云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0181民初1236号原告：安宁博欣房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市安宁市太平街道政府办公楼206室。法定代表人：周明华，执行董事。委托诉讼代理人：赵龙兵，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王海娇，云南澜湄律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：李成卫，男，1985年7月27日生，汉族，身份证住址：浙江省平阳县，现住云南省昆明市官渡区。原告安宁博欣房地产开发有限公司（以下简称:博欣公司）与被告李成卫商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，因被告李成卫下落不明，本院依法于2019年7月10日在云南司法信息网刊登公告向其送达应诉材料。公告期满，本院依法适用普通程序于2019年9月24日公开开庭进行审理。原告博欣公司委托诉讼代理人赵龙兵、王海娇到庭参加诉讼，被告李成卫经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令解除原告与被告于2014年7月8日签订的《商品房购销合同》（合同编号：36-2105）及《合同补充协议》；2、判令被告承担违约金43663.6元（计算方式：合同总价款436636元×10%=43663.6元）；3、判令被告赔偿原告代被告向建设银行股份有限公司昆明安宁支行偿还的款项323854.02元、执行费4376元等损失合计328230.02元及自2018年10月30日起至实际清偿之日止按同期银行贷款利率计算的利息（暂计算至2019年2月28日为4799元，328230.02元×121天×4.35%=4799元）；4、判令被告返还天籁郡小区·揽翠庭（I期）第某号房屋，协同原告办理解除商品房购销合同登记备案手续，并承担由此发生的各项费用；5、判令被告承担原告为实现债权而支出的律师费17000元；6、判令本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等实现债权的费用由被告承担；以上6项涉及费用暂计算393692.62元；7、判令确认原告有权用被告实际支付的购房款直接抵销前6项诉讼请求的款项。事实和理由：2014年7月8日，原告与被告签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，合同约定被告购买原告开发的“天籁郡小区·揽翠庭（I期）第某号房。合同总价款为436636元，支付方式为被告首期支付总房款的30%及贷款尾数136636元，其余价款300000元向建设银行贷款支付。合同签订后，被告实际未足额支付首付款。2015年3月17日，原告、被告与建设银行股份有限公司昆明安宁支行（以下简称“建设银行”）签订《个人房产抵押贷款合同》，合同约定被告向建设银行借款300000元，用于购买商品房，借款期限自2015年3月19日至2035年3月19日。原告为被告上述借款提供阶段性连带责任保证。建设银行按照约定支付了借款。此后，由于被告未按《个人房产抵押贷款合同》的约定向建设银行偿还贷款，建设银行提起诉讼。云南省安宁市人民法院于2017年12月26日作出（2017）云0181民初1982号《民事判决书》判令安宁博欣房地产开发有限公司对被告的上述债务承担连带清偿责任。安宁博欣房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告追偿。经建设银行申请执行，原告为被告向建设银行代偿了323854.02元及4376元。根据原告与被告签订的《合同补充协议》第五条第（二）款第4项及第二十一条的约定，被告未按时向银行偿还贷款导致原告承担了保证责任，原告有权向被告追偿，有权单方解除合同要求被告承担商品房价款10%的违约金，并有权就被告所支付的购房款扣除前述款项，故原告诉至法院。被告李成卫未作答辩。原告博欣公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：第1组：1、《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2、商品房购销合同备案登记表。第2组：1、《收据》；2、《个人住房（商业用房）借款合同》及公证书。第3组：1、（2017）云0181民初1982号民事判决书；2、（2018）云01执1459号结案通知书；3、债权申报确认函；4、个人贷款代偿证明书；5、个人贷款还款凭证；6、博联经贸代安宁博欣支付款项凭证；7、建设银行结清证明。第4组：1、诉讼费发票；2、《委托代理合同》及更名证明；3、律师费支付凭证及付款说明；4、律师费增值税发票。被告李成卫未到庭应诉本院视为其放弃质证的权利，本院经审查，对原告提交的证据，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月8日，博欣公司（甲方）与李成卫（乙方）签订《商品房购销合同》（合同编号：36-2105）及《合同补充协议》，约定由李成卫向博欣公司购买位于天籁郡小区·揽翠庭（I期）第某号房（合同登记号：AN2014073105200），房屋总价款为436636元，由李成卫采用贷款方式付款，首付136636元，剩余300000元由其向建设银行安宁支行贷款支付。合同约定交房时间为2015年12月31日。合同第九条约定：“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房……一、自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30日内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。3、自本合同约定的交房时间限届满后的次日起90天后，乙方有权解除本合同。乙方解除本合同的，甲方应当向乙方支付商品房价款10%的违约金（甲方不再承担本条1、2项所涉的违约责任），合同所涉房屋由甲方另行处置，乙方有义务负责解除该合同的登记备案记录。”，《合同补充协议》第五条第四款约定：“乙方应当及时履行商品房担保贷款合同的相关义务，因乙方未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并有权解除《商品房购销合同》，所涉房屋另行处置，相关损失（如装修损失等）由乙方自行承担。乙方除应承担《商品房购销合同》约定的违约责任（按商品房价款10%支付违约金）和银行索赔外，还承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等产生的费用……”。2015年3月17日，李成卫与建设银行安宁支行签订抵押贷款合同，博欣公司作为保证人在合同上盖章。建设银行安宁支行根据合同向代收账户博欣公司发放贷款300000元，另查明博欣公司收到李成卫交纳首付款5000元后李成卫未再支付其他款项。合同约定期满，博欣公司未依约交房，李成卫亦未向建设银行安宁支行支付贷款，建设银行安宁支行诉至法院，安宁市人民法院经审理于2017年12月26日判决解除双方签订的抵押贷款合同，由李成卫归还建设银行安宁支行借款本金、利息及罚息复利等，博欣公司承担连带清偿责任。后该案由昆明市中级人民法院提级执行，由博欣公司缴纳执行案款323854.02元及执行费4376元。博欣公司至今未向李成卫办理接房手续，现博欣公司为实现债权支出律师代理费17000元。本院认为，《商品房购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性禁止规定，合同应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，根据《合同补充协议》第五条第四款约定，李成卫未及时履行担保贷款合同义务致博欣公司承担连带责任，博欣公司有权解除《商品房购销合同》，故对博欣公司主张要求解除合同及补充协议的诉请予以支持。其次，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。博欣公司作为保证人，代李成卫向建设银行安宁支行偿还借款本金及其他费用328230.02元，李成卫应当偿还给博欣公司。对于合同解除后费用返还问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后双方互负返还义务，博欣公司代李成卫缴纳的执行案款328230.02元，李成卫支付的首付款及贷款共计305000元，相互抵扣后李成卫还应支付博欣公司23230.02元。另外《商品房购销合同》及《合同补充协议》解除后，李成卫还应当配合博欣公司办理商品房买卖合同登记备案撤销手续。对博欣公司要求李成卫支付违约金及代偿款项利息等费用问题。本案中李成卫未按约支付银行贷款，但其未支付的原因与博欣公司未能按期交房存在关联，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，考虑到博欣公司确因李成卫违约行为支付律师费17000元，故对博欣公司要求李成卫支付律师费的诉请予以支持。因博欣公司违约行为致使房屋未能按约交付，故对博欣公司要求李成卫支付代偿款项利息的诉请本院不再支持。而博欣公司要求支付违约金的诉请，考虑到李成卫亦存在违约行为给博欣公司造成一定的经济损失，本院酌情调整违约金为5000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除安宁博欣房地产开发有限公司与李成卫于2014年7月8日签订的《商品房购销合同》（合同编号：36-2105）及后续签订的《合同补充协议》；二、由李成卫于本判决生效后十日内配合安宁博欣房地产开发有限公司办理天籁郡小区·揽翠庭（I期）第某号房商品房买卖合同登记备案撤销手续（合同登记号：AN2014073105200）；三、由李成卫于本判决生效后十日内向安宁博欣房地产开发有限公司支付合同解除后抵扣的剩余款项23230.02元；四、由李成卫于本判决生效后十日内向安宁博欣房地产开发有限公司支付违约金5000元；五、由李成卫于本判决生效后十日内向安宁博欣房地产开发有限公司支付律师费17000元；六、驳回安宁博欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7205元，由安宁博欣房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  道永升人民陪审员  孙雅楠人民陪审员  张继斌二〇一九年十月二十一日书 记 员  侯 蕊