九江市柴桑区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0421民初709号原告：沈华星，男，1952年6月14日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：于航，江西支点律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦琪，江西支点律师事务所律师。被告：袁定炎，男，1968年12月11日出生，汉族，户籍地：江西省九江市九江县，现住九江市柴桑区。委托诉讼代理人：赵象彬，江西柴桑律师事务所律师，执业证号：13604199410469236，特别授权。第三人：九江县闽华房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区沿河北路16号，组织机构代码：74854229-9。法定代表人：林鸿洪。原告沈华星与被告袁定炎、第三人九江县闽华房地产开发有限公司(以下简称闽华公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈华星及其委托诉讼代理人于航、胡梦琪、被告袁定炎及其委托诉讼代理人赵象彬到庭参加诉讼，第三人闽华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈华星向本院提出诉讼请求：1.判令被告袁定炎立即向原告履行代为清偿义务，支付493990元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：第三人闽华公司为开发闽华兴苑小区，需要征用被告在该地段的土地与房屋。2010年8月16日，双方签订协议，对拆迁补偿的内容进行了约定，确定第三人按拆一还一的补偿条件对被告进行回迁还房，超出面积由被告按届时开发成本价支付给第三人。2012年底，闽华兴苑竣工并验收合格，第三人通知各拆迁户办理还房手续并补交超面积房款，依据协议约定，被告应补交第三人还房款493990.8元。但被告在接到第三人还房通知后既不按要求办理交房手续，亦不履行补交房款义务，而是采取私自撬开门锁强行进入的方式非法占有第三人房屋(房号：闽华兴苑1-3-803、1-3-804、1-3-1304)至今。原告与第三人闽华公司、林鸿洪、谢晓玲合同纠纷一案，经九江市中级人民法院及江西省高级人民法院作出判决：闽华公司于判决生效之日起五日内向原告沈华星支付公司盈余分配款9499838.87元，并从2013年10月21日、2014年2月1日、2014年5月21日起，分别以本金3499838.87元、300万元、300万元为基数，按月利率2%支付逾期利息至还清之日止。判决生效后，闽华公司未自动履行生效判决。经强制执行，生效判决的给付内容仍有大部分未得到履行，故原告对第三人闽华公司享有大额合法到期债权未实现。原告认为，生效裁判文书确定原告享有对第三人的合法债权。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告债权的实现，为充分切实有效保护自己的合法权益，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告袁定炎辩称，一、答辩人与闽华公司之间的债权债务关系未确定，原告沈华星无权提起代位权诉讼。在答辩人与闽华公司之间的拆迁补偿协议中闽华公司应尽的义务，该公司一直未能履行，首先，交房延迟应支付违约金，其次，回迁给答辩人的房屋至今未办理土地证和房产证，因闽华公司未履行其合同义务，并应承担违约责任，因此该公司与答辩人之间的权利义务关系还未确定，也就更不能认定该公司对答辩人有到期债权，作为该公司的债权人对答辩人提起的代位权诉讼违背司法解释之规定，即不受法律保护。二、答辩人不欠闽华公司的还房款。根据拆迁还房协议，闽华公司应还店面面积126㎡，应还住房面积360㎡给答辩人，而实际上还给答辩人店面面积是128㎡，在约定的误差范围内无需补差价款。住房还房面积为376㎡，超出约定面积16㎡，应按开发成本补款给闽华公司，但因开发商闽华公司收取了答辩人8万元购车位款，而根据法律规定，开发商闽华公司不能将公共车位销售，因此，闽华公司应将该车位销售款退还给答辩人，该款可抵付超面积住房款。三、闽华公司严重违约，应承担违约责任。根据拆迁还房协议约定，闽华公司应在2012年12月30日将住房和店面交还给答辩人，而该公司开发的闽华兴苑小区房屋直到2014年7月29日才验收备案，具备交付条件。根据补充协议第二条之规定，延迟还房，应按还房总价款每日2‰承担违约金及赔偿损失给答辩人，并且约定还房总价计算方法是按返还的住房、店面等面积，再按房地产开发市场销售价计算总价，因此还房总价为126m2×20000元m2+360m2×4000元/m2=3960000元，那么闽华公司因迟延还房应支付的违约金就是3960000元×2‰×577天=4569840元，即使闽华公司认为违约金过高，那么按月利率2%计算，也有3960000元×2%÷30天×577天=1523280元，也就是说闽华公司应支付违约金最少也应支付1523280元。四、闽华公司至今未给答辩人办理产权证。由于闽华公司拖欠税费，导致相关部门手续至今未完善，至今答辩人的房产证还未办理，况且答辩人不需向闽华公司支付款项，即使答辩人要付款给闽华公司，也不能支付给原告沈华星，如果闽华公司的资金被沈华星拿去，而闽华公司应交纳的税费更无钱支付了，原告沈华星是不可能去支付闽华公司应承担的税费的。五、闽华公司在2014年7月29日房屋验收合格后，从没有向答辩人催要款项，况且答辩人也不欠闽华公司款项，即使答辩人欠闽华公司款项，也因超过诉讼时效，不受法律保护。沈华星原系闽华公司股东，于2013年将股权转让，后闽华公司与沈华星之间自2015年开始闹纠纷，闽华公司事务无人管理，闽华公司更没有向答辩人催款或主张任何权利，因此，沈华星现提出的代位权诉讼，超过了闽华公司债权的诉讼时效，其诉讼请求不受法律保护。综上所述，答辩人认为由于闽华公司未按拆迁协议履行其义务，既没有给答辩人办证又迟延还房，应支付最少1523280元的违约金，现答辩人与闽华公司之间的债权债务关系不确定，且闽华公司尚欠税费未交纳，原告沈华星不可能支付，故原告沈华星提出的代位权诉讼不符合法律规定条件，其无权提起代位权诉讼，即使可以提出代位权诉讼，也已经超过诉讼时效，诉讼请求不受法律保护，特请求驳回其诉讼。第三人闽华公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据一，九江市中级人民法院(2017)赣04民初6号民事判决书和江西省高级人民法院(2017)赣民终392号民事判决书，以证明本案第三人闽华公司欠原告公司盈余分配款9499838.87元及逾期付款利息。被告对证据一的三性无异议；本院认为，仅凭民事判决书无法确定执行后第三人闽华公司尚欠的标的款，故本院仅对该组证据的真实性予以采信。二、原告提交的证据二、2010年8月31日被告袁定炎与第三人九江县闽华房地产开发有限公司签订的《协议》复印件（加盖住建局公章）及2010年12月31日签订的《补充协议书》复印件、2012年12月31日《闽华兴苑拆迁后还房通知》复印件、闽华兴苑拆迁还房户约补交款项复印件，证明：1.袁定炎欠付第三人九江县闽华房地产开发有限公司房屋差价补偿款，原告有权行使代位权提起本案之诉讼；2.被告、第三人九江县闽华房地产开发有限公司于2012年12月31日已通知袁定炎办理交房手续，因被告拒不支付房屋差价致使房屋无法交付；被告对上述证据二的真实性无异议，但是对袁定炎要补差款有异议，还房通知收到了，但是去了之后房子没有验收合格包括消防也未验收，所以我们没有收房，对于证据二中的约补交款均有异议，没有签字不予认可；本院认为，因闽华兴苑拆迁还房户约补交款项上并无被告袁定炎的签字，无法确定第三人闽华公司与被告袁定炎已进行了结算，故本院仅对该组证据中的协议、补充协议书和闽华兴苑拆迁户还房通知的真实性予以采信。三、原告提交的证据三，1.2008年12月10日第三人闽华公司与九江县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》复印件及2010年12月29日闽华公司与九江县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》复印件(加盖国土资源局公章)；2.九江市中级人民法院(2018)赣04民再10号民事判决书复印件(与原件核对一致)及江西省高级人民法院(2018)赣民再209号判决书复印件(与原件核对一致)，证明1.第三人为开发涉案闽华兴苑房地产项目向九江县国土资源局支付土地款共计人民币7450000元及建筑面积11430㎡；2.第三人为开发闽华兴苑房地产项目工程价款为16547407.15元；3.根据九江市中级人民法院(2018)赣04民再10号民事判决书清楚载明了闽华兴苑于2012年12月28日已全面验收并交付使用，并不存在被告答辩中所称的于2014年7月29日验收；被告对该组证据无异议；本院对上述证据真实性予以采信。四、原告提交的证据四，2019年8月2日九江市中级人民法院执行局出具的《情况说明》原件，证明通过原告沈华星的申请，闽华兴苑部分业主在补交其拖欠第三人闽华公司的购房款后，九江市中级人民法院为其办理了不动产权证；被告对该证据的真实性无异议，但是认为其中没有被告袁定炎的房子，另外办理不动产证需去不动产中心办理，需要第三人交清相应的税费，并且没有证据证明第三人已经将所有应缴纳的税费交清；本院认为，因被告对该组证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。五、原告提交的证据五，分层分户产权面积认定表复印件，证明被告袁定炎实际占有房屋面积为505.36㎡。被告袁定炎对证据五有异议，因为房产证未办理，具体面积无法确认，自己估算差不多，但是合同上约定了店面是126㎡，正负误差3%，房屋补偿面积360㎡，超过面积被告按照成本价缴纳款项。本院认为，房屋面积应以不动产权登记部门确认的房屋面积为准，故本院对该证据不予采信。六、被告袁定炎提交的证据:协议及补充协议书，证明2010年8月16日第三人闽华房地产开发有限公司与被告签订“协议”，约定第三人征用拆迁被告袁定炎的房屋，还被告店面126m2（误差为±3%，还被告住房360m2，并注明超出面积按届时开发成本价支付并约定回迁房的新房所办的土地证、房产证所需要的费用由甲方承担，2010年12月31日，第三人又与被告袁定炎等四人签订补充协议，约定原告应在2012年12月30日将住房、店面交给被告使用，如逾期交付，第三人将按还房总价每日2‰承担违约金及损失费赔偿（还房总价计算方法是按返还的住房、店面等面积，再按房地产市场销售价计算总价），但第三人的房屋直到2014年7月29日才验收备案，应支付的违约金一直未支付，房产证及土地证也一直未交费办理，至今没有发给被告，且第三人违规将不能销售的公共车位卖给被告并收取8万元购车位款，一直未退还给被告，因此说第三人与被告袁定炎之间的合同未履行完毕，第三人尚负有特定履行义务，双方之间的债权债务关系不明确，也证明第三人九江县闽华房地产有限公司对答辩人没有到期债权，原告沈华星无权提起代位权诉讼；原告对被告提交的上述协议及补充协议书的真实性无异议，对证明目的有异议，结合2010年8月16日的协议第二款明确清楚载明了双方确定拆一还一补偿条件还房，根据第一款双方共同确定的被告袁定炎房屋面积为321.63㎡，因此第三人应当无条件返还321.63㎡的房屋(如选择六层以上应补楼层差价)，袁定炎实际占有房屋面积为505.36㎡，扣除321.63㎡，因此剩余部分应当按照开发成本价计算房屋补偿价款；对补充协议书原告认为该协议书所约定的违约金明显高于法律规定，根据合同法相关规定，应当不得高于实际损失的30%，涉案系延期交房，因此对于被告的实际损失仅仅应当限于因未按时交房而支付的住宿费用（即过渡费），该协议书中所约定的违约金为每日2‰，明显高于市场行情，而且原告认为被告与第三人之间均未履行自身义务，因此双方均存在违约情况，要求第三人支付违约金，却避而不谈自身未补齐房屋差价款的违约行为，明显有失公平。本院对上述证据，认为因原、被告双方对该组证据的真实性均无异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。七、被告袁定炎提交的竣工备案证明，以证明第三人闽华公司开发的闽华兴苑小区直到2014年7月29日才办理竣工备案手续，也就是说此时才具备交房条件，第三人闽华公司返还房屋时间延迟，应支付合同约定的违约金。原告对被告提交的竣工验收备案表的真实性无异议，对其证明目的有异议，原告认为根据九江市中院2018年赣04民再10号民事判决书已经认定涉案工程于2012年12月28日已全部竣工验收并交付使用，人民法院出具的生效的法律文书中载明的事实系经过了原庭审质证最终经法院采纳的事实，因此原告认为应当以该时间为准；本院对上述证据，认为被告提交的该份竣工备案证明为复印件，表中备案意见栏处虽加盖了九江市柴桑区建设局工程竣工验收备案专用章，但该备案意见栏中仅表述为“闽华兴苑商住楼工程(结构层数框剪16层、建筑面积11387.32㎡)的竣工验收备案文件和资料已于2014年7月29日收讫，同意备案”，意见栏中确定的是竣工验收备案文件和资料的备案材料交付时间，不是工程竣工验收时间，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人闽华公司因开发建设闽华兴苑小区须征用被告袁定炎在该地段的土地，2010年8月16日，第三人闽华公司(甲方)与被告袁定炎(乙方)签订协议，协议内容主要为，一、乙方在该地段的土地面积为108㎡(属划拨土地)。土地上的建筑房屋为321.63㎡。(附土地证、房产权证为准)其中底层的面积为92.67㎡，二至三层住房面积为228.96㎡。二、双方确定按拆一还一的补偿条件还房，乙方在闽华兴苑大厦进行回迁还房。底层店面按乙方原旧址的地方进行回迁还房(附售房图确定位置及面积)。三、甲方同意店面回迁如超出的面积以住房补满面积，不补差价给甲方。住房在该大厦三至六层内由乙方选择回迁，选择六层以上的住房，乙方按层次差价补价给甲方。四、该房搬迁甲方给予乙方一次性补偿如下：1.店门租金及停业安置费计人民币：99700元；2.租房过渡费每户每月500元×24个月，计12000元；3.以上两项合计人民币141700元（本院注：原文为此金额）；4.乙方回迁房的新房所办的土地证、房产证所要求的费用由甲方承付；(拆迁面积内)新增加的面积办证的一切费用由乙方承付。五、1.回迁店面126㎡(误差为±3%)；2.回迁住房360㎡(注：超出面积按届时开发成本价支付给甲方)。六、双方确定乙方的房屋在2010年8月30日时搬迁腾空交付给甲方拆除；土地证、房产证在2010年8月日(本院注：原协议日期空白)交给甲方；甲方上报主管部门并办理相关手续，此项费用由甲方承付。七、甲方在2012年12月30日交付给乙方。八、其它未尽事宜，双方另定协议，以上协议一式肆份，甲、乙双方各执一份，国土局一份，房产局一份。签字后即日生效。2010年12月31日，第三人闽华公司与被告袁定炎等四人签订补充协议书，补充协议内容为：“甲方：闽华公司；乙方：袁定炎、袁定武、袁定良、阳华儒；此前双方均已签订拆迁还房协议书，现补充如下条款，共同遵守。一、乙方必须在2011年元月5日前将旧房屋搬迁腾空交给甲方拆除。二、甲方在2012年12月30日将住房、店面等交给乙方使用，如逾期交付，甲方将按还房总价每日2‰承担违约金及损失费赔偿乙方(还房总价计算方法：按返还的住房、店面等面积，再按房地产市场销售价计算总价)。三、本协议一式六份，甲方两份，乙方各执一份。双方签字后生效，本协议与原协议有同等效力。”上述协议签订后，被告等人向第三人交付了房屋，第三人闽华公司即进行闽华兴苑的开发建设；2012年12月31日，第三人闽华公司向被告袁定炎发出《闽华兴苑拆迁户还房通知》，通知内容为，“闽华兴苑大厦已竣工验收合格，袁定炎（本院注：通知同时载有其他案外人），同意办理还房手续。”被告袁定炎在还房人签字处签名。后第三人闽华公司实际向被告袁定炎返还了住房3套（房号1-3-803、1-3-804、1-3-1304）及门面1间，上述返还的房屋及门面均尚未办理不动产权证。另查明，2017年6月19日，九江市中级人民法院作出(2017)赣04民初6号民事判决，判决：“一、被告谢晓玲、林鸿洪于本判决生效之日起五日内向原告沈华星支付股权转让款1015000元，并从2013年10月21日起按月利率2%支付逾期利息至还清之日止。被告谢晓玲承担80%的支付义务，被告林鸿洪承担20%的支付义务；二、被告九江县闽华房地产开发公司于本判决生效之日起五日内向原告沈华星支付公司盈余分配款9499838.87元，并从2013年10月21日、2014年2月1日、2014年5月21日起，分别以本金3499838.87元、3000000元、3000000元为基数，按月利率2%支付逾期利息至还清之日止；三、被告谢晓玲、林鸿洪对被告九江县闽华房地产开发公司上述债务承担共同支付义务。”被告九江县闽华房地产开发公司、林鸿洪不服九江市中级人民法院于2017年6月19日作出的(2017)赣04民初6号民事判决，向江西省高级人民法院提出上诉，江西省高级人民法院作出(2017)赣民终392号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”2018年6月21日，九江市中级人民法院作出(2018)赣04民再10号民事判决，判决：“一、原审被告九江县闽华房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向原审原告九江县沙河建筑工程公司支付所欠工程款人民币2552407.15元；其中工程款1405000元从2014年1月23日起按每日1‰支付延期付款违约金直至付清该款为止；工程款1147407.15元，从2014年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清为止。原审原告九江县沙河建筑工程公司对其所承建的工程享有工程价款优先受偿权；二、驳回原审原告九江县沙河建筑工程公司的其他诉讼请求。”原审被告沈华星不服该判决并向江西省高级人民法院提出上诉，2018年10月23日，江西省高级人民法院作出(2018)赣民再209号民事判决，判决：“一、撤销江西省九江市中级人民法院(2018)赣04民再10号民事判决。二、九江县闽华房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向江西沙河建筑工程公司支付所欠工程款人民币2552407.15元；其中工程款1405000元从2014年1月23日起按每日1‰支付延期付款违约金直至付清该款为止；工程款1147407.15元，从2014年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清为止。三、驳回江西沙河建筑工程公司的其他诉讼请求。”2019年8月2日，江西省九江市中级人民法院执行局出具情况说明，情况说明内容为：“我局在办理申请人沈华星与被申请人九江县闽华房地产开发有限公司、林鸿洪、谢晓玲合同纠纷强制执行一案过程中，因有部分购房户（名单附后）欠闽华公司购房尾款，闽华公司未协助办理房产证或已办理好房产证而拒不交付。我院依据申请人沈华星的申请，出具相关手续至柴桑区房产管理部门，要求为相关购房房补办或重新办理不动产登记证书。柴桑区房产管理部门依据我局的要求，已办理好相应购房户的不动产登记证书。部分购房户将所欠闽华公司的购房尾款交至法院账户，以抵付闽华公司所欠申请人沈华星的债务，不动产权利证书亦已交付给已付清购房款的相关购房户。特此说明。附：购房户的具体购房情况：1.中国移动通信集团江西有限公司九江分公司。闽华兴苑6、7号商铺；2.干思海。闽华二区二幢5号商铺及二层房屋；3.戴雨辰。闽华花园一区2号商铺；4.张煜东。闽华花园一区3号商铺。5.杜鹏、杜娟、刘彪。闽华兴苑19、20、21、22、23号商铺。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定。代位权的行使必须是债务人怠于行使其到期债权，且该债权不属于专属于债务人自身的债权。关于原告请求判令被告立即向原告履行代为清偿义务支付493990元(庭审中原告确认为519633.79元)的诉请，本院认为，第三人闽华公司虽向被告袁定炎交付了回迁门面和商品房，但被告与第三人在协议中约定了被告的房产证、土地证办证费用由第三人承付(新增加面积办证费用由乙方承付)，且协议中未约定如何确认回迁门面和商品房的面积，也未约定被告和第三人就超出面积补偿差价和缴纳办理房产证、土地证办证费用等义务履行的先后顺序，故被告与第三人之间应互相负有合同义务，且双方没有约定履行顺序，应当同时履行，故被告有权要求第三人闽华公司同时履行缴纳办理房产证、土地证办证费用等义务的权利，本案在审理过程中，原告和第三人均未能提交证据证明第三人闽华公司已为被告回迁门面和商品房缴纳了办证费用等义务，第三人在未履行缴纳办证费用等义务前无权要求被告先行履行还房超出面积的付款义务，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈华星的诉讼请求。案件受理费8710元，由原告沈华星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  万新成审判员  胡 菲审判员  廖晓文二〇一九年十月十一日法官助理刘校宇书记员冯翠