湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终196号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭献波，男，1964年11月26日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，案发前系华夏威盛（北京）网络科技有限公司总裁，住浙江省台州市温岭市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年9月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2015年4月24日经潜江市公安局决定被取保候审，2016年4月14日经潜江市公安局决定被监视居住，同年10月13日被潜江市公安局解除监视居住，2017年8月23日经潜江市人民法院决定被取保候审，2018年8月22日被潜江市人民法院解除取保候审，同日经潜江市人民法院决定被监视居住，同年12月29日被潜江市人民法院决定逮捕，2019年7月31日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人周华、熊承，湖北天明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张子毅，男，1979年4月19日出生，汉族，四川省金堂县人，大学文化，案发前系华夏威盛（北京）网络科技有限公司总裁助理，户籍所在地四川省德阳市什邡市，住湖北省武汉市汉阳区。曾因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年12月20日被江苏省南京市鼓楼区人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十三万元。同日被取保候审，其缓刑考验期自2013年12月31日起至2017年12月30日止。现因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年8月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日经潜江市公安局决定被取保候审，2018年1月9日经潜江市人民法院决定被取保候审，同年12月29日经潜江市人民法院决定逮捕，2019年8月1日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人邹新龙，湖北源来律师事务所律师。 潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人郭献波、张子毅及张某3、杨某5、黄某2、金某2犯组织、领导传销活动罪一案，因郭献波、金某2、张子毅在一审期间脱逃，遂于2019年5月13日裁定对郭献波、金某2、张子毅中止审理，并于次日对张某3、杨某5、黄某2作出（2018）鄂9005刑初92号刑事判决。2019年7月31日、8月1日，郭献波、张子毅先后被抓获并执行逮捕，潜江市人民法院于2019年8月16日裁定对郭献波、张子毅恢复审理，并于同日作出（2018）鄂9005刑初92-1号刑事判决。宣判后，郭献波、张子毅不服，提出上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，华夏威盛（北京）网络科技有限公司（以下简称华夏威盛公司）于2010年11月在北京市工商行政管理局开发区分局注册成立。该公司的法定代表人、董事长系任某，执行董事系陈某1。公司分物联中国和物联天下两个部门。其中物联天下下设营销中心、运营中心、培训中心等部门。 任某（另案处理）因华夏威盛公司销售业绩不佳于2012年1月聘请被告人郭献波为公司总裁。随后，郭献波聘请张某3为华夏威盛公司副总裁兼物联天下总经理，负责物联天下全面工作；杨某5为物联天下营销中心副总经理，负责营销中心全面工作；金某2为物联天下培训中心副总经理，负责培训中心全面工作；张子毅为华夏威盛公司总裁助理，负责协调、宣传工作。 2012年4月，郭献波提出在华夏威盛公司实施威客和渠道商营销制度的构想，并组织张子毅、张某3、杨某5及金某2等人共同商议，制定了威客及渠道商营销制度，并由黄某2等人作为市场人员对外推广该制度。2013年8月，华夏威盛公司正式聘请黄某2担任公司正和系统总裁，作为公司的营销团队。 2012年4月，华夏威盛公司委托广东省珠海市赛越软件有限公司，按照公司的营销制度，制作了电子商务平台威客联盟管理系统，设立了网站（××），并寻找匹配营销制度的产品，从而开始进行网络传销活动。 根据华夏威盛公司制定的营销制度，公司选定了安某儿童智能定位手机、天王星安护卫士、绿巨人智能空气净化器等产品。销售产品的方式采取威客和渠道商（代理或生活馆）制度，以参加者必须购买一定金额的产品获得积分（PV）注册成为华夏威盛公司威客，或者缴纳加盟金成为渠道商（代理或生活馆），从而获得加入和发展其他人员加入的资格。同时，华夏威盛公司建立网站宣传物联网的发展趋势和前景，大力宣传公司主推产品，组织召开以物联网为主体的招商会议及业务骨干培训会议，以此吸引人员加入。会员加入后按照层级规律推荐发展更多人加入，各层级会员直接或间接以发展下线人员数量及下线的销售业绩获取奖金利润。其中，威客分为初级、中级、高级、特级四个等级，分别需购买1880元产品（计1500PV）、6000元产品（计4500PV）、14000元产品（计10500PV）、24000元产品（计18000PV）获得威客身份，等级越高，威客获得返利越高。公司为威客设立了销售提成、市场服务津贴、零售利润、招商奖、新产品体验等返利模式。渠道商分为生活馆、区县代理、市级代理、省级代理四个等级，分别需缴纳15.5万元、50万元、150万元、450万元获得渠道商资格，各级渠道商分别获赠15万元、15万元、30万元、90万元的等值产品。公司为渠道商设立了零售利润、管理津贴、服务津贴、招商奖、股权奖等返利模式，同时各级渠道商均免费配送特级威客身份，渠道商可按威客的奖金制度发展威客并获取利益。公司以黄某2为会员组织结构的塔尖人物（除公司账户外），并且以一人至少发展两个人的A、B双轨制规则逐层往下进行排列。华夏威盛公司各部门分工明确，积极为威客和渠道商营销制度的推广服务。 经福建中证司法鉴定中心重建威客联盟管理系统，截止2014年6月10日，检出威客信息2868条、渠道商（代理、生活馆）信息230条，威客汇款总金额为47388379.64元、渠道商（代理、生活馆）总加盟金为50973700元，已发放奖金合计20702991.91元。检出网站会员之间存在销售市场组织关系和服务市场组织关系。在销售市场关系组织结构中，组织结构共26层，编号为000000的会员处于组织结构的第1层，该会员下线会员数为2867，下线层数为25层。在服务市场关系组织结构中，组织结构共53层，编号为000000的会员处于组织结构的第1层，该会员下线会员数为2867，下线层数为52层。 另查明，2014年12月26日，华夏威盛公司法定代表人由任某变更为桑某。2016年12月15日，华夏威盛公司被北京市工商行政管理局开发区分局吊销营业执照。 郭献波、张子毅归案后对上述基本事实予以了供述，但在法庭上对上述基本事实未予供述。 案发后，任某退缴郭献波、张子毅、张某3、杨某5、黄某2、金某2等人实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取的违法所得200万元；公安机关依法扣押上述涉案人员实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取的违法所得1102.3117万元；冻结上述涉案人员实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取违法所得存入银行账户内的资金〔户名为华夏威盛公司、账号为02×××52的中国工商银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××71的中国农业银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××33的中国建设银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××14的中国工商银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××21的中国工商银行账户内的资金〕；扣押上述涉案人员用于组织、领导传销活动所使用的电脑16台、产品9台（个）等物；公安机关依法扣押华夏威盛公司的财务账目若干、笔记本7本等物。 原判认定上述事实的证据有： 1.湖北省公安厅网络安全保卫总队（以下简称湖北省公安厅网监总队）案件线索交办单、受案登记表，湖北省公安厅指定管辖决定书、抓获经过等书证，证明案件来源、立破案情况及各被告人均被公安机关抓获归案的事实。 2.华夏威盛公司及被告人的基本情况 （1）公安机关在北京市工商行政管理局调取的华夏威盛公司的注册登记资料、潜江市工商行政管理局出具的企业登记信息查询单，证明华夏威盛公司于2010年11月在北京市工商行政管理局开发区分局注册成立，原法定代表人、董事长为任某，2014年12月26日公司法定代表人变更为桑某，2016年12月15日公司被北京市工商行政管理局开发区分局吊销营业执照。 （2）证人华夏威盛公司员工赵某3、张某4、董某2、王某4、陈某5、张某5、王某5、曹某、王某6、赵某1、袁某、夏某、赵某2、朱某1的证言及员工花某，华夏威盛公司授予被告人黄某2的聘书，分别证明：①华夏威盛公司的基本情况及公司的组织结构、人员及高管职务。②2013年8月，华夏威盛公司聘请黄某2担任公司正和系统总裁。 3.郭献波、张子毅的户籍资料，证明其均已达到刑事责任年龄。 4.华夏威盛公司采购用于传销活动产品的情况 证人深圳艾某科技有限公司销售主管陈某6、深圳市百纯科技有限公司法定代表人张某6、北京海川天地科技有限公司市场总监殷某、北京天安信通科技有限公司市场总监刘某2、易某（北京）科技有限公司市场总监张某7、联电国际智能化技术（北京）有限公司综合部经理杨某6、广东睿超电子科技有限公司副总经理杨某7的证言及《购销合同》、上述公司的企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、银行交易明细、OEM项目合作协议、《车某一号车联网产品开发及合作合同》、《车某二号车联网产品开发及合作合同》、产品订购单、《产品定制协议》、《采购订单》、《订货单》、《供销合同》、《维码客公司智能化实施合同》、《智能家居实施合同》、《定牌合作协议书》等，证明华夏威盛公司用于传销活动的安某儿童智能定位手机、天王星安护卫士、绿巨人智能空气净化器、车某一号、车某二号、智能家居等产品系从上述公司采购，并进行贴牌销售。 5.按照郭献波等人要求为华夏威盛公司制作电子商务平台威客联盟管理系统及删除威客联盟管理系统后台数据的情况 证人董某1、朱某1的证言，被告人杨某5及郭献波、张子毅的供述及《软件开发合同》、《营业执照》等，证明：①董某1系广东省珠海市赛越软件有限公司的法定代表人。2012年3月，杨某5电话联系董某1，让其给华夏威盛公司开发一个计算奖金的电子商务平台软件，董某1表示同意。之后，董某1到华夏威盛公司，杨某5按照郭献波的安排，与董某1接洽，董某1按照杨某5向其介绍的奖金的计算方式和种类，为华夏威盛公司开发了电子商务平台威客联盟管理系统的软件，该威客联盟管理系统的内容包括有威客及渠道商（代理、生活馆）加入的条件、各项奖金制度、威客及渠道商（代理、生活馆）数据内容、支付渠道、PV值等。②董某1作为广东省珠海市赛越软件有限公司的法定代表人与华夏威盛公司签订了《软件开发合同》，代表华夏威盛公司签订合同的人分别有杨某5和张子毅。③2014年6月10日，郭献波在得知杨某5、金某2、黄某2等人被公安机关抓获的情况后，让华夏威盛公司结算部经理朱某1通知董某1，将威客联盟管理系统的网站关闭，董某1接到朱某1的电话后，关闭了威客联盟管理系统的网站。之后，朱某1受他人指使，电话通知董某1将威客联盟管理系统后台数据备份后删除，董某1随后将威客联盟管理系统后台数据备份后，先后放在自己的笔记本电脑和一个新注册的雅虎邮箱，尔后将后台数据删除。董某1由于忘记了雅虎邮箱的密码，所以提交给办案民警的电子数据（光盘）是对备份在自己笔记本电脑里的威客联盟管理系统的后台数据进行的刻录。 6.华夏威盛公司部分财务情况 证人王某6、赵某1、袁某、夏某、赵某2等人的证言及公安机关扣押的部分财物账目〔2012年度利润表、2013年利润表、2014年现金日记账（名为HX报表-11.22新.XIS的EXCEL表）、不应计入经营收支应予以删除的业务明细表〕，潜江公正会计师事务所有限公司潜公会鉴（2016）第01号报告书，分别证明华夏威盛公司的部分财务情况及华夏威盛公司的资金在银行开设账户的情况。 7.公安机关依法扣押、冻结的涉案财物情况 公安机关依法制作的扣押决定书、扣押清单、湖北省非税收入一般交款单，证明任某退缴上述被告等人实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取的违法所得200万元；公安机关依法扣押上述涉案人员实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取的违法所得1102.3117万元；冻结上述涉案人员实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取违法所得存入银行账户内的资金〔户名为华夏威盛公司、账号为02×××52的中国工商银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××71的中国农业银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××33的中国建设银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××14的中国工商银行账户内的资金；户名为赵某1、账号为62×××21的中国工商银行账户内的资金〕；扣押上述涉案人员用于传销活动所使用的电脑16台、产品9台（个）；公安机关依法扣押华夏威盛公司的财务账目若干、笔记本7本等物。 8.证明华夏威盛公司及被告等人实施组织、领导传销活动的其他证据 （1）证人任某的证言，证明：①2010年下半年，华夏威盛公司在北京市工商局登记注册，任某任该公司法定代表人、董事长，陈某1任该公司执行董事。②因华夏威盛公司经营不善，任某于2012年1月聘请郭献波担任华夏威盛公司总裁。该公司的人事权、财产权均由郭献波独立行使。③郭献波任华夏威盛公司总裁后，除聘用被告人张某3时给任某汇报过，其余聘用的人员均未向任某汇报。④任某不清楚郭献波在华夏威盛公司实施的营销制度。 （2）证人陈某1的证言，证明华夏威盛公司成立的情况，与证人任某证明的一致。同时还证明，其不参与公司的管理，只负责研究物联网项目、产业发展前景、物联网技术发展方向，其只就技术研发方面给公司提供过建议。 （3）证人毛某的证言，证明：2013年4月左右任某成立了汇融财智（北京）企业管理有限公司，邀请其到该公司任行政总经理，负责公司的行政管理工作，其主要职责是管理任某名下的几家公司，其中包括华夏威盛公司。其在听取郭献波对华夏威盛公司工作汇报和向公司其他人员了解公司的情况后，认为郭献波在华夏威盛公司实施的营销制度涉嫌传销，并向郭献波提出过建议，让其改变营销制度，但郭献波不听从毛某的建议。 （4）证人李某1的证言，证明：①其于2012年2-3月进入华夏威盛公司工作。不久后，其因怀孕、生小孩就没有到华夏威盛公司上班。②华夏威盛公司的威客、渠道商营销制度是由郭献波、张某3、杨某5、金某2、张子毅等人商定的。同时还证明，参加者不购买华夏威盛公司的产品，不能成为公司的威客。 （5）证人张某1的证言，证明：①华夏威盛公司的营销制度是由郭献波、张某3、杨某5、金某2、张子毅共同开会商议制定，并邀请张某1等人参加。②华夏威盛公司的威客、渠道商营销制度制定后，郭献波、张某3、杨某5向张某1等人宣讲，再由张某1等人或已经成为威客、渠道商的人向有意加入成为威客、渠道商的人宣讲该营销制度。③郭献波等人还利用华夏威盛公司开招商会的机会向有意加入成为威客、渠道商的人宣讲华夏威盛公司的营销制度。④2013年8月，张某1离开华夏威盛公司，其离开公司的理由之一是其认为公司的营销制度涉嫌传销。 （6）证人唐某、朱某2、王某1、蒲某、沈某、刘某1、马某、黄某1、郑某、蔺某、关某、陈某2、高某、张某1、甄某、乔某、路某、卢某、杨某1、陈某3、雍某、杨某2、朱某3、饶某、孙某、金某1、杨某3、周某1、程某1、瞿某、周某2、陈某4、邢某、潘某、崔某、李某2、张某2、王某2、周某3、李某3、王某3、程某2、杨某4等人的证言及银行转账信息、注册信息、子节点信息、推荐关系表、电子钱包明细、招商收益表、威客推广商利润分析表、渠道运营商利润分析表、华夏威盛公司出具的收款收据、《股权赠与协议》、华夏威盛公司与代理签定的《区/县级代理合同》、QQ聊天记录等，分别证明：①其各自加入华夏威盛公司成为威客、渠道商（代理、生活馆）的经过及上、下线人员的情况。②华夏威盛公司建立网站宣传物联网的发展趋势和前景，大力宣传公司主推产品，组织召开以物联网为主体的招商会议及业务骨干培训会议。③通过购买华夏威盛公司的商品或缴纳加盟金成为华夏威盛公司的威客或渠道商后，通过销售产品和推荐人加入来获利，但通过销售产品来获利的情形不多，大多数是以推荐人加入的形式来获利。 （7）潜江市物价局价格认证中心潜价鉴证字（2014）111号价格鉴定结论书，证明公安机关依法扣押的安某儿童定位手机经鉴定价值500元。 （8）福建中证司法鉴定中心闽中证（2017）数鉴字第3号司法鉴定意见书，证明经福建中证司法鉴定中心重建威客联盟管理系统，截止2014年6月10日，检出威客（会员）信息2868条、代理信息230条，威客汇款总金额为47388379.64元、渠道商（代理、生活馆）总加盟金为50973700元，已发放奖金合计20702991.91元。检出网站会员之间存在销售市场组织关系和服务市场组织关系。在销售市场关系组织结构中，组织结构共26层，编号为000000的会员处于组织结构的第1层，该会员下线会员数为2867，下线层数为25层。在服务市场关系组织结构中，组织结构共53层，编号为000000的会员处于组织结构的第1层，该会员下线会员数为2867，下线层数为52层。 （9）郭献波、张子毅及张某3、杨某5、黄某2、金某2在公安机关的供述，证明：①张某3、杨某5、金某2、张子毅、黄某2均系受郭献波的邀约加入华夏威盛公司。②张某3为华夏威盛公司副总裁兼物联天下总经理，负责物联天下全面工作；杨某5为物联天下营销中心副总经理，负责营销中心全面工作；金某2为物联天下培训中心副总经理，负责培训中心全面工作；张子毅为华夏威盛公司总裁助理，负责协调、宣传工作。③上述被告等人加入华夏威盛公司后，华夏威盛公司所实施的威客和渠道商营销制度系郭献波首先提出威客和渠道商营销制度的构思，再与张某3、杨某5、金某2、张子毅等人共同商议制定的，且在商议的过程中邀请了张某1等人参加。④黄某2作为市场人员对外推广郭献波等人为华夏威盛公司制定的威客和渠道商营销制度。2013年8月，华夏威盛公司正式聘请黄某2担任公司正和系统总裁，作为公司的营销团队。⑤华夏威盛公司各部门分工明确，积极为威客和渠道商营销制度的推广服务。 原判认为，华夏威盛公司以购买产品为名，要求参加者购买产品并注册成为会员，按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。因华夏威盛公司在2016年12月15日已被吊销营业执照，故对华夏威盛公司不再追诉，但郭献波作为直接负责的主管人员，张子毅及张某3、杨某5、黄某2、金某2作为直接责任人员，依法应以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，郭献波起主要作用，系主犯，张子毅及张某3、杨某5、黄某2、金某2起次要作用，系从犯，其中，张子毅及黄某2、金某2在从犯中的作用相对较轻，依法可以从轻处罚。郭献波、张子毅等人归案后虽能如实供述自己的主要罪行，但在法庭上未予供述。张子毅在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。任某向公安机关退缴的200万元、潜江市公安局扣押的1102.3117万元和冻结的账户资金及产生的孳息系郭献波、张某3、杨某5、黄某2、张子毅、金某2等人实施组织、领导传销活动为华夏威盛公司获取的犯罪所得，依法应予没收，上缴国库；尚未追缴的犯罪所得，依法应予追缴，上缴国库。公安机关依法扣押的用于本案组织、领导传销活动所使用的电脑16台、产品9台（个）等物，依法应予没收，上缴国库。根据郭献波、张子毅犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知刑初字第12号刑事判决中对张子毅宣告缓刑四年的执行部分；二、郭献波犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八十万元；三、张子毅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元，原犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十三万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金六十三万元；四、郭献波、张子毅和张某3、杨某5、黄某2、金某2等人实施组织、领导传销活动犯罪所得及产生的孳息均予以没收，上缴国库；五、尚未追缴的犯罪所得，继续追缴，上缴国库；六、郭献波、张子毅、张某3、杨某5、黄某2、金某2等人实施组织、领导传销活动犯罪所用的电脑16台及产品9台（个）等物均予以没收，上缴国库。 上诉人郭献波及其辩护人提出：1.潜江市公安局于2015年4月24日至2017年5月4日取得的证据违反法定程序，应作为非法证据予以排除；2.本案中的电子数据、威客联盟后台勘验笔录、福建中证司法鉴定中心闽中证〔2017〕数鉴字第3号司法鉴定意见书应作为非法证据予以排除；3.潜公（网监）勘〔2014〕028、029号、030号现场勘验工作记录均无见证人签名，不能作为定案依据；4.湖北省公安厅网安总队在立案之前通过技术侦查措施获取的威客联盟管理系统后台数据应作为非法证据予以排除；5.华夏威盛公司的营销模式不是以直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，没有骗取财物的故意。 上诉人张子毅除提出郭献波及其辩护人所提上述相同上诉理由外，还提出：其在华夏威盛公司的工作主要是与外单位进行沟通接洽，其没有参与华夏威盛公司营销制度的讨论和制定，也没有参与组织、领导传销活动，不构成组织、领导传销活动罪的共犯。 辩护人邹新龙提出：1.上诉人张子毅具有坦白情节，应对其减轻或从轻处罚；2.张子毅在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。原判对张子毅量刑畸重，请求二审对其从宽处罚。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人郭献波、张子毅及其辩护人未向本院提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。 对于上诉人郭献波、张子毅及其辩护人所提上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于潜江市公安局于2015年4月24日至2017年5月4日取得的证据是否应作为非法证据予以排除的问题 本案立案及审查起诉经过为：2014年4月29日，潜江市公安局对任某、郭献波、张某3、杨某5、金某2、黄某2涉嫌组织、领导传销活动罪一案立案侦查，同年10月17日向潜江市人民检察院移送起诉。潜江市人民检察院经审查认为证据不足，建议潜江市公安局将案件撤回，2015年4月24日，潜江市公安局将案件撤回。之后潜江市公安局发现新的证据，于2016年5月25日再次立案侦查。同年5月27日，潜江市公安局补充新的证据后向潜江市人民检察院移送起诉。潜江市人民检察院经审查，因任某无法传唤到案，建议潜江市公安局将案件撤回，同年12月6日，潜江市公安局将案件撤回。同年12月10日，潜江市公安局对郭献波、张某3、杨某5、金某2、黄某2等人涉嫌组织、领导传销活动罪一案立案侦查，并于同年12月14日向潜江市人民检察院移送起诉。 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条“公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查。对于犯罪嫌疑人终止侦查后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当继续侦查”的规定，潜江市公安局将本案撤回后，仍然有权对案件继续进行侦查，撤回案件后经依法侦查取得的证据可以作为证据采用，故对相关上诉理由与辩护意见不予采纳。 二、关于董某1提供的威客联盟管理系统后台电子数据（光盘）、潜江市公安局网监支队制作的潜公（网监）勘〔2014〕028、029、030号现场勘验工作记录、福建中证司法鉴定中心以该电子数据为检材制作的司法鉴定意见书是否应作为非法证据予以排除的问题 在案证据表明，2012年4月，郭献波委托董某1制作威客联盟管理系统，并聘请朱某1作为华夏威盛公司结算部经理管理该系统。2014年6月10日，郭献波得知杨某5、黄某2等人被公安机关抓获后，让朱某1通知董某1关闭威客联盟管理系统，董某1随即将该系统关闭。之后朱某1又通知董某1将威客联盟管理系统的后台数据备份后删除，董某1将威客联盟管理系统后台数据备份在一个雅虎邮箱和自己的笔记本电脑中后予以删除。案发后，侦查人员找董某1调查，董某1将后台网站源程序文件和数据库文件刻录成光盘后提交给侦查人员。2014年8月15日，侦查人员对董某1重建的威客联盟管理系统进行远程勘验，并制作潜公（网监）勘〔2014〕029号现场勘验工作记录。2017年2月6日，公安机关将董某1提交的电子数据作为检材，送交福建中证司法鉴定中心进行鉴定，该中心于同年5月15日出具闵中证〔2017〕数鉴字第3号司法鉴定意见书。 公安机关在接收董某1提交的威客联盟管理系统后台数据光盘的过程中，没有严格依照相关程序规定制作提取笔录和清单等材料，但董某1出具的《情况说明》与公安机关出具的《询问董某1过程的说明》反映，董某1将备份的威客联盟管理系统后台数据刻录成光盘提交给侦查人员时，侦查人员见证了董某1刻录光盘的全过程，期间没有对数据进行任何修改。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条之规定，“收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”故虽然侦查人员在上述电子数据的提取过程存在程序瑕疵，但经合理解释可以作为证据使用。 福建中证司法鉴定中心制作的司法鉴定意见书载明董某1提交的电子数据有5处文件存在修改。根据董某1出具的《情况说明》和公安机关出具的《关于文件修改时间的说明》，该5处修改中，有2处是董某1刻录电子数据光盘时进行压缩处理，有3处是威客联盟后台管理系统的说明性文件，上述修改均不会影响威客联盟管理系统后台数据的完整性和真实性。以董某1提交的电子数据为依据所作的现场勘验笔录和司法鉴定意见书可以作为证据使用。 经审查，潜江市公安局网监支队制作的潜公（网监）勘〔2014〕028、029、030号现场勘验工作记录确实缺少见证人的签名，存在程序瑕疵。但侦查人员在勘验过程中制作了屏幕录像和截图，并制作了相应的光盘，客观反映了公安机关的勘验过程，该3份现场勘验工作记录可以作为证据使用，故对相关上诉理由与辩护意见不予采纳。 三、关于湖北省公安厅网安总队在立案之前通过技术侦查措施获取的威客联盟管理系统后台数据是否应作为非法证据予以排除的问题 湖北省公安厅网安总队制作的《网安总队案件线索交办单》、潜江市公安局网监支队出具的《关于对省厅网安总队向我局批复提供后台数据的情况说明》证明，2014年3月31日，湖北省公安厅网安总队以线索交办的形式向潜江市公安局交办华夏威盛公司涉嫌组织、领导传销活动案的线索，同时提供了一份威客联盟后台数据做线索使用。该数据线索形成时间在2014年3月31日之前，而本案最终采用的威客联盟管理系统后台数据系董某1于2014年6月备份的数据，并非湖北省公安厅网安总队提供的数据线索，即该份证据并未作为本案定案依据，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。 四、关于华夏威盛公司的营销模式是否属于直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，骗取财物的问题 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第五条第二款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”据此，“团队计酬”式传销与组织、领导传销活动罪中的传销活动的区别，关键在于是否实质上“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。 本案中，从华夏威盛公司的奖励制度来看，所设奖项以发展两个下线会员为基础，上线自身级别越高、下线级别越多，所获奖励越多。同时，威客联盟管理系统后台数据显示：2012年5月至2014年6月，华夏威盛公司订单总金额为51967014.6元，其中威客注册订单（威客缴纳门槛费后换算的PV分）26618909元、威客复消订单（再次消费产生新增业绩）157325.4元、威客升级订单（一个月内由低级别的威客变为高级别威客所需补缴的门槛费差额）1196685元、威客销售订单（缴纳门槛费成为威客后购买产品）33245元、渠道商（代理、生活馆）首次进货订单（除去加盟费后赠送产品的金额）23028840元、渠道商再次进货订单（零售产品）932010.2元。上述数据中，除威客零售订单和渠道商再次进货订单是真正销售商品外，其他金额均为以发展人员为基础的加盟费，占总金额的98%。威客联盟管理系统后台数据还显示：2012年5月至2014年6月，威客及渠道商总订单数为6935，其中未发货订单数为4587，占总订单数的66%。由此可见，华夏威盛公司的营销模式并非以销售产品为目的、以销售业绩为计酬依据，而是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，具有骗取财物的性质，属于刑法规定的传销行为。对相关上诉理由与辩护意见不予采纳。 五、关于张子毅是否参与组织、领导传销活动共同犯罪，以及原判对其量刑是否适当的问题 对于张子毅在本案中所起的作用，有以下证据予以证实：1.郭献波、张子毅、张某3、杨某5的供述以及证人李某1、张某1的证言均证明，张子毅参与了华夏威盛公司营销制度的讨论、制定。2.郭献波的供述证明，张子毅作为总裁助理，负责产品采购及直销牌照的申请工作，参加过营销模式的制定、招商会讲课。郭献波在任华夏威盛公司总裁之前与任某商定，郭献波的团队要对销售业绩进行提成，郭献波提百分之三，张某3提千分之五，张子毅、李某1提千分之四，杨某5、金某2提千分之三。3.证人张某1、董某2的证言证明，张子毅和杨某5在华夏威盛公司招商会议上讲解过威客和代理商的内容。4.证人董某1的证言与《软件开发合同》、《网站开发合同》证明，张子毅代表华夏威盛公司与董某1就威客联盟管理系统的修改和网站开发签订过合同。上述证据表明，张子毅参与了本案组织、领导传销活动的共同犯罪，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的”、“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的”属于刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”的情形。本案中，华夏威盛公司发展的会员数与传销资金均远超过情节严重的标准，对郭献波、张子毅等人依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。张子毅归案后虽能如实供述自己的主要罪行，但在一审法庭上未予供述，不能认定为坦白。对于张子毅系从犯的量刑情节，原判已予认定并对其从轻处罚。原判根据张子毅的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，以组织、领导传销活动罪判处其有期徒刑五年，并处罚金四十万元，量刑并无不当。故对张子毅及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人郭献波、张子毅以购买产品为名，要求参加者购买产品并注册成为会员，按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年十月二十二日 法官助理杨艳荣 书记员颜曼