山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5314号上诉人（原审被告）：山东才高鑫源置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张海，总经理。委托诉讼代理人：施磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄梁林，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵辉，男，1969年1月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高新阔，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪麟，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东才高鑫源置业有限公司（以下简称才高公司）因与被上诉人赵辉商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。才高公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《商品房买卖合同》第十五条中内容无效错误。首先，办证前提交办证所需全部资料和缴纳税费是办理不动产登记过程中作为买房人应尽的义务，故《商品房买卖合同》第十五条并未加重被上诉人任何责任。即便涉案《商品房买卖合同》不做如此约定，被上诉人也应提交相关资料和缴纳税费，否则不符合不动产登记部门办理房产登记的基本要求。被上诉人按涉案合同约定提交办证所需全部资料和缴纳税费既是不动产登记机关的办证程序要求，也符合全国《商品房买卖合同》均做如此约定的现状。一审判决将买房人提交资料和缴纳税费的合同义务条款认定为加重买房人责任的无效格式条款，认定事实严重错误。其次，涉案《商品房买卖合同》是在上诉人与被上诉人双方平等、自愿、协商一致基础上达成的（合同第2页也有此记载）。从合同内容上看，无论上诉人作为开发商在交房、办证、面积差异处理、违约责任等核心义务上，还是被上诉人作为买房人相应权利约定上，均公平合理，甚至倾向于保护购房人。在现有房地产市场很难找到如此一份保护买房人利益的合同，但一审判决却认定涉案《商品房买卖合同》属于“加重购房人责任”的格式合同，并依据合同法第四十条认定被上诉人提交资料和缴纳税费的合同义务条款无效。如果诚如一审判决认定事实，涉案《商品房买卖合同》属于加重买房人责任的格式合同，应认定整个合同自始无效，被上诉人应当退房给上诉人，上诉人也同意返还相应购房款，但被上诉人能否接受房价从6500元/平方米已上涨到2.6万多元/平方米而原价返还房屋的结果不得而知。一审判决在错误认定买房人提交资料和缴纳税费的合同条款为加重被上诉人责任的基础上，依据合同法第四十条认定合同约定无效显然适用法律错误。如果认定事实及适用法律正确，涉案《商品房买卖合同》应整体无效，被上诉人应返还上诉人涉案房产。二、原审判决基于上述被上诉人提交办证资料和缴纳税费等合同约定无效的错误认定，依据上诉人2014年8月29日实际交房的事实，以上诉人未在房屋交付后730日内将权属登记资料提交登记机关备案构成违约为由，判令上诉人依据涉案《商品房买卖合同》第十五条约定按照已付房款日万分之一标准向被上诉人支付逾期办证违约金，认定事实及适用法律严重错误，且自相矛盾。理由具体如下：首先，涉案《商品房买卖合同》第十五条约定的730天办证期限尚未届满，也未开始起算，上诉人不构成逾期办证违约，没有义务支付违约金。涉案房产办证期限的起算按合同约定应当同时具备“出卖人将商品房交付使用后（不包括视为交付房屋的情形）”及“买受人结清房款、交清办证全部资料及税、费后”两方面条件，但如一审法院查明事实，被上诉人至今未提交办证资料及缴纳税费，属于购房人应完成的办证条件尚未成就，依据双方签署的《补充协议》第五条第1款“买受人未能提供、签署办理房屋所有权证所需的所有资料、文件和缴纳所有相关费用的，出卖人不承担任何延期办证的责任”约定，上诉人亦不应支付逾期办证违约金，原审判决确定上诉人民事责任明显违背当事人双方的合同约定，应当认定为原审判决适用法律错误；另外，上诉人虽已按时实际交付了房产，但未按照合同约定向被上诉人交付取得《综合验收备案证明》的房产，应属于上述合同第十五条约定的“视为交付房屋的情形”，不被包括在办证期限起算条件之内，因此上述两方面办证期限起算条件均不具备，一审判决直接以实际交房日期起算730天，且在被上诉人拒不提供资料和缴纳税费导致无法办证的情况下判决上诉人支付违约金，认定事实及适用法律确有错误。其次，如上所述，原审判决已经认定涉案《商品房买卖合同》第十五条属于加重被上诉人责任的格式合同而无效，被上诉人可以不提供资料和缴纳税费，则，上诉人同样无需为被上诉人办证，更不需要向被上诉人支付所谓逾期办证违约金，原审判决自相矛盾。三、在被上诉人未提供任何证据证明其受有损失的情况下，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金，认定事实和适用法律错误。首先，截至目前，被上诉人尚未履行完毕结清房款、交清办证全部资料及税费的义务。根据《中华人民共和国合同法》六十七条之规定，被上诉人系先履行义务一方，在其未履行时，上诉人由权拒绝履行。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金，为适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，被上诉人应当提供因迟延办证而受有损失的证据。但是，截止目前，本案所涉房屋增值较大，被上诉人并未因迟延办证而受有损失。同时，被上诉人亦无证据可以证明存在因迟延办证而致使其利益受损的情形。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金，认定事实错误，且违约金数额过高。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，明显违背当事人双方约定，应依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。赵辉辩称，1.上诉人主张《商品房买卖合同》第十五条并未加重被上诉人任何责任，因此认定该格式条款不违背公平原则，无事实与法律依据，理由如下：首先，《商品房买卖合同》十五条中“报产权登记机关备案”是指商品房初始登记，即新建商品房的开发商将原始取得的房屋所有权进行登记(办理大产权证)。根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定，新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件；《商品房销售管理办法》第三十四条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门；《济南市，在国有土地上合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，申请人应当提交下列材料：(一)申请书；(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；(三)国有建设用地使用权证；(四)建设工程规划许可证；(五)建筑工程竣工验收报告；(六)房屋测绘报告；(七)法律、法规规定的其他材料。根据上述规定，该初始登记的义务应完全由出卖人来承担，即由开发商向权属登记机构提供立项批文、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、工程竣工验收备案书、测绘资料等证明文件，当出卖人将上述各项规定资料备齐并交给权属登记部门，并取得房屋权属登记部门的收件单，应视为开发商已完成了初始登记的办证义务。在此过程中，法律并未对被上诉人（买受人）应当履行的义务作出规定。而缴纳税费等相关义务系上诉人办理初始登记后，被上诉人（买受人）进行房屋权属转移登记应当履行的义务。同时，上诉人对该条款中“交清办证全部资料及税费”的具体指代范围也未作出明确约定，无法得出买受人缴纳上述资料及相关费用的义务应当先于才高公司完成产权登记备案的协助办证义务的结论，同时才高公司也无权未经买受人同意单方设定完成产权登记备案的协助办证义务的前置条件。2.上诉人依据《补充协议》第五条第1款约定的“买受人未能提供签署办理房屋所有权证所需的所有文件、资料及缴纳相关费用的，出卖人不承认任何延期办证的责任。”主张先履行抗辩权，要求免除延期办证的违约责任无事实依据。依据双方签订的《补充协议》第四条之约定“买受人未能按照出卖人通知的时间和地点提供、签署办理房屋所有权证所需的所有资料、文件和交纳所有相关费用的，出卖人不承担任何延期办证的责任。”才高公司具有通知买受人提供办证所需的相关资料和办证所需的相关费用之义务，才高公司未提交相关证据证明通知买受人缴纳相关资料及税费具体指什么资料和税费、也没有证据证明已通知对方交纳资料和税费的具体时间、地点和金额，不能构成先履行抗辩权。其次，房屋买卖合同双方当事人的主要义务是一方支付购房款，另一方交房和协助办证，而契税以及维修基金的交纳不属于购房人的合同主要义务，才高公司用对方非合同主要义务的未履行来主张免除其应履行的义务，不符合先履行抗辩权的要件。最后，缴纳契税是业主在办理不动产转移登记时应尽的法定义务，其征收机关为房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。维修基金是用于住宅共用部位及共用设施设备维修的专项资金，其代管机关为房屋所在地的建设主管部门。实践中，业主通常于交房后、办证前缴纳维修基金。因才高公司并非上述两项缴款义务的相对方，买受人之所以缴纳上述两项费用是基于法定义务，既不属于商品房买卖合同的附随义务，也不构成才高公司逾期将相关资料报产权登记机关备案的正当事由。才高公司不能用他人的权利来免除自己的义务，故才高公司在本案中并不享有先履行抗辩权。同时，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该约定无效。”涉案《商品房买卖合同》系才高公司提供的格式合同，上述约定无效。3.上诉人主张由于被上诉人（买受人）未收到实际损失而认定违约金过高，不符合合同法关于违约责任的规定，也违背了制定违约责任制度的初衷。赵辉向一审法院起诉请求：1.判令才高公司支付赵辉逾期办证违约金104119.08元(自2016年8月30日起至2018年12月31日止)、2019年1月1日至才高公司提供产权备案资料之日止的违约金(以赵辉房款1185772.5元及储藏室房款34849.8元为本金，按日万分之一标准计算，共计1220622.3元)；2.诉讼费用、律师费由才高公司承担。一审法院认定事实：2012年12月6日，赵辉（买受人）与才高公司（出卖人）签订商品房买卖合同，约定赵辉购买位于济南市历下区某室房屋及地下室，房屋建筑面积175.67平方米，价款为1185772.5元，地下室建筑面积10.19平方米，价款为34849.8元，两项价款合计1220622.3元。其中，合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后（不包括视为交付房屋的情形）并在买受人结清房款、交清办证全部资料及税、费后的730日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，自逾期之日起至实际备案之日止，出卖人按日支付已交房价款万分之一的违约金”。同日，赵辉与才高公司签订《补充协议》，关于合同履行过程中的争议解决，双方约定：“若双方发生纠纷诉诸法院时，败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括律师费用”。2013年5月7日，才高公司为赵辉出具收据两份，赵辉已交清全部房款。2014年8月29日，才高公司交付涉案房屋。2018年1月20日，赵辉与山东舜天律师事务所签订《委托代理合同》，山东舜天律师事务所指派高新阔、洪麟作为本案诉讼委托代理人。赵辉向山东舜天律师事务所支付律师费5000元，山东舜天律师事务所向其开具增值税普通发票。截至一审法院开庭审理之时，才高公司尚未办理房屋初始登记。一审法院认为，涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。本案的争议焦点问题：才高公司应否支付逾期办证违约金，以及违约金是否过高。一、关于才高公司应否支付逾期办证违约金。一审法院认为，商品房买卖合同系买受人支付购房款，出卖人交付房屋并协助买受人办理房产转移登记的合同，因此协助办理房产转移登记系出卖人应尽的主要义务。买受人缴纳税、费及提交办证资料，系买受人为办理房产转移登记应向相关行政部门履行的义务，而不是买受人应当向出卖人履行的商品房屋买卖合同义务，出卖人向产权登记机关提交办理权属登记备案资料，不以买受人是否提交办证资料为前提。本案中，赵辉与被告才高公司签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后（不包括视为交付房屋的情形）并在买受人结清房款、交清办证全部资料及税、费后的730日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。该约定以赵辉结清房款并交纳办证资料及税、费作为才高公司履行向产权登记机关提交备案资料义务的条件，明显加重了赵辉的责任。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该约定无效”。涉案《商品房买卖合同》系才高公司提供的格式合同，上述约定无效。才高公司依据该条款主张享有先履行抗辩权，不能成立。才高公司于2014年8月29日将涉案房屋交付赵辉，应当在房屋交付后的730日内，即2016年8月29日之前将权属登记资料提交登记机关备案，但截至本案开庭审理之时仍未办理涉案房屋初始登记，构成违约。因此，赵辉有权要求才高公司支付违约金。鉴于才高公司提交产权登记备案的日期尚不确定，导致才高公司承担违约责任的截止日期不能确定，不便于裁判文书生效之后的执行，一审法院酌定才高公司承担违约责任的截止日期为一审法院作出裁判之日。对于此后的逾期办证的违约责任，当事人可以根据才高公司的实际履约情况另行主张权利。二、关于违约金是否过高。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。据此，赵辉有权根据合同约定要求才高公司按照日万分之一的标准支付逾期付款违约金，才高公司关于违约金过高的主张不能成立。另外，赵辉为实现涉案债权支出律师费5000元，双方签订的《补充协议》明确约定败诉方承担胜诉方实现债权的费用，包括律师费。赵辉主张才高公司支付其律师费5000元，一审法院予以支持。综上，赵辉的诉讼请求成立，一审法院予以支持，判决：一、山东才高鑫源置业有限公司于判决生效之日起十日内给付赵辉逾期办证违约金（以1220622.3元为基数，自2016年8月30日起至2019年4月10日止，按照日万分之一的标准计算）；二、山东才高鑫源置业有限公司于判决生效之日起十日内给付赵辉律师费5000元；三、驳回赵辉的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2480元，减半收取1240元，由山东才高鑫源置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案对一审查明的事实予以确认。二审另查明，1.双方均认可涉案房款的缴纳时间早于涉案房屋的交付时间。2.本院向才高公司调查时，才高公司陈述仍尚未办理房屋初始登记。3.《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第五条产权登记的办理事宜部分第一款约定：“……买受人未能按照出卖人通知的时间和地点提供、签署办理房屋所有权证所需的所有资料、文件和交纳所有相关费用的，出卖人不承担任何延期办证的责任。”本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后（不包括视为交付房屋的情形）并在买受人结清房款、交清办证全部资料及税、费后的730日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”上诉人依据该条款主张享有先履行抗辩权，其不应承担逾期办证违约金。一方面，《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第五条产权登记的办理事宜部分第一款约定了上诉人具有通知被上诉人交纳办理房屋所有权所需的所有资料、文件及交纳相关费用的义务，但上诉人无证据证实其已经履行了通知义务。另一方面，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该约定无效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”本案中，买受人缴纳税、费及提交办证资料，系买受人为办理房产转移登记应向相关行政部门履行的义务，非买受人应履行商品房屋买卖合同的义务，出卖人向产权登记机关提交办理权属登记备案资料，不以买受人是否缴纳税、费及提交办证资料为前提，但《商品房买卖合同》第十五条的约定以被上诉人结清房款并交纳办证资料及税、费作为上诉人履行向产权登记机关提交备案资料义务的条件，且不包括视为交付房屋的情形，明显加重了被上诉人的责任。另外，该条款虽然划有下划线，但纵观整个合同文本，带有下划线的条款较多，无法在合同文本中体现该条款的特殊性，在才高公司无证据证实其另行向赵辉进行说明和提示的情况下，不能认定才高公司履行了说明和提示的义务。因涉案《商品房买卖合同》系上诉人提供的格式合同，故根据上述法律规定，上述约定无效。综上，上诉人依据该条款主张享有先履行抗辩权不能成立。因上诉人未在合同约定的时间内将权属登记资料提交登记机关备案，构成违约，故一审法院判决上诉人承担逾期办证违约金并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案中，双方约定的逾期办证违约金的计算标准为出卖人按日支付已交房价款万分之一的违约金，该约定未超过上述法律规定，故一审法院按照此标准计算逾期办证违约金并无不当，本院予以维持。赵辉主张的律师费5000元系其为实现债权而支出的合理费用，且符合补充协议的约定，故一审法院对赵辉该主张予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人才高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由上诉人山东才高鑫源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十月二十五日书记员  李宜濂