浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终598号 上诉人（原审原告）史从兴，男，1965年3月16日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人史从兴因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：史从兴涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××田村史××路××号。2018年8月22日，龙湾区执法局对史从兴涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月18日作出温龙综法限拆告字[2018]第02-056号《限期拆除告知书》，并于当日向史从兴送达。2018年9月25日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字[2018]第02-056号限期拆除决定，主要内容如下：“史从兴：本机关于2018年8月22日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，你未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年至2008年间在龙湾区××街道××田村史××路××号进行建设，共建成2间2层砖混结构建筑物，占地面积19.65平方米，2层合计面积39.30平方米。本机关认为你的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法……现根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令你自收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积39.30平方米。”上述限拆决定龙湾区执法局于当日向史从兴送达。史从兴不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限期拆除决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，史从兴诉称龙湾区执法局无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2、1990年4月1日施行的《城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，龙湾区执法局查明史从兴于2000年至2008年期间进行建设，根据当时的《城市规划法》，史从兴未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令史从兴限期拆除符合上述法律规定。3、龙湾区执法局认定史从兴涉案房屋建造时间为2000年至2008年间，根据提交的2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在2000年至2008年间建设，对史从兴诉称房屋建造时间事实不清的意见，不予支持。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。史从兴的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。5、由于史从兴的违法建设行为已经违反当时的《城市规划法》，史从兴诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因史从兴的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的《城乡规划法》作为法律依据，并无不当。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限拆告知书及决定书时有史从兴本人或同住家人在现场，龙湾区执法局采取留置送达符合上述法律规定，故对史从兴诉称龙湾区执法局送达程序违法的意见，不予支持。综上，龙湾区执法局作出的温龙综法限拆字[2018]第02-056号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回史从兴的诉讼请求。本案受理费50元，由史从兴负担。 上诉人史从兴上诉称：一、上诉人在村集体建设用地上建设民房，相关法律没有规定必须取得建设工程规划许可，故上诉人建造涉案房屋并未违反规划的法律规定，且被上诉人也没有提供证据证明涉案房屋属于不可采取改正措施的情形，故本案不符合适用城乡规划法第六十四条规定的前提条件。二、原判认为违法行为处于继续状态，是对法律条文的错误理解。三、涉案房屋属于合法建筑，不能因为行政机关怠于履行查处职责产生的后果，由上诉人承担。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”涉案房屋系上诉人为满足基本生活需要于是上世纪80年代建造一层，2002年再加盖第二层，应当认定为合法建筑。四、根据《征地告知书》，涉案房屋所在区域已被纳入征收范围，对涉案房屋的补偿安置应按征收的规定处理，不能在启动征收程序之后，适用规划的法律规定作出被诉限期拆除决定。综上，请求撤销原判，依法改判或者发回重审。 被上诉人龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人具有执法主体资格，上诉人主张在征收范围内不能适用规划的法律规定，缺乏依据。二、涉案房屋位于城市规划区内，且不符合现行的控制性详细规划，属于不能采取改正措施消除对规划影响的情形。浙江省人民政府于1986年作出浙政发（1986）84号《关于温州市城市总体规划的批复》，该城市总体规划范围包括整个屿田村范围，该事实属众所周知的事实，无需另行举证证明。生效的温州市中级人民法院（2018）浙03行终641号行政判决也已认定龙湾区于1986年被划定为温州市城市规划区，故被诉限期拆除决定适用法律正确。城市规划区内可以存在集体土地、国有土地，涉案土地属于集体土地，并不排除适用规划的法律。根据温州市自然资源和规划局龙湾分局温资规龙函[2019]164号复函，涉案房屋位于《温州市高新区控制性详细规划》内，地块编号ZP-03-A09，规划指标为二类居住用地、用地面积23358平方米、容积率2.5、绿地率30%、配套设施有社区医疗卫生站和12班的幼儿园等。经比对各项规划指标，涉案房屋作为独立式农民住宅，已经不符合控制性详细规划的要求。三、作出被诉限期拆除决定，没有违反追诉时效的规定。全国人大法工委法工办发[2012]20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定：违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。被上诉人于2018年作出被诉限期拆除决定，不违反追诉时效的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人没有向本院提交新的证据。被上诉人向本院提供如下证据： 1.浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》，以证明涉案地块已于1986年纳入城市规划区范围。 2.温州市中级人民法院（2018）浙03行终641号行政判决书，以证明该判决确认龙湾区于1986年纳入城市规划区范围的事实。 3.温州市自然资源和规划局龙湾分局温资规龙函〔2019〕164号复函及附件，以证明涉案地块所在区域的控制性详细规划情况。 4.全国人大法工委法工办发[2012]20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，以证明违法建设行为处于继续状态，作出被诉限期拆除决定没有超过追诉时效。 经质证，上诉人对被上诉人提供的证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和待证事实有异议，认为证据1批复仅概括温州市城市建设的规划情况，但当时没有详细规划；证据2判决书确定的内容，虽然1986年龙湾区已经纳入城市规划区，但该判决还可证明征收集体土地涉及的房屋补偿应适用国有土地上房屋征收与补偿的规定；证据3中的附件是2016年的控制性详细规划，但在该控制性详细规划作出之前，涉案房屋已存在，故不能以该控制性详细规划认定涉案房屋不合法；房屋竣工之后无新的违法行为发生，故证据4复函不能作为没有超过追诉时效的依据。本院认为，被上诉人提供的证据4涉及法律适用问题，本院不作认定，本院将在判决说理部分阐述是否超过追诉时效；被上诉人提供的证据1-3可补强证明涉案房屋所在区域已于1986年纳入城市规划区范围的事实，以及现行的控制性详细规划情况。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。 另查明：涉案房屋所在区域已于1986年纳入城市规划区范围。 本院认为：涉案违法建设行为虽然在建设工程竣工时已实施完毕，在该建筑未被拆除或依法采取改正措施前，违法建设行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，故应认定被上诉人作出被诉限期拆除决定没有超过追诉时效。上诉人关于已超过追诉时效的主张，缺乏依据，本院不予采纳。 上诉人主张涉案现状房屋的一层是上世纪80年代建造，二层是2002年加建，与被上诉人提交的2000年、2008年地形图不符，且与上诉人原审时提交的部分证人证言及现状房屋照片不符，因此，被诉限期拆除决定认定涉案房屋建造时间为2000年至2008年间，本院予以确认。1990年4月1日起施行的城市规划法，以及2008年1月1日起施行的城乡规划法，均规定在城市规划区内进行建筑物、构筑物等建设应取得建设工程规划许可。鉴于涉案房屋在城市规划区内，被诉限期拆除决定认定未取得建设工程规划许可进行建设的涉案房屋，属于违法建筑，符合法律规定。 《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋已纳入城中村改造范围，结合所在地块的控制性详细规划，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。因此，龙湾区执法局作出被诉限期拆除决定，并无不当。 综上，原判驳回上诉人要求撤销被诉拆除决定的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。但原判遗漏确定案件受理费负担，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人史从兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  马永利 审判员  诸智影 审判员  戴华斌 二〇一九年十月二十八日 书记员  李超超