云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终962号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司。住所地：文山市新闻一路1号。法定代表人：粟中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭英波，男，该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：朱加飞，男，1984年9月6日生，汉族，居民，住丘北县。委托诉讼代理人：杨永红，宏旸法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陆兴，男，1988年7月4日生，壮族，居民，住砚山县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱加飞、陆兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序进行了审理,并于2019年10月29日组织上诉人保险公司代理人郭英波，被上诉人朱加飞及其代理人杨永红，被上诉人陆兴进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。保险公司上诉请求:撤销一审判决，依法公正判决，并由朱加飞、陆兴承担二审诉讼费。主要事实与理由：一、一审判决对护理费、误工费、鉴定费、诉讼费等适用法律错误。根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会关于印发《文山州中级人民法院文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则》文中发联发（2018）4号通知的道路交通事故保险纠纷案件赔偿项目及标准：1、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算，不能证明最近三年收入情况的，按照120元/天计算。2、护理费不再区分城镇，农业户口及是否有固定收入按100元/天计算。3、鉴定费属行政费用，不在保险赔偿范围。4、保险公司不是本案道路交通事故侵权人，依法不应当承担本案诉讼费。二、保险合同约定肇事逃逸不在商业三者险的赔付范围。1、根据机动车综合商业保险条款，第二十四条下列情况下，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：第（二）项驾驶员有下列情形之一者：第1点，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶保险机动车或者遗弃被保险人机动车离开事故现场。2、最高人民法院关于适用《中国人民共和国保险法》若干问题的解释（二），第三条投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经缴纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。三、保险公司不是本案道路交通事故侵权人，依法不应承担本案诉讼费。道路交通事故为侵权之诉，保险公司履行给付保险金责任属合同之诉，两者属于不同的法律关系。保险公司与机动车所有人之间的保险合同关系同受害人与侵权人之间的侵权之诉既非同一亦非同类。具体在本案中表现为侵权行为是交通事故，而保险赔偿是履行保险合同义务，故因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，保险公司不是侵权人，无任何过错，无须承担任何诉讼费用。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定免除下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。朱加飞答辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院查明案件事实后，依法驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：一、《侵权责任法》第十八条明确规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第七十六条已作出明确具体规定就不再详述。一审法院对相关费用的认定和计算标准没有违反相关法律规定。二、关于保险公司提出肇事逃逸不在商业三者险赔付范围的问题。一审法院裁判观点，即：“陆兴在事故发生后的逃逸行为，并不影响其在事故中的责任比例分配……也没有加重或扩大保险公司的保险责任，故被告保险公司与该事故车辆投保人签订的《第三者责任商业保险合同条款》中‘驾驶人逃逸的，保险公司不予理赔’的免责条款为无效条款……”符合《道路交通安全法》及《保险法》保护受害人合法权益的立法宗旨和立法目的，请二审法院给予支持和认可。三、关于诉讼费问题。发生交通事故后，如果保险公司能对受害人积极赔付，也不可能产生本诉，且提起诉讼也是法律赋予公民维护合法权益的一个途径，因此，本案诉讼费也属于朱加飞因交通事故受伤而产生的必要、合理费用，一审判决保险公司承担本案相应的诉讼费并无不当。陆兴答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。主要事实和理由：1、陆兴在保险公司投有交强险和商业三者险100万，并购买了不计免赔，事故发生在保险期内，因此本次事故的所有损失应由保险公司在交强险以及商业险范围内承担。2、逃逸交强险不能免赔，《机动车交通事故责任强制保险条例》中明确规定了交强险免赔的几种情形，这几种情形中并没有逃逸，且侵权责任法第53条也明确规定逃逸交强险应予以赔偿。3、关于商业三者险的赔付问题。首先，陆兴没有得到过这样的合同，买保险时保险公司只是一味的让签字，最后就只给了陆兴一份保险单；其次，该合同属于格式合同，格式合同中免除保险人责任的格式条款，保险公司从未向陆兴明确说明，所以该格式条款无效。最后，事故发生后逃逸的行为不溯及以前，即无法改变在逃逸前发生事故致朱加飞受伤这一基本事实，且逃逸并未加重或扩大朱加飞的损失，也未加重保险公司的保险责任。在商业三者险中，交通事故的发生即意味着合同约定的赔偿条件成就，保险公司应履行赔付义务，且陆兴在事故发生后及时、积极的将伤者送往医院治疗，陆兴逃逸的错误行为已经受到了交警部门的处罚，但保险公司以肇事逃逸为由免除自己的全部责任，违反公平、诚实信用原则和保险法的规定，属于无效条款。朱加飞向一审法院提出诉讼请求：判令陆兴、保险公司连带赔偿其医药费1006元、住院伙食补助费2900元、误工费52495元、护理费22594元、被扶养人生活补助费27384元、交通食宿费600元、鉴定费2600元、伤残赔偿金61992元，共计171571元。一审法院认定事实：2018年9月12日，陆兴驾驶云Ｈ×××××号小型客车，由丘北县锦屏镇西门渡槽方向沿北屏路驶往北门丫口方向，20时许，当车行驶至北屏路（北门丫口）路段时，其所驾车辆车头与行人朱加飞相撞，造成朱加飞受伤，车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，陆兴负事故全部责任。朱加飞受伤后到文山州人民医院住院治疗29天，在丘北县中医医院住院治疗1天。后经文山市人民医院司法鉴定所于2019年1月27日作出鉴定，朱加飞的伤为十级伤残、尚需后续治疗费16028元、误工期为180天、护理期及营养期各为90天。陆兴所驾车辆在保险公司投保了交强险、第三者责任商业险（责任限额为100万元）、不计免赔险等。事故发生后陆兴为朱加飞垫支了医疗费53288.07元、伙食费2000元、后续检查费1000元、护理费4640元、轮椅费1257元，共计62185.07元。朱加飞出院后又到文山州人民医院、丘北县锦屏镇卫生院、丘北仁济医院复查、购药，共支出536.74元。朱加飞到文山市人民医院司法鉴定所鉴定，支付了鉴定费2600元。朱加飞与其妻邵秋红于2012年11月23日生育得长女朱晨语、2016年3月6日生育得长子朱坤鑫。朱加飞在丘北县个体经营“瓶装燃气”。一审法院认为，交通事故发生后，机动车投保了交强险和第三者责任商业险的，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按事故责任大小比例承担赔偿责任，投保人应当承担的赔偿责任，应由保险公司在商业险责任限额内予以承担赔偿责任。本案被告陆兴驾驶车辆撞伤行人（原告）的行为，因没有证据证明行人（原告）有过错，所以，陆兴依法应承担事故全部责任。陆兴在事故发生后的逃逸行为，并不影响其在事故中的责任比例分配，因此，陆兴的逃逸行为并未加重或扩大受害人（原告）的损失，也就没有加重或扩大保险公司的保险责任，故被告保险公司与该事故车辆投保人签订的《第三者责任商业保险合同条款》中“驾驶人逃逸的，保险公司不予理赔”的免责条款为无效条款，被告保险公司在商业保险中不予理赔的抗辩理由不能成立，不予采信。一审法院确认本案原告应当获取的经济损失为：1、医疗费53824.81元（53288.07元+536.74元）；2、住院伙食补助费2900元（29天×100元/天）；3、误工费33634元｛134天（2018年9月12日至定残前一日即2019年1月26日）×251元/天｝；4、护理费5040.2元（29天×173.8元/天）；5、被抚养人生活补助费26406元（朱晨语：12年×19560元/年÷2人×10%+朱坤鑫：15年×19560元/年÷2×10%）；6、鉴定费2600元；7、伤残赔偿金61992元（30996元/年×20年×10%），共计186397.01元。原告主张的交通食宿费，无证据证明，不予支持。原告主张出院后的护理费，因出院医嘱没有还需护理，故该主张也不予支持。误工费应按最高人民法院相关司法解释的规定，计算至定残前一日。被告陆兴主张退还其为原告垫支的各项费用的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿朱加飞伤残赔偿金61992元、误工费33634元、护理费5040.2元、被抚养人生活补助费9333.8元、医疗费10000元，共计120000元正。二、由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司于本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额内赔偿朱加飞医疗费43824.81元（53824.81元-10000元）、住院伙食补助费2900元、被抚养人生活补助费17072.2元（26406元-9333.8元）、鉴定费2600元，共计66397.01元正。三、由朱加飞于收到中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司的赔偿款后五日内，退还陆兴垫付的款项62185.07元。四、驳回朱加飞的其他诉讼请求。案件受理费3730元，减半收取计1865元，由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担1373元，朱加飞负担492元。经二审询问双方当事人对一审认定事实的意见，保险公司对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定陆兴肇事逃逸的事实。朱加飞、陆兴均对一审认定事实无异议。对一审认定事实，本院予以确认。二审期间，保险公司围绕其上诉请求未提交新证据。朱加飞、陆兴也未提交新证据。针对保险公司提出的事实异议，本院审查认为：在交警部门作出的《道路交通事故认定书》中载明：事故发生后，陆兴由其朋友许国佳顶替冒称机动车驾驶员的行为，根据《云南省道路交通安全条例》第六十七条第一款第一项规定，认定为交通肇事逃逸行为。故该事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审争议的焦点问题是：1、朱加飞的护理费、误工费应当按照何种标准计算？鉴定费及诉讼费保险公司是否应当承担？2、保险公司是否应当在商业第三者险赔付范围内承担本案的赔偿责任？一、关于朱加飞的护理费、误工费应当按照何种标准计算？鉴定费及诉讼费保险公司是否应当承担的问题。本院认为：首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”、第二十一规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算……”，本案朱加飞对其主张的误工费、护理费未举证证明实际损失数额，朱加飞按照云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中载明的电力、热力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资91632元和居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资63460元主张误工费、护理费，符合一审认定且各方当事人均无异议的“朱加飞在丘北县个体经营瓶装燃气”的事实以及上述法律规定，一审据此予以支持并无不当；对一审认定朱加飞的其他损失，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。其次，《最高人民法院关于印发〈人民法院诉讼收费办法〉的通知》第十九条第一款规定“案件受理费由败诉的当事人负担。”、《最高人民法院〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》第一条规定“《人民法院诉讼收费办法》第一章第四条人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，具体内容为：1.非财产案件当事人应当负担勘验、鉴定、公告、翻译所实际支出的费用。上述费用的负担，按《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定执行。”，保险公司在本案中已承担了赔偿责任，根据上述法律规定，一审法院判决保险公司承担相应鉴定费、诉讼费并无不当。二、关于保险公司是否应当在商业第三者险赔付范围内承担本案赔偿责任的问题。本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式说明合同。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》（二）第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”，本案保险公司主张在商业第三者保险条款第二十四条规定“事故发生后，驾驶员在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险人机动车离开事故现场的，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险公司不负责赔偿。”，该条款属保险公司的免责条款，根据上述法律规定，保险公司应就该条款作出提示和对投保人作明确说明，因投保人陆兴不认可保险公司履行了以上义务，而保险公司也未提交任何证据证明其履行了以上义务，应认定保险公司未作提示或者明确说明，况且交警部门是因“事故发生后，陆兴由其朋友许国佳顶替冒称机动车驾驶员的行为”而认定陆兴属交通肇事逃逸行为的。综上，保险公司主张的免责条款未发生法律效力，其主张不应在商业第三者险赔付范围内承担本案赔偿责任的理由不能成立，不予支持。至于保险公司上诉提出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》（二）第三条规定的问题，因该条规定针对的是整个保险合同的效力问题，而本案争议解决的是保险合同中的免责条款的效力问题，故不适用该条规定。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于印发〈人民法院诉讼收费办法〉的通知》第十九条第一款，《最高人民法院〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3730元，由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年十月三十一日书记员 王文锦