内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终376号上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司，统一社会信用代码91152900573287387L。法定代表人：吴秀琴，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刘红忠，男，1966年7月6日出生，汉族，系个体户，住内蒙古自治区。原审被告：俞克荣，1960年4月4日出生，男，汉族，系阿左旗农商行退休职工，现住内蒙古自治区。上诉人因阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾投资公司）与被上诉人刘红忠、原审被告俞克荣民间借贷纠纷一案不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人图腾投资公司上诉称：本案所涉刘红忠的借款经阿拉善左旗人民法院（2017）内2921刑初216号刑事判决确定予以追缴和责令赵生真退赔。刘红忠应先申请法院执行，在执行无果的情况下，才能提起民事诉讼。一审判决程序违法，适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回刘红忠的诉讼请求。二审被上诉人刘红忠未提交书面答辩意见。刘红忠向一审法院起诉：请求判令图腾投资公司偿还刘红忠借款本金210000元，放弃利息主张；俞克荣承担保证责任；诉讼费用由图腾投资公司承担。理由为，图腾投资公司为腾格里工业园区图腾化工厂筹集资金，由其法人代表、执行董事、总经理叶长瑞和业务经理赵生真（已判刑）分别于2015年12月31日至2016年12月31日向刘红忠借款210000元（大写贰拾壹万元整），约定年利率14％，期限一年（以借款借据为凭）利息78773元，已逾期三年有余，本息共计288773元。上述借款到期后，刘红忠凭借据向图腾投资公司索要借款，图腾投资公司托词拒付，致刘红忠遭受重大的经济损失。图腾投资公司及赵生真为共同借款人，均应承担向刘红忠偿还借款的法定义务。经多次向图腾投资公司索款无望，只能诉诸法院，一审法院认定事实：2014年4月29日，刘红忠通过俞克荣介绍向图腾投资公司业务经理赵生真从银行转账提供借款300000元。由赵生真向刘红忠出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向刘红忠借款人民币￥300000元。大写叁拾万元。借款期限为2014年4月29日至2015年4月29日止。年利率16%，到期利息￥48000元，大写肆万捌仟元。提前支取，按4%年利率计算。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年4月29日”。俞克荣在借款借据下方签署“担保人：俞克荣2014年4月29日”。借款到期后，刘红忠与赵生真办理了借款延期续办手续，并由赵生真在原借款借据上载明“经结算于2015年12月31日共有存款211000元按14%计利，到期利息29540元。至2016年12月31日止。经办人：赵生真”。庭审中刘红忠陈述2015年8月前后赵生真偿还本金100000元，后又给了38000元利息，之后在原借条上写了211000元的本金。2018年1月12日，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括刘红忠在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。刘红忠认为图腾投资公司应当偿还刘红忠借款本息，俞克荣承担偿还刘红忠借款的保证责任，故提起诉讼。（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定刘红忠的直接经济损失为163000元。上述事实，有双方庭审陈述、刘红忠提交的借款借据、（2017）内2921刑初216号刑事判决书以及（2018）内29刑终3号刑事裁定书在卷资证，依法予以确认。一审法院认为，双方争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、刘红忠与图腾投资公司是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；图腾投资公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额；俞克荣应否承担给付刘红忠借款本息的保证担保责任。关于本案是否属于民事案件受案范围、刘红忠与图腾投资公司是否成立民间借贷法律关系的问题。同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系发生在刘红忠与图腾投资公司之间，且图腾投资公司没有被追究为单位犯罪，民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，因不同的法律规范被追究责任，在法律体系中并不矛盾，故本案属于民事案件受案范围。赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向刘红忠出具借款借据时的身份是图腾投资公司的业务经理，其以图腾投资公司的名义向刘红忠借款，足以使刘红忠相信赵生真的行为属图腾投资公司的行为。图腾投资公司设立后，赵生真使用图腾投资公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款，借条均以图腾投资公司名义出具。借款由图腾投资公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，赵生真的案涉借款行为构成表见代理，其行为的后果应当由图腾投资公司承担。关于案涉借款合同的效力问题。民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而刘红忠对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于刘红忠与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。刘红忠的民间借贷行为也不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定为有效合同。关于图腾投资公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。刘红忠与图腾投资公司成立借款合同关系，图腾投资公司应当承担直接向刘红忠还款的责任。刘红忠提交的借条中载明的借款本金为300000元，经过庭审查明，借款到期后，2015年8月前后赵生真偿还本金100000元，后又给刘红忠38000元利息，之后在原借条上由赵生真书写了尚有刘红忠211000元的借款本金。故图腾投资公司应当向刘红忠返还借款本金162000元。刘红忠放弃主张要求支付利息的诉讼请求，予以确认。（2017）内2921刑初216号刑事判决书确定的退赔款如果发生实际退赔，可在民事判决执行程序中应予以抵扣。俞克荣应否承担给付刘红忠借款本息的保证担保责任。刘红忠所诉借款期限为2014年4月29日至2015年4月29日。双方签订的案涉借款借据中，借款双方并未详细约定保证方式以及保证期间，俞克荣承担的保证方式应为连带责任保证，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内即于2015年4月29日起6个月内要求保证人承担保证责任。庭审中，刘红忠未提交相应的证据证明其在该期间内要求保证人承担保证责任，应由其承担举证不能的法律责任。且本案借款到期后，债权人和债务人将其借款期限延期至2015年12月31日至2016年12月31日，俞克荣未在变更后的借款借据上签字。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任，对刘红忠主张要求俞克荣承担保证责任的诉讼请求不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决由图腾投资公司于判决生效后十五日内返还刘红忠刘红忠借款162000元，驳回刘红忠其他诉讼请求。案件受理费2225元，由图腾投资公司负担。经本院审理，一审判决认定基本事实清楚，对一审判决认定事实本院予以确认。本院认为，赵生真向刘红忠出具《借款借据》中，借款人一栏盖有图腾投资公司的印章及公司法定代表人叶长瑞和业务经理赵生真的个人名章，赵生真的行为构成表见代理，应认定为图腾投资公司向刘红忠的借款行为，并由此使图腾投资公司与刘红忠之间建立了合法有效地借款合同关系。虽然图腾投资公司与刘红忠的借款合同关系因赵生真引起，与赵生真的犯罪行为相牵连，但图腾投资公司与赵生真承担的法律责任并不相同。赵生真承担的是因其犯罪行为给刘红忠造成财产损害的赔偿责任，而图腾投资公司承担的是基于其与刘红忠借款合同关系而产生的偿还借款的法律责任。图腾投资公司与刘红忠的借款合同关系，并不因赵生真的犯罪行为归于无效或予以解除；图腾投资公司负有的偿还借款的法律责任，也不能因赵生真的犯罪行为而免除。同时，出借人刘红忠所享有的请求图腾投资公司偿还借款的权利，也不能因赵生真被追究刑事责任而丧失。且赵生真犯罪涉及137人，涉案金额巨大，通过追缴或赵生真退赔追回损失的可能性已很小。在此情况下，出借人依法提起诉讼，请求借款人图腾投资公司偿还借款，符合法律规定，应当予以支持。综上所述，上诉人图腾投资公司的上诉理由不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁振文审判员  李润亮审判员  孙 渊二〇一九年十月二十八日书记员  杨佳妮