吉林省吉林市昌邑区人民法院民事判决书（2019）吉0202民初813号原告：吉林市合众汽车燃气有限公司。法定代表人：陈艳秋，执行董事。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被告：于燕，女，1971年11月2日出生，汉族，住吉林市。委托诉讼代理人：赵存财，男，1969年1月2日出生，汉族，住吉林市，系于燕丈夫。原告吉林市合众汽车燃气有限公司（以下简称合众公司）诉被告于燕劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月23日作出（2018）吉0202民初2015号民事判决书，宣判后合众公司、于燕均不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉，吉林市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）吉02民终2802号民事裁定书，撤销原判决，发回重审。本院于2019年3月28日立案受理后，另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告合众公司委托诉讼代理人马仁、被告于燕及其委托诉讼代理人赵存财均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市合众汽车燃气有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付于燕违法解除赔偿金41,403.5元，未签订合同双倍工资17,048.5元，带薪年休假工资4,458.5元；2、诉讼费由于燕承担。事实和理由：于燕是主动离职，不存在我公司违约解除其劳动关系的情况，故无需支付违法解除赔偿金。2017年10月底由于我公司所属的雾凇路加气站着火，加上场地租赁合同到期，我公司便决定关闭雾凇路加气站。于是让于燕在家里休息几天，然后再安排工作。几天后我公司通知于燕到单位上班，岗位是做饭，于燕回答说考虑考虑。此后我公司多次通知于燕到公司上班的情况下，于燕与其丈夫二人到徐州路加气站考察后，决定到加气站上班，继续从事加气员的工作。在2017年11月11日于燕正常到公司上班，2017年11月12日正常休息，2017年11月13日于燕电话通知加气站负责人邓玉纯，说她不干了，两班倒太累了，三班倒还行，邓玉纯答复于燕，可以按照于燕的要求调整为三班倒，但于燕从2017年11月13日开始就再也没到我公司上班，多次电话通知其上班，登报通知其上班，向其家中邮寄上班通知，于燕拒不到公司上班，应当视为其主动离职，故不存在违法解除的情况，无需支付违法解除赔偿金。于燕不符合未签劳动合同给付双倍工资的情况，故我公司不应当支付双倍工资。于燕从2011年到我公司工作，实际工作年限为6年，我公司一直都与其签订劳动合同。劳动合同法及实施条例规定，未签劳动合同给付双倍工资的情况是指用人单位开始用工之日，我公司对于燕开始用工日期在2011年10月，即使当时没签劳动合同，那么也已经超过了诉讼时效。因于燕不符合劳动合同法、劳动合同法实施条例相关规定，所以我公司不应当向其支付双倍工资。我公司不应当支付带薪年休休假工资，于燕的工作方式是三班倒，上一天一宿，休两天两宿，于燕全年休息时间240多天，休息的时间远远超过法律规定的时间，故我公司不应当向其支付带薪休假工资。综上为维护我公司的合法权益，特向贵院提出告诉，望贵院依法支持我公司的诉讼请求。于燕辨称:答辩人就被答辩人吉林市合众汽车燃气有限公司的起诉，发表以下答辩意见供法庭参考采信。答辩人认为被答辩人的请求没有事实和法律依据，应当驳回。同时答辩人认为法院应全面审理，纠正仲裁院的各项错误裁决和错误计算标准，重新计算各项数额，理由如下：1、答辩人不存在自动离职或旷工情况，有录音为证，答辩人是在2018年4月26日，发现被答辩人于2018年3月1日办理解除劳动合同关系备案手续，理由是答辩人于2017年11月2日旷工开除，非常荒谬。答辩人2017年10月31日前一直在上班，2017年11月1日邓经理通知不让答辩人上班的。假设答辩人存在自动离职或旷工，被答辩人单方办理解除劳动合同备案的做法也不符合法律的规定，也就是说被答辩人的解除的实体与事实不符，而且程序违法，故是违法解除，应当支付违法解除赔偿金；2、答辩人最后一次劳动合同到期日为2017年4月30日，此后答辩人继续在被答辩人处工作到2017年10月31日止。期间答辩人也要求过签书面劳动合同，被答辩人说以后再说，就没有了回音。答辩人是在2018年5月10日申请仲裁的，没有超过诉讼时效，故应当支付未签字劳动合同双倍工资差额；3、答辩人在被答辩人处工作从未休过年休假，被答辩人也从未给过未休年休假工资，且答辩人不存在不予给付带薪年休假工资的几种情形，仲裁开庭时被答辩人承认其单位没有带薪年休假，这违反法律规定，故应当支付带薪年休假工资；4、从两次的仲裁结果来看分别以1935.5元和2435.5元为计算标准，相互矛盾，且与事实不符，故应当予以纠正；5、答辩人要求法定节假日加班工资，仲裁院没有支持是错误的，因为按规定被答辩人应当出示考勤记录，而没有出示，应当承担举证不能的法律后果。同时答辩人提交的巡检及交接班记录，能推算出答辩人具体的法定节假日订班情况，故应当支付法定节假日加班工资；6、被答辩在2017年11月1日就不让答辩人上班了，剥夺了答辩人的劳动权，也不出具解除劳动合同证明，致使答辩人于2017年12月中旬在松江千衣惠服装超市，找到一份收银工作不能的后果，答辩人没有了工资收入，损害后果严重，答辩人主张给付工资也没得到支持。答辩人在2018年4月23日开庭时已说明2017年有几个月没领到工资，在2018年6月1日开庭时又一次明确指出2016年3、4、5月份和2017年4、5、7月份没领到工资，也没有得到支持，这些都是错误的，应当予以纠正。综上所述，希望贵院查明事实，驳回被答辩人的无理请求，纠正错误的裁决和错误的计算标准，重新计算各项数额，支持答辩人申请仲裁的合理合法请求，并判令被答辩人立即给付答辩人。本院经审理认定事实如下：于燕1991年11月到时装公司工作，2000年4月因解除劳动关系失业，2010年12月到合众公司处工作，岗位为加气员，工作时间为工作24小时、休息48小时。2011年4月于燕与合众公司签订劳动合同，担任加气员工作。2017年4月30日后合众公司不再与于燕签订劳动合同，于燕继续在合众汽车公司工作。2017年11月1日，雾凇路加气站着火关闭，于燕未再上班，2017年11月2日合众公司与于燕解除劳动合同关系。2017年11月11日于燕至合众公司工作一天后就不再上班，于燕称是去帮忙。2017年12月4日合众公司在江城晚报上发布了上班通知书。合众公司称其于2017年12月1日向于燕邮寄上班通知，于燕予以否认，称收到的是空白纸。2018年2月26日，于燕到市仲裁委申请仲裁，申请内容为：1、请求解除于燕与合众公司劳动合同关系；2、请求合众公司给付于燕经济补偿金23,469元，出具解除劳动关系证明；3、请求合众公司给付于燕10个月的年终奖1,250元；4、请求合众公司给付于燕拖欠法定假日加班工资6,610元；5、请求合众公司给付于燕拖欠带薪休假工资6,008元；以上合计37337元。2018年4月25日市仲裁委作出吉市劳人仲字（2018）第42号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人劳动合同关系。被申请人在劳动合同解除之日起十五日内为申请人出具解除劳动合同关系证明；二、被申请人给付申请人带薪年休假工资4450.50元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。2018年6月19日吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人给付申请人违法解除赔偿金4,1403.5元；二、被申请人给付申请人违法解除前未签订劳动合同双倍工资17,048.50元；三、驳回申请人于燕的其他仲裁请求。之后于燕提出第二次仲裁申请（申请书只写了2018年，未写具体的月和日），申请：1、合众公司给付违法解除赔偿金49,020元；2、合众公司给付2015年10月至2017年10月的部分月工资和2017年11月份至2018年2月份4个月工资18,072元；3、合众公司给付2015年10月至2017年10月的夜班补助费2,433元；4、合众公司给付违法解除前，未签订劳动合同双倍工资9,412元。合计：98,937元。2018年6月19日市仲委作出吉市劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人给付申请人违法解除赔偿金41403.5元；二、被申请人给付申请人违法解除前未签订劳动合同双倍工资17048.5元；三、驳回申请人于燕的其他仲裁请求。2018年6月25日于燕到市仲裁委提出第三次仲裁申请：1、请求确认被申请人于2018年5月10日违法解除申请人；2、请求被申请人返还申请人2011年10月至2017年11月，由申请人替被申请人缴纳的社保49003元和公积金11,508元，合计60,511元。2018年6月29日市仲裁委作出吉市劳人仲不字（2018）第146号不予受理通知书，认为：1、申请人于燕请求被申请人吉林市合众汽车燃气有限公司违法解除申请事项，本委已于吉市劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决书做出裁决，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条之规定，决定对于燕的请求不予受理；2、申请人请求被申请人返还社保及公积金费用的事项，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，申请人应到行政部门投诉。另查明，于燕于2019年6月10日向本院申请保全合众公司名下112,805元的财产，并交纳保全申请费1084元，本院对其申请予以准许。认定上述事实的证据有：当事人陈述、顺丰快递回单、2017年12月4日江城晚报、录像光盘、工资表、劳动合同书、工人审批表、再就业失业证、企业营业执照、劳动合同备案信息、管理公示板特种作业人员证、加气员上岗证、复审申请表、特种设备管理法规、巡检记录责、微信截屏、2016年11月份至2017年10月的工资表、2017年11月份的工资表、微信截屏、电话详单、录音、仲裁庭审笔录、解除关系备案名册、合众公司说明、仲裁申请书、医保缴费明细、医保缴费详单、医保缴费说明、公积金缴费明细、公积金缴费详单、公积金缴费说明、原一、二审庭审笔录等。本院认为，（一）关于本案审理范围的认定：本案为劳动争议案件。于燕向市仲裁委提出的前两次申请内容为：1、解除与合众公司的劳动合同关系，出具解除劳动关系证明；2、请求合众公司给付经济补偿金；3、请求合众公司给付10个月的年终奖；4、请求合众公司给付法定假日加班工资；5、请求合众公司给付带薪休假工资；6、请求合众公司给付违法解除赔偿金；7、请求合众公司给付拖欠的部分月份工资；8、请求合众公司给付夜班补助费；9、请求合众公司给付合同解除前未签订劳动合同的双倍工资。合众公司于2018年6月30日向本院提起的诉讼请求为：1、判令原告不支付被告于燕违法解除赔偿金41,403.5元，未签订合同双倍工资17,048.5元，带薪年休假工资4,458.5元。合众公司实际上是不服市仲裁委作出的吉市劳人仲字（2018）第42号、158号仲裁裁决书部分裁决而提起的诉讼。经过仲裁的劳动争议案件，一方当事人提起诉讼后，仲裁即失效，法院应对仲裁内容全面审理，故本案审理范围为于燕对合众公司提起的两次仲裁申请中的请求，即应审理以下内容：1、于燕与合众公司的劳动合同关系是否已解除及解除的时间，合众公司是否有义务向于燕出具解除劳动关系证明；2、合众公司应否向于燕给付经济补偿金；3、合众公司应否给付10个月的年终奖；4、合众公司应否给付法定假日加班工资；5、合众公司应否给付带薪休假工资；6、合众公司应给付违法解除赔偿金；7、合众公司是否拖欠于燕部分月份工资；8、合众公司应否给付夜班补助费；9、合众公司应否给付合同解除前未签订劳动合同的双倍工资。（二）关于于燕与合众公司劳动合同关系解除的问题：1、合众公司是否存在违法解除劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”合众公司与于燕于2017年11月2日解除了劳动合同关系，合众公司称是于燕不到公司上班，针对该说法提供了以下证据：2017年12月1日书面的上班通知，2017年12月4日江城晚报登的上班通知，2017年11月7日录音光盘，三份证据均发生在合众公司将于燕开除之后，不能证明合众公司通知于燕上班，于燕不上班，且合众公司未向法院提交该公司的规章制度，无法证明于燕存在严重违反公司规章制度的行为，解除劳动合同关系缺乏依据，应认定为违法解除劳动合同；2、关于劳动合同解除时间：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”合众公司违法解除劳动合同，此时于燕依法享有选择权，既可以要求合众公司继续履行，也可以要求解除劳动合同，于燕于2018年2月26日向市仲裁委申请解除与合众公司的劳动合同关系，即用行动表示不再继续履行劳动合同，故应认定于燕与合众公司已于2018年2月26日解除了劳动关系。（三）对于燕各项请求的认定：1、关于请求合众公司出具解除劳动关系证明的请求，《吉林市劳动合同条例》第三十条之规定：“用人单位应当在与劳动者解除或者终止劳动合同之日起十五日内，出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”于燕与合众公司于2018年2月26日解除了劳动关系，合众公司应当在劳动合同解除之日起十五日内为于燕出具解除劳动合同关系证明；2、关于于燕主张合众公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求：（1）对此诉请求应否予以支持：合众公司违法解除劳动合同，于燕不要求继续履行劳动合同，有权要求合众公司支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故对此诉请应予以支持；（2）金额问题：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第14条，解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应。关于于燕离职前12个月平均工资的认定：根据仲裁笔录中合众公司经理邓玉纯陈述，工资是工资，奖金是奖金，并陈述10日发工资，25日发奖金，其于29日向于燕微信转奖金400元，依常理分析，该奖金应在工资表所支付的工资之外，应认定于燕的工资为工资表中的工资加奖金500元。根据工资表，于燕工资情况如下（均为应发）：2016年11月1,867元，2016年12月1,967元，2017年1月1,967元，2017年2月1,967元，2017年3月1,967元，2017年4月1,967元，2017年5月1,967元，2017年6月1,881元，2017年7月1,881元，2017年8月1,981元，2017年9月1,981元，2017年10月1,881元，以上金额之和除以12等于1,939.50元，加上于燕每月500元的奖金，经计算，于燕在与合众公司解除劳动关系前12个月每月平均工资为2,439.50元。于燕于2010年12月到合众公司处工作，于2018年2月26日双方解除劳动合同关系，工作时间为8年零2个月。故合众公司应向于燕支付的赔偿金数额为（2,439.50元×8+2439.50元×0.5）×2=41,471.50元；3、关于于燕主张的经济补偿金的问题：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”4、关于于燕主张的合众公司向其支付拖欠的2015年10月至2017年10月部分工资和2017年11月份至2018年2月份4个月工资的请求，经分析如下：（1）2015年10月至2017年10月部分工资：于燕主张合众公司未支付2016年3、4、5月的工资，经核对该三个月份签领处“于燕”的签字与本人签字明显不符，且合众公司亦承认存在代签的情况，是否向劳动者发放工资的举证责任在用工单位，故应认定合众公司未向于燕支付该三个月的工资，该三个月工资数额均为每月1,436.82元，故总额为1,436.82元×3=4,310.46元。同理，可认定合众公司未向于燕支付2017年4、5、7月工资，根据工资表，所欠数额为1,507.41元+1,507.41元+1,388.41元=4,403.23元。2017年11月份至2018年2月份于燕未提供劳动，合众公司不支付工资，不违反法律规定，故对该部分诉讼请求不予支持。综上，合众公司未向于燕支付的工资为4,310.46元+4,403.23元=8,713.69元。合众公司应就该笔款项向于燕承担给付责任；5、关于于燕请求合众公司给付合同解除前，未签订劳动合同双倍工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第7条：“未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。”第10条：“固定期限劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资的，应当予以支持；双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。”经查2017年4月30日后合众公司与于燕未签订劳动合同，但于燕继续正常工作至2017年11月1日，依前述规定合众公司应给付自2017年6月-2017年10月的二倍工资，该期间合众公司正常给于燕发工资，故合众公司应向于燕支付该段时间内未签劳动合同的双倍工资另一部分的工资，数额计算如下（均为实发）：2017年6月1921.41元、7月1888.41元、8月1988.41元、9月1988.41元、10月1886.41元，以上合计9,673.05元。2017年11月至2018年2月期间于燕未向合众公司履行正常劳动义务，合众公司未支付劳动报酬不违反法律规定，故对于燕主张的2017年11月至2018年2月共4个月未签劳动合同双倍工资的请求不予支持；6、关于拖欠带薪休假工资的问题，合众公司承认没有带薪年休假，故可认定于燕未休过年假。关于年假连续工作一定时间认定，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”于燕于1991年11月到时装公司工作，于2000年4月因解除劳动关系失业。2010年12月于燕到合众公司处工作，2018年2月26日与合众公司解除劳动合同关系。故2011年、2012年时于燕的年假为各为5天，共10天。2013年至2016年的年假各为10天，共40天，2017年于燕工作至11月1日于燕不在合众公司工作，故其2017年年休假时间为8天（《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”于燕2017年年假时间计算如下：305÷365×10≈8.3）。关于于燕应得的未休年假工资数额，根据合众公司提供的劳动合同，2011年、2012年于燕工资为每月1,300元，结合证人证言称每月除工资外还有500元奖金，可认定2011年、2012年于燕每月工资为1,800元。故2011年、2012年于燕的带薪年假工资为1800元÷21.75×10×200%=1,655.18元。2013年的工资于燕、合众公司均未提供证据，应按前12个月工资标准计算，即每月1,800元，故2013年于燕未休年假的工资为1,655.18元。2014年工资于燕、合众公司均没有证据予以证明，合众公司作为举证义务方应承担不利的法律后果，依常理推断2014年整体的工资水平应不高于2015年整体工资水平，参照现有的工资表，2015年末到2016年初于燕工资表中的实发工资较普遍的数额为1,436.82元，故可认定2014年于燕的工资为1,936.82元（1,436.82元+500元），2014年于燕未休年假的工资为1,936.82元÷21.75×10×200%=1,780.98元。同理根据现有证据2015年于燕的实发平均工资为1,936.82元，故2015年于燕未休年假的工资为1,780.98元。2016年于燕月平均工资为1,937.60元，故2016年于燕未休年假的工资为1,937.60元÷21.75×10×200%=1,781.70元。2017年于燕实发月平均工资为1,972.41元，故2017年于燕未休年假的工资为1972.41元÷21.75×8×200%=1,450.97元。以上金额合计10,104.99元；7、关于拖欠法定假日加班工资，《关于企业被告不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，综合计算工时工作制可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式进行。综合计算工时工作制仅是我国工时法律制度中的一种工时计算形式，这一工时计算形式的企业，无论选用周、月为周期，还是以季、年为周期综合计算工作时间，职工的平均工作时间和周工作时间都应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部门，应视为延长工作时间，应按《中华人民共和国劳动法》规定支付职工延长工作时间的工资。于燕的工作特点为上24小时班，休息48小时，属综合计时工作制，其有权要求合众公司支付法定假日的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。于燕向本院提交巡检记录，能够初步证明加班事实的存在，加班事实的证据属于用人单位管理，合众公司未提交于燕加班情况的具体证据，应承担不利的法律后果。原劳动部在1997年答复广州市劳动局的《关于职工工作时间有关问题的复函》中明确：“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第9条第（2）项：“计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。”如前所述2011年、2012年、2013年每月的工资均为1800元，故2011年2月4日、2011年10月2日、2012年1月24日、2012年10月2日、2013年2月11日、2013年10月2日节假日加班工资的数额为1800元÷21.75×6×300%=1489.66元；2014年于燕的实发平均工资为1936.82元（1436.82元+500元），2014年2月2日（春节期间）和6月2日（端午节）、10月3日期间加班，应得加班工资为1936.82元÷21.75×3×300%=801.44元；2015年于燕的实发工资为1936.82元，于燕于2015年1月1日，2月21日（春节期间），5月1日，10月1日，加班4天，1936.82元÷21.75×4×300%=1068.59元；于燕2016年月平均实发工资为1937.60元，其于2016年2月10日（春节期间），4月4日（清明节），5月1日，6月9日（端午节），9月5日（并非节假日，应扣除），10月1日共计在节假日加班5天。故于燕2016年节假日加班工资为1937.60元÷21.75×5×300%=1336.27元；于燕主张在2017年2月29日（2017年并无2月29日）、10月2日两天。于燕2017年月平均工资为1972.41元，故于燕在2017年的加班工资为1972.41元÷21.75×300%=272元。以上加班工资合计数额为5,750.20元；8、于燕关于10个月年终奖的主张，年终奖是用人单位根据企业自身生产经营情况自主制定的，企业有权选择发或不发，故对此诉讼请求本院不予支持；9、于燕关于合众公司欠付夜班补助费的主张，其未能提供证据证明合众公司存在夜班补助费的事实和具体数额，本院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《吉林省劳动合同条例》第三十条之规定，判决如下：一、原告吉林市合众汽车燃气有限公司在本判决生效后十五日内为被告于燕出具解除劳动关系证明；二、原告吉林市合众汽车燃气有限公司于本判决生效后十五日内向被告于燕支付所拖欠的工资8,713.69元；三、原告吉林市合众汽车燃气有限公司于本判决生效后十五日内向被告于燕支付违法解除劳动合同赔偿金41,471.50元；四、原告吉林市合众汽车燃气有限公司于本判决生效后十五日内给付被告于燕违法解除前未签订劳动合同双倍工资扣除已支付的部分9,673.05元；五、原告吉林市合众汽车燃气有限公司于本判决生效后十五日内给付被告于燕带薪年休假工资10,104.99元；六、原告吉林市合众汽车燃气有限公司于本判决生效后十五日内给付被告于燕加班工资5,750.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费1,084元，由原告吉林市合众汽车燃气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 邵明强人民陪审员 金艳玲人民陪审员 王一如 二〇一九年十月二十五日书 记 员 张金鑫