中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初5753号原告洲际大品牌有限责任公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州，诺斯菲尔德，湖区大道3号，60093。法定代表人乔纳斯·布鲁扎斯，副总裁。原告菲仕兰坎皮纳荷兰私人有限公司，住所地荷兰王国阿默斯福特，火车广场4号，3818LE。法定代表人鲁洛夫·艾伯特·约斯腾，首席执行官；海蒂·范·德·科艾，法律总顾问兼公司秘书。二原告之共同委托代理人柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。二原告之共同委托代理人李进，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人蒋华，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘洪尊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告洲际大品牌有限责任公司（简称洲际大品牌公司）、菲仕兰坎皮纳荷兰私人有限公司（简称菲仕兰坎皮纳公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（简称原专利复审委员会）作出的第107517号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2019年4月29日公开开庭进行了审理。因国家部委调整，由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）继续行使由原专利复审委员会行使的职权，并作为本案被告参加诉讼。原告洲际大品牌公司、菲仕兰坎皮纳公司共同的委托代理人柯珂、李进，被告国家知识产权局的委托代理人蒋华、刘洪尊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系原专利复审委员会针对洲际大品牌公司就其名称为“非蛋白质起泡组合物及其制备方法”的201210401546.9号发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而作出的，原专利复审委员会在该决定中认定：权利要求1请求保护一种起泡组合物，对比文件1公开了一种提高基于碳水化合物基质的粉剂的溶解性或分散性的方法及其制备得到的粉剂：通过用气体处理粉剂以使得粉剂中留存有气体，该方法包括使粉剂具有足够的封闭空隙率，以使留存于其中的气体促进与水接触时的溶解作用或分散作用；所述的粉剂具有无定形碳水化合物基质；其中碳水化合物占基质重量的至少90％；其中粉剂含有至少5ml(STP)/g的气体；为了制备粉剂，使气体留存于膨胀颗粒形式的碳水化合物中；通过在碳水化合物软化点以上的温度下使颗粒处于压力下的所述气体气氛中而将气体引入颗粒（参见其权利要求1、2、6、10、12、13）。通过加入增塑剂、抗增塑剂、填料、影响材料中微晶或有序区域形成的化合物、交联剂、乳化剂、泡沫稳定剂、着色剂和粘合剂，可影响基质的性能，特别是可使其性能最佳化。尽管如果需要可加入少量的泡沫稳定剂以得到具有初始封闭气孔的粉剂，但是非发泡碳氢化合物粉剂或片剂一般不含蛋白质或仅含有少量的蛋白质。适宜的泡沫稳定剂通常是蛋白质比如酪蛋白或乳清，其加入量例如可以达到5％或10％，但其具体值并不关键。也可利用除乳清蛋白质或酪蛋白酸钠之外的表面活性成分来使粉剂中产生初始封闭气孔，该成分的例子包括皂草苷、表面活性脂类（即乳化剂，相当于权利要求1中的不含蛋白质）和其它蛋白质比如溶菌酶。通过挤压、喷雾干燥或冷冻干燥制备的具有高水平封闭孔隙率的发泡粉剂（参见其说明书第2页第5段、第4页第4段、第5页第5段）。虽然对比文件1仅公开了粉剂中含有至少5mL(STP)/g的气体，没有公开粉剂在环境条件下溶解于液体时所释放的气体量，但基于本领域技术人员所普遍知晓的“留存于粉剂中的气体在粉剂于常温常压下溶解时能够基本完全释放”的本领域普通技术知识，本领域技术人员可以预期当对比文件1的粉剂在环境条件下溶解于液体时能够释放出至少5mL(STP)/g（即5cc气体/克）的气体，即其落在权利要求1中当在环境条件下溶解于液体时，可溶组合物释放至少2cc气体/克所述组合物的数值范围之内。可见，对比文件1公开了含有以诸如表面活性脂类等表面活性成分替代蛋白质作为泡沫稳定剂并且允许泡沫形成的一种水溶性粉剂，该水溶性粉剂包含大于基于干重量的90%的碳水化合物，在环境条件下溶解于液体时能够释放出至少5mL(STP)/g（即5cc气体/克）的气体。对比文件1中还进一步披露了该粉剂的制备工艺，具体如下：一种形成粉剂的适宜技术包括提供膨胀型颗粒形式的基质，接着使颗粒中留存气体。一般地，该方法涉及在气体压力下、在基质的软化温度下加热粉剂，该温度可以是高于基质的玻璃化点(Tg)的温度。气体进入颗粒使得颗粒充满气体，通过淬火使颗粒凝固，从而在颗粒中留存有气体。在压力下将粉剂加热至其玻璃转化温度以上的温度。在Tg以上气体容易被样品吸入。仅在将粉剂冷却至其玻璃转化温度以下的温度后，才释放容器内的压力，从而使气体留存于样品中。含有气体的颗粒可以是产品的最终形式，或将其与粉剂形式的其它组份混合以形成最终的粉剂产品。可通过将气体注入含水的基质浓缩物中来产生膨胀型颗粒，通常可在约500kPa-约5Mpa的压力下将气体注入含水的基质浓缩物中。接着将充气的含水基质喷雾干燥成粉剂。之后将颗粒置于高压和高于基质软化点温度下的惰性气氛中，可将颗粒置于所述的压力和温度下所需要的时间长度，因为增加时间通常会增加留存的气体，但约10秒-约30分钟的时间通常已足够。接着对颗粒进行快淬或固化，以确保留存气体。可利用适宜的冷却工艺来使颗粒急冷。（参见其说明书第3页第3-4段）同时，根据本申请说明书的记载，本申请的起泡组合物可以优选通过含水溶液的常规注气喷雾干燥以形成粉末颗粒，然而，将粉末密封在压力容器中，再用压缩气体加压，加热压力容器，以将粉末的温度提高至超过Tg，足以用受压气体填充颗粒中的内部空隙一段时间，将包含粉末的仍然加压的容器冷却至大约室温，再释放压力，打开容器，回收起泡组合物（参见本申请公开文本第0020、0026、0046段）。可见，本申请起泡组合物的制备方法与对比文件1的水溶性粉剂的方法也基本相同，可见，前述对比文件1中的封闭空隙也同样容纳截留的受压气体，相当于权利要求1中颗粒具有大量容纳截留的受压气体的内部空隙。由此，尽管本申请权利要求1中明确限定了组合物为“起泡组合物”，但根据权利要求1中限定的组合物的组成、参数和结构构造以及说明书中记载的组合物的制备方法，本领域技术人员无法将权利要求1的组合物与对比文件1中公开的上述水溶性粉剂区分开，因此，推定权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性。此外，相对于对比文件1，独立权利要求中的权利要求16不具备新颖性和创造性，权利要求19、24、34不具备新颖性；从属权利要求中的权利要求2、4、5、8-15、21-23、27、28、30-33、36、39、42不具备创造性，权利要求3、6、7、17、18、20、25、26、29、35、37-38、40、41不具备新颖性，且当权利要求16不具备创造性时，从属权利要求17、18也不具备创造性。综上，原专利复审委员会维持对本申请作出的驳回决定。原告洲际大品牌公司和菲仕兰坎皮纳公司共同诉称：对比文件1中并未公开发泡型的水溶性粉剂，退一步讲，即便其隐含公开了发泡型的水溶性粉剂，但被诉决定中提及的“以诸如表面活性脂类等表面活性成分替代蛋白质作为泡沫稳定剂”亦并非针对发泡型粉剂，而是针对的非发泡型粉剂。因此，不能将其与对比文件1中所公开的“该水溶性粉剂包含大于基于干重量的90%的碳水化合物，在环境条件下溶解于液体时能够释放出至少5mL(STP)/g（即5cc气体/克）的气体”这一特征共同组成一个独立的技术方案。此外，对比文件1亦并未公开权利要求1中的“所述颗粒具有大量容纳截留的受压气体的内部空隙”这一特征。据此，权利要求1具备新颖性。基于与权利要求1相同的理由，权利要求16、19、34亦具备新颖性。在上述权利要求具备新颖性的情况下，其他权利要求亦具备新颖性或创造性。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请系申请号为201210401546.9、名称为“非蛋白质起泡组合物及其制备方法”的发明专利申请。申请日为2005年8月17日，优先权日为2004年8月17日，公开日为2013年2月27日。原申请人为洲际大品牌公司，于2016年6月2日被准予变更为洲际大品牌公司和菲仕兰坎皮纳公司。2014年9月23日，国家知识产权局原审查部门驳回了本申请，其理由是：权利要求1、3-7、15-20、24-29、32、34、37、40-41不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2、8-14、21-23、30-31、33、35-36、38-39、42不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。该驳回决定引用的对比文件为对比文件1：CN1489438A，公开日为2004年4月14日。驳回决定所针对的权利要求书包括42个权利要求，其中权利要求1的内容如下：“1.一种起泡组合物，它含有：包含碳水化合物颗粒的起泡粉状无蛋白质可溶组合物，所述颗粒具有大量容纳截留的受压气体的内部空隙，所述组合物包含大于基于干重量的90%的碳水化合物，并且不含蛋白质；当在环境条件下溶解于液体时，其中的可溶组合物释放至少2cc气体/克所述组合物”。2015年1月8日，洲际大品牌公司向原专利复审委员会提出了复审请求。其认为：对比文件1中公开的所有起泡组合物都包含蛋白质，一些不含蛋白质的非起泡组合物不适用于本申请的权利要求。因溶解于水并释放气体的非起泡产品不一定如本申请所述起泡或发泡，事实上对比文件1明确区分了泡沫（foam）和由溶解的片剂释放气体所产生的气泡（bubble）。故本申请具备新颖性。2015年1月30日，原专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将案卷转送至原审查部门进行前置审查，原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。2015年8月11日，原专利复审委员会向洲际大品牌公司发出复审通知书。2015年11月26日，洲际大品牌公司提交意见陈述书，未修改申请文件。2016年3月25日，原专利复审委员会作出被诉决定。经查，对比文件1公开了一种增加基于碳水化合物基质的粉剂或片剂的溶解性或分散性的方法和基于该方法获得的粉剂和片剂，其权利要求1、2、6、10、12、13如下：“1.一种提高基于碳水化合物基质的粉剂或片剂的溶解性或分散性的方法，它通过气体对所述粉剂或片剂或其前体进行处理以使得粉剂或片剂中留存有气体，该方法包括使粉剂或片剂具有足够的封闭孔隙率，以使留存于其中的气体促进与水接触时的溶解作用或分散作用。2.权利要求1的方法，其中所述的粉剂或片剂具有无定形碳水化合物基质。6.权利要求5的方法，其中碳水化合物占基质重量的至少90%。10.权利要求9的方法，其中粉剂或片剂含有至少5ml(STP)/g的气体。12.权利要求1-11中任一项的方法，其中，为了制备粉剂，使气体留存于膨胀颗粒形式的碳水化合物中。13.权利要求12的方法，其中通过在碳水化合物软化点以上的温度下使颗粒处于压力下的所述气体气氛中而将气体引入颗粒。”对比文件1说明书公开的具体内容如下：本发明所涉及的粉剂或片剂可以基于任何适宜的碳水化合物或碳水化合物的混合物。碳水化合物通常占基质重量的至少50%，优选占基质重量的至少75%，并且更优选占基质重量的至少90%。通过加入增塑剂、抗增塑剂、填料、影响材料中微晶或有序区域形成的化合物、交联剂、乳化剂、泡沫稳定剂、着色剂和粘合剂，可影响基质的性能，特别是可使其性能最佳化。当粉剂或片剂是非发泡型时，该组合物应含有不足量的泡沫稳定成分比如蛋白质，以形成泡沫（或完全没有该成分），或是该组合物应含有泡沫去稳定剂。此时粉剂或片剂应优选是非发泡型（形成的泡沫最少）。本发明的粉剂和片剂包括留存于其中的气体。可通过任何适宜的工艺将气体引入粉剂或片剂或其前体。一种形成粉剂的适宜技术包括提供膨胀性颗粒形式的基质，接着使颗粒中留存气体。一般地，该方法涉及在气体压力下、在基质的软化温度下加热粉剂，该温度可以是高于基质的玻璃化点（Tg）的温度。气体进入颗粒使得颗粒充满气体，通过淬火使颗粒凝固，从而在颗粒中留存有气体。根据本发明的一个实施方式，将通过挤压、喷雾干燥或冷冻干燥制备的具有高水平封闭孔隙率的发泡粉剂、例如发泡的食品粉剂压制称如上所述的片剂，并且接着利用与制备粉剂相同的如上所述的一般方法充气。保持时间、例如Tg以上温度下的加压时间很重要，且充气时间和留存的气体体积取决于充气条件和基质组成。也可能使具有高封闭孔隙率并且含有大量留存气体的加压粉剂直接成型为片剂。充有气体的颗粒和片剂的制备需要将气体传输至形成颗粒和片剂的基质并且被其留存，已发现气体传输和留存的机理与基质的组成有关，特别是与基质的封闭孔隙率有关。在最佳的温度范围内，气体的留存量随着充气压力的增加和保持时间的增加而增加，直至基质内部和外部压力达到平衡为止。尽管如果需要可加入少量的泡沫稳定剂以得到具有初始封闭气孔的粉剂，但是非发泡碳氢化合物粉剂或片剂一般不含蛋白质或仅含有少量的蛋白质。适宜的泡沫稳定剂通常是蛋白质比如酪蛋白或乳清，其加入量例如可以达到5%或10%，但其具体值并不关键。粉剂可含有任何所需要的非发泡成分比如脂肪和盐，并且如果合适也可加入活性成分，这取决于组合物的目标用途。也可利用除乳清蛋白质或酪蛋白酸钠之外的表面活性成分来使粉剂中产生初始封闭气孔，该成分的例子包括皂草苷、表面活性脂类和其它蛋白质比如溶菌酶。可通过快淬充气的粉剂或片剂、在软化状态快速释放外部高压或在高压和/或高温下利用发泡剂例如异丁烷或卤代含氯氟烃也可形成气孔。此外，说明书中的实施例5涉及片剂的溶解性测试。该实验证明：充气的片剂明显比未充气的片剂溶解得快得多。含乳脂替代品的样品在饮料的上部也形成了一些泡沫。在本案开庭审理过程中，洲际大品牌公司和菲仕兰坎皮纳公司当庭表示，其基于与权利要求1相同的理由，主张独立权利要求16、19、34亦具备新颖性或创造性；若独立权利要求1、16、19、34不具备新颖性或创造性，则所有从属权利要求也不具备新颖性或创造性。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、对比文件1及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。对比文件1的权利要求10限定了所述粉剂或片剂含有至少5ml(STP)/g的气体，该粉剂或片剂溶解于液体时必然会释放气体，从而产生气泡，故对比文件1公开了可以产生气泡的组合物。对比文件1指出，该组合物可以含有泡沫稳定剂以形成泡沫；而当制成的粉剂或片剂是非发泡型产品时，可以含有少量或不含有泡沫稳定剂使之不形成泡沫。同时，对比文件1公开了利用除乳清蛋白质或酪蛋白酸钠之外的如皂草苷、表面活性脂类等表面活性成分来替代蛋白质，即对比文件1至少公开了不含蛋白质而含有其他表面活性成分的组合物，本领域技术人员可以知晓上述非蛋白质的表面活性成分可以替代蛋白质，起到相同的泡沫稳定剂的作用。虽然从对比文件1的相关记载中可以得知替换蛋白质的其他表面活性成分有使粉剂“具有初始封闭气孔”的作用，但并未排除该表面活性成分具有稳定泡沫的客观效果，且不论该表面活性成分是何种用途，从组分上并不能看出本申请权利要求1要求保护的产品与对比文件1公开的组合物有何不同。对比文件1公开的上述内容从组合物的组成、制备方法等角度共同描述了一个独立的技术方案，并非将不同的技术方案进行组合，被诉决定以此评价本申请权利要求1的新颖性并进而认为其公开了权利要求1中的相应技术特征并无不妥。对于对比文件1中是否公开了权利要求1中的“所述颗粒具有大量容纳截留的受压气体的内部空隙”这一特征，本院认为，对比文件1的权利要求12中有如下记载“为了制备粉剂，使气体留存于膨胀颗粒形成的碳水化合物中”，权利要求13的限定则为“权利要求12的方法，其中通过在碳水化合物软化点以上的温度下使颗粒处于压力下的所述气体气氛中而将气体引入颗粒”。由此可知，对比文件1的颗粒中亦具有气体，而该气体是颗粒处于压力下时将气体引入颗粒中，基于此，对比文件1的颗粒中亦具有权利要求1中颗粒中所截留的受压气体，且该受压气体的压力大于大气压。可见，对比文件1公开了权利要求1中“所述颗粒具有大量容纳截留的受压气体的内部空隙”的技术特征。尽管权利要求1要求保护的产品是一种“起泡组合物”，但根据其所限定的该组合物的组成等，本领域技术人员无法将其与对比文件1所公开的组合物区别开来，因此，被诉决定推定权利要求1不具备新颖性并无不当。基于与权利要求1不具备新颖性的相同理由，权利要求16、19、34也不具备新颖性或创造性。鉴于原告认可“独立权利要求1、16、19、34不具备新颖性或创造性，则从属权利要求也不具备新颖性或创造性”，故本院对被诉决定关于权利要求2-15、17、18、20-33的评述结论亦予以确认。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告洲际大品牌有限责任公司、菲仕兰坎皮纳荷兰私人有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告洲际大品牌有限责任公司、菲仕兰坎皮纳荷兰私人有限公司共同负担（已交纳）。如不服本判决，原告洲际大品牌有限责任公司、菲仕兰坎皮纳荷兰私人有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  芮松艳人民陪审员  李建蓉二〇一九年十月二十八日法官 助理  刘欣蕾技术调查官任怡书 记 员  宋云燕