河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3802号上诉人（原审被告）：李德战，男，1986年7月3日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：禹敬业，河南博涛律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：曹恒蛟，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：柴林辰，河南博涛律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：常吉春，男，1963年3月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：袁文灿，河南博涛律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：常纪伟，男，1965年7月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人李德战、曹恒蛟因与被上诉人常吉春、常纪伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院(2019)豫1726民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李德战、曹恒蛟的委托诉讼代理人禹敬业、柴林辰，被上诉人常吉春的委托诉讼代理人袁文灿，被上诉人常纪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德战上诉请求：撤销原判，发回重审；二审诉讼费用由常吉春、常纪伟、曹恒蛟承担。事实与理由：一、一审判决判令李德战承担35%的责任过高，应承担10%的责任，即214802.49元。二、常纪伟为应承担事故的20%责任。三、常吉春自身过错大，应承担事故的70%责任。曹恒蛟上诉请求：撤销原判，发回重审或改判曹恒蛟不承担责任；一、二审诉讼费用由常吉春、常纪伟、李德战承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，划分责任不当，常吉春应当承担主要责任，李德战承担责任比例过小，常纪伟也应当承担相应责任。二、曹恒蛟与李德战签有合同明确约定，建房施工中出现安全事故，全部由李德战承担。三、一审法院认定事实错误，案涉房屋因为两层以下，曹恒蛟和李德战系定作和加工承揽法律关系，不是发包和承包法律关系。曹恒蛟辩称：对李德战的上诉意见无异议。常纪伟应承担责任。常吉春辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应予维持。常纪伟辩称：常纪伟仅是介绍人，不是雇主，不应承担责任。李德战辩称：不同意曹恒蛟上诉对李德战责任划分的意见。常吉春直接受雇于常纪伟，一审中常纪伟明确承认承包的是二层以上墙体，按砖块计价，运砖是砌墙准备工作，常纪伟应承担事故的直接责任。常吉春向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿原告受伤所产生的医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费，护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、鉴定费等共计220563.65元。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月6日，被告曹恒蛟为了将自己家的“泌阳县喜洋洋贵族幼儿园”翻建并装修（包含地下室、一楼、加盖一层及楼梯帽），与被告李德战签订了承揽合同，约定以240000元的价格由被告李德战采取包工、包料的方式承包该项工程。2018年10月21日，原告常吉春等人受被告李德战的雇佣去该工地上施工，原告常吉春在上到砖堆上时不慎从砖堆上坠落，致使原告身体受到损伤，后送到驻马店市解放据第一五九中心医院治疗，截止2018年11月5日原告出院时，原告常吉春共计在医院治疗15天，支付医疗费20965.87元。2019年6月22日，驻马店市中誉法医临床司法鉴定所接受泌阳县人民法院的委托对原告常吉春的伤残等级、后续治疗费及护理期予以评定，作出驻中誉司鉴所（2019）临鉴字第137号司法鉴定意见书：1.被鉴定人常吉春伤残等级为九级伤残。2.被鉴定人常吉春内固定装置取出费用为6000元（陆仟元）。3.建议被鉴定人常吉春护理期为100日。原告常吉春为此支付鉴定费2025元。另查明，原告常吉春为河南省泌阳县泌水办事处十里庙居委会陈楼东组居民。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年。2018年河南省居民服务业平均工资为39552元/年，建筑业平均工资为48836元/年。上述事实，有书证及证人证言、当事人陈述在卷，相互印证，足以认定。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金。被告李德战在其承包的房屋建设、装修工作中，安排原告常吉春施工作业，并对其劳务进行管理，支付相应的劳动报酬，双方形成了事实上的雇佣关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案原告常吉春受雇于被告李德战，从事其所承包的房屋建设、装修工作，在工作时掉下摔伤，被告李德战作为雇主对原告所造成的损失，应当承担赔偿责任。因此，对于原告要求被告李德战赔偿因受到人身损害的损失请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告曹恒蛟是否应当承担赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。被告李德战系无建筑、装修施工资质人员,其以240000元的价格从被告曹恒蛟处承接工程,签订承揽合同，约定采取包工、包料的方式进行工程施工，并以其雇佣的民工从事施工作业,向被告曹恒蛟交付劳动成果,双方之间形成了法律上的承揽关系。被告曹恒蛟作为定作人,将翻建装修的工程（两层以上的房屋）交给无施工资质的被告李德战施工,存在选任上的过错,依法应承担赔偿责任。关于被告常纪伟是否承担责任问题，结合本案查明的事实，被告李德战陈述其才是原告常吉春真正的雇主，但并未提供证据予以证实，且常纪伟也不予认可，因此，其不应当承担赔偿责任。原告常吉春作为完全民事行为能力人，在施工过程中应对自身安全尽到谨慎的注意义务，防范事故的发生，对事故的发生其存在相应的过错，亦应承担相应的民事责任；故应当减轻被告李德战、曹恒蛟的民事赔偿责任。原告常吉春系城镇居民，对其赔偿应当依照城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告的误工时间计算至定残的前一日为243天。原告护理费应按照居民服务业平均工资标准，以实际住院15天，护理期100天，共计115天，按照护理人员1人计赔。经本院依法核算原告的具体损失为：一、医疗费20965.87元；二、护理费12452.13元（39522元÷365天×115天×1人）；三、误工费32512.73元（48836元÷365天×243天）；四、住院伙食补助费750元（15天×50元/天）；五、营养费300元（15天×20元/天）；六、残疾赔偿金127496.76元（31874.19元/年×20年×20%）;七、精神损害赔偿金10000元；八、交通费（包含转运费）酌定为2300元。九、鉴定费2025元；十、后期治疗费6000元。以上损失共计214802.49元。对于原告所主张的损失低于本院依法核算数额的，以原告所主张的数额为限；对于原告所主张的损失高于本院依法核算数额的，以本院认定的数额为准。关于原告主张的后期治疗住院15天的相关费用，待实际发生后，原告可另行主张权利。综合本次事故当事人的过错程度大小及因果关系，本院酌定原告常吉春自己承担40%的责任，即承担85920.99元（214802.49×40%）；被告李德战承担35%责任，即赔偿原告损失75180.87元（214802.49元×35%）。被告曹恒蛟承担25%责任，即赔偿原告损失53700.62元（214802.49元×25%）。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十条规定，判决如下：一、被告李德战于本判决生效后十日内赔偿原告常吉春各项经济损失75180.87元；二、被告曹恒蛟于本判决生效后十日内赔偿原告常吉春各项经济损失53700.62元；三、驳回原告常吉春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2304元，由原告常吉春负担922元，由被告李德战负担806元，由被告曹恒蛟负担576元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定事实是否正确。二、上诉人曹恒蛟与李德战之间的法律关系如何确定。三、一审判决确定的责任主体及责任比例是否正确？适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。经查，上诉人曹恒蛟因自己的泌阳县喜洋洋贵族幼儿园翻建并装修（包含地下室、一楼、加盖一层及楼梯帽）工程项目承包给李德战承建，李德战雇佣常吉春等人进行清场准备施工时发生了常吉春受伤的事故。该事实有一审已经提交的书证及证人证言、当事人陈述在卷并经质证，证据证实的内容相互印证，足以认定。上诉人李德战、曹恒蛟称事故发生时常吉春系常纪伟雇佣的意见，无相关证据证明，不予认定。上诉人曹恒蛟称案涉建设房屋系两层以下，明显于事实不符，不予认定。关于第二个焦点问题。经查，上诉人曹恒蛟与李德战因承建两层以上房屋签订了合同。从合同的内容及准备建设的情况看，该合同应为建筑工程施工合同，上诉人曹恒蛟与李德战之间系建筑工程施工合同法律关系，并非农村建房施工合同法律关系。关于第三个焦点问题。经查，从本案各当事人之间的法律关系及事故发生的过程看，李德战与常吉春系雇佣关系，未能采取有效措施确保被雇佣人的生产安全，应承担事故的主要赔偿责任。曹恒蛟未依法选任有资质的建设单位从事建设活动，对事故的发生有一定过错，也应承担相应的赔偿责任。常吉春在生产中未尽到谨慎的安全注意义务，主观有一定的过错，应相应减轻侵权人的责任。常纪伟与本案事故无关，不应承担侵权责任。一审判决确定的责任主体及责任比例正确。一审判决在本院认为部分适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条错误，应为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，应予纠正。其他法律的适用并无不当。综上所述，李德战、曹恒蛟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2074元，由上诉人李德战负担922元，曹恒蛟负担1152元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年十月二十八日书记员  张书慧