湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4786号上诉人（原审被告）：北京市朝阳田华建筑集团公司，住所地北京市朝阳区金台里乙25号楼二层。法定代表人：米振华，总经理。委托诉讼代理人：曾斌，北京体源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽东安建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城凌风山庄A4幢。法定代表人：章启安，总经理。委托诉讼代理人：王均霞，北京市金友律师事务所律师。委托诉讼代理人：高睿，北京市金友律师事务所律师。上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司（以下简称田华公司）与被上诉人安徽东安建筑劳务有限公司（以下简称东安公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田华公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审或者驳回被上诉人的起诉；二、本案受理费用由东安公司承担。事实与理由：一、被上诉人已经对本案的标的即工程款及利息、违约金提起诉讼，且案件正在审理中，根据一事不再理的原则，一审法院应当裁定驳回起诉，一审判决属于程序错误，二审法院应当予以撤销。一是被上诉人对本案的标的已于2017年向一审法院起诉，一审法院作出（2017）湘0103民初1515号民事判决，由于上诉人不服该判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，本案一审判决作出之时，该案正在二审过程中。二是依据《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。三是一审法院对正在诉讼过程中的事项作出判决，属于程序错误，应当撤销该判决。二、上诉人向被上诉人支付涉案工程保修金的条件并不成就，一审判决上诉人在判决生效后十日内按2%/月的标准向被上诉人支付2018年3月1日期至上述保修金付清之日止的违约金及利息违反双方工程结算时的约定。一是从2017年6月至今一年多的时间，项目业主方未向上诉人支付过涉案工程款项。涉案工程属于长沙市政府作为业主的安居工程，由于政府资金不到位，工程竣工后，拖延结算，拖延付款，到2018年8月还提出以建筑房屋抵偿拖欠工程款的建议，业主方从2017年至今已有一年多未向上诉人支付过任何款项。二是依据《工程结算书》，上诉人向被上诉人支付工程保修金的期限为工程竣工验收两年之后，按涉案工程业主方付款比例支付。当事人双方在《工程结算书》对工程保修期约定为两年，但是对工程款项的支付期限的约定为所欠工程款按甲方付款比例付款。三、双方当事人施工协议中，对出现上诉人不按约定支付工程款项的情形，约定了因违约产生损失的计算方式为按同期银行贷款利息标准支付利息，同时约定了违约金的数额按每日千分之一计算。依据法律规定，由于涉案约定的违约金数额过高，违约金的约定无效，如果人民法院认定上诉人付款过程存在违约行为，应当依法判决按同期银行贷款利率标准支付违约造成的损失，或者按不超过同期银行贷款利率30%标准比例支付违约金，不能作出同时支付贷款利息和违约金的判决，一审判决上诉人按2%/月的标准向被上诉人支付违约金及利息属于适用法律错误。一是本案属于建设工程分包合同纠纷，涉及到拖欠工程款的利息或者违约金额支付，应当适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定。二是最高人民法院对于审理民间借贷纠纷时有逾期还款利息不超过2%/月的规定，上诉人与被上诉人之间属于建设工程施工合同纠纷，不能适用民间借贷的法律规定。三是依据《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定，被上诉人向违约方主张权利时，可以主张违约损失赔偿金，也可以主张违约金。如果主张违约金，违约金数额不能超过实际损失，违约金或者违约造成损失赔偿金二者只选其一，不能既主张违约金，又主张违约损失赔偿金。第一，《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二、合同法司法解释二相关规定摘录：1、当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金后，当事人又请求赔偿损失的，人民法院不予支持。2、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法定114条第2款规定的过分高于造成的损失。四是如果出现上诉人拖延支付工程款项的情形，上诉人应当按同期银行贷款利率标准向被上诉人支付违约损失赔偿金。一审法院有关按2%/月的标准支付违约金及利息的判决违反了相关司法解释的规定。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二，双方的《湖南省建设工程施工作业分包合同》第25.2条既约定了违约损失赔偿金的标准为银行同期贷款利息，又约定了违约金为每日千分之一，由于每日千分之一的比例远远超出同期银行贷款利息的标准，依据相关司法解释的规定，如果上诉人主张违约金，违约金的比例不能超过同期银行贷款利息的30%。第三，如果出现上诉人拖延支付工程款项情况，人民法院最多判决上诉人按同期银行贷款利息标准向被上诉人支付利息，如果判决支付违约金，违约金的支付比例不超过同期银行贷款利息的30%。针对田华公司的上诉，东安公司辩称：东安公司认可一审判决认定的事实，田华公司的上诉理由不能成立，因为田华公司一审并未到庭，视为对一审判决实体的认可，因此二审应只对程序进行审理。一审田华公司没有正当理由未到庭，缺席审理，原工程款的诉讼经过一审二审已经生效，如田华公司不服可以提起再审或者抗诉，不应在本案中提出。东安公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决田华公司支付东安公司保修金1970150元；二、请求法院判决田华公司支付东安公司拖欠保修金的利息（从2018年3月1日至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）暂计算至2018年8月31日42850.76元；三、请求法院判决田华公司支付东安公司拖欠保修金的违约金（从2018年3月1日至实际支付之日止，按照拖欠金额1970150元每日1‰计算）暂计算至2018年8月31日共计354627元；以上费用共计2367627.76元；四、本案诉讼费用由田华公司承担。一审法院认定的事实：2014年8月20日，田华公司为工程承包人、东安公司为施工作业分包人签订《湖南省建设工程施工作业分包合同》，合同约定：工程名称为长沙（国家）广告产业中心一期建安工程A-1#-A-5#楼及A区车库工程；工程地点为长沙市天心区；分包范围为主体、装饰、安装工程；作业内容为钢筋工程、模板工程、砌筑工程、焊接工程、抹灰工程、油漆工程、水电安装工程等；施工作业期限为2014年9月1日至2016年9月22日（753天）；工程承包人委派的项目经理为何文华，职务为项目经理；施工作业分包人委派的施工作业负责人为章启寿，职务为技术负责人；施工作业分包人应在接到图纸后4天内，向工程承包人提交材料、设备、构配件供应计划，经确认后，工程承包人应按供应计划的品种、规格、型号、数量和供应时间等要求组织货源并及时交付，工程承包人对材料、设备、构配件供应的质量负责；施工作业分包价款：按实物工程量承包，根据双方约定的工程量人工费单价进行结算，并计取相应的规费、企业管理费、利润，赶工费及低值易耗性材料、机具的采购费用等按约定计取，工程量人工费单价为76元/工日，赶工费是工程承包人为赶工期，要求施工作业分包人的作业人员节假日加班或延长工作时间，增加支付的费用，由双方自行约定，并及时办理现场签证，低值易耗性材料、机具采购费用是工程承包人委托施工作业分包人采购，为各项材料、机具的采购单价（包括采保费）×采购总量之和等，规费以工程量人工费总价为计费基础，计费率为不含养老保险为13.5%，含养老保险为21.54%，并不得违反湖南省建设工程施工作业分包规费标准，企业管理费、利润以工程量人工费总价为计费基础，企业管理费的计费率为6.94%，利润的计费率为4.58%；全部施工作业完成后，经工程承包人检查认可后14天，施工作业分包人向工程承包人提交完整的结算文件，后者应在收到结算文件后14天内进行核实，给予书面确认或者提出书面修改意见，施工作业分包价款结算文件经双方签字确认后生效，工程承包人在收到结算文件后14天未给予书面确认或者提出书面修改意见，视同工程承包人认可施工作业分包人提交的结算文件，施工作业分包人提交的结算文件生效，分包价款结算文件生效后14天内，工程承包人向施工作业分包人支付分包价款的全部尾款；当工程承包人违反了本合同第19条、第24条的约定，不按时向施工作业分包人支付分包价款或者工程承包人不履行或者不按约定履行合同义务的其他情况，工程承包人应承担违约责任，工程承包人不按约定支付合同价款时，应按施工作业分包人同期银行贷款利率向施工作业分包人支付所拖欠的合同价款利息，并按拖欠金额向施工作业分包人支付每日1‰的违约金，工程承包人不履行或者不按约定履行合同的其他义务时，应向施工作业分包人支付违约金50000元；双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，东安公司依约进场施工并完成涉案工程的劳务作业工程。2016年2月2日，东安公司与田华公司进行了工程结算，并制作了一份《工程结算书》，双方确认：施工主体结构建筑面积82328.36㎡，单价470元/平方米；结算金额39403000元；已付款28775000元；未付款10628000元，其中未付款中保修金1970150元。同时双方还确定保修期为2年。因田华公司欠付工程款，东安公司于2017年诉至一审法院，请求判令田华公司支付东安公司劳务工程款10628000元、拖欠劳务工程款的利息、违约金及律师费。一审法院于2018年1月15日作出（2017）湘0103民初1515号民事判决书，认为保修期限尚未届满，故在该案中未支持保修金的支付请求。田华公司不服判决,上诉至长沙市中级人民法院，该案尚在审理过程中。一审法院认为：东安公司与田华公司签订的《湖南省建设工程施工作业分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。合同双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。东安公司依约组织人员进场进行了施工，田华公司应按照合同的约定履行支付工程款的义务。田华公司未足额支付工程款，构成违约，应承担违约责任。根据2016年2月2日的《工程结算书》可知，双方已对工程价款、未付款金额、未付款的保修金金额进行了确定，同时确定了工程保修期为2年，故东安公司现主张田华公司支付保修金1970150元，并从2018年3月1日起计付逾期付款利息和违约金，符合合同约定，应予支持。东安公司主张逾期支付保修金的利息及违约金，虽该二项诉求均有合同依据，但田华公司的违约行为给东安公司造成的损失即应为利息损失，而东安公司主张的违约金标准过高，逾期付款利息和逾期付款违约金的二项金额总和应以欠付款金额的2%/月为限，故本院依法核定违约金（含逾期付款利息）按月利率2%的标准计付，超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、田华公司于本判决生效之日起十日内向东安公司支付保修金1970150元；二、田华公司于本判决生效之日起十日内按2%/月的标准向东安公司支付自2018年3月1日起至上述保修金付清之日止的违约金及利息；三、驳回东安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25741元，由田华公司负担1288元，由东安公司负担24453元。本院二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明：湖南省长沙市中级人民法院于2019年4月26日作出（2018）湘01民终3167号民事判决，对湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1515号民事判决予以维持。本院认为：东安公司与田华公司签订的《湖南省建设工程施工作业分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。合同双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。双方2016年2月2日签订的《工程结算书》对未付款中的保修金金额1970150元和工程保修期2年进行了明确确定，故东安公司主张田华公司应向其支付保修金1970150元并从2018年3月1日起计付逾期付款利息和违约金，于法有据，应予支持。田华公司项目经理刘瑞华在结算书上手写“所欠工程款按甲方付款比例付款”的内容，东安公司不予认可，田华公司也未提供足够证据证明该手写条款内容系田华公司与东安公司协商一致后的共同意思表示。该手写条款内容仅系田华公司单方意思表示，不产生变更付款条件和付款方式的法律效果，田华公司仍需按照合同的约定向东安公司支付工程价款包括保修金。东安公司主张逾期支付保修金的利息及违约金计算标准问题。其中利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，以保修金1970150元为基数，自2018年3月1日起至应付工程款付清之日止；双方约定违约金为每日千分之一，该标准过高，结合本案案情，兼顾违约金具有惩罚性质，本院酌情调整为以保修金1970150元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算，自2018年3月1日起至应付工程款付清之日止。对于东安公司主张的利息及违约金超出部分，本院不予支持。田华公司主张本案根据一事不再理原则，在湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1515号民事判决尚未生效的情况下，东安公司无权提起本案诉讼，一审法院应当驳回起诉。本院认为，现湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初1515号民事判决经过湖南省长沙市中级人民法院二审，判决驳回上诉，维持原判，已经生效，加之涉案工程已过保修期，从司法人性化的角度出发，应当允许东安公司就本案诉讼标的提起诉讼，亦能节省司法资源，避免增加当事人的诉累，故本院对田华公司该项上诉理由不予支持。一审判决并无程序违法。综上所述，上诉人田华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初5330号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初5330号民事判决第二项、第三项；三、北京市朝阳田华建筑集团公司于本判决生效之日起十日内向安徽东安建筑劳务有限公司支付自2018年3月1日起至保修金1970150元付清之日止的利息（以保修金1970150元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、北京市朝阳田华建筑集团公司于本判决生效之日起十日内向安徽东安建筑劳务有限公司支付自2018年3月1日起至保修金1970150元付清之日止的违约金（以保修金1970150元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）五、驳回安徽东安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25741元，由北京市朝阳田华建筑集团公司负担1000元，由安徽东安建筑劳务有限公司负担24741元；本案二审案件受理费25741元，由上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司18019元，由安徽东安建筑劳务有限公司负担7722元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  金新贵二〇一九年十月二十四日法官助理冷子剑书记员侯也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。