湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终185号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴胜辉（绰号大辉、辉哥、幺九六），男，生于1978年4月1日,汉族，湖北省潜江市人，高中文化，无业，户籍所在地襄阳市樊城区，案发前租住潜江市。2010年3月20日因吸毒被潜江市公安局决定强制戒毒二年；2013年3月20日因吸毒被潜江市公安局行政拘留十日，同日被潜江市公安局决定强制戒毒二年。因本案于2018年12月18日被抓获，2018年12月19日因吸毒被潜江市公安局行政拘留十五日，2019年1月2日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人聂俊峰，湖北立丰律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉﹝2019﹞145号起诉书指控原审被告人吴胜辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月7日作出（2019）鄂9005刑初234号刑事判决。同日宣判后，吴胜辉于同月15日提出上诉。本院于2019年9月10日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明： 2018年12月16日23时许，吴胜辉在其住处潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元311室，卖给李某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）4片及少量甲基苯丙胺晶体（冰毒），获款200元。 同年12月17日20时30分左右，吴胜辉在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区后门处，卖给李某甲基苯丙胺片剂4片及少量甲基苯丙胺晶体，获款200元。 同年12月18日21时40分左右，李某在吴胜辉住处潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元311室向其购买毒品，并通过微信转账的方式向吴胜辉转款200元，吴胜辉先提供甲基苯丙胺片剂3片与李某、罗某（2018年12月16日至12月18日在311室居住）共同吸食，并称之后再去拿毒品来，还将甲基苯丙胺晶体1袋放在罗某的黑色皮包里。三人在311室吸食毒品的过程中因停电开门查看情况时，被公安民警抓获。公安民警在311室的厨房台子上查获甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）、在灶台锅上放着的纸盒中查获甲基苯丙胺晶体1.67克、在罗某包内查获甲基苯丙胺晶体1袋（净重1.71克）。 吴胜辉在公安机关对其贩卖毒品给李某的上述事实未予供述，其在法庭上对其贩卖毒品给李某的上述事实予以了供述。吴胜辉在侦查阶段、审判阶段均否认公安民警在311室的厨房台子上查获的甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）为其所有，辩解称是其他进入311室的人带来放在此处的。 认定上述事实的证据有： 证人李某的证言，证明：（1）李某对吴胜辉向其贩卖毒品的上述事实予以了陈述。（2）李某的远房亲戚胡某曾将311室租给吴胜辉。2018年夏天，胡某不想将311室租给吴胜辉，即让李某去跟吴胜辉说此事，李某就此认识了吴胜辉。过了两个多月，李某与胡某去311室找吴胜辉，看到吴胜辉和许多吸毒的人在311室，房间里有很多吸食毒品用过的过滤壶。李某就知道吴胜辉吸毒、贩毒。 证人罗某的证言，证明：（1）罗某与吴胜辉是朋友关系。罗某于2018年12月16日凌晨从沙洋到潜江，直至12月18日晚上，其与吴胜辉、李某在潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室被公安民警抓获。在潜江期间一直与吴胜辉住在311室，公安民警在311室查获了一些毒品。查获的毒品中除罗某包里的毒品是吴胜辉放在其包里的外，其不清楚剩余的毒品的来源。（2）罗某不清楚吴胜辉平时在做什么事情。其在吴胜辉住处居住期间，主要是睡觉、逛街购物。（3）2018年12月18日14-15时许，罗某在311室睡觉时听到敲门声，其没有理睬，20分钟后，吴胜辉给其发信息，让其开门，其就将门打开。李某就在房间坐，坐了10多分钟，就走了。罗某继续睡觉。19时左右，吴胜辉和李某回到311室，罗某从床上起来看见床头柜上有3颗麻古，吴胜辉、李某、罗某一起将毒品进行了吸食。 证人胡某的证言，证明：（1）胡某以每年3000多元的价格向潜江市房管局租下潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室居住。2018年10月，吴胜辉找胡某借311室居住，胡某表示同意。之后，吴胜辉和他女朋友断断续续在311室居住。11月，吴胜辉要以每月1000元租下311室，胡某怕别人说闲话，没有答应。胡某让吴胜辉将311室的房门打开，吴胜辉称钥匙被其女朋友带走了，其叫了开锁师傅将门锁换了，新锁有5把正锁钥匙、1把副锁钥匙（如果用正锁钥匙将311室的门打开一次后，副锁钥匙就不能将311室的门打开）。吴胜辉将5把正锁钥匙交给胡某，自己拿了1把副锁钥匙，并对胡某称：如果哪天副锁钥匙开不了门了，他就自己离开了。胡某只好让吴胜辉在311室居住，直至其被公安民警抓获。（2）吴胜辉曾告诉过胡某：其在总口的一个平房里“改油”（指往纯净的冰毒里加其它东西，增加冰毒的重量），但胡某不清楚吴胜辉是如何“改油”的，也不知道吴胜辉将冰毒卖给谁，只听吴胜辉说其只将冰毒卖给外地人。（3）胡某不清楚吴胜辉是否容留他人在311室吸毒，但其去敲门时，吴胜辉很久才开门。 公安机关依法制作的搜查笔录、称量笔录、称量记录、取样笔录、提取检材笔录、扣押物品清单、照片、视频资料和武汉市公安毒品司法鉴定中心（武禁毒）公（司）鉴（毒）字【2019】DXW1号检验报告，证明2018年12月18日21时40分，公安民警在潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室的厨房台子上查获甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）、在灶台锅上放着的纸盒中查获甲基苯丙胺晶体1.67克、在罗某包内查获甲基苯丙胺晶体1袋（净重1.71克），均检出甲基苯丙胺成分。 湖北省公安机关上交毒品入库登记单及公安机关所出具《关于缴获毒品去向说明》，证明公安机关查获本案毒品的去向。 公安机关依法扣押的吴胜辉所使用的号码为139××××6265的VIVO牌手机1部及湖北三真司法鉴定中心（2019）计鉴字第J0004号司法鉴定意见书，证明公安机关将扣押的上述手机送该司法鉴定中心提取手机中的信息，该司法鉴定中心将该手机中存有的通讯录、通话记录、短信息、微信聊天记录予以了提取。 公安机关依法制作的《尿液采集笔录》、《现场检测报告书》、尿液检测照片，证明吴胜辉及罗某、李某系吸毒人员。 吴胜辉在公安机关及法庭上的供述：（1）潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室是胡某的房子，其从2018年10月开始在此居住。（2）罗某与吴胜辉是朋友关系。罗某于2018年12月16日凌晨到潜江，与吴胜辉一起住在311室，直至12月18日晚上在311室被公安民警抓获。罗某在311室居住期间，除了下楼买点吃的东西外，其他时间就呆在311室。（3）罗某在311室居住期间所吸食的毒品系吴胜辉提供。（4）2018年12月18日晚上，公安机关在311室将吴胜辉、罗某、李某抓获，并在311室的厨房台子上、灶台锅上放着的纸盒中、罗某包内查获了甲基苯丙胺晶体。公安民警在灶台纸盒上及罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体系吴胜辉所有。（5）吴胜辉在法庭上对贩卖毒品给李某的上述事实予以了供述。 原审法院认为，吴胜辉无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺是毒品而予以多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。吴胜辉在侦查阶段对其贩卖毒品给李某的犯罪事实未予供述，对公安民警在311室灶台纸盒上及罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体系自己所持有予以了供述。其在法庭上对其贩卖毒品给李某的犯罪事实予以了供述，对公安民警在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元311室灶台纸盒上及罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体系自己所持有亦予以了供述，应作为量刑情节予以考虑。吴胜辉系吸毒人员，参照《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之精神，公安机关在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元311室厨房台子上查获的甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）、在灶台锅上放着的纸盒中查获的甲基苯丙胺晶体1.67克、在罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体1袋（净重1.71克）应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。公安机关查获的上述甲基苯丙胺晶体，应予以没收。吴胜辉贩卖毒品所得600元，应予以追缴，上缴国库。根据吴胜辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、吴胜辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2031年12月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、没收公安民警在潜江市园林办事处樟华国际小区6栋二单元311室的厨房台子上、灶台锅上放着的纸盒中、罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体共计45.6克；三、追缴吴胜辉贩卖毒品所得600元，上缴国库。 吴胜辉上诉提出：一、公安民警在潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室厨房台子上查获的甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）应当作含量鉴定。上诉人在吸食过该部分毒品后明显感觉头疼，并认为是假毒品而没有加以藏匿，且上诉人一审被判了十三年，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三十三条的规定，对上述毒品应作含量鉴定。二、上述甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）即便查证为上诉人所有，上诉人也已经将其弃之不管，不可能将其贩卖。三、上诉人系吸毒人员，应当对其自吸部分予以考虑。四、上诉人认罪态度良好。请求撤销原判，依法从轻判决或将该案发回重审。 吴胜辉的辩护人聂俊峰的辩护意见与吴胜辉的前三点上诉理由相同。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人吴胜辉及其辩护人均未向本院提交新的证据。 关于上诉人吴胜辉及其辩护人提出公安民警在潜江市园林办事处樟华国际小区×栋×单元311室厨房台子上查获的甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）应当作含量鉴定的上诉理由和辩护意见。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三十三条第一款规定，“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固态混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”本案中，吴胜辉在侦查阶段、一审阶段均否认上述甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）为其所有，在二审中又供述该甲基苯丙胺晶体1袋是他的，但是用于治疗其身体不适的葡萄糖。侦查机关通过对查获的上述毒品的外在形态观察分析，并不认为“可能大量掺假”，从而未委托鉴定机关作含量鉴定，并无不当。本案不符合对查获毒品进行含量鉴定的规定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴胜辉及其辩护人提出上述甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）即便查证为上诉人所有，上诉人也已经将其弃之不管，不可能将其贩卖以及上诉人系吸毒人员，应当对其自吸部分予以考虑的上诉理由和辩护意见。参照《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之精神，公安机关查获的上述甲基苯丙胺晶体1袋（净重42.22克）应当认定为吴胜辉贩卖毒品的数量。鉴于吴胜辉系吸毒人员，原判在量刑时已酌情考虑其吸食毒品的情节，故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴胜辉提出其认罪态度良好，请求撤销原判，依法从轻判决或将该案发回重审的上诉理由。经查，吴胜辉在原审法庭上对其贩卖毒品给李某的犯罪事实予以了供述，对公安民警在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区6栋二单元311室灶台纸盒上及罗某包内查获的甲基苯丙胺晶体系自己所持有亦予以了供述，原判已将其应作为量刑情节予以考虑。吴胜辉提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原判认定吴胜辉犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年十月二十八日 书记员  颜 曼