文书内容湖南省常宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0482民再1号再审申请人（原审被告）：李某，男。委托代理人唐某某。（特别授权）再审被申请人（原审原告）：袁某，男。原审被告：易某某，男。原审被告：何某某，男。原审被告：黄某某，男。原审被告：曾某某，男。再审申请人李某因与被申请人袁某及一审被告易某某、何某某、黄某某、曾某某建设工程施工合同纠纷一案，不服常宁市人民法院（2011）常民一初字第681号民事调解，向本院申请再审。本院于2019年3月5日作出（2019）湘0482民监1号民事裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某及委托代理人唐某某、原审被告曾某某、到庭参加诉讼。再审被申请人袁某及原审被告易某某、何某某、黄某某经本院传票合法传唤拒绝到庭，本案现已审理终结。李某申请再审称：原调解书的调解协议内容没有包含我为工程垫资的工程款110余万元，该款应在我支付的工程款中予以抵扣，从原调解协议来看，我至少垫付93万元，也应当在工程款中予以抵扣。原审报告所建房屋共8个门面，我占4个门面，总共工程造价作70万元，我占一半是出36万元。建一层后袁某退出了，且袁某没有出钱，原来调解，这些钱是要由其他被告给我的，但调解书内，没有这部分内容。被申请人袁某及原审被告易某某、何某某、黄某某、曾某某均未进行答辩。袁某向本院起诉请求：2010年10月22日，原告与五被告签订《建筑工程施工合同》，将五被告位于常宁市青阳北路Bl9区7-14号集资联建房一栋承包给原告施工建设。根据《建筑工程施工合同》的约定，合同期限从2010年10月22日起至2011年农历4月15日止，合同签订后，原告按照被告提供的施工设计图施工，工程承包款由原告部分垫资，被告分期支付。2010年11月，被告在工程施工过程中变更了施工设计图，增加了工程量和工程造价，因此，原告要求被告增加工程款每平方米40元，因此，双方产生了矛盾。为了保证工程质量。便于工程顺利进行，经被告方同意，原告与被告李某于2011年3月5日签订《关于李某与袁某工程施工合同的执行协议》，由被告李某和原告共同履行《建筑工程施工合同》。在施工过程中，被告没有按照《建筑工程施工合同》约定支付工程款，原告现已实际完成的工程量达110余万元，但是，被告只向原告支付了13万元工程款。鉴于被告方存在严重逝约行为，导致《建筑工程施工合同》无法继续履行，据此，根据我国《合同法》有关规定，特向法院提起诉讼，要求解除原告与被告签订的《建筑工程施工合同》依法判令五被告按照原告已实际施工的工程量支付原告的工程款(工程款数量可由双方协商确定或委托相关中介机构评估鉴定)另原告袁某在诉讼中将原诉讼标的由30余万元增加到1024653.88元。本院原审认定事实：2010年10月22日，原告袁某与被告李某易某某、何某某、黄某某、曾某某签订《建筑工程施工合同》合同约定：“被告李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某五人将其位于常宁市青阳北路某某号集资联建房一栋八个门面房屋由原告袁某承建，承包方式：包工包料、内混外贴、框架结构；承包价格：根据设计图和本项目合同所规定的内容和范围，整个工程按每平方米造价为518元计算…”等内容。2011年3月5日，原告袁某与被告李某签订了《施工合同执行协议》。原告袁某在完成房屋基础、负一层主体结构工程及一层主体结构工程后，原、被告因提高房屋工程施工造价没有达成致而酿成纠纷，致使房屋施工停止。2011年10月12日，原告袁某向本院提起诉讼，要求被告李某、易某某、何某某黄某某、曾某某支付建筑工程款30万余元。本案在审理过程中，原告袁某向本院申请，要求对常宁市青阳北路某某号集资联建房房屋基础、负一层地下室及一层的已建工程按定额计价进行造价鉴定。同年12月12日，湖南兴泰司法鉴定中心作出兴泰基鉴字[2011第011号鉴定意见书，鉴定结论：基础部至一层部分房屋造价的直接费用为1024653.88元……，原告袁某在诉讼中将原诉讼标的由30余万元变更为1024653.88元。原审另查明，被告易某某、何某某、黄某某各支付了房屋建设款52875元，曾某某支付了房屋建设款50000元，共计208625元。原审在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由被告李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某在2013年1月7日前一次性支付70万元工程款给原告袁某(包含被告易某某、何某某、黄某某、曾某某已支付的建房款208625元)其中由被告李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某共同承担68万元；另外2万元由被告李某承担。二、本案受理费11600元，减半收取5800元，由原告袁某负担4800元，被告李某自愿负担1000元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案经再审查明事实与原审查明的事实一致外，另查明：再审申请人李某在一层房屋与再审被申请人袁某合伙建房中，均垫付了工人工资和材料款。李某与袁某于2011年4月25日结算确认李某垫付工地材料费及工人工资共计570490元。李某另从易某某、何某某、黄某某、曾某某处各收取了2万元的一个门面钱，共8万元，李某实际垫付资金为490490元。李某与袁某在合伙承建该一层房屋时，袁某在未与李某结算时中途擅自退出，后李某独自承建该房屋。还查明，本案在原审调解书生效后，经袁某申请执行，本院于2013年12月20日执行和解，确定李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某应给付申请人袁某工程款491375元，迟延付款利息3980元，被执行人承担诉讼费1000元，执行费7325元，共计503680元。一致同意由李某支付387792元，何某某支付30323元，曾某某支付33263元，易某某支付26151元，黄某某支付26151元。本院并将该案执行与本院已生效的（2012）年度常法执字第40号生效的申请执行人李某与被执行人袁某的民间借贷纠纷一案民事判决书合并执行。上述款项即均由李某领取，抵扣袁某在与李某民间借贷纠纷一案中的应付李某款项。该案工程款项均已执结。另在再审中，再审申请人李某与原审被告曾某某均一致认可原审调解中确定的负一层和一层工程造价作70万元。本院再审认为，本案的争议焦点就在于再审申请人李某在施工合同中实际垫付的工程款是多少？是否还应支付工程款给袁某以及支付多少的问题。根据本院原审和再审查明的事实，本院认为，再审申请人在再审开庭时陈述垫付了三笔材料费和工资款，分别为570490元、376095元和57857.55元。而就再审申请人在原审中提交的证据经庭审质证和本院审查，经袁某签名认可的仅为2011年4月25日的570490元，另376095元包含在570490元内，系重复计算，另57857.55元是李某于2013年10月18日向本院重新提交的证据，在本院第四次庭审中其余当事人均未认可，亦提出了超过举证期，不予质证。故本院认为，对该笔费用的证据，原审未予质证，本院不予以认定。根据已查明的李某实际垫付的材料和工资款490490元，在本案处理中即应从付给袁某的工程款中扣抵。原审调解中对李某垫付款未予以抵扣，系调解中的遗漏。应予以纠正。而对该工程的负一层至一层部分房屋及基础设施通过湖南兴泰司法鉴定中心鉴定，直接费用为1034653.88元。本院在原审调解中，双方均同意工程价作70万元计算，并协商各人出资多少，这是双方对自身权利的合法处分，本院予以确认，但协议中却未对再审申请人李某的垫付款未予以抵扣，以致李某向本院申诉。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项、最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十三条第一项、第四百零三条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）常民一初字第681号民事调解书第一项。二、维持本院（2011）常民一初字第681号民事调解书民事调解书第二项。三、由被告李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某一次性支付70万元工程款给原告袁某(包含被告易某某、何某某、黄某某、曾某某已支付的建房款208625元)其中由被告李某、易某某、何某某、黄某某、曾某某共同承担68万元；另外2万元由被告李某承担。四、由袁某返还李某的工程垫付款490490元（上述款项在原审中均已执结）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  雷晓铁审 判 员  陶永安人民陪审员  陆青云二〇一九年十月三十一日代理书记员  肖菲剑            校对责任人：陶永安            打印责任人：肖菲剑      附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十三条民事诉讼法第二百条第十二项规定的法律文书包括：（一）发生法律效力的判决书、裁定书、调解书；第四百零三条第二款符合缺席判决条件的，可以缺席判决。第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。