甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终598号上诉人（原审被告）：南京冠阳新能源有限公司。法定代表人：陈兴英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酒泉聚能风光科技有限公司。法定代表人：易美怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆许勇，江苏陆陈单律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥睿晶电力科技股份有限公司。法定代表人：张青，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱灿灿，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金星亮，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人南京冠阳新能源有限公司（以下简称冠阳公司）因与被上诉人酒泉聚能风光科技有限公司（以下简称聚能公司）、合肥睿晶电力科技股份有限公司（以下简称睿晶公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冠阳公司委托诉讼代理人尤金福，被上诉人聚能公司委托诉讼代理人陆许勇，被上诉人睿晶公司委托诉讼代理人金星亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠阳公司上诉请求:1.变更原判第一项，改判冠阳公司返还聚能公司1800000元；2.一、二审诉讼费由聚能公司、睿晶公司承担。事实和理由:第一,聚能公司诉请返还预付款7520000元，如果没有合同关系或法律规定而取得财产应当是不当得利。本案基于没有实际履行EPC总包合同，聚能公司主张返还预付款，非不当得利纠纷，故本案案由应当是返还财产纠纷。因案涉的7520000元扣减已由冠阳公司代苏州中康电力公司支付给厦门聚能公司的1800000元，剩余的5720000元中的5420000元，冠阳公司已转付给睿晶公司，在扣减睿晶公司给付冠阳公司1500000元保证金后，剩余3920000元款项已由睿晶公司实际占有至今，故应当依据聚能公司的诉请，依法改判冠阳公司返还聚能公司1800000元，睿晶公司返还聚能公司3920000元。第二,聚能公司起诉状中的诉讼请求明确载明“判令二被告返还原告工程预付款5720000元”，在起诉状的事实和理由部分载明“并于2014年9月23日将原告所付工程预付款其中的542万元汇给了被告睿晶公司”，显而易见，聚能公司诉请返还预付款，应当是按份返还，即冠阳公司返还1800000元，睿晶公司返还3920000元，并非共同返还5720000元。原判对于聚能公司诉请睿晶公司返还3920000元的判项遗漏，导致原判错误，根据《最高人民法院关于适用聚能公司辩称，1.本案案由是建设工程合同纠纷，在南京中院对案件作出管辖权终审裁定时已经明确，不存在争议；2.原判基于合同无效判定返还无误；3.本案不存在代位权的情况，聚能公司基于冠阳公司未确定承诺中的备案批复,没有施工资质及非法转包，并且部分款项由冠阳公司支付给睿晶公司，睿晶公司基于非法转包以及没有施工资质取得该款，聚能公司要求冠阳公司以及睿晶公司承担共同返还责任，不涉及代位权，聚能公司未能办理行政审批手续存在过错，因此驳回了聚能公司要求赔偿利息的请求，原判这项与当事人签订的合同不相符，合同约定冠阳公司具有取得备案批复的义务，故冠阳公司的上诉请求不成立，应当驳回。睿晶公司辩称，原审案由认定正确，事实认定清楚，适用法律正确，冠阳公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、原审案由适用正确，应为建设工程施工合同纠纷，并非返还财产纠纷。本案争议系因履行三方分别签订的建设工程施工合同而引起的，依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，本案案由应是建设工程施工合同纠纷。聚能公司向冠阳公司支付款项以及冠阳公司向睿晶公司支付款项均是履行合同付款义务，聚能公司起诉返还工程预付款的依据亦是涉案合同未实际履行，而不是因为冠阳公司与睿晶公司对其物权（所有权和占有权）进行了侵害，因此，本案案由谈不上适用物权保护纠纷案由项下的返还原物纠纷或占有保护纠纷项下的占有物返还纠纷。二、原判适用法律正确，冠阳公司主张按份返还无法律依据。即使涉案合同被认定为无效合同，但是聚能公司与冠阳公司、冠阳公司与睿晶公司之间的法律关系仍是独立的建设工程施工合同关系，原判适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决冠阳公司返还因其与聚能公司签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总包合同》而取得的5720000元款项。另一方面，睿晶公司与聚能公司之间未签订任何合同，并无合同关系，睿晶公司对聚能公司无返还责任，对此，睿晶公司取得3920000元预付款系依据与冠阳公司签订的建设工程施工合同，而不是侵权行为，原判适用法律正确，冠阳公司主张按份返还实无任何法律依据。三、冠阳公司主张本案应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二，突破合同相对性，并以此判决睿晶公司返还款项系错误适用法律，过度理解突破合同相对性的立法宗旨。冠阳公司列举《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》中第二十四条规定，主张上述规定有突破合同相对性的性质，应参照适用于本案，对此，睿晶公司认为其理解错误，表现在以下两点：1.上述三条规定系最高人民法院在结合社会实际情况下，针对特殊问题而制定的特别解释，并非意在否定合同相对性，只是在实际适用中产生了突破合同相对性的法律效果，而且从具体内容“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”来看，最高人民法院还是在保护合同相对性的，并未否定合同相对性，实际施工人起诉时，作为其合同相对人的转包人或违法分包人还是应作为案件当事人的，承担主要支付责任，突破合同相对性的对象发包人的法律责任是有限的，仅在其与转包人或违法分包人的合同项下的欠付工程价款范围内承担责任。2.上述三条规定的适用情形非常明确，仅限于实际施工人追索欠付工程款以及发包人追究质量问题，并无扩大适用在因合同无效而产生返还责任的情形。综上，冠阳公司主张适用的法律是错误的，要求判决睿晶公司返还款项无法律依据，不应支持。四、冠阳公司主张的代位权之诉无任何事实和法律依据。首先，作为原审原告的聚能公司并未主张其提起的诉讼为代位权之诉；其次，起诉的被告包含债务人冠阳公司，并非只针对次债务人睿晶公司而提出；最后，本案并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的条件。综上所述，冠阳公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回，维持原判。聚能公司向一审法院起诉请求：1.判令冠阳公司、睿晶公司返还工程预付款7520000元，并赔偿自2014年10月17日开始按同期银行贷款逾期罚息计算的利息损失直至实际还款时止（至起诉日为1802328元）；2.本案诉讼费用由冠阳公司、睿晶公司承担。睿晶公司向一审法院反诉请求：1.判令聚能公司、冠阳公司赔偿损失786465元；2.判令聚能公司、冠阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：聚能公司于2014年7月18日经酒泉市工商行政管理局核准登记，公司设立之初为有限责任公司，公司注册资本5000000元，股东为厦门聚能集团有限公司、苏州中康电力有限公司。在聚能公司设立前的2014年5月6日，冠阳公司与厦门聚能集团有限公司签订了一份《合作协议》，约定厦门聚能集团有限公司在甘肃省酒泉市设立聚能公司并取得20MV光伏电站的政府批文。冠阳公司对聚能公司规划的120MV项目，所取得核准或备案的光伏发电项目按0.3元/W的价格进行收购；冠阳公司对于聚能公司即将取得的20MV项目，在五日内向厦门聚能集团有限公司支付30%的定金1800000元；聚能公司获得电力介入批复后，冠阳公司向厦门聚能集团有限公司支付40%的收购款2400000元。该合作协议签订后，冠阳公司于2014年5月20日支付给厦门聚能集团有限公司1800000元。2014年6月7日，冠阳公司与聚能公司、苏州中康电力有限公司签订《光伏电站项目合作开发协议》，该协议对三方合作事宜进行了约定，协议约定聚能公司和冠阳公司建成的电站在满足苏州中康电力有限公司的条件下，由苏州中康电力有限公司收购且占90%的股份。但协议中并未明确约定具体的投资数额。2014年6月9日，苏州中康电力有限公司向冠阳公司转账支付1800000元，该转账单中并未注明转款用途。2014年7月9日，厦门聚能集团有限公司与苏州中康电力有限公司签订《酒泉聚能风光科技有限公司股权转让协议》，约定由苏州中康电力有限公司以4000000元的价款受让厦门聚能集团有限公司在聚能公司80%的股权。厦门聚能集团有限公司承诺于电站并网后3日内将聚能公司剩余20%股权以1000000元价款转让给苏州中康电力有限公司。该协议签订后，聚能公司的股东变更为苏州中康电力有限公司和厦门聚能集团有限公司。2014年7月9日，苏州中康电力有限公司、厦门聚能集团有限公司、冠阳公司签订了一份《酒泉聚能风光科技有限公司股权转让之补偿协议》，协议约定厦门聚能集团有限公司分两期将股权以5000000元价款转让给苏州中康电力有限公司，由冠阳公司总承包聚能公司在酒泉的20MW电站EPC项目。厦门聚能集团有限公司指定苏州中康电力有限公司将上述5000000元股权转让款支付给冠阳公司，作为总承包合同约定的首付款的一部分。2015年10月8日，厦门聚能集团有限公司、北京信泽四海科技发展有限公司签订《股权代持协议》，协议约定由北京信泽四海科技发展有限公司代厦门聚能集团有限公司持有酒泉慧康光伏发电有限公司的20%股权，并在工商行政管理部门进行股权变更登记。2014年5月，聚能公司与冠阳公司签订《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》，合同约定由冠阳公司对“酒泉聚能风光科技有限公司发电项目”进行设计、施工、采购。合同固定单价8.61元/W，总价款172200000元。工程包括组件支架基础施工和组件安装结束后工程起点至电站系统完全接入用户侧配电网络和上网。聚能公司于合同生效后7个工作日内向冠阳公司支付工程预付款7520000元。冠阳公司承诺在2014年10月10日前取得备案批复、电力接入批复和可研批复，并且在同年9月15日前取得开工许可证，如冠阳公司未能在承诺时间取得相关文件，必须于同年10月17日前将预付款返还给聚能公司。合同同时约定，承包人不得将工程全部转包给第三人。合同签订后，聚能公司于2014年9月22日向冠阳公司电汇工程预付款5720000元，汇款凭单中表明用途为“在建工程支出”。2016年11月30日，苏州中康电力有限公司向冠阳公司寄送了一份《关于酒泉聚能20兆光伏发电项目有关事项的商务通知函》，该函的主要内容为：1.苏州中康电力有限公司受让厦门聚能集团有限公司80%股权后以聚能公司的名义投资建设酒泉市肃州区东洞滩广电示范园区20MW光伏电站项目，缴纳了6529600元的电网联建费和基础设施费，并取得了行政批准文件。2.因厦门聚能集团有限公司的投资方式不符合政策要求，使得聚能公司已经取得的行政批准文件失效，导致聚能公司的光伏项目无法实现，致使苏州中康电力有限公司前期投资无法收回。3.苏州中康电力有限公司请求冠阳公司作为居间方，与厦门聚能集团有限公司协商前期投资损失的问题。2017年4月1日，聚能公司以冠阳公司未按照双方签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》约定的内容、期限取得备案批复、电力接入批复、开工许可为由，要求冠阳公司返还预付工程款7520000元。2014年5月15日，冠阳公司与睿晶公司签订了《中康酒泉聚能风光科技有限公司20MWp发电项目总承包合同》，该合同约定，冠阳公司将其与聚能公司签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》项目全部转包于睿晶公司，合同总价款为59600000元；合同内容包括项目设计、施工、采购。合同还约定睿晶公司应向冠阳公司支付1500000元的履约保证金；冠阳公司在合同签订后15日内支付预付款7000000元。合同签订后，睿晶公司于2014年5月19日给付冠阳公司履约保证金1500000元；冠阳公司于2014年9月23日支付睿晶公司5420000元预付款。2017年3月，冠阳公司向南京市浦口区人民法院提起诉讼，请求判决睿晶公司退还预付工程款3920000元。睿晶公司在该案中提起管辖异议申请，经南京市浦口区人民法院、南京市中级人民法院裁定，将该案移送至甘肃省酒泉市肃州区人民法院，后因冠阳公司未缴纳诉讼费被裁定按自动撤回起诉处理。本案诉讼中，冠阳公司亦提出了管辖异议申请，后又当庭自愿撤回了管辖异议申请。2017年4月，冠阳公司以厦门聚能集团有限公司和厦门华锂能源股份有限公司为被告、苏州中康电力有限公司为第三人，向南京市浦口区人民法院提起诉讼，请求判决厦门聚能集团有限公司和厦门华锂能源股份有限公司退还其依据合作协议缴纳的订金1800000元。南京市浦口区人民法院经审理后认为，冠阳公司作为居间人将苏州中康电力有限公司引入项目后，冠阳公司与厦门聚能集团有限公司事实上已经终止履行合作协议。冠阳公司向厦门聚能集团有限公司支付的1800000元已经由苏州中康电力有限公司代为偿还，冠阳公司因与苏州中康电力有限公司之间的纠纷，不能成为向厦门聚能集团有限公司主张权利的事实依据。南京市浦口区人民法院遂以（2017）苏0111民初3112号民事判决，驳回冠阳公司的诉讼请求。本案诉讼中，冠阳公司以聚能公司没有缴纳酒泉市政府有关规费，导致其居间费用无法实现和酒泉20MW光伏电站投资建设项目不能推进并实施为由，主张聚能公司应赔偿其损失15600000元。冠阳公司对该15600000元的计算依据为：居间可得利益为《EPC总承包合同》除甲方供材之外的工程款75200000元与《20兆瓦发电项目总承包合同》除甲方供材之外的工程款59600000元的差额，即15600000元。聚能公司认为居间合同当事人与本案合同当事人不同，居间费用与本案无关，冠阳公司主张的可得利益损失无事实依据。睿晶公司在诉讼中主张，其与冠阳公司签订《中康酒泉聚能风光科技有限公司20MWp发电项目总承包合同》后，向冠阳公司支付了1500000元保证金。但该项目至今未建设完毕。睿晶公司主张聚能公司、冠阳公司赔偿损失786465元，其依据是：工程设计合同及费用200000元、办公费用5796元和差旅费47916元、人工工资及社保费430055元、房屋租赁费9134元、汽车租赁费23877元及其他零星费用。聚能公司对上述证据质证后认为与本案事实无关，不予认可；冠阳公司对上述证据均予以认可。一审法院认为，聚能公司与冠阳公司签订的总承包合同中施工内容包括土建工程和电力设施接入部分，即合同内容包括建设工程施工和电力设施安装两部分。因此，聚能公司与冠阳公司之间的法律关系应认定为建设工程施工合同关系。合同中涉及电力设施建设、安装的内容，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。本案中，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条规定的“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，冠阳公司作为施工人并未取得建筑等级资质证书。同时，冠阳公司也未依照《电力施工企业资质管理办法(暂行)》第五条的规定“凡在中国境内从事承包电力工程活动的企业，必须按本办法提交有电力主管部门认可的资质等级证书”。因此，聚能公司与冠阳公司签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》违反法律法规强制性规定，应认定为无效。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，冠阳公司将其承包的全部工程转包给睿晶公司违反了上述法律规定，故冠阳公司与睿晶公司签订的《中康酒泉聚能风光科技有限公司20MWp发电项目总承包合同》亦应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，冠阳公司、睿晶公司未取得建设工程和电力工程施工资质，导致合同无效应承担相应的过错责任。聚能公司未能及时办理电力施工所需的相关行政审批手续，且在与承包人签订合同时未严格依照法律规定审查合同相对人的主体资格，导致合同无效，亦应承担相应的责任。关于聚能公司主张由冠阳公司返还工程预付款7520000元并赔偿罚息损失1802328元是否应予支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，聚能公司主张冠阳公司返还预付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。依据本案查明的事实，聚能公司与冠阳公司对聚能公司支付工程预付款5720000元的事实均不持异议，故冠阳公司对此5720000元预付款应予返还。关于聚能公司所提苏州中康电力有限公司向冠阳公司转账支付1800000元亦为预付工程款的理由，经审查不能成立，其理由是：1.苏州中康电力有限公司虽然在诉讼中出具证明欲证实其付给冠阳公司的1800000元属于代表聚能公司所支付的预付工程款，但苏州中康电力有限公司在付款凭据中并未注明付款用途，且其为聚能公司的控股股东，股东与公司之间存在关联关系，故该证明的证据效力不足。2.南京市浦口区人民法院作出的（2017）苏0111民初3112号民事判决书中，确认苏州中康电力有限公司支付冠阳公司的1800000元属于苏州中康电力有限公司代替厦门聚能集团有限公司退还冠阳公司履行《合作协议》时缴纳的订金。因此，聚能公司将上述1800000元作为预付工程款主张由冠阳公司予以返还的理由证据不足，且与人民法院已经生效的民事判决书所确认的事实不符，故其此项诉讼请求，不予支持。关于聚能公司主张由冠阳公司承担逾期罚息损失1802328元的问题。经审查，聚能公司作为电力开发建设项目的发包人在签订合同时，并未严格审查承包人的建设工程施工资质和电力工程施工资质，导致合同无效，其理应依法承担相应的责任，故聚能公司主张由冠阳公司承担逾期罚息损失1802328元的诉讼请求，不予支持。依据本案查明的事实，聚能公司与睿晶公司之间不存在合同法律关系，且其未直接向睿晶公司支付过工程款及其他款项，故聚能公司主张由睿晶公司返还预付工程款并承担利息损失的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于冠阳公司反诉请求是否应予支持的问题。其一、冠阳公司主张其与聚能公司口头约定居间费数额和解决居间费的发票问题，其居间费以采取二份总承包合同的差额确定。聚能公司对此当庭予以否认，冠阳公司并未提供证据证明聚能公司曾承诺以《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》工程款75200000元与《中康酒泉聚能风光科技有限公司20MWp发电项目总承包合同》除甲方供材之外的工程款59600000元的差额（15600000元）计算居间费。其二，冠阳公司所提居间费基于其与厦门聚能集团有限公司签订的《合作协议》，该协议与本案不属于同一法律关系，厦门聚能集团有限公司虽系聚能公司的股东，但聚能公司并无替厦门聚能集团有限公司承担居间费的合同依据和法律依据。其三，冠阳公司主张以两份合同的差额确定其利益损失，系可得利益损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因此，可得利益损失是合同成立且有效的情形下违约方应承担的违约责任。但本案中，聚能公司与冠阳公司之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，故冠阳公司在合同无效的情形下，主张合同相对人承担可得利益损失，无事实及法律依据。综上，冠阳公司的反诉请求不能成立，不予支持。关于睿晶公司反诉请求是否应予支持的问题。第一，睿晶公司对冠阳公司的反诉不能成立。反诉是本诉被告以本诉原告为被告，向受诉人民法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。本案的本诉中，睿晶公司与冠阳公司系共同被告，睿晶公司对本诉被告冠阳公司提出反诉请求，不符合民事诉讼法关于反诉的构成要件。故睿晶公司对冠阳公司的反诉请求不属于本案审理的范围，其应另案起诉解决。第二，睿晶公司对聚能公司的反诉亦不能成立。依据本案查明的事实和合同的相对性原则，聚能公司与睿晶公司之间不存在建设工程施工合同关系，且睿晶公司无证据证明冠阳公司转包全部施工合同时征得了聚能公司的同意。睿晶公司对聚能公司所提反诉请求亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定的关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的情形。故睿晶公司对聚能公司的反诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，聚能公司的部分诉讼请求依法成立，应予支持。睿晶公司和冠阳公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条规定，判决：一、冠阳公司退还聚能公司预付工程款5720000元，限判决生效后30日内履行完毕；二、驳回聚能公司的其他诉讼请求；三、驳回冠阳公司的反诉请求；四、驳回睿晶公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77056元，由聚能公司负担29744元、冠阳公司负担47312元。反诉案件受理费90512元，由冠阳公司负担57700元、睿晶公司负担32812元。本院二审期间，各当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案诉争法律关系是返还财产纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.一审判决认定的退还预付款的责任主体及金额是否正确；3.一审法院是否存在遗漏当事人、管辖异议的程序违法问题。一、关于本案诉争法律关系是返还财产纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题本院认为，聚能公司主张返还预付款，是基于其与冠阳公司签订《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》向冠阳公司预付了5720000元工程款，因该合同没有实际履行，请求予以返还。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定”的规定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、关于一审判决认定的退还预付款的责任主体及金额是否正确的问题本院认为，一审判决冠阳公司退还聚能公司预付工程款5720000元正确。理由如下：第一，聚能公司虽与冠阳公司签订《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》，但冠阳公司未取得从事涉案工程相应的资质等级证书，也未取得电力工程的许可证书。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，参照《电力施工企业资质管理办法(暂行)》第五条“凡在中国境内从事承包电力工程活动的企业，必须按本办法提交有电力主管部门认可的资质等级证书”的规定。一审法院认定酒泉聚能公司与南京冠阳公司签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》为无效合同并无不当。第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》无效，聚能公司与冠阳公司对聚能公司支付预付工程款5720000元的事实均不持异议。据此，冠阳公司基于《甘肃酒泉聚能20MW光伏发电项目EPC总承包合同》而收取的预付工程款5720000元，应当由冠阳公司予以返还。三、关于一审法院是否存在遗漏当事人、管辖异议程序违法的问题冠阳公司认为，根据聚能公司起诉状中的诉讼请求以及事实和理由，聚能公司诉请返还预付款应当是按份返还，即冠阳公司返还1800000元，睿晶公司返还3920000元，并非共同返还5720000元。原判对于聚能公司诉请睿晶公司返还3920000元的判项遗漏。本院认为，根据聚能公司起诉状及庭审陈述显示，聚能公司并未主张按份返还预付工程款。一审法院判决由冠阳公司退还聚能公司预付工程款5720000元的同时，判决驳回了聚能公司的其他诉讼请求，其他诉讼请求包函了聚能公司诉请睿晶公司返还工程预付款的主张。故冠阳公司的上述理由不能成立，本院不予支持。冠阳公司认为，其在原审答辩期内提出管辖权异议，原审法院未处理，错误认定冠阳公司当庭撤回管辖权异议为由不予理睬，原判程序违法。本院认为，在一审庭审中，冠阳公司对其提出的管辖异议明确做出当庭撤回的意思表示，视为其对自己权利的处分，一审程序并无不当。故冠阳公司的上述理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冠阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38160元，由上诉人南京冠阳新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 盖维张审判员 赵学平 二Ｏ一九年十月三十日书记员 马 杰