湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11273号上诉人（原审原告）：张锦求。委托诉讼代理人：唐军，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙冲达活动板房有限公司。法定代表人：秦三平，总经理。委托诉讼代理人：武少华，湖南吟正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢霞，湖南吟正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘海金。被上诉人（原审第三人）：谢省平。上诉人张锦求、长沙冲达活动板房有限公司（以下简称冲达公司）因与被上诉人刘海金、谢省平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张锦求不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判被上诉人赔偿34108元；（三）本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审法院认定冲达公司已经支付39000元错误。一审中，冲达公司陈述其已支付医疗费19000元，张锦求明确提出异议，主张医疗费仅12000元，且依据张锦求提供的医疗费用发票，医疗费为12041.07元。2、一审法院判决误工时间、护理时间、住院时间错误，导致相关赔偿金额计算错误。根据重新鉴定意见书，张锦求后期需行内固定取出术，医疗终结时间为30天，住院治疗20天，住院期间1人护理，住院期为营养期，出院后休息10天，医疗费用1万元。那么张锦求后续治疗期30天系误工期，应计算误工费4387元，住院期20天应计算伙食补助费1200元，住院期需1人护理，计算护理费2000元，上述费用一审法院均未计算，存在不当。（二）一审法院适用法律错误。根据人身损害司法解释，计算误工费的“职工平均工资”计算年度为一审法庭辩论终结前的上一年度。张锦求系2018年12月起诉，当时误工费计算依据是2017年湖南省建筑行业的职工平均工资，本案系2019年6月26日开庭，应按照2018年的职工平均工资计算误工费，且上诉人庭审时也主张按照2018年度标准计算误工费。一审法院按照2017年度计算误工费，适用法律错误。被上诉人冲达公司辩称：（一）冲达公司已经支付张锦求39000元，一审法院认定事实无误。在一审中我方提交聊天记录，其中能够显示冲达公司通过微信方式支付张锦求26000元，另外，张锦求医药费12000余元由冲达公司支付。另在此期间，冲达公司也以现金方式支付部分费用，对此张锦求在一审中并没有提出异议。（二）就误工期、护理期及住院治疗期间费用计算问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在重新鉴定后，法院按照新鉴定意见的误工期、护理期计算了误工费及护理费，张锦求所提的内容仅为鉴定意见中后续医疗费的详细说明，应当依据鉴定为准。（三）我方认为法院误工费计算基数正确，在一审中，张锦求提供的赔偿费用清单其请求的误工费计算依据为2017年度建筑行业的平均工资，且即使按照2018年度城镇私营单位从业人员建筑业的年平均工资待遇看，也仅仅只有45328元，低于本案中法院支持的金额。综上，请求维持原判。被上诉人刘海金、谢省平辩称：请求法院依法公正判决。张锦求向一审法院提出诉讼请求：1、冲达公司赔偿张锦求人身损害的残疾赔偿金67896元、被扶养人生活费14669.90元、误工费23356元、住院伙食补助费1900元、护理费7620元、营养费5400元、后续治疗费8000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2579元，损失合计136420.90元；2、冲达公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：张锦求经刘海金介绍在冲达公司所属的长沙市黄兴镇xx村工地从事活动板房搬运工作，双方未签订劳动合同。2017年12月8日，张锦求在搬运活动板房过程中被木板砸伤左踝部，被送往当地医院救治，被诊断为“左三踝骨折并踝关节脱位”，后于2017年12月9日转至浏阳市骨伤科医院住院治疗，至2017年12月28日出院，共计住院20天。2018年10月12日，张锦求委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工费、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2018年10月19日作出湘文成司鉴中心[2018]临鉴字第41号司法鉴定意见书（以下简称41号鉴定意见书），鉴定意见为：张锦求损伤程度评定为十级伤残；伤后误工期180日，伤后护理期60日，伤后营养期90日（含二期手术时间）；建议后续治疗费用捌仟元。张锦求为此支付了鉴定费2579元。因张锦求、冲达公司双方对赔偿事项商议未果，张锦求遂于2019年1月4日诉至一审法院。在本案审理过程中，因冲达公司认为41号鉴定意见书系张锦求单方委托，对其鉴定意见有异议，一审法院委托湖南师范大学司法鉴定中心对张锦求的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行重新鉴定。该中心于2019年5月21日作出湖南师大司鉴[2019]临鉴字第537号鉴定意见书（以下简称537号鉴定意见书），鉴定意见为：张锦求因本次事故导致损伤不构成伤残等级；建议受伤后误工期180天，一人护理期60天，营养期90天；后期门诊康复费用贰仟元；遵医嘱适时行内固定取出手术，医疗终结时间为30天，其中住院治疗20天，住院期间护理1人，住院期为营养期，出院后休息10天，医疗费用壹万元。在本案审理过程中，张锦求陈述称其所在工地系冲达公司所属，上面挂有牌子，且有冲达公司公司电话。第三人刘海金、谢省平陈述称，其工资由冲达公司法定代表人秦三平发放，之后再由刘海金分发给张锦求以及谢省平等人。张锦求还陈述称，其误工费标准系按照2017年度建筑行业年均收入46712元进行计算。冲达公司陈述称，张锦求伤后住院期间医疗费冲达公司已经全部垫付，包括医疗费冲达公司共计支付张锦求39000元，张锦求对此未提出异议。一审法院认为:本案的争议焦点为：一、关于冲达公司是否应承担本案赔偿责任及应承担赔偿比例的问题；二、关于张锦求损失的数额的认定。关于第一项争议焦点。张锦求在为冲达公司提供劳务期间，双方未签订劳动合同，冲达公司亦未为张锦求购买社会保险，双方之间应当按照雇佣关系认定各自的权利义务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，张锦求从事的搬运工作系为冲达公司利益，工资亦由冲达公司实际支付，冲达公司辩称其与张锦求不存在雇佣关系，系刘海金承包冲达公司用工项目后雇用了张锦求，未能提供充分证据证明，故对冲达公司的该项意见，一审法院不予采纳。张锦求在从事搬运工作中，被木板砸伤，冲达公司作为雇主应当承担赔偿责任。冲达公司辩称张锦求受伤系因其自身工作疏忽、谢省平工作失误造成，但未能提供证据证明，故对冲达公司的该项意见，一审法院不予采纳。综合本案实际情况，一审法院认为冲达公司应当对张锦求因本次受伤所造成的损失承担全部赔偿责任。关于第二项争议焦点。一审法院委托湖南师范大学司法鉴定中心作出的537号鉴定意见书，鉴定程序合法、依据充分、结论客观，一审法院予以采信，对张锦求相关损失标准以该份鉴定意见为准予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据双方当事人的举证质证，一审法院认定如下：1.医疗费；张锦求提供的票据显示其就本次受伤已产生医疗费12041.07元，鉴定意见认为后期门诊康复费用为2000元、医疗费用为10000元，故医疗费合计为24041.07元。2.误工费；张锦求主张按照建筑行业2017年度年均收入计算误工费为23356元，未超出法律规定上限，一审法院予以认可。3.护理费；鉴定意见认为张锦求需一人护理60天，按100元/天的标准计算护理费，故护理费共计6000元。4.营养费，根据相关鉴定意见，一审法院酌情认定1000元。5.住院伙食补助：张锦求共住院20天，按60元/天的标准计算，住院伙食补助共计1200元。以上5项合计55597.07元。张锦求在本案中主张按照其他标准另行计算损失缺乏法律依据，一审法院对其主张超过部分依法不予支持。因鉴定意见认为张锦求本次事故导致损伤不构成伤残等级，故张锦求主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金无事实和法律依据，一审法院不予支持。张锦求主张鉴定费用2579元，但该鉴定意见并未被一审法院采信，故对张锦求该项主张依法不予支持。张锦求、冲达公司一致认可冲达公司已支付张锦求款项合计为39000元，故冲达公司还应支付张锦求赔偿款项为16597.07元（55597.07元-39000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长沙冲达活动板房有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿张锦求16597.07元；二、驳回张锦求的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3029元，由张锦求负担2666元，由长沙冲达活动板房有限公司负担363元。本院二审中，上诉人张锦求提交如下新证据：微信转账记录，拟证明上诉人张锦求在浏阳市骨伤科医院治疗费用12000元包含了被上诉人转账的6000元。被上诉人冲达公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，无法确认收款方为浏阳市骨伤科医院。被上诉人刘海金、谢省平质证称：请求法院依法认定证据的真实性合法性关联性。本院对张锦求提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：张锦求将冲达公司法定代表人转账赔偿款项中的6000元作为医疗费用向浏阳市骨伤科医院支付。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下方面：一是张锦求因本案事故产生的损失；二是冲达公司的赔偿责任。具体分析如下：（一）张锦求因本案事故产生的损失。第一、护理费、住院伙食补助费。经一审法院委托，湖南师范大学司法鉴定中心作出湖南师大司鉴[2019]临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为“伤后误工期180天，一人护理期60天，营养期90天”。一审法院参照上述鉴定意见确定的误工期限、护理期限等认定护理费及住院伙食补助费，处理妥当。第二、误工费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，张锦求起诉时主张按照2017年度湖南省建筑行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资46712元计算误工费，但在一审法院庭审辩论中主张赔偿标准应按2018年计算，系在法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定。结合鉴定意见中误工期间为180天，张锦求的误工费应为24298元（48596÷12×6）。（二）冲达公司的赔偿责任。张锦求在为冲达公司提供劳务过程中受伤，冲达公司应承担赔偿责任。张锦求上诉主张冲达公司已赔偿费用32000余元。冲达公司称其垫付费用为39000元。本院认为，冲达公司已垫付费用应为32041.07元。第一、一审中，冲达公司在答辩状中称已垫付费用为32041.07元。第二、根据张锦求、冲达公司的陈述，冲达公司已经垫付的费用包括全部医疗费用及额外支付2万元。而张锦求的医疗费用发票金额为12041.07元。第三、冲达公司主张已赔偿费用39000元，但其提供证据仅能证明已向张锦求转账支付26000元。该26000元中的6000元被张锦求支付与浏阳市骨伤科医院。即冲达公司未提供证据证明其已经赔偿张锦求39000元。第四、冲达公司在庭后向本院认可其垫付金额为32041.07元。综上，冲达公司已经赔偿的款项应认定为32041.07元，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。结合一审法院认定其他损失项目及金额，张锦求因本案事故产生损失共计56539.07元，扣减冲达公司已赔偿32041.07元，尚应赔偿24498元。另，冲达公司虽向本院提起上诉，但其在本院指定期限内未足额缴纳诉讼费用，本院对其上诉不予审理。综上所述，张锦求在本院二审中提交新证据，一审判决认定事实部分不清。上诉人张锦求的上诉理由部分成立，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初284号民事判决书第二项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初284号民事判决书第一项为：长沙冲达活动板房有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿张锦求24498元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3029元，由张锦求负担2500元，由长沙冲达活动板房有限公司负担529元。二审案件受理费238元，由张锦求负担119元，由长沙冲达活动板房有限公司负担119元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇一九年十月二十八日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。