内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1554号上诉人（原审被告）:赵永鸣，男，1976年6月7日出生，个体业主，现住通辽市。上诉人（原审被告）:刘岩，男，1968年5月30日出生，汉族，农民，现住通辽市。二上诉人委托诉讼代理人：辛峰，内蒙古宏冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）:夏树前，男，1969年4月14日出生，汉族，科左中旗信用合作联社职工，现住通辽市。上诉人（原审被告）:马晓东，男，1973年1月22日出生，蒙古族，科左中旗住建局职工，现住通辽市。上诉人（原审被告）:王洋，男，1969年4月17日出生，满族，科左中旗公安局干警。上诉人（原审被告）:张伟光，男，1978年12月25日出生，科左中旗公安局干警，现住通辽市。上诉人（原审被告）:黎继泽，男，1976年9月16日出生，蒙古族，科左中旗环保局职工，现住通辽市。五上诉人委托诉讼代理人:李永起，内蒙古蒙元律师事务所律师。五上诉人委托诉讼代理人:郝魁，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘志刚，男，1986年9月21日出生，蒙古族，无职业，住通辽市。委托诉讼代理人:陈淑文，内蒙古陈淑文律师事务所律师。上诉人赵永鸣、刘岩、夏树前、马晓东、王洋、张伟光、黎继泽因与被上诉人刘志刚民间借贷纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初7439号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人赵永鸣、刘岩上诉请求：1.请求依法撤销通辽市科尔沁区人民法院作出的(2018)内0502民初7439号民事判决书和民事裁定书,依法改判；2.请求依法判令被上诉人刘志刚承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.《借款协议书》约定的3700000元借款系被上诉人与上诉人之前其他借款的结算,原审法院关于借款本金及利息认定错误,应当予以纠正。2.原审法院作出的(2018)内0502民初7439号民事裁定书严重程序违法,应当撤销原审判决及裁定，发回重审。3.若原审被告应当承担保证责任,应当在上诉人提供的抵押担保的范围内免除原审被告的保证责任。上诉人夏树前、马晓东、王洋、张伟光、黎继泽上诉请求：1.请求依法撤销通辽市科尔沁区人民法院作出的(2018)内0502民初7439号民事判决书和民事裁定书,依法改判驳回被上诉人刘志刚对上诉人的全部诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人刘志刚、赵永鸣、刘岩承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院于2019年6月4日作出的(2018)内0502民初7439号民事裁定书,将(2018)内0502民初7439号民事判决书判决内容进行变更系严重程序违法,应当予以纠正；2.上诉人于2016年3月11日签订《借款协议书》提供保证担保的3700000元借款被上诉人刘志刚未实际出借给被上诉人赵永鸣、刘岩,《借款协议书》未生效，被上诉人刘志刚要求上诉人承担保证责任无任何事实及法律依据，应当予以驳回。3.若《借款协议书》约定的3700000元借款系被上诉人刘志刚与被上诉人赵永鸣、刘岩之前其他借款的结算，该协议侵害了上诉人的合法权益,应当认定无效,驳回被上诉人刘志刚对上诉人的全部诉讼请求。4.若《借款协议书》约定的3700000元借款系被上诉人刘志刚与被上诉人赵永鸣、刘岩之前其他借款的结算,一审法院关于本金及利息的认定存在错误，应当予以纠正。5.若被上诉人刘志刚主张的案涉借款真实合法,案涉借款已过保证期限,被上诉人刘志刚要求上诉人承担保证责任无任何事实及法律依据,应当予以驳回。6.若被上诉人刘志刚主张的案涉借款真实合法，且上诉人应当承担保证责任,应当在被上诉人赵永鸣、刘岩提供的抵押担保的范围内免除上诉人的保证责任。被上诉人刘志刚辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。1.刘岩、赵永鸣向刘志刚借款，刘志刚通过银行转账方式将款汇给赵永鸣，2016年3月11日结算，赵永鸣、刘岩为刘志刚出具了收据，并签订了借款协议，原被告间的债权债务关系成立，刘岩、赵永鸣应偿还借款。2.马晓东等人作为保证人，在借款协议书中担保人处签名、捺印，应承担连带担保责任。马晓东等人称已过保证时效，无证据支持。3.用商业房及车库抵押的事实不存在，未签订抵押合同。刘志刚向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赵永鸣、刘岩共同偿还原告刘志刚借款本金2900000.00元,给付利息1823000.00元(其中自2016年3月11日至2016年10月5日本金3700000.00元的利息为518000.00元,自2016年10月5日至2018年8月20日本金2900000.00元的利息为1305000.00元),本息合计4723000.00元;2.请求人民法院判令二被告按照月利息2%给付借款利息至本息实际还清时为止。3.请求法院判令第一被告赵永鸣、第二被告刘岩共同承担原告刘志刚律师代理费50000.00元。4.请求法院判令第三被告马晓东、第四被告张伟光、第五被告王洋、第六被告黎继泽、第七被告夏树前对上述欠款本息及律师代理费承担连带保证责任。5.本案诉讼费由七被告共同承担。一审法院认定事实：2015年3月2日,原告刘志刚通过其银行卡给被告赵永鸣汇款1450000.00元，通过其妻子张某1给被告赵永鸣汇款4700000.00元，通过张某2给被告赵永鸣汇款170000.00元。2015年7月16日，原告刘志刚给被告赵永鸣汇款1900000.00元。双方于2016年3月11日进行了结算。由被告赵永鸣、刘岩为原告刘志刚出具收据一枚，该收据标明收到人民币3700000.00元。原告与被告刘岩、赵永鸣签订了借款协议书，该协议约定借款人民币3700000.00元，利息为月利率5%，逾期给付本息，由被告刘岩、赵永鸣承担诉讼费、律师费等支出费用。同时被告马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前对上述款项进行担保。2016年10月2日被告赵永鸣、刘岩偿还原告刘志刚借款本金800000.00元。另查明，原告主张的利息为1806600.00元〔其中自2016年3月11日至2016年10月2日的利息为498500.00元（3700000.00元×2%×6个月+3700000.00元×2%×21天÷30天），自2016年10月2日至2018年8月20日利息为1310800.00元（2900000.00元×2%×22个月+2900000.00元×2%×18天÷30天）。一审法院认为，公民间的合法借贷关系受法律保护。本案被告刘岩、赵永鸣向原告借款，原告通过银行转账方式将款汇给被告赵永鸣，双方结算，被告刘岩、赵永鸣为原告出具了收据，并签订了借款协议书，故原、被告之间的债权、债务关系成立。被告刘岩、赵永鸣应偿还原告的借款。被告马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前在原告刘志刚于被告刘岩、赵永鸣签订的借款协议书中担保人处签名、捺印，故应为保证人。因借款协议中没有约定担保方式，故按法律规定，应为连带保证。故马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前应承担保证责任。原告主张被告给付借款利息部分，计算起止时间有误，应予以纠正。原告主张律师费，虽然借款协议中有约定，但原告没有提供律师费收据及发票，故对该主张一审法院不予支持。被告刘岩、赵永鸣辩解给付利息超出法律规定，因被告刘岩、赵永鸣没有提供相应的证据加以证明，故对该辩解理由，一审法院不予采信。辩解还款期限为2016年5月末，因借款协议书中未约定还款期限，故对辩解还款期限为2016年5月末一审法院不予采信。被告赵永鸣、刘岩、马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前辩解将设立抵押权的452.80平方米的商业房出售，出售额1300000.00元，给付原告800000.00元。因双方没有签订抵押合同，故对该辩解理由一审法院不予采信。被告马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前辩解已经超过保证时效，因没有约定保证期限及还款时间，故没有超过保证时效。综上，原告主张合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告赵永鸣、刘岩偿还原告刘志刚借款本金2900000.00元，利息1806600.00元，合计4706600.00元，2018年8月20日以后的利息，以剩余本金为基数，按月利率2%，计算至本金还清为止。此款于本判决生效后立即给付。二、被告马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前对上述款项承担连带保证责任。三、驳回原告刘志刚的其他诉讼请求。案件受理费44984.00元，由原告刘志刚负担531.00元，由被告赵永鸣、刘岩、马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前共同负担44453.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘岩、赵永鸣出示金额分别为47万元及100万元的《吉林省农村集体经济组织标准凭证付据》复印件两份，用以证明赵永鸣和刘岩按照月利息5分给付刘志刚2016年1月份、2月份利息款47万元，并于同一天偿还本金100万元，剩余370万元为刘志刚出具的借款协议。被上诉人刘志刚对于收到上述两笔款项的事实认可。故对刘岩、赵永鸣出示的两份收款凭证应予采信。可以证明在2016年3月11日刘志刚与刘岩、赵永鸣签订370万元借款协议之前，双方对借款利率的约定是月利率5%。经二审审理查明的事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方当事人对于借款本金数额、已偿还数额、利率标准、利息收取、担保责任等问题均存在争议。（一）关于借款时出借人是否存在预先扣除利息以及实际借贷数额的问题。根据已查明事实，2015年3月2日刘志刚通过其银行卡向赵永鸣汇款145万元，通过刘志刚妻子张某1给赵永鸣汇款47万元，通过张某2给赵永鸣汇款17万元，上述合计209万元。一审期间刘岩、赵永鸣提供的2015年4月26日付据显示，刘志刚收取220万元借款4月26日至5月26日的利息11万元，此后，刘志刚、刘胜男多次出具数额为11万元的付据，从数额及频次看，应均为此220万元的月息。但2015年3月2日通过刘志刚等人向赵永鸣转账数额合计为209万元，缺少11万元，上诉人刘岩、赵永鸣述称是因刘志刚在出借款项时直接扣除了11万元的利息，此陈述意见与转账数额及刘岩、赵永鸣月还息数额相符，应认定涉案借贷关系中存在出借人预先在本金中直接扣除利息的情形，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。据此，2015年3月2日刘志刚出借款项实际数额应认定为209万元，月利率5%。预先扣除的11万元及其对应的利息68567.00元（2015年3月2日至2016年3月10日按月息5%计算）应予扣减冲抵尾欠款。对于470万元借款利息，根据2016年3月11日370万元借款协议内容，以及2016年3月5偿还本金100万元付据、偿还利息47万元的付据和2016年3月11日前刘志刚按月收取利息情况看，应视为双方对2016年3月11日前的利息已经结算完毕。2015年7月16日，刘志刚给赵永鸣汇款190万元，刘岩、赵永鸣述称，该笔借款双方约定为200万元，出借时扣除10万元的利息，实际给付190万元，并自2015年7月至12月每月给付刘志刚利息10万元。根据双方当事人交易惯例及一审期间刘岩、赵永鸣提供的2015年7月16日收款10万元的收据、2015年8月20日10万元收据、2015年9月30日10万元收据、2015年12月30日10万元收据，亦可认定，2015年7月16日实际借款为190万元，存在预先扣除利息情形，月利率5%，同理，预先扣除的10万元及对应的利息39667.00元（2015年7月16日至2016年3月10日按月息5%计算）应予扣减冲抵尾欠款。以上刘志刚与赵永鸣、刘岩协商借款数额为420万元，预先扣除利息后，通过转账向赵永鸣实际出借款项合计399万元，而2016年3月5日付据显示此前发生借款本金为470万元，据此计算，2016年3月5日前，双方另发生50万元借贷关系，但对于借款本金何时何地以何方式交付，双方当事人均未提供证据证实，二审期间，赵永鸣与刘岩称2015年5月份刘志刚向二人出借款项50万元，扣掉2.5万元利息后，实际给付47.5万元，每月利息2.5万元，根据一审期间赵永鸣与刘岩提供的2015年5月21日刘胜男2.5万元收据、2015年6月21日2.5万元收据、2015年8月5日2.5万元收据、2015年8月23日2.5万元收据、2015年10月23日2.5万元收据、2015年11月27日2.5万元收据、2015年12月30日2.5万元收据，并结合双方借贷贯例，可以认定2015年5月双方另发生实际为47.5万元的借贷关系（约定为50万元），出借时预先扣除2.5万元的利息，对于借款时间，因双方未提供证据证明，故对该笔借款形成时间以2015年5月21日赵永鸣、刘岩首次给付2.5万元利息之日予以认定。同理，该2.5万元对应的利息12250.00元（2015年5月21日至2016年3月10日按月息5%计算）应予扣减冲抵尾欠款。（二）关于借款利率标准问题。承前所述，根据上诉人刘岩、赵永鸣二审期间提供的2016年3月5日付据内容看，该据注明金额为47万元，同时标明是“付刘志刚470万利息2个月”，据此计算，此两个月470万元借款本金的月利率为5%。一审期间赵永鸣提供的2015年4月26日付据显示220万元借款4月26日至5月26日的利息11万元，据此计算，月利率为5%。2016年3月11日刘志刚与刘岩、赵永鸣签订的借款协议书中亦约定月利率为“5分”。通过以上证据显示，2016年3月11日之前对本案双方当事人的借款，确实存在刘志刚按月5%收取利息的情形。虽然刘志刚二审期间述称，借款中亦有按月息3分计取利息的情况，但双方借贷期间钱款往来较多，无法明确区分各笔借款实际给付利息的情况。对2016年3月11日前实际给付利息根据现有证据应认定为月息5%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，本案中，对于2016年3月11日前借款本金470万元（实际为446.5万元）超过年利率36%部分的利息应由刘志刚向刘岩、赵永鸣返还。鉴于刘岩、赵永鸣尚未偿还完毕全部欠款，故应由刘志刚返还的利息应冲抵余欠借款本金。对应返还的利息应按各次借款本金实际交付之日计算至2016年3月10日，应返还利息以本金为基数按年利率24%计算。自2015年3月2日以209万元为基数，按年利率24%计算至2016年3月10日，应由刘志刚返还的利息为521107.00元。2015年7月16日刘志刚给赵永鸣汇款190万元，至2016年3月10日，按年利率24%计算，应由刘志刚返还利息为301467.00元。2015年5月21日以47.5万元为基数，按年利率24%计算至2016年3月10日，应由刘志刚返还的利息为93100.00元。以上合计刘志刚应予返还以冲抵本金的利息金额为1036158.00元（68567.00元＋39667.00元＋12250.00元＋521107.00元＋301467.00元＋93100.00元）。双方当事人470万元借贷关系涉及三笔款项中预先扣除的利息合计23.5万元（11万元＋10万元＋2.5万元），应在剩余本金中予以抵扣。故在2016年3月11日双方当事人签订的余欠370万元借款协议中经冲抵后，赵永鸣、刘岩余欠本金2428842.00元（3700000.00元-235000.00元-1036158.00元），2016年3月11日至2016年10月1日以年利率24%计息，2428842.00元欠款产生利息314130.00元。2016年10月2日赵永鸣、刘岩偿还原告刘志刚借款本金80万元后，欠款本金余额1628842.00元（2428842.00元-800000.00元）。（三）关于以房抵欠款的问题。赵永鸣、刘岩与刘志刚协商以房抵债事宜，2016年10月3日双方签订合同，抵债房屋面积152.13平方米，约定价格2800元/平方米，以此计算总价为425964.00元，房屋已实际交付，应予抵扣借款。因双方未提供证据证明该房屋价值所抵款项的性质为本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，涉案抵债房屋价值应当优先冲抵到期利息。2016年10月3日到期利息314130.00元，冲抵后，房屋价值余款111834.00元应继续冲抵本金，赵永鸣、刘岩尚欠本金余额1517008.00元（1628842.00元-111834.00元）。（四）关于担保责任的承担问题。上诉人赵永鸣、刘岩及上诉人马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前称在各保证人担保前，赵永鸣、刘岩已经提供部分商业房及车库用作抵押担保。通过赵永鸣、刘岩一审期间提供的车库及商品房收据看，赵永鸣、刘岩所称抵押房产并未办理抵押登记，而是以转让给刘志刚的形式为涉案借款提供担保，对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”由此可见，抵押权与让与担保存在区别，让与担保关系为债的关系，让与担保双方之间的约定一般不具有对抗第三人的效力。鉴于涉案抵押权未实际设立，现上诉人赵永鸣、刘岩及上诉人马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前要求在452.8平方米商业房及10个车库财产价值范围内免除保证人担保责任无法律依据，不能得到支持。综上所述，上诉人赵永鸣、刘岩的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第二款、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初7439号民事判决；二、上诉人赵永鸣、刘岩自本判决生效后立即偿还被上诉人刘志刚借款本金1517008.00元，并自2016年10月4日起按月利率2%给付利息至本金还清为止；三、上诉人马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前对上述欠款承担连带保证责任；四、驳回被上诉人刘志刚的其他诉讼请求。一审案件受理费44984.00元，由上诉人赵永鸣、刘岩、马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前共同负担21143.00元，由被上诉人刘志刚负担23841.00元；二审案件受理费44984.00元，由上诉人赵永鸣、刘岩、马晓东、张伟光、王洋、黎继泽、夏树前共同负担21143.00元，由被上诉人刘志刚负担23841.00元；上诉人赵永鸣、刘岩预交的二审案件受理费44983.00元，退还34411.00元，上诉人黎继泽、马晓东、张伟光、王洋、夏树前预交的二审案件受理费44983.00元，退还34412.00元。本判决为终审判决。审 判 长 师 国 亮审 判 员 张  雷审 判 员 韦 青 青二〇一九年十月二十八日法官助理 其力牧格书 记 员 于  磊