安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初349号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 被告人孙哲，男，1984年8月2日出生于陕西省潼关县，汉族，大学专科文化，无业，住陕西省西安市未央区（户籍所在地陕西省潼关县）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月29日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人苏义飞，安徽金亚太律师事务所律师。 辩护人丁震，安徽金亚太律师事务所实习律师。 被告人张省州，男，1982年9月20日出生于陕西省渭南市临渭区，汉族，大学专科文化，无业，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地陕西省渭南市临渭区）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月29日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人梁克秀，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 辩护人阎筱萌，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。 被告人张飞雄，男，1991年4月13日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，无业，住陕西省西安市高新区（户籍所在地陕西省大荔县）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月26日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月25日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 指定辩护人王成磊，合肥市法律援助中心律师。 被告人廖富龙，男，1993年11月28日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，中专文化，无业，住陕西省西安市（户籍所在地陕西省安康市汉滨区）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月15日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月16日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 指定辩护人符佳佳，合肥市法律援助中心律师。 指定辩护人姜任东，合肥市法律援助中心律师。 被告人张浩，男，1997年10月6日出生于陕西省周至县，汉族，大学专科文化，无业，住陕西省西安市灞桥区（户籍所在地陕西省周至县）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月29日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人董军，安徽华人（黄山）律师事务所律师。 被告人段嘉辉，男，1991年2月13日出生于陕西省扶风县，汉族，大学专科文化，无业，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地陕西省扶风县）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月29日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。2019年6月25日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。 指定辩护人盛晓云，合肥市法律援助中心律师。 合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2019)310号起诉书指控被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉犯诈骗罪，于2019年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员范朔春出庭支持公诉。被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉即上述辩护人、指定辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年7月，被告人孙哲在陕西省西安市雁塔区，并以西安兴昌义商务咨询有限公司（以下简称兴昌义公司）名义取得钛谷有色金属交易中心有限公司（以下简称钛谷公司）的代理权，双方口头约定由兴昌义公司自行开发客户参与钛谷公司的平台交易，通过平台交易产生的手续费和盈利全部进入钛谷公司账户，再由钛谷公司按比例返还给兴昌义公司。2018年8月，被告人张省州入伙兴昌义公司，并重新注册登记了西安奥普斯商务信息咨询有限公司（以下简称奥普斯公司），继续代理钛谷公司业务。奥普斯公司法定代表人为张浩，实际控制人为孙哲和张省州。公司下设业务组，被告人张飞雄、段嘉辉分别担任业务组长，被告人廖富龙、张浩为业务员。 公司业务具体操作系由孙哲、张省州将电话号码客户资源提供给各业务组，业务员通过手机号搜索添加客户微信，以虚拟的投资者、成功人士形象冒充第三方身份与对方聊天，向其传递投资、赚钱的信息，在取得对方信任后，组长、业务员相互配合，诱骗客户在“钛谷交易中心协商交易系统”上投资钛金属。该交易平台资金流封闭，客户资金不流向国际市场，在平台内部循环，使公司与客户形成对赌关系，客户亏损即为公司盈利。客户入金后，业务组长、业务员在孙哲、张省州的授意下，在指导客户投资操作时存在将钛谷公司提供的行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损。 截至案发，被害人冯某1入金510000元，亏损281393元；田某入金80000元，亏损19570元；王某入金445000元，亏损271925元；黄某入金20000元，亏损4514元。其中冯某1系张飞雄组业务员廖富龙发展，王某系张飞雄组业务员张浩发展，田某、黄某系段嘉辉发展。 2018年9月30日，被害人冯某1报警，后公安机关先后抓获了被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉。 上述事实由以下证据证明：1.归案经过、户籍证明、查询证明等书证；2.证人张某、董某等人的证言；3.被害人冯某1、王某等人的陈述；4.被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉的供述；5.勘验、检查、辨认笔录；6.电子数据。 公诉机关认为：被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中，孙哲、张省州骗取他人财物共计577402元，数额特别巨大；张飞雄骗取他人财物共计553318元，数额特别巨大；廖富龙骗取他人财物共计281393元，数额巨大；张浩骗取他人财物共计271925元，数额巨大；段嘉辉骗取他人财物共计24084元，数额较大；六名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法惩处。 被告人孙哲辩称：1.被害人冯某2是张省州、廖富龙在认识我之前就发展的客户，其损失281393元不应计算到我名下。2.我认为我的行为不构成诈骗罪，而应当构成非法经营罪。自愿认罪。 被告人张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，无辩护意见。 辩护人苏义飞辩称：一、被告人孙哲的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪。1.钛谷有色金属交易中心是真实的、合法的；2.奥普斯公司通过业务员虚构“投资者、成功人士”形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金、频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为属诈骗罪中的“虚构事实”；3.“对赌”关系并不必然导致客户亏损、会员单位盈利；4.客户亏损的真正原因在于频繁操作产生的高额手续费加上赌徒心理，但客户对手续费的收取是明知的，没有认知性错误。二、被害人冯某2是张省州、廖富龙在认识孙哲之前就发展的客户，其损失281393元不应计算到被告人孙哲名下。三、被告人孙哲具有如下从轻处罚的情节。1.被告人孙哲如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；2.被告人孙哲无违法犯罪前科，系初犯；3.被告人孙哲没有违法所得，公司一直处于亏损状态。 辩护人梁克秀辩称：一、被告人张省州的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪。1.钛谷有色金属交易中心是真实的、合法的；2.奥普斯公司通过业务员虚构“投资者、成功人士”形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金、频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为属诈骗罪中的“虚构事实”；3.“对赌”关系并不必然导致客户亏损、会员单位盈利；4.客户亏损的真正原因在于频繁操作产生的高额手续费加上赌徒心理，但客户对手续费的收取是明知的，没有认知性错误；5.本案被告人不经手客户资金；6.被告人的行为并未使客户的资金失去控制，客户投资后依然具有资金处分权。二、被害人冯某2损失281393元不应计算到被告人张省州名下。三、被告人张省州具有如下从轻处罚的情节。1.被告人张省州如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；2.被告人张省州无违法犯罪前科，系初犯、偶犯；3.被告人张省州愿意积极退赃、缴纳罚金。 指定辩护人王成磊辩称：一、被告人张飞雄的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪，理由同前两名辩护人。二、对公诉机关指控被告人张飞雄的犯罪金额持有异议。三、被告人张飞雄具有如下从轻、减轻处罚的情节。1.被告人张飞雄在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯；2.被告人张飞雄如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；3.被告人张飞雄系初犯、偶犯；4.被告人张飞雄愿意积极退赃。 指定辩护人符佳佳辩称：一、被告人廖富龙的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪，理由同前两名辩护人。二、被告人廖富龙具有如下从轻、减轻处罚的情节。1.被告人廖富龙在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯；2.被告人廖富龙如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；3.被告人廖富龙工作时间短、收入少，犯罪较轻；4.被告人廖富龙无违法犯罪前科，系初犯、偶犯。 辩护人董军辩称：一、被告人张浩的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪，理由同前两名辩护人。二、被告人张浩具有如下从轻、减轻处罚的情节。1.被告人张浩在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯；2.被告人张浩如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；3.被告人张浩工作时间短、收入少，犯罪较轻；4.被告人张浩无违法犯罪前科，系初犯、偶犯；5.被告人张浩积极退赃，有悔罪表现。 辩护人董军当庭举证如下：中国光大银行电子回单一张，证明其向本院主动退赃13000元。 指定辩护人盛晓云辩称：一、被告人段嘉辉的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪，理由同前两名辩护人。二、被告人段嘉辉具有如下从轻、减轻处罚的情节。1.被告人段嘉辉在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯；2.被告人段嘉辉如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；3.被告人段嘉辉工作时间短、收入少，犯罪较轻；4.被告人段嘉辉无违法犯罪前科，系初犯、偶犯；5.被告人段嘉辉愿意积极退赃、缴纳罚金。 经审理查明： 2018年7月，被告人孙哲在陕西省西安市雁塔区，并以西安兴昌义商务咨询有限公司（以下简称兴昌义公司）名义取得钛谷有色金属交易中心有限公司（以下简称钛谷公司）的代理权，双方口头约定由兴昌义公司自行开发客户参与钛谷公司的平台交易，通过平台交易产生的手续费和盈利全部进入钛谷公司账户，再由钛谷公司按比例返还给兴昌义公司。2018年8月，被告人张省州入伙兴昌义公司，并重新注册登记了西安奥普斯商务信息咨询有限公司（以下简称奥普斯公司），继续代理钛谷公司业务。奥普斯公司法定代表人为张浩，实际控制人为孙哲和张省州。公司下设业务组，被告人张飞雄、段嘉辉分别担任业务组长，被告人廖富龙、张浩为业务员。 公司业务具体操作系由孙哲、张省州将电话号码客户资源提供给各业务组，业务员通过手机号搜索添加客户微信，以虚拟的投资者、成功人士形象冒充第三方身份与对方聊天，向其传递投资、赚钱的信息，在取得对方信任后，组长、业务员相互配合，诱骗客户在“钛谷交易中心协商交易系统”上投资钛金属。该交易平台资金流封闭，客户资金不流向国际市场，在平台内部循环，使公司与客户形成对赌关系，客户亏损即为公司盈利。客户入金后，业务组长、业务员在孙哲、张省州的授意下，在指导客户投资操作时存在将钛谷公司提供的行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损。 截至案发，被害人冯某1入金510000元，亏损281393元；田某入金80000元，亏损20170元；王某入金445000元，亏损271925元；黄某入金20000元，亏损4514元。其中冯某1系张飞雄组业务员廖富龙发展，王某系张飞雄组业务员张浩发展，田某、黄某系段嘉辉发展。 2018年9月30日，被害人冯某1报警，后公安机关先后抓获了被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉。 另查明： 在本案审理过程中，被告人张浩向本院主动退赃13000元，被告人段嘉辉向本院主动退赃5000元。 上述事实由以下证据证明：1.归案经过、户籍证明、查询证明、银行电子回单等书证；2.证人张某、董某等人的证言；3.被害人冯某1、王某等人的陈述；4.被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉的供述；5.勘验、检查、辨认笔录；6.电子数据。 本院认为：被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中，孙哲、张省州骗取他人财物共计578002元，数额特别巨大；张飞雄骗取他人财物共计553318元，数额特别巨大；廖富龙骗取他人财物共计281393元，数额巨大；张浩骗取他人财物共计271925元，数额巨大；段嘉辉骗取他人财物共计24684元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人孙哲、张省州起主要作用，系主犯；被告人张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉仅起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张浩、段嘉辉向本院主动退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。 有被告人、辩护人辩称本案被告人的行为不构成诈骗罪，而应构成非法经营罪。本院综合评判如下：本案被告人构成诈骗罪。目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，“钛谷交易中心协商交易系统”平台资金流封闭，客户资金不流向国际市场，不通过自身交易形成价格，而是在境外行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价，使公司与客户形成对赌关系。本案被告人明知以上平台的性质，依然以虚拟的投资者、成功人士形象冒充第三方身份与客户聊天，向其传递虚假的投资、赚钱的信息，骗取客户信任后，组长、业务员相互配合，谎称可指导客户投资钛金属，诱骗客户通过公司客服在平台开户、入金，以买涨买跌的方式指导客户投资，采取反向喊单、指挥客户买卖的方式，骗取客户交易手续费及客户的亏损，从而实现对客户被诈骗资金的非法占有，被告人隐瞒了平台搭建的违法性，隐瞒了资金不进入国际市场，隐瞒了双方的对赌关系，隐瞒了自己的真实身份，非法设置手续费，明知被害人每次操作均会被扣除手续费，即使被害人偶有盈利，最后也会被手续费拖垮，仍然故意诱使被害人重金频繁交易，积极主动追求被害人的手续费以及损失，非法占有故意明显，其行为均已构成诈骗罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 有被告人、辩护人辩称被害人冯某2的损失281393元不应计算到被告人孙哲、张省州名下。本院评判如下：被害人冯某2系张省州手下张飞雄小组的成员廖富龙发展，张省州代表公司收取了平台返回的15万元左右的利益，其作为公司的实际控制人之一，从冯某2的损失中获取了利益，当然应当对冯某2的损失负责；被害人冯某2虽然系孙哲和张省州合作之前由张省州手下业务员廖富龙发展的客户，但被害人冯某2的损失发生于孙哲和张省州合作期间，且被害人冯某2的损失已由平台按比例打到张省州的农行卡并已使用于公司，被告人孙哲、张省州作为公司的实际控制人，二人约定平分公司剩余利润，理应共同对冯某2的损失负责。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人孙哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2028年11月26日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张省州犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2028年11月26日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人张飞雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月26日起至2025年4月25日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人廖富龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年3月15日起至2023年4月14日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年11月27日至2022年1月26日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人段嘉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 七、追缴公安机关冻结在案的被告人张省州违法所得36609元，按比例发还被害人，由合肥市公安局经济技术开发区分局执行。被告人张浩向本院主动退赃13000元，发还被害人王某；被告人段嘉辉向本院主动退赃5000元，按比例发还被害人田某、黄某。继续追缴被告人孙哲、张省州、张飞雄、廖富龙、张浩、段嘉辉违法所得，发还被害人。没收扣押在案的被告人犯罪工具电脑主机八台、手机五部（均未移送至本院），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘德鸿 人民陪审员  李延平 人民陪审员  李凤莲 二〇一九年十月十二日 法官助理马晨翔 书记员沐玉洁 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。