广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2574号 上诉人（原审被告）：曾州权，男，1976年11月10日出生，汉族，自由职业，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽莹，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦勤思，男，1977年9月20日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：古诗，广西铁痕律师事务所律师，桂林市法律援助中心指派。 上诉人曾州权因与被上诉人秦勤思提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初931号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾州权委托诉讼代理人黄迪斐、李丽莹，被上诉人秦勤思及其委托诉讼代理人古诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾州权上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间形成的是个人与个人之间的劳务关系。上诉人于2007年9月26日注册了经济性质为个体工商户的桂林市良达摩修部，被上诉人于2008年9月1日到桂林市良达摩修部工作，岗位是摩托车修理工。 2010年6月24日，桂林市良达摩修部被注销，此时桂林市良达摩修部主体不复存在。从2010年6月24日起，被上诉人受上诉人的雇请从事摩托车修理工作，双方之间形成的是个人与个人之间的劳务关系。二、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《中华人民共和国侵权责任法》）第三十五条的规定。首先，依据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的法律适用原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款已经被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所取代，之前“雇佣关系”这一名词已被“劳务关系”所取代，将原来责任的承担方式由无过错责任改为了过错责任。上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，就应当依法适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，依据双方各自的过错承担责任。其次，被上诉人是有机动车驾驶和摩托车修理资质的，其受伤的原因是在为客户试驾经维修的摩托车时自己不慎跌倒，上诉人对该事故的发生不存在任何过错，被上诉人也没有证据证明上诉人对其摔倒存在过错。因此，一审法院适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，属于适用法律错误。三、假定需要赔偿，被上诉人的相关主张也于法无据。1、桂大司法鉴定所[2018]临鉴字第135号司法鉴定意见书的部分鉴定意见存在错误，对错误意见依法不应采信。首先，桂大司法鉴定所[2018]临鉴字第135号司法鉴定意见书当中的“误工期为900天，营养期为730天”的鉴定意见错误，明显超过了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)第10.2.5b“尺桡骨折手术治疗：误工90～180日，护理30～60日，营养60～90日。”以及附录A．6“误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月”的规定。因此，对于误工期和营养期的司法鉴定意见依法不应采信，应当依法确定误工期和营养期。其次，被上诉人未遵医嘱随诊，超过近十个月后才再次进行复查，其人身损害致左尺骨骨不连的损害后果以及在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗与自身因素存在次要因果关系。因此，这两次治疗产生的误工和营养费用应当由被上诉人自行负担，应当从总的误工期和营养期中扣除。2、被上诉人主张的交通费没有事实和法律依据。被上诉人在一审审理时未提供任何正式票据证明其为看病治疗花费了2000元交通费的主张。3、被上诉人主张的精神损害抚慰金没有事实与法律依据。残疾赔偿金即为精神损害抚慰金的赔偿方式，一审法院判决支持了被上诉人诉请的残疾赔偿金之后又支持被上诉人主张的10000元精神损害抚慰金没有事实和法律依据。即便支持，鉴于本次事故并未对被上诉人造成严重的损害，10000元精神抚慰金明显过高。 秦勤思辩称：1、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而非个人之间的劳务关系，二者最大的区别就在于是否存在管理与被管理以及是否具有稳定性。被上诉人的工作由上诉人安排、考勤，工资由上诉人确定及发放。双方之间存在管理与被管理的关系，且具有长期稳定性，因此，双方为雇佣关系，已经生效的（2017）桂03民终3206号判决书也确定了双方之间存在的雇佣关系。2、基于上述事实，一审法院适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定进行裁判是正确的。3、一审判决的各项赔偿均有事实和法律依据。上诉人认为鉴定意见存在错误，但未在法定期间提出重新鉴定的主张。交通费也是被上诉人的客观实际损失。精神损害抚慰金，是对受害人精神损失的赔偿，残疾赔偿金是对财产损失的赔偿，二者之间不存在冲突。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 秦勤思向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告391556.75元（其中医疗费56498.37元、误工费136178.53元、护理费12371.85元、营养费36500元、交通费2000元、住院伙食补助费4400元、残疾赔偿金122008元、鉴定费2600元、后续治疗费用9000元、精神损害抚慰金10000元）。 一审法院认定事实：2007年9月26日，被告注册成立了桂林市良达摩修部，经济性质为个体工商户，被告系经营者，经营场所位于桂林市象山区门面，经营范围为二类摩托车维修及配件。该摩修部经营场所由被告或其妻李娜向桂林市市政建设有限公司承租，维修设备、资金由被告提供，具体工作内容、时间由被告自行安排。2010年6月24日，桂林市良达摩修部因未年检被注销，但被告至今仍一直持续在原经营场所从事摩托车维修及配件业务。被告与桂林市铭盛摩托车商贸有限公司长期存在摩托车维修的承揽合作关系。2015年7月7日，被告妻子李娜注册成立象山区良达五金经营部，经济性质为个体工商户，经营者李娜，经营场所登记为桂林市象山区环城西一路37号1栋一层铺面，经营范围核定为五金、电动工具批零兼营，该铺面系由李娜向桂林市市政建设有限公司承租。 原告于2008年9月1日经由朋友介绍到桂林市良达摩修部工作，岗位是摩托车修理工。原告工作每月可休息2天，考勤由被告负责，平时向被告请假，工资由被告发放，为计件工资，签字领取现金。被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险费，只为原告购买了商业意外保险。2015年10月13日上午，原告在试驾维修好的摩托车时跌倒受伤，后到南溪山医院住院治疗6天至同月19日出院，诊断为：1、左孟式骨折；2、肱桡关节脱位。共花费医疗费22797.37元，均由被告支付。 2016年3月17日，原告向桂林市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与桂林市铭盛摩托车商贸有限公司之间存在事实劳动关系。原告的仲裁请求未获支持，遂起诉至桂林市象山区人民法院。该院经审理后认为原告与桂林市铭盛摩托车商贸有限公司不存在劳动关系，而是与曾州权存在雇佣关系，于2016年12月2日判决驳回了原告的诉讼请求。该判决已经生效。 2017年2月，原告再次向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与象山区良达五金经营部之间自2015年7月17日起存在事实劳动关系。原告的仲裁请求未获支持，遂起诉至桂林市象山区人民法院。该院经审理认为，象山区良达五金经营部与桂林市良达摩修部的经营范围和经营场所不同，即便二者的经营者是夫妻关系，也不能由此推定象山区良达五金经营部对原桂林市良达摩修部或曾州权在该摩修部原经营场所继续从事摩托车维修与配件工作中的相关权利义务予以承继；曾州权从事的工作并非是对象山区良达五金经营部的经营管理，其对原告的工作安排、考勤、发放工资等，是基于其与原告的雇佣关系而为，与象山区良达五金经营部无关，遂判决驳回了原告的诉讼请求。原告上诉至桂林市中级人民法院，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，原告可以曾州权为主体，另案以雇佣关系提起人身损害赔偿之诉。该院于2018年3月1日作出（2017）桂03民终3206号民事判决，驳回原告上诉，维持原判。 另查明，原告自2010年9月1日在桂林市秀峰区租房居住至今，其在受伤后已经领取了被告为其购买的商业意外保险赔偿金10180元。 原告2015年10月19日的南溪山医院疾病证明书中，出院医嘱第2点载明“定期骨科门诊复诊（1周一次）。”原告于2015年10月28日、11月13日、11月18日、12月9日在该院进行门诊复查，其2015年12月9日的门诊记录载明“处理：7天后复查，随诊。”但原告未遵医嘱，直至2016年10月14日才至该院门诊进行复查，X线检查骨折未愈。此后原告于2016年12月19日及2017年4月7日、4月8日在该院门诊进行了复查。原告在该院门诊共花费1505.9元。 2017年4月8日至2018年3月16日，原告在临桂梁桥水中西医结合医院门诊就诊45次，并于2017年6月12日至7月3日在该院手术住院治疗21天，出院诊断：左尺骨骨折术后骨不连（陈旧性）。原告在该院共花费医疗费30383.02元。 2018年3月19日至2018年9月29日，原告在兴安界首骨伤医院及其桂林门诊部就诊7次，并于3月24日至4月10日在该院手术住院治疗17天，出院诊断：左孟氏陈旧性骨折并骨不连。原告在该院共花费医疗费24609.45元。 桂林市正诚司法鉴定中心于2018年6月12日出具桂林正诚司鉴中心[2018]临鉴字第587号司法鉴定意见书，认定原告因人身损害受伤致残程度属八级伤残，人身损害受伤后护理期为60日，营养期为730日，内固定取出术费用约为9000元。原告为此支出鉴定费2000元。 在本案的诉讼过程中，该院依法委托桂林市桂大司法鉴定所对原告的人身损害误工期、营养期进行评定，对原告左尺骨骨不连的损害后果以及在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤医院治疗是否与南溪山医院诊疗行为、患者自身护理行为存在因果关系进行评定。该所出具的桂大司法鉴定所[2018]临鉴字第135号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.原告误工期900天，营养期730天；2.原告人身损害致左尺骨骨不连的损害后果以及在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗与自身因素存在次要因果关系、与南溪山医院的诊疗行为无明显因果关系。原告为此次鉴定的误工期、营养期鉴定支出600元，被告为医疗行为与损害后果因果关系鉴定支出1880元。 一审法院认为，公民健康权受法律保护。被告主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其在与原告个人之间形成的劳务关系中无过错，不承担相应责任。该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中的劳务双方仅指自然人，不包括企业、个体工商户、合伙等，其适用前提是个人之间形成的劳务关系，非个人之间形成的劳务关系不适用该法条的规定，且个人之间劳务双方的权利义务通常具有一次性，不存在长期、稳定的人身管理与被管理的关系。本案中，被告从事的是摩托车维修及配件业务，是以盈利为目的商事活动，被告为此在2007年9月26日注册了经济性质为个体工商户的桂林市良达摩修部，原告从2008年9月1日即在被告经营的摩修部工作。该摩修部在注册三年后虽因未年检被注销，但被告仍在原经营场所从事原经营活动，至事发时原告亦一直在被告处工作，受其雇佣。因此，被告雇佣原告时的主体资格应为盈利性商事活动的经营者，而非《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所指的个人，其与原告形成的不是个人之间的劳务关系，而应属于非个人之间形成的劳务关系。故被告主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被告在个人之间形成劳务关系中无过错不承担相应责任的辩解，该院不予采纳。原告要求被告作为雇主承担赔偿责任符合《人身损害赔偿解释》第十一条之规定，该院予以支持。被告主张原告跌倒受伤系其在试驾摩托车时未尽到自身安全的注意义务因自身过错导致，但未提供证据证明原告存在重大过失可以减轻被告的责任，对被告的上述主张该院不予支持。因此，被告作为原告的雇主，对于原告在工作中受伤而导致的人身损害，应承担全部赔偿责任。 本案中，原告产生的损失如下： 1.医疗费。原告2015年10月受伤后在南溪山医院住院治疗的医疗费用为22797.37元，在该院复查的门诊费用为1505.9元，在临桂梁桥水中西医结合医院的医疗费用为30383.02元，在兴安界首骨伤医院及其桂林门诊部的医疗费用为24609.45元，共计79295.74元。 2.误工费。经鉴定原告人身损害误工期为900天，其在被告处从事摩托车修理工作，《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为51137元，原告误工费损失为126091.23元（51137元/年÷365天×900天）。 3.护理费。经鉴定原告的护理期为60天，原告主张参照居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准计算每日护理费符合法律规定，其护理费损失为12272.88元（51137元/年÷250天×60天）。 4.营养费。经鉴定原告的营养期为730天，鉴于其伤处为左臂，该院酌情按每天30元的标准计算营养费为21900元。 5.交通费。原告先后在南溪山医院、临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤医院住院治疗，并在上述医院门诊就诊近60次，考虑其手臂受伤不宜搭乘公共交通，其主张2000元的交通费该院予以支持。 6.住院伙食补助费。原告在三家医院住院共计44天，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告住院伙食补助费为4400元（100元/天×44天/人）。 7.残疾赔偿金。原告本次受伤导致九级伤残，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入30502元计算，原告的残疾赔偿金为122008元（30502元×20年×20%）。 8.鉴定费。原告起诉前在桂林市正诚司法鉴定中心支出人体损伤致残程度及后续治疗费用、护理期、营养期鉴定费2000元。 9.后续治疗费。经鉴定，原告后续治疗内固定取出术费用约为9000元。 10.精神损害抚慰金。原告于壮年时期致残，对其生理及心理均有重大影响，结合其家庭及经济状况等因素，其主张精神损害抚慰金10000元该院予以支持。 因原告未遵医嘱随诊，超过近十个月后才再次进行复查，其人身损害致左尺骨骨不连的损害后果以及在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗与自身因素存在次要因果关系，该院认为原告直接因工作受伤而导致的损失为其损失的60%为宜。故被告应赔偿原告共计237380.71元[（医疗费79295.74元+误工费126091.23元+护理费12272.88元+营养费21900元+交通费2000元＋住院伙食补助费4400元+残疾赔偿金122008元+鉴定费2000元+后续治疗费9000元）×60%＋精神损害抚慰金10000元]，扣除其已为原告垫付的南溪山医院医疗费22797.37元，还应赔偿214583.34元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、被告曾州权赔偿原告秦勤思各项损失214583.34元；二、驳回原告秦勤思的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳争议焦点如下：1、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定还是《人身损害赔偿解释》第十一条的规定；2、本案责任比例应当如何划分；3、上诉人是否应赔偿被上诉人214583.34元。 本院认为： 一、关于争议焦点1。劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系既可以在法人、组织之间形成，也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人劳务关系，即公民个人之间关于提供劳务而成就的法律关系。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利和义务关系。从以上两个概念来看，二者存在相同之处，都涉及一方为另一方提供劳务的实质内容。尤其对于发生在自然人之间的法律关系，二者之间发生了竞合。《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行后，不再使用“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，而是在第三十五条以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语取而代之，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，当雇主是个人的时候，如雇员是因劳务自己受到伤害，不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。上诉人经营的摩修部被注销后，被上诉人仍在上诉人处工作，为上诉人提供劳务，据此，上诉人与被上诉人之间形成的即为个人之间的劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。 二、关于争议焦点2。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。经查，从2010年6月24日至今，被上诉人一直在原良达摩修部的经营场所从事摩托车维修及配件业务，被上诉人在试驾维修好的摩托车时跌倒受伤。摩托车经维修后是否可以正常驾驶，必须通过试驾才能确认，因此，被上诉人的试驾行为实际是其为上诉人提供维修劳务的其中一部分，上诉人作为接受劳务一方未能举证证明其为被上诉人试驾提供了安全的试驾场所，且上诉人提供试驾的摩托车本身就是故障摩托车，即使修理后也未必能完全排除危险因素，上诉人对被上诉人所受伤害存在主要过错，上诉人应承担主要赔偿责任。被上诉人在试驾过程中未尽谨慎注意义务，导致摔倒受伤，其自己亦存在一定过错，自行承担次要责任。经鉴定，被上诉人自2015年12月19日在南溪山医院门诊复查后直至2016年10月14日（近十个月）才进行复查，未遵医嘱就诊，不能动态观察骨折愈合情况，未做到合理制动及功能锻炼，过早活动导致螺钉松动等自身因素引起骨不连，其人身损害致左尺骨骨不连的损害后果以及在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗与自身因素存在次要因果关系。可见，被上诉人所主张的损失并非完全因其原发性损伤产生，被上诉人自身未遵医嘱定期复查、延误治疗的行为扩大了损失。综合双方当事人对事故发生的过错以及被上诉人自身延误治疗的实际情况，本案应由被上诉人对其所受损失自行承担40%的责任后，剩余部分再按照责任比例由双方当事人各自承担相应的责任。本院认为由上诉人赔偿被上诉人损失剩余部分的60%、被上诉人自行承担剩余部分损失的40%为宜。 关于争议焦点三。上诉人认为，桂大司法鉴定所对于被上诉人“误工期900天，营养期730天”的鉴定意见不应予以采纳，同时因被上诉人未遵医嘱就诊，其在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗产生的误工和营养费用应由当事人自行承担。本院认为，司法鉴定机构针对原告身体状况及相关就诊情况所出具的“误工期900天，营养期730天”的鉴定意见，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，并未超出该规定明确的期限范围，上诉人认为不应对该鉴定意见予以采纳的上诉理由不成立。被上诉人虽存在延误治疗的行为，但鉴定机构已对该行为与被上诉人在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗的因果关系作出了鉴定，认定存在次要因果关系，因此，上诉人认为被上诉人在临桂梁桥水中西医结合医院、兴安界首骨伤科医院治疗的误工和营养费全部由被上诉人负担的主张，本院不予支持。此外，上诉人对一审判决确定的交通费、精神损害抚慰金持有异议。被上诉人先后在三所医院住院治疗以及在门诊就诊，交通费的发生客观存在，一审判决认定交通费2000元，并无不当。被上诉人因本次受伤导致九级伤残，对其精神造成了严重损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”被上诉人主张精神抚慰金，于法有据。综上，被上诉人延误治疗应自行承担总损失的40%，即151587.14元[(医疗费79295.74元+误工费126091.23元+护理费12272.88元+营养费21900元+交通费2000元＋住院伙食补助费4400元+残疾赔偿金122008元+鉴定费2000元+后续治疗费9000）元×40%）]，剩余部分为227380.71元（378967.85元-151587.14元），由上诉人赔偿被上诉人146428.42元（227380.71元×60%+精神损害抚慰金10000元），扣除上诉人已为被上诉人垫付的南溪山医院医疗费22797.37元，上诉人还应赔偿被上诉人123631.05元。 综上所述，上诉人曾州权的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初931号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初931号民事判决第一项为：上诉人曾州权于本案判决生效之日起十日内赔偿被上诉人秦勤思各项损失123631.05元； 三、驳回被上诉人一审的其他诉讼请求； 本案一审案件受理费7164元（被上诉人秦勤思预交），由上诉人曾州权负担2221元，被上诉人秦勤思负担4943元；鉴定费2480元（上诉人曾州权预交1488元，被上诉人秦勤思预交992元），由上诉人曾州权负担769元，被上诉人秦勤思负担1711元；二审案件受理费7164元，由上诉人曾州权负担2221元，被上诉人秦勤思负担4943元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十月二十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶