山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4831号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，住所地山西省晋中市榆次区辽阳路86号锦绣花苑底商1层东及二层。负责人：王秉赢，总经理。委托诉讼代理人：张周朴，该公司员工，1987年10月10日出生，住体育路许坦西街口开元北小区D2-1402。被上诉人(原审原告)：孔宇辉，男，1959年12月14日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：高文婕，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩建成，男，1995年7月11日出生，汉族，住山西省方山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司的委托诉讼代理人张周朴，被上诉人孔宇辉及其委托诉讼代理人高文婕，被上诉人韩建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销超出交强险医疗限额的判决，改判上诉人在商业险范围内不承担责任。2、请求二审法院依法撤销一审中护理费31720元的判决,并依法改判。3、本次诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：:一、本案被上诉人韩建成不具有出租车驾驶资格证,商业险依法依约不负责赔偿。一审法院判决认定错误,上诉人认为应当依法予以纠正。理由如下:1、商业保险赔偿责任根据合同约定承担;《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;...由此可知,商业三者险的保险赔偿责任是根据保险合同的约定来确定的。2、《机动车综合商业保险条款》“第四十条:在上述保险责任范围内,下列情况下,不论任何原因造成的人身伤亡,保险人均不负责赔偿;(二)驾驶人有下列情形之一者;5、驾驶出租车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。3、一审中上诉人提供的投保单原件、保险条款复印件，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条、十一条、十三条的规定,保险人已经履行的法律规定的义务。一审法院认定错误,应当予以纠正。4、另外，一审认定的营养费5000元,既无事实也无法律依据。一审认定营养费的依据为鉴定意见书。而本案被上诉人并没有鉴定,也无加强营养的医嘱，其营养费不因支持。二、一审判决在认定护理费31720既无事实也无法律依据。且出院后护理无鉴定报告或医嘱的支持，也无银行流水佐证其实际损失。1、一审认定的住院护工护理的时间42天,金额10920元与事实不符。即使按照被上诉人病历，被上诉人共计住院29天,其提供的两份护理协议及发票金额也并非一审认定的10920元。一审认定错误。2、一审认定的护理日期120日,既无鉴定报告的支持,也无医嘱支持。且超过原告诉求主张。一审中被上诉人主张2人护理,其主张的护理日期为100天。一审法院虽未支持其2人护理的主张,但认定被上诉人护理日期120日,既无鉴定报告的支持，也无医嘱支持,且出院后护理无鉴定报告或医嘱的支持，也无银行流水佐证其实际损失,一审法院认定错误,应当予以纠正。综上所述,一审判决存在事实认定不清,适用法律错误的情形,依法应当纠正。为维护上诉人的合法权益,现根据民事诉讼法相关规定，特诉至贵院,望判如所请。孔宇辉辩称：1、上诉人拒赔的理由不成立，驾驶人是否具备运营的资格应当由相关部门管理并不影响保险公司的承担，上诉人有驾驶资格，其有无从业资格并不代表失去了驾驶准驾车型的资格，上诉人俗称的免责条款，系案涉车辆车保人和上诉车辆保险合同的约定内容对被上诉人不产生法律效力，且该约定违反我国道路交通安全法第76条最高院关于审理道路交通安全法的强制性规定属于无效约定，从业资格证是一个宏观的概念，第三者商业责任合同是有保险人提供的格式合同，其约定的许可证及其他必备证件的含义不清，因此不能认定上诉人就投保人必须取得道路运输资格证履行该明确的告知义务，同时上诉人未能在规定的时间内提供证据证明就该免责条款已尽到了义务。2、一审法院关于营养期护理期合情合理符合法律规定，公安部于2014年颁布实施限期有效的人身损害误工期护理期营养期评定规范，规定本标准适用于人身损害道路交通事故工伤事故医疗损害等人身损害赔偿干重受伤人员的误工期营养期评定，第三章第10.2.8条明确规定股骨颈骨折手术治疗的误工期是180到365日，护理90到150营养费90到180日。本案中被上诉人应案涉交通事故被诊断为右股骨颈骨折击俗称的大腿骨折，因此住院接受过两次手术治疗，按照上述的规定来能吃手术的营养期和护理期均应从180天起，一审法院在审理查明中表述及结合原告的住院情况及人身损害的护理的认定护理期及120天。符合法律规定营养费酌情5000元符合法律规定，被上诉人予以认可。3、案涉护理费有两部分组成，一部分是专业护理人员的护理有合理协议和家政公司发票为证，共计8060元。第二部分为被上诉人唯一的可提供护理的近亲属女儿护理有劳务合同等证据证明合计23733元，上诉两部分合计31793元。综上依法驳回上诉人的上诉请求。韩德成辩称：保险合同约定了免赔条款，其他没有意见。孔宇辉向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿原告医疗费36850.15元、住院伙食补助费3000元、营养费9000元、护理费34726.67元、交通费2000元，总计85576.82元。一审法院认定事实：2018年2月2日，韩建成驾驶×××号车在停车乘客开门时与骑自行车的原告孔宇辉发生碰撞，造成孔宇辉受伤的交通事故。交警认定韩建成负事故全部责任。×××号车在中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司投保交强险和商业三者险（50万元），事故发生在保险期内。被告韩建成为顶班司机，不具有出租车驾驶资格证。一审法院认为，原告提供的医疗费票据合计金额36850.15元，有正规医疗票据为凭，被告保险公司主张医疗费应扣除非医保费用、非关联性治疗和挂床产生的费用，但保险公司未提供相关证据，法院对保险公司的抗辩主张不予采纳。法院认定的医疗费为36850.15元。结合原告住院治疗情况并参考人身损害护理期标准法院认定的护理时间为120天。原告主张2人护理，但未提供相关医嘱，本院对原告的该项主张不予支持，本院认定的护理人数为1人。其中原告提供的护理人员护理时间为42天，金额为10920元，有护理协议和发票为凭，法院予以支持。剩余78天原告主张由孔令昕护理，并提供了误工工资扣发证明，劳动合同及纳税证明，主张按照每月8000元计算护理费法院予以认定。综合以上法院认定的护理费为31720元。根据原告受伤及住院治疗情况法院将营养费酌情确定为5000元。交通费应以正式票据为凭，原告未提供交通费票据，法院对原告的该项诉讼主张不予支持。交警认定韩建成负事故全部责任。被告中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司辩称韩建成不具有出租车从业资格，属于商业三者险拒赔情形。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”被告中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司未能提交证据证明就该免责条款对投保人进行说明，且出租车上岗资格是行业性、部门性规定，被告韩建成无资格驾驶出租车并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该免责条款不发生法律效力。以上认定的原告损失共计76470.15元，应当由承保×××号车交强险和商业三者险的被告中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司赔偿给原告。一审法院判决：被告中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告孔宇辉各项损失共计76470.15元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费428元，由原告孔宇辉负担50元，由被告韩建成负担378元。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、商业三者险是否应当赔付；2、护理费的认定是否正确。关于上诉人主张因韩建成不具有出租车驾驶资格证，商业三者险依约不负责赔偿的问题，本院认为，因保险条款系中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司提供的格式条款，其就免责条款部分未提供充分的证据证明在签订保险合同时已向投保人作出了明确说明，且从事出租运输行业的驾驶员无出租车驾驶资格证并不能显著增加机动车发生交通事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，故该免责条款不产生效力，上诉人的主张不能成立。关于上诉人主张护理费认定错误的问题，本院认为，一审法院根据孔宇辉提交的护理协议、发票、误工工资扣发证明、劳动合同及纳税证明等资料予以认定，并无不妥，上诉人虽有异议但未能提供证据予以反驳，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二〇一九年十月八日书记员 贾 婷