河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1324民再6号再审申请人（原审被告）：吕龙阳，男，生于1986年6月1日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：马海涛，河南问鼎律师事务所律师。特别授权。被申请人（原审原告）：王新义，男，汉族，生于1969年5月15日，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：张元卓，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：马青，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。再审申请人吕龙阳（原审被告）与被申请人王新义（原审原告）民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）豫1324民初1221号民事判决，向本院申请再审。本院2019年4月19日作出（2019）豫1324民申2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕龙阳申请再审：请求撤销本院（2018）豫1324民初1221号民事判决，依法驳回王新义的诉讼请求。事实与理由：原审对吕龙阳公告送达应诉手续及开庭传票不当，导致吕龙阳未能到庭参加诉讼；吕龙阳与王新义之间不存在借贷关系，两人之间系合伙关系，该事实有新证据2019年在执行阶段双方签订的协议予以证明。原审原告王新义辩称，原审原、被告之间不存在合伙关系而是民间借贷关系。吕龙阳对原审原告打款20万元的事实认可，此次再审原审被告依据双方在执行阶段事前埋下伏笔写好的“协议”为据主张合伙关系存在欺诈性，原审判决正确，应予维持。2018年4月3日，原审原告向法院起诉称：1、原审被告吕龙阳因资金需要于2011年10月27日向原审原告借款，原审原告经朋友马书晓之手通过银行现金转账的方式借给原审被告200000元，原审原告已经履行了出借义务，但原审被告借款后至今未履行还款义务。现请求：判令原审被告偿还原审原告借款200000元及利息；2、案件受理费由原审被告负担。原审认定事实：原审被告因生意需要向原审原告借款，2011年10月27日原审原告通过马书晓之手向原审被告提供200000元，分别在镇平县农村信用合作联社营业部、健康路分社通过马书晓的银行账户62×××58分两次转账，每次100000元转入原审被告吕龙阳账号00×××89。该借款原审被告至今未还。原审认为，原审被告向原审原告借款，原审原告通过银行转账方式支付，双方形成民间借贷法律关系。根据规定，借款人应当按照约定返还借款。原审原告已按照约定向原审被告提供借款，但原审被告没有按照约定履行返还借款义务，应承担违约责任，原审被告应当承担返还借款违约责任，因双方未约定借款使用期限，属于未定履行期限的债务，原审原告可随时向原审被告主张权利请求支付所欠款。故原审原告要求原审被告返还借款200000元，本院予以支持。因双方未约定借款使用期间和利息，故原审原告请求原审被告支付借款200000元的利息，本院不予支持。原审判决：一、限原审被告吕龙阳于本判决生效后十五日内返还原审原告王新义借款200000元；二、驳回原审原告王新义的其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，公告费600元，由原审被告承担。当事人围绕再审诉讼请求依法提交并在庭审中出示了证据，对双方没有异议的证据，本院再审予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：（1）对原审被告提交的原审庭审笔录一份，原审原告认为与本案无关，本院对笔录本身真实性予以采信。（2）对原审被告提交的王旭证言一份，原审原告有异议，称证人未出庭接受质证。因法律规定除“证人确有困难不能出庭”的五种情形外证人应当出庭接受质证，故本院对此组证言不予采信；（3）对原审被告提交的协议一份“关于2011年10月份吕永和王新义合伙做玉石生意。一次性给王新义7.5万元，永不追究。2019年1月24日”原审原告有异议，认为原审被告在执行阶段事前埋下伏笔写好的“协议”主张合伙关系存在欺诈性，且《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条规定和解协议对案件事实的认可不能在以后的诉讼中作为对其不利的证据，本院对其真实性予以采信；（4）、对原审被告出庭证人李某1、李东证言。李某1证言：“我和吕龙阳父亲吕永是朋友关系，我听吕永说他和王新义合伙买石头。后来吕永跟石佛寺一个同学借了五万元，我和他一起送给王新义，再到后来法院判决后，我和吕文建管闲事到王新义家中，商量前期先给五万和两件玉货，后又在法院执行局达成协议，再给王新义7.5万元。”；李某2证言“我和吕龙阳是伙计，2011年王旭、吕永在俄罗斯做生意，我也参与入股10万元，吕永电话告诉我说他朋友王新义入股20万元，由于当时吕永在俄罗斯，王新义就把款打给吕龙阳了”。原审原告有异议。因此组证据证人李某1和李某2对于王新义与吕永合伙一个是听说一个是吕永打电话得知，且均不能证实王新义与吕永系合伙做生意，故本院对此组证据不予采纳。（5）对原审原告提交的打款凭证两份，打款流水账一份。原审被告认可收到200000元，但认为收到钱是事实行为，不能证明是借款行为。本院对此组证据的真实性予以采信。（6）对原审原告提交的公证书两份。原审被告有异议。本院认为公证证言在本质上亦属于证人证言，经过公证的证言仅是由公证处证明证言是由本人所述，但并不能因此就证明证言与案件事实相符，亦需要出庭接受质证，故本院对此组证言不予采信；（7）对原审原告提交的2张玉器照片原审原告有异议，认为2件玉器是个动产，原审原告已接收住玉器，至于有什么纠纷那是吕洪胜与吕永的纠纷，与本案无关。本院对照片的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院再审认定事实同原审。另查明，2019年1月24日，原审原、被告双方在本院执行局达成协议，双方一次性结清，永不追究。本院再审认为，原审在找不到人的情况下依法发公告，在公告期满后原审被告仍不来应诉而缺席判决程序合法；原审被告向原审原告借款，原审原告通过银行转账方式支付，双方形成民间借贷法律关系，合法的借贷关系应受法律保护。原审被告抗辩双方为合伙关系，应当举证证明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”原审被告吕龙阳以在执行阶段所搭协议主张原审原告自认合伙，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，和解协议中对案件事实的认可不能作为自认的证据；庭审中原审被告的两个证人证言对与原审原告王新义合伙一事均系听说，合伙协议及合伙约定及利润如何分配均不知情。因原审被告不能提供证据否认借贷关系的存在，也无证据证实双方系合伙关系，故原审被告吕龙阳应当承担举证不能的法律后果，原审被告辩称双方系合伙证据不足，本院不予支持。原审认定原审原告王新义与原审被告吕龙阳之间存在借款关系，判令原审被告吕龙阳承担还款责任并无不当。综上，再审申请人吕龙阳的再审请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持（2018）豫1324民初1221号民事判决，驳回再审申请人吕龙阳的再审诉讼请求。案件受理费4300元，由再审申请人吕龙阳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  曹 毅审 判 员  赵晓霞人民陪审员  李天顺二〇一九年十月二十七日书 记 员  李政韬