湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5566号上诉人（原审被告）：曹金花，女，1978年9月23日出生，汉族，户籍地湖南省长沙县。委托诉讼代理人：张益民，男，1983年2月22日出生，汉族，户籍地湖南省宁乡县，系曹金花之夫。被上诉人（原审原告）：湖南谋信物业服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段569号陆都小区湖南商会大厦1304。法定代表人：杨唱，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李高翔，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐星宇，湖南通程律师事务所实习律师。上诉人曹金花因与被上诉人湖南谋信物业服务有限公司（以下简称谋信公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2018）湘0121民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人曹金花的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决故意回避重要事实，将非法合同视为合法合同。（1）谋信公司与长沙统力兴业房地产开发有限公司（以下简称开发商）签订《卧龙居国际村前期物业管理委托合同》时，谋信公司尚未成立，一个缺乏法律主体的合同当然不能认为合法有效；（2）开发商与谋信公司签订合同时，未通过招投标方式或经物业所在地的人民政府房地产行政管理部门批准，属于违法违规选聘；（3）开发商与被上诉人签订合同的全过程均未依照物权法告知小区业主。2.谋信公司几乎未能依照法律法规履行维修、养护、管理和维护义务，小区的电梯都是坏的，都不敢乘坐。上诉人多次要求整改，提交的多项证据均能证明。3.上诉人有新证据可证明谋信公司作为物业服务企业，提供的服务存在巨大瑕疵和隐患。在2018年度长沙县物业监管与物业服务考核工作中，卧龙居被评为不合格项目。依据收费与服务挂钩，一审判决服务费按七折交纳是完全不合理的。谋信公司辩称：一、对于小区目前的现状，业主反映了一些客观事实被上诉人表示认可。二、小区目前的现状所形成的原因是多方的，我司自入驻该小区物业服务以来，因开发商和部分小区业主拒交物业费和违章搭建以及无法启动维修基金等各方面的原因，导致小区的公告设备无法进行代修，小区的状况日趋恶化。三、小区业主代表、物业公司、开发商在社区街道县政府等相关工作部门开过相应的协调会，在我司承诺过愿意承担部分维修费用的前提下没有达成一致意见，所以导致该小区的居住环境和生态环境不可逆转。我司进入该小区项目以来，基础项目服务在发生争议之前是做到位了的，所以起诉业主在该期限内正常缴费，是正当行使自身的权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谋信公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令1、曹金花支付物业管理费11066元；2、曹金花支付滞纳金/违约金5000元（具体违约金请求计算至判决履行完毕之日止）；3、曹金花承担本案所有诉讼费用。一审法认定事实如下：1、双方当事人无争议的事实：（1）2007年6月8日，曹金花与开发商长沙统力兴业房地产开发有限公司（以下简称“开发商”）签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：开发商将其所开发的位于长沙县蒸湘路以南卧龙居·国际村3栋2单元1308号房（属高层住宅带电梯）出售给曹金花，房屋建筑面积78.28㎡。后产权登记面积为77.49㎡，现曹金花已入住；（2）开发商聘请的前期物业服务公司为长沙经济技术开发区松柏物业管理有限公司（以下简称“松柏物业公司”）。楼盘交房后，松柏物业公司与业主分别签订了物业管理服务合同。合同约定，松柏物业公司系卧龙居·国际村小区的前期物业管理单位为该小区提供物业服务。2009年7月，长沙经济技术开发区松柏物业管理有限公司撤出该小区，未再为该小区提供物业管理服务；（3）2009年9月1日，长沙顺美物业管理有限公司（以下简称“顺美物业公司”）与开发商签订了一份《卧龙居·国际村小区前期物业管理委托合同》。合同约定：顺美物业公司系卧龙居·国际村小区的前期物业管理单位，委托管理期限为自2009年9月11日至业主委员会成立止。该小区的物业管理费由业主按其所拥有物业的建筑面积交纳，高层住宅（带电梯）的物业收费具体标准为1.2元／月／㎡。每月十五之前交纳当月物业管理费，业主或使用人逾期缴纳物业管理费的，从逾期之日起每天按应交物业管理费的千分之三交纳滞纳金。顺美物业公司有维护公共治安秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤、消防巡视（不包括含人身财产的保险保管责任）等义务。针对因房屋质量问题的维修，合同第十六条约定：委托顺美物业公司管理的房屋、设施、设备应达到国家验收标准要求。如存在质量问题，在保修期内由开发商负责，顺美物业公司协助处理。合同还对双方的其他权利义务进行了约定；（4）2016年8月17日，顺美物业公司变更企业名称为湖南谋信物业服务有限公司（即本案原告）；（5）曹金花欠缴自2008年11月1日起至2018年9月30日止，共计119个月的物业管理费。对于曹金花所欠缴截至2009年9月1日止的物业管理费，谋信公司未与前期物业公司即松柏物业公司对该项物业管理费欠款办理移交手续，其通过上门贴《卧龙居费用通知单》的形式进行了催缴；（6）涉案小区至今尚未成立业主委员会。2、双方当事人有争议的事实：（1）《卧龙居国际村前期物业管理委托合同》效力以及对业主约束力的问题。谋信公司认为，顺美物业公司与开发商签订的该合同有效，该小区至今未成立业主委员会，在小区实际交房后，业主以自身行为接受了物业公司的物业服务，默认了顺美物业公司与开发商的前期物业管理委托合同，后顺美物业公司名称变更为谋信物业公司，合同有效且效力及于谋信公司，对业主也具有约束力。曹金花认为，其未与谋信公司签订合同，该合同不对其发生法律效力。该院认为，在松柏物业公司撤出涉案小区后，因小区至今未成立业主委员会，长沙统力兴业房地产开发有限公司为全体业主的利益考虑，与顺美物业公司签订《卧龙居国际村前期物业管理委托合同》，委托顺美物业公司为小区提供物业服务，该行为并无不当。《卧龙居国际村前期物业管理委托合同》系合同双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规强制性规定，合法有效。该合同效力及于小区内全体业主。后顺美物业公司的名称虽变更为谋信物业公司，但不影响合同的效力；（2）财物损失的问题。曹金花认为，谋信公司提供的安保服务存在瑕疵，导致小区被盗事件频发，且其车辆多次被砸、工具包被盗，因小区监控设备未启用而没有索赔线索，谋信公司应当承担责任。该院认为，曹金花并未提供相应的证据材料证明谋信公司未能尽到基本的安保义务及致其损害的具体事实，如曹金花因财物被盗、被砸造成严重损失，可另行主张权利；（3）物业管理区域的违规违建行为管理的问题。谋信公司认为其非行政部门，对业主的上述行为不具有执法权，曹金花认为，原告有管理的义务。该院认为，按照《物业管理条例》规定，物业服务企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动是基于物业服务合同约定，其不同于行政机关基于法律、法规等规定的行政管理职能，物业服务企业对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业只能制止，并及时向有关行政部门报告，但不能实施行政处罚、行政强制等行政行为。故，针对物业管理区域内的业主将住宅改变为经营性用房、非住宅经营户改变房屋结构在外墙上增开门等违规违建行为，物业服务企业无行政管理职权，利害关系业主认为其区分所有权受到侵害可另谋途径解决，不能因此拒缴物业费；（4）税费退还以及违约金支付的问题。曹金花认为，房屋面积存在误差，购房时多缴纳了税费应当退还，迟延办证的违约金也应当在物业费中抵扣。该院认为，退税费与违约金支付问题系商品房买卖合同关系，与本案并非同一法律关系，曹金花可以另行主张权利；（5）谋信公司提供的物业服务是否存在瑕疵的问题。谋信公司认为，其为小区提供的物业服务仅存在部分瑕疵，并没有完全不服务。曹金花认为，小区存在乱停乱放、垃圾成堆、单元门禁未启用等问题，谋信公司的物业服务存在重大瑕疵。该院认为，根据本案查明的相关事实，以及本院审理的谋信公司同系列其他案件中认定的事实，谋信公司在涉案小区提供物业服务过程中确实存在如小区围栏破损、环境卫生不到位等问题，且涉案小区存在违章建筑，谋信公司并无证据证明其已履行及时向有关行政管理部门报告的义务，故该院认定谋信公司在涉案小区提供的物业服务存在重大瑕疵。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具法律约束力。当事人应当按照诚实信用原则全面履行自己的义务。《卧龙居·国际村前期物业管理委托合同》系开发商与顺美物业公司的真实意思表示，合法、有效，该合同效力及于小区内全体业主。后顺美物业公司的名称虽变更为谋信物业公司，但不影响合同的效力。谋信公司依合同约定对小区房屋及配套的设施、设备进行了维护、养护、管理，对相关区域内的环境卫生和秩序进行了维护，曹金花应按约定向物业公司缴纳物业服务费。曹金花以谋信公司没有公布财务收支状况拒交物业服务费没有法律依据。曹金花作为业主可以按照《物业管理条例》规定对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况行使其享有的知情权和监督权。本案当事人在物业服务合同中并未对业主财产保管进行约定，根据物业服务合同、法律法规及相关行业规定物业服务公司提供的安保服务，仅指物业服务企业为维护物业管理区域内的公共秩序和物业使用安全，而实施的必要的正常防范性安全保卫活动，物业管理服务企业不承担确保物业管理区域内业主的财产不遭受不法侵害的义务，而曹金花并未提供相应的证据材料证明谋信公司未能尽到基本的保安注意义务及致其损害的具体事实，曹金花以此拒付物业服务费的抗辩理由，不予采信。根据本案查明的事实，该院认为曹金花所欠缴截至2009年9月1日止的物业管理费，因谋信公司未与松柏物业公司对该项物业管理费欠款办理移交手续，故无权向曹金花主张该部分物业管理费。该院依法认定曹金花所欠缴自2009年9月1日起至2018年9月30日止的物业管理费为10135.7元（77.49㎡×1.2元/月/㎡×109个月）。因谋信公司在实施物业管理服务过程中确实存在重大瑕疵，按照服务费用与质量相当的原则，本院酌情认定曹金花欠缴的物业管理费减少30%，即曹金花应向谋信公司支付欠缴的物业管理费7095元（10135.7元×70%）。另，因谋信公司的物业服务有需要改进的地方，双方一直未能妥善解决，曹金花并非故意拖欠物业服务费，故对于谋信公司主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第四十五条之规定，判决如下：一、限曹金花在本判决书生效之日起五日内给付湖南谋信物业服务有限公司物业服务费7095元；二、驳回湖南谋信物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费202元，减半收取101元，由曹金花负担。上诉人曹金花在二审期间提交以下证据：2018年度长沙县物业监管与物业服务考核结果公示，拟证明被上诉人谋信公司的物业服务做得很差，没有到位。被上诉人谋信公司发表如下质证意见：1、对证据来源的合法性有异议：该证据没有加盖社区的公章；2、对证据的关联性有异议：被上诉人方主张的是服务期限内2018年以前的服务费用，该证据与服务项目无必然联系，造成该项目恶化的原因是多方面的，而非物业公司一方。本院对曹金花提交的证据认证如下：该证据因未加盖社区公章也未提供原件，故对其真实性及合法性不予采信；同时，因为该份证据仅能证明卧龙居在2018年度物业服务考核结果中不合格，但被上诉人主张的是上诉人补缴自2008年起至2018年欠缴的物业管理费，且上诉人不能因此拒缴物业费，故对其证明目的亦不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为上诉人是否应该按照开发商与顺美物业公司签订的前期物业管理合同约定向被上诉人交纳物业服务费。因涉案小区开发商长沙统力兴业房地产开发有限公司与顺美物业公司签订了《卧龙居·国际村小区前期物业管理委托合同》，涉案小区至今尚未成立业主委员会，且全体业主从合同签订至今一直接受顺美物业公司（现谋信物业公司）提供的物业服务，故依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，《卧龙居·国际村小区前期物业管理委托合同》对涉案小区业主具有约束力。一审法院据此认定上诉人应按合同约定向被上诉人交纳物业服务费并无不当，于法有据。上诉人提出谋信公司未能依照法律法规履行维修、养护、管理和维护义务。对此，本院经审查认为，顺美物业公司（现谋信公司）在为涉案小区提供物业服务过程中，确实存在服务不到位的问题，一审法院已认定其提供的物业服务存在重大瑕疵，并据此减免上诉人应交纳的物业服务费和违约金数额，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费202元，由上诉人曹金花负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇一九年十月二十二日书记员 李 瑜