广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5232号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市人民大道南37号怡景华庭B座3楼，统一社会信用代码9144080072476265XL。法定代表人：黄立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭豪，广东顺晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市玉峰房地产发展有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业园,统一社会信用代码914420006864039546。法定代表人：胡炳洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旖斐，广东通建律师事务所律师。上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）因与被上诉人中山市玉峰房地产发展有限公司（以下简称玉峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大城公司上诉请求：撤销一审判决，改判玉峰公司向大城公司支付工程款1102224元，并驳回玉峰公司的全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院未能全面查清及还原本案的客观事实，从而导致错误判决。本案的事实是：2015年2月5日，大城公司出具了一份结算金额为10143411.62元的结算书给玉峰公司进行结算，但玉峰公司以该工程修复方案不够完善需要重新处理为由，对该结算书不予确认。大城公司在催款过程中，为了尽快收到工程款，表示愿意以让利结算，并在2015年4月15日重新出具了一份结算金额为9220349.71元的结算书给玉峰公司。大城公司在2015年4月15日出具的结算书中明确注明：“一、自本结算书签订之日起，甲方需在_天之内支付乙方未付工程结算款总额，最长不得超过三个月；二、本结算书自乙方发给甲方签收后15天内予以确认，并返还一份给乙方签收，本工程结算书生效。”大城公司于2015年4月16日将上述结算书交给玉峰公司的项目经理赵俊签收，但玉峰公司收到上述结算书后，并未在15天内予以确认，也未支付任何款项。大城公司遂于2015年5月28日发函并附上上述结算书复印件给玉峰公司，告知玉峰公司上述事实并催促玉峰公司收到该函后10日内予以确认结算及支付工程款。玉峰公司收到催款函后十日内仍未对大城公司2015年4月15日的结算书予以确认及支付工程款。此后，大城公司在2016年6月再次与玉峰公司进行对账结算，玉峰公司在结算金额为10143411.62元的结算书中签名盖章，当时由于大城公司打印的结算书中显示的结算申请日期是2015年2月5日，玉峰公司为了与大城公司的日期相对应，所以在落款日期中将时间写为“2015年2月20日”。2015年2月20日为农历大年初二，玉峰公司不可能在大年初二与大城公司对账。因此，大城公司为了尽快收到工程款，的确在2015年4月15日出具了一份结算金额为9220349.71元的结算书给玉峰公司，但玉峰公司因为自身资金问题，未对结算书进行确认，也未按结算书注明的时间付款，故双方未就催款函中注明的关于2015年4月15日出具的金额为9220349.71元的结算书达成一致意见。二、如前所述，大城公司提交的结算金额为10143411.62元的结算书中玉峰公司签名盖章的日期的确是2016年6月，大城公司不清楚为何鉴定结构鉴定该盖章的形成时间是在2015年5月前后。但是大城公司认为，不管该结算书是在2015年2月形成，还是在2016年6月形成，都不影响玉峰公司应按该结算书金额10143411.62元支付大城公司的工程款。具体理由如下：1.2015年5月28日发出的催款函并非一份简单的关于催收工程款的催款函。根据该催款函的标题可知，该函件系要求玉峰公司支付工程尽快审核结算及付款之催款函，而非仅仅催促玉峰公司支付工程款的函件。此外，从整份催款函描述的内容来看，前面两段表述的是工程承接及工程完工后双方沟通的事宜，后两段载明的是大城公司已经在2015年3月12日、4月16日将双方洽谈后形成的结算文件资料提交玉峰公司，大城公司重新确认结算书中的金额是9220349.71元（即2015年4月15日的结算书），但由于玉峰公司未对大城公司提交的上述结算书予以确认，故大城公司发函给玉峰公司要求其在收到函件后十日内尽快确认是否同意按照上述结算书的金额及支付时间进行结算。因此，该催款函是一份关于要求玉峰公司对大城公司提交的2015年4月15日的结算书是否确认的催收文件，而非仅仅关于催收款项的催款函。玉峰公司主张根据该催款函中大城公司表述的结算金额9220349.71元进行结算，属于断章取义。2.催款函已注明大城公司已在2015年3月12日、4月16日将双方洽谈后形成的结算书文件资料提交玉峰公司，玉峰公司在一审时否认收到上述结算书明显不当。同时，该催款函还要求玉峰公司在收到函件后十日内尽快支付进度款及确认结算。玉峰公司在一审时主张，其在2015年6月12日向大城公司支付了工程款100万元，其已用实际行动表示对催款函的确认。玉峰公司的上述说法没有任何依据。大城公司2015年4月15日的结算书中明确要求大城公司需要返还一份给乙方签收，该工程结算书才生效。因此，玉峰公司应该在收到该催款函后十日内是否确认结算及支付了进度款进行举证，否则应视为没有确认。综上，对于该催款函的认定应结合大城公司提交的2015年4月15日的结算书进行综合认定。一审法院只是认定了该催款函的内容，没有对大城公司提交的2015年4月15日的结算书进行认定，从而导致一审判决错误。3.从玉峰公司在催款函后的付款行为以及接收发票的行为来看，也可以进一步印证双方并未就上述9220349.71元的结算书达成一致意见。根据玉峰公司提交的付款详情，玉峰公司共向大城公司支付了9551189.19元，其中最后两笔款项分别是2015年6月12日支付的100万元，2016年12月6日支付的1859492.91元，都是在上述催款函后支付的，合计支付金额9551189.19元，远远超出了上述结算书的金额。玉峰公司主张，其因公司法定代表人被刑事拘留，公司管理混乱导致多付了330839.48元。若玉峰公司的该说法属实，玉峰公司理应会及时发现上述问题并要求大城公司予以退回，但玉峰公司在支付最后一笔款项后几年内均未向大城公司主张上述权利，其直到大城公司起诉后才提起反诉，明显不符合常理。三、一审法院将涉案催款函认定是大城公司自愿让利结算的真实意思表示，并认为双方应按催款函中的金额9220349.71元进行结算，不符合社会公平正义原则。1.在司法实践过程中，各方当事人产生纠纷时，为了各自的权益，经常会进行协商洽谈，并形成相关的和解协议，但双方最终是否达成和解协议，以双方书面签名确认为准。如果双方并未达成一致的和解协议，而一方当事人看到判决对自己不利时，就要求法院按照双方和解协商过程中一方出具的和解协议或者函件进行判决，法院显然不会支持该当事人的主张。2.就本案而言，大城公司为了尽快收到工程款，的确多次与玉峰公司进行洽谈，表示只要玉峰公司在双方确认的结算书三个月内付款，大城公司愿意让利结算。但玉峰公司却对大城公司的让利结算书不予确认，并且拖延支付工程款。大城公司迫于无奈，只能通过法院诉讼解决。如果法院还采信玉峰公司的主张，将双方洽谈过程中的其中一份文件，简单地认为是大城公司自愿让利结算的意思表示，明显不符合社会公平正义原则。综上所述，一审判决显失公平，请求二审法院查明事实，支持大城公司的上诉请求。玉峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大城公司于2017年3月24日向一审法院提出诉讼请求:玉峰公司立即支付工程款745609.36元，并从起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率给付利息给大城公司。一审庭审中，大城公司变更诉讼请求有关工程款的金额为1102224元。玉峰公司向一审法院提出反诉请求：大城公司返还玉峰公司多支付的工程款330839.48元。一审法院认定事实：大城公司承建玉峰公司位于中山市玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护施工工程。尔后，大城公司、玉峰公司签订结算书，双方确定工程结算价为10143411.62元。上述结算书加盖有大城公司、玉峰公司公章，其中大城公司的结算日期为2015年2月5日，玉峰公司确认栏内除加盖公章外，另手写注明“此结算金额属实。2015年2月20日莫建胜”。2015年5月28日，大城公司向玉峰公司发出催告函，函件主要载明：“对于验收后提出的局部50m区域坡顶裂缝修复的要求，在与贵司充分沟通后，贵司书面回复处理方案，最终结算及付款日期，交由我司实施修复通过贵司验收后生效。修复后贵司再次提出修复方案不够完善需要重新处理，通过双方多次沟通最终确定，我司以让利结算，且扣除质量保修金的50%为代价，双方互不追究责任谁属，理清工程款后互不亏欠，贵司予办理结算和支付余款。我司也于2015年3月12日、2015年4月16日将洽谈后形成的结算书文件资料递交贵司办理结算，结算金额为9220349.71元。由于贵司迟迟未支付进度款及确定结算，我司特函告贵司领导予以重视，在收到本函后十日内尽快支付进度款及安排审核结算，以免贵司的行为造成我司诸多财务方面的不便”。大城公司认为，其发出催告函时，一并向玉峰公司发送了2015年4月15日作出的结算书，催告函属于附条件生效的文件，由于玉峰公司没有确认，故催告函不生效。大城公司提交的2015年4月15日结算书载明：“本结算书自大城公司发出给玉峰公司签收后15日内玉峰公司确认，并返还一份给大城公司签收后，本工程结算书生效”。玉峰公司否认有收到大城公司发出的结算书。对已向玉峰公司寄送结算书的待证事实，大城公司未能提供其他证据予以证明。一审法院另查明，玉峰公司已累计向大城公司支付工程款9551189.19元。一审诉讼中，经大城公司申请，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对大城公司、玉峰公司签订的结算书中，玉峰公司公章的形成时间进行司法鉴定。2018年1月24日，广东华生司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为检材的印文与样本印文的印油种类不同，不具备检验相对盖印时间的条件。后一审法院委托广东南天司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。首次鉴定意见作出后，经开庭质证并通知鉴定人出庭接受质询，一审法院认定鉴定人以案外人在样本上所盖的印章作为鉴定依据，鉴定结论依据不足。尔后，广东南天司法鉴定所进行补充鉴定。经开庭质证并通知鉴定人出庭接受质询，一审法院认定第二次鉴定应为重新鉴定而非补充鉴定。在征询大城公司、玉峰公司意见，并确定样本库的选取后，一审法院指定广东南天司法鉴定所进行重新鉴定。2019年3月30日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确定标称时间为2015年2月20日的结算书中玉峰公司所加盖的公章印文的形成时间为2015年5月前后。大城公司对样本选取、结论依据等事项提出异议；玉峰公司则确认鉴定意见书的意见。经大城公司申请，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对大城公司提出的问题逐一进行了回答。一审法院认为，大城公司为玉峰公司承建游艇会综合服务项目岸墙工程支护施工工程，双方成立建设工程施工合同关系，在工程竣工验收后，玉峰公司负有向大城公司支付工程款的合同义务。工程竣工以后，大城公司、玉峰公司签订结算书，确定工程结算价为10143411.62元。2015年5月28日，大城公司向玉峰公司发送催告函，单方确认工程结算价为9220349.71元。对结算书订立的时间，大城公司主张玉峰公司盖章确认的时间为2016年6月10日，而非落款标称的2015年2月20日，玉峰公司则予以否认。对此争议事项，首先，大城公司在起诉时提交的民事起诉状已明确载明“经原被告于2015年2月20日共同确认被告尚欠工程款10143411.62元”，即大城公司对结算书订立的时间已作出自认。在未经玉峰公司同意的情况下，大城公司未能提供充分证据证明其上述承认行为是在受胁迫或在重大误解下作出且与事实不符，其撤回自认不具有法律依据。其次，经大城公司申请，一审法院委托了广东南天司法鉴定所对前述玉峰公司所加盖公章的形成时间进行司法鉴定。广东南天司法鉴定所经重新鉴定后于2019年3月30日出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定所依据的样本是在征得大城公司、玉峰公司一致同意的情况下选取，鉴定人也出庭接受质询，对大城公司提出的问题逐一进行了回答。一审法院认为，该鉴定意见理据充分，应予采信。再次，结算书玉峰公司确认一栏内，除加盖有玉峰公司公章外，尚有相关负责人签字注明结算金额属实，书写时间为2015年2月20日。即便对盖章的形成时间仍然存有异议，由于玉峰公司相关负责人签字认可结算金额的时间为2015年2月20日，故即便公章于事后加盖，亦不能否定结算书的订立时间为2015年2月20日该客观事实。综上所述，大城公司有关催告函发送在前，结算书订立在后的诉讼主张，一审法院不予采纳。由于大城公司、玉峰公司结算后，双方仍进行洽谈，大城公司针对玉峰公司提出的工程修复等问题，为办理结算付款而通过让利等方式确定最终结算金额为9220349.71元系其真实意思表示，在玉峰公司认可该催告函的内容的情况下，应以大城公司确认的结算金额作为结算工程价款的依据。大城公司有关催告函与其制作的结算书一并发送给玉峰公司，催告函属附条件生效的主张，因其未能提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。此外，大城公司有关已开具工程发票给玉峰公司入账并已冲抵税款的陈述即便属实，因工程发票问题并不能作为认定工程款结算的依据，故一审法院对其该部分诉讼意见不予采信。玉峰公司已支付工程款9551189.19元，比结算金额多付330839.48元，大城公司要求玉峰公司支付工程款1102224元的诉讼请求缺乏依据，一审法院予以驳回。玉峰公司反诉请求大城公司返还多付的工程款330839.48元虽属不当得利之债，与本案分属不同的法律关系，但由于两者之间具有牵连，为免讼累，一审法院合并审理玉峰公司的反诉请求，对玉峰公司的反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、大城公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向玉峰公司返还工程款330839.48元；二、驳回大城公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14720元，反诉案件受理费减半收取计3132元，保全费5000元，均由大城公司负担（反诉案件受理费已由玉峰公司预交，一审法院不作收退，大城公司于上述付款期限内迳付给玉峰公司）。二审期间，玉峰公司未向本院提交新的证据。大城公司围绕其上诉请求向本院提交了新证据：1.2015年4月15日的结算书、东凤玉峰游艇会岸墙工程联系函，拟证明大城公司在2015年4月16日已将9220349.71元的结算书交给玉峰公司的项目经理赵俊并已签名签收，在该结算书中第4点明确要求玉峰公司在15天内对该结算书予以确认并返还给大城公司确认后才生效，但玉峰公司收到结算书后并未在15日内确认，故该结算书并未生效；赵俊是玉峰公司的项目经理。2.工程承包专用合同、东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护文件交付签收单，拟证明根据该合同第5点支付方式的约定，本工程检测结果符合质量要求，玉峰公司在一个月内需支付的金额；大城公司在2014年10月9日已将竣工验收申请表交付给玉峰公司，玉峰公司应在2014年11月9日前支付大城公司95%的工程款，但由于玉峰公司未按期付款，故大城公司可以要求一次性支付工程款及相应的利息，这是大城公司要求一次性支付工程款及相应的利息的理由。经质证，玉峰公司认为上述证据均不属于新证据，并对《东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护结算书》的真实性、合法性及关联性均不予确认，该结算书由大城公司单方制作，没有玉峰公司的盖章确认，且结算书背面签名字迹潦草不清，根本无法辨认签名的人是谁，且根据常理，签收文件的签名应签在文件的正面，而非背面；对《东凤玉峰游艇会岸墙工程工作联系函》的真实性、合法性确认，但对关联性不予确认，该工程联系函与本案工程款无关；对《工程承包专用合同》的真实性、合法性及关联性均确认，对《东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙支护文件交付签收单》的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，无论此前双方的交易习惯如何，均不影响双方达成工程结算价款为9220349.71元合意的事实。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：玉峰公司二审提交的《东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护结算书》背面载有收件人的签名，但签名字迹模糊不清，不能辨别签名的内容，该文件背面除收件人的签名外，并无签收时间等其他内容。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据大城公司的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的争议焦点为:玉峰公司与大城公司对涉案工程的最终结算金额是多少。对此，本院认为，一审判决认定双方最终结算金额为9220349.71元并无不当，具体理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，大城公司为证明其与玉峰公司就涉案工程最终达成的结算价款为10143411.62元，提交了落款时间分别为2015年2月20日、2015年4月15日的《东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护结算书》以及落款时间为2015年5月28日的《关于要求中山市玉峰房地产发展有限公司予以东凤玉峰游艇会综合服务项目岸墙支护工程尽快审核结算及付款之催告函》等证据。根据审理查明的事实可知，大城公司提交的落款时间为2015年2月20日的结算书由双方当事人共同盖章确认，载明的结算金额为10143411.62元。虽然大城公司主张该结算书的最终结算时间为2016年6月，该时间亦系玉峰公司在该结算书上加盖印章的时间，但玉峰公司对此不予确认。同时，该结算书载明大城公司申请结算的时间为2015年2月5日，载明玉峰公司签章确认该结算金额的落款时间为2015年2月20日，上述两个时间相距不远，符合常理。相反，大城公司主张玉峰公司实际盖章确认结算金额的时间在2016年6月，该时间不仅与结算书上载明的玉峰公司的落款时间不符，也与大城公司请款的时间相差距一年多，不符合常理。此外，一审法院经大城公司的申请，委托广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书亦确定上述结算书中玉峰公司所加盖公章印文的形成时间为2015年5月前后。广东南天司法鉴定所出具的鉴定报告是基于其专业水平作出的专业判断，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或者经过质证不能作为证据使用”的情形，且鉴定结论均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，大城公司对鉴定报告虽有异议，但未提交有效证据反驳或推翻鉴定结论，故本院认为鉴定程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，对鉴定结论予以采信。根据上述鉴定报告的鉴定结论，亦能印证大城公司的上述说法与事实不符。综上，大城公司关于上述落款时间为2015年2月20日的结算书为双方在2016年6月对涉案工程进行最终结算所形成的结算文件的说法，理据不足，本院不予确认。根据大城公司提交的其于2015年5月28日向玉峰公司出具的催告函的内容可知，大城公司在该催告函中确认双方已达成以9220349.71元作为工程款结算金额的合意，并催告玉峰公司尽快付款。虽然大城公司主张：该催告函附有落款时间为2015年4月15日的结算书，而该结算书上已明确大城公司确认金额为9220349.71元的结算价款附有生效条件，即玉峰公司在三个月内付款以及玉峰公司签收确认后将该结算书返还大城公司才生效。但玉峰公司否认其收到大城公司主张的上述落款时间为2015年4月15日的结算书，且上述催告函既未载明大城公司系附条件确认上述结算金额，也未载明该催告函还附有其他文件。同时，大城公司提交的该落款时间为2015年4月15日的结算书上发包方一栏并无玉峰公司的签章。大城公司虽然主张其已通过玉峰公司的项目经理赵俊向玉峰公司送达了该结算书，但其主张的签收人的签名系签在该结算书的背面，而该文件背面并无其他内容,文件的签收人不在文件的正面签名，而在文件的背面签名，与常理不符。且大城公司主张的该赵俊的签名，字迹潦草不清，无法辨别出该签名的内容，不能证明该文件系被赵俊所签收。此外，上述文件的背面仅有签收人的签名，而未载明签收的时间，无法证明该结算书的签收时间，也无法证明该结算书即上述催告函提及的大城公司与玉峰公司在2015年4月16日洽谈后所形成的结算文件资料。所以，大城公司提交的证据不足以证明其已将上述结算书送达玉峰公司，亦无法证明大城公司所称其系附条件确认双方结算的价款为9220349.71元的事实，大城公司应承担举证不能的不利法律后果，本院对大城公司上述主张不予支持。一审法院根据双方举证的情况以及鉴定结论，认定双方最终结算的工程款为9220349.71元，并根据双方确认的玉峰公司已付工程款的情况，判令大城公司向玉峰公司退还多收的工程款330839.48元，并无不当，本院予以维持。综上所述，大城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17698元（上诉人广东大城建设集团有限公司已预交），由上诉人广东大城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十月二十八日书记员  魏丹丹