湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再615号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：刘海红，女，1973年10月13日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：陈志伟，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱娟娟，湖南迈旭律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地：长沙市天心区暮云街道北塘路8号。法定代表人：张波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈龙，该公司员工。再审申请人刘海红因与被申请人湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称“橘郡公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终8113号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月29日作出（2019）湘民申721号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日进行了公开开庭审理，再审申请人刘海红及其委托诉讼代理人陈志伟、朱娟娟，被申请人橘郡公司委托诉讼代理人陈龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2013年11月28日，刘海红作为买受人，橘郡公司作为出卖人，签订了一份编号为20130147101的《长沙县商品房买卖合同》及附件，约定：刘海红购买橘郡公司开发的位于长沙市天心区暮云街道（原长沙县，房屋建筑面积239.54平方米，总金额1820000元，合同签订之日支付首期购房款（含定金）550000元，余款1270000元向银行申请贷款。买受人在接到出卖人通知之日起5日内，将申请办理银行按揭贷款所需的全部资料提交出卖人，在接到出卖人或贷款人通知后5日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。因买受人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到通知之日起10日内，以自有资金或其他方式支付，不承担违约责任，逾期30日，出卖人有权单方解除合同，并于60日内及时将已付款退还买受人。买受人未按约定时间付款，……逾期付款超过30日，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之次日至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。出卖人应在2015年6月30日前向买受人交付标的物，但是，如果买受人逾期未付清房屋总价款或相关税费的，出卖人有权拒绝交房，并且，此种情形下的拒交房屋不得作为买受人追究出卖人法律责任的理由。补充协议约定，买受人需办理银行按揭的，须于签署合同后5日内前往芙蓉南路与万家丽路交汇处东南角橘郡礼顿山售楼部或指定的按揭银行提交银行按揭所需资料。在与银行面签5日内，按要求补齐所需的按揭资料并按要求交清相关款项及费用，若买受人在前述时间内未能办理按揭手续或未能交齐按揭资料的，…逾期超过30日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的10%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，自合同规定的期限之第二天至实际履行约定之日止，买受人按日向出卖人支付逾期未付款万分之八的违约金。签订前述合同后，刘海红于2013年11月28日向橘郡公司支付201040元，橘郡公司向其出具了两张收据，其中一张收据为收房款100000元，一张收据为代收契税72800元、维修基金26350元等税费101040元。之后，刘海红未再付款。2016年8月24日，橘郡公司向刘海红在合同所留地址邮寄了一份内件品名为《催款函》的邮件。2018年5月31日，橘郡公司向刘海红在合同所留地址邮寄了一份内件品名为《橘郡礼顿山Ｃ16-101号房解除合同告知函》的邮件。另查明，一、涉诉商品房买卖合同已办理网上签约备案登记。但双方均未提交是否已办理商品房买卖合同备案登记、房屋权属证书办理情况等证据。二、房屋已经建成，但尚未实际交付。三、诉讼中，橘郡公司陈述：若判令解除合同，抵扣违约金后若尚有剩余购房款，同意予以退还；若判令不解除合同或继续履行合同，刘海红应向橘郡公司支付自合同约定的付款期限之日起至实际履行付款之日止、以未付房款为基数、按每日万分之八计算的违约金。刘海红陈述：刘海红要求继续履行合同，同意支付剩余购房款；因橘郡公司也存在违约行为，刘海红不承担违约责任；若法院判决解除合同，橘郡公司应退还已支付款项。上述事实，有当事人身份信息、《商品房买卖合同》及补充协议、邮单、收据两张及银行流水、开庭笔录等予以证实，足以认定。橘郡公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除橘郡公司与刘海红所签订的编号为20130147101的《长沙县商品房买卖合同》；二、刘海红于合同解除之日起七日内到房屋登记部门注销“橘郡”住宅小区C16栋101房的网签登记、备案登记、产权登记手续；三、刘海红向橘郡公司支付违约金182000元；四、刘海红承担本案的诉讼费用。刘海红辩称并反诉请求判令：刘海红支付购房款等20余万元后，橘郡公司因故停工，长期未能复工，致刘海红申请银行按揭付款方式无法落实，故刘海红未支付剩余购房款。双方合同合法有效，刘海红愿意继续履行合同，继续支付购房款；另，橘郡公司未及时行使解除权，已丧失解除合同的权利。刘海红请求法院驳回橘郡公司的诉讼请求，并判令：一、橘郡公司请求解除与刘海红的《长沙县商品房买卖合同》解除行为无效；二、橘郡公司继续履行《长沙县商品房买卖合同》并向刘海红交付橘郡礼顿小区第C16栋1层101房；三、橘郡公司承担本案反诉费用。一审法院认为：一、双方签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应依约履行。刘海红未如期足额支付购房款，违反了合同约定，根据双方合同约定，橘郡公司有权选择行使合同解除权。但橘郡公司应在解除权发生之日起一年内行使该权利，现橘郡公司未在该期限内行使解除权，故橘郡公司的解除行为无效。对橘郡公司诉请解除合同，刘海红在合同解除之日起七日内到房屋登记部门注销“橘郡”住宅小区C16栋101号商品房的网签登记、备案登记、产权登记手续，并支付违约金182000元等诉求，一审法院不予支持。二、刘海红未如期足额支付购房款，应承担继续履行支付购房款、赔偿损失等违约责任。刘海红已付购房款100000元，尚应支付1720000元。违约损失以填补为原则，橘郡公司诉请的违约金计算标准过高，一审法院酌情调整至按中国人民银行同期贷款利率计算违约金；关于违约金计算基数及期间，依合同约定，首付款550000元应于2013年11月29日支付，现刘海红仅支付100000元，对尚未支付的首付款450000元，违约金按前述方式计算自2013年11月29日至实际支付之日；对其余房款1270000元，双方约定通过银行按揭方式支付，现刘海红未支付该款，亦未提交证据证明系因橘郡公司原因或者非因其本人原因致使按揭贷款未能办理，刘海红应承担不利法律后果，一审法院认定系因刘海红原因导致未能获得贷款，刘海红应以自有资金或其他方式支付，考虑到办理银行按揭贷款需要一定期间，一审法院酌情认定合理期限为六个月，故刘海红应按前述方式计算自2014年5月29日至实际付款之日的违约金。三、关于刘海红诉请橘郡公司交付房屋。支付购房款、交付房屋有先后履行顺序，在刘海红支付购房款后，橘郡公司应向其交付合乎合同约定及国家规定的房屋。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：一、橘郡公司解除编号为20130147101的《长沙县商品房买卖合同》及附件的行为无效；二、限刘海红于本判决生效之日起三十日内向橘郡公司支付尚欠购房款1720000元；三、限刘海红于本判决生效之日起三十日内向橘郡公司支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，尚欠的首付款450000元自2013年11月29日计算至实际支付之日，尚欠的其余购房款1270000元自2014年5月29日计算至实际付款之日）；四、限橘郡公司于刘海红支付前述第（二）（三）项款项后十日内向刘海红交付橘郡第C16幢101房；五、驳回橘郡公司的其他诉讼请求；六、驳回刘海红的其他诉讼请求。如刘海红未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3,940元，减半收取1,970元，反诉受理费80元，减半收取40元，由刘海红承担。本诉受理费1,970元，系橘郡预交，由刘海红直接支付给橘郡公司。橘郡公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审。2．判决一审、二审诉讼费用由刘海红承担。事实与理由：一、一审法院判决橘郡公司与刘海红继续履行商品买卖合同没有事实和法律依据。刘海红与橘郡公司签订了于2013年11月28日签订了商品房买卖合同，刘海红向橘郡公司支付100,000元后，再未向橘郡公司支付过任何房款。期间，橘郡公司向刘海红在合同所约定的联系地址邮寄了《催款函》、《橘郡礼顿上C16-101号房解除合同告知函》等文件，《长沙县商品房买卖合同》解除条件已达到，且已经解除。故一审判决橘郡公司与刘海红继续履行商品房买卖合同没有事实与法律依据。二、即使一审法院判决橘郡公司与刘海红继续履行商品房买卖合同，刘海红也应向橘郡公司按日支付逾期未付款万分之八的违约金。橘郡公司与刘海红在合同中有明确约定，刘海红逾期付款，橘郡公司愿意继续履行合同的，自合同规定的期限之第二天至实际履行约定之日止，刘海红按日向橘郡公司支付逾期未付款万分之八的违约金，该条款系双方真实意思表示，应当予以遵守。一审法院按中国人民银行贷款利率计算，于理无据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予纠正。故请求撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。刘海红辩称，首先橘郡公司提出的第一个上诉理由认为一审法院判决橘郡公司与刘海红继续履行商品房买卖合同没有事实与法律依据，足以证明橘郡公司自始至终不愿意继续履行涉案的房屋买卖合同，因橘郡公司一审诉讼请求也是要求解除与刘海红的涉案房屋买卖合同。二、橘郡公司自一审至二审都提出解除与刘海红的涉案房屋买卖合同，显然缺乏法律依据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第15条以及《合同法》第95条的相关规定，橘郡公司提出解除房屋买卖合同的解除权从法律上已经消灭了。但是橘郡公司提出的解除合同足以证明其自始至终都不愿意履行商品房买卖合同，由此，可以得出一审判决内容“尚欠首付款45万元按中国人民银行……”所依据的理由不能成立，从一审橘郡公司提出的诉讼请求以及二审庭审中的态度，依然是不愿意履行涉案商品房买卖合同，所以一审判决刘海红支付违约金不能成立。三、橘郡公司的第二点上诉请求于法无据。橘郡公司对于涉案房屋买卖合同存在严重违约行为，主要表现在橘郡公司经湖南都市频道报道该公司的涉案楼盘因严重缺乏资金而长年累月处于停工状态，大部分业主都向橘郡公司提出了严重抗议，我方上诉状中将补充相关证据。刘海红上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决超出橘郡公司的诉讼请求，且存在程序违法。一审诉讼中，橘郡公司提出的诉讼请求为：“一、判令解除原告与被告所签订的《长沙县商品房买卖合同（合同编号201301471101）》；二、判令被告于前述合同解除之日起七日内到房屋登记部门注销橘郡住宅小区C16栋的网签登记、备案登记、产权登记手续；三、判令被告向原告支付违约金18.2万元；四、请求被告负担本案诉讼费”。且一审庭审中承办法官询问橘郡公司诉讼请求有无变更时，其明确肯定没有变更，但一审判决最终做出第二项、第三项内容明显超出橘郡公司的诉讼请求，违背了“不告不理”的原则，做出错误判决。如果将一审判决第四页的内容“若判令解除合同……”与“与若判令不解除合同……”两种表述作为变更诉讼请求，而一审法院未依法为刘海红与橘郡公司重新指定举证期限，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款、《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知。二、一审判决认定刘海红未如期足额支付购房款系其自身原因未能获得贷款后，应以自有资金或其他方式支付而未支付构成违约是错误的。刘海红未如期足额支付购房款，并非其真实意愿。主要过错在于橘郡公司与刘海红签订合同时，橘郡公司很早之前就已严重缺资，其开发的涉诉楼盘在合同签订后，很短暂的时间内快速出现大面积停工，且一直延续很久，以致后来又大量的业主要求橘郡公司退房。故涉诉购房合同签订后，因橘郡公司的楼盘随时都会出现烂尾，所以橘郡公司也一直未通知刘海红去办理银行按揭贷款手续，甚至连要求他去补交购房首付款、继续交付房款的任何信息也没有。基于此，刘海红不得不停止支付购房款。三、一审判决认定刘海红承担违约金是错误的。一审判决中，刘海红对橘郡公司主张违约责任的权利，既提出了实体抗辩，也提出了已过诉讼时效的程序抗辩。故橘郡公司在没有相应证据证明时效发生中断的情形下，根据合同约定，早已超过诉讼时效，应当驳回橘郡公司的请求。为此特提起上诉，请依法判决。橘郡公司辩称，一、一审程序合法，一审法院在为了有利解决纠纷的前提下，当庭释明诉讼请求变更一事，我方答复“如若不解除合同，橘郡公司的请求是以刘海红未支付的购房款为基础按每日万分之八计算”故一审法院的判决并未超出橘郡公司的诉讼请求；二、刘海红的答辩里相关意见没有事实与材料，不应采信。三、橘郡公司在房屋买卖合同的履行过程中并无违约，合理合法。二审法院另认定：刘海红与橘郡公司签订合同后，刘海红于2013年11月28日向橘郡公司支付201,040元，根据橘郡公司出具的收据，该笔款项一笔为刘海红支付的10万元首付款和101,040元契税以及维修基金等税费，之后刘海红再未付款。橘郡公司陈述称，橘郡公司售楼部工作人员曾多次电话联系刘海红及时交纳未交首付款以及办理按揭贷款，刘海红未曾给予答复，也没有到橘郡公司办理相关手续。2016年8月24日，橘郡公司向刘海红在合同所留地址邮寄了一份文件名为《催款函》的邮件，后又于2018年5月31日向刘海红在合同所留地址邮寄了一份文件名为《橘郡礼顿山C16-101号房解除合同告知函》的邮件。二审法院认为：刘海红、橘郡公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应依约履行。刘海红未如期足额支付购房款，已构成违约，应承担支付购房款、赔偿损失等违约责任，且根据双方合同约定，橘郡公司有权选择行使合同解除权。但橘郡公司应在解除权发生之日起一年内行使该权利，现橘郡公司未在该期限内行使解除权，故橘郡公司的解除行为无效。关于刘海红的违约责任。刘海红以都市频道曾报道橘郡公司因资金短缺导致经营危机为由拒付未付首付款以及剩余购房款，根据合同相对性，本案是刘海红与橘郡公司的房屋预售合同纠纷，橘郡公司的经营状况与本案无直接关系，且该报道的真实性存疑，与本案涉案房屋的也没有足够的关联性，不能作为刘海红拒付未付首付款以及剩余购房款的理由。刘海红已付购房首付款100,000元，尚欠购房款1,720,000元。橘郡公司诉请刘海红支付自合同约定的付款期限之日起、至实际履行之日止、以未付房款为基数、按每日万分之八计算的违约金，该违约金计算标准过高，根据公平合理原则，结合当前房屋涨价情况，酌情将违约金计算标准调整至按每日万分之三点五计算违约金。关于违约金计算基数及期间。依合同约定，首付款550000元应于2013年11月29日支付，现刘海红仅支付100000元，对尚未支付的首付款450000元，违约金按前述方式计算自2013年11月29日至实际支付之日；对其余房款1270000元，双方约定通过银行按揭方式支付，现刘海红未支付该款，亦未提交证据证明系因橘郡公司原因或者非因其本人原因致使按揭贷款未能办理，刘海红应承担不利法律后果，因刘海红原因导致未能获得贷款，刘海红应以自有资金或其他方式支付，考虑到办理银行按揭贷款需要一定期间，二审法院酌情认定合理期限为六个月，故刘海红应按前述方式计算自2014年5月29日至实际付款之日的违约金。在刘海红支付购房款后，橘郡公司应向其交付符合合同约定及国家规定的房屋。据此，橘郡公司的上诉请求部分成立，予以支持。刘海红的上诉请求缺乏事实与法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1488号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1488号民事判决第三项第五项；三、限刘海红于判决生效之日起三十日内向橘郡公司支付违约金（按每日万分之三点五计算，尚欠的首付款450000元自2013年11月29日计算至实际支付之日，尚欠的其余购房款1270000元自2014年5月29日计算至实际付款之日）；四、驳回橘郡公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费3,940元，减半收取1,970元，反诉受理费80元，二审案件审理费3,940元，共计5,990元，由橘郡公司负担990元，由刘海红负担5,000元。刘海红向本院申请再审称，一、本案有新的证据，足以推翻原判决。（一）在其他购房者诉被申请人商品房预售合同纠纷案中，长沙市天心区人民法院于2017年4月10日作出的（2016）湘0103民初2569号民事判决，认定“至今橘郡公司仍未履行交房义务，存在违约行为”。原判对被申请人的违约行为没有认定，认定事实不清。（二）涉案房屋至今未经竣工验收，被申请人存在严重违约。长沙县城乡规划建设局于2018年12月17日出具了《关于朱娟娟申请政府信息公开事项的回复》，从该回函可以看出，涉案房屋至今未经竣工验收，不符合合同约定的交付条件，被申请人存在严重违约。原判在未对房屋是否达到交付条件以及未考虑被申请人是否违约的情形下，仅以申请人未如期足额支付购房款为由，判决申请人单方承担违约责任显属不当。二、原判适用法律错误。涉案合同签订于2013年，合同约定被申请人（出卖人）应当通知申请人（买受人）提交办理银行按揭贷款所需的资料，合同签订后的几年时间，被申请人都未通知申请人提交银行按揭资料，更未主张或催告申请人支付购房款，被申请人根本没有履约诚意。同时，申请人得知涉案楼盘出现资金问题、被申请人经营状况严重恶化，在预见到被申请人无法履行合同义务风险的情形下，申请人未按照合同约定履行付款义务，是行使《合同法》第六十八条赋予的不安抗辩权，不应承担逾期付款的违约责任。即便认定申请人应当承担逾期付款责任，在被申请人不能按照合同约定交付房产且至今不能履行合同义务、存在严重违约的情形下，根据《合同法》第一百二十条：＂当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任＂之规定，仅由申请人承担违约责任显属不当，被申请人亦应当承担相应的违约责任。请求：撤销一、二审判决，驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。本院对一、二审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘海红与橘郡公司签订的《长沙县商品房买卖合同》及附件不违背法律行政法规的强制性规定，是双方当事人真实意思表示，依法认定有效。根据合同约定，刘海红应于2013年1月29日支付首期购房款55万元。刘海红在当天只交付10万元，存在违约。合同还约定，余款127万元向银行申请按揭，刘海红在橘郡公司通知其办理按揭贷款之日的5日内，将办理银行按揭贷款所需的资料交给橘郡公司。该约定表明，刘海红支付剩余购房款的前提是橘郡公司通知其递交相关贷款资料。现橘郡公司没有举证证明其通知了刘海红准备资料，结合都市频道曾报道橘郡公司因资金短缺导致经营危机、涉案楼盘至今未能竣工验收不符合交付条件的情况，推定刘海红没有交纳剩余购房款是橘郡公司自身原因导致，更何况合同没有约定余款127万元的具体交付时间，因此，刘海红未交纳剩余127万元购房款不构成违约。橘郡公司在本案中具有违约行为。合同约定橘郡公司应在2015年6月30日前向刘海红交付标的物。根据长沙县城乡规划建设局出具的《关于朱娟娟申请政府信息公开事项的回复》，以及天心区人民法院的生效判决认定的事实，本案房屋至2018年12月17日尚未竣工验收，不具备交房条件，橘郡公司存在违约。在橘郡公司不能交付房屋存在违约的情况下，二审没有判决橘郡公司承担违约责任，而是判决刘海红按全部购房款承担违约责任、支付违约金有违公平原则。综上，刘海红没有支付127万元的剩余购房款不构成违约，没有支付首付款45万构成违约；橘郡公司未在2015年6月30日前按约向刘海红交付标的物也有违约。根据《合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，可对双方的违约行为互不追究。鉴于橘郡公司起诉请求解除涉案合同，刘海红也表示愿意解除合同，故本案双方签订的房屋买卖合同可以判决解除。原判认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终8113号民事判决和湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1488号民事判决；二、解除刘海红与橘郡公司签订的《长沙县商品房买卖合同》及附件；三、湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效之日起10日内退还刘海红已支付的201040元；四、驳回湖南橘郡城镇置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘海红的其他反诉请求。一审本诉受理费3,940元，减半收取1,970元，反诉受理费80元，二审案件审理费3,940元，共计5,990元，由湖南橘郡城镇置业有限公司5,000元，由刘海红负担990元。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 王 琳审判员 曾 光二〇一九年十月十五日书记员 刘逸帆