四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3470号 上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地:福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六楼。 法定代表人：蔡慧钦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗道富，男，1970年4月11日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：唐崇伟，南充市顺庆区东昇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭光明，男，1972年6月16日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李雨峰，四川泰宇律师事务所律师。 原审第三人：四川鸿森劳务有限公司，住所地:成都市金牛区银沙北街92号8栋3层1号。 法定代表人：赵玉篮，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊庆，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓爽，泰和泰律师事务所律师。 上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人罗道富、郭光明、原审第三人四川鸿森劳务有限公司（以下简称鸿森公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏峰公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判上诉人宏峰公司在本案中不承担责任；2、判决被上诉人郭光明承担支付工程款的责任；3、判决被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定郭光明的行为构成表见代理是认定事实错误。根据《合同法》第49条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条等的规定,表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上是善意且无过失地相信行为人有代理权。法院在认定表见代理时应从严把握，判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。而本案中罗道富在与郭光明签订合同时，郭光明并没有出具具有表象的宏峰公司任命书等给罗道富看，相反罗道富承包泥作劳务前就知道郭光明与宏峰公司有内部承包合同，是挂靠宏峰公司承包的涉案项目，郭光明是真正的承包方，然后签订合同时才与郭光明个人签订的合同，而且宏峰公司对罗道富与郭光明签订合同的事实不知晓。同时宏峰公司从未给罗道富支付过工程款，也未与罗道富进行过结算，罗道富也从未找宏峰公司追要过劳务工程款。从以上的事实和法律规定，并不能得出郭光明与罗道富签订合同时，罗道富有理由相信郭光明代表宏峰公司。同时罗道富在签订合同时没有要求宏峰公司加盖印章，明显存在过错，并非善意无过失。罗道富应当证明其善意且无过失地相信行为人郭光明具有代理权，而郭光明并未举证证明，根据《民事诉讼法的解释》第90条的规定其应该承担责任不利的法律后果。2、原审法院判决宏峰公司承担支付罗道富工程款的直接责任，郭光明承担连带责任，无事实和法律依据。根据《合同法》第8条、《民法总则》第119条的规定，合同只对合同相对方具有约束力，罗道富与郭光明签订了合同，进行了结算，对宏峰公司没有约束力，宏峰公司对罗道富不承担支付工程款的责任。至于原审法院以郭光明的行为构成表见代理判决宏峰公司承担直接支付工程款的责任，因郭光明的行为构不成表见代理，所以其判决错误。郭光明在本案中应该承担直接支付责任，并非连带责任。根据《民法总则》第178条第3款、《民事诉讼法》第54条的规定，本案并没有法律规定或当事人约定要承担连带责任的情形。原审法院判决郭光明承担连带责任缺乏法律依据。即便郭光明承担直接支付责任，宏峰公司也不应承担连带责任。3、原审法院判决宏峰公司承担直接支付罗道富工程款的责任，明显违背了权利义务责任相统一原则，显失公平、公正。本案中宏峰公司作为挂靠单位，按照约定只收取1％的管理费，却要承担支付全部工程款的义务，宏峰公司享有的权利与承担的责任明显失衡，与法律规定相违背，故此，原审法院认定郭光明构成表见代理，判决宏峰公司承担直接支付责任与立法目的相悖，损害了宏峰公司的合法权益。4、原审法院既认定郭光明与宏峰公司构成挂靠关系，同时又认定郭光明的行为构成表见代理，这两个法律关系导致判决的结果完全不一样，相互矛盾。 罗道富答辩称，案涉工程是政府工程，政府工程应当进行招投标，上诉人称是郭光明承建，郭光明作为个人，不具备案涉工程的承建资质，事实上本案是上诉人通过招投标承建的工程，基于郭光明在案涉工程中要采购材料等，故上诉人出具了现场负责人的任命文件，任命郭光明为现场负责人，由其负责材料采购等，故罗道富有理由相信郭光明是代表上诉人在进行发包，郭光明的行为构成表见代理，其法律后果应当由上诉人承担。至于上诉人所述郭光明与其系挂靠关系，借用其资质承建工程，他们之间的行为违反了建工解释的规定，故本案应当由上诉人承担直接给付责任，待其给付后可依据其与郭光明之间的挂靠合同等另行主张。一审法院结合当前建设工程的实际承建方式，判决上诉人承担给付义务，被上诉人郭光明承担连带责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 郭光明答辩称，1、上诉人与郭光明的法律关系分为对外关系与对内关系，在对外关系中郭光明系上诉人任命的第二标段项目现场管理人员，上诉人也以公司名义向郭光明出具了任命书，并将任命书抄送包括建设单位在内的各个部门、本公司及公司各股东，对外具有广泛的公示公信力，故郭光明在本案中对外签订合同或协议的行为系履行职务行为。上诉人在上诉状的事实部分，第1、4点自认向郭光明出具任命通知，由其代表公司管理项目部这一事实。在内部法律关系中，上诉人在事实理由第1、3点自认其与郭光明存在内部合作协议书，自认内部关系为挂靠，且上诉人已按内部协议收取了郭光明管理费，则上诉人与郭光明之间的权利义务明确，对内应按内部协议书分配权利义务，承担相应的民事责任，但对外郭光明系代表公司履行职务行为，法律后果应当由上诉人直接承担，郭光明不应对外承担责任，也不应对外承担连带责任。2、与罗道富签订泥作劳务合同的相对方是上诉人并不是郭光明，案涉《泥作工程劳务承包合同》首部明确载明甲方为上诉人，尾部明确载明郭光明仅仅作为公司代表签字。故郭光明签字的行为系履职行为。3、上诉人自认其向郭光明出具现场负责人任命通知的事实，郭光明认可，但上诉人称该任命通知系虚假意思表示，郭光明对此不认可，不理解也不接受。上诉人无任何证据证明该任命通知系其虚假意思表示，本案即使没有现场负责人任命通知书，只有内部合作协议书，从而认定上诉人与郭光明存在挂靠关系，上诉人也应承担支付工程款的责任。综上，郭光明的行为系履职行为，行为后果应当归于上诉人，案涉工程款应当由上诉人承担直接支付责任。 鸿森公司答辩称，我方认为一审法院认定的事实和适用法律正确。 罗道富起诉请求：1.判令宏峰公司、郭光明支付罗道富工程款394,744元并支付资金占用期间的利息；2、本案诉讼费、保全费、保函保费及代理费、差旅费等费用由宏峰公司、郭光明负担。 一审审理查明，2013年，顺庆区政府因任家沟还房修建工程设立了南充市顺庆区人民政府任家沟还房工程建设指挥部（以下简称指挥部）。 2014年3月，指挥部通过招投标方式将南充市顺庆区任家沟棚户区1#、10#地块还房工程二标段共11幢房屋修建工程发包给宏峰集团（福建）有限公司（2016年8月16日更名为中交建宏峰集团有限公司），双方签订了南充市政府性投资项目《建设工程施工合同》（二标段）。2014年4月13日，郭光明以案涉工程项目部名义与鸿森公司签订《劳务承包合同》，将工程劳务分包给鸿森公司，郭光明作为宏峰公司的委托代理人、陈杰作为鸿森公司的委托代理人在《劳务承包合同》上签名。合同签订后，陈杰组织人员进场施工，罗道富为泥作工程施工班组的负责人。 2014年5月6日，宏峰公司与郭光明签订了《内部责任承包合同》，将其承接的工程整体承包给郭光明施工，并约定郭光明向宏峰公司上缴100万承包施工管理费，工程结算价超过1亿部分应上缴工程款结算价超出部分的1%作为承包施工管理费。 2014年9月18日，宏峰公司发出《关于现场负责人任命通知》，任命郭光明为南充市顺庆区任家沟棚户区1#、10#地块还房工程施工二标段现场负责人。 2016年1月28日，陈杰死亡。宏峰公司向鸿森公司发函要求重新指派项目负责人及时恢复劳务施工。鸿森公司复函称，其与宏峰公司未签订任何协议，也未承担过任家沟还房二标段的劳务施工，且案涉工程备案为南充经纬劳务有限公司进行劳务施工，故其无义务承担劳务施工作业工作。鉴于此，鸿森公司现场负责人赵家荣与工程劳务、木工、泥工、架工及钢筋工班组负责人签署《任家沟还房二标段2016年1月底前劳务公司完成产值》，确认主体工程完成38223㎡，地下室完成21087㎡。郭光明与罗道富对该面积予以认可。 2016年3月2日，郭光明（甲方）与罗道富（乙方）签订《泥作工程劳务承包合同》，合同约定：工程名称为任家沟还房工程，建筑面积约59310㎡及地下两层。承包范围为：1.按施工承包的范围内容，承担主体的砌体、抹灰、内外墙面装饰、楼梯找平和粘贴、楼层地坪和清理、厕所地坪和粘贴、楼层的过梁、构造柱、压顶、挡水带等全部二次浇筑砼构件的材料运输、拌制、浇筑工作、屋面及琉璃瓦、钢丝网安装（地下室、商铺除外）（防水卷材、涂料、门窗栏杆安装、用砼补的门窗缝子和过梁及外墙清洗工作除外），该分项工程包括《2009定额》中所述内容及甲方要求乙方完成的工作内容。安全约定：A.乙方必须严格执行国家安全生产颁发的法律法规及操作规程；必须接受项目的安全教育及入场三级教育和登记，并与甲方签订安全协议。B.施工中发生伤、亡事故单次费用在10000元以内由乙方自行承担，超过部分由甲方支付超额的80%并在奖励款中扣除，乙方承担20%。因乙方违章作业所造成的一切费用均由乙方负责。 劳务单价结算办法为：按建筑面积计算包干价140元/㎡、地下室按建筑面积计算包干价30元/㎡（注：工程总价中扣除以前鸿森劳务285万元和项目部春节代付的人工工资198万元；地下室地坪和90厘米架空层砌体单独补偿20万元；11#楼下部地下室商铺面积单价按30元/㎡单独补偿10万元），待工程按工期、按质、无重大安全事故、竣工验收合格后一月内付清；此单价不含税金和二次精装饰装修（地下室、商铺另行计价：按市场单价为基础），但含铁锹、靠尺、吊线锤、灰桶等辅材及机械用具（如切割机、割刀、刀片等用具）；付款方式为每月15日前支付实际上月已完工程量80%，其余的17%工程款待工程主体初验合格后支付，剩余的3%工程款做维修资金，待工程竣工验收后三个月内支付。 2016年3月8日，郭光明支付罗道富雇佣的工人马先尚工伤赔偿款50,000元，主张按合同约定分担。罗道富认为马先尚系他人塔吊致伤，不应由其分担。 2016年9月2日，郭光明向罗道富作出书面承诺，承诺罗道富班组工程款在工程经竣工验收合格后，按合同约定支付全部金额的97%，剩余3%作质保金，质保期满无质量问题全额退还。 在诉讼过程中，郭光明与罗道富均认可案涉工程总价款为6，283，830元（38，223㎡×140元/㎡+21，087㎡×30元/㎡+300，000元），2016年3月2日签订案涉合同前，郭光明已支付工程款4,830,000元（鸿森公司2，850，000元，代付人工工资1，980，000元），罗道富认可签订合同后郭光明向其支付工程款及维修款1,082,000元，并认可扣除未作保温层的工程款106,372元。郭光明主张的其余工程维修款凭条上均无罗道富签名，罗道富不予认可。 罗道富主张在施工过程中，其代郭光明支付了《泥作工程劳务承包合同》所涉承包范围外的零星用工人工费129,286元，应当由郭光明直接向其支付，郭光明对此不予认可。 另查明，案涉工程房屋于2017年8月11日交付给还房户。已生效的（2018）川13民终264号民事判决书中对郭光明在该案中提供的《关于现场负责人任命通知》原件予以了认可。罗道富在本案中提交的该任命通知系复印件。庭审后，宏峰公司于2019年6月17日向一审法院邮寄《司法鉴定申请书》，申请对罗道富提供的《关于现场负责人任命通知》上加盖的“宏峰集团（福建）有限公司”印章与宏峰公司的印章是否一致进行鉴定。郭光明在案涉工程施工过程中多次以宏峰公司或项目部名义向指挥部申请借款用于发放民工工资。工程资金支付审批表中也是由郭光明代表宏峰公司在“工程进展及相关情况”一栏签名确认。鸿森公司称其与案涉工程无关，对于扣减的2,850,000元不发表意见。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”罗道富无建筑劳务企业资质，其与郭光明签订《泥作工程劳务承包合同》，承包案涉工程劳务，违反法律强制性规定，该合同应属无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已交付使用，罗道富作为实际施工人有权根据前述合同的约定收取工程款。关于《泥作工程劳务承包合同》的相对人是郭光明还是宏峰公司以及应由谁履行付款义务的问题，从本案查明的事实来看，宏峰公司作为案涉工程的总承包人与郭光明签订《内部责任承包合同》，约定郭光明应当向宏峰公司缴纳承包施工管理费，且任命郭光明为案涉项目的负责人，双方的关系名为内部承包，实际应当认定为郭光明挂靠宏峰公司以宏峰公司的名义进行施工，郭光明为实际施工人。郭光明以案涉工程项目部的名义与鸿森公司签订了《劳务承包合同》，在后续施工过程中又数次代表宏峰公司向指挥部申请借款和拨付工程款。罗道富在签订《泥作工程劳务承包合同》前的身份是鸿森公司的泥作工程施工班组的负责人，其有理由相信郭光明能够代表宏峰公司从事与案涉工程施工相关的事务。郭光明与罗道富签订《泥作工程劳务承包合同》，并由罗道富完成施工，在罗道富起诉要求宏峰公司支付工程款之前，宏峰公司也未对此提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，郭光明的行为构成表见代理，其行为后果应由宏峰公司承担。对于剩余工程款的数额问题，应当按照罗道富和郭光明确认的总价款扣减已付工程款、未作保温层的工程款的方式计算，共计265458元（6283830－4830000－1082000－106372）。案涉工程房屋已于2017年8月11日交付住户，且已过合同约定的三个月保修期，宏峰公司应当于2017年11月11日前支付剩余工程款，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的标准支付自2017年11月11日起的资金占用利息。郭光明挂靠宏峰公司进行施工，是案涉工程的实际施工人，亦是案涉工程的实际受益者，其应当对宏峰公司前述债务承担连带责任。 罗道富主张工程款应包含承包范围外的零星用工人工费129,286元，因郭光明不予认可，且罗道富也未举证证明其实际代为向工人支付的事实，故本案中对此不予处理，罗道富可另行主张权利。郭光明主张从工程款中扣减房屋维修费用和罗道富应当分担工伤赔偿款，但宏峰公司未就此提出反诉，罗道富对两项费用也不予认可，一审法院不作处理，宏峰公司亦可另行主张权利。 对于罗道富主张的律师费，因该费用不是必然产生的损失，一审法院不予支持。对于宏峰公司申请对罗道富提供的《关于现场负责人任命通知》上加盖的“宏峰集团（福建）有限公司”印章与宏峰公司的印章是否一致进行鉴定的要求，一审法院认为本案中认定郭光明的行为构成表见代理并非仅依据《关于现场负责人任命通知》，该通知上加盖印章的真伪并不影响对郭光明的行为构成表见代理的认定，故一审法院对宏峰公司的该项申请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，一审判决：1、宏峰公司于本判决生效之日起十日内向罗道富支付工程款265,458元；2、宏峰公司于本判决生效之日起十日内向罗道富支付资金占用利息（计算方式：以工程款265,458元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准，自2017年11月11日起计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）；3、郭光明对第一、二项债务承担连带清偿责任。4、驳回罗道富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,097元，保全费5,206元，共计9,303元，由罗道富负担2,791元，由宏峰公司、郭光明负担6,508元。 二审审理查明，涉案工程经历多场诉讼，本院已经发生法律效力的（2018）川13民终1006号民事判决书载明“在二审审理过程中，郭光明与宏峰公司均认可郭光明借用宏峰公司资质，挂靠在宏峰公司名下对案涉工程施工，发包人将工程款拨付给宏峰公司后，由宏峰公司扣除管理费再支付给郭光明的事实。” 在与罗道富签订的涉案《泥作工程劳务承包合同》上未加盖项目部或宏峰公司的印章。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案的争议焦点是宏峰公司在本案中是否应承担责任。 审理查明的事实表明，宏峰公司承建了南充市顺庆区任家沟棚户区1#、10#地块还房工程二标段项目，又以内部承包方式，交由郭光明实际施工，郭光明为案涉工程的实际施工人。宏峰公司与郭光明之间的关系，已由本院生效法律文书确定为挂靠关系。郭光明为涉案工程的实际施工人，是合同的实际履行主体，亦是涉案工程的实际受益者，案涉合同价款系案涉工程价款组成部分之一，郭光明作为该工程的实际受益者，理应承担涉案合同价款的支付义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理市场秩序，打击非法挂靠的法律举措。本案中，郭光明作为没有资质的实际施工人借用宏峰公司的资质承包工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。宏峰公司为收取管理费允许郭光明借用资质的行为系与郭光明规避法律，形成“合法外衣”，主观上存在过错。宏峰公司也不可能不知道挂靠行为不合法，该公司理应承担因挂靠所产生的风险。同时，宏峰公司出借资质后又未完全履行监督管理义务，致使罗道富债权未完全实现，应当与郭光明对案涉合同价款承担连带清偿责任。 本案在一审重审过程中，罗道富申请撤回对南充市顺庆区人民政府的起诉，一审法院已当庭裁定准许，但一审判决仍将南充市顺庆区人民政府列为本案的被告不当，本院对此予以纠正。 综上，宏峰公司作为郭光明的被挂靠人，未完全履行监督管理义务，应当与郭光明对欠付罗道富的款项承担连带清偿责任。宏峰公司上诉称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。但一审判决宏峰公司承担直接给付责任，郭光明承担连带责任不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3389号民事判决第一、二、三项，即“宏峰公司于本判决生效之日起十日内向罗道富支付工程款265,458元”、“宏峰公司于本判决生效之日起十日内向罗道富支付资金占用利息（计算方式：以工程款265,458元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准，自2017年11月11日起计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）”、“郭光明对第一、二项债务承担连带清偿责任”； 二、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3389号民事判决第四项，即“驳回罗道富的其他诉讼请求”； 三、郭光明于本判决生效之日起十日内向罗道富支付工程款265,458元； 四、郭光明于本判决生效之日起十日内向罗道富支付资金占用利息（计算方式：以工程款265,458元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准，自2017年11月11日起计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）； 五、中交建宏峰集团有限公司对本判决第三、四项确定的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,097元，保全费5,206元，共计9,303元，由罗道富负担2,791元，由中交建宏峰集团有限公司、郭光明负担6,512元。二审案件受理费8194元,由中交建宏峰集团有限公司、郭光明负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年十月二十八日 书记员  陈姗姗