湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终392号上诉人（一审被告）：沅江市转角名烟名酒店，经营场所湖南省沅江市沿湖路。经营者：林燕青。委托诉讼代理人：刘化文，沅江市琼湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人沅江市转角名烟名酒店（以下简称转角店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2019）湘09知民初21号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案，转角店的委托诉讼代理人刘化文，中粮公司的委托诉讼代理人肖玉贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。转角店上诉请求：1.一审程序违法，一审庭审时合议庭要求中粮公司提供正品进行比对，但之后未开庭质证就判决了；2.涉案公证书因异地公证违反法定程序，不能证明是上诉人销售的商品；3.上诉人不知道销售的是侵权商品且有合法来源；4.一审判赔数额过高。中粮公司口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中粮公司向一审法院起诉请求：1.请求判令转角店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；2.判令转角店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计25000元；3.由转角店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：第70855号“”、第3244774号“”、第8136152号“”、第1968460号“”商标注册人为中粮公司，核定使用商品种类为第33类，包括果酒（含酒精）、酒（饮料）、葡萄酒等。第70855号“”商标的续展注册有效期至2023年2月28日。第3244774号“”商标的续展注册有效期至2023年7月20日。第8136152号“”商标注册有效期限至2021年3月20日。第1968460号“”商标的续展注册有效期至2022年9月20日。2018年9月28日，湖南省长沙市华湘公证处公证员谢某、该公证处公证人员肖某及中粮公司的委托代理人贺俊杰来到湖南省沅江市湘北市场一家招牌名称为转角超市的店铺，以普通消费者的身份购买了一瓶葡萄酒，瓶身上标有“ＧＲＥＡＴＷＩＮＥ解百纳干红葡萄酒1995中粮华夏长城（烟台）葡萄酒有限公司烟台龙爵葡萄酒有限公司出品”等文字及图形，支付价款总计人民币捌拾元整，并当场从该店铺取得一张收据。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。当事人争议的焦点为：一、转角店是否构成商标权侵权；二、若侵权成立，应如何承担民事责任。一、关于转角店是否构成商标侵权的问题。中粮公司系第70855号“”、第3244774号“”、第8136152号“”、第1968460号“”商标注册人，有权以自己的名义维权，中粮公司享有的注册商标权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，转角店销售的一瓶葡萄酒，瓶身上标有“GREATWINE解百纳干红葡萄酒1995中粮华夏长城（烟台）葡萄酒有限公司烟台龙爵葡萄酒有限公司出品”等文字，与中粮公司第3244774号“”、第8136152号“”、第1968460号“”商标构成近似商标，足以造成公众混淆。被控侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。转角店销售侵权商品的行为已构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。二、关于如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。故对中粮公司要求转角店停止销售、赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于具体赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因中粮公司未提交有效证据证明其损失金额、转角店的获利金额或者涉案注册商标许可使用费数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人主观过错程度、已确认的侵权商品数量、侵权行为地社会经济发展水平、维权合理费用等因素，酌定转角店赔偿中粮公司经济损失8000元。对中粮公司超出该数额的赔偿主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、沅江市转角名烟名酒店于本判决生效之日起立即停止侵犯中粮集团有限公司第70855号“”、第3244774号“”、第8136152号“”、第1968460号“”注册商标专用权的行为；二、沅江市转角名烟名酒店于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计8000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担255元，沅江市转角名烟名酒店负担170元。二审期间，上诉人提交了一份证据，即酒类流通随附单复印件，拟证明上诉人有合法来源。被上诉人质证认为，该份证据系复印件，上面没有供货商的名称及公章，对其三性不予认可。本院经审查，该份证据系复印件，且没有加盖公章，对其真实性不予认可。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、涉案公证书能否作为定案证据；三、转角店销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权；四、被诉侵权商品是否具有合法来源；五、一审判赔数额是否合理。（一）一审程序是否违法的问题转角店上诉认为，中粮公司未提供正品供比对，一审法院庭审后未另行开庭质证程序违法。本院认为，对于使用中粮公司涉案商标的被诉侵权商品，中粮公司有的有相应的正品供比对，但有的没有相应的正品供比对。且中粮公司明确陈述称，被诉侵权商品上标注的生产厂家使用涉案商标未获得中粮公司授权，也没有证据证明该生产厂家获得了中粮公司授权，此时不需要提供正品进行比对，故一审法院庭审后未另行开庭质证并不违反法定程序，亦不影响本案侵权事实的查明。（二）关于涉案公证书能否作为定案证据的问题上诉人认为，涉案《公证书》因异地公证违反法定程序，且公证事项不属实，不能证明上诉人销售被诉侵权商品的事实。本院经审查，本案中，湖南省长沙市华湘公证处接受中粮公司委托代理人的申请，对购买涉案商品的全过程进行保全证据公证，该公证处对取证过程进行了监督，并出具了（2018）湘长华证内字第1446号公证书，该公证书明确记载了公证人员一同到达现场，公证所购商品和现场取得的收据由公证员全程保管并带回办公室拍照、封存，并对封存后的外观进行拍照；公证书亦有公证员的签名和湖南省长沙市华湘公证处的公章。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提供足以推翻涉案公证书的相反证据的情况下，应当采信涉案公证书。一审法院根据涉案公证书记载的内容，据此认定上诉人销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。关于涉案异地公证的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。本院认为，虽然相关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定,但该规定属于管理性规定,违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。因此,异地公证并不必然导致公证行为无效。对于上诉人关于异地公证问题的相关主张,本院不予支持。（三）转角店销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，根据涉案公证书记载的内容，被诉侵权商品系葡萄酒，与中粮公司第70855号、第8136152号、第1968460号、第3244774号注册商标核定使用的商品葡萄酒类别相同。转角店销售的葡萄酒，瓶身上标有“GREATWINE解百纳长城干红葡萄酒1995中粮华夏长城（烟台）葡萄酒有限公司”等文字，葡萄酒瓶标识上使用的“”汉字字样与涉案第3244774号注册商标的字形字体、排列方式、读音完全一致，构成相同；瓶身上使用的“GREATWINE”与第1968460号“”注册商标，均为大写英文，整体比对无明显差别，构成近似；瓶身正面醒目位置处印有的长城、烽火台及群山图形与涉案第8136152号、第70855号注册商标在构成要素、图形整体结构等方面近似，构成近似商标，基于中粮公司权利商标的知名度，被诉标识的使用容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于中粮公司或者与中粮公司具有关联性。转角店销售侵权商品的行为已构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。（四）被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且有合法来源的，才不承担赔偿责任。合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两个要件，即销售商既要证明被诉侵权商品系从合法途径取得，又要指明向其提供商品的特定主体，提交供货单位的营业执照等证据，说明提供者的名称、住所地或其他信息，且能被查实。本案中，上诉人证明合法来源的证据仅为一份酒类流通随附单复印件，该随附单没有加盖公章、签字，没有其他证据佐证该其真实性，故该证据不足以证明被诉侵权商品系合法取得并说明提供者，上诉人主张的合法来源抗辩不成立。（五）关于赔偿数额的确定《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，中粮公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标具有较高的知名度；2.被诉侵权商品系食品，关系人身健康和安全；3.上诉人的经营时间、销售规模、侵权性质及后果等因素，一审判决酌情确定8000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沅江市转角名烟名酒店负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月三十日书记员  肖 彤