广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17377号上诉人（原审原告）：周丽娃，女，汉族，1956年1月4日出生，户籍住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：林桂香，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:深圳市浦平实业有限公司。住所地：深圳市福田区北环大道7001号开元大厦2703室，统一社会信用代码：91440300723568782Y。法定代表人：舒丹，执行董事。委托诉讼代理人：韩夫，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈亚双，男，汉族，1965年8月4日出生，户籍住址：广东省深圳市罗湖区,委托诉讼代理人：黄晓婷，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林图，广东星辰律师事务所律师。第三人（原审第三人）：章文藻，男，汉族，1957年8月30日出生，户籍住址：广东省深圳市南山区，第三人（原审第三人）：余新，男，汉族，1970年1月24出生，户籍住址：湖北省武汉市江岸区，上诉人周丽娃因与被上诉人深圳市浦平实业有限公司（以下简称浦平公司）陈亚双、第三人章文藻、余新合伙协议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303民初21408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周丽娃上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判浦平公司返还投资款100万元并支付分红13万元（玉米实验盘利润65万元×20%股份）及利息（利息以1007109元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月8日起计至付清之日止，其中，2017年10月18日止暂计283602元）；2.判决陈亚双对上述款项承担连带责任；3.由浦平公司、陈亚双承担本案的诉讼费及保全费。其事实与理由是：一审判决认定事实不清，把涉案的“玉米实验盘”与本案无关的“玉米贸易盘”混淆，导致适用法律错误。一、涉案的“玉米实验盘”与“玉米贸易盘”的合同供方分属两个不同没有关联性的主体，即两个合同的债权人相同，债务人不同。“玉米实验盘”的合同需方是浦平公司，供方是镇赉县丰瑞粮油工业有限责任公司（以下简称丰瑞公司），购货款直接汇入丰瑞公司账户；“玉米贸易盘”的合同需方同样是浦平公司,供方却是辽宁恒泰丰瑞实业有限公司（以下简称恒泰公司），购货款直接汇入恒泰公司账户。所以，丰瑞公司付给浦平公司和陈亚双的510万元回款全部是“玉米实验盘”的回笼资金，与“玉米贸易盘”无关。具体说明如下：一是“玉米实验盘”有四个股东，浦平公司出资206.4万，其余三个股东每人出资100万元，现在，除了浦平公司外的三个股东都认可这510万元是“玉米实验盘”的回款，三个股东从人数上来说是3/4，占股比例上是59.24%，均超过半数，可以对此事项作出决议；二是付款的丰瑞公司及其他各付款方已经出具了付款说明，证明该510万元是“玉米实验盘”的回款，而非“玉米贸易盘”的回款。对此，浦平公司没有提交任何反证。浦平公司虽主张该款是“玉米贸易盘”的回款，但没有任何证据予以证明，一审开庭时浦平公司也确认“玉米贸易盘”与“玉米实验盘”是分账核算的，提交的证据也可以证明这一点，浦平公司应该可以提交这些回款属于“玉米贸易盘”回款的证据，否则其主张没有任何证据支持；三是一审开庭时双方都已确认余新是“玉米实验盘”的负责人，由余新负责操作和回款，但“玉米贸易盘”并非余新操作，其回款与余新无关。一审时余新已作为第三人出庭说明这510万元是“玉米实验盘”的回款，并且提交了书面证明。而且，值得注意的是，其中有一笔江苏多宝公司代付的100万元，写明了是代余新支付。江苏多宝公司是余新亲戚的公司，该公司与丰瑞公司毫无关系，如果不是因为余新负责“玉米实验盘”，江苏多宝公司根本无需代付这100万元，可见这100万元非常明确就是“玉米实验盘”的回款。二、两个合作盘的投资主体和资金来源性质不同。“玉米实验盘”的投资主体是浦平公司和三个自然人，以现金按比例出资；“玉米贸易盘”的投资主体是浦平公司和四个自然人，以四套房产抵押贷款作为投资款。周丽娃与章文藻、余新都是各出了100万元现金，浦平公司也早已退回章文藻本金100万元，现在周丽娃只是要求按照实际回款的510万元进行结算，对未回款的60多万元利润并没有提出请求，周丽娃的请求合理合法。三、两个合作盘的运营时间不同，完全没有交集，并非承前启后，不应该混为一谈。“玉米贸易盘”开始于2009年，按年结算。2009年-2012年是浦平公司与丰瑞公司签订合同并付诸实施，按经营年度核算结算，运营良好。2012年开始浦平公司没有再与丰瑞公司续约，而是与其结清全部货款后，转而与恒泰公司合作；“玉米实验盘”是浦平公司2013年组织启动的独立项目，二个项目之间，没有时间上的交集，并非承前启后，是两个独立的项目，不应该混为一谈。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零八条以及《关于民事诉讼证据的若干规定》，民事诉讼的证明标准是高度盖然性，周丽娃提交的证据已达到该标准，请求法院认定周丽娃主张的事实。四、一审主要是依据《合同法》解释二中第二十条规定的到期时间相同予以按比例冲抵，但浦平公司提交的2014年2月25日《承诺函》已经写清5716025元（“玉米实验盘”回款）从2014年1月1日起按12%计息，17113000元（“玉米贸易盘”回款）从2014年2月25日起按12%计息。从该份《承诺函》可以看出，“玉米实验盘”的回款先到期，并不是到期日相同，故应优先予以冲抵。另外，按照一审法院引用的条款，如果优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，那么按照浦平公司一审提交的《承诺函》，“玉米实验盘”是用余新个人资产及个人股份提供担保，“玉米贸易盘”是用孟凡波个人资产及股份提供担保，另外，浦平公司的还款协议第二条也写明由余新用个人资产及所持有的丰瑞公司股权对5716025万元债务提供连带责任担保，由孟凡波用个人资产及所持有的丰瑞公司股份对17113000元债务提供连带责任保证。孟凡波是丰瑞公司的大股东，之前占股36%，现在占股80%，而余新之前占股26%，现在余新的股份已经由孟凡波代持，其名下已没有可以执行的股份。可见，就担保而言，也应该优先冲抵“玉米实验盘”的款项。如果510万元必须按照“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”的比例进行分割，那浦平公司和陈亚双之前收到的丰瑞公司的所有款项都应该拿出来按比例分割。周丽娃二审已提交证据证明2013年12月26日、27日，丰瑞公司的法定代表人孟凡波给陈亚双转账了500万元，一审判决也认定丰瑞公司向浦平公司回款共计1850万元，浦平公司提交的丰瑞公司《2014年经营年度股东会议决议备忘录》最后一页明确载明，该公司2014年2月至2014年7月8日期间累计给浦平公司回款25174000元，该款也要拿出来分割，这样才公平。五、浦平公司、陈亚双挪用银行专项贷款、错失收回“玉米贸易盘”投资时机，应该承担“玉米贸易盘”失误的全部责任。2013年、2014年浦平公司、陈亚双利用掌控权利之便将两个年度的房产抵押款截留自用（银行的定向专项贷款并没有用于“玉米贸易盘”，而是放款到指定账户后回流到浦平公司账户，每年续贷一次、共计两次，使用时间长达两年），对其他投资人隐瞒资金使用情况，不理睬其他投资人的结算诉求和解决应收账款的正确建议，并公开说“玉米贸易盘”是浦平公司的项目，周丽娃和章文藻仅是用房产担保而已（其用意为独享玉米贸易盘的各项权益）。因此，周丽娃和章文藻被挤兑出局，在银行撤回抵押房产。周丽娃和章文藻被边缘化以后，浦平公司一意孤行，错误起诉丰瑞公司，并保全查封其全部资产，使一个良好的盈利企业濒临破产，错失收回“玉米贸易盘”投资的最佳时机，应该承担玉米贸易盘失误的全部责任。六、一审判决中浦平公司提到的福田法院诉讼案，焦点就是“玉米贸易盘”的欠款方是否是丰瑞公司。现在，福田法院一审已经审结，浦平公司的诉讼请求被福田法院驳回。判决所述公安机关受理案件通知书等，在福田法院判决下达后不久，因所涉问题已被当地公安认定为涉嫌犯罪并正式立案。七、陈亚双除了以个人账户收取“玉米实验盘”30万元货款，还在2013年12月26日、27日共计收到丰瑞公司转账的500万元，并从其账户退回了章文藻本金100万元。由此可见，陈亚双作为控股85%的大股东，与公司财产混同，应承担连带责任。一审期间由于取证不足，周丽娃对这一部分未做诉讼请求。陈亚双虽称500万元资金的性质是丰瑞公司应付的股权转让金，但现有的各项证据证明，陈亚双持有丰瑞公司股权一直被质押给银行，根本无法进行股权转让。该笔资金应该扣除“玉米实验盘”应回款余额（玉米实验盘应回本利571万元-已回笼510万元=实验盘应回款余额61万元），剩余部分返回丰瑞公司。所以，陈亚双应该承担连带赔偿责任。综上，“玉米实验盘”是浦平公司与丰瑞公司有合同、有真实贸易背景的合作项目，“玉米贸易盘”与丰瑞公司无关，该公司的510万元回款应该全部认定为“玉米实验盘”的回笼资金。请求二审法院查明事实，依法改判，保护周丽娃的合法权益。被上诉人浦平公司答辩称：周丽娃的上诉理由不符合事实，且部分上诉理由与其提交的一、二审证据内容相互矛盾，具体如下：一、关于涉案的“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”的贸易主体和经济账目情况，周丽娃提交的一审证据11《对账函》、证据12、《董事会决议》、证据13电子邮件、证据16《情况说明函》、证据17《致函》、证据20《粮食贸易盘主导经营责任书》均反映两个贸易盘的项目合作方均为丰瑞公司，且分别明确了两个贸易盘的欠款金额。上述证据12、17、20，甚至浦平公司不认可的证据16等，均明确了合作债务主体以及欠款事实，这些证据均有周丽娃本人的签名；二、虽然周丽娃多次积极参与丰瑞公司向当地公安机关报假案，但本案“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”均不涉及刑事犯罪，深圳中院（2018）粤03民终第14282号终审民事判决对此已有结论；三、上诉状中关于浦平公司、陈亚双挪用资金、错失收回“玉米贸易盘”资金时机的指责，完全不符合事实，且与本案无关联。从其上诉状陈述看，应理解为浦平公司积极起诉清收，而周丽娃反而积极帮助债务人虚报假案，试图逃避债务；四、关于陈亚双收取的500万元，是股权转让款，与本案无关联。周丽娃二审提交的丰瑞公司出具的《账户及付款说明》也没有承认是实验盘的回款。综上所述，周丽娃一再混淆事实，其上诉理由与自己提交的证据及其本人签名的文件相互矛盾，本案一审判决程序合法、事实清楚、适用法律正确，判决结果公平，请求二审法院维持原判，驳回周丽娃的全部上诉请求。被上诉人陈亚双口头答辩表示同意浦平公司的答辩意见，并认为一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回周丽娃的全部上诉请求，维持原判。第三人章文藻口头答辩表示同意周丽娃的上诉意见。第三人余新口头答辩同意上诉意见。周丽娃向一审法院起诉请求：1.浦平公司向周丽娃返还投资款100万元，支付分红款7109元，并支付利息(利息以1007109元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月8日起计至付清之日止，其中，至2017年10月18日止暂计为283602元）;2.陈亚双对以上款项承担连带责任;3.浦平公司、陈亚双承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：(一）周丽娃、浦平公司、章文藻和余新长期合作经营玉米贸易，分为“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”。“玉米贸易盘”逐年结算。2012年10月，案外人舒丹加入“玉米贸易盘”合作；“玉米实验盘”为2013年3月至当年年底的短期合作。“玉米实验盘”由周丽娃和章文藻、余新各出资100万元，浦平公司出资206.4万元，以浦平公司名义对外经营。周丽娃、浦平公司、陈亚双及章文藻、余新未就“玉米实验盘”签订书面合作协议。周丽娃及章文藻、余新称各方就“玉米实验盘”在2013年3月25日形成会议纪要并存放于浦平公司，但浦平公司称各方并未形成2013年3月25日“玉米实验盘”的会议纪要。(二）以浦平公司名义经营的“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”的交易对象均包含丰瑞公司。2014年2月27日，双方以传真方式签署对账单确认：一、2013年3月浦平公司与丰瑞公司合作“玉米实验盘”，交由余新负责操作及货款回笼。2013年3月25日、27日浦平公司分别与丰瑞公司签订两个6000吨玉米采购合同，并在3月26日和3月28日分别付给丰瑞公司保证金3024000元和2040000元。2013年12月25日，上述玉米采购销售合同执行完毕，浦平公司应收丰瑞公司保证金5064000元及利润652025元，合计5716025元；二、2013年2月浦平公司支付3050万元，委托丰瑞公司进行粮食贸易，双方约定经营期限为2013年2月24日至2014年2月25日，经营效益不低于18％。上述3050万元在经营中因银行还款需要分别于2013年9月18日、2013年12月20日、2014年1月20日、2014年1月28日回款150万元、70万元、130万元、1500万元。截止2014年2月25日，浦平公司应收丰瑞公司贸易盘本金1200万元及利润5113000元，合计17113000元。以上两项合计浦平公司应收丰瑞公司本金和利润合计22829025元。(三）2014年2月7日，陈亚双向章文藻转账支付100万元。章文藻称该款系浦平公司退还其“玉米实验盘”的投资款本金，通过陈亚双支付。浦平公司、陈亚双称该款是“玉米实验盘”项目资金回笼前，章文藻要求浦平公司退还该项目投资款本金，浦平公司委托陈亚双代为支付。(四）2014年4月21日，丰瑞公司法定代表人孟凡波向浦平公司转账支付100万元。周丽娃提交了丰瑞公司出具的说明，称孟凡波的上述转款账户是该公司专用的现金账户，该账户的资金均为该公司的业务往来资金。2014年5月21日，孟凡波向陈亚双转账支付30万元。诉讼中，周丽娃提交了孟凡波2017年7月18日出具的付款说明，称上述30万元是孟凡波代丰瑞公司支付的“玉米实验盘”货款。浦平公司、陈亚双称该款是陈亚双代浦平公司收取，冲抵此前陈亚双代浦平公司垫付给章文藻的款项。2014年5月27日，江苏多宝生物技术有限公司向浦平公司转账支付100万元。周丽娃提交了该公司2017年7月14日出具的付款说明，称该公司2014年4月25日代余新向浦平公司支付丰瑞公司“玉米实验盘”回笼货款100万元。2014年5月27日，深圳市索智达实业有限公司向浦平公司转账10万元。周丽娃提交了该公司2017年10月20日出具的付款情况说明，称其系代丰瑞公司向浦平公司汇入“玉米实验盘”货款10万元。2014年7月4日，丰瑞公司向周丽娃汇出20万元。2014年7月8日，王玉红向浦平公司转账支付250万元。周丽娃提交了王玉红2017年7月14日出具的付款说明以及丰瑞公司出具的账户情况说明，称丰瑞公司出纳王玉红建行的私人账户是该公司专用的现金账户，该账户资金均为公司业务往来资金；王玉红2014年7月8日的250万元转账系代丰瑞公司向浦平公司支付“玉米实验盘”回笼货款。(五）丰瑞公司于2017年7月29日出具2013年度浦平公司“玉米实验盘”运营结束证明，称合同执行完毕后（2013年12月-2014年7月前），该公司陆续返回浦平保证金本利510万元，其中从该公司转回浦平公司4笔资金合计400万元，余新从其他往来公司直接转回浦平公司110万元。“玉米实验盘”运营结束。(六）2017年1月，浦平公司向福田法院提起诉讼，请求丰瑞公司偿还上述“玉米实验盘”及“玉米贸易盘”项下的欠款18229025及违约金。福田法院巳经受理，目前尚未审结。(七）2016年12月，周丽娃及章文藻致函浦平公司、陈亚双，要求对2013年2月以后的“玉米贸易盘”、实验盘项目出示清算依据并交全体投资人确认，返还实验盘投资款本金及红利。浦平公司认为“玉米实验盘”款项尚未全部收回，故未予分配。双方由此发生纠纷，周丽娃遂诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。(八）浦平公司为有限责任公司，营业期限为2001年5月14日至2026年5月14日；股东北京中纺天源经贸有限公司出资150万元，出资比例7.5%;股东浙江巨鹰集团股份有限公司出资150万元，出资比例7.5%;股东陈亚双出资1700万元，出资比例85％。一审法院认为：本案为合同纠纷。周丽娃与浦平公司、第三人章文藻、余新之间虽没有签订书面合同，但各方分别出资，共同以浦平公司的名义对外从事玉米贸易，并经营了“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”两个合作项目，巳经形成了事实上的合作合同关系。上述合作合同关系是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。周丽娃依约对“玉米实验盘”项目投资100万元，现“玉米实验盘”项目已经结算，且投资款项亦部分返还至浦平公司。诉讼中，周丽娃、浦平公司及章文藻、余新对按各方投资比例返还款项及利润均无异议，故周丽娃请求浦平公司将收回的款项及利润按照各合作方的投资比例予以分配退还，合法有理，予以支持。本案的焦点在于“玉米实验盘”项目的投资本金及利息是否已经全部收回。浦平公司“玉米实验盘”的贸易对象为丰瑞公司。丰瑞公司和浦平公司之间存在“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”两个合同关系。双方虽在2014年2月27日书面对账时对“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”的债权债务分别进行确认，但丰瑞公司在此后还款510万元的同时并未对所付款项偿还债务的顺序作出说明，直至2017年7月-10月周丽娃起诉前夕才要求代付款单位就上述款项均系代丰瑞公司支付浦平公司“玉米实验盘”回款作出说明，且该补充说明并未得到债权人的认可。因此，周丽娃主张丰瑞公司的510万元均系偿还浦平公司“玉米实验盘”项下的欠款,没有事实依据，不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充己到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，丰瑞公司和浦平公司并未就债务清偿顺序作出过约定，“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”的债务均已到期，同时结算，在“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”的投资合作方不完全相同的情况下，将丰瑞公司给付的款项先用以清偿“玉米实验盘”的欠款，对浦平公司“玉米贸易盘”的各合作方显失公平,故对丰瑞公司对账后给付的510万元，应按比例抵充其欠浦平公司的债务。依据2014年2月27日对账单，丰瑞公司欠浦平公司“玉米实验盘”货款5716025元、“玉米贸易盘”货款17113000元。按照该比例，丰瑞公司2014年2月27日之后的还款510万元中，有1276958.94元用于偿还“玉米实验盘”的债务。各方当事人对“玉米实验盘”的合作投资款及利润的分配时间和金额没有形成一致的书面意见。在诉讼中，各方也仅对按照各自的投资比例返还投资款并分配利润没有异议，但在返还投资款及分配利润的时间上未能达成补充约定。依照合同法的规定，应按照交易习惯确定。本案中，虽然“玉米实验盘”的货款尚未全部收回，但浦平公司和丰瑞公司在对账单中确认相关“玉米实验盘”的业务巳经结束，并进行了结算。周丽娃在合作项目的货款尚未全部收回的情况下，请求浦平公司返还其全部投资款及利润，也没有法律依据，但对“玉米实验盘”巳经收回的货款按照各合作方的投资比例先行返还，符合交易惯例。依照周丽娃在该项目中的投资比例，浦平公司应返还其252164.09元（1276958.94元×100万元÷506.4万元）。待浦平公司收回“玉米实验盘”的其余货款后，周丽娃可就尚未收回的投资款及利润另行主张权利。因合作各方并未就投资款的返还时间迖成一致意见，故周丽娃请求浦平公司自2014年7月8日起计付利息，没有法律依据，不予支持。周丽娃主张陈亚双作为浦平公司的控股股东，其个人资产与公司资产混同，并据此请求陈亚双对浦平公司的债务承担连带清偿责任。对此，一审法院认为，陈亚双在浦平公司持股比例达85%，为浦平公司控股股东。其代浦平公司于2017年2月7日向章文藻支付了100万元后，于2017年5月收取丰瑞公司支付给浦平公司的货款30万元，其行为不足以证明浦平公司、陈亚双财产混同。周丽娃据此请求陈亚双对浦平公司的债务承担连带责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、浦平公司于判决生效之日起十日内返还周丽娃投资款252164.09元；二、驳回周丽娃的其他诉讼请求。案件受理费16352元，由周丽娃负担13140元，浦平公司负担3212元。保全费5000元，由周丽娃负担4018元，浦平公司负担982元。本院二审期间，上诉人周丽娃补充提交了以下证据：一、2013年12月26日、27日孟凡波向陈亚双转账500万元的银行流水、转账凭条、账户及付款说明。证明陈亚双以个人账户收取了丰瑞公司的款项，与浦平公司的资产混同，到目前为止，陈亚双依然是丰瑞公司的股东，上述500万元并非浦平公司所称的退股资金，该500万元应该拿出来分割；二、张前菊向浦平公司转账350万元的银行凭证及借款协议、合作协议、张前菊房产抵押登记记录。证明张前菊是“玉米贸易盘”的真正出资人。浦平公司所称的因为张前菊是丰瑞公司的股东，所以周丽娃要报假案、做假账转移债务，不是事实也不符合常理，张前菊同样是“玉米贸易盘”的股东，逃避债务对张前菊并没有好处。浦平公司对周丽娃提交的银行流水、转账凭条真实性以及张前菊向浦平公司转账、张前菊的借款协议、合作协议和抵押记录的真实性予以认可，但对账户及付款说明内容的真实性以及抵押证据的关联性不予认可，理由是出具付款说明的主体与浦平公司存在重大利害关系。并且，付款说明中孟凡波自己认为500万元是借款，与周丽娃的主张也不一致，事实上，该笔500万元是股权转让款，至于周丽娃所述股权还在陈亚双名下，是因为股权回购时尚在质押中，基于该现状作出的股权转让，不能根据股权的变动确定款项的性质。被上诉人浦平公司补充提交了《股东会决议备忘录》和本院（2018）粤03民终14282号《民事裁定书》，证明上述陈亚双个人账户收到的500万元已经丰瑞公司2014年10月22日股东会决议确认为退股资金，不是孟凡波所称的拆借资金，更不是“玉米实验盘”的回款；浦平公司与丰瑞公司之间的合同纠纷不涉及经济犯罪，属于正常的经济纠纷，二审法院已经指定福田法院审理。周丽娃质证认可上述证据的真实性，但不认可关联性，另外，《股东会决议备忘录》明确记载2014年2月至7月8日浦平公司收到回款25174000元，且“玉米贸易盘”不在丰瑞公司核算之列，另有交易对象。经核查，本院认定以下事实：案外人张前菊与浦平公司等合作经营了“玉米贸易盘”的业务。2014年7月4日，丰瑞公司向浦平公司汇款20万元，未汇款给周丽娃。2017年7月14日，江苏多宝生物技术有限公司出具的付款说明所称的2014年4月25日向浦平公司转账支付100万元应为2014年5月27日，该公司同一日分别出具了两份付款说明，其中一份付款说明将日期误写为2014年4月25日。原审法院查明的其他事实无误，当事人未提出异议，本院予以确认。本院认为：周丽娃与浦平公司及章文藻、余新虽未签订书面合同或协议，但各方同意共同出资、以浦平公司的名义对外开展“玉米实验盘”经营活动，共享利润，共担风险，该行为符合合伙特征。其中，浦平公司虽系企业法人，但与周丽娃等共同经营“玉米实验盘”业务时，没有进行登记，未取得各方联营的营业执照，故不能适用《合伙企业法》，本案应参照适用“合伙协议纠纷”这一案由。鉴于各方当事人对于合伙经营“玉米实验盘”这一事实均无异议，本院予以确认。对于本次合作经营“玉米实验盘”的经营状况和最终结算情况，周丽娃一审时提交了浦平公司与交易对方丰瑞公司2014年2月27日的《对账函》，该函明确载明了“玉米实验盘”的经营过程及投资金额和利润等，各方对该函均予认可。因此，应按照该函的内容确定各方的权利和义务。本案二审争议的焦点在于各方认可的2014年2月27日《对账函》确定的投资本金5064000元和利润652025元，浦平公司是否已经实际收到，其分配投资本金和利润的条件是否具备。对此，由于浦平公司与相对方丰瑞公司历史上存在多项业务往来，双方的《对账函》除对本案涉及的“玉米实验盘”经营款项进行确认外，还对“玉米贸易盘”的本金和利润进行了确认，并对上述两项经营项目进行了一揽子结算。其后，无论是2014年10月22日丰瑞公司《2014经营年度股东会决议备忘录》，还是该公司的《承诺函》《还款协议》、还款计划、延期付款函、对账确认函等等，都是将上述两个项目款项一并进行安排。由此可见，丰瑞公司已经将两个项目的欠款纳入整体还款计划。无论“玉米实验盘”和“玉米贸易盘”是否分属两个不同的投资主体，丰瑞公司是否为“玉米贸易盘”的合作方，均因丰瑞公司欠款中包括了“玉米贸易盘”的款项而必须对上述两种还款予以区分，不能简单地以投资主体不同直接认定丰瑞公司的还款均为“玉米实验盘”的款项。另外，丰瑞公司返还浦平公司是“玉米实验盘”资金还是“玉米贸易盘”的资金属于事实认定范畴，必须通过证据加以证明，不存在由争议各方通过表决来确认。因此，周丽娃该方面的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于如何确定浦平公司收到“玉米实验盘”的投资和收益，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证原则，周丽娃要求分配“玉米贸易盘”的投资和收益，就应当举证证明浦平公司已经收回了该项目的全部投资和利润，具备了分配条件。现周丽娃二审主张一审法院认定的浦平公司于双方对账后收到的510万元均系“玉米实验盘”的投资和利润款，但其在二审中并未对此提出新的证据，且其一审提交的证据均系付款方多年后的单方说明，相关转账凭证上并未有相应记载，原审判决认定其该方面证据不足，并无不妥。对于原审法院依照司法解释确认上述510万元还款顺位，周丽娃上诉提出了两点异议，一是2014年2月25日丰瑞公司的《承诺函》表明“玉米实验盘”业务欠款的计息时间早于“玉米贸易盘”，说明该笔款项先到期；二是两笔款项分别由余新和孟凡波的个人资产及其所持丰瑞公司股份担保，但孟凡波所占股份已由36%上升至80%，而余新名下已无股份，故亦应优先抵充担保较轻的“玉米实验盘”货款。对此，首先，从浦平公司和丰瑞公司的《对账函》可以看出，双方并未约定两笔款项的还款时间和先后，实际操作中则存在根据实际需要来确定还款种类的现象，如函中述及因银行还款需要先后四次返还了“玉米贸易盘”的款项1850万元。而且，双方此后针对上述两笔款项的一系列还款计划或安排，均未述及先后顺序，不能仅凭丰瑞公司单方承诺的计息时间来推定“玉米实验盘”的款项早于“玉米贸易盘”的款项到期。事实上，该《承诺函》已经整体确认在2014年3月31日前归还上述两笔款项；其次，上述《承诺函》仅笼统地表明了用余新和孟凡波的“个人资产及股份”提供担保，并未具体列明两人担保的具体资产和股份，亦无证据表明两人依法办理了相应的登记手续，无法判明担保的有效性和担保物的价值大小，故周丽娃此点上诉理由依据不充分，本院不予采纳。周丽娃上诉中还提出，丰瑞公司从2014年2月起至7月8日止实际共向浦平公司回款25174000元，经查该事实仅在丰瑞公司《2014经营年度股东会决议备忘录》中有记载，但结合上下文对总的欠款构成、金额和债务余额等相关表述，完全可以看出上述回款是指丰瑞公司2013年以来针对“玉米贸易盘”和“玉米实验盘”两个项目的所有回款，而非2014年2月至7月的回款，否则，双方《对账函》所确认的22829025元早已结清，而非该备忘录所述还欠1770万元。浦平公司对此说明成立，本院予以采信。由于上述回款中约2005万元（1850万元+155万元）双方已在《对账函》和上述备忘录中明确系归还“玉米贸易盘”的款项，故周丽娃要求对此进行分割，与事实不符，本院不予采纳；关于2013年12月26日和27日孟凡波先后向陈亚双转账300万元和200万元的问题，周丽娃认为是丰瑞公司返还的“玉米实验盘”款项并纳入分割范围，但其提交的孟凡波《账户及付款说明》仅能证明该款是应浦平公司和陈亚双提出拆借现金的要求而付的，丰瑞公司财务也将该款记账为应收陈亚双个人款项，即该款性质上应为借款。尽管周丽娃和浦平公司二审中对该笔款项的用途存在较大争议，但周丽娃主张该为“玉米实验盘”的项目回款，依据明显不足，本院不予采信。周丽娃以此为由进而主张陈亚双作为股东、与浦平公司资产严重混同，应承担连带责任，事实和法律依据均不充足，原审判决未予支持，是正确的。至于周丽娃提出的陈亚双2014年2月转账给章文藻100万元是否应予退还问题，权利人是浦平公司，由于浦平公司并未依法提出相关请求，本院不予审查。此外，周丽娃上诉还认为浦平公司和陈亚双错失收回“玉米贸易盘”投资时机、应承担该项目失误的全部责任，由于与本案无关，本院不予审查。综上所述，周丽娃的上诉理由和证据均不充分，本院不予采信采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16352元，由上诉人周丽娃负担。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十月二十五日书记员 李东静（兼）