安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)皖08民终2104号 上诉人（原审原告）：安庆农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路40号。 法定代表人:徐进军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁文平，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐达武，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安庆市华盛物资贸易有限责任公司，住所地安徽省安庆市钢材大市场A2#楼22号。 法定代表人：盛旺祥，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：盛旺祥，男，1941年6月12日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审被告）：陈水荣，女，1946年4月21日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审被告）：盛鸿，男，1970年8月6日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审被告）：汪俊莉，女，1974年5月16日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 上述五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：李帮国，安徽枞杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安庆市高超建材有限公司，住所地安徽省安庆市长江大桥综合经济开发区A3地块。 法定代表人：王青，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：王青，男，1964年12月11日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 原审第三人：安庆市鑫汇融资担保有限公司，住所地安徽省安庆市钢材大市场B5栋15号。 法定代表人：胡浩生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方加善，该公司工作人员。 上诉人安庆农村商业银行股份有限公司（以下简称安庆农商行）与被上诉人安庆市华盛物资贸易有限责任公司（以下简称华盛公司）、盛旺祥、陈水荣、盛鸿、汪俊莉、安庆市高超建材有限公司（以下简称高超公司）、王青及第三人安庆市鑫汇融资担保有限公司（以下简称鑫汇公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安庆农商行的委托诉讼代理人徐达武，被上诉人华盛公司、盛旺祥、陈水荣、盛鸿、汪俊莉的共同委托诉讼代理人李帮国，原审第三人鑫汇公司的委托诉讼代理人方加善到庭参加诉讼。被上诉人高超公司、王青经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆农商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持安庆农商行的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决华盛公司抵销安庆农商行债权5.2万元和75万元错误。鑫汇公司于2014年10月28日和31日，分别收取了华盛公司的担保费4万元和顾问费1.20万元，该款与本案无关联性，系华盛公司于2014年10月20日贷款500万元（银行贷款300万元，银票敞口200万元）的担保费用，75万元的保证金也系未上述贷款的担保。因华盛公司对上述300万元银行贷款的利息未付，鑫汇公司于2015年11月3日代偿了该笔贷款的利息509079.39元。上述贷款到期后，华盛公司未能偿还贷款本息。为帮助华盛公司，安庆农商行续放贷款497万元，由鑫汇公司提供担保，并由华盛公司出具此笔担保费用欠条，并承诺2016年11月3日前还清。因此鑫汇公司收取的担保保证金应扣除担保期间内代偿的贷款利息以及续贷的担保费用。二、一审认定本案陈水荣、汪俊莉不承担个人反担保责任错误。陈水荣、汪俊莉在《个人反担保函》中资产共有人处签字，且二人在该函第一条明确表明本人（含资产共有人）自愿以个人及家庭所有的全部资产与收入向贵公司为借款人提供的上述担保提供担保。该陈述显然包含资产共有人在夫妻共有财产范围内提供个人反担保的意思表示。 华盛公司、盛旺祥、陈水荣、盛鸿和汪俊莉辩称，安庆市华盛物资贸易有限责任公司、盛旺祥、陈水荣、盛鸿、汪俊莉共同发表答辩意见。对于上诉人要求安庆市华盛物资贸易有限责任公司立即偿还497万元及利息的上诉请求，我们认为不能成立，华盛物资公司应当在本判决生效后，给付上诉人416.80万元，即该款自2017年7月6日至实际清偿之日起按照中国人民银行同期同类贷款计算利息。2、陈水荣、汪俊莉承担连带责任不能成立，不应当作为承担连带清偿责任，上诉人认为一审判决抵销5.20万元及保证金75万元的部分债权错误的上诉理由不能成立，一审在判决中认定的该部分进行抵销有法可依，也有相应的事实依据。一审认定陈水荣、汪俊莉不承担反担保责任的判决正确，因为陈水荣、汪俊莉不是个人反担保函的担保人或反担保人，陈水荣、汪俊莉个人并无担保或反担保的意思表示。3、本案的上诉费应由上诉人承担大部分的上诉费。综上，请求二审维持原判。 鑫汇公司述称，1、华盛公司向鑫汇公司缴纳的5.20万元，系其2014年贷款担保向鑫汇公司交纳的，应作为我公司的经营收入，不能作为债权债务处理。2、75万元是华盛公司2014年度向鑫汇公司缴纳的保证金。华盛公司因未偿还2014年到期银行300万元借款的利息，鑫汇公司于2015年偿还了上述借款利息509079.39元，该笔款项应当予以扣除。3、2015年度华盛公司向安庆农商行贷款497万元，并未向鑫汇公司交纳保证金75万元。 安庆农商行向一审法院诉讼请求：1.判令华盛公司立即偿还安庆农商行497万元并按照同期同类银行贷款利率支付该款自代偿之日（2017年7月6日）起至实际偿还之日止利息；2.判令被告华盛公司承担安庆农商行聘请律师的费用1.50万元；3.判令盛旺祥、陈水荣、盛鸿、汪俊莉、高超公司、王青对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、关于被告陈水荣、汪俊莉是否应承担个人反担保责任。依据原告提交的两份《个人反担保函》，被告陈水荣、汪俊莉分别在反担保函中资产共有人处签名，以上签名是认可其配偶以夫妻关系存续期间家庭所有的全部资产与收入向原告提供连带责任保证的意思表示，不应当认定其为担保人，原告要求被告陈水荣、汪俊莉对上述代偿款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，故不予支持。二、关于被告华盛公司、盛鸿主张的抵销。首先，对于被告盛鸿主张的股权，股权是股东身份的依据，也是盛鸿参与鑫汇公司经营管理、参与公司盈利分红的依据，鑫汇公司未经清算或盛鸿未转让股权退出公司，则其享有的股权尚未实际变价，不属于已经到期的债权，故对被告盛鸿主张抵销于法无据，不予支持；其次，编号为3451778和3451779的两张收据金额总计3999928元，第三人鑫汇公司述称该款系华盛公司偿还向案外认方加善的借款400万元并提交了借条与借款合同，方加善本人亦到庭参加诉讼，述称其作为鑫汇公司的财务工作人员，出借上述款项系受鑫汇公司委托指派，实际出借该款的是鑫汇公司。上述钱款系华盛公司偿还前期借款，其主张抵销没有事实依据，故不予支持；第三，票号为00053018的发票及编号为3451639的收据总计金额为5.20万元，鑫汇公司述称该款系其公司收取的担保费，但鑫汇公司与华盛公司之间的《委托担保合同》的签订日期为2015年10月22日，鑫汇公司担保的《流动资金借款合同》亦于同日签订，而上述两张票据的收款时间均为2014年10月，与《委托担保合同》及《流动资金借款合同》不能相互印证，且《委托担保合同》亦未明确约定担保费的金额或计算方式。故对第三人的陈述意见不予采纳，被告有权就5.20万元主张抵销；最后，鑫汇公司陈述编号为3451619的收据载明的75万元为本案贷款担保的保证金，华盛公司亦予承认。依据原告提交的代偿证明，鑫汇公司代偿的金额仅为497万元，案涉的贷款没有代偿利息，故鑫汇公司主张扣除509079.39元的代偿利息没有事实依据，不予支持，被告有权就75万元主张抵销。故原告仅就上述抵销后的余额416.80万元有权向各被告追偿。三、关于律师费。原告未向本院提交委托代理合同及律师费发票等证据证明原告为实现债权确已实际支付的律师费，按照民事诉讼证据规则，原告应当承担举证不能的不利后果，故对原告该项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八十三条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告安庆市华盛物资贸易有限责任公司于判决生效后七日内给付原告安庆农村商业银行股份有限公司416.8万元及该款自2017年7月6日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告安庆农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费46680元，由被告安庆市华盛物资贸易有限责任公司、盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对安庆农商行提交的华盛公司与安庆农商行于2014年10月20日签订的《授信合同》、2014年10月24日签订的《流动资金借款合同》、安庆独秀农村商业银行股份有限公司借据、银行承兑合同各一份、华盛公司与鑫汇公司签订的《委托保证合同》一份、鑫汇公司与安庆农商行签订的《最高额保证合同》一份、利息代偿证明书一份，因上述证据来源合法，且与本案事实存在关联，本院予以采信。 二审查明：2014年10月20日，华盛公司与安庆农商行签订《授信合同》约定，安庆农商行向华盛公司提供最高额500万元的授信额度。同日，华盛公司与鑫汇公司签订《委托保证合同》约定：华盛公司委托鑫汇公司为其在安庆农商行借款500万元提供连带责任担保，担保范围为借款500万元本息，华盛公司应支付担保金额的2.6%的担保费，并向鑫汇公司支付75万元的反担保保证金。同日，鑫汇公司与安庆农商行签订《最高额保证合同》约定，鑫汇公司为安庆农商行与华盛公司在2014年10月20日至2015年10月20日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保，担保最高债权额为500万元，担保的范围包括主合同项下的本金及利息、复利、罚息等。 2014年10月24日，华盛公司与安庆农商行签订《流动资金借款合同》约定，华盛公司向安庆农商行短期借款300万元，借款期间自2014年10月24日至2015年10月24日，贷款利率为10.20%/年，逾期利率为贷款利率上浮50%，按季结息。同日，华盛公司与安庆农商行签订《银行承兑合同》约定，安庆农商行为华盛公司办理商业汇票银行承兑业务，出票总金额为400万元。其中承兑敞口金额为200万元，由鑫汇公司承担连带责任保证。 上述合同签订后，安庆农商行依约履行了500万元的放款义务。鑫汇公司于2014年10月28日、10月31日分别收取了华盛公司的顾问费1.20万元、担保费4万元和75万元保证金（收款事由为500万元贷款保证金）。华盛公司在借款合同到期后未能依约履行还本付息义务。2015年11月3日，鑫汇公司为华盛公司代偿上述借款的利息509079.39元。 2015年10月22日，华盛公司与安庆农商行签订《流动资金借款合同》约定，华盛公司向安庆农商行借款497万元，借款用途续贷，借款期限自2015年10月29日至2016年10月29日等内容。同日，华盛公司与鑫汇公司签订《委托保证合同》约定，鑫汇公司同意为华盛公司向安庆农商行借款本金497万元本息提供连带责任保证。同日，鑫汇公司与安庆农商行签订《保证合同》约定，为确保华盛公司与安庆农商行签订的《流动资金借款合同》切实履行，鑫汇公司愿意为华盛公司提供保证，保证金额为497万元，保证范围包括各主合同项下的本金、利息、复利、罚息等费用，保证方式为连带责任保证等内容。鑫汇公司与高超公司签订《反担保保证合同》约定，高超公司向鑫汇公司提供连带责任保证的反担保，盛旺祥、盛鸿、王青分别向鑫汇公司出具《个人反担保保证函》，向鑫汇公司提供连带责任保证反担保。陈水荣、汪俊莉分别以盛旺祥、盛鸿的资产共有人的名义在该函上签名。2015年11月3日，华盛公司出具借条载明，今借到鑫汇公司担保费人民币拾贰万玖千贰佰贰拾元整（129220元），用于交付担保费。期限一年，于2016年11月3日之前还清。 安庆农商行于2015年11月3日依约向华盛公司发放贷款497万元。借款到期后，华盛公司未按期偿还，2017年7月6日鑫汇公司为华盛公司代偿了借款本息共计497万。2017年7月10日，鑫汇公司与安庆农商行签订债权转让协议书，鑫汇公司将本案享有的追偿权及全部反担保权益转让给安庆农商行，并于2017年7月13日在《江淮晨报》上以公告的方式进行了债权转让通知。 本院认为，根据查明的事实，本案的案由应为债权转让合同纠纷。综合当事人的上诉请求及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、华盛公司主张本案抵销5.20万元及保证金75万元是否成立；二、本案陈水荣、汪俊莉应否承担个人反担保责任。 关于焦点一。根据本案查明的事实来看，鑫汇公司曾于2014年10月20日为华盛公司与安庆农商行之间500万元贷款提供最高额保证。依据鑫汇公司与华盛公司于2014年10月20日签订的《委托担保合同》的约定，鑫汇公司应向华盛公司收取相应的担保费用。而华盛公司提供的鑫汇公司分别于2014年10月28日和2014年10月31日向其出具的顾问费1.20万元收据和担保费4万元发票的时间点与上述合同签订的时间及内容相吻合，应视为该笔共计5.2万元担保费用是支付鑫汇公司为华盛公司于2014年10月24日贷款500万元的担保费用，故一审将该笔费用予以抵销错误，本院予以纠正。根据上述《委托担保合同》的约定，华盛公司应向鑫汇公司缴纳75万元的保证金，且从鑫汇公司出具给华盛公司的收据内容来看，该75万元应系500万元借款的保证金，因鑫汇公司于2015年11月3日为华盛公司代偿上述借款的利息509079.39元，华盛公司应当从该保证金中扣除该笔代偿款后方可主张抵销。安庆农商行主张华盛公司所欠鑫汇公司的2015年担保费用应从保证金中扣除，因本案系债权转让合同纠纷，鑫汇公司债权转让的数额并不包括该笔所欠费用，故对安庆农商行该项主张不予支持，鑫汇公司可另行主张。综上，安庆农商行所享有的债权应为4729079.39元（497万元-75万元+509079.39元）。 关于焦点二。涉案《个人反担保保证函》第一款虽然约定本人（含资产共有人）自愿以个人及家庭所有的全部资产与收入向鑫汇公司为借款人提供的上述担保提供担保，但陈水荣、汪俊莉分别在该函的资产共有人处签名，因上述条款是鑫汇公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，应认定为格式条款，且明显加重当事人的责任。对此，鑫汇公司在签订合同时，应当作出明确说明。因安庆农商行、鑫汇公司均未能提供证据证明鑫汇公司已履行明确说明的义务，该条款对陈水荣、汪俊莉不产生效力，故一审认定陈水荣、汪俊莉不承担保证责任，并无不当。 综上所述，上诉人安庆农商行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1339号民事判决； 二、被上诉人安庆市华盛物资贸易有限责任公司于本判决生效后七日内给付上诉人安庆农村商业银行股份有限公司4729079.39元及相应利息（自2017年7月6日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、被上诉人盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青对安庆市华盛物资贸易有限责任公司上述第二项给付义务承担连带清偿责任，盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青在承担保证责任后，有权向安庆市华盛物资贸易有限责任公司追偿； 三、驳回上诉人安庆农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46680元，由被上诉人安庆市华盛物资贸易有限责任公司、盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青共同负担；二审案件受理费46560元，由上诉人安庆农村商业银行股份有限公司负担41106元，被上诉人安庆市华盛物资贸易有限责任公司、盛旺祥、盛鸿、安庆市高超建材有限公司、王青共同负担5454元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  王纯兵 审判员  查世庆 二〇一九年十月三十日 法官助理侯永言 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。