内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3744号上诉人（原审原告、案外人）:贺某，男，1968年1月15日出生，住所地内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）:鞠某，男，1974年2月1日出生，居民。被上诉人（原审被告、申请执行人）:赵某，男，1987年1月5日出生，居民。被上诉人（原审被告、申请执行人）:唐某，男，1979年11月7日出生，居民。被上诉人（原审被告、申请执行人）:李某1，女，1987年12月3日出生，居民。被上诉人（原审被告、申请执行人）:于某，男，1986年12月26日出生，职业不详。被上诉人（原审被告、申请执行人）:李某2，男，1967年12月13日出生，居民。被上诉人（原审被告、申请执行人）:陈某，男，1966年11月12日出生，居民，住所地内蒙古赤峰市。七被上诉人委托诉讼代理人：郑某，克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、被执行人）:李某3，男，1985年6月15日出生。被上诉人（原审被告、被执行人）:郭某，女，1985年10月21日出生，住所地内蒙古赤峰市。上诉人贺某因与被上诉人鞠某、赵某、唐某、李某1、于某、李某2、陈某、李某3、郭某执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贺某的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由九被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定案外人付某取得涉案荒山的承包经营权并据此判决继续执行两被上诉人李某3、郭某拥有承包经营权的涉案荒山，明显属于理解和适用法律错误。本案中，案外人付某于2009年5月1日通过拍卖五荒方式取得涉案荒山，但因其未取得土地承包经营权证等证件，案外人付某并不享有涉案荒山的承包经营权，在案外人付某不享有涉案荒山承包经营权的前提下，其又于2013年7月11日将涉案荒山转让给被上诉人李某3，根据相关法律规定，即使该转让合同有效，但被上诉人李某3同样也不享有涉案荒山的承包经营权这一物权，其享有的系对案外人付某的债权。在被上诉人李某3并不享有涉案荒山承包经营权的情况下，七被上诉人申请执行被上诉人李某3的涉案荒山，明显于法无据；而且，克旗法院于2016年10月20日作出的（2016）内0425民初第4587-1至4596-1号民事裁定中，也明确系查封两被上诉人李某3、郭某所有的涉案荒山，也就是说，克旗法院在该裁定中将涉案荒山确权给两被上诉人李某3、郭某并据此执行，显然属于裁定和执行错误，克旗法院应保全和执行两被上诉人李某3、郭某对案外人付某享有的债权，而非涉案荒山。2、一审判决实质上系支持了七被上诉人对涉案荒山上违法建筑的执行，明显属于理解和适用法律错误，将严重损害社会公共利益。经七被上诉人的申请，一审法院对涉案荒山及厂房、车间、办公室、宿舍、住宅、门卫等建筑物、构筑物一并进行了评估，并欲拍卖，这一作法明显违背法律规定。3、上诉人对涉案荒山享有物权期待权且己占有使用，对涉案荒山应予排除执行。首先，上诉人与两被上诉人李某3、郭某之间的债权债务到期后，双方于2016年2月3日签订了《荒山买卖合同》，该合同性质实质为以物抵债，否则，双方就不会达成买卖合同，一审判决仅以两被上诉人李某3、郭某单方面陈述就据此认定该合同系抵押性质，明显属于事实认定和适用法律错误。而且被上诉人李某3自2016年10月份搬离该地至今，涉案荒山始终由上诉人占有使用，上诉人也为此交纳了相关电费等费用，上诉人合法占有这一行为，己使得上诉人对涉案荒山享有物权期待权。因为涉案荒山只价值18万余元，其上的建筑物、构筑物又无任何合法手续，因此，双方才达成了抵顶30万元的合意，一审判决以被上诉人李某3刑事判决中的资产评沽报告书中的评估价值据此判断“荒山实际价值与合同约定价款相差悬殊，不符合常理”，显然理据不足，但一审判决却以该刑事案件中评估报告作为判断荒山实际价值的标准，明显属于理解和适用法律错误。鞠某等七被上诉人答辩服从一审判决。贺某向一审法院起诉请求：1.依法确认贺某对位于××旗门20亩荒山享有土地承包经营权；2、判决不予执行上述20亩荒山；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2009年5月1日，案外人付某通过五荒拍卖方式与克什克腾旗经棚镇红星村民委员会签订《拍卖“五荒”使用权合同书》一份，付某取得了东至埃子头、南至退耕地边、西至网子边、北至河边四至范围内的五荒地使用权。2013年7月11日，付某与李某3签订《荒地买卖合同》一份，付某将上述五荒地东至崔子头、南至道路边、西至网边、北至河沟边四至范围内的20亩荒地流转给李某3，价格为180000元。2016年2月3日，贺某与李某3签订《荒地买卖合同》一份，约定李某3将从付某流转的20亩荒山流转给贺某，合同价款为30万元，其他权利义务与付某与李某3签订的合同一致。贺某与李某3、郭某签订荒山买卖合同后，与李某3又签订租赁合同一份，合同约定贺某将20亩荒山租给李某3使用，租赁期限为2016年2月3日至2017年2月2日，租赁费每年为144000元，按月交付。李某3与郭某系夫妻关系。李某3、郭某与贺某签订荒山买卖合同时对贺某负有债务。签订合同当日，李某3、郭某并未实际收到合同借款30万元。鞠某、赵某、唐某、李某1、于某、李某2、陈某因与李某3、郭某之间的民间借贷纠纷、担保追偿纠纷，申请对李某3、郭某所有的的位××旗门20亩荒山进行保全，2016年10月20日本院作出了（2016）内0425民初4587-4594-1、4596-1号民事裁定书，对涉案20亩荒山进行了查封，期限为三年。贺某提出书面复议申请，请求人民法院解除（2016）内0425民初4587-4594-1、4596-1号民事裁定书对位于××旗门荒山20亩的保全。该院于2017年4月24日作出（2016）内0425民初4587-4594-2、4596-2号执行裁定书，裁定驳回复议申请人贺某的复议请求。贺某不服该执行裁定书，提起本案诉讼。另查明，现（2016）内0425民初4587-4594、4596号民事案件均已生效并进入执行程序。一审法院认为，本案的争议焦点是：贺某对涉案的20亩荒山是否享有排除执行的权益。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，贺某作为执行案件的案外人提起本案的执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除执行的实体权利承担举证证明责任。贺某主张，其与李某3、郭某签订《荒山买卖合同》，享有案涉荒山的承包经营权。庭审中，贺某认可合同价款30万元并未实际给付，而是用借款做的抵顶。李某3、郭某主张双方签订的名为买卖合同，实为抵押合同，因对贺某负有债务，用涉案20亩荒山作抵押，由贺某向案外人借款用以偿还贺某的借款。根据贺某和李某3、郭某的陈述，双方签订的《荒山买卖合同》中约定的30万元价款并未实际交付，贺某主张该合同价款为抵顶债务，合同不属于担保性质，抵顶行为有效。该院认为，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人所有的财产或者经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿债务的行为。以物抵债的前提是债权真实、确定。本案中，贺某并未提供其出借款项的银行转账或现金交付凭证，仅凭该《荒山买卖合同》，不足以证明其对李某3、郭某的债权的数额为30万元。李某3在询问笔录里陈述其20亩荒山投入治理支出400多万，参照克什克腾旗公安局在李某3刑事犯罪侦查中委托赤峰大信资产评估有限公司出具的赤大信评报字【2017】172号资产评估报告书，截止于评估基准日2013年，李某3位于××旗门2013年建设厂房、车间、办公司、宿舍、住宅、门卫等费用投资额评估参考值为2703042元（其中20亩土地使用权为180000元，门卫房等建筑物为1842390元，挖土方等构筑物及附属物为680652元）。即案涉荒山上的建筑物、构筑物及附属物价值高于土地转让价值，无论双方签订的是买卖合同还是以物抵债合同，双方应当对荒地上的建筑物、构筑物及附属物一并作出约定，而不是合同中的只是对土地进行转让。庭审中贺某陈述签订合同时说就这一堆这一块，包括房屋，如房地一起转让，合同中约定的价款仅为30万元，荒山实际价值与合同约定价款相差悬殊，不符合常理。李某3、郭某主张《荒地买卖合同》名为买卖，实为抵押，即李某3、郭某没有不再经营案涉荒山及转让场地及设施的客观实际，没有以物抵债的意思表示，双方于2016年2月3日签订的荒地买卖合同不具有以物抵债构成要件。贺某陈述合同签订后，李某3还想继续经营，其又与李某3签订了《租赁合同》，但贺某并未实际收到租金，其所提交的证据不能充分证明《租赁合同》实际履行，故也不能据此得出《荒地买卖合同》实际履行的结论，贺某主张对涉案20亩荒山享有承包经营权的诉讼请求，该院不予支持。李某3、郭某辩称其与贺某签订的《荒山买卖合同》名为买卖，实为抵押，即便李某3、郭某抵押的意思表示真实，但双方并未进行抵押登记，贺某亦不能据此享有案涉荒山的优先受偿权。综上所述，贺某不能基于其与李某3、郭某于2016年2月3日签订的《荒山买卖合同》对涉案20亩荒山享有足以排除强制执行的权益，其诉讼请求该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决，驳回贺某的诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）、案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案，上诉人贺某与被上诉人李某3于2016年2月3日签订的《荒地买卖合同》实际是李某3因欠贺某借款而签订的以物抵债的合同，因地上附着物没有约定，案涉财产远超出双方抵顶价值，所以，贺某向人民法院提出不得执行该执行标的请求，不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院没有支持并无不当。但因李某3、郭雪香在庭审中承认欠贺某借款，确实是用案涉土地作价30万元进行的抵顶，另合同中没有涉及地上附着物价值，现该案涉财产己被法院查封，附着物价值已经过资产评估，根据房随地走的原则，在执行中不可能进行拆分。故贺某要求确认其对案涉土地享有承包经营权的请求亦不予支持。因其与李某3之间签订的《荒地买卖合同》目的不能实现，贺某对于合同抵顶款项可以另行向李某3、郭雪香主张权利。综上所述，贺某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 振 卿审判员 雷  蕾审判员 张 国 利 二○一九年十月二十九日书记员 召日格图