山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3988号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛佳林建筑防水有限公司，住所地青岛即墨市黄河三路326号。 法定代表人：刘希梅，职务经理。 委托诉讼代理人：庞洪祥，山东一诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋艳，山东一诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地青岛市市北区辽阳西路241号。 法定代表人：谭海明，职务董事长。 委托诉讼代理人：王鹏，山东鲁能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾佳全，山东鲁能律师事务所实习律师。 上诉人青岛佳林建筑防水有限公司因与上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛佳林建筑防水有限公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁0213民初3311号判决书第三项关于“驳回原告（反诉被告）青岛佳林建筑防水有限公司的其他诉讼请求的判决。2、依法改判：被上诉人给付上诉人自2014年1月1日起至判决生效违约金239734元。3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实与理由 根据上诉双方签订的《防水工程、外墙涂装工程承包合同》第11条2.1项约定：“合同签订后，乙方人人员进场施工一周内甲方支付工程款30%；工程竣工结束经甲方验收合格后再支付工程款65%”。第12条2.2项约定：“不按合同约定验收及拨付、结算工程款，按每日工程总造价的万分之五偿付逾期违约金”。 上诉人认为，上诉双方关于工程款的支付时间以及逾期付款违约责任的约定明确具体。被上诉人逾期支付工程款，应当按照合同约定承担违约责任。涉案工程已于2013年11月已经通过竣工验收，截止目前被上诉人仅向上诉人支付工程款20万元。根据鉴定报告计算，涉案工程总造价为833933.65元。被上诉人已付工程款数额，尚未达到全部工程款的30%，不足上诉双方关于工程款的首付款比例约定，更无从谈及涉案工程竣工验收合格后，被上诉人再支付工程款65%。被上诉人未按照合同约定支付工程进度款，其逾期付款的行为，严重违反上诉双方合同约定，应当承担由此产生的违约责任。 一审法院认为，上诉双方关于工程单价未能协商一致，判决上诉人主张的违约金239734元不予支持。对此上诉人认为，上诉双方关于违约责任承担以及违约金计算方式的约定明确具体，被上诉人主张以项目方审批单价进行涉案工程结算，既不符合双方合同约定，也是一种拒付工程款的托词。被上诉人上述过错行为，是导致本案产生的诱因。因涉案工程造价的确认时间并非违约责任起算时间，所以不能排除被上诉人按照合同约定，承担违约责任条件的成就。上诉人主张被上诉人给付自2014年1月1日起至判决生效违约金239734元，该诉请事实清楚、证据确实充分，应当予以支持。一审法院认定事实清楚，法律理解有误，应当予以改判。 上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款263246.46元；2、撤销一审判决第二项，依法改判鉴定费全部由被上诉人承担，上诉人不向被上诉人支付鉴定费损失；3、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付防水维修款8万元及利息；4、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由 本诉部分 一、一审中委托了两次鉴定，第一次鉴定的结论契合合同约定，程序合法，结论客观公正；第二次鉴定程序违法，结论错误，明显偏离实际市场行情，应当依据第一次鉴定所得出的鉴定结论来计算工程价款。 被上诉人举证的《防水工程、外墙涂装工程承包合同》第十一条明确约定“如果建设单位给甲方批的综合单价低于当年施工的市场价格，甲方就按市场价格给乙方结算”，被上诉人依据这一条约定，申请一审法院委托鉴定机构对“涉案工程在2012年度的市场单价”进行鉴定，一审法院应其申请依法委托了鉴定，鉴定所依据的资料都是被上诉人提供的，被上诉人的工程技术人员、律师以及一审法院的工作人员也都全程参与了鉴定过程，鉴定机构全面考虑完成涉案工程的实际需要，依法依规进行鉴定后得出了鉴定结论【泰衡评字（2018）35号《价格评估报告》】，根据这一鉴定结论计算得出的工程价款是463246.46元，低于建设单位给上诉人的结算价（566324.84元）。被上诉人发现这一结论对自己明显不利，马上翻脸，不承认这一鉴定结论，又申请一审法院重新委托鉴定机构对“涉案工程2012年度的综合单价”进行鉴定，上诉人立即向一审法院提出了异议，认为鉴定市场单价是被上诉人依据合同约定申请的，是一审法院依法委托的，程序合法，鉴定过程和方法也合法，鉴定结论客观公正，没有证据证明鉴定结论有错误，所以不应当再次委托鉴定，另外，合同中约定“按市场价格给乙方结算”，即使鉴定出综合单价，也不能作为结算依据。 但一审法院罔顾事实，莫须有的认为第一次鉴定结论明显依据不足，同意进行第二次鉴定，并且在没有上诉人参与的情况下进行了鉴定并得出的鉴定结论（《工程造价鉴定意见书》），这第二次鉴定，程序严重违法，并且结论错的离谱，例如占主要份额的外墙灰色氟碳漆施工项目，第一次鉴定的价格是24.79元/㎡，第二次鉴定的价格竟然是170元/㎡，是前者的近7倍，都是连工带料的施工完成，即使有些许差异，价格也不可能相差7倍之多！上诉人不认可这一鉴定结论，并且提出了结论价格明显过高、鉴定报告内容粗陋，未对评估方法、评估过程、限制条件、现场勘验情况等进行陈述和论述等瑕疵，但这一次一审法院却认为这次的鉴定结论客观、公正、合理，予以采信，毫无理由和依据。 两次鉴定，两个结论，都是一审法院委托的，第一次鉴定的结论契合合同约定，程序合法，结论客观公正；第二次鉴定程序违法，结论错误，明显偏离实际市场行情。但一审法院却毫无依据的单独采信第二次鉴定的结论，彻底无视第一次的鉴定结论，实属错误判决，二审应依法纠正。 二、通观涉案工程的结算，共有三个结算价格，第一个是建设单位给上诉人的结算价566324.84元，第二个是根据第一次鉴定结论计算出的工程价款463246.46元，第三个是据第二次鉴定鉴定结论计算出的工程价款833933.65元，一审选择了一个金额最高的来判决，除了直接认定第二次鉴定结论有效，没有摆出依据，也没有讲明法律规定和道理，于法于理难以服人。 反诉部分 被上诉人负责施工的世园会特勤消防站防水及外墙涂装工程在保修期内出现漏水质量问题，上诉人依法两次以快递方式致函被上诉人要求其进行维修，被上诉人收到了通知，但拒不维修，上诉人只能自己花钱聘请第三方进行了维修，而后向被上诉人索赔维修费用。为此，上诉人举证了一系列的证据证明了漏水质量问题存在的事实，证明了曾两次快递发函通知被上诉人进行维修，被上诉人收到了通知但未予维修的事实，证明了上诉人聘请第三方维修并支付维修费用的事实（详见上诉人一审反诉证据清单）。但一审法院却全然不顾这一系列的证据和事实，逻辑混乱的认为：鉴于维修发生在一审诉讼期间，上诉人应当通过反诉向被上诉人主张维修义务，而不应当用发函要求被上诉人维修的方式要求被上诉人维修。更为离谱的是，一审法院竟然进一步认为：上诉人没有用反诉的方式要求被上诉人履行维修义务，导致涉案工程是否在保修期内存在质量问题、被上诉人是否拒绝履行维修义务、8万元的维修费用是否真实合理均无从查证，所以，不采信上诉人的反诉证据，不支持上诉人的诉请。一审法院的这一断案逻辑完全错误，涉案工程出现质量问题后，上诉人用发函的方式要求被上诉人履行维修义务完全符合法律规定，也是必经程序，没有法律规定在诉讼过程中只能以反诉的方式要求对方履行义务，并且恰恰相反，不经告知径行反诉要求对方履行义务才是错误的，只有在告知对方工程存在漏水问题，要求其维修，对方仍拒不履行维修义务的情况下才可以反诉要求履行维修义务。但一审法院却就是用这样一个错误的逻辑认定上诉人只能以反诉的方式要求被上诉人履行维修义务，没有以反诉的方式要求，不管证据本身效力如何，都不采信。一审法院对反诉的审理明显的逻辑混乱，最终做出了错误的判决。 综上所述，一审对本诉及反诉的判决皆为错误，上诉人依法提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人合法权益。 两上诉人针对对方上诉均辩称对方上诉不能成立，应依法驳回。 青岛佳林建筑防水有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款799115.42元及自2014年1月1日起至实际履行之日违约金239734元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2012年12月签订《防水工程、外墙涂装工程承包合同》，约定由原告承包被告位于青岛世界园艺博览会特勤消防站的防水、外墙涂装工程。双方对工程范围、付款时间、计价方式、违约责任等事项均做出明确约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务。至2013年末工程竣工，被告仅向原告支付20万元工程款，尚欠原告工程款799115.42元。上述款项虽经原告多次催要，被告迟迟未付。 庭审中，原告将其第一项诉讼请求变更为要求被告支付工程款633933.65元。 青岛市房屋建设集团股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告向被告支付防水维修款8万元；2、原告向被告支付上述款项8万元自起诉之日起至实际付款之日止的利息；3、反诉费用由原告承担。事实与理由：原告从被告处承包并施工了青岛世界园艺博览会特勤消防站的防水及外墙涂装工程，原告对该工程负有保修义务。2018年8月，该工程多处位置出现漏水质量问题，被告多次发函要求原告履行义务，但原告皆置之不理。被告无奈，只得自己垫付费用聘请第三方对漏水位置进行维修，共计花费8万元，该费用应由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1、《股份有限公司变更登记审核表》1份；2、工程量结算单原件1份。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、原告提交2012年12月1日原、被告双方签订的《防水工程、外墙涂装工程承包合同》。一审法院于2017年10月12日组织原、被告双方进行证据交换时，被告陈述：对上述合同的真实性没有异议，但合同约定该工程的结算方式采用固定综合单价方式即包死价，不存在市场价格问题，仅是工程量会有增减、变动，因该工程属于政府项目，其价格由建设单位按照相关的规定做出审计价格；原告从未向被告报价，仅向被告报工程量，涉案工程的价款以国家审计为准。一审法院于2018年4月24日庭审时，被告陈述：经调查核实被告并未与原告签订该份工程承包合同，合同上未加盖被告的任何印章，只加盖了文字内容为“青岛市一宅建设集团股份有限公司青岛2014世界园艺…项目资料专用章”的印章，从证据形式上不能证明被告认可并签订了该份合同。 对于上述《防水工程、外墙涂装工程承包合同》，一审法院认为，被告认可涉案工程为原告施工，且证据交换时对合同的真实性并无异议，但庭审时以合同上未加盖其单位印章为由予以否认，被告未提交证据证实其证据交换时所作的相关陈述违背了客观事实，根据禁反言原则，一审法院对上述合同的真实性予以采信，且确认上述合同为原、被告双方签订。 2、原告提交《世园会外墙涂料及防水决算单》2份。原告称，上述决算单原、被告各自制作1份；原告依据市场的实际价格进行工程的决算，工程造价为999115.42元；而被告确认的工程造价为566324.84元，该工程造价系工程的项目方给被告所批的价格，而非市场价格，按照双方合同的约定，如果建设单位给被告批的综合单价低于当年施工的市场价格，被告就按市场价格给原告结算，本案应当按照市场价格进行结算，而非项目方批复的价格。被告对其制作的决算单没有异议，称该价格是建设单位审计价格；被告对原告制作的决算单有异议，称是原告单方制作并出具，单价缺乏相关依据。 上述2份《世园会外墙涂料及防水决算单》，原告制作的决算单未经被告审核确认，被告当庭亦不予确认，真实性一审法院不予采信。被告制作的决算单，加盖有原告公章，真实性一审法院予以采信。 3、原告主张，原、被告双方所签合同第十一条明确约定，建设单位决算的单价低于市场价时，原、被告之间按照市场价格进行决算。被告对原告制作的决算单有异议，原告申请就工程单价评估鉴定。被告称，合同约定的“固定综合单价方式”是包死价，应按建设单位出具的审计值为准，因此不同意评估鉴定。 2017年10月12日，原告向一审法院提交鉴定申请书，申请就涉案工程按照2012年度进行单价鉴定。一审法院认为，原、被告双方在合同中约定了“如果建设单位给甲方批的综合单价低于当年施工的市场价格，甲方就按市场价格给乙方结算”，因此，原告的鉴定申请一审法院予以准许。经原、被告双方随机选取鉴定机构后，一审法院委托鉴定机构—山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司进行鉴定。2018年3月30日，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具泰衡评字（2018）35号《价格评估报告》，评估结果为：外墙灰色氟碳漆单价为24.79元/平方米，外墙乳白色涂料为30.43元/平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为41.29元/平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为49.57元/平方米，地下室顶板底板侧墙为49.57元/平方米，卫生间、淋浴间、厨房为46.21元/平方米。 被告对上述评估报告无异议，称鉴定结论客观真实。 原告对上述评估报告持有异议，称鉴定机构只针对涂料价格、氟碳漆价格及人工成本进行了核算，未对原告的施工费用予以核算，原告并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人都某1庭证实：鉴定报告第4页载明实地勘察人员为“都杰、耿杰、王伟强等”，但耿杰只看了外观未到现场；评估报告采用的市场价格，是鉴定人就材料费用、人工费用咨询了3家相关商家，并根据青岛市政府所发布的居民消费价格指数将平均数调整后得出的相关价格，但未询问具体的施工工艺及流程，因该机构仅负责价格评估，没有工程量评估的相关资质，且此次鉴定不包括基面处理。 2018年4月12日，原告以“鉴定机构未依据建设工程施工流程及工艺进行鉴定，造成诸多施工费用没有计价鉴定；其采用‘市场比较法’进行价格评估，但仅电话联系氟碳漆及涂料生产厂家询价，缺乏工程造价鉴定依据，其鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足”为由，向一审法院申请就涉案工程按2012年的综合单价重新进行鉴定。被告对此提出异议，称，本案已经法定程序进行过一次鉴定，无任何证据证明鉴定程序违法或鉴定结论不正确，该结论客观公正，不应再重新鉴定；且原告再次申请鉴定综合单价，对案件裁判毫无用处，严重浪费司法资源，不应准许。 一审法院认为，鉴定人都某2陈述，可以证实山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司的鉴定结论明显依据不足，一审法院采信原告的主张，准许原告就涉案工程按照2012年的综合单价进行重新鉴定的申请。一审法院通知原、被告双方选取鉴定机构，被告经一审法院通知后未到庭参与鉴定机构的选取，视为放弃相关诉讼权利。就涉案工程的综合单价，一审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年10月15日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为外墙灰色氟碳漆单价为170元/平方米，外墙乳白色涂料为32元/平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为66元/平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为95元/平方米，地下室顶板底板侧墙为95元/平方米，卫生间、淋浴间、厨房为45元/平方米。原告为本次鉴定，花费鉴定费15000元。 原告对上述《工程造价鉴定意见书》无异议，并根据该意见书，将支付工程款的诉讼请求变更为633933.65元。 被告称，被告不同意就涉案工程重新鉴定，未参与重新鉴定的任何程序，对鉴定报告不予认可；且重新鉴定后，鉴定价格过高，如外墙灰色氟碳漆的综合单价为170元，而第一次鉴定的价格24.79元如仅为材料价格，则施工费用是材料价格的7倍，违背常理；报告内容粗略简陋，未对评估方法、评估过程、限制条件、现场勘验情况及价值类型等内容作任何陈述，便凭空做出结论；原告提交的合同中约定结算价格是在建设单位给甲方批的综合单价和市场单价中两者取其高，因此，该次鉴定的综合单价无论高低，都不能适用。 对于该《工程造价鉴定意见书》，一审法院认为，被告的异议，并不足以对《工程造价鉴定意见书》的客观性、公正性、合理性产生有效置疑，一审法院对意见书的鉴定结论予以采信。 4、原告提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录1份，以证实涉案工程的竣工验收时间为2013年11月。被告于2018年1月4日在一审法院组织双方当事人质证时，对该验收记录未提出异议，且认可竣工验收时间为2013年11月；但于2018年10月25日庭审时，称验收记录多处盖章模糊不清，真实性不予认可。 对于上述验收记录，根据禁反言原则，真实性一审法院亦予以确认。 5、被告提交2018年7月25日青岛世园土地整理有限公司出具的《关于青岛世界园艺博览会特勤消防站防水维修的通知函》1份及漏水现场图片打印件1份，证实原告从被告处承包的涉案工程出现漏水质量问题。原告对上述证据的真实性不予认可，称该通知函是向被告发出的，通知函的内容是否真实被告应提供证据予以证实；照片资料并不能证实原告施工的防水工程存在质量问题；涉案工程竣工至今已5年，在此之前，原告从未收到被告以及项目方关于涉案工程存在质量问题的任何异议。 上述通知函，出具时间为2018年7月25日，通知人为青岛世园土地整理有限公司，接收人为青岛市建设集团股份有限公司，被告未提交青岛世园土地整理有限公司与本案的关联关系，及已将上述通知函送达原告的相关证据，上述通知函的真实性一审法院不予采信。因被告主张涉案工程已进行过维修，现场漏水照片的真实性一审法院亦无从核实，一审法院不予采信。 6、被告提交2018年8月14日出具的《关于维修青岛世界园艺博览会特勤消防站防水通知函》及EMS邮件寄件人联、查询结果打印件各1份，2018年8月18日出具的《关于维修青岛世界园艺博览会特勤消防站防水二次通知函》及顺丰邮件查询结果打印件各1份，以证实被告两次致函要求对特勤消防站漏水进行维修，但原告均置之不理，拒不履行维修义务。EMS邮件查询结果显示本人收，顺丰邮件查询结果显示收方客户拒收快件。 原告对上述证据的真实性不予认可，称上述证据显示被告2次投递原告均未收到，被告未履行有效的通知义务，其主张没有法律依据。 上述证据，《关于维修青岛世界园艺博览会特勤消防站防水通知函》对应的EMS邮件寄件人联显示的邮递单号与查询结果的邮递单号相吻合，一审法院对该证据的真实性予以确认。《关于维修青岛世界园艺博览会特勤消防站防水二次通知函》，被告仅提交了顺丰邮件查询结果，不能有效证明其向原告邮寄了相关函件，真实性一审法院不予采信。 7、被告提交其与宏恒达防水材料有限公司于签订的《青岛世界园艺博览会特勤消防站防水工程施工承包合同》及收款收据1份，证实原告一直未履行维修义务，被告另行聘请第三方对防水漏水的位置进行维修，并支付费用8万元。 原告对上述证据的真实性不予认可。原告称，被告以信函的方式通知原告进行维修，且该信函并未妥投，被告的通知不具有法律效力；被告提交的第2份维修函件的落款时间是2018年8月18日，被告于2018年8月20日即与第三方签订了维修合同，尚未达到被告给原告限定的自收到函件之日起3个工作日内派人现场查看并落实维修的时间，被告的该份证据不具有证明的法律效力；被告提交的收款收据，并非增值税专用发票，被告亦未提交向第三方支付维修费用的凭证，该证据亦不具有法律效力。如涉案工程存在质量问题，被告完全可以在反诉过程中向法庭申请鉴定，由鉴定机构对维修的基本事实做出鉴定结论。 对于上述证据，一审法院认为，被告向原告发送维修通知及委托第三方维修，均发生于原告起诉之后，本案审理过程中；被告本可通过反诉的方式，依法主张原告履行质保期内的维修义务，合法有效地维护自己的权益，但被告却采用给原告发送函件的方式，且在函件给予原告的期限尚未到达时即主张已委托第三方进行了维修，被告的该种方式导致一审法院对于涉案工程是否在质保期内存在工程质量问题、原告是否拒不履行维修义务、被告所产生的维修费用8万元是否真实合理均无从查证，被告的上述证据，不能客观反映原告施工的工程是否存在质量问题，以及维修所需的相关费用，真实性一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 被告青岛市房屋建设集团股份有限公司原企业名称为青岛市一宅建设集团股份有限公司，于2014年3月20日办理变更登记。 2012年12月1日，原告为乙方、被告为甲方签订《防水工程、外墙涂装工程承包合同》，约定：原告承包被告的青岛世界园艺博览会特勤消防站防水工程、外墙涂装工程，承包方式为包工包料；本合同价款采用固定综合单价方式，结算按实际施工面积乘以综合单价计算，具体综合单价以建设单位给甲方批的综合单价为准，如果建设单位给甲方批的综合单价低于当年施工的市场价格，甲方就按市场价格给乙方结算；付款方式为乙方人员进场施工一周内支付工程款的30%，工程竣工结束经甲方验收合格后再支付工程款的65%，余款5%为质保金，一年后无质量问题15个工作日内一次性付清；不按合同约定验收及拨付、结算工程款，按每日工程总造价的万分之五偿付逾期违约金。 涉案工程于2013年11月20日经验收合格。 2016年1月22日，原、被告双方就涉案工程的工程量进行结算，其中外墙灰色氟碳漆工程量为1002.7平方米，外墙乳白色涂料为3316.89平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为2172.72平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为234.23平方米，地下室顶板底板侧墙为3526.85平方米，卫生间、淋浴间、厨房为1258.49平方米。 被告就上述工程制作《世园会外墙涂料及防水决算单》，其中外墙灰色氟碳漆单价为15.07元/平方米，外墙乳白色涂料为12.15元/平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为66元/平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为85元/平方米，地下室顶板底板侧墙为85元/平方米，卫生间、淋浴间、厨房为38元/平方米，根据相应的工程量，涉案工程的总价款为566324.84元。原告以上述工程的单价低于综合单价为由申请司法鉴定。经青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定：外墙灰色氟碳漆综合单价为170元/平方米，外墙乳白色涂料为32元/平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为66元/平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为95元/平方米，地下室顶板底板侧墙为95元/平方米，卫生间、淋浴间、厨房为45元/平方米。原告为本次鉴定，花费鉴定费15000元。 本案诉讼期间，被告于2018年8月14日向原告邮寄送达《关于维修青岛世界园艺博览会特勤消防站防水通知函》，通知原告就涉案工程的漏水等质量问题进行维修。 原、被告一致确认，被告已支付原告涉案工程款项20万元。 一审法院认为，原告青岛佳林建筑防水有限公司与被告青岛市房屋建设集团股份有限公司签订的《防水工程、外墙涂装工程承包合同》不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照执行。 涉案工程于2013年11月20日竣工验收合格后，原、被告双方就涉案工程的工程量确认一致。双方争议的焦点为涉案工程的工程单价如何确定。 原、被告双方在所签承包合同中约定：具体综合单价以建设单位给甲方批的综合单价为准，如果建设单位给甲方批的综合单价低于当年施工的市场价格，甲方就按市场价格给乙方结算。被告虽就涉案工程给原告出具了《世园会外墙涂料及防水决算单》，但被告并未举证证明该决算单上的单价为建设单位给甲方批准的综合单价，且双方约定如批准的综合单价低于当年施工的市场价格，则按市场价格结算。根据该约定，原告主张就涉案工程评估2012年施工时的市场综合单价合法有据。根据原告的申请，一审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定，结论为：外墙灰色氟碳漆综合单价为170元/平方米，外墙乳白色涂料为32元/平方米，屋面卷材防水（3mm厚）为66元/平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）为95元/平方米，地下室顶板底板侧墙为95元/平方米，卫生间、淋浴间、厨房为45元/平方米。根据原、被告双方共同确认的相应的工程量：其中外墙灰色氟碳漆1002.7平方米，外墙乳白色涂料3316.89平方米，屋面卷材防水（3mm厚）2172.72平方米，屋面卷材防水（1.2厚+3mm厚）234.23平方米，地下室顶板底板侧墙3526.85平方米，卫生间、淋浴间、厨房1258.49平方米。涉案工程的工程款共计833933.65元[（1002.7×170+3316.89×32+2172.72×66+234.23×95+3526.85×95+1258.49×45）]。原、被告一致确认，被告已给付原告工程款20万元，原告主张被告给付剩余工程款633933.65元一审法院予以支持。 对于工程款的给付期限，原、被告双方在合同中约定，工程竣工验收合格后支付至工程款的95%，余款5%为质保金，1年后无质量问题15个工作日内一次性付清，逾期付款，则按每日工程总造价的万分之五偿付逾期违约金。但涉案工程，直至2016年1月22日，原、被告双方才就工程量确认一致，而工程综合单价，双方一直存在争议，直至本次诉讼通过司法鉴定程序才得以确定。即，双方就工程价款一直未能协商一致。因此，原告主张被告支付自2014年1月1日起至实际履行之日的逾期付款违约金239734元，一审法院不予支持。 鉴定费15000元属诉讼中产生的实际损失，双方应分担，原告已支付。被告应向原告支付其应负担的7500元。 被告主张原告支付防水维修款8万元及相应利息的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛市房屋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛佳林建筑防水有限公司工程款633933.65元。二、被告（反诉原告）青岛市房屋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛佳林建筑防水有限公司鉴定费损失7500元。三、驳回原告（反诉被告）青岛佳林建筑防水有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）青岛市房屋建设集团股份有限公司的反诉请求。被告青岛市房屋建设集团股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14150元，原告负担5515元，被告负担8635元；反诉案件受理费900元，由被告负担。被告青岛市房屋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告青岛佳林建筑防水有限公司8635元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方无争议的是，青岛佳林建筑防水有限公司与青岛市房屋建设集团股份有限公司签订的《防水工程、外墙涂装工程承包合同》，已经实际履行并于2013年11月20日竣工验收合格，当事人双方对涉案工程的工程量无异议。双方争议的焦点为涉案工程的工程单价、应否支付违约金以及维修费。 根据双方合同约定以及青岛佳林建筑防水有限公司的申请，一审法院对涉案工程款委托评估，涉案工程的工程款共计833933.65元[（1002.7×170+3316.89×32+2172.72×66+234.23×95+3526.85×95+1258.49×45）]。当事人双方一致确认，青岛市房屋建设集团股份有限公司已给付青岛佳林建筑防水有限公司工程款20万元。 原审判令青岛市房屋建设集团股份有限公司支付青岛佳林建筑防水有限公司剩余工程款633933.65元，同时认定本案争议涉及工程，直至2016年1月22日，当事人双方才就工程量确认一致，而工程综合单价，双方一直存在争议，直至本次诉讼通过司法鉴定程序才得以确定。双方就工程价款一直未能协商一致。青岛佳林建筑防水有限公司主张青岛市房屋建设集团股份有限公司支付自2014年1月1日起至实际履行之日的逾期付款违约金239734元，不予支持。青岛市房屋建设集团股份有限公司主张青岛佳林建筑防水有限公司支付防水维修款8万元及相应利息的反诉请求，因证据不足，不予支持，于法有据。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12958元，由上诉人青岛佳林建筑防水有限公司承担4897元，由上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司承担8061元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  龙 骞 审判员  潘红燕 二〇一九年十月二十八日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜