河南省息县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1528民初2543号原告（反诉被告）：于建符，男，1975年6月20日出生，住河南省封丘县。委托代理人：代其铖、张自顺（实习），河南息州律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑中峰，男，1977年11月26日出生，住河南省杞县。委托代理人：李全永，河南春屹律师事务所律师。原告于建符与被告郑中峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2018）豫1528民初5448号民事判决，被告郑中峰不服提起上诉，信阳市中级人民法院于2019年3月14日作出（2019）豫15民终1041号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审，本院于2019年4月26日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于建符及其委托代理人代其铖、张自顺，被告郑中峰的委托代理人李全永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于建符向本案提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款145465.6元；2.判令被告赔偿延误工期损失7000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月3日，原、被告签订息县高中《安装工程劳务施工合同》，由被告负责原告承包的息县高中7号楼水电安装工程，被告包人工、耗材及质量，并约定工期2018年8月20日止，后被告在施工过程中于2018年8月11日中途退场，致使工地无人管理，延误工期。按照合同约定，原告应付工程款为合同总价95％共计516700元，截至工期完工，被告向原告借支的工程款及原告已支付工人的工资总工程款达611641元，因工期延误承担延误工期罚款7000元，依照合同约定，被告应返还原告多支付的工程款及按照合同约定承担违约责任。为维护原告的合法权益，特此起诉，请法院依法判如所请。原告为了证明其主张，向法庭提交了如下证据:原告身份证复印件，欲证明其诉讼主体资格；《安装工程劳务施工合同》一份，欲证明原、被告之间存在合同关系；证人罗某录的书面证明一份，欲证明被告在工期内中途撤场及被告违约的事实；工程款借据五份，欲证明原告已支付给被告部分工程款；工人工资领款单数张，欲证明原告支付的工人工资；项目部派工帮工单，欲证明由于被告撤场导致工期延误，项目部派工帮工突击支付工人工资情况；项目部工期延误罚款单，欲证明工程延误及罚款数额；工程安装辅材（耗材）费用单，欲证明原告施工辅材（耗材）费用。被告郑中峰辩称：一、被告按照合同履行，不存在违约行为，原告没有证据证明被告在2018年8月11日退场。双方签订合同后，被告郑中峰一直按照合同约定以及原告要求进入施工现场施工，直至施工完毕，2018年9月3日河南科建建设有限公司项目主要负责人罗某录向被告出具了工程量清单一份，证实了被告的施工面积为17545.82平方米。根据被告提交被告方负责人郑刘伟与原告的通话记录以及短信可知，被告方施工人员一直在施工现场施工，在2018年8月29日当天原告还发信息给郑刘伟，安排其对7号楼的相关工作进行维修施工。在2018年9月3日工程量清单出来当天便电话联系要求结清工程款，但是原告一直以各种借口拒不支付工程款，严重违反了合同约定。结合原告提供的证据，没有一项书面证据指向被告于2018年8月11日擅自撤场，其仅仅提供一份罗某录的证词说到，但该证人并未出庭接受法庭质询，不符合证据的形式要件，倘若如原告所述，罗某录知晓被告11日撤场，那么罗某录不可能在明知被告完成工程的情况下，就于9月3日给被告出具已完成的工程量清单，这与常理不符。同时在整个施工过程中，原告方与被告方工作人员均保持联系、沟通。二、原告所主张要求退还工程款138465.6元没有事实根据和法律依据。原告当庭认可其支付被告工程款共计272800元，其余尚未支付，被告并未收到原告所称已支付611641元。原告向法庭提交证据来主张其向其他人员支付的费用应当由被告承担没有任何依据。从证据来看不能确定是涉案7号楼水电安装范围内的工作内容，同时从时间来看，部分证明的时间均是在罗某录给被告出具工程量清单的日期之后，与被告施工没有关联性。退一步来讲，即便存在被告没有按时施工的情况下，原告也应依法催促履行，倘若被告怠于履行，原告依法享有解除合同的权利，而不是在被告不知情的情况，存在有第三方进行施工的情形。被告及其派出的负责人郑刘伟一直在施工现场，对原告所谓派工等均不知情更是不符合常理。原告不能将涉及7号楼的任何工程事项所产生的费用均让被告承担，双方应严格按照合同约定的施工内容进行履行和承担费用。原告并无证据证明被告延误工期，且原告提交的罚款单都是在合同约定的工期结束即2018年8月20日之前，大多数为2018年8月10日、8月12日等，这些罚单是河南科建建设有限公司向原告出具的，原告还承接了该公司其他项目。罚单时间以及事由可证实原因在原告，罚款是否缴纳被告并不知情，原告所称罚款7000元与被告无关，由原告自行承担，合同也并没有约定此事。综上，应当驳回原告诉讼请求。被告（反诉原告）郑中峰向本院提出反诉请求：1.原告（反诉被告）于建符应当按照合同约定价格33元支付给被告郑中峰面积17545.82平方米的工程款。原告于建符与被告郑中峰签订《安装工程劳务施工合同》，于建符将息县高中一期7号楼水电安装工程分包给郑中峰，涉案工程的单价为33元/㎡。合同签订后，郑中峰一直按照合同约定及于建符要求进行施工，并且在项目负责人要求如期将工程交付。河南科建建设工程有限公司项目主要负责人罗某录在9月3日给郑中峰出具了7号楼工程量清单。结合合同面积可知郑中峰已按照约定完成了7号楼的相关施工。2、于建符没有按照合同约定支付给郑中峰工程款。庭审中于建符提供的工人证明并不能反映案件的事实，首先，出具证明的工人与郑中峰并不认识，也不受郑中峰领导，其出具的证明与本案没有关联。其次，郑中峰在涉案项目中承包有好几个项目，工人证明不能证明与郑中峰有关。最后，合同约定7号楼的一部分工程由郑中峰承包，于建符没有理由再另付费用寻求他人。综上，郑中峰反诉主张应该得到支持。被告为了证明其主张，就其本诉答辩和反诉请求一并向法庭提交了如下证据:1，《安装工程劳务施工合同》一份，欲证明原、被告之间存在劳务发承包合同关系，且合同对于施工综合单价、工程节点进行了约定，被告如约进驻现场进行施工；2，证人罗某录出具的7号楼工程量清单，欲证明被告按照合同约定进行了施工，工程总施工负责人罗某录对被告施工的工程量与面积进行了确认。原告（反诉被告）于建符针对反诉答辩称，被告（反诉原告）没有按期完成工程，提前擅自离场，应承担相应责任，坚持本诉意见。本院除组织原、被告对当事人提交的证据当庭进行了质证外，还组织双方对本院调取的证人罗某录等的询问笔录进行了书面质证，双方均充分发表了质证意见。本院根据以上经质证的证据认定事实如下：2018年，原告于建符从河南科建建设工程有限公司息县高中一期项目部承包部分安装劳务工程。2018年5月3日，原告于建符作为甲方，与被告郑中峰作为乙方签订了一份《安装工程劳务施工合同》，合同约定：由被告郑中峰承包原告于建符总包的息县高中一期7号楼水电安装工程；暂定面积17000㎡，工程完工后据实结算，主楼单价按建筑面积33元/㎡包干；单项工程完成后，付已完成工程造价的80％，安装工程全部完成后付至工程合同造价的80％，交工验收备案后付总款的95％，余款待保修期满后二个月付清；合同工期为2018年8月20日，如乙方延误工期造成一切损失由乙方自行承担；乙方施工过程中的所有罚款，由乙方自己承担；如果乙方中途安装没有人员跟不上土建进度退场，乙方自己承担所有责任，甲方不支付给乙方任何费用，合同终止；如果本工程未交工之前，乙方撤场，乙方承担所有一切责任与损失，与甲方无关，并承担甲方因此造成的工期延误损失。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告郑中峰即组织人员开始进场施工，由于息县高中一期建设项目要求的工期紧任务重，被告郑中峰班组先后出现未能完成项目部制定的工期节点任务的情况，在2018年8月初，在项目部相关负责人检查时又发现郑中峰班组负责的7号楼水电安装工程滞后，为保证工程进度避免影响其他工种施工和工期，该项目部遂要求总包负责人于建符从其他地方抽调工人或直接派工突击施工，原告于建符诉称在被告不在场的情况下接手施工本应有被告完成的工程，共支付被告郑中峰前期拖欠的工人工资和后续施工工人工资共计316745元，以及由项目部代扣原告于建符应得工程款共计支付给派工工资为23446元。由于延误工期，项目部于2018年8月10日、2018年8月12日、2018年8月13日对7号楼水电施工班组共计罚款7000元，该款由原告于建符支付。经项目部确认，该7号楼水电安装工程应结算面积为17545.82㎡，应付工程款为：17545.82㎡×31元/㎡（扣除洁具未安装2元/㎡）×95％＝516724元。被告郑中峰分别于2018年6月5日、2018年7月4日、2018年7月13日、2018年8月1日分四次通过借款形式得到工程款共计272800元。以上事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、经庭审质证的相关证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求（或者反诉请求）所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于建符与被告郑中峰在平等自愿的基础上签订的《安装工程劳务施工合同》，系当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效。且被告郑中峰在初期按照合同约定履行施工义务，原告亦按照合同约定履行支付价款义务，只是后来被告施工进度跟不上项目部要求，被项目部责令整改情况下仍没有好转时，项目部为了该特殊工程进度不受影响，遂出现了要求作为总承包人的原告另派工或直接派工突击的情况，但是同时也出现了在被告怠于履行施工义务、而原告在没有与被告解除合同的情况下，存在有第三方进行施工的情形，这之前被告施工的工程量是否与其已领工程款相当，由于双方至今没有决算，故原告仅凭被告已领款项和后来派工支出款项来主张多支付给了被告工程款，目前证据尚不能证明该主张，属证据不足，故其诉讼请求本院无法支持。同理，原、被告双方虽然对合同项下的工程面积和单价没有异议，但是对于被告已施工工程面积双方各执一词，并没有进行决算，本院无法进行确认，故对于被告的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）于建符的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郑中峰的反诉请求。本诉案件受理费3209元，由原告于建符承担，反诉案件受理费2906元，由被告郑中峰承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费（对本诉上诉预交3209元，对反诉上诉预交2906元），上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  李 欣人民陪审员  尹为友人民陪审员  于维朝二〇一九年十月二十日书 记 员  翟林霄