湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终773号上诉人（原审原告）：湖北佳元律师事务所。住所地：湖北省武汉市江岸区三阳路一号8楼。负责人：谭喜民，该所主任。委托诉讼代理人：刘治安，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新俊投资发展（澳门）有限公司。住所地：澳门特别行政区宋玉生广场181-187号光辉商业中心3楼K座。法定代表人：李活新，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢寅，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，湖北山河律师事务所律师。上诉人湖北佳元律师事务所（以下简称“佳元律所”）因与被上诉人新俊投资发展（澳门）有限公司（以下简称“新俊公司”）诉讼代理合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳元律所上诉请求：1、撤销（2018）鄂01民初836号民事判决；2、支持佳元律所的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由新俊公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。佳元律所与新俊公司于2012年7月10日签订的《委托代理合同》，仅针对武汉市中级人民法院（以下简称“武汉中院”）审理的（2012）鄂武汉中民商外初字第00010号案（以下简称“10号案件”），该案已于同年9月25日以撤诉方式结案，双方的委托代理合同关系至此终止。与此同时，佳元律所刘治安律师根据新俊公司出具的《授权委托书》，于9月10日向湖北省高级人民法院（以下简称“湖北高院”）起诉，形成（2012）鄂民四初字第3号案（以下简称“3号案件”），佳元律所已完成该案的诉讼代理工作，双方形成第二次委托代理合同关系。两次委托代理合同关系中，第一次诉讼标的为人民币1564.71万元（以下均为人民币），代理费20万元，第二次本诉诉讼标的为5955.41万元、反诉诉讼标的为1540.1万元，代理费100万元，新俊公司尚欠第二次代理费未付。（二）一审判决对证据采信不公。一审判决未客观表述双方当事人提交证据、参与答辩等庭审诉讼活动，未载明佳元律所提交的包括两份授权委托《公证书》在内的八份证据以及新俊公司的质证意见，不利于公正判决。（三）一审判决适用法律错误。1、一审判决忽略佳元律所提交的证据，未依据《中华人民共和国合同法》有关合同订立形式的规定认定涉案委托代理合同关系是否成立，而依据民事诉讼法司法解释关于当事人应举证证明自己主张的事实的规定，认定佳元律所未举证证明第二次委托代理合同关系成立，适用法律错误。2、最高人民法院（2013）民四终字第11号民事裁定书已认定3号案件和10号案件的诉讼标的、诉讼请求不同，一审判决认定两案存在延续关系，进而驳回佳元律所的诉讼请求，与最高人民法院裁定相悖。3、一审判决以双方行为习惯和缔约能力为由，认定佳元律所和新俊公司未形成第二次委托代理合同关系，缺乏事实和法律依据，亦存在法源认识错误的问题。4、佳元律所与新俊公司形成第一次委托代理合同关系时，尚未与3号案件中的湖北建丰物业开发有限公司（以下简称“建丰公司”）发生纠纷，足以佐证双方第一次签订的《委托代理合同》不可能涵盖3号案件中的委托代理合同权利义务。一审判决认为3号案件中的反诉发生时间偏后，佳元律所和新俊公司不可能在2012年8月将3号案件本反诉代理费一并协商，但该案反诉代理费系参考本诉代理费所得，并非不具有合理性。（四）一审法院认定案由错误。本案发生在双方当事人委托诉讼代理期间，案由应为诉讼代理委托合同纠纷，而非针对非诉讼类合同的法律服务合同纠纷。新俊公司二审辩称：（一）一审判决认定事实清楚。新俊公司与佳元律所于2012年7月10日签订《委托代理合同》，已一次性支付代理费20万元，该费用针对的案件系“新俊公司与长江广场发展（武汉）有限公司（以下简称‘长广公司’）等房屋买卖合同纠纷”。10号案件和3号案件系佳元律所代理期间，对上述同一案件采取的不同诉讼策略，即将10号案件以“需要补充证据为由”申请撤诉后，增加被告和第三人提起了3号案件诉讼，双方并未形成第二次委托代理合同关系，新俊公司不需要另行支付代理费。（二）一审审理程序正当、公开、合法。一审法院依法组成合议庭进行公开开庭审理，组织了完整的庭审调查程序，新俊公司针对佳元律所的证据发表了详细的质证意见，一审判决是否全面列举当事人提交的证据和答辩形式等，均不影响案件公正审理。（三）一审判决适用法律正确。一审法院在佳元律所提交的证据无法证明其诉讼请求的情况下，适用民事诉讼法司法解释关于举证的规定驳回其诉讼请求并无不当。最高人民法院（2013）民四终字第11号民事裁定书关于管辖的说理，仅系对客观案情在诉讼程序层面的分析，不能印证佳元律所进行了两次诉讼代理工作。佳元律所向一审法院诉请：1、判令新俊公司支付佳元律所律师费100万元；2、本案诉讼费由新俊公司承担。一审法院经审理查明：2012年6月6日，新俊公司以长广公司为被告、第三人武汉鑫达盛世商贸有限公司（以下简称“鑫达公司”）为第三人向一审法院提起诉讼，请求：1、确认长广公司与鑫达公司签订的《武汉市存量房买卖合同》无效；2、判令长广公司继续履行与新俊公司签订的《房屋买卖合同书》，将武汉市汉阳区鹦鹉大道48号长江广场A座第4层过户到新俊公司名下，该案系10号案件。2012年7月10日，新俊公司作为甲方与佳元律所作为乙方签订《委托代理合同》，约定：甲方委托乙方代理其与长广公司房屋买卖合同纠纷事宜，乙方接受该委托，指派刘治安律师作为甲方的代理人；甲方应全面、真实地向乙方律师提供事实情况及有关资料；甲方无故终止合同，已收律师费不退；合同签订后一方当事人撤诉的，乙方律师已做好工作准备的，甲方应支付全部律师费；乙方无故终止代理的应退还所收代理费；合同签订之日，甲方一次性向乙方支付律师费20万元。2012年9月18日，新俊公司以需补充证据为由，向一审法院申请撤回10号案件的起诉，一审法院于2012年9月25日裁定予以准许。一审法院裁定中记载刘治安律师为新俊公司委托代理人。2012年9月20日，湖北高院受理了新俊公司以长广公司、建丰公司为被告，鑫达公司为第三人提起的诉讼，形成3号案件。新俊公司在该案中起诉请求：1、确认长江公司与鑫达公司签订的《武汉市存量房买卖合同》无效；2、判令长广公司继续履行与新俊公司签订的《房屋买卖合同书》，将武汉市汉阳区鹦鹉大道48号长江广场A座1层、3层、4层、7层过户到新俊公司名下。长广公司在该案中对新俊公司提出反诉，请求新俊公司支付楼层差价补偿款、付款滞纳金和违约金。2013年12月18日，新俊公司申请追加武汉盛世裕丰商贸有限公司（以下简称“裕丰公司”）、武汉富士邦实业有限公司（以下简称“富士邦公司”）为第三人，增加请求确认长广公司与第三人签订的《存量房买卖合同》无效。2015年12月2日，湖北高院针对3号案件作出民事判决，判决驳回新俊公司的诉讼请求，同时驳回长广公司的反诉请求。该案判决书记载，刘治安律师为新俊公司的委托代理人。2017年3月27日，佳元律所向李活新寄送律师函，称：佳元律所刘治安律师与李活新代表新俊公司，于2012年8月就佳元律所代理新俊公司与被告长广公司、建丰公司及第三人鑫达公司、裕丰公司、富士邦公司之间的房屋买卖合同纠纷案达成协议，约定本诉律师费80万，反诉律师费20万；现刘治安律师已代表新俊公司参加了湖北高院一审诉讼，现要求新俊公司在收函后10日内支付律师费100万元。因新俊公司未支付100万元律师代理费，佳元律所遂提起本案诉讼。一审法院经审查认为，双方当事人争议焦点是双方是否就湖北高院处理的3号案件达成了新的代理协议、新俊公司应否支付100万元的律师费。本案系内地律师事务所与澳门特别行政区企业之间因提供案件诉讼代理服务而引起的法律服务合同纠纷。一审法院作为涉案合同履行地具有涉外民商事案件管辖权的法院，对本案依法享有管辖权。因双方未就委托代理合同适用的法律进行选择，而涉案合同履行行为发生在内地，本案纠纷应适用我国合同法等法律。本案中争议的焦点即在于双方是否就佳元律所代理新俊公司在湖北高院起诉的3号案件再行达成了委托协议，新俊公司应否向佳元律所支付100万的律师费。综合查明的事实，一审法院认为佳元律所的主张缺乏相应的事实依据，不能予以支持，具体理由如下：第一，佳元律所并未举证证明双方就新俊公司在湖北高院起诉的3号案件达成了另外的委托协议。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，佳元律所并未举证双方就其代理新俊公司在湖北高院起诉的3号案件另行签订了书面的委托协议，也未提供往来邮件、通话记录、证人证言等其他证据证明双方之间存在缔结新的委托协议的过程。相反，根据佳元律所邮寄函件所载，刘治安律师与李活新协商新协议的时间为2012年8月，但该案在湖北高院立案起诉时间为2012年9月，长广公司提起反诉时间更应在该时间之后，双方之间不可能在2012年8月就将本诉案件代理费及反诉案件代理费一并进行协商。因此，佳元律所所述双方之间就湖北高院审理的3号案件存在新的代理协议，缺乏相应的事实依据。第二，佳元律所刘治安律师代表新俊公司参加了3号案件的诉讼并不能证明双方之间达成了另外的委托协议。从双方2012年7月10日签订的《委托代理合同》约定、一审法院处理的10号案件情况以及湖北高院处理的3号案件情况判断，刘治安律师进行3号案件的诉讼代理应是对10号案件代理活动的延续，其代理行为仍在2012年7月10日《委托代理合同》约定的工作范围之内。首先，双方签订的《委托代理合同》约定的是由佳元律所代理新俊公司处理新俊公司与长广公司的房屋买卖合同纠纷事宜，并未限定具体的诉讼案件。而不管是本院受理的10号案件，还是湖北高院受理的3号案件，都涉及的是新俊公司因与长广公司签订房屋买卖合同引发的纠纷。该两起纠纷均可以为2012年7月10日《委托代理合同》所涵括。其次，一审法院受理的10号案件与湖北高院处理的3号案件在诉讼事项上存在延续关系，而非完全不同的两起案件。如佳元律所起诉状所述，新俊公司是在决定撤回10号案件起诉的同时起诉3号案件，倘若把新俊公司撤回10号案件的起诉即视为佳元律所完成了2012年7月10日《委托代理合同》所约定的义务，显然违背了新俊公司委托佳元律所进行代理活动的目的。第三，从双方行为习惯和缔约能力判断，也不能得出双方之间存在另外的委托协议。本案中，双方曾在2012年7月10日签订过《委托代理合同》，可见双方对进行委托代理活动应签订书面协议均有相应的认知和行为规范。同时，佳元律所系专业法律服务机构，相较新俊公司而言，其对从事诉讼代理应签订书面协议的认知能力更强。倘若双方对约定代理事项确有变动或调整，佳元律所完全可以要求对2012年7月10日签订的《委托代理合同》内容进行调整，或者要求签署新的的代理协议。因此，从双方行为习惯和缔约能力分析，也不能得出双方之间存在另外的委托协议。综上，佳元律所并不能证明其与新俊公司之间就湖北高院审理的3号案件另行达成了委托协议，新俊公司并没有向佳元律所支付100万律师费的义务。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回佳元律所的诉讼请求。案件受理费13800元，由佳元律所负担。上诉人佳元律所在二审审理期间提交两份证据：证据一、说明一份，拟证明佳元律所一审提交了证据，但一审判决未一一认定，遗漏了案件关键事实。证据二、民事起诉状一份，拟证明新俊公司于2012年6月5日起诉长广公司要求继续履行房屋买卖合同、办理房屋过户手续，诉讼标的为1564.71万元，武汉中院已立案受理，佳元律所与新俊公司于同年7月10日签订《委托代理合同》的代理范围正是该案的诉讼。新俊公司质证认为：证据一中的一审证据已在一审庭审中质证，庭审程序正当；证据二不属于新证据，不应采信。本院认证认为，证据一系佳元律所陈述，一审法院已对佳元律所提交的证据组织了证据交换和质证，且对所有证据的效力予以确认，判决是否详细列明不影响证据效力的认定；证据二形式真实、合法、关联，其中载明的诉讼情况已在一审判决事实认定部分予以认定。本院认为，本案系佳元律所接受新俊公司委托，从事民事诉讼代理活动后产生的代理费支付纠纷，系《民事案件案由规定》第104委托合同纠纷项下的第（4）项案由，即诉讼代理合同纠纷。被上诉人新俊公司是澳门特别行政区法人，本案属于具有涉澳因素的民商事纠纷案件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条关于“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案应参照涉外案件法律适用的相关规定。因佳元律所和新俊公司未就法律适用进行明示选择，且合同履行地和佳元律所住所地在内地，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款的规定，应适用我国内地法律进行审理。根据双方当事人的诉辩，本案二审争议焦点主要是：佳元律所和新俊公司在3号案件诉讼中是否形成第二次诉讼委托代理合同关系、佳元律所是否有权针对该案另行主张100万元代理费。首先，佳元律所在3号案件中仍系新俊公司的代理人。虽然佳元律所与新俊公司并未针对3号案件的诉讼签订书面《委托代理合同》，但该案判决书明确载明佳元律所刘治安律师系新俊公司委托诉讼代理人，佳元律所向一审法院提交了3号案件的相关诉讼材料予以佐证，且双方均不否认刘治安在该案中的代理行为，故应认定佳元律所在3号案件中仍系新俊公司代理人。其次，佳元律所在3号案件中的代理行为与10号案件中的代理行为具有延续性和整体性，其提交的证据不能证明与新俊公司针对3号案件形成了第二次委托诉讼代理合同关系。佳元律所与新俊公司的诉讼委托代理关系最初形成于2012年7月10日，双方基于新俊公司已向一审法院起诉的10号案件签订书面《委托代理合同》，约定代理事项为“新俊公司与长广公司房屋买卖合同纠纷事宜”，收取或退还代理费的情形包括但不限于“合同签订后一方当事人撤诉的，佳元律所律师已做好工作准备的新俊公司应支付全部律师费。”同年9月，新俊公司以需补充证据为由，向一审法院申请撤回10号案件的起诉，并经一审法院裁定准许撤诉，即10号案件确实发生“一方当事人撤诉”的情形。但结合《委托代理合同》的相关条款可以看出，新俊公司委托佳元律所的目的在于解决其与长广公司之间的房屋买卖合同纠纷，一方当事人撤诉仍需支付全部代理费的前提，除佳元律所付出过“做好工作准备”的实际劳动以外，仍需发生“纠纷解决”的最终代理结果。而实际上，10号案件的撤诉并未实际解决《委托代理合同》约定的代理事项，新俊公司在撤诉的同时提起3号案件诉讼，该案与10号案件虽系两个完全独立的案件，但其当事人和诉讼请求存在重合，诉讼目的均系要求长广公司全面履行与其签订的《房屋买卖合同》，围绕新增被告建丰公司和三名第三人产生的纠纷，均发生在《委托代理合同》签订之前，且未超出《委托代理合同》约定的“新俊公司与长广公司房屋买卖合同纠纷事宜”。可见，新俊公司撤回10号案件起诉的目的，是通过另行起诉的3号案件更好地解决“新俊公司与长广公司房屋买卖合同纠纷事宜”，佳元律所代理3号案件实为继续履行《委托代理合同》的约定。在缺乏书面合同或往来邮件、通话记录、证人证言等其他证据证明双方针对3号案件达成新的委托协议的情况下，不足以认定佳元律所与新俊公司针对3号案件形成了第二次委托诉讼代理合同关系，一审法院从举证责任、双方当事人行为习惯和缔约能力等角度予以分析认定并无不当。再次，佳元律所在3号案件中的代理行为缺乏另行收取代理费的依据。前已分析，佳元律所代理3号案件系继续履行《委托代理合同》，虽然该案相较于10号案件增加了部分诉讼标的和反诉标的，但根据《律师服务收费管理办法》（发改价格【2006】611号）第十七条关于“律师事务所与委托人签订合同后，不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的，律师事务所必须事先征得委托人的书面同意”的规定，佳元律所如主张另收代理费，需与新俊公司达成一致意见并形成相应的书面材料。但佳元律所与新俊公司自2012年7月10日签订《委托代理合同》至今已逾七年，没有任何其他书面证据能够证明双方就另收代理费达成过一致意见，佳元律所主张刘治安律师曾赴广东珠海、湖北浠水等地与新俊公司协商过3号案件的代理费事宜，亦未提交有效证据予以证明，故其主张收取3号案件100万元代理费均缺乏事实和法律依据，不应予以支持。综上，佳元律所的上诉请求和理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由湖北佳元律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  刘建新审判员  余 俊审判员  胡正伟二〇一九年十月二十四日法官助理陈银华书记员吴迪