山西省高级人民法院   执行裁定书   （2019）晋执复146号   复议申请人（申请执行人）：山西省三晋建设开发有限责任公司，住所地太原市柳巷南路文瀛大厦金座。   法定代表人：王某，董事长。   委托代理人：张国华，该公司员工。   被执行人：太原辰宇房地产开发有限公司，住所地太原市都司街9号。   法定代表人：武某，总经理。   委托代理人：杨某，该公司法务。   复议申请人山西省三晋建设开发有限责任公司（以下简称三晋公司）不服太原市中级人民法院（以下简称太原中院）（2019）晋01执异40号执行裁定，向本院提出复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，并于2019年9月23日举行了听证，复议申请人三晋公司委托代理人张国华，被执行人太原辰宇房地产开发有限公司（以下简称辰宇公司）委托代理人杨某参加了听证，并提交书面意见，现已审查终结。   辰宇公司与三晋公司房地产开发经营合同纠纷一案，太原中院于2013年11月11日作出（2013）并民初字第349号民事调解书，辰宇公司未按期履行，三晋公司向太原中院申请执行，太原中院立案执行，执行案号（2014）并执字第46号。   太原中院在执行中查封了辰宇公司名下相关财产，辰宇公司以超标的查封为由向太原中院提出书面异议请求：1、确认其在（2014）并执字第46号执行案件未履行的金钱义务总额为1686.12192万元；2、撤销太原中院（2014）并执字第46-1、3、4号执行裁定书，（2014）并执字第46-5号协助执行通知书。事实和理由：辰宇公司与三晋公司26500万元债务中绝大多数义务已经履行完毕，仅欠1686.12192万元，而太原中院作出的（2014）并执字第46-1、3、4号执行裁定书，46-5号协助执行通知书查封了辰宇公司位于都司街号都市广场1、3号楼住宅面积3846.35平方米、商业面积7838.62平方米，并将上述房产中住宅3846.35平方米、商铺7838.62平方米中的3316.8250平方米交付申请执行人抵偿债务，另外的4521.795平方米商铺用于保证代付申请执行人三晋公司应向税务机关应缴的税费，上述被查封房产市场价值超过2亿元，高于执行标的额10倍多，属于严重的超标的查封。   太原中院查明，该案执行依据为（2013）并民初字第349号民事调解书，其内容为一、依据双方签署的《合作开发协议书》，原告辰宇公司应付被告三晋公司人民币26500万元整。已付7760万元，其中通过太原中院强制执行代付省六建5000万元，剩余13740万元。二、原告辰宇公司于本调解书生效之日起三日内支付被告三晋公司人民币2000万元整，原告辰宇公司将“山西省三晋建设开发有限责任公司都市广场分公司”公章交回被告三晋公司，双方当面封存;十日内支付被告人民币1000万元，若原告辰宇公司逾期，本协议以下条款不再履行;三十日内支付被告人民币500万元。三、被告三晋公司在收到前款3500万元之日起五个有效工作日内出具相关手续，将具备过户条件且合法的位于都司街使用权面积为16936.8平方米的土地（现土地使用权证编号为并政地国用（2010）第00157号）及建设工程规划手续（规划许可证并规建证新字2012第0143号、并规建证新字2012第0144号、并规建证字2012第0145号、并规建证新字2012第0146号）、施工手续（施工许可证号140103201209070201）及地上、地下所有建筑物过户至原告名下。四、原告辰宇公司于本调解书生效之日起六十日内支付5240万元，其中916127.46元支付至太原中院强制执行的以代付省六建执行余款，其余51483872.54元支付被告。五、预留的5000万元作为办理过户时需交纳的相关税费及土地出让金补差，需缴纳的各项税费由双方按照国家（或征收部门）有关税费征管规定各自负担;被告三晋公司已按照4.25容积率缴纳了土地出让金，需补缴的土地出让金差价，容积率在4.25以下的部分由被告三晋公司承担，超过4.25以上的部分由原告辰宇公司承担，需由被告三晋公司补缴的差价部分（以政府部门票据为准，经被告三晋公司签章确认后），由原告辰宇公司代付，并在5000万中扣减。待土地过户手续办理完毕之日起十日内，原告将5000万元扣除相关税费及补缴出让金后的余款支付被告，预留的5000万元不足以支付时，由被告三晋公司自行支付。自本调解书生效之日起五个月内，未能办理土地过户手续，原告辰宇公司将预留的5000万元支付被告;若政府部门已核定完税费及出让金补缴金额的，原告将余额部分支付给被告。六、原告辰宇公司不得以未能按照本协议第三条约定办理过户手续为由不支付、不足额支付或延期支付上述款项。同时原告辰宇公司将都市广场项目一号楼1、2单元1-4层16套住宅1928.13平方米;三号楼1-3层共9套住宅共计1856.88平方米:一号楼商业A区5113.47平方米一号楼商业B区2726.55平方米上列住宅共计3785.01平方米，商业共计7841.02平方米抵押给被告。若原告辰宇公司未能按本协议支付余额，余款部分按照商业房产每平方米10000元、住宅每平方米5000元折抵给被告三晋公司，具体楼层及位置由被告三晋公司选定。剩余房产归原告辰宇公司所有。被告三晋公司可直接向法院申请强制执行。七、原告辰宇公司不再向被告三晋公司主张所诉的停工损失费。八、案件受理费68830元减半收取计34415元、保全费5000元由原告辰宇公司负担。   上述调解书生效后，辰宇公司于2013年11月履行调解书之第二条，即辰宇公司支付三晋公司3500万元。调解书第四条“916127.46元支付至太原中院强制执行的以代付省六建执行余款”，辰宇公司于2013年11月13日将916127.46元交付太原中院。   因三晋公司未履行调解书之第三条，辰宇公司向太原中院提起强制执行，太原中院于2013年12月9日作出（2013）并执字第215号执行裁定书，并将调解书第三条所述的土地过户到辰宇公司名下。   上述土地过户后，三晋公司就调解书第四条向太原中院提出强制执行。太原中院于2014年7月21日作出（2014）并执字第46号执行裁定，一、冻结、扣划辰宇公司应支付款项5240万元及延期履行期间的利息（按照银行同期贷款利息的双倍计付，自2014年1月11日至执行完毕当日）、执行费119800元。二、银行存款不足之数，查封、扣押被执行人相应价值的财产。2014年9月10日，太原中院作出（2014）并执字第46-1号执行裁定及并向相关部门送达协助执行通知书：一、解除对辰宇公司名下位于太原市都司街使用权面积为16936.8平方米土地的查封；二、查封辰宇公司都市广场项目的一号楼1、2单元1-4层共16套住房、三号楼1-3层共9套住宅共计1856.88平方米，1号楼商业区A区5113.47平方米1号楼商业区B区2126.55平方米（上列住宅共计3785.01平方米，商业7841.02平方米）。2016年4月5日太原中院作出（2014）并执字第46-3号执行裁定：一、将辰宇公司位于都司街号都市××楼、2单元1-4层共16套住房：1-1-0101、1-1-0102、1-1-0201、1-1-0202、1-1-0301、1-1-0302、1-1-0303、1-1-0401、1-1-0402、1-1-0403、1-2-0101、1-2-0201、1-2-0301、1-2-0401、1-2-0402、1-2-0403；三号楼1-3层共8套住房：3-2-0101、3-2-0102、3-2-0201、3-2-0202、3-2-0301、3-3-0302、3-3-0101、3-3-0301，共计面积3846.35平方米，按每平方米5000元折抵19231750元，一号楼商业A、B区一层及B区二层3316.8250平方米，按每平方米10000元折抵33168250元，以上房产共计折价52400000元，偿还辰宇公司应付三晋公司的欠款5240万元。二、辰宇公司在收到本裁定书的10日内将上述房产交付三晋公司，并协助办理过户登记手续。2017年1月20日，解除对一号楼商业1015，1016，一幢住宅0302、0402房屋的查封。2017年6月28日，太原中院作出（2014）并执字第46之四号执行裁定：解除辰宇公司名下都市广场一号楼商业区1002号（45.42平方米）、1003号（120.91平方米）、1004号（114.87平方米）、1006号（80.27平方米）、1013号（58.76平方米）、1017号（144.82平方米）、1018号（19.07平方米）、1019号（208.01平方米）、2006号（98.35平方米）房产的查封。   综上，目前辰宇公司房屋被查封的情况：住宅22套，面积3658.13平方米；商业88套，面积6522.56平方米。关于调解书第四项，辰宇公司除2013年11月13日将916127.46元交付太原中院外，2016年12月27日至2017年8月22日，共向太原中院交款23608600元，该款项尚未交付三晋公司。该项辰宇公司尚需支付本金27875272.54元。   关于调解书第五项，2017年7月10日，太原市规划局将涉案土地容积率调整到3.96，产生增加土地出让金1395.54515万元，辰宇公司已向太原市国土资源局缴纳了上述款项。根据双方协议，容积率在4.25以内的调整，产生增加土地出让金的，应由三晋公司负担。关于税金4705.8632万元，2018年12月24日，2019年1月16日、5月27日，国家税务总局太原市迎泽区税务局分别收缴辰宇公司代付三晋公司的税费3000万元、1358.6245万元、347.2387，合计4705.8641万元。辰宇公司承诺，若产生税收滞纳金问题，由辰宇公司全部承担。该条款三晋公司应付辰宇公司本金11014092.5元。调解书第四项、第五项总体计算，辰宇公司尚应支付三晋公司本金16861180.04元。关于调解书第六项，系辰宇公司未支付三晋公司相应款项，计算房屋抵顶款项的约定。   太原中院认为，（2013）并民初字第349号民事调解书生效后，本案执行过程中，辰宇公司、三晋公司均应按照调解书确定的内容履行义务，但双方均存在违约情况。辰宇公司向执行法院交付部分执行款项，应视为履行部分付款义务。调解书第六项系辰宇公司不能履行付款义务，同意以房屋折抵债务的约定，是双方真实意思的表示，且经生效法律文书确认，应予执行。执行过程中查封房屋确已超过执行标的，应对超标的部分予以解封。太原中院作出（2019）晋01执异40号异议裁定，裁定异议人太原辰宇房地产开发有限公司异议请求成立，执行机关重新核算查封标的。   三晋公司不服太原中院异议裁定，向本院提出复议称：一、本案进入强制执行程序后，辰宇公司至今未履行民事调解书第四条、第六条义务。三晋公司未收到已付金额，也未收到抵债房产。二、辰宇公司未履行调解书第五项内容，造成本案项目欠缴滞纳金380余万元。辰宇公司承诺关于税金及滞纳金由其承担。三、案涉项目被法院强制过户后，辰宇公司申请调整容积率增加的土地出让金应由其承担，太原中院认定应由三晋公司承担与事实不符。四、辰宇公司目前被查封房产并未超过其应当履行的债务总额，不存在超标的查封情况。根据调解书内容，辰宇公司至今未付金额有第四条的51483872.54元、第六条滞纳金38054073.36元，再加上应当支付的迟延履行金及损失，总额超过1亿元。查封辰宇公司房产远不足以抵顶应付三晋公司全部债务，故不存在超标的查封情况。   本院查明，太原中院（2013）并民初字第349号民事调解书生效后，因调解内容涉及双方义务且有履行期限，双方当事人分别以该调解书第三条、第四条、第五条分别向太原中院申请执行。关于调解书第三条，辰宇公司申请执行三晋公司，申请执行内容为：将涉案土地过户至辰宇公司名下。太原中院于2013年12月2日立案执行，执行案号（2013）并执字第215号，太原中院将涉案土地强制执行，该案于2014年10月9日执结完毕。关于调解书第四条，三晋公司申请执行辰宇公司，申请执行标的5240万元（土地转让金）及迟延履行利息，太原中院于2014年2月18日立案执行，执行案号（2014）并执字第46号。执行中，太原中院依据调解书第四条、第六条内容于2016年4月5日作出（2014）并执字第46-3号执行裁定，将被执行人辰宇公司所有的都市广场项目的房产折抵了辰宇公司应付三晋公司的欠款5240万元。关于调解书第五条，三晋公司申请执行辰宇公司，申请执行标的5000万元税款及迟延履行金，执行案号2017晋01执42号。   本院另查明，2016年4月5日，太原中院作出（2014）并执字第46-3号执行裁定后，辰宇公司不服于2016年5月9日向太原中院提出执行异议。经审查，太原中院认为（2014）并执字第46-3号执行裁定确定的执行数额计算有误，应扣减916127.46元，于2016年11月10日作出（2016）晋01执异字第56号裁定，撤销了（2014）并执字第46-3号执行裁定。三晋公司对（2016）晋01执异字第56号执行裁定不服，向本院提出复议。2017年2月20日，本院认为因执行数额计算有误撤销原执行裁定书，属适用法律错误，作出（2017）晋执复4号执行裁定，撤销了太原中院（2016）晋01执异字第56号执行裁定。   本院认为，本案的争议焦点为，辰宇公司履行调解书情况及如何认定问题。根据太原中院执行情况及辰宇公司履行情况，现分析如下：   关于调解书第四条：辰宇公司于本调解书生效之日起六十日内支付5240万元，其中916127.46元支付至太原中院强制执行的以代付省六建执行余款，其余51483872.54元支付三晋公司。因辰宇公司未履行，申请执行人三晋公司向太原中院申请执行，太原中院于2014年2月18日立案执行，执行案号（2014）并执字第46号。执行中，太原中院依据调解书第六条以相应房屋折抵款项的约定于2016年4月5日作出（2014）并执字第46-3号执行裁定，将被执行人辰宇公司所有的都市广场项目的房产折抵了辰宇公司应付三晋公司的欠款5240万元。太原中院在异议审查中认为调解书第六项系辰宇公司不能履行付款义务，同意以房屋折抵债务的约定，是双方真实意思的表示，且经生效法律文书确认，应予执行。但在（2019）晋01执异40号执行裁定查明部分并未将（2014）并执字第46-3号执行裁定内容、裁定所对应的义务及履行情况予以说明和认定，而认定辰宇公司在2016年12月27日至2017年8月22日期间向太原中院交付的23608600元作为履行第四条即（2014）并执字第46号案件内容，据此计算出辰宇公司尚需支付本金27875272.54元的结论属事实认定不清，且未查明如下事项：1、（2014）并执字第46-3号执行裁定内容对应的是调解书哪一条？能否执行？是否执行完毕？2、辰宇公司向太原中院交付的23608600元的性质是什么？是履行调解书哪一条？   关于调解书第五条：预留的5000万元作为办理过户时需交纳的相关税费及土地出让金补差，需缴纳的各项税费由双方按照国家（或征收部门）有关税费征管规定各自负担；三晋公司已按照4.25容积率缴纳了土地出让金，需补缴的土地出让金差价，容积率在4.25以下的部分由三晋公司承担，超过4.25以上的部分由辰宇公司承担，需由三晋公司补缴的差价部分（以政府部门票据为准，经被告三晋公司签章确认后），由辰宇公司代付，并在5000万中扣减。待土地过户手续办理完毕之日起十日内，辰宇公司将5000万元扣除相关税费及补缴出让金后的余款支付三晋公司，预留的5000万元不足以支付时，由三晋公司自行支付。自本调解书生效之日起五个月内，未能办理土地过户手续，辰宇公司将预留的5000万元支付三晋公司；若政府部门已核定完税费及出让金补缴金额的，辰宇公司将余额部分支付给三晋公司。因辰宇公司未按期履行，三晋公司向太原中院申请执行，执行案号2017晋01执42号。根据该条款约定，5000万元是双方签订的合作开发协议总价的一部分，本应由辰宇公司支付三晋公司，经调解确定由辰宇公司预留以代三晋公司支付其相关税费，代付后应将剩余部分支付三晋公司，超出三晋公司应付金额由三晋公司另行自行支付。太原中院在异议审查中认为相关税费均应由三晋公司承担是否符合调解书调解内容？且未查明如下事项：1、由辰宇公司支付因土地容积率调整而产生的1395.54515万元原因是什么？应由哪方承担？2、由辰宇公司代付的4705.8641万元税费是否全部应由三晋公司承担？   关于履行内容、履行方式问题。太原中院作出的（2013）并民初字第349号民事调解书是三晋公司与辰宇公司就履行双方签署的《合作开发协议书》而达成的经人民法院确认的生效法律文书，该调解书共有八条内容，其履行金额不同，履行时间不同，履行方式也有所不同。三晋公司因辰宇公司未按期履行，分别依据调解书第四条、第五条向太原中院申请执行，其申请执行标的、按照调解书内容履行方式均不同，太原中院在异议审查中对辰宇公司履行情况应根据相应条款确定执行标的金额、履行方式，从而最终确认辰宇公司应履行内容。   另，辰宇公司向太原中院提出异议时有两项请求，一是确认其在（2014）并执字第46号执行案件未履行金钱义务总额为1686.12192万元；二是撤销太原中院（2014）并执字第46-1、3、4号执行裁定。太原中院在异议审查中将两案执行、履行情况综合计算，从而确定（2014）并执字第46号执行案件未履行金额错误。在异议审查中并未对（2014）并执字第46-1、3、4号执行裁定进行审查评判而径行裁定“异议人太原辰宇房地产开发有限公司异议请求成立”不妥。   综上，太原中院在异议审查中事实认定不清，应予重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十三条第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋01执异40号执行裁定。   二、发回太原市中级人民法院重新审查。   本裁定为终审裁定。   审判长 张建军   审判员 李志成   审判员 唐连顺     二〇一九年十月三十日   书记员 王晓晶