昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初206号原告：樊晓石，男，汉族，1980年8月24日生，登记住址：杭州市西湖区保俶路164号2单元402室。委托诉讼代理人：卿森泉、高海滨，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。被告：云南嘉华食品有限公司，住所：云南省昆明市呈贡工业园七甸片区绿色产业园区。法定代表人：黄丕强；职务：总经理。统一社会信用代码：91530100622706139D。委托诉讼代理人：杨蕾、赛开敬，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。原告樊晓石与被告云南嘉华食品有限公司（以下简称：嘉华公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告2018年10月1日至11月5日期间的工资及2018年三季度漏发季度奖共计59660元；2、请求判决被告支付原告2017年度年终奖234000元；3、请求判决被告支付原告2018年度年终奖277000元；4、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金140000元（28000元/月×2.5个月×2倍）。在诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：1.请求判定被告单方解除与原告的劳动合同的行为系违法解除劳动合同；2.是请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金203000元;3.请求判令被告向原告支付2018年10月的工资28000元，11月1日到11月5日的工资5149元以及2018年三季度漏发的绩效工资23000元;4.请求判令被告支付拖欠原告2017年加班75天的加班工资129310元及2018年加班49天的加班工资94620元;5.请求判令被告支付拖欠原告2017年度年终奖234000元及2018年年度年终奖263250元，以上第2、3、4、5项金额合计为人民币980239元;6.请求判令被告承担本案的全部的诉讼费用。事实及理由：1、2016年9月18日，原告应聘到被告从事销售总监一职，月平均工资为28000元，年薪47万元，2018年调整为50.6万元。2、原告作为被告单位的销售总监，除了每月工资外，约定年底还有年终奖，根据原告的业绩，被告2017年度还应该支付原告年终奖为23.4万元；被告2018年度应该支付原告年终奖为27.7万元。3、2018年11月5日，被告单位总经理章朝在其办公室口头通知原告，双方终止合作，解除劳动合同，并且要求人事总监杨丽辉为原告办理离职手续。而人事总监杨丽辉却要求原告先写离职申请书等办理工作交接才给原告结清工资和年终奖，故原告多次拒绝了该公司的无理要求，并多次要求被告人事总监先出具书面的离职通知或解除劳动合同通知再办理离职手续。故被告违法解除双方劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条的规定，被告应支付原告5个月工资的赔偿金。原告己经过了劳动仲裁程序。综上所述，请法庭依法维护原告的合法权益。被告答辩称：1.嘉华公司并未违法解除与原告的劳动合同关系，樊晓石主张的赔偿金无事实依据。樊晓石在嘉华公司工作期间存在严重失职行为。樊晓石负责的销售中心在未经任何授权的情况下，使用嘉华公司品牌VI店面形象等设计违规允许供应商在楚雄开设嘉华食品专卖店，严重影响嘉华公司的品牌。嘉华公司决定自2018年10月19日对销售中心副总监樊晓石作停职调查，经调查，樊晓石对销售中心违规授权供应商开设嘉华食品专卖店负主要管理责任，在2017年和2018年樊晓石负责的中秋销售项目时，因其严重失职，造成沃尔玛连续两年向嘉华公司索赔退货，退货金额达90万元以上，给嘉华公司造成了严重的经济损失。2018年樊晓石负责的中秋销售项目，因樊晓石管理不当，造成大量相关工作人员离职，并给嘉华公司造成经济损失达978522.88元。且退货货品两年均有大部分未退还嘉华公司，导致嘉华公司财务无法处理，严重违反了嘉华公司的管理规定。嘉华公司调查部门在得出调查结论后，公司总经理章朝因为樊晓石违反公司管理的调查结果，口头告知，鉴于樊晓石在管理中的问题较严重，双方在沟通过程中均同意双方不再合作。之后樊晓石以人力资源部门对接办理离职相关手续时，因樊晓石提出的要求发放2017年年终奖没有得到公司同意，且对2018年的年终奖有意见，樊晓石于2018年11月5日后便未到公司上班。嘉华公司并未违法解除双方的劳动关系。在嘉华公司以樊晓石均口头同意解除双方劳动合同的情形下，樊晓石在办理离职过程中提出无理要求，未得到嘉华公司同意，以请霸王假的方式丢了一张假条，未提交嘉华公司，不符合嘉华公司规定的病假证明也无领导的签批意见。同时在未做请假前的工作布置、交接和安排的情况下，也未到嘉华公司办结薪资年终奖及完成部门工作安排及其他工作的交接。导致双方解除劳动合同，至今无法正常办理相关手续。同时也导致嘉华公司至今无法停止社保的缴纳，给公司造成了严重的损失及要求支付违法解除劳动合同的赔偿金203000元没有事实依据。2.樊晓石主张嘉华公司应向其支付2018年10月工资28000元，11月1日至5日的工资5149元及2018年季度奖23000元与客观事实不符。嘉华公司以樊晓石于2016年9月18日签订劳动合同书，双方建立合法有效的劳动关系。劳动合同履行期间嘉华公司依法按照国家规定向樊晓石发放了每月的工资，并依法为樊晓石缴纳了各项社会保险，根据嘉华公司的管理规定，樊晓石2018年10月的工资要根据10月份的出勤考核发放，因此按实际操作惯例，樊晓石10月的工资应在11月份发放，因樊晓石在11月5日以后未到公司上班，且口头表示双方解除合同，双方在离职过程中涉及的事项仍在进行协商中。根据樊晓石的考勤情况，经核算，樊晓石2018年1月至10月30日的工资为26056元。11月1日至11月2日期间的工资为2545.46元，嘉华公司在离职手续办理完毕后将会一并支付。第3季度的绩效工资奖已经在9月份工资中发放了15000元，因发放时经办人员操作失误，少发的第三季度绩效工资21000元，樊晓石提出后，经嘉华公司财务人员核实双方同意放在10月份工资中补发。因此嘉华公司应发放给樊晓石2018年10月1日至2018年10月31日的工资为26056元，2018年11月1日至2018年11月2日的工资为2545.46元及漏发的第三季度绩效工资为21000元，与樊晓石主张的数额不符。樊晓石主张加班工资无事实依据，且未经劳动仲裁，樊晓石作为嘉华公司的销售总监，照嘉华公司及鲜花饼分公司的各项管理制度，樊晓石不适用加班工资，具体理由如下，根据云南嘉华食品将云南嘉华鲜花饼分公司加班管理办法中的附件，云南嘉华食品有限公司鲜花公司加班工资对应表中明确销售部总监经理主管人员均在休息日、法定节假日时无加班工资。樊晓石作为销售中心总按照规定不应计加班工资。2.根据鲜花饼分公司销售部薪酬绩效管理制度试行第八条第一款的规定，加班工资适用于销售人员工作属性及享受销售提成奖，加班工资仅适用于无销售指标的人员，助理等岗位人员，其他人员不享受加班工资原告本人不适用加班工资3.根据员工考核管理制度第四条第三款规定：核定加班工资不计加班工资，不计加班标准，根据考核考勤规定，加班标准员工向嘉华公司应填写或提交加班申请表及打卡记录，但樊晓石并未向嘉华公司提交任何加班的申请单，打卡记录，其所谓的加班工资无事实依据。4.云南嘉华食品有限公司不定时工作人员名单明确樊晓石在嘉华公司系不定时工作人员，而经批准实行不定时工作的职工，不受劳动法第41条的延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作人员不执行加班工资的规定。樊晓石诉称的加班工资未经劳动仲裁加班的事实。樊晓石也未举证证明其诉求，不应得到支持。根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条及最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问解释第一条的规定，樊晓石主张的加班工资，首先应经劳动仲裁委仲裁，但本案中樊晓石向昆明阳宗海风景名胜区劳动人事争议仲裁委申请仲裁时并未申请仲裁加班工资，关于加班工资问题不应该在本案审理，根据最高人民最高院关于审理劳动争议案件若干问题的解释第九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班的事实存在承担举证责任，但本案中樊晓石并未举证证明其在嘉华公司工作期间存在加班的事实。综上，樊晓石认为嘉华公司应向其支付加班工资不符合客观事实，也不符合法律规定。樊晓石主张嘉华公司应向其支付2017年年终奖无事实依据，其主张嘉华公司应向其支付2018年年终奖的数额与客观事实不符。2017年1月24日樊晓石与嘉华公司书面约定需同时达到约定的销售目标和利润，才能获得年终奖。嘉华公司在计算年终奖时，根据双方约定核算，樊晓石未达约定的目标，其年终奖最终为零。但嘉华公司出于人文关怀，于2017年向樊晓石发放了5万元的年终奖。根据双方在2018对年终奖的约定，经嘉华公司核算，樊晓石在2018年度达成的目标对应的年终奖为57833元，并非其主张的年终奖263250元，其主张与客观事实不符。基于上述理由，答辩人认为被答辩人的各项诉讼请求无相应的法律和事实依据，请求贵院在查明事实的基础上，驳回被答辩人人不符合客观实际的全部诉讼请求。原被告针对其诉讼请求与答辩意见向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第3组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提交的第3组证据中的2017年终奖计算依据及说明和第4组证据中的2018年终奖计算依据及说明均系其单方计算和制作，本院不予采信；原告第二次开庭提交的第1组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提交的其余证据，本院对其真实性予以认定，至于证明目的于后评述。被告提交的第2、3组证据，本院对其真实性予以认定，但不能证明其观点；被告提交的第4组证据中的第21项证据及补充提交的第1组证据均系其单方制作，本院不予采信；被告补充提交的第2组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；被告提交的其余证据，本院对其真实性予以认定，至于证明观点，于后评述。本院经审理认定事实如下：原被告于2016年9月18日签订劳动合同，原告的工作岗位为销售中心总监，工作地点为云南嘉华食品有限公司所有的生产及经营地区，合同期限自2016年9月18日起至2019年9月17日止。原被告均认可原告基准工资为每月28000元。原告作为鲜花饼公司-销售部负责人与被告于2017年1月24日签订《017年管理干部（销售类）中秋奖/年终奖考核说明》，约定原告中秋奖及年终奖考核目标如下：“1、中秋奖：销售目标为6500000元，达成率目标为100%；2、年终奖：a、销售目标40000000元，达成率目标为100%；b、利润率：12%。”约定的具体奖惩如下：“1、中秋奖：实际达成率每高于目标1%，标准中秋奖金增加5%；实际达成率每低于目标1%，标准中秋奖金扣减3%。2、年终奖：a、实际达成率每高于目标1%，标准年终奖金增加5%；实际达成率每低于目标1%，标准年终奖扣减3%；b、利润率等于或高于12%根据核算后的金额发放，若利润率低于12%，扣除年终奖。”该考核说明明确“详细的考核流程及办法见《2017年分（子）公司、中心/部门第一负责人中秋、年终绩效管理办法-销售》。”原告作为鲜花饼公司-销售部负责人与被告于2017年1月24日签订《017年管理干部（销售类）中秋奖/年终奖考核说明》，约定原告中秋奖及年终奖考核目标如下：“1、中秋奖：销售目标为6500000元，达成率目标为100%；2、年终奖：a、销售目标40000000元，达成率目标为100%；b、利润率：12%。”约定的具体奖惩如下：“1、中秋奖：实际达成率每高于目标1%，标准中秋奖金增加5%；实际达成率每低于目标1%，标准中秋奖金扣减3%。2、年终奖：a、实际达成率每高于目标1%，标准年终奖金增加5%；实际达成率每低于目标1%，标准年终奖扣减3%；b、利润率等于或高于12%根据核算后的金额发放，若利润率低于12%，扣除年终奖。”该考核说明明确“详细的考核流程及办法见《2017年分（子）公司、中心/部门第一负责人中秋、年终绩效管理办法-销售》。”该办法4.1明确奖金核算由人力资源中心根据财务中心提供的相应数据进行核算，报总经理审核后发放。2017年年底，被告经过考核，认为原告未按照上述考核说明完成12%的利润率指标，不应发放年终奖，最终仅向原告发放50000元奖金。2018年2月12日，原告作为销售中心负责人与被告于签订《2018年管理干部（销售类）中秋奖/年终奖考核说明》，约定原告中秋奖及年终奖考核目标如下：“1、中秋奖：销售目标为27000000元，达成率目标为100%；2、年终奖：a、销售目标171000000元，达成率目标为100%；b、利润率：2.5%（省内部分）。”约定的具体奖惩如下：“1、中秋奖：实际达成率每高于目标1%，标准中秋奖金增加10%；实际达成率每低于目标1%，标准中秋奖金扣减5%。2、年终奖：a、实际达成率每高于目标1%，标准年终奖金增加10%；实际达成率每低于目标1%，标准年终奖扣减5%；b、实际净利率超过考核指标根据核算后的金额发放；低于考核指标且不亏损，根据核算后金额的50%发放；低于考核指标且亏损，则不再发放年终奖。”该考核说明明确“详细的考核流程及办法见《2018年分（子）公司、中心/部门第一负责人中秋、年终绩效管理办法-销售》。”该办法4.1明确奖金核算由人力资源中心根据财务中心提供的相应数据进行核算，报总经理审核后发放。该办法4.2约定：“年终奖金根据实际任职月份进行核算，暨实际发放奖金等于核算后的年终奖金※（任职月数/12）。”2018年年底，被告经过考核，认为：原告销售目标的实际达成为93.88%，标准年中价格应扣减30.6%，扣减金额为30600元，因原告出勤至2018年10月，其应当发放的金额为69400×（10/12）=57833元。原被告均认可标准年终奖为100000元。2018年11月5日，被告向原告提出解除劳动合同关系，但双方并未对解除劳动合同事宜达成一致。另查明，被告未发放原告2018年10月、11月工资及漏发了2018年三季度绩效奖。本院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，原被告并未对解除劳动合同事宜达成一致，故被告主张双方系协商一致解除劳动合同的观点不能成立，本案系被告提出解除与劳动者之间的劳动关系，现被告提交的证据不足以证明其解除与劳动者的劳动关系符合法律规定的用人单位可以解除劳动关系的法定情形，故被告属于违法解除劳动关系，应当按照《劳动合同法》第八十七条及第四十七条的规定向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。原被告于2018年11月5日解除劳动关系，原告在被告处的工作年限为两年零一个月，但原告的月工资高于昆明市2018年度职工月平均工资的三倍20063.25元（6687.75元×3），故本院依法按照20063.25元的标准计算其赔偿金为100316.25元（20063.25元×2.5×2）。关于原告主张的2018年10月工资问题，原被告对原告的基准工资为28000元及被告未向原告发放2018年10月工资的事实无争议，根据被告提交的证据，被告为原告缴纳社会保险至2019年，故被告主张上述28000元工资应在扣除代缴的保险费及个人所得税后再向原告发放的意见符合客观实际，本院予以采纳，并根据原告以往工资的扣除情况以被告主张的26056元支持原告对2018年10月工资的诉讼请求。关于原告主张的2018年11月1日至5日的工资问题，原被告均认可双方的劳动关系于2018年11月5日解除，故被告应当支付原告11月1日至11月5日的工资，数额为3818.18元（28000元÷22天工作日×3天工作时间）。关于原告主张的漏发的2018年3季度绩效工资的问题，原被告双方对绩效工资的计算方式并无争议，实际即为基准工资28000元每月发放后的剩余金额，原被告对7月和8月的绩效工资各为14000元并无争议，根据本案查明的事实，被告于9月共向原告发放工资35230元，其中15000元为三季度绩效工资，故被告主张其于2018年9月向原告实际发放工资金额为20000元，剩余金额为8000元符合客观实际，故本院认定被告漏发原告2018年3季度绩效工资数额为21000元（14000元＋14000元＋8000元-15000元）。关于原告主张的加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告的上述两项诉讼请求均系其在诉讼阶段增加的，并未经过劳动争议仲裁程序，而加班费的主张与原告在仲裁阶段的其他主张属于互相独立的劳动争议，根据上述法律规定，原告应当先就加班费的主张向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故本院在本案中对原告的该项诉讼请求不予处理。关于原告主张的2017年年终奖的问题，原被告在此问题上的争议焦点系原告认为利润率的时候应当按照当年预算方案不应将高管工资及物流费用计入成本，被告则认为应当计入。本院认为应当将高管工资及物流费用计入成本，理由如下：首先，将销售管理人员工资及物流费用计入销售成本计算销售利润不仅符合企业财务会计准则，而且符合人们对销售成本的一般认知，而原被告签订的《017年管理干部（销售类）中秋奖/年终奖考核说明》并未对利润率的计算方式进行例外性或者特殊性约定；其次，原告主张应当按照双方年初预算方案不将高管工资及物流费用计入销售成本的证据仅有其与被告财务总监的通话记录，但根据双方通话记录的所有内容，被告财务总监并未认可原告的观点。综上，本院认为在计算原告2017年利润率考核指标时应当将销售管理人员工资及物流费用计入销售成本，并根据被告提交的财务报表记载的数据认定原告并未达到双方约定的12%的利润率考核标准，故对原告要求被告向其支付2017年年终奖的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2018年年终奖问题，原被告在此问题上的争议焦点在于原告认为实际达成率应截至其离职时，被告认为实际达成率应计算至年底。本院认为，销售目标实际达成率是对原告工作能力及工作效果的考核，以原告离职时的实际达成率对原告进行考核更为合理，同时，在《2018年分（子）公司、中心/部门第一负责人中秋、年终绩效管理办法-销售》中亦明确了年终奖金根据实际任职月份进行核算，故本院根据原告的离职时间，以原告主张的2018年1月至9月的实际达成率对原告的2018年终奖进行核算，但原告根据被告提供的财务报表主张的125.1%的目标达成率明确是不含中秋的，根据被告提供的含中秋的财务报表，原告2018年1月至9月的实际累计达成率为111.9%，根据考核说明中约定的计算方式，被告应当向原告发放的2018年终奖数额为：164250元【11.9×100000元×10%＋100000元】×（9/12）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告云南嘉华食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊晓石2018年10月工资26056元、2018年11月工资3818.18元、违法解除劳动合同的经济赔偿金100316.25元、2018年3季度绩效工资21000元、2018年年终奖164250元，以上五项共计315440.43元；二、驳回原告樊晓石的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原被告各负担50%即5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  吕丽华人民陪审员  李江丽人民陪审员  赵健昕二〇一九年十月九日书 记 员  何 凤