浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初740号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人彭瑞国，男，1998年7月24日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，农民，住苍南县。因本案于2019年1月10日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人黄嘉盈，浙江正昌律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。被告人徐时豪，男，1995年1月20日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。因本案于2019年1月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年1月24日被取保候审，同年3月13日被苍南县人民检察取保候审。同年10月9日经本院决定被执行逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈荣坚，浙江望舟律师事务所律师。被告人王荔宁，男，2000年7月25日出生于广西壮族自治区荔蒲县，汉族，初中文化，农民，住荔蒲县。因本案于2019年1月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月27日被取保候审，同年3月13日被苍南县人民检察院取保候审。辩护人林万如，浙江泽瓯律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检未检刑诉[2019]53号起诉书指控被告人彭瑞国犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人徐时豪犯开设赌场罪，被告人王荔宁犯寻衅滋事罪，于2019年7月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员刘化泼出庭支持公诉，被告人彭瑞国、徐时豪、王荔宁及其辩护人黄嘉盈、陈荣坚、林万如到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：（一）寻衅滋事事实2018年10月22日22时许，被告人彭瑞国、王荔宁伙同李某（另案处理）在苍南县，因琐事持刀、伸缩棍等物随意殴打被害人夏某、江某，致二人受伤。经法医鉴定，被害人夏某、江某的人体损伤程度均为轻微伤。案发后，民事部分已调解。（二）开设赌场事实2018年12月1日至2019年1月11日，被告人徐时豪、彭瑞国在苍南县，利用购置的微信建立一个昵称为“海天网咖11-5开黑群”的微信群，拉拢三十余名赌客以“广东11选5”的方式进行网络赌博，后转押至私人彩票平台，从中获取返水。徐时豪作为该微信群主，负责发图、接收投注及兑付；被告人彭瑞国负责为该群拉拢赌客，并在群内发布虚假的投注信息以吸引他人投注。期间，共接收他人赌博押注达人民币263702.76元，非法获利人民币12130.33元，其中彭瑞国从中分得人民币2000余元。对上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为被告人彭瑞国的行为分别已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项之规定，应当以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任，被告人徐时豪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，被告人王荔宁的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任；其中彭瑞国、徐时豪招揽未成年人赌博属情节严重。彭瑞国犯有数罪，应予数罪并罚。三被告人均有坦白情节，民事部分已调解，且退出违法所得，可从轻处罚。被告人彭瑞国其辩称其不知道赌博群中有未成年人，对其他指控事实没有异议。其辩护人辩称：一、关于寻衅滋事犯罪：1.彭瑞国归案后如实供述犯罪事实；2.被害方有过错；3.民事部分已调解。综上，可对彭瑞国从轻处罚。二、关于开设赌场犯罪：1.其不知道有未成年人参与赌博，不应认定情节严重；2.彭瑞国归案后能如实供述犯罪事实；3.彭瑞国是帮忙拉赌客，系从犯；4.彭瑞国已退出违法所得。综上，建议对彭瑞国从轻处罚。被告人徐时豪辩称其不知道李某等赌客的年龄，对其他指控事实没有异议。其辩护人辩称：1.徐时豪对李某是未成年人是不知情的，不应认定为情节严重；2.赌场不是徐时豪经营的，他们是带赌客进行投注的行为，在共同犯罪中作用较彭瑞国小，系从犯；3.参与犯罪时间短，获利较少，且已退赃款；4.徐时豪归案后能如实供述犯罪事实。综上，建议对徐时豪从轻处罚并适用缓刑。被告人王荔宁对指控事实没有异议。其辩护人辩称：1.王荔宁归案后能如实供述犯罪事实；2.王荔枝不是本案的起因者，且所持的伸缩棍系由彭瑞国提供的，主观恶性不大，被害人有过错；3.本案民事部分已调解，得到被害人谅解。建议对王荔宁从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：（一）寻衅滋事事实2018年10月22日22时许，被告人彭瑞国、王荔宁伙同李某（另案处理）在苍南县，碰到与彭瑞国有过纠纷的夏某及江某等人，后彭瑞国到其所有的电动车后备箱中取出刀和伸缩棍，由彭瑞国持刀，王荔宁、李某持伸缩棍在金乡镇东风大道与朝阳路的路口，随意殴打被害人夏某、江某，致二人受伤。经法医鉴定，被害人夏某、江某的人体损伤程度均为轻微伤。案发后，彭瑞国已赔偿被害人夏某医疗费1100元，王荔宁家属已代其与夏某、江某就本案达成民事和解并取得谅解。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证明：1.被告人彭瑞国、王荔宁及同案犯李某的供述，证实2018年10月22日22时许，他们在金乡镇朝阳路集市上碰到与彭瑞国有矛盾的夏某，夏某质问彭瑞国为何要找他，要打他吗。后彭瑞国从电动车后备箱取出刀、伸缩棍等凶器，由彭瑞国持刀，李某、王荔宁持伸缩棍，在金乡镇东风大道与朝阳路的路口将夏某等人殴打致伤，后彭瑞国赔偿对方1100元的事实；2.被害人夏某的陈述，证实2018年10月22日，其和江某等人在金乡镇朝阳路遇到与其有过节的彭瑞国，因彭瑞国以前经常在微信上找其，叫其出来。当时，其就问彭瑞国找其干吗，后各自离开。其到朝阳路和东风大道路口附近时，彭瑞国、李某等人持刀和伸缩棍殴打其和江某等人致伤的事实；3.被害人江某的陈述，证实2018年10月22日，其和夏某在金乡镇朝阳路与东风大道路口附近逛街时，被告人彭瑞国、李某、王荔宁等人持刀和伸缩棍将其和夏某打伤的事实；4.证人林某、陈某的证言，证实2018年10月22日，其和江某、夏某等人在金乡镇朝阳路与东风大道路口附近逛街时，被告人彭瑞国等人持刀和伸缩棍将江某、夏某砍伤的事实；5.辨认笔录，证实被告人与被害人相互进行辨认，证人对被告人进行辨认的事实；6.检查笔录，证实民警对江某、夏某的身体进行检查的事实；7.扣押决定书，证实从被害人江某处扣押伸缩棍1根的事实；8.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人江某、夏某的伤势程度均为轻微伤的事实；9.归案经过，证实被告人彭瑞国、王荔宁均系抓获归案的事实；10.调解协议书、谅解书，证实王荔宁已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解的事实；11.户籍证明，证实二被告人的身份情况。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认，上述证据能相互印证，足以认定查明的事实。（二）开设赌场事实2018年12月1日至2019年1月11日，被告人徐时豪、彭瑞国经商量在微信上建议赌博群供他人赌博，后徐时豪在苍南县，利用购置的微信建立一个昵称为“海天网咖11-5开黑群”的微信群，招揽李某（2001年5月出生）、吴某（2003年10月出生）等三十余名赌客以“广东11选5”的方式进行网络赌博，在群内发布虚假的投注信息以吸引他人投注，后转押至他人的私人彩票平台，从中获取返水。徐时豪作为该微信群主，负责发图、接收投注及兑付；彭瑞国负责为该群招揽赌客，并在群内发布虚假的投注信息以吸引他人投注。期间，徐时豪通过微信和支付宝转账合计接收他人赌博押注达人民币263702.76元，非法获利人民币12130.33元，彭瑞国从中分得人民币2000余元。本案在审理过程中，被告人徐时豪、彭瑞国已退出违法所得人民币12130.33元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证明：1.被告人彭瑞国、徐时豪的供述，证实2018年11月份，他们合伙建立赌博微信群群昵称为“海天网咖11-5开黑群”，以“广东11选5”的方式进行网络赌博，共收赌资人民币20余万元，获利人民币12000余元。徐时豪作为该微信群主，负责发图、接收投注及兑付，也拉了一些人入群赌博；彭瑞国负责为该群招揽赌客，并在群内发布虚假的投注信息以吸引他人投注，共接受他人赌注人民币263702.76元，获利人民币12130.33元。徐时豪分给彭瑞国人民币2000余元的事实。徐时豪的供述还证实其微信使用微信昵称为“老师”，该微信绑定的支付宝的身份信息是李某的，银行卡也是李某本人的银行卡，其用几百元向李某购买。彭瑞国还供述该群中赌博的人小的是李某等人十六七岁，大的二十余岁。2.证人李某的证言，证实2018年6月份，被告人徐时豪说要开赌博群，需要借别人的银行卡绑定支付宝账号，后其到农商银行和农业银行办了两张卡以人民币200元的价格卖给徐时豪。2018年12月份，徐时豪、彭瑞国合伙开设群昵称为“海天网咖11-5开黑群”的赌博群以“广东11选5”的方式进行网络赌博，后徐时豪拉其进群的，其也在群里赌博的事实；3.被告人王荔宁的供述，证实被告人徐时豪有开设赌博群以“11选5”方式进行赌博的事实；4.证人吴某证言，证实2018年12月份，其在被告人徐时豪的“海天”赌博群里，参与“广东11选5”赌博压注的事实；5.手机检查笔录，证实民警对吴某、彭瑞国的手机进行检查的事实；6.扣押决定书、3部手机，证明从被告人徐时豪处扣押手机2只，从被告人彭瑞国处扣押手机1只的事实；7.手机检查笔录，支付宝和微信转账记录及截图，证实民警对彭瑞国的手机号码为188××××5682进行检查，提取其本人的微信号×××及支付宝账号137××××1227的转账记录，记录二被告人在群内宣传及接受他人赌注的数额的事实；8.浙江省司法执法暂扣款票据，证实被告人彭瑞国、徐时豪已退出违法所得人民币12130.33元的事实；9.行政处罚决定书，证明吴某因在本案赌场赌博被苍南县公安局行政处罚的事实；10.归案经过，证实被告人徐时豪系抓获归案的事实；11.户籍证明，证实被告人徐时豪、彭瑞国及证人李某、吴某的身份情况。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认，上述证据能相互印证，足以认定查明的事实。被告人彭瑞国、徐时豪及其辩护人辩称二被告人不知有未成年人参与赌博及不应认定为招揽未成年人赌博的意见。本院认为，被告人彭瑞国、徐时豪在开设网络赌博群，招揽不特定人进行赌博，其应当知道可能会有未成年人进入赌场，而采取放任的态度，应当对未成年人参与赌博负法律责任，故应认定为招揽未成年人参与赌博，属情节严重。被告人及辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。本院认为，被告人彭瑞国、徐时豪无视国法，以营利为目的，结伙设立网络赌博群接受他人赌注，后转投到他人赌博平台，并招揽未年人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人彭瑞国、王荔宁结伙持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。彭瑞国一人犯有数罪，应予数罪并罚。彭瑞国、徐时豪结伙设立网络赌博群接受他人赌注，不宜区分主从犯。彭瑞国、徐时豪招揽未年人赌博，属情节严重，不予适用缓刑。在寻衅滋事共同犯罪中，被害方并无过错，且彭瑞国的作用相对王荔宁要大。辩护人关于在开设赌场犯罪中彭瑞国系从犯、徐时豪作用较小并可适用缓刑及寻衅滋事犯罪中被害人有过错的辩护意见，不予采纳。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。寻衅滋事犯罪的民事部分已调解，取得被害人谅解；彭瑞国、徐时豪已退出在开设赌场犯罪中的违法所得，均可酌情从轻处罚。根据上述的法定、酌情从轻情节，结合各被告人的犯罪情节和悔罪表现，本院决定彭瑞国、徐时豪从轻处罚；对王荔宁从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于从轻、酌情从轻处罚及对被告人王荔宁适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（七）项之规定，判决如下：一、被告人彭瑞国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2022年7月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人徐时豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期14日，即自2019年10月9日起至2022年9月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。三、被告人王荔宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。四、扣押于苍南县公安局的作案工具伸缩棍1根及随案移送的作案工具手机3部，予以没收。五、暂存于本案退赃款人民币12130.33元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许明举人民陪审员  潘学忠人民陪审员  许允淮二〇一九年十月九日代书 记员  方少林法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：……（七）招揽未成年人参与网络赌博的；……