河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6070号上诉人（原审原告）：赵军，女，1957年9月10日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人（原审原告）：仵娟，女，1983年4月14日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：张建，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区紫光红木定制工坊，住所地：南阳市卧龙区车站南路唐湾，统一社会信用代码92411303MA40YJBJ7K。业主：潘中全，男，1964年4月9日出生，汉族，住南阳市卧龙路北京大道交叉口清华园1号楼2单元501室，公民身份号码412929196404090733,系该工坊投资人。委托诉讼代理人：刘淼，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，河南梅溪律师事务所律师。上诉人赵军、仵娟为与上诉人南阳市卧龙区紫光红木定制工坊（以下简称紫光红木坊）定作合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人仵娟及上诉人赵军、仵娟的委托诉讼代理人张建，上诉人紫光红木坊的业主潘中全、委托诉讼代理人刘淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵军、仵娟上诉请求：撤销原判，改判违约金为10万元；诉讼费、保全费、上诉费由紫光红木坊承担。事实和理由：仵明建作品完成后，已与买家签订买卖合同，约定待作品配好底座后交货，价款120万元，买方交纳了定金10万元。紫光红木坊在制作底座过程中，将其中的一扇损坏，造成破裂，又擅自将破碎的作品用钢钉和胶水拼接，导致彻底损毁，造成仵明建方不能交货，无法履行合同，退还定金10万元，支付违约金10万元。紫光红木坊上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；判决仵娟、赵军承担本案诉讼费用。事实与理由：紫光红木坊在发现玉器损毁后，采取了补救措施将玉器修复，既不影响外观也无价值损失，一审法院认定玉器因损坏而造成价值损失属事实认定不清。一审判决认定玉器具有整体性带有显著的主观色彩，赔偿应以实际大小为依据，损失多少赔偿多少；一审采纳的赵军、仵娟提供的《资产评估报告》，做出该报告的评估机构非司法鉴定机构，无玉石类的价值评估资质，出具该报告鉴定人只有两名且仅有珠宝类鉴定资质，无玉石类价值评估资质，评估时间为2016年，距今已三年多，且该鉴定系赵军、仵娟自行委托，因此，该价值评估报告不能作为定案依据。紫光红木坊未迟延交付玉器，双方签订《加工承揽合同》未约定具体交付日期，玉器在损坏后及时修复且通知赵军、仵娟方交付，赵军、仵娟方拒收是造成迟延交付的原因。赵军、仵娟向一审法院起诉请求：判决紫光红木坊赔偿赵军、仵娟玉雕品损失42.5385万元；判决紫光红木坊支付赵军、仵娟因无法交货造成的违约金10万元及精神损失费10万元；诉讼费、评估费由紫光红木坊承担。一审法院认定事实：赵军、仵娟亲属仵明建多年从事玉器雕刻工作。2015年起经一年多加工制作完成了一组“醉翁亭记”玉雕屏风作品，共4扇。作品完成后，已确定买受人，约定价款120万元，买方交纳了定金10万元。2016年4月，仵明建委托紫光红木坊进行木质底座加工，遂将作品交由紫光红木坊，但紫光红木坊在制作底座过程中，将其中的一扇损坏，造成破裂，又擅自将破碎的作品用钢钉和胶水拼接，经双方协商赔偿事宜未果。后经协调，紫光红木坊委托公证处对损坏现状进行拍照公证后，将玉雕作品交付仵明建。2017年3月7日，因仵明建未向买受人交货，仵明建的女儿仵娟通过银行转账退回买受人刘卓定金10万元。2016年11月，仵明建起诉要求紫光红木坊赔偿损失，因损失无法确定，本院（2016)豫1303民初5185号判决书，驳回仵明建诉讼请求，待补强证据后可另行主张，并确定由紫光红木坊承担案件受理费、保全费，共1.432万元，紫光红木坊已向仵明建承担。诉讼中，为解决损失数额问题，经法院协调，赵军、仵娟将作品存放在拓宝玉器公司至今。仵明建于2019年3月20日去世，仵明建妻子为赵军，女儿为仵娟，仵明建父母已去世，赵军、仵娟系仵明建第一顺序继承人。2019年4月19日，赵军、仵娟委托广东估值资产评估有限公司对已损坏的一块独山玉屏风进行价值评估，2019年5月28日，出具意见：采用成本法结合市场法，考虑到已损毁的一块对一组独山玉屏风的贡献，经过市场调查、收集资料、分析估算，本项目的评估对象损毁前的复原状况下，在评估基准日的市场价值为42.5385万元，赵军、仵娟支付评估费0.75万元。仵明建与第三人刘卓关于玉雕屏风的买卖合同纠纷，经本院（2016）豫1303民初1978号判决书判决：解除合同，仵明建支付刘卓违约金10万元。刘卓未申请执行，赵军、仵娟作为仵明建的继承人于2019年6月5日向刘卓支付了10万元违约金。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、判决书、评估报告等证明，并经庭审质证记录在卷。一审法院认为，仵明建将玉雕屏风交于紫光红木坊定制木制底座，双方定作合同关系成立。定作合同属于承揽合同，紫光红木坊接受仵明建的玉雕屏风后，即有妥善保管义务，因不慎造成损坏，应承担违约损害赔偿责任。仵明建去世后，赵军、仵娟作为第一顺序继承人请求赔偿，应予支持。关于损失问题，本案中，虽然紫光红木坊进行了粘合，但由于玉雕作品不同于一般的物，其具有整体性和物理结构的不可恢复性，以及作为艺术作品唯美性的特点，即使粘合也不可能恢复原有的价值，必须进行整体综合价值的损失评估。赵军、仵娟提供了评估报告，经审查，鉴定人具有珠宝鉴定的资质，虽然珠宝和玉器在侠义概念上不属于同一种，但作为评估对象，大体上归于同一类，因此，对资质，予以认可。赵军、仵娟于2019年4月19日委托评估，2019年5月28日得出意见，该意见体现了目前的市场行情。紫光红木坊表示如法院无法找到有资质的鉴定机构，紫光红木坊不再申请重新鉴定，一审法院联系技术科，技术科表示无人可做。故对评估意见，予以采信。评估书中对评估的对象已做了明确说明，即对损毁的一扇所造成的损失进行的评估，考虑了该扇对整体价值的影响，因此属于该扇屏风损坏对整个屏风价值的贬损的评估，共42.5385万元，予以认定。关于赵军、仵娟请求的违约金问题，赵军、仵娟已退还了买受人定金10万元，违约金通过法院判决确定为10万元，赵军、仵娟已向第三人另外支付，故对违约金予以认定。违约金的支付属于紫光红木坊的原因导致仵明建不能履行交付义务造成，属于损失的范畴，故应予赔偿。但由于分别属于两个合同关系，在数额上应考虑公平性。由于赵军、仵娟没有证明仵明建在委托紫光红木坊定作时已向紫光红木坊说明了买卖合同的违约金数额，定作合同也没有约定违约条款，故违约金应限制在定作合同关系建立时一般可预见的范围内为宜，酌情确定3万元较为合适。赵军、仵娟请求支付精神抚慰金，因本案是合同纠纷，且仅是物的损害，赵军、仵娟请求精神抚慰金，不予支持。关于诉讼费和保全费，本次仵明建的亲属在补充证据后再次起诉，本次的诉讼在本质上是原来诉的继续，本次诉讼再次交纳的诉讼费、保全费是由于仵明建原来证据不足导致，原因属于仵明建，故本次诉讼，紫光红木坊不能再重复承担诉讼费和保全费。但评估费应由紫光红木坊承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百六十五条之规定，判决：一、限判决生效后十日内，南阳市卧龙区紫光红木定制工坊支付赵军、仵娟赔偿金45.5385万元;二、驳回赵军、仵娟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10054元，减半收取5027元，保全费3520元，评估费7500元，共16047元，由原告赵军、仵娟承担8547元，被告南阳市卧龙区紫光红木定制工坊承担7500元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方争议焦点为涉案玉雕作品是否因损坏而产生价值损失，《资产评估报告》能否作为定案依据，紫光红木坊应否承担赵军、仵娟违约金损失，如需承担，承担数额为多少。玉雕作品不同于一般的物，作为艺术品，其具有整体性和物理结构的不可恢复性，即使粘合也不可能恢复原有的价值。关于《资产评估报告》能否作为定案依据问题，经审查，鉴定人具有珠宝鉴定的资质，虽然珠宝和玉器在侠义概念上不属于同一种，但作为评估对象，大体上归于同一类。另，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予支持。”，本案中，紫光红木坊在一审中未明确申请重新鉴定，在二审中未提供证据予以反驳，其答辩理由不足以推翻已作出的鉴定结论，对于赵军、仵娟提供的《资产评估报告》本院予以认定。关于违约金问题，赵军、仵娟向刘卓支付10万元违约金，系紫光红木坊原因导致玉器损毁，致使赵军、仵娟不能向刘卓交付玉器而产生的，且紫光红木坊对该玉器的买卖及违约金事宜在履行加工合同时并不知情，一审法院酌情确定紫光红木坊向赵军、仵娟赔偿违约金损失3万元合乎法理、情理，本院予以支持。关于诉讼费、保全费，一审法院已做详细评述，符合事实和法律规定，在此不做赘述。综上所述，上诉人赵军、仵娟、紫光红木坊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赵军、仵娟预交的二审案件受理费1550元，上诉人南阳市卧龙区紫光红木定制工坊预交的二审案件受理费8130元，分别由上诉人赵军、仵娟和上诉人南阳市卧龙区紫光红木定制工坊各自承担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十月二十九日法官助理左金鹤书记员李宛