山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终489号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）高阳，男，1983年10月11日出生于山东省济宁市任城区，汉族，高中文化，农民，中共党员，住山东省济宁市任城区。2018年8月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人赵联进，山东明廉律师事务所律师。原审被告人杨保红，男，1978年10月11日出生于河南省台前县，汉族，小学文化，个体，住河南省濮阳市台前县。2018年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。指定辩护人刘传宾，山东信投律师事务所律师。原审被告人梁祥利（绰号小胖），男，1995年1月22日出生于山东省邹城市，汉族，小学文化，农民，住山东省邹城市。2018年8月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。指定辩护人徐春燕，山东信投律师事务所律师。山东省邹城市人民法院审理山东省邹城市人民检察院指控原审被告人杨保红、梁祥利、高阳犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月18日作出（2018）鲁0883刑初627号刑事判决。宣判后，原审被告人高阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2018年7月20日，被告人梁祥利从被告人杨保红处以3600元的价格购得甲基苯丙胺(俗称冰毒)10克。当日18时30分许，被告人梁祥利以2200元的价格贩卖给王某冰毒3克。7月21日凌晨4时许，被告人梁祥利以1400元的价格贩卖给代某冰毒0.8克。7月29日19时许，被告人梁祥利以585元的价格贩卖给王某冰毒1克。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．书证（1）梁祥利微信账单，证明2018年7月20日18时30分许，梁祥利收到王某11个200元的微信红包。2018年7月29日19时许，梁祥利分别收到王某500元、85元的转账。（2）微信转账截图，证明代某于2018年7月21日凌晨4时许，通过微信向梁祥利付款1400元。（3）通话记录，证明2018年7月20日，梁祥利使用的150××××0035的手机号码，与杨保红使用的150××××1235的手机号码有过多次通话。2．证人证言（1）证人代某的证言，证明2018年7月21日凌晨1时许，其给高阳打电话购买冰毒，高阳让其与小胖联系，并给了微信号，其加了小胖的好友后说是高阳介绍来买东西的，两人谈好价格后，在秀水城南边的桥上见面，其通过微信扫码给了小胖1400元，小胖给了其一小包冰毒，其看着有0.8克，其将买来的冰毒吸食了。（2）证人张某的证言，证明2018年7月的一天晚上，其女友王某与小胖联系后，小胖到了其位于济宁市万达华府的家中，带来约二、三克冰毒，是从一个烟盒中拿出来的，价钱是王某谈的，其不清楚给了多少钱，买来的冰毒被其和王某在家中吸食了。2018年8月份，其出差回来后，王某告诉其从小胖那里拿了一克冰毒，不清楚王某在什么地方以多少价格买的，其和王某在万达华府的家里将买来的冰毒吸食了。（3）证人王某的证言，证明2018年7月中旬因为吸毒认识小胖后，小胖加微信借钱，其没借给对方，小胖又说去河南捎来“东西”给其，算借钱了。当天晚上，小胖就到其居住的万达华府小区拿来3克多冰毒，并说是800块钱1克，其用微信给小胖发了11个200块钱的红包，后来小胖说“反正东西给你们了，没钱还”，其就和男友张某将冰毒吸食了。2018年8月的一天下午，小胖通过微信给其发视频称从河南回来了，让其给他转钱买鞋、买水，其通过微信给小胖先后转账500元、85元。其开车按照小胖发的微信地址到327国道和105国道西边接小胖，小胖说“没钱还，给你东西吧”，就给了其一个小塑料袋，小胖说有1克多。3．被告人的供述和辩解（1）被告人杨保红的供述和辩解，证明2018年7月份的一天其在居住的河南台前县认识了前来购毒的小胖，双方交换了手机号码，其手机号为150××××1235。几天后小胖给其打电话要毒品，其找到村里吸毒的杨兆宽问有货吗，杨兆宽说有冰毒但要现金。其便给小胖打电话称“有了”，小胖说要10个，其让小胖自己带着钱来。其和杨兆宽谈好340元1克的价格后，与小胖在村东南的大路边见面，其对小胖说360元1克，小胖给了3600元现金，其便到杨兆宽家给了3400元现金，杨兆宽骑摩托车出去两个多小时，回来后给了其塑料自封袋，说是10个，袋子里是白色的冰毒。其就将这10克冰毒给了小胖，赚了200元钱。据小胖说他自己吸毒，也往外贩卖冰毒，且这些冰毒销的很快。（2）被告人梁祥利的供述和辩解，证明其曾用过150××××0035的手机号码，微信昵称为“在路上”。2018年7月份，其在河南省台前县侯庙镇大杨村认识了手机号为150××××1235、17045067336的贩毒人，对方称呼其小胖，并给其2克冰毒。其便给王某联系说有冰毒，一块玩玩。回到济宁后，其让王某买了一双鞋，在济宁任城大道和105国道交叉路口开车接，在车上其给了王某一包大约1克冰毒，另一包自己吸食。并辩称王某没从其这里买过冰毒，其和王某有多次微信转账记录是因为王浩要借王某的钱，让王某转到了其微信上，王某就给其转了十几个200元的红包。还有一次是王浩借了王某500元钱，其二人还向某慧要了85元打车费，王某都转到了其微信上。被告人梁祥利虽辩解该次杨保红只给其2克冰毒，但结合该起其他证据，其在7月20日至29日卖出的冰毒远超出2克，故被告人杨保红的供述更为真实可信。4．辨认笔录，证明张某、王某、代某分别辨认出梁祥利是向其贩卖毒品的小胖。（二）2018年7月21日22时许，被告人高阳以800元的价格，贩卖给代某甲基苯丙胺0.6克。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．书证（1）微信转账截图，证明2018年7月21日21时27分许，代某收到韩某微信转账800元，当日22时55分许，代某通过微信向高阳转账800元。2．证人证言（1）证人代某的证言，证明2017年5月份其跟高阳学会了吸毒，这是其第一次吸毒。之后，其先后向高阳买过二次冰毒共计0.8克。2018年7月份的一天晚上，其开车送韩某去绿源宾馆时韩问其有东西吗，其便联系高阳，高阳说有，价钱800元。韩某给其转了800元。后其在高阳的车上用微信给高转了800元，高给其一小包冰毒，说有0.6克。其拿到冰毒后，到绿源宾馆与韩某一起吸食。（2）证人韩某的证言，证明2018年7月份的一天晚上，代某开车送其到济宁市绿源宾馆住宿，其问代某有东西吗，代某说“一个兄弟有，1000块钱1个”。其通过微信给代某转账800元，代某将其送到宾馆就去买冰毒。两个小时后，代某买回来一小包冰毒，说有0.6克，二人就一起吸食了。代某说钱不够，欠200元钱，其又用微信给代某转了300元，多转的100元是给代加油用的。3．被告人高阳的供述和辩解，辩称其与代某之间的微信转账，是代某偿还其借款。4．辨认笔录，证明代某辨认出向其卖冰毒的人为高阳。（三）2018年8月13日，被告人梁祥利以贩卖为目的，与被告人高阳一同驾驶黑色日产轩逸轿车(鲁Ｈ×××××)到河南省台前县购买毒品，从被告人杨保红处以10000元的价格购得甲基苯丙胺20克，被告人梁祥利在车上吸食了一部分。当日下午6时许，被告人梁祥利、高阳行驶至梁山县黑虎庙镇检查点南北路中段时被邹城市公安局禁毒大队民警抓获。2018年9月11日，经邹城市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被查获红色晶体颗粒中检出甲基苯丙胺成分。2018年8月21日，邹城市公安局办案民警在河南省濮阳市台前县侯庙镇大杨村杨保红家中将被告人杨保红抓获。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．书证（1）扣押物品清单、扣押冰毒照片，证明公安机关扣押塑料袋包装的红色晶体物质一包、现金8700元、鲁Ｈ×××××黑色日产轩逸轿车一辆及手机二部等若干物品。（2）高阳与梁祥利短信截图，证明2018年8月13日17时许，高阳给梁祥利发短信“催催他，尽量快点，他没给咱准备还是怎么回事”，梁祥利回复“拿去了应该”，高阳回复“什么叫应该，咱钱都给完了”、“到手了不”等内容。（3）通话清单，证明2018年8月13日，梁祥利使用的188××××7690的手机号码，与杨保红使用的17045067336的手机号码有过多次通话记录。（4）抓获经过，证明公安机关抓获三被告人的时间、地点、形式。2．证人王某的证言，证明2018年8月13日下午3时许，小胖通过微信视频对其说“刚从河南台前拿的东西，请请你，回济宁第一个给你联系”。3．被告人的供述和辩解（1）被告人杨保红的供述和辩解，证明2018年8月份，小胖给其打电话要20克冰毒，其找到杨兆宽问完价格后，给小胖打电话称“20克得1万块钱”，小胖同意。当天下午一点多钟，其与小胖在大杨村老地方见面，据小胖说是别人开车带他来的。其将小胖领到徐集村西公路上，小胖给了其1万元现金。其到杨兆宽家给了8000元钱，杨兆宽又让了些钱，并让其在家等着。大约四五十分钟，杨兆宽回来后给了其一个自封袋，说是20克冰毒，袋子里的冰毒有点发黄。其将冰毒给了小胖就回去了，没看到开车带小胖来的人。（2）被告人梁祥利的供述和辩解，证明高阳一直想让其帮忙联系冰毒，其便给上次的河南人打电话要冰毒。2018年8月13日高阳开着鲁Ｈ×××××日产轩逸轿车带其到了河南台前，在路上高阳给了一万元，其就给对方打电话称要一万元的。到了台前县侯庙，对方让其一个人下车找他。其与对方在大杨村东碰面，对方骑车带其到了东边的一条河边，其给了一万元，对方说500块钱1克，并让其等着。约过了半个多小时，高阳给其发短信催促。不久对方回来给了其一包有点发黄的冰毒，说是20克。其将冰毒交给高阳，在车上其吸食了一些，感觉和之前吸食的冰毒差不多。二人从河南返回济宁的途中，在梁山被抓获。（3）被告人高阳的供述和辩解，证明其微信昵称为“阿弥陀佛”，其曾跟小胖去过河南省台前县三次，第三次是在2018年8月13日，其和小胖开车去河南省台前县大杨村，在路上其问小胖与上家联系好没，别又扑空。小胖说不会，上家这回有东西（冰毒）。到了大杨村，上家让小胖自己一个人去，过了约40分钟，其嫌时间长就给小胖发了短信。梁祥利回来时拿了一个塑料袋，里面是红色的东西，梁祥利说是“冰”。在车上梁祥利吸食了一些，其拿一件白色的T恤将冰毒包上，放在了副驾驶座的一个纸袋子里。其二人返回时，在梁山被抓获。4.邹城市公安局刑事科学技术室检验报告、鉴定意见通知书，证明送检的红色晶体颗粒中检出甲基苯丙胺成分。5.辨认笔录，证明杨保红辨认出梁祥利是向其购买冰毒的小胖，梁祥利辨认出杨保红是向其贩卖冰毒的河南籍男子，高阳辨认出与其一起购买冰毒的人是梁祥利。综上，被告人杨保红贩卖毒品共计30克、被告人梁祥利贩卖毒品共计24.8克，被告人高阳贩卖毒品共计20.6克。证明上述查明事实的还有以下经庭审质证并确认有效的综合证据：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、户籍证明、办案说明、政治面貌证明、邹城市公安局吸毒现场检测报告、高阳党员证明材料等证据。原审法院认为，被告人杨保红、梁祥利、高阳违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨保红到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度较好，系坦白，依法可以从轻处罚。在指控的第四起犯罪中，被告人梁祥利、高阳相互分工配合，系共同犯罪，均是犯罪行为的积极实施者，均系主犯。关于公诉机关指控第三起被告人梁祥利于2018年7月28日从被告人杨保红处购买冰毒10克的内容，经查，根据公诉机关提交的该起证据，能够证实上述指控的直接证据仅有被告人杨保红的供述，间接证据通话记录也不足以印证该供述内容，对该起指控内容不予支持，各辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。关于被告人梁祥利的辩护人提出的侦查机关在查获毒品时存在扣押清单没有见证人签名、毒品未封装、称量未拍照或录像、送检超期等违反法定程序的情形，经查，2018年8月13日邹城市公安局办案人员查获被告人梁祥利、高阳及携带冰毒确是事实，三被告人对该起冰毒买卖有相对一致的供述，其中杨保红、梁祥利对当天所买卖的系20克冰毒有清晰认识和更为明确的供述，加之证人王某的证言、杨保红与梁祥利的通话记录、梁祥利与高阳的短信截图等证据能够进一步印证该起指控，公安机关在称量、扣押过程中虽然存在程序瑕疵，但不足以影响对三名被告人存在买卖冰毒20克行为的认定。同时本院并未按照称量笔录的数量计算该起犯罪克数，而是按照被告人杨保红、梁祥利供述一致的内容予以计算克数，被告人梁祥利已吸食部分可作为酌情量刑考虑。关于被告人梁祥利、高阳及其辩护人提出的构成非法持有毒品罪的意见，经查，梁、高某虽提出其构成非法持有毒品罪，但未能提交证据证明被查获的毒品并非用于贩卖，根据证人王某、代某、韩某等人的证言以及相关微信转账记录，足以证明其二人在被当场查获上述20克冰毒之前就存在贩卖毒品的事实。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故对该辩护意见不予采信。关于被告人梁祥利、高阳的辩护人提出的其二人系坦白、本案系特情介入的辩护意见，经查，被告人梁祥利、高阳在侦查及庭审阶段均拒不承认贩卖毒品的事实，不应认定为坦白，被告人高阳亦否认协助公安机关办案，不属特情介入的案件，故对该辩护意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，被告人杨保红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年。被告人梁祥利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年。被告人高阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年。扣押的违禁品依法予以没收；扣押的作案工具手机二部(存放于邹城市公安局)、黑色日产轩逸汽车（鲁Ｈ×××××）依法予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人高阳以“认定其向代某贩卖冰毒0.6克证据不足，代某向其转账是偿还借款。2018年8月13日购买冰毒是为了吸食而非贩卖，一审判决未按照公安机关实际称量数量认定贩卖毒品的数量明显不妥”等为由，提出上诉。辩护人提出以下辩护意见：1.高阳经济条件较好，没有通过贩卖毒品牟利的必要，也没有贩卖毒品的主观故意，现有证据不能证实高阳有贩卖毒品的行为。2.涉案毒品未流入社会即被公安机关查获，系贩卖毒品未遂。3.高阳有坦白情节，当庭自愿认罪。原审被告人杨保红的辩护人提出以下辩护意见：杨保红有坦白情节，系初犯，主观恶性较小。原审被告人梁祥利的辩护人提出以下辩护意见：1.认定梁祥利向某慧、代某贩卖毒品证据不足，梁祥利帮助高阳购买毒品行为不构成贩卖毒品罪。2.本案属特情介入，存在犯意引诱。3.公安机关查获的毒品与正常毒品颜色不同，不能排除大量参加的合理怀疑。4.梁祥利自愿认罪，系初犯。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人高阳单独或伙同原审被告人梁祥利贩卖甲基苯丙胺，数量较大，原审被告人杨保红贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人高阳所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，证人代某证实高阳以800元的价格向其贩卖甲基苯丙胺0.6克，且有证人韩某的证言及微信转账截图予以佐证，足以认定高阳向代某贩卖甲基苯丙胺的事实，高阳所提代某向其转账系偿还之前借款的辩解，没有证据证实，本院不予采纳。第二，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为构成其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，上诉人高阳、原审被告人梁祥利均系贩毒人员，对于二人自杨保红处购买的20克甲基苯丙胺应认定为二人贩卖的毒品。第三，高阳未能如实供述犯罪事实，不具有坦白情节。第四，高阳、梁祥利以贩卖为目的，从杨保红处购买毒品，返回途中被公安机关查获，系犯罪既遂。第五，梁祥利的辩护人所提本案存在犯意引诱、查获毒品存在大量掺假的可能均没有相关证据证实。第六，一审判决已认定杨保红具有坦白情节。故上诉人高阳所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人高阳及原审被告人杨保红、梁祥利的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十月三十日书记员  李 琰