四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终778号 上诉人（原审原告）：漆维特，男，1957年10月16日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 委托诉讼代理人：徐跃，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈华，男，1964年10月18日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人漆维特因与被上诉人陈华合伙协议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人漆维特及其委托诉讼代理人徐跃，被上诉人陈华的委托诉讼代理人龚文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漆维特上诉请求，撤销原判，改判陈华支付漆维特借款及投资款174888.10元及利息，并由陈华承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.漆维特向陈华的8.5万元转款属于借款而非投资款。2.一审认定双方合伙成立时间为2017年5月错误，当时仅有合作意向，2017年11月21日陈华与漆维特签订《工程项目合作协议》，双方才正式合作。但两个月前，华夏公司与宏盛公司就已解除了漆维特与陈华的合作项目，陈华隐瞒了该事实，对漆维特进行欺诈，漆维特借出的款项不应认定为投资款，应当全部退还。3.一审法院对漆维特与陈华签订的《结算书》的性质认定错误，该结算是对前期双方所支出费用对账而形成，并非对双方合作项目最终投资盈亏的结算。 被上诉人陈华辩称，借款和投资系两个法律关系，漆维特要求退还借款与投资款的理由应予驳回；“收条”及《结算书》均表明，85000元系合伙投资款而非借款；《工程项目合作协议》是漆维特明知业主已解除承包合同的情况下与陈华所签，目的是为保障收到业主的后续款项后有书面依据；《结算书》是对双方之前的合伙的结算，反映双方互不负权利义务。请求驳回上诉，维持原判。 漆维特向一审法院起诉请求：1．依法判决陈华退还漆维特借款与投资款共计人民币174,888.1元，并依法判决陈华赔偿同期银行利息（以174,888.1为基数，年利率6%计算从2017.9.2起计算至款清之日止）；2．本案诉讼费由陈华承担。 一审法院认定事实：2017年5月16日，陈华通过微信告知漆维特，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司作为业主方，将位于四川省甘孜州康定市的《康定县小汤坝水电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程施工承包合同》发包给湖北华夏水利水电股份有限公司修建，陈华与湖北华夏水利水电股份有限公司达成内部承包协议，承包了该工程。之后陈华与漆维特达成口头合伙协议，合伙施工案涉水电站工程。2017年5月份起，漆维特支付大量其在雅安、甘孜州吃饭、住宿、茶楼消费、乘坐高铁、汽车等支出，进行案涉水电站修建的前期准备工作。 2017年5月28日，漆维特通过银行转账给付陈华50,000元，2017年6月2日给付陈华现金35,000元。2017年6月24日，陈华出具收条，载明：“今收到漆维特小汤坝电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程，合作投资款85,000元。” 2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司的合同。 2017年11月20日，漆维特与陈华在微信上进行协调，2017年11月21日，陈华作为甲方，漆维特作为乙方，签订了《工程项目合作协议书》，该协议约定：“甲、乙双方经友好协商，本着平等自愿、风险共担的原则；决定共同出资攻关、签约及承建康定县小汤坝、高家河二级电站的相关事宜，达成如下协议：二、《工程》股份；甲方占52%，乙方占48%。前期双方共同出资100万元，其中30万元各出15万元，其余70万元借款共同均担借款利息；三、甲、乙双方遇重大事件决策时，需协商决定（签字，短信）个人擅自决策的事情，出现重大决策失误时，需自己承担一切责任；四、《工程》签约后，工程开工前的业务费用先各自垫付，等《工程》开工后再汇总统一报账。五、甲方《工程》项目总负责，乙方负责项目部的日常工作，《工程》设备或材料采购、资金流动、外部协调费用，甲、乙双方必须公开透明。资金报账需经双方审核、签字才能生效；六、本协议未尽事宜，应友好协商解决；七、本协议一式两份，双方签字生效。”双方在该协议上将签订时间写在2017年9月20日。 2018年1月31日，陈华在微信上与漆维特对合伙结算进行沟通。2018年2月1日，陈华与漆维特签订《结算书》，约定：“2017年甘孜州小汤坝和高家河电站就合作事宜，双方结算如下：陈华直接投入10.3万元，间接投入4.6万元共计14.9万元。漆维特直接投入8.5万元，间接投入4.7万元，共计13.2万元。经双方确认无误，协商就此决算了断。双方应共同处理解决，甲方（业主）后续未结事宜，所收款项五五分成。结算书当事人各自一份”。 另查明，2017年6月5日，康定县宏盛电力开发有限公司出具借条：“今借到陈华现金人民币800,000元。”2017年9月13日至23日，陈华银行账户合计收到康定县宏盛电力开发有限公司的尹霞银行转账800,000元。 2019年2月26日，漆维特提起诉讼，要求陈华退还借款与投资款共计人民币174,888.1元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1．陈华和漆维特合伙成立时间？2．结算书的性质及漆维特的具体投资款项为多少？3．陈华是否应退还漆维特投资款？对此，综合分析评判如下： 1．陈华和漆维特合伙成立时间？ 漆维特主张，2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司就宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司案涉工程的合同。2017年11月21日，陈华与漆维特才签订《工程项目合作协议书》，约定承建案涉工程。在案涉工程的合同已经被业主宣布解除的情况下，陈华与漆维特签订《工程项目合作协议书》是欺诈行为。本院认为，双方的合伙行为事前没有书面的约定，双方于2017年5月达成口头合伙协议，2017年5月份起，漆维特支付大量其在雅安、甘孜州吃饭、住宿、茶楼消费、乘坐高铁、汽车等支出，进行案涉水电站修建的前期准备工作。2017年5月28日，漆维特通过银行转账给付陈华50,000元，2017年6月2日给付陈华现金35,000元。2017年6月24日，陈华出具收条，载明：“今收到漆维特小汤坝电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程，合作投资款85,000元。”这一系列的行为表明，2017年5月起双方合伙已经成立，双方已经实际履行了口头合伙协议，开始对案涉工程进行前期工作。 虽然2017年11月21日，漆维特与陈华在微信上协调后，才签订书面的《工程项目合作协议书》，并在该协议上将签订时间写在2017年9月20日，此行为是对之前口头合伙协议的再次确认及具体条款的补充，不影响口头合伙协议在2017年5月已经成立的事实，陈华的行为不构成欺诈。 2．结算书的性质及漆维特的具体投资款项为多少？ 一审法院认为，2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司的合同后，陈华、漆维特协议约定的合伙目的已经无法实现，合伙终止。该结算书是合伙终止后，对陈华和漆维特投入合伙资金的结算。同时《结算书》约定：“2017年甘孜州小汤坝和高家河电站就合作事宜，双方结算如下：陈华直接投入10.3万元，间接投入4.6万元共计14.9万元。漆维特直接投入8.5万元，间接投入4.7万元，共计13.2万元。经双方确认无误，协商就此决算了断。双方应共同处理解决，甲方（业主）后续未结事宜，所收款项五五分成。结算书当事人各自一份。”故该《结算书》同时对合伙事务终止后，如收回款项后，具体分配比例做了约定。 该结算书是陈华、漆维特平等协商达成的，是双方真实意思表示，故漆维特投入合伙事务的合伙投资款应为132,000元。 3．陈华是否应退还漆维特投资款？ 一审法院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙终止后，《结算书》仅对陈华和漆维特投入合伙资金进行结算以及如收回款项后，具体分配比例做了约定。合伙是否有盈利、盈利多少处于待定状态。漆维特未提供证据证明合伙有收益及收益数额。 合伙投资可能有盈利，可能有亏损。故漆维特要求陈华退还其投入的合伙投资款的主张，证据不足，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回漆维特的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2,052元，由漆维特负担。 二审中，漆维特申请证人刘某出庭作证，拟证实《结算书》的形成情况，证实本次结算系对之前的支出费用作了一次对账清理，不是对项目的最终结算，陈华应返还所确认的漆维特的投资款。 陈华质证认为，证人证言不属二审新证据，证人也陈述结算是互不追究，利息五五分成，并不能实现上诉人的证明目的。 本院评判认为，证人的证言内容表明，结算时是把双方前期的费用进行对账确认，没有说什么时候收回投资，只是说把甲方即业主给的利息平分，因此，并不能实现漆维特的举证目的。 二审中，陈华未提交新的证据。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，陈华与漆维特就康定县宏盛电力开发有限公司作为业主方发包给湖北华夏水利水电股份有限公司的案涉工程，二人合伙施工的事实无异议，双方所签订《工程项目合作协议书》及2018年2月1日签订《结算书》的事实亦清楚，本案二审的争议焦点为漆维特要求陈华退还因合伙施工案涉工程所支出的款项及支付给陈华的款项的诉讼请求，是否应得到支持。 本案中，根据双方当事人的陈述、微信聊天记录等证据表明，2017年5月，陈华告知漆维特湖北华夏水利水电股份有限公司承建案涉项目，二人经口头协商就案涉项目的施工开始合作，为此，漆维特陆续支出了相关费用，并向陈华支付85000元。2017年6月24日陈华向漆维特出具的《收条》载明，该85000元为案涉工程的“工程合作投资款”，双方亦认可该85000元系陈华交纳给业主的保证金的一部分；在双方2018年2月1日所形成的《结算书》当中明确载明“漆维特直接投入8.5万元，间接投入4.7万元，共计13.2万元”。由此，漆维特转给陈华的85000元及其他支出，均系因合伙的投入。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由此，合伙人对于投入的款项应当统一管理和使用，并不存在合伙一方向另一方退还出资款的法定义务。因此，2018年2月1日，双方对前期各自的投入资金进行对账确认形成《结算书》，《结算书》内容显示，在确认各自的投入金额后，“经双方确认无误，协商就此决算了断”，因此，并无向合伙人退还投资款的约定，故漆维特要求陈华退还双方所确认的投资款，既无事实依据，亦无法律依据。微信聊天记录反映，2017年9月，陈华已将业主解除与湖北华夏水利水电股份有限公司之间的承包合同、湖北华夏水利水电股份有限公司不再承建案涉项目的事实告知了漆维特，因此，陈华与漆维特2017年11月签订《工程项目合作协议》时，陈华并不存在故意隐瞒和欺诈行为。因此，漆维特所主张85000元系借款、陈华应退还借款和投资款共计174888.1元的上诉理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人漆维特的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4104元，由上诉人漆维特负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  伍子刚 审 判 员  周玉蓉 二〇一九年十月二十九日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  赵雨鹏