山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4461号上诉人（原审原告，执行案外人）：张建丽，女，1965年7月1日出生，回族，住鱼台县。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告，请执行人）：刘士云，女，1964年3月29日出生，汉族，户籍地济宁市。被上诉人（原审被告，申请执行人）：济宁市任城区融通小额贷款有限公司。法定代表人：徐国柱，董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱静静，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东馨兴业房地产开发有限公司。法定代表人：李后增，董事长。上诉人张建丽因与被上诉人刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司（以下简称融通贷款公司），原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司（以下简称馨兴业开发公司）案外人执行异议之诉一案，不服任城区人民法院（2018）鲁0811民初6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建丽上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认上诉人与原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效，合同约定的房屋归上诉人所有；改判排除对登记在山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨房屋、第201301216号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋的执行，停止对(2017)鲁0811执异369号、370号、429号、432号执行裁定书的执行；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2010年11月24日，上诉人与原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，约定原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司将位于鱼台县工业路西、北环路路南的京港汽车城鱼房权证鱼台字第××号中的A幢由西向东第二跨(一至二层)出售给上诉人，上诉人依约定交付房款734760元，2011年9月25日交付给上诉人使用至今。2011年4月25日，上诉人与原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，约定原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司将位于鱼台县工业路西、北环路路南的京港汽车城鱼房权证鱼台字第××号中的住宅楼2号楼从东向西第2户(一至三层)房屋出售给原告，上诉人依约定交付房款60万元。2013年8月10日交付给上诉人使用至今。2015年3月20日，任城区人民法院在执行二被上诉人与原审第三人借款担保合同案件中，均查封了上诉人的涉案房产。2017年11月份，上诉人得知涉案房屋予以查封，遂提出执行异议申请。2018年5月16日，上诉人收到任城区人民法院作出的(2017)鲁0811执异369号、370号、429号、432号执行裁定书，裁定驳回上诉人的异议申请。2018年5月28日，上诉人向任城区人民法院提起执行异议之诉。上述事实已经一审法院依法认定，但一审法院认为涉案房产已经由济宁银行股份有限公司运河支行、张玉阁抵押，现仍未解押，合同无法完全履行，上诉人对该房屋尚不享有足以阻止执行的民事权益，并据此驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为：第一、上诉人分别于2010年11月24日、2011年4月25日购买原审第三人的涉案房产，并支付了房款，且房产已经交付给上诉人使用的事实清楚，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，上诉人的权利足以能够排除执行。第二、一审法院查明济宁银行股份有限公司运河支行张玉阁分别于2011年12月19日、2014年1月20日进行抵押登记，而上诉人已分别于2010年11月24日、2011年4月25日购买了涉案房产，并支付房款，且房产已经交付给上诉人使用，原审第三人将已经出售并交付使用的房产再抵押给他人明显违反法律规定。因此，上诉人购买并使用在先，抵押在后，而一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求，于法无据。第三、本案系以执行案件中的执行申请人为被告，并以任城区人民法院查封涉案房产的事实提起的执行异议之诉，本案并不审理济宁银行股份有限公司运河支行抵押涉案房产的法律关系。一审法院以涉案房产抵押为由，驳回上诉人的诉讼请求，无疑支持了被上诉人可以继续执行涉案房产，并且还直接确认了济宁银行股份有限公司运河支行抵押的合法性，故一审判决侵犯了上诉人的民事权益，并庇护了他人的违法行为。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销原判，依法改判。刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不享有足以排除对执行标的物强制执行的实体权利，请求二审法院予以维持原审判决。一、上诉人对诉争房产不享有所有权，其权利不足以排除对诉争房产的强制执行。依据《中华人民共和国物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，诉争房屋现登记在原审第三人名下，上诉人不是诉争房产的实际权利人。在原审第三人未与上诉人办理过户登记的情况下，诉争房产并不发生物权变动的效果，上诉人仅依据双方签订的房屋买卖合同享有债权，其所享有的一般债权不足以阻却对诉争房产的强制执行。二、诉争房产已由馨兴业房地产抵押给案外人，馨业房地产系该房产的法定权利人。《中华人民共和国物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。在上诉人与馨兴业房地产签订房屋买卖合同后，原审第三人将房屋抵押给了济宁银行股份有限公司运河支行、张玉阁，并依法办理了抵押登记。由此足以说明，上诉人与馨兴业房地产所签订的房屋买卖合同未实际履行，在该合同签订后，馨兴业房地产仍有权对该房产进行处分，馨业房地产系该房产的实际权利人，上诉人对诉争房产不享有阻却执行的民事权益。山东馨兴业房地产开发有限公司未做陈述。张建丽向一审法院起诉请求：一、确认原告与第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效，且合同约定的房屋归原告所有；排除对登记在山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨房屋、第201301216号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋的执行；二、停止对（2017）鲁0811执异369号、429号、370号、432号执行裁定书的执行；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2010年11月24日，馨兴业开发公司（出卖人）与张建丽（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：张建丽购买馨兴业开发公司开发的济宁京港汽车城第A幢由西向东第二跨的房屋,房屋用途为“商业”，价款为734760元。同日，张建丽支付房款734760元，并由馨兴业开发公司出具了收据。2011年9月25日馨兴业开发公司将该房屋交付原告使用。2、2011年4月25日，馨兴业开发公司（甲方、卖方）与张建丽（乙方、买方）签订《房屋买卖合同》，约定：张建丽购买馨兴业开发公司开发的京港汽车城院内住宅2号楼从东向西第2户，价款为750000元。由馨兴业开发公司向张建丽出具了收据两张，总计60万元。3、在济宁市仲裁委员会受理的刘士云与侯作朋、刘潇然、金乡县顺浩贸易有限公司、侯双双、张光彬、李后增、鱼台县第二建筑公司、山东馨兴业房地产开发有限公司、山东京港置业有限公司借款担保合同一案中，本院于2015年3月20日作出（2015）任执保字第14-1号协助执行通知书，查封了馨兴业开发公司名下包括涉及本案的房产。并于2018年3月15日续封。4、在济宁市仲裁委员会受理的济宁市任城区融通小额贷款有限公司与鱼台县第二建筑公司、山东馨兴业房地产开发有限公司、山东京港置业有限公司、李后增、侯作朋、陈政杨、贺玉莲借款担保合同一案中，本院于2015年3月20日作出（2015）任执保字第12号协助执行通知书，查封了馨兴业开发公司名下包括涉及本案的房产。并于2018年3月15日续封。5、在上述两案的执行过程中，张建丽提出异议。本院于2018年5月9日作出（2017）鲁0811执异369号、（2017）鲁0811执异370号、（2017）鲁0811执异429号、（2017）鲁0811执异432号执行裁定书，均驳回了张建丽的异议。张建丽不服提起诉讼，形成本案。6、原告张建丽与馨兴业开发公司就本案涉及的房屋的商品房销售合同纠纷一案，2017年12月7日，鱼台县人民法院作出（2017）鲁0827民初2421号民事判决书，判决馨兴业开发公司于该判决书生效后30日内协助张建丽办理房屋确权手续。另查明，原告陈述的其购买的房屋为山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨的房屋，及第201301216号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋。该两套房屋分别自2011年12月19日、2014年1月20日进行了抵押登记，现仍未解押。抵押权人分别为：济宁银行股份有限公司运河支行、张玉阁。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因此，原告依据在本院对涉案房屋查封后，另案取得的法律文书，不能阻止本案的执行。其次，原告与馨兴业开发公司签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖合同》虽然未违反法律、行政法规的禁止性规定。但因房屋仍存在抵押，该两份合同无法完全履行。原告对该房屋尚不享有足以阻止执行的民事权益。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条规定，原告要求确认合同效力的诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的审理范围。综上，判决：驳回原告张建丽的诉讼请求。案件受理费32011元，由原告张建丽负担。二审查明，鱼台县不动产登记中心出具的查询证明显示，截至2019年9月20日，张建丽名下无住房。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，张建丽通过以户名赵安民办理的面额共计50万元的储蓄存单两张、现金交付、向馨兴公司法定代表人李后增账户内存款等形式足额交付了案涉山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨的房屋的房款734760元，及案涉第201301216号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋750000元房款中的600000元，该事实由存单、个人业务存款凭证、取款凭条、馨兴公司出具的收据、赵安民的出庭证言等能够证实。张建丽于2010年11月24日与馨兴业开发公司签订了商品房买卖合同，张建丽一审中提交的馨兴业开发公司于2011年9月25日出具的房屋交接证明、2013年5月17日的证明、2013年8月10日的证明、2018年5月20日馨兴业开发公司出具的两份证明、房屋租赁合同、门市租赁合同书、交款单位为生命人寿保险公司的电费收据等证据能够证实在一审法院查封上述两套房屋之前即已经由馨兴业开发公司将该案涉房屋交付给张建丽占有，且非因买受人自身原因未办理过户登记。一审法院对于上述合同签订、房款交付、房屋交付占有等事实已经作出认定，刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司、馨兴业开发公司亦未对一审法院的事实认定上诉提出异议。一审法院查明案涉两套房屋已进行了抵押登记，抵押权人为济宁银行股份有限公司运河支行、张玉阁，对此，一审法院认为“原告与馨兴业开发公司签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖合同》虽然未违反法律、行政法规的禁止性规定。但因房屋仍存在抵押，该两份合同无法完全履行。原告对该房屋尚不享有足以阻止执行的民事权益。”对此，本院认为，一审法院的上述分析及认定存在不当，理由如下：本案案由为案外人执行异议之诉，审查的重点在于案外人即张建丽对于案涉房屋具有何种权利，作为申请执行人的刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司对馨兴业开发公司的债权，两种权利相比较，在案涉房屋已经被查封的情况下，提出异议的案外人的权利是否能够足以排除执行。虽然案涉房屋已经被设立了抵押权，如果抵押权与张建丽的房屋买卖合同中的权利比较，或者抵押权与案涉房屋被查封后如何实际执行相比较，这两种情况下均可以对抵押权进行考量和分析。但本案需要分析、考量的是案外人和申请执行人在案涉房屋已经被查封状态下的权利比较，即便是要考虑抵押权设立的这一物权权利负担因素，在本案中对于案外人和申请执行人而言，这种权利负担的存在对双方而言的影响在实质上也是一样的。故抵押权设立这一事实不是本案考量上诉人、被上诉人权利时需要审查的因素。如上所述，一审法院已经认定了案涉房屋合同签订、房款交付、房屋交付占有等事实，对于第一套房屋即山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨的房屋，符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人张建丽据此得以排除执行；对于第201301216号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋，张建丽二审中提交了鱼台县不动产登记中心出具的查询证明，能够证实截至2019年9月20日，张建丽名下无住房，符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人张建丽亦得以排除执行。张建丽诉请案涉房屋买卖合同有效及确认案涉房屋归其所有，可另行主张处理。综上，上诉人张建丽主张对案涉房屋享有足以排除执行的权益，具有事实基础及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6015号民事判决；二、不得执行山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的A幢由西向东第二跨的房屋；三、不得执行山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的2号楼从东向西第二户房屋。一审案件受理费32011元，二审案件受理费32011元，均由刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月十二日书记员 亓雅楠