湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终7556号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，董事长。委托诉讼代理人：张胜炎，男，1981年1月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市，系该公司员工。委托诉讼代理人：莫杰龙，男，1995年10月21日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：覃志羽，男，1975年1月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：唐泽，男，1978年5月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。原审第三人：陈建军，男，1965年8月19日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡群，湖南严明律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）因与被上诉人覃志羽、唐泽及原审第三人陈建军建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广西一建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审，或者查明事实后依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费。事实与理由：一、一审法院为快速结案而忽略诉讼程序，遗漏重要当事人，严重侵害上诉人的合法权益，依法应发回重审。一审判决书中载明“张学文系陈建军雇请的项目工程现场代表及总工”与事实严重不符。本案应该追加张学文作为第三人参加诉讼，以查明事实真相，但一审法院没有依职权追加，导致事实认定严重不清，应予以纠正。二、一审法院认定事实严重不清，依法应发回重审或查明事实后改判。一审法院认定涉案工程已经结算错误。由于涉案工程没有完工，被上诉人已完成的工程量也没有经过结算，一审法院认定张学文已经与被上诉人结算毫无事实根据，张学文从未取得上诉人或陈建军的授权，其是否与被上诉人确认工程量及确认工程量数额都与上诉人无关。在未进行结算的情形下，一审法院应当委托专业鉴定机构进行鉴定，但一审法院没有进行该项工作，程序严重错误，应予以纠正。三、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。本案中，被上诉人和陈建军之间的建设工程分包行为与上诉人无关，陈建军与被上诉人之间是合同相对人，本案被上诉人不能向上诉人主张权利。退万步来说，即便被上诉人是涉案项目的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人只在欠付工程款范围内承担责任，而涉案项目未经结算，也不存在欠付工程款的说法，因此，一审法院判令上诉人承担责任是错误的，应予以纠正。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。被上诉人覃志羽、唐泽辩称，一、关于张学文是否有结算资格的问题。张学文是上诉人在该项目工地负责人即陈建军所聘请的总工程师及驻现场代表，张学文就被上诉人所完成的土方工程进行结算，该结算亦是在其工作职责范围之内，系代表上诉人的职务行为，对此被上诉人提供了宁乡县人民法院（2017）湘0124民初1823号民事判决书所确定张学文的结算行为系职务行为，对此，上诉人已按上述判决书所确定的内容已全部主动履行完毕，并没有提起上诉来否认该事实。故张学文具有结算资格。二、关于工程量的问题。张学文作为总工程师及现场代表，其结算是根据上诉人所实际完成的工程量进行的，如果上诉人认为张学文所作的结算书与实际完成的工程量存在差异，上诉人完全可以在一审诉讼时要求进行司法审计，对此，一审法院在开庭时已进行了释明，但上诉人并没有行使该权利，其放弃行为应视为对张学文所作的结算的认可，其结算应当作为认定本案的有效证据。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人陈建军述称，张学文是陈建军雇请的员工，结算由陈建军本人负责，项目部有专门预、结算人员，张学文没有结算资格，没有权限，私自拿回扣，一审判决无效。被上诉人覃志羽、唐泽向一审法院起诉请求：1、判令广西一建公司向覃志羽、唐泽支付工程款1951713.8元并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率的标准支付利息至工程款清偿之日；2、由广西一建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月，广西一建公司中标承建金洲国际社区（一期）B区别墅项目工程，并成立了广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部，陈建军为该项目负责人。张学文系陈建军出面雇请的项目工程现场代表及总工。2012年7月23日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部作为甲方与作为乙方的覃志羽、唐泽签订了《土方、砂石、红砖、水泥采购供应合同》一份，约定乙方按照甲方的通知保质保量送到甲方工地，每月结算量；乙方土方垫资20万元，红砖垫资10万元，剩余部分按月结算，其余春节前付清。2018年3月31日，项目工程现场代表及总工张学文在《广西一建金洲国际社区一期二区项目工程土方工程竣工结算造价汇总表》中签名确认覃志羽、唐泽所承建土方工程总价款为2391713.8元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部已付覃志羽、唐泽440000元，广西一建公司尚欠付1951713.8元。因广西一建公司欠款未付，覃志羽、唐泽遂于2018年4月2日向该院起诉。另查明，覃志羽、唐泽在承建涉案项目工程期间，未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，1.覃志羽、唐泽在承包案涉项目工程期间，未取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，本案覃志羽、唐泽与广西一建公司所签订的合同为无效合同。2.虽然合同无效，但覃志羽、唐泽承建的工程已竣工且广西一建公司对工程款已进行结算，故覃志羽、唐泽有权要求合同相对方支付所确认的工程价款及逾期付款利息。覃志羽、唐泽自起诉之日计算逾期利息的主张，不违反法律规定，该院予以支持。3.广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部系广西一建公司为完成金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程施工任务所组建的临时性机构，项目部对外发生的民事权利义务关系依法由设立该机构的广西一建公司承担。陈建军系该项目的负责人，案外人张学文系该项目的现场代表及总工，陈建军参与签订的本案《土方、砂石、红砖、水泥采购供应合同》行为与案外人张学文在《广西一建金洲国际社区一期二区项目工程土方工程竣工结算造价汇总表》中签名确认覃志羽、唐泽所承建工程总价款的行为均系职务行为，由此发生的民事权利义务关系均应由广西一建公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十七条、第十八条之规定，判决：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付覃志羽、唐泽工程款1951713.8元，并以欠付款为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2018年4月2日起至工程款实际付清之日止向覃志羽、唐泽支付逾期付款利息。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22366元，减半收取11183元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，广西一建公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部与被上诉人覃志羽、唐泽签订的《土方、砂石、红砖、水泥采购供应合同》，因违反了法律的强制性规定，而属于无效合同。该合同虽无效，但二被上诉人依约完成了相关施工，其可参照该合同的约定要求支付相应工程款。因张学文系陈建军雇请的项目工程现场代表，二被上诉人有理由相信张学文有权代表陈建军进行工程款结算，而陈建军系该项目部的负责人，故张学文的结算行为系履行职务行为，应由该项目部承担责任；又因该项目部系上诉人广西一建公司所设的临时机构，据此应由上诉人承担支付工程款的义务。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1951713.8元及相关利息，并无不当。上诉人提出一审判决遗漏案件当事人、认定事实不清、适用法律错误的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广西一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22366元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十月十四日书记员  侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。