四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1681民初1216号 原告：四川宏云建设集团有限公司，住所：四川省华蓥市新华大道金辉广场1幢6层1号。 法定代表人：匡纯国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：匡委林，男，1966年10月26日出生，汉族，住四川省华蓥市。 被告：何廖明，男，1974年3月1日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：王德成，男，1963年6月14日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：汪平，男，1982年5月10日出生，汉族，住四川省邻水县。 原告四川宏云建设集团有限公司（以下简称“宏云集团公司”）与被告何廖明、王德成、汪平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，被告王德成在答辩期间向本院提出管辖权异议，要求将本案移送四川省邻水县人民法院审理。本院于2019年8月7日作出（2019）川1681民初1216号民事裁定书裁定驳回被告王德成对本案管辖权提出的异议，被告王德成不服裁定向四川省广安市中级人民法院提起上诉。四川省广安市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）川16民辖终110号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。嗣后,本院依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告宏云集团公司的委托诉讼代理人匡委林、被告王德成到庭参加诉讼，原告宏云集团公司的法定代表人匡纯国未到庭参加诉讼、被告何廖明、汪平经本院传票传唤亦未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告宏云集团公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令三被告何廖明、王德成和汪平向其支付垫付的案款、诉讼费和执行费共计253,947.50元及利息3487.62元（利息分别以41,392.50元、90,550.00元、90,555.00元、31450.00元为基数、分别从2018年9月30日、2019年6月10日、6月10日、6月21日起按中国人民银行同期银行贷款利率上浮30％计算至2019年7月17日）并承担从2019年7月17日至付清之日止的案款利息。事实和理由：原告宏云集团公司与被告何廖明于2015年3月27日签订了《合作内部承包合同》，约定被告何廖明为原告宏云集团公司承建的邻水县高滩川渝合作示范管委会的（2013）邻水县高滩工业园区一期土地平场的道路建设工程5号地块平场工程的项目负责人，项目实行独立核算、自负盈亏、自担风险。之后经三被告何廖明、王德成和汪平共同协商，三被告于2015年3月30日签订了《合伙协议》。该《合伙协议》约定：“若产生债权债务、经济纠纷、安全事故等，三方共同承担（各承担三分之一）”。2016年3月22日，何廖明、王德成和汪平三被告又签订了《（合伙协议）补充协议》。该补充协议约定：“任何纠纷和材料款、人工费需及时协商解决，并保证不因材料款、人工费等任何款项找宏云建设集团有限公司”。嗣后，何廖明、王德成和汪平三被告在共同承包修建邻水县高滩工业园区一期土地平场的道路建设工程5号地块平场工程期间，因多次拖欠劳动报酬而产生劳动合同纠纷，原告宏云集团公司为此多次为何廖明、王德成和汪平三被告垫付案款、诉讼费和执行费共计253,947.50元，经原告多次催收无果，故依法提起诉讼。 三被告何廖明、王德成、汪平辩称，原告宏云集团公司对本案以挂靠经营合同纠纷提起诉讼错误。原告宏云集团公司为三被告何廖明、王德成、汪平垫付王强、王飞、谢腾云、余俊秋的工资计253,947.50元及至2019年7月17日止的利息3487.62元是事实，但要求三被告何廖明、王德成、汪平支付不符合法律规定。在涉及王强、王飞、谢腾云、余俊秋四人的案件中，原告宏云集团公司是负连带清偿责任，认定用工的主体是原告宏云集团公司，因此，原告宏云集团公司要求三被告何廖明、王德成、汪平向其支付垫付的工资及利息是没有任何法律法规规定。加之，原告宏云集团公司将涉案工程违法分包给三被告，其造成的法律后果是法律给予的惩罚，因而其以挂靠经营合同纠纷提起诉讼不符合法律规定，它不是合同纠纷，也不是单纯的工程款纠纷，若是合同纠纷或工程款纠纷应先进行工程结算，而双方的工程至今未进行结算，因此，应当裁定驳回原告宏云集团公司的起诉或者判决驳回原告宏云集团公司的诉讼请求。同时，本案亦不属于法定的或经约合的债务履行追偿权之诉。连带清偿责任一是法律规定，二是意思表示。意思表示的连带清偿责任即合同约定的连带清偿责任系受《民法通则》第三十五条第二款、第八十九条以及《担保法》的相关规定进行调整，且泛指合伙债务、担保债务。这一规定与建筑法律的法定负有连带清偿责任特别是对法定的承包、发包、违法转包分包、借挂资质进行工程施工拖欠农民工工资的连带清偿责任存在法律和事实的本质区别，前者可以行使追偿权，而后者是不能的。若系连带责任范畴，原告宏云集团公司只有在不欠三被告工程款、双方意思明确表示的前提下才可以向三被告行使追偿权。反之则不能和无权。假定行使追偿权，则应以行使追偿权为案由另行起诉，不得以挂靠合同纠纷起诉，因此，本案仍应裁定驳回原告宏云集团公司的起诉或者判决驳回原告宏云集团公司的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月27日,宏云集团公司以川宏建集司[2013]34号文件任命何廖明为邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程的现场负责人。 2015年3月27日，宏云集团公司作为甲方与何廖明作为乙方签订了《企业内部承包合同》。该合同约定：宏云集团公司将其中标修建的2013年度邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程承包给何廖明施工；承包方式：实行项目经理承包制，实行自主经营、自负盈亏、自担风险、照章纳税（费）并以该工程履约保证金的财产抵押的方式承包；何廖明按工程总价1.5%向宏云集团公司上交承包费。2015年3月30日，何廖明、王德成、汪平签订《合伙协议》。该协议约定：何廖明、王德成、汪平共同出资320,000.00元购买邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目，各占三分之一的股份；该项目所产生的利润首先偿还因该项目所产生的债权债务与资金利息后，剩余利润由何廖明、王德成、汪平平均分配；若产生债权债务、经济纠纷、安全事故等由何廖明、王德成、汪平共同承担；若该项目的利润不能足额偿还该项目所产生的债权债务与资金利息时，何廖明、王德成、汪平必须自筹资金偿还债权债务与资金利息，并按照股份分担。之后，王德成、汪平、何廖明均要求各自组织部分工人对邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目进行施工，何廖明遂雇请余俊秋为该项目的财务负责人为其务工、王德成雇请王强、王飞、谢腾云为其务工。余俊秋、王强、王飞、谢腾云因未获得工资遂分别向四川省邻水县人民法院及本院提起诉讼，后四川省邻水县人民法院及本院作出判决，宏云集团公司及王强、王飞、谢腾云不服，均上诉于四川省广安市中级人民法院。四川省广安市中级人民法院分别于2018年9月26日以（2018）川16民终1262号民事调解书调解宏云集团公司向余俊秋支付劳务费40,000.00元并由此负担一、二审诉讼费1387.50元；于2018年12月25日以（2018）川16民终1480号民事判决书判决王德成、汪平、何廖明向王飞支付劳务报酬90,000.00元、宏云集团公司承担连带责任并由王德成负担一审诉讼费2650.00元、王德成、汪平、何廖明、宏云集团公司共同负担二审诉讼费2050.00元；于2018年12月14日以（2018）川16民终1481号民事判决书判决王德成、汪平、何廖明向王强支付劳务报酬90,000.00元、宏云集团公司承担连带责任并由王德成负担一审诉讼费2650.00元、王德成、汪平、何廖明、宏云集团公司共同负担二审诉讼费2050.00元；于2019年1月25日以（2018）川16民终1635号民事判决书判决王德成、汪平、何廖明向谢腾云支付劳务报酬30,000.00元、宏云集团公司承担连带责任并由王德成负担一审诉讼费1150.00元、王德成、汪平、何廖明、宏云集团公司共同负担二审诉讼费550.00元。上列调解书、判决书生效后，宏云集团公司于2018年7月30日向四川省邻水县人民法院支付（2018）川1623民初828号民事案件案件受理费925.00元、向四川省广安市中级人民法院支付（2018）川16民终1262号民事案件余俊秋的劳务费40,000.00元及垫交的案件受理费930.00元；于2019年5月8日经本院（2019）川1681执388号执行案件在宏云集团公司的账户中强制划扣四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1480号民事案件向王飞支付的劳务报酬88,500.00元；于2019年6月10日经本院（2019）川1681执389号执行案件在宏云集团公司的账户中强制划扣四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1481号民事案件向王强支付的劳务报酬88,500.00元；于2019年6月21日经本院（2019）川1681执418号执行案件在宏云集团公司的账户中强制划扣四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1635号民事案件向谢腾云支付的劳务报酬30,000.00元及支付的案件受理费执行费900.00元。 根据上述事实，本院评析认为： 一、关于本案法律关系的认定问题。 宏云集团公司通过与何廖明签订的《企业内部承包合同》，将其承包施工的邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目以企业内部承包的形式再承包给何廖明，从何廖明按工程总价的1.5％向宏云集团公司上缴管理费并实行自负盈亏、自行负责案涉工程的人员组织及资金筹措看，虽然宏云集团公司出文任命何廖明为邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目的现场负责人，但何廖明不是宏云集团公司的员工，与宏云集团公司之间不存在劳动关系或雇佣合同关系，其出文任命何廖明为邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目的现场负责人，仅为履行其所签挂靠经营的内容之一，因此，何廖明与宏云集团公司的关系名为企业内部承包实为挂靠经营关系。而何廖明在以宏云集团公司的名义、借用资质承包邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目后，又与被告王德成、汪平签订《合伙协议》及《〈合伙协议〉补充协议》，约定案涉的邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目由何廖明与王德成、汪平三人共同出资，风险共担，因此，邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目名为何廖明个人挂靠宏云集团公司从事建筑施工经营活动，实为何廖明与王德成、汪平三人共同挂靠宏云集团公司从事建筑施工经营活动，何廖明与王德成、汪平三人均为邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目的实际施工人，且已经四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1480号、（2018）川16民终1481号、（2018）川16民终1635号生效民事判决书所确认。三被告何廖明、王德成、汪平辩称本案应为追偿权或工程款结算纠纷而非挂靠经营合同纠纷的辩称主张，理由不充分，本院不予采纳。 二、关于对宏云集团公司与何廖明签订的《企业内部承包合同》及何廖明与王德成、汪平三人签订的《合伙协议》及《〈合伙协议〉补充协议》的效力认定。 由于何廖明系以宏云集团公司的名义、借用其资质从事建筑施工经营活动，因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、以及《最高人民法院关于审理理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，宏云集团公司与何廖明签订的《合作施工协议书》无效。 而何廖明与王德成、汪平三人签订的《合伙协议》及《〈合伙协议〉补充协议》，约定案涉的邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目由其三人共同出资、风险共担及涉案工程项目不要求宏云集团公司支付任何款项，是何廖明与王德成、汪平三人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，因此，其三人签订的《合伙协议》及《〈合伙协议〉补充协议》合法有效，对何廖明与王德成、汪平三人均具有约束力。 三、关于宏云集团公司垫付案款是否应由何廖明与王德成、汪平支付的问题。 虽然宏云集团公司与何廖明签订的《合作施工协议书》无效，但宏云集团公司对为何廖明与王德成、汪平三人在工程承建中垫支人工费用等并无过错，而何廖明与王德成、汪平三人作为实际施工人，享有了邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目的施工工程所获得的经营成果，因此，何廖明与王德成、汪平三人作为邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目的实际施工人，在邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目施工过程中产生的人工费用以及因该项目施工所产生的债权及债务，理应由何廖明与王德成、汪平三人享有及承担。而宏云集团公司因邻水县高滩工业园区土地平场和道路建设工程5号地块场平工程项目为何廖明与王德成、汪平三人垫付了余俊秋劳务费40,000.00元、一二审诉讼费1387.50元〔四川省邻水县人民法院支付（2018）川1623民初828号民事案件、四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1262号民事案件〕、王飞劳务报酬88,500.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1480号民事案件〕、王强劳务报酬88,500.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1481号民事案件〕、谢腾云劳务报酬30,000.00元、案件受理费执行费900.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1635号民事案件〕共计249,287.50元，何廖明与王德成、汪平三人应当向宏云集团公司予以支付。故宏云集团公司诉请要求何廖明与王德成、汪平三人向其支付垫支的劳务费249,287.50元的主张，理由充分，本院予以支持。何廖明与王德成、汪平辩称双方的工程至今未进行结算，即使宏云集团公司为其垫付了劳务费也应待双方工程结算后，且宏云集团公司向其支付工程款后才能行使追偿权，因何廖明与王德成、汪平与宏云集团公司的工程结算不属于本案的审理范围且需何廖明与王德成、汪平与宏云集团公司另案提起诉讼，因此，何廖明与王德成、汪平上述辩称主张，本院不予采纳。 四、关于宏云集团公司垫付案款资金利息的认定。 宏云集团公司因余俊秋、王飞、王强、谢腾云诉请要求何廖明、王德成、汪平与宏云集团公司支付劳务费或劳务报酬纠纷案件，经四川省广安市中级人民法院调解或判决后，宏云集团公司分别于2018年7月23日向四川省邻水县人民法院支付案件受理费925.00元〔四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初828号民事案件〕、于2018年9月30日向余俊秋支付劳务费及垫支的案件受理费40,462.50元〔四川省广安市中级人民法院支付（2018）川16民终1262号民事案件〕、于2019年5月8日经本院在宏云集团公司的账户中强制划扣向王飞支付的劳务报酬88,500.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1480号民事案件〕、于2019年6月10日经本院在宏云集团公司的账户中强制划扣向王强支付的劳务报酬88,500.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1481号民事案件〕、于2019年6月21日经本院在宏云集团公司的账户中强制划扣向谢腾云支付的劳务报酬30,000.00元及支付的案件受理费执行费900.00元〔四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1635号民事案件〕。综上，为何廖明、王德成、汪平三人垫付余俊秋、王飞、王强、谢腾云的劳务费及案件受理费执行费共计249,287.50元，给宏云集团公司造成了利息损失，何廖明、王德成、汪平应当按照其与宏云集团公司签订《合作施工协议书》以及其三人签订《合伙协议》及《〈合伙协议〉补充协议》的约定向宏云集团公司支付占用资金的利息。因此，宏云集团公司诉请要求何廖明、王德成、汪平分别以41,387.5元、88,500.00元、88,500.00元、30,900.00元为基数分别从2018年10月1日、2019年6月10日、6月11日、6月22日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算向其支付利息的主张，理由充分，本院予以支持。 综上，宏云集团公司诉请要求何廖明、王德成、汪平向其支付垫付案款及诉讼执行费共计249,287.50元及其利息（利息分别以41,387.50元、88,500.00元、88,500.00元、30,900.00元为基数分别从2018年10月1日、2019年6月10日、6月11日、6月22日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）的主张，理由充分，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告何廖明、王德成、汪平在本判决生效后十日内向原告四川宏云建设集团有限公司支付垫付的案款及诉讼执行费等共计249,287.50元及利息（利息分别以41,387.50元、88,500.00元、88,500.00元、30,900.00元为基数分别从2018年10月1日、2019年6月10日、6月11日、6月22日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。 如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2581.00元、公告费300.00元，共计2881.00元，由被告何廖明、王德成、汪平负担（其中公告费300.00元，原告四川宏云建设集团有限公司己垫交，待被告何廖明、王德成、汪平向其支付案款时一并支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 员 蔡中华 二〇一九年十月十八日 法官助理 蒋 敏 书 记 员 李昕宇