内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3776号上诉人（原审被告）：赵某，男，1965年3月27日出生，居民，住赤峰市。委托诉讼代理人：程某，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司。住所地：宁城县八里罕镇八里罕村。法定代表人：尚某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。原审被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司。住所地：林东镇振兴大街西段。法定代表人：杨某，该公司经理。上诉人赵某因与被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司（以下简称鑫宇公司）、原审被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司（以下简称左旗总公司）承揽合同纠纷一案，上诉人不服赤峰市宁城县人民法院（2018）内0429民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵某的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。宁城县八里罕中学的门窗安装工程并非由被上诉人所承揽完成，而一审法院仅凭被上诉人单方面提供的证人证言就认定了这一事实，首先此证人系被上诉人的公司员工，与被上诉人有直接的利害关系，不能单独作为认定事实的依据：其次，此证人也不能自证其的确参与了八里罕中学的门窗安装工程，所以一审法院所进行的认定明显与事实不符。2、一审法院适用法律错误。被上诉人在一审的起诉书中明确提出所主张的是宁城特校和巴里营子中学的门窗工程款，如果额外主张八里罕中学的工程款，属于对诉讼请求的变更，在三次开庭审理过程中，上诉人多次问到被上诉人是否提出变更诉讼请求，被上诉人的回答始终是否定的，那么根据“不告不理”的法律原则，一审法院不能对一审原告未在起诉状中所主张的内容进行裁判。一审法院在判决书中又提出此三处工程款的索要属于合并审理的情形，根据民事诉讼法，合并审理是指人民法院把两个或两个以上的独立诉讼合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判的制度，而具体到本案，本案中不存在其他独立的诉讼，更不可能存在所谓的合并审理。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。鑫宇公司答辩服从一审判决。鑫宇公司向一审法院起诉请求：判令赵某、左旗总公司立即给付尾欠的塑钢门窗款127940元，并给付利息100000元（利息起止时间自2011年7月18日起至还清之日止，利率按塑钢门窗制作安装合同第四条约定月息2%计算），本息合计227940元。一审法院认定事实，2011年7月18日，赵某（甲方）与尚某（乙方）签订《塑钢门窗制作安装合同》，约定甲方将建筑方宁城县特殊教育学校综合楼的门窗交由乙方施工，具体数量以竣工以后的实际数量为准。结算方式为窗口进入工地再次支付给乙方50%门窗款，玻璃进入玻璃施工现场支付30%，安装完毕后一次性付清全部款项。如未付清的款项，按签订合同之日起，按月息2%加收利息。合同同时对技术质量要求及施工管理进行了约定。合同签订后，鑫宇公司依约完工。庭审中，双方均认可工程价款为136122元。赵某承认鑫宇公司主张的为巴里营子中学安装门窗的事实，但对铝合金门也由鑫宇公司安装施工的主张不予认可亦对鑫宇公司主张的工程价款持有异议。经鑫宇公司申请，该院依法委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对巴里营子中学的门窗工程量及价款进行鉴定，该司出具的内硕价鉴〔2019〕第02号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书的鉴定意见分别为：塑钢窗163.57㎡、塑钢门联窗5.34㎡、塑钢门6㎡、铁门5.45㎡；以双方认可的单价计算：塑钢窗163.57㎡×255元/㎡=41710.35元、塑钢门联窗5.34㎡×255元/㎡=1361.70元、塑钢门6㎡×300元/㎡=1800元、铁门5.45㎡×150元/㎡=817.50元，合计45689.55元。巴里营子中学的铝合金门价款为3580.47元，钢丝窗的价款为6599.66元。鑫宇公司向该院提供其与原巴里营子中学陈宝玉校长的手机通话录音一份，证明铝合金门系由其施工完成。赵某质证称其承包的项目不包括铝合金门，施工图纸也只涉及塑钢，该门不是赵某所做。一审法院认为，该通话录音已经证明该门属于工程内项目，而赵某又将该工程内的门窗项目承包给鑫宇公司，故赵某关于铝合金门不是鑫宇公司安装的意见没有证据支持，该院确认该门系由鑫宇公司安装施工完成。鑫宇公司同时申请对八里罕中学厕所门窗价款进行鉴定，内硕价鉴〔2019〕第02号工程造价鉴定意见书的鉴定意见是八里罕中学厕所门窗价款为100273.50元。赵某对八里罕中学厕所系由赵某、左旗总公司承建的事实不持异议，但认为鑫宇公司没有证据证明该门窗系鑫宇公司安装。对此，鑫宇公司申请证人周某出庭作证，证人证明八里罕中学厕所的彩钢顶系由其完成的，其承揽该项目时是经鑫宇公司介绍给赵某的，彩钢顶的价款也是和赵某协商的，其做厕所彩钢顶时鑫宇公司在做门窗和玻璃等工程。一审法院认为，证人做为同时为八里罕中学厕所安装彩钢顶的施工人员，其证言客观真实，且赵某没有相反证据推翻鑫宇公司主张的事实，故该院对证人证言予以采信，确认八里罕中学厕所的门窗系由鑫宇公司安装完成。综上，三处工程的门窗款共计292265.18元。赵某已付鑫宇公司工程款19万元。其中：2011年8月5日支付5万元；2011年11月14日支付3万元；2011年11月15日支付2万元；2012年9月27日支付4万元；2012年10月23日支付巴里营子中学门窗施工费5万元。现尚欠鑫宇公司门窗款102265.18元。另查明，案涉宁城县八里罕中学厕所工程系由左旗总公司承建。再查明，2013年8月份，宁城县鑫宇铝塑门窗厂注销登记。同月，宁城县鑫宇铝塑门窗厂升级成立鑫宇公司。该公司类型为自然人独资，法定代表人为尚某。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：一、鑫宇公司在本案中一并主张八里罕中学厕所的门窗款是否违反法律规定。二、赵某欠付鑫宇公司的门窗款如何计算利息。三、赵某、左旗总公司是否有共同给付门窗款义务。关于鑫宇公司在本案中一并主张八里罕中学厕所的门窗款是否违反法律规定的问题。一审法院认为，虽然鑫宇公司在诉状中的事实与理由部分未提及八里罕中学厕所的门窗款，但本案在第一次开庭审理时鑫宇公司即主张此款并申请进行鉴定，其诉状中请求的标的款127940元中也包括此款，且双方争议的事实是经过法庭审理进行认定的而非仅以鑫宇公司在诉状中载明的情况进行认定，故赵某抗辩鑫宇公司未在本案中主张此款及合并审理的理由不成立，该院不予采纳。由于鑫宇公司承包了赵某三处工程的门窗安装项目，现双方对已付的款项属于哪处工程项目发生争议且通过赵某持有的收据亦不能进行确认，为查明案件事实，节约诉讼成本，且合并审理并不违反法律规定，故本案予以共同处理。关于赵某欠付鑫宇公司的门窗款如何计算利息的问题。该院认为，赵某主张支付宁城特校门窗款14万，支付巴里营子学校门窗款5万，两项合计19万，经该院查明的事实认定上述两处学校的门窗款共计191991.68元，赵某欠付1991.68元。因双方对宁城特校的门窗款数额没有争议，故该院认定该1991.68元系欠付巴里营子中学的门窗款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。…建设工程已实际交付的，为交付之日”，因鑫宇公司未向该院提供证据证实巴里营子中学门窗工程交付日期，故该院以起诉之日起开始计算利息。根据左旗总公司对八里罕中学厕所拨款申请书上载明的内容和日期，该院酌定八里罕中学门窗款的利息起算日期为2012年10月31日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人对欠付巴里营子中学及八里罕中学的门窗价款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于赵某、左旗总公司是否有共同给付门窗款义务问题。对此，该院认为，鑫宇公司要求赵某、左旗总公司承担共同给付义务的理由是赵某借用左旗总公司的资质施工，虽然赵某对借用资质的事实予以认可，但因出借资质即应承担给付义务却没有法律规定。而通过审理查明的事实来看，《塑钢门窗制作安装合同》系鑫宇公司与赵某签订，另外二份合同亦系双方口头约定，根据合同相对性原则，赵某应对鑫宇公司承担给付义务。鑫宇公司要求左旗总公司承担给付义务的请求没有法律依据，该院不予支持。判决，一、赵某于判决生效后立即给付尾欠宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司的门窗款102265.18元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（其中1991.68元从2018年1月16日起计付利息至欠款付清之日止；100273.50元从2012年10月31日起计付利息至欠款付清之日止）；二、驳回宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司对赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致外。另查明，被上诉人在向一审法院起诉请求是要求赤峰市巴林左旗建筑工程公司、赵某给付承揽的宁城县特校和巴里营子中学塑钢门窗价款，并没有提及八里罕中学厕所门窗价款的请求。本院认为：根据已查明的事实，上诉人已支付给被上诉人宁城特校门窗款14万元，支付巴里营子中学门窗款5万元，两项合计19万元。经查上述两处学校的门窗款合计191991.68元，上诉人欠付被上诉人门窗款1991.68元，此款应由上诉人给付被上诉人。关于被上诉人提出的宁城县八里罕中学厕所门窗价款的请求是否应在本案中一并审理问题。因该项请求是被上诉人在开庭审理中新提出的，一审法院应给予上诉人答辩期限并应由被上诉人补交案件受理费，同时应由被上诉人对该部分请求承担举证责任，不能仅仅以被上诉人开庭审理时申请鉴定为由免除被上诉人的举证等责任，同时八里罕中学厕所门窗工程被上诉人并没有提交安装合同及工程量表，其起诉时提交的仅是宁城特校教学楼、巴里营子中学工程量记录，被上诉人恰恰是以此为依据提起的诉讼，并不包括八里罕学校门窗工程价款。所以，一审法院将被上诉人新增加的诉讼请求在本案中一并审理违反法定程序，应予纠正。综上所述，赵某的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，判决如下：一、维持宁城县人民法院（2018）内0429民初479号民事判决的第二项；二、撤销宁城县人民法院（2018）内0429民初479号民事判决的第一项；三、上诉人赵某于本判决生效后立即给付尾欠被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司的门窗款1991.68元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月16日起计付利息至欠款付清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4720元，由上诉人负担50元，被上诉人负担4670元；邮寄费100元，鉴定费10000元，由上诉人承担2000元，被上诉人承担8100元。本判决为终审判决。审判长 周 振 卿审判员 雷  蕾审判员 张 国 利 二○一九年十月三十日书记员 召日格图