广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1402号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）穆星宇，男，汉族，本科文化。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月16日到案，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现已取保候审。辩护人凌╳╳，广东╳╳律师事务所律师。原审被告人张晓鹏，男，汉族，本科文化。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月27日投案，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。原审被告人林淋，男，汉族，大专文化。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月27日投案，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。原审被告人张霄汉，男，回族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月8日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现已取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原被告人穆星宇涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年2月22日作出（2018）粤0304刑初958号刑事判决。宣判后，穆星宇向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2017年2月28日，被告人张晓鹏、林淋、张霄汉成立深圳万某集艺术品有限公司（以下简称万某集公司），并在深圳市╳╳区╳╳中心╳╳号楼╳╳房设立深圳办公场所，负责工商税务、商品采购、配送以及部分客服咨询等事务，被告人穆星宇为深圳办公场所的负责人，被告人林淋、张晓鹏、张霄汉则在河南省、陕西省实施犯罪活动。被告人张晓鹏系公司的实际控制人，在工商登记上，被告人张霄汉、林淋分别占股30%、70%，林淋系公司的法定代表人。万某集公司以西安市为核心经营场所，在公司运营过程中，业务员通过各种途径招揽投资人，向投资人宣称，万某集公司经营管理着一个互联网玉石交易平台，拥有以低于市场价的价格购买玉器首饰的供货渠道；投资人可以从万某集公司以协议的市场价格在该平台上购买玉器首饰，还可以在该平台上根据系统的价格涨跌出售这些玉器首饰；万某集公司将通过各种手段炒作该玉器首饰的远期流通价格，预计两年后有十倍的涨幅空间；万某集公司还承诺任何时候公司可以以发行价的价格回购这些玉器首饰，保证投资人盈利。当投资人在平台上开户后，还可以向平台注入资金，随后便可以在平台上格局系统显示各种玉器的涨跌指数，在平台上作买卖玉器。该平台设置封闭的资金池，采用标准化合约、集中交易、涨跌指数控制、没有对应实物交割等证券交易模式，吸收了大量的投资人参与交易。此后，因系统玉器价格崩盘，万某集公司尽管采取封盘、停牌、复盘等手段，也无法控制玉器价格暴跌，导致大量投资人遭受巨额损失。万某集公司也没有履行投资协议的承诺，实施回购措施。经审计，林淋招商银行账户在2016年10月28日至2017年7月27日期间，共有384人在此账户有资金流入流出记录。其中资金流入金额合计22,823,867.34元，资金流出金额合计22,23,867.34元，资金流入流出差额金额合计0元。该账户资金流向张晓鹏、张霄汉、司某1、韩某、林淋、赵某1、孟某、张某1、李某1等人。另外，在林淋招商银行账户支付的款项中：2017年5月4日支付一笔购车尾款429，900.00元；2017年5月4日支付一笔100,000.00元的款项到和合白玉翡翠（深圳）有限公司。经审计，丝路公司民生银行账户在2017年4月21日至2017年11月21日期间，共有15,708人与此账户有资金流入流出记录，其中资金流入金额合计253,528,262.37元，资金流出金额合计256,475,484.03元。该账户的资金流向司某1、司某2、赵某2、甘肃西部丝路文化艺术产权中心有限公司、温某、魏某、李某2、张某2钧、谢某等人。经审计，在2017年4月27日至2017年9月22日期间，会员通过现货通交易系统买入卖出平安牌和平安扣数量合计447,122.00块，金额合计2,475,625,654.62元，产生手续费合计1,027,930.11元，会员人数共13,845人，其中，买入平安牌、平安扣数量合计268,561块，金额合计1,372,812,827.31元，卖出平安牌、平安扣数量合计178,561块，金额合计1,102,812,827.31元。2017年10月16日，被告人穆星宇陪同律师来到深圳市公安局福田派出所提交材料，后民警发现其系深圳万某集艺术品有限公司在深圳公司经营点的负责人，便对其进行了传唤调查。2017年12月8日，民警在陕西省西安市雁塔区高新大都荟将被告人张霄汉抓获归案；2017年12月27日，被告人张晓鹏、林淋自行到深圳市公安局福田派出所投案。公诉机关提供了书证、证人证言、集资参与人的证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张晓鹏、林淋、穆星宇、张霄汉的行为已构成非法吸收公众存款罪，请求法院依法判处。上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。原判认为，被告人张晓鹏、林淋、穆星宇、张霄汉无视国家法律，未经国家金融主管部门批准，结伙非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其四人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于本案是否构成单位犯罪的问题。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案中，万某集公司成立后，在未经国家金融主管部门批准的情况下，非法吸收公众存款，并以此为主营业务，吸存数额高达人民币27000余万元，且现并无证据显示万某集公司成立后还进行了其他合法经营活动及具体经营数额，依法不能认定为单位犯罪。辩护人关于单位犯罪的相关辩护意见，与本院查明的事实及法律规定不符，原审法院不予采纳。关于本案主从犯的认定。本案四被告人均供述称被告人张晓鹏系万某集公司的实际控制人，系由被告人张晓鹏发起、成立万某集公司进而开展非法集资活动，被告人张晓鹏在共同犯罪中起组织、领导、策划作用，系主犯；被告人林淋、张霄汉二人虽曾为万某集公司注册股东，但现并无二人实际出资的相关证据，二人系根据张晓鹏的指示负责给加盟商讲课、接待客户等工作；被告人穆星宇受万某集公司雇佣负责深圳办公场所相关工作，在共同犯罪中被告人林淋、张霄汉、穆星宇均起次要作用，可依法认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张晓鹏、林淋主动向公安机关投案，归案后基本能够如实供述主要犯罪事实，有自首情节，可以从轻处罚。被告人穆星宇虽自行前往公安机关，但系陪同律师前往提交材料，并无主动投案行为及自愿接受司法处罚的意愿，其系被公安机关识破身份后抓获，不能认定为自首，但其归案后基本能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。导致投资者损失后，被告人张晓鹏等人筹措资金进行了部分还款，并取得部分集资参与人谅解，原审法院量刑时酌情予以考虑。综合四被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人张晓鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人林淋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人穆星宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。四、被告人张霄汉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。五、万某集公司在中国农业银行深圳市分行账户（账号41×××75）被冻结款项人民币19405.24元按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔，并按照同等原则发还集资参与人。宣判后，原审被告人穆星宇上诉提出：1.本人在万某集公司工作的时间较短，对公司业务不熟悉且不参与公司决策，对该公司所经营项目是否构成犯罪并不知情，在主观上无犯罪故意；2.本人行为符合自首的“主动投案、如实供述”，而非一审判决中所述：“无主动投案行为及自愿接受司法处罚的意愿。”3.一审判决中“金额巨大”与本人不符；4.一审判决中处以八万元人民币罚金无事实依据；5.审计中丝路公司民生银行账户由丝路公司开设和管理，并非由万某集公司控制，不应当计入本案吸收存款总金额中。辩护人提出辩护意见称：1.上诉人穆星宇系从犯，应当依法从轻或减轻处罚，一审判决认定上诉人为深圳办公场所的负责人不当，证据不足；2.上诉人穆星宇具有自首情节，应当从轻、减轻处罚；3.上诉人穆星宇有可酌定从轻的量刑情节。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人穆星宇、原审被告人张晓鹏、林淋、张霄汉无视国家法律，未经国家金融主管部门批准，结伙非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于其上诉理由及辩护意见：首先，上诉人穆星宇并无无主动投案行为及自愿接受司法处罚的意愿，其系被公安机关识破身份后抓获，不能认定为自首，此点上诉理由本院不予支持；但其归案后基本能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审已对此依法认定并对上诉人从轻处罚，其再以此为由请求从轻、减轻处罚，于法无据，本院不予支持。其次，上诉人穆星宇及其辩护人提出认定其为深圳办公场所的负责人不当并对所涉数额提出异议，经查，现有在案的多名证人证实其为深圳办公场所的负责人，并从事相关行为，足以认定；同时原审已认定其在共同犯罪中的从犯地位，二者并无矛盾，恰当的如实、全面反应了案件事实，因此此项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原审判决定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 正 茂审判员 张   宇审判员 张   冰二〇一九年十月二十二日书记员 陈敏（兼）