四川省雅安市雨城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1802刑初183号 公诉机关雅安市雨城区人民检察院。 被告人刘冰洋，男，1985年7月27日出生于四川省雅安市，汉族，中专文化，户籍所在地雅安市雨城区。因本案于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人胡运春，四川蜀诚律师事务所律师。 雅安市雨城区人民检察院以雅雨检公诉刑诉〔2019〕163号起诉书指控被告人刘冰洋犯非法经营罪、非法持有枪支罪向本院提起公诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。雅安市雨城区人民检察院指派检察员林涛出庭支持公诉，被告人刘冰洋及辩护人胡运春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雅安市雨城区人民检察院指控：2016年底至2018年11月期间，被告人刘冰洋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从网上进购大量外国走私香烟，在雅安市雨城区范围内采取物流寄递和送货上门的方式销售香烟共计86635元。 2018年11月20日，公安机关在对被告人刘冰洋的住处进行搜查时，发现在其卧室衣柜内存放有疑似枪支2支、铅弹483发、砍刀2把、三棱刺刀1把、尖刀1把。经鉴定，该2支疑似枪支系以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力。 2018年11月20日，公安侦查人员在刘冰洋住处附近将其抓获归案，刘冰洋到案后对上述犯罪事实基本如实供述。 公诉机关认为，被告人刘冰洋的行为构成非法经营罪、非法持有枪支罪。在非法持有枪支罪中，刘冰洋具有坦白情节。诉请依法判处。 被告人刘冰洋提出的辩解意见是：对指控犯非法持有枪支罪没有异议；对指控犯非法经营罪有异议，非法经营的金额没有指控的多。辩护人胡运春提出的辩护意见是：对指控犯非法持有枪支罪没有异议；对指控犯非法经营罪有异议。公诉机关没有对刘冰洋非法经营金额进行鉴定，而是根据证人的证言结合被告人的供述大概相加得出销售香烟金额共计86635元，这一金额极不严谨，不能作为认定刘冰洋犯非法经营罪的定罪依据。刘冰洋非法经营的金额没有查清，即犯罪行为没有查清，现有证据无法认定刘冰洋非法经营的数额，不能对刘冰洋以非法经营罪进行定罪。在非法经营罪中应认定坦白情节，对非法经营的金额的辩解不影响认罪态度，刘冰洋如实供述自己的犯罪，认罪态度好，属坦白，并且是初犯，偶犯，依法应当酌情从轻处罚。 经审理查明： 一、被告人刘冰洋非法销售香烟共计约80000余元的事实 2016年底至2018年11月期间，被告人刘冰洋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从网上进购大量万宝路、ｗｉｎｓｔｏｎ、爱喜等外国香烟，通过微信朋友圈发布信息等方式，在雅安市雨城区范围内采取物流寄递和送货上门的方式向“百联”超市、“多味果坊”超市、“倍思乐”超市等处和董某、邓某、胡某、廖某、刘某、沈某某（未成年人）等六人销售香烟共计约80000余元。 （一）2016年至2018年，刘冰洋向“百联”超市的陈某销售共计约40000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.雅安市烟草专卖局出具的证明，证实刘冰洋未在雅安市辖区内申请或办理烟草专卖零售许可证。 2.被告人刘冰洋的供述和辩解，证实从2016年9、10月份开始，刘冰洋通过微信联系上家购进香烟，都是外烟，部分自己抽，部分加价卖给朋友和微信好友，一直持续到2018年10月底。2017年2、3月到2018年11月，前后22个月除去寒暑假有17个月在向超市供烟。有爱喜（130元/条）、万宝路(150-230元/条)、象之谜（230元/条），每月数量不固定，多的时候有20条，最少是5条，总的算下来不到300条。三种烟中爱喜烟卖的多点，拉扯下来均价每条180元左右，估算大概不到50000元。现金支付多，微信交易金额少，微信结算金额大概是现金结算金额的四分之一或者五分之一。 3.证人陈某的证言，证实2016年开始向刘冰洋购烟，主要是万宝路和爱喜，大部分是现金支付，微信转账统计共计11390元。总共购买了不超过40000元的烟。 4.证人彭某的证言，证实2016年8、9月开始，一般一个月购买香烟一次，少的时候5条，最多不超过20条。主要是爱喜和爆珠香烟，没有专门记账，有三、四万元烟款，绝大多数是现金支付。 5.辨认笔录、辨认照片，证实陈某、彭某辨认卖烟给自己的是刘冰洋。 6.微信转账记录，证实陈某通过微信向刘冰洋转账购烟款11390元。 （二）2016年至2018年，刘冰洋向邓某销售共计约5000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的供述和辩解，证实从2016年至2018年，卖给邓某不到30条外烟，有爱喜、万宝路、温斯顿。有时候通过微信转账结算烟钱，有时候当面给现金。微信转账的金额低于100元的肯定就是货款。胡某跟邓某的情况相似，胡某比邓某要多千把元钱。 2.证人邓某的证言，证实2016年冬天开始，一个月最少向刘冰洋购买香烟一次，估计有40条到50条（爱喜100元／条、黑冰185元／条、西瓜160元／条、奶油180元／条，以西瓜和爱喜居多），大概5000多元。 3.雅安市公安局雨城区分局提取的刘冰洋手机中与邓某的部分微信聊天记录和转账记录的截图，证实邓某通过微信向刘冰洋转账部分购烟款2260元。 （三）2016年至2018年，刘冰洋向胡某销售共计约6000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的供述和辩解，证实向胡某销售外烟不到30条，品种和邓某的差不多，有爱喜、万宝路、温斯顿，有面包款往来，烟款只有微信转账，但有时会出现用货款抵烟款的情况，跟邓某的情况相似，比邓某要多千把元钱。 2.证人胡某的证言，证实2016年下半年开始，一个月大概买二三条，多的时候三四条，算下来有30多条，万宝路210元／条，另一种细烟180元／条，价格平均200元／条，应该买了有6000元的香烟。都是微信转账，但我们之间的转款还包括面包款。 3.微信转账记录，证实胡某微信向刘冰洋转账27笔，其中金额在100元以上尾数为0的共计11笔7940元。 （四）2016年至2018年，刘冰洋向“倍思乐”超市的李某销售共计7155元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实“倍思乐”超市负责人是李某，向李某出售万宝路30条左右。烟款是微信转账。 2.证人李某的证言，证实2016年12月9日开始，每隔一个月就买不超过2条，只买万宝路香烟，翻看手机后知道一共购买了34条，烟款共计7145元。 3.微信转账记录，证实李某通过微信向刘冰洋转账7155元。 4.辨认笔录、辨认照片，证实李某辨认卖烟给自己的是刘冰洋。 （五）2016年至2018年，刘冰洋向廖某销售共计约3000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实廖某购买的外烟以温斯顿居多，数量不记得了，烟款微信转账。廖某微信转过784元／月按揭款给刘冰洋。 2.证人廖某的证言，证实2016年下半年开始从刘冰洋处购买带爆珠的万宝路和温斯顿，粗略算下来不到30条，按平均110元／条，有3000元左右，全部微信转账。 3.微信转账记录，证实廖某通过微信向刘冰洋转账14176元。 （六）2016年至2018年，刘冰洋向董某销售共计12000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实销售香烟给董某后，董某都是通过微信转账给刘冰洋。 2.证人董某的证言，证实2016年11月开始从刘冰洋处购买万宝路黑冰、小雪茄、万宝路，价格最低的140元／条，最高240元／条，数量不记得了，大概6700元左右，都是微信转账。微信记录是12000元。最后三条记录是向刘冰洋买国产硬盒中华香烟，12条440元／条，外加78元运费，准备结婚时使用，购买外烟金额是6642元。 3.微信转账记录，证实董某向刘冰洋微信转账12000元，其中，2018年8月23日12时19分董某向刘冰洋通过微信转账5280元，5分钟后刘冰洋通过微信转账转出4920元，2分钟后刘冰洋微信提现360元。 （七）2017年至2018年，刘冰洋向“多味果坊”超市的曾某销售共计约8000元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实川农新校区一家小超市的负责人曾某，买了10来条外烟，有万宝路和韩国烟。 2.证人曾某的证言，证实2017年上学期开始从刘冰洋处购买万宝路、爱喜、555、韩国烟等外烟大概50条，最多是万宝路黑冰，总金额不到1万元。微信转账较多，占总金额的四分之三，其余是支付宝和现金。 3.微信转账记录，证实曾某通过微信向刘冰洋转账6465元。 4.辨认笔录、辨认照片，证实曾某辨认卖烟给自己的是刘冰洋。 （八）2018年6月至8月，刘冰洋向刘某销售共计2140元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实向刘某销售了10来条香烟，除了一次是刘冰洋送货上门，其余都是上家快递发过去的。 2.证人刘某的证言，证实2018年6月向刘冰洋购买了920元的4条万宝路，8月17日向刘冰洋购买了800元的555香烟和万宝路香烟，8月20日向刘冰洋购买了420元的一条黑中华和一条女士烟，共买了10条烟共计2140元。 3.微信转账记录，证实刘某微信向刘冰洋转账2140元。 4.辨认笔录、辨认照片，证实刘某辨认卖烟给自己的是刘冰洋。 （九）2018年6月至11月，刘冰洋向沈某某（未成年人）销售共计3340元香烟。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人刘冰洋的辩解和供述，证实向沈某某销售香烟不到15条的数量，都是通过微信转账支付烟款。 2.证人沈某某的证言，证实2018年5、6月到11月期间，从刘冰洋处购买万宝路香烟（260元/条左右），一个月一般购买4条，大概20条，算下来不超过5000元，反正4000元是有的。每次都是微信转账支付烟款。 3.微信转账记录，证实沈某某通过微信向刘冰洋转账3340元。 二、被告人刘冰洋非法持有枪支的事实 2018年11月20日，公安机关在依法对被告人刘冰洋位于雅安市雨城区的住处进行搜查时，在其卧室衣柜内现场搜出其存放的疑似枪支2支、铅弹483发、砍刀2把、三棱刺刀1把、尖刀1把，当场予以扣押。经雅安市公安局物证鉴定所雅公物鉴（2018）2055号枪支、弹药鉴定意见书鉴定：2支疑似枪支系以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，枪支、弹药鉴定意见书，被告人刘冰洋的供述等。 2018年11月20日，公安侦查人员在雨城区刘冰洋住处附近将刘冰洋抓获归案，刘冰洋到案后对非法经营的犯罪事实基本如实供述；对非法持有枪支的犯罪事实如实供述。扣押了刘冰洋持有的国外品牌卷烟三包。 认定上述事实,有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、归案情况说明、拘留证、逮捕证，被告人刘冰洋的供述等。 本院认为，被告人刘冰洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；违反枪支管理规定，非法持有2支以压缩气体为动力的枪支的行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘冰洋一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘冰洋到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。 关于被告人刘冰洋及其辩护人认为指控刘冰洋非法经营的金额没有查清，不能以非法经营罪进行定罪的辩解辩护意见，经查，被告人的供述、购买香烟人的证人证言、微信转账记录等证据，能形成证据锁链，证实非法经营的犯罪金额为约八万余元的事实，故该辩解辩护意见不成立，不予采纳。 关于辩护人认为指控的非法经营罪中刘冰洋构成坦白情节的辩护意见，经查，刘冰洋被抓获归案后，对指控的基本事实作了如实供述，符合坦白情节认定的法定条件，其对非法经营香烟的金额的辩解并不影响该情节的认定，故该辩护意见成立，予以采纳。 为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘冰洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年11月20日起至2020年7月19日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 二、对扣押的枪支二支、铅弹四百八十三发、砍刀二把、三棱刺刀一把、尖刀一把、国外品牌卷烟三包，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邓怀军 人民陪审员  李正红 人民陪审员  徐 美 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  邓 薇 附《中华人民共和国刑法》相关法律条文： 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徙刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。