广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤04民终2376号上诉人（原审被告）：东莞市方安机电安装工程有限公司，住所地：东莞市南城。法定代表人：何兴安。委托诉讼代理人：陈巨延，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王历浩，广东信而立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓志勇，男，汉族，1975年8月1日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘芷伊，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原审第三人：何金彪，男，汉族，1983年1月13日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：董秋敏，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人东莞市方安机电安装工程有限公司（以下简称方安公司）因与被上诉人邓志勇、原审第三人何金彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。方安公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判方安公司按照30%的比例承担邓志勇的各项损失；三、本案所有诉讼费用由邓志勇承担。事实与理由：一、一审法院对于案涉事故发生后的责任认定原则适用错误，没有准确地划分双方的责任关系导致判决错误。双方劳务关系建立的基础是何兴全和包工头何金彪签订的《劳务协议》，该协议是由自然人个人之间签订，《劳务协议》中第一条明确约定“工程所需的工具由乙方自行提供”，该《劳务协议》是基于双方的合意，没有任何证据证实该协议中关于工具的提供的条款有无效的情形，故“工程所需的工具由乙方自行提供”的条款合法有效。该案中邓志勇和何金彪作业时并未按照合同的约定自行携带作业用的梯子，而是未经方安公司的许可自行盗取方安公司的梯子使用。邓志勇因为使用不当或者其他原因导致梯子断裂，造成本次事故。邓志勇在施工过程中使用的梯子，方安公司并没有提供的义务，该梯子是邓志勇私自盗用，并未经过方安公司的许可，邓志勇在私自盗用方安公司梯子的过程中存在不谨慎以及缺失注意义务，应该要承担一定比例的责任，而方安公司在此过程中自始至终没有任何明显的过错。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法院审理此类案件时适用的是过错原则，而非审理工伤时的非过错原则，在此案中方安公司并没有任何过错，而邓志勇存在注意缺失和不谨慎的过错，因此无论从哪方面讲，一审法院判决方安公司承担全部责任是错误的。显然方安公司只能承担部分责任（建议承担40%至50%的责任），方安公司承担的原则只能适用公平原则。二、一审法院有关邓志勇的住院伙食费认定错误。方安公司已经在开庭时明确提交了相关证据，证明已经为邓志勇支付相关的伙食费。一审法院却不顾该事实重复要求方安公司支付相关的住院伙食费，对方安公司极其不公平。三、一审法院判定的被扶养人生活费明显不合理。邓志勇仅仅提交了本人的户口信息就确定存在邓志勇应当负担扶养义务的人，显然不合理。首先，从社会背景来说，邓志勇出生于1975年，在没有计划生育的情况下其不可能是独生子女，其父母的扶养义务不可能要他一个人承担。其次，从邓志勇提交的证据来说，户口本只能证明要扶养的人与邓志勇有近亲属关系，并不能证明本案要扶养的人只和邓志勇有近亲属关系。显然一审法院认为邓志勇的父母，仅仅只能由邓志勇扶养，对方安公司显然不公平。最后，方安公司代理律师在开庭时明确表示邓志勇应该提供公证部门的人口信息，法院在庭审过程中也要求邓志勇提供，既然邓志勇并未提供，法院就不应当采纳，应当由其承担举证不能的后果。四、一审法院有关精神损害抚慰金认定不合理，不应当支持。从本案的性质来看，属于个人之间的劳务关系，发生人身损害应当按照过错进行划分责任，而根据本案的情况，邓志勇对于本案事故的发生存在过错，而方安公司在该案中不存在任何过错，故相关的精神损害抚慰金不应当支持。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，责任划分错误，导致判决错误，请求二审判决如诉所请。方安公司在二审法庭调查期间补充称：一、从方安公司所掌握的材料来看，方安公司与邓志勇、何金彪签订的劳务协议中，方安公司给予邓志勇的劳动报酬远远高于同行业的劳务报酬标准，既然邓志勇享有远远超过常规劳务报酬标准，其应承担相应风险义务；二、从本案的案由来看，本案更符合承揽合同的要素，承揽人接受合同的标的后，其风险应由其自行承担，方安公司依法不应承担任何赔偿责任。针对方安公司的上诉主张，邓志勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、方安公司与邓志勇之间是雇佣关系，邓志勇在提供劳务过程中受伤，方安公司作为雇主应当承担赔偿责任，劳务协议是在严重不对等、不公平的情况下签署，协议中关于事故责任由雇员自行承担的约定属于免除雇主责任，加重雇员责任的霸王条款，该条款属无效条款。邓志勇在方安公司的安排下超出劳务协议约定的范围提供劳务，与方安公司形成了事实上的雇佣关系，依法应承担雇主赔偿责任；二、邓志勇对事故的发生无任何过错，邓志勇在正常使用方安公司提供的梯子，施工过程中梯子脱落导致邓志勇受伤，邓志勇在施工过程中已尽到了充分合理的注意义务，无任何不当举措，邓志勇不应当承担任何过错责任；三、方安公司与邓志勇关于劳务报酬的约定是双方真实意思，合法有效，报酬标准的高低并不能免除雇主的法定责任。综上，请求法庭依法驳回方安公司的请求。何金彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。方安公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当驳回。一、何金彪与邓志勇等6人同为工友，共同施工并按照工时计算各自的务工所得，何金彪等共同受雇于方安公司做穿线工程。本案所涉珠海优派广场照明安装穿线工程是何金彪代表工友们与方安公司签订合同，代收取工程结算款，但何金彪与邓志勇及其他工友一样，彼此之间是共同合作关系，按照工时和实际工作情况平均分配结算款。在案涉项目中，何金彪仅是作为代表，负责与方安公司联系、记录所有项目支出、代收结算款、按照全体工友确认的工时计算每个人应得的结算款并转结给工友。从何金彪提供的有关项目支出（路费、餐费、邓志勇受伤后看望邓志勇买营养品、给邓志勇500元慰问金、回东莞路费等）、工程结算款的收取和分配记录等证据可以清楚地看出：何金彪没有从结算款中抽取一分钱归自己所有，没有获取按照工时计算的个人结算款之外任何利益。因此，何金彪与邓志勇之间不是雇佣关系，而是共同协作的工友关系，方安公司作为雇主应当依法承担对邓志勇的赔偿责任。二、方安公司是珠海优派广场照明工程的承包人，邓志勇及何金彪施工使用的木梯系由方安公司提供，邓志勇从木梯上摔下受伤是因为方安公司所提供的木梯脱裂导致，应由方安公司承担赔偿责任。尽管《劳务协议》中约定“工程所需要的工具由乙方提供”，但在实际工作时，由于何金彪及邓志勇等工友是从东莞打顺风车到珠海施工现场，仅带了老虎钳、螺丝刀、剥线钳这些简单的小件工具，施工中使用的木梯是由方安公司提供。当时方安公司的代表与何金彪等人看施工现场，现场存放有很多张木梯，梯子上基本都喷印了“强电”的标志，经方安公司同意后，何金彪及邓志勇从中领了5张用来施工。可见，在实际提供劳务的过程中，双方已实际变更了上述约定。而方安公司关于木梯的来源在一审和上诉状中的说法是相互矛盾的，一审中主张是何金彪等人带到施工现场，而在上诉状中又承认木梯是其存放于其施工现场的仓库中的，是邓志勇等私自取用。邓志勇及何金彪等作为临时雇员不可能做到未经过雇主同意就私自打开仓库随意拿工具使用，可见，方安公司前后矛盾的说法仅是在逃避对其不利的事实。因此，方安公司实际雇佣了何金彪等人做穿线工程，则应当依法承担雇主责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。方安公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审依法驳回。邓志勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令方安公司支付邓志勇各项损失共计208291.75元（具体详见赔偿费用清单）；2.判令方安公司向邓志勇支付伤残鉴定费2730元；3.判令本案诉讼费用由方安公司承担。一审法院查明的事实：2018年10月17日，方安公司的代表何兴全与第三人何金彪签订《劳务协议》，约定优派广场D、E栋19至25层室内照明、插座穿线工程交由第三人何金彪组织人员施工，第三人何金彪遂组织邓志勇等工人到场施工。2018年10月26日，方安公司与第三人何金彪组织的施工人员共7人签订了《结算书》，其中对何金彪的地位描述为“何金彪班组（班组代表：何金彪）”，方安公司与何金彪的关系描述为“方安公司与何金彪班组的承包协议”。第三人何金彪收到方安公司支付的工程款后，扣除共同支出，由所有施工人员根据每人的工时平分了工程款，第三人何金彪未从中赚取差价。2018年10月22日，邓志勇在优派广场D、E栋18楼进行穿线作业时因梯子损坏从梯子上掉落摔伤，邓志勇摔伤的18楼工地属于方安公司的承包范围。邓志勇随后被送往珠海市医结合医院住院治疗，经医院诊断为：腰椎3压缩性骨折。邓志勇于2018年11月13日出院，住院22天。出院医嘱全休一个月，住院期间留陪一人，注意休息，加强营养，佩戴胸腰部支具至少三个月。邓志勇购买腰椎辅助器具花费2800元。邓志勇委托广东科登法医物证司法鉴定所对邓志勇的伤情进行鉴定，邓志勇支付了鉴定费2730元。2019年2月18日，该鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见是邓志勇评定为十级伤残。邓志勇举证的居住信息显示，邓志勇自2015年7月11日起居住在深圳市宝安区××官田××203。邓志勇主张按照建筑装修和其他建筑业的标准计算误工费。邓志勇的父亲邓礼银出生于1950年6月20日，邓志勇的母亲崔金梅出生于1953年4月21日，其共生育了2个子女。邓志勇的女儿邓宁可出生于2013年3月23日。一审法院认为，首先，关于赔偿责任。从《结算书》中对何金彪的地位、方安公司与何金彪的关系的描述、结算的对象以及最终工程款的分配可以看出，何金彪的地位并非方安公司主张的包工头，而是作为邓志勇等施工工人的代表，因此，一审法院认定邓志勇与方安公司存在雇佣关系，邓志勇在方安公司承包的工程范围内作业时受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由于邓志勇是受方安公司的雇佣在工作过程中受伤，故方安公司作为雇主依法应当承担赔偿责任。邓志勇因梯子损坏而摔伤，在事故发生过程中不存在过错，方安公司应对邓志勇承担100%的赔偿责任。其次，关于邓志勇索赔的具体赔偿项目和数额分析认定如下：一、住院伙食补助费。邓志勇住院22天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，邓志勇主张住院伙食补助费为2200元（100元/天×22天），一审法院予以支持。二、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”邓志勇因伤住院22天，伤情为十级伤残，医嘱需要加强营养，但邓志勇主张营养费5000元过高，一审法院酌情支持营养费500元。三、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”邓志勇2018年10月17日受伤住院，2019年2月18日定残，从事建筑装修，邓志勇主张参照建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资62808元/年计算123天，一审法院予以支持，一审法院认定误工损失为21165.43元（62808元/年÷365天×123天）。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据邓志勇治疗情况和住院时间、鉴定情况，酌情支持交通费660元。五、残疾赔偿金。邓志勇委托广东科登法医物证司法鉴定所对邓志勇的伤情进行鉴定，鉴定意见是邓志勇的伤残等级为十级，一审法院对上述鉴定意见予以采信。邓志勇的经常居住地为深圳，邓志勇主张残疾赔偿金按照深圳城镇标准计算，一审法院予以支持。根据上一年度深圳城镇居民人均可支配收入52938元/年计算，邓志勇的伤残等级评定为十级，定残时尚不满六十周岁，故残疾赔偿金为105876元（52938元/年×20年×10%）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。邓志勇主张邓志勇需要扶养的父亲邓礼银、母亲崔金梅、女儿邓宁可分别按照11年、14年、12年计算被扶养人生活费，一审法院予以支持。邓礼银、崔金梅、邓宁可的扶养义务人均为2人，因此，邓志勇主张被扶养人生活费为34735元/年×（11+14+12）年×10%÷2=64259.75元，一审法院予以支持。因此，残疾赔偿金(含被扶养人生活费)为170135.75元（105876元+64259.75元）。六、精神损害抚慰金。根据邓志勇的受伤程度、侵权人过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，邓志勇主张精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。七、辅助器具费。医院医嘱要求佩戴腰部支具至少三个月，邓志勇购买辅助支具符合医嘱，邓志勇主张器具辅助费2800元，一审法院予以支持。八、鉴定费。伤残鉴定系为确定邓志勇伤残等级所必须，因鉴定产生的相关费用应由方安公司承担，邓志勇自行支付了鉴定费2730元，邓志勇主张鉴定费2730元，一审法院予以支持。综上，方安公司应赔偿邓志勇损失合计205191.18元（2200元+500元+21165.43元+660元+170135.75元+5000元+2800元+2730元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，一审法院判决如下：一、方安公司于判决发生法律效力之日起十日内向邓志勇赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、精神损害抚慰金、鉴定费、辅助器具费共计205191.18元；二、驳回邓志勇的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2233元，由方安公司负担2188元，由邓志勇负担45元。本案二审期间，方安公司、邓志勇、何金彪分别向本院提交证据。方安公司向本院提交如下证据：证据1.何金彪班组开工时间表，证明方安公司与何金彪签署劳务协议，从实际履行情况看，何金彪班组在施工过程实际的劳务报酬为每天945.45元。根据广东省高院发布的行业标准，建筑安装业全年的工资标准为72795元，折合每日是202元；也就是说何金彪班组在方安公司施工的工地上每人每天的劳动报酬远远高于同行业的工资标准。这是双方签订劳务协议时双方约定安全责任由何金彪自行承担的原因。证据2.建筑工程安装分包合同，证明方安公司在转包穿线工程给何金彪过程中没有获利。方安公司与发包方恒力公司对于穿线部分的工程单价低于方安公司与何金彪签订的劳务协议所约定的工程单价，方安公司把穿线工程转包给何金彪，方安公司没有任何获利。证据3.询问笔录两份，证明证人签署劳务协议的过程和邓志勇在施工过程中的情况。邓志勇在18楼施工没有经过方安公司的任何工作人员的指示，邓志勇使用梯子也是没有经过方安公司的允许而擅自使用的，按照劳务协议的约定，工程所需的工具应由何金彪自行提供。证据4.许强当庭出具的证人证言，证明方安公司工作人员并没有指示邓志勇前往涉案工地18层施工，且邓志勇是在并未征求方安公司工作人员同意的前提下使用的涉案木梯。证据5.何兴全当庭出具的证人证言，证明方安公司在邓志勇等进场后做了安全教育，且根据合同约定，梯子应由邓志勇方提供。因为施工队不是正规公司才没有签订分包协议或承包协议，签订的是劳务协议。工程是由施工队负责具体工作安排，方安公司没有安排人跟进，但方安公司负责对施工队的三级安全教育、分配楼层和验收。邓志勇质证称，对建筑工程安装分包合同的真实性、合法性和关联性不予认可，该合同与本案没有任何关联，方安公司盈利与否不影响方安公司与邓志勇之间法律关系的判断。对何金彪班组开工时间表的真实性、合法性和关联性不予认可，该表是方安公司单方制作的，没有加盖任何公章，也没有相关人员签字确认。对两份询问笔录的真实性、合法性和关联性不予认可，该两位证人所说的情况与事实不符，一是邓志勇及其工友是在方安公司现场工作人员的指引下才去到18楼施工，证人所说的自行去18楼施工与常某，二是邓志勇使用的梯子是方安公司出借的，实际上在使用过程中邓志勇的工友向方安公司反映过该梯子质量不好，希望方安公司能更换梯子，故证人所述的梯子为邓志勇等盗用并非事实。何金彪的质证意见与邓志勇的意见基本一致。另外补充：一、方安公司所提交的何金彪班组开工时间表，是方安公司单方制作的，没有加盖公章也没有经何金彪等人签名确认，对真实性、合法性和关联性不予认可。此外在一审过程中，何金彪提交的证据中有关于何金彪等7名工友具体工作的时间统计，该事实在一审中已确认过。方安公司所提交的表格中除工作时间与事实不符外，还遗漏了唐修群，且方安公司通过该表格的计算认为其支付给邓志勇及何金彪的劳务报酬偏高，与实际不符。何金彪与邓志勇是按工作量商定的工作单价来结算劳动报酬，劳动报酬的高低取决于工作效率，因此方安公司无论支付何种劳动报酬，都无法改变其与邓志勇和何金彪的雇佣关系。二、在询问笔录中，周益林提到关于劳务合同是方安公司单方要求发生事故时由邓志勇、何金彪等承担责任，并要求如果做不到就另外安排别人，说明何金彪代表工友，通过和工友们商议后被迫才和方安公司所签协议。周益林在该份笔录中提到，在邓志勇受伤后，周益林认为应当由方安公司承担费用。说明方安公司及其员工周益林，在本案中认为是方安公司作为雇主雇佣了邓志勇和何金彪，也清楚雇主应当承担的责任。邓志勇向本院提交如下证据：证据1.保险单和投保声明书，证明方安公司认为邓志勇为其员工，并为邓志勇等人购买了团体意外伤害保险。邓志勇在为方安公司提供劳务过程中受伤，方安公司作为雇主应依法承担赔偿责任。证据2.吴克邪当庭出具的证人证言，证明施工中施工队的宿舍是方安公司提供的，并不需要支付租金。事故发生当天邓志勇本来是打算去21层施工，但许强说18层赶工期，才去了18层。方安公司发表质证意见称，对保险单的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，该保单是方安公司与保险公司签署的合同，因工程甲方恒力集团的要求而购买，跟方安公司、邓志勇签署的劳务协议、承揽合同没有关联性。该合同的范围与本案没有关联性。何金彪发表质证意见称，对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认可。何金彪向本院提交如下证据：证据1.合伙协议，证明珠海优派广场室内照明穿线项目是由何金彪等7人组成小组共同施工，何金彪为小组代表与方安公司联系，何金彪与其余6个人是工友，共同按工时平均算报酬而不是分包人。证据2.证人证言，证明优派广场穿线项目中何金彪与其余6个人是工友关系，何金彪并非分包人；证明施工现场的木梯由方安公司提供，何金彪等人从东莞过来珠海工地施工仅带了小件工具；证明邓志勇使用的梯子是由方安公司提供的，由于梯子突然脱裂导致邓志勇从高处摔落受伤。证据3.结算书、银行转账单、许乐2019年10月26日转账给何金彪的微信截图，证明方安公司按照邓志勇等7人完成的工程量共结算26100元工程款（其中银行转账20000元，微信转账6100元）。证据4.微信支付凭证，证明邓志勇和何金彪等人从东莞到珠海支出的交通费（滴滴顺风车费用）、珠海优派广场项目买剥线钳、穿线器等、探望邓志勇费用以及返回东莞的车费等共支出约1556元。证据5.工时记录、微信转给巫清辉等人的结算款截图、银行转账单，证明何金彪作为负责与方安公司对接的负责人负责记录每个人的工时，证明何金彪收到方安公司支付的工程结算款后按照全体人员共同约定好的每个工时的工钱和每个人的工时逐一核算工钱并转付给所有人（吴克邪的工钱5076元由何金彪通过银行转账支付），并未从中获利。证据6.5张照片，证明邓志勇在穿线过程中因方安公司提供的木梯突然脱裂，而从高处摔下，当时摔伤腰，不能走动；证明木梯上标有“强电”字样，系由方安公司提供，方安公司有很多同样的木梯，提供给邓志勇和何金彪使用的共有5张。证据7.唐修群当庭出具的证人证言，证明邓志勇是被班长许强叫去18层穿线的，施工的梯子是带班的许强提供的，施工中听许强的安排。证据8.巫清辉当庭出具的证人证言，证明施工用的梯子是带班提供的。方安公司针对上述证据，发表质证意见称，对证据1合伙协议的真实性、合法性和关联性不予认可。对证据2证人证言的真实性、合法性和关联性不予认可，唐修群与邓志勇是工友，其证人证言存在不实的情况。对证据3结算书的真实性、合法性和关联性予以确认，结算书是经双方认可的，该结算书中双方认可该劳务协议实际上是承包承揽合同，且双方确认互不相欠，且何金彪班组内部人员不得与方安公司产生纠纷，如发生安全事故，由邓志勇等自行承担，也印证了邓志勇承认劳务协议的合法性和有效性。对证据4微信支付凭证的真实性、合法性和关联性不予认可。对证据5工时记录、微信转给巫清辉等人的结算款截图、银行转账单的真实性、合法性和关联性不予认可，该证据无法体现何金彪在工程合同中没有获利，也印证了证据1的不真实。对证据6照片五张的真实性、合法性和关联性均不认可，照片有事后制作的痕迹，也没有任何证据证实方安公司有意提供给邓志勇。邓志勇针对上述证据发表质证意见称，对证据1合伙协议的真实性、合法性和关联性予以认可，合伙协议第一条明确约定了梯子大型工具由方安公司出借，印证了邓志勇等人使用的梯子从一开始就是由方安公司出借的。对证据2证人证言的真实性、合法性和关联性予以认可，与事实相符。对证据3结算书的真实性、合法性和关联性予以确认，对结算书，一是方安公司要求全部员工对劳务报酬的结算予以签字确认，这与方安公司主张的承揽关系不符，若为承揽关系，只需何金彪一人签字即可，二是工程款结清的表述仅是方安公司与邓志勇等人对劳务报酬的结算，未就人身损害事故纠纷进行协商处理，不能免除方安公司的人身损害赔偿责任。对证据4微信支付凭证的关联性不认可，与本案没有关系。对证据5工时记录、微信转给巫清辉等人的结算款截图、银行转账单和证据6照片五张的真实性、合法性和关联性予以认可。本院经审查认为，以上提交的证据与本案具有关联性，本院结合相关事实予以综合认定。本院查明，方安公司的代表何兴安与何金彪签订了《劳务协议》，内容包括“乙方施工作业和其它安全事故及未按规定要求施工造成的后果及处罚由乙方自行承担”“合同即日起生效，于乙方完成所有施工任务、验收合格、甲方支付乙方相应全部款项后自行终止”。双方的《结算书》中也写明何金彪班组承接方安公司的电气穿线工程，所承接工作已经全部完成，在工程质量符合要求后，予以结算工程款。结清后，方安公司与何金彪班组的承包协议自动解除。方安公司在一审庭审中提交了为邓志勇支付了700元餐费的票据，邓志勇予以认可。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于方安公司与邓志勇之间是否构成劳务关系以及邓志勇各项损失的金额确定问题。一是关于方安公司与邓志勇是否构成劳务关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合意的、有偿的经济关系。承揽关系是根据承揽合同确定的，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务关系的目的在于提供劳务，而承揽关系的目的在于劳动成果。本案中，方安公司的代表何兴安与何金彪签订了《劳务协议》，内容包括“乙方施工作业和其它安全事故及未按规定要求施工造成的后果及处罚由乙方自行承担”“合同即日起生效，于乙方完成所有施工任务、验收合格、甲方支付乙方相应全部款项后自行终止”，双方的《结算书》中也写明何金彪班组承接方安公司的电气穿线工程，所承接工作已经全部完成，在工程质量符合要求后，予以结算工程款。结清后，方安公司与何金彪班组的承包协议自动解除。结合上述信息，何金彪的地位并非包工头，而是作为邓志勇等施工工人的代表，双方的工程款项紧紧围绕承接的穿线工程，且工程款项结清的前提为方安公司验收合格，即何金彪班组获得工程款的前提为交付的工程验收合格，方安公司与何金彪班组之间的法律关系更符合承揽关系的特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案劳务协议中安全事故由乙方自行承担的约定违反《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，属无效免责条款。一审庭审中邓志勇承认何金彪班组并没有承包相关电力工程的资质，不符合安全生产的要求，但方安公司仍旧将穿线工程承包给何金彪班组，存在选任过失，应就邓志勇受伤承担相应的赔偿责任，本院酌情确定方安公司承担责任比例为40%。一审法院认定邓志勇与方安公司之间为劳务关系，方安公司对邓志勇受伤承担100%的赔偿责任不当，本院予以纠正。二、关于邓志勇的相关赔偿金额的计算问题。一是关于邓志勇的住院伙食补助费的认定。方安公司主张在邓志勇受伤期间为邓志勇支付了餐费700元，并提供了相关的票据，且邓志勇也在庭审中予以认可。一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算邓志勇的住院伙食补助费为2200元并无不当，但并未将方安公司垫付的700元餐费扣除不当，本院予以纠正。方安公司关于此节的上诉主张有理，本院予以采纳。二是关于邓志勇的被扶养人生活费的认定。一审法院依据邓志勇提交的户口簿、出生证明、凉水村村委出具的证明等材料，计算了需要由邓志勇扶养的其父邓礼银、其母崔金梅、其女邓宁可的被扶养人生活费，其中邓礼银、崔金梅的被扶养人生活费由邓志勇及其兄弟邓志刚共同承当，邓宁可的被扶养人生活费由邓志勇及其妻王朝花共同承担。一审法院对邓志勇的被扶养人生活费的认定及计算均无不当，本院予以确认。方安公司关于此节的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。三是关于邓志勇的精神损害抚慰金的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”方安公司对邓志勇受伤存在选任过失，应负担邓志勇相应的精神损害抚慰金。一审法院酌定邓志勇主张的精神损害抚慰金5000元较为恰当，本院予以确认。方安公司关于此节的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。经本院重新核查，邓志勇索赔的具体赔偿项目和数额认定如下：住院伙食补助费2200元，营养费500元，误工费21165.43元，交通费660元，残疾赔偿金105876元，被扶养人生活费64259.75元，精神损害抚慰金5000元，辅助器具费2800元，鉴定费2730元。除精神损害抚慰金外，邓志勇损失合计200191.18元，其中方安公司承担40%的赔偿责任，应负担80076.47元，扣除已支付700元餐费，加上精神损害抚慰金5000元，方安公司需赔付给邓志勇84376.47元。综上，上诉人方安公司的上诉主张部分有理，对其有理部分，应予采纳。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4629号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4629号民事判决第一项为：东莞市方安机电安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向邓志勇赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、辅助器具费共计84376.47元；三、驳回邓志勇的其他诉讼请求。一审案件受理费2233元，由东莞市方安机电安装工程有限公司负担893元，由邓志勇负担1340元。二审案件受理费3173元，由东莞市方安机电安装工程有限公司负担504元，由邓志勇负担2669元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十月十六日书记员  黄瑞绮