广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16768号上诉人（原审原告）：深圳市申通兄弟快递服务有限公司。住所地：深圳市南山区沙河侨香路东段建材工业区恒通实业发展有限公司5#厂房。法定代表人：吴传荣，总经理。委托诉讼代理人：李晓姝，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市盈利信科技有限公司。住所地：深圳市福田区彩田路彩福大厦C座聚福阁9B。法定代表人：王家欢，执行董事。委托诉讼代理人：黄彬，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关怀，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市申通兄弟快递服务有限公司（以下简称申通公司）因与被上诉人深圳市盈利信科技有限公司（以下简称盈利信公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初7785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人申通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判盈利信公司返还申通公司2009年5月-2016年4月已扣电话费912051.3元。二、盈利信公司承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审查明及认定双方履行《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》的事实不清，认定盈利信公司没有违约的事实有误。一审判决认定盈利信公司已履行双方签订《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》义务，该认定与事实严重不符，盈利信公司并没履行约定义务。（一）《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》均明确约定：盈利信公司向申通公司提供电信综合业务服务，双方共同遵守中国人民银行深圳分行关于“深圳市特种委托收款结算办法”的规定，由盈利信公司提供收款收据，申通公司同意其付款银行通过电脑网络将款项自动划入盈利信公司账户。对此约定明确看出：申通公司付款的前提是盈利信公司先提供“收款收据”，其后申通公司才同意划款到盈利信公司账户，但从双方合作开始至今，申通公司从没收到过盈利信公司的收款收据。故盈利信公司并没有履行应尽义务，也没有任何依据证据其扣费金额符合约定。（二）在双方签订的《电信综合业务银行代收款协议书》中第二条：乙方（申通公司）责任和权利第2款约定：乙方对甲方（盈利信公司）计费结果有异议，应于收到话费账单后10天内通知甲方提出复审要求。在此约定中，盈利信公司应当首先向申通公司提供月度话费账单，并由申通公司确认，如无异议方开具收据后银行才能扣款。现盈利信公司从来没有提供相应的话费账单，故申通公司也无法在十日内提出异议，盈利信公司每月几千元到一万多元的不等的扣费是没有经过申通公司确认，且该扣费该不仅没有任何依据，也不符合双方约定。（三）一审中盈利信公司提供了部分电话号码使用情况，但并不能证明申通公司每月具体使用电话号码数量及具体电话号，也即每月扣费符合双方协议约定和申通公司实际使用情况。二、盈利信公司在协议履行中有重大违约，故成申通公司重大财产损失。（一）申通公司虽然与盈利信公司签订了《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》，但盈利信公司并没提供应尽义务，只是为了办理银行托收而获得利益。2012年7月起，申通公司即从原地址搬迁到新场所办公，也即没再使用盈利信公司提供的IP电信综合业务，同时即应终止与盈利信公司的协议。但盈利信公司扣费项目在银行扣款摘要中标注为“市内电话费”，与中国电信公司扣费标注一模一样，因申通公司同时在使用中国电信的其他业务，导致申通公司混淆该笔费用为中国电信的扣费项目，故难以发现该损失，盈利信公司扣费一直延续到2016年4月。如盈利信公司依约定每月提供电信通话清单，申通公司即可提前四年发现已没再使用盈利信公司的服务，可尽早提出终止协议，而不再产生上述损失。（二）因盈利信公司未实际提供IP长途业务服务，申通公司从未使用盈利信公司提供的IP长途电话业务，故无需支付话费。申通公司于2012年7月起搬迁，申通公司却无法联系上盈利信公司，盈利信公司未协助办理过任何电话线迁移、设备安装等业务，后在申通公司发现该扣费情况仍在延续并要求盈利信公司提供电信话费清单时，盈利信公司均无法提供相应的使用通话清单及通话记录。故盈利信公司实际并未提供IP长途业务服务，申通公司从未使用该服务因此无需支付话费。三、一审法院在查明事实不清，认定事实有误的情况下，适用法律一定有误，且本案严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。（一）一审审理严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，本案于2017年5月23日开庭，当庭盈利信公司没提交任何证据，2018年2月23日申通公司收到一审法院邮寄来的盈利信公司提交的相关证据，并没有组织二次开庭，对盈利信公司补交的证据进行当庭质证，盈利信公司提交的证据申通公司收到的是复印件，且没有证明内容，故申通公司也无法查明盈利信公司提交证据真实性、合法性及关联性，基于上诉程序违法，使本案事实不清，时至今年也没有查明双方《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》的签订时间及扣款情况这一基本事实。（二）本案严重超过审限，一审案件从立案到审结长达二年之久，其中并无任何法定中止审理的情况出现。本案于2017年3月14日立案，2017年5月23日开庭，却直到2018年6月15日才收到该案一审判决书，在此期间没有任何法定理由延期至今。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。综上所述，现为维护申通公司的合法利益，特向二审法院提起上诉，请求判如所请。被上诉人盈利信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，申通公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回申通公司的上诉，维持原判。一、申通公司向盈利信公司申请开通IP长途服务，申通公司、盈利信公司及银行签订《电信综合业务银行代收款协议书》，《电信综合业务需求申请表》为该协议书的组成部分，甲方系盈利信公司，乙方系申通公司，《电信综合业务需求申请表》中银行盖章处显示日期为2010年10月8日。盈利信公司依据协议书的约定向申通公司提供IP长途服务，申通公司依照约定向盈利信公司支付通信使用费。依据该协议书约定的结算方式为：盈利信公司与申通公司共同遵守中国人民银行深圳分行关于“深圳市特种委托收款结算办法”的规定，由盈利信公司提供收款数据，申通公司同意其付款银行通过电脑网络将款项自动划入盈利信公司账户。二、根据申通公司在一审提交的《中国工商银行深圳市分行客户对账单》的内容显示，申通公司每月与托收银行进行对账，对账单中内容为当月该账户内发生的所有交易记录，申通公司已知悉其每月通信使用费的数额且已与银行进行对账确认。三、申请表备注中盈利信公司书写写明，申通公司现有与未来安装电话数每月没有产生220元/台，以220/元每月收取。合同取消由申通公司提前通知。申通公司于2016年4月向盈利信公司提出解除服务，盈利信公司即停止对申通公司提供IP长途服务并停止收取通讯使用费。综上所述，盈利信公司为申通公司提供电信综合业务服务，依照规定向申通公司收取通信使用费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回申通公司的上诉，维持一审判决。申通公司向一审法院起诉请求：1、盈利信公司返还2009年5月至2016年4月已扣电话费912051.3元；2、盈利信公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：申通公司、盈利信公司双方签订《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》，约定盈利信公司向申通公司提供电信综合业务服务，双方共同遵守中国人民银行深圳分行关于“深圳市特种委托收款结算办法”的规定，由盈利信公司提供收款数据，申通公司同意其付款银行通过电脑网络将款项自动划入盈利信公司账户，申通公司对盈利信公司计费结果有异议应于收到话费账单后10天内通知盈利信公司提出复审请求，申通公司的客户资料发生变化时应及时通知盈利信公司，因申通公司提供的客户资料不详或不准确造成申通公司无法收到盈利信公司的话单或其他业务通知时，所产生的后果均由申通公司承担；本协议如有更改，盈利信公司将直接邮寄或电话通知的形式通知申通公司，申通公司在业务通知规定的期限内未提出书面异议，视为默认接受；申请表还载明委托银行收款账号为40×××09，开户银行中国工商银行，开户名称为申通公司，申请项目中主叫号码前五个分别为26XXXX55、26XXX55、26XXXX55、26XXXX91、26XXXX55，后面号码注明等，备注亦载明申通公司现有和未来安装电话数每月没有产生220元/台，以220元/台每月收取，合同取消由申通公司提前通知。2016年4月,申通公司向盈利信公司提出解除合同，盈利信公司遂停止对申通公司的服务并停止扣费。一审法院认为，申通公司与盈利信公司签订的《电信综合业务需求申请表》及《电信综合业务银行代收款协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。上述协议书已经明确约定申通公司如果对盈利信公司计费结果有异议应在收到话费账单后10天内通知盈利信公司提出复审请求，申通公司的客户资料发生变化时应及时通知盈利信公司，因申通公司提供的客户资料不详或不准确造成申通公司无法收到盈利信公司的话单或其他业务通知时，所产生的后果均由申通公司承担，也约定了合同取消由申通公司提前告知。本案中，申通公司在盈利信公司提供电信服务并委托银行扣费过程中并未提出异议，申通公司的地址变更后也未通知盈利信公司或告知盈利信公司取消合同，应视为接受盈利信公司电信服务，且申通公司提交的证据并不能足以证明其没有使用盈利信公司提供的电信服务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回申通公司的诉讼请求。本案案件受理费12921元由申通公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《电信综合业务银行代收款协议书》载明：“申通公司应按规定时间缴纳通信使用费”“由盈利信公司提供收款数据，申通公司同意其付款银行通过电脑网络将款项自动划入盈利信公司账户”“申通公司对盈利信公司计费结果有异议，应于收到话费账单后10日内通知盈利信公司提出复审请求”“申通公司的客户资料发生变化时，应及时通知盈利信公司，因申通公司提供的客户资料不详或不准确造成申通公司无法收到盈利信公司的话单或其他业务通知时，所产生的后果均由申通公司承担”，同时，双方当事人签订的《电信综合业务需求申请表》也载明“合同取消由客户提前告知”等内容。根据上述合同内容可知，申通公司有支付相应话费款项的义务；盈利信公司有权根据其统计的数据从申通公司的银行账户直接划扣相应款项；盈利信公司有向申通公司交付话费账单的义务，但是申通公司应当向盈利信公司告知其准确的地址信息等客户资料，否则，未能及时收取账单的责任由申通公司自负；申通公司亦有及时核对计费结果的义务，如果解除涉案合同则须提前告知盈利信公司。本案中，申通公司自称其于2012年7月搬迁，但并未提交证据证明其已按照上述合同约定向盈利信公司履行告知义务，故其上诉所称的其并未收到相应账单的责任应由自身承担，申通公司以其并未收到账单为由主张其无须履行及时核对款项账目的义务以及盈利信公司存在违约情形，与合同约定不符；对于2012年7月之前的账单问题，由于时间久远，且申通公司多年以来均未提出异议，如现再认定盈利信公司负有保存和提交相关送达证据的义务以证明其曾按照合同约定交付账单，将极大且不合理地加重盈利信公司的举证责任。因此，一审法院认定申通公司并未及时履行核对账目、提出复审请求的义务并无不当。而且，根据上述合同约定，申通公司对于其使用涉案电信业务并被按约定扣划相应款项是明知的，故其应当依约或按生活常理及时核对相关账目并提出异议，但是，申通公司在提起本案诉讼之前的长达六年左右的时间内，均未提出异议，现要求盈利信公司全额返还已收取的款项，否认其实际使用相关电信业务，既有悖经验法则，有悖诚实信用原则，也与合同约定不符。同时，虽然根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，盈利信公司作为提供服务方，应就其依约提供服务承担举证责任，但是，应当考虑到由于申通公司的上述懈怠行为导致加重盈利信公司对于相关证据的保管和提交义务，且应考虑电信部门对于相关数据的保存期限问题，在盈利信公司已主动向一审法院提交关于向电信部门核对申通公司实际使用电信业务情况的调查取证申请并获得相关数据的情况下，不应再苛求盈利信公司全面提交多年以来的历史数据，而申通公司作为使用方，并未提交证据证明其实际使用的数据，反而否认其已实际使用并要求盈利信公司全额返还款项，综合考虑全案情况及证据规则，按照公平原则和诚实信用原则，应当认定盈利信公司已根据其举证能力尽到举证义务，申通公司应承担相应的不利后果，对其诉讼请求应不予支持。至于申通公司上诉所称的一审程序问题。一审法院向申通公司送达盈利信公司庭后提交的相关证据并要求申通公司发表相关质证意见，已保障申通公司的相关质证权，且该证据并非一审法院认定本案事实的主要证据，故申通公司关于一审法院的质证、采信证据程序严重违反法律规定的主张缺乏事实和法律依据。申通公司还主张一审法院审理案件超过法定审理期限，但该情形并不构成申通公司请求本院对一审判决予以改判的理由，本院不予采信。综上，申通公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12921元，由深圳市申通兄弟快递服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十月二十五日书记员 李东静（兼）