江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣民申1101号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：刘淑华，女，汉族，1970年10月21日出生，住江西省万年县。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：曹美英，女，汉族，1967年3月7日出生，住江西省万年县。 二审上诉人（一审被告）：胡干清，男，汉族，1972年6月27日出生，住江西省万年县。 再审申请人刘淑华因与被申请人曹美英、二审上诉人胡干清合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民终962号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 刘淑华申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。1.原判决认定曹美英在与刘淑华、胡干清签订《合伙创办经营幼儿园协议书》之前，就已经相关管理部门审批，取得蓝天幼儿园举办者的资格，曹美英为蓝天幼儿园的举办者证据不足，适用法律错误；2.原判决认定在本案合伙协议签订之后，蓝天幼儿园建设施工合同也是以曹美英为代表的形式签订，涉案工程所需的相关手续以及施工过程中的监督管理工作均由曹美英办理，故曹美英是本案合伙事务的对外执行人证据不足；3.原判决认为合伙具有“人合性”特点，本案双方当事人已失去合伙基础，为彻底解决矛盾纠纷，判决解除刘淑华、胡干清与曹美英签订的《合伙创办经营幼儿园协议书》证据不足，适用法律错误；4.原判决解除合伙协议，由曹美英继续经营蓝天幼儿园缺乏证据证明，适用法律错误；5.原审法院判决曹美英补偿刘淑华、胡干清40万元，没有任何证据及依据，严重损害了刘淑华、胡干清的利益。（二）二审法院审理该案的审判组织的组成不合法，且依法应当回避的审判人员没有回避。刘淑华依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定申请再审。 本院经审查认为：（一）关于刘淑华提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误的问题。原判决认定：2006年9月29日，经曹美英申请，万年县教育局出具了《关于同意筹设私立万年县蓝天幼儿园的批复》，同意曹美英在万年县陈营镇城东滨溪河小区内筹设一所全封闭、全寄宿式股份制管理的幼儿园。2010年1月26日，曹美英办理了万年县蓝天幼儿园建设用地规划许可证。2010年9月15日，万年县国土资源交易中心与曹美英签订《国有土地使用权成交确认书》。2011年1月12日，曹美英与万年县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定万年县国土资源局将万年县城万宁东路以东、面积为4387平方米的土地出让给曹美英，出让土地用途为科教用地。2011年1月26日，万年县城乡规划局依法核发了蓝天幼儿园《建设用地规划许可证》。2011年3月5日，曹美英与胡干清、刘淑华签订《合伙创办经营幼儿园协议书》，该协议书约定：三方一致决定联合出资、共同创办经营万年县蓝天幼儿园，并且对出资方式、资产管理、盈余分配与债务承担、入伙、出资的转让等约定如下：1.启动出资：三方合伙投资人均同意曹美英以其本人已购得的万年县万宁东路蓝天幼儿园建设用地作价166万元整，其中的49.8万元（占30％）作为曹美英参与合伙经营而保留的启动资金，同时，胡干清、刘淑华自愿向曹美英分别支付66.4万元（占40％）、49.8万元（30％）作为参与合伙的启动资金。胡干清、刘淑华支付二人应当支付116.2万元的30％即34.86万元作为首付款，之后，在本协议签订之日再支付81.34万元。曹美英负责土地证办证事宜并承担申领土地证的相关费用；2.后续资金：凡因创办经营万年县蓝天幼儿园所需的后续资金，在三方协商一致的前提下，由三方按照40%、30%、30%的比例继续出资；3.合伙投资经营期间，各合伙投资人的出资为共有财产，任何一方不经其他合伙人一致同意，不得处分万年县蓝天幼儿园的全部或任何部分财产、资产、权益和债务。合伙投资经营终止后，各合伙投资人有权按照出资比率分配万年县蓝天幼儿园的全部资产；4.盈余分配与债务承担均以各自出资为依据，按比例分配；5.外人入伙需承认本合同，需经全体合伙人同意，并执行本合同规定的权利义务；允许合伙投资人向合伙组织以外的人转让自己的出资，但必须提前2个月通知其他全体合伙人，并经全体合伙人同意。转让时合伙投资人有优先受让权；6.关于办园所需的出让土地使用权的立项报告、批复、规划等一切事项及有关费用都由曹美英负责。本合同如有未尽事宜，应由合伙投资人集体讨论补充或修改。补充和修改的内容与本合同具有同等效力。胡干清、刘淑华先支付了348,600元给曹美英，后于2011年3月5日合伙协议签订当日支付了813,400元给曹美英。2012年3月1日，曹美英向有关部门申领了土地使用权人为万年县蓝天幼儿园的《国有土地使用证》，土地用途为教育用地。之后，因前期设计、填土、围墙、地勘、测绘、预算、水电开户、回填土、监理公司费、送文本、安全大检查、验槽、批文本及纠纷的处理等，曹美英、胡干清、刘淑华在2016年1月7日一审法院组织对账时一致认可共花费前期相关费用572,847元。2011年11月9日到2014年10月30日胡干清、刘淑华直接支付给曹美英由其代为支付的各项支出和费用共计522,114元，此外，胡干清、刘淑华还直接支付了部分款项共计199,300元，双方一致认可围墙款、填土款、设计款、地勘款等几项费用包含在前期相关费用572,847元里。对于前期建设项目规费，曹美英主张花费45万元，2016年1月7日一审法院组织双方对账时刘淑华认为只有40万元，如果曹美英主张45万元，需看票据或相关凭证。2014年7月15日，曹美英作为万年县蓝天幼儿园筹建法定代表人与江西省万年县第三建筑工程公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为万年县蓝天幼儿园综合教学楼，工程内容为建筑、装饰、水电、消防安装工程，工程总价为304.5万元，并对工程款（进度款）支付进行了约定：1.主体结构每一层完工由甲方支付乙方工程总价的10％；2.每一层砌砖完工由甲方支付乙方工程总价的5％；3.每一层粉刷（包括门窗、楼梯扶手、瓷砖、墙漆）完工由甲方支付乙方工程总价的5％；4.乙方同意垫资人民币伍拾万元整，待甲方在2015年12月底付清。工程主体结构第一层完工后，2014年11月9日刘淑华通过曹美英账户支付15万元工程款，此外，2014年12月11日至2015年2月14日胡干清、刘淑华向施工方徐锦春、张井健支付工程进度款共计83万元。2014年11月9日曹美英支付给施工方徐锦春、张井健工程款20万元（此款包括2014年11月9日刘淑华通过曹美英账户支付的15万元），2014年11月26日曹美英转账给施工方徐锦春20万元工程进度款，2014年11月29日、2014年11月30日曹美英分别支付给施工方工程进度款4万元、5万元。2015年2月15日，因有农民工反映蓝天幼儿园在筹建过程中，尚有部分工程款未支付，导致工程承建商无法支付相应的农民工工资款，万年县人力资源和社会保障局向万年县蓝天幼儿园（筹建）法人代表曹美英下发督办通知，要求万年县蓝天幼儿园在两日内处理好工程款支付问题。2015年2月16日，曹美英委托江西万年红律师事务所何国庆、程选美律师向胡干清、刘淑华发出《律师催告函》，望胡干清、刘淑华在收到该律师函后48小时内通过曹美英支付承建商所要求的60万元工程款中的42万元，且在收到律师函后十五个工作日内与曹美英进行投资的结算并付清应付的出资款（包括曹美英已垫付的款项），该律师函特别声明：如逾期不支付工程款或不进行投资的结算，则认定胡干清、刘淑华不履行合作协议的主要义务，届时曹美英有权依照合同法的规定解除与胡干清、刘淑华的合同协议，所产生的不利后果由胡干清、刘淑华自行承担。次日，曹美英打电话给刘淑华，再次告知律师函内容并要求胡干清、刘淑华支付工程款。2015年2月17日至2016年3月27日胡干清、刘淑华向施工方徐锦春、张井健支付工程进度款及装修款共计73.7万元。2015年2月15日至2015年12月18日曹美英支付给施工方张井健工程款共计47万元。截止到2015年12月18日曹美英支付给江西鑫诚建设监理咨询有限公司万年监理部监理工资款46,400元（含胡干清、刘淑华2014年10月20日及2014年10月30日给曹美英代为支付的监理费21,680元，但该21,680元已经包含在胡干清、刘淑华支付给曹美英的支出和费用522,114元里），2015年4月3日曹美英支付给江西通达基础检测有限公司万年分公司检测费2,500元，2014年3月26日曹美英支付防雷检测检验费4,567.5元，2014年8月27日曹美英支付门柱工资1,900元，2015年12月1日曹美英支付值班室防盗门、防盗窗、玻璃窗2,850元及防盗门（外墙）1,850元，2016年5月16日曹美英代张井健支付给陈义勇拆除钢管工资13,700元，同日曹美英支付给万年县泰安钢管租赁有限公司钢管租金4万元，另外，曹美英还代张井健支付木工陶征茂3,000元。综上，曹美英提供了证据能够证明的及胡干清、刘淑华认可的其支付的前期费用及前期建设项目规费251,433元、工程款81万元、其他各项支出104,437.5元，合计1,165,870.5元。胡干清、刘淑华提供了证据能够证明的支付了的费用和支出721,414元、工程款1,717,000元，合计2,438,414元，另外胡干清、刘淑华支付给曹美英参与合伙经营的启动资金1,162,000元。在一审期间，双方一致同意对万年县蓝天幼儿园土地现有市场价值及已建成房屋及附属设施进行评估，经一审法院委托，双方选定，2017年6月16日江西中正司法鉴定中心作出关于对万年县蓝天幼儿园一宗教育用地现有市场价值的鉴定意见书，鉴定意见为：万年县蓝天幼儿园一宗教育用地的现有市场价值为人民币872,500元。2017年9月1日江西中正司法鉴定中心作出关于对万年县蓝天幼儿园项目中已建成部分的房屋工程造价的鉴定意见书，鉴定意见为：确定万年县蓝天幼儿园项目中现已建成部分的房屋工程造价为人民币2,625,432.75元。上述事实有万年县教育局《关于同意筹设私立万年县蓝天幼儿园的批复》、《国有土地使用权成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《合伙创办经营幼儿园协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、曹美英提供的付款凭证、曹美英与刘淑华的短信记录、《施工催促函》、《万年县蓝天幼儿园到目前为止未完成工作量》、《终止和解除施工合同的通知》、《关于终止履行施工合同的通知》、胡干清、刘淑华提供的相关存款、转账凭证、收条、调查笔录、《关于对万年县万宁东路以东万年县蓝天幼儿园一宗教育用地现有市场价值的鉴定意见书》、《关于对万年县蓝天幼儿园项目中已建成部分的房屋工程造价的鉴定意见书》等证据证实。1.曹美英在与胡干清、刘淑华签订《合伙创办经营幼儿园协议书》之前，就已经相关管理部门审批，并取得了本案蓝天幼儿园举办者的资格，可以认定曹美英为本案蓝天幼儿园的举办者；2.在曹美英与胡干清、刘淑华签订《合伙创办经营幼儿园协议书》之后，本案蓝天幼儿园建设施工合同也是以曹美英为代表人的形式签订，涉案工程所需的相关手续以及施工过程中的监督管理工作均由曹美英办理，可以认定曹美英是事实上的合伙事务的对外执行人。3.本案双方当事人已失去合伙基础，由于政府相关部门均确认曹美英举办本案蓝天幼儿园的合法资格，且双方当事人在合作之前，曹美英就本案蓝天幼儿园项目已经做了大量工作，故原审法院判决由曹美英继续经营管理本案蓝天幼儿园，并在充分考虑合伙期间的资金投入情况以及现有合伙财产的价值情况的基础上，判决曹美英补偿胡干清、刘淑华40万元，认定事实和适用法律并无不当，故刘淑华该两项再审事由不成立。 （二）关于刘淑华提出二审法院审理该案的审判组织的组成不合法，且依法应当回避的审判人员没有回避的问题。本案二审期间，胡干清、刘淑华于2018年4月19日以曹美英是二审法院领导徐迎风的妻子为由向二审法院书面提出回避申请，申请二审法院主审法官周立峰不再审理本案，由其他法院审理本案。二审法院于2018年4月24日以曹美英是其法院员额法官徐迎风的妻子，且胡干清、刘淑华书面提出回避申请，为避免当事人对法院判决公信力产生怀疑为由，将本案报请我院指定管辖。我院于2018年5月21日复函称：不同意曹美英与胡干清、刘淑华合伙协议纠纷一案由我院指定管辖。故周立峰及二审法院不存在依法应当回避的情形，刘淑华该项再审事由不成立。 综上，刘淑华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘淑华的再审申请。 审 判 长 闵遂赓 审 判 员 黄勇平 审 判 员 黄伟武 二〇一九年十月八日 代书记员 马 悦