浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民终3401号上诉人（原审被告）：许杰军，男，1981年8月31日出生汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：傅孝倦，北京大成（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司（统一社会信用代码91310000789541823F）。住所地：上海市松江区广富林东路555号。法定代表人：李丐腾，该公司董事长。上诉人许杰军因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许杰军上诉请求：撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初2259号民事判决第一、二项，改判驳回飞科公司全部诉讼请求。事实和理由：一、余姚市市场监管局的行政处罚认定错误，法院据此认定上诉人侵权错误；二、上诉人销售的是二手商品，商标一旦进入流通领域，权利已用尽，二次销售不构成商标侵权；三、上诉人销售的产品系飞科公司的贴牌制造商捷波公司生产，商标并非仿冒，上诉人销售的商品有合法来源，不应承担赔偿责任。被上诉人飞科公司未作答辩。飞科公司向一审法院起诉请求：1.许杰军立即停止侵犯飞科公司享有的商标注册号为第8类3164338、4114321、4193798号、第11类9814903、17245374号名为FLYCO、飞科、FLYCO飞科的注册商标专用权的行为，并销毁假冒商品；2.许杰军赔偿飞科公司经济损失150000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支费用10000元）。一审法院认定事实：飞科公司成立于2006年6月10日，注册资本43560万元，经营范围包括：家用电器及配件，金属制品的研发、制造、加工；剃须刀及配件、家用电器及配件、金属制品、针纺织品、服装鞋帽、日用百货、文具用品、体育用品、批发零售；从事货物及技术的进出口业务，绿化工程，水电安装，会务服务。第17245374号“FLYCO飞科”注册商标注册日期为2016年8月28日，有效期至2026年8月27日，注册人为飞科公司，核定使用商品/服务项目为第11类：灯；汽车灯；煤气灯；电热水壶；野餐烧烤用火山岩石；冰箱；空气调节设备；空气净化装置和机器；湿润空气装置；织物蒸汽挂烫机；电吹风；锅炉（非机器部件）；舞台烟雾机；水管龙头；装饰喷泉；卫生器械和设备；打火机；聚合反应设备。第9814903号“飞科”注册商标注册有效期限自2014年5月14日至2024年5月13日，注册人为原告飞科公司，核定使用商品为第11类：电吹风；电热壶；热水器；电饭煲；电力煮咖啡机；电压力锅（高压锅）；烤面包机；微波炉；电蒸锅；烤箱；空气调节设备；电风扇；厨房用抽油烟机；冰箱；电暖器；卫生间用手干燥器；灯。第4114321号“飞科”注册商标注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日，注册人为浙江飞科电器有限公司，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。2012年1月13日第4114321号商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司，2013年5月2日，第4114321号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为飞科公司，经核准第4114321号商标续展注册，续展注册有效期至2026年6月13日。第3164338号“FLYCO”注册商标注册有效期限自2003年5月7日至2013年5月6日，注册人为李丐腾，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器；刮胡刀盒。2012年1月13日，第3164338号注册商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，第3164338号商标变更注册人名义，变更后注册名义人为飞科公司。2013年7月24日，第3164338号注册商标核准续展注册，续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。第4193798号“FLYCO飞科”注册商标注册有效期自2006年6月28日至2016年6月27日，注册人为浙江飞科电器有限公司，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。2012年1月13日，第4193798号商标核准转让，受让人为上海飞科电器有限公司，同年5月2日，核准变更注册名义人，变更后注册名义人为飞科公司。经核准，第4193798号商标续展注册有效期至2026年6月27日。许杰军于2017年5月6日从案外人沈家尧处收购捷波公司生产的标有“FLYCO飞科”商标的电吹风一批，于2017年10月通过一个带安徽口音的外地人上门服务收购一批标有“FLYCO飞科”商标的剃须刀和标注“DINGLING”商标电推，并在闲鱼网销售。2018年1月29日，余姚市市场监管局在余姚市从许杰军处扣押标注有“FLYCO飞科”标识的型号为FG6318的电吹风7只，型号为FH6231的电吹风18只，型号为FH6209的电吹风27只，型号为FH6215的电吹风20只，型号为FH6207的电吹风40只，型号为FH6205的电吹风36只，型号为FH6206的电吹风36只，型号为FH6216的电吹风24只，型号为FS711的剃须刀10只，型号为FS361的剃须刀1只，型号为FS363的剃须刀1只。同年5月25日，余姚市市场监督管理局作出余市监处[2018]158号行政处罚决定书，余姚市场监管局认为，许杰军在闲鱼网上销售标注有“FLYCO飞科”商标的电吹风和刮胡刀的行为属于销售侵犯注册商标专用权的行为，该局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，责令许杰军立即停止侵权行为，没收违法标注有“FLYCO飞科”商标型号为FG6318的电吹风7只，型号为FH6231的电吹风18只，型号为FH6209的电吹风27只，型号为FH6215的电吹风20只，型号为FH6207的电吹风40只，型号为FH6205的电吹风36只，型号为FH6206的电吹风36只，型号为FH6216的电吹风24只，型号为FS711的剃须刀10只，型号为FS361的剃须刀1只，型号为FS363的剃须刀1只，标注“DINGLING”商标型号为RF609的电推59只，型号为RF606的电推322只，罚款25000元。该行政处罚决定作出后，许杰军未提起行政复议或行政诉讼。一审法院认为：飞科公司为第9814903号、第4114321号“飞科”注册商标，第3164338号“FLYCO”注册商标，第17245374号、第4193798号“FLYCO飞科”注册商标的权利人，依法在商标核定使用的商品范围内享有“FLYCO”、“飞科”、“FLYCO飞科”注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或者销售未经其许可使用该商标商品的权能。根据余姚市市场监管局作出的行政处罚决定书和对许杰军、案外人沈家尧和捷波公司法定代表人周建明所作的询问笔录，许杰军在闲鱼网上销售标有“FLYCO飞科”标识的电吹风和剃须刀的行为系销售侵犯原告飞科公司“FLYCO”“飞科”“FLYCO飞科”注册商标专用权的商品的事实清楚，许杰军以其销售的电吹风由案外人捷波公司生产，捷波公司是飞科公司的贴牌生产厂家，其有权销售“FLYCO飞科”电吹风，且标有“FLYCO飞科”商标的电吹风和剃须刀是二手商品，飞科公司的商标权利已经进入流通领域，权利已一次用尽，其行为不构成侵权的抗辩主张，缺乏法律依据，不予采信；许杰军从案外人处购买有“FLYCO飞科”标识的电吹风和刮胡刀进行销售，应核查商品的来源是否合法，从案外人捷波公司法定代表人周建明的谈话笔录中周建明承认对外销售标有“FLYCO飞科”标识的电吹风不合法，而且许杰军也无法提供其销售的标有“FLYCO飞科”标识的刮胡刀有合法来源的相应证据，故对许杰军关于其通过合法途径购买到飞科产品，并不知道该产品属于侵权产品，能够证明该产品的合法来源，不应承担赔偿责任的主张，不予采信；对飞科公司要求许杰军停止侵犯其第9814903号、第4114321号、第3164338号、第17245374号、第4193798号注册商标专用权的行为的诉讼请求予以支持；关于飞科公司要求许杰军销毁假冒产品的请求，由于飞科公司未举证证明许杰军处仍存有上述侵权商品，故对飞科公司的该项诉讼请求不予支持。飞科公司未能举证证明其因侵权所受损失和许杰军因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据涉案商标市场知名度及使用范围、被告侵权的方式、经营规模、主观过错程度及原告为维权支出的合理费用等因素酌定赔偿损失及合理开支的数额为30000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，一审法院于2019年6月6日作出如下判决：一、许杰军立即停止侵犯飞科公司第9814903号、第4114321号“飞科”商标，第3164338号“FLYCO”商标，第17245374号、第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标专用权的行为；二、许杰军于判决生效之日起七日内赔偿飞科公司经济损失及维权合理支出费用30000元；三、驳回飞科公司其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，由许杰军负担330元，飞科公司负担1320元，于判决生效后七日内交纳。二审中，上诉人许杰军及被上诉人飞科公司均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，余姚市市场监管局的处罚决定书明确载明若许杰军不服该决定，可在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，许杰军未行使其法定权利，决定书已生效，一审法院根据决定书认定的事实结合其他证据作出判决并无不当，许杰军的该项上诉理由不能成立。其次，商标所有人的权利用尽系指商标所有人本人或经其授权的人将带有商标的商品投放市场后，对特定商品的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。但综合本案证据，无论是作为商标所有人的飞科公司还是其贴牌生产商捷波公司，相关协议中均不允许涉案的产品进入流通领域，沈家尧系违反其与捷波公司协议未拆标向许杰军销售，故涉案商品的涉案标识的使用未经商标权人许可，上诉人主张的商标权利用尽的理由亦不能成立。最后，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。许杰军自认部分涉案侵权产品系向带有安徽口音的人购买，但其未能提供正规的购买票据，也无明确的提供者，不能认定为合法取得。对于许杰军从沈家尧处购买的产品，虽有明确的提供者，但许杰军在闲鱼平台上销售的侵犯“FLYCO、飞科、FLYCO飞科”注册商标权的电吹风、电动剃须刀种类及数量均较多，可见其并非是转让自用闲置物品，而系为牟利而转售，其注意义务应高于普通消费者。许杰军并非从飞科公司或者飞科公司授权的合法经销商处进货，系以收旧货的名义从沈家尧处低价收购，故其合法来源的抗辩亦不能成立。综上，许杰军的上诉请求均理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由上诉人许杰军负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 马金平审 判 员 马 宁审 判 员 王 慧二〇一九年十月二十三日法官助理孙斌代书记员 施纪元适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……