甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终851号上诉人（原审原告）：俞某，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：姜某，甘肃金章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金塔县同裕塑料制品有限公司，统一社会信用代码9162092131607150XW。法定代表人：何某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：何某2。委托诉讼代理人：梁某，甘肃政剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何某1，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。被上诉人（原审被告）：吴某，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。被上诉人（原审被告）：何某2，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。上诉人俞某因与被上诉人金塔县同裕塑料制品有限公司（以下简称同裕公司）、何某1、吴某、何某2建设工程施工合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2018）甘0921民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞某上诉请求：1.判令被上诉人同裕公司支付工程款533063.35元；2.判令被上诉人何某1、吴某在认缴出资额范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被上诉人何某2对上述工程款承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在一审中提供的证据和证人证言，可以证实上诉人主张的工程确系上诉人施工建设。2.肃州区亿鑫彩钢厂不具备涉案工程的施工资质及能力，且一审法院对该厂负责人进行调查时其拒绝发表意见，一审判决认定上诉人主张的工程系肃州区亿鑫彩钢厂施工建设错误。3.何某1、吴某是否实际出资应由其自己提供相应的证据证实，一审判决将该证明责任强加于上诉人错误。4.同裕公司从创建到合同签订、工程施工及账务结算均由何某2负责，足以证实何某2是同裕公司的实际控制人，一审以上诉人未举证证明何某2是同裕公司的实际控股人为由不支持上诉人的主张错误。同裕公司、何某2辩称，1.俞某借用金塔县华鑫建业有限公司资质与同裕公司签订工程承包合同，俞某实际施工的围墙、大门和1号车间地坪均存在质量问题，交涉后俞某拒不改正，同裕公司即通知俞某停止施工，双方合同解除。2.1号2号车间和1至4号库房的独立基础、防水墙、彩钢钢构安装系由肃州区亿鑫彩钢厂施工完成并非俞某施工，同裕公司在一审中提供了相关证据予以证实。3.同裕公司就该附属工程向俞某付款643739元，已足额支付，不存在拖欠工程款的情况。4.吴某和何某1是公司股东，只有在公司没有承担相应法律责任，且股东未足额出资的情况下，股东才在出资额范围内承担责任，俞某未提供证据证明股东没有足额出资，其上诉理由不能成立，应予驳回。何某1、吴某未答辩。俞某向一审法院起诉请求：1.判令被告同裕公司向原告支付工程款214887元；2.判令被告何某1、吴某在认缴出资额范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被告何某2对上述工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月6日，金塔县华鑫建业有限责任公司委托原告俞某与被告同裕公司原任经理何堂生签订了建筑工程承包合同，约定同裕公司的围墙、二层办公楼、地坪发包给金塔县华鑫建业有限责公司修建，约定二层办公楼面积约500平方米。合同签订后俞某作为施工项目负责人带人为被告同裕公司修建了二层办公楼、铁艺围墙、大门、门房、化粪池、1号车间的地坪等工程。涉案附属工程于2015年3月开始建设，主体工程（二层办公楼）始建时，附属工程大部分已完成。工程结束后，金塔县华鑫建业有限责任公司与被告同裕公司就主体工程（二层办公楼）工程款结算发生争执并起诉到人民法院。经过一审、二审，人民法院发生法律效力的（2017）甘0921民初124号和（2017）甘09民终522号民事判决书认定，自开工建设到起诉前，被告同裕公司通过给付现金、支付建筑材料款等方式，支付金塔县华鑫建业有限责任公司工程款413304元，其中100000元属于附属工程款。现原、被告就附属工程的建设项目及工程款结算发生争执，并提出了诉讼请求。在诉讼过程中，原告申请对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，被告申请对涉案工程质量进行鉴定（但在其后的委托过程撤回了鉴定申请）；经人民法院委托，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司分别于2018年1月15日和2018年3月9日作出了酒中造字〔2017〕第29号鉴定报告、酒中造鉴字〔2018〕第10号鉴定报告补充说明，原、被告对鉴定报告中涉案工程的工程量均无异议，工程造价鉴定报告中有合同约定的价格和执行国家定额价格两种表述，原、被告表示价格愿意遵循法庭裁定。另查明，涉案建设工程施工许可证记载“项目名称为新型高效可降解塑料薄膜生产项目，建设规模4177平方米，施工项目负责人俞某，建设工期2015年7月10日至2015年10月30日”。建筑工程承包合同记载：“二层办公楼面积约500平方米”“红砖围墙（南墙0.4米砌瓷砖），承包价每米300元。金属围墙承包价每米180元。“地坪混凝土厚度10-12公分，承包价每平米38元。地坪混凝土厚度不低于15公分，承包价每平米48元。”（经鉴定部门实际测量车间地坪平均厚度为92mm）“发包方在开工前5日内向承包方提供施工图纸或方案，承包方进行准备。”金塔县华鑫建业有限责任公司于2017年12月25日出具便函将涉案工程中的结算和追索权转让给了俞某。相关工程被告同裕公司已实际投入使用。被告同裕公司提起反诉，请求判令原告支付被告维修花费3100元，在2019年1月30日的庭审中，被告同裕公司提出撤诉，经审查准许被告同裕公司撤回反诉。一审法院认为，金塔县华鑫建业有限责任公司与被告同裕公司签订的《建设工程承包合同》合法有效，应受法律保护，对当事人具有约束力。金塔县华鑫建业有限责任公司将涉案工程的结算权与追索权转让给俞某的行为不违反相关法律规定，原告俞某有权向被告同裕公司主张工程款，主体工程的工程款已经人民法院审理，作出了判决，原告主张的附属工程款部分有合同约定，部分未签订书面合同，现就附属工程款分析认定：一、关于原、被告无争议的附属工程及项目、价款认定问题。附属工程项目为铁艺围墙422.75米、砖围墙124.5米、围墙贴砖、大门、门房、1号车间基础工程、1号车间混凝土地面、1号车间周边填充砖及抹灰工程。工程价款应以酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司鉴定报告及补充说明确定的价格认定：铁艺围墙422.75米，单价180元/米，造价76095元；砖围墙124.5米，单价300元/米，造价37350元；公司大门18174.27元；门房42157.37元、1号车间基础工程造价57972.13元，单价102.84元/平方米；1号车间混凝土地面工程造价20748元，单价38元/平方米；1号车间周边填充砖及抹灰工程造价4184.48元；化粪池8919.08元。对原告主张的围墙贴砖诉讼请求，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司虽鉴定造价，根据同裕公司与俞某于2015年3月6日签订的建筑工程承包合同，约定了围墙贴砖包括在铁艺围墙承包价180元/米，其主张不予支持。以上价款合计为256681.25元；二、关于原、被告有争议的工程及项目问题的认定问题。对原告主张的2号车间的基础、回填土、周边补砖抹灰，1、2、3号库房的基础、回填土、周边补砖抹灰，4号库房的基础，原告陈述由其建设并提供了证人，被告同裕公司矢口否认；被告同裕公司也提供证人，认可基础工程及部分工程由同裕公司及肃州区亿鑫彩钢厂承建，现原、被告各方所提供的证人多为利益方施工人员或亲戚，其真、假证词难以核查；再加之诉争的部分原、被告方未能签定书面合同，且工程中的独立基础在肃州区亿鑫彩钢厂与被告同裕公司签订的合同中，其工程由谁承建，与王滨（肃州区亿鑫彩钢厂负责人）具有关联性，王滨又不配合法院调查取证，并拒绝对相关材料的真实性发表意见，其独立基础及相关附属工程无法核实，故对该部分工程暂不以审查认定，待证据成就后可另行主张；三、关于被告何某1、吴某、何某2是否在其认缴出资额内对被告同裕公司所欠原告工程款承担连带清偿责任的问题。原告俞某未提供被告何某1、吴某出资不实的证据，因此，对该项诉讼请求不予支持。原告要求被告何某2对下欠工程款承担连带清偿责任，原告未举证证明被告何某2为被告同裕公司现实际控股人，因此，对该项诉讼请求，亦不予支持。被告同裕公司对涉案工程已实际投入使用，应向原告支付其附属工程价款，在附属工程中，被告同裕公司向原告俞某支付附属工程价款为340000元，而本案无争议部分工程款为256681.25元，相抵后尚余83318.75元，有争议的工程量未确定，其给付金额不能确定，故尚不存在被告同裕公司欠原告俞某支付附属工程款的情形，对其诉讼请求不予支持。被告何某1、吴某经法庭合法传唤未到庭，应当承担相应的法律后果。综上，为保护公民、法人的合法权益，维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告俞某要求被告金塔县同裕塑料制品有限公司支付附属工程款的诉讼请求。案件受理费4562元，由原告俞某负担3000元，被告金塔县同裕塑料制品有限公司公司负担1562元。鉴定费28000元，由原告俞某承担14000元，被告金塔县同裕塑料制品有限公司承担14000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.同裕公司是否应向俞某支付工程款，如需支付，工程款数额如何确定；2.被上诉人何某1、吴某、何某2是否应当承担连带清偿责任。关于同裕公司是否应向俞某支付工程款的问题。就涉案附属工程，对于双方有争议的部分，俞某主张两个车间和四个库房的独立基础由其施工完成，并提供祁发忠的工程结算单和证人证言。同裕公司辩称，俞某仅完成了1号车间的基础，下剩独立基础和彩钢安装工程承包给了肃州区亿鑫彩钢厂，并提供了其与肃州区亿鑫彩钢厂的施工合同、工程决算表、付款收据、银行交易明细等证据。俞某以肃州区亿鑫彩钢厂无相应施工资质及其负责人王滨未接受法院调查为由对上述证据不认可，但其未提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项的规定，本院对同裕公司的该组证据予以确认。因双方就独立基础工程未签订书面合同，俞某提供的祁发忠工程结算单未明确记载其在两个车间和四个库房所干的具体工程，俞某提供的证人证言与同裕公司的证人证言内容相左，且无其他证据印证，俞某提供的证据不能证明自己实际对2号车间和1至4号库房的独立基础进行了施工，应承担举证不能的法律后果，对其要求同裕公司支付该部分工程款的请求不予支持。俞某主张两个车间和三个库房的地坪由其完成，并提供施工合同和证人证言。同裕公司仅认可俞某完成了1号车间的地坪，剩余的2号车间和四个库房的地坪均由同裕公司自行完成，并提交了停止施工通知书、水泥款收据、水泥卸车费收据和证人证言等证据。虽然俞某提供的施工合同中约定车间和库房的地坪由其施工，但同裕公司不认可，并提供了相反的证据，俞某无证据证实其实际对2号车间和三个库房的地坪进行了施工，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张不予支持。俞某主张两个车间和三个库房的回填土及补砖抹灰工程由其完成，同裕公司辩称俞某未进行回填土，2号车间和四个库房补砖抹灰由同裕公司自行完成。因双方未就回填土和补砖抹灰工程签订书面合同，俞某亦未提供证据证实其实际进行了回填土，并完成了2号车间和三个库房的补砖抹灰工程，对其该项主张不予支持。综上，俞某提供的现有证据不能证实双方有争议的工程由其完成，一审判决对该部分工程未予认定并无不当。对于双方无争议的工程，同裕公司已付款数额已超过鉴定报告认定的工程造价，故对俞某要求同裕公司支付工程款的上诉请求不予支持。根据已查明的事实，同裕公司暂不拖欠俞某工程款，因此也不存在股东承担连带责任的问题，对俞某要求何某1、吴某、何某2对其主张的工程款承担连带清偿责任的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人俞某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9131元，由上诉人俞某负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年十月十日书记员 高 阳