四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1181民初3685号 原告：黄守福，男，1963年4月9日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：洪哲伦（特别授权），四川智派律师事务所律师。 被告：四川颐海建筑有限公司，住所地四川省乐山市市中春华路249号，统一社会信用代码915111002073527833。 法定代表人：杨俊波。 委托诉讼代理人：任丽（特别授权），四川嘉州律师事务所律师。 第三人：张庆学，男，1966年7月25日出生，汉族，住四川省犍为县。 原告黄守福与被告四川颐海建筑有限公司（以下简称颐海公司）及第三人张庆学健康权纠纷一案，本院于2018年12月19日立案，依法适用普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄守福的委托诉讼代理人洪哲伦，被告颐海公司的委托诉讼代理人任丽，第三人张庆学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄守福向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担工作人员职务侵权赔偿责任，向原告支付包括续医费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等损失及精神损害抚恤金共计人民币1004020.51元。2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更赔偿金额为966554元。事实和理由：原告系自贡市珠迩建筑安装劳务有限公司成都分公司的消防安装工，被告系侵权第三人张庆学的用人单位。原告用人单位及被告分别为峨眉山艾美度假酒店消防安装、土建承包施工单位。2017年11月28日10时40分许，原告在峨眉山艾美度假酒店工地现场从事安装工作时，被告单位的第三人张庆学驾驶工地运送混泥土的拖拉机，途经原告与工友陈书刚作业现场时，因张庆学观察失误，操作不当，所驾驶拖拉机与原告站立的脚手架发生擦挂碰撞，致原告及工友陈书刚从两层脚手架上坠落摔伤，当即被送往峨眉山市人民医院救治，因伤情治疗需要，后分别转至四川省骨科医院、四川大学华西医院、中江县人民医院进行手术和康复治疗。先后共计住院治疗209天，经医院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折，椎管狭窄、胸12椎高处脊髓损伤、截断：造成截瘫，神经源性膀胱、直肠、胸、12肢体爆裂性骨折术后，尿路感染。治疗结束后，原告经德阳正源司法鉴定中心以dyzy-2018-临-608号司法鉴定意见书鉴定，原告伤情构成三级伤残，并需要部分护理依赖，且两年内续医每月五百元。原告领取伤残鉴定意见书，知晓伤残等级结果后，委托代理人与被告的代理律师就损害赔偿进行了沟通，希望协商处理赔偿事宜，被告方律师称伤残等级过高，未能就损害赔偿数额作出明确答复，故诉至法院希望判如所请，同时补充一点的是对在法院主持下委托鉴定的鉴定中心鉴定的结果不认可，其鉴定结果是六级伤残，原告认为应该按照五级伤残赔偿且需要部分护理依赖。 被告颐海公司辩称：1、原告在进行公共作业期间，没有断道施工，没有设立警示标示、安全标志，并且是第三人看见原告下了脚手架才开车过去，然后不知道他们什么时候又爬上脚手架，原告对事故的发生应承担责任；2、原告受伤后被告已经支付了203664.06元的各种医药费、护理费、补偿费，应当予以扣减；3、四川鼎诚法医鉴定中心是原、被告共同选择的机构，该司法鉴定书的结果具有公信力，应该按照该鉴定结果进行赔偿计算，不应当再次鉴定。 第三人张庆学陈述，原告在进行公共作业期间，没有断道施工，没有设立警示标示、安全标志。我当时看见原告下了脚手架才开车过去，然后不知道他什么时候又爬上脚手架，原告对事故的发生应承担责任。 本院认定事实如下：原告系自贡市珠迩建筑安装劳务有限公司成都分公司（以下简称珠迩公司）的消防安装工。2017年珠迩公司和颐海公司分别承接了峨眉山艾美度假酒店工地的消防安装项目和土建工程项目。 2017年11月28日，原告与另一珠迩公司的员工正在艾美度假酒店工地上进行消防设备安装，后颐海公司的员工即第三人张庆学驾驶拖拉机也来到现场进行土建工作，在驾驶拖拉机经过时，拖拉机不慎撞到站在两米高脚手架上的原告与另一珠迩公司的员工，致使两人从两米高的脚手架上坠落。当日原告被送往医院，先后在峨眉山市人民医院、四川省骨科医院、四川大学华西医院、中江县人民医院住院治疗,共计209天。2018年6月26日，中江县人民医院出院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折，椎管狭窄、胸12椎高处脊髓损伤、截断，脊髓颈胸要段退行性改变等，医嘱为全休3个月，加强营养和护理。 2018年10月25日，原告委托德阳正源司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖及续医费参照《人体损伤致残程度分级》和《人身损害护理依赖程度评定》标准进行鉴定，该鉴定中心鉴定结论为原告的伤属三级伤残，伤情需部分护理依赖，续医费两年内每月伍佰元。本次鉴定费用为2600元。 另查明，原告作为珠迩公司的员工在工作期间受伤于2018年6月19日被乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月11日、27日被乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级和部分护理依赖。原告于2018年11月7日就工伤赔偿事项向峨眉山市劳动仲裁委员会申请仲裁，工伤赔偿诉讼经二审乐山市中级人民法院判决，判决结果其中一项为珠迩公司从2018年9月11日起按月向原告支付伤残津贴3000元至支付条件消失时止（伤残津贴实际金额低于本地最低工资标准的，可根据每年乐山市上年度月平均工资标准进行调整）。 本案审理过程中，被告颐海公司于2019年1月9日以人身损害鉴定结果为三级但工伤鉴定为四级不符合常理为由申请重新进行人身损害致残及护理依赖鉴定，原告同意被告颐海公司重新鉴定的申请，并协商一致选择四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心于2019年4月25日以委托人不能补充鉴定所需的反映被鉴定人二便（大便、小便）功能状态的相关检查结果为由决定不予受理委托鉴定工作。2019年5月，原、被告再次协商一致经本院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心对原告的伤进行人身损害致残及护理依赖鉴定。该鉴定中心于2019年7月17日出具鉴定意见，意见为“1、被鉴定人黄守福的伤残等级评定为六级；2、被鉴定人黄守福的护理依赖程度评定为无护理依赖”。本次鉴定费用为2400元，由被告颐海公司垫付。 后，原告对四川鼎诚司法鉴定中心出具鉴定结论不服，申请四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定人出庭，本院依法通知本次鉴定的鉴定人曾某出庭，原告支付出庭费用1500元。庭审中，针对原告的质询鉴定人作答如下：1、原告认为对其双下肢肌力评定有误，应按三级肌力评定。鉴定人认为原告的病例显示入院期间检查为四级肌力，之前原告单方所做的鉴定写的是3-4级，这种是不严谨的，结合现在原告双小腿有抗阻力的情形，认为评定四级肌力是有依据的，而四级肌力对应的伤残就是六级；2、原告认为本次鉴定有漏检事项，未对排便障碍进行检测。鉴定人认为，根据原告的病例显示并没有明显的排便障碍，且其单方委托的鉴定也没有进行该项检测，如果原告认为这项检测很重要，也应当由原告自行到医院检测后再提交材料；3、原告对护理依赖程度评分有异议，认为床上活动、床移转动不应当打满分。对此，鉴定人回答为原告的上肢没有障碍，可以借助辅助用具移动，所以为满分。同时解释到伤残六级如果不存在上肢障碍一般不存在护理依赖。鉴定人出庭后，原告提出重新鉴定的申请，本院认为本次鉴定无违反鉴定程序和重新鉴定的法定事由，故不予准许原告要求再次鉴定的申请。 上述事实，有鉴定意见书、病历资料、鉴定费票据、工伤认定书、民事判决书及庭审笔录予以证实。 本院认为，第三人张庆学在施工过程中造成原告受伤，本案的案由应为健康权纠纷。因第三人张庆学是在为被告履行工作期间造成他人受伤的，属于职务行为，因此第三人张庆学造成的损失应由被告承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，原告对双方协商确定四川鼎诚所司法鉴定中心所作司法鉴定意见书的鉴定结论有异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，四川鼎诚所司法鉴定中心的鉴定人员也到庭对其鉴定结论作出了专业说明，可以认定四川鼎诚所司法鉴定中心所作司法鉴定意见书的证明力，本院对其该中心所作的鉴定结论依法采信。 本院归纳本案的争议焦点并逐一分析如下： 一、原告对事故的发生是否有过错，应否减轻被告的责任。 本案中，被告提出原告对事故的发生有过错，原告也应承担一定的责任，理由系原告施工时没有断道施工，没有设置警示标志、安全标识，第三人开车时以为原告已经下来了，却不知道原告什么时候又爬上脚手架，才导致第三人开车时将脚手架撞倒。原告陈述当时系原告先到那里安装消防管道，第三人是看见了原告在安装，但是没有等原告安装完毕就驾驶拖拉机经过，在驾驶过程不慎将脚手架撞倒。本院认为，原告所属的单位和被告分别承接了峨眉山艾美度假酒店工地的消防安装项目和土建工程项目，故被告认为原告在作业时需要断道施工明显不符合同时施工的实际情况，且第三人也表示当时已经看见原告在施工，并不存在因原告未设置警示标志而导致本次事故发生的事由，故本院对被告提出的抗辩理由不予采信，应有被告承担原告的损失。 二、被告主张已支付的医药费及补偿款是否扣减的问题。 原告认可其住院期间的医药费由自己所属的珠迩公司和被告共同支付，在另一工伤案件和本次案件中均未主张医药费，本案并不存在原告重复主张医药费的情形，故不存在扣减事宜。 三、关于原告主张损失的计算： 1、原告主张12000元的续医费，因该费用原告未提供证据证明有实际发生的医疗行为及医疗费用，故对该请求不予认可，可待实际发生时另行主张。 2、误工费：原告受伤前在珠迩公司从事消防安装工作，在原告与珠迩公司另一工伤案件中，原告与珠迩公司均认可原告的月工资为4000元，本院认为原告与珠迩公司确认的月工资标准符合该行业的实际情况，本院以该月工资标准计算原告的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。然，本案实际有三次评残鉴定，2018年9月11日的工伤评残，2018年10月25日原告单方进行的人身损害评残以及2019年7月17日双方协商进行的人身损害评残，原告主张误工费的截止时间为2019年7月17日。本院认为，所谓定残日系指确定是否构成伤残等级的时间，虽然工伤定残与人身损害定残不属于同一法律关系，但结合另一关联判决原告的单位于2018年9月11日需按月向原告支付伤残津贴的实际情况，本院认为原告的误工时间截止2018年9月10日既符合法律规定的定残日标准也符合实际的情况，故误工费为37720元。 3、护理费：因鉴定结论为原告无护理依赖，故对原告主张的评残后护理依赖不予支持。原告住院209天，被告提供票据证明2017年11月28日至12月12日，系被告支付的护工费，故依法扣减护理天数15天，护理天数为194天，原告主张按107.5元/天计算护理费标准符合本地护理行业收费的实际情况，本院予以认可，住院期间的护理费为20855元。 4、残疾赔偿金：残疾赔偿金以六级伤残等级计算，计为33216元/天×20年×0.5=332160元。 5、精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级、本地的经济水平及被告的过错程度计为15000元。 6、交通费：原告虽未提供实际的交通费票据，但考虑到原告住院时间长、转院次数多且多在外地，故酌情考虑1000元的交通费。 7、鉴定费以及鉴定人出庭的费用：本院未采纳原告第一次的鉴定结论，故第一次的鉴定费由原告自行承担，第二次鉴定费用2400元已由被告垫付，本院就不再处理。同时鉴定人的出庭费用亦由原告自行承担。 综上，被告应支付原告误工费37720元、护理费20855元、残疾赔偿金332160元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元，共计406735元，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定规定，判决如下： 被告四川颐海建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄守福人身损害赔偿406735元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取13836元，由被告四川颐海建筑有限公司负担7371元，原告黄守福负担6465元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  王 璐 人民陪审员  雷家会 人民陪审员  韩燕芳 二〇一九年十月九日 书 记 员  师 考 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。