上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7994号上诉人(原审原告)：上海潆熏农业科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈丹华，总经理。委托诉讼代理人：袁阿根，上海市珠玑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：谢辉玲，女，1989年11月3日出生，汉族，户籍地湖南省。委托诉讼代理人：张云沙，上海沃江律师事务所律师。上诉人上海潆薰农业科技有限公司(以下简称“潆薰公司”)、上诉人谢辉玲因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3824民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潆薰公司上诉请求：撤销一审判决主文第三、第四项，改判潆薰公司不支付谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间法定节假日加班工资人民币1,920元(以下币种均为人民币)、不支付谢辉玲2018年8月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额10,401.87元。事实和理由：谢辉玲在潆薰公司西餐厅担任服务员。谢辉玲入职时，潆薰公司即与其约定谢辉玲每周工作6天，每月工资3,500元。潆薰公司只接待白天游客，晚上不接待任何游客。工作时间正常情况下是8：30-16：00。一般周一到周五基本没有住宿的游客，在周末住宿的游客比较多，有住宿的话确实上班比较早。当时，潆薰公司与谢辉玲约定每月工资3,500元中包括了所有的加班工资，一审法院判决公司支付谢辉玲法定节假日加班工资没有依据。西餐厅刚营业不久。谢辉玲在2018年9月27日前是打临工的。因考虑到入职后还有试用期，所以没有与其签劳动合同。潆薰公司在一审的时候提供了2018年9月27日谢辉玲签字的工作申请表，谢辉玲要求潆薰公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，不应予以支持。综上，要求依法改判支持其上诉请求。谢辉玲辩称，谢辉玲在潆薰公司西餐厅担任服务员，其并非临时工。其亦不认可潆薰公司所述的上班时间。旺季的时候其工作时间是6：00至19：00。其在潆薰公司工作期间是打卡考勤的。谢辉玲入职时，潆薰公司与其约定的每月工资3,500元是做五休二的工资，公司并未与其明确其中包括了延时加班以及双休日、节假日加班工资。工作申请表是在谢辉玲入职很久之后才填写的，并且日期是潆熏公司后加上去的。当时餐厅要外包，征求员工的意愿是否愿意留下而要求大家填写的个人信息，该表格不是劳动合同。谢辉玲从未自愿不签合同。潆薰公司不同意支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有依据。要求驳回潆薰公司的上诉请求。谢辉玲同时亦上诉请求：撤销一审判决主文第三、第四、第五项，发回重审或依法改判潆薰公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额14,000元、2018年7月6日至2018年12月10日期间工作日延时加班工资1,650元、休息日加班工资5,120元。事实与理由：谢辉玲在潆薰公司西餐厅担任服务员。谢辉玲工作的餐厅在旅游景点，周末和节假日都是要上班的，有住宿的客人时很早就要上班。潆薰公司应支付谢辉玲相应的延时和双休日加班工资。潆熏公司在一审当中声称没有过考勤，但事实上该公司是有考勤的。潆薰公司怕该证据对公司不利，故拒绝提供。潆薰公司应对此承担责任。谢辉玲加班时间包括法定节假日4天，平时加班估算每天2至3个小时，双休日公司亦未支付其加班工资。潆薰公司应支付谢辉玲其相应时间的加班工资。另，未签合同的双倍工资应当按照每月3,500元的标准计算。综上，要求依法改判支持其上诉请求。潆薰公司对此辩称，公司与谢辉玲约定的每月3,500元的工资中包括了所有加班工资，坚持不同意支付谢辉玲各项加班工资，亦不同意支付谢辉玲未签订书面劳动合同的双倍工资。要求驳回谢辉玲的上诉请求。潆薰公司向一审法院起诉请求：判令潆薰公司不支付谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间法定节假日加班工资1,411.60元；不支付谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额10,668.30元。谢辉玲亦向一审法院起诉请求：判令潆薰公司支付谢辉玲2018年10月1日至2018年12月10日期间工资7,960元；确认双方于2018年7月6日至2018年12月10日期间存在劳动关系；潆薰公司支付谢辉玲2018年8月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额14,000元；潆薰公司支付谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间工作日延时加班工资1,650元、休息日加班工资5,120元、法定节假日加班工资1,920元。一审法院认定事实如下：谢辉玲于2018年7月6日进入潆熏公司工作，担任西餐厅服务员，双方未签订过劳动合同。谢辉玲工作至2018年12月10日，潆熏公司通过银行转账支付谢辉玲工资，根据银行交易明细显示，谢辉玲领取2018年8月、9月工资均为3,500元。一审法院另查明：另案当事人王国庆与潆熏公司餐厅负责人约定每周休息一天，实发工资为8,000元，工作时间一般8小时/天，节假日时间可能会延长一点。一审法院再查明：谢辉玲于2019年1月8日申请仲裁，要求确认双方于2018年7月6日至2018年12月10日期间存在劳动关系，并要求潆熏公司支付2018年10月1日至2018年12月10日工资、2018年8月6日至2018年12月10日未签订劳动合同二倍工资差额、2018年7月15日至2018年12月10日制度工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决确认双方于2018年7月6日至2018年12月10日期间存在劳动关系，潆熏公司支付谢辉玲2018年10月1日至2018年12月10日期间工资7,960元、2018年7月6日至2018年12月10日期间法定节假日加班工资1,411.60元、2018年8月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额10,668.30元，对谢辉玲的其他请求不予支持。一审审理中，潆熏公司主张：2018年9月27日前谢辉玲是在潆熏公司打零工，正式入职是2018年9月27日，因此二倍工资差额因自2018年9月27日起后一个月起算。考虑到谢辉玲入职后有试用期，不明确是否录用，且潆熏公司经营状况也不确定，因此没有签订劳动合同。谢辉玲入职时，就约定了做六休一，月工资3,500元，包含了加班费。实际上工作时间为09：00至16：00，中间没有客人的话就休息，实际上也是做六休一，中秋节、国庆节有部分加班但不是每天加班，没有考勤，谢辉玲是客房部，上班时间由部门负责人通知。由于潆熏公司经营困难，因此和谢辉玲协商拖欠部分工资，谢辉玲不同意故提起仲裁。谢辉玲主张：谢辉玲入职时公司与其约定的工作时间是08：00至16：30，中间吃饭半小时，入职时谈的是做六休一，实际上旺季时候上班时间是06：00至19：00，中间是否休息要根据客流量来定，实际上谢辉玲也是做六休一的。入职约定的月工资3,500元是做五休二的工资，没有加班费，实际上也是按照3,500元发放，没有其他项目。谢辉玲入职后，潆熏公司一直拖着不签订劳动合同。谢辉玲一开始是纸卡考勤，半个月后变更为指纹考勤。法定节假日加班4天，包括中秋节1天和国庆节3天，其中国庆节工作时间都是06：00至19：00；平时加班是按照每天延时2至3小时计算的，是估算的，实际情况远超这个时间；休息日加班是按照每周一天来计算的，是指做六休一多上一天班。谢辉玲作为服务员，通常要等客人走完后再下班，潆熏公司有谢辉玲的考勤记录拒不提交，因此也能佐证谢辉玲的工作时间长于法定工作时间。谢辉玲为证明其主张，提供了：1.另案当事人王国庆的证人证言，证明谢辉玲的工作及加班情况。潆熏公司对该证人证言真实性不予认可，认为证人已经离开潆熏公司，且与潆熏公司也有劳动争议纠纷，证人与谢辉玲存在利害关系，不予采信，王国庆与谢辉玲在不同的工作岗位，无法证明工作时间。2.2018年9月23日、2018年10月21日谢辉玲发在朋友圈的两段视频，证明谢辉玲的上下班时间及工作坏境，拍摄的均是谢辉玲工作场所，是谢辉玲使用微信朋友圈当场录制后直接发送的。视频中均未有谢辉玲入镜。潆熏公司认为视频是真实的，但不清楚是否拍摄后马上发送的，认为可能是拍摄后保存，过后再发送的。谢辉玲于2019年4月17日提交申请，要求法院向潆熏公司调取谢辉玲的考勤记录。对此，潆熏公司明确表示没有考勤，谢辉玲未提供证据证明潆熏公司对其进行考勤，且向潆熏公司调取谢辉玲考勤记录不属于法院依职权进行调查的范围，故一审法院对谢辉玲的申请不予准许。一审法院认为，潆熏公司、谢辉玲对仲裁裁决双方于2018年7月6日至2018年12月10日期间存在劳动关系、潆熏公司支付谢辉玲2018年10月1日至2018年12月10日期间的工资7,960元均无异议，一审法院予以确认。关于加班工资。双方就工资标准存在争议，根据谢辉玲关于入职时双方约定做六休一、月工资3,500元的自认，结合另案当事人王国庆与潆熏公司餐厅负责人的对于工作时间及工资的约定，一审法院认为该工资中应已包含每周一天的休息日加班工资，故对谢辉玲主张2018年7月6日至2018年12月10日期间休息日加班工资5,120元的诉讼请求，不予支持。据此推算，谢辉玲月正常出勤工资为2,503.29元。谢辉玲提供的朋友圈视频内容仅是谢辉玲工作场所，未显示具体的拍摄时间，无法体现其具体工作时间，谢辉玲未提供其他有效证据证明其存在制度工作日延时加班的情形，故对谢辉玲主张2018年7月6日至2018年12月10日期间制度工作日延时加班工资1,650元的诉讼请求，不予支持。潆熏公司、谢辉玲对法定节假日加班工资未作出约定，现潆熏公司自认中秋节、国庆节有部分加班，但未提供相关的加班记录，应承担不利后果。谢辉玲主张法定节假日加班4天及国庆节上班时间应属合理，一审法院予以采纳。据此计算，谢辉玲要求潆熏公司支付其2018年7月6日至2018年12月10日期间法定节假日加班工资1,920元在法院核算范围内，予以确认。潆熏公司要求不支付谢辉玲上述加班工资的诉讼请求，不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。根据规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的，应自满一个月的次日至满一年的前一日每月向劳动者支付二倍的工资。潆熏公司未与谢辉玲签订书面劳动合同，亦未提供证据证明未签劳动合同的责任在于谢辉玲，故潆熏公司应根据谢辉玲工资标准，支付谢辉玲2018年8月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额10,401.87元。潆熏公司要求不支付谢辉玲上述未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(三)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、上海潆熏农业科技有限公司与谢辉玲于2018年7月6日至2018年12月10日期间存在劳动关系；二、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢辉玲2018年10月1日至2018年12月10日期间的工资7,960元；三、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间法定节假日加班工资1,920元；四、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢辉玲2018年8月6日至2018年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额10,401.87元；五、驳回谢辉玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由上海潆熏农业科技有限公司、谢辉玲各半负担。本院二审期间，谢辉玲提供照片一组，共六张，系谢辉玲工作地餐厅门卫处摆放考勤卡的照片，欲证明潆熏公司确实是实行打卡考勤的，纸卡打卡和指纹打卡机都是有的，证明谢辉玲入职之后，每天都打卡上下班，但因该证据对潆熏公司不利，故潆薰公司在一审中称没有打卡考勤。潆熏公司表示，上述证据谢辉玲应在一审提交，其现提交不属于新证据，不应予以采纳。同时，潆薰公司在门卫处的考勤是针对正式员工的。临时工或者打零工的员工是没有考勤的。谢辉玲当时是试用期打零工的，是没有正式考勤的。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案一审判决后，潆薰公司、谢辉玲均不服，提起了上诉。双方上诉的请求均围绕了谢辉玲的工资基数、加班工资的支付责任以及未签订书面劳动合同的赔偿责任的承担。对于两上诉人的上诉请求，本院处理意见如下：劳动法明确规定，用人单位在法定工作时间之外安排劳动者延时加班或法定节假日加班的应按规定支付加班工资，安排劳动者在双休日加班的应当予以换休，不能换休的应支付加班工资。我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度，有条件的企业应实行标准工时制度，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。根据查明事实，谢辉玲实际每周均工作六天。而根据谢辉玲关于入职时双方就约定做六休一、月工资3,500元的陈述，并结合另案当事人王国庆与潆熏公司餐厅负责人的对于工作时间及工资的约定，一审法院认为该月工资3,500元是每周工作六天，每天8小时的报酬，其中已包含每周一天的休息日加班工资，并无不当。且按此标准计算，谢辉玲的月工资标准未低于最低工资。潆薰公司主张谢辉玲月薪中包括了全部的加班工资，但从双方举证情况来看其主张缺乏证据印证，故对其该项主张，本院难予采信。根据相关司法解释规定，劳动者主张加班工资的应对存在加班的事实负举证责任，除非其有证据证明相关证据由用人单位掌握。在一审期间，潆薰公司否认对谢辉玲进行考勤。二审期间谢辉玲提供了证据证明潆薰公司有员工打卡考勤。潆薰公司主张因谢辉玲系临时工故未予考勤缺乏依据，亦不符常理，本院难以采信。但加班是劳动者在法定工作时间之外接受用人单位的安排继续从事劳动，并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑的。谢辉玲在餐厅担任服务员工作，其主张每日2小时至3小时的加班均是估算。本院认为，鉴于其工作具有特殊性，即使存在打卡记录，亦不足以证明其存在持续十多小时的连续工作，故谢辉玲要求潆熏公司支付其平时延时加班工资1,650元，依据不足，本院不予支持。谢辉玲主张潆薰公司支付其周六上班的加班工资5,120元，如前所述,其月工资中应已包括周六8小时的加班工资,其再要求潆熏公司支付,依据不足。但正如双方所陈述的，潆薰公司的西餐厅在旅游景区，潆薰公司亦认可周末住宿的游客比较多，有住宿的话确实上班比较早。考虑到谢辉玲工作的特殊性，本院认为，对谢辉玲在潆薰公司工作5个多月期间双休日延时加班可按每次2小时酌定。据此，潆熏公司尚应支付谢辉玲双休日加班工资1323.29元。关于法定节假日加班工资，潆薰公司承认法定节假日有部分人员上班，现其不能提供证据否定谢辉玲主张的节假日加班事实，其不同意支付谢辉玲法定节假日加班工资缺乏依据，本院亦不予支持。关于法定节假日加班工资，谢辉玲主张潆薰公司应按每月3,500元标准支付，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院按推算得出的法定工作时间月出勤工资标准计算潆薰公司应支付谢辉玲法定节假日加班工资1,920元，并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的赔偿责任的承担及具体金额，本院认为，潆薰公司不愿承担该惩罚性赔偿责任，理由为谢辉玲系临时工以及谢辉玲自己不愿签合同。对此，本院认为，只要劳动者与用人单位建立了劳动关系，无论是临时工还是固定工均需签订书面合同。潆薰公司以此为由申请免责，缺乏依据。至于潆薰公司主张系谢辉玲不愿签订合同，对此谢辉玲予以否认，潆薰公司亦未能提供证实，故其仍应承担未与谢辉玲及时签订书面劳动合同的责任。至于潆薰公司提出谢辉玲于9月填写了工作申请表，认为公司据此亦可以不再承担未签劳动合同的责任。本院认为，工作申请表并不具有劳动合同的性质，潆薰公司据此要求免责亦无依据，本院不予支持。该惩罚性赔偿责任的计算亦应以法定工作时间正常月出勤工资为标准计算。谢辉玲要求按照3,500元标准判令潆薰公司承担未签书面劳动合同的责任，本院亦难予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3824民事判决主文第一、第二、第三、第四项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3824民事判决主文第五项；三、上诉人上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢辉玲2018年7月6日至2018年12月10日期间双休日加班工资1,323.29元；五、驳回上诉人谢辉玲其余的诉讼请求。一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海潆熏农业科技有限公司负担人民币10元，上诉人谢辉玲负担人民币5元。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  姜 婷审判员  陈 樱二〇一九年十月二十九日书记员  陈雪萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。