广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11619号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁建设集团有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市万江区。负责人：吴笛，总经理。委托诉讼代理人：林少丰，职员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市交港建材有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。法定代表人：张健。一审被告、二审被上诉人：中铁建设集团有限公司。住所地：北京市石景山区。法定代表人：赵伟，董事长。再审申请人中铁建设集团有限公司东莞分公司（以下简称中铁集团东莞分公司）因与被申请人东莞市交港建材有限公司（以下简称交港公司）、一审被告、二审被上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁集团）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终2165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中铁集团东莞分公司申请再审称，（一）一、二审遗漏对关键事实的认定。1、一、二审均未涉及本案应适用哪份合同，未对当事人提出合同适用的问题进行回应，属于对影响本案的关键事实认定不清，损害了当事人的实体权利。本案中，应当适用哪份合同作为本案事实认定的依据，不仅是双方争议的焦点之一，交港公司也在其提交的《民事上诉状》第三页第四行提出“但一审判决中并未对双方履行的合同予以认定”，是影响本案判决的重要事实。2、主合同、补充合同1、补充合同2、补充合同3（以下简称四份执行合同）才是实际履行合同，故应当适用该四份执行合同作为认定事实的依据。第一，从合同的履行过程来看，双方交易的货物数量、单价、总额以及对账结算均不与购销合同对应，而是以四份执行合同对应。第二，根据合同签订时间的先后顺序，四份执行合同签订的时间晚于购销合同签订的时间，故应视为签订在后的执行合同变更了签订在先的购销合同，执行合同与购销合同不一致的地方，应以执行合同为准。（二）一、二审认定的事实错误。1、一、二审对案涉贷款的尚欠金额认定错误。案涉项目仅是金碧华府项目，一审没有查清中铁集团东莞分公司在案涉项目中实际已支付的货款，导致判决中铁集团东莞分公司支付的货款数额高于实际应付的货款数额，属于认定事实错误。中铁集团东莞分公司实际已向交港公司支付的货款为14353358.61元，而一、二审认定中铁集团东莞分公司已付款为14128589.72元，少于中铁集团东莞分公司实际已付货款数额，明显与事实不符。至于交港公司二审提交的《工程货款总数核对确认函》（以下简称《确认函》），中铁集团东莞分公司对其三性不予认可。第一，该《确认函》不符合中铁集团东莞分公司以往的对账流程，即中铁集团东莞分公司向员工出具法人授权书，一事一授权，再由被授权的员工核对签名并盖章确认。根据主合同、补充合同1、补充合同2和补充合同3，《确认函》中邱贞杰的签名既无项目经理的书面认可或授权，也无项目部的盖章，应属无效。第二，《确认函》的内容不符合事实。事实上，中铁集团东莞分公司与交港公司分别就金碧华府项目和百悦商城项目签订了混凝土买卖合同，经对账结算，《确认函》属于双方对金碧华府项目和百悦尚城项目一起结算的总结算文件，最终得出的欠款数额是两个项目的合计结果。交港公司故意把百悦尚城项目的尚欠货款224768.89元混淆在本案金碧华府项目尚欠货款3113831.69元（刚好合计为交港公司主张的3338600.28元）。关于百悦尚城的补充证据是查清本案金碧华府项目实际欠付货款情况的重要前提和关键依据。二审以补充证据与本案无关联性为由不予采信，是错误的。2、二审对于案涉合同的买方认定错误。案涉合同的签订主体和责任主体只有一个，并不存在共同买受人的情况。中铁集团东莞分公司是中铁集团的分公司，购销合同是中铁公司与交港公司签订的，四份执行合同则是中铁集团东莞分公司与交港公司签订的。购销合同只是配合备案需要，且案涉货物实际上自始至终都是交港公司向中铁集团东莞分公司交付，并交由中铁集团东莞分公司实际使用，所以案涉买卖合同关系存在于中铁集团东莞分公司与交港公司之间，合同主体是中铁集团东莞分公司和交港公司。（三）一、二审对违约金数额的认定错误。1、交港公司主张的暂计违约金数额已经高达其主张尚欠货款总额的60%，亦高达中铁集团东莞分公司主张尚欠货款总额的65%。该数额本来就高，如果继续计至实际清偿之日，违约金的数额将远远超过尚欠货款总数，有违公平合理原则。2、中铁集团东莞分公司对逾期支付案涉货款不存在主观过错，是因为上游建设单位未能及时支付工程款导致中铁集团东莞分公司无法按时向交港公司支付货款。3、《合同法》规定的违约金性质为补偿性，本案中，交港公司因中铁集团东莞分公司逾期付款而遭受的损失实际上就是银行同期贷款的利息，最多也是银行同期贷款的罚息，如果按照交港公司主张的违约金标准，违约金数额则远远超过参照银行同期贷款利率或逾期利率计算出来的数额，明显不公平不合理。4、一审已经明确认定关于实际损失的举证责任在交港公司，交港公司至今未能提供充分证据证明其遭受的实际损失，应对此承担举证不能的法律后果。根据补充合同3第十一条第四款第二项的约定，如交港公司申请仲裁，交港公司承诺自愿放弃利息及损害赔偿，并自行承担因诉讼产生的全部诉讼费用。综上，根据《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，交港公司主张的违约金数额过分高于其遭受的实际损失，应当予以调低，调整为参照银行同期货款利率或逾期罚息利率为标准计算，并以不超过本金为限。二审参考民间借贷的最高保护利率认定违约金并不过高，没有依据，显失公平。（四）特别说明。1、关于举证期限。中铁集团东莞分公司由于以下客观原因无法及时提交相关证据：中铁集团东莞分公司2017年5月将华南区域的所有分公司合并为华南分公司并将华南总部搬至南沙，公司档案材料比较混乱，无法短时间内找到相关的证据材料。按照公司规定，借阅相关材料需要走层层审批的流程，最终由位于北京的总公司同意后才能从档案室借调出相关材料，还花费大量时间从跨度4年的会计账簿等材料中逐页翻阅、筛选整理出与本案相关的材料，直至收到一审判决后才基本完成证据收集。中铁集团东莞分公司补交的证据对认定本案重要事实起着关键作用，如果认定中铁集团东莞分公司逾期举证，那交港公司二审提交的《工程货款总数核对确认函》同样属于逾期提供。2、由于一、二审遗漏上述第一点事实的认定导致管辖错误。一审法院未经开庭审理查明本案事实，即裁定驳回中铁集团东莞分公司的管辖权异议申请，损害了中铁集团东莞分公司的程序权利。二审未从举证困难和还原事实的角度进行实体审查，简单从上诉期限方面驳回中铁集团东莞分公司的管辖权异议，有损中铁集团东莞分公司实体权利。如上所述，在以四份执行合同为依据的前提下，应当以签订在后的补充合同3的相关约定为准，认定本案纠纷应当由北京仲裁委员会管辖，一审法院对本案没有管辖权。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条，二审应当裁定撤销原判，驳回交港公司的起诉。请求依法改判或发回重审，撤销一、二审判决，依法支持中铁集团东莞分公司要求确认欠款数额为3113831.39元及调低违约金数额的请求，交港公司承担本案一、二审、再审的诉讼费用。交港公司提交意见称，一、二审认定事实清楚，法律关系定性以及适用法律准确，审理程序合法。（一）二审认定本案关键事实正确，交港公司与中铁集团签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》为本案实际履行的合同。《东莞市预拌混凝土购销合同》已于2013年5月10日在建设主管部门东莞市住房和城乡建设局登记备案，并加盖备案专用章。依据东莞市混凝土协会及东莞市住建局的相关要求，混凝土购销合同均需备案登记，而中铁集团东莞分公司提交的四份混凝土买卖合同均未办理备案登记手续。2、有且仅有《东莞市预拌混凝土购销合同》上注明的工程名称与中铁集团中标的工程名称一致，交港公司在一审时提交的《商品硂对账单》上的客户名称、项目名称与备案合同完全一致，而中铁集团东莞分公司提交的商品混凝土买卖合同上均未写明案涉项目名称。3、中铁集团东莞分公司提交的四份商品混凝土买卖合同明显不具有实际履行的可能,四份合同只是财务审批及内部流程文件。（二）二审认定的货款金额正确无误。中铁集团东莞分公司一审时不仅对案涉总货款17467190元没有异议，并且在书面答辩中确认了欠付货款金额为3338600.28元。中铁集团东莞分公司二审时为混淆视听，将无关本案的百悦尚城项目的付款扯到本案诉争金额中，并超过举证期间提交不属于二审新证据的付款凭证。根据交港公司提交的确认函显示，截止2016年10月12日，中铁集团东莞分公司的有权结算人邱贞杰签字确认尚欠货款金额为3338600.28元，中铁集团东莞分公司没有证据足以否认该结算人员确认的对账数据。（三）二审确认的共同买方符合实际情况，认定无误。本案实际履行的有且仅有《东莞市预拌混凝土购销合同》，该合同的签约方为交港公司与中铁集团，一审时中铁集团东莞分公司确认了中铁集团的买方地位，后续履约过程中，中铁集团东莞分公司作为中铁集团的分支机构，实际上受领并使用了交港公司交付的所有混凝土到案涉项目工地施工中，案涉对账行为也发生在交港公司与中铁集团东莞分公司之间，中铁集团东莞分公司高度参与合同履行，自认为案涉项目混凝土的买方，因此视为共同买方。（四）二审计算违约金无误。交港公司与中铁集团签订的购销合同有效，交港公司已履行了合同义务，中铁集团及中铁集团东莞分公司未依约支付货款，已构成违约，应当按照合同约定向交港公司支付货款及违约金。中铁集团东莞分公司拖欠交港公司的货款久远，严重损害了交港公司的合法权益。中铁集团东莞分公司应当按照约定的日万分之五的标准，以欠付货款为基数，向交港公司支付违约金，违约金应当计至所有款项实际偿请之日止。在案件的审理过程中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之三十。交港公司已经完全履行了合同约定的供货义务，而中铁集团东莞分公司自2013年9月开始拖欠第一期货款，截止至目前为止已经违约超过四年之久，中铁集团东莞分公司长期拖欠货款的行为造成交港公司资金周转困难，严重损害了交港公司的合法权益。（五）中铁集团东莞分公司自行放弃管辖异议上诉权利后又多次重复主张，多次超过举证期限提交不属于二审新证据的证据。请求依法驳回再审申请。本院经审查认为，中铁集团东莞分公司一审提出管辖权异议被裁定驳回后未提起上诉，一审审理本案并不违反程序。中铁集团东莞分公司二审时补充提交的证据其在一审时即可提交而无正当理由不提交，不属于二审新证据，二审不予采信并无不当。案涉《东莞市预拌混凝土购销合同》由中铁集团和交港公司签订并登记备案，原审采信该合同作为认定本案事实的依据并无不当。案涉《东莞市预拌混凝土购销合同》载明买方为中铁集团，中铁集团在一审中亦确认其是买方，中铁集团东莞分公司参与合同交易并自认为合同的买方，二审认定中铁集团和中铁集团东莞分公司为共同买方并无不当。中铁集团东莞分公司一审时确认案涉货款总数为17467190元，在答辩状中也确认欠款数额为3338600.28元，其之后主张欠款数额为3113831.39元，未能提供证据予以证明，原审认定欠款数额为3338600.28元，并无不当。案涉对账单载明拖欠货款按每日万分之五的标准计算违约金，中铁集团东莞分公司授权人员在对账单上签字盖章确认，是中铁集团东莞分公司真实意思表示，中铁集团东莞分公司应受该约定约束。中铁集团东莞分公司主张违约金标准过高应予调整，未能提供证据予以证明，二审认定违约金应按欠款数额每日万分之五计算，最高不超过欠款数额，并无不当。综上所述，中铁集团东莞分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回中铁建设集团有限公司东莞分公司的再审申请。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  王 庆二〇一九年十月二十三日书记员  邹健君