内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1567号 上诉人（原审被告）：刘俊连，曾用名刘俊，女，1971年6月24日出生，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人:宋宏宾，内蒙古晴正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李俊林，女，1965年7月8日出生，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人:毛庆茹、訾丹，内蒙古大来律师事务所律师。 上诉人刘俊连因与被上诉人李俊林借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘俊连及其委托诉讼代理人宋宏宾，被上诉人李俊林的委托诉讼代理人毛庆茹、訾丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘俊连上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初1049号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案借款本利早已还清，原审法院认定事实错误，应当依法改判。实际借款人王某某向李俊林借款40万元，上诉人为担保人。借款时，李俊林扣除了一个月的利息，实际出借38.6万元。款项出借后，王某某通过银行转账、现金支付等方式已经陆续将借款本息全部还清，出于信任当时并没有将借条原件收回。在一审庭审中，李俊林也自认王某某偿还过借款，并且记有详细的账目。东胜区人民法院要求李俊林提供账本以核对账目，而李俊林二次开庭时只对上诉人提供的银行打款凭证记载的款项予以认可，未提供详细账本。一审法院应当责令李俊林提供账本和还款凭证，否则由其承担举证不利的后果。2.本案的担保期间和诉讼时效已经经过，应当依法驳回原审原告的诉讼请求。李俊林在庭审中自认其在2010年2月之前就要求王某某、刘俊连偿还本金及利息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故上诉人承担保证责任的保证期间，就应当为2010年8月份之前。从原告自认的一直、多次催要的表述中可以推定原告已经向王某某宣布了借款到期。通过刘俊莲提供的其与李俊林的通话录音可知在2011年左右，李俊林召集社会闲散人员，对刘俊连、王某某的女儿进行恐吓，要求刘俊连承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效,故至迟应当从2011年底开始计算诉讼时效。而在2011年原告找过被告后，原告便再未以任何形式向被告主张过任何权利，所以本案诉讼时效已过。3.一审法院审理程序错误。借款人证明该款本息还清，而被上诉人起诉状认为仅仅还了一个月的利息，本金未付，如此巨大分歧，应当追加借款人为被告，以便查明事实公正判决。 李俊林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。债务人出具了40万元的借条故本案借款本金应是40万元。借款单中没有还款日期。被上诉人一直在主张权利，故没有超过诉讼时效。被上诉人记账本记录的收到16个月利息，对方拿出18个月的利息凭证，我方也认可。 李俊林向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告偿还本金40万元；2、请求判令被告向原告支付上述本金从2008年9月25日起至2018年10月25日止的利息968000元（按年利率24%计算）；3、判令被告向原告支付上述本金从2018年10月26日起至实际给付之日止的利息（按年利率24%计算）；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2008年8月25日，原告李俊林与王某某、被告刘俊连办理借条一份，内容为：“今借到李俊林人民币现金肆拾万元（400000.00），月利率3.5%，借款人：王某某，担保人：刘俊”。借款发生后，王某某自2008年9月29日至2010年2月12日向李俊林妹妹李某某银行账户内转账给付十八个月的利息，每期按照月利率3.5%计算为14000元，共计252000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案借款的实际出借人是谁；2.本案借款本息是否清偿完毕；3.原告的起诉是否超过诉讼时效；4.被告是否应当承担保证责任。 关于本案借款的实际出借人，被告抗辩本案借款利息都是通过银行转账打给了被告的妹妹李某某，被告李俊林对借款的偿还不知情，以此认定借款实际出借人为李某某，但是原告提供的借条中明确载明出借人为李俊林，且借据的形成系当事人真实意思表示，在原告持有借条原件的情况下，本院认定本案借款的实际出借人为原告李俊林，原告主体适格。 关于借款本息是否清偿，本案借贷关系形成后，债务人王某某共支付十八个月的利息，合计252000元。该事实有被告出具的银行转账凭单予以证实，原告对此亦认可，本院予以确认。被告辩称借款本息已经全部付清，但未提交相关证据予以证实，应当承担举证不能的后果。 关于保证期间及诉讼时效问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，从条文中可以看出，保证期间及时效是否已过，关键看履行义务的宽限期何时届满。本案中，原、被告一直无法与债务人取得联系，原告无从主张权利，即使原告有向债务人主张权利的行为，也不能证实双方就债务的履行宽限期达成一致。由于本案借款合同未明确约定还款期限，且债务未超过二十年的最长诉讼时效期间，因此，至原告起诉时，本案保证期间及诉讼时效均未过，被告应当承担连带保证责任，其抗辩主张本院不予支持。 综上，原、被告同债务人王某某基于借贷关系形成的借条，是当事人之间的真实意思表示，合法有效。被告刘俊连作为具有完全民事行为能力的成年人，以担保人的身份在借条上签字确认，保证合法有效，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，应对借款本息承担连带保证责任。被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于未付利息，超过年利率24%的部分不予支持，对于已经支付的利息，超出年利率36%的部分应当折抵为本金。据原告陈述及被告举证，本案债务人王某某按照月利率3.5%共支付十八个月的利息，合计252000元。截至2010年2月25日，计算超出年利率36%部分核减本金后，拖欠借款本金为359643元；自2010年2月25日起至2018年10月25日止，按照年利率24%计算，共欠利息为748215元。具体计算方法见下表： 计息本金（元）还款日期计息天数欠息金额（元）还息金额（元）折抵本金（元） 4000002008.9.29351380814000192 3998082008.11.4361419614000 3998082009.1.86525632＋19614000 3998082009.2.234618139＋1182814000 3998082009.6.910641799＋1596756000 3998082009.6.29207887＋17662800018347 3814612009.8.537139211400079 3813822009.12.1713450405560005595 3757872010.2.125721126280006874 3689132010.2.25134730140009270 计息本金（元）截至日期计息天数欠息金额（元） 3596432018.10.253164748215 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告刘俊连给付原告李俊林借款359643元及利息748215元（以359643元为基数，从2010年2月25日计算至2018年10月25日，按照年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告刘俊连给付原告李俊林从2018年10月26日至借款付清之日的利息（以359643元为基数，按照年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告刘俊连承担保证责任后，有权向债务人王玉亭追偿；四、驳回原告李俊林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8556元，由原告李俊林负担1626元，由被告刘俊连负担6930元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘俊连出示新证据：1.公证书一份；2.证明两份；3.记载王某某书面证言的录音材料光盘一张，上述三组证据拟共同证明，案涉40万元借款已经还清，2010年之后，被上诉人采取极端手段要求上诉人承担保证责任，主借款合同内容已经变更，约定了还款期限，借款人与出借人决定不要求保证人承担保证责任。 被上诉人李俊林质证称，对公证书的真实性认可，证明目的不认可，王某某是本案的借款人，不能自己证明借款已经还清，是否还清债务应该以银行打款凭证或者收条等证据证明。对两份证明的真实性和证明问题均不认可，无签字捺印，且均为复印件。对王某某的书面证言的通话录音不认可，王某某不能自己证明借款还清。 经审查，对上诉人出示的新证据公证书，被上诉人对真实性认可，本院对其真实性予以确认。对于上诉人出示的王某某的证明和光盘内容，能够与公证谈话笔录及一审证据刘俊连与李俊林的通话录音的内容相互印证，真实性予以确认。另外一份证明为复印件，无签名捺印，不符合证据形式要件，不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。 二审另查明，根据上诉人二审出示新证据王某某的公证证言、书面证明及录音材料，结合上诉人一审出示的与被上诉人的谈话录音，可以认定被上诉人李俊林于2011年通过上诉人找到借款人王某某主张还款，王某某陈述当时受李俊林委托索要款项的人给其十天宽限期。 本院认为，本案主要争议焦点为担保期间是否经过。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。根据二审新证据公证书及王玉亭的书面证明及录音材料，结合一审中上诉人出示的其与被上诉人李俊林的通话录音，可以认定李俊林至迟于2012年底通过上诉人刘俊连找到过借款人王某某，王某某陈述李俊林委托的索要欠款的人给其预留的还款宽限期为10天。即便不以10天认定宽限期，按照6个月认定宽限期，至迟应从2013年7月开始计算保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。又根据第《中华人民共和国担保法》二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案的保证方式应当认定为连带责任保证，被上诉人未举证证明自2013年7月起向保证人即上诉人刘俊连主张过权利的证明，并直至2019年提起本案诉讼，故本案的保证期间已经经过，保证人免除保证责任，应当驳回被上诉人的诉讼请求。 综上所述，刘俊连的上诉请求能够成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，因二审出现新证据导致案件事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、三十四条第二款之规定，判决如下： 一．撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初1049号民事判决； 二．驳回被上诉人李俊林的全部诉讼请求。 一审案件受理费8556元，由被上诉人李俊林负担；二审案件受理费17112元，由被上诉人李俊林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 王瑞山 审 判 员 赵 霞 二〇一九年十月三十日 法官助理 闫明露 书 记 员 李 洁 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》