河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5002号上诉人（原审原告、反诉被告）:东菀市领贤装饰设计工程有限公司。法定代表人：张芝南，任总经理。统一社会信用代码：914419005778519694住所地：东菀市南城区鸿福华凯广场B栋205室。委托诉讼代理人：张伟，河南赫奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海龙，男，1978年9月17日生，汉族，住湖北省赤壁市，系公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李汇鑫，男，1986年9月18日生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司（以下简称“东莞设计公司”）与被上诉人李汇鑫为建设工程施工合同纠纷一案，不服方城县人民法院（2019）豫1322民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东莞装饰公司的委托诉讼代理人张伟、张海龙和被上诉人李汇鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞装饰公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人李汇鑫向上诉人东莞装饰公司支付工程罚款10万元和多收取的工程款15748元。事实与理由：2017年12月8日，双方签订《工程施工承包合同》，由李汇鑫建设东莞装饰公司承包的方城县百信工程外立面装饰工程，工期52天每超期一天罚款2000元。李汇鑫施工过程中工人不足，管理混乱，工程进度一拖再拖，不及时改正，还指使工人闹事殴打原告工作人员，到政府相关部门以讨要工资为由造谣生事。为此，东莞装饰公司先后两次收到业主罚单10万元。同时，李汇鑫以借支生活费为由向东莞装饰公司借款，借款已经超出其工程款15748元。李汇鑫答辩称，合同中第十七条第六项、第十一项违反法律规定，公民有信访、上访的权利，属于无效条款。工程超期是因东莞装饰公司材料进度跟不上、材料下单错误和雨雪天气、环保原因等不可抗力等因素，东莞装饰公司上诉请求无事实法律依据，应予驳回。东莞装饰公司向一审法院起诉请求：判令李汇鑫向东莞装饰公司支付1、工程罚款10万元；2、工程罚金32628元；3、多收取的工程款15748元；4、违约金24000元；共计172376元。事实与理由：2017年12月8日，东莞装饰公司、李汇鑫签订《工程施工承包合同》，由李汇鑫建设东莞装饰公司承包的方城县百信工程外立面装饰工程，工期52天每超期一天罚款2000元。李汇鑫施工过程中工人不足，管理混乱，工程进度一拖再拖。李汇鑫不及时改正，还指使工人闹事殴打东莞装饰公司工作人员，到政府相关部门以讨要工资为由造谣生事。为此，东莞装饰公司先后两次收到业主罚单共计15万元。为保证工期，东莞装饰公司高价抽调人员完成李汇鑫应完成的工作。同时，李汇鑫以借支生活费为由向东莞装饰公司借款，借款已经超出其工程款。李汇鑫向一审法院反诉请求：1.李汇鑫据实结算剩余工程款167158.20元，并自起诉之日起支付资金占用年利率6%的利息；2.支付基于超出合同约定的工期管理费48000元；3.支付基于签工单产生的工程搬运计时工人欠款8740元；4.支付因环保停工的误工费45000元。事实与理由：东莞装饰公司材料进度跟不上、材料下单错误、东莞装饰公司公司管理混乱、外架调改达不到施工要求和雨雪天气、环保原因等因素无法施工，致使工期达不到业主和合同要求。东莞装饰公司把责任全部推给李汇鑫，以暴力手段强制李汇鑫退出，工程量不据实结算，拒绝应补签证和工人工资，欠工程款167158.20元。一审法院认定的事实：2017年12月2日，东莞装饰公司与方城县百信置业有限公司签订《工程合同书》，东莞装饰公司承建方城县百信广场一楼门头以上南面+东面外立面+三个大门入门门套工程。2017年12月8日，东莞市领贤装饰工程公司（甲方）与李汇鑫（乙方）签订《工程施工承包合同》，李汇鑫建设东莞装饰公司承包的方城县百信广场外立面装饰工程。合同第八条约定，南面工程工期52天，2017年12月8日至2018年2月1日，每超期一天罚款2000元；东面工程及收尾工程年后完成，工期45天。第三条、第七条约定，承包金额据实结算，每月支付已完成工程量的工程款的70%，工程全部完工验收合格后，30日内支付总工程款的95%，剩余5%作为质保金1年后支付。第十五条第2项约定，因乙方原因致使甲方按合同约定解除合同的，乙方应按合同总价款的10%向甲方支付违约金并赔偿甲方的实际损失；第十五条第4项约定，因乙方原因导致甲方被工程所有人、发包人及其他建设主管单位予以扣款、罚款或其他处罚的，甲方有权向乙方追偿，并有权在未付工程款中直接扣除。第十七条第6项约定，乙方若不服从甲方、监理、业主等有关管理人员的指挥或雇佣闹事造成工程不能正常施工的，甲方有权对所属班组进行处罚，或在工程款中按照每人每次1000元的数额予以扣除作为违约罚款；第十七条第11项约定，如因工程计量、工程竣工结算或其他任何原因发生争议，双方均应通过协商的方式进行解决，禁止发生上访事件、聚众闹事事件，一旦发生乙方应向甲方承担5000元/每次的违约金，同时甲方有权进行其他处罚。合同签订后，李汇鑫组织工人进行施工。2018年1月上旬，因下雪停工数天；2018年1月至4月，多次因环保问题停工。2018年5月12日，东莞装饰公司、李汇鑫补签《工程施工协议》。协议约定，1.结清李汇鑫班组田寮大润发的到期工程尾款。2.李汇鑫填写借支单向公司借支贰万伍仟元。3.李汇鑫班组5月13日开始整改外墙底架，配合外墙底架质检站验收，如整改不合格影响验收，耽误工期引起的损失由李汇鑫负责。4.李汇鑫承诺5月30日前完成南立面铝板和玻璃幕墙施工。5月15日安排10人开工，后续安排加人满足施工进度需要。5.李汇鑫承诺6月30日前完成东立面，但双方协商，如李汇鑫人手有限，在保证南立面工程进度的情况下，东立面工程可由公司另行安排班组施工，李汇鑫班组在施工过程中给予配合。6.李汇鑫在施I过程中严格控制质量，如因施工质量问题引起工期延误或业主方罚款，由李汇鑫承担相应的责任(工程款10%处罚起)。补充协议签订后，李汇鑫组织工人对南面继续施工，东面工程由其他班组施工。2018年6月19日，方城县百信置业有限公司向东莞装饰公司下发整改处罚单，对东莞装饰公司处罚5万元，限定6月25日前将南面外墙装饰完工；逾期，现有工人于6月26日自动离场。此后，东莞装饰公司抽调其他工人到南面施工，不让李汇鑫工人继续施工，李汇鑫方要求结算工程款。双方于2018年6月22日发生冲突，李汇鑫方工人退出工地，多次到政府相关部门要求东莞装饰公司清结工资。2018年6月29日，方城县百信置业有限公司向东莞装饰公司下发《工程现场施工联系函》，对东莞装饰公司处罚10万元。2017年12月29日至2018年3月29日，东莞装饰公司向李汇鑫支付工程进度款等费用215180元。东莞装饰公司诉称多支付工程款15749元；李汇鑫班组施工的工程总价为326280元。李汇鑫反诉称其班组完成的工程总价为382338.20，尚欠167158.20元。双方均不申请对李汇鑫实际完成的工程量和工程造价进行评估。一审法院认为，东莞装饰公司将其承包的方城县百信广场外立面装饰工程转包给李汇鑫，合同没有履行完毕双方发生冲突。双方没有进行结算，审理中也不申请对李汇鑫完成的工程量及工程造价进行评估鉴定。补充协议第6条约定，“如因施工质量问题引起工期延误或业主方罚款，由李汇鑫承担相应的责任(工程款10%处罚起)”，东莞装饰公司没有证据证明工期延误或业主方罚款系因施工质量问题引起，要求被告李汇鑫返还多收的工程款15748元及工程罚金32628元，不符合约定，证据不足，不予支持。《工程施工承包合同》第十五条第4项约定，“因乙方原因导致甲方被工程所有人、发包人及其他建设主管单位予以扣款、罚款或其他处罚的，甲方有权向乙方追偿，并有权在未付工程款中直接扣除”。该项中“因乙方原因”约定不明，李汇鑫有没有过错是其是否承担责任的要件，东莞装饰公司提供的“整改处罚单”、“工程现场施工联系函”不足以证明李汇鑫有过错及过错程度，且“施工联系函”日期系在李汇鑫班组退出工地之后；另外“整改处罚单”、“工程现场施工联系函”的“罚款”尚未支付，是否支付也不确定，是否公平合理系东莞装饰公司与方城县百信置业有限公司的法律关系，东莞装饰公司据此诉求李汇鑫支付工程罚款10万元的理由不能成立，不予支持。《工程施工承包合同》系东莞装饰公司提供的格式合同，第十五条第6项、第11项中的“聚众闹事”约定不明，其中11项中的“如因工程计量、工程竣工结算或其他任何原因发生争议，双方均应通过协商的方式进行解决”合法有效，其他内容违反公平合理原则，有扩大东莞装饰公司权利排除对方权利的内容，属于无效条款，东莞装饰公司依据第十五条第6项、第11项请求李汇鑫支付违约金24000元的理由不能成立，不予支持。《工程施工承包合同》第三条、第七条约定，承包金额据实结算，每月支付已完成工程量的工程款的70%，工程全部完工验收合格后，30日内支付总工程款的95%，剩余5%作为质保金1年后支付。双方未对李汇鑫完成的工程量及工程造价进行结算或者评估鉴定，李汇鑫要求东莞装饰公司支付尚欠的工程款167158.2元、工期管理费48000元、工程搬运计时工人欠款8740元，证据不足，也不符合约定，亦不予支持。李汇鑫支付因环保停工的误工费45000元，不符合合同约定，没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回东莞市领贤装饰设计工程有限公司的诉讼请求。二、驳回李汇鑫的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1874元，东菀市领贤装饰设计工程有限公司负担；反诉费2667元，由李汇鑫负担。二审期间，双方没有提交新证据。二审认定的事实与一审相同。本院认为：在本案中，因东莞装饰公司在李汇鑫施工中途责令其退出施工，无法按合同计算工程造价；双方对李汇鑫的施工量说法不一，又都不申请对李汇鑫实际完成的工程量和工程造价进行评估，因而，东莞装饰公司称其对李汇鑫多支付了工程款15748元，没有依据，本院不予采信。方城县百信置业有限公司虽向东莞装饰公司下发《工程现场施工联系函》，对东莞装饰公司处罚10万元，但对该罚款东莞装饰公司并未支付，以后是否支付也不确定；该罚款是否合理、合法，能否成立亦未可知，故东莞装饰公司据此诉求李汇鑫支付工程罚款10万元的理由不能成立，本院不予支持。因此，上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司的上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2615元，由上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十月十日书记员  李 宛