湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终351号上诉人（原审被告）：汨罗市万兴佳亿商贸有限公司，住所地湖南省汨罗市建设路友谊河东岸（友谊100项目2-3层）。法定代表人:徐义彩，公司总经理。委托诉讼代理人：杨光利，湖南大义律师事务所律师。委托诉讼代理人：何冰洁，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，公司董事。委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。上诉人汨罗市万兴佳亿商贸有限公司（以下简称万兴佳亿）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。万兴佳亿的委托诉讼代理人杨光利、何冰洁，宏联公司的委托诉讼代理人陈旭云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万兴佳亿上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书没有经过公证，不符合法律规定。2.检索报告和（2017）湘02民初344号民事判决书不应采信。3.一审判决没有查明被诉侵权商品是否侵害宏联公司的著作权。4.万兴佳亿不应承担赔偿责任。即使应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额也过高。宏联公司二审答辩称：1.万兴佳亿主张被诉侵权商品未侵害宏联公司的著作权，应举证证明获得了权利人的许可。2.一审判决确定的赔偿数额合理。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯大嘴猴作品著作权的行为；2.判令被告赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计12000元；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：2017年3月6日，上海市闵行公证处出具（2017）沪闵证经字第471号公证书，载明：兹证明中华人民共和国国家版权局给保罗弗兰克实业有限责任公司的No.00260207《作品登记证书》的原件与复印件相符，原件属实。《作品登记证书》载明，“登记号：国作登字-2016-F-00260207；作品名称：大嘴猴（Julius）；作品类别：美术作品；作者：保罗弗兰克实业有限责任公司；著作权人：保罗弗兰克实业有限责任公司；创作完成时间：1995年12月；首次发表时间：1995年12月31日；登记日期：2016年3月1日。”国家图书馆科技查新中心于2017年10月31日出具一份编号为2017-NLC-JSZM-1073的《检索报告》。该报告记载：以“大嘴猴”或者“PaulFrank”为检索词，在慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库，根据客户要求挑选并打印全文共68篇文献。刊载物包括京江晚报、晋江经济报、成都晚报（数字报）、青岛晚报、都市周报、第一财经周刊、沈阳晚报（数字报）、东方早报等；主题包括2015PaulFrank(大嘴猴)秋冬20周年主题全国巡回路演、“大嘴猴”如何打动全球消费者、“大嘴猴”品牌上演秋冬新品发布等等。2018年5月14日,湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第3056号公证书载明：湖南省长沙市麓山公证处公证员黄某、该处其他工作人员李卓然及湖南天地人律师事务所的委托代理人夏武于2018年4月18日15时14分一同来到位于湖南省汨罗市建设中路一家标有“万兴佳亿购物中心”等字样的超市。夏武以普通消费者的身份购买了尿垫一个、睡衣一套，并通过手机微信支付的方式向超市工作人员支付了货款并取得电脑小票一张，并对该超市内现状及营业执照进行了拍照。随后，夏武将所购买的商品、取得的电脑小票等交由公证员收持。2018年4月19日下午，黄某与李卓然及夏武在湖南省长沙市麓山公证处办公室对上述商品及电脑小票拍照后，由黄某和李卓然对所购买的商品及取得的票据加贴了封条，封存物品及票据均交由夏武收持。庭审中，一审法院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。上述公证购买取得的商品为尿垫，均印有“大嘴猴”图案，厂家为广州好小子婴儿用品厂。宏联公司在庭审中不主张指定颜色区分。经比对，上述形象与宏联公司主张权利的“大嘴猴”形象在面部特征、表情、形态、造型等方面近似。另查明，2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。宏联公司于2018年10月8日出具《授权委托书》，授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为PaulFrank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、图形、图形+大嘴猴注册商标和版权）知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。2018年11月9日，俞文滨出具《授权委托书》，授权陈旭云、罗照会为宏联公司与万兴佳亿之间侵害商标权、著作权与反不正当竞争等知识产权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等，受托人就上述事项有转委托权。被告万兴佳亿成立于2017年7月5日，注册资本为753.63万元，经营范围包括：日用百货、儿童玩具、服装、鞋帽、箱包、零售及提供相关劳务服务等。保罗弗兰克实业有限责任公司于2017年12月19日就株洲万兴佳亿商贸有限公司涉案商标侵权提起民事诉讼，并经株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失，而株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人即为本案被告万兴佳亿的法定代表人徐义彩。被告万兴佳亿所销售的涉案尿垫系从长沙市雨花区卓爽百货商行采购。一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案系侵害著作权纠纷案件，原告宏联公司的住所地为香港特别行政区，双方未就法律适用作出选择，故本案应适用内地法律。本案争议的焦点问题是：一、宏联公司能否以自己的名义提起本案诉讼，委托诉讼代理人在诉状上的签名能否代表宏联公司；二、被告万兴佳亿的销售行为是否侵害了原告的著作权，如果存在侵权的行为，被告赔偿数额如何确定。关于焦点一，保罗弗兰克实业有限责任公司经申请取得国家版权局颁发的登记号为国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》。根据《作品登记证书》记载，保罗弗兰克实业有限责任公司是美术作品“大嘴猴（Julius）”的著作权人，该作品创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日，登记日期为2016年3月1日。2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司署名确认原告宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门、香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括案涉大嘴猴美术作品在内），并许可宏联公司将所有权利授权给第三方。授权期限自2015年1月1日至2030年2月28日。故宏联公司对涉案作品享有专有使用权，且在本案纠纷发生时，权利授权期限均在有效期内，故宏联公司享有的著作权应受法律保护，其有权以自己名义单独提起本案诉讼。宏联公司给张洁律师、俞文滨律师的特别授权包括代为签署民事诉状及转委托的权利，俞文滨在本案中授权给陈旭云、罗照会的代理权限亦包括代为签署起诉状的权利，故陈旭云作为转委托的受托人，其在诉状上的签名可以代表宏联公司。关于焦点二，宏联公司提交的公证书可以证明被告万兴佳亿销售了印有大嘴猴形象的尿垫。本案中,经比对涉案商品与权利作品上的猴头图案,两者构图内容、整体形象、视觉效果基本一致,故涉案商品上的图案与权利作品构成实质性相似,一审法院认定涉案商品系侵犯权利作品著作权的侵权商品。同时，美术作品“大嘴猴（Julius）”具有较高的知名度，被告万兴佳亿对于所销售的商品未尽必要的审查注意义务，主观上存在一定过错，其未经著作权人的许可及支付报酬的情形下，通过销售方式向公众提供了作品的复制件，侵犯了原告宏联公司对权利作品依法享有的著作权。因此，原告宏联公司诉请被告万兴佳亿停止侵权行为的诉讼请求成立，应予支持。万兴佳亿是否应该承担赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。被告万兴佳亿提供的采购合同、供货方营业执照、销售单、入库单、结算单、付款证明、品名、规格与本案涉案商品实物对照一致,上述证据可以相互印证,已经形成完整的证据链,可以认定被告万兴佳亿系从长沙市雨花区卓爽百货商行采购了涉案侵权商品。但合法来源抗辩能否成立，关键在于销售者在获得侵权商品的过程中是否尽到了“合理注意义务”。“合理注意义务”的内容涉及是否知道或者应当知道获得的商品为侵权商品，以及被诉侵权商品的来源，这是判断合法来源成立与否的两个必要事实，缺一不可。对“合理注意义务”的审查，应根据销售者经营规模的大小、经营能力的强弱等因素进行综合判断。经营规模大、能力强的经营者更有能力判断所交易的商品是否为侵权商品，应当更谨慎、规范地运作，应当承担更高的注意义务。对于被诉侵权人是否“知道或者应当知道”的事实应当由原告举证，原告未举证的，应推定为“不知道”。本案中，原告宏联公司已举证证明保罗弗兰克实业有限责任公司于2017年12月19日就株洲万兴佳亿商贸有限公司大嘴猴商标侵权提起民事诉讼，并经株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失，而经查实株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人即为本案被告万兴佳亿的法定代表人徐义彩。因此，被告万兴佳亿知道或应当知道涉案商品可能为侵权商品，但仍在其经营场所销售侵权商品，未尽到“合理注意义务”，不应当认定其为善意行为人，其主张的合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。至于万兴佳亿与供货商长沙市雨花区卓爽百货商行在采购合同中约定“乙方（长沙市雨花区卓爽百货商行）保证所提供给甲方（万兴佳亿）的商品均具有合法的授权生产或销售许可，如侵犯他人知识产权而引起的一切法律责任及经济损失全部由乙方承担，并每例向甲方支付10000元的商誉赔偿金”，该约定并不影响宏联公司直接向万兴佳亿主张权利。因此，原告宏联公司要求被告万兴佳亿赔偿侵权损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。具体赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”本案中，鉴于原告宏联公司未能提供证据证明其实际损失或者被告万兴佳亿的实际获利情况，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、被告万兴佳亿的主观过错程度、销售侵权商品的数量、价格、当地经济水平以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定被告万兴佳亿应向原告宏联公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计8000元。对于宏联公司超过此数额的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告万兴佳亿立即停止销售侵犯原告宏联公司享有著作权“大嘴猴（Julius）”的商品；二、被告万兴佳亿于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宏联公司经济损失及制止侵权发生的合理维权费用共计8000元；三、驳回原告宏联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由被告万兴佳亿负担80元，原告宏联公司负担20元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书是否符合法律规定；（二）检索报告和（2017）湘02民初344号民事判决书是否应采信；（三）被诉侵权商品是否侵害了宏联公司的著作权；（四）万兴佳亿是否应承担赔偿责任，如应承担，一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一经审查原审案卷，中国委托公证人金某于2018年10月8日公证并出具证明书，该证明书附有5份附件，其中附件5即宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书，证明书及附件共十五页，证明书上加盖有中国法律服务（香港）有限公司转递专用章（深办第88748号）。江苏省无锡市江南公证处出具了（2018）锡江证经内字第1631号公证书，证明“江苏崇宁律师事务所持有的文件原件（共十五页）与复印件相符”。故宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书经过了合法公证和转递，符合法律规定。（二）关于争议焦点二检索报告经过了公证，检索报告的内容真实合法，与本案有关联，万兴佳亿虽对检索报告的内容有异议，但未提交证据予以证明，故一审法院采信检索报告并无不当。（2017）湘02民初344号民事判决书在一审中未经质证，一审法院采信（2017）湘02民初344号民事判决书确属不当。但本案二审中，万兴佳亿认可株洲万兴佳亿商贸有限公司被诉的事实，本院对该事实予以确认。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”本案中，经比对，被诉侵权商品上使用的大嘴猴图形与涉案作品仅有细微差别，在整体形象、视觉效果上均一致，构成实质性相似。万兴佳亿未经许可，以出售方式向公众提供作品的复制件，侵犯了宏联公司的发行权。（四）关于争议焦点四《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，其中一个条件是销售者不知道销售的是未经著作权人合法授权的商品。本案中，涉案作品的知名度较高，保罗弗兰克实业有限责任公司曾于2017年12月19日起诉株洲万兴佳亿商贸有限公司侵害商标权，而株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人徐义彩同时是万兴佳亿的经营者，上述证据结合起来，足以证明万兴佳亿知道或应当知道销售的是未经著作权人合法授权的商品，故不符合免除赔偿责任的条件，应承担赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，宏联公司因被侵权所受到的实际损失、万兴佳亿因侵权所获得的利益均难以确定，本案依法适用法定赔偿。综合考虑以下因素：1.涉案作品的知名度和市场价值；2.万兴佳亿的经营类型、持续时间、地域范围等具体情节；3.侵权行为的性质、情节、主观故意程度；4.宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，万兴佳亿的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汨罗市万兴佳亿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月二十八日书记员  肖 彤