吉林省吉林市昌邑区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0202刑初440号 公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。 被告人张成勇，男，1966年11月3日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，无职业，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被刑事拘留；同年4月1日由吉林市公安局逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。 被告人仲威，男，1976年3月14日出生，公民身份号码：×××，汉族，高中文化，无职业，住吉林市龙潭区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被刑事拘留；同年4月1日由吉林市公安局逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人侯文辉，吉林公申律师事务所律师。 辩护人李嘉，吉林公申律师事务所律师。 被告人贺艳玲，女，1979年1月15日出生，公民身份号码：×××，汉族，小学文化，无职业，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被刑事拘留；同年4月1日由吉林市公安局逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人谢沅序，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。 吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑检刑诉（2019）418号起诉书指控被告人张成勇、仲威、贺艳玲犯非法经营罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员王鹤清、高尚出庭支持公诉。被告人张成勇及其辩护人王赫，被告人仲威及其指定辩护人侯文辉、李嘉，被告人贺艳玲及其辩护人谢沅序均到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉林市昌邑区人民检察院指控：被告人张成勇于2013年7月至2019年3月间，分别雇佣被告人仲威、贺艳玲，先后在位于吉林市昌邑区新东广场B座510室、吉林市昌邑区三街坊小区3号楼5单元2楼右门，使用受理的pos机终端以虚构交易、虚开价格、交易退款，为他人银行结算账户套现的方式，非法从事资金支付结算业务。其中，被告人张成勇非法经营交易流水约为人民币6亿1千万元；被告人仲威经其操作pos机账上流水约为人民币1亿4千万元；被告人贺艳玲经其操作pos机账上流水约为人民币1亿7千万元。 公诉机关认为，被告人张成勇、仲威、贺艳玲之行为均已构成非法经营罪，提请对其依法惩处。 被告人张成勇辩解：我不属于套现，属于垫还，金额过高。 其辩护人提出的辩护意见：对起诉书指控罪名没有意见，对数额有意见，认为数额不清，审计报告不能作为全部数额，证据不足。被告人除了垫还业务还有其他业务。审计报告认定的银行流水数额不能完全认定全是垫还业务的。本案相关证人仅提供了十几个客户的证人证言，数额相距遥远。银行流水的单据和数据是单一的证据。没有客户对自己经手数额的指认，仅仅是粗略的对照片和三个被告人的指认，只能证明这些客户来做过业务，数额不清。银行卡也没有一一对应。不能以银行流水作为指控的证据。被告人和辩护人对数额有异议，对指控罪名无异议，愿意缴纳罚金。 被告人仲威对指控的犯罪事实供认，未作辩解。 其辩护人提出的辩护意见：一、对检察机关指控被告人仲威涉嫌犯非法经营罪的定性没有异议，对涉案数额有异议。犯罪数额应当扣除垫还信用卡的数额。二、仲威具有从轻、减轻的法定与酌定情节。1、被告人仲威是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、被告人仲威属于坦白，归案后如实供述自己的罪行，积极悔罪，认罪态度好；3、被告人仲威系初犯、偶犯，一直遵纪守法；4、被告人仲威虽为他人进行了套现行为，但没有拖欠借款逾期不还情况，未造成金融机构任何经济损失；5、被告人仲威上有年迈的父母，还有一个小学一年级的孩子，恳请合议庭予以充分考虑；6、被告人仲威愿意积极退还违法所得并缴纳罚金；7、虽然被告人仲威涉案金额超过500万元，但其获利途径却是工资收入仅10万元左右，对被告人仲威判处五年以上有期徒刑明显过重，请求结合本案的具体情况，酌情对其从轻处罚。给被告人一个改过自新、重新做人的机会。 被告人贺艳玲对指控的犯罪事实供认，未作辩解。 其辩护人提出的辩护意见：一、公诉机关认定被告人贺艳玲犯非法经营罪的罪名和事实均没有异议，本案在案证据证明被告人涉案非法经营的违法所得数额相对较少。二、量刑情节:1、被告人系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚；2、被告人归案后如实供述犯罪事实，积极悔罪，应成立坦白情节；3、系初犯、偶犯，此前没有前科；4、认罪、悔罪态度明确，家属也愿意积极代为缴纳罚金，以降低社会危害性；5、被告人父母年迈，家中还有两个孩子需要抚养；6、社会关系简单，有稳定居所，所在街道及社区愿意接纳她。希望人民法院对被告人从轻处罚。 经审理查明：被告人张成勇于2013年7月至2019年3月间，分别雇佣被告人仲威、贺艳玲，先后在位于吉林市昌邑区新东广场B座510室、吉林市昌邑区三街坊小区3号楼5单元2楼右门，使用受理的pos机终端以虚构交易、虚开价格、交易退款，为他人银行结算账户套现的方式，非法从事资金支付结算业务。其中，被告人张成勇非法经营交易流水约为人民币6亿1千万元；被告人仲威经其操作pos机账上流水约为人民币1亿4千万元；被告人贺艳玲经其操作pos机账上流水约为人民币1亿7千万元。 上述事实，有抓捕经过、户籍信息、情况说明、银行流水查询统计、银行流水账簿12册、账本2册、信用卡759张、pos机20部、手机4部、银行卡30张、微信二维码1张、民生银行U宝3个、证人张某1、黄某、张某2、王某1、佟某、李某1、王某2、李某2、段某、曾某、候某、满某、杨某、齐某、靖某证言、被告人张成勇、仲威、贺艳玲的供述和辩解、辨认笔录、银行流水电子数据及鉴定意见等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张成勇、仲威、贺艳玲违法国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张成勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人仲威、贺艳玲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张成勇、仲威、贺艳玲使用受理终端机具（pos机），以虚构交易等非法方式向指定付款方支付货币资金，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，公安机关委托有资质鉴定方出具的鉴定报告程序合法，内容客观、真实，与本案具有直接关联性，应予采纳。故对张成勇、仲威的辩护人提出的犯罪数额不准确的意见，本院不予采纳。综上，根据本案中被告人张成勇、仲威、贺艳玲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，以及在共同犯罪中的参与程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张成勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2029年2月28日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。 二、被告人仲威犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2025年2月28日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。 三、被告人贺艳玲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2025年2月28日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。 四、追缴被告人张成勇、仲威、贺艳玲违法所得，上缴国库。 五、随案移送的扣押物品予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  迟大伟 人民陪审员  李晓梅 人民陪审员  李玉宝 二〇一九年十月十四日 代理书记员  常佳琦