福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3450号 上诉人（原审原告）:家动力（厦门）房地产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市湖里区台湾街9-11号31F室之一单元。 法定代表人：刘建福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕杨华、周春兰，福建滨南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林祥勇，男，1960年7月16日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人家动力（厦门）房地产营销策划有限公司（以下简称家动力公司）与上诉人林祥勇因劳动争议一案，均不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 家动力公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，依法改判家动力公司无需向林祥勇支付2017年8月1日至2017年8月23日期间的工资2344.83元。事实和理由： 一、一审判决认定“双方劳动关系存续至2018年10月17日”，是错误的，双方的劳动关系已于2017年8月24日解除，林祥勇于2018年10月申请仲裁，其相关仲裁请求已超过仲裁时效。一审中家动力公司提供手机短信、微信通信记录等证据，证明林祥勇于2017年8月23日下午向主管申请辞职后就擅自离开公司，拒绝办理离职手续，当店主管张某于2017年8月23日18时20分向林祥勇发短信催告其回公司办理离职手续，林祥勇对家动力公司的催告通知置之不理，针对林祥勇擅自辞职拒不办理相关手续的情况，当店主管于2017年8月24日15时5分向林祥勇发短信通知，通知林祥勇如果超过三天没有回来的将按自动离职处理。林祥勇对上述通知仍置之不理，也拒不回公司办理离职手续。据此，家动力公司已将解除或终止劳动关系的书面通知送达给林祥勇，双方的劳动关系已于2017年8月24日解除，林祥勇的相关仲裁请求已超过仲裁时效。 二、一审认定林祥勇的底薪为3000元是错误的，其底薪为1500元。在案的2017年6月、2017年7月林祥勇签字确认的工资发放明细表以及公司的薪酬制度，可以证明林祥勇的底薪为1500元。 三、一审法院认定，家动力公司未提供证据证明林祥勇已明确提出解除劳动关系的意思表示，该认定错误。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”由此，民事行为当事人可以通过明示或者默示作出意思表示。另外，林祥勇入职时签署的《员工认同诚信声明》第2段第5条，明确约定“入职后连续3天（含）无故未到岗，公司视为自动离职”。双方明确约定将“连续3天无故不到岗，既不回公司上班，又不办离职手续”的默示行为作为解除劳动关系的意思表示。本案在案证据充分证明，林祥勇于2017年8月23日下午向主管口头提出辞职后就离开公司，家动力公司门店主管在23日晚及24日下午连续通过短信向林祥勇发送书面通知，在等待多日无果后，于2017年8月29日确认林祥勇已自动离职。综上，林祥勇不仅口头明示提出辞职申请，在其接到家动力公司书面通知后，也依据其与家动力公司的书面约定，以默示的事实行为作出了解除劳动关系的意思表示。 林祥勇辩称，其没有收到家动力公司的书面通知，从仲裁到一审其都没有签收过公司的书面通知。家动力公司称其于8月24号辞职是不属实的，其上班到2018年10月17日，家动力公司作为用人单位负有举证责任，家动力公司把员工打卡钟卖掉，要承担举证不能的责任。林祥勇的底薪是3000元，家动力公司对此已经认可，本案仲裁庭审笔录第6页有记录。 林祥勇上诉请求：撤销一审判决，并依法改判家动力公司支付林祥勇工资42000元、二倍工资差额23758.62元。事实和理由： 一、家动力公司不服厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]503-2号裁决，但于2019年1月4日才去一审法院起诉，超过了起诉的时效。 二、林祥勇上班到2018年10月17日是事实，家动力公司在2018年12月4日的仲裁询问笔录中确认员工上班是以打卡钟打卡考勤的。相关的打卡记录证据由家动力公司掌握，家动力公司作为用人单位负有举证责任，家动力公司把员工打卡钟卖掉，故意毁灭证据，要承担举证不能的责任。一审要求林祥勇对此承担举证责任，与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定不符。2018年12月4日的仲裁询问笔录中已确定林祥勇用上班打卡钟考勤到2018年8月23日，之后打卡钟就没用了，改用人工记录。仲裁及一审经过审查，认定林祥勇与家动力公司之间的劳动关系存续至2018年10月17日，但一审又认定林祥勇自2017年8月24日起实际未到岗，自相矛盾。该认定没有打卡记录、林祥勇的辞职证据以及林祥勇在其他公司上班以及其他工作收入的证据佐证，属证据不足，应予以撤销。因家动力公司不与员工签订劳动合同，林祥勇到湖里区人社局劳动监察大队实名举报，家动力公司怀恨在心，故意将打卡钟记录毁灭掉，制造林祥勇不在公司上班的假象，还请几个证人作伪证，证人自身的合同书都是虚假的、伪造的。而且证人证词与家动力公司提供的证据自相矛盾，由此可见他们在作伪证，不应予以采信。 家动力公司辩称，林祥勇的上诉主张不能成立的。一审中家动力公司提供了证人证言、短信记录公证书、微信记录公证书以及工资发放记录，这些证据环环相扣，形成完整的证据链，足以证明一审法院认定的事实。其他答辩意见与一审答辩意见一致，不再赘述。 家动力公司向一审法院起诉，请求判决：家动力公司无需支付林祥勇工资42000元、二倍工资差额23758.62元。 一审法院认定如下事实： 一、入职时间：2017年6月13日。 二、签订书面劳动合同时间：未签订。 三、工作岗位：房产顾问。 四、月工资构成：底薪3000元+业绩提成。 五、已发放工资数：2017年6月份工资621元，2017年7月份工资1402元。 六、申请仲裁时间：林祥勇于2018年10月申请仲裁。 七、仲裁请求：1.家动力公司支付林祥勇2017年8月1日至2018年9月30日期间的工资42000元（3000元/月×14个月）；2.家动力公司向林祥勇支付2017年6月13日至2018年10月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额45977元（3000元/月×16个月-2023元）。 八、仲裁结果：厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]503-2号裁决书，裁决家动力公司应支付林祥勇工资42000元、二倍工资差额23758.62元，并驳回林祥勇的其他仲裁请求。 九、家动力公司于2018年12月7日收到厦湖仲案[2018]503-2号裁决书，于2018年12月20日向一审法院提起本案诉讼。 十、针对林祥勇要求家动力公司支付经济补偿金的仲裁请求，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]503-1号终局裁决，裁决家动力公司应支付林祥勇经济补偿金4500元。家动力公司就该裁决向厦门市中级人民法院申请撤销。厦门市中级人民法院作出（2019）闽02民特10号民事裁定，裁定驳回家动力公司的撤销申请。 一审法院对本案争点分析认定如下： 一、关于林祥勇自2017年8月24日起是否到岗的问题。 家动力公司主张及证据：林祥勇2017年8月23日下午向主管口头申请辞职后就离开家动力公司，未办理任何手续，自2017年8月24日起再未到家动力公司上班。家动力公司门店经理通知林祥勇若要辞职应回公司办理离职手续，林祥勇经催告后仍拒不回公司办理手续。家动力公司经多日等待无果，于2017年8月29日确认林祥勇自动离职。家动力公司提供考勤表、手机短信、微信群聊记录等作为证据并申请证人张某、陈某、郑某、汤某出庭作证。 林祥勇抗辩意见及证据：林祥勇在家动力公司鹭江店上班至2018年10月17日。家动力公司提供的考勤记录不是原始载体，而是家动力公司自行统计制作，不排除修改可能性。张某发送给林祥勇的短信是同事之间的玩笑，没有其他证据证明其真实性。证人未能准确陈述事实。林祥勇未就其抗辩意见提供证据。 法院认定及理由：家动力公司提供的考勤记录不是原始记录，林祥勇对该证据真实性有异议，对该证据不予采信，但考勤记录不是判断劳动者是否到岗的唯一证据，综合家动力公司提供的其他证据及本案庭审调查内容，足以认定林祥勇自2017年8月24日起实际未到岗，理由如下：1.自2017年9月至2018年10月长达一年多的期间，林祥勇没有完成任何业务，林祥勇对此未作合理解释。2.法庭调查询问林祥勇为何长期未领到工资仍继续工作，林祥勇称有向老板反映，老板说张某（鹭江门店经理）的薪资也四五个月没发，让林祥勇先顶一阵，之后肯定会付。一审法院责令家动力公司提供了张某及另一员工郑某的工资发放记录，该证据显示张某、郑某的工资均按时发放，不存在被长期拖欠的情形。针对长期未领取工资的问题，林祥勇亦未作合理解释。3.从张某18时20分、分发送给林祥勇的短消息内容来看，“离职的话要回来办理离职手续”、“如果说你不想离开公司，也要回来商量一下，接下来我们要怎么做，探讨一下怎么扩展我们做业务”、“如果你不做了要回来办理离职手续，如果要做就回来上班，如果超过三天没有来上班的话就算你自动离职”，上述内容可以印证家动力公司所述林祥勇下午离开公司的情形。林祥勇以该两条短信是玩笑作为抗辩，不合常理。4.出庭作证的四位证人，均证明林祥勇长期未在岗。林祥勇抗辩称证人所述不属实，但未能提供任何反驳证据。综上分析，一审法院认定林祥勇自2017年8月24日起实际未到岗。 二、关于仲裁时效问题。 家动力公司主张林祥勇于2017年8月24日之后已经与家动力公司终止劳动关系，林祥勇2018年10月提起仲裁申请已超过法定仲裁时效。 林祥勇抗辩称双方劳动关系在2018年10月18日之后才解除，林祥勇提起仲裁申请未超过仲裁时效。 法院认定及理由：家动力公司未提供证据证明林祥勇已明确提出解除劳动关系的意思表示。家动力公司作为用人单位，未将解除或终止劳动关系的书面通知送达给林祥勇。直至2018年10月林祥勇以仲裁方式主张解除劳动关系之前，双方之间未正式履行解除劳动关系的程序，应认定双方劳动关系存续至2018年10月17日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。林祥勇关于“2017年8月1日至2018年9月30日期间工资”的仲裁请求，应适用前述法律规定第四款，故林祥勇该项仲裁请求未超过法定仲裁时效。 一审法院认为，林祥勇抗辩称家动力公司提起本案诉讼已超过法定起诉期间，没有依据，不予采纳。林祥勇主张2017年8月1日至2017年8月23日期间的工资，依据充分，家动力公司应当支付林祥勇该期间工资2344.83元（即3000元÷21.75天×17天）。林祥勇自2017年8月24日起实际未到岗，未为家动力公司提供劳动，根据按劳分配的原则，林祥勇无权主张相应劳动报酬，故对林祥勇主张的2017年8月24日至2018年9月30日期间的工资39655.17元（即42000元-2344.83元）不予支持。厦湖仲案[2018]503-2号裁决书认定的应付二倍工资差额23758.62元对应的是“2017年10月17日至2018年6月13日期间”，林祥勇对此未提出异议，故仅针对该期间的二倍工资差额进行审查，根据前述认定，家动力公司无需支付林祥勇2017年10月17日至2018年6月13日期间的工资，自然亦无需支付该期间的二倍工资差额。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、家动力（厦门）房地产营销策划有限公司应于判决生效之日起十日内支付林祥勇2017年8月1日至2017年8月23日期间的工资2344.83元；二、家动力（厦门）房地产营销策划有限公司无需支付林祥勇2017年8月24日至2018年9月30日期间的工资39655.17元；三、家动力（厦门）房地产营销策划有限公司无需支付林祥勇2017年10月17日至2018年6月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23758.62元；四、驳回家动力（厦门）房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，家动力公司发表如下意见：1.对一审认定林祥勇的底薪是3000元有异议，林祥勇的底薪3000元中固定工资是1500元，其他部分是根据林祥勇完成的工作量计算的，林祥勇在一审当中确认的两个月的工资条中的工资也是这么计算的；2.对一审查明的其他事实没有异议。林祥勇发表如下意见：1.家动力公司起诉的时间应为2019年1月4日；2.其他的没有异议。 一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 关于家动力公司一审起诉的时间，家动力公司称其是2018年12月20日向一审法院提交诉讼材料，一审法院在规定的期限内进行审查，于2019年1月3日立案，并提交一审法院于2018年12月20日出具的《收件告知书》，该告知书载明：家动力公司因诉林祥勇劳动争议一案，向本院提交的《诉状材料接收清单》记载的起诉（申请）材料已收悉，审查结果另行通知。林祥勇对此称，其不需要查看上述《收件告知书》，其向一审法院申请强制执行劳动仲裁裁决，工作人员告诉他家动力公司没有起诉，但在其申请强制执行四五天之后突然被告知中止执行。对此，本院经查，一审法院收到家动力公司的起诉状以及相关材料的时间为2018年12月20日，并未超过法定的起诉时间，故林祥勇主张家动力公司的本案起诉时间为2019年1月4日，缺乏依据，本院依法不予采纳。 二审期间，家动力公司、林祥勇未提交新证据。 本院认为，本案系劳动争议。关于林祥勇自2017年8月24日起是否实际到岗的问题，一审法院根据证人证言、2017年8月23日、8月24日张某发送给林祥勇的短信内容等证据，结合林祥勇对于其2017年9月至2018年10月长达一年多的时间内未完成任何业务的事实未做任何合理解释，同时林祥勇对其所称长达一年多的时间内连续未领取工资仍继续工作的陈述亦未作合理解释等情形，认定林祥勇自2017年8月24日起未实际到岗，并无不当。但在林祥勇以仲裁的方式要求解除劳动关系之前，双方未明确作出解除劳动关系的意思表示，故一审法院认定双方劳动关系仍然存续至2018年10月17日，亦无不当，家动力公司主张林祥勇的仲裁请求超过了仲裁时效，依据不足。2017年8月24日后林祥勇未实际到岗，故其要求家动力公司支付该时间后的工资，缺乏依据，依法不予支持，但对于2017年8月1日至23日期间的工资，家动力公司依法应予支付。家动力公司主张林祥勇每月底薪3000元，其中固定工资1500元，其余部分根据林祥勇的业绩等因素浮动计算，但未对此未提供充分的证据证实，亦未提供充分的证据证明林祥勇该月的业绩情况，故一审法院按照底薪3000元认定该月的工资2344.83元,并无不当。至于本案讼争的应付二倍工资差额23758.62元所对应的期间是“2017年10月17日至2018年6月13日”，根据上述认定，家动力公司无需支付上述期间的工资，且林祥勇该期间未到岗，家动力公司亦无从签订书面劳动合同，故无需支付该期间的二倍工资差额。 综上所述，林祥勇、家动力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由林祥勇、家动力公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇一九年十月十二日 法官助理庄维旸 书记员  郑媛妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。