黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民初1360号原告：黑龙江省海顺建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗乡东升村。法定代表人：姜亚林，董事长。委托诉讼代理人：商志宝，黑龙江信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖冰，黑龙江信诚律师事务所律师。被告：哈尔滨市铭业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区西十五道街57号。法定代表人：于长伟，总经理。委托诉讼代理人：孙鲁光，男，1984年7月22日出生，汉族，该公司法务，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：赵一丹，女，1992年12月9日出生，汉族，该公司法务，住黑龙江省伊春市翠峦区。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，总经理。委托诉讼代理人：刘超，男，1982年12月22日出生，汉族，该公司法务专员，住河北省廊坊市广阳区。原告黑龙江省海顺建筑工程有限公司（以下简称海顺公司）因与被告哈尔滨市铭业房地产开发有限公司（以下简称铭业公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海顺公司的委托诉讼代理人商志宝、肖冰，被告铭业公司的委托诉讼代理人孙鲁光，第三人中太公司的委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海顺公司向本院提出诉讼请求：判令铭业公司支付工程款45,548,922.39元。事实和理由：2013年5月，海顺公司以中太公司的名义与铭业公司签订了《哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程施工合同》。合同签订后，海顺公司进场施工。案涉工程于2016年全部竣工验收合格，并已交付使用。按照海顺公司以中太公司名义与铭业公司的结算，铭业公司尚有45,548,922.39元工程款未支付。海顺公司作为此项目的实际承包人及施工人，多次沟通剩余工程款支付事宜，但铭业公司至今未能支付，现海顺公司为了维护合法权益，特诉至法院，望依法判决。铭业公司辩称：不同意海顺公司的主张，请求法院驳回海顺公司的诉讼请求。1.铭业公司将案涉工程发包给中太公司承建，合同中明确约定，未经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包或全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约。对于海顺公司是否从中太公司承包了案涉工程，铭业公司并不知情。2.铭业公司与海顺公司之间不存在合同关系，案涉工程施工单位的工作人员均是以中太公司名义进行施工，铭业公司与中太公司的建筑施工合同已实际履行，海顺公司无权突破合同相对性向中太公司主张结算工程款。3.从2017年6月起，铭业公司和恒大地产集团哈尔滨有限公司陆续收到冻结第三人中太公司的未付工程款协助执行通知书，金额已超过一亿元，导致铭业公司无法向中太公司支付结算工程款。中太公司述称：海顺公司作为实际施工人，应当承担案涉工程的全部债权债务及缴纳相应税费，中太公司不欠付海顺公司工程款。中太公司同意海顺公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海顺公司共提交了十三份证据。对其提交证据二、哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程《施工合同》，证据三、单位工程竣工验收报告8份，证据四、商业承兑汇票53张、进账单11张、转账支票3张，证据五、工程结算书4份，证据九、外出经营活动税收管理证明4份、税（费）收通用缴款书36、税收完税证明24份，证据十一、项目部印章、财务章、项目经理章，证据十二、中国光大银行贷记通知、业务受理凭证、进账单。因铭业公司认可证据的真实性，故本院对上述证据的真实性予以确认。对海顺公司提交的证据一、《协议书》，证据六、建设工程施工劳务分包合同、借据、锦州银行对公客户回单、商业承兑汇票、转账支票存根6组，证据七、预拌混凝土供货合同1份、商砼补充协议1份、工程结算书31份、借据20份、商业承兑汇票12份、房屋抵账协议1份、转账支票存根8份，证据八、材料采购合同4份、付强、付宪财、初志鑫身份证复印件各1份、收据84份、借据45份、商业承兑汇票、转账支票存根、协议书4份、锦州银行对公客户回单。因中太公司对其真实性均无异议，故本院对证据的真实性予以确认。对海顺公司提交的证据十三、证人王某、刘某、韩某出庭作证，因铭业公司认可证人王某、刘某就案涉工程款结算与其对接过，中太公司对证人证言亦无异议，故本院对三位证人证言予以采信。对海顺公司提交的证据十、恒大帝景项目2013年9月6日至2017年7月26日工资明细表、职工基本养老保险个人账户查询单、用人单劳动合同签订信息备案册，对其证明问题将结合相关案件事实进行评判。铭业公司共提交了五份证据。因海顺公司对其提交的证据一、《哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程施工合同》（恒黑哈工合字13【0.15-11-1】013），证据二、协助执行通知书，证据三、帝景项目首期主体及配套工程支付情况汇总表，证据四、情况说明和申请书，证据五、涉案工程的主体竣工验收及装修工程竣工验收备案表的真实性均没有异议，故本院对铭业公司所提交证据的真实性予以确认。中太公司没有向法庭举示证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月15日，中太公司与海顺公司签订《协议书》，约定海顺公司以中太公司名义对铭业公司开发建设的哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程项目进行投标，中标后由海顺公司施工。海顺公司独立投资、独立核算、自负盈亏，海顺公司按结算总价的0.6%上交中太公司管理费用（不含税）。企业营业税、所得税、印花税等涉及工程全部税费及相关手续费由海顺公司承担，海顺公司直接给付至中太公司，中太公司配合办理相关手续。中太公司负责向海顺公司提供工程投标中所需资质证照，并协助海顺公司完成投标工作。海顺公司在合作期内因该工程所发生经济损失和法律责任，均由海顺公司承担。自协议签订之日起，由海顺公司使用中太公司名义形成的一切债权（不含管理费用、税金）、债务归海顺公司负责。2013年5月28日，铭业公司与中太公司签订《哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程施工合同》，约定：工程名称为哈尔滨恒大帝景首期主体及配套建设工程；工程地点为哈尔滨市道里区哈双北路、三环路、群力第六大道围合处；工程内容包括1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、综合楼、大门、幼儿园、首期地下室在内的主体工程及配套工程；承包范围与专用条款比较增加通风空调系统的预留预埋及防火门安装；合同总价暂定约180,000,000元，采定额计价方式和含税综合单价包干方式计价。各单位工程工期节点以图表形式予以明确，计划开工日期2013年4月20日。工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（不计利息），其余0.5%待五年保修期满后30天内付清（不计利息）。质量保修期从工程实际竣工验收合格并交付工程之日算起。单项竣工验收的工程，按照单项工程分别计算质量保修期。针对质量保修期，约定：1.地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.地下室卷材及涂料防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3.电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；4.供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5.装饰装修工程为2年；6.幕墙工程为3年；7.保温工程为5年；8设备安装工程为2年；9.其他工程项目均不低于2年。2013年，海顺公司开工建设案涉工程，并将案涉工程劳务五项、水暖工程、防水工程、电气工程等分包给案外人朱新平、赵新胜、陈贵林、孙利福等人；海顺公司又与其他案外人签订了材料采购合同，并以中太公司名义对外签订预拌混凝土供货合同，为案涉工程提供钢材、木材、沙子、砂浆、混凝土等施工材料。上述合同进行了结算，并通过出具借据、转账支票、商业承兑汇票等方式由海顺公司支付价款。案涉工程项目经理张心忠的建筑师职业印章、项目部印章均由海顺公司掌握、支配。铭业公司支付工程款的主要方式是开具银行转账支票给中太公司，海顺公司掌控中太公司财务印鉴，直接背书给海顺公司，最终工程款进入海顺公司账户。2016年12月27日，案涉工程竣工验收并交付使用，建设、监理及施工各单位在工程竣工验收报告上盖章确认。2019年8月23日，安徽省蒙城县人民法院向铭业公司等发出协助执行通知书协助扣留中太公司工程款500万元。2019年6月25日，陕西省西安市未央区人民法院向恒大地产集团黑龙江公司发出协助执行通知书协助暂停止付对中太公司的应付款项4,782,528元；2018年7月26日，河北省石家庄市长安区人民法院向恒大地产集团哈尔滨有限公司发出协助执行通知书协助暂停支付中太公司工程款4,500,000元；2018年1月18日，安徽省合肥市瑶海区人民法院向恒大地产集团哈尔滨有限公司发出协助执行通知书协助扣留中太公司工程款22,905,619元。2018年1月19日，江苏省高邮市人民法院向恒大地产集团哈尔滨有限公司发出协助执行通知书协助扣留中太公司工程款及质保金3,065,000元。2018年7月9日，天津市武清区人民法院向齐齐哈尔市恒大永华房地产开发有限公司发出协助执行通知书协助冻结中太公司款项3500万元，停止支付。2018年9月10日，安徽省合肥市瑶海区人民法院向恒大地产集团哈尔滨有限公司发出协助执行通知书扣留中太公司工程款及质保金3,065,000元。2017年11月2日，河北省廊坊市广阳区人民法院发出协助执行通知书协助扣留中太公司7,500,000元、748,085元。2017年6月26日，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院向恒大集团哈尔滨有限公司发出协助执行通知书协助冻结中太公司工程款18,800,000元。铭业公司对上述协助执行通知书有异议，并已向执行法院提出异议。海顺公司以中太公司名义与铭业公司进行结算，双方认可案涉工程总价款为188,270,350.57元，已付工程款142,721,428.18元（其中包含铭业公司转账给海顺公司代支付质保金2,994,519元）。截止2019年10月24日，在“企查查”APP查询中太公司，涉及中太公司的失信信息620条，作为被执行人信息212条，行政处罚信息15条，限制高消费信息824条。本院认为：关于海顺公司是否系案涉工程实际施工人的问题。首先，从《协议书》约定的内容看。海顺公司与中太公司在案涉工程招投标前约定，海顺公司以中太公司名义对案涉工程投标、施工，海顺公司独立投资、独立核算、自负盈亏，向中太公司交纳管理费，相关税费及手续费由海顺公司承担。双方之间形成了借用资质施工案涉工程的合意。其次，从具体的施工活动看。海顺公司将案涉部分工程分包给案外人并实施了混凝土预拌、材料采购等施工活动，同时就上述工程进行结算，给付案外人分包工程款及材料款；海顺公司对案涉工程进行人员管理，投入资金、技术等，中太公司未对案涉工程进行投入，未向工程所在地派驻人员，亦未对案涉工程进行施工。最后，从工程项目管理及资金流转过程看。海顺公司掌握并实际支配案涉工程项目经理印章、项目部印章、财务专用章，相关施工行为均是海顺公司以中太公司名义具体实施；铭业公司以开具银行转账支票的方式给付工程款，而海顺公司通过背书的方式取得相关款项。上述事实均有相关证据佐证，证据之间相互印证、形成链条，证明力较强，能够认定海顺公司借用中太公司资质对案涉工程进行施工建设的事实，海顺公司系案涉工程实际施工人。关于海顺公司是否能直接要求铭业公司给付工程款的问题。首先，虽然铭业公司强调其合同相对人是中太公司，对海顺公司挂靠中太公司不知情。但根据本案查明的事实可知，案涉工程系海顺公司实际施工建设，已付工程款也由海顺公司取得，中太公司未出资金、人员、技术，也未进行管理。铭业公司仅以名义上的主体作为合同履行对象，对实际履行合同义务的施工人疏于核实与甄别，没有尽到发包人审慎注意的合同义务，也与客观事实相悖。其次，中太公司作为被挂靠单位，怠于向铭业公司主张权利，且中太公司对外涉大量诉讼案件，已被列为失信被执行人，公司资信状况严重恶化，缺乏对外承担债务及进行给付的能力，海顺公司不提起以发包人为被告的诉讼就会导致其工程价款债权无法实现。赋予海顺公司在特定情形下向发包方主张工程款的权利，符合建设工程司法解释的立法意旨，也不违背创设“实际施工人”这一概念的立法目的。第三，铭业公司对履行工程款给付义务无异议，只是强调应将相关款项给付合同相对人中太公司。而中太公司同意海顺公司所主张的事实理由及诉讼请求，承认海顺公司实际施工人的主体地位及获得工程款的合同权利，对铭业公司将工程款直接给付海顺公司这一履行方式也并无异议。由铭业公司将工程款给付海顺公司不仅符合合同实际履行的情况，也符合挂靠、被挂靠方共同的意思表示，不违反法律规定，未损害铭业公司的利益，未增加铭业公司的权利负担，也不存在铭业公司重复给付工程款或其合同相对人再行主张权利的合同风险。同时，本着诉讼经济的原则，也有利于一次性解决各方争议的工程款给付问题，避免当事人之间产生诉累。因此，海顺公司要求铭业公司直接给付工程款，具有合理性，应予支持。关于质量保证金是否应予扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，铭业公司认为质量保修期约定的最长时间为5年，因此应扣除质量保证金。而案涉合同约定工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（不计利息），其余0.5%待五年保修期满后30天内付清（不计利息）。根据双方合同约定，案涉工程质保金为工程总价款的5%即9,413,517.53元。案涉工程于2016年12月27日竣工验收，且铭业公司并未提出案涉工程存在质量问题的抗辩，依据合同约定，铭业公司应退还结算总造价4.5%即8,472,165.78元质保金，其余0.5%即941,351.75元的工程质量保修金应待五年保修期满后30日天内付清，铭业公司要求扣除全部质量保证金的理由不能成立。关于铭业公司以案涉工程款被另案法院执行程序扣留而不能支付的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案中，所谓中太公司存放在铭业公司的工程款及质保金，其实质是承包人或实际施工人针对所施工的案涉工程对铭业公司所享有的到期工程款债权。该款被法院另案执行程序扣留并不导致海顺公司请求权灭失，亦不能成为铭业公司免除给付义务的法定事由，铭业公司以此所进行的抗辩不能成立，其应承担向海顺公司的给付义务。关于另案执行问题，铭业公司可以通过执行异议予以解决。关于欠付的工程款数额问题。海顺公司以中太公司名义与铭业公司进行结算，双方认可案涉工程总价款为188,270,350.57元，已付工程款142,721,428.18元，扣留质保金941,351.75元，铭业公司尚欠付工程款44,607,570.64元。综上所述，海顺公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条之规定，判决如下：哈尔滨市铭业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省海顺建筑工程有限公司工程款44,607,570.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费269,544.61元（黑龙江省海顺建筑工程有限公司已预交274,908.16元，其中5363.55元予以退回），由哈尔滨市铭业房地产开发有限公司负担264,837.85元，由黑龙江省海顺建筑工程有限公司负担4706.76元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  许思东审判员  李妮娜审判员  孟朋卓二〇一九年十月二十四日书记员  于文娟