吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终166号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院、四平市铁东区人民检察院上诉人（再审被告人、原审被告人）王德辉，男，1981年6月13日出生，身份号码×××。吉林省四平市人，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省四平市铁西区。因涉嫌合同诈骗罪于2012年5月8日被梨树县公安局取保候审，同年8月7日被梨树县人民法院取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月23日被四平市铁东公安分局刑事拘留，经四平市铁东区人民检察院批准，同年11月28日被四平市铁东公安分局执行逮捕，于2013年9月4日被四平市中级人民法院取保侯审；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年2月17日被四平市铁西公安分局刑事拘留，经四平市铁西区人民检察院批准，同年2月29日被四平市铁西公安分局执行逮捕。现押于四平市看守所。辩护人赵媞、宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。2012年8月25日上诉人王德辉因犯合同诈骗罪被梨树县人民法院以（2012）梨刑初字第209号刑事判决判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；后王德辉又因犯合同诈骗罪于2013年5月24日被四平市铁东区人民法院以（2013）东刑公初字第15号刑事判决判处有期徒刑五年，并处罚金10万元，王德辉不服，提出上诉后，本院以（2013）四刑终字第105号刑事判决书，改判其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元；2016年四平市铁西区人民检察院以西四检刑检（2016）108号起诉书向四平市铁西区人民法院提起公诉。后经本院审判委员会讨论，作出（2016）吉03刑监2号再审决定书，决定由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2016年12月23日作出（2016）吉03刑再7号刑事裁定书，裁定撤销梨树县人民法院以（2012）梨刑初字第209号刑事判决、四平市铁东区人民法院以（2013）东刑公初字第15号刑事判决判及本院（2013）四刑终字第105号刑事判决书，指令四平市铁东区人民法院再审，并与西四检刑检（2016）108号起诉书指控的案件并案审理。四平市铁东区人民法院经审理，于2017年12月15日作出（2017）吉0303刑再2号刑事判决。宣判后，王德辉不服，提出上诉。本院经审理，于2018年5月30日作出（2018）吉03刑再2号刑事裁定书，认为原审认定事实不清，证据不足，且原审将已经撤销的判决所确认的刑罚和新认定的刑罚进行数罪并罚，于法无据，应予纠正，故裁定撤销原判，发回重审。四平市铁东区人民法院重审后，于2019年6月13日作出（2018）吉0303刑初126号刑事判决。宣判后，王德辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王德辉及其辩护人赵媞、宋春晖，吉林省四平市人民检察院检察员孙排军、朱晏辰出庭履行职务。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2010年11月5日，被告人王德辉利用伪造的四平市海银绿苑的地下车位的购置发票作抵押与黄某1签订借款协议，借得现金5万元，借款到期后，被告人故意隐匿而不偿还借款，经被害人告发，被告人于2012年4月3日还清全部借款后到公安机关投案。2010年11月4日，被告人王德辉使用伪造房屋所有权证与蔡某签订房屋买卖合同，骗得蔡某人民币16万元。案发后王德辉将骗得赃款全部返还蔡某。2010年9月30日，被告人王德辉使用房屋所有权证与姚某签订房屋买卖合同骗得姚某人民币7万元。案发后被告人将骗得赃款全部返还姚某。2010年6月17日，被告人王德辉使用房屋所有权证做抵押，向周某借款骗取周某人民币21万元。案发后被告人将骗得赃款全部返还周某。2009年5月17日，被告人王德辉与被害人施某签订抵押借款协议书。被告人用其两辆轿车及其手续做抵押（一、马自达6轿车，车牌号×××；二、丰田轿车，车牌号×××），向施某借款24万元。嗣后，被告人以有急事为由将两辆汽车借回，并将其中一台轿车卖掉。施某发现被骗后到公安机关报案，24万元至今未还。2010年8月13日，被告人王德辉持伪造的四平市海银物业有限公司234号地下停车位收据和他人私刻的公章，与被害人孟某签订买卖合同，将234号停车位以10万元价格卖给孟某，孟某将10万元支付给被告人。次日，孟某到海银物业公司核查，发现收据和公章系伪造，孟某被骗后到公安机关报案。案发后被告人将骗得赃款全部返还孟某。2010年10月2日，被告人王德辉使用假房照做抵押物与被害人翟某签订3万元的借款协议，翟某将3万元支付给王德辉。翟某发现被骗后到公安机关报案。案发后王德辉将骗得的赃款全部返还翟某。2010年10月13日，被告人王德辉在铁东区百顺汽车租赁公司田某处，先后租赁五辆汽车（分别是帕萨特×××号、现代×××号、奔腾×××号、宝来×××号、×××号），2010年10月18日到期。到期后因不交租金，田某取回四辆汽车。2011年11月15日，田某收到被告人家属返还的×××号现代牌轿车，经鉴定该车价值人民币25000元。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：户籍信息证明、抓获经过、发破案经过、借款合同、借款协议书、收据、证明、收条、信息查询证明、审核证明、商品房买卖合同等、民事起诉状、民事裁定书、价格鉴定（认证）结论书、机动车登记证书、四平市中级人民法院（2013）四刑终字第105号刑事判决书、释放通知书、拘留证；被害人黄某1、姚某、周某、孟某、蔡某、翟某、施某、田某的陈述；证人高某、李某、黄某2、秦某、陈某的证言；被告人王德辉供述等。（二）2010年1月21日，被告人王德辉用坐落于四平市铁西区英雄街拥军委海银绿苑1号楼2单元6层房权证号为四字第061561建筑面积为164.766平方米的房屋作担保与门广军签订一份借款合同，向门广军借款30万元，约定借款期限二个月，月息3分，该30万元实际出借人系被害人腾某。2010年10月15日，被告人从腾某处借款20万元，将借款内容写到第一次借款合同上，并将其中的10万元还给腾某，以偿还其2010年1月21日的部分借款。被告人共计骗取腾某人民币20万元。2016年2月16日被告人被公安机关抓获。上述事实有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：发破案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、假房权证、房屋所有权登记信息查询证明、档案证明、借款合同、借款协议、民事起诉状、民事裁定书、四平市公安局铁西分局国保大队出具的情况说明二份、被害人腾某的陈述、证人门广军、艾某1的证言、被告人王德辉的供述。原审综合评判分析如下：经庭审质证、认证，公诉机关指控被告人王德辉使用伪造的房屋产权证作抵押，签订借款合同，诈骗被害人腾某钱款的犯罪事实，虽然被告人否认该事实，但书证借款合同已明确被告人借款时提供房照，被告人已在担保物所有权人处签字画押，其自认是自己的真实意思表示，门广军、腾某、艾某2证实被告人在签订借款合同时已提供房照，且腾某、艾某1证言与被告人供述均体现借款合同上的房屋坐落位置是被告人自己口述，现腾某向公安机关提供的四平市房权证四字第XXXX号房屋所有权证不是四平市不动产登记中心登记核发，即系伪造。现被告人确有一处位于四平市铁西区英雄街拥军委海银绿苑小区2单元6层面积为164.766平方米，房权证号为四字第XXXX号的房屋，但因被告人用该房产作抵押向张帆借款到期未归还而提起诉讼，后被依法查封，现仍处于查封状态。该证据证明真实抵押物(即四字第XXXX号的房屋)已抵押给张帆，因案发前腾某认为抵押物（涉案房屋）抵押给自己，即腾某内心确信其持有涉案抵押房屋才多次借给被告人钱款，即便被告人在签订借款合同时没有提供房照，被告人用同一房屋抵押向腾某、张帆两人借款，即是重复抵押。况且腾某亦不存在提供假房照的可能性，被告人曾供述花钱在沈阳制作四本假房照，其中用于诈骗的三本房照已先期被公安机关搜缴，结合本案的证据材料，被告人否认涉案的假房照系其提供证据不充分,不予采信。被告人第一次向腾某借款30万元，提供了假房照，已还10万元；第二次借款20万元，出具的是借据，该笔不应认定为合同诈骗罪的数额；第三笔95000元是王德军出具的借据，虽该笔借款系被告人使用，被告人原本出具的亦是借据，被告人是用一辆马自达6轿车作抵押向腾某借款，后期腾某又自愿将该车辆交给王德军，认可该笔款项由王德军偿还，据此可以认定腾某与被告人、王德军是一种民间借贷关系，不亦认定该笔是合同诈骗罪的数额。综上，被告人王德辉的供述与被害人腾某的陈述、证人门广军、艾某1的证言基本吻合，并有发破案经过、抓获经过、户籍证明、接受证据材料清单、假房权证、房屋所有权登记信息查询证明、档案证明、借款合同、民事起诉状、民事裁定书、查询证明、情况说明等证据佐证，足以认定被告人以重复抵押的房屋与腾某签订借款合同，诈骗腾某20万元的事实属实。原审法院认为，被告人王德辉使用伪造的地下车位购置发货票、房屋产权证及重复抵押的方式与被害人签订借款合同，骗取被害人钱款共计1085000元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人以合同诈骗被害人黄某1、蔡某、姚某、田某、施某、周某、孟某、翟某前款的事实清楚，证据确实充分，予以支持。公诉机关指控被告人以合同诈骗腾某20万元，予以支持；对被告人以合同诈骗腾某其余295000元的指控证据不充分，不予支持。鉴于被告人已将大部分钱款返还给被害人，可酌定从轻处罚。对被告人辩解及辩护人认为95000元是王德军与腾某之间债务关系的意见予以支持。对被告人及辩护人认为被告人向腾某借款是民间借贷关系，不构成合同诈骗罪，经查，被告人用061561号房产向腾某借款后，又用该房产向张帆借款，且该房产已因欠张帆钱款被法院依法查封，被告人重复抵押该房产向二被害人借款，构成合同诈骗罪，故对被告人的辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（追缴违法所得及没收财物）之规定，判决：一、被告人王德辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币14万元（已缴纳6万元）二、责令被告人王德辉退赔被害人腾某人民币20万元。上诉人王德辉上诉提出，一、原审法院将上诉人已经被审理过的犯罪数额与漏罪的犯罪数额合并计算犯罪数额,并以该合并后的犯罪数额量刑违反了再审不加刑原则。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定:“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条规定“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”本案中，对梨检刑诉[2012]213号起诉书已经梨树县人民法院生效判决判处上诉人有期徒刑一年，缓刑二年;对四东检刑诉[2013]8号起诉书指控的犯罪事实，已经四平市中级人民法院生效判决判处上诉人有期徒刑三年，缓刑五年，对这两个起诉书指控的犯罪事实应当适用再审不加刑原则。本案中，根据四东检刑诉2017]88号起诉书新指控的犯罪事实，四平市铁东区人民法院认定了20万的犯罪数额，根据该数额只能判处上诉人三到四年的有期徒刑，加上前两项不能加刑的再审犯罪事实，合并判决，最多只能判处七到八年的有期徒刑，而四平市铁东区人民法院将已经审理过犯罪数额与漏罪数额合并计算犯罪数额，并以此犯罪数额判决上诉人十年有期徒刑,实际上是变相加刑,违反了再审不加刑原则。二、四平市铁东区人民法院将已经审理过的犯罪数额与漏罪的犯罪数额合并计算犯罪数额,并以该合并后的犯罪数额量刑违反了漏罪应与原罪并罚的原则。三、四平市铁东区人民法院原审程序违法，二审应当给予纠正。本案当中，有再审案件，也有初审案件，并且初审案件审理的还是漏罪，应当由四平市铁东区人民法院先对两个再审案件分别进行再审审理，并分别作出判决。之后判决生效后，再审理四东检刑诉[2017]88号起诉书新指控的犯罪，并按照《刑法》第七十条规定的漏罪并罚原则进行判决。另外，即使四平市铁东区人民法院将三个案件合并审理，也不能将三个案件的犯罪数额合并在一起,统一量刑。四、原审法院认定上诉人在2010年1月21日通过提供假房产证的方式骗取腾某人民币20万元，该诈骗事实的认定错误。在上诉人否认向受害人提供过假房产证这个事实的情况下，公诉机关有义务提供确实、充分的证据证明上诉人借款时提供过房产证，这个证明责任在公诉机关，上诉人没有义务证明其没有提供过假房产证；虽然有门广军、艾某1的证言证明上诉人借款时提供过房产证，但门广军因为与本案有利害关系,且两名证人经人民法院通知没有到庭接受询问，证言相互矛盾，依法不得作为定案的根据；本案中，上诉人申请对假房产证中墨迹及公章的形成时间进行司法鉴定,但侦查机关却故意把假房产证交给了无能力鉴定的鉴定机构，致使鉴定无法进行。在上诉人提供有能力鉴定的鉴定机构后，侦查机关及公诉机关却拒不将假房产证送到有能力能力鉴定的鉴定机构；上诉人认为，一审法院认定上诉人曾在沈阳制作四本假房照，公安机关只查到了三本假房产证，剩下一本正好是本案中提交的，这样认定纯属主观臆断，没有任何证据支持。请求上诉审人民法院依法撤销原判，并依法改判上诉人四年有期徒刑。上诉人王德辉的辩护人提出，将王德辉已经被审理过的犯罪数额与漏罪的犯罪数额合并计算犯罪数额，并以该合并后的犯罪数额量刑违反了漏罪与原罪应当数罪并罚的原则。原审将再审案件和初审案件合并审理程序违法。原审法院再审第一次审理时已经通过数罪并罚的方式判处上诉人有期徒刑十年，在发回重审后，在认定的犯罪数额已经大幅减小的情况下，又通过将已经审理过的犯罪数额与漏罪的犯罪数额合并计算，以该合并后的犯罪数额量刑十年，违反了上诉不加刑的原则，亦违反了再审不加刑的原则。（2012）梨刑初字第209号刑事判决书判处的有期徒刑一年缓刑二年已经执行完毕，不应再对王德辉判处刑罚或者进行数罪并罚。原审认定王德辉诈骗腾某人民币20万元错误。原审没有对王德辉是否提供假房照及假房照的来源进行查实，通过主观臆断的方式推定王德辉提供了假房照错误，此问题依然是事实不清。王德辉在双辽鸭厂附近开糠醛厂是事实，借款是为了糠醛厂的生产经营，其不具有非法占有的目的。吉林省四平市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定上诉人骗取滕云20万元证据充分，滕云飞与门广军证实了本案合同签订的详细情况，同时，艾某1证实红皮房照交给了他本人，就该起证据确实充分，能够认定上诉人骗取被害人20万元。梨树县人民法院对上诉人判处的有期徒刑一年，缓刑二年，不能认定为执行完毕，在该缓刑过程中，铁西法院审理了被告人的另一案件，依法不能认定为刑罚执行完毕，也不应该从刑期中予以折抵。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的相关证据证明，足资认定属实。根据上诉人的上诉理由、辩护人的意见、检察机关的意见，针对本案争议焦点问题评判如下：关于王德辉是否诈骗腾某20万元问题，经查，王德辉使用伪造的房屋产权证作抵押签订借款合同，诈骗被害人腾某钱款的犯罪事实，虽然被告人否认该事实，但借款合同已明确被告人借款时提供房照，证人门广军、艾某2证实被告人在签订借款合同时已提供房照，且腾某的陈述、艾某1证言与被告人供述均体现借款合同上的房屋坐落位置是根据被告人口述所写，现上诉人关于虚假的产权证不是其提供的辩解不具有合理性，亦无相关证据佐证。且真实抵押物已抵押给张帆，即便被告人在签订借款合同时没有提供房照，被告人用同一房屋抵押向腾某、张帆两人借款，即是重复抵押。关于本案是否涉嫌加重了上诉人的刑罚问题。从本案后两次案发来看，均系上诉人未如实交代自己的其他犯罪事实所致，且梨树县人民法院（2012）梨刑初字第209号刑事判决、四平市铁东区人民法院（2013）东刑公初字第209号刑事判决及本院（2013）四刑终字第105号刑事判决已被撤销，故上诉人关于应将三起案件的犯罪事实单独量刑的主张于法无据。本案已合并在一起案件中审理，故原审依据犯罪总额量刑并无不当。上诉人及其辩护人的相关辩解意见，本院不予采纳。检察机关关于原审认定事实清楚，证据确实充分的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人王德辉使用伪造的地下车位购置发票、房屋产权证及重复抵押的方式与被害人签订借款合同，骗取被害人钱款共计1085000元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，虽存在一定的程序瑕疵，但不影响量刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 声审 判 员  董 岩审 判 员  钱红英二〇一九年十月三十一日法官助理  王 贺书 记 员  贾铁砺