山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2019）晋01民终6407号上诉人（原审原告）：山西晋豫泰房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利西街97号。法定代表人：井凤桐，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：井卫国，男，1973年7月19日出生，山西晋豫泰房地产开发有限公司办公室主任，住河南省安阳市文峰区银杏南街8号院2号楼2单元5号。委托诉讼代理人：周纯山，男，1951年10月13日出生，山西晋豫泰房地产开发有限公司项目部经理，住哈尔滨市呼兰区许堡乡房身村，。被上诉人（原审被告）：樊保明，男，1951年7月30日出生，汉族，太原市小店区刘家堡乡西草寨村村民，住太原市小店区刘家堡乡西草寨村后头街5号。被上诉人（原审被告）：王文平，男，1969年12月4日出生，汉族，山西博恒远商贸有限公司法定代表人，住太原市小店区小店街办小店村凤凰北路七巷1号2户。上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司因与被上诉人樊保明、被上诉人王文平排除妨害纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5459号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。 上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司向本院提出的上诉请求：1、请求撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5459号民事裁定书,指令一审法院进行实体审理。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人樊保明、被上诉人王文平承担。事实与理由: 1.本案纠纷的法律关系是侵权法律关系,上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司要求被上诉人停止侵害、恢复原状、赔偿损失,本案纠纷明显属于公民之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,依法属于人民法院受案范围;2.一审判决混淆了行政法律关系和民事侵权法律关系。虽然太原市规划局向上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司做出两份责令改正通知书,但是这是行政法律关系范畴的事情,不能以此取代被上诉人樊保明、被上诉人王文平的侵权责任,更不能剥夺上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司对侵权行为的司法救济权。一审法院认为太原市规划局己向上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司做出两份责令改正通知书,明确要求停止违法行为并限期拆除、恢复原状,一审判决据此认为本案不属于民事诉讼受案范围错误。为维护上诉人合法权益,特向提起上诉,要求二审法院望判如所请。被上诉人樊保明辩称，上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司已经将所有商铺全部售出，而且还是全款，不能阻碍全体业主自行启动的权利，改造行为是全体业主的行为。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原裁定。被上诉人王文平辩称，1.被上诉人王文平作为购买了福隆商贸城的业主之一，没有实施过上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司诉称的行为。2. 上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司已将该项目全部出售，其在福隆商贸城没有物业产权，只有上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司剩余未完善的工程。3、广大业主委托和授权了博恒远公司，完善上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司未完工程，博恒远公司进行物业管理，没有损害到上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司利益。上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司一审的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司的诉讼请求。上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司在一审法院起诉时提出的诉讼请求：1.请求判令被告停止侵害、排除妨碍，恢复原状；2.请求判令被告赔偿经济损失20万元；3.本案的诉讼费由被告全部承担。 一审法院判决认定的事实，案涉福隆新居项目（原“永安市场”改造工程项目）由原告开发建设。2006年4月18日，原告取得该项目的《建设工程规划许可证》；2007年1月25日，原告取得该项目的《建设用地批准书》；2007年5月8日，原告取得该项目的《国有土地使用权证》；2007年12月10日太原市小店区发展和改革局批准原告兴建上述商住综合楼的项目。太原市佳信房地产测绘有限公司对该项目进行了房产测绘，案涉商铺已竣工，但原告未取得竣工手续，也未取得商品房预售许可证。被告樊保明系案涉“福隆商贸城” 二层C60号商铺的业主，被告王文平系山西博恒远商贸有限公司的法定代表人。  原告与278户业主签订了《商铺认购协议》，约定的交房时间为2007年12月31日，由于施工有误，原告于2011年开始重新按合同约定对面积进行了改造，改造后除已出售面积外，原告还余有500平方米商铺未售。2012年改造完成，因原告迟延交房，被告樊保明带领部分业主进行上访，要求原告交房并支付违约金，小店区城建局领导王国平曾专门前往河南与原告法定代表人协商此事，原告表示无力支付违约金，之后始终未向业主们交付商铺，直至2016年下半年开始才陆续通知交房，仅交付了一百余户，未将已售商铺完全交付完毕。在此期间，商铺被陆续改造，其中商铺结构改造成一层为超市，二层为公寓的格局，公共卫生间被改造成办公室，每间公寓都配备有卫生间，二楼增加了消防通道，原告安装的商铺中央空调和扶（电）梯被拆除，公共通道搭建了自行车棚，来往车辆强制进入地下车库停放。原告曾就案涉项目被改造问题向有关部门反映，2017年7月11日，太原市小店区小店街道社会治安综合治理委员会出具《关于福隆新居商铺开发商、业主信访问题的调处意见》，写明“近期，福隆新居商铺开发商、部分业主上访，反映福隆新居商铺业主‘理事会’擅自改造商铺问题，对此，小店街办进行了多次协调，但未果。鉴于此，建议通过司法途径解决。”2017年9月11日，太原市城乡规划局作出并规（执）责改字[2017]第A158号责令改正通知书，写明“福隆新居：经查你（单位）在福隆新居二层进行的彩钢结构搭建行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你（单位）：1.立即停止违法行为；2.于2017年9月18日前自行拆处恢复原状。”2017年9月13日，太原市小店区小店街道社会治安综合治理委员会出具《关于福隆新居商铺开发商、业主信访问题的答复》，写明“近期，福隆新居商铺开发商、业主多次赴街、区上访，主要反映福隆商铺管委会未经商铺开发商、业主同意，擅自改造商铺问题。对此，小店街办多次进行了协调，但因双方未达成一致意见而未果，鉴于此，主要处理意见如下：一是关于福隆商铺管委会未经商铺开发商、业主同意改造商铺，造成房屋结构损坏，存在安全隐患问题，建议开发商、业主向区住建局、规划、安全、执法等部门举报反映，予以查处。二是关于福隆商铺管委会未经商铺开发商、业主同意改造商铺，侵害开发商、业主权利问题，建议开发商、业主通过司法渠道解决。”2017年11月28日，太原市城乡规划局作出并规（执）责改字[2017]第A160号责令改正通知书，写明“山西晋豫泰房地产开发有限公司：经查，你（单位）在人民南路福隆新居进行的一层、二层商铺扩建、消防通道内车棚通道建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你（单位）：1.立即停止违法行为；2.于2017年12月5日前自行拆除恢复原状。”   庭审中，原告认为虽有一部分业主同意改造，但因商铺没有交付完毕，业主授权改造行为无效，二被告是实际改造行为人，已构成侵权，因损失巨大难以进行评估，故酌情主张二被告赔偿20万元，并表示不要求支持改造的业主承担侵权责任。二被告则认为是大部分业主共同推选山西博恒远商贸有限公司改造并进行物业管理，有部分业主事先未联系到，故先统一进行改造，改造费按房屋面积由业主进行均摊，改造后的商铺部分已经出租，收取的租金在扣除改造费和物业相关费用后已向业主们支付，因此并未侵犯原告的权利。一审法院认为，原告以被告樊保明、王文平为案涉商铺改造行为人为由诉至法院要求二被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状，并赔偿损失20万元，从庭审查明的事实中可以看出案涉商铺的部分业主支持将商铺改造后投入经营，原告也明确表示不要求其他业主承担责任。关于案涉商铺改造一事，太原市城乡规划局已向原告作出两份责令改正通知书，明确要求停止违法行为，限期拆除恢复原状，因此本案不属于民事诉讼受案范围。一审法院裁定“驳回原告山西晋豫泰房地产开发有限公司的起诉”。案件受理费4400元（原告已预交），全部退还原告山西晋豫泰房地产开发有限公司。本院在二审审理本案期间，上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司、被上诉人樊保明未提交新的证据，对原裁定“认定的事实”无异议。被上诉人王文平提交两张涉案房屋改造前的照片和三张改造后的照片，自称要证明改造前后的对比情况，仅从被上诉人王文平提供的五张照片不能证明本案中所涉及的事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司在一审法院起诉被上诉人樊保明、被上诉人王文平要求被上诉人樊保明、被上诉人王文平停止侵害、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失20万元的排除妨害纠纷案件。一审法院应围绕上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司的一审诉讼请求查明上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司位于太原市小店区人民南路原永安市场建设项目的建筑面积、出售面积、剩余面积以及地下车库建筑面积、出售面积、剩余面积；上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司出售涉案商铺的所有业主是否委托和授权山西博恒远商贸有限公司对各自购买的商铺进行改造；山西博恒远商贸有限公司以及法定代表人被上诉人王文平对涉案商铺改造的行为是否侵犯属于上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司所有未出售商铺以及地下车库的合法权益；被上诉人樊保明是否存在侵犯属于上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司所有未出售商铺的改造行为。在查清上述事实后，依法作出裁决。一审法院认为案涉商铺改造一事，太原市城乡规划局已向上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司作出两份责令改正通知书，明确要求停止违法行为，限期拆除恢复原状，本案不属于民事诉讼受案范围而裁定驳回上诉人山西晋豫泰房地产开发有限公司的起诉属适用法律错误，应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5459号民事裁定；二、本案指令山西省太原市小店区人民法院审理。本裁定为终审裁定。 审  判  长   姜宏亮审  判  员   李峻审  判  员   郭雄心二O一九年十月三十日书  记  员   薛 英