湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终382号上诉人（原审原告）：上海靓灶酒店管理有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层I1048室。法定代表人：许宏亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，北京中栩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆，住所地湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道星沙大道南9号《才子佳郡》23栋1层101-109号。经营者：齐海平，男，1975年10月18日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，湖南唯君律师事务所律师。上诉人上海靓灶酒店管理有限公司（以下简称上海靓灶酒店）因与被上诉人长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆（以下简称潭城靓灶餐馆）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海靓灶酒店的委托诉讼代理人王斌、被上诉人潭城靓灶餐馆委托诉讼代理人易柱、张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海靓灶酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持上海靓灶酒店的全部诉讼请求。事实和理由：1.潭城靓灶餐馆在使用“潭城靓灶”商标时，突出使用“靓灶”标识，与涉案商标构成相同或者近似，其行为侵害了上海靓灶酒店涉案商标专用权；2.注册商标应在全国范围内获得保护；3.涉案商标具有显著性，潭城靓灶餐馆侵权故意明显。潭城靓灶餐馆辩称，1.被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，不会产生误认；2.权利人没有提交证据证明其对涉案商标进行了使用。上海靓灶酒店向一审法院起诉请求：1.潭城靓灶餐馆立即停止侵犯上海靓灶酒店第15348320号“靓灶”商标专用权的行为，拆除经营场所内带有“靓灶”等相同或近似标志的店招、宣传海报、店内装潢及用品，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.潭城靓灶餐馆赔偿上海靓灶酒店经济损失人民币150000元（包含上海靓灶酒店调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.潭城靓灶餐馆承担本案一、二审的诉讼费用。一审法院认定事实：上海靓灶酒店成立于2014年7月22日，经营范围包括酒店管理、餐饮管理、投资管理、仓储管理等。2015年11月28日，上海靓灶酒店取得第15348320号《商标注册证》，获得注册商标专用权。其核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；餐厅。潭城靓灶餐馆系从事餐饮服务的个体工商户，经营者为齐海平，组成形式为个人经营。2017年11月21日，齐海平作为注册人分别取得第21461369号、21461438号《商标注册证》，注册商标均为，其中第21461369号《商标注册证》核定使用商品/服务项目（国际分类）为第43类：饭店；餐馆；茶馆；咖啡馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养。第21461438号《商标注册证》核定使用商品/服务项目（国际分类）为第35类：广告；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；文件复制；会计；自动售货机出租。潭城靓灶餐馆的经营地址位于湖南省长沙县才子佳郡·尚东国际公馆小区一楼。2018年10月18日，上海靓灶酒店的委托代理人唐宇向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全。根据公证书显示，该店铺招牌为红底黄字的“潭城靚灶”。其中，“潭城”两字以相对较小字体上下排列于“靚灶”的左侧，“靚灶”两字以相对较大字体左右排列于“潭城”的右侧。餐馆前坪悬挂了红底黄字的“潭城靓灶餐馆”旗帜，其中“潭城”两字以相对较小字体上下排列于“靓灶”的左侧，“靓灶”两字以相对较大字体左右排列于“潭城”的右侧。在餐馆内部，悬挂有“靓灶非一般的鸡”“靓灶鸿运鱼头”等菜品牌，以及“靓灶特色”“靓灶账房”匾牌。其中，“靓灶非一般的鸡”“靓灶鸿运鱼头”“靓灶账房”的文字排列方式为上下排列，“靓灶特色”的文字排列方式为左右排列。在餐馆使用的纸巾盒、餐具上，印有云纹环绕的红色“”字样。其中，“潭城”两字以相对较小字体左右排列于“靚灶”的上部，“靚灶”两字以相对较大字体左右排列于“潭城”的下部，在“靚灶”两字下方还有“LIANGZAO”字样。在餐馆使用的台卡上印有与纸巾盒、餐具上相同样式的云纹环绕“”字样。上述店铺招牌、旗帜、菜品牌、匾牌、纸巾盒、餐具、台卡上的“潭城靚灶”和“潭城靓灶餐馆”汉字字形，既不同于第15348320号商标注册证项下的商标，也不同于第21461438、21461369号商标注册证项下商标。庭审中，经一审法院询问，上海靓灶酒店未提供其在湖南省开设靓灶餐馆的证据，仅陈述其在上海市开设了五家餐馆。上海靓灶酒店为进行本案证据保全，支付餐费276元，支付公证费800元。一审法院认为，本案争议的焦点在于：本案是否应当受理；潭城靓灶餐馆是否构成侵权；如何确定法律责任。民事诉讼法第一百一十一条第（三）项一、关于本案是否应当受理的问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，虽然潭城靓灶餐馆的经营者齐海平在餐饮服务中获得注册商标专用权，但上海靓灶酒店提起本案诉讼的事实和理由并非基于注册商标与上海靓灶酒店在先注册的商标相同或者近似，而是基于潭城靓灶餐馆以改变显著特征、拆分、组合等方式，在餐饮服务上使用注册商标，突出使用“靓灶”，从而与上海靓灶酒店在相同类别上注册的商标相同或者近似，损害了上海靓灶酒店的注册商标专用权。因此，本案系平等主体之间因为财产关系而产生的纠纷，属于人民法院民事诉讼受案范围。二、关于潭城靓灶餐馆是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权的商标使用范围为餐饮服务，而上海靓灶酒店主张保护的注册商标核定使用范围亦包括餐饮服务，故两枚商标所涉服务范围相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与上海靓灶酒店的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海靓灶酒店注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，潭城靓灶餐馆的注册商标，系由潭、城、靓、灶四个黑体汉字在同一水平位置并排排列所构成的完整整体，其与上海靓灶酒店注册的商标的显著区别在于“潭城”与“靓灶”的不可分割性。潭城靓灶餐馆在餐饮服务上使用该注册商标时，应当保持注册商标的完整性。但潭城靓灶餐馆却采取了将“潭城”与“靓灶”分割的方法，在店面招牌、旗织、纸巾盒、餐具、台卡上改变“潭城”与“靓灶”的排列方式，同时将“潭城”字体相对缩小，而将“靓灶”相对放大，突出体现“靓灶”两字。这种文字构图、排列方式已经改变了注册商标的显著特征，构成不当使用。但是，商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，故商标必须同具体的商品或者服务相结合。在商标侵权认定过程中，进行商标法意义上的判断，并非单纯对商标的物理属性进行鉴别，而主要应当考虑普通消费者在选择商品或者服务时，是否会误认为商品或者服务系由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。与普通商品相比较，本案所涉餐饮服务具有其显著特征，即前者具有较强的流通性，一般可在全国范围内流通，而后者则具有较强的地域性，一般服务范围局限于当地。因此，当注册商标与餐饮这一具体服务类别相结合时，判断商标是否近似，以及是否容易导致相关公众混淆，则应以潭城靓灶餐馆餐馆所在地相关公众的一般注意力为标准，而不应以上海靓灶酒店餐馆所在地相关公众的一般注意力为标准。本案中，上海靓灶酒店经营的餐馆位于上海市，一般服务对象主要是上海市的消费者。而潭城靓灶餐馆经营的餐馆位于长沙市，一般服务对象主要是长沙市的消费者。上海靓灶酒店既未提交证据证明已经被认定为驰名商标，或者具有全国性较高知名度，也未提交证据证明其在湖南省开设有靓灶餐馆，故在潭城靓灶餐馆处就餐的普通消费者难以知晓上海靓灶酒店的注册商标及其经营的靓灶餐馆，因而也难以将潭城靓灶餐馆提供的餐饮服务误认为系由上海靓灶酒店提供，或者误认为潭城靓灶餐馆系上海靓灶酒店的加盟商。同时，“靓灶”两字本身具有漂亮、整洁的厨房含义，上海靓灶酒店亦未举证证明其提供的餐饮服务美誉度远胜于潭城靓灶餐馆，故仅凭现有证据材料不能认定潭城靓灶餐馆有攀附上海靓灶酒店注册商标，以达到混淆服务来源的主观故意。综上所述，虽然潭城靓灶餐馆以改变显著特征、拆分、组合的方式使用注册商标确有不妥，但其主观上没有攀附上海靓灶酒店注册商标的故意，客观上也未达到让相关公众容易混淆服务来源的程度，故潭城靓灶餐馆不构成对上海靓灶酒店注册商标专用权的侵害。三、关于潭城靓灶餐馆是否承担责任的问题。由于潭城靓灶餐馆并不在商标法上构成对上海靓灶酒店注册商标专用权的侵害，上海靓灶酒店要求潭城靓灶餐馆拆除经营场所内带有“靓灶”相同或近似标志的店铺招铺、店内装璜及用品，赔偿经济损失人民币150000元（包含上海靓灶酒店调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）的诉讼请求，于法无据，不予支持。至于潭城靓灶餐馆不当使用注册商标的行为，则属于行政管理的范畴，不予处理。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决：驳回上海靓灶酒店的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由上海靓灶酒店负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、责任的承担。一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……。”本案中，潭城靓灶餐馆所从事的系餐饮行业，与第15348320号“靓灶”注册商标核定使用服务项目相同。潭城靓灶餐馆将其注册商标“潭城靓灶”中的“潭城”以竖写、缩写的方式标注于“靓灶”的左侧，还以缩写的方式与“靚灶”分列两行，并将“靓灶”、“靚灶”单独突出使用，其主观上有将“靓灶”、“靚灶”作为服务识别的意图，客观上也达到了以“靓灶”、“靚灶”来识别服务的效果，与第15348320号“靓灶”注册商标构成相同商标。被诉侵权标识“靓灶非一般的鸡”、“靓灶鸿运鱼头”等菜品牌中的“鸡”、“鱼头”表示菜品，以及被诉侵权标识“靓灶特色”、“靓灶账房”中的“特色”、“账房”均系固定词语，显著性不强，其呼叫及主要核心标识系“靓灶”，与第15348320号“靓灶”注册商标亦构成相同。故潭城靓灶餐馆在相同服务上使用与第15348320号“靓灶”注册商标相同标识，其行为构成商标侵权。二、责任的承题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项规定，潭城靓灶餐馆在相同服务上使用与第15348320号“靓灶”注册商标相同标识的行为构成侵权，应当承担停止侵权的民事责任，上海靓灶酒店所诉请的拆除行为系停止侵权的具体执行措施。对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，上海靓灶酒店未提交涉案商标实际使用的证据以及相关知名度的证据，在案证据不能证明其因被侵权所受到了实际损失；但考虑到上海靓灶酒店为本案维权进行了公证，且聘请律师出庭参与诉讼，必然会支付一定的代理费及相关差旅费，对其合理维权开支，本院酌情确定为15000元。综上所述，上海靓灶酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初2027号民事判决；二、长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆（经营者齐海平）立即停止使用侵害上海靓灶酒店管理有限公司第3059143号注册商标专用权的行为；三、长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆（经营者齐海平）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海靓灶酒店管理有限公司合理维权开支15000元；四、驳回上海靓灶酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由上海靓灶酒店管理有限公司负担2970元，由长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆（经营者齐海平）负担330元；二审案件受理费3300元，由上海靓灶酒店管理有限公司负担2970元，由长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆（经营者齐海平）负担330元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月三十日书记员  田明钰