安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终884号上诉人（一审原告）：康洁来（北京）生物科技有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6、8、10、12、16、18号6号楼6层630。法定代表人：唐强，该公司总经理。委托诉讼代理人：方振江，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：合肥众洁医疗器械有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区汶水路电商园三期2号楼A区8层8660室。法定代表人：郭保义，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭振，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琪，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。上诉人康洁来（北京）生物科技有限公司（以下简称康洁来公司）因与被上诉人合肥众洁医疗器械有限公司（以下简称众洁公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康洁来公司的委托诉讼代理人方振江，被上诉人众洁公司的委托诉讼代理人郭振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康洁来公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判：1.众洁公司立即停止未经授权销售康洁来公司产品和伪造产品瓶贴的不正当竞争行为；2.众洁公司向康洁来公司赔礼道歉、消除影响；3.众洁公司赔偿康洁来公司经济损失（含律师费、公证费和翻译费等维权费用）共计260万元；三、众洁公司承担本案诉讼费用。事实及理由:1.本案现有证据足以证明铜陵市中西医结合医院使用的康洁来全效型多酶清洗剂被恶意篡改瓶贴的行为系众洁公司实施，一审判决未予认定错误。一审判决在已经认定众洁公司是康洁来全效型多酶清洗剂在安徽的独家代理商，滁州市第一人民医院留存的康洁来全效型多酶清洗剂资料加盖了滁州华安生物药业有限公司和众洁公司公章的情况下，却得出无法确定铜陵市中西医结合医院使用的清洗剂是否有其他公司参与销售的情况错误。滁州华安生物药业有限公司的清洗剂是众洁公司供货的。一方面，一审判决已经认定众洁公司的授权于2018年2月23日被解除，另一方面，一审法院调查笔录和证人证言又证明直至2018年5月众洁公司尚在销售涉案产品，故依照日常生活经验、商事惯例和逻辑完全可以得出被解除授权后众洁公司继续销售涉案产品的结论。2.一审法院调查取证不全面、不深入，进一步了解一定可以查明事实真相。涉案产品系医用产品，依照有关规定，医院必须建立进货登记账簿，完全可以查清进货产品、进货渠道、进货日期等情况。3.本案系不正当竞争纠纷案，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定。众洁公司被解除授权后依然以代理商的名义销售产品，足以引人误认为其与康洁来公司有特定联系；众洁公司更换瓶贴的行为系对商品性能、功能、质量做虚假和引人误解的宣传，欺骗、误导了医院等客户或消费者，构成不正当竞争，应承担相应的责任。众洁公司辩称，一审判决正确，应予维持。1.众洁公司所销售的商品均来源于康洁来公司，有合法来源，不存在侵权行为。2.康洁来公司所举证据未形成完整证据链条，缺乏核心证据，无法证明众洁公司存在伪造或更换瓶贴的行为。3.众洁公司的销售行为均在2018年2月之前。4.证明众洁公司存在侵权行为是康洁来公司的举证责任，一审法院依据康洁来公司的申请调取相关证据，并不存在调查取证不全面的情况。本案中，康洁来公司无法证明侵权事实存在，故一审法院适用法律正确。康洁来公司向一审法院起诉请求：1.众洁公司立即停止未经授权销售其公司产品及伪造产品标贴的不正当竞争行为；2.众洁公司在安徽日报和新安晚报上刊登道歉信，消除影响；3.众洁公司赔偿经济损失及律师费、公证费、翻译费等合理支出共计450万元；4.本案诉讼费由众洁公司承担。一审法院认定事实：康洁来公司成立于2015年9月21日，法定代表人唐强，经营范围包括技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、销售医疗器械及货物进出口等。众洁公司成立于2012年3月9日，经营范围包括医疗器械等。2018年6月1日，众洁公司法定代表人由郭玉柱变更为郭保义，公司住所地合肥市瑶海区临泉路长春都市豪庭北楼A座901室变更为合肥市瑶海区海耀商务中心3-办1207室。2015年12月16日，美国Chemclean公司指定康洁来公司作为其在中国区域的总经销商，授权有效期为2015年8月1日至2018年7月30日，后续期至2020年7月31日。康洁来公司在国内代理的产品包括康洁来系列清洗剂等产品，销售对象为国内各大医院。2017年1月1日，康洁来公司授权众洁公司作为其在安徽省的独家代理经销商，代理产品包括康洁来碱性多酶清洗剂、康洁来全效型多酶清洗剂、康洁来多酶泡沫保湿剂、康洁来器械润滑剂、康洁来器械除锈剂、康洁来内镜专用多酶清洗剂，授权期限从2017年1月1日至2017年12月31日。授权书同时规定，代理商必须合法经营，遵守市场道德规范，严格遵守康洁来公司的销售协议及业务管理，维护康洁来公司的利益和产品的市场信誉，不得跨区域销售，也不得销售其他公司同类产品。2018年1月1日，康洁来公司再次做出授权，将授权期限续至2018年12月31日。2018年2月23日，康洁来公司向地址为合肥市瑶海区临泉路长春都市豪庭北楼Ａ座的郭玉芳寄送了撤销授权通知书，撤销众洁公司对“康洁来系列”产品在安徽区域的代理权限。后康洁来公司授权南京鲁沃夫公司作为“康洁来系列”产品在安徽区域的代理商。2018年5月18日，康洁来公司向铜陵市中西医结合医院发函，函中记载：其在撤销众洁公司代理权限后，新代理商南京鲁沃夫公司发现铜陵市中西医结合医院使用的康洁来全效型多酶清洗剂的使用比率被篡改，从正常的1:500修改为1:200，其公司怀疑众洁公司为提高销量，恶意篡改产品使用说明配比，增加医院成本，其将通过法律途径追究众洁公司的违法行为。2018年8月14日，康洁来公司诉至一审法院。康洁来公司在诉状及证据材料中称，其安徽区域经销商南京鲁沃夫公司的员工在拜访铜陵市中西医结合医院、滁州市第一人民医院、凤阳县人民医院过程中发现，销往以上三家医院的康洁来全效型多酶清洗剂的瓶贴存在改动，将清洗剂稀释比率从“1:500”改为“1:200”。南京鲁沃夫公司从铜陵市中西医结合医院取得了“稀释比率为1:200”的康洁来全效型多酶清洗剂空桶两只。2018年10月8日，一审法院前往滁州市第一人民医院调查康洁来全效型多酶清洗剂使用情况。该医院工作人员表示，曾从市级供应商滁州华安生物药业有限公司采购过康洁来全效型多酶清洗剂，没有留存清洗剂的实物。该院留存的康洁来清洗剂资质材料显示，康洁来全效型多酶清洗剂的稀释比率为1:500（每升水加入2ml本产品），并加盖滁州华安生物药业有限公司、众洁公司公章。2018年10月10日，一审法院前往铜陵市中西医结合医院调查康洁来全效型多酶清洗剂使用情况。该医院工作人员表示，医院曾使用过3桶4L装“稀释比率为1：200”康洁来全效型多酶清洗剂，供应商为一家名为鲁沃夫的浙江公司，负责人为张国明，但无法提供相应的供货合同及发票。该院留存的康洁来清洗剂资质材料显示，康洁来全效型多酶清洗剂的稀释比率为1:500（每升水加入2ml本产品），并加盖众洁公司公章。该院并未留存清洗剂实物，南京鲁沃夫公司已取走清洗剂的空桶。庭审时，一审法院将康洁来公司提交的“稀释比率为1:200”的康洁来全效型多酶清洗剂包装桶和“稀释比率为1:500”的康洁来全效型多酶清洗剂包装桶进行比对。瓶贴为“稀释比率为1:500”的康洁来全效型多酶清洗剂包装桶，桶身正面为白色长方形纸质瓶贴。瓶贴上部用大体蓝字标注“康洁来全效型多酶清洗剂产品编号13002”。瓶贴中部印有产品简介、产品成分、使用方法、操作方式、注意事项、储存要求、温馨提示、有效期、规格等，其中使用方法中注明“稀释比率：1:500（每升水加入2ml本产品）”。瓶贴下部显示生产商：ChemcleanCorporation，中国独家经销商：康洁来公司。瓶身背面印有生产批次号“PC13002-334L12/2015B2689EXP12/2018”。同时附有英文版产品简介及说明，其中DIRECTIONSFORUSE中标注：Dilutionratio1:upto500(2ml:1000ml)。瓶贴为“稀释比率为1:200”的康洁来全效型多酶清洗剂包装桶，桶身正面同样贴有白色长方形纸质瓶贴，但瓶贴不整齐，存在褶皱。瓶贴内容上，除使用方法为“稀释比率：1：200”，其他均与“稀释比率为1:500”的包装桶瓶贴一致。瓶身背面印有生产批次号“PC13002-334L6/2016B3137EXP6/2019”。英文版产品说明中标注：Dilutionratio1:upto500(2ml:1000ml)，除印刷的字体颜色存在细微差别外，其他均与“稀释比率为1:500”的包装桶背面完全一致。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，康洁来公司不仅需要证明康洁来全效型多酶清洗剂的稀释比率存在篡改，同时对众洁公司实施更换清洗剂瓶贴、篡改产品稀释比率等侵权行为负有举证责任。对于康洁来全效型多酶清洗剂的瓶贴是否存在篡改的问题。康洁来公司提供了南京鲁沃夫公司员工郇召利的证言及“稀释比率为1:200”康洁来全效型多酶清洗剂空桶进行证明，结合一审法院对铜陵市中西医结合医院工作人员所做的问询笔录，可以确定铜陵市中西医结合医院使用过“稀释比率为1:200”的康洁来全效型多酶清洗剂，上述清洗剂的稀释比率不符合康洁来清洗剂资质材料中规定的标准。康洁来公司提供的两种康洁来全效型多酶清洗剂的包装桶，虽然瓶贴上注明的稀释比率分别为“1:500”、“1:200”，但桶身背面的英文产品使用方法都标注“Dilutionratio1:upto500(2ml:1000ml)”（即稀释比率为1:500），“稀释比率1:200”中文瓶贴明显与背面英文版规定不同。美国Chemclean公司生产并在中国销售的康洁来全效型多酶清洗剂不存在1:200这一稀释比率，铜陵市中西医结合医院使用的“稀释比率为1:200”康洁来全效型多酶清洗剂属于被他人恶意篡改瓶贴的产品。对于实施更换瓶贴、篡改产品稀释比率的侵权人如何确定的问题。康洁来公司主张众洁公司实施了该行为，但众洁公司对此予以否认。为证明该主张，康洁来公司提供了南京鲁沃夫公司员工郇召利的证人证言。但康洁来公司并未提供合同、发票以及医药产品电子溯源信息等证明众洁公司与铜陵市中西医结合医院存在买卖合同关系的基础证据。涉案清洗剂的使用人铜陵市中西医结合医院也未出庭作证或提供相关书面说明。且郇召利证言的部分内容属于传闻证据范畴，与一审法院调查了解的情况不一致，郇召利称铜陵市中西医结合医院的护士长告诉其涉案清洗剂是众洁公司销售的，医院在发现清洗剂瓶贴存在篡改后将剩余产品全部退给众洁公司，其并未看到众洁公司实施了更换瓶贴的行为。铜陵市中西医结合医院的工作人员在接受一审法院问询中表示，医院从一家名为鲁沃夫的浙江公司采购了3瓶涉案清洗剂，已全部用完，空桶交给了南京鲁沃夫公司的工作人员。一审法院认为，仅凭郇召利的上述证言不能证明众洁公司实施了更换清洗剂瓶贴、篡改产品稀释比率等行为。康洁来公司不能提供相关证据证明涉案清洗剂由众洁公司直接销售给铜陵市中西医结合医院，也不能证明众洁公司在销售等环节中实施了更换清洗剂瓶贴、篡改产品稀释比率等侵权行为。另据了解，医药产品的销售具有特殊性，除了省级代理商外，大量存在由地市一级进行分销的情况。本案中，众洁公司虽然是康洁来全效型多酶清洗剂在安徽的独家代理商，但滁州市第一人民医院使用的康洁来全效型多酶清洗剂是从市一级供应商滁州华安生物药业有限公司采购。从现有证据来看，无法确定铜陵市中西医结合医院使用的康洁来全效型多酶清洗剂是否存在其他公司参与销售的情况。仅凭两只康洁来全效型多酶清洗剂空桶，不能以此认定众洁公司存在更换瓶贴、篡改产品稀释比率等侵权行为。综上，康洁来公司应承担举证不能的法律后果，对康洁来公司上述主张，不予支持。对于康洁来公司主张众洁公司销往滁州市第一人民医院、凤阳县人民医院的康洁来全效型多酶清洗剂存在更换瓶贴、篡改产品稀释比率等行为，以及众洁公司在被撤销代理权后仍继续销售其公司产品，其并未提供证据加以证明。故对康洁来公司上述主张，不予支持。至于产品代理商篡改产品使用方法，人为增大产品用量是否属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。一审法院认为，因侵权事实无法确定，对侵权行为的法律性质不再进行审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回康洁来公司的诉讼请求。一审案件受理费42800元,财产保全费5000元，合计47800元，由康洁来公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：众洁公司是否构成不正当竞争。本案中，康洁来公司指控众洁公司构成不正当竞争的行为主要有：一是被康洁来公司撤销授权后继续销售涉案产品；二是伪造康洁来公司产品的瓶贴。众洁公司否认存在上述行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。故康洁来公司应提供证据证明众洁公司存在上述行为。关于众洁公司是否存在被康洁来公司撤销授权后继续销售涉案产品的行为。首先，康洁来公司虽主张众洁公司存在被撤销授权后继续销售康洁来公司产品的行为，但其未提交众洁公司在被撤销授权后与涉案产品使用医院的销售合同及付款记录。从一审法院与铜陵市中西医结合医院、滁州市第一人民医院相关医务人员的谈话笔录来看，在众洁公司被撤销授权后，该两家医院并不存在仍从众洁公司购买涉案产品的情况。其次，众洁公司提交了其与康洁来公司关于涉案产品的销售合同书，根据合同书的内容及本案查明事实，众洁公司曾是康洁来公司授权的代理商，其从康洁来公司购买产品，向铜陵市中西医结合医院、滁州市第一人民医院及凤阳县人民医院等医院供货。即便众洁公司被撤销授权后的几个月内，前述医院仍存在使用涉案产品的情况，亦不能排除系该医院前期采购产品未使用完毕的情形。第三，刘聪及郇召利的证言虽显示两位证人分别在滁州市第一人民医院、凤阳县人民医院及铜陵市中西医结合医院发现有涉案产品瓶贴被更换的情况，但也无法得出众洁公司在被撤销授权后仍然销售康洁来公司产品的结论。故康洁来关于众洁公司被撤销授权后仍然继续销售康洁来公司产品的上诉主张缺乏证据支持，不予采信。关于众洁公司是否存在伪造康洁来公司涉案产品瓶贴的行为。康洁来公司主张在铜陵市中西医结合医院、滁州市第一人民医院、凤阳县人民医院发现了众洁公司伪造涉案产品瓶贴的情况，提交了郇召利、刘聪的证言及康洁来公司的申明证明其主张。根据刘聪、郇召利证言的内容，其二人称分别在上述医院发现康洁来公司产品的瓶贴被更换，认为被伪造瓶贴的产品来自于众洁公司。该证言内容与一审法院与铜陵市中西医结合医院、滁州市第一人民医院的工作人员的谈话笔录内容矛盾。铜陵市中西医结合医院的医务人员陈述，稀释比率为1:200的康洁来清洗剂产品购自一家名为鲁沃夫的浙江公司；滁州市第一人民医院的工作人员陈述，该医院使用的康洁来清洗剂产品由滁州华安生物药业有限公司直接供应。故一审法院关于无法确定铜陵市中西医结合医院使用的康洁来全效型多酶清洗剂是否存在其他公司参与销售的情况的认定符合本案事实。康洁来公司所提交的证据尚不足以证明众洁公司存在伪造康洁来公司清洗剂产品瓶贴的行为，一审法院对其主张不予支持并无不当。如前所述，康洁来公司提交的证据尚不足以证明众洁公司存在未经授权销售康洁来公司涉案产品的行为，众洁公司作为康洁来公司代理商经销涉案产品期间，其经销行为受双方授权协议的约束及康洁来公司的管理，其与康洁来公司不属于竞争关系。即便众洁公司在被授权经销涉案产品期间存在更换瓶贴的行为，该行为亦不构成不正当竞争。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。一审法院根据康洁来公司调查取证申请的内容调取了相关证据，符合法律规定，康洁来公司关于一审法院调取证据不全面的上诉主张不能成立，不予支持。综上，康洁来公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人康洁来（北京）生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年十月三十一日法官助理任纪敏书记员王晓菲