广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2415号上诉人（原审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区科华街73号1号楼自编201房，统一社会信用代码91440000774017121T。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高诗韵，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：阳高兴，男，1966年12月1日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市海雅投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇升辉北路2号海雅君悦花园商业之二2-1，统一社会信用代码91442000564587425B。法定代表人：叶左宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖娟，广东广荣律师事务所律师。上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人阳高兴、中山市海雅投资有限公司（以下简称海雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。瑞华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判瑞华公司无须向阳高兴支付工程款及利息；2.撤销一审判决第二项，改判海雅公司向阳高兴支付工程款及利息。事实和理由：一、一审审理过程中，阳高兴提交的工程结算单复印件无法与原件核对，且没有加盖瑞华工程公章，不能作为认定涉案工程量的依据。阳高兴未提供工程结算单原件，瑞华公司与阳高兴尚未进行工程量结算，无法证明阳高兴的具体工程量。一审法院向中山市人力资源和社会保障局南头分局（以下简称人社南头分局）调取的工程资料虽然记载阳高兴的施工情况，但该情况并非双方结算，不能一次作为认定工程量的依据。阳高兴不能证明实际施工量的，应当承担举证不能的不利后果。二、本案应由海雅公司承担工程款付款责任，由海雅公司直接向阳高兴付款。海雅项目工程的总承包价远低于市场价格，合同漏项达到1.2亿元以上。本案中，工程款是由海雅公司向阳高兴直接付款，瑞华公司不存在截留请款。施工过程中，海雅公司承诺向施工班组支付全部工程款。因此，涉案工程存在工程款未足额发放的，应由海雅公司直接向阳高兴支付。三、陈华作为涉案工程前期的实际施工人，应当追加其为本案当事人。一审法院未依法追加，属程序违法。被上诉人阳高兴辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，瑞华公司的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。1.本案已经由城乡规划局等进行多次调解，瑞华公司也向其出具工程结算单，该结算单系三方调解时向政府部门提交的，故该结算书应作为本案的定案依据。2.本案中瑞华公司缺乏诉讼诚信，本案结算依据是经过中山市南头镇有关部门多次调解确定的数额，瑞华公司予以否定是妨碍民事诉讼行为。被上诉人海雅公司辩称，一审判决查明的事实清楚，判决正确，应驳回瑞华公司的上诉请求。阳高兴向一审法院起诉请求：判令瑞华公司、海雅公司立即共同支付工程款148990元及其利息(从2018年1月25日起至付清全部工程款为止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算)。一审法院认定事实：2014年5月28日,海雅公司与瑞华公司签订编号分别为ZSHY-20140528-01,ZSHY-20140528-02的《广东省建设工程标准施工合同》2份,海雅公司将其中山海雅广场商住楼工程第一标段,第二标段发包给瑞华公司承建。2014年6月8日,海雅公司与瑞华公司就前述工程项目又签订《海雅广场商住楼建设工程总承包施工工程补充协议》(以下简称补充协议)1份,双方确定本补充协议为前述施工合同的必要组成部分,若补充协议与施工合同、招标文件以及招标答疑的条款有不同或抵触之处,则应以补充协议为准。补充协议确定涉案工程总价款460000000元,总价款为固定总价,除合同另有特殊约定的情况外,不因实际工程量以及人工、材料和设备的市场或政府指导价的增加面做任何增加,承包人承诺并确认合同价款不低于其成本价并已包含合理利润。补充协议另约定如下:1.合同实行固定总价包干,即包括合同约定工程范围内的所有施工内容,造价工程量少算、漏算或造价不合理等由瑞华公司承担,总价不再因实际工程量进行调整,即不再增加造价及工期:2.工程控形象进度付款,发包人以当月实际完成的工程量为依据按发包人要求格式编制工程计量计价报表于每月25日报送监理单位及发包人,发包人初步审核完毕后,在审核当月15日前按发包人初审额70%支付工程进度款。工程竣工验收合格后1个月内,累计支付至合同总价的80%。工程竣工验收合格,成功通过政府相关部门验收合格且竣工结算完成后1个月内,累计支付至结算总价的95%。工程竣工结算价款的5%留作工程质量缺陷保修金,待工程竣工验收合格后,无任何质量问题且承包人无欠付材料款,设备款,工人工资等,并交付发包人使用之日起满2年后第14天内,扣除防水工程总造价的5%后全部退还承包人,防水工程保修金待防水工程保修期满5年后第14天内支付完毕;3.双方于工程竣工验收合格,承包人竣工备案手续全部完善并移交所有现场有关资料,且承包人按照政府部门要求移交档案资料后,承包人将所有资料移交给发包人且承包人将全部施工机械设备、材料、施工人员及一切临时设施等全部撤离施工现场,并清洁干净施工现场后承包人方可报送竣工结算书及结算资料,发包人在收到前述资料后60天内按合同约定对承包人提交的竣工结算书进行审核确认。2016年1月27日,海雅公司,瑞华公司,中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组签订《四方协议书》1份,各方确认工程合同总造价4.6亿元,截止至2015年12月25日完成工程造价2.98亿元,按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.086亿元,截止至2015年12月28日海雅公司实际支付工程款2.4218亿元,超额支付进度款3358万元.各方另确认因瑞华公司拖欠工资及供应商货款的单方原因导致施工现场出现工人罢工,工程停工,工期严重超期等,各方现就施工人员工资支付达成协议如下:1.海雅公司同意提前向瑞华公司支付部分工程进度款30000127.45元,瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户,施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款;2.各施工班组承诺自收到海雅公司支付款项之日起严格按照合同及补充协议约定,按时保质保量完成各项工程,不得无故停工,聚众闹事;3.各施工班组按照《各项工程施工进度计划》按期完工,经海雅公司、瑞华公司、工程监理单位通过竣工验收结算完毕,瑞华公司委托海雅公司按照《各项工程施工进度计划》列明的工程款安排计划直接支付至相应施工班组,瑞华公司应在委托海雅公司付款的同时将相应的工程费发票交付海雅公司,海雅公司收到瑞华公司委托付款书及工程发票后7天内向施工班组或供应商支付工程款。施工班组或供应商收到工程款视为瑞华公司收到工程款.2016年10月,海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组又签订《四方协议书(二)》1份,各方确认截止至2016年10月13日完成工程造价4.05亿元,按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.835亿元,截止至2016年10月13日海雅公司实际支付工程款4.1776亿元(已付4.15697亿元、代付水电费0.02063亿元),超额支付进度款1.3426亿元。各方又确认工程项目合同造价4.6亿元,海雅公司已付工程款总金额4.1776亿元,扣除工程质保金0.23亿元,剩余未付工程款金额0.1924亿元。各方现就施工人员工资支付达成协议如下:1.各施工班组根据会议记录实际完成工程量对应的工程款,由海雅公司代瑞华公司支付,施工班组收到海雅公司的工程款视为瑞华公司收到海雅公司支付的工程款。如果海雅公司支付完剩余工程款0.1924亿元仍有工程未完工或未支付工程款,则由瑞华公司自行支付给各施工班组或者材料供应商;2.若瑞华公司未按时支付各施工班组或供应商上述款项的,则海雅公司有权根据不可撤销履约保函获得索赔款,且瑞华公司同意对海雅公司上述索赔原因和索赔金额不存在任何争议,异议,不得就上述索赔向人民法院提起诉讼;瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户,施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款;3.瑞华公司承诺并保证:自签订协议之日起至2016年12月15日止,瑞华公司保证所有工程全部完工并准备相应的工程验收备案资料,积极配合海雅公司,政府部门进行工程验收,保证在2017年1月20日前完成工程验收备案及工程结算。瑞华公司严格按照其与各施工班组签订的合同对施工班组已完成工程量进行结算和支付工程款,瑞华公司与各施工班组的结算与海雅公司无关;4.瑞华公司与各施工班组确认:协议签订之前瑞华公司和各施工班组已经拖欠的工人工资,供应商货款,全部由瑞华公司及各施工班组自行承担,与海雅公司无关。2017年1月23日,4月12日,海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局签订《三方协议书》2份,双方确认为解决瑞华公司拖欠施工人员工资等,海雅公司向瑞华公司出借款项1000万元,3300万元用于瑞华公司支付拖欠施工人员工资及部分材料款等,上述款项由海雅公司直接支付至施工班组、供应商指定的银行账户,施工班组、供应商收取海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到海雅公司借款,瑞华公司在签订协议后按约编制完善竣工验收资料,并承诺保证在2017年完成竣工验收。海雅公司自2014年11月至2017年2月期间向瑞华公司或其指定收款施工班组、材料供应商等支付款项累计449387703.22元,于2017年1月至2018年3月向瑞华公司指定收款施工班组,材料供应商支付款项44992006.90元(《三方协议书》约定借款),海雅公司、瑞华公司双方确认涉案工程已经竣工验收并交付使用,但工程造价结算尚在进行中。阳高兴自2016年5月起负责海雅广场商住楼小区的电梯门口整修、加固等零星工程项目。2016年5月30日,7月27日,9月1日,郑坚青以瑞华公司海雅项目部或瑞华公司名义与阳高兴签订前述工程项目报价单3份,双方就工程项目单价达成一致,其中,电梯门套门边收口按500元/层计价,水井变更修改按350元/层计价,2标段电梯井两侧门固定变更按100元/层计价。2017年10月16日,阳高兴与瑞华公司蔡姓工作人员就前述电梯门口整修、加固等零星工程项目签订结算计价表,核算前述工程总价款累计338990元。郑坚青于2018年1月24日在《瑞华驻海雅项目结算款审批单》项目部主管一栏上签名确认涉案工程结算价款为338990元,但审批单领导审批意见一栏未签注或加盖瑞华公司印章,阳高兴在一审庭审时仅能提供报价单、结算计价表以及审批单复印件,瑞华公司以复印件为由予以否认,海雅公司则以具体施工,工程结算非其经办为由不予发表意见。阳高兴名下尾号为2055银行账户于2016年9月至2017年5月期间收取款项4笔共计190000元,付款账户为海雅公司名下尾号为0001的银行账户。阳高兴后追讨剩余工程款未果,遂于2018年6月15日诉至一审法院,提出上述请求。另,一审法院(2016)粤2072民初9790号民事判决书已经发生法律效力,该案在审理过程中查明陈华在海雅广场商住楼工程中作为瑞华公司的签约代表及收款人与广州科霖装饰工程有限公司达成门窗、幕墙工程设计及施工合同。经阳高兴等申请,一审法院前往人社南头分局调取海雅广场商住楼小区工程涉案资料。经查,瑞华公司于2018年2月13日向人社南头分局提供《中山海雅君悦花园项目施工班组工程款结算情况表》1份,该清单载明阳高兴班组零星工程项目总造价19.9万元,已付19万元,应付14.899万元。瑞华公司称其将海雅广场商住楼小区部分工程分包给陈华施工,但瑞华公司未提供分包合同等予以证明。阳高兴则称涉案工程由瑞华公司分包其承建,陈华作为瑞华公司的现场负责人与各施工班组签订合同,由此产生权利义务应由瑞华公司负担,阳高兴反对追加陈华作为被告参加诉讼。瑞华公司承认郑坚青系其公司员工,但称其无权代表公司进行工程款结算,瑞华公司最终未在工程结算单上盖章或签名,工程结算单对瑞华公司不发生约束力。一审法院就工程结算单法律效力进行释明后,瑞华公司、阳高兴双方坚持应由对方承担进一步举证义务,均明确表示不申请司法鉴定或评估,且未提供其他证据推翻或反驳工程结算单的真实性。一审法院当庭释明,阳高兴与瑞华公司之间的建设工程施工合同可能被认定无效,并要求阳高兴等确认是否变更诉讼请求,阳高兴在一审庭审中明确仍坚持原诉讼请求.一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,海雅广场商住楼小区的电梯门口整修、加固等零星工程项目所涉的建设工程施工合同由阳高兴与郑坚青签订,但海雅广场商住楼工程由瑞华公司承建,郑坚青系瑞华公司涉案项目部主管,陈华则系瑞华公司的签约代表等,现瑞华公司未能提供有效证据证实其与陈华之间另有承包或挂靠经营等情形,故郑坚青、陈华等签约及结算等行为属于瑞华公司职务行为,由此产生的权利义务应由瑞华公司承担。因此,涉案建设工程施工合同的合同相对方为阳高兴及瑞华公司,郑坚青,陈华均非涉案合同的相对方,故一审法院对瑞华公司追加陈华作为诉讼参与人的请求不予采纳.虽然阳高兴与瑞华公司已签订建设工程施工合同,但阳高兴作为实际施工人未取得建筑施工资质,故瑞华公司与阳高兴之间的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效,但涉案电梯门口整修、加固等零星工程项目完工并交付使用,故实际施工人阳高兴仍可请求参照合同有关条款进行结算。阳高兴现提供的报价单,结算计价表以及审批单等均为复印件,且审批单复印件上并无瑞华公司盖章或法定代表人签名确认,但报价单、结算计价表以及审批单复印件能够相互吻合、印证,上述证据并非孤证,足以形成完整的证据链,况且,阳高兴、瑞华公司均认可涉案工程由阳高兴具体承建,瑞华公司在《中山海雅君悦花园项目施工班组工程款结算情况表》中亦确认其未付阳高兴工程款,依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条,第一百零五条的规定,一审法院确认报价单,结算计价表以及审批单复印件的证明力,前述证据可作为认定本案事实的根据。结算计价表由阳高兴与瑞华公司蔡姓工作人员编制核算后共同签名确认,后由瑞华公司现场主管郑坚青及预算人员(蔡姓工作人员)签名确认工程量,虽然瑞华公司未在工程结算单上盖章或由法定代表人签名,但核对工程造价系前述人员所任职位的工作职责范围之内,现场主管及预算人员核算工程造价的行为属于职务行为,由此产生的权利义务应由瑞华公司承担,阳高兴亦有理由相信工程结算的法律效力。现瑞华公司未能提供证据推翻或反驳其真实性,经一审法院释明后仍拒绝申请司法评估对工程实际造价进行核算等,故瑞华公司应承担举证不能的不利后果,一审法院对其抗辩意见不予采纳。因此,涉案电梯门口整修,加固等零星工程结算造价338990元。鉴于阳高兴确认瑞华公司已付工程款190000元,瑞华公司未举证证明支付工程款的其他情形,故瑞华公司尚应支付工程款148990元及其迟延付款利息损失(从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止)。虽然海雅公司与瑞华公司及阳高兴等各施工班组签订《四方协议》、《四方协议书(二)》,承诺由海雅公司向各施工班组直接支付工程款等,且海雅公司亦实际向阳高兴等施工班组支付部分工程款,但前述协议明确载明海雅公司受瑞华公司委托付款,涉案工程施工合同的相对方仍为瑞华公司而非海雅公司,海雅公司仍并非工程建设施工合同的相对方。同时,各方在《四方协议》、《四方协议书(二)》约定海雅公司代付款项限额,现海雅公司实际付款的金额亦已达到或超出限额,故海雅公司现并无继续代付款项的义务。因此,海雅公司现并无约定事由须向阳高兴支付前述工程款。海雅广场商住楼小区工程由海雅公司发包给瑞华公司承建,电梯门口整修,加固等零星工程项目则由阳高兴实际施工,海雅公司与瑞华公司确认涉案工程尚在工程造价结算之中,故海雅公司确实应在欠付工程价款范围内对阳高兴承担责任。同时,因海雅公司与瑞华公司之间建设工程施工合同约定涉案工程固定包干总价4.6亿元,海雅公司、瑞华公司于2016年1月27日,2016年10月签订的《四方协议》、《四方协议书(二)》以及2017年1月23日,4月12日签订的《三方协议书》等均确认海雅公司已超额支付工程进度款,现有事实查明海雅公司已支付工程款449387703.22元及提供借款44992006.90元给瑞华公司,可见,海雅公司现实际给付款项已超过合同约定造价。因此,基于诚实信用,公平合理、等价有偿等商业交易原则,为保证各方利益得到合理保护出发,阳高兴等诉请海雅公司在欠付工程价款内承担责任的前提条件应在海雅公司与瑞华公司工程结算后若确实发生欠付工程价款的情形方可向海雅公司主张权利。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条,第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条,第一百零五条的规定,判决:一、瑞华公司于一审判决生效之日立即支付工程款148990元及其迟延付款利息损失(自2018年6月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日为止)给阳高兴;二、海雅公司在欠付工程价款范围内对瑞华公司前述债务承担付款义务（该付款义务须在瑞华公司与海雅公司工程就总造价结算后且确实发生欠付工程价款的情形方可主张权利）;三、驳回阳高兴的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3480元,由瑞华公司负担(该款阳高兴已预交,瑞华公司在一审判决生效之日起7日内向阳高兴支付，一审法院不另收退）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，瑞华公司于2018年2月13日向人社南头分局提供的《中山海雅君悦花园项目施工班组工程结算情况表》系通过郑坚青提交。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。瑞华公司将其承包的涉案工程分包给不具有建设工程施工资质的阳高兴施工，双方之间的分包合同因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故瑞华公司与阳高兴之间的建设工程分包合同关系虽然无效，但因涉案工程已完工并交付使用，阳高兴有权请求瑞华公司参照合同约定支付工程价款。本案二审争议焦点为：一、瑞华公司应当支付阳高兴工程款数额；二、海雅公司、瑞华公司及施工班组签订的《四方协议》《四方协议（二）》能否免除瑞华公司的付款义务。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即瑞华公司应当支付阳高兴工程款数额问题。第一，阳高兴现提供的报价单,结算计价表以及审批单虽为复印件,但该复印件记载的已付金额及应付金额与瑞华公司向人社南头分局提交的《中山海雅君悦花园项目施工班组工程结算情况表》记载一致，阳高兴、瑞华公司均认可涉案工程由阳高兴具体承建，即该复印件的内容与其他证据能够相互印证，足以形成完整的证据链。一审判决对上述证据予以采信，并无不当，本院予以确认。第二，阳高兴提交的结算审批单虽仅有郑坚青签字确认，并无瑞华公司盖章或法定代表人签名。但郑坚青作为瑞华公司的员工，代表瑞华公司与阳高兴签订涉案工程的报价单。阳高兴有理由相信郑坚青作为瑞华公司的现场主管，具有核算、确认工程造价的职权。结算计价表由阳高兴与瑞华公司工作人员编制核算后共同签名确认,后由瑞华公司现场主管郑坚青及预算人员签名确认工程量。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故郑坚青代表瑞华公司在涉案结算计价表及审批单的签字对瑞华公司产生效力，一审判决依据郑坚青签字确认的结算依据，判令瑞华公司向阳高兴支付148990元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即海雅公司、瑞华公司及施工班组签订的《四方协议》《四方协议（二）》能否免除瑞华公司的付款义务问题。根据涉案《四方协议》《四方协议（二）》的约定，瑞华公司仅委托海雅公司代其向施工班组支付工程款，并未概括转让其合同权利义务，即涉案施工合同的相对方仍是瑞华公司而非海雅公司。在欠付工程款未实际付清的情况下，涉案《四方协议》《四方协议（二）》并不能免除瑞华公司向阳高兴支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”瑞华公司与阳高兴之间的建设工程分包合同系无效合同，海雅公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人阳高兴承担责任。但亦不意味着瑞华公司作为合同相对方，可免除向阳高兴支付工程价款的义务。综上所述，上诉人瑞华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元（瑞华建设集团有限公司已预交），由瑞华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇一九年十月二十五日书记员 郭燕婷