河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3961号上诉人(原审被告)：车利峰，男，1984年11月2日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：杨自勇，河南富豪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龚东海，男，1965年12月29日出生，汉族，住河南省浙川县。委托诉讼代理人：赵占春、连仲奇，河南悦言律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘志权，男，1978年4月16日出生，住河南省延津县。被上诉人(原审被告)：河南三建建设集团有限公司，住河南省洛阳市高新区军威路1号1号楼。法定代表人：张超，董事长。上诉人车利峰因与被上诉人龚东海、刘志权、原审被告河南三建建设集团有限公司（简称三建公司）劳务合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人车利峰及其委托诉讼代理人杨自勇，被上诉人龚东海的委托诉讼代理人赵占春，被上诉人刘志权及其委托诉讼代理人申家杰到庭参加诉讼，原审被告三建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车利峰上诉请求：依法撤销一审判决，改判刘志权、三建公司对龚东海的劳务费用21700元及利息承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实错误。一审认定龚东海所追要的21700元为包工的费用，该劳务费用的工作系承包关系，刘志权及三建公司承担连带关系与事实不符，也没有法律依据。上诉人认为，首先，刘志权及三建公司还没有依据约定为上诉人支付相应的费用，使得上诉人无法为龚东海支付相应的劳务费用，刘志权及三建公司应当承担连带责任。第二，21700元所涉及的劳务是按量计费的，上诉人认为，劳务费用的计算既可以按时间计算，当然也可以按劳动量计算，一审法院认为按劳动量计算的劳务费是“包工费而不是劳务费，没有事实依据和法律依据的支持。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此按量计费的劳务费理所应当的是工程价款。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，二审法院应当予以纠正，支持上诉人的诉请。龚东海辩称，龚东海对车利峰上诉请求无异议,请求人民法院予以支持。同意车利峰上诉事实与理由第一、第二，不同意车利峰的第三项事实与理由。本案的案由是劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。一审法院引用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条，适用法律正确。其中的第七条第一款明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，三建公司是工程总承包企业，刘志权、车利峰均属于不具备用工主体资格的个人，故三建公司是工资支付的第一责任人，刘志权、车利峰应当承担连带责任。这里应当特别指明的是：按量支付工资的“小包工”与用人单位仍然是劳动关系，其特征在于：承包人主要以自己的劳务或者与他人协同共同完成工作。“小包工”不能理解为“小包工头”，二者有质的区别。根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资的意见国办发【2016】1号第三条特别指明了“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”。因此，农民工的工资相对于工程款独立存在，车利峰上诉称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款缩小了支付范围，是不正确的。综上，龚东海已经证明在一审被告处工作，并由工作量、考勤记录、证人证言、欠条等主客观证据互相印证。龚东海应得工资与一审被告之间关于工程承包的纠纷无关，请求二审法院查明事实，更正车利峰上诉的部分事实与理由，依法支持车利峰的上诉请求。刘志权辩称，车利峰的上诉请求不能成立，应依法驳回，本案中，刘志权将部分工程承包给车利峰，车利峰又承包给龚东海、许守林，因此该二人是工程劳务承包关系，故该二人主张的是工程款款项，并非工资，一审法院认定由车利峰向该二人支付事实清楚，适用法律正确，故应依法驳回上诉人的上诉请求。三建公司未到庭，也未提交书面答辩意见。龚东海向一审法院提出诉讼请求：判令三建公司、车利峰、刘志权连带支付龚东海工资21700元及利息（自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率，以21700元为基数至实际支付日止）并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2015年3月14日，三建公司（甲方）与刘志权（乙方）签订水电暖安装施工劳务承包合同，约定将新乡市荣源小区公共租赁住房项目（1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#楼）工程水电暖安装分项工程的劳务安装承包给乙方。后刘志权将该工程5#、9#楼的水电安装工程转包给车利峰，后车利峰再次将其承包工程部分分包给龚东海。龚东海以短信方式表示：“我叫龚东海在新乡河南三建公司工地，开始2017年12月12日，结束2018年1月13号，干小包活，5#1-15层/9#开关、插座、灯具、电箱、T节，安装费计21787元，本人手机号为158××××9121。”车利峰的带班王东锋出庭作证证明：是包工，包的是5号楼插座、开关、电箱。9号楼也有电活具体哪一层不清楚。不计考勤。工程施工完毕后，车利峰与龚东海进行结算后出具工资欠条，载明欠龚东海工资21700元，定于2018年6月20日前付清。偿付期限届满后车利峰至今未予支付龚东海所欠款项。一审法院认为：合同当事人应当按照合同约定履行合同义务。三建公司将水电暖安装分项工程的劳务安装承包给刘志权，后刘志权将部分工程承包给车利峰，车利峰再次将部分工程转包给龚东海，由龚东海带人施工。车利峰对欠款没有异议，应当承担付款及支付利息的责任。虽车利峰向龚东海出具的是工资欠条，但车利峰对龚东海不记考勤，就是一种承包关系。龚东海以农民工的身份起诉要求刘志权及三建公司承担连带责任，与事实不符，也没有法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，一审判决：一、车利峰于判决生效后十日内一次性向龚东海支付劳务费21700元，并自2018年6月21日起按照中国人民银行同期贷款利率，以21700元为基数至实际支付日止；二、驳回龚东海的其他诉讼请求。如果车利峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费345元，由车利峰承担。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为，关于刘志权、三建公司应否承担连带责任的问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或者其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。三建公司将水电暖安装分项工程的劳务安装承包给刘志权，后刘志权将部分工程承包给车利峰，车利峰再次将部分工程转包给龚东海，由龚东海带人施工，车利峰对欠款没有异议，应当承担付款及支付利息的责任。本案中，龚东海属小包工，不符合法律法规等规定的三建公司、刘志权承担连带责任的情形，故一审根据合同相对性原则，仅判令车利峰支付并无不当,本院予以维持。综上所述，车利峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费343元，由车利峰负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十月三十一日书记员  姜雪云