广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2018）粤刑申83号蔡建俊：你因犯单位受贿罪、私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703刑初636号刑事判决及江门市中级人民法院（2017）粤07刑终51号刑事判决、（2017）粤07刑申6号驳回通知，向本院提出申诉，请求本院依法撤销原判，宣告你无罪。本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。你提出的申诉理由有：1.本案侦查人员蒋某庆诱供、逼供，违反回避规定参与案件侦查，所获证据违反法定程序，系非法证据，应当依法予以排除而未排除，请求本院排除非法证据。2.辅助人员违法代替检察官行使侦查权，部分证据系由一名侦查人员取得，导致侦查人员取证人数不符合刑事诉讼法的规定，所获证据不符合法定程序，江门市蓬江区检察院作为国家法律监督机关知法犯法，原审两级法院进行错误袒护，严重侵害你的合法权益。3.一审法院没有保障辩护人查看全部录音录像的权利，只是让辩护人详细查阅两份录音录像，其他录像是在不准播放声音的前提下通过快进方式浏览的。鉴于本案同步录音录像是查明案件事实的关键证据，也能够证明侦查人员存在诱供、逼供等上述非法取证行为，请求本院调取查阅全部录音录像。4.你不构成贪污罪。你作出对自己不利的贪污供述是遭受非法取证的结果，而且有证据证明有关款项已经有明确去向。5.你不构成受贿罪。你在侦查阶段所作的受贿供述是遭受非法取证的结果，且梁家基也能证实并未向你行贿。梁家基的证言也是非法取证所得，其在侦查阶段的供述也是虚假的，请求本院向梁家基调查取证。证人陈某花、陈某培并没有亲眼见到梁家基行贿，其不具备证人的身份。6.你不构成单位受贿罪。江门实验小学同江门市少儿芭蕾舞团、青少年宫合作办学符合国家法律规定和政策文件，不具有任何社会危害性，对学生成长也有大益处，实验小学并未利用任何职权为自己谋取好处，所获款项均是合作款项，不符合单位受贿罪构成。经审查，本院认为你提出的申诉理由和请求不能成立。一、关于非法证据排除的问题。本院释明：1.当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请审判人员、检察人员、侦查人员回避应当符合我国刑事诉讼法及其解释规定的法定事由。2.被告人及其辩护人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。3.我国刑事诉讼法规定的侦查人员、检察人员、审判人员并不限于具有侦查员、检察员和审判员职务的人员，其他从事有关辅助工作人员也属于该范围。刑事诉讼法规定讯问的时候，侦查人员不得少于二人并不限于都具有侦查员职务。本案中，关于你提出侦查人员蒋某庆应当回避的申诉理由。经查，蒋某庆是侦查机关依法指定侦办本案的检察人员，并非本案的当事人，也非当事人的近亲属，其本人或者他的近亲属和本案也没有直接利害关系，也没有证据证明存在其他应当回避的情形，你提出蒋某庆违反回避规定参与案件侦查，所获证据违反法定程序，系非法证据，应当依法予以排除的申诉理由，没有事实和法律依据。关于你提出蒋某庆对你及同案人、证人进行诱供、逼供，所作供述不真实的申诉理由。经查，侦查机关对你及同案人讯问时均制作了同步录音录像，在一审重审开庭前，应辩护人的申请，一审法院召集公诉人及辩护人通过庭前会议的形式用了三天时间审查观看了上述讯问同步录音录像；在开庭后，一审法院又结合庭审的情况，组织审判人员和公诉人用两天的时间重点核实了你、李新富、梁家基的讯问同步录音录像。从讯问时间上来看，虽然部分笔录的讯问时间超过了12小时，最长的达到13小时左右，但在讯问过程中均有给你们休息、吃饭的时间，未发现侦查人员进行指名、指事问供等方式进行诱供或者对本人或亲属进行威胁、胁迫的情况。你提出蒋某庆对你及同案人、证人存在非法取证、所作有罪供述不真实的申诉理由没有证据证明。你提出原审法院没有保障辩护人查看全部录音录像的权利的申诉理由与本案事实不符。你及辩护人虽然多次提出非法证据排除申请，但始终没有提供有关证明材料或具有可查性的线索，原判根据同步录音录像反映的情况，以及你们所作有罪供述的相互印证和其他证据的佐证情况，将你们所作有罪供述作为定案依据并无不当。关于你提出侦查人员人数、身份违法的申诉理由。经查，你所称不具有侦查员身份的谭某力、欧某鹏等人在本案中只是从事记录工作，是以书记员身份而不是以侦查员、检察员或助理的身份参与本案的，根据司法人员分类管理制度规定，书记员一般为聘任制人员，根据有关规定授权，聘任制书记员可以从事一些事务性的司法辅助工作，也属于广义的司法人员。故本案由一名侦查员（检察员）带一名书记员对犯罪嫌疑人进行讯问符合刑事诉讼法规定的侦查人员不得少于两名的规定。你认为侦查机关的这一做法违反刑事诉讼法的申诉理由没有法律依据。关于你提出江门市蓬江区检察院作为国家法律监督机关知法犯法和原审两级法院进行错误袒护，严重侵害你的合法权的申诉理由，经查，没有事实和法律依据。二、关于认定你犯贪污罪的依据。经查，原判认定：2013年7月份，李新富代实验小学收取青少年宫给付的2013年春季学期“好处费”13万元。经你、李新富密谋后，你二人各分得5万元，并将余下3万元由李新富存放到蓬江区思索电脑科技有限公司李某良处，用于日后购买电脑。这一事实，有工程结算书、事业单位法人证书、身份资料、证人梁家基（江门市青少年宫主任）、陈某培（青少年宫会计）、陈某花（青少年宫出纳）、梁某晖（原实验小学副校长）、黄某（江门市实验小学现任校长）、李某良（思索电脑股东、总经理）、赵某勇、梁某能、张某龙的证言、同案人李新富及你的供述证实。其中，你与李新富在侦查机关对贪污涉案款项的时间、地点、数额等的供述能基本相互吻合，并有其他证据予以佐证，足以认定。审判阶段，你及李新富虽然翻供，但对翻供的理由没有证据证实，且与在案的其他证据相矛盾，根据我国刑事诉讼法的解释第八十三条关于被告人供述和辩解的审查认定规则，原判采信你及李新富庭前的有罪供述并无不当。关于你以梁某能、赵某勇、张某龙在审判阶段出具的证言为据，主张有关款项已经有明确去向的申诉理由，经查，在侦查阶段，证人赵某勇、张某龙的证言稳定证实，实验小学的文化墙是免费重修的，其等没有收过实验小学给予的现金，后转账的费用是质量保证金。证人梁某能的证言证实，有关实验小学的工程是2012年暑假结束时完成的，该年年底已经收齐工程款。另外，证人赵某勇还证实，你的妹夫曾找过其并说你与李新富分了一笔小金库的钱，让其跟侦查机关说其中有3万元是李新富给了其，但李新富从没有给过其现金。证人梁某能也曾证实，在你和李新富被查约3个月前，李新富突然找到其并说要出一份工程结算书，其去实验小学拿了工程结算书，结算书上写的工程款比其实际做工的工程款无中生有多出了2万多元，其没有理会。事实上，你与李新富、实验小学、赵某勇公司都没有给过其超出的2万元，这2万元是虚构的。证人张某龙也证实，赵某勇曾跟其说过你的妹夫找过他，要其等承认收了3万元实验小学文化墙重建的钱，但实际上其等没有收钱，文化墙是免费帮实验小学重建的。上述证人证言可以相互印证，能够证实他们并没有收取过你和李新富等所辩称的相关3万元费用，文化墙工程是免费重修的；并且相关人员曾找过他们企图要其等作伪证，改变案件的真实情况。在审判阶段，你们虽然提交了证人梁某能、赵某勇、张某龙提交的书面证言，否认上述事实，但均没有就改变证言的理由作出合理解释。在一、二审期间，法院根据你们及辩护人提供的证人住址和联系方式，通知上述证人出庭作证，但赵某勇、张某龙未到庭，无法证实其证词来源及内容真实性。证人梁某能虽有出庭作证，但其对否认此前的证言理由解释不合常理，且不能解释相关人员找过他作伪证的问题。而上述证人在侦查阶段所作证言是侦查机关依法取得，并且经过庭审质证，内容相互印证，根据我国刑事诉讼法的解释第七十八条规定的证人证言审查认定规则，原判采信上述证人在侦查阶段的证言、而没有采信他们改变后的证言并无不当。综上，你与李新富利用职务之便，将属于单位的公款予以侵吞，该行为符合贪污罪的构成要件，原判认定你犯贪污罪具有事实和法律依据。三、关于认定你犯受贿罪的依据。经查，原判认定：2007年起，你利用担任实验小学校长的职务之便，协助江门市青少年宫开办营利性质的培优班、兴趣班。先后于2009年秋季学期至2011年秋季学期的5个学期期末，每学期均收受梁家基的“好处费”5000元。你于2012年春季学期、秋季学期的2个学期期末，每学期均收受梁家基的“好处费”1万元；2013年7月份，收受梁家基的“好处费”4万元。所依据的证据有证人梁家基、陈某培、陈某花的证言及你本人的供述证实。其中，证人梁家基、陈某培、陈某花的证言可以证实，青少年宫每个学期除按比例给实验小学钱外，还会计提费用给你，而陈某培、陈某花还证实，青少年宫会计提10%的费用比例给你。证人梁家基关于给你款项的数额虽前后有所不同，但与你在侦查阶段的供述、以及上述比例基本能够吻合。原审法院按照就低不就高有利于被告人的原则，认定你受贿的数额，并无不当。关于你提出“行贿人”梁家基能证实其并未向你行贿的申诉理由，经查，与在案证据不符。关于你提出梁家基受到了非法取证，其在侦查阶段所作供述虚假的申诉理由。经查，你对此并没有提供梁家基涉嫌受到非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，其本人也未作此辩解，故你所提此项理由不具有可查性。梁家基在案证言内容与其他证据相互印证，原判将其作为定案依据并无不当。关于你提出证人陈某花、陈某培并没有亲眼见到梁家基行贿，其不具备证人的身份的申诉理由。本院释明，我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务。经查，证人陈某华、陈某培系青少年宫的财务人员，他们对钱款的来源及去向是知情的，虽然不能直接证明你收受梁家基向你行贿的事实，但可以证明梁家基用于行贿的钱款来源，印证梁家基供述的真实性，因此原判将该二人的证言作为定案证据并无不当。综上，你身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法受他人财物，该行为已构成受贿罪，原判认定你犯受贿罪具有事实和法律依据。四、关于认定你犯单位受贿罪的依据。本院释明，我国刑法第二百八十八条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。经查，原判认定：1.你在2006年担任江门市实验小学校长期间，与时任芭蕾舞团的团长林某约定，芭蕾舞团在实验小学开办以营利为目的的芭蕾舞特色班，芭蕾舞团计提费用给实验小学。后由李新富代实验小学收取芭蕾舞团给付的费用。2010年，广东省教育部门发文明令禁止任何形式的辅导班，而实验小学仍然保留芭蕾舞团。2011年至2012年，实验小学共计收取芭蕾舞团支付的费用159000元，并将该款项以福利名义私分给全校教职工。上述事实，有学生名单、收费凭证、付款明细表、银行交易明细、《协助查询汇款通知书》、《江门市教育局关于禁止中小学举办收费补习班和在职教师从事有偿家教的通知》（江教发字[2006]14号）、《广东省教育厅关于重申严禁中小学校利用节假日组织学生集体补课的通知》（粤教基函[2010]74号）、《广东省教育厅关于进一步规范义务教育办学行为推进素质教育的若干意见》（粤教基[2010]15号）、江门市蓬江区教育局和江门市教育局于2006年6月同意江门市实验小学计划与江门市少儿芭蕾舞团联合开办芭蕾舞班的同意文件、《检验报告书》、硬盘提取数据、证人林某（芭蕾舞团团长）、李某群（芭蕾舞团财务）的证言、被告人李新富的供述及你的供述证实。2.2009年，你在担任实验小学校长期间，与时任青少年宫的主任梁家基约定，青少年宫在实验小学开设兴趣、特色班，实验小学发动老师和学生到青少年宫上课，并协助青少年宫举办奥数等综合培优班，青少年宫按每学期所收学费计提费用给实验小学，后由李新富代实验小学收取青少年宫给付的费用。2009年春季学期至2013年春季学期，实验小学共计收取青少年宫给付的费用801265元。上述事实，有实验小学23名老师亲笔书写的证明、存款凭条（共7笔）、李新富广发银行6225***********8116号账户交易明细、招生简章、扣押清单、提取硬盘电子数据、收款收据、学生名单、《检验报告书》、证人梁家基、陈某培、陈某花、黄某生（青少年宫副主任）、朱某绮（青少年宫综合部员工）、欧某宁（青少年宫员工）、范某（青少年宫书画部部长）、吴某擎（青少年宫书法班老师）、李某燕（青少年宫文艺部老师）、梁某清（实验小学副校长）、李某卿（实验小学教导处副主任）、曾某（实验小学语文老师）、张某芬（实验小学英语老师）、陈某柱（实验小学数学老师）、陈某醒（实验小学语文老师）、张某（实验小学英语老师）、吕某庭（原实验小学副校长、工会主席）、赵某明（实验小学数学老师兼2001-2007.7的出纳）、陈某贞（2007年8月-2008年3月任实验小学出纳）、李某红（实验小学英语老师）、陈某峰（实验小学学生陈某轩的父亲）、事业单位法人证书、身份资料、同案人李新富的供述及你的供述予以证实。本院认为，实验小学作为公办事业单位，违反规定收受他人财物，为他人从事营利性活动提供便利、帮助，侵害公办单位和公职人员的职务廉洁性和不可谋私利性，影响了正常的办学管理秩序和社会培训机构的公平竞争秩序，持续时间长，违规获利大，已经达到情节严重的程度，原判认定实验小学及你作为实验小学直接负责的主管人员，李新富作为其他直接责任人员，构成单位受贿罪具有事实和法律依据。关于你提出江门实验小学同江门市少儿芭蕾舞团、青少年宫合作办学符合国家法律规定和政策文件，对学生成长也大有益处，没有社会危害性的申诉理由。本院释明，有关政策规定限于公益范围，不能以营利为目的合作办学。单位受贿所规定的为他人谋利益不限于不法利益，不排除为他人谋取利益的同时产生有利于社会的结果。就本罪而言，侵害的法益是公办单位和公职人员的职务廉洁性和不可谋私利性，所保护的是教育教学单位的管理秩序和市场主体的竞争秩序，其所谋取利益的行为是否有益于社会某一群体，并非本罪考量范围；就本罪保护的法益而言，具有社会危害性。你辩解实验小学的行为是合法的，没有社会危害性的理由没有事实和法律依据。关于你提出实验小学并未利用任何职权为自己谋取好处，所获款项均是合作款项的申诉理由。经查，本院认为，你所称实验小学所获的合作款项实质属于违规违法所得，并未纳入财政统一管理，而是设为学校的“小金库”，部分用于私分。故你所提此项申诉理由与本案的事实不符。综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一九年十月三十日