四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16463号 上诉人（原审被告）：何小武，男，1968年7月22日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：陈迅，四川中超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许志庆，男，1964年1月29日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：文革，四川致高律师事务所律师。 上诉人何小武因与被上诉人许志庆民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何小武上诉请求：1.依法撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5689号民事判决，查明事实，依法改判；2.依法判令一、二审全部诉讼费由许志庆承担。事实和理由：1.一审法院认定借款金额为36万元是错误的，本案的案涉借款金额仅为20万元；2.20180元系被上诉人许志庆应支付给上诉人何小武的合伙款，应在借款中扣除。 许志庆辩称：1.2017年1月24日何小武向许志庆借钱，许志庆将16万元现金出借给何小武，何小武称还需要20万元，于是出具了36万元的借据，并约定了还款时间和利率。2017年1月25日许志庆通过银行转账支付给何小武20万元，总计支付36万元。借据由何小武亲笔书写，该书证作为直接证据，应作为本案的定案依据；2.何小武向许志庆出具的1717000元的借据，其认为是赌债，但没有提供证据证明是因赌而形成的债务，事实上承认债务的客观存在。何小武后俩还款85000元，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第20条的规定：“债务人的给付不注意清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，优先冲抵债务负担较重的债务。”因此，何小武的还款是对1717000元借款的清偿，不应冲抵本案的借款本金。综上，希望法庭依法裁判。 许志庆向一审法院提出诉讼请求：1、判令何小武偿还借款本金36万元及利息（自2017年1月24日起至实际还款日止，按月息2%计算）。 一审法院认定事实：2017年1月24日，何小武向许志庆出具1份《借据》，内容：“今借到许志庆现金人民币36万元正。期限三个月，月息3%。借款人：何小武.2017.1.24”。2017年1月25日，许志庆向何小武账户转账20万元。 何小武的银行流水显示，2016年5月4日至2017年1月21日，何小武向许志庆有多笔转款。何小武于2017年3月4日向许志庆转款15000元、10月25日转款6万元。 2018年1月4日，许志庆向何小武发送1张手写的“报表”照片，末尾有“60000-39820＝20180元”内容。何小武举证称原被告合伙开了一家茶坊，2018年年初双方结算，许志庆应向何小武支付20180元，双方协商此款冲抵被告欠原告的借款。经何小武申请，证人向某出庭作证称，向某系何小武聘请的财务人员，许志庆、何小武合伙开了一家“豪运茶坊”，因何小武欠茶楼的钱就退出茶楼将股份转给原告，结算之后被告应得到20180元，许志庆并没有实际付给何小武，听何小武说双方协商此款冲抵借款。 2018年4月29日，许志庆在微信中问何小武“怎么利息还没转呢？”何小武回复“过了五一给你转”，同月11日，何小武通过微信向许志庆转款1万元。 一审庭审中，许志庆出具1份2015年10月27日借条，内容为“今借到许志庆人民币现金1717000元，借期为2个月，待2015年12月30日前全部归还，月利息2%支付，借款人：何小武”。许志庆陈述，何小武银行流水的转款均是归还该笔170余万元借款，与本案无关。而何小武则称，此借条的确是何小武书写，但借款是虚假的，是赌债，许志庆并未实际转款给何小武。 上述事实，有银行转账凭证、借据、微信聊天记录、银行流水、借条、证人证言、双方当事人陈述笔录等收集在案，予以佐证。 一审法院认为，被上诉人许志庆与上诉人何小武民间借贷关系成立，上诉人何小武应按约还款。对于借款的本金，上诉人何小武辩称实际为20万元，另外16万元系澳门赌博产生的赌债利息，并无证据证明，亦未能做出书写收到36万元借款的合理解释。故对被上诉人许志庆主张借款本金36万元，一审法院予以确认。双方约定按月息3%计算利息，被上诉人许志庆主张自借款之日起按月息2%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 对于被上诉人许志庆主张，何小武还款85000元是还2015年10月27日170余万元借款，因上诉人何小武对该笔借款的真实性予以否认，被上诉人许志庆也并未出具相关证据证明借款真实存在，且在本案案涉借款2017年1月25日之前，上诉人何小武向被上诉人许志庆有多笔转款。故对上诉人何小武2017年1月25日之后向被上诉人许志庆转款85000元，一审法院确认系归还36万元借款本息的一部分。就2015年10月27日借款，双方当事人可另案讼争。 上诉人何小武具体应归还的金额为：借款利息自2017年1月25日起算，上诉人何小武于2017年3月4日归还15000元，则扣减利息8995元（本金36万元×24%÷365天×38天）后，余款6005元抵扣本金，即剩余本金为353995元；上诉人何小武于2017年10月25日还款6万元，则扣减利息54466.74元（本金353995元×24%÷365天×234天）后，余款5533.26元抵扣本金，即剩余本金为348461.74元；上诉人何小武于2018年5月11日还款1万元，则扣减利息1万元（本金348461.74元×24%÷365天×197天=45137.73元），利息即为35137.73元。综上，上诉人何小武截止2018年5月11日应向被上诉人许志庆支付借款本金348461.74元及利息35137.73元。对于之后的利息，应以本金348461.74元为计算基数，自2018年5月12日起至款付清时止，按年息24%计算。 上诉人何小武主张，被上诉人许志庆因茶楼退伙应向其支付20180元，此款抵扣欠款。因上诉人何小武并无证据证明双方有此约定，证人证言亦是听上诉人何小武所说，且合伙属另一法律关系，上诉人何小武可另案主张自己的权利。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、何小武于本判决生效之日起三日内归还许志庆348461.74元及利息（截止2018年5月11日为35137.73元，之后以348461.74元为计算基数自2018年5月12日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以年息24%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）；二、驳回许志庆其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 何小武提交的证据材料：1.何小武转款给许志庆以及合伙人刘四辉的转款凭据、2015年5月13日至2016年10月27日中信银行转款明细及2007年1月到2009年1月中国银行转款明细。以证明：1.这款项是何小武还许志庆赌债的钱，在此期间，许志庆没有转给过何小武一分钱；2.双方之间的交易习惯是转账，没有现金交易。许志庆质证称：1.对证据的真实性、合法性无异议，对该证件关联性有异议。2.该证据与本案无关，何小武转给刘四辉的款项与许志庆无关，本案借贷关系发生在2017年1月24日，何小武所举示的转款记录在发生在之前，以上转款证明系上诉人何小武对被上诉人许志庆另一笔1717000元的还款，该1717000元借款属实。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉借条载明360000元其中的160000元现金是否已经交付；2.上诉人何小武和被上诉人许志庆之间的合伙经营款项能否在本案中用于抵扣本案的借款本息。本院对此做如下评述： 一、关于案涉借条载明360000元其中的160000元现金是否已经交付的问题。根据已查明的事实，《借据》载明该借据既是借条又是收条，既表明了双方的借贷合意，也表明了何小武收到了借据上载明的款项金额，双方之间民间借贷法律关系成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，何小武虽抗辩案涉款项其中的160000元系双方以前赌博时产生的赌债利息，但 160000元系赌债形成之过程以及签订借款合同的过程均系单方陈述，也并未提供有效证据予以证实，何小武应当承担举证不能的不利后果。 二、上诉人何小武和被上诉人许志庆之间的合伙经营款项能否在本案中用于抵扣本案的借款本息。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类，品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”之规定，享有法定抵销权的当事人的债权必须系明确具体之到期债务。本案中，上诉人何小武所主张的20180元的抵扣款，并无证据证实双方有此约定，同时也无证据证明许志庆在合伙中对其所负债务，经过包括何小武、许志庆在内的全体合伙人的结算和确认。故该笔20180元款项尚处于不确定状态，债务履行期亦无法确定，故不属于明确具体之到期债务。上诉人何小武不能以20180元的案涉金额行使抵销权，何小武该项上诉请求不予支持。 综上所述，何小武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费9344元，由上诉人何小武负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓川 审判员  傅 敏 审判员  龙小丽 二〇一九年十月二十二日 书记员  杜俊衡