安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7034号上诉人(原审原告)：马晓伟，男，汉族，1979年12月13日出生，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：马夫斌，男，住安徽省淮南市田家庵区，系马晓伟父亲。上诉人(原审被告)：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽合肥市瑶海区铜陵路与和平路交口（东北角）中建大厦21、22楼。法定代表人：李毅，董事长。委托诉讼代理人：昝增辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周旭，男，该公司员工。上诉人马晓伟与上诉人中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的（2019）皖0102民初5729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓伟上诉请求：1、判决中建四局六公司向马晓伟支付2012年7月20日至2017年11月23日期间未签无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额部分赔偿金172800元（3200元/月×54个月）；2、案件诉讼费用由中建四局六公司承担。事实与理由：一审判决认为，自2012年7月21日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。“视为订立”不是“已经订立”，用人单位仍需要根据劳动合同法的规定立即与劳动者补订书面无固定期限劳动合同。用人单位如未与劳动者补订书面劳动合同，仍是持续违法，是对劳动者的利益继续侵害。用人单位自用工之日起一年后仍未补订书面无固定期限劳动合同的，仍属于应当订立而未订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，直至补订书面无固定期限劳动合同时止。中建四局六公司辩称，马晓伟的上诉主张是错误的，按法律规定未签订劳动合同的工资数额只应支付十一个月，马晓伟的上诉无法律依据。中建四局六公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5729号民事判决第一项，改判中建四局六公司不需向马晓伟支付未签劳动合同双倍工资差额35200元；2、本案各项诉讼费用由马晓伟承担。事实与理由：1、中建四局六公司与马晓伟自2012年9月签订了书面劳动合同并建立了劳动关系。马晓伟主张其自2011年7月入职中建四局六公司并提供了收款收据的复印件佐证，但该复印件没有任何证明力。在此情况下，一审法院适用举证责任的倒置不当。本案中，在马晓伟能够提供工资发放银行流水等有利证据而不提供的情况下，一审法院认定双方劳动关系于2011年7月21日建立，与事实不符，也没有法律依据。即便能按照上述逻辑推定劳动关系的建立时间，推定的时间也应是2011年9月26日。2、马晓伟主张中建四局六公司应向其支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，明显已超过法律规定的诉讼时效，不应支持。马晓伟辩称，中建四局六公司的上诉是没有理由的，双方劳动关系是2011年7月建立的，当时中建四局六公司未与马晓伟签订书面劳动合同，2012年9月中建四局六公司骗取马晓伟签订了一份固定期限劳动合同，该合同是空白合同，一直没有交给马晓伟，双方应当签订无固定期限劳动合同。签订劳动合同与否不是认定劳动关系是否存在的唯一标准，中建四局六公司认为以劳动合同签订时间即2012年9月为双方劳动关系建立时间是错误的。按照法律规定，关于劳动者入职时间的证据应当由公司承担举证责任，关于马晓伟何时入职马晓伟已经提交了充分的证据。本案从仲裁到一审，一直在法定期限内，并没有超过诉讼时效。马晓伟向一审法院起诉请求：一、判令中建四局六公司向马晓伟支付未签订书面劳动合同及应签未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分赔偿金，计人民币195200元（3200元/月×61个月）；二、判令中建四局六公司向马晓伟支付违法解除劳动合同关系赔偿金，计人民币38400元（3200元/月×6个月×2倍）；三、判令中建四局六公司向马晓伟支付未休年休假工资，计人民币4413.79元（3200元/月÷21×300%×2）；四、判令中建四局六公司向马晓伟支付拖欠2016年年终奖金及赔偿金8000元（4000元×2倍）。一审法院认定事实：2011年7月21日，马晓伟进入中建四局六公司工作。双方劳动关系建立后，中建四局六公司将马晓伟派遣至工程项目处工作，其工资标准为每月3200元，直至2012年9月中建四局六公司方才与马晓伟签订书面劳动合同。2016年8月24日，马晓伟所工作的中建四局六公司淮南分公司“亳州恒大项目”以马晓伟违反劳动纪律为由将其退回至中建四局六公司处。其后，中建四局六公司于2016年9月22日向马晓伟支付工资2296元、于2016年12月28日支付工资1728元，2016年10月、2016年11月、2017年1月未能支付工资。2017年1月23日，中建四局六公司以马晓伟不能胜任工作岗位且未履行请假手续离岗为由向马晓伟出具《解除劳动合同通知书》，通知解除了劳动合同。因与中建四局六公司就解除劳动关系发生争议，马晓伟向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系赔偿金38400元；二、被申请人支付拖欠申请人2016年9月至2017年1月期间的工资16000元；三、被申请人支付拖欠申请人2016年年终奖8000元；四、被申请人支付申请人未签未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额195200元；五、被申请人支付申请人未休年休假的工资8828元。2019年4月4日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出[2019]皖劳仲裁字100号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人于本裁决生效后十日内支付申请人赔偿金28800元（3200×4.5×2）；二、被申请人于本裁决生效后十日内支付申请人工资9600元（3200×3）；三、被申请人于本裁决生效后十日内支付申请人未休年休假工资报酬2942.5元（3200÷21.75×5×200%×2）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。后马晓伟不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一审庭审中马晓伟与中建四局六公司对双方存在劳动关系及马晓伟的月工资标准为3200元的事实并无异议，一审法院予以确认。关于马晓伟、中建四局六公司之间劳动关系建立的起始时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”，中建四局六公司作为用人单位，因在订立劳动合同及保管相关劳动登记备案材料中具有证据优势地位，应就其与马晓伟之间订立劳动关系的起始时间承担举证责任。根据马晓伟所举之收款收据复印件，其在2011年9月26日就已经中建四局六公司公司办理了报销费用冲账的手续，中建四局六公司对此虽不予认可，但其未能就其主张的劳动关系起始时间为2012年9月1日的事实向一审法院提交证据予以证明，应承担由此造成的举证不能的法律后果，故一审法院综合认定马晓伟、中建四局六公司之间劳动关系成立的起始时间应以马晓伟主张的2011年7月21日确定。一审庭审中，马晓伟、中建四局六公司对双方首次订立书面劳动合同及该劳动合同的起始时间均为2012年9月的事实并无异议，因中建四局六公司未能及时与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动而合同”，故中建四局六公司应向马晓伟孙晓伟支付2011年8月21日至2012年7月20日期间双倍的工资。扣除中建四局六公司已向马晓伟正常支付的部分，中建四局六公司还须向马晓伟张晓伟支付未签劳动合同双倍工资差额35200元（3200元/月×11个月×100%）。自2012年7月21日起，应视为马晓伟、中建四局六公司之间已订立无固定期限劳动合同。用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应当具有合法、正当、合理之理由，且劳动关系的解除程序应当符合法律规定，不得损害劳动者的正当权益。中建四局六公司已于2017年1月23日以马晓伟“不能胜任岗位”以及“未履行任何请假手续的情况下离岗5个多月”为由通知马晓伟解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因中建四局六公司未能就其主张的解除与马晓伟劳动关系的依据向一审法院提交证据予以证明，其辩称无事实依据，一审法院不予采纳，其单方解除与马晓伟之间的劳动关系构成违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，因马晓伟、中建四局六公司之间劳动关系成立之日为2011年7月21日，截至2017年1月23日马晓伟在中建四局六公司处的工作年限已超过5年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，中建四局六公司应向其支付6个月的补偿金。故中建四局六公司还应向马晓伟支付赔偿金38400元（3200元/月×6个月×200%）。关于马晓伟主张的未休年休假工资。因中建四局六公司未能向一审法院提交证据证明其已依照有关法律规定安排马晓伟享受年休假或已向马晓伟支付未休年休假工资报酬，依法应承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，扣除用人单位已支付的职工正常工作期间的工资收入后，该费用应依照马晓伟诉请的2年支付，中建四局六公司应向其支付未休年休假工资报酬2942.5元（3200元/月÷21.75天/月×5×2×200%）。关于马晓伟诉请的2016年年终奖金及赔偿金。一审法院认为，因本案用人单位与劳动者并未就年终奖金的具体数额、发放条件及支付方式进行约定，劳动者应就该项工资报酬存在的基本事实承担举证责任。庭审中马晓伟未能向一审法院明确其主张的4000元年终奖金的计算方式及依据，亦未能就其主张的年终奖金的存在的事实向一审法院提交其他证据予以证明，其主张无事实依据，一审法院不予支持。一审庭审中马晓伟、中建四局六公司双方对安徽省劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决第二项“被申请人于本裁决生效后十日内支付申请人工资9600元（3200×3）”均无异议，一审法院予以确认。中建四局六公司应向马晓伟支付其欠付的3个月工资，共计9600元（3200元/月×3个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中建四局六公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付未签劳动合同双倍工资差额35200元；二、中建四局六公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付违法解除劳动合同赔偿金38400元；三、中建四局六公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付未休年休假工资报酬2942.5元；四、中建四局六公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付工资9600元；五、驳回马晓伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免于收取。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，中建四局六公司作为用人单位，应就其与马晓伟劳动关系建立的时间承担举证责任。马晓伟主张其于2011年7月21日入职中建四局六公司，并提交了收款收据复印件等证据予以佐证，中建四局六公司对此虽不予认可，但其未能就主张的劳动关系起始时间为2012年9月1日的事实提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院采纳马晓伟的主张认定双方劳动关系建立时间为2011年7月21日，本院予以确认。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位与劳动者未签订书面劳动合同而应支付的两倍工资应受仲裁时效约束，申请仲裁的时效期间为一年，自劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，马晓伟自其2011年7月入职中建四局六公司未签书面劳动劳动合同时即应知晓其自身合法权益受到侵害，但其一直未提起劳动仲裁，至其提起本案劳动仲裁时早已超过一年仲裁时效。一审判令中建四局六公司向马晓伟支付未签劳动合同双倍工资差额，于法无据，本院予以纠正。本案中，中建四局六公司与马晓伟已于2012年9月签订书面劳动合同且正常履行，马晓伟要求中建四局六公司支付其未签无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额部分赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，马晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；中建四局六公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5729号民事判决第二项、第三项、第四项即：“中建四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付违法解除劳动合同赔偿金38400元”、“中建四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向马晓伟支付未休年休假工资报酬2942.5元”、“中建四局第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向马晓伟支付工资9600元”；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5729号民事判决第一项、第五项；三、驳回马晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费20元，由马晓伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月九日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。