云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6044号上诉人（原审原告）：杨文华，男，1962年2月1日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘习良，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南新大成劳务派遣有限责任公司，住所：云南省昆明市五华区篆塘路8号1楼1-1号。法定代表人：蒋建。委托诉讼代理人：张远航，系云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：施琦，系云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南丰源水务股份有限公司，住所：云南省昆明市高新区海源北路6号高新招商大厦。法定代表人：白新玉。委托诉讼代理人：杨瑞英，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：董诗桃，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨文华、上诉人云南新大成劳务派遣有限责任公司（以下简称“新大成公司”）与被上诉人云南丰源水务股份有限公司（以下简称“丰源公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨文华上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5110号民事判决，改判新大成公司、丰源公司连带赔偿杨文华各项损失共计249351元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杨文华提交的证据充分证实其长期居住在城镇，主要收入来源于城镇，其残疾赔偿金应按照城镇标准进行计算。二、一审认定杨文华月工资标准为1300元每月，低于同行业工资标准甚至未达到昆明市职工最低标准，属于认定事实错误，杨文华误工费标准应当为46980元。三、根据上诉人杨文华的伤情、医嘱及住院治疗情况，参照三期评定的结果，杨文华的护理期应为180天，护理费应为180天*174元/天=31320元。四、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，杨文华因受伤两次入院治疗57天，损伤构成九级伤残，精神上遭受痛苦，其主张的精神抚慰金应予以支持。新大成公司答辩称，杨文华要求我方承担责任的事实及法律依据不足：1、关于伤残赔偿金标准问题，在一审庭审中杨文华本人陈述其是在家务农，一审按照农村标准计算符合事实。2、一审认定误工费的期限是15个月，远远超出了其疾病治疗的一个合理的误工期限。在人损司法解释中规定了两个期限，第一个是根据医嘱来进行确定住院期间加上合理的休息时间，第二是如果是住院后立刻作伤残等级鉴定，可以计算至定残前一日，而本案中上诉人杨文华从受伤之日到做伤残等级鉴定的时候持续了15个月，一审将误工期计算15个月明显超出了其疾病的一个合理的误工期限。其住医嘱上没有明确载明其出院后需要休息的天数，所以误工费的合理的期限是杨文华的住院期间。3、关于护理费，杨文华出院医嘱中没有明确载明后期需要护理，所以其护理费话只应当计算其住院期间。4、杨文华虽然支付的医疗费是四万多块钱，但一审遗漏认定新农合报销费用39199.55元，损害赔偿是以弥补为原则，如该损失已通过新农合报销了，在计算其赔偿费用时应将新农合报销的医疗费费用予以扣减。5、一审法院没有支持其精神抚慰金有合理依据，本次事故的发生杨文华没有尽到谨慎义务，其本身对于事故的发生具有明显过错。一审不支持符合法律规定；6、杨文华要求新大成公司承担责任的事实依据不足，其起诉时没有将新大成公司作为当事人，且其诉状陈述事实中其也不是由新大成公司招用；从庭审证人证言以及庭审记录看，杨文华和新大成公司没有任何关联关系，其起诉之前都不知道有新大成公司，且一审中新大成公司仅是第三人，一审法院错误将新大成公司列为被告系程序错误。丰源公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨文华的上诉请求应予以全部驳回。新大成公司上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5110号民事判决；2、改判驳回杨文华对新大成公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律存在错误。首先，本案案由适用的前提是存在劳务关系，但新大成公司作为劳务派遣单位，与杨文华是劳动关系而非劳务关系，一审将新大成公司追加为被告错误。其次，根据杨文华起诉状载明事实，其并不是新大成公司派遣至丰源公司，而是丰源公司工作人员联系其到水库工地做临时工，新大成公司没有派遣也不知晓杨文华到该工地做临时工，杨文华也不接受新大成公司的管理，且丰源公司未向杨文华支付过劳务派遣管理费。第三，虽杨文华与新大成公司在2015年10月20日至2016年10月19日期间存在劳务派遣关系，但新大成公司派遣至丰源公司的员工，均须经新大成公司与丰源公司共同进行确认。最后，即使杨文华是新大成公司派遣的员工，新大成公司是用人单位，丰源公司是用工单位，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条的规定，在新大成公司没有过错的情况下，不需承担责任。杨文华答辩称，杨文华为丰源公司提供劳务受损，丰源公司依法应承担赔偿责任。新大成公司是否应当承担赔偿责任，请法庭根据本案查明的事实予以确认。丰源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审经两次开庭，第一次中止开庭后法院依职权追加新大成公司作为案件的当事人参加诉讼，在相关笔录中进行过更改，将其列明为被告。2、本案一审已查明是新大成公司员工张绍成招录杨文华为工作人员，一审责令新大成公司提交的派遣人员名单中明确张绍成为新大成公司派遣员工。3、一审查明张绍成并非是丰源公司工作人员,4、一审认定新大成公司承担相应责任，是双方构成事实上的雇佣关系，而非劳务派遣或者劳动合同关系。杨文华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带赔偿原告各项损失共计260917.46元。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月初原告杨文华受同乡张绍成邀约，到被告丰源公司位于禄劝县掌鸠河水库的工地上做工，2015年12月4日杨文华在搬卸木门门板时，被从车上滑落的门板砸伤，随后被送至禄劝忠爱医院进行治疗，经诊断杨文华左侧股骨转子间粉碎性骨折和左髋关节创伤性关节炎。杨文华曾于2015年12月4日至2015年12月29日在禄劝忠爱医院住院治疗25天，于2016年6月4日至6月20日住院16天，于2017年12月12日至2017年12月28日住院治疗16天，共支付住院费43353.89元，支付门诊费用1257.37元。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，杨文华构成九级伤残，还需后期治疗费11000元，杨文华受伤后被告云南丰源水务股份有限公司向其支付过26000元。另查明，丰源公司（甲方）与新大成公司（乙方）之间长期存在劳务派遣关系，双方在签订的劳务派遣合同中约定，乙方根据甲方生产工作需要向甲方派遣劳务人员，甲方安排乙方劳务派遣人员从事管线巡护、泵站值守，绿化保洁、食堂后勤等工作，负责制定被派遣人员工作岗位职责，对被派遣人员进行业务、职业技能、安全生产等方面的培训与教育，并提供符合国家规定的劳动条件和工具……。一审法院认为，关于本案各当事人是否应承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告到工地不久即受伤，其与新大成公司虽未签订正式的用工合同，但结合丰源公司与新大成公司之间的劳务派遣合同及用工形式、来源，一审法院确认原告系被告新大成公司雇佣人员，双方形成事实上的雇佣劳动关系。根据两被告签订的合同，由被告丰源公司负责对劳务派遣人员进行安全教育培训，并提供劳动防护保障，因被告丰源公司未能举证证明其已尽到安全防护职责，存在过错，依法应承担连带赔偿责任。因原告长期居住于农村，主要收入来源于农村，原告的各项经济损失应以农村标准计算。关于原告各项经济损失的计算，一审法院依次认定如下：1、医药费。原告受伤后，原告支付的门诊费经审查为1257.37元，住院费为43353.89元。2、残疾赔偿金。经核算为39448元（9862×20×0.2）。3、误工费。原告的误工时间，应以在医疗机构住院实际时间计算至司法鉴定定残之日的前一天，一审法院参考原告月工资金额计算15个月为19500元。4、护理费。原告住院57天，以每天174元计算为9918元。5、营养费。一审法院根据受害人伤残情况并参照鉴定结论酌情确定为1000元。6、住院伙食补助费。原告按每天100元以57天计算为5700元未超合理范围，一审法院予以支持。7、因三期评定于法无据，由此产生的鉴定费800元应由原告自行承担，其余鉴定费1600元由两被告共同承担。8、后期治疗费11000元有鉴定结论为凭，一审法院予以支持。9、交通费。根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，一审法院结合本案案情，予以支持1000元。10、残疾器具费用有相应票据且为受伤后生活所必需，对原告购买拐杖产生的费用156元一审法院予以支持。11、精神损害抚慰金。本院根据原告伤情及全案案情考虑，对该部分费用不予支持。对原告外购药物及在诊所治疗产生的费用，因不符合相关证据要件，且未能证明与医治本次伤情有关，对上述费用，一审法院不予支持。综上，原告的各项经济损失为133933元，其中丰源公司垫付了26000元，原告无异议，一审法院予以确认，据此，根据《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：“一、由被告云南丰源水务股份有限公司、被告云南新大成劳务派遣有限责任公司自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杨文华各项经济损失133933元（被告云南丰源水务股份有限公司已垫付的26000元应在执行中予以扣减）；二、驳回原告杨文华的其他诉讼请求。”二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据材料。对于一审判决确认的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，对于上诉人杨文华的上诉请求及其理由，1、对于残疾赔偿金问题，根据本案庭审笔录记载，杨文华认可其家离事发工地不远，其平时系在家务农，根据其提交证据，亦不足以证实其长期居住在城镇且主要收入来源于城镇，故一审未按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。2、对于误工费计算标准问题，根据本案查明事实，杨文华在事发工地工作的月工资标准为1300元，杨文华对该标准并无异议，其也未能举证证实其实际收入状况，故杨文华该主张不能成立，本院不予支持。3、对于护理期问题，根据杨文华提交的出院记录等证据，并无具体护理期限的医嘱，其主张参照三期评定结果确定护理期为180天并无相应的事实依据，一审根据杨文华伤情并结合其住院时间长短，确定护理期为57天并无不当，本院予以维持。4、对于杨文华要求支付精神抚慰金的主张，因其并未提交证据证实其存在精神受损的事实及遭受精神损失的情况，本院不予支持。对于上诉人新大成公司的上诉请求及其理由，即新大成公司与杨文华之间是否存在劳动关系、新大成公司应否承担责任的问题，根据本案查明事实，新大成公司与杨文华之间形成了事实劳动关系，在新大成公司未举证证实杨文华对其受伤存在故意或重大过失的情况下，新大成公司应对杨文华承担赔偿责任，一审判决对此的认定正确且说理充分，本院不再赘述。新大成公司的上述理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人杨文华及新大成公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5214元，由杨文华负担2538元，由云南新大成劳务派遣有限责任公司负担2676元。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇一九年十月二十八日书记员  韩佩君