湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终442号上诉人（原审被告）：黑龙江红棒槌酒业有限公司，住所地黑龙江省方正林业局通江街。法定代表人：鲁统启，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁统富，男，1959年11月15日出生，汉族，住黑龙江省方正县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湖南国际会展中心北四楼。法定代表人：蔡怀军，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡佳成，北京市德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾华，北京市德恒律师事务所律师。上诉人黑龙江红棒槌酒业有限公司（以下简称红棒槌酒业公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红棒槌酒业公司的委托诉讼代理人鲁统富到庭参加诉讼。被上诉人快乐阳光公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。红棒槌酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被快乐阳光公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由快乐阳光公司承担；3.快乐阳光公司承担其因本案诉讼发生的合理费用。事实和理由：1.一审判决对涉案作品权利主体的认定错误；2.其提供的系链接行为，已尽到注意义务，不构成侵权；3.一审判赔不合理。快乐阳光公司提交书面答辩状辩称，1.其经授权合法取得涉案作品的独家信息网络传播权；2.红棒槌酒业公司未经许可，擅自使用涉案作品，进行网络传播，侵害了其信息网络传播权；3.红棒槌酒业公司在微信公众号进行了大量地广告宣传，具有明显的营利目的。请求驳回上诉，维持原判。快乐阳光公司向一审法院起诉请求：1.红棒槌酒业公司立即停止通过“醉美红棒槌”微信公众号向公众提供涉案节目《我是歌手》20150116第三期的在线播放服务；2.红棒槌酒业公司赔偿快乐阳光公司经济损失及合理费用共计人民币30000元。一审法院认定事实：（2016）湘长麓证民字第1404号公证书证实，2014年12月31日，湖南广播电视台作出《有关信息网络传播权的说明书》一份，就其旗下电视频道播出节目之信息网络传播权的归属及许可事宜出具说明。该说明书第一条记载，湖南广播电视台已经将其合法拥有信息网络传播权的、其旗下卫星频道（即湖南卫视）于2015年1月1日起至2017年12月31日止播出的电视节目（包括但不限于综艺节目、周播栏目剧、电视纪录片、晚会等，但不包含电影和电视剧）的信息网络传播权以增资注入或者独占许可的方式授予湖南快乐阳光公司互动娱乐传媒有限公司，由该公司以信息网络传播权人或者信息网络传播独占许可使用方的名义自行行使该项权利，包括但不限于自行使用授权节目，或者授权第三方。（2015）湘长芙证经字第21号公证书证实，湖南省版权局湘作登字18-2015-I-0199号作品登记证书记载，《我是歌手》节目的作者及著作权人为湖南广播电视台，作品类别为类似摄制电影方法创作的作品，首次发表/出版/制作时间为2015年1月2日至2015年3月27日。作品登记时间为2015年4月8日。一审庭审中，快乐阳光公司向一审法院提交了光盘一份，刻录有《我是歌手》节目，其中包含歌手古巨基演唱《情人》，首播时间为2015年1月16日。北京市方圆公证处于2017年11月10日作出的（2017）京方圆内经证字第69137号公证书记载，在搜狗浏览器中点击“微信”，在新页面输入“古巨基深情献唱ｂｅｙｏｎｄ乐队队的《情人》，十分动人”的文章一篇，文章中有3分多钟的视频，其余部分为少量文字及图片。上述视频在播放过程中显示有“腾讯视频”的标记。微信号为hbxxxxiu,醉美红棒槌，账号主体为红棒槌酒业公司。经当庭比对，红棒槌酒业公司在其主办的“醉美红棒槌”微信公众号发布的题为“古巨基深情演唱ｂｅｙｏｎｄ乐队的《情人》，十分动人”文章中的视频，与快乐阳光公司《我是歌手》中的歌手古巨基演唱《情人》视频一致。另查明，红棒槌酒业公司成立于2006年6月6日，注册资本1000万元，登记经营范围为白酒、其他酒生产、销售、预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售及网上销售等。一审法院认为，根据湖南省版权局湘作登字18-2015-I-0199号作品登记证书的记载，《我是歌手》第三季13期（2015.01.02-2015.03.27）的作者及著作权人为湖南广播电视台，在无相反证据的情况下，对此予以认定。湖南广播电视台作出《有关信息网络传播权的说明书》，将其合法拥有信息网络传播权的、其旗下卫星频道（即湖南卫视）于2015年1月1日起至2017年12月31日止播出的电视节目的信息网络传播权以增资注入或者独占许可的方式授予湖南快乐阳光公司互动娱乐传媒有限公司，由该公司以信息网络传播权人或者信息网络传播独占许可使用方的名义自行行使该项权利，以自己的名义维权并将其使用和维护权利转授予第三方，该授权以说明书的形式作出未违反法律规定，予以认可。涉案节目《我是歌手》20150116首播时间为2015年1月16日，在《我是歌手》第三季13期（2015.01.02-2015.03.27）的摄制时间段内，据此，可以认定快乐阳光公司享有涉案综艺节目《我是歌手》20150116的作品信息网络传播权，并有权以自己的名义起诉。经比对，红棒槌酒业公司在其微信公众号中上传的古巨基演唱《情人》的视频与快乐阳光公司主张权利的《我是歌手》节目的相应内容相同，快乐阳光公司主张涉案视频中多出来的“腾讯视频”的标识并不会导致该视频与涉案权利作品的实质性不同。红棒槌酒业公司辩称其上传的视频来源于“腾讯视频”，但其未举证证明该转载行为得到了著作权人或者“腾讯视频”的许可。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，应当认定红棒槌酒业公司的行为侵害了快乐阳光公司就涉案作品享有的信息网络传播权，其依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，一审法院通过考虑涉案作品类型、侵权行为性质及其后果等情节予以综合确定。快乐阳光公司主张的其他各项费用中，律师费、公证费没有证据支持，一审法院将根据确有律师出庭及公证证据保全的客观情况予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决：一、红棒槌酒业公司立即停止通过“醉美红棒槌”微信公众号向公众提供《我是歌手》20150116第三期节目中的《情人》歌曲的在线播放服务；二、红棒槌酒业公司在一审判决生效之日起十日内赔偿快乐阳光公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回快乐阳光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由红棒槌酒业公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，经审查，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、快乐阳光公司是否系本案适格诉讼主体；二、被诉侵权行为是否侵害了涉案作品信息网络传播权；三、一审判赔是否合理。一、快乐阳光公司是否系本案适格诉讼主体。红棒槌酒业公司认为湖南广播电视台并未与快乐阳光公司签订书面转让涉案作品信息网络传播权的合同，亦未进行备案，快乐阳光公司并未取得涉案作品的信息网络传播权，不是本案适格原告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，湖南广播电视台并未将涉案作品的信息网络传播权予以转让，而是以独占许可方式授予快乐阳光公司使用。虽然双方并未签订书面的许可使用合同，但湖南广播电视台出具了《有关信息网络传播权的说明书》，将涉案作品的信息网络传播权以独占许可使用的方式授予给快乐阳光公司，且快乐阳光公司也予以了接受，故双方之间已就涉案作品信息网络传播权的独占许可使用达成了合意，且已履行完毕，许可使用合同成立。至于备案行为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十五条规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”故对著作权许可使用合同是否进行备案登记，当事人可以自愿选择；合同备案不是合同生效的要件，仅具有公示效力。因此，快乐阳光公司作为涉案作品的独占被许可人，在著作权人湖南广播电视台未起诉的情况下，可以自行提起诉讼。二、被诉侵权行为是否侵害了涉案作品信息网络传播权。红棒槌酒业公司认为其仅提供链接行为，且权利人应先履行通知义务，故其行为未侵害快乐阳光公司的信息网络传播权。本院认为，侵害著作权的本质是侵害权利人对其作品的专有控制权，主要是他人未经许可（擅自）行使他人著作权的行为。本案中，1.虽然在涉案作品的播放过程中有腾讯视频图标，但仅凭视频图标并不足以证明涉案作品来源于腾讯网站，且涉案作品播放过程中并未跳转至该网站，也未显示该网站的网址，故在案证据不足以证明红棒槌酒业公司提供的仅是单纯的链接服务。2.网络服务提供者系提供网络技术服务的运营商，而“醉美红棒槌”作为微信公众号其本身系使用微信公众平台的网络用户，而非网络服务提供者，腾讯公司才系微信公众平台的网络服务提供者，故本案不适用有关网络服务提供者的规定。红棒槌酒业公司未经许可，通过信息网络提供快乐阳光公司享有信息网络传播权的涉案作品，其行为侵害了快乐阳光公司的信息网络传播权。三、一审判赔是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于快乐阳光公司的实际损失、红棒槌酒业公司的违法所得均难以确定，本案适用法定赔偿。考虑到涉案作品的类型、知名度和市场价值、首播时间，红棒槌酒业公司的侵权行为性质、情节和过错程度，快乐阳光公司的维权合理支出等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，红棒槌酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江红棒槌酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月三十日书记员  田明钰