安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1017号上诉人（一审原告）:纵兆云，男，1961年7月9日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（一审被告）:李长远，男，1949年10月7日出生，汉族，住安徽省淮北市。委托诉讼代理人：林飞，安徽龙兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:淮北市明星房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区孟山路7-1花园大厦四楼。法定代表人：圣恩侠,该公司经理。上诉人纵兆云因与被上诉人李长远、淮北市明星房地产开发有限责任公司（以下简称明星公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省淮北市中级人民法院作出的（2019）皖06民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。纵兆云上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持纵兆云的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：明星公司因拖欠安徽省萧县工程建设总公司（以下简称萧县建总）工程款将涉案房屋以物抵债给萧县建总,案外人雷敬东挂靠萧县建总建设紫薇苑小区5-8号楼,纵兆云与雷敬东共同建设涉案工程,萧县建总又将涉案房屋抵给纵兆云，2012年8月30日纵兆云与明星房地产公司签订了商品房买卖合同。因明星房地产公司不配合，致使案涉房屋被查封时无法办理商品房预告登记手续,纵兆云对此不存在过错。纵兆云于2012年8月30日与明星房地产公司签订了《商品房买卖合同》,远早于一审法院查封案涉房屋日期，即2015年6月24日。在该合同第六条明确载明签订本合同时已付清全部购房款,明星房地产公司向纵兆云出具的收据载明贰拾肆万肆仟伍佰捌拾柒元人民币,并且完成了房屋的交付,纵兆云已实际占有该房屋,只不过是涉案房屋暂不符合居住条件,纵兆云准备着手修缮后在入住。再者,明星房地产公司一直拖欠纵兆云建设紫薇苑小区5-8号楼的工程款未支付完毕,涉案房屋是明星房地产公司抵付给纵兆云的工程款,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。纵兆云作为紫薇苑小区5-8号楼建筑工程承包人,已实际支出该建设工程工作人员报酬、材料款等,但尚余部分农民工工资及材料款等未支付,应认定纵兆云的优先受偿权优先于申请执行人的一般债权。涉案以房抵债的工程款中绝大多数为农民工工资,因该工程烂尾,明星房地产公司无能力支付工程款及农民工工资,纵兆云迫不得已才与明星房地产公司达成以房抵债协议,为的是能尽快支付农民工工资,农民工工资在执行中享有优先受偿权。纵兆云向一审法院提出诉讼请求：依法停止对淮北市濉溪紫薇苑小区2幢1403室房屋（价值244587元）的执行。一审法院经审理查明：2010年12月20日，明星公司与萧县建总签订《建设工程施工合同》，约定明星公司开发的濉溪紫薇苑住宅小区由萧县建总承包施工。明星公司因拖欠萧县建总工程款将紫薇苑小区2幢1403室房屋以物抵债给萧县建总，案外人雷敬东挂靠萧县建总建设紫薇苑小区5-8幢楼，纵兆云与雷敬东共同建设该工程，萧县建总又将涉案房屋抵给纵兆云。2012年8月30日，明星公司和纵兆云就抵款房屋签订《商品房买卖合同》，明星公司当日出具收据，载明交款单位纵兆云，人民币244587元，收款方式转账，并注明全款已付清。明星公司开发的濉溪紫薇苑住宅小区至今未竣工验收，仍在建设中，没有办理总产权证。另查明，李长远与明星公司因买卖（钢材）合同纠纷一案诉至一审法院，诉讼中，李长远申请财产保全，该院于2015年6月24日查封涉案房屋。2015年8月10日，该院作出（2015）淮民二初字第00144号民事判决，李长远依据该民事判决申请执行。执行中，将涉案房屋评估拍卖，因无人参与竞拍而流拍。2018年10月12日，该院以（2018）皖06执恢43号之二执行裁定书裁定将涉案房屋以物抵债给李长远。2018年10月18日，依据该院协助执行通知书，李长远将涉案房屋办理预告登记。2018年11月5日，李长远向濉溪紫薇苑住宅小区业主自救委员会缴纳自救款554160元，其中包括涉案房屋自救款。2018年11月19日，纵兆云书面提出执行异议，该院于2018年12月3日以（2018）皖06执异51号执行裁定书裁定驳回案外人纵兆云的异议请求。纵兆云不服，向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点为纵兆云对涉案房屋（濉溪紫薇苑住宅小区2幢1403室）是否享有排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，纵兆云虽然作为买受人与明星公司签订了商品房买卖合同，约定购买明星公司开发的涉案房屋，明星公司亦出具收据，但无购房款的支付证据相印证，纵兆云提供的证据表明涉案房屋的购房款系以工程款抵扣。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。房地产企业开发商品房的目的是将商品房作为商品进行出售，以居住为目的购买商品房的买受人提出的异议且符合其他法定情形，人民法院应当予以支持。本案商品房买卖合同不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，仅是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动，在完成房屋权属变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，即依据现有证据不能确认纵兆云取得涉案房屋的所有权。案外人以执行标的已经以房抵债归其所有，尚未办理产权转移登记为由，提起的执行异议之诉，不予支持。涉案房屋正在建设中，纵兆云关于在人民法院查封之前已合法占有该不动产的陈述与实际不符，不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因纵兆云提交的证据不能证明涉案房屋归其所有，其关于涉案房屋属其所有而享有排除法院强制执行的理由不能成立，故纵兆云要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，施工方享有优先受偿权的对象应当是指该施工方施工的工程，而不是发包人发包给其他施工方施工的工程。根据查明的事实，纵兆云参与承包施工的是濉溪紫薇苑住宅小区5-8幢楼，而涉案房屋为濉溪紫薇苑住宅小区2幢楼，故纵兆云关于对涉案房屋享有优先受偿权的主张,该院不予支持。纵兆云主张其以物抵债的工程款中含有农民工工资，但未举证证明含有农民工工资的具体数额，对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回纵兆云的诉讼请求。一审案件受理费4969元，公告费350元，均由纵兆云负担。二审中，纵兆云向本院提交了汇款单四张，证明李长远与明星公司虚假诉讼。李长远质证称：对汇款单的真实性无异议，但与本案无关联性。李长远与明星公司的诉讼是在扣除已付钢材款后针对剩余部分提起的诉讼。本院认证，因李长远对该四张汇款单的真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。但本案为案外人执行异议之诉，该汇款单与本案不具有关联性，对其关联性不予认定。双方所举其他证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程优先受偿权是指承包人对于其承建的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权利，不属于物权，亦不具有物权期待权的转化能力，不能产生阻却强制执行的法律效果，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，执行标的为建筑物的执行行为并不当然侵害案外人建设工程优先受偿权，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张，因此，纵兆云以对案涉被执行房屋享有工程价款先受偿权为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行不属于本案的受理范围。纵兆云虽与明星公司签订了商品房买卖合同，约定购买案涉房屋，明星公司亦出具收据，但该合同虽名为房屋买卖，实为明星公司以房抵债，属于偿还债务的变通方式，纵兆云并非通常意义上消费者，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，但可以参照该规定第二十八条进行审查。纵兆云与明星公司于2012年8月30日签订商品房买卖合同，但至2015年6月24日人民法院以（2015）淮民二初字第00144-1号民事裁定查封案涉房产时，纵兆云既未合法占有案涉房屋，又未就案涉房屋办理预告登记或产权过户登记，现有证据不足以证明纵兆云无过错，因此，纵兆云的主张亦不符合上述第二十八条之规定，对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，纵兆云的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4969元，由纵兆云承担。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年十月三十一日法官助理杨福来书记员江亚芸