江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1651号上诉人（原审被告）：徐明，男，汉族，1977年3月24日出生，住江西省泰和县。被上诉人（原审原告）：盛小球，男，汉族，1970年8月8日出生，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西恒辉市政建设工程有限公司，住所地为吉安市吉州区古南大道附16号18栋101室，统一社会信用代码91360800095882295G。法定代表人：邹晓燕，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏新华，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人徐明因与被上诉人盛小球、江西恒辉市政建设工程有限公司（以下简称“恒辉公司”）承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐明与被上诉人盛小球的委托诉讼代理人万丹、史美艳以及被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人夏新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐明上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判徐明不承担本案责任。2.一二审诉讼费用由盛小球和恒辉公司承担。事实和理由：一、徐明受恒辉公司委托和盛小球签订合同，属于职务行为。徐明已经提交劳动合同等证据证明徐明是恒辉公司员工，庭审中，恒辉公司也认可徐明是职务行为。盛小球本人提交的一份证据，即吉州区人民法院在2019年2月27日作出的（2018）赣0802民初4588号民事判决书，认定“恒辉公司承建吉州区工业园合力泰工程项目后将木工工程分包给不具备用工主体资格的自然人盛小球”，该证据可以证实是恒辉公司将模板工程分包给盛小球，而不是徐明分包给盛小球。一审判决认定徐明将案涉吉州区合力泰厂房模板工程分包给盛小球，进而认为徐明应承担本案责任，属于认定事实错误。二、徐强签字的行为是无权代理。徐强只是工地仓管，对工地材料进行保管，徐明没有委托徐强和盛小球进行结算，徐强签字只是其个人行为，不能代表徐明及恒辉公司。徐明没有通知盛小球徐强可以代表徐明本人，徐强和徐明虽是兄弟关系，但这并不能推导出徐强能够代表徐明本人，盛小球无证据证明徐明委托徐强和其结算。一审认为构成表见代理属于事实认定错误。综上，徐明系作为恒辉公司员工管理案涉工地，一审判决徐明承担支付工程款给盛小球的义务无事实依据。盛小球辩称，1.关于徐明提出的职务行为问题。吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4588号民事判决是在盛小球没有参与庭审的情况下认定的事实，该事实只是根据该案当事人的陈述来认定的。在另案中，徐明本人的证言陈述“我承包合力泰的工程，我将模板工程承包给盛小球”。徐明自认的证据明显高于其他证据。同时，徐明与盛小球签订的合同进一步佐证了徐明是案涉工程的实际施工人，且所有的工程款都是由徐明转账过来的。2.关于徐强签字是否属无权代理问题。盛小球与徐明当庭对过账，双方仅对模板材料费有异议，对此盛小球提供了徐明本人的证词证实，徐明同意支付模板材料费。同时，徐明自己也认可徐强是其哥哥，在工地上管事。因此，无论徐强是否有权代理，对欠款的数额是明确的。恒辉公司辩称，恒辉公司委托徐明为案涉工程负责人，徐明受公司委托和盛小球签订合同，徐明不应承担本案责任。徐强无权代理恒辉公司，恒辉公司认可徐明与盛小球所签订合同之内的工程项目即盛小球装模板的总面积为15964.91平方米，每平方米92元，合同总工程款共1468772元，恒辉公司已支付了1413440元，只需承担剩余的55332元。目前已经有多个生效判决书，包括盛小球提供的在内，均证实是恒辉公司通过其经理徐明将案涉模板工程转包给盛小球。一审判决认定恒辉公司只是投标委托系断章取义，委托书是包括投标及中标、工程现场管理等对案涉工程的总委托。盛小球向一审法院起诉请求：1.判令徐明向盛小球支付工程款294222元及逾期付款利息（按年利率6%，从2018年4月20日起计算至实际清偿日止）；2.判令恒辉公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：徐明向恒辉公司承包江西合力泰科技有限公司吉州区厂房建设工程后，其哥哥徐强任现场施工负责人。2017年2月20日，盛小球为承包人、乙方，徐明为发包人、甲方，双方签订《合同书》约定：盛小球向徐明以包工包料的方式承包上述项目中的模板支撑工程；工程单价按建筑面积计算，每平方米92元；付款方式为按月根据已完工程量的70%支付，封顶后支付已完工程量的10%，竣工验收合格后全部付清。2018年3月，盛小球完成相应工程的施工。2018年4月20日，盛小球与徐强签署《吉州区合力泰科技有限公司大厂房木工结算单》，载明：一、装模总面积15964.91平方米×92元/平方米=1468772元；二、一二楼二次结构樑978米×25元/米=24450元；三、化粪池装模4000元/只×2=8000元；四楼增加模板，合同外支付模板款4100张×50元/张=205000元；合同外彩绘围墙计时工6天×240元/天=1440元，总计1707662元。代扣款303440元，支付1110000元，余额294222元。一审法院认为，盛小球与徐明签订的《合同书》合法有效。根据该合同约定，盛小球为徐明承包的工程项目实施模板支撑工程，徐明支付相应价款，双方已形成承揽合同关系。对于相应工程款，现场施工负责人与盛小球已结算，徐明应按该结算向盛小球支付承揽工程款。盛小球要求徐明支付拖欠的工程款294222元及其利息的诉讼请求应予支持。盛小球无证据证明其与恒辉公司存在合同关系，其要求恒辉公司承担民事责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐明向盛小球支付木工工程款294222元及其利息（以294222元为基数，按银行同期贷款利率，从2018年4月20日起计算至实际清偿日止），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回盛小球的其他诉讼请求。案件受理费5740元，减半收取计2870元，由徐明负担。二审中，恒辉公司向法庭提交二组证据，第一组是吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1240号民事裁定书及（2018）赣0803行初57号行政判决书和该案的庭审笔录，拟证明生效裁判文书已认定“恒辉公司经理徐明将案涉模板工程转包给盛小球”及盛小球本人出庭作证认可案涉工程是由恒辉公司经理徐明转包给他的；第二组证据是混凝土买卖合同、21张发货单和徐明与混凝土公司的结算单，拟证明该工地只有徐明才有权代表恒辉公司对外进行结算，徐强无权和盛小球签订结算书。盛小球质证认为对裁判文书的真实性无异议，但吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1240号民事裁定书是基于盛小球要求追加赔偿主体而于审判过程中作出的裁定，当事人对此已提出异议，且该案也未最终判决，因此该裁定不能作为认定本案的依据；（2018）赣0803行初57号行政判决认定徐明是恒辉公司的经理，因该行政判决重点是审理工伤问题，且在工程建设领域项目负责人不管是职务行为还是转包关系，都可以统称为某某公司的经理，故不能以此说明恒辉公司与徐明是职务关系；庭审笔录中盛小球这方之所以提出徐明是公司的职工，是因为盛小球要公司来承担责任，其代理人才会说出这句话。第二组证据从合同和发货单不能反映结算人是徐明。徐明质证认为对以上证据无异议。本院认证认为，第一组证据中吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1240号民事裁定书及（2018）赣0803行初57号行政判决书均系未生效的裁判，其所认定的事实不能直接采信。第二组证据只能证明混凝土买卖合同系徐明与供方所签订，不能证明最终由谁结算。本院对以上证据均不予采纳。但一审中已举证本院（2018）赣08行终102号行政判决书，该判决系生效判决，且判决认定“吉州区工业园合力泰工程项目由恒辉公司承建，公司经理徐明将木工工程分包给不具备用工主体资格的自然人盛小球”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，可以认定徐明系代表恒辉公司将涉案模板工程转包给盛小球，故对恒辉公司及徐明的该项主张予以采纳。盛小球向法庭提交二组证据，第一组是涉案项目施工员邹霖根在2017年10月1日、10月10日及2018年4月10日出具的三份证明，拟证明盛小球于合同外增加的工程量及合同的结算情况；第二组是邹霖根与盛小球在2019年9月27日的电话录音，拟证明工地上事务是跟徐强结算，徐强签了字就可以付工程款。另经本院询问邹霖根，其陈述“盛小球提交的三张工程量证明系其出具，工地上事务由徐强签字后还要经徐明确认后才能付款。”恒辉公司及徐明质证认为，邹霖根所签工程量的证明均没有徐明的签字确认，对其证明不予认可。本院认证认为，邹霖根出具的“木工班马路边钉彩绘围墙证明”以及“增加模板工程量证明”均有邹霖根和徐强二人签名确认，另一份“合力泰吉州分公司大厂房木工班工程量证明”虽只有邹霖根一人签名，但其证明的工程量与徐强和盛小球于2018年4月20日所签结算单上的工程量一致，故对邹霖根出具的证据可予采信。本院二审查明：吉州区工业园合力泰工程项目由恒辉公司承建，公司经理徐明将木工工程分包给不具备用工主体资格的自然人盛小球。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点有二：1.徐明将涉案木工工程转包给盛小球的行为是否职务行为；2.尚需支付盛小球多少工程款。关于焦点1，本院已查明吉州区工业园合力泰工程项目由恒辉公司承建，公司经理徐明将木工工程分包给不具备用工主体资格的自然人盛小球，故徐明的行为系职务行为，其权利义务应由恒辉公司承受。关于焦点2，恒辉公司主张其只认可合同工程款为1468772元，已付1413440元，剩余55332元未付，盛小球主张还有工程款294222元未付。在案证据显示，工地施工员邹霖根及徐明的哥哥徐强均对木工工程量予以签名确认，故可以认定本案尚余工程款294222元未支付，该款应由恒辉公司给付盛小球，并支付拖欠工程款的利息。综上所述，徐明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1783号民事判决；二、江西恒辉市政建设工程有限公司向盛小球支付木工工程款294222元及其利息（以294222元为基数，按银行同期贷款利率，从2018年4月20日起计算至实际清偿日止），限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回盛小球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2870元，二审案件受理费6068元，共8938元，由江西恒辉市政建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  李伟杰二〇一九年十月十五日法官助理高晓丽书记员王荷英