广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21056号上诉人（原审原告）：叶娜，女，1966年10月15日出生，汉族，身份证住址广东省增城市。被上诉人（原审被告）：深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司，住所地深圳市福田区福田街道卓越世纪中心57楼01、02、03单元。法定代表人：李元保，执行董事。上诉人叶娜因与被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人叶娜上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人2018年7月1日至2018年8月3日工资8693元。2、判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金22917元。3、判令被上诉人支付上诉人社保补缴交金额16137元。4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2015年11月13日进入被上诉人公司工作，任职理财经理职务，每月工资基本工资+提成，双方签约劳动合同为期三年，被上诉人承诺为上诉人购买社保，但始终没有购买，上诉人无奈，只好自己出资找其他公司挂靠购买社保。2018年8月2日由于被上诉人公司被经侦大队查封，导致上诉人突然失业，劳动合同被迫解除，根据《劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十条规定，被上诉人应予支付上诉人违法解除劳动合同补偿金22917元。2018年8月29日上诉人向福田法院起诉立案，2018年12月19日开庭审理，2019年6月26日作出判决书。上诉人认为判决不合理不服，特向法院提起上诉，请求法院重新审理：1、工资提成漏结和计算方式错误（应按最近12个月月平均工资计算），银行工资流水单帐户上的都是基本工资和提成，没有其他费用。2、被上诉人没有为上诉人购买过社保，一直都是上诉人自己出资挂靠其他公司购买，请求法院判令被上诉人补偿上诉人社保缴交金额16137元。3、上诉人虽然到了法定退休年龄，但并没有享受到养老保险待遇，与被上诉人公司仍属劳动关系，应按劳动合同来调整。叶娜补充上诉意见称：一、工资结算方式错误：应按最近12个月的月平均工资7639元计算。7639元/月+7639元/月/21.75×3天=8693元。二、上诉人于2015年11月13日进入被上诉人公司工作，任职理财经理职务，每月薪资报酬：基本工资+提成，双方签订劳动合同未期三年，从2015年11月13日至2018年11月12日止。入职前，被上诉人承诺会为上诉人购买社保，但始终没有购买，上诉人曾找过有关部门领导，但都以业绩不到位为理由拒绝。无奈之下，上诉人只好求助于原来单位暂时代交，但一切费用都是自己支付。并不是被上诉人所说那样“因为有其他主体购买了才不买”，而是被上诉人找理由不予购买，请求法院判令被上诉人支付上诉人2015年11月至2016年10月法定年龄段应予购买的社保金额16137元。计算方式：每月社保金额1467元，共11个月计算得，1467元/月×11月=16137元。三、上诉人自入职以来都遵规守法，诚信待客，忠诚于公司，并把所有的积蓄都出借给了公司平台。但由于被上诉人违法操作，2018年8月2日公司突然被福田经侦查封，平台网站被关闭，导致上诉人突然失业，经济损失惨重。出借的款项已无法取现，至今回款渺茫，生活十分的艰难，现在身患重疾，查出左肾囊肿和子宫肌瘤，须做手术治疗，但现无钱医治，每天都在痛苦中挣扎，没有了工作，没有享受养老保险待遇，没有任何经济来源，身心承受着双重痛苦的折磨。根据《劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十条规定，被上诉人应予支付上诉人违法解除劳动合同补偿金三个月。《劳动合同法》第四十四条第二项还规定了，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。反之，虽然到了法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，不能从社会主体获得保障，这表明享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据。与年龄并没有必然联系，到了退休年龄是可以享受基本养老保险待遇，但是，达到了退休年龄并不必然享受养老保险待遇，因而，判断一个劳动者与单位形成是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄，还要看是否已经开始享受了养老保险待遇或领取了退休金。若劳动者已经享受了养老保险待遇或领取了退休金，仍继续工作的，与单位形成的是劳务关系。反之则为劳动关系。上诉人虽然到达了法定退休年龄，但还没有享受到养老保险待遇，也没有领取养老金，与单位签订的劳动合同仍在继续履行中，与被上诉人之间是属于劳动关系，并非劳务关系，请求法院按劳动合同来调整。上诉人为被上诉人工作服务满二年零九个月，按每满一年补偿一个月，每满半年补偿一个月计算，被上诉人应支付上诉人经补偿金22917元，计算方式：按最近12个月的月平均工资7639元计算得，7639元/月×3月=22719元。以上所述均为事实，请求法院判令被上诉人支付上诉人上诉请求。被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司未到庭参加诉讼，未作答辩。叶娜向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2018年7月1日至2018年8月3日正常工作时间工资8693元;2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金22917元；3、被告赔偿原告养老保险待遇损失，补交两年社保。原审法院查明，2015年11月13日，原告入职被告公司，任职理财经理。双方在劳动合同中约定，合同期限3年（2015年11月13日至2018年11月12日），其中试用期6个月（2015年11月13日至2016年5月12日），原告工资构成为基本工资2030元和依据公司薪酬管理规定的提成。中国建设银行个人活期明细内容显示，原告工资发放时间和金额如下：1.2015年12月21日支付11月工资1271.57元；2.2016年1月20日支付12月工资3000元；3.2016年1月25日李群支付534.38元；4.2016年2月26日支付1月工资2002元；5.2016年3月2日李群支付3.08元；6.2016年3月18日李群支付12.96元；7.2016年3月18日支付2月工资2050元；8.2016年4月20日李群支付361.50元；9.2016年4月20日支付3月工资3000元；10.2016年5月20日支付4月工资2030元；11.2016年5月20日李群支付10.96元；12.2016年6月21日李群支付25.04元13.2016年6月21日支付5月工资2050元；14.2016年7月20日李群支付33.33元；15.2016年7月20日支付6月工资2050元；16.2016年8月23日支付7月工资3000元；17.2016年8月24日李群支付305.25元；18.2016年9月20日李群支付66.75元；19.2016年9月20日支付8月工资2500元；20.2016年10月20日李群支付2021.17元；21.2016年10月20日支付9月工资4479.70元；22.2016年11月21日李元保支付64.46元；23.2016年11月21日支付10月工资2398.50元24.2016年12月20日李元保支付831.50元；25.2016年12月20日支付11月工资5340.65元；26.2017年1月20日李元保支付1457.83元；27.2017年1月20日支付12月工资5367.65元；28.2017年2月20日支付1月工资5088.65元；29.2017年2月20日李元保支付3083.67元；30.2017年2月23日李元保支付50元；31.2017年3月21日支付2月工资5574.65元；32.2017年3月21日李元保支付701元；33.2017年4月20日李元保支付3587.36元；34.2017年4月20日支付3月工资6609.65元；35.2017年5月22日李元保支付1321.83元；36.2017年5月22日支付4月工资4381.24元；37.2017年6月20日李元保支付929.42元；38.2017年6月21日支付5月工资4303.64元；39.2017年7月20日李元保支付3014.63元；40.2017年7月20日支付6月工资5327.15元；41.2017年8月21日李元保支付1482.58元；42.2017年8月21日支付7月工资5174.15元43.2017年9月15日支付8月工资3403.50元；44.2017年10月23日支付9月工资6771.65元；45.2017年11月21日支付10月工资6893.15元；46.2017年12月20日支付11月工资8841.80元；47.2018年1月19日支付12月工资6830.15元；48.2018年2月12日支付1月工资5822.15元；49.2018年3月21日支付2月工资3118.50元；50.2018年4月24日支付3月工资3373.50元；51.2018年5月21日支付4月工资3726.49元52.2018年6月20日支付5月工资3707.09元；53.2018年7月23日支付6月工资5772.65元。上述款项合计155158.53元。另外，原告账户其他入账信息如下：1.2017年9月15日海南新生技术有限公司（以下简称新生公司）支付差旅费642.25元；2.2017年10月20日新生公司支付差旅费1357.38元；3.2017年12月7日新生公司支付差旅费40元；4.2017年12月20日平安银行（资金结算）4737.44元；5.2018年1月19日新生公司支付差旅费4145.11元；6.2018年1月22日海尔海融易支付10975.26元；7.2018年2月24日新生公司支付差旅费4732.50元；8.2018年3月20日平安银行（资金结算）1093.58元9.2018年4月20日新生公司支付差旅费1887.67元；10.2018年5月21日新生支付（商户清结算）334元；11.2018年6月20日新生支付（商户清结算）243.42元；12.2018年6月21日支付1.15元；13.2018年7月18日被告费用报销200元；14.2018年7月20日平安新生（资金结算）3031.25元。另查，2018年8月13日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书（深劳人仲不[2018]148号），载明：原告于2018年8月8日诉被告的仲裁请求为：1.被告支付正常工作时间（即2018年7月1日至2018年8月3日期间）工资8693元；2.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金38195元。因原告于2016年10月已达法定退休年龄，与被告之间系劳务关系，根据劳动法第二条之规定，双方关系不属劳动法调整范围。故原告的申请不符合立案条件，该仲裁委不予受理。2018年8月15日，原告签收该通知书。深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）内容显示，2001年3月至至打印之日即2018年7月31日，深圳海棠时装有限公司等几家企业作为投保单位先后为原告购买社保。2018年8月29日，原告将被告诉至法院。庭审中，原告称，1.2018年7月23日之前12个月每月平均工资为7639元。2.原告自己出资为自己购买社保。3.2018年8月2日公安机关查封被告位于深圳市××区皇岗商务中心六楼的办公场所，原告在深圳市××区××大厦××层上班，平安大厦办公场所管理人员于2018年8月3日收走原告进出平安大厦门禁卡，原告自次日即2018年8月4日起无法进入该办公区，双方劳务合同于该日被迫解除。被告则称，1.李群是财务，其发放的是原告的提成、奖金和福利。2.被告不给原告购买社保的原因是已有其他主体为原告购买了社保。3.2016年10月15日原告达到法定退休年龄后，双方之间只存在劳务合同关系。2018年8月4日起，原告没有到被告处上班，双方劳务合同已经解除。原审法院认为，原告于1966年10月15日出生，结合原告的证据和庭审陈述内容，法院足以认定原告与被告在2015年11月13日至2016年10月15日期间存在合法的劳动合同关系，2016年10月16日至2018年8月3日期间存在合法的劳务合同关系。原告提交的银行流水显示，被告向原告发放2015年11月至2018年6月共32个月报酬合计155158.53元，故原告每月平均报酬4848.70元（155158.53元÷32个月），每天平均报酬161.62元（4848.70元÷30天），故2018年7月1日至2018年8月3日共34天（31天+3天）期间的报酬5495.08元（161.62元×34天），被告应予支付。原告主张的报酬数额过高部分,依据不足，法院不予支持。因双方之间存在的是劳务合同，并非劳动合同，故原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金22917元无事实和法律依据。另外，原告主张的社保补交问题，不属于民事案件受理范围，法院对此不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告叶娜支付报酬5495.08元。二、驳回原告叶娜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590元（已由原告叶娜预交），由被告深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司承担。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、上诉人同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、上诉人称其一审提交的银行流水中显示案外人新生公司、海尔海融易支付的差旅费、平安银行资金结算款实际是其提成工资。上诉人向本院提交其工资条，工资条没有加盖被上诉人公司公章。上诉人称工资条上金额与银行流水能够对应，只是案外人公司把提成工资写成了差旅费、资金结算。三、上诉人称案外人公司的账户实际是代替被上诉人支付提成工资的账户，上诉人也是诉讼中发现这几家案外人公司转来的款项与其工资条上所列提成金额一致才发现这个情况。本院认为,上诉人2015年11月13入职被上诉人处，2016年10月15日上诉人已经达到法定退休年龄，因此自2016年10月16日起双方之间系劳务合同关系，而非劳动合同关系，故上诉人主张被上诉人2018年8月违法解除劳动合同，要求被上诉人支付解除劳动合同赔偿金，该主张没有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人应为其补交社保，该主张不属于法院受理范围，原审判决不予处理亦并无不当。关于上诉人主张的2018年7月1日至2018年8月3日正常工作时间的工资计算标准问题，上诉人一审提交了其银行流水以证明其2015年11月至2018年6月期间被上诉人向其发放工资的时间和金额，最后一笔工资即2018年6月工资的发放时间为2018年7月23日。上诉人主张应当按照2018年7月23日之前12个月的平均工资标准计算2018年7月1日至2018年8月3日正常工作时间的工资符合法律规定，本院予以支持。原审判决以上诉人自2015年11月起共计32个月的月平均工资计算被上诉人尚未支付的报酬不当，本院予以纠正。上诉人还主张其银行账户中2017年9月15日至2018年7月20日期间收到的新生公司、海尔海融易支付的差旅费、平安银行资金结算款是被上诉人委托案外人支付的提成工资，亦应当计入2018年7月23日之前12个月的月平均工资里，并称上述银行流水记载的差旅费金额与被上诉人该期间的每月工资条注明的提成工资金额一致，但该工资条并未加盖被上诉人公章，上诉人亦未提供证据证明案外人公司与被上诉人的关系，该工资条不足以证明案外人以差旅费名义支付的款项系被上诉人委托支付的提成款。故本院对上诉人该项主张不予支持。根据上诉人提交的银行流水中显示，2017年7月至2018年6月的共12个月的报酬共计63434.78元，上诉人每月平均报酬为5286.23元。故上诉人2018年7月1日至2018年8月3日共计34天的报酬应为5991.14元（5286.23元÷30天×34天）。上诉人主张应当按照月平均工资7639元计算其该期间的报酬，依据不足，本院不予支持。上诉人主张的报酬超出本院依法认定部分，本院不予支持。综上，上诉人叶娜上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理不当。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人叶娜支付报酬5991.14元；二、驳回上诉人叶娜其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590元（已由上诉人叶娜预交），由上诉人叶娜负担183元，被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司负担407元。二审案件受理费453元（已由上诉人叶娜预交），由上诉人叶娜负担141元，被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司负担312元，被上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人叶娜。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年十月十七日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。