湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2189号上诉人（原审被告）：戴长根，男，1965年11月5日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南金球律师事务所律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审原告）：杨修志，男，1967年6月4日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：梁吉，湖南九野律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：汨罗市鑫开园商贸有限公司（下简称鑫开园公司，曾用名汨罗市鑫园房地产开发有限公司，下简称鑫园公司）。住所地：湖南省汨罗市建设路63号。法定代表人：何正，该公司董事长。委托诉讼代理人：王威，湖南金球律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：何军，男，1963年7月12日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。原审第三人：曹利庆，男，1968年2月6日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。上诉人戴长根与被上诉人杨修志、第三人鑫开园公司、何军、曹利庆合伙协议纠纷一案，不服湖南省汩罗市人民法院（2018）湘0681民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月22日对第三人鑫开园公司提供的证据进行了公开质证。上诉人戴长根的委托诉讼代理人杨宏伟，被上诉人杨修志及其委托诉讼代理人梁吉，原审第三人鑫开园公司委托诉讼代理人王威，第三人何军到庭参加了质证，第三人曹利庆因故未到庭参加质证。本案现已审理终结。上诉人戴长根的上诉请求：1、撤销湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初781号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人杨修志承担。事实与理由：一、一审判决审理程序错误。一审法院开庭审理本案时，未依法通知第三人鑫开园公司到庭参加诉讼，剥夺了鑫开园公司举证、质证和辩论的权利，属于严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人杨修志在之前几次起诉中，主张的股金转让及利润为212.2万元，已收69.2万元，余欠143万元。一审判决认定上诉人戴长根欠被上诉人杨修志153万元，并支付本息明显错误。2、根据被上诉人杨修志提交的《清算和结算协议》第四条约定，杨修志的“股份转让款及利润”由鑫园公司承担。原审认定由上诉人戴长根承担清偿责任明显错误。3、《清算和结算协议》约定“由鑫园公司支付212.2万元……，如鑫园公司无力承担违约责任，各股东同意承担连带责任”，一审判决认定上诉人承担直接清偿责任明显错误。三、一审判决混淆合伙关系与公司股权转让关系，导致作出错误判决。1、一审以合伙协议纠纷案由审理本案，但在判决书中却认定上诉人戴长根为所谓公司实际控制人，并认定被上诉人杨修志、第三人曹利庆、何军系公司股东，并适用公司法的规定判决由上诉人承担清偿责任，属于适用法律错误。如果上诉人与被上诉人以及第三人属于公司股东，所签订的《清算和结算协议》则属于股权转让协议，所形成的纠纷属于股权转让协议纠纷，而非合伙协议纠纷。2、事实上，上诉人未受让被上诉人的股份，鑫园公司也未受让被上诉人的股份，上诉人没有向被上诉人支付股权转让款及所谓利润的义务。四、《清算和结算协议》违反公司法和公司章程，属于无效协议。原审判决认定为有效，明显错误，请求二审法院依法予以纠正。1、《清算和结算协议》约定由鑫园公司收购股份，违反公司法关于收购股权的规定。2、《清算和结算协议》分配鑫园公司的“利润”，但实际上鑫园公司没有产生利润，至今还欠千多万元税款未交纳。所谓“利润”未经公司财务审计清算，是凭空约定的。3、上诉人与被上诉人及第三人何军不是鑫园公司的股东，也未得到鑫园公司的委托授权，无权决定公司利润分配方案，无权要求公司向被上诉人分配利润，无权决定公司承担所谓债务。五、根据《民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，第三十二条之规定，被上诉人杨修志提起诉讼已远远超过诉讼时效，据此，也应当依法驳回被上诉人杨修志的起诉。六、根据《担保法》第五条之规定，即使认定上诉人承担连带责任为有效，但因《清算和结算协议》是违法无效的协议，上诉人的担保责任也依法不能成立。被上诉人杨修志辩称：一、一审判决认定事实清楚。《清算和结算协议》是合法有效的，上诉人应当履行义务并承担相应的违约责任。首先，《清算和结算协议》实质上是一份还款协议书，而不是上诉人所称的合伙关系和股权转让关系的混同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款之规定，《清算和结算协议》应当认定为债权凭证，人民法院应当按照适当审查原则予以审查认定。其次，汨罗市人民法院（2010）汨民初字第124号《民事调解书》确认了上诉人戴长根、第三人何军是鑫开园公司实际股东的身份，以及该《民事调解书》对涉及帝豪国际项目的资产处置事项，证明《清算和结算协议》是合法有效的。再次，根据本案原告、被告、第三人在以往民事诉讼中的自认和一审法院的审理查明，原、被告与第三人均是鑫园公司的实际控制人。二、上诉人的上诉理由均不成立，原审判决已经依法有理有据予以驳斥，二审应当依法维持。1、答辩人的诉讼请求标的为153万元，属于答辩人的请求权利，上诉人可以提供证据予以反驳，但无权干涉答辩人的诉讼权利。诉讼请求是否成立，由人民法院依法裁判。2、根据《合同法》第六十五条之规定，《清算和结算协议》约定由鑫园公司偿还第三人的债务并不违法，如鑫园公司不履行债务或者履行债务不符合约定，上诉人应当向答辩人承担违约责任。3、《清算和结算协议》约定的是连带责任，本质上是对最终责任的承担主体的约定。即使《清算和结算协议》无效，上诉人也不能开脱偿还款项的责任。4、关于案由的确定问题，答辩人认为，即使案由确定错误，如果案件的实体和程序合法，不会对判决结果发生影响，不构成改判和发回重审。三、本案应当由上诉人承担《清算和结算协议》中约定的义务及违约责任。根据《合同法》第六十五条规定和《清算和结算协议》第四条约定，上诉人作为权利的继承人和实际控制人，依法应当承担向答辩人（债权人）还款付息的义务。四、一审判决适用法律正确，依法应予维持。本案的主要证据《清算和结算协议》，既是一份合同，也是民事法律行为。审查其合法性必然依据《民法总则》，《合同法》审查认定，至于其中引用《公司法》的部分条文，是对实际控制人的解释，是为了方便当事人对说理部分的理解，而非判决主文，并无不当。第三人鑫开园公司述称：一、答辩人与被上诉人杨修志没有签订《清算和结算协议》，被上诉人无权要求答辩人承担责任。答辩人前身名称为汨罗市鑫园房地产开发有限公司（鑫园公司），自2004年9月6日经汨罗市工商局核准成立至今从未与被上诉人签订过《清算和结算协议》，也没有委托任何人与被上诉人签订上述协议。因此，被答辩人杨修志基于该《协议》要求答辩人承担责任，完全属于无中生有之事。二、被上诉人杨修志提起诉讼所依据的《清算和结算协议》，在形式和内容上均违反了法律强制性规定，属无效协议，应自始无效。首先，《清算和结算协议》未经过公司股东会议形成决议，公司执行董事，法定代表人宋正元既没有参加，也没有委托他人参加。既没有签字认可，也没有加盖鑫园公司印章予以确认。从形式上即不符合公司法和公司章程的规定。其次，根据法律规定，公司所取得的利益归公司所有，而不是直接归股东个人所有。公司必须于每一营业年度结束时首先弥补亏损，缴纳税款，提取公积金后方可向股东分配利润。《清算和结算协议》是被上诉人杨修志等四人在公司没有产生利润，没有缴纳税款，没有提取法定公积金的前提下，私下以分配所谓的公司项目预期利润而签订的。该协议的内容违反了公司法的强制性规定，属于违法无效协议。三、杨修志、何军、曹利庆、戴长根违反法律的明确规定，未依法履行缴纳税款、提取公积金、清偿债务的义务，签订《清算和结算协议》协议，分配公司所谓预期利润的行为损害了国家、公司、公司股东以及公司债权人的合法权益。根据汨罗市税务局的稽查，鑫开园公司从2008年至2018年尚欠国家税款及滞纳金13997925.70元没有缴纳。公司为相关购房户办理产权证应当支付的款项，公司与购房户约定返租的款项尚有数百万元没有支付，且因此引发大量的社会矛盾纠纷，成为汨罗市上访事件的多发项目。由于杨修志等人违法分配所谓的“利润”，抽逃出资等行为导致鑫开园公司形成了一个空壳公司，没有能力解决因公司债务引发的社会矛盾和纠纷。现任公司法定代表人何正接手本公司后，虽通过多方努力仍然无法解决拖欠的税款和滞纳金及相关债务，员工工资有时也无力支付。还因拒不履行劳动报酬罪于2018年9月14日被刑事羁押，2019年7月11日被汨罗市人民法院以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑10个月。造成答辩人鑫开园公司拖欠国家税款和滞纳金以及巨额债务的原因，正是因为杨修志等人违法私分公司财产，拖欠应缴公司税款，导致公司正常经营无法延续，进一步加据了公司还债能力的恶化。答辩人鑫开园公司要求杨修志等四人将他们违法抽逃的出资，分配的所谓“利润”返还公司，并按当时的持股比例承担公司的债务。对此，答辩人也将另案依法主张权利。第三人何军、曹利庆未作书面答辩。上诉人杨修志向一审法院的起诉请求：1、请求被告戴长根按照2009年1月20日签订的《清算和结算协议》立即支付原告杨修志本金153万元，违约金（利息）292万元）；2、由被告戴长根承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2004年8月21日，原告杨修志，被告戴长根，第三人何军合伙进行汨罗市原中巴站项目开发，并就成立相应房地产开发公司的相关事宜达成一致意见。2004年9月6日，汨罗市鑫园房地产开发公司登记设立，注册资本150万元，登记股东为宋正元（系戴长根之妻），曹莲（系何军之妻），彭燕华（系杨修志另一公司会计）。对应的隐名股东为戴长根、何军、杨修志。其中，宋正元出资75万元，曹莲出资37.5万元，彭燕华出资37.5万元。后因缺乏资金，何军邀请曹利庆加入帝豪国际项目开发。由于鑫园公司实际投资合伙人在公司经营管理上存在意见分歧，2008年4月9日，杨修志与戴长根、何军、曹利庆签订了《杨修志退出鑫园房地产开发公司股份的协议》。协议约定：“1、杨修志及徐继红退出鑫园公司，各股东均表示同意。以后鑫园公司的所有项目赚亏除本协议另有约定之外，均与杨修志和徐继红无关。2、杨修志和徐继红的股金及利润由公司收购，戴长根、何军、曹利庆三股东如何分配由其另行协商。3、杨修志股金250万元（含徐继红股金）以及约定利润由鑫园公司分期分批偿还。”2008年6月5日，原告杨修志要求其显名股东彭燕华将股份转让给曹莲，并签订了《股份转让协议》。2008年6月19日，鑫园公司投资人变更为宋正元出资75万元，曹莲出资75万元，曹利庆出资350万元。原告履行协议约定后，被告却没有履行约定。原、被告、第三人于2009年1月20日再次签订《清算和结算协议》。该《协议》第四条约定：本金及利润支付时间，杨修志应退的34.2万元本金和依原告杨修志退出鑫园公司股份的《协议》约定还应退的10万元本金及帝豪国际利润168万元，共计212.2万元，由鑫园公司于2009年1月24日前，且在杨修志向汨罗市人民法院申请解除诉前财产保全时支付24.2万元，3月30日前支付30万元，4月30日前支付30万元，余款自2009年5月30日开始按月支付20万元直到全部付清止。如有违约，一个月内按月息5分承担利息；超过一个月按月息2角承担利息。如鑫园公司无力承担违约责任，各股东均同意承担连带责任。该《协议》对原、被告合伙经营的三个项目进行了全面结算，其中第一个中巴站项目被告和第三人已全面履约。该《协议》签订后，鑫园公司向杨修志支付了24.2万元，2009年4月1日支付了30万元，2009年7月1日支付了5万元，共计59.2万元，余款153万元鑫园公司及被告戴长根、第三人何军、曹利庆拒不支付。2009年12月14日，戴长根、何军、曹利庆再次分伙，并签订了《汨罗市鑫园房地产公司股权转让及帝豪国际项目分割协议书》，在该协议书附件“帝豪国际项目收支概算情况”中载明：“杨总（杨修志）应付款只能以5套住宅（1401、1102、501、502、503）抵还，未计收入，也未计入应付款中。”之后，鑫园公司股东、法定代表人宋正元以对该《分割协议》既没授权，又不知情为由，以戴长根、何军、曹利庆为被告，向法院提起确认无效之诉。在诉讼过程中被告向法院提供了鑫园公司的结算情况，在支出栏中列明应付杨修志130万元。2011年1月24日，该案经本院主持调解，双方达成调解协议并制作了调解书，该调解书明确约定曹利庆、何军（曹莲）将其所有的鑫园公司的股权全部转让到宋正元及其指定人名下，宋正元及戴长根、曹利庆、何军（曹莲）对鑫园公司的股权转让及帝豪国际项目分割不再有任何异议。2011年1月26日，鑫园公司的法定代表人由宋正元变更为戴胜峰。投资人由宋正元出资75万元，曹莲出资75万元，曹利庆出资350万元变更为戴胜峰出资350万元，戴海根出资75万元，宋若军出资75万元。宋正元与戴海根，曹利庆与戴胜峰，曹莲与宋若军分别于当日签订了《股份转让协议》。2014年9月2日，第三人何正分别与戴胜峰、戴海根、宋若军签订了股份转让协议。在三份股权转让协议中，均载明出让人应保证本股份转让协议生效之前鑫园公司对外的债权债务作了详细介绍和说明，特别是会计报表等财务资料中没有反映出来的债权债务，出让方务必向受让方说明，不得隐瞒。否则，受让方有权解除本股权转让协议，出让方必须承担赔偿责任。股份转让之前的债权债务归戴海根、戴胜峰、宋若军承担，与何正无关。9月23日，鑫园公司法定代表人由戴胜峰变更为何正，投资人由戴胜峰出资350万元，戴海根出资75万元，宋若军出资75万元变更为何正出资500万元。2014年11月28日，汨罗市鑫园房地产开发有限公司（鑫园公司）变更为汨罗市鑫开园商贸有限公司（鑫开园公司）。杨修志按《杨修志退出鑫园房地产公司股份的协议》和《清算和结算协议》的约定履行了自己的义务，而戴长根、何军、曹利庆仅履行了部分义务。原告杨修志为维护自己的权益，遂提起民事诉讼。另查明：1、宋正元系戴长根之妻，曹莲系何军之妻，彭燕华系杨修志另一公司会计，均为鑫园公司显名股东，对应的隐名股东分别为戴长根、何军、杨修志。2、戴胜峰为戴长根之姐，戴海根为戴长根之弟，宋若军为戴长根之妻弟，均为鑫园公司的显名股东，隐名股东为戴长根。3、2014年9月，戴长根与何正签订股份转让协议，将鑫园公司整体转让给何正。4、杨修志根据《清算和结算协议》等证据材料，以同一事实和理由提起过4次民事诉讼。第一次于2011年4月28日，杨修志以鑫园公司、宋正元、曹莲、曹利庆为被告，向汨罗市法院提起股权转让纠纷之诉，2011年8月1日申请撤回起诉，汨罗市法院于8月3日以（2011）汨民初字第302-1号《民事裁定书》裁定准许撤诉；第二次于2011年8月26日，杨修志同样又以鑫园公司、宋正元、曹莲、曹利庆为被告，向汨罗市法院提起合伙协议纠纷之诉，时过4年在案件判决前又申请撤回起诉，汨罗市法院于2015年8月13日以（2011）汨民初字第628号《民事裁定书》裁定准许撤诉；第三次于2015年10月29日，杨修志追加戴长根为本案共同被告，重新向汨罗市法院提起合伙协议纠纷之诉。在案件判决前又申请撤回起诉，汨罗市法院于2016年4月27日以（2015）汨民初字第1455《民事裁定书》裁定准许撤诉。本次杨修志以戴长根为被告，将何军、曹利庆、鑫园公司变更为第三人，再次提起合伙协议纠纷之诉。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：1、2009年1月20日签订的《清算和结算协议》是否有效；2、本案中杨修志对戴长根诉讼是否超过诉讼时效；3、被告戴长根、第三人何军、曹利庆、鑫园公司在本案中应分别承担什么样的民事责任。一、关于《清算和结算协议》是否有合有效。一审法院认为，2009年1月20日签订的《清算和结算协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应切实履行。经审理查明，原告杨修志、被告戴长根、第三人何军系鑫园公司对应显名股东宋正元、曹莲、彭燕华的隐名股东，鑫园公司的实际控制人。根据法律规定，实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，杨修志、戴长根、何军为该协议签订时鑫园公司的实际控制人。故杨修志、戴长根、何军之间签订的《清算和结算协议》合法有效。二、关于本案原告杨修志提起诉讼是否超过诉讼时效。一审法院认为，根据法律关于诉讼时效的规定和本案发生三次诉讼时效中断的情况，最后一次诉讼时效于2016年4月27日中断开始重新计算，杨修志于2018年5月11日重新起诉未超过三年，故被告戴长根辩称原告杨修志的起诉超过诉讼时效的主张不予支持。三、关于被告戴长根、第三人何军、曹利庆、鑫园公司在本案中应分别承担什么样的民事责任。一审法院认为：（一）根据《清算和结算协议》的约定，鑫园公司应当承担支付原告杨修志153元本金及利息的全部责任，戴长根、何军、曹利庆负连带责任。（二）关于违约金（利息）问题，应按月息2％的标准计算，于2009年5月1日起开始计算逾期利息至履行之日止。（三）因何军、曹利庆退出了鑫园公司，杨修志153元本金及利息应由鑫园公司承担，鑫园公司新的投资股东戴胜峰、戴海根、宋若军应承担连带责任。（四）根据戴长根与何正签订的整体转让鑫园公司的协议约定，股份转让之前的债权债务由戴胜峰、戴海根、宋若军承担，与何正无关。因戴胜峰、戴海根、宋若军均是挂名股东，戴长根为原鑫园公司实际控制人，故应由戴长根承担责任。综上所述，被告戴长根应当偿还所欠原告杨修志本金153万元及利息（本金153万元，利率按月利率2％计算至履行之日止）。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十六条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民法诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由戴长根偿还杨修志欠款本金153万元及利息（本金153万元，利率按月利率2％计算至履行之日止），限在本判决生效之日起15日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民法诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人在一审中提交并经质证的证据材料已随案移送本院审查，在二审中，第三人鑫开园公司为证明其答辩理由成立，向本院提供了三组7份证据。第一组证据：1、鑫开园公司《营业执照》（副本）复印件，《组织机构代码证》复印件，鑫开园公司法定代表人何正身份证复印件；2、《鑫开园公司企业登记基本情况表》。拟证明：（1）汨罗市鑫开园商贸有限公司原名为汨罗市鑫园房地产开发有限公司；（2）2008.6.9—2011.01.26期间，鑫园公司的法定代表人及控股股东为宋正元；（3）现任公司法定代表人何正是于2014年9月23日全面接手公司事宜。第二组证据：3、①《鑫园公司公司章程》（2004.8、30版）第十条、第十二条、第十五条、第十六条、第十九条之规定。②《鑫园公司公司章程》（2008.6、16版）第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定。拟证明：（1）鑫园公司之初股东为宋正元，曹莲、彭燕华。2008年6月变更为宋正元，曹莲、曹利庆；（2）鑫园公司两份《公司章程》均依法规定了公司股东会制度和执行董事负责制，并依法规定了公司分配利润的流程；（3）鑫园公司2008年6月16日选举宋正元为公司董事长。第三组证据：4、2018年1月30日，汨罗市地方税务局对鑫开园公司作出的“汨地税处（2018）1号《税务处理决定书》。5、2018年3月5日，汨罗市地税稽查局对鑫开园公司下达的“汨地税稽限缴（2018）1号《限期缴纳税款通知书》。6、2018年10月11日，国家税务总局汨罗市税务局作出的“汨税限缴（2018）1号《限期缴纳税款通知书》。7、汨罗市地方税务局出具的《关于鑫园公司2007年度至2017年度帝豪国际项目税费计算明细》。拟证明：（1）鑫开园公司2008年度至2017年度欠国家税款6749291.41元；（2）鑫开园公司2008年度、2009年度累计欠缴税款6592237.17元，滞纳金6583663.84元，合计13175901.00元。（3）因为杨修志等四人私分公司利润，导致公司财务恶化，运营呆滞，难以维系盈利能力，进而导致了公司无力缴纳税款，截止2018年10月，公司已累计欠缴税款及滞纳金合计13997925.70元。上诉人戴长根对第三人鑫开园公司所举证据的真实性、关联性、合法性均无异议。被上诉人杨修志对其第一组、第二组证据真实性、关联性、合法性无异议，但对其第三组证据的关联性持有异议，认为税务部门的行政执法行为与本案民事纠纷没有关联性，不能证明其目的。第三人何军同意被上诉人杨修志的质证意见，认为当时算账时已提存了相关税款。本院审查认为，汨罗市国、地税务机关对第三人鑫开园公司作出的税务行政处理决定和下达的限期缴纳税款通知书，系税务机关依法作出且已发生法律效力的行政法律文书，证明了鑫开园公司自2008年至2017年期间拖欠国家税、费款及滞纳金合计13997925.70元的事实，对本案事实认定具有直接的关联性。本院经审理查明事实与原审判决审查认定的事实基本无异，但一审判决对本案纠纷性质存在错误定性和对本案重要事实存在错误认定，指出如下：一是关于本案纠纷性质的定性即本案案由的确定问题。被上诉人杨修志以《清算和结算协议》为事实根据，前后四次提起民事诉讼。第一次以股权转让纠纷提起民事诉讼，后三次以合伙协议纠纷为由提起民事诉讼。而《清算和结算协议》是鑫园公司已退出的隐名股东杨修志与鑫园公司仍在位的隐名股东戴长根，何军，曹利庆主要就鑫园公司帝豪国际项目预期盈余利润进行分配达成的协议和在履行该协议过程中形成的纠纷。根据《民事案件案由规定》第254项规定，本案属于与公司有关的“公司盈余分配纠纷”，而非与公司有关的股权转让纠纷和与合同纠纷有关的合伙协议纠纷。一审法院以合伙协议纠纷审理本案，属于案件定性错误，依法予以纠正。二是一审判决认定《清算和结算协议》中杨修志本金153万元错误，应当认定为杨修志预期利润153万元。理由是，1、根据鑫园公司的工商注册登记，杨修志以显名股东彭燕华名义出资的股本金为37.5万元。2、2008年4月9日，杨修志与戴长根、何军、曹利庆签订《杨修志退出鑫园房地产开发公司股份的协议》后已退出鑫园公司。3、2008年6月5日，杨修志根据《退出协议》约定，通过其显名股东彭燕华将其37.5万股本金巳全部转让给了曹莲（何军），并签订了《股份转让协议》。说明杨修志退出鑫园公司后，在鑫园公司已再无股本金。4、《清算和结算协议》于2009年1月20日签订，《协议》约定分配的是鑫园公司在帝豪国际项目中预期盈余利润，而不是退还本金。5、《清算和结算协议》第四条已明确“杨修志……帝豪国际利润168万元……。”因此，一审认定杨修志在鑫园公司仍有本金153万元与审理查明的事实不符，属于认定事实错误，依法予以纠正。本院另查明：2004年8月30日，鑫园公司在注册登记成立之前，即根据《公司法》的相关规定制订了《公司章程》。《公司章程》对公司名称和地址，公司经营范围，公司注册资本，股东名称、出资方式、出资额，股东的权利与义务，股东转让出资的条件，公司机构及其产生办法、职权、议事规则，财务、会计、利润分配及劳动用工制度等方面都作出了明确规定。鑫园公司根据《公司章程》规定，选举宋正元为公司执行董事，法定代表人。选举彭燕华为公司监事。聘任曹莲为公司经理。2004年9月6日，鑫园公司经汨罗市工商行政管理局注册登记核准成立。核准注册资本150万元，登记股东为宋正元出资75万元；曹莲出资37.5万元；彭燕华出资37.5万元。2008年6月16日，鑫园公司因股东彭燕华变更为曹利庆，注册资金由150万元变更为500万元，对《公司章程》进行了修订，《公司章程》主要条款规定未变。并向工商登记机关申请了变更登记。登记股东为宋正元出资75万元；曹莲出资75万元；曹利庆出资350万元。宋正元仍被选举为公司执行董事，法定代表人。选举曹利庆为公司监事。改聘何军为公司经理。又查明，鑫园公司因内部经营管理不善和外部经营环境不利等原因拖欠购房户办证费和返租款以及拒不履行劳动报酬等项债务达数百万元之巨，已成为引发汨罗市社会矛盾和上访事件的多发项目。现任公司法定代表人也因拒不履行劳动报酬罪被追究刑事责任，判处有期徒刑10个月。2018年1月5日至1月9日，汨罗市地方税务局对第三人鑫开园公司的帝豪国际项目涉税情况进行了检查。检查发现鑫开园公司存在如下违法事实：1、帝豪国际项目销售不动产收入营业税应缴4214082.44元，已追缴1606245.46元，尚欠缴2607386.98元。2、帝豪国际项目城市维护建设税应缴294985.77元，已追缴132459.83元，尚欠缴162525.94元。3、帝豪国际项目教育费附加，应缴126422.47元，已追缴69320.98元，尚欠缴57101.49元。4、帝豪国际项目地方教育费附加，应缴64266.66元，已追缴25719.50元，尚欠缴38547.16元。5、帝豪国际项目印花税，应缴77169.70元，已追缴36220.10元，尚欠缴40949.60元。6、帝豪国际项目土地增值税，应缴2460374.25元，已追缴323184.16元，尚欠缴2137190.09元。7、帝豪国际项目企业所得税，应缴1807149.19元，已追缴102009.05元，尚欠缴1705140.14元。8、帝豪国际项目个人所得税，应缴121538.40元，尚欠缴121538.40元。2018年1月30日，汨罗市地方税务局以“汨地税处［2018］1号《税务处理决定书》”对鑫开园公司作出追缴和加征滞纳金的税政处理决定。2018年3月5日，汨罗市地方税务稽查局向鑫开园公司下达“汨地税稽限缴［2018］1号《限期缴纳税款通知书》”，催缴欠税、费款及滞纳金合计13240292.53元。2018年10月11日，国家税务总局汨罗市税务局向鑫开园公司下达“汨税限缴［2018］1号《限期缴纳税款通知书》”，催缴欠税、费款及滞纳金合计13997925.70元。本院认为，本案二审的争议焦点主要是。一是一审法院是否严重违反法定程序，剥夺了第三人鑫开园公司举证、质证和辩论的权利。二是原告杨修志以戴长根为被告提起民事诉讼，是否超过了诉讼时效。三是被上诉人杨修志与上诉戴长根，第三人何军、曹利庆签订的《清算和结算协议》，是否合法有效。一、关于一审法院是否严重违反法定程序，剥夺了第三人鑫开园公司举证、质证和辩论的权利的问题。经审理查明，一审法院在审理本案过程中，依照《民事诉讼法》的规定，在开庭前对第三人鑫开园公司进行了合法传唤。因第三人鑫开园公司及其法定代表人何正涉嫌刑事案件未到庭参加诉讼，故一审法院依法作出缺席判决符合法律规定。上诉人戴长根上诉称一审法院严重违反法定程序，剥夺了第三人鑫开园公司举证、质证和辩论的权利的上诉理由与本案审理事实不符，本院不予采信。二、关于杨修志以戴长根为被告提起民事诉讼，是否超过诉讼时效的问题。如前所述，本案属于与公司有关的“公司盈余分配纠纷”，而非与公司有关的股权转让纠纷和与合同纠纷有关的合伙协议纠纷。由于一审法院将本案纠纷性质错误定性为合伙协议纠纷，造成了本案法律关系不清，被告主体不明的状况，导致原告以同一事实和理由重复提起诉讼、反复变更被告。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条（三）项之规定，本案诉讼时效因被上诉人（原审原告）杨修志重复提起诉讼而中断，故本案杨修志以戴长根为被告提起民事诉讼，没有超过诉讼时效。三、关于被上诉人杨修志与上诉人戴长根，第三章人何军、曹利庆签订的《清算和结算协议》是否合法有效的问题。本院认为，鑫园公司是根据鑫园公司股东（包括隐名股东或实际控制人）依照《公司法》的相关规定，申请注册登记并经依法核准成立的有限责任公司。并且，鑫园公司依照《公司法》的规定制订了《公司章程》。因此，无论是公司法定代表人、公司经理、公司监事、公司显名股东，还是公司隐名股东或实际控制人，凡是涉及公司生产经营，或处理公司事务的行为，均应当受《公司法》和《公司章程》的约束和调整，均应当依照《公司法》和《公司章程》的相关规定开展和进行。否则，即构成违法无效。那么，杨修志与戴长根、何军、曹利庆签订的《清算和结算协议》，是否合法有效呢？试对照《公司法》和《公司章程》的相关规定和本案经审理查明的事实分析如下。首先，对照《公司法》和《鑫园公司章程》的相关条款，看法律和章程是如何规范公司分配盈余利润的。1、《公司法》第一百六十三条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”第一百六十四条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”第一百六十五条第一款规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。”第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；……。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”本院认为，上述法律规定系强制性规定，应当严格遵照执行。2、《鑫园公司章程》第十二条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。”并行使“（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。”第十八条规定：公司“不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”第十九条规定：“执行董事对股东会负责行使下列权力：……（5）制订公司利润分配方案和弥补亏损的方案；”第二十三条规定：“公司应当依照法律、国务院行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司财务、会计制度，并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并应于第二年三月三十一日前送交各股东。”第二十四条规定：“公司利润分配按照《公司法》及有关法律法规，国务院财政主管部门的规定执行。”本院认为，上述章程规定系公司经营规则，应当切实遵照执行。其次，对照鑫开园公司（包括其前身鑫园公司）的经营状况，看公司是否有可供分配的盈余利润。根据上述审理查明的案件事实，鑫开园公司不但没有可供依法分配的盈余利润，而且负债累累，拖欠国家的巨额税费和滞纳金及公司债务一千多万元。被上诉人杨修志以《清算和结算协议》为事实根据提起民事诉讼，既不能提供反映鑫园公司帝豪国际项目有可供依法分配盈余利润的年度财务会计报告，也不能提供鑫园公司已提取法定公积金，已缴纳国家税费的证明材料；既不能提供经公司执行董事、法定代表人同意或认可该《清算和结算协议》的证据，也不能提供经公司股东会议审议批准该《清算和结算协议》的证明。虽然该《清算和结算协议》是经鑫园公司已退出隐名股东杨修志与鑫园公司尚在位的隐名股东（或实际控制人）戴长根，何军，曹利庆协商一致的真实意思表示，但《清算和结算协议》严重违反了《公司法》和《公司章程》的相关规定，且客观上损害了国家利益以及公司和他人的合法权益，属于违法违规的无效公司盈余分配协议，依法应当终结其继续履行。综上所述，虽然一审法院在审理本案过程中没有违反法定程序，被上诉人杨修志以戴长根为被告提起民事诉讼，也没有超过诉讼时效，但其提起民事诉讼的事实根据《清算和结算协议》属于违法违规的无效协议，应当终结其继续履行，故被上诉人杨修志要求人民法院判决继续履行《清算和结算协议》的诉讼请求，依法应予驳回。原审判决存在部分事实认定不清，案件定性不当，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项和上述公司法的相关规定判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初781号民事判决；二、驳回被上诉人杨修志的诉讼请求。一审案件受理费42800.00元，二审案件受理费47358.00元，合计90158.00元。由被上诉人杨修志负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 贺志平审判员 万久恩二〇一九年十月十八日书记员 柳雪妍附：相关法律条文：一、《中华人民共和国公司法》：第一百六十三条公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。第一百六十四条公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。第一百六十五条第一款有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；……。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。二、《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。