淮安市洪泽区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0813刑初203号公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。被告人杨康，男，汉族，1994年8月4日出生于河南省太康县，无业，住河南省洛阳市（户籍地河南省周口市太康县）。曾因犯非法经营罪于2018年12月29日被河南省许昌市建安区人民法院判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月18日从河南省豫中监狱押解回淮安市洪泽区看守所。辩护人梁春年，江苏典业律师事务所律师。被告人高宏贺，男，汉族，1989年12月18日出生于河南省扶沟县，无业，住河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月16日被淮安市公安局洪泽分局指定居所监视居住，于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月5日变更为取保候审，2019年1月7日解除取保候审。2019年9月27日经本院决定对其取保候审。2019年10月31日经本院决定逮捕，同日由淮安市公安局洪泽分局执行逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。被告人张金伟，男，汉族，1991年11月26日出生于河南省太康县，无业，住河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月29日被淮安市公安局洪泽分局刑事拘留，2018年1月5日被指定居所监视居住，2018年1月8日变更为取保候审，2019年1月7日解除取保候审。2019年9月27日经本院决定对其取保候审。淮安市洪泽区人民检察院以泽检刑二刑诉（2019）201号起诉书指控被告人杨康、高宏贺、张金伟犯非法经营罪，于2019年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市洪泽区人民检察院指派检察员郑兴顺出庭支持公诉，被告人杨康及其辩护人梁春年、被告人高宏贺、张金伟到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2016年4月，位某、胡某、娄某（均已判决）成立郑州大象金融服务有限公司，在未经证券监管部门批准的情况下，以开展股票培训的方式通过互联网向股民非法提供证券业务培训、证券业务咨询、推荐股票服务，收取培训费用。郑州大象金融服务有限公司运营模式为：公司位某等人制定话术，由公司销售部和代理商招募业务员，培训后由业务员结合制定的话术通过QQ群以公司具有专业的技术分析团队、定期的视频讲课、免费的实战训练能够稳步获利等鼓吹公司实力，并以夸大公司学员利润获取股民信任，诱使股民购买公司不同的培训服务成为公司学员，签订培训协议，向公司缴纳费用。所得收益由郑州大象金融服务有限公司分成30%，代理商分成70%（含业务员、战队提成）。被告人杨康经与郑州大象金融服务有限公司协商，成立郑州大象金融服务有限公司洛阳代理分部，按照郑州大象金融服务有限公司安排的流程和方法开展业务，拉拢客户，收取学费。被告人杨康任该代理部负责人，被告人高宏贺任该代理分部先锋队队长，被告人张金伟任先锋队业务员。2016年8月至2017年3月案发，洛阳代理分部共收取学员费用803784元。其中，2016年11月11日，被告人张金伟、高宏贺共同使用QQ号码通过聊天，诱使高某成为公司学员，收取学费59800元，被告人张金伟从中提成30%，非法获利17940元，被告人高宏贺从中提成3%，非法获利1794元，被告人杨康从中提成37%，非法获利22126元。被告人杨康、高宏贺、张金伟归案后如实供述自己的罪行，赔偿被害人全部损失，并均自愿认罪认罚。被告人杨康的辩护人的辩护意见是：被告人杨康取得被害人谅解，可以从轻处罚，并建议适用缓刑。上述事实，被告人杨康、高宏贺、张金伟在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人高某的陈述、证人程某、娄某、胡某、位某、陈某的证言、辨认笔录、位某甲的银行卡交易明细、高某的银行卡交易明细、董某某提供的郑州大象金融协议书、被害人高某签订的技术培训协议书“话术”、工作流程、成单步骤、企业信用报告、中国证券监督管理委员会河南监管局出具的《关于有关人员和机构是否具备相应资格的函》、陈某提供的郑州大象金融服务有限公司联系人QQ截图、被告人张金伟使用的QQ及加入QQ群的情况、河南省禹州市人民法院（2018）豫1081刑初20号刑事判决书、河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003刑初615号刑事判决书、收条、谅解书、淮安市公安局洪泽分局出具的发破案经过及抓获经过、被告人杨康、高宏贺、张金伟的照片及基本身份信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人杨康、高宏贺、张金伟违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨康、高宏贺、张金伟共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨康、高宏贺起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张金伟起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨康、高宏贺、张金伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨康在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有本起犯罪事实没有判决，应当数罪并罚。被告人杨康、高宏贺、张金伟积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人杨康、高宏贺、张金伟自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人杨康的辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。对于被告人杨康的辩护人提出的对被告人杨康适用缓刑的辩护意见，经查，被告人杨康作为郑州大象金融服务有限公司洛阳代理分部负责人，系主犯，其行为社会危害性较大，不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人杨康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万，与前罪判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币十九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月5日起至2020年2月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人高宏贺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2020年10月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张金伟犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 严丽莉人民陪审员管金修人民陪审员 杨         勇二〇一九年十月三十一日法官 助理 陈    一    鸣书 记 员 司         玥附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》（摘录）第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。