浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）浙09刑终91号 公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）艾亮，男，1985年5月19日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无业，户籍地安陆市。曾因犯聚众斗殴罪于2009年7月6日被判处有期徒刑四年，2011年8月4日被假释（假释考验期至2013年3月30日止）；又因寻衅滋事于2015年9月30日被行政拘留八日。现因本案于2018年11月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 上诉人（原审被告人）李英辉，男，1987年12月7日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，务工，户籍地舟山市定海区。曾因犯寻衅滋事罪于2008年8月13日被判处有期徒刑六个月；又因犯聚众斗殴罪于2009年11月20日被判处有期徒刑三年；再因犯敲诈勒索罪于2014年3月18日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2014年4月16日刑满释放。现因本案于2018年12月3日被刑事拘留，2019年1月7日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人苗志，男，1986年2月26日出生于浙江省舟山市，汉族，中专文化，经商，户籍地舟山市定海区。因本案于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人杨杰，男，1996年7月13日出生于河南省民权县，汉族，初中文化，务工，户籍地民权县。因本案于2018年11月24日被抓获，同年12月1日被刑事拘留，2019年1月7日被逮捕，同年9月23日变更为取保候审。 原审被告人邵烨，男，1989年5月13日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，务工，户籍地舟山市普陀区。曾因犯盗窃罪于2006年6月7日被判处罚金人民币四千元。现因本案于2018年10月1日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。 原审被告人郑浩东，男，1997年4月24日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，学生，户籍地舟山市定海区。因本案于2018年10月1日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。 原审被告人唐伟，男，1988年9月12日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体，户籍地舟山市定海区。因本案于2018年10月1日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。 原审附带民事诉讼原告人钞某，男，1994年6月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人艾亮、苗志、李英辉、杨杰、邵烨、郑浩东、唐伟犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人钞某提起附带民事诉讼一案，于2019年7月19日作出（2019）浙0902刑初103号刑事附带民事判决。艾亮、李英辉不服，提出上诉。本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭，同年9月26日公开开庭审理了本案，舟山市人民检察院指派员额检察官李文义、检察官助理姚洁妮出庭履行职务，上诉人艾亮、李英辉、原审被告人苗志到庭参加诉讼。李英辉当庭撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定，1.2017年10月24日凌晨2时许，被告人艾亮酒后行至其前女友龚某位于定海区的暂住处，对钞某、龚某拳打脚踢，致钞某轻伤一级的损伤后果。钞某于同日至医院治疗，共住院13天，支付15280.23元的医药费。 2.2018年9月30日晚，被告人苗志、杨杰、李英辉、邵烨、唐伟、郑浩东等人在舟山市新城唱歌聚会。期间，艾亮与苗志因借用车辆在电话中发生口角，并相互挑衅。次日凌晨，苗志等人行至舟山市新城定沈某“隔壁邻所”餐馆吃夜宵，0时30分许，苗志得知艾亮可能要来找麻烦，遂伙同杨杰、李英辉进入餐馆厨房，与杨杰各取一把菜刀藏于身上。后艾亮驾车赶到，并从车上取出砍刀，在“隔壁邻所”餐馆门口遇到苗志，用砍刀砍苗志，苗志也随即抽出菜刀与其互砍，杨杰持菜刀、李英辉、邵烨、郑浩东、唐伟也先后加入欲帮助苗志，期间，上述人员均参与殴打了艾亮。此次事件致苗志轻伤一级、艾亮轻伤一级、郑浩东轻微伤的后果。 原审法院根据上述事实和法律规定，作出如下判决：（一）被告人艾亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；（二）被告人苗志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；（三）被告人李英辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（四）被告人杨杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；（五）被告人邵烨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；（六）被告人郑浩东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；（七）被告人唐伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；（八）被告人艾亮赔偿附带民事诉讼原告人钞某医药费、误工费、护理费等共计人民币5万元。 艾亮上诉称，1.本案苗志一方主动挑衅，具有过错，其主动供述随意殴打钞某的事实，应对其从轻处罚。2.李英辉也有持刀情节。3.其在医院住院期间，被公安民警24小时看管，还对其使用械具，该期限应折抵刑期。4.原判对钞某的误工费认定过高。请二审依法改判。 二审出庭的检察员认为，1.原判认定的事实基本清楚，但对部分人员到案情况认定事实不清，苗志明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，构成自首。2.艾亮、苗志在住院治疗期间公安机关没有采取法定的强制措施，而采用24小时看管、手铐约束的手段防止被告人逃跑，客观上限制了二人的自由，使二人处于人身自由受限状态，限制人身自由的强度与指定居所监视居住基本一致，对该二人在住院治疗期间的时间按指定居所监视居住的期限予以折抵刑期；3.艾亮提出对方有过错及第三人持刀、主动交待殴打钞某，应从轻处罚的上诉理由，与本案的事实和证据不符，不予采纳。检察员还当庭出示了证人证言、情况说明、到案经过、拘留证等证据支持出庭意见。 经审理查明，原判认定被告人艾亮、苗志、李英辉、杨杰、邵烨、郑浩东、唐伟寻衅滋事的事实，有被害人钞某、龚某陈述及辨认笔录，证人王某1、欧某1能训、汪某、王某2、王某3、蒋某、虞某、张某、孙某军证言、体表原始伤情记录表及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、舟山医院出院小结、CT诊断报告、急诊病历、医疗费票据、诊断证明书、通话记录、案发现场的监控视频、现场勘验检查笔录、现场照片、刑事判决书、假释刑事裁定书、刑满释放证明书、户籍证明、抓获经过等证据证实，被告人艾亮、苗志、李英辉、杨杰、邵烨、郑浩东、唐伟亦供认在案。 二审另查明，被告人艾亮于2018年10月1日至11月5日、苗志于2018年10月1日至10月15日在舟山医院住院救治期间，舟山市公安局新城分局辅警对二人进行24小时看护，二人可使用手机与外界联系、进行会客、亲属陪护等，在夜间就寝期间有过用手铐约束艾亮的情况。该事实有证人钟某、周某证言及舟山市公安局新城分局刑事侦察大队出具的情况说明等证据证实，被告人艾亮、苗志在二审庭审中亦予以供述。 二审还查明，艾亮于2009年7月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2011年8月4日被假释，假释考验期至2013年3月30日。本案被告人艾亮的犯罪时间发生在2017年10月24日，因此，艾亮因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，而一审法院未认定累犯不当，应予以纠正。 关于上诉人的上诉理由及检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 1.关于艾亮、苗志在医院治疗期间是否折抵刑期的问题。经查，证人证言、公安机关出具的情况说明、被告人供述均证实，艾亮、苗志在医院住院期间，公安人员对该二人进行24小时看护，其中对艾亮有在夜间使用过械具的情况，二人在医院住院期间可与外界电话联系，也可会客、亲属陪护等。因此，公安机关在未采取强制措施的情况下，对艾亮使用械具予以约束，致艾亮的人身自由受到一定的限制，其受限制的强度与指定居所监视居住相当，可以二日折抵刑期一日，艾亮的该上诉理由及检察员的该出庭意见予以采纳。而苗志在住院治疗期间虽被公安人员24小时看护，但可与外界电话联系，也可会客、亲属陪护，且未对其使用械具，故苗志的住院时间不能折抵刑期。 2.关于艾亮认为苗志方主动挑衅，对方具有过错的上诉理由。经查，现有证据足以认定艾亮与苗志在电话争吵中均有言语挑衅，且均有约架和应战的语言表示，而艾亮仅因他人言语挑衅，即到暂住处拿来三把砍刀，开车至临城找苗志并先动手用砍刀砍苗志，因此，艾亮提出对方具有过错的上诉理由与事实不符，不予采纳。 3.关于艾亮提出本案存在对方有第三人持刀的问题。经查，餐馆监控、餐馆厨师蒋某证言、苗志、杨杰供述等均能证实苗志一方仅从厨房拿走二把菜刀，分别由苗志、杨杰所携带。因此，艾亮提出对方有第三人持刀的上诉理由与事实不符，不予采纳。 4.关于艾亮称殴打钞某一节系其主动交代，应从轻处罚的上诉理由。经查，钞某被故意伤害一案，定海区公安分局于2017年10月27日予以立案，2018年4月18日对艾亮上网追逃，因此，艾亮到案后如实供述公安机关已掌握的犯罪事实，故不能适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条酌情从轻处罚。 5.关于艾亮提出赔偿过高的上诉理由。经查，原审法院根据被害人钞某的伤势、治疗情况等，参照相关依据认定被害人的经济损失，符合法律规定，原判确定赔偿数额合理。故艾亮提出赔偿过高的上诉理由不予采纳。 6.关于苗志是否构成自首问题。经查，苗志二审庭审供述，艾亮在“隔壁邻所”店门口与其发生打斗时，其听到有人已报警，但仍继续拿菜刀追砍艾亮，艾亮被打倒在地后，李英辉扶着其逃离现场几十米后，看见警车来了，因其身上刀伤较重需要救治，为了不拖累李英辉，遂让李英辉逃离，其走向警车。李英辉二审庭审供述，警车来时，其已扶着苗志离开现场150米左右，当时苗志基本走不动了，就让其先离开。可见苗志明知他人报警后仍继续实施犯罪，未离开现场的目的是使李英辉能逃离而自己让警察救治，与投案自首的本意不符，检察员的该出庭意见不予采纳。 本院认为，被告人艾亮、苗志、李英辉、杨杰、邵烨、郑浩东、唐伟单独或伙同他人随意殴打他人，致他人轻伤，情节恶劣，七名被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人苗志在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李英辉、杨杰、邵烨、郑浩东、唐伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人艾亮、李英辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，艾亮在假释期满、李英辉在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，累犯。鉴于上诉不加刑原则，不能加重艾亮刑罚。原判定罪正确，赔偿合理。审判程序合法。二审查明的艾亮在医院救治期间公安机关对其限制了一定的人身自由，应予折抵刑期，该上诉理由及检察员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、准许上诉人李英辉撤回上诉。 二、撤销（2019）浙0902刑初103号刑事判决的第一项中刑期折抵部分，维持判决的其余部分。 三、被告人艾亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月五日起至二○二一年八月十八日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贝红雁 审 判 员 张 伟 审 判 员 徐 琼 二〇一九年十月二十一日 法官助理宋寅亮 代书记员 陆琪禹