广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2326号上诉人（原审原告）：广东钻达石油化工有限公司，住所地：珠海市香洲区海滨南路88号2101/2102/2103/2104号，统一社会信用代码：914404005863358948。法定代表人：柯永进，董事长。委托诉讼代理人：车瑞武，男，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：袁慧心，女，系公司人事主管。上诉人（原审被告）：段坤，男，汉族，1969年11月15日出生，住址：河南省固始县，委托诉讼代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人广东钻达石油化工有限公司（以下简称钻达公司）、上诉人段坤因劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初5657号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钻达公司上诉请求：1.判决钻达公司无需向段坤支付2018年7月至10月的工资差额人民币15970元；2.判决钻达公司无需向段坤支付违法解除劳动合同赔偿金人民币60759元。事实与理由：一审判决第一项、第二项错误，缺乏事实和法律依据。一、钻达公司于2018年10月15日合法解除与段坤的劳动关系，段坤严重违反公司规章制度，钻达公司无需支付赔偿金。1.段坤于2018年4月19日递交未经加班审批的调休表，针对2018年2月12日至2月14日、2月22日出现的旷工4天、3月早上迟到事宜，钻达公司依据《员工奖惩管理办法》第八条第1款“违反劳动纪律，迟到、早退，消极怠工，情节较轻的予以申诫（警告处分）”的规定，已对段坤进行多次申诫且多次告知其应遵守钻达公司考勤制度。仲裁裁决书载明：“申请人称2018年2月12日至2月14日、2月22日共4天未出勤及3月早上迟到属实。”证明段坤已承认旷工和迟到的事实。2.段坤于2018年4月因对绩效工资不满，未按照正常流程申诉，而在办公室公共场合喧哗并与同事发生争吵，影响恶劣，违反钻达公司《员工奖惩管理办法》第九条第2款“将工作矛盾演化为个人恩怨，闹个人意气，严重影响工作和团队合作的”第3款“工作中对同事及管理层有疑问或怨言不及时汇报领导，在公司散布消极信息影响公司企业文化的予以记过”的规定，对段坤予以处理。3.段坤在钻达公司多次提醒的前提下，仍于2018年6月至2018年7月连续出现76次缺卡（旷工19天），钻达公司基于此情况依据《员工奖惩管理办法》第七条第3款的规定，对段坤予以记大过并免去其投资委员会副主任职务。4.段坤在前述情况下，又于2018年9月出现2次迟到、1次严重迟到共计41分钟，2018年10月出现1次迟到、1次缺卡；综上，段坤作为高层管理人员，在钻达公司多次申诫且多次沟通的前提下，仍多次违反钻达公司的规章制度；其在职期间出现旷工19天，4次迟到、1次缺考，钻达公司依据《劳动合同》第九条第2款“连续旷工3天及以上或者一年内累计旷工达10天的”及《员工奖惩管理办法》第十条第4款：“经常违反劳动纪律，迟到、早退，消极怠工，情节严重（一个月内累计5次以上），影响恶劣的”第5款“受申诫3次（含）、记过2次（含）以上惩戒仍然不改的可以解除劳动关系”的规定，于2018年10月15日根据国家法律法规规定及钻达公司规章制度及《劳动合同》第九条第2款第2项“乙方严重违反甲方规章制度的，甲方有权随时解除劳动合同，无需支付乙方经济补偿”的规定与段坤合法解除劳动关系，钻达公司不存在支付赔偿金的情形。二、钻达公司无需支付工资差额。段坤在钻达公司多次提醒其遵守日常考勤的前提下，于2018年6月至2018年7月连续出现76次缺卡（旷工19天），钻达公司基于此情况免去段坤投资委员会副主任职务并于其2018年8月6日起担任行政主管。以上情形，段坤在职期间均未以任何书面形式向钻达公司提出异议，且已按月领取薪酬，应视为段坤已同意此调岗调薪，钻达公司无需支付其工资差额。段坤在不理解国家法律规定及客观事实的情况下单方面主张工资差额的行为，依法应承担举证责任。三、钻达公司应受法律保护。最高人民法院在2015年12月24日发布的“当前民事审判工作中的若干具体问题”中第五条规定“……劳动者和企业是一个利益共同体，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点，……最大限度化解双方具体利益上的相对差异……避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误。要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。”由此可见，作为劳动争议审理机构，应对案件的处理贯彻落实最高人民法院提出的文件精神。应对段坤罔顾事实而企图破坏企业日常运营的滥讼行为予以制止，以共同维护和谐稳定的劳动关系局面。针对钻达公司的上诉，段坤答辩称：一、钻达公司于2018年10月15日解除与段坤的劳动关系，属于违法行为，依法应驳回上诉，判定钻达公司支付段坤赔偿金。1.2018年2月12日至2月14日、2月22日不属于旷工，属于加班调休。加班事实确实存在，加班调休已通过审批。2018年4月19日，段坤进行了调休申请，OA系统写明，用审计加班时间申请调休，按柯总安排段坤2017年9月下旬至11月底对公司南宁、茂名两地一年内的销售业务、四座仓库1至2年的出库单、调拨单进行全面审计；个人周末及晚间累计加班不少于200小时，然后申请春节期间2月12日—2月14日、2月22日，用审计加班时间调休，此调休申请经钻达公司审批通过，从侧面证明钻达公司是认可段坤的加班时间的，要不然不会给予调休的审批，而是直接按请假处理。段坤在杨波统计的加班时间表内有累计好几天的加班，并由时任总裁刘玉军签批。2018年5月至7月有三次分别去浙江千岛湖和湖南宁乡包含六个周末加班时间，是公司安排的实质性加班时间。段坤在2018年4月19日提起的0A申请调休审批单上显示调休申请已经通过了车瑞武、萧诚颐的审批，并由人事薪酬主管杨芳芳签收，完整的员工调休流程全部完成。因此，段坤并无旷工现象，属于正常休假状态。2.2018年6月至2018年10月出现多次缺卡现象是由于出差无法打卡引起，而非旷工。第一，在段坤第二次提交的证据中，段坤所提交的费用报销清单有注明了2018年6月份、7月份分别出差浙江千岛湖、杭州的机票、交通费和住宿费等，该费用报销清单已经经领导核实后签名确认；并且证据中也提交了当时出差的飞机票，证明6月份、7月份出差的事实确实存在。在段坤第三次提交的证据中，段坤制作的加班统计表中显示：2018年5月至7月，段坤被钻达公司派遣去湖南宁乡、浙江千岛湖和茂名富达出差。所以，段坤是由于在外出差，无法进行打卡，才会出现考勤记录的缺卡，而不是钻达公司所说的旷工。第二，钻达公司未提交相应考勤系统生成的考勤记录，承担举证不能的责任。钻达公司提交的考勤记录不是从考勤系统导出，是由钻达公司事后自行制作，具有可操作性，欠缺准确性，可信度不高。因此，钻达公司提交的该证据无法证明段坤缺卡次数过多从而认为段坤旷工，对段坤进行辞退。所以，钻达公司未能提供相应考勤系统生成的考勤记录，应当承担举证不能的责任。2.段坤并不同意调岗降薪，对于钻达公司直接按降薪的工资发放，应判定钻达公司支付段坤工资差额。2018年7月，钻达公司将段坤从战略投资委员会副主任调至南宁黄河子公司行政部主管职位进行了调岗降薪。段坤对此次调岗降薪是不同意的，段坤以不到新岗位工作，还在旧岗位工作表明了自己不同意此次的调岗降薪。关于调岗降薪，法律规定有三种情况：第一种，劳动者不胜任的情况下可以调岗降薪，但是本案中，并不是因为段坤不胜任才调岗降薪的；第二种，双方协商一致，可以调岗降薪：根据《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。但本案中钻达公司单方调岗降薪的行为在未得到段坤认可前，即两人未就调岗降薪事宜协商一致；第三种，因生产经营需要，用人单位合法行使用工自主权，可以调岗降薪：2012年6月21日,广东省高级法院、省仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。但是本案中，钻达公司既没有提供生产经营需要的证据，且调岗前后工资水平大幅度降低，明显不符合这种情形。2018年4月10日至7月27日，是公司批准段坤整体出差期间，6月20日发放5月份工资突然降低段坤工资，段坤6月20日下午曾与时任新总裁萧诚颐于会议室内当面抗议此事，萧诚颐拿出降薪协议，段坤不同意签名并表示与柯永进董事长沟通；此时，萧总又表示调薪先不执行，由他再同公司相关领导沟通此事，要我等待他的答复。6月27日至7月27日段坤出差广州、浙江处理湖南幼儿园分红、结转代收款项，及回收浙江投资款项；待萧总出差回珠海后、段坤于8月13日在办公室内同萧总沟通：不同意5月份降薪，有现场录音证据。后来又电话通知柯永进董事长不同意5月降薪，柯总电话同意补发前几个月扣发的工资，并要我与新聘总裁徐伟沟通补发给我；同徐总沟通过，他要我同意自愿离职后、他再同老板沟通补偿的事，向法庭提交的电话录音可以证明以上观点。因此，段坤是不同意调岗降薪，并且这次调岗降薪行为是违法的。钻达公司6月20日发放5月份工资，在公司内大面积降薪、公司28名左右的员工在6月及7月上旬离职、辞退十多人，占全员比超过三分之一，法庭可要求钻达公司提供5、6、7三个月的工资表及工资发放银行流水单、比较6、7月同5月份领薪人员变动信息可予证实这个事实的存在；钻达公司此次员工大比例降薪行为，未报备劳动执法主管部门批准，已违反劳动法规。钻达公司认为段坤同意调岗降薪，应承担举证责任。钻达公司认为段坤正常领取工资，不提出异议，视为段坤同意调岗降薪，是错误的理解。钻达公司将段坤从战略投资委员会副主任调至行政部主管职位，段坤对此次调岗降薪是不同意的，段坤以不到新岗位工作，还在旧岗位工作表明了自己不同意此次的调岗降薪；并且根据《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。但本案中钻达公司单方调岗降薪的行为在未得到段坤认可，即两人未就调岗降薪事宜协商一致。钻达公司认为段坤同意调岗降薪，应当提交段坤同意调岗降薪，双方签订变更劳动合同的书面协议，如钻达公司无法提交的话，则属于举证不能，应当承担举证不能的责任。因此，按照法律规定，此次的调岗降薪违法，钻达公司应按照钻达公司2018年5月之前的工资标准税后35000元计算，并补发钻达公司相应月份的工资差额。3.钻达公司始终未给段坤购买社会保险，属于违反《社会保险费征缴暂行条例》第十二条的规定：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。因此，钻达公司存在不规范的用工情形。段坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.依法判决钻达公司支付段坤违法解除劳动合同赔偿金人民币60759元；3.请求依法判决钻达公司支付段坤2018年5月至10月的工资差额人民币146465.62元；4.依法判决钻达公司支付段坤加班工资人民币73670.98元；5.依法判决钻达公司支付段坤应休未休带薪年休假工资差额人民币9655.17元；6.本案全部诉讼费用由钻达公司承担。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，属于法律适用错误，应予以改判。第一，适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条的需要具备两个前提：第一个前提是劳动合同变更不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。在本案中，钻达公司存在无故单方降薪降职带有惩罚的性质，且没有合理的依据，因此，不具备合法性，违反了相关法律法规，本案不适用该法律规定。第二个前提是双方应当协商一致达成口头变更的劳动合同。但是本案中，段坤与钻达公司并没有达成协商一致，段坤对调岗降薪是不同意；且钻达公司也没有任何证据证明双方对调岗、降薪是同意的、认可的，所以，钻达公司调岗降薪行为属于违法行为；第二，段坤的诉求并没有超过时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，段坤的诉求应当从劳动关系终止之日起一年内提出，而且段坤一直通过仲裁、诉讼等方式向钻达公司主张权利，也发生了中断事由，所以，本案中，段坤的诉求并没有超过时效。二、钻达公司调岗行为是违法的、降薪行为也是不合法、不合理的，一审法院不应支持。本案中，钻达公司对段坤进行了三项调岗降薪的行为：第一项，2018年5月，钻达公司将段坤从财务副总裁调至对外投资部副主任进行了调岗；第二项，2018年5月，在段坤不同意调岗的情况下，进行了降薪；第三项，2018年7月，钻达公司将段坤从对外投资部副主任调至行政部主管职位进行了调岗降薪。对于第一项的调岗，段坤是不同意调岗的，钻达公司在没有和段坤协商一致，就对段坤进行了调岗，这本就是违法行为；第二项降薪行为，段坤曾向钻达公司的负责人提出过异议，此事实有电话录音作为证据，可以证明段坤对此次降薪提出过异议。而且，在段坤不存在不胜任的情况下，用人单位擅自降薪，已经违反法律规定。即使调岗，也应当保证调岗前后工资水平基本相当，除非劳动者存在不胜任或协商一致的情况除外。因此，钻达公司无视段坤的异议还依然对段坤进行调岗降薪，是违法法律规定的。第三项调岗，段坤以不到新岗位工作，还在旧岗位工作表明了自己不同意此次的调岗降薪。因此，这次调岗降薪行为是违法的。按照法律规定，此次的调岗降薪违法，钻达公司应按照段坤2018年5月调整岗位之前的工资标准35000元计算，并补发段坤相应月份的工资差额。钻达公司主张此次调岗降薪具有合理性，应承当证明其对段坤调岗降薪行为的合理性的举证责任。三、段坤在17年9月下旬至11月底出差外地，周末及晚间累计加班不少于200小时，钻达公司应支付段坤加班费，有事实依据。2018年4月19日，段坤进行了调休申请，OA系统写明，用审计加班时间申请调休，由此可见，钻达公司是认可自己的加班时间的，应支付段坤加班费。钻达公司主张段坤没有加班的，应当承担举证责任，如无法举证应当承担举证不能的后果。四、段坤于2017年9月12日入职，至2018年9月11日连续工作满十二个月，因此，根据《企业职工带薪年休假实施方法》的规定，从2018年9月12日开始，段坤就享有规定的五天年休假，这五天年休假是因段坤连续工作满十二个月已经存在的事实，而不会因为段坤离职就剥夺了这五天年休假。所以，由于段坤在2018年9月12日起，就没有享受过年休假，所以，段坤认为钻达公司应支付其应休未休带薪年休假工资差额。针对段坤的上诉，钻达公司答辩称：一、对段坤第一、二、三、四、五项上诉请求，均不同意，无论是一审还是仲裁裁决，对所认定的事实都是存在的；二、关于支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，段坤经常存在迟到、旷工等情况，钻达公司才合法提出解除与段坤的劳动关系；三、钻达公司根据段坤不称职的情况，2018年8月2日把他调整为行政主管，月薪从10000元调到6000元，但他一直没有到岗，不服从安排。二审法庭调查后，钻达公司补充答辩称：一、钻达公司于2018年10月15日合法解除与段坤的劳动关系，段坤严重违反公司规章制度，钻达公司无需支付赔偿金；二、钻达公司无需支付段坤工资差额，钻达公司已向段坤支付所有工资；三、段坤未依照钻达公司的加班流程申请加班，不存在加班情形，段坤无需支付钻达公司加班工资；四、钻达公司无需向段坤支付任何年假工资差额。根据《企业职工带薪年假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”段坤于2017年9月12日入职，至2018年9月11日才连续工作满十二个月，此期间段坤不享有年休假。段坤于2018年10月15日离职，2018年9月12日至2018年10月15日期间经折算后的年休假不足一整天，段坤不享受年休假。因此段坤向钻达公司主张年休假工资没有任何事实和法律依据，钻达公司无需向段坤支付任何年假工资差额。综上，请求法院驳回段坤的相关上诉请求，维护钻达公司的合法权益。钻达公司向一审法院提出诉讼请求：钻达公司无须向段坤支付经济补偿30379.5元。段坤向一审法院提出诉讼请求：⒈钻达公司向段坤支付违法解除劳动合同赔偿金60759元（6751元×3×1.5个月×2=60759元）；⒉钻达公司向段坤支付2018年5月10日的工资差额146465.62元；⒊钻达公司向段坤支付加班工资73670.98元；⒋钻达公司向段坤支付应休未休带薪年休假工资差额9655.17元。一审法院查明的事实：段坤主张其在1994年8月至1997年5月在威乐斯电子中国有限公司任职，2015年10月至2017年9月在深圳雅活荟网络科技有限公司任职。2017年9月15日，钻达公司、段坤签订劳动合同一份，约定：合同期限从2017年9月12日起至2020年9月11日止，职位为财务副总裁，工资构成为：1650元+岗位补助+绩效。合同第六条约定：段坤在签订本合同前已阅读并签收以下合同附件，包括：1.入职申请书（或入职表）、《入职告知书》、《岗位说明书》；2.钻达公司《员工手册》、《规章制度》等管理制度。段坤确认钻达公司的各项规章制度及管理是公平、公正、合法合理的，并愿意自觉遵守钻达公司依法制定的各项规章管理制度。同日，段坤签署《入职告知确认书》，其中第6条载明：本公司加班除公司统一安排外，其他任何加班必须按流程申请；凡没有获得批准的作息时间外滞留公司的时间，均不视为加班；考勤打卡记录只是出勤天数的记录，不全是工作时间的认定，如要确认为工时，必须匹配加班或请假流程批准文件。段坤认为在职期间存在周末出差或开会等情形，且已经过公司认可，应属于加班。2018年4月19日，段坤向钻达公司报批《活动任务》，其中“描述”一栏中载明：用审计加班时间申请调休，按柯总安排本人17年9月下旬至11月底对公司南宁、茂名两地一年内的销售业务、四座仓库1至2年的出库单、调拨单进行全面审计；个人周末及晚间累计加班不少于200小时，现申请加班调休如下：本人2017年9月下旬至11月底，对公司四座仓库一年内所有的《出库单》、《调拨单》及三家外管仓库一至两年内的《计量单》，三名南宁销售经理两年内的《发货单》，进行了财务审计：……因为该项审计工作量大，事先在会议现场与柯总沟通过，柯总同意该项加班可以日后调休（我本人在茂名一个多月时间内的晚上加班时间、在员工宿舍住的吴雨婷和车文颖都可以见证；春节前几天在茂名做年度工作汇报期间，曾同车叔口头申请过：用审计加班时间调休几天春节回家探亲时间）。现申请春节期间的2月12日-2月14日、2月22日，共4天时间，用审计加班时间调休；同时3月19日后，公司取销（消）公用车辆，3月早上迟到时间申请用前期加班时间调休。段坤上述申请已经过车瑞武、萧诚颐、杨芳芳、袁慧心等人审批通过。萧诚颐在审批后提出“仅此一次，下不为例，不能拿公司制度当儿戏。”2018年5月18日，钻达公司作出《广钻集团员工奖惩申请单》，记载：奖惩事由：“钻达集团战略投资委员会副主任段坤因其2018年4月绩效工资扣减10%持疑问态度，没有按照正常流程进行申诉，而在办公室公共场所高声喧哗并与办公室同事发生争吵，影响恶劣。”奖惩意见：“依据《广钻集团员工奖惩管理办法》第一版中第九条第2点：将工作矛盾演化为个人恩怨，闹个人意气，严重影响工作和团队合作的。第3点：工作中对同事及管理层有疑问或怨言不及时汇报领导，在公司散布消极信息影响公司企业文化的。予以记过处分一次。集团综合管理部蒲可懿加注意见：经调查情况属实，同意以上处罚意见。集团总裁萧诚颐加注意见为：“情况属实，同意上述处罚意见。”钻达公司提交的考勤表显示：段坤在2018年6月1日至6月18日、2018年6月27日至29日、7月2日至7月6日期间的工作日（共计19天）均没有打卡记录；7月9日至27日基本为出差或外勤。段坤2018年8月考勤正常，9月合计迟到32分钟，10月迟到一次，缺卡一次。钻达公司称2018年6月之前公司采用的是指纹打卡方式记录考勤，但因办公场所搬迁，记录已经丢失，6月后采用的是钉钉考勤系统，现仅能提供2018年7月至10月的考勤记录。段坤的费用报销单载明：2018年6月2日至9日段坤在杭州（千岛湖）出差，并附有相应的机票。段坤与钻达公司领导的微信聊天记录记载段坤当时在处理温舟与杨斌一事。2018年7月30日，广东钻达石油化工集团作出《关于干部任免的决定》{文号：钻达集团[2018]55号}：因集团投资委员会副主任段坤严重违反集团劳动纪律，经2018年7月27日总裁办公会研究决定：免去段坤集团公司委员会副主任职务，另行安排工作。以上任免于二○一八年七月二十七日起生效。2018年7月31日，段坤向钻达公司递交出差申请，其中“备注”一栏记载：1、应柯总安排到广州教育机构建立财务及管理体系3-5个月时间（雷总），第一次填写出差时间至7月8日（约）；2、6月27日到广州办理完两家幼儿园半学年利润分配、查出纳日记账等事项后，应雷总安排去浙江淳安收投资款一周时间；3、7月23日至7月27日，雷总（沟通后）要求我以温教授名义草拟聘请律师委托书、待杨总再不兑现还款付息承诺时，及时在广州起诉杨总父子，温教授同意签委托书、并起诉对方……。萧诚颐于9月3日审批同意上述出差申请。2018年8月3日，段坤向钻达公司提交费用报销申请，其中出差伙食补贴一项注明“6月27日-7月12日及7月20日至7月27日伙食补贴19*80=1520元”。2018年8月8日，钻达公司签发《人事调动审批单》，内容记载：段坤，原单位：集团投资委员会，原职务：副主任，调岗日期：2018/8/2，拟调往单位/部门：南宁钻达，拟任职务：行政主管，报到日期：2018/8/6，原薪酬标准为：基本工资1680元/月+岗位工资5320元/月+加班工资1000元/月+绩效奖金基数2000元/月，调动后薪酬标准为：基本工资1680元/月+岗位工资2520元/月+加班工资600元/月+绩效奖金基数1200元/月，调动原因：公司管理需要。该审批单中只在集团总裁意见栏中有“萧诚颐”的签名以及“同意”字样。段坤表示上述审批单在获批当日已向段坤送达，段坤当场提出异议，认为公司没有理由调岗降薪，并拒绝到新岗位就职。2018年10月15日，钻达公司向段坤发出《员工辞退通知书》，载明：根据本公司与您（段坤）签订的劳动合同，第九条第二款第二项的规定，决定终止合同，请您于2018年10月15日办理完毕各项交接手续。2018年10月17日，钻达公司工作人员与段坤办理完毕交接手续，并出具相应收条及员工离职交接表。段坤名下中国工商银行股份有限公司珠海翠香支行账户（账号：62×××23）的历史明细显示段坤的工资收入如下：2017年11月17日35000元、2017年12月20日35000元、2018年1月23日35000元、2018年2月14日35000元、2018年3月19日29400元、2018年4月19日33695元、2018年5月18日39655元、2018年6月22日10995元、2018年7月19日9935元、2018年8月15、16日合计4181.82元、2018年9月20日合计6015.5元、2018年10月合计6050元、2018年11月16日2621.43元。钻达公司、段坤确认上述款项系段坤2017年10月至2018年10月的工资。另查明：钻达公司《员工奖惩管理办法》的员工惩戒级别中规定：惩戒方式共有五种，分别为：申诫、记过、记大过、降级（撤职）和辞退（解雇）。其中记过系有较严重的违纪行为，影响工作、造成一定经济损失、影响团队合作、影响公司声誉的。具体包括以下情形：9.1无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，无理取闹，聚众闹事，影响正常工作秩序的；9.2将工作矛盾演化为个人恩怨，闹个人意气，严重影响工作和团队合作的；……；9.6一个月内无故累计迟到、早退3次（不含）以上的；9.7旷工1天（含）以上的；……。有下列情形者，予以记大过或解除劳动关系：……；10.4经常违反纪律，迟到、早退，消极怠工，情节严重（一个月内累计5次以上），影响恶劣的；……；10.8一个内旷工累计3天（含）以上，累计旷工5天（含）以上或一个月累计无故事假5天（不含）以上的；……。员工对处罚结果有异议，可在5个工作日内通过书面形式向综合管理部提出申诉，但在最终结果出台以前应无条件执行。拒不执行公司决议的，可以与其解除劳动关系并不予经济赔偿。钻达公司表示上述管理办法系在2015年12月1日制订的，但由于办公场所搬迁，相关制订程序原件已丢失。再查明：2018年12月28日，段坤向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.违法劳动合同赔偿金60759元；2.2018年5月至10月的工资差额146465.62元；3.加班工资73670.98元；⒋2018年带薪年休假工资差额9655.17元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月8日作出珠香劳人仲案字〔2019〕140号仲裁裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿30379.5元；二、被申请人在本裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年7月至10月15日期间工资差额16096.75元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，钻达公司和段坤均不服，先后提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于钻达公司解除与段坤之间劳动合同的行为是否违法。认定解除劳动合同是否违法应从两个方面认定，一是是否存在解除劳动合同的事实和理由，二是据以解除劳动合同的规章制度制订程序及内容是否合法，上述两方面均须用人单位负相应举证责任，否则将负相应不利后果。一审法院将就以上两个问题具体分析如下：首先，关于解除依据的事实和理由问题，钻达公司发出辞退通知书中载明的解除理由为劳动合同第九条第二款第二项，即严重违反钻达公司规章制度。根据钻达公司诉状内容及庭审陈述，所谓严重违反规章制度，指的是段坤在职期间，特别是2018年6月、7月，存在多次旷工、迟到情况。段坤认为钻达公司提交的2018年6至10月考勤记录均非系统直接生成，而是钻达公司自行制作，应不予采信。结合钻达公司于2018年6月将原有指纹考勤系统改为钉钉系统的事实，钻达公司未提交相应考勤系统生成的考勤记录，应承担相应不利后果，一审法院无法认定段坤在职期间存在旷工、迟到等情形，同时，段坤已提交2月12日至2月14日、2月22日的调休申请及2018年6、7月的相关出差申请，证明段坤考勤缺卡多因是在外地出差，而钻达公司对段坤的出差申请已审批同意或同意报销相关费用，段坤缺卡仅系未及时履行打卡程序，并不代表段坤脱岗，因此对于钻达公司主张的解除劳动合同所依据的理由，一审法院不予采信。其次，关于《员工奖惩管理办法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。如果用人单位在制定修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时违反了以上程序，或者没有将这些规章制度通过公示或者告知的方式让劳动者知晓，那么该用人单位制定劳动规章制度的程序就违反了法律、法规的规定。用人单位根据程序存在瑕疵甚至违法情形的规章制度，解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。段坤未能提交证据证明其据以解除劳动合同的员工手册已经职工代表大会或者全体职工讨论通过，该员工手册制定程序存在瑕疵。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位改正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。而本案中钻达公司未提交任何证据证明其已履行上述程序。故基于上述分析意见，一审法院认定钻达公司解除与段坤之间劳动合同违法。针对钻达公司、段坤的各项请求，一审法院具体处理如下：一、关于工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，劳动合同约定段坤工作岗位为财务副总裁；2018年7月，段坤被调整为对外投资部副主任，段坤已到岗就职；2018年7月，段坤被调整为行政主管。钻达公司未提交证据证明段坤已到调整后岗位就职，应负相应不利后果，段坤主张未到行政主管岗位就职，一审法院予以采信，应视为其不同意钻达公司的该次工作调整，段坤的工作岗位仍为对外投资部。段坤入职后至2018年5月（即2018年4月工资）均在35000元左右。2018年6月、7月发放的工资（即2018年5、6月）工资调整至10000元左右。段坤的银行历史明细显示每月均按时发放工资，段坤应清楚知悉自己的工资水平，但在2018年6、7月工资金额大幅下调的情况下，段坤未能提交证据证明其已提出异议，故对于段坤要求2018年5月、6月工资差额的请求，一审法院不予支持。2018年7月，钻达公司又将段坤调职降薪，段坤未到新岗位就职，应视为段坤对钻达公司该次调整行为存在异议，双方未能就劳动合同约定的岗位及薪酬再次达成新的一致意见，钻达公司应按段坤第一次调职后的工资水平，即10000元/月继续发放工资。钻达公司已向段坤发放2018年7月至10月工资合计18868.75元（4181.82元+6015.5元+6050元+2621.43元），还应向段坤补发工资差额15970元[10000元×（3+15÷31）-18868.75元]。二、关于经济赔偿金。根据前述认定，钻达公司应向段坤支付赔偿金70254元[（35000元×15天÷30天+35000元+35000元+35000元+29400元+33695元+39655元+10995元+9935元+18868.75元+15970元）÷12×1.5×2]，故对段坤主张钻达公司向其支付赔偿金60759元的请求，一审法院予以支持。三、关于加班工资。段坤在“活动任务”提请调休时，注明“个人周末及晚间累计加班不少于200小时”，钻达公司同意调休申请，但不足以证明钻达公司同时认可段坤所提及的加班小时数。根据《入职告知书》，加班均需按照流程申请，本案中，钻达公司、段坤均未提交段坤任职期间的加班申请，段坤也未能提交证据证明加班的时间、类型等，应承担相应不利后果，故段坤主张其存在加班事实，一审法院不予采信。因此对于段坤要求钻达公司支付加班费73670.98元的请求，一审法院不予支持。四、关于年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》第一条规定：关于事薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。由于段坤未举证证明入职钻达公司之前的工作年限，故有关年休假待遇按照钻达公司、段坤建立劳动关系的时间确定。段坤于2017年9月12日入职，至2018年9月11日方连续工作满十二个月，此期间段坤不享有年休假。2018年9月12日至10月15日期间，经折算后的年休假不足一整天，段坤同样不享受年休假。因此，段坤主张钻达公司向其支付年休假工资9655.17元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决如下：一、钻达公司于判决发生法律效力之日起三日内向段坤支付2018年7月至10日的工资差额人民币15970元；二、钻达公司于判决发生法律效力之日起三日内向段坤支付违法解除劳动合同赔偿金人民币60759元；三、驳回钻达公司的全部诉讼请求；四、驳回段坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由钻达公司负担。本院二审期间，双方均未向法庭提交新的证据。对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院另查明，段坤入职钻达公司时工作岗位为财务副总裁，钻达公司按平均35000元/月的标准支付工资；2018年5月，段坤被调整为对外投资部副主任，钻达公司从5月开始按10000元/月的标准支付工资。段坤对绩效工资的扣减不满，未按照正常流程申诉，与同事发生争吵，造成恶劣影响，被钻达公司予以记过处分；2018年8月，钻达公司再次调整段坤的工作岗位为行政主管，但段坤未到岗履职，钻达公司按6000元/月的标准支付工资。本院认为，一、关于钻达公司是否违反法律规定解除劳动合同及应否向段坤支付经济赔偿金的问题。钻达公司以段坤严重违反公司规章制度为由，向其发出《员工辞退通知书》解除劳动合同。钻达公司提交的《活动任务》记载2018年2月12日至2月14日、2月22日出现的旷工4天、3月早上迟到事宜，亦证明此为段坤后补并经过请假审批的调休申请。《员工奖惩申请表》对段坤作出的记过处分并未得到段坤本人的签名确认，也并未将处分结果公示告知本人。2018年6月至10月的考勤表并未记载段坤有旷工、迟到的情况，且结合钻达公司6月指纹考勤系统更换为钉钉系统和段坤相关出差申请、费用报销单及机票的事实，证明段坤考勤缺考多因在外地出差。据此，钻达公司上诉主张段坤严重违反公司纪律，理由不充分，钻达公司属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原审法院据此认定钻达公司应向段坤支付赔偿金，符合法律规定。对于原审法院计算的数额，钻达公司并未提出具体主张，本院径行予以采纳一审法院的认定。二、关于钻达公司应否向段坤支付2018年5月至10月的工资差额的问题。钻达公司上诉主张因段坤在2018年6、7月多次无故连续旷工，故调整段坤的工作岗位为行政主管，岗位调整后适当降低工资是符合法律规定。本院认为，2018年5月，段坤被调整至对外投资部副主任职务后，段坤对绩效工资的扣减存在不满，故未按照正常流程申诉，与同事发生争吵，并被公司予以记过处分，钻达公司提供的《员工奖惩申请表》能证明段坤对此次岗位调整提出过异议。因此，钻达公司在未与段坤达成一致意见的情况下单方做出降职性质的调岗决定，违背双方签订的劳动合同，双方仍应按照劳动约定的岗位和薪酬35000元/月继续发放工资。原审判决认定段坤对2018年5月、6月工资变更未提出异议，与事实不符，本院予以纠正。段坤2018年5月至10月的实发工资分别为10995元、9935元、4181.82元、6015.5元、6050元、2621.43元，按段坤平均实发工资35000元/月计算，该6个月的实发工资总额为35000×（5+15/31）=191935.48元，扣除已发39798.75元，尚欠实发工资152136.73元，故对段坤申请钻达公司向其支付2018年5-10月差额工资146465.62元，本院予以支持。三、关于钻达公司是否应向段坤支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《活动任务》仅能证明钻达公司同意段坤的调休申请，并未承认存在加班的情况。加班时间统计表系段坤自行制作，钻达公司不予认可。根据钻达公司提供的考勤表，并未反映段坤任职期间有加班申请，故原审法院不予采信段坤存在加班事实并无不当，本院予以确认。段坤上诉主张加班工资理据不足，本院不予支持。四、关于段坤未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因段坤并未提供证据证明其在入职钻达公司前处于连续工作状态，故原审判决参照《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》的规定，认定段坤入职时间经折算后年休假不足一天，并无不当，本院予以确认。段坤上诉主张未休年休假工资9655.17元，理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以纠正；上诉人段坤的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以采纳；上诉人钻达公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初5657号民事判决的第二、三、四项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初5657号民事判决的第一项为：广东钻达石油化工有限公司于本判决生效之日起五日内向段坤支付2018年5月至10月工资差额人民币146465.62元；三、驳回广东钻达石油化工有限公司的全部上诉请求。四、驳回段坤的其他上诉请求。如果广东钻达石油化工有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广东钻达石油化工有限公司负担；二审案件受理费人民币20元，由段坤负担5元，广东钻达石油化工有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长 邝 坚审判员 谭炜杰审判员 黄汉源二〇一九年十月十六日书记员 梁煜平