江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民再89号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人：张祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷荣伟，该公司员工。委托诉讼代理人：许广明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：同曦集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区胜太东路8号。法定代表人：陈广川，该公司总经理。委托诉讼代理人：李豪飞，江苏东恒律师事务所律师。再审申请人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建）因与被申请人同曦集团有限公司（以下简称同曦公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第1328号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月17日以（2016）苏民申3521号民事裁定予以提审，并依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。再审申请人南京六建的委托诉讼代理人谷荣伟、许广明，被申请人同曦公司的委托诉讼代理人李豪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京六建一审诉称：2009年10月15日，同曦公司向其发出《中标通知书》，载明位于南京市江宁经济技术开发区胜泰华府02栋（以下简称胜泰华府02栋）的评标工作已经结束，确定其为中标人，通知30日内签订合同。2009年10月29日，其与同曦公司签订《建设工程施工合同》，约定由其负责承包胜泰华府02栋工程，具体负责土建、水电、消防安装，合同工期暂定为日历天数510天，合同价款26871117元。胜泰华府02栋工程于2010年5月26日正式开工，约定工期为520天，其一直按约施工，现涉案工程已经竣工验收合格。其于2012年12月中旬向同曦公司递交了全部竣工结算资料，但同曦公司在收到竣工结算资料后却迟迟不予答复，并以种种理由拒绝与其结算。经南京市江宁区建筑工程局（以下简称江宁建工局）协调，其与同曦公司于2013年1月23日签订《协议》，该协议约定其应积极配合完善各分包单位及工程竣工验收备案全部资料的签字及盖章，并确保于同年1月25日前完成；同曦公司应于同年3月20日完成该项目的结算审计及与其校对确认工作，同时根据双方的《建设工程施工合同》履行；如同曦公司审计报告不按时提供则按10万元/天的标准向其赔偿，并同意江宁建工局停止同曦公司一切项目相关手续的办理。2013年1月25日，其与同曦公司、江苏诚信工程咨询管理有限公司（以下简称诚信公司）在《工程结算审定单》盖章确认审定总价为2977.93万元。自工程开工至今，同曦公司向其支付了工程款7999995.63元，向其提供了800万元的甲供材，同曦公司还以胜泰华府02栋1412室房产作价42万元冲抵工程款，再扣除第三人施工的玻璃幕墙工程款5136704元，尚欠其工程款8222600.37元。同曦公司原来名称为南京同曦投资发展集团有限公司，后更名为江苏同曦投资发展集团有限公司，后又更名为江苏同曦集团有限公司，后又更名为同曦集团有限公司。现其诉至法院，要求判令同曦公司向其支付工程款8222600.37元及利息（该利息以8222600.37元为基数，自2013年1月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。同曦公司一审辩称并反诉称：1、胜泰华府02栋工程造价依照《建设工程施工合同》的约定应当进行审计，但南京六建没有按照约定向其提交完整的审计资料导致涉案工程的审计结果未出，南京六建要求按照《工程结算审定单》要求其支付工程款是错误的；2、南京六建陈述其支付的工程款数额错误，其已经将欠南京六建的工程款支付完毕，根据合同约定，还应当扣除8%的让利和5%的质保金，南京六建要求其支付8222600.37元及利息依据不足；3、按照合同约定，如工程工期发生延误，则按照不超过竣工结算价15%的标准计算违约金。南京六建于2009年11月6日进场施工，合同约定工期510天，南京六建应于2011年3月31日竣工验收，但直至2013年3月29日涉案工程才取得竣工验收备案表，逾期2年时间。南京六建延误工期的行为已经构成严重违约，应当承担违约责任。其在庭审中变更了诉讼请求，要求判令南京六建向其支付违约金3048310元。南京六建一审对反诉辩称：1、应当以开工报告上的开工日期作为合同工期的起算点。《建设工程施工合同》第三条约定开工日期以开工报告上记录的日期为准，如因打桩或同曦公司造成涉案工程无法按期开工的，则工期顺延，因此开工日期不应以进场日期即2009年11月6日为起算点，而应以开工报告上载明的2010年5月26日为起算点；2、根据开工报告上载明的520天工期，其应于2011年10月28日完工，而其于2011年12月初就将涉案工程的竣工资料交付给同曦公司。涉案工程的施工项目不仅包括其承包的土建部分，还包括南京凯风建筑装饰工程有限公司（以下简称凯风公司）承包的精装修部分，涉案工程需精装修部分竣工后才可以进行整体验收，同曦公司不能以涉案工程于2013年3月29日才通过竣工验收备案认定其构成违约。江苏省南京市江宁区人民法院查明：2009年10月29日，南京六建（承包人）与同曦公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由南京六建承建胜泰华府02栋土建、水电、消防安装（含基坑支护、主体结构、装饰、幕墙、水电、消防、通风安装）；开工日期为2009年11月2日（即开工报告上记录的日期为准），竣工日期以该栋房屋竣工验收合格之日为准（如因打桩或甲方原因造成该栋楼房无法按期开工，则工期顺延，其他不变），合同工期暂定为总日历天数510天，进场施工以甲方通知为准，如有工期延误，必须有甲方认可的书面签证，如没有一律按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%；合同价款26871117元，合同总价最终按实调整；发包人对工程中相关分项项目进行分包（如土方、门窗、防水、消防、电梯、幕墙、供水、供电、煤气、有线电视、电话、网络、监控等），承包人无条件配合发包人，但承包人对发包人拟定分包项目的可以收取总承包服务费；工程优惠：桩基与支护按结算审计后的总价让利8%，土建工程按结算审计后的总价让利8%；监理单位为江苏宏嘉工程项目管理有限公司（以下简称宏嘉公司），监理单位委派的工程师为郭起武，监理单位工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：发布开工令等（未经发包人代表签认及发包人盖章的上述文件视为无效）；承包人的项目经理为谷荣伟；工程款按进度支付，竣工验收合格后付已完成工程量的且经双方确认的审计价款的80%，工程竣工备案且经工程审计事务所复审结束后发包人付至经双方确认的决算审计价的95%（扣除甲供材等相关费用），余款5%作为质保金，上述所说工程价款及审计价指的是扣除水电费、甲供设备及发包人分包工程价款下浮8%后的款项，技术核定单、工程签证暂不列入节点付款范围，待竣工时统一上报审核；甲供材为：如有另签补充协议，但结算时不参加让利；工期延误，如因承包人原因，导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金，同时工期延误如给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人损失，由于承包人原因导致节点工期延误超过30天时，按本合同相关条例执行。双方还约定了质保金的返还期限为工程竣工验收合格满1年之日起14天内返还2%，2%待工程竣工验收满2年之日起14天内退还，余1%待工程竣工验收满5年之日起14天内退还。2009年12月4日，同曦公司向南京六建胜泰华府02栋项目部发出《建设单位工程联系单》一份，联系单载明南京六建承建的胜泰华府02栋工程自2009年11月6日开工以来，由于南京六建配置的桩机设备偏小，至今无法按设计图纸要求进行施工，要求南京六建于2009年12月15日前将符合本工程要求的桩机设备进场，并于12月16日复工。2010年5月24日，南京六建出具《开工报告》一份，报告载明胜泰华府02栋准备工作就绪，定于2010年5月26日正式开工，希建设（监理）单位于2010年5月26日前进行审核，特此报告。宏嘉公司及其工程师郭起武在《开工报告》上签字盖章，但《开工报告》上并无同曦公司盖章确认。2011年10月19日胜泰华府02栋精装修交接验收会议纪要载明：胜泰华府02栋工程土建施工已经接近尾声…南京六建谷荣伟称，本工程2009年11月20日进场打桩、支护施工…日前土建施工已经接近尾声。2011年12月27日胜泰华府02栋第八十五次工地例会载明：明日开始与精装修进行交接验收，与会形成共识：就南京六建目前未完成工作量做如下统计：1、土建方面；2、安装方面。2012年1月4日胜泰华府02栋完工会议纪要载明：与会人员对胜泰华府02栋工程的实体与资料进行了检查，达成以下共识：1、南京六建的施工工作量基本结束，是阶段性验收，不是完全完工。南京六建和同曦公司并未对南京六建完成的施工工作量进行阶段性验收。2012年11月20日，同曦公司向南京六建出具《情况说明》一份，载明“我单位开发的胜泰华府02栋项目由南京六建建设，现工程已完工，经双方核对，甲供材金额为1000万元”。施工结束后，南京六建与同曦公司于2013年1月23日在第三方江宁建工局鉴证下签订《协议》一份，约定：1、项目各分包单位的总包管理配合费用，共计193000元由甲方代扣给乙方，同时乙方应出具该费用收据及费用付清说明；2、乙方应积极配合完善各分包单位及工程竣工验收备案全部资料的签字及盖章，并确保在2013年1月25日前完成；3、乙方应在2013年1月25日前将所欠工程款及抵房款的发票提交给甲方，同时甲方将相关房屋销售发票提交给乙方，以完善竣工验收所需工程款支付手续；4、因目前工程结算工作尚未完成，根据至今甲方已支付乙方的工程款实际数额，甲方同意再支付220万元工程款给乙方，双方应按时完善相关手续，不得拖延；5、甲方确保于2013年3月20日完成该项目的结算审计及与乙方核对确认工作，同时根据双方签订合同进行履行。如甲方审计报告不按时提供则按10万元/天的标准赔偿乙方，并同意建工局停止甲方一切项目的相关手续办理。2013年1月23日，诚信公司以咨询企业名义出具《工程结算审定单》一份，该审定单载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，南京六建和同曦公司于2013年1月25日在该审定单上盖章确认。胜泰华府02栋工程于2013年3月21日通过竣工验收，同曦公司于2013年3月29日向江宁建工局报送了该工程竣工验收备案文件并通过竣工验收备案。胜泰华府02栋可售房屋为241间，其中80平方米以下的房屋共计222间，建筑面积共计9535.64平方米，80平方米以上的房屋共计19间，建筑面积共计1975.73平方米。2012年6月22日，同曦公司向南京六建发出《联系函》一份，要求南京六建向同曦公司提供完整的审计结算资料。2012年11月8日，同曦公司向南京六建发出《联系函》一份，要求南京六建于同年11月底前将签字盖章完整的结算资料报送至同曦公司。2013年4月16日，同曦公司向南京六建发出《函告》一份，告知南京六建于2011年12月底向同曦公司提交的审计结算资料不符合审计要求，要求南京六建在接函后5日内按照规范要求补充结算资料，逾期则应承担相应后果。同曦公司又于2013年4月18日、6月24日、7月5日、7月10日多次向南京六建发函，要求南京六建提供项目安装工程竣工资料及竣工图纸。一审庭审中，南京六建则认为胜泰华府02栋工程的审计结算资料已经报送给同曦公司，双方已完成审计工作。同曦公司则认为其已经向胜泰华府02栋业主赔偿了逾期交房违约金1468234元，尚需赔偿逾期交房违约金1580076元，合计3048310元。2009年10月21日，同曦公司代南京六建开具了金额为500000元的建筑业统一发票，为此同曦公司代为支付税金16500元。2010年9月21日，同曦公司向南京六建支付工程款150万元；2010年10月6日，同曦公司向南京六建支付工程款67万元；2010年11月7日，同曦公司向南京六建支付工程款1127750元；2011年1月8日，同曦公司向南京六建支付工程款1372245.63元；2011年1月12日，同曦公司向南京六建支付工程款40万元；2011年8月7日，同曦公司向南京六建支付工程款30万元；2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款；2013年2月3日，同曦公司向南京六建支付了220万元工程款；2013年3月18日，同曦公司代南京六建支付了47141元工程用水电费；2013年5月22日，同曦公司以胜泰华府02栋1412室房屋用以冲抵欠南京六建的工程款429004.99元；2013年9月27日，同曦公司以同曦国际广场4幢1003室房屋冲抵南京六建的工程款2027977.6元；2014年1月24日，同曦公司向南京六建支付工程款15万元。2010年3月26日，同曦公司与南京千万间建筑安装工程有限公司（以下简称千万间公司）签订《胜泰华府02栋降水施工合同》一份，约定由千万间公司承建胜泰华府02栋降水工程。后同曦公司于2011年1月27日向千万间公司支付工程款168105元。2010年4月12日，同曦公司与千万间公司签订《胜泰华府02栋基坑土方施工合同》一份，约定由千万间公司承建胜泰华府02栋基坑土方施工工程。该工程于2010年4月28日开工，2011年9月13日完工，9月22日验收，后同曦公司于2010年6月28日、10月10日、2012年1月12日共向千万间公司支付工程款709500元。2011年4月25日，同曦公司与北京市费尔消防技术工程公司南京分公司（以下简称费尔南京分公司）签订《胜泰华府02栋消防设备采购合同》一份，约定同曦公司向费尔南京分公司采购价款为52379元的消防器材。后同曦公司于2013年3月29日向费尔南京分公司支付了消防器材款47141元。2011年4月25日，同曦公司与步阳集团有限公司签订《胜泰华府02栋钢质防火门采购安装合同》，约定由步阳集团有限公司为胜泰华府02栋出售并安装钢质防火门。后同曦公司分别于2012年1月18日、6月12日向步阳集团有限公司支付了价款94774.57元、121853元。因施工单位成品保护不当，同曦公司委托步阳集团有限公司对胜泰华府02栋分户门进行了维修，产生维修费42050元，南京六建承担其中的11850元。2011年7月18日，同曦公司与秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司（以下简称渤海公司）签订《胜泰华府02栋幕墙工程施工合同》一份，约定由渤海公司承建胜泰华府02栋幕墙工程，合同总价为5136702.77元（最终报价为6731604.25元，扣除甲供材1543015.6元，优惠51885.88元）结算方式为总价固定。2012年5月14日，同曦公司与千万间公司达成《胜泰华府02栋屋面找坡工程决算书》一份，载明：胜泰华府02栋的屋面找坡工程由千万间公司承建，本工程于2011年9月6日开工，11月10日完工，12月19日竣工。后同曦公司于2012年7月26日向千万间公司支付了工程款139560.06元。2012年8月22日，同曦公司与南京涵能建筑装饰工程有限公司（以下简称涵能公司）签订《胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬施工合同》一份，约定由涵能公司承建胜泰华府02栋汽车坡道入口雨篷施工合同。同曦公司与涵能公司于2013年8月14日签订《胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬工程决算书》一份，载明：胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬工程由涵能公司承建，本工程于2012年9月10日开工，10月9日完工，2013年1月14日验收。后同曦公司于2012年9月18日、2013年2月4日向涵能公司支付工程款150000元。南京六建同时还应当向同曦公司让利8%，即扣除水电费47141元、甲供设备1000万元及发包人分包工程价款6579486.4元下浮8%后的款项，该价款为1052213.81元。本案在一审审理过程中，同曦公司申请对2012年11月20日同曦公司向南京六建出具《情况说明》上“江苏同曦集团有限公司”公章印模的真伪及形成时间进行司法鉴定，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对此进行鉴定。但同曦公司因在规定的时间内没有交纳相应的鉴定费用，而被南京东南司法鉴定中心作退案处理。一审法院向南京市江宁区物价局就2013年胜泰华府02栋房屋租金价格进行询价，南京市江宁区物价局答复2013年胜泰华府02栋80平方米以下房屋的月租金为39.1元/平方米，80平方米以上房屋的月租金为26.1元/平方米。江苏省南京市江宁区人民法院认为：南京六建与同曦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。南京六建和同曦公司在《建设工程施工合同》中约定工程款按进度支付，竣工验收合格后付已完成工程量的且经双方确认的审计价款的80%，工程竣工备案且经工程审计事务所复审结束后发包人付至经双方确认的决算审计价的95%（扣除甲供材等相关费用），余款5%作为质保金。胜泰华府02栋于2013年1月23日进行了工程结算审计，确定工程价款为29779300元，胜泰华府02栋于2013年3月21日通过竣工验收，同年3月29日进行了竣工验收备案，而同曦公司自2009年10月起至2014年1月止共向南京六建支付工程款12076978.22元、代付税金16500元、代交水电费47141元，合计12140619.22元，再扣除甲供材1000万元、同曦公司发包给其他施工人施工的工程款6579486.4元、8%的让利款1052213.81元、尚未到给付期限3%的质量保证金363013.76元，总价款已经超过了29779300元，南京六建无权再要求同曦公司向其支付工程款。故南京六建要求同曦公司再支付工程款8222600.37元及自2013年1月26日起逾期利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。同曦公司与南京六建在《建设工程施工合同》中约定合同工期暂定为总日历天数510天，进场施工以同曦公司的通知为准，如有工期延误，必须有同曦公司认可的书面签证，如没有一律按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%。双方还约定工期延误，如因承包人原因，导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金，同时工期延误如给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人损失。南京六建于2009年11月6日进场施工，截止至2011年12月底南京六建才基本完成其施工工作量，历时785天，而合同约定的工期为510天，逾期275天。胜泰华府02栋可售房屋为241间，其中80平方米以下的房屋共计222间，建筑面积共计9535.64平方米，80平方米以上的房屋共计19间，建筑面积共计1975.73平方米。2013年80平方米以下房屋的月租金为39.1元/平方米，80平方米以上房屋的月租金为26.1元/平方米，经计算，胜泰华府02栋可售房屋的月租金为424410.08元（9535.64平方米×39.1元/平方米/月+1975.73平方米×26.1元/平方米/月）。胜泰华府02栋逾期275天的相关损失为3819690.69元（424410.08元×9个月）。现同曦公司仅向南京六建主张违约金3048310元，该违约金并不高于南京六建因工期延误给同曦公司造成的损失。故同曦公司要求南京六建向其支付违约金3048310元的诉讼请求，具有法律及事实依据，予以支持。南京六建辩称应当以《开工报告》上的开工日期作为合同工期的起算点。而南京六建和同曦公司在《建设工程施工合同》中明确约定，发布开工令如未经发包人代表签认及发包人盖章则视为无效。该份《开工报告》并无发包人同曦公司代表签字或盖章确认，再结合南京六建提供的监理单位宏嘉公司出具的相关资料来看，南京六建于2009年11月就已经进场施工，而并非像南京六建所称直至2010年5月才进场施工。故南京六建此辩解意见，缺乏事实及法律依据，不予采信。南京六建辩称其根据开工报告上载明的520天工期，应于2011年10月28日完工，而其于2011年12月初就将涉案工程的竣工资料交付给同曦公司。根据南京六建提供的会议纪要，南京六建直至2011年12月底还有部分施工工作量需要完成。结合南京六建提供的2012年1月4日完工会议纪要，该纪要显示南京六建的施工工作量在召开完工会议时才基本结束，而且是阶段性验收，不是完全完工。再结合南京六建和同曦公司提供的联系函，双方都认可直至2011年12月底同曦公司才收到南京六建报送的审计结算资料。综合分析上述证据，南京六建直至2011年12月底才基本完成其施工工作量，而非于2011年10月28日完工。南京六建也未能提供充分证据证明其已于2011年10月28日完成其施工工作量，故南京六建此辩解意见，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，江苏省南京市江宁区人民法院判决：一、驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二、南京市第六建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向同曦集团有限公司支付违约金3048310元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件应收本诉案件受理费69408元，反诉案件受理费15593元，合计85001元，由南京六建承担。南京六建不服一审法院判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由为：一、一审法院就本诉事实认定不清。1、一审法院认定的同曦公司代南京六建支付税金16500元、支付的47141元工程用水电费证据不足，认定的同曦公司向南京六建支付190万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款错误。2、一审法院认定的同曦公司发包给其他施工人的工程款6579486.4元错误，一审中南京六建只认可玻璃幕墙工程款5136702.77元。同曦公司没有证据证明，一审法院认定其他工程为南京六建发包给他人错误。千万间公司和同曦公司做的降水施工、基坑土方、屋面找坡工程，千万间公司是同曦公司的关联公司，其不予认可。同曦公司与费尔南京分公司有关消防设备的采购合同是由六建公司承建。同曦公司和步阳集团有限公司签订的钢制防火门合同以及同曦公司和涵能公司签订的汽车坡道路口雨篷合同不在合同范围内。3、关于8%的让利款，根据施工合同约定，合同审定价应当是在让利后的价格，在审定价已扣除了8%让利后再扣除8%的让利款于法无据。4、关于保证金的扣除比例，应将2011年12月作为计算质保金返还期间的起算点，涉案工程的玻璃幕墙及精装修工程均为他人施工，以全部工程竣工日期作为退还质保金的起算点显属不公，应当扣除的质保金为1%。二、一审法院就反诉事实认定不清，适用法律错误。1、双方签订的《建设工程施工合同纠纷》载明开工时间以开工报告为准，南京六建已经提供了由同曦公司委托的监理方提供的开工报告，一审法院以开工报告中无同曦公司的盖章为由不认可开工报告效力错误。南京六建认为开工报告有效，开工日期为2010年5月26日，工期为520天。2、关于竣工时间，2011年10月19日精装修交接验收会议纪要载明，胜泰华府02幢工程土建施工已经接近尾声，故南京六建认为涉案工程2011年10月28日已经完工，南京六建在开工报告的约定工期内如期完工，不应承担违约责任。3、同曦公司主张违约金的计算以其损失作为计算依据，但并未举证其损失的依据，一审法院以物价局相关人员关于租金金额的计算标准认定损失适用法律错误。同曦公司二审答辩称：一、关于本诉的部分，一审已经查明2013年1月25日当事人双方在工程决算审定单上盖章确认了胜泰华府决算金额为2977.93万元，包含土建在内的8项单位工程。庭审中经双方对账，同曦公司认为已支付工程款12258447.22元，经法院认定为12140619.22元，减少了40多万元，甲供材同曦公司提供证据证实为12208342元，在审理当中双方曾经对账，对账的结果是10305260.39元，在对完账之后，南京六建又提供了一张为1千万元的甲供材证明，最终法院认定为甲供材为1千万元，比我方提供的证据和对账都少了几十万元，施工中我方发包给其他单位的工程在一审中已提交了完整的证据，包括合同、决算、付款凭证，但是一审法院只认定了6579486.4元，也减少了很多项目。一审法院在认定过程中，无论从工程总价，甲供材等，因南京六建提出的异议已减少了一两百万元。双方施工合同第4条，合同价款之三对工程优惠有明确约定，桩基与支护按决算审计后的总价让利8%，土建工程按决算审计后总价让利8%，水电消防工程按决算后让利8%。涉案合同明确约定，施工验收系竣工验收合格的日期计算质保金也是按此日期为开始。二、关于反诉部分，同曦公司已提供证据证实涉案工程于2009年11月6日南京六建进场施工，于2012年1月4日阶段性验收，不是完全完工。竣工验收备案表载明完工日期为2013年1月13日，施工验收为2013年3月21日，2013年3月29日取得竣工验收备案表，所以施工日期远远超过合同约定的510天，已构成违约，南京六建应该承担违约责任。按照双方合同的约定，违约金不超过竣工决算价15%即4030667.55元，但是同曦公司只主张因逾期交房赔偿给业主的3048310元，同曦公司的主张有事实和法律依据。综上，南京六建的上诉事实和理由没有证据支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南京六建对一审查明事实的异议之处为：一审认定“2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款”错误，“2013年3月18日，同曦公司代南京六建支付了47141元工程用水电费”错误，没有证据表明是南京六建所使用，也没有证据证明南京六建对该水电费进行确认。其只认可由渤海公司承建胜泰华府02栋幕墙工程，合同总价为5136702.77元，对其他项目都不予认可。同曦公司对一审查明的事实没有异议。江苏省南京市中级人民法院另查明，一审法院查明的“2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款”，实际为2012年1月14日，同曦公司向南京六建支付了10万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款，2012年1月16日，同曦公司向南京六建用支票支付180万元工程款。还查明，2010年6月21日，南京六建出具证明，确认水费4元1吨，电费1元1度，水表底数0吨，电表底数0度；2011年4月4日，南京六建出具说明，确认水表度数1749吨，电表度数40145度。经计算，经南京六建确认的合计水电费用为47141元（1749吨×4元/吨+40145度×1元/度）。二审查明的其他事实与一审一致。本案二审争议焦点为：1、同曦公司向南京六建已付款项数额及同曦公司发包给其他施工人施工工程的工程款，一审认定是否存在错误；2、一审认定的让利款及保证金扣除比例是否正确；3、一审认定的工程开工日期和完工日期是否正确；4、南京六建是否违约及一审认定的违约金数额是否恰当。江苏省南京市中级人民法院二审认为：1、关于同曦公司向南京六建已付款项数额及同曦公司发包给其他施工人施工工程的工程款一审认定是否存在错误的问题，二审经再次对账，一审认定同曦公司向南京六建支付190万元万尚商城储值卡抵付工程款实际为同曦公司支付10万元万尚商城储值卡抵付工程款及支票转账180万元工程款。水电费用亦有南京六建对水电单价和水电总度数的确认，代付税款16500元也有南京六建收据以及现金完税证加以证明，一审认定的已付款数额总金额正确。关于南京六建主张因千万间公司是同曦公司的关联公司，故千万间公司承接的降水施工、基坑土方、屋面找坡工程，其不予认可，但一审中同曦公司已经举证合同、预决算单、付款凭证证明相关工程的施工，南京六建并无证据证明其主张，故对该上诉意见，不予采纳。关于南京六建主张同曦公司与费尔南京分公司有关消防设备的采购合同是由南京六建承建，但南京六建并未提供证据予以证实，亦不予支持。南京六建主张同曦公司和步阳集团有限公司签订的钢制防火门合同以及同曦公司和涵能公司签订的汽车坡道路口雨篷合同不在合同范围内，同曦公司在一审中已经提交南京六建投标时的投标文件，在报价汇总表上可以反映出坡道、雨篷、防火门等均应由南京六建完成，南京六建主张防火门、坡道、雨篷不在合同范围内，与双方合同约定不符，不予支持。2、关于一审认定让利款及保证金扣除比例是否正确问题。南京六建主张一审在审定价已扣除了8%让利后，又额外扣除8%的让利款，但在双方均盖章确认的《工程结算审定单》中载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，送审价为3126.83万元，核减148.90万元，核减价与送审价相比，总核减为4.76%，南京六建主张该审定价已扣除了8%让利，并无相应证据证明，不予支持。双方建设工程施工合同第四条第（3）项约定：桩基与支护按决算审计后的总价让利8%，土建工程按决算审计后总价让利8%，水电、消防工程按决算后让利8%（上述让利均不含甲供材）。一审法院根据双方合同约定，从审定价中扣除相应工程让利，并无不当。关于质保金的扣除比例，双方在合同附件3第五条约定中的时间起点为工程竣工验收合格起，胜泰华府02栋于2013年3月21日通过竣工验收，南京六建主张以2011年12月作为计算质保金返还期间的起算点，与合同约定不符，且无法律依据，不予支持。3、关于一审认定的工程开工日期和完工日期是否正确的问题。在南京六建提交的由监理公司宏嘉公司盖章的2010年5月24日的开工报告上，监理公司及其工程师已经签字盖章，并签署同意的审核意见。同曦公司虽主张该《开工报告》无同曦公司代表签字或盖章确认，对其不予认可，但双方在合同中约定开工日期以开工报告上记录的日期为准，监理公司亦在开工报告上签字盖章，同曦公司亦未提交相反证据证明该开工报告有误，涉案工程的开工日期应根据双方合同约定，以该开工报告中所确定的日期为准，即涉案工程开工日期为2010年5月26日。一审法院认定开工日期有误，二审法院予以纠正。关于完工日期，一审法院结合精装修交接验收会议纪要、完工会议纪要、联系函综合认定南京六建直至2011年12月底才基本完成其施工工作量，符合法律规定。涉案工程开工日期为2010年5月26日，完工日期为2011年12月31日，工期合计584天。4、关于南京六建是否违约及一审认定的违约金数额是否恰当的问题。双方约定工期510天，实际工期584天，逾期74天，南京六建应该承担相应的违约责任。双方合同约定，如有工期延误按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%。如因承包人原因导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金。南京六建主张该违约金约定过高，要求调整。同曦公司认为其损失为向02栋业主已经支付逾期交房的违约金1468234元及预期将要支付的违约金1580076元，合计3048310元。但南京六建所承建工程于2011年12月31日完工，直至2013年3月21日才通过验收，期间还包括同曦公司另行发包的精装修工程以及需要由同曦公司完成的其他工作，同曦公司并未举证证明南京六建承建的涉案工程工期延误为其迟延交付房屋的唯一原因；且同曦公司仅提供了自行制作的表格，并未提交其他证据证明其实际支付给业主的违约金数额，其主张的预期将要支付的违约金还未实际发生，同曦公司主张其损失为3048310元，依据不足。双方合同约定的违约金计算方法折算利率为年利率73%，该违约金约定过高，根据当事人申请，予以调整。本案中，因并无确切证据证明同曦公司的损失数额，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的过错程度、当事人缔约地位强弱、合同履行程度以及本案实际情况的基础上，以不超过银行同期同类贷款利率4倍的标准计算违约金较为公平合理。南京六建逾期74天，经计算，酌定南京六建应支付同曦公司1100000元违约金。综上，一审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，二审法院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，江苏省南京市中级人民法院判决：一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决第一项；二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决第二项为：南京市第六建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向同曦集团有限公司支付违约金1100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69408元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担，一审反诉案件受理费15593元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担5627元，同曦集团有限公司负担9966元，二审案件受理费85001元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担75035元，同曦集团有限公司负担9966元。南京六建不服二审判决，向本院申请再审称：请求判决撤销原一、二审判决，改判同曦公司向其支付工程款人民币3804915.23元及利息，驳回同曦公司原审反诉诉讼请求；本案所有诉讼费用由同曦公司承担。理由为：一、关于本诉部分。1、关于已付工程款的认定。同曦公司提交的证据只能证明该卡系案外人袁经洲签名领取，但南京六建并未收到该卡，二审法院认定同曦公司支付10万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款与事实不符。2、关于同曦公司应扣除的分包工程项目及工程款的具体数额认定错误。（1）本案中应予扣除工程款的分包工程只有土石方工程、降水工程和幕墙工程。根据涉案工程的招投标文件及送审的决算书，南京六建认可以上三项工程送审的决算价合计3933765.55元，应从三方核定的工程审定价中扣除，而不是按照同曦公司单方提交的分包合同对该三项分包工程的工程款进行认定并扣除。（2）汽车坡道雨蓬不在工程招投标文件及总包合同范围内，不应由南京六建施工，产生的费用不应当由南京六建承担；屋面找坡工程已经由南京六建施工完成，同曦公司再次分包的屋面找坡工程与南京六建无关，产生的工程款不应当从工程款中扣除；同曦公司采购的消防设备及防火门应属甲供材范围，消防工程的施工系由南京六建安排袁经洲施工，工程款也已由南京六建支付给袁经洲，涉案工程土建完成交付给同曦公司用于精装修后产生的分户门的维修费用，不应由南京六建承担。3、关于8%让利问题。原审法院在三方议定的工程审定价基础上再次认定应扣除工程让利1052213.81元明显错误。因涉案工程并未按照相关法律法规的要求进行正式的结算审计，工程结算审定单是三方综合考虑相关因素后的议定价，该审定单中已对工程总价进行相应的核减，该核减价148.9万元理应认定为8%让利，再次要求南京六建作出让利明显与事实不符。4、关于质保金。根据涉案合同的约定，涉案工程竣工验收早已满五年，质保金也全部到给付期限，同曦公司应当全额退还质保金。二、关于反诉部分。二审法院认定工期逾期74天，但根据南京六建再审提交的《工期延误确认情况说明监理审核情况》核定，涉及土建的工期补偿共计81天，故南京六建不存在工期延误，不应当承担违约责任。同曦公司答辩称：南京六建的再审申请缺乏事实与法律依据，请求驳回南京六建的再审申请。理由为：1、袁经洲领取的10万元储值卡应纳入同曦公司的已付款范围。2、防火门及屋面找坡是南京六建的合同范围，由于南京六建未施工，故相应工程的造价应从南京六建的造价中扣减。3、幕墙工程、降水工程、基坑土方工程的造价应当从南京六建的造价中予以扣减。4、双方当事人约定结算审计后的总价让利8%，只有在审计结果出来后才有下浮的基础，南京六建主张审定单已对工程总价进行相应的核减缺乏依据。5、《工期延误确认情况说明监理审核情况》的基础是南京六建报送的《关于工期延误确认情况说明》，而该说明后面有十四份附件，只有看到完整的工期顺延的证据，才能确认监理审核情况内容的真实性；涉及项目工期的签证需要项目经理初步签字后最终由发包人盖章后方为有效，在事实操作中，涉案项目的工程联系单和签证单也都是由项目经理签字后加盖公司公章后给南京六建的，蒋克勤并非项目经理或公司法定代表人，其签字既不构成职务行为，也不构成表见代理，签字无效。本案再审争议焦点为：1、南京六建主张同曦公司应向其支付的工程款数额是否妥当；2、南京六建是否存在工期延误的违约行为。再审期间，南京六建提供以下新证据：证据1：加盖有“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”公章，并由蒋克勤签字、落款时间为2011年8月16日的《工期延误确认情况说明监理审核情况》及加盖有项目部印章、落款时间为2011年8月2日的《关于工期延误确认情况说明》，用以证明南京六建涉及土建工程的工期得到81天补偿，工期并未延误，不存在违约情况。证据2：江苏新世纪工程项目管理有限公司出具的《证明》、招投标文件及决算书底稿，用以证明同曦公司分包的幕墙工程、土石方工程、降水工程价款明显超出招投标文件及决算文件，超出部分应当由同曦公司自行承担。证据3：监理日记、《分部分项工程量清单综合单价分析表》《分部分项工程量清单与计价表》《承包人供应材料一览表》及照片，用以证明屋面找坡工程在南京六建总包合同范围内，不属于专业分包，已经由南京六建自行施工完成；汽车坡道入口雨篷不在招投标范围内，系其他附属工程，费用应当由同曦公司自行承担；招投标文件要求分户门系木质防火门，同曦公司采购钢质防火门的费用与南京六建无关，且防火门应属于甲供材，不应重复扣除。证据4：宏嘉公司资料员、驻项目现场资料员姜晓婷的《证明》，记载蒋克勤系同曦公司的副总经理，代表同曦公司常驻工程项目部，正常组织召开工程例会，管理项目部日常事务；《工期延误确认情况说明监理审核情况》系在南京六建提出工期补偿的申请后，由宏嘉公司会同同曦公司共同据实审核确认形成，同曦公司系由蒋克勤签署审核意见，并由其本人亲笔签名。该材料一式三份，由于南京六建的收执材料遗失，向我公司借用材料原件；消防工程确系南京六建自己施工，内部由南京六建分包给了南京江木木业有限公司（以下简称江木公司），屋面找坡工程由南京六建自行施工，未见其他任何公司进场对该工程单独进行施工，也未收到其他公司关于该工程的施工合同等文件来宏嘉公司备案，汽车坡道入口雨蓬工程不在招投标范围内，按工程惯例，汽车坡道入口雨蓬工程一般应由业主方自行施工，通常由钢结构材料加钢化玻璃施工而成，不可能使用商品砼来整体浇筑。证据5：申请姜晓婷到庭作证，姜晓婷当庭陈述认可证据4的《证明》由其本人书写，并陈述汽车坡道入口雨篷不在监理范围内，车库出口的矮墙是南京六建做的，钢结构雨篷不是南京六建做的；姜晓婷到了现场以后，现场所有的事情都是蒋克勤在管理，蒋克勤因为个人原因离开公司之后，才是沈治宇接手。证据6：申请蒋克勤到庭作证，蒋克勤到庭陈述其是同曦公司的副总经理兼涉案工程项目经理，《工期延误确认情况说明监理审核情况》上的签字是其在管理工程的时候签的，施工单位报给监理，监理认可后报项目部，项目部进行审核，需要对延期进行说明，报上来的时候施工单位一并提供了附件材料，而且原因和理由要充分，如果没有附件不批准也不签字。汽车坡道雨篷不属于南京六建的范围，屋面找坡在图纸范围里，属于南京六建的施工范围，南京六建已经施工，屋面必须要找坡不然无法排水。同曦公司对上述证据发表质证意见为：1、认可证据1的形式真实性，但不认可内容真实性和证明目的。2、不认可证据2中《证明》的真实性，认可招投标文件及决算书底稿的真实性，但不认可证明目的。南京六建一审已经自认扣除玻璃幕墙工程款5136702.77元，现在又予以否认；南京六建提供的决算书底稿明确降水排水的费用远超法院认定的数额；土方工程款应从总价中扣除，且南京六建在原审中一直称降水土方是其独立施工，现在又称降水土方应按其投标报价扣减，前后矛盾，不应予以采信。3、无法确认证据3中监理日记的真实性，认可《分部分项工程量清单综合单价分析表》的真实性，但不认可证明目的和关联性，屋面找坡工程是同曦公司另行发包的，该工程工序验收时间2011年10月10日与监理日记载明的屋面施工结束时间吻合，因此，监理日记和《分部分项工程量清单综合单价分析表》本身无法证明工程是谁施工的，南京六建至今也未能证明该项工程由其施工；认可《分部分项工程量清单与计价表》及照片的真实性与证明目的，确认汽车坡道雨篷不在南京六建的施工范围之内；认可《分部分项工程量清单与计价表》《承包人供应材料一览表》的真实性，但不认可证明目的，防火门属于另行分包的范围，并不在甲供材的范围之内。4、认可证据4《证明》中关于蒋克勤身份的内容真实性，不认可《工期延误确认情况说明监理审核情况》，对于姜晓婷陈述消防工程及屋面找坡的真实性没有异议。5、《工期延误确认情况说明监理审核情况》需要同曦公司盖章才有效，仅凭蒋克勤一个人的签字无法代表同曦公司认可工期延误，故不认可蒋克勤的证言。同曦公司再审中提供以下新证据：证据1：《工程质量责任主体质量管理人员（单位）变化一览表》《关于胜泰华府02栋项目负责人变更的决定》，用以证明涉案项目负责人自2010年4月20日由沈治宇变更为蒋智渊。证据2：《建设单位工程联系单》及《工程现场签证单》，用以证明涉及项目工期的签证需要项目经理初步签字后最终由发包人盖章后方为有效，事实操作中，涉案项目的工程联系单和签证单也都是由项目经理签字后加盖公司公章后给南京六建，蒋克勤并非项目经理或公司法定代表人，其签字既不构成职务行为，也不构成表见代理，签字无效。证据3：《胜泰华府02栋钢质防火门采购安装合同》《胜泰华府02栋防火门、防火卷帘门采购安装合同》，用以证明防火门属于南京六建的合同范围，不属于甲供材的范畴。南京六建对上述证据发表质证意见为：1、认可证据1的真实性，但该证据只能证明涉案工程在2010年期间，同曦公司变更涉案工程项目的负责人，并不能否认蒋克勤在2011年及2012年期间系同曦公司副总兼涉案工程项目经理，有权代表同曦公司在工程签证等文件上签字确认。2、不认可证据2的真实性，提交的工程联系单均系同曦公司向监理单位和施工单位所发，按要求当然应当加盖公司公章。南京六建作为施工单位发给同曦公司的工程联系单均只由项目负责人签字，未加盖同曦公司印章。其中的《工程现场签证单》并不涉及工期签证，而南京六建提交的《工期延误确认情况说明监理审核情况》系涉案工程唯一的一份工期签证，形成于项目施工期间，且有监理公司和同曦公司当时的项目负责人蒋克勤签字确认，合法有效。3、不认可证据3的真实性与证明目的，涉案工程的招投标文件上要求分户门均系木质防火门，该防火门已经由南京六建安排袁经洲安装施工。同曦公司提交的其与步阳集团有限公司签订的钢质防火门采购合同，因为涉案工程后期变更为精装修，故同曦公司自行更换的防火门相关费用应当由其自行承担，并不在涉案工程范围内，不应予以扣除。再审审理期间，同曦公司申请对南京六建提交的《工期延误确认情况说明监理审核情况》中“蒋克勤”签字的真实性、形成时间以及“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印章的真实性、形成时间进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2018年8月15日作出南师大司鉴中心[2018]文鉴字第471号《鉴定意见书》（以下简称471号意见书），鉴定意见为检材《工期延误确认情况说明监理审核情况》中落款处“蒋克勤”签名字迹与提供的样本字迹是同一人书写形成；检材《工期延误确认情况说明监理审核情况》中“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印文与样本2即署期为2012年2月6日《施工单位工程联系单》中“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印文是同一印章所盖印形成，与样本1即2017年8月25日当庭加盖的“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印文不是同一印章所盖印形成。南京师范大学司法鉴定中心于2018年12月12日作出南师大司鉴中心[2018]文鉴字第705号《鉴定意见书》（以下简称705号意见书），鉴定意见为署期为2011年8月16日的检材《工期延误确认情况说明监理审核情况》中落款处“蒋克勤”黑色手写签名字迹的形成时间与样本1署期为2011年10月8日《费用报销审批单》报销人处“蒋克勤”黑色手写签名字迹的形成时间为同时期，检材中“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印章的形成时间和样本2署期为2011年8月20日《一般抹灰分项工程检验批质量验收记录》中“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印章的形成时间为同时期。南京六建对上述鉴定意见无异议。同曦公司对705号意见书无异议，认可471号意见书中蒋克勤签字的真实性，但认为根据涉案施工合同的约定，蒋克勤无权代表同曦公司确认工期、造价等签证，该等签证需要加盖同曦公司的印章最终确认；不认可471号意见书中宏嘉公司的项目部章，该项目部章与宏嘉公司提供给法院作鉴定检材的项目部章不一致，说明宏嘉公司在本项目上使用的项目部印章是监理人员私刻伪造的，没有得到公司的认可。因此，《工期延误确认情况说明监理审核情况》只有蒋克勤签字而无同曦公司盖章，是南京六建串通监理单位及蒋克勤私下签订的，同曦公司毫不知情。本院确认南京六建、同曦公司提供证据的形式真实性与合法性，关于其关联性问题，本院将在裁判理由部分予以详述。对于鉴定意见，尽管在471号意见书中，鉴定意见记载检材“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印文与样本1不是同一印章所盖印形成，但样本1系宏嘉公司到庭加盖的单位公章留样，样本2系南京六建与同曦公司共同认可的2012年2月6日的《施工单位工程联系单》，且鉴定意见为检材“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印文与样本2是同一印章所盖印形成，故本院确认471号意见书、705号意见书的真实性、合法性与关联性。本院再审查明：1、《工期延误确认情况说明监理审核情况》记载：“根据六建上报工期延误确认情况说明监理审核情况如下：……9、建议补偿1天；10、11两条根据工程量估算建议补偿80天”。《工期延误确认情况说明监理审核情况》上加盖“江苏宏嘉工程项目管理有限公司第八十四监理组”印章，蒋克勤签署“经项目部审核，同意监理审定顺延工期意见”并签名，落款时间为2011年8月16日。2、二审法院于2015年4月9日、2015年7月2日安排询问，南京六建均认可幕墙工程的合同总价为5136702.77元。3、二审法院于2015年5月21日安排询问，南京六建的代理人认可收到180万元的工程款和10万元的万尚商城储值卡。本院认为：一、关于同曦公司已付工程款的认定南京六建主张二审法院认定同曦公司支付10万元万尚商城储值卡用于抵扣工程款与事实不符，该卡系案外人袁经洲签名领取，南京六建并未收到该卡。对此，本院认为：首先，在同曦公司支付的多笔工程款，包括同曦公司于2012年1月16日用支票支付的180万元工程款中，袁经洲均在相应的单据上签字确认，而对于南京六建不予认可的10万元储值卡，该卡记载在《万尚商城储值卡存款登记表》中，记载的单位名称为“南京六建”、日期为“2012.1.14”、金额分别为6.8万元与3.2万元，袁经洲亦在该登记表中签字确认。其次，在二审法院2015年5月21日的谈话笔录中，南京六建陈述“对于一审法院查明的190万元的储值卡有异议，我们认可收到180万元的工程款和10万元的万尚卡”。因此，综合以上因素，本院认为南京六建关于其未收到10万元万尚商城储值卡的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于应予扣除的土石方工程、降水工程和幕墙工程的工程款认定南京六建主张，根据涉案工程的招投标文件及送审的决算书，土石方工程、降水工程和幕墙工程三项工程送审的决算价合计为3933765.55元，故应当以该价格在总工程款中予以扣除，而不能按照同曦公司单方提交的分包合同对该三项分包工程的工程款进行认定并扣除。对此，本院认为，首先，诚信公司以咨询企业名义出具的《工程结算审定单》载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，南京六建和同曦公司均在审定单上盖章确认，该份《工程结算审定单》并没有详细列明同曦公司发包给其他施工人施工的工程款项，为此同曦公司在原审中提供了其与千万间公司签订的《胜泰华府02栋降水施工合同》《胜泰华府02栋基坑土方施工合同》及其与渤海公司签订的《胜泰华府02栋幕墙工程施工合同》，并提供同曦公司已经支付相应工程款的证据。其次，南京六建在再审时陈述幕墙工程到目前为止并没有结算，当时送审时只有三百多万元，并没有五百多万元，但南京六建在原审中已经认可同曦公司将玻璃幕墙工程分包给第三方，并认可“扣除玻璃幕墙部分的价款5136702.77元”。故原审法院在南京六建未提供其他相反证据的情况下，依据同曦公司提供的证据，计算同曦公司实际支付的土石方工程、降水工程和幕墙工程三项工程款并予以扣除并无不当。南京六建再审提供的证据2难以达到其证明目的，本院不予采信。三、关于汽车坡道雨蓬、屋面找坡、消防设备及防火门的工程款应否予以扣除首先，同曦公司在再审中已经认可汽车坡道雨篷不在南京六建的施工范围之内，故该工程款不应予以扣除。其次，屋面找坡工程属于土建施工范围，已经由南京六建施工完成，为此南京六建再审期间提供了证据3《监理日记》，记载“找坡层施工”“楼顶找平坡层施工”“屋面施工结束”等；姜晓婷陈述屋面找坡工程由南京六建自行施工，未见其他任何公司进场对该工程单独进行施工，也未收到其他公司关于该工程的施工合同等文件来宏嘉公司备案，同曦公司对该陈述不持异议；蒋克勤也到庭陈述屋面找坡在图纸范围里，属于南京六建的施工范围，南京六建已经施工，屋面必须要找坡不然无法排水。因此，在同曦公司未能提供充分有效证据的情况下，本院认定南京六建已经完成屋面找坡工程，同曦公司另行分包支付的屋面找坡工程款不应予以扣除。再次，涉案合同约定发包人对工程中的相关分项项目进行分包（如：土方、门窗、防水、消防、电梯、幕墙、供水、供电、煤气、有线电视、电话、网络、监控等），同曦公司在原审中提供了其与费尔南京分公司签订的采购消防设备的合同，且提供了支付的证据。南京六建认为消防设备属于甲供材，但未提供证据予以证明，故原审法院扣除该笔工程款并无不当。最后，同曦公司与江木公司于2011年2月17日签订了《胜泰华府02栋防火门、防火卷帘门采购安装合同》，约定同曦公司向江木公司采购不同等级的木质防火门及钢质甲级防火门8樘，而同曦公司与步阳集团有限公司于2011年4月25日又签订一份采购安装钢质防火门的合同，约定同曦公司向步阳集团有限公司购买238樘钢质甲级防火门。南京六建再审期间提供的《分部分项工程量清单与计价表》显示“木质分户门”238樘等，未显示钢质甲级防火门，且记载的“甲级防火门”数量亦与238樘钢质防火门差距较大，故在同曦公司未提供其他证据的情况下，本院认为同曦公司对外采购钢质防火门的工程并不属于南京六建的施工范围，同曦公司主张防火门属于双方约定的另行分包的范围缺乏事实依据，原审法院扣除该笔款项不当，本院予以纠正。南京六建再审申请中还主张，涉案工程土建完成交付给同曦公司用于精装修后产生的分户门的维修费用，不应由南京六建承担，但南京六建就上述费用并未提起上诉，故本院对该主张不予支持。四、关于8%让利问题南京六建主张《工程结算审定单》已对工程总价进行相应的核减，核减价148.9万元理应认定为8%让利，再次要求南京六建作出让利明显与事实不符。对此，本院认为，首先，《工程结算审定单》中载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，送审价为3126.83万元，核减148.9万元，核减价与送审价相比，总核减为4.76%，南京六建主张该审定价已扣除了8%让利，并无相应证据证明。其次，涉案《建设工程施工合同》“第一部分四、合同价款（3）工程优惠”约定，桩基、支护、土建工程、水电、消防工程等要按结算审计后的总价让利8%，即结算要在审定价金额基础上让利，《工程结算审定单》中载明的是审定价，故原审法院在该价格基础上扣除工程让利并无不当。五、关于质保金返还的问题南京六建主张涉案工程竣工验收早已满五年，质保金也全部到给付期限，同曦公司应当全额退还质保金。对此，本院认为，涉案《建设工程施工合同》“第三部分六、合同价款与支付23、工程款（进度款）支付”记载“（7）余款5%作为质保金于质保期满后分类付清”，附件3约定“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。工程竣工验收合格满一年之日起14天内返还2%，2%待工程竣工验收满二年之日起14天内退还，余1%待工程竣工验收满五年之日起14天内退还”，涉案工程已于2013年3月21日通过竣工验收，故南京六建主张同曦公司应当全额退还质保金的主张具有事实与法律依据，本院予以支持。六、关于南京六建是否存在工期延误的问题南京六建提供的《工期延误确认情况说明监理审核情况》记载：“根据六建上报工期延误确认情况说明监理审核情况如下：……9、建议补偿1天；10、11两条根据工程量估算建议补偿80天”，蒋克勤签署“经项目部审核，同意监理审定顺延工期意见”并签名。同曦公司主张《工期延误确认情况说明监理审核情况》系南京六建串通监理单位及蒋克勤私下签订，但其并未提供证据予以证明。同曦公司还主张根据施工合同约定，派驻的工程师为沈治宇，只有沈治宇有权确认延误工期，涉案《建设工程施工合同》“第三部分5.3条”也约定涉及工期顺延、造价等事项的确认需先由项目经理签字，再由同曦公司盖章确认，故对《工期延误确认情况说明监理审核情况》的内容真实性不予认可。但蒋克勤时任同曦公司副总经理，代表同曦公司参与了涉案项目2011年10月19日的精装修交接验收会议、2011年12月27日的工程例会、2012年1月4日的完工验收会议等，蒋克勤亦陈述延期需要施工单位报给监理，监理认可后报项目部，项目部再进行审核，并且报上来的时候施工单位需提供原因和理由充分的附件材料，如果没有附件不批准也不签字，因此综合上述因素，本院认为蒋克勤在《工期延误确认情况说明监理审核情况》确认工期延误系代表同曦公司确认的行为。二审法院认定南京六建工期逾期74天，但根据《工期延误确认情况说明监理审核情况》的核定，涉及土建的工期补偿共计81天，故南京六建不存在工期延误，不应当承担违约责任，本院对二审判决南京六建应支付违约金110万元予以纠正。因此，依据原审法院查明的事实与本院上述分析，本院认为，涉案胜泰华府02栋于2013年1月23日进行了工程结算审定，确定工程价款为2977.93万元，同曦公司另需要扣除的款项为甲供设备1000万元、除屋面找坡、汽车坡道雨蓬及钢质防火门工程同曦公司发包给其他施工人施工的工程款6073298.77元以及依据涉案合同“第三部分六、合同价款与支付23、工程款（进度款）支付”的计算方式8%让利款1092708.82元，计算同曦公司应当向南京六建支付工程款12613292.41元。同曦公司自2009年10月起至2014年1月止共向南京六建支付工程款12076978.22元、代付税金16500元、代交水电费47141元，合计12140619.22元。故同曦公司还需要向南京六建支付工程款472673.19元。关于472673.19元工程款的利息问题。涉案合同约定质保金为工程款的5%，依此计算本案中质保金数额应为2977.93万元的5%即148.8965万元，由于该数额已经超过同曦公司还需要支付的工程款数额472673.19元，故本院以质保金应当退还的时间计算472673.19元的利息，其中1%质保金297793元从工程竣工验收满5年之日起第15天即自2018年4月4日开始计算利息，还应当支付的174880.19元从工程竣工验收满2年之日起第15天即自2015年4月4日开始计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决及江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第1328号民事判决；二、同曦集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向南京市第六建筑安装工程有限公司支付工程款472673.19元及利息（其中174880.19元自2015年4月4日、297793元自2018年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；三、驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回同曦集团有限公司的一审反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69408元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担30000元，同曦集团有限公司负担39408元；一审反诉案件受理费15593元，由同曦集团有限公司负担；二审案件受理费85001元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担30000元，同曦集团有限公司负担55001元；再审案件受理费46039元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担15000元，同曦集团有限公司负担31039元。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  罗伟明二〇一九年十月二十八日书记员  杨 蕾