河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初5946号原告上海鲨锐水上体育发展有限公司。法定代表人盖宇浩，该公司执行董事。委托代理人陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司。法定代表人张平。委托代理人陈亚玉，河南精致律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告上海鲨锐水上体育发展有限公司与被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司因合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员高海波适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海鲨锐水上体育发展有限公司的委托代理人陈晓刚，被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司的委托代理人陈亚玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海鲨锐水上体育发展有限公司诉称，2019年3月27日，原、被告双方签订《水上演出合同》，合同约定，被告负责提供水上表演所需要的设备装卸用的吊车，提供合法的水域，水深应在1.5米以上，负责保障原告表演人员场地内的食宿，提供表演期间摩托艇使用的95号汽油和演员休息室。原告提供表演所处器材及队员，在被告鸡公山桃花寨景区内演出。演出时间为12个月，2019年4月8日至11月9日共计7个月，2020年3月15日至8月16日共计5个月。演出费用总金额840000元，平均每月70000元。合同签订后，被告支付原告合同价款10%作为预付款，金额为84000元整，余款756000元整，按照演出完毕一个月结算一次费用，每月支付63000元整。《水上演出合同》第五条、违约责任约定：“2、本合同签订后，甲方若逾期支付乙方费用，甲方责需承担本合同总价款的5%作为违约金。3、本合同签订后，除不可抗力因素外，甲方擅自取消演出活动，则甲方支付的订金不予返还，且还需承担本合同总价款的5%作出违约金”。此外，双方另外签订《水上项目合作协议书》一份约定：“原告带游客体验水上飞人项目体验，一次原告分成70元，水上摩托艇冲浪体验，一次原告分成40元”。合同签订后，原告开始组织人员和设备，2019年4月8日开始在被告景区内按照被告要求表演水上节目，被告支付了预付款84000元，2019年5月23日逾期支付了第一个月的演出费用63000元。7月8日、8月8日均未按照合同该约定支付演出费用。被告以景区游客少为由2019年8月8日开始口头通知原告停止演出。8月16日被告开始拒绝为原告提供食宿、停水、停电要挟单方终止合同。被告拖欠6、7、8三个月费用共计133000元，2019年8月8日至8月16日的费用21000元，带游客体验分成费用4250元，被告应当承担违约金42000元，赔偿单方终止合同原告方损失42000元。被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司辩称，1、原告要求支付演出费用154000元不能成立，合同虽约定每月费用为70000元，但每天要演出两场，每场15分钟，2019年4月8日到场至8月8日停止表演，共计四个月，123天，仅正常表演47天，天气原因导致未表演累积19天，其他原因未演出53天，未达到约定演出时长累积四天，这些未正常演出费用应当予以扣除。2、2019年8月8日后，原告就彻底拒绝并停止演出，其计算所谓2019年8月9日至8月16日演出费用21000元既没有依据，也不能成立；3、合同约定每月演出费用为70000元，平均每天费用为2333.33元，原告仅正常表演47天，费用应该为109660.51，被告共支付147000元，已经超出原告应得表演费用，因此其请求支付演出费用不能成立；关于支付逾期违约金42000，不能成立：双方合同约定演出完毕一个月进行结算，每月支付63000元，同时也约定不合适表演的天气原告应当把日程顺延至能表演的日期开始算，表演总天数不应天气改变而减少，由此可知原告的表演费用应当每月据实结算，表演天数、场次、时长不足的应当补齐；原告经过结算补齐后，被告才会足额支付每月应当支付的63000元；该约定并未约定具体结算时间、付款时间，比如原告于2019年5月17日在上海开具一张发票，被告在23日在未协商好的情况下向其支付63000元，只是约定在完成表演场次时长后才会支付63000元；2019年4月8日至5月8日第一个月，原告因天气原因未表演有6天，其他原因未表演两天，表演时间不足两天，且原告拒不顺延表演时间，原告已经违约，双方在协商过程中仍全额支付63000元；2019年5月9日至6月8日，原告仅正常表演10天，天气原因未表演4天，其他原因未表演15天，表演时长不够两天，原告拒不顺延表演以补齐，原告严重违约，双方多次协商未达成一致意见，导致无法结算，被告无奈只能依据合同法67条行使后履行抗辩权；原告6月9日至8月8日依然拒绝补齐表演时长，继续违约，两个月仅正常表演16天，仍然继续严重违约，因此其要求支付违约金既不合理也不能成立；其要求支付单方终止合同违约金不能成立，双方合同约定被告擅自取消演出应当承担，而不是指终止合同支付违约金，原告要求被告支付违约金无依据，不能成立；从2019年4月8日至2019年8月8日原告进场表演以来，其每个月表演时间及场次、时长都严重不足，严重违约的是原告；2019年8月9日开始，原告单方彻底拒绝表演，其起诉要求终止合同违约金既不合理，也不依据。综上所述，原告自履行合同第一个月开始，严重违约，拒绝补齐演出时长，所有演出时长都未超过十分钟，充分说明原告履行合同并无诚意，因此原告诉求不能成立。请求法院依法驳回。经审理查明，2019年3月27日，原、被告双方签订《水上演出合同》，双方约定：“甲方:河南桃花寨文化旅游发展有限公司。乙方:上海鲨锐水上体育发展有限公司为了增加游客休闲娱乐体验，甲方邀请乙方进行水上表演活动，根据《中华人民共和国合同法》甲乙双方经友好协商，签订本合同甲乙双方的权利义务，双方在合同订立、履行过程中从对方获取的有关技术信息、经营信息构成商业秘密。未经对方书面许可，单方披露使用或许可他方使用上述商业秘密即构成侵权行为，须承担侵权赔偿责任。(一)甲方1、甲方负责提供乙方进行水上表演所需设备装卸用的吊车，提供合法的水域，水深应在1.5米以上。2、甲方负责保障乙方表演人员场地内的食宿(正常的员工餐及住宿)，提供表演期间摩托艇使用的95号汽油、演员休息室。3、甲方应保证乙方参加的演出合理合法，并负责制定本次活动安全保卫工作方案、踩踏及火灾事件应急疏散预案，在演出过程中派安保人员到场地维护现场秩序以及负责参观人员的安全工作并设立安全护栏，如非乙方原因造成现场参观人员人身安全的伤害，与乙方无关。4、甲方应做好演出活动应急预案，如阴雨、大风等恶劣天气突发的应急预案。如果乙方到达目的地后出现阴雨、大风等天气或发生不可抗力因素等情况而取消活动，乙方应当答应顺延表演活动:即如果乙方演员到达甲方项目地，但出现不适合表演的天气，或者表演几天之后出现不适合表演的天气，那么乙方应当把表演日程顺延到能继续表演的那天开始算，表演总天数不因天气的改变而减少:如果乙方到达目的地后，因甲方单方面原因临时取消演出活动，甲方仍需按照合同支付乙方所有费用。(二)乙方1、乙方提供表演所需所有演出器材及队员。2、乙方有按照合同约定获取演出费用的权利。乙方与其所属队员之间各项费用、报酬的结算、劳动用工关系及发生的各种争议，系其内部事务，与甲方无关。3、乙方队员的演出活动应服从甲方的具体安排，在保障人身安全情况下尽可能满足甲方演出需求，按方案规定准时到场地并做好演出前的准备工作，队员须按质按量完成演出，具体时间安排以甲方制定的演出时间表为准。4、甲方未按本合同规定及时支付乙方演出费用，乙方有权选择拒绝参加演出活动，并不承担因此带来任何违约责任。5、合约期间表演队员的安全责任由乙方负责，不管乙方在表演过程中发生的还是未在表演过程中发生的致使本人以及乙方队员致第三人损害，该责任均由乙方承担，与甲方无关。四、演出时间、演出人数、演出费用、付款方式(一)演出日期、时间、地点、场次。1、演出总时间12月:原则上期限为2019年4月8日至11月9日共7个月，2020年3月15日至8月16日共5个月。2、演出地点为:河南省信阳市鸡公山桃花寨景区3、演出场次为:常规一天两场，每场10到15分钟。节假日或客流量超过月平均流量的50％时，可根据实际需要增加场次:当客流量较少时，可根据现场实际情况减少场次:当遇有领导视察等特殊情况时，乙方在特殊情况日可为甲方免费增加一场表演。正常表演期间免费提供每天8人次的带游客体验活动。(二)演出设备及演出人数。1、演出设备:2组水上飞人。2、演出人数:4至6人。(三)演出费用1、演出费用总金额:840000元(即人民币捌拾肆万元整)。演出总时间12个月，平均每月70000元(即人民币柒万元整)，以上费用包含税费、演员劳务费、差旅费、服装道具费、器材运输及损耗费等。2、合同签订后甲方需支付乙方合同款的10％作为预付款，金额为84000元整(即人民币捌万肆仟元整)，合同签订后三个工作日内支付20000元(即人民币贰万元整)，设备及人员到达演出地点后付清剩余预付款64000元(即人民币陆万肆仟元整)。余款:756000元整(即人民币柒拾伍万陆仟元整)，按演出完毕一个月结算一次费用，每月支付:63000元整(即人民币陆万叁仟元整)。3、付款以转账方式汇入:公司名称:上海鲨锐水上体育发展有限公司。开户行:浙江泰隆商业银行股份有限公司上海松江城区支行，公司账号:31×××97。4、乙方向甲方开具增值税普通发票，如事后发现是虚开、伪造、借用、盗用、擅自制造的，乙方应按合同金额重新向甲方开具合法的增值税普通发票并承担相应法律责任。五、违约责任。1、本合同签订后，乙方演员未能按合同约定时间参加甲方演出活动，乙方应退还甲方已支付的所有费用。如经双方协商不一致，乙方还需承担本合同款总价的5％作为违约金。2、本合同签订后，甲方若逾期支付乙方费用。如经双方协商不一致，甲方则需承担本合同款总价的5％作为违约金。3、本合同签订后，除不可抗力(不可抗力详见本合同第八条)因素外，甲方擅自取消演出活动，则甲方支付的定金不给予返还，且还须承担本合同款总价的5％作为违约金。4、本合同签订后，双方因不可抗力因素在演出过程中发生不可预见的情况以及其他意外事件，并对其发生的后果不能避免与克服的情况下，如一方在演出日期前因不可抗力因素不能履行合同时，应及时通知对方，以减轻给对方造成的损失。若经甲乙双方友好协商且最终意见达成一致时，双方均不承担违约责任。并在七日内提供存在不可抗力的书面证明。5、如因甲方发生不可抗力因素，未能及时通知乙方，造成乙方已产生演员差旅费或器材运输等相关费用，甲方应给予报销，并且预付款不给予返还。如因乙方发生不可抗力因素，应返还甲方预付款，经甲乙双方友好协商后终止合同。六、合同的生效、变更、解除和终止。1、甲乙双方在无异议前提下签订本合同，双方代表签字盖章之日起生效。2、需对合同部分约定进行变更，双方协商一致后达成书面补充协议，如补充协议与本合同条款有冲突的，以补充协议条款为准，此前本合同其他条款继续有效。3、因不可抗力致使不能实现合同目的，经双方协商一致，可以书面解除合同。合同终止或被解除后，双方应当遵循诚实信用原则，履行保密等附随义务。七、单方解除合同的情形。(一)甲方出现下列违约行为时，乙方有权单方解除合同，甲方按合同约定承担违约责任:1、甲方未按照本合同规定及时支付乙方款项。2、甲方其他违约行为导致乙方无法实现合同目的。(二)乙方出现下列违约行为时，甲方有权单方解除合同，乙方按合同约定承担违约责任:1、乙方不履行合同约定的义务。2、乙方其它违约行为导致甲方无法实现合同目的。八、不可抗力。(一)不可抗力是指订立本合同后不能预见的因素或意外等，对其发生的后果不能避免并不能克服的客观情况，如战争、地震、海啸、雷电等。(二)一方因不可抗力不能履行合同的，免除违约责任，但应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在七日内提供存在不可抗力的书面证明。(三)因不可抗力因素不能履行合同的条款，双方均不承担违约责任，且终止合同。九、纠纷的处理、附则。1、双方在合同履行中如发生争议，应协商或调解处理，如协商调解不成，可就争议部分向甲方所在地法院提起诉讼解决。合同争议部分的处理不影响合同其他部分的履行。2、本协议一式两份，甲方双方各持一份，均具有同等法律效力。3、合同附件是合同生效的必要条件，附件同样具有法律效应。合同限行中，双方均以书面方式予以联系，其他形式不产生法律效力。4、合同未约定的内容，以《中华人民共和国合同法》及相关民事法律的规定为准。5、本合同自甲、乙双方授权代表签字盖章之日起生效”。2019年5月1日，原、被告双方又签订水上项目合作协议书，双方约定：“甲方（河南桃花寨文化旅游发展有限公司）在水上飞人项目体验上一次支付给乙方（上海鲨锐水上体育发展有限公司）70元，甲方在水上摩托艇冲浪体验上一次支付乙方40元”等。另查明，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司在水上摩托艇冲浪体验共计50次，合计金额2000元（50次×40元/次），水上飞人项目体验30次，合计金额2100元（30次×70元/次），上述金额合计4100元。根据被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司提供的2019年4月8日-2019年8月8日的原告上海鲨锐水上体育发展有限公司员工表演签到表显示，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司共计表演137场，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司4月8日-5月8日的表演场次为61场，5月9日-6月8日的表演场次仅为32场，6月9日-7月8日表演场次仅为17场，7月9日-8月8日表演场次为27场。而根据双方合同约定，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司应当表演场次为最低60场/月。本院认为，原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。根据原、被告双方合同约定，原告的表演场次为最低60场/月，而根据被告提供的原告员工签到表显示，原告仅在合同签订后的第一个月完成了合同约定的表演任务，而后的三个月均未按照合同完成表演任务，故根据原告表演的场次折合成费用应为：63000元/60场×（137场-60场）=80850元，而被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司已经先于支付预付款共计84000元及第一个月的表演费用63000元，已经超过了被告应当予以支付的表演费用，故原告诉请要求被告按照合同约定支付后三个月的表演费用及违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请要求被告支付表演分成的诉讼请求，根据原、被告双方签订的水上项目合作协议书约定，被告应当支付原告表演分成金额共计4100元，而被告已经支付84000元的预付款，扣除应当支付原告剩余表演费用80850元，剩余3150元应当予以支付。原告诉请要去被告支付律师费的诉讼请求，因未提供相应的证据支持其诉求，故本院不予支持。原告诉称因被告违约在先造成合同无法履行，因未提供充分的证据支持其诉求，故本院不予支持。原告诉称其员工签到表存在篡改的可能，不能作为证据使用，因未提供证据予以证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费共计3150元。二、驳回原告上海鲨锐水上体育发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理4934元，减半收取2467元，由被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司负担50元，由原告上海鲨锐水上体育发展有限公司负担2417元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  高海波二〇一九年十月十日书记员  陈建勇