贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1946号 上诉人（原审被告）：李菊，女，1982年9月2日生，白族，云南省宾川县人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄俊杰，贵州公心和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州康和物业管理有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市民航大道8号。 法定代表人：岑桂英，系该公司总经理。 上诉人李菊因与被上诉人贵州康和物业管理有限公司（以下简称康和公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李菊上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付物业服务费及违约金或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原判对事实的认定存在程序违法。原审判决第4页载明“结合本院同时期审理的（2019）黔2301民初4851号康和公司诉肖关荣、余婷物业服务合同纠纷一案查明事实，以及双方当事人陈述，应予认定康和公司从2012年起至今一直在为涉案小区提供物业管理服务，及该小区欠费半年以上的业主仅为入住业主的10%左右的事实，故李菊庭审中辩称其不清楚康和公司是否在为涉案小区提供物业服务”，但该案并未生效，不能作为认定本案事实的依据。二、被上诉人作为案涉小区物业服务企业的终止期限问题。根据上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》，被上诉人知晓上诉人与贵州省坤元置业有限公司订立的《商品房买卖合同》的约定内容，并愿意接受该买卖合同中关于物业管理服务的内容约束。根据《商品房买卖合同》的约定，《前期物业服务协议》到期或业主委员会成立后，业主委员会可依法选聘物业服务企业，上诉人所在的物业的业主委员会于2017年2月依法登记成立，若上诉人等业主或业主委员会自当日起未与被上诉人签订物业管理服务协议，则视为被上诉人自2017年2月起其未受到业主委员会的选聘，被上诉人自该月起已经不再是案涉物业管理服务企业。三、关于被上诉人作为案涉物业服务企业的合法性问题。根据《物业管理条例》第二十四条、四十九条的规定，范围建筑总面积大于3万平方米的，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业，案涉房屋的建筑面积大于3万平方米，但被上诉人未举证证明其被建设单位选聘为前期物业服务企业的程序合法。四、被上诉人应当证明其提供了符合法定与约定质量标准的物业服务。根据《民事诉讼法证据若干规定》第5条的规定，被上诉人应当举证证明其自2015年5月10日起至2019年5月15日期间已经连续、严格地履行了物业服务协议与法律规定的物业服务义务，否则上诉人有拒绝缴纳物业费的权利。 康和公司二审未作答辩。 康和公司向一审提出诉讼请求：1.判令李菊交纳2017年6月10日至2019年5月15日的物业服务费3579元；2.判令李菊按合同约定支付违约金5987.9元；3.判令李菊承担本案全部诉讼费。 一审查明事实：康和公司系具备三级物业服务资质的物业管理服务企业，李菊系兴义市兴泰街道办事处民航大道水木清华小区2栋3-3-4号业主，房屋建筑面积为118.94平方米。2012年1月1日，该小区建设单位贵州坤元置业有限公司（以下简称坤元公司）与康和公司签订《物业委托协议》，委托康和公司对该小区实行专业化、一体化物业管理，约定合同期限为10年，自2012年1月1日起至2022年1月1日止，并对委托管理事项、双方权利义务等进行了约定。2015年5月10日，李菊与康和公司签订《前期物业服务协议》，约定康和公司为该小区提供物业服务，并对康和公司的服务内容、服务质量等进行了约定，同时约定：李菊应从收楼之日起交纳物业服务费，住宅按建筑面积每月每平方米1.3元计收，收楼时交纳三个月物业服务费，此后按月支付；逾期即按每日千分之五交纳违约金。李菊于2015年5月10日接收房屋后装修入住，并按双方约定向康和公司交纳了截至2016年6月9日的物业管理费，2016年6月10日起至今未向康和公司交纳物业服务费。 审理中，康和物业自认涉案小区现实际入住1658户，欠费半年以上的业主183户。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，对康和公司与案外人坤元公司签订的《物业委托协议》及其与李菊签订的《前期物业服务协议》，李菊对其真实性均予以认可，故涉案《物业委托协议》及《前期物业服务协议》均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同依法成立，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于康和公司履行合同义务情况，根据康和公司提交的电梯维护保养服务合同、电梯维修发票、与李菊同一小区的其他二十余户业主交纳物业服务费收据，结合同时期审理的（2019）黔2301民初4851号康和公司诉肖关荣、余婷物业服务合同纠纷一案查明事实，以及双方当事人陈述，应予认定康和公司从2012年起至今一直在为涉案小区提供物业管理服务，及该小区欠费半年以上的业主仅为入住业主的10%左右的事实，故李菊庭审中辩称其不清楚康和公司是否在为涉案小区提供物业服务，有违诚实信用原则，对李菊的该项辩解意见，依法不予采信，康和公司为李菊所居住的小区提供了物业服务，履行了双方合同约定的主要义务，李菊享受了康和公司提供的物业服务，即应按照双方合同约定支付相应的物业服务费。关于康和公司对涉案小区提供服务是否合法及本案物业服务费和违约金的计算问题，首先，康和公司与坤元公司签订的《物业委托协议》，双方约定康和公司的服务期限为10年，自2012年1月1日起至2022年1月1日，康和公司为涉案小区提供物业服务尚在双方合同约定期限内，故康和公司系依约履行合同义务，在小区业主委员会成立前，该合同对小区全体业主具有法律约束力，且小区业主委员会与其他物业服务企业是否签订物业服务协议，协议是否生效尚无证据证明。其次，小区业主委员会的成立是否合法，以及康和公司入驻涉案小区的程序是否合法的问题，均系另一法律关系，与本案无直接关联性，不宜在本案中一并处理。退而言之，即使小区业主委员会已依法成立，并依法依规选聘了新的物业管理企业，但在新的物业管理企业进入小区提供物业服务前，康和公司即自行退出小区，多达1600余户业主的小区环境脏乱差程度可想而知，将是对小区全体业主的极端不负责任，故即使涉案小区部分业主对康和公司在涉案小区提供物业服务存在一定看法和意见，也不能改变康和公司已实际为涉案小区提供了物业服务，作为小区业主的李菊已实际享受了康和公司提供的物业服务的客观事实。再次，如前所述，康和公司从2012年至今仍然在为涉案小区提供物业管理服务，系在履行双方签订的《前期物业服务协议》所约定的合同义务，本案中康和公司已举证证明其如约为涉案小区提供了相应的物业服务，李菊未举证证明康和公司提供的物业服务不符合双方合同约定，以及康和公司的物业服务存在质量问题，应承担举证不能的不利后果，故李菊应按合同约定履行支付尚欠的物业服务费。关于本案物业服务费及违约金的计算问题，首先，因李菊认可其自2016年6月10起至今未交纳物业服务费，康和公司诉请其支付2017年6月10日至2019年5月15日期间的物业服务费，符合法律规定和双方合同约定，经依法计算为：118.94平方米×1.3元×23个月（2017年6月10日至2019年5月9日）＋118.94平方米×1.3元×÷30天×6天（2019年5月10日至15日）=3587.23元，康和公司仅诉请3579元，系其对自己部分权利的处分，依法予以支持。其次，因违约金兼具违约惩罚和损失填补的性质，康和公司未举证证明其因李菊逾期支付物业服务费产生的实际经济损失，若根据双方约定的违约金计算方式计算本案违约金，金额明显过高，且李菊请求调减，结合双方履行合同义务情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，从公平原则和诚实信用原则出发，兼顾双方合同履行情况，酌情按李菊欠交费总额的10%计算本案违约金，即为3579×10%=357.9元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限李菊于本判决生效后一日内支付贵州康和物业管理有限公司2017年6月10日至2019年5月15日期间的物业服务费3579元；二、限李菊于本判决生效后一日内支付贵州康和物业管理有限公司违约金357.9元；三、驳回贵州康和物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由李菊承担。 二审中，李菊提交我院（2019）黔23民终1945号民事判决书，拟证明康和公司未按《前期物业管理服务协议》的约定履行合同义务，经向康和公司出示该份判决，康和公司对该判决的真实性无异议，作为本案证据使用。 二审对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，李菊与康和公司签订的《前期物业管理服务协议》中约定康和公司应定期对公共部分、公用设施设备的维护和管理，应保证设备运转正常。康和公司认可水木清华小区座椅2016年7月28日存在损坏情况，直至2019年才进行修缮。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕李菊的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一审判决李菊向康和公司支付物业管理费及违约金是否适当。 关于争议焦点。双方签订的《前期物业管理服务协议》，未违反法律法规的效力性强制性规定，应确认合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。双方均认可康和公司至今仍在为水木清华小区提供物业服务，无论水木清华小区是否成立业主委员会及业主委员会的成立是否合法，李菊作为小区业主，实际享受了康和公司提供的物业服务，应交纳相关物业管理费。关于是否应对物业服务费进行扣减的问题，李菊与康和公司签订的《前期物业管理服务协议》中约定康和公司应定期对公共部分、公用设施设备的维护和管理，应保证设备运转正常，康和公司认可水木清华小区座椅2016年7月28日存在损坏情况，直至2019年才进行修缮。故康和公司提供的服务存在瑕疵，我院酌情对康和公司主张的物业管理费酌情减免20%，即由李菊支付康和公司2017年6月10日至2019年5月15日期间的物业服务费期2863.2元。关于违约金，《前期物业管理服务协议》虽有约定，但因康和公司提供的物业管理服务存在瑕疵，需进一步完善和改进，故不予支持。 综上，上诉人李菊的部分上诉请求部分成立，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中李菊提交了新证据，本院根据新的事实予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5233号民事判决； 二、由李菊于本判决生效后一日内支付贵州康和物业管理有限公司2017年6月10日至2019年5月15日期间的物业服务费期2863.2元； 三、驳回李菊的其余上诉请求； 四、驳回贵州康和物业管理有限公司的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费25元，由贵州康和物业管理有限公司负担；二审案件受理费50元，由李菊负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王克敏 二〇一九年十月三十一日 书记员 岑周鸿