464万元、2007年4月2日200万元），东江公司取出的款项为1910万元，星源公司取出的款项为2518万元。2009年开始的天一公司强制清算程序中，对由天一公司清算组就天一公司在东郊庄园项目中的投资款及其收益向星源公司提出主张的意见，清算组内部当时不能形成支持该主张的决议。同基公司遂于2009年9月以股东代表诉讼的方式起诉了星源公司，此后因故撤诉，并在2013年10月再次提起股东代表诉讼。在该股东代表诉讼中，星源公司曾提交了《东郊庄园项目开发合作双方投资（往来）明细表》（以下简称明细表），表中将上述向同泰公司的2290.1万元款项支付、向东江公司的1910万元支付、向星源公司的2518万元支付，均作为按各股东单位实际购房款支付而纳入了双方从本项目使用资金的结算。东江公司曾经在(2009)扬民二初字第0058号案件中将该明细表作为证据提交。另该股东代表诉讼的审计过程中，星源公司的书面说明及所附证据，均明确将本案所涉2290.1万元款项计入了股东购房形式的分红。该案中，经对东郊庄园项目会计资料进行司法审计后确认，截止2015年12月末，东郊庄园开发的395套别墅、2幢会所，自2006年7月开始销售，截止2015年12月末共销售别墅364套及51.84平方米的机房，尚有别墅31套及15994.36平方米的会所未销售，东郊庄园项目期末未分配利润为158507783.38元。2016年6月21日，天一公司清算组出具了三份致星源公司的《说明》，其大致内容为：本公司股东同基公司指定的实际收款人同泰公司2006年12月至2007年4月分别收到星源公司天一分公司东郊庄园项目转来现款726.7万元、663万元、900.4万元，本公司同意上述款项从东郊庄园项目投资分红款中抵扣，如没有利润则从返还投资款中抵扣。一审法院认为：案涉《说明》的出具系天一公司清算组履行清算职责的行为，该重大事项不在清算程序中及时向法院汇报、不向清算程序各利害关系方及时通报有失稳妥。在天一公司内部僵局未发生前，星源公司天一分公司根据合作方天一公司指定购房人购房情况，向合作方天一公司指定账户支付的款项，既包括向同泰公司支付的款项，又包括向东江公司支付的款项，天一公司清算组向星源公司出具的同意抵扣的《说明》仅涉及星源公司向同泰公司所支付款项部分，有失偏颇。天一公司强制清算程序中，由于股东之间矛盾较深、清算进程需等待同基公司股东代表诉讼结果等原因，清算程序进展不顺畅，遇到较为重大事项的清算行为，天一公司清算组应当及时向法院汇报，清算行为的作出也应当及时向各利益关系方通报，而案涉《说明》的出具却未做到程序严谨而有失稳妥。但案涉《说明》就债务抵销的决定，从清算程序上审查尚不构成违法，从结果上审查并未损害强制清算所涉各方主体的合法权益。第一，清算程序上，是否认可债务抵销，应当属于清算组的审查职能，只有在产生争议时，需通过诉讼的方式提交法院就异议成立与否进行裁判，抵销与否的判断，并非报请法院决策事项。且强制清算程序与破产程序也存在一定区别，破产程序中由于破产企业资不抵债，抵销的主张应由债权人提出，但强制清算程序在企业资大于债的情况下，并不必然存在这一限制。另外，在同基公司提起的股东代表诉讼中，星源公司的抗辩理由中实质上已将本案所涉及的付款列为了确定已经付出的款项，而非暂借应还款项，天一公司清算组对此作出相关回应，虽存在一些偏颇和欠稳妥之处，但亦属正常行为。此外，抵销决定的作出，即便在破产程序中，也非限定于分配方案作出后，清算程序则更无此限制，故虽然清算程序的偿债方案尚未作出，但并不影响抵销决定在程序上的合法性。总体而言，从程序角度审查，天一公司清算组就《说明》的出具并不构成违法。第二，东江公司、东江建安公司认为天一公司清算组此举属于提前向天一公司一方股东同基公司分配资产的行为，但该观点不能成立。首先，东郊庄园的合作主体是星源公司和天一公司，这一点江苏省高级人民法院的生效判决已经确认，其次，备忘录中明确的甲乙双方也是星源公司和天一公司，星源公司根据合作方购房情况而向天一公司指定账户的汇款，具有向天一公司付款的效力，其汇款虽被指定向东江公司及同泰公司账户汇出，但指定人为当时的天一公司决策层，而非现在的天一公司清算组，指定收款的主体则既包括同泰公司也包括东江公司，至于天一公司清算中是否向东江公司及同泰公司追索，应由天一公司清算组根据清算情况通盘考虑，其对内的追索权利并不因为出具《说明》而丧失，而是否追索不属本案审查范围，但可以确定的是，星源公司当时的付款对象仍应界定为天一公司，如果相关款项有向星源公司归还的义务，其归还义务人仍为天一公司，如果天一公司对星源公司存在归还债务，又对星源公司有分红或投资款返还的债权，则其抵销的决定就并无不当，而且作为相对双方星源公司与天一公司之间债权债务的抵销，也分析不出有损害其他主体合法权益的现实可能性。且基于天一公司的强制清算，有关天一公司的诉讼均由一审法院集中管辖，本案中上述判断也与强制清算案及同基公司股东代表诉讼案中的相关审查判断能够取得协调。一审法院判决：一、驳回东江公司、东江建安公司的诉讼请求；二、确认天一公司清算组2016年6月21日出具的三份《说明》合法有效。案件受理费156305元，由东江公司、东江建安公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同基公司提交以下证据：1.电话录音，拟证明星源公司支付给同基公司、同泰公司的款项是分红款。2.微信记录，拟证明星源公司已收到其要求天一公司出具的《说明》。东江公司、东江建安公司未发表质证意见。天一公司对上述证据的三性均予认可。本院认证意见：同基公司仅提交了录音、微信的文字文本，未提交上述证据的原始载体，且缺乏其他证据支持，对上述证据的真实性不予认可。关联性在本院认为部分一并阐述。本院经审理查明，对于原审查明事实，东江公司、东江建安公司对“明细表、书面说明等将案涉2290.1万元计入股东购房形式的分红”、同基公司对“曹军所举证据不足以否认备忘录的真实性”提出异议，各方当事人对于其他事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，1.2016年8月22日，张志忠、李陈健分别向南通市通州区人民法院提起民事诉讼，请求交付案涉房屋、办理产权登记。2017年11月6日，曹荣向南通市通州区人民法院提起民事诉讼，请求交付案涉房屋、办理产权登记。在上述三起案件审理中，张志忠、李陈健、曹荣分别向法院提交了天一公司出具的案涉三份《说明》。2.江苏苏港会计师事务所有限公司（以下简称苏港事务所）作出《关于南通东郊庄园项目财务情况的司法鉴定审计报告》（以下简称审计报告）。其后，该所根据各方当事人质证意见，于2017年9月10日作出《的补充报告》（以下简称补充报告），该补充报告第二部分提出三种利润分配方案建议供法院参考，各方当事人确认上述方案尚未实施。第三部分载明，后期将依据经法院质证的东郊庄园工程总体造价审计报告资料作为新的补充证据，研究对本报告审计结果的影响，再考虑是否需要调整本审计报告的相关内容。3.星源公司与天一公司除签订备忘录外，还签订了《关于股东购买“东郊庄园”商品房的备忘录》（以下简称股东备忘录），两份备忘录除第一条第十三项“曹军、陈彩萍”替换为“姚振强”、其他条款中“合作方”替换为“股东”外，其他内容基本相同。东江公司、东江建安公司、天一公司均认可股东备忘录的真实性，天一公司确认其系依据股东备忘录出具案涉三份《说明》。股东备忘录第三条载明：各股东指定的购房者需要拿房或办理产权登记手续时，该股东方应向星源公司天一分公司归还每套房的全部购房款后方可办理交房或产权登记。特殊情况下各股东方可分别出具书面承诺“同意从各自的投资款和项目结算时抵扣”方可办理。4.诉讼期间，星源公司、东江公司认可在天一公司进入强制清算前，已经通过出具《说明》的方式取得备忘录所涉房屋。5.东江公司、东江建安公司于2017年3月2日向一审法院提交了《关于变更诉讼请求的申请书》，请求将诉讼请求第一条变更为：确认天一公司于2016年6月21日向星源公司出具两份《说明》的行为无效。本院向星源公司调查，该公司陈述，星源公司不存在分红，只存在股东拿了项目的资金使用。案涉三份说明是清算组按照同基公司要求出具的，出具的目的也与备忘录有关。我方认为这三份说明是无效文件，现在东郊庄园项目还没有结算，他们没有权利进行抵扣。二审争议焦点为：案涉三份《说明》是否合法有效。本院认为：一、天一公司出具《说明》的行为不构成债务抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本案中，天一公司向本院确认系依据股东备忘录出具案涉《说明》，该备忘录第三条约定股东指定购房人拿房时该股东应当归还购房款，故归还购房款应属股东债务，而非天一公司债务。而苏港事务所出具的审计报告虽确认东郊庄园项目未分配利润为15800万元，但该项目造价鉴定仍在进行之中，可分配利润数额尚未最终确定，且补充报告所载三种利润分配方案亦未实施，清算结果处于不确定状态，不能据此认定星源公司对天一公司负有到期债务。加之星源公司亦不认可天一公司出具《说明》的行为。故原审认定天一公司出具《说明》的行为构成债务抵销，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百条的规定，本院予以纠正。二、天一公司出具《说明》的行为应属无效。根据查明事实，同基公司已经取得购房款2290.1万元，东江公司已经取得购房款1910万元。天一公司系股东备忘录的签订方，应当知晓股东备忘录第三条股东指定购房人拿房时该股东应当归还购房款之约定。现天一公司的股东同基公司指定的购房人请求交付房屋，天一公司应当按照股东备忘录的约定，要求同基公司自行归还已经取得的购房款，而非出具案涉《说明》。且天一公司已经进入强制清算，该公司在东郊庄园项目的投资款、利润分配等均归属于天一公司财产，应当先行用于支付清算费用、清偿公司债务等。天一公司在尚未完成上述清算活动前出具案涉《说明》，免除了同基公司的债务，实质构成以天一公司财产对股东同基公司提前进行分配，违反了《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的强制性规定，应属无效。关于同基公司主张备忘录虚假的问题，如备忘录虚假，则天一公司更无理由和依据出具《说明》，且同基公司提交的证据亦不充分，故对同基公司的该项主张，本院不予采信。至于星源公司、东江公司采取出具《说明》方式取得备忘录约定的房屋，该行为对各方债权数额确认、财产分配的影响，可由天一公司清算组在清算过程中一并考虑处理。三、同基公司主张2290.1万元系分红款，依据尚不充分。苏港事务所接受一审法院委托并出具的审计报告中将上述款项调整为往来款，天一公司对该调整予以认可，且同基公司亦未提交股东会决议等证据证明星源公司曾经分红、案涉2290.1万元系分红款，星源公司对同基公司的该项主张亦不予认可，故同基公司主张案涉2290.1万元系分红款，依据并不充分。加之，本案仅审查案涉《说明》效力问题，2290.1万元款项的性质对本案并无实质影响。对同基公司的该项主张，本院不予支持。四、关于本案程序问题。同基公司虽与本案存在利害关系，但并非有独立请求权的第三人，本院已作出（2019）苏民终65号-1号民事裁定，驳回同基公司的起诉。因东江公司、东江建安公司提起本案诉讼仅涉及两份《说明》（一份中合计付款金额726.7万元、另一份中合计付款金额663万元），对第三份《说明》（合计付款金额900.4万元）未按照要求补缴诉讼费用，在驳回同基公司起诉后，本院仅就前两份《说明》效力问题作出认定。综上所述，东江公司、东江建安公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2018）苏10民初69号民事判决及诉讼费承担部分；二、确认扬州天一投资发展有限公司2016年6月21日出具二份《说明》的行为无效（一份中合计付款金额726.7万元、另一份中合计付款金额663万元）。东江公司、东江建安公司预交一审案件受理费105812元，由一审法院退还。天一公司应负担105812元，于本判决生效后十日内向一审法院交纳。东江公司、东江建安公司预交二审案件受理费156305元，本院予以退还。天一公司应负担案件受理费156305元，于本判决生效后十日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇一九年十月九日书记员 闻方惠附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。