广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终890号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何伟新，男，1988年6月11日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖北省赤壁市，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月20日被羁押并刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人龚瑜，广东律点律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周建立，男，1994年2月22日，汉族，文化程度初中，户籍所在地重庆市奉节县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈林生、张家馨，广东名将律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）熊锦清，男，1987年6月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖北省嘉鱼县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人钟瑞标，广东泰如律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人周经裕，男，1998年10月10日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省徐闻县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人何伟新、周建立、熊锦清、周经裕犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月3日作出（2019）粤1972刑初3123号刑事判决。原审被告人何伟新、周建立、熊锦清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月8日4时许，被告人何伟新因酒后抱被告人周建立的小狗不肯归还，后双方发生口角，李某2（另案处理）用辣椒水喷到何的眼睛里，后何怀恨在心，遂约好对方到东莞市大岭山医院的门口协商此事。随后何伟新纠集熊锦清、周经裕、高某、刘某2、刘某3（后三人均另案处理）等人驾驶三辆小汽车前往大岭山医院门口对面的马路边上等对方过来。同日6时许，周建立驾驶一辆渝F.LC654的凯迪拉克小轿车（损失26437元）载着周某、李某2；罗某（另案处理）驾驶一辆渝F.669L9的荣威小轿车（损失4420元）载着几名男子过来时，何伟新、周经裕等人就拿着钢管、木棍等工具对凯迪拉克轿车和荣威小轿车进行打砸，熊锦清徒手加入打斗，后周建立驾驶凯迪拉克轿车逆行冲向高某等人，把停在马路边上的车牌为豫D.344G4的小轿车（损失9700元）和车牌为粤S.W0V09的小轿车（损失5127元）冲撞损坏，高某也因来不及躲避被凯迪拉克轿车撞伤，后双方立即逃离现场。经鉴定周建立所受损伤为轻伤二级，高某所受损伤暂定为轻伤二级。同年6月12日，公安机关在大岭山镇将被告人周建立、熊锦清、周经裕抓获。同年6月20日，公安机关在寮步镇将被告人何伟新抓获。上述事实，有附案的相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人何伟新、周建立、熊锦清、周经裕持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。四被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人熊锦清在本案中起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何伟新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人周建立犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人熊锦清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人周经裕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的渝F.LC654凯迪拉克小轿车（登记人周建立），予以没收，上缴国库。暂扣于东莞市公安局大岭山分局的渝F.669L9的荣威小轿车（登记人：罗某）在本判决生效后发还登记人罗某。上诉人何伟新上诉提出：周建立和李某2动手在先，其没有纠集其他人参与打斗，动手砸车是为了不被周建立和同伙驾车冲撞，其是防卫过当，原判量刑过当。上诉人何伟新的辩护人提出：本案并非预谋持械打斗，何伟新也没有持械参与打斗，本案系事出有因，何伟新并非积极参加者，应认定为从犯，不应对全案负责，原判量刑过重。上诉人周建立上诉提出：其没有组织他人参与打斗，是何伟新首先动手，其在前往大岭山医院打算与何伟新协商时遭到埋伏，车辆受到对方打砸，其为了避免被伤害才将车辆驶至隔离带，并非故意冲撞高某等人，其在过程中从未下车与任何人打斗，原判认定其犯聚众斗殴罪错误。上诉人周建立的辩护人提出：周建立主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有聚众斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪。上诉人熊锦清上诉提出：其当时只是站在车旁，没有动手打人，更没有参与斗殴，原判虽认定其为从犯，但量刑时未能充分体现减轻处罚的力度，量刑比同案人还要重。上诉人熊锦清的辩护人提出：熊锦清是从犯，归案后又能如实供述犯罪事实，认罪认罚，原判虽已认定，但量刑时并未充分反映，量刑不均衡，导致对熊锦清量刑过重。经审理查明，2018年4月8日4时许，上诉人何伟新在东莞市大岭山镇一酒吧门口看见上诉人周建立驾驶一辆渝Ｆ×××××的凯迪拉克小汽车并搭载着周某、李某2（另案处理）等人经过时，何伟新上前抱走车内的宠物犬，周建立见状遂要求何伟新归还宠物犬，二人随即发生口角，期间李某2使用辣椒水喷向何伟新的眼睛，周建立取回宠物犬后便驾车离开，后何伟新与周建立在电话中约定到大岭山医院协商此事。何伟新于是纠集了上诉人熊锦清、原审被告人周经裕以及高某、刘某2（另案处理）等人，称被打了要求帮忙。随后，高某驾驶一辆粤Ｓ×××××号牌的白色现代小汽车搭载何伟新、周经裕等人来到大岭山医院对面马路停下，熊锦请也驾驶一辆鄂Ｌ×××××号牌的白色众泰小汽车搭载着刘某2等人前来会合。当天6时许，周建立驾驶一辆渝Ｆ×××××号牌的凯迪拉克小汽车搭载周某等人前往大岭山医院，罗某（另案处理）也驾驶一辆渝Ｆ×××××号牌的荣威小汽车搭载着几名男子跟随前往。当车辆行驶至上述路段时，何伟新首先持菜刀追打周建立驾驶的小汽车，周经裕等人见状也分别从高某和熊锦清的车上取出钢管、木棍等工具打砸上述凯迪拉克小汽车和荣威小汽车，熊锦清亦徒手加入打斗，双方随即发生打斗。期间，周建立驾驶上述凯迪拉克小汽车冲向何伟新一方，折返后又逆行冲向对方人员和车辆，致使停在现场路边的豫Ｄ×××××号牌小汽车和粤Ｓ×××××号牌小汽车不同程度损坏，高某亦因躲避不及而被撞伤。随后，周建立驾驶上述凯迪拉克牌汽车逃离现场，熊锦清亦搭载何伟新、周经裕等人逃离现场。经鉴定，周建立头部多处受伤，所受损伤达轻伤二级；高某腿部骨折，所受损伤达轻伤二级。另查明，本案造成多辆小汽车不同程度的损坏，其中渝Ｆ×××××号牌小汽车维修价格为26437元，渝Ｆ×××××号牌小汽车维修价格为4420元，粤Ｓ×××××号牌小汽车维修价格为5127元，豫Ｄ×××××号牌小汽车维修价格为9700元。上述事实，有经原审质证、认定的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，车辆痕迹检验报告，人体损伤程度鉴定书，到案经过，户籍信息，扣押清单，车辆信息查询表，车辆维修报价单，病历资料，用户信息及通话清单，现场监控视频，证人齐某、李某1、卢某、刘某1、周某、覃某、高某的证言及辨认笔录，上诉人何伟新、周建立、熊锦清及原审被告人周经裕的供述与指认、辨认笔录等证据证实。针对各上诉人所提上诉意见以及各辩护人所提辩护意见，本院结合查明的事实和证据，主要回应如下：（一）过错认定问题本案系因何伟新无故抱走周建立的宠物犬而起，双方当时已经被劝阻并离开现场，但是双方并未采取正确的解决途径，而是分别纠集人员相约斗殴，使矛盾进一步激化，是导致本案发生的主要原因，双方对本案的发生均有责任，并不属于刑法意义上的过错，因此上诉人何伟新、周建立以及辩护人所提对方有过错的相关意见不成立，本院不予采纳。（二）行为定性问题1.何伟新不属于正当防卫或防卫过当，周建立驾车冲向对方：现场监控视频完整地记录了案发过程，显示周建立驾驶车辆行驶至案发现场时，在车辆尚未停下，周建立一方的人员也未有下车的情况下，何伟新便已经从身上拿出菜刀追打周建立的车辆，何伟新当时实施暴力行为并非出于防卫目的，更谈不上防卫过当。而周建立遭到对方打砸后，驾驶车辆先后三次冲向对方人群，尤其在第三次冲撞前，周建立已经驶离中心现场，何伟新一方人员也没有再追打，但周建立却驾车折返，逆行冲向何伟新一方，而且速度非常快，可见周建立当时并不是避免对方伤害，而是为了泄愤冲向对方。周建立也曾供述过当时是想吓对方，因此何伟新上诉提出自己是防卫过当的意见以及周建立上诉提出自己为了避免伤害才将车辆驶至隔离带，并非故意冲撞对方，其在过程中从未下车与任何人打斗的意见均不成立，本院不予采纳。2.何伟新不属于从犯：何伟新归案后有多次稳定供述打电话叫高某、熊锦清等人一同前往大岭山医院找周建立谈判，与高某、熊锦清、周经裕的供述以及卢某、覃某的证人证言相吻合，还有通话记录佐证，现何伟新翻供称没有纠集他人参与打斗与查明的证据不符，结合其持械参与打斗，其在共同犯罪中起主要的作用，不属于从犯。3.周建立的行为构成聚众斗殴：证人周某、覃某均证实周建立与何伟新在电话中约架，随后周建立便搭载着周某、李某2等人前往约定地点。而从现场视频可见，案发时，周建立与罗某分别驾驶车辆搭载的多名男子均主动下车参与打斗，而且手上均持有长棍等工具。可见周建立对于到场后可能发生打斗是主观明知的，但其仍然叫来周某、李某2等人携带木棍等工具一同前往，并在到达现场后马上展开打斗，还驾车冲撞对方，积极参与了斗殴行为。现周建立上诉提出自己没有组织他人参与打斗，不构成聚众斗殴罪的意见理据不足，其辩护人提出周建立没有聚众斗殴的主观故意和客观行为的意见不成立，本院均不予采纳。4.熊锦清参与打斗：熊锦清明知何伟新找周建立打架，仍同意何伟新将作案工具放置在其车上，还亲自驾车搭载同伙前往大岭山医院，当看见双方发生打斗时，还下车参与其中，事后又驾车搭载何伟新等人逃离现场。从现场监控视频可见，熊锦清下车后并非站在车旁，而是快速地跑向周建立所驾车辆的副驾驶旁加入打斗，可见熊锦清在本案中属于积极参加者，与何伟新等人共同构成聚众斗殴罪。因此熊锦清提出其当时只是站在车旁，没有动手打人，更没有参与斗殴的意见不成立，本院不予采纳。（三）原审量刑问题1.现有证据证实周建立与何伟新双方人员均有持械进行斗殴，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，何伟新与周建立发生纠纷后，主动纠集熊锦清、周经裕、高某等人，又首先动手追打周建立的车辆，在过程中始终积极参与斗殴，不属于从犯。原判还考虑到何伟新如实供述及当庭认罪认罚的情节，对其从轻处罚，量刑符合法律规定，因此何伟新及辩护人提出原判量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。2.周经裕受何伟新纠集，前往案发现场并持械参与斗殴，其行为依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，且周经裕明显作用超过熊锦清，量刑也应重过熊锦清，原判却对周经裕判处有期徒刑二年，明显属于量刑不当，但是鉴于上诉不加刑的原则，本院对周经裕的量刑仍予维持。3.原审考虑到熊锦清主要负责开车，也没有持械参与打斗，故认定其在共同犯罪中为从犯并减轻处罚，对其判处有期徒刑三年，该量刑符合法律规定，现熊锦清请求二审改判理据不足，故熊锦清及辩护人所提原审量刑过重等相关意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何伟新、周建立、熊锦清与原审被告人周经裕持械聚众斗殴，四人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。上诉人熊锦清在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人何伟新、周建立、熊锦清及各辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对原审被告人周经裕的量刑不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院仍予维持。原审认定依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年十月九日书记员 陈子宁相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。