广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1385号 上诉人（原审被告）：广西嘉安房地产投资开发有限公司，住所地南宁市江南区友谊路19-8号宝珠大厦4楼404、405号房，统一社会信用代码91450100664823632N。 法定代表人：谭志锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞旭文，广西慧拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志基，广西慧拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巴马瑶族自治县百货公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道296号，统一社会信用代码91451227201050098K。 法定代表人：王宣富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王子剑，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：广西信永工程咨询有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区中柬路9号利海·亚洲国际4号楼4-610号，统一社会信用代码91450100782121893X。 法定代表人：冯武龙，该公司总经理。 原审第三人：罗绍然，男，1966年6月6日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 上诉人广西嘉安房地产投资开发有限公司（以下简称嘉安公司）因与被上诉人巴马瑶族自治县百货公司（以下简称百货公司）、原审第三人广西信永工程咨询有限责任公司（以下简称信永公司）、原审第三人罗绍然确认合同无效纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227民初811号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人嘉安公司的委托诉讼代理人庞旭文、黄志基，被上诉人百货公司的法定代表人王宣富及其委托诉讼代理人王子剑，原审第三人信永公司的法定代表人冯武龙，原审第三人罗绍然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判《代建合同》有效；2、本案一、二审诉讼费由百货公司承担。主要事实与理由：一、一审认定《代建合同》的性质为合作开发房地产合同属于事实认定不清，法律关系定性错误。依照最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，其真实意思表示是以土地使用权评估作价出资的合作，合作各方共享利润、共担风险。由此可见，合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。合作开发关系的成立必须同时具备这三项法定条件，缺一不可。本案中，按双方之间签订《代建合同》的约定，百货公司既不以提供土地使用权作为出资，也不变更土地使用权，项目建设所需资金除百货公司住房户缴纳的购房资金和项目政策性补助金外，其余均由嘉安公司垫资代建；百货公司并不承担任何风险；嘉安公司并不享房产开发的任何利益，所得只有项目代建法定利润与管理费收益。综上，本案并不具备认定为合作开发房地产合同的事实基础，一审将涉案《代建合同》认定为合作开发房地产合同错误，应予纠正。二、一审认定《代建合同》违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第16条规定而无效属适用法律错误。由前述得知《代建合同》的性质并不属于合作开发房地产合同，而是建设项目代建合同，一审因认定不清，定性错误，从而引用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第16条而判决《代建合同》无效,显然属于适用法律错误。《代建合同》不属于合作开发房地产合同，那么,判断《代建合同》是否有效，应该依据《合同法》第52条的规定来——检验。《代建合同》的签订根据招投标的方式进行，整个过程公开透明，显然没有违反《合同法》第52条的任一规定而导致合同无效的情形。为了维护上诉人的合法权利，特请求二审法院撤销一审判决，依法改判《代建合同》有效，以维护嘉安公司的合法权利。 百货公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，嘉安公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。一、涉案《代建合同》涉及的土地性质为划拨，至今政府并未批准用于合作开发房地产，上述合同为为无效合同。二、《代建合同》第六条约定将项目地下车库及部分商铺40年使用权给嘉安公司，还约定项目建好后，出租价格超过约定价格的，溢价部分按实际投资比例进行分配，要约定设立共管账户管理包括百货公司职工缴纳的购房资金、嘉安公司融资及项目政策性补助资金，还约定了项目建成后由嘉安公司成立的物业公司对项目进行物业管理。以上内容均表明《代建合同》符合以百货公司以划拨土地，嘉安公司以现金出资，双方共享利润、共担风险特征的合作开发房地产合同，该合同因违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十四条、第十六条的规定而无效。 信永公司述称，信永公司代理该项目时依法代理，是受百货公司的委托，亦签订了委托协议，在代理过程中项目是按照代理招标投标规程进行工作，在代理过后也依法公司，没有收到其他当事人的反对和质疑，信永公司的代理工作依法完成，代理行为符合法律规定。 罗绍然未发表答辩意见。 百货公司向一审法院起诉请求：1、确认百货公司与嘉安公司签订的《代建合同》无效；2、案件受理费由嘉安公司承担。he 一审法院审理查明：2010年12月22日，巴马瑶族自治县人民政府印发《巴马瑶族自治县商贸中心开发建设工作指导意见》（巴政发[2010]33号），将百货公司（百货大楼和不夜城片区）、自治县五金公司、商务局、医药公司和粮食局大院，总共约17亩土地，定位为“巴马商贸中心”统一规划开发，百货公司在商贸中心开发用地中不安排职工住房，因此由企业组织职工筹资在利客隆超市一带土地上建设，但必须符合自治县人民政府的统一规划。2011年10月28日，巴马瑶族自治县人民政府作出《自治县人民政府关于百货公司拆迁重建和职工安置事项的批复》(巴政函[2011]73号)，原则同意百货公司结合实际组织实施《巴马瑶族自治县百货公司拆迁重建和职工安置工作实施方案》，该方案中记载：“……二、开发重建的基本思路（一）……利客隆超市和职工宿舍一带国有土地，由企业用于建设‘巴马县百货综合大楼’。（二）百货综合大楼建设资金的筹措和大楼建成后的使用办法：1、百货综合大楼的建设：百货综合大楼由自治县人民政府统一规划，并筹措资金建设，一到三楼为商场，四楼以上为住房，负一楼为地下停车场。2、百货综合大楼建设资金的筹措办法：一到三楼商场和地下停车场的建设资金，由自治县人民政府，用本公司国有土地出让价款扣除本方案中职工安置费用后的剩余资金解决，不足部分资金由县人民政府从下列途径筹资解决……3、百货综合大楼建成后的使用办法：一楼商场建成后即交给百货公司用于安排职工就业；二到三楼商场由自治县人民政府通过公开竞价的方式出租，出租所得收入弥补完建设资金缺口后，全部交回给县百货公司统一经营。地下停车场建成后，留出500平方米（含公摊部分）给本公司职工住户无偿使用。……七、需要说明的问题……（四）企业建设用地保持国有划拨性质，不收土地出让金。”2012年7月24日，巴马瑶族自治县人民政府办公室发出《关于授权百货公司与职工签订拆迁安置协议的函》，委托百货公司与公司职工签订拆迁安置协议书。2016年2月1日，巴马瑶族自治县发展和改革局印发《关于巴马瑶族自治县百货商住综合大楼建设项目登记备案的批复》（巴发改登字[2016]6号），同意巴马瑶族自治县百货商住综合大楼建设项目（以下简称涉案项目）登记备案，建设主要规模和主要内容：建设一栋商住综合大楼，内容包括地下一层停车场，地面裙楼（第三层为室内停车场），塔楼14层，共有车位110个，住房111套。总建筑面积23084.76平方米；总投资5965.3万元，资金来源为自筹。 2016年10月11日，百货公司与信永公司签订《建设工程招标代理合同》，委托信永公司为涉案项目招标代理机构。之后，百货公司在招标上控价文件中确认，涉案项目总投资6135.71万元，总建筑面积20021.08㎡。2016年11月9日，百货公司、信永公司在《巴马瑶族自治县百货商住综合大楼建设项目代建商招标公告》上盖章，同日，信永公司在中国采购与招标网、中国政府采购网发布该招标公告，主要内容是：建设规模：建设一栋商住综合大楼，内容包括地下停车场一层，共有车位110个，住房111套。总建筑面积约17732.76平方米，其中住房面积11974.94平方米，商业面积3772.72平方米，室内停车场面积1985.1平方米，另地下室2288.32平方米；资金来源自筹加政策性扶持资金；投资概算金额5965.3万元；代建周期二年；代建范围采用全程代建方式，以经批准的设计概算为投资控制目标，具体代建范围包括涉案项目设计优化和实施阶段建设管理，含本项目的招标、施工、竣工验收、项目竣工验收交付使用后物业管理、工程款支付及预、结算管理等。2016年12月10日，百货公司向信永公司发出《关于要求补充巴马县百货商住综合大楼建设项目招标公告内容的函》，要求信永公司在依法招标公告代建合同内容中调整部分内容：要求代建投标人按原告百货公司2016年12月10日提交的代建合同中具备的条件为主的中标条件。2016年12月16日，百货公司、信永公司在《巴马瑶族自治县百货商住综合大楼建设项目代建商招标上控价公示及招标文件更改通知》上盖章，同日，信永公司在中国采购与招标网、中国政府采购网发布该通知，主要内容是：招标上控价：招标单位不以货币形式支付代建单位代建管理费、利润、融资本金及利息，而将本项目地下一层车位、地上一层商业建筑面积1733.6㎡、地上二层商业建筑面积1313.61㎡，共计商业建筑面积3047.21㎡的40年使用权给乙方；2、招标单位、代建单位权益分配是依据一楼商铺按17500元/㎡，二楼商铺按9000元/㎡使用权出租收益核算，若实际出租收益超出上述价格的，则溢价部分按招标单位与代建单位双方在本项目中实际投资额的比例进行分配。原招标文件P6页，第二章投标人须知及投标人须知前附表第31项建设共管资金：“中标人应在签订代建合同后十个工作日内将2000万元作为项目建设共管资金，存入招标人与中标人共同专门设立的共管资金账户。”现更改为：履约保证金：“中标人应在签订代建合同后十个工作日向招标人提交履约保证金人民币贰仟万元整（¥20000000.00元）作为项目建设资金担保，履约保证金可采取现金支票、银行汇票、银行保函、银行保兑支票等形式。”2016年12月19日，百货公司工会委员会向第三人信永公司发出《我公司职工工会关于暂停运作巴马瑶族自治县百货商住综合大楼项目（以下称该项目）的通报》，内容为：“根据中华人民共和国人民所有制工业企业法等有关规定精神，在此之前该项目某些人与你公司产生的所有业务均未经我职代会讨论通过，也可以说均未知情，在最近几日才看到了你们所谓的招标公告，经我工会广大职工代表讨论后一致认为：该招标条件内容与我们广大职工的要求内容不符，严重损害了广大职工的切身利益和公共财产对此我们无法接受！之前和你们接触联系的人员均没有代表我工会及广大职工代表的权力和否（资）格！所签与该项目的所有文件资料都是无效的！他们的所作所为而产生的经济责任和法律责任均由当事人自己全部承担！为了维护广大职工的权益，以上情况所述我工会已向县纪委及相关部门汇报申述，如贵公司你们有什么与该项目业务需要我工会配合了解的可直接到巴马县城我公司面谈。为了免受减少更多不必要的损失和麻烦，特向你公司发出上述通报！请谅解！”信永公司收到该通报后并未予执行。涉案项目于2016年12月23日举行开标会，形成了评标报告。2016年12月26日，信永公司向嘉安公司发出《中标通知书》，确定嘉安公司为涉案项目的中标单位。 2017年1月12日，百货公司为甲方与嘉安公司为乙方签订《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》（以下简称《代建合同》），约定：“巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目采用代建方式，甲方通过公开招标选择乙方为代建商。……一、项目概况……4、项目投资概算金额5965.3万元（以实际工程量结算为准）。5、资金来源：自筹加政策性扶持资金。其中：自筹含住房部分（不包括公摊面积）由购房户按每平方米1200元交纳购房资金，代建商融资，政策性扶持资金指本项目申请到的政策性补助资金。6、建设规模：建设一栋商住综合大楼，内容包括：地下停车场一层，共有车位110个，住房111套，总建筑面积约20021.08平方米，其中住房面积为11974.94平方米，商业面积3772.72平方米，室内停车场面积1985.1平方米，另地下室2288.32平方米（不计容）。7、建设方式：甲方作为建设单位，通过公开招标方式，选择乙方作为代建单位具体负责本项目开发建设的所有事项。8、建设内容：经审查的施工图设计文件（含双方确认的变更文件）包含的土建（主体及装修）、水电安装、消防、空调安装、弱电、电梯、室外等工程。9、代建周期：二年（以甲方开具的进场通知书为准）……四、代建项目建设资金筹措1、乙方在银行开设项目建设资金共管账户。项目建设的收支往来资金必须通过该账户办理。2、代建项目建设资金包含甲方住房户缴纳的购房资金，乙方融资及本项目的政策性补助资金……4、签订代建合同后五十个工作日内乙方向甲方提供履约保证金人民币贰仟万元整（¥20000000.00元）作为项目建设资金担保，履约保证金采取乙方在项目地设立银行监管账户或银行保函形式。……六、代建项目收益分配1、甲方不以货币形式支付乙方的代建管理费、利润、融资利息和本金，而将包括本项目地下一层车位、地上一层商业建筑面积1733.6平方米、地上二层商业建筑面积1306.61平方米40年使用权给乙方。2、根据招标上控价要求，乙方上述所得地上一楼上浮按17500元/㎡，二楼商铺按9000元/㎡使用权出租收益核算，若乙方实际出租收益超出上述价格的，溢价部分按甲乙双方在本项目中实际投资额的比例进行分配。” 另查，涉案项目的土地为国有划拨用地，土地使用者为原告百货公司。第三人罗绍然于1998年9月至2017年5月任原告百货公司经理，于2017年5月被免去经理职务，因在涉案项目招标过程中构成违反组织纪律错误，经巴马瑶族自治县纪委常委会审议，决定给予其留党察看一年处分。 一审法院审理认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从本案《代建合同》约定的内容看，再结合开发房地产合同的特征，《代建合同》符合开发房地产合同的特征，故予以认定该合同的性质为合作开发房地产合同。关于《代建合同》的效力问题，百货公司主张合同无效的理由之一是该合同属于合作开发房地产合同性质，其内容违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定而无效。对此该院认为，以上司法解释第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，涉案项目的土地性质为划拨土地，百货公司以划拨土地作为投资与嘉安公司合作开发房地产而签订《代建合同》，该合同的性质属于合作开发房地产合同，因此，该院依法认定《代建合同》无效。百货公司在本案中主张合同无效的理由成立，予以支持。另外，对于嘉安公司向该院提出的反诉请求，因其是在主张《代建合同》合法有效的基础上提出的，与该院认定的合同效力不符，其提出反诉请求的基础条件不成立，故在本案中对其反诉请求不予一并审理。对嘉安公司已经向本院交纳的反诉案件受理费26772元，予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定,经该院审判委员会讨论决定，判决:确认百货公司与嘉安公司于2017年1月12日签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》无效。案件受理费50元，由嘉安公司负担。 双方当事人在二审没有提供新的证据。 为查清本案事实，本院依职权对信永公司总经理冯武龙进行询问并制作一份《调查笔录》，依职权对百货公司总经理王宣富，罗绍然进行询问并制作一份《询问笔录》。 嘉安公司对以上两份证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但嘉安公司未参与信永公司与百货公司招投标的协商工程，两份证据均与嘉安公司无关，嘉安公司是按照招投标的规则进行投标并中标得。 百货公司对冯武龙在《调查笔录》中的陈述没有意见。 罗绍然对《调查笔录》的真实性、合法性和关联性没有异议。但认为冯武龙在《调查笔录》中说没有得到巴马县政府《关于百货公司拆迁重建和职工安置事项的批复》（巴政函【2011】73号）文件及《职工安置方案》是不对的。其他陈述没有意见。 双方当事人对一审查明事实没有异议，一审认定基本事实属实，本院予以确认。 二审另查明，信永公司作为招标公告附件的合同，即本案的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》，并没有经过百货公司班子成员讨论，而是罗绍然在任百货公司总经理期间与信永公司协商制定的合同文本。百货公司其他班子成员知道招标公告附件的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》与《关于百货公司拆迁重建和职工安置事项的批复》（巴政函【2011】73号）文件及《职工安置方案》的条件不符，损害了职工利益。百货公司遂成立建房领导小组，经过建房领导小组的协商和表决，通过了另一份《代建合同》，将该《代建合同》送到信永公司，但信永公司以发出招标公告为由不予理会。因当时百货公司公章被罗绍然掌控，百货公司的员工以工会的名义给信永公司发出《我公司职工工会暂停运作巴马瑶族自治县百货商住综合大楼项目（以下称该项目）的通报》，表示招标公告中的招标条件损害广大职工的利益，如需接洽业务到百货公司面谈。信永公司收到上述通报后未予理会。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：嘉安公司与百货公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》是否无效。 本案百货公司起诉请求确认其与嘉安公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》无效，本案案由应为三级案由的确认合同无效纠纷，一审将本案案由定为二级案由的确认合同效力纠纷不当，予以纠正。 本院认为，嘉安公司与百货公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》属于建设工程施工合同纠纷，一审将上述合同定性为合作开发房地产纠纷合同从而认定无效错误，本院予以纠正。因为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条所规定的是以划拨土地作为投资与他人合作开发房地产的合同无效。本案中，百货公司与嘉安公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》并未约定百货公司以划拨的土地与嘉安公司合作开发涉案房地产项目，亦未约定项目建成后土地或房屋归嘉安公司或者嘉安公司与百货公司共同使用或享有，亦未约定风险共担，不符合合作开发房地产的特征。合同明确约定嘉安公司负责出资建设，嘉安公司不收取现金工程款，而是以40年商铺的租赁权即免40年的租金作为工程款的支付方式，属于工程款支付方式的约定。因此，嘉安公司与百货公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》属于建设工程施工合同。 关于嘉安公司与百货公司签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》是否无效的问题。 本院认为，涉案《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》不是百货公司真实的意思表示，对百货公司不产生法律约束力。因为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”、第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”及《中华人民共和国合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”的规定，订立合同作为民事法律行为的一种，必须建立在意思表示真实的基础上，通过要约与承诺的方式最终达成合同。本案中，涉案《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》并未经过百货公司班子成员讨论决定，不能作为百货公司的真实意思的表示。理由为：1、虽然罗绍然时任百货公司总经理，对外可以代表百货公司行使职权，但其与信永公司协商制定的涉案合同内容并为提交班子成员研究表决，且合同内容违反了巴马县政府《关于百货公司拆迁重建和职工安置事项的批复》（巴政函【2011】73号）文件及《职工安置方案》的关于职工安置的内容，损害了百货公司职工的利益；2、其他班子成员知道涉案合同内容损害公司职工利益后，组织成立了建房领导小组，表决通过新的《代建合同》，这属于百货公司的真实意思表示，但信永公司不予理会；3、百货公司员工在信永公司不接受新的《代建合同》后，又因公司印章被罗绍然掌控，无法以公司名义阻止信永公司继续进行招标，便以工会的名义给信永公司发出《我公司职工工会暂停运作巴马瑶族自治县百货商住综合大楼项目（以下称该项目）的通报》，明确表示招标公告中的招标条件损害广大职工的利益，如需接洽业务到百货公司面谈。信永公司收到上述通报后未予理会。从以上可知，信永公司作为招标代理机构，在知道招标公告你该内容损害百货公司职工利益，百货公司其他班子成员及员工以明确提出招标活动无效的前提下，未加以审核和核实，导致其以非百货公司真实意思的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》进行招标，导致最终嘉安公司中标与百货公司原法定代表人罗绍然签订了该合同，罗绍然因违反组织纪律被留党察看一年。据此，涉案《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》并非百货公司真实的意思表示，对百货公司不发生效力。嘉安公司请求确认《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》的理由不成立，但一审判决确认涉案《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》无效亦不正确，本院予以纠正。 综上所述，嘉安公司的上诉不成立，不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227民初811号民事判决； 二、确认上诉人广西嘉安房地产投资开发有限公司与被上诉人巴马瑶族自治县百货公司原法定代表人罗绍然于2017年1月12日签订的《巴马瑶族自治县百货公司商住综合大楼建设项目代建合同书》对被上诉人巴马瑶族自治县百货公司不发生效力； 三、驳回被上诉人巴马瑶族自治县百货公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费100元，由上诉人广西嘉安房地产投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年十月二十八日 法官助理 陈一锋 书 记 员 兰小盆