广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终743号 上诉人（原审被告、反诉原告）：傅喜珊，男，1969年6月5日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：郭金海，广西明峻律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：余厚兵，男，1975年5月13日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：黄新，宁明县法律援助中心律师。 原审被告：广西壮城建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园大道31号财智时代公寓A-2015号。统一社会信用代码：9145010057457525XR。 法定代表人：罗贯中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周军，该公司副总经理。 上诉人傅喜珊因与被上诉人余厚兵、原审被告广西壮城建设工程有限公司（以下简称壮城公司）劳务合同纠纷一案，不服广西广西壮族自治区宁明县人民法院（2018）桂1422民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人傅喜珊的委托诉讼代理人郭金海，被上诉人余厚兵及其委托诉讼代理人黄新，原审被告壮城公司的委托诉讼代理人周军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 傅喜珊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余厚兵诉讼请求，支持傅喜珊的一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定《承诺书》合法真实错误。1.《承诺书》是胁迫的产物，不是傅喜珊真实意思表示。余厚兵带人限制傅喜珊人身自由情况下傅喜珊违背真实意思表示被迫写下所谓《承诺书》，因此《承诺书》不具有合法性；2.工地图片证明余厚兵擅自停工。余厚兵主张由于项目业主广西古鼎香农产品批发市场公司的原因造成停工应当承担举证责任。余厚兵提交的《关于古鼎香宁明工程要求结算的函》，没说明出处，也无原件，仅因停工事实吻合即认定真实不符合证据的“三性”原则，一审审理程序违法，也导致实体处理错误。二、适用法律错误。一审认定由于双方交易的目的不能实现，故支持余厚兵返还合同履约保证金的请求，对傅喜珊反诉不予支持，并由傅喜珊负责退还明显错误。1.余厚兵无权索要合同履约金，傅喜珊反诉有理。合同履约金是保证合同履行的押金，这是工程发包人为保证合同履行，为避免承揽人在合同实行中违背合同规则或违约，并弥补给发包人形成的经济损失而由承揽人提供的保证金。双方约定的履约金五个月退还，是指正常施工期足够完成工程量；或者27、28、29三栋楼构架一次性封顶（如干得快三个月也行）。这进一步说明正常施工和构架封顶是退还合同履约保证金的二个条件，而非进场五个月即可退还履约保证金。另本案付款条件是，余厚兵自带垫资到该项目27、28、29三栋楼构架封顶后十日内，傅喜珊支付余厚兵完成工程量的80%；2.合同交易的目的不能实现的责任在余厚兵。余厚兵虽进场施工，但没按合同要求施工，只是平整地面，开挖基础，远未达到所谓“烂尾”程度。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合同无效，只有工程峻工，质量合格的施工方，才能请求支付工程款。3.傅喜珊从事的是职务行为。傅喜珊从签合同，收付款或项目部相关工作。各方对傅喜珊是项目部负责人都无异议，合同不盖章也是壮城公司的意思表示。民法规定，企业法人对它的法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任，傅喜珊因职务行为收取余厚兵的合同履约金应由壮城公司退还。一审判决由傅喜珊退回履约保证金超出一审的诉讼请求范围。 余厚兵辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.余厚兵与傅喜珊签订的《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》约定合同履约金50万元，合同履约金在双方签字后五个月内退还或27#、28#、29#楼构架封顶一次性退还。傅喜珊已退47,000元，应退还尚欠的453000元。2.余厚兵已履行了合同，29#楼已经封顶，27#楼、28#已经完成部分施工。由于业主广西宁明古鼎香农产品综合批发市场和状城公司的原因，古鼎香项目二期工程于2015年10月停工至今。一审法院根据合同相对性原则判决傅喜珊退回履约保证金453000元正确。3.傅喜珊上诉无理，应予驳回。傅喜珊提供了报警笔录和报警回执，但其未提供公安机关或人民法院认定余厚兵构成非法拘禁的事实。双方签订的合同目的未能履行，一审判决傅喜珊退还履约保证金正确。4.傅喜珊主张其从事的行为系职务行为，但未能提供壮城公司的授权委托书，傅喜珊与余厚兵签订的合同亦没有盖有壮城公司的公章，傅喜珊转给壮城公司30万元亦未注明为履约保证金。故一审判决正确。 壮城公司述称，一、壮城公司没有任何授权和委托傅喜珊和余厚兵与任何单位和个人签订劳务分包协议；二、傅喜珊与壮城公司签订的责任合同已明确傅喜珊要承担该项目分包范围内的所有债权、债务和安全责任，公司只负责监管责任，其它因项目产生的债权债务与公司无关；三、傅喜珊与余厚兵签订的劳务合同没有向壮城公司备案，傅喜珊与余厚兵之间的行为属于个人行为，与公司无关。 余厚兵向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》；2.傅喜珊、壮诚公司退还合同履约金453000元（其中，壮诚公司退还300000元，傅喜珊退还153000元），并从2016年5月1日起计付利息。 傅喜珊向一审法院反诉请求：余厚兵应返还傅喜珊工程款525000元。 一审法院认定事实：2015年4月10日，甲方壮城建设工程有限责任公司宁明“古鼎香”二期项目部与乙方余厚兵签订《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》，约定的工程名称为宁明“古鼎香”二期项目，建筑面积60000平方米，承包方式为大包干，甲方负责工程实体材料，乙方负责组织劳务人员施工。合同还约定了其他具体事项。合同甲方代表签名处有傅喜珊签名捺印，乙方为余厚兵。合同签订后，余厚兵按合同约定向傅喜珊支付了500000元的合同履约金，并组织劳务人员进场施工，已完成了部分工程。傅喜珊已向余厚兵支付了部分劳务工程款，但双方就已完成的工程量未进行结算。案涉工程项目业主为广西宁明古鼎香农产品综合批发市场有限公司，该工程项目自2015年10月起停工至今。截止目前，傅喜珊已退还给余厚兵合同履约金47000元，尚欠453000元。 一审法院认为，一、关于案涉合同的解除问题。本案中，余厚兵是没有施工劳务资质的自然人，其与傅喜珊签订的《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故余厚兵要求判决解除案涉合同的诉讼请求，不再支持。二、关于傅喜珊、壮城公司是否应当退还合同履约金的问题。因案涉合同是无效合同，且实际上是由于案涉工程项目业主广西宁明古鼎香农产品综合批发市场有限公司的原因，该工程项目自2015年10月起停工至今，余厚兵与傅喜珊双方的合同目的已无法实现，故对于余厚兵要求退还合同履约金，一审法院予以支持。至于由谁退还合同履约金的问题。壮城公司没有在余厚兵与傅喜珊签订的合同中盖章，傅喜珊辩称其是壮城公司的员工，但没有提供证据证明，也没有证据证明傅喜珊对壮城公司有代理权，傅喜珊与壮城公司是什么关系及其向壮城公司支付的300000元是什么款项性质均无法确定。根据合同相对性原则，余厚兵与傅喜珊签订合同，并把合同履约金交付给傅喜珊，因此，应由傅喜珊承担退还合同履约金的责任，余厚兵要求壮城公司退还300000元合同履约金于法无据，不予支持。余厚兵虽然在诉讼请求中分别要求壮城公司退还300000元，傅喜珊退还153000元，但由于本院确认承担退还合同履约金的责任是傅喜珊，所以，为减轻余厚兵的诉累，节约诉讼成本，一审法院确认由傅喜珊在本案中退还尚欠的全部合同履约金453000元。至于利息问题，因案涉合同无效，且余厚兵作为没有劳务资质的自然人仍然签订合同承包工程，本身亦存在过错，故对于余厚兵要求傅喜珊支付利息的请求，一审不予支持。三、关于傅喜珊的反诉请求是否应予支持的问题。本案中，余厚兵与傅喜珊签订合同后，余厚兵已实际进场施工，完成了部分工程量，傅喜珊也支付了一定的劳务工程款，但由于双方没有对已完成部分的工程量价款进行结算，傅喜珊也没有证据证明其已支付的劳务工程款超过了其应当支付给余厚兵的劳务工程款，故对于傅喜珊要求从其已支付的劳务工程款中直接抵扣合同履约金并由余厚兵返还多收取的劳务工程款的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，余厚兵的诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。傅喜珊的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、傅喜珊于本判决生效之日起十日内退还给余厚兵合同履约金453000元；二、驳回余厚兵的其他诉讼请求；三、驳回傅喜珊的反诉请求。一审本诉案件受理费8094元，反诉案件受理费9050元，由傅喜珊负担。 本院二审期间，傅喜珊提交如下证据：1.南宁市公安局上尧派出所的报案笔录复印件一份，证明余厚兵非法拘禁傅喜珊，余厚兵承认其拘禁傅喜珊7个小时的事实；2.南宁市公安局上尧派出所出具的广西公安机关110处警现场情况登记表复印件一份，证明傅喜珊被余厚兵限制人身自由7个小时的出警情况，余厚兵破门而入、非法侵入住宅的事实。3.傅喜珊与壮城公司于2015年3月21日签订《项目经营责任承包合同书》，证明傅喜珊以内部承包的方式承包工程，所有工程都由傅喜珊全权负责，傅喜珊的行为代表了壮城公司的职务行为，对外以壮城公司的名义从事活动的事实。余厚兵对傅喜珊提交的证据质证意见如下：对证据1、2份三性没有异议。1．余厚兵没有拘禁傅喜珊，是余厚兵去找傅喜珊索取工程履约保证金时发生纠纷，而不是拘禁。2．公安局机关没有对余厚兵进行任何行政拘留或刑事拘留，所以所谓的非法拘禁是不存在的。3．对证据3余厚兵不清楚。壮城公司对傅喜珊提交的证据质证意见如下：对证据1、2不清楚。对于证据3真实性没有异议，壮城公司跟傅喜珊签订的是属于劳务协议，傅喜珊又跟余厚兵签订协议壮城公司不清楚。 对傅喜珊提交的证据，本院认证如下：对证据1、2仅能证明余厚兵向傅喜珊追索履约保证金的事实，不能证实明余厚兵限制傅喜珊人身自由的事实；对证据3，壮城公司与傅喜珊于2015年3月21日签订的《项目经营责任承包合同书》约定：傅喜珊按工程结算总造价的1.3%上交壮城公司管理费；傅喜珊同意壮城公司按工程到位数额的6.0%扣除本工程应交纳的各项税费；傅喜珊使用的民工必须报壮城公司备案……。因此，壮城公司将涉案工程转包给傅喜珊施工。一审查明的其他事实属实，本院予确认。 本院另查明，2015年3月21日，壮城公司将涉案工程转包给傅喜珊施工后傅喜珊于2015年4月10日与余厚兵签订《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》，双方约定傅喜珊将“古鼎香”二期项目工程的劳务部分转包给余厚兵施工，同时约定余厚兵支付50万的履约保证金，该履约保证金于双方签定后五个月内退还或27#、28#、29#号楼构架封顶一次性退还，如傅喜珊逾期未退还，则以每逾期一天按总履约保证金1‰支付给余厚兵。2016年3月2日，傅喜珊作出《承诺书》，承诺于2016年3月30日前和同年4月30日前分别退还25万元。余厚兵认可收到傅喜珊支付70万元劳务费。 本院认为，一、关于傅喜珊收取余厚兵50万元履约保证金是傅喜珊的个人行为还是代表壮城公司行为的问题。傅喜珊于2015年4月10日以壮城公司宁明“古鼎香”二期项目部的名义与余厚兵签订《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》，壮城公司并未盖章确认，且傅喜珊收取50万元履约保证金亦未转交壮城公司，傅喜珊提交的《项目经营责任承包合同书》证实其与壮城公司系转包关系。故傅喜珊收取余厚兵50万元履约保证金系代表壮城公司的职务行为不予确认；二、关于傅喜珊作出《承诺书》是否合法有效的问题。傅喜珊主张其是在被余厚兵限制身自由情况下违背真实意思表示作出了《承诺书》，不具有合法性，但其并未提供充分的证据证实，不予采信。该《承诺书》是在余厚兵依法向傅喜珊追索履约保证金后傅喜珊自愿作出的，该《承诺书》合法有效；三、关于傅喜珊退还50万元履约保证金的条件是否已成就的问题。傅喜珊与余厚兵签订的《广西宁明“古鼎香”二期项目工程劳务承包合同》约定傅喜珊将“古鼎香”二期项目工程的劳务部分转包给余厚兵施工，同时约定余厚兵支付50万的履约保证金于双方签定后五个月内退还或27#、28#、29#号楼构架封顶一次性退还。因双方于2015年4月10日签订合同，余厚兵于2018年11月12日起诉要求傅喜珊退还履约保证金，是超出“双方签定后伍个月内退还”的期限，故傅喜珊应退还50万元履约保证金。四、关于傅喜珊反诉请求余厚兵返还傅喜珊525000元工程款应否予以支持的问题。因傅喜珊与余厚兵尚未结算，余厚兵完成工程量的工程款尚未确定，故傅喜珊请求余厚兵返还525000元工程款没有事实与法律依据，不予支持；五、一审判决是否超出诉讼请求的问题。虽然余厚兵一审起诉请求傅喜珊、壮诚公司分别退还合同履约金153000元、300000元，但壮诚公司并未收取余厚兵的履约保证金，而傅喜珊收取的50万履约保证金亦不代表壮诚公司的行为，故傅喜珊应于退还履约保证金条件成就退还尚欠的履约保证金，壮诚公司不承担退还责任。本着一次性解决纠纷的原则，一审判决傅喜珊退还尚欠余厚兵合同履约金453000元并无不妥，予以维持。 综上所述，傅喜珊上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9050元，由傅喜珊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十月二十六日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。