山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6727号上诉人（原审被告）：风派特装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张新伟，经理。委托诉讼代理人：马菊红，山东泽鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亮，男，1965年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐金锋，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祥龙，山东鲁法律师事务所律师。上诉人风派特装饰工程有限公司（以下简称风派特公司）因与被上诉人张亮装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。风派特公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由张亮承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、张亮主体不合格，不符合起诉条件，应依法裁定驳回起诉。2016年9月9日，风派特公司与济南金艺林房地产开发有限公司（以下简称金艺林公司）签订《建筑工程施工合同》，约定由风派特公司承建唐冶中学的装修工程。风派特公司承接后，与于庆勇签订了内部承包书，将该工程交由于庆勇进行施工。于庆勇在内部承包协议书上签字，张亮作为担保人在该协议书上签字并留下自己账户信息，本案张亮只是于庆勇的工作人员，负责财务收款且备注了张亮账户信息。涉案工程大部分资金都是由于庆勇安排其财务人员张亮收取的，这些内容与协议一致，与张亮的法庭陈述相反。因此张亮不是合同相对人，故其不是该案的适格原告。张亮的起诉不符合民事诉讼法关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定“人民法院立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”而一审法院在无其他相关证据佐证的情况下，仅凭张亮的质证意见和证人证言认定张亮是实际施工人，完全无视双方之间签订协议的合同相对方是于庆勇的事实，是严重认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、即便是按照一审法官认定的原被告适格，其计算的欠付工程款数额是错误的。涉案工程于2017年11月完成结算审核，金艺林公司扣除质保金后支付风派特公司220万元工程款，风派特公司支付给于庆勇173.0699万元工程款。根据《内部承包经营协议书》第十条双方的约定，扣除乙方应交的1.5%的管理费33000元，就算不扣除于庆勇所要缴纳的税费、部分需要代扣的人工工资、工程质量保证金及施工过程中产生的其他费用如罚金，风派特公司目前欠付于庆勇工程款436301元。一审法官在判决书第六页认定欠付436301元的事实，却判决风派特公司支付给张亮469301元，不仅判决对象错误，判决结果和认定数额严重不符。三、一审判决第六页中认定“因张亮已经完成了涉案工程的施工，风派特公司理应返还该保证金”为由支持张亮该项请求，完全违背了风派特公司与张亮在《内部承包经营协议书》中与第三人于庆勇的约定，涉案工程质保期尚未结束，张亮必须确保工程无瑕疵，民工工资全部结清，工程无后续风险的前提下才能将5万元风险金返还合同相对方于庆勇，但不是本案的被上诉人张亮。一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院纠正。张亮辩称,一审法院认定事实正确，证据充分有效，适用法律正确，应当维护一审法院判决的效力，驳回风派特公司的上诉请求。一、张亮作为原告主体适格，符合起诉条件。风派特公司出于搅诉、滥诉的目的，故意混淆是非，颠倒黑白，明知张亮就是《内部承包经营协议书》的合同当事人和实际施工人，合同是张亮签订的，于庆勇是代签的，张亮虽以担保人的名义出现在《内部承包经营协议书》上，但是风险保证金交款人是张亮，风派特公司付款转账凭证上收款人是张亮，风派特公司出具对账单上对账人是张亮，证人于庆勇证言证实张亮就是《内部承包经营协议书》的实际合同相对人和实际施工人，于庆勇系张亮所聘任会计，张亮为了领取款项和对账方便，当时签订协议时才让于庆勇以乙方身份签名，对此风派特公司是明知的。二、一审法院由于笔误将判决第一项469301元数字打错，事后要求更正，属于正常工作失误，应予理解和配合。一审法院由于手误将判决第一项469301元数额打错，应为436301元，主审法官事后发现失误，主动与一审原被告打电话，要求原被告交回原判决予以校正，但是风派特公司拒绝主审法官校正请求，风派特公司以此足以证明其诚信程度，做事风度。相反张亮积极配合一审法官审判活动。三、一审法院判决风派特公司返还张亮50000元风险保证金是合理、合法的。风派特公司与张亮签订一年期限的承包合同，合同自2016年8月1日至2017年8月1日止，合同期内张亮无违约情形且2017年6月30日张亮承建的济南市历城区唐冶中学教学楼经多方验收合格。风派特公司不返还张亮风险保证金毫无道理。风派特公司将涉案的装饰工程转包给自然人张亮，实为无效转包合同，违反了法律规定，张亮也不是风派特公司的员工，内部承包合同属于无效合同，依据民法总则的有关规定，应该恢复原状，即风派特公司应该返还张亮风险保证金。张亮向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款469301元；2.判决被告支付风险保证金5万元；3.诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：风派特公司（甲方）与于庆勇（乙方）签订《内部承包经营协议书》，该协议未载明签订时间，约定：甲方授权于庆勇为第一责任人经营管理公司业务，承包期限1年，自2016年8月1日起至2017年8月31日止，乙方在经营区域内自行承接业务和经营管理，合同签订后2日内需向甲方缴纳经营期内经营风险金5万元，并按结算总造价的1.5%上缴承包利润。2016年8月16日，风派特公司出具财务收据一份，载明收到张亮2万元风险保证金。2016年10月24日，风派特公司出具财务收据一份，载明收到张亮3万元项目保证金。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、张亮是否是涉案《内部承包经营协议书》的合同相对人和实际施工人的认定。张亮以5万元风险保证金收据、风派特公司付款转账凭证、风派特公司出具的对账单、证人于庆勇证言主张其系《内部承包经营协议书》的合同相对人和实际施工人。风派特公司质证后认为，合同相对人是于庆勇不是张亮，张亮是于庆勇的财务人员。风派特公司并提交《内部承包经营协议书》以印证于庆勇系合同相对人的事实。张亮质证后认为，于庆勇系张亮聘用的会计，为了领取款项和对账方便，当时签订协议时才让于庆勇以乙方身份签名，对此风派特公司是明知的。一审法院审查后认为，虽于庆勇以乙方的身份与风派特公司签订《内部承包经营协议书》，但从风派特公司出具的两份风险保证金财务收据载明的内容来看，两份保证金财务收据载明的交款人均为张亮，风派特公司支付工程款也一直支付与张亮的账户，且于庆勇作为证人亦出庭证实其只是张亮聘用的财务人员，为了领取款项和开发票方便才以乙方的名义签名，张亮才是实际施工人，对此风派特公司是明知的，《内部承包经营协议书》签订时张亮也在现场并以担保人身份签名。综上分析，一审法院对张亮系《内部承包经营协议书》的合同相对人和涉案工程实际施工人身份予以确认。二、风派特公司是否欠付工程款的认定。张亮以《建设工程核算核定表》《建设工程竣工验收报告》主张唐冶中学装修工程经验收合格并经发包人金艺林公司和济南市历城区教育局于2017年6月30日总体验收合格，并于2017年11月结算核定价格为2490916.48元；以增值税发票17张主张其已经向风派特公司开具金额为2490880元劳务及材料增值税发票；以风派特公司向金艺林公司开具的25张增值税发票、金艺林公司支付风派特公司工程款的转账凭证主张风派特公司已经向金艺林公司开具了2490916.48元增值税发票，金艺林公司已经支付给风派特公司220万元工程款；以转账凭证主张风派特公司支付工程款1730699元。风派特公司质证后认为，《建设工程核算核定表》《建设工程竣工验收报告》系复印件无法认定；风派特公司只收到金额为2380880元的发票，与张亮提交的发票金额相差11万元；金艺林公司已经支付风派特公司220万元工程款属实，风派特公司已经支付于庆勇1730699元工程款。一审法院审查认为，《建设工程核算核定表》《建设工程竣工验收报告》虽系复印件，但从该复印件的内容看，风派特公司应当持有该证据原件，但风派特公司未在一审法院指定的期限内提交相反的证据证明该原件非其持有或不存在，一审法院结合本案法庭调查的实际情况，认定上述证据的证明效力，并确认金艺林公司已经支付风派特公司220万元工程款，风派特公司已经支付张亮1730699元工程款的事实。一审法院认为，张亮系《内部承包经营协议书》的合同相对人和涉案工程实际施工人，风派特公司承包涉案唐冶中学装修工程后，以内部承包经营协议的名义将涉案装修工程全部转包给自然人张亮实际施工，而风派特公司与张亮或于庆勇之间并无公司内部隶属关系，故该份《内部承包经营协议书》名为内部承包实为非法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。按照法律的规定，虽工程合同无效，但涉案工程已经验收合格且金艺林公司已经支付风派特公司220万元工程款，张亮请求风派特公司扣除约定的1.5%费用，即33000元后将剩余工程款436301元（220万元-33000元-1730699元）支付给张亮符合法律的规定，一审法院予以支持。风派特公司辩称应当扣除税费82947.52元，因张亮已经举证证明向风派特公司开具了相应款项的发票，故对风派特公司的该项辩称理由不予采信。风派特公司还辩称应当扣除质量保证金124545.82元及施工过程产生的其他费用如罚金3万元，该辩称无证据支持，一审法院不予采信。对张亮要求风派特公司返还其5万元风险保证金的请求，因张亮已经实际完成了涉案工程的施工，风派特公司理应返还该保证金，一审法院对张亮的该项请求亦予以支持。综上，对张亮的全部诉讼请求，一审法院均予以支持。判决：一、风派特装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张亮工程款469301元；二、风派特装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还张亮保证金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8993元，由风派特装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实除张亮系《内部承包经营协议书》的合同相对人和涉案工程实际施工人外，其他事实予以确认。二审另查明，山东风派特装饰工程有限公司（甲方）与于庆勇（乙方）、担保人张亮签订《内部承包经营协议书》，该协议约定：甲方授权于庆勇为第一责任人经营管理公司业务，承包期限1年，自2016年8月1日起至2017年8月31日止，乙方在经营区域内自行承接业务和经营管理，合同签订后2日内需向甲方缴纳经营期内经营风险金5万元，并按结算总造价的1.5%上缴承包利润。担保人对乙方承担全部连带责任。甲方处加盖有山东风派特装饰工程有限公司的公章及法定代表人张新伟的名章；乙方处有于庆勇的签名并摁捺手印，并注明开户行：中国工商银行济南市解放路二环东路支行，账户：张亮6212881602000XXXXXX；担保人处有张亮的签名并摁捺手印。山东风派特装饰工程有限公司于2018年10月29日变更名称为风派特装饰工程有限公司。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。风派特公司作为合同的甲方，于庆勇作为合同的乙方，张亮作为担保人在合同中签名或盖章予以确认，该《内部承包经营协议书》成立，《内部承包经营协议书》权利义务的合同主体系风派特公司与于庆勇，即该合同的发包方为风派特公司，承包方为于庆勇，张亮在该合同中的地位仅系担保人身份。其次，从《内部承包经营协议书》的履行看，张亮作为于庆勇的担保人向风派特公司交纳项目保证金的行为并不能否认于庆勇作为合同权利义务的主体，风派特公司向张亮支付工程款亦是按照合同约定的银行账户履行合同付款义务，并不能说明《内部承包经营协议书》的担保人张亮就是合同权利义务的相对人。一审法院仅依据张亮向风派特公司交纳项目保证金及风派特公司向张亮账户支付工程款的行为，便认定《内部承包经营协议书》中担保人张亮为该合同的承包方，属于认定事实有误。综上，根据合同相对性，涉案装饰工程所欠工程款及项目保证金的问题应由风派特公司与于庆勇参照《内部承包经营协议书》的约定进行结算，现张亮要求风派特公司向其支付工程欠款及项目保证金，没有事实和法律依据，应不予支持。综上所述，风派特公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初82号民事判决；二、驳回被上诉人张亮的诉讼请求。一审案件受理费8993元，由被上诉人张亮负担；二审案件受理费8993元，由被上诉人张亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟