浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1987号 上诉人（原审被告）：陈宽军，男，1963年8月14日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：王新平，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊秀，浙江新平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈华，男，1963年11月13日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：林静、吴敏华，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人陈宽军因与被上诉人陈华合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈宽军上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系借款合同关系，一审适用法律错误。投资即“收益共享，风险共担”，而借款则是“固定回报，不担风险”。具体到本案，2009年10月23日，长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）中标取得与浙江路桥工业园区管理委员会招标的鹏盛嘉苑二期BT项目，中标通知书载明合同工期660天。同年10月25日，被上诉人与朱道贵、上诉人陈宽军签订案涉《协议书》，约定三方以预估投资总额3200万元为基数，按约定比例（即陈宽军75%、陈华15%、朱道贵10%）确定各自出资金额（其中陈宽军提供资金2400万元），超出部分由被上诉人自行解决等条款，均可明确案涉项目系由被上诉人个人承包，且上诉人未参与案涉工程的施工、款项结算等任何经营管理活动。一审法院认为，根据《项目承包协议》上诉人、被上诉人之间应为“合伙关系”；根据《协议书》上诉人、被上诉人之问应为“投资合同关系”。从签订时间看，《协议书》在前，《项目承包协议》在后，且上诉人与被上诉人均为该两份协议的当事人。一审法院既未明确上诉人与被上诉人之间应按签订时间在前的《协议书》认定应按“投资合同关系”处理的原因，也未明确“投资合同关系”的基本法律特征为何、本案中“投资合同关系”与“合伙关系”二者之间有何区别以及双方因所谓“投资合同关系”产生何种权利义务等内容。综上，无论是依照案涉《协议书》约定，或是《协议书》实际履行过程，上诉人与被上诉人之间应属借款合同关系。二、如认定双方系个人合伙或投资合同关系，一审对回报金额的认定也是错误的。1.依照《协议书》约定，被上诉人愿意按工程的投标造价58148205元下浮15.5%进行承包。投标费用、税金管理费由被上诉人负责，总投资回报1095万元。据此，上诉人可分得股份回报8212500元（1095万元×75%）。2.根据《关于鹏盛嘉苑二期BT项目工程竣工结算的审核报告》，工程审核造价为83583434元，其中包括未约定的建设期融资利息3536257元、建设期投资回报2143186万元、回收期融资利息928714元及逾期付款延期利息122422元、费率漏项与人工调差2722179元。前三项合计7832377元。根据《协议书》约定，利息回报在扣除管理费用及税金后，按照相应份额再分配。据此，上诉人可分得利息回报5433711元［7832377元×75%×（1-7.5%税金管理费）］；费率漏项与人工调差部分，上诉人可分得回报2927193元［2722179元×15.5%×75%×（1-7.5%税金管理费）］。3.此外，施工中增加了工程量14880693元（83583434元-58148205元-7832377元-2722179元），该增加部分工程量亦应按照下浮率5.5%计算投资回报即为2306549元（14880693元×15.5%）。据此，上诉人可分得该部分股份回报1729880元（2306549元×75%）。综上，上诉人共可分得股份回报18303284元（8212500元+5433711元+2927193元+1729880元）。一审认定上诉人应得固定回报8212500元，系对《协议书》中“总投资回报1095万元”的错误理解所致。长业建设公司共向上诉人支付了69730391.80元，上诉人共向被上诉人支付了29583663元，再除去上诉人的投入本金2400万元及应得股份回报18303284元，上诉人实际没有多占工程款。 陈华答辩称，一、双方不存在借款合同关系，一审对此也做出了详细的阐述，且上诉人二审提交的新证据实际上也是否定借款合同。二、上诉人认为其得到的回报应该是18303284元,但被上诉人并没有实际占用上诉人的资金，其上诉理由不能成立。1.上诉人在计算总投资回报的时候，实际上根本没有理解内部承包1095万元的固定利润。2.上诉人认为建设期、回收期融资利息等款项在内部承包时已经计入总投资回报里，与事实不符，付款延期利息也不是122422元。3.人工调差是因为工程所产生的费用，不应该直接算作为本案被上诉人利润，实际与双方约定的固定回报没有任何关系。三、上诉人认为应当享有增加工程量产生的回报，缺乏合同依据。请求驳回上诉，维持原判。 陈华向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多收取的工程款793.4229万元及自资金占用之日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.判令被告赔偿原告合伙期间占用资金的利息损失342500元（庭审中变更）；3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经开庭审理，认定本案争议焦点在于1.原、被告之间是合伙关系还是借款关系；2.被告是否占有原告资金且未支付；3.原告向被告主张未及时支付款项占用期间的利息损失是否超过诉讼时效规定。针对争议焦点1，原告认为原、被告共同与长业公司签订《项目承包协议》，共同承包鹏盛嘉苑二期8丁项目，原、被告及朱道贵就案涉工程又签订《协议书》，明确约定了被告的份额为75%；原告以合伙体内部承包的方式负责工程的施工，给予其他合伙人固定的利润回报，并不影响合伙的性质；原、被告之间并不存在借贷的合意，也未约定利息与借款期限，故综上，原、被告之间属合伙关系，非民间借贷关系。被告认为原告因承包案涉工程项目缺少资金，故约定由被告提供2400万元的资金，期限与工期一致为660天；被告并不参与案涉工程的施工、款项结算等经营管理活动，不担风险，仅收取固定回报，原、被告之间的关系不符合个人合伙共同经营、共担风险的法律特征，故双方之间非合伙关系，应为借款合同关系。经审查，根据原、被告与长业公司签订的《项目承包协议》，原、被告及林金华共同承包了鹏盛嘉苑二期BT项目工程，对外双方应当存在合伙的关系；但根据原、被告及朱道贵就案涉工程签订的《协议书》，被告及朱道贵并不参与工程的施工，仅为投入资金，然后收取投资回报，就其内部关系而言，双方之间成立的应为投资合同关系。原、被告之间并不存在借贷的合意，且《协议书》与普通借款凭证的内容、形式亦完全不同，现原告基于《协议书》的约定，要求被告返还多收取的工程款，故该院认为，本案双方之间应当按照投资合同关系处理。针对争议焦点2，被告认为其收取2018年2月12日的6000000元及2019年2月18日的4934229元系经过原、被告双方协商确认，且被告在2018年2月12日收到6000000元后将其中的3000000元即支付给原告，被告共向原告已支付29583663元，因原告未按期完成工程，被告的投资资金及回报未及时收回，致被告产生利息损失，原告现尚欠被告本息未支付，且原、被告之间就款项尚未作结算，故被告未多收取款项。原告则认为，被告共收取了长业公司69730391.8元，已支付原告29583663元，扣除被告应得的32212500元，被告多收取了7934229元。经审查，根据原、被告与长业公司签订的《项目承包协议书》约定，工程款本应由长业公司支付至被告账户，现被告提供的双方同意将款项支付至被告的两份授权书不能证明原告就支付款项同意为被告所得。另，根据《协议书》约定，鹏盛嘉苑小区二期BT项目总投资回报为10950000元，由被告出资24000000元，占75%的份额，被告所应得的回报为8212500元，若业主未按合同付款，所发生的利息回报，在扣除管理费用及税金后，按照相应份额再分配。该院认为，《协议书》对投资的期限并未作约定，故被告认为投资期限应当与工期660天一致的意见不符合事实，该院不予采信。即使投资期限与工期一致，双方在签订协议时即预见工程可能会逾期完工，并约定若原告无能力按时完成工程，则被告及朱道贵有权终止协议，另安排队伍施工，所造成的经济损失由原告承担，而对此处所约定的“经济损失”，应当为原告不能按时完成工程给业主所造成的损失及由被告与朱道贵另行安排施工队伍进场施工所造成的其他费用。现被告在原告未按期完成工程时未提出终止协议，也不存在被告另行安排队伍入场施工的情形，故也不存在造成被告上述损失的事实。再退一步看，该工程于2010年7月15日开工，若期限为660天，竣工时间应为2012年5月5日，但根据被告提供的支付明细，被告于2012年6月1日支付最后一笔投资款1330000元，被告的实际资金投入亦在相应的延后，被告在支付投资款后，也理应给予合理的承建期限，现工程实际竣工验收时间为2013年1月11日，此期限亦并非不合理。最后，在工程竣工验收之后，长业公司已与2013年1月15日即向业主单位提出移交报告，被告的投资资金及回报未及时收回系业主单位逾期支付所致。故综上，该院认为，投资本身即存在一定的风险性，但根据被告的资金的分期投入情况及投资回报率，被告并不存在多余损失。《协议书》对原、被告之间的资金投入、投资回报及权利义务约定明确，被告及朱道贵就投入的资金享有的系固定的投资回报，除固定投资回报外，仅享有对业主逾期付款时所产生的利息回报按照约定行分配的权利，现逾期付款利息虽确已产生，但业主并未支付，故在本案中该院无法处理，即被告现仅可取回投资本金24000000元及享有固定回报8212500元。双方在庭审中对被告已收取长业公司69730391.8元，已支付原告29583663元均无异议，扣除被告应得的32212500元，被告确多收取了7934228.8元。至于被告认为朱道贵作为协议的签订人，款项返还亦应由朱道贵及原告一并主张。鉴此，该院向朱道贵作了相关调查，朱道贵认为其已取得协议约定的固定回报，即使其享有其他款项，其亦同意由原告先行主张，再自行与原告结算。故现原告以其一人为诉讼主体要求被告返还多收取的款项，该院应予以支持。针对争议焦点3，被告在庭审中认可其确未及时将2013年5月23日收到的其中的2000000元、2014年1月24日的收到的其中的3000000元、2014年5月28日收到的2002650元向原告支付，但认为原告现向被告主张资金自占用之日起至2014年9月26日起的利息损失已过诉讼时效。原告则认为其于近期对账时才知道被告未及时支付上述款项，故其主张并未超过诉讼时效。经审查，该院认为原、被告双方就款项的支付有明确的约定，原告对长业公司支付至被告处的款项应当也是明知的，且被告未及时支付的款项金额均较大，原告却对此表示不知情，不符合常理，故该院对原告的意见不予采信，其现向被告主张资金自占用之日起至2014年9月26日止的利息损失，已过诉讼时效。 综上，一审法院认定事实如下：2009年10月25日，原告陈华、被告陈宽军与朱道贵于2009年10月25日签订一份《协议书》，约定：为了鹏盛苑小区二期BT项目顺利进行，甲方陈宽军、乙方陈华、丙方朱道贵，经三方友好协商后，决定由乙方承包此项目，具体条款如下：一、乙方愿意按工程的投标造价5848205元下浮15.5%进行承包。投标费用、税金管理费由乙方负责，总投资回报为1095万元。二、根据股份回报，甲方10950000*75%=8212500元，乙方10950000*15%=1642500元，丙方10950000*10%=1095000元。三、乙方愿意按投资总额3200万元进行承包施工，如果资金不足部分，由乙方自行解决。即甲方3200*75%=2400万元、乙方3200*5%=480万元、丙方3200*10%=320万元。四、投资款的进度付款方式：1.按现场监理确认后的工程量（按业主预算）*77%*75%进行支付。支付的投资总额为3200万元后，终止付款，如果不足部分，乙方自行集资。2.监理确认后的工程量十天内必须支付工程款，如有延误，一切损失由甲方、丙方负责。3.如果乙方施工过程中，无能力按时完成本工程，甲方、丙方有权终止此协议，另安排施工队伍进场施工。所造成的经济损失必须由乙方承担。五、工程竣工验收后，业主开始付款，按工程量*77%，支付给乙方。六、如果竣工验收后，根据合同要求，业主未按合同进行付款。所发生的利息回报、扣除管理费用及税金后、按投标价格6135.21万元的余款*业主的利息数所得金额，按股份分配。七、本工程由乙方承包，施工时必须按合同严格执行，在施工中所发生的一切事故、必须由乙方承担（如工伤事故、质量事故的经济赔偿等）。八、合同中对业主承诺的事项，乙方必须无条件履行。九、质量保证金由乙方自行承担。2010年7月20日，长业建设集团有限公司作为甲方与林金华、陈宽军、陈华作为乙方就鹏盛嘉苑二期BT项目签订《项目承包协议》约定：承包范围为施工图纸范围内的土建及室外配套工程等；建设工期660日历天内；工程合同造价613521万元（暂定）…；工程款由甲方划入乙方指定的账户（陈冠军名字的账户）。尔后，原告进场施工，工程后于2013年1月11日竣工验收。期间，被告按约投入资金24000000元，并由原告妻子朱荷芳于2012年11月16日出具结算凭证一份，长业公司自2012年3月起至2019年2月18日止，共向被告支付69730391.8元，向原告支付5688569元。被告现已共向原告支付29583663元，除去被告应得的投入本金24000000元及固定回报8212500元，被告多占有工程款7934228.8元。 一审法院认为，原、被告之间存在投资合同关系，事实清楚，证据确实。被告辩称双方之间系民间借贷关系，依据不足，该院不予采信。被告无依据占有多收取的工程款79342288元，应当予以返还。现原告要求被告偿还上述多占有的工程款及相应利息损失。合理部分，该院予以支持。但原告要求被告赔偿未及时支付的资金的利息损失，已过诉讼时效，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈宽军于判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈华工程款人民币7934228.8元及自2019年4月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，并支付原告诉讼保全费5000元。二、驳回原告陈华的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69740元，由原告陈华负担2640元，被告陈宽军负担67100元。 本院二审期间，上诉人为证明其主张提交以下四组证据：第一组证据，1.定案结算造价汇总表；2.新盛佳苑《工程承包合同（基坑围护）》；拟证明案涉项目基坑围护工程的利润远大于15.5%的事实。第二组证据，1.2010年6月工程量申报表；2.2010年6月工程量清单预算表；3.新盛佳苑《桩基工程劳务分包（清包）合同》；4.新盛佳苑《建筑渣土、泥浆处置承包合同》；拟证明案涉项目桩基工程的利润远大于15.5%的事实。第三组证据，新盛佳苑《水、电、消防工程安装合同》，拟证明案涉项目水、电、消防安装工程下浮19%转包第三人的事实。第四组证据，《鹏盛嘉苑二期BT项目商务标》，拟证明案涉项目以工程预算价5814.8205万元、预计工期660天计算，预期可得的融资收入为508.79万元（其中建设期融资利息为275万元、建设期投资回报为168.79万元、回收期融资利息为65万元），进而证明案涉《协议书》中的总投资回报1095万元未包含融资收入的事实。被上诉人质证认可以上证据的真实性，但对关联性和证明对象均有异议。据此，本院对上述四组证据的真实性予以认定，对关联性在下文中另行阐述。 综上，本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，（一）关于上诉人与被上诉人之间的关系，一审认定系投资关系，上诉人则主张借款关系。首先，就鹏盛嘉苑二期BT项目的相关各方而言，上诉人、朱道贵及被上诉人三人系承包涉案工程的合伙体是无可争议的。其次，三方签署的《协议书》系当事人真实意思表示且不违反法律规定，应当认定对各方均有约束力；该协议书对各方的权利义务均作出明确约定，双方当事人均应遵照执行。最后，经分析涉案两份协议的相关条款，上诉人并非如其所称的“不担风险”，比如上诉人对于长业建设集团有限公司要承担相应的合同义务，上诉人在被上诉人无力按时完成涉案工程时有权终止协议并安排继续施工，等等。因此，一审认定本案双方存在投资合同关系并无不当，本院亦予确认。（二）关于上诉人的投资回报，应当依据前述《协议书》相关条款内容加以确定。《协议书》第二点涉及股份回报，双方均无异议，故关键在于第六点是否适用于本案。该第六点约定的回报分配方式系针对“业主未按合同进行付款所发生的利息回报”，并非上诉人所主张的有关融资利息、增加工程量等回报。因上诉人所主张的投资回报明显超出《协议书》约定范围，亦缺乏法律依据，故本院对其在二审中提交证据的证明力不予认定，对其上诉主张亦不予支持。此外，关于业主逾期付款的利息回报，可待条件成就另行主张。综上所述，陈宽军的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69740元，由上诉人陈宽军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇一九年十月二十八日 代书记员  王煜涵