山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1372号 上诉人（原审被告、反诉原告）:山东中一橡胶有限公司，住所地山东省广饶县大王镇经济园区，统一社会信用代码91370523767788710J。 法定代表人：郑海元，总经理。 委托诉讼代理人：郭克宾，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：钟海，山东德桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛德盛利智能装备股份有限公司，住所地青岛市黄岛区峄山路656号，统一社会信用代码91370200787554882N。 法定代表人：杨同德，董事长。 委托诉讼代理人：逄艳德，男，该公司职工。 上诉人山东中一橡胶有限公司（以下简称中一橡胶公司）因与被上诉人青岛德盛利智能装备股份有限公司（以下简称青岛德盛利公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中一橡胶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除中一橡胶公司与青岛德盛利公司签订的《中一橡胶公司螺旋无动力输送系统合同》（以下简称《螺旋无动力输送系统合同》），青岛德盛利公司返还货款165000元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由青岛德盛利公司承担。事实与理由：一、青岛德盛利公司出售给中一橡胶公司的涉案螺旋无动力输送系统存在严重质量问题和安全隐患，不能达到中一橡胶公司合同目的。1、涉案设备安装调试过程中，中一橡胶公司于2016年7月7日向青岛德盛利公司发出传真，反馈了设备存在的质量问题，该传真由青岛德盛利公司的工作人员单国营签收，且青岛德盛利公司在2016年7月8日向中一橡胶公司发回传真，并制定了拟解决方案，但该方案实际并未解决相应问题。2、中一橡胶公司2016年9月12日向青岛德盛利公司发出传真，告知其涉案设备存在质量问题及安全隐患，并注明青岛德盛利公司已逾期安装调试104天；2016年10月31日、11月14日、2017年3月11日、2017年5月12日，中一橡胶公司通过传真多次通知青岛德盛利公司涉案设备存在的质量问题且已逾期完工，但青岛德盛利公司对中一橡胶公司提出的上述问题未给予积极回应，亦未对涉案设备再进行安装调试，涉案设备一直在中一橡胶公司搁置。青岛德盛利公司提交2016年11月11日的录音拟证明中一橡胶公司拒绝组织竣工验收，但该录音中中一橡胶公司工作人员薛安周明确表示“设备不能用”，根本达不到竣工验收的标准。二、涉案螺旋无动力输送系统未达到验收阶段，不存在逾期验收的问题。青岛德盛利公司针对涉案设备存在的质量问题及安全隐患未进行任何改善，在涉案设备达不到竣工验收条件的情况下，青岛德盛利公司要求中一橡胶公司工作人员薛安周在验收合格的文书上签字必然遭到拒绝，不能以此认定中一橡胶公司逾期验收，更不能视为工程竣工验收合格。再者，青岛德盛利公司在一审中未提交任何证据证明自2016年11月11日前后要求中一橡胶公司支付第二笔设备款33万元，足以说明涉案设备未达到竣工验收标准。三、质量鉴定未能进行的责任不在中一橡胶公司。在鉴定的预勘验过程中，相关鉴定人员已经明确表达涉案设备不能满足正常的生产要求，对此青岛德盛利公司主动与中一橡胶公司进行多次沟通协调，但因差距太大未能达成一致意见。鉴定机构要求当事人对涉案设备进行整改调试，一审法院明确要求青岛德盛利公司承担此项义务，但青岛德盛利公司迟迟未进行整改调试，导致质量鉴定未能继续进行。一审法院认为“该鉴定中心以当事人既未交纳鉴定费，也未向该中心反馈设备调试进展情况为由，对该案做退案处理，中一橡胶公司对此应承担举证不能的责任”是错误的。鉴定不能进行的原因是青岛德盛利公司对涉案设备不进行整改调试从而导致涉案设备不能反应各项技术指标，这也从侧面证实涉案设备存在质量问题，一审法院认定中一橡胶公司承担举证不能责任不公平。综上，涉案设备存在严重质量问题及安全隐患，一审法院判决中一橡胶公司支付剩余货款，显失公平，请求二审法院支持中一橡胶公司的诉讼请求。 青岛德盛利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中一橡胶公司怠于组织设备验收构成违约，其应承担举证不能的责任。中一橡胶公司的上诉请求与事实不符，应驳回上诉，维持原判。 青岛德盛利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中一橡胶公司支付货款38.50万元；2.判令中一橡胶公司支付利息1.80万元（按银行贷款基准年利率4.75%计算）；3.本案诉讼费用由中一橡胶公司承担。诉讼过程中，青岛德盛利公司放弃要求中一橡胶公司支付利息1.8万元的诉讼请求。 中一橡胶公司向一审院提出反诉请求：1.依法解除青岛德盛利公司与中一橡胶公司签订的《螺旋无动力输送系统合同》，青岛德盛利公司返还设备款165000元；2.反诉费用由青岛德盛利公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月19日，青岛德盛利公司作为乙方，中一橡胶公司作为甲方，双方签订《螺旋无动力输送系统合同》一份，该合同的主要内容为：合同标的为螺旋无动力输送系统，工程地点为中一橡胶公司，合同总价为55万元，如设计变更设备供货内容发生变化，价格按报价清单作相应增减，设备质量保证和售后服务为设备整机质保期一年，如设备出现故障青岛德盛利公司会在2小时内响应，如仍无法排除故障，青岛德盛利公司维修人员在48小时内到达现场，设备交付使用期为预付款到账后40天内完成交货，由于中一橡胶公司原因导致延期，则青岛德盛利公司工期顺延，付款方式为承兑结算，本合同签字盖章后，由中一橡胶公司支付青岛德盛利公司合同总金额的30%作为预付款（计款165000元），青岛德盛利公司自收到中一橡胶公司预付款之日起合同生效，逾期付款，工期相应顺延，设备现场安装调试完成后，中一橡胶公司向青岛德盛利公司支付合同总金额的60%（计款330000元），付款后一次性提供增值税发票，余下合同总额10%设备款（计款55000元）作为质保金，在质保期满后一次性支付，设备运输为青岛德盛利公司负责将设备运送到中一橡胶公司指定安装地点，设备安装调试成功前，毁损丢失的风险由青岛德盛利公司承担，设备安装调试合格后，设备损毁丢失的风险由中一橡胶公司承担，中一橡胶公司负责提供施工所需电源、水源、气源等，负责协助青岛德盛利公司做好与施工安全有关的协调工作，负责协助青岛德盛利公司做好设备进场的准备工作，负责为青岛德盛利公司现场安装工作提供方便。本合同为交钥匙工程，青岛德盛利公司负责全部安装调试工作中的原材、物料、工具、吊装设备等，中一橡胶公司监督安装，配合调试，青岛德盛利公司委派经验丰富的设计人员完成符合中一橡胶公司要求的产品设计，青岛德盛利公司在进场安装以前，与中一橡胶公司一起检验现场是否具备设备安装的条件，对不合格项目由中一橡胶公司整改至合格为止，工期顺延。本工程的竣工验收由中一橡胶公司在接到青岛德盛利公司竣工验收申请后10日内组织竣工验收，中一橡胶公司逾期验收，视为工程竣工验收合格，自动进入设备质保期，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。当日，青岛德盛利公司、中一橡胶公司还签订《螺旋无动力输送系统技术协议》一份。合同签订后，中一橡胶公司于2016年4月20日支付青岛德盛利公司货款16.50万元，青岛德盛利公司于2016年6月交付涉案设备并对涉案设备进行安装调试，此后，青岛德盛利公司、中一橡胶公司曾就涉案设备安装调试过程中存在的问题进行过函件沟通，2016年11月11日，青岛德盛利公司工作人员唐玉鹏曾向中一橡胶公司的工作人员薛安周递交验收报告，但中一橡胶公司未对涉案机器设备组织竣工验收。 案件审理过程中，中一橡胶公司申请对涉案机器设备是否符合双方技术协议约定进行司法鉴定，一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中，该鉴定中心于2018年11月5日向一审法院出具函一份，该函的主要内容为该中心已到现场了解情况，该中心仅能对如下事项进行鉴定：“设备目前状态下的单台输送能力”，中一橡胶公司同意按该鉴定中心提出的鉴定事项进行鉴定，2018年12月5日，该鉴定中心向一审法院出具函一份，该函的主要内容为本案的鉴定费为55000元，扣除之前缴纳的现场了解情况费5000元，还需缴纳50000元，在正式现场鉴定前，需当事人对设备进行调试，调试完成后通知该中心，以便于后续鉴定工作开展，一审法院已将该函件送达青岛德盛利公司、中一橡胶公司，并限期对涉案设备进行调试，2019年4月1日，该鉴定中心给一审法院出具回函一份，该回函的主要内容为自2018年12月5日鉴定中心将两份《司法鉴定委托书》邮寄给一审法院后，当事人既未交纳鉴定费，也未向鉴定中心反馈设备调试进展情况，现鉴定中心对该案做退案处理，相关资料一并退回。 一审法院认为，青岛德盛利公司、中一橡胶公司签订的《螺旋无动力输送系统合同》是双方当事人真实意思的表示，符合有关法律的规定，为有效合同，青岛德盛利公司、中一橡胶公司应严格按照该合同约定履行。青岛德盛利公司已将涉案设备交付中一橡胶公司并进行了安装调试，2016年11月11日，青岛德盛利公司工作人员唐玉鹏曾向中一橡胶公司工作人员薛安周递交验收报告，但中一橡胶公司并未按合同约定组织对涉案机器设备进行竣工验收，根据合同约定，中一橡胶公司逾期验收，视为工程竣工验收合格，设备自动进入质保期，现设备的质保期已过，中一橡胶公司应全额支付青岛德盛利公司货款。诉讼过程中，中一橡胶公司申请对涉案机器设备是否符合双方技术协议约定进行司法鉴定，一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案机器设备进行了司法鉴定，该鉴定中心仅能对设备目前状态下的单台输送能力进行鉴定，中一橡胶公司亦同意按该鉴定中心提出的鉴定事项进行鉴定，但该鉴定中心以当事人既未交纳鉴定费，也未向该中心反馈设备调试进展情况为由，对该案做退案处理，中一橡胶公司对此应承担举证不能的责任，故中一橡胶公司提出的青岛德盛利公司交付的涉案设备不符合技术协议约定、设备存在质量问题、生产效率低下、不能实现合同目的的主张，依据不足，不予采信，中一橡胶公司的反诉请求缺乏相关证据予以证实，不予支持。综上，青岛德盛利公司要求中一橡胶公司支付货款385000元的诉讼请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持，青岛德盛利公司放弃要求中一橡胶公司支付利息18000元的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东中一橡胶有限公司于判决生效后十日内支付青岛德盛利智能装备股份有限公司货款385000元；二、驳回山东中一橡胶有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7345元，由青岛德盛利智能装备股份有限公司负担328元，由山东中一橡胶有限公司负担7017元，保全费2770元，由山东中一橡胶有限公司负担，反诉费1800元，由山东中一橡胶有限公司负担。 二审中，上诉人中一橡胶公司为证实其主张向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 证据1，上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告1份。证明：涉案无动力螺旋输送系统存在严重质量问题和安全隐患，不符合双方技术协议约定及国家相关规范，不能正常使用，导致中一橡胶公司合同目的不能实现。 证据2，山东省东营市渤海公证处（2019）鲁东营渤海证民字第811号《公证书》1份。证明：1、中一橡胶公司授权代理律师单方委托上海华碧检测技术有限公司对涉案设备所作的评估报告客观公正、合法有效；2、上海华碧检测技术有限公司对现场进行勘验时，对相关现场、设备运行、技术指标等作了现场证据保全。 证据3，上海华碧检测技术有限公司鉴定费发票1份，山东省东营市渤海公证处公证费发票1份，拍照费发票1份。证明：中一橡胶公司支出鉴定费、公证费、拍照费合计78140元。 青岛德盛利公司对上述证据质证认为，上述证据均系中一橡胶公司单方行为，与本案无关，青岛德盛利公司不予认可。 青岛德盛利公司未提交证据。 本院对中一橡胶公司提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的综合全案分析。 二审审理查明，2016年7月8日，中一橡胶公司就涉案设备存在的问题向青岛德盛利公司发送传真，内容为：我公司购买的施转式卸胎机在安装完成开始调试时，发现无法使用，需贵公司尽快重新整改，具体整改项明细如下：1、二楼、三楼180度旋转滚筒传动处，因角度原因链轮安装不正，严重影响部件使用寿命。2、螺旋式输送机放轮胎调试时发现托辊不转142根，导向辊不转560根，严重影响工作效率。3、接胎架处出现较严重的挤胎现象，无法正常使用。4、接胎架处高度低于集装箱高度，车箱高度测量为170CM,实际为140CM，无法使用。5、接胎架需向外加长，接胎架与传送机距离太小，车厢停靠过程中存在安全隐患。6、设备整机无急停装置，不能有效预防设备运行过程中的紧急情况，轮胎在装车过程中出现异常情况，无法有效的阻止轮胎下落，存在安全隐患。以上几项为开始调试时存在的问题点，望贵公司回复确认整改时间，以便我方提前安排配合调试。 2016年7月9日，青岛德盛利公司向中一橡胶公司发出传真，内容为，关于贵公司7月8日发送给我公司的传真，已获收悉，贵公司提出的问题，我公司解决方案如下：1、“二楼、三楼180度旋转滚筒传动处，影响使用寿命”的问题。情况分析：此处传动因为是拐弯的，链条和链轮的摩擦是不可避免的。既然贵公司提出了此问题，经技术部门研究决定，在二楼、三楼处各加一台减速机，彻底消除此隐患，保证设备的使用寿命。2、“螺旋输送机锥辊、导向辊个别运转不正常，影响使用效率”等问题。情况分析：部分锥辊、导向辊可能因运输、安装过程中出现磕碰问题，运转不正常。我公司根据实际情况进行维修或者更换。3、“接胎架处出现积胎现象”的问题。情况分析：部分锥辊、导向辊可能因运输、安装过程中出现磕碰问题，运转不正常，导致出现此情况。我公司根据实际情况进行维修或者更换。4、“接胎架处高度低于集装箱高度，影响装车”的问题。解决方案：加高接胎架。5、“接胎架与传送机距离太小，车厢停靠存在隐患”的问题。解决方案：加长接胎架。6、“设备无急停，轮胎装车过程中出现异常情况，无法有效阻止轮胎下落，存在安全隐患”的问题。情况说明：根据技术协议要求，螺旋系统属于无动力的，无法加急停开关，输送系统部分有动车支持且有急停开关。公司在设计时，充分考虑了设备实际使用情况，出现紧急情况时，通过急停开关控制输送机、拐弯机的工作，停掉轮胎的供应。 二审审理中，中一橡胶公司陈述，青岛德盛利公司根据2016年7月9日的传真逐项整改，但是仍然解决不了存在的问题，主要是轮胎挤压问题以及没有紧急制动系统。 二审中，中一橡胶公司提交上海华碧检测技术有限公司出具的产品质量鉴定报告一份，该鉴定报告的鉴定意见如下：1、涉案螺旋卸胎机部分辊子转动不灵活、减速机注油口渗油、电缆从电柜门引出致柜门无法安全关闭、电柜内导线未固定、室外接入电柜的电缆没有加装适当管道，不符合相关标准，存在质量问题。2、涉案螺旋卸胎机部分焊接处未做防锈、地脚未固定、室外电缆没有加装适当管道，不符合相关技术协议，存在问题。3、涉案螺旋卸胎机存在积胎、挤胎的情况，存在螺栓固定不牢靠、辊子脱落的情况，影响正常使用。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案设备是否符合双方约定？中一橡胶公司应否向青岛德盛利公司支付剩余款项？ 关于本案案由。本院认为，中一橡胶公司与青岛德盛利公司签订的《螺旋无动力输送系统合同》、《螺旋无动力输送系统技术协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。青岛德盛利公司根据中一橡胶公司的要求为其生产制作螺旋无动力输送系统，双方之间形成承揽合同关系，一审法院将案由定为买卖合同纠纷不当，本院依法予以纠正,本案案由应为承揽合同纠纷。 关于涉案设备是否符合双方约定。中一橡胶公司主张涉案设备存在质量问题，并以此为由要求解除合同。本院认为，其一，涉案《螺旋无动力输送系统合同》签订后，中一橡胶公司依约向青岛德盛利公司交付了预付款，青岛德盛利公司于2016年6月送货并对设备进行安装调试。在安装调试过程中，中一橡胶公司曾就设备存在的问题向青岛德盛利公司进行反馈，青岛德盛利公司亦进行了回复并列出了整改意见，青岛德盛利公司根据中一橡胶公司反馈的问题进行整改后，其于2016年11月申请中一橡胶公司对涉案设备组织验收，中一橡胶公司怠于履行组织验收义务，导致双方没有对设备是否符合双方约定进行共同确认。其二，中一橡胶公司在一审中提出鉴定申请，该鉴定申请因未预交鉴定费用及没有对设备进行初步调试而被退回，中一橡胶公司作为法院指定预交鉴定费用的一方，对于鉴定申请被退回具有一定责任。其三，中一橡胶公司在二审中提交其单方委托上海华碧检测技术有限公司出具的产品质量鉴定报告一份，本院认为，1、该鉴定系由中一橡胶公司单方委托进行，鉴定时距涉案设备初步安装调试已近三年时间，因设备长期不用导致的材质老化等问题不可避免，中一橡胶公司不能确定鉴定时的设备现状与设备安装时的状态一致；2、涉案设备属于定作设备，设备存在问题尤其是挤胎、积胎的问题存在两种情况：一是因设备不符合技术协议导致；二是设备符合技术协议约定，但技术协议中双方约定的有关参数、标准不合理而导致。如果系因设备不符合技术协议而导致，青岛德盛利公司应承担相应责任；如果设备符合技术协议，但因双方技术协议存在固有缺陷而导致设备存在问题，则该责任应由双方承担。该鉴定意见并未明确涉案设备是否符合双方技术协议，故中一橡胶公司以该鉴定报告主张涉案设备存在质量问题，该责任应由青岛德盛利公司承担，本院不予支持。综上，中一橡胶公司没有充分证据证明涉案设备不符合双方技术协议约定，其主张解除涉案《螺旋无动力输送系统合同》，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于中一橡胶公司应否向青岛德盛利公司支付剩余货款的问题。本院认为，其一，在中一橡胶公司拒不履行组织验收义务的情况下，一审法院根据双方合同约定，视为设备验收合格并无不当，但该视为验收合格仅是一种拟制的验收合格状态。其二，在设备安装调试阶段，中一橡胶公司就设备存在的问题通知了青岛德盛利公司，青岛德盛利公司虽然进行了整改，但本案一、二审中，青岛德盛利公司没有证据证明其交付给中一橡胶公司的设备已能够正常使用。其三，虽然中一橡胶公司没有证据证实涉案设备不符合双方的技术协议，但涉案设备在调试过程中确实存在质量问题，如前所述，对于该质量问题双方应共同分担责任。故青岛德盛利公司要求支付剩余货款，一审法院全部予以支持不当，本院结合本案实际，酌定中一橡胶公司再向青岛德盛利公司支付货款10万元。 综上，上诉人中一橡胶公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初102号民事判决第二项； 二、变更山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初102号民事判决第一项为：山东中一橡胶有限公司于本判决生效后十日内支付青岛德盛利智能装备股份有限公司货款10万元； 三、驳回青岛德盛利智能装备股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7345元，保全费2770元，共计10115元，由上诉人山东中一橡胶有限公司负担2627元，被上诉人青岛德盛利智能装备股份有限公司负担7488元。二审案件受理费7345元，由上诉人山东中一橡胶有限公司负担1907元，被上诉人青岛德盛利智能装备股份有限公司负担5438元。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇一九年十月二十一日 法官助理王晓雨 书记员于燕