浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终872号 上诉人（原审原告）戚利伟，男，汉族，1974年5月3日出生，住所地杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告暨原行政机关）杭州市公安局余杭区分局，住所地杭州市余杭区南苑街道人民大道360号。 法定代表人王建平，局长。 委托代理人郑春龙、韩斌，余杭公安分局工作人员。 被上诉人（原审被告暨复议机关）杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街33号。 法定代表人陈如根，区长。 委托代理人骆楷，余杭复议局工作人员。 被上诉人（原审第三人）周伟林，男，1963年7月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人戚利伟因治安行政处罚暨行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2018年11月29日，杭州市公安局余杭区分局（简称余杭公安分局）作出余公（临）不罚决字[2018]10077号《不予行政处罚决定书》，决定对周伟林不予行政处罚。戚利伟不服复议。2019年3月8日，杭州市余杭区人民政府（简称余杭区政府）作出余政复决[2019]13号《行政复议决定书》，维持余杭公安分局作出的余公（临）不罚决字[2018]10077号《不予行政处罚决定书》。 一审法院经审理查明：2018年9月3日上午，周伟林在余杭区××街道华清山庄小区门口因戚利伟用手机对其拍摄而引起争执。期间，周伟林用草帽拍向持手机进行拍摄的戚利伟。当日，戚利伟向公安机关报案，称周伟林在争执期间打他一拳。余杭公安分局临平派出所于当日受案，并对戚利伟体表伤情予以记录。之后，临平派出所对戚利伟、周伟林、邹某、王萍等人进行询问并制作书面笔录。同月30日，临平派出所组织戚利伟、周伟林进行调解，双方未达成一致协议。同年10月30日，临平派出所延长办案期限30日。同年11月29日，余杭公安分局作出《不予行政处罚决定书》，查明“2018年9月3日上午，周伟林在余杭区××街道华清山庄小区门口因戚利伟用手机对其拍摄问题引起争执，后戚利伟称被周伟林打了一拳。经查，现有证据无法认定周伟林殴打戚利伟的行为，违法事实不能成立”，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定不予行政处罚。次日，余杭公安分局将《不予行政处罚决定书》送达戚利伟。戚利伟不服，向余杭区政府申请行政复议。同年12月13日，余杭区政府受理申请并通知余杭公安分局提交行政复议答复材料。2019年2月2日，余杭区政府决定延长行政复议期限30日。同年3月8日，余杭区政府作出《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，维持被告余杭公安分局作出的《不予行政处罚决定书》。后送达争议各方当事人。 一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款规定“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”在本案中，涉嫌违法行为发生在杭州市××区，故余杭公安分局具有作出被诉不予行政处罚决定的法定职权。《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”戚利伟认为周伟林用草帽拍向其的动作已构成殴打行为。根据在场证人的陈述及戚利伟手机视频，周伟林系为了盖住手机阻止拍摄而将草帽拍向戚利伟，而并无证据证明周伟林有殴打他人的故意。另根据伤情记录显示，戚利伟并未受伤，即便周伟林用草帽拍向戚利伟的行为发生了身体接触，综合在案证据也不宜认定构成殴打他人的行为。因此，余杭公安分局认定违法事实不能成立并作出案涉不予处罚决定，并无不当。治安管理处罚法第九十九条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第二款规定“调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日开始计算。”在接到报案后，余杭公安分局履行了受案、调查询问的职责，并组织调解；后因调解不成，经批准延长办案期限，并作出《不予行政处罚决定书》，行政程序并无不当。余杭区政府在收到行政复议申请后及时审查受理，通知余杭公安分局答复，依法延长行政复议期限，作出行政复议决定并向戚利伟送达，符合行政复议法第十七条、第二十三条、第三十一条之规定，行政复议程序合法。综上，戚利伟的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回戚利伟的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由戚利伟负担。 戚利伟不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院在判决书中忽略了戚利伟在庭审中重点提到的关于余杭公安分局在案件处理过程中有程序性违法的事实。即违背戚利伟与报案次日提交自书材料载明的不接受公安机关调解程序的坚定立场。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十九条第四项之规定，当事人明确表示不愿调解处理的不适用调解处理。但余杭公安分局在案件办理过程中想违背戚利伟意愿，组织双方走调解程序。2.一审法院认定戚利伟提交的证据5中关于证人邹某的视频证据系事后制作，不能证明公安机关先前依职权对邹某制作的《询问笔录》是非法证据，故不予采信。戚利伟认为该证据是邹某客观真实意思表达，且邹某在视频里明确表示如有需要愿意出庭作证，先前的笔录他一看也没有看等，且该视频证据录制时没有违反法律禁止性规定，符合证据三性的基本要求，一审法院不予采信的决定有误。在此，依法申请二审法院通知证人邹某出庭作证，并当庭质证。特此上诉，请求：1.撤销杭州铁路运输法院（2019）浙8601行初97号行政判决；依法撤销余杭公安分局作出余公（临）不罚决字[2018]10077号《不予行政处罚决定书》；依法撤销余杭区政府作出余政复决[2019]13号《行政复议决定书》；2.本案一、二审诉讼费由余杭公安分局承担。 被上诉人余杭公安分局、余杭区政府、周伟林二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：在案证据显示，被上诉人周伟林与上诉人戚利伟因后者用手机对其进行拍摄一事发生争执，其间互有刺激性语言，及至最后周伟林用草帽盖压戚利伟手机，该行为显然不是上诉人指称的殴打或者故意伤害他人身体的行为。上诉人报案后，被上诉人余杭公安分局查明事实如前，遂以违法事实不能成立为由作出不予行政处罚决定，行政处理并无不当。被上诉人余杭区政府复议予以维持，符合法律规定。上诉人认为余杭公安分局认定的前述事实与其提供的证据5之邹某证言不符。对此，本院认为，案件事实应当根据在案全部证据作出综合认定，不能仅凭上诉人提供的证据5之邹某证言作出认定，该证言系上诉人事后自行制作，不足为据。上诉人另认为余杭公安分局违背其意愿进行调解违反法律规定，对此，本院认为，当事人不同意调解的主要法律后果在于不能形成调解协议，不能以调解方式结案，并非禁止行政机关组织调解的法定理由。一审法院判决驳回诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人戚利伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 李希芝 二〇一九年十月十八日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。