湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6230号上诉人（原审原告）：湖南万达国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大路附1号711房。法定代表人：林振军，董事长。委托诉讼代理人：周柏荣，湖南理曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文清，女，汉族，1966年8月10日出生，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：刘畅，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛英夫，湖南弘一（株洲）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘园，男，汉族，1980年3月2日出生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：钟健，湖南法健律师事务所律师。上诉人湖南万达国际旅行社有限公司（以下简称万达旅行社）因与被上诉人刘文清、刘园侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初10729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万达旅行社上诉请求：请求二审法院查清事实后改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、事实上,因刘园在协议期间拒不履行缴纳5000元营业部预付款(履约保证金)和4000元管理费及责任保险分摊费,上诉人的法定代表人在双方协议约定的一年期限届满前后即电话通知刘园,要求其来长沙就终止协议履行、结清相关账务进行协商,但刘园在泰国等国境外游,没法联系上,上诉人的其他工作人员又以微信等方式联系刘园协商上述事宜未果,刘园结束境外游回来后明知此事但一直故意拖延,直至今天。上诉人并不知晓刘园仍在擅自使用合同文本招揽游客。所谓“并有工作上的沟通”也仅仅是就协议期间的未了事务进行沟通。被上诉人刘园在2018年3月5日因不服一审法院(2017)湘0102民初9624号民事裁定提起上诉,其在上诉状中明确表示:“本案双方所签订的所谓经营管理责任协议书因早已到期而作废了”。原审判决对上述事实的认定违背客观事实。2、刘园擅自盗用合同文本与汤春华签订《团队出境旅游合同》(加盖了上诉人合同章的空白合同),并擅自在合同确认书上加盖其伪造的“湖南万达国际旅行社有限公司营业部合同专用章”,但却将收取游客的旅游费据为己有,而不按规定交付上诉人,显然具有侵权故意。原审判决对主要事实的认定,以及认定刘园主观上无过错违背客观事实。3、原审判决认定上诉人的损失与刘园的行为之间没有因果关系属于认定事实错误。如果没有刘园的擅自盗用合同、擅自伪造合同章、擅自招揽游客签订合同,就不会发生之后造成上诉人重大损失的事故,故刘园的侵权行为与上诉人的损失之间有相当的因果关系。4、刘园是其与汤春华签订的《团队出境旅游合同》(合同编号20165190)的实际履行人、合同利益的受益人,应当依法承担相应的民事责任。二、原审判决分配举证责任错误。上诉人仅有一枚经过备案的圆形“合同专用章”,从未使用过长方形的“湖南万达国际旅行社有限公司营业部合同章”,也未授权刘园刻制和使用该印章,在起诉和庭审中已经一再说明,刘园辩称获得授权但不能举证证明。原审判决如此认定,既违背事实,也违背生活常识和逻辑,更违背民事诉讼举证责任分配原则,显系错误。综上,请求二审法院依法改判。刘文清辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、万达旅行社与刘园间协议到期后刘园仍继续使用万达旅行社提供的空白合同，万达旅行社对此知情并与刘园持续进行工作上的沟通，一审法院认定刘园对外签订合同的行为视为得到万达旅行社的许可无误。2、万达旅行社主张刘园盗用其合同文本，但从始至终未提交任何证据证明，万达旅行社应承担举证不能的责任。3、万达旅行社损失系基于其自愿与汤春华家属达成的赔偿协议，与刘园、刘文清无关。4、万达旅行社既未证明侵权事实存在，又未证明刘园、刘文清行为与损害结果存在因果关系。二、一审法院适用法律正确。根据民诉法相关规定，当事人应对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院适用法律正确，举证责任分配无误。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘园辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。万达旅行社向一审法院起诉请求：一、判令刘文清、刘园停止侵权，缴销从万达旅行社处领取的旅游合同文本（加盖有万达旅行社的公章）；二、判令刘文清、刘园赔偿万达旅行社直接经济损失23万元。一审法院认定事实：2016年9月1日：万达旅行社（甲方）与刘园（乙方）签订《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》，就甲乙双方本着自愿的原则就聘请乙方负责经营管理甲方株洲营业部的事宜达成协议，约定：甲方将营业部交由乙方负责管理经营，期限自2016年9月1日起至2017年8月31日止，乙方经营管理的营业部作为甲方内设业务部门，应当遵守国家有关法律法规及企业内部相关管理规定，乙方负责经营的营业部使用公司统一印发的长沙市旅游局和长沙市工商行政管理局统一监制的专用旅游合同、发票，不得以营业部的名义对外签订合同（协议），同时也不得以营业部名义发布广告（包括网站）；甲方在门市经营中统一使用“湖南万达国际旅行社有限公司分销系统”接口，乙方应按甲方要求在其上进行旅游团队及旅游相关单项服务的查询、报名等业务操作；在经营期，乙方每年向甲方上缴管理费及责任保险费分摊费合计4000元，超额利润由乙方缴纳所得税后自行分配；在签订本协议书时，乙方已经知道并认同营业部经营的相关法律法规，企业内部相关管理规定，并对本协议签订后甲方新下发的企业规章制度表示认同和遵守，同时承诺承担营业部经营期间因乙方原因产生的违法违规及债权债务等相关经营责任，以及由此给甲方造成损失的连带责任。乙方经营管理营业部期间，拥有在遵守甲方规章制度前提下开展业务经营活动、选用员工、内务管理等自主权……乙方销售的产品必须为甲方签约指定供应商所提供的产品，甲方对乙方的经营实施监督管理……代收费、有关乙方经营的规划、管理、营销、宣传等事项由甲方监督执行，对于甲方推出的市场营销活动，乙方有遵从和执行的责任和义务等。2016年9月14日，万达旅行社株洲营业部注册成立，负责人刘园，刘园从万达旅行社领取加盖其公章的空白合同以万达旅行社名义对外签订旅游合同，从事经营活动。株洲营业部签订的合同旅游者信息等均进入万达旅行社的办公电脑系统，旅游费统一交万达旅行社结算、开票。万达旅行社与刘园签订《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》于2017年8月31日到期后，刘园仍使用万达旅行社空白合同对外签订旅游合同，刘园于2017年9月14日通过微信要求万达旅行社周晓玲（万达旅行社股东、公司财务人员、法定代表人林振军妻子）寄30份国内合同给刘园，并称以前领取的合同只剩下5份，还就发票的开具、旅游合同签订等工作事项与周晓玲进行了交流沟通。2017年9月28日，游客汤春华在湖南万达国际旅行社有限公司株洲营业部与万达旅行社签订编号为20165190的《团队出境旅游合同》，合同对双方的权利义务进行了约定，万达旅行社株洲营业部员工刘文清在合同落款处签字并加盖有万达旅行社合同专用章。游客汤春华于2017年10月11日上午在参加马来西亚自费游项目过程中因突发心脏病溺亡。经湖南省旅游质量服务中心调解，被投诉人万达旅行社、娄底市湘中国际旅行社有限公司、美时美刻国际旅行社有限公司与投诉人汤瑾（汤春华近亲属）达成调解协议，并经湖南省旅游质量服务中心出具湘旅诉调字[2017]第01号《旅游投诉调解书》，约定由被投诉方（三家旅行社）共计赔偿游客汤春华死亡赔偿金50万元整，其中由万达旅行社支付15万元。2017年11月10日，万达旅行社通过银行转账方式向汤瑾支付了共计15万元的死亡赔偿金。2017年11月23日，万达旅行社以刘园、刘文清为被告向一审法院提起合同纠纷诉讼，陈春山作为万达旅行社代理人参加诉讼。一审法院于2018年8月3日作出（2017）湘0102民初9624号民事裁定书，认为双方所签协议并非平等主体之间的民事合同，不属于人民法院受理的民事案件的范围，裁定驳回万达旅行社的起诉。2018年9月3日，万达旅行社以侵权为由诉至一审法院，要求判如所请。另查明，刘文清系刘园聘请在株洲营业部工作，由其支付工资。2018年8月30日，陈春山出具收条，称收到万达旅行社支付的旅游投诉协商劳务费15000元、交通差旅费3000元，并于2019年2月22日出具一张法律咨询服务15000元的税务发票（委托代开）、一张差旅3000元的税务发票（委托代开）；万达旅行社还提供了一张2017年11月24日中国石化销售有限公司湖南株洲石油分公司1000元充值发票；万达旅行社称其他损失80000元包括陈春山的法律咨询服务费15000元、差旅费3000元，代付娄底市湘中国际旅行社有限公司罚款16000元，在株洲招待死者家属吃饭等招待费30000元，可期待利益16000元。2017年11月27日，万达旅行社股东会决议决定解散万达旅行社株洲营业部，两名股东林振军、周晓玲在股东会决议上签名。2019年3月25日，刘园已将从万达旅行社领取未使用完的22份（套）空白合同返还万达旅行社。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为,构成要件包括致害行为、损害事实、致害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。万达旅行社向一审法院提起侵权诉讼，要求刘文清、刘园停止侵权，缴销（返还）从万达旅行社处领取的旅游合同文本（加盖有万达旅行社的公章），并赔偿万达旅行社直接经济损失23万元。本案争议的焦点是刘园负责的万达旅行社株洲营业部在其与万达旅行社签订的《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》到期后，仍以万达旅行社名义与汤春华签订《团队出境旅游合同》，游客汤春华在参加马来西亚自费游项目过程中因突发心脏病溺亡，经湖南省旅游质量服务中心调解，万达旅行社赔偿其损失150000元，并诉称为处理此事还有80000元其他损失，万达旅行社所受损失是否应由刘园、刘文清承担。本案中，万达旅行社在与刘园签订的《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》到期后，并未通知刘园停止使用空白合同对外签订旅游合同，且知晓刘园仍使用从万达旅行社领取的空白合同对外签订旅游合同从事经营活动，并有工作上的沟通，应视为双方仍按到期的经营管理责任协议书约定继续合作，刘园负责的万达旅行社株洲营业部继续对外签订合同是应视为得到万达旅行社的许可。故刘园负责的万达旅行社株洲营业部在其与万达旅行社签订的《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》到期后，仍使用以前从万达旅行社领用的空白合同以万达旅行社名义与汤春华签订《团队出境旅游合同》，刘园主观上无过错。万达旅行社诉称刘园未经万达旅行社授权并未经同意的情况下，擅自盗用万达旅行社的合同文本、伪造“湖南万达国际旅行社有限公司营业部合同章”招揽游客出境旅游，万达旅行社未举证予以证明，且与查明事实不符，故不予采信。万达旅行社作为合同签订一方依法应对外承担民事责任，万达旅行社接受湖南省旅游质量服务中心调解，自愿对死者汤春华家属进行赔偿，系自主处分权利，该自愿赔偿款及其他损失与刘园在管理协议期满后仍在万达旅行社株洲营业部使用以前从万达旅行社领用的空白合同以万达旅行社名义与汤春华签订旅游合同的行为之间无因果关系。综上，万达旅行社要求刘园承担侵权责任不符合法律规定，不予支持。刘园在审理过程中已将从万达旅行社领取未使用完的22份（套）空白合同返还万达旅行社，万达旅行社请求刘园停止侵权，缴销（返还）刘园未使用完的空白合同的请求已实际履行完毕，不再判决履行。关于刘文清的责任问题。刘文清系刘园聘请在万达旅行社株洲营业部工作，由其支付工资，接受刘园的管理，其在合同上作为经办人签字是正常的职务行为，刘文清经手与汤春华签订旅游合同过程中并未对万达旅行社提供的格式合同条款进行修改，且万达旅行社无证据证明刘文清知晓其与刘园签订的经营管理协议，刘文清经手签订合同行为与万达旅行社的损失之间无因果关系。刘文清辩称其与客户签订旅游合同系公司授权的职务行为，万达旅行社要求刘文清承担侵权责任依法无据，请求法庭驳回万达旅行社对刘文清的诉讼请求的意见成立。且刘文清并未从万达旅行社领取空白合同。综上，万达旅行社请求刘文清停止侵权，缴销（返还）从万达旅行社处领取的旅游合同文本（加盖有万达旅行社的公章）和赔偿损失无事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回湖南万达国际旅行社有限公司对刘园的诉讼请求。二、驳回湖南万达国际旅行社有限公司对刘文清的全部诉讼请求。本案受理费人民币4750元，保全费人民币1670元，共计人民币6420元，由湖南万达国际旅行社有限公司负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘园是否应承担侵权责任。本案中，根据刘园与万达旅行社所签订《湖南万达国际旅行社有限公司营业部经营管理责任协议书》、微信聊天记录等证据，以及刘园、刘文清与万达旅行社所关于双方交易模式的当庭陈述，可以综合得出，不具备旅游经营资质的刘园，以万达旅行社株洲营业部负责人的身份，挂靠在万达旅行社名下，以万达旅行社的名义对外经营旅游业务，因此，万达旅行社与刘园之间理应存在某种合同关系，双方之间的纠纷本可选择合同之诉，但客观情况是，另案中万达旅行社以刘园、刘文清为被告提起合同纠纷诉讼，已被一审法院2018年8月3日作出（2017）湘0102民初9624号民事裁定书驳回起诉，且该裁定书已经生效，故而，万达旅行社提起本案侵权之诉并无不当。既然本案属于一般侵权纠纷，则应适用过错责任原则，如成立侵权责任须满足侵权行为、过错、损害后果、因果关系等四个构成要件。而本案实际情况是，刘园以万达旅行社、案外人娄底市湘中国际旅行社有限公司为旅行社，与旅游者汤春华订立《团队出境旅游合同》，后游客汤春华在参加马来西亚自费游项目过程中因突发心脏病溺亡，经湖南省旅游质量服务中心调解，万达旅行社为此赔偿150000元。依据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第二十九条的规定，设立旅行社，经营旅游服务，必须取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。并且，对于旅行社而言，经营出境旅游需要更高的条件，须以取得相应业务经营许可为前提。本案中，不具备旅游经营资质的个人刘园，挂靠在万达旅行社名下对外经营旅游业务，并且，其超越万达旅行社的经营许可范围经营出境旅游业务，从而与汤春华订立《团队出境旅游合同》，其行为严重违反了《中华人民共和国旅游法》的相关规定，故应认定其在本案中存在侵权行为和过错，至于刘园是否未经许可以从万达旅行社领用的空白合同与汤春华签订合同，一审法院已作充分论述，本院予以认可并不再赘述。《团队出境旅游合同》虽系以万达旅行社的名义签订，但按照万达旅行社与刘园之间的交易模式，刘园才是合同的实际履行主体和受益主体，游客汤春华亦系在合同履行期间参加马来西亚自费游项目过程中因突发心脏病溺亡，如须承担侵权责任，刘园应系实际赔偿义务人之一，万达旅行社接受湖南省旅游质量服务中心调解而对死者汤春华家属进行赔偿，为此所遭受的不利益即赔偿150000元，包含代替刘园赔偿的意思表示，依照正常的、普通人的理解，万达旅行因此所遭受的损失与刘园的侵权行为具备法律上的相当因果关系。综上，对于万达旅行社的损失，刘园应承担侵权责任，由于刘文清系受刘园聘请工作，故其在本案中不应承担责任。对于万达旅行社所称其他损失80000元，其并未提供充分、有效的证据证明确实存在，且系必要、合理支出，同时与存在本案关联，因此不应予以认定，万达旅行社因自身违法行为所遭受的行政处罚支出亦不应列入损失范畴。然而，依据《中华人民共和国旅游法》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”之规定，万达旅行社允许不具备相应资质的个人刘园以其名义对外经营旅游业务，并收取管理费用，其自身存在重大过错，而且，并不能排除万达旅行社在汤春华死亡一事中不承担任何责任，故不能排除其在调解中对死者汤春华家属进行赔偿亦有为自己利益的意思表示。综上，本院酌情由刘园对于万达旅行社的损失承担40%的赔偿责任，即60000元（150000元×40%），其余60%责任由万达旅行社自行承担。此外，刘园在审理过程中已将从万达旅行社领取未使用完的22份（套）空白合同返还万达旅行社，万达旅行社请求刘园停止侵权，缴销（返还）刘园未使用完的空白合同的请求已实际履行完毕，一审法院对此不再判决履行并无不当。综上所述，万达旅行社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初10729号民事判决；二、限刘园于本判决生效之日十日内赔偿湖南万达国际旅行社有限公司60000元；三、驳回湖南万达国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，保全费人民币1670元，共计人民币6420元，由湖南万达国际旅行社有限公司负担4000元，由刘园负担2420元；二审案件受理费4750元，由湖南万达国际旅行社有限公司负担3000元，由刘园负担1750元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十月二十三日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。