陕 西 省 高 级 人 民 法 院 执 行 裁 定 书 (2019)陕执复142号 复议申请人（利害关系人、异议人）：江苏天宇建设集团有限公司,住所地江苏省宝应县，统一社会信用代码9132102372902682X6。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉琼，陕西权诚律师事务所实习律师。申请执行人：刘某某，男，汉族，1966年8月14日出生，住西安市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被执行人：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司,住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：陈怀保，该公司执行董事兼总经理。复议申请人江苏天宇建设集团有限公司不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04执异146号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2019年10月12日公开听证，复议申请人江苏天宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨明宇、奉琼，申请执行人刘某某参加了听证。现已审查终结。咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）在执行刘某某与陕西华夏辉煌置业顾问有限公司（以下华夏辉煌公司）借款合同纠纷一案中，异议人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）请求在处置华夏辉煌公司资产时，为其预留工程优先受偿款37587650.26元。咸阳中院作出（2018）陕04执83号通知，不予支持天宇公司的请求，并告知天宇公司可以提出执行异议。天宇公司提出执行异议，请求：1、撤销（2018）陕04执83号通知；2、中止执行刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案；3、若咸阳中院要先期执行刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案，请求在处置长武县香丽花园项目资产时，给异议人预留执行案款37587650.28元，以保证异议人工程款优先受偿权的实现。其主要理由如下：1、刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案，执行案号为（2018）陕04执83号，法院查封了属华夏辉煌公司所有的位于长武县XX大街XX酒店一至八层房屋，房产证号为：长武县XX房XX号。华夏辉煌公司是香丽花园住宅和酒店工程项目的建设单位，异议人是该项目的总包单位。咸阳中院查封的香丽花园酒店是异议人施工完成的，依据合同法第286条规定，异议人享有工程款优先受偿权，香丽花园工程项目完工后，华夏辉煌公司拖欠异议人工程款至今未付，异议人已将华夏辉煌公司诉至咸阳中院，目前该案一审判决已经作出，法院认定异议人在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权，受偿权金额为37587650.28元。该判决虽未生效，但已经能够初步证明异议人享有工程款优先受偿权。故依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定“拍卖财产上原有的优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿优先受偿权人的债权”，故异议人实现优先受偿权后，法院才能执行其他普通债权；2、鉴于另案事实的认定，影响到本案执行的效果，故依据民事诉讼法的相关规定，异议人请求中止执行刘某某一案的执行程序，待异议人工程款纠纷案件的判决生效后，再行决定恢复本案执行。若法院执意先行执行刘某某一案，将无法具体衡量应当预留的工程款范围，将可能损害异议人的工程款优先受偿权，也会增加刘某某的维权成本；3、咸阳中院作出的（2018）陕04执83号通知，对案件事实认定错误，且无作出此类通知的法律依据，异议人完全不认可。提出四点理由：第一、法律明确规定在执行过程中应当优先保证工程款受偿权的实现，法院可以拍卖、变卖处置华夏辉煌公司的资产，但应当在工程款优先权范围内，给异议人优先支付。咸阳中院认为工程款优先权无法律依据明显错误；第二、西安市中级人民法院（以下简称西安中院）在张杰与华夏辉煌公司借款执行案及徐金明与华夏辉煌公司借款执行案中，已经查封了华夏辉煌公司的剩余全部资产。两起执行案件涉及的标的额为4000万元左右。西安中院已经停止执行这两起案件，建议咸阳中院也停止执行刘某某一案，若继续执行，则不能保证异议人工程款优先权的实现；第三、长武县政府虽然协调把169套房屋抵押给异议人，但并未办理他项权利证书，且仅剩余的169套房屋也被西安中院查封，异议人无法控制，异议人的抵押权有瑕疵，不能保证异议人工程款优先权的实现；第四、咸阳中院作出的通知仅有事实论述，并未明确作出该通知的法律依据，故该通知无法律依据。申请执行人刘某某答辩称，长武县政府已经把160多套房屋抵押给了异议人，已经可以保证异议人的工程款，异议人没有理由请求停止执行。咸阳中院查明，该院在执行刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案中，因被执行人未自动履行义务，该院依据发生法律效力的（2017）陕04民初228号民事判决书，于2018年3月30日作出（2018）陕04执83号执行裁定，裁定冻结、扣划、提取、扣留被执行人华夏辉煌公司名下的银行存款1200万元或投资权益、股权或查封、扣押同等价值的其他财产。（2017）陕04民初228号民事案件在审理过程中，该院于2017年11月13日对被执行人华夏辉煌公司所有的位于长武县城区朝阳大街香丽花园房产证号为长武县XX房XX号的房屋第一层至第八层进行了查封。2018年5月7日，该院作出（2018）陕04执83号之一执行裁定，裁定评估、拍卖、变卖被执行人华夏辉煌公司所有的位于长武县城区朝阳大街香丽花园房产证号为长武县XX房XX号的房屋第一层至第八层（共计八层）。后因异议人天宇公司提出执行异议主张优先受偿权，2018年11月23日，该院作出（2018）陕04执83号之二执行裁定，裁定终结（2018）陕04执83号案的执行。2019年5月27日，该院作出（2019）陕04执异77号执行裁定，裁定准许异议人天宇公司撤回本案执行异议申请。2019年6月17日，该院作出（2018）陕04执83号通知，异议人天宇公司不服该通知，提出书面执行异议。另查明，异议人天宇公司作为原告与作为被告的华夏辉煌公司建设工程施工合同纠纷一案，咸阳中院于2019年5月20日作出一审判决，案号为（2018）陕04民初17号，该判决主文第三项确认：对上述工程款35787650.28元，原告天宇公司在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权。因当事人在法定上诉期内上诉，该案判决未最终确定。在上述案件审理过程中，咸阳中院执行部门依据（2018）陕04民初17号民事保全裁定，对华夏辉煌公司名下长武香丽花园项目（包括商住楼3栋、酒店1栋）部分房产进行了查封，且均为轮候查封。咸阳中院认为，本案的争议焦点为：1、（2018）陕04执83号通知是否正确；2、（2018）陕04执83号执行案件是否应中止执行；3、是否应给异议人天宇公司预留执行案款37587650.28元，以保证异议人工程款的优先受偿权。第一、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，本案天宇公司作为涉案建筑工程的承包人应当依法向执行部门申请参与主张优先受偿权，而且其申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为限。天宇公司请求中止执行（2018）陕04执83号案件没有法律依据，对异议人该项请求，不予支持；第二、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。现有证据显示，异议人天宇公司对华夏辉煌公司名下长武香丽花园项目的查封均为轮候查封。政府虽协调将169套房屋抵押给异议人，但并未办理他项权利证书，且异议人对该169套房屋为轮候查封，从法律角度上无法确保异议人天宇公司的优先受偿权，依据相关法律规定其有权直接申请参与分配，主张优先受偿权，故该院（2018）陕04执83号通知认定异议人天宇公司行使优先受偿权没有法律依据错误，应予撤销；第三，异议人主张预留执行案款37587650.28元，以保证异议人工程款的优先受偿权。该请求不是对法院执行案件过程中的执行措施、执行方式、方法等提出执行异议，故其异议请求不属于异议、复议受理及审查的范围，对其该项请求应予驳回。2019年8月23日，咸阳中院作出（2019）陕04执异146号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定：1、撤销咸阳中院（2018）陕04执83号通知；2、驳回天宇公司其他异议请求。天宇公司不服咸阳中院（2019）陕04执异146号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、纠正咸阳中院（2019）陕04执异146号执行裁定书第5、6、7页第一、第三项分析意见，并撤销执行裁定第二项结果；2、中止执行刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案；3、若不中止执行刘某某与华夏辉煌公司借款纠纷一案，请求在处置长武县香丽花园项目资产时，给复议申请人预留执行案款37587650.28元，以保证复议申请人实现工程款优先受偿权。其主要理由如下：1、异议裁定书认为，复议申请人应当依法向执行部门申请参与主张优先受偿权，而且其申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为限。这是完全正确的。但是，由于复议申请人与华夏辉煌公司之间的建设工程施工合同纠纷案件仍处于二审审理阶段，复议申请人的优先受偿权金额范围暂未确定，故执行部门无法给复议申请人分配确定的财产。因此，复议申请人才提出中止刘某某案件的执行程序，或者在执行程序中按照一审判决数额37587650.28元预留执行案款，以保证复议申请人实现工程款优先受偿权。这符合法律规定和案件实际情况。鉴于另案事实的认定，直接影响到本案执行结果，故依据《民事诉讼法》第150条第5款规定“有下列情形之一的，中止诉讼（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，复议申请人请求咸阳市中级人民法院中止刘某某一案的执行程序，待申请人工程款纠纷案件的二审判决生效后，再行决定恢复刘某某案件的执行程序。因此，复议申请人请求中止执行，有明确的法律依据；2、复议申请人发现执行部门准备将流拍的酒店资产抵债给刘某某时，提出参与分配申请，不同意将流拍的酒店资产抵债给刘某某，请求保证优先权。这是对执行措施提出的执行异议，符合执行异议的有关规定。复议申请人虽然享有工程款优先受偿权，但必须向执行部门明确请求分配的财产数额，复议申请人与华夏辉煌公司之间的建设工程施工合同纠纷案件尚未审结，暂时无法明确分配数额。因此，才进一步提出若不中止刘某某案件的执行程序，则请求根据一审判决结果，预留执行案款37587650.28元。这是对执行部门执行方式、方法的合理化建议，若不确保复议申请人实现优先权的合理方式，则这种优先受偿权就是名义上的权利，是无法实现的权利。因此异议裁定书分析意见第三条认为，申请人请求预留执行案款的请求不属于异议、复议受理及审查范围，是错误的、不合法的。申请执行人刘某某答辩请求驳回天宇公司的复议申请，维持咸阳中院（2019）陕04执异146号执行裁定，尽快将案件执行完毕。本院复议审查中除确认咸阳中院查明的事实外，另查明，2018年1月17日，咸阳中院就刘某某与华夏辉煌公司借款合同纠纷一案，作出（2017）陕04民初228号民事判决书，判决华夏辉煌公司于本判决生效之日起二十日内归还刘某某借款650万元并承担利息。还查明，2019年5月20日，咸阳中院就天宇公司与华夏辉煌公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2018）陕04民初17号民事判决书，判决：1、解除天宇公司与华夏辉煌公司签订的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》；2、判令华夏辉煌公司在本判决生效之日起10日内向天宇公司支付工程款36732684.3元（含劳保统筹费用2564804元）、总包配合费650000元、税差204965.98元，合计37587650.28元；华夏辉煌公司并承担该款项自2019年4月15日至实际清偿完毕之日期间的同期银行贷款利息；3、对上述工程款37587650.28元，天宇公司在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权；4、华夏辉煌公司在本判决生效之日起10日内向天宇公司支付停工损失费200万元，并承担该款项自2015年3月20日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息；5、驳回天宇公司的其他诉请；6、判令天宇公司在本判决生效之日起10日内向华夏辉煌公司移交其在长武香丽花园项目其实际施工范围内所应移交的全部施工材料，具体资料名称及种类应以国家建设主管部门的规定为准；7、驳回华夏辉煌公司的其他反诉请求。华夏辉煌公司不服，已提起上诉。本院认为，本案争议的焦点问题是利害关系人天宇公司以其享有案涉房产的建设工程款优先受偿权为由提出中止本案执行，或为其预留执行案款以保证其实现工程款优先受偿权的主张，是否符合法律规定。一、本案执行依据即咸阳中院（2017）陕04民初228号民事判决判处华夏辉煌公司承担向刘某某清偿本次的义务。因华夏辉煌公司未履行生效判决书确定的义务，本案执行中，咸阳中院查封被执行人华夏辉煌公司名下的房产，并无不当。二、天宇公司以其是被查封的案涉房产的实际施工人，提起与华夏辉煌公司的建设工程施工合同纠纷的诉讼，咸阳中院作出（2018）陕04民初17号民事判决，判令华夏辉煌公司承担工程款、总包配合费等费用，并明确天宇公司可就案涉房产在其实际施工范围内依法享有优先受偿权。因华夏辉煌公司提起上诉，该判决尚未生效。天宇公司是否享有建设工程价款的优先受偿权以及优先受偿的范围，尚有待生效法律文书确认。三、利害关系人天宇公司以其系案涉房产的实际施工人为由提出执行异议，请求中止执行或者为其预留执行案款，其实质是以实际施工人身份主张对涉案房产的建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，此种优先受偿权是债的实现顺位的优先，并不能排除人民法院对执行标的采取的拍卖、变卖等执行行为，不属于“足以排除强制执行”的权益，亦不符合中止执行的法定情形。但执行法院在推进执行实施案件过程中，对案涉房产进行处置时，应当结合天宇公司提起的工程款诉讼的二审判决结果，依法保障实际施工人的合法权利。综上，天宇公司的复议申请于法无据，不能成立，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回天宇公司的复议申请，维持咸阳市中级人民法院（2019）陕04执异146号执行裁定。本裁定为终审裁定。 审    判    长      魏西霞审    判    员      张 工审    判    员      贾文军 二〇一九年十月三十一日法  官  助  理      赵  玲书    记    员      高 丹 - 1 -