广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤04行初42号原告：陈忠，男，1957年7月29日出生，住澳门特别行政区。委托代理人：刘桂萍，广东正澳律师事务所律师。委托代理人：殷湉，广东正澳律师事务所律师。被告：珠海市香洲区城市管理和综合执法局。法定代表人：汪洋，局长。委托代理人：孙文婷，该局工作人员。委托代理人：纪岸玲，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原告陈忠诉被告珠海市香洲区城市管理和综合执法局（以下简称香洲城管局）城建行政命令一案，于2019年6月12日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。原告陈忠及其委托代理人刘桂萍，被告香洲城管局的委托代理人孙文婷、纪岸玲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为2019年5月23日，被告香洲城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号），决定责令陈忠自收到决定书之日起7日内自行拆除珠海市香××区××层建筑物（面积504.57平方米）。当事人的诉辩意见及证据原告陈忠的诉讼请求：1.撤销被告香洲城管局于2019年5月23日作出的《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号）中拆除原告所有的珠海市香××区××层建筑物（面积504.57平方米）的决定；2.本案诉讼费用由被告承担。其起诉事实与理由：原告系涉案珠海市香××区××层建筑物（面积504.57平方米）的所有权人（属家庭财产，系原告在内的四兄弟姐妹共有）。2015年，涉案银坑村进行拆迁改造。经过多次协商，原告兄妹未能与开发商达成拆迁补偿协议。开发商的施工单位在拆迁协议未达成未签订的情况下，擅自用勾机、推土机等机器设备推、勾，故意损坏原告房子的门、窗、外墙等，导致房屋损毁严重，屋内财产全部被盗。原告兄妹多次报警，但被派出所告知是经济纠纷，应通过法院诉讼解决，派出所无法处理。最近一次报警后，原告就被被告传去做笔录，并被告知涉案房屋是违章建筑。2019年6月6日，被告通知原告去签收涉案《责令拆除决定书》。原告房屋始建于1972年，翻修重建于2007年。如果不是拆迁事宜未谈成，自2007年这十二年来，没有任何机构、任何部门会说原告的房子是违建。就是最近拆迁补偿未谈成，被非法损坏后报警，好好的房屋立即就“变成”了“违建”。原告兄妹无法接受这样的事实，认为被告披着合法的外衣，行维护拆迁上非法拆迁之实。原告陈忠向本院提交了以下证据：1.《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号），证明被告于2019年5月23日作出涉案责令拆除决定，原告不服，依法提起行政诉讼；2.当事人陈述与申辩，证明原告不服被告有关违章建筑的认定；3.通知、房屋建筑面积最小单元明细表，证明原告房屋已经测量过，但与开发商未能达成拆迁补偿协议；4.房产证、人口登记表、《关于陈忠申请危房维修的复函》，证明涉案房屋系祖屋翻修重建，属世居居民，应按照分户给予拆迁补偿；5.房屋现场照，证明开发商的施工单位在拆迁协议未达成未签订的情况下，擅自用钩机、推土机等机器设备推、勾，故意损坏原告房子的门、窗、外墙等，导致房屋损毁严重，屋内财产全部被盗。原告兄妹多次报警，但被派出所告知是经济纠纷，应通过法院诉讼解决，派出所无法处理。被告香洲城管局答辩称：2007年9月23日，香洲城管局执法人员巡查发现原告在珠海市香××区××号建设房屋，依法对原告进行询问调查。经核实，原告将原有的旧房拆除重建，基底面积从57平方米扩大为89.25平方米，属于违法建设。香洲城管局依法制发《责令停止违法行为通知书》，要求原告停止违法行为。2013年9月16日，香洲城管局执法人员再次巡查发现，涉案房屋已经被原告加建扩建成五层的建筑物。原告未能提供合法的报建资料，因此香洲城管局制发了《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》留置送达原告。2019年3月13日，香洲城管局执法人员再次检查发现涉案房屋仍未拆除，邮寄送达《行政处罚（处理）听证告知书》。5月15日，原告向香洲城管局递交了陈述申辩意见，香洲城管局充分听取了原告陈述申辩，由于原告将原房屋拆除重建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，依法作出《责令拆除决定书》。涉案《责令拆除决定书》认定事实清楚，适用法律准确。请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。被告香洲城管局在举证期限内向本院提交了以下证据：1.《现场笔录》（2007年9月23日），证明原告违法建设房屋；2.《询问通知书》（NO.0703060153），证明要求原告接受调查；3.《询问通知》（2007年10月8日），证明听取原告陈述申辩，证明涉案房屋为拆旧建新，属于违法建筑；4.《责令停止违法行为通知书》（NO.0703060153），证明依法责令停止违法行为；5.《关于陈忠申请危房维修的复函》（珠规香[2007]102号），证明规划部门同意对涉案房屋进行局部维修，但不得加层、扩建和拆除重建；6.现场照片（2007年9月23日），证明现场违法情况；7.《现场笔录》（2013年9月16日），证明现场违法建筑情况；8.现场照片（2013年9月16日），证明现场违法情况；9.《行政处罚告知书》（NO.0000098），证明依法处罚告知；10.送达回证，证明依法送达《行政处罚告知书》；11.现场照片（2013年9月24日），证明文书送达情况；12．《行政处罚决定书》（NO.0002566），证明依法处罚；13.送达回证，证明依法送达《行政处罚决定书》；14.现场照片（2013年9月26日），证明文书送达情况；15.现场照片（2019年3月13日、5月9日、5月14日、5月15日、6月4日、6月11日），证明原告违建建筑情况、签收法律文书情况及文书送达情况；16.身份证复印件，证明身份证明情况；17.房屋所有权证，证明涉案房屋产权情况；18.《当事人陈述和申辩》，证明原告陈述申辩情况；19.《湾仔银坑村项目工程拆迁补偿建（构）筑物测绘成果报告书》，证明涉案房屋测绘报告；20.《行政处罚（处理）听证告知书》（NO.0002464），证明依法处罚告知。21.《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号），证明依法责令拆除；22.送达地址确认书，证明送达地址情况；23.快递详情单，证明文书送达情况。当事人的质证意见原告陈忠对被告香洲城管局提交证据发表质证意见如下：认可证据1-8的真实性，但是不认可证明目的，当时很多村民没有去申请建设规划许可证，被告的工作人员及街道办、村委等均向村民公开表示只要自建房屋不超过五层都是属于合法范围，所以当时原告未去申请建设规划许可证，证据1-6均发生在2007年9月至10月，期间原告的房屋建成，被告并未采取如通知所述的责令停建或拆除行为，客观上已经给原告及其他村民一种认识：即这种行政管理只是形式上的、只要不超过五层是会受法律保护的。对于证据9-14的真实性、合法性和关联性均不予认可，证据12行政处罚决定书是留置送达，原告拿到本案的材料后才看到该决定书，被告完全知道涉案房屋是原告四兄弟姐妹的祖屋，并非户籍所在地或经常居住地，并不适合留置送达，不能视为有效送达。而从随意的送达方式来看，原告及其他村民更有充分理由相信被告的管理行为仅流于形式；此外从时间来看2007年产生的违建，2013年才处罚，已经超过合理时间。对证据15-23的真实性认可，对证明目的不认可，首先从送达方式来看此次送达是正式、合法和有效的送达，原告收到后立即提起本案诉讼，相较而言被告于2013年9月作出的行政处罚决定书应当视为未送达，如果2013年行政处罚决定书未送达，那么2019年强拆的决定就没有依据，明显违法。退一步说，如果2013年行政处罚的送达已有效送达，被告迟至2019年才作出强拆决定，明显超过合理时间。被告香洲城管局对原告陈忠提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2关联性、合法性、真实性无异议；不认可证据3的关联性、合法性、真实性，对《房屋建筑面积最小单元明细表》的证明内容有异议，该证据证明原告已经构成违法重建房屋；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该证据只能证明原告没有取得建设工程规划许可证，其为违法拆旧建新；证据5与本案无关。本院对证据的审核认定原告陈忠和被告香洲城管局提交的其他证据具有真实性、合法性与关联性，本院予以认可，可作为定案依据。本案审理期间，原告向本院提交《调查取证申请书》，请求调取2019年6月21日原告向湾仔派出所报警的相关笔录及处警经过。经审查，本院认为，根据本案现有证据及法庭调查情况，《调查取证申请书》的待证事实足以查清，调取证据并无必要，故本院对该《调查取证申请书》不予准许。本院查明的事实涉案珠海市香××区××层建筑物（面积504.57平方米）系原告四兄弟姐妹共有。因房屋年久失修，原告陈忠向原珠海市规划局香洲分局申请危房维修。2007年7月17日，原珠海市规划局香洲分局作出《关于陈忠申请危房维修的复函》（珠规香〔2007〕102号），同意陈忠对涉案房屋进行局部维修，并作好安全措施，但不得加层、扩建和拆除重建，并保持原有房产面积不变。2007年9月23日，香洲城管局执法人员巡查发现原告在珠海市香××区××号建设房屋，对原告进行询问调查，经核实，原告将原有的旧房拆除重建，基地面积从57平方米扩大为89.25米，属于违法建设。遂作出《责令停止违法行为通知书》，认定陈忠实施了未经相关部门批准、擅自建设房屋的违法行为，要求原告立即停止违法行为。2013年9月16日，香洲城管局执法人员再次巡查发现，涉案房屋已经被原告加建扩建成五层的建筑物。原告未能提供合法的报建资料，香洲城管局作出《行政处罚告知书》（日期：2013年9月24日）、《行政处罚决定书》（编号：珠香执罚字〔2013〕070306号，日期：2013年9月26日），留置送达原告。《行政处罚决定书》（珠香执罚字〔2013〕070306号）决定给予如下处罚：责令当事人自收到《行政处罚决定书》之日起三十日被办理确权手续，逾期不办理或者因不符合规定无法办理的，依法拆除。2019年3月13日，香洲城管局执法人员再次检查发现涉案房屋仍未拆除，2019年5月9日，香洲城管局作出《行政处罚（处理）听证告知书》，邮寄送达原告陈忠。2019年5月15日，原告向香洲城管局递交了陈述申辩意见。2019年5月23日，香洲城管局作出《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号），邮寄送达原告陈忠。《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号）认定原告陈忠未取得建设工程规划许可证将原房屋拆除重建，违反了城乡规划管理的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定责令原告陈忠自收到决定书之日起7日内自行拆除珠海市香××区××层建筑物（面积504.57平方米）。2019年6月21日，香洲城管局对涉案建筑物实施强制拆除。另查明，2015年起，涉案银坑村进行拆迁改造,原告陈忠未能与开发商达成拆迁补偿协议。本院判决理由及结果《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号）违反法定程序。第一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第二款和第三款规定：“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可见，根据建设行为是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，《城乡规划法》分别规定了两种不同的法律后果——无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除；对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设行为，只有在逾期不改正的情况下，才可依法强制拆除。本案中，被告香洲城管局称《行政处罚决定书》（编号：珠香执罚字〔2013〕070306号）和《责令拆除决定书》之间为递进关系。该《行政处罚决定书》含有责令当事人限期改正之意。因原告陈忠未按该《行政处罚决定书》的要求办理确权手续（包括或因不符合规定无法办理的），故依法拆除。本院认为,作为被诉《责令拆除决定书》的基础和前提的《行政处罚决定书》（编号：珠香执罚字〔2013〕070306号）程序违法。其一，留置送达的前提条件是当事人现场拒收法律文书，被告香洲城管局作出《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》后，未有直接送达证据的情况下，径行在涉案建筑留置送达相关文书，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达应在当事人拒收后将文书留在受送达人住所的规定，故该《行政处罚决定书》依法不能视为已有效送达。其二，《行政处罚告知书》作出日期为2013年9月24日，该告知书未明确当事人陈述、申辩的时间，但该告知书作出后仅两天即2013年9月26日，被告香洲城管局就作出《行政处罚决定书》，无法保障原告陈忠依法享有的陈述和申辩权。《行政处罚决定书》（珠香执罚字〔2013〕070306号）作出程序违法，依法不能视为有效送达，相当于《责令拆除决定书》欠缺“责令当事人限期改正”这一前置程序，被诉《责令拆除决定书》径行责令原告陈忠自行拆除涉案建筑物，违反了《城乡规划法》第六十四条和《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条的规定。第二，法律、法规、规章对行政行为的作出有明确时限规定的，行政机关应当在法定时限内作出；未对行政行为的作出规定时限的，行政机关应本着效率原则，根据不同行政事项，在合理的时间内及时作出行政行为。被告香洲城管局2007年9月发现原告陈忠存在违法建设行为，2013年作出《行政处罚决定书》（珠香执罚字〔2013〕070306号），直至2019年才作出《责令拆除决定》，明显超过合理时间，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认其违法。被告香洲城管局作出的《责令拆除决定书》程序违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，本应予以撤销，但因涉案建筑实际已被拆除，故本院确认该局作出的《责令拆除决定书》违法。综上，被告香洲城管局作出的《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号）违反法定程序，原告陈忠的起诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，判决如下：确认被告珠海市香洲区城市管理和综合执法局作出的《责令拆除决定书》（珠香城综责拆字〔2019〕0703060153号）违法。案件受理费人民币50元，由被告珠海市香洲区城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  唐 文审 判 员  宋义明人民陪审员  陈小惠二〇一九年十月十四日书 记 员  李 羚