江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终2399号 上诉人（原审原告、案外人）：尹必红，男，汉族. 委托诉讼代理人：蔡新斌，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：朱建章，男，汉族. 委托诉讼代理人：曹炜，江苏博诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：江苏巨人房地产开发有限公司，住所地泰兴市济川街道莲花新村4号楼207室。 法定代表人：夏文年，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：夏文年，男，汉族. 上诉人尹必红因与被上诉人朱建章、江苏巨人房地产开发有限公司（以下简称巨人房地产公司）、夏文年案外人执行异议之诉一案，不服泰兴市人民法院（以下简称泰兴法院）（2019）苏1283民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹必红上诉请求：撤销一审判决,依法改判或者发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序错误，一审并没有将夏文年的诉状副本、开庭传票寄给夏文年本人，而是跟巨人房地产公司的诉状副本、开庭传票一起寄，巨人房地产公司的工作人员有可能没有将材料交给夏文年本人。一审法官注意到该问题后只是跟巨人房地产公司的代理人依法进行了谈话，但巨人房地产公司的法定代表人从2018年3月26日变更为宗明枕，因此巨人房地产公司并没有义务通知夏文年并接受开庭传票，一审无形剥夺了夏文年的诉讼权益；2.一审认定事实不清，上诉人于2011年6月10日向巨人房地产公司购买了环溪401、402室，当天交付了购房预付款。后因环溪401、402室一直在建设中，未达到交付的条件，后上诉人陆续交付了部分房款，并于2013年8月12日，在原认购协议的基础上重新签订了认购协议及出具了一份总金额42万元的收据。古溪镇人民政府于2013年7月8日出具了证明两份，证明土地使用证、房产证正在办理过程中，建议先接通水电，说明上诉人已经实际占有涉案房屋，上诉人于2011年6月11日交纳了首付款，该房屋的所有权已转移到上诉人名下，一审法院并未就上诉人提供的证据作出认定，而是采纳了上诉人后补签的购房协议及整个购房款的收据，认为上诉人于2013年8月12日购买此房，系在查封、抵偿之后，明显维护一审法院作出的错误抵债裁定；3.2012年被上诉人朱建章和巨人房地产公司就经济纠纷诉讼并达成调解协议时，巨人房地产公司已经将相关房产进行了预售，但该协议并没有对预售采取制约条款，在执行阶段，一审法院张贴执行裁定时，该房屋并未竣工，一审法院并没有履行告知，更没有将该裁定送给古溪政府及相关国土部门，防止巨人房地产公司继续销售，扩大上诉人的损失，直到后期强制执行时都没有对住宅进行预交付，只交付了门面房，侵犯了上诉人的权利；4.被上诉人之间是普通债权，而上诉人与巨人房地产公司之间属于物权关系，上诉人购买房屋时虽然没有办理相关证件，但是三被上诉人签订以房抵债协议时，上诉人已经缴纳了首批房款，后期房款也陆续交纳，上诉人已经实际占有该房产，已经具备了准物权的性质，应当保护实际权利人的利益，一审法院没有审查物权以及缴费的款额，而在现金和转账上做文章，偏袒被上诉人；5.（2015）泰执异字第0010号民事裁定书中对段某与巨人房地产公司签订的《商品房认购协议》以及巨人房地产公司出具的支付购房款收据均已认可，并就以上证据确认了购房的有效性，裁定认为涉案房屋的附着物土地已经抵押给被上诉人朱某某，但这种抵押行为不能对抗善良的购房者，而本案中同样的购房协议、同样的收款收据却不予认可，明显偏袒被上诉人。 朱建章答辩称：1.一审法院已向夏文年合法送达开庭传票等法律文书。夏文年原为巨人房地产公司的法定代表人，而且至今仍为巨人房地产公司的股东之一，在夏文年户籍住所长期无人居住，一审法院无法将开庭传票等法律文书送达夏文年的情况下，将开庭传票等法律文书一并送达巨人房地产公司并经签收，也应视为有效送达；2.巨人房地产公司及其代理人应知巨人房地产公司法定代表人变更的情况下，尹必红及其代理人在上诉状中也提到，其早在2018年3月就知道巨人房地产公司法定代表人变更的情况，但在一审过程中，该两方当事人均未向一审法院如实说明巨人房地产公司法定代表人变更的情况，现在又避开夏文年为巨人房地产公司股东不谈，以巨人房地产公司法定代表人变更，其无义务告知为由提起上诉，显然属于恶意串通，拖延诉讼。在一审庭审中，巨人房地产公司的诉讼代理人并未提到没有将开庭传票等法律文书转交给夏文年，就连夏文年本人，至今也未提出一审程序有问题。开庭传票等法律文书是否送达夏文年与尹必红没有任何关系，一审法院并未剥夺尹必红的诉权，尹必红以此为由提起上诉显属拖延诉讼；3.上诉人并无证据证明其于2011年6月10日向巨人房地产公司购买涉案房屋，上诉人与巨人房地产公司于2013年8月12日签订《商品房认购协议》时，涉案房屋已于2012年11月14日被泰兴法院查封；4.一审中证人王某证实，落款日期为2013年7月8日由泰兴市国土资源局古溪分局、泰兴市古溪镇村镇建设服务站出具的证明内容是由他事先打印好，他本人到政府及相关部分加盖的章，该份证明从效力来看，多个单位在同一份证明上盖章是无效的，从内容来看，与实际情况不符，在出具证明时，尹必红与巨人房地产公司尚未签订《商品房认购协议》，且证明事项超越了各自的职权，该份证明是虚假的证明，不能证明上诉人已经实际占有涉案房屋；5.上诉人称其以现金支付购房款，巨人房地产公司也出具了收据，但无其他证据证明其实际支付了购房款；6.泰兴法院于2014年10月13日作出（2012）泰督执字第3417-2号执行裁定书，将巨人房地产公司所有的位于泰兴市产确权给被上诉人所有，抵偿597.074万元债务，且对抵债房产进行了实际交付，涉案房产为被上诉人朱建章所有。 巨人房地产公司、夏文年未到庭陈述意见。 经审理查明，2012年8月1日，泰兴法院对朱建章诉巨人房地产公司、夏文年民间借贷纠纷一案作出（2012）泰商初字第0568号民事调解书：一、巨人房地产公司所欠朱建章借款本金465万元及利息（利息依据本金465万元为标准，自2011年10月13日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率标准的两倍计算），巨人房地产公司保证于2012年9月1日前偿还借款本金50万元，于同年10月1日前还清其余借款本息；二、夏文年对上述债务承担连带清偿责任；三、巨人房地产公司不履行上述还款义务时，朱建章有权以巨人房地产公司所有的位于泰兴市的抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、如巨人房地产公司任一期未能如期偿还借款本息，则朱建章有权就借款本金465万元及利息（利息依据本金465万元为标准，自2011年10月13日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率标准的四倍计算）未偿还的部分一并向法院申请强制执行。案件受理费减半收取为25593元，保全费5000元，合计30593元，由巨人房地产公司负担、夏文年承担连带清偿责任。该调解书发生法律效力后，因巨人房地产公司、夏文年均未按调解书约定履行债务，朱建章于2012年9月12日向泰兴法院申请执行。在该案执行过程中，泰兴法院于2012年11月14日作出（2012）泰督执字第3417号民事裁定书：查封被执行人巨人房地产公司所有的座落在泰兴市古溪镇青年路北侧的土地使用权面积603.6㎡、项目总建筑面积2494㎡及古高公路南侧的土地使用权面积957.1㎡、项目总建筑面积为2415.44㎡的楼房各1幢。2012年12月11日，泰兴法院作出（2012）泰督执字第3417-1号民事裁定书：拍卖被执行人巨人房地产公司所有的座落在泰兴市古溪镇青年路北侧的土地使用权面积603.6㎡、项目总建筑面积2494㎡及古高公路南侧的土地使用权面积957.1㎡、项目总建筑面积为2415.44㎡的楼房各1幢。经泰兴法院委托，江苏经纬资产评估事务所有限公司于2013年5月13日出具（泰兴市古溪镇环溪商住楼门面房1-8号和套房201、301、401、402、204、305、306、405、406、501、502室）《资产评估报告书》。2013年5月16日，泰兴法院在被执行人巨人房地产公司处公告《资产评估报告书》。泰兴法院于2014年4月至7月在淘宝网司法拍卖网络平台对上述房产进行拍卖。三次拍卖均流拍。后申请执行人朱建章申请接受流拍房屋抵偿本案债务。泰兴法院于2014年10月13日作出（2012）泰督执字第3417-2号执行裁定：一、将泰兴市古溪镇环溪商住楼1-8号和套房201、401、402、306、405、406、501、502室的房屋和泰兴市古溪镇金龙商住楼308、401-408室的共计25套房产交付申请执行人朱建章抵偿本案597.074万元债务。财产所有权自本裁定书送达朱建章时转移。二、申请执行人朱建章可持本裁定书至财产管理机构办理相应产权过户登记手续。案外人尹必红提出异议，泰兴法院于2017年12月28日作出（2017）苏1283执异80号执行裁定书，驳回尹必红的异议请求。 尹必红不服该裁定，向泰兴法院提起执行异议之诉称，泰兴市古溪镇青年路环溪商住楼401、402室房产是其向巨人房地产公司购买并已交清全部房款。请求停止对涉案两处房屋的执行，并将上述房屋确权归其所有。 一审法院经审理查明，2010年3月23日，巨人房地产公司领取《建设用地规划许可证》一份（用地单位：巨人房地产公司；用地位置：古溪镇青年路北侧、分雅公路东侧；用地性质：商住用地；用地面积：603.6平方米）；并于同年3月26日领取该土地的《建设用地批准书》。2010年12月10日，巨人房地产公司与朱建章办理《土地他项权利证明书》两份〔1、编号：泰他项（2010）2790号；土地他项权利人：朱建章；义务人：巨人房地产公司；座落：古溪镇古溪村；使用权面积：957.10㎡；〕；〔2、编号：泰他项（2010）2791号；土地他项权利人：朱建章；义务人：巨人房地产公司；座落：古溪镇青年路北侧；使用权面积：603.6㎡；他项权利种类及范围：1、此次所设置的他项权利为抵押权；2、权利人以其出让方式取得的603.60平方米的国有土地使用权向权利人进行抵押贷款，双方约定土地价格贰佰捌拾万元整，土地抵押金额贰佰叁拾万元整〕。2012年1月6日，巨人房地产公司领取古溪镇青年路1号环溪商住楼的《商品房预售许可证》。 一审中，尹必红提交2013年8月12日尹必红（乙方）与巨人房地产公司（甲方）签订的《商品房认购协议》一份，协议载明：一、乙方认购甲方开发建设的位于泰兴市，套房面积：98.98+97.25平方，总额420000。二、乙方认购房屋总价款420000元（此价款仅为购房款，不包括其他有关部门收取的各项税费、配套费、保证金、维修费等费用）。三、乙方同意签订本协议时，一次性付清所有房款人民币肆拾贰万元，作为甲、乙双方订立商品房买卖合同的担保；甲、乙双方在规定的时间内签订商品房买卖合同后，此协议自动失效。……六、注：车库无证（与尹必红以前的手续有因果关系。4月28日认购协议，5月10日承诺书转今日手续）……同日，巨人房地产公司向尹必红出具《收款收据》一份，载明：环溪商住楼401、402交费；2套；金额：420000元。该商品房认购协议和收据均为加盖巨人房地产公司公章的复印件。2013年7月8日，泰兴市国土资源局古溪分局、泰兴市古溪镇村镇建设服务站向古溪供电所出具证明，载明：兹有古溪镇青年路1#401室、402室（尹必红）居民户属于新建房屋，因土地使用证、房产证正在办理过程中，为了不影响居民年关期间用上电，请供电所帮助先给予接电，该户的土地使用证、房产证，由我所确保在2013年12月30日前办理好，交该居民户到供电所补办好完善相关用电手续。证明单位：泰兴市国土资源局古溪分局、泰兴市古溪镇村镇建设服务站。泰兴市古溪镇人民政府作为见证单位在该证明上盖章。 一审法院认为，关于未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，应按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断其是否为权利人。本案所涉房屋401室、402室未经房屋所有权登记，但巨人房地产公司已领取案涉房屋附着土地的建设用地规划许可证、建设用地批准书，故应当认为，执行时案涉房屋401室、402室的权利人为巨人房地产公司。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，尹必红认为其与巨人房地产公司签订了商品房认购协议并缴纳了房款，其系案涉房屋的实际所有权人。但尹必红与巨人房地产公司之间的认购协议系于案涉房屋被查封之后签订，且其仅提供了盖有巨人房地产公司公章的商品房认购协议和收据的复印件。而且，尹必红主张购房款系现金交付，并无充分的证据可以证明。故本案不属于最高人民法院司法解释规定的可以排除执行的情形，尹必红的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回尹必红的诉讼请求。案件受理费7600元，由尹必红负担（已交）。 二审中，尹必红提供巨人房地产公司于2011年5月31日和2011年8月31日出具给万竹青的收款收据复印件各一份，证明类似的买受人支付房款的方式也是现金，与其情形一样，朱建章对此未发表质证意见。朱建章提供段小青的商品房认购协议及商品房交付验收证明书复议件各一份，证明段小青的购买行为在法院查封之前，与尹必红的情形不一样，不能以此作为类比。尹必红对该证据的真实性没有异议，认为段小青的购房情形与其一致。本院认为，上诉人尹必红与被上诉人朱建章提交的收款收据、商品房认购协议以及商品房交付证明书均系复印件，且与本案无关，不予采信。一审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为尹必红就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述法律规定，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，是排除执行的必要条件之一。本案中，尹必红提交的《商品房认购协议》签订时间为2013年8月12日，明显晚于涉案房产被查封之时。就案涉房款的交付过程，尹必红在诉讼中陈述系分次支付，预付款10万元，第二次给付26万元，最后一次结清余款，与其提交的《商品房认购协议》中一次性付清所有购房款42万元存在明显矛盾，同时尹必红主张以现金支付房款，仅提供巨人房地产公司出具的收据，并没有提供其他证据证明其存在支付的事实，故现有证据不能证明尹必红已经支付购房款。综上，尹必红对案涉房屋主张的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九规定的情形，其就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案送达程序是否合法的问题。经查，2018年1月12日，尹必红提交的民事起诉状中载明巨人房地产公司的法定代表人为夏文年，巨人房地产公司的诉讼代理人马征向一审法院提交的法定代表人身份证明书、授权委托书中亦载明该公司法定代表人为夏文年。一审法院以巨人房地产公司的地址向夏文年送达诉状副本、开庭传票并经巨人房地产公司收发室签收，一审送达程序并无不当。 综上，尹必红的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人尹必红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 潘贻杰 审 判 员 陈海涛 二〇一九年十月二十八日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟