辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终581号上诉人（原审被告）：大连艾科煤矿设备销售有限公司，住所地辽宁省大连保税区滇池路15号3号东楼205。法定代表人：于础源，该公司董事长。委托诉讼代理人：张智忠，辽宁静晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连艾科科技开发有限公司，住所地辽宁省大连保税区海河路25-2号。法定代表人：吴永国，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：于歆澈，辽宁伯宁（自贸区）律师事务所律师。原审被告：于家彬，男，1959年10月24日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：张智忠，辽宁静晨律师事务所律师。上诉人大连艾科煤矿设备销售有限公司（以下简称艾科煤矿公司）因与被上诉人大连艾科科技开发有限公司（以下简称艾科科技公司）、原审被告于家彬合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。艾科煤矿公司、于家彬的委托诉讼代理人张智忠、艾科科技公司的委托诉讼代理人蓝永山、于歆澈参加了诉讼。本案现已审理完毕。艾科煤矿公司上诉请求：1.撤销（2018）辽02民初606号民事判决，依法改判驳回艾科科技公司所有的诉请或发回重审；2.本案诉讼费由艾科科技公司承担。事实与理由：一审法院没有确认“艾科科技公司未依约将全国总代理权交给艾科煤矿公司”这一最重要的事实是完全错误的，因为依照合同约定艾科科技公司将全国总代理权交给艾科煤矿公司是艾科煤矿公司依据双方于2015年6月26日签订的《艾科科技国内总代理承包协议》(以下简称《承包协议》)向艾科科技公司赔偿经济损失的前提条件，具体理由如下：1.双方于2015年6月26日签订的《承包协议》第一条约定：“甲方（艾科科技公司）授权乙方（艾科煤矿公司）为甲方传感器系列产品全国总代理，全权负责传感器系列产品在国内煤矿、石油石化领域的销售工作”，第二条约定“甲方生产的传感器系列产品在国内煤矿及石油石化领域的销售工作全部委托乙方负责，甲方现有的客户资源将逐步移交给乙方负责”，在此基础上，协议第五条才约定了若乙方未完成指标须按照承包利润指标赔偿甲方经济损失。由此可见，艾科煤矿公司的全国总代理的地位与因未完成销售指标而向艾科科技公司承担赔偿责任是互相对应的，如果艾科科技公司没有将全国的总销售代理权给艾科煤矿公司，就无权要求艾科煤矿公司承担未完成销售指标的赔偿责任。2.就艾科科技公司未将合同总代理权交给艾科煤矿公司的事实，一审判决从以下两个方面认定：一是依据《2017年煤炭市场销售工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），艾科科技公司因不再对外销售煤矿市场产品，需向艾科煤矿公司移交北京华夏艾科科技有限公司（以下简称北京华夏艾科）、华夏仙岛等客户资料，而艾科科技公司仅向艾科煤矿公司移交北京华夏艾科总计485,000元的销售合同，此数额与其2016年财务决算报告载明的其一年2325万元传感器销售收入相去甚远；二是艾科科技公司称庭后核实艾科煤矿公司主张由其作出的《对杨炳雄设立公司的调查报告》的真实性，但未向法庭反馈意见，另因艾科煤矿公司同时提交了杨炳雄注册成立公司的企业信用信息公示报告，与调查报告的部分内容相一致，故该院对该调查报告予以采信，该调查报告中提到“这些公司的设立都是公开的，艾科科技公司市场营销部员工都知晓，出货也完全由艾科科技公司市场营销部负责，这些公司的收益全部归艾科科技公司”，由此可见，艾科科技公司一方面将其产品的国内总代理权交给艾科煤矿公司，为其设立很高的销售指标；另一方面，又默认向其股东设立的其他公司销售同类型产品，势必影响艾科煤矿公司的销售业绩。上述一审法院查明的事实足以证明艾科科技公司根本没有将全国的销售总代理权交给艾科煤矿公司。按照合同的约定先由艾科科技公司将全国总代理权交给艾科煤矿公司之后，艾科煤矿公司如果没有依约完成合同约定的销售指标，方对艾科科技公司承担赔偿责任。所以在艾科科技公司未将全国总代理权交给艾科煤矿公司的前提下其无权向艾科煤矿公司请求赔偿未完成指标对应部分的损失。但是一审法院在查明上述事实的情况下，竟然以“艾科煤矿公司系通过与大连市艾科微波光电子工程研究院有限公司（以下简称艾科微波公司）签订具体的《销售合同》方式履行案涉总代理承包协议”，就否定了艾科煤矿公司主张艾科科技公司没有将总代理权交给艾科煤矿公司的观点，该观点仅仅涉及到履行义务的主体问题，根本未对艾科科技公司没有交付总代理权的实体问题给予认定，一审法院只是将艾科科技公司自行销售产品的事实作为调整艾科煤矿公司赔偿数额的情节予以考虑是完全错误的。艾科科技公司辩称：艾科煤矿公司上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，支持艾科科技公司一审诉讼请求或维持一审判决。艾科科技公司在履行《承包协议》中无违约行为，艾科煤矿公司应按协议约定向艾科科技公司支付补偿款。1.艾科煤矿公司已取得了国内总代理地位，艾科科技公司未违约。依据《承包协议》第一条，艾科煤矿公司已取得国内总代理地位。艾科微波公司并非艾科科技公司国内总代理。《承包协议》是2015年以艾科科技公司名义与艾科煤矿公司签订的。但在2015年，艾科科技公司的生产和销售已从公司剥离，以艾科微波公司名义来执行。从一审双方提供的证据也可以看出，在签订《承包协议》后，双方之间的合作都是艾科微波公司与艾科煤矿公司签订销售合同、开具发票，一审艾科煤矿公司及艾科科技公司董事于家彬对此也是明知的，因此具有国内总代理权的是艾科煤矿公司，而不是艾科微波公司。且以艾科微波公司名义与艾科煤矿公司签订销售合同的销售额，艾科科技公司已全部计算在艾科煤矿公司完成的销售额数据之内。2.艾科科技公司具有对外销售《承包协议》中约定领域产品的权利，并未违约。《承包协议》第二条约定艾科科技公司是逐步将客户资源移交给艾科煤矿公司，确认了艾科科技公司有对外销售的权利。艾科科技公司已于2017年1月21日移交了材料，也就是说在此日期之前，是允许艾科科技公司对这些客户进行销售的，并且整个协议都没有限制艾科科技公司对外销售，因此艾科科技公司具有对外销售的权利。一审法院认定艾科科技公司为国内总代理的艾科煤矿公司设立较高的销售额指标的同时还默认向其股东设立的其他公司销售同类型产品，从而影响艾科煤矿公司的销售业绩是错误的。事实上，在调查报告中已明确，杨炳雄成立的公司销售产品的收益是全部归艾科科技公司的。而艾科科技公司具有对外销售的权利，因此，艾科科技公司并非默认其他公司进行销售，杨炳雄及其成立的公司也更不是艾科科技公司国内总代理，艾科科技公司未违约。杨炳雄自2013年12月31日至2017年4月20日注册公司7个，在2015年6月26日艾科煤矿公司与艾科科技公司签订《承包协议》之前，也就是杨炳雄2015年6月26日之前成立的公司是允许正常销售艾科科技公司产品的。杨炳雄之所以在签订《承包协议》后又以新成立的公司销售产品，在调查报告中提到是因为其本人作为艾科科技公司的经营管理团队，在发现艾科煤矿公司的销售业绩与计划相距甚远，造成公司生存危机，才利用其个人国家千人计划特聘专家的身份，设立公司加强销售。在杨炳雄加强销售之前，艾科煤矿公司已连续未达成销售指标，已给艾科科技公司造成了损失。调查报告中，同时也确认了以杨炳雄成立公司销售的收益全部归艾科科技公司，艾科科技公司具有对外销售《承包协议》中约定领域产品的权利。因此，艾科科技公司未违约。3.艾科科技公司已按照《会议纪要》约定向艾科煤矿公司移交煤矿市场客户文件，艾科科技公司未违约。艾科科技公司移交客户材料是完全按照《会议记要》第九条进行的，接收方的签字行为应认定对此是认可的，艾科科技公司没有任何保留。首先，其中移交北京华夏艾科合同的金额之所以为48.5万元，原因是移交材料在年初，未来数据会逐渐增加，移交材料后，艾科科技公司再没对这些客户销售过，之所以与艾科煤矿公司提交的2016年财务决算报告载明的2325万元传感器销售收入相去甚远，是因为2325万的数据不仅包含了2016年艾科煤矿公司代理的国内煤矿、石油石化领域的传感器产品的数据，也包含了艾科科技公司国内激光器和国外所有产品的营业收入和其他收入，还有已和艾科科技公司签订合同但实际未履行的预期收入，不完全是《承包协议》范围内产品的收入。因此，年初移交的48.5万的合同数额与2016年全年数据没有对比参照性。其次，艾科煤矿公司提交的移交内容说明证据中不仅仅包括北京华夏艾科的48.5万合同，还包括四川成都光巡公司与艾科微波公司的相关文件，四川成都光巡公司就是杨炳雄成立的公司，在调查报告中也知，四川成都光巡公司的销售业绩是非常可观的，是为艾科科技公司销售业绩做出了很大贡献的公司，艾科科技公司将这部分材料移交也能说明杨炳雄公司的销售行为业绩都归于艾科科技公司，最终都移交给了艾科煤矿公司。客户移交后，在2017年艾科煤矿公司产生的业绩与2016年的2325万相距甚远，也说明了艾科煤矿公司没有完成销售指标，这与艾科科技公司无关，更与艾科科技公司移交的合同金额或者设定多少的销售额无关，只能证明艾科煤矿公司没有完成销售任务。综上，恳请二审法院依法驳回艾科煤矿公司的上诉请求，支持艾科科技公司一审诉讼请求或维持一审判决。于家彬述称：同意艾科煤矿公司的上诉意见。一审关于于家彬承担连带保证责任的判决没有事实依据和法律依据。艾科科技公司向一审法院起诉请求：艾科煤矿公司、于家彬共同向艾科科技公司支付补偿款36,931,770元。一审法院认定事实：2015年6月26日，艾科科技公司与艾科煤矿公司、于家彬签订《承包协议》，约定：艾科科技公司授权艾科煤矿公司为传感器系列产品（包括传感器探头）全国总代理，全权负责传感器系列产品在国内煤矿、石油石化领域的销售工作；艾科科技公司生产的传感器系列产品在国内煤矿及石油石化领域的销售工作全部委托艾科煤矿公司负责，艾科科技公司现有的客户资源将逐步移交给艾科煤矿公司负责，艾科科技公司以出厂价向艾科煤矿公司供货，价格由艾科科技公司确定，出厂价定价原则为总成本加各项税费再加上15%净利润；本次承包期限为三年，销售总额为4亿元人民币，实现利润6000万元，其中2015年度销售额为5000万元，利润750万元，2016年度销售额为1.5亿元，利润2250万元，2017年度销售额度为2亿元，利润3000万元，销售额以艾科科技公司开具发票金额为准；艾科煤矿公司承诺不能完成确定的销售额及利润指标，于家彬将以个人在艾科科技公司股份，按照每年实际实现利润与承诺利润的差额向艾科科技公司进行补偿，超额完成利润指标，艾科科技公司按照超额部分净利润30%奖励艾科煤矿公司；双方一致确认，为了确保公司上市，对艾科煤矿公司承包指标每年度进行一次考核，如第一年没有完成承包指标，艾科科技公司可提出警告一次，连续两年未能完成承包指标，艾科科技公司有权提出终止承包协议，艾科煤矿公司须按协议第三条承包利润指标赔偿艾科科技公司的经济损失。2017年1月13日，艾科科技公司与艾科煤矿公司达成《会议纪要》，约定：艾科科技公司（含艾科微波公司）不再对外销售煤矿市场产品，统一由艾科煤矿公司负责销售；2017年艾科煤矿公司的销售任务为确保5000万元，力争8000万元；关于货款结算，艾科煤矿公司2017年1月预付给艾科科技公司600万元，待艾科科技公司向艾科煤矿公司交付完毕600万的产品后，艾科煤矿公司向艾科科技公司每次下订单，先预付货款；艾科煤矿公司2017年完成5000万销售额，由艾科科技公司按完成额3%的比例对艾科煤炭公司进行奖励；艾科科技公司市场部在2017年1月20日前，将所有煤炭市场客户及北京华夏艾科、华夏仙岛等客户移交给艾科煤矿公司。2017年1月21日，艾科煤矿公司向艾科微波公司支付预付款5,997,925.79元。2017年1月21日，艾科科技公司向艾科煤矿公司移交北京华夏艾科与艾科科技公司签订的《产品合作协议书》、北京华夏艾科与艾科科技公司签订的《销售合同》（合同金额：80,800元）、北京华夏艾科与艾科科技公司签订的《销售合同》（合同金额404,200元）、四川成都光巡与艾科微波公司签订的《2016年销售产品分类及单价》。上述协议签订后，艾科科技公司通过艾科微波公司向艾科煤矿公司销售激光甲烷传感器、激光甲烷探测模块等产品。2015年，艾科煤矿公司实际完成销售额141,600元，2016年实际完成销售额999,600元，2017年，实际完成销售额2,647,000元。另查明，艾科科技公司2016年度财务决算报告载明：2016年公司实现营业总收入7393万元，比上年同期8114万元降低8.88%。2016年大环境经济下滑对公司的效益影响很大。煤矿用激光传感器产品在2016年末国家才下发了更新换代相关文件，公司在较大困难的情况下在开发相关的政府项目和国外市场的同时，最大限度的占领煤矿市场领域，使矿用产品得到了市场的认可。2015年度营业收入8114万元，营业成本6232万元，营业利润率0.14%，营业利润11.2万元，利润总额11.2万元，净利润9.6万元。2016年度营业收入7393万元，营业成本5521万元，营业利润率2.58%，营业利润191万元，利润总额191万元，净利润162万元。2015年度传感器产品收入1395万元，2016年度传感器产品收入2325万元。传感器系列产品2016年没有完成计划目标，主要原因是经济环境影响，国家要求煤炭行业去产能，国家更新换代的相关文件下发较晚，煤矿行业需要国家相关政策的保障方可实施，影响了2016年公司整体计划的执行。2017年7月5日，艾科煤矿公司与艾科微波公司签订《销售合同》（AKM17068号），由艾科煤矿公司向艾科微波公司采购激光甲烷传感模块(LMS-100H)500个，总价120万元，交货日期为合同签订并收到预付款后8周内发货。2017年8月7日，艾科煤矿公司与艾科微波公司签订《销售合同》（AKM17081号），由艾科煤矿公司向艾科微波公司采购激光甲烷传感模块(LMS-100H)500个，总价120万元，交货日期为合同签订并收到预付款后8周内发货。上述两份合同尚未履行完毕。艾科煤矿公司提交一份《对杨炳雄设立公司的调查报告》，艾科科技公司质证称庭后核实该证据的真实性，但未向法庭反馈。该调查报告载明，初步调查事实：杨炳雄自2013年12月31日至2017年4月20日，分别在江苏、四川、大连、甘肃、重庆、天津、青岛等地注册有限公司7个，9名股东，共认缴出资额4300万元人民币，艾科科技公司没有投资。杨炳雄的态度：2011年10月20日艾科煤矿公司同艾科科技公司签订了《委托销售合同》，指定艾科煤矿公司作为艾科科技公司国内煤矿市场的总经销商，全权负责煤矿市场的销售工作，2015年6月26日艾科煤矿公司又同艾科科技公司签订了《承包协议》，艾科煤矿公司作为艾科科技公司传感器系列产品的全国总代理，全权负责传感器系列产品在国内煤矿、石油石化领域的销售工作。但事实上，艾科煤矿公司非但没有按计划完成销售任务，甚至与约定的销售额相距甚远，为使公司摆脱生存危机，杨炳雄放弃一味依赖销售公司的策略，采取各种措施加强销售，在各地设立公司是加强销售的一种有效形式，这些公司艾科科技公司没有投入任何资金。这些公司的设立都是公开的，艾科科技公司市场营销部员工都知晓，出货也完全由艾科科技公司市场营销部负责，杨炳雄不参与具体运营，这些公司的收益全部归艾科科技公司，同时亏损也由艾科科技公司承担。公司销售部说明：设立这些公司的目的在于推广公司的产品，尤其是将大连已经成功的商业模式进行推广；以杨炳雄名义设立公司可以得到各地政府的支持；这些公司为艾科科技公司做出了贡献。处理意见：杨炳雄对外办七家公司，艾科科技公司没有投资，主要利用其国家千人计划名义去各地政府拿项目办公司销售艾科科技公司产品，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第二款的规定，杨炳雄设立的这些公司所有的相关收入归艾科科技公司所有，其所设立的所有公司一律收为艾科科技公司所有，艾科科技公司应成立专门工作小组进行清理，提出具体处理意见报董事会、股东会批准。艾科科技公司举证的其公司生产的煤矿用高低浓度激光甲烷传感器等38类产品均有矿用产品安全标志证书或防爆合格证等认证证书，部分产品的发证日期在双方签订《承包协议》之后。诉讼中，艾科科技公司认可某些产品的消防认证没有取得，主张原因是该产品没有国家产品标准，没有认证机构能够作该类产品的认证，也没有任何公司取得该产品的消防认证。2016年3月28日，艾科煤矿公司向艾科科技公司发出《关于开路型激光气体检测仪相关问题的联系函》，称其在大庆油田采油七厂现场试验开路型激光气体检测仪时出现通讯中断、丙烷检测仪不稳定等问题，更换软件后，丙烷检测仪的不稳定问题还是没有解决。甲烷检测仪运行良好，该厂拟使用2016年安全资金来采购开路型激光气体检测系统，但用户对该测试仪的适应温度范围提出异议，国家标准要求点型可燃气体探测器的耐受温度范围为-40℃至70℃，但艾科科技公司生产的检测仪适应温度范围为-30℃至65℃。于家彬系艾科科技公司股东，艾科科技公司注册资本为12,500万元，于家彬持有艾科科技公司20%的股份。一审法院认为，首先，艾科煤矿公司、于家彬认可案涉《承包协议》上艾科煤矿公司公章及于家彬签字的真实性，则该《承包协议》应是三方真实意思表示，其内容不违反法律法规效力性强制规定，该《承包协议》应为有效。关于艾科煤矿公司提出该协议是为了当时艾科科技公司上市争取券商的信任而签订的，并非各方真实的意思表示，该协议无效的主张，艾科科技公司对此不予认可，艾科煤矿公司对其答辩主张未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，该院对艾科煤矿公司的此项答辩主张不予采纳。其次，关于艾科煤矿公司是否应依据《承包协议》的约定对艾科科技公司承担违约责任的问题，该协议约定了艾科煤矿公司承诺的2015年至2017年度的销售额及利润指标及连续两年未完成承包指标，艾科煤矿公司须按承包利润指标赔偿艾科科技公司的经济损失。在该协议的履行过程中，双方又于2017年1月13日达成了《会议纪要》，将2017年艾科煤矿公司的销售任务调整为5000万元。而2015年艾科煤矿公司实际完成销售额141,600元，2016年实际完成销售额999,600元，2017年实际完成销售额2,647,000元，均未完成上述两份协议约定的承诺销售额及利润指标，则依据《承包协议》的约定,艾科煤矿公司应向艾科科技公司承担违约责任。关于艾科煤矿公司称艾科科技公司没有将产品的全国总代理权交给艾科煤矿公司，而是交给案外人艾科微波公司的答辩主张，该院认为，艾科煤矿公司系通过与艾科微波公司签订具体的《销售合同》的方式履行《承包协议》，艾科科技公司系艾科微波公司的控股股东，艾科科技公司称艾科微波公司负责艾科科技公司对外的生产销售，该主张与《会议纪要》的内容——“艾科科技公司（含艾科微波公司）不再对外销售煤矿市场产品”一致，于家彬作为艾科科技公司董事对此应知情，且依据2017年1月21日双方签字确认的移交内容说明的内容看，艾科科技公司向艾科煤矿公司移交四川成都光巡与艾科微波公司签订的《2016年销售产品分类及单价》，亦说明艾科煤矿公司对此知情且无异议。再次，关于艾科煤矿公司应承担的赔偿数额问题，根据该院已查明的事实，艾科科技公司在履行案涉协议的过程中亦存在违约之处，具体表现在：其一，依据《会议纪要》，艾科科技公司因不再对外销售煤矿市场产品需向艾科煤矿公司移交北京华夏艾科、华夏仙岛等客户资料，而艾科科技公司仅向艾科煤矿公司移交北京华夏艾科总计485,000元的销售合同，此数额与其2016年财务决算报告载明的其一年2325万元传感器销售收入相去甚远；其二，2017年7月5日、8月7日两份总价240万元的销售合同，艾科煤矿公司已履行付款义务，艾科科技公司称系因艾科煤矿公司原因未供货完毕，但其仅举证了其内部艾科煤矿订单执行状态表，在艾科煤矿公司对此不予认可的情况下，不足以证明艾科科技公司的主张；其三，艾科科技公司称庭后核实艾科煤矿公司主张其作出的《对杨炳雄设立公司的调查报告》的真实性，但未向法庭反馈意见，另因艾科煤矿公司同时提交了杨炳雄注册成立公司的企业信用信息公示报告，与调查报告的部分内容相一致，故该院对该调查报告予以采信，该调查报告中提到“这些公司的设立都是公开的，艾科科技公司市场营销部员工都知晓，出货也完全由艾科科技公司市场营销部负责，这些公司的收益全部归艾科科技公司”，由此可见，艾科科技公司一方面将其产品的国内总代理权交给艾科煤矿公司，为其设立很高的销售额指标；另一方面，又默认向其股东设立的其他公司销售同类型产品，势必影响艾科煤矿公司的销售业绩；其四，艾科煤矿公司代理销售的艾科科技公司的部分产品，其矿用产品安全标志证书或防爆合格证等认证证书的取得时间在双方签订《承包协议》之后，且其中某些产品的消防认证没有取得，也应影响该产品全国范围的销售。因此，艾科煤矿公司违约造成艾科科技公司损失，但艾科科技公司对损失的发生也有过错，应减轻艾科煤矿公司向艾科科技公司承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》(以下简称《合同法解释二》)第二十九条的规定，在艾科科技公司未举证证明其实际损失的情况下，结合艾科科技公司2016年度财务决算报告载明的其2015年0.14%营业利润率及2016年2.58%的营业利润率，双方于《承包协议》中约定15%的净利率确系过高，应予调整。综合考虑案涉合同履行情况、当事人过错程度、艾科科技公司预期利益及公平、诚实信用原则，该院酌定艾科煤矿公司应按照艾科科技公司主张的10%承担违约责任，即[（50,000,000元-141,600元）×15％+（150,000,000元-999,600元）×15％+（50,000,000元-2,647,000元）×15％]×10%=3,693,177元。最后，关于于家彬是否应承担责任的问题，案涉《承包协议》约定“于家彬将以个人在艾科科技公司股份，按照每年实际实现利润与承诺利润的差额向艾科科技公司进行补偿”，于家彬并非履行《承包协议》的合同相对方，结合双方在庭审陈述，双方真实意思表示应系以于家彬持有的艾科科技公司的股份为艾科煤矿公司的债务提供质押担保，该股权未依照法律规定办理质押登记，根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，案涉股权质押虽未设立，但于家彬向艾科科技公司作出的承诺有效，即对艾科科技公司的损失进行补偿，据此，于家彬应在其持有的艾科科技公司股份价值范围内对艾科科技公司的损失承担补充赔偿责任。综上，依据《合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《物权法》第二百二十六条及《合同法解释二》第二十九条之规定，判决：一、艾科煤矿公司于本判决生效之日起十日内向艾科科技公司支付补偿款3,693,177元；二、于家彬对艾科煤矿公司就本判决第一项应付款项不能清偿部分在其持有的艾科科技公司股份价值范围内承担补充赔偿责任；三、驳回艾科科技公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费226,458元（艾科科技公司已预交），由艾科科技公司负担190,113元，由艾科煤矿公司、于家彬共同负担36,345元。除一审查明的“艾科科技公司与艾科煤矿公司、于家彬签订《承包协议》”一节事实外，本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。另查明：2015年6月26日，艾科科技公司与艾科煤矿公司签订《承包协议》，于家彬在艾科煤矿公司代表处签字。该协议第四条载明，于家彬是艾科煤矿公司董事长。以上事实，有《承包协议》及庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，艾科科技公司与艾科煤矿公司均在《承包协议》及《会议纪要》上盖章确认，故《承包协议》及《会议纪要》应为两公司真实意思表示。《承包协议》主要约定以下内容：艾科科技公司将案涉传感器系列产品的销售工作全部委托艾科煤矿公司负责，艾科科技公司现有的客户资源将逐步移交给艾科煤矿公司；2015-2017年承包期限内每年的销售总额和利润额度，其中约定2017年度的销售额度为2亿元，利润3000万元;艾科煤矿公司连续两年未能完成承包指标，须按协议第三条承包利润指标赔偿艾科科技公司经济损失。《会议纪要》主要约定以下内容：艾科科技公司（含艾科微波公司）不再对外销售煤矿市场产品，统一由艾科煤矿公司负责销售；2017年艾科煤矿公司的销售任务确定为5000万元，力争8000万元；艾科科技公司市场部在2017年1月20日前，将所有煤炭市场客户及北京华夏艾科、华夏仙岛等客户移交给艾科煤矿公司。从《承包协议》和《会议纪要》的主要内容看,《承包协议》约定了2017年度的销售额度为2亿元，而《会议纪要》将2017年艾科煤矿公司的销售任务进行了下调，这是对《承包协议》约定的承包指标的调整；《承包协议》约定艾科科技公司现有的客户资源“逐步”移交给艾科煤矿公司，而《会议纪要》中载明艾科科技公司在2017年1月20日前将所有煤炭市场客户等移交给艾科煤矿公司，这是对《承包协议》中艾科科技公司移交义务的细化和补充。因此，艾科煤矿公司关于《承包协议》没有实际履行、《会议纪要》的签订和《承包协议》无关的主张没有事实依据及证据支持，本院不予采信。双方应依约履行各自的合同义务。艾科煤矿公司在2015年、2016年两年均未完成《承包协议》约定的承包指标，在《会议纪要》中虽调整了2017年的销售任务但仍未达标，故艾科煤矿公司未依约完成其承包指标和销售任务，存在违约行为。《对杨炳雄设立公司的调查报告》中载明，杨炳雄自2013年12月31日至2017年4月20日在全国各地成立公司，杨炳雄称公司出货由艾科科技公司市场营销部负责，收益全部归艾科科技公司，亏损也由艾科科技公司承担。艾科科技公司销售部说明中亦对设立这些公司予以认可。以上调查报告的内容可以证明：杨炳雄自2013年12月31日至2017年4月20日在全国设立七家公司销售艾科科技公司产品，且艾科科技公司知晓各公司的设立及销售情况。对此，艾科科技公司在二审中亦予认可。综上，艾科科技公司在《承包协议》中承诺将其产品的国内总代理权交给艾科煤矿公司，并在2017年１月《会议纪要》中承诺艾科科技公司（含艾科微波公司）不再对外销售煤矿市场产品，统一由艾科煤矿公司负责销售，但该公司股东杨炳雄直至2017年4月20日仍在全国设立公司销售艾科科技公司产品，故艾科科技公司允许其股东设立的其他公司销售同类型产品的行为违反《承包协议》及《会议纪要》中承诺的移交义务，亦存在违约行为。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。《承包协议》明确约定，艾科煤矿公司连续两年未能完成承包指标，艾科煤矿公司须按承包利润指标赔偿艾科科技公司的经济损失。艾科煤矿公司在三年承包期内均未完成承包指标，虽然艾科科技公司违反双方约定的移交义务允许其股东设立的公司销售同类型产品，对艾科煤矿公司未完成承包指标存在一定过错，但艾科煤矿公司没有提供证据证明其三年的销售额均远远低于双方约定的指标完全是由于艾科科技公司上述违约行为所导致，故艾科煤矿公司应按照双方约定及相关法律规定承担与其违约行为相当的违约责任。因此，一审判决基于本案中双方均存在违约行为的情况，综合考量合同的实际履行情况以及公平原则等，以艾科科技公司按照《承包协议》中关于承包利润指标的约定所计算的补偿款额度为基数，判决艾科煤矿公司承担其中10%的违约责任并无不当，应予维持。于家彬主张一审判决其承担连带保证责任没有事实和法律依据，但因于家彬对于一审判决并未提出上诉，故本院对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,345元,由大连艾科煤矿设备销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年十月十八日法官助理赵明娇书记员张博涵