吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2959号上诉人（原审被告）:李亚丽，女，汉族，1984年1月4日生,住长春市经开区。委托代理人:李云东，吉林紫荆花律师事务所律师。委托代理人:邹爱军，吉林紫荆花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李磊，男，汉族，1990年1月20日生,住长春市宽城区。委托代理人:历耘宁，吉林良智律师事务所律师。上诉人李亚丽与被上诉人李磊租赁合同纠纷一案，不服长春市经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2826号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李磊在原审法院提出诉讼请求:、请求人民法院依法判令被告支付拖欠原告的店铺出兑费用30万元及利息3625元(利息暂计100天)，共计人民币303625元，利息计算至实际给付之日止。2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金人民币360000元(违约金暂计100天)，违约金计算至实际给付之日止。上述两项共计人民币663625元。3、请求人民法院依法判令本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由:2018年3月26日，原、被告双方签订出兑协议，协议约定原告将位于长春市经济技术开发区东环城路以西、珠海路以北、威海路以南的福临家园东区一期100-1【幢】号109号房110号房111号房的店铺出兑给被告李亚丽,出兑费用为人民币120万元整，按照合同约定，原告向被告交付案涉房屋之前，被告就应该向原告支付全部出兑费用人民币120万元，原告早已按照协议约定向被告交付案涉房且被告已经实际经营至今,但被告一直没有按照协议履行自已的支付义务,被告尚欠原告出兑费用30万元至今没有支付，为协商此事，原告多次找到被告协商,但现原告为维护自已合法权益,起诉至贵院，请求贵院依法审判，支持原告全部诉讼请求。李亚丽辩称，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据。一、本案基本事实1.原告和被告于2018年3月26日签订《出兑协议》之后，原告出兑方逐步清理其原来店内各商户并与其原来店内部分商户发生一定纠纷。被告作为承兑方,在等待完全接收涉案店铺过程中,被告一直按照被答辩人原告意思表示连续向原告支付了92万元人民币的出兑费,按照《出兑协议》还差28万元出兑费尾款未支付。2.但在被告等待完全接收涉案店铺期间，2018年4月16日，长春市经开区有关部门工作人员正式告知被告涉案店铺装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息,被告随即联系原告，原告先是称找人协调关系保住装修门斗，后又称涉案装修门斗面积不在《出兑协议》范围内等等。2018年4月17日，长春市经开区有关部门依法将涉案店铺的装修门斗拆除。3.实际上,原告是涉案店铺原来名为“赶大集生鲜坊福临店”的经营者，其作为出兑方，早在2016年、2017年直至签订涉案《出兑协议》之前，就早已经知道或应当知道涉案店铺的装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息，但原告在签订涉案《出兑协议》之前，不仅没有向被告披露该信息，反而故意隐瞒该重大信息，明显存在欺诈。因为对于承兑人来说，更关心店铺的使用面积以及相应装修装饰、附属设施设备等的使用价值，用于商业经营的店铺，其门前宽敞与否、门面装修如何、使用价值大小、附属设施新旧程度、内部装饰怎样、地点临街与否、附近人口稠密程度甚至人口年龄结构等等，都当然是店铺经营者首先要考虑的重要因素，这也符合商业惯例和基本常理。被告在承兑该店铺之前，详细考察了以上相关因素，尤其看中涉案店铺装修门斗的使用价值，才与原告签订了涉案店铺的《出兑协议》。而原告的故意隐瞒行为，却使得被告违背了自己真实意思签订了出兑费为120万元的《出兑协议》。二、不存在被告违约的事实被告没有给付出兑费尾款，系被告正当行使不安抗辩权，根本没有违约。根据《合同法》第六十八条第一款关于不安抗辩权的规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案《出兑协议》第二条约定，承兑方被告须在出兑方原告交店铺之前全部支付完120万元出兑费,但在涉案店铺交接过程中、店铺尚未完全交接完毕之前，装修门斗就被依法拆除，且原告一直故意隐瞒这一事实。被告发现原告故意欺骗、缺乏基本的诚实信用、丧失商业信誉的行为之后，被告当然可以行使法律规定的不安抗辩权，被告暂停支付尾款，根本不是违约。三、被告是否尚欠原告出兑费，应当视被告提起反诉的审理结果而定。1.如上所述，本案原告作为出兑方，以欺骗手段，故意隐瞒涉案店铺装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息，使被告在违背真实意思的情况下，承兑签订了出兑费为120万元的《出兑协议》.2.根据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定,现被告已经提出反诉，要求变更《出兑协议》关于出兑费的约定。3.根据《民法总则》第六条关于公平原则的规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”店铺装修门斗被依法拆除，作为承兑方,被告已经无法实现装修门斗的使用价值,根据法律规定的公平原则,也应当适当降低《出兑协议》约定的120万元出兑费。4.至于《出兑协议》约定的出兑费降低多少数额，被告已经在反诉状中提出计算方式方法，所以被告是否尚欠原告出兑费、欠多少，应当根据被告提起反诉的审理结果而定。四、原告存在违法且违约的事实。原告违法且违约的事实，已经在被告的反诉状中阐述，在此不再赘述。综上，原告违背诚信原则、明显违法违约在先，被告暂停支付出兑费，只是正当履行了法律赋予的抗辩权，被告根本不存在违约和违法事实。原告无理的诉讼请求不仅应予完全驳回,而且原告还应当承担因其违法违约而产生的违法违约责任义务。为维护被告的合法权益，望人民法院公正审理，驳回原告的全部诉讼请求。李亚丽向本院提出如下反诉请求:1.依法变更被反诉人与反诉人签订的《出兑协议》的出兑费金额;2.被反诉人向反诉人支付违约金36万元(违约金暂计100天），违约金计算至实际给付之日止;3.本案反诉费用由被反诉人承担。事实和理由:1.原告和被告于2018年3月26日签订《出兑协议》之后，原告出兑方逐步清理其原来店内各商户并与其原来店内部分商户发生一定纠纷。被告作为承兑方，在等待完全接收涉案店铺过程中，被告一直按照原告意思表示连续向原告支付了92万元人民币的出兑费，按照《出兑协议》还差28万元出兑费尾款未支付。2.但在被告等待完全接收涉案店铺期间,2018年4月16日,长春市经开区有关部门工作人员正式告知被告涉案店铺装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息，被告随即联系原告，原告先是称找人协调关系保住装修门斗，后又称涉案装修门斗面积不在《出兑协议》范围内等等。2018年4月17日,长春市经开区有关部门依法将涉案店铺的装修门斗拆除。3.实际上，原告是涉案店铺原来名为“赶大集生鲜坊福临店”的经营者,其作为出兑方,早在2016年、2017年直至签订涉案《出兑协议》之前，就早已经知道或应当知道涉案店铺的装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息，但原告在签订涉案《出兑协议》之前，不仅没有向被告披露该信息，反而故意隐瞒该重大信息，明显存在欺诈。二、原告存在违法且违约的事实1.原告违背了《民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”关于诚实信用原则的规定。在与被告签订《出兑协议》之前，原告自己对涉案店铺门斗进行装修，但是对被告却故意隐瞒涉案店铺装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的事实，明显存在欺诈。因为对于承兑人来说，更关心店铺的使用面积以及相应装修装饰、附属设施设备的使用价值，用于商业经营的店铺，其门前宽敞与否、门面装修如何、使用价值大小、附属设施新旧程度、内部装饰怎样、地点临街与否、附近人口稠密程度甚至人口年龄结构等等，都当然是店铺经营者首先要考虑的重要因素,这也符合商业惯例和基本常理。被告在承兑该店铺之前，详细考察了以上相关因素，尤其看中涉案店铺装修门斗的使用价值，才与原告签订了涉案店铺的《出兑协议》。而原告的故意隐瞒行为，却使得被告违背了自己真实意思签订了出兑费为120万元的《出兑协议》。2.原告违约。原被告双方签订的《出兑协议》第四条约定:“出兑方在收到承兑方出兑费及相关费用后，将店内现有装修、装饰、设备全部交付给承兑方。”而在涉案店铺交接过程中、店铺尚未完全交接完毕之前，装修门斗就被依法拆除，也就是说，原告未能“将现有装修、装饰、设备全部交付给承兑方”,原告构成违约。3.《出兑协议》第七条的约定，若承兑方违约，“每日应按出兑费及相关费用千分之三的标准向出兑方支付违约金。”按照民法的平等原则和公平原则，出兑方即现在的原告违约,其违约金也应当以出兑费及相关费用千分之三的标准计算。故此，原告应当向被告支付违约金人民币36万元(违约金暂计100天),违约金计算至实际给付之日止。三、原告存在欺诈行为,依法应当变更《出兑协议》出兑费金额。1.如上所述，本案原告作为出兑方，以欺骗手段，故意隐瞒涉案店铺装修门斗系违法建筑、即将被依法拆除的信息，使被告在违背真实意思的情况下，承兑签订了出兑费为120万元的《出兑协议》。2.根据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，现被告提出反诉，要求变更《出兑协议》关于出兑费的约定。3.根据《民法总则》第六条关于公平原则的规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”店铺装修门斗被依法拆除，作为承兑方,被告已经无法实现装修门斗的使用价值,根据法律规定的公平原则,也应当适当降低《出兑协议》约定的120万元出兑费。4.《出兑协议》出兑费降低数额计算方法（1）涉案店铺装修门斗使用面积为130平方米，加上涉案房屋面积676.18平方米，店铺共计使用面积为806.18平方米，按照《出兑协议》120元出兑费计算，装修门斗130平方米使用面积所分摊的出兑费是193505.17元,本案出兑费至少应当扣除装修门斗所分摊的该出兑费部分，扣除之后出兑费应当是1006494.83元。[计算公式:120万一130平方米×120万÷（130平方米+676.18平方米)]（2）与房屋产权面积相比，承兑人更关心的是店铺的使用面积。而涉案店铺装修门斗的使用价值,是一般相同室内面积所无法比拟的。承兑人被告现在才知道的、出兑人原告以前将装修门斗制作成小隔断、小商铺并分别出兑给不同商户，每个这样的小商铺的租费平均都在每年3、4万元，有的小商铺每年租金高达9万元。这样的小商铺有:秋实干果、黄金拔丝蛋糕、付强艺品鸭、伯轩居、0PP0手机、咸菜、魅力美妆、上上丫、小两口炸鱼、枣子坊、冰糖葫芦烤地瓜、雪糕批发等十余家，涉案店铺的装修门斗每年租费收入至少在三、四十万元。若照此计算，被告不仅不欠原告出兑费尾款，反倒是原告应当返还给被告以出兑费名义收取的不当得利部分。综上，原告违背诚信原则、明显欺诈违约在先，被告暂停支付出兑费，只是正当履行了法律赋予的抗辩权，被告根本不存在违约和违法事实。原告本诉无理的诉讼请求不仅应予完全驳回，而且原告还应当承担其欺诈及违约责任。被告为维护自己的合法权益，现根据《民事诉讼法》第五十一条和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二百三十二条之规定，提出反诉，望人民法院公正审理，驳回本诉原告全部诉讼请求并支持被告的反诉请求。李亚丽当庭增加反诉请求:请求人民法院判令原告按照出兑协议交付尚未交付的出兑设备或按照设备价值抵扣出兑款项，未交付的设备有验钞机一个、西冷保险柜一台（型号PC-568）、绞肉机、顶尖条码秤20台、铁秤台14个、POS收银台电脑2合、POS收银柜2台、超市柜促销台大小各1个、铁促销台（规格90*90）一台、防盗设备磁门一组、消磁机一组、灭火器9个、冷库没有外挂机无法使用，其他诉讼请求不变。李磊辩称:一、反诉人的反诉请求没有事实依据及法律依据，依法应驳回其全部反诉请求。1、首先，双方之间签订的《出兑协议》系双方之间真实意思表示，不存在合同法第五十二条中合同无效的规定，且合同项下的权利义务已经大部分履行，不存在变更出兑费金额的事实及理由，案涉协议合法有效,反诉人没有任何理由要求变更出兑协议中双方约定好的金额;其次，反诉人根本不存在任何欺诈行为，无故意隐瞒案涉店铺门斗是违章建筑的行为，反而在双方交涉之初就已经向被反诉人交代清楚出兑房屋现状,且双方在出兑协议中明确约定出兑房屋位置、面积、出兑费用及交付清单，在充分了解之后与反诉人签订的出兑协议及房屋交接清单,视为被反诉人对案涉房屋的状况是非常清楚且自愿接受的,自始至终，反诉人都不存在任何欺诈行为2、反诉人不存在任何违约行为，被反诉人主张的违约金没有事实依据及法律依据。双方签订协议后，反诉人按照协议约定将案涉房屋交付给被反诉人且双方针对交接事宜详细列明交接清单,在双方一一核实之后签字确认,交接清单及出兑协议上均没有约定反诉人所称的违章建筑门斗，双方从未约定过违章建筑门斗在出兑协议范围内，反诉人在收到被反诉人的部分出兑费用后即向被反诉人交付房屋,但被反诉人迟迟不按照协议约定向反诉人缴纳剩余尾款的行为才是明显违约行为，应按照协议约定向反诉人承担违约责任。综上，本案事实清楚、证据确实充分，双方签订协议合法有效，彼此就应按照协议约定履行合同项下己方的权利义务,现反诉人提前交付房屋，但被反诉人至今不按协议约定无故扣留尾款行为系违约，应向反诉人承担支付尾款及违约金的法律责任。现反诉人请求人民法院查明案件事实，维护宪法、法律权威、维护当事人合法权益。原审法院认定事实:经审理查明:2018年3月26日，李磊（甲方、出兑方）与李亚丽（乙方、承兑方）签订《出兑协议》，协议第一条约定:甲方出兑的商铺坐落地址为吉林省长春市经济技术开发区东环城路以四、珠海路以北,威海路以南的福临家园东区一期（100-1幢)号109号房110号房、111号房(现赶大集生鲜坊福临店)的房屋，面积676.18平方米;第二条:乙方应向甲方支付店铺出兑费总计1200000元（大写:人民币壹佰贰十万元整)，甲方已向房主交纳的房屋押金50000元(大写:人民币元整);押金转由乙方承担,并在签订合同时乙方返给甲方,乙方在合同签订后向甲方支付500000元(大写:伍拾万元整》,甲方在20个工作日内向乙方交房，甲方向乙方交房前,乙方向甲方支付剩余尾款700000（大写:染拾万元整),甲方收到乙方全部款项后,乙方行权有效。甲方承诺乙方与房主续签5年合同,房屋租金不高于580000元。若乙方与房主未按甲方的承诺续签合同，此协议作废。甲方将乙方支付的首次费用原路返还;第四条:甲方在收到乙方出兑费及相关费用后将店内现有装修、装饰、设备全部交付给乙方(设备明细见附件);第五条:经双方确认,甲方已结清租赁期间产生的各项费用，签订本协议后产生的相关费用由乙方自行承担;第六条:乙方用于经营使用的相关证件，乙方自行办理,与甲方无关;第七条:乙方逾期未支付出兑费及相关费用的，除甲方交付日期相应顺延外,乙方每日应按出兑费及相关费用千分之三的标准向甲方支付违约金。逾期拾日以上的,甲方有权解除本协议，并首次支付的费用(伍拾万元）不予返还，甲方有权另行对外出兑商铺。2018年4月7日,双方派员对房屋及设备的使用进行了交接，明确未交付的设备有西冷冷藏柜1台（型号PC-568）、促销台（800*700*1200）2节、促销台（900*900*700）1节，验钞机（JBYD-9421)1台、收银台（600*1500*900+500*500*900)2台、收银台（电脑)HPRT2台、铁秤台（460*500*820）14个、绞肉机（TJ-32）1台、顶尖条码秤（LS2C15）1台、顶尖条码秤（LS6）19台、电子防盗系统（EAS）1套、灭火器（MFE/ABC8A）9个、制冷压缩机(Copeland1.85L）1组，截止到诉前，上述设备一直未予交付。经本院委托吉林长城资产评估有限责任公司出具吉长资评报字（2019）第1002号资产评估报告，上述未交付设备价值49970元。案涉房屋的登记所有权人分别为付丽琴、付春生、梁种,三套房屋面积分别为265.32平方米、190.48平方米、220.38平方米，合计676.18平方米，与《出兑协议》约定的面积一致。该三套房屋外围均被加盖彩钢房建筑,面积约130平方米。经本院调查得知，自2016年11月开始长春市规划局即向赶大集生鲜坊送达多份《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》，上载明该彩钢结构建筑未取得建设工程规划许可证，限期要求违法建筑所有人自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2017年7月,长春经济技术开发区城乡规划监察大队向赶大集生鲜坊下发《长春经济技术开发区城乡规划监察大队拆除违法建筑行政处罚告知书》,载明:上述彩钢结构约130平方米，未取得建设工程规划许可证，限期、建筑所有人自行拆除，逾期不拆除的将依法强制拆除。上述决定书及告知书均张贴至赶大集生鲜坊入口及各违章建筑位置。亚丽陆续向李磊付款970000元，其中赶大集出兑费920000元，房主收取的房屋押金50000元。以上事实有《出兑协议》、未交付设备清单、房产证复印件、微信截图、行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书、长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书、长春经济技术开发区城乡规划监察大队拆除违法建筑行政处罚告知书、吉长资评报字(2019）第1002号资产评估报告、庭审笔录及双方当庭陈述在卷为凭，足资证实。原审法院认为，磊与李亚丽签订的《出兑协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，原、被告双方应当依约履行合同义务。关于双方违约责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条规定:当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，李磊已按照协议约定将赶大集生鲜坊福临店原址交付被告使用，李亚丽仅给付部分出兑款，尚欠李磊出兑款280000元，其行为已构成违约。庭审中，李亚丽称其未按约定支付剩余出兑费用系由于李磊存在欺诈行为，双方约定的出兑店铺范围包括案涉店铺外围裙房，然李磊未向其告知案涉店铺外围裙房部分系违章建筑的事实，从而导致规划部门对该部分进行了拆迁，造成李亚丽财产损失。然根据合同第一条约定，案涉店铺面积仅为房屋产权面积，即676.18平方米，并不包含李亚丽主张的违章建筑130余平方米，故李亚丽的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于欠付金额的问题。本案中合同第二条、第四条约定，李磊在收到李亚丽出兑费及相关费用后将店内现有装修装饰、设备全部交付给乙方，现部分设备不能按约定交付，双方同意对该部分设备款予以抵扣，故李亚丽尚欠李磊出兑费230030元（280000元-49970元)。关于利息损失和违约金损失的问题。合同第七条约定乙方逾期未支付出兑费及相关费用的，除甲方交付日期相应顺延外，乙方每日应按出兑费及相关费用千分之三的标准向甲方支付违约金。庭审中,李磊未就实际损失加以证明,本院确认自起诉之日即2018年6月14日开始按中国人民银行同期同类贷利率标准计算利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）李亚丽于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）李磊店铺出兑费230030元及利息（以本金230030元为基数，按中国人民银行同期同类贷利率标准计算，自2018年6月14目起计算至实际给付之日止);二、驳回原告（反诉被告）李磊的其他诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）李亚丽的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10435元,由原告(反诉被告)李磊负担6764元,被告（反诉原告）李亚丽负担3671元;反诉案件受理费6700元，由被告（反诉原告）李亚丽负担。宣判后，李亚丽不服，上诉至本院。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销长春经济技术开发区人民法院(2018）吉0191民初2826号民事判决书第一和第三判项判决，依法改判，保护上诉人在原审反诉中的各项诉讼请求（1依法变更出兑费金额;2由被反诉人承担违约金;3被反诉人承担反诉费用;4按照原告未交付设备价值抵扣出兑款项);二、一审鉴定费用及一、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决事实认定错误（一）被上诉人存在欺诈行为，签订《出兑协议》之前并未如实告知涉案店铺门市系违章建筑，故意隐瞒重大商业信息1.双方签订《出兑协议》的时间是2018年3月26日，早于《房屋租赁合同》的签订时间2018年3月27日。上诉人不可能通过签订在后的《房屋租赁合同》所载的房屋面积信息，知道涉案店铺的面积仅为房屋产权面积。2.长春市规划拆迁部门虽然于2016年11月、2017年7月下达多份关于涉案店铺门市系违法建筑且需拆除的相关司法文书并张贴，但没有证据证明上诉人签订《出兑协议》2018年3月26日以前知道这一信息;恰恰相反，一审庭审中，上诉人已经提供充分的证据证明上诉人知道这一信息的时间是2018年4月16日，已经是签订《出兑协议》之后了。3.涉案店铺门市对于任何一个经营者来说，其商业价值都不言自明，但关于该门市系违法建筑且需拆除的如此重大的信息，上诉人只是到了2018年4月16日才从规划拆迁部门知道这一信息，这样的事实本身就足以证明被上诉人存在欺诈行为，致使上诉人在违背自己真实意思的情况下订立了《出兑协议》,导致上诉人重大损失。(二)被上诉人存在违约的事实1.双方《出兑协议》第四条明确约定被上诉人“将现有装修、装饰、设备全部交付”给上诉人,而当时的门市属于“现有装修装饰”。但在履行《出兑协议》过程中的2018年4月17日，涉案店铺现有装修门市被依法拆除，被上诉人不能按照《出兑协议》第四条将现有装修门市交付给上诉人，明显构成违约。2.一审法院已经查明并认定,被上诉人有部分现有设备一直不能按约交付（原审判决书第14页第2行)。上诉人不仅要求抵扣相应款项，还在一审时就提出因此追究被上诉人的违约责任。二、原审法院确定的评估基准日存在错误1.根据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》（吉高法[2017]122号）第四条第五项的规定，确定评估基准日或价值时点是审判部门的工作事项。2.本案“评估基准日”不应确定为2019年01月02日，而应以合同纠纷案件事实《出兑协议》签订之日，即2018年3月26日为评估基准日,这一时间点才是合同双方共同确定包括机器设备在内相关价值的时间点。原审法院将2019年01月02日确定为评估基准日，不能准确反映合同纠纷中所涉及的一直未交付的机器设备在合同签订当时的市场价值，不能达到该次资产评估的目的。3.上诉人在一审时,已经对《资产评估报告》及其《征求意见稿》提出了如上异议。三、原审判决适用法律错误原审判决系典型的由于事实认定错误而导致适用法律错误的情形，依法应予纠正。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十条第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，请求二审法院依法改判,保护上诉人在原审反诉中的各项诉讼请求。李磊在二审中辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李亚丽的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，双方签订的合同真实有效，双方应按照合同约定，履行义务，行使权利。李亚丽主张在本案中，李磊并未按照合同约定将案涉店铺门市外围裙房交付李亚丽，李磊存在违约行为，故其行使顺序履行抗辩权，拒绝向李磊支付尾款，并要求李磊承担违约责任。但在双方签订的《出兑协议》中并未约定案涉店铺外围裙房属于出兑范围，且李亚丽与案涉店铺房屋所有权人签订《房屋租赁合同》，该合同中约定案涉店铺的面积为676.18平方米，与《出兑协议》中约定的案涉店铺的面积一致，且李亚丽没有向李磊提出房屋面积与双方约定不符的异议，李亚丽亦未提出其他证据证明双方在签订《出兑协议》时将案涉店铺外围裙房约定在出兑范围之内。如李亚丽所述双方在签订《出兑协议》时将外围裙房约定在出兑范围之内，则双方应当对案涉裙房出租的收益数额是明知的、且应当对案涉裙房在出兑后的出租的收益分配进行约定，但在本案中，李亚丽在承兑案涉店铺时，对外围裙房的收益及收益分配并不清楚。且在李磊向李亚丽交付案涉店铺后，如李亚丽主张裙房在《出兑协议》的范围之内，则双方应当对案涉外围裙房的出租收益分配进行约定，则案涉店铺出租收益应当归店铺的承兑人即李亚丽所有，但李亚丽并未向裙房的承租者主张向其支付租金且未享有该收益，与常理不符。因此，对于李亚丽主张案涉店铺裙房在《出兑协议》的出兑范围之内的事实，本院不予支持，原审对此认定事实清楚，本院予以维持。关于李亚丽主张原审程序存在违法的问题，原审法院委托吉林长城资产评估有限公司对案涉设备的价值进行评估、鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”在本案中，李亚丽并未提出证据充分证明原审鉴定程序存在上述情形，因此，本院对其该项上诉主张不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，上诉人李亚丽的上诉请求不成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人李亚丽负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  于小依审判员  胡月皓二〇一九年十月二十一日书记员  尤文汇