河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀执复535号复议申请人（异议人、申请执行人）：北京恒元信业信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区来广营创远路36号院11号楼5层501。法定代表人：韩亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仲军，河北冀华律师事务所律师。被执行人：张亚飞，男，1986年6月9日出生，汉族，住河北省张家口市张北县。复议申请人北京恒元信业信息技术有限公司（以下简称恒元公司）不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2019）冀07执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。张家口中院在执行恒元公司与张亚飞借款合同纠纷一案中，作出（2019）冀07执40号执行裁定书，裁定驳回恒元公司的执行申请。恒元公司向该院提出书面异议，认为据以申请执行的仲裁裁决不属“先予仲裁”情形，上述执行裁定认定事实与适用法律自相矛盾；上述执行裁定认定仲裁程序未保障当事人仲裁程序权利，认定事实错误，请求撤销该院（2019）冀07执40号执行裁定，由该院继续执行。经审查，张家口中院作出（2019）冀07执异45号执行裁定书，裁定驳回恒元公司的异议。恒元公司不服，向本院申请复议，形成本案。张家口中院查明，就恒元公司与张亚飞借款合同纠纷一案，该院于2018年2月25日立案执行，执行依据为湛江仲裁委员会（2018）湛仲字第OE025206号裁决书。申请执行人恒元公司提供了借款协议等证据。借款协议第十一条第4项约定：“如果借款人和出借人在本协议履行过程中发生任何争议，应友好协商解决；如协商不成，双方同意在签订或履行以上全部条款的同时，约定以先行签订仲裁调解协议的方式，提交湛江仲裁委员会（或湛江国际仲裁院）依其规则及双方认可的互联网或其他方式之简化程序进行确认，以仲裁法律文书的形式确定各方权利义务，当一方不履行时，另一方可直接申请人民法院执行”。另查明，湛江仲裁委员会（2018）湛仲字第OE025206号裁决书显示：“被申请人张亚飞经本委依法通知，无正当理由未出庭参加庭审活动，仲裁庭依法缺席进行了审理，本案现已审理终结”；“被申请人未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，亦未提交证据材料”，但未说明通知、法律文书的送达方式及被申请人是否收悉。送达证明显示仲裁裁决书的送达方式为电子邮件送达。张家口中院认为，《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》明确：当事人申请人民法院执行仲裁机构根据仲裁法作出的仲裁裁决或者调解书，人民法院经审查，符合民事诉讼法、仲裁法相关规定的，应当依法及时受理，立案执行。但是，根据仲裁法第二条的规定，仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。因此，网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。……下列情形，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形：一、仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解，径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或者调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书的；二、仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利的。前款规定情形中，网络借贷合同当事人以约定弃权条款为由，主张仲裁程序未违反法定程序的，人民法院不予支持。人民法院办理其他合同纠纷、财产权益纠纷仲裁裁决或者调解书执行案件，适用本批复。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”。本案中，仲裁机构采用电子邮件送达仲裁裁决书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，仲裁裁决书未生效；且仲裁机构依据申请人提供的电子邮箱履行通知义务，被申请人是否收悉未能确认，当事人“未出庭参加庭审活动，仲裁庭依法缺席进行审理，被申请人未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，亦未提交证据材料”原因不明；且借款协议解决争议的条款约定为以先行签订仲裁调解协议而后提交仲裁委，由仲裁委出具仲裁法律文书以确认双方权利义务，湛江仲裁委员会作出的裁决书是在一方当事人未到庭的情况下径行作出的缺席裁决，而并非是在双方当事人形成仲裁调解协议的前提下作出的裁决书，未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利。故，该院驳回恒元公司执行申请并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，张家口中院于2019年7月10日作出（2019）冀07执异45号执行裁定书，裁定驳回恒元公司的异议。恒元公司向本院申请复议，请求撤销张家口中院（2019）冀07执异45号执行裁定及（2019）冀07执40号执行裁定，继续执行。事实和理由：恒元公司据以申请执行的湛江仲裁委员会仲裁裁决生效，且不符合“先予仲裁”情形。借款纠纷事实清楚、仲裁程序合法，张家口中院应当予以执行。张家口中院查明的事实错误、司法审查程序违法、适用法律错误。（一）张家口中院查明的事实错误。恒元公司是在借款人未按约定偿还借款本息后，依据调解协议仲裁条款向湛江仲裁委员会申请仲裁的，不存在“先予仲裁”的情形。湛江仲裁委员会向仲裁申请人、被申请人送达了《湛江仲裁委员会立案通知书》《湛江仲裁委员会仲裁通知书》《湛江仲裁委员会仲裁庭组成通知书》《湛江仲裁委员会开庭通知书》等相关程序性材料。被申请人经依法通知，无正当理由未出庭参加庭审。湛江仲裁委员会依据仲裁规则，依法开庭审理，作出仲裁裁决书，裁决书自作出之日起发生效力。1、张家口中院查明“并非是在双方当事人形成仲裁调解协议的前提下作出的裁决书”，查明事实错误。该调解书作为申请仲裁的依据提交了仲裁庭，且在仲裁裁决书中案情部分进行了列明，“上述事实，有借款协议、划拨记录、代付凭证、调解协议……并经当庭质证，足以认定”。2、张家口中院查明“未说明通知、法律文书的送达方式及被申请人是否收悉”，查明事实错误。湛江仲裁委员会依法、依仲裁规则将法律文书电子送达仲裁被申请人，依据相关法律规定、仲裁规则，电子送达到仲裁被申请人特定系统的日期为送达日期。（二）张家口中院对该仲裁裁决的司法审查程序违法。1、张家口中院突破法律规定主动进行司法审查，且无当事人的撤销、不予执行申请，更无证明存在撤销、不予执行法定情形的证据。依照法律规定，仲裁裁决的执行人民法院应当执行，从法律层面上规定了仲裁裁决的法律效力，是“应当”而非“可以”等限定词。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款的规定，人民法院对仲裁裁决执行的司法审查是被动的。首先，由被申请人提出；其次，被申请人有法律规定的证据；最后，是人民法院组成合议庭审查核实。而张家口中院不但主动进行了审查且无法律规定的证据，就认定仲裁程序违法，做出驳回执行申请的裁定。2、张家口中院违背法律规定，侵害恒元公司程序权益，司法审查程序违法。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十一条规定，人民法院审查仲裁司法审查案件，应当组成合议庭并询问当事人。张家口中院做出驳回执行申请及驳回执行异议的裁定应当组成合议庭并询问恒元公司，但张家口中院却违背法律规定，侵害了恒元公司正当的程序权利。（三）张家口中院司法审查仲裁裁决法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十七条“人民法院对申请执行我国内地仲裁机构作出的非涉外仲裁裁决案件的审查，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定”的规定，张家口中院在符合不予执行的情形下只能裁定不予执行，否则应当执行。1、张家口中院适用《最高人民法院关于“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》无事实基础，适用法律错误。借款人未按合同约定还款，双方纠纷确已存在，恒元公司为维护自身权益，依据双方达成的仲裁条款，向湛江仲裁委员会提交仲裁申请。恒元公司的仲裁裁决不属于先予仲裁，张家口中院适用法律错误。2、张家口中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，认为仲裁裁决书未生效属适用法律错误。仲裁和诉讼是解决、化解纠纷的途径，在审理阶段两者是平行关系。仲裁依据仲裁相关的法律及仲裁规则进行审理，《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。张家口中院认为仲裁裁决书送达方式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，认定仲裁书未生效，违背法律规定。本院对张家口中院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为张家口中院裁定驳回恒元公司的执行申请是否恰当。（一）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第21条规定：“申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书……”。恒元公司向张家口中院申请执行仲裁裁决，除需符合和具备《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条、第20条规定的条件、文书和证件外，还应向该院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。本案中，根据恒元公司提供的《借款协议》第十一条第4项的约定，如果借款人和出借人在协议履行过程中发生任何争议，应友好协商解决；如协商不成，双方同意在签订或履行以上全部条款的同时，约定以先行签订仲裁调解协议的方式，提交湛江仲裁委员会（或湛江国际仲裁院）依其规则及双方认可的互联网或其他方式之简化程序进行确认，以仲裁法律文书的形式确定各方权利义务，当一方不履行时，另一方可直接申请人民法院执行。由此约定可见，当事人约定的仲裁依据是双方先行签订的仲裁调解协议，再提交由湛江仲裁委员会或湛江国际仲裁院依其规则及双方认可的互联网或其他方式之简化程序对先行签订的仲裁调解协议进行确认，并以仲裁法律文书的形式确定各方权利义务。而恒元公司向被执行人住所地的中级人民法院即张家口中院申请执行湛江仲裁委员会仲裁裁决时，并未向该院提交双方当事人先行签订的仲裁调解协议，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第21条之规定。（二）《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，协议无效”。恒元公司提交的《借款协议》第十一条第4项约定，将先行签订的仲裁调解协议提交湛江仲裁委员会或湛江国际仲裁院进行确认并以仲裁法律文书的形式确定各方权利义务。因仲裁协议约定了湛江仲裁委员会或湛江国际仲裁院两个仲裁机构，故在申请仲裁前应先由双方当事人协议选择其中的一个仲裁机构，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，协议无效。本案中，恒元公司没有提交由湛江仲裁委员会仲裁该案是经双方当事人协议选择的有关证据，故不能确定湛江仲裁委员会仲裁该案是否为有效管辖。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第一款规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。《中华人民共和国仲裁法》没有对仲裁裁决书的送达事项作出具体规定，实践中系由各仲裁委员会自行制定送达规则。因此，仲裁裁决书能否采用电子送达，应根据仲裁委员会的相应送达规则确定，不能直接适用或参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第一款的规定。张家口中院（2019）冀07执40号执行裁定认定，“湛江仲裁委员会通过电子邮件方式送达仲裁裁决书，不符合法律规定”；张家口中院（2019）冀07执异45号执行裁定认定，“湛江仲裁委员会采用电子邮件送达仲裁裁决书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，仲裁裁决书未生效”，属对法律理解错误，应予纠正。（四）关于张家口中院（2019）冀07执40号执行裁定认定的“湛江仲裁委员会未保障当事人仲裁法规定的基本程序权利，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定的仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的情形”，以及张家口中院（2019）冀07执异45号执行裁定认定的“仲裁机构依据申请人提供的电子邮箱履行通知义务，被申请人是否收悉未能确认，当事人未出庭参加庭审活动，仲裁庭依法缺席进行审理，被申请人未到庭应诉，也未提交答辩意见，亦未提交证据材料原因不明；……而并非是在双方当事人形成仲裁调解协议的前提下作出的裁决书，未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等的仲裁法规定的基本程序权利”等事项，均属于被执行人申请不予执行仲裁裁决时审查的内容，不属于人民法院执行立案时依职权主动审查的范畴，对此本院亦予纠正。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第21条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条等法律规定，恒元公司向张家口中院申请执行湛江仲裁委员会仲裁裁决，不符合人民法院受理执行案件的立案条件，立案后发现不符合受理条件的，应裁定驳回执行申请，故张家口中院作出（2019）冀07执40号执行裁定书，裁定驳回恒元公司的执行申请并无不当。据此，恒元公司请求撤销张家口中院（2019）冀07执40号执行裁定、由该院继续执行的异议请求不能成立；张家口中院作出（2019）冀07执异45号执行裁定书，裁定驳回其异议，裁定结果正确，应予维持。恒元公司的复议请求于法无据，不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回北京恒元信业信息技术有限公司的复议申请，维持河北省张家口市中级人民法院（2019）冀07执异45号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王荣菊审判员  刘立斌审判员  王振健二〇一九年十月十六日法官助理张美英书记员周东琦