山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2020号上诉人（原审被告）：襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司。住所地：襄汾县府前街县社家属院。法定代表人：孙严祥，该公司经理。委托诉讼代理人：赵增荣，山西鄂城律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：山西省隰县建安工程有限公司。住所地：隰县南大街46号。法定代表人：康天煜，该公司经理。委托诉讼代理人：郝东平，男，汉族，1977年9月3日生，住隰县黄土镇南岭村12号。系该公司员工。上诉人襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司（以下简称襄汾瑞祥公司）因与被上诉人山西省隰县建安工程有限公司（以下简称隰县建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初464号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人襄汾瑞祥公司的委托代理人赵增荣，被上诉人的委托代理人郝东平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审查明：2017年1月16日，隰县建安公司与襄汾瑞祥公司签订了建筑工程施工承包合同，隰县建安公司承包了襄汾县六一一棚户区改造宝塔苑住宅楼4#、5#、6#家属楼（砖混结构）的建造。合同约定隰县建安公司采用包工不包料的形式（即大清包）包括4#、5#、6#图纸内的土建工程，自基础垫层开始、毛墙毛面，暖气保护层、防水工程工料、外墙保温层人工费，外墙涂料工料，水、电、暖人工费。施工期限自2017年3月15日开工至2017年12月20日竣工。因不可抗拒的因素造成工期延误时，工期顺延。付款办法为：主体结构四层（含地下室）工程量完工按实际完成面积付60%进度款，结构封顶完工付工程总造价的65%，内墙抹灰完工后付11%，工程达到初验条件时付至总造价的85%，竣工验收付至97%，剩余3%为保修金，一年以后无质量问题一次性付清。合同签订后，隰县建安公司按照合同约定，组织工人进行施工。该工程于2017年8月20日停工。隰县建安公司与襄汾瑞祥公司对工程量和停工期间发生费用产生分歧，经住建局、人社局、公安局工作人员协调，2018年9月14日隰县建安公司与襄汾县瑞祥公司达成协议，共同委托有资质的造价咨询公司对实际发生过的工程进行评估。2018年11月29日，临汾中平工程项目管理咨询有限公司作出了襄汾县六一一棚户区改造宝塔苑住宅楼4#、5#、6#家属楼工程造价结算报告，认定结算金额为1054987元。每建筑面积模板、方木按周转5-6次考虑，根据工程量约4000m2模板（同期临汾工程建设标准定额信息指导价为28元/m2，共花费150000元（已考虑扣除方木正常周转完后残值50000元），每次使用及损耗约27270元，每层建筑面积2300m2，折合27272/2300=11.86元/m2；按12元计算。三钢租赁费每日租金500元，正常施工为10-15天/层，按12天/层考虑租金为6000元，折合6000/2300=2061元/m2，考虑到损耗等因素按3元/m2计算。襄汾瑞祥公司已付隰县建安公司工程款824000元。另查明，2017年10月28日襄汾瑞祥公司的文件中载明：“瑞祥地产六一一工程项目，系县政府棚户区改造项目，因政府未能及时办理相关手续导致住户上访造成工地目前停工，工地停工后给施工队造成部分费用的产生（机械设备、三钢等租赁费），瑞祥公司正在积极妥善处理相关事情，在一切事情未处理完善期间给施工队停工所造成的部分租赁费，由六一一项目工程部组成人员核实确认后，由瑞祥公司负责支付停工期间的部分租赁费”。一审法院认为：隰县建安公司与襄汾瑞祥公司订立的建筑工程施工承包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，隰县建安公司因故停工，现请求解除合同，襄汾瑞祥公司同意解除，本院不表异议。合同解除后，对已经完成的工程量，襄汾瑞祥公司应支付相应的工程价款。但依据合同条款约定应将工程款的3%作为保修金在验收一年后无质量问题时一次性付清。临汾中平工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价结算报告，认定结算金额为1054987元，3%保修金应为31649元，襄汾瑞祥公司已付隰县建安公司工程款824000元，因此现尚应付工程款199338元。在审理过程中襄汾瑞祥公司提出：“隰县建安公司未按合同约定进行施工，已施工部分未达到《建设工程施工合同》约定的验收后标准，质量存在严重问题，造成部分项目需要修复，”请求对该工程因施工不符合标准存在质量问题进行鉴定并确定修复的费用，因襄汾瑞祥公司未提起反诉，该请求及鉴定申请不属于本案一并处理的范围，可另案起诉。依据2017年10月28日襄汾瑞祥公司的文件，可认定襄汾瑞祥公司对于停工后产生的费用有承担的义务。襄汾瑞祥公司与隰县建安公司在共同委托临汾中平工程项目管理咨询有限公司评估时约定，双方对于造价咨询公司的结算结果，双方均应无条件接受，因此，依据该结算报告，模板折旧损耗为150000元，三钢租赁费每日租金500元，计算至2018年12月底480天，应为240000元。工地停工期间的看管费隰县建安公司请求每月2000元，参照六一一工地误工签证单日工资100元计算，该请求符合常理，至2018年12月底，应为32000元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，判决：一、解除2017年1月16日襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司与山西省隰县建安工程有限公司签订的建筑工程施工承包合同。二、襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付山西省隰县建安工程有限公司工程款199338元及三钢租赁费240000元、模板损失150000元、停工期间的看管费32000元，共计621338元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10499元，由襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司负担10013元，山西省隰县建安工程有限公司486元。上诉人襄汾瑞祥公司上诉称：1.请求撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初464号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求依法委托鉴定机构对被上诉人施工存在的质量问题进行鉴定确定修复的费用；3.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定三钢租赁费以停工480天为计算依据，停工期间的看管费以320天为计算依据，判决上诉人承担三钢租赁费240000元、模板损失150000元、停工期间的看管费32000元，没有法律及事实依据。被上诉人在与上诉人签订合同时，于2017年3月25日向上诉人出具过承诺书，第二条第一项表示被上诉人为保证工程完工，自备模板、三钢等机械设备，不应向第三方租赁，如果发生租赁应自行承担。本案中，前述的三钢租赁费、模板损失费、看管费的发生均因被上诉人违反其承诺在先，费用由其自行承担。三钢租赁费、看管费、模板损失费是因被上诉人不履行合同导致产生的，被上诉人即使产生损失也应自行承担。原审认定的依据为2017年10月28日出具的文件中明确表明“由瑞祥公司支付停工期间的部分租赁费”，并不是约定由上诉人承担三钢租赁费、看管费、模板损失费，原审认定事实错误。上诉人多次通知被上诉人复工，但被上诉人无理由不进行复工，存在过错，其损失应自行承担。2.原审未审核上诉人鉴定申请，存在错误。上诉人要求对建设工程质量进行鉴定，此申请能够查明本案事实，是对被上诉人的反驳，并不是独立的诉讼请求，原审认定上诉人的鉴定申请属于另案请求范围错误。为查明案件事实，请求二审法院对涉案工程质量进行鉴定，一案处理。综上，原审认定事实和适用法律且程序错误。被上诉人隰县建安公司辩称，模板费和损失我方都有证据，当时上诉人不让拆模板，2019年1月到6月所产生的费用都没算，480天是根据当时的停工时间计算的，2019年6月份才将上述工具拉走。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，根据查明的事实，由于上诉人襄汾瑞祥公司的原因，导致案涉工程停工，造成上诉人的工程设备停工损失和留守人员的工资损失，故襄汾瑞祥公司应对上诉人隰县建安公司的停工损失予以赔偿。襄汾瑞祥公司关于停工损失是因被上诉人不履行合同及不复工的原因造成的主张，没有证据予以证明，本院不予采信。至于工程款和停工损失数额问题，一审法院参照双方委托的造价咨询公司出具结算报告及工地单日工资，认定应付工程款199338元，模板折旧损耗为150000元，三钢租赁费每日租金500元，计算至2018年12月底480天为240000元，看管费每月2000元，计算至2018年12月底为32000元。本院对工程款199338元，模板折旧损耗150000元，以及三钢租赁费每日租金500元和看管费每月2000元的认定予以支持，但考虑到被上诉人在停工后未主动及时采取积极有效措施减少停工损失，存在一定过错责任，根据《合同法》第一百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，本院酌定由隰县建安公司对上述停工损失中的三钢租赁费、看管费共计272000元，自行承担15%的责任，即40800元。襄汾瑞祥公司承担85%的责任，即231200元。此外，因襄汾瑞祥公司未对工程质量提起反诉，一审法院未予受理其鉴定申请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初464号民事判决第一项；二、变更山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初464号民事判决第二项为：襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付山西省隰县建安工程有限公司工程款199338元及模板损失150000元，三钢租赁费、看管费231200元，共计580538元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10499元，由襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司负担9764元，山西省隰县建安工程有限公司负担735元。二审案件受理费7630元，由襄汾县瑞祥房地产开发有限责任公司负担7096元，山西省隰县建安工程有限公司负担534元。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 张 涛审判员 张 琼二〇一九年十月二十五日书记员 韩民慧