辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民初5号原告：晟元集团有限公司。住所地：浙江省金华市解放西路233号。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王肃丰，该公司员工。委托诉讼代理人：李海彬，北京大成律师事务所律师。被告：辽宁东北摩尔置业有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区千山西路666号。法定代表人：徐顺华，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜頔，辽宁溪远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑天，辽宁恒生律师事务所律师。被告：吴国中，男，1968年11月11日，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：王钦，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。原告晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）与被告辽宁东北摩尔置业有限公司（以下简称东北摩尔公司）、被告吴国中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告晟元公司的委托诉讼代理人王肃丰、李海彬，被告东北摩尔公司的委托诉讼代理人姜頔、王笑天，被告吴国中的委托诉讼代理人王钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晟元公司向本院提出诉讼请求：1、判令东北摩尔公司支付工程款2284.6228万元，支付违约金2715.742万元（该违约金暂算到2014年6月20日，此后违约金按照合同约定标准算到判决确定之日）。2、判令东北摩尔公司支付逾期付款利息179.8729万元（该利息暂算到2014年6月20日，此后利息按照月0.63%标准算到判决日确定之日）。3、判令东北摩尔公司本案诉讼费用。4、判令吴国中对其所担保的部分承担连带清偿责任。事实理由：2009年5月5日，东北摩尔公司与晟元公司签订了建设工程施工合同，东北摩尔公司将其位于（鞍山市）千山西路666号的东北Mall一期工程052#商住楼及裙楼工程发包给晟元公司施工。该合同第26条约定：……工程竣工验收，收到承包人提交付款结点报告（经甲方及跟踪审计部门审核）15天内付至整个工程工程量的85%，工程交付使用15天内付至整个工程工程量的90%，工程竣工结算经审计、出具正式报告一周内（决算审计时间为承包人送达完整决算资料后90天，逾期则视为发包人认可该决算，承包人在审核过程中如不积极配合，时间顺延），付至工程结算价的97%。2009年7月31日东北摩尔公司与晟元公司签订了《东北Mall一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》并备案。该合同第17.3.3条中约定：发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：a、如发包人不能按合同约定支付承包人工程款的，承包人有权停工，工期顺延，发包人应当按应付款月利率3%支付利息；超过本合同专用条款中约定的付款时间30日或累计拖欠未付工程款超过伍佰万元，承包人有权解除合同，并发包人承担承包人由此引起的全部损失。b、发包人不能按期支付竣工结算款的，承包人有权选择要求发包人以房抵偿工程款。（房价抵偿金额双方另行协商）发包人必须应承包人要求在七天内签订商品房销售合同，并办理备案等全部手续。该052#楼—1～5层于2010年9月20日竣工验收并交付使用（附件3）。东北摩尔公司于2012年１月18日开始办理业主入住。051#、052#楼（其中052#楼为6～27层）于2012年5月20日经三方验收合格。2013年8月15日晟元公司交东北摩尔公司051#、052#商住楼及裙楼工程施工资料原件一套。2013年7月25日，原告晟元公司递交被告东北摩尔公司竣工验收报告，2014年1月23日，原告晟元公司又以快递方式递交了竣工验收报告，东北摩尔公司收到报告后至今未组织验收，也未提出书面意见。东北摩尔二期B区二标段投标总价为18815万元，于2011年8月26日签订合同，于2011年10月开工，被告东北摩尔公司于2012年6月4日通知晟元公司，因方案调整，暂停东北摩尔二期B区二标段的施工，并于2012年10月18日发函给原告晟元公司，因被告东北摩尔公司原因单方面要求解除东北摩尔二期B区二标段合同。至停工时，原告晟元公司施工了8#楼地下室至七层。2012年12月13日对8#楼主体结构进行实体检测，检测结果为合格。原告晟元公司与东北摩尔公司于2013年6月28日签订了关于051#、052#商住楼及裙楼工程协议书（由被告吴国中个人予以担保），协议明确了：①、截止2013年6月28日止，东北摩尔公司应付原告晟元公司工程款为人民币2307.0314万元。该工程款的支付办法为：1、2013年7月20日前支付171.7085万元；2、2013年9月30日前支付650万元；3、2013年12月31日前支付650万元；4、2014年2月20日前支付300万元；5、2014年3月31日前支付410万元；6、2014年5月30日前支付116.2133万元；7、2017年5月30前日支付9.1095万元②、未能按协议支付工程款则按每日万分之三点三支付我方违约金。时至今日，东北摩尔公司仅支付120万元。原告晟元公司与被告东北摩尔公司于2013年7月10日签订了关于二期B区二标段协议书，协议明确了：①、截止2013年7月10日止，被告东北摩尔公司应付原告晟元公司工程款及撤场补偿金为人民币328.2914万元，并约定于2013年7月20日前支付。②、未能按协议支付工程款则按每日万分之三支付晟元公司违约金。时至今日，被告东北摩尔公司仅支付230万元。为维护原告合法权益，特根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定具诉法院，望依法裁判。东北摩尔公司辩称，一、晟元公司、东北摩尔公司双方于2009年5月5日签订的《东北MALL一期工程052#商住楼及裙楼工程合同》、2009年7月31日签订的《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》无效，由于《协议书》的签订是以上述两份《施工合同》有效为前提的，两份《施工合同》是主合同，《协议书》是从合同，两份《施工合同》无效，《协议书》亦无效，因此，《协议书》不应作为本案结算和支付违约金的依据。摩尔公司与晟元公司于2009年5月5日签订《东北MALL一期工程052#商住楼及裙楼工程建设工程施工合同》。在合同第三部分专用条款47条补充条款第10条约定：“在办理招标程序时，必须保证乙方（晟元公司）中标，如因乙方原因出现其他异常情况，所有损失由乙方承担。所有参与本项目所有单位的招标费用均由乙方承担。”第11条约定：“所有关于招标、中标方面的内容不适应本合同（上一条约定除外）。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人与投标人就招标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定建设工程施工合同无效。因此根据以上法律及司法解释的相关规定，摩尔公司与晟元公司签订的关于051#、052#及裙楼建设工程施工合同无效，《协议书》的签订是以上述两份《施工合同》有效为前提的，两份《施工合同》是主合同，《协议书》是从合同，两份《施工合同》无效，《协议书》亦无效。因此，《协议书》不应作为本案结算和支付违约金的依据。二、原、被告双方签订的两份《施工合同》无效，工程存在严重的质量问题且工程未经竣工验收，因此，原告不具备主张工程款及违约金的资格，其诉讼请求应予驳回。（一）一期工程由于晟元公司的原因导致未申请综合竣工验收，且案涉有质量问题的工程中PPR管属于隐蔽工程，应该对相关工程的质量进行鉴定。051#、052#及裙楼的PP-R管存在严重的质量问题，PP-R管是工程给排水的一部分属于隐蔽工程，隐蔽工程属于主体结构工程，PP-R管本身质量存在严重问题，无论是否经过使用其质量问题都是固有存在的，并且隐蔽工程未经使用的情况下也无法发现其是否存在质量问题。因此应该对案涉一期工程051#、052#楼的隐蔽工程PP-R管质量问题进行鉴定。摩尔公司曾经派公司员工诸庆朝去晟元公司要求其对需申请案涉工程相关竣工验收手续的文件盖章，而晟元公司一直拒绝配合，导致一期工程051#、052#楼一直未申请综合竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”可见，根据司法解释的规定，支付工程款应以工程经竣工验收合格为前提，而本案中案涉工程未经竣工验收，且根据被告提交的051#、052#及裙楼工程PP-R管的检测报告，结论为不合格，虽然是由于晟元公司的原因导致无法申请竣工验收，但是即使是进行验收也不会合格，所以根据法律规定晟元公司不具备主张争议工程工程款的资格，其诉讼请求应予以驳回。三、原、被告双方签订《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》因违反法律规定无效，且8#楼存在严重的主体结构质量问题，因此晟元公司不具备主张工程款及违约金的条件，其请求应予驳回。原、被告双方签订《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》未经招投标，而根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”的规定，因《二期施工合同》是住宅是《招投标法》中规定必须经过招投标的项目；且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，《二期施工合同》无效。二期工程8#楼由晟元公司从地下室施工到7层后即停工。而晟元公司提供的关于8#楼的实体构件抽样检测报告是其单方委托的且程序严重违法，摩尔公司未被通知也未到现场，主体结构是否合格，不仅仅是原、被告双方争议是否给付工程款的问题，而是关乎人民生命财产安全的重要问题，因此，应对8#楼主体工程质量进行鉴定，且摩尔公司曾委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出关于二期工程8#楼的《工程质量检测评估报告》，该报告检测结论显示8号楼存在严重的施工质量问题，严重影响结构安全，必须立即处理。最高人民法院在（2017）最高法民终648号《民事裁定书》中明确指出：“对二期8#楼工程地基基础和主体结构工程是否存在工程质量缺陷，应当由有权机构对二期8#楼工程主体结构整体安全性能作出专业判断。二期8#楼工程质量合格是支付工程价款的前提条件。因此在本案中摩尔公司已提出关于8#楼主体工程的质量鉴定申请，应根据省法院委托的有权机构作出的鉴定意见确定8#楼的工程质量问题，若经鉴定8#确实存在主体工程质量问题，应按照主体存在的具体问题及是否能修复或重建等具体结论再行主张原、被告双方的权利。综上，本案争议的三份《建设工程施工合同》均无效，且一期、二期工程均未经竣工验收，且质量不合格，因此，原告不具备主张工程款和违约金的资格，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。吴国中辩称，一、《东北MALL一期052#商住楼及裙楼工程施工合同》及《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》，和《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》均属于招标人依法必须进行招标的项目，双方违反法律规定就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、签约，属于影响中标结果的，中标无效，所签订的合同应为合同法第五十二条规定的无效合同。若《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》后的《协议书》确实存在，系从协议，主合同无效，从合同也无效。在施工合同约定无效且被告有证据证明原告所完成工程存在质量问题的情况下，应根据工程合格及司法审核价作为结算依据，被告东北摩尔公司已提出了质量及司法审价的鉴定请求，望贵院依法同意。二、原告晟元公司基于《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》后的《协议书》要求吴国中承担保证责任，但经代理人向吴国中本人核实，因原告要求被告东北摩尔公司提前结算，否则不提供竣工备案资料，但事实上并未如协议书所说“截至合同签署日已完成价款结算，最终结算款为148,126,243.03元”；后在一次饭局喝酒时向吴国中出示过类似的协议文本，但吴国中并未仔细查看、核实协议内容，也不记得是否确实在原告所提供的协议文本上签字过，且吴国中并不了解工程结算进度、工程款结算金额等，故吴国中说其对工程款提供保证的意思表示不是其真实意思表示。三、即使《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》后的《协议书》确实存在且经贵院核实确为吴国中真实意思表示，（一）原告所主张的违约金无事实依据。即使存在，按该《协议书》约定，双方若确已结算完毕，原告也已放弃《协议书》签订之前的违约金，不应再主张；《协议书》时的万分之四每日的违约金标准，在施工行业中明显过高，望贵院依法予以调低，建议调低至按银行同期贷款利率计算。（二）按该《协议书》约定，吴国中也仅在该协议欠付工程款主债权范围内承担保证，并不对利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等承担保证责任。（三）根据《担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，即使吴国中承担保证责任，原告在2013年12月31日前应主张的三期合计14,717,085.52元保证期间已经经过，应依法免除吴国中的该部分工程款的保证责任。四、《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》所涉工程款与吴国中无关。民事起诉状所说的230万元已付工程款，并无证据证明系特别支付给二期的款项，应视为一期所付的工程款，吴国中在此范围内可免除保证责任。五、若被告东北摩尔公司反诉或抗辩向原告所主张的损失及扣除成立的，即使吴国中承担保证责任，也应仅在欠付工程款主债权范围扣除前述损失金额及前述免除保证责任金额范围内承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年5月5日，东北摩尔公司与晟元公司就东北MALL一期052#商住楼及裙楼工程签订了建设工程施工合同，东北摩尔公司将其位于鞍山市千山西路666号的东北MALL一期工程052#商住楼及裙楼工程发包给晟元公司施工。该合同约定建筑面积约8.8万平方米，框剪结构27层，开工日期暂定2009年5月（以开工报告为准），竣工日期、合同价款均无约定。在合同第三部分专用条款47条补充条款第10条约定：在办理招标程序时，必须保证晟元公司中标，如因晟元公司原因出现其他异常情况，所有损失由晟元公司承担。所有参与本项目所有单位的投标费用均由晟元公司承担。第11条约定：所有关于招标、中标方面的内容不适应本合同（上一条约定除外）。2009年7月30日，《建设工程施工招标中标通知书》载明“晟元公司：东北摩尔公司的东北MALL项目051#052#楼、053－2#楼工程（第一标段）（项目），通过招标的方式，于2009年7月27日在鞍山市建设工程交易中心（地点）开标，经评审委员会评审推荐，贵单位所递交的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。”2009年7月31日，东北摩尔公司与晟元公司签订《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》并备案。该合同主要约定：工程名称为东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程，工程内容包括土建、装饰、水电、安装、消防等工程总建筑面积约114765.43平方米（以实际竣工验收面积为准）。合同工期为842天，开工日期为2009年7月31日，竣工日期为2011年11月20日，合同价款150,446,752.44元。该合同专用条款第17.3.3条中对发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法做了约定：a、如发包人不能按合同约定支付承包人工程款的，承包人有权停工，工期顺延，发包人应当按应付款月利率3%支付利息；超过本合同专用条款中约定的付款时间30日或累计拖欠未付工程款超过伍佰万元，承包人有权解除合同，并发包人承担承包人由此引起的全部损失。b、发包人不能按期支付竣工结算款的，承包人有权选择要求发包人以房抵偿工程款。（房价抵偿金额双方另行协商）发包人必须应承包人要求在七天内签订商品房销售合同，并办理备案等全部手续。2011年8月4日，《中标通知书》载明“晟元公司：贵司在东北摩尔公司组织的东北MALL项目二期B区二标段施工总承包的招标活动中中标。”2011年8月26日，晟元公司与东北摩尔公司签订了《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》。该合同约定，工程名称为东北MALL项目二期B区（二标段）工程施工总承包。承包范围东北MALL项目二期B区施工图内二标段3#、6#－9#楼高层住宅及相应地下室、Q4－Q6栋商铺的土建及安装工程的施工及保修服务。开工日期2011年8月1日，竣工日期2012年11月20日，总工期477天。合同价款188,150,000.00元。2012年6月4日，东北摩尔公司至晟元公司辽摩置字【2012】0604号《关于东北摩尔二期B区工程二标段停工的函》载明：由于我司针对市场的需求，对B区设计图纸进行调整，因此对现在施工的工程暂时停止施工，具体时间另行通知。2012年10月18日东北摩尔公司至晟元公司关于解除《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（标段：二标段）》的函载明：贵我两公司与2011年8月26日签订了《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》，至2012年6月5日因我方原因暂时停工。目前，因我集团公司对所属项目进行全盘调整，决定东北MALL项目二期B区项目全面停工。至此，上述合同已无法履行，为最大限度减少双方损失，经双方协商同意解除《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》。至停工时，晟元公司施工了8#楼地下室至七层。另查明，2010年9月20日《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明：东北MALL项目052#商铺楼-1-5层综合验收结论为“符合规范要求，验收合格”。2010年12月7日编号为东北MALL专题会字20101207《辽宁东北摩尔置业有限公司会议纪要》载明：会议主题为051#、052#楼基础主体结构验收会。参会人员：建设单位东北摩尔公司、监理单位鞍山市泰信建设监理公司、施工单位晟元公司、设计单位亚瑞建筑设计有限公司、地勘单位沈阳建材地质工程勘察院的工作人员。各单位的意见是：监理单位是试验报告齐全，检测结果合格。建设单位是资料齐全，相关检测均检测合格，准予验收。针对主体工程个别部位砼表面蜂窝麻面质量问题，要求施工单位及时整改。设计单位是满足设计要求，准予验收。地质勘察是基础施工质量合格，准予验收。2012年5月20日《会议纪要》载明：议会主题：东北摩尔公司一期051#、052#楼及裙楼工程竣工验收。监理单位意见试验报告齐全，检测结果合格。建设单位意见综合验收结论，符合规范要求，验收合格。设计单位意见核实相关技术资料齐全合格，确认实体检测报告合格，现场观感验收合格，满足设计要求，准予验收。地勘单位意见确认满足地基承载力要求，基础施工质量合格，准予验收。2012年5月20日的《东北摩尔一期051#、052#楼及裙楼工程竣工验收单》载明：东北摩尔一期051#、052#楼及裙楼工程－1层－27层综合验收结论为符合规范要求，验收合格。2012年10月30日的情况说明载明：由晟元公司承建的东北摩尔公司一期项目051#、052#楼及裙楼工程于2009年6月20日开工，2010年8月25日及9月20日分别封顶，于2012年1月18日前基本完工，并于2012年1月18日业主开始办理入住。但由于种种原因，由东北摩尔公司分包的部分分项工程及工程资料尚未完成，无法进行整体竣工验收。但是晟元公司总承包合同内的施工内容已全部完成并已交付使用。现051#、052#楼及裙楼工程由晟元公司的土建及安装工程已进入决算阶段。故此，请东北摩尔公司对晟元公司施工总承包合同内的施工内容单独进行竣工验收。东北摩尔公司工程部加盖印章确认上述情况属实。鞍山市建设工程质量检测中心出具的《实体构件抽样检测报告》载明，鞍山华通建筑有限公司施工的东北MALL项目二期B区地块8#楼实体检测合格。国家企业信用信息公示系统载明：鞍山华通建筑有限公司是晟元公司的全资子公司。又查明，2013年6月9日，《晟元公司付款明细表（051#－052#楼）》载明：双方共同确认就051#－052#楼，在2009年10月26日至2013年2月8日期间，东北摩尔公司通过现金、转账、承兑汇票及用房抵顶工程款方式向晟元公司支付工程款125,055,929.03元。同日，《晟元公司B区付款明细表》载明：双方共同确认东北摩尔公司在2012年1月19日至2012年9月14日期间，就B区工程项目向晟元公司支付工程款6,348,499.52元。同日，《晟元公司兰溪别墅建设付款明细》载明：东北摩尔公司就兰溪别墅建设工程项目付工程款4,810,000.00元。2013年7月10日，甲方东北摩尔公司、乙方晟元公司、担保方吴国中签订一份《协议书》，该协议书开篇载明：鉴于：1、乙方晟元公司所承包的东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程，截止合同签署日已完成价款结算，最终结算价款为148,126,243.03元。2、截止合同签署日，甲方东北摩尔公司已支付此标段工程款125,055,929.03元，其中以现金、转账、承兑汇票方式支付114,314,097.03元，以房屋抵工程款10,741,862.00元（其中：价款4,825,768.00元的房产已签订房屋买卖合同，但未开正式发票；价值5,104,343.00元的房产已签房屋认购书，只开具收款收据；价值811,721.00元的房产未签房屋认购书也未签订房屋买卖合同、未开收据或发票）。对于甲方以所开发的房屋（住宅和商铺）抵充应付乙方工程款，若因甲方原因，无法办理产权给乙方或乙方指定的第三方，则该部分以房抵工程款内容失效，甲方已支付的工程款相应减少。（所抵顶房屋的产籍及具体位置明细详见甲乙双方所签订的两份《房屋抵付工程款协议》及针对房产调换的《补充协议》共计34套房产）。根据以上所述,截止到本合同签署日,甲方应付乙方工程款为人民币23,070,314.00元。现经甲乙双方友好协商,就甲方支付乙方后续工程款及竣工资料移交等达成如下协议：一、关于应付工程款23,070,314.00元的付款节点为：1.2013年7月20日前支付1,717,085.00元；2.2013年9月30日前支付650万元；3.2013年12月31日前支付650万元；4.2014年2月20日前支付300万元；5.2014年3月31日前支付410万元；6.2014年5月30日前支付1,162,133.00元；7.2017年5月30日前支付91,095.00元。三、关于乙方向甲方移交相关材料内容：1.在晟元公司收到所支付的本协议下所列第二条第一笔工程款1,717,085.00元、并同时收到东北摩尔公司所支付的B区工程款3,282,914.48元后10日内，完成向东北摩尔公司交付051#、052#楼（住宅与底商）共贰套竣工资料；若资料存在不完整性，可以在办理051-052号楼竣工验收备案时补充齐全。以上资料不包含东北摩尔公司另行分包的分项工程的竣工资料及052#楼1至5层。2.在东北摩尔公司向晟元公司支付本协议下第二条中所列第4笔工程款300万元后，晟元公司向东北摩尔公司提供之前所欠的所有发票（含B区）。之后，每次付款时晟元公司应提供相应的发票。四、违约责任：1.东北摩尔公司应按本协议约定向晟元公司支付工程款，若未能按本协议约定的时间支付工程款，按截至日起算东北摩尔公司须承担欠款金额每日万分之三点三的违约金。2.晟元公司应按本协议约定向东北摩尔公司提交竣工资料，并配合东北摩尔公司办理工程项目中的竣工备案过程资料的补充完善工作。若未能按时按要求提供，则晟元公司以已收到的本合同下第二条中所列第1笔工程款1,717,085.00元为基数，按每日万分之三点三支付违约金。五、其他：2.担保方对付工程款所约定的义务承担连带担保责任。合同签字日期分别为：东北摩尔公司2013年6月29日，晟元公司为2013年7月10日，担保方吴国中为2013年6月28日。同日，晟元公司、东北摩尔公司签订一份《协议书》，该协议书开篇载明：鉴于：1、甲方双方就东北MALL项目二期B区（二标段）施工，于2011年8月26日签订了《东北MALL项目二期B区（二标段）施工总承包施工合同》（以下简称原合同）。2、晟元公司已完成本合同中所指标段的8#楼部分土建工程，由于东北摩尔公司及鞍山大道建筑工程监理有限公司对晟元公司已完工程验收合格，并由鞍山市建设工程质量检测中心实体检测合格，出具（编号为TS001-ZTJ2012-00917）《实体构件抽样检测报告》。双方就解除合同中相关权利义务达成如下协议：一、合同解除：双方一致同意在东北摩尔公司付清该标段所欠工程款及补偿金后解除原合同……二、关于晟元公司已完工程量的结算：对于原合同中，晟元公司已经完成的工程量按实结算，确认最终结算价款为8,225,285.00元，双方予以认可。经核对，截止到本合同签署日，东北摩尔公司已支付6,348,499.52元，故东北摩尔公司尚应向晟元公司支付工程款1,876,785.48元。东北摩尔公司承诺，在2013年7月20日前向晟元公司支付该工程款。三、关于晟元公司撤场补偿金：……东北摩尔公司应向晟元公司支付撤场补偿金1,406,129.00元，本补偿金与本协议第二条中工程款为双方解除原合同而产生的最终经济往来。东北摩尔公司承诺在2013年7月20日前向晟元公司支付该撤场补偿金。晟元公司承诺提供工程款发票，但开发票税金由东北摩尔公司承担。……四、关于晟元公司撤场与资料交接：在东北摩尔公司向晟元公司支付本协议下应给晟元公司的工程款与撤场补偿金计3,282,914.48元后10日内，晟元公司将原合同中已施工完成部分的施工资料完整的交付给东北摩尔公司（不包含东北摩尔公司另行分包的分项工程的竣工资料），同时晟元公司退出东北MALL项目二期B区（二标段）工程的施工。五、违约责任：1.东北摩尔公司应按本协议要求支付工程款与撤场补偿金，若未能按本协议约定的时间支付工程款与撤场补偿金，延期一个月以上，则东北摩尔公司按每日万分之二支付违约金。延期三个月以上，则东北摩尔公司按每日万分之三支付违约金。同时晟元公司不同意解除合同，并不同意退场。2.晟元公司应按本协议要求提供资料及撤场，也不能影响东北摩尔公司二期B区（二标段）工程的施工。晟元公司未能按要求提供资料及撤场按已付本协议下工程款与补偿金3,282,914.48元的万分之三点三支付违约金。若影响了东北摩尔公司二期B区施工，除按本条规定计算违约金外，还需赔偿东北摩尔公司损失。六，其他约定。2013年8月15日，东北摩尔公司由鞍山克莱斯利置业有限公司向晟元公司支付代付工程款230万元，同年11月18日东北摩尔公司支付一期051#、052#楼及裙楼工程的人工费1,207,500.00元。再查明，052#楼1-5层于2010年9月20日竣工验收并交付使用。东北摩尔公司于2012年1月18日开始办理业主入住。051#、052#楼（其中052#楼为6-27层）于2012年5月20日经三方验收合格。2013年8月15日，晟元公司交给东北摩尔公司051#、052#商住楼及裙楼工程施工资料原件一套。2013年7月25日，晟元公司递交东北摩尔公司单位（子单位）工程质量竣工验收记录等竣工验收资料。2014年1月23日，晟元公司又以快递方式递交了上述竣工验收资料，东北摩尔公司收到报告后至今未组织验收，未提出书面意见。还查明，东北摩尔公司针对二期8号楼工程的质量问题提起诉讼，在诉讼中，东北摩尔公司向本院提出撤诉申请。本院于2019年6月18日作出（2018）辽民初88号民事裁定，裁定准许其撤诉。上述事实有晟元公司提交的2009年5月5日施工合同、建设工程施工招标中标通知书、《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》、中标通知书、《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》、《关于东北摩尔二期B区工程二标段停工的函》辽摩置字【2012】0604号、关于解除《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》的函、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、辽宁东北摩尔置业有限公司会议纪要（2010年12月7日）、会议纪要（2012年5月20日）、东北摩尔一期051#、052#楼及裙楼工程竣工验收单、情况说明（2012年10月30日）、实体构件抽样检测报告、鞍山华通建筑有限公司基本信息、东北摩尔公司向晟元公司付款明细表（2013年6月9日）、一期工程结算的协议书、二期工程结算的协议书、收条（2013年8月15日）、全球邮政特快专递（EMS）1028236355707号快递单（2014年1月23日）、052号电梯前室采暖、给水支管暗埋试压交付签名；冷热水用丙烯管道系统（管材）检测报告两张、验收记录、（2018）辽民初88号民事裁定书。对东北摩尔公司提交的《东北MALL一期052#商住楼及裙楼工程施工合同》、《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》及庭审笔录在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，本院予以采信。对东北摩尔公司提交的《房屋建筑工程竣工报告书》(051#楼)、房屋建筑工程竣工报告书》(052#楼)、施工单位工程质量终审责任制承诺书及授权书、建设工程消防验收申请表及授权委托书、工作联系函、介绍信、需提供材料清单、《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》、因PP-R水管质量问题给东北摩尔住户造成的损失的照片、PP-R饮用水管《检测报告》、特约服务维修工作单、PP-R水管更换所需的费用计算明细、《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》、东北摩尔B区.上尚城8号楼《工程质量监测评估报告》、二期工程8#楼现状的照片等证据，能否证明待证事实的问题，涉及到案涉工程是否存在质量问题的判断，本院将在判理部分结合本案其他相关事实和证据，综合予以认定。本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案争议焦点是：（一）案涉施工合同是否合法有效。（二）晟元公司主张的工程价款、违约金、逾期利息问题。（三）吴国中对一期工程款是否承担保证责任。（四）晟元公司施工的涉案工程是否存有质量问题。一、关于案涉施工合同是否合法有效的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，晟元公司与东北摩尔公司就案涉一期、二期工程共签订三份合同，即东北摩尔公司与晟元公司于2009年5月5日就东北MALL一期052#商住楼及裙楼工程签订的建设工程施工合同，于2009年7月31日签订的《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》，于2011年8月26日签订的《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》。（一）关于东北摩尔公司与晟元公司就案涉一期工程分别于2009年5月5日和2009年7月31日签订的《建设工程施工合同》效力问题。本院认为，案涉一期工程并非必须招投标的项目，但一期工程依法经过招投标程序进行了备案，已经纳入《招标投标法》的调整范围，应受其约束。本案中，在2009年7月30日晟元公司就一期工程中标前，东北摩尔公司与晟元公司于2009年5月5日就东北MALL一期052#商住楼及裙楼工程签订的建设工程施工合同，在合同第三部分专用条款47条补充条款第10条约定：在办理招标程序时，必须保证晟元公司中标，如因晟元公司原因出现其他异常情况，所有损失由晟元公司承担。所有参与本项目所有单位的投标费用均由晟元公司承担。第11条约定：所有关于招标、中标方面的内容不适应本合同（上一条约定除外）。上述约定作为晟元公司承建工程的基础和前提条件，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，该中标无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，东北摩尔公司与晟元公司于2009年7月31日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。故东北摩尔公司与晟元公司就案涉一期工程分别于2009年5月5日和2009年7月31日签订的《建设工程施工合同》均无效。（二）关于2011年8月26日签订的《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》效力的问题。本院认为，案涉二期工程也是并非必须招投标的项目，晟元公司与东北摩尔公司通过招投标程序，于2011年8月26日签订的《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同（二标段）》系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容及招投标程序不违反法律法规的强制性规定，晟元公司具有相应的建筑企业资质，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。二、关于晟元公司主张的工程价款、违约金、逾期利息问题。第一，关于2013年7月10日两份协议的性质和效力。2013年7月10日东北摩尔公司、晟元公司、吴国中签订三方签订的《协议书》，以及晟元公司与东北摩尔公司签订《协议书》，是当事人各方经过协商确认，对案涉工程款的结算而达成的合意，系当事人的真实意思表示，对本案当事人具有约束力。该两份协议与施工合同不是主从关系，不因2009年5月5日和2009年7月31日双方签订的《建设工程施工合同》无效而无效。第二，关于东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程款问题。在东北摩尔公司、晟元公司、吴国中于2013年7月10日三方签订的《协议书》中，三方共同确认就晟元公司所承包的东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程，东北摩尔公司应付工程款23,070,314.00元。该协议签订后，2013年11月18日东北摩尔公司支付一期051#、052#楼及裙楼工程的人工费1,207,500.00元。故就晟元公司所承包的东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程，东北摩尔公司尚欠工程款数额为21,862,814.00元（23,070,314.00元-1,207,500.00元）。第三，关于东北MALL项目二期B区（二标段）工程款及撤场补偿金问题。在晟元公司与东北摩尔公司于2013年7月10日签订的《协议书》中，双方共同确认东北摩尔公司应向晟元公司支付工程款1,876,785.48元、支付撤场补偿金1,406,129.00元。该协议签订后，2013年8月15日，东北摩尔公司由鞍山克莱斯利置业有限公司向晟元公司支付代付工程款230万元。因此，就东北MALL项目二期B区（二标段）工程，东北摩尔公司尚欠工程款及撤场补偿金982,914.48元（1,876,785.48元+1,406,129.00元-2,300,000.00元）。第四，违约金问题。关于晟元公司主张的东北MALL一期051#、052#楼及裙楼工程违约金问题，在晟元公司与东北摩尔公司、晟元公司于2013年7月10日签订的《协议书》约定，1.2013年7月20日前支付1,717,085.52元；2.2013年9月30日前支付650万元；3.2013年12月31日前支付650万元；4.2014年2月20日前支付300万元；5.2014年3月31日前支付410万元；6.2014年5月30日前支付1,162,133.48元；7.2017年5月30日前支付91,095.00元。东北摩尔公司应按本协议约定向晟元公司支付工程款，若未能按本协议约定的时间支付工程款，按截至日起算东北摩尔公司须承担欠款金额每日万分之三点三的违约金。东北摩尔公司没有按照上述约定履行支付工程款的义务，应按约承担违约责任。即自2013年7月20日起至2013年9月30日止，以1,717,085.52元为基数；自2013年10月1日起至2013年11月17日止，以8,217,085.52元（1,717,085.52元+应支付650万元）为基数；自2013年11月18日起至2013年12月31日止，以7,009,585.52元（1,717,085.52元-1,207,500.00元+应支付650万元）为基数；自2014年1月1日起至2014年2月20日止，以13,509,585.52元（7,009,585.52元+再支付650万元）为基数；自2014年2月21日起至2014年3月31日止，以16,509,585.52元（13,509,585.52元+再支付300万元）为基数；自2014年4月1日起至2014年5月30日止，以20,609,585.52元（16,509,585.52元+支付410万元）为基数；自2014年5月31日起至2017年5月30日止，以21,771,719.00元（20,609,585.52元+再支付1,162,133.48元）为基数。自2017年5月31日起至实际给付之日止，以21,862,814.00元（21,771,719.00元+91,095.00元）为基数，均按双方约定的每日万分之三点三计付。关于晟元公司主张的东北MALL项目二期B区（二标段）工程违约金问题，在晟元公司与东北摩尔公司于2013年7月10日签订的《协议书》中，东北摩尔公司承诺在2013年7月20日前向晟元公司支付该工程款和撤场补偿金。并约定，东北摩尔公司应按本协议要求支付工程款与撤场补偿金，若未能按本协议约定的时间支付工程款与撤场补偿金，延期一个月以上，则东北摩尔公司按每日万分之二支付违约金。延期三个月以上，则东北摩尔公司按每日万分之三支付违约金。东北摩尔公司没有按照上述约定履行支付工程款和撤场补偿金的义务，应按约承担违约责任。即自2013年7月20日起至2013年8月14日止，以工程款1,876,785.48元及撤场补偿金1,406,129元合计3,282,914.48元为基数，按每日万分之二计算违约金；自2013年8月15日起至2013年10月19日止，以982,914.48元为基数，按每日万分之二计算违约金；自2013年10月20日起至实际给付之日止，以982,914.48元为基数，按每日万分之三计算违约金。第五，关于晟元公司主张的逾期利息问题。因双方已就违约金承担方式进行约定，故晟元公司关于逾期工程款利息的主张没有法律依据，本院不予支持。第六，东北摩尔公司应否承担支付工程款、撤场补偿金、违约金的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，根据查明的事实，2013年7月10日，双方分别就一期051#、052#楼及裙楼工程、二期B区（二标段）工程已施工部分签订了结算协议。一期项目的052#楼1-5层于2010年9月20日竣工验收，并交付使用于2012年1月18日东北摩尔公司开始办理业主入住。051#、052#楼（其中052#楼为6-27层）于2012年5月20日经三方验收合格。2013年8月15日，晟元公司交给东北摩尔公司051#、052#商住楼及裙楼工程施工资料原件一套。2013年7月25日，晟元公司递交东北摩尔公司单位（子单位）工程质量竣工验收记录等竣工验收资料。2014年1月23日，晟元公司又以快递方式递交了上述竣工验收资料，东北摩尔公司收到报告后至今未组织验收，未提出书面意见。关于二期B区（二标段）的合同的履行，是由东北摩尔公司提出该工程全面停工，并确认合同已无法履行予以解除，特别是2013年7月10日关于二期B区（二标段）工程结算协议中，明确确认晟元公司施工的8#楼部分工程合格。因此，东北摩尔公司未履行协议约定全面履行付款义务构成违约，其应承担支付工程款、撤场补偿金、违约金的责任。三、关于吴国中对一期工程款是否应承担保证责任的问题。本院认为，晟元公司与东北摩尔公司、吴国中于2013年7月10日就晟元公司所承包的东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程签订的《协议书》约定，吴国中作为担保方承诺对东北摩尔公司付工程款所约定的义务承担连带担保责任，该承诺系吴国中的真实意思表示，吴国中没有证据证明该协议系在其意识不清的情况下签字，在法律规定的期限内其并未申请撤销。而保证期间应自晟元公司要求东北摩尔公司履行给付欠款义务的期限届满之日起计算，故至晟元公司起诉之日即2014年7月9日，两份结算协议中约定的债务履行期限并未经过。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，晟元公司有权向吴国中主张担保责任。又根据该法第二十一条的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。吴国中应对东北摩尔公司协议确认的工程欠款在扣除已付款部分以外的欠款21,862,814.00元范围内及相应的违约金承担连带清偿责任。四、关于东北摩尔公司辩称原告施工工程有质量问题。东北摩尔公司提交的《房屋建筑工程竣工报告书》(051#楼)、房屋建筑工程竣工报告书》(052#楼)、施工单位工程质量终审责任制承诺书及授权书、建设工程消防验收申请表及授权委托书、工作联系函、介绍信、需提供材料清单、《东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程施工合同》、因PP-R水管质量问题给东北摩尔住户造成的损失的照片、PP-R饮用水管《检测报告》、特约服务维修工作单、PP-R水管更换所需的费用计算明细、《东北MALL项目二期B区总承包工程施工合同》、东北摩尔B区.上尚城8号楼《工程质量监测评估报告》、二期工程8#楼现状的照片等证据，拟证明案涉工程存在质量问题。对此，本院认为，晟元公司提供的一期051#、052#楼及裙楼工程的竣工验收单、二期B区8#楼工程的实体构件抽样检测报告，均确认案涉工程合格。东北摩尔公司主张的质量瑕疵问题，属于合格工程存在的需要整改的质量保修范围，不能推翻当地质检部门对工程质量等级的认定。在2010年12月7日051#、052#楼基础主体结构验收会形成的《辽宁东北摩尔置业有限公司会议纪要》中，共同确认案涉工程质量合格，同时指出了质量瑕疵问题，即“针对主体工程个别部位砼表面蜂窝麻面质量问题，要求施工单位及时整改”，东北摩尔公司没有证据证明晟元公司拒绝履行工程维修义务，并且其在接收案涉工程时，对质量均未提出异议。故东北摩尔公司提供的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。对东北摩尔公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩意见，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条判决如下：一、被告辽宁东北摩尔置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告晟元集团有限公司东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程的工程款21,862,814.00元，东北MALL项目二期B区（二标段）工程982,914.48元；二、被告辽宁东北摩尔置业有限公司支付原告晟元集团有限公司违约金：其中，东北MALL一期项目051#、052#楼及裙楼工程的违约金计算标准按日万分之三点三计付，即自2013年7月20日起至2013年9月30日止，以1,717,085.52元为基数；自2013年10月1日起至2013年11月17日止，以8,217,085.52元（1,717,085.52元+应支付650万元）为基数；自2013年11月18日起至2013年12月31日止，以7,009,585.52元（1,717,085.52元-1,207,500.00元+应支付650万元）为基数；自2014年1月1日起至2014年2月20日止，以13,509,585.52元（7,009,585.52元+再支付650万元）为基数；自2014年2月21日起至2014年3月31日止，以16,509,585.52元（13,509,585.52元+再支付300万元）为基数；自2014年4月1日起至2014年5月30日止，以20,609,585.52元（16,509,585.52元+支付410万元）为基数；自2014年5月31日起至2017年5月30日止，以21,771,719.00元（20,609,585.52元+再支付1,162,133.48元）为基数。自2017年5月31日起至实际给付之日止，以21,862,814.00元（21,771,719.00元+91,095.00元）为基数；东北MALL项目二期B区（二标段）工程，自2013年7月20日起至2013年8月14日止，以工程款1,876,785.48元及撤场补偿金1,406,129.00元合计3,282,914.48元为基数，按每日万分之二计算违约金；自2013年8月15日起至2013年10月19日止，以982,914.48元为基数，按每日万分之二计算违约金；自2013年10月20日起至实际给付之日止，以982,914.48元为基数，按每日万分之三计算违约金；三、被告吴国中对被告辽宁东北摩尔置业有限公司上述欠款在21,862,814.00元范围内及相应的违约金承担连带清偿责任；四、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300,801.00元，由原告晟元集团有限公司负担140,801.00元，由被告辽宁东北摩尔置业有限公司负担160,000.00元。保全费5,000.00元，由被告辽宁东北摩尔置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年十月二十八日法官助理李硕书记员张博涵