江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1238号上诉人（原审被告）：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东省东阿经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北。法定代表人：张宗法，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭凤冬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忱，江苏致邦律师事务所实习律师。原审被告：上海华仙生物科技有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇城南路168弄3号705室。法定代表人：王振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉泗，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘江涛，江苏维世德律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东。上诉人山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称东阿咏年堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司），原审被告上海华仙生物科技有限公司（以下简称上海华仙公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称北京京东公司）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阿咏年堂公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项并依法改判，一、二审诉讼费用由东阿阿胶公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。被控侵权产品包装与涉案外观设计专利存在明显区别，且与东阿阿胶公司的产品包装、装潢也不近似。2.一审法院确定的赔偿额过高。3.一审法院的判决违背了保护民营企业的法律精神。东阿阿胶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上海华仙公司述称，一审判决结果正确，请求维持。北京京东公司未出庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。东阿阿胶公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令东阿咏年堂公司停止生产和销售、上海华仙公司停止销售侵害其涉案专利权的产品；二、判令东阿咏年堂公司停止生产和销售、上海华仙公司停止销售与“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的阿胶片产品，并销毁所有库存产品之包装、装潢；三、判令北京京东公司断开侵权链接；四、判令东阿咏年堂公司和上海华仙公司赔偿东阿阿胶公司经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用100万元，其中东阿咏年堂公司承担95万元，上海华仙公司承担5万元。一审法院认定事实：一、东阿阿胶公司享有的权利、权益及其知名度方面的事实2010年7月22日，东阿阿胶公司就“包装盒（阿胶）”向国家知识产权局申请外观设计专利权保护，于2011年1月19日获得授权，该专利权目前处于有效法律状态。该外观设计的要点为形状和图片相结合的外观设计，设计要点在于主视图上的图案，最能表明设计要点的是主视图；右视图左视图相同，省略右视图。2002年2月7日，东阿阿胶公司获准注册“东阿阿胶”商标，核定使用商品范围为第5类阿胶，商标注册证号为第1708470号。经续展，该商标专用权目前处于有效法律状态。2002年3月12日，“东阿及图”商标被国家商标局评驰名商标。2010年1月15日，东阿阿胶公司第1790262号图形商标被国家商标局评为驰名商标。2010年起，东阿阿胶公司将涉案外观设计专利作为包装盒（包装、装潢）使用在阿胶产品上，并持续投入市场销售，销售数量巨大。其中包装盒使用红色和黑色进行组合搭配。2011年9月20日，东阿阿胶公司将上述包装盒（包装、装潢）作为美术作品获得山东省版权局作品登记，登记号为“作登字15-2011-F-1455号”。东阿阿胶公司陆续获得了“中国质量奖提名奖”、“第十五届全国质量奖”、“中华老字号”、“山东省科学技术奖”等荣誉称号。原告所生产和销售的阿胶等产品陆续获得“山东名牌”、“东阿阿胶包装设计质量银奖”等荣誉称号。2010年起，东阿阿胶公司持续通过媒体广告、电视剧广告植入、户外广告等方式就阿胶产品进行广告宣传。二、被诉侵权行为及其比对方面的事实2017年8月29日，东阿阿胶公司的代理人使用南京市钟山公证处的办公计算机登录www.jd.com网址，进入京东店铺“华仙营养健康专营店”，购买阿胶糕1盒并支付了价款297元。8月30日，该货物通过中通快递送至南京市钟山公证处，并被签收。9月7日，东阿阿胶公司代理人将该快递邮件拆封，并进行拍照。公证处将货物封存并加贴封条后，交由东阿阿胶公司代理人保管。南京市钟山公证处工作人员对上述过程进行了全程监督，并于2017年9月21日据此出具（2017）宁钟证经内字第6618号公证书。一审庭审中，将封存的货物进行拆封和比对。被诉侵权商品包装盒基色为黑色和红色组合搭配，其上标注有“咏年堂”和“念生堂牌阿胶片”字样，生产商为东阿咏年堂公司，产品包装盒上有“保健食品”和“达标企业”等标识，生产日期为2017年6月2日。东阿阿胶公司认为，货物所用包装盒的外观与其涉案外观设计专利和其在阿胶产品上所实际使用的包装、装潢之间存在细小的差别，不影响整体视觉效果，构成近似。东阿咏年堂公司认为，两者分别比对，均不构成相同和近似。上海华仙公司没有发表实质性比对意见。三、上海华仙公司合法来源抗辩方面的事实2015年1月7日，济南咏年堂商贸有限公司获准注册“咏年堂”商标，核定使用商品/服务项目为第30类，包括茶；茶饮料；糕点等，商标注册证号为第13217706号。2016年1月1日，商标注册人将“咏年堂”注册商标许可给东阿咏年堂公司使用。东阿咏年堂公司授权上海华仙公司为旗下“咏年堂”阿胶片产品的经销商，负责阿胶片产品销售，授权销售店铺为“http://huaxian.jd.com”。上海华仙公司从济南咏年堂商贸有限公司购进涉案被诉侵权产品，并由后者开具了发票。四、本案需要查明的其他事实东阿咏年堂公司成立于2014年12月25日，注册资本1000万元，经营范围包括蜜饯、方便食品、其他食品生产、销售；受濮阳市念生堂阿胶生物有限公司委托生产保健食品“念生堂牌阿胶片”等。上海华仙公司成立于2013年5月8日，注册资本100万元，经营范围包括市场营销策划、销售等。一审法院认为：东阿阿胶公司拥有涉案外观设计专利权，但是并不要求保护颜色。东阿阿胶公司同时将涉案外观设计专利配上相关颜色使用在自己生产和销售的阿胶产品上，形成了具有一定影响的包装、装潢。因此，东阿阿胶公司可以就侵害外观设计专利权和不正当竞争纠纷一并予以主张。一、被诉侵权产品阿胶包装盒落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权将被诉侵权产品阿胶包装盒与东阿阿胶公司涉案外观设计专利进行比对，两者形状基本相同，图案方面存在细小的差异，构成近似，前者落入了后者的保护范围。东阿咏年堂公司生产和销售的阿胶产品与东阿阿胶公司外观设计专利产品相同。东阿咏年堂公司未经专利权人即东阿阿胶公司的许可，为生产经营目的，生产和销售专利产品，侵害了涉案外观设计专利权。上海华仙公司销售侵权产品，亦侵害了涉案外观设计专利权。二、被诉侵权产品阿胶包装盒与东阿阿胶公司阿胶产品之包装、装潢构成相近似，东阿咏年堂公司擅自使用行为构成不正当竞争相关证据表明，东阿阿胶公司自2010年起持续在阿胶产品上使用涉案包装、装潢。同时进行广泛的宣传和推广，相关产品销量较大，相关产品及其包装、装潢具有一定的市场影响力。将被诉侵权产品阿胶包装盒与东阿阿胶公司阿胶产品之包装、装潢进行比对，两者在颜色及其组合方面基本相同，在色泽度方面存在较小的差异，在包装盒正面图案方面有一定差异，总体上看两者构成近似。东阿咏年堂公司擅自使用与东阿阿胶公司有一定影响的阿胶商品之包装、装潢近似的标识，容易造成消费者的混淆，构成不正当竞争行为。上海华仙公司的销售行为亦构成不正当竞争行为。三、东阿咏年堂公司、上海华仙公司、北京京东公司应当承担相应的民事责任东阿咏年堂公司和上海华仙公司的涉案行为构成专利侵权和不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。又上海华仙公司所销售涉案产品均来源于东阿咏年堂公司，且提交了相关证据予以证明，系有合法来源，故勿需承担赔偿责任。北京京东公司作为网络销售平台提供者，应当停止为上述侵权行为提供帮助，即应当采取措施使得上海华仙公司无法在线销售涉案侵权产品，又东阿阿胶公司和东阿咏年堂公司和上海华仙公司一审庭审中均承认北京京东公司已经采取了相应的措施，故东阿阿胶要求北京京东公司断开链接已无必要，故对该诉讼请求已无支持之必要。关于赔偿责任，东阿阿胶公司请求依照法定赔偿方法计算，并参考涉案专利权和东阿阿胶公司有一定影响的包装、装潢之权益及其相关产品的知名度、东阿咏年堂公司的主观恶意程度、东阿阿胶公司为本案诉讼所支出的合理费用等。一审法院认为，东阿阿胶公司主张计算赔偿数额的方法和参考因素有事实和法律依据，予以支持。首先，涉案涉及专利权和有一定影响的包装、装潢之权益，且东阿阿胶公司涉案产品具备较高的市场知名度。其次，东阿咏年堂公司与东阿阿胶公司经营地址系来自同一个县，且系同行业，前者对于后者的涉案产品及其市场知名度应当知晓，但却依然实施侵权行为，主观上攀附故意明显。再次，关于合理费用，一是东阿阿胶公司为本案支出了购买侵权产品的费用；二是东阿阿胶公司为本案诉讼进行了公证取证，应该有一定的费用支出，一审法院对此酌情予以考虑；三是律师费，东阿阿胶公司聘请律师出庭应诉，应该有一定的费用支出，一审法院对此酌情予以考虑。关于本案的法律适用，没有证据证明东阿咏年堂公司在2018年后停止了侵权行为，故可以适用2017年修订的反不正当竞争法。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、东阿咏年堂公司、上海华仙公司于判决生效之日起立即停止侵害外观设计专利权和不正当竞争行为；二、东阿咏年堂公司于判决生效之日起15日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及为本案诉讼所支出的合理费用20万元；三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由东阿咏年堂公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：在东阿阿胶公司提交的（2017）宁钟证经内字第6618号公证书中，上海华仙公司在京东网上的咏年堂阿胶片销售页面显示，商品评价为1500+。本案二审争议焦点为：1.东阿咏年堂公司是否侵害东阿阿胶公司涉案外观设计专利权以及是否构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、东阿咏年堂公司构成侵犯专利权及不正当竞争首先，关于是否构成专利侵权问题。东阿咏年堂公司上诉主要认为被控侵权产品包装除形状相同外，在商标文字、“OTC”标注、图案结构等方面均不相同。对此，本院认为，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，虽然被控侵权设计与涉案外观设计专利在“OTC”标注、左侧“东阿阿胶”等正方形文字设计等部位存在不同，但是因两设计均为长方形设计，且右侧红色矩形竖条在整个包装中的占比以及位置均相同，所以从整体视觉效果上进行综合判断，本院认为两者仍构成近似。一审法院认定被控侵权产品包装落入涉案外观设计专利保护范围正确。其次，关于东阿咏年堂公司是否构成不正当竞争问题。东阿咏年堂公司在二审谈话中已认可东阿阿胶公司的产品包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢，但是其认为其商品包装在商标、文字、图案等方面与东阿阿胶公司存在不同，不会造成相关公众的混淆误认。对此本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。如上述第一点理由，被控侵权产品包装与涉案外观设计专利已构成近似，而东阿阿胶公司的商品包装与涉案外观设计专利亦基本相同，在此情形下，一审法院认定被控侵权产品包装、装潢与东阿阿胶公司产品的包装、装潢构成近似并无不当。东阿咏年堂公司所述的区别点虽然存在，但对整体视觉效果并不构成实质性影响。东阿咏年堂公司使用与东阿阿胶公司产品相近似的包装、装潢，对一般消费者而言，很容易将其产品误认为是东阿阿胶公司的产品或者认为东阿咏年堂公司产品与东阿阿胶公司存在特定联系。因此，东阿咏年堂公司的涉案行为构成不正当竞争。二、一审判决确定的赔偿额适当对于东阿咏年堂公司应承担的赔偿责任，本院认为可以从以下几点因素进行考量：1.东阿咏年堂公司系生产企业，其侵权影响大于销售企业。2.东阿阿胶公司相关产品的知名度。根据东阿阿胶公司一审提交的证据可知，2002年“东阿及图”商标即被认定为驰名商标，且从2010年起，东阿阿胶公司对使用涉案包装、装潢的产品进行了持续、大量的推广和销售，相关产品市场销售数量巨大。3.东阿咏年堂公司产品的销售量较大，从东阿阿胶公司一审公证取证的公证书中可知，东阿咏年堂公司生产的阿胶片产品仅在上海华仙公司的网站上销售数量即超过1500个。4.东阿咏年堂公司的主观过错程度。基于东阿阿胶公司产品及包装、装潢的知名度，东阿咏年堂公司使用与其相似的包装、装潢，其攀附东阿阿胶公司商誉及产品知名度的主观故意较为明显。5.东阿阿胶公司为本案支出的合理费用等。综合以上因素，本院认为一审法院酌情确定的20万元赔偿额，符合客观情况并无不当，东阿咏年堂公司认为一审判决确定的赔偿额过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，东阿咏年堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇一九年十月十一日书 记 员  袁雨田