山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6710号上诉人（原审被告）：绿地地产（济南）有限公司，住所地济南市。法定代表人：金成发，总经理。委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴斌，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨克银，男，1978年6月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭浩亮，山东顺驰律师事务所律师。上诉人绿地地产（济南）有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人杨克银商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2018）鲁0104民初1609号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案第一、二审的诉讼费用、鉴定费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人已告知上诉人房屋漏水的事实错误。一审法院仅依据被上诉人提交的邮寄单及查询结果就认定“2017年9月20日被上诉人向上诉人的法定代表人金成发邮寄文件，反映涉案房屋漏水问题”，但该邮寄单无法体现邮寄内容，也无法证明被上诉人已告知上诉人涉案房屋漏水的事实。除邮寄单之外，被上诉人未提供任何证据证明其向上诉人告知房屋漏水的事实，被上诉人应承担举证不能的责任。一审法院却错误认定被上诉人的邮寄文件是反应漏水问题，与事实不符。2.一审法院事实认定前后矛盾。一审法院认定被上诉人于2017年9月20日通过邮寄信件的方式向上诉人告知房屋漏水问题，即使被上诉人在2017年9月20日向上诉人反应漏水问题，上诉人未作出处理，法院也应当自2017年9月20日起算损失，但一审法院认定被上诉人的损失自2016年12月2日起算，明显前后矛盾。3.一审法院对漏水原因的认定错误。涉案房屋所在的建筑已经质监部门验收合格，不存在任何质量问题。涉案房屋漏水出现的原因尚不明确，且被上诉人已经对涉案房屋进行了装修，亦无法排除是装修导致的漏水。被上诉人称房屋漏水但未能对漏水原因进行举证，上诉人得知漏水情况后已经协助对房屋进行了维修，因涉案房屋漏水是被上诉人主张，被上诉人对此负有举证责任，一审法院却以上诉人未申请鉴定为由排除了被上诉人的举证责任，认定房屋漏水是上诉人造成的，与事实不不符。4.一审法院未考虑涉案房屋所在商业环境。庭审中上诉人已经提出，涉案房屋所在片区的商业环境不成熟，周围有很多未租出商铺，整体商业氛围比较缺失，被上诉人的房屋一直在招租但未租出与其地理位置密切相关，一审审理过程中，一审法院也曾现场勘验，可以了解到周围的商业状况，一审法院片面将房屋空置原因归结在漏水问题上与事实不符。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。杨克银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。杨克银向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令绿地公司在一个月内对杨克银购买的位于绿地中央广场C-1地块C栋112号房屋修缮完毕；2.请求判令绿地公司赔偿杨克银经济损失350000元；3.本案诉讼费用由绿地公司承担。一审法院认定事实：2014年9月16日，杨克银作为买受人（乙方）与出卖人绿地公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，杨克银购买绿地公司开发的位于济南市槐荫区绿地中央广场C-1地块C栋1单元112号房产，该商品房为商业用房，建筑面积共185.52平方米，其中套内建筑面积140.28平方米，每平方米24379.997元，金额4522977元，该合同第十六条保修责任约定：买受人购买的商品房为住宅的，《住宅质量保证书》凭借为本合同附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。该合同另对双方的其他权利义务进行了约定。该合同附件一为房屋平面图附件，附件二为公共部分与公用房屋分摊建筑面积构成说明，附件三装饰、设备标准，附件四民用建筑节能信息公示，附件五合同补充协议。附件五合同补充协议第四条第4项约定：如该房屋存在地基基础和主体结构工程以外的质量或装修问题，经权威部门鉴定，确属保修期内开发商依法应保修，并经甲方复核确认的，甲方应当按照本合同约定承担保修责任，但乙方不得以此为由拒绝或拖延办理房屋交付手续，否则视为已交付，并按乙方原因造成房屋未能按期交付执行。第5项乙方收房后该房屋发生质量问题，经权威部门鉴定，确属保修期内开发商依法应保修范围，并经甲方复核确认的，甲方应赔偿因此造成的直接经济损失。附件五合同补充协议第六条前期物业管理第1项约定，根据《物业管理条例》，甲方选聘绿地物业管理有限公司作为该房屋所在项目的前期物业管理单位。前期物业管理期间，物业服务收费标准按本合同及《前期物业服务合同》约定标准执行。附件五合同补充协议第九条第1项约定：双方明确，自该房屋交付之日起，乙方在使用房屋的过程中，必须严格执行甲方对乙方所购买房屋的经营用途要求，即无论是乙方自用还是转租他人进行使用，应保证该房屋不用于从事当地政府禁止、限制经营或不予许可经营的行业或项目。甲方按照双方约定的交房标准提供的所有设施均不构成对乙方经营项目及经营规模的承诺或默许。该条第2项约定：乙方经营风险自负。若乙方确需超出本条第1项所诉经营范围进行经营，则必须事先经由甲方或物业公司书面确认同意。若乙方违反本条的约定，超出前款所述范围进行经营，则所引起的责任与损失由乙方自行承担，与甲方无关。且自甲方发出书面通知之日起10日内，乙方必须停止超范围经营活动。逾期不停止的，甲方或物业服务公司有权采取制止措施。在这种情况下，甲方也有权单方面解释本合同。甲方选择解释合同，按照本补充协议第十二条的约定执行。上述合同及附件签订后，杨克银依约交付房款，2016年10月11日，绿地公司向杨克银发出交房通知书，交房通知书中第二条交房费用明细载明：物业费商铺10元／平方米?月，预收6个月。2016年12月2日，绿地公司向杨克银交付涉案房产，涉案房产为二层结构，连接一、二楼楼梯为内楼梯，现该房产装修后一楼已出租。绿地公司出具的工程质量保证书载明：房屋质量保修期限和范围：屋面防水，保修期限5年，保修责任为保修期如因防水材料、设计或施工质量而导致屋面渗水、滴漏，开发商将无偿进行维修并满足有关规范及标准。外墙面、卫生间墙地面防渗漏，保修期限5年，保修责任为保修期如因施工质量或所使用材料的质量问题而出现的墙面、卫生间地面漏水、地下室渗漏，开发商将无偿进行维修并满足有关规范及标准。给排水管道，保修期限2年，保修期内因施工质量问题出现的管道渗漏、开裂，开发商将无偿进行修补。散热器、采暖管道，保修期限2个采暖期，保修责任为保修期内如因施工质量或所使用材料的质量问题而出现散热器及采暖管道渗漏水、达不到设计温度，开发商将无偿进行维修并满足有关规范及标准，但业主自行改动、更换采暖设施造成的质量问题不属于保修范围。工程质量保证书还对其它事项的质量保修期限和范围进行了规定。2018年3月2日，杨克银因上述房产存在漏水问题向一审法院提起诉讼，绿地公司对上述房产二楼屋顶漏水无异议，诉讼期间，绿地公司于2018年3月对上述房屋进行了维修。杨克银陈述除二楼屋顶漏水还有玻璃幕墙与墙体的连接处也漏水，提交照片一宗，结合一审法院实地勘查，杨克银所述属实，予以确认。经杨克银申请，一审法院委托众合评估公司对坐落于绿地中央广场Ｃ－1地块Ｃ栋112号杨克银所有建筑面积185.52㎡的商业用房自2016年12月2日至2018年2月28日的房屋日租金价值进行评估，该评估公司于2018年8月31日出具众合评（鉴）字（2018）第0367号《房地产估价报告》，估价结果为：上述房产日租金2.36元/天?平方米。证人杨鼐证实涉案房产与其所购房产相邻，均在交房时就出现漏水现象，涉案房产在外观上可见玻璃幕墙、二层屋顶均有漏水现象，其所购商铺亦存在漏水现象，在2016年10月、11月和2017年10月其本人或与其他业主均因漏水问题到绿地公司售楼处反映情况并作了登记，因漏水问题在2016年11月也通知过绿地物业公司，2017年10月其与叶汝雄拍摄涉案房产漏水照片。证人叶汝雄证实其系受杨克银委托处理涉案房产的人员，交房后发现房屋漏水，多次就漏水问题反映到绿地物业公司及绿地公司客服工作人员、工程部工作人员，2017年10月，就涉案房产与杨鼐一起拍摄涉案房产漏水照片。2017年9月20日，杨克银向绿地公司法定代表人金成发邮寄文件，反映涉案房产漏水问题。一审法院认为，杨克银与绿地公司签订的《济南市商品房买卖合同》及合同附件，系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，绿地公司在与杨克银签订该合同及附件时业已取得商品房预售许可证，故上述合同合法有效，双方均应当全面履行上述合同的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”杨克银与绿地公司签订的《济南市商品房买卖合同》第十六条第三款也约定：“买受人购买的商品房为非住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。”本案中，杨克银提交的照片、证人证言等证据结合实地勘验能够证明涉案房产交付时二楼屋顶、玻璃幕墙与墙体的连接处存在漏水问题，绿地公司亦认可涉案房屋存在漏水问题，故对涉案房产交付时存在漏水问题，予以确认，绿地公司作为出卖人应当履行保修义务，因绿地公司于2018年3月进行了维修，诉讼中，杨克银也撤回第一项要求绿地公司维修的诉讼请求，故不再处理涉案房产的维修问题。绿地公司辩称漏水不能排除是由于杨克银自行装修造成，但未申请鉴定，结合杨克银提交的照片、证人证言等证据，对绿地公司该辩称意见，不予采信。根据《商品房买卖合同解释》第十三条规定，杨克银有权要求绿地公司支付因涉案房产漏水产生的损失。杨克银主张绿地公司赔偿自2016年12月2日至2018年2月28日期间的租金损失198335元，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因涉案房产漏水问题，杨克银无法对涉案房产正常使用、收益，其主张按委托众合评估公司评估的涉案房产日租金标准计算可得利益损失，合法有据，但考虑到杨克银收房后存在装修、招租的合理期限，酌情扣除2016年12月2日至2017年3月2日期间的可得利益损失，同时根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的员失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”杨克银应采取适当措施防止损失的扩大，考虑涉案房产漏水处为二楼屋顶、玻璃幕墙与墙体的连接处，对一楼房屋的影响较小，一楼房屋可适当使用、收益，但考虑一楼房屋为涉案房产一部分，完全分割使用、收益不符合实际情况，故在计算损失时酌情减少20%，综上，绿地公司应赔偿杨克银2017年3月3日至2018年2月28日的租金损失127145.02元〔2.36元/天?平方米×185.52平方米×363天×（1-20%）〕。绿地公司庭审中辩称涉案房屋能否出租存在商业风险，不可预测，根据附件五合同补充协议第九条第2项约定经营风险由杨克银承担，绿地公司向杨克银出售的为商业用房，其知道或应当知道杨克银购房的目的为经营或出租，故绿地公司应当预见杨克银不能使用房屋造成的可得利益损失，双方附件五合同补充协议第九条第2项约定的经营风险由买受人承担的情形根据该条应为买受人违反该第九条第2项的约定在超出第九条第1项所述范围进行经营时所引起的责任与损失由买受人自行承担，与出卖人无关，故该条所述的经营风险由卖受人承担的情形仅限于超过约定情形经营的情况，故对绿地公司该辩称意见，不予采信。杨克银主张绿地公司应赔偿其15个月的物业费损失27828元（185.52平方米×10元/平方米×15个月），虽然杨克银提交了物业费收费标准的通知，但未提交其实际缴纳物业费的证据，故对杨克银该项主张，不予支持，杨克银可待有证据后另行主张。杨克银主张绿地公司应赔偿因处理涉案房产漏水问题产生交通费、误工费损失123837元，但未提交证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对杨克银该项主张，不予支持，杨克银可待有证据后另行主张。判决：一、被告绿地地产（济南）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨克银租金损失127145.02元；二、驳回原告杨克银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，由原告杨克银负担4234元，由被告绿地地产（济南）有限公司负担2416元；鉴定费20000元，由原告杨克银负担12735元，由被告绿地地产（济南）有限公司负担7265元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨克银与绿地公司签订的《济南市商品房买卖合同》及合同附件，系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。绿地公司在交付房屋后，应依照约定及相关规定负担保修义务。本案一审中，杨克银就漏水问题提交了相应证据；绿地公司亦认可涉案房屋存在漏水问题，并于一审诉讼中2018年3月进行了维修，且二审中杨克银、绿地公司均认可涉案房屋二层漏水处天花板部分没有进行装修，故杨克银有权要求绿地公司支付因涉案房产漏水产生的损失。根据相关证据及一审法院现场勘查，涉案房屋二层天花板等处有漏水情况，杨克银无法对涉案房产正常使用、收益，故一审法院依据评估的涉案房产日租金标准计算损失，并根据实际存在装修、招租的合理期限情况及守约方止损义务酌减损失，均无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6650元，由上诉人绿地地产（济南）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十月九日书记员  李宜濂