江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终704号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄昌华，男，1993年11月9日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人黄勇，江西国兴律师事务所律师。原审被告人刘成军，男，1996年2月18日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。原审被告人宋德山（曾用名宋建华），男，1990年6月29日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。原审被告人宋德志（曾用名宋志刚），男，1994年5月17日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华犯寻衅滋事罪一案，于2019年6月20日作出（2019）赣0732刑初123号刑事判决。原审被告人黄昌华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄昌华，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月31日21时许，陈某1、钟某1、谢某等人在兴国县社富乡社富街上明记烧烤店的包厢里吃烧烤并“斗牛”赌博。被告人刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华等人在明记烧烤店大厅吃烧烤期间，刘成军、宋德志也加入陈某1等人赌局，后陈某1、钟某1等人说不赌了，准备离开烧烤店包厢，刘成军就拉住陈某1的肩膀,要求陈某1坐下继续赌博，陈某1甩开刘成军的手并推了刘成军一下。刘成军就掀翻桌子，用拳头殴打陈某1脸部、身上，用烧烤店的红色塑料凳砸了陈某1一下。宋德山、黄昌华得知烧烤店包厢有人打架之后也进入包厢，宋德山认为陈某1打了他弟弟宋德志，于是用烧烤店的红色塑料凳砸了陈某1头顶两下，随后刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华四人对陈某1拳打脚踢。在场的黄某2、钟某1、刘某1、谢某等人在旁劝架。劝开之后，陈某1坐在烧烤店的大厅，刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华等人站在烧烤店的门口，在黄昌华说“打断手脚，十几二十万、三五十万我赔得起”之类的话后，刘成军、宋德山冲进烧烤店大厅，将陈某1拉到烧烤店门口的马路上，刘成军对陈某1拳打脚踢进行殴打，宋德山踢了陈某1两脚。后刘成军将陈某1抱摔在地上，陈某1摔倒时头和手先落地，摔倒时导致左手骨折，后陈某1被钟某1等人送至医院检查。经兴国县公安司法鉴定中心鉴定，陈某1的人体损伤程度为轻伤一级。案发后，刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华四人经电话传唤到案，刘成军、宋德山、宋德志到案后如实供述了犯罪事实。2019年2月24日，刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华亲属向被害人陈某1赔偿损失，取得被害人陈某1谅解。原审判决认定上述事实，有归案情况说明，陈某1在兴国县第二医院的CT、DR检查报告、伤情照片，现场照片，刘成军的手机微信聊天截图，赔偿协议书、谅解书及收条复印件，常住人口信息表及无违法犯罪记录证明，兴国县公安局行政处罚决定书，兴国县公安局社富派出所出具的情况说明，提取笔录，证人钟某1、黄某1、黄某2、谢某、黄某3、刘某1、刘某2的证言，被害人陈某1的陈述，兴国县公安司法鉴定中心（兴）公（司）鉴（法）字[2019]019号法医学人体损伤程度鉴定书，案发现场明记烧烤店外监控视频，被告人刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘成军、宋德山、宋德志、黄昌华随意殴打他人，致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人黄昌华参与殴打被害人及说“打断手脚，十几二十万、三五十万我赔得起”这样的话，有证人钟某1、黄某1、黄某2、谢某的证言予以证实，足以认定。被告人黄昌华提供其擅自向证人钟某1、谢某及被害人陈某1的录音，因取证程序不合法，不予采纳。被告人刘成军、宋德山、宋德志经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。被告人黄昌华经公安机关电话传唤到案后，没有如实供述自己的罪行，不能认定是自首，辩护人黄勇提出被告人黄昌华具有坦白情节的辩护意见，因与事实不相符，不予采纳。四被告人系初犯，已赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，被告人刘成军、宋德山、宋德志当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。为维护社会秩序，惩治犯罪，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人刘成军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人宋德山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人宋德志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人黄昌华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。上诉人黄昌华及其辩护人提出，黄昌华私自对谢某、钟某1的录音没有采取威胁、引诱等不合法手段，可以作为证据使用，证人谢某、钟某1在录音中陈述的内容与在公安机关所做的笔录内容不一致，应当采信该录音证据；本案中刘成军、宋德山、宋德志的供述与被害人陈某1的陈述、证人黄某3、钟某1、黄某1、黄某2的证言等存在诸多相互矛盾的地方，其在整个过程中并没有动手殴打陈某1，也没有说过那句狠话。请求二审法院对上诉人黄昌华改判无罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人黄昌华及其辩护人提出黄昌华未在包厢里殴打被害人陈某1的问题。经查，根据证人黄某1、黄某2、谢某的证言以及被害人陈某1的陈述，可以证实上诉人黄昌华在明记烧烤店的包厢内与原审被告人刘成军、宋德山、宋德志一起殴打了被害人陈某1的事实。上诉人黄昌华及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见与在案证据不符，不能成立，本院不予采信。关于上诉人黄昌华及其辩护人提出黄昌华未在烧烤店门口说过狠话的问题。经查，虽然上诉人黄昌华提出其所提交的录音光盘中的内容与部分在案证据相佐，但根据证人黄某1、黄某2等人的证言，可以证实上诉人黄昌华在明记烧烤店门口说过“打断手脚，十几二十万、三五十万我赔得起”之类的话后，原审被告人刘成军、宋德山冲进烧烤店大厅继续对被害人陈某1实施殴打，并致其左手骨折的事实。且证人黄某1、黄某2与本案并无利害关系，其作为在场证人在侦查阶段作出的陈述客观真实，应予采信。上诉人黄昌华及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，不能成立。本院认为，上诉人黄昌华和原审被告人刘成军、宋德山、宋德志随意殴打他人，致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原审被告人刘成军、宋德山、宋德志经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。上诉人黄昌华经公安机关电话传唤到案后，没有如实供述自己的罪行，不能认定是自首。上诉人黄昌华和原审被告人刘成军、宋德山、宋德志均系初犯，且均已赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，原审被告人刘成军、宋德山、宋德志当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原审判决已经根据上诉人黄昌华的犯罪事实、性质、对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，并综合考虑上述量刑情节对其判处刑罚，罚当其罪。上诉人黄昌华及其辩护人要求二审法院改判黄昌华无罪的上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林欣茹审 判 员  徐晓敏审 判 员  刘廷轩二〇一九年十月九日代理书记员  钟 泱