山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁06行初119号原告王峰，男，1973年6月4日出生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。被告烟台市人民政府,住所地：山东省烟台市莱山区芙蓉路6号。法定代表人陈飞，市长。委托代理人刘立志，被告的工作人员。委托代理人高福胜，被告的工作人员。第三人山东婴儿乐股份有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区杰瑞路17号。法定代表人张琦，董事长。委托代理人陈亭，原审第三人的工作人员。委托代理人李百琛，山东同济律师事务所律师。原告王峰诉被告烟台市人民政府行政复议一案，于2019年7月30日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月8日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。原告王峰、被告烟台市人民政府的委托代理人高福胜和刘立志、第三人山东婴儿乐股份有限公司的委托代理人陈亭、李百琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年7月11日作出烟政复决字〔2019〕64号行政复议决定，认为烟台市市场监督管理局（以下简称市场监管局）作出的烟市监执便函〔2019〕67号《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销，遂决定撤销该回复，责令市场监管局自收到决定之日起60日内对原告的投诉举报事项重新作出处理。原告王峰诉称，原告于2017年11月11日在第三人天猫旗舰店https://yingerle.tmall.com购买了婴儿乐磨牙饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干50箱，订单号为92996834424523492、92916810634523492，总金额9960元。原告于2017年12月7日向被告网站举报销售不符合食品安全的食品，答复内容为：请市食品药品稽查支队处理。原告于2018年5月7日、2018年9月28日、2019年4月11日三次收到市场监管局关于举报被告生产的婴幼儿辅食适用嗜酸乳杆菌的回复，但三次复函基本相同。其后原告向被告申请三次复议，但烟政复决字〔2018〕95号、烟政复决字〔2018〕229号、烟政复决字〔2019〕64号三次复议决定基本相同，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，请求：一、撤销被告烟政复决字〔2019〕64号复议决定；二、本案诉讼费用由被告承担。原告王峰为支持其诉请，向本院提供了以下证据、依据：1.市场监管局的三封复函，证明市场监管局对原告回复的内容基本相同。2.被告的三封复议决定，证明被告三次复议决定内容基本相同；3.市场监管局对宋先生举报的答复，证明市场监管局答复第三人产品一直使用旧包装，责令第三人立即改正，重新设计更换包装后再进行销售；4.原告所购买的被告涉案产品的标签，证明被告在产品中添加了嗜酸乳杆菌；5.第三人天猫网店的宣传网页截图，证明被告涉案产品含有嗜酸乳杆菌；6.陕西省微生物研究所分析检测中心、农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）作出的检验报告各一份，证明涉案产品含有嗜酸乳杆菌；7.原告与融洽食品专营店的聊天记录截屏，证明商家对益生菌的食用年龄有严格限制及其他益生菌产品中存在活菌。被告烟台市人民政府辩称，一、被告在行政复议中依法履行了受理、审查、听证、延期、决定、送达等程序，烟政复决字〔2019〕64号行政复议决定程序合法。二、被告作出的行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。三、被告没有违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条，被告作出的三份行政复议决定依据的证据材料并不相同，且均未侵害原告的合法权益。被告烟台市人民政府向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：原告提交的1.行政复议申请书；2.《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》（烟市监执便[2019]67号）；3.农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）作出的检验报告，以上证据证明原告申请行政复议的请求及理由。第二组证据：市场监管局在行政复议过程中提交的1.现场检查笔录及委托书，证明该局对举报事项重新进行了核实；2.第三人饼干产品投料表、产品标签，证明第三人没有使用嗜酸乳杆菌，该菌系作为原料使用；3.烟台市产品质量监督检验所检验报告NO.（2019）2030716、食品安全国家标准食品微生物学检验乳酸菌检验（GB4789.35-2016）、轻工业行业标准食品加工用乳酸菌（QB/T4575-2013），证明乳酪粉生产过程中使用嗜酸乳杆菌已被处理；4.《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》（烟市监执便〔2019〕67号），证明市场监督局履行了法定职责。第三组证据：第三人提供的1.烟台市产品质量监督检验所关于检测结果的说明；2.入境货物检验证明；3.烟台市产品质量监督检验所检验报告NO.（2018）2031664；4.烟台市产品质量监督检验所检验报告NO.（2019）2030716；5.第三人的授权委托手续，以上证据证明第三人认为涉案产品符合质量要求；第四组证据：1.《行政复议受理通知书》（烟政复受字[2019]64号）及送达回证；2.《烟台市人民政府补正行政复议申请通知书》（烟政复补字[2019]64号）及送达回证；3.《烟台市人民政府行政复议答复通知书》（烟政复答字[2019]64号）及送达回证；4.《第三人参加行政复议通知书》（烟政复参字〔2019〕64号）及送达回证；5.《参加听证通知书》烟政复听字〔2019〕56号及送达回证；6.《烟台市人民政府行政复议决定延期通知书》（烟政复延字〔2019〕64号）及送达回证，以上证据证明被告依法履行法定职责，行政复议程序合法。第三人山东婴儿乐股份有限公司述称，一、第三人对被告作出的烟政复决字〔2019〕64号行政复议决定书不持异议。二、第三人生产的两种涉案饼干产品均未使用原告反映的嗜酸乳杆菌。产品外包装标注的嗜酸乳杆菌是作为两种饼干产品配料之一的乳酪粉生产厂家在生产该配料时使用，经第三人婴幼儿辅食工艺后已无该菌繁殖的条件。烟台市市场监督管理局对该乳酪粉进行抽样并委托烟台市产品质量监督检验所对其中的乳杆菌总数进行了检验，结果未检出乳杆菌。三、被告三次复议决定撤销市场监管局的回复，市场监管局重新调查补充证据后给予新的回复，不属于以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。四、被告和市场监管局在原告举报第三人使用嗜酸乳杆菌的问题上未达成完全一致主要是源于对相关专业知识的熟悉程度不同。第三人山东婴儿乐股份有限公司向本院提交了以下证据、依据：1.由烟台市产品质量监督检验所于2018年6月5日出具的关于猫小鱼饼干（乳酪加钙）检验报告一份，证明该饼干所含成分没有涉案的嗜酸乳杆菌；2.烟台市产品质量监督检验所于2018年6月6日出具的关于婴幼儿磨牙棒（乳酪）检验报告一份，证明该磨牙棒不含有嗜酸乳杆菌；3．烟台市产品质量监督检验所于2018年6月12日出具的关于猫小鱼饼干（乳酪加钙）饼干包装标签检验报告一份，证明该饼干包装标签合格；4.青岛谱尼测试有限公司于2018年9月18日出具的关于乳酪粉测试报告一份，证明该乳酪粉不含有嗜酸乳杆菌；5.烟台市市场质量监督检验所于2019年3月15日出具的关于乳酪粉的检验报告一份，证明该乳酪粉不含有嗜酸乳杆菌；6.烟台市产品质量监督检验所于2018年9月19日出具的关于婴儿乐产品中嗜酸乳杆菌检测说明一份，证明烟台市产品质量监督检验所出具的关于检验产品报告中载明的嗜酸乳杆菌，CFU/g检验结果小于10，代表送样产品中未检出嗜酸乳杆菌。7.青岛谱尼测试有限公司于2018年9月19日出具的说明一份，证明送样产品中未检出嗜酸乳杆菌。8.食品安全国家标准食品微生物学检验乳酸菌检验（GB4789.35-2016），证明上述检验部门依据的检验标准符合法律规定。经庭审质证，原告、第三人对被告证据的真实性没有异议。经审查，本院认为，被告证据来源合法，能够证明被诉行政行为的过程，依法作为证据采纳。被告对原告证据1、2、3、4、5真实性没有异议，但对证明目的不予认可，对证据6、7真实性不予认可，对证据8关联性有异议。第三人对原告证据1、2、3、4、5真实性没有异议，但对证明目的不认可，对证据6、7真实性不予认可，不能证明检验报告系针对第三人生产的涉案产品，且系原告单方委托出具，对证据8的关联性、真实性不予认可。经审查，本院认为，原告证据1、2、3、4、5来源合法，与本案被诉行政行为存在关联性，可以作为证据予以采纳；证据6、7系由原告单方委托相关机构作出，被告、第三人对真实性不予认可，无法确定于本案的关联性，本院依法不作为证据予以采纳；证据8与本案不存在关联性，本院依法不作为证据采纳。原告对第三人提交的证据1、2、3、4、5关联性有异议，对证据6、7证明目的不认可，对证据8真实性没有异议，但对证明目的不认可。被告对第三人证据1、2、3、4、5真实性无法确认，认为检测报告所检测的标的物并非原告购买的涉案产品；对证据6、7真实性没有异议，但对证明目的有异议；对证据8没有异议。经审查，本院认为，第三人证据1、2、3、4、5、6、7检验报告所检验的样品并非原告购买的涉案产品，与本案不具有关联性，本院依法不作为证据予以采纳；原告、被告对证据8无异议，且与本案存在关联性，本院依法作为证据采纳。经审理查明，2018年1月12日，原告以其购买的第三人生产的婴儿乐磨牙棒饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干使用了含有嗜酸乳杆菌的配料为由进行网络举报。2018年1月23日，市场监管局执法人员对第三人进行现场检查，对两种涉案产品的外包装进行拍照，收取涉案两种产品的投放表、第三方检验报告、商检证明文件等材料，并对第三人质量负责人陈亭作出询问调查笔录。2018年5月7日，市场监管局作出《投诉举报事项办理结果复函》，认为涉案产品生产过程中未使用嗜酸乳杆菌，其配料乳酪粉的生产厂家在生产过程中使用了嗜酸乳杆菌，符合相关规定及标准要求，涉案产品经检验符合《食品安全国家标准婴幼儿谷类辅助食品》（GB10769-2010)的要求。原告不服，于2018年5月18日向被告申请行政复议。被告作出烟政复决字〔2018〕95号行政复议决定，认为市场监管局未对涉案产品原料中使用嗜酸乳杆菌是否符合《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第㈤项的规定及《食品安全国家标准婴幼儿谷类辅助食品》（GB10769-2010)5.1原料要求条款进行充分论证，以《投诉举报事项办理结果复函》认定事实不清为由，撤销该复函，责令市场监管局重新作出处理。后，市场监管局经调取第三人委托烟台市产品质量监督检验所出具的2份检验报告及说明、青岛谱尼测试有限公司出具的2份检测报告及1份测试报告，于2018年9月28日向原告作出《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》（烟食药稽函[2018]40号），载明：“经检验，该公司生产的婴儿乐磨牙棒饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干也未检测出嗜酸乳杆菌，且标签和内在质量均符合标准要求。综上，不能认定该公司在生产婴儿乐磨牙棒饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干过程中使用嗜酸乳杆菌。”原告不服，向被告申请行政复议。被告经审查认为，根据《实验室和检查机构资质认定管理办法》（国家质检总局令第86号）第七条“从事下列活动的机构应当通过资质认定：㈠为行政机关作出的行政决定提供具有证明作用的数据和结果的”之规定，市场监管局调取的青岛谱尼测试有限公司出具的检测报告及原告提交的陕西省微生物研究所分析检测中心出具的检测报告均未使用计量认证标志和审查认可标志，对其效力不予认可。市场监管局提交的烟台市产品质量监督检验所、青岛谱尼测试有限公司出具的检验（检测）报告虽使用了计量认证标志，但该证据的调取程序不符合《食品安全抽样检验管理办法》（国家食药监总局令第11号）第十四条、第十七条第二款的规定，依法不能作为定案的证据。市场监管局依据烟台产品质量监督检验所、青岛谱尼测试有限公司出具相关报告作出的《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》(烟食药稽函[2018]40号）证据不足，于2019年1月30日作出烟政复决字〔2018〕229号行政复议决定，撤销该回复，责令市场监管局重新作出处理。2019年2月12日，市场监管局处执法人员对第三人进行现场检查，发现第三人仓库中并无原告反映的婴儿乐磨牙棒饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干，执法人员对第三人生产辅料库存放的乳酪粉进行抽样，第三人提供了采购乳酪粉的产品商检证明文件等。2019年3月4日，烟台市市场监督管理局执法支队委托烟台市产品质量监督检验所对市场监管局抽取的第三人辅料库的乳酪粉进行检验，检验结果为“乳酸菌总数CFU/g另查明，被诉行政复议决定作出前，经原告补正材料后被告于2019年5月5日受理原告复议申请，并送达《行政复议答复通知书》《第三人参加行政复议通知书》。2019年6月11日，被告举行行政复议听证会，原告未到庭。因案情复杂，被告于2019年7月2日作出烟政复延字〔2019〕64号《行政复议决定延期通知书》，并于2019年7月5日邮寄送达给原告。2019年7月11日，被告作出被诉行政复议决定，并于2019年7月16日将被诉复议决定邮寄送达给原告。另查明，被告办案人员于2019年7月1日电话询问原告现在是否有第三人生产的婴儿乐磨牙棒饼干和婴儿乐猫小鱼辅食饼干，原告称有少量库存。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”本案原告对被告作出的行政复议决定不服,属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告是本案被诉行政行为的相对人，依法有权提起本案诉讼。被告是作出被诉行政复议决定的行政机关，是本案的适格被告。关于被告作出的被诉行政复议决定的合法性问题，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”本案中，原告于2019年7月16日收到被诉行政复议决定，于2019年7月30日在网上申请立案，原告的起诉未超过法定起诉期限。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第㈢项第1目规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：㈢具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1主要事实不清、证据不足的；”本案中，市场监管局收到原告的投诉举报后，未将原告购买的第三人生产的涉案产品作为检材进行检验，即作出不能认定第三人在生产涉案产品过程中使用嗜酸乳杆菌的回复意见，且市场监管局依据的检验报告系经单方委托作出，证明力较低，综上，市场监管局作出的烟市监执便函〔2019〕67号《关于举报山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用嗜酸乳杆菌的回复》认定事实不清，证据不足，应当予以撤销，被告根据上述事实和法律规定作出撤销该回复、责令市场监管局重新作出处理的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。被告在行政复议过程中，依法履行了受理、审查、听证、延期、决定、送达等程序，被诉复议行为程序合法，本院依法予以确认。原告认为被告所作的三次复议决定基本相同，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”该规定是针对复议决定中的被申请人而非复议机关本身，本案中，被告作为复议机关，虽然三次作出撤销市场监管局的回复行为并责令重新处理的复议决定，但三次复议决定均依据不同的事实和理由，亦不存在其他违反相关法律法规的行为。原告的诉讼请求不能成立，依法不予支持。同时本院注意到，自2018年以来，市场监管局和被告多次的调查处理和复议行为，至今未对原告的举报诉求作出合法的终局认定，却已导致争议产品超过保质期的调查困境，不利于下步工作的开展，也不利于消费者权益的保护。据此，本院建议市场监管局依法调查取证、被告加大对其下属职能部门的执法工作指导，确保以后的行政执法监管和复议工作更加合法、公正、高效，行政相对人的合法权益得到及时、有效的保护。综上，被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下:驳回原告王峰要求撤销烟政复决字〔2019〕64号行政复议决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  纪晓静人民陪审员  张少棠人民陪审员  史丽娜二〇一九年十月二十六日书 记 员  高祎轩