广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1003号上诉人（一审被告）：珠海佰年经纬投资有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区香工路29号11栋厂房3层A区。法定代表人：皮社胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，湖南靖兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京利京建筑工程有限公司。住所地：北京市西城区三里河北街甲1号。法定代表人：徐多。委托诉讼代理人：陈雅诗，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿枫，广东朗乾律师事务所律师。上诉人珠海佰年经纬投资有限公司（以下简称佰年经纬公司）因与被上诉人北京利京建筑工程有限公司（以下简称利京公司）确认合同效力纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。佰年经纬公司法定代表人皮社胜及委托诉讼代理人杨斌、利京公司委托诉讼代理人陈雅诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佰年经纬公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回利京公司起诉，移送公安机关立案侦查，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由利京公司承担。事实和理由：（一）案涉（2002）金法执恢字第215-2号民事裁定没有土地使用权转移的内容，并不导致物权变动，一审判决认为利京公司已取得案涉土地使用权，违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条、第九条的规定。（二）珠海市金湾区人民法院作出的（2002）金法执恢字第215-3号民事裁定查明，利京公司将（2001）珠香经初字第812号民事判决确认的债权本金3468036元及利息和（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定确认的权益转让给了珠海仁盛房地产开发有限公司（以下简称仁盛公司），并据此裁定变更第三人仁盛公司为该案申请执行人，本案一审判决未认定该份裁定的相关内容，导致错判。1.2015年9月6日，申请执行人利京公司向金湾区法院提交《变更申请执行人申请书》。内容是：申请执行人2011年6月1日与仁盛公司达成《债权转让协议书》，将对执行人的债权及珠海市香洲区人民法院（2001）珠香经初字第812号民事判决确认的债权本金3468036元及利息和金湾区法院（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定书确认的权益转让给仁盛公司，并于2011年7月1日向被执行人发出《债权转让通知书》，告知被执行人向新债权人履行。案涉权利承受人已是仁盛公司，特申请变更本案的申请执行人为仁盛公司。2.2015年10月23日，金湾区法院作出（2002）金法执恢字第215-3号裁定，认定因被执行人珠海经济特区龙兴工贸公司（以下简称龙兴工贸公司）未按执行和解协议履行，申请执行人利京公司于2015年9月6日申请恢复执行，并申请变更第三人仁盛公司为本案执行人。法院审查认为：利京公司与第三人仁盛公司签订的《债权转让协议》《债权转让（补充）协议》有关债权转让的约定符合法律规定，并已通知了被执行人，第三人仁盛公司合法受让原申请执行人利京公司在（2001）珠香经初字第812号民事判决中所享有的债权，依法承受了原申请执行人在本案中的权利义务，故裁定变更第三人仁盛公司为本案申请执行人。3.利京公司2011年6月将生效判决确定的债权本金、利息和（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定确认的权益转让给仁盛公司，即已丧失执行依据中的债权及其相关权益的处分权，且已申请人民法院裁定变更了申请执行人，由仁盛公司取代了其申请执行人的地位，故利京公司在程序和实体上，对案涉标的物已无任何权利。（三）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，刑民交叉案件中属“同一事实”的，应按先刑后民处理。本案中，利京公司及其法定代表人徐多隐瞒“无权处分”的基本事实，凭已失效的法律文书，以签署合作协议的方式骗取定金1000万元，非法据为己有，至今没有退还，已构成合同诈骗罪；签署协议是骗取定金的手段，本案诉争事实与涉嫌合同诈骗的犯罪事实为“同一事实”，依法应裁定驳回起诉，并移送公安机关侦查。（四）利京公司以案涉标的物未办理任何登记手续、未经有关部门批准为由，起诉请求确认协议无效，在诉状中表示同意退还已收取的定金1000万元；而佰年经纬公司提交的证据和答辩意见是利京公司隐瞒已将债权及土地权益转让的事实，“无权处分”案涉标的物，故协议无效且一直明确要求利京公司退还定金。利京公司请求确认协议无效的诉讼请求，不具有诉讼救济或保护的法律利益，没有通过司法判决解决的必要性和实效性，依法应予驳回。利京公司答辩称：服从一审判决，案涉合同无效，愿意退回收取的1000万元款项；本案为经济纠纷，不存在刑事诈骗；佰年经纬公司已经向公安机关报案，但公安机关一直未予立案。2017年10月17日，利京公司向一审法院起诉请求：1.确认利京公司与佰年经纬公司签订的《合作开发“兴苑大厦”协议》无效；2.判令佰年经纬公司向利京公司退还《交接材料清单》中所移交的全部材料；3.由佰年经纬公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2001年7月31日，香洲区法院作出（2001）珠香经初字第812号民事判决，判令龙兴工贸公司向利京公司支付工程款3468036元。案件执行过程中，珠海市三灶管理区于2010年2月8日作出珠三发（2010）39号《关于龙兴工贸公司用“兴苑大厦”资产抵顶债务问题的批复》，同意龙兴工贸公司以“兴苑大厦”烂尾楼工程抵偿拖欠利京公司的全部债务。2010年3月30日，金湾区法院作出（2002）金法执恢字第215-2号民事裁定，裁定龙兴工贸公司以其位于珠海市××××北路兴苑大厦的土地使用权及地上建筑物（以下简称案涉标的物）以评估价值交付利京公司以抵偿债务。2011年6月1日，利京公司与仁盛公司签订《债权转让协议书》，约定将金湾区法院（2002）金法执恢字第215-2号民事裁定项下的案涉标的物以1100万元转让给仁盛公司。2011年6月2日，利京公司与仁盛公司签订《债权转让（补充）协议书》，约定仁盛公司取代利京公司成为香洲区法院（2001）珠香经初字第812号民事判决的债权享有人。2012年4月16日，仁盛公司与利京公司及龙兴工贸公司签订《调解协议》，确认仁盛公司与利京公司2011年6月1日签订的《债权转让协议书》合法有效，并已告知龙兴工贸公司，龙兴工贸公司亦已认可，三方确认仁盛公司已取得在金湾区法院（2002）金法执恢字第215-2号执行案中的申请执行人地位，取得利京公司对龙兴工贸公司在该执行案中的权益。2015年7月25日，利京公司向仁盛公司出具《说明》，承诺其与仁盛公司及龙兴工贸公司三方于2012年5月8日就债务清偿问题达成的《人民调解协议书》（红旗17民调20120501号）有效，继续协助仁盛公司办理案涉标的物的土地过户手续至仁盛公司名下。2016年5月31日，利京公司、佰年经纬公司签订《合作开发“兴苑大厦”协议》，明确利京公司拥有案涉标的物，且已缴清计容面积19370平方米的土地款；约定双方成立项目单项房地产公司共同开发案涉标的物；协议第二条第三款第1、2项约定，案涉标的物其现状的市场评估价约为6000万--6500万，双方签订协议之日起7日内，佰年经纬公司支付1000万元定金至利京公司指定账户，如果签约后5个月内，利京公司不能将案涉标的物过户至项目单项房地产公司，佰年经纬公司有权选择终止合同，当佰年经纬公司选择终止本合同时，利京公司应自收到佰年经纬公司终止本合同通知之日起3日内无条件退回定金（不含利息），否则，利京公司将承担相关违约责任；当佰年经纬公司选择暂不终止本合同时，将案涉标的物过户至项目单项房地产公司的过户期限自动顺延；双方对案涉标的物相关资料交付、合同约定的款项支付以及违约责任、权利亦有约定。2016年6月1日，利京公司向佰年经纬公司出具《委托付款通知书》，要求佰年经纬公司将定金1000万元汇入珠海市利京建材有限公司。同日，佰年经纬公司按照协议的约定通过上海浦东发展银行向利京公司指定的珠海市利京建材有限公司账户支付了定金1000万元。利京公司按照协议的要求，向佰年经纬公司移交了案涉标的物的有关法律文件及相关的资料，双方均在《移交清单》上签字确认。在办理案涉标的物的土地登记手续过程中，双方产生矛盾，曾多次协商合同履行问题，因利京公司无法退还收取的定金，且无法就佰年经纬公司损失处理达成一致，利京公司遂诉至一审法院，要求确认双方签订的《合作开发“兴苑大厦”协议》无效。一审庭审中，利京公司同意退还收取佰年经纬公司的定金1000万元。一审法院认为，根据利京公司的起诉和佰年经纬公司的答辩，本案的争议焦点为案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》是否合法有效。案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》约定，因利京公司仅承担案涉标的物相关资料和文件的提供，而无须承担经营风险，只收取约定的固定收益，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当认定该协议名为土地合作开发协议，实为土地使用权转让协议。利京公司拥有案涉标的物国有土地使用权。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院在执行程序中作出以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院的法律文书。因此，依据特定人民法院的生效法律文书，可以直接产生物权变动（变更）的效力。案涉标的物土地使用权人原为龙兴工贸公司，金湾区法院于2010年3月30日作出的（2002）金法执恢字第215-2号民事裁定，裁定龙兴工贸公司将案涉标的物交付利京公司以抵偿债务。因此，案涉标的物的国有土地使用权在前述以物抵债裁定送达之日起即已发生了变更，由龙兴工贸公司转移至利京公司，利京公司对案涉标的物土地使用权具有处分的权利。利京公司取得案涉标的物的国有土地使用权后，在利京公司、佰年经纬公司签订《合作开发“兴苑大厦”协议》之前，没有发生物权法意义上的物权变动（变更）。利京公司与仁盛公司之间签订的《债权转让协议书》、《债权转让（补充）协议书》《调解协议》《说明》等一系列协议，虽然与案涉标的物有关，但仅仅影响利京公司的债权变动，并不影响案涉标的物的物权变动。案涉标的物既没有经不动产登记机构登记过户至仁盛公司名下，也未经人民法院、仲裁委员会的生效法律文书裁判至仁盛公司名下，案涉标的物的国有土地使用权主体没有发生变更，仍然属于利京公司。关于利京公司在转让案涉标的物土地使用权时并未领取使用权登记证书，对利京公司、佰年经纬公司签订的名为合作开发协议实为土地使用权转让协议的《合作开发“兴苑大厦”协议》的效力是否产生影响的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。应当认识到，该规定是对土地使用权权属变动所作出的强制性规定，属于物权变动的强制性规定，而非针对土地使用权转让协议这种债权行为。2005年8月1日起实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，最高人民法院土地使用权合同纠纷解释中，将未依法领取土地使用权证书情况下的转让行为定性为无权处分行为，按照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，认定此种无权处分行为属于效力待定，是否发生效力有待于权利人的追认与否。而在2012年7月1日起实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条中，更进一步区分了无权处分合同效力与物权变动的效力，该条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据对以上法律规定及司法解释发展脉络的掌握及理解，对于未领取土地使用权证书签订的转让合同，由于物权变动一般自登记生效，因此未登记取得物权之前的转让行为应认定为无权处分行为，但并不影响转让合同的效力。如前所述，虽然利京公司在签订《合作开发“兴苑大厦”协议》时并未领取土地使用权证书，但依据人民法院生效的以物抵债裁定，合法取得了案涉标的物的土地使用权，且在签订该协议时，案涉标的物的物权并没有发生变动（变更），利京公司仍然是物权的权属人，故利京公司、佰年经纬公司签订的《合作开发“兴苑大厦”协议》有效。利京公司主张该协议为无效合同的理由没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，一审法院于2018年12月21日作出（2017）粤04民初111号民事判决：驳回北京利京建筑工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费341800元，由北京利京建筑工程有限公司负担。本院经审理查明：案涉（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定主文内容为：“一、准许双方当事人（即利京公司、龙兴工贸公司，本院注）按照和解协议解决香洲区法院（2001）珠香经初字第812号民事判决书所确定的债权债务关系；二、如一方当事人不履行或不完全履行上述和解协议时，对方当事人可以向本院（即金湾区法院，下同，本院注）申请恢复原法律文书的执行，申请恢复执行的期限自不履行或不完全履行和解协议之日起两年。本裁定书送达后立即生效。如不服本裁定，应当在收到本裁定之日起十日内向本院提出书面异议。”一审判决查明该执行裁定内容为龙兴工贸公司以案涉标的物以评估价值交付利京公司抵偿债务，缺乏事实依据，本院予以纠正；一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2017年10月12日，珠海市公安局拱北口岸分局向皮社胜作出珠公拱移字[2017]00041号移送案件通知书称，经对皮社胜被合同诈骗案进行审查，认为不属于该分局管辖，根据刑事诉讼法相关规定，决定将该案移送经济犯罪侦查支队综合管理大队管辖。二审开庭时，佰年经纬公司称其法定代表人皮社胜提出前述控告，该案当前尚未立案侦查。二审期间，龙兴工贸公司以一审判决错误认定案涉土地使用权为利京公司所有侵害其合法权益为由申请作为第三人参与本案诉讼，并为此提供了相关证据。本院认为：本案为确认合同效力纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点是案涉土地使用权是否已为利京公司所有、案涉合同效力认定及本案应否裁定驳回起诉并移送公安机关侦查。关于案涉土地使用权是否已为利京公司所有的问题。在案证据显示，（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定主文中仅裁定准许利京公司、龙兴工贸公司按照双方之间和解协议解决（2001）珠香经初字第812号民事判决所确定的债权债务关系，否则将根据当事人申请恢复原法律文书的执行。前述执行裁定主文内容，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条关于“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”的规定。一审判决认定前述执行裁定主文内容是裁定龙兴工贸公司以其位于珠海市××××北路兴苑大厦的土地使用权及地上建筑物以评估价值交付利京公司以抵偿债务，进而认定案涉标的物权属自（2002）金法执恢字第215-2号执行裁定送达之日起变更归属于利京公司，缺乏事实依据，本院予以纠正。案外人龙兴工贸公司以一审判决错误认定案涉土地使用权为利京公司所有侵害其合法权益为由申请参与本案诉讼，本院已纠正一审判决该项事实认定，故对龙兴工贸该项申请不予接纳，对其为此提供的证据亦不作审查认定。关于案涉合同效力认定问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》约定，利京公司的合同义务仅是提供案涉标的物相关资料和文件，而无须承担经营风险，且只收取约定的固定收益，一审判决认定该协议“名为合作开发，实为土地使用权转让”，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。土地使用权转让合同作为特殊的买卖合同同样适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，一审判决认定利京公司在未取得案涉土地使用权的情况下与佰年经纬公司签订的案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》合法有效正确。本案中，利京公司诉讼请求佰年经纬公司退还《交接材料清单》中所移交的全部材料是基于其认为案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》无效的主张，一审法院认定该合同有效后判决驳回利京公司该项诉讼请求，实体处理亦无不当。本案双方当事人均未请求解除案涉《合作开发“兴苑大厦”协议》，亦未请求人民法院就解除后果作实体处理，该协议是继续履行还是解除及其后续处理问题，可以另循法律途径解决。关于本案应否裁定驳回起诉并移送公安机关侦查的问题。本案是适用民事诉讼程序处理的合同纠纷，佰年经纬公司法定代表人虽已就本案纠纷相关问题向公安机关报案，公安机关目前仍未立案侦查，本案亦无证据证明案涉民事纠纷的解决受制于相关报案结果的影响，佰年经纬公司上诉主张本案应裁定驳回起诉并移送公安机关侦查，本院不予采纳。综上所述，佰年经纬公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定案涉土地使用权为利京公司所有错误，本院予以纠正，但该项事实认定错误并不影响本案实体处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170900元，由珠海佰年经纬投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 军审判员 张扬云审判员 王红英二〇一九年十月三十一日书记员 李艳丽