湖南省常德市鼎城区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘0703刑初221号 公诉机关常德市鼎城区人民检察院。 被告人张佳洲，男，46岁，汉族，高中文化，无业，湖南省桃源县人，住湖南省桃源县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年12月14日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。 被告人杨雪仁，男，56岁，汉族，小学文化，务农，江西省余江县人，住江西省余江县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月14日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年12月14日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。 指定辩护人黄宗刚，湖南宏声律师事务所律师。 被告人谌子鱼，男，54岁，汉族，初中文化，务工，湖南省常德市鼎城区人，住湖南省鼎城区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年12月14日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。 指定辩护人苏英杰，湖南先锋律师事务所律师。 被告人王学兵，男，37岁，汉族，初中文化，务农，河南省杞县人，住河南省杞县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年12月14日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。 指定辩护人唐辉，湖南宏声律师事务所律师。 被告人周啟浪，男，34岁，汉族，初中文化，无业，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月16日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年12月14日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现押常德市鼎城区看守所。 辩护人陈国述，湖南先锋律师事务所律师。 常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉[2019]205号起诉书指控被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪犯盗掘古墓葬罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，经审查，认为不宜适用简易程序遂于2019年8月17日决定适用普通程序审理。于2019年9月11日，组成合议庭公开开庭进行了审理，常德市鼎城区人民检察院指派检察员李光明出庭支持公诉，被告人张佳洲、被告人杨雪仁及其指定辩护人黄宗刚、被告人谌子鱼及其指定辩护人苏英杰、被告人王学兵及其指定辩护人唐辉、被告人周啟浪及其辩护人陈国述均到庭参加了诉讼。被告人张佳洲的指定辩护人何光照，因被告人张佳洲拒绝辩护人何光照为其辩护而中途退出诉讼。现已审理终结。 常德市鼎城区人民检察院指控：2017年底至2018年11月上旬期间，被告人张佳洲伙同被告人杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪多次在常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村盗掘省级文物保护单位“明荣庄王墓”古墓，其中由张佳洲出资，杨雪仁作为盗墓技术指导，王学兵和周啟浪负责出力挖盗洞，谌子鱼负责引路、望风和有时参与挖盗洞，目前已经在古墓上方挖掘了5个盗洞。经湖南省文物考古研究所鉴定，明荣庄王墓为湖南省文物保护单位，此次盗挖活动虽然没有深入墓室，但由于所打盗洞较多且较深，对墓葬结构及保存环境已造成一定程度的破坏，损害了荣庄王墓的历史、艺术和科学价值。 被告人张佳洲组织和邀集被告人杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪等三次到常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村探测、盗挖古墓：第一次在2017年底，张佳洲邀集谌子鱼、王学兵等人一探古墓，在谌子鱼的带领下找到古墓葬位置，发现有以前被人挖掘的迹象，王学兵认为被挖过了，遂放弃挖掘；第二次在2018年5月份左右，张佳洲邀集杨雪仁、杨雪仁邀集周啟浪，由杨雪仁充当技术指导，用探针、洛阳铲在古墓葬上方掘土探测，持续时间约20天，未探测到古墓的具体位置；第三次在2018年10月份，张佳洲事先准备了探针、洛阳铲、探测仪、氧气管、车辆等作案工具，再次邀集杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪，先后七次到古墓葬上方用探针、探测仪探测、用洛阳铲挖掘盗洞，以确定墓室位置，预备用炸药炸开墓室以盗取文物，后因盗墓团伙内部发生内讧，张佳洲决定暂停挖掘古墓，在盗掘古墓葬行为中，张佳洲出资并起组织、策划作用，杨雪仁作为技术指导、使用探针探测墓室位置并指挥谌子鱼、王学兵、周啟浪进行挖掘，谌子鱼、王学兵、周啟浪实施了具体的盗掘行为。 被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼被公安机关抓获归案，被告人王学兵、周啟浪自动投案，五名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据予以证实。该院以五名被告人的行为均构成盗掘古墓葬罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）、（三）的规定，对被告人张佳洲、杨雪仁判处十年至十二年有期徒刑，并处罚金或者没收财产；对被告人谌子鱼判处十年至十一年有期徒刑，并处罚金或者没收财产；对被告人王学兵、周啟浪判处六年至九年有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 被告人张佳洲辩称：一、只承认实施行为是违法行为，并没有触犯盗掘古墓葬罪；二、以前很多洞不是他们搞的；三、刑法328条第一款是指行为犯，但并不是行为选择罪名，要看行为和结果是否对等，他们挖的只是几个小的探洞，又主动放弃了挖掘，不属于盗掘行为。 被告人杨雪仁对起诉书指控罪名无异议，但辩称：一、洛阳铲只是起探测作用，不存在盗掘；二、起诉书指控暂停盗掘古墓，应为放弃盗掘，放弃盗掘应构成犯罪中止；三、荣庄王墓属常德市文物保护单位，而不是起诉书中所说的湖南省文物保护单位，未触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，公诉机关量刑过重。 被告人杨雪仁的指定辩护人黄宗刚的辩护意见为：对被告人杨雪仁犯罪事实及罪名没有异议，但认为其有如下从轻量刑情节：1、被告人杨雪仁当庭自愿认罪，认罪态度好；2、被告人杨雪仁系初犯，主观恶性不大，社会危害较小，其只是打了几个探洞，并不是盗洞；3、被告人杨雪仁只是起辅助作用；4、被告人杨雪仁在盗掘古墓犯罪中应当属于犯罪中止。综上，请求法院从轻判处。 被告人谌子鱼对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 被告人谌子鱼的指定辩护人苏英杰的辩护意见为：1、本案不构成犯罪既遂，几名被告人的“打探洞”行为仅构成犯罪预备；2、本案被告人主动放弃犯罪，构成犯罪中止；3、被告人谌子鱼在共同犯罪中起次要作用，系从犯。 被告人王学兵对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其系自首，应当从轻判处。 被告人王学兵的指定辩护人唐辉的辩护意见为：对于公诉机关指控的犯罪罪名不持异议，但对量刑发表以下几点意见：1、被告人王学兵有自首、立功情节，应当从轻处罚；2、被告人王学兵认罪态度诚恳，悔罪态度良好；3、主动放弃犯罪行为，属实犯罪中止、未遂；4、被告人王学兵应属于从犯，不属于组织者。 被告人周啟浪对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其不是主犯，只是听其他被告人指挥、是打杂的。这次是一时迷糊，干了违法的事，希望可以从轻处理。 被告人周啟浪的辩护人陈国述的辩护意见为：对于公诉机关指控的罪名不持异议，但在量刑方面应当考虑：1、被告人周啟浪打洛阳铲只是辅助行为，定为从犯更为适宜；2、本案被告人自动放弃犯罪，打了五个洞，填了三个洞，防止破坏发生，构成犯罪中止。 对于上述辩解主张，各被告人及其辩护人未向本院提交证据。 经审理查明：2017年底至2018年11月上旬期间，被告人张佳洲伙同被告人杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪多次在常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村盗掘省级文物保护单位“明荣庄王墓”古墓，其中由张佳洲出资，杨雪仁作为盗墓技术指导，王学兵和周啟浪负责出力挖盗洞，谌子鱼负责引路、望风和有时参与挖盗洞，目前已经在古墓上方挖掘了5个盗洞。经湖南省文物考古研究所鉴定，明荣庄王墓为湖南省文物保护单位，此次盗挖活动虽然没有深入墓室，但由于所打盗洞较多且较深，对墓葬结构及保存环境已造成一定程度的破坏，损害了荣庄王墓的历史、艺术和科学价值。 被告人张佳洲组织和邀集被告人杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪等三次到常德市鼎城区双桥坪镇兴国寺村探测、盗挖古墓：第一次在2017年底，张佳洲邀集谌子鱼、王学兵等人一探古墓，在谌子鱼的带领下找到古墓葬位置，发现有以前被人挖掘的迹象，王学兵认为被挖过了，遂放弃挖掘；第二次在2018年5月份左右，张佳洲邀集杨雪仁、杨雪仁邀集周啟浪，由杨雪仁充当技术指导，用探针、洛阳铲在古墓葬上方掘土探测，持续时间约20天，未探测到古墓的具体位置；第三次在2018年10月份，张佳洲事先准备了探针、洛阳铲、探测仪、氧气管、车辆等作案工具，再次邀集杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪，先后七次到古墓葬上方用探针、探测仪探测、用洛阳铲挖掘盗洞，以确定墓室位置，预备用炸药炸开墓室以盗取文物，后因盗墓团伙内部发生内讧，张佳洲决定暂停挖掘古墓，在盗掘古墓葬行为中，张佳洲出资并起组织、策划作用，杨雪仁作为技术指导、使用探针探测墓室位置并指挥谌子鱼、王学兵、周啟浪进行挖掘，谌子鱼、王学兵、周啟浪实施了具体的盗掘行为。 被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼被公安机关抓获归案，被告人王学兵、周啟浪自动投案，五名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审质证，本院予以确认的证据证明： 1.证人马某某的证言，证人马某某系常德市鼎城区文物局局长，证明荣庄王墓破坏程度； 2.被告人张佳洲的供述与辩解，证明其在公安机关对盗墓行为如实供述； 3.被告人杨雪仁的供述与辩解，证明其对盗墓行为如实供述； 4.被告人谌子鱼的供述与辩解，证明其对自己受张佳洲邀集参与寻找古墓，然后在实施盗掘行为、帮助望风、有时打洛阳铲的行为如实供述。 5.被告人王学兵的供述与辩解，证明其对自己受张佳洲邀集参与盗掘古墓，对炸药的事情也如实供述； 6.被告人周啟浪的供述与辩解，证明其对自己受张佳洲邀集参与盗掘古墓如实供述； 7.接报案登记表，证明案件来源； 8.被告人到案情况说明，证明被告人到案经过情况； 9.立案决定书、拘留证、逮捕证，证明采取强制措施情况； 10.涉案文物鉴定评估报告及现场照片，证明此次盗墓活动对墓葬结构及保存环境已造成一定程度的破坏，损害了荣庄王墓的历史、艺术和科学价值； 11.鉴定意见通知书，证明鉴定意见通知了被告人； 12.荣庄王墓的情况说明，证明此次盗墓活动对墓葬的保护已经产生了破坏，对墓内文物保护已造成一定的危害； 13.荣庄王墓的简介，证明荣庄王墓的情况； 14.湖南省人民政府关于公布第九批省级文物保护单位名单的通知，证明荣庄王墓系省级文物保护单位； 15.省级重点文物保护单位荣庄王墓保护维修工程（一期）立项报告，证明荣庄王墓的维修工程需47万工程款； 16.被告人杨雪仁、周啟浪火车往返记录，证明被告人杨雪仁、周啟浪从鹰潭乘火车到常德； 17.常德市鼎城区公安局双桥坪派出所出具的情况说明，证明作案工具被收缴时已被冲洗干净； 18.被告人指认现场照片，证明现场情况； 19.被告人户籍信息表，证明被告人的身份信息； 20.辨认笔录，证明张佳洲、谌子鱼、王学兵分别对其他被告人进行了辨认的情况； 21.现场勘验笔录，证明了现场情况。 本院认为，被告人张佳洲、杨雪仁、谌子鱼、王学兵、周啟浪明知荣庄王墓是省级文物保护单位的古墓葬，为盗取文物而多次实施盗掘行为，损害了荣庄王墓的历史、艺术和科学价值，五名被告人的行为均构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，本院予以支持。被告人张家洲、杨雪仁、谌子鱼均具有以下量刑情节：在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。被告人王学兵、周啟浪均具有以下量刑情节：自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可依法予以从轻或者减轻处罚。对被告人张佳洲提出的只是挖了几个小的探洞，不属于盗掘行为，仅是违法行为，不构成盗掘古墓葬罪的意见，与事实不符，本院不予采纳；对被告人杨雪仁提出的被告人主动放弃盗掘，应构成犯罪中止的意见，因五被告人多次实施盗掘行为，已经损害了荣庄王墓的历史、艺术和科学价值，应为犯罪既遂，故对该意见本院不予采纳；对被告人杨雪仁的指定辩护人黄宗刚提出的被告人杨雪仁系初犯，认罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳；对其提出的被告人杨雪仁只是起辅助作用、社会危害较小的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；对被告人谌子鱼的指定辩护人苏英杰提出的本案被告人的行为构成犯罪预备和犯罪中止、被告人谌子鱼系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；对被告人王学兵提出其系自首的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；对被告人王学兵的指定辩护人唐辉提出的被告人王学兵系从犯的辩护意见和被告人周啟浪的辩护人陈国述提出的其不是主犯的辩护意见，经查，被告人王学兵、周啟浪在本案犯罪过程中，处于从属地位，听从被告人张佳洲等的安排和指使，实施盗掘行为，是本案的从犯，其辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。 综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，分别判决如下： 一、被告人张佳洲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元； （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年11月10日起至2029年5月9日止。并处的罚金，限本判决生效后一个月内通过本院上缴国库）。 二、被告人杨雪仁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元； （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年11月14日起至2029年5月13日止。并处的罚金，限本判决生效后一个月内通过本院上缴国库）。 三、被告人谌子鱼犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元； （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年11月10日起至2028年11月9日止。并处的罚金，限本判决生效后一个月内通过本院上缴国库）。 四、被告人王学兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元； （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年11月10日起至2022年11月9日止。并处的罚金，限本判决生效后一个月内通过本院上缴国库）。 五、被告人周啟浪犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年11月16日起至2022年11月15日止。并处的罚金，限本判决生效后一个月内通过本院上缴国库）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  罗尚春 审 判 员  高英明 人民陪审员  何书彪 二〇一九年十月十八日 法官 助理  张 雯 书 记 员  宋湘君 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。 实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。 采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。