安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5424号上诉人（原审原告）：徐道山，男，1974年10月13日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：童宏正，安徽和源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：合肥华冶房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道与烟墩路西南角滨湖时代广场G5-1101室。法定代表人：王德志，执行董事。委托诉讼代理人：吴松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人徐道山因与被上诉人合肥华冶房地产开发有限公司（以下简称华冶公司）商品房车位预约合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐道山上诉请求：撤销（2019）皖0111民初1629号民事判决，依法改判支持徐道山的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决未查明案件事实，且部分事实认定错误。（一）涉案《车位认购协议》签订后长达两年多的时间内，华冶公司仍未将涉案车位施工完毕并达到交付条件，且已建成的车位不符合国家标准，构成根本违约，徐道山有权解除合同。1、徐道山与华冶公司于2016年3月20日签订《车位认购协议》，徐道山购买的涉案小区房屋已于2016年12月31日交付，但涉案小区车位直至2018年10月12日才具交付条件。华冶公司在《车位认购协议》签订后两年多时间内，且于房屋交付后长达一年多时间内，仍未将涉案车位施工完毕并达到交付条件，远超普通消费者的合理预期，华冶公司的行为构成根本违约，徐道山购买车位的合同目的已无法实现，可依据合同法第九十四条解除合同。2、根据华冶公司提供的《合肥市房屋面积测绘技术报告（实测）》，编号为1159-1163及1715、2043、2046、2063、2088、2121、2124的车位宽度为2.2米。同时，经徐道山现场测量，华冶公司已建成的车位宽度为2.39米，不符合《车库建筑设计规范（JGJ100-2015）》的要求，涉案车位不符合国家标准。华冶公司无法交付符合国家标准的车位，构成根本违约。（二）徐道山于2018年11月2日通过邮政EMS向华冶公司发送过要求解除合同的《联络函》，且华冶公司也于2018年11月4日予以签收，徐道山已行使合同解除权，故双方签订的《车位认购协议》已经解除。一审判决并未认定该事实。（三）一审判决以徐道山未参与网络摇号选定车位为由，认定由于徐道山的原因致使正式的车位买卖合同无法签订，与事实不符。徐道山从未收到过第三方公司发送的要求摇号的短信，华冶公司亦未能提供徐道山签字的邮寄面单，无法证明其已将《华冶水晶公馆地下车位网络选位通知函》有效送达给徐道山。《车位认购协议》签订后，华冶公司至今未与徐道山就正式的车位买卖合同条款如车位的位置及编号、交付条件及时间、办理产权登记等进行过磋商。即使华冶公司通知过徐道山进行车位摇号，但华冶公司仍未与徐道山就车位交付条件及时间、办理产权登记等合同主要内容进行过磋商，致使双方就合同的主要条款未能达成一致的意思表示，进一步导致车位买卖合同不能订立，徐道山有权要求解除《车位认购协议》。（四）《车位认购协议》虽约定“通过摇号形式进行车位选定”，但具体如何摇号，是通过现场摇号还是网络摇号，是通过一次性摇号确定车位还是通过摇号确定业主具有选择车位的优先权，均需双方进一步磋商。但双方并未明确约定必须按照华冶公司要求的网络摇号形式进行车位选定，也没有明确约定必须通过网络摇号的形式选定某个车位，故华冶公司无权要求徐道山必须按照其指定的网络摇号形式进行车位选定。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，《安徽省消费者权益保护条例》第三十七条第一款规定“商品房买卖合同签订前，消费者放弃购买的，商品房开发经营者应当全额退还预收的费用”。涉案《车位认购协议》为商品房预约合同，车位买卖合同的订立应当以当事人自愿为前提。在双方签署正式的车位买卖合同前，徐道山作为消费者，有权根据法律规定放弃购买此车位，华冶公司及法院不能强制徐道山与华冶公司缔结正式的车位买卖合同。三、即使华冶公司未违约，其也不得强制徐道山缔结车位买卖合同。合同纠纷中，一方违约不履行，另一方可要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。预约合同的约定义务是在将来的一定期限内订立本约，属于非金钱债务。关于非金钱债务继续履行的适用，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此，本案不得也无法强制徐道山与华冶公司签订正式的车位买卖合同。华冶公司辩称，一审判决查明事实和适用法律正确，徐道山的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、徐道山称车位不符合国家标准，其有权解除合同，该理由不能成立。1、人防车位和非标准车位不在出售范围内，涉案可供销售的车位都已取得预售许可证、实测报告和建设工程规划许可证正本，符合出售和交付条件。2、华冶公司与徐道山签订涉案《车位认购协议》时，已取得涉案小区地下车库《商品房预售许可证》，双方在认购协议中约定待车位复测划线后通过摇号进行车位选定。涉案小区地下车库在完成车位复测划线工作后，华冶公司书面通知徐道山参与摇号选定车位，已按约履行了协议。徐道山没有任何证据证明因华冶公司原因导致无法签订车位买卖合同。二、徐道山作为违约方，无权解除涉案《车位认购协议》。1、《安徽省消费者权益保护条例》第三十七条第一款中规定的商品房买卖合同应当包括商品房预约合同、商品房预售合同和商品房销售合同等。徐道山与华冶公司之间已经成立商品房预约合同关系，故不符合该条规定的情形。另外，即使该条规定的商品房买卖合同特指商品房销售合同，也与《中华人民共和国合同法》的规定相违背，按照上位法优先适用原则，也应适用合同法的规定。2、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该条规定属于缔约过失责任范畴，解除预约合同的权利在于守约方，而非违约方。徐道山没有证据证明因华冶公司原因导致无法订立本约合同，华冶公司并无违约行为，徐道山要求解除认购协议，没有依据。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”第一，该条款是针对债务履行的规定，而不是针对解除合同的规定；第二，该条款中规定的是客观上不能履行，而非主观上的不愿意继续履行；第三，该条款规定是抗辩权，而非合同解除权，更不可能赋予违约方合同解除权，否则契约精神将不复存在。徐道山主观上不愿意继续履行并要求解除合同，亦不符合该条规定的情形。徐道山向一审法院起诉请求：1.判令解除徐道山与华冶公司签订的《华冶新天地车位认购协议》；2.判令华冶公司返还首付款82000元及双倍定金40000元；3.判令华冶公司支付利息16847元（以102000元为本金，自2016年3月24日起按年利率6%暂计至2018年12月10日，直至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2016年3月26日，徐道山与华冶公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：徐道山以价款888490元购买华冶公司开发建设的万象公馆9幢3103室。2016年3月20日，华冶公司（出卖人）与徐道山（买受人）签订《华冶新天地车位认购协议》一份，载明“徐道山以车位价款170000元购买华冶公司负一层车位；协议签订当日缴纳20000元车位定金，之后七日内缴齐60%车位款，买受人不得以任何理由要求退还该款项；签署车位买卖合同后，此次缴纳款项自动转为车位款；买受人待车位复测划线后，秉承就近原则通过摇号形式进行车位选定，选定车位后七日内缴齐全部车位款项，签署车位买卖合同；车位选定后，买受人不能按期缴纳剩余车位款或拒绝签订车位买卖合同的，出卖人有权另行出卖车位且已付车位款不予退还；买受人须确保其联系电话及通讯地址正确无误，如由于买受人的原因，导致出卖人不能联系上买受人而产生的任何损失，一切责任由买受人承担（前述电话及地址如有更改，买受人须以挂号信书面通知出卖人）；买受人在签署本协议时，已详细阅读和理解在销售现场公示的经政府部门审查备案的格式合同、其他公示材料及本协议的全部条款，并认可公示的所有内容及本协议的全部条款；此车位为非充电桩车位等”。徐道山在该认购协议上注明预留的通讯地址及联系手机电话号码。该认购协议签订后，徐道山于同年3月24日向华冶公司分别支付车位定金20000元、首付车位款82000元。2018年10月12日，合肥市弘达房地产测绘有限公司受华冶公司委托对万象公馆南地块1幢、2幢、3幢地下车库面积各户室车位面积进行测绘出具了《合肥市房屋面积测绘技术报告（实测）》。2018年11月2日，华冶公司就准备进行的华冶公馆地下车位网络选车位活动按《华冶新天地车位认购协议》中徐道山预留注明的通讯地址以中国邮政EMS方式向徐道山邮寄送达了《华冶万象公馆网络选车位细则》，同时委托第三方公司按徐道山在认购协议上预留注明的联系手机电话号码向徐道山发送在线选择车位的短信息，徐道山一直未参与选定车位。一审法院另查明，华冶公司于2014年10月23日、2015年2月12日取得位于合肥市滨湖区西藏路与云谷路交口西南角万象公馆南地块1幢、2幢、3幢地下车库的《商品房预售许可证》（合房预售证第20140833号、20150172号）。2018年9月27日，华冶公司取得万象公馆南地块1幢、2幢、3幢地下车库《建设工程规划许可证》正本。一审法院认为，本案争议的焦点是：徐道山与华冶公司签订的《华冶新天地车位认购协议》的合同性质、导致双方未能签订车位买卖合同的原因、徐道山是否享有涉案认购协议的解除权。对于以上争议焦点，一审法院分别阐述如下：关于徐道山与华冶公司签订的《华冶新天地车位认购协议》的合同性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，华冶公司与徐道山签订的《华冶新天地车位认购协议》除对徐道山认购车位及车位的选定方式、车位价款、付款方式等作出约定外，相对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，对车位的具体位置、面积、车位的交付期限、办理产权登记相关事项、面积差异的处理方式等诸多影响当事人权利义务的重要条款均未作出明确约定。此外，从该认购协议载明的其他内容来看，徐道山仍需在车位复测划线后，秉承就近原则通过摇号形式进行车位选定，并在选定车位后七日内缴齐全部车位款项及签署车位买卖合同，否则将要承担不签订车位买卖合同的不利后果。以上可以看出，双方当事人有意并确定在将来订立正式车位买卖合同以最终明确双方间所形成的商品房车位买卖合同法律关系的具体内容。综上所述，涉案认购协议属于预约合同。关于导致双方未能签订车位买卖合同的原因。徐道山诉称系因双方未能就车位买卖合同主要条款达成一致意见以及华冶公司无法提供符合要求的车位所有权等，华冶公司辩称系因徐道山自身不参与认购协议约定的摇号选定车位活动，致其认购的车位无法确定具体位置并进而导致合同的无法签订。一审法院认为，依照涉案认购协议中关于“徐道山应在车位复测划线后，通过摇号形式选定车位，选定车位后七日内缴齐全部车位款项，签署车位买卖合同”的约定，华冶公司提供的证据证明涉案车位于2018年10月12日通过测绘机构的面积复测，华冶公司于同年11月2日按照认购协议中徐道山预留注明的通讯地址、联系电话，向徐道山邮寄送达了摇号选定车位的通知，同时华冶公司亦委托第三方公司向徐道山预留的手机联系电话发送在线选择车位的短信息，但徐道山并未参与摇号选定车位活动，致其车位具体位置最终无法确定。同时，徐道山亦未提供证据证明就其需要签订的车位买卖合同与华冶公司进行了诚意磋商洽谈。诉讼中，华冶公司明确表示愿意继续完成车位交易，而徐道山对此明确表示拒绝，亦可证明华冶公司并无违反预约合同的故意。综上所述，致双方未能订立车位买卖合同的责任系归于徐道山，徐道山应承担违反预约合同的违约责任。关于徐道山是否享有涉案认购协议的解除权。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该条规定应属缔约过失责任范畴。本案中，徐道山诉请解除预约合同，其应当提供证据证明华冶公司不愿意订立本约合同或本约合同的订立存在障碍，该障碍具体为何事由，是否可以避免或克服，是否足以导致本约合同无法订立。但徐道山对此均未能提供相应证据予以证明，而华冶公司提供的证据却证明系徐道山在车位面积复测划线后未按认购协议的约定参与摇号选定车位活动，致其车位具体位置无法确定并最终导致双方无法签订车位买卖合同。华冶公司自身并无违约行为，徐道山要求解除预约合同的诉请缺乏事实依据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐道山的诉讼请求。案件受理费3078元减半收取1539元，由徐道山负担。二审中，徐道山提交证据：1、维权新闻报道打印件一份，证明目的：因华冶公司捆绑销售车位以及迟延交付车位，徐道山与其他业主共同到华冶公司售楼部进行维权。2、合肥市12345政府服务直通车投诉及回复打印件两份，证明目的：华治公司销售负二层车位为人防工程，该楼层车位不得销售，亦无法办理产权证，徐道山曾多次向政府主管部门投诉华冶公司捆绑销售车位以及迟延交付车位，政府主管部门调解不成。3、车位现场测量照片一张，证明目的：徐道山在涉案小区地下车库随机抽选车位进行测量，华冶公司提供的车位均不符合《车库建筑设计规范（JGJ100-2015）》，规定小型车的停车位最低长5.3米、宽2.4米、距离墙体0.5米，华冶公司无法提供符合国家标准的车位。华冶公司质证认为，以上证据均不属于二审新证据，不应采纳；以上证据的真实性、关联性、证明目的亦均有异议，只是传闻证据，报道内容与事实不符，人防车位不在销售范围内，华冶公司销售的车位均取得合法预售许可证，符合销售条件；照片无法看出拍摄地点，车位面积应以车位实测报告为准，即便有少数非标准车位，但仍有1000多个车位可供选择，徐道山以此要求解除认购协议没有依据。本院认为，徐道山二审提交的上述证据均不属于新证据，且证据内容不足以证明双方未签订本约合同的过错在华冶公司，故本院对上述证据不予采信。对当事人二审争议的徐道山是否收到华冶公司于2018年11月2日向其邮寄的摇号选车位通知的事实，本院经审查认为，华冶公司一审提交的邮寄凭证能够证明该通知已经徐道山本人签收，且该邮寄地址与徐道山本人向华冶公司邮寄解除通知时载明的个人地址一致，故对华冶公司已向徐道山邮寄摇号选车位通知且徐道山已经签收的事实，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，华冶公司表示愿意继续履行，仍有车位可供徐道山选择。本院认为，一审法院认定涉案《车位认购协议》的合同性质应为预约合同，徐道山与华冶公司对此均无异议，本院亦予以确认。本案二审争议焦点是徐道山是否有权解除涉案《车位认购协议》。徐道山与华冶公司在《认购协议》中并未约定签订正式车位买卖合同的具体时间，也未约定具体的车位位置，而是约定待车位复测划线后通过摇号形式进行车位选定后再签订车位买卖合同。华冶公司在车位具备交付条件后通知徐道山摇号选择车位，但徐道山并未参与摇号，也未与华冶公司进行磋商洽谈，华冶公司至今仍表示愿意继续履行《车位认购协议》。徐道山上诉提出华冶公司建成的车位不符合国家标准，因华冶公司已提交涉案小区地下车库的建设工程规划许可证，徐道山提交的照片不足以证明该车位属于华冶公司通知其参与摇号选择的车位范围，且徐道山自始未参与摇号，故其提出的上述事由根本不构成其不能签订本约合同的法律障碍。一审法院认定导致双方未能签订车位买卖合同的原因系徐道山的违约行为正确，本院予以确认。涉案《车位认购协议》虽为预约合同，但徐道山违反预约合同约定，不履行订立买卖合同的义务，即便是徐道山主张的华冶公司不能强制其签订本约合同，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，也并未赋予徐道山作为违约方的合同解除权。且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，预约合同的解除权应由守约方行使。故徐道山主张解除《车位认购协议》，无法律依据，本院不予支持。综上，徐道山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3078元，由徐道山负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十月二十五日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。