浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初3200号 原告：宁波市博创盛联实业有限公司（统一社会信用代码：91330205MA2811W26D）。住所地：浙江省宁波市江北区洪塘西路98号6幢。 法定代表人：郭海浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦武云，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赖长平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被告：吴秉谕，男，1979年6月27日出生，台湾地区居民，经常居住地：浙江省宁波市江北区丽江西路优客国际公寓539。 委托诉讼代理人：郭彪，浙江甬正律师事务所律师。 原告宁波市博创盛联实业有限公司（以下简称博创盛联公司）与被告吴秉谕竞业限制纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，于同年8月10日召开庭前会议，并于8月12日、10月11日公开开庭进行了审理。原告博创盛联公司委托诉讼代理人赖长平、秦武云（仅参加第二次庭审），被告吴秉谕（仅参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人郭彪参加庭审诉讼。本案现已审理终结。 博创盛联公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告在职期间违反竞业限制违约金108万元；2.被告赔偿原告损失678万元。诉讼过程中，原告将第1项诉请表述为：被告支付原告在职期间违反保密与竞业限制违约金108万元。庭审后，原告撤回第2项诉请。 事实与理由：2017年3月23日，被告以行政人员岗位入职原告，并于2018年11月17日离职。入职后至2018年5月底，被告被派往由原告实际投资的关联公司北京京通创达文化创意有限公司（以下简称京通公司）担任耕喜事业部副总经理，2018年6月1日调回原告处担任品牌创意部副总经理，其劳动关系一直隶属于原告。 原、被告在双方签订的《劳动合同》及附件《合同补充说明》中，进行了竞业限制约定，双方还另行签订了《竞业限制协议》和《保密协议》。但是，被告并未遵守承诺，违背职业操守，在职期间设立了与原告经营同类业务的北京潮品集文化创意有限公司（以下简称潮品集公司）。同时，被告利用职务之便，在北京外派期间，与其妻子陈君等人通过掌握的原告及关联公司的客户资料、供应商信息、茶饮制作配方等无形资产，注册“OLAMjuiceteo（橙檬果汇）”、“家喜耕”商标、仿制“耕喜”宣传、经营，给原告造成巨额损失。 原告认为，被告的行为既违反在职期间应尽的忠实义务，又违反竞业限制约定，应承担相应责任，但仲裁机构并未支持原告的仲裁请求，为此，诉至法院。 吴秉谕辩称，1.被告在职期间应遵守竞业限制，但潮品集公司从未开展经营，故在职期间被告并不存在违反执业操守、竞业限制的行为；2.竞业限制协议仅约束被告离职之后，且因原告并未支付竞业限制补偿金，故被告有权解除竞业限制协议，因此，被告离职后不受竞业限制；3.被告在离职之后确实与他人合作从事过一段时间的果茶经营，但因经营不善已不再从事；4.原告增加的违反保密协议违约金的诉请应先行申请仲裁，不应在本案中一并审理。综上，原告要求被告支付108万元违约金无法律依据，且原告未证明存在678万元损失，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于被告的员工手册是否存在竞业限制违约金50万元的内容，本院认为，原告提供的为包含竞业限制违约金50万元的员工手册的打印件，而被告提供的为未曾约定竞业限制违约金的员工手册原件，虽然不排除原告存在多种版本员工手册的可能，但在原告未能提供证据证明其向被告交付的具体版本的情况下，本院无法对原告主张的事实予以认定。 关于南宁客户尹方华与潮品集公司建立代理关系的时间及该客户信息来源，原告在仲裁时即提供了尹方华与潮品集公司的《代理合同书》复印件，被告在仲裁庭审中对其真实性予以否认；在本案第一次庭审中，被告原先否认签署过该合同，随后又承认签署了该合同，并陈述是离职之后才通过洪维隆、赖家辉获知南宁客户要加盟，之前从未与该客户有联系，双方在2018年12月1日即被告离职后才达成协议，2018年8月20日汇给田娇娇的144460元款项为借款；但根据第一次庭审后调取的被告的账户流水信息显示，2018年8月20日，尹方华向被告汇款60万元，备注“OLAM南宁代理……”“OLAM南宁总代……”，同日，被告向京通公司工作人员田娇娇汇款144460元，备注“OLAM南宁奖金”，就此，被告解释该款项系尹方华预付给被告的合作款，汇给田娇娇的款项系被告预知离职后会有南宁客户的合作，而田娇娇正好需要钱，故以预支奖金的方式提供给田娇娇借款，并提供田娇娇出具的借条为证。被告陈述，南宁客户尹方华的信息系被告从第三方平台有偿获得，被告将该客户信息分给招商人员田娇娇，田娇娇于2018年8月13日与尹方华联系，起先说尹方华有加盟意向，后又说不想加盟了。因为田娇娇在微信朋友圈晒出了收取144460元奖金的收款凭证，故原告对田娇娇与被告产生了怀疑，并根据制度要求由其他工作人员对南宁客户进行了跟踪回访，得知该客户已经与他人签订了合同。而被告与尹方华、田娇娇之间的款项往来说明原告之间的怀疑是事实。为此，原告提供了原告发给田娇娇南宁客户信息记录、田娇娇与南宁客户通话记录、原告其他员工张路与南宁客户的通话记录、田娇娇在微信朋友圈晒的收款凭证、尹方华与潮品集公司的合同对此予以证明。本院认为，民事诉讼应遵循诚实信用原则，当事人在法庭中应作如实陈述。被告对尹方华与潮品集公司的《代理合同书》真实性的陈述存在反复，第一次庭审中有关“离职前与尹方华没有联系”的陈述显然与本院查明的事实不符，因为2018年8月20日尹方华已然向被告汇款60万元，而且被告在当天向田娇娇汇款144460元的备注信息为“OLAM南宁奖金”，被告有关60万元为将来合作的预付款、144460元预支奖金作为借款的解释显然缺乏说服力。即便被告提供了田娇娇出具的借条，但金额为144460元的借款本身就与民间通常发生的借款金额不相吻合，该借条不足以证明田娇娇与被告之间的借款关系。虽然原告提供的通话录音未显示通话人的电话号码，但从内容来看确实是围绕南宁地区的代理问题，在被告的陈述明显违反诉讼诚实信用原则且无法提供证据证明有关客户尹方华的信息真实来源的情况下，原告提供的证据能够相互印证，已达到高度可能性的标准，可证明原告将客户尹方华的信息给员工田娇娇，被告从田娇娇处获得了尹方华的信息，尹方华于2018年8月20日向被告支付60万元代理费，尹方华与潮品集公司签订了落款时间为2018年12月1日的《代理权合同》的事实，本院对上述事实予以认定。 关于被告在职期间潮品集公司是否已开展经营，本院认为，从被告的银行账户流水来看，有大量备注潮品集公司经营的信息，如2018年8月10日冯建芬汇给被告的92800元备注“加盟费”、2018年8月12日冯建芬汇给被告的26291.80元备注“材料费”、2018年8月13日被告汇给上海好记食品贸易有限公司的9614元备注“北京潮品集5月货款”等等，包括前文提及的有关尹方华于2018年8月20日汇给被告的60万元款项，从备注内容来看，潮品集公司显然已经在从事经营事务，被告有关所有款项是离职后的预付款，明显缺乏可信度，本院对被告的辩解不予采纳。尹方华与潮品集公司签订的《代理合同书》落款时间虽然为2018年12月1日，但被告早在2018年8月20日就收取了尹方华的60万元代理费，因此合同落款时间不能改变潮品集公司在被告在职期间已开展经营的事实，故本院对被告在职期间潮品集公司已经开展经营的事实予以认定。 关于原告受到的损失，因原告已撤回第2项诉请，故本院对原告提供的拟证明损失的证据不再审查。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月22日，原、被告双方就被告入职原告事宜签订了《劳动合同》及附件《合同补充说明》，劳动合同期限自2017年3月23日至2020年6月30日。《合同补充说明》对《劳动合同》中有关原告有权单方解除劳动合同且无须支付被告任何经济补偿的情形进行了解释，将“未经许可，兼任其他职务或兼营与公司同类业务”作为严重违反劳动纪律或者规章制度的情形。同日，双方签订了《竞业限制协议》和《保密协议》各一份。《竞业限制协议》约定竞业限制期限为原、被告终止或解除劳动合同之日起24个月，被告不得自营或为他人经营与原告有竞争的业务，原告每月支付被告竞业限制经济补偿金4500元，如被告违反协议约定，应按照约定的竞业限制补偿金金额24个月总额的10倍一次性支付原告违约金，如违约金不足以弥补原告实际损失的，原告还有权要求被告按照实际损失承担责任。《保密协议》首先明确了约因，即“被告确认其在原告工作期间，在履行职务的过程中已经（或将要）接触并了解原告的保密信息；被告理解并确定，向原告现有的或潜在的竞争对手披露任何保密信息，将会严重损害原告的经济利益或使原告处于非常不利的竞争地位，有不正当竞争可能；被告理解并确认，如其直接或间接与原告进行竞争或为原告的竞争对手工作，将不可避免地会导致原告的保密信息被披露或被不正当使用”，并约定被告在甲方任职期间获得的任何可以给原告带来经济利益或竞争优势的且不为公众所知悉的商业信息均属于原告的保密信息，包括但不限于原告分配或制造的产品、技术配方、方法、工艺、改良、公式、设计和方式的信息、原告现有和现在的协作单位情况和渠道、原告现有和潜在的加盟商情况和渠道等等，并约定被告的保密义务是基于其对被告的忠实义务的要求，在职期间的保密是被告的法定义务，原告无须为此支付任何补偿即应遵守。被告在职期间及离职后均不得从事不正当使用原告商业秘密的工作。被告不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等。被告违反任何一条款，需向原告支付违约金5万元，该违约金若不足以赔偿原告所遭受的经济损失的，应按照其实际经济损失予以赔偿。另外，被告在员工手册签收回执声明上签名确认已收到公司员工手册。在员工定薪定级福利审批单上记载的被告职务为“北京分公司茶饮事业部副总经理”，固定工资15000元每月。 被告入职后即被派往即将成立的京通公司工作。京通公司于2017年4月18日设立，股东为原告法定代表人郭海浩的父亲郭本校及原告员工李朝峰，郭本校、李朝峰与原告存在代持股关系，各方确认京通公司实际股东为原告。2018年2月6日，京通公司从案外人许文杰处受让了“耕喜”注册商标专用权。 2018年4月20日，由陈君（原为与原告存在关联关系的宁波市康洁食品配送有限公司员工，2019年1月28日，与被告登记结婚）、赖家辉、洪维隆三名自然人作为股东设立了潮品集公司，并由被告担任法定代表人。 2018年6月15日，被告结束京通公司工作调回原告处，担任品牌创意部副总经理，月薪税前22000元。自2017年3月被告入职以来，原告另向被告发放了绩效提成。在职期间，被告于2018年5月17日申请了“OLAMjuiceteo”商标，适用于旅馆预定、茶馆服务、流动饮食供应、餐馆、茶馆、餐厅等；另于同年7月9日，申请了“家喜耕”商标，适用于餐馆、餐厅、茶馆、流动餐馆服务等。2018年11月17日，被告从原告处离职。离职后，原告未向被告支付竞业限制补偿金。 2018年8月13日，原告将客户尹方华的信息给京通公司员工田娇娇。被告从田娇娇处获得了尹方华的信息，尹方华于2018年8月20日向被告支付60万元代理费，同日，被告向田娇娇汇款144460元，备注“OLAM南宁奖金”。尹方华与潮品集公司签订了落款时间为2018年12月1日的《代理权合同》，约定尹方华作为潮品集公司OLAM品牌的市级区域代理，合同正式签订后，潮品集公司收取尹方华区域代理费60万元，年度管理费1万元每年，品牌保证金1万元。被告在原告处在职期间，潮品集公司开展了经营活动。 根据工商登记信息，原告的经营范围为：企业形象策划，企业管理咨询，计算机软件开发、销售、维护；投资咨询（除证券、期货），广告的设计、制作、发布，展览展示服务，电子产品、机械设备及配件、文具用品、日用品的批发、零售，自动售餐机的制造、加工。京通公司的经营范围为：组织文化艺术交流活动，企业策划，设计、制作、代理、发布广告，餐饮管理等。潮品集公司的经营范围为组织文化艺术交流活动（不含演出）。 另查明，2018年10月17日，陈君与徐海健作为自然人股东设立了上海耕喜文化创意有限公司（以下简称上海耕喜公司），经营范围为：文化艺术交流策划，企业形象策划，会务服务，设计、制作、代理、发布各类广告，餐饮企业管理、企业管理咨询，市场营销策划、电脑图文设计、制作、网页设计，从事计算机信息科技领域内的技术咨询、技术开发、技术服务、技术转让、计算机软件开发，展览展示服务，电子产品、机械设备及配件、计算机、软件及辅助设备、办公用品、日用百货的批发、零售等。2019年6月20日，陈君将该公司的股权转让给王爽。 陈君在潮品集公司、上海耕喜公司持有的股权均为替被告代持。 又查明，被告在职期间，孟丹与京通公司存在业务关系。孟丹于2018年8月10日向被告汇款23000元，于2018年8月14日向被告汇款67000元，并备注“家喜耕南京西路”。目前，京通公司与孟丹的纠纷处于诉讼中。 2019年5月28日，原告以被告在职期间违反竞业限制为由向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付在职期间竞业限制违约金108万元并赔偿损失678万元。7月10日，仲裁机构作出浙甬江北劳人仲案[2019]343号仲裁裁决，驳回原告的申请。原告不服该裁决，遂成本讼。 本院认为，关于本案管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案被告系台湾地区居民，属涉台劳动争议，故可参照使用涉外涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第二条第二款规定，劳动争议案件应由基层法院管辖。因原告作为用人单位在本院辖区，现原告不服宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决提起诉讼，本院对本案享有管辖权。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。 关于被告在职期间是否实施了违反竞业限制的行为，本院认为，被告在职期间担任潮品集公司的法定代表人，设立潮品集公司、上海耕喜公司，由陈君代持两家公司的股权，两家公司在经营范围上具有部分重合，且潮品集公司已实际开展了诸如接受地区代理、加盟等经营，与原告、京通公司的业务形成同业竞争，毋庸置疑，被告在职期间实施了违反竞业限制的行为。 关于被告应承担的违约责任，本院认为，竞业限制约定系用人单位保护自己商业秘密、知识产权的一种常见方式，当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，或签订单独的竞业限制协议。本案原、被告既存在《保密协议》，又签订了《竞业限制协议》。从《保密协议》有关约因的描述以及具体内容来看，该协议亦就竞业限制进行了约定，即“被告在职期间及离职后均不得从事不正当使用原告商业秘密的工作。被告不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等”。因此，原告在本案中提出适用《保密协议》的约定，且并未在诉请标的额上增加金额，可见其要求被告承担违约责任并未超出竞业限制纠纷的范畴，仅仅是增加了要求被告承担违约责任的理由，因此，本院对被告认为原告要求被告适用《保密协议》支付违约金的诉请应先行仲裁的抗辩意见不予采纳，对原告增加的理由一并予以审查。原告要求被告支付竞业限制违约金，该违约金应由当事人事前作出明确约定。鉴于双方签订的《竞业限制协议》明确约束的是被告离职后24个月，故该协议约定的违约金计算标准对本案原告主张的被告在职期间的违反竞业限制的行为不具有约束力。根据本案查明的事实，被告在其在职期间，获取了南宁潜在客户的信息，而该信息根据《保密协议》约定属于保密信息的范畴，鉴于该客户最终与被告经营的潮品集公司建立了代理关系且被告收取了60万元的代理费，该行为违反了《保密协议》约定，故被告应依据《保密协议》约定支付原告违约金5万元。因原告未提供证据证明其在员工手册中存有竞业限制违约金的约定，本院对其要求被告支付50万元违约金的诉请不予支持。 关于被告离职后是否受到《竞业限制协议》的约束，因原告诉请不包含被告离职后的行为，故本院对此不予审查。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第五百五十一条规定，判决如下： 一、吴秉谕于判决生效后十日内支付宁波市博创盛联实业有限公司在职期间违反竞业限制违约金50000元； 二、驳回宁波市博创盛联实业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  周琴娜 二〇一九年十月十五日 书记员  葛静霞 ? 附件一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。 《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》 第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。 根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 第五百五十一条人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。 ? 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。