海南省海口市中级人民法院民事裁定书（2019）琼01民申43号再审申请人（原审被告）：海南鸿兆业房地产开发有限公司，住所地海口市龙华区大同路38号财富中心11楼1105室,统一社会信用代码：914601005730888550。法定代表人：黄一洋。委托诉讼代理人：朱善略、麦琪，北京大成（海口）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：曾国飞，男，1979年7月27日出生，汉族，住广东省紫金县，公民身份号码：×××。被申请人（原审原告）：李志明，男，1967年7月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，公民身份号码：×××。二被申请人共同委托诉讼代理人：贾建东，海南新概念律师事务所律师。原审第三人：中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司，住所地海口市美兰区海甸五东路1号福海新城2#1002，统一社会信用代码：9146010079872981XT。负责人：曹年福。原审第三人：谭作权，男，1956年1月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。再审申请人海南鸿兆业房地产开发有限公司(下称鸿兆业公司)因与被申请人曾国飞、李志明、原审第三人中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司(下称中国四冶海南分公司)、谭作权合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10387号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿兆业公司申请事项：1.依法撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10387号民事判决书；2.依法改判驳回曾国飞、李志明的一审全部诉讼请求；3.依法判令本案一审、再审诉讼费等一切相关费用由曾国飞、李志明承担。事实和理由：一、一审法院认定还款期限届满鸿兆业公司未向曾国飞、李志明退还保证金及利息缺乏证据证明，鸿兆业公司有新的证据证明已返还了所有应支付的款项，本案符合民事诉讼法第二百条第1款“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”及第2款“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”之规定，应当依法予以撤销。鸿兆业公司至今共向曾国飞、李志明支付了50.6万元，2017年5月18日已将32万元保证金返还完毕，2018年2月13日已将应支付的利息72777.6元支付完毕，鸿兆业公司还多支付了113222.4元。2014年11月20日，鸿兆业公司与中国四冶海南分公司签订了一份《施工合同》，合同约定中国四冶海南分公司承包该工程，并向鸿兆业公司支付100万元保证金。2015年4月16日，鸿兆业公司与中国四冶海南分公司、谭作权签订了《解除协议》，约定解除《施工合同》，该协议约定鸿兆业公司向中国四冶海南分公司、谭作权返还100万元保证金；第二笔50万元保证金的返还时间为协议签订60天内。该工程未开工即解除了合同。2015年7月3日，曾国飞向鸿兆业公司出具了一份《收条》，确认收到鸿兆业公司返还了第一笔50万元保证金。2015年11月4日，鸿兆业公司向曾国飞、李志明、中国四冶海南分公司出具《欠条》，确认鸿兆业公司余有32万元保证金未返还。首先，在该100万元保证金中，因曾国飞、李志明、谭作权挂靠中国四冶海南分公司承包涉案工程，曾国飞、李志明代中国四冶海南分公司支付了82万元保证金，谭作权代中国四冶海南分公司支付了18万元保证金，但谭作权并未向主张鸿兆业公司返还，所以，截至2015年6月16日，鸿兆业公司仅需向曾国飞、李志明返还32万元保证金。其次，鸿兆业公司自2015年11月26日起至今已陆续向曾国飞、李志明支付了50.6万元，早于2017年5月18日就将32万元保证金返还完毕，于2018年2月13日已支付完毕72777.6元利息，还多支付了113222.4元。其中，鸿兆业公司向曾国飞银行账户分15次共支付了40.8万元，分别为2015年11月26日支付28000元、2016年1月31日支付5万元、2016年7月15日支付45000元、2016年7月16日支付15万元、2017年1月26日支付5000元、2017年5月18日支付2万元、2017年12月25日支付5000元、2018年2月11日支付1万元、2018年2月13日支付1万元、2018年4月21日支付1万元、2018年6月1日支付1万元、2018年6月26日支付1万元、2018年8月28日支付3万元、2018年11月23日支付2万元、2019年2月1日支付5000元；鸿兆业公司向李志明银行账户分10次共支付了98000元，分别为2016年1月31日支付1万元、2016年7月16日支付2万元、2016年8月1日支付1万元、2017年5月19日支付2万元、2018年2月11日支付1万元、2018年4月21日支付5000元、2018年5月4日支付5000元、2018年6月12日支付2000元、2018年6月27日支付8000元、2019年7月2日确认收到8000元。再次，签订《解除协议》后，合同双方基于合同享有的所有权利义务已消灭，且鸿兆业公司在2015年11月4日向曾国飞、李志明出具《欠条》，双方又于2017年9月18日签订了《还款协议》，鸿兆业公司与曾国飞、李志明之间已形成新的债权债务关系。该款项虽名为保证金，但实际上已转化为欠款，保证金已不存在，因曾国飞、李志明向鸿兆业公司支付了82万元，所以鸿兆业公司对该82万元具有返还义务，该82万元是鸿兆业公司对曾国飞、李志明负有的债务。2015年6月16日，鸿兆业公司剩余32万元款项未返还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。即根据约定鸿兆业公司需向曾国飞、李志明支付72777.6元利息，鸿兆业公司已于2018年2月13日支付完毕。所以，截至2017年5月18日，鸿兆业公司已向曾国飞、李志明返还完毕32万元保证金；2018年2月13日，鸿兆业公司已支付完毕72777.6元利息，而非曾国飞、李志明所称鸿兆业公司还有32万元保证金及20.86万元利息未返还。曾国飞、李志明未将鸿兆业公司已付保证金及利息减去，要求鸿兆业公司重复支付已返还的保证金是极其不合理的。曾国飞、李志明在一审起诉时称鸿兆业公司仍有32万元保证金及20.86万元利息未返还，明显系虚假陈述，曾国飞、李志明无权要求鸿兆业公司重复返还。二、一审法院适用合同法第107条之规定判决鸿兆业公司应向曾国飞、李志明支付利息20.86万元系适用法律错误，双方约定的利息已远远超出法律规定，超出部分应属无效，鸿兆业公司已于2018年2月13日支付完毕应支付的72777.6元利息，本案符合民事诉讼法第200条第6款“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定，应当依法予以撤销。鸿兆业公司与中国四冶海南分公司、谭作权在《解除协议》中的第四条约定，“如果逾期不退回保证金，甲方每月支付月息10%给乙方利息补偿”，该约定违反法律强制性规定，超出部分应属无效。鸿兆业公司已陆续向曾国飞、李志明支付了50.6万元，曾国飞、李志明却威胁鸿兆业公司于2017年9月18日与其再签订一份《还款协议》，将鸿兆业公司已支付的款项全数算作利息，要求鸿兆业公司再支付32万元保证金及20.86万元利息，鸿兆业公司别无选择只能同意。该《还款协议》并非鸿兆业公司的真实意思表示，也并非鸿兆业公司自愿签订，且违反了我国法律关于利息的强制性规定，系无效的民事法律行为。该《还款协议》签订前，鸿兆业公司已向曾国飞、李志明支付完毕应返还的32万元款项，早已不存在欠款事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本案中，双方在《解除协议》约定利息为月息10%，远远超出法律规定的利率，严重违反了法律规定。根据法律规定，鸿兆业公司向曾国飞、李志明支付未超过年利率24%的利息，即未超过72777.6元利息的金额，法院可予以支持。鸿兆业公司不仅已支付完毕72777.6元利息，还多支付了113222.4元，但一审法院却依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决鸿兆业公司向曾国飞、李志明支付20.86万元，明显系适用法律错误，该20.86万元款项违反了我国法律关于利息的强制性规定，鸿兆业公司无需支付该20.86万元款项。鸿兆业公司已按法律规定支付完毕所有应支付的利息，无需再向曾国飞、李志明支付任何利息。三、一审法院认定鸿兆业公司未依约退还保证金构成违约，应向曾国飞、李志明承担违约责任，但曾国飞、李志明从未主张违约金，也从未提到过违约责任，一审法院却认定鸿兆业公司构成违约，应向曾国飞、李志明承担违约责任，严重超出曾国飞、李志明的诉讼请求，属于民事诉讼法第二百条第11款“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形，应当依法予以撤销。本案中，曾国飞、李志明提出的诉讼请求为请求鸿兆业公司退还保证金及利息，但一审法院却在（2018）琼0106民初10387号民事判决书中认定“鸿兆业公司未能依约退还保证金已构成违约，应向曾国飞、李志明承担违约责任”，该行为明显超出曾国飞、李志明提出的诉讼请求。支付违约金需以当事人约定为前提，而本案双方无论是在《解除协议》还是在《还款协议》，亦或是在起诉状或整个一审案件中，均未提到过“违约金”及“违约责任”字眼，双方从未明确约定违约金，曾国飞、李志明无权要求鸿兆业公司支付违约金。且曾国飞、李志明也未主张鸿兆业公司承担违约金，一审法院不仅超出诉讼请求认定鸿兆业公司承担违约金，还错误将不应承担违约金的情形认定为应当承担，本案存在“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的情形，应当依法予以撤销。四、一审法院在未穷尽办法联系鸿兆业公司的情况下就采取公告送达的方式送达判决书，导致鸿兆业公司错过上诉期，剥夺了鸿兆业公司的辩护权，符合民事诉讼法第二百条第9款“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”规定，应当依法予以撤销。一审法院作出判决后，向鸿兆业公司邮寄判决书但邮件无人签收被退回，一审法院就直接采取公告送达的方式于2019年2月3日公告送达本案判决书。虽然未能邮寄成功，但一审法院有鸿兆业公司的联系方式却未直接联系鸿兆业公司直接去法院领取或沟通其他送达方式，就直接决定采取公告送达的方式送达判决书，导致鸿兆业公司错过上诉期，剥夺了鸿兆业公司的辩论权。我国民事诉讼法第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。辩论权是当事人的一项十分重要的诉讼权利，贯穿于民事诉讼的全过程，人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。而在本案中，一审法院在无法邮寄送达但有鸿兆业公司电话号码的情况下，未穷尽一切方式联系鸿兆业公司进行沟通就直接采取公告送达的方式送达判决书严重剥夺了鸿兆业公司的辩论权。鸿兆业公司本可依法提起上诉，在二审中充分行使辩论权以支持自己的主张，维护自己的实体权益，却因为一审法院的错误行为导致已无法行使该合法权利。综上所述，现鸿兆业公司共向曾国飞、李志明支付了50.6万元，减去应返还的款项32万元及利息72777.6元，鸿兆业公司还多支付了113222.4元，曾国飞、李志明对该113222.4元形成不当得利，鸿兆业公司保留向曾国飞、李志明追回不当得利的权利。一审法院剥夺了鸿兆业公司对以上事实的辩论权，为维护鸿兆业公司的合法权益，鸿兆业公司请求依法查明事实，撤销原判，依法改判支持鸿兆业公司的全部再审请求。曾国飞、李志明辩称，黄一洋是鸿兆业公司的大股东和法定代表人，同时也是海南鸿起实业有限公司的股东和法定代表人。2014年11月20日，曾国飞与李志明和谭作权合作，挂靠中国四冶海南分公司，与鸿兆业公司签订《市政公路工程施工合同》，承包文昌市锦山镇东坡村琼北名优产品风情街道路等工程项目的施工。该合同第11.1款约定，合同签订之日，乙方向甲方支付50万元工程承包合同履约保证金，合同签订七个工作日内，乙方再支付50万元保证金，共计100万元工程承包合同履约保证金；第12.4款约定，保证金交付给予甲方之日起30个工作日内未开工，如双方解除合同，甲方须按银行利率的四倍支付利息。后曾国飞于2014年11月21日通过农行转账给黄一洋50万元保证金，于2014年12月2日通过工行转账给黄一洋50万元保证金，共向鸿兆业公司支付了100万元保证金。后因鸿兆业公司原因，一直不能进场施工，上述《市政公路工程施工合同》无法履行，双方于2015年4月16日签订《解除公路工程施工合同（协议书）》，该协议书第二条约定，鸿兆业公司退还收取的100万元保证金，并按照银行2分利息结算给乙方；第三条约定，在协议签订后60天内分两次退款，第一次45天内支付50万元，第二次60天内再支付50万元；第四条约定，如果逾期不退回保证金，鸿兆业公司按月息10%支付利息。上述《解除公路工程施工合同（协议书）》签订后，鸿兆业公司陆续向曾国飞、李志明退还了部分保证金及利息。2015年11月4日，鸿兆业公司出具《欠条》，确认其欠曾国飞、李志明保证金32万元及利息14万元，并承诺在2015年12月底付清，但鸿兆业公司并未履行承诺。2017年9月18日，鸿兆业公司与曾国飞、李志明再次签订《还款协议书》，签订时双方各有三个人，共有六个人在现场见证，鸿兆业公司承诺于2017年12月31日之前退还32万元本金，于2018年5月31日之前退还利息20.86万元。鸿兆业公司依然未履行承诺。2015年4月21日，曾国飞代表中国四冶海南分公司与黄一洋代表的海南鸿起实业有限公司签订琼中县营根镇什加玛村改造《土建工程施工合同》。该《土建工程施工合同》第11.1款约定，乙方分两期向甲方支付100万元工程承包合同履约保证金；第11.2款约定，如乙方支付保证金后2个月内不能进场正常施工，甲方愿在七个工作日内双倍返还保证金给乙方。2015年4月29日，中国四冶海南分公司与曾国飞签订《建筑工程项目内部管理责任书》，约定将琼中县营根镇什加玛村改造工程项目施工承包给曾国飞具体负责，曾国飞自主经营，独立核算、自负盈亏。2015年8月17日，曾国飞与李志明签订《琼中县营根镇什加玛村改造项目工程协议》，曾国飞与李志明同为琼中县营根镇什加玛村改造工程项目施工的合伙人。依照《土建工程施工合同》，曾国飞于2015年4月25日通过工行将45万元保证金转入海南鸿起实业有限公司法定代表人黄一洋账户；于2015年8月15日在邮政储蓄银行取现金15万元，作为保证金交给黄一洋；于2015年8月24日通过工行将20万元保证金转入黄一洋账户；此外，曾国飞以现金方式另向黄一洋交保证金20万元，共交保证金100万元。黄一洋出具了100万元保证金收款收据。后因海南鸿起实业有限公司原因，曾国飞、李志明不能正常施工，上述《土建工程施工合同》无法继续履行，依据《土建工程施工合同》第11.2款约定，海南鸿起实业有限公司应当双倍退还曾国飞、李志明保证金200万元，并赔偿曾国飞、李志明投入的临时设施损失14.5万元。查询海南鸿起实业有限公司《企业信用信息公示报告》和鸿兆业公司《企业信用信息公示报告》，显示两公司的营业地址都是在海南省海口市××区，两公司的主要人员都是黄一洋和陈起彬两个人，两公司的法定代表人都是黄一洋，其中海南鸿起实业有限公司无资本金。结合（2018）琼0106民初10387号案查明的事实，两公司与曾国飞的资金往来都使用黄一洋的个人账户，证明两公司与黄一洋的财产混同、业务混同和人事混同，也即海南鸿起实业有限公司和鸿兆业公司与黄一洋三者人格混同，相互应当承担连带责任。按照曾国飞、李志明与黄一洋签订两个工程项目施工合同，曾国飞、李志明总共向黄一洋支付保证金200万元。因海南鸿起实业有限公司和鸿兆业公司的原因，两个施工合同都无法履行。依据双方约定，文昌市锦山镇东坡村琼北名优产品风情街道路等工程项目应退还曾国飞、李志明保证金82万元及利息35.6万元（其中2015年11月04日之前利息为14万元，从2015年11月04日-2017年09月18日22.5个月，按照本金32万元年息36%计算的利息为21.6万元），琼中县营根镇什加玛村改造项目应双倍返还曾国飞、李志明保证金200万元，并赔偿临时设施损失14.5万元。两个项目合计应退还曾国飞、李志明332.1万元。如前所述，因海南鸿起实业有限公司和鸿兆业公司与黄一洋三者人格混同，黄一洋前后共向曾国飞、李志明退还100.6万元，至今还差231.5万元未退还。黄一洋退款时并没有与曾国飞、李志明确定哪一笔款项是文昌市锦山镇东坡村琼北名优产品风情街道路等工程项目的，哪一笔款项是琼中县营根镇什加玛村改造项目的。黄一洋故意隐瞒以上事实，隐瞒其琼中县营根镇什加玛村改造项目应向曾国飞、李志明退款214.5万元的事实，称多付曾国飞、李志明款项113222.4元的主张没有任何事实依据。从2017年9月18日签订《还款协议书》时起，直到2019年7月19日鸿兆业公司申请再审，其间曾国飞、李志明于2018年7月5日向龙华区人民法院起诉，在长达一年又十个月的时间里，鸿兆业公司的法定代表人黄一洋与曾国飞、李志明不仅正常通信往来，还经常见面，黄一洋一直向曾国飞、李志明支付款项，从来没有对上述《还款协议书》提出异议。特别是在龙华区法院审理本案期间，鸿兆业公司知晓曾国飞、李志明已经起诉的事实，其收到了法庭的传票，但是其拒不出庭参加诉讼，也没有对上述《还款协议书》提出任何异议，其行为属于对《还款协议书》的默认，一审判决后，鸿兆业公司也没有提出上诉，等于是对一审判决结果的认可。现在鸿兆业公司故意隐瞒其琼中县营根镇什加玛村改造项目应向曾国飞、李志明退款214.5万元的事实，称一审法院剥夺其诉讼权利，称《还款协议书》不是其真实意思表示，称其多付113222.4元，提起再审，没有任何事实或法律依据，属于滥用诉讼权利，浪费司法资源的恶意诉讼，其主张不应得到支持。综上，请求人民法院查明事实，依法判决，维护曾国飞、李志明的合法权益。本院经审查认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人认为一审民事裁判错误的，应当在上诉期内提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计的救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效裁判可能出现的错误而赋予当事人的特别救济程序。只有在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，方可通过向人民法院申请再审寻求救济。对于无正当理由未提起上诉而在一审裁判生效后申请再审的，以及对方提起上诉而二审判决未改变一审裁判对其权利义务判定的情形，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或者放纵怠于行使上诉权的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序变化为普通程序。在本案中，一审法院于2018年7月23日使用法院专递向鸿兆业公司所在地址海口市××区邮寄了本案应诉通知书、起诉状、举证通知书、合议庭组成人员通知书、送达地址确认书、传票、证据等诉讼材料，收件人为黄一洋（预留黄一洋电话135XXXXXXXX），黄一洋于2018年7月24日签收该邮件。2018年9月19日，一审法院按上述相同地址向鸿兆业公司邮寄传票和裁定书，邮件于2018年9月20日由他人签收。2019年2月3日，一审法院仍按上述相同地址向鸿兆业公司邮寄本案判决书的邮件被退回，后一审法院公告送达了判决书。从上述送达事实来看，一审法院邮寄时填写的收件人、单位名称、地址、电话均一致且无错误，一审法院在第三次邮寄判决书被退回的情况下，公告送达判决书并无不当。对此，鸿兆业公司的主张依法不予采纳。关于鸿兆业公司是否尚欠保证金的问题。虽然黄一洋先后向曾国飞、李志明支付了100万余元，但现有证据显示海南鸿起实业有限公司与中国四冶海南分公司、曾国飞、李志明之间另外还存在与本案类似的合作，曾国飞、李志明依约先后向海南鸿起实业有限公司支付100万元保证金，该款由黄一洋收取。后该合作终止，海南鸿起实业有限公司应返还保证金等。由于鸿兆业公司、海南鸿起实业有限公司的法定代表人均为黄一洋，两笔保证金均为其收取，返还的100万余元亦均为其支付，又未注明支付款项的名目，致使无法认定返还的是哪一笔保证金，鸿兆业公司提交的证据不足以证实其已返还涉案保证金。故鸿兆业公司关于已返还保证金的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人海南鸿兆业房地产开发有限公司的再审申请。审判长 宋 泽审判员 傅 萍审判员 袁 蓉 二〇一九年十月二十四日书记员 吕冠宇速录员 庄翠玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。