云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云33民终91号 上诉人（原审被告）：云南万洲建设工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区盈江路14号。 法定代表人：赖协兵，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李欣，云南启曜律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：李永交，云南启曜律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：马一龙，男。 委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：冯洋洋，云南海月律师事务所律师。特别授权代理。 原审第三人：汪文元，男。 上诉人云南万洲建设工程有限公司(以下简称“万洲公司”)因与被上诉人马一龙、原审第三人汪文元民间借贷纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了第一次审理。上诉人万洲公司的委托诉讼代理人李欣、被上诉人马一龙的委托诉讼代理人马鲜明到庭参加诉讼，原审第三人汪文元经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。又于2019年10月15日公开开庭进行了第二次审理。上诉人万洲公司的委托诉讼代理人李欣、被上诉人马一龙及其委托诉讼代理人马鲜明到庭参加诉讼，原审第三人汪文元经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万洲公司上诉请求：1.依法撤销(2017)云3325民初506号民事判决，改判上诉人万洲公司对借款1400400.00元及逾期利息不承担偿还责任；2.本案一审和二审的诉讼费由被上诉人马一龙承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，借款系汪文元个人行为，与万洲公司即更名前的西山公路工程有限公司(以下简称西山公司）无关，万洲公司不是借款合同相对人，不应当承担还款责任。工程项目部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理组织，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门，其职权范围往往局限于特定工程施工合同项下的权利与义务。项目部章只是项目部行使权利的一个凭证，其效力要由项目部的职权范围来决定。公司为避免出现项目部印章使用不规范导致公司担责，于2011年6月21日要求项目部负责人汪文元签订了《昆明西山公路工程有限公司项目部印章使用承诺书》，对项目部印章及使用进行了限制。承诺书中所附项目部印模是椭圆形,有“兰坪箐兔公路项目部”字样，而一审认定马一龙与西山公司之间存在借款合同关系的《借条》《还款协议》上加盖的印章为正圆形印章，且没有“兰坪”字样。可见后者并非真实的项目部印章，而是虚假印章。公司的印章使用承诺书的规定，明确地限制了项目部负责人的权力范围。故汪文元虽为西山公司箐兔公路项目部的负责人，但并不能单独决定公司的重大决策。从上述的事实看，西山公司并未在向债权人借款的《借条》《还款协议》上加盖公章，《借条》《还款协议》上“昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部”的印章是汪文元私刻的假印章，不能代表西山公司的意思表示。汪文元在《借条》《还款协议》上加盖假公章，足以证明汪文元明知西山公司作为一家规范管理企业，是不可能同意由公司为其个人利益而对外签订这样一个极具风险的借款合同的，所以在其并不掌握公司公章的情况下才实施此种违法行为。因此，西山公司未在本案的《借条》《还款协议》上加盖公章，并非一个单纯的形式要件欠缺问题，而是涉及到对其是否做出了同意借贷的真实意思表示的认定问题。因《借条》《还款协议》上仅有项目部汪文元的签字，而无西山公司的真实公章，《借条》《还款协议》不能对西山公司发生法律效力，西山公司无须承担还款责任。从另一角度看，西山公司明确禁止项目部向他人借款，但汪文元未经公司决定，擅自以公司项目部的名义向他人借款，其行为显然属于越权行为。西山公司得知汪文元的越权行为后，有权拒绝追认。（二）本案中存在众多疑点，一审法院应当查明而未查明。马一龙于2013年7月30日和7月31日将1400400.00元出借给汪文元，2015年12月2日双方签订的《借条》《还款协议》借款总额变成为340万元。马一龙诉称2015年12月2日汪文元以同样理由再次向其借款200万元，马一龙通过7次现金交付履行了借款，最后将7张《欠条》换写成一张。也就意味着本案有如下众多疑点一审中没有查明:(1)2015年12月2日汪文元当天提出借款，在没有收到200万元的情况下就向马一龙出具了340万元的欠条?(2)两年多前的140万元没有偿还的情况下，又出借200万元给汪文元?(3)140万元借款出借前没有订立书面合同，没有约定利息，出借后超过2年时间没有向西山公司主张?(4)既然双方约定140万用于箐兔公路建设，为什么马一龙将款项汇入个人账户，而不汇入公司账户?140万是否用于箐兔公路建设?（三）关于汪文元使用西山公司假印章是否能够构成表见代表的问题，上诉人认为亦难以成立。主要理由如下:第一，汪文元虽然是箐兔公路项目部负责人，但其并不是西山公司的法定代表人，在没有授权的情况下，依法不能代表公司对外签订协议。汪文元与马龙所订协议，虽加盖西山公司项目部公章，但均无法定代表人签字或签章，马一龙亦未举证汪文元加盖公章获得西山公司授权。对此，无论西山公司在《借条》《还款协议》上加盖的印章是否属于该公司曾使用印章或属汪文元私刻使用，马一龙轻信汪文元具有代表权，均存在过错。第二，一审中，马一龙虽提供汪文元曾于2012年6月29日使用“昆明市西山公路工程联合公司箐兔公路项目部”印章用于民间借贷活动的《借款协议》，但依法亦难以证明案涉借款属西山公司的真实意思表示，其主张西山公司借款是该公司真实意思表示的证据不足。第三，上诉人并未实际收到案涉款项，上诉人与被上诉人之间不存在事实上的借款合同。项目部印章并非上诉人公司公章，只能适用于项目部与该工程项目有关的商事活动，对外融资等事项需得到公司授权才能进行，且借款转到个人账户，并未转到公司账户上。马一龙在长达两年多的时间内没有向西山公司要求还款付息明显违反常理。并不是善意相对人，不适用表见代理的法律规定。综上所述，请求二审法院依法撤销(2017)云3325民初506号判决民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人马一龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，应当驳回上诉，维持原判。具体理由：上诉人列出的事实及理由无法律依据，依法不能成立。一审中，马一龙提交的相关材料，能完全证明汪文元的行为构成表见代理。 原审第三人未出庭陈述意见。 马一龙向一审院起诉请求:1.判令万洲公司于判决生效之日起立即归还马一龙欠款340万元及支付迟延履行违约金102万元；2.本案诉讼费由万洲公司承担。 一审法院认定事实：兰坪县交通局将兰坪县箐兔公路工程发包给西山公司，第三人汪文元作为西山公司箐兔公路项目部经理负责该工程的施工和管理，余俊为该项目部会计。2013年汪文元以箐兔公路建设资金周转困难为由向马一龙借款，马一龙同意后分别于2013年7月30日、31日两次通过其雇员尹庆桩向西山公司项目部会计余俊农村信用合作社账户内转帐1400400.00元。2015年12月2日汪文元向马一龙出具《借条》与《还款协议》各一份，《借条》载明内容为：昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部汪文元向马一龙借款340万元用于箐兔公路建设资金周转，承诺该款于2016年4月10日以前全部还清，汪文元在落款处签名捺印并加盖“昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部”印章。《还款协议》载明内容为：经双方协商达成如下还款协议，原来借条作废，以2015年12月2日出具的欠条为准，定于2016年1月15日前还款140万元，2016年4月10日前还款200万元，若到期不还，马一龙有权到交通局拨付汪文元的工程款，如交通局付箐兔公路的工程款不足以还马一龙借款，汪文元愿意由其房产做抵押，还清所有欠款，到时再不还清，可以向马一龙所在地法院起诉。双方在落款人处签名捺印并加盖“昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部”印章。另查明，2012年6月29日汪文元向马一龙借款200万元（该笔借款已还清）所签订的《借款协议》，载明借款人为“昆明西山公路工程有限公司”，借款用途为“兰坪县箐兔公路建设资金周转”，兰坪县交通运输局在该协议上盖章确认。西山公司为自然人独资，法定代表人为汪正雄，第三人汪文元系汪正雄之子。2016年11月22日西山公司变更为万洲公司，出资人为汪正雄、赖协兵，法定代表人为赖协兵。 一审法院认为，本案借款资金用于工程建设，其借款用途合法，合法的民间借贷关系应受法律保护。（一）关于借款数额为多少的问题。根据该院查明的事实及马一龙提交的证据，第三人汪文元向马一龙出具的《欠条》中，其中的1400400.00元借款有信用社的转账记录和凭证，转账人尹庆桩认可其受马一龙委托代其向万洲公司转账，而收款人余俊为第三人汪文元担任箐兔公路项目部经理期间的项目部会计，故对该1400400.00元借款该院予以确认。对马一龙主张的另外200万元借款，马一龙提交了《欠条》及《还款协议》证明其主张，但由于万洲公司不认可该借款事实，第三人未出庭应诉，因此该两份证据只能证明双方间存在借款合同关系，而不能证明该借款合同是否已实际履行，马一龙对双方是否实际履行了该200万元借款并未进一步提供有效证据证实，马一龙应对其举证不能承担不利后果，该院只确认第三人向马一龙借款1400400.00元的事实。（二）关于本案第三人汪文元向马一龙借款1400400.00元应由谁负责偿还的问题。该院认为，虽第三人汪文元借款时系其个人签字，但其当时系西山公司箐兔公路项目部经理，持有项目部印章，借款时间也发生在工程施工期间，《欠条》上明确载明借款用途为用于箐兔公路建设，并加盖了公司的项目部印章，特别是2012年6月29日第三人与马一龙签订的《借款协议》中，载明借款人为“昆明西山公路工程有限公司”，借款用途为用于“兰坪县箐兔公路建设资金周转”，兰坪县交通运输局在该协议上盖章确认，上述几次借款行为使马一龙有理由相信第三人的行为系代表公司行使，第三人汪文元构成表见代理，其代表昆明西山公司与马一龙之间的借贷行为有效，由此产生的法律后果应由昆明西山公司承担，第三人汪文元向马一龙的借款应由昆明西山公司负责偿还。西山公司变更为万洲公司，故西山公司债务应由变更后的万洲公司负责偿还。现还款期限已届满，万洲公司应按约定归还借款。（三）关于逾期还款利息。马一龙主张的迟延履行违约金实际为逾期还款利息，虽双方未在借贷时约定逾期还款利息，但根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，对马一龙主张的逾期还款利率予以支持。马一龙主张的逾期还款月利率2%高于上述法律规定的利率，该院支持逾期还款利率为年利率6%，双方约定最早的还款日期为2016年1月15日，故计息期间自2016年1月16日起计算。第三人汪文元经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决如下：一、云南万洲建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还马一龙借款1400400.00元并支付以该借款为本金自2016年1月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%计算的逾期利息。二、驳回马一龙的其他诉讼请求。案件受理费42160.00元，由马一龙负担24757.00元（已交），由万洲公司负担17403.00元（未交）。 本院二审期间，万洲公司围绕上诉请求提交了以下证据：第一组证据：《律师询问笔录》及询问过程视频光盘，欲证明：1.马一龙出借给汪文元借款1400400.00元通过银行转账汇入余俊银行卡；2.余俊将收到的1400400.00元，按汪文元说的金额转给指定的账户，用于归还汪文元个人还款。第二组证据：《云南万洲建设工程有限公司工商档案信息及相关变更记录》，欲证明汪文元从公司成立至今，既不是公司股东，也未担任过分公司负责人、法定代表人、董事或监事，其无权代表项目部向马一龙借款。第三组证据：《卡交易对账单》，欲证明余俊收到的1400400.00元，按照汪文元指示汇入其他账户，并没有用于西山公司的项目，把钱取出来用于偿还个人借款。马一龙提交了证据《电话录音》，欲证明：万洲公司已经收到了钱，该钱用于公司工程，不是汪文元个人借款而是公司借款，应由公司承担偿还责任。 经过质证，本院认证如下：关于万洲公司提交的第一组证据，本院认为，该证据实为证人证言，因余俊未出庭，结合其他证据，只能证实借款1400400元通过银行转账汇入余俊银行卡，不能证实该借款用于归还汪文元个人还款。关于万洲公司提交的第二、三组证据，真实性、合法性、关联性，本院予以认可，但不能证明其证明目的，故不予采信。关于马一龙提交的《电话录音》，结合庭审过程中当庭跟汪文元电话核对，其陈述“借款用于支付民工工资”，及一审期间马一龙提交的证据《借条》载明“用于箐兔公路建设资金周转”，能证明借款1400400元用于箐兔公路建设资金周转，故予以采信。 二审期间，万洲公司对一审判决认定的事实有如下异议：1.余俊不是项目部的会计，而是汪文元个人聘请的私人会计；2.书面上借款是用于箐兔公路项目，实际上用于偿还汪文元个人借款；3.落款处签名捺印并加盖“昆明西山公路有限公司箐兔公路项目部”印章不是公司的，系汪文元私人刻的。马一龙对一审判决认定的事实无异议。就上述万洲公司提出的异议１，结合一审法院依职权对尹庆桩（曾帮马一龙管理账务）、周绍超（箐兔公路总工）做的询问笔录，均陈述余俊为西山公司财务，一审法院认定余俊为箐兔公路项目部会计并无不当。针对万洲公司提出异议2、3，一审认定的事实均是对证据《借条》与《还款协议》内容的表述，并不涉及万洲公司提出的异议部分，而且万洲公司所提交的证据并不能证明其异议事实。故一审判决对该部分的事实也并无不当。一审认定事清楚，本院对一审查明的事实予以确认，二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，万洲公司对借款1400400.00元及逾期利息是否承担责任？关键在于汪文元的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，借款1400400.00元发生时，汪文元系西山公司箐兔公路项目部经理，持有项目部印章，且当时西山公司系自然人独资公司，其股东和法定代表人汪正雄为汪文元父亲，加之汪文元曾以西山公名义向马一龙借款，于2012年6月29日所签订的《借款协议》中，载明借款人为“昆明西山公路工程有限公司”，借款用途为用于“兰坪县箐兔公路建设资金周转”，兰坪县交通运输局在该协议上盖章确认。马一龙有理由相信汪文元的行为系代表公司行使，汪文元的行为构成表见代理，万洲公司应对借款1400400.00元及逾期利息承担偿还和支付责任。故一审法院判决“万洲公司于本判决生效之日起十五日内偿还马一龙借款1400400.00元并支付以该借款为本金自2016年1月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%计算的逾期利息。”并无不当，本院予以维持。关于万洲公司在二审中提出“《借条》所盖印章系汪文元私刻，申请鉴定问题”，本院认为，庭审过程中，曾向万洲公司询问“项目部有几枚印章”，万洲公司回答：“具体几个不清楚，但与备案印章不一致”，结合于2012年6月29日签订的《借款协议》上所盖印章，也与备案印章不一致，说明该公司当时在印章使用上并不规范，故不同意鉴定。第三人汪文元经本院公告送达和短信开庭传票后，无正当理由两次均未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，万洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17403.00元，由云南万洲建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 ：江丽飞 审判员 ：肖媛华 审判员 ：陈中朝 二〇一九年十月二十五日 书记员 ：刘智忠 李建锋