广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初2158号原告：胡少威，男，1991年10月1日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：廖文忠，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。被告：武江区林氏雄记牛肉店。经营场所：韶关市武江区沿江路16号南枫碧水花城G1幢-1层1-2号商铺。经营者：张世军。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所实习律师。原告胡少威与被告武江区林氏雄记牛肉店劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡少威的委托诉讼代理人廖文忠，被告武江区林氏雄记牛肉店的委托诉讼代理人刘国明、张孟琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡少威向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方自2017年10月1日至2018年10月7日期间存在劳动关系；2、判令被告支付原告未签劳动合同4.5个月的双倍工资差额18450元；3、判令被告支付原告非法解除劳动合同的双倍经济补偿金两个月工资8200元；4、判令被告支付原告加班费38054元。事实和理由：原告于2017年10月1日入职武江区蛙爷餐厅，工作岗位为凉菜厨师，月基本工资为4100元，折合日工资为188.5元/日。至2018年10月8日，劳动合同期12个月，双方一直未签订劳动合同。原告每日工作时间从早上9:30-14:00，下午16:30-22:00,每日工作10小时，每周休息一天。被告要求原告每周非休息日工作时间为50小时，周末休息日加班10小时。对于其中超出44小时法定最高工作时间16小时的加班部分，属于违法加班。韶关市武江区劳动人事争议仲裁院认定被告支付原告4100元/月基本工资是“薪酬包月制”，包含了所有待遇，没有合同依据，也没有法律依据，更违反了法律强制性每周44小时最高工作时间的强制性规定。该裁决书对加班费的处理，认定事实和适用法律错误。原告作为劳动者是弱势一方当事人，面对强势一方用人单位违法和不主动支付加班费的事实，并没有承诺放弃自己的应得加班费权利。原告主张要求被告支付加班费的诉讼时效自解除劳动合同之日起计算，申请仲裁时仍在诉讼时效期间内，被告应当依法支付原告加班费。原告在国家规定的标准每月21.75天工作日的工作时间为217.5小时，每月标准工作天内加班43.5小时即5.435天(217.5小时-21.75天*8小时/天=43.5小时，43.5小时/8小时=5.435天）。自2017年10月1日至2018年10月7日，合同期12个月。其中标准工作天加班65天（12个月*5.435天），按150%的日工资标准计算加班费为18450元（65天*189元/天*150%);周末休息日一共104天，原告实际休息日加班天数为52天，按200%的日工资标准计算加班费为19604元(52天*188.5元/天*200%)元。合计加班费为38054元。2018年11月21日，武江区蛙爷餐厅更名为武江区林氏雄记牛肉店。根据劳动合同法与相关规定，被告应当依法支付未签劳动合同期间双倍工资差额，违法解除劳动合同的经济补偿金，依法支付超时加班费。综上所述，恳请人民法院依法支持原告的所有诉讼请求。诉讼过程中，原告变更第三项诉讼请求为判令被告支付原告非法解除劳动合同的双倍经济补偿金14530元；变更第四项诉讼请求为判令被告支付原告支付加班费37982元。被告武江区林氏雄记牛肉店辩称，1、被告并未非法解除与原告的劳动合同，原告亦未提供相应的证据证明被告非法解除合同。参照《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粵高法[2012]284号）第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”及《劳动合同法》第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”的规定，本案中，原告与被告双方的劳动关系存续为一年，原告的月工资为4100元，因此被告应支付原告1个月工资的经济补偿金4100元。2、被告与原告双方约定的工资形式是实行薪酬包月制。被告所支付的工资报酬中已经包含了加班工资在内，且经武江区劳动人事争议仲裁院核算，原告在职期间每月的工资数额（4100元）大于按照法律规定核算出的月工资数额（2892.63元），即被告支付的工资包含了加班工资。因此，被告并不需要再另外支付加班工资给原告。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明，原告于2017年10月1日入职被告处从事凉菜厨师工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月休息4天，工资4100元，2018年10月8日起原告未再上班。对于每天工作的时间，原告陈述9:30-14:00，16:30-22:00，每天工作10小时。对此，被告则主张10:30-14:00，17:30-21:00，每天工作7小时。2019年5月15日，原告向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：1、请求确认双方自2017年10月至2018年9月期间存在劳动关系；2、被申请人支付未签订合同的11个月双倍工资差额44000元；3、被申请人支付非法解除劳动合同的双倍经济补偿金二个月工资8000元；4、被申请人支付加班费20093元。2019年7月12日，该仲裁院作出韶武劳人仲案字[2019]51号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人双方从2017年10月至2018年9月存在劳动关系；二、被申请人应支付申请人二倍工资差额18450元；三、被申请人应支付申请人经济补偿金4100元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告对上述仲裁结果不服，遂向本院提起诉讼。庭审中，被告对于原告诉讼请求的第一、二项无异议。本院认为，根据双方的诉辩意见及庭审查明的事实，被告对于原告诉讼请求第一、二项无异议，本院直接予以确认，即原、被告双方自2017年10月1日至2018年10月7日期间存在劳动关系；被告支付原告二倍工资差额18450元。本案争议的焦点是被告应否向被告支付加班费及经济补偿金。关于第一个争议焦点。原、被告双方口头约定每月休息4天，工资4100元。对于工资4100元的理解，原告主张该工资数额是标准工作时间（即每天工作8小时，每月工作21.75天）的工资待遇；而被告则认为是除去每月休息4天的工资，包含了加班费，但未提供证据予以佐证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告作为用人单位，掌握了工资发放的相关资料，但其未能提供证据予以佐证其所称的工资4100元确实包含了加班费，应承担不利后果。因此，工资4100元应理解为每月的基本工资。对于每天工作的时间，原告主张每天工作10小时，而被告认为每天仅需要工作7小时，且有考勤的打卡机，但未提供相关的证据予以佐证。根据前述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告作为用人单位，掌握了相关的考勤记录，但其未能提供证据予以证实其主张，应承担不利后果。故本院确定原告每天的工作时间为10小时。综上，被告应向原告支付加班费。原告的小时工资为23.56元[4100元/月÷（21.75天/月*8小时/天）]，原告刚好在被告处工作满一年，其中计薪日延长工作时间加班费为18447.48元（21.75天/月*2小时/天*12个月*23.56元/小时*150%），周末休息日加班费为24502.4元（52天/年*10小时/天*23.56元/小时*200%）,加班费合计应为42949.88元，但原告仅主张37982元，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，本院予以确认。故被告应向原告支付加班费37982元。关于第二个争议焦点，对于原告离职的原因，原告主张是被告单方通知其不用上班，被告则认为是原告自己不来上班，但均未能提供相关的证据予以佐证。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粵高法[2012]284号）第29条的规定，被告应向原告支付经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告在被告处的工作时间刚好为一年，应得工资为7679.16元/月（4100元/月+42949.88元/年÷12个月），故被告应向原告支付一个月工资的经济补偿金7679.16元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、原告胡少威与被告武江区林氏雄记牛肉店自2017年10月1日起至2018年10月7日止存在劳动关系；二、被告武江区林氏雄记牛肉店向原告胡少威支付二倍工资差额18450元；三、被告武江区林氏雄记牛肉店向原告胡少威支付加班费37982元；四、被告武江区林氏雄记牛肉店向原告胡少威支付经济补偿金7679.16元；五、驳回原告胡少威的其他诉讼请求。上述第二、三、四项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由被告武江区林氏雄记牛肉店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  成燕萍二〇一九年十月二十一日书记员  曹 亮