山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7221号上诉人（原审被告）：董伟，女，1975年6月8日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：娄吉智，平原信民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王红，女，1970年2月25日出生，汉族，山东舜发汽车有限公司公司员工，住山东省济南市。委托诉讼代理人：周艺军，男，山东舜发汽车有限公司公司员工并由该公司推荐。原审被告：付翼，男，1978年4月21日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：贺兴海，平原炉坊法律服务所法律工作者。上诉人董伟因与被上诉人王红、原审被告付翼民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由王红承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、董伟与王红签订借据后，王红只出借给了董伟132000元。在王红没有证据的情况下，原审法院将举证的责任分配给董伟，显然不符合常理，并认定王红出借给董伟15万元，明显是认定事实错误。二、董伟通过房清妹（董伟的母亲）、马立军（董伟的朋友）的账户偿还给王红本金及违约金共计20万元，原审法院以第一笔还款时间、金额与付翼欠王红及周艺军60万元还款计划约定内容相同为由，而将此还款认定为付翼偿还给王红及周艺军，也是错误的。时间相同、金额相同不能就此推断为付翼所还，该还款证据的持有人为董伟，而不是付翼，且房清妹与马立军亦能证实的还款人为董伟。综上所述，原审法院认定事实错误，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。王红辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回董伟的上诉请求，维持原判。付翼述称,原审法院认定事实不清，付翼从没有以微信及银行转账的方式给王红转过任何的款项，董伟以其母亲房清妹的名义为自己偿还的借款与付翼没有任何关系，也是符合常理，付翼仅是担保人，王红提供2015年8月13日付翼出具的60万元借款协议一份及还款协议一份，该借款协议是付翼为董伟与周艺军、王红出具的以前累计的借款，并不是新的借款，也没有实际出借给付翼，该笔15万元（董伟借款、付翼担保）借款实际包含在60万元的借款协议中，付翼只是为董伟担保，从王红处借过款，从未以借款人的名义从王红处借过款。原审法院在没有查清事实就认定系付翼借款60万元，原审法院在审理中没有审查该笔借款60万元是怎么过付，出借人的资金来源，且数额较大等简单的认定系付翼的借款60万元，又将董伟偿还的借款及利息20万元，认定偿还了60万元的借款，并非本案的借款15万元，付翼在王红的代理人周艺军处借过款项，在其他法院均没有认定付翼偿还过周艺军借款，在（2018）鲁0105民初3419号民事判决中周艺军提供了付翼为周艺军出具65万元的借款协议是证明付翼的借款包括2014年3月2日和2014年3月19日的借款30万元，该65万元的借款协议系付翼全部借款，2015年8月7日出具借款协议后，付翼于2015年8月13日以现金的方式偿还了周艺军5万元现金，又重新为周艺军出具的借款协议及还款计划，并非是重新借款，退一步讲如果付翼不偿还原借款，时隔6天再借给付翼60万元，是不符合常理的，自2015年以后付翼没有借过款，出具的借款协议、还款计划均是以前的借款，付翼为周艺军与王红出具过多次还款计划及借款协议，所以原审法院将董伟的还款认定付翼偿还给董伟的委托诉讼代理人周艺军，原审法院也没有查明董伟将款转给王红，王红是否又转给周艺军，模糊认定系付翼偿还给周艺军，属于判决错误，请求二审法院在查明事实的情况下依法改判或发回重审，给付翼一个公正的判决。王红向一审法院起诉请求：一、被告董伟向原告偿还借款本金15万元；二、被告董伟向原告支付违约金，以15万元为基数，按月利率2%计算；三、被告付翼、王爱莉对上述债务承担连带清偿责任。在案件审理过程中，原告自愿撤回对被告王爱莉的起诉。一审法院认定事实：2014年3月21日，被告董伟向原告出具《借据》一份，载明其向原告借款15万元，于2014年5月20日前偿还，借期一个月，如双方同意，可延长一个月，最长不超过两个月。若逾期未还，被告董伟同意每天支付违约金3000元。被告付翼作为担保人签名。2014年7月14日，被告董伟向原告出具《借据》一份，载明其向原告借款176000元，保证于2014年8月6日前归还。原告主张，该17.6万元系2014年3月21日15万元借款到期后因被告未予偿还，加上两个月的违约金后重新出具的借条一张。关于原告与被告间的借款实际数额的问题，原被告均认可该笔借款系通过现金方式支付，被告主张原告实际出借金额为13.8万元，但未提交证据予以证明。从原告提交的被告向其出具的借据、被告王爱莉向其出具证明均载明借款本金为15万元，一审法院对原告向被告董伟实际出借本金为15万元的事实予以确认。关于被告董伟向原告已支付的违约金数额的问题，被告董伟主张其已经向原告支付2万元违约金，但未提交证据予以证明。原告自认，被告董伟已经支付了从2017年1月26日至2018年3月30日，一个月1000元的违约金，违约金计算日期应从2014年5月21日起算按照每月2%主张扣除已支付的1.9万元。因被告未提交证据证明其已支付2万元违约金，故对原告自认的事实一审法院予以确认。关于被告董伟是否已经向原告偿还借款的问题，被告董伟、付翼主张，其通过案外人房清妹、马立军的账户自2016年6月起已向原告偿还借款20万元，其中第一笔还款时间为2016年6月30日，还款金额为3000元，对该事实原告予以确认。原告主张该20万元还款并非对该笔借款的还款，系被告付翼对其个人借款的还款，为证明该主张，原告提交被告付翼于2015年8月13日向原告、周艺军出具的金额为60万元的借款协议一份，于2016年6月1日出具的还款计划一份，其中借款协议载明被告付翼向周艺军、王红借款60万元，于2015年11月13日前偿还，被告付翼向原告出具收款收据一份，载明收到现金人民币60万元，并注明“收到面额100元一捆一万元，共计60捆”，出借人银行账户“王红开户银行：建设银行济南分行槐荫支行账号：621700234000XXXXXX”；被告付翼于2016年6月1日向原告、周艺军出具还款计划，载明“保证于2016年6月30日前还款3000元”、“2016年7月至9月30日每月最低还款2万元”、“2016年10月至12月30日每月最低还款3万元”、“2017年1月至6月30日每月最低还款3万元”，至“煤炭款项结算后”全部还清。被告对上述借款协议和还款计划的真实性无异议，但认为是周艺军经常带人到被告处扰乱其正常生活，被迫无奈付翼才向原告出具的了上述协议和还款计划，原告并未实际向被告出具借款。对该问题，一审法院认为，综合原告提交的60万元的借款协议和还款计划，可以认定原告、周艺军与被告付翼之间的借款关系已成立，被告付翼作为完全民事行为能力人，应当能够预见到其出具上述协议、还款计划的法律后果，被告付翼向原告、周艺军出具的收款收据，也载明了详细的支付方式，被告的20万元还款均是按照借款协议的约定支付至原告王红的约定账户，且第一笔还款的时间、金额与还款计划约定的内容亦相同，如果如被告主张上述还款协议、还款计划系由原告、周艺军胁迫所出，被告可就该事实向公安机关报案，但被告未提交证据证明该胁迫的事实。一审法院认为，被告向原告出具借条，原告向被告董伟支付借款，该借款关系合法成立并有效，一审法院对原告向被告董伟提供15万元借款的事实予以确认。虽然被告董伟于2014年7月14日向原告出具本金为17.6万元的借据，但原、被告均认可该2.6万元系加上违约金后重新出具，现原告按照15万元本金主张并不违反法律法规的规定，系对其权利的自愿处分，一审法院予以准许。因被告董伟未按照约定偿还原告借款，故原告可以要求被告董伟支付违约金，即逾期付款利息，一审法院对原告要求的被告按照以15万元为基数，自2014年5月21日起至实际付清之日止按月利率2%计算的诉求符合相关法律规定，一审法院予以准许，但原告自认被告已支付了1.9万元违约金，故该1.9万元应当予以扣除。被告付翼作为担保人在借款合同中签字，应当对上述债务承担连带清偿责任。在案件审理过程中，原告自愿撤回对被告王爱莉的起诉，系对其权利的自愿处分，一审法院予以准许。判决：一、被告董伟于判决生效之日起十日内偿还原告王红借款本金15万元；二、被告董伟于判决生效之日起十日内向原告王红支付逾期付款利息，以15万元为基数，自2014年5月21日起至实际付清之日止，按月利率2%计算（扣除已支付的1.9万元）；三、被告付翼对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6720元，由被告董伟、付翼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王红在二审中提交以下证据：证据一、2017年9月30日付翼通过马利军工商银行账户向王红还款的银行流水记录复印件一份，该证据系一审时董伟代理人向法庭提交，上面附言中明确记录是付翼还款。证据二、2017年1月25日付翼与王红的微信聊天记录复印件一份，付翼说业务开展不顺利，给你的钱是先借到的，现在煤矿停产，上不来煤，借的钱平不了。证据三、2018年2月24日和25日付翼发给王红的手机短信记录复印件一份，付翼说这个月没有生意，还在调整期。上述证据证明所谓的董伟提交的银行汇款记录，实际上是付翼归还的其欠王红欠款。经质证，董伟对证据一真实性无异议，即使付翼还款也是付翼作为担保人偿还的董伟的借款。对证据二和证据三的真实性有异议，王红应提供原始载体，证明其微信的真实性，现王红未提供原始载体，不能证明其真实性，该微信也不能证实王红的主张。付翼同董伟的质证意见。以上事实由王红在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：王红主张涉案借款数额及还款数额如何确定的问题。合法的借贷关系受法律保护。借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是借贷双方的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，王红提交了董伟作为借款人，付翼作为担保人出具的借据，能够证明借贷关系的成立。关于借款的交付，双方均认可为现金交付，根据董伟2014年3月21日出具的借据，明确载明借到人民币15万元，借据中操盘人王爱莉出具证明明确借现金亦为15万元，结合双方对于2014年7月14日的借据中载明的借款17.6万元中2.6万元为违约金事实的陈述，一审法院认定借款本金为15万元，并无不当，本院予以确认。关于还款数额的问题，王红自认董伟已支付1.9万元违约金，一审法院对于该1.9万元予以扣除，并无不当。董伟虽主张已偿还本金及违约金20万元，但并未提交有效证据予以证明，对于其提交的案外人房清妹、马立军的转款记录，王红并不认可，且王红提交了其与付翼尚存在其他借款60万元的相关证据，并且该转款记录与付翼的还款计划相符，故董伟应就其还款情况继续承担举证证明责任，在其举证不能时，一审法院对其主张不予支持，并无不当。综上所述，董伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6720元，由上诉人董伟负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十月二十九日书记员  杨 娟