广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1879号上诉人（原审被告）：杨富彬，男，1989年7月16日出生，汉族，住肇庆市高要区。被上诉人（原审原告）：黄素连，女，1974年10月4日出生，汉族，住肇庆市端州区。原审被告：亚太财产保险有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市端州区84区祥福路北侧鸿景悦园第6、7幢二层写字楼202室。主要负责人：赖志强。原审被告：中银保险有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市端州区古塔中路1号8楼。主要负责人：何嘉荣，总经理。上诉人杨富彬因与被上诉人黄素连、原审被告亚太财产保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称亚太财险肇庆支公司）、中银保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称中银保险肇庆支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨富彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨富彬应赔偿黄素连损失为10035.26元；2.黄素连承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一审判决认定杨富彬赔偿黄素连误工费12647.42元有误。一审期间黄素连提交了2018年1月至2019年3月的工资流水显示其在2019年1月-3月受伤休息期间用人单位有发放工资给黄素连。且杨富彬没有收到该工资流水，该证据亦未当庭进行质证。一审法院未核查黄素连受伤期间是否有真实误工的情况，而参照黄素连2018年1月-6月的工资发放情况认定黄素连误工费有误。黄素连不存在误工损失，不应支持其误工费用。黄素连辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持一审判决。对杨富彬的全部上诉请求均不予认可。对于误工费的问题，由于未到年底，无法计算核实最终损失，且实际上一审法院认定黄素连误工费未能完全覆盖其全部损失。黄素连向一审法院起诉请求：1.黄素连的损失为55533.66元（含医疗费6963.26元、误工费32110.40元、护理费3800元、住院伙食补助费700元、营养费1360元、交通费600元、精神损失费9394元、诉讼费594元和快递费12元，以上合共55533.66元），亚太财险肇庆支公司与杨富彬在交强险限额内赔偿黄素连损失；2.上述第一项请求赔偿不足部分，由中银保险肇庆支公司在商业三者险限额内承担赔偿责任；3.上述第一、二项请求赔偿不足部分，由杨富彬承担赔偿责任。诉讼中，黄素连变更诉讼请求，增加诉讼费594元和快递费12元，精神损害抚慰金减少606元，总诉讼金额不变。一审法院认定事实：2018年12月24日18时许，杨富彬驾驶粤Ｈ×××××号小型轿车行驶至肇庆市××州区××州××路时，与行人即黄素连发生碰撞，造成黄素连受伤的交通事故。肇庆市公安局交通警察支队第一大队于2019年1月1日作出《道路交通事故认定书》，认定杨富彬承担此事故的全部责任。事故发生后，黄素连即到肇庆市端州区人民医院住院治疗至2018年12月30日，共住院6天。出院诊断：左足皮肤挫裂伤，左小腿软组织挫伤；出院医嘱：住院期间每天陪人壹工，继续休息1个月，暂避免重体力劳动，门诊复查治疗，加强营养，不适随诊。该次住院产生医疗费4104.36元。黄素连于2019年1月30日、2019年2月13日、2019年2月27日，在肇庆市端州区人民医院门诊治疗，共产生医疗费231.9元，上述就诊的《病历信息》诊断均为左小腿软组织挫擦伤，均建议休息贰周、中药外洗。肇庆市端州区人民医院于2019年3月13日的《病历》诊断为左小腿软组织挫擦伤，建议继续休息贰周、可行艾灸治疗。黄素连在邦健医药有限公司购买药品，共支出157.4元。2019年1月8日，黄素连在上海中优医药高科技股份有限公司购买洗涤剂、红花鸡血藤、艾叶足贴和泡脚泡腾，支出269.6元。2019年3月6日，黄素连在封开县薇莱贸易有限公司购买艾艾贴艾灸器，支出2200元。粤Ｈ×××××号小型轿车的车主是杨富彬，该车在亚太财险肇庆支公司投保了交强险，保险期限自2019年1月12日0时至2020年1月11日24时止；该车在中银保险肇庆支公司投保了商业三者险，保险期限自2018年8月9时0时至2019年8月8日24时止。肇庆市端州区人民医院于2019年1月10日出具《证明》载明黄素连在该单位工作26年，月收入为人民币7731元。根据黄素连提供肇庆市端州区人民医院出具的工资表载明黄素连2018年1月至2018年12月的工资实发数分别为5157.4元、11389.26元（包含2017年13月工资4298元、春节2000元）、10644.76元（包含2017年中层绩效5500元）、6614.76元（含五一600元）、4931.82元、6334.76元、2757.42元（考勤6月病假）、2535.14元（考勤7月病假）、2531.82元（考勤8月病假）、3210.23元（考勤9月病假22.5天）、5183.23元（考勤10月事假5天）、6484.96元（考勤11月事假2天）。为查明案件事实，一审法院依职权函至肇庆市端州区人民医院，就黄素连住院休息期间的工资情况进行了解，黄素连、杨富彬对该期间的工资情况表进行了质证。该工资情况表载明黄素连2018年12月至2019年3月的实发数分别为6484.96元（考勤11月事假2天）、9203.46元（包含13月工资3419元）、13667.26元（包含14月工资3419元、年终考核6000元），其中2019年1月至3月的考勤均为工伤。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.医疗费问题。杨富彬对黄素连于2019年1月8日在上海中优医药高科技股份有限公司购买洗涤剂、红花鸡血藤、艾叶足贴和泡脚泡腾支出269.6元及2019年3月6日在封开县薇莱贸易有限公司购买艾艾贴艾灸器支出2200元提出异议，认为上述支出费用的发票非医院出具。根据黄素连提供的肇庆市端州区人民医院出具的《病历信息》及《病历》载明黄素连的伤情需中药外洗及可行艾灸治疗，尽管黄素连于2019年1月8日在上海中优医药高科技股份有限公司购买洗涤剂、红花鸡血藤、艾叶足贴和泡脚泡腾支出269.6元及2019年3月6日在封开县薇莱贸易有限公司购买艾艾贴艾灸器支出2200元非医院出具发票但其有医嘱佐证与本案事故受伤治疗的关联性，故对杨富彬的抗辩，不予采纳。2.误工损失问题。杨富彬认为黄素连在受伤住院期间并没有减少工资收入，不应赔偿其误工损失。黄素连认为其是在下班途中发生事故，故2019年1月至3月的工资单位只发了基本工资，其他都是工伤保险赔偿的误工费，该误工费是其购买工伤保险所得，并不能因此减少杨富彬的赔偿义务。一审法院认为，黄素连向杨富彬请求损害赔偿系基于损害赔偿之债，黄素连基于购买了工伤保险主张保险金系基于保险合同之债，两者的请求权基础不同。损害赔偿之债是因侵权人的侵权行为而产生的法定之债，其适用的是侵权法上的补偿原则，旨在修复被侵权行为所破坏的民事法律关系，填补被害人的损失；而保险合同是有偿合同，投保人以支付保险金为对价，不受侵权法补偿原则的限制，权利人可以同时主张。故，对杨富彬提出的抗辩，不予采信。本案中，根据肇庆市端州区人民医院出具的2018年12月至2019年3月工资表载明黄素连在2019年1月至3月的考勤均为工伤，而其在2018年6月至9月考勤有病假和事假的工资实发数均有减少，可以确定黄素连因本案交通事故受伤住院休息期间其单位发放的工资必有减少。因黄素连在2019年1月至3月的工资存在单位发放的工资与工伤保险赔偿误工费的竞合，难以区分,而黄素连在2018年6月至8月考勤均为病假，黄素连在2019年1月至3月由单位发放的工资可参照黄素连2018年6月至8月的工资实发数为2608.13元/月[（2757.42元+2535.14元+2531.82元）÷3]。基于黄素连在2018年7月至12月的工资发放情况都存在病假、事假，非正常考勤情况，故黄素连的误工标准参照2018年1月至6月的工资发放情况计算为6732.29元/月[（5157.4元+11389.26元-4298元-2000元+10644.76元-5500元+6614.76元-600元+4931.82元+6334.76元）÷6+（2000元+600元+3419元+3419元+6000元）÷12]。根据黄素连的住院时间及医嘱建议休息时间，黄素连的误工天数为92天。3.精神损失费问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”本案事故造成黄素连的伤情为“左足皮肤挫裂伤，左小腿软组织挫伤”，伤情未达到严重情况且黄素连未能举证证明因本案事故受伤导致严重精神损害后果，故对黄素连主张精神损失费10000元，不予支持。一审法院认为，公安机关交通管理部门确定杨富彬承担此事故的全部责任准确，予以确认。黄素连的医疗费为6963.26元，有发票、病历、出院记录等佐证，予以认可。黄素连主张出院后20天的护理费，但其没有提供医嘱证明其出院后需护理，故对其该请求，不予支持；根据黄素连的住院情况及杨富彬的意见，黄素连住院期间的护理费为1400元。根据黄素连的请求及杨富彬、亚太财险肇庆支公司、中银保险肇庆支公司的意见，住院伙食补助费为700元。根据黄素连的伤情及杨富彬、亚太财险肇庆支公司、中银保险肇庆支公司的意见，营养费酌定660元。根据黄素连的住院治疗天数、门诊次数及杨富彬、亚太财险肇庆支公司、中银保险肇庆支公司的意见，交通费酌定300元。误工费为12647.42元（6732.29元/月÷30天×92天-2608.13元/月÷30天×92天）。黄素连主张快递费12元，有发票为凭，予以支持。因本案事故发生时间并不在粤Ｈ×××××号小型轿车投保的交强险期间内，故黄素连的医疗费6963.26元、住院伙食补助费700元、营养费660元，合共8323.26元，由杨富彬在交强险医疗费限额内赔偿；黄素连的护理费1400元、交通费300元、误工费12647.42元、快递费12元，合共14359.42元，由杨富彬在交强险死亡伤残限额内赔偿；即杨富彬共需在交强险限额内赔偿黄素连22682.68元。一审判决：一、杨富彬自该判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额内赔偿黄素连22682.68元；二、驳回黄素连的其他诉讼请求。二审中，黄素连提交了《认定工伤决定书》作为证据，其他当事人没有新证据提交。本院依职权向肇庆市端州区人民医院发函咨询黄素连工伤期间有关工资待遇的发放情况，肇庆市端州区人民医院作出《关于黄素连工伤期间的工资待遇情况的复函》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（一）肇庆市端州区人民医院于2019年8月30日出具《关于黄素连工伤期间的工资待遇情况的复函》，该复函载明“黄素连2019年1月至3月考勤为工伤，我单位对黄素连工伤期间的基础性绩效工资、管理绩效、奖励性绩效工资、社保费、住房公积金等相关工资待遇没有扣减，黄素连工伤期间发放的工资待遇与黄素连正常上班时享受的待遇没有不同。”（二）肇庆市××州区人力资源和社会保障局于2019年2月14日作出肇端人社认字[2019]20号《认定工伤决定书》，认定：黄素连于2018年12月24日受到的事故伤害，诊断为：1.左足皮肤挫裂伤；2.左小腿软组织挫伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。（三）黄素连提交的2018年1月至12月工资表已于2019年5月7日在一审庭审中进行了质证。一审法院依职权函至肇庆市端州区人民医院，肇庆市端州区人民医院出具的黄素连2018年12月至2019年3月工资表已于2019年6月3日在一审庭审中进行了质证。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应围绕杨富彬的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案各方当事人对一审判决认定的黄素连医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、快递费等赔偿项目均未提出上诉，本院对此依法予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决杨富彬赔偿黄素连误工费12647.42元是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿”。第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费是指受害人因侵权人的侵害行为无法进行生产劳动和获得报酬所产生的实际损失。结合黄素连提交的工资表、《认定工伤决定书》以及肇庆市端州区人民医院出具的工资表、《关于黄素连工伤期间的工资待遇情况的复函》等证据，黄素连因本案交通事故受伤已被认定为工伤，黄素连2019年1月至3月考勤为工伤，黄素连有固定收入，其工伤期间发放的工资待遇与其正常上班时享受的待遇一致。故黄素连并没有因本次交通事故造成工资减少，一审判决认定黄素连因本次交通事故受伤期间工资有减少，杨富彬需赔偿黄素连误工费12647.42元有误，本院予以纠正。杨富彬上诉认为黄素连工伤期间没有误工损失，其无需赔偿黄素连误工费的主张理据充分，本院予以支持。因此，黄素连本案的损失为：1.医疗费6963.26元；2.住院伙食补助费700元；3.营养费660元；4.护理费1400元；5.交通费300元；6.快递费12元，以上六项合计共10035.26元。因杨富彬驾驶的涉案粤Ｈ×××××小型轿车不在投保的交强险期间，故应由杨富彬赔偿黄素连10035.26元。综上所述，杨富彬的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定误工费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1103号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1103号民事判决第一项为杨富彬自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿黄素连10035.26元；三、驳回黄素连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费594元（黄素连已预交），由黄素连负担486.66元，杨富彬负担107.34元。二审案件受理费116.18元（杨富彬已预交），由黄素连负担116.18元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年十月九日法官助理陈家敏书记员周伟航