河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0181民初4385号原告（反诉被告）：巩义市第四建筑有限公司，住所地河南省巩义市涉村镇。统一社会信用代码：91410181170495202H。法定代表人：张鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：翟学章，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：董艳丽，河南安实律师事务所律师。被告（反诉原告）：巩义市河洛镇神北村村民委员会，住所地河南省巩义市河洛镇神北村。统一社会信用代码：54410181B643400710。法定代表人：任青峰，村委主任。委托诉讼代理人：付伟兵，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：边晓南，河南栋梁律师事务所律师。第三人：巩义市河洛苑物业管理有限公司，住所地河南省巩义市河洛镇神北村。统一社会信用代码：914101810675600106。法定代表人：任旭卓，经理。委托诉讼代理人：刘成伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原告（反诉被告）巩义市第四建筑有限公司（以下简称四建）与被告（反诉原告）巩义市河洛镇神北村村民委员会（以下简称神北村委）、第三人巩义市河洛苑物业管理有限公司（以下简称河洛苑物业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月27日立案，于2019年1月16日作出（2018）豫0181民初1237号民事判决书，巩义市河洛镇神北村村民委员会不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2019年4月28日，作出（2019）豫01民终5467号民事裁定，撤销本院（2018）豫0181民初1237号民事判决书，发回本院重审，本院于2019年5月16日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四建的委托诉讼代理人翟学章、董艳丽、被告（反诉原告）神北村委的委托诉讼代理人付伟兵、边晓南、第三人河洛苑物业的委托诉讼代理人刘成伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建向本院提出诉讼请求：判令被告给付拖欠工程款1789.2590万元及逾期付款的债务利息。事实和理由：2013年2月1日，原、被告签订建设工程施工合同两份，合同约定，工程地点在巩义市××××村，工程内容为5-8#楼和1-4#楼砖混6.5层，工期均为300天，合同价款预算总计3059.6万元，工程竣工决算时按实际工程量计算。合同签订后，原告应被告要求工程量有所增加，工程竣工后，被告未足额支付工程款。原一审过程中，经鉴定并核算，被告应支付原告的工程款为1789.2590万元，该款经原告多次催要，被告至今未支付，故诉至法院。神北村委辩称，1.本案所涉工程款应当以双方签订的《建设工程施工合同》等协议作为结算依据。合同对双方权利义务进行了明确约定，合同价款和招投标价款是双方当事人真实意思表示，应尊重合同双方的意思自治原则，当事人对价款有约定的约定优先，不应依照鉴定意见进行结算。合同价款及工程结算时依据招投标文件要求执行，工程变更、套用2008定额，材料及工人依据市场发布信息价，工程量按实际发生计算，协议对合同价款予以明确约定。双方对计价方法有约定的按照约定处理，对于有争议的部分依照法律规定处理，不应当通过鉴定的方式倒推原告的工程量及价款；2.原告应提供证据证明其实际施工的工程量及工程价款，原告请求支付工程款的证据不足，应驳回其诉讼请求；3.原告擅自离场，未按合同约定履行证据的施工义务，存在根本性违约，被告依法行使先履行抗辩权，被告拒绝支付工程款于法有据。4.原一审鉴定程序不合法，第三人未参与，有一部分工程量被告需重复支付，鉴定素材不全面，并不是按照全部的图纸变更回单进行的鉴定，被告所交的税费也没扣除，鉴定机构是按照郑州的计费标准计算的，应按照巩义市2014年定额计费。神北村委向本院提出反诉请求：依法判令四建支付神北村委违约金及损失暂计900万元。事实和理由，2013年2月1日，神北村委与四建签订建设工程施工合同两份，主要约定神北村委将河洛镇神提社区（神北）1-4号楼、5-8号楼工程发包给四建施工，并对开工日期、竣工日期、合同预算价款等进行了约定。在施工过程中，四建无故退场，未将涉案工程施工完毕，神北村委无奈寻找第三人，由第三人寻找其他施工队施工完毕。神北村委按照约定履行了支付工程款的义务，但四建无正当理由停工退场，严重违约，应赔偿因违约造成的损失。河洛苑物业述称，1.河洛苑物业的身份应为有独立请求权的第三人；2.第三人所施工的工程量应当单独计算，不应涵盖在原告的工程之中；3.在原审工程鉴定过程中，鉴定程序违法且第三人作为权利人并未参与，鉴定结论应视为无效；4.河洛镇神堤社区工程并不是原告全部完成，原告擅自停工后，其实际施工的工程款经结算为2005.5367万元，原告已领取，如果原告主张尚有余款未结算，应当依法提供未结算的工程量确认单，并应就其合同履行情况举证。原告就自己的实际施工工程量及价款予以鉴定，不应将第三人施工的工程鉴定在内；5.第三人的部分合理性支出只是在工程过程中的款项支付，并不是剩余工程量价款的造价款项，申请对第三人施工的工程量进行鉴定。6.原一审鉴定机构的选取程序并未让第三人参与，却将第三人施工的工程量作为鉴定的鉴材，从程序上及实体上都存在错误，同时在鉴定过程中依据的工长的工作日志，因真实性无法核实不应作为鉴定素材。鉴定报告依据郑州市建筑工程材料基准价格，而不执行巩义市当地的建筑工程材料基准价格，导致鉴定价款远远超过预算报告价款1000多万元，同时鉴定报告依据施工图纸、变更单及原告工长的工作笔记，但图纸与实际建筑差别很大，鉴定机构不实地勘察测量，原告亦不提供建筑材料的采购出入凭单，故法院不应采纳鉴定报告。四建对神北村委的反诉辩称，1.四建不存在违约行为，而是神北村委未按合同约定的工程进度及时支付工程款，并无故挑剔施工的质量、辱骂现场施工人员，造成无法施工。神北村委则直接与现场施工班组对接，直接向施工班组支付工资、购买原材料。需要说明的是，神北村委接手施工的工程只是扫尾性工程，四建已将主要工程施工完毕。神北村委接手施工所用的人员仍是原来的人员，使用的机械设备仍是四建原来购买或租赁，甚至工程完工后机械设备的拆除搬运也是由四建负责完成。在该项目工程施工过程中四建不存在违约行为。2.四建不应承担违约责任：神北村委不按约定支付工程款，接手施工扫尾性工程，明显属于违约行为。对于神北村委接手施工的剩余工程价款，在原一审阶段已由法庭调查且质证，四建对于与该项目工程有关的部分予以认可，该事实在原一审判决书中均有显示，在工程总价款中已经予以扣除。综上，四建不存在违约行为，不应承担违约责任，请依法驳回神北村委的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月1日，原、被告签订建设工程施工合同2份，一份约定，由被告将河洛镇神堤社区（神北）1-4#楼工程发包给原告施工，工程内容为1-4#楼砖混6.5层，承包范围为楼房建筑、安装，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年12月25日，合同工期总日历天数为300天，质量标准为按照国家标准验收合格，合同预算价款1471.8142万元。另一份约定，由被告将河洛镇神堤社区（神北）5-8#楼工程发包给原告施工，工程内容为5-8#楼砖混6.5层，承包范围为楼房建筑、安装，开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年5月1日，合同工期总日历天数为300天，质量标准为按照国家标准验收合格，合同预算价款1587.7858万元。两份建设工程施工合同均在第一部分协议书中约定，工程竣工决算时按实际工程量计算。在施工过程中，有超出预算的工程项目部分，原告应及时通知被告，共同商议，取得一致意见后，原告继续进行施工。合同总说明中显示，人工、材料及机械价格按照实际施工期2013年中期，执行巩义市2013年第三季度价，部分材料（配电箱等）价格按市场价计入。建设工程施工合同第二部分为通用条款;第三部分为专用条款，约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：工程结算时依据招标文件要求执行，工程变更、套用2008定额，材料及人工依据市场发布信息价，工程量按实际发生计算。工程施工大型机械设备进出场费、安拆费。按照2008定额预算，原被告双方各承担50%。工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为：每月5日前。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：车库主体封顶时先支付合同的25%，主体结束付至合同的70%，竣工验收后付至合同的80%，审计完成后，支付审计款的90%，余款待一年后无问题后一次付清。补充条款约定，预算价格是暂定价者决算时按实际价格计算，工程竣工决算时按实际工程量计算。承包人承揽工程项目一览表中显示，河洛镇神堤社区（神北）1-8#楼工程造价为31471.81万元。关于竣工验收，合同约定，工程具备竣工验收条件，原告按国家工程竣工验收有关规定，向被告提供完整的竣工资料及竣工验收报告，被告收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，被告收到原告送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用，被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由被告承担责任；关于竣工结算，合同约定，被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2013年2月1日，原、被告对工程质量保修范围和内容予以约定，约定承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目，凡原告施工的工程均属于保修范围。并对质量保修期作出约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。建设工程施工合同签订后，原告开始施工，1-4号楼为同一施工图纸，5-8号楼为同一施工图纸，大约2014年6月底，原告停工，未将涉案工程施工完毕。原告停工之后，对原告已施工的工程、未施工的工程，原、被告及第三人均未确认、未结算、未办理交接手续。之后，由第三人继续施工。被告已支付给原告工程款2005.76278万元。经原告申请，本院在原一审中委托河南省科健工程造价咨询有限公司对原告施工的巩义市河洛镇神堤社区河洛苑1号楼、5号楼工程（电梯和地下工程除外）造价进行鉴定，该公司于2018年12月4日出具豫科造鉴字[2018]第25号造价鉴定意见，其鉴定意见为，巩义河洛镇神堤社区河洛苑1号楼、5号楼工程（电梯和地下工程除外）造价为1054.473743万元，其中1号楼造价为502.762616万元，5号楼造价为551.711127万元。依照鉴定报告，巩义河洛镇神堤社区河洛苑1-8号楼工程（电梯和地下工程除外）总造价为4217.894972万元。在庭审过程中，原告向法庭列举了自己所施工的工程量清单，被告对1-4号楼施工工程量中的工程主体全部、保温全部、房顶天沟上避雷线，予以认可；对内外粉刷（含贴瓷砖）、水电全部、房顶防水、房顶铺瓦、外墙刷漆、给排水、强电、弱电穿线、散水工程均不认可；对5-8号楼施工工程量中的主体地基到房顶油毡位置予以认可，对5-8号每栋楼中所列举的其余13项均不认可。2019年7月10日，河南正兴工程管理有限公司为第三人出具了仅加盖公司印章，无出具人签名的第三人施工工程量清单，原告只认可其中屋面及防水工程（1-4号楼）中的卫生间防水、电梯间隔音板、阳台飘窗板保温；楼地面工程及内墙工程中的不锈钢扶手栏杆；门窗工程中的仿瓷涂料、车库门；给排水中室外钢管包括焊接、下水道更换、修补系第三人所施工。对清单中土方工程中1-8号楼场地平整；屋面及防水工程（1-4号楼）楼顶防水、防水层上面细石混凝土、保温工程、坡屋面保温、室内修补、施工洞修补；天棚工程（1-8号楼）；外墙（包括拆、修补、返工）中的批墙、贴砖，外墙立邦漆；楼地面工程及内墙工程中的楼地面找平层、水泥砂浆踢脚线、楼梯间内墙工程、修补、批墙、地面垫层、硂、车库地平（返工、修补）、散水坡道硂垫层、散水水泥砂浆抹面；门窗工程中的外墙涂料、入户门；水、电气工程中的强电入户、总配电箱、弱电、总等电信端子箱、局部电信端子箱、开关、插座、照明器具安装、水、电路（结工程款）、电缆安装、电梯电缆，原告主张以上工程非第三人所施工，而是原告施工完成的。对此原告提交了工长日志及证人证言。被告给第三人河洛苑物业出具授权委托书1份，载明神北村委授权河洛苑物业出售河洛镇神堤社区（神北）住宅楼，被委托人的权限为：按照规定的价格签订售房合同（协议），接收房款，在法律范围内全权处理河洛镇神堤社区（神北）物业管理所有事务，自觉接受神北村委的监督管理。被委托人的一切行为，均代表委托人，与委托人的行为具有同等法律效力。委托人将承担被委托人行为的全部法律后果和法律责任。被委托人无权转换委托人的委托权。2018年2月4日，被告给原告出具证明1份，载明从2015年至今，原告委托曹喜应每年多次向被告索要工程款，截止目前因各种因素未结算完毕。从2014年、2015年开始第三人陆续给购房户办理涉案房屋的交付手续。本院认为,2013年2月1日，原、被告签订的2份建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，原、被告均应严格履行。合同履行期间，原告中途停工，剩余工程由第三人施工，在原告停工后，三方对原告所施工的工程量未确认、未结算、也未办理交接手续。对原告举证中所列举的原告所施工的工程量，被告仅部分认可；对于河南正兴工程管理有限公司给第三人出具的第三人所施工的工程量清单，原告主张依照其工长日志记载及证人证言显示有部分工程量系原告所施工，而非第三人所施工，因工长日志上无签名、且工长及部分证人并未出庭，原告以此证明与第三人有争议的工程量系其所施工证据不足；对于有争议的该部分工程量，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但原告及第三人均未提供相关书面文书；原告要求被告支付工程款的依据源于原一审鉴定报告，是用总鉴定工程款减去第三人工程款所得，因第三人在原一审鉴定时并未参与，且对扣减的部分有异议；在庭审过程中，原告明确表示对原告所施工的三方均认可的主体工程、原告所施工的全部工程均不申请鉴定；原告提供的现有证据无法证明其所施工的工程量及相对应的工程价款，故其要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于被告提出反诉，要求四建支付违约金及损失暂计900万元，并申请对涉案楼的修复造价进行司法鉴定，在庭审中被告明确表示申请的是修复费用的鉴定，而非质量缺陷鉴定，修复费用包含第三人已施工完成的部分，以及现仍存在的修复遗留问题；原告辩称其未收到监理工程师关于工程施工质量问题不合格，要求其整改的通知单，被告也未提供相应的证据予以证明四建收到整改通知；因工程系原告和第三人共同完成的，被告仅要求原告承担修复费用的前提必须先确认该部分工程是由原告施工的，在第三人与原告的施工工程量无法明确区分开来的情况下，就无法确定修复费用的承担者，故被告要求对修复费用进行鉴定，并要求原告支付修复费用的主张，本院不予支持。关于第三人提出以有独立请求权的第三人参加诉讼的问题，原一审时追加其为第三人，系认为本案处理结果与其有利害关系，第三人若要求被告支付工程款可另案起诉。关于第三人申请对自己所施工的工程量对应的工程价款进行鉴定的问题，因第三人提交的河南正兴工程管理有限公司出具的施工量清单中的部分工程量，原告称系原告所施工，而非第三人所施工，对有争议的工程量，应按照施工过程中形成的签证等书面文件予以确认，第三人和原告均没有提供相关的书面文件，第三人与原告工程量有争议，暂不具备鉴定的前提，故第三人的请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告巩义市第四建筑有限公司的诉讼请求;二、驳回被告巩义市河洛镇神北村村民委员会的反诉请求。案件受理费129156元，鉴定费90000元，共计219156元，由原告巩义市第四建筑有限公司负担；反诉费37400元,由被告巩义市河洛镇神北村村民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审 判 长  朱秀霞人民陪审员  周务本人民陪审员  曹淑敏二〇一九年十月八日书 记 员  董凤梅附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。