河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1876号上诉人（原审原告）：于承通，男，汉族，1964年11月3日出生，现住故城县，委托诉讼代理人：刘宏赞，河北合明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾洪亮，男，汉族，1980年3月17日出生，现住枣强县，委托诉讼代理人：李洪义，河北事杰律师事务所律师。上诉人于承通因与上诉人艾洪亮建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人于承通及其委托诉讼代理人刘宏赞，上诉人艾洪亮及其委托诉讼代理人李洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于承通上诉请求：1．撤销原判；2．判令艾洪亮给付280万元的工程款。事实与理由：1．本案建筑合同书无效的原因是艾洪亮为了节省费用，由此产生的损失应由艾洪亮承担。2．按合同约定艾洪亮应按工程进度付款，并非竣工合格才付款。本案工程没有完工，是因艾洪亮没有按工程进度付款，导致停工，由此产生的损失应由艾洪亮承担，原审判令于承通承担鉴定费等损失费用不公平。3．艾洪亮在施工过程中变更了图纸设计，于承通施工的工程与图纸不符部分亦是符合艾洪亮的要求的。工程质量鉴定结论为因与图纸不符，不能认定为合格。原判没有按鉴定意见进行修补整改的前提下，驳回于承通的诉讼请求，不妥。一审法院没有对修复费用进行委托鉴定，程序不合法。对于工程存在瑕疵的部分，艾洪亮没有反诉，且已经接收工程，对这部分修复费用，艾洪亮可自行修复，产生的费用可另行向于承通主张，而非一审判决未经修复就驳回于承通的诉讼请求。4．本案合同之所以约定为每平米840元如此低的单价，是因为艾洪亮按进度付款，而非竣工合格付款。如果按国家质量标准认定，超出了合同约定。如果按国家质量标准认定就不能按合同的定价计算价格，同一案件不能采用两个标准。艾洪亮对于承通的上诉答辩称，于承通提出的上诉观点不能成立，请求依法驳回上诉，理由是，于承通作为承包人，是保证施工工程质量合格，是于承通的义务，不应因其没有建筑资质就能够免除其法定义务。第二，原判决认定质量不合格是合法的，原判决判令于承通对工程进行修复，是法定程序，驳回其请求是正确的。设计图纸并没有变更，于承通称不应适用国家标准来鉴定施工工程质量是错误的，合同法对此有明确规定，有国家标准的参照国家标准执行。艾洪亮上诉请求：1．质量鉴定费5万元由于承通承担；2．于承通已完成工程价款及未完成工程价款等应作调整。事实及理由：1．质量鉴定费5万元应由于承通承担，艾洪亮是预交鉴定费，鉴定结论为不能评定为合格工程。于承通负有保证及证明工程合格的义务，现工程质量不合格，系于承通行为造成，该鉴定费应由于承通承担。2．因于承通在施工中没有安装外墙脚手架，没有设置安全文明、生产施工措施，脚手架工程造价67055.98元、安全文明费165383元（已完成工程安全文明、生产施工费乘以合同金额与预算金额的比例）应从已完成造价中扣除。故已完成工程造价当庭变更为2857316元，未完成工程造价变更为2022633.8元。争议金额为229703元。另增加二次施工费如下：大型机械设备进出场及安拆费36500元；钢筋除锈费115850元；由于施工楼房质量不合理，因雨季造成五层楼顶损失严重需拆除重建费用155650元；现场清理费6082.92＊2=12165.84元；垃圾清运费2360元；看护工地费128＊80=10240元。以上合计332765.84元，该费用系因于承通没有资质且质量不合格造成，应由于承通承担。于承通对艾洪亮的上诉答辩称，1．艾洪亮要求鉴定费5万元由于承通承担于理不通，于法不合。施工合同中约定于承通主要是施工建设，艾洪亮负责监督。因于承通属没有资质的个人施工，于承通只对工程负责建设，质量等问题由艾洪亮监督，于承通不负其责。因此约定了远远低于国家定价的每平米840元取费，艾洪亮要求于承通承担质量问题及鉴定费是没有道理的。2．艾洪亮要求对已完成、未完成工程价款进行调整，并要求于承通承担损失费332765.84元，于法不合。一审时艾洪亮作为被告没有反诉，其拖欠于承通巨额工程款未付，却反咬一口增加所谓损失等，艾洪亮拒不承认变更设计事实，背离诚信原则。于承通向一审法院起诉请求：1．解除于承通与艾洪亮2018年7月1日签订的《建筑合同书》；2．判令艾洪亮给付于承通工程款2813022元，如艾洪亮不能给付工程款，从于承通所建工程拍卖后优先受偿。庭审中，于承通放弃第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求中的工程款2813022元变更为280万元。一审法院经审理查明：2018年7月1日，于承通与艾洪亮在枣强县签订了《建筑合同书》，改变了双方于2018年3月25日签订的第一份《建筑合同书》，双方在第二份合同中约定，仅以此合同为准。第二份合同约定由于承通在枣强县为艾洪亮承建五层民用办公楼房一处，建筑面积暂定6082.92平方米，单价每平方米840元；工程范围为图纸范围内的土建部分，不包括门窗、暖气、消防、洁具、电梯等；所有地砖、墙砖均由艾洪亮购进，按每平方米15元扣除乙方；艾洪亮根据工程进度进行分期付款，即进场付80万元，基础完工付30万元，一至四层每建完一层付20万元，五层结构完工付10万元，主体封顶10天内付清150万元，外墙砖完付60万元，内墙完付50万元，地砖完付11万元，完工付40万元。签订完第一份合同后于承通便进场施工，截止到2018年9月24日于承通已实际完成了一层至五层楼主体框架工程，但未竣工，在施工过程中艾洪亮认可3、4层后砸墙增加变更，艾洪亮已支付于承通工程款300万元。另查明，于承通施工的办公楼经衡水鼎盛司法鉴定中心出具［2019］司鉴字第008号司法鉴定意见，于承通承建的涉案工程存在楼梯、梁、顶板有多处裂缝，属于严重质量缺陷，墙、柱截面几何尺寸不按设计要求擅自加大，影响室内使用面积，梁几何尺寸不按设计要求擅自缩小或加大，影响结构受力及使用空间，板几何尺寸不按设计要求擅自加大，影响使用空间，增加板自重荷载，影响结构安全，不能评定为合格工程。艾洪亮已支出质量鉴定费50000元。另，经衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永价鉴（2019）087号建设工程造价补充鉴定意见，于承通已完成工程造价3086389.01元、未完成工程造价2023263.79元、争议变更部分工程造价229703.25元，艾洪亮认可争议变更部分中的第8项3、4层后砌墙增加，其他增加圈梁、框架柱、板、土建基础加深、增加内隔墙、外圈2－5层墙厚及梁宽、四层五层挑檐等变更部分，艾洪亮未予认可。艾洪亮已支出工程造价鉴定费70000元。一审法院经审理认为，于承通没有建筑施工企业资质却承建艾洪亮五层楼房工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该合同违反法律、行政法规强制性规定，故于承通与艾洪亮签订的《建筑合同书》为无效合同。关于艾洪亮应否给付于承通已完成部分的剩余工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，因该建设工程经鉴定存在质量问题，不能评定为合格产品，于承通当庭表示由其委托有资质的公司进行修复，因涉案工程现未进行修复，也无法评定修复后的建设工程是否合格，所以于承通请求支付工程款的诉讼请求暂不能得到支持，待实际修复合格后，可另行主张。关于120000元鉴定费如何承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定给论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，鉴定费用不属于诉讼费用，其承担不适用由败诉方负担的原则，而是由负有举证责任的当事人负担。在本案，于承通主张工程款，其对已完成的工程价款负有举证责任，故工程造价70000元鉴定费应由于承通负担；艾洪亮辩称合同无效、工程不合格拒付工程款，其对工程是否合格负有举证责任，故质量鉴定费50000元应由艾洪亮负担。对艾洪亮称鉴定费120000元全部由于承通承担的辩解意见，于法不合，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告于承通的诉讼请求；二、原告于承通于判决生效之日起五日内给付被告艾洪亮已支出的鉴定费70000元，其余鉴定费50000元由被告艾洪亮自行负担。案件受理费29200元，财产保全费5000元，合计34200元由原告于承通负担，于本判决生效后七日内交纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于于承通上诉所提应按照国家定额计算工程造价，而不应按照合同定价计算的问题。这个问题需要考量的是，在何种情况下，可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算工程款的问题。本案中，双方签订的《建筑合同书》第八条载明“工程单价：每平米840元”。该建筑合同书是双方当事人的真实意思表示，价款约定明确具体，没有歧义，鉴定意见按照合同定价计算工程价款，并无不当。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，该条款适用的前提是在合同价格约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，才采用政府部门发布的定额价计算工程价款。而本案双方约定的合同价格很明确，艾洪亮已按照合同约定向于承通支付工程款300万元，且于承通未举证证明本案存在其他应突破合同价格，适用国家定额的情况，故本院对于承通的该项上诉请求不予支持。关于工程款的支付。于承通施工的办公楼经衡水鼎盛司法鉴定中心出具［2019］司鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定结论为不能评定为合格工程。其不合格的原因不仅仅是墙、柱、梁、板几何尺寸不按设计要求擅自加大，影响室内使用面积和使用空间的问题，而且还存在楼梯、梁、顶板有多处裂缝，属于严重质量缺陷，增加板自重荷载，影响结构安全等问题。故对上述工程质量问题，不能简单通过减少工程价款的方式予以解决，而应结合原设计单位或专业机构出具处理方案进行整改。双方均认可该工程应进行修复，且于承通一审当庭表示由其委托有资质的公司进行修复，但从一审开庭至今已近半年时间，于承通并未委托有资质的公司着手进行修复，故于承通上诉所提本案应待修复合格后再行判决的请求，与其不同意由对方修复而己方又怠于修复的行为本身不符，亦无法律依据。因此，一审法院判令于承通修复合格后另行主张权利，并无不妥。至于于承通所提应按施工进度付款，而非竣工验收合格后付款的问题，因现行国家建筑工程施工质量规范体系对工程质量的验收只规定了合格等级，且合格标准实际上只是工程施工质量的最低标准，故于承通所提该建筑工程不必经验收合格即应付款的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于鉴定费负担。鉴定费用的负担属于人民法院依法行使职权事项，本案中，两项鉴定虽系艾洪亮申请，但属于双方结算需要。一审虽判决驳回于承通的诉讼请求，但系因于承通承建的工程有待修复，暂不支持其付款请求。且工程造价鉴定结论显示，艾洪亮确实欠付于承通工程款。故根据本案的具体情况，鉴定费由双方分担为宜。现一审判决根据举证责任确定鉴定费的负担，并无不当。艾洪亮上诉称应从已完成工程造价中扣除外墙脚手架及安全文明、生产施工费的问题，可待修复完成后支付工程价款时一并解决，本院在本案中暂不予处理。艾洪亮上诉所提增加二次施工费的问题，属于反诉内容，本案不予理涉，双方可另行解决。综上所述，于承通、艾洪亮的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人于承通负担28226元，上诉人艾洪亮负担974元。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十月十日法官助理刘畅书记员王超