山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1607号 上诉人（原审被告）：韩耀波，男，1997年8月6日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：纪祥翠，女，1975年12月15日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：马成乐，山东领先律师事务所律师。 上诉人韩耀波因与被上诉人纪祥翠民间借贷纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩耀波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回纪祥翠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由纪祥翠承担。事实和理由：1.韩耀波在一审庭后提交了对于认定本案事实十分关键的录音证据，并多次要求再次开庭组织质证，一审法院未再次开庭直接作出判决的行为属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条之规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。本案中，韩耀波于庭审后取得对纪祥翠的录音，该录音能够证实韩耀波并未收到纪祥翠在本案中起诉的10万元借款及另案15万元借款。一审法院未再次开庭组织质证即作出判决属于程序违法。2.《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。该解释第一百七十四条第二款规定，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。本案中，韩耀波与纪祥翠就本案借贷事实是否真实发生存在较大争议，一审法院应当要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。韩耀波提交的录音也可以看出，纪祥翠蔑视法律威严，故意不到庭致使本案事实无法查清。3.一审判决认定纪祥翠向韩耀波提供借款10万元属认定事实错误。借条反映的是当事人之间的民间借贷合同关系，合同的成立与生效应当具备两个要素，一是双方当事人形成了借贷的合意，即借贷当事人以口头或书面形式表现双方就借贷事项达成了一致意见；二是出借人支付了款项，履行了出借款项的义务。这两个要素必须同时存在、缺一不可。纪祥翠在（2019）鲁0505民初1598号案件中的37万元借款系分三笔转账支付的（30万元、2万元、5万元），而本案的10万元款项交付中，纪祥翠陈述通过现金交付的方式向韩耀波提供借款，该交付方式明显与双方的交易习惯不符，韩耀波根本没有收到现金。在民间借贷交易活动中，为规避合法利息保护的相关规定收取高额利息，借贷双方将利息写为本金的情况客观存在。事实上，本案中2018年11月9日的10万元借款合同纪祥翠未实际履行，系其为掩盖高利贷的事实让韩耀波重新打的利息，规避法律的制裁。且韩耀波在庭后提交的与纪祥翠之间的对话录音，能够充分证实纪祥翠并未将10万元现金交付给韩耀波。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，纪祥翠的诉讼请求没有事实和法律依据，请求撤销一审判决，改判驳回纪祥翠的诉讼请求。 纪祥翠辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，韩耀波的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回并维持原判。1.对韩耀波所谓的录音情况进行说明，一审庭审后，韩耀波经常用车堵在纪祥翠家门口，不让纪祥翠进家门，甚至尾随纪祥翠去办公场所。纪祥翠是一名单身母亲，一人与两个年幼的儿子相依为命，在经营发生变故后，生活极度艰难，对韩耀波的堵门、尾随等行为深感恐惧。韩耀波所谓的录音正是在这种情境下偷录而来，其内容并非纪祥翠真实意思表示，而是为避免自身及孩子受到伤害，在恐惧无助的情形下不得已而为之。2.韩耀波认为纪祥翠必须出庭接受询问，属法律认识错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，是在人民法院认为有必要的前提下，选择性行使的权利，而不是强制性规定。2.一审判决认定借款10万元事实清楚。所谓的交易习惯既不能仅凭一笔交易行为来认定，也不是代表每笔交易行为都必须如此这般。纪祥翠多年经营建材展厅，每天手头有充足的现金流，有足够的经济能力支付10万元现金，至今其在银座家居200多平的建材展厅仍在正常经营中。 纪祥翠向一审法院起诉请求：1.判令韩耀波归还纪祥翠借款10万元及利息；2.诉讼费、保全费等由韩耀波承担。 一审法院认为，本案的争议焦点为纪祥翠是否向韩耀波提供借款10万元。纪祥翠向一审法院提交的借据，该借据内容载明借款期限自2018年11月9日至2018年12月9日，手写“现金收到10万元，本人认可”字句，韩耀波在该字句下面签名并捺印，该借据还有“月息3分按月付息3000元”等手写内容，该证据经质证双方对真实性无异议，一审法院对该借据的证明效力予以采信。自然人之间进行资金融通是符合法律规定的行为，韩耀波提交的法律文书5份并不能证明纪祥翠从事经常性的贷款业务，对韩耀波主张纪祥翠系违法犯罪的主张不予支持。韩耀波称未发现纪祥翠的工商银行理财金账户历史明细清单有提取记录而主张纪祥翠未提供现金，一审院认为，个人在银行的账户并不是唯一的，现金的来源也并不是单一的，该历史明细清单即使没有提取现金记录并不能证明韩耀波的主张。庭审中，纪祥翠主张利息以10万元为基数，按月利率2%计算，自2018年11月9日至实际还清借款之日。一审法院认为，纪祥翠主张的利息符合法律规定，予以认定。 综上所述，一审法院认为，纪祥翠与韩耀波签订的借款合同均是双方当事人的真实意思表示，双方之间的民间借贷关系成立并生效，予以认定。韩耀波向纪祥翠借款，韩耀波未按期支付借款本息是造成本案纠纷的原因。纪祥翠主张的符合法律规定的本息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条之规定，一审法院判决：韩耀波于判决生效后十日内偿还纪祥翠借款10万元及利息（以借款10万元为基数，自2018年11月9日至实际偿还之日，按照年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取为1150元，保全费1120元，由韩耀波负担。 二审中，韩耀波为证明其上诉请求提交录音一份，称该录音系2019年7月6日纪祥翠、韩涛、韩耀波在韩涛家中就涉案借款进行协商时所形成，该录音即韩耀波上诉状中所称的其向一审法院提交而一审法院未组织质证的录音。证明：纪祥翠从未向韩耀波支付过现金，纪祥翠与韩耀波之间仅有东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1598号所涉的37万元借款。本案的10万元即包含在录音中提到的25万元中，本案的10万元纪祥翠从未支付，本案借据系纪祥翠为规避合法利息的法律限制掩盖其高利贷的事实让韩耀波重新打的。 纪祥翠质证称，1.对对话人的身份不清楚，对录音形成时间、形成环境不清楚，因纪祥翠下班很晚，韩耀波亦称录音时间系晚上，纪祥翠作为一名单身母亲，独自一人深夜与两名成年男性发生激烈争吵，这种情形下不能排除因恐惧而作出非真实意思表示的推断。从形式上讲，该证据系偷录而来，对证据的真实性及证明目的均不认可。2.即使该证据是真实的，也无法证明韩耀波的证明目的。首先该录音形成的时间是深夜，在人身安全不能保证的情况下，不能反映出自己的真实意思。3.在整个录音资料中，纪祥翠本人从未否认过没向韩耀波支付现金，录音的整理资料与录音的实际情况是有差别的。4.该录音在录制过程中和录音之后，韩耀波也多次尾随和恐吓纪祥翠，以到公安举报纪祥翠涉嫌套路贷为由多次要挟，即使其在该录音作出对自己不利的陈述，也是在不能自控场面的情况下作出的，因此，不能作为证据使用。 二审中纪祥翠未提交新的证据。 本院经审查认为，根据韩耀波提交的录音内容，该录音系在双方当事人发生激烈争吵的情形下所录制，正常情况下，双方发生激烈争吵之前、之后均应有合理的协商过程，该过程自然会持续一段时间，但韩耀波提交的该录音的时长仅有1分22秒，不能反映当事人谈话内容的全貌，故该录音不能作为认定本案借贷事实的依据，本院不予采信。 二审经审理查明，韩耀波出具签订日期为2018年11月9日的《借款合同》一份，载明借款金额10万元，借款期限自2018年11月9日至2018年12月9日，借款利息月息3分，每月3000元，借款方用本人名下本田BR377（车辆）做抵押，还款保证人韩涛愿负连带返还借款本息的责任。上述内容中的借款金额、借款期限、担保物为手写，韩耀波在该合同的借款方处签名捺印，并在借款金额10万元后手写“现金收到10万元整本人认可韩耀波”的内容。借款合同的签订日期为韩耀波手写的“2018.11.9日”，但韩耀波称记不清是否是当日书写。韩耀波对该合同上其本人签名及手印的真实性均认可。 另，东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1598号所涉的37万元借款的借据载明的内容为：“今日借到现金叁拾柒万元整，小写为370000.00，用于购买房子资金周转。借款期限2018年8月30日至2018年9月29日止。双方约定利息为每月11000元。如本人到期不能归还欠款，本人自愿将曹广沛名下凯宴WP1AG292鲁Ｅ×××××作为抵押，并承担其法律责任。……并将此款打入借款人指定的用户名韩耀波账号62×××91。”该借据还约定了其他事项。就该笔借款，韩耀波于2018年11月9日偿还33万元。 二审双方当事人争议的焦点问题是：本案借款10万元纪祥翠是否已经实际履行了出借义务，韩耀波应否就该借款合同载明的借款承担偿还责任。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，韩耀波主张涉案借款合同系为另案37万元借款所打的利息条，但合同上载明的签订日期2018年11月9日恰恰为韩耀波归还上述借款中的33万元的日期。一方面，韩耀波未能讲明该10万元是以多少本金为基数、按什么利率、从何时计算至何时而得出；另一方面，韩耀波在本院（2019）鲁05民终1606号案件中又陈述本案10万元借款合同是另案15万元借款归还5万元后出具，而其所称的偿还5万元的时间是2019年2月22日。故而韩耀波就本案10万元借款合同形成过程的陈述自相矛盾，对借款合同上10万元借款数额的确定方式未能进行合理陈述，韩耀波对其反驳纪祥翠诉讼请求所依据的上述事实未能举证，应当依法承担相应的不利后果。韩耀波系完全民事行为能力人，其在本案借款合同上签字确认“现金收到十万元整本人认可”，视为其对该借据所涉借款已经以现金予以支付的事实认可，韩耀波抗辩本案借款没有实际履行不能成立，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，韩耀波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由韩耀波负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十月二十八日 书记员  岳秀娟