广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤20民再11号抗诉机关：广东省中山市人民检察院。申诉人（原审被告）：中山火炬高技术产业开发区大岭经济发展公司，住所地中山市火炬开发区翠岭路3号盈翠华园13幢翠雅轩1号之二。法定代表人：欧阳凯照。委托诉讼代理人：张文华，广东中元（中山）事务所律师。委托诉讼代理人：严慕澜，广东中元（中山）事务所实习律师。被申诉人（原审原告）：中山市银和商贸有限公司，住所地中山市东区起湾道金来街12号地下7卡商铺，组织机构代码05854462-5。法定代表人：邱婉怡。委托代理人：肖腾追，广东泽荣律师事务所律师。原审被告：中山火炬高技术产业开发区大岭经济联合社，住所地中山市火炬开发区大岭村。法定代表人：欧阳干容。申诉人中山火炬高技术产业开发区大岭经济发展公司（以下简称大岭发展公司）因与被申诉人中山市银和商贸有限公司（以下简称银和公司）、原审被告中山火炬高技术产业开发区大岭经济联合社（以下简称大岭经联社）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2014)中一法张民一初字第1039号民事判决，向广东省中山市第一市区人民检察院申请监督，广东省中山市第一市区人民检察院提请广东省中山市人民检察院抗诉。广东省中山市人民检察院作出中检民（行）监[2018]44200000083号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年11月8日作出（2018）粤20民抗6号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员余辉出庭，申诉人大岭发展公司法定代表人欧阳凯照及其委托诉讼代理人张文华、严幕澜、被申诉人银和公司的委托诉讼代理人肖腾追到庭参加诉讼，原审被告大岭经联社经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省中山市人民检察院抗诉认为，原审公告送达程序违法，且原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致实体处理不当。一、原审法院公告送达违法，对应当参加诉讼的当事人未经传票传唤即缺席判决，剥夺了当事人的诉辩权，严重影响其实体权利，属程序违法。首先，原审法院公告送达违法问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准，人民法院在受送达人住所地张贴公告的。应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程，公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有上诉权的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。本案中，原审法院于2014年10月25日制作的送达给大岭发展公司的开庭传票的公告，没有照片、录像等证据证明该公告在原审法院公告栏、当事人办公住所地或报纸网络媒体等任何一处张贴或者刊登。2015年11月17日，原审法院向大岭发展公司公告送达判决书时没有说明裁判的主要内容、上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院，同时，诉讼卷宗里亦没有记载公告送达的形式和公告过程，违反了上述司法解释关于公告送达的有关规定，属程序违法。其次，原审法院未经依法传唤缺席判决的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。”本案中，原审法院于2015年11月16日第二次开庭前三日，没有依法制作传票传唤原审被告大岭发展公司，也没有依法公告送达开庭传票，即以大岭发展公司拒不到庭为由缺席审判本案，导致其无法进行抗辩，严重影响其实体权利，属程序违法。二、原判所认定银和公司对大岭发展公司的1892500元债权来源于债权转让，而原债权人中山证券部是否实际支付本案款项并无证据证明，原审没有尽到审慎的审查义务，仅凭协议认定债权成立，理据不足。第一、涉案款项数额巨大，在没有支付凭证证明的情况下，原审判决认定银和公司通过受让取得涉案1892500元的债权权益，缺乏证据证明。本案中，银和公司主张取得中山证券部债权，并提供中山证券部与大岭发展公司订立关于“中山证券部于1996年11月29日支付地款1892500元给大岭发展公司”的协议，上述1892500元款项是否实际支持，是确认本案债权成立的前提条件。由于中山证券部属金融机构，对大额款项的支付具有转账的规定和交易习惯，且根据日常生活经验法则，在付款时为了保障交易安全，对大额现金的支付一般采取银行转账方式进行，相关的支付凭证是证明款项是否实际支付的重要证据，而本案银和公司没有提供上述款项的支付凭证，仅凭上述协议，未能证实中山证券部实际支付涉案款项给大岭发展公司。第二、中山证券部在大岭发展公司未履行相关义务情况下，又支付1892500元给大岭发展公司，与常理不符，原审认定该款项已交付明显缺乏证据。根据支付凭证，中山证券部已于1992年4月24日将5058750元购地款给华兴贸易公司和大岭发展公司，中山证券部当时没有完全履行了付款义务，按约定可得约40亩土地使用权，但在1996年11月29日中山证券部与大岭发展公司签订的协议中确认仅得14.41亩土地，大岭公司并未完全履行前合同土地交付义务。在重大合同权益得不到保障的情况下，中山证券部应该继续向大岭发展公司追讨土地，而不可能增付款项，无故加重自己的合同义务。故原审认定中山证券部于1996年11月29日协议签订后还向大岭发展公司支付地款1892500元，明显与常理不符，对此银和公司及相关人员未作出合理解释。因此，根据日程生活经验法则和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十四条之规定，银和公司仅提交协议未能证明中山证券部实际交付1892500元的款项，原审判决在涉案债权债务的根本来源尚未查明的情况下，认定银和公司对大岭发展公司享有1892500元的债务，缺乏依据。综上所述，中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第139号民事判决送达程序违反法律规定，对应当参加诉讼的当事人未经传票传唤，缺席判决，剥夺当事人抗辩权，影响其实体权利，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第二项、第九项、第十项的规定，特提出抗诉，请依法再审。大岭发展公司再审请求：依法撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1039号民事判决，改判驳回银和公司的全部诉讼请求。事实与理由:原审存在程序方面的错误，即原审公告送达程序违法。原审法院未依法向大岭发展公司送达诉讼文书，只是在大岭发展公司住所地商铺所在大楼的他人位置上粘贴“收取诉讼材料通知书”。本案原审时，将2011年就已经注销的“经联社”作为被告进行传唤和判决，但其因注销并无人签收诉讼材料，导致大岭发展公司、大岭经联社均被原审法院缺席判决。二、原判决存在基本事实认定不清、导致实体判决错误的问题。1.银和公司并无证据证明《以物抵债协议书》已经生效，既未生效，则不存在履行问题。2.大岭发展公司再审新证据可以证明，案外人欧阳健平将其名下房产转让给中山证券部的行为，不在大岭发展公司原法定代表人欧阳干容的授权范围及其任职期内，相应债权债务应是欧阳健平。3.即使《以物抵债协议书》生效，银和公司需证明已将案涉15.14亩土地交付或过户给大岭发展公司，才能要求相应的土地对价。4.欧阳健平向中山证券部转让商铺的行为，可以判定15.14亩土地是由欧阳健平接收，其在（2016）粤2071民初23297号生效判决书中明确表示，是其个人行为。5.按照《以物抵债协议书》的约定，大岭发展公司应支付的对价是商铺和写字楼，而不是1892500元购地款。6.《以物抵债协议书》第一段所述的是中山证券部为买到15.14亩土地付出的成本，第二段是中山证券部再转让土地给大岭发展公司的条件。7.大岭发展公司从未收到1892500元，银和公司并未提交支付凭证，该款记载在未生效的《以物抵债协议书》中，是后续的受让人广东粤财资产管理有限公司自读分解出来的。8.原判决依据的在先生效判决（2015）中中法民一终字第1052号已对诉讼被告进行了变更，即由“经联社”变成“股联社”，该判决是在大岭发展公司缺席下判决的，大岭发展公司再审新证据已足以推翻该生效判决认定的本案相关事实。银和公司辩称，1.原审送达严格按照法定程序，原审送达没有问题，银和公司在原审时已经撤回对大岭经联社的起诉，相关送达程序也没有问题。2.关于案涉购地款的问题，银和公司认为是中山市华兴贸易公司以共同开发土地的名义借款来的，至于他们内部怎么使用借款，中山证券部是不清楚的，款项于1992年4月22日根据1992年的协议书支付给中山市华兴贸易公司，原审时中山支行将存根当庭给原审法官查看，5058750元已经支付。3.案外人欧阳健平以其房产处理相关事宜，银和公司认为涉案的财产属于大岭发展公司，《以物抵债协议书》已生效。4.中山证券部支付给大岭发展公司的1892500元购地款实际是大岭公司的借款，根本不需要用房产更换作为前提。5.债权的受让是合法有效的，原审法院于2015年2月5日作出的（2014）中一法民一初字第1289号民事判决书，有详细的分析，明确原债权人已经发生了债权转让。6.原审判决符合法律规定，大岭公司的申诉理应不予支持。原审被告大岭经联社经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院再审认为，原审判决严重违反法定程序。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1039号民事判决；二、本案发回广东省中山市第一人民法院重审。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇一九年十月十日书记员  梁思斯曾倩