江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2293号 上诉人：江西省银鹰建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰县工业园区洋口片上广公路边，统一社会信用代码：9136112275676174XA。 法定代表人：王为银，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐炳根，男，1967年7月13日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：付世康，男，1958年11月12日出生，汉族，住江西省贵溪市。 原审被告：江西省银鹰建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路681号6栋5层1单元503，统一社会信用代码：916501050531935207。 负责人：付世康。 上诉人江西省银鹰建筑工程有限公司（以下简称银鹰公司）因与被上诉人徐炳根、付世康；原审被告江西省银鹰建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称银鹰公司乌鲁木齐分公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银鹰公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初485号民事判决第三项，改判驳回徐炳根对银鹰公司的全部诉讼请求;2.上诉费用等由徐炳根、付世康承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。徐炳根与付世康的借贷关系发生在2011年，该借款属付世康的个人债务，银鹰公司乌鲁木齐分公司于2013年登记设立，该借贷与银鹰公司没有任何关系，付世康也无权代表公司向外借款。二、一审判决适用法律错误。2016年9月1日银鹰公司乌鲁木齐分公司向徐炳根出具的《担保书》是无效的，银鹰公司乌鲁木齐分公司系银鹰公司的分支机构，根据《中华人民共和国担保法》第十条，企业的分支机构不得为保证人。银鹰公司从未授权银鹰公司乌鲁木齐分公司对外进行保证。三、徐炳根代理人无权代理。徐炳根因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关批准逮捕，现被公安机关通缉在逃，作为一名被通缉的逃犯，不可能形成委托代理合同关系，付世康在开庭时提出要求徐炳根本人出庭，徐炳根代理人明知委托人是在逃的犯罪涉嫌人而不予报告，可能涉嫌包庇罪，银鹰公司有理由相信徐炳根的代理人末取得徐炳根本人授权，无权参与代理。 徐炳根、付世康未作答辩。 银鹰公司乌鲁木齐分公司未作陈述。 徐炳根向一审法院起诉请求：1.请求依法判令付世康向徐炳根归还借款本金264000元及利息暂计421168元（以本金264000元、月息2分计算，自2011年6月18日暂计至2018年1月5日，以后的利息继续按月息2%计算至款项还清之日止）；2.判令银鹰公司及其乌鲁木齐分公司对上述债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由付世康、银鹰公司、银鹰公司乌鲁木齐分公司承担。 一审法院认定事实：付世康因资金需要，向徐炳根借款30万元。为此，双方于2011年4月18日签订《借款协议》一份，约定付世康向徐炳根借款30万元，月利息按2%计算，借款期限为2011年4月19日至2011年6月18日，并约定了管辖法院、违约责任及还款方式。协议签订后，付世康于次日向徐炳根出具了《借据》，载明借到徐炳根人民币三十万元，于2011年6月18日前归还。后徐炳根扣去利息，将借款金额264000元通过银行转账的方式转给了付世康。借款到期后，付世康未按时还款，双方协商后于2013年5月27日在原《借据》上签字，并确认截止2013年5月27日，欠款利息为192000元。后因付世康依然未还，2015年9月18日，付世康向徐炳根出具《借条转欠条承诺书》，承诺经双方核算，截至2015年9月18日，付世康尚欠徐炳根本金30万元，利息12000元，逾期利息30万元，合计人民币612000元，上述欠款合并按照月息2%计算，所有欠款于2015年12月31日全部归还给徐炳根。2016年2月18日，付世康仍未向徐炳根还款，徐炳根再次找到付世康对账，付世康向徐炳根出具《借条转欠条承诺书》，确认尚欠徐炳根本息合计650000元，合并按月息2%计算利息，所有欠款及利息在2017年2月18日前全部还清。2016年9月1日，银鹰公司乌鲁木齐分公司向徐炳根出具《担保书》，自愿为付世康于2016年2月18日向徐炳根出具的《借条转欠条承诺书》作欠款担保，担保范围包括全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等一切费用，保证方式为连带责任保证，在付世康还清借款及利息等一切费用后，解除担保责任。还款期限到期后，付世康支付了5万元利息，其余本息未付。一审法院另查明，银鹰公司乌鲁木齐分公司是银鹰公司的分公司，不具有法人资格。 一审法院认为，徐炳根提供的证据能证明其与付世康之间的借贷关系成立，付世康亦当庭认可了向徐炳根借款的事实，并对徐炳根所提供的九组证据全部予以认可，故对徐炳根主张付世康归还借款本息的诉讼请求予以支持。关于欠款本金，虽然双方签订的《借款协议》、《借据》等凭证上均写明本金30万元，但徐炳根实际转款时预先扣除了利息，即实际转款为264000元，其在诉讼请求中主张的本金也是264000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息，故徐炳根所诉本金于法有据，应予支持。关于利息，借贷双方在系列凭证中均约定了按月利率2%计算利息，不违反有关规定，应予支持。同时，虽然双方还约定了逾期违约金，但约定的逾期违约金高于借期内利率，现徐炳根主张付世康按照借期内利息即月利率2%计算利息至实际清偿之日止，于法有据，应予支持。鉴于徐炳根自认付世康曾经归还过5万元利息，故对于该笔5万元还款应从利息中扣除，利息应从2011年6月19日起计算至实际清偿之日止。关于保证人的保证责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。本案中主债务履行届满之日为2017年2月19日，故保证人的保证期间应自2017年2月19日起至2019年2月18日止。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，银鹰公司乌鲁木齐分公司作为银鹰公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由银鹰公司承担。在《担保书》中，银鹰公司乌鲁木齐分公司明确写明担保责任为连带责任，故银鹰公司对付世康的上述债务应承担连带责任。银鹰公司承担保证责任后，有权向付世康追偿。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、付世康于判决生效之日起十日内一次性返还徐炳根借款本金264000元；二、付世康于判决生效之日起十日内一次性支付徐炳根以264000元为基数，按月利率2%计算的自2011年6月19日起至清偿之日止的利息，并从该笔利息中扣除付世康已归还的5万元利息；三、银鹰公司对上述第一项、第二项内容承担连带责任，其承担连带责任后，有权向付世康追偿；四、驳回徐炳根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3808.76元（已减半收取），由付世康、银鹰公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审就银鹰公司反映徐炳根的有关情况向其一审委托诉讼代理人进行了询问，江西求正沃德律师事务所律师周丽华、杨承锟向本院出具《情况说明》一份，载明：“一、江西求正沃德律师事务所律师周丽华(执业证号:13601201711266948)代理徐炳根进行诉讼代理行为是由于本人（杨承锟）因事无法出庭，故由周丽华律师代理此案。与当事人接洽沟通等事宜均由本人进行，与周丽华律师无关，其也不清楚具体情况。二、关于徐炳根授权问题。因本人与徐炳根之前便认识，在2017年底，徐炳根联系本人说有案件需要委托律师进行诉讼，于是本人便携带委托手续等材料与徐炳根见面并讨论案件，当日徐炳根当本人面签署了四份授权委托书，其中两份是授权给本人，另外两份是授权给周丽华律师(因可能有其他事与开庭时间冲突，故写了两份周丽华律师的委托书)。在接受代理时，徐炳根并未告知本人其是网上追逃人员，本人当时并不知情，直到当事人付世康在法院开庭调解时告知法院，本人与周律师才知道徐炳根是网上追逃人员，之前本人认为此案只是普通的民间借贷纠纷。三、关于徐炳根在诉状等材料上签名的问题。在2017年底当面与徐炳根签署授权委托书时，徐炳根告知本人，因其在外地有生意，不经常回南昌，故以后所有材料需要签字或者交纳诉讼费等诉讼活动，均与其弟弟徐敬东或其哥哥徐宝根联系，他们人在南昌。今日本人特地联系徐敬东询问其起诉状材等材料由谁签名，徐敬东回复所有材料均是由其通过快递邮寄给徐炳根签字以上情况说明均与事实相符，如有虚假本人愿承担法律责任”。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，银鹰公司乌鲁木齐分公司作为银鹰公司设立的分支机构，在《担保书》上保证人处加盖印章，徐炳根未提供证据证明该行为系经银鹰公司授权，银鹰公司乌鲁木齐分公司订立的该保证合同应属无效，债权人徐炳根明知银鹰公司乌鲁木齐分公司系银鹰公司分支机构，未审查获取其授权证明而与其订立保证合同，存在一定过错。因对担保无效，债权人徐炳根和银鹰公司均有过错，故双方应就各自过错承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，本院综合考量各方过错程度，酌定银鹰公司在《担保书》约定的金额内，对付世康不能清偿部分的50%承担赔偿责任。 综上所述，江西省银鹰建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初485号民事判决第一、二项； 二、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初485号民事判决第三、四项； 二、江西省银鹰建筑工程有限公司在付世康不能清偿部分【以江西省银鹰建筑工程有限公司对江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初485号民事判决确定的第一、二项义务为限】的50%范围内承担赔偿责任； 三、驳回徐炳根的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人江西省银鹰建筑工程有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费3808.76元（已减半收取），二审案件受理费7617.52元，共计11426.28元，由付世康负担；江西省银鹰建筑工程有限公司在付世康不能负担案件受理费的50%范围内负担案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇一九年十月二十二日 法官助理 曾心泉 书 记 员 李俊蓉