广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7639号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市东升镇万惠石材装饰部，住所地广东省中山市东升镇高沙村（顺畅路侧）。主要负责人：张家荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈惠玲，女，1971年6月30日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈荣焜，男，1970年2月22日出生，汉族，住广东省中山市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：梁照秋，广东登都律师事务所实习律师。上诉人中山市东升镇万惠石材装饰部（以下简称万惠石材装饰部）因与上诉人陈惠玲、陈荣焜装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万惠石材装饰部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告并没有就全部的工程进行鉴定，该鉴定报告仅能作为审理案件的参考，不能完全按照该报告作出机械判决。一、室内工程总造价并未包含有争议的部分及未完成工程量，不能机械采用该鉴定报告关于室内工程总造价进行结算。二、双方一致确认外墙面虾红光面更换为进口沙利是，该部分并不包含在外墙施工合同中。若属于室外工程，该部分应属于增加工程；若属于室内工程，该部分应单独计价。一审对此认定有误，陈惠玲、陈荣焜应支付该部分的工程款。三、对于隐藏部分，万惠石材装饰部作为施工人，对具体的施工非常清楚，一审中为避免造成涉案物业损坏和保持统一才没有实行破坏式查勘，对该部分应采信万惠石材装饰部的主张。四、对于未完成工程量部分，虽然鉴定报告称无法勘查，但未完成工程量确实已经存在，鉴定报告对该部分也作出了说明，一审认定完全由万惠石材装饰部承担不利后果有失公允。对于无法鉴定部分，过错并不在于万惠石材装饰部一方，一审理应根据施工现状及双方过错程度，合理确定造价并做出判决。陈惠玲、陈荣焜针对万惠石材装饰部的上诉答辩称，鉴定报告载明室外工程和室内工程的造价，且陈惠玲、陈荣焜已明确同意支付隐蔽工程11700元给万惠石材装饰部，因此涉案工程整体造价已经固定，万惠石材装饰部上诉没有依据，且其在一审中未向法庭或鉴定机构提出鉴定报告异议，现就该鉴定报告的程序性事务提出上诉无依据，请求驳回上诉。陈惠玲、陈荣焜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回万惠石材装饰部的全部诉讼请求。事实和理由：涉案室内石材装修价款系双方协商一致按工程造价下浮10%结算，而室内石材装修工程虽未签订书面合同，但按照双方对室外石材装修工程的结算方式及生活经验，室内石材装修价款也应当按工程造价下浮10%予以结算，故陈惠玲、陈荣焜所支付的款项已超出涉案工程结算价款，无需再行支付任何款项。万惠石材装饰部针对陈惠玲、陈荣焜的上诉答辩称，陈惠玲、陈荣焜的上诉没有法律依据，请求驳回。万惠石材装饰部向一审法院起诉请求：1.陈惠玲立即向万惠石材装饰部支付工程款217097元以及逾期支付的利息（利息以217097元为本金，按中国人民银行同期同贷款利率计算，从2016年8月15日起计算至全部款项清偿之日止）；2.陈荣焜对陈惠玲所欠工程款及利息承担连带清偿责任。陈惠玲、陈荣焜向一审法院提起反诉请求：1.万惠石材装饰部支付陈惠玲、陈荣焜占有使用费37200元（以建华花园房屋出租均价4000元/月计算，自2016年8月16日起至实际搬离之日）；2.万惠石材装饰部于判决生效之日搬离施工材料。一审法院认定事实：2015年1月26日，万惠石材装饰部投资人张家荣与陈惠玲签订外墙干挂石材工程施工协议，约定万惠石材装饰部为陈惠玲位于中山XX花园XXX栋房屋外墙进行干挂石材工程，工程承包形式为包工、包料、包质量、包安全、包施工措施费、包辅助材料、工具。工程总价为350000元，按9折结算，即315000元。施工过程中，陈惠玲增加工程量，要求万惠石材装饰部为其进行室内石材工程施工，但双方并未签订书面协议。针对室外工程的工程总造价为315000元，双方并无争议；对于室内工程总造价，双方有争议。为此，万惠石材装饰部于2017年7月27日提交鉴定评估申请书，要求对涉案工程的总造价进行评估鉴定，并区分开万惠石材装饰部已经完成的工程量及未完成的工程量。一审法院依法定程序委托了广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）进行评估鉴定评估。2017年11月10日，正中信德公司因本案当事人无法补充提供装修施工图纸、组成施工协议工程总造价对应的明细清单和单价，认为无法准确计算涉案标的工程造价，退回评估委托。一审法院再次依法定程序委托了广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对本案进行评估鉴定，为此万惠石材装饰部支付了15440元。2017年12月11日，华禹公司向一审法院出具造价鉴定情况说明，称通过2017年12月7日现场勘查，根据现场实际情况做如下特殊说明，1.由于当事人无法提供装修施工图纸及组成施工协议工程总造价的对应的明细清单和单价，我司需根据现场勘查记录来鉴定，但未完成工程量现场无法测量，此部分工程量及造价无法评估；以上情况说明，请当事人知悉，无法鉴定部分我司将列入无法鉴定部分在报告中说明。2018年1月3日，陈惠玲、陈荣焜就上述情况说明提交书面意见：“……同意将无法鉴定部分列入报告中说明。”2018年1月8日，万惠石材装饰部就上述情况说明提交书面意见如下：“中山市东升镇万惠石材装饰部同意贵院委托的广东华禹工程咨询有限公司对未完成的工程量及造价无法评估的说明，请评估单位尽快根据现场勘查作出鉴定。”2018年1月26日，华禹公司出具（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告，报告中注明：一、计价原则涉案工程总造价（1）执行2013《建设工程工程量清单计价规范》、2010《广东省建设工程计价通则》、执行相应的工程量清单计价程序表、2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》，材料检验试验费按0.3%、预算包干费按1%、税金按3.413%；（2）人工材料价格按合同签订当月2015年1月份中山信息价计入，如中山信息价没有的，参照周边的信息价的同档调整，缺项部分按市场价计算；（二）工程量计算原则涉案工程总造价（1）涉案工程已完成工程量按勘查记录（在法院组织下，原被告签字确认的工程量）确认的工程量计算。未完成工程量现场无法勘查，本次鉴定造价不包含未完成工程量造价；（三）造价鉴定说明涉案工程总造价（1）本次鉴定由于原被告未提供图纸，石材基层做法属于隐蔽工程，主体基层骨架做法是否为烧铁现场无法查看，主体烧铁不计入本次鉴定；（2）本次鉴定由于原被告未提供图纸，石材基层做法属于隐蔽工程，亭内外石材基层做法本次鉴定按干挂石材考虑。主体室内装饰线条侧板等按铺贴大理石考虑；（3）根据勘查记录（在法院的组织下，原被告签字确认的工程量）,外墙面虾红光面更换进口沙利是28.1m2，双方意见不一致，属于争议部分，不计入本次鉴定。鉴定造价汇总表涉案工程总造价710212.73元涉案工程总造价——室内石材装饰工程395212.73元涉案工程总造价——室外石材装修工程315000元（详见外墙干挂石材施工协议书）（4）其他说明：涉案工程已完成工程量按勘查记录（在法院组织下，原被告签字确认的工程量）确认的工程量计算，未完成工程量现场无法勘查，此部分工程量及造价无法评估。本次鉴定由于原被告未提供图纸，石材基层做法属于隐蔽工程，主体基层骨架做法是否为烧铁现场无法查看，主体烧铁未计入本次鉴定。因陈惠玲、陈荣焜对上述鉴定存疑，向一审法院申请华禹公司的鉴定人员出庭进行说明，并为此支付了1000元的鉴定人员出庭费用。华禹公司于2018年5月9日提交书面回复：一、石材基层的施工是否在本案石材装饰工程施工前必须要进行的一道施工工序？回复“石材需要做基层做法才可以做后续的面层装修。二、石材基层一般包含什么施工用料？回复“石材基层可分为：1.干挂石基层需要做骨架（用料包含：钢骨架、钢角挂件、螺栓等材料）。2.镶贴石材基层为水泥砂浆结合层（用料包含：水泥、圆钢、膨胀螺栓等材料）。三、鉴定报告中，外墙面虾红光面更换进口沙利是28.1m2存在争议，其争议的具体位置在何处？回复：入户门廊墙面处，现场勘查时原被告双方对此部分存在争议，被告主张外墙施工为包干价不应再计算，万惠石材装饰部主张此部分需要计算，此部分是否在外墙施工范围我司无法确定，鉴定计入争议部分。另根据陈惠玲、陈荣焜的申请，华禹公司依法委托了参与本次鉴定的鉴定人员吴伟到庭咨询。针对除上述书面意见外的其他问题，吴伟当庭进行了回答，就万惠石材装饰部提出鉴定意见中材料计价存在异议时，吴伟答复如双方在合同中已经约定材料的，按签订合同当月约定的材料市场价，无政府指导价，则按照市场调研价格计算，单价都综合考虑现场材料，再套取国家规定的定额，另万惠石材装饰部对单价有异议，但在收到鉴定报告后，一直未提出书面异议，亦未就材料价格提供证据参考；就隐藏工程部分，因双方当事人并未提供图纸，且在勘查现场已就该部分对当事人进行了说明，就干挂石材考虑，双方当事人在现场勘查时都已同意，华禹公司才进行鉴定，铺贴大理石考虑则根据鉴定报告第四页计价原则第一条进行考虑；就鉴定报告中第十页外墙面砂红光面更换进口沙利是是指哪些位置，一审法院要求鉴定人员根据当时现场勘查时的情况向一审法院说明时，吴伟回应：入户门廊的墙面处，双方当事人当时都已确认，对工程量、材料以及是万惠石材装饰部进行施工均无异议，但无法确认是否为双方签订外墙干挂石材工程施工协议第四点的位置，因合同上的陈述出现了地面石材等字眼，但按装修工程来说，应定义为室外工程。庭审中，双方确认陈惠玲、陈荣焜已支付工程款合计710050元。陈惠玲、陈荣焜同意另向万惠石材装饰部支付室内主体烧铁工程费用6000元，并称凉亭部分如鉴定报告中的鉴定价格不包括烧铁部分工程计价，同意按万惠石材装饰部提出的5700元支付。万惠石材装饰部则表示如陈惠玲、陈荣焜同意支付室内主体烧铁工程及凉亭烧铁工程费用合计11700元，则不再申请就该部分进行鉴定。2018年7月31日，华禹公司书面答复，鉴定报告中凉亭墙身计价并不包括烧铁工程计价。陈惠玲、陈荣焜答复按庭审意见，同意支付凉亭烧铁工程费用5700元。针对未完成的工程量及造价，双方当事人均表示不再重新委托新的鉴定公司进行评估鉴定。就反诉部分，陈惠玲、陈荣焜在庭审中称万惠石材装饰部将工程石材摆放在他们花园，影响了他们的正常起居，反诉时按网上建华花园房屋出租的价格4000元/月计算占用费，现调整为1000元/月。另上述石材在2016年7月已存放在隔壁花园，因没有看见万惠石材装饰部将石材搬进来，所以现在也不清楚石材是否属于万惠石材装饰部所有。诉讼中，万惠石材装饰部向一审法院提交手写结算表四张，万惠石材装饰部在庭审中首先称结算表为陈惠玲书写，后又称是万惠石材装饰部自行书写。另结算表上未有陈惠玲或陈荣焜的签名确认，庭审中，陈惠玲及陈荣焜亦予以否认。一审法院认为，本案为装修装饰合同纠纷。本案的争议焦点为万惠石材装饰部实际完成工程的总造价及万惠石材装饰部是否应向陈惠玲、陈荣焜支付石材存放的费用。首先万惠石材装饰部实际完成工程的总造价。一、针对双方并未争议的室外工程总造价为315000元，一审法院予以认可。另就鉴定机构无法鉴定的主体烧铁工程，因陈惠玲、陈荣焜已同意向万惠石材装饰部支付11700元（6000元+5700元），且万惠石材装饰部同意，故一审法院就烧铁工程部分的工程价款为11700元，予以确认。二、对于双方存在争议的室内工程，华禹公司已与双方当事人就现场双方确认的工程量进行了量度，因双方并未向华禹公司提供证据证明双方约定计价标准及图纸，应承担举证不能的责任，现华禹公司根据现场情况，套取国家规定的定价或市场调研价格，一审法院予以认可。现万惠石材装饰部对室内工程总造价提出异议，但并未提交证据推翻（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告，鉴定人员吴伟亦已到庭就本鉴定报告双方当事人提出的疑问作出合理解释，故一审法院依法认可（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告的鉴定结果，认定室内工程总造价为395212.73元。三、就双方存在争议工程部分。（一）外墙面虾红光面更换进口沙利是28.1m2。就该部分虽双方对工程量、材料以及属于万惠石材装饰部都没有争议，但对其属于室外工程还是属于增加的工程量存在争议。因万惠石材装饰部提供的外墙干挂石材工程施工协议并未清楚注明是否包含该部分工程，且双方亦未提交证据证明该部分工程属于室外工程还是属于室内工程，现鉴定人员就装饰装修工程认为应定义为室外工程，一审法院认为应遵循日常习惯，认定为室外工程，即室外工程315000元已包含上述部分，不应另行计价。（二）就隐藏工程部分。石材基层做法属于隐蔽工程，现场无法查看，亭内外石材基层做法本次鉴定按干挂石材考虑。主体室内装饰线条侧板等按铺贴大理石考虑。万惠石材装饰部提出异议，但根据鉴定人员吴伟陈述，就该争议部分，现场测量时已告知双方当事人，就干挂石材考虑，双方当事人在现场勘查时都已同意，华禹公司才进行鉴定，铺贴大理石考虑则根据鉴定报告第四页计价原则第一条进行考虑，如当事人对鉴定存在异议或事实与此规范不一致，万惠石材装饰部并未举证亦未提出书面异议，所以按国家规定进行了计价。现万惠石材装饰部在鉴定现场就干挂石材部分并未提出异议，且当时已同意以此标准进行鉴定，就铺贴大理石考虑，万惠石材装饰部在收到鉴定报告后并未就此提出书面异议，亦未举证推翻该计算标准，应承担举证不能的责任，故一审法院依法采信（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告的石材基层做法。（三）未完成工程量部分。因（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告已注明该部分因无法勘查，工程量及造价无法评估，并已于2017年12月21日书面告知双方当事人，双方当事人亦就此提交了书面意见“……同意将无法鉴定部分列入报告中说明。”、“中山市东升镇万惠石材装饰部同意贵院委托的广东华禹工程咨询有限公司对未完成的工程量及造价无法评估的说明，请评估单位尽快根据现场勘查作出鉴定。”庭审中，双方当事人亦已明确不再申请新的鉴定公司就该部分进行鉴定。由于该部分双方并未签订施工协议，亦未进行结算，现也不申请对该部分要求其他鉴定公司进行重新鉴定，其举证不能的责任理应由万惠石材装饰部自行承担。故对该部分工程量，一审法院不予支持。综上，一审法院采纳（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告工程总价为710212.73元（395212.73元+315000元），另隐蔽工程中主体基层骨架烧铁工程总价双方已确认为11700元（6000元+5700元）。即现万惠石材装饰部已完成的工程量为721912.73元（710212.73元+11700元），双方确认陈惠玲、陈荣焜已支付款项710050元，即陈惠玲、陈荣焜尚欠的工程款应为11862.73元（721912.73元-710050元）。至于利息，因双方一直未就工程进行结算，故利息应从万惠石材装饰部起诉之日（即2017年3月30日）起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至陈惠玲、陈荣焜清偿之日止为宜。其次，万惠石材装饰部是否应向陈惠玲、陈荣焜支付石材存放的费用。陈惠玲、陈荣焜称因万惠石材装饰部将工程石材存放在他们的住处，而影响其起居生活，但在庭审中又称石材已于2016年7月被搬至隔壁花园存放，且因没有看到万惠石材装饰部将石材搬进来，所以现在也不清楚石材是否为万惠石材装饰部所有。显然陈惠玲、陈荣焜在庭审中的陈述与其反诉状中的陈述并不一致，且陈惠玲、陈荣焜现并未举证石材属于万惠石材装饰部所有，亦未举证证明石材的存放造成其损失，故其反诉要求万惠石材装饰部支付石材存放费，显然理据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十二条的规定，判决：一、陈惠玲、陈荣焜在判决生效之日起七日内向万惠石材装饰部支付工程款11862.73元及利息[从2017年3月30日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至陈惠玲、陈荣焜清偿之日止]；二、驳回万惠石材装饰部的其他诉讼请求；三、驳回陈惠玲、陈荣焜的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4556元，鉴定费15540元，以上合计20096元，由万惠石材装饰部负担18998元，陈惠玲、陈荣焜负担1098元【该款万惠石材装饰部已预交，陈惠玲、陈荣焜负担部分，应于判决生效之日径自返还给万惠石材装饰部，一审法院不另收退】；反诉费365元，鉴定人员出庭费1000元，以上合计1365元，由陈惠玲、陈荣焜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案系装饰装修合同纠纷。围绕双方当事人的上诉请求，本案二审争议的焦点实际上是涉案工程的总造价应为多少的问题。本案中，双方对室外工程总造价为315000元及烧铁工程的工程价款为11700元均无异议，本院予以确认。对于双方存在争议的室内工程，华禹公司受一审法院委托所作出的（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告载明了室内工程总造价为395212.73元，华禹公司是具备相关鉴定资格的鉴定机构，该公司在鉴定过程中已召集双方当事人对现场进行了勘查，鉴定程序合法，鉴定结论并不存在明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，且鉴定人员一审期间也到庭就双方提出的疑问作出合理解释，因此，上述鉴定结论依法应予采信。对于万惠石材装饰部上诉提出异议的工程部分，本院分析如下：一、关于外墙面虾红光面更换进口沙利是28.1㎡的问题，双方对该部分是属于室外工程还是室内工程存在争议，本院认为，现场勘查记录将该部分的位置表述为“外墙面”，且鉴定人员的意见也认为按装修工程来说该部分应定义为室外工程，故一审遵循日常习惯，认定该部分工程为室外工程并无不当。虽然万惠石材装饰部认为若属于室外工程，该部分也应属于增加工程，但根据双方签订的合同约定，外墙工程采取包工包料的承包方式，工程总造价按315000元结算，即315000元为该工程的包干总价，而所用材料的变更并不必然导致工程量增加，万惠石材装饰部没有举证证明双方就该部分曾协商一致另外计价，也没有提供充分证据证明因材料变更而导致费用增加的具体数额，故其要求该部分按增加工程另行计价缺乏依据，一审认定室外工程造价315000元已包含该部分工程款并无不当，本院予以维持。二、关于隐藏工程部分。本次鉴定双方未提供图纸，石材基层做法属于隐蔽工程，现场无法查看。就该争议部分，鉴定人员现场测量时已告知双方当事人，就干挂石材考虑，双方在现场勘查时均已同意，就铺贴大理石考虑，万惠石材装饰部在收到鉴定报告后并未就此提出书面异议，也未举证推翻该计算标准，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信鉴定报告的石材基层做法也并无不当。三、关于未完成工程量的部分。万惠石材装饰部主张陈惠玲、陈荣焜应向其支付该部分工程款，其应就该主张负有举证证明责任，否则应依法承担举证不能的不利后果。本案中，虽然万惠石材装饰部于一审期间已提出鉴定申请，但华禹公司作出的（2017）中二法鉴委字第298号鉴定报告已注明未完成工程量现场无法勘查，本次鉴定造价不包含未完成工程量造价，在此情况下，万惠石材装饰部未就该部分申请委托其它鉴定机构进行重新鉴定。万惠石材装饰部虽主张该工程量已存在，但也未能就完成的具体程度进行充分举证，导致其已完成的工程量无法确定。可见，万惠石材装饰部并未完成其举证责任，理应承担举证不能的不利后果，因此，一审对该部分工程量不予支持也并无不当。关于陈惠玲、陈荣焜上诉主张室内石材装修价款亦应按照室外石材装修工程的结算方式对工程造价下浮10%予以结算的问题，因双方当事人并未就室内石材装修工程签订合同，本案也没有证据显示双方曾约定工程造价进行下浮，故陈惠玲、陈荣焜的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审法院采纳鉴定报告的鉴定结论，结合双方确认的主体烧铁工程价款，认定万惠石材装饰部已完成的工程造价为721912.73元（710212.73元+11700元），并据此判决陈惠玲、陈荣焜向万惠石材装饰部支付尚欠的工程款11862.73元及利息并无不当，本院予以维持。此外，对当事人未提起上诉的部分，本院二审不予审查。综上所述，上诉人万惠石材装饰部及陈惠玲、陈荣焜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4476元，由上诉人中山市东升镇万惠石材装饰部负担4379元（中山市东升镇万惠石材装饰部已预交97元，其应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳4282元），上诉人陈惠玲、陈荣焜负担97元（陈惠玲、陈荣焜已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十月三十一日书记员  杨俊彦