四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初3576号 原告:北京市第三建筑工程有限公司,住所地：北京市西城区车公庄大街北里56号。 法定代表人：王栋，董事长。 委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人:仲维虎，四川新开元律师事务所律师。 被告:成都市双流区人民政府九江街道办事处,住所地：成都市双流区九江街道鸿雁路319号。 法定代表人：唐婧，主任。 委托诉讼代理人：高筱冬，四川大凡律师事务所律师。 原告北京市第三建筑工程有限公司（以下简称北京三建公司）与被告成都市双流区人民政府九江街道办事处（以下简称九江街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2018年1月24日公开开庭进行了审理。北京三建公司的委托诉讼代理人李永鹏、仲维虎，九江街道办事处委托诉讼代理人高筱冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 北京三建公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司工程款余额11556906.05元（不含质保金）；二、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司迟延支付工程款违约金12418882.74元（以28509831.82元的应付预付款为基数，按照人民银行贷款基准利率的5.94%，从2009年9月12日起计算至2017年1月13日，共计88个月）；三、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司窝工、停工损失14539994.78元；四、请求判令九江街道办事处承担本案全部诉讼费用。后北京三建公司变更诉讼请求为：一、请求判令九江街道办事处向北京三建公司支付少计算的工程款11556906.05元。二、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司迟延支付工程款违约金12505032元。三、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司窝工、停工损失6239912.12元；四、请求判令九江街道办事处向北京三建公司支付质保金676930元。事实与理由：2009年6月3日，北京三建公司中标双流县九江镇人民政府“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程。中标后北京三建公司在九江街道办事处的要求下于2009年6月8日提前派驻人员组建工程项目管理部作施工前的各项准备工作，由于施工现场不具备水电条件，在此期间产生各项费用高达上百万元。直到2009年9月2日，北京三建公司、九江街道办事处双方才签订了正式的《建设工程施工合同》。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，由北京三建公司承包“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程（一标段包括一、二区，其中一区包括1-8号楼及地下室，建筑面积83748.48㎡；二区包括1-7号楼及地下室，建筑面积59979.04㎡，合计143728.52㎡）；开工工期为2009年6月8日，竣工日期为2010年7月16日；合同价款为192549159.09元。上述合同签订后，北京三建公司多次要求九江街道办事处办理施工许可证并支付合同约定的预付款38509831.82元（192549159.09元×20%），但九江街道办事处一直未予理会，且迟迟未能将符合施工条件的工地交付给北京三建公司正常施工。直到2009年10月22日二区才具备施工条件，2009年11月6日一区1#、3#、4#、5#、7#、8#楼具备施工条件，2012年9月19日一区2#、6#楼具备施工条件。北京三建公司在施工过程中，九江街道办事处仍不能按照合同约定支付工程进度款，且在此期间因九江街道办事处的原因出现多次停工、窝工，工程直到2014年5月29日才竣工验收，工期严重滞后。北京三建公司完成工程之后，九江街道办事处将合同范围内的直接工程造价交双流区审计局进行审计，2017年1月13日，双流区审计局出具审计意见，审计价为231138121元，但九江街道办事处及双流区审计局对北京三建公司的资金损失、窝工、停工损失却不予审计，也不予补偿，严重损害北京三建公司的利益。另外，北京三建公司在审计过程中发现当初九江街道办事处强行要求北京三建公司的投标价下浮15%违反了双流区政府的相关政策规定，双流区政府的政策是下浮10%，因此九江街道办事处应再追加支付北京三建公司5%的工程款。 九江街道办事处答辩称：一、九江街道办事处与北京三建公司签订的《建设工程施工合同》已经生效并履行。该合同性质为建筑工程总承包合同。双方都应按照合同约定承担义务、享受权利。二、北京三建公司主张的各项损失均缺乏法律和事实依据。北京三建公司主张未支付工程款余额11556906.05元，缺乏法律和事实依据。北京三建公司未付工程余款仅为676930元。北京三建公司主张应该按照投标价下浮10%进行结算，该主张违反双方签订的该合同约定。北京三建公司主张延迟支付工程款违约金12418882.74元，缺乏法律和事实依据。合同约定北京三建公司应在收到预付款的同时向九江街道办事处提交预付款保函，预付款保函的担保金额与预付款金额相同。三、北京三建公司在审计结算金额外另行主张停工、窝工损失毫无法律事实依据。该工程最终的竣工结算总价已经涵盖了北京三建公司主张的窝工、停工损失，北京三建公司也已经签字确认。合同约定，北京三建公司按第17.5款的约定接收了竣工付款证书后，应被认为无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。鉴于北京三建公司已经在《竣工结算总价》上签字确认，因此，北京三建公司应无权再提出在合同工程接收证书颁发前，即合同工程验收交付前所发生的任何索赔。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院确认如下： 2009年6月3日，北京三建公司中标九江街道办事处“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程。 2009年9月2日，北京三建公司、九江街道办事处双方签订了正式的《建设工程施工合同》。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：由北京三建公司承包“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程（一标段包括一、二区，其中一区包括1-8号楼及地下室，建筑面积83748.48㎡；二区包括1-7号楼及地下室，建筑面积59979.04㎡，合计143728.52㎡）；约定开工工期为2009年6月8日，竣工日期为2010年7月16日，总日历天数为400天；合同价款为192549159.09元。其中，通用条款17.2.2约定：预付款用于北京三建公司为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。预付款的额度和预付办法在专用合同条款中约定。预付款必须专用于合同工程；17.2.2约定：除专用合同另有约定外，北京三建公司应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递件；17.4.2约定：缺陷责任期满时，北京三建公司向九江街道办事处申请到期应返还北京三建公司剩余的质量保证金额，九江街道办事处应在14天内会同北京三建公司按照合同约定的内容核实北京三建公司是否完成缺陷责任。如无异议，九江街道办事处应当在核实后将剩余保证金返还北京三建公司；17.4.3约定：缺陷责任期满时，北京三建公司没有完成缺陷责任的，九江街道办事处有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。专用条款3.1约定：总监理工程师在行使下列权利前，应先取得建管单位和九江街道办事处的批准：（1）发布开工令、暂时停工或复工令；（2）决定工程延期；（3）对变更作决定；3.2约定：叶宏林为总监理工程师；11.3约定：如因九江街道办事处的原因造成暂停施工的或未按合同约定及时支付预付款、进度款的或九江街道办事处迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的等情形，北京三建公司有权要求九江街道办事处延长工期和增加费用，并支付合理利润；15.4.2“风险费用的计算方法”约定：1、投标报价中已有适用于此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算；2、投标报价中只有类似于此工程项目的综合单价，参照类似的综合单价计算；3、投标报价中没有适用于此工程项目的综合单价，参照《四川省建筑工程清单计价定额》及相关配套文件规定，在不超过《四川省建筑工程清单计价定额》及相关配套文件规定的价格水平前提下再下浮15%确定。17.1.3关于“计量与支付”条款约定：按照月进度85%支付进度款，竣工验收完毕支付到工程款的90%，待审计完毕后一个月内拨付余款（扣除竣工结算总额3%的质量保证金）；17.2.1关于“预付款”的条款约定：九江街道办事处应在签订合同10天内，支付合同价款总额的20%作为预付工程款，在支付进度款同时比例扣回；19.7条款约定：合同当事人根据有关法律规定，在按《工程质量保修书》中约定工程质量保修范围、期限和责任，工程的质量保修期为1年。《工程质量保修书》约定：第二条第2款：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；第五条“质量保修金的返还”：自工程竣工验收合格之日起满一年返还保修金的100%（均不计利息）；质量保修期及责任不解除。 九江街道办事处就案涉工程，与四川省名扬建设工程监理有限公司（以下简称名扬监理公司）签订《四川省建设工程委托监理合同》（以下简称监理合同）。《监理合同》第十九条约定：在委托的工程范围内，九江街道办事处或北京三建公司对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），可以向监理机构提出，再汇通双方协商确定。 工程单位开工报告载明2009年10月22日二区具备全面的施工条件，2009年11月6日一区1#、3#、4#、5#、7#、8#楼具备全面的施工条件，2012年9月19日一区2#、6#楼具备全面的施工条件。 2014年5月29日，案涉工程竣工验收。 本院另查明，一、四川省人民政府发布川府民政[2011]9号《四川省人民政府关于同意双流县部分行政区划调整的批复》载明：撤销九江镇，设立九江街道办事处。二、中共双流县委办公室《县委专题会议纪要》2009年8月2日发布第36次9号《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》第二条载明“根据工程类别确定鑫木总价下浮比例，具体为，房屋建筑工程总造价下浮10%”。三、经本院走访案涉工程审计单位：四川兴天华建设项目管理有限公司，该公司称审计价231138121元系以《建设工程施工合同》专用条款15.4.2为依据之一得出，该审计价非为全部工程项目价格下调15%得出。另外，案涉工程确实存在停工窝工的事实，但审计价中未包括该项损失。四、2009年9月30日，九江街道办事处支付10000000元，2010年7月15日支付28000000元，2010年9月28日支付509831元，截止2014年5月29日，共支付179173902.87元。2014年7月2日，支付1600000元，2014年9月1日，支付1600000元，2015年2月11日，支付1600000元，2017年1月25日，支付1600000元。2017年1月25日，九江街道办事处根据审计报告支付完毕工程尾款。 上述事实有北京三建公司、九江街道办事处营业执照与组织机构代码证复印件、《中标通知书》、《建筑工程施工合同》、竣工验收报告、《双流县九江镇人民政府通江农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段项目结算深刻报告》、《四川省建设工程委托监理合同》、川恒建价鉴[2017]010号司法鉴定意见书及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，北京三建公司与九江街道办事处签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应严格遵守履行相关的合同义务。根据双方诉辩意见及相关证据，本案争议的焦点为：第一，九江街道办事处应支付案涉工程价款的确定。第二，九江街道办事处是否应退还质保金。第三，九江街道办事处是否应支付违约金（包括预付款及工程款是否逾期支付问题），若应支付则应付金额的确定。第四，九江街道办事处是否应支付停工窝工损失。现将以上焦点问题分述如下： 一、九江街道办事处应支付案涉工程价款的确定。 北京三建公司主张，案涉工程审计价231138121元系依据《建设工程施工合同》专用条款15.4.2得出，属于工程款下调15%后的结果，但根据中共双流县委办公室的《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》第二条工程总价款只应下调10%，因此九江街道办事处应付的工程总价款应以231138121元为基础上浮5%。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款15.4.2的约定，双方仅就超出投标报价中的工程项目综合单价可以下调15%，而审计价并未将案涉工程整体价格下调15%，因此北京三建公司主张依据《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》，要求将审计价231138121元上浮5%与事实不符，本院不予支持。 二、九江街道办事处是否应退还质保金。 北京三建公司主张依据《建设工程施工合同》19.7条款，九江街道办事处应当在质量保修期届满后退还质量保证金676930元。九江街道办事处主张因防水质保期为5年，而在2017年后案涉工程的防水便出现了问题，根据《工程质量保修书》第二条第2款、《建设工程施工合同》通用条款17.4.2和17.4.3条，九江街道办事处有权扣除相应的质保金。本院认为，根据《质量保修合同》第五条之约定，案涉工程竣工验收时间为2014年5月29日，而九江街道办事处于2017年才提出防水质量问题，因此九江街道办事处应按约定于2015年5月28日返还保修金的100%，对于因防水问题产生纠纷，不应以暂扣质保金进行救济，应采取其他方式解决。故九江街道办事处理应在一年期满即2015年5月29日将质保金676930元支付给北京三建公司。 三、九江街道办事处是否应支付违约金（包括预付款及工程款是否逾期支付问题），若应支付则应付金额的确定。 关于逾期支付预付款的违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款17.2.1之约定，九江街道办事处应于2009年9月12日支付预付款，但九江街道办事处于2009年9月30日才支付部分预付款10000000元，因此九江街道办事处应就逾期支付预付款承担违约责任。对于2009年9月30日后，逾期支付剩余预付款是否构成违约责任的问题，本院认为，九江街道办事处支付预付款系用于案涉工程购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等项目，而北京三建公司出具预付款保函，系为保证预付款确用于前述项目。虽然《建设工程施工合同》通用条款17.2.1、17.2.2以及专用条款17.2.1约定了预付款的支付时间和金额，但合同仅约定了“预付款保函的担保金额应与预付款金额相同”，并未约定北京三建公司是针对预付款整体出具一个保函，还是针对预付款项下的每一笔资金出具多个保函，在预付款保函可以多次开具，以及九江街道办事处已经支付部分预付款10000000元的情况下，北京三建公司应出具而未出具10000000元的保函，九江街道办事处可行使同时履行抗辩权，要求拒付剩下的预付款，其拒付行为并不构成违约。故九江街道办事处应以38509831元为基数，从2009年9月12日始至2009年9月30日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算支付违约金。 关于逾期支付工程款的违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款17.1.3之约定，九江街道办事处应在竣工验收完毕支付到工程款（含工程洽商变更）的90%，即于2014年5月29日支付工程总价款的90%。根据审计价231138121元，其90%价款为208024308.9元，而九江街道办事处于2014年5月29日仅支付了179173902.87元，剩余28850406.03元未及时支付，因此九江街道办事处应支付逾期支付工程款的违约金。根据双方认可的北京三建分别于2014年7月2日、2014年9月1日、2015年2月11日收到3笔均为16000000元的工程款，以及于2017年1月25日已收工程尾款的事实，九江街道办事处逾期支付工程款的违约金金额为：第一笔：以28850406.03元为基数，从2014年5月30日始至2014年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第二笔:以28850406.03元－1600000元=27250406.03元为基数，从2014年7月3日始至2014年9月1日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第三笔：以27250406.03元－1600000元=25650406.03元为基数，从2014年9月2日始至2015年2月11日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第四笔：以25650406.03元－1600000元=24050406.03元为基数，从2015年2月12日始至2017年1月25日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。 四、九江街道办事处是否应支付停工窝工损失。 九江街道办事处认为，北京三建公司就停工窝工问题，因北京三建公司自行委托鉴定机构，所以鉴定确认的6239912.12元，不应视为北京三建公司损失的具体金额。同时，该鉴定报告所依据的材料均仅有名扬监理公司第十三项目部的盖章和总监理工程师叶宏林的签字，该十三项目部与叶宏林并不能代表监理单位，因此前述材料均不能作为鉴定的依据。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款3.1和3.2，叶宏林有权在未征得建管单位和北京三建公司的批准下，确认案涉工程是否有停工窝工的事实。虽然名扬监理公司未对停工窝工的资料盖章确认，但该公司第十三项目部系该公司具体负责联系案涉工程的部门，在第十三项目部和叶宏林均签字盖章确认的情况下，该资料确属能证明有停工窝工事实的证据，可以作为确定停工窝工损失的依据。关于北京三建公司自行委托鉴定机构作出的鉴定结论是否应予支持的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”以及第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，在北京三建公司自行委托有鉴定资格的鉴定机构与鉴定人员，对停工窝工损失作出鉴定结论的情况下，九江街道办事处未提供证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故本院对北京三建公司要求九江街道办事处支付停工窝工损失6239912.12元予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司支付违约金。（违约金的计算方式为：第一笔：以28850406.03元为基数，从2014年5月30日始至2014年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第二笔:以28850406.03元－1600000元=27250406.03元为基数，从2014年7月3日始至2014年9月1日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第三笔：以27250406.03元－1600000元=25650406.03元为基数，从2014年9月2日始至2015年2月11日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第四笔：以25650406.03元－1600000元=24050406.03元为基数，从2015年2月12日始至2017年1月25日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。） 二、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司支付停工窝工损失6239912.12元。 三、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司退还质保金676930元。 四、驳回北京市第三建筑工程有限公司其他诉讼请求。 本案案件受理费234379元（已由北京三建公司预交），由成都市双流区人民政府九江街道办事处负担78127元，北京市第三建筑工程有限公司负担156252元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  廖 方 审 判 员  尹 英 人民陪审员  张安华 二〇一九年十月九日 书 记 员  丁昱凡