广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5543号上诉人（原审原告）：王守丹，男,汉族,1986年4月10日出生,身份证住址：四川省达州市达川区，被上诉人（原审被告）：博罗联益照明电器制品有限公司，住所：博罗县石湾镇中岗叶屋村。法定代表人：简扶，执行董事。委托诉讼代理人：李永杰，广东鹏祥律师事务所律师。上诉人王守丹因与被上诉人博罗联益照明电器制品有限公司（下简称联益照明公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王守丹、被上诉人博罗联益照明电器制品有限公司的委托诉讼代理人李永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王守丹上诉请求：1、撤销（2019）粤1322民初887号民事判决，改判被上诉人支付上诉人以下项目：（1）违法解除劳动合同的赔偿金74208.29元；（2）未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6200元（一个月工资）；（3）支付2012年6月18日至2018年8月17日期间的有薪年休假工资6298元；以上合计：86706.29元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：联益照明公司与王守丹签订的劳动合同约定联益照明公司在合同期内王守丹不能胜任本合同约定的工作，联益照明公司可以根据王守丹《公司员工入职登记表》中自荐的岗位（工种），调整王守丹的岗位（工种），或与王守丹协商变更劳动合同，重新确定岗位（工种）。但联益照明公司并非因王守丹不能胜任工作为由实行调岗，而是因公司生产经营需要进行调岗。本案中，联益照明公司并不是因生产经营问题，取消了工模设计岗位，而是其认为设计人员数量过于饱和，且在没有任何证据能证明王守丹的工作态度消极、终日无所事事，以及联益照明公司在没有与王守丹协商一致的情况下，就任意把王守丹调到工模师傅岗位。工模设计与工模师傅的工作内容截然不同，也与王守丹的职业发展相违。王守丹拒绝联益照明公司的调动是合法的，也合符于情理。另外，入职登记表中：“同意公司根据自荐岗位调整工作岗位而不需要再次征得同意”。属于霸王条款不应受法律的保护。入职登记表的约定怎么可以凌驾于劳动合同的约定？及法律的强制性规定？联益照明公司的做法明显违反了劳动合同中对于协商变更岗位的约定及法律的强制性规定。联益照明公司的做法完全没有事实和法律依据，该调岗属于违法调岗，因此，联益照明公司须支付王守丹违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人联益照明公司答辩称：被答辩人的岗位调动是非惩戒性的横向调动，是答辩人基于生产经营之必要性作出的，不具有惩罚侮辱的不当之动机和目的，调动后的工作与原有工作都是被答辩人体能和技能所胜任的，调动前后的岗位都属于同一个部门（工模部），被答辩人在入职前的履历中也有从事工模师傅的经验，由于工模设计的工作量不足，工模部平时也有调剂被答辩人到工模师傅岗位帮忙，被答辩人并未提出异议。答辩人基于当前生产经营必要性根据部门主管的申请作出调动后，被答辩人的劳动报酬及其他劳动条件也没有不利之变更，调动后被答辩人所承受的不利益并没超过社会一般通认的能忍受之程度。因此，不属于用人单位调职命令权的滥用，是合法行使用工自主权。王守丹一审诉讼请求：1、判令联益照明公司支付王守丹违法解除劳动合同的补偿金74208.29元；2、判令联益照明公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6200元；3、判令联益照明公司支付王守丹2012年6月18日至2018年8月17日期间的有薪年休假工资6298元；4、本案诉讼费由联益照明公司承担。一审查明事实：双方有争议的事项为第十项、第十一项、第十二项，其他事项双方无争议。一、原告办理入职登记情况：2012年6月18日，被告与原告办理了入职登记，被告与原告在原告的入职登记表中约定：“同意公司根据自荐岗位调整工作岗位而不需要再次征得同意”。二、原告的入职时间：2012年6月18日。三、原告的工作岗位：工模部五金模设计。四、劳动合同签订情况：有签订劳动合同，最后一期的劳动合同期限从2015年6月18日至2021年6月17日止。《劳动合同》中第十九条约定：原告已认真学习或阅读了被告的各项规章制度，并清楚这些制度的内容及具体规定，承诺要自觉遵守和执行；原告填写的公司员工入职登记表是本合同的附件，作为本合同的组成部分，与本合同有同等法律效力。五、原告的考勤形式：打指纹卡。六、工资发放形式：每个月通过银行转账到原告的中国建设银行工资卡上，需要在工资表上签名确认。七、被告支付原告工资情况：原告2017年9月份工资5650元、10月份工资5650元、11月份工资5900元、12月份工资5950元、2018年1月份工资6050元、2月份工资2750元、3月份工资6000元、4月份工资6300元、5月份工资6050元、6月份工资6300元、7月份工资6250元、8月份工资3078元。平均工资为5708元／月。八、解除劳动关系的时间：2018年8月17日。九、原告调动岗位情况：2018年8月3日，被告的人事部主管找原告谈话；同日，人事部主管就送《员工调岗通知书》给原告签收；原告接到通知书后，在2018年8月6日未到新的五金模师傅岗位工作；2018年8月7日，被告的人事部主管再次找原告谈话和送《员工调岗通知书》给原告签收，原告未到新岗位工作。8月10日，被告发出《员工上班通知书》和《人事通告》。2018年8月17日被告以原告未到新的岗位工作、连续旷工超过三天为由，对原告作出按自动离职处理，终止了与原告的劳动合同。十、关于违法解除劳动合同经济补偿的二倍（赔偿金）。原告主张及证据：被告非法解除劳动合同。被告答辩意见及证据：被告依法合理调整原告工作岗位，原告拒不到岗，连续多日旷工，被告依法解除劳动合同。法院认定及理由：被告以书面形式通知原告从五金模具设计调往五金模师傅，薪资、环境不变，是被告合法行使用工自主权，原告应到新的工作单位报到任职；原告拒绝任职，被告于2018年8月17日依据《员工手册》第三章第五条的规定对原告作出自动离职处理，不属于违法解除劳动合同法的情形，因此原告要求被告支付赔偿金，原审法院不予支持。十一、2012年6月18日至2018年8月17日未休年休假工资。原告主张及证据：我在被告处工作期间从没有放过年休假。被告答辩意见及证据：原告已经和春节假期一起休过，该年休假工资交由法庭依法判决。法院认定及理由：原告于2018年8月20日申请劳动仲裁，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告请求被告支付2012年度、2013年度、2014年度、2015年度、2016年度带薪年休假未休年休假工资超过仲裁时效，原审法院不予支持。对于2017年度、2018年度带薪年休假未休年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2017年、2018年度应享受带薪年休假为8天；依据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告要支付原告2017年、2018年度未休年休假工资合计4199元。十二、代通知金。原告主张及证据：被告没有提前一个月通知原告解除劳动合同。被告答辩意见及证据：被告是依法解除，不予支付代通知金。法院认定及理由：被告解除原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需要支付代通知金的情形，因此原审法院不予支持。十三、仲裁请求：1、裁决被申请人支付申请人2018年7月1日至2018年8月17日期间工资计人民币9824.19元；2、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的补偿金74208.29元。3、裁决被申请人支付2012年6月18日至2018年8月17日期间的有薪年休假工资计人民币7591.20元。4、裁决被申请人发放2018年8月1日至2018年8月17日期间的生活费加住宿水电补助计人民币133.3元（250元／月）。5、裁决被申请人发放代通知金计人民币6200元，以上1-5项共计97956.98元。十四、仲裁结果：一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性向申请人支付2017年、2018年度未休年休假工资合计4199元。二、驳回申请人的其它仲裁请求。十五、原告的诉讼请求：l、请求依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同的补偿金计人民币74208.29元。2、请求依法判令被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金计人民币6200元（一个月工资）。3、请求依法判令被告向原告支付2012年6月18日至2018年8月17日期间的有薪年休假工资计人民币6298元。4、本案诉讼费由被告承担。十六、需要说明的问题：原告在仲裁期间撤销对2018年7月1日至2018年8月17日的工资及生活费、住宿水电补助的请求。一审法院认为，原告王守丹于2012年6月18日进入被告联益照明公司处工作，任职工模部五金模设计，双方劳动关系自原告用工之日起建立。对违法解除劳动合同经济补偿的二倍（赔偿金）的问题。被告根据公司发展规划，以书面形式通知原告从五金模具设计工程师调往五金模师傅，薪资、环境不变，该岗位不具有侮辱性和惩罚性，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”的规定，被告实行的岗位调动，是被告合法行使用工自主权。原告接到通知后，未到新的工作单位报到任职，仍在原岗位，违反了《员工手册》第三十七条“公司基于业务上的需要，经通知员工可调动员工的职务或工作地点。”及第三十九条“公司人员接到调动通知书后，限在规定时间内办妥移交手续，前往新职部门报到。”的规定，被告依据《员工手册》第三章第五条的规定对原告作出自动离职处理，不属于违法解除劳动合同法的情形，因此原告要求被告支付赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。关于2012年6月18日至2018年8月17日未休年休假工资问题。2018年8月20日，原告向仲裁委员会申请劳动仲裁，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，原告请求被告支付2012年度、2013年度、2014年度、2015年度、2016年度带薪年休假未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。对于2017年度、2018年度带薪年休假未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”的规定，原告在被告处工作从2012年6月18日至2018年8月17日止已满1年不满10年，原告2017年度应享受带薪年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2018年度应享受带薪年休假为3天（当年度在被告处工作已过日历天数227天÷365天×5天）。原告主张被告未发放其2017年、2018年度未休年休假工资，被告也未提供支付原告2017年、2018年度未休年休假工资的相关证据，应承担不利的法律后果。依据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告应支付原告2017年、2018年度未休年休假8天工资共计6298元（月工资平均5708元／月÷21.75天×8天×300%）。但原告已领取工资时被告已支付一倍未休年休假工资，故被告还要支付原告2017年、2018年度未休年休假工资合计4199元(5708元／月÷21.75天×8天×300%-6996元／月÷21.75天×8天×100%)。关于代通知金问题。被告解除原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需要支付代通知金的情形，原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告博罗联益照明电器制品有限公司应在本判决书生效之日起七日内一次性支付2017年、2018年度未休年休假工资合计4199元给原告王守丹。二、驳回原告王守丹的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，免收受理费。二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，原一审法院除是否违法解除劳动合同的事实不清楚外，其他查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，原一审中联益照明公司提交的证据《员工入职登记表》中“员工自荐岗位”栏，王守丹签名填写的自荐岗位是“五金模设计”，其余2栏自荐岗位均未填写内容。该栏特别说明：1、经公司招聘人员介绍公司岗位特点，由员工自行决定自荐岗位；2、自荐岗位是员工在工作中愿意到任的岗位，员工同意公司根据员工自荐岗位调整员工工作岗位而不需要再次征得员工同意。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：1、被上诉人联益照明公司是否违法解除劳动合同，是否应向王守丹支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金；2、原判认定联益照明公司支付王守丹带薪年休假工资数额是否正确。本院对此作如下评判：一、关于联益照明公司是否违法解除劳动合同及应否支付赔偿金问题。（1）根据联益照明公司提供的员工入职登记表，虽约定“同意公司根据自荐岗位调整工作岗位而不需要再次征得同意。”但王守丹在入职登记表中只填写一个自荐岗位“五金模设计”，入职后王守丹一直从事该“五金模设计”岗位工作。现联益照明公司提出是基于生产经营之必要性调整王守丹的工作岗位到“五金模师傅”，但联益照明公司对因生产经营需要而调整岗位未能提供充分证据证明，依据“谁主张，谁举证的原则”，联益照明公司应当为此承担举证不能之责任，本院对其该项辩解意见不予采信。（2）虽然入职登记表约定员工同意公司根据员工自荐岗位调整岗位不需再次征得员工同意，但联益照明公司对王守丹所调整岗位不符合员工自荐岗位的范围，故联益照明公司该项岗位调整缺乏合同依据；从王守丹提供的二个岗位工作情况的照片证据能够证实该二个岗位的工作内容和环境相差较大，联益照明公司将王守丹调岗至“五金模师傅”明显降低了员工工作环境和条件且不符合员工入职自荐岗位，而联益照明公司强行对王守丹调岗且未与员工充分协商，不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条之规定的合法调岗情形。王守丹以继续留在原岗拒不到新岗位报到的行为表达拒绝调岗，而联益公司以此为由认定王守丹的行为属于旷工，并以违反《员工手册》的规定对王守丹作出自动离职处理，缺乏事实与法律依据，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，联益照明公司应当向王守丹支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金。（3）根据原审查明的工资情况，王守丹离职前十二个月的月平均工资为5708元，王守丹至离职时工作时间6年零二个月，联益照明公司应支付王守丹违法解除劳动合同的二倍赔偿金为74204元（5708X6.5X2）。关于王守丹主张代通知金的问题。本案情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需要支付代通知金的情形，因待通知金仅适用于用人单位无过失性辞退劳动者的情形，在用人单位已承担过错性解除劳动合同的经济赔偿金后，劳动者仍然要求支付一个月的待通知金无法律依据，本院不予支持。二、关于2012年6月18日至2018年8月17日未休年休假工资问题。2018年8月20日，王守丹向仲裁委员会申请劳动仲裁，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，王守丹请求联益照明公司支付2012年度、2013年度、2014年度、2015年度、2016年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效，应不予支持。对于2017年度、2018年度未休带薪年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”的规定，王守丹在联益照明公司工作从2012年6月18日至2018年8月17日止已满1年不满10年，王守丹2017年度应享受带薪年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，王守丹2018年度应享受带薪年休假为3天（当年度在联益照明公司工作已过日历天数227天÷365天×5天计得）。王守丹主张联益照明公司未发放其2017年、2018年度未休年休假工资；联益照明公司未能提供已支付王守丹2017年、2018年度未休年休假工资的相关证据，应承担举证不能的不利后果。依据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，联益照明公司应支付王守丹2017年、2018年度未休年休假8天工资共计6298元（月工资平均5708元／月÷21.75天×8天×300%）。因王守丹已在领取工资时领取了联益照明公司支付的一倍未休年休假工资，故原审判令联益照明公司还应支付王守丹2017年、2018年度未休年休假工资合计4199元(5708元／月÷21.75天×8天×300%-6996元／月÷21.75天×8天×100%)正确，本院予以维持。综上所述，上诉人王守丹的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持；原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持博罗县人民法院（2019）粤1322民初887号民事判决第一项；二、撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初887号民事判决第二项；三、博罗县联益照明电器制品有限公司应在本判决生效日之日起七日内一次性支付违法解除劳动合同赔偿金74204元给王守丹。四、驳回上诉人王守丹的其他上诉请求。本案为劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 严丽芳审判员 丁晓鹏二〇一九年十月十八日法官助理钟鸣书记员 赵顺东