广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1047号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕海聂，广西鼎颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：世洋置地开发(广西)有限公司。住广西壮族自治区钦州市永福西大街51号东泉大厦14层15A05、15A06、15A08。统一社会信用代码:91450700699893585R。 法定代表人：张宣宇,该公司董事长。 委托诉讼代理人：何国欣，广西元胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林永，广西元胜律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人世洋置地开发(广西)有限公司（以下简称世洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人吕海聂、周健，被上诉人世洋置地开发(广西)有限公司的委托诉讼代理人何国欣、林永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西建工集团第一建筑工程有限责任公司上诉请求：一、撤销钦州市钦南区（2018）桂0702民初899号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、合同解除后，合同权利义务关系终止，违约金条款作为合同的一部分也应归于消灭，而基于该条款所产生的违约金责任也没有存在的基础。本案中，从被上诉人诉请要求上诉人支付合同解除后的违约金的主张来看，被上诉人的一审诉请显然违反我国合同法的相关规定，应当予以驳回，而一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金，显然是错误的。二、中阳评报字（2018）第C226号资产评估报告书中所评估的所谓损失与上诉人预期交付场地无任何因果关系，这些所谓的损失也已超出上诉人签订合同时所能预见到或应当预见到的范围，依法不能作为定案依据，而一审法院将资产评估报告书作为确认被上诉人损失的参考依据，显然是错误的。三、该资产评估报告存在瑕疵，并不能客观真实地反映被上诉人实际损失，因此不能作为确定被上诉人实际损失的依据。四、一审法院判决适用法律错误且程序违法。一审法院适用《合同法》第九十七条错误。本案应属于（2017）桂0702民初785号民事判决执行的问题，应由执行程序解决，但本案一审立案、审理并作出判决，构成重复诉讼，故一审程序违法。 世洋置地开发（广西）有限公司辩称：一、一审法院认定的事实清楚，证据充分。二、一审法院适用法律正确且程序合法。上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原告世洋置地开发(广西)有限公司向一审法院起诉请求：一、判令一建公司向世洋公司支付逾期移交现场（并办理书面移交手续）的违约金2745万元（具体数额以司法鉴定损失额的130%为准，如该数额超过2745万元，超过部分，世洋公司放弃）；二、判令一建公司立即交付符合工程验收及归档要求的建设工程施工资料（详见附后清单）；三、判令一建公司配合进行所施工工程的验收工作；四、本案诉讼费由一建公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月19日，世洋公司作出《工程招标书》，招标书上就“世洋丽豪园（钦州）”工程的招标内容作出具体的规定，之后，一建公司知悉该《工程招标书》。2013年3月6日，世洋公司（甲方）与一建公司（乙方）签订《世洋丽豪园（钦州）建设工程施工合同补充合同书》，双方约定：由乙方承建世洋丽豪园（钦州）项目的13栋住宅楼、4栋商铺、1栋服务设施的共计18栋建筑物的基础、全部地下室、地上工程及所涉及的全部土建、水电等工程。该合同对有关价款、工期、质量、验收、双方权利义务、违约责任等作出明确约定，该合同中注明：补充合同书为双方签订的世洋丽豪园（钦州）项目的建设工程施工相关合同中具有最高法律地位。2013年3月21日，一建公司中标世洋丽豪园（钦州）一期、二期、三期和四期工程项目。2013年3月28日，世洋公司（合同甲方）又与一建公司（合同乙方）签订《世洋丽豪园（钦州）建设工程第一期施工合同书（合同编号：20130306020）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第二期施工合同书（合同编号：20130306021）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第三期施工合同书（合同编号：20130306022）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第四期施工合同书（合同编号：20130306023）》。上述的四期工程合同是分别再对《世洋丽豪园（钦州）建设工程施工合同补充合同书》约定的工程范围进行了分约定，但四期具体施工合同的内容除了工程项目范围差异外，其他合同内容基本与补充合同的约定一致。其中，第一期建设施工程范围为世洋丽豪园（钦州）项目的1#、2#、11#住宅楼、14#至17#商铺以及以上住宅和商铺所属的桩基工程、全部地下室、地上工程及所涉及的全部土建、水电等工程；第二期建设施工程范围为世洋丽豪园（钦州）项目的3#、4#、5#、6#住宅楼以及以上住宅所属的桩基工程、全部地下室、地上工程及所涉及的全部土建、水电等工程；第三期建设施工程范围为世洋丽豪园（钦州）项目的7#、8#、12#住宅楼及以上住宅所属的桩基工程、全部地下室、地上工程及所涉及的全部土建、水电等工程；第四期建设施工程范围为世洋丽豪园（钦州）项目的9#、10#、13#、18#楼以及以上建筑物所属的桩基工程、全部地下室、地上工程及所涉及的全部土建、水电等工程。以上五份合同均约定：合同总工期为16个月，共计480个日历天，合同总工期包含节日、假日、正常的雨季及冬季施工工期等全部因素，但因为不可抗拒因素或甲方原因导致的停工或工期延误，在发生当月乙方应将延误时间报给甲方，甲方签字同意后合同总工期进行顺延，如无甲方签字同意，则合同总工期不予顺延。预计开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年7月30日。开工日期按现场实际情况由甲方以书面方式通知乙方开工日期为准。竣工日期按甲方书面通告乙方的开工日期再加上合同总工期16个月，计算所得即为竣工日期。工程建设过程中，如工期拖延，可以经双方协商顺延，或乙方就延误的内容向甲方提出书面报告，由甲方在收到报告后72小时内予以确认、答复，如甲方在期限内无答复的可认为同意延长工期。合同履行过程中，如因乙方的原因造成工程实际进度与双方及监理确定的施工进度计划节点延期超过30天或甲乙双方协商认为不能按期竣工时并计算出延期竣工将超过45天的情况的，甲方有权单方面解除合同，将解除合同的书面文件通报乙方，通报后合同的部分或全部将解除。合同解除或终止时，乙方将所有施工工具等撤出现场。乙方接到甲方书面的解除合同通知书后15日内必须无条件退场。如果乙方不能在15日内按时退场，则甲方按每延期一天罚款15万处罚。合同签订后，世洋丽豪园一期工程于2013年10月23日签发相应开工令，一建公司于2013年11月开始对1#楼进行施工（后于2016年12月竣工），于2013年12月开始对2#楼进行施工（后于2016年12月竣工），于2014年1月开始对11#楼进行施工（后于2016年12月竣工）；世洋丽豪园二期工程于2014年1月1日签发相应开工令，一建公司于2014年1月开始对3#楼进行施工（后于2016年12月竣工），于2015年12月开始对4#楼进行施工（至世洋公司发出解除合同书时未竣工，之后由广西裕华建设集团有限公司继续施工），于2015年12月开始对5#楼进行施工（至世洋公司发出解除合同书时未竣工，之后由广西裕华建设集团有限公司继续施工）；世洋丽豪园三期工程于2014年7月1日签发相应开工令，一建公司于2014年7月开始对12#楼进行施工（至世洋公司发出解除合同书时未竣工，之后由广西裕华建设集团有限公司继续施工）；世洋丽豪园四期工程的18#楼于2013年10月开工（后于2016年12月竣工）。2017年3月28日，钦州市住房和城乡建设委员会颁发4、5、6、7、8、9、10、13、14、15＃楼及世洋丽豪园地室工程建筑工程许可证给世洋公司。2017年3月6日，世洋公司认为，一建公司在履行合同过程中存在工期严重延误、现场管理不善的情况，损害了世洋公司的利益，一建公司严重违约，遂向一建公司发出解除合同通知书。一建公司当日收到通知书时，表示不同意解除。2017年3月14日，一建公司向世洋公司作出《关于的复函》，主要提出以下意见：1、世洋公司单方面解除合同构成违约；2、希望双方协商处理。但双方未能达成协议。之后，双方因合同解除相关问题发生纠纷，世洋公司诉至该院，该院于2017年6月8日作出（2017）桂0702民初785号民事判决：一、原告世洋公司世洋置地开发（广西）有限公司与被告一建公司广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于2013年3月6日签订的《世洋丽豪园（钦州）建设工程施工合同补充合同书》及2013年3月28日签订的《世洋丽豪园（钦州）建设工程第一期施工合同书（合同编号：20130306020）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第二期施工合同书（合同编号：20130306021）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第三期施工合同书（合同编号：20130306022）》、《世洋丽豪园（钦州）建设工程第四期施工合同书（合同编号：20130306023）》于2017年3月6日解除；二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内对其尚留在原告世洋置地开发（广西）有限公司钦州项目工地中的建筑材料、施工设备、民工宿舍等清退完毕，将工地交还给原告世洋置地开发（广西）有限公司。被告一建公司不服，提起上诉，广西壮族自治区钦州市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）桂07民终623号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月29日，世洋公司以一建公司为被告，向该院提起民事诉讼，请求判决：一、判令被告向原告支付逾期移交现场（并办理书面移交手续）的违约金，从2017年３月21日起，每日以15万元计，暂计至（2017）桂0702民初785号案一审判决之日（2017年６月８日）止，该项违约金为1185万元；二、判令被告立即交付符合工程验收及归档要求的建设工程施工资料（详见附后清单）；三、判令被告配合进行所施工工程的验收工作；四、本案诉讼费由被告承担。2017年12月31日，该院作出（2017）桂0702民初2484号之一民事裁定，准予世洋公司撤回起诉。2017年9月26日，世洋公司向该院申请执行（2017）桂0702民初785号民事判决第二项规定的义务，该院于2018年1月2日受理，立案号（2018）桂0702执8号。2018年6月12日，该院主持调解，被申请人一建公司承诺12或13日内自动履行判决书规定的第二项义务。2018年6月27日，该院认为被申请执行人一建公司已履行了判决书规定的第二项义务，作出（2018）桂0702执8号执行裁定书，裁定终结该院（2018）桂0702执8号案件的执行。又查明，世洋公司对一建公司发出解除合同通知后，至2018年6月12日该院主持执行调解，一建公司存放在工地建筑材料、建筑器械未作清理。一建公司的农民工占用工地临时农民工宿舍，一建公司未组织农民工撤离，亦未拆除农民工临时民工宿舍。一建公司对QTZ80（5512）塔式起重机也未拆撤，直至2017年7月11日，使用人由一建公司变更为广西裕华建设集团有限公司。一建公司未清理的建筑垃圾位于世洋丽豪园16、17、18＃商业楼，吊机位于世洋丽豪园4、5＃旁边，农民工宿舍位于世洋丽豪园10、14、15＃商业楼，占地面积约8600平方米。世洋公司就一建公司逾期退场造成的损失，申请评估，广西中阳资产评估事务所有限公司经该院依法委托作出中阳评报字（2018）第C226号资产评估报告书，评估结论认为被告一建公司逾期退场造成原告世洋公司以下损失：1、管理费损失702600.00元；2、融资资金利息损失1566400元；3、施工成本上涨损失2425300元；4、土方运费增加损失0元；5、处理后浇带费用121800元；6、建地下室挡土墙费用0元；7、雨季排水费用54200元；8、其他直接损失0元；9、房屋销售价差损失3173300元；10、地下车位销售回收资金得益损失1423400元；11、商铺销售回收资金利益损失383500元；12、其他可得得益损失0元；合计9850500元。因世洋公司向一建公司主张违约金未果，于2018年3月12日又向该院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告世洋公司的部分诉求（广西壮族自治区钦州市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）桂07民终623号民事判决生效之前，一建公司逾期退场的违约行为造成世洋公司的损失）与之前的诉讼不同，故不属于重复起诉。根据诚实信用原则，虽然某一行为是否合法在诉讼期间存在争议且在司法裁判作出前处于不确定状态，但纠纷当事人有义务采取妥当措施防止损失扩大，尤其是当该行为的合法性受到置疑且争议诉至法院时，行为人有义务停止实施该行为，等候司法机关的裁判。行为人应当停止实施该行为而未停止并导致损失扩大的，具有主观过错。其次，诉讼期间虽是争议解决的期间，但不具有阻却违约行为违法性的效力。再次，行为人因未停止实施违约行为，该违约行为在诉讼期间持续存在与受害方因此而遭受的损失之间具有因果关系。故违约行为人应对诉讼期间持续存在的违约行为给受害人造成的损失承担赔偿责任。判决确定（即生效）之前，未纳入前案赔偿范围之内的违约行为在前案诉讼期间产生的损失，属“未决”事项，不受前案既判力之拘束，故当事人可就此另行起诉。但是，判决确定之后，给付判决即产生既判力和执行力。判决生效后，违约行为人未按判决要求停止实施违约行为致使该违约行为仍然持续存在并造成损失的，不仅损害了权利人的合法权益，而且构成了对公法秩序的破坏。单纯的以损失填补为主要功能的责任形式不足以制裁行为人拒不履行生效判决确定义务的行为，不足以恢复被破坏了的公法秩序。此种情形之下，法院可根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条的规定，决定义务人双倍赔偿当事人因此而遭受的损失，甚至追究义务人拒不执行人民法院生效判决、裁定行为的刑事责任。因此，基于确定判决的既判效力和执行效力，判决确定之后违约行为仍处于持续状态并给权利人造成损失的，当事人一般不能再通过民事诉讼程序救济权利，而应通过执行程序救济权利。但，2017年9月26日，世洋公司向该院申请执行（2017）桂0702民初785号民事判决第二项规定的义务，未在执行程序中提出损失赔偿，而于2018年3月12日提起民事诉讼，因此，世洋公司对于主张权利的程序，在法律上有错误的认识。现执行程序虽已终结，但并不因此确认世洋公司放弃了主张损失赔偿的权利。鉴于本案的特殊情形，为避免诉累，该院认为2017年8月18日作出（2017）桂07民终623号民事判决至一建公司交付场地期间的损失纠纷，应予以受理。该院2017年6月8日作出的（2017）桂0702民初785号民事判决，对于合同是否应当解除的问题，该判决认为系由于一建公司没有在合同约定的期限内完成工程建设，故违约责任在于一建公司。该判决确认相关合同于2017年3月6日解除，一建公司应于15日内，即应于2017年3月21日前退场。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，一建公司仍占住工房、未清理建筑物材料（废料），未拆除吊机，影响世洋公司建设施工及商品房销售，故一建公司应依法赔偿世洋公司的经济损失。中阳评报字（2018）第C226号资产评估报告书的评估结论中，关于第1项管理费损失702600.00元，世洋公司为项目性公司，一建公司违约行为，导致世洋公司管理费增加，该院予以认定。关于第2项融资资金利息损失1566400元，因一建公司违约，导致世洋公司借款利息开支增加，但不足以认定该借款用途完全用于违约行为影响的工程部分，故该项损失，应酌情予以认定30%，该院予以认定。关于第9项房屋销售价差损失3173300元，房屋销售与各种因素相关，完全归咎于一建公司违约，缺乏充分依据及合理性，故该院酌情予以认定20%。第10项地下车位销售回收资金得益损失1423400元，第11项商铺销售回收资金利益损失383500元，按资金成本率6.18%计得益损失，缺乏依据，世洋公司损失应为项目资金利息损失，应按同期同类流动资金贷款利率计算。其他第3项施工成本上涨损失2425300元，第5项处理后浇带费用121800元，关于第7项雨季排水费用54200元。具有客观合理性，该院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二.8点规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。据此，中阳评报字（2018）第C226号资产评估报告书的评估结论，应作为确认世洋公司损失的参考依据而非照搬硬套的依据，综合全案，该院酌情确认世洋公司因一建公司违约行为造成的损失为690万元，一建公司应赔偿世洋公司违约金897万元【算式：690万×（100%+30%）】。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司偿付原告世洋置地开发(广西)有限公司逾期退场（从2017年3月21日至2017年8月18日）的违约金897万元；二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司按建筑行业规范交付施工资料给原告世洋置地开发(广西)有限公司；三、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司配合原告世洋置地开发(广西)有限公司及相关单位对上述被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司施工的工程进行工程验收。上述判决第一、二项规定的义务，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，上述判决第三项规定的义务，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应按原告世洋置地开发(广西)有限公司通知的期限、地点履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向该院申请执行，或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费98633元，评估费242000元，合计340633元，由原告世洋置地开发(广西)有限公司负担102200元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担238433元。 二审期间上诉人向本院提交三份新证据。1.2018年钦州市房地产市场供需两旺网上信息；2.2018年钦州市国民经济和社会发展统计公报；3.2019年上半年房地产开发行业运行情况。三份证据拟证明：2018年至今钦州房地产市场供需两旺，商品房价格不断上涨，2018年房地产销售均价为4705元/平方米，比2017年上涨27%，2019年1至5月商品房销售均价为4871元/平方米。从而证明涉案建设施工合同解除之后，即2017年3月至评估鉴定之日，被上诉人因商品房价格上涨，是获利的，并未造成被上诉人任何损失。 被上诉人质证认为，证据与本案关联性不大。证据内容是就整个钦州全市来说的，钦州市主城区的道路修通完成，改善交通状况，故使房地产购销两旺，但这些因素和本案没有关系，这些证据不能涵盖本案项目，也就是这些证据和本案没有关联性。 本院认为，上诉人提交的三份证据仅能证实钦州市全市近年房地产投资和销售情况，但无法直接证明本案项目房地产的具体销售状况特别是销售价格，与本案无直接关联性，本院对此不予认定。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 综合当事人双方的诉辩意见，合议庭确定本案的争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、上诉人是否应当承担违约责任，如何承担违约责任；三、一审判决适用法律是否错误。 一、关于一审判决程序是否违法问题。 本院认为，本案不属于重复起诉，一审程序合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案一审的诉讼标的为违约金，已生效并执行完毕的（2017）桂0702民初785号民事判决诉讼标的为确认合同解除和排除妨害，两案的诉讼标的并不相同，亦未被前判决所包含。本案诉讼请求并不在（2017）桂0702民初785号民事判决的判项之内，无法在执行阶段解决。（2017）桂0702民初785号民事判决仅判决解除双方签订的一系列合同以及将一建公司将工地交还给世洋公司，并未涉及到判决生效后至起诉前的违约损失，对违约损失直接执行无执行依据，必须经过诉讼确定双方应承担责任后方可执行。故上诉人认为本案构成重复诉讼、一审程序违法之主张，本院不予支持。 二、关于上诉人是否应当承担违约责任，如何承担违约责任问题。 本院认为，已生效的（2017）桂0702民初785号及（2017）桂07民终623号判决已确认上诉人一建公司一方违约，违约事实清楚，且双方签订的合同对违约金有明确约定。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现双方签订的合同已依法解除。合同解除前约定的违约金计算方式依然有效，一建公司应当依据合同约定承担相应的违约责任。上诉人上诉认为，合同解除后，违约金条款也应归于消灭之主张，与上述法律规定明显不符。根据双方签订的合同约定，违约金的计算方式为延期一日违约金15万元。在一审中，上诉人提出违约金过分高于实际损失。一审经委托广西中阳资产评估事务所有限公司评估后，评估公司出具了《中阳评报字（2018）第C226号资产评估报告书》，评估结论为上诉人一建公司逾期退场造成被上诉人世洋公司的损失为：9850500元。对评估机构出具的评估报告，法院作为证据进行评判时，主要是针对其真实性、合法性、关联性进行分析判断。上诉人对评估机构的评估报告，在合法性、关联性方面并无异议，主要是对其真实性存在异议，认为该评估报告存在两方面问题：一是存在瑕疵，不能客观真实地反映被上诉人的实际损失；二是即使被上诉人存在损失，也与上诉人逾期交付场地无因果关系，超出上诉人签订合同时所能预见或应当预见的范围。本院认为，评估机构属于专业机构，资质合格，评估程序合法，经当事人双方同意进行鉴定的的评估结果，当然应当作为证据进行认定。对评估报告的所有评估项目的具体损失，一审判决并不完全认同，只认同部分，即认同损失客观属实的部分，对其余部分，进行了否定。一审法院根据评估报告并结合案件具体实际情况酌情认定各项损失共计690万元，并在此基础上按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的精神计算违约金的最终数额897万（即690万×130%），属于自由裁量权的范围，具有合理性，并不违法，本院予以支持。 三、关于一审判决适用法律是否错误问题。 本案中，在（2017）桂07民终623号民事判决生效后，上诉人未及时履行义务，对被上诉人的合法权益客观上造成了损失。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后……并有权要求赔偿损失。”这里的“损失”显然包括被上诉人的合法权益客观上造成的损失。当事人双方约定任何一方违约应承担的违约责任，本身就包含有损失的补偿部分。一审判决适用《合同法》第九十七条规定，并依据当事人双方合同约定的违约金计算方式来适当支持被上诉人损失并无不当。一审法院适用法律正确，本院予以支持。 综上所述，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98633元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张元成 审 判 员 许光艳 审 判 员 黄富丽 二〇一九年十月三十一日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄