山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3828号上诉人（原审原告）：山东金盾经贸投资有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街133号附1号科技创业大厦B座318室。法定代表人：董洪岩，董事长。委托诉讼代理人：黄伟，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聊城市卓众运输有限公司。住所地：山东省聊城经济开发区现代农机国际商城C-22排南07-08号。法定代表人：张桂兰，总经理。委托诉讼代理人：许海真，聊城东昌三合法律服务所法律服务者。被上诉人（原审被告）：谷丽霞，女，1983年7月6日出生，汉族，住山东省冠县。被上诉人（原审被告）：贾永，男，1979年2月15日出生，汉族，住山东省冠县。上诉人聊城市卓众运输有限公司（下称卓众公司）因与被上诉人山东金盾经贸投资有限公司（以下简称金盾公司）、谷丽霞、贾永合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金盾公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项对支付违约金1914元、催收费3000元的判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一、一审既然对金盾公司上门催收过一次的事实予以确认，就应当依照三方协议约定的5000元予以支持，法院再酌定系自由裁量权的滥用。第二、三方协议第三条第5小条的表述是为了在第三条第4小条约定违约金承担的基础上进一步约定卓众公司违约后的利息承担方式，金盾公司于本案一审中也并没有诉请利息的承担，这是权利放弃并无不当。但一审却偏偏对金盾公司放弃权利的条款收拾起来，把金盾公司依据第4小条搁置起来，导致违约金数额错误判决。第三、本案诉请的违约金并不过高，而是过低。1.山东省高级人民法院及最高人民法院均认为违约金系惩罚性合同补救措施。2.违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用。3.金盾公司主张的违约金均在直接利益损失范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，具有事实及法律依据，应予支持。4.卓众公司应对其认为违约金过分高于损失的抗辩主张承担举证责任，否则贵院不应支持卓众公司的上述主张及相应抗辩理由。针对上诉人金盾公司的上诉，上诉人卓众公司答辩称：关于违约金数额，我方认为一审判决事实清楚，证据确凿，并且有法可依，对金盾公司的上诉请求不予认可，应依法驳回上诉人金盾公司的上诉请求。对催收费的数额予以认可，完全认可一审对催收费3000元的判决数额。上诉人卓众公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项中律师费16298元，以64193.56元中未履行部分为基数、按照年利率24%的标准支付违约金。二、请依法撤销一审判决书第三项谷丽霞、贾勇承担连带保证责任后有权向卓众公司追偿或将本案发回重审。三、本案诉讼费用全部由金盾公司承担。事实与理由：一、本案一审认定事实不清，金盾公司提出的各项经济损失均失实。1、律师费判决由卓众公司承担没有法律依据。根据民事诉讼法规定当事人可以自己名义参与全部诉讼活动，没有强制要求当事人的诉讼行为必须有律师代理，因而律师费是当事人根据自身的情况自主产生的，可以聘或不聘请律师，所以在诉讼中产生的律师费与卓众公司所实施的违约或侵权行为之间没有必然的因果关系。并且金盾公司所聘任的律师是为其一方服务的，不是为两方同时提供法律帮助，促成调解和解等工作，卓众公司一方无义务支付起诉自己一方当事人律师的代理费，并且其所收取的代理费不符合国家关于律师收费办法的收费标准。2、一审判决以64193.56元中未履行部分为基数、按照年利率24%的标准支付违约金没有法律依据。在本案中金盾公司已经以各种由头收取了多项费用，并且原审己针对违约金进行了判决，再次判决收取违约金于法无据。根据合同法第一百一十四条和合同法解释(二）的规定，当事人约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中原审以64193.56元中未履行部分为基数、按照年利率24%的标准支付违约金没有法律依据，也不是所造成的损失额。最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释规定的贷款双方的利息未超过年利率24%,出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院支持，但该规定同时把涉案的企业之间对外合同纠纷排除在外，并且合同案件中以合同法为依据，约定的违约金条款，原审己支持，再次重复以民间借贷的法律规定判决合同纠纷的24%年利率，于法无据。二、被上诉人谷丽霞，贾勇应承担本案项下的全部付款义务，其承担责任后无权向卓众公司追偿。卓众公司的法定代表人张桂兰是在2018年1月12日和卓众公司的原法定代表人谷丽霞签订了一份股权转让协议，该协议第八条明确约定股权变更前的债权债务由原股东谷丽霞承担，新股东张桂兰不予承担。并且涉案债务的发生是在原法人谷丽霞经营期间对外签订的合同，和新法人无关，其债权债务不予承担，关于卓众公司变更法人及债务承担问题均于变更时告知金盾公司，金盾公司知情并认可，其所有债权债务和变更后的新法人无关。退一步讲谷丽霞承担责任后其也无权向卓众公司追偿，谷丽霞和贾勇系夫妻关系，在其承担责任后无权再向卓众公司追偿。针对上诉人卓众公司的上诉，上诉人金盾公司答辩称：对违约金问题我们已经提起上诉，要求一审法院根据合同约定数额进行判决。一审法院判的违约金过低，违约金的数额没有法律依据。我方认为违约金是在与对方签订合同时经过充分的协商，在征求对方同意的情况下，确定了违约金的数额，在合同中对责任条款给与了特别提示，对方也比较清楚，所以在其履行合同过程中出现违约情况，应当按照合同约定承担法律后果。律师费在合同中也有具体约定，一审起诉的数额完全是按照合同数额起诉的，并且上诉人与律师事务所签订了委托代理合同，收的律师费标准比合同约定标准低，所以一审判决律师费数额有合同和法律依据。二被上诉人也应当承担保证责任，在合同中有约定，至于是否追偿与我公司没有关系。上诉人金盾公司向一审法院起诉请求：1、判令卓众公司、谷丽霞、贾永偿还未付通行费63190.13元、综合服务费1003.43元、违约金312638元、律师费16298元、上门催收费5000元，共计398129.56元，并以该数额为基数按年利率24%给付利息(自起诉之日起至给付之日)，卓众公司、谷丽霞、贾永承担连带偿还责任。2、担保费840元由卓众公司、谷丽霞、贾永承担，诉讼费及保全费由卓众公司、谷丽霞、贾永承担。一审法院认定的事实：一、2016年4月，卓众公司与山东华和投资担保有限公司烟台分公司（乙方）、金盾公司（丙方）签订《金盾网联客户高速路通行担保及综合服务三方协议》（下称《三方协议》），并附《鲁通卡A卡（记账卡）申请表》。《三方协议》载明，丙方携手担保公司与高速公路ETC客服中心共同为甲方提供特殊通道服务。《三方协议》第一条约定甲方愿意作为丙方客户办理鲁通卡A卡，以实现高速路先通行后付费的特权，甲方请求乙方为其按协议规定期限支付通行费提供担保，担保期限三年，自三方签订协议之日起；甲方持有丙方合作银行发行的银行卡，并开立账户。《三方协议》第二条约定乙方及丙方通过合作银行联网结算的形式，向甲方收取担保及综合服务费、保证金、开卡费等费用，具体如下：a当月高速路通行费超过8000元的车辆，按该车实际通行费的1.5%收取担保及综合服务费，b当月高速路通行费不足8000元的车辆，按每辆车80元收取担保及综合服务费；甲方的通行费、担保及综合服务费用、保证金、开卡费等费用，将根据甲方签订的银行委托书或授权书等进行关联缴费，通行费的缴费金额以交通厅提供的为准，如因甲方原因提前终止担保协议或逾期偿还通行费，乙方及丙方所收取甲方包括担保费、保证金、开卡服务费等在内的所有费用概不退还；甲方同意因甲方逾期偿还高速路通行费等费用导致乙方及丙方上门催收的情况，甲方需支付乙方及丙方每次上门催收费5000元，山东省外每次催收费15000元；本协议中所有担保人及担保单位为甲方办理的鲁通卡A卡提供保证，愿意对甲方所有鲁通卡的高速路通行费欠款及产生的其他费用承担连带担保责任。《三方协议》第三条约定每月20号即为通行费及相关费用结算日，若因甲方余额不足等原因致使通行费结算日后5天内仍存在未成功扣取的费用，乙方及丙方有权暂停甲方鲁通卡的使用，甲方需承担违约金300000元(该违约金仅适用于该条款)，10天内仍存在未成功扣取的费用，乙方及丙方有权向法院提起诉讼，同时高速公路ETC中心会将甲方所有车辆列入高速公路黑名单，禁止其在全国联网高速公路通行；甲方应按协议规定及时支付通行费，若因甲方原因致使结算支付未成功，即视为乙方或丙方发生垫付并产生借贷关系，甲方除应偿还乙方或丙方垫付的全部本息等损失，以及第三条第4条约定的违约金300000元外，还应向乙方或丙方承担以下责任(垫付产生的费用及计息，按甲方车辆实际产生通行费之日起计算)：a.按垫付金额的20%向乙方或丙方缴纳违约金b…c…d….e.承担给乙方或丙方造成的其他损失，包括但不限于乙方或丙方为实现债权发生的律师费、诉讼费、执行费、差旅费等f.垫付总额30000元以内的部分，应承担律师费8000元，垫付总额超过30000元的部分，律师费应按垫付总额的25%计算。《三方协议》第六条声明载明，本人本公司已详细阅读并同意以上全部协议约定内容，自愿选择成为金盾网联客户并严格遵守该协议；本担保个人及担保单位已详细阅读并同意以上全部协议约定内容，自愿提供担保。被上诉人贾永、谷丽霞在甲方担保个人处签字捺印。《三方协议》所附鲁通卡A卡申请表载明的车辆信息共计四辆车，车牌号分别为鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××。二、《三方协议》签订后，上述四辆车依约在金盾公司处办理鲁通卡A卡。2017年7月、8月、9月，卓众公司名下车辆发生通行费未付情况，金盾公司分别于2017年7月31日、2017年8月31日、2017年9月30日垫付通行费34321.95元、27240.03元、1628.15元，合计63190.13元。齐鲁交通发展集团有限公司电子收费分公司分别于2017年7月28日、2017年8月31日、2017年9月30日开具购买方名称为卓众公司的等额增值税发票。上述垫付款，卓众公司未向金盾公司偿还，被上诉人谷丽霞、贾永亦未履行担保责任。三、庭审中，金盾公司称卓众公司应就协议所涉车辆向金盾公司支付2017年7月至9月的综合服务费1003.43元，计算依据为《三方协议》第二条第1款的a、b项，计算方法为6月通行费34321.95元的1.5%即514.83元、7月通行费27240.03元的1.5%即408.60元、8月费用80元之和。金盾公司并称，协议约定的计费比率系担保及综合服务费，因担保费是金盾公司收取后向协议乙方担保公司支付，故该部分费用应全部向金盾公司司支付。金盾公司称其曾于2018年10月向卓众公司、谷丽霞、贾永催收债务，故卓众公司、谷丽霞、贾永应按约支付上门催收费5000元。金盾公司并提交过路费发票4张、餐饮费发票4张、住宿费发票2张、加油费发票3张、违法停车告知单1张、照片5张以证明其主张，前述票据的发生地点包括曲阜、济宁、聊城等地。卓众公司、谷丽霞对此不予认可，称其家庭住址或公司地址均未发生变化，金盾公司并未向其催收过。卓众公司、谷丽霞未就金盾公司提交的相关证据的真实性提交反驳证据。金盾公司提交金额为840元的保全担保费发票一份，称其为本案财产保全提供担保支付担保费840元，根据《三方协议》的约定及相关司法解释的规定，该费用应由卓众公司、谷丽霞、贾永承担。卓众公司、谷丽霞对该发票的真实性没有异议，但不同意承担。金盾公司称，根据《三方协议》的约定，卓众公司、谷丽霞、贾永应承担其为本案支付的律师费16298元。为证明其主张，金盾公司提交其与山东星河泰律师事务所签订的委托代理合同一份。金盾公司称，虽委托代理合同载明的律师费金额为40000元，但根据《三方协议》的约定，金盾公司仅于本案向卓众公司、谷丽霞、贾永主张律师费16298元，计算方法为（63190.13元-30000元）×25%+8000元。卓众公司、谷丽霞对金盾公司提交的委托代理合同的真实性没有异议，但不同意支付该费用。关于其主张的违约金312638元，金盾公司称，根据《三方协议》合同第三条的相关约定，被告逾期应支付300000元违约金，还应支付欠款额63190.13元的20%即12638元，两者之和即312638元。卓众公司、谷丽霞认为金盾公司主张的违约金过高，请求一审法院予以调整。四、被上诉人谷丽霞对金盾公司要求其承担连带保证责任的诉讼请求无异议，并称因《三方协议》未约定担保范围故同意适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。一审法院认为：金盾公司与卓众公司、谷丽霞、贾永系合同关系，《三方协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。卓众公司、谷丽霞对金盾公司主张的截至2017年9月30日的通行费金额及金盾公司已经垫付的事实没有异议，一审法院对卓众公司应偿还金盾公司垫付通行费63190.13元的事实予以确认；金盾公司依据该费用金额主张的综合服务费符合协议约定，故一审法院对卓众公司应向金盾公司支付综合服务费1003.43元的事实亦予确认。因此，一审法院对金盾公司要求卓众公司偿还垫付通行费63190.13元、支付综合服务费1003.43元的诉讼请求予以支持。《三方协议》第二条明确约定卓众公司逾期偿还通行费导致金盾公司上门催收时应当赔偿催收费，现金盾公司提交的相关费用单据及照片可以证实其于2018年10月曾至卓众公司、谷丽霞、贾永处催收，一审法院对此予以确认。一审法院认为，金盾公司主张的催收费应以实际支出为依据，因金盾公司提交的票据并非全部发生于卓众公司、谷丽霞、贾永所在地，一审法院根据烟台到聊城的实际情况酌定为3000元，对金盾公司主张的超出部分不予支持。《三方协议》第三条明确约定卓众公司应承担金盾公司为实现债权所支出的律师费等费用，且协议对律师费的计算标准亦予明确约定，故一审法院对金盾公司要求卓众公司承担律师费16298元的主张予以支持，金盾公司提交的证据可以证明其为本案支出担保费840元，故一审法院对金盾公司该项主张亦予支持。关于金盾公司主张的违约金，《三方协议》第三条明确约定卓众公司未按协议及时支付通行费时应向金盾公司支付违约金，故一审法院对金盾公司要求支付违约金的主张予以支持。庭审中，卓众公司辩称金盾公司主张的违约金金额过高，请求法院予以调整。一审法院认为，《三方协议》明确约定发生金盾公司垫付通行费时即视为产生借贷关系，故卓众公司应以欠付通行费及综合服务费之和为基数、按照年利率24%的标准向金盾公司支付违约金直至实际付清之日止。一审法院根据金盾公司垫付款的时间、金额进行计算，截至2017年9月30日的违约金金额应为1914元，故一审法院对金盾公司要求卓众公司支付违约金1914元，并自2017年10月1日起继续按照上述标准支付违约金的诉讼请求予以支持，对金盾公司主张的超出部分不予支持。被上诉人谷丽霞、贾永在《三方协议》中签字确认对卓众公司涉案债务承担担保责任，被上诉人谷丽霞对金盾公司要求其与卓众公司承担连带保证责任的主张亦无异议，故一审法院对金盾公司要求该二被告与卓众公司就涉案债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。被上诉人谷丽霞、贾永承担保证责任后，有权向卓众公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、聊城市卓众运输有限公司偿还山东金盾经贸投资有限公司垫付通行费63190.13元，支付综合服务费1003.43元、违约金1914元，赔偿律师费16298元、催收费3000元、担保费840元，并以64193.56元中未履行部分为基数、按照年利率24%的标准向山东金盾经贸投资有限公司继续支付违约金（自2017年10月1日起至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行。二、谷丽霞、贾永就上述第一项承担连带保证责任。三、谷丽霞、贾永承担保证责任后有权向聊城市卓众运输有限公司追偿。四、驳回山东金盾经贸投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行金钱给付之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3636元、财产保全费2520元，合计6156元，由山东金盾经贸投资有限公司负担4822元，聊城市卓众运输有限公司、谷丽霞、贾永连带负担1334元。本院二审查明的事实同一审。本院认为，案涉《三方协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。金盾公司依约为卓众公司垫付通行费63190.13元，事实清楚，卓众公司应予偿还。卓众公司依约应根据垫付的通行费向金盾公司支付综合服务费1003.43元。协议约定卓众公司逾期偿还通行费导致金盾公司上门催收时应当赔偿催收费，该催收费应以实际发生的损失为准，一审法院参考金盾公司催收过程实际支出的费用酌定催收费为3000元，合理合法。对于律师费等费用的损失，《三方协议》第三条对此有明确约定，律师费及担保费亦为因卓众公司欠款不还导致金盾公司为实现债权所支出的费用，一审判决卓众公司承担金盾公司16298元律师费及为本案支出的担保费840元，并无不当。《三方协议》第三条第5条约定“若因甲方原因致使结算支付未成功，即视为乙方或丙方发生垫付并产生借贷关系。甲方除应偿还乙方或丙方垫付的全部本息等损失，以及第三条第4条内约定的违约金叁拾万元外，还应向乙方或丙方承担以下责任。”一审认定金盾公司垫付了通行费依约视为双方间转为借贷关系，并无不当。对于违约责任的承担，金盾公司本案诉请卓众公司即要承担违约金312638元，还要以欠款为基数按年利率24%给付利息，远远超过了法定标准，故一审法院认定卓众公司以其欠付的通行费及综合服务费之和为基数、按照年利率24%的标准支付违约金给金盾公司直至实际付清之日止，并无不当。卓众公司仍认为违约金过高及金盾公司认为违约金标准过低，理由均不成立。被上诉人谷丽霞、贾永系《三方协议》中约定对卓众公司涉案债务承担担保责任的保证人，应对债务人卓众公司的涉案欠款承提保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故一审判令被上诉人谷丽霞、贾永承担保证责任后，有权向债务人卓众公司追偿，于法有据。至于上诉人卓众公司主张的其公司前后两任法定代表人间的约定不影响债务人卓众公司民事责任的承担，其二者间系与本案不同的法律关系，本案中不予审理。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2006元，由上诉人聊城市卓众运输有限公司负担1956元，由上诉人山东金盾经贸投资有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十月三十日书记员 王怡茜