广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申9328号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：伍四海，男，1985年6月20日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东电网能源发展有限公司（原名：广东省输变电工程公司）。住所地：广东省广州市荔湾区东风西路40号。法定代表人：杜育斌。委托诉讼代理人：刘静，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈通，广东君厚律师事务所律师。一审被告：广东省化州市水电建筑安装工程公司。住所地：广东省化州市东山区向阳路三横巷11号。法定代表人：苏双韶，总经理。再审申请人伍四海因与被申请人广东电网能源发展有限公司（原名广东省输变电工程公司，以下简称输变电公司）以及一审被告广东省化州市水电建筑安装工程公司（以下简称化州水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民终2438号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。伍四海申请再审称：二审法院错误适用《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，剥夺伍四海的诉讼权。伍四海作为涉案工程的实际施工人，有权以自己的名义对承包方输变电公司提起诉讼，输变电公司应当在欠付工程价款的范围内对伍四海承担责任。一审判决适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，应予支持。二审法院作出（2015）湛中法民终字第258号民事裁定，认定输变电公司提交的仲裁案件的诉讼标的与本案诉讼标的不存在同一性，伍四海提起本案诉讼不构成重复起诉，鉴于涉案工程在湛江市东海岛，故一审法院对本案具有管辖权。二审法院实际上已认定本案不受输变电公司与化州水电公司之间的仲裁条款限制，并不因仲裁庭处理其双方之间的争议而排斥本案诉讼。本案应由法院管辖并审理是一、二审法院经过实体审理后作出的判定，二审法院在未经审判监督程序的情况下，错误认定输变电公司与化州水电公司在合同中约定仲裁条款，排除法院对本案的管辖权，作出与生效裁定相互矛盾的裁定，诉讼程序与法律适用均是错误的。广州仲裁委认为伍四海与输变电公司之间并未约定仲裁条款或签订仲裁协议，且输变电公司不同意伍四海加入仲裁，故广州仲裁委认定对伍四海与输变电公司之间的纠纷无管辖权，不同意伍四海加入仲裁。二审裁定驳回起诉，导致伍四海无法行使权利维护自身权益。因仲裁程序排斥伍四海参加仲裁，评估机构在鉴定时未能获取所有实际施工的工程签证材料，作为出的鉴定意见不能完全反映涉案建设工程的真实情况，若以该鉴定意见作为审定工程款的依据，不符合法律规定，对伍四海极不公平。本案一审审理时，伍四海向评估机构提交了所有实际施工的证据材料，评估机构由此作出的鉴定意见，更能反映涉案工程的真实情况，应予以采信。虽然在招标文件《授权委托书》中显示化州水电公司参与本案工程项目授权伍四海为签订合同代理人，而伍四海不是化州水电公司的员工，输变电公司也未提供证据证明伍四海是化州水电公司的员工，不能认定伍四海是化州水电公司的代表。本案工程施工合同签订后，伍四海依口头合同与化州水电公司约定从招标投标报名到中标签订施工合同，再到进场施工所需要办理的相关手续均由伍四海自行办理，工程所需经费、税费由伍四海承担。本案伍四海直接与输变电公司联系有关工程施工业务，表面授权伍四海为化州水电公司代表，实质上是伍四海借用化州水电公司资质承揽输变电公司的工程，化州水电公司向伍四海收取一定的管理费。因此，化州水电公司与伍四海之间不是转包或分包关系，而是伍四海借用化州水电公司资质承揽工程，即为挂靠关系的实际施工人。在签订合同及施工过程中，输变电公司知晓伍四海借用化州水电公司资质承揽工程，且认可由伍四海履行涉案工程施工任务，输变电公司与伍四海形成事实上的建设工程施工合同关系。伍四海借用化州水电公司资质与输变电公司签订的建设工程施工合同无效，不影响伍四海向输变电公司主张工程款的权利。（2014）穗仲案字4566号裁决书对伍四海不具有法律约束力，一审法院委托鉴定的工程造价2037412.25元为工程总造价结算，不属于重复鉴定，鉴定费不应由伍四海负担。因此，输变电公司还应向伍四海支付工程款1037412.25元及利息、返还投标保证金5万元，并支付司法鉴定费46124元及诉讼费10326.75元，一审判决适用法律正确，应予支持。综上，请求：1.撤销二审裁定；2.再审本案；3.维持一审判决。输变电公司提交书面意见称：（一）伍四海无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定起诉输变电公司，二审裁定驳回起诉适用法律正确，应予以维持。本案中，伍四海自称是实际施工人而非承包人，因此其无权依据上述司法解释第二条规定向输变电公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，都只规定了违法分包和转包情况下的实际施工人才有权突破合同相对性的原则向发包人主张权利，但并未赋予借用资质与他人签订施工合同的实际施工人向发包人主张工程款的权利。因此，即使伍四海挂靠化州水电公司的情况属实，也不属于上述司法解释中规定的实际施工人，无权依据上述规定突破合同相对性主张权利，而应当向与其达成挂靠协议的化州水电公司主张权利。输变电公司从未对化州水电公司乃至伍四海欠付任何工程款，与化州水电公司的仲裁裁定已执行完毕，也已经法院执行回收了超付部分工程款。在执行过程中，化州水电公司和伍四海均未提出任何异议。即使伍四海认为存在欠付工程款，也应当向化州水电公司主张权利，与输变电公司无关。伍四海行使的实际施工人向发包人追偿的法定诉权，但并不表示其与输变电公司建立事实上的建设工程施工合同关系，伍四海认为由于挂靠行为导致化州水电公司与输变电公司签订的施工合同无效，因此与输变电公司形成事实上的合同关系没有法律依据。（二）二审法院依据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，认定涉案建设工程合同纠纷应排除法院管辖，事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。涉案施工合同是伍四海作为化州水电公司的授权代表与输变电公司签订的，无论是否挂靠，均可以确定伍四海在签订合同时已经知道合同中约定了仲裁条款，且在仲裁案件的审理过程中伍四海自始至终未要求参与仲裁，因此该条款应当对伍四海具有法律约束力，因合同引发的有关纠纷应当排除法院管辖。涉案施工合同虽然因为伍四海的借用资质行为导致无效，但合同约定的仲裁条款依然是有效的。现伍四海以实际施工人的身份，依据化州水电公司与输变电公司之间的施工合同起诉主张工程款，应当受该合同中仲裁条款的约束。二审法院作出的（2015）湛中法民终字第258号关于管辖权异议的裁定仅对案件是否构成一事不再理予以认定，并未对涉案施工合同的仲裁条款进行认定。之后，二审法院在对本案进行实体审理时，根据查明的事实裁定驳回起诉，并无不当之处。（三）生效仲裁裁决已经对涉案工程的工程造价进行了确认，一审法院委托鉴定的工程造价依据和范围，是依据伍四海提供的信息，并未得到输变电公司的同意，也未经法院审定，重新鉴定缺乏事实及法律依据，二审法院对于伍四海主张的工程款未予支持是正确的。综上，请求驳回伍四海的再审申请。本院经审查认为，本案是建设工程分包合同纠纷，伍四海起诉主张其是涉案工程的实际施工人，其依据输变电公司与化州水电公司签订的《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（K1-500千伏东海岛变电站）（附属设施施工第一标段分包工程）施工合同》，诉请判令输变电公司支付工程款及赔偿款，并返还投标保证金等。根据一、二审法院查明的事实，输变电公司是涉案工程项目的承包人，化州水电公司是分包人，伍四海作为化州水电公司的委托代理人以该公司名义与输变电公司签订涉案施工合同，并在合同上签名，又以化州水电公司的名义向输变电公司缴交投标保证金、组织人员进场施工，化州水电公司亦将输变电公司支付的工程款扣除管理费后转账给伍四海。一审法院据此认定伍四海是涉案工程的实际施工人，伍四海系借用化州水电公司的资质与输变电公司签订涉案施工合同。上述《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（K1-500千伏东海岛变电站）（附属设施施工第一标段分包工程）施工合同》中约定了仲裁条款，且广州仲裁委员会已经根据输变电公司的仲裁申请作出（2014）穗仲案字第4566号仲裁裁决。伍四海作为化州水电公司的委托代理人在上述施工合同上签名，并主张其是实际施工人，表明其已经知晓并愿意接受施工合同的约定内容包括合同中约定的争议解决条款。因此，伍四海作为借用化州水电公司的名义与输变电公司签订建设工程施工合同的实际施工人，依据输变电公司与化州水电公司之间的施工合同起诉主张工程款，应受该合同中仲裁条款的约束。二审裁定据此撤销一审判决，并驳回伍四海起诉，处理正确。伍四海申请再审请求撤销二审裁定的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，伍四海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回伍四海的再审申请。审判长 邹 莹审判员 苏大清审判员 邵静红二〇一九年十月十七日书记员 郑奕芬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。