贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1327号上诉人（原审原告）：贵州百灵企业集团制药股份有限公司,统一社会信用代码：91520400215650676U，住所：贵州省安顺市经济技术开发区西航大道。法定代表人：姜伟，董事长。委托诉讼代理人：田尊贤，贵州天筑律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡龙，贵州天筑律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：巫开丽，女，1988年10月17日生，汉族，贵州省平坝县人，住址：平坝县。委托诉讼代理人：周伯阳，安顺市西秀区中心法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般授权。上诉人贵州百灵企业集团制药股份有限公司（以下简称“百灵制药公司”）因与被上诉人巫开丽劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人百灵制药公司的委托诉讼代理人田尊贤、胡龙，被上诉人巫开丽及其委托诉讼代理人周伯阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百灵制药公司上诉请求：撤销原判并依法改判确认上诉人和被上诉人于2019年3月29日合法解除了劳动关系；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人向被上诉人送达了《人事行政部调岗通知书》，要求其在2019年3月25日到新岗位报到，但被上诉人连续五天未到新岗位工作，严重违反公司的规章制度。上诉人于同年3月29日对被上诉人作出解除劳动合同的处理，于法有据，不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人将被上诉人调换到无需上夜班且工资按照底薪加提成计算的岗位，并未降低被上诉人的工资待遇，亦未增强被上诉人的工作强度。一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。巫开丽辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，请求二审法院维持一审判决。百灵制药公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告已于2019年3月29日合法解除了劳动关系。一审法院认定事实：被告巫开丽于2012年8月28日进入原告百灵制药公司工作，双方于2012年9月20日签订《劳动合同》，约定的合同期限为2012年8月28日至2013年8月28日，工作岗位为胶囊车间。2013年8月1日，原、被告签订《用工合同续订书》，约定的合同期限为2013年8月27日至2018年8月26日；2018年7月25日，原、被告再次签订《用工合同续订书》，约定的合同期限为无固定期限合同。上述两份《用工合同续订书》中对原合同其他内容均未作变更，并约定“凡未作变更的，依原合同继续履行”。2019年3月21日，原告向被告书面送达《人事行政部调岗通知书》，该调岗通知书载明：“由于目前你怀孕即将休产假，而你现在的岗位（供应部保管员）工作量比较大，加之今年8月公司将进行GMP验证，工作任务比较繁重，考虑到你的身体状况及目前的工作需要，现公司决定把你调至综合制剂三车间包装岗位，本着人性化原则此岗位不安排夜班。请自收到此通知书之日起作好原岗位的工作交接，并于2019年3月25日到新岗位报到。如超期未报到，则视为旷工，旷工达到三天（含三天）以上，公司将按相关规定作辞退处理”。原告收到该调岗通知后，因不同意单位调整岗位，未按要求到新岗位报到，并继续在原工作岗位工作。2019年3月29日，原告向被告书面送达《解除劳动合同通知书》，以连续旷工5天严重违反单位规定制度为由，解除了与被告的劳动关系。至此，被告未继续到原告处工作，并于2019年4月1日向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同；由原告赔偿其2019年3月25日至2019年3月28日四天双倍工资880元。该仲裁委员会于2019年5月21日作出安市劳人仲裁字（2019）43号仲裁裁决书，裁决原告继续履行与被告的劳动合同，驳回了被告的其他仲裁请求，并分别于2019年5月24日、2019年5月27日将该仲裁裁决书送达给原、被告双方当事人。原告不服，致成诉讼。同时查明，2012年9月至2016年2月被告巫开丽在原告百灵制药公司胶囊车间工作；2016年3月至2018年11月在该公司3车间从事质检工作；2018年12月至2019年3月29日在该公司供应部从事保管员工作。另查明，原告百灵制药公司供应部保管员工作岗位每月按固定工资模式向职工计发工资；该公司综合制剂三车间包装岗位按每月固定工资加计件工资模式向职工计发工资。一审法院认为，本案的争议焦点是原告百灵制药公司解除与被告巫开丽之间的劳动合同关系是否合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容……”；同时，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》及《女职工劳动保护规定》的相关规定，女职工在怀孕期间受特殊保护，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同。用人单位确因女职工怀孕不能胜任原工作岗位而进行相应岗位调整的，用人单位应对调岗的合理性承担举证责任。本案中，原告作为用人单位在被告怀孕期间单方变更其工作岗位，且对于调岗的合理性不能提供证据予以证明。根据审理查明的事实，被告所从事的供应部保管员工作岗位是以固定工资模式计发工资，而变更后的综合制剂三车间包装岗位是以固定工资加计件工资模式计发工资，即变更后的岗位工资是多劳多得，对于怀孕期的被告来说无疑是变相降低其工资待遇。被告虽在调岗通知书上签名，但并不能以此认定其同意调岗，且从被告接到调岗通知后，未按要求到新岗位报到而继续在原岗位正常上班的行为来看，亦可说明被告不同意调岗。由于原告关于被告连续旷工5天严重违反单位规章制度的主张，与客观事实不符，故该公司以此为由解除与被告的劳动关系系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”之规定，原告主张要求确认双方劳动关系已合法解除的诉请，不予支持，原告应继续履行与被告的劳动合同。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司继续履行与被告巫开丽之间的劳动合同。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司负担。二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：百灵制药公司解除与巫开丽的劳动合同是否合法有效。本院认为：百灵制药公司于2019年3月21日向巫开丽送达《人事行政部调岗通知书》，该通知系对百灵制药公司和巫开丽之前签订的劳动合同关于工作岗位的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定，百灵制药公司未与巫开丽协商一致即变更其工作岗位，巫开丽对此提出异议，并仍在原工作岗位继续工作。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》及《女职工劳动保护规定》的相关规定，女职工在怀孕期间受特殊保护，如果用人单位需要对女职工调换工作岗位的，应从保护女职工的角度出发。现百灵制药公司主张调整后的工作岗位在工作强度等方面更有利于巫开丽，但未提供证据加以证实，本院依法不予采信。故百灵制药公司解除与巫开丽的劳动合同关系与法不符，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”的规定，百灵制药公司与巫开丽之间的劳动合同关系应继续有效，百灵制药公司的上诉请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州百灵企业集团制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十月二十三日法官助理周愿垚书记员朱江燕