贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6655号上诉人（原审被告）：贵州多彩谷健康产业有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中段76号[中曹司社区]。法定代表人：董卓飞。委托诉讼代理人：屈超勇，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴迪，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州多彩谷品牌运营有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中段76号谷丰市场内[中曹司社区]。法定代表人：申淮切，公司总经理。委托诉讼代理人：腾鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。原审第三人：申淮切，男，1965年4月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：腾鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州多彩谷健康产业有限公司（以下简称健康公司）因与被上诉人贵州多彩谷品牌运营有限公司（以下简称品牌公司）、原审第三人申淮切公司盈余分配纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人健康公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、《投资合作协议》系上诉人与第三人申淮切签订，该协议合法有效，并未改变被上诉人的股东分配方式，符合公司法的相关规定。2、本案的争议焦点在于《投资合作协议》的效力如何以及该协议是否应当得到履行，而非公司应当以何种方式向股东分配利润。3、被上诉人通过公司账户向上诉人付款，是在第三人申淮切的控制之下，代其履行合同义务，是股东与公司人格混同的表现，该付款行为背后的意思表示不是公司分红，而是履行合同的行为。综上，本案实质是合同纠纷，原判将本案法律关系错误认定为公司利润分配，在未查明被上诉人付款的真实意思表示的情况下，将诉争价款的性质错误地认定为分红款并判令上诉人返还，系认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人品牌公司及原审第三人申淮切辩称，利润应当按照股权比例来分配，不能以第三人与上诉人签订的协议来主张固定利润分配，本案应当按照公司法的相关规定分配，违反规定的利润分配不能成立。上诉人向被上诉人主张固定利润分配违反公司法的规定，其上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。品牌公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还对分得利润款296261.34元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日由自然人股东王林与被告贵州多彩谷健康产业有限公司共同出资成立原告贵州多彩谷品牌运营有限公司，其中王林认缴出资255万元，占股51%，被告贵州多彩谷健康产业有限公司认缴出资245万元占股49%。2016年8月26日第三人申淮切（乙方）与被告（甲方）签订《贵州多彩谷品牌运营有限公司投资合作协议》协议第二条第一款规定：“甲、乙方双方同意，以双方注册成立的贵州多彩谷品牌运营有限公司作为项目投资主体”。该条第二款规定：“各方出资分别为：甲乙双方约定总投资额人民币伍佰万元整（500万元整）。其中甲方出资金额为人民币贰佰肆拾伍万元整（小写：2450000.00元），持有49%股份；乙方出资额为人民币贰佰伍拾伍万元整（小写：2550000.00元），持有51%股份”。第五款规定：“乙方应向甲方支付投资收益。投资收益的计算时间以甲方投资款项到达项目公司账户当日的时间为原点，项目公司运营三个月以后起算”。第四条约定：“鉴于甲方投资款项中的国有属性，在保证国有资产的保值的前提下，甲方投资收益由投资本金及分红两部分组成。经甲乙双方约定，乙方采取如下方式向甲方支付投资收益:1、在合作期限内，乙方应按季度向甲方支付分红，其分红标准不低于甲方投资金额的15%/年。2、乙方应确保甲方投资本金的保值增值。若在经营过程中，甲方双方任何一方终止合作，乙方须一次性返还甲方所有的投资本金。3、甲乙双方约定，乙方一次性返还甲方所有的投资本金后，乙方享有企业经营、管理、以及处理权，包含但不限于公司商号，市场、客户资源等所有权，以及公司相关的知识产权、实施设备以及孳生物等。4、乙方承诺，乙方在经营过程中产生的债权债务等均与甲方无关，由乙方自行独立承担”。协议第五条第二款第三项规定：“乙方应按时支付甲方投资收益，且该投资收益累计不得低于人民币壹佰万元圆”，该条第二款第四项约定：“根据约定，乙方实际经营的盈亏与否与甲方无关，且不得拒绝支付甲方投资收益”，该投资合作协议还约定了其他相应的权利及义务。2016年10月25日经原告股东会决议同意由王林将其持有原告51%的股权（出资额255万元）转让给申淮切，并通过《贵州多彩谷品牌运营有限公司章程修正案》，第三人申淮切获得原告的股东资格。在当日王林与第三人申淮切亦通过签订《贵州多彩谷品牌营运有限公司股权转让协议》的形式，王林将其持有的原告51%的股权(出资额255万元)转让给第三人申淮切。2017年12月31日根据原告公司的会计报表显示原告贵州多彩谷品牌运营有限公司2017年的净利润为95631.18元。2017年12月8日、2017年12月12日被告贵州多彩谷健康产业有限公司向原告贵州多彩品牌营运有限公司分别发送了《关于缴纳投资利润的函》、《关于缴纳投资保底利润的函》要求原告在2017年12月25日前向被告缴纳2017年投资利润人民币367500元，2017年12月25日前向被告缴纳2017年投资保底利润人民币330000元。2017年12月25日原告通过贵阳农业商业银行股份有限公司向被告汇去人民币33万元。另查，原告公司章程第八条第六项规定：“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”由作为公司权力机构的股东会决定，公司章程第十条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，公司章程第十五条第五项规定“制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案”由执行董事负责，公司章程第二十二条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买的转让的股权；不购买的，视为同意转让…”。现原告认为被告获取保底投资款的行为违反的《公司法》等法律法规的强制性规定，遂要求被告退还多收取的非利润分红。上述事实有《贵州多彩谷品牌运营有限公司投资合作协议》、《贵州多彩谷品牌运营有限公司股东会决议》、《贵州多彩谷品牌运营有限公司章程修正案》、《贵州多彩谷品牌营运有限公司股权转让协议》、《关于缴纳投资利润的函》、《关于缴纳投资保底利润的函》、《贵州多彩谷品牌营运有限公司章程》及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院依法予以确认。一审法院认为，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后余税后利润，有限责任公司由股东按照实缴的出资比例分取红利。本案中，对于被告贵州多彩谷健康产业有限公司于2017年12月25日向原告贵州多彩谷品牌运营有限公司收取的330000元保底投资款是否存在应当退还的问题。分述如下：一、根据原告贵州多彩谷品牌运营有限公司2017年度的会计报表显示，原告在2017年的所获利润为95631.18元，按照《公司法》第一百六十条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提起任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；…”，因此，作为原告股东的被告和第三人申淮切，如要分配该年度的利润须在依法提取利润95631.18元的10%即9563.12元作为公司法定公积金后，才能进行正常的分配。也就是在扣除10%的法定公积金后作为原告股东的被告及第三人仅剩余86068.06元的利润可进行分配。而对于剩余的86068.06元的利润的分配问题。由于原告公司章程第八条第六项仅约定了“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”由股东会全体进行表决，但是并没有约定不按照出资比例进行分取红利，且原告的股东会并没有审议批准该年度的利润分配方案。因此，原告公司章程对于利润分红没有特别规定的情况下，依法应当按照《公司法》第三十四条的规定进行分红即“股东按照实缴出资比例分取红利…”，也就是说被告应当按照出资比例获得原告2017年度的利润分红即86068.06元×49%=42173.34元，并按照《企业所得税法》第四条第一款规定缴纳25%的企业所得税后，原告实际应向被告支付的投资收益为42173.34元×75%=31630.01元，但由于原告仅主张扣减20%的企业所得税后的33738.66元，一审法院从其志愿。二、根据《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；…”也就是说原告贵州多彩谷品牌运营有限公司作为有限公司是独立的企业法人，具有独立的法人资格，独立的享有权利和承担义务，并以其全部财产对对外承担责任，而作为有限公司的股东对于有限公司对于债务仅以出资而为限。因此，在原告具有独立法人资格的情况下其财产的变动受到法律的调整和规制以保护相应债权人的合法权益。而根据上述所述被告在税后应当获得的利润款仅为33738.66元。而根据原告2017年12月25日前向被告支付的利润人民币330000元。违反了《公司法》的禁止性规定，对于被告从原告处多获得的296281.34元（应为296261.34元），没有法律依据不受法律保护。三、被告向原告收取的330000元保底投资款的行为，违反了《贵州多彩谷品牌营运有限公司章程》（以下简称“公司章程”）的规定。根据原告《公司章程》第十五条关于执行董事职权规定的第五项“制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案”及《公司章程》第八条关于股东会决定的第六项规定：“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”，也就是说如果原告要向被告分配利润必须根据《公司章程》规定先由执行董事制定公司的利润分配方案，再经过股东会会议表决通过后,方能根据该利润分配方案，向原告支付相应的利润。但是，本案中依据各方当事人提供的证据和陈述的事实来看，原告在向被告支付330000元的保底投资款前并没有按照《公司章程》的规定制定利润分配方案并依法经股东会决议通过。因此，原告直接向被告支付33万元的保底投资款以及被告未经股东决议而获得的33万元的保底投资款，不符合法律规定《公司章程》的约定，缺乏相应的法律基础。四、对于被告辩称的“原告多支付的分红款，应当向第三人申淮切主张”的抗辩理由是否成立的问题。从被告该表述内容可以得知被告自身亦默认原告存在多支付相应分红的事实，对于多支付的部分亦应当返还，只不过是被告认为返还的主体应当是第三人申淮切而已；而是否应当由第三人申淮切返还的问题需要依法进行确认。首先、根据被告于2017年12月8日、2017年12月12日向原告被发送的《关于缴纳投资利润的函》、《关于缴纳投资保底利润的函》来看，被告是直接基于《投资合作协议》向原告主张协议约定的“投资保底利润”，而非《投资合作协议》的相对方第三人申淮切，且对于被告向原告主张的“投资保底利润”33万元亦是通过原告的账户直接支付；其次、根据上文中关于被告向索要33万元保底投资款的行为，违反了《公司章程》规定；最后，对于被告从原告处多获得的296281.34元（应为296261.34元），已经没有任何法律依据和依法依据作为支撑的情况，故原告诉请被告退还296281.34元（应为296261.34元）的诉请一审法院依法予以支持。对于被告的辩称因缺乏必要的依据和法律一审法院依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百二十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十一条、第三十四条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第八条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告贵州多彩谷健康产业有限公司于判决生效之日起三日内退还原告贵州多彩谷品牌运营有限公司利润款二十九万六千二百六十一元三角四分。案件受理费5744元，由被告贵州多彩谷健康产业有限公司承担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查，一审判决论述部分的296281.34元系笔误，应为296261.34元，与判决结果相同。本院认为，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润可以进行分配。被上诉人公司章程中并未约定该公司股东不按照出资比例分配利润，被上诉人亦没有召开股东会审议批准该年度的利润分配方案，因此被上诉人公司的利润应当依照《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定，按照出资比例进行分配。本案中，被上诉人2017年的利润在扣除法定公积金后可以进行分配的仅为86068.06元。被上诉人的股东仅能在此基础上进行利润分配。现上诉人主张由被上诉人按照《投资合作协议》的约定向其支付投资保底利润，首先，该主张没有公司章程约定及股东会决议；其次，该《投资合作协议》系上诉人与第三人申淮切签订，被上诉人并非协议签订主体，上诉人依据《投资合作协议》向被上诉人主张投资保底利润没有事实依据。综上，一审认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5744元，由上诉人贵州多彩谷健康产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年十月三十一日法官助理王茗萱书记员廖洪菊