广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终552号 上诉人（一审原告）：桂林福龙房地产开发有限公司。住所地：桂林市七星区骖鸾路41号。 法定代表人：周本飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄玉群，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘达好，广西弘景律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：灵川县人民政府。住所地：桂林市灵川县灵川大道中路162号。 法定代表人：胡焕忠，该县县长。 委托诉讼代理人：赵剑云，灵川县公路局工会片区旧城改造指挥部办公室主任。 委托诉讼代理人：刘旗胜，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：灵川县住房和城乡建设局。住所地：桂林市灵川县灵钢路1号。 法定代表人：胡双峤，该局局长。 委托诉讼代理人：刘旗胜，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：灵川县房产管理局。住所地：桂林市灵川县银渠路48号政务服务中心5层。 法定代表人：陈君芳，该局副局长。 委托诉讼代理人：刘旗胜，广西同盛吉成律师事务所律师。 上诉人桂林福龙房地产开发有限公司（以下简称福龙公司）因与被上诉人灵川县人民政府（以下简称灵川县政府）、灵川县住房和城乡建设局（以下简称灵川县住建局）、灵川县房产管理局（以下简称灵川县房管局）合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院(2018)桂03民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福龙公司的委托诉讼代理人黄玉群、潘达好，被上诉人灵川县政府的委托诉讼代理人赵剑云、刘旗胜，被上诉人灵川县住建局、灵川县房管局的共同委托诉讼代理人刘旗胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福龙公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，维持一审判决第一项、第二项，改判支持福龙公司全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费用由灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。本案一审开庭时的合议庭成员与庭前送达告知的合议庭成员不一致，更换合议庭成员未依法通知并告知更换原因，审判组织组成不合法；一审法院针对福龙公司已撤回的变更诉讼请求进行裁决，违反“不告不理”原则。二、一审判决以2018年3月21日作为《灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目房征收安置补偿投资合同》（以下简称《投资合同》）的解除时间错误。福龙公司出具的《关于灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目无法继续开展的处理意见函》到达灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的时间为2018年3月21日，福龙公司在该函中并无解除合同的明确意思表示，该函关于解除合同的内容只是福龙公司提出的解决案涉项目所面临的意见和建议，并非解除合同通知，不能以该函件到达对方时间作为《投资合同》的解除时间。三、福龙公司实际支出的设计费、勘察费、运营管理费、工程款、开办费用等合计2684812.44元有事实依据，应当得到支持。虽然在案涉《投资合同》中只约定了福龙公司的出资义务，但由于项目的特殊性，在合同履行过程中福龙公司被要求积极配合拆迁工作。基于对政府机关的充分信任，结合福龙公司签订合同目的在于开发案涉项目土地获得投资收益，为了促使拆迁户及时签订拆迁协议，福龙公司进行了围墙筑砌、规划设计、运营管理、营销策划等一系列工作，并提供了相关合同、付款凭证、记账凭证证实，上述费用均系合理支出。在因灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局违约导致合同无法继续履行的情况下，该费用损失应由其全部承担，一审法院仅酌情支持45万元损失且未支持该损失利息错误。四、福龙公司主张的投资利润损失也应当得到支持。（一）案涉项目无法整体出让，是由于违反了中央有关规定五年内各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所致使灵川县国税分局大楼无法拆除导致，该规定在2013年7月已发布，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局作为国家机关应当知悉，但其在明知灵川县国税分局大楼无法拆除重建还将项目招标欺骗福龙公司投资，明显存在过错。（二）基于案涉《投资合同》对福龙公司订立合同所期望的经济利益作出的明确约定，包括项目土地使用权出让价超出挂牌底价部分的土地出让收入的收益分成、如福龙公司未取得项目土地使用权对土地出让收入的收益分成、如福龙公司竞得项目土地使用权享有的收益分成及有关优惠政策、福龙公司开发案涉土地建设项目的开发收益，即福龙公司的投资利润损失可以预见。且除上述合同明确约定外，双方还特别约定了福龙公司投资的合理利润为投资总额的20%，则福龙公司至少有权主张其投资总额2356万元的20%即471.2万元的合理利润损失。（三）根据《投资合同》约定，参与案涉土地使用权竞拍系福龙公司的权利而非义务，无论福龙公司是否参与竞拍，都有权依照《投资合同》第四条第4点的约定主张土地出让溢价收益。在案涉土地最具商业价值的灵川县国税分局大楼未拆除的情况下，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局将案涉地块已完成拆迁的9982.62平方米单独挂牌出让，无法实现福龙公司签订合同的目的，福龙公司有权拒绝参加竞拍。合同并未约定福龙公司有权取得土地收益分成的前提是福龙公司参加土地竞拍，在第三人竞得土地后，福龙公司应依约享有相应的收益分成2609556元。 灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局辩称，一、一审审判程序合法。合议庭成员变动属正常现象，一审法院进行了告知说明，且审判长、案件主办人没有变更，没有影响福龙公司享有和行使程序、实体权利；一审法院系围绕福龙公司诉讼请求进行审理判决。二、案涉《投资合同》履行过程中，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局不存在违约情形。（一）灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局于2016年12月1日对案涉土地使用权进行挂牌出让并提前通知了福龙公司，没有超过合同约定的期限。（二）《投资合同》约定了改造项目总占地面积19.34亩，但并没有约定招拍挂出让的土地就是19.34亩，更没有约定必须一次性整体出让。相反，福龙公司对于项目土地使用权分期、分片出让是知晓、同意并且支持的。2015年12月21日，福龙公司为此专门向灵川县公路局工会片区旧城改造指挥部（以下简称工会片区指挥部）出具了《关于对原县住建局、县房管局、县国税分局宿舍区、县自来水公司、县工行宿舍区等单位范围土地出具规划条件的函》以及《关于对原县国税局范围土地出具规划条件的函》，因此不存在福龙公司主张的项目土地无法完成进行挂牌出让的违约问题。（三）灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局已协调安排将原县柑桔站土地用于集中安置本项目所涉征收安置单位县国税局以及其他旧改项目所涉征收安置单位，并于2015年11月4日成功出让了用于安置灵川县国税分局的地块。但2016年8月19日国家土地督察广州局直接叫停了这一出让行为，导致灵川县国税分局的征收安置工作出现困难，这一情形并非因灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的主观过错所致。三、福龙公司在履行《投资合同》过程中存在严重违约行为与过错。福龙公司在约定的土地使用权招拍挂出让时，两次拒不参加；福龙公司迟延支付工程进度款720万元。四、福龙公司要求赔偿招标代理费、招标交易服务费及利息、运作项目的支出、开办经营开支、投资利润损失等均无事实和法律依据。（一）福龙公司主张其提前做了大量工作发生了费用开支268万余元，其所谓的工作既非合同约定的福龙公司义务，也非应灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局要求完成，更非合同履行完毕后福龙公司必须要做的，该部分超前、单方、非常规、非合理行为不可能事先预见，福龙公司无权要求赔偿。且该部分费用开支的真实性、准确性、合理性无法查证。（二）按照《投资合同》约定，福龙公司既有可能取得也有可能不取得案涉项目土地使用权，由福龙公司进行商品房开发不是可预见和必然的结果，即使由福龙公司进行商品房开发建设，也存在诸多风险变数，福龙公司主张的利润也非必然。五、福龙公司的诉讼请求除退还补偿安置投资款外，其余均不应当得到支持。 福龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除福龙公司与工会片区指挥部、灵川县住建局、灵川县房管局于2014年4月15日签订的《投资合同》；2.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局返还福龙公司支付的房屋征收补偿安置投资款2356万元（含500万元履约保证金转化款）并支付利息3794586元（上述利息暂计算到2018年6月6日。利息计算：以2356万元为基数，其中500万元、536万元、600万元、200万元、520万元分别从2014年3月4日、2014年4月21日、2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日开始计算到付清为止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；3.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司支出的招标代理费、招标交易服务费合计44200元及其利息（利息计算：从起诉之日开始计算至付清之日，按照银行同期贷款利率标准计算）；4.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司为运作案涉改造项目支出的设计费、勘察费、运营管理费、工程款及其他开办经营开支合计2684812.44元及其利息（利息计算：从起诉之日开始计算至付清之日，按照银行同期贷款利率标准计算）；5.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司解除《投资合同》造成的投资利润损失1000万元（以司法鉴定结果为准）；上述合计40083598.44元；6.判决灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局承担本案诉讼费用。福龙公司于2018年9月13日变更诉讼请求为：1.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局返还福龙公司支付的房屋征收补偿安置投资款2356万元（含500万元履约保证金转化款）并支付利息4030444元（利息计算：以2356万元为基数，其中500万元、536万元、600万元、200万元、520万元分别从2014年3月4日、2014年4月21日、2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日开始计算，全部计算到2018年8月29日，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；2.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司支出的招标代理费、招标交易服务费合计44200元及其利息（利息计算：从起诉之日开始计算至付清之日，按照银行同期贷款利率标准计算）；3.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司为运作案涉改造项目支出的设计费、勘察费、运营管理费、工程款及其他开办经营开支合计2506287.44元及其利息（利息计算：从起诉之日开始计算至付清之日，按照银行同期贷款利率标准计算）；4.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局支付给福龙公司案涉改造项目中已征收拆除房屋所在地块的出让收入应分配给福龙公司的合理利润2609556元；5.灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司因案涉改造项目中灵川县国税分局房屋无法征收拆除造成的预期投资利益损失300万元（以司法鉴定结果为准）；上述合计35750487.44元；6.判决灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2014年1月28日,工会片区指挥部作为招标人对灵川县国税分局、县住建局、县房管局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目房屋征收拆迁安置投资开发投资人进行招标，福龙公司经竞标中标成交。2014年2月，福龙公司向广西建信建设项目管理有限公司支付了4万元招标代理费、向灵川县永鑫建设工程交易中心交纳了交易服务费4200元。2014年3月4日，福龙公司将500万元履约保证金转账到灵川县财政局银行账户。 2014年4月15日，工会片区指挥部、灵川县住建局、灵县川房管局受灵川县政府的委托作为甲方与作为乙方的福龙公司签订了《投资合同》，该合同约定:“一、项目概况：该项目位于灵川县住建局、县房产局、县国税分局、县自来水公司、工行灵南一街职工宿舍等单位范围，项目总占地面积约19.34亩，被征收的房屋总面积为21915.77㎡（其中被征收单位办公楼建筑面积6895.38㎡，被征收职工住房建筑面积15020.39㎡）。二、投资拆迁安置费用：根据灵川县政府下发的《县城规划区内国有土地上房屋征收补偿与补助奖励办法》有关规定及安置比例，经调查测算异地安置补偿费约2317万元、回建工程造价约6074万元、住房维修基金及不可预见费约1693万元、共计约为10084万元（最后以签订《房屋征收安置补偿协议》及《建设工程施工合同》为准）。三、合同工期：十八个月，自甲乙双方签订本合同后，从乙方将前期运作费用打入甲方财政专户之日起开始计算。四、甲、乙双方职责：1.乙方在签订合同前须向县财政缴纳履约保证金人民币500万元。中标签订合同后乙方将前期运作费分两部分支付，第一部分为被征收单位部分的房屋面积约3441.91㎡的征收补偿安置费用约536万元（不计利息），在2014年4月15日前一次性打入甲方财政专户；第二部分为原地安置房屋，原地安置建筑面积约为21481平方米，安置补偿等费用约1781万元（不计利息），根据工程进度分期付款。在接到甲方缴款通知后，乙方须在十个工作日内把需缴款项打入甲方财政专户，乙方支付该部分的前期运作费后，乙方交纳的履约保证金即转为安置补偿费。以上费用用于支付该项目的征收安置补偿，以实际产生的费用为准，多退少补，如遇特殊情况产生的费用双方协商处理。2.乙方保证按期将上述费用按时打入甲方财政专户，若无故逾期的，逾期20天，视为乙方自动解除协议，甲方不再退还乙方已交该项目的所有前期运作费。3.甲乙双方签订本合同后，从乙方将前期运作费用打入甲方财政专户之日起，如该宗地超过十八个月未能招拍挂出让的，甲方应向乙方支付逾期违约金，违约金的标准为：乙方打入甲方财政前期费用总额×一年期贷款基准利率×逾期挂牌出让的时间。4.甲方负责向灵川县政府申请确定该地块土地使用权的出让价格。该地块土地使用权出让价超出挂牌底价部分的土地出让收入，扣除由县财政核定的征收成本（经甲乙双方共同确认），灵川县政府与乙方的收益分成比例为1.1：8.9。5.乙方参加该项目的土地使用权竞拍，如乙方未取得该项目土地的使用权，灵川县政府出让该地块使用权的出让收入，在返还乙方的投资与同期银行贷款利息及合理利润（利润按投资总额的20%计算，下同）后，对超出乙方的投资、同期银行贷款利息及合理利润部分，按照上述第4条约定的收益分成比例进行分成。6.乙方参加该项目的土地使用权竞拍，如乙方竞拍得到该项目土地使用权，乙方享受上述第4条约定的分成收益（灵川县政府与乙方的收益分成比例为1.1:8.9），乙方前期投入费用、同期银行贷款利息、合理利润及分成收益可转为土地出让金。并享受2013年12月31日灵川县政府下发的灵政办【2013】513号《灵川县人民政府办公室关于同意将县住建局房产局县国税灵川分局等单位纳入县旧城改造公路局工会片区范围进行改造的批复》规定的优惠政策。7.甲方应于双方签订本合同之日起及时组织人员投入房屋征收补偿安置工作，并向乙方通报工作进度、工作完成量，以便乙方组织资金。甲方保证从乙方将前期运作费用打入甲方财政专户之日起九个月内与所有被征收人签订征收补偿安置协议，如不能达成一致协议，由县房屋征收管理办公室报请县人民政府作出房屋征收安置补偿决定，被征收人在房屋征收安置补偿决定规定的时间内拒绝搬迁的，由县人民政府依法申请人民法院强制执行。五、本合同未尽事宜，双方经另行协商后签订补充合同，补充合同与本合同约定不一致的，以补充合同为准。由于不可预见的原因不能履约，双方协商解除合同。六、本合同双方签字盖章后生效。” 上述合同签订后，福龙公司于2014年4月21日将第一部分的536万元房屋征收补偿安置费转账到指定的灵川县财政局银行账户。之后，福龙公司于2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日分别将600万元、200万元、520万元房屋征收补偿安置费转账到指定的灵川县财政局银行账户。 此后，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局拆除了县住建局、县房管局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区部分房屋，剩下灵川县国税分局地块无法拆除，灵川县国税分局于2015年6月3日发函给工会片区指挥部，要求必须以现房进行置换，在办清置换手续前不同意拆除，为解决灵川县国税分局、灵川公路局等单位的安置问题，灵川县政府安排了位于的原灵川县柑桔推广站2271㎡土地，并由灵川县国土资源局于2015年11月将该土地出让给了福龙公司在灵川县的分公司，并注明该地为机关团体用地，只能用于办公楼建设，福龙公司按土地出让合同的约定支付了220万元土地出让金及20万元建设及履约保证金，但2016年5月国家土地督察广州局进行例行督察时，指出该宗地供地违反了中办、国办《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》的规定，要求灵川县整改。为此，灵川县国土资源局于2016年7月7日发函要求与福龙公司分公司解除土地使用权出让合同，双方于2016年10月20日签订了《关于解除国有建设用地使用权出让合同的协议》，灵川县国土资源局收回了出让的土地，县财政局于2017年7月将220万元土地出让金、20万元建设及履约保证金退回福龙公司。 由于灵川县国税分局地块无法拆除，工会片区指挥部于2016年12月1日至12月15日对已拆除部分共计约9985.62㎡土地进行了第一次招拍挂，并于2016年11月11日发函邀请福龙公司参加竞拍。福龙公司认为灵川县国税分局无法征收，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局未能完整出让合同约定的19.34亩的整块土地，合同目的无法实现，因此未参加该次招拍挂，此次挂牌出让失败。2018年3月21日，福龙公司向工会片区指挥部、灵川县建设规划局、灵川县房管局发函要求解除双方签订的案涉合同，返还福龙公司已交的500万履约保证金、房屋征收安置补偿投资款1856万元，合计2356万元及利息450万元，并赔偿前期费用300万元及可获得的利益约2000万元，工会片区指挥部于2018年3月28日给福龙公司复函称，同意解除合同，但只能退还全部打入县财政用于该项目投资款，不赔偿福龙公司提出的前期费用及预期收益，或者继续履行投资协议。工会片区指挥部于2018年8月15日至8月29日对已拆除部分共计约9985.62㎡土地进行了第二次招拍挂，并于2018年7月30日发函邀请福龙公司参加竞拍，福龙公司未参加该次招拍挂，最终，灵川县恒祥投资有限责任公司以3020万元摘牌成交。2018年9月13日，福龙公司向工会片区指挥部、灵川县住建局、灵川县房管局递交《结算支付申请书》，认为根据案涉合同第四条第5项的约定，应将投资款2356万元、利息4030444元以及第二次成功招拍挂土地的合理利润2609556元支付给福龙公司。双方就案涉合同的解除未能达成一致意见，遂成此诉。 另查明，福龙公司为案涉项目地块砌筑围墙支出270900元，管理人员工资约5万元，为项目支出规划设计费258132元，建造售楼接待中心支出569840元（其中改造工程款38600元，装修工程款两笔分别是228900元和81750元，外立面装修款137750元，LED彩屏56490元，水电工程款2500元，装修尾款两笔共计16600元，装修质保金尾款7250元）及其他费用。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1、双方签订的案涉合同是否已解除及解除时间;2.合同解除的效力及款项的返还和赔偿。 一、双方签订的案涉合同是否已解除及解除时间。 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2014年4月15日，工会片区指挥部、灵川县住建局、灵川县房管局受灵川县政府的委托作为甲方与作为乙方的福龙公司签订的案涉合同，是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律强制性规定和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，双方当事人均应依法按照约定全面履行自己的义务。 福龙公司于2018年3月21日向灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局发出《关于灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水司、工行灵南一街宿舍片区改造项目无法继续开展的处理意见函》要求解除双方签订的案涉合同，并要求返还福龙公司已交的500万履约保证金、房屋征收安置补偿投资款1856万元，合计2356万元及利息450万元，并赔偿前期费用300万元及可获得的利益约2000万元，工会片区指挥部于2018年3月28日给福龙公司复函称，同意解除合同，但只能退还投资款，不赔偿福龙公司提出的前期费用及预期收益，或者继续履行投资协议。双方就解除案涉合同未能达成一致意见。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的五种情形：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，福龙公司以灵川县国税分局不能拆除导致案涉土地无法完整出让，因此合同目的无法实现为由，认为灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局已经违约，要求解除案涉合同。该院认为，双方签订的案涉合同就项目面积、安置费用、项目工期以及双方职责等进行了约定，合同约定的案涉项目总占地面积为约19.34亩，包含灵川县国税分局办公区约3.2亩土地，由于灵川县国税分局办公楼的拆旧建新违反中办、国办《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发【2013】22号）的规定而不能拆除，导致案涉项目土地无法完整招拍挂出让。灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局虽然对除灵川县国税分局以外的其余15亩土地进行了两次招拍挂，属于部分履行合同，但是灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的部分履行合同的行为已经影响了福龙公司订立合同所期望的经济利益，致使合同目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的情形，福龙公司要求与灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局解除合同的诉请于法有据，依法予以支持。 关于合同解除的时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，福龙公司于2018年3月21日向灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局发出解除合同的通知，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局于同日收到该通知，且没有在法定期间向人民法院或者仲裁机构请求确认该解除合同通知的效力，即并没有对该解除合同的通知提出异议，因此，案涉合同的解除时间应该为解除合同的通知到达被告的时间，即2018年3月21日。 二、合同解除的效力。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 1.关于福龙公司向灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局支付的房屋征收补偿安置投资款2356万元及利息的问题。合同解除后，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局占有的福龙公司的2356万元投资款应该予以返还，并支付相应资金占用费。福龙公司于2014年3月4日、2014年4月21日、2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日分别将500万元（履约保证金已转化为投资款）、536万元、600万元、200万元、520万元合计2356万元投资款转入灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局指定的县财政专户，因此，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局占有投资款的利息应从福龙公司转入投资款的时间开始计算，即其中500万元、536万元、600万元、200万元、520万元分别从2014年3月4日、2014年4月21日、2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日开始计算到付清为止，均按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局返还投资款2356万元及其利息的诉请于法有据，依法予以支持。 2.关于福龙公司支出的招标代理费、招标交易费44200元及利息的问题。如前所述，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局无法完全履行合同，致使合同目的无法实现，已经构成违约。福龙公司于2014年1月28日中标，于2014年2月支付招标代理费及交易费，于2014年4月15日与灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局签订案涉合同，因此，招标代理费及交易费产生于中标后、订立案涉合同前，属于为订立合同而支出的合理费用，福龙公司有权要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿该部分损失及利息。福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿招标代理费、招标交易费44200元及利息的诉请于法有据，予以支持，并支持从起诉之日起（2018年6月21日）计算利息。 3.关于福龙公司为运作案涉项目支出的设计费、勘察费、运营管理费、工程款及其他经营开支共计25606287.44元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，根据案涉合同的约定，福龙公司并非一定能够取得案涉项目土地的使用权，福龙公司为运作案涉项目提前做了大量的工作，包括工程设计、运营管理、工程勘察、营销策划、配套设施设备采购安装、模型制作等，这些工作属于福龙公司的超前、单方行为，并非合同约定或者灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局要求其所作，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局在签订合同时不可能预见或应当预见到该损失。因此，福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿为运作案涉项目而支出的设计费、勘察费、运营管理费、工程款及其他经营开支共计25606287.44元及利息，无事实和法律依据，不予全部支持。但是福龙公司诉请的该笔损失中，福龙公司为了配合灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局拆迁而砌筑围墙、聘请工人参与拆迁的人工、为方便现场办公与被拆迁户签订补偿协议而搭建的项目中心的适当支出等费用属于合理损失范畴，综合灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的违约情况及双方的过错程度，酌情支持福龙公司45万的损失金额。 4.关于福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局分配案涉项目已征收土地出让收入的合理利润2609556元的问题。工会片区指挥部于2018年8月15日至8月29日对已拆除部分共计约9985.62㎡土地进行了第二次招拍挂，并于2018年7月30日发函邀请福龙公司参加竞拍，福龙公司未参加该次招拍挂，最终，灵川县恒祥投资有限责任公司以3020万元摘牌成交。福龙公司认为灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局应将此次出让土地的收入根据合同约定进行利益分成。根据案涉合同第四条第五项“5.乙方参加该项目的土地使用权竞拍，如乙方未取得该项目土地的使用权，灵川县人民政府出让该地块使用权的出让收入，在返还乙方的投资与同期银行贷款利息及合理利润（利润按投资总额的20%计算，下同）后，对超出乙方的投资、同期银行贷款利息及合理利润部分，按照上述第4条约定的收益分成比例进行分成”的约定，福龙公司要取得土地收益分成的前提是必须参加该项目土地使用权的竞拍，根据庭审查明的事实，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局通知福龙公司参加此次竞拍，而福龙公司未参与，因此，福龙公司要求分配案涉项目已征收土地出让收入的合理利润不符合合同约定。另外，如前所述，案涉合同已经于灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局收到解除合同的通知之日即2018年3月21日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局分配土地收益的前提是合同还在继续履行中，而案涉土地的拍卖时间在合同解除后，因此，福龙公司的该项诉请于法无据，不予支持。 5.关于福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿因灵川县国税分局房屋无法征收拆除造成的预期投资利益损失300万元的问题。合同法上承担赔偿损失责任的构成要件有四：（1）有违约行为；（2）有损失后果；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约人有过错。本案中，福龙公司与灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局双方于2014年4月15日就灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目签订案涉合同，其中灵川县国税分局房屋的拆旧建新因违反了中办、国办《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发【2013】22号）的规定而被叫停，《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》是中共中央办公厅和国务院办公厅于2013年7月发布的，通知要求五年内，各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所。自该通知发布之日起，即视为合同双方是明知这一中央禁令的，而双方仍于2014年4月签订案涉合同，由此可见，灵川县国税分局房屋无法拆除重建这一事实双方是有心理预期的，明知不可为而为之。案涉项目最终无法整体出让，双方都有过错，换言之，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的违约是双方共同过错导致的。如前所述，福龙公司并不必然取得案涉项目土地的使用权，福龙公司估算的预期投资利益损失和灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局的违约行为之间没有必然的因果联系。因为双方都有过错，根据公平原则，对福龙公司要求灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿因灵川县国税分局房屋无法征收拆除造成的预期投资利益损失的诉请不予支持。 综据上述，由于工会片区指挥部系灵川县政府设立的一个临时机构，不具有法人资格，其法律责任应由灵川县政府承担，福龙公司的部分诉请合法有据，予以支持，对于福龙公司不合理的部分诉请，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局退还福龙公司支付的房屋征收补偿安置投资款2356万元及利息（利息计算：其中500万元、536万元、600万元、200万元、520万元分别从2014年3月4日、2014年4月21日、2015年2月4日、2015年10月19日、2015年11月4日开始计算至付清之日，均按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；二、灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司支出的招标代理费、招标交易费44200元及利息（利息计算：从2018年6月21日起计算至付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局赔偿福龙公司损失45万元；四、驳回福龙公司的其他诉讼请求。本案案件受理费220552元，由福龙公司负担47308元，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局负担173244元。 本案二审审理中，福龙公司向本院提交如下证据：1.告知合议庭和审判委员会组成人员通知书，证明一审法院告知当事人合议庭组成人员名单与实际参与案件审判的合议庭组成人员名单不一致，程序违法。2.开庭笔录（节选3页），证明一审法院第二次开庭时围绕福龙公司未变更的诉讼请求（即《民事起诉状》上所列的诉讼请求）进行审理，审判长也是针对福龙公司未变更的诉讼请求内容归纳争议焦点，但一审法院却针对福龙公司已撤回的变更诉讼请求进行裁决，超出当事人诉请的范围，程序违法。3.灵川县公路局、工会片区一期改造项目房屋征收补偿安置投资合同、关于灵川县公路局、工会片区一期改造项目第一阶段动工建设的请示、灵川县旧城改造指挥部回复笺，证明与本案类似的灵川县公路局、工会片区一期改造项目的供地情况，如分期分批供地，需在投资合同中明确并办理相关报批手续。本案投资合同并无分期分批供地的约定，应为整体供地。4.会议签到表，证明在投资合同履行过程中福龙公司应片区指挥部办公室要求进行地灾压矿评估工作。5.关于对《关于请求灵川县旧城提质指挥部更改我公司旧城改造项目的申请报告》的说明及回复建议、会议签到表（9份），证明与本案类似的灵川县公路局、工会片区一期改造项目中片区指挥部要求投资人组建队伍协助其进行房屋征收安置补偿工作和负责提供该改造项目的规划设计方案等工作，在本案合同履行过程中，福龙公司同样被如此要求，福龙公司因协助配合工作产生的全部支出应得到赔偿。 灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局发表质证意见认为：以上证据均与本案无关。会议签到表时间多在案涉《投资合同》签订之前，且为案外人桂林金鹭房地产开发有限公司所涉征收项目的签到表，与本案无关，桂林金鹭房地产开发有限公司所涉征收项目与本案所涉项目是两个不同项目。有关2014年9月22日的会议签到表，所涉内容为压矿评估，但不能证明是应灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局要求而为，不能证明福龙公司的待证事实。 本院对上述证据认证如下：证据1、证据2与本案有关联，但尚不能证明一审存在严重程序违法之处，具体本院将在下文进一步论述；证据3、证据4、证据5，福龙公司并非其中所涉合同当事人，会议签到表也无实质意义内容，均不能证明福龙公司的证明目的，本院对该部分证据均不予采信。 本院二审查明，一审判决书第25页第11至13行中表述“拆除了县住建局、县房管局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区部分房屋，剩下灵川县国税分局地块无法拆除”不准确，应为“拆除了县住建局、县房管局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区全部房屋，剩下灵川县国税分局办公区地块无法拆除”。其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。 另查明，2018年9月27日一审第一次庭审笔录第4页第3-4行记载：“本庭由桂林市中级人民法院审判员梁春弟、刘福平、李文练组成合议庭，审判员梁春弟担任审判长，审判员李文练主审本案”。第4-5页记载了审判长询问当事人是否对审判人员申请回避，当事人均答不申请的内容。福龙公司在第一次庭审中提出变更诉讼请求申请。2018年10月26日一审第二次庭审笔录第7页记载：“原代：（详见起诉状）。当庭宣读起诉请求和诉讼理由。” 再查明，福龙公司向工会片区指挥部发出两份落款时间为2015年12月21日的函件，即《关于对原住建局、县房管局、县国税分局宿舍区、县自来水公司、县工行宿舍区等单位范围土地出具规划条件的函》和《关于对原县国税局范围土地出具规划条件的函》。前者的内容包括：“原县住建局、县房管局、县国税分局宿舍区、县自来水公司、县工行宿舍区等单位范围地块共9985.62㎡，属住建局片区旧城改造项目范围，为旧城改造项目用地，该宗地目前该地块已完成全部安置补偿工作，地面房屋及附着物已全部清除，准备挂牌出让。为了加快该宗地出让，推进该项目建设。特建议县住建局按以下设定规划条件：该宗地土地面积共9985.62㎡，规划建设用地性质为商业、住宅用途，拟规划建筑占地6145㎡，总建筑面积48550㎡（含地下室）……”后者的内容包括：“原县国税局办公区范围地块共2139.34㎡，属县公路局工会片区旧城改造项目范围，为旧城改造项目用地。该地块与原县住建局、县房管局、县国税分局宿舍区、县自来水公司、县工行宿舍区等单位属于统一规划开发项目，但本地块需要等安置办公楼建好后，方能挂牌出让。为了推进项目建设，特建议国税局按以下设定规划条件：该宗地土地面积2139.34㎡，规划建设用地性质为商业、住宅用途，拟规划建筑占地1558㎡，总建筑面积12555㎡（含地下室）……” 还查明，2019年7月24日，本案二审庭审中，本案审判长征询双方当事人对解除合同有无异议，双方当事人均答无异议。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审审判程序是否违法；2.福龙公司诉请的设计费、勘察费、运营管理费、工程款、开发费用等2684812.44元损失应否得到支持；3.福龙公司诉请的投资利润损失应否得到支持。 一、关于一审审判程序是否违法的问题。 根据本院查明的事实，本案一审开庭前送达当事人的合议庭成员通知书确与庭审时的合议庭成员不一致，但一审法院庭审时已告知各方当事人合议庭成员变更情况并就是否对合议庭成员申请回避事宜询问当事人意见，各方当事人均表示不申请回避。福龙公司上诉主张一审审判组织组成不合法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。福龙公司在一审第一次庭审时曾提出变更诉讼请求申请，但在第二次庭审时即恢复主张其诉讼请求为“详见起诉状”，应视为对变更诉讼请求的撤回，其在本案中的诉讼请求应以起诉状列明的为准。根据福龙公司的诉讼请求，一审法院围绕案涉《投资合同》的解除及解除时间、有关款项的返还和赔偿进行了审理。福龙公司上诉主张一审法院实为针对福龙公司已撤回的变更诉讼请求进行裁决，违反“不告不理”原则。本院认为，相较于福龙公司曾提出的变更诉讼请求，其在起诉状列明的诉讼请求除第一项要求判决解除《投资合同》外，其余内容与变更诉讼请求内容基本一致。一审法院实际已针对《投资合同》的解除问题进行审理，审理范围并非为福龙公司已撤回的变更诉讼请求。虽然在一审判决主文中没有关于合同解除问题的具体判项存在瑕疵，但不能因此否定一审审判程序的合法性。 关于《投资合同》的解除问题。福龙公司上诉认为其在2018年3月21日《关于灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目无法继续开展的处理意见函》中并无解除合同的意思表示，不能以该函件到达对方时间作为《投资合同》的解除时间。经查，福龙公司在该函件提出的处理方案中明确要求解除合同、返还投资款及利息、赔偿支出费用及收益损失，而工会片区指挥部在就该函件的答复意见中也表示如要解除合同则只退还投资款，不赔偿其他费用及收益，或者继续履行投资合同。双方在往来函中并未就《投资合同》解除达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”即，当事人一方解除合同的理由，只有符合约定解除权或法定解除权时，其通知解除合同的行为才发生解除合同的效力。故，本案福龙公司发出上述处理意见函是否于到达对方时发生解除合同的法律后果，应当对福龙公司是否享有法定解除权作出判断。纵观福龙公司发出的上述处理意见函内容，其主张解除合同的理由为由于灵川县国税分局大楼未能拆除，导致案涉项目土地不能完整挂牌出让，致使本案旧城改造项目无法继续开展，合同不能继续履行。但从2015年12月21日福龙公司向工会片区指挥部发出的《关于对原住建局、县房管局、县国税分局宿舍区、县自来水公司、县工行宿舍区等单位范围土地出具规划条件的函》和《关于对原县国税局范围土地出具规划条件的函》来看，福龙公司对于案涉项目因灵川县国税分局大楼拆旧建新违反了中央有关禁令不能如期拆除的事实明知且无异议，其为推进项目建设还积极动议灵川县住建局对已经完成拆除征收工作的宗地和未完成拆除的灵川县国税分局大楼宗地分别设定规划条件，足见福龙公司对于案涉项目土地不能完整挂牌出让是有预见且不持反对意见的。况且从《投资合同》约定的内容看，福龙公司的主要合同义务为按时出资，但并不能保证福龙公司必然取得项目土地使用权。因此，福龙公司在上述处理意见函中以项目土地不能完整挂牌出让致使其合同目的落空要求解除合同的理由不能成立，福龙公司不享有法定解除权，该处理意见函不发生到达时即产生解除合同的法律后果，一审判决认定2018年3月21日通知到达时间作为案涉《投资合同》的解除时间不当，本院予以纠正。本案纠纷诉至法院后，双方对合同是否解除一直存在争议，但在本院二审庭审中，在法庭询问“双方对解除合同是否有异议”时，各方当事人均答“无异议”，应当认定双方当事人在二审中就解除合同本身达成共识，故福龙公司提出的解除案涉《投资合同》诉讼请求成立，本院予以支持。 二、关于福龙公司诉请的设计费、勘察费、运营管理费、工程款、开发费用等2684812.44元损失应否得到支持的问题。 如前所述，根据《投资合同》的约定，福龙公司的主要合同义务为按时出资，且福龙公司并不必然能够取得案涉项目土地使用权。福龙公司诉请赔偿的设计费、勘察费、运营管理费、工程款、开发费用等属于为运作案涉项目提前实施的工作所产生，均不在福龙公司合同义务范围内所必须发生的费用，福龙公司主张要求赔偿2684812.44元损失缺乏事实和法律依据，依法不予支持。虽然福龙公司不享有法定解除权，但因灵川县国税分局大楼无法拆除对案涉项目的推进确有一定影响，而无法拆除系违反中央禁令所致，有关禁令于2013年7月发布，《投资合同》于2014年4月签订，故双方对此均存在过错。一审判决查明福龙公司为了配合拆迁而砌筑围墙、聘请工人参与拆迁的人工、为方便现场办公与被拆迁户签订补偿协议而搭建的项目中心的适当支出等费用属于合理损失范畴，综合本案实际情况及双方的过错程度，酌情支持福龙公司45万元的损失金额，并无不当。福龙公司在二审中对一审查明的有关其为项目支出的具体费用数额提出异议，主张应按其实际支出费用赔偿损失，理由不能成立，本院亦不予支持。 关于福龙公司诉请的投资利润损失应否得到支持的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条系违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履行，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。可见，可得利益损失的主张应由守约方发起。本案中，案涉《投资合同》第四条第五项、第六项对福龙公司参加项目土地使用权竞拍，如未取得土地使用权和竞拍到土地使用权的情形下，分别应享有的利润及分成收益进行了约定。二者明确适用的前提应为福龙公司参加项目土地使用权竞拍。但本案的事实是，在福龙公司曾经自认应对已经完成拆迁征收工作的宗地和未完成拆除的灵川县国税分局大楼宗地分别设定规划条件，明知且对该二宗地须分别挂牌出让不持异议的前提下，灵川县政府、灵川县住建局、灵川县房管局两次通知福龙公司参与已经完成拆除工作的宗地项目土地使用权的竞拍，福龙公司却均未参与，故福龙公司主张依据《投资合同》约定对已征收土地出让收入分配利润不能成立。同理，福龙公司提出按照《投资合同》第四条第四项约定的项目土地使用权出让价超出挂牌底价部分的土地出让收入的收益分成请求，也因其未参与竞拍工作，未向灵川县政府申请确定该地块土地使用权的出让价格，亦不能适用。虽然《投资合同》经由双方协商一致解除，但福龙公司在案涉《投资合同》履行过程中存在违约行为，非守约方，其主张的投资利润损失既没有法律依据，也不符合合同约定，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但未判决解除案涉《投资合同》不当，本院予以纠正。福龙公司的上诉请求理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持桂林市中级人民法院(2018)桂03民初56号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销桂林市中级人民法院(2018)桂03民初56号民事判决第四项； 三、解除桂林福龙房地产开发有限公司与灵川县公路局工会片区旧城改造指挥部、灵川县住房和城乡建设局、灵川县房产管理局于2014年4月15日签订的《灵川县国税分局、县住建局、县房产局、县自来水公司、工行灵南一街宿舍片区改造项目房征收安置补偿投资合同》； 四、驳回桂林福龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费97909元，由上诉人桂林福龙房地产开发有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  张 芳 审判员  谢素恒 二〇一九年十月十一日 书记员  肖祥廷