广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1491号上诉人（原审被告）：佛冈县住房和城乡规划建设管理局。住所地：佛冈县石角镇教育路277号。法定代表人：欧阳炽荣，局长。委托诉讼代理人：李理活，广东德磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄伟枝，女，汉族，住佛冈县。委托诉讼代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东绿林建设发展有限公司。住所地：韶关市武江区新华南路新津小区华泰花园第34幢208房。法定代表人：郑国培。委托诉讼代理人：黄志荣，广东金联律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋清华，广东金联律师事务所律师助理。上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局与被上诉人黄伟枝、广东绿林建设发展有限公司身体权纠纷一案，不服广东省清远市佛冈县人民法院（2018）粤1821民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与广东绿林建设发展有限公司签订了绿化养护合同，现广东绿林建设发展有限公司的养护质量未达到合同约定的标准，导致树枝掉下造成黄伟枝受伤，广东绿林建设发展有限公司应承担所有赔偿责任。二、该鉴定是一方自行委托鉴定的，鉴定资料未得到上诉人的认可，且鉴定依据明显证据不足。上诉人要求重新鉴定，但一审法院不予采纳，属于程序违法。被上诉人广东绿林建设发展有限公司答辩称，一、不同意上诉人上诉理由第一点的意见，一审判决第9页也有充分论述，我方同意该论述意见。二、我方同意上诉人上诉状理由第二点及补充意见，另补充一点，鉴定报告的委托人是吴伟*，吴伟*既是委托人，又是见证人，该鉴定程序明显违法，鉴定意见不能作为定案依据。三、虽然我方没有上诉，但我方不同意黄伟枝的诉讼请求，事故发生时是不可抗力，而且现场拍出的断面看树木生长状况是良好的，没有护理不当的状况。被上诉人黄伟枝答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请维持原审判决。一、上诉人认为本次事故的责任应当由绿林公司承担责任没有事实和法律依据。上诉人与绿林公司之间是构成内部委托代理合同关系，上诉人作为涉案绿化树木的所有人或负有法定义务的管理人，对于该绿化树木所造成黄伟枝的损失应当承担法定责任。其不能因为与绿林公司有委托代管合同关系而转嫁法定的责任也不能对抗黄伟枝要求其承担相应的责任，一审判决第9页也有相应论述。二、黄伟枝所委托的鉴定机构作出的鉴定意见书是属于第三方客观的评定，而且该机构具有相应的资质，所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，在上诉人没有提供确实充分的反驳该鉴定结论的情况下，一审法院采纳该鉴定意见书是正确的。因此，上诉人对一审判决违反法定程序的理由不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。黄伟枝向一审法院起诉请求：1、佛冈县住房和城乡规划建设管理局、广东绿林建设发展有限公司共同赔偿黄伟枝175529.51元；2、案件诉讼费由佛冈县住房和城乡规划建设管理局、广东绿林建设发展有限公司负担。一审法院认定事实，2018年1月10日上午，黄伟枝在佛冈县龙溪桥河岸边唱歌，10时许，黄伟枝被掉下的树枝砸伤，随后被送往佛冈县人民医院住院治疗（即2018年1月10日至2018年1月22日，共12天），诊断为：1、右侧多发肋骨不完全性骨折；2、右肺下叶挫伤；3、左侧颞顶部头皮血肿；4、脑震荡；5、胸椎、腰椎多发楔形改变等。出院医嘱：建议继续住院治疗。2018年1月22日，黄伟枝转院至佛山市中医院继续住院治疗（即2018年1月22日至2018年2月2日，共12天），诊断为：1、胸、腰椎多发压缩性骨折；2、骨质疏松。出院医嘱：腰围固定、行适当腰背肌肉功能锻炼、全休一个月、门诊随诊、继续治疗。2018年4月28日，经广东正义痕迹司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人黄伟枝脊椎多发压缩性骨折及后遗症符合《人体损伤致残程度分级》第（八）级伤残之规定；2、被鉴定人黄伟枝脊椎多发压缩性骨折及后遗症与2018年1月10日所受外伤存在直接因果关系。2015年3月17日，佛冈县城乡规划管理办公室（甲方）与广东绿林公司（乙方）自愿签订《政府采购合同书》（项目编号：ZD15-011AG；项目名称：佛冈县城公共绿化养护服务）约定将佛冈县城公共绿化养护服务（含一河两岸）委托给广东绿林公司有偿服务养护。本次事故发生前，黄伟枝一直在佛冈县**房居住、生活至今；事故发生后，广东绿林公司已垫付了黄伟枝医疗费5000元；佛冈建设局没有支付过赔偿款项给黄伟枝。在诉讼过程中，佛冈建设局对黄伟枝的伤残鉴定有异议并申请重新鉴定，黄伟枝不同意重新鉴定。一审法院认为，本案系因树木折断引起的生命权、健康权、身体权责任纠纷。根据黄伟枝诉请的损害赔偿项目及一审法院查明的事实和核实的证据，依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，依法确认本次事故造成黄伟枝的损失如下：1、医疗费10029.85元。由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，且佛冈建设局、广东绿林公司并没有提供确实、充分的证据证明上述医疗费用与黄伟枝因本次事故受伤治疗无关，因此，结合黄伟枝请求、伤情、治疗及个人缴费等本案实际情况，按相关费用明细清单及正式票据扣减医保统筹报销后认定医疗费10029.85元为宜；2、住院伙食费2300元。由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，因此，结合请求、伤情、住院治疗天数等本案实际情况，按100元/天标准计算，即100元/天×23天=2300元；3、护理费2760元。由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，因此，结合黄伟枝请求、伤情、住院治疗天数及护理等本案实际情况，参照当地同等级别护工护理行业标准按120元/天计算不高，即120元/天×23天=2760元；4、残疾赔偿金135663.48元。由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，且广东正义痕迹司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应鉴定资质，按照《法医临床检验规范》及《法医临床影像学检验实施规范》对黄伟枝进行检验及对其影像片进行法医学审阅，经客观检查：腰部活动功能部分受限，四肢肌力、肌张力正常，余检查未见明显异常；经查阅2018年1月10日佛冈县人民医院CT检查（检查号：60885）示：胸12、腰2、3、4椎体呈楔形改变，未见明显移位、碎裂等征象；2018年1月24日佛冈县人民医院MR检查（检查号：MR1801241316）示：胸、腰椎体不同程度双凹形压缩变扁，压缩约1/3—1/2，其中腰2、3、4及胸12椎体内见横形带状长T1、T2信号影，各椎体后缘未见明显骨折碎片向突入椎管内，脊髓圆锥前缘未见明显受压。比照《人体损伤致残程度分级》第5.8.6.1条的规定，评为（八）级伤残；该鉴定机构作出的正义司鉴（2018）临鉴字第98号司法鉴定意见书鉴定结论属于第三方客观评定，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，分析有理、有据，佛冈建设局并没有提供确实、充分的反驳证据推翻该鉴定结论，一审法院予以采纳；佛冈建设局申请重新鉴定，理据不足，一审法院不予采纳。事故发生前，黄伟枝一直在佛冈县**房居住、生活至今，因此，结合黄伟枝请求、伤情、住院治疗、年龄、居住、生活及伤残等级等本案实际情况，可按受诉法院所在地上一年度全省城镇一般地区居民人均可支配收入37684.30元/年标准自定残之日起计算12年为宜，即37684.30元/年×12年×30%＝135663.48元；5、鉴定费2000元。由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，且鉴定费是当事人因本次事故造成损害为确定本案黄伟枝伤残等级进行鉴定所必需发生的费用，因此，结合实际鉴定情况按正式发票认定鉴定费2000元；6、营养费1500元。由于本次事故导致黄伟枝一个（八）级伤残，因此，结合黄伟枝请求、伤情及评残等级一个（八）级伤残赔偿系数为30%等本案实际情况，按5000元×30％=1500元为宜；7、精神损害抚慰金15000元。由于本次事故导致黄伟枝一个（八）级伤残，其精神上遭受较大的痛苦，且本案没有证据证明黄伟枝在本次事故中存在过错，因此，结合黄伟枝请求、伤情、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，认定精神损害抚慰金15000元为宜；8、交通费690元。虽然黄伟枝并没有提供相关交通费票据佐证，但由于本次事故导致黄伟枝受伤住院治疗，黄伟枝为治疗确实会产生一定的交通费用，因此，结合黄伟枝请求、伤情、住院治疗天数及评残等本案实际情况，可按30元/天标准计算，即30元/天×23天=690元，上述1-8项合共169943.33元。本案引发的民事赔偿问题，由于佛冈建设局作为佛冈县城范围内公共绿化（含一河两岸）中涉案绿化的养护、管理部门，不能提供确实、充分的证据证明其对本次因树木折断导致黄伟枝受伤的事故发生没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，佛冈建设局依法应当承担民事赔偿责任；又由于本案没有证据证明黄伟枝在本次树木折断受伤的事故中存在过错或者黄伟枝在本次事故中受伤是因第三者侵权行为所致，因此，依法应当由佛冈建设局承担本案全部民事赔偿责任，由佛冈建设局按责任赔偿169943.33元（即169943.33元×100％=169943.33元）给黄伟枝，扣减广东绿林公司已垫付黄伟枝医疗费5000元后，佛冈建设局实应赔偿164943.33元（即169943.33元-5000元=164943.33元）给黄伟枝。由于佛冈县城乡规划管理办公室与广东绿林公司自愿签订《政府采购合同书》（项目编号：ZD15-011AG；项目名称：佛冈县城公共绿化养护服务）约定将佛冈县城公共绿化养护（含一河两岸）委托给广东绿林公司属其内部管理的委托代理合同关系，与本案因树木折断引起的生命权、健康权、身体权责任纠纷属于不同法律关系。广东绿林公司仅是作为涉案绿化养护的受托代管方，并非涉案绿化（树木）的所有人或者负有法定管理义务的管理人，其对绿化养护是基于双方签订的《政府采购合同书》所产生的合同权利和义务，根据合同相对性原则，广东绿林公司在绿化养护管理过程中是否履行审慎注意义务，对涉案树木折断是否存在过错，应当依据其与佛冈县城乡规划管理办公室签订的《政府采购合同书》确定。本案中，广东绿林公司仅享有涉案合同的权利和负有履行合同的义务，广东绿林公司受托对佛冈县城公共绿化（含一河两岸）进行养护服务管理而产生的损害赔偿责任应当由委托方（即佛冈建设局）自行承担，因此，黄伟枝请求广东绿林公司共同承担本案民事赔偿责任，理据不足，一审法院不应支持。综上所述，黄伟枝合理合法诉请，事实清楚、证据确实、充分，一审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。佛冈建设局、广东绿林公司答辩时提出的合理合法答辩意见，依据、理由充分，一审法院予以采纳；其他答辩意见，依据、理由不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第二款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条的规定，一审法院作出如下判决：一、限佛冈县住房和城乡规划建设管理局自判决发生法律效力之日起十日内赔偿164943.33元给黄伟枝；二、驳回黄伟枝的其他诉讼请求。案件受理费1322元，减半收取计661元，由黄伟枝负担40元，佛冈县住房和城乡规划建设管理局负担621元。本案二审期间，上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局提交证据：《佛冈县城公共绿化养护管理检查表（月度）》，拟证明广东绿林公司未按约定护理树木。被上诉人黄伟枝质证称：真实性、合法性由法庭核对，对关联性不认可。检查表上不能体现绿林公司在事件发生过程中的过错，不能用检查表免除上诉人作为法定管理人的法定义务。被上诉人广东绿林建设发展有限公司质证称：对检查表三性确认，该表格恰恰反映病虫害、虫蛀方面是合格的。被上诉人广东绿林建设发展有限公司提交证据：证据一、《证明》复印件一份，证据二、事故发生时现场树木状况的照片四张。上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局质证称：对《证明》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据二照片合法性无异议，对关联性有异议，绿林公司是有责任的。被上诉人黄伟枝质证称：证明无原件核对，对真实性、合法性、关联性均有异议。对照片的真实性无异议，对关联性及所要证明内容不认可，即使没有虫蛀不能代表绿林公司在养护方面无责任。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。按《最高人民法院关于印发修改后的的通知(法［2011］42号)》第三、7点意见要求，对于《案件案由规定》案由名称中出现顿号（即“、”）的部分案由，应当根据具体案情，确定相应的案由，不应直接将该案由全部引用。一审法院确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，与前述通知精神不符，本院予以更正。本案案由应确定为身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局应否对被上诉人黄伟枝承担侵权责任。本案中，被上诉人黄伟枝被掉下的树枝砸伤，而涉案路段的林木由上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局管理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局主张涉案路段的林木已经委托被上诉人广东绿林建设发展有限公司代为养护，由被上诉人广东绿林建设发展有限公司承担侵权责任，其无需对被上诉人黄伟枝承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局主张一审法院对其要求重新鉴定不予采纳属于程序违法。经查，广东正义痕迹司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应鉴定资质，其作出的正义司鉴（2018）临鉴字第98号司法鉴定意见书鉴定结论程序合法，分析有理、有据，佛冈县住房和城乡规划建设管理局并没有提供确实、充分的反驳证据推翻该鉴定结论，故一审法院对佛冈建设局申请重新鉴定的意见不予采纳并采信广东正义痕迹司法鉴定所的结论并无不当。综上所述，上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1322元，由上诉人佛冈县住房和城乡规划建设管理局负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十月二十二日法官助理周嘉俊书记员张丽萍