陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕09刑终78号 原公诉机关：陕西省白河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）:冯汇伦（曾用名冯某强），男，汉族，1977年12月出生于重庆市九龙坡区，住九龙坡区。2013年3月27日，因涉嫌合同诈骗罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。2017年4月27日，因涉嫌合同诈骗罪，被白河县公安局刑事拘留；同年6月2日经白河县人民检察院批准，被白河县公安局依法执行逮捕，现羁押于白河县看守所。 指定辩护人：秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 陕西省白河县人民法院审理的陕西省白河县人民检察院指控冯汇伦犯合同诈骗罪、变造、伪造金融票证罪一案，于2019年2月22日做出的(2018)陕0929刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人冯汇伦不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员马继军出庭履行职务，上诉人冯汇伦及其辩护人秦开波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2009年，被告人冯汇伦在施工建设四川“弘川花苑”项目时，毛彬（另案处理）实际控制的重庆蓝湾房地产开发有限公司拖欠冯汇伦工程款260万元。2011年，白河县招商引资毛彬实际控制的新蓝湾公司开发白河县中厂镇商品混凝土生产项目和红石河旅游景区项目。因毛彬无钱支付拖欠冯汇伦的工程款，便联系冯汇伦参与项目工程承包。毛彬及其实际控制的三家公司，内部财务管理混乱，在重庆、白河两地均背负巨额债务，拖欠白河县大量财政资金。被告人冯汇伦明知毛彬实际控制的新蓝湾公司、城投公司、红石河公司无实际履行合同能力的情况下，邀约季某一（西安裕华建设工程有限公司重庆分公司副总经理）、吕某鹏合伙投资，以西安裕华建设工程（集团）有限公司名义，于2012年3月25日与毛彬实际控制的红石河公司签订了《红石河旅游景区紫藤山庄项目建设工程合同》，承包范围包括室内外精装、景观绿化、水电消防，约定缴纳工程保证金400万元。被告人冯汇伦因无钱交纳保证金，为骗取他人投资该工程和再次将该工程进行转（分）包，便伪造了2012年3月27日和2012年5月11日，红石河公司分别收到冯某强缴纳保证金各200万元的收款收据。随后，被告冯汇伦以收取保证金为目的，将工程对外进行转（分）包，先后骗取被害人王某一、朱某先、陈某青等人保证金共计115万元，用于个人消费、偿还债务等，导致被害人保证金无法退还，后被告人冯汇伦逃匿，经网上追逃归案。被告人冯汇伦在从事经济活动中，还有实施了伪造金融票证的犯罪行为。 一、合同诈骗犯罪事实如下： （一）冯汇伦合同诈骗被害人王某一保证金60万元。 2012年5月23日，被告人冯汇伦以西安裕华公司的名义与被害人王某一（代理人罗某华）签订《红石河景区土石方工程内部合作协议》，约定缴纳工程保证金50万元。 同年5月25日，被害人王某一通过安康市汉滨区北区农村公路养护工程有限公司账户尾数08241向被告人冯汇伦账户尾数00106汇款50万元。2015月5月27日，冯汇伦将该款向自己账户尾数53913转款50万元，又从该账户向黄某一账户尾数69510转款49万元、10万元。利用黄某一账户来回进行转移，黄某一账户向冯汇伦账户尾数11819转款47万元；冯汇伦账户尾数11819向黄某一账户尾数69510转款35万元，黄某一账户余额为47万元。黄某一账号尾数69510消费如下：2012年5月28日消费1500元、850元、700元；29日，ATM机取款1000元，取现4000元，向刘某春账号66413支付购车款43.6万元；30日，向账户尾数59219转款4000元，在ATM机取款1000元；6月4日在ATM机取款500元。2012年6月11日，冯汇伦在重庆市华铃汽车销售有限公司购买路虎车一辆，价款93万元，分期担保付款65.1万元。2012年9月7日，在重庆市公安局交通管理局车辆管理所以冯某强名字登记，牌照为渝AZR789。2012年5月27日冯汇伦通过自己账户尾数11819向马某一账户尾数7419归还欠款10万元。 同年7月，被害人王某一等人进场实际施工过程中，被告人冯汇伦又以公司无钱缴纳设计费为由，要求王某一缴纳设计费10万元。8月9日，王某一向被告人冯汇伦账户尾数11819汇款10万元。当日，冯汇伦向自己账户尾数75310转款2万元；ATM机取款1.2万元；8月10日，在ATM机取款0.8万元；8月15日，向自己账户尾数75310转款3万元，取现2.3万元，ATM机取款0.2万元；8月16日至29日，共消费1.0456万元。 王某一等人实际施工过程中，因土地征用等问题无法施工被迫停工。2014年1月16日，王某一等人与红石河公司进行了结算，工程款共计75万元。除通过白河县劳动局收取工程款5万元外，剩余70万元至今未付。 （二）冯汇伦合同诈骗被害人朱某先保证金20万元。 2012年5月份，罗某华、黄某强共同向朱某先介绍了白河县红石河旅游风景区挡土墙工程，朱某先与郭某朝决定合伙承包施工，朱某先向罗某华、黄某强交纳定金5万元，黄某强、罗某华以介绍费名义各分3万元、2万元，二人便联系冯汇伦正式签定合同。同年6月8日，冯汇伦以个人名义与朱某先签订了《白河县红石河旅游风景区挡土墙工程内部合作协议》和《建筑施工安全责任协议》，朱某先又向冯汇伦交纳15万保证金，冯汇伦让罗某华为朱某先出具了一张“收到红石河公司挡土墙定金20万元”的收条，该收条中包含朱某先已向黄某强、罗某华支付的5万元定金。黄某强在收到朱某先缴纳的15万元保证金后，于2012年6月8日，向冯汇伦账户尾数75310汇款10万元；向其自己账户尾数75419存款5万元；当日，冯某强从自己账户尾数75310取款4万元；第二日，冯某强账户尾数75310向黄某强账户尾数5419转款5万元；11日消费990元；14日现支2000元，消费9160元，取现2000元。上述20万元保证金中，冯汇伦实际收取10万元，支付罗某华、黄某强介绍费各5万元。 保证金缴纳后，朱某先等人多次索要施工图和进场通知，冯汇伦要求再交20万元保证金。朱某先等人因担心工程有问题，故未再缴纳。随后，冯汇伦明知朱某先尚未进场施工也未解除合同的情况下，又将同一工程发包给受害人陈某青，且拒不退还朱某先20万元保证金。 （三）冯汇伦合同诈骗被害人陈某青保证金35万元。 2012年8月27日，冯汇伦在尚未与朱某先解除合同的情况下，又以个人名义与陈某青签订了《白河县红石河旅游风景区挡土墙工程内部合作协议》和《建筑施工安全责任协议》，陈某青当日向冯汇伦交纳定金2万元，并向陈某青出具收取35万元保证金的收条一张。次日，陈某青通过自己的账户尾数56117向冯汇伦账户尾数11819转入33万元保证金。该款到账后，冯汇伦个人于2012年8月29日分别消费733元、600元，现金取款两次1.8万元、4.99万元；8月30日，消费1800元、424元；31日，现金取款2000元；9月6日，转账6500元，现金取款3000元，抹账3000元；9日取款6万元，向毛彬账户尾数2017转款12万元；2012年9月17日向李某一账户尾数8418还款20万元。 经查，陈某青施工队进场垫资施工后，冯汇伦未支付工程款，导致该工程被迫停工。2014年10月23日，陈某青与红石河公司结算，尚欠陈某青工程款122.5万元。 二、被告人冯汇伦在经济往来的过程中，有以下伪造金融票证的犯罪事实： （一）冯汇伦伪造了面额为150万元的中国农业银行个人结算业务申请书。 2011年11月左右，刘某文通过冯汇伦介绍结识毛彬。2012年2月21日，刘某文、冯汇伦合伙挂靠四川省蓥华市南方送变电有限公司与毛彬实际控制的红石河公司签订了《红石河景区紫藤山庄土建工程合同》，合同约定乙方刘某文、冯汇伦需缴纳工程履约保证金300万元。刘某文、冯汇伦协商各出履约保证金150万元。为骗取刘某文尽早缴纳保证金，冯汇伦找到龙彩图文广告店业主刘雄焱（另案处理）伪造了一张“2012年2月23日廖某玉向白河县红石河旅游景区投资开发有限公司打款150万元”的银行汇款凭证和一张“重庆新蓝湾房地产开发有限公司收到冯某强交纳150万元保证金”的收条，并将两张伪造票证材料提供给刘某文。刘某文信以为冯汇伦已经向红石河公司缴纳了150万元工程保证金，便于同年3月3日通过自己建设银行账户尾数91485向毛彬建设银行账户尾数04499汇入工程保证金130万元。 （二）冯汇伦伪造了面额为10万元的中国农业银行存款业务回单。 2012年3月25日，冯汇伦、季某一二人共同以西安裕华建设工程有限公司的名义与毛彬的红石河公司签订了《白河县红石河旅游公司紫藤山庄酒店装修、景观绿化、水电消防工程合同》。2012年5月8日，吕某鹏作为紫藤山庄酒店装修、绿化、水电消防工程的投资人，向冯汇伦个人账户尾数53913转入工程投资款50万元。冯汇伦收到该款后，仅向毛彬支付40万元。随后，冯汇伦找到龙彩图文广告店老板刘雄焱（另案处理）伪造了一张2012年5月10日其给毛彬账户尾数17010现存10万元的银行回执单，致使吕某鹏相信其50万元工程投资款已全部转入毛彬账户。另外10万元被冯汇伦使用。 原判认为，被告人冯汇伦明知毛彬及其实际控制的三家公司和自己根本无合同履行能力，以非法占有为目的，采取挂靠方式，邀约他人合伙承包工程，并将承包工程违法转（分）包，其中两宗合同仅提供进场施工条件，未按约定支付工程款，被害方中止履行合同，另一宗合同根本未予履行，被告人冯汇伦将收取的保证金用于偿还个人债务、消费等，造成收取的保证金无法退还，随后逃匿，合同诈骗金额115万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）（四）（五）项之规定，构成合同诈骗罪。被告人冯汇伦伪造金融票证2张，票面金额160万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之规定，构成伪造、变造金融票证罪。被告人冯汇伦触犯数罪，依法应当数罪并罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）（四）（五）项，第一百七十七条第一款（二）项，第六十四条，第六十九条之规定，判决：一、被告人冯汇伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；被告人冯汇伦犯伪造、变造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。二、被告人冯汇伦退赔被害人王某一损失60万元、陈某青损失35万元、朱某先损失20万元。三、没收伪造的收款收据、金融票证。 上诉人冯汇伦上诉称：1.上诉人签订的是正常的施工合同,属于企业间的民事经济纠纷,并非经济犯罪。2.上诉人收取的被害人保证金是按照合同约定双方自愿给付,停工原因是施工许可、土地手续未完善。3.上诉人并不明知毛彬公司无实际履行合同能力。4.收取的115万元保证金中有50万元给了毛彬,不能认定为本案涉案数额,伪造金融票证是受毛彬指使,对其处罚,上诉人有异议。 辩护人提出辩护意见为：1.上诉人冯汇伦主观上不具有非法占有之目的,也没有采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段,其对毛彬的三家公司无实际履行合同能力不知情也没有重复发包行为,涉案项目工程暂停施工是因无规划许可证、无建设许可证等合法手续,无法退回保证金的根源在于发包方毛彬及其控制的公司；2.上诉人冯汇伦不存在重复分包行为。3.上诉人未退还被害人保证金是因为退还保证金条件还不成就；4.上诉人冯汇伦伪造金融票证是受毛彬指使安排,上诉人并未从中获利，伪造的票据没有流通,属行为轻微,应属《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形。 安康市人民检察院出庭检察员发表意见为：上诉人冯汇伦犯合同诈骗罪、伪造、变造金融票证罪,事实清楚,证据确实充分。一审法院程序合法,量刑适当。综合全案事实和证据来看,1.冯汇伦在与毛彬签订工程承包合同时明知毛彬和自己都没有履行合同的能力;2.冯汇伦在无能力向毛彬交纳保证金的情况下,将所承包的工程进行分包,且将同一工程重复发包,隐瞒自己无履行合同能力的真相,在收取被害人保证金后未实际履行合同,隐匿潜逃,并将所得保证金挥霍,其行为特征符合合同诈骗罪的主客观要件。本案中,冯汇伦伪造、变造银行结算凭证两张,面额共计160万元,事实清楚,证据确实充分,原判认定事实正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉,维持原判。 二审经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。原判认定冯汇伦犯合同诈骗罪、伪造、变造金融票证罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过、在逃人员登记表、刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、情况说明、扣押决定书、工程承包合同、内部合作协议书、内部补充协议、建筑安全责任书、承诺书、工商银行业务回执、收款凭条、工商银行客户存款对账单、农业银行业务回单、王某一工行银行卡尾数08241交易明细、进场通知书、申请结算单、结算协议、冯汇伦账户尾数53913交易记录、黄某一账号尾数69510交易记录、冯汇伦账号尾数11819交易记录、取款凭证、调取证据通知书及清单、情况说明、照片复印件、工商银行业务回单、车辆注册登记栏、汽车分期业务担保借款合同、基本信息明细、账户交易记录、收条、接受证据清单、借条、证人杨某一、刘某春、马某一、甘某平、王某二、黄某一证言、被害人王某一陈述、被告人冯汇伦供述、内部合作协议、建筑施工安全责任协议书、收条、冯汇伦账户尾数75310、黄某强账户尾数75419交易明细、存款凭条、取款凭证、证人高某洪、黄某强（冯汇伦老表）、冯某一（冯汇伦妹妹）证言、被害人朱某先、郭某朝陈述、被告人冯汇伦供述、建筑施工安全责任协议书、内部合作协议、会议纪要、收条、农业银行业务回单、付款协议、冯汇伦账户尾数11819交易记录、取款凭条、调取证据通知书及清单、借条（2张）、民事起诉状、民事调解书、证人李某一证言、被害人陈某青、邓某富的陈述、被告人冯汇伦供述、新蓝湾公司、红石河公司、城投公司登记资料、公司账户开户许可证、交易明细、红石河风景区开发招商引资合同书、城投公司招商引资合同书、回复函、销售方案及申请、白河县政府法制办答复意见、中厂镇政府答复文件、白河县文广局答复文件、白河县国土局答复文件、白河县财政局投资情况汇总、白河县住建局答复文件、白河县招商局答复文件、回复函、情况说明、借条、委托书、催款通知、调解记录、白河县人事局请求支付工资报告、证人15人的证言、快递单号、受理案件通知书、民事起诉状、短信记录、接受证据清单、通讯录、收案回执、欠薪证明、短信记录、白河县农林科技局文件、红顺路改造项目虚假合同复印件、白河县交通局回函、白河县工商局证明、接受证据清单、投资证明、农业银行业务回单、业务回单、借条、借据、收条、收据（两张）、情况说明、证人季某一、高某明、刘雄焱（龙彩图文店经营者）证言、白河县住房和城乡建设局情况说明、个人信用报告、冯某强账号尾数11819交易明细、西安裕华公司出示情况说明、民事裁定书、执行裁定书、电子回单、被告人冯汇伦供述、情况说明、收条、借条、建筑工程施工合同、合作协议、个人结算业务申请书、收条，建设银行转账凭证、交易记录、工程结算单、个人结算业务申请书和收条、开户资料、廖某玉账户变动情况及交易明细、记账凭证、收费凭证、个人结算业务申请书、情况说明、证人刘某文、鲍某中、廖某玉、黄某强、龚某成、鲁某苗、刘雄焱（龙彩图文店经营者）、毛彬证言、被告人冯汇伦供述、接受证据清单（吕某鹏）、银行卡取款业务回单、投资证明、调取证据通知书、银行交易明细、接受证据清单（季某一）、施工合同书、银行业务回单等材料、接受证据清单（高某明）、银行卡取款业务回单、借条、收条、证人吕某鹏、季某一、高某明、刘雄焱（龙彩图文店经营者）证言、冯汇伦供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人冯汇伦以非法占有为目的,明知自己没有履行合同能力,以签订分包、重复转包合同的方式，先后收到被害人工程保证金115万元，且将该保证金用于个人消费、还债等，导致该保证金无法退还，数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。上诉人冯汇伦在实施合同诈骗行为的过程中伪造金融票证2张,票面金额160万元,构成伪造、变造金融票证罪。但原判对上诉人冯汇伦伪造、变造金融票证量刑十年不当，应予纠正。 关于上诉人冯汇伦的上诉理由和辩护人的辩护意见,本院综合评判如下: 上诉人冯汇伦及其辩护人认为其与被害人签订的是正常的施工合同,本案属于民事经济纠纷,并非经济犯罪的意见，经查，冯汇伦在与毛彬签订工程承包合同时,其自身并没有履行合同的能力,且将同一工程重复发包,隐瞒自己无履行合同能力的真相,在收取被害人保证金后未实际履行合同,隐匿潜逃,并将所得保证金挥霍,其行为特征符合合同诈骗罪的构成要件，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。 上诉人冯汇伦及其辩护人认为其收取的被害人的保证金是按照合同约定双方自愿给付,停工原因是施工许可、土地手续未完善、退还保证金条件不成就等原因的意见，经查，各被害人正是基于对上诉人的信任，与其签订合同并缴纳保证金，上诉人冯汇伦明知自己无合同履行能力仍然与被害人签订合同并骗取各被害人保证金，收取被害人保证金后，也未用于该合同所涉的工程项目，而是用于偿还个人债务、生活消费等，随后逃匿，导致保证金无法返还。故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于冯汇伦所称其收取的115万元保证金中有50万元给了毛彬不能认定为本案涉案数额,其伪造金融票证的行为是受毛彬指使的辩解意见及其辩护人辩称冯汇伦伪造金融票证是受毛彬指使安排,伪造的票据没有流通,属行为轻微的辩护意见，本院认为，本案无证据证明冯汇伦伪造金融票证是受毛彬指使，且无论冯汇伦是否将收取的保证金中的部分给了毛彬，均不影响其合同诈骗罪的构成，无论冯汇伦伪造金融票证的行为是受毛彬指使还是冯汇伦单独所为，也不影响冯汇伦伪造金融票证的构成。冯汇伦伪造二张票证后，又使用该票证实施了其他犯罪活动，造成了被害人的重大财产损失。该伪造票证的行为既破坏了金融管理秩序，又侵犯了公民财产权利，不属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于冯汇伦及其辩护人认为冯汇伦主观上不具有非法占有之目的,其对毛彬的三家公司无实际履行合同能力不知情也没有重复发包行为。经查，上诉人冯汇伦挂靠裕华公司与红石河公司签订建设合同，两次伪造向红石河公司缴纳了工程保证金400万元和150万元，骗取其他合伙人投资，骗取刘某文向毛彬缴纳130万元工程保证金，并在其他合伙人向其缴纳投资款50万元后，只向毛彬实际支付40万元，伪造票据私自截留10万元归自己使用，并以收取保证金为目的，将工程对外进行转（分）包，重复发包,隐瞒自己无履行合同能力的真相，所收取的保证金用于个人消费、偿还债务等。其非法占有的意图非常明显，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。 综上，上诉人冯汇伦的上诉意见和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但关于伪造金融票证罪量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）（四）（五）项，第一百七十七条第一款（二）项，第六十四条，第六十九条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省白河县人民(2018)陕0929刑初1号刑事判决第二、三项，即“二、被告人冯汇伦退赔被害人王某一损失60万元、陈某青损失35万元、朱某先损失20万元。三、没收伪造的收款收据、金融票证。” 二、撤销陕西省白河县人民(2018)陕0929刑初1号刑事判决第一项；即“一、被告人冯汇伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；被告人冯汇伦犯伪造、变造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2028年4月18日止），并处罚金人民币30万元（限判决生效后十五日内向本院缴纳）。” 三、被告人冯汇伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；被告人冯汇伦犯伪造、变造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2028年4月18日止），并处罚金人民币30万元（限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇一九年十月八日 书记员  李 优 1