安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7419号上诉人（原审原告、被告）：陈军，男，1982年4月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告、原告）：浙江华新律师事务所，住所地浙江省杭州市拱墅区密渡桥路15号新世纪大厦12楼C座，统一社会信用代码31330000470180966J。负责人：宋勇，主任。上诉人陈军、浙江华新律师事务所（以下简称华新律所）因劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈军上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判：1.双方劳动关系于2019年1月解除；2.华新律所支付基本工资加提成140850元、差旅费4000元、社保补偿款6324.5元及经济补偿金7500元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。陈军于2018年12月17日申请仲裁，2018年1月22日开庭审理，华新律所当庭同意解除，双方劳动合同关系应自此时解除。另外，陈军的社会保险也缴纳至2019年1月，因此一审法院认定劳动关系解除时间为2018年12月19日，属事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。首先，差旅费问题。陈军已将报销凭证交付给华新律所，这一点从华新律所的举证材料中也可以看出，应由其举证说明，一审法院要求陈军举证，不符合法律规定。其次，新成立的用人单位或用人单位新增员工的社保应以当年第一个月工资数额为缴费基数，陈军的月基本工资为5000元，则用人单位至少应按照5000元确定缴费基数。一审法院认为社会保险缴费基数是社保经办机构核定，不属于法院审理范围，对此项不予支持，不符合法律规定。第三，华新律所以各种理由拒绝向陈军发放工资，根据《劳动合同法》的规定应当向劳动者支付经济补偿金。一审法院以违法解除赔偿金必须以用人单位明确作出违法解除劳动合同的行为作为前提条件不予支持，适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。华新律所辩称，陈军于2018年1月进入华新律所工作，2018年1-3月基本工资足额发放。陈军自4月开始至双方协商解除劳动关系止没有上班，不应当发工资，请求驳回陈军的该项诉请。陈军的诉请的差旅费没有任何凭证，也没有差旅费发生，不应当支付。华新律所与陈军曾口头约定按杭州最低标准缴纳社保。因陈军旷工，后双方协商解除劳动关系，故不应支付经济补偿金。华新律所上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.华新律所不予支付2018年1月至3月基本工资；2.2018年4月之后华新律所应支付陈军的基本工资应依法扣除陈军每月个人缴纳的社会保险数额，即月工资标准为4679.23元（5000元-320.77元）。事实与理由：1.一审法院认定华新律所未向陈军发放基本工资与客观事实不符。华新律所在仲裁和一审阶段均提出2018年1-3月基本工资均已发放，2018年4月之后的工资因陈军旷工不再发放，陈军也同意收到了2018年1-3月基本工资。2.华新律所已经为陈军缴纳了2018年2月至10月的社会保险，2018年11月保险已参保但未到账。缴纳的社会保险费包含了由劳动者个人缴纳部分和单位缴纳部分，其中个人缴纳部分应从陈军的工资中扣除支付。华新律所垫付了上述费用，一审法院判决支付全额工资，却不扣除个人缴费部分，不符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。陈军辩称，陈军从未收到华新律所发放的2018年1-3月工资，华新律所为陈军缴纳了2018年2月至2019年1月的社会保险，陈军同意从工资中扣除个人缴纳的社保数额，但双方从未口头约定按杭州最低工资标准缴纳社保。陈军向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系已经解除；2.华新律所支付基本工资加提成加绩效140850元；3.华新律所支付差旅费4000元；4.华新律所支付社保补偿款6324.5元；5.华新律所支付经济补偿金7500元；6.华新律所承担诉讼费用。华新律所向一审法院起诉请求：1.请求纠正仲裁裁决书的第二项裁决，判决华新律所不予支付陈军工资；2.陈军退还华新律所未缴纳的公告费49600元；3.陈军支付华新律所垫付的社会保险的个人承担部分320.77元/月，计3207.7元；4.本案诉讼费由陈军承担。一审法院认定事实：陈军与华新律所签订了律师聘用合同。约定，合同期限自2017年12月18日至2019年12月17日，陈军从2018年1月到华新律所指定处工作，双方议定：每月基本工资5000元，业务提成奖励：按业务收入的70%提取奖励工资。华新律所未向陈军发放基本工资，业务提成奖励工资已发放。另，华新律所已为陈军缴纳了2018年2月至10月社会保险，2018年11月已参保未到账（2018年12月9日打印）。后，陈军向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除与华新律所劳动关系并自解除劳动关系之日起十个工作日内协助陈军办理劳动关系转移事宜；2、华新律所支付陈军拖欠的应得薪资（基本工资、业绩提成、绩效等费用），暂定100000元【同时以每月10000元（每日333.33元）工资为基准，付至劳动关系正式解除之日止】；3、华新律所支付陈军拖欠的差旅交通费4000元（因履行本职工作而产生）；4、华新律所补齐陈军社会保险缴费数额（自2018年2月至劳动关系解除之日止），或向陈军支付相对应的社保补偿款，暂定10000元；5、华新律所支付陈军经济赔偿金，暂定30000元；6、华新律所支付陈军经济收入损失，暂定30000元；7、华新律所支付陈军办理劳动关系转移费用补偿，暂定3000元。2019年2月15日，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出蜀劳人仲字[2018]1565号仲裁裁决：一、解除陈军与华新律所劳动合同关系，华新律所于裁决书生效之日起十五日内协助陈军办理劳动关系转移事宜；二、华新律所于裁决书生效之日起十日内支付拖欠陈军工资57988.5元；三、驳回陈军其他仲裁请求。双方不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，劳资双方产生争议时，应通过平等协商的方式解决。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于陈军入职时间、离职时间，工资发放情况华新律所负有举证责任，华新律所未举证的，承担不利法律后果。关于解除劳动关系问题。因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2018年12月17日，陈军提起劳动仲裁申请时，要求与华新律所解除劳动关系，通过邮政特快专递EMS向华新律所送达了劳动仲裁申请书及证据材料、开庭通知书等案件材料，2018年12月19日华新律所签收，并未表示反对，双方劳动关系应自此解除。关于拖欠薪资问题。用人单位应当按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬，陈军与华新律所签订的律师聘用合同约定，每月基本工资5000元，业务提成奖励：按业务收入的70%提取奖励工资。2018年4月20日，陈军与华新律所虽因交通费用报销发生纠纷，之后未去华新律所指定的顾问单位上班，但其与华新律所之间的劳动关系仍然存在，其仍在华新律所处执业，且在此之后，其仍然接受华新律所指派办理了四起案件，上述案件提成工资已支付。根据双方签订的律师聘用合同约定，华新律所还应支付陈军2018年1月至2018年12月19日工资为5000元/月×11个月+5000元/月÷21.75天×13天（工作日）=57988.5元。陈军提出与华新律所约定自有案件按每件200元提成，但对该约定陈军未提供证据予以证明，该院对此部分诉请，该院不予支持。关于差旅交通费问题。陈军主张因履行本职工作而产生的办案差旅交通费，但未提供任何相关差旅交通费用凭证及报销依据，对该项请求不予支持。关于社保缴费基数问题，社会保险缴费基数是由社保经办机构予以稽核，不属于劳动仲裁范围，故对申请人主张补齐社会保险参保缴费数额或支付相对应的社保补偿款的请求，不予支持。关于经济赔偿金，违法解除劳动合同经济赔偿金，必须以用人单位明确作出违法解除劳动合同的行为作为前提条件，否则，劳动者主张违法解除劳动合同经济赔偿金即缺乏事实依据。本案中，陈军未提供证据证明华新律所有违法解除劳动合同的行为，故对陈军要求支付赔偿金的请求不予支持。对陈军其他诉请，无事实依据，该院亦不予以支持。华新律所向该院诉请：陈军退还未缴纳的公告费49600元；支付其垫付的社会保险的个人承担部分320.77元/月计3207.7元，因其并非经仲裁前置程序，故不属于本案的受理范围。综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、确认陈军与浙江华新律师事务所之间的劳动合同关系已于2018年12月19日解除；二、浙江华新律师事务所于判决生效之日起十日内支付陈军2018年1月至2018年12月19日工资57988.5元；三、驳回陈军的其他诉讼请求；四、驳回浙江华新律师事务所的反诉请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈军负担；反诉费5元，由浙江华新律师事务所负担。二审中，华新律所向本院提交银行电子回单一份，用以证明2018年1月至3月的工资已经发放完毕，其中2018年1月由于陈军没有上满全月，工资是按日结算，电子回单上转出账户显示的胡艺是浙江申汇金融服务外包有限公司的财务，华新律所把费用转账给浙江申汇金融服务外包有限公司，再由浙江申汇金融服务外包有限公司发放给陈军。陈军质证对真实性、合法性无异议，陈军确实收到了上述三笔款项，但对关联性和证明目的有异议，该三笔费用均是个人账户转入，而非是华新律所汇出，华新律所称三笔费用是其委托浙江申汇金融服务外包有限公司支付的工工资，但华新律所与浙江申汇金融服务外包有限公司的关系无证据证实，且陈军此前与华新律所的所有款项均来源于华新律所基本户，华新律所作为独立单位，应当依法向员工发放工资，无任何理由或必要需要委托他人代发。二审另查明，华新律所已为陈军缴纳2018年2月至2019年1月期间的社会保险费，其中2018年2月至2018年12月期间陈军每月社会保险个人缴费数额为320.77元。本院对一审查明的其他无争议之事实予以确认。本院认为，关于劳动关系解除时间。因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者享有解除权。陈军于2018年12月17申请劳动仲裁，以拖欠薪资为由要求解除与华新律所的劳动关系，2018年12月19日华新律所签收仲裁申请书，对此亦未提出异议，双方劳动关系应自解除通知到达对方时解除，即2018年12月19日。关于拖欠薪资问题。陈军上诉主张的拖欠薪资140850元包含基本工资及提成。涉案律师聘用合同约定陈军每月基本工资5000元，华新律所应支付2018年1月至2018年12月19日期间基本工资57988.5元（5000元/月×11个月+5000元/月÷21.75天×13天）。依据二审查明的事实，华新律所已为陈军缴纳2018年2月至2018年12月期间的社会保险费，并垫付了陈军个人应缴部分。陈军在二审中对此亦予以认可，并同意从拖欠的工资中扣减华新律所垫付的社会保险费个人应缴部分，因此，华新律所应支付拖欠的基本工资54460.03元（57988.5元-320.77元×11个月）。华新律所上诉称2018年1月至3月的工资已经由浙江申汇金融服务外包有限公司代为发放，但并未提交相应的委托代发工资的证据，本院不予采信。陈军主张每笔信用卡催收案件另有200元/件的提成，无证据证实，不予支持。关于差旅费问题。陈军与华新律所建立劳动关系，却将报销凭证提交给了浙江申汇金融服务外包有限公司合肥分公司的工作人员，华新律所对此亦不予认可。陈军的该项诉请缺乏事实依据，不予支持。关于社保补偿款问题。陈军对华新律所为其缴纳的社会保险的缴费基数有异议，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，陈军应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理。陈军在没有证据表明在职期间的社会保险费无法补足的情况下，主张未足额缴纳社会保险的补偿款，缺乏依据，本院不予支持。关于经济补偿金问题。陈军申请劳动仲裁时以用人单位违法解除劳动合同为由诉请经济赔偿金，现又以拖欠工资为由主张华新律所支付经济补偿金，因该项诉请未经仲裁前置程序，不属本案审理范围，本院不予处理。综上所述,陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；华新律所的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3293号民事判决第一项、第三项，即“确认陈军与浙江华新律师事务所之间的劳动合同关系已于2018年12月19日解除”、“驳回陈军的其他诉讼请求”；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3293号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3293号民事判决第二项为“浙江华新律师事务所于判决生效之日起十日内支付陈军2018年1月至2018年12月19日工资54460.03元”；四、驳回浙江华新律师事务所的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由陈军负担10元，由浙江华新律师事务所负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十月二十二日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。