云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1425号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑新民，男，1963年3月4日生，汉族，初中文化，个体户，住云南省永仁县。委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：徐新和，男，1966年6月25日生，汉族，高中文化，个体户，住云南省永仁县。上诉人郑新民因与被上诉人徐新和建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑新民及其委托诉讼代理人陆绍芬，被上诉人徐新和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑新民上诉请求：一、撤消云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初65号民事判决第二项，改判由徐新和支付郑新民损失107000元或将本案发回重审；二、判令徐新和承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决存在事实认定错误，遗漏认定郑新民的损失，且未正确、全面适用法律，导致判决显失公平、公正。一、一审认定事实错误。一审认定“徐新和、郑新民在签订《消防系统工程施工合同》时均明知酒店消防工程的安装按国家规定应由有资质的机构进行施工”是错误的，理由是：一是该事实认定没有证据支撑；二是基于郑新民的法律认知和该类工程在消防安装领域普遍存在的现象，可推定郑新民对此并不明知；三是如果郑新民明知，就不会在一审中基于有效合同而提起反诉，徐新和也不会基于合同有效而提出本诉。二、一审遗漏认定郑新民的损失107000元。根据一审查明的事实，足以认定因徐新和无资质而导致郑新民代其支付的挂靠费、检测费13000元为郑新民的实际损失，足以认定因徐新和所承建的消防配套设施工程未能按时完工及通过检测而致郑新民不能如期正常营业的事实客观存在，郑新民在原审中主张的94000元罚金事实上等同于郑新民不能正常营业而产生的实际损失。一审法院是以合同无效而做出的判决，故应当主动审查并认定郑新民的上述损失，而一审法院却未主动审查，遗漏认定，导致判决不公。三、一审判决未全面、正确适用法律，导致判决结果显失公平、公正。本案中，双方均是基于真实意愿订立《消防系统工程施工合同》，在订立时，基于双方的法律认知及日常生活经验，极难判断合同是否违反法律、行政法规的强制性规定。因此，郑新民在一审中是按有效合同提出诉求，虽然法庭在审理过程中，可以超越当事人的诉求主动审查合同效力，但一审法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理。一审法院在庭审中或庭审后均未向郑新民释明可以根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定变更诉求，向徐新和主张或要求分担实际损失。一审法院既已认定“徐新和、郑新民违反法律、法规的强制性规定订立合同，双方对合同的无效均应承担同等责任”，却又未主动依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定判决徐新和承担相应的过错责任。综上，特提出上诉，请求支持郑新民的上诉请求。徐新和辩称，徐新和与郑新民签订《消防系统工程施工合同》后，徐新和于2016年11月15日完工，经永仁县消防大队验收合格后交付郑新民，郑新民即投入使用。使用期间郑新民也从未因消防装备出现问题而找徐新和返工或修理等，一直正常使用经营着。每次徐新和找郑新民追要所欠工程尾款32000元时，郑新民都以没钱为由拒付，并未提及徐新和的施工存在质量问题。按双方约定，由徐新和帮忙联系消防施工资质、消防图纸和消防系统检测，产生的费用由郑新民承担，消防装备工程也没有出现返工的情况，故工程消防资质费5000元和消防检测费8000元应由郑新民承担。郑新民所述的94000元罚金是郑新民自身其他原因造成，理应由郑新民自行承担。郑新民之所以被处罚，是因为其没有办理完相关的手续就开始营业，不应由徐新和承担责任。综上，徐新和已如期按质按量完成合同约定的消防器材安装工程，郑新民也进行了正常的使用，请求驳回上诉，维持原判。徐新和向一审法院起诉请求：1、判令郑新民支付工程款余额32000元；2、判令郑新民承担本案诉讼费用。郑新民向一审法院反诉请求：1、要求徐新和支付违约金1650元；2、要求徐新和支付按合同约定的罚款1000元/天×94天=94000元。合计95650元-应付工程款19000元=76650元；3、本诉及反诉案件受理费由徐新和承担。一审法院认定事实：徐新和系销售消防设施的经营人。郑新民在永仁县永定镇永武高速公路入城段南边建有一幢楼房准备经营酒店。2015年12月22日，发包人郑新民（称甲方）与承包人徐新和（称乙方）签订《消防系统工程施工合同》，合同约定：工程名称太阳城商务酒店，工程地点永定镇东盛路。工程承包范围为喷淋系统、烟感系统、防火门、灭火器、应急灯、消火栓系统。开工日期为合同签订后三日内，竣工日期为装修完工后7天内。承包人采购材料设备的约定达到消防部门施工验收质量标准。质量标准按照ISO9001：200质量体系要求，质量符合有关国家标准要求。工程质量标准为消防验收合格。约定若因非承包人责任造成验收不合格，而承包人承包范围内的项目通过验收，发包人须按付款条款的约定支付工程款；若因承包人的责任造成工程验收不合格的，承包人需对发包人的损失进行赔偿，赔偿方式及金额由发包人根据损失情况提出要求。酒店1-5层消防系统工程合同价165000元。合同签订3日内支付65000元预付款，工程进度到一半支付50000元，尾款50000元待工程验收合格后余款一次性付清。招标实际款里面没有的器材款，甲方需另行支付。约定工程验收后，先由乙方自检，如工程有缺陷，乙方自行处理，自检合格后，乙方申请甲方组织验收，验收以乙方实际施工量为准。甲方接到乙方验收申请7天内负责组织相关人员进行验收。竣工验收合格后，乙方向甲方移交工程所有竣工图纸及技术资料一套。工程竣工后，乙方向甲方提供《竣工报告》等技术资料，甲乙双方共同组织有关人员对施工质量和工程量及时进行验收。甲乙双方以国家现行消防验收规范有关标准和合同约定的质量要求为验收依据。在验收过程中，甲方对承包项目质量有异议时，可向法定质量监督检验机构申请检验，并由检验机构提供检验证明，如检验结果证明存在质量问题时，检验所发生的费用和返工产生的损失、费用均由乙方承担；如检验质量合格，检验费由甲方承担。违约责任为乙方施工质量未达到合同规定相关要求时，在乙方接到甲方通知后乙方应在5天内整改完毕，否则乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金。未按合同规定时间完成工程，每延期一天罚款1000元，但属甲方未协调提供工作面而导致的工期延误除外等。2015年12月27日，徐新和开始安装消防器材。2016年2月28日，郑新民与案外人杨昌全签订《酒店装修合同》，约定酒店装修工程竣工日期为2016年12月31日。2016年12月13日，郑新民与案外人杨昌全就酒店装修工程进行结算。之后，郑新民接收消防工程并开始经营酒店。2017年1月14日，乾盾消防检测有限公司对太阳城酒店的消防工程进行检测后制作消防隐患整改备忘录，内容：1、应设置湿式阀；2、1层大堂楼梯处应按图纸设计增设防火门，楼梯内不设置布草间和电梯；3、应完成报警系统调试（报警系统不能联动）；4、应设置消火栓启泵按钮；5、层顶应设试验消火栓；6、6层为私自增建部份；7、应按图纸设计设置室外消火栓；8、消防泵、喷淋泵不能远程手动、自动启动，水泵应有遮阴设施，水泵房和水池不在同一平面。之后，郑新民要求徐新和进行整改，徐新和进行了整改。2018年4月9日，永仁县公安消防大队做出《不同意投入使用、营业决定书》，决定不同意酒店投入使用，决定书确认酒店存在消防安全问题：1、通往屋顶楼梯间，未按设计图纸安装防火门，不符合《建筑设计防火规范》；2、三层过道，乙楼梯间部分疏散标志损坏；二层过道1盏应急照明灯损坏；3、抽查屋顶消火栓无水，不符合《消防给水及消火栓系统技术规范》；4、部份防火门闭门器损坏，且所有防火门未安装顺序器，不符合《建筑设计防火规范》；5、火灾自动报警系统主机打印功能不正常。2018年7月16日，永仁县公安局向郑新民作出《当场处罚决定书》，决定书认定郑新民2017年至今，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业太阳城商务酒店，决定给予郑新民200元的处罚。2018年7月12日，永仁县公安消防大队向郑新民颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，合格证载明：永仁县太阳城商务酒店现有消防设施：火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统，室内消火栓、室外消火栓、应急广播、应急照明、疏散指示标志、安全出口2个、灭火器种类、型号和实有数量（手提式干粉灭火器14具）。2018年7月16日，永仁县公安局向郑新民颁发《特种行业许可证》。另查明，郑新民支付徐新和消防工程款的情况：2016年1月28日支付95000元，2016年5月6日支付20000元，2016年12月19日支付10000元，2017年8月10日支付3000元，2018年4月27日支付5000元，合计支付133000元。再查明，徐新和、郑新民在签订《消防系统工程施工合同》时均明知酒店消防工程的安装按国家规定应由有资质的机构进行施工，也明知徐新和无消防设施安装工作的合法资质。2018年4月27日、2018年5月6日，郑新民打电话要求徐新和催发货人将防火门发来安上，并要求徐新和承担挂靠资质费和检测费，双方发生争执，未果。2018年10月26日，郑新民打电话给徐新和要求徐新和支付其代付的挂靠费5000元、检测费8000元等，徐新和表示工程款可少点，未明确表示同意支付挂靠费5000元、检测费8000元，双方协商未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《消防设施工程设计与施工资质标准》规定，取得消防设施工程设计与施工资质的企业，可以从事各类建设工程中的消防设施项目的咨询、设计、施工和设计与施工一体化工程，还可以承担相应工程的总承包、项目管理等业务，包括火灾自动报警及其联动控制系统；自动喷水灭火系统；水喷雾灭火系统；气体灭火系统；泡沫灭火系统；干粉灭火系统等自动灭火系统；防烟排烟系统自动消防设施工程。本案中，徐新和、郑新民明知徐新和无安装消防设施的合法资质，却签订《消防系统工程施工合同》，约定将消防设施的安装工程交给徐新和，合同约定的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐新和所承建的消防工程，郑新民于2017年已接收并投入使用，且消防工程已经验收合格，郑新民应参照合同的约定价向徐新和支付工程价款。因徐新和与郑新民约定的合同价款为165000元，扣除郑新民已支付的工程价款133000元，徐新和要求郑新民支付32000元工程价款的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。因《消防系统工程施工合同》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第九十八条规定，在合同无效的情况下，合同中有效的条款有：1、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款。2、因合同无效返还该合同取得的财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。3、结算和清理条款。无效合同中的违约金条款，是先有约定，违反约定了才适用违约条款追究违约责任，违约金条款不属于法律规定的合同无效后的有效条款。无效合同自始无效，除法律规定的有效条款外的条款均为无效条款。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，徐新和、郑新民违反法律、法规的强制性规定订立合同，双方对合同的无效应承担同等责任，因《消防系统工程施工合同》系无效合同，无效合同中除法律规定的有效条款外，均为无效条款，郑新民要求徐新和按合同约定支付违约金、罚款的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。郑新民要求在应付的工程款中扣除其交纳的挂靠费5000元、检测费8000元的主张，无事实和法律依据，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由郑新民于判决生效后十五日内支付徐新和工程款32000元；二、驳回郑新民的反诉请求。本诉案件受理费600元，由徐新和负担300元，由郑新民负担300元。反诉案件受理费858元，由徐新和负担429元，由郑新民负担429元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，郑新民对一审认定的事实提出以下异议：1、对一审认定郑新民在与徐新和签订合同时已明知徐新和无资质的表述有异议，事实上郑新民并不知道徐新和有无资质，只是徐新和说他可以按照合同约定达到消防部门验收的质量标准进行完工；2、遗漏认定徐新和竣工的时间是2017年1月10日；3、遗漏认定徐新和安装的消防设施验收合格的时间是2018年7月12日。徐新和对一审认定的事实无异议。对郑新民提出的异议，本院认为，关于异议1，结合郑新民在一审庭审中陈述“其与徐新和签订的合同中约定的工程款为165000元，其中115000元为安装的工程款，其余50000元是办理资质的钱，徐新和承诺由他包办资质证”的内容，能够确认郑新民对徐新和无资质的情况是明知的，故对郑新民提出的该项异议，本院不予采纳；关于异议2，郑新民并未提交相应的证据予以证实，本院不予采纳；关于异议3，一审法院在认定事实部分已作了相应认定，二审不再重复认定。对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、徐新和应否向郑新民支付2018年4月9日至2018年7月12日期间共计94天的损失94000元；二、徐新和应否向郑新民支付资质挂靠费5000元及检测费8000元？关于徐新和应否向郑新民支付2018年4月9日至2018年7月12日期间共计94天的损失94000元的问题。郑新民主张，由于徐新和未按合同约定将达到消防部门验收合格的工程交付郑新民使用，导致郑新民未能如期正常营业，给郑新民造成损失，郑新民正常营业期间每天的营业收入为2000元-3000元，郑新民仅参照双方合同约定的违约罚款每天1000元予以主张。徐新和则认为，郑新民未能正常营业的原因是由于郑新民未按要求办理完善相关的手续所致，与徐新和无关。本院认为，郑新民一审提交的证据能够证实徐新和施工的永仁县永定镇太阳城商务酒店消防工程于2018年7月12日之前均未取得消防安全合格证，虽然2018年4月9日因存在消防安全问题而被永仁县公安消防大队下发了不同意投入使用、营业决定书，并于2018年7月12日才正式取得永仁县公安消防大队颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，但该工程完工后已实际交付给郑新民，郑新民明知消防工程未经相关部门验收合格，仍然接收并实际投入使用，且郑新民所提交的证据也不足以证实其主张的损失成立，故对郑新民要求徐新和支付损失94000元的诉请，本院不予支持。关于徐新和应否向郑新民支付资质挂靠费5000元及检测费8000元的问题。本院认为，虽然双方签订的《消防系统工程施工合同》中未对该两笔费用的承担问题予以明确约定，但徐新和明知自己不具有安装消防系统的施工资质，仍然与郑新民签订《消防系统工程施工合同》，合同中约定的工程质量标准为消防验收合格，徐新和也明知具备消防设施施工资质和消防检测合格是消防验收合格的必备条件，则徐新和必须提交消防设施施工资质报告及消防检测合格报告才能使其施工的工程最终达到消防验收合格的标准，因而提交消防设施施工资质报告及消防检测合格报告属于徐新和作为消防系统工程施工人所应承担的义务，郑新民为徐新和垫付的资质挂靠费5000元及检测费8000元应由徐新和承担，对郑新民的该项诉请本院予以支持，一审对该两笔费用的判处不当，本院予以纠正。综上，郑新民的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初65号民事判决第一项，即“由郑新民于判决生效后十五日内支付徐新和工程款32000元”；二、撤销云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初65号民事判决第二项，即“驳回郑新民的反诉请求”；三、由徐新和于本判决生效后十五日内向郑新民支付垫付的资质挂靠费5000元、检测费8000元，合计13000元，款交云南省永仁县人民法院；四、驳回郑新民的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费600元，由郑新民负担（未付，与上述第一项一并履行）；一审反诉案件受理费858元，由郑新民负担712元（已付），徐新和负担146元（未付，与上述第三项一并履行）；二审案件受理费2440元，由郑新民负担2144元（已付），由徐新和负担296元（未付，与上述第三项一并履行）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  朱崇芳审判员  邱德英审判员  晋 芳二〇一九年十月三十日书记员  杨 杰