四川省阿坝臧羌族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川32刑终19号 原公诉机关四川省小金县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭戈（曾用名彭大富），男，1953年1月8日出生于四川省小金县，汉族，小学文化，农民，住小金县，2011年11月24日因故意毁坏财物罪被小金县人民法院判处拘役四个月。2018年12月25日因涉嫌盗窃被小金县公安局刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕，现羁押于小金县看守所。 小金县人民法院审理小金县人民检察院指控原审被告人彭戈犯盗窃罪，于2019年6月12日作出（2019）川3227刑初07号刑事判决，以被告人彭戈犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。被告人彭戈不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月11日在小金县人民法院依法公开开庭审理了本案。阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员胡远蓉、邵俊出庭履行职务，上诉人彭戈到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 小金县人民法院认定，2018年12月14日，被告人彭戈以给其母亲吴某送衣服等为由，来到小金县母亲家，在其母亲吴某不知情的情况下，盗走吴某放在卧室里的存折一张，并于2018年12月16日到小金县达维信用社取出现金15000元。被害人吴某2018年12月17日发现存折被盗后遂向公安机关报案。被告人彭戈2018年12月25日被小金县公安局刑事侦查大队民警抓获归案。另查明被告人彭戈用于预交诉讼费的赃款11690元，侦查机关依法予以扣押，退还被害人吴某。 认定以上事实有当庭质证的下列证据予以证实： 1．接警记录、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、调取证据通知书、提讯证、扣押决定书、移送起诉告知书、侦查终结报告书、起诉意见书等，证实本案的来源、立案及侦查、起诉程序合法。 2．吴某存折一张的物证照片，证实吴某存折记录于2018年12月16日被支取15000元。 3．犯罪嫌疑人正侧面照、被告人彭戈的户籍证明，证实被告人彭戈的出生年月日与起诉书记载一致，已达到完全刑事责任能力。 4．归案情况说明，证实2018年12月25日18时许，民警在小金县日尔乡四大安村二组彭戈家中将其抓获归案。 5．现场勘验笔录及照片、现场方位图、现场方位示意图、中心现场图、现场照片，证实案发现场位于小金县吴某家房屋。 6．扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实侦查机关在案发后在彭戈处扣押了户名为吴某、账号为88×××88的四川省农村信用联社的存折一张，并于2019年2月28日发还吴某。 7.业务凭证（取款）签单，证实2018年12月16日户名吴某、账号88×××88账户个人活期存折取款15000元，客户签名为“彭戈”。 8．中国电信股份有限公司小金分公司通话记录，证实机主为黄英号码为173××××2628电话与机主彭某2号码为189××××1277电话，在2017年12月17日12时02分至同日19时04分期间有过互通电话记录。与贺某、彭某2证言、吴某陈述互相印证。 9.请愿书，证实被告人彭戈的近亲属吴某、彭某2、彭卫琼、彭春江、彭大秀、彭某1请求依法追究彭大富盗窃的刑事责任。 10.阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2018）川32民初15号受理案件通知书、缴纳诉讼费用通知书、中国农业银行转账汇款回执、扣押决定书、发还清单，证实被告人彭戈于2018年12月21日向阿坝州中级人民法院缴纳诉讼费11690元。案发后，小金县公安局于2019年4月1日将涉案的预交诉讼费11690元，予以扣押后，退还被害人吴某。 11.彭戈寄给彭某2的书信三封，证实被告人彭戈向彭某2索要18000元。 12.小金县人民法院（2011）小法刑初字第16号刑事判决书，证实2011年11月24日因犯故意毁坏财物罪，被本院判处拘役四个月。 13.视频资料光碟两张，证实2018年12月16彭戈在小金县达维信用社取款时监控资料记录的取款过程和本院询问吴某的实时录音录像资料。 14.证人证言; （1）彭某1证言，证实系彭戈弟弟。2018年12月17日12点过，我母亲吴某叫我妻子贺某帮她找存折，结果没找到，我回到家，妈妈在哭，说存折多半被偷了，妈妈怀疑是彭戈偷了。彭戈在12月14日晚在我家睡的觉，15日去了妈妈家里，下午离开的。17日彭某2在信用社查了，才知道是大哥彭戈在信用社取了15000元。案发当天我和姐姐彭大秀、弟弟彭某2当天也商量了，尊重母亲意愿，愿意给他一次机会。母亲岁数大，挣不到钱，还要养个孙女，自己没有向母亲借过钱。 （2）彭某2证言，证实系彭戈弟弟。2018年12月17日中午接到嫂子贺某电话，通话的是我母亲，母亲在电话里说她的折子掉了，上面有16000元钱。我当时在出差，就马上给我同事杨某打电话，她当时在达维下乡，我请她去达维信用社帮忙挂失一下，她就去了达维信用社找到刘某，杨某把电话交给刘某，刘某核实母亲存折上15000元被彭戈取走了，我就把这一消息打电话告诉了嫂子贺某，又让母亲接电话，征求母亲意见是否需报案，商量之后还是决定报案。2018年12月25日上午其收到彭戈的一封信，内容是叫我给他打18000元到他卡上，否则给我送大奖，下午二哥彭某1说彭戈又去妈妈家威胁妈妈，被他撵起跑了。之前彭戈还写的有信给我，都是谩骂和威胁。我们是亲兄弟，彭戈不务正业，一没钱就威胁我们，之前也零碎的给过他一些钱，他女儿也给他不少，没有其他矛盾、纠纷和过节。 （3）贺某证言，证实2018年12月17日11时后，其在家 中，妈妈吴某来门口喊我帮她找东西，跟她回到她家中，妈妈说存折不见了，我就帮她在房间里找，没有找到，妈妈就说前几天彭大富来过，有可能他拿走了，妈妈就要给彭某2打电话，我就拨通我的电话，妈妈就哭着在给彭某2通话，我就回家去了。 （4）杨某证言，证实2018年12月17日中午12时左右，其在达维下乡，接到彭某2电话，他说他妈妈的存折掉了，叫我去达维信用社帮忙挂失一下，我到了后，因不是本人挂失，我就给彭某2说了这个情况，之后我把电话交给信用社的刘某，刘某翻看一下凭证就在说是彭某2的哥哥彭戈在2018年12月16日取了15000元。 （5）刘某证言，证实2018年12月16日12时左右，彭戈来信用社张某柜台取了15000元，彭戈还给我说他12月贷款还不成了，等官司赢了来还。第二天他亲戚来挂失我才知道彭戈拿的是他妈妈吴某凭折支取的存折来取的钱。12月19日那天，彭戈又来取钱，我就告诉他已报案了，取不到钱。 （6）张某证言，证实2018年12月16日中午12点左右其在达维信用社上班时，彭戈到了信用社，等了一会，他就到我柜台拿了一张存折，要取15000元，我看存折信息与他不符，就问他存折上的人是他哪个，他说是他妈妈，因为存折是凭折支取，我就给他办理了取款手续，取了钱他就走了。后来派出所的打了招呼说有人报案了。没几天彭戈又来取钱，我就没有取给他，他 就在骂，说这钱是他自己存的就走了。 （7）彭某3证言，证实其系彭戈小女儿。2018年11月份时，父亲来家里借钱，说是他要跟小金文体局的杨宁打官司，需要11800元诉讼费，找我们借15000元，因为我两夫妻做的活路没结到账，就没有钱借给他。自己没有给他提议过到哪里去借钱，也没有提议他到奶奶那里去借钱。在来借钱的前几个月，父亲问过我“吕伟伟（吕加兵的儿子）借奶奶吴某的钱还没有？”，我给他说的是“听到说是还了”。 （8）牟某证言，证实2018年12月25日下午15时过，在县城江西路口以60元拉一个乘客去日尔乡四大安村山上，我就送他到了日尔乡四大安村山上，到了后这个乘客在下车，就有一个当地的人从房子里面出来，看见这个乘客就在说“你连八十岁老母亲的钱都要骗，你是不是人哦”，乘客就在与那个当地人在争执说他没有骗，当地人就说“你敢拉他呀，派出所的在到处找他”，乘客就说“我又没有犯法，找我咋子”。当地那个人就在喊乘客滚，之后乘客就上车走了。听他们争执应该是兄弟关系。 15.被害人吴某陈述，证实其系彭戈母亲。2018年12月14日下午，彭大富到家里来了，拿了一件男式衣服给我，晚上他就去彭某1家睡的觉，15日早帮我弄了柴火，中途他说要打官司向我借钱，我跟孙女就那点钱，不敢借给他，就给他说的没有钱。捡柴到中午他回来做了馍馍，他拿着馍馍就走了。17日早上，我发现存折不见了，就告诉了彭某1，彭某1媳妇贺某就来帮我找，没找到，就用贺某的电话给彭某2打了电话说了这个事， 彭某2说只有报110，彭某1回来后给他说了，彭某1也说只有报110，之后他们报案了。警察来了我才知道是彭大富拿我存折取了钱，存折上有16000元钱。12月25日听彭某1说彭大富又来了，拿了一束花，彭某1就把他骂起走了。本来都原谅他的，他又来就不想原谅他了。彭某1从来没有在我这里借钱，吕加兵在多年前借过我六千块钱，在借了后卖苹果后就还了我。现在彭大富犯了法，做得受得，但他还是我的儿子，我还是愿意谅解他，请求对他从轻处罚。 16．被告人彭戈的供述和辩解，除“其拿走存折是借妈妈的存款”与被害人吴某陈述不一致外，其余供述与被害人陈述和证人证言能互相印证。 以上证据均经当庭质证、认证，其证据来源合法，证明的内容客观真实，本院予以确认。 小金县人民法院认为，被告人彭戈辩解其系在母亲吴某处借款，不是盗窃的辩解理由，无相关证据予以证实，该辩解理由不成立。被告人彭戈以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值15000.00元，且属数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。 上诉人彭戈上诉提出：一审判决事实错误，上诉人没有实施盗窃行为，上诉人无罪。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由是：2018年12月15日，上诉人彭戈到母亲家给母亲送衣服和蜂蜜，看见母亲没有烧火柴，就去帮母亲捡烧火柴，捡柴回来给母亲说想借12000元去交诉讼费，当时母亲就同意了，上诉人就又去捡柴，捡回家时母亲就亲自将存折交给上诉人，上诉人当时说可以多取800元不，母亲说可以，叫上诉人把存折放好。上诉人打算等官司打完就还，多给她12000元。16日才去取的钱，取的时候就自作主张取了15000元，指控上诉人盗窃不是事实。现在母亲说上诉人不是借的，完全是受彭某1、彭某2等的教唆说的谎言，是他们诬告的。希望二审法院查明事实，改判上诉人无罪。 阿坝州人民检察院提出，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与原判决的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭戈以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值15000.00元，且属数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人彭戈上诉提出其系在母亲吴某处借款，不是盗窃，其无罪的意见和理由，因无相关证据支撑，其上诉意见和理由不成立，本院不予支持。本案被害人系上诉人近亲属，案发后，被害人及近亲属表示需要追究上诉人彭戈的刑事责任，在诉讼期间被害人表示愿意谅解上诉人，请求对其从轻处罚，结合上诉人彭戈如实供述赃款11690元用于预交诉讼费，侦查机关依法扣押退还被害人，属配合追缴赃款，原判在量刑时已对其酌定从轻处罚。据此，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。为保护公民的合法财产不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国刑 事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何远东 审判员  伍万顺 审判员  王代华 二〇一九年十月十一日 书记员  扎西措 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的可以酌定减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判。