山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁17刑终415号原公诉机关山东省曹县人民检察院。上诉人（原审被告人）董昌升，男，1980年8月12日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。辩护人杨银生，山东天清律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董昌起，男，1980年8月12日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。辩护人赵莎，山东两仪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董纪员，男，1985年12月19日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。辩护人崔振林，曹县法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）熊方哲（曾用名刘哲），女，1981年4月27日出生于山东省曹县，汉族，中专文化，农民，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。辩护人徐紫凯，山东都君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人程相臣，男，1979年9月7日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。辩护人袁旭杰、张兆民，山东天清律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人程秀平（曾用名程艳平），女，1982年2月5日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曹县，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。辩护人刘忠军，山东汤都律师事务所律师。原审被告人张东浩，男，1999年7月24日出生于山东省曹县，汉族，高中文化，学生，住曹县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，于2019年2月2日被取保候审。山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控被告人董昌升、董昌起、董纪员、熊方哲、程秀平、程相臣、张东浩犯聚众斗殴罪一案，于二〇一九年七月十七日作出（2018）鲁1721刑初725号刑事判决。宣判后，原审被告人董昌升、董昌起、董纪员、熊方哲、程秀平、程相臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董昌升、董昌起、董纪员、熊方哲、程秀平、程相臣，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,2018年7月1日夜，被告人熊方哲与张某（被告人程秀平之夫）因故发生争执，张某与被告人熊方哲、董昌升在电话内争吵并相互辱骂，随即约架。2018年7月2日凌晨，张某召集的被告人张东浩、程秀平、程相臣及孟某、任某，等十余人赶到曹县“百客”超市门前，张某和被告人程秀平、程相臣与被告人熊方哲、董昌升等人见面后，被告人程秀平、熊方哲争吵并厮打，被告人董昌升、董昌起召集的被告人董纪员等十余人持木棍，张某持电棍、被告人程相臣持双节棍，双方进行殴斗。期间，张某让孟某和被告人张东浩等人与对方殴斗，孟某在公路旁捡起木棍与对方对峙，并试图解救张某，被告人张东浩没有持木棍，孟某等人在对方人员的呵斥下扔掉木棍，被告人张东浩和孟某等人离开。经法医鉴定，张某的伤情构成轻伤（一级），被告人程相臣、董昌升的伤情均为轻微伤。案发后，被告人董昌升、董昌起、程秀平经公安机关电话通知，主动到案后如实供述了自己的犯罪事实，未能如实供述同案犯；被告人熊方哲、程相臣经公安机关电话通知，主动到案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证:户籍证明、到案及破案经过、手机短信聊天记录及通话记录、学籍证明及曹县出具的证明、证据保全清单和扣押清单；2.鉴定意见：曹县公安局出具的鉴定书；3.证人证言:证人刘某、李某1、董某、管某、郭某、李某2证言；4.视听资料及现场照片；5.被告人与同案行为人供述：程秀平、董昌升、熊方哲、董昌起、程相臣、董纪员、张东浩、孟某、任某、张某、董昌鲁、董杰、董昌振、董晓科、何勇、刘赓、郭清全供述。原审法院认为，被告人董昌升、董昌起、熊方哲、董纪员等人与张某纠集的被告人程相臣、程秀平等人在约定地点相互殴斗，且被告人董昌升、董昌起、熊方哲、董纪员、程相臣在斗殴时均持有器械，扰乱了社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，被告人董昌升系首要分子，被告人董昌起、熊方哲、董纪员、程相臣、程秀平均系积极参加者应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一条第（四）项之规定处罚。鉴于被告人熊方哲、程相臣具有自首情节，被告人董昌升、董昌起、董纪员、程秀平具有坦白情节，均予从轻处罚。被告人张东浩具有坦白情节，在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，且其犯罪情节轻微，可不予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一、三款之规定，以被告人董昌升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；以被告人董昌起犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人董纪员犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人熊方哲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年六个月；以被告人程相臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年六个月；以被告人程秀平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；以被告人张东浩犯聚众斗殴罪，免于刑事处罚。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人董昌升以“张某的轻伤不是殴打造成，认定事实错误，要求重新鉴定；其未互相约定斗殴，也未持械参与斗殴，应当认定具有正当防卫性质，并构成自首”为由提出上诉。其辩护人提出“对方具有一定过错，董昌升因被激愤才参与斗殴”的辩护意见。原审被告人董昌起以“其应认定为从犯，张某的轻伤不是殴打造成，认定事实错误，要求重新鉴定；因家中孩子年幼，希望能够从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人董纪员以“一审既认定其未积极参加者又认定主犯，有重复评价之嫌疑；董纪员构成犯罪中止”。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人熊方哲以“其应当属于从犯，不具有持械情节；上诉人具有自首情节请求判处缓刑”。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人程相臣以“上诉人具有自首情节请求判处缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人程秀平以“原审判决认定其系主犯，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“程秀平不具有犯罪故意，客观上未参与斗殴，请求判处缓刑”的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人董昌升、董昌起提出“张某的轻伤不是殴打造成，认定事实错误，要求重新鉴定”的上诉理由。经查，曹县公安局刑事科学技术室出具的(曹)公(刑)鉴(法损)字[2018]1036号鉴定书是依法成立的鉴定机构作出的，鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，无重新鉴定之必要。故此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人董昌升提出“其未互相约定斗殴，也未持械参与斗殴”的上诉理由。经查，现有证据能够证实上诉人董昌升与张某互相约定地点持械斗殴，双方互相辱骂、追赶、厮打。故此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人董昌升提出“具有正当防卫性质，并构成自首”的上诉理由。经查，在斗殴中，各方均怀有非法侵害他人人身权利的故意，并非为保护自己的合法权益免受正在进行的不发侵害，在聚众斗殴犯罪中，均不能成立正当防卫。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯……才能认定为自首”董昌升未能如实供述同案犯及共同犯罪事实，不能认定为自首。故此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于其辩护人提出的“对方具有过错，董昌升因被激愤才参与斗殴”的辩护意见。经查，本案因琐事引发，现有证据不能认定被害人具有刑法意义上的过错。故此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人董昌起及其辩护人提出“其应认定为从犯。因家中孩子年幼，希望能够从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人董昌起受董昌升纠集，持械积极参与殴斗，在共同犯罪中作用较大，并非起到次要或辅助作用，依法不能认定为从犯，家人需要照顾不是法定从宽处罚的理由。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人董纪员及其辩护人提出“一审既认定其为积极参加者又认定主犯，有重复评价之嫌疑；董纪员构成犯罪中止”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人董纪员受人纠集，持械积极参与斗殴，严重扰乱了社会公共秩序，在本案中应当认定为积极参加者，构成聚众斗殴罪既遂，其在共同犯罪中起到主要作用，应当认定为主犯，并无矛盾。故此项上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人熊方哲及其辩护人提出“其应当属于从犯，不具有持械情节”的上诉理由及辩护意见。经查，现有证据能够证实上诉人熊方哲与程秀平互相辱骂，并持械参与厮打，在本案中起到重要作用，不应认定为从犯。故此项上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人熊方哲、程相臣提出“上诉人具有自首情节请求判处缓刑”的上诉理由。经查，一审法院对上诉人熊方哲、程相臣自首情节已经考虑，并在量刑时予以体现，二审不再重复评价。原审判决已综合考虑上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，不宜对其适用缓刑。故此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人程秀平提出“原审判决认定其系主犯不当，量刑过重”上诉理由及其辩护人提出“程秀平不具有犯罪故意，客观上未参与斗殴，请求判处缓刑”辩护意见。经查，上诉人程秀平与张某纠集程相臣等十余人参与斗殴，在本案中起到重要作用，应当认定为主犯，犯罪情节严重，社会危害性较大，不宜适用缓刑。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫华审判员  陈 浩审判员  徐龙震二〇一九年十月二十八日法官助理孔令硕书记员孔令伟