山西省晋城市中级人民法院 民事判决书（2019）晋05民终1193号上诉人（原审原告)：闫前进，男，1959年3月18日生，汉族，身份证住址：山西省泽州县金村镇黄头村纬十一路14号，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：原红霞，山西圣亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省晋城市晓光大厦，住所地：山西省晋城市城区泽州路1588号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：乔建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建琴，该公司工作人员。上诉人闫前进因与被上诉人山西省晋城市晓光大厦（以下简称晓光大厦）劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，决定不开庭进行审理。上诉人闫前进及其委托诉讼代理人原红霞、被上诉人晓光大厦的委托诉讼代理人刘建琴到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人闫前进的上诉请求：一、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初315号民事判决。二、依法改判被上诉人支付不与上诉人签订书面劳动合同的2倍工资2万元；支付每月8个休息日安排工作又不补休的工资报酬14924元；支付每日延长4个小时工作时间的工资报酬14409.6元；支付全年11个法定节假日安排工作的3倍工资3003元；无过失性辞退额外支付一个月工资2000元；违法解除劳动合同支付2倍补偿金标准的赔偿金4000元。事实和理由：1.一审认定上诉人到被上诉人处工作的开始时间与客观事实不相符，其开始工作时间应为2017年6月28日；2.因被上诉人的原因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应支付不签订劳动合同的2倍工资2万元；3.一审未支持上诉人诉求的每日延长工作时间、法定节假日和休息日的加班工资143.28元是错误的；4.上诉人从2017年6月28日开始做保安工作到2018年5月10日被解除合同，被上诉人应支付的赔偿金为4260元。被上诉人晓光大厦辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。闫前进向一审法院起诉请求：1、被告支付不签书面劳动合同的2倍工资2万元；2、支付每月8个休息日安排工作又不补休的工资报酬14924元；3、支付每日延长4个小时工作时间的工资报酬14409.6元；4、支付全年11个法定节假日安排工作的3倍工资3003元；5、无过失性辞退额外支付一个月工资2000元；6、违法解除劳动合同支付2倍经济补偿标准的赔偿金4000元；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告闫前进在被告处从事保安工作，2018年5月10日原告离岗后，将被告晓光大厦投诉到晋城市城区劳动监察保障大队，后被告通过该大队支付了闫前进2018年3月份工资2099元，4月份工资2161元。被告晓光大厦为原告办理有工伤保险，缴费日期自2018年3月7日新参保至2018年5月18日停保。后闫前进以被告晓光大厦为被申请人向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求晓光大厦支付未签劳动合同的二倍工资、休息日工资、延长工作时间工资、法定节假日加班工资、无过失性辞退额外支付一个月工资、赔偿金等，该劳动仲裁委于2018年12月18日作出晋城劳人仲字［2018］第481号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的各项仲裁请求。闫前进不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于闫前进请求的未签书面劳动合同的2倍工资。未签书面劳动合同支付劳动者二倍工资的规定是为了要求用人单位和劳动者签订劳动合同而带有惩罚性质的条款，从认定的事实看，原告有和被告签订劳动合同之意，被告在合同首页签写紧急联系人的行为代表其知道原告要和其签订劳动合同。因此对于原告要求被告支付其未签劳动合同的双倍工资，理由不能成立，不予支持。关于支付休息日、法定节假日以及每日延长工作时间的加班工资，因2018年3、4、5月份原告都不存在法定节假日工作的情形，故法定节假日加班工资不予支持。每日延长工作时间的加班工资，原告未举证证明每日延长工作时间，故该项请求，不予支持。关于休息日加班工资，2018年3月份的休息日加班工资为1700元（晋城市城区最低工资标准）÷21.75天×4×2=625.29元，扣除被告在工资中已支付了加班工资482元，被告还应支付143.28元。2018年4月份，休息日加班工资为1700元÷21.75天×2×2=312.64元，被告也已进行了支付，故对于休息日加班工资的请求，不予支持。关于原告请求赔偿金，被告不同意支付，被告应对其未违法解除劳动合同承担举证责任，而被告未提供证据予以证明。因此，对于原告请求的赔偿金，本院予以支持。原告的月平均工资为2130元，故被告应当支付原告赔偿金2130×0.5×2=2130元。原告所要求的无过失性辞退额外支付一个月工资2000元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告山西省晋城市晓光大厦在本判决生效后十五日支付原告闫前进赔偿金2130元、休息日加班工资143.28元。二、驳回原告闫前进的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西省晋城市晓光大厦负担。本案二审争议焦点为：1.上诉人闫前进开始到被上诉人处工作是什么时候；2.上诉人闫前进主张未签订书面劳动合同的双倍工资2万元是否具有事实和法律依据；3.被上诉人是否拖欠上诉人加班工资及具体数额；4.被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元；5、上诉人主张被上诉人应支付其无过失性辞退应额外支付其一个月工资2000元是否具有事实和法律依据。二审中上诉人新提供以下证据：1.闫前进与晓光大厦本案代理人刘建琴及副店长兼会计魏丽芳的谈话录音，欲证明：上诉人到被上诉人处工作经过上一任经理同意，其入职时间是2017年6月28日，一天上班24小时，上一天休息一天，其领取的工资不包括工伤保险和养老保险，其领取工资时在工资单上签过字，但被上诉人提供的工资单上没有上诉人的签字；2.打印图片两张和2018年1月桔子酒店保安签到表一页，欲证明桔子酒店和晓光大厦就是一家，从侧面印证2018年1月以前上诉人就到被上诉人处上班了。被上诉人质证：1.对证据1真实性认可，但不能证明上诉人的主张，我方有工伤保险缴纳记录，缴纳时间是2018年3月1日，社保包含在工资里，上诉人是2018年3月1日上班的，公司有4个保安每人上班8小时，上诉人缺勤没请假没报备，才找上诉人谈话的，谈话期间上诉人要劳动合同解除书；2.图片不能说证明什么，招聘上面没有晓光大厦的名字，且上面的电话也不是被上诉人代理人的。经当庭询问，被上诉人认可其单位的保安共四人，除闫前进之外，另外三人分别是郭四红、王长太和郭小锁。对上诉人二审新提供的录音证据，本院认证意见为，被上诉人认可上诉人闫前进二审提供的录音证据的真实性，本院对该证据予以采信。该段录音可以证明其被上任陈姓经理招录到被上诉人单位上班的时间早于一审认定的2018年3月，魏丽芳在录音中提到是“去年6月份接近7月份的时候”，闫前进提到是6月28日时，魏丽芳和刘建琴二人均未否认，因此闫前进起诉所称其2017年6月28日到被上诉人单位上班的事实具有高度可能性，本院予以认定。同时该录音还可以证明，闫前进每月工资2000元，工作方式为上一天班休息一天。真实的工资表上有上诉人本人的签字。以及刘建琴担任店长后认为闫前进不符合用人标准，故对闫前进予以“处理”（即解除劳动合同）。依据现已查明的事实，本院认为，上诉人于2017年6月28日到被上诉人单位工作，被上诉人最晚应于2017年7月28日前与上诉人签订书面劳动合同，否则依据《劳动合同法》规定，劳动者有权要求用人单位最多支付十一个月的双倍工资，直至签订书面劳动合同。本案被上诉人和上诉人签订书面劳动合同的时间为2018年4月29日，按照上诉人闫前进起诉主张的月平均工资2000元，故应支付的双倍工资差额共9个月合计18000元。被上诉人辩称上诉人存在旷工和无故离职的情形，但未提供任何证据证明，结合二审提供的录音证据中被上诉人店长刘建琴称闫前进“不符合用人标准”并决定予以处理的情况，可以认定被上诉人单位存在单方违法解除劳动合同的情形，因此上诉人闫前进主张的经济赔偿金具有事实和法律依据，依法应予支持，具体数额为2倍的经济补偿金即4000元。关于上诉人闫前进主张的正常工作日的加班问题，本院认为闫前进从事的工种工作难度和强度较低，工作一日休息一日的用工方式符合我市经济发展水平和劳动力市场的实际情况，不宜认定为加班，故不予支持。关于闫前进主张的双休日和法定节假日加班问题，因双方在一审提供的签到表均真伪难辨，但双方也均认可闫前进存在加班情况，故本院认为，鉴于有关加班的证据在被上诉人单位保存，被上诉人理应提供充分证据证明闫前进加班的真实情况而其未能提供，本院对闫前进的此部分加班主张予以支持，双休日加班工资具体数额为日加班工资2000÷21.75=91.95×10.3个月×每月8天=7577元，法定节假日加班工资为2000÷21.75=91.95×10天×2倍=1839元。综上，一审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初315号民事判决；二、被上诉人山西省晋城市晓光大厦于本判决生效之日起十日内支付上诉人闫前进未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元，违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元，双休日加班工资7577元以及法定节假日加班工资1839元；以上共计31416元；三、驳回上诉人闫前进的其他诉讼请求。案件受理费10元，由上诉人闫前进负担。本判决为终审判决。                             审 判 长      李凌云 审 判 员       毕东 审 判 员       王天明 二〇一九年十月二十九日 法官助理       刘晓健书 记 员       徐卓越