山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8831号上诉人（原审被告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地平阴县。法定代表人：路秀娥，总经理。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐曙光，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东美泉环保科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：乔壮明，董事长。委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称阿胶公司）因与被上诉人山东美泉环保科技有限公司（以下简称美泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿胶公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由美泉公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。阿胶公司与美泉公司签订的合同是建设工程施工合同，并非是设备买卖合同，在双方签订的建设施工合同中明确规定：污水治理工程通过双方的验收，视为工程达标合格，但实际中，该工程并未实际完工，也未经双方验收，这从美泉公司自始至终未能提交该工程经过验收合格的证据也能证明，该案明显是美泉公司违反合同在先，而一审法院却以美泉公司主张的设备价款来要求阿胶公司来承担相应的费用，有违合同的本意，显失公平。二、一审法院认定事实存在错误。1.关于美泉公司主张的第9、10、11项。根据双方签订的合同第二条“工程范围”及第六条第（二）项“乙方义务”中已明确约定。美泉公司负责污水处理工程的工艺（含设备及管道的平面布置），所列设备的采购、制作、安装。电缆、管道等属于设备安装的一部分，美泉公司申请单独列出来主张，没有事实和法律依据，不应得到支持。2.关于美泉公司主张的第1、2、3项水力筛、生物填充料、旋流曝气器，虽然在美泉公司提交的发票中有体现，但不能证明美泉公司已经向阿胶公司交付上述设备。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”依据上述司法解释的规定，美泉公司提交的其向阿胶公司交付的增值税发票，不能作为认定美泉公司已经履行交货义务的凭证。3.根据双方签订的合同第四条第（二）项“支付方式”约定：①阿胶公司有先支付30%预付款的义务；②每次付款开具正式发票；③设备进场验收合格后付合同30%，其余工程款完工达到标准后支付。可以看出，合同中约定的阿胶公司支付预付款义务在前，美泉公司设备进场的义务在后。阿胶公司支付30%预付款时，美泉公司有开具30%工程款发票，即美泉公司提交的15万元发票的义务，而根据税务机关规定，发票必须载明相关科目，即美泉公司15万元发票中载明的水力筛、生物填充料、旋流曝气器设备，而实际，美泉公司并未向阿胶公司提供上述设备，施工中，部分设备进场也不适用本工程，后由美泉公司自行进行处置，从本合同约定的付款方式中设备进场验收后，阿胶公司付款30%（并未验收，阿胶公司未支付）也可以体现美泉公司并未按合同实际履行。4.根据鉴定机构现场核查时，美泉公司申请的其它各项，如水力筛、生物填充料、旋流曝气器转鼓格栅、叠螺污泥脱水机、污泥泵（污泥池设备）等设备现场没有痕迹，美泉公司已签字确认，并且美泉公司并未提供向阿胶公司提供上述设备的证据及验收资料，美泉公司主张上述设备款没有事实依据。综上所述，一审法院适用法律和认定事实存在重大错误，有违合同的本意，对阿胶公司显失公平，请求支持阿胶公司的上诉请求，以维护阿胶公司的合法权益。美泉公司辩称，一、一审法院判决阿胶公司向美泉公司支付工程款，系认定事实清楚、适用法律正确。本案为建设工程施工合同纠纷，美泉公司按照合同约定施工后，即将案涉工程交付给阿胶公司。由于阿胶公司未依约支付工程款，美泉公司提起诉讼，一审法院在依据案件事实、相关证据及鉴定意见基础上查明阿胶公司有拖欠工程款的事实，并判令阿胶公司向美泉公司支付工程款，事实清楚；另外案涉工程交付后，阿胶公司就已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。故一审法院所作判决并无不当，且有明确的事实及法律依据，应予维持。二、一审法院判令阿胶公司向美泉公司支付电缆、管道，以及水力筛、生物填充料、旋流曝气器、叠螺污泥脱水机等设备款项有明确的事实依据。首先，电缆、管道等属于案涉工程的一部分，且该部分设备鉴定机构通过现场勘察确认确实有存在，故鉴定机构明确其价值，事实清楚。其次，水力筛、生物填充料、旋流曝气器、转鼓格栅、叠螺污泥脱水机等设备，美泉公司在施工过程中已经安装。通过阿胶公司在一审庭审中认可的水力筛、转鼓格栅、叠螺污泥脱水机、旋流曝气器已经在现场，并且试验使用可以证实（见一审庭审笔录第5-8页）。对于生物填充料设备，因为案涉工程是污水处理工程，在该工程中需要投放菌种，而生物填充料设备是挂菌种的，也就是说菌种需要附在生物填充料上，如果没有该设备，菌种无法进行工作，更不能进行调试。若阿胶公司认为生物填充料未安装就与其认可美泉公司就案涉工程进行调试的说法相矛盾。另外，根据阿胶公司与山东太平洋环保股份有限公司签订的合同载明内容，即“（2）对老厂原有设备管道、好氧池内填充料、曝气系统拆除......”，从该约定中也可以看出生物填充料、旋流曝气器设备美泉公司已经安装，阿胶公司也已使用。因此一审法院依据上述事实以及美泉公司提交的发票、设备购买合同、公证的电子邮件（含设备操作规程、工作联系单涉及的设备使用告知等）以及庭审情况，作出相关认定，系认定事实清楚，判决并无不当。美泉公司向一审法院起诉请求：1.判令阿胶公司向美泉公司支付工程款35万元及利息（利息自2016年11月起至法院判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求法院判令阿胶公司支付违约金5万元；3.本案诉讼费用由阿胶公司承担。一审法院认定事实：2015年5月30日，美泉公司为乙方，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司为甲方，双方签订工程承包合同一份，该合同记载的主要内容有：“一、工程名称、地点1、工程名称阿胶生产废水处理工程（老厂升级改造）2、工程地点：济南市平阴县……四、合同价款及支付方式（一）合同价款：人民币50万元，大写伍拾万圆整。（二）支付方式签订合同后甲方支付合同价款的30%作为预付款，设备进场验收合格后支付合同总价款的30%；工程完工设备进行调试出水水质达到标准后付合同总价的10%，经审计部门审计后付到审定造价的90%；剩余10%作为质保金，质保期满一年后一次性付清。五、工期及进度约定1、合同生效后，并……并由乙方确认工程平面布置图后，5日内乙方完成施工图纸设计。2、甲方负责改造池体的水混合物清理，乙方确认设备拆除及安装条件后，乙方设备材料及安装人员进场，进场后35日内完成原有设备拆除、设备制造采购、设备管道安装及电气安装。3、工程完工后，（……）调试期为25天，达到合同规定的排水标准。4、出水达标稳定运行（指连续十天各项指标的平均值等于或小于约定值，因甲方的原因造成不达标天数扣除不计）十天后，乙方书面申请甲方验收，甲方接到申请后组织验收。自提交申请之日起，若无双方确认的理由，30天内不验收则视为验收通过，如果调试完成时，甲方排水量不足设计排水量，则按照实际水量验收。……6、乙方必须按照甲乙双方定的工程进度进行施工，如遇不可抗力乙方以书面形式上报甲方，经甲方书面认可后工期应顺延，否则每推迟一天乙方向甲方缴纳违约金1000元。六、双方其他义务……4、安装完成后，甲方操作工人应按规范对设施进行日常维护和保养。……另外，甲方的设备运到现场，甲方须于24时内签字确认。否则，乙方的通知时间为确认收货时间……七、违约责任1、合同履行过程中，任何一方均不得擅自解除合同，否则解除合同一方需向另一方支付合同价款10%的违约金，并承担另一方因此造成的损失。……7、乙方按照合同约定的合同工期进行施工，如遇不可抗力乙方以书面形式上报甲方经甲方签字确认可后工期顺延，否则每拖一天乙方缴纳合同违约金1000元。八、其他约定……3、送达事宜的解决所有通知可用电报、传真或邮政快递发出，用电报或邮政快递发出的通知和书信，以电报、邮政书交发之日或邮件、邮政快递发出邮戳日期为送达日（但如果发出当日为国家非工作日，则在下一个工作日开始日被视为送达日，如果收件人拒收电报或邮政快递，同以电报交发之日或邮政快递发出邮戳日期视为送达日）；用传真发出时，发出的传真机自动显示收件人的电话号码及接收代号时视为送达。4、双方在收到对方的索赔报告或确认申请后48小时不予书面回复的视为认同索赔或确认内容。5、乙方严格按照安全文明施工要求进行施工，施工期间发生的一切安全事故均由乙方承担。九、质量保证及售后服务承诺……十、本合同一式肆份，双方各执两份，本合同自双方签字盖章之日起生效，传真件有效，未尽事宜双方协商解决。甲方：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司（章）乙方山东美泉科技有限公司（合同专用章）2015年5月30日”。山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司于2016年12月26日变更名称为山东福牌阿胶股份有限公司。美泉公司提出鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行鉴定，一审法院作出委托，山东金信达工程造价咨询有限公司作出鲁金信价鉴字（2018）11号鉴定意见书，该意见书的内容为：“经鉴定，一是阿胶生产废水处理工程（老厂区升级改造）中的无阀滤池、加药罐、提升泵，此部分美泉公司、阿胶公司双方无异议，涉及造价136922.31元，详见本报告附件2；二是连接前述设备的管道、电气电缆、配管、桥架及控制箱，美泉公司、阿胶公司双方对此部分的归属及数量均存在争议，现场勘验时实际存在，但多为隐蔽工程，工程量无法精确计算，根据美泉公司主张的工程量核定得出的鉴定造价为：43739.49元，详见本报告附件3；三是美泉公司还单方主张其他造价573791.49元，如施工合同范围中包含的水力筛、转格鼓筛、好氧曝气池（生物填料、旋流曝气池）、污泥泵、叠螺污泥脱水机及美泉公司单方面提出的污泥池搅拌机、加药搅拌机等设备现场没有，当事人主张的依据是照片及庭审笔录，此部分造价是阿胶公司根据美泉公司主张工程量核定的金额，归属由法庭评判，阿胶公司无法发表意见，见本报告附件4;另在附件四中列明价格为：水力筛18000元、转格鼓栅32000元、好氧曝气池（生物填料49500元、旋流曝气器71750元）、污泥泵2800元，叠螺污泥脱水机138000元。美泉公司支付鉴定费11000元。2017年5月22日，阿胶公司与山东太平洋环保股份有限公司签订废水处理工程技术施工服务合同，双方合同记载的内容有：“乙方负责本合同项下的（1）废水处理土建设计；（2）对老厂污水站原有设备管道、好氧池内填料、曝气系统的拆除；（3）…”。美泉公司提交了在网上查的监测信息，证实阿胶公司2016年的氨氮、化学需氧量监测值在执行标准之下。一审法院认为，美泉公司与阿胶公司签订工程承包合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，且不侵害第三人的合法权益，故为有效合同。关于合同的履行情况，美泉公司陈述已完全履行完毕，阿胶公司予以否认，认为美泉公司根本未按合同约定完全履行设备进场义务，对此美泉公司提交了以下证据：证据1：对电子邮箱内容公证书，证实其中电子邮件已发给阿胶公司，而阿胶公司对此不予认可，一审法院认为，双方在合同中约定：送达事宜的解决、所有通知可用电报、传真或邮政快递发出，用电报或邮政快递发出的通知和书信以电报、邮政书交发之日或邮件、邮政快递发出邮戳日期为送达日且美泉公司提供的电子邮箱中，并未出现有方阿胶公司工作人员对电子邮件的回复及认可，且美泉公司也没有提交阿胶公司认可电子邮件送达的证据，故依据该证据不能证实美泉公司所陈述的事实；证据2：美泉公司提交了在山东省环境保护厅中的监测信息，阿胶公司对监测信息未提出异议，但认为不能证实美泉公司想要证实的内容，一审法院认为，因该结果与美泉公司所陈述的完全履行完毕并不具有唯一的因果关系，故一审法院认为，依据此证据不能足以认定美泉公司所陈述的事实；证据3：美泉公司提交的照片及买卖合同、采购合同、结算书等其他证据，用以证实美泉公司已采购了与阿胶公司所订立的合同所需要的各项设备并已安装，美泉公司已经完全履行了合同，阿胶公司对以上证据提出异议，认为与本案的工程无关，不能证实美泉公司所陈述的事实，对此双方均未提交其他相应的证据，一审法院认为，依据以上证据不能足以证实美泉公司所陈述的事实；综上，在本案中，美泉公司又未提交对该合同验收合格或双方结算的其他书面手续，故美泉公司所陈述的已完全按合同履行完毕并要求阿胶公司支付违约金，依据不足，不予支持。阿胶公司辩称美泉公司未履行土建施工义务违约，因在诉讼中，阿胶公司表示双方协商由阿胶公司对土建进行施工，故对阿胶公司的该理由，不予采信。对于阿胶公司辩称称美泉公司违约在先，进场设备不全并且经试验后无法适用本污水工程，不符合《工程承包合同》设备验收标准，设备验收不合格，没有完全履行本合同，故其诉讼请求应予驳回，对此阿胶公司认可美泉公司的部分设备进场，但对于美泉公司进场的设备双方均未提交充分的证据证实签收情况，且阿胶公司认可阿胶公司就一处污水处理设施、美泉公司施工后不符合合同要求阿胶公司只能勉强维持设备运行；之后阿胶公司与第三方于2017年5月重新签订合同进行改造施工，其未及时主张权利，也未完整保存现场，结合美泉在本案中提交的证据，阿胶公司并未提交其他充分的相反的证据证实其主张，故阿胶公司辩称美泉公司严重违约，依据不足，不予采信。因美泉公司已经对该合同履行了部分义务，故阿胶公司理应支付美泉公司已履行合同的相应款项。双方对造价136922.32元的无阀滤池、加药罐、提升泵等无争议，故一审法院予以认定。对于双方存在争议的管道、电气电缆等43739.49元，因现场勘验时实际存在，且为隐蔽工程，而阿胶公司已对该工程进行改造施工，且阿胶公司未提交其他相反的证据，故一审法院予以认定。美泉公司提交的在提供给阿胶公司的发票中注明有水力筛、生物填料、旋流曝气器等，而阿胶公司未提交其他充分的证据予以反驳，故一审法院对该发票及美泉公司的陈述予以认定。对于施工合同范围内的水力筛、转格鼓栅、叠螺污泥脱水机等物品，阿胶公司认可进场，但辩称不能使用、或闲置未用，不适合本污水工程，因阿胶公司未提交其他充分的证据予以反驳，故一审法院对美泉公司的陈述予以认定，其价格依据鉴定结论予以确定。美泉公司要求的污泥泵，阿胶公司不予认可，且经勘验在现场没有该设备，故一审法院不予认定。美泉公司要求的污泥池搅拌机、加药搅拌机，阿胶公司予以否认，双方合同中未约定，且经勘验在现场没有该设备，故一审法院不予认定。对于以上设备的安装支出，因双方均未提交充分的证据证实具体的安装情况，故一审法院在本案中不予认定。综上，一审法院确认阿胶公司应支付美泉公司的款项有阀滤池、加药罐、提升泵等造价136922.32元、管道、电气电缆等造价43739.49元及水力筛、转格鼓栅、好氧曝气池（生物填料、旋流曝气器）、叠螺污泥脱水机等共计489911.81元，去除阿胶公司已支付的150000元，故阿胶公司应支付美泉公司339911.81元。美泉公司要求自2016年11月起支付利息损失，依据不足，对于利息损失可自美泉公司向一审法院起诉时起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、山东福牌阿胶股份有限公司于判决生效后十日内偿付山东美泉环保科有技有限公司339911.81元；二、山东福牌阿胶股份有限公司于判决生效后十日内偿付山东美泉环保科有技有限公司利息（以339911.81元为基数，自2018年5月18日起计至实际给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回山东美泉环保科有技有限公司的其他诉讼请求。如阿胶公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，鉴定费11000元，合计14650元，由山东美泉环保科有技有限公司负担3550元，山东福牌阿胶股份有限公司负担11100元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”阿胶公司主张水力筛、生物填充料、旋流曝气器设备未进场，与其一审庭审中陈述的认可上述设备进场，仅辩称水力筛、叠螺污泥脱水机、无阀滤池经过实际试验不能使用，转鼓水力筛、叠螺污泥脱水机至今闲置未用相互矛盾。结合双方合同约定内容及美泉公司提交的发票、照片等证据，能够证实美泉公司购进上述设备并进场安装的事实，一审判决对此予以确认并无不当。阿胶公司另主张上述设备因不适合本工程，由美泉公司自行处理，但其未提交通知美泉公司设备离场或进行其他后续处理的相关证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张现场无上述设备，其不应当支付设备款项的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，美泉公司依据合同约定安装设备并施工生产废水处理工程，阿胶公司主张部分设备不符合工程使用，但无证据证实其通知美泉公司进行设备更换或者重新调试而美泉公司予以拒绝的情况，故一审法院依据鉴定结论判决阿胶公司向美泉公司支付相应款项及利息，并无不当。综上所述，阿胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人阿胶公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年十月二十三日书记员  李春月