湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11440号上诉人（原审被告）：中信旅游集团有限公司。法定代表人：冯彦庆，总经理。委托诉讼代理人：王利军，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗浩文，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：长沙万川科技开发有限公司。法定代表人：封江东，总经理。委托诉讼代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：何万源。上诉人中信旅游集团有限公司（以下简称中信旅游公司）因与被上诉人长沙万川科技开发有限公司（以下简称万川科技公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中信旅游公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判驳回万川科技公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决将湖南中信的财务处理行为视为万川科技公司主张权利，属于基本事实认定不清。中信旅游公司认为，湖南中信自2004年4月起每年财务记账时，均记中信旅游公司应付湖南中信人民币61200元，不论这一财务处理行为是否有真实的交易基础，本案并没有任何证据证明万川科技公司曾委托或者指令湖南中信向中信旅游公司催要借款利息。不仅如此，从结果上讲，依照万川科技公司在一审程序中所陈述，湖南中信虽每年计提了前述借款利息，但其也未曾将该笔资金支付给万川科技公司。这也进一步说明，万川科技公司未曾委托或指令湖南中信向中信旅游公司催要过借款利息。因此，一审判决将湖南中信的财务处理行为，视为万川科技公司向中信旅游公司催要过借款本息，属于基本事实认定不清。（二）一审判决认定中信旅游公司应当知道湖南中信的财务处理行为，属于基本事实认定不清。与中外合资或者中外合作企业董事由股东委派并为股东代理人不同，有限责任公司董事或法定代表人系由股东会选举产生，对股东会负责，并不代表任何一方股东。湖南中信董事长及法定代表人杨某甲是由该公司股东会（由中信旅游公司及万川科技公司组成）选举产生。若从委托代理的角度，杨某甲既代表中信旅游公司，也代表万川科技公司。一审判决认定杨某甲代表中信旅游公司或者中信旅游公司委派杨某甲行使股东权利，缺乏依据。事实上，虽然湖南中信每年均记账应收中信旅游公司借款利息，但没有任何证据证明，杨某甲将这一情况告知了中信旅游公司且中信旅游公司对此也没有异议。而湖南中信一直由万川科技公司实际控制和经营，中信旅游公司至2014年对湖南中信审计时才发现该公司擅自记账之行为，并在2015年6月10日《关于湖南中信国际旅行社有限公司股权转让工作的意见函》（见万川科技公司证据五）第2点正式明确提出相应的账务处理与支付没有依据。因此，中信旅游公司事实上并不知道湖南中信的记账行为，一审判决以杨某甲的身份推断中信旅游公司应当知道，属于基本事实认定不清。（三）证人王某与万川科技公司有密切关联关系，一审判决采信其证言并据此认定事实属于基本事实认定不清。证人王某是广东中信国际旅行社有限公司（以下简称“广东中信”）的股东及实际控制人。与中信旅游公司和万川科技公司合作成立湖南中信之模式完全相同，中信旅游公司与王某合作成立了广东中信。与本案纠纷非常类似，王某于2018年4月28日向广州市越秀区法院起诉要求中信旅游公司返还广东中信成立时的借款本息。在该案审理过程中，万川科技公司的实际控制人何万源以证人身份出庭作证，证明王某每年都向中信旅游公司催要借款。因此，证人王某与万川科技公司的利益需求完全一致，其证言完全不应当被采信。一审判决采信王某的证言并认定万川科技公司每年都向中信旅游公司主张过权利，属于基本事实认定不清。（四）借款并非中信旅游公司及万川科技公司的真实意思，一审判决判令中信旅游公司偿还借款，属于基本事实认定不清。万川科技公司自2004年起始终未要求中信旅游公司返还借款，并不是其怠于行使这一权利，而是因为双方自始没有借款的真实意思。中信旅游公司与万川科技公司订立《借款协议》的本意是，中信旅游公司提供商号，万川科技公司提供资金，以设立湖南中信。基于此，万川科技公司一直未向中信旅游公司主张还款，中信旅游公司也一直未获得任何分红。该些事实均说明借款并非双方的真实意思。因此，一审判决认定双方之间构成借款关系不符合当事人的真实意思，属于基本事实认定不清。万川科技公司辩称：上诉人全部下设子公司的董事长、法定代表人，均统一由上诉人法定代表人杨某甲兼任。（一）本案中，上诉人称“…万川科技公司未曾委托或者指令湖南中信向中信旅游公司催要过借款利息。”该上诉理由不成立。理由如下：1、借款到期后，被上诉人多次催要借款本息。在双方的合作期间，上诉人从未出具过诉讼时效已过期、拒不偿还借款的函件；相反，在上诉人出具的往来函件中，都希望通过协商方式解决借款事宜。（1）2014年4月24日上诉人出具的《关于湖南中信国际旅行社有限公司后续经营及重组相关问题的回函》第二条中提出：“对于2003年6月30日《贷款协议》中约定的债权债务，股东双方各自提出处理意见后，友好、协商解决。”（2）2015年6月10日上诉人出具的《关于湖南中信国际旅行社有限公司股权转让工作的意见函》中指出：“我方建议双方以零对价完成股权转让。同时，贵方不再主张双方于2003年6月30日签署的借款协议中的权利。…”（3）被上诉人在2015年6月29日出具的《关于湖南中信国际旅行社有限公司股权转让的工作意见函》的复函第5条中告知：“…我司及湖南公司相关负责人从2004年起就…多次向季总、王总、路总、杨总及财务部、审计部相关负责人商洽清偿问题……”。（二）上诉人称：“若从委托代理的角度，杨某甲既代表中信旅游公司，也代表万川科技公司”，上诉人的该理由不成立。1、杨某甲长时间担任上诉人董事长、法定代表人；湖南中信公司成立之初，从上诉人提交的杨某甲授权资料看，杨某甲所代表的是上诉人；湖南中信公司成立后，根据工商注册资料，杨某甲是上诉人委派到湖南中信公司的股东代表，也是其推荐的董事长人选，为湖南中信公司的法定代表人，其代表中信旅游公司行使权利。万川科技公司从未委托、授权杨某甲代表其行使过任何职权。2、上诉人又称：“虽然湖南中信每年均记账应收中信旅游公司借款利息，但没有任何证据证明，杨某甲将这一情况告知了中信旅游公司且中信旅游公司对此也没有异议。……”上诉人的该上诉理由是错误的。本案中，上诉人借款后其与湖南中信公司共同法定代表人杨某甲就要求在做账时，要将借款本息以记账方式体现在财务凭证中，以便结算，湖南中信公司也在此后每年的财务记账中予以记载。本案中，根据上诉人要求，每年都对被上诉人的经营情况进行审计。根据中嘉友谊会计师事务所有限公司出具的中嘉友谊财审字（2012）80号、（2013）20号、（2015）8号《湖南中信国际旅行社有限公司审计报告》，包括2011年、2012年、2013年……等年份的审计报告中，都有关于应收中信旅游公司借款利息的财务记载。该审计单位是由上诉人指定，被上诉人给予配合，上述审计报告都由上诉人留存，并送湖南中信公司留存。由于杨某甲是上诉人的董事长和法定代表人，杨某甲知道该审计结果，就如同上诉人已知道，且多年来上诉人对《审计报告》内容，从未提出过异议。对湖南中信公司财务记账内容中每年记提借款利息事宜，上诉人是知道和应当知道的。（三）上诉人以证人与被上诉人“有密切关联关系”为由，认为一审判决认定事实不清，该上诉理由是错误的。1、湖南中信公司、广东中信公司都是上诉人下设的子公司，且其成立模式相同，法定代表人同一，又都是上诉人以向当地合作者借款的方式完成出资。因此，被上诉人与上诉人、湖南中信公司、广东中信公司之间“有密切关联关系”属正常情况。由于上诉人同样也是借了广东中信公司股东的钱款成立的广东中信公司，同样都未偿还借款本息，出借人王某在广州当地人民法院提起诉讼，要求上诉人偿还借款本息是情理之中。2、上诉人对各地子公司的管理方式之一，体现在每年召开的工作年会与业务工作会议上。根据被上诉人出具的证据八可知，从2004年开始到2015年，上诉人每年都要召开年度工作会议。被上诉人要求何万源在参加年会和工作会议期间，当面向上诉人董事长、法定代表人杨某甲及其他公司领导催收借款本息。何万源从2004年起到2015年，每年都参加了上诉人组织的工作年会；证人广东中信公司总经理王某的证词也证明其也每年参加了上述会议，证明在每年的工作年会中，何万源向上诉人催收借款本息。上诉人出具的《中信旅游总公司……工作会议资料汇编》、被上诉人对上诉人出具的函件、证人王某的证词等能形成完整证据链，可以证明被上诉人从2004年到2015年期间，每年都催收借款本息，本案诉讼时效没有过期。（四）上诉人称“借款并非中信旅游公司及万川科技公司的真实意思”，“万川科技公司自2004年起始终未要求中信旅游公司返还借款，并不是其怠于行使这一权利，而是因为双方自始没有借款的真实意思”，这一上诉理由不成立。1、双方签订的《设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司合作合同》中约定：“…同意在湖南省长沙市共同投资设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司…”其中第五条“股东的出资额、出资比例、出资方式及缴费办法”中第5.1项约定：“甲方（上诉人）股东出资人民币76.5万元，占注册资本的51%，以现金出资；”2、根据湖南中信国际旅行社有限公司的《章程》第五章“注册资本”中第十二条约定，公司注册资本总额为150万元人民币，中信旅游总公司出资76.5万元，占股51%。（3）由湖南中信公司财务记载可知，为成立湖南中信公司，上诉人于2003年12月30日对湖南旅游质量监督管理所汇款60万元用于成立湖南中信公司的质保金。后该所留20万元作质保金，将其中的40万元退给湖南中信公司；于2004年4月15日对湖南中信公司汇款16.5万元，履行了自己投资76.5万元的投资义务。在历资审计中对此都给予确认。（4）上诉人在《关于湖南中信国际旅行社有限公司股权转让工作的意见函》中提出“…贵方不再主张双方于2003年6月30日签署的借款协议中的权利。我方将全力配合贵方的工作，直至完成工商变更登记之日。”不管是《合作合同》，还是在湖南中信公司《章程》中，或是上诉人支付投资款的行为，往来的函件等，都证明上诉人在本案中是投资行为，而不是其所述“中信旅游公司提供商号，万川科技公司提供资金，以设立湖南中信”的意思表示。万川科技公司向一审法院起诉请求：请求判令中信旅游公司偿还借款76.5万元，并支付利息91.8万元，同时支付逾期罚息36.72万元。一审法院认定事实：2003年6月30日，中信旅游公司与万川科技公司订立《借款协议》一份。协议约定，中信旅游公司向万川科技公司借款76.5万元，借款年利率为8%，借款期限为一年，自同日至2004年6月30日，若逾期还款，则需按中国人民银行有关规定付息。协议还就其他事项进行了约定。在协议订立之前，万川科技公司于同年6月23日，向中信旅游公司电汇付款76.5万元。双方均认可，上述借款用于了中信旅游公司在双方设立的湖南中信旅行社公司的注册资本。之后，中信旅游公司未支付借款利息，在借款期限届满后也未偿还借款本金。同时查明，湖南中信旅行社公司原法定代表人为杨某甲，其也受中信旅游公司委托，代表该公司在湖南中信旅行社公司行使股东权利。自2004年4月起，万川科技公司每年均将中信旅游公司应支付的借款利息61200元，在湖南中信旅行社公司账务中作为中信旅游公司的应付款处理。万川科技公司同时申请证人王某出庭作证。王某陈述，其作为中信旅游公司设立的广东中信旅行社的总经理，与湖南中信旅行社公司的总经理何万源（即万川科技公司在本案中的委托诉讼代理人何万源）在每年春节前后前往中信旅游公司开会时，何万源均向中信旅游公司催要过借款。中信旅游公司主张，双方约定，由万川科技公司提供包括76.5万元在内的设立湖南中信旅行社公司所需的全部资金，故《借款协议》并非双方的真实意思表示，但未能提供证据证明。一审法院认为，中信旅游公司主张，《借款协议》并非双方的真实意思表示，但未能提供证据证明，故一审法院不予采信，认定《借款协议》系双方的真实意思表示，合法有效。该公司又主张，借款已过诉讼时效，但万川科技公司自2004年4月起，就每年将中信旅游公司应付的借款利息，在湖南中信旅行社公司账务中作为中信旅游公司的应付款处理，这可视为万川科技公司在主张权利，而代表中信旅游公司行使股东权利的杨某甲，又系湖南中信旅行社公司的法定代表人，自应知道万川科技公司主张这一事实，故应视为主张债权的意思表示已到达中信旅游公司。加之出庭作证的证人王某也陈述，何万源每年均向中信旅游公司催要过借款，故对中信旅游公司的该项主张亦不予采信，认定借款未过诉讼时效。现中信旅游公司未支付借款利息，在借款期限届满后也未偿还借款本金，已构成违约，故理应向万川科技公司偿还借款76.5万元，并支付利息。利息部分，应按年利率8%的标准，自借款之日支付至清偿款之日。万川科技公司主张的逾期罚息部分，虽《借款协议》中约定，若逾期还款则需按中国人民银行有关规定付息，但该公司自2004年4月起，均只按年利率8%（61200÷76.5万）的标准主张利息，故视为其已就罚息放弃了权利，一审法院不予支持。同时，因万川科技公司主张的利息总额为128.52万元（91.8万+36.72万），故中信旅游公司需支付的利息总额无需超过该数额。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、中信旅游集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向长沙万川科技开发有限公司偿还借款76.5万元，并支付利息（自2003年6月30日至清偿款之日，按年利率8％的标准计付，并以128.52万元为限）；二、驳回长沙万川科技开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23202元，保全费5000元，共计28202元，由中信旅游集团有限公司负担。本案二审中，被上诉人万川科技公司提交如下证据：1、证据一《湖南中信国际旅行社有限公司审计报告》（2011年、2012年、2014年），拟证明：1、在湖南中信公司财务“其他应收款”项目中记载上诉人应付借款利息数的事实，2、该审计单位是由上诉人选择的，审计报告交上诉人，说明上诉人对其应付借款利息事宜是知道和应当知道的；2、证据二《设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司的合作合同》、湖南中信公司《章程》、汇款凭证，拟证明：1、上诉人对湖南中信公司是投资而不是“提供商号”；2、上诉人已实际履行现金投资义务的事实；3、证据三广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18007号民事判决书、广州市中级人民法院（2019）粤01民终13686号民事判决书，拟证明上诉人同样因借款不还的事实而被提起诉讼的事实。上诉人中信旅游公司质证称：1、对证据一的真实性予以认可，不认可证明目的，该两份审计报告是湖南中信国际旅行公司的审计报告，并不是被上诉人审计报告，并未体现被上诉人委托湖南中信去记账，也未体现上诉人要求湖南中信记账，审计报告虽然显示应收上诉人多少钱，但并未显示应付被上诉人多少钱，其中从客观上提取的资金也没有付给被上诉人，因此该份证据并不能证明被上诉人向上诉人主张过借款。2、对证据二证明目的不予认可，湖南中信于2004年成立，至今有15年，在整个存续期间上诉人并未参与管理，也未获得分红，该事实足以说明当时的借款并不是双方真实意思表示，只是一种商务安排，现被上诉人要求支付款项也不符合当时的意思表示。3、对证据三的真实性认可，在越秀区一审判决第五页明确记载何万源出庭作证催款事项，说明王某在本案一审中做的证言具有较大关联性，不能单独作为认定案件事实的证据，广东案件与本案的差别在于广东案件存在书面催款函件，本案并不存在任何书面催款函件。本院对万川科技公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予认定。经审理查明：原中信旅游总公司与万川科技公司签订的《设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司的合作合同》中载明中信旅游总公司以现金出资76.5万元，占注册资本的51%;公司董事会由五人组成，其中由甲方股东（中信旅游总公司）委派包括董事长在内的董事三人，乙方（万川科技公司）委派二人。2014年4月24日上诉人出具的《关于湖南中信国际旅行社有限公司后续经营及重组相关问题的回函》第二条中提出：“对于2003年6月30日《贷款协议》中约定的债权债务，股东双方各自提出处理意见后，友好、协商解决。”2015年6月10日上诉人出具的《关于湖南中信国际旅行社有限公司股权转让工作的意见函》中指出：“我方建议双方以零对价完成股权转让。同时，贵方不再主张双方于2003年6月30日签署的借款协议中的权利。…”本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括两方面：一是涉案76.5万元的性质；二是本案诉讼是否超过诉讼时效。具体分析如下：（一）涉案76.5万元的性质。中信旅游公司上诉主张双方当事人并无借款的真实意思表示，且双方订立《借款协议》的本意是中信旅游公司提供商号、万川科技公司提供资金，设立湖南中信公司。本院认为，《借款协议》中载明借贷双方、借款期限、借款金额等，内容表述明确，不存在歧义。另，原中信旅游总公司与万川科技公司签订的《设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司的合作合同》及湖南中信公司公司章程均载明原中信旅游总公司现金出资76.5万元，占股51%。涉案76.5万元性质明确，系中信旅游公司向万川科技公司的借款，一审法院确定本案为借款合同纠纷并无不当。中信旅游公司主张《借款协议》的本意是中信旅游公司提供商号、万川科技公司提供资金共同设立湖南中信公司，其陈述与《设立湖南中信信之旅国际旅行社有限公司的合作合同》、湖南中信公司公司章程等证据相互矛盾，本院对其该上诉理由不予支持。（二）本案诉讼是否超过诉讼时效。诉讼时效的本意在于促进权利主体积极履行权利，便于人民法院查清案件事实。本案中，万川科技公司向中信旅游公司出借款项后，通过每年在湖南中信公司账目中设立相应应付款项科目的形式主张权利，即万川科技公司在积极主张权利。湖南中信公司法定代表人与中信旅游公司法定代表人均系杨某甲，应视为中信旅游公司知晓万川科技公司主张权利的事实，即万川科技公司主张债权的意思表示到达中信旅游公司。另，2014年、2015年双方当事人的往来函件均表明，中信旅游公司并未否认涉案借款，且愿意通过不同形式解决本案借款分歧，亦即中信旅游公司具有偿还案涉借款的意思表示。综上分析，万川科技公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中信旅游公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23202元，由中信旅游集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇一九年十月二十八日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。