河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4543号上诉人（原审被告）：马云鹏，男，汉族，1955年3月20日出生，住河南省新安县。上诉人（原审被告）：杨秋平，女，汉族，1955年7月26日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：马琳琳，系杨秋平女儿。被上诉人（原审原告）：高凯，男，汉族，1974年5月19日出生，住河南省开封市鼓楼区。高凯与马云鹏、杨秋平民间借贷纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2015）新民初字第605号民事判决，马云鹏、杨秋平不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日作出（2015）洛民金终字第230号民事裁定书，裁定撤销河南省新安县人民法院（2015）新民初字第605号民事判决，发回重审。新安县人民法院于2016年5月27日作出（2016）豫0323民初1363号民事裁定书，裁定“驳回高凯的起诉”，高凯不服向本院提起上诉，本院于2016年12月5日作出（2016）豫03民终4021号民事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。后经高凯申请再审，河南省高级人民法院于2018年8月9日作出（2018）豫民再727号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）豫03民终4021号民事裁定和新安县人民法院（2016）豫0323民初1363号民事裁定，指令新安县人民法院进行审理，新安县人民法院于2019年4月15日作出（2018）豫0323民初3606号民事判决，马云鹏、杨秋平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年9月9日对本案进行了询问，上诉人杨秋平的委托诉讼代理人马琳琳、上诉人马云鹏、被上诉人高凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马云鹏、杨秋平上诉请求：撤销一审判决，驳回高凯的诉讼请求。事实与理由：一、因马云鹏、杨秋平与高凯2014年6月20日所签写的《借款合同》、《借据》、《收条》、《承诺书》以及公证处出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《保证合同》均是在郑州市黄河公证处同时形成的，当时高凯并未实际付款，这已被2015年1月27日黄河公证处的《核实函》中高凯的自认所证实，原审判决颠倒事情发生的顺序，作出不符实际的错误认定，让人误认为合同签订后就转了款，并写了收条，合同依法已经生效。公证处对生效的合同进行公证，其行为合法有效，相反，合同签订后还未付款，合同依法尚未产生法律效力，公证处对尚未生效的合同进行公证，是非法无效的。二、涉案2014年6月20日的民借2014-17654号《借款合同》及2015-07654号《保证合同》虽同日顺次形成，但其法律属性各不相同，前者为民间借贷，合同主体为借款自用，系实践性合同，依照《合同法》第二百一十条之规定，须依实际付款时合同才产生法律效力，而后者虽名为保证合同，但从内容看实为资金委托管理合同，主体为委托第三方对资金代为保管、料理，与借款合同的性质截然相反，而且属承诺性合同，依照《合同法》第四十四条之规定“自成立生效”。该案中《借款合同》在未实际履行，还未产生法律效力时就被新产生的《保证合同》所替代，而且该《保证合同》第五条约定：让把款项交有丙方保管、料理，改变了原《借款合同》的借款主体，失去了借款合同的主体本意，可认定该《借款合同》就未实际履行，故而原判认为：“应为有效合同”显属缺乏事实根据和法律依据。因此，高凯依该未实际履行的无效《借款合同》提出诉求主张，实属没有事实根据。三、2014年6月20日的《保证合同》有高凯和马云鹏的亲笔签名和所捺的指印，系双方真实意思之表示，不违反法律禁止性规定，依法应为有效合同，原判认为：“已为之后刑事违法犯罪行为证实该合同违反法律规定，为无效合同”。缺乏相应的事实根据和法律依据。马云鹏、杨秋平按该合同第五条的约定将到账的30万元全额转入丙方账户是履约行为，原判认为：“该行为不受高凯约束，属于自己的意思行为”错误，再有高凯为丙方出具的陆万元收条，并言明下欠24万元，原审时高凯自认该条是写给周俊玲的，由此可认定高凯自认周俊玲就代表丙方，其也一直向丙方主张权利。四、本案的诉讼费用应由高凯承担。综上，高凯不顾事实及曾经收到过丙方还款的事情，单依据无效的借款合同起诉，是想借法院程序双重得利，马云鹏、杨秋平与高凯及丙方所签订的《保证合同》并不违反法律禁止性规定，双方的签名捺印应视为其真实意思之表示，依法应为有效合同，马云鹏、杨秋平按该合同第五条之约定将到账之款项全额转给丙方，且高凯后来从丙方处陆续取到款项和所书写的条据，足以证实了马云鹏、杨秋平的履约行为，现即使合同无效，认为该行为违法，那么也应由高凯自己承担法律后果。二上诉人与高凯并不相识，中间的牵线人是郑州海洋总公司，新安县海洋分公司进行对接，二上诉人没有拿走高凯的钱，钱是让海洋不动产用了，高凯是明知的，还款也是海洋不动产还的，有收据为证。周俊玲作为海洋不动产的法人因为牵涉非法集资已经被判刑。原判对诉讼费的分担明显非法，本案系民间借贷合同纠纷案件，原判未适用《合同法》第二百一十条对民间借贷合同是否生效的专项规定，显属适用法律不当，请求二审法院依法纠正和予以撤销。高凯辩称，答辩人的钱当时打到马云鹏的账户上，在公证处的时候答辩人也问过马云鹏钱作何用，马云鹏回答用于汽修厂扩建。且在一审判决时，马云鹏曾回答从中享有一分的利息，该抵押房屋贷款64万，最后到期时，二上诉人迟迟不还答辩人的钱，二上诉人将答辩人带到周俊玲处，是周俊玲代替马云鹏还的钱，无论是谁代替马云鹏还钱答辩人都接受。答辩人只负责借钱，但是钱用于何处与答辩人无关。高凯向一审法院起诉请求：1、判令马云鹏、杨秋平偿还原告借款及逾期利息（自2014年12月19日计算至判决生效之日止），暂计30万元；2、本案的诉讼费及保全费由马云鹏、杨秋平负担。一审法院认定事实：2014年6月20日，甲方高凯与乙方马云鹏、杨秋平签订民借2014-07654号借款合同一份，合同主要约定：“第一条借款金额叁拾万元。第二条借款期限6个月，自2014年6月20日至2014年12月19日止，月息18‰，从甲方实际交付款项之日起计息至乙方还清甲方与本合同有关的全部款项及利率为止，将上述借款款项打入借款人指定账号：62×××10，开户行：工商银行，户名：马云鹏。第三条还款方式：乙方向甲方每月支付一次借款利息，到期还本，××指定账号：62×××72，开户行：中国银行，户名：高凯。第四条乙方借款用途为用于投资经营，乙方应合法使用借款，不得挪作他用，不得用作违法活动。第五条乙方以其名下的所有财产为上述借款提供担保。”，当日，高凯向马云鹏账户转入30万元，马云鹏当日出具收条一张主要内容载明：“收条根据合同编号民借2014-07654号与公证书编号：（2014）郑黄证民字第14890号公证书约定内容，今收到出资人高凯人民币叁拾万元整。收款人：马云鹏，日期：2014年6月20日。（收条下方以手写体手抄一遍）”，同日（2014年6月20日），高凯与马云鹏、杨秋平作为共同申请人向河南省郑州市黄河公证处申请出具“具有强制执行效力的债权文书公证书，当日，河南省郑州市黄河公证处作出（2014）郑黄证民字第14890号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份，2014年6月20日，马云鹏出具承诺函一份，主要内容：马云鹏自愿按民借2014-07654号借款合同与（2014）郑黄证民字第14890号公证书约定内容向出资人支付罚息及违约金，签名：马云鹏（手写）”。2014年6月20日，甲方（××）高凯、乙方（借款人）马云鹏与丙方（保证人）郑州海洋投资担保有限公司签订郑海民保字第2014-07654号保证合同一份，主要内容：“第一条2014年6月20日甲乙双方于2014年6月20日签订的民借2014-07654号借款合同项下的借款30万元，期限6个月，自2014年6月20日至2014年12月19日止。丙方应乙方的要求为该合同项下的借款为乙方向甲方借款提供连带责任保证。第五条甲、乙双方共同委托丙方对乙方的借款进行借款后的管理与风险监控，服从并配合丙方的管理。”。高凯与马云鹏、杨秋平庭审中均一致承认，在签订上述借款合同、保证合同及收条等时相互并不认识，均是通过郑州海洋投资担保有限公司新安分公司周俊玲从中协调，马云鹏诉讼过程中一直称当初只是听信周俊玲宣传把自家的房产证抵押到她公司出去借款可以按月收取一部分利息并且到时养老还可以不再出具费用到公司建设的养老中心养老，到郑州签订的上述一系列合同及公证文书均是在临近下班时匆匆按照周俊玲要求签字。马云鹏当庭认可借款合同、承诺函、收条、保证合同签字均系本人所签，收到30万元转账款后按周俊玲要求两小时内即转入周俊玲指定账户。高凯庭审中承认当初借款30万元时对公证处的公证书十分信任只是听郑州海洋投资担保有限公司说该款由公司财产提供抵押担保，但没具体了解及办理抵押登记，并不知道马云鹏、杨秋平提供有房产证抵押，同时高凯承认陆续收到利息共计32400元（每月5400元），其中16200元在借款时已先行支付利息，但不知道该利息是从何账号转入的。马云鹏、杨秋平一直否认向高凯支付过利息，高凯同时庭审中表示其收到的60000元本金系马云鹏带起到周俊玲处由周俊玲支付，但马云鹏庭审中否认带过高凯去见周俊玲讨要本金60000元的事实，马云鹏庭审中表示知道高凯从周俊玲处已得到6万元本金。高凯曾向该院就河南省郑州市黄河公证处作出（2014）郑黄证民字第14890号《具有强制执行效力的债权文书公证书》立案申请强制执行，本案原一审处理期间该院于2015年7月27日作出（2015）新法执字第320-1号执行裁定，裁定：终结河南省郑州市黄河公证处于2015年2月6日作出（2015）郑黄证执字第000415号执行证书的执行。2015年8月3日，郑州海洋投资担保有限公司新安分公司（周俊玲）被以“建养老院以房养老”为名进行欺诈宣传，进行诈骗为由向公安机关报案，2015年8月14日，新安县公安局对郑州海洋不动产营销策划有限公司新安分公司、周俊玲等非法吸收公众存款案予以立案侦查。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，本案中，高凯与马云鹏之间签订的借款合同，借款事项真实，并且高凯已按照合同约定将30万元借款打入马云鹏名下银行账户，合同已经履行，该合同不违反法律禁止性规定，应为有效合同，高凯与马云鹏之间借款合同关系成立，马云鹏作为债务人应当按照合同约定承担按约定归还借款的义务，同时，杨秋平作为马云鹏之妻，对该笔借款的事实经过是熟悉并且在借款公证书上签字，应与马云鹏共同偿还该笔借款。对于原、被告与郑州海洋投资担保有限公司签订的保证合同，约定将该笔借款进行借款后的管理与风险监控，服从并配合其管理的行为，已被之后刑事违法犯罪行为证实该合同违反法律规定，为无效合同，马云鹏作为完全民事行为能力人，将高凯打入自己名下30万元转入郑州海洋投资担保有限公司新安公司周俊玲指定银行账户的行为并不受高凯约束，属于自己的意思行为，应当对自己的行为承担法律后果，马云鹏在承担向高凯偿还借款后可向相关主体行使权利。对高凯诉请借款本金，因高凯在交付款项时，已经预扣了1.62万元利息，依据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故依法确认本案原、被告之间借款本金数额为28.38万元，根据庭审调查，高凯已收到偿还本金6万元，利息1.62万元。借款到期后，被告未能依照合同约定偿还借款，应承担相应违约责任，高凯主张被告支付逾期利息于法有据，被告应当按照中国人民银行同类贷款利率向原告支付逾期利息。对于被告辩称高凯所诉的《借款合同》因未实际履行，更没达到法定生效要件，缺乏证据证明，显属没有事实依据的意见，该院不予采纳。对于被告辩称“三方签订的《保证合同》系各方真实意思表示，应为有效合同，马云鹏将款转交给丙方，实属履约之行为，后来高凯直接向丙方索款，并书写收到条证实下欠款项的行为，是对马云鹏履约行为的认可，所以无权再向履约人马云鹏提出任何诉求主张”的意见，属于马云鹏故意规避本案事实上属于马云鹏接受高凯支付借款并将该笔借款转入丙方账户行为，同时马云鹏在第一次庭审时承认这一行为是因为其将房产证抵押同时也收到利息，马云鹏本质上属于获益方之一，应当对自己的民事行为承担法律后果，其该项辩解意见属于规避事实，该院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零一条、第二百零五条，参照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决一、被告马云鹏、杨秋平应于本判决生效后十日内向原告偿还借款本金22.38万元，并应自2014年12月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率向原告支付逾期利息；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告高凯其它诉讼请求。案件受理费5800元，财产保全费2070元，共计7870元，由被告马云鹏、杨秋平负担。本院二审期间，马云鹏提交2015年7月1日新安县法院执行笔录复印件一份，拟证明：本案和郑州海洋不动产营销策划有限公司新安分公司周俊玲刑事案件是同一事实。对当事人二审提交的新证据，本院认为，本案虽与周俊玲非法吸收公众存款犯罪有关联，但并非同一事实，根据相关法律规定，本案属民事诉讼的审理范围，故对马云鹏二审提交的新证据本院不予认可。高凯提交了其他案件中法院及检察院出具的相关文书，以证明自己的主张。因与本案不具有直接证明关系，本院不予采信。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，关于本案借款是否与周俊玲非法吸收公众存款案属于同一事实、人民法院应否作为民事案件受理的问题。经高凯对本院作出的（2016）豫03民终4021号民事裁定申请再审，河南省高级人民法院认为本案是高凯与马云鹏、杨秋平之间的借款合同纠纷，与周俊玲非法吸收公众存款犯罪虽有关联，但并非同一事实，本案属民事诉讼的审理范围，并作出（2018）豫民再727号民事裁定书，裁定撤销了本院作出的（2016）豫03民终4021号民事裁定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条规定，借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，只有在借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪的，才能适用该解释第五条的规定。本案中高凯与马云鹏、杨秋平之间的借款关系并不涉及犯罪，依法应当作为民事案件进行审理。本案中，高凯与马云鹏、杨秋平之间的借款关系有马云鹏出具的借据、收条、经过公证的《借款合同》及银行转款凭证等证据予以证实，杨秋平作为马云鹏的配偶亦在借据、《借款合同》上签名，合法有效的借贷关系依法应予认定。高凯已实际履行了出借款项的义务，一审法院判令马云鹏、杨秋平承担还款责任处理并无不当。马云鹏、杨秋平关于其并未实际使用借款，款项实际支付至周俊玲指定账号的上诉理由，系另一法律关系，并不能以此作为其不向高凯还款的合法理由，利息及部分本金由他人代为支付也不影响其与高凯之间借贷关系的成立。马云鹏、杨秋平的其他上诉请求及理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上所述，马云鹏、杨秋平的上诉请求事实及法律依据不充分，依法不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4657元，由上诉人马云鹏、杨秋平负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一九年十月二十二日书记员 赵 洁