贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1640号 上诉人（原审原告）：严昌美，女，1987年7月30日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪育倩，贵州雄胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：兴仁县鸿运房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市屯脚镇大寨居委会。 法定代表人：张海泉，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：刘应清，男，1987年5月13日生，汉族，户籍地四川省仁寿县，现住贵州省兴仁市。 上诉人严昌美因与被上诉人兴仁县鸿运房地产开发有限公司（以下简称鸿运房开公司）、刘应清房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 严昌美上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判支持严昌美的一审诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由鸿运房开公司、刘应清承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。承担无效合同返还责任的主体应是鸿运房开公司而非刘应清，刘应清只应承担连带责任。鸿运房开公司系家庭式企业，该公司法定代表人张海泉系刘应清的养父，刘应清除是案涉楼盘建设项目的实际施工人外，也是该公司职工。另外，严昌美是通过朋友余某介绍，并由余某与张海泉就商品房房号、出售价格、付款方式谈妥后，让严昌美与刘应清具体办理销售手续。刘应清的行为构成表见代理，其收款系代表鸿运房开公司行使的职务行为。刘应清收取房款是否交给公司系公司内部管理问题，不能依此对抗严昌美。二、一审程序违法。鸿运房开公司和刘应清将案涉商铺房出售后，虚构出售事实，骗取严昌美的购房款，符合合同诈骗罪的构成要件，涉嫌合同诈骗罪，法院应将犯罪线索移送公安或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。本案一审对案件的审理属于放纵犯罪行为，程序违法。 鸿运房开公司、刘应清均未作答辩。 严昌美在一审起诉请求：1.请求判决解除严昌美与鸿运房开公司、刘应清口头约定的商品房买卖合同；2.鸿运房开公司、刘应清连带返还原告已付的购房款101000元，并以101000元为基数，从付款之日起按月2%计付资金占用费（暂按5000元计算）；3.本案的案件受理费由鸿运房开公司、刘应清全部承担。 一审法院审查查明：严昌美向刘应清购买屯脚镇鸿运小区二区7楼5号商品房，刘应清于2017年8月20日向严昌美出具《收条》，载明：今收到严昌美买房款总款168000元整，大写（壹拾陆万捌仟元整），今收到严昌美付首付98000元整，签合同时付35000元整，剩下的35000元整把房产证办下来付清给张凯。张凯承诺严昌美一个星期把合同签下来。房子的单价1500元一个平方。1500×112=168000元整。收款人处有张凯签字捺印。2017年12月16日，张凯向严昌美出具《借条》，载明：今借到严昌美现金3000元整大写（叁仟元整），借款人处有张凯签字。另外，张凯与刘应清系同一人。2016年7月10日，出卖人鸿运房开公司与买受人王亚雄、张井会签订《商品房买卖合同》，约定买受人王亚雄、张井会向出卖人鸿运房开公司购买屯脚镇鸿运小区第2幢7层5号房，建筑面积为113.08平方米，套内建筑面积101.06平方米；商品房价款按照套内建筑计算，单价为每平方米1510.6元，总价款152658元；买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计30658元，余款122000元以【银行按揭】【公积金贷款】支付。2016年7月5日，案外人王亚雄通过中国工商银行向鸿运房开公司转账30658元，2016年7月12日交纳契税2289元，鸿运房开公司于同日向王亚雄出具增值税发票。2016年10月17日王亚雄与中国工商银行股份有限公司兴仁支行签订《个人购房借款/担保合同》，该行针对王亚雄的申请同意发放住房贷款122000元。中国工商银行股份有限公司兴仁支行在贷款人处加盖个人信贷业务合同专用章，王亚雄、张井会借款人处签字，鸿运房开公司在保证人处加盖公司印章。另查明，张海泉与刘应清系继父子关系，兴仁县人民法院作出的（2017）黔2322民初743号生效判决文书中明确刘应清系屯脚镇鸿运小区实际施工人，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2018）黔23民终1395号生效判决书中明确刘应清陈述其系鸿运房开公司员工与兴仁县人民法院（2017）黔2322民初743号生效判决文书的辩称自相矛盾。 一审法院认为，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”的规定，商品房买卖应当订立书面合同，故严昌美与刘应清口头约定向刘应清购房的约定违反法律、法规的强制性规定，应为无效，不存在解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，严昌美与刘应清之间的口头约定无效，刘应清因该约定收到严昌美所支付的买房款101000元应予以返还，故对严昌美诉请刘应清返还已支付的买房款101000元予以支持。 关于严昌美诉请以101000元为基数，从付款之日起按月2%计付资金占用费能否得到支持的问题。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，严昌美与刘应清未就利息等问题进行约定，其间的约定因违反法律法规的效力性强制规定而自始无效，但严昌美基于期待信赖关系向刘应清支付了101000元，严昌美有权主张相应的资金占用费，故予以支持，但应以101000元为基数，按年利率6%自2017年8月20日起计算至款项付清之日止。关于鸿运房开公司是否应承担返还责任的问题。商品房买卖合同为要式合同，刘应清与严昌美之间的口头协议并无法律效力。再者，涉案房屋即屯脚镇鸿运小区第2幢7层5号房屋，鸿运房开公司已于2016年7月10日出卖给案外人王亚雄、张井会，且鸿运房开公司亦未授权委托刘应清销售其他商品房，各方亦均未提交充分证据证明刘应清系鸿运房开公司的员工，不符合表见代理的构成要件，收取严昌美购房款并出具《收条》的行为应系刘应清个人的行为，与鸿运房开公司无关，应由其自行承担返还责任，鸿运房开公司不承担该返还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，作出如下判决：一、被告刘应清于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告严昌美购房款101000元，并支付自2017年8月20日起以101000元为基数按年利率6%计算至款项付清之日止的资金占用费；二、驳回原告严昌美的其他诉讼请求。本案案件受理费2420元，减半收取计1210元，由被告刘应清负担。 二审审理过程中严昌美申请证人余某出庭作证，余某证实，余某受严昌美老公委托代表严昌美向刘应清交涉购买案涉房屋事宜。购买时刘应清向其告知争议房屋系张海泉用于向其抵扣工程款所得，故余某向刘应清协商房屋购买事宜，找张海泉的目的是要求鸿运房开公司配合办理购房手续。刘应清对该证人证言无意见，鸿运房开公司认为余某证言虚假不能采信。鸿运房开公司在二审审理过程中申请证人吴某出庭作证，吴某证实其向刘应清购买了两套商品房，同时刘应清将刘强购买房屋中的一套卖给另一买主。严昌美、刘应清、鸿运房开公司均认可吴某证言的真实性。 二审审理另查明，鸿运房开公司曾将争议楼盘的部分房屋通过抵偿工程相关款项的形式，抵偿给刘应清。刘应清将所抵得房屋以个人名义对外出售，且有部分房屋存在一房二卖情况。案涉争议房屋系严昌美家委托余某向刘应清沟通购买事宜，并需找到鸿运房开公司法定代表人张海泉协商配合办理规范商品房购买手续。余某证实其曾找到张海泉进行沟通，张海泉对此并不认可。其余二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。 二审争议焦点，关于对案涉房屋买卖合同买方主体的认定。 本院认为，本案中，严昌美上诉主张刘应清就买房行为构成表见代理，其行为系行使在鸿运房开公司的职务行为，案涉购房款返还义务，应由鸿运房开公司承担并由刘应清承担连带返还责任的上诉理由不能成立。经查，鸿运房开公司认可将部分房屋抵偿给刘应清的事实，且严昌美二审申请出庭作证证人余某证实，其代表严昌美向刘应清购房，购房找张海泉仅是要求配合办理购房手续。从该证言可得出，严昌美一方系基于知晓刘应清处有鸿运房开公司抵偿所得房屋后向其购房。同时，本案中严昌美一方系实际与刘应清协商购房事宜，且将购房款支付予刘应清，故本案系房屋买卖合同关系，买卖主体双方为严昌美与刘应清。刘应清主观上系自主出售抵偿所得房屋，并无刘应清代表鸿运房开公司出售房屋事实存在，严昌美上诉主张的表见代理关系不成立。现严昌美上诉主张非案涉买卖合同主体的鸿运房开公司承担购房款返还责任，其上诉请求不能成立。另外，严昌美上诉主张本案涉嫌刑事犯罪问题。经查，本案虽构成一房二卖，但争议房屋原出售主体为鸿运房开公司，现涉嫌二卖对应买卖合同出售主体为刘应清，故依据现有证据，刘应清在本案中就争议房屋构成一房二卖的合同诈骗特征并不明显，一审法院就本案进行审理和判决并无不当。一审法院对严昌美其余诉求的处理，当事人均未提出上诉，不予审理。 综上，严昌美的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2420元，由上诉人严昌美负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年十月十二日 书记员  唐 尹