山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1972号上诉人（原审被告）：丛日平，男，1955年6月5日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：吕寒冰，山东寒冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨菊，山东寒冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东卫海北洋律师事务所，住所地威海市世昌大道97号1207室。负责人：李阿平，主任。委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建明，山东卫海北洋律师事务所律师。上诉人丛日平因与被上诉人山东卫海北洋律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛日平上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人没有全面履行合同义务，无权主张合同权利。1.双方签订的委托代理合同并非上诉人的真实意思表示，被上诉人指派的代理律师称合同用途为补办手续，上诉人才在该合同上签字，且该合同系事后补签，而非委托当天签订，上诉人是在空白合同上签字，合同中手写部分，上诉人签字时并没有实际内容，手写内容均系被上诉人指派的律师自行添加，且该合同仅有一份，被上诉人未按照约定向上诉人交付一份。故该合同的手写内容也并非双方真实意思表示，因此该合同中手写内容不能作为被上诉人主张权利的依据；2.上诉人已交纳两万元(包括一万元的购物卡)律师代理费，但是被上诉人并未向上诉人出具收据或发票。一审法院未对该事实予以确认，判决也未将该部分费用予以扣除；3.该合同约定双方的代理方式为风险代理，风险代理是当事人先不预付代理费，案件执行后，委托人按照执行到位债权的一定比例向代理人支付代理费。被上诉人并没有履行将上诉人的债权执行到位的义务，代理费支付的条件尚未成就，故上诉人没有义务向被上诉人支付代理费。一审判决酌定上诉人支付被上诉人律师代理费，没有法律依据。双方之间的委托合同应当适用合同法第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条、第四百一十条；4.委托代理合同中约定被上诉人代理的法律服务为诉讼及执行阶段，且约定被上诉人的代理起止时间为自本合同签订之日始至本合同约定程序终结时止。而合同约定的程序终结是执行阶段终结，但被上诉人并未参与执行阶段的全部过程，一审中被上诉人提供的2014年房管局查询档案的证据不能作为提供执行财产线索的证明，委托案件是在2015年开始执行，该证据是为了证实房产增值的价值。财产线索是被执行人应法院要求提供的房源，一审法院认定的拍卖81万元之后所有的包括房产抵顶、评估、三次拍卖等行为均发生在上诉人解除委托代理之后，与被上诉人没有任何关系。委托案件至今没有执行完毕，是因为以房抵债中的11套房产未能办理过户手续，原因是有其他法院的查封。现在上诉人委托的律师正在协调处理，另外有一套房有人在非法占有居住。被上诉人未全面履行合同义务，无权要求上诉人按照风险代理的约定支付代理费；5.上诉人变更代理合同中指定的律师并非上诉人的原因，而是被上诉人指定的代理律师未按照约定履行且终止执行阶段的代理义务，故才导致上诉人为维护自己的合法权益而更换代理律师，被上诉人无故单方终止合同，且其指定的代理律师中途变更执业律所也损害了上诉人的合法权益，上诉人将保留向被上诉人主张退还已支付律师代理费的权利。一审认定双方是协商一致解除委托代理合同是错误的，是因为被上诉人指派的律师未履行约定义务，上诉人不得已解除委托代理合同；6.上诉人解除委托代理的原因是苗永健在提供法律顾问服务当中，未仔细审查，造成上诉人1000多吨钢筋收不到货款。苗永健在委托案件二审诉讼中，向上诉人承诺撤诉后三日内对方就能支付260万元，但是撤诉之后，对方没有付款。在解除委托代理之前，苗永健律师明知被执行人即将破产，却多次要求上诉人将执行债权转为股权。在执行当中，苗永健多次要求上诉人购买200万元的红木家具，以上种种情况造成上诉人认为苗永健无法信任，执行工作提交执行申请之后迟迟没有进展，所以不得已解除委托。在这之后，上诉人委托的宋英华和丛蓬勃律师先后提交各种资料，推动执行，并且现场查封房产贴封条、参与评估拍卖、包括后期办证、清理抵顶房屋内居住人员、协调其他部门办证，这些工作到现在为止还没有结果。所以被上诉人以执行终结为由主张代理费毫无依据。山东卫海北洋律师事务所辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。山东卫海北洋律师事务所向一审法院起诉请求：丛日平给付律师费553321.2元。一审法院认定事实：2013年7月18日，甲方为丛日平，乙方为山东卫海北洋律师事务所，签订了《委托代理合同》，约定甲方因与山东盛基投资有限责任公司一案，委托乙方律师进行代理，经双方协商一致，订立本合同：1、乙方接受甲方委托，指派苗永健律师为甲方与山东盛基投资有限责任公司案件的诉讼及执行程序的代理律师。2、双方同意由甲方按风险代理方式支付乙方律师服务费，甲方在本合同签订日支付乙方基本律师费壹万元，律师服务费扣除房款本金后，给予赔偿部分（含利息）的30%作为律师费。3、本合同生效后，如乙方无故终止合同，所收律师费全部退还甲方；如甲方无故终止合同或甲方自行和解、撤诉等，律师费乙方全额收取。4、乙方的代理起止日期是：自本合同签订之日始至本合同约定程序终结时为止。案件的终结形式包括法院判决、法院调解、案外和解、撤销诉讼等结束诉讼的形式。甲方自行和解、撤诉或其它原因主动解除本合同的，乙方的代理义务即履行完毕。合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，原告指派律师苗永健代理被告起诉山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷案。2014年3月17日，山东省文登市人民法院作出（2013）文经民一初字第522号民事判决，内容为：一、山东盛基投资有限责任公司继续履行与丛日平签订的文登市和文登市樱花时尚生态住宅小区21-6号车库的商品房认购合同；二、解除丛日平与山东盛基投资有限责任公司于2006年8月24日签订的购买文登市樱花时尚生态住宅小区21号2单元303室、304室、403室、503室及樱花时尚生态住宅小区21号3单元205室、305室、405室、505室房屋的商品房认购合同书；三、山东盛基投资有限责任公司返还丛日平购房款1521598元，并以1521598元为本金按照同期银行贷款利率自2006年8月25日起至判决确定的履行期限之日止向原告支付利息；四、山东盛基投资有限责任公司赔偿丛日平房屋增值损失743194元。判决生效以后，苗永健律师代理丛日平向文登法院申请执行并提供了被执行人山东盛基投资有限责任公司的财产线索。文登法院查封了山东盛基投资有限责任公司的房产。2015年11月16日，丛日平向文登法院递交了解除委托告知书：鉴于苗永健律师未能有效维护我的合法权益，特通知解除委托。通知后苗永健律师无权代表我签订任何协议。同年12月19日，丛日平重新委托山东东方未来律师事务所的丛蓬勃、宋英华两位律师为其与山东盛基投资有限责任公司案执行程序的代理人。2017年9月4日，文登区人民法院作出（2015）威文执字第117号执行裁定书，内容为：以被执行人山东盛基投资有限责任公司所有的位于文登市产，按第三次司法拍卖底价（流拍价）2612560元抵顶给申请执行人丛日平。并将上述房产过户到申请执行人丛日平名下。同时，将法院判决给申请执行人的被执行人位于文登市也过户到丛日平名下。通过文登区人民法院的执行，丛日平从山东盛基投资有限责任公司处获得现金858542元、以房抵款2612560元，扣除购房本金1521598元，丛日平实际获得赔偿（含利息）共计1844404元。一审法院认为，丛日平与山东卫海北洋律师事务所签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，应属有效。经当事人协商一致，可以解除合同。本案中，丛日平解除了苗永健律师在执行程序中的代理权限并委托他所律师代理执行后，原告并没有与丛日平协商另行安排其他律师完成剩余执行程序的代理服务，因此，原、被告的《委托代理合同》事实上已经解除。合同解除后，原告有权要求被告按照《委托代理合同》第2条“双方同意由甲方按风险代理方式支付乙方律师服务费，甲方在本合同签订日支付乙方基本律师费壹万元，律师服务费扣除房款本金后，给予赔偿部分（含利息）的30%作为律师费”的约定支付其已完成工作部分相应的律师代理费用。本案并不符合被告（甲方）无故终止合同或甲方自行和解、撤诉等条件，故原告要求按照《委托代理合同》第3条规定收取全额律师代理费用的诉讼请求，不予支持。被告关于原告没有全部履行执行程序的义务的辩称，予以采纳，但其因此即可不支付原告律师费的主张，不予支持。本案原告提供的是案件诉讼及执行程序的风险代理服务，根据原告为被告提供了诉讼服务取得胜诉判决，并代理申请执行提供财产线索等实际，酌定被告丛日平应当支付原告风险代理部分的律师费用为300000元。综上所述，原告诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条之规定，判决：丛日平给付山东卫海北洋律师事务所律师费300000元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费减半收取4667元，由山东卫海北洋律师事务所负担2124元，丛日平负担2543元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人提交如下证据：1.威海市中级人民法院（2014）威民一终字第666号民事裁定书，证明苗永健律师为上诉人代理的与山东盛基投资有限责任公司商品房预约合同纠纷案件，于2014年11月16日撤诉结案；2.文登区人民法院（2017）鲁1003执恢725号执行裁定书，证实2017年12月27日上诉人与山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，文登区人民法院已经执行完毕；3.威海市司法局网站律师查询栏目截图，证实在2016年4月20日之前苗永健仍然在被上诉人处执业，上诉人单方解除委托合同的时间是2015年11月，其在苗永健还没有转所到山东中立达律师事务所之前上诉人就已经终止了委托合同，另行委托了其他律师。经质证，上诉人主张对三份证据的真实性无法确认，但即使是真实的，证据一、二与本案的关联性不大，本案系风险代理合同，要求对方退房款系较简单的案由，如何能拿到退款才是案件的难度所在。所以该两份文书并不能证明被上诉人所做的主要工作及执行工作；对证据三，司法局发布的日期是在苗永健离开被上诉人处，转至其他律所，且司法局审核通过的时间之后，被上诉人应当提供苗永健申请转所、被上诉人盖章确认的日期，应当以这一时间点确定苗永健离开被上诉人的时间。本院经审查认为，证据一、三与本案待证事实无关，依法不予采纳，证据二能够证实上诉人与山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案已执行完毕，与本案待证事实相关，依法予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉纠纷性质应如何认定；一审酌定上诉人支付被上诉人律师费300000元是否有事实及法律依据。首先，本案应为诉讼代理合同纠纷，原审认定本案为法律服务合同纠纷，系定性错误。法律服务合同是指律师等从事法律法规工作者或者其他掌握法律法规知识的人向他人提供法律法规帮助的活动，不包括诉讼代理。诉讼代理合同则是指诉讼当事人与律师等诉讼代理人签订的由诉讼代理人代为一定的诉讼活动并由当事人支付费用的合同，属委托合同范畴。本案双方签订《委托代理合同》，内容为上诉人作为委托方，委托被上诉人指派的律师作为其案件诉讼代理人，参与处理与案件有关的活动，上诉人向被上诉人支付相应的代理费。根据最高人民法院于2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定(试行)》规定，该合同符合诉讼代理合同的特征。原审法院确认本案案由为法律服务合同，显系错误，本院予以纠正。其次，上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》，系双方当事人真实意思表示，不违背法律、法规相关规定，应为合法有效。案涉委托代理合同所委托的上诉人与山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，通过文登区人民法院的执行，丛日平从山东盛基投资有限责任公司处获得现金858542元、以房抵款2612560元，扣除购房本金1521598元，丛日平实际获得赔偿（含利息）共计1844404元。案涉委托代理合同第四条第2款约定“双方同意由甲方按风险代理方式支付乙方律师服务费，甲方在本合同签订日支付乙方基本律师费壹万元，律师服务费扣除房款本金后，给予赔偿部分（含利息）的30%作为律师费”。上诉人虽然对委托合同形成的真实性提出异议，但并未提供证据证实。上诉人主张委托的案件因以房抵款部分房屋尚未过户，执行尚未完结，但根据文登区人民法院出具的执行裁定书，已裁定上诉人与山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷已执行完毕。被上诉人虽未完成委托合同所对应的全部事项，但被上诉人所指派的律师参与了上诉人与山东盛基投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷的一审、二审及部分执行程序工作。上诉人主张案涉委托代理合同并非双方协商一致解除，而系因被上诉人指派的律师未履行约定义务导致合同无法履行，但被上诉人指派的苗永健律师已在一、二审程序完结后，向法院递交执行申请书，上诉人亦未提交其他证据证实被上诉人指派的律师怠于履行合同义务。上诉人主张已向被上诉人支付两万元代理费，但一审法院并将之未扣除，根据案涉委托代理合同约定，上诉人应在合同签订之日支付被上诉人基本律师费一万元，被上诉人认可该费用上诉人已支付，上诉人主张给付被上诉人指派律师一万元的购物卡，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据证实，且一审法院认定上诉人应给付被上诉人300000元代理费，并未表明该金额包含之前已支付的基础律师费，上诉人主张应当扣除已给付的费用没有事实及法律依据。被上诉人付出了劳务，应当获得一定报酬，上诉人的上诉请求不能免除其支付案涉律师代理费的义务。原审法院酌情确定上诉人支付被上诉人费用300000元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9334元，由上诉人丛日平负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  张英秋审判员  葛俊生二〇一九年十月十二日法官助理薛淑娴书记员邵旭静