山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终198号   上诉人（原审原告）：山西双成调味食品有限公司。   法定代表人：刘某，执行董事。   委托诉讼代理人：李某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：大名县学峰调味品有限公司。   法定代表人：张某，执行董事。   委托诉讼代理人：周某，山西文鑫律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某，山西文鑫律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太某。   经营者：赵岩，男，汉族，1988年8月8日出生，住山东省滕州市龙阳镇龙山村809号，现住南屯小区3号楼3单元301室。   山西双成调味食品有限公司（以下简称双成公司）与大名县学峰调味品有限公司（以下简称学峰公司）、太某（以下简称浩宇商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，已由山西省太原市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）晋01民初1175号民事判决。双成公司、学峰公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人双成公司委托诉讼代理人李某、邢某，上诉人学峰公司委托诉讼代理人周某、赵某到庭参加诉讼，被上诉人浩宇商行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人双成公司上诉请求：1.请求依法撤销判决第五项，依法认定被上诉人生产销售使用“学峰双成”商标侵犯了上诉人的注册商标专用权，并判令立即停止生产、销售等侵犯注册商标第7627049号、第12137227号、第20087487号、第20087330号的侵权行为。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。   事实和理由：一、学峰公司使用的“学峰双成”标识与双成公司的商标构成近似。首先，双成公司的商标为图文组合商标，而学峰公司核定使用的商标仅为文字商标。学峰公司的“学峰双成”是在相同商品上包含使用了双成公司的“双成”商标，从商标内容上存在一定混淆的故意。其次，从外观上看，学峰公司在其文字商标的使用中自行添加了长方形以及圆形图案，形成了与双成公司图文商标极其相似的组合图形。同时，学峰公司还使用了与双成公司的产品标识相同的黄底和暗红色，标注了类似双成公司“请认双成为记双成系列调味”的商标内容，导致其产品外观与双成公司的产品难以区分，造成了消费者混淆。最后，“学峰双成”标识的不当使用与“双成”商标（第20087487号）构成了近似。虽然“学峰双成”属于被核准使用的文字商标，但是一审判决忽视了学峰公司不当使用商标的客观事实。对于普通消费者而言，辨识商品依靠的是商品的整体外观，而不单单是文字标识。为了误导消费者，学峰公司将其注册的文字商标与并未申请注册的图案及色彩混合使用，构成了商品指示来源与商品标志的整体组合标识，该标识在客观上起着商标的作用，承载着商品标记的功能。所以，学峰公司在使用其文字注册商标时，实际使用的是“图形+文字”标识，无论内容还是外观等各个方面都与双成公司的商标构成了近似，误导商品识别来源，构成了商标侵权。二、学峰公司无权在芝麻酱上使用“小字竖排学峰+双成及图形”商标。学峰公司申请注册的“小字竖排学峰+双成及图形”商标（第25086524号）核定使用商品仅为蛋类，其核定使用在芝麻酱等商品上的注册申请已经被驳回。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。所以，学峰公司无权将“小字竖排学峰+双成及图形”商标使用在芝麻酱产品上。学峰公司超出核定范围不当使用商标，具有明显的攀附双成公司知名商标、引起消费者混淆的故意，侵犯了双成公司的合法权益。综上，学峰公司将注册的文字商标与未经核准的图文商标混合使用，其实际使用的标识超出了核定使用的商标，擅自使用的“图形+文字”标识超出了核准使用的范围，属于不正当和不规范使用注册商标的行为，且该不正当和不规范使用已造成了消费者混淆，构成了商标侵权。因此，双成公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持双成公司的全部上诉请求。   学峰公司答辩称，学峰公司的商品没有侵害双成公司的商标权。1、原审认定侵权的商品不是学峰公司生产的。标注有“小字竖排学峰+双成”标识的芝麻酱不是学峰公司生产的，学峰公司对该商品是否侵权不承担任何责任。根据《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条等规定可知，我国民事诉讼采取“谁主张、谁举证”的举证规则，双成公司既然认为学峰公司生产的商品是侵害其商标权的，首先就应当证明该商品是学峰公司生产，而非别人生产的。然而双成公司提交证据与“小字竖排学峰+双成”芝麻酱是否为学峰公司生产的毫无关联。首先其提交的公证书的内容仅仅是能够在别处购买到写有学峰公司名称的芝麻酱及其价格，一个购买行为能够证明生产行为么？而且双成公司在庭审中提交的公证实物证据形式、来源不合法，其提交的芝麻酱是由公证机构进行公证时封存的实物证据，应当由公证机构保管，而不应该在双成公司手中，且双成公司不应当擅自拆封。根据《办理保全证据公证的指导意见》第18条“……共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限，并将其写入公证证词中”，而双成公司提交的公证证词中并没有写明保管期限等，且该实物证据是不能由其随时想拆就拆的，该证据来源违法。此外，该芝麻酱是否是公证机构封存的证据存在疑点，该芝麻酱一直以来由双成公司自行保管，其并没有将该芝麻酱提前送交法院，未给法院提前核实的机会，原审法院在庭审时也没有仔细检查封条，因此该证据证明力极低，如此明显瑕疵的证据，法院不应当采信。因此，“小字竖排学峰+双成”芝麻酱并不是学峰公司生产及供货的，双成公司不能证明该商品是由学峰公司生产的，应当承担举证不能的不利后果。2、学峰公司使用的商标是经过注册保护的，合法有效。学峰公司在其生产的“学峰双成”四个大字芝麻酱的包装上使用的是经过商标局认可的注册商标。而且，根据《商标法》第33条的规定，公告期内，双成公司并未对学峰公司的商标提出过任何异议，说明其是认可学峰公司的注册商标具有独特性、唯一性的，因此，学峰公司在商品上使用自己的商标不构成侵权。原审法院认定四个大字芝麻酱并没有侵害双成公司的商标专用权正确。综上，学峰公司使用的商标是经国家认可的，没有侵害双成公司的商标权利。   上诉人学峰公司上诉请求：1.请求撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民初1175号民事判决，发回重审或者改判；2.请求改判为驳回被上诉人原审的诉讼请求；3.请求二审法院判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：一、原审法院审理程序存在瑕疵，不应当合并审理、合并判决。首先，原审法院对本案两个不同的诉进行合并审理是错误的。原审中，双成公司提出了标的分别为商标侵权法律关系与不正当竞争法律关系的两个诉，对于本案两个不同的、互不关联的诉，依照《民事诉讼法》等法律规范的相关规定，并不符合可合并之诉的条件，应当分别进行立案、审理。且原审法院向学峰公司送达的案号为（2018）晋01民初1175号立案通知及传票中案由均为侵害商标权纠纷，在庭审时也明确本案是对商标侵权纠纷一案开庭审理，却在庭审中将商标侵权与不正当竞争两个诉合并审理，违反了法律规定，也与其立案及庭审之初所述案由相悖。此外，如果原审法院决定对本案进行合并审理，也应先由立案庭将其并入原来已经受理的案件，并向当事人出具相关的法律手续，原审法院并未通知学峰公司就擅自合并审理，程序存在瑕疵。因此原审法院不应当将不正当竞争纠纷纳入本案审理范围，更何况学峰公司生产的商品根本没有构成不正当竞争行为。其次，原审法院对本案两个不同的诉合并判决是错误的。如上述，本案立案中该案由写明是侵害商标权纠纷，判决书中却是对侵害商标权与不正当竞争均作出了判决结果，前后矛盾，原审法院随意并案、合一判决，有违立审一致、一案一号的原则。对于非本案标的的诉应当重新立案、分别判决。综上，原审法院错误地将两个不同的诉合并审理、合并判决有违法律规定，应当予以纠正，将不正当竞争纠纷剔除出本案审理范围。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定两种瓶贴的芝麻酱均为学峰公司生产而认定商标侵权是错误的。首先，原审法院认定学峰公司没有证据证明标注有“小字竖排学峰+双成”标识的芝麻酱不是学峰公司生产的，因此认定该商品是学峰公司生产的是违反了“谁主张、谁举证”的举证规则，根据《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条等规定可知，双成公司既然认为学峰公司生产的商品是侵害其权益的，首先就应当证明该商品是学峰公司生产，而非别人生产的，对该事实负有举证责任的是双成公司而非学峰公司。而原审法院将该事项的举证责任分配给学峰公司是违反诉讼举证规则的。其次，原审法院认定“小字竖排学峰+双成”芝麻酱是学峰公司生产的证据不具合法性与关联性。原审法院认定“小字竖排学峰+双成”芝麻酱系学峰公司生产依据的是双成公司提交的公证书以及公证芝麻酱实物证据。第一，双成公司在原审时提交的公证书及其内容与本案并不具有关联性，其公证内容仅仅是能够在某处购买到写有学峰公司名称的芝麻酱及其价格，不能证明是学峰公司生产的。第二，双成公司在庭审中提交的公证实物证据形式、来源不合法，原审法院不应当采信。双成公司提交的芝麻酱是由公证机构进行公证时封存的实物证据，应当由公证机构保管，而不应该在双成公司手中，且双成公司不应当擅自拆封。根据《办理保全证据公证的指导意见》第18条“……共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限，并将其写入公证证词中”，而双成公司提交的公证证词中并没有写明保管期限等，因此该实物证据来源违法。此外，该芝麻酱是否是公证机构封存的证据存在疑点，该芝麻酱一直以来由双成公司自行保管，其并没有将该芝麻酱提前送交法院，未给原审法院提前核实的机会，原审法院在庭审时也没有仔细检查封条，因此该芝麻酱是否是公证机构封存的那批芝麻酱令人怀疑，该证据证明力极低。因此原审法院认定“小字竖排学峰+双成”芝麻酱是由学峰公司生产的所依据的证据不仅内容无法证明而且属于非法证据，原审法院不应当采信具有如此明显瑕疵的证据。综上，“小字竖排学峰+双成”芝麻酱并不是学峰公司生产及供货的。2.原审法院认定学峰公司构成商标侵权及不正当竞争是错误的。首先，原审法院认定学峰公司构成商标侵权是错误的。学峰公司在其生产的“学峰双成”四个大字芝麻酱的包装上使用的是经过商标局认可的注册商标。原审法院也认定四个大字芝麻酱并没有侵害双成公司的商标专用权，而认定侵权的商品不是学峰公司生产的商品，因此原审法院不应当认定学峰公司侵害双成公司的商标权。此外，根据《商标法》第33条的规定，公告期内，双成公司并未对学峰公司的商标提出过任何异议，说明其是认可学峰公司的注册商标具有独特性、唯一性的，因此，学峰公司在商品上使用自己的商标不构成侵权。其次，原审法院认定学峰公司构成不正当竞争是错误的。学峰公司生产的芝麻酱上使用的装潢是经过国家版权局认可的具有著作权的作品，学峰公司在自己生产的商品上用自己的作品是合法、正当的，没有侵害任何人的合法权益。且学峰公司的商品与双成公司的商品外包装具有明显的区别，原审法院认定两种包装颜色相近、整体近似而侵权是毫无依据的。我国市场上大部分芝麻酱都是采用黄色包装，这已经成为行业内的习惯。且“芝麻酱”是商品的通用名称，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条第一款第一项及第二款规定了使用商品通用名称不构成不正当竞争，学峰公司的商品就是芝麻酱，不可能不使用。包装和装潢也具有明显区别，暗纹、配料等文字方面均有显著不同，生产商生产地址也不相同，一个是山西厂家，一个是河北厂家，消费者不可能会对学峰公司与双成公司的产品产生混淆，对此，原审法院应当以普通人的注意标准予以判定。综上，原审法院认定学峰公司侵害了双成公司的商标专用权并构成不正当竞争是错误的，学峰公司的商品合法使用自己的注册商标与著作权作品，合法正当。三、原审判决中赔偿数额依据不清。原审法院判决学峰公司向双成公司赔偿8万元经济损失及合理费用，对此赔偿数额只是原审法院大致估计得来的，而原审法院认定该数额的依据是双成公司于原审时提交的关于亏损与费用的内部文件，该文件只是说明了其销量变化，且不论该销量变化与学峰公司并无任何关系，该销量变化与亏损也没有任何其他证据佐证，因此该亏损情况完全是其自说自话，实际情况不得而知。因此，原审所判决的赔偿数额缺乏事实依据。此外，学峰公司的注册商标核准日期为2018年6月21日，自成立至今仅有半年的时间，如此短的时间里，学峰公司的商品还没有盈利，一直处于亏损的状态，并没有对双成公司的商品产生实际的影响，因此双成公司不存在因学峰公司的商品亏损一说。综上所述，原审法院审理程序存在瑕疵，不应当合并审理、合并判决本案，且原审法院错误分配举证责任、采信非法证据、所依据的证据不确实充分而错误地认定“小字竖排学峰+双成”芝麻酱由学峰公司生产而进一步错误认定学峰公司侵害他人的商标权并构成不正当竞争行为，且原审判决中赔偿数额依据不清，证据不足。为维护学峰公司的合法权益，现特向贵院提起上诉，望贵院依法予以支持上诉请求。   双成公司答辩称：一、原审程序合法，“合并审理、合并判决”并无不当。（一）本案是诉的客体合并，合并审理无须当事人同意。“所谓诉的客体合并系指，同一原告对同一被告，在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。”对于诉的客体合并，法律并没有限制必须分别起诉。诉的客体合并问题属于人民法院职权范围，原审法院从节省司法资源等角度考虑合并审理并无不当。所以，原审法院一并审理、一并判决程序合法。学峰公司所称的必须经当事人同意并向当事人出具相关法律手续才能合并审理，是对法律的曲解。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。因此，学峰公司所谓“原审法院并未通知上诉人就擅自合并审理，程序存在瑕疵”之说是混淆了诉的主体合并和诉的客体合并，是对法律的错误认识。（二）合并判决符合诉讼经济原则。商标侵权与不正当竞争是两个相互关联的法律关系，属于同一类型。在最高人民法院的《民事案件案由规定》第五部分“知识产权与竞争纠纷”中，属于同一级案由，为一级一类案由。商标法是对商标权的保护，反不正当竞争法对商标的保护具有补充性质。实务中，法院对商标侵权与不正当竞争的诉求都在同一个案件中一并解决。这不仅符合民事诉讼法的经济原则和效率原则，而且也符合法律的规定。综上，原审程序合法，合并审理、合并判决正确。二、原审法院认定事实基本正确，部分事实错误。具体而言，对学峰公司构成不正当竞争认定正确，对“小字竖排学峰+双成”商标（第25086524号）构成侵权认定正确，对大字横排商标（第24722663号）不构成侵权认定错误。（一）学峰公司否认侵权产品为其产品，应承担举证责任。《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规则》”）第2条第2款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”学峰公司否认侵权产品是自己的产品，则应当对其援引的抗辩权基础法律规范所规定的构成要件提供证据，但学峰公司未出示相应证据。根据《证据规则》第2条第2款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，该侵权产品（“小字竖排学峰+双成”）是学峰公司的。（二）本案侵权证据来源合法，公证符合法律规定。涉案公证书记录的证据保全过程是客观存在的事实，且公证机构提供的证据保全程序合法，属于法定证据。该公证行为符合《办理保全证据公证的指导意见（修订）》（以下简称《公证意见》）第14条的规定，其作用在于保全侵权证据。《中华人民共和国产品质量法》第15条规定了生产者对其产品的标识义务，即：产品或者其包装上的标识应当有产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等。所以，判断一个产品的生产商，要依据产品上注明的标识。因此，学峰公司称不是自己生产的产品，纯属狡辩，其妄图否认侵权的意图昭然若揭。此外，学峰公司对《公证意见》的引用实属断章取义。该《公证意见》第18条规定，“除应当由公证机构保存的证据以外，公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限，并将其写入公证证词中。”《中华人民共和国民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。原审庭审中，双成公司根据法官的指示，当场拆封了封存侵权商品，学峰公司也未提出异议，其程序符合法律规定。因此，本案公证合法有效。（三）学峰公司的行为构成商标侵权。第一，学峰公司未使用其注册商标。学峰公司注册了“学峰双成”（第24722663号）的文字商标不假，但学峰公司实际使用的是图文组合标志，起识别作用的是组合标志。该组合标志完全超出了其核准注册的商标范围，与注册的商标存在显著差别。《商标法》第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。若实际使用的商标与核准注册的商标有着显著差别，改变了注册商标的显著特征的，则不视为注册商标的使用。所以，学峰公司称“使用的是经过商标局认可的注册商标”是不成立的。第二，学峰公司实际使用的标识与双成公司的商标近似。学峰公司在被控侵权商品上实际使用的组合标识，起到了商标作用。学峰公司作为商标性使用的标识与双成公司注册的商标第20087487号近似，容易且已造成了消费者混淆，构成了对双成公司注册商标专有权的侵犯，属于《商标法》第57条第二项规定的商标侵权行为，同时也符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，其图形的构图及颜色、各要素组合后的整体结构颜色相似均与双成公司商标相似。第三，学峰公司非法使用注册商标，造成了消费者混淆。学峰公司注册的第25086524商标，其核定使用范围为“蛋”，但学峰公司却非法使用在芝麻酱上，违反了《商标法》第56条规定的注册商标专有权的核定使用范围；同时，又违反了《商标法》第57条第二项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”，造成了消费者混淆；亦违反了《商标法实施条例》第76条的规定，在同一种商品上将与双成公司的注册商标近似的标志作为商品标识使用，误导公众的，构成商标侵权。（四）原审法院认定学峰公司构成不正当竞争是正确的。第一，学峰公司涉案装潢作品在诉讼时并未取得登记，且与双成公司作品构成实质性相似。在“中国版权保护中心”查询显示，学峰公司登记的作品“学峰双成”时间为2019年4月22日，创作完成日期为2016年12月5日。双成公司将“双成芝麻酱”及其包装装潢申请了作品登记，登记时间为2016年3月16日，创作完成日期为2015年6月18日，先于学峰公司完成作品并登记。从作品内容看，学峰公司有抄袭双成公司作品嫌疑；从包装装潢看，颜色、线条、背景、图案等，与双成公司作品整体相似。所以，学峰公司所谓的“作品”，侵犯了双成公司的在先权利，既不正当，也不合法。第二，学峰公司使用了与双成公司相近似的注册商标及包装装潢，引人误认，构成了不正当竞争。学峰公司的商品名称不仅包含了双成公司的注册商标，形成了对双成公司注册商标的包含性使用，而且其包装、装潢与双成公司产品高度近似。学峰公司声称的具有著作权的作品，不仅晚于双成公司作品产生，而且与双成公司的包装装潢作品基本相同。根据《反不正当竞争法》第6条规定，构成了不正当竞争。学峰公司从成立时起，即存在攀附双成调味产品的主观恶意，无论从产品宣传、产品包装、产品名称及商品商标等，都有“搭便车”的行为。消费者不是因为“芝麻酱”而误认，而是因为使用了与“双成”商标近似的标识发生误认。所以，学峰公司引用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条是错误的。学峰公司称生产商地址不相同就不会混淆，是对商标侵权判定的错误理解。商标的功能在于指示商品来源、标识商品声誉，商标的侵权实质是混淆商品来源。一个普通的消费者，是根据商标的指引来购买商品，而不是通过商品的产地来识别商品。商品的流通性决定了产品的无地域性，混淆的判断从来不考虑产品的产地。所以，学峰公司称商品产地不同而否认混淆、否认不正当竞争是无稽之谈。三、原判决确定赔偿的依据符合法律规定。学峰公司自2016年8月成立，即生产“学峰双成”产品，而非仅成立半年。从祁县市场监督局、忻州市工商局查扣的产品看，每次运输量都很可观。商标侵权不仅损害了消费者利益，而且扰乱了市场秩序，打击了诚信经营者的信息。知识产权维权难，正是知识产权保护的症结。为此，我国《商标法》第63条规定了法定赔偿规则，以保护权利人的合法权益。原审法院运用法定赔偿金确定赔偿数额，符合法律规定。建议贵院不仅适用法定赔偿金确定赔偿数额，而且应当适用惩罚性赔偿，以惩戒其侵权恶意。综上所述，学峰公司的上诉请求不能成立；原判决事实认定基本清楚，适用法律正确，但第24722663号商标不侵权认定错误，故请求上诉法院依法予以纠正。   原审原告双成公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令学峰公司、浩宇商行立即停止侵犯第6075172号、第7627049号、第12137227号、第20087487号、第20087330号注册商标专用权的侵权行为；2、判令学峰公司、浩宇商行立即停止不正当竞争行为，并禁止其生产和销售与双成公司的特有包装装潢相同或近似的产品；3、判令学峰公司、浩宇商行在《山西市场导报》、《山西晚报》等省级报刊上连续刊登道歉信不低于三十日，以消除负面影响；4、判令学峰公司、浩宇商行赔偿双成公司损失人民币80万元；赔偿双成公司因维权发生的合理费用8万元；5、判令学峰公司、浩宇商行承担本案全部诉讼费用。   一审法院查明，2012年6月6日双成公司受让取得第7627049号商标、第6075172号“双成”文字商标、第649069号商标专用权。2014年7月21日双成公司注册了第12137227号商标，有效期至2024年7月20日。2017年7月14日双成公司注册了第20087487号商标，有效期至2027年7月13日。2017年7月14日双成公司注册了第20087330号商标，有效期至2027年7月13日。上述商标核定使用于第29类商品上。2016年3月6日，双成公司就双成芝麻酱的包装装潢在国家版权局进行了登记，国家版权局向双成公司颁发了作品登记证书。2015年3月被祁县农业产业化办公室评定为“县级重点龙头企业”；2007年3月15日祁县工商行政管理局、祁县消费者协会将双成公司评定为“消费者满意单位”；2008年2月被晋中市人民政府授予“农业产业化经营十大龙头企业”称号；2010年上海世界博览会组织委员会为双成调味品公司授予“荣誉纪念证书”；2016年4月18日被山西省火锅店行业协会评定为“山西火锅业优秀供应商”。2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同双成公司的委托代理人刘欢来到山西省太原市××区场，门头标有“鼎源捷餐饮配销中心”字样的店铺内，购买了标注有“学峰双成（学峰二字为竖排字体小于双成二字）”（以下简称“小字竖排学峰+双成”）商标的芝麻酱五瓶，金额共计为35元。该产品生产日期为2018年5月10日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5377号公证书。2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同山西调味食品公司组织的委托代理人刘欢来到山西省太原市××区的山西九州农副产品批发市场，来到门头标有“天成调味电话150XXXXXXXX”字样的店铺内，购买了标注有“小字竖排学峰+双成”商标的芝麻酱三瓶，金额为18元。该产品生产日期为2017年11月20日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5379号公证书。2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同双成公司组织的委托代理人刘欢来到山西省太原市××区的丈子头农产品物流园门头标有“小高冻品生鲜猪肉批零”字样的店铺内，购买了“小字竖排学峰+双成”商标的芝麻酱三瓶，金额为18元，该产品生产日期为2018年5月10日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5380号公证书。2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同双成公司组织的委托代理人刘欢来到山西省太原市××区门头标有“烟酒副食”字样的店铺内，购买了标注有“小字竖排学峰+双成”商标的芝麻酱三瓶，金额为21元。该产品生产日期为2018年5月10日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5381号公证书。经当庭拆封查验，该芝麻酱瓶贴主色是黄色，其上印有图案花纹，瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“小字竖排学峰+双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，在两侧红色柱体图案区域内有等间距的棕色竖线。瓶贴上下有金色边线。该芝麻酱瓶贴标注的制造商为“大名县学峰调味品有限公司”2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同双成公司组织的相关人员渠育晖来到山西省太原市场门头标有“浩宇调味副食商行”字样的店铺内，花费155元购买了标注有“学峰双成”商标的芝麻酱一件（共24瓶），该产品生产日期为2018年7月1日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5378号公证书。2018年8月20日，山西省太原市城南公证处公证人员周英娟及工作人员王莹莹同双成公司组织的相关人员王升来到山西省太原市××区场门头标有“鼎香源调味商行”字样的店铺内，花费11元购买了标注有“学峰双成”商标的芝麻酱两瓶，金额为11元。该产品生产日期为2018年7月1日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省太原市城南公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋并南证民字第5382号公证书。2018年11月30日，山西省静乐县公证处公证人员王凯和公证处公证人员赵春芳同双成公司代理人张磊分别来到静乐县汾河东大街家家乐超市、鹅城北路北门村福万家超市、广场南街水产蔬菜门市、健康路便民超市购买了标注有“学峰双成”商标的芝麻酱，该产品生产日期为2018年9月10日，制造商为：大名县学峰调味品有限公司，购买行为结束后，对购买的商品予以拍照封存。山西省静乐县公证处公证人员就上述购买事实出具了（2018）晋忻静证字第397号公证书。经当庭拆封查验，该芝麻酱瓶贴主色是黄色，其上印有图案花纹，瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“学峰双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，在两侧红色柱体图案区域内有等间距的红色竖线。瓶贴上下有金色边线。该芝麻酱瓶贴标注的制造商为“大名县学峰调味品有限公司”。双成公司为维权，花费公证费4000元。2018年8月31日，忻州市工商行政管理局忻府分局作出忻工商忻府北罚字（2018）88号行政处罚决定书，对刘建文从学峰公司购进101桶，进货价共计29964元的芝麻酱，责令刘建文停止销售购进的侵权商品。2018年8月4日，忻州市工商行政管理局忻府分局作出忻工商忻府字（2018）1号实施行政强制措施决定书，扣押刘小鹏销售的学峰公司生产的芝麻酱101桶，320g芝麻酱332件。   被告大名县学峰调味品有限公司为有限责任公司，法定代表人为张某，住所地为河北省邯郸市大名县大街乡前东门口村西头。2016年8月25日成立，营业期限至2021年8月24日，经营范围为生产及销售食用植物油、调味品。2017年6月17日学峰公司向国家工商行政管理总局商标局申请对“”商标注册，2018年6月21日经国家知识产权局核准注册，并下发了第24722663号商标注册证，认定“”商标注册人为学峰公司，核定使用项目为第29类，有效期至2028年6月20日。2018年3月28日，国家工商行政管理总局商标局下发了第23536258号商标注册证，认定“”商标注册人为学峰公司，核定使用项目为第29类，有效期至2028年3月27日。2017年6月30日，学峰公司向国家工商总局商标局申请对“”注册，但是经商标局初步审定该商标核定使用商品/服务项目为第29类：蛋，且该商标尚未最终认定。2018年8月13日，学峰公司就花生芝麻酱的包装装潢在国家版权局进行了登记，国家版权局向学峰公司颁发了作品登记证书。   被告太某为个体工商户，经营者为赵岩，经营场所为太原市万柏林区河西农副产品批发市场调味区三棚外北112号，2014年8月13日注册。经营范围预包装食品、散装食品的批发。   一审法院认为：（一）关于学峰公司与浩宇商行是否侵害了双成公司注册商标专用权。双成公司享有“双成”文字及文字和图形组合注册商标的专用权。该商标尚在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，学峰公司生产的芝麻酱上使用了两种瓶贴，一种为芝麻酱瓶贴主色是黄色，其上印有图案花纹，瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“学峰双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，在两侧红色柱体图案区域内有等间距的红色竖线。瓶贴上下有金色边线。另一种为芝麻酱瓶贴主色是黄色，其上印有图案花纹，瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“小字竖排学峰+双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，在两侧红色柱体图案区域内有等间距的棕色竖线。瓶贴上下有金色边线。浩宇商行认可销售第一种瓶贴上标注“学峰双成”字样的涉案产品的事实。被控侵权产品系学峰公司生产、销售。该被控侵权产品使用的“学峰双成”标识与双成公司的享有的注册商标不相同也不相近似。同时，“学峰双成”商标系国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册所有人为学峰公司，浩宇商行有合法的进货来源。综上，原告主张二被告生产销售使用“学峰双成”商标侵犯了原告注册商标专用权，缺乏依据，一审不予支持。学峰公司生产芝麻酱瓶贴上标注有“小字竖排学峰+双成”标识芝麻酱，且突出使用了“双成”俩字，整体上与双成公司享有的第6075172号“双成”文字商标相似；构成对双成公司注册商标权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。学峰公司称标注有“小字竖排学峰+双成”标识的芝麻酱不是其生产，但未提供证据予以佐证，故一审不予采纳。（二）关于学峰公司的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，引人误认为是他人的商品的，属于不正当竞争行为。本案中，自1993年7月14日起，双成公司即依法取得了涉案商标，核定使用在第29类商品上。经续展和申请，双成公司先后获得了第   6075172号“双成”商标、第7627049号商标、第12137227号商标、第20087330号商标、第20087487号“双成请认双成为记系列调味及图形”商标的专用权。2007年3月15日祁县工商行政管理局、祁县消费者协会将双成公司评定为“消费者满意单位”；2008年2月被晋中市人民政府授予“农业产业化经营十大龙头企业”称号；2010年上海世界博览会组织委员会为双成公司授予“荣誉纪念证书”；2015年3月被祁县农业产业化办公室评定为“县级重点龙头企业”；2016年4月18日被山西省火锅店行业协会评定为“山西火锅业优秀供应商”。通过双成公司长期的生产经营和广告宣传，“双成”商标及其生产销售的商品在山西市场上具有一定的市场影响力。学峰公司成立于2016年8月25日，经营范围为生产及销售食用植物油、调味品。鉴于双成公司经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，在普通公众区别市场主体时能够起到引导作用。学峰公司在生产的芝麻酱上使用了两种瓶贴，经比对，被控侵权产品与双成公司产品瓶贴具有以下相同或者近似点：1、瓶贴颜色相近似。二者瓶贴的主色均为黄色。2、整体结构近似。被控侵权产品一种瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“学峰双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，瓶贴上下有金色边线。另一种瓶贴正面中上部圆形图案为红色圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“小字竖排学峰+双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“学峰调味”、“人间美味”字样。瓶贴下方印有“芝麻酱”字样，瓶贴上下有金色边线。而原告产品瓶贴正面有注册商标“”，瓶贴正面两侧有红色柱体图案，内标有“双成调味”、“人间美味”。瓶贴下方印有“花生芝麻酱”字样，瓶贴上下有金色边线。从整体上看被控侵权产品与双成公司瓶贴色彩、图案、广告语等基本构成要素相近似，两者视觉效果上差异不大，极易造成消费者的误认或混淆。学峰公司有明显的攀附双成公司商业声誉的主观意图，客观上导致相关公众将学峰公司与双成公司发生混淆，误认或误解双方当事人之间某种特定联系或关联关系，进而混淆两者提供的商品，损害了双成公司的利益，违背了公认的商业道德，破坏了正当的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。浩宇商行销售被控侵权产品，显然会进一步增加侵权地域范围，扩大侵权规模，加剧损害后果，在行为、损害及因果关系均较为清晰，故亦构成不正当竞争行为。故双成公司关于学峰公司立即停止生产和销售与双成公司“双成”牌花生芝麻酱相近似的包装装潢、浩宇商行停止销售与双成公司“双成”牌花生芝麻酱相近似的包装装潢的芝麻酱的主张，一审予以支持。因赔礼道歉的民事责任承担方式仅适用于对人身权利的侵犯，双成公司并未提交证据证明学峰公司与浩宇商行的侵权行为使其商誉受到损害，故双成公司主张被告登报道歉，消除负面影响，缺乏依据，一审不予支持。（三）关于赔偿经济损失的数额。双成公司关于学峰公司与浩宇商行连带赔偿双成公司经济损失的主张，因涉案芝麻酱系学峰公司生产，浩宇商行能够提供销售涉案侵权芝麻酱的合法来源，故其不承担连带赔偿责任。双成公司提供的太原市腾泉调味品经营部双成进货明细表、双成公司2017-2018年度第一、二、三季度损益表、2017年度销售量分析表、2018年度（1-3季度）销售量分析表、2017年度销售量分析表、2018年度销售量分析表并不能准确确定因学峰公司侵权双成公司所受到的损失或学峰公司侵权获利的数额，一审综合考虑涉案注册商标的市场知名度、被告的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告大名县学峰调味品有限公司立即停止生产、销售原告山西双成调味食品有限公司享有的第6075172号注册商标专用权的行为；二、被告大名县学峰调味品有限公司立即停止生产和销售与原告山西双成调味食品有限公司的“双成”牌芝麻酱特有包装装潢相近似的产品；三、被告太某立即停止销售与原告山西双成调味食品有限公司的“双成”牌芝麻酱特有包装装潢相近似的产品；四、被告大名县学峰调味品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西双成调味食品有限公司经济损失及合理费用共计80000元；五、驳回原告山西双成调味食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12600元，原告山西双成调味食品有限公司负担2600元，被告大名县学峰调味品有限公司负担10000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人双成公司提交的证据有：一、国家工商行政管理总局商标评审委员会《商标评审申请受理通知书》，证明双成公司已经对学峰公司的商标提起无效申请；二、国家工商行政管理总局商标局《商标异议申请受理通知书》，是2018年9月14日提出了异议；三、侵权产品与双成公司产品对比；四、侵权产品与山西双成公司产品对比图；五、维权合理费用票据，证明维权费用。   学峰公司的质证意见：对证据一、二，通知书并没有结论，到现在也没有撤销我们的注册商标，我们的注册商标证还处于正常使用的状态。证据三、四，对方提供了我方的两个产品，我们争议的焦点是小字学峰双成，但是其没有证据证明小字学峰双成是我们的产品。横排的学峰双成四个字的产品是我方的产品，但是我方也有注册商标许可证，是国家商标局允许我们使用的，整个图案我们也有外观设计专利，也是依法使用的。因此，我方未构成侵权。下一步，我方将保留对对方使用我方外观专利侵权行为的诉讼权利，我们会另案起诉。证据五，我方不存在侵权，所以不存在赔偿的问题。   上诉人学峰公司提交的证据有：2019年2月15日，国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，证明目前的产品外观获得了外观设计专利。专利人是曹志勇，授予了我方专利使用授权书，因此不构成侵权行为。   双成公司的质证意见：对其商标注册受理通知书，真实性没有异议，证明力有异议，目前在商标官网上没有获得授权，还在审查当中。作品登记证书，写的是2019年4月份才下来的，登记的是曹志勇，与本案无关。外观设计专利证书，真实性没有异议，但专利人是曹志勇，与本案没有关联性。该专利书的内容，与我们在2016年登记的著作权内容是完全一样的，涉嫌侵犯了我方在先的著作权。专利使用授权书，真实性和证明力不认可，授权应该要在专利局备案，但是我们查到是没有备案。其次，我们目前起诉的是商标权，外观专利与本案无关。   本院结合当事人二审提交的证据，对当事人二审争议的事实认定如下：   2018年10月11日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《商标评审申请受理通知书》，受理双成公司对注册号为24722663的商标的无效宣告申请，2019年2月27日国家工商行政管理总局商标局作出《商标异议申请受理通知书》，受理双成公司对申请商标提出异议的申请，以上申请均无发生法律效力的结论。2018年8月14日曹志勇将其登记日期为2018年8月13日、登记号为国作登字-2018-F-00578139的美术作品“花生芝麻酱”授权学峰公司使用。2019年2月15日曹志勇获得专利号为“ZL201830546220.3”的产品名称为包装瓶的外观设计专利证书，并于2019年3月25日授权学峰公司独占许可使用。其他事实与一审查明一致。   庭后，双成公司向本院提交祁县市场和质量监督管理局向本院出具的情况说明一份，说明该局于2018年9月19日向河北邯郸市××县工商局出具一份《关于案件线索移送的函》，该函所述产品为大名县学峰调味品有限公司生产，产品标识为“学峰双成”的芝麻酱，“学峰”竖排在前，字形较小，与“双成”二字相比较模糊；“双成”横排在右、字形明显大于“学峰”二字，较突出。该产品被我局于2018年8月29日查获。特予以说明并附图。另向本院提交山西省静乐县公证处作出情况说明一份，说明2018年11月30日山西双成调味食品有限公司的委托代理人张磊向我处申请办理保全证据，当日在本处公证人员的陪同下在静乐县汾河东大街家家乐超市购物时由张磊拍摄的上述照片中，货架上并列摆放双成花生芝麻酱和学峰双成芝麻酱，其中竖排“学峰”双成芝麻酱、横排“学峰双成”花生芝麻酱货架价签标示为“双成芝麻酱320g，6.5元”字样，情况属实。还向本院提交国家知识产权局于2019年6月19日作出的商评字［2019］第0000135161号关于第24722663号“学峰双成”商标无效宣告请求裁决书，裁定争议商标予以无效宣告。   本院认为，本案二审争议的焦点为，1、涉案产品中使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的商品来源；2、哪几个商标涉及了商标侵权的问题；3、是否存在不正当竞争的行为？4、本案对商标侵权及不正当竞争能否一并审理？结合上诉人上诉请求及本案查明的事实，详述如下：   关于涉案产品中使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的商品是否为上诉人学峰公司生产的认定。学峰公司与使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的商品相关联的证据有（2018）晋并南证民字第5381号、（2018）晋并南证民字第5380号、（2018）晋并南证民字第5379号、（2018）晋并南证民字第5377号等案涉商品购买公证书载明公证购买的使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的商品制造商为大名县学峰调味品有限公司；祁县市场和质量监督管理局查扣处理曹志勇运送案涉商品有关情况；学峰公司对“小字竖排学峰+双成”商品标识申请注册商标情况；曹志勇为学峰公司股东并授权学峰公司使用其拥有的著作权、专利权，并非仅仅是一名拉货司机。对以上证据综合分析，案涉使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的芝麻酱商品为学峰公司生产销售具有高度盖然性，原审对该事实认定正确，本院予以支持。   关于商标侵权的认定。原审认定使用“小字竖排学峰+双成”商品标识的芝麻酱商品构成对双成公司享有的第6075172号“双成”文字商标商标权的侵害，双方当事人对此并未提出上诉，本院予以确认。另，该商品瓶贴正面中上部圆形图案为圆边，中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“学峰双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样；学峰公司另一案涉商品瓶贴正面中上部圆形图案中间嵌有长方形图案，长方形图案内标有“学峰双成”字样。圆形图案内上方标有“请认学峰双成为记”、下方标有“系列调味”字样。该标识与双成公司第20087487号注册商标整体图案以相关公众的一般注意力为标准相比较，均为圆形轮廓，中部覆盖长条形图案，长条形图案中为商品核心标识，上方书写“请认……为记”，下方书写“系列调味”，构成极易导致消费者对产品来源混淆的相似，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的情形，其攀附故意明显，构成商标侵权。原审对此未作认定，本院予以纠正。“学峰双成”标识虽为注册商标，但学峰公司在使用时与其他图案、文字组合形成的综合图案与双成公司第20087487号注册商标构成相似，上诉人学峰公司以正当使用自己合法注册商标的抗辩理由不能成立，本院不予支持。上诉人双成公司主张学峰公司生产的案涉商品侵犯其注册的第7627049号、第12137227号、第20087330号商标的商标权，缺乏事实依据，本院不予采纳。   关于学峰公司是否构成不正当竞争。学峰公司主张其生产的芝麻酱上使用的装潢是经过国家版权局认可具有著作权的作品，而且该外包装还同时获得了国家专利局颁布的外观设计专利证书，著作权人及专利权人均合法授权学峰公司使用其作品及专利，且双成公司并未在法定期间内对该作品与外观设计提出异议，因此学峰公司在自己生产的商品上用自己的作品是合法、正当的，没有侵害任何人的合法权益。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《作品自愿登记试行办法》第一条规定“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。”明确界定著作权登记证书仅是证明著作权归属的初步依据。我国著作权登记审查仅为形式审查，著作权登记证书仅是登记“作品”享有著作权的初步证据，并非法定依据。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”的法律规定可以看出外观设计专利权的行使也以不得与他人在申请日以前已经取得的商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商   品特有包装或者装潢使用权等相冲突为前提。综上，学峰公司以其著作权登记证书、外观设计专利证书作为不构成不正当竞争的绝对依据于法无据。学峰公司倚仗的著作权登记时间为2018年8月13日、外观设计专利获得时间为2019年2月15日，而双成公司对案涉产品包装装潢著作权登记时间为2016年3月16日，从案涉商品包装装潢的外观设计图案、色彩、文字的内容、结构和整体布局效果看，学峰公司案涉芝麻酱商品与双成公司的案涉芝麻酱商品极为相似，原审法院认定“从整体上看被控侵权产品与原告瓶贴色彩、图案、广告语等基本构成要素相近似，两者视觉效果上差异不大，极易造成消费者的误认或混淆。学峰公司有明显的攀附双成公司商业声誉的主观意图，客观上导致相关公众将学峰公司与双成公司发生混淆，误认或误解双方当事人之间某种特定联系或关联关系，进而混淆两者提供的商品，损害了双成公司的利益，违背了公认的商业道德，破坏了正当的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为”，认定事实准确，本院予以支持。   关于原审法院对本案两个不同的诉进行合并审理是否程序错误。本院认为商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害商标权又主张构成不正当竞争的，可以一并审理，以减轻当事人诉累，实现纠纷及时解决的目的。从本案原审审理情况看，原审原告双成公司的起诉状就是围绕侵害商标权和反不正当竞争提出诉讼请求、陈述事实和理由，开庭审理也是围绕侵害商标权和反不正当竞争进行法庭调查和展开法庭辩论，学峰公司在原审审理中对此并未提出异议。综上，上诉人学峰公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。   上诉人学峰公司提起上诉的事实和理由中主张原审判决中赔偿数额依据不清、缺乏事实依据。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，综合考虑涉案注册商标的市场知名度、被告的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及制止侵权行为的合理开支等因素酌定80000元的赔偿数额，符合法律规定。上诉人学峰公司主张原审法院确定赔偿数额只是原审法院依据双成公司提交的关于亏损与费用的内部文件大致估计得来的，无事实依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人双成公司上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人学峰公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，对原审认定事实错误的部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1175号民事判决第二、三、四项；   二、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1175号民事判决第一、五项；   三、大名县学峰调味品有限公司立即停止生产、销售等侵犯山西双成调味食品有限公司享有的第6075172号、第20087487号注册商标专用权的侵权行为；   四、驳回山西双成调味食品有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回大名县学峰调味品有限公司的上诉请求。   一审案件受理费12600元，由山西双成调味食品有限公司负担2600元，大名县学峰调味品有限公司负担10000元；二审案件受理费2300元，由山西双成调味食品有限公司负担125元，大名县学峰调味品有限公司负担2175元。   本判决为终审判决。   审判长 王荣平   审判员 姬 芳   审判员 门 华     二○一九年十月十日   书记员 王宇飞