贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初4820号原告：文和平，男，汉族，1973年2月10日出生，住贵州省凯里市。被告：贵州花仙子农业发展有限责任公司，住所地：贵州省凯里市营盘西路37号3单元附3层2号。法定代表人：吴寿良。委托诉讼代理人（特别授权）：吴寿文，该公司经理。原告文和平诉被告贵州花仙子农业发展有限责任公司（以下简称：花仙子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告文和平、被告花仙子公司的委托诉讼代理人吴寿文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文和平向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告退还原告工程施工合同保证金50000元；2、判令被告支付原告工程建设施工结算款1,071,122.57元；3、判令被告支付给原告违约金385603.92元（计算方式：1071122元月3%滞纳金12个月，即从2018年6月30日-2019年6月30日）；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：被告贵州花仙子农业发展有限责任公司，将该公司平茶农业园区的相关建设项目发包给原告（合同乙方）全额垫资承包施工。双方于2018年1月12日签订《施工合同》，又于2018年2月28日由被告（合同甲方）组织双方召开了关于加强工程施工进度和完善工程施工监管、签证、制度办法的会议，并形成了双方签字认可的会议纪要。原告认真履行《施工合同》和严格按《会议纪要》进行抢抓工程进度,接受被告质量监管。在施工前原告向被告交了50000元的合同保证金，施工期间共垫资578252元。按《施工合同》第七条要求,主体工程中的河堤、堡坎、停车场、门卫、接待中心要求在2018年4月20日以前完工,其他项目甲、乙双方临时约定完工时间。《施工合同》第六条付款方式规定:河堤、堡坎、停车场、门卫、接待中心要求在2018年4月20日以前完工,验收合格后于2018年6月30日前付总工程款的60%,余款在2018年12年31日前付清;其它项目参照上述条款约定,验收合格后一个月内付工程款的60%,余款在验收合格6个月内付清,逾期付款的,被告按所欠工程款的月3%的比例补给原告。原告承建工程到2018年3月底完工,于2018年4-5月完善竣工资料并且得到被告签字认可,原告根据被告签字认可的竣工资料进行编制工程款结算书,结算金额为1071122.57元,于2018年6月3日将结算书呈送被告，2018年7月5日又将工程结算书请求函送达被告履行验收付款义务,可被告对原告的《工程结算书》和《工程结算请求函》迟迟不予受理和答复,按《合同》约定验收付款的时间过了一年,被告不但没有积极主动与原告协商对工程验收、结算付款事宜,而且被告仍持躲避态度，造成了工程结算久拖不结的局面，已造成原告巨大经济损失，导致了纠纷的发生。综上，根据甲、乙双方签订的《施工合同》和《会议纪要》都是因被告单方违约而造成原告经济损失累计达1507626.49元。为了维护原告的合法权益，特诉至法院。被告花仙子公司辩称，原告所述基本属实，被告对其提出的工程量也予以认可，但是对于施工工程的质量双方还未组织验收。《河堤隐蔽工程验收资料》上虽然有“吴寿文”的签名，因其并非专业人员，该签名也仅表示对“施工工程量”的认可，没有对施工工程质量进行验收的意思表示。经审理查明，2018年1月12日，原告文和平与被告贵州花仙子农业发展有限责任公司签订《施工合同》，约定由原告承接被告公司平茶农业园区内河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心等项目工程。该《施工合同》载明：“第二条，建设规模以实际工程量为标准；第三条，河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心等质量要求，有图纸和文字设计的，按设计要求。临时安排的挡护等按双方现场签证。第六条，河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心要求在2018年4月20日前完成，验收合格后于2018年6月30日前付总工程款的60%，余款在2018年12月31日前付清。其他项目参照上述条款约定，验收合格后一个月内付60%，余款在验收合格后六个月付清。公司逾期付款的，甲方按所欠付工程款的月3%的比例补助给乙方。第八条，1、甲方负责提供施工所需的水电等条件，并派专业人员现场跟踪施工。……5、乙方负责按甲方图纸要求施工，如无图纸的，按甲方现场指导施工。6、签订本协议之日，乙方向甲方支付履约及农民工工资保证金五万元，汇入甲方指定账户。该笔保证金在乙方进场后2018年2月25日前退还乙方。”合同签订当日，原告入场施工并向被告交纳合同保证金50000元。施工期间，原、被告双方又于2018年2月27日召开会议协商有关事宜，并形成《会议纪要》。被告在《挖机台班记录表》建设方主管处签字确认从2018年1月12日至2018年3月25日挖机使用情况，该记录表显示案涉工程的内容主要包括河道清理、开挖水沟、碎石铺路、挡墙开挖、河沙翻运等。其中，新出现的开挖排水沟、河堤基础碎石换填、道路填基等工程都经建设单位同意后才施工。原告施工至2018年3月底，仅完成河堤改造的部分工程，双方便终止了合同。之后，被告公司经理吴寿文在原告提交的《河提隐蔽验收记录》上签字并对原告完成的工程量予以认可。2018年5月28日，原告编制《结算书》对已完成的工程量进行结算，金额为1,071,122.57元，并于2018年6月3日将该工程款结算书送达被告公司，同年7月5日又将《工程结算书请求函》送达被告公司要求其履行验收付款义务，被告公司签收后一直未予验收和结算，故原告追索工程款未果，诉至法院要求判如所请。另外，庭审中，被告称施工的工程存在严重质量问题，并于2019年9月18日，向本院递交《鉴定申请书》。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。其中工程施工合同主要包括建筑和安装两个方面的内容，即进行工程的营造和进行与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。而本案中所涉的河堤施工内容主要包括河道清理、开挖水沟、碎石铺路、挡墙开挖、河沙翻运、混凝土浇筑等，属于土石方工程。故本案纠纷不宜适用建设工程施工合同相关法律予以调整。因原告的施工内容是按被告的要求完成的，符合承揽合同的特征要件，应确定案由为承揽合同纠纷，适用相关法律规定予以调整。本案中，原、被告签订的《施工合同》系双方的真实意思表示且未违反法律的强制性规定，依法成立并有效，应受法律保护。原、被告双方应按合同的约定行使权利并履行义务。原告虽未完成合同约定的全部工程项目，但其实际施工部分的工程量及价款已得到被告公司签字认可，且双方已经终止了合同。现被告提出工程存在质量问题，因原告已经将完成的工程进行了实际交付达一年多时间，被告既未组织验收也未提出任何异议，且至提交质量鉴定申请书时也未提供质量是否有问题的基础证据，故被告应为其怠于行驶权利承担不利后果，对其提出的质量鉴定申请，本院不予准许。故在原告履行其交付义务后，被告应按合同的约定履行其付款义务及退还保证金，即向原告支付工程款1,071,122.57元并退还保证金50000元。同时，因被告逾期支付工程款违反合同约定，应向原告承担违约责任。本案中，因原、被告双方约定的违约金过高，本院根据被告违约产生的实际损失即逾期支付的资金占用损失酌情予以调整。对于违约金的起算日，以合同约定的付款日即2018年6月30日开始计算，以应付工程款1,071,122.57元为基数，从2018年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州花仙子农业发展有限责任公司在本判决生效之日起十五日内退还原告文和平保证金50000元；二、被告贵州花仙子农业发展有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向原告文和平支付工程款1,071,122.57元并支付违约金（以应付工程款1,071,122.57元为基数，从2018年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日止）；三、驳回原告文和平的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为9669元，由被告贵州花仙子农业发展有限责任公司负担。本判决发生法律效力后，若义务人不履行判决书所确定的义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。审判员  陈礼华二〇一九年十月九日书记员  许 旸