新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院刑事判决书（2019）新0203刑初98号公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院被告人刘耀文，男，汉族，1980年10月18日出生，高中文化程度，案发前系克拉玛依区帮万家信息咨询服务中心二店（后更名克拉玛依区勤牛养生馆）、白碱滩区勤牛食品销售部及亿家乐生活馆的实际投资人，住乌鲁木齐市。2018年8月18日因涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人王建军，新疆雅致律师事务所律师辩护人谭勇，新疆仕诚律师事务所律师。被告人朱志勇，男，汉族，1972年6月12日出生，初中文化程度，案发前系刘耀文在本市投资店面的区域主管，住新疆乌鲁木齐市。2018年10月8因涉嫌集资诈骗罪取保候审，2018年11月19日被重新取保候审。2019年5月23日被本院重新取保候审。指定辩护人万益，新疆先觉律师事务所律师。被告人韩小军，男，汉族，1985年3月5日出生，高中文化程度，案发前系克拉玛依区勤牛养生馆经营者，住甘肃省陇南市。2018年8月12日被甘肃省张掖市火车站派出所抓获，2018年8月18日因涉嫌集资诈骗罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年9月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。被告人蒋文英，女，汉族，1985年4月8日出生，本科文化程度，案发前系白碱滩区勤牛食品销售部经营者，住克拉玛依市。2018年8月30日因涉嫌集资诈骗罪被取保候审，同年11月19日被重新取保候审。2019年5月23日被本院重新取保候审。指定辩护人沈言，新疆鼎泽凯（白碱滩）律师事务所律师。被告人童述文，男，汉族，1982年7月2日出生，身证份号码432524198207026539，初中文化程度，案发前系刘耀文的助理、亿家乐生活馆的经营者。2018年8月18日因涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人康伟，新疆法爱律师事务所律师。克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2019）95号起诉书指控被告人刘耀文犯集资诈骗罪、被告人朱志勇、韩小军、蒋文英、童述文犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，克拉玛依区人民检察院指派检察员赵薇依法出庭支持公诉，被告人刘耀文及其辩护人王建军、谭勇、被告人朱志勇及其辩护人万益、被告人韩小军及其辩护人黄明军、被告人蒋文英及其辩护人沈言、被告人童述文及其辩护人康伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年6月至2018年5月，被告人刘耀文雇佣被告人朱志勇、童述文、韩小军、蒋文英以保健品销售、宣传为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，采取推销合作会员制消费、集资购买股票以及试用宣传的方法，利用虚构较高的营业额、宣传高回报为诱饵，向社会公众非法集资，具体事实如下：一、合作会员分红返利项目事实1.2017年7月至12月，被告人刘耀文伙同朱志勇、韩小军，以投资成为合作会员可获得高额分红返利并赠送美国海洋浓缩液为诱饵，向79人吸收资金共181.842万元，尚有约128.08895万元未退还。2.2017年6月至12月，被告人刘耀文伙同朱志勇、蒋文英，通过上述相同宣传方式，向66人吸收资金共105.1496万元，尚有约60.3914万元未退还。二、阿里巴巴股权项目事实3.2017年12月，被告人刘耀文伙同朱志勇、童述文、韩小军通过宣传阿里巴巴股票的升值空间，虚构共同购买股票能够获得高额回报，向37人吸收资金共34.2万元。4.2017年12月，被告人刘耀文伙同朱志勇、童述文、蒋文英采取上述方式向11人吸收资金共10.26万元。三、海洋浓缩液宣传大使项目事实5.2018年5月，被告人刘耀文伙同童述文、韩小军以试用、宣传海洋浓缩液产品为名，利用短期内还本付息为诱饵，向16人吸收资金共1.47万元。6.2018年5月，被告人刘耀文伙同童述文、蒋文英采取上述方式，向2人吸收资金共0.14万元。案发后，被告人朱志勇、韩小军、蒋文英经电话通知到案并如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查及辨认笔录等。据此，公诉机关认为被告人刘耀文的行为已构成集资诈骗罪，被告人朱志勇、韩小军、蒋文英、童述文的行为已构成非法吸收公众存款罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条之规定，定罪处罚。被告人刘耀文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出实质性辩解意见。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出：1.公诉机关指控的犯罪数额为333.06万元，未退还234.55万元，已退还98.51万元，审查起诉阶段已退还85.7万元，余款148万亦准备退还，故被告人不具有非法占有的主观目的，公诉机关指控罪名不当；2.本案吸收的被害人款项大部分用于经营成本及兑现分红等，属于典型的非法吸收公众存款案；3.被告人刘耀文案发前进行了部分退赔，认罪悔罪态度好且系初犯偶犯，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。被告人朱志勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出实质性辩解意见。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出朱志勇犯罪时主观恶意较小，系偶犯、初犯、从犯，在整个犯罪过程中起的作用小，其个人行为部分的社会危害性也较小。案发后，朱志勇认罪态度较好，悔意明显，能够积极配合公安机关调查，主动退还所有涉案赃款，认罪、悔罪态度较好。故建议予以从轻处罚并判适用缓刑。被告人韩小军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出实质性辩解意见。其辩护人对本案的定性无异议，但认为本案部分事实存有疑问，提出：1.本案属于单位犯罪，因本案中均以帮万家信息咨询服务中心、或勤牛养生馆的名义进行吸收投资款。投资人向该中心投资提供钱款，并收到加盖该中心印章的《投资管理合同》或收据，即接受资金的当事人帮万家是具有独立经营资格的单位，而不是自然人。在韩小军的主观认识上其行为完全是为单位利益而非个人的利益，且本案吸收的所有资金全部都是交由法人的妻子张某1管理及使用，韩小军仅从中获取工资性收入。帮万家投资内部组织管理体系严密，刘耀文作为幕后老板实际统领四个店面，涉案集资诈骗的项目均由刘耀文选定、安排，且具体组织实施，同时设有刘耀文的助理童述文、区域主管朱志勇等负责公司销售管理工作，张某1作为财务主管负责投资款项的收取、下属员工工资的发放、投资红利的返还、保健品铺货购置等与钱款有关的所有事宜。韩小军作为业务员在公司主管人员领导安排下，招收客户投资，其行为表现属于普通的职务行为。本案不属于“虽然以单位名义实施但是不属于单位犯罪而应以自然人犯罪论”的情况。2.被告人在共同犯罪中作用较轻，属于从犯。3.被告人的归案后的行为具备坦白情节，且属于初犯，没有前科劣迹，归案后有悔罪表现，依法可以从轻、减轻处罚。4.被告人在帮万家工作期间，除涉案项目外亦存在合法保健品销售，故其工资提成收入中的正常合法销售收入不能认定为违法所得。5.案发后，被告人韩小军愿意配合公安机关进行退赃退赔，因本案所涉案款均由刘耀文及其配偶张某1收取，故被告人尚无力赔偿。综上，建议查明案件事实并对被告韩小军从轻处罚。被告人蒋文英对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出实质性辩解意见。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出被告人蒋文英在本案中，受刘耀文雇佣，按照其安排完成工作领取工资，与被告人朱志勇、韩小军、童述文无共同犯罪的故意，其不构成非法吸收公众存款罪，依法不应追究其刑事责任。被告人童述文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出实质性辩解意见。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出被告人主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上未实施非法吸收公众存款的行为，其系刘耀文雇佣的员工，没有犯罪意图和犯罪行为，从事刘耀文决策、组织、安排的具体岗位上的职务行为，应由刘耀文承担主要责任，建议法庭从轻处罚。经审理查明，2017年6月至2018年5月，被告人刘耀文雇佣被告人朱志勇、童述文、韩小军、蒋文英以保健品销售、宣传为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，采取推销合作会员制消费、集资购买股票以及试用宣传的方法，利用虚构较高的营业额、宣传高回报为诱饵，向社会公众非法集资，具体事实如下：一、合作会员分红返利项目2017年6月至12月，被告人刘耀文、朱志勇以投资成为合作会员可获得高额分红返利并赠送美国海洋浓缩液为诱饵，通过韩小军任店长的克拉玛依区勤牛养生馆，向柯某等79人吸收资金共计1818420元，尚有约1280889.5元未退还；通过蒋文英任店长的白碱滩区勤牛食品销售部，向王某1等66人吸收资金共1051496元，尚有约603913.8元未退还。二、阿里巴巴股权项目2017年12月，被告人刘耀文、童述文以宣传阿里巴巴股票升值空间，虚构共同购买股票能够获得高额回报为诱饵，通过韩小军向郑某等37人吸收资金共34.2万元，通过蒋文英向李文珍等11人吸收资金共10.26万元。三、海洋浓缩液宣传大使项目2018年5月，被告人刘耀文、童述文以试用、宣传海洋浓缩液产品为名，利用短期内还本付息为诱饵，通过韩小军向张顺兴等16人吸收资金共14700元，通过蒋文英向纪清俊、王笃亲吸收资金共1400元。另查，2012年7月16日，刘耀文通过王年娟在白碱滩区北兴路芙蓉小区商铺58-14号，注册成立个人经营的白碱滩区好一家食品销售部，2017年5月2日，在该地址通过蒋文英注册成立白碱滩区勤牛食品销售部，类型为个体户，2018年3月5日注销。2016年8月4日，刘耀文通过侯小东租用克拉玛依区园林新村1幢11号，注册成立克拉玛依区帮万家信息咨询服务中心二店，类型为个体户；同时，侯小东将该地址登记为好一家健康体验中心的经营场所。2018年1月2日，刘耀文通过韩小军租赁克拉玛依区天山路28号博达市场内2262号，注册成立克拉玛依区勤牛养生馆，类型为个体户，2018年7月5日注销。2018年4月16日，刘耀文通过童述文租赁白碱滩区中兴路69-310号，注册成立个人经营的白碱滩区亿家乐生活馆，2018年7月6日注销。案发后，被告人韩小军得知公安机关介入非法集资事宜后欲前往投案途中被甘肃省张掖市张掖火车站派出所抓获，被告人朱志勇、蒋文英经电话通知到案，被告人刘耀文、童述文被抓获归案，被告人刘耀文、朱志勇、韩小军、蒋文英到案后均能如实供述犯罪事实，被告人童述文在庭审过程中如实供述全部犯罪事实。另查，被告人刘耀文利用海洋浓缩液等项目非法集资过程中，朱志勇领取报酬3.6万元，童述文领取报酬1.8万元，蒋文英领取报酬1.5万元，韩小军领取报酬5万元。案发后，韩小军的苹果7手机一部，刘耀文的现金17.14万元、华为mate9手机一部、白色宝马车一辆（钥匙），童述文的三星S7手机一部，蒋文英的5000元现金、vivo手机一部被扣押；被告人刘耀文退缴赃款23万元，朱志勇退缴赃款3.6万元，蒋文英退缴赃款1.5万元，涉案人员王某2退缴20万元，涉案人员柴世明退缴20万元。在诉讼期间，被告人刘耀文亲属退缴赃款150万元，被告人韩小军亲属退缴赃款3万元。上述事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，且有立案登记表、柯某、郑某、刘竹英、黄素敏、刘光琼、刘婷梅、彭惠文等152名投资参与人的证言、证人张某1、马某、杜某、韩某、周某、张某2、王某2、柴某等八名证人证言、克公（刑）勘[2018]16号电子勘验检查记录证实自韩小军手机获取电子证物情况、蒋文英尾号6569、2115、6502建行卡明细、张某1尾号2144建行卡明细、张某2尾号6470农行卡明细、马某尾号1228建行卡明细、刘耀文尾号0869建行卡明细、韩小军尾号2404、5369建行卡明细、克拉玛依区帮万家资金流向图、白碱滩区勤牛食品销售部资金流向图、克拉玛依区勤牛养生馆及帮万家信息咨询服务中心二店工商注册档案、白碱滩区勤牛食品销售部及亿家乐生活馆工商注册档案、海洋浓缩液·年度试用宣传大使协议书、股票赠予证、收据、合作会员返利项目的收据、常住人口基本信息、前科情况查询证明、到案经过、扣押清单与五被告人供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人刘耀文以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，以高额回报为诱饵，虚构集资款用途，面向社会不特定公众吸收152名被害人集资款人民币共计3330616元，其中2345503.8元案发前未退还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；被告人朱志勇、韩小军、蒋文英、童述文在被告人刘耀文的雇佣安排下参与非法集资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中分别朱志勇非法集资2869916元、韩小军非法集资2175120元、蒋文英非法集资1155496元，均属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；童述文非法集资460700元，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。公诉机关出示的证据，经当庭质证，充分确凿，能够证明其指控的部分犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。其中，公诉机关指控被告人朱志勇参与阿里巴巴股票项目，经查，被告人朱志勇于2017年11月左右离职，该项目尚未开展，且有同案被告人证实，故公诉机关指控不当，本院依法予以纠正。关于被告人刘耀文辩护人提出被告人不具有非法占有的主观目的，公诉机关指控罪名不当，本案吸收的被害人款项大部分用于经营成本及兑现分红等，属于典型的非法吸收公众存款案的辩护意见。本院认为，被告人刘耀文系项目的引入者、店面的投资人、管理者、财务决策人，其明知两个店面没有取得融资行政许可资格，明知合作会员分红返利项目分红比例、知道每周实际的销售金额，却通过推销会以及每周分红会上虚构平均14.7万/周的销售额来诱使公众冲着高返利回报进行投资。其虚构集资购买阿里股票的事实，开展股权模式，隐瞒了店内经营状况不善的现状集资公众的钱款，之后安排店长销毁账目、注销店铺并失联，以达到逃避责任追究、逃脱偿还资金的目的。同时，辩护人当庭提交微信记录、付款清单及银行记录用以证实被告人刘耀文所获利益用于各门店员工的工资支出及运营成本，即刘耀文募集资金除用于店内成本支出、投资人的返利外，主要用于偿还个人债务及消费，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，应认定其具有非法占有目的，且用于犯罪行为的资金成本及孳息均不受法律保护，故辩护人的提交的相关书证及辩护意见不能成立，本院依法不予采信。关于被告人蒋文英、童述文辩护人提出均系受雇于刘耀文，按照安排完成工作领取工资，主观上与其他被告人无共同犯罪的故意，童述文客观上未实施吸收公众存款的行为，二被告人不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，从韩小军手机中提取的朱志勇、童述文、韩小军、蒋文英等人通过新疆国华工作群、勤牛文化店长工作群涉及合作会员分红返利项目的聊天内容，证实上述被告人均明知股权项目承诺高回报来集资公众资金购买股票的运作模式，仍共同参与开展项目、管理项目。因被告人韩小军、朱志勇、蒋文英、童述文并不清楚所有店面总的销售金额、不清楚刘耀文资金的去向，无非法占有目的，应当认定为非法吸收公众存款罪，故辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。被告人韩小军辩护人提出本案属于单位犯罪，韩小军作为业务员在公司主管人员安排下招收客户投资，属于普通职务行为的辩护意见。本院认为，单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的一个范畴。其基本特征一是单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；二是只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。本案中，单位虽然可以构成集资诈骗罪，但刘耀文投资控制的各店面均以经营者韩小军、蒋文英等个人名义注册成立，性质为个体工商户，故不符合刑法关于单位犯罪主体的规定，辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。关于辩护人提出被告人韩小军工资提成收入中的正常合法销售收入不能认定为违法所得的辩护意见。经查，因无证据能够证实被告人韩小军工资提成收入中属于合法经营部分的销售收入，故辩护人的意见不能成立，本院依法不予采信。被告人韩小军、朱志勇辩护人提出二被告人在共同犯罪中作用较轻，属于从犯的辩护意见。本院认为，本案中各集资项目均由刘耀文引入，联系讲课讲师并确立各项目的主要运作模式，其他被告人系受雇后听从安排，配合、辅助授课，领取固定工资外不分或分得少量提成，故刘耀文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其他被告人起辅助作用，系从犯。公诉机关对于主从犯划分正确，辩护人的意见成立，本院依法予以支持，且对从犯依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人刘耀文、童述文具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人韩小军接到家人电话得知原籍公安机关因其所涉非法集资事宜正在找他，明确表示处理完家人事后即前往，在返回途中被甘肃省张掖市张掖火车站派出所抓获，被告人朱志勇、蒋文英经电话传唤到案，到案后即如实供述全部犯罪事实，均具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人刘耀文、朱志勇、韩小军、蒋文英部分退赔，可酌定从轻处罚，被告人朱志勇、韩小军、蒋文英系偶犯、初犯，归案后有悔罪表现，可酌情从轻处罚。各辩护人提出的以上相关辩护意见成立，本院依法予以采信。同时考虑到被告人刘耀文非法集资数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响，且大部分款项未能追回，造成集资参与人巨大经济损失，应酌情从重处罚；被告人朱志勇、韩小军、蒋文英能退回违法所得，可酌情从轻处罚。综上，对被告人韩小军、朱志勇、蒋文英、童述文适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘耀文犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月18日起至2029年8月17日止）二、被告人朱志勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）三、被告人韩小军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）四、被告人蒋文英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）五、被告人童述文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）六、被告人朱志勇违法所得3.6万元，被告人童述文违法所得1.8万元，被告人蒋文英违法所得1.5万元，被告人韩小军5万元违法所得依法予以没收；七、作案工具被告人刘耀文的华为mate9手机一部、被告人韩小军的苹果7手机一部、被告人童述文的三星S7手机、vivo手机各一部及赃物白色宝马车一辆依法予以没收（公安机关已提取）；八、责令被告人刘耀文、朱志勇、韩小军、蒋文英、童述文共同向被害人柯某、王某1、郑某等152名集资参与人退赔人民币2393503.3元（详见本案附表）。上述所判罚金及违法所得于判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 金 鹤人民陪审员 张跃芹人民陪审员 邹文庆二O一九年十月九日书 记 员 曹 珊