四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2993号 上诉人（原审原告）：四川君丰保温工程有限公司，住所地:成都市武侯区太平园东三街62号1层。 法定代表人：王亚超，总经理。 委托诉讼代理人：张明超。 委托诉讼代理人：贺克崎，四川源正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阆中德源投资有限公司，住所地：阆中市七里新区长安大道8号。 法定代表人:王国伟，董事长。 委托诉讼代理人：罗青松，公司工作人员。 上诉人四川君丰保温工程有限公司（以下简称君丰公司）与上诉人阆中德源投资有限公司（以下简称德源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初6024号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人君丰公司的委托诉讼代理人张明超、贺克崎，上诉人德源公司的委托诉讼代理人罗青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君丰公司上诉请求，请求撤销一审判决，在查清事实的基础上给予改判。事实及理由：一、一审法院认定错误。1、一审认定“根据张明超于2015年6月19日出具的领款单表明领到人民币103万元，并备注此款含廖国所有借支，说明该款包含了对以前廖国借支款项的结算，并不是现应直接支付给原告的款项。张明超在出具第一份领款单后时隔5个月再次出具领款单，现主张没有收到相应款项，不符合交易习惯，且领款单也未明确付款以转账为准。因此原告的主张缺乏事实依据”错误。其一、本案的原告在签订的《凌家坝还房项目外墙保温工程施工合同》中明确约定：“付款方式以转账方式支付。”并且工程中其它付款都是转账支付。其二、德源公司的财务管理非常规范认真，付款都是领款人先填好领条，待公司领导签批后，再由财会转账。但凡领款人总想多领一些，能把自己已干活的报酬一次性领完更好，而领导则要根据业主拨款统筹安排，能少付尽量少付，待最后统一结算清付。因此，很多领条填写的数额、领导不一定能完全满足审批那么多，财会转账都是以领导的审批数据去转账、做账。其三、德源公司出示的2015年6月19日领103万元和2015年11月1O日领1O.5万元的两张领条是上诉人公司工作人员张明超所写，但是该领条上并无德源公司领导签字。其四、一审中德源公司出示的这两张领条既无领导签字，也未见该公司出示他们的财务账本、转账凭证、做账凭证，已经足够证明该领条未付款。其五、一审认定“原告现主张没有收到相应款项，不符合交易习惯”不当。本案中德源公司的交易习惯就是合同约定的“以转账方式支付”款项。退一万步讲，现金支付应不应要领导签批，现金支付后，该领条应不应该装订进入凭证中去？德源公司出示的这两张领条既无领导批示又无任何装订痕迹，足以证明这两张领条未付款，已经废弃。其六、2015年6月19日103万元这张领条“备注此款含廖国所有借支”，请问廖国的所有借支是多少？其七、本案合同约定工程价款是1242720元，按德源公司认为截止到2016年2月6日，就支付了168.5万元，按一审法院认为就支付了148.5万元。此时双方还未结算，这样数十万元的超合同支付是符合交易习惯，还是符合德源公司的交易习惯？其八、在无任何付款证据的情况下，一审认定君丰公司已经收到本案争议的两张借条所涉及的款项，于法无据。2、一审认定“对双方认可的35万元，因原告未能明确收款时间……”错误，这35万元是两笔银行转账，时间是明确的。二、一审依照《中华人民共和国合同法》第6O条、第107条作出判决，该判决错误。 德源公司上诉请求，1、请求撤销一审判决，改判驳回君丰公司的全部诉讼请求。2、请求判令君丰公司承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、德源公司已经支付了君丰公司的全部工程款，实际已不再欠付君丰公司任何款项。德源公司在结算案涉工程的外墙防水砂浆项目时，是将该项目与本案外墙保温工程一并进行的结算，君丰公司诉请的金额并不是其所承包的外墙保温工程的金额，该诉请金额应当扣除德源公司已经支付给外墙防水砂浆项目施工组的251926．96元。君丰公司举证的《建筑工程结算审批表》中的金额也并未经过德源公司认可，该金额并不属实。此外，张明超向案外人诸明华出具的20万元借款的借条，实际上是诸明华作为案涉工程一标段的总承包人根据德源公司的指示向君丰公司预先支付的工程款，故该笔20万元实际上并非是张明超向案外人诸明华的借款，而是德源公司向君丰公司支付的部分工程款。二、君丰公司并非本案的适格原告，本案的适格原告应是案涉工程的实际施工人张明超，一审判决法律适用错误。根据张明超在2015年向阆中市劳动监察大队出具的《声明》，虽然案涉外墙保温工程的施工合同在原先是德源公司与君丰公司签订的，但在合同履行的过程中，案涉工程已由君丰公司实际变更为张明超承包施工，由该《声明》结合德源公司支付给张明超案涉工程款的财务收款凭证可知，案涉《施工合同》主体(承包方、乙方)已由君丰公司变更为张明超，故君丰公司并非本案的适格原告。 君丰公司起诉请求，1、德源公司向君丰公司支付工程欠款1,524,040元及资金占用利息；2、德源公司按约定向君丰公司支付违约金。 一审法院认定事实，2014年12月，君丰公司（承包方、乙方）与德源公司（发包方、甲方）签订《凌家坝还房项目外墙保温工程施工合同》，约定：1、乙方负责承担甲方凌家坝还房项目（1标段）外墙保温工程施工，具体楼栋号为1-5#、7-11#。合同暂定总价为1,242,720元，承包方式为综合单价包干，工程款支付方式为以转账方式支付。付款比例为工程全部完工，甲方向乙方支付至已完工程的70%，经甲方验收合格并办理完本合同财务决算后十个工作日内，甲方向乙方支付至合同工程结算造价的95%，余合同结算总价的5%作为质量保证金，待质量保证期满后并经甲方或甲方委托的第三方确认无质量问题后15个工作日内向乙方一次性支付，质量保证金不计息，质保期为2年。2、因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付应付未付款万分之一的违约金。3、乙方项目经理为廖国。 保温工程于2015年7月13日完工，2015年8月30日凌家坝还房整体工程经竣工验收。2018年8月15日，经张明超、廖国及德源公司负责人签署《建筑工程结算审批表》，对保温工程结算总造价为1,874,040元，扣除水电费9,370元，质保金为93,702元。德源公司向君丰公司支付工程价款35万元。2015年8月27日，张明超向阆中市劳动监察大队出具《声明》，表示凌家坝还房外墙保温（一标段）工程是君丰公司承建，原公司派廖国全权委托处理相关事宜，现该项目变更由张明超全权处理该项目的债权债务等，现与该项目所发生的一切费用均由张明超承担。 审理中，德源公司辩称还向张明超支付了133.5万元，并提供了1、2015年6月19日，张明超出具的领款单，领到人民币103万元，领款事由为凌家坝工地借款，备注此款含廖国所有借支；2、2015年11月10日，张明超再次出具的领款单，领到人民币10.5万元，领款事由为凌家坝工地借款；3、2015年10月1日，张明超向案外人诸明华出具的借条，借到20万元，并约定于2018年11月30日归还，案外人诸明华于当日向张明超转账20万元。君丰公司对这133.5万元的意见为：因约定工程款支付方式为转账支付，张明超出具领款单后，德源公司并没有支付领款单载明的款项；案外人诸明华向张明超转账20万元是属于二者之间民间借贷，与本案无关。 一审法院认为，君丰公司、德源公司针对外墙保温工程签订了施工合同，根据合同相对性原理，君丰公司作为合同相对方提起诉讼，符合起诉条件，主体适格。因君丰公司认可张明超是其公司工作人员，张明超在涉案工程中实施的行为依法认定为履行职务行为。现双方争议的是：一、已付工程价款的具体金额。君丰公司的委托诉讼代理人张明超称出具领款单后，德源公司未支付相应款项。施工合同虽约定工程款支付方式为转账支付，但根据张明超于2015年6月19日出具的领款单表明领到人民币103万元，并备注此款含廖国所有借支，说明该款包含了对以前廖国借支款项的结算，并不是现应直接支付给君丰公司的款项。张明超在出具第一份领款单后时隔五个月再次出具领款单，现主张没有收到相应款项，不符合交易习惯，且领款单也未明确付款以转账为准。因此君丰公司的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于张明超与诸明华之间的借款20万元，因借条上约定了该款的性质为借款，并约定了归还时间，属于民间借贷法律关系，当事人可以另案处理。综上，德源公司已付工程价款金额为148.5万元。二、利息和违约金如何计算？双方结算工程总价款为1,874,040元，根据合同约定的付款期限及比例，2015年7月13日工程完工时应付70%、即1,311,828元；2015年8月30日验收后十个工作日内付至结算造价的95%、即在2015年9月11日前付468,510元；质保金93,702元，质保期限从工程完工时、即从2015年7月13日起算至2017年7月12日。对双方认可的已付35万元，因君丰公司未能明确收款时间，一审法院认定该款的支付时间为合同约定的付款期间。施工合同中约定了逾期付款的违约金，按照合同约定履行。德源公司在质量保证期满后未确认质量问题，质量保证金从应付未付时起计算违约金。违约金兼具惩罚和赔偿性质，对未付工程款计算违约金后已能弥补相关损失，对君丰公司主张还应计算利息，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：1、德源公司向君丰公司支付工程款（含质保金）379,670元。2、德源公司向君丰公司支付逾期付款的违约金，违约金的计算方式为：以390,968元从2015年9月12日至2015年11月10日、285,968元从2015年11月11日至2017年7月12日、379,670元从2017年7月13日至支付完毕之日按日万分之一计算。以上义务限德源公司在本判决发生法律效力后三十日内履行，如德源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,516元，由君丰公司负担11,521元，德源公司负担6,995元。 二审审理过程中，德源公司提供了：1、落款时间为2018年11月20日的《关于解决并支付凌家坝还房工程外墙防水砂浆人工费的报告》以及落款为“德源投资公司项目现场负责人：刘建强”，时间为2015年3月10日的《工作安排》，德源公司欲证实外墙防水砂浆是谭廷顺班组所做，并非君丰公司所做，该部分工程款不应支付给君丰公司。2、廖国出具的证明及德源公司向廖国转账200万元的凭证，德源公司欲证实该公司向廖国转账200万元，廖国向张明超支付了103万元。3、2014年10月10日有张明超签字的单据，德源公司欲以此证实2015年11月10日领款单记载的10.5万元，德源公司已经支付。4、德源公司在2015年11月11日向诸明华转账20万元的凭据、诸明华的情况说明，德源公司欲证实该公司已经将2015年10月1日，由张明超向诸明华出具的借条中的20万元，支付给了诸明华。 谭廷顺作为德源公司证人出庭作证，其陈述涉案工程的外墙砂浆是德源公司安排谭廷顺带人做的，除此之外没有其他人做过，外墙砂浆做完后，也找德源公司算过账。但对法庭询问的外墙砂浆的单价、结算价格又是如何商谈的这些问题，谭廷顺回答的是“单价公司规定好多就是好多，我不清楚”“结算价格刘工说的公司算好多是好多”。 廖国作为德源公司证人在各方当事人到庭的情况下，接受了法院和当事人的询问。廖国陈述：涉案保温工程是自己介绍给张明超的，是张明超找的君丰公司。因为涉案工程的劳务和保温都是自己介绍的，所以德源公司就打了200万元给自己，这其中包括一标段的劳务款。给张明超的钱分几次给的，因为是支付民工工资，所以每次给的都是现金。每次给钱，张明超都出了条子的，最后2015年6月19日才出具的103万元总条子即涉案的领款单，在出具2015年6月19日的领款单时，张明超自己将以前出具的条子撕了。廖国还陈述，由于德源公司开始并未给张明超付款，所以廖国就代德源公司向张明超支付了部分工程款，因此在出具2015年6月19日的领款单时才写的“此款含廖国所有借支”。除此之外，廖国还解释了由德源公司持有2015年6月19日领款单的原因。 诸明华作为德源公司证人出庭作证，其陈述：1、2015年10月1日借条上载明的20万元，是德源公司让其代为支付的涉案工程的工程款，在诸明华向张明超支付该20万元后，德源公司就该20万元已经转给诸明华。诸明华不再就该20万元向张明超主张权利。2、因张明超在其他工程上欠吊篮钱（南池路三期保温），所以才有2014年10月10日张明超签字的单据。2015年诸明华与张明超办理结算后，张明超就让诸明华把钱给许世明（音），还欠付的吊篮钱。在张明超出具2015年11月10日的领款单后，诸明华就把10.5万元给了许世明（音）。 对前述证据及证人证言，张明超除认可2014年10月10日单据上的签字是他所签以及2015年10月1日借条上载明的20万元，自己已经收到，且至今未偿还外，对其余证据及证人证言，张明超均不予认可，并表示2015年10月1日借条上载明的20万元与本案无关，愿意个人偿还该20万元。 君丰公司提供了：1、诸明华的付款明细，第3、11项是我方认可收到的款项。欲证明案涉工程款只收到35万元；2、阆中人民法院（2019）川1381民初1264号民事判决书，该判决书的被告是德源公司。判决书第三页查明事实，证明我们结算书上的签字是德源公司派人签字的；3、张明超在天府银行明细表，涉及德源公司的三笔转账，第一笔2014年11月12日张明超给德源公司交保证金1万元，第二笔2015年3月13日德源公司退保证金1万元，第三笔2015年3月15日德源公司给张明超转款20万元。除此之外，无其他记录。4、南池路三期的《外墙外保温承包合同》，欲证实该工程与本案无关，2015年11月10日的领款单载明的10.5万元，德源公司并未支付。 另查明，在君丰公司提供的涉案《凌家坝还房项目外墙保温工程施工合同（Ⅰ标段）》后附有设计变更的内容，且在该合同和记载有设计变更内容的页面的侧边加盖了骑缝章。涉案工程涉及两份《建筑工程结算审批表》，该两份《建筑工程结算审批表》的时间分别为2018年1月8日和2018年6月。张明超在2018年1月8日的《建筑工程结算审批表》后手书有部分内容，要求增加工程款13万多元。2018年6月的《建筑工程结算审批表》载明的工程总价与2018年1月8日的《建筑工程结算审批表》载明的工程总价一致，均为1874040元，且在该两份《建筑工程结算审批表》中都计算了外墙砂浆的费用。除廖国或者张明超的签字外，2018年1月8日的《建筑工程结算审批表》上有分管项目领导的签字，2018年6月的《建筑工程结算审批表》上有分管项目领导和分管合同领导的签字。 君丰公司提供的，诸明华付款明细载明，2015年3月19日转账20万元，用途:外墙保温。2016年2月6日转账15万元，用途:外墙保温。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕的上诉人的上诉请求进行审理。 君丰公司虽认可张明超是其公司工作人员，但在本案中既未提供与张明超签订的劳动合同，也未提供向张明超支付工资，购买社保的证明。故张明超虽然在2015年8月27日向阆中市劳动监察大队出具了《声明》，以所谓君丰公司委托的形式，由其全权处理涉案工程的债权债务，但依据涉案工程的施工及工程款的支付、结算等情况，可以认定张明超实际上是涉案工程的实际施工人，其以君丰公司的名义与德源公司签订了《凌家坝还房项目外墙保温工程施工合同（Ⅰ标段）》。 关于德源公司是否支付了2015年6月19日的领款单上载明的103万元的问题。对此，本院认为，首先，该103万元的领款单上有实际施工人张明超的签字，如前所述，就涉案工程而言，虽然君丰公司是合同的相对方，但该公司只是名义上的承包人，工程的实际施工人是张明超，张明超才是工程款的实际受领者。因此，该103万元是否支付，张明超应该是清楚的。虽然张明超也否认收到该部分款项，但从2015年至本案起诉时止，时隔3年半的时间，既无君丰公司向德源公司主张支付该款项的证据，也无张明超向德源公司主张支付该款项的证据。其次，2015年6月19日的领款单、德源公司向廖国转款200万元的凭据、廖国的书面证明、廖国对该103万元支付过程、原因进行的说明，能够相互印证，形成完整的证据锁链，可以证实德源公司已支付了该103万元。再次，2015年6月19日的领款单上备注了“此款含廖国所有借支”，张明超在一审对此的解释是“廖国差我的钱，为了套现，他们叫我打的条子”。廖国欠张明超的钱，反而去套现德源公司应支付给君丰公司的工程款，不仅逻辑上令人费解，而且该备注的这一内容在文意上也看不出包含有廖国欠钱的意思。相较于张明超的说法，廖国对此的解释更为合理。然后，2015年11月10日，张明超出具了10.5万元的领款单，如果德源公司并未支付2015年6月19日的领款单载明的103万元，张明超作为涉案工程的实际受益者，在2015年11月10日的时候是可以催要的，也理应催要，但本案诉讼过程中，君丰公司并未提供证据证实张明超在出具10.5万元的领条时提到了前述103万元没有支付并且进行过催要，况且如果前述103万元没有支付，那么意味着在已经出现领款单载明的大笔工程款分文未付的情况下，张明超作为工程的实际受益者还继续向付款人出具领条，而且该领条的钱也没领到，与常理不符。最后，涉案《凌家坝还房项目外墙保温工程施工合同（Ⅰ标段）》上载明的乙方项目经理是廖国，从君丰公司认可的已收到的35万元工程款来看，除有20万元转入张明超的账户外，另15万元转入的是廖国的账户，说明德源公司就涉案工程款的支付有向廖国转账的交易习惯，因此在廖国陈述德源公司向其转入200万元，有103万元是支付了本案的工程款的情况下，即使君丰公司不认可收到该103万元，也应是君丰公司向廖国主张权利。综合前述理由，本院认为就2015年6月19日领款单上载明的103万元德源公司已经支付。 德源公司为证实该公司已支付了2015年11月10日领款单上载明的10.5万元，除了提供有张明超签字的领款单外，还提供了有张明超签字的《2014年南池三期还房张明超保温吊篮使用》单据，该单据金额为10.5万元，与2015年11月10日的领款单金额吻合，结合诸明华到庭说明的该10.5万元的支付原因和过程，前述证据和证人证言能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实德源公司所述的因张明超在其他项目中欠吊篮费，故该公司将10.5万元支付给了案外人用以偿还张明超在其他项目所欠的吊篮费。如德源公司不是因为张明超的要求，帮其清偿了在其他项目的欠款，德源公司是如何持有了有张明超签字的《2014年南池三期还房张明超保温吊篮使用》单据？君丰公司抗辩南池三期还房保温项目与本案无关，本院认为，尽管南池三期还房保温项目在工程项目上与本案无关，德源公司不是直接因为本案所涉工程而支付的10.5万元，但该公司是为张明超代为清偿其在其他项目所欠付的费用，才支付的该10.5万元，而张明超个人系本案所涉工程的实际施工人，是工程的实际受益人，故应认定本案中德源公司已支付该10.5万元。君丰公司提出的德源公司未支付2015年11月10日领款单上载明的10.5万元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于2015年10月1日载明金额为20万元的借条的问题。本院认为，虽然就该笔款项由张明超个人向诸明华出具了借条，但二审庭审中诸明华主张该20万元是德源公司让其向张明超支付的涉案工程的费用，在其将该20万元支付给张明超后，该20万元已由德源公司转账给了诸明华，同时诸明华明确表示不要求张明超返还该20万元。张明超称该20万元系其个人向诸明华的借款，但张明超在借款到期后，并未偿还，也未向诸明华个人作出偿还的意思表示，而诸明华也未向张明超个人要求偿还，结合德源公司提供的向诸明华的转账依据，这一情况与诸明华对该笔款项的陈述更为吻合。同时从审理查明的情况看，张明超个人有收取工程款的事实，且其还在2015年8月27日向阆中市劳动监察大队出具了《声明》，以所谓君丰公司委托的形式，由其全权处理涉案工程的债权债务，故由张明超收取涉案工程的款项符合双方的交易习惯，因此应认定为该20万元的费用德源公司因涉案工程已经支付。 德源公司提出外墙防水砂浆并非君丰公司所作，不应支付该部分工程款的问题。对此，本院认为，首先，从君丰公司提供的加盖有德源公司骑缝章的合同组成部分看，在双方签订的合同后附有设计变更的内容。其次，从本案的结算来看，两次结算审批表上都有德源公司相关人员的签字，如果说第一次德源公司签字的时候是由于“疏忽”未注意到工程价款中包含了外墙防水砂浆的费用，那么在张明超提出要求增加工程款，时隔2个月，德源公司第二次在结算审批表上签字的时候，仍然未将不该由君丰公司领取的外墙防水砂浆的费用从工程价款中扣除，与理不符。最后，德源公司主张涉案工程的外墙防水砂浆是谭廷顺班组所作，但谭廷顺向本院提交的“工作安排通知”上并无德源公司的盖章，也无施工过程中德源公司人员的签字确认。同时，作为工程的实际施工人，工程价格的约定可以说是其最关心的内容，但本案中无论是德源公司还是谭廷顺，都未举证证明双方对价格有商谈的过程以及双方如何对工程单价进行的约定，不符合常理。综上，德源公司提供的证据不足以证明涉案工程的外墙防水砂浆系案外人所作，对此应由该公司承担举证不能的不利后果。故对该公司要求将此部分工程款从本案中扣除的上诉理由，本院不予支持。 尽管张明超才是涉案工程的实际施工人，君丰公司是名义上的承包人，但涉案合同系君丰公司与德源公司所签，故君丰公司作为合同的相对方有权提起本案的诉讼。德源公司提出君丰公司非本案适格的原告的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，本院认定涉案工程的总价款为1874040元，德源公司已支付的工程款为168.5万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初6024号民事判决； 二、阆中德源投资有限公司在本判决生效之日起10日内向四川君丰保温工程有限公司支付工程款（含质保金）189040元； 三、阆中德源投资有限公司在本判决生效之日起10日内向四川君丰保温工程有限公司支付违约金（违约金的计算方式为：以550338元为基数，从2015年9月13日起至2015年9月30日按日万分之一计算。以350338元为基数，从2015年10月1日起至2015年11月9日按日万分之一计算。以245338元为基数，从2015年11月10日起至2016年2月5日按日万分之一计算。以95338元为基数，从2016年2月6日起至2017年8月2日按日万分之一计算。以189040元为基数，从2017年8月3日起计算至付清之日止，按日万分之一计算）； 四、驳回四川君丰保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,516元，由四川君丰保温工程有限公司负担11,521元，阆中德源投资有限公司负担6,995元。二审案件受理费18516元，由阆中德源投资有限公司负担6,995元，四川君丰保温工程有限公司负担11,521元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年十月三十一日 书记员  陈姗姗