山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2203号上诉人（原审原告）：刘传英，男，1967年8月28日出生，汉族，农民，住鄄城县。被上诉人（原审被告）：刘传力，男，1972年7月16日出生，汉族，农民，系鄄城县人，现于菏泽监狱服刑。上诉人刘传英因与被上诉人刘传力民间借贷纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日受理后，依法组成合议庭于2019年8月14日对本案进行了公开审理。上诉人刘传英到庭参加诉讼。被上诉人刘传力经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘传英不服一审判决，上诉请求：1、请求改判鄄城县人民法院作出的(2017)鲁1726民初3256号民事判决书第二项中的“驳回上诉人请求被上诉人偿还借款40万元”的判决，支持上诉人请求被上诉人偿还借款40万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认为，上诉人主张被上诉人借款40万元，未提出充分证据予以证明，一审法院不予采信故对其相应请求不予支持。属于认定事实错误，事实为上诉人自2016年2月先后多次借给被上诉人钱，在这期间被上诉人也为上诉人打过借条，于2016年10月24日、11月12日、11月30日被上诉人分别为上诉人出具10万元、20万元、10万元的借条，将以前的借条换成了上诉人在一审中出具的借条，其中包括上述三张借条，该三张借款均为被上诉人亲笔书写并亲自签名。上诉人在一审时出具了在银行中为被上诉人取款的证据，一审法院仅凭被上诉人一句“欠条是我写的，但是钱没支付”对该事实不予认可，属于认定事实错误。上诉人借钱40万元是事实，一审法院不予采信，极大地损害了上诉人的合法权益，现上诉人又有了新的证据，望二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人上诉请求，还上诉人一个公道。2、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，民诉法司法解释第九十条规定，判决驳回上诉人请求被上诉人返还上诉人40万元借款，属于适用法律错误。因此一审法院驳回上诉人请求返还40万元借款是错误的。综上所述，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘传力答辩称：同意一审判决。2017年1-4月份的利息都是被上诉人还的，通过银行卡转账支付到刘传英的贷款卡内，利息按照1.2分计算，每月大概3600-3700元，这是还银行的。30万的本金没还。除银行利息外还按月息2分或3分付给刘传英利息。付给他的利息和年底的5万元好处费无关。2016年10月24日10万元、2016年11月12日20万元、2016年11月30日10万元三张借条对应的40万元没有收到借款，是上诉人说30万借款的条子丢了，让被上诉人补的条。不写的话上诉人就要求被上诉人把30万贷款换上，没钱还贷款，就按上诉人的要求补了欠条。上诉人手中除本案借条外应该还有其他被上诉人书写的借条。被上诉人一共向上诉人借款30万元，没有其他借款了。原审原告刘传英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款70万元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告刘传力因生意资金紧张，分别于2017年1月20日、2016年10月24日、11月12日、11月30日借原告款30万元、10万元、20万元、10万元。被告为原告出具借条四份，后原告多次向被告索要，被告以各种理由拖延，故起诉至法院，望法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告刘传英与被告刘传力口头约定，由刘传英向鄄城农商银行（原鄄城县农村信用社）贷款，贷款期限为一年，贷款由被告刘传力使用，贷款利息及本金由刘传力负责偿还，另外刘传力每次支付原告刘传英5万元。2014年初，原告刘传英在鄄城县农村信用社贷款30万元，贷款由刘传力使用，刘传力于2015年初偿还该贷款后支付原告刘传英5万元；2015年初刘传英又贷款30万元，贷款由刘传力使用，刘传力于2016年1月偿还贷款后，支付原告刘传英5万元；2016年1月刘传英又在鄄城农商银行贷款30万元，该贷款由刘传力使用，刘传力于2017年1月偿还该贷款后，又支付原告刘传英5万元；2017年1月20日刘传英在鄄城农商银行贷款30万元，贷款由刘传力使用，该笔贷款尚未偿还，被告刘传力亦未就该笔贷款支付刘传英5万元。原告主张其他借款40万元提供了被告刘传力书写的借条三张共计40万元，被告刘传力对此认可，但称借款没有实际支付。原告刘传英未提出充分证据证明其已实际支付该借款，对借款资金来源亦没有提出充分证据予以证实。经一审法院释明，原告刘传英变更诉讼请求为：要求被告刘传力返还借款30万元，偿还其他借款40万元。一审法院审理认为：原告刘传英贷款后将款交由被告刘传力使用，双方间形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，本案中，刘传英将银行贷款转借给刘传力使用，刘传力偿还贷款本息外，每次额外支付刘传英5万元，属于套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且刘传英、刘传力均对此明知，故该民间借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，刘传力因该民间借贷合同所借原告刘传英的借款30万元应当返还。经一审法院释明，原告刘传英要求被告刘传力返还借款30万元依法予以支持。被告刘传力主张于2014年、2015年、2016年三次共支付被告刘传英15万元应当折扣，一审法院认为，原告刘传英起诉的系2017年1月20日借款，之前借款与案涉借款不是同一事实，不予合并处理，被告刘传力可另行主张。原告刘传英主张其余借款40万元，未提出充分证据予以证明，一审法院不予采信，故对其相应请求亦不予支持。综上所述，被告应当返还原告借款30万元，原告其他请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘传力于判决生效之日起十日内返还原告刘传英借款人民币30万元；二、驳回原告刘传英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由刘传英负担2500元，刘传力负担2900元。二审审理过程中，上诉人刘传英提交中国邮政储蓄银行户名为“刘传英”的存折一份，存折内容为2015年4月15日至2016年5月29日的交易记录。被上诉人未到庭质证。本院于2019年8月13日到菏泽监狱对刘传力进行调查，将调查笔录当庭出示，上诉人刘传英质证认为：被上诉人陈述不真实。被上诉人没有给上诉人好处费。被上诉人陈述三张共计40万元的借条是补写的陈述不真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘传英中国邮政储蓄银行存折显示：2016年5月11日现金存入50000元。2016年5月29日现金销户50000元，利息7.5元。2016年5月29日现金销户15000元，利息1.5元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，该案的争议焦点是：1、2016年10月24日10万元、2016年11月12日20万元、2016年11月30日10万元三张借条对应的40万元借款是否实际交付；2、被上诉人是否应对上诉人承担偿还上述三笔借款的责任。关于该争议焦点，经查，上诉人刘传英主张三张借条对应的40万元借款均是交付的现金，但被上诉人对此不予认可。经询问上诉人40万元现金的来源及具体交付过程，上诉人在二审庭审中陈述：2016年10月24日10万元是给的现金，现金是上诉人在2016年10月18日-20日从上诉人妻子董夏格的农信社两张定期存款单中分两笔各5万元取出来的。2016年11月30日10万元是2016年5月11日从刘传英邮政储蓄银行取出5万元，5月29日取出5万元，共计10万元，2016年5月30日下午2、3点在上诉人家将钱给了被上诉人，被上诉人打了条，后来上诉人因为怕条子时间长了不生效作废了，就让被上诉人重新出具了2016年11月30日的欠条。2016年11月12日20万元是原借条改过来的，原条是2016年2月12日打的，是上诉人从户名为刘传英的中国银行折子中取出的，在6月6日取出10万元现金，在3月1日从邮政储蓄银行刘传英账户取出5万元，从董夏格农信社尾号为6576账户取现金3万元，5月29日从邮政储蓄银行取款15000元，又从家里拿了5000元现金，共计20万元。本院经核对上诉人在一、二审过程中提交的银行交易记录，发现上诉人方主张的从邮政储蓄银行2016年5月11日取现5万元不真实，该笔交易记录并非取现金而是现金存入，该笔钱实际于5月29日取出。因2016年11月30日的10万元欠条仍有5万元未能说清，经再次询问上诉人，上诉人又称这5万元是上诉人在2016年5月份向案外人李丕信借的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，上诉人主张三张借条对应的40万元借款以现金的形式实际交付，但被上诉人不予认可，上诉人陈述的取现金的时间和借条出具的时间明显不一致，其关于现金来源的陈述前后矛盾，现有证据不足以证明上诉人向被上诉人实际交付40万元现金，其要求被上诉人偿还案涉三张借条对应的40万元借款的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人刘传英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人刘传英负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一九年十月二十日法官助理刘潇书记员李嘉宁