广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4513号上诉人（原审被告）：珠海市建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲凤凰南路1165号。法定代表人：刘立平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健聪，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：麻正和，男，1973年5月10日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。委托诉讼代理人：余乃辉，广东言泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇金怡南路68号世宝广场16卡之一。法定代表人：余庆培。被上诉人（原审被告）：余庆培，男，1974年2月2日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人珠海市建筑工程有限公司（以下简称珠海建筑公司）因与被上诉人麻正和、中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）、余庆培建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠海建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回麻正和对珠海建筑公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、涉案分包合同是由蔡广才与实际施工人麻正和签订的，工程由万隆公司直接发包、直接支付工程款、直接结算，皆与上诉人无关，所有合同、结算等文件资料都没有上诉人盖章或签名。至于蔡广才盗用上诉人的合同模板与麻正和签订分包合同，不能因此认定他们代表上诉人。二、蔡广才是万隆公司员工，不是上诉人员工。蔡广才与麻正和签订涉案合同时，已是万隆公司职工，与万隆公司签订有劳动合同。蔡广才将世宝广场项目外墙劈开砖机械填缝工程施工工程分包给麻正和，是代表万隆公司的职务行为。一审法院仅依据（2015）中二法黄民一初字第362号案件认定的蔡广才曾经任职于上诉人，就认定其一直为上诉人员工，证据不充分。综上，蔡广才不是上诉人员工，他们与麻正和签订涉案合同，并不代表上诉人。一审判决认定蔡广才是上诉人员工，从而判决上诉人承担合同义务，事实认定错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。麻正和辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，蔡广才是珠海建筑公司的施工代表，这在（2015）中二法黄民一初字第362号案及二审的（2016）粤20民终3085号案中已经确定该事实。蔡广才与麻正和签订的合同代表了珠海建筑公司，所以是珠海建筑公司与麻正和形成建设分包合同关系。一审庭审时，麻正和已提交珠海建筑公司与万隆公司签订的广东省建设工程标准施工合同，证实了珠海建筑公司是该项目的承建单位。万隆公司虽有参与涉案工程工程劳务款的支付及对账，但这只是在珠海建筑公司未协助结算工程量的情况下由万隆公司代为进行。同时，万隆公司作为开发商，有义务对麻正和的工程量进行结算。故请求驳回珠海建筑公司的上诉请求。万隆公司、余庆培未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。麻正和于2018年6月1日向一审法院提出诉讼请求:判令万隆公司、珠海建筑公司连带支付工程款203279.52元及逾期利息（自2017年10月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿之日止）。一审法院认定事实：位于中山市的世宝广场项目工程的建设单位为万隆公司。2013年10月25日，万隆公司与珠海建筑公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定珠海建筑公司承建万隆公司开发的世宝广场项目，承包范围为：桩基础、地下室及主体建筑工程、安装、装修、装饰工程，工期730天，拟从2013年10月25日开工，2015年10月24日完工，合同总价15656万元。2014年6月30日，珠海建筑公司列为甲方、麻正和列为乙方签订《世宝广场一期工程外墙劈开砖机械填缝工程施工劳务承包合同》，约定珠海建筑公司将世宝广场一期工程外墙劈开砖机械填缝工程分包给麻正和，双方约定分包相关事宜，合同甲方未加盖珠海建筑公司印章，由蔡广才作为代表签名确认，麻正和在合同乙方签名确认。同日双方还签订《珠海市建筑工程有限公司分项工程施工承包准入约定条款》、《2014年度珠海市建筑工程有限公司项目施工生产安全目标责任书》等，落款处的签名均与《世宝广场一期工程钢筋工(铁工)工程施工劳务承包合同》相同。2017年9月20日万隆公司出具《关于解决珠海工程有限公司中山市世宝广场项目劳资纠纷的回复函》，称万隆公司已全力联同承建商珠海建筑公司积极与几个班组负责人协调解决，珠海建筑公司与万隆公司于2017年10月3日前支付工程款20%、2018年1月1日前与2月15日春节前支付各支付应付工程款的40%。2018年5月25日麻正和与万隆公司签订《珠海建筑公司（世宝广场）铁工班麻正和合同结算》，万隆公司确认尚欠麻正和工程款203279.52元，该结算单载明甲方为珠海建筑公司但未显示盖章或签名。一审法院另查，2018年2月9日万隆公司筹集约600万元并委托中山市人力资源社会保障局东凤分局用于发放工人工资，且委托书中载明其中300万元系由珠海建筑公司出借给万隆公司。一审法院还查明，一审法院审理的何顺全诉珠海建筑公司、珠海建筑公司中山二分公司、珠海建筑公司中山分公司建设工程分包合同纠纷一案[案号为（2015）中二法黄民一初字第362号]中，珠海建筑公司员工谢某、吴某均证实蔡广才是珠海建筑公司格林尚坊花园商住小区项目经理。2015年4月8日，余庆培向珠海建筑公司出具《承诺书》，载明：“本人承包施工的世宝广场工程施工任务并与公司签订内部承包协议。在此本人承诺接受并将全面认真履行公司与发包人签订的本项目施工合同与协议、补充协议、内部承包协议等相关文件的全部内容。按照有关法律法规、标准规范、设计文件及合同约定等条款内容保质、保量、按时完成施工任务。按时支付工人工资、材料款等应支付的工程费。承担在履行以上合同和施工过程中所产生的一切责任。如发生违约造成公司承担责任或损失，公司有权在本人的工程款中直接扣除或用本人财产抵偿。”庭审中，麻正和称不要求余庆培承担责任；珠海建筑公司则称世宝广场项目是余庆培承包与其无关，故不同意承担清偿责任。一审法院认为，本案的争议焦点是珠海建筑公司与麻正和之间是否存在建设工程分包合同关系。首先，根据万隆公司与珠海建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》可知，珠海建筑公司是涉案世宝广场工程的施工单位，而现有证据显示麻正和确实在世宝广场项目进行施工，故珠海建筑公司将部分工程分包给麻正和符合常理。其次，一审法院审理的案号为（2015）中二法黄民一初字第362号案中，谢某、吴某均证实蔡广才系珠海建筑公司员工，因此可以认定蔡广才是珠海建筑公司员工。再次，《世宝广场一期工程钢筋工(铁工)工程施工劳务承包合同》等虽未加盖珠海建筑公司印章，但上述合同是蔡广才代表珠海建筑公司签订的，而珠海建筑公司未提供证据证实（2015）中二法黄民一初字第362号案后蔡广才已离职；此外，万隆公司出具《关于解决珠海工程有限公司中山市世宝广场项目劳资纠纷的回复函》中确认珠海建筑公司为承建商，而万隆公司向中山市人力资源和社会保障局出具的《委托书》载明珠海建筑公司向其提供300万元借款用于支付工人工资，因此麻正和主张其与珠海建筑公司存在建设工程分包合同关系，一审法院予以采信。关于珠海建筑公司提供的《承诺书》并称世宝广场项目由余庆培施工，该《承诺书》中余庆培虽确认其承包施工世宝广场项目但未明确与何公司签订内部承包协议，且本案中未有任何证据证实存在余庆培支付工人工资的情形，麻正和亦不可能得知前述承诺书是否存在。同时《承诺书》是珠海建筑公司与余庆培之间内部约定，不能对抗外部施工人，因此珠海建筑公司据此主张实际承包人为余庆培，证据不足，一审法院不予采信。麻正和作为涉案工程的实际施工人，不具备相应的施工资质，故涉案工程施工合同无效。虽然合同无效，但麻正和确实已完成合同约定部分工程，其在施工过程中所投入的劳动已经物化为建筑物，没有证据显示其已完成的工程存在质量问题，也没有证据反映涉案工程未完工的责任在于麻正和，因此麻正和有权就其完成的工程部分主张相应的工程款。现万隆公司已出具《珠海建筑公司（世宝广场）外墙填缝班麻正和合同结算》确认尚欠麻正和工程款203279.52元，故麻正和要求珠海建筑公司作为分包人支付欠付的工程款，于法有据，一审法院予以支持。因双方于2018年5月25日结算，故珠海建筑公司应自2018年5月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期利息至欠款清偿之日止。关于万隆公司的责任承担。万隆公司现未举证证明其向珠海建筑公司支付工程款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，万隆公司作为世宝广场项目的发包人，应当在欠付工程价款的范围内对本案债务承担连带清偿责任，又因万隆公司未举证证实欠付工程款的实际数额，故万隆公司应对本案债务承担连带责任。万隆公司、余庆培经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，可视为放弃对本案的抗辩、质证权，但不影响一审法院依法判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、珠海建筑公司于一审判决生效之日立即向麻正和支付工程款203279.52元及迟延付款利息损失（从2018年5月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、万隆公司对珠海建筑公司前述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回麻正和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，诉讼保全费1536元，合计5886元，由珠海建筑公司、万隆公司共同负担（该款麻正和已预付，珠海建筑公司、万隆公司须在一审判决生效之日起7日内迳付麻正和，一审法院不另收退）。二审期间，麻正和、万隆公司及余庆培均未向本院提交新的证据。珠海建筑公司围绕其上诉请求向本院提交了证据：蔡广才2015年至2018年之间缴纳个人所得税证明，拟证明签订涉案合同的蔡广才实为万隆公司的员工，其签订世宝广场项目劳务分包合同的行为属于职务行为，因此涉案工程均系万隆公司直接发包给麻正和，与珠海建筑公司无关。经庭审质证，麻正和对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，并认为：上述证据显示的纳税时间是2015年1月开始，但是实际施工人签订的合同最早是在2014年1月-6月；即使存在缴税的事实，也是万隆公司为增加开支设计的，蔡广才是珠海建筑公司的工作人员没有异议；如果要证明存在劳动关系应该提供劳动合同及社保等证明；即使存在真实缴税行为，也是应从2015年5月以后。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.二审庭审时，珠海建筑公司确认其在涉案世宝广场建设工程的现场设有项目部。2.珠海建筑公司二审提交的蔡广才2015年至2018年之间缴纳个人所得税证明载明的纳税时间为2015年1月至2018年，支付单位（扣缴义务人）为万隆公司。3.一审法院在审理（2018）粤2072民初6579号案中查明：2018年2月2日，万隆公司出具收据载明“已收到珠海市建筑工程有限公司借款：人民币三百万元整。”2018年2月9日，万隆公司出具委托书称：“为快速解决世宝广场工人工资事宜，我中山市万隆房地产开发有限公司通过提取售楼款、借款及自筹资金，共凑集约600万元，用以发放世宝广场工人工资。其中300万元由珠海市建筑工程有限公司向我公司出借，该款项直接划至东凤人社分局工作人员账户；约200万元为我公司向国土部门申请提取的售楼款；约100万元（具体以到账为准）为我公司自凑资金。我公司现委托东凤人社分局代管代发上述款项，用以发放世宝广场工人工资，具体班组工资情况以班组包工头提供为准，我公司员工工资情况以我公司提供的工资表为准”。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决认定麻正和作为没有施工资质的个人，其对外签订的涉案建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效，但因本案没有证据证明麻正和已完成的建设工程存在质量问题，故麻正和可就其已完工的建设工程主张相应的工程款，各方当事人在二审中均未对此提出异议，本院对此予以确认。珠海建筑公司上诉主张其不应对麻正和主张的涉案工程款承担清偿责任，主要理由是：与麻正和在涉案建设工程分包合同上签名的蔡广才并非珠海建筑公司的员工或委托代理人，蔡广才擅自以珠海建筑公司的名义对外所签合同的法律后果不应由珠海建筑公司承担。根据珠海建筑公司的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审争议焦点为：珠海建筑公司是否应对麻正和主张的涉案工程款承担清偿责任。对此，本院认为：蔡广才以珠海建筑公司的名义与麻正和签订涉案的建设工程分包合同，相关的法律后果应由珠海建筑公司承担，珠海建筑公司应对麻正和主张的涉案工程款承担清偿责任。具体理由如下：第一，根据万隆公司与珠海建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》的内容可知，珠海建筑公司是涉案世宝广场工程的总包单位，承包的工程范围包括了桩基础、地下室及主体建筑工程、安装、装修、装饰工程。珠海建筑公司在本案二审中确认其已在涉案的世宝广场工程设立了工程项目部，由此可见其已实际参与了工程的建设。而根据蔡广才以珠海建筑公司的名义与麻正和所签订的涉案分包合同所约定的施工内容可知，麻正和所施工的工程内容系属珠海建筑公司总包工程的组成部分。根据常理，万隆公司将世宝广场的建设工程总包给珠海建筑公司后，总包建设工程范围内的各分项工程的施工应由总包方珠海建筑公司负责具体组织实施，故蔡广才代表珠海建筑公司与麻正和签订涉案分包建设工程合同，符合常理。相反，若按珠海建筑公司所称，蔡广才系代表万隆公司与麻正和签订涉案分包建设工程合同，则相关分包合同上载明的分包方不应系珠海建筑公司，而应系万隆公司。同时，万隆公司与珠海建筑公司签订的上述总包合同已明确约定了珠海建筑公司施工的范围及施工所对应的工程价款，若按珠海建筑公司的上述说法，万隆公司将本应由珠海建筑公司负责的部分工程又另行发包给麻正和施工，万隆公司应与珠海建筑公司就珠海建筑公司实际承包工程范围及应收工程价款的减少及时进行沟通协调并形成相应的补充协议或结算文件。此外，珠海建筑公司作为总包方且在施工现场设有项目部，现场若有非该公司委托的施工方对其公司总包范围内的工程进行施工，珠海建筑公司应该能够及时知晓并及时向万隆公司提出异议。但万隆公司与珠海建筑公司均未在本案中举证证明其双方就上述事宜曾进行沟通。故珠海建筑公司关于蔡广才系代表万隆公司与麻正和签订涉案的分包工程合同的说法不符合常理。第二，已发生法律效力的（2015）中二法黄民一初字第362号判决已根据证人谢某、吴某的证言认定蔡广才系珠海建筑公司的员工。珠海建筑公司虽然主张蔡广才在与麻正和签订涉案分包建设工程合同时已非其公司员工，并在二审中提及了蔡广才购买社保的记录佐证。但珠海建筑公司提供的社保证明载明的纳税区间为2015年到2018年，而蔡广才以珠海建筑公司的名义签订的涉案分包合同的时间为2014年，因此珠海建筑公司提供的证据不能证明蔡广才签订涉案分包合同时其并非珠海建筑公司的员工。因珠海建筑公司亦未提供其他证据证明蔡广才从其公司离职的情况，故一审法院认定蔡广才系代表珠海建筑公司与麻正和签订涉案的分包工程合同，并无不当，本院予以确认。第三，虽然余庆培向珠海建筑公司出具的《承诺书》称世宝广场的建设工程项目系由其所施工，并承诺承担履行合同及施工过程中所产生的一切责任。但余庆培并未明确其系与珠海建筑公司签订内部承包协议，余庆培、珠海建筑公司亦未能提供该《承诺书》所涉协议、补充协议、内部承包协议等相关文件证明该《承诺书》所述内容的真实性。此外，《承诺书》是珠海建筑公司与余庆培对于其双方之间责任分担的内部约定，不能对抗第三人。综上所述，珠海建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元（珠海市建筑工程有限公司已预交），由珠海市建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十月十五日书记员  隋 越