河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终938号 上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚玲，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市方成房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市汉沽管理区振兴街道北陈社区居委会院内。 法定代表人：于学江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯雪梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：何东远，河北晟舜律师事务所律师。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）与被上诉人唐山市方成房地产开发有限公司（以下简称方成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院(2018)冀02民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人京鑫公司的委托诉讼代理人张亚玲，被上诉人方成公司的委托诉讼代理人冯雪梅、何东远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院(2018)冀02民初42号民事判决，改判支持京鑫公司诉讼请求；2、诉讼费、保全费等由方成公司负担。事实和理由：1、根据国家发改委关于必须招标的工程项目有关规定，涉及国有资金、使用国际组织或者外国政府贷款的项目必须进行招投标，案涉项目不属于必须招标项目，案涉《建设工程施工合同》合法有效。2、《三方协议书》第二条明确约定了剩余款项由方成公司直接打入京鑫公司指定账户，未经京鑫公司同意，方成公司不得向任何单位及个人支付，否则京鑫公司不予认可。方成公司已按照《三方协议书》付款约定向京鑫公司支付了200万元工程款，说明方成公司对双方之间签订的《三方协议书》予以认可。3、《三方协议书》第三条约定“属于1-7#住宅楼一次结构的债权债务由丙方承担”，是指除《三方协议书》第二条约定内容外如再有前述未列举的其他债权债务，则由顾其广承担，该条款与第三条并不存在冲突。这一点，顾其广不仅在其亲笔书写的《说明》中明确，还于2019年4月25日亲自到庭予以说明，一审案卷有明确记载。4、一审法院已查明京鑫公司具有主体资格，《三方协议书》系双方之间就工程款结算所签订的协议，双方之间应当按照《三方协议书》进行结算。 方成公司辩称，1、案涉《建设工程施工合同》应认定无效。案涉工程为涉及民生重大社会利益的住宅工程，按照相关法律规定应进行招投标，且原审查明京鑫公司存在将主体工程及基础工程违法分包的情形，双方之间的《建设工程施工合同》为无效合同。2、双方签订《三方协议书》后，方成公司向京鑫公司支付的200万元是开票费用。因为《三方协议书》中的另一方当事人顾其广无法完成开票义务，为此方成公司支付了200万元的开票费用，由京鑫公司代开发票。3、从《三方协议书》看，协议的第二条和第三条存在相互交叉和矛盾的问题。第二条载明方成公司应将剩余欠款向京鑫公司分两笔支付，但是在第三条又载明1-7#住宅楼一次结构的债权由第三方顾其广承担，两个条款存在包含与被包含的关系，且数额是不明确的。 京鑫公司向一审法院起诉请求：1、方成公司支付工程款31761149.99万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年2月11日至实际付清之日的利息（暂计算至起诉之日止利息为5002380元）；2、方成公司支付因其逾期支付工程款200万元产生的利息143763.89元；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费等因诉讼产生的费用由方成公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月20日、2014年7月24日、2015年10月5日，就汉沽国有垦区危房改造项目——东方尚都工程，京鑫公司（承包人）与方成公司（发包人）签订三份河北省建设工程施工合同，三份合同均对工程内容、承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定。2013年4月20日、2015年10月5日的两份合同有京鑫公司、方成公司盖章，2014年7月24日有京鑫公司、方成公司及唐山市工程建设造价管理站汉沽管理区办公室盖章。2014年11月8日，京鑫公司（乙方）、方成公司（甲方）签订建设工程施工合同补充协议，主要内容为，甲、乙双方于2013年4月20日就甲方开发的汉沽国有垦区危房改造项目——东方尚都签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，现双方就该合同的后续履行事宜协商一致，达成补充协议；第一条关于该项目后续的施工节点确认；第二条关于该项目后期施工的施工履行事宜；第三条后期项目的管理费等。 2014年8月16日，京鑫公司、方成公司签订关于东方尚都1-7#楼基础、主体及水电安装部分工程决算会议纪要，就东方尚都1-7#楼住宅楼的基础、主体结构及水电安装工程决算事宜进行确认，同时列明了双方有争议问题。该会议纪要中，京鑫公司王长海、康凯签字，方成公司王学伟、冯雪梅签字。 2014年11月8日，京鑫公司（乙方）、方成公司（甲方）、顾其广（丙方）签订《三方协议书》，主要内容为，甲、乙双方于2013年4月20日就甲方开发的汉沽国有垦区危房改造项目——东方尚都签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，根据甲乙双方2014年8月16日签署的《关于东方尚都1-7#楼基础、主体及水电安装部分工程结算会议纪要》，三方现就前述合同的后续履行事宜经协商一致，达成以下条款；第一条关于该项目的施工进度状态；第二条关于该项目已完工程款的拨付情况；第三条属于1-7#住宅楼一次结构的债权债务由丙方承担；丙方向其施工单位及个人收取的保证金由丙方负责返还；如丙方完成工程量内出现遗留问题，产生的维修费用由丙方承担；甲方承接的后期工程发生的税费由甲方承担，之前工程发生的税费由丙方承担。2016年4月12日，方成公司支付京鑫公司工程款200万元。 另查明，京鑫公司、方成公司就王勇、何美珍劳务费、发票通过函件进行了沟通，并就劳务费问题通过唐山市汉沽管理区人力资源和社会保障局进行过协调。 一审法院认为：京鑫公司与方成公司均认可涉案建设工程施工合同没有进行招标，因此，方成公司主张涉案建设工程施工合同无效，予以支持。 关于原告的主体资格问题。京鑫公司在建设工程施工合同、会议纪要、三方协议中均以一方当事人身份签字或盖章，2016年4月12日，方成公司亦按照三方协议给付京鑫公司200万元，同时，方成公司与京鑫公司就王勇、王美珍等劳务费问题进行协商，因此，方成公司主张京鑫公司不具有主体资格，理据不足，不予认可。会议纪要、三方协议系京鑫公司、方成公司双方就工程款结算所签订的协议，京鑫公司、方成公司双方应当按照会议纪要和三方协议进行结算。 关于方成公司应给付京鑫公司的工程款数额。三方协议书第二条中写明甲方（方成公司）应将剩余欠款分两期向乙方（京鑫公司）支付，第三条中写明属于1-7#住宅楼一次结构的债权债务由丙方（顾其广）承担。该两个条款存在冲突，顾其广亦未到庭说明情况，就现有证据无法确定京鑫公司的工程款范围，因此，京鑫公司诉请方成公司支付工程款，不予支持。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回京鑫建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费226336.47元，诉讼保全费5000元，由京鑫公司负担。 二审中，京鑫公司为支持其主张，向本院提交新证据河北省石家庄市燕赵公证处（2019）冀石燕证民字第08708《公证书》，证明顾其广认可2018年12月26日情况说明系其本人真实意思表示。方成公司质证认为，该证据系证人证言，顾其广应到庭接受质询。 方成公司为支持其主张，向本院提交新证据一：方成公司向胡建平、瞿姜国、王勇、邱少龙银行付款凭证、领款单、北京邺泰建筑工程有限公司情况说明，证明该四人施工案涉工程，方成公司向四人分别支付工程款7526369元、2820000元、629000元、473500元；新证据二：回弹检测费付款凭证，证明方成公司支付回弹检测费1000000元；新证据三：租赁费付款凭证，证明方成公司支付租赁费721354元；新证据四：生活区租赁费支付凭证，证明方成公司支付生活区租赁费100000元；新证据五试验费支付凭证，证明方成公司支付试验费100000元；新证据六材料费支付凭证，证明方成公司向陈桂娟支付材料费100000元；新证据七排堵费支付凭证，证明方成公司向王勇支付排堵费100000元。二审中，胡建平、瞿姜国到庭作证认可收到方成公司支付的7526369元、2820000元工程款。京鑫公司质证认为，对方成公司向胡建平、瞿姜国的现金给付不予认可，对银行流水及北京邺泰建筑工程有限公司情况说明的真实性无异议、关联性有异议，对向王勇、邱少龙付款的真实性无异议，对邱少龙付款的关联性有异议，根据《三方协议书》约定，《三方协议书》签订之后的付款应当由方成公司汇入京鑫公司指定账户，否则京鑫公司不予认可，胡建平、瞿姜国证人证言不属于新证据，不予认可；对新证据二付款的真实性无异议，关联性有异议，违反了《三方协议书》约定；对新证据三方成公司为京鑫公司担保支付租赁费与本案非同一法律关系，对付款的真实性不予认可；对新证据四的真实性、关联性均不认可；对新证据五的关联性不认可；对新证据六的真实性、合法性不予认可；对新证据七的真实性、关联性不认可。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为：京鑫公司原审提交顾其广2018年12月26日情况说明，根据原审法院2019年4月25日对顾其广谈话笔录记载，顾其广确认2018年12月26日情况说明系其本人真实意思表示。方成公司对原审法院谈话笔录的真实性无异议。二审中，京鑫公司提交石家庄市燕赵公证处《公证书》，载明顾其广再次确认2018年12月26日情况说明系其本人真实意思表示，并重申“二、本人对2014年11月8日《三方协议》第二条约定的由唐山方成房地产开发有限公司向京鑫建设集团有限公司支付金额、支付时间及支付方式均无异议。三、《三方协议》第二（三）条约定的‘属于1-7#楼一次结构的债权债务由丙方承担’是指除三方协议第二条约定的剩余欠款外，如有未列举的其他债权债务则由顾其广本人承担。”据此，本院对顾其广2018年12月26日情况说明真实性予以确认。根据该情况说明及顾其广经公证的说明，顾其广认可《三方协议书》载明的工程欠款由方成公司向京鑫公司支付，本院予以确认。 京鑫公司、方成公司对2014年8月16日双方《会议纪要》和2014年11月8日京鑫公司、方成公司、顾其广《三方协议书》的真实性均无异议。方成公司主张已实际支付了部分工程款应予扣减。其中，方成公司主张向胡建平、瞿姜国、王勇、邱少龙分别支付工程款7526369元、2820000元、629000元、473500元应予以扣减。京鑫公司对方成公司向王勇、邱少龙付款的真实性无异议，对方成公司向胡建平、瞿姜国的现金给付虽有异议，但胡建平、瞿姜国二审到庭确认收到方成公司相应付款，本院对方成公司上述付款的真实性予以确认。京鑫公司、方成公司2014年8月16日《会议纪要》载明：“十五、由顾其广确认劳务公司劳务费，并提供已拨付劳务费原始票据，将剩余应付劳务费从应付顾其广工程款中扣除，由方成地产直接支付给劳务队”，2014年11月8日《三方协议书》载明：“邺泰劳务公司的劳务费经甲丙方确认后由甲乙丙及劳动执法部门监督由甲方发放工人工资”，北京邺泰建筑工程有限公司2014年8月20日出具情况说明对胡建平、瞿姜国收取劳务费亦予认可，故方成公司向胡建平、瞿姜国的付款应计入已付工程款。方成公司提交邱少龙《水电安装补充协议》证明邱少龙实际施工案涉工程，京鑫公司并无相反证据予以反驳，方成公司向邱少龙付款亦应计入已付工程款。京鑫公司对方成公司向王勇付款无异议，故综上，方成公司扣减向胡建平、瞿姜国、王勇、邱少龙付款11448869元（7526369元+2820000元+629000元+473500元）主张本院予以支持。 方成公司主张回弹检测费应予扣减，京鑫公司对该付款的真实性并无异议。根据2014年8月16日《会议纪要》载明：“十二、……1-7#住宅楼基础、主体发生的回弹检测费，按照合同要求，顾其广予以支付，此费用从应付工程款内扣除”，据此，本院对方成公司主张扣减回弹检测费1000000元予以支持。 方成公司提交出租方收条抗辩主张代京鑫公司支付租赁费721354元应予扣减，京鑫公司对方成公司为其建筑器材租赁提供担保并无异议，方成公司承担担保责任后主张抵销对京鑫公司债务，理据充分，本院予以支持。 方成公司主张生活区租赁费应予扣减，因方成公司提交的收据等证据不能证明该生活区租赁与京鑫公司或顾其广案涉工程施工有关，本院对方成公司该项主张不予支持。 方成公司主张试验费应予扣减，根据2014年8月16日《会议纪要》载明：“十二、试验费，顾其广向唐山市利昌检测有限公司支付1-7#住宅楼10000元试验押金，剩余150000元试验费未支付，由方成地产支付剩余的试验费，此费用从应付工程款内扣除。”据此，本院对方成公司主张扣减试验费100000元予以支持。 方成公司主张陈桂娟材料费应予扣减，根据方成公司提交的顾其广2014年7月26日证明记载，顾其广、邱少龙均认可实际使用陈桂娟建筑材料并由方成公司付款，方成公司亦提供了向陈桂娟付款的相应银行转账凭证，本院对方成公司主张扣减陈桂娟材料费100000元予以支持。 方成公司主张2016年4月12日支付京鑫公司工程款2000000元应予扣减，京鑫公司对此无异议，本院予以确认。 方成公司主张农民工保证金2630000元应予扣减，2014年8月16日《会议纪要》载明：“七、确认由顾其广交给唐山汉沽管理区住房和城乡建设局的农民工保证金为2630000元，由顾其广提供给方成地产交款原始票据，此费用从方成地产已拨付工程款内扣除263万元，竣工验收合格后半年内后，由方成地产领取该款……”，2014年11月8日《三方协议书》中亦将该农民工保证金计入方成公司应付款，故根据方成公司与京鑫公司双方书面约定，该农民工保证金由方成公司向京鑫公司支付后，由方成公司向有关部门领取，本院对方成公司该项主张不予支持 方成公司主张工程款税金5991244.1元应予扣减，2014年11月8日《三方协议书》载明：“税金按项目所在地税务部门规定的税率由乙方开具税票提供给甲方”，据此，京鑫公司应就其收取的工程款向方成公司足额开具税务发票，本院对方成公司扣减税金主张不予支持。 方成公司主张质保金4396169.04元应予扣减，2014年11月8日《三方协议书》载明：“由于商品混凝土为甲供材料，甲方应按87923380.76元计算百分之五的质保金4396169.04元暂扣，返还时间为1-7#楼主体验收合格满一年后的28天内”，京鑫公司无证据证明质保金返还条件成就，本院对方成公司暂扣主张予以支持，京鑫公司可于返还条件成就后另行主张权利。 方成公司依据2014年9月24日顾其广、王勇签字的结算单主张排堵费应予扣减，因之后的2014年11月8日《三方协议书》京鑫公司、方成公司已对工程应付款、已付款数额予以确认，本院对方成公司依据《三方协议书》签订前的结算单扣减排堵费主张不予支持。 综上，京鑫公司、方成公司于2014年11月8日《三方协议书》中明确工程应付款为91673590.99元，已付混凝土款15633155元，其他工程已付款为42279286元，《三方协议书》约定方成公司于2015年2月10日前向京鑫公司支付完毕剩余工程欠款，方成公司应向京鑫公司支付的欠付工程款数额为13994757.95元（91673590.99元-15633155元-42279286元-11448869元-1000000元-721354元-100000元-100000元-2000000元-4396169.04元）。利息从应付工程价款之日计付，故方成公司还应自2015年2月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销唐山市中级人民法院(2018)冀02民初42号民事判决； 二、唐山市方成房地产开发有限公司自本判决生效之日十五日内给付京鑫建设集团有限公司13994757.95元，并自2015年2月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息； 三、驳回京鑫建设集团有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费、保全费231336.47元，由京鑫建设集团有限公司负担143429.47元，由唐山市方成房地产开发有限公司负担87907元；二审案件受理费226336.47元，由京鑫建设集团有限公司负担140329.47元，由唐山市方成房地产开发有限公司负担86007元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇一九年十月三十一日 书记员 刘 状