湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终345号上诉人（原审被告）：常德金果园科技食品有限公司，住所地常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区（桥南工业园洪福路以北、永兴路以西）。法定代表人：罗方浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗彬榕，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。原审被告：永州市零陵区步步高副食店，经营场所永州市零陵区黄古山东路88号。经营者：曾德女，女，1962年10月8日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：唐善牛，男，1954年1月27日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区，系曾德女的丈夫。上诉人常德金果园科技食品有限公司（以下简称金果园公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告永州市零陵区步步高副食店（以下简称步步高副食店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。金果园公司的委托诉讼代理人罗彬榕、养元公司的委托诉讼代理人李强、步步高副食店的委托诉讼代理人唐善牛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金果园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金果园公司不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由养元公司负担。事实和理由：1.养元公司的注册商标是否处于有效状态存疑，一审认定养元公司系涉案注册商标的专用权人错误；2.一审判决认定被诉侵权商品系金果园公司生产，缺乏证据证明；3.金果园公司使用的是自己的商标“湘村果园”，金果园公司使用“六颗核桃”是用作商品名称，构成正当使用。且金果园公司使用的标识“六颗核桃”与涉案注册商标既不相同也不近似，不构成侵权；4.即使金果园公司侵权，一审确定的赔偿数额也过高。养元公司二审答辩称：1.养元公司的注册商标处于有效状态，有权主张权利；2.被诉侵权商品系金果园公司生产，在案证据足以证明；3.金果园公司使用“六颗核桃”是商标性使用，侵害了养元公司的注册商标专用权。4.金果园公司重复侵权，恶意明显，一审判决确定的赔偿数额正确。步步高副食店二审答辩称：被诉侵权商品是别人送的，即使侵权也不应该承担赔偿责任。养元公司向一审法院起诉请求：1.判令金果园公司立即停止生产侵害原告第5127315号、第10833322号、第13777351号商标专用权的产品；2.判令步步高副食店立即停止销售上述涉案产品；3.判令金果园公司赔偿原告经济损失150000元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；4.判令步步高副食店赔偿原告经济损失20000元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；5.判令金果园公司、步步高副食店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：原告成立于1997年，总部位于河北省衡水市，在河北省衡水市河南省漯河市、安徽省滁州市拥有三个生产基地。是我国的集研发、生产、销售为一体的大型核桃饮品企业。“六个核桃”作为原告的主打品牌，由著名主持人鲁豫担任形象代言人，并在央视等多家媒体进行广告宣传推广，连续多年在全国有较大的销量，知名度很高。原告先后获得河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌等荣誉。2012年原告所使用的“六个核桃”商标被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品，“六个核桃”被认定为知名商品。2015年“六个核桃”商标被国家工商总局认定为驰名商标。原告系第5127315号“六个核桃”文字商标、第10833322号“六个核桃”文字商标、第13777351号“”图文组合商标专用权人，该三枚商标核定使用商品类别均为第32类（包含无酒精饮料与植物饮料）。2018年8月29日，养元公司的委托代理人肖林在湖南省长沙市岳麓山公证处公证人员的监督下，来到位于湖南省永州市零陵区黄古山路黄古山竹园安置市场一家标有“步步高副陈光标饮品”等字样的店铺，以普通购买者的身份通过手机微信支付的方式购得“六颗核桃”一箱。购买结束后，公证人员对该店铺门面外观进行拍照。公证人员与肖林一起将所购“六颗核桃”带回湖南省长沙市岳麓山公证处。公证人员对“六颗核桃”进行装袋、密封和加贴该公证处封条，并对上述物品及封存情况进行拍照。同年10月12日，湖南省长沙市岳麓山公证处就上述保全过程出具（2018）湘长麓证民字第8327号公证书。庭审中，一审法院对（2018）湘长麓证民字第8327号公证书所附封存实物进行现场拆封，上述公证书项下产品为标注有“六颗核桃”的长方体包装盒，内装一箱10罐的品名为“六颗核桃”的植物蛋白饮品。经庭审比对，养元公司认为被控侵权产品的长方体包装盒突出标注“六颗核桃”标识，其外包装的标识与养元公司“六个核桃”标注位置相似。被告产品罐体上标注“六颗核桃”，与养元公司的“六个核桃”商标构成近似。同时，养元公司明确其在本案中要求保护的知名商品“六个核桃”产品特有的包装、装潢的主要特征为：1.包装盒以蓝白为主色调，正面有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌“六个核桃”底色为蓝色，文字为白色的图文商标；2.罐体以蓝白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，同时偏左下的部位由核桃覆盖，罐体后部花为蓝色底色上溅起的乳花。养元公司认为，从被控侵权产品“六颗核桃”的包装、装潢看，其亦由包装盒、罐体两部分组成，该两部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。另查明，被告金果园公司是经常德市鼎城区工商行政管理局于2012年9月5日核准成立，以生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）生产、销售的有限责任公司。罗方浩系被告金果园公司的法定代表人。被告曾德女所经营的副食店性质为个人经营，经营范围为预包装食品（含冷藏冷冻食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品）；水果、百货日用品、鞋类、卷烟、雪茄烟零售；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营场所为永州市零陵区黄古山东路88号。还查明，湖南省永州市境内的六颗核桃的侵权产品来源于金果园公司。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。双方争执的焦点如下：一、关于被告金果园公司生产销售“六颗核桃”行为是否构成对养元公司注册商标专用权的侵害的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……，构成侵犯注册商标专用权。养元公司系第10833322号、第5127315号、第13777351号注册商标的权利人，上述商标经过养元公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，其商标标识“六个核桃”已经与养元公司建立起紧密联系，2015年“六个核桃”商标被国家工商总局认定为驰名商标。金果园公司生产销售的“六颗核桃”与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，被控侵权产品的罐体、包装盒所标注的“六颗核桃”与“六个核桃”近似。将“六颗核桃”与“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行整体比较，两者的文字主要部分相同，排列亦相同，使用在相应包装上的设计、颜色视觉上几乎无差别。在隔离比对的情况下，两者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆、误认。故被告金果园公司生产销售“六颗核桃”行为构成了对养元公司注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。二、关于被告步步高副食店销售“六颗核桃”行为是否构成对养元公司注册商标专用权的侵害的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……，构成侵犯注册商标专用权。步步高副食店销售金果园公司生产的“六颗核桃”侵权产品，也构成对养元公司的商标权侵害。三、关于被告金果园公司、步步高副食店赔偿的具体数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，考虑到养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被告因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果、及其对侵权行为的认识程度（被告金果园公司的有多次侵权行为），结合原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定金果园公司承担120000元民事赔偿责任；酌定步步高副食店承担人民币6000元的民事赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告金果园公司立即停止生产侵害原告养元公司第5127315号、第10833322号、第13777351号注册商标专用的产品；二、被告步步高副食店立即停止销售侵害原告养元公司第5127315号、第10833322号、第13777351号注册商标的涉案产品；三、金果园公司于判决生效之日起十日内赔偿原告养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币120000元；四、被告步步高副食店于判决生效之日起十日内赔偿原告养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币6000元；五、驳回原告养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3700元，由原告养元公司负担700元，被告步步高副食店负担100元，被告金果园公司负担2900元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，养元公司、步步高副食店未提出异议。金果园公司提出两个异议：1.对公证书的真实性没有异议，但对根据公证书认定的事实有异议；2.一审判决认定的事实“湖南省永州市境内的六颗核桃的侵权产品来源于常德金果园科技食品有限公司”没有证据证明。本院经审查认为：1.在没有相反证据的情况下，一审判决根据公证书认定的事实正确，故异议1不成立；2.异议2所涉事实没有在案证据证明，故异议2成立，本院予以纠正。此外，养元公司并未主张保护包装、装潢，一审判决认定的事实“同时，养元公司明确其在本案中要求保护的知名商品六个核桃产品特有的包装、装潢的主要特征为：……该两部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司六个核桃产品的包装、装潢相似”超出本案诉讼请求，本院予以纠正。除上述纠正的两部分事实外，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院二审另查明：第5127315号注册商标的有效期至2019年6月27日，第10833322号注册商标的有效期至2023年11月6日，第13777351号注册商标的有效期至2025年3月13日。被诉侵权商品上的生产商信息、条形码、食品生产许可证号等均与金果园公司相符，金果园公司曾因生产“六颗核桃”产品被行政处罚、被诉至法院。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）养元公司是否有权对其注册商标主张权利；（二）被诉侵权商品是否系金果园公司生产；（三）金果园公司使用被诉侵权标识“六颗核桃”是否侵害了养元公司的注册商标专用权；（四）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一根据养元公司提交的证据，其注册商标处于有效期。金果园公司虽持异议，但未提交证据予以证明，因此，养元公司有权对其注册商标主张权利。（二）关于争议焦点二根据查明的事实，金果园公司生产过“六颗核桃”产品，证明其曾攀附养元公司商标商誉，且被诉侵权商品上的生产商信息、条形码、食品生产许可证号等均与金果园公司相符，养元公司提交的证据已经形成证据链，足以证明被诉侵权商品系金果园公司生产。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案中，金果园公司突出使用被诉侵权标识“六颗核桃”，客观上产生识别商品来源的效果，并非正当使用，属于商标意义的使用。被诉侵权商品与养元公司注册商标核准使用的商品类别相同。被诉侵权标识“六颗核桃”与养元公司注册商标仅有“颗”与“个”不同及字体上的细微差别，两者属于近似标识。在养元公司的注册商标知名度较高的情况下，容易导致混淆，使人误认为被诉侵权商品来源于养元公司，或金果园公司与养元公司存在特定联系，侵害了养元公司的注册商标专用权。（四）关于争议焦点四《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，养元公司的实际损失、金果园公司的侵权获利、涉案商标的许可使用费均难以确定，本案适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。1.养元公司的注册商标具有较高的知名度和市场价值；2.金果园公司曾因生产“六颗核桃”产品被行政处罚、被诉至法院，本案中的侵权恶意较大；3.养元公司公证取证、聘请律师出庭参加诉讼，必然支出维权合理开支。综合考虑上述因素，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，金果园公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由常德金果园科技食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月十八日书记员  肖 彤