云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1981号上诉人（原审原告）：李才健，男，回族，1987年3月15日生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。委托代理人：丁洪俊，云南长鸣律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：鲁甸尚居房地产开发有限公司（统一社会信用代码91530621550148042N）。住所地：鲁甸县文屏镇文屏东路300号。法定代表人：杨智伟，系该公司董事长。委托代理人:徐荣林，男，汉族，1987年8月8日生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县，系该公司员工，特别授权。被上诉人（原审被告）：蒋飞，男，回族，1986年7月7日生，云南省鲁甸县人，大专文化，居民，住鲁甸县。上诉人李才健与被上诉人鲁甸尚居房地产开发有限公司（以下简称尚居房地产）、蒋飞返还原物纠纷一案，不服云南省昭通市鲁甸县人民法院(2019)云0621民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审经审理认定如下事实：2014年3月24日，李才健与尚居房地产签订《商品房购销合同》，合同约定：李才健向尚居房地产购买龙韵银都小区22幢1单元1502号商品房；单价为3060.07/平米、总价款245907元；首付购房款75907元、银行按揭支付购房尾款170000元，以及房屋交付期限、甲方逾期交房的违约责任、乙方逾期付款的责任、产权登记等进行了约定；合同签订当日，双方再次签订了《合同补充协议》，对银行按揭、设计变更等进行了约定，其中第一项关于银行按揭中第5条约定：若购房人未按期偿还贷款本息，导致甲方资金被扣划，甲方有权收回房屋另行销售，乙方不得以此为由追究甲方法律责任。合同签订后，李才健向尚居房地产支付购房首付款75907元和契税、其他相关费用13770元；2014年3月31日，鲁甸县住宅与房地产管理中心认为该合同符合有关规定，准予登记备案。李才健为购买龙韵银都小区22幢1单元1502号商品房，与尚居房地产、农行签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：李才健向银行贷款170000元用于购买龙韵银都房产；借款期限180个月；所借款项授权支付到尚居房地产在该银行的账户，还款方式为等额本息还款法；借款担保采用阶段性担保和抵押，即李才健用诉争房屋抵押借款，尚居房地产为阶段性保证人承担连带责任保证、保证期间为借款到期日起二年、未按本合同约定履行保证责任时，贷款人有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立账户中划扣相关款项抵偿债务；贷款人依照法律规定或者本合同约定，对保证人行使抵销权或扣划相关款项的，所抵销的债务及抵充顺序或扣划相关款项，由贷款人确定，双方另有约定的除外、贷款人行使代位权时，次债务人向贷款人的给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定，各方另有约定的除外；抵押物为本案诉争房屋，但权属证书未办妥；抵押预告登记为自本合同签订之日起当日内办妥抵押预告登记，本合同签订之日起730日内办妥抵押登记；阶段性保证人保证期间自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年等。《个人购房担保借款合同》签订后，李才健自2015年2月16日至5月16日正常还款4四期金额计6023.04元，自7月16日至8月18日超期未还被银行扣款三期金额计4102.42元，七期共计向农行还款10125.46元。因李才健未按《个人购房担保借款合同》约定按期还款，至2015年11月19日拖欠本息169489.06元，农行从尚居房地产个人信贷业务单位保证金中直接扣划169489.06元。此后，尚居房地产于2018年3月15日向昭通仲裁会申请仲裁，昭通仲裁会于作出（2018）昭仲裁第9号裁决书：解除原被告双方《商品房购销合同》和由李才建退还被告尚居房地产龙韵银都小区22幢1单元1502号商品房；2018年11月，蒋飞以418000元的价格向尚居房地产购买了龙韵银都小区22幢1单元1502号;2019年1月28日李才健向昭通市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，昭通市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）云06民特12号民事裁定书，裁定：撤销昭通仲裁委（2018）昭仲裁第9号裁决书。另查明，李才健用于抵押借款的诉争房屋未办理抵押权登记和预告登记。原审法院认为，李才健与尚居房地产签订的《商品房购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效；《合同补充协议》系李才健与尚居房地产双方就《商品房购销合同》未尽事宜的补充，李才健在《合同补充协议》中签名捺印及声明对补充协议的全部内容完全明白和同意，尚居房地产在该补充协议中加盖公司印章和法人代表印章予以认可，该《合同补充协议》系李才健与尚居房地产的真实意思表示，与《商品房购销合同》具有同等效力。李才健与尚居房地产双方应当按照合同约定全面履行义务，即李才健应向尚居房地产支付全部价款，尚居房地产向李才健交付房屋。李才健为向尚居房地产购买本案诉争房屋，以该房产担保贷款方式付款（但未办理权属登记），并与农行签订《个人购房担保借款合同》，尚居房地产作为阶段性保证人，与李才健、银行分别在合同中的保证人、借款人（抵押人）、贷款人处签名捺印加盖印章，因此《个人购房担保借款合同》系其真实意思表示，合法有效。合同签订后，农行按照李才健在合同中的授权支付条款向尚居房地产支付李才健购房尾款170000元，李才健应当按照合同约定履行还款义务，但其未按合同履行还款义务，导致尚居房地产的保证金被银行扣划，根据双方《合同补充协议》中约定的“若购房人未按期偿还贷款本息，导致甲方资金被扣划，甲方有权收回房屋另行销售，乙方不得以此为由追究甲方法律责任”条款，商品房购销合同已不具备继续履行的条件，尚居房地产遂依据该合同约定的管辖条款向昭通仲裁委申请仲裁，尚居房地产申请仲裁的行为并不违反法律规定和双方合同约定；尚居房地产在仲裁裁决后收回诉争房屋、中止履行《商品房购销合同》另行销售的行为系行使不安抗辩权，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，不属于李才健主张的恶意购买，故对其主张原审法院不予支持。本案中，李才健与尚居房地产签订的《商品房购销合同》虽经鲁甸县住宅与房地产管理中心备案登记，但是备案登记不是预告登记，不具有排他性，且李才健未提交证据证明本案诉争房屋办理预告登记及所有权属登记等手续，故依法应当承担举证不能的后果，加之其在庭审中认可除备案登记外未办理过其他登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，对李才健诉请尚居房地产返还争议房屋的主张，原审法院不予以支持。对于其在庭审中主张尚居房地产按照法律规定及合同约定赔偿损失的意见，与本案不属于同一民事法律关系，李才建可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李才健对鲁甸尚居房地产开发有限公司、蒋飞的诉讼请求。案件受理费100元，由李才健承担。宣判后，李才建不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人李才建上诉认为：1、一审判决混淆了本案的法律关系，导致判决结果错误，涉诉合同已经履行完毕，涉诉房屋所有权属于上诉人，被上诉人尚居房地产公司作为借款合同的保证人，代替上诉人偿还银行贷款169489.06元，应属于保证合同纠纷或保证人追偿纠纷，只有当上诉人无力偿还时，被上诉人才能通过法院执行程序来拍卖房屋；2、《补充协议》约定的“若导致甲方资金被扣划，甲方有权收回房屋，另行出售”属于格式合同和霸王条款，严重违背社会公平正义及公共利益，该约定属于无效约定，不符合法律规定；3、一审对“预告登记”和“备案登记”的理解过于机械，导致判决结果错误，是否办理预告登记，不等于上诉人对争议房屋没有所有权，办理预告登记的责任人系尚居房地产公司，根据法律的强制性规定，备案登记制度是为了维护购房者的合法权益，同时也是办理不动产权证书的凭据，具有公示、对抗第三人的作用，被上诉人蒋飞属于恶意购买；4、在仲裁裁决明确记载一方当事人不履行的，必须向人民法院申请执行，被上诉人尚居公司代替法院执行，擅自出售房屋给被上诉人蒋飞，被上诉人蒋飞知道或应道知道该套房屋不能办理备案登记，未经执行程序且未签订书面合同，二被上诉人主观上存在恶意，买卖行为无效；5、即便本案房屋不具有返还可能性，被上诉人依法应当赔偿上诉人。综上，请求撤销原审法院的判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人鲁甸尚居房地产开发有限公司、蒋飞未发表答辩意见。本案二审中，上诉人对一审认定事实无异议，对无异议的事实本院予以认可。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？针对本案争议焦点，本院认为：上诉人李才健被上诉人与尚居房地产签订的《商品房购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人与被上诉人尚居房地产构成商品房预售合同关系。《商品房购销合同》签订后，上诉人李才建以该房产担保贷款方式付款，并与农行鲁甸县支行签订《个人购房担保借款合同》，尚居房地产作为阶段性保证人，被上诉人尚居房地产、李才健、农行鲁甸县支行之间形成担保合同关系，在上诉人李才建未按合同偿还贷款后，农行鲁甸县支行根据合同约定，扣划保证人尚居房地产款项代还贷款，尚居房地产因承担了担保责任据此取得对李才建的追偿权。尽管李才建与被上诉人尚居房地产在《补充协议》中第一条第五项约定：“若购房人未按期偿还贷款本息，导致甲方资金被扣划，甲方有权收回房屋另行销售，乙方不得以此为由追究甲方法律责任”，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。的规定，法律对“流质契约”均予以禁止。本案补充协议中的第一条第五款的内容及权利实现方式本质上与“流质契约”一致，即在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下，尚居房地产直接获得抵押房屋显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定，因此，该条款应属无效条款。原判认为该条款合法有效，不符合法律规定，本院予以纠正。本案上诉人李才建以返还原物纠纷为由，起诉尚居房地产、蒋飞要求其返还财产，经审查，因涉诉房屋未办理预告登记，上诉人李才建亦未取得房屋所有权证，不能认定李才建享有对涉诉房屋的物权，原审以上诉人李才建举证不能为由，驳回李才建要求返还原物的诉讼请求并无不当，本院予以支持。上诉人李才建认为尚居房地产未按照法律规定履行合同义务，应赔偿损失的上诉意见，与本案不属于同一民事法律关系，李才建可另行起诉主张权利。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，但实体处理正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李才建承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一九年十月二十一日法官助理罗丹书记员刘苗苗