广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12354号上诉人（原审被告）：深圳市平地起人力资源咨询管理有限公司，住所深圳市福田区振华路深纺大厦C座6楼东620。法定代表人：吴小冰。委托诉讼代理人：利小珍，女，1973年9月1日出生，汉族，身份证住址深圳市福田区，系该公司员工。委托诉讼代理人：尹俊超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市南方新氏科技发展有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道莲塘工业区一区国威路66号合欢科技大厦四楼416/418。法定代表人：林启明，总经理。委托诉讼代理人：潘效辉，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志豪，广东广和律师事务所实习律师。上诉人深圳市平地起人力资源管理有限公司（以下简称平地起人力公司）为与被上诉人深圳市南方新氏科技发展有限公司（以下简称南方科技公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初30913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人平地起人力公司上诉请求：撤销深圳市福田区人民法院所作（2018)粤0304民初30913号民事判决书第一项，改判上诉人向被上诉人退还款项19万元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人向上诉人转款的27万元实为委托上诉人代为转款给第三人周流平、刘长利的费用，而非支付给上诉人的费用，属于被上诉人办理“通信工程施工总承包三级资质和安全许可证”（以下简称“本资质”）必要的成本，故此部分费用应从被上诉人诉求的金额中予以扣除。原审判决认定上诉人应将27万元退还给被上诉人，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人于2015年8月12日签订《咨询专案委托代理合同》（以下简称“主合同”），约定被上诉人委托上诉人代为申请本资质等相关事项。根据本资质申请要求，第三人周流平、刘长利是被上诉人申请这一资质所需的一级建造师人员。2016年被上诉人基于申请本资质的需要分别与第三人周流平、刘长利签订相关协议书，约定支付给两位建造师的费用共计为27万元,其中周流平13万元，刘长利14万元。2016年1月21日，被上诉人以开户行为平安银行深圳新闻路支行02×××01的账户向上诉人开户行为中国工商银行深圳市湖贝支行40×××16的账户转款27万，委托上诉人代为转款给第三人周流平、刘长利。上诉人基于被上诉人委托，以户名为吴小冰开户行为招商银行深圳分行深纺支行62×××06的账号向周流平4367423322160466658的账户陆续转款12万元，现金1万元，合计13万元；向刘长利222083602006279084的账户陆续转款13万元，现金1万元，合计14万元（具体详见上诉人提交的证据3)，至此完成代为付款义务。根据《合同法》第五条规定，当事人在订立合同时应当遵循公平原则确定各方的权利义务，《咨询专案委托代理合同（合同编号2015723-1)补充协议书》（以下简称“补充协议”）第二条第三项有违公平原则。被上诉人基于与第三人周流平、刘长利签订相关协议书，负有向第三人周流平、刘长利支付相关款项的义务，上诉人仅是代为支付义务，这不属于被上诉人委托上诉人代为申请本资质的事项范围之内，更不是支付给上诉人的费用，故《补充协议》第二条第三项约定若上诉人届时不能出证，该两名建造师的27万元费用需退回给被上诉人,明显权利义务不对等，有违公平原则。为进一步查清案件事实，还原案件真相，保障上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第141条规定，上诉人请求深圳市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人南方科技公司答辩称，27万元的费用在补充协议中有明确约定，不能出证就要退还，上诉人主张违背公平原则，但办理资质和安全许可证的事情，这是上诉人从事的非常专业的业务，所以原合同、补充协议都是对方起草的，所以不存在没有公平协商的问题，对方也没有举证证明可以撤销的事由，因此我方恳请贵院维持原判。南方科技公司向一审法院起诉请求：1、解除《咨询专案委托代理合同》及补充协议；2、被告向原告退还已支付的52万元；3、被告承担诉讼费用。原审法院查明，2015年8月12日，原告（甲方、委托方）与被告（乙方、咨询方）签订《咨询专案委托代理合同》，约定甲方委托乙方申报“通信工程施工总承包三级资质和安全许可证”咨询服务事项。由乙方向甲方提供全程咨询和组织材料，帮助甲方通过其申报事项核准，以建设行政主管部门颁发的资质证书及许可证为准。乙方在收到首付款后三个工作日内开始组织筹备工作，帮助甲方筹备所申报事项资料，以便申报事项的核准通过，乙方负责申报事项全过程的跟进服务，直到甲方领取到申报事项相应证书为止。乙方按建设和通信行政主管部门的相关办事流程，完成甲方委托代理事项的咨询服务工作。合同金额54万元（不含税），如开发票加收6%的税金，总金额为572400元（含税）。1、人才配置费用29万元，其中注册一级建造师2人（通信与广电专业）、中级工程师15人（通信与广电专业）、五大员15人（施工员、质量员、安全员等专业齐全）、技术工30人；2、人才证书配置费用：①一级建造师4万元/人/年，2人小计8万元，②中级职称人才1万元/人/年，15人小计15万元，③五大员2000元/人，15人小计3万元，④技术工1000元/人，30人小计3万元，合计29万元，企业提供的人员，乙方不收费用，乙方提供的人员按实际使用人数收费（多退少补）3、咨询服务费25万元。签订合同之后三天内，需支付办证费用6万元。甲乙双方签订合同之后三天内，甲方需支付乙方人才配置费首付款50%，即115000元，所有人才成功注册到甲方公司系统后支付乙方其他人才配置费余款115000元。双方签订合同后三天内，甲方需支付乙方咨询服务费30%的首付款75000元，乙方领取到由建设和通信行政主管部门核发的资质证书原件且将扫描件传给甲方三天内，由甲方支付乙方60%的咨询服务费及所有人才配置费余款15万元，乙方确认该笔款项转入指定银行账户后与甲方办理证书原件交接。乙方领取到由建设行政主管部门核发的安全许可证原件且将扫描件传给甲方三天内，由甲方支付乙方10%的咨询服务费余款25000元，乙方确认该笔款项转入指定银行账户后与甲方办理证书原件交接。若在合同规定的时间内，由于乙方的原因未能为甲方办理好资质证书，乙方须一次性退回甲方已发生的实际费用（人才配置费及咨询费）。如甲方已付清所有人才的配置23万元及咨询服务75000元，乙方则需要退费金额为300500元（实际退费金额以甲方实付乙方费用为准）。办理五大员及技术工种的证书费用任何情况下不予退费（本合同第五条违约责任中的第3、4、5除外）。办理时限：猎聘人才及办证80天，整理材料到领取资质行政许可决定书60天，建造师注册成功并打印资质证书150天，三类人员齐全（满足3A、2B、2C）到取得安全生产许可证30天，乙方承诺在没有受任何政策的影响下、甲方全力配合的情况下12个月内为甲方办理好资质相关事项；如因国家政策性影响，时间随国家政策的调整而递增；如因甲方没能及时提供办证所需要的资料，时间随甲方推迟的时间而递增。2015年8月14日，原告向被告转账支付25万元。2016年1月21日，被告向原告出具一份事项说明称，由于通信一级建造师人员市场紧缺，或者找到持证人，要求却无法满足，导致人才匹配一直未落实。现被告有匹配两名通信建造师，要求签两年并一次性付款，总金额为13.5万元，证是转注并带B证的，如能签下，对于办理资质可以节省一定的时间，不用后续安排考B证，还能节省考B证的一切费用。按现在市场行情及状态，被告认为有必要签订。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议书》约定：甲方根据乙方的事项说明，支付两名通信建造师费用共计27万元整（不含税），包含原协议中的一级通信建造师的8万元，乙方应再提供19万元相应税票（税率6%），甲方承担相应税费11400元整。乙方承诺于2016年5月30日前，除因国家政策变化无法申请外，必须完成甲方委托的通信工程施工总承包三级资质的办理，把资质交付甲方。如果乙方届时不能出证，该两名建造师由乙方收回，并负责挂靠出去，且27万的费用退回甲方，期间的其他费用由乙方承担。甲方配合乙方将建造师转出三库一平台系统。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。同日，原告向被告转账支付两名通信建造师费用27万元。后双方再次签订一份《补充协议书（2）》就被告于2016年3月7日要求原告直接与一级建造师（通信与广电工程专业，个人开户行户名刘长利）签订协议书约定了补充条款。2016年9月14日，广东省住房和城乡建设厅出具编号为粤建许不（2016）00578号不予行政许可决定书，内容为：申请人深圳市南方新氏科技发展有限公司，你单位向本行政机关提出通信工程施工总承包三级资质的申请，经审查，存在以下问题：通信工程相关专业中级以上职称人员不达标，计算机网络工程师不属于考核的职称系列。你单位的申请不符合建设部《建筑业企业资质标准》关于通信工程施工总承包三级资质标准的要求。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，本行政机关决定不予你单位行政许可。2016年11月3日，被告向原告出具一份补充方案，内容主要为1、原《咨询专案委托代理合同》继续有效，并保持其独立性，本次补充方案为该合同的持续和补充；2、按新的政策要求，计算机和网络工程师不在考核的职称序列，我司将替换14个工程师，完全按新政策对中级专业人才的要求，专业为通信工程、电子工程和自动化，该14人的服务费由我司承担；3、贵司按新的人员结构调整并正常缴纳社保，资质二次申请无新增费用；4、因新政策具体细则未明确颁布实施，我司对此次资质的二次申请工作作出以下进度安排（项目、时间）：匹配工程师14名，2016.11.5-2016.11.18；交社保，2016.11.19-2016.11.20；市建设局核原件及资料检查，2016.11.21-2016.11.28；资料递交省厅，2016.11.29-2016.12.5；省厅审核结果，2016.12.25；通信管理局审核结果，2017.2.24；省厅公示结果，2017.2.30-2017.3.5。原告在该补充方案“甲方确认”处盖章。2016年11月18日，被告向原告出具一份告知函，主要内容为“因政策原因暂停方案如下：我司还是按照原有的人才及新找的14个工程师，正常整理资料，把所有的资料整理完，审核完，确保再次提交的时候，一次性通过，等省厅正式受理以后我司抓紧时间把所有的原件资料核完递交省厅和通信管理局审核”。后被告仍未能完成委托事项。被告提交五大员及技术工种的证书、中级及以上职称人员名单及社保缴费明细、兼职协议书、转账凭证等证据，拟证明其已依约办理完毕符合要求的五大员及技术工种证书，已将中级以上职称人员人才成功注册到原告公司系统，参保状态正常。被告还提交了银行转账凭证显示其周流平、刘长利的付款情况。以上事实，有《咨询专案委托代理合同》、补充协议书、不予行政许可协议书、补充方案、告知函、五大员及技术工种证书等证据及庭审笔录在卷证实。原审法院认为，原告作为委托人与作为受托人的被告签订《咨询专案委托代理合同》及相关补充协议委托被告申报通信工程施工总承包三级资质和安全许可证，双方成立委托合同关系，合同条款对双方均具约束力。原告认为自签署合同、缴付费用后，被告一直未能完成委托事项，导致订约目的无法实现，故请求解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人可以随时解除委托合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告提出请求解除合同的诉讼请求，其起诉状兼具解除合同通知书的性质，起诉状于2018年8月8日送达完毕，被告亦当庭确认合同已无继续履行的可能性，故涉案《咨询专案委托代理合同》及相关补充协议已于2018年8月8日解除，原告关于解除合同的诉讼请求已经实现，应予驳回。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告当庭确认至今未完成委托事项，并抗辩称，委托事项无法完成不能完全归责于被告，应当考虑委托事项的巨大难度以及被告的人力物力成本。法院认为，委托事项的难易程度、从签订合同到完成委托事项这段时间内可能出现的不可控因素等，系被告订约之前需审慎考虑的经营风险。合同签订后，被告作为受托人，即应按照合同约定与委托人的指示处理委托事项，全面履行己方义务。被告还抗辩称，按照合同约定，所有人才成功注册到原告系统后，原告未依约支付人才配置费11.5万元，但被告未举证证明人才注册的相关事实，当庭亦表示不清楚具体时间，应承担举证不能的法律后果。综上，被告的相关抗辩意见，法院不予采纳。原告于2015年8月14日向被告缴付25万元，按照合同约定，该费用应包括办证费用6万元、人才配置费首付款115000元和咨询服务费75000元。其中，咨询服务费75000元，被告确认愿意退还，法院予以照准；人才配置费首付款115000元，合同约定，在合同规定的时间内，由于被告的原因未能为原告办理好资质证书，被告须一次性退回原告已发生的实际费用，故原告主张被告退还该笔费用，法院予以支持。办证费用6万元，合同明确约定不予退费，合同条款系双方协商的结果，且不存在应认定为无效的情况，被告亦已提交了相应证件，合理解释了不予退费的原因，原告主张退还该6万元，无事实和法律依据，法院不予支持。原告还主张被告退还两名通信建造师费用27万元，被告抗辩称该27万元已向第三方支付，只能退还一部分。法院认为，补充协议书已明确约定如被告届时不能出证，27万元费用退还原告。故原告主张被告退还该27万元，有合同依据，应予支持。至于被告关于两名建造师未及时移库导致的扩大损失应由双方共同承担的抗辩意见，因原告未诉请该部分损失，被告亦未提起反诉，法院对该意见亦不予采纳。综上，被告应向原告退还46万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告深圳市平地起人力资源咨询管理有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市南方新氏科技发展有限公司退还款项46万元；二、驳回原告深圳市南方新氏科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元（已由原告预交），由原告负担1039元，被告负担7961元。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、上诉人称其在履行本案委托合同期间，先后进行了两次申报，第一次申报是2016年9月14日被驳回，原因是15名中级职称工程师中有2人的专业不符，不达标。2016年10月14日出台了新政策，取消了注册建造师指标的考核，之后上诉人进行了第二次申报，2017年9月30日第二次的申报被再次驳回，原因是技术负责人的个人简历及工程业绩不予认可。上诉人确认两次考核不通过都和政策的变化没有关系，但认为其申报期间政策曾经发生暂停办理的情况，所以办证延误有收到政策的影响。三、上诉人二审确认支付给两名建造师27万元属于委托合同中的人才配置费用性质。本院认为,本案争议焦点为上诉人是否应当退还被上诉人本案两名通信建造师费用27万元。根据《补充协议书》的约定，上诉人承诺于2016年5月30日前，除因国家政策变化无法申请外，必须完成被上诉人委托的通信工程施工总承包三级资质的办理，把资质交付被上诉人。如果上诉人届时不能出证，该两名建造师的27万元的费用退回给被上诉人。根据上诉人陈述和确认的事实，上诉人接受委托后，先后提出过两次通信工程施工总承包三级资质的申请，上诉人确认虽然中间政策发生过变化，但两次申请未获得行政许可的原因均与政策变化无关。因此被上诉人据此要求上诉人退回该笔27万元，符合双方在《补充协议书》中的相关约定，亦公平合理。上诉人主张有失公平，其无需退还该费用，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人平地起人力公司上诉理由不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人深圳市平地起人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年十月二十四日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。