宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2019）宁0105民初2755号   原告：宁夏润恒农产品市场有限公司，住所地宁夏银川市西夏区润恒农副产品冷链物流产业园商务办公综合楼。   法定代表人：汪学海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：左鹏、徐强，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。   被告：王建军，男，1966年5月7日出生，汉族，无业，住宁夏永宁县。   被告：钱立伟，男，1973年1月14日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏永宁县。   二被告共同委托诉讼代理人：张超，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   原告宁夏润恒农产品市场有限公司与被告王建军、钱立伟合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏润恒农产品市场有限公司的委托诉讼代理人左鹏、被告王建军、钱立伟的共同委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告王建军退还原告业务拓展费28万元，并支付违约金5万元，两项合计33万元；2.判令被告钱立伟为被告王建军的上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年7月25日，原告与二被告签订《蔬菜市场合作经营合同》一份，就被告王建军入驻原告恒润城农副产品市场进行蔬菜销售等相关事宜进行了详细约定，其中合同期限为2015年7月15日至2018年7月31日，原告向被告王建军有偿提供市场内商铺用于蔬菜销售经营，被告应当履行在市场内全年营业、达到一定蔬菜供应量、遵守市场管理等义务。同时为了确保被告王建军按照合同约定内容履行义务，合同约定原告分批支付被告业务拓展费30万元。被告王建军收到业务拓展费后未尽到合同义务的，视为违约，依约应当于5日内无条件退还原告支付的全部业务拓展费，并另行支付违约金6万元。被告钱立伟为被告王建军的合同履行行为承担无限连带责任。合同依法成立并生效。合同签订后，原告依约履行了提供商铺、支付业务拓展费等义务，但是被告王建军不仅进场的蔬菜量远远少于合同约定数量，并且后期拒不履行在市场内营业的约定，存在多项重大违约行为，严重损害了原告的合法权益。综上所述，被告拒不履行合同约定的义务构成违约，给原告所经营的市场造成恶劣影响和重大经济损失，依法应当向原告承担退还业务拓展费和支付违约金的法律责任；被告钱立伟作为合同履行的保证人应当对前述付款义务承担连带清偿责任。据此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起诉讼，望依法判如所请。   被告王建军辩称，答辩人不存在任何违约行为，原告的诉请缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。一、原告未按约定向被告支付业务拓展费，违约在先，且其向被告承诺过违约后被告可不承担任何责任自行离场；被告王建军原本在北环批发市场经营多年，之所以同意到原告市场经营是基于原告承诺补贴的业务拓展费，可以弥补被告变更原本稳定的经营环境等带来的经营损失。双方在合同中约定原告于2015年8月10日向被告支付5万元，2015年9月10日付清剩余25万元拓展费。但原告将首期拓展费如期支付后，剩余拓展费在逾期一到两个月后的10月9日，11月25日分别支付了5万元、18万元，剩余2万元至今未付。原告存在先行违约的情形，严重影响了被告的正常调货经营，但合同中并没有对原告违约责任进行约定。2015年11月25日，原告向所有商户出具承诺书明确表明：“宁夏润恒农产品市场有限公司郑重向蔬菜协会所有会员承诺在2015年12月5日支付齐合同及开业补贴所欠金额的50%的款项，在2016年1月5日支付剩余所有款项，若在2015年12月5日未支付50%的款项，蔬菜客户可以自行离开润恒市场，宁夏润恒公司不追究蔬菜客户的所有责任”，该承诺书是对双方签订的《蔬菜市场合作经营合同》内容的变更，明确了原告不按期支付业务拓展费的法律后果，原告对自己的权利进行了处分。原告未能在其承诺书声明的期限内向被告支付拓展费，因此，根据上述承诺书的内容，被告自2015年底便具备随时自行离场的法定事由，也就是说被告即使离场也不构成任何违约情形，更不存在应当向其返还拓展费的事实和法律依据。第二，原告主张被告进场的蔬菜量少于合同约定数量且后期不履行在市场内营业与事实严重不符。合同约定的蔬菜量是原告根据被告此前在北环批发市场经营的大致情况大幅上调后自行书写的，被告当时表示过润恒市场刚开业，情况不明数量太高无法完成，原告负责人表示蔬菜吨位肯定是要根据市场消化情况来定，合同数量不做硬性要求，正常经营即可。被告严格遵照合同约定足额供应市场蔬菜，但因原告市场客流稀少，被告拉运的蔬菜无法售完只能扔掉，亏损十分严重。原告市场的管理十分混乱，对被告拉运蔬菜有时开票有时不开票，且前期已开具的大部分票据均被原告以核算拉运量为由收回，再未返还，门卡系统启用时也是时好时坏，门房过磅有时都没有人进行统计，所有的蔬菜拉运量全部记录在原告处，具体拉运蔬菜量原告根本没有过完整的统计，也从未与被告进行过核算，拉多拉少均属原告自说自话，据此根本无法得出被告存在违约的结论。因为润恒市场要求被告断根经营即只能在润恒经营，否则就要承担违约赔偿责任，鉴于此被告在合同期内一直在原告市场经营，从未离场，不存在原告主张的被告拒不履行在市场内营业的情形。综上，原告诉请严重违背事实，被告不具有任何过错，不存在任何违约情形，请求人民法院依法查明事实，驳回原告诉讼请求，保护被告的合法权益。   被告钱立伟辩称，涉案合同签字确系答辩人本人，但本案中被告王建军不存在违约情形，故钱立伟不具有应当承担担保责任的法定情形。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认定如下：   1.《蔬菜市场合作经营合同》1份，证明：2015年7月25日，原告与二被告签订《蔬菜市场合作经营合同》1份，就原告将润恒农产品市场蔬菜区的商铺提供给被告王建军用于设点经营等相关事宜进行了详细的约定，合同依法成立并生效。合同约定被告王建军确保合同期限内每年度到原告市场蔬菜量不低于约3000吨（据此平均计算，每月不低于250吨），在原告市场内全年营业、品种齐全、货源充足；被告王建军进货量的计算以原告向被告王建军开具的票据和原告的地磅房数据为准，双方共同核算。被告钱立伟为被告王建军的合同履行行为承担无限连带责任。合同还约定，为确保被告王建军履行合同义务，由原告向被告支付业务拓展费，被告王建军如果出现未完成进货量等违约行为的，必须无条件5日内返还原告支付的业务拓展费，并向原告支付违约金60000元。二被告对该组证据三性认可，对证明目的部分不予认可。本院对该组证据的三性予以采信。   2. 《中信银行客户回单》1份；《石嘴山银行客户专用回单》1份；《中国工商银行电子银行回单》1份；证明：原告共向被告王建军支付业务拓展费28万元的事实。二被告对上述证据的三性及证明目的没有异议，但是需要对法庭说明的是原告支付拓展费的时间严重违反合同约定，属于先行违约，严重影响被告的正常经营调货。   3.过磅单、供货出场结算单共89份；被告王建军进货量统计清单及电子统计单1组，证明：从被告王建军各年度的进货量来看，截止2017年底总计进货量为1727.65吨，其中2015年四个多月进货量总额为849.99吨，平均每月进货量远远低于合同约定数额，2016年和2017年更是如此，按照四个月计算，平均每个月进货量仅为212.5吨，2016年12个月进货量总额为171.68吨，平均每个月的进货量仅为14.3吨，2017年12个月进货量总额为705.98吨，平均每个月的进货量仅为58.8吨。从被告王建军各年度进货的时间和单个数量来看，不仅远远达不到合同约定标准，而且也正好证明了被告王建军远远没有履行合同期限内全年的市场经营的义务，并且2018年再未进场经营，严重违约。二被告质证认为，对过磅单的三性及证明目的不表异议，但该单据仅为被告拉运蔬菜量中极少数的一部分，并不完整。对进货量统计清单中的三性及证明目的均不予认可，该证据上没有被告的确认签字，系原告单方自制，且该统计表上也没有显示完成的蔬菜拉运量，无法客观真实的反映被告的实际蔬菜运量，原告应向法庭提交具有被告签字确认的蔬菜运量核算证据。本院对过磅单的真实性予以采信，对王建军、钱立伟进货量统计清单及电子统计单的三性不予采信。   4.《蔬菜市场合作经营合同》2份、进货量统计单2份，证明：原告挑取市场中合同期限内一直经营、进货量达到合同约定的案外人马伏保、李后学作为代表，其中原告与李后学的合同中约定每年度进货量不低于10000吨，合同期内完成进货量33678.4吨，原告与马伏保的合同中约定每年度进货量不低于600吨，实际合同期内完成进货量6180.34吨，案外人马伏保和李后学均如约完成合同义务的事实。二被告对该组证据三性及证明目的均不予认可，该份证据与被告无关，系原告与案外人之间的合同关系，真实性无法核实，且进货量统计单也没有案外人的签字确认，无法确定真实性。本院对该组证据的关联性不予采信。   5. 银川市西夏区人民法院2018宁0105民初4706号案件开庭笔录（第一次）第13-15页，证明在本案相关的系列案中，证人汪政生出庭说明统计数据真实性的相关事实。二被告对该组证据的三性不表异议，对证明目的不予认可，证人汪政生系原告员工，双方之间具有利害关系，证人证言缺乏可靠性，且其陈述的内容与事实严重不符，也没有其他证据予以印证，无法得出证明目的，并且该证言在本案中未获法庭采信。本院对该组证据的真实性结合本案其他证据予以部分采信。   6. 2015年蔬菜商户安置费抵账汇总表5页、收据1份，证明：原告向被告王建军支付业务拓展费30万元的事实，其中28万元为银行转账，2万元为租赁押金抵顶，就此被告向原告出具收据1张。二被告对抵账汇总表的三性及证明目的均不认可，该证据系原告单方自制，没有被告签字确认，无法达到其证明目的。该收据载明的交款人系王建军，系被告向原告交付租赁押金的证据，交付方式为现金支付且原告没有向被告出具收据，通过该收据可以看出，交付款项的用途系原告后期手写补充，缺乏真实性。本院对该组证据的关联性不予采信。   对被告王建军提交的证据，本院认定如下：   1. 过磅单黄联22张、供货回磅单蓝联13张，供货回磅单红联1张，供货出场结算单1张，证明目的：1.被告在原告市场拉运蔬菜的事实；2.证明被告提供的过磅单与原告既有重合也有不同，原告提供的被告拉运蔬菜量证据不完整。原告质证认为，对该组证据的三性予以认可，对证明目的不予认可，原告自有的统计数据内容完整，客观真实。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。   2.手机视频1段、手机截图1张，证明：在 2018年5月25日，被告仍在原告市场经营。原告对该组证据的三性及证明目的均不认可，首先2018年5月25日是收藏的时间，不能证明拍摄的时间，且无法说明与本案的关联性，也不能达到被告证明的仍然在场经营的目的。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。因该证据无法显示拍摄时间，故本院对该组证据不予采信。   3.民事上诉状1份，证明：原告在同类案件的上诉状事实理由部分自认其统计的供货量存在遗漏不完全的情形。原告对该组证据的三性认可，对证明目的不予认可。该上诉状中陈述的事实说明的是统计数据因客观原因可能无法达到百分之百的准确率，有可能有个别的数据的遗漏，但是不等于统计数据不真实，我方认为被告方的证明目的偷换概念。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。本院对该组证据的关联性不予采信。   4.承诺书（复印件、调档件）2份、开庭笔录（调档件）1张，证明：原告于2015年11月25日向被告在内的所有商户出具承诺书，承诺如未在2015年12月5日支付其合同及开业补贴所欠金额的50%，未在2016年1月5日支付剩余所有款项，被告等蔬菜客户可以自行离开润恒市场，原告不追究蔬菜客户的所有责任；原告未能按该承诺向被告支付拓展费，根据该承诺书的内容被告不构成违约，不存在向原告返还拓展费的法定事由；原告在2017年7月3日起诉案外人卞红合同纠纷一案时对卞红出具的承诺书的真实性予以认可。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。原告对该组证据的三性及证明目的均不予认可。本院对该组证据的真实性予以认定。   5.民事判决书4份，证明：银川市西夏区人民法院、银川市中级人民法院在审理原告诉案外人卞红、付能芳等同类案件中，认定涉案承诺书系原告对涉案合同的变更及原告权利的自行处分，真实有效，同时认定商户蔬菜拉运量不足及提前撤场不属于违约行为，原告据此要求商户承担违约责任不能成立；（2017）宁0105民初1578号民事判决书载明的出庭人员、开庭时间、证据名称、质证内容与被告证据二中的承诺书相互印证，进一步证明被告提交的承诺书与开庭笔录的真实性及与本案的关联性。原告对证据的三性无异议，对证明目的有异议。案件事实存在个案的不同情况，并且被告出示的这4份判决书中刘珍等四人的业务拓展费没有本案中支付的比例高，本案中给被告王建军实际上是全额支付，另外两万元系抵顶的商铺押金，但是之前的案件中各被告除沈占海外其他被告均不认可，所以本庭我们没有出示顶账的相关凭证，所以该4份判决书中的相关观点我们认为不能适用于本案。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。   被告申请证人马建虎出庭作证，证明王建军从2015年开始在润恒城拉菜并贩运蔬菜，直到2018年5月底才从润恒城撤出。原告对证人证言的三性及证明目的均不予认可。被告钱立伟对该组证据的三性及证明目的均无异议。本院对证人证言的真实性结合本案其他证据予以部分采信。   被告钱立伟未提交证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月25日，原告宁夏润恒农产品市场有限公司（甲方）与被告王建军（乙方）、钱立伟（乙方担保人）签订《蔬菜市场合作经营合同》一份，约定甲方将位于宁夏润恒农产品市场有限公司蔬菜区内商铺（库房）有偿提供给乙方（王建军）用于设点经营，经营品类为蔬菜类。合同第三条合同双方合作经营第二项约定：被告王建军（乙方）必须保证自2015年7月31日之前调运产品大白菜、莲花菜等10吨并进入乙方商铺（库房）进行销售，未达到以上进货标准，视为乙方违约；第三项约定：乙方确保合同期限内每年度到甲方市场蔬菜量不低于约3000吨，同时乙方确保在甲方蔬菜市场全年营业，确保在乙方经营范围内品种齐全货源充足，如有违反，视为乙方违约（不可抗力情况除外）；第四项约定：乙方确保在7月30日前将停止在银川市同类市场经营蔬菜销售并且保证撤出同类市场，如有违反，视为乙方违约，乙方在合同期内，不得在银川市范围内非甲方市场以外的任何地点经营，包括但不限于乙方关联的该类经营产业，否则视为乙方违约；第六项约定：为确保乙方按以上合同约定执行，甲方支付乙方业务拓展费总额共人民币30万元……如乙方收到业务拓展费后未尽到义务则视为违约，乙方将承担相应违约责任。合同第五条违约责任第三项约定：若乙方在合同执行过程中出现以上条款违约，乙方必须无条件在5日内退还甲方支付给乙方的全额业务拓展费……另追究相关法律责任。合同第九条约定：……合同有效期为2015年7月15日至2018年7月31日。合同签订后，被告如约进入原告市场经营，主营大白菜、莲花菜等蔬菜。原告于2015年8月3日向被告王建军支付业务拓展费5万元，于2015年10月9日向被告王建军支付业务拓展费5万元，于2015年11月25日向被告王建军支付业务拓展费18万元，共计支付业务拓展费28万元。因原告未能按照合同约定期限足额支付业务拓展费，曾于2015年11月25日出具承诺书，载明：“宁夏润恒农产品市场有限公司郑重向蔬菜协会所有会员承诺在2015年12月5日支付齐合同及开业补贴所欠金额的50%的款项，在2016年1月5日支付剩余所有款项，若在2015年12月5日未支付50%款项，蔬菜客户可以自行离开润恒市场，宁夏润恒公司不追究蔬菜客户所有责任”。双方合同到期后，被告再未在原告市场经营。   本院认为，原、被告之间签订的《蔬菜市场合作经营合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行，现双方已因合同履行完毕，权利义务终止。原告认为被告的经营未达到合同所约定的经营量及所经营的期限不符合合同要求，要求被告返还业务拓展费及支付违约金，但被告不认可原告主张，认为原告未及时按照约定足额支付拓展费，违约在先，被告已履行合同义务，不构成违约。本案中，蔬菜合作经营的出发点是为了繁荣市场和保证商户的收益，被告保证其经营蔬菜的种类和数量是促进原告市场繁荣的要素之一，反之，原告市场经营的大环境亦会影响被告的经营状况，并决定其经营的数量和期限。本案中原告主张向被告全额支付了30万元业务拓展费,但根据庭审查明,原告通过银行转账的方式向被告支付了28万元业务拓展费。另2万元通过抵顶车位押金的形式支付,该押金原告没有实际收取,但其认为向被告出具了收据则视为已支付了拓展费,而被告对此不予认可,认为双方在合同中并无约定, 故本院认定原告仅向被告支付了28万元拓展费,并未按照合同约定的数额全额支付,同时，原告未按照合同约定时间向被告支付业务拓展费，先行构成违约。被告在市场经营期间，由原告管理，供货量由原告统计，原告的统计应当客观、充分、真实，现原告提供的供货量统计单据，被告认为不完全，原告的证据不能证明是由于被告的原因未能达到合同约定的全年供货数量和全年营业的义务，且原告未能及时按照合同约定履行足额支付业务拓展费义务，违约在先，依据原告出具的承诺书，被告不应承担违约责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告主张被告进场蔬菜量未达到《蔬菜市场合作经营合同》约定的吨数系根本违约，但原告提交的被告进场蔬菜量单据与被告提交的进场蔬菜量单据有重叠也有不同，说明双方都未向法庭提交证据证明被告进场蔬菜量的完整记录凭证，现原告提交的证据不足以证明原告主张，故由原告承担举证不能的相应后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回原告宁夏润恒农产品市场有限公司的诉讼请求。   案件受理费6250元，由原告宁夏润恒农产品市场有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审  判  长   陈美西  人 民 陪 审 员   黎 波  人 民 陪 审 员   饶 丽     二○一九年七月十六日     书  记  员   井 娟       附本案适用相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：   （一）债务已经按照约定履行；   （二）合同解除；   （三）债务相互抵销；   （四）债务人依法将标的物提存；   （五）债权人免除债务；   （六）债权债务同归于一人；   （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。