广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初7026号原告：祝孝峰，男，1976年3月2日出生，住湖南省汝城县。委托代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。被告：曹进财，男，1990年8月6日出生，住湖南省汝城县。委托代理人：崔云科，广东正粤律师事务所律师。被告：谢斌，男，1976年6月25日出生，住四川省南部县。委托代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。被告：广州都帮电器有限公司，住所地广东省广州市南沙区。被告：梁锦明，男，1975年1月24日出生，住广东省广州市南沙区。原告祝孝峰诉被告曹进财、谢斌、广州都帮电器有限公司、梁锦明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祝孝峰的委托代理人邓贵昌，被告曹进财及其委托代理人崔云科，被告谢斌及其委托代理人黄良军，被告广州都帮电器有限公司的法定代表人张颂平,被告梁锦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实2007年左右，梁锦明向广州市南沙区东涌镇石排村民委员会租用一块土地，建设作为工业厂房用于对外出租。该房屋未取得产权证书或其他合法权属证明。2018年6月，因上述厂房需要更换瓦片及刷漆，梁锦明通过朋友联系谢斌前来施工，口头约定按照实际施工面积计算工费。梁锦明当庭确认只向谢斌了解过有无相关经验，但并未要求谢斌出示具有相关施工资质的材料。曹进财当庭确认，其在本案发生前通过谢斌的亲戚介绍认识谢斌，并曾帮谢斌作过工。2018年6月30日，曹进财、祝孝峰及另外一名工友完成谢斌在鱼窝头的项目，与谢斌一起吃饭。谢斌主张按照实际施工面积计算工费，将本案施工转包给曹进财，曹进财则称是与祝孝峰及另外一名工友共同承接谢斌的本次施工。祝孝峰主张是长期接受曹进财的雇佣，由曹进财联系施工并提供工具，按日与其结算工资。曹进财主张双方并非雇佣，而是工友，确认使用的工具由其向他的哥哥借来提供施工使用，后改口称本案工具是三人共同向他哥哥借的。2018年7月1日，曹进财、祝孝峰及另外一名工友三人前往施工，期间祝孝峰从房顶约6米高处跌落导致受伤。祝孝峰称当时并未佩戴安全帽、安全绳等防护措施，原因是谢斌、曹进财均没有提供。其本人也未接受过高处作业专业培训。曹进财主张已经提供了安全帽、安全绳等防护措施，祝孝峰拒绝佩戴，且作业前有询问过祝孝峰能否正常进行作业，双方均未就此进行举证。事故发生后，祝孝峰被送往广州市南沙区东涌医院、广州市番禺区中心医院进行门诊及住院治疗，共花费医疗费33075.21元。祝孝峰确认门诊及住院治疗期间本人未支付任何医疗费用。梁锦明主张向谢斌支付了15000元，而谢斌主张总共向曹进财支付了21000元。曹进财确认收到谢斌给付的21000元，并主张代为垫付医疗费33075.21元。祝孝峰主张出院后经曹进财同意，返回家乡继续保守治疗，并花费医疗费11730元。对此，曹进财不予认可，且对于医疗费仅有处方签、没有正规票据持有异议。2018年7月31日，广州都帮电器有限公司与梁锦明签订《广州市房屋借用合同》，约定从2018年8月1日开始使用南沙区市南公路东涌段厂房六年。该合同实际为租赁合同，本次租赁进行了房屋租赁登记备案。谢斌确认是梁锦明与其联系的施工事宜，并未与广州都帮电器有限公司直接进行接触。祝孝峰于2018年8月9日出院，医嘱全休3个月，住院及休息期间需陪护一人。此后，祝孝峰自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定所于2018年11月26日出具南粤法医鉴定所[2018]临鉴字第(640)号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人祝孝峰因外力作用致右侧股骨头脱位并粉碎性骨折，后遗右髋关节活动功能大部分障碍，评定为八级伤残。2、评定祝孝峰的后续治疗费用不低于15000元人民币。2018年12月29日，祝孝峰以曹进财、谢斌为被告向本院提起诉讼。诉讼过程中，于2019年1月17日申请追加广州都帮电器有限公司为被告。后根据广州都帮电器有限公司的答辩情况，祝孝峰于2019年2月19日申请追加梁锦明为被告。此后，本院通过广州都帮电器有限公司提供的联系方式向梁锦明邮寄送达本案诉讼材料被拒收退回。梁锦明当庭表示当时人在外地，无法签收材料，但本院工作人员上门送达时，梁锦明家属持有较大情绪，不配合签收诉讼材料。本院多次致电梁锦明均无人接听后，依法进行公告送达。同时，曹进财、谢斌均对祝孝峰提供的鉴定结论持有异议，向本院申请重新鉴定。各方协商选定南方医科大学司法鉴定中心，本院发函后因故未能完成重新鉴定，该笔费用已由祝孝峰支付。之后经依法摇珠选定广东衡正司法鉴定所，该次鉴定费用由曹进财、谢斌共同预付。2019年7月12日，广东衡正司法鉴定所出具穗司鉴19010120200269号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人祝孝峰右股骨头粉碎性骨折并脱位，经手术治疗后遗留右髋关节活动功能丧失52.3%，评定为人体损伤九级伤残。2、被鉴定人祝孝峰今后需行右股骨头螺钉取出术治疗，后期医疗费用评定为10000元。祝孝峰向本院提出诉讼请求：一、判决四被告连带赔偿原告损失474995.78元（详见损失清单）；二、本案诉讼费由四被告承担。裁判理由与结果本院认为：本案为因建设施工导致提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点在于本案涉及各当事人之间的法律关系以及对祝孝峰受伤所造成损失应承担的责任比例问题。首先，关于本案涉及各当事人之间的法律关系问题。本院根据本案审理查明的事实和逻辑推理及日常生活经验，结合庭审中原、被告提交的证据、陈述与辩论等，本院可以认定各当事人之间的法律关系如下：1、梁锦明将瓦片更换及刷油漆项目交由谢斌完成，谢斌按照梁锦明的要求完成上述工作并交付工作成果，梁锦明按面积计价向谢斌支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”规定的情形，双方构成承揽关系；2、梁锦明就涉案房屋作为工业厂房与广州都帮电器有限公司签订借用合同，但实际为租赁合同且进行租赁备案登记，因此双方实际属于租赁关系；3、谢斌承接了案涉项目后，找来之前有过合作的曹进财，并通过曹进财找来了祝孝峰，由曹进财和祝孝峰等人具体进行实际工作。谢斌主张将涉案工程转包给曹进财，曹进财则主张是谢斌将上述工程直接交由三人共同完成，双方对此各执一词。祝孝峰主张长期受到曹进财的雇佣，曹进财则认为两人为工友关系，三方对上述各自主张均未举证证明。曹进财与祝孝峰的当庭陈述皆可表明祝孝峰是多次由曹进财召集进行施工，没有证据证明本案涉案工程人员由谢斌直接选定，结合谢斌及祝孝峰的陈述均指向曹进财，且谢斌与祝孝峰均表示互不认识，以及曹进财在法庭庭审时表示曾承接过谢斌的其他工程项目，而报酬发放形式包含现金以及微信转账。谢斌庭后向本院补充提交与曹进财的微信聊天记录，其中明确反映出曹进财在事发前从谢斌处承接鱼窝头马克村的工程约定为25元/平方米，并要求谢斌请吃饭。曹进财主张与谢斌和祝孝峰均约定为按日计算工钱，但与谢斌提交的证据显示按实际面积向曹进财支付报酬明显不符，曹进财对谢斌提交的该证据不予认可，但并未提供证据予以反驳，因此在庭审中对于从谢斌处接手项目的计价方式进行了虚假陈述，该情况直接影响对曹进财与谢斌及祝孝峰之间关系的认定。祝孝峰确认从曹进财处按日计算并领取报酬，其间存在差价可能性。对于曹进财主张通过微信转账收取报酬并向其他工人转付工资的情况，曹进财可以向本院提交证据证明收款金额以及向其他人的付款金额用于证实其不存在收取超过正常介绍人费用差价的行为，但其并未就此向本院进行充分举证，仅是在庭审后补充提交一份其收入8000元并向祝孝峰转账1000元的截图，并表示向其他的几个工友现金支付，但未说明具体几人，人均收入金额等情况。此外，曹进财在法庭询问其本人时，表示施工所用工具由其提供，是向其哥哥借的。但在本院中途休庭后，其改口称是其与祝孝峰等人一同向其哥哥借的，存在明显的反言行为。且曹进财、祝孝峰均确认事故发生时只有两人与另一施工人员在场，谢斌不在场。但曹进财主张“谢斌只说换瓦，我们去了过后现场安排”。而谢斌并未到场，并未现场指挥作业，祝孝峰就已经开始实施作业，与曹进财主张明显不符。综合上述几点情况，可以认定祝孝峰实际受雇于曹进财。因此，谢斌与曹进财之间为发包关系，曹进财与祝孝峰之间为劳务雇佣关系。其次，各方对祝孝峰受伤所造成损失应承担的责任比例问题。根据梁锦明与谢斌的陈述，涉案工程为双方之间发生，并无广州都帮电器有限公司参与，且广州都帮电器有限公司提供证据显示在事故发生后才与梁锦明签订租赁合同，结合其工商注册变更登记等情况，没有证据证明广州都帮电器有限公司为涉案工程的发包人或定做人，其在本案中不承担赔偿责任。而梁锦明作为厂房的实际所有人，其在谢斌未能提供施工人员高空作业证、特种设备操作证以及具备建筑工程施工资质证明的情况下，仍将其房屋建筑维修工程交由谢斌承揽，对于现场缺乏劳动保护条件下开展施工的情况未尽到提醒义务，亦未阻止相关人员施工，对于造成损害后果存在过错。另，根据《高处作业分级》有关“凡在坠落高度基准面2m以上有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业”的规定，在距离地面6米处进行作业属于国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定的特种作业中的高处作业。此外，从事建筑工程施工需要具备一定的专业资质，且高处作业员必须全部经过专业技术培训，并持国家认可的资格证书方可上岗，工作使用的工具、保险用具也必须有相应的安全监测合格证书。因此，谢斌主张本案不需要专业资质的理由不成立，换瓦作业至少应当具备高处作业等操作证。本案中，谢斌将涉案工程交由曹进财通过提供工具设备及人员的方式进行施工，曹进财作为雇主，虽不具备劳动法意义上的用工主体资格，但并不影响其与祝孝峰之间雇佣关系的成立。曹进财并不具备建筑工程或者高空作业等相关资质，雇佣了同样未取得高处作业等操作证的祝孝峰，曹进财亦未组织相关人员进行专业安全培训以及通过考核后方可上岗作业，且未阻止祝孝峰在未佩戴防护装备的情况下进行施工等行为存在重大过错，对事故发生应负主要责任。祝孝峰未取得特种作业操作证，未经培训便上岗进行高处作业。即便周祝孝峰张不需要相关资质，但作为实际作业人，祝孝峰应对其自身安全尽到必要的注意义务，除了必要的安全生产条件，个人的安全意识及安全防范措施对于防止事故发生、保障自身安全也非常重要。从事故情况来看，祝孝峰作业时未佩戴安全绳等防护设备，与其自身安全意识不强、安全防范措施不到位也有一定关联，鉴于其本人也存在一定过错，应自行承担部分损失。结合各自的过错程度及原因力的大小，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”以及第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本院酌定祝孝峰自行承担10%的损失；梁锦明作为定做人，知道谢斌没有高空作业相应资质仍将涉案工程交由其承揽，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条中定作人选人有过失的情形，依法应当承担相应的赔偿责任，本院酌定梁锦明对祝孝峰因本次事故所遭受的损失承担30%的赔偿责任。曹进财作为雇主，对祝孝峰因本次事故所遭受的损失应承担主要责任即60%的赔偿责任，谢斌作为发包人，应当对曹进财在本案中的责任承担连带赔偿责任。此外，对于曹进财主张通过微信转账向祝孝峰垫付5600元的情况，祝孝峰仅确认收到曹进财2100元作为垫付护理费并在诉讼请求中予以扣减，本院予以确认。对于剩余3500元，祝孝峰主张为曹进财向其支付的2018年6月份的工资报酬。对此，根据曹进财及祝孝峰庭后补充的微信截图及双方当庭有关日结工资的情况的陈述，祝孝峰曾在2018年6月分段领取过曹进财发放的工资报酬，而祝孝峰在本案事故发生后从曹进财处获得的微信转账性质无法确认为工资报酬，应当在赔偿款中进行扣减。祝孝峰可在日后充分提交证据证明其已经向曹进财提供劳务且曹进财未完全支付其相应工资报酬后，另行起诉主张要求曹进财支付相应工资报酬。另，本案因梁锦明未能及时收取诉讼材料参与诉讼，其主张理由不构成合理抗辩，对于本案转为普通程序导致的诉讼费增加部分应由其承担。其余诉讼费按照各方胜负比例承担。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院确认祝孝峰因本次事故遭受的损失如下：1、医疗费：根据各方提交的证据及本院调取材料核算为33075.21元（其中在番禺区中心医院30253.41元票据原件由祝孝峰持有，未向本院提交）。祝孝峰认可上述费用由被告支付，其中梁锦明支付15000元，谢斌支付6000元，剩余12075.21元由曹进财支付。对于祝孝峰主张其返回老家治疗产生的医疗费用情况，祝孝峰完全可以通过转院形式到家乡所在地的正规医院进行治疗，因缺乏正规医疗票据，本院不予采信.此外，后续治疗费10000元经过鉴定予以明确，且属于后续取出内固定物必然发生的项目，为减少当事人诉累，本案在医疗费项目中予以支持。上述医疗费共计43075.21元；2、住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）；3、护理费16800元（150元/天×住院40天+120元/天×90天），其中祝孝峰确认收到曹进财支付的2100元；4、误工费，通过各方提供证据材料及当庭陈述，可以确定祝孝峰在事发前半年左右在广州市从事建筑类相关工作，但无证据证明其具有固定劳动收入的情况下，本院对该项诉讼请求酌情按当地城镇私营单位就业人员年平均工资计算，误工期为住院期间及出院后医嘱全休三个月，确定误工费为20749.42（58258元/年÷365天×130天）；5、交通费，祝孝峰就医必然发生交通费，其主张1000元符合客观需求，本院予以支持；6、残疾赔偿金，因祝孝峰为农村户籍，其仅向本院提供两份证人证言用于证明长期在广州居住，缺乏其他证据材料予以佐证，本院不予采信。祝孝峰因伤九级伤残一处，参照相关标准酌定赔偿责任系数20%，按照农村标准计算的残疾赔偿金为17168元/年×20年×20%＝68672元，另，被抚养人生活费也属于残疾赔偿金范围，根据祝孝峰提交的证据可以确定祝某1、祝某2、祝某3为祝孝峰的被扶养人，本院根据三被扶养人的户籍性质按照广东省上一年度农村居民人均消费支出标准计算为68964.23元=[15411元/年÷12个月×（15年5个月×2+13年11个月）]÷2人×20%。上述共计137636.23元；7、伤残鉴定费，因祝孝峰伤残情况必然需经过鉴定作出结论，属必要合理支出。且本案诉讼后进行了重新鉴定，所产生的鉴定费2700元应以实际核算，该2700元款项已由谢斌、曹进财共同垫付；8、精神损害抚慰金：祝孝峰因伤致九级伤残，其主张精神损害抚慰金数额15000元属于合理范围，本院予以支持。祝孝峰上述8项损失共计240960.63元，由曹进财承担60%的赔偿责任144576.38元，扣减谢斌、曹进财已垫付的26375.21元，还应赔偿祝孝峰118201.17元，谢斌对曹进财上述赔偿款项承担连带责任；由梁锦明承担30%的赔偿责任72288.19元，扣减其已经垫付的15000元，还应赔偿祝孝峰57288.19元；其余10%损失由祝孝峰自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曹进财应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿118201.17元给原告祝孝峰；二、被告谢斌对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、被告梁锦明应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿57288.19元给原告祝孝峰；三、驳回原告祝孝峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9311元，由原告祝孝峰负担931元，被告曹进财、谢斌负担2793元，被告梁锦明负担5587元。（各被告直接支付给原告祝孝峰）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 李    羿    盟人民陪审员 何桂好人民陪审员陈海涛二〇一九年十月十六日法官助理刘迪雯书记员蔡颖欣