内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再242号上诉人（原审被告）：赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司，住所地赤峰市红山区南新街办事处花园街居委会（红山区人大一楼东侧）。法定代表人：左某，经理。委托诉讼代理人：周某，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1960年2月6日出生。委托诉讼代理人：李某，内蒙古奥兴（克什克腾）律师事务所律师。上诉人赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司（以下简称桐宇路桥公司）与被上诉人张某侵权责任纠纷一案，克什克腾旗人民法院于2017年4月10日作出（2016）内0425民初2717号民事判决。该判决已发生法律效力。桐宇路桥公司不服，向本院申请再审。本院于2018年3月26日作出（2018）内04民申112号民事裁定，指令克什克腾旗人民法院再审本案。克什克腾旗人民法院于2019年4月28日作出（2018）内0425民再3号民事判决。桐宇路桥公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桐宇路桥公司的上诉请求：1、撤销一审判决并改判。2、全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决赔偿张某各项损失共计298867.04元，适用的标准错误。（1）张某是2011年5月13日至2011年9月7日住院，住院天数116天，一审法院判决的伙食补助费和护理费是住院期间116天的费用应该适用2011年的标准，并非是2016年时的标准。2016年的伙食补助费是113.44元，也不是133.44元。（2）误工天数和数额过高，适用标准错误。（3）北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴[2018]临鉴字第606号司法鉴定意见书的鉴定结论是若支持送检视频资料所反映的情况，则其致残程度考虑为七级。一审法院认为，该证据的来源是他人录制的，时间短，非专业人员很难做出科学准确的判断，不能作为改变伤残等级的依据，应当以致残程度五级伤残为准，既然一审法院送检的视频资料，就应该是真实、客观、合法有效的，否则不能作为送检材料。所以一审法院以非专业人员很难做出科学准确判断，不能作为改变伤残等级依据的说法是错误的。鉴定结论五级并非是唯一的鉴定结论。二、张某有过错，一审法院应该按责任划分，判决桐宇路桥公司承担全部赔偿责任错误。张某辩称，第一，原审法院认定事实清楚，应该按照第一份鉴定意见为准进行判决，原审法院所判决的最终数字已经损害了张某的利益。但因张某现在是伤残较重不能劳动，又考虑到经济和精力等问题，才没有上诉。桐宇路桥公司的上诉理由不能成立。原审法院所依据的赔偿标准和项目都是根据法律规定和法定的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定应按照法庭终结前的标准，桐宇路桥公司称2011年的标准是错误的，如果适用2011年的标准，那应该在2011年张某出院后就应给予解决。第二，原审法院认定的误工天数是按照住院天数计算的，事实上张某的误工时间自事故发生后到目前都没有劳动能力，没有收入。关于司法鉴定的问题，第一份鉴定意见是客观真实的，是根据张某当时的情况作出的，应按照第一份鉴定意见为依据，判定各项数额和项目。关于鉴定费用，在原审判决中非常明确，桐宇路桥公司在鉴定前已经承诺自愿负担鉴定费及相关费用。总之，桐宇路桥公司的上诉理由不能成立。张某起诉请求：判令被告桐宇路桥公司赔偿原告各项费用合计人民币1254888.15元，其中包括一次伤残赔偿金96909.75元（4614.75元/月×21月）、停工留薪期间工资110754元（4614.75元/月×12月×2年）、伤残津贴830654.4元（4614.75元/月×75%×12月×20年）、生活护理费216570（36095元/年×20年×30%）；并由被告承担本案诉讼费、鉴定费及公告费。原审法院认定事实：桐宇路桥公司成立于2004年3月13日，成立之初公司名称为“赤峰市路通土石方工程有限责任公司”，于2012年9月10日将名称变更为桐宇路桥公司，股东为常凤荣、常永珍、左某。公司成立后，张某便在该公司从事驾驶员职务。2011年5月13日，张某与公司另一名职工宋某一同受公司总经理左某指派，从赤峰出发前往好鲁库大唐工地送油途中发生事故，致车辆驾驶员张某受伤。事故发生后未向公安局交警大队报案，直接将原告送往克旗医院抢救，并随即转往赤峰市医院住院治疗。张某被诊断为颈部脊髓损伤，共住院治疗116天，于2011年9月7日好转出院，出院沟通记录患者（家属）“常凤荣”签字。原告住院期间医疗费全部为被告支付。2013年1月9日，张某向克什克腾旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因其请求超过仲裁申请时效，故克什克腾旗劳动人事争议仲裁委员于当日作出克劳仲字（2013）3号《不予受理通知书》。2013年7月2日，原告以赤峰市路通土石方工程有限公司为被告向本院提起民事诉讼，经本院审查因该公司不具有单独的诉讼主体资格而驳回了原告的起诉。2016年6月14日，原告再次向本院提起诉讼，并申请对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。经本院委托，赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2016年8月10日出具鉴定意见，认为原告的损伤构成四级伤残、部分护理依赖。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，通过原告提交的照片，申请出庭的证人宋某、高某（律师）的证言，申请本院调取的原告在赤峰市医院住院主观病例中关于出院沟通记录中患者（家属）为“常凤荣”签字等证据，足以证实原被告双方之间形成劳动关系，且原告系在工作时间因工作原因受到事故伤害。但按照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，申请工伤认定必须在法定期限内向社会保险行政部门提出。而原告张某未在该法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，致使其所受伤害未能被社会保险行政部门认定为工伤，其损伤情况亦未经劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，故依照司法权与行政权独立行使原则，本院对原告要求享受工伤保险待遇的主张不予支持。但原告的生命健康权在履职过程中受到损害却为客观事实，为保护受害人（劳动者）的合法权益，遵循法律公平性原则，本院认为参照雇员受害赔偿标准由被告对原告的损害承担赔偿责任较为适宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。原告主张的工伤保险待遇，按照雇员受害赔偿项目应该为误工费339550元（64820元/年×5年+177.59元/天×87天）、住院伙食补助费11600元（100元/天×116天）、护理费427209元（113.44元/天×116天+41405元/年×20年×50%）、伤残赔偿金150864元（10776元/年×20年×70%）。判决：1、被告赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某因工致残的误工费339550元、住院伙食补助费11600元、护理费427209元、伤残赔偿金150864元，以上各项合计929223元；2、驳回原告的其他诉讼请求。关于被申请人是否有意拖延扩大损失问题。被申请人频繁起诉，恰恰证明张某尽早解决纠纷的迫切心情，由于身体受损，出行不便，对法律法规认知的不足，未能及时行使权利，保障其合法权益，子女护理其父无暇、无能力及时查清再审申请人的基本情况，致使纠纷未能及时导入程序，进行实体处理，对受害人无益，不能以此之因，推其之过。加之桐宇路桥公司的注册地址确实进行过变更，对于一个普通的劳动者来说，掌握实情确有难度，不能认定心存拖延之故意。关于误工期间的认定。被申请人张某未向本院提供治疗医院出具的疾病诊断书，建休时间也无从参照；再审申请人桐宇路桥公司在申请对受害者进行人身致残等级鉴定时，也未要求对误工期间进行鉴定；本院从案件的实际情况判断，张某2011年5月13日住院，到2011年9月7日出院。住院治疗116天。应当在诉讼时效一年内和合理的鉴定期间对劳动关系、损伤程度进行鉴定，而桐宇路桥公司和张某均未依法依规行使权利，致误工期间无法准确判定，张某的误工期限根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014》附录A：A.6“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月确定比较符合本案的实际。再查明的事实除被申请人张某的伤残等级、未构成护理依赖发生变化外，其它与原审查明的事实一致。因再审申请人桐宇路桥公司未能参加原审诉讼活动，对纠纷的处理未能发表意见，未能举证、质证、辩论，相关诉权未能充分行使，在再审程序中得到弥补。原审对误工期间的认定仅以申请鉴定前一日为据，得出误工期间为五年零八十七天，确实过长，不尽合理，应当纠正。原审再审法院认为，本案既未进行劳动关系认定，也未进行工伤劳动能力鉴定，双方均存在过错，但张某因受桐宇路桥公司指派，从事与其技能相符的劳动任务，发生交通事故，未经公安交警部门对事故进行责任认定，对使用的运输工具（汽车）事故原因进行勘验，查明事故原因，明确事故责任，给处理事故纠纷增加困难。张某与桐宇路桥公司法定代表人左某同村共长、关系密切、彼此关照，出事故后积极支付费用为张某治疗，足见其情，未签订劳动合同，工作十余年，可见其友。出院后，对其康复和赔偿事宜不闻不问，采取漠然态度，于公有失公司法定代表人之职，于私有损对员工关爱之责。张某在公司从事劳动过程中，身体遭受损害，被申请人以《工伤保险条例》为据请求赔偿，支付各项费用的诉求不能满足。再审申请人认可以事发当年（2011年）的赔偿参数、农民职业收入合理确定误工期间，参照人身损害赔偿标准进行赔偿。再审申请人的意见不符合法律法规的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案是2017年2月21日开庭审理，1.误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，参照2016年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准第一条（七）项交通运输业年收入为65850元，即65850元／年×2年＝131700元；2.护理费标准参照第一条（十五）项居民服务业每天为133.44元，住院116天，即116天×133.44元／天＝15479.04元；3.住院伙食补助费标准参照第三条，为每天100元，住院116天，即116天×100元／天＝11600元；4、伤残赔偿金的赔偿标准，自治区上一年度农牧区长住居民人均可支配收入为10776元，被申请人张某经鉴定评为五级伤残和八级伤残，叠加之后伤残系数为65％，即10776元／年×20年×65％＝140088元；四项合计298867.04元。判决：1、再审申请人赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某因工致残的误工费131700元、护理费15479.04元、住院伙食补助费11600元、伤残赔偿金140088元，以上各项合计298867.04元；2、驳回被申请人张某的其他诉讼请求本院经审理查明的事实与原审再审认定事实一致，予以确认。本院认为，被上诉人张某为上诉人桐宇路桥公司驾驶车辆送油途中发生事故，张某与桐宇路桥公司之间没有劳动合同，不存在劳动关系。因张某单方肇事造成其本人身体损伤，双方应当按照雇员从事雇佣活动受到人身损害的赔偿标准进行赔偿。故桐宇路桥公司应当承担赔偿责任。但张某作为驾驶员负有审慎驾驶的注意义务，对于单方发生交通事故造成其本人身体损害存在重大过失，应适当减轻桐宇路桥公司的赔偿责任。本案应参照受诉法院上一年度即2016年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准计算误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等数额，护理费每天应为113.44元，一审法院再审时将护理费数额确定为133.44元错误，应予纠正，其他各项数额及期限计算正确，即误工费131700元、护理费13159.04元、住院伙食补助费11600元、伤残赔偿金140088元，四项合计296547.04元。桐宇路桥公司承担80%的赔偿责任为宜，即237237.63元。综上所述，上诉人桐宇路桥公司的上诉理由部分成立。一审判决认定按工伤保险待遇进行赔偿系适用法律错误，应予纠正。一审再审适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销克什克腾旗人民法院（2018）内0425民再3号民事判决及（2016）内0425民初2717号民事判决；二、上诉人赤峰桐宇路桥有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人张某误工费131700元、护理费13159.04元、住院伙食补助费11600元、伤残赔偿金140088元，四项合计296547.04元的80%即237237.63元；三、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15225元，鉴定费3150元；二审案件受理费5784元，共计24159元。由上诉人赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司负担5159元，由被上诉人张某负担19000元，公告费580元由上诉人赤峰市桐宇路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕 岩审 判 员 高海霞审 判 员 徐景娥 二〇一九年十月十四日法官助理 江 南书 记 员 闫慧敏