上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）沪民申1215号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：北京新神剑经济技术发展公司，注册地北京市。法定代表人：覃渌，总裁。委托诉讼代理人：覃赛琼，女。委托诉讼代理人：孙艳，北京盈科(上海)律师事务所律师。再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：沈阳长峰房地产开发有限公司，注册地辽宁省沈阳市。法定代表人：潘锡源，董事长。委托诉讼代理人：张建新，男。委托诉讼代理人：齐南泽，男。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海市安装工程集团有限公司，注册地上海市浦东新区。法定代表人：黄震，董事长。委托诉讼代理人：张云帆，男。再审申请人北京新神剑经济技术发展公司(以下简称新神剑公司)、沈阳长峰房地产开发有限公司(以下简称长峰公司)因与被申请人上海市安装工程集团有限公司(以下简称上海安装公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终3345号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。新神剑公司申请再审称，一、分包合同总造价应增加2,666,975元。首先，程序上，鉴定单位担任长峰公司社会审价工作，应当在本案中回避。但鉴定单位与长峰公司均隐瞒事实，应依法重审。另外鉴定单位超范围审价，即F区弱电配管项目系其与案外人景峰公司签订的合同范畴，不应在本案中进行鉴定。另原审法院拒绝接受新神剑公司提供的证据和发表质证意见。其次，实体上存在5个方面的问题，概括为：(1)工程量应当以《机电工程量确认汇总表》为据。该表系上海安装公司与长峰公司代表共同现场协调记录核对，该表及其明细真实反映了当时每项工程的物料、型号、规格数量、安装使用部位，且该表记录了与竣工图的差异部分即隐蔽工程支架、过线盒、不属于上海安装公司控制的第三方拆除工程、新神剑公司与上海安装公司的整改烂尾工程等等。应增加造价隐蔽工程845,226元、超高费114,394.55元、竣工图不能反映的其他工程量684,896元。(2)火灾漏电报警系统问题，新证据证明鉴定单位一审审理中已经签收了“设备移交证书”，但鉴定单位没有依据该证书以及《机电工程量确认汇总表》审定造价，而是自行编制且适用定额子项名称错误，遗漏“熔断器”造价。二审法院根据鉴定单位的解释将一审法院认定的造价671,381元改判认定为198,634元有误。(3)关于93定额紧定式电线管子项应增加造价356,714元。全国2000定额中有相应子项。上海市2000定额仅适用上海市新建扩建工程。在合同约定不明时，应当本着公平原则解释合同。原审法院以鉴定单位意见为审判依据不妥。(4)开孔费应增加造价106,869元。按照分包合同约定，开孔按照施工图空调个数计算。故据此开孔无需办理签证，只要按照施工图计数即可。原审法院认定虽然开孔为新神剑公司施工，但应有签证单确认，此系认定事实和适用法律错误。(5)二审法院认定新神剑公司支付上海安装公司管理费85,137.45元系违反不上诉不处理的法律规定，且系违法超出诉请做出的判决。上海安装公司在一二审均未提出分包管理费的收取问题。再有，上海安装公司应承担违约金542,697.5元。上海安装公司收到长峰公司工程款276万元，但仅向新神剑公司支付255万元，违反专款专用合同义务，应承担工程结算总价10%的违约金。二、弱电配管施工合同应增加造价239万余元，涉及以下6个方面的异议：(1)工程量依据问题，该异议与分包合同情况一致。E区数码城由第三方拆除改建，竣工图只能反映第三方改拆后的状况。应采用《机电工程量确认汇总表》确定造价金额。鉴定单位随意估价不应被法院采信。(2)签证83#以及1#和10#咖啡馆造价遗漏548,776元。原审法院听信鉴定单位意见，误认为83#签证与059、069两份签证重复，事实上059#、069#签证的施工位置、施工图、施工内容和数量均不同。1#和10#咖啡馆系新神剑公司按照长峰公司工作联系单(餐馆-068)施工完毕，按图移交。长峰公司签字盖章接受，应支付工程款。(3)签证漏项26，652元问题。鉴定单位将签证017、026、027、039造价遗漏。庭审中鉴定单位提交了补充造价，但原审法院遗漏判决。(4)开槽费99,300元应当作为增加造价。根据定额规定，配管、桥架安装不包含开槽刨沟费。五号酒店及购物家居部分发生刨沟开槽，应计取该部分费用。(5)支架、过线盒、刷漆费353,525元应作为增加造价。合同明确约定“各类电线管”税前单价12元/米。93定额第二条载明配管构成未包括线箱、盒、支架制作安装。原审法院认定93定额已经包含支架、过线盒、刷漆等费用认定事实不清。适用法律错误。(6)线缆安装费差价766,710元应当予以增加。新神剑公司提供证据表明涉案工程视频线、电源线网线都是聚氯乙烯绝缘电缆安装，鉴定单位错误适用定额子目计取造价，产生的差价应计取。三、办公楼施工合同存在4项异议，要求增加造价25万余元：(1)工程量部分增加67,459元。因工程烂尾、设计变更导致的竣工图与实际工作量差异，应以真实的《机电工作量确认汇总表》为据计取差价。(2)甲供材料重复扣费90,432元。三份合同长峰公司总计甲供料294,529.8元，办公楼的材料款应包含其中，不应再重复扣除。(3)电线费遗漏，应增加造价36,059.68元。鉴定单位当庭表示该笔费用属于新神剑公司，但鉴定意见中没有计取，原审法院亦未计取。(4)开孔费应增加造价65,565元。根据合同约定开孔按照施工图空洞个数计算，故开孔工作无需办理签证，只要按照施工图计算即可。长峰公司发出工作联系单，附施工图纸，要求按图打楼板孔。根据合同约定，在实际竣工图上有反映，应该计价。综上，新神剑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定申请再审。长峰公司申请再审称：一、分包合同总造价应为2,703,370元，其已付款276万元，不存在欠付款事实。新神剑公司在起诉状、工程结算书中均将合同约定“定额费率税前下浮”确定为“总价税前下浮”。总包人、上海安装公司理解也是总价下浮，鉴定单位专业解释行业内约定俗成的理解费率下浮即总价下浮。原审法院仅从字面理解认定显失公平。二、弱电配管施工合同造价存在异议，原审法院认定有误：(1)国美1配管工程量不应计取17,432元。竣工图系新神剑公司提供，即使发生拆改竣工图无法反映的情况，按照合同约定需办理签证。原审法院一方面认定结算工程量的依据是竣工图，另一方面又要求鉴定单位将未能绘制在竣工图上的工作量予以估价，显属不合理。(2)E区数码城配管226,605元不应估算造价。按照合同约定工程量依据是竣工图和签证单。竣工图上只有3000个网络点，原审法院不应以补充说明估算造价。新神剑公司没有提供证据证明拆改工作，且各方现场签收设备只能证明新神剑公司购买了设备，不能证明全部安装完成。(3)案外人景峰公司开发建设的工程不应计入本次诉讼中。E区数码城、F区公寓楼、五号酒店、雅仕百货等配管竣工图新神剑公司绘制给了景峰公司。显然新神剑公司也认为这些项目实际是景峰公司的，但新神剑公司故意在本次诉讼中不与景峰公司结算，造成以景峰公司的竣工图与长峰公司结算的怪相。(4)签证设备款不属于本次诉讼范畴，原审法院表述为“签证主材费”不当。涉及金额2,955,011元不应计入造价。长峰公司与新神剑公司之间的弱电配管施工合同涉及材料是管子、接线盒。而上述设备款是弱电设备购销合同及安装合同中的材料摄像机、喇叭、模块等。本案是弱电配管施工合同关系不是弱电设备采购及安装合同关系，设备款非本案诉讼范畴。新神剑公司提供的“合同复印件”“收料单”“流转表”证据的真实性未经鉴定确认，不能证明系由长峰公司要求新神剑公司购买该些设备。弱电设备有其特殊性，行业通行做法是以现场清点移交单证明实际安装移交。(5)设备安装费适用上海93定额计取工程造价不当。签证单载明“以上设备材料费用按合同价收取，施工费按合同定额取费”，此处的“施工费按合同定额取费”应当是指长峰公司与案外人之间的设备买卖合同，安装费约定计取方式为设备价15%。原审法院认为签证单上称的合同为长峰公司与新神剑公司之间的弱电配管施工合同，安装费按93定额计取明显不合理。因为长峰公司与新神剑公司之间没有签订过设备买卖合同，93定额中没有弱电设备安装的相应子目可供计取安装费。弱电设备安装费计取的行业通行做法是按照设备价的10—15%。签证单上的设备总价295万余元，安装费如果按设备价15%计取仅为65万余元，而按照93定额，安装费则为191万余元，两者差距悬殊，原审法院适用93定额计取设备安装费不合理。三、办公楼施工合同的线缆费用，原审法院认定依据不足。线缆属于设备，均由长峰公司提供，系向案外人新福生公司购买。新神剑公司没有提供代甲供料的证据，也没有提供购买合同、收款单、支付凭证、发票等证据。合同约定主材由甲方提供，若需乙方提供需有甲方指令且确认价格。新神剑公司主张线缆费明显依据不足。综上，长峰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定申请再审。本院经审查，针对新神剑公司的申诉意见认为：新神剑公司目前尚无证据证明本案接受委托的鉴定单位以及人员存在法律规定的应当回避的情形，原审确定鉴定单位程序并无不当。经核，本案质证认定的鉴定范围并不包括F区弱电配管项目，在原审认定的争议项目中亦未予以处理，在新神剑公司的上诉请求中也不包括该部分意见，鉴此新神剑公司以此为由提起再审申请没有事实依据。分包合同造价异议部分：(1)确定工程量依据问题，原审法院根据查明的合同约定认定涉案工程竣工结算依据系竣工图而非工作量报表有事实依据。鉴于以上认定，现新神剑公司依据《机电工程量确认汇总表》提出的隐蔽工程费、超高费、竣工图不能反映的工程量费用没有事实依据。原审法院处理结果符合法律规定。(2)火灾漏电报警系统造价问题，二审法院秉持以竣工图作为结算依据的认定原则，未采信以《机电工程量确认汇总表》确定的造价，符合合同约定，有事实依据。新神剑公司的申诉意见与鉴定单位根据移交清单计量作出的专业意见相左，但又不能提供足以推翻鉴定结论的事实依据，本院难以以此为据提起再审。(3)关于93定额紧定式电线管增加造价问题，原审法院依据鉴定单位对专业问题作出判断即本案中93定额缺项子目仅涉及JDG一项，该项仅在上海2000定额中有规定，故采用上海2000定额的鉴定意见，确定该项工程造价，有一定的事实依据。新神剑公司的申诉意见与鉴定单位的专业意见相左，但又不能提供足以推翻鉴定结论的事实依据，本院难以以此为据提起再审。(4)开孔费增加造价问题，新神剑公司以合同约定按照施工图计算开孔数量主张额外开孔费，显然与合同以竣工图为据进行工程结算的约定不符，据此原审法院认定新神剑公司主张额外开孔费需提供相应的工作联系单或签证单予以证明，符合事实。(5)管理费是否扣除问题，一审法院在认定上海安装公司向新神剑公司支付尚欠工程款时未扣除合同约定的管理费。上海安装公司虽然没有提出上诉，但在长峰公司上诉意见中提及该问题。鉴于本案系工程款结算纠纷，二审法院基于上海安装公司与新神剑公司之间的合同约定，为减少讼累将上海安装公司应取得的管理费一并处理，与合同约定不悖，亦不违反民事诉讼程序的禁止性规定。新神剑公司的申诉意见难以支持。综上，新神剑公司关于分包合同造价的异议均难以依法提起再审。关于违约金问题，经查上海安装公司依照合同约定在收到长峰公司给付的工程款，扣除相关费用后，向新神剑公司进行了支付。原审法院认定上海安装公司不存在违约支付行为，不承担违约责任有事实依据，符合法律规定。弱电配管施工合同造价异议部分：(1)工程量依据问题。工程结算以竣工图为据而非《机电工程量确认汇总表》为据的相关事实和理由，本院业已阐述，不再赘述。(2)签证83#以及1#和10#咖啡馆造价遗漏548,776元问题。原审法院依据举证责任规定并结合鉴定单位关于83号签证的施工依照竣工图无法确认是地面施工还是贴面施工，通过查看现场、结合房屋的结构，判断是按照地面施工的意见，对新神剑公司重复计取的意见未予采纳并无不当。现新神剑公司认为83#签证与另两份签证不是重复计取，应提起再审缺乏事实依据。原审法院根据鉴定单位的“1号、2号和3号、10号咖啡馆已经反映在33号案件(即分包合同项下)竣工图计量”的专业鉴定意见，认定1#和10#咖啡馆签证在另一合同结算中予以计取，有事实依据。现新神剑公司在没有新证据的情况下否认鉴定单位意见，要求重复计取，依法难以支持。(3)签证漏项26，652元问题。原审法院系根据鉴定单位出具的经调整后的鉴定意见终审稿进行质证认证。新神剑公司坚持认为遗漏上述签证造价缺乏事实依据。(4)开槽费99,300元增加造价问题。该意见系针对开槽费除了有签证的工程量以外，应否包含在适用定额结算的造价中问题。鉴定单位出具了“开孔和开槽工程施工过程中，一般以签证为主，没有签证就含在93定额中”的意见，原审法院予以采纳有事实依据。新神剑公司的申诉意见尚无法推翻专业鉴定意见，依法不能提起再审。(5)支架、过线盒、刷漆费353,525元增加造价问题。鉴于双方约定的管道安装费12元/米是否包含争议的支架、过线盒、刷漆费施工内容不明确，原审法院根据合同约定，再结合专业鉴定单位的意见即用93定额测算，1米12元也能涵盖争议内容的意见，认定约定费用中已经包含了争议费用，有事实依据。新神剑公司的申诉意见难以成立。(6)线缆安装费差价766,710元增加问题。首先新神剑公司未在原审质证中提出异议；其次，适用定额确定工程造价系专业鉴定范畴，在新神剑公司未能提供专业鉴定意见存在错误的情况下，提起再审申请缺乏法律依据。综上，新神剑公司关于弱电配管施工合同造价的申请理由均不能成立。办公楼施工合同造价异议部分：(1)工程量部分增加67,459元问题。根据合同约定，工程结算应当以竣工图为据，而非以《机电工作量确认汇总表》为据计取的事实和理由，本院业已阐述不再赘述。(2)甲供材料重复扣费90,432元问题。二审法院根据鉴定单位的调整意见，重新认定了弱电配管施工合同和办公楼施工合同中的甲供材料费用为294,529.8元。同时鉴于长峰公司已付款无法明确指向支付哪一份合同的工程款，故原审法院将弱电配管施工合同与办公楼施工合同的结算一并考虑，认定两份合同的总造价之和扣除甲供料、再扣除已付款后，最终确认新神剑公司尚应取得工程余款，有事实依据。现新神剑公司主张甲供料重复扣款90,432元，但又不能证明相关事实，故本院依法不能因此提起再审。(3)电线费遗漏，应增加造价36,059.68元问题。原审法院根据鉴定单位默认新神剑公司购买相关电线材料的鉴定意见，将该笔费用计入新神剑公司工程造价中。现新神剑公司仍主张遗漏相关费用缺乏事实依据。(4)开孔费应增加造价65,565元问题。鉴定单位的专业意见称依据93定额计价方式，开孔费计算在总造价中，不需额外计价。如需额外计价应提供签证单。原审法院据此没有支持新神剑公司关于在月工作量报表以外增加开孔费的主张，并无不当。现新神剑公司申诉提出了与原审诉讼主张不尽一致的意见，即按照施工图空洞个数计算工作量或造价，并主张增加造价，显然缺乏事实依据，不符合提起再审的法律规定。综上，新神剑公司关于办公楼施工合同造价的异议均不成立。据此，新神剑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。本院经审查，针对长峰公司的申诉意见认为：分包合同造价部分，长峰公司的异议在于对下浮对象如何进行合同解释问题。原审法院根据合同解释原则，首先采用文义解释对系争合同约定的下浮对象为“费率”的认定并无不当。另参照长峰公司与新神剑公司签订的涉案另一份合同中对下浮对象为“总额”作出了不同的文义表述，认定系争合同约定的下浮对象为“费率”符合事实。长峰公司主张按照行业惯例解释合同内容并作为结算工程造价的依据缺乏法律依据。弱电配管施工合同造价异议部分：(1)国美1配管工程量不应计取17,432元问题。原审法院根据签证单和工作量汇总表证据，认定新神剑公司实际施工完成了竣工图以外的该项目工程，并依据鉴定单位的鉴定造价计取工程造价，有事实依据，符合法律规定。长峰公司的意见与事实相悖。(2)E区数码城配管226,605元不应估算造价问题。原审法院根据移交证书、工作量报表等证据，认定遗漏1000多个网络点工程量有事实依据。相应造价采信鉴定单位意见，且系按照长峰公司的计价方式计取并无不当。现长峰公司主张不能估算，但又无证据推翻鉴定单位的意见，故本院依法不能提起再审。(3)案外人景峰公司开发建设的工程不应计入本次诉讼中问题。原审法院质证认证工程造价过程中未见涉及案外人景峰公司，且原审法院将已付款、甲供料争议中涉及景峰公司的异议问题均向当事人释明另案处理。长峰公司的申诉意见缺乏依据。(4)签证设备款不属于本次诉讼范畴问题。根据原审查明的事实，长峰公司原审诉讼中主张，新神剑公司提供的移交清单与其自行采购的设备相比，推算新神剑公司采购的设备为100万余元。现申诉意见的异议在于原审法院将不同性质的合同关系产生的款项一并处理存在错误。对此，本院认为原审法院依据新神剑公司提供的合同设备履约表、收料单、签证单以及工作量汇总表证据，认定新神剑公司为涉案工程购买了295万余元的设备，有事实依据。鉴于该些设备与与涉案工程有关，从减少讼累的角度考虑，一并处理并无不当。同时原审法院已经充分注意新神剑公司提供证据的部分瑕疵，但经认证全部证据后，认定新神剑公司应当取得争议设备款与法不悖。(5)设备安装费适用上海93定额计取工程造价不当问题。鉴于签证单系长峰公司与新神剑公司之间关于弱电配管施工合同的设备及安装施工内容的确认，文字所指理当为双方之间的相关合同约定内容。原审法院认定设备安装费按照长峰公司与新神剑公司之间的弱电配管施工合同约定适用93定额计取，并采信鉴定单位意见确定安装费金额，有事实依据。长峰公司主张应当按照其与案外人之间的约定结算其与新神剑公司之间的设备安装费，并适用行业通行做法确定安装费金额缺乏事实依据。办公楼施工合同的线缆费用原审法院据新神剑公司提供的工程量确认表认定电线系由新神剑公司采购有一定的事实依据。现长峰公司仍无法提供涉及36,059.68元的电线系由其甲方提供的证据，故原审法院将上述费用认定为新神剑公司工程款之一部分并无不当。另外，长峰公司申诉主张涉案工程涉及四份合同，本案将其中三份合同分别立案后合并审理，造成案外人景峰公司无法参与本次诉讼，影响其诉讼权利的客观事实。对此本院认为，原审法院依据当事人的诉讼主张及相关合同依据，确定诉讼当事人范围和依法决定合并审理，均符合法律规定。案外人的某某与长峰公司无涉，不属于本案审理范畴。据此，长峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京新神剑经济技术发展公司、沈阳长峰房地产开发有限公司的再审申请。审判长  王茜审判员  竺琴审判员  马红二〇一九年十月三十一日书记员  穆扬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。