广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19033号上诉人（原审原告）：周晓铭，男，汉族，1982年5月2日出生，户籍地址广州市天河区。委托诉讼代理人：易石云，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市富国投资顾问有限公司，住所地深圳市福田区福田街道彩田路2009号瀚森大厦15A。法定代表人：席国胜。委托诉讼代理人：陈天贵，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈友志，广东海埠律师事务所实习律师。上诉人周晓铭与上诉人深圳市富国投资顾问有限公司劳动合同纠纷一案，双方均不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初14275号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人周晓铭上诉请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用均由深圳市富国投资顾问有限公司负担。其上诉理由是：一审认定的深圳市富国投资顾问有限公司支付的34765.19元工资只是周晓铭年2018年10月10日至2018年10月31日期间共计16个工作日的工资。如果算满一整月，周晓铭的工资为45000元。周晓铭每月工资为45000元，周晓铭已提供其与深圳市富国投资顾问有限公司执行总裁孟伟及人力资源总监罗洪梅的微信聊天记录。在聊天记录中，周晓铭分别向上述二人发送了所在团队人员情况表，在该表中明确注明周晓铭每月工资为45000元，孟伟及罗洪梅对该表内容从未提出过异议。周晓铭另提交2018年10月的工资表及《中国民生银行个人账户对账单》，根据工资表显示，周晓铭工资分为两块，分别为基本工资及绩效工资（深圳市富国投资顾问有限公司在一审庭审中亦确认该工资结构），其中工资2200元，绩效工资32565.19元。深圳市富国投资顾问有限公司虽然不认可该工资表的真实性，但其提交的周晓铭2018年10月的工资表（其只提交了基本工资这张）与周晓铭提交的完全一致。《中国民生银行个人账户对账单》显示，周晓铭在2018年11月26日收到深圳市富国投资顾问有限公司转账支付的2200元，于2018年11月27日收到了名叫"刘应花"个人账户转账的32565.19元，该两笔款项的金额与周晓铭提交的2018年10月的工资表中记载的金额完全吻合。经周晓铭查询，刘应花个人全资开设的深圳市富国资本投资管理有限公司与深圳市富国投资顾问有限公司在同一栋大厦上下楼层办公，而且在2017年8月9日前两家公司在同一办公地址办公。由此可知，刘应花于2018年11月27日向周晓铭转账的32565.19元显然是代深圳市富国投资顾问有限公司支付周晓铭2018年10月工资。深圳市富国投资顾问有限公司未支付周晓铭2018年11月1日至2018年12月6日期间的工资，根据上述的标准计算，深圳市富国投资顾问有限公司未支付周晓铭2018年11月1日至2018年12月6日期间的工资为45000元+45000/21.75×4=53276元。周晓铭在一审新增的诉讼请求并不属于独立的劳动争议，而是与原论争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。周晓铭在仲裁立案时对损失的金额本来主张的就是18万元，后是在仲裁立案人员的要求下才改成30698元。周晓铭在一审时将损失金额提高为18万元，该新增的请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。周晓铭于2018年12月21日申请劳动仲裁，此时其收入损失只有30698元，故其当时便主张30698元。但仲裁立案后，深圳市富国投资顾问有限公司并未出具离职证明。2019年1月31日，福田区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，要求深圳市富国投资顾问有限公司向周晓铭出具解除劳动合同的证明，深圳市富国投资顾问有限公司仍然拒绝出具，周晓铭的损失一直在增加中。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司辩称：一、周晓铭的工资结构为基本工资加绩效工资，基本工资为2200元，劳动合同已载明。周晓铭在试用期内经考察无法胜任工作，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司依法与其解除劳动关系，并未发放任何绩效工资。一审认定“刘应花”转账支付周晓铭的款项系上诉人深圳市富国投资顾问有限公司向周晓铭发放的绩效工资属于事实认定错误，刘应花并非上诉人深圳市富国投资顾问有限公司的股东、高管，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司与刘应花没有任何关系。刘应花转账系单方行为，也无备注系公司委托，该笔转款系刘应花与周晓铭的其他经济来往转账。二、一审认定周晓铭离职的时间为2018年12月6日，该认定错误。周晓铭于2018年11月2日正式离职，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司已提交考勤记录予以证明。三、一审对周晓铭2018年11月至2018年12月期间正常工资数额计算有误。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司已举证证明周晓铭实际离职时间为2018年11月2日，即上诉人周晓铭自2018年11月2日起未提供劳动，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司无需支付周晓铭2018年11月1日至2018年12月6日的工资。即使上诉人深圳市富国投资顾问有限公司举证不能，法院认定离职时间为2018年12月6日，上诉人周晓铭的月工资标准也应按照2200元/月计算。除去基本工资外，上诉人周晓铭的绩效工资并非当然取得，劳动合同中有明确约定不能按照35000元/月标准计算该期间工资，35000元/月为基本工资加绩效工资的封顶限额。按照月工资2200元的标准计算，即2018年11月1日至2018年12月6日的工资应为1814.2元。四、一审法院认定上诉人深圳市富国投资顾问有限公司因离职原因存在争议未在法律规定的时间内为周晓铭出具证明，存在一定过错，赔偿损失30698元，一审对此事实认定错误。周晓铭于2018年11月2日离职后，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司于2018年11月6日为周晓铭出具离职证明，但周晓铭一直拒绝签收，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司提交了《离职证明》予以证明。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司与周晓铭不晚于2018年12月7日便围绕出具《离职证明》事宜进行协商，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司于劳动仲裁阶段及一审审理阶段、庭审时当庭要求周晓铭签收，但周晓铭均不予以签收。周晓铭的损失系其自身过错导致，与上诉人深圳市富国投资顾问有限公司无关。离职原因非离职证明的要素，法律也没有要求公司不可以在离职证明中写清楚离职原因。周晓铭证明其就业损失的证据为《录用通知书》及《情况证明》，据周晓铭说说其于2018年12月6日离职，但《录用通知书》却载明入职日期为2018年12月7日，落款日期为2018年12月5日，周晓铭离职的次日就入职新公司，周晓铭并未提供简历邮件投递记录、面试通知等其他招聘录用文件，也未作出合理说明，证据的证明力显然不足。《情况证明》的内容表述为“情况属实，特此证明”，落款为“证明人”，不管从形式上还是内容上《情况证明》都属于证人证言，在一审审理中并未有相关证人出庭作证，周晓铭也未对该份证据的来源及取得作出合理说明，《情况证明》不得作为认定案件事实的依据。案外人深圳市保沙资产管理有限公司系一家资产管理公司，经工商信息查询社保参保人数为5人，经营范围为资产管理，从该公司的经营范围、公司的经营状况、经济实力来看，《录用通知书》中载明上诉人周晓铭的岗位为首席技术官，月工资为6万元/月，显然不符合常理。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司有合理理由怀疑周晓铭与案外人深圳市保沙资产管理有限公司串通、伪造《录用通知书》、《情况证明》，主要目的是向上诉人深圳市富国投资顾问有限公司提出高额索赔。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司上诉请求：1、改判深圳市富国投资顾问有限公司无须向周晓铭支付2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资40646.38元；2、改判深圳市富国投资顾问有限公司无须向周晓铭支付未出具解除劳动合同关系的证明造成周晓铭未能就业的损失30698元；3、改判深圳市富国投资顾问有限公司无须向周晓铭支付律师费1527.25元；4、本案诉讼费用均由周晓铭承担。其上诉理由是：深圳市富国投资顾问有限公司在一审审理过程中曾提交《集体说明书》、《考勤记录》《离职证明》等一系列证据，上述证据均可证明周晓铭于2018年11月2日就已主动离职，周晓明提供劳动的最后日期为2018年11月2日。周晓铭于2018年11月2日离职后，深圳市富国投资顾问有限公司于2018年11月16日为周晓铭出具《离职证明》，但周晓铭一直拒绝签收，深圳市富国投资顾问有限公司不存在不出具离职证明的情形。虽然离职原因非离职证明的要素，但法律也没有要求公司不可在离职证明写清楚离职原因，深圳市富国投资顾问有限公司有权在离职证明上注明离职原因。至于周晓铭接收注明离职原因的离职证明后是否可顺利入职，不属于深圳市富国投资顾问有限公司的保障义务，不应承担赔偿责任。上诉人周晓铭辩称：一、员工离职时间的举证责任应该由用人单位承担，上诉人周晓铭在离职时履行了正常的离职手续，提交了辞职申请书，有办理工作交接的交接单，这两份证据足以证明上诉人周晓铭的离职日期，该证据由用人单位保管，但其拒不提供，理应承担举证不能的后果。根据上诉人周晓铭在一审中提交的其与深圳市富国投资顾问有限公司人力资源部总监罗洪梅（微信名为梦梅）的聊天记录显示，2018年12月3日，上诉人周晓铭还与罗洪梅有工作沟通。上诉人周晓铭与深圳市富国投资顾问有限公司人力资源部人员徐吉远（微信名为吉仔）的聊天记录显示，上诉人周晓铭于2018年12月6日离职，徐吉远在2018年12月7日通知上诉人周晓铭将停掉上诉人周晓铭的12月份的五险一金，在2018年12月17日周晓铭再次询问徐吉远“《离职证明》什么时候开具，2018年11月份的工资也没发”，徐吉远回复“你的工资没发，我也没发”，上述证据也可以印证上诉人周晓铭的离职日期为2018年12月6日。二、关于上诉人周晓铭工资数额的问题。上诉人周晓铭提交的与上诉人深圳市富国投资顾问有限公司总裁孟伟的聊天记录显示，上诉人周晓铭将其所在团队的员工的工资情况表发送给孟伟，该表明确显示周晓铭的工资为45000。上诉人周晓铭提交的2018年10月的工资表显示，上诉人周晓铭的工资由两部分组成，一部分是基本工资2200元，另一部分是绩效工资32565.57元，该两份工资表均有上诉人周晓铭的签字，签完后原件已交回深圳市富国投资顾问有限公司，但深圳市富国投资顾问有限公司在一审时仅提交了记载基本工资的工资条。根据上诉人周晓铭提交的《中国民生银行个人账户对账单》显示，上诉人周晓铭的账户在2018年11月26日、27日分别收到两笔款项，金额分别为2200元及32565.57元，该两个数据与上诉人周晓铭提交的10月份工资表上的数据是完全吻合的，其中32565.57元由一个名叫“刘应花”的人员支付，上诉人周晓铭与刘应花互不相识，更无经济往来，经查询刘应花个人独资开设有深圳市富国资本投资管理有限公司，该公司与深圳市富国投资顾问有限公司曾共用一个办公地点。三、深圳市富国投资顾问有限公司一直称其在2018年11月16日为上诉人周晓铭出具了《离职证明》，上诉人周晓铭拒绝签收，这显然与事实不符，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司对该主张没有提交任何证据证明。上诉人周晓铭于2018年12月6日离职，怎么可能在2018年12月16日开具《离职证明》。根据上诉人周晓铭提交的与徐吉远的聊天记录显示，直到2018年12月17日，深圳市富国投资顾问有限公司都没有开具《离职证明》。周晓铭于2018年12月20日正式以函件形式致函深圳市富国投资顾问有限公司要求其发放拖欠的工资并开具《离职证明》，并且提示因公司拒不开具《离职证明》，导致的损失将要求赔偿。深圳市富国投资顾问有限公司收到该函件后仍然拒不提供《离职证明》，最终导致周晓铭无法被深圳市保沙资产管理有限公司录用。深圳市富国投资顾问有限公司拒绝出具《离职证明》是恶意的，严重侵犯了周晓铭的就业权，而且其侵权行为存续至今。深圳市富国投资顾问有限公司拒绝为上诉人周晓铭提供《离职证明》，导致上诉人周晓铭无法就业，由此给周晓铭造成的损失，依法应由深圳市富国投资顾问有限公司承担。周晓铭向一审法院起诉请求判令：1、被告支付原告2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资53571.43元；2、被告支付原告因未出具离职证明给原告造成的损失18万元(2018年12月7日至2018年3月7日的工资损失)；3、被告为原告出具离职证明；4、被告支付原告为维权而支出的律师费计5000元。被告深圳市富国投资顾问有限公司向一审法院起诉请求判令：1、深圳市富国投资顾问有限公司无须支付周晓铭2018年11月1日至2018年12月6日期间的正常工作时间的工资40646.38元。一审法院认定事实：原告周晓铭于2018年10月l0日入职被告深圳市富国投资顾问有限公司，工作岗位为技术部经理。原告诉称其月工资标准为45000元，并向法院提交《工资条照片打印件》、《工资卡银行流水》、微信聊天记录中的《团队人员情况》予以证明，被告认可《工资卡银行流水》的真实性，不认可证明目的，不认可《工资条照片打印件》及《团队人员工资表》的真实性，辩称原告的月工资为封顶35000元，结构为基本工资加绩效，另辩称“刘应花”的转账性质为存款，并非工资。唯一能显示原告月工资为45000元的《团队人员情况》为打印件，原告的主张缺乏依据，应不予确认。《工资卡银行流水》中“刘应花”的转账备注系单方行为，不能单独作为认定转账性质的依据。原告所提交的《工资条照片打印件》中，虽亦不能单独作为认定绩效工资金额的依据，但其中所载明的金额与《工资卡银行流水》中“刘应花”的转账金额一致，根据证据的高度盖然性原则，确认“刘应花”的转账性质系被告向原告发放的绩效工资。原告主张工资标准高于劳动合同约定或实际领取的工资数额的，应就其工资标准进行举证，原告未能举证，应承担举证不能的不利法律后果，依法确认原告月工资为35000元。仲裁案号：深福劳人仲案[2018]3240号。仲裁请求：1、被告支付原告2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资53571.43元；2、被告支付原告由于被告未出具离职证明导致原告2018年12月7日至2018年12月21日期间无法就业的损失30698元；3、被告为原告出具离职证明。仲裁结果：1、被告深圳市富国投资顾问有限公司支付原告周晓铭2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资40646.38元；2、被告深圳市富国投资顾问有限公司为原告周晓铭出具解除劳动合同的证明；3、驳回原告周晓铭的其他仲裁请求。一审法院认为，关于现金支付原告2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资，劳动仲裁委认定原告离职时间为2018年12月6日，庭审中双方对该事实均无异议，予以确认。双方均确认原告2018年11月份个人承担社会保险费用570.4元、公积金为220元。经核算，被告应支付原告2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资40646.38元（计算方式：35000-570.4-220+35000÷21.75×4），原告超过上述金额部分的主张，不予支持。被告请求无须支付没有事实和法律依据，不予支持。关于出具劳动合同解除证明，经上述查明，双方劳动关系已经解除，被告未能提交证据证明已给原告解除劳动合同的证明，应承担举证不能的法律后果。依据相关法律规定，被告应当为原告出具解除劳动合同的证明。关于未出具劳动合同解除证明给原告造成未能就业的损失，原告诉称双方劳动关系于2018年12月6日解除后，被告未出具离职证明，致使其无法于2018年12月7日入职深圳市保沙资产管理有限公司，被告应按照新公司给出的月薪60000元的标准支付其2018年12月7日至2019年3月7日期间无法就业的损失180000元，并向法院提交深圳市保沙资产管理有限公司的《录用通知书》及《情况证明》予以证明，该两份证据均有原件予以核对。被告仲裁时认可该两份证据的真实性，不认可关联性，庭审时又予以否认，但未提交相反证据推翻该通知书及证明的真实性，其前后的陈述存在矛盾，故采信被告仲裁时的陈述。被告辩称原告2018年11月2日离职后，被告于2018年11月16日为原告出具离职证明，原告因记载的离职原因等事项拒签，被告不存在不出具离职证明的情形，被告一直与原告沟通离职证明的事项。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，用人单位未依法出具该证明给劳动者造成损失，应当承担赔偿责任。法律规定用人单位应当出具解除劳动合同证明的立法目的之一在于保护劳动者重新就业，解除劳动合同证明的重点在于证明劳动者处于离职状态，离职原因并非用人单位出具解除劳动合同证明的必要要素。本案中，被告虽有向原告出具解除劳动合同证明的意思表示，原告亦确认双方在2018年12月7日起一直针对《离职证明》的具体事由进行沟通，但无充分有效的证据证明被告于2018年11月16日曾向原告出具解除劳动合同证明，故不予采信被告的主张。如前所述，被告因离职原因的争议未在法律规定时间内及时为原告出具证明，致使原告未被深圳市保沙资产管理有限公司录用，存在一定过错，原告已经产生实际损失，其主张被告赔偿损失，于法有据，予以支持。关于原告的损失金额，原告的主张高于仲裁请求，高于仲裁请求的部分，不予支持。结合原告被新公司录取后的薪资标准，经核算，其仲裁请求的损失金额30698元属于合理范围，予以确认。关于律师费的请求，原告聘请律师代理本案产生律师费5000元，并提交了民事委托代理合同及律师费票据为证，予以认可。根据原告的胜诉比例，认定被告应支付原告律师费1527.25元[计算方式：（30698+40646.38）÷（53571.43+180000）×5000]。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告（原告）深圳市富国投资顾问有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告（被告）周晓铭支付2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资40646.38元；二、被告（原告）深圳市富国投资顾问有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告（被告）周晓铭支付未出具解除劳动关系的证明所造成原告未能就业的损失30698元；三、被告（原告）深圳市富国投资顾问有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告（被告）周晓铭支付律师费1527.25元；四、被告（原告）深圳市富国投资顾问有限公司为原告（被告）周晓铭出具解除劳动合同的证明；五、驳回原告（被告）周晓铭的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）深圳市富国投资顾问有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（被告已预交），减半收取5元，由被告负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人周晓铭入职上诉人深圳市富国投资顾问有限公司，双方应根据劳动合同约定履行各自的义务。上诉人周晓铭主张其月工资标准为45000元，上诉人周晓铭为证明其主张提供了《工资条照片打印件》、微信聊天记录中的《团队人员情况》予以证明，微信聊天记录中的《团队人员情况》为上诉人周晓铭单方制作，《工资条照片打印件》无原件核对，均不能作为认定案件事实的依据。上诉人深圳市富国投资顾问有限公司主张上诉人周晓铭的月工资为封顶35000元，工资结构为基本工资加绩效工资，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司未提供证据证明实际向上诉人周晓铭发放工资的数额，根据上诉人深圳市富国投资顾问有限公司确认的工资标准，可确定上诉人周晓铭月工资为35000元。关于离职时间，上诉人周晓铭主张其离职时间为2018年12月6日，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司作为用人单位未提供离职上诉人周晓铭已办理的离职手续，故可采信上诉人周晓铭的主张。关于2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资，上诉人周晓铭在2018年11月个人承担社会保险费用570.4元、公积金为220元。经核算，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司应支付上诉人周晓铭自2018年11月1日至2018年12月6日期间正常工作时间的工资40646.38元。上诉人周晓铭与上诉人深圳市富国投资顾问有限公司的劳动合同关系于2018年12月6日解除，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司应向上诉人周晓铭出具离职证明。上诉人周晓铭主张因上诉人深圳市富国投资顾问有限公司未出具劳动合同解除证明造成其未能就业，上诉人周晓铭应对其主张提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人周晓铭提供的深圳市保沙资产管理有限公司出具的《录用通知书》及《情况证明》并无单位负责人签名及制作人员签名或盖章，其真实性无法核实，不应作为本案认定事实的依据。《录用通知书》显示深圳市保沙资产管理有限公司仅向上诉人周晓铭发出录用邀约，根据该《录用通知书》不能认定深圳市保沙资产管理有限公司已确定录用上诉人周晓铭。上诉人周晓铭提供的上述证据不能证明深圳市保沙资产管理有限公司未录用上诉人周晓铭系因未提供离职证明导致。上诉人周晓铭要求上诉人深圳市富国投资顾问有限公司赔偿损失的主张缺乏事实依据，应不予采纳。关于律师费，根据上诉人周晓铭提供的民事委托代理合同及律师费票据，上诉人周晓铭聘请律师代理本案产生律师费5000元。根据上诉人周晓铭的胜诉比例，上诉人深圳市富国投资顾问有限公司应支付上诉人周晓铭律师费870元（计算方式：40646.38÷（53571.43+180000）×5000）。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初14275号民事判决第一、四、六项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初14275号民事判决第二、五项；三、变更深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初14275号民事判决第三项为：上诉人深圳市富国投资顾问有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人周晓铭支付律师费870元；四、驳回上诉人周晓铭的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，已由上诉人深圳市富国投资顾问有限公司预交，减半收取5元，由上诉人深圳市富国投资顾问有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人深圳市富国投资顾问有限公司预交，由上诉人深圳市富国投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年十月十八日书记员 刘振光（兼）