广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1145号原公诉机关广东省韶关市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭建锋，男，汉族，1978年12月3日出生，广东省仁化县人，初中文化，无业，户籍地仁化县。2006年7月11日因犯抢夺罪被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；2009年6月10日因犯抢劫罪被仁化县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2000元，2013年9月19日刑满释放。2018年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年5月25日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人李静英，广东韶华律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人吴汉强，男，汉族，1981年12月16日出生，广东省仁化县人，中专文化，无业，户籍地仁化县。2018年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年5月25日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控原审被告人谭建锋、吴汉强贩卖毒品一案，于2019年5月24日作出（2018）粤02刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人谭建锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人吴汉强告知被告人谭建锋有一批红色丸状毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)可对外贩卖，要谭建锋帮忙联系买家，谭建锋答应并于同月18日两次与张某微信联系贩卖该毒品。19日，乳源瑶族自治县公安局民警发现谭建锋贩毒线索后假扮买家与谭建锋联系，谭建锋与买家商定价格并安排吴汉强拿毒品样板给买家试吸食。2018年4月20日21时许，吴汉强携带毒品样品在仁化县新车站附近与买家见面，并商定以每个14元人民币的价格贩卖毒品甲基苯丙胺。后买家与谭建锋电话商定，由谭建锋确定在仁化县丹霞街道青湖塘村一出租屋内交易。21日1时许，吴汉强在仁美大酒店门前从他人手中拿到毒品，而谭建锋则与三名假扮买家的民警从韶关市来到仁化县与吴汉强会合后，一起到商定的出租屋内交易毒品。在交易毒品过程中，吴汉强、谭建锋被民警抓获，当场缴获红色丸状毒品797.92克、白色晶体状毒品0.28克、两名被告人手机各一部。经鉴定，上述毒品均含有甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等。原判认为，被告人谭建锋、吴汉强的行为均构成贩卖毒品罪。谭建锋系累犯，依法应当从重处罚。谭建锋、吴汉强在归案后均能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。鉴于本案系特情介入，可酌情对二被告人从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、量刑情节、造成的社会危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：（一）被告人谭建锋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人吴汉强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币八万元；（三）本案所缴获的毒品由公安机关予以销毁；随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库。上诉人谭建锋及其辩护人提出：1.本案涉及贩卖毒品的犯意不是由谭建锋提起的，谭建锋参与贩卖毒品是介绍人，发挥中介的作用；2.案发现场查获的毒品数量与谭建锋参与商议交易的5000粒“果”不同，不能将现场查获的毒品数量认定为谭建锋参与贩卖毒品的数量；3.原判应对谭建锋按从犯处理，在有期徒刑内给予处罚。经审理查明，2018年4月，原审被告人吴汉强告知上诉人谭建锋有一批红色丸状毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)可对外贩卖，要谭建锋帮忙联系他人购买。谭建锋答应帮忙，并于同月18日两次与张某（另案处理）微信联系贩卖该毒品。19日，乳源瑶族自治县公安局民警在办理张某贩卖毒品一案中，发现谭建锋贩毒线索，于是用张某微信与谭建锋取得联系，后假扮买家与谭建锋联系。谭建锋表明有毒品贩卖，并与买家商定价格，于当日安排吴汉强拿毒品样板给买家试吸食。同月20日21时许，吴汉强携带毒品样品在仁化县新车站附近与买家见面，并商定以每个14元人民币的价格贩卖毒品甲基苯丙胺。后买家与谭建锋电话商定，由谭建锋确定在仁化县丹霞街道青湖塘村一出租屋内交易。21日1时许，吴汉强在仁美大酒店门前从他人手中拿到毒品，而谭建锋则与三名假扮买家的民警从韶关市来到仁化县与吴汉强会合后，一起到商定的出租屋内交易毒品。在交易毒品过程中，吴汉强、谭建锋被民警抓获，当场缴获红色丸状毒品797.92克、白色晶体状毒品0.28克、手机二部。经鉴定，上述毒品均含有甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1．到案经过、情况说明等，证实公安机关通过特情侦查手段将谭建锋、吴汉强抓获归案，其中到案时吴汉强出现反抗行为，身上带有反抗时所产生的伤痕。2．微信截图，证实谭建锋用微信名“都是水别装纯”与冒充张某微信名“洛”的民警进行微信聊天，并商谈贩卖毒品数量和价格。3．手机机主资料及通话记录，证实谭建锋(手机号码158××××4640，机主刘永华）与吴汉强(手机号码136××××9986，机主林春荣）于2018年4月10日至4月20日间多次通话联系。4．视频监控录像截图，证实2018年4月21日1时47分，吴汉强驾驶二轮摩托车在仁美大酒店门口从一辆小轿车司机处拿到一包物品。5．乳源瑶族自治县公安局出具的K4402320000002018040032现场勘验笔录、现场示意图及照片、提取物品登记表、搜查、扣押、称重、取样笔录及扣押清单，证实公安机关于2018年4月21日3时许对案发现场韶关市仁化县丹霞街道青湖塘村一出租屋进行现场勘查，搜查并提取了相关物证，其中在客厅饭桌桌面上查获八包红色药丸状物（总净重为698.3克）、一包白色晶体状物（净重0.28克），在吴汉强的灰色斜挎包内查获两包红色药丸状物品（其中一包分装为八小包红色药丸状物品，总净重为57.19克，另一大包红色药丸物净重42.43克）、一部手机（品牌：OPPO,型号:AS7t，香槟色)，随后侦查人员对上述物品予以扣押，并对涉案毒品进行了称重、取样。同时扣押谭建锋持有的手机一部(品牌：三星牌，金色)。6．广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字[2018]92号检验报告，证实在案发现场出租屋客厅桌面上查获八包红色药丸、一包白色晶体物，在吴汉强随身携带的挎包内查获两包红色药丸（其中一包分装为八小包红色药丸）提取的检材中均检出甲基苯丙胺成分。7．现场检测报告书，证实谭建锋、吴汉强的尿液的检测样本经现场检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性反应。8．户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、释放证明等，证实谭建锋、吴汉强年龄、住址等基本情况，以及谭建锋曾因犯罪被判刑，吴汉强分别于2016年6月29日、9月8日因吸毒被仁化县公安局处以行政拘留的情况。9．入所健康检查表，证实在看守所入所体检时，吴汉强检查出右眼肿胀瘀血疼痛(其自述因抓捕时拒捕被打伤)，其他未发现异常;谭建锋无异常。10．立案决定书、起诉意见书，证实乳源瑶族自治县公安局于2018年4月19日对张某涉嫌贩卖毒品案立案侦查，于同年6月28日移送起诉。11．情况说明，证实2018年5月7日，乳源瑶族自治县公安局将查获的毒品送鉴定机构进行成分鉴定后，韶关市人民检察院提出需要对毒品的含量进行鉴定，该局经申请韶关市公安局司法鉴定中心做毒品含量鉴定，司法鉴定中心回复提出根据本案案情无需作含量鉴定。12．随案移送赃证款物品清单、涉案财物出库清单，证实广东省韶关市人民检察院于2018年10月24日向本院移送存于乳源县人民检察院案件管理中心的吴汉强的OPPO牌手机1部、谭建锋的三星牌1部。13．证人张某的证言：我和谭建锋是同一个镇的，谭建锋经常在微信上向我借钱，最后一次是2018年3、4月份，谭建锋在微信上问我要不要毒品“麻果”，我没有理睬他。经辨认混杂照片，证人张某辨认出上诉人谭建锋，指认其与谭建锋的微信信息截图。14．证人吴某的证言：2018年4月21日，我堂哥吴汉强让我开车去仁化县三板桥附近接他去办事，我看到吴汉强拿着两个包，一个是黑色的布质斜挎包，另一个是灰色的斜挎包。吴汉强在仁化县青湖塘附近下车后，叫我在车上等他。15．证人王某1的证言：2018年4月21日2时许，谭建锋带了四名男子来我出租屋，其中一名是“阿财”(吴汉强)。他们来到后在客厅坐下，谭建锋跟我说他们有事情要谈，叫我进了房间。3时许，我听到外面客厅很吵，想出去时房门被撞开，看到他们几个人扭打在一起，场面很乱。我后来才知道除了谭建锋和吴汉强，另外三人都是民警。经辨认混杂照片，证人王某1分别辨认出谭建锋、吴汉强。16．原审被告人吴汉强供述：2018年快过年时，湖南汝城的“阿山”来仁化找我借了15000元，并给我一大包红色“果”（俗称“麻古”)作抵押，三天后“阿山”还给我500元利息和4粒“果”。同年3月底、4月初，“阿山”又要向我借2万元，我说没有钱，他要我帮他问问有无人愿意以“果”做抵押借钱给他。随后我找谭建锋讲了卖麻古的事情。4月20日15、16时许，谭建锋说现在他有个朋友要5000粒“果”，能不能先给一粒来试下。我同意把“阿山”送给我的四粒中拿一粒给他们试货。谭建锋说他还在广州，要我20时许到仁化新车站等一辆白色小车，并把那粒“果”给接应的人。22时许，谭建锋说现在买家要8万元的货，人家已经去拿钱了，并说不管如何他都必须拿一成的介绍费。我打电话给“阿山”说有人肯抵押“果”，还谈好给我交易额一成即2000元的得益。随后“阿山”说叫人开车送“果”来仁化，约好在仁美大酒店门前给我。21日1时许，我按约去到仁美大酒店，见到一辆湘L车牌的黑色小汽车。车上那人给了我用绿色拉链包装着的一大包红色的“果”，我没有数拿了就驾驶摩托车离开，后我取出七八个大小不一的透明密封袋放到我的灰色单带挎包里。之后谭建锋打电话给我说他在青湖塘路边等我，我就返回仁化三板桥上了我堂弟吴某的车，由我开车去到丹霞山假日酒店对面公路边。谭建锋等四人从一辆白色轿车上下来，谭建锋带着我们一起去他女朋友的出租屋，坐在客厅的一张桌子面前。我把我包里六个较大的透明密封袋包装的“果”拿出来，留下两个较小的密封袋在我包里，后我们进行点数。过了约20分钟，那几个来买货的人冲过来按住我和谭建锋，说他们是警察。我以为他们想抢东西，就反抗并受伤了。之后还有人进来把我们抓获并在现场称重、让我们指认毒品等。当晚有一小包“冰毒”是我被抓之前买的，后也被公安机关扣押了。经辨认混杂照片，原审被告人吴汉强辨认出谭建锋。吴汉强还指认了其与谭建锋的微信信息截图，其中谭建锋微信昵称是：都是水别装纯，微信号是：×××;其本人微信昵称是：暗里着迷，微信号是：×××。及其在仁美大酒店门口收取毒品交易现场。17．上诉人谭建锋的供述与辩解：大约在案发一个星期前，吴汉强跟我说有个湖南人欠了别人钱，叫我帮忙联系一下，看看能不能找到人买了这批“果”（毒品“麻古”，红色丸状物）来筹钱。我就用微信语音联系张某问他有没人要“麻古”。张某说有人要，并给了我一个买家联系电话。我们通了电话后买家说要5000粒，我就发微信给吴汉强，吴汉强说要问一下。过了半天左右，吴汉强回微信给我说有货，我就再次电话联系买家。买家说15元一个太贵，能否便宜些。我就问吴汉强价钱怎么定，买家说能不能14元一个，吴汉强说可以。后买家要求试货（指吸食“麻古”）。2018年4月20日14时许，我们在约好地点取货。当时我在广州工作，只是帮忙联系吴汉强和买家接头及在中间传话，具体他们怎么交接我不清楚。当日21时许，他们交接好试完麻古。因我是中介人，双方都要求我在场才交易，所以我下班后就于当日20时许坐火车回韶关。由于吴汉强不肯送货到韶关，买家就于21日零时许在韶关东站肯德基门口接到我一起去仁化交易。因为买卖双方都不放心，就由我提议去王某1的出租屋进行交易。在交易过程中，买家表明自己的警察身份，并将我们当场抓获。我帮吴汉强联系买家，每卖出一颗就给我1元的提成。由于买家是通过张某联系的，我准备在交易成功后将提成和张某平分，但交易还没成功我们就被抓获了。因为我平时吸食麻古，所以会帮吴汉强，自己想吸的时候可以找他拿。后来吴汉强带了多少个过来我不清楚。经辨认混杂照片，上诉人谭建锋分别辨认出吴汉强、张某。谭建锋还指认了其(微信昵称：都是水别装纯，微信号：×××)和张某（微信通讯录名称“洛”）的微信聊天截图。关于上诉人谭建锋及其辩护人提出谭建锋不是犯意提出者、只发挥中介作用，应按从犯处理的上诉、辩护意见，经查，侦查机关出具的到案经过、提取的谭建锋与张某的微信记录、证人张某的证言及谭建锋、吴汉强的供述等证据显示，谭建锋在案发前已主动向张某联系表明有毒品贩卖，在共同贩卖毒品的过程中，谭建锋与买家洽谈交易数量和价格、安排试吸食、确定交易地点、在现场参与具体交易行为，谭建锋以牟利为目的，对毒品交易的发起和达成发挥重要作用，原判对谭建锋、吴汉强不区分主从犯并无不当。关于上诉人谭建锋及其辩护人提出不能将现场查获的毒品数量认定为谭建锋贩卖数量的意见，经查，本案在交易现场查获毒品实物，根据现场缴获的实物重量认定谭建锋参与共同贩卖的毒品数量客观、真实，并无不当。关于上诉人谭建锋及其辩护人提出应对谭建锋在有期徒刑内判处刑罚的意见，经查，谭建锋贩卖毒品数量大，且系累犯，依法应从重处罚，原判对其量刑适当。综上，上诉人谭建锋及其辩护人提出的意见经查均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谭建锋、原审被告人吴汉强为牟取非法利益，明知是毒品而共同进行贩卖，贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。谭建锋因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。谭建锋、吴汉强在归案后均能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。鉴于本案系特情介入，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人谭建锋及其辩护人所提意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅曜天审判员  罗 桦审判员  翟健锋二〇一九年十月九日法官助理任玲霞书记员詹祥标梁钰冰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。