广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2071刑初1862号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人张泽华，男，1995年1月8日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地信宜市。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人尹建平，广东翔宇律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。被告人廖飞雷，男，1986年12月4日出生于广西壮族自治区贵港市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地贵港市港北区。因本案于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人卓泽锐，广东正也律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。被告人杨海成，男，1990年11月10日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地信宜市（以上均为自报）。因本案于2019年1月22日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人彭清华，广东盈进律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕1752号起诉书指控被告人张泽华、廖飞雷、杨海成犯诈骗罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员康小勇出庭支持公诉，张泽华及其指定辩护人尹建平、廖飞雷及其指定辩护人卓泽锐、杨海成及其指定辩护人彭清华均到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2018年12月13日下午4时许，被告人张泽华、廖飞雷、杨海成利用QQ号码，冒充被害人王某1的儿子王某3，骗取被害人王某1的信任，后以交补课费用为由骗取被害人王某1通过手机银行转款人民币37800元。在该款转入杨海成名下建设银行卡后，张泽华、廖飞雷、杨海成商议通过挂失、补卡、取款的手段非法占有该款项，并最终由杨海成、张泽华两人非法占有该款项。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据予以证明。公诉机关据此认为，张泽华、廖飞雷、杨海成结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；建议判处张泽华、廖飞雷、杨海成有期徒刑一年至二年。提请本院依法判处。被告人张泽华辩称：其没有用QQ实施诈骗，其把涉案杨海成的银行卡卖给了廖飞雷。廖飞雷告诉其涉案银行卡上有37800元。被告人张泽华的指定辩护人提出：1.张泽华对于诈骗罪名没有意见，归案后如实供述，自愿认罪。2.张泽华是从犯，初犯。被告人廖飞雷辩称：其没有说过其用QQ去诈骗别人。由其告诉张泽华涉案银行卡有一笔钱。其不知道37800元是诈骗得来的。被告人廖飞雷的指定辩护人提出：1.廖飞雷归案后及庭审中能如实供述基本犯罪事实，有坦白情节。2.廖飞雷属于诈骗犯罪未遂。3.廖飞雷在本案中没有获取到分文非法利益。4.廖飞雷没有犯罪前科。被告人杨海成辩称：其没有参与QQ诈骗被害人的过程，其把涉案银行卡卖给张泽华使用。廖飞雷通过张泽华让其取出涉案37800元并承诺给其1000元的好处费。其取出上述37800元后，分得的赃款中包括其另找张泽华借款的5000元。被告人杨海成的指定辩护人提出：1.杨海成没有参与QQ诈骗，其在本案中有出卖银行卡、补卡和取款的行为，其行为应定性为妨害信用卡管理秩序罪。2.杨海成是初犯。3.杨海成在公安机关及法庭上的供述比较稳定，并且认罪；4.杨海成的家属也愿意退赃。经审理查明：被告人张泽华、廖飞雷、杨海成明知他人实施诈骗犯罪，而将银行账户提供给他人进行资金支付结算并帮助转移诈骗犯罪所得。2018年12月13日下午4时许，被告人张泽华、廖飞雷、杨海成的同伙利用QQ号码，冒充被害人王某1的儿子王某3，骗取王某1的信任后，假借王某3需要交纳补课费为由，骗得王某1通过手机银行转账人民币37800元至对方指定的杨海成名下的建设银行卡内。在该款转入上述银行卡后，由廖飞雷通过张泽华通知杨海成取款并承诺给予杨海成好处费。同年12月15日，杨海成遂挂失、补办银行卡并通过ATM机取款或通过支付宝、微信转账的方式，将上述诈骗款项37800元转移。其中，杨海成将15000元转给张泽华，将剩余款项22800元占为己有。2019年1月22日，公安民警在珠海市井岸众山泉水店将被告人杨海成抓获，并当场从杨海成身上缴获银白色苹果6手机1部及银行卡2张；2019年2月27日，公安民警在广东省信宜市平塘镇罗排挂榜村3号将被告人张泽华抓获，并当场从张泽华身上缴获OPPO牌A33型手机1部、小米牌红米型手机1部及银行卡6张；2019年3月25日，公安民警在广西壮族自治区贵港市港北区国际生活港富都宾馆503房将被告人廖飞雷抓获，并当场从廖飞雷身上缴获OPPO牌X27型手机1部和银行卡4张。另查明：本案审理期间，被告人杨海成的家属已自愿代为退出赃款22800元并缴存至本院。上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：1.被害人王某1的陈述及其提供的账户明细查询复印件证明：2018年12月13日零时29分，一个陌生QQ号码21×××64（昵称为“Ludf”）备注上写着“我是王某3”，要求加其为好友。因王某3是其儿子，其就同意加对方为好友。当日下午2时40分许，对方称需要交补课费用37800元，并要求其加学校主任的QQ号18×××20（昵称为“教务处-王德”）。其加该QQ号为好友后，“教务处-王德”说王某3学商务英语等3门课程，让其将学费37800元转至户名为杨海成、尾号5293的建设银行账户。当日下午4时46分，其通过手机银行将37800元成功转账至上述银行账户。后其发现被骗，遂报警。2.中山市公安局大涌分局旗山派出所出具的抓获经过、缴获经过、扣押决定书及扣押清单证明：2019年1月22日，公安民警在珠海市井岸众山泉水店将被告人杨海成抓获，并当场从杨海成身上缴获银白色苹果6手机1部及银行卡2张（工商银行卡号62×××45、建设银行卡号62×××38）。2019年2月27日，公安民警在广东省信宜市平塘镇罗排挂榜村3号将被告人张泽华抓获，并当场从张泽华身上缴获OPPO牌A33型手机1部、小米牌红米型手机1部及银行卡6张。2019年3月25日，公安民警在广西壮族自治区贵港市港北区国际生活港富都宾馆503房将被告人廖飞雷抓获，并当场从廖飞雷身上缴获OPPO牌X27型手机1部和银行卡4张。3.调取证据通知书及中国建设银行股份有限公司珠海市分行提供的监控录像证明：2018年12月15日下午3时许，被告人杨海成在该行办理换卡、补卡业务时的情况。4.中国建设银行股份有限公司珠海市分行、珠海井岸支行、中国工商银行股份有限公司珠海新青支行、珠海井岸支行提供的银行账户开户资料、交易明细清单及监控录像截图证明：⑴2018年12月13日16：46：16，被害人王某1向被告人杨海成尾号为5293的建设银行卡成功转账37800元。同年12月14日、12月15日，杨海成的上述银行卡内先后支付换卡、补卡工本费8.21元、10元。同年12月15日，杨海成的上述银行卡内通过ATM共取款2万元，向“杨海成”支付宝转款10000元、7680元。⑵2018年10月24日，杨海成尾号7245的工商银行卡内通过ATM取款3700元并支付挂失费10元。同日，杨海成在工商银行办理了借记卡挂失换卡业务。5.深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的微信转账记录证明：2018年12月14日00：35，被告人杨海成向被告人张泽华微信转账100元。6.被告人张泽华、廖飞雷的户籍证明载明：其二人的身份情况。7.被告人张泽华的供述及辨认笔录供认：2018年8月，杨海成说他现在收卡，一张银行卡四五百元，其当时就意识到他是拿卡参与电信诈骗，后其将自己的一张建设银行卡以400元的价格卖给了杨海成。后廖飞雷叫其去收购银行卡，其以800元的价格购买了杨海成的工商银行卡和建设银行卡各1张。同年11月，其和杨海成一起到工商银行用杨海成的身份证办理了一张储蓄卡。同年12月15日，杨海成通过支付宝转账给其1万元，说是利用其二人的银行卡诈骗赚的。同年12月18日，杨海成又通过支付宝转账给其5000元，说是诈骗赚的分红，接下来还有分红。其知道杨海成和廖飞雷是搞诈骗的，但不清楚他们怎么诈骗。另外，廖飞雷找到其说过，杨海成的建设银行卡上有30000多元被冻结，让其找杨海成，其就让杨海成挂失、重新办理1张银行卡，当时廖飞雷对杨海成说给他好处费1000元。其与廖飞雷找到杨海成第一次取款未成。第二次取款时，杨海成才通过支付宝、微信转账给其，杨海成用余款归还他信用卡的欠款，这事没有告诉廖飞雷。其没有借5000元给杨海成。其对被告人杨海成、廖飞雷作了辨认，并对从其处扣押的物品作了指认。8.被告人廖飞雷的供述及辨认笔录供认：2018年年底，其以每张银行卡400元的价格向杨海成和张泽华各购买了1张银行卡。其将从张泽华和杨海成买来的两张银行卡出售。出售后不久，发现杨海成的银行卡进账37800元。其三人就到银行挂失该银行卡，杨海成称账号被冻结，无法取钱。其对杨海成说过，只要他帮忙取出该笔37800元，其就给他好处费。其和张泽华都会将银行卡绑定微信公众号，然后利用微信公众平台去诈骗钱，且其二人商定谁利用银行卡弄到钱，就两人平分。其对被告人张泽华作了辨认，并对从其处扣押的物品作了指认。9.被告人杨海成的供述及辨认笔录供认：2018年下半年年底，其将以自己名义开户的工商银行卡和建设银行卡各1张以800元卖给老乡张泽华，并商量好如他骗得钱，分其一半。同年11月，张泽华说其工商银行卡里面有钱，叫其以挂失方式帮他取钱，其取出3700元后，张泽华分给其1700元。同年12月15日，张泽华打电话给其说上述建设银行卡里有37800元，但钱被冻结，让其帮忙补卡把钱拿出来。这次张泽华带着廖飞雷，廖飞雷说取钱成功的话会给其好处费1000元。其将银行卡挂失和补卡后取款2万元，先后通过支付宝转账给张泽华1万元、5000元。其向张泽华借款5000元，其就将22800元还网贷和消费用掉。其对被告人张泽华、廖飞雷作了辨认，并对取款监控录像截图、从其处扣押的物品作了指认。针对控、辩双方意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：1.关于本案应否以诈骗罪追究三名被告人刑事责任的问题，经查，虽然现有证据不足以认定本案三名被告人实施了诈骗实行行为及三名被告人事先有无与诈骗上线就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋的事实。但被告人杨海成曾供认其与张泽华商量好如骗得钱，分其一半；被告人张泽华曾供认其意识到杨海成拿银行卡参与电信诈骗，且杨海成转账给其后称款项系诈骗分红；被告人廖飞雷曾供认其和张泽华都会利用微信公众平台去诈骗，且其二人商定谁利用银行卡弄到钱，就两人平分。并且，杨海成亦曾供认其还帮张泽华以挂失方式取出诈骗款项3700元后，张泽华分给其1700元，该供述有涉案银行卡的交易明细佐证。可见，现有证据足以认定三名被告人事前均明知他人使用其提供的银行账户实施诈骗的事实。再者，根据三名被告人所处的生活环境及被告人的个人认知水平，本案三名被告人均应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，且主观上对诈骗上线通过采取欺诈手段骗取他人钱财的事实有明确认知。故三名被告人主观上与诈骗上线具有实施诈骗犯罪的共同故意。客观上，三名被告人提供银行账户收取赃款并转移赃款的行为，是诈骗犯罪的一部分，是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分。无论是缺少诈骗上钱的前期实行行为，还是本案三名被告人后期挂失、补办银行卡并通过ATM机取款或通过支付宝、微信转账的方式转移诈骗犯罪所得，该诈骗犯罪的实际目的均不能得逞。故三名被告人与其诈骗上线只是在诈骗犯罪中的分工不同而已，构成诈骗共同犯罪，对三名被告人应当以诈骗共犯论处。并且，如上所述三名被告人与诈骗上线仅是分工不同，且本案诈骗款项最终由杨海成、张泽华避开廖飞雷后全部占有，故三名被告人在本案诈骗共同犯罪中并非仅起次要作用，不应认定为从犯。综上，被告人、指定辩护人所提相关辩解、辩护意见，有理部分予以采纳。至于廖飞雷的指定辩护人提出廖飞雷没有分得赃款的辩护意见，经查属实，本院在量刑时将予以考虑。至于杨海成提出其分得的涉案款项中有5000元系张泽华给其的借款的辩解意见，现无其他证据印证，本院不予采纳。2.关于被告人廖飞雷的指定辩护人提出廖飞雷系诈骗犯罪未遂的辩护意见，经查，本案系诈骗共同犯罪，被害人将被骗款项37800元转入杨海成名下的银行账户后，已丧失对该笔款项的控制、使用权，且上述款项已由三名被告人实际控制并占有，犯罪已经得逞，显然本案属于犯罪既遂。至于事后三名被告人如何分配诈骗所得，被告人是否分得赃款，均不影响对本案犯罪形态的认定。故本院对上述辩护意见不予采纳。3.关于被告人张泽华、廖飞雷的指定辩护人分别提出其二人归案后如实供述了罪行、被告人杨海成的指定辩护人提出杨海成认罪的辩护意见，经查，虽然杨海成曾供认事前与张泽华商量如何分配诈骗所得款项；张泽华曾供认其知道杨海成拿银行卡参与电信诈骗，且杨海成转账给其后称款项系诈骗分红；廖飞雷曾供认其和张泽华商定谁利用银行卡诈骗到钱，就两人平分。但三名被告人关于“诈骗”的上述有罪供述均予以翻供，且对于自己是否明知他人实施诈骗而提供银行账户并转移赃款，以及是否明知涉案款项系诈骗犯罪所得均未予如实供述。故三名被告人归案后并未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定其三人认罪态度好或者具有坦白情节。本院对上述辩护意见不予采纳。4.关于被告人张泽华、廖飞雷、杨海成的指定辩护人分别提出其三人没有犯罪前科的辩护意见，现无证据证明三名被告人曾因犯罪被判处过刑罚，故本院对上述辩护意见予以采纳。5.关于被告人杨海成的指定辩护人提出杨海成的家属愿意退赃的辩护意见，杨海成的家属在本案审理期间已自愿代为退出赃款22800元并缴存至本院，对杨海成可以酌情从轻处罚。本院认为，被告人张泽华、廖飞雷、杨海成无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。杨海成的家属自愿代为退出赃款，对杨海成可以酌情从轻处罚。公诉机关指控张泽华、廖飞雷、杨海成犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控三名被告人实施了诈骗实行行为的理据不足，本院不予认定；建议对三名被告人判处有期徒刑一年至二年的量刑幅度与其罪责相适应，本院予以采纳。三名被告人及其指定辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张泽华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2020年12月26日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人廖飞雷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2020年12月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人杨海成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2020年8月21日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）四、责令被告人张泽华、廖飞雷、杨海成共同退赔被害人王某1被骗人民币37800元（其中，被告人杨海成的家属自愿代为缴存于本院的赃款人民币22800元，依法发还被害人王某1）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 凌人民陪审员  李达恩人民陪审员  李渭宜二〇一九年十月三十一日书 记 员  梁嘉玲许晓丹