山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8428号 上诉人(原审原告、反诉被告):青岛中建联合建设工程有限公司,住所地青岛市崂山区海尔路182号3号楼702室。 法定代表人：袁永林，总经理。 委托诉讼代理人：田保华，该公司员工。 委托诉讼代理人：安永强，该公司员工。 上诉人(原审被告、反诉原告):青岛佳龙腾置业有限公司,住所地青岛平度市李园街道办事处人民路217号。 法定代表人：陈华文，董事长。 委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于峰，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人青岛中建联合建设工程有限公司（以下简称中建联合公司）与上诉人青岛佳龙腾置业有限公司（以下简称佳龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建联合公司的委托诉讼代理人田保华，上诉人佳龙腾公司的委托诉讼代理人王书瀚、于峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建联合公司向本院提起上诉请求：1、针对一审判决第三项，增加判令佳龙腾公司按银行同期贷款利率支付部分工程款、进度款、保证金、质保金等款项至实际付款之日对应的利息（具体计算方式详见附件，截至2019年7月22日已发生的上述利息为1637131.36元）；2、撤销原审判决第六项，改判驳回佳龙腾公司关于赔偿工期延误造成损失的请求；3、本案一审及二审诉讼费用全部由佳龙腾公司承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，导致部分判决事项不正确，应予纠正。一、一审判决关于佳龙腾公司逾期付款利息的认定不全面。一审判决第14页第3段称“因中建联合公司于2016年1月6日向一审法院提起诉讼时双方并未对欠付的工程价款达成一致，故佳龙腾公司依法应自中建联合公司向一审法院起诉之日即2016年1月6日起向中建联合公司支付欠付工程价款的利息”，一审判决的此种认识存在明显错误。佳龙腾公司欠付款项的金额和发生逾期付款的时间节点属于确定的客观事实，而客观事实并不会因当事人的主观认识不同而发生变化。如果以存在争议的双方当事人是否对一项客观事实达成一致来判断起算利息的时点，这实际上是在纵容违约以及不诚信当事人拖延、抵赖履行己方的义务，显然是根本违背司法目的。本案佳龙腾公司欠付的款项包含工程进度款、结算款、履约保证金、质保金，其中每一项的欠款金额和欠付时点均是确定的，其对应的逾期付款利息也是可以明确计算的，佳龙腾公司所有逾期付款对应的利息应当全部支持。具体计算方式请见附件《利息计算说明》。二、一审判决关于工期延误的认定与事实不符。1、一审判决对冬季施工天数的认定存在错误。一审判决第15页第2段认定“1、自2012年3月至2013年6月冬季施工日为21天；2、自2012年5月25日至2014年4月20日冬季施工日为133天”，一审判决的上述对于冬季施工天数的认定存在错误。中建联合公司根据《建筑工程冬期施工规程》，并结合2012-2013以及2013-2014两个冬季的天气数据，进行了测算，其中2012年11月23日至2013年3月31日的冬季施工日共计128天，2013年11月18日至2014年3月21日的冬季施工日共计121天，冬季施工日合计为249天，而非一审判决的认定的合计154天。2、实际开工日期认定错误。中建联合公司在佳龙腾公司一审时提供证据资料中发现了由佳龙腾公司制作的《B区竣工延期罚款核算》，载明开工日期是2012年5月25日，一审法院认定涉案7#楼的实际开工日期是2012年5月25日，8#、9#、l0#号楼的开工日期是2012年3月8日，属于事实认定错误。根据中建联合公司提交的《开工报告》可以证明，经中建联合公司、佳龙腾公司、监理公司三方盖章确认，涉案工程的开工日期为2012年5月25日。7#楼是涉案工程最早开工的，佳龙腾公司发了开工通知，开工通知载明的开工日期为2012年5月25日。8#、9#、10#楼的开工日期晚于7#楼，佳龙腾公司没有再发开工通知。因此，一审法院认定8#、9#、10#号楼的开工日期是2012年3月8日属于事实认定错误。本案总工期为合同约定工期450天加冬季施工天数249天，共计699天。自2012年5月25日起算699天为2014年4月24日。鉴于本案实际竣工日期为2014年4月20日，因此中建联合公司并不存在逾期竣工问题。三、一审判决对佳龙腾公司损失的认定存在错误。关于佳龙腾公司主张的其所谓向业主支付违约金以及向拆迁户支付过渡费的损失，一审判决第15页最后一段认为：“佳龙腾公司提供的其与125户业主签订的商品房预售合同、支付违约金的银行付款凭证，能够确认佳龙腾公司于2014年7月11日至2015年11月27日期间支付给125户业主逾期交房违约金405478元的事实。佳龙腾公司付给平度市东阁街道办事处、李园街道办事处、平度市旧城改造工作指挥部三个单位的常州路西（仅指涉案的四个楼座，均为拆迁安置房）过渡费、经营性补助费、拆迁安置费结算票据及银行付款凭证、上述三个单位出具的证明，能够确认2013年7月至2016年3月期间佳龙腾公司支付给上述三单位过渡费、经营性补助费、拆迁安置费共计9559664.56元的事实。上述两笔费用的支出与涉案工程工期延误、逾期交房之间存在必然联系。”对此中建联合公司认为，佳龙腾公司关于支付逾期交房违约金及支付过渡费的证据并不充分，不足以认定相关损失已经发生，以及与涉案工程之间的对应性；退一步讲，即使上述损失真实存在，以及如果确实存在工期延误，那么上述损失的大部分乃至全部都与涉案工程的工期延误之间不存在因果关系，理由如下：(1)无论是否存在工期延误，发生在实际竣工日期之后的损失，包括所谓2014年7月11日至2015年11月27日之间的违约金，以及所谓2013年7月至2016年3月之间过渡费中发生在2014年4月20日之后的部分，均与工期是否延误没有关联关系；(2)即使存在工期延误，佳龙腾公司上述所谓损失的基础是其与案外人之间的合同关系，佳龙腾公司对案外人可能进行违约赔偿的因素是多种多样的，其提交的证据不足以证实损失的发生与工期延误具有直接的和唯一的因果关系。因此，一审判决对于佳龙腾公司是否真正存在损失，以及哪些损失与工期延误有关联的认定，与事实不符，应予纠正。四、退一步讲，即使存在工期延误，也是佳龙腾公司的原因造成的，并非中建联合公司过错。根据一审查明事实，在施工中，佳龙腾公司存在逾期支付工程款的情况，累计达242天；另外，佳龙腾公司还存在变更设计的情况，这些都是可能会造成工期延误的原因。因此，即使涉案工程真的存在工期延误，也是由佳龙腾公司原因造成，而不是中建联合公司的原因。另外，中建联合公司还需要澄清的是，一审判决书第9页第4段称“但中建联合公司制作的关于佳龙腾公司未按备案合同约定付款造成中建联合公司工期延误的时间明细表载明经中建联合公司核算因佳龙腾公司原因造成的工期延误为242天”，该说法是错误的，中建联合公司针对佳龙腾公司逾期支付进度款的事实制作的明细表，能够证明佳龙腾公司逾期付款累计达242天的事实，但并非是自认工期延误时间为242天。相反，中建联合公司始终主张并不存在工期延误。综上所述，一审判决在对利息支付、工期是否延误、佳龙腾公司是否存在损失、中建联合公司应否予以赔偿等问题上存在明显的事实和逻辑上的错误，望贵院依法予以纠正，维护中建联合公司的合法权益。 佳龙腾公司针对中建联合公司的上诉辩称：一、中建联合公司主张利息无合同依据和事实及法律依据。1、根据双方合同约定，工程在尚未具备竣工验收前，需支付工程进度款为实际完成工作量并经优惠后的75%，佳龙腾公司在起诉前的付款数额已经超过合同约定，不存在逾期支付工程进度款的情况，无需支付工程进度款利息。因工期延误造成的损失也已超过剩余工程款，佳龙腾公司无需支付工程款，更无需支付利息。2、关于履约保证金的利息，因工程存在大量质量问题，佳龙腾公司有权选择直接从履约保证金中扣除罚款及维修费用。罚款及维修费用已经超过履约保证金的额度，无需返还履约保证金，更无需支付履约保证金的利息。3、关于质保金的利息，双方签订的合同约定质保金无息返还，无需支付质保金利息。二、上诉人对冬季施工天数和实际开工日期的主张缺乏事实依据和法律依据，不应支持。1、上诉人以单方计算的冬季施工天数与一审认定的冬季施工天数不一致为由主张一审认定错误，该主张缺乏依据，不应采信。2、根据青岛市竣工验收备案表、佳龙腾公司内部刊物及涉案四栋楼外墙所挂建筑工程竣工标识牌等证据，结合2012年1月16日《建设工程施工合同》协议书第3.2款关于开工竣工的约定，一审法院将涉案工程8、9、10号楼开工日期认定为2012年3月8日并无不当，且佳龙腾公司一审中已提交工程签证单，证明至少在2012年3月15日已实际进场施工，因此，关于8、9、10号楼开工日期应为2012年5月25日的主张与客观事实不符，不应采信。三、因工期延误直接导致无法按照约定交付拆迁安置用房、及无法按照《商品房预售合同》的约定向业主交付房屋而承担的违约责任、过渡费、经营性补助费及拆迁安置费等费用，有付款凭证及情况说明，合法有据，应全部赔偿。 佳龙腾公司向本院提起上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判支持佳龙腾公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对7#楼的开工日期和涉案工程的竣工日期的认定存在错误。本案认定双方实际履行的合同为2012年1月16日签订的合同，而非备案的中标合同，该合同第3.1款约定“合同总工期为450日历天（不含冬季施工），第3.2款约定“正式开工时间：2012年3月；竣工移交时间：2013年6月”。结合青岛市竣工验收备案表以及佳龙腾公司一审提交的佳龙腾公司单位内部刊物和涉案四栋楼外墙所挂建筑工程竣工标识牌上显示的内容，均表明涉案工程开工日期为2012年3月8日。另外，中建联合公司一审中提交的开工报告并无佳龙腾公司盖章确认，一审法院仅依据佳龙腾公司未盖章确认的开工报告认定7#楼开工日期为2012年5月25日明显存在错误。双方实际履行的合同第32.2款约定“初验合格后，发包人组织设计单位、监理单位、承包人共同参加的竣工验收，并在竣工验收后10天内提出整改意见，承包人在收到整改意见后7天内按整改意见整改完成，经发包人、设计单位、监理单位共同确认后签署《竣工验收报告》。由发包人、设计单位、监理单位、承包人共同签署《竣工验收报告》的日期即为工程实际竣工日期。”因此，涉案工程单体竣工日期应当以佳龙腾公司、设计单位、监理单位、中建联合公司共同签署的《竣工验收报告》为准，即青岛市竣工验收备案表载明的2014年6月30日，中建联合公司提交的单位工程质量竣工验收记录仅是涉案工程竣工验收过程中形成的过程性文件，而非建设单位、设计单位、勘察单位以及施工单位各方盖章确认的竣工验收报告，因此，一审法院依据单位工程质量竣工验收记录的时间认定涉案工程单体竣工验收时间与事实不符，也不符合合同约定。2016年5月9日，佳龙腾公司方才取得《房地产开发项目综合验收备案表》。因此，涉案工程单体竣工验收时间应为2014年6月30日，涉案工程综合验收时间为2016年5月9日；2、一审法院对涉案工程延误时间的认定存在错误。首先，双方2012年1月16日签订的实际履行合同第3.1款、3.2款，即使总日历天数不含“冬季施工”，也明确约定了竣工移交时间为2013年6月。况且，冬季施工作为一项保障施工质量和安全的操作规范，并不是全部施工过程和工序都适用，也不是所有情形下都无条件自动扣除，而是需要结合施工情况并办理停开工手续的冬季施工，才可依程序予以顺延工期。因此，一审法院未审查是否实际适用冬季施工，以及是否实际办理冬季施工的情况下，即直接予以顺延冬季施工天数，并由此计算的涉案工程延误时间也必然存在错误。其次，一审法院确认涉案工程的冬季施工日分别为：2012年3月至2013年6月冬季施工日为21天；自2012年5月25日至2014年4月20日冬季施工日为133天。双方实际履行的合同第3.2款约定“正式开工时间：2012年3月；竣工移交时间：2013年6月”，根据该约定内容本身来看，涉案工程只涉及—个冬季施工期，并不涉及自2013年6月至2014年4月20日的冬季施工期。涉案工程因中建联合公司逾期竣工导致涉案工程跨越2013年6月至2014年4月20日的冬季施工日，因此，在计算7#楼是否存在工期延误不应将2013年6月至2014年4月20日的冬季施工日予以扣除，只应扣除2012年3月至2013年6月冬季施工日21天。再次，如上所述，涉案工程开工日期为2012年3月8日，单体竣工验收日期为2014年6月30日，综合验收日期为2016年5月9日。一审法院在认定涉案工程开工日期和竣工日期存在错误的情况下，由此计算的涉案工程延误时间也必然存在错误。因此，基于一审法院对7#楼开工日期和涉案工程竣工日期认定错误和额外扣除冬季施工日的情况，一审法院对工程延误时间的认定也必然存在错误；3、一审法院对工程欠款利息的认定存在错误。根据双方实际履行合同约定，工程尚未具备竣工验收条件前，佳龙腾公司仅需支付至实际完成工作量并经优惠后工程款的75%，本案起诉时佳龙腾公司实际已超付工程款，不存在逾期支付进度款情形；即便根据双方在质检站主持下达成的意见，也应当是在取得综合竣工验收备案证后根据结算对账情况付至95%，涉案工程于2016年5月9日竣工验收，也应当是2016年5月9日后付至95%;但是鉴于中建联合公司工程质量工期延误造成巨大损失，已超出剩余工程余款额度，因此，佳龙腾公司也无需向中建联合公司支付剩余工程款，更不存在欠款利息的问题。另外，涉案工程系2016年5月9日通过竣工验收，质量保修期应当从工程实际竣工之日即2016年5月9日起算，质保金目前尚未达到约定的时间条件，也不应予以返还中建联合公司质保金的80%。因此，一审法院对涉案工程应付款及利息的认定属于认定事实错误；4、一审法院未支持佳龙腾公司主张的全部罚款及维修费并认定佳龙腾公司应返还中建联合公司履约保证金属于认定事实错误。一审佳龙腾公司提交的监理工作联系单、监理工程师通知单、工程联系函等均有监理单位盖章确认，监理单位作为针对涉案工程质量履行现场监督管理的单位，独立于建设单位和施工单位，已全面、准确地了解涉案工程现场施工情况，其对涉案工程质量、材料验收等各方面问题的确认就足以证明该内容的真实性，因此，一审法院在未考虑监理单位特殊身份的情况下，仅以无中建联合公司工作人员签字或中建联合公司盖章确认为由对该部分证据不予认可明显属于认定事实错误。如上述分析，中建联合公司在施工过程中存在诸多质量问题，佳龙腾公司有权要求中建联合公司支付工程罚款及维修费，并有权选择直接从保证金中予以扣除。因此，鉴于工程罚款及维修费金额已超出保证金金额，不仅客观上不应予以返还保证金，中建联合公司还应另行补足或佳龙腾公司有权从工程余款中扣除履约保证金不足部分。因此，一审法院未支持佳龙腾公司主张的全部罚款及维修费并认定佳龙腾公司应返还中建联合公司履约保证金属于认定事实错误；5、一审法院对案外人的三笔款项存在认定事实错误。涉及鑫光正钢结构公司、南通铁军公司、张军的三笔款项，均系中建联合公司承包范围内工程，且佳龙腾公司提交了中建联合公司的委托付款凭证，足以证明该三笔款项系中建联合公司委托佳龙腾公司支付给案外人的，实际系佳龙腾公司支付给中建联合公司的工程款。一审法院没有正确认定上述款项性质，仅以无法核实证据真实性为由不做处理，属于认定事实错误；6、一审法院认为佳龙腾公司的银行贷款利息损失与本案无关联性，属于认定事实错误。由于涉案工程不仅是安置工程，还包括大量商品房及商铺。由于中建联合公司工期延误，导致佳龙腾公司无法及时出售房屋，造成缺乏足够的回流资金偿还银行贷款，给佳龙腾公司造成了高额利息损失。上述损失是客观发生的，与中建联合公司工期延误之间存在直接的因果关系。因此，一审法院未予认可，属于认定事实错误；7、一审判决基于工期延误的错误认定，导致对佳龙腾公司产生的工期延误损失认定事实错误。佳龙腾公司已严格按照约定付款，不存在逾期付款，而中建联合公司也未举证证明工程变更设计导致工期延误，而一审法院也已认定系中建联合公司管理混乱、材料抽检不合格、未能完成计划进度造成工期较大延误，给佳龙腾公司造成了逾期交房违约金、过渡费、经营性补助费、拆迁安置费等重大经济损失，中建联合公司应当承担全部赔偿责任。因此，一审法院认定中建联合公司赔偿佳龙腾公司部分经济损失，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。在一审判决对于关键事实认定错误的情况下，其适用法律必然存在错误。 中建联合公司针对佳龙腾公司的上诉辩称：针对佳龙腾公司的上诉请求，逐项答辩。第一、针对第一大项第1项，涉案项目开工日期问题，详见中建联合公司上诉状内容，关于竣工日期问题，原审法院认定正确；第二、针对第一大项第2项，工程延误问题，答辩意见同中建联合公司的上诉意见；第三、针对第一大项第3项，欠款利息问题，答辩意见同中建联合公司的上诉意见；第四、针对第一大项第4项，罚款、维修费问题，因佳龙腾公司提交的材料大部分没有中建联合公司工作人员签字或盖章，中建联合公司不予认可；第五、针对第一大项第5项，一审法院对案外人三笔款项认定问题，中建联合公司认为一审法院认定正确；第六、针对第一大项第6项，关于佳龙腾银行贷款利息损失与本案是否有关联性的问题，中建联合公司认为一审法院认定正确；第七、针对第一大项第7项，关于工期延误对佳龙腾公司造成损失问题，详见中建联合公司上诉意见；第八、针对第二大项，适用法律问题，中建联合公司认为一审法院适用法律正确。综上，请求驳回佳龙腾公司的上诉请求。 中建联合公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令佳龙腾公司支付中建联合公司工程款15643280.50元；2、判令佳龙腾公司返还履约保证金100万元；3、判令佳龙腾公司支付中建联合公司逾期付款利息1520594.43元（暂计算至2016年8月1日，实际主张至支付之日）；4、本案诉讼费用由佳龙腾公司承担。 佳龙腾公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令中建联合公司立即办理工程竣工验收备案手续；2、依法判令中建联合公司立即支付违约金955万元、经济损失650万元，共计1605万元；3、本案的一切诉讼费用由中建联合公司承担。 一审法院查明事实： 2012年1月16日，中建联合公司与佳龙腾公司签订青岛市建设工程施工合同，中建联合公司承建佳龙腾公司龙腾天下城7、8、9、10号楼主体工程及地下车库工程，开工日期2012年3月，竣工移交时间2013年6月，合同总工期为450日历天（不含冬季施工），合同价款采用固定价格合同方式确定，工程进度款按合同约定的付款节点进度已完的符合设计文件和规范要求的合格工程的工程量造价优惠下浮后的75%支付工程进度款，工程具备竣工验收条件付至实际完成工作量并经优惠后的80%，工程竣工并移交付至固定总价的90%，工程结算备案完毕付至工程结算总价的95%，预留5%作为质量保证金。因中建联合公司原因不能按照合同约定的竣工日期或佳龙腾公司同意顺延的工期竣工的，中建联合公司需向佳龙腾公司支付5000元/每日历天的工期延误违约金，并承担由此引起的所有补偿、赔偿及诉讼费用；若工期延误超过30日历天，则从第31天起中建联合公司按10000元/每日历天向佳龙腾公司支付延期违约金，佳龙腾公司有权从工程款中直接扣除，中建联合公司同时赔偿因其违约给佳龙腾公司造成的损失，该损失包括但不限于佳龙腾公司因此支付给商品房买受人的逾期交房和逾期办证违约金。中建联合公司应在合同签订同时，分阶段向佳龙腾公司支付履约保证金200万元，作为中建联合公司对本项目合同工期、质量及安全文明施工的履约保证及认真履行合同及协议的信誉担保，合同签订后先交纳100万元，7号楼完成2层、8号、9号、10号楼5层完成时次月再交纳100万元，施工至全部主体结构封顶时返还100万元，全部工程竣工备案资料合格备案完毕并移交时返还100万元。双方同意根据本合同约定内容填写并签订建委备案的“建设施工合同”，备案文本未约定的事宜，按照本合同约定执行。质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，给排水管道、电气管线工程、设备安装工程、供热和供冷系统工程、装饰装修工程为2年，质量保修金为施工结算造价的5%，在保修期内无质量问题或维修赔偿扣款，退还质保金比例为：两年后一个月内质保金无息退还80%，5年后一个月内质保金无息退还20%。2012年3月6日，中建联合公司与佳龙腾公司再次签订青岛市建设工程施工合同，合同约定：中建联合公司承建佳龙腾公司龙腾天下城7、8、9、10号商住楼及地下车库工程，开工日期2012年3月8日，竣工日期2013年11月10日，合同工期总日历天数612天，由于中建联合公司原因每延误一天，罚合同造价的千分之零点五，最高不超过50万元，合同总价93240696.8元，工程款按形象进度拨付，中建联合公司每月25日提交工程量报表，佳龙腾公司于次月20日前审核完毕，每次拨至形象进度的80%，工程竣工检查通过，拨付至工程造价的85%，工程竣工验收合格并审计后，按照审计审定值拨付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，给排水管道、电气管线工程、设备安装工程、供热和供冷系统工程、装饰装修工程为2年，质量保修金为施工合同价款的5%，竣工验收之日作为保修期起始之日，在保修期内无质量问题的前提下，至保修期满一年后（30日内），无息返还质量保修金的50%，满2年后（30日内），无息返还剩余的质量保修金。 2012年3月15日，中建联合公司与佳龙腾公司签订声明一份，内容如下：双方于2012年3月5日（实际为2012年3月6日）签订的关于常州路西侧旧城改造项目B区龙腾天下城7-10号商住楼及地下室工程合同，双方一致声明此合同只作为此项目总包备案合同使用，不作为双方决算工程总价、工程进度付款及其他用途依据。双方共同声明双方于2011年（实际应为2012年）1月16日签订的关于龙腾天下城B区7、8、9、10号楼主体工程合同作为双方认可且执行的有效合同。在工程施工过程中作为进度付款的依据，工程竣工后依此合同决算相关工程总价费用，施工过程中严格依据此合同的相关条款进行工程施工工作。 2014年4月20日，中建联合公司、佳龙腾公司及监理单位、设计单位分别在龙腾天下城7、8、9、10号楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章确认，验收结论均为“通过验收”，竣工记录中载明四栋楼的开工日期均为2012年3月8日。中建联合公司提供的2014年7月4日佳龙腾公司向其出具的工程联系单中有“公司定于2014年6月30日进行竣工验收”的记载，2014年7月28日工程联系单中有“2014年7月25日、26日、27日，我建设单位组织龙腾天下城B区业主进行交房”的记载。 佳龙腾公司单位的内部刊物《佳龙腾人》2014年7月第六期“工程进展”栏目中有“B区工程7-10号楼工程竣工验收结束”的记载，在“B区工程施工总结”文章中有“B区工程从2012年3月8日开工，历时812天，于2014年5月30日已经全部通过分户验收”的记载，同时文章还对佳龙腾公司在B区施工过程中存在的相关问题进行了总结。 现龙腾天下城7、8、9、10号楼的外墙上均挂有《建筑工程竣工标识牌》，牌子上载明的开工日期均为2012年3月8日、竣工日期均为2014年6月30日。上述楼房现已交付业主使用。 2015年8月28日至同年9月14日，中建联合公司与佳龙腾公司就上述涉案工程进行了结算，结算造价为101605715.05元，双方在结算审核认定汇总表上盖章确认，佳龙腾公司在该表中注明“不含双方违约、索赔及罚款，后期解决”。 本案在审理过程中，中建联合公司与佳龙腾公司于2016年4月15日在平度市建设局质监站协调下达成一致意见如下：1、由中建联合公司于4月22日前将工程竣工资料、竣工图纸和人防资料报等除工程备案表以外的资料移交给质监站，上述资料经质监站审核合格后，佳龙腾公司拨付540万元；2、中建联合公司与佳龙腾公司积极协调双方对账事宜；3、中建联合公司收到540万元拨款后，将完成的工程备案表移送质监站；4、中建联合公司配合办理工程备案有关事宜，出具工程备案证后，佳龙腾公司将按照双方结算及对账情况付至95%，并同时按合同规定归还中建联合公司保证金，此部分款项由质监局监督，确保拨付至中建联合公司。 上述协议签订后，中建联合公司按约定将备案资料全部交给质监站，2016年5月9日，佳龙腾公司完成竣工验收备案，后佳龙腾公司撤回其第一项反诉请求，不再要求中建联合公司办理工程竣工验收备案手续。2016年5月31日佳龙腾公司付给中建联合公司540万元。但佳龙腾公司未按双方结算及对账情况付至工程款的95%，也未归还中建联合公司保证金。 本案在审理过程中，中建联合公司与佳龙腾公司均认可在结算工程造价外的雨污水管网结算金额594500元也应由佳龙腾公司付给中建联合公司，经双方对账，中建联合公司起诉前佳龙腾公司已付给中建联合公司工程款81156935元，起诉后佳龙腾公司又于2016年5月31日付给中建联合公司5400000元、于2016年9月8日付给中建联合公司124700元，兑除后，佳龙腾公司尚欠中建联合公司工程款为15518580.05元（101605715.05元+594500元-81156935元-5400000元-124700元）。 中建联合公司与佳龙腾公司对账过程中有三笔款项存在争议，佳龙腾公司称代替中建联合公司支付给鑫光正钢结构公司3848174.59元、付给南通铁军公司1260455.25元、付给张军84183.67元，共计5192813.51元，上述款项应当从总结算工程款中扣除，中建联合公司对此不予认可，并称上述三笔款项是佳龙腾公司指定中建联合公司分包给鑫光正公司的外墙保温工程款及佳龙腾公司指定中建联合公司分包给南通铁军和张军的马赛克工程结算款，应另行结算，不包含在中建联合公司主张的总结算款范围内，不能冲抵中建联合公司主张的总结算款金额。 中建联合公司于2012年1月17日付给佳龙腾公司履约保证金100万元，2012年11月15日付给佳龙腾公司履约保证金100万元，共计200万元；2013年1月18日，佳龙腾公司返还中建联合公司100万元履约保证金，剩余100万元履约保证金未返还中建联合公司。 本案在审理过程中，佳龙腾公司除撤回第一项反诉请求外，还就第二项反诉请求进行了调整，放弃要求中建联合公司承担违约金955万元，变更为要求中建联合公司赔偿损失共计1605万元。 对于开工日期、竣工日期、工期是否延误问题，中建联合公司与佳龙腾公司双方各执一词。中建联合公司称：开工日期为2012年5月份，竣工日期为单体验收日期2014年4月20日，扣除2012至2013年冬季128天、2013至2014年冬季121天不能施工天数共计249天，工期不超出备案合同规定的612天，不存在工期延误问题；但中建联合公司制作的关于佳龙腾公司未按备案合同约定付款造成中建联合公司工期延误的时间明细表载明经中建联合公司核算因佳龙腾公司原因造成的工期延误为242天。佳龙腾公司则称：开工日期为2012年3月8日，竣工日期为验收备案日期2016年5月9日，实际施工天数共计1522天；2012年1月16日标前合同约定的施工天数为2012年3月1日至2013年6月30日共计487天，中建联合公司延误工期1035天。 佳龙腾公司提供了工程联系函、监理工作联系单、监理工程师通知单、B区相关问题报告等证据，要求中建联合公司向佳龙腾公司支付罚款及维修费用1152596元。中建联合公司只认可其中的部分证据，对其他证据以没有中建联合公司方工作人员签字或无中建联合公司单位盖章确认为由不予认可。中建联合公司同意依据认可的部分证据支付给佳龙腾公司罚款及维修费用共计69500元。从中建联合公司认可的工作联系单、工程联系函、监理工程师通知单中可以看出中建联合公司在施工中存在管理混乱、进度计划未完成、材料抽检不合格等问题。从中建联合公司提供的佳龙腾公司付款进度统计表、佳龙腾公司单位内部刊物《佳龙腾人》可以看出，佳龙腾公司在施工过程中存在付款不及时、变更设计等问题。 佳龙腾公司称因为中建联合公司延误工期，导致其向涉案楼房业主支付逾期交房违约金405478元，并提供了其与涉案楼房125户业主签订的商品房预售合同、2014年7月11日至2015年11月27日期间其向该125户业主支付违约金的银行付款凭证。中建联合公司对佳龙腾公司提供的上述证据不予认可，认为中建联合公司不存在工期延误情形，即使存在也是由于佳龙腾公司逾期付款、变更设计等违约行为造成的，佳龙腾公司也不能证明其支付给业主违约金与涉案工程工期延误之间的因果关系，故中建联合公司不应承担赔偿责任。 佳龙腾公司提供了2013年7月至2016年3月份期间其支付给平度市东阁街道办事处、李园街道办事处、平度市旧城改造工作指挥部三个单位常州路西（仅指涉案的四个楼座，均为拆迁安置房）过渡费、经营性补助费、拆迁安置费等共计9559664.56元的结算票据及银行付款凭证，并提供了上述三个单位出具的证明，证明涉案四栋楼房为拆迁安置楼房及本单位收到佳龙腾公司上述款项的事实，佳龙腾公司据此要求中建联合公司赔偿工期延误造成的损失。中建联合公司对佳龙腾公司提供的上述证据不予认可，认为中建联合公司不存在工期延误情形，即使存在也是由于佳龙腾公司逾期付款、变更设计等违约行为造成的，佳龙腾公司也不能证明其支付给上述三单位的款项与涉案工程工期延误之间的因果关系，故中建联合公司不应承担赔偿责任。 佳龙腾公司还提供了2013年7月至2016年3月期间偿还银行贷款利息共计58594803.3元的明细、贷款合同、保证合同等证据，要求中建联合公司赔偿因工期延误造成其多支付银行贷款利息的损失。中建联合公司认为上述证据与本案无任何关联性，不予认可。 在重审过程中，中建联合公司提交了开工报告，记载:龙腾天下城7号楼定额工期612天，计划开工日期为2012年3月8日，计划竣工日期为2013年11月10日，实际开工日期为2012年5月25日。佳龙腾公司质证称，该开工单仅是7#楼一栋楼，无法确认整个B区工程的开工时间。同时，在重审过程中，中建联合公司与佳龙腾公司对该案中所涉工程的冬季施工日均不同意司法鉴定，一审法院根据平度市气象局提供的相关气象资料，结合中建联合公司与佳龙腾公司双方约定及国家关于冬季施工的相关行业标准，并结合专家咨询意见，一审法院确定：1、自2012年3月至2013年6月冬季施工日为21天；2、自2012年5月25日至2014年4月20日冬季施工日为133天。 一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，涉案工程属于必须招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同应认定无效”，中建联合公司与佳龙腾公司双方于2012年1月16日未经招投标程序订立的建设工程施工合同应认定无效。双方于2012年3月6日经过招投标程序形成的备案合同，因双方在招投标前明确进行实质性内容的协商，属于招标人预先内定中标人的情形，违反了招标投标法的强制性规定，备案合同亦应认定为无效。根据审理查明的事实，2012年1月16日双方签订的建设工程施工合同为双方达成一致意思表示并已实际履行的合同，尽管该合同无效，但涉案工程已经竣工且已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故应参照双方于2012年1月16日签订的实际履行的建设工程施工合同作为佳龙腾公司向中建联合公司支付工程款的依据。关于开工日期问题，2012年1月16日合同约定的开工日期为2012年3月，中建联合公司提供的佳龙腾公司单位内部刊物2014年7月第六期记载“B区工程从2012年3月8日开工”，涉案四栋楼外墙所挂建筑工程竣工标识牌上的所载开工日期为2012年3月8日，对上述证据进行综合分析，一审法院认为涉案工程8、9、10号楼的开工日期为2012年3月8日，7号楼的开工日期为2012年5月25日。关于竣工日期问题，通过对中建联合公司提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录及其他相关证据分析确认，涉案四栋楼于2014年4月20日通过了单项验收，同年6月30日通过了综合验收（包括绿化、消防、单体质量等方面验收），此后佳龙腾公司陆续向各业主交房，故涉案工程的竣工日期应认定为2014年4月20日。中建联合公司与佳龙腾公司在对账过程中存在争议的三笔款项共计5192813.51元，因涉及案外人鑫光正钢结构公司、南通铁军公司、张军，无法核实证据的真实性，一审法院在本案中均不作处理，中建联合公司与佳龙腾公司均可另案主张权利。参照2012年1月16日双方签订的建设工程施工合同以及中建联合公司、佳龙腾公司双方于2016年4月15日在质监站达成的“中建联合公司配合办理工程备案有关事宜，出具工程备案证后，佳龙腾公司将按照双方结算及对账情况付至95%”的约定，佳龙腾公司目前应当付给中建联合公司的工程款应为工程总造价的95%，剩余5%作为质保金。参照2012年1月16日双方签订的建设工程施工合同中关于质保金“质量保修期从工程实际竣工之日算起，两年后一个月内质保金无息退还80%，5年后一个月内质保金无息退还20%”的约定，涉案工程于2014年4月20日通过竣工验收，根据上述约定，佳龙腾公司应于2016年4月20日前无息退还中建联合公司80%的质保金，剩余20%的质保金应于2019年4月20日无息退还，故中建联合公司要求全额退还质保金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，佳龙腾公司应当付给中建联合公司的工程款为经双方结算、对账确认的佳龙腾公司尚欠中建联合公司的工程款15518580.05元。关于佳龙腾公司应否返还中建联合公司履约保证金100万元问题。参照2012年1月16日双方签订的建设工程施工合同中履约保证金“施工至全部主体结构封顶时返还100万元，全部工程竣工备案资料合格备案完毕并移交时返还100万元”的约定，因涉案工程已竣工并备案完毕，佳龙腾公司应当返还中建联合公司剩余100万元履约保证金。关于佳龙腾公司应否支付中建联合公司逾期付款利息问题。虽然中建联合公司与佳龙腾公司签订的建设工程施工合同无效，但因欠付工程款利息的性质属于法定孳息，工程款与利息之间存在随附性，属于承包人在法律上应得的利益，故合同无效并不影响中建联合公司向佳龙腾公司主张欠付工程款的利息，因中建联合公司与佳龙腾公司双方在合同中并未对欠付工程款利息的计付标准作出约定，故佳龙腾公司依法应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向中建联合公司支付尚欠工程款的利息。因中建联合公司于2016年1月6日向一审法院提起诉讼时双方并未对欠付的工程价款达成一致，故佳龙腾公司依法应自中建联合公司向一审法院起诉之日即2016年1月6日起向中建联合公司支付欠付工程价款的利息。因双方约定工程造价的5%为质量保修金，且约定质保金到期后无息退还，故佳龙腾公司应向中建联合公司支付利息的工程款数额为10438294.3元（15518580.05元-101605715.05元×5%）。佳龙腾公司撤回第一项反诉请求并变更第二项反诉请求，是对自己诉讼权利所作的处分，一审法院予以准许。佳龙腾公司提供的2013年7月至2016年3月期间偿还银行贷款利息共计58594803.3元的明细、贷款合同、保证合同等证据，与本案无关联性，一审法院不作认定，佳龙腾公司要求中建联合公司赔偿利息损失，无合同及法律依据，一审法院不予支持。佳龙腾公司主张的罚款及维修费用1152596元，其提供的工程联系函、监理工作联系单、监理工程师通知单、B区相关问题报告等证据，其中大部分证据无中建联合公司单位工作人员签字或中建联合公司单位盖章确认，中建联合公司不认可，一审法院亦不予认定。中建联合公司同意依据认可的部分证据支付给佳龙腾公司罚款及维修费用共计69500元，一审法院予以确认。关于工期问题，在两份合同均无效的情况下，原则上应当参照双方实际履行的标前合同确定工期，标前合同约定工期为450日历天（不含冬季施工），虽然中建联合公司与佳龙腾公司双方对于应扣除多少冬季施工天数意见不一，但根据该合同约定的开工时间2012年3月，竣工移交时间2013年6月，一审法院确认2012年3月1日至2013年6月30日期间的总天数450日历天为合同约定的施工天数（不含冬季施工）。根据一审法院认定的开工日期与竣工日期，涉案8#、9#、10#三栋楼的实际施工工期为2012年3月8日至2014年4月20日，共计774天，比照标前合同约定的450日历天，减去冬季施工日21天，涉案三栋楼的工程工期延误时间均为303天（774天-450日历天-21天）。7#楼的实际开工时间为2012年5月25日，至2014年4月20日共计689天，比照开工报告约定的定额工期612天减去冬季施工日133天，涉案工程中7#楼未延期交付。佳龙腾公司提供的其与125户业主签订的商品房预售合同、支付违约金的银行付款凭证，能够确认佳龙腾公司于2014年7月11日至2015年11月27日期间支付给125户业主逾期交房违约金405478元的事实。佳龙腾公司付给平度市东阁街道办事处、李园街道办事处、平度市旧城改造工作指挥部三个单位的常州路西（仅指涉案的四个楼座，均为拆迁安置房）过渡费、经营性补助费、拆迁安置费结算票据及银行付款凭证、上述三个单位出具的证明，能够确认2013年7月至2016年3月期间佳龙腾公司支付给上述三单位过渡费、经营性补助费、拆迁安置费共计9559664.56元的事实。上述两笔费用的支出与涉案工程工期延误、逾期交房之间存在必然联系。涉案工程工期延误的原因比较复杂，中建联合公司在施工中存在管理混乱、进度计划未完成、材料抽检不合格、未及时提交竣工材料及图纸等问题，佳龙腾公司则存在付款不及时、变更设计等问题，造成涉案工程工期延误、逾期交房，双方均有过错。中建联合公司与佳龙腾公司签订的标前合同、备案合同均无效，对此双方均有过错，但合同虽然无效，涉案工程仍应在合理工期内完工，根据一审法院认定的事实，涉案工程8#、9#、10#三栋楼工期均延误303天，涉案工程三栋楼房均为拆迁安置楼房，工期延误、逾期交房必然会造成佳龙腾公司向拆迁户多支出逾期交房的违约金及逾期交房期间的拆迁安置费等损失，佳龙腾公司的损失确实存在，中建联合公司应当就工期延误、未及时提交竣工材料及图纸向佳龙腾公司承担合理的赔偿责任。参考佳龙腾公司提供的违约金、拆迁安置费等损失证据，考虑上述损失与涉案工程工期延误、未及时提交竣工材料及图纸之间的必然关系，结合中建联合公司与佳龙腾公司双方在造成涉案工程工期延误中的过错程度，一审法院酌定中建联合公司赔偿佳龙腾公司因工期延误造成的经济损失400万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、青岛佳龙腾置业有限公司付给青岛中建联合建设工程有限公司工程款15518580.05元，于判决生效后10日内付清。二、青岛佳龙腾置业有限公司返还青岛中建联合建设工程有限公司履约保证金100万元，于判决生效后10日内付清。三、青岛佳龙腾置业有限公司付给青岛中建联合建设工程有限公司所欠工程款10438294.3元的利息（自2016年1月6日起至实际付款之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于判决生效后10日内付清。四、驳回青岛中建联合建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、青岛中建联合建设工程有限公司付给青岛佳龙腾置业有限公司罚款及维修费69500元，于判决生效后10日内付清。六、青岛中建联合建设工程有限公司赔偿青岛佳龙腾置业有限公司因工期延误造成的经济损失400万元，于判决生效后10日内付清。七、驳回青岛佳龙腾置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136849元，保全费5000元，反诉费59050元，共计200899元，由青岛中建联合建设工程有限公司负担29092元，由青岛佳龙腾置业有限公司负担171807元；因青岛中建联合建设工程有限公司已预交141849元，青岛佳龙腾置业有限公司已预交59050元，限青岛佳龙腾置业有限公司于判决生效后10日内付给青岛中建联合建设工程有限公司112757元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、工程欠款利息如何认定；2、工期延误及损失如何认定；3、佳龙腾公司主张的罚款、维修费是否成立；4、涉及案外人的三笔款项如何认定；5、佳龙腾公司的银行贷款利息损失应否予以认定。 关于工程欠款利息问题，因涉案工程存在预先确定施工人而后办理招投标手续的“先定后招”情形，因而双方当事人所签订的建设工程施工合同属无效合同，一审对此认定正确。涉案工程应参照双方确认实际履行的2012年1月16日《建设工程施工合同》为结算依据。关于利息计算，因双方合同无效，且在起诉前未对结算结果达成一致，因此，一审法院认定自中建联合公司提起本案诉讼之日起至实际付款之日止计付工程欠款利息，并无不当。 关于工期延误及损失的认定，因双方所签订的建设工程施工合同无效，一审法院参照双方实际履行合同约定的工期作为应完工的周期，符合双方当事人的真实意思表示。一审法院综合考量实际施工日期、冬季停工日期、施工过程中存在的管理混乱、进度计划未完成、材料抽检不合格、付款不及时、变更设计等因素，确定工期延误天数及双方对于工期延误的过错，结合因工期延误造成佳龙腾公司支出逾期交房违约金及拆迁安置费损失等情形，酌定中建联合公司向佳龙腾公司赔偿因工期延误造成的经济损失400万元，并无明显不当，本院予以确认。双方当事人主张一审对工期延误天数及损失认定不当，依据不足，本院对双方当事人的各自主张均不予支持。 关于佳龙腾公司主张的罚款、维修金的认定，该部分费用中除了中建联合公司认可的部分证据以外，其余材料均无中建联合公司盖章或工作人员签字，一审法院对中建联合公司认可的部分以外的证据不予采信，符合法律规定，本院予以确认。 关于双方在对账中存在争议的三笔涉及案外人的付款，佳龙腾公司提交的证据尚不足以证实其真实性，一审未予采信并无不当。 关于佳龙腾公司主张的银行贷款利息损失，该部分还款明细、贷款合同、保证合同等无法证明与涉案工程的关联性，一审法院未予采信符合法律规定，本院予以确认。 综上，双方当事人的上诉主张均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计219012元，由青岛中建联合建设工程有限公司负担51259元；由青岛佳龙腾置业有限公司负担167753元。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇一九年十月三十一日 法官助理 栾才玉 书记员李珊珊