四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终513号 上诉人（一审原告）：邓加强，男，汉族，1990年6月22日出生,四川省雷波县人，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：李强，四川发现律师事务所。 被上诉人（一审原告）：成都易迈信息技术有限公司,住所地四川省成都市青羊区青羊大道288号2栋1层26号。 法定代表人：吴兴亮，公司经理。 上诉人邓加强因与被上诉人成都易迈信息技术有限公司（以下简称易迈公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省凉山州中级人民法院（2018）川34民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人邓加强及其委托诉讼代理人李强，被上诉人易迈公司的法定代表人吴兴亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邓加强上诉请求：l.请求依法撤销凉山彝族自治州中级人民法院(2018)川34民初45号民事判决，判决易迈公司立即退还上诉人支付的“凉山州棋牌”软件开发资金79200元、网上俱乐部开通资金9000元，同时判决易迈公司赔偿上诉人违约金19400元，合计l07600元。2.请求判决由易迈公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决事实不清。易迈公司的违约行为主要体现在三个方面：一是开发的软件不符合约定质量和通常的质量要求．易迈公司为上诉人提供的软件存在重大质量瑕疵，导致该软件无法正常运行；二是易迈公司根本就没有将该软件交付给上诉人，没有按验收内容交付软件及相关资料，也没有采取书面形式或电子邮件方式将该软件实现验收交付，甚至能在远程将该软件的服务器关闭，该软件依然为易迈公司所有和控制，没有实现交付。易迈公司远程网上关闭软件的行为，就是单方面解除了双方签订的《软件开发委托合同》；三是存在运行瑕疵的情况下，易迈公司逾期整改、修复，直到该软件被关闭前，该软件依然问题不断，从来就没有正常运行过。但一审判决仅以上诉人撤回鉴定，就认定易迈公司开发的软件没有问题，进而驳回上诉人的起诉，显然是以偏概全。二、一审对证据的认定违背客观事实。一审庭审中，上诉人对易迈公司提供的微信截屏的真实性、合法性、关联性根本就没有异议，只对易迈公司的证明目的有异议，其提供的证据包括了上诉人提供的证据，正好证明了其为上诉人开发的软件存在质量瑕疵和没有交付的事实，还证明了其对瑕疵软件延迟整改、修复的事实。一审判决却主观地认定，上诉人对易迈公司提供的证据有异议，进而对易迈公司提供的证据不予采纳。三、一审判决违反证据规则的规定，适用法律错误。产品质量纠纷适用举证责任倒置原则，应该由易迈公司对开发的软件质量没有问题承担举证责任，不是由上诉人举证，一审判决违反法律规定，要求上诉人承担举证责任，显然是错误的，也属严重的程序违法。因此，一审判决事实不清、证据不足、程序违法、判决错误，严重损害了上诉人的利益。 易迈公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回邓加强的上诉请求，维持原判。 邓加强向一审法院起诉请求：１.判令易迈公司立即退邓加强支付的软件开发资金79200元、网上俱乐部开通资金9000元，并赔偿邓加强违约金19400元，合计107600元。2.判令易迈公司承担本案诉讼费用。诉讼中邓加强增加一项诉讼请求:解除双方签订的《软件开发委托合同》。 一审法院审理查明：邓加强与易迈公司于2017年9月28日签订了《软件开发委托合同》，合同主要约定：由易迈公司为邓加强开发“凉山州棋牌”两款随时棋牌游戏软件。2.易迈公司负责完成软件的设计开发、交付、培训及相关其他服务工作，并保证该软件满足甲方的要求，且不存在任何权利和质量瑕疵。3.易迈公司承诺，为完成合同约定事项，易迈公司已取得为开发软件所需的其他软件的许可使用权，并有权许可邓加强或其指定的第三方使用并用于本软件，且授权长期合法有效。4.未经邓加强书面同意，易迈公司不得将合同标的分包或转包给第三方。在向邓加强交付软件产品之前，易迈公司不得自行将软件转让给第三人或交付第三人使用。交付及付款:项目费用合计为88000元。支付方式为第一阶段：本合同签订后的3个工作日内，支付被告44000元。第二阶段：本合同签订后的30个自然日内易迈公司向邓加强交付软件，邓加强在5个工作日内完成测试验收，邓加强在验收完成后3个工作日内支付易迈公司35200元。第三阶段:邓加强在验收合格后将上线试运营，运营周期为一个月，易迈公司在此期间应对邓加强提出的软件系统的修改方案进行完善。运营期间易迈公司应确保无重大BUG、玩法错误、漏洞等导致产品无法运营、无法游戏、后台数据统计错误等问题，经邓加强最后验收合格后在3个工作日支付易迈公司余款8800元。一审诉讼中双方当庭认可双方除签订了案涉的软件开发合同外，还另行口头约定由易迈公司为邓加强开通网上俱乐部，并由邓加强支付易迈公司18000元。诉讼中易迈公司对收到邓加强软件开发资金79200元和网上俱乐部开通资金9000元无异议，对此一审法院予以确认。庭审中，双方当事人当庭表示对解除《软件开发委托合同》无异议，对此一审法院予以确认。 本案争议焦点：易迈公司是否应退还邓加强支付的软件开发资金79200元、网上俱乐部开通资金9000元，并承担违约金19400元，合计107600元。 一审法院认为，关于邓加强主张易迈公司退还软件开发资金79200元、网上俱乐部开通资金9000元，并承担违约金19400元，合计107600元的主要理由是易迈公司开发的软件有质量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，应由邓加强举证证明其委托易迈公司开发的软件存在质量问题，及易迈公司在履行合同中有违反约定关闭软件服务器的违约行为。2018年7月6日邓加强向一审法院申请对易迈公司开发的软件进行质量鉴定，又于2018年8月14日申请撤回鉴定。诉讼中邓加强不能举证证明易迈公司开发的软件存在质量问题，也不能证明其违反约定擅自关闭服务器等违约行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故应由其承担举证不力的不利法律后果。由此邓加强主张易迈公司退还其支付的软件开发资金79200元、网上俱乐部开通资金9000元，并承担违约金19400元，合计107600元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 诉讼中，邓加强、易迈公司对解除双方签订的《软件开发委托合同》均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，邓加强主张解除其与被告签订的《软件开发委托合同》的请求符合法律规定，一审法院予以确认。 综上所述，邓加强要求易迈公司退还软件开发资79200元、网上俱乐部开通资金9000元，并承担违约金19400元，合计107600元的诉讼请求不成立，其要求解除《软件开发委托合同》的诉讼请求因双方当事人无异议，符合法律规定，对此一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条、第九十三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，判决：一、解除邓加强与易迈公司签订的《软件开发委托合同》；二、驳回邓加强的其他诉讼请求。案件受理费2452元，由邓加强负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 结合各方当事人的诉辩主张和案件事实，本案二审争议焦点主要涉及易迈公司在合同履行中是否存在违约并退还邓家强已支付的款项并承担违约金。 邓家强上诉称，易迈公司未按合同约定完成并交付委托开发的棋牌游戏软件，且开发的游戏软件存在瑕疵不能使用，因此应向其退还已收取的款项并承担违约金。本院认为，本案中，双方当事人签订的《软件委托开发合同》系双方当事人真实意思，不违反法律禁止性规定，合同有效，各方当事人都应按照合同约定履行。邓家强在诉讼中主张易迈公司违约并要求解除合同，退还已支付的款项等，其主要理由是易迈公司开发的软件不能正常使用且未向其交付等。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，邓加强应提供证据证明易迈公司开发的软件存在质量问题以及易迈公司在履行合同中有违反约定关闭软件服务器等违约行为。一审中，邓加强向一审法院申请对易迈公司开发的软件进行质量鉴定，后又申请撤回鉴定。因此，其没有向法院提交证据支持自己的主张。本院二审中，邓加强在庭审中认可易迈公司已将涉案软件的测试版交其使用，因未交付尾款，双方发生纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”既然，邓加强也认可开发的软件测试版已交付其使用，应就软件使用中存在的瑕疵以及易迈公司存在的违约行为承担举证责任。其没有充分证据支持自己主张，应承担举证不力的法律后果。因此，一审法院依法驳回其诉讼请求并无不当，邓加强的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，邓加强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2452元，由上诉人邓加强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 丽 审 判 员  刘巧英 审 判 员  余 静 二〇一九年十月二十一日 法官助理  陈 吉 书 记 员  杨 珂