广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终970号上诉人（原审原告）：管文志，男，1997年1月23日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：康良东，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市南澳大众船舶管理服务有限公司。住所地：广东省深圳市大鹏新区南澳街道水头沙社区海滨北路南澳海鲜街东部酒店三楼贵宾5号房。法定代表人：张品锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈沁，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志烽，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道新华社区新洲十一街祥祺投资大厦2101。负责人：黄国栋，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张小平，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾美玲，女，1979年9月25日出生，汉族，住广东省深圳市大鹏新区。委托诉讼代理人：李崇，广东宪鼎律师事务所律师。上诉人管文志因与被上诉人深圳市南澳大众船舶管理服务有限公司（以下简称南澳大众公司）、天安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称天安保险深圳分公司）、曾美玲海上人身损害责任纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。管文志及其委托诉讼代理人康良东，南澳大众公司委托诉讼代理人陈沁，天安保险深圳分公司委托诉讼代理人张小平，曾美玲委托诉讼代理人李崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管文志上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判曾美玲赔偿管文志损失210,240.72元，南澳大众公司承担连带清偿责任；3.改判天安保险深圳分公司对曾美玲和南澳大众公司的赔偿责任在60万元的保险限额内承担连带保险赔偿责任；4.一二审诉讼费用全部由曾美玲、南澳大众公司和天安保险深圳分公司负担。事实与理由:一、一审法院关于管文志尚不足以证明其腰部受伤是因乘坐“南澳旅游375”游艇所导致的认定是错误的。管文志提供的证据已经形成完整的证据链，足以证明管文志因“南澳旅游375”游艇颠簸厉害导致腰部受伤。二、根据天安保险深圳分公司提供的《保单》，投保人为南澳大众公司，因此南澳大众公司与曾美玲属于挂靠关系，应对涉案事故承担连带赔偿责任。三、天安保险深圳分公司作为第三者责任险的保险人，应在60万元的保险限额内承担连带保险赔偿责任。二审中，管文志确认其上诉请求以一审判决认定的金额165,240.72元为准。南澳大众公司答辩称：一、南澳大众公司与船舶实际经营方不存在挂靠关系，且南澳大众公司对管文志的受伤事故不存在过错，不应当承担连带赔偿责任。南澳大众公司与曾美玲只存在服务合同关系，提供中介服务。涉案船舶的检验证书显示，南澳大众公司并非船舶经营人，其与曾美玲之间不存在经营资质的挂靠或借用。南澳大众公司也未参与管文志及船舶经营方之间合同的要约、承诺以及履行过程。曾美玲与南澳大众公司之间也不存在利益分配，南澳大众公司只是每年收取2500元服务费用，不会因为船舶的营业额而发生变化。二、管文志提供的证据不足以说明其是在乘坐游艇时受伤，应当承担举证不能的不利后果。请求驳回上诉，维持原判。天安保险深圳分公司答辩称，一、一审法院以管文志证据不足为由驳回其全部诉讼请求，该判项合理，请求二审法院予以维持。管文志的病历、广东众合司法鉴定所鉴定意见书中关于受伤原因的记录，均为管文志的自述，医院和鉴定机构没有核实也不会去核实管文志的自述是否属实。证人龙某、李某、姚某的陈述也均来自听说，其陈述内容实质上也是管文志的自述，一审法院据此认为现有证据不足以证明管文志腰椎受伤发生在乘坐“南澳旅游375”游艇期间，无法确认损害和乘坐游艇之间的因果关系，认定正确。二、一审法院关于天安保险深圳分公司是否承担保险赔偿责任的论述存在前后矛盾。一审判决书已经确认了投保单、保单、保险条款的真实性和证明力，却否认保险合同特别约定第8条的证明力，明显矛盾。保险合同特别约定第8条属于保险合同当事人的特别约定，是投保时南澳大众公司和天安保险深圳分公司协商确定的结果，不属于格式条款。在“公众责任险投保单”的最后一栏，投保人南澳大众公司盖章确认了以下内容：“本人已经阅读保险合同尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，特此声明”，故应当认定保险人已经履行了提示和说明义务。请求驳回上诉，维持原判。曾美玲答辩称：一、管文志声称其是在涉案游艇上受伤，但其所提供的证据均属于单方证据，其举证不足以证明受伤是因涉案游艇所致。二、管文志下船之后是正常离开并自由活动四五个小时后才被诊断为骨折，其提供的证据无法排除其在该期间受到过其他伤害的可能性。三、即使管文志是在涉案游艇上受伤，涉案游艇已购买了公众责任险，也应当由保险公司来承担保险责任。四、没有任何证据证明曾美玲存在过错，曾美玲不应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。管文志向一审法院起诉请求：1.曾美玲赔偿管文志医疗费38,328.72元;2.曾美玲赔偿管文志住院伙食补助费1300元（100元/天×13天），营养费4500元（50元/天×90天），护理费23,400元（260元/天×90天）；3.曾美玲赔偿管文志残疾赔偿金97,390元（48,695元×20年×10%）；4.曾美玲赔偿管文志误工费30,000元（5000元/月×6）；5.曾美玲赔偿管文志精神抚慰金10,000元；6.曾美玲赔偿管文志伤残鉴定费5276元；7.曾美玲支付管文志后续治疗费10,000元；8.南澳大众公司对前述第1至7项请求承担连带清偿责任，天安保险深圳分公司在60万元的保险限额内对南澳大众公司和曾美玲的赔偿责任承担连带保险赔偿责任；9.曾美玲、南澳大众公司、天安保险深圳分公司共同承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：涉案“南澳旅游375”游艇，船籍港为深圳，船舶识别号为CN20164943878，船检登记号2016F5100620，船舶类型为快艇，航行区域为平静水域营运限制，船舶完工日期2016年11月16日，船长7.21米，船宽2.10米，乘客定额8人，船员人数1人。该艇最后一次年检是2017年12月6日在广东省船舶检验局深圳分局进行的年度检验，签发的沿海小船检验证书有效期至2018年11月15日。曾美玲为登记的船舶所有人。涉案事故发生时，该艇驾驶员为谢成军，系由曾美玲雇用。管文志于1997年1月23日出生，自2017年4月6日起进入深圳市泰和安科技有限公司（以下简称泰和安公司）工作，职位为管理培训生，月平均工资为5000元。管冬陈系管文志之父，为深圳市西部公共汽车有限公司员工，有关劳动合同约定工资按照管冬陈工作业绩和出勤情况考核发放，并未约定具体工资数额，但根据管文志提交的深圳市西部公共汽车有限公司三分公司石岩湖车队M366线驾驶员管冬陈2017年3月至2018年2月工资发放明细表的记载，管冬陈在此期间的工资总额为79,959.69元，可以作为认定管冬陈年收入的参考。2017年4月28日，南澳大众公司与曾美玲签订休闲船舶服务协议，该协议约定：涉案游艇为曾美玲自主经营，所有权归曾美玲，南澳大众公司提供有偿服务，服务期限为2017年4月28日起至2018年4月27日止；曾美玲每年在签订协议时向南澳大众公司一次性支付服务费2500元，法律法规规定的相关费用（包括但不限于运输管理费、税收、工商管理费及保险费用等）及办理证件时所涉及的各项费用均由曾美玲承担；南澳大众公司协助曾美玲办理相关手续，提供办理相关手续所需的信息与材料并提供必要的服务，服务内容包括:相关职能部门的关系维护、办理休闲船舶的保险购买手续、协助办理休闲船舶所涉及的相关事宜、协助休闲船舶驾驶员培训及考试并取得合格证书、提供法律咨询等，上述服务所涉费用均由曾美玲承担；在经营过程中非因南澳大众公司过错所导致的一切财产与人身损害赔偿责任由曾美玲承担。休闲船舶服务协议签订后，南澳大众公司为协助曾美玲办理涉案船舶的保险购买手续，于2017年4月28日签署了抬头为“天安财险”的公众责任险投保单，该投保单标题正下方打印有一行黑体加粗文字，内容为“请仔细阅读背面的保险条款，尤其是黑体字标注部分的条款内容，并听取保险公司业务人员说明合同的内容，以及对免责条款的明确说明，如对保险公司业务人员的说明不明白或有异议的，请在填写本投保单之前向保险公司业务人员进行询问。如保险公司业务人员未做说明的，请勿在本投保单上签字或者盖章”。投保单记载投保情况为新保，投保人和被保险人为南澳大众公司，赔偿限额为每次事故（“事故”指不论每次事故或一个事件引起的一系列事故所发生的索赔）为250万元，每次事故财产损失绝对免赔额为每次事故损失金额的5%或500元（两者以金额高者为准），累计赔偿限额为250万元，人身伤亡每人赔偿限额为60万元，保险期限为2017年4月29日零时起至2018年4月28日二十四时止。投保单的特别约定栏共有10项内容，第8项记载：“保险双方当事人特别约定，被保险船只上所有乘客必须穿备救生服，所使用船只必须配备救生艇，每艘船只限乘人数不超过10人（包括驾驶员），否则，保险公司不负赔偿责任。”第10项记载船主为曾美林，并写有曾美玲的居民身份证号码。投保单上南澳大众公司的签章处，打印有“投保人兹声明上述所填内容属实，同意以本投保单作为订立保险合同的依据，本人已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议”的字样。收到南澳大众公司提交的投保单后，天安保险深圳分公司于2017年4月28日出具了编号为BRC0011500195312的公众责任保险保险单，该保险单载明的投保人和被保险人均为南澳大众公司，保险期间为365天，自2017年4月29日零时起至2018年4月28日二十四时止，主险险别名称为公众责任保险，累计赔偿限额和每次事故赔偿限额均为250万元，人员伤亡每人赔偿限额为60万元，总保险费为2500元，司法管辖为中华人民共和国管辖，保险合同争议解决方式为诉讼，特别约定栏有10项内容，与投保单的特别约定内容一致，其中第8项为：“8、保险双方当事人特别约定，被保险船只上所有乘客必须穿备救生服，所使用船只必须配备救生服，每艘船只限乘人数不超过10人（包括驾驶员），否则，保险公司不负责赔偿责任。”2018年3月25日，管文志及其在泰和安公司的同事一同前往深圳大鹏半岛杨梅坑一带旅游。下午17时许，管文志与龙某、李某、姚某等人一同乘坐涉案“南澳旅游375”游艇前往电影《美人鱼》拍摄地水域游玩，船上共有游客10人，加上驾驶员谢成军，一共11人。在游览途中，由于当天海浪较大，船舶颠簸剧烈，到达景点水域时，风浪最大，涉案游艇在景点水域停留几分钟，乘客均未下船，返回后于18时09分左右下船。之后，管文志与其同事一同乘坐大巴返回位于深圳市××新区的住处，约于当日21时35分下车自行返回住处。据管文志自述称，其在乘船时即感觉腰部疼痛，并要求驾驶员减速行驶，在回程大巴上也感觉腰部疼痛。据证人龙某陈述称，管文志在乘船时告诉其腰部疼痛，龙某本人及另一乘客也有不同程度受伤，但船上乘客均未向驾驶员说明受伤或疼痛情况，只是要求开慢一点，回程大巴上管文志也告诉龙某称腰部疼痛。据证人李某陈述称，在乘船过程中，在“南澳旅游375”游艇发生一次剧烈颠簸后，管文志表情痛苦并要求驾驶员减慢速度，其后在返程途中，当部分乘客要求驾驶员开快一点时，驾驶员表示已经有人受伤了，不能再开快了。据证人姚某陈述称，在乘船前往景点水域时船舶颠簸剧烈，但当时与管文志没有沟通，并不知道管文志是否受伤，乘坐回程大巴时姚某与管文志同排乘坐，看到管文志腰部疼痛。3名证人均称在大巴××新区后各自返回住处，并未一直与管文志在一起，得知管文志受伤均是通过间接途径。2018年3月25日晚上22:31左右，管文志前往深圳市××新区中心医院急诊科就诊，根据初诊门诊病历记载，管文志主诉有关病情为摔伤腰部4小时，现病史为4小时前不慎摔伤腰部，行走时感疼痛，遂来院就诊，初步诊断为腰3椎体压缩性骨折、骶骨右侧骨折待除，处理意见为收住院治疗，后转入脊柱关节科手术治疗后，4月7日出院。根据深圳市××新区中心医院出具的出院证明书记载，管文志入院日期为2018年3月25日，出院时间为2018年4月7日，出院诊断为腰3椎体压缩性骨折和慢性胃炎，出院建议为：1.加强营养，注意休息，建议全休3个月，继续卧床休息2周，术后3周戴腰围保护下床活动，出院后每个月复查X线片1次；2.术后1年左右依骨折愈合情况取出内固定物；3.专科医师指导下进行功能锻炼；4.住院期间留陪1人；5、出院后隔1天换药1次，脊柱关节科门诊随诊。本次住院治疗共产生医疗费38,328.72元,管文志已实际支付。2018年4月4日，天安保险深圳分公司接到出险通知后，派员前往深圳市光明新区医院对管文志进行询问，并制作了询问笔录。2018年4月9日，天安保险深圳分公司派员对涉案事故发生时的游艇驾驶员谢成军进行询问，并制作了询问笔录。谢成军在接受询问时确认，2018年3月25日其驾驶涉案游艇前往美人鱼拍摄基地，船上乘坐包括管文志等10名乘客（包括驾驶员11人），在返回时遇到大浪，船舶颠簸厉害，船上有人说腰痛，但是下船时也询问乘客是否有人受伤，没有人回复，也没有人要求做检查。2018年4月10日，天安保险深圳分公司出具一份编号为07203812012018000002的公众责任保险不受理索赔案件通知书，记载被保险人为南澳大众公司，出险时间为2018年3月25日，出险地点为广东省深圳市大鹏新区杨梅坑，受伤者为管文志，管文志报案称系于2018年3月25日下午17时30分左右在杨梅坑乘坐“南澳旅游375”游艇游玩期间因风浪较大，游艇颠簸导致腰部受伤，至当晚22时到光明新区中医院检查，诊断为腰3椎体压缩性骨折。根据南澳大众公司与天安保险深圳分公司签订的公众责任保险合同条款中，特别约定第8条“保险双方当事人特别约定，被保险船只上所有乘客必须穿备救生服，所使用船只必须配备救生服，每艘船只限乘人数不超过10人（包括驾驶员），否则，保险公司不负责赔偿责任”的规定，涉案游艇实际乘坐人数为11人，属于上述条款中约定的免责情形，故不属于本保单的保险责任赔偿范围，天安保险深圳分公司不予受理。2018年6月26日，管文志委托广东众合司法鉴定所对管文志进行伤残程度鉴定，该鉴定所出具的粤众[2018]临鉴字第0209号法医临床学鉴定意见书（以下简称0209号鉴定意见书）分析说明认为，根据管文志提供的现有鉴定资料记载及文证审查，辅助诊断，体格检查，管文志的上述诊断可以确立，与外伤存在因果关系，按照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.62款规定，评定其腰3椎体压缩性骨折经手术治疗后的伤残等级为拾级。管文志向广东众合司法鉴定所支付了鉴定费用3276元。2018年7月26日，管文志之父管冬陈委托广东众合司法鉴定所对管文志因住院手术事宜产生的误工期、护理期、营养期及后续医疗费事项进行评定，该鉴定所出具的粤众[2018]临鉴字第0244号法医临床学鉴定意见书（以下简称0244号鉴定意见书）认为：（一）管文志的误工期180日，护理期90日，营养期90日；（二）管文志的后续医疗费用为10,000元整。管文志向广东众合司法鉴定所支付了2000元的鉴定费用。另查，2017年8月1日发布的《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定：根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2016年度统计数据及有关规定，2016年全省深圳地区城镇居民人均可支配收入为每年48,695元，全省深圳地区城镇居民人均消费性支出36,480.60元，伙食补助标准为每人每天100元。管文志根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，主张其因遭受人身损害所支出的费用、需要支出的必要费用以及导致的收入损失包括：1.在深圳市××新区中心医院产生的医疗费38,328.72元;2.住院期间的住院伙食补助费1300元（100元/天×13天），营养费4500元（50元/天×90天），护理费23,400元（260元/天×90天）；3.管文志残疾赔偿金97,390元（48,695元×20年×10%）；4.管文志误工费30,000元（5000元/月×6月）；5.精神抚慰金10,000元；6.伤残鉴定费5276元；7.后续治疗费10,000元。南澳大众公司、天安保险深圳分公司、曾美玲对其中部分费用和收入损失提出异议。一审法院审查认定如下：1.医疗费。根据深圳市××新区中心医院出具的广东省医疗收费票据记载，管文志在该医院的医药费合计38,328.72元。南澳大众公司、天安保险深圳分公司、曾美玲均确认该费用，该费用已由管文志实际支付，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”管文志以每天100元的标准主张其13天的住院期间的伙食补助费用1300元合理，一审法院予以确认。3.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据深圳市××新区中心医院出具的出院证明书的出院建议要求加强营养，住院休息，故管文志主张营养费具有事实和法律依据。关于营养费的标准，参照粤高法发〔2018〕39号文即《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，涉残的，应为5000元乘以伤残鉴定指数，故认定营养费为500元（5000元×10%）。管文志主张4500元没有依据，不能成立。4.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，管文志在住院期间由其父管冬陈陪护，应属合理。关于护理人员收入状况，因管冬陈系深圳市西部公共汽车有限公司员工，住院期间护理费应根据管冬陈的收入状况进行确定。如前所述，管冬陈2017年3月至2018年2月的工资总额79,959.69元可以作为认定管东陈年收入的参考，故认定护理人员管冬陈每日收入为219元。管文志主张日薪为260元没有事实依据，不能成立。关于护理期限，管文志根据0244号鉴定意见书的结论，主张护理期为90日，南澳大众公司、天安保险深圳分公司、曾美玲主张护理期限为住院之日。一审法院认为，护理期限一般计算至受害人出院之日，出院后需要继续护理的，赔偿权利人应当提供医疗机构出具的需护证明。根据深圳市××新区中心医院出具的出院证明关于“1.加强营养，注意休息，建议全休3个月，继续卧床休息2周，术后3周戴腰围保护下床活动，出院后每个月复查X线片1次”的内容，认定管文志的护理期限为住院期13天加上术后3周，合计34天。综上，认定管文志必要的护理费为7446元。5.残疾赔偿金。根据广东众合司法鉴定所出具的0209号鉴定意见书，认定的管文志的伤残等级为拾级，伤残赔偿系数为10%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，管文志可以按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。管文志主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，南澳大众公司、天安保险深圳分公司、曾美玲均不予确认，认为管文志系农村户口，不应按城镇居民标准计算。本案已查明，至事故发生时，管文志已在深圳连续工作满一年，且有固定收入，故应按城镇居民标准对待。据此，一审法院认定管文志的残疾赔偿金为48,695元×20年×10%=97,390元。6.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，管文志的误工时间应为住院期间加上出院后3个月，合计103天。管文志根据0244号鉴定意见书的结论，主张误工期为180天没有法律依据，不能成立。因管文志有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算。一审法院已查明，管文志月工资为5000元，但是管文志并未举证证明其出院后遵医嘱全休3个月并导致收入实际减少，其主张缺乏事实依据，不能成立。7.精神抚慰金。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”管文志因受伤造成身体残疾，其健康权受到侵害，主张精神损害有理，故酌情认定其精神损害抚慰金为5000元。8.伤残鉴定费。鉴定费发票显示，管文志为涉案鉴定事宜共支出5276元，一审法院予以确认。9.后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，管文志依据0244号鉴定意见书的结论诉求后续治疗费10,000元，该费用属于必然发生的费用，具有合理性。一审法院予以确认。一审法院认为，本案是一宗海上人身损害责任纠纷。根据当事人的诉辩主张并结合法庭调查，本案的争议焦点为：曾美玲是否应向管文志承担赔偿责任；南澳大众公司在涉案事故中是否存在过错并应承担连带赔偿责任；天安保险深圳分公司是否应在60万元的保险限额内向管文志承担保险赔偿责任。关于曾美玲是否应向管文志承担赔偿责任问题。管文志乘坐曾美玲所有并自主经营管理的“南澳旅游375”游艇前往景点水域游玩，并向管文志支付了相应的票款，双方之间成立旅游服务合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，管文志和曾美玲均应依约依法享受合同权利，履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，曾美玲作为涉案游艇的实际所有人和经营人，系旅游经营者，应依法履行安全保障义务、保障旅游者的财产人身安全。现管文志主张其在“南澳旅游375”游艇上即曾美玲提供服务期间腰部受伤，根据“谁主张，谁举证”原则，管文志应提供初步证据证明其腰部受伤确是在“南澳旅游375”游艇上发生。管文志在“南澳旅游375”游艇上时，未主动告知驾驶员谢成军其因船舶颠簸而受伤，在下船时，经驾驶员谢成军的询问，管文志也未陈述其受伤或提出检查身体的要求。管文志随后乘坐大巴返回住所，在下船4小时后，方自行前往医院就诊并被诊断为腰3椎体压缩性骨折。由于管文志在“南澳旅游375”游艇上时并未声称受伤，在下船后至被诊断为腰椎骨折期间，管文志一直是自由活动，其行动并未体现出因腰部受伤而受到影响，至于管文志病历、有关鉴定书关于管文志伤情和受伤原因的记录，均属管文志在就诊和鉴定时的单方主观陈述，不足以证明管文志的受伤原因。故管文志仅凭以上事实和证据，尚不足以证明其腰部受伤是因乘坐“南澳旅游375”游艇所导致。至于管文志申请出庭作证的3名证人，如前所述，该3名证人均为管文志同事，且与管文志共同乘坐“南澳旅游375”游艇出海游玩，故其所做陈述不能单独作为认定案件事实的依据。而且就证人所作陈述内容而言，证人龙某、姚某均证明在乘坐“南澳旅游375”游艇和下船时，包括管文志在内的乘客均未向驾驶员提出有因船舶颠簸而受伤，3名证人关于管文志在乘船期间和乘坐大巴返程期间腰部疼痛的认知均是经管文志告知，其性质与管文志自述并无二致，而且3名证人在管文志在被诊断为腰椎骨折之前并非一直与管文志在一起，对期间发生的事件并不能全部了解，得知管文志受伤均是在管文志被诊断为腰椎骨折之后间接得知。因此，3名证人的陈述同样不足以证明管文志腰部受伤是发生在涉案游艇上。管文志也未进一步提交证据证明其腰椎骨折的时间，因此，管文志提交的证据不足以证明其乘坐“南澳旅游375”游艇与发生腰椎骨折这两件事实之间的因果联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，管文志应自行承担举证不能的不利后果，其要求曾美玲承担赔偿责任缺乏事实依据，依法不予支持。关于南澳大众公司在涉案事故中是否存在过错并应承担连带赔偿责任。管文志主张南澳大众公司在天安保险深圳分公司处为管文志投保，系“南澳旅游375”游艇的挂靠公司，应对曾美玲的赔偿责任承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第8条将挂靠经营的表征描述为：规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动。本案已查明，“南澳旅游375”游艇的登记所有人为曾美玲，实践中也是曾美玲以自己的名义经营该艇，管文志乘坐该艇时，该艇的驾驶员谢成军也是由曾美玲所雇用。此外，在曾美玲与南澳大众公司之间也不涉及经营资质的借用问题，本案中，南澳大众公司仅是根据有关服务协议的约定，代曾美玲购买保险，且已经完成了代理工作。因此，管文志关于“南澳旅游375”游艇系挂靠南澳大众公司经营的主张缺乏证据证明，不能成立。在管文志未提供其他证据证明南澳大众公司对管文志的受伤事故存在过错的情形下，管文志要求南澳大众公司对管文志的人身损害承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于天安保险深圳分公司是否应在60万元的保险限额内向管文志承担保险赔偿责任。首先，关于天安保险深圳分公司是否可以根据保险单上有关船舶乘坐人数限制的特别约定免除保险赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的相关规定，本案保险合同特别约定第8条属于免除保险人责任的条款，天安保险深圳分公司应对其已履行了明确说明义务承担举证责任。至于天安保险深圳分公司关于特别约定第8条不属于系双方协商一致，而非格式条款的抗辩，明显与事实不符，不予支持。天安保险深圳分公司在投保单上仅提示注意黑体字的内容，但是特别约定第8条并非黑色字体。而在保险单上更未出现以标黄、加粗、黑体字等足以引起投保人注意的提示，天安保险深圳分公司也未提交证据证明其已以其他书面或者口头形式向投保人进行了明确说明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的相关规定，天安保险深圳分公司应承担举证不能的法律后果，涉案保险合同特别约定第8条，由于天安保险深圳分公司未对投保人进行明确说明，因此不产生效力。但如前所述，管文志不能证明其受伤是发生在乘坐“南澳旅游375”游艇期间，故管文志受伤并不构成保险合同所约定的保险事故，故天安保险深圳分公司也无须承担保险赔偿责任。综上所述,管文志的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回管文志的全部诉讼请求。一审案件受理费2301.46元，由管文志负担。对于一审查明的事实，双方当事人均没有异议，一审查明的事实亦有证据证明，本院予以确认。管文志二审中提交了其与戴作球和谢成军的通话记录作为证据，南澳大众公司对通话的真实性和合法性予以确认，对关联性不予确认。曾美玲、天安保险深圳分公司对该通话记录的真实性、合法性和关联性均不予认可。曾美玲、天安保险深圳分公司、南澳大众公司均认为管文志在二审中提交该证据已经超过举证期限，且该证据无法证明管文志在游艇上受伤的事实。管文志向本院确认，其以海上人身损害责任纠纷为诉因提起本案诉讼。本院认为，本案为海上人身损害责任纠纷。根据本案查明的事实，管文志搭乘“南澳旅游375”游艇出海游玩，其与“南澳旅游375”游艇所有人及经营人曾美玲之间成立旅游合同关系。管文志以其在搭乘“南澳旅游375”游艇期间受伤为由提起本案诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，管文志在本案中明确选择以海上人身损害责任为诉因提起诉讼，故本案属于侵权纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，结合法庭调查，本院确定本案二审的争议焦点为：管文志是否在搭乘“南澳旅游375”游艇期间受伤，曾美玲是否应向管文志承担赔偿责任，南澳大众公司是否应对涉案事故承担连带赔偿责任，天安保险深圳分公司是否应在60万元的保险限额内向管文志承担保险赔偿责任。一、关于管文志是否在搭乘“南澳旅游375”游艇期间受伤问题根据本案查明且各方当事人没有异议的事实，管文志与其同事龙某、李某、姚某等人于2017年3月25日傍晚乘坐曾美玲所有并自主经营管理的“南澳旅游375”游艇前往景点水域游玩，期间遭遇风浪，游艇剧烈颠簸。当夜，管文志前往医院就诊，被确诊腰3椎体压缩性骨折。龙某等人作为管文志的同行人员，了解案件的情况，可以作为证人在本案中陈述证言，其所作证言应结合本案其他证据进行认定。从时间上看，管文志在返回住处后不久即赴医院急诊，医院认定管文志系压缩性骨折，与游艇发生强烈颠簸、有游客在位置上被抛落的情况较为一致；驾驶员谢成军在向天安保险深圳分公司做询问笔录时，确认游艇遭遇大浪、颠簸厉害，船上有人说腰痛；同行的证人证实下船及返程途中，管文志已经有受伤迹象；此外，本案并没有证据显示管文志在本次出游前身体已经存在不适。综合上述情况，管文志举证证明其受伤发生在乘坐游艇期间已经达到高度盖然性标准，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院对管文志的主张予以采信，认定管文志受伤系发生于乘坐“南澳旅游375”游艇期间。一审判决对此事实认定不当，本院予以纠正。二、关于曾美玲与南澳大众公司的责任问题根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，曾美玲作为涉案游艇的实际所有人和经营人，系旅游经营者，应依法履行安全保障义务，保障旅游者的财产人身安全。管文志在乘坐“南澳旅游375”游艇期间受伤，曾美玲依法应对此承担责任。二审法庭调查中，各方当事人对一审认定的管文志受伤的损害赔偿金额为165,240.72元没有异议，本院予以确认，曾美玲应向管文志赔偿165,240.72元。南澳大众公司根据有关服务协议的约定，代曾美玲购买保险，“南澳旅游375”游艇并未以南澳大众公司的名义对外经营，没有证据显示曾美玲与南澳大众公司之间成立挂靠关系，也没有证据显示南澳大众公司在本案中具有过错，故管文志要求南澳大众公司与曾美玲承担连带责任，依据不足，不予支持。三、关于天安保险公司是否应向管文志承担保险赔偿责任问题本案事故造成的损害属于天安保险公司承保范围。天安保险深圳分公司抗辩称保险单中明确约定每艘船只限乘人数不超过10人（包括驾驶员），否则保险公司不负赔偿责任，“南澳旅游375”游艇在事故发生时共搭乘11人，天安保险深圳分公司依法可以免责。天安保险深圳分公司所指条款记载于保险单第十条“特别约定”之8，该条款为针对涉案投保专门约定，不属于预先拟定、反复使用的格式条款，一审判决认定该条款属于格式条款确有不当。但是，该特别约定第8条属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，天安保险深圳分公司援引该条款主张免责应举证证明其已尽提示和说明义务。经查，保险单对该条款并未通过足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也没有证据显示天安保险深圳分公司已经向投保人作出明确说明，故该条款依法不产生效力，天安保险深圳分公司依此条款主张免责不能成立。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十五条“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第二款规定的‘被保险人怠于请求’的情形”的规定，曾美玲与天安保险深圳分公司均拒绝对管文志赔偿，管文志对天安保险深圳分公司提起诉讼要求其直接向管文志支付保险金于法有据，应予支持。根据天安保险深圳分公司签发的保险单的记载及附件保险条款的约定，精神损害赔偿不属于保险赔偿范围，另每次事故人身伤害绝对免赔额为500元或损失金额的5%，以高者为准，该两款约定并不违反法律规定，应认定有效。据此，天安保险深圳分公司应向管文志支付的保险赔款为152,228.68元（赔偿额165,240.72元-精神损害赔偿金5000元-免赔额8012.04元），对保险赔款之外的13,012.04元应由曾美玲向管文志支付。综上所述，管文志的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，判决如下：一、撤销广州海事法院（2018）粤72民初1891号民事判决；二、天安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向管文志支付保险金152,228.68元；三、曾美玲应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿管文志13,012.04元；四、驳回管文志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2301.46元，由天安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1591.08元，曾美玲负担136元，管文志负担574.38元。二审案件受理费3604.81元，由天安财产保险股份有限公司深圳分公司负担3320.95元，曾美玲负担283.86元。管文志已向本院预交案件受理费3604.81元，由本院向其清退，天安财产保险股份有限公司深圳分公司、曾美玲应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院分别交纳案件受理费3320.95元和283.86元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  张怡音审判员  辜恩臻二〇一九年十月十一日法官助理高静书记员潘万琴