河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初22858号原告濮阳光大路桥混凝土有限公司，住所地河南省濮阳市清丰县六塔乡后杨楼村S209东侧700米处。法定代表人魏方谦，执行董事。委托代理人赵芳，河南广念律师事务所律师。委托代理人李庄全，河南广念律师事务所律师。被告中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路116号。法定代表人方胜利，董事长。委托代理人吕少清，男，汉族，1991年9月17日出生，住西安市雁塔区，系公司员工。原告濮阳光大路桥混凝土有限公司（以下简称“濮阳光大路桥”）诉被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“中建七局”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵芳、李庄全，被告委托代理人吕少清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告濮阳光大路桥诉称，2018年8月份开始，原告开始为被告的濮阳化工产业集聚区配套基础设施项目工程供应水稳及沥青混合料、同步碎石封层。2018年10月28日，被告与原告签署了《中国建筑第七工程局有限公司濮阳市化工产业集聚区配套基础设施建设项目水稳及沥青混合料采购合同》，原告持续供货至2019年1月2日，被告即单方终止了供货合同，解除了合同，不再采购原告货物。合同履行期间，被告仅支付原告货款650万元，对下余应付货款15588415.42元，经原告多次向被告主张至今未果。为维护原告合法权益，起诉至贵院，望支持原告的诉请。诉讼请求：1、判令被告支付原告15588415.42元及逾期付款违约金690076.87元（按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算）；2、判令被告承担案件受理费、保全费、财产保全责任保险费等所有费用。被告中建七局辩称，一、涉案材料款双方未办理最终结算，需对材料供应数量及单价进行核算确认材料款总价。（一）材料单价应以2018年8月23日原告签订的《合作承诺书》为依据；2018年8月23日签订的《合作承诺书》中相关材料单价是原告的真实意思表示，较贴近市场价，原告进行了盖章确认，可按照本承诺书进行材料价格结算。（二）材料数量需我方对原告送审单进行最终审核确认。二、原告要求我方承担逾期违约金没有依据。（一）原告违反合同约定拒不接收“保理”付款，应对自身的违约行为承担责任。合同第五条第1.3条约定“乙方同意接受不低于50%商票及保理形式付款。”但是在合作过程中，我方工作人员多次与对方人员沟通保理的付款方式，原告拒不接受。在该项目业主严重违约的情况下，我方仍然尽可能的想尽办法缓解下游供应商资金压力，但是原告违反合同约定（原告负责人刘长华在与我方工作人员沟通过程中，对于保理付款方式模棱两可，至今未配合我方办理保理付款），拒不接受保理付款方式，原告应对自身的违约行为负责。（二）提供足额发票是我方付款的前提条件，目前原告诉请的付款条件尚不具备。合同第五条第2.4约定“乙方须向甲方申请付款前，应提供与甲方确认付款金额等额的合法、有效、完整、准确的增值税发票。若乙方提供的发票不符合要求的，甲方有权拒收增值税发票，并有权暂停支付相应款项，乙方不得以此为由中止履行合同的义务。如因乙方不能按期提供发票或提供的发票不符合要求而导致付款延期的，由其自行承担后果，甲方不承担任何责任。”我方目前已付款650万元，但是原告开具发票金额仅4385025.96元，因此，原告未足额开具发票，我方有有权行使“先履行抗辩权”、权拒绝支付后续款项。（2015）苏民终字第00161号民事判决书认定“根据《施工合同》的约定，应由华通公司开具发票后，盛尔通公司才支付工程款，现华通公司未开具发票，盛尔通公司享有先履行抗辩权”。三、在付款条件具备的情况下，当前我方应付款比例应为结算款的47.73%。双方合同约定了“背靠背”条款，我方支付材料款的前提条件为业主支付相应的计量款；业主向我方支付的工程款比例仅47.73%，因此，我方对原告支付的货款比例也应为47.73%；合同第五条第1.3条约定“现场验收计量，每月15日前向甲方报送中间结算申请至工程部，并由工程部审核后开具施工任务书报至商务部、材料部审批确认后办理当月结算，待业主批复计量款到位后，支付当月货款的70%（当月支付货款的70%要在下月的15号前支付），以此类推，在供货完毕且办完最终结算后，三个月内付到结算总额的90%，余款7%在质量保证期满且无任何质量问题后6个月内无息支付，余款3%在质量保证期满且无任何质量问题后12个月内无息支付。乙方同意接受不低于50%商票及保理形式付款。”该条中“待业主批复计量款到位后，支付当月货款的70%（当月支付货款的70%要在下月的15号前支付）……”是建筑行业中常见的“背靠背”条款，该条款体现的是行业上下游共担风险与收益的原则。目前，根据项目业主的计量及付款数据，业主向我方支付的工程款比例仅47.73%。因此，我方对原告支付的货款比例也应为47.73%。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”四、到期应付款应包括“不低于50%商票及保理形式付款”原告起诉要求支付款项全部为“现金”没有依据，根据合同第五条第1.3条约定“乙方同意接受不低于50%商票及保理形式付款。”因此，付款应包括不低于50%商票及保理形式付款。根据原、被告的举证、质证及诉辩意见，本院查明如下事实：1、2018年10月28日原告作为供货方与被告作为购货方签署了《中国建筑第七工程局有限公司濮阳化工产业集聚区配套基础设施项目工程供应水稳及沥青混合料采购合同》主要约定：原告向被告承建的濮阳化工产业集聚区配套基础设施项目工程供应水稳及沥青混合料、同步碎石封层，合同总金额暂定为40104100.00元，其中5%水泥稳定碎石不含税单价为每吨135元，沥青砼0.8cm同步碎石封层不含税单价为每平方米5.55元，AC-16沥青砼不含税单价为每吨369元。交货地点濮阳市化工产业集聚区配套基础设施建设项目施工现场。合同第五条1.3约定，现场验收计量，每月15日前向甲方报中间结算至工程部，并由工程部审核后开具施工任务书报至商务部、材料部审批确认后办理当月结算。待业主批复计量款到位后，支付当月货款70%（当月支付货款70%在下个月的15号前支付），以此类推，在供货完毕且办完最终结算后，三个月内付到结算总款的90%，余款7%在质量保证期满且无任何质量问题后6个月内无息支付，余款3%在质量保证期满且无任何质量问题后12个月内无息支付。乙方同意接受不低于50%商票及保理形式付款。原告自2018年8月至2019年1月2日向被告供货完毕。原告提供的由原、被告工作人员签字确认的送货单显示，水泥稳定碎石数量为88086.84吨；沥青砼（沥青混凝土）为13929.38吨。原告提供的中间结算（项目初审）、（分供送审）计价表显示同步碎石封层为125585.625平方米。被告提供的中间结算（分供送审）计价表显示的水泥稳定碎石数量为88086.84吨、同步碎石封层数量为125585.625平方米，均与原告提供的送货单一致，沥青砼（沥青混凝土）数量为13924.53吨，比原告提供的送货单显示的数量少4.85吨。被告提供的双方于2018年8月23日签订的《合作承诺书》显示水泥稳定碎石到场价格为每吨125元，AC-16沥青到场价格350元；原告提供双方于2018年8月23日之后签订的《合作承诺书》显示2018年8月下旬开工之日起至9月3日水泥稳定碎石结算价格为每吨135元，AC-16沥青到场价格369元。2018年9月4日以后水泥稳定碎石价格为每吨143元，AC-16沥青到场价格378.5元。2018年10月10号水稳价格为每吨145.3元，AC-16沥青到场价格398.5元。原告主张提供水泥稳定碎石总价款（含税）为14971126.66元，沥青砼总价款（含税）6308768.51元，同步碎石封层总价款（含税）为808520.25元，共计22088415.42元。被告提供的中间结算（分供送审）计价表显示水泥稳定碎石合价（含税）为13794399.15元，沥青混凝土合款（含税）为5960255.82元，同步碎石封层合款（含税）为808520.25元，共计20563175.22元。原告与被告均认可被告向原告共支付货款6500000元，其中2018年12月13日付款280万元，2019年1月30日付款370万元。本院认为：原告与被告签订的《中国建筑第七工程局有限公司濮阳化工产业集聚区配套基础设施项目工程供应水稳及沥青混合料采购合同》是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。原告、被告提供的证据均显示原告提供水泥稳定碎石的数量为88086.84吨、同步碎石封层数量为125585.625平方米，本院予以认可。原告提供的送货单显示沥青砼（沥青混凝土）数量为13929.38吨，被告提供的中间结算（分供送审）计价表显示沥青砼（沥青混凝土）数量为13924.53吨比原告主张的少4.85吨。原告提供的送货单均有被告人员签名认可，属原始单据，被告提供的中间结算（分供送审）的数量来自原始单据，应以原始单据确定沥青砼（沥青混凝土）的数量为13929.38吨。原、被告双方分别提供了《合作承诺书》证明协商变更价款是双方的真实意思表示，但被告提供的2018年8月23日签订的《合作承诺书》早于原告提供的《合作承诺书》，应以在后的原告提供的《合作承诺书》确定变更后的价格：2018年8月下旬开工之日起至9月3日水泥稳定碎石不含税单价为每吨135元，AC-16沥青混凝土不含税单价为每吨369元。2018年9月4日至10月10日水泥稳定碎石不含税单价为每吨143元，AC-16沥青混凝土不含税单价为每吨378.5元。2018年10月10号以后水泥稳定碎石不含税单价为每吨145.3元，AC-16沥青混凝土不含税单价为每吨398.5元。根据供货数量、单价和合同约定税率16%计算原告货款数额为：水泥稳定碎石含税总价款为14971126.66元，沥青混凝土含税总价款为6308768.51元，同步碎石封层含税总价款为808520.25元，共计22088415.42元，扣除被告已支付的6500000元，被告尚应支付原告货款15588415.42元。关于逾期付款违约金。合同第五条约定，当月支付货款的70%要在下月的15号前支付，该约定并未附加任何条件。原、被告均认可原告供货至2019年2月1日，供货义务完毕。被告未依约支付货款构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”，原告主张逾期付款违约金按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%主张并不不当，本院予以支持。根据被告应付款时间和付款数额，结合被告实际付款情况，原告主张的逾期付款违约金计算至2019年7月8日为690076.87元合法有据，本院予以支持。被告答辩称：原告起诉要求支付款项全部为“现金”没有依据，付款应包括不低于50%商票及保理形式付款。本院认为该条款仅约定原告同意接受该种形式付款，并非约定的仅能用该种形式付款，该条款在被告未按照约定支付货款的情况下对原告的请求权并不产生强制性约束，故对被告的该答辩意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告濮阳光大路桥混凝土有限公司货款15588415.42元，逾期付款违约金690076.87元。2019年7月8日以后利息以15588415.42元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%计算至付清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取59735元，保全费5000元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人或代表人人数向本院递交上诉状，并提交副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  张艳二〇一九年十月八日书记员  杨萌