山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终518号   上诉人：襄汾县恒盛房地产开发有限责任公司。   法定代表人：王某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：乔某，山西府东律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西府东律师事务所律师。   被上诉人：山西省侯马市建筑安装总公司。   法定代表人：李某，该公司经理。   委托诉讼代理人：席某，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙武胜，该公司法律顾问。   上诉人襄汾县恒盛房地产开发有限责任公司（以下简称恒盛公司）与被上诉人山西省侯马市建筑安装总公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，临汾市中级人民法院于2019年4月18日作出（2017）晋10民初120号民事判决，恒盛公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。恒盛公司的委托诉讼代理人乔某、张某，建安公司的委托诉讼代理人席某、孙武胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   建安公司向原审法院起诉请求：依法判令恒盛公司支付工程款、退回税金及违约金等各项损失共计30061917元，并承担诉讼费用。   原审法院审理查明，2014年2月20日原告建安公司与被告恒盛公司签订《山西省建设工程施工合同》并经住建部门备案。合同由三部分组成，第一部分协议书约定：1.工程概况。工程名称襄汾县御景紫苑一标段，工程地点襄汾县滨河西路、北大街西北角，建筑面积50357.56㎡，建筑高度55.6米，结构类型框剪，层数18层，资金来源自筹。2.工程承包范围施工图内、土建、水、电、暖等工程。3.合同工期，开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年10月1日。4.质量标准合格。5.合同价款，80068500元。第二部分为通用条款，第三部分为专用条款约定，监理单位委派的工程师原陶成总监理师，负责施工项目一切质量安全工作，发包方派驻的工程师宗绍金，负责施工项目一切日常工作，项目经理王志刚，工程预付款是开工前支付合同价款的10%，工程量确认是每月25日承包人向工程师提供本月已完工程量，工程完工10天内提供全部工程量，工程进度款按月支付，每次支付已完工工程量价格的80%（每月5日前），工程完工支付到90%，工程竣工验收合格支付到95%，预留5%为质保金，质保期一年。合同附件承包人承揽工程项目一览表载明：单位工程名称1#楼建筑面积9803.08㎡，层数8层；4#楼建筑面积9610.9㎡，层数18层；5#楼建筑面积9752.88㎡，层数18层；6#楼建筑面积9365.3㎡，层数18层；7#楼建筑面积11825.4㎡，层数18层，合计50357.56㎡，工程造价80068500元。2014年3月6日襄汾县住建局以襄住建罚字（2014）第11号行政处罚决定书以涉案项目无招投标手续为由对恒盛公司做出了责令改正并罚款625000元的决定。2014年4月18日建安公司与恒盛公司签订御景紫苑小区地下车库1区《建筑工程施工合同》，合同价款是12370900元。2014年2月21日原告项目负责人时全新与被告签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议第三条约定工程工期为2014年3月1日开工至2015年6月30日竣工并同时完成交工验收手续，第四条承包方式为施工总承包方式，包工、包料及有关工程资料相关备案等全部内容。第五条约定本工程价款调整为69020000元。建安公司完成施工任务后，2015年10月25日建安公司、恒盛公司及监理单位山西鲁班工程项目管理有限公司临汾分公司、勘察单位侯马市晨辉工程勘察有限公司、设计单位山西国建工程设计有限公司、审图单位临汾华尧工程咨询有限公司对1#、4#、5#、6#、7#楼及地下车库进行了竣工验收为合格并报襄汾县建筑工程质量安全监督站备案，工程已交付使用。竣工验收证明书显示：1#楼建筑面积9803.08㎡，工程造价1558.69万元；4#楼建筑面积9610.9㎡，工程造价1528.13万元；5#楼建筑面积9752.88㎡，工程造价1550.71万元；6#楼建筑面积9365.3㎡，工程造价1489.08万元、7#楼建筑面积11825.4㎡，工程造价1880.24万元。   另查明，履行合同期间已付工程款，建安公司认可已收到工程款74649410.5元（含转账、承兑及顶房），恒盛公司认可已支付工程款77559432.5元，其中包括付款及房屋顶账，未支付的工程款为3831467.5元。案外人袁某于2017年10月12日向建安公司出具收到6770元收条一张，案外人关某于2017年11月21日向建安公司出具收到2340元收条一张。   还查明，变更增加的工程涉及1#楼9层4户、7#楼屋顶水箱间、1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面、小区物业用房、5#-6#楼之间商铺、6#楼北商铺、小区地下车库换热站、社会用房，经山西正诚信工程造价咨询有限公司鉴定后的鉴定意见是：“1、按备案合同，御景紫苑小区1#楼9层4户、7#楼屋顶水箱间、1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面工程的工程总价为1505205.30元；2、按非备案合同，御景紫苑小区1#楼9层4户、7#楼屋顶水箱间、1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面工程的工程造价为1252655.20元；3、御景紫苑小区物业用房、5#-6#楼之间商铺、6#楼北商铺工程的工程造价为1062255.20元；4、御景紫苑小区地下车库换热站、社区用房工程的工程造价为910248.00元；5、御景紫苑小区和地下车库配电室、水电安装工程增加的工程量及土建工程增加的工程量的工程造价为611275.32元。”   又查明，涉案工程竣工验收后建安公司向恒盛公司提交过付款申请表，因双方在工程总价款上有争议，致工程结算无果。   审理中，原审法院责令双方对工程款进行了对账。上述事实，有庭审笔录、双方所举证据为证。   原审法院认为，当事人进行民事活动和民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。1.关于双方于2014年2月20日签订的《山西省建设工程施工合同》效力问题，该合同形式要件完备，约定的内容是当事人真实意思表示，并不违反法律法规，未损害国家利益或者社会公共利益，应属有效，对其效力应当予以确认。本案所涉项目为商品房住宅项目，不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，其资金来源也不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，不属于必须招标项目，故恒盛公司辩称的本案所涉项目未经招投标而致合同无效的主张缺乏法律依据，不予采信。2.关于双方当事人履行的是备案合同还是补充协议的问题，从备案合同约定的价款、施工过程中工程进度款支付的《付款申请表》、建设主管部门的罚款决定书、税务部门的纳税基数、竣工验收证明书上看，均是在建设行政主管部门登记备案的合同为依据而实施的相关行为，且恒盛公司所主张的补充协议将合同总价款调整为69020000元，是对备案合同实质性内容的变更，补充协议第十四条第五项中关于2013年11月28日签订的框架协议自动作废，也与备案合同并不一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，恒盛公司关于履行补充协议的主张缺乏事实依据和法律依据，亦不予采信。3.关于变更增加的工程量问题，虽然恒盛公司不予认可，但从增加变更的工程项目上看，楼顶层坡面屋顶、水箱间、物业用房、商铺、地下车库换热站、社区用房、配电室，均是保证整个小区正常运转使用必不可少的配套项目工程，且施工期间恒盛公司是明知而未表示异议或制止，应视为恒盛公司许可建安公司进行相应的施工，从鉴定意见可知其中的投资额达几百万元，这些项目已经实际建成并交付被告使用，故此依据等价有偿原则，恒盛公司对增加变更的工程量所涉工程款负有支付的义务，恒盛公司关于这些工程属于零星工程不再另加钱的理由不能成立，不予采信；关于已付工程款问题，建安公司认可恒盛公司于2016年8月29日之前付工程款70076549元，2016年9月后支付的单元房及车库折抵的工程款7473113.5元，合计77550322.5元，减去顶房款中银行按揭806832元，顶商铺差价1750080元，未批先建行政罚款350000元，实际收到工程款74643410.5元。恒盛公司则称已向建安公司支付的工程款总额为77559432.5元，806832元属于建安公司与购房人之间的债权债务关系，建安公司将房屋卖给了购房人，应当向购房人主张房款，与被告无关，1750080元只是向建安公司以房屋抵顶工程款，抵顶价格是双方自愿的，建安公司向恒盛公司出具了收款收据，房屋已交付，所以建安公司主张退还1750080元没有事实依据，350000元罚款建安公司不能证明与恒盛公司有关，所以建安公司要求核减350000元不能成立。针对双方上述三笔款项的争议，关于806832元一笔，因按揭时是银行与建设方即恒盛公司之间形成的按揭贷款关系，故涉及的两套顶账房按揭贷款应当随着二套房屋转移给建安公司；关于1750080元一笔，因商铺合同价是3172020元，恒盛公司实际收到建安公司商铺款4922100元，故该差价1750080元应当退还建安公司；关于350000元行政罚款一笔，因进行项目建设的申请审批的义务主体是恒盛公司，故该笔罚款缴纳主体应当为恒盛公司。除上述三笔外，关于双方已付款数额差价9110元谁应当负担的问题，从案外人袁某和关某出具的收条看，因此两笔款系与消防水泵房零星施工有关，故该9110元差价应当由消防项目的发包方即恒盛公司负担。综上，1#、4#、5#、6#、7#楼工程总价款80068500元，加上地下车库工程价款12370900元，再加上增加变更工程价款4088983.82元，再加上上述三笔之和2906912元，合计99435295.80元，减去恒盛公司已付工程款74634300.5元，恒盛公司尚欠建安公司工程款24800995.30元。关于违约责任可依据双方在合同通用条款33.4的约定，按照同期银行贷款利率计算利息，自工程竣工验收合格之日起即2015年10月25日至实际履行完所欠工程款本金之日止。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十一条之规定，判决：（一）被告襄汾县恒盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山西省侯马市建筑安装总公司给付工程款24800995.30元，并承担该工程款自2015年10月25日起至实际履行完毕之日止的同期银行贷款利息；（二）驳回原告山西省侯马市建筑安装总公司其他诉讼请求。案件受理费96055元，诉讼保全费5000元，鉴定费106150元，合计207205元，由恒盛公司承担165764元，由建安公司承担41441元。   恒盛公司上诉请求：1.依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初120号民事判决书第一项，改判在支付工程款总额中核减重复计算的2906912元。2.1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面不属于增加的工程量，应在总工程款中核减1396067.7元。3.改判工程款利息起算时间为起诉之日起计算。4.本案一审诉讼费用依法调整，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：   （一）原审判决在已支付工程款中将双方争议的三笔款2906912元已经核减，又在计算应支付工程款总额时将该三笔款重复计算，导致工程款总额因此多计算2906912元，应当予以纠正。   本案中被上诉人认可已支付工程款数额为77550322.5元，但认为应在已支付款数额中核减三笔款共计2906912元。对于以上事实原审判决在本院认为部分予以了认定：“关于已付工程款问题，原告认可被告于2016年8月29日之前付工程款70076549元，2016年9月后支付的单元房及车库折抵的工程款7473113.5元，合计77550322.5元，减去顶房款中银行按揭806832元，顶商铺差价1750080元，未批先建行政罚款350000元，实际收到工程款74643410.5元。“   虽然上诉人对于核减该三笔款有不同意见，但原审判决最终支持了被上诉人的观点，将该三笔款在已支付款项中予以核减，最终认定已付工程款为74634300.5元。但原审判决却在计算最终应付总额时莫名其妙的将已核减的三笔款重复计算，加入了应付款项中（见原审判决书第16页：综上，1#、4#、5#、6#、7#楼工程总价款800686500元，加上地下车库工程价款12370900元，再加上增加变更工程价款4088983.82元，再加上上述三笔之和2906912元，合计99435295.80元，减去被告已付工程款74634300.5元，被告尚欠原告工程款24800995.30元）。由于原审判决的重复计算，造成最终判决支付工程款数额多计算2906912元，该2906912元在应支付工程款总额中应予以核减。   （二）1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面属于图纸范围内工程量，不属于增加的工程量，应在总工程款中核减1396067.7元。   在原审庭审过程中，上诉人就明确陈述1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面属于图纸范围内工程量，属于按图纸施工，不属于增加的工程量，并提供了相应的证据：纸质图纸以及电子版图纸，并标明了反映具体内容的图纸号，但原审法院罔顾证据，仍然武断的将属于图纸施工范围的工程量委托造价鉴定，山西正诚信鉴字【2018】008号鉴定意见书鉴定的1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面造价为1396067.7元。该鉴定意见书做出后，上诉人立即向原审法院提出了书面异议，指出了前述工程不属于增加的工程量。然而，原审法院在图纸证据明显证明前述工程属于设计范围的情况下，在被上诉人没有任何证据证明前述工程属于增加的工程量的情况下，将该部分认定为增加的工程量，进而判决上诉人承担支付义务。这认定明显违背证据，应当依法将该部分造价1396067.7元予以核减。   （三）原审判决关于工程款利息起算日期的确定违背了双方之间的合同约定，按照合同约定应以起诉之日为起算日期。   本案双方签订的《山西省建设工程施工合同》第33.5条：拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间:33.5.1工程已实际交付的，为交付之日；33.5.2工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；33.5.3工程未交付，工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或起诉之日。第33.7条约定：发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。工程未交付，工程价款也未结算的，拖欠工程款的利息从双方起诉之日计付。   本案中双方并未就工程进行过交付，交付时间无法确定，而且双方也未就工程价款进行过结算，被上诉人提交过未加盖印章的竣工结算文件，却为了达到其通过诉讼多结算工程款的目的，在一审否认递交过竣工结算文件。故本案按照合同约定工程款利息应从起诉之日计付。原审判决确定利息起算日期不符合双方之间的合同约定，应当依法予以纠正。   （四）双方2014年2月21日签订的编号为YJZY-GC-1-1的《建设工程施工合同补充协议》已对前期合同进行了变更，应按照补充协议认定1#、4#、5#、6#、7#楼工程价款为69020000元。   本案中，涉案御景紫苑小区一标段住宅楼(1#、4#、5#、6#、7#楼）工程，双方之间签订过三份合同：2014年2月20日签订的《山西省建设工程施工合同》约定一标段住宅合同价款为80068500元；2014年2月20日签订合同编号为YJZY-GC-1的《建筑工程施工合同》约定一标段住宅合同价款为69020000元；2014年2月21日签订合同编号为YJZY-GC-1-1的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）约定一标段住宅合同价款为69020000元。   在双方签订的补充协议中，第十四条第5项约定：“本协议签订同时2013年11月28日签订的框架协议自动作废，同时本协议中约定与甲乙双方就该施工合作所签订的其他合同与协议中约定不一致时，以本协议中约定为准，双方对此无任何异议”。该条约定对前期合同进行了变更，在2014年2月20日签订的《山西省建设工程施工合同》约定价款与补充协议不一致时，应当按照补充协议为准，故本案关于御景紫苑小区一标段住宅楼工程价款应当按照补充协议的约定认定为69020000元。   另从事实上讲，一标段合同价款从80068500元变更降低为69020000元，主要是被上诉人没有实施《山西省建设工程施工合同》中包括消防设施工程和电梯设施工程，消防工程和电梯制安工程是上诉人另行发包完成的，上诉人在原审时提供了相关证据，可以证实关于消防设施工程和电梯设施工程均是上诉人另行与其他公司签订合同，由其他公司完成的该两项工程，由上诉人恒盛公司支付的工程款。原审判决罔顾事实仍然按原合同认定总价款为80068500元，违背事实，违背双方的真实意思，违反公平原则，应当予以纠正，改判认定一标段住宅楼(1#、4#、5#、6#、7#楼）工程总价款为69020000元。   建安公司答辩称，（一）关于重复计算的2906912元问题。工程总价款80068500元，地下车库12370900元，变更价款4088983.82元，没有异议，这三项加起来是上诉人应该支付被上诉人的总数，已经支付了74634300元，也无异议，确实重复计算了2906912元，这是一审的笔误，请予以核减。   （二）关于工程量增加问题。一审法院委托山西正诚信工程造价咨询有限公司对1#、4#、5#、6#、7#楼中变更增加部分（专项鉴定）的工程进行了工程款的鉴定，该公司作出了客观公正的(2018）008号鉴定意见书。该鉴定书第一页倒数第12行写着:“委托鉴定事项:对原告山西省侯马市建筑安装总公司申请的御景紫苑1#楼9层四户、7#楼屋顶水箱间、1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面、物业用房、5#6#楼之间商铺、6#楼北商铺按照双方合同约定价款鉴定；换热站、社区用房按照地下车库施工合同约定的价款鉴定；配电室、水电安装工程增加的工程量及土建工程的增加的工程量依据山西省《建筑工程预算定额》标准进行鉴定。”这个委托很明确地说明了鉴定的主要内容是增加的工程量；而上诉人说没有委托，不符合事实。该鉴定书的第6-9页明确说明了增加的工程量是总建筑面积50357.5㎡之外的947㎡，从而由原设计的十八层变成十九层，上述人对鉴定有异议，又不申请重新鉴定，故上诉人的该上诉请求应依法驳回。   （三）关于利息支付起算日。该工程于2015年10月25日即竣工结算，虽没有履行交付手续，但上诉人早在此之前已投入使用。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一项的规定，利息至迟应从2015年10月25日计算。   （四）关于工程总价款。双方签订的总价款为80068520元的备案合同是实际履行的合法有效的合同，根据《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第21条规定，应当认定登记备案合同的效力，涉案工程总价款应为80068520元。同时，上诉人主张合同总价款按69020000元计算，但并未提出诉讼请求，二审不应对此予以审理。   二审审理中，双方均未提交新证据。   二审审理中，双方争议的三笔款合计2906912元，被上诉人建安公司认可原审判决重复计算，该2906912元在应支付工程款总额中应予以核减。本院予以确认。   上诉人恒盛公司在起诉状的理由部分提出案涉工程的总价款应认定为69020000元，原审判决认定为80068520元错误，应予以纠正。根据该主张，二者之间的差额应当在原审判决的应付工程款中予以核减，但恒盛公司未提出上诉请求，也未缴纳该部分诉讼费用。经本院释明后，恒盛公司同意补缴该部分诉讼费，但在本院规定的缴费期限内，恒盛公司未予缴纳该部分诉讼费用，故对其该项请求不予审理。   除双方对是否存在增加的工程量事实存在争议，本院需分析认定外，原审认定的其余事实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为，（一）案涉工程1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面是否属于增加的工程量，是否应在工程总价款中核减该部分工程价款1396067.7元；（二）工程款利息从何时起算。   关于第一个焦点。   恒盛公司主张，案涉工程1#楼9层四户，1#、4#、5#、6#、7#楼顶层坡屋面工程属于图纸范围内工程量，属于按图纸施工，不属于增加的工程量，且一审在未确定是否属于增加工程量的情况下，将该部分作为增加的工程予以委托鉴定。建安公司主张，实际完成的楼层均比设计多出一层，该部分工程不在合同约定的工程面积范围内，属于增加的工程量。经查，以上各楼的建筑面积、层数在开工报告、竣工验收报告的记载是一致的，且顶层坡屋面也是按图纸的设计予以施工，但是以上各栋楼实际在合同约定的顶层上加盖了建筑物，1#楼合同约定8层，实际有9层，其他楼约定18层，实际有19层，且鉴定机构在鉴定时对恒盛公司的有关人员询问时，恒盛公司的有关人员陈述称“楼层数无变化，仅是建筑面积少计”，故一审及鉴定机构认定该部分工程为增加的工程符合工程实际，对恒盛公司的该项主张不予支持。该部分工程价款经鉴定为1396067.7元，恒盛公司未提出异议，恒盛公司应当承担支付责任。   关于第二个焦点。   恒盛公司主张，案涉工程未交付，亦未结算，工程款利息应从起诉之日起计算。建安公司述称，2015年10月25日，工程竣工验收，此前恒盛公司已使用工程，主张从该日起计算工程款利息。经查，案涉工程未履行交付手续，但已实际交付使用，具体时间不能确定，双方均未举证竣工结算报告与提交时间，付款时间亦约定不明，2015年10月25日，全部工程竣工验收完毕。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款的时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。根据该规定及本案的上述实际情况，原审支持建安公司的主张，确定2015年10月25日为交付之日，并判决按合同约定以同期银行贷款利率从该日起计算工程款利息，并无不当。   综上所述，原审确定的增加工程量及其价款，以及工程款利息的计算，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审认定的应付工程总价款99435295.8元中重复计算2906912元，属认定事实不当，应予纠正。恒盛公司上诉请求予以核减，本院予以支持。核减后，应付工程总价款为96528383.8元，减去恒盛公司已付工程款74634300.5元，恒盛公司尚欠建安公司工程款21894083.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持临汾市中级人民法院（2017）晋10民初120号民事判决第二项，即驳回原告山西省侯马市建筑安装总公司其他诉讼请求；   二、变更临汾市中级人民法院（2017）晋10民初120号民事判决第一项为，被告襄汾县恒盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山西省侯马市建筑安装总公司给付工程款21894083.3元，并承担该工程款自2015年10月25日起至实际履行完毕之日止的同期银行贷款利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按原审判决负担。   二审案件受理费41223.84元，由山西省侯马市建筑安装总公司负担28850元，由襄汾县恒盛房地产开发有限责任公司负担12373.84元。   本判决为终审判决。   审判长 李晓轩   审判员 赵 凯   审判员 宋 霞     二○一九年十月二十九日   书记员 佘 颢