贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1578号 上诉人（原审原告）：贞丰县东山坡采石场，地址：贵州省贞丰县挽澜镇拥跃村，统一社会信用代码：92522325MA6GN7L6XR。 经营者：黄照云，男，1957年2月19日生，布依族，住贞丰县。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州晟浩建设工程有限公司（原贵州川江建设工程有限公司，以下简称“川江公司”），住所地贵州省凯里市友庄路贵都花园高层商住楼1栋2单元。 法定代表人：肖强，系公司总经理。 委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：朱子富，男1966年10月14日生，汉族，住贵州省贵阳市。 被上诉人（原审第三人）：李光义，男，1971年9月26日生，汉族，住贵州省织金县。 上诉人贞丰县东山坡采石场因与被上诉人贵州晟浩建设工程有限公司（以下简称“晟浩公司”）、朱子富、李光义买卖合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初484号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 贞丰县东山坡采石场上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：一审判决事实不清，《单项劳务工程承包协议》是被上诉人的内部行为与本案无关。（一）《单项劳务工程承包协议》违反法律强制性规定，应认定为无效。朱子富和李光义拿着川江公司项目部的公章与上诉签定《供货合同》很明显证实朱子富和李光以就是代表晟浩公司行使权利，而并非是承包或挂靠的关系。一审判决认定《单项劳务工程承包协议》的承包方式是包工不包料，就应当轻易的得出结论，上诉人不可能向朱子富出售砂石，更不可能得出上诉人应当向朱子富索要材料款的判决。但不管承包方式是包工包料还是包工不包料，朱子富作为一个自然人，没有取得相应资质，晟浩公司将工程转包给朱子富均违反了《建筑法》第二十八、第二十九条的强制性规定，《单项劳务工程承包协议》为无效协议。上诉人不知道《单项劳务工程承包协议》的真实性和签订时间，即使真如晟浩公司所述，若是包工包料，晟浩公司与朱子富、李光义应对上诉人承担连带责任；若是包工不包料，更应由晟浩公司支付上诉人材料款。（二）《供货合同》义务应由晟浩公司履行。1．《供货合同》由晟浩公司签订和履行。《供货合同》加盖了川江公司贞丰县通村公路项目部的公章，应该由晟浩公司履行合同义务从《代付材料款协议书》第5条也可以明确看出，上诉人是向晟浩公司提供的砂石，晟浩公司应当向上诉人支付砂石材料款。2．朱子富、李光义对晟浩公司构成表见代理，其行为后果应由晟浩公司承担。即使晟浩公司所述均为事实，则朱子富、李光义对晟浩公司构成表见代理，其行为后果也应当由对晟浩公司承担，对于《单项劳务工程承包协议》，上诉人始终完全不知情，朱子富、李光义以对晟浩公司人员的身份与上诉人签订《供货合同》（否则不可能盖川江公司项目部的章）时以及随后的履行过程中，上诉人始终不知道他们之间签订了任何协议，即使在签订《代付材料款协议书》时隐约知晓了此事，也不能倒推上诉人履行合同义务时就已经知道了上述情况，更何况《代付材料款协议书》第5条约定：“本协议达成后，乙方应协助甲方2天内顺利完成挽澜至纳坎××剩余沥青路面的铺设施工”。因此，签订此协议前后，上诉人均有充分的理由相信，自己是向对晟浩公司履行合同义务。二、一审判决证据不足。（一）一审判决未采信关键性证据《供货合同》。一审判决根据《供货合同》直接认定上诉人与朱子富、李光义存在买卖合同关系，而不与对晟浩公司存在合同关系，却没有任何解释说明。上诉人不知道得出此结论的依据是什么?《供货合同》上由对晟浩公司加盖了项目的公章，为何不采信定案的关键性证据，上诉人心存疑惑。（二）《代付材料款协议书》不应被排除，该协议其实质是结算付款的凭据。《代付材料款协议书》来源，此协议其实是最关键的证据，该协议是找不到被上诉人进行结算，晟浩公司准备对路面铺设沥青时上诉人要求结算后方才给晟浩公司铺设沥青路面，即双方签订《代付材料款协议书》进而有第5条约定：“本协议达成后，乙方应协助甲方2天内顺利完成挽澜至纳坎××剩余沥青路面的铺设施工……”，据此证明该协议显属于结算付款凭据，更何况该协议所涉及的欠款精确到795,653．5元。一审判决排除《代付材料款协议书》的理由是：晟浩公司不是买卖合同的相对人，在朱子富、李光义未参与的情况下签订的该协议，有可能侵害上诉人和朱子富、李光义的合法权益。上诉人认为，该理由完全不能成立。首先，前面已经充分论证，晟浩公司就是《供货合同》的相对人，不管是挂靠或表见代理，最终还是晟浩公司实际使用砂石材料，晟浩公司都应该对上诉人承担合同义务；其次，《代付材料款协议书》约定的晟浩公司应履行的义务是向上诉人支付货币，晟浩公司向上诉人支付货币，不会影响其向朱子富、李光义继续支付货币。《代付材料款协议书》实际上是晟浩公司与上诉人进行的结算，以及付款承诺．平等民事主体间基于真实意思表示签订的合法协议，双方当事人均应当全面履行合同义务。退一万步来讲就算被上诉人之间么毫无关系，对于晟浩公司而言《代付材料款协议书》约定的付款义务属于典型的债务承担。三、一审判决适用法律错误。（一）《关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》第二十六条适用错误《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任．”本案中，晟浩公司不是发包人，上诉人不是实际施工人。（二）《关于审理买卖合同适用法律问题的解释》第二十四条规定，没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法的，以贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，《代付材料款协议书》明确约定，从2017年1月16日起，未支付的材料按每月2分的利息支付给上诉人，因此不能适应基准利率的规定，应该按每月2分计付利息。一审判决对未结算部分的材料费，认为应当在与朱子富、李光义结算后另行起诉。按照该思路，上诉人将无法保障自己的合法权益，如果朱子富、李光义一直不与原告结算，上诉人是不是就无法维护自身合法权益了?事实也是朱子富、李光义一直不与上诉人进行结算因此才会出现未结算前阻止晟浩公司对路面铺设沥青，才会与晟浩公司结算，签订《代付材料款协议书》。在该协议中，晟浩公司已经对应付材料款进行了确认，因此应当按照该协议履行义务。综上，恳请二审法院撤销一审判决并依法改判。 晟浩公司二审辩称：上诉人与晟浩公司没有买卖合同关系，请求驳回上诉，维持原判。 朱子富、李光义二审提交书面答辩意见：1、上诉人起诉晟浩公司合同纠纷一案，主要证据为《代付材料协议书》，但是该协议书答辩人朱子富、李光义并不知情，其中的条款第三人也未参与协商；2、答辩人已经支付对方款项37万元，其中22万元从答辩人处领取以及晟浩公司支付的15万元，并不是被答辩人说的35万元；3、答辩人只认可双方签字确认的结算单，答辩人和上诉人之间并没有进行结算，原因就在于被答辩人提供的砂石多次不合格，里面掺杂的泥土太多，严重不合格，造成答辩人多次返工，且被答辩人并没有提供其所主张金额那么多的砂石，答辩人记得最多在40多万左右。答辩人只认可和被答辩人之间双方签字确认的结算清单，其他均不认可。 贞丰县东山坡采石场向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付砂石材料款795,653.5元及利息270,522.19元（利息以795,653.5元为基数，按2分月息暂从2017年1月16日计算至2018年6月15日，最终需计算至砂石材料款付清为止），合计1,066,175.69元；2、本案诉讼费、保全费及保全保险费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2015年6月6日，川江公司与第三人朱子富签订《单项劳务工程承包协议》，川江公司将挽澜经者岩至纳坎通村公路改造工程转包给朱子富施工，该合同约定包工不包料。2015年6月12日，朱子富与李光义以“挽澜至纳坎公路”为甲方与贞丰县东山坡采石场签订了《供货合同》，该供货合同落款处甲方签字为朱子富、李光义并盖有“贵州川江建设工程有限公司、贞丰县通村公路项目部”印章。双方对供货付款、规格等进行了约定。后第三人对原告所供的部分砂石款未完全进行结算支付。2016年11月19日，在第三人朱子富、李光义未在场的情况下，川江公司贞丰项目部与贞丰县东山坡采石场签订《代付材料款协议书》，约定：“1、甲方和朱子富2015年6月6日就挽澜至纳坎段通村公路签订《单项劳务工程承包协议》。朱子富于2015年6月开始进场施工，于2015年12月施工结束（但未最终结算）。现甲方初步确认（以最终结算为准）：甲方大约欠朱子富剩余工程款有约人民币：1,000,000元整（壹佰万元整）。2、乙方在2015年5月至12月期间就上述工程为朱子富和李光义就上述工程提供细砂、碎石、片石合计人民币：1,145,653.5元（壹佰壹拾肆万伍仟陆佰伍拾叁元零伍角），以上金额为乙方单方向甲方提供，其具体的实际总额，应由朱子富和李光义与乙方共同对账确认。乙方确认：朱子富和李光义已于2015年向其支付材料款人民币：350,000元整（叁拾伍万元整），剩余材料款人民币795,653.5元（柒拾玖万伍仟陆佰伍拾叁元零伍角）未支付。3、鉴于上述第1和第2的情况，现甲方承诺：待乙方和朱子富对账确认所欠材料款的具体金额后，由甲方在所欠朱子富的剩余工程款中优先支付其材料款甲方至少暂扣朱子富剩余工程款80万，用于替朱子富支付乙方剩余材料款。若上述金额在人民币80万元整（捌拾万元整）内，由甲方代朱子富支付给乙方材料款。4、若朱子富能在2016年12月31日前，与乙方共同确认具体材料款的欠款金额，则以朱子富与乙方共同确认的金额为准；若朱子富不能在2016年12月31日前与乙方共同确认具体材料款的欠款金额，则以乙方单方所提供的所欠材料款金额为准。5、本协议达成后，乙方应协助甲方2天内顺利完成挽澜至纳坎××剩余泥清路面的铺设施工，乙方完成协助义务后，甲方于2017年1月15日向乙方替朱子富支付材料款人民币：400,000元整（肆拾万元整）。若乙方收到甲方所支付的材料款人民币：400,000元（肆拾万元整）。朱子富不欠乙方材料款，则乙方应全额返还甲方人民币400,000元整（肆拾万元整）。剩余未支付给乙方的材料款，从2017年1月16日起，未支付的材料款部分按每月2分的利息支付给乙方，该利息，甲方将从朱子富的工程款中按应支付给乙方的月息金额扣除后，替朱子富支付给乙方。6、本协议履行过程中发生争议，由贞丰县人民法院管辖，本协议一式二份，甲乙双方各执一份。” 另查明，贞丰县东山坡采石场提交的2015年10月11日，2015年11月21日与李光义结算单，载明第三人尚欠贞丰县东山坡采石场总货款615,337.00元；庭审中贞丰县东山坡采石场自认收到货款35万元。 一审法院认为，被告川江公司与第三人朱子富签订《单项劳务工程承包协议》，双方系建设施工合同关系，后第三人朱子富、李光义与原告贞丰县东山坡采石场签订《供货合同》，由第三人向原告购买砂石，双方形成买卖合同关系，因第三人有部分货款未支付原告，后被告川江公司贞丰项目部在第三人未参与的情况下，与原告贞丰县东山坡采石场签订《代付材料款协议书》，因被告川江公司不是买卖合同的相对人，在第三人未参与协商也未与原告完全结算的情况下，被告川江公司与原告签订的《代付材料款协议书》，该协议书有可能侵害原告、第三人的合法权益，因此，原告直接要求被告川江公司按照《代付材料款协议书》的内容，请求被告支付原告认为第三人所欠的货款，其理由证据不充分，本院不予支持，被告川江公司只是在所欠第三人工程款的范围内承担偿还责任。因此根据原告所提供的结算单，本院认定第三人现所欠原告的货款为615,337.00元，该货款第三人应当依法支付，但原告自认已收到第三人货款350,000.00元。故应当从已结算的货款615,337.00元中减去该350,000.00元，现第三人尚欠原告货款为615,337.00元-350,000.00元=265,337.00元，该货款第三人依法应当支付。关于原告主张按《代付材料款协议书》中确认的供货款795,653.5元，请求被告支付该货款，因原告未完全与第三人结算，该主张证据不足，原告可在与第三人结算完毕后，另行主张权利；原告请求被告支付利息，因双方所签订的供货合同及结算单并未进行约定，故对该请求，本院不予支持，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，因此可按年利率4．75%予以计算。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理买卖合同适用法律问题的解释》第二十四条之规定，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、第三人朱子富、李光义在本判决生效之日起10日内，向原告贞丰县东山坡采石场支付砂石货款人民币265,337.00元，并以该265,337.00元为基数从2015年11月30日起按年利率4．75%支付逾期损失，计算至偿清为止；二、被告贵州川江建设工程有限公司在欠付第三人工程款范围内对上述第三人欠款承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14,396元，由原告负担9,116元，由第三人朱子富、李光义负担5,280元。 二审中，晟浩公司提交营业执照一份、准予变更登记通知书一份，法定代表人身份证明一份，拟证明川江公司于2019年5月22日变更登记为晟浩公司，法定代表人变更登记为肖强，上述证据作为本案证据使用。 二审中，上诉人申请魏光辉、魏光付、魏光权、韦元龙、罗忠良、魏荣昌、黄华、韦华凯等八名驾驶员作为证人出庭作证，拟证明驾驶员将砂石运输到晟浩公司及供应的情况（方量）。证人共同陈述“我们主要是证明我们受雇于朱子富，运输砂石，我们只是运输砂石的一部分人员，运输都是一帮一帮的，还有其他人帮忙运输，且每个人介入的时间都不一致，我们只能证明有那么一回事，我们只能证明我们确认拉了砂石，但是供货金额、砂石方量都不能证明”。对于上述证人的陈述，本院结合在案其余证据综合认定。上诉人二审再次提交了下列对账清单：(1)2015年5月份票据，总金额为10,416.00元；（2）2015年6月至2015年9月31日票据，总金额为428,312.00元，2015年10月至2015年10月31票据，总金额为187,005.00元；（3）2015年11月至2015年11月30票据，总金额为281,979.00元；（4）2015年12月1日至2015年12月31日票据，总金额为229,432.0元。拟证明：每个月所运输砂石的数量及总金额，其中2015年11月、12月所运输砂石的司机中，除了黄波、聂宁、张清、韦忠良四个司机以外，其余票据上载明的运输砂石司机在6月至10月期间运输过砂石，6月至10月运输砂石的票据已经李光义结算。被上诉人晟浩公司的质证意见归纳为：“原审已质证，并不属于新证据。对于票据上的字迹，不申请鉴定。这些材料上的数据我公司不清楚，不发表意见，因为他们也可能为其他人拉材料。这些材料均应当由李光义、朱子富来进行核实，我公司不核实数据。我公司没有办法证明驾驶员为其他人拉货及李光义、朱子富有其他工地也需要购买本案砂石。对于上述材料，是否采纳由法院进行判断。”对于上述证据的证明效力，在本院认为部分予以阐述。 二审另查明，《单项劳务工程承包协议》约定的承包方式是“包工包料”，一审对此认定为“包工不包料”，二审对此予以纠正。 二审再查明，根据上诉人提交的“购砂料汇总”，聂宁11月运输混合料50方，金额为50×38=1,900元，张清11月运输混合料20方，金额为20×38=760元，韦忠良11月运输混合料255方，金额为255×38=9,690元，运输砂子202方，金额为202×38=7,676元。韦忠良12月运输混合料224方，金额为224×38=8,512元，运输砂子56方，金额为56×38=2,128元。黄波12月运输砂子8方，金额为8×38=304元。上述总金额共计30,970元。 本院认为，综合上诉人的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、本案的合同主体；二、本案承担责任的金额及违约金应当如何认定。 关于争议焦点一。本案《供货合同》上甲方（购货方）上加盖贵州川江建设工程有限公司贞丰县通村公路项目部印章，认可该公章系其公司公章，也认可贞丰县通村公路项目部系其公司设立，是总承包方。因此，项目部在《供货合同》上盖章的行为，对晟浩公司产生约束力，应作为《供货合同》主体承担责任。一审法院未认定晟浩公司作为合同相对方，属于认定事实错误，二审对此予以纠正。对于朱子富、李光义，其二人也在《供货合同》签字，且在合同实际履行中，也与贞丰县东山坡采石场进行了部分结算，并支付了部分货款，也应作为合同主体承担责任。在一审认定朱子富、李光义系合同相对方并承担合同责任后，朱子富、李光义并未提出上诉，仅提交书面答辩意见，仅认可答辩人与被答辩人之间签订确认的结算单，并认为已支付货款37万元，据此可视为朱子富、李光义对其在本案中作为合同方承担责任的认可，朱子富、李光义在本案中，也应承担合同责任。 关于争议焦点二。一审对2015年6月至10月经李光义结算部分进行了认定，金额为615,337元，该金额系经李光义结算而来，且上诉人也提供了相关票据予以印证，二审对此金额予以确认。对于5月、11月、12月份，一审因未结算不予支持，上诉人对此提起上诉，并再次提交了运输砂石所产生的相关票据，票据上载明了运输砂石的司机姓名，运输的砂石种类、方量、日期、车牌号码，并经司机签字确认。对此，二审分析如下：对于5月产生的金额，本案买卖合同签订时间为2015年6月，李光义对6月至10月期间所供应砂石进行了结算，未对5月份进行结算。上诉人认可在5月时，存在其他购买者，上诉人所提供的证据不能充分证明其主张的金额系本案买卖合同产生，故对5月份所产生的金额不予支持。对于上诉人主张11月、12月共产生的金额511,411元，11月、12月虽未经李光义、朱子富结算，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，在未签订书面买卖合同时，人民法院可根据送货单、收货单、结算单、发票等证据，结合当事人之间的交易方式、交易习惯对买卖合同关系进行认定。本案中，上诉人提交了《供货合同》及供应砂石过程中所产生的相关票据，对于6月至10月的票据产生的金额，已经李光义结算确认，该结算也系依据前述原始票据结算而来。对于11月、12月的供货情况，在上诉人提供了相关运输票据的情况下，若仍以未经结算而不予支持，将可能导致当事人的合法利益难以得到保障。根据现有运输票据，结合双方之前的交易习惯、交易方式，应当作为证据予以审查认定。鉴于6月至10月的结算系依据前述运输票据而得，也即认可了票据中的司机系为本次买卖合同运输，因此，该部分司机在11月、12月所运输的方量，也应当认定为本次买卖合同所供应的砂石。上诉人提交了运输票据主张11月、12月共计511,411元，经查，上诉人所提交的11月、12月汇总材料中，司机聂宁、韦忠良、黄波、张清四人在之前未参与运输，前述已查明，四人所运输的砂石金额为30,970元，该金额难以认定为本案买卖合同产生，故予以扣减，扣减后剩余的480,441元，应当予以认定。 综上，本案买卖合同所供货款金额根据现有证据材料可认定为2015年6月至10月共计615,337元，11月、12月共计480,441元，合计1,095,778元，扣减上诉人认可已收到的350,000元，未付货款为745,778元。至于李光义、朱子富提出已支付370,000元，所供砂石质量不合格等答辩意见，因未提供证据予以证实，不予采纳。对于违约金的计算，一审起诉请求为从2017年1月16日起算，一审判决从2015年11月30起算，已超越诉请，二审对此予以改判，按照从2017年1月16日起计算。对于计算标准，二审根据《最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，以未付货款745,778元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至清偿之日止。 综上所述，上诉人贞丰县东山坡采石场的上诉部分理由成立，二审予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初484号民事判决书； 二、改判由贵州晟浩建设工程有限公司、李光义、朱子富于本判决生效之日起十日内，共同向贞丰县东山坡采石场支付砂石货款人民币745,778元，并以745,778元为基数，从2017年1月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至清偿之日止； 三、驳回贞丰县东山坡采石场的其他诉讼请求及上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,396元，由贞丰县东山坡采石场负担3,396元，由贵州晟浩建设工程有限公司、朱子富、李光义共同负担11,000元。二审案件受理费14,396元，由贞丰县东山坡采石场负担3,396元，由贵州晟浩建设工程有限公司、朱子富、李光义共同负担11,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王克敏 审 判 员  查必林 二〇一九年十月九日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  岑周鸿