河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀06民终4673号 上诉人（原审原告）：王克强。 委托诉讼代理人：张丽红，河北世纪三和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：定州市博苑幼儿园。 负责人：程会坤，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：张岩，河北平恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴江辉。 委托诉讼代理人：王明生，定州市顺达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：程世龙 上诉人王克强及上诉人定州市博苑幼儿园（以下简称博苑幼儿园）因与被上诉人吴江辉、程世龙身体权纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王克强上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，王克强受吴江辉雇佣从事拆墙工作，应由吴江辉、博苑幼儿园提供安全设施，王克强只是按要求负责拆墙，博苑幼儿园将工程发包给没有资质的自然人，存在明显过错，王克强损失应由博苑幼儿园、吴江辉承担全部责任，一审认定王克强自行承担25%责任明显错误。鉴定意见显示营养期180日，一审判决以医嘱记载“普食”为由对营养费不予认定明显错误，应以鉴定意见为准。 博苑幼儿园辩称，王克强在此事故中存在过错，急于完工，本应从上面一层拆除，而王克强是从下面开始拆除，导致墙体中间断裂将其砸伤，一审法院认定其承担责任合情合理。营养费应参照医疗机构意见而定，鉴定机构不是医疗结构，医嘱是普通饮食，没有加强营养的医嘱，对其营养费不应支持。 博苑幼儿园上诉请求：撤销原判，依法改判博苑幼儿园不承担任何责任，博苑幼儿园不赔偿二次手术费；一审认定误工费、护理费过高；王克强应承担50%以上责任。事实和理由：一审认定博苑幼儿园承担连带责任错误，博苑幼儿园无过错，不应承担任何赔偿责任。博苑幼儿园、吴江辉属承揽关系，吴江辉完成墙体拆除工作后，给付款项11200元，承诺书实质是承揽协议，承诺书约定拆除墙体工作由吴江辉负责，一切事故由吴江辉承担责任。根据相关规定，拆除墙体工作不需领取施工许可证，也无需找相应资质等级的施工单位。一审认定王克强损失过高，二次手术费应以实际发生为准，对三期评定不认可，护理期应以住院期限为准，王克强从下面拆除墙体导致墙体中间断裂将其砸伤，其违背常识存在过错，应承担50%以上责任。 王克强辩称，博苑幼儿园称与吴江辉是承揽关系及拆除墙体不需要办理资质的上诉理由不能成立，根据合同法第二十五条规定，博苑幼儿园将拆除墙体工程发包给吴江辉明显不属于承揽，而是承包关系，结合最高院相关司法解释，一审判决博苑幼儿园、吴江辉承担连带责任正确；二次手术费、营养费、护理费的鉴定结论由专门鉴定机构出具，应当作为定案依据，一审不予采纳营养期鉴定结论明显错误，博苑幼儿园上诉事实及理由均不能成立。 吴江辉针对二上诉人上诉辩称，不认可一审判决，因家庭困难无力上诉。承诺书不属于合同，是博苑幼儿园、程世龙为逃避责任才产生，事故发生后博苑幼儿园为逃避责任擅自填写拆除各层的价格，吴江辉与其他雇员均受雇于博苑幼儿园，其他雇员由博苑幼儿园直接支付工资，充分说明与博苑幼儿园的雇佣关系，仅吴江辉与博苑幼儿园构成承揽关系明显不能成立。工程11200元包干属实，其他雇员日工资150元，剩余款项属于吴江辉工资及工具使用费，包干与承揽有本质区别。拆除工程应承包给具备资质的单位，拆除工程比建造工程还要严格，博苑幼儿园不可能以承诺书逃脱责任，承诺书违背法定资质要求、技术要求、拆除设备要求、安全教育及检查要求，属于违法承诺书，自始无效，应变更由吴江辉承担责任的判决。补充：对王克强主张的各项损失没有意见，但不应由我方承担。 程世龙针对二上诉人上诉辩称，与一审庭审陈述意见一致，如果是我自己找工人，就不会与吴江辉签订承诺书，所有工人都是吴江辉找的。 王克强向一审法院起诉请求：1.判决三被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后期治疗费、营养费、交通费、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计15万元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月25日，博苑幼儿园（甲方）与吴江辉（乙方）就博苑幼儿园拆除墙体等事宜签订承诺书。承诺书约定，博苑幼儿园三层楼经房东同意拆除该墙体，拆除价格为：一层全部拆除2800元，二层全部拆除5200元、三层全部拆除3200元，共计11200元，拆除时乙方必须由专人负责安全并在拆除范围内安置安全标志，因无按国家拆除墙体所要求相关规定发生的一切事故甲方均不承担责任和任何连带责任，由乙方负责一切责任。承诺书签订后，吴江辉雇佣王克强提供劳务。2017年7月26日下午，王克强在拆墙时发生墙体倒塌，致使其从架子上跌落受伤。王克强受伤后，在定州市人民医院住院18天，支付医疗费40734.06元，经定州市人民医院诊断，王克强左股骨转子间骨折。出院医嘱为自动出院，普食，继续抗凝对症治疗，不负重锻炼；医治一年至一年半，待骨折愈合后，去除内固定物。经王克强申请，一审法院委托定州市司法医学鉴定中心对其伤残程度、后期医疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定结果为：损伤属十级伤残，后续医疗费综合评定为约12000元，误工期270日，护理期180日，营养期180日。一审法院认为，《最高人民法院》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，《建设工程安全生产管理条例》第十一条的规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”。根据上述法律、法规的规定结合本案查明的事实，吴江辉雇佣王克强从事雇佣活动，王克强在从事雇佣活动中受伤，吴江辉应承担赔偿责任。博苑幼儿园明知吴江辉无施工资质，仍将拆除工程发包给吴江辉，应当承担连带赔偿责任。程世龙受定州市博苑幼儿园委托从事民事活动，法律后果应由博苑幼儿园承担，程世龙不承担赔偿责任。另，《最高人民法院》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……”。王克强作为完全民事行为能力人，应当知道在没有采取任何安全措施的情况下提供劳务的危险性却没有采取必要的防护措施，对损害后果的发生存在过失，也应自行承担一定的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，王克强出院医嘱明确记载为“普食”而并无加强营养的医嘱，因此，对于其主张营养费的诉讼请求，不予支持。对王克强的损失，认定为：1、医疗费：40734.06元；2、住院伙食补助费：18天×100元=1800元；3、误工费：误工期270天，参照河北省2017年度农林牧渔业收入23384元÷365天×270天=27298元；4、护理费：护理期180天，住院期间二人护理，出院后一人护理。参照河北省2017年度居民服务、修理和其他服务业收入标准，住院期间护理费为37349元÷365天×18天×2人=3684元；出院后护理费37349元÷365天×162天×1人=16577元。护理费共计20261元；5、二次手术费12000元；6、残疾赔偿金：王克强经鉴定为十级伤残，参照河北省2017年度农村居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金为12881元×20年×10%=25762元；7、精神抚慰金王克强主张3000元，予以认定；8、鉴定费2200元；9、交通费：王克强主张1000元，酌定为500元。以上费用共计133555.06元。结合本案实际情况，酌定王克强对损害后果承担25%的责任，即133555.06元×25%=33388.76元，其余款项即133555.06元-33388.76元=100166.30元由吴江辉、博苑幼儿园承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条的规定，判决：“被告吴江辉于本判决生效后十五日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、后期医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计100166.30元；二、被告定州市博苑幼儿园对本判决主文第一项承担连带赔偿责任，履行期限同本判决主文第一项；三、驳回原告王克强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，原告负担1120元，被告吴江辉负担2180元。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审期间各方当事人争议焦点为责任承担主体及王克强损失数额。关于博苑幼儿园应否承担连带责任问题，《河北省建筑装饰装修管理规定》第2条规定“建筑装饰装修包括对房屋等建筑物、构筑物的内外表和内部设施进行的装饰装修活动”，第7条规定“从事建筑装饰装修的设计、施工和监理等活动的单位，必须依照国家和本省有关规定，向建设行政主管部门申请办理资质审查手续，取得相应的资质证书”。本案所涉拆除墙体工程属于建筑装修范围，博苑幼儿园将该工程承包给不具备施工资质亦不能提供安全生产条件的吴江辉，存在选任过错，依法应对王克强各项损失承担连带赔偿责任。关于王克强自身是否存在过错问题，其作为完全民事行为能力人，在从事拆除墙体这一具有较大危险性的活动时明知不具备相应资质而施工，施工过程中亦未尽审慎注意义务，应当据其过错程度自行承担部分责任，一审判决酌定其自行承担25%事故责任，未超出自由裁量合理范围，本院不再调整。关于二次手术费，王克强出院医嘱记载需二次手术去除内固定物，一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对其二次手术费进行鉴定，符合法定程序及客观实际，并无不当。关于护理费，根据出院医嘱“拍片待骨折愈合后下地逐渐负重功能锻炼”的记载，王克强出院后仍需护理，一审判决参考鉴定意见对护理期予以认定并无不当。关于营养费，患者是否需要加强营养应由医疗机构根据伤情确定，王克强病历中无需要加强营养的医嘱意见，其主张营养费，依据不足，不予支持。一审判决对王克强误工费的认定亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由王克强负担3300元，定州市博苑幼儿园负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长  霍丽芳 审判员  张峰先 审判员  庞 茜 二〇一九年十月九日 法官助理张露 书记员张佳伟