北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0114民初11097号原告：马小龙，男，1983年1月16日出生，回族，现住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被告：牛海萌，女，1982年11月6日出生，汉族，现住北京市昌平区。被告：牛德刚，男，1959年9月30日出生，汉族，现住北京市昌平区。二被告委托诉讼代理人：陶鑫，北京市博缘律师事务所律师。原告马小龙诉被告牛海萌、牛德刚农村建房施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马小龙的委托诉讼代理人张春月，被告牛海萌、牛德刚及其委托诉讼代理人陶鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马小龙向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判令被告立即向原告支付工程款人民币871689元及利息（利息自2016年10月1日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、支付鉴定费43340元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2016年3月20日签订《承揽合同》，合同约定原告以包工包料的大包形式，按每平方米700元的价格为被告在其宅基地中建设三层楼房，合同中约定了双方的权利义务，并对付款时间进行了约定。原告按合同约定进场拆除旧房，进行新房建设施工。该工程于2016年10月1日竣工，并交付被告出租使用。因双方签订的合同违反法律的强制性规定，该合同依法无效，因此合同中的条款全部无效。双方签订的所谓承揽合同，实质上只是建房的概括性文件，甲方未提供施工图纸，只有草图一张，无法涵盖该工程所有施工工艺、施工方法，整个施工过程是靠甲方及所派人员在现场随时指挥施工，实际施工内容与合同约定项目变化很大，原约定单价根本无法完成现在的工程，更不能作为结算依据使用。原告施工的工程加上未鉴定的水电等部分总额将达到2000000元，而合同中的款项仅为一百余万元，是典型的显失公平，且低于成本价。原告在工程中的费用支出比合同价多花几十万元，造成部分材料款、施工款、人员工资无法兑现，这充分说明合同约定的单价不能作为本案的计价依据。经工程造价评估鉴定，结果为涉案工程造价金额为1771689元，被告支付工程款900000元，尚欠871689元。故此原告依据法律规定，提起诉讼，恳请人民法院判如所请，维护原告合法权益。牛海萌辩称，一、本案工程款应参照合同约定支付，根据审理建设工程适用法律问题的解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持。若本案中合同无效，工程价款应参照适用合同约定的价格，原告无权要求定额价或市场价进行结算。二、本案工程款的金额问题，依据鉴定意见书，涉案工程合同约定价格为1106182元，并未扣除未作部分，本案工程最高价应为1106182元。涉案工程因原告的原因未全部完工，对于未施工部分应予以扣除，包括水电施工、人工费、门窗费、材料费、腻子费、楼梯费、灯具费、防水费等共计185877元。涉案工程款被告已经支付904000元，其中900000元是向原告支付，4000元向原告的管理人员支付，扣除上述款项后，被告欠付的工程款为16305元，被告在施工过程中还垫付了费用，但无票据，我方认为不欠原告费用，施工过程也不存在工程变更。牛德刚辩称，同牛海萌的答辩意见，牛德刚不是承揽合同的相对方，也不是付款的义务主体，所以牛德刚不是本案的适格被告。原告不仅拖欠工人工资，而且拖欠材料供应商的款项。本院经审理认定事实如下：2016年3月20日，牛海萌（甲方）与马小龙（乙方）签署《承揽合同》，但原被告之间所持合同内容存在不同。根据原告提供的合同，合同约定：第一条、工程概况1．工程名称：个人3层楼房（以下简称涉案房屋）；2．工程地址：昌平区北七家镇南七家村151号。第二条、承包方式大包（即包工包料）甲方负责施工期间水、电、渣土存放及邻居关系的处理，如出现妨碍施工造成的经济损失由甲方负责，乙方负责安全施工。第三条、承包范围第14条约定承包费按实际面积结算每平方米700元。第六条、工期100天。1．开工时间2016年3月28日；2．竣工时间2016年7月8日。第九条、付款方式约定：工人进场拆除房屋甲方付款10%，正负零付10%，一层封顶付20%；二层封顶付20%；三层封顶付20%；装修付10%，余款交工之日起十五日内一次性付清，交工后，押2万元，半年后给付。根据被告提供的合同，合同约定：一、工程概况1．工程名称：个人2-3层楼房；2．工程地址：昌平区北七家镇南七家村151号。第二条、承包方式大包（即包工包料）甲方负责施工期间水、电、渣土存放及邻居关系的处理，如出现妨碍施工造成的经济损失由甲方负责，乙方负责安全施工。第三条、承包范围第14条约定承包费按实际面积结算每平方米700/米元。第六条、工期100天。1．开工时间2016年3月28日；2．竣工时间2016年7月8日。第九条、付款方式约定：工人进场拆除房屋甲方付款10%，正负零付10%，一层封顶付20%；二层封顶付20%；装修付10%，交工后押5万元，半年后付清。双方签署上述合同后，马小龙进场施工。牛海萌、牛德刚于2016年3月至2016年9月期间向马小龙支付工程款共计900000元。涉案宅基地上实际建成四层楼房一栋。牛海萌、牛德刚称涉案工程在建设过程中，2016年9月22日，马小龙便不再进行施工且无法联系，工程处于停滞状态，为避免更进一步扩大损失，其自行组织继续施工和装修。2016年9月25日，昌平区北七家镇南七家村人民调解委员会出具证明，载明：“兹证明牛德刚位于昌平区北七家镇南七家村151号，于2016年3月份院落承包给马小龙施工，2016年9月马小龙收到房屋封顶后尾款就关机联系不上了，房屋整体未装修，马小龙电话也联系不上，马小龙的腻子施工工人在得知马小龙跑的事实后，因为没有拿到工钱而在南七家151号房屋施工现场闹事要工资。经村委会协调后，牛德刚也因要继续保证房屋之后的使用，付给了腻子施工人员的全部工钱（有收条）。在马小龙跑的几天过程中，房屋施工的工人也因没有拿到工资而在151号院施工现场闹事，经村委会协调，付给工人一些路费回去了（有收条），马小龙跑之后，房屋整体90%都未装修，牛德刚为保证房屋之后的使用，自己采购材料并继续完成剩余工程（花费有收据详单），并且在承包期间，部分材料供应商因没有和马小龙结清款项又得知他跑掉的事实后，在151号院施工院落找麻烦。”诉讼过程中,本院向南七家村委会核实情况，村委会工作人员称马小龙在拿到工程款后即失联，其雇佣的工人在施工现场索要工钱，经村委会调解，牛海萌、牛德刚向案外人支付了材料款和工钱，并自行组织剩余的施工及装修。根据牛海萌、牛德刚提交的收据、收条、销售专用收据等证据显示，牛海萌、牛德刚向张学江、张永彬、王西池等人支付了腻子款、护栏安装费以及购买灯具等花费共计189877元。牛海萌、牛德刚称张学江是马小龙施工队的管理人员。本案审理过程中，马小龙向本院申请对涉案房屋进行工程造价（包含该工程装饰装修工程）进行鉴定。后经本院委托，北京泛华国金工程咨询有限公司对涉案房屋（包含装饰装修）进行鉴定，2018年9月14日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（法案字ZB（2018）第026号），载明：“1．鉴定金额：人民币壹佰柒拾万零壹仟柒佰贰拾六元整（￥1701726元）；2．争议项鉴定金额：人民币陆万玖仟玖佰陆拾叁元整（￥69963元）。”为此，马小龙支付鉴定费43340元。2018年12月20日，牛海萌、牛德刚向本院申请对涉案工程（包含该工程装饰装修）造价进行鉴定（具体项目以《（2017）京0114民初11097号案工程造价鉴定意见书》法案字ZB（2018）第026号的鉴定项目为准）。经本院委托，北京国信瑞和工程管理有限公司对涉案工程进行鉴定，于2019年4月25日出具《工程造价鉴定意见书》（GXRH价鉴（2019）004号），载明：“造价鉴定一金额：1394992．80元，其中争议金额64111．83元（不含税金）；造价鉴定二金额：1106182．00元（未扣除未做部分）。其中，造价鉴定二金额系按照单价700元/㎡乘以实际面积计算。牛海萌为此支付鉴定费用30000元。上述事实，有原被告双方分别提供的《承揽合同》、收据、《证明》、收条、照片、证人证言、销售单据、鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人当庭陈述等证据在案予以佐证。本院认为，马小龙与牛海萌签订的合同虽名为《承揽合同》，但实际为农村建房施工合同，且实际建成的房屋为四层楼房，并非农民用于自住的二层以下小型住宅，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，马小龙作为承包人并不具备建筑施工企业资质，因此其与牛海萌签订的《承揽合同》应为无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供相应证据的应当承担不利后果。本案中，马小龙主张已经完成了全部建设工程和装修，但并未提供任何证据予以证明，且双方亦未办理任何交接手续，并未签订竣工验收单。结合昌平区北七家镇南七家村人民调解委员会出具的证明和本院核实情况，能够认定马小龙未完成涉案工程的全部施工。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方并未对工程质量进行验收，但牛海萌在另行进行了部分施工和装修后已经实际使用了涉案房屋，马小龙可参照双方合同约定价款主张工程款，但应扣除其未施工的部分所对应的工程款。马小龙主张按照工程造价鉴定意见书的结论支付工程款无法律依据，且工程造价鉴定是对具有建筑施工企业资质的承包人在按照安全文明施工的要求的情况下所进行的施工工程造价进行的鉴定，金额包含了社会保险费、住房公积金费及安全文明施工费，而马小龙所实际进行的施工完全不满足上述要求，也不存在上述费用的支出，故本院对其要求按照鉴定意见书支付工程款的主张不予采信。根据北京国信瑞和工程管理有限公司出具的鉴定意见书，以合同约定的计价标准计算，工程款为1106182元。牛海萌、牛德刚自行支付的工程款虽大部分无正式发票，但考虑到农村自住房屋建房的现实情况，本院对牛海萌、牛德刚举证的自行施工的款项予以扣除，扣除已付款和自行施工的款项后，牛海萌应支付的工程款金额为16305元。此外，牛德刚并非涉案合同的相对方，其在施工过程中支付工程款及后期购买材料继续进行施工的行为应视为代牛海萌履行合同，不能据此认定其是合同的一方当事人，马小龙要求牛德刚支付工程款的诉讼请求无法律与事实依据，本院不予支持。关于马小龙主张的利息，因马小龙在未竣工的情况下擅自撤场，合同未能履行完毕的责任在于马小龙一方，且双方对于结算金额一直存在争议，故本院对该项请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、马小龙与牛海萌于2016年3月20日签订的《承揽合同》无效二、牛海萌于本判决生效之日起七日内支付马小龙工程款16305元；三、驳回马小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12517元，由马小龙负担12309元（已交纳），由牛海萌负担208元（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件鉴定费43340元，由马小龙负担（已交纳）。案件鉴定费30000元，由牛海萌负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 黄 莹人民陪审员 汪 霞人民陪审员 徐玉文二〇一九年十月十四日书 记 员 王俊涛