陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3625号上诉人（原审原告）：祁学才，男，1962年12月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县，农民。委托诉讼代理人：尤鸿觊，宁夏清之清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：党建魁，男，1968年7月8日出生，汉族，住陕西省定边县，农民。被上诉人（原审被告）：张金霞，女，1971年1月29日出生，汉族，住陕西省定边县，农民。被上诉人（原审被告）：党永利（党振瑜），男，1990年1月1日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：龙晓亮，男，1959年2月28日出生，汉族，住陕西省定边县，陕西省定边县红柳沟镇水口峁村推荐。上诉人祁学才因与被上诉人党建魁、党永利、张金霞民间借贷纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初2893号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人祁学才及其委托诉讼代理人尤鸿觊，被上诉人党建魁，及被上诉人党建魁、党永利、张金霞的共同委托诉讼代理人龙晓亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祁学才上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。改判具体内容是被上诉人偿还上诉人借款45万元及利息（利息按月息1.5%计算从2015年1月4日直至还清为止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。第一，一审法院认定被上诉人向上诉人借款45万元是正确的，一审法院认定被上诉人向上诉人偿还了10万元是错误的。理由如下：首先，一审法院认定被上诉人向上诉人偿还10万元没有事实和法律依据，一审审理时，被上诉人出具了一个被上诉人党建魁和上诉人的妻子张淑英的手机通话录音，此段手机通话录音是被上诉人党建魁抢说了给上诉人偿还了10万元，上诉人的媳妇张淑英只是向被上诉人索要借款；上诉人请求二审法院能重新听一下此段通话录音，以便查明本案的事实真像；其次，被上诉人党建魁和上诉人的妻子张淑英的手机通话录音不是完整的通话录音，是经过被上诉人剪切过的通话录音，无法证实被上诉人向上诉人偿还过10万元；再次，被上诉人说向上诉人偿还10万元，时间点不吻合，且没有其他证据佐证，单凭一个剪切的录音证据无法证实偿还10万元的事实；最后，一审法院审理不严谨，在判决书第七页最后一句“为了便于计算利息，拟定于2015年3月4日被告党建魁向上诉人祁学才给付了100000元”，因为被上诉人没有向上诉人偿还10万元，才无法核实具体的偿还时间、地点。第二，一审法院认定上诉人与被上诉人的借款利息为月利率按0.15%计算是错误的。理由如下：1、本案中的两张欠条是被上诉人出具，上诉人没有注意，只是看到了月息0.15分，在上诉人看来月息0.15分就是月息1.5%，因借款当时上诉人和被上诉人约定了月息1.5%，上诉人认为被上诉人故意将月利息1.5%写成了月息0.15分。2、在一审开庭时被上诉人答辩称当时言定如果洗煤场盈利就给原告分红，不盈利就按照银行利息给红利，没有哪一个银行的利息是月息0.15分，一审法院认定月息0.15分这与现实生活关于民间借贷常识不相符。党建魁、张金霞、党永利答辩称，第一，被上诉人向上诉人偿还10万元是事实。1、本案欠条上虽然写的是祁学才，但在经济往来中都是党建魁与上诉人的妻子联系，在一审开庭时上诉人提供了党建魁与上诉人妻子的电话录音，该通话中上诉人妻子承认收到了10万元并给了她小姑子的兄弟。在一审质证时上诉人也承认其真实性，所以党建魁给上诉人偿还了10万元是事实。2、从上诉人给党建魁打欠据的先后经过可以看出诉讼之前双方在生意往来和账务结算中是相互信任的。2012年上诉人先通过银行给党建魁转账20万元，事后党建魁才给上诉人写了欠据，2014年双方经过结算被上诉人欠上诉人25万元，到2015年党建魁才又给上诉人出具了欠条。双方是相互信任的，所以党建魁于2015年3月份给上诉人妻子还款10万元和后来偿还的3000元才没有让其出具收条。上诉人起诉后被上诉人意识到问题的严重性才与上诉人妻子通话证实并录音。上诉人妻子的回答也证实了还款10万元的事实。第二，双方对欠款利息约定不明确，应当按照无利息处理。本案不属于民间借贷，一审法院尊重当事人约定以0.15%给付利息被上诉人同意。按照法律规定以投资的形式入股，但不参与管理、不承担风险的保底合伙人发生纠纷后应当以借贷关系处理。本案双方发生经济往来的前提是煤炭生意，也是被上诉人欠上诉人20万元的起因。根据条据中载明的欠条就可以看出不是民间借贷。上诉人称欠条上的0.15分利息是笔误错误，上诉人2012年就给被上诉人转账20万元，到了2015年1月4日才更换了欠条，如果按1.5%计息，利息少说也有10万多元，如果在2014年借款25万元，到2015年1月4日利息少说也过了5万元。上诉人只是要求更换了条据，却不要求偿还利息不符合常理。祁学才向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告偿还原告借款450000元及利息（月利率按1.5%计算，时间从2015年1月4日起直至还清为止）；2、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告祁学才与被告党建魁系朋友关系，两人做过煤炭生意。2012年10月17日被告党建魁向原告祁学才借款200000元，2014年末被告党建魁又向原告祁学才借款250000元。2015年1月4日被告党永利给原告祁学才出具欠条一支，欠条上写到“欠条，今欠到祁学才现金贰拾伍万元整，250000元，月息0.15分，党振瑜，2015年1月4日”，并在欠条金额与名字上按了手印，被告党建魁、张金霞分别在欠条上签了名。同日被告党永利又给原告祁学才出具欠条一支，欠条上同样写到“欠条，今欠到祁学才现金贰拾万元整，200000元，月息0.15分，党振瑜，2015年元月4日”，并在欠条金额与名字上按了手印，被告党建魁、张金霞分别在欠条上签了名。欠条上的党振瑜即本案被告党永利。2015年3月份被告党建魁给付原告祁学才款100000元，2019年2月2日被告党建魁又给付原告祁学才款3000元，两次共计给付103000元。下剩本金及利息经原告多次催要未果，故原告诉至法院，请求：1、依法判令三被告偿还原告借款450000元及利息（月利率按1.5%计算，时间从2015年1月4日起直至还清为止）；2、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案究竟是民间借贷纠纷还是合伙纠纷？最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。本案尽管原告祁学才在起诉状上称原告祁学才与被告党建魁做过煤炭生意，2012年10月17日被告党建魁向原告借款200000元，2014年末被告党建魁又向原告借款250000元，2015年1月4日被告党建魁、张金霞、党永利才向原告祁学才出具了欠条两支，可被告党建魁、张金霞、党永利虽辩称本案不是民间借贷纠纷，是合伙纠纷，但被告党建魁、张金霞、党永利未提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为，故其辩称不予采纳，本案应按民间借贷纠纷进行审理。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”；该通则第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。本案原告祁学才是债权人，被告党建魁、张金霞、党永利同为债务人，原告祁学才有权要求被告党建魁、张金霞、党永利履行偿还借款义务，故原告祁学才追要借款的诉请应依法予以支持。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。本案被告党建魁、张金霞、党永利同为债务人，依法应承担连带清偿责任，即被告党建魁、张金霞、党永利每个人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务后，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。月息即月利率，比如月息2分，就是月利率2％，月息3分，就是月利率3％，被告向原告出具的欠条上“月息0.15分”，即月利率为0.15％，原告诉请月利率1.5％，被告主张月利率0.15％，究竟借款月利率是多少？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人给自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案原告祁学才诉请借款月利率为1.5％，只诉称欠条上“月息0.15分”是笔误，未提供相关证据加以证明，故其诉称欠条上“月息0.15分”是笔误不予采纳，其诉请借款月利率为1.5％依法不予支持。因欠条上“月息0.15分”，即月利率为0.15％，故可认定本案原、被告借款月利率为0.15％。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条明确“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案原、被告借款的月利率为0.15％未超过法律规定,故被告已给付原告的利息合法有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。被告党建魁于2015年3月份给付原告祁学才款100000元，2019年2月2日又给付原告祁学才款3000元，应依法按先给付利息后偿还本金顺序抵充。2015年1月4日被告党建魁、张金霞、党永利向原告祁学才借款450000元，月利率0.15％，每月利息675元，2015年3月份被告党建魁向原告祁学才给付了100000元。为了便于计算利息，拟定于2015年3月4日被告党建魁向原告祁学才给付了100000元，故在被告给付原告的100000元中，先给付利息1350元（675元*2个月=1350元），后偿还本金98650元（100000元-1350元=98650元），利息清至2015年3月4日，下剩本金351350元。2019年2月2日被告党建魁又给付原告祁学才款3000元，应是给付利息，本金351350元，月利率0.15％，每月利息527元，清偿了5个月又21天利息，利息清至2015年8月25日。被告党建魁、张金霞、党永利辨称原告祁学才起诉超过诉讼时效，已经丧失胜诉权，因原告祁学才在向本院提交的第三组证据2019年2月2日原告祁学才妻子张淑英与被告党建魁手机通话录音与2019年3月2日13时15分原告祁学才与被告党建魁手机通话录音中，原告祁学才及原告妻子张淑英对被告党建魁所借款进行了追要，可视为从追要之日起诉讼时效重新计算，故被告辨称不予采纳，本案诉讼时效并未超过。被告党建魁、张金霞、党永利辨称原告祁学才有义务举证证明其将450000元交付给被告，原告应承担举证不能的后果，因原告祁学才在向本院提交的第三组证据2019年2月2日原告祁学才妻子张淑英与被告党建魁手机通话录音与2019年3月2日13时15分原告祁学才与被告党建魁手机通话录音中，被告党建魁均未对所借款是否交付提出异议，即认可所借款已交付，故被告辨称也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条、第九十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告党建魁、张金霞、党永利于本判决生效后三日内偿还原告祁学才借款351350元及利息（月利率按0.15％计算，时间从2015年8月25日起至该案款兑现完毕之日止）；二、被告党建魁、张金霞、党永利互负连带清偿责任；三、驳回原告祁学才的其它诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，由被告党建魁、张金霞、党永利负担。二审经审理查明，二审中被上诉人党建魁认可其偿还10万元款项的时间是2016年2月份，一审对该10万元还款时间认定错误。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是被上诉人是否向上诉人偿还了10万元款项、涉案款项约定利率标准的问题。上诉人上诉称，被上诉人党建魁未向其偿还过10万元款项，被上诉人据以证明偿还10万元款项的录音证据存在剪切，不能证明偿还10万元的事实。经审查，被上诉人党建魁提供的通话录音中，上诉人的妻子张淑英对被上诉人陈述偿还10万元的款项认可，且上诉人对于否认其妻子的该陈述不能作出合理解释，一审认定被上诉人已经向上诉人偿还10万元款项并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人上诉称，涉案欠条中关于利息约定“0.15分”是被上诉人党永利书写，上诉人认为该约定的利率就是月利率1.5%。被上诉人则称双方约定关于涉案的款项按照银行利息计算，就是欠条中约定的月利率0.15%。经审查，2015年1月4日，中国人民银行六个月贷款年利率为5.6%，月利率为0.47%，欠条中载明的“月息0.15分”明显低于该利率，结合被上诉人认可涉案欠条中的款项是上诉人交付给其，由其使用并向上诉人支付利息，符合民间借贷的特征，且根据当地民间借贷的交易惯例，关于该利息约定应当属于笔误，应当认定涉案借款双方约定的利息为月利率1.5%，一审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。因上诉人与被上诉人对于已经偿还的借款未约定偿还利息还是本金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。应当按照先利后本的原则扣除，再根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。月利率为1.5％未超过法律规定,故应当按照先利后本的原则计算已经支付的款项。被上诉人党建魁在二审中自认偿还10万元的时间是2016年2月份，偿还3000元的时间是2019年2月2日，按照月利率1.5%计算，截止2016年2月份产生利息为45万元*1.5%*13个月=87750元，该时间偿还的10万元偿还该利息后下剩12250元是偿还的本金，下欠本金为437750元；截止2019年2月2日产生利息为437750元*1.5%*35个月28天（2016年2月4日至2019年2月2日）=235947.25元，该日偿还的3000元为偿还的涉案借款的利息，截止该日下欠利息为232947.25元。被上诉人还应支付下欠本金437750元从2019年2月3日起至涉案借款付清之日止按照月利率1.5%计算的利息。综上所述，祁学才的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初2893号民事判决。二、被上诉人党建魁、张金霞、党永利于本判决生效后三日内偿还上诉人祁学才借款437750元及利息（其中支付下欠利息232947.25元；另支付从2019年2月3日起至涉案借款清偿完毕之日止按照月利率1.5％计算的利息）。三、驳回上诉人祁学才的其它诉讼请求。一审案件受理费8050元，减半收取4025元，由被上诉人党建魁、张金霞、党永利负担3800元，由上诉人祁学才负担225元；二审案件受理费3660元，由被上诉人党建魁、张金霞、党永利负担2000元，由上诉人祁学才负担1660元。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年十月二十九日书记员 艾 聪