广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2404号上诉人（原审被告）丘志坚，男，汉族，住广东省阳山县。被上诉人（原审原告）：曾伙炬，男，汉族，住清新区。委托诉讼代理人：贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市快地新型建材有限公司，住所地：清远市清城区龙塘镇陂坑工业区。法定代表人：张小民。委托诉讼代理人：傅志坚，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘纯，广东大观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张小民，汉族，户籍地址：陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：傅志坚，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘纯，广东大观律师事务所实习律师。上诉人丘志坚因与被上诉人曾伙炬、清远市快地新型建材有限公司、张小民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丘志坚上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求；二、案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人曾伙炬与上诉人不构成劳务关系。被上诉人曾伙炬并非向上诉人提供劳务，上诉人亦未向其支付报酬，故上诉人与被上诉人之间不构成劳务关系。曾伙炬与案外人杨*洪之间产生权利义务关系，与上诉人无关。2、本案以劳务计算报酬而非工作成果计算报酬，上诉人与清远市快地新型建材有限公司之间属于劳务关系而非承揽关系。3、本案的厂房换瓦工程属于建筑工程的拆除工程，对施工人有相应的资质要求。上诉人不具备相应资质，清远市快地新型建材有限公司存在选任过失。被上诉人曾伙炬答辩称,丘志坚与清远市快地新型建材有限公司之间的关系属于劳务关系。他们约定的单价是12元一方，是劳务费，不包括任何材料及工具；涉案的厂房的棚顶是因为消防不合格需要整改，然后才请丘志坚，涉案的换瓦工程也是属于消防的一部分；涉案的厂房的高度高达6米以上，丘志坚作为个人无任何高空作业的资格，因此，根据有关规定两米以上的高空作业都属于高空作业，根据特种作业人员安全技术培训考核规定，高空作业属于特种作业之一，本案所有人员都没有高空作业资格，无论丘志坚与清远市快地新型建材有限公司之间是劳务关系还是承揽关系，选择丘志坚作为涉案厂房的换瓦人都存在过错。因此，清远市快地新型建材有限公司应承担责任。被上诉人张小民答辩称,1、答辩人与丘志坚、曾伙炬之间不存在任何权利义务关系，不应承担任何责任。2、根据答辩人提交的审计报告显示，答辩人与清远市快地新型建材有限公司并未产生财产混同的情况。答辩人与清远市快地新型建材有限公司不存在财产混同的情况，无需对此承担连带清偿责任被上诉人清远市快地新型建材有限公司答辩称：1、答辩人与丘志坚之间形成的是修理厂房的承揽关系而非劳务关系。2、涉案厂房修理并不属于需要资质的工程，答辩人选择上诉人提供该项服务不存在选任过错。曾伙炬向一审法院起诉请求：1、清远市快地新型建材有限公司、张小民、丘志坚连带赔偿曾伙炬损失人民币498069.73元；2、案件诉讼费用由曾伙炬、清远市快地新型建材有限公司、张小民负担。一审法院认定事实，2018年4月，清远市快地新型建材有限公司将位于清远清城区**陂坑工业区其公司厂房的更换瓦工作项目发包给丘志坚。丘志坚雇请曾伙炬等人到清远市快地新型建材有限公司陂坑工业区的厂房工地从事换瓦工作。2018年5月20日上午，曾伙炬在厂房顶部进行换瓦作业时，不慎踏空从取光窗处坠落，摔到地面受伤。事发后，曾伙炬工友将曾伙炬送到清远市人民医院住院治疗，诊断为：1、右足根骨骨折；2、左足第四跖骨骨头骨折；3、L2、L3椎体压缩性骨折；4、L2椎体棘突骨折；5、双肺挫伤；6、左眼球结膜出血；7、胆囊结石；8、双肾多发结石；9、肝叶小囊肿。至2018年6月20日出院，共住院31天，支付医疗费60521元。出院医嘱：1、出院后继续注意休息，术后三个月内坐起或起床活动时需予腰部支具，避免过多弯腰负重，加强下肢功能锻炼及营养支持；2、住院期间陪人1名。2018年9月18日，广东凤城司法鉴定所对曾伙炬的损伤进行鉴定，鉴定结论如下：1、被鉴定人曾伙炬的损伤可有本次意外造成；2、被鉴定人曾伙炬的脊柱损伤评定为八级伤残。诉讼中，曾伙炬确认医疗费60521元已全部由曾伙炬、清远市快地新型建材有限公司垫付，其中清远市快地新型建材有限公司支付了25000元，丘志坚认为其支付了35500元外，还另外支付了4500元。但曾伙炬只承认另外支付的只有1500元，一审法院责令丘志坚在庭后三天内提交支付4500元的依据，丘志坚逾期没有提交。曾伙炬与黎金*在2009年4月22日登记结婚，2009年11月22日生育儿子曾世*，2016年10月26日生育儿子曾宇*，曾世*现在清新区第一小学就读，曾伙炬妻子黎金*在2014年12月8日与曾连娣签订《房屋出租合同》，租住在清新区***按前居**的房屋。一审法院认为，清远市快地新型建材有限公司将其厂房的更换瓦工作发包给丘志坚承包，清远市快地新型建材有限公司与丘志坚构成承揽关系，丘志坚承包后雇佣曾伙炬等人工作，曾伙炬与丘志坚之间构成劳务关系。丘志坚答辩主张将该工作转包给杨*洪承包，但丘志坚没有提交证据证明，丘志坚的主张证据不足，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，丘志坚对曾伙炬因劳务受到的损害依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曾伙炬作为完全民事行为能力的成年人，明知在房顶工作，没有注意安全，踏空从取光窗处坠落受伤，曾伙炬对事故的发生及致其自己受伤存在一定的过错，对自己的损失依法自行承担30%责任，丘志坚承担70%的责任。清远市快地新型建材有限公司将其厂房的更换瓦工作发包给丘志坚，更换厂房瓦片的工作属于对厂房的修缮，不属于建设工程中的拆除工程，对承揽人没有资质的限制，本次事故亦没有被确认为安全生产事故，也没有证据反映清远市快地新型建材有限公司存在指示、选任方面的过失，故清远市快地新型建材有限公司对曾伙炬的损失不承担赔偿责任，张小民作为投资者也不承担赔偿责任。对曾伙炬要求清远市快地新型建材有限公司、张小民共同承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，曾伙炬的损失计算如下：1、医疗费，曾伙炬治疗的医疗费凭据为60521元；2、住院伙食补助费，曾伙炬住院31天，其住院伙食补助费为100元/天×31=3100元；3、误工费，曾伙炬住院共31天，出院医嘱：继续注意休息，术后三个月内坐起或起床活动时需予腰部支具，避免过多弯腰负重误工。曾伙炬术后三个月内活动需要支具，该三个月应视为曾伙炬需要的休息时间，曾伙炬的误工时间为31+90=121天，参照2017年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，曾伙炬的误工费为53347元/年÷365×121=17684.9元；4、护理费，按住院31天计算为150元/天×31=4650元；5、残疾赔偿金，曾伙炬在清新区市区居住1年以上，曾伙炬的儿子亦在城镇小学就读，故残疾赔偿金可按城镇标准计算，曾伙炬被评定八级伤残的赔偿金为40975×0.3×20=245850元；6、被抚养人生活费，曾伙炬儿子曾世*从定残之日计算至18周岁为110个月，生活费为30198÷12×110×30%÷2=41522.25元；曾伙炬儿子曾宇*从定残之日计算至18周岁为193个月，生活费为30198÷12×193×30%÷2=72852.68元；7、营养费，根据曾伙炬的残疾等级，一审法院酌情支持1500元；8、交通费，由于曾伙炬未提交相应的票据，一审法院酌情支持930元；9、后续治疗费，由于没有医疗机构或鉴定机构的证明，故对曾伙炬请求的后续治疗费20000元，一审法院不予支持；10、伤残鉴定费，凭据为2730元。上述各项费用合计451340.83元，曾伙炬自行承担30%，丘志坚承担70%责任为315938.58元。另外，因本次伤害造成曾伙炬身体8级伤残，故一审法院酌情支持曾伙炬主张的精神损害抚慰金10000元。丘志坚合计应赔偿曾伙炬损失为325938.58元，减除曾伙炬、清远市快地新型建材有限公司已支付的医疗费60521元和丘志坚支付的1500元，丘志坚还应赔偿263917.58元。对曾伙炬超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、丘志坚应在判决生效之日起七日内向曾伙炬赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、伤残鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共263917.58元；二、驳回曾伙炬的其他诉讼请求。案件受理费4386元，由曾伙炬负担1757元，丘志坚负担2629元。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为:一、上诉人丘志坚应否向被上诉人曾伙炬承担赔偿责任；二、被上诉人清远市快地新型建材有限公司应否向被上诉人曾伙炬承担赔偿责任。关于上诉人丘志坚应否向被上诉人曾伙炬承担赔偿责任的问题。本案中，上诉人丘志坚承包涉案工程后雇佣被上诉人曾伙炬工作，被上诉人曾伙炬与上诉人丘志坚之间构成个人劳务关系。现上诉人丘志坚认为涉案工程已转包给案外人杨*洪承包，主张应由案外人杨*洪向被上诉人曾伙炬承担赔偿责任，但未提交证据证明其主张，被上诉人曾伙炬亦不认可其受雇于案外人杨*洪，故上诉人丘志坚的主张证据不足，本院不予支持。关于被上诉人清远市快地新型建材有限公司应否向被上诉人曾伙炬承担赔偿责任的问题。首先，被上诉人清远市快地新型建材有限公司将涉案工程发包给上诉人丘志坚承包，被上诉人清远市快地新型建材有限公司与上诉人丘志坚之间成立承揽关系。而涉案工程是厂房修缮，工程量较小，并不属于建设工程中的拆除工程，故承揽人无须具备相应的资质。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从现有证据无法认定被上诉人清远市快地新型建材有限公司存在指示、选任方面的过失。上诉人丘志坚主张清远市快地新型建材有限公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人丘志坚的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8772元，由上诉人丘志坚负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十月三十日法官助理周嘉俊书记员张丽萍