河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民初366号原告（反诉被告）：李世生，男，1968年10月19日出生，汉族，住河南省商城县。原告（反诉被告）：李世科，男，1963年11月6日出生，汉族，住河南省商城县。原告（反诉被告）：李世福，男，1973年1月3日出生，汉族，住河南省商城县。原告（反诉被告）：王立明，男，1968年11月18日出生，汉族，住河南省商城县。原告（反诉被告）：李世友，男，1962年1月11日出生，汉族，住河南省商城县。诉讼代表人：李世生。上述五原告共同委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被告（反诉原告）：信阳市翔如置业发展有限公司。住所地：河南省信阳市八一路152号。法定代表人：李路滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。被告：新世纪建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市双龙南街1018号新融大厦21楼。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。第三人：刘荣启，男，1962年2月4日出生，汉族，住河南省商城县。原告（反诉被告）李世生、李世科、李世福、王立明、李世友与被告（反诉原告）信阳市翔如置业发展有限公司（以下简称翔如公司）、新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、第三人刘荣启建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年9月11日立案受理后，翔如公司于2018年12月18日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭公开开庭对本案的本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）李世生、李世科、李世福、王立明、李世友及其委托诉讼代理人王红，被告（反诉原告）翔如公司的法定代表人李路滨及其委托诉讼代理人翟静静，被告新世纪公司的委托诉讼代理人陆金才，第三人刘荣启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款44240122.18元，并承担拖欠的工程款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月28日起计算至债务清偿之日止），利息暂定2000000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年1月10日，被告翔如公司与被告新世纪公司签订合同，由新世纪公司承建翔如公司开发的天怡华景住宅小区1#-3#、5#-8＃楼及地下车库工程。2014年4月21日新世纪公司将该工程项目转包给第三人刘荣启施工。2014年8月31日第三人刘荣启将该工程项目又转包给原告李世生等五人（实际施工人，五人系合伙关系）。原告自接手该工程项目后，通过多方筹措投入了巨额资金完成了施工任务。目前该工程项目已竣工验收，并于2017年6月28日交付被告翔如公司使用。经造价审定，原告承包施工的上述建设项目工程总造价为人民币119900122.18元，期间被告翔如公司仅支付76460000元（其中包括退还800000元保证金），实际支付工程款75660000元，现尚欠44240122.18元未付。后当庭变更诉讼请求：因在开庭前又收到应付款项1000000元，变更应支付的工程款总额为43240122.18元。被告翔如公司辩称，一、涉案工程结算（初审）工程总造价为85191531元，而不是原告诉称的（送审）119900122.18元。答辩人委托浙江宏誉工程咨询有限公司对涉案工程天怡华景住宅小区1#-3＃、4#-8＃楼及地下车库工程进行了工程结算造价审核。审核依据合同第41页第14.1工程造价确定方式及工程联系单（函）进行，审核结果为“本工程合同造价99802083元，结算送审造价119900122.18元，初审工程结算造价85191531元，净核减造价34708591.18元。”而且，送审工程造价和审核造价都是以原告实际完成的工程进行核算的，原合同价款暂定99802083元是全部工程价款，在全部工程有部分工程（1、土石方工程，2、桩基工程，3、外墙干挂石材工程，4、玻璃幕墙、铝合金门、窗工程，5、楼梯、阳台栏杆扶手工程，6、内外墙保温、外墙抹灰工程，7、外墙真石漆工程，8、进户门、防火门工程，9、人防设备工程，10、电梯工程，11、二次装修、轻钢玻璃雨棚工程，12、项目部未施工的零星工程）并不是原告施工的，原告在未全部施工的情况下，送审结算的工程款远超工程总价显然不合常理。二、答辩人已经支付工程款76660000元。从2015年8月28日起至2018年8月30日，答辩人共向被告新世纪建设集团有限公司支付工程款76660000元。每一笔付款皆有《付款审批单》和银行回单进行证明。三、答辩人为原告垫付的施工水电费487706元应当从应付工程款中扣除。从开工至2016年3月11日，垫付水电费用240724.65元；至2016年12月30日新增垫付158877.84元；至2017年7月10日新增垫付88102.90元，共计垫付施工水电费487706元。浙江宏誉工程咨询有限公司出具的初审报告在审核说明中也明确，施工用水、电费未扣除，由建设单位和施工单位双方根据实际情况另行结算。四、根据合同约定，答辩人应扣留质量保修金4259577元。根据合同第15条工程款的支付中工程进度款支付节点第（13）项（合同46页），答辩人留5%的工程款作为质量保修金，保修期为5年，从保修期满2年开始支付保修金，目前尚未满2年。五、根据合同约定，原告应承担工程结算审计费用1522451元。根据合同第20条竣工结算之20.5（合同第49页），为避免高估冒算、虚报造价，提高结算编制水平，工程结算核减在5％内的审计费用由发包人承担，超过5％的，超过部分的审计费用由承包人承担，承包方承担审核费由发包方在支付承包方工程款时代扣并直接支付给审价单位，根据该条款，答辩人代扣的审计费用为1522451元。六、原告项目部借款1660000元，应当从工程款中扣除。涉案工程项目部岳德华分4次从答辩人中借款1660000元，用于购买水泥、帮原告借路费等，应当从工程款中扣除。综上所述，在不考虑答辩人反诉请求的情况下，答辩人实际应支付原告工程款为601797元。被告新世纪公司辩称，一、五原告与答辩人新世纪公司、翔如公司均不存在合同关系，答辩人不是本案适格被告。根据原告所提出的证据材料，原告无论是签订合同对象还是履行对象均是刘荣启，与答辩人间无任何合同关系，也从未向答辩人履行义务，根据合同相对性原理，原告对于答辩人提出的诉讼请求于法无据。五原告即使起诉，也应根据工程项目承包合同，向刘荣启起诉索要工程款，而不是越过合同相对人直接起诉新世纪公司和翔如公司。二、在翔如公司将款项支付给答辩人后，答辩人应将款项支付给刘荣启，无需支付给五原告。新世纪公司共签订了两份合同，与翔如公司签订了一份建设工程施工合同，与刘荣启签订了一份工程项目承包合同。五原告的合同系与刘荣启签订，答辩人无法查证。根据合同的相对性，翔如公司系涉案工程的发包人，应由翔如公司将款项支付给答辩人后，答辩人再将款项支付给刘荣启，再由刘荣启支付给五原告。目前翔如公司还未将款项支付给新世纪公司，而五原告与新世纪公司间也不存在合同关系，五原告无权起诉答辩人。三、原告主张适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条的规定存在错误。该司法解释是《合同法》的下位法，司法解释的适用仍应在合同相对性的前提下。故而突破合同相对性，直接适用解释的26条第2款是要有前提条件的。根据最高院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》第274-275页，适用26条第二款的规定时，原则上第一手承包与下手所有转包合同均应无效。因为合同无效后，相对性才有所弱化，故而才能突破合同相对性，直接追索到发包人的责任。而原被告双方都承认合同的有效性，故而，不存在实际施工人与发包人间合同均为无效的适用前提条件，原告无法根据26条第二款追究答辩人责任。第三人刘荣启述称，事实部分请法院依法查明。反诉原告翔如公司反诉请求：1.被反诉人承担违约金5874000元；2.被反诉人限期履行以下义务：将不符合施工图纸私自增加的现浇板楼面及阳台拆除并恢复原状；占用的老旧用房及施工设备撤出现场。3.被反诉人限期向反诉人提交使用新型墙体材料相关证明资料：使用《河南省新型墙体材料》证书检测报告，使用的新型墙体材料企业发票，《河南省建筑工程使用新型墙体材料监督意见书》；4.被反诉人承担反诉诉讼费等相关费用。事实与理由：2014年1月10日，反诉人与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，由新世纪公司承建翔如公司开发的天怡华景住宅小区1#-3＃、5#-8#楼及地下车库工程。2014年4月21日新世纪公司私下将工程转包给第三人刘荣启施工。2014年8月31日刘荣启义私下将工程转包给被反诉人李世生等五人。最后，由被反诉人根据合同承担了新世纪公司的权利义务。根据《建设工程施工合同》（以下简称合同），被反诉人应当承担违约责任共计5874000元，具体如下：一、是工期违约5560000元。根据合同第50页专用条款21.2条第（1）项约定，超出工期每天罚8000元。1#楼合同工期总日历天数680天（含地下室、土方、桩基），此工程自2015立4月1日开工至2017年6月30日竣工，共计810天，扣除项目部工期552天，超出合同工期258天，被反诉人应当承担违约金2064000元。2#楼-8#楼合同工期总日历天数500天（含地下室、土方、桩基），此工程自2015年4月1日开工至2017年6月30日竣工，共计810天，扣除项目部工期373天，超出合同工期437天，被反诉人应当承担违约金3496000元。二、是项目现场负责人违约缺勤264000元。根据合同第51页专用条款21.3条第（2）项约定，项目现场负责人每缺勤一天，向发包人支付到岗违约金1000元，出勤表由监理及发包方工程师共同考核。根据考核结果，现场负责人缺勤264天，应当按合同约定承担违约金264000元。三、文明施工违约金50000元。根据合同第51页专用条款21.3条第（1）项约定，承包人必须按信阳市政府及国家规定实行文明施工……本工程必须达到市建筑工程安全生产、文明标化工地，达到要求奖励50000元。未达到市级则扣除安全及文明施工履约保证金50000元。被反诉人未达到合同要求，应承担违约金50000元。另外被反诉人有必须履行的义务尚未完成，应积极配合反诉人完成。其一是规划、房管部门验收时称被反诉人承建工程存在未按施工图纸施工问题，部分施工设备及施工用房仍在占用，致使整个项目竣工备案手续不能办理并造成严重后果，经我公司2018年10月29日发函催告仍无果。其二是根据合同第53页专用条款28.5条约定，本工程必须采用设计要求的页岩多孔砖等新型材料，承包人应根据墙改办的要求，及时向发包人提供有关发票及资料，以利发包人退还押金，由于承包人资料原因造成押金不能退还造成经济损失的由承包人负责。但相关材料被反诉人仍未向翔如公司提交，造成押金不能退还。所以，为维护自身的合法权益，根据法律规定，反诉人特提出反诉请求。反诉被告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友辩称，答辩人认为被答辩人的各项反诉请求均不能成立。一、被答辩人与本诉被告新世纪公司签订的《建设工程施工合同》与答辩人没有关联性，答辩人也不是合同相对方。该合同中约定的违约条款对答辩人不具有约束力。被答辩人既已认可新世纪公司违法转包给本诉第三人刘荣启，刘荣启又违法转包给答辩人等五人这一基本事实，其应该知道违法转包的合同应属无效合同。在无效合同中，违约金的条款自始也是无效的。二、关于工期是否违约的问题，答辩人认为不存在此种情况。首先，在答辩人所承建的天怡华景楼房及地下车库工程中，其施工的范围仅是土建和水电安装工程。其中桩基工程、外墙干挂石材工程、栏杆、门窗、外墙饰面、电梯工程、进户门工程、变配电工程、人防设备的装修工程等均是由被答辩人自行分包出去的。也就是说如果甲方分包出去的桩基等工程不能及时完工的话，将导致答辩人的施工无法进行。尽管被答辩人的报备的开工时间是2015年4月1日，但答辩人土建工程实际施工的日期大概在2015年6月底，也就是在被答辩人分包出去的打桩工程结束后才正式施工的。被答辩人将打桩的工期也计入答辩人施工的工期之内是错误的。其次，在施工过程中确实存在停工的现象。一部分原因是为了响应国家号召配合环保扬尘治理，信阳市住房和城乡建设局曾多次下发《建筑工程扬尘污染停工通知书》，导致答辩人无法施工。停工时间累计达100余天。该停工原因属于政府政策行为所致属不可抗力，该停工时间应当予以顺延工期。另一部分原因是由于被答辩人未能及时支付工程进度款导致的。按照合同约定，被答辩人不按时支付进度款的，承包人有权停工。最后，本案涉诉工程的竣工公示时间为2017年6月28日，指的是包含被答辩人分包出去的各项工程全部完工且经验收的日期，而实际上答辩人对以上7幢楼及地下车库的土建及水电安装工程的竣工时间在2017年1月份左右就全部完工了，远远早于2017年6月28日。导致以上7幢楼及地下车库未能及时通过验收的原因其实还在于被答辩人，比如在人防设备工程中，正是由于被答辩人更换人防设备导致验收不合格，后又重新更换人防设备。就此种类似于因被答辩人原因导致整个7幢楼及地下车库不能及时通过验收的清况还有很多。那么被答辩人将因为自己的原因所导致的延误工期全部计算在答辩人身上，显然不符事实也有失公平。三、关于项目负责人违约缺勤的问题，答辩人认为不存在此种清况。新世纪公司派驻的项目经理王飞腾一直在施工现场，而且答辩人等五人也一直按时参加被答辩人、监理公司召开的会议。不存在违约缺勤的现象。四、关于文明施工违约金的问题，答辩人认为不应当扣除。在整个施工过程中，无任何工伤安全事故，建筑质量合格，完全按照国家规定、信阳市政府规定安全生产、文明施工。未受到任何行政机关的处罚。五、关于要求将不符合施工图纸私自增加的现浇板楼面及阳台拆除并恢复原状的问题，答辩人认为该反诉请求不能成立。首先，增加的现浇板楼面及阳台并不是答辩人私自增加的，是经过被答辩人同意的，而且监理单位也未提出任何异议。否则是无法通过验收的。并且存在此种情形的房屋已被被答辩人出售给他人了。这更加说明被答辩人对此情况是认可的。六、关于要求撤出占用的老旧用房及施工设备的问题，答辩人目前所用的房屋是当初项目部办公所用的房屋，主要是为房屋的后期维修人员提供的临时用房，而且该房屋也并不是答辩人一方使用，还有被答辩人方的装修人员也在使用。而且这也不是导致整个项目不能办理竣工备案手续的原因。七、关于提交新型墙体材料相关证明资料的问题，答辩人认为正是由于被答辩人未能及时支付相关材料款所致的。由于材料供应方一直未能收到全部货款，才一直拒不提供相关证明材料。该责任应当由被答辩人承担。综上所述，答辩人认为被答辩人的各项反诉请求均不能成立，请求人民法院驳回其全部反诉请求。李世生等五人为支持其诉讼主张向本院提交了下列证据：1、居民身份证，拟证明本诉原告的主体资格。2、建设工程施工合同一份，合同主体为翔如公司与新世纪公司，拟证明本案诉争的建设工程最初由翔如公司发包给新世纪公司。3、工程项目承包合同一份，合同主体为新世纪公司与刘荣启，拟证明新世纪公司将其承包的本案诉争工程转包给第三人刘荣启。4、工程项目承包合同一份，合同主体为刘荣启与原告李世生等人，拟证明刘荣启将其从新世纪公司承包的本案诉争工程又转包给原告李世生等人。5、合作投资承包承建建筑工程内部协议一份，合同主体为原告李世生等五人，拟证明五原告共同投资承建本案诉争工程。6、工程竣工验收报告8份，拟证明本案诉争工程均经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五大责任主体进行竣工验收。7、工程竣工标识牌照片7张，拟证明本案诉争工程于2017年6月28日竣工。8、本案诉争工程已实际使用的照片19张，拟证明该工程自竣工后，已交付被告信阳市翔如置业发展有限公司实际使用。9、信阳市天怡华景住宅小区工程结算书一份，拟证明原告承建的天怡华景1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程另包括人防工程、配电箱工程、消防工程、大开挖土方工程、分包项目配合费，总造价为119900122.18元。10、结算送审资料签收单一份，拟证明原告已将工程结算书等相关资料送达给两被告。11、拨款明细单一份，时间从2015年9月6日至2018年6月29日止，拟证明翔如公司实际支付工程款金额为75660000元。翔如公司的质证意见是：1、第1组证据原告主体资格无异议。对第2至6组、第11组证据的真实性无异议。2、对第7组证据竣工标识牌照片真实性无异议，竣工日期应当以专业鉴定机构作出的报告认定的日期为准，不应当标识牌照片认定。3、第8组证据，对实际使用的事实无异议，但是交付时间以双方实际交接的日期为准。4、第9组证据，工程结算书的真实性、合法性均不予认可，按照合同约定，工程结算应当由翔如公司委托鉴定机构委托鉴定，但是这个鉴定是原告单方委托，违反合同约定，此外，原告作出的工程结算书包含消防工程，但消防工程是翔如公司自己做的，不是五原告的施工范围，应予以扣除。5、第10组证据，证明目的有异议，原告说送达给两被告，并不代表被告认可这组结算书，翔如公司向五原告提出补充送审资料，证明结算并没有最终结束，原告提供的结算书不具有真实性，不能够体现本案实际施工结束。此外，消防部分是新世纪公司的合同范围，但是有一个补充协议是单独的，以新世纪公司的说法为准。新世纪公司质证意见是：第1、2、3组证据无异议，第4、5组证据的真实性不清楚。事后，刘荣启是和五原告一起做这个工程，做这个工程的时候，具体是什么法律关系不清楚。第6至11组证据的真实性无异议，但是第8组证据中交付给翔如公司时间是2017年7月15日，第9组证据中原告施工的仅仅是土建部分，其他均不属于原告施工范围，对送审单无异议，结算价应当以双方认可的价款为准，而不是送审单。第10组证据代表新世纪公司交付给翔如公司。刘荣启的质证意见是：没有意见。翔如公司为支持其抗辩主张及理由向本院提交了下列证据：1、翔如公司营业执照复印件，法定代表人身份证明，拟证明公司及法定代表人身份，是适格当事人。2、新世纪公司工程款支付明细，拟证明翔如公司已支付工程款76660000元及每笔支付时间。3、《天怡华景住宅小区土建工程项目结算对比表》和《天怡华景住宅小区安装工程审核汇总表》，拟证明案涉工程总造价为85191531元。4、天怡华景项目部岳德华借条4份，拟证明因案涉工程支出费用1660000元应当抵扣工程款。5、水电费抵工程款明细及代付清单等，拟证明水电费应抵扣工程款487705元。6、合同第46页复印件，拟证明工程应当留5%的质量保证金，计4259577元。7、合同第49页复印件及审计相关证据5页，拟证明承包人应当承担的审计费用1522451元。李世生等的质证意见是：1、第1组无异议。2、新世纪支付明细金额无异议，对第3组结算对比表，审核汇总表不予认可，涉案工程金额85193513元不认可，和我方递交的结算金额差距大，不应当扣除的也予以扣减了。3、借条我方只认可6万，其他160万元（一张60万，一张100万的）已经从应付款中扣除。4、水电费垫付予以认可，有签字。5、质保金我方不是合同相对方，审计费用不予认可。新世纪公司的质证意见是：第1组证据无异议，第2组证据，新世纪工程款支付明细真实性、关联性无异议，结算汇总表，审核汇总表，提交司法审计的金额好一点，不可能是送审价格为准。审计过程中存在对账，如果法院认定送审有效的话，我方和刘荣启也只能按照这个计算。翔如公司递交的借条我方不清楚，请法院认定，假如认定作为工程款，也应该作为我们支付刘荣启工程款扣减。水电费无异议，也应在支付给刘荣启工程款扣减。质量保修金无异议，但也应该作为我方支付刘荣启工程款扣减。审计费用应该由法院依法判决，翔如公司递交欠缺资料函，客观是存在通知。由法院核实。刘荣启的质证意见是：由法院核实认定。新世纪公司就本诉部分向本院提交了下列证据：1、翔如公司与新世纪公司于2014年1月10日签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明翔如公司与新世纪公司在合同中就涉案工程的施工范围、施工期限、质量要求、违约责任、审计费用的承担、质量保证金均做出了明确约定。2、新世纪公司与刘荣启于2014年4月21日签订的《工程项目承包合同》、工程施工项目责任人情况一览表，拟证明五原告与新世纪公司、翔如公司均不存在合同关系，五原告不具有诉讼主体资格。《工程项目承包合同》中约定，合同工期为500-680天，实际开工日期为2015年4月1日，实际交房为2017年7月15日，故作为竣工日期，存在工期延误。3、新世纪公司与倪寿星于2016年3月7日签订的《工程项目承包合同》一份、新世纪公司与信阳金博建设有限公司签订的《桩基础工程责任制承包合同》一份、工程联系单一份、翔如公司与新世纪公司于2016年6月19日签订的《关于外墙保温工程的补充协议》一份、工程回复单二份、翔如公司与新世纪公司于2016年9月26日签订的《关于栏杆、扶手工程的补充协议》一份，拟证明原告仅是水电部分工程的实际施工人，其余部分均由案外人施工。4、天怡华景小区土建工程款收入明细表以及相关转账凭证共计74份，拟证明翔如公司已向新世纪公司支付工程款76660000元。5、天怡华景小区土建工程款支付明细表以及相关工程款支付明细表、转账凭证，拟证明新世纪公司已支付工程款71475375元。6、天怡华景小区土建工程项目结算对比表一份、安装工程审核汇总表一份，拟证明原告仅是土建部分以及水电、消防部分的实际施工人，土建部分的审定金额为69663748元，水电安装、消防工程部分的审定金额为15527783元，审定金额共计85191531元。7、天怡华景小区土建工程税费明细表（应交）一份、土建工程税费明细表（已交）一份，拟证明新世纪公司需扣未付税费共计2307312.02元。8、2015年-2018年项目部外派人员工资未收人员、协议书一份，拟证明公司需支付项目部外派人员工资117000元。李世生等人的质证意见是：对于第1组证据无异议。对第2组证据的第一份无异议，第二份工程责任人情况无异议，但是证明目的有异议，五原告应当具有诉讼主体资格，因为是工程实际施工人，实际交付日期早于2017年6月28日。对第3组证据中的第一份合同有异议，合同中约定承包内容和土石方工程有异议，土石方工程最初是新世纪公司和刘荣启、倪寿星签订，合同中的土石方工程是我方施工。分包给倪寿星的项目较多。第二份合同无异议，补充协议和工程回复单真实性无异议，但是证明目的有异议，对证明目中提到的消防水电不是我方做的有异议。土石方、消防水电工程也是我方施工。保温工程的协议无异议。对第4、5组证据无异议。第6组证据有异议，详见之前的质证意见。证据7有异议，新世纪公司和翔如公司已拨付的7666万中，新世纪公司已经扣除了这一部分的相应的税费和管理费用，本次提供的费用是翔如公司提供审计结果的为标准，即使扣税费，也应剩余未付的工程款按照规定扣除税费和管理费。第8组证据，应付款项无异议。翔如公司的质证意见是：1、第1组证据的真实性、证明目的无异议，请求合议庭就合同约定的范围，质量，审计费用的承担作出判决，新世纪和刘荣启项目合同我方没有参与，但是工程确实承包给刘荣启。2、第2组证据的证明目的予以认可。3、工程约定合同工期580天，实际开工日期和交房日期予以认可，根据合同约定的工期，原告方存在工期延误的事实，应该承担违约责任，第3组证据应由新世纪完成举证责任，我方只负责工程款结算和工程量的结算，土石方工程这一块，翔如公司和刘荣启直接签订的合同，我方认可。消防和水电这一块，如果说五原告主张，以后新世纪无权向我们主张。第4组证据予以认可。第5组证据，关于五原告实际收取的工程款以对账结果作为依据。第6组证据认可。第7组证据，根据法律规定和合同约定，我方予以认可。如果没有缴纳，应该由他们缴纳，如果缴纳应提供税票。第8组证据，与我方无关。刘荣启的质证意见是：以法庭查明为准。翔如公司为支持其反诉主张，向本院提交下列证据：1、翔如公司营业执照复印件，法定代表人身份证明，拟证明公司及法定代表人身份，是适格当事人。2、《建设工程施工合同》复印件一份，拟证明反诉被告违约的合同依据。3、工期违约证据组，包括合同第3第50页、工期延误清单、工程开工报告、《土石工程施工合同》、《桩基础工程责任承包合同》，拟证明反诉被告应承担工期违约金5560000元。4、未达标化工地及项目施工负责人未如约到场组，包括合同第51页、经理会议签到表，拟证明反诉被告因未达到市级建筑工程安全文明标化工地应承担违约金的依据，项目负责人因缺勤要承担违约责任的依据。5、行为违约组，包括合同第53页及相关函件4份，拟证明反诉被告应当履行的合同义务。李世生等人的质证意见是：第1组证据无异议。第2组证据中施工合同无异议，但对证明目的有异议，该合同主体不是我方，不适用本案违约责任条款。对第3组证据工期延误清单有异议，约定的挖土工期52天应该包含原告施工的有效工期。打桩工期是翔如自己发包，起始工期不应列为我方的施工工期，应以680天为准。第4组证据的开会记录中我方和新世纪公司均有代表参加工程部的会议，不存在违约缺勤的现象。对于第5组证据2016年9月15日工作联系函我方并未收到，2018年10月29日的函，我方也未收到。新世纪公司的质证意见是：第一组没有意见。工期问题由法院依法判决。我方都派出人员现场管理。发给我方的函，我方都和反诉被告说了。刘荣启的质证意见是：以法院查明事实为准。李世生等人就反诉部分向本院提交了下列证据：1、1#楼、2#楼地基验槽记录，拟证明1#楼的实际开工时间为2015年6月10日，2#楼的实际开工时间为2015年8月1日。2、建筑工程扬尘污染停工通知书、复工审核单、工程签证单，拟证明我方所承建的天怡华景项目因环保政策原因需停工，停工累计时间为100天，该停工时间应顺延工期。3、翔如公司对外分包工程名录，主要证明天怡华景项目的各项工程除我方承包的土建及水电安装工程外，还有其他承包人承包的项目影响着整个工期的进展。4、商品房买卖合同一份，合同主体为翔如公司与杨杰、刘亚兰，拟证明翔如公司已将6#楼1702房出售，说明其认可该房增加的现浇板楼面和阳台。翔如公司的质证意见是：1、关于本案实际开工时间反诉被告提供的证据不能作为本案证据采信。按照合同约定，实际开工时候，翔如公司出具的开工报告，三方盖章认可，应当以开工报告为准。2、关于建设工程停工，反诉被告累计时间为100天，我方不予认可，因政策性因素，确实存在停工事实，但是实际停工日期，应当由反诉被告提供证据证实，例如施工日志，提供的施工日志没有翔如公司签字。有停工的事实，但是没有那么长时间，3、第3组证据是客观事实，但对证明目的有异议，翔如公司对外分包的项目当时承包给新世纪公司，又分包给反诉被告，分包的项目他们不做，为了不影响施工，翔如公司自己对外分包，由于反诉被告的违约行为，额外产生的费用应该由反诉被告承担。4、商品房买卖合同是复印件，即使是原件，对证明目的也有异议，商品房1702房建好之后已经取得预售许可证，可以对外出售房屋。反诉被告增加的阳台，现浇板楼面没有实际产生，以房屋已销售就证明认可有阳台等没有事实和法律依据，相应的费用应该反诉被告承担。新世纪公司的质证意见是：工期问题由法院查明，关于证据的真实性和关联性无异议。刘荣启的质证意见：以法庭查明为准。本案审理期间，被告翔如公司对施工的工程要求进行工程造价鉴定。本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对该工程进行了鉴定，该公司于2019年7月31日作出河南华明价鉴[2019]鉴字第026号鉴定意见书，并根据双方对鉴定意见书提出的异议于2019年9月23日作出对部分内容进行调整的情况说明函，经鉴定，案涉工程总造价为88839291.47元，单列税金差价为51396.94元，单列社会保障费为2466567.24元，单列二次搬运费为363011.35元。李世生等人对该鉴定意见书及情况说明函的综合质证意见是：1、关于社会保障费，应按照相关规定支付给施工方。2、关于二次搬运费尽管翔如公司和新世纪公司签订的合同中约定二次搬运费不计取，但实际施工人不是该合同的相对方，该约定对其没有约束力，且二次搬运费已实际发生，故应支付给实际施工人。翔如公司对该鉴定意见书及情况说明函有异议。认为其中部分鉴定项目不应计算在原告工程造价中，应从工程造价中予以扣除。同时，提交了其已于2014年1月22日缴纳社会保障费1084337元的协议及结算票据，对此，李世生等人予以认可。新世纪公司对该鉴定意见书及情况说明函的意见是以翔如公司认可，法院认定为准。刘荣启的意见是由法院依法查明。经审理查明，2014年1月10日，被告翔如公司作为发包方与被告新世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定由新世纪公司承建天怡华景住宅小区1#-3#、5#-8＃楼及地下车库工程，总建筑面积约79583平方米，其中地下建筑面积约12280平方米（含约4800平方米的人防建筑，人防设备除外），地上约67303平方米（具体以正式施工图纸为准），1#楼工期自2014年1月10日至2015年11月21日，总日历天数680天，2#至8#楼工期自2014年1月10日至2015年5月25日，总日历天数500天，合同价款99802083元。其中，工程造价中的二次搬运费、冬雨施工增加费、夜间施工增加费按信阳当地惯例不计取，税金3.413%。2014年4月21日，新世纪公司与第三人刘荣启签订《工程项目承包合同》，将该工程项目转包给第三人刘荣启施工。2014年8月31日第三人刘荣启将该工程项目中的土建、水电安装及消防部分又转包给原告李世生等人。李世生等人施工后，于2017年6月28日交付被告翔如公司使用。因当事人对案涉工程总造价产生分歧，经翔如公司申请，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行造价鉴定，经鉴定，李世生等人承包施工的上述建设项目工程除社会保障费、二次搬运费、大开挖土方工程费用等外，总造价为人民币88839291.47元。经本院确认，翔如公司已实际支付新世纪公司工程款76660000元，新世纪公司直接支付给李世生等人工程款71475375元。原告李世生等人向案涉工程项目部借款60000元，翔如公司垫付水电费487705元。未纳入鉴定范围但双方认可未支付的大开挖土方工程费用1598238.57元。另查明，按照相关规定，案涉工程应缴税金比例为3.477%，经鉴定与实际缴纳税金差价为51396.94元。案涉工程经鉴定应缴社会保障费为2466567.24元，翔如公司已实际缴纳1084337元。因案涉工程施工场地有限，经鉴定产生二次搬运费为363011.35元。2015年至2018年案涉工程项目部外派人员应发未发工资117000元。本院审理期间，李世生等人于2018年9月10日向本院提出财产保全的申请，要求依法查封翔如公司名下的天怡华景1#楼商铺（1-7层），3#楼住房1601至1604号，1701至1704号房产，并提供中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的担保，同时交纳保险费80040元。本院于2018年12月11日作出（2018）豫15民初366之三号民事裁定，依法对信阳市翔如置业发展有限公司名下的天怡华景1号楼商铺2至4层予以查封，查封期限为二年。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、关于案涉相关合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释（一）》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……。本案中，被告新世纪公司从被告翔如公司承包案涉工程后转包给不具备建设工程施工资质的刘荣启，二者之间签订了《工程项目承包合同》，刘荣启又将其中的部分工程违法分包给原告李世生等人施工，二者之间也签订了《工程项目承包合同》，因刘荣启和李世生等人均不具备建设工程施工资质，违反了相关法律法规的禁止性规定，上述合同均应当认定为无效。二、关于新世纪公司作为被告是否适格问题。根据《建设工程解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告李世生等人以新世纪公司未向其支付翔如公司已拨付的部分款项为由，将新世纪公司列为本案被告，是其行使诉权的表现，不违反法律规定，故新世纪公司作为本案被告并无不当。三、关于应缴未缴税金、社会保障费和二次搬运费是否应计入应付工程款的问题。1、关于应缴未缴税金问题，根据本院查明事实，翔如公司虽与新世纪公司签订合同中约定已缴纳的税率为3.413%，但根据河南省住房和城乡建设厅豫建投标[2011]16号《河南省住房和城乡建设厅关于我省征收河南省地方教育附加后相关建筑安装工程税金变化的通知》第一条规定，纳税人在市区的，按不含税工程造价的3.477%计取，经鉴定，翔如公司支付款项的税金差价为51396.94元，该款项应支付给原告李世生等人。2、关于社会保障费问题，根据河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建[2012]76号的通知）》第五条规定，凡已招标但未计取建设劳保费，未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包人。同时根据鉴定意见，案涉社会保障费总额为2466567.24元，已查明翔如公司先期缴纳社会保障费1084337元，因此，翔如公司尚未缴纳的1382230.24元社会保障费应直接支付给原告李世生等人。3、关于二次搬运费问题，尽管翔如公司与新世纪公司签订的合同中约定二次搬运费不计取，但原告李世生等人并不是该合同的相对方，该约定对李世生等人不具有约束力，且本院查明二次搬运费已实际发生，因此，翔如公司亦应将二次搬运费363011.35元支付给原告李世生等人。四、关于案涉工程款的给付主体及工程款数额问题。本院认为，案涉工程欠款应由翔如公司、新世纪公司和刘荣启在法律规定的范围内分别承担给付责任。1、关于刘荣启是否承担责任的问题，由于原告在起诉时并未要求第三人刘荣启承担责任，是原告对其自身权利的处分，本院予以认可，因此刘荣启在本案中不承担责任。2、关于被告翔如公司应付的工程款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，翔如公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据鉴定意见，除单列项目及大开挖土方工程费用1598238.57元外的案涉工程总造价88839291.47元，经本院确认，翔如公司已向新世纪公司支付工程款76660000元，原告李世生等人借款60000元，翔如公司垫付水电费487705元，翔如公司还应向原告支付15026463.57元（88839291.47元－76660000元＋1382230.24元＋363011.35元＋51396.94元＋1598238.57元－60000元-487705元）。3、关于质量保证金是否应当扣减的问题，由于本案是李世生等人作为实际施工人要求翔如公司和新世纪公司支付欠付工程款，而质量保证金是翔如公司和新世纪公司之间的约定，李世生等人和翔如公司、新世纪公司均无合同关系，因此新世纪公司要求在支付李世生等人的工程款中扣减质量保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，经本院查明，在翔如公司已支付的76660000元工程款中，新世纪公司已向原告李世生等人支付工程款71475375元，另有新世纪公司外派人员未发工资117000元应由原告支付，故新世纪公司仍应支付原告5067625元（76660000元－71475375元－117000元）。五、关于案涉工程欠款利息问题。根据《建设工程解释（一）》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……本案中，案涉工程已于2017年6月28日经质监部门进行竣工验收公示并已交付使用，故应从该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。六、关于翔如公司对鉴定意见申请重新鉴定问题。根据翔如公司委托，本院已委托鉴定机构对案涉工程款进行了鉴定，鉴定机构于2019年7月31日作出初步鉴定意见，对此，原被告均提出异议，本院通知鉴定人员到庭接受质询并进行解答。鉴定人员在听取各方对该鉴定意见的质证意见之后，根据各方意见由鉴定机构进行了补充鉴定，在此期间翔如公司对其提出的有争议的问题申请重新鉴定。本院认为，鉴定机构根据各方提出的意见已作出补充说明，在不计算各单列项目等外将案涉工程总价款调整为88839291.47元，本院已再次组织各方进行了质证，翔如公司提出重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予准许。七、关于翔如公司反诉请求是否成立问题。1、关于翔如公司所主张的违约金的问题。根据本院查明事实，案涉工程是由刘荣启违法分包给李世生等人，双方之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。由于李世生等人与翔如公司和新世纪公司均无合同关系，故翔如公司与新世纪公司签订的合同约定的违约条款对原告李世生等人均不具有约束力，因此，翔如公司要求李世生等人赔偿违约金的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于翔如公司主张的限期履行相关义务及提交使用新型墙体材料的问题。因案涉工程已交付使用并对外出售，且翔如公司未提供充分的证据证明其主张，故对该反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友工程款5067625元及利息（利息自2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告信阳市翔如置业发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友工程款15026463.57元及利息（利息自2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友的本诉其他诉讼请求；四、驳回反诉原告信阳市翔如置业发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费268001元，由原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担148964元，被告信阳市翔如置业发展有限公司负担87628元，被告新世纪建设集团有限公司负担31409元。保全费5000元，由被告信阳市翔如置业发展有限公司、新世纪建设集团有限公司共同负担。鉴定费750000元，由原告李世生、李世科、李世福、王立明、李世友共同负担250000元，被告信阳市翔如置业发展有限公司负担250000元，被告新世纪建设集团有限公司负担250000元。反诉案件受理费52918元，由反诉原告信阳市翔如置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 张 杰审判员 王 朗审判员 任明乐二〇一九年十月二十九日书记员 黄玺诺