山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7707号上诉人（原审被告）：山东先进微智能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘明亮，总经理。统一社会信用代码：91370125MA3C8X5GXU委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东矗鑫建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李何，总经理。统一社会信用代码：91370125353474631M委托诉讼代理人：左景龙，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓亮，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人山东先进微智能科技有限公司（以下简称微智能公司）因与被上诉人山东矗鑫建筑安装工程有限公司（以下简称矗鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微智能公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）鲁0125民初2468号民事判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由矗鑫公司承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定矗鑫公司提交的2017年3月5日签订的《建筑工程承包合同》为审理案件依据，否定2017年5月12日双方签订的《建设工程施工合同》是认定事实不清。2017年3月5日签订的合同，双方没有实际履行。2017年5月12日签订的合同是双方的真实意思表示，是双方实际履行的合同，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定当事人协商一致，可以变更合同。2017年5月12日签订的《建设工程施工合同》应是最终约束双方、表明双方权利义务的合同。2017年5月12日签订的《建设工程施工合同》在济阳县建设工程招投标管理办公室进行了备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、一审判决对矗鑫公司提交的山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的鉴定结论予以采信，认定微智能公司未提交足以反驳的相关证据是事实认定不清，该鉴定报告系矗鑫公司单方委托鉴定机构进行的鉴定，其鉴定结论不具有客观性。三、一审中，微智能公司申请对涉案工程的生产车间、办公楼的安全性、耐久性、价格，以及出现的质量问题修复或重建生产的费用进行鉴定，一审法院认为双方在建筑工程承包合同中对工程质量、价格有明确约定，且鉴定事项与本案待证事实无关联，不予准许是事实认定不清。矗鑫公司施工工程的质量存在严重问题，施工质量不符合合同约定，对本案的审理有重大影响，一审法院认定与本案无关是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的相关规定，一审法院在审理中没有向微智能公司予以释明，一审法院审理程序不符合法律规定。四、一审判决对实际施工的工程量和工程总价款的认定与事实不符，矗鑫公司没有施工完毕，还有一些项目遗漏没有施工，有些施工不符合图纸要求，一审法院没有查明。一审判决微智能公司支付矗鑫公司违约金55000元无事实与法律依据，微智能公司不支付工程款的原因是矗鑫公司施工质量严重不符合设计图纸的要求，存在先期违约的行为，微智能公司不应当支付违约金。综上所述，为依法保护微智能公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法撤销（2018）鲁0125民初2468号民事判决书，发回重审或依法改判。微智能公司补充上诉意见，根据双方签订的建设工程施工合同，双方合同中约定工期是100天，但矗鑫公司完成涉案工程主体的时间用了15个月，至今尚未完工，矗鑫公司已构成严重违约，矗鑫公司在施工过程中，没有按照施工工序流程的要求，在基础分项工程完工后，进行三方验收，以及进行安全性能试验，导致目前工程竣工验收资料严重缺失，且无法弥补。根据合同中通用条款第十四条竣工结算及第十五条缺陷责任与保修条款的约定，涉案工程因矗鑫公司至今未完工，不符合竣工验收的条件，且矗鑫公司未在合同约定的缺陷责任期内，按微智能公司及监理提出的质量异议进行整改，因此矗鑫公司严重违反合同约定。另根据双方合同约定，工程总价款550万元中，包含了安全文明施工费20万元，因此在涉案工程的履行过程中，微智能公司已支付了矗鑫公司工程及材料款300万元，余款待矗鑫公司按照合同约定履行完毕后支付。矗鑫公司辩称，一、就涉案工程质量产生的维修、维护费用，工程手续问题等事项，微智能公司已向济阳区人民法院提出诉讼另案主张，且案件正在审理过程中。二、微智能公司在2018年6月便开始使用涉案工程。三、一审法院判决的微智能公司支付矗鑫公司工程款数额，也是经过双方认可的结算单计算的，正确无误。四、微智能公司在合同履约过程中，长期处于违约状态，违约金的支付有事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回微智能公司的上诉请求，维持原判。矗鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令微智能公司给付矗鑫公司工程款2424681.5元及违约金（当庭明确：工程款总额的1%计55000元）；2.本案的诉讼费、保全费等一切费用由微智能公司承担。一审法院认定事实：2017年3月5日，微智能公司（即甲方）与矗鑫公司（即乙方）签订《建筑工程承包合同》，将其科技生产车间、办公楼建设安装工程的施工建设发包于矗鑫公司，但双方仅对工程造价、付款方式、双方责任及义务、违约责任等作出约定，未约定建设工期、开竣工日期、竣工验收、交付等内容。其中，合同约定：“四、工程造价1、本工程钢结构安装工程造价约3200000元，大写：叁佰贰拾万元整；2、本工程土建工程造价约2300000元，大写：贰佰叁拾万元整。3、本工程总造价5500000元，大写：伍佰伍拾万元整。（工程施工中若有变更及增减则按实际结算）。4、合同执行过程中，主要材料（钢材、彩板、钢筋、混凝土、门窗、水电装饰等）价格变动超5%时，结算价做相应的调整。五、付款方式：1、签订合同（三日内）时预付总工程款的30%，计1650000元。大写：壹佰陆拾伍万元整。2、主体框架（钢柱钢梁）工程安装完成付总工程款的40%，计2200000元。大写：贰佰贰拾万元整。3、整体安装验收完成付总工程款的25%，计1375000元。大写：壹佰叁拾柒万伍仟元整。4、余款计总工程款的5%，计275000元，大写：贰拾柒万伍仟元整，作为质保金，质保期限一年，到期后七天内付清。5、工程完工结算完后乙方开具增值税专用发票（3%）。六、甲方责任及义务：……2、依据合同及时支付工程款和进行结算……七、乙方责任及义务：1、乙方对承包工程的质量和所提供的材料质量负责。2、严格按照图纸、甲方要求组织生产，因乙方方面的原因造成的质量事故由乙方负责……八、违约责任：……2、甲方逾期付款，经提示无效，乙方除有权停工外，甲方每逾期一日付违约金人民币1000（壹仟）元整给乙方。但最高不超过工程总额的1%。此外因甲方原因导致工程延误，甲方不得追究乙方逾期完工之责任。3、双方任何一方逾期超过上述第一、二点期限时，逾期方作违约处理……”。合同签订后，矗鑫公司即组织施工建设。2017年3月8日，微智能公司要求将办公楼N1-P1轴间楼梯必到S1-R1轴间且挪到车间内。微智能公司先后于同年3月9日、5月18日、6月6日、7月25日、8月30日、11月1日各支付工程款500000元，共支付工程款3000000元。其间，矗鑫公司曾以混凝土原材料价格大幅度上涨导致工程成本增加为由，分别于2017年7月22日、10月6日向微智能公司出具工程调价说明，申请调价及结算以实际发生工程量为准，微智能公司签字并盖章予以确认。同年9月29日，双方就办公楼增加局部顶层及相应楼梯（包含所有的装修）这一技术变更达成共识，计增加施工费用27360元（1200元/㎡×22.8/㎡）。2018年1月12日，微智能公司要求对办公楼部分作如下变更：1.办公楼2-4层消防箱由A1交14轴改到D1轴交13轴（其3个消防箱），1-4层P1轴交14轴消防箱改到L1交14轴（共4个消防箱）。2.一层埋地消火栓主管道（DN100）由13-14轴移动到12-13轴。3.1-4层南侧消火栓立管道XL-13由办公楼内改到车间内。矗鑫公司同意并予以确认。施工期间，经双方协商，涉案工程中的办公楼钢结构雨棚、大厅门由微智能公司自行施工，折抵工程款8706元。2018年3月，该工程基本施工完毕（不含办公楼钢结构雨棚、大厅门）。同年4月1日，矗鑫公司自行委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对涉案生产车间的建筑可靠性进行鉴定。同年4月3日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具了可靠性等级为一级，即在正常使用及维护条件下，其可靠性能得到保证的鉴定结论。同年5月，矗鑫公司向微智能公司交付涉案工程。当月底，微智能公司在未经竣工验收情况下，开始使用涉案生产车间及办公楼。剩余工程款微智能公司至今未付。在诉讼过程中，微智能公司自行委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案生产车间主体结构进行鉴定。2018年8月15日，山东建大工程鉴定加固研究院出具结论，认为：该建筑物存在连接螺栓未拧紧，部分节点连接质量差，部分节点连接构造不合理，部分构件变形较大等影响结构安全的问题；部分钢构件存在返锈、锈蚀现象，存在防腐涂层厚度不能满足规范及设计要求现象，存在未涂刷防火涂料现象，屋面及墙面存在渗漏现象等影响结构耐久性的问题。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。矗鑫公司与微智能公司签订的《建筑工程承包合同》及工程调价说明，均系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应遵循诚实信用原则，全面、实际履行合同约定的义务，以实现合同目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已基本完工并交付，微智能公司在未经竣工验收情形下擅自使用，应视为涉案工程已通过验收并合格，微智能公司应按照合同中约定的付款期限与方式向矗鑫公司支付除质保金以外的工程款。微智能公司在诉讼过程中以存在质量问题为由申请对涉案生产车间、办公楼工程的安全性、耐久性、价格，以及出现的质量问题修复或重建产生的费用进行鉴定，以及提起反诉以主张因工程质量产生的维修、维护等费用，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。微智能公司未按照合同约定支付相应工程款，构成严重违约，依法应承担继续支付工程款并承担违约金的法律责任。矗鑫公司主张因混凝土价格上涨所增加的费用181027.5元，但并未提交充分证据证实调价区间、原价、现价、用量及总差价款，对此难以认定。根据双方的陈述和一审法院确认的证据，一审法院认定涉案工程款总额为5518654元（合同造价5500000元+办公楼局部加层27360元-办公楼钢结构雨棚5250元-办公楼大厅门3456元），扣除已支付的工程款3000000元及5%的质保金，微智能公司尚欠矗鑫公司工程款2242721.3元。矗鑫公司主张违约金55000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。一审法院判决:一、微智能公司于判决生效之日起十日内支付矗鑫公司工程款2242721.3元及违约金55000元；二、驳回矗鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26200元，申请费5000元，由矗鑫公司负担2300元，由微智能公司负担28900元。本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方于2017年3月5日签订的《建筑工程承包合同》是否系实际履行的合同；二、涉案工程价款以及微智能公司应否承担逾期付款的违约责任；三、一审程序是否违法。关于焦点一，本案中，矗鑫公司依据双方于2017年3月5日签订的《建筑工程承包合同》主张权利，微智能公司主张双方实际履行的是2017年5月12日签订的《建设工程施工合同》，但微智能公司提交的合同系复印件而非原件，矗鑫公司对此不予认可，且微智能公司于5月12日前就已经向矗鑫公司付款，不符合合同约定，对此微智能公司未能作出合理解释。另，微智能公司一审中称涉案工程的实际开工时间是2017年3月22日。故此，微智能公司主张双方实际履行的是2017年5月12日签订的合同，证据不足，本院不予采信，一审法院认为2017年3月5日签订的《建筑工程承包合同》，系双方实际履行的合同，并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。微智能公司在未经竣工验收情况下，于2018年6月开始使用涉案工程，应视为涉案工程已竣工，微智能公司应按照合同约定向矗鑫公司支付工程款。一审法院根据矗鑫公司提交的工程变更确认单、工程调价说明等证据，认定工程款总额为5518654元，并无不当。微智能公司未按照合同约定支付相应工程款，已构成违约。故此，一审法院依法判决微智能公司支付欠付工程款及承担违约金并无不当，本院予以支持。关于焦点三，微智能公司在一审庭审结束后因涉案工程质量问题提起反诉，经审查一审法院审理程序并无不当，微智能公司主张一审程序违法，理由不能成立，本院不予采信。综上所述，微智能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26200元，由上诉人山东先进微智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月十五日书记员  朱俞颖