河南省焦作市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫08刑终265号抗诉机关河南省沁阳市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨德才，男，汉族，1962年5月1日生，住沁阳市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨棒棒，男，汉族，1993年3月23日生，住沁阳市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李传军，又名李立新，男，汉族，1968年5月22日生，住沁阳市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王艳艳，女，汉族，1968年4月15日生，住沁阳市。四上诉人委托诉讼代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。原审被告人肖福利，男，1969年4月6日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化程度，中共党员，捕前住沁阳市。因犯盗窃罪，于1996年12月13日被本院判处有期徒刑一年六个月。因殴打他人，于2018年4月2日被沁阳市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。原审被告人肖智伟，曾用名肖阳阳，男，1993年10月18日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化程度，农民，捕前住沁阳市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。指定辩护人郭凌利，河南华云律师事务所律师。河南省沁阳市人民法院审理河南省沁阳市人民检察院指控原审被告人肖福利、肖智伟聚众斗殴、非法采矿刑事附带民事一案，于2019年6月20日作出（2019）豫0882刑初172号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审被告人肖福利、肖智伟在法定期限内未提出上诉，沁阳市人民检察院对本案提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员刘海江、助理检察员李灿灿出庭履行职务，上诉人杨德才、李传军及上诉人杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳的委托诉讼代理人王国鹏，原审被告人肖福利，原审被告人肖智伟及其辩护人郭凌利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沁阳市人民法院一审查明：一、聚众斗殴罪被告人肖福利与被害人杨德才、李传军同为北金村村民，杨德才为现任村委主任，与李传军为儿女亲家关系，肖福利系前任村委主任。2018年5月29日20时许，被告人肖福利酒后给杨德才、李传军打电话，因采砂举报纠纷在电话中互相谩骂，在知道杨德才等人在李传军家中后，被告人肖福利为泄愤、“震点”，纠集被告人肖智伟、陈某1（另案处理）、邵某（另案处理）驾驶轿车携带砍刀、钢管到李传军家门口，与李传军、杨德才、杨棒棒、王艳艳、王某等人发生打架，造成李传军、杨德才、杨棒棒、王艳艳、肖福利、肖智伟、陈某1、邵某等人不同程度受伤。经鉴定：杨棒棒的损伤程度构成轻伤一级；邵某、肖福利、杨德才、王艳艳、李传军的损伤程度构成轻微伤；肖智伟、陈某1的损伤程度构不成轻微伤。案发后，被告人肖福利被抓获到案，归案后未如实供述主要犯罪事实。被告人肖智伟到公安机关投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实。诉讼中，二被告人家属代二被告人向法院预交40000元赔偿款。案发后，附带民事诉讼原告人杨德才住院治疗13天，花去医疗费共7345.69元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人杨棒棒住院治疗11天，花去医疗费共6055.84元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人李传军住院治疗13天，花去医疗费共8695.95元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人王艳艳住院治疗13天，花去医疗费共6207.08元，住院期间1人护理。另查明，2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资为36848元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：1、诊断证明书、接处警记录、受案登记表、沁阳市人民法院周转单据、附带民事诉讼原告人的身份证、住院病历、诊断证明、医疗费、附带民事诉讼原告人杨德才提供的营业执照及工资表等书证。2、杨棒棒、邵某、肖福利、杨德才、王艳艳、李传军等人的伤情鉴定意见。3、证人邵某、陈某1、李某1、李某2、王某、陈某2、李某3的证言。4、被害人杨棒棒、杨德才、李传军、王艳艳的陈述。5、被告人肖福利、肖智伟的供述。二、非法采矿罪被告人肖福利于2010年在沁河沁阳市怀庆办事处北金村段开设砂场，并办理了河道采砂许可证，河道采砂许可证有效期至2016年6月19日。河道采砂许可证有效期届满之后，被告人肖福利在无河道采砂许可证的情况下，继续在沁河采砂，其妻子张某1使用微信名称为“心如潮水$”的微信进行卖砂交易的收款。经电子检查：从2017年7月份至2018年6月份张某1微信内与183个微信好友的聊天记录涉及买砂卖砂的交易，合计金额466988元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1、采砂许可证、沁阳市河务局执法情况及证明等书证。2、检查工作记录及张某1微信交易记录等电子证据。3、现场勘验记录。4、证人砂场工人付某、时某、陈某2、张某1、谢某、张某2、陈某3的证言。5、户籍证明、刑事判决书、到案证明等综合证据。沁阳市人民法院一审认为，被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人肖福利未取得河道采砂许可证，擅自进入沁河进行采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。本案聚众斗殴犯罪属共同犯罪。被告人肖福利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪予以处罚。被告人肖智伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人肖福利曾因犯罪被刑事处罚，仍不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。被告人肖智伟在案发后自动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人家属主动代二被告人向法庭预交部分赔偿款，亦可酌情对二被告人从轻处罚。被告人肖福利一人犯数罪，依法应当数罪并罚。违法所得依法予以追缴。由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，除依法给予刑事处罚外，应根据情况判处赔偿经济损失。本案中，被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，致附带民事诉讼原告人杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳受伤，杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳依法提起刑事附带民事诉讼，要求肖福利、肖智伟赔偿其经济损失，理由正当，一审法院予以支持。但杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳主张的精神抚慰金和后期治疗费，于法无据，一审法院不予支持。根据四原告人的伤情状况，出院后休息时间酌定为杨德才10天、杨棒棒30天、李传军10天、王艳艳30天。交通费酌定为每人200元。根据四附带民事诉讼原告人的请求，结合在案证据，认定杨德才的损失为：医疗费7345.69元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费3841元（167元/天×23天），交通费200元，共计13609.69元。杨棒棒的损失为：医疗费6055.84元，住院伙食补助费550元（50元/天×11天），营养费220元（20元/天×11天），护理费1111元（36848元/年÷365天×11天），误工费6847元（167元/天×41天），交通费200元，共计14983.84元。李传军的损失为：医疗费8695.95元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费3841元（167元/天×23天），交通费200元，共计14959.95元。王艳艳的损失为：医疗费6207.08元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费7181元（167元/天×43天），交通费200元，共计：15811.08元。肖福利、肖智伟为共同致害人，依法应承担连带赔偿责任。根据被告人肖福利、肖智伟犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，一审法院依法作出如下判决：（一）被告人肖福利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。被告人肖智伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（二）被告人肖福利的违法所得466988元，依法继续追缴并予以没收。（三）作案工具砍刀一把、钢管一根，依法继续追缴并予以没收。（四）被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨德才医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计13609.69元。（五）被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨棒棒医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计14983.84元。（六）被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人李传军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计14959.95元。（七）被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人王艳艳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计15811.08元。（八）驳回附带民事诉讼原告人杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳的其他诉讼请求。沁阳市人民检察院提起抗诉，称该判决对肖智伟适用法律错误，量刑畸轻。理由如下：被告人肖智伟在与被告人肖福利聚众斗殴共同犯罪中，准备、携带作案工具钢管和砍刀，开车将被告人肖福利等人带到斗殴现场，并持钢管致被害人杨棒棒轻伤，其作为聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，而不是从犯，不应当从轻处罚。综上所处，被告人肖智伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，沁阳市人民法院判决认定被告人肖智伟属于从犯，适用法律错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。焦作市人民检察院出庭公诉意见为，1、一审判决认定原审被告人肖福利犯非法采矿罪，肖福利、肖智伟犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实充分。被告人肖福利虽然对聚众斗殴的犯罪事实予以否认，但是被告人肖智伟的供述以及陈某1、邵某的证言能够相互印证，证实了斗殴故意的存在，为斗殴准备作案工具情况以及斗殴的具体过程。与被害人杨德才、李传军等人以及在案证人证实的案发起因及斗殴经过能够相互印证。鉴定意见证实了斗殴造成了一人轻伤以及多个轻微伤后果的发生。证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条，足以证实二被告人持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。2、被告人肖智伟在聚众斗殴共同犯罪中系主犯。从本案的事实和证据看，被告人肖智伟在与被告人肖福利聚众斗殴共同犯罪中，事先积极准备、携带作案工具钢管和砍刀，并开车将被告人肖福利等人带至斗殴现场，到达现场后积极实施殴打行为，并持钢管致被害人杨棒棒轻伤，斗殴结束后又指挥他人处理作案工具，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。3、一审判决适用法律错误，对被告人肖智伟的量刑明显不当。如前所述，被告人肖智伟在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，系主犯，一审判决认定被告人肖智伟系从犯，应当从轻处罚，属于适用法律错误。被告人肖智伟持械聚众斗殴，根据河南省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，对其应当在三至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。同时，根据该《实施细则》，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％-50%，可见，对于从犯，至少会减少基准刑的20%刑期。一审判决错误认定肖智伟为从犯，从而从轻处罚，至少错误减少基准刑的20%的刑期，导致量刑明显不当。综上，我们认为一审法院判决认定被告人肖福利、肖智伟聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，但是认定被告人肖智伟为从犯属于适用法律错误，对被告人肖智伟量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法改判，以彰显法律的公平和尊严。上诉人杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳上诉称，1、一审判决重罪轻判，量刑畸轻，明显不当。2、一审法院对附带民事上诉人后续治疗费的赔偿请求予以驳回，剥夺了附带民事上诉人的诉权，应予以更正。3、伤筋动骨100天，一审法院对附带民事上诉人的误工费酌定计算天数过少，损失计算过低。误工费具体应赔偿如下：杨德才从2018年5月29日至2018年6月13日在沁阳市中医院东院住院13日、出院后休息100日，合计113日5000元÷30日=167元/日×113日=18833元；杨棒棒从2018年5月29日至2018年6月9日在沁阳市中医院东院住院11日、出院后休息150日，合计161日5000元÷30日=167元/日×161日=16887元；李传军从2018年5月29日至2018年6月13日在沁阳市中医院东院住院13日，出院后休息100日，合计113日，5000元÷30日=167元/日×113日18833元；王艳艳从2018年5月29日至2018年6月13日在沁阳市中医院东院住院13日，出院后休息100日合计113日，5000元÷30日=167元/日×113日18833元。原审被告人肖智伟对抗诉书有异议，认为一审判决认定的事实清楚，量刑适当。对四附带民事上诉人的上诉，请求二审法院依法驳回。其辩护人的辩护意见为，1、一审判决定罪准确、量刑适当，公诉机关的抗诉理由不能成立，请求依法驳回，维持一审判决。2、被告人肖智伟协助公安机关抓获被告人肖福利，具有立功表现。二审期间，焦作市人民检察院向法庭提交沁阳市公安局怀庆派出所出具的到案证明一份，证明被告人肖福利的到案情况。主要证实公安机关未根据被告人肖智伟提供的线索抓获肖福利，因此肖智伟的行为不构成立功。原审被告人肖福利、肖智伟及肖智伟辩护人、四附民上诉人对该证据均无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于原审被告人肖智伟是否构成立功的问题。经查，本案二审期间沁阳市公安局怀庆派出所出具的证明结合原审被告人肖福利二审开庭时的陈述可知，肖福利是从医院出来后在家被抓获的，肖智伟对抓获肖福利有一定的帮助作用，但是该“帮助作用”尚未达到“协助公安机关抓获同案犯”的程度，不构成立功。因此，其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关认为一审判决对原审被告人肖智伟适用法律错误的抗诉理由。经查，《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”结合本案，根据在案证据证人陈某1、邵某的证言、被告人肖福利、肖智伟的供述、被害人杨德才、杨棒棒等人的陈述可知，在聚众斗殴共同犯罪中，被告人肖智伟积极准备斗殴工具钢管和砍刀，开车将肖福利、陈某1、邵某带至被害人家中，并用其事先准备的钢管打伤被害人杨棒棒、李传军，至杨棒棒轻伤、李传军轻微伤，聚众斗殴行为之后，又指使沙场铲车司机处理了作案工具钢管，指使邵某处理作案工具砍刀。肖智伟在聚众斗殴中起主要作用，应为主犯。因此沁阳市人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人认为一审法院认定误工时间过短、判决误工费数额过少的上诉理由。经查，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿解释》）第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”结合本案，在案证据住院病历、出院记录、出院证等证据中并未载明四附民上诉人应卧床休息的具体时长，即没有接受治疗的医疗机构出具的证明确定休息时间，四附民上诉人要求“伤筋动骨100天”的误工时间计算方式没有事实及法律依据。一审法院依据伤情状况，酌定四附民上诉人出院后的休息时间为杨德才10日、杨棒棒30日、李传军10日、王艳艳30日并无不妥，并依据四附民上诉人住院的期间及其提交的工资收入证明，计算四人的误工损失，数额适当，并无不妥。因此四附民上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于四附民上诉人认为一审剥夺了其后续治疗费诉权的上诉理由。经查，四附民上诉人一审提交的起诉状诉讼请求部分并未提及后续治疗费这一项，不存在原审法院剥夺其后续治疗费诉权的问题。因此四附民上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，被告人肖福利未取得河道采砂许可证，擅自进入沁河进行采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。本案聚众斗殴犯罪属共同犯罪，在该共同犯罪中肖福利、肖智伟均起主要作用，均系主犯，原审判决认定肖智伟系从犯不当，依法应予以纠正，沁阳市人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。被告人肖智伟在案发后自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，除依法给予刑事处罚外，应根据情况判处赔偿被害人经济损失。原审法院根据四附带民事上诉人的损伤情况，作出赔偿，数额适当，并无不妥，四附带民事上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下：一、维持沁阳市人民法院（2019）豫0882刑初172号刑事附带民事判决第一项中对肖福利的定罪、量刑部分、对肖智伟的定罪部分及第二、三项追缴部分。二、撤销沁阳市人民法院（2019）豫0882刑初172号刑事附带民事判决第一项中关于肖智伟的量刑部分。三、原审被告人肖智伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月30日起至2020年11月29日止。）四、驳回上诉人（刑事附带民事原告人）杨德才、杨棒棒、李传军、王艳艳的上诉，维持沁阳市人民法院（2019）豫0882刑初172号刑事附带民事判决第四、五、六、七、八项民事判决部分。本判决为终审判决。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  李元明法官助理赵霞二〇一九年十月十二日书记员  刘 洁