广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8665号上诉人（原审被告）：佛山顺德文敢贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：霍红,总经理。委托诉讼代理人：冯炜春，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘俊华，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东圣辉电力工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：屠智辉。委托诉讼代理人：钟文晖，广东华登律师事务所律师。上诉人佛山顺德文敢贸易有限公司（以下简称文敢公司）因与被上诉人广东圣辉电力工程有限公司（以下简称圣辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文敢公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回圣辉公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由圣辉公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法。一审法院在未能送达开庭信息给文敢公司的情况下开庭，导致文敢公司未能出庭应诉。文敢公司是公司法人，有固定的经营场所，一审法院可以向文敢公司送达开庭传票等诉讼材料。但一审法院在未能完全履行送达职责的情况下进行庭审及作出判决。（二）圣辉公司一审诉讼请求已过诉讼时效期间，应当予以驳回。根据《电气安装工程合同》（工程编号：BBWBP1505061）（以下简称案涉合同）的约定，第一期工程款650000元应当在第一期工程验收送电合格当天支付，而事实上第一期工程经供电部门验收后送电投入使用的时间为2015年7月28日，即第一期工程款应当于2015年7月28日支付。故诉讼时效期间应为2015年7月28日起计算两年，而圣辉公司于2019年1月7日起诉，诉讼时效期间早已届满。虽然圣辉公司于2018年10月23日向文敢公司发送律师函催收工程款，但该行为仅为其单方行为，且发送律师函时诉讼时效期间已届满，不会重新起算。被上诉人圣辉公司辩称，（一）案涉合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务。根据案涉合同约定，文敢公司应支付工程款950000元及质保金50000元。（二）文敢公司作为用电方应向供电部门申请分配用电负荷。因文敢公司未能获得供电部门批准第二期用电负荷申请，致使圣辉公司无法推进第二期工程。（三）自2015年5月5日双方签订合同起至2019年1月7日圣辉公司起诉之日，案涉合同均处于持续履行过程，故诉讼时效期间未起算。（四）根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，文敢公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩而在二审期间提出的，法院应不予支持。圣辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除圣辉公司、文敢公司于2015年5月5日签订的《电气安装工程合同》，合同价款1238000元；2.文敢公司向圣辉公司支付工程款850000元及逾期付款利息122271元（以850000元为本金，自2015年9月1日按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿日，暂计至2018年12月21日为122271元）；3.文敢公司向圣辉公司支付质保金50000元及逾期付款利息5011元（以50000元为本金，自2016年9月1日按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿日，暂计至2018年12月21日为5011元）；4.文敢公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月5日，圣辉公司与文敢公司签订案涉合同，工程地点位于佛山市顺德区内，工程名称为佛山顺德文敢贸易有限公司2X800kVA配电房新建工程，工程采取包人工、包材料、包工期、包质量的方式承包，分两期完成，工程总价款为人民币1238000元。根据合同约定，文敢公司须在负荷切割完成后3天内，向圣辉公司预付300000元，在第一期工程验收送电合格当天支付650000元，在第二期工程验收送电合格当天支付238000元，剩余50000元作为质保金，文敢公司须在质保期满后3天内付清，质保期为工程竣工验收并正式供电之日起12个月内。2015年5月20日，案涉配电房新建第一期工程开工。2015年7月8日，案涉第一期工程通过竣工验收。2015年7月28日，案涉第一期工程经供电部门验收后送电投入使用。2015年7月20日及7月26日，文敢公司先后支付45250元及54750元共计100000元工程款给圣辉公司，余款再无支付。第一期工程施工完毕后，因文敢公司未能向供电部门申请分配用电负荷，致第二期工程不能推进施工。2018年10月23日，圣辉公司向文敢公司发送律师函催收案涉工程款，文敢公司于2018年10月30日签收。2019年1月，圣辉公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定履行义务。在合同履行过程中，因文敢公司未能获得供电部门批准再分配用电负荷申请，致圣辉公司不能根据供电部门的审批结果推进第二期工程，合同目的不能实现，现圣辉公司诉请解除合同，符合法律规定，一审法院予以采纳；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人有权要求赔偿损失，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬；根据一审法院查明的事实，圣辉公司已经按照合同约定完成第一期工程施工并竣工投入使用，但文敢公司没有依约支付相应的工程价款，且合同已过质保期，故圣辉公司诉请文敢公司支付拖欠的工程款、质保金及逾期付款利息，有事实和法律依据，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除圣辉公司与文敢公司于2015年5月5日签订的《电气安装工程合同》；二、文敢公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向圣辉公司支付拖欠工程款850000元及利息（计算方式：从2015年9月1日起至欠款清还之日止，以实欠金额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、文敢公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向圣辉公司支付质保金50000元及利息（计算方式：从2016年9月1日起至欠款清还之日止，以50000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15942元，由文敢公司负担。二审期间，文敢公司向本院提交企业机读档案登记资料一份和变更登记资料两份、电话号码189*****363在2019年3月份的通话记录，拟证明一审法院未依法送达诉讼材料至文敢公司。被上诉人圣辉公司未向本院提交新证据。此外，就一审送达情况，一审法院送达组工作人员向本院出具情况说明一份，本院亦实地调查获取佛山市顺德区******民委员会证明一份。本院组织双方当事人对上述证据材料进行了质证。经审查，上述证据来源真实，形式合法，本院予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，圣辉公司向一审法院提起诉讼并提交了在国家企业信用信息公示系统打印的文敢公司企业信息。该企业信息显示文敢公司的住所地为佛山市顺德区，股东为何敢棋、杨×飞，登记状态为在营（开业）企业。2019年1月10日，一审法院通过EMS向文敢公司的住所地佛山市顺德区******工业区7路2号寄送受理案件通知书、应诉通知书、起诉状副本、传票、举证通知书副本、诉讼权利义务告知书等诉讼材料，收件人为该公司法定代表人何敢棋，电话号码为189*****363，寄件人为佛山市顺德区人民法院立案庭送达组，邮单号为1002191563693。邮单投递信息显示，中国邮政速递物流股份有限公司佛山市顺德分公司龙涌揽投站分别于2019年1月11日、12日、13日、17日安排投递，均未妥投；2019年1月18日，该邮件退回，快递员手写退件原因为“多次投递无人收件，电话长期无法接通”。2019年2月13日或15日，一审法院立案庭送达组工作人员到文敢公司的住所地佛山市顺德区******工业区7路2号直接送达诉讼材料，经百度地图搜索和现场询问，该地址为一家名为佛山旺普机械有限公司的经营场所，该公司保安陈述从未听说过文敢公司。法院工作人员拍摄现场照片两张，照片显示有“水口大道工业七路”的路牌以及佛山旺普机械有限公司大门。该照片随一审材料附卷。佛山市顺德区******民委员会在二审出具证明证实该地址即为佛山市顺德区******工业区7路2号。2019年2月19日，一审法院作出（2019）粤0606民初1142号民事裁定书，认定“因被告佛山市顺德文敢贸易有限公司下落不明，本案不宜适用简易程序”，裁定将本案转为普通程序。2019年2月19日，一审法院在顺德区人民法院网站发布（2019）粤0606民初1142号公告，内容为因文敢公司下落不明，现依法向文敢公司公告送达起诉状副本、证据材料等诉讼材料，并向其告知圣辉公司的诉讼请求、文敢公司的诉讼权利及本案开庭时间为2019年5月28日。2019年3月27日，文敢公司的住所/经营场所由佛山市顺德区******工业区7路2号变更为佛山市顺德区北*镇君兰社区********************（住所申报），文敢公司的股东由何敢棋、杨×飞变更为何敢棋、梁雁开。2019年5月28日，一审法院开庭审理本案。2019年7月15日，文敢公司的法定代表人由何敢棋变更为霍红。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、一审送达程序是否合法；二、文敢公司提出的诉讼时效抗辩是否成立。关于一审送达程序是否合法的问题。一审法院于2019年1月10日启动送达程序，通过EMS向文敢公司当时的工商登记地址寄送诉讼材料。该邮件经邮递员多次投递无法送达退件后，一审法院送达组工作人员到该地址直接送达，亦无法找到文敢公司。一审法院随后以公告送达的方式向文敢公司送达包括传票在内的诉讼材料，并于公告的开庭日期开庭审理本案。一审法院的送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。虽文敢公司于2019年3月27日变更了住所地，但是此变更发生在一审法院完成送达程序之后，在文敢公司未向一审法院申报其变更后的公司住所地的情况下，一审法院的送达程序并无不当。文敢公司还主张一审法院未以电话通知原法定代表人何敢棋，但电话送达并非法定送达方式，文敢公司以此为由主张一审送达程序违法，理据不足，本院不予支持。关于文敢公司提出的诉讼时效抗辩是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，文敢公司在一审期间未应诉提出诉讼时效抗辩，本案亦不存在基于二审阶段的新证据证明圣辉公司的诉讼请求已超出诉讼时效期间之情形，故本院对文敢公司的诉讼时效抗辩不予支持。文敢公司主张其未能在一审阶段提出诉讼时效抗辩是由于一审法院送达程序违法。如前所述，一审法院通过邮寄送达、直接送达、公告送达的方式向文敢公司送达诉讼材料，符合法律规定，文敢公司的该主张不能成立。并且，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，双方约定涉案工程款分为第一期工程款、第二期工程款和质保金三部分，各部分款项的支付时间均有明确约定，其中质保金为最后一期，支付时间为质保期满后3天内。故涉案工程款属于上述法律规定的同一债务分期履行之情形，其诉讼时效期间应从质保金履行期限届满之日起计算。因质保期为工程竣工验收并正式供电之日起12个月内，而第一期工程竣工验收并送电投入使用的时间为2015年7月28日，故质保期届满之日为2016年7月27日，质保金支付期限为2016年7月30日前，涉案工程款的诉讼时效期间应从2016年7月31日起开始计算。因涉案工程款的二年诉讼时效期间于2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日尚未届满，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”之规定，涉案工程款应适用三年诉讼时效期间，圣辉公司于2019年1月9日提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，文敢公司的诉讼时效抗辩不成立。综上所述，文敢公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15942元，由上诉人佛山顺德文敢贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月二十五日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡