山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1334号 上诉人（原审被告）：李生，男，1987年12月14日出生，汉族，个体，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：周勇，山东玉辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙秀霞，女，1985年4月11日出生，汉族，无业，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：周勇，山东玉辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李生（系上诉人孙秀霞丈夫），基本情况同上。 被上诉人（原审原告）：肖振山，男，1979年5月11日出生，汉族，振源废旧物资回收有限公司法定代表人，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李兵峰，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人李生、孙秀霞因与被上诉人肖振山民间借贷纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李生及其与上诉人孙秀霞的共同委托诉讼代理人周勇，被上诉人肖振山及其委托诉讼代理人李兵峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李生、孙秀霞上诉请求：1.改判驳回肖振山全部诉讼请求或发回重审；2.本案所有诉讼费用由肖振山承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，对李生、孙秀霞已经完全偿还肖振山借款的事实没有查清，导致判决错误。2017年李生、孙秀霞自肖振山处借款后，自2017年3月份开始，李生、孙秀霞一直在还款。李生、孙秀霞有证据证明截止目前已经偿还肖振山借款本金1522200元，远远超出肖振山起诉的借款本息，对超出部分，李生、孙秀霞保留要求肖振山返还的权利。 肖振山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中李生、孙秀霞未到庭，应视为对自身权利的放弃，肖振山通过中国银行、建设银行账户自2016年开始出借给李生共计1547000元。 肖振山向一审法院起诉请求：1.判令李生、孙秀霞偿还肖振山借款55万元，违约金304266.67元，共计854266.67元；2.判令李生、孙秀霞向肖振山支付自起诉之日至实际全部清偿之日的利息（以55万元为基数，按年利率24%计算）；3.本案诉讼费用、保全及其他费用由李生、孙秀霞负担。庭审中，肖振山明确第一项诉讼请求中违约金计算方式为：第一笔借款自2017年4月2日至2018年12月1日，以30万元为基数，按年利率24%计算。自2018年12月1日至2019年4月1日，以10万元为基数，按年利率24%计算；第二笔借款自2017年8月27日至2019年4月1日，以45万元为基数，按年利率24%计算。 一审法院认定的事实：2017年1月2日，李生与肖振山签订借款合同一份，约定向肖振山借款30万元用于资金周转，约定于2017年4月2日偿还，每逾期一日按本金的1%支付违约金。同日，肖振山分六笔向李生账号为62×××62的账户汇款288000元；2017年3月27日，李生、孙秀霞与肖振山签订借款合同一份，约定向肖振山借款45万元用于买路虎车，约定于2017年8月27日偿还，每逾期一日按本金的5%支付违约金。同日，肖振山向李生账号为62×××62的账户汇款43万元。借款期间届满后，李生于2018年12月1日偿还了第一笔借款的20万元的本金。 一审法院认为，李生与肖振山签订的借款合同及李生、孙秀霞与肖振山签订的借款合同均系双方当事人的真实意思表示且不违反有关法律及行政法规的禁止性规定，该合同成立并生效，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。肖振山已经履行出借义务，李生、孙秀霞应当按照约定偿还借款。故对肖振山要求李生、孙秀霞偿还涉案借款及利息的合理部分，一审法院予以支持。根据庭审查明的事实，第一笔借款中，肖振山转款288000元，肖振山虽称剩余12000元系现金交付，但没有提交证据证实，一审法院确认第一笔借款实际交付288000元。因第一笔借款无孙秀霞签字，肖振山要求孙秀霞对第一笔剩余借款本金及利息承担还款责任的主张没有事实依据，于法无据，不予支持。第二笔借款中，肖振山转款43万元，肖振山虽称剩余2万元系现金交付，但没有提交证据证实，一审法院确认第二笔借款实际交付43万元。关于截止2019年4月1日的利息，第一笔借款利息计算方式应为自2017年4月2日至2018年12月1日共608天，以288000元为基数按年利率24%÷360，计算为116736元；自2018年12月2日至2019年4月1日共121天，以88000元为基数按年利率24%÷360，计算为7098.67元。第二笔借款利息计算方式为自2017年8月27日至2019年4月1日，共计582天，以43万元为基数按年利率24%÷360，计算为166840元。李生、孙秀霞经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李生、孙秀霞于判决生效后十日内偿还肖振山借款本金430000元及截止2019年4月1日的利息166840元及利息（以430000元为基数，自2019年4月3日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、李生于判决生效后十日内偿还肖振山借款本金88000元及截止2019年4月1日的利息123834.67元（含2018年12月1日已偿还借款200000元部分的违约金）及利息（以88000元为基数，自2019年4月3日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回肖振山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12343元，减半收取计6172元，由肖振山负担329元，李生、孙秀霞负担4312元，另李生负担1531元，保全费5000元由李生、孙秀霞负担。 二审中，李生、孙秀霞为支持其上诉请求，提交了下列证据： 1.财付通支付科技有限公司出具的2017年1月12日至2017年1月27日《微信支付交易明细》一份及还款明细一份。证明：李生于2017年1月12日至2017年1月27日通过微信方式偿还肖振山第一笔借款13900元。 2.视频资料光盘一张。证明：肖振山微信绑定手机号132××××8888，李生偿还肖振山的借款本金转入微信名为“振山”的微信号中，视频中显示的微信名与《微信支付交易明细》中的微信名相一致。 3.车辆转让协议书一份。证明：2017年3月2日，李生与牛桂山签订二手车车辆转让协议书，将车牌号为鲁Ａ×××××保时捷卡宴车卖给牛桂山，并约定将车款直接转入肖振山的中国银行账户中，账号为62×××33，该笔车款系李生偿还肖振山第一笔借款。 4.中国农业银行银行卡交易明细一份。证明：肖振山于2017年3月2日收到李生偿还的借款。 5.户口本一本。证明：王风芹与李生系母子关系。 6.王风芹中国农业银行个人明细对账单一份。证明：王风芹于2017年4月26日至2017年7月2日代李生偿还肖振山诉请的43万元借款，共计偿还379500元。 7.财付通支付科技有限公司出具的2017年4月2日至2017年6月17日《微信支付交易明细》一份及还款明细一份。证明：李生于2017年4月2日至2017年6月17日通过微信方式偿还肖振山第二笔借款53600元。 8.第一笔、第二笔借款还款明细各一份。证明：李生、孙秀霞已偿还该两笔借款。 肖振山对上述证据质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证明目的不予认可，通过查询微信转账记录，2017年1月12日至2017年1月27日转账记录的金额有500、1000、4500、1900、6000元，这些金额均不是偿还借款，因肖振山与李生系多年朋友关系，李生多次因为急需用现金从肖振山处借现金，因肖振山文化程度不高，经常携带大量现金，随后李生通过微信转账方式将该部分现金予以偿还，所以该笔数额不能认定为还款。证据2中的微信号是肖振山所用，对证明目的没有异议。证据3的真实性无法确认，对证明目的不予认可，与本案无关联性。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，肖振山与牛桂山也系朋友关系，往来账目较多，该笔款项应该是李芳（牛桂山的妻子）转给肖振山的，该笔钱也确实收到，该笔款项具体用途想不起来了。对证据5的真实性及证明目的均无异议。对证据6的真实性无异议，2017年4月26日至2017年6月16日之间的还款共计279500元，该笔借款系李生于2016年3月15日向肖振山的借款，该笔借款约定是2016年6月15日偿还，但当时李生没有还款能力，所以双方约定该还款期限延期一年也就是2017年6月16日偿还，超出部分是对之前借款的偿还。对证据7的质证意见同证据1。证据8系李生、孙秀霞单方制作，其中微信还款的质证意见同证据1，微信转账超过1万元是对其他借款的偿还，其他的王风芹部分也是对之前其他借款的偿还。 肖振山围绕其抗辩主张，提交了下列证据： 1.2019年5月13日肖振山与李生通话录音一份、详单一份。证明：李生对欠肖振山55万元的本金予以认可。 2.肖振山中国建设银行账户、中国银行账户流水各一份。证明：自2016年12月7日至2017年8月23日，肖振山向李生及孙秀霞出借款项共计1547000元。 3.微信转账记录一份。证明：2017年3月23日至2018年9月11日向李生转账17800元。 4.2016年3月15日李生与肖振山签订的借款合同一份。证明：李生向肖振山借款20万元用于资金周转，肖振山通过李言言（系双方朋友吴作云的妻子）账户向李生转账，是两个93000元。该借款因李生无法偿还，双方协商于2017年6月16日偿还。至此，加上2016年12月7日至2017年8月23日的24笔借款，肖振山共计向李生及孙秀霞出借1747000元（不含微信转账部分）。 5.申请证人王某出庭作证。证明：李生曾多次向肖振山用微信转账换现金。 证人王某述称，他与李生、肖振山都是朋友关系，关系很好。他见过李生向肖振山利用微信转账换现金的事情，大约有五六次、七八次，具体次数记不清了，每次数额都不一样，有五六千的，也有三千两千的，也有一千以下的数额。他只是见过两人这样交易过，具体数额他不清楚。交易的地点有广饶金领国际酒店、李生家中、广饶上岛咖啡店等。李生采取这种方式交易是因为需要现金。 李生、孙秀霞对上述证据质证认为，对证据1的真实性无异议，当时李生不清楚已经偿还了肖振山多少钱，现在找到证据了，二审应围绕一审的两笔借款展开，该证据与本案无关。对证据2-3的真实性及证明目的均无异议。对证据4的真实性有异议，二审应围绕一审两笔借款展开，借款人偿还哪一笔债务是由借款人自主决定的，现借款人已如期偿还一审中的两笔债务，证据4与本案无关。对证据5证人证言有异议，证人对金额描述不清，并且低于1万元的部分也是偿还之前肖振山的借款，证人对相关事实并不是非常了解。 本院认为，肖振山对李生、孙秀霞提交的证据1、2、4、5、6、7的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但因肖振山与李生之间还存在其他借款，不能认定上述证据中所涉款项系对本案借款的归还，对李生、孙秀霞的证明目不予采信。肖振山对证据3的真实性有异议，且肖振山主张30万元款项系归还的其他借款，故本院对该证据不予采信。证据8系李生、孙秀霞自行汇总，由其单方出具，因本院对其提交的转款证据的证明目的未予采信，故对该证据也不予采信。肖振山提交的证据1可以证实李生认可尚欠肖振山55万元借款本金，李生对其真实性没有异议，本院对证据的真实性和证明目的均予以采信。肖振山提交的证据2-4可以证实肖振山与李生之间还存在其他多笔借款，对该明目的本院予以采信。肖振山提交的证据5可以佐证肖振山、李生认可的双方存在以微信转账换取现金的事实，但不能证明双方以微信换现金交易的具体数额。 庭后，李生、孙秀霞还向法庭提交了李生、孙秀霞、王风芹微信、银行账户转款交易记录一宗，肖振山质证认为对银行流水的真实性无异议，但其中并未显示存在2016年2月15日7000元还款记录，微信转账记录中少于1万元的记录并不是还款，不予认可，微信转账的日期、金额没有任何规律，多则几万元，少则几百元，低于1万元的数额不应认定为还款。李生虽称其清偿了涉案借款，但不能证明其还款是否与其他借款有关，故应承担举证不能的法律后果。借条仍然在肖振山手中，且李生、孙秀霞的转款数额远远少于肖振山向李生的转款数额，所以李生、孙秀霞不能证实涉案借款已经清偿，应当偿还涉案款项及逾期利息。肖振山向法庭提交了李言言、吴作云身份证复印件各一份、肖振山和李言言银行账户交易明细各一份，李生、孙秀霞质证认为，对李言言、吴作云的身份证复印件无异议，只认可有李言言转账记录的93000元，对肖振山通过吴作云认识的李生无异议。 本院认为，李生、孙秀霞庭后所提交的转款记录，仍未能讲明还款的具体情况，因李生与肖振山之间还存在其他多笔借款，故不足以认定其中所涉款项系对涉案借款的归还，本院不予采信。肖振山庭后提交的证据可以佐证双方之间还存在其他借款，但因该款与涉案借款相距时间较久，不足影响本案事实的认定，本院不再予以采信。 二审审理查明，2019年5月13日肖振山与李生的通话录音中显示：肖振山称：“。这55万本金走到哪你都认吧？”李生答：“我认，我认，哥。” 另查明，2016年12月7日、12月12日、2017年1月6日、5月18日、6月14日、6月18日、8月23日，肖振山分别通过其银行账户向李生转款2万元、7.5万元、38.4万元、10万元、5万元、10万元、10万元，以上合计82.9万元。自2017年1月12日起至2018年12月份，李生、孙秀霞、王风芹（李生之母）分别通过微信或银行转款方式向肖振山转款八十余笔。李生、孙秀霞在2016年亦有向肖振山的转款。 二审中，李生、肖振山均认可双方之间存在以微信转账换取现金的情况，即肖振山向李生交付现金，李生在微信上向肖振山转账，但对于微信换现金的次数和数额双方陈述不一。 二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：涉案借款是否已经偿还完毕。对此，本院结合查明的事实和双方当事人的陈述，作如下分析： 第一，从已查明的事实来看，肖振山与李生之间存在多笔借款，且在涉案两笔借款发生之前和之后均有，由此带来的是涉案借款发生前后特别是借款发生之后，双方之间发生了大量款项往来。若依李生、孙秀霞的主张，要厘清其与肖振山之间的全部借款关系，核算全部借款偿还情况，则既需要有相应的证据证实借还款数额、有无利息约定、借款期限等关键借贷事实，也需要当事人如实陈述借还款过程，才能对证据及当事人陈述作出恰当的认定。然而除本案所涉两份借款合同及二审中肖振山提交的2016年3月15日借款合同外，目前并无肖振山与李生之间的其他书面借款凭证，肖振山与李生对双方之间的其他借款是否约定利息的陈述完全对立，肖振山主张与李生的借款均约定月息三分，李生则主张除三份借款合同所涉借款外其他借款均无利息。在这一关键事实仅有当事人陈述的情况下，李生作为借款人，又未能讲清其每次还款数额的确定方式，其还款时间和还款数额在2018年2月至10月期间又显现出较强的规律性，与其所称的其他借款无利息明显存在矛盾，由此致使本院无法认定涉案两笔借款发生后李生及孙秀霞、王风芹向肖振山所转款项与该两笔借款的关系，不能认定为系对涉案两笔借款的归还。 第二，肖振山二审中提交的录音资料中，李生明确认可尚欠55万元本金，因本案两笔借款合同所载借款金额合计75万元，肖振山自认李生已归还20万元，其所主张的借款本金数额即为55万元，故可以确定系指向本案两笔借款，且肖振山所主张的录音时间为2019年5月13日即一审开庭并当庭宣判之日，此时李生仍对本案两笔借款所欠本金数额予以认可，佐证了肖振山主张涉案借款未归还的真实性。 第三，二审中肖振山、李生均认可双方存在以微信转账换取现金的情况存在，因双方之间微信转账的次数较多，数额等等不一，双方对于其中所涉转账究竟是换取现金还是归还借款陈述不一，李生主张系归还涉案借款既无其他证据予以佐证，也未能合理说明转账数额的确定方式，由此也导致无法认定李生向肖振山的微信转款系对涉案借款的归还。 综上所述，在肖振山与李生在涉案两笔借款发生前后均存在其他借款关系的情况下，现有证据不足以认定涉案两笔借款已经偿还完毕，李生、孙秀霞的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12343元，由李生、孙秀霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十月十四日 书记员  倪玉佳