湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再542号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄连稠，男，1970年10月24日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：张晓善，湖南锐鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘期湘，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹小红，女，1961年9月19日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：桂阳县殡仪馆，住所地湖南省桂阳县龙潭街道昭金村下水头组。负责人：彭斌，该馆馆长。委托诉讼代理人：吴健弘，浙江正允律师事务所律师。一审第三人：桂阳县民政局，住所地湖南省桂阳县豆腐中路。法定代表人：周冬云，该局局长。委托诉讼代理人：夏小忠，湖南志浩律师事务所律师。再审申请人黄连稠与被申请人曹小红、原审被告桂阳县殡仪馆、原审第三人桂阳县民政局合伙协议纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院于2017年8月25日作出（2017）湘1021民初753号民事判决。黄连稠不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年2月22日作出（2017）湘10民终2612号民事判决。黄连稠不服，向本院申请再审。本院于2018年11月28日作出（2018）湘民申1575号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭于2019年9月10日对本案公开开庭进行了审理，再审申请人黄连稠及其委托诉讼代理人张晓善、刘期湘，被申请人曹小红的委托诉讼代理人谢新彪，原审被告桂阳县殡仪馆的委托诉讼代理人吴健弘，原审第三人桂阳县民政局的委托诉讼代理人夏小忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄连稠申请再审称:一、发现新的证据，2018年11月13日《股份比例分配协议》，该证据具有确认黄连稠、曹小红二人最终合伙份额的效力，足以推翻原判决；二、二审法院未依申请调查收集本案重要证据，未正确审查认定曹小红认可黄连稠出资280万元的《声明与保证》与本案的关联性，对于审理需要的证据书面申请法院调查取证，法院未调查取证；三、原审法院遗漏重要证据，即使涉案项目实际出资总额与二人合伙份额不明，曹小红手写的股金单证明黄连稠至少占涉案项目30%份额；四、原审法院举证责任分配错误，申请人已完成举证责任，被申请人应对其反驳理由提供相应的证据，原审对证据的审查、认定存在错误；五、原判决适用法律错误。请求撤销一、二审判决,改判支持申请人全部诉讼请求，由被申请人承担本案全部诉讼费用。曹小红提交意见称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。桂阳殡仪馆提交意见称，原判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。桂阳县民政局提交意见称，原判公正合法，应予维持，以保障殡仪馆正常有序地发展。黄连稠向一审法院起诉请求：1、请求依法确认黄连稠在建设及经营管理的桂阳县延福陵园（即桂阳县殡仪馆公墓山）项目中占40%的股份；2、案件受理费由曹小红、桂阳县殡仪馆负担。一审法院认定的事实：2007年，桂阳县民政局兴建桂阳县殡仪馆、公墓山项目。曹小红、黄连稠愿出资建设该项目。2007年4月18日，在桂阳县人民政府的鉴证下，桂阳县民政局作为甲方，曹小红、黄连稠作为乙方，桂阳县殡仪馆作为丙方签订一份合同书“桂阳县民政局，曹小红、黄连稠，桂阳县殡仪馆工作人员，为了推进桂阳县殡仪馆改革，加快殡葬基础建设设施，根据省民政厅有关文件精神、县政府工作规划，结合撤县设市和城市整体规划，甲方同意将桂阳县殡仪馆、公墓山交由乙方建设和独家经营管理，为明确甲乙丙方权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经各方平等协商，就桂阳县殡仪馆、公墓山建设经营管理事项，订立本合同：第一条根据甲方当地政府立项批准，把桂阳县城郊乡昭金村魏家枫木冲，作为殡仪馆及公墓山的经营新址。殡仪馆及公墓山属于甲方隶属的社会公益事业，根据政府意见，甲方同意由乙方独家投资建设和经营。第二条甲方将殡仪馆、公墓山交由乙方独家经营；经营业务包括：遗体火化、殡仪服务、公墓、骨灰存放及殡葬相关的一切业务，乙方必须在甲方的监督下依法、文明经营。第三条经营期限及管理费。1.本合同的经营合同期限为40年。在合同期内，乙方是当地行政区域内唯一的经营者，有依法独家自主经营及管理的权力，经营期限自新馆建成营业算起，同时老馆经营终止。本合同签订后，从乙方将依法取得土地使用权的款项足额缴入甲方设立的专门账户之日起，六个月内因甲方原因造成乙方迟迟不能动工，则老馆的经营权归乙方所有。2.殡葬执法和殡葬管理工作经费，实行一年一定，每年年初由甲、乙、丙方协商解决，费用由乙方支付。第四条投资及经营方式：1.本项目建设经桂阳县人民政府批准，投资总额为2000万元，实行滚动性投入，逐步发展和完善。2.本合同采用合股投资的经营管理方式进行，乙方按本合同规定进行投资，并享受本合同期限内所产生的一切利益。3.经甲、乙、丙方协商，同意由乙方取得独立经营权，甲方有依法监督管理的权利，丙方入股协助管理，按比例分成。具体内容是：丙方按项目总投资额的10%出资，乙方出资总投资额的90%，由乙方负责经营，丙方推选代表协助管理，乙方与丙方按比例承担经营期限内的债权、债务……。”合同签订后，黄连稠、曹小红、桂阳县殡仪馆就桂阳县殡仪馆、公墓山工程进行施工建设，黄连稠仅向桂阳县殡仪馆账户汇入资金80万元，后因资金不足，便与曹小红商议，请求以桂阳县殡仪馆项目之名向银行借款。被告曹小红同意后，双方于2017年12月13日另签订了一份桂阳县延福陵园股份分配协议书，“甲方曹小红、乙方黄连稠，凭着公平、公正的原则，根据桂阳县民政局及桂阳县政府与甲、乙、丙方签订的合同内容。经甲乙双方共同协商决定，桂阳县延福陵园的股份按出资比例，甲方曹小红占30%的股份，乙方黄连稠占60%的股份，此协议一式肆份，甲、乙双方各执贰份，签字生效，并具有同等的法律效力。”尔后黄连稠即持该协议书，于2008年10月30日向广东省翁源县农村信用合作联社借款260万元，但黄连稠未将260万元借款汇入桂阳县殡仪馆建设的账户里。因此，现有证据只能证明桂阳县殡仪馆、公墓山的建设资金黄连稠出资额为80万元，另得到政府补助项目资金240万元，桂阳县殡仪馆未出资，其余经费则由曹小红出资。桂阳县殡仪馆建成投入使用后，黄连稠、曹小红、桂阳县殡仪馆将其更名为延福陵园。自2011年7月至2013年9月，黄连稠与曹小红就延福陵园的收支金额还进行了结算签字认可，但后来因黄连稠陆续向曹小红借款合计300万元，双方因经济往来和经营管理问题产生分歧，互不信任，故此后的营业收支情况双方无法进行结算，加深了黄连稠与曹小红之间的矛盾，为不使殡仪馆瘫痪停业，曹小红便将桂阳县殡仪馆、公墓山的经营权转让给了他人。为此，黄连稠便要求曹小红对合伙经营期间的收入进行分红，遭到曹小红的拒绝，后经桂阳县民政局主持双方进行调解未成，而酿成了纠纷。一审法院认为，本案名为股权纠纷，实为合伙协议纠纷。合伙协议是依法由主体合作人协商一致，以书面形式订立的合作企业的契约。黄连稠、曹小红、桂阳县殡仪馆于2007年4月18日签订《桂阳县殡仪馆公墓建设及经营管理合同书》，确定了黄连稠与曹小红共同出资90%，桂阳县殡仪馆出资10%，该工程总出资额为2000万元。但在工程建设中黄连稠实际出资仅为80万元，该80万元是否应占桂阳县殡仪馆、公墓山总出资金额40%的合伙份额，曹小红、桂阳县殡仪馆、桂阳县民政局对此不予认可。在庭审过程中，经明示黄连稠可申请对桂阳县殡仪馆、公墓山建设的出资比例投资、总额及经营状况进行评估鉴定，以便明确黄连稠、曹小红、桂阳县殡仪馆的出资份额，但黄连稠明确表示不进行评估鉴定。故黄连稠起诉要求确认其对桂阳县殡仪馆（延福陵园）占有40%股权的诉讼请求，缺乏证据证实，根据谁举张，谁举证的原则，黄连稠应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回黄连稠的诉讼请求。本案案件受理费700元，由黄连稠承担。黄连稠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判（二审庭审中，黄连稠明确请求改判为确认黄连稠在与曹小红的合伙项目中享有30%的股份）；2.案件受理费由曹小红、桂阳县殡仪馆负担。事实和理由：1.一审法院根据黄连稠与曹小红、桂阳县殡仪馆签订《桂阳县殡仪馆公墓建设及经营管理合同书》认定总出资额为2000万元错误。该项目实际投资多少存在争议，黄连稠与曹小红实际投资多少不清楚，且桂阳县殡仪馆没有出资。一审法院认定黄连稠在案涉项目投资80万元错误，黄连稠投资共280万元，至少占有30%的股份。2.一审法院对证据的审查和认定存在错误，没有责令曹小红、桂阳县殡仪馆承担举证责任，从而适用法律错误。黄连稠提供的财务结算单及借条能证明案涉项目赢利860多万元，一审法院却以双方均未提供相关证据为由不予认定，依公平原则和诚实信用原则应责令曹小红承担举证责任。曹小红辩称，1.一审判决认定事实清楚。一审法院并未对案涉项目投资总额予以认定，只是对《桂阳县殡仪馆公墓建设及经营管理合同书》真实性予以确认。黄连稠提供的证据不足以证明其占有案涉项目40%的股份份额，黄连稠多次主张的具体股权份额不一致。2.黄连稠没有完成举证义务，且举证责任不在曹小红。黄连稠与曹小红是合伙关系，曹小红认可黄连稠投资80万元的事实，但该80万元到底占多少份额，现有证据不能证实。在一审时，曹小红明确认可总投资为2000万元，如黄连稠有异议，可以申请法院对桂阳县殡仪馆资产审计或评估，一审法院对此也向黄连稠予以释明，但黄连稠明确拒绝对资产进行审计或评估。因本案系黄连稠提起诉讼，应由其承担举证不能的法律后果。桂阳县殡仪馆辩称，一审法院认定事实清楚，证据采信适当，适用法律正确，应予维持。桂阳县民政局述称，一审判决与其无关联，请二审法院依法裁判。二审法院查明的其它事实与一审法院查明事实一致。二审法院认为：本案为合伙协议纠纷。二审的争议焦点为黄连稠在桂阳县殡仪馆（延福陵园）项目的合伙份额确定的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，黄连稠、曹小红和桂阳县殡仪馆对《桂阳县殡仪馆公墓建设及经营管理合同书》均无异议，该合同书约定黄连稠、曹小红应共同对案涉项目出资90%，但没有约定黄连稠、曹小红分别占有合伙份额是多少，现黄连稠主张其在案涉合伙项目中占30%的合伙份额，但其没有提供充分证据证明黄连稠、曹小红、桂阳县殡仪馆三方对合伙份额有相关约定，也没有提供证据证明其出资比例占案涉项目实际出资总额的30%，在一审法院向其释明对出资及实际投资总额可申请司法鉴定的情况下，黄连稠表示不申请鉴定，导致现有证据不能证实案涉项目实际投资总额及黄连稠出资所占合伙份额具体是多少，应由负有举证责任的黄连稠承担举证不能的法律后果，故对黄连稠的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，黄连稠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由黄连稠负担。再审审理过程中，申请人黄连稠向本院提交一份新证据：黄连稠作为甲方与曹小红作为乙方于2008年11月13日签订的《股份比例分配协议》，该协议约定“甲乙双方在平等、公平条件下，经双方协商同意按出资比例分配股份，甲方占延福陵园的60%股份，乙方占延福陵园的40%股份，此协议一式二份，甲乙双方各持一份。甲方曹小红，乙方黄连稠”。拟证明黄连稠占延福陵园40%股份。曹小红、桂阳县殡仪馆和桂阳县民政局质证意见均认为该证据不属于新证据，对证据的三性均提出异议。本院认为，黄连稠提交的该份证据形成的时间在本案诉讼之前，且由黄连稠所持有，其未提供逾期举证的正当理由和证据，故不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的规定的新证据范畴，不能作为足以推翻原判决的依据，本院不予采信。本院再审查明的事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案中，黄连稠、曹小红与桂阳县民政局、桂阳县殡仪馆三方共同签订了一份《桂阳县殡仪馆公墓建设及经营管理合同书》，约定桂阳县民政局将桂阳县殡仪馆、公墓山交由黄连稠、曹小红建设和独家经营管理，投资总额为2000万元，实行滚动性投入。其中桂阳县殡仪馆按项目总投资额的10%出资，黄连稠、曹小红出资总投资额的90%，但没有约定黄连稠、曹小红分别占有合伙份额是多少。经原审查明，在延福陵园工程建设过程中，黄连稠实际出资额为80万元，政府补助项目资金240万元，其余由曹小红出资。黄连稠在原审中提供了一份其与曹小红于2007年12月13日签订的一份《桂阳县延福陵园股份分配协议书》，其中约定曹小红占30%的股份，黄连稠占60%的股份。因该协议书签订的前提是为了黄连稠向银行贷款所需而出具，并不是双方真实意思表示，且黄连稠向广东省翁源县农村信用合作联社借款260万元后并未将该款汇入桂阳县殡仪馆建设账户，该股份分配比例的约定亦与本案的客观事实不符，故不能以此作为确认双方股权的依据。黄连稠向本院提交的新证据不属于新证据范畴，本院不予采信。黄连稠申请再审认为其在案涉合伙项目中占40%的合伙份额，但其没有提供充分证据证明其实际出资比例占案涉项目出资总额的40%。在一审法院向其释明对出资及实际投资总额可申请司法鉴定的情况下，黄连稠表示不申请鉴定，导致现有证据不能证实案涉项目实际投资总额及黄连稠出资所占合伙份额具体是多少。根据谁主张谁举证原则，黄连稠对其主张应承担举证不能的法律后果，原审未予支持其诉讼请求，有事实和法律依据，并无不当。黄连稠申请再审认为原审未依申请调查收集证据，违反了法律规定。在一审中，黄连稠向法院申请调取《协议书》、《补充协议书》、《声明与保证》和《双方承诺书》等证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条及第九十五的规定，该证据不属于应由人民法院调查收集的范围，原审未予调查取证并无不当。综上，申请人黄连稠的申请再审理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下维持湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2612号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 匡小芹审判员 王 琳二〇一九年十月十六日书记员 李 扬