广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终50号 上诉人（一审原告）：先锋海空运有限公司（PINEERSEA＆AIRLIMITED），住所地：香港特别行政区荃湾青山公路。 法定代表人：宋伦哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝衍盛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任飞，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习人员。 上诉人（一审被告）：台泥（贵港）水泥有限公司，住所地：广西壮族自治区贵港市覃塘区。 法定代表人：吕克甫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国军，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯士岭，北京中银律师事务所律师。 一审第三人：深圳市润通先捷进出口有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道深南大道与彩田路交汇处嘉麟豪庭A座2103，统一社会信用代码：91440300075161220H。 法定代表人：JEONGJONGSIL,该公司总经理。 委托诉讼代理人：池海燕，女，1973年11月11日出生，朝鲜族，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。 上诉人先锋海空运有限公司（以下简称先锋公司）因与上诉人台泥（贵港）水泥有限公司（以下简称台泥公司）、一审第三人深圳市润通先捷进出口有限公司（以下简称润通公司）买卖合同纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2018）桂08民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人先锋公司的委托诉讼代理人蓝衍盛、任飞，上诉人台泥公司的委托诉讼代理人刘国军、侯士岭，一审第三人润通公司的委托诉讼代理人池海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 先锋公司上诉请求：一、改判台泥公司按照最新的中国人民银行港币兑换人民币汇率赔偿先锋公司经济损失；二、改判台泥公司支付利息（以履约保证金人民币10万元为本金，按银行同期贷款利率的两倍计算，自2018年4月1日起所产生的利息）；三、本案一审、二审诉讼费用由台泥公司承担。事实和理由：一、因港币兑换人民币汇率已大幅升值，仍按照起诉时的汇率计算先锋公司经济损失已不符合实际情况。一审判决认定自2018年3月3日先锋公司通过上海海螺建材国际贸易有限公司（以下简称海螺公司）多购进相同散装水泥63,428.02吨，共支付港币25,432,779.45元。先锋公司对此事实认定无异议，但一审判决是按照先锋公司起诉之日2018年6月6日的汇率计算该部分损失。由于一审判决作出之日港币兑换人民币汇率已大幅升值，按一审判决之日2018年11月2日港币兑换人民币中间价100港币等于88.71元人民币的汇率计算，先锋公司共支出人民币22,561,418.65元，比一审判决认定数额多出人民币1,805,727.34元，同时反映到先锋公司因购买相同标号同等数量的散装水泥总共多支出的金额为人民币3,755,010.72元，与一审判决认定的人民币1,949,283.38元数额相差巨大。一审判决仍然采用起诉之日汇率计算先锋公司的经济损失已不符合实际情况，不能反映公允的价值。二、台泥公司既不履行合同约定的供货义务，又拒不归还先锋公司的履约保证金人民币10万元，已构成严重违约，应赔偿先锋公司的利息损失。合同虽未约定履约保证金利息，亦未约定保证金返还时间，但因台泥公司已明确表示不履行合同剩余供货义务，理应在合同到期后的合理期限内返还保证金，其拒不归还履约保证金且经先锋公司多次催告后依然占用资金长达8个月，其行为已构成严重违约，客观上已给先锋公司造成经济损失，故应支付相应利息。三、一审判决未说明案件受理费的分配理由。因本案完全系台泥公司违约所致，先锋公司为本案投入大量人力、精力和时间成本，先锋公司作为守约方，应得到全额的诉讼费补偿，故请二审法院对诉讼费用依法改判。综上，一审判决计算损失有误，利息及诉讼费等问题处理不当，故提起上诉，请依法予以纠正。 针对先锋公司的上诉，台泥公司辩称，一、先锋公司在起诉状中对损失的计算情况进行说明，按照起诉时计算汇率损失并无不妥，台泥公司属于守约方，故对先锋公司要求台泥公司承担违约损失的诉求不予认可。二、台泥公司在合同履行过程中没有违约行为，也没有给先锋公司造成任何经济损失，台泥公司也归还了履约保证金人民币10万元，对于尚未退还的人民币10万元履约保证金，台泥公司也向先锋公司表示可以退还，但因先锋公司结算账户需要沟通且先锋公司已提起诉讼，故台泥公司对履约保证金退还期间的资金占用利息及损失不承担责任。三、因台泥公司不存在违约行为，故案件受理费应由先锋公司承担。 润通公司述称，没有意见。 台泥公司上诉请求：一、改判驳回先锋公司要求判令台泥公司承担经济赔偿责任的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由先锋公司承担。事实与理由：一、编号为GK〔业〕170095的《水泥买卖合同》（以下简称95号《水泥买卖合同》）及编号为GK〔业〕170142的《水泥买卖合同》（以下简称142号《水泥买卖合同》）均系散装水泥买卖合同，具有较强的水泥行业交易习惯，即通常在合同中采用供货总量预估、根据情况确定具体交货计划、款到发货等交易方式。一审判决未考虑水泥行业买卖合同特点，导致货物交易数量及未付款部分交货义务的事实认定错误。1.142号《水泥买卖合同》采用预估数量方式，约定交易数量及货款总额为预付，而非一审法院认定的固定数量方式。2.根据95号《水泥买卖合同》及142号《水泥买卖合同》中4.2条、5.1条约定，合同履行中交货义务确定要满足交货数量的确定、货物价款已支付两个前提条件，但一审法院在先锋公司没有支付货款的情况下，认定台泥公司没有供货进而判令承担相应违约责任是错误的。一审中，先锋公司提供的其他合同也均是约定“款到发货”，先锋公司与海螺公司签订的合同（以下简称海螺合同）对实际交货量也约定10%浮动，余额数量2-5万吨更是有较大幅度变动。3.一审判决中对润通公司的付款行为认定为“合同签订后原告将款项转账给第三人润通公司，第三人再将款项支付给台泥公司，其中10月份从10月26日起至10月31日止共付款2650万元”是不准确的，台泥公司相应交货义务应根据具体每笔款项支付情况加以确定。在履行142号《水泥买卖合同》过程中，润通公司付款行为是根据每月交货数量分期进行的，在2017年10月至2018年3月期间，每月根据交货情况分多次支付货款，总计付款金额（含保证金人民币10万元）人民币2124.5845万元，而不是在2017年10月转账人民币2650万元。在此基础上，台泥公司是按照经修正确定的供货数量情况及润通公司具体分期款项支付情况交货，不存在大额货款已支付而未供货的情形，一审判决中转付款的表述会产生台泥公司交货义务履行不当的误解。二、一审判决认定先锋公司享有142号《水泥买卖合同》权利并据此判决赔偿损失，与事实不符。95号《水泥买卖合同》与142号《水泥买卖合同》是两份虽有联系但相互独立的合同，合同的主体、性质、主要义务的履行均不相同。1.主体不同。95号《水泥买卖合同》系台泥公司与先锋公司所签订的，而142号《水泥买卖合同》系台泥公司与润通公司所签订的。2.性质不同，合同履行方式及政府管理措施不同。95号《水泥买卖合同》为国际贸易合同，是涉及内地与香港公司之间的跨境买卖合同，其交易涉及外汇管理、出口商品海关报关等手续；而142号《水泥买卖合同》是两家中国内地公司之间的买卖合同。3.付款义务、交付货物的履行主体及手续不同。95号《水泥买卖合同》中先锋公司通过外汇方式结算，货物交付系采用CIF价格自提方式进行，由台泥公司提供资料协助办理海关报关手续；142号《水泥买卖合同》中货款直接通过内地银行支付，货物交付时亦无需海关报关。同时，两个合同履行过程中发票开具亦不同。4.两份合同虽有联系，但不能由此认定先锋公司系142号合同的买方主体，亦不能认定其享有142号《水泥买卖合同》合同权利，不能违反我国合同法所确定的合同相对性原则。一审判决仅依据两份合同履行过程中因部分人员多重身份关系及其业务联系工作而否定不同合同的独立性是缺乏法律依据的。三、一审判决认定“先锋公司为了保证香港机场第三路跑道工程水泥量，不得不高价从其他公司购进相同标号水泥83,959.96吨，并多支付货款人民币4,504,529.89元”，缺乏事实依据，且一审判决对证据的引用存在明显偏颇且其对损失的认定及计算存在错误。1.先锋公司对台泥公司水泥供应上不存在交易数量依赖。95号合同涉及的水泥预估数量为20万吨，约定时间为2017年4月19日，而海螺合同约定的水泥交易水量为50万吨，签订合同时间为2017年5月5日，很明显两份合同是同步进行的；先锋公司与惠州市皮天堂货运代理有限公司（以下简称皮天堂公司）于2017年11月30日签订合同（以下简称皮天堂合同），而142号《水泥买卖合同》签订于2017年10月24日，据上可知不存在因台泥公司供货不足而导致先锋公司高价购买水泥补足数量的情况。2.皮天堂公司系运输企业，广西成隆满投资有限公司（以下简称成隆满公司）系投资公司，均非水泥生产企业，其交易价格超过142号《水泥买卖合同》50%以上，严重背离市场价格。3.一审判决未对先锋公司在一审中所提供的签订于2017年5月5日的《购货合同》及2017年12月31日第六次修订、2018年3月29日第七次修订的两份补充协议进行认定，而认定先锋公司于2018年3月3日通过海螺建材公司购进同标号水泥，并在此基础上认定损失，存在错误。4.先锋公司主张损失计算数额的依据不足。皮天堂公司合同中没有约定交易价格、数量、交货日期等，先锋公司也没有提供给相关付款及及交货凭证，该合同真实性存在问题。皮天堂合同及成隆满合同均存在付款至个人账户的情况。5.先锋公司没有举证证明其为香港跑道项目的材料供应商，也没有证明其因供应问题影响该项目整体施工进度，也没有证明其实际遭受了工程结算费方面的损失。6.一审判决中的损失金额计算缺乏依据且计算方式存在错误。95号《水泥买卖合同》采用FOB价格，而海螺合同为CIF价格，皮天堂合同及成隆满合同均已包括运输费及保险费。一审判决认定先锋公司损失时，以单方运费人民币31.5元/吨进行扣除是缺乏计算依据的。综上，请改判驳回先锋公司赔偿损失的诉讼请求。 针对台泥公司的上诉，先锋公司辩称，一、合同约定的数量为确定数量，非预估数量。1.95号《水泥买卖合同》和142号《水泥买卖合同》均为台泥公司提供的格式版本，但95号《水泥买卖合同》表格载明的是“预估数量”“预估货款总额”等，而142号《水泥买卖合同》表格载明的是“数量：152020.7”“货款总额：40285486”，“预估”二字已删除，说明142号《水泥买卖合同》为确定数量。根据双方邮件往来记录，142号《水泥买卖合同》中“预估”二字系台泥公司自行主动删除的；且142号《水泥买卖合同》的数量已精确到个位数和小数点后一位，台泥公司仍主张为约数是不符合逻辑及语言使用习惯的。2.95号《水泥买卖合同》和142号《水泥买卖合同》均约定“卖方根据可供应量通知买方修正计划量”，是指在合同总量确定的情况下对每一次供应量作出的微调，且“修正”并没有限定只能向下修正。在合同履行过程中双方均应遵守诚实信用原则，对合同数量的修正也应在合理范围内，但台泥公司在履行142号《水泥买卖合同》时未交付的水泥数量已超过合同约定数量的50%，已远超合理范围，违反了诚信原则，构成恶意违约。3.根据台泥公司提供给先锋公司的《客户对账函》，先锋公司每月在台泥公司账上均有余额，个别月余额高达百万元，台泥公司于2018年4月2日才将款项退还，故台泥公司主张系因先锋公司未支付货款故不供货，与事实不符。4.台泥公司主张散装水泥不易储存故合同通常采用预估方式，但未提供任何证据证明系行业惯例。海螺合同虽有浮动，但浮动范围是明确的，先锋公司与成隆满公司的合同则明确约定了数量。因此，台泥公司主张没有依据。二、先锋公司为合同适格主体。1.由95号《水泥买卖合同》转换到142号《水泥买卖合同》，是因台泥公司认为结售汇手续复杂，希望更换境内公司对接，故先锋公司委托其关联公司润通公司与台泥公司转换合同。双方的邮件往来、先锋公司向台泥公司提供的《代付款委托函》均可证明台泥公司始终知悉142号《水泥买卖合同》实际履行方为先锋公司。2.142号和95号《水泥买卖合同》均是由先锋公司姜泰勋、金锡隆(SimonKim)等与台泥公司的林伯君、朱伟等人直接通过邮件、微信等方式沟通合同履行过程中的事务，两份合同的沟通人员及方式是一致的，润通公司只负责在收到先锋公司货款后再代为转账给台泥公司，从未参与过具体事务。3.合同的性质与合同的实际履行人之间无必然联系，发票的对象应为付款的主体，台泥公司以两份合同性质不同、发票对象为润通公司为由主张实际履行方为润通公司理由不成立。此外，台泥公司在142号《水泥买卖合同》签订后一直未归还先锋公司人民币10万元保证金，说明台泥公司知晓142号《水泥买卖合同》实际履行方仍为先锋公司。三、先锋公司主张的损失正当、合理。1.先锋公司于2016年12月9日与SAMBOE&CCO，Ltd.(以下简称三宝公司)签订水泥分包合同，约定先锋公司应供应851,608吨水泥。但因台泥公司不足额供应水泥，三宝公司于2018年2月2日致函先锋公司对先锋公司不能足额供应水泥索赔港币5,831,250元。因台泥公司供货价格为每吨人民币265元，而海螺建材水泥每吨价格为港币375元、港币390元、港币429元，显然台泥公司的价格更有优势，先锋公司对台泥公司水泥买卖是存在交易数量依赖的。2.95号《水泥买卖合同》及142号《水泥买卖合同》均未约定先锋公司在找替代公司订立买卖合同前需要通知台泥公司，故台泥公司主张先锋公司与其他公司订立的合同与142号《水泥买卖合同》无关，无事实根据。从双方邮件、微信往来可知，先锋公司自2017年11月以后多次反复要求台泥公司足额供应水泥，先锋公司系在台泥公司均拒绝足额供应水泥的情况下才临时以高价从皮天堂公司、成隆满公司、海螺公司等签订合同，几份合同签订时间也说明先锋公司是不得已临时以高价购买水泥。3.先锋公司作为境外公司，在仓促间向非水泥生产企业购买水泥是可以理解的，未违反任何规定。4.皮天堂公司等替代商的水泥价格的确高于台泥公司的价格，主要是因为三家替代商价格包含运费，且皮天堂公司与成隆满公司非水泥生产企业，先锋公司系临时寻找的卖方缺乏价格谈判优势，故替代商价格并无不合理之处。先锋公司在计算损失时亦按照台泥公司水泥运输的实际价格人民币31.5元/吨对价格予以抵扣，不存在不合理之处，台泥公司在一审中也未提异议。5.先锋公司与皮天堂公司、成隆满公司的合同真实存在且实际履行，项款也按交易对象要求支付至个人账户，交易瑕疵不能否定付款事实。综上所述，台泥公司严重违约，先锋公司主张损失赔偿合理，请依法驳回台泥公司的上诉请求。 润通公司述称，没有意见。 先锋公司向一审法院起诉请求：1.判令台泥公司赔偿先锋公司损失人民币5,456,519.79元；2.判令台泥公司返还先锋公司人民币20万元履约保证金及其迟延返还自2018年4月1日至2018年6月5日利息人民币3194.4元（按同期银行贷款利率的两倍计算）并继续按同期银行贷款利率的两倍计至还款之日止；3.判令台泥公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：先锋公司基于香港机场跑道项目建设需要采购水泥，于2017年4月19日与台泥公司协商签订了95号《水泥买卖合同》，合同约定卖方为台泥公司，买方为先锋公司，品牌为台泥，等级为PII52.5R，包装形式为散装，生产厂家为未注明的买方，计量单位为吨，预估数量为200,000吨，单价为人民币（以下全款均为人民币）265元，预估货款总额人民币53,000,000元，交货方式为白沙码头，运输责任及费用：买方自提，运输责任及费用由买方负担；使用区域：仅限于香港机场第三跑道工程使用；4.2条结算方式：款到发货；合同期间，买方于每月23日前将下月需求计划报给卖方，以便卖方合理安排货源，同时卖方根据可供应量通知买方修正计划量。买方若有特殊情况，应提前3天书面通知卖方，以便卖方安排调整供货计划；履约保证金：卖买双方签订本合同时，买方需向卖方缴交相当于人民币10万元之现金或者银行保函作为履约保证金，且应事先经卖方认可，并依卖方规定办理相关手续。于本合同履行完毕，且经卖方确认无待解决事项后，由卖方无息一次退还给买方。除本合同另有规定外，若买方违反本合同任一条款，卖方可径行由履约保证金及预付款抵扣买方应支付之所有款项，包括但不限于违约金、船舶延滞费、损害赔偿等，买方不得异议，并应于7日内全数补足，买方未补足前，卖方得暂停供货。如履约保证金及预付款不足抵扣买方应付之所有款项时，买方仍须负责如数偿付卖方。合同期限：自2017年4月1日至2018年3月31日。合同签订后先锋公司于2017年4月27日向台泥公司支付了人民币10万元履约保证金，至2017年10月台泥公司已向先锋公司供应了水泥47,979.3吨，余下152,020.7吨未供货。经双方协商，为了付款方便，先锋公司委托其境内关联公司即润通公司给台泥公司付款，并应台泥公司的要求润通公司于2017年10月24日与台泥公司签订了142号《水泥买卖合同》，合同内容除水泥数量为152,020.7吨外其余与95号合同一致，142号合同明确了水泥数量为152,020.7吨。合同签订后先锋公司将款项转账给润通公司，润通公司再将款项支付给台泥公司，其中10月份从10月26日起至10月31日止共付款人民币265万元，台泥公司扣了人民币10万元作为履约保证金在合同履行过程中，先锋公司对下月的要货计划量均是通过邮件或微信来报单，从2017年11月份开始台泥公司未能按先锋公司报的计划量供货，至2018年3月31日合同期满时止仅供了水泥68,060.74吨，尚有83,959.96吨未供。2018年4月2日台泥公司将先锋公司通过润通公司预付尚余的货款人民币3,109,746.25元退回给润通公司，润通公司于同月4日分三笔全数退给了先锋公司。对于履约保证金经先锋公司与台泥公司多次协商，台泥公司于2018年6月25日才将作为润通公司交的履约保证金人民币10万元退还给润通公司。 一审法院另查明，先锋公司为了保证香港机场跑道项目的建设，在台泥公司未供足水泥的情况下，先锋公司于2017年11月30日与皮天堂公司签订了《水泥购销合同》，共购进相同标号的散装水泥9775.96吨，每吨平均价人民币422元，共支出人民币4,125,455.12元，与购买台泥公司相同标号同等数量的散装水泥多支出了人民币1,226,882.98元；2018年1月15日与成隆满公司签订《水泥购销合同》，共购进相同标号的散装水泥10,755.898吨，每吨单价人民币420元，共支出人民币4,517,511.6元，与购买台泥公司相同标号同等数量的散装水泥多支出人民币1,328,363.53元；2018年3月3日先锋公司通过海螺公司多购进相同标号散装水泥63,428.02吨，其中45,585.67吨，每吨单价为港币390元，17,842.35吨为港币429元，按2018年6月6日外管局中间价100港币等于81.61元人民币计算，共支出人民币20,755,691.31元，与购买台泥公司相同标号同等数量的散装水泥多支出人民币1,949,283.38元，先锋公司总共为购买台泥公司不足供应的水泥83,959.96吨，多支出人民币4,504,529.89元。为此，先锋公司于2018年6月6日向一审法院提起诉讼，并于同年8月15日申请追加润通公司为第三人。 一审法院再查明，双方对本案的准据法没有进行选择，在庭审中均同意适中华人民共和国法律。本案争议的焦点：一、142号《水泥买卖合同》的主体与先锋公司有无关系；二、在履行合同过程中谁违约，应如何承担违约责任。 一审法院认为，先锋公司于2017年4月19日与台泥公司签订的95号《水泥买卖合同》以及2017年10月24日台泥公司与润通公司签订的142号《水泥买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是合法有效的。95号《水泥买卖合同》水泥数量为预估数量200,000吨，在合同履行至同年10月24日台泥公司已向先锋公司供应水泥47,979.3吨，余152,020.7吨尚未供货，先锋公司为了付款方便，经与台泥公司协商，改由先锋公司在国内的关联公司即润通公司付款，为了方便履行，依台泥公司的要求润通公司与台泥公司于2017年10月24日签订了142号《水泥买卖合同》，将买方变为润通公司，合同水泥数量为152,020.7吨，该合同双方在庭审中均认可是从95号变更为142号合同，虽然142号合同的买方变更为润通公司，但两个合同的协商，每月要货的计划量及合同的实际履行等一切事务均是先锋公司与台泥公司协商进行，台泥公司实际上也清楚142号合同的买方仍是先锋公司，这从合同的数量连续性，双方在履行合同中的邮件、微信往来可以确认，且润通公司已明确表示合同的实际履行人是先锋公司，是先锋公司直接跟台泥公司购买水泥，其公司只是代先锋公司向台泥公司支付货款，即在先锋公司将款汇给其公司后由其公司再转汇款给台泥公司。因此，台泥公司以142号合同主体是润通公司，与先锋公司无关的抗辩理由不成立，不予支持。关于在履行合同过程中谁违约，应如何承担违约责任的问题，在95号合同水泥供应量为预估200,000吨，但到了142号合同水泥供应量为152,020.7吨，该数量应为明确的合同供货数量，但台泥公司至合同履行期限结束时即2018年3月31日止只供应了水泥68,060.74吨，尚有83,959.96吨未供，同时先锋公司还结余有货款人民币3,109,746.25元在台泥公司处，到2018年4月2日台泥公司才将该款退给润通公司，明显在履行合同过程中台泥公司违约，没有供足水泥，造成供货不足的原因在台泥公司，因此，台泥公司应当承担违约责任。先锋公司为了保证香港机场第三路跑道工程水泥量，不得不高价从其他公司多购进相同标号的83,959.96吨水泥，为此多支付了货款人民币4,504,529.89元，台泥公司对先锋公司上述损失应承担赔偿责任，故先锋公司要求台泥公司赔偿损失的请求予以支持，请求的数额以本院核定的为准。对于先锋公司请求台泥公司返还人民币20万元保证金及利息的问题，因台泥公司在本案立案后已返还了人民币10万元给润通公司，余下的人民币10万元保证金台泥公司未返还，按合同的约定台泥公司应返还给先锋公司，至于利息问题，因双方在合同中约定：“合同履行完毕，经卖方确认无待解决事项后，由卖方无息一次退还给买方”，并没有约定保证金应计算利息，也没有约定保证金返还的明确时间，而是由卖方即台泥公司确认无待解决事项后返还，因此，先锋公司要求台泥公司支付履约保证金的利息不予支持。 综上所述，先锋公司诉讼请求合理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、台泥公司赔偿给先锋公司经济损失人民币4,504,529.89元；二、台泥公司返还给先锋公司履约保证金人民币100,000元；三、驳回先锋公司的其他诉讼请求。案件受理费51,418元（先锋公司已预交），由台泥公司负担41,134.4元，先锋公司负担10,283.6元。 本院二审期间，先锋公司依法提交了以下证据：证据1.先锋与三宝公司的水泥供应分包合同（含中文翻译），拟证明先锋公司至少需要供应85万吨水泥给三宝公司；证据2.三宝于2018年2月2日出具的索赔函，证据3.三宝公司与先锋公司于2018年9月28日达成的结算协议，证据2、3拟共同证明先锋公司因供货不及时受到三宝公司索赔，三宝公司对先锋公司收入进行了扣减。证据4.先锋公司与海泰公司于2017年4月1日签订的运输合同书，证据5.先锋公司与海泰公司于2017年10月26日签订的增补合同，证据6.先锋公司与贵港市达和船务公司签订的服务协议，证据4-6拟共同证明先锋公司运输水泥的费用为每吨人民币31.5元。 台泥公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1-6的真实性、关联性、合法性未明确提出异议，对其证明内容有异议，认为证据1反映先锋公司对三宝公司的合同义务为供应水泥和物流服务，可知先锋公司起诉主张台泥公司承担的损害赔偿金额远大于其向三宝公司承担的违约责任金额，且其短供给三宝公司的水泥存在约23.5万吨的差额，超过了先锋公司、润通公司与台泥合同的总额，说明短供不是台泥的责任，先锋公司对台泥公司不存在供货依赖；认为证据2反映先锋公司向三宝公司支付赔偿的原因是迟延交货和因其缘故导致的三宝公司货船空转，而先锋公司与台泥公司之间的交货方式为买方到卖方指定港口自提，台泥公司对交货不承担物流运输责任，故该份证据所证明的索赔与台泥公司无关，且该索赔金额是三宝公司向两家公司合并计算的，是基于2017年6月7日讨论的水泥供应事项，而该时间之前先锋公司并未主张台泥公司存在短供的问题；认为证据3反映先锋公司采购水泥的价格成本是转移到三宝公司的，其诉称因为台泥公司未足量供应导致增加高价采购其他水泥造成损失的主张不能成立，且先锋公司与三宝公司的结算时间晚于其与台泥公司结算日近半年时间，其主张因台泥公司短供而导致其增加水泥采购以保证对香港第三跑道项目水泥的供应无法成立。先锋公司主张的并非合同违约，而是预期利益赔偿；认为证据4、证据5不能证明先锋公司派船到台泥公司指定港口提货被拒导致损失产生，而说明先锋公司没有执行提前一个月安排船期的计划而导致三宝公司向其索赔滞期费；认为证据6证明先锋公司负有派船提货的责任而因自身安排船期、报港等不力，将部分物流责任委托给第三方，先锋公司存在过错导致合同履行不能。 第三人润通公司质证意见与先锋公司意见一致。 本院对先锋公司在二审中提交的证据认证如下：因对证据1-3系在香港特别行政区形成域外证据，依法经过公证认证，先锋公司亦对其真实性无异议，且与本案有关，本院确认为本案证据，至于其能否证明台泥公司的主张，本院在判决说理部分详述。对证据4、5、6均为复印件，且系先锋公司与案外船运公司订立的合同，与本案无直接关联，故不确认为本案证据。 台泥公司在二审中依法提交以下证据：证据1.保证函，系润通公司于2017年10月26日发送给台泥公司的，拟证明润通公司请求冻结其账户中的10万元作为履约保证金，保证金系按合同独立支付的事实。证据2.台泥公司收付款明细表、记账凭证及银行收付款记录，拟证明润通公司向台泥公司从2017年10月至2018年3月共计支付货款人民币2124.5845万元，后退回余款人民币3,109,746.25元及保证金人民币10万元的事实。证据3.增值税发票，拟证明台泥公司向润通公司开具增值税发票的事实。证据4.润通公司发送给台泥公司报船单，拟证明润通公司向台泥公司提报自提水泥运输船只情况，且报船单均加盖润通公司的公章或报关章。证据5.润通公司发送给台泥公司客户对账函，拟证明润通公司与台泥公司对每月交易量及款项余额的核对情况。证据6.续签合同申请书及相关邮件，系润通公司于2018年3月15日发送给台泥公司，拟证明润通公司认可合同履行情况及到期终止，但因建设工程延期及水泥需求量增加申请合同续订的事实。证据7.客户退款申请书，系润通公司于2018年3月28日发送给台泥公司，拟证明润通公司因销售问题向台泥公司申请货款余额退款的事实。证据8.保证函，系先锋公司于2017年4月27日发送给台泥公司，拟证明先锋公司请求冻结其业务账户10万元作为履约保证金的事实。证据9.台泥公司收付款明细表、记账凭证及银行收付款记录，拟证明先锋公司共计付款人民币1282万元，款项性质前期注明为服务贸易，后期改为货款。证据10.先锋公司报船单及相关邮件，拟证明先锋公司向台泥公司提报自提运输水泥船只情况，及双方对交货数量确定且货款到位后，润通公司作为自提买方联系运输船只后将船只情况告知卖方以便安排装船运输的事实。证据11.海关报关资料明细表、报关单及附件，拟证明先锋公司对所购买水泥自行委托报关公司办理海关报关手续的事实。证据12.风险提示函（贵汇函〔2017〕2号）、贵港水泥公司说明、外汇管理局发出提示函，拟证明外汇管理局提出台泥公司2017年1-9月货物出口为0，但货物贸易收入188.67万美元，要求台泥公司作出合理解释的事实。证据13.台泥公司增值税发票，拟证明台泥公司向先锋公司开具增值税发票情况。证据14.先锋公司发送给台泥公司客户对账函，拟证明台泥公司与先锋公司进行财务对账后，确认截至2017年10月31日余额人民币5485元。证据15.退还保证金申请书，系先锋公司于2018年5月23日出具，拟证明先锋公司因合同期满申请退还履约保证金的事实。证据16.朱伟劳动合同、身份证复印件、朱伟薪资明细表、工资发放银行卡账户清单，拟证明台泥公司业务联系人员朱伟自2011年至今为台泥（英德）水泥有限公司（以下简称台泥英德公司）员工的事实。证据17.林柏君任职邮件，拟证明台泥公司业务联系人员林柏君为台泥英德公司员工。证据18.台泥公司2017年4月7日邮件及附件、姜泰勋与朱伟联系提供先捷物流（深圳）公司营业执照、开户许可证、纳税人证明等资料，拟证明承办人负责多家公司业务联系。证据19.台泥公司2017年4月17日联系邮件及附件，拟证明姜泰勋与朱伟通过邮件沟通确定由哪家公司作为签约主体的事实。证据20.台泥公司2018年3月8号业务联系邮件“需要开户的深圳公司资料”，拟证明姜泰勋与朱伟曾通过邮件联系润通先捷公司在英德厂的业务的事实，证据21.台泥公司2018年3月8日业务联系邮件《申请函》，拟证明姜泰勋与朱伟曾通过邮件联系香港润峰船务公司购买水泥事宜，证据18-21拟共同证明不能仅以经办人员身份确定合同主体的主张。证据22.（2019）粤莞东莞第002619号公证书、（2019）粤莞东莞第002646号公证书，拟证明朱伟与姜泰勋等业务联系邮件及附件中所包含合同传递、海关报关资料、对账单、报船单、保证函、申请书等证据的真实性。 先锋公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，对邮件上公章不予认可，认为保证函内容与事实不符，润通公司给台泥公司曾转账10万元，但142号合同期满后未归还。对证据2中的收付款明细账真实性有异议，认为系台泥公司自行制作，对记账凭证、银行收付款记录、客户退款申请书真实性无异议，认为润通公司每期均在收到先锋公司款项后随即转付给台泥公司，先锋公司每期在台泥公司账上均有余额，直到142号合同到期时账上余额为人民币3,109,746.25元及人民币10万保证金。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为发票的抬头是依据付款主体确定，但发票抬头与合同实际履行人非同一概念，不能据此否认实际履行方是先锋公司的事实。证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案争议焦点无关。对证据5的三性无异议，认为全部客户对账单都是先锋公司员工姜泰勋通过其在先锋公司的官方邮箱terrykang@pioneer-group.hk与台泥公司员工朱伟对账、交流，润通公司从未参与过相关工作，姜泰勋亦在邮件中写明“附件是深圳公司盖章”的对账单，邮件落款亦为先锋公司，说明142号合同的实际履行方是先锋公司，润通公司只是作为代理方，台泥公司自始至终对此都是知情的，从未提出任何异议。对证据6的三性无异议，认为该续签申请是由先锋公司员工姜泰勋发送的，虽落款是润通公司，但邮件内容写明是“我们公司”，邮件落款也是先锋公司，说明该申请实际系先锋公司提出，只是沿用了润通公司的代理；该续签合同申请书并无认可之前合同履行情况的表述；该申请也说明先锋公司对于台泥公司的水泥存在交易数量依赖。对证据7的合法性、真实性无异议，但退款申请书写明的原因是外汇原因，非销售原因。对证据8中保证函的真实性、合法性无异议，台泥公司至今仍拒不归还该10万元保证金。对证据9中的记账凭证、银行收付款记录真实性无异议，收付款明细账均为台泥公司自行制作，认为该组证据是95号合同的履行情况，与本案无关，对关联性有异议。对证据10的真实性无异议，但不能证明其目的。对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据是95号合同的履行情况，与本案无关。对证据12的真实性有异议，但认为若该证据为真实则恰好说明了由95号合同转换为142号合同是因外汇原因。对证据13的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据是95号合同的履行情况，与本案无关。对证据14客户对账函的三性无异议，认为142号与95号合同均由先锋公司员工姜泰勋与台泥公司员工朱伟进行交流、对账。对证据15的三性无异议。对证据16、证据17的合法性无异议，虽有原件，但因是内部合同，不知道公章是否真实，故对真实性有异议且认为与本案无关。证据18、证据19的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，但也说明合同的实际履行方是先锋公司。证据20、证据21的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据22的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与案件无关，不能证明其证明目的。 第三人润通公司质证意见与先锋公司意见一致。 本院对台泥公司在二审中提交的证据认证如下：对证据1、3-8、10、11、13-15、18-22及证据2中的记账凭证、银行收付款记录、客户退款申请书，证据9中的记账凭证、银行收付款记录，因先锋公司对上述证据的真实性、合法性无异议，且上述证据与本案有关，确认为本案证据，至于其能否证明台泥公司的主张，本院在判决说理部分详述。对证据2及证据9中的收付款明细账，因系为台泥公司自行制作且先锋公司对其真实性不予认可，故不采信为本案证据。因先锋公司认可证据16、17的合法性，台泥公司亦出具证据原件予以核对，结合本案其他证据，可证明朱伟、林伯君在台泥英德公司任职的事实，故本院采信为本案证据。对证据1的保证函，先锋公司对该证据真实性不予认可，但结合台泥公司提交的证据22双方邮件往来的公证书，该保证函系先锋公司发给台泥公司的邮件附件，先锋公司否认该证据真实性但未能提交相反的证据证明其异议，故本院采信该证据。对证据12，先锋公司对其真实性有异议，但台泥公司已出具原件予以核对，先锋公司否认该证据真实性但未能提交相反的证据证明其异议，故本院对该证据予以采信。 二审期间，先锋公司、润通公司对一审判决认定的事实没有异议和补充。台泥公司对一审判决认定的事实有如下异议：1.对一审判决第10页第11行“经双方协商，为了付款方便，原告委托其境内关联公司即第三人润通公司给被告台泥付款，并应台泥公司要求……签订了142号《水泥买卖合同》”有异议，认为签订142号合同不是为了付款方便而是因先锋公司业务操作存在问题导致交易不顺畅所致，先锋公司委托润通公司付款不是事实，不存在应台泥公司要求签订142号合同的事实；2.对一审判决第10页倒数第5行有异议，认为系润通公司向台泥公司出具保证函，请台泥公司在润通公司账户中扣10万元作为履约保证金；3.对一审判决第10页倒数第2行“从2017年11月份开始被告未能按原告报的计划量供货”有异议，认为最终的供货量确定是先由先锋公司报订单计划，台泥公司根据可供应量修订数量，双方磋商后确定数量，先锋公司根据确定的数量派船到白沙码头提货并支付价款，台泥公司才需要履行交货义务；4.对一审判决第11页第1、2行的内容有补充，认为润通公司在2018年3月23日向台泥公司支付货款人民币265万元，但因双方就交货数量未达成一致意见，润通公司没有派船也没有给台泥公司相应报船单，润通公司于2018年3月28日向台泥公司发出退款申请书，台泥公司于2018年4月2日将款项退还给润通公司；5.对一审判决第11页第2段“先锋为了保证香港机场跑道项目的建设，在台泥未供足水泥的情况下……”有异议，认为先锋公司在一审中没有向法庭提交其与三宝公司的分包协议，故一审判决认定台泥公司所供水泥量与先锋公司应供给香港机场第三跑道工程的水泥总量具有关联性是错误的，且先锋公司未能供应的水泥数量情形也不明确。 针对台泥公司提出的异议，本院经审理认为，关于第1点异议，先锋公司委托润通公司支付142号合同履行过程中的货款这一事实有先锋公司提交的《代付款委托函》为证，且根据双方往来邮件，润通公司实际履行了支付货款义务，故对台泥公司该异议不予支持，对142号合同签订的缘由是否为了付款便利，因无双方协商证据予以证明，故对一审判决的表述予以纠正。关于第2点异议，根据保证函的内容，台泥公司系应润通公司要求在润通公司账户上扣10万元作为保证金，一审判决认定台泥公司扣款的事实系客观表述，并无不当，对该项异议不予支持。关于第3点异议，台泥公司系认为一审判决表述不完整，综合本案证据，双方实际交货模式确实应由先锋公司先给台泥公司报计划量，双方协商确定当月供应量，在先锋公司派船及支付足额货款的情况下由台泥公司按照确定数量发货，一审判决表述台泥公司未按照先锋公司所报计划量供货，虽为客观事实，但不全面，本院予以补充。关于第4点异议，台泥公司系认为一审判决表述不完整，根据银行转账凭证，润通公司在2018年3月23日向台泥公司支付货款人民币265万元，但因双方就交货数量未达成一致意见，买方也未按其需求派船并给卖方相应报船单，后台泥公司于3月29日将货款人民币3,109,746.25元退还给润通公司，故一审判决认定事实存在错误，予以纠正。关于第5点异议，经查，先锋公司在一审中未将其与三宝公司的分包协议及补充协议作为证据向一审法院提交，相关协议未经双方举证质证，故不能作为定案依据，一审判决认定“先锋为了保证香港机场跑道项目的建设，在台泥未供足水泥的情况下……”存在不当，本院依法予以纠正。 经二审审查，一审判决查明的其他事实清楚、证据充分，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，2017年4月1日，台泥公司与先锋公司签订的95号《水泥买卖合同》中第一条第1点约定：标的名称、品牌、等约、包状形式、生产厂家、计算单价、预估数量、单价、预估货款总额、交货方式，该内容之下以表格方式对以上内容进行具体明确时亦写明为预估数量20万吨，预估货款总额5300万。2017年10月24日，台泥公司与润通公司签订的142号《水泥买卖合同》第一条约定：双方同意由卖方依以下条件出售水泥予买方1、标的名称、品牌、等约、包状形式、生产厂家、计算单价、预估数量、单价、预估货款总额、交货方式：该内容之后，以表格的方式对以上内容作出了具体的约定，但在表格中数量栏及货款总额栏未写明预估字样。2017年10月24日，先锋公司向润通公司出具《代付款委托函》，委托润通公司根据已签订合同项下之规定，代先锋公司向台泥公司支付水泥货款，且在付款完成之后，提供银行付款单给台泥公司与先锋公司。 台泥公司无论是签订、履行其与先锋公司之间的95号《水泥买卖合同》还是与润通公司之间的142号《水泥买卖合同》过程中，均是与先锋公司的职员姜泰勋、金锡隆（simonkim)联系，而两人使用邮件上均有先锋公司的字样及标志。在履行本案合同过程中，由先锋公司先给台泥公司报水泥计划量，再双方通过邮件协商确定当月供应量，后由台泥公司在先锋公司派船及支付足额货款的情况下按照双方确定的供货数量发货。 在台泥公司与先锋公司履行95号《水泥买卖合同》中，因先锋公司汇款结算款项性质及海关报关手续办理问题，导致台泥公司产生外汇收入但无出口货物的销售记录。国家外汇管理局贵港市中心支局向台泥公司发出“风险提示函”，督促其提交相关资料，对货物出口与货物贸易收入总量存在严重不匹配问题作出合理解释。 2018年3月23日，润通公司向台泥公司支付货款人民币265万元，但因双方就交货数量未达成一致意见，买方也未按其需求派船并给卖方相应报船单，后台泥公司于3月29日将货款人民币3,109,746.25元退还给润通公司。 又查明，2017年5月5日，先锋公司与海螺公司签订《购货合同》（合同编号XC417248），约定由海螺公司向先锋公司出售水泥，其第一条货物名称和品质规格明确符合欧洲标准EN-197-1:2011生产的散装CEM152.5N散装硅酸盐水泥，第二条数量：总供货量500,000吨+/-10%，买方选择。每月发运20,000-500,000吨。第四条价格：1.2017年5-12月价格：广东省东莞沙田中转库码头舱底交货价格375港币/吨。2.买方与卖方将于2017年12月商讨2018年的价格，价格调整幅度维持在2017年价格的10%范围之内。合同约定履行期间为2017年5月至2018年10月。2017年12月31日，双方签订《合同XC417248补充协议》，约定在原合同第四条价格项下增加“兴业海螺2018年1-3月价格：广东省东莞沙田中转库码头和中山中转库码头舱底交货价格390港币/吨。扶绥海螺：2018年1-3月价格：广东省东莞沙田中转库码头和中山中转库码头舱底交货价格390港币/吨。双方同意原合同第四条价格项下增加“买方与卖方将于2018年3月商讨2018年4-6月的价格，价格调整幅度维持在2018年1-3月价格的10%范围之内。2018年3月29日，双方再次签订《合同XC417248补充协议》，约定在原合同第四条价格项下增加“兴业海螺2018年4-6月价格：广东省东莞沙田中转库码头和中山中转库码头舱底交货价格429港币/吨。扶绥海螺：2018年4-6月价格：广东省东莞沙田中转库码头和中山中转库码头舱底交货价格429港币/吨。双方同意原合同第四条价格项下增加“买方与卖方将于2018年6月商讨2018年7-9月的价格，价格调整幅度维持在2018年4-6月价格的10%范围之内。 本院认为，本案为买卖合同纠纷，综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、台泥公司是否存在违约行为？二、如果台泥公司存在违约行为，应如何进行赔偿？三、台泥公司是否应向先锋公司支付10万元保证金的利息？ 一、关于台泥公司是否存在违约行为问题 1.台泥公司与润通公司签订的142号《水泥买卖合同》对先锋公司是否有约束力的问题 本院认为，根据本案的事实，案涉142号《水泥买卖合同》对先锋公司具有约束力，先锋公司有权根据该合同对台泥公司提起本案诉讼，其理由为：1.台泥公司与润通公司签订的142号《水泥买卖合同》与之前台泥公司与先锋公司签订的95号《水泥买卖合同》具有内容的承接性。在2017年4月19日先锋公司与台泥公司签订95号《水泥买卖合同》中，约定先锋公司向台泥公司购买水泥预估数量20万吨，单价为265元。而先锋公司与台泥公司均认可，在该合同的履行过程中，因外汇结算方面的原因，经双方协商，由内地企业与台泥公司签订合同，履行剩余数量的买卖合同，故台泥公司与润通公司签订了142号《水泥买卖合同》，而双方当事人均认为该合同约定的供货数量152,020.7吨即为台泥公司约定供给先锋公司20万吨水泥扣除已履行部分的数量。95号《水泥买卖合同》与142号《水泥买卖合同》在履行时间上亦是互相衔接的。95号《水泥买卖合同》约定的履行时间为2017年4月1至2018年3月31日，而142号《水泥买卖合同》约定的履行期限为2017年10月24日至2018年3月31日，双方均认可142号合同签订之后，95号合同终止履行。2.2017年10月24日，先锋公司向润通公司出具《代付款委托函》，委托作为其境内关联公司的润通公司向台泥公司支付水泥款，而润通公司正是基于该付款委托而于同日与台泥公司签订了142号《水泥买卖合同》。3.台泥公司一直与先锋公司的职员联系水泥供应事宜。无论是台泥公司与先锋公司签订及履行95号《水泥买卖合同》还是与润通公司签订及履行142号《水泥买卖合同》，台泥公司均是与先锋公司的员工姜泰勋、金锡隆（simonkim)进行相关事宜的联系，根据双方提交的往来邮件，姜泰勋、金锡隆（simonkim)的邮件上均有先锋公司字样及标志。故台泥公司对润通公司是受先锋公司之委托而进行水泥买卖是清楚的。据上，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，台泥公司在签订合同之时明知先锋公司与润通公司之间的委托代理关系，故台泥公司与润通公司之间签订的142号《水泥买卖合同》对先锋公司具有约束力，先锋公司有权根据该合同对台泥公司提起诉讼，台泥公司认为先锋公司无权根据142号《水泥买卖合同》提起本案诉讼的上诉主张于法无据，应不予支持。本院根据案涉相关合同的签订及履行情况判定当事人各方的真实意思表示从而对合同的主体作出认定。至于先锋公司作为境外公司委托境内公司签订民事合同及代付款是否导致其承担税法上的行政责任，由相关的行政管理部门认定。 2.台泥公司在履行合同中是否存在违约行为的问题 本院认为，根据142号《水泥买卖合同》约定，台泥公司供货数量为152,020.7吨，而合同期满时已供68,060.74吨，尚有83,959.96吨货物未供应。台泥公司是否构成违约，应审查台泥公司是否违反了合同约定确定的供货数量义务，也即应确定《水泥买卖合同》约定的供货数量是确定供货量还是预估供货量。根据本案事实，142号《水泥买卖合同》约定的供货数量为预估的数量而非确定的供货数量，其理由为：1.142号《水泥买卖合同》在第一条第1款约定货物的规格名称等概括问题时，明确写明预估数量、预估货款总额，虽然在具体明确相关问题的表格中未写明预估数量、预估货款，但表格中的内容应是对前述概括内容的具体化，应结合前述概括内容确定具体数量及货款的真实含义。2.前已述及，142号《水泥买卖合同》是95号《水泥买卖合同》的延续及承接，而在95号《水泥买卖合同》中，无论是对买卖标的概括陈述及具体明确时均有预估数量、预估货款总额字样。双方当事人并没有提交证据证实在润通公司受托签订余下水泥买卖合同之时，双方已经就水泥的供货数量由预估改为确定进行了协商，且明确由预估数量改为确定的数量，因此，142号《水泥买卖合同》中数量约定与95号《水泥买卖合同》中数量约定之内涵具有一致性。3.根据先锋公司提交的其与海螺公司签订《购货合同》及相关的《补充协议》，海螺公司向先锋公司出售的水泥的数量为50万吨+/-10%，该数量前并没有预估字样，为相对确定的水泥供应量。与95号及142号《水泥买卖合同》约定有一段时间的履行期限（2017年4月至2018年3月）的相类似，《购货合同》亦约定履行期间为2017年5月至2018年10月。但同时，《购货合同》仅约定了合同签订之后的数月（即2017年5月至12月）的水泥价格，另约定在12月商讨2018年的水泥价格。之后，双方分别于2017年12月及2018年3月签订《补充协议》对原合同约定的价格进行不断的调整及提高。而本案所涉95号、142号《水泥买卖合同》约定的水泥供应数量为预估数量，相应的合同履行期间（2017年4月至2018年3月）的价格为固定的价格即人民币265元/吨，并没有约定合同履行期间可调整价格，实际履行中，台泥公司亦是按此价格向先锋公司供应水泥，从未调整过价格。故上诉人台泥公司主张在水泥买卖行业中，存在“保价不保量”或“保量不保价”的行业规则具有事实依据。而本案所涉的95号《水泥买卖合同》及142号《水泥买卖合同》应为确定价格但不确定数量的“保价不保量”的合同。该“保价不保量”的约定应存在于具有一段履行期间的合同，而非一次性履行的合同，先锋公司以其与成隆满公司约定为明确数量而认为不存在“保价不保量”的行业惯例的理由不成立。故，虽然台泥公司未按142号《水泥买卖合同》约定的数量提供全部水泥给先锋公司，但因双方约定的水泥供应量为预估的数量，而非确定的数量，而双方亦没有约定履行数量必须达到预估数量的一定范围及幅度，虽然台泥公司没有按预估数量供应水泥，但其行为并不构成违约。上诉人先锋公司认为台泥公司构成违约的上诉主张与事实不符，本院不予支持。 二、关于如台泥公司存在违约行为，应如何赔偿的问题 本院认为，如前所述，台泥公司与先锋公司签订的《水泥买卖合同》中约定的供货数量为预估的数量而非确定的数量，台泥公司公司未按预估数量供应水泥，其行为并不构在违约，亦不应当对先锋公司承担损失赔偿责任，先锋公司认为台泥公司应向其赔偿损失的主张不成立。 三、关于台泥公司是否应向先锋公司支付人民币10万元保证金利息的问题 本院认为，根据台泥公司与先锋公司签订的95号《水泥买卖合同》的约定，先锋公司所交纳的10万履行保证金在合同履行完毕，且经台泥公司确认无待解决事项后，由台泥公司无息一次退还给先锋公司。但据前所述，在该合同的履行过程中，先锋公司委托润通公司与台泥公司另行签订了142号《水泥买卖合同》，承接履行台泥公司与先锋公司之间的95号《水泥买卖合同》约定期限内剩余水泥数量的买卖，润通公司另行交纳了履约保证金人民币10万元。故在台泥公司与润通公司签订142号《水泥买卖合同》之后，台泥公司与先锋公司之间的95号《水泥买卖合同》已经终止履行，而至今双方当事人并未主张该合同仍存在未解决事项。台泥公司应在95号《水泥买卖合同》终止履行后向先锋公司返还根据该合同约定交纳的履约保证金。虽然95号《水泥买卖合同》没有约定保证金应当返还的具体时间，但先锋公司应在合同终止履行之后的合理期间履行返还义务，该合理期间确定为95号《水泥买卖合同》终止后一个月为宜，即在142号《水泥买卖合同》签订之日（2017年10月24日）起一个月之内，台泥公司应当向先锋公司履行返还义务。台泥公司至今未返还该人民币10万元款项，其行为不当。虽然95号《水泥买卖合同》约定返还的履约保证金不支付利息，但该不支付利息应当是合同履行期限内及合理确认期内的免息，超过合同履行期间及确认期的合理时间，台泥公司无正当理由不返还利息，则应向先锋公司支付相应的利息。该利息应以中国人民银行同期银行贷款利率计算，先锋公司认为应当以中国人民银行同期银行贷款利率的2倍计算无法律依据，本院不予支持。虽然先锋公司在一审诉请返还的是20万元履约保证金及相应利息，但因在一审审理期间（即2018年6月25日），台泥公司已向润通公司返还了人民币10万元履约保证金，一审判决判令台泥公司应向先锋公司返还人民币10万元履约保证金，先锋公司的上诉请求亦是要求支付该人民币10万元履约保证金的利息，故二审仅对该人民币10万元保证金的利息支付作出审理。如前，台泥公司本应最迟在142号《水泥买卖合同》签订之日起一个月内即2017年11月23日前返还先锋公司根据95号《水泥买卖合同》交纳的履约保证金，其未返还，本应从2017年11月24日起支付相应的利息，但先锋公司一审诉请其从2018年4月1日起支付利息，属于对自己权利的处分，不违反法律的规定，根据先锋公司的诉请，台泥公司应当从2018年4月1日起向先锋公司支付履约保证金的利息。一审法院认为不应当支付利息不当。本院予以纠正。 综上，先锋公司与台泥公司约定的水泥供货数量为预估数量而非确定的数量，台泥公司未按预估数量提供水泥并不构成违约。而台泥公司超过合同约定的合理期间未返还履行保证金，应承担给付利息的责任。一审判决对台泥公司是否违约及履约保证金是否应当支付利息认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵港市中级人民法院（2018）桂08民初22号民事判决； 二、台泥（贵港）水泥有限公司返还先锋海空运有限公司履约保证金人民币100,000元及利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算，从2018年4月1日起计至还款之日止）； 三、驳回先锋海空运有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费51,418元（先锋海空运有限公司已预交），由先锋海空运有限公司负担2500元；台泥（贵港）水泥有限公司负担48,918元。二审案件受理费51,418元（先锋海空运有限公司、先锋海空运有限公司分别预交了51,418元），由先锋海空运有限公司负担48,918元，台泥（贵港）水泥有限公司负担2500元。先锋海空运有限公司多交纳的二审案件受理费2500元，台泥（贵港）水泥有限公司多交纳的二审案件受理费48,918元，由本院退回。 本案债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 谭庆华 审 判 员 王华妍 二〇一九年九月十八日 法官助理 徐 玫 书 记 员 陈嫣然