广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7861号上诉人（原审原告）：朱青松，男，汉族，1979年6月19日出生，户籍地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：蔡伟，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鑫亮，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国科学院深圳先进技术研究院，住所地广东省深圳市南山区西丽深圳大学城学苑大道1068号。法定代表人：樊建平，该院院长。委托诉讼代理人：彭芃，该院职员。委托诉讼代理人：谢严兴，该院职员。上诉人朱青松因与被上诉人中国科学院深圳先进技术研究院劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20730号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人朱青松上诉请求：撤销一审判决，改判：1、被上诉人支付上诉人2017年6月1日至2017年7月30日期间的工资38461.54元；2、被上诉人支付上诉人2015年度、2016年度、2017年度未休带薪年休假工资22841.13元；3、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同关系的赔偿金250000.01元；4、被上诉人支付上诉人聘请律师的费用5000元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人直至收到书面的违纪处分通知书之日都正常出勤，并从事本职工作，没有旷工。上诉人已提供证人证言、视听资料等证据证明出勤状况，而被上诉人未提供任何有效证据证明上诉人旷工。被上诉人作出的处分没有法律依据，也没有规章制度依据。被上诉人从未向上诉人公示或送达过任何规章制度，上诉人也不知悉被上诉人规章制度的存在。被上诉人中国科学院深圳先进技术研究院辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。朱青松向一审法院起诉请求判令：1、被告支付原告2017年6月1日至2017年7月30日期间正常工作时间的工资38461.54元；2、被告支付原告2015年、2016年、2017年未休带薪年休假工资22841.13元；3、被告支付原告违法解除劳动合同关系的赔偿金250000.01元；4、被告支付原告律师代理费5000元；5、案件的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告朱青松于2011年1月1日入职被告中国科学院深圳先进技术研究院，双方已签订劳动合同，最后一份劳动合同期限自2017年4月1日至2018年3月31日止。原告2016年6月至2017年5月期间月平均工资为16025.65元。被告以原告严重违反规章制度为由于2017年7月28日向原告发出《员工违纪处分通知书》，通知自2017年7月1日起解除双方劳动合同。庭审中，被告主张《员工违纪处分通知书》记载的解除劳动合同时间存在笔误，应该为2017年7月29日。关于违法解除劳动合同的赔偿金，原告主张，其于2011年1月1日入职被告处，先后在医工所担任研究助理、助理研究员等职务。原告因从事的工作与数字所工作相关，在2017年4月1日签订最近一份劳动合同前，提出了到数字所工作的要求，并在2017年4月1日签订了《劳动合同》，约定原告到数字所担任副研究员，并自2017年4月1日之后一直在原办公室处理数字所工作。此后，2017年7月29日，原告收到被告发出的书面处分通知书，通知解除双方之间的劳动合同，原告认为，被告解除原告劳动合同违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原告提交了三份《劳动合同》、《员工违纪处分通知书》、微信聊天记录、QQ聊天记录、原告在被告处工作时相关同事、同学出具的《证明》、电子邮件截图及固化报告、视频资料、录音资料等证据。原告称，微信聊天记录、QQ聊天记录、电子邮件截图可以证明原告已在从事数字所的工作，并且已成为数字所学生的导师；视频资料、录音资料和《证明》可以证明原告一直在出勤上班。经查，上述证据中，最近一份《劳动合同》期限为2017年4月1日至2018年3月31日，其中原告签字日期为2017年4月1日，被告签字日期为2017年6月7日，同时该《劳动合同》约定原告的工作部门为数字所，并约定“甲方（被告）可以根据工作管理需要，合法调动乙方（原告）的工作岗位，乙方拒不到岗的，视为旷工，按相应规定处理；违反《中国科学院深圳先进技术研究院考勤与休假管理办法》，如连续旷工超过15个工作日，视为严重违反规章制度，甲方可以解除聘用合同”；《员工违纪处分通知书》记录有“由于您在我单位期间的工作表现及不当行为，严重违反单位规章制度，根据劳动合同法、事业单位人事管理条例，先进院制度及劳动合同约定，单位给予你开除处理，双方劳动关系自2017年7月1日解除。具体情节如下：我单位院长办公室、安全办公室多次接到女员工、女学生投诉，称遭到朱青松言语、行为骚扰；在2015年、2016年的年度考核中，连续考评为C级（不合格）；自2017年5月18日部门调动申请审批手续、工作交接手续办结后，拒不到调整后岗位工作，属于旷工行为，截至2017年7月1日已连续31个工作日不到岗”；微信聊天、QQ聊天记录为2017年6月至7月期间，原告与钟萧翰、刘某1的聊天记录，主要内容涉及原告介绍钟萧翰、刘某1入职以及让其帮助做图等，原告称钟某某、刘某某均是原告入职数字所之后招聘的学生；电子邮件为原告向被告介绍学生的邮件；《证明》由医工所多名工作人员出具，证明原告一直在上班；录音、录像资料为某日原告到被告处上班打卡过程的记录，原告自称为2017年7月28日。被告确认三份《劳动合同》的真实性，但主张双方还签订了第四份《劳动合同》；确认《员工违纪处分通知书》的真实性；对微信聊天记录、QQ聊天记录三性不予认可，被告主张原告的工作岗位是研究员，负责从事研究工作及学科建设，推荐学生、带学生并非原告的分内工作，聊天记录中显示的钟萧翰曾在被告处实习，并未入职被告，刘某1是被告的员工，但其导师另有其人，该两人都非原告带的学生；对《证明》三性不予认可，并称原告在获取《证明》的过程中对医工所同事存在欺瞒，相关医工所同事已经重新出具证言推翻之前的陈述；对电子邮件截图及固化报告真实性认可，但主张该电子邮件为原告向被告推荐学生的邮件，而推荐学生并不属于原告的工作范围，原告仅发了几封邮件也不能证明其到岗上班了；对视频资料、录音资料三性不予认可，主张视频、录音生成时间为2017年7月10日、11日，不能证明原告7月28日到岗上班，且视频显示的地点为被告的医工所，并非数字所。被告辩称，原告在2017年5月18日要求从医工所调至数字所，已获得批准并完成了工作交接，但原告并没有到数字所报到，也未到数字所打卡考勤，且自2017年5月18日之后亦未到医工所打卡上班，持续旷工超过15天以上，且无证据证明原告在2017年5月18日之后从事了数字所的工作，原告旷工事实清楚，违反了被告的考勤管理制度；结合原告在职期间存在被学生实名举报的违反风纪行为，被告辞退原告合理合法，无需支付赔偿金。被告为证明其主张，提交的主要证据如下：1、四份《劳动合同》。前三份《劳动合同》约定原告所在部门为“医工所”之“医疗机器人与微创手术器械研究中心”，第四份《劳动合同》约定原告所在部门自2017年4月1日起调整为“数字所”之“云计算技术研究中心”，岗位类别为科技，岗位为副研究员，岗位职责主要为从事研究工作，承担学科建设职责等；2、《2017年考勤记录》。显示被告2017年4月1日至2018年5月18日期间在医工所打卡出入的记录，2017年5月18日之后没有记录；3、《中国科学院深圳先进技术研究院考勤与休假管理办法》、《第4次院务会议纪要》。《中国科学院深圳先进技术研究院考勤与休假管理办法》第十九条规定：连续旷工十五日或当年累积旷工达三十日的，直接解聘。《第4次院务会议纪要》记载上述管理办法经院务会讨论通过；4、《部门调动申请表》、《工作交接表》。记载原告于2017年5月11日申请调岗，并于2017年5月16日完成了工作交接；5、《部门调动确认书》。有原告签名，落款时间为2017年5月11日，记载原告确认前两年度考核结果为C，如下一年度考核成绩仍为C,单位有权按照劳动合同法第40条第二款规定的方式解除劳动合同。6、电子邮件。记载被告数字所人事秘书陈某、数字所科研中心助理张某分别于2017年6月1日、6月6日、6月21日通过发送邮件催促原告报到上班；7、《谈话记录》。记载2017年7月11日，被告工作人员告知原告“单位拟对您进行开除处分，您申请部门调动后拒不到新部门报到已超过30个工作日，请确认”，原告手写“本人认为没有必要”。被告告知“……已连续31个工作日旷工不到岗，期间数字所人事秘书、云计算中心助理都与您取得过联系”，原告手写“QQ联系过，数字所许诺的工作条件没有达成，工作室不合适，需要安静环境，数字所食言在先”。被告询问“5月18日至今，原医工所工作已全部交出，期间在干什么？”原告手写“大数据领域等自己的项目工作”等。8、《关于朱青松违纪情况的说明》（附：工会意见），记载被告辞退原告经过了工会同意；9、投诉材料。记载学生投诉原告的情况；10、《情况说明》及《谈话记录》，记载医工所大多数为原告出具《证明》的员工均确认，曾经应原告要求在原告提供的《证明》上签名，或者按照原告口述内容书写《证明》，但原告未告知他们《证明》的用途；原告2017年5月18日之后有在医工所办公场所出现，不能确定原告具体在做什么。11、申请证人陈某、张某、刘某2、刘某1出庭作证。证人陈某、张某均称，原告自2017年5月18日调到数字所后一直不到岗，两名证人曾于6月1日、6日、21日三次发邮件催促原告到岗。证人张某还称，2017年5月、6月原告曾经通过电子邮件推荐学生，但这并非原告分内工作。钟萧翰与刘某1都是原告向被告推荐的，刘某1于2017年9月1日入职被告，导师并非原告，刘某1入职后一直在北京读书。钟萧翰是香港大学的学生，曾到被告处实习，也非原告的学生。证人刘某2称，原告2017年7月27日来找证人，让证人在原告写的《证明》上签字，并没有告诉证人要跟被告打官司，只说要证明原告6月和7月在上班。证人在6月和7月期间有看到原告来医工所，但不清楚原告具体在做什么。证人刘某1称，证人是2017年暑假找研究生导师的时候认识原告，原告并非证人的导师，但原告找到证人，让证人为其出具《证明》，证人碍于情面同意了，但证人对于原告是否出勤并不清楚。原告确认上述《劳动合同》、《部门调动申请表》、《工作交接表》、《调岗确认书》、《关于朱青松违纪情况的说明》的真实性；对《2017年考勤记录》、《中国科学院深圳先进技术研究院考勤与休假管理办法》、《会议纪要》、电子邮件、投诉材料的真实性不予认可；对《谈话记录》的真实性认可，但主张原告本人对劳动法的术语并不了解，认为在院里带学生就等于到岗；对《情况说明》、《谈话记录》、证人证言质证称，与原告提供的证人证言相匹配部分予以认可，其他不予认可。原告的仲裁请求：1、被告支付原告2017年6月1日至2017年7月30日期间正常工作时间的工资38461.54元；2、被告支付原告2015年至2017年未休年休假工资22841.13元；3、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金250000.01元；4、被告支付原告律师代理费5000元。仲裁结果：1、被告支付原告2017年6月1日至2017年6月7日期间正常工作时间的工资3684.06元；2、被告支付原告2016年和2017年未休年休假工资10315.36元；3被告支付原告律师费224.85元；4、驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，关于劳动合同的解除，1、根据双方均确认真实性的《部门调动申请表》、《工作交接表》、《部门调动确认书》，原告提出了从医工所调动至数字所的申请，并于2017年5月16日完成了原医工所工作交接，仲裁裁决根据双方最近一份《劳动合同》被告的签章时间认定，原告在数字所的劳动关系应从2017年6月7日起算，对被告有关原告在2017年5月18日至2017年6月7日期间旷工的主张不予支持，而被告对此并未提起诉讼，故对仲裁裁决认定的该项事实予以确认；2、根据《部门调动申请表》、《工作交接表》、《部门调动确认书》，原告调岗是经原告申请、被告同意的协商一致的结果，原告应按照调岗申请书的要求到数字所上班；3、关于2017年6月、7月期间原告是否正常上班。原告提交的微信聊天记录、QQ聊天记录、电子邮件等仅能证明原告在2017年6月、7月曾向被告推荐过学生，不足以证明其正常出勤工作；《证明》属于证人证言，证人未出庭作证，且出具《证明》的绝大多数人员均事后做出《情况说明》，称《证明》内容不属实，故对《证明》不予采信。录音、音像资料即便是真实的，也仅能证明一天打卡情况。原告的上述证据不足以证明其2017年6月、7月期间正常出勤。结合双方庭审陈述，根据原告确认的、由其亲笔书写的《谈话记录》，可以证明原告在该《谈话记录》的形成时间前，未到数字所报到的事实，并且被告曾就原告未到数字所上班报到的事宜与原告有过联系。4、并无法律规定劳动合同中不能约定解除条件，双方在劳动合同中有关“不到岗视为旷工，连续旷工15个工作日属于严重违反规章制度，被告可以解除劳动合同工”的约定，在未违反法律强制性规定的情况下，依法可以作为双方履行劳动合同的依据。综上，在原告并未提交有效证据证明其2017年6月7日至2017年7月1日期间已到数字所报到，或该期间经被告安排在数字所以外的其他部门工作，或该期间未到数字所报到是被告的原因所致的情形下，根据《劳动合同》的约定，原告累计已逾15个工作日旷工，严重违反了基本的劳动纪律及被告的规章制度，被告解除双方劳动合同并不违反法律规定，故对原告诉求被告支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持。六、关于正常工作时间的工资，原告诉请2017年6月1日至2017年7月30日期间正常工作时间工资。被告辩称，原告自2017年5月18日之后没有正常上班，不应获得劳动报酬。仲裁裁决认定被告应当支付原告2017年6月1日至7日期间正常工作时间工资3684.06元（16025.65÷21.75×5），被告对此未提起诉讼，视为认可该项裁决结果，对该项裁决结果予以确认。关于2017年6月8日至7月30日期间的工资，根据前述认定的事实，原告在2017年6月7日之后一直未到数字所报到上班，未提供正常劳动，故对于其诉请的2017年6月8日至7月30日期间的正常工作时间工资，不予支持。七、关于未休年休假工资：原告主张，2015年、2016年和2017年的年休假均未休，被告应支付未休年休假工资。被告辩称，原告已经休过年休假，但无证据证明，2015年休假已过仲裁时效。原告于2018年6月25日申请劳动仲裁，其有关2015年未休年休假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，不予支持。其次，在被告未提交任何证据证明原告已休2016年、2017年年休假的情况下，被告应当向原告支付2016年、2017年共计7天的未休年休假工资10315.36元（16025.65÷21.75×7×200%）。八、关于律师费，原告为本案纠纷支出律师费5000元，有《委托代理合同》与发票为证。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，原告应按照被告的胜诉比例向被告支付律师费224.85元（13999.42÷311302.68×5000）。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，判决：一、被告中国科学院深圳先进技术研究院应于判决生效之日起十日内支付原告朱青松2017年6月1日至2017年6月7日期间正常工作时间的工资3684.06元；二、被告中国科学院深圳先进技术研究院应于判决生效之日起十日内支付原告朱青松2016年、2017年未休年休假工资10315.36元；三、被告中国科学院深圳先进技术研究院应于判决生效之日起十日内支付原告朱青松律师费224.85元；四、驳回原告朱青松的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人朱青松入职被上诉人中国科学院深圳先进技术研究院，双方应根据劳动合同约定履行各自的义务。上诉人与被上诉人最新签订的《劳动合同》生效时间为2017年6月7日，根据合同约定，上诉人的工作部门为数字所，上诉人未提供证据证明其在合同签订后前往数字所工作并接受考勤。上诉人未出勤到岗，应认定为旷工。根据《中国科学院深圳先进技术研究院考勤与休假管理办法》及《劳动合同》，如连续旷工超过15个工作日，视为严重违反规章制度。根据被上诉人的旷工时间，上诉人已严重违反规章制度，被上诉人可解除与上诉人的劳动合同关系。上诉人提交的微信聊天记录、QQ聊天记录、电子邮件等证据仅能证明上诉人在2017年6月、7月曾向被上诉人推荐过学生，上述证据不足以证明上诉人出勤工作。上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，该主张缺乏事实依据，应不予支持。关于正常工作时间的工资，上诉人诉请支付2017年6月1日至2017年7月30日期间正常工作时间工资，上诉人在2017年6月7日之后一直未到数字所报到上班，未提供正常劳动，故对上诉人要求支付2017年6月8日至7月30日期间正常工作时间工资的请求不予支持。上诉人于2017年6月1日至7日期间正常工作时间工资经核算为3684.06元，一审确定被上诉人支付上诉人2016、2017年未休年休假工资10315.36元，上诉人在二审审理期间表示对一审处理并无异议，本院予以确认。关于律师费，上诉人为本案支出律师费5000元，按照上诉人的胜诉比例，被上诉人应向上诉人支付律师费224.85元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年十月二十八日书记员 刘振光（兼）