广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2208号上诉人（原审原告）：刘铁，男，汉族，1966年5月13日出生，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：潘金星，广东敬业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟妙旋，女，汉族，1973年6月21日出生，住广东省珠海市香洲区，上诉人刘铁因与被上诉人钟妙旋民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘铁上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决钟妙旋偿还借款本金人民币250000元整；3.本案诉讼费由钟妙旋承担。事实和理由：一、钟妙旋以买房急需资金周转为由向刘铁借款人民币250000元整，刘铁在2017年1月5日及1月15日分别以现金的方式向钟妙旋支付人民币90000元及88000元，2017年1月16日钟妙旋向刘铁出具了《借款协议》约定借款250000元。此后2017年1月24日刘铁通过配偶又向钟妙旋转款人民币71520元（一审已查明，双方都予以承认该笔借款），刘铁向钟妙旋实际支付了人民币249520元。借款发生后，刘铁也要求钟妙旋出具收据，但钟妙旋以各种理由敷衍，并向刘铁保证不会拖欠，刘铁因为出于对钟妙旋良好偿还欠款记录及双方多年关系的信任，出具收条一事就拖延未给。借款期间，钟妙旋还不断向刘铁配偶张秀存借款，并按时偿还给张秀存。因此，从2017年1月开始钟妙旋支付人民币207060元实际是偿还给刘铁配偶张秀存的欠款，与本案借款无关。二、钟妙旋经常到刘铁的店铺向其配偶张秀存借款，张秀存大部分通过现金的方式借给钟妙旋，其中有部分是通过银行转账的方式支付给刘铁，其金额少至几百元多到几万元，刘铁与钟妙旋之间没有经营上的往来，通过银行转账记录可以看出从2016年开始钟妙旋频繁向刘铁配偶银行账户转账。在双方没有生意往来的情况下，出现这么多转账记录，可以证明确实存在钟妙旋向刘铁及其配偶以现金方式借款的事实。此外，刘铁还提交如下上诉补充意见：一、一审判决未查明部分重要事实，属于认定基本事实不清，应当发回重审或查明事实后支持刘铁上诉请求。1.钟妙旋在庭审中明确表示25万元的借条除71250元外，其余的是之前借款本息结算后的金额，即钟妙旋自认2017年1月16日前确实拖欠借款及利息。暂且不论钟妙旋主张是否真实，一审判决理应查明钟妙旋主张的实际借款情况，但一审判决却未查明借款本金和利息的情况。2.钟妙旋主张仅收到刘铁妻子转账支付的71520元，但其却自2017年1月份开始向刘铁妻子转账合计207060元。一审判决认定钟妙旋“对于多付的款项可以给出合理说明”，但该认定并没有任何事实依据，也没有任何证据予以证明。刘铁二审提交的银行流水足以证明钟妙旋与刘铁妻子之间有经济往来，该转账与涉案借款无关。3.钟妙旋自己列出的转账情况，其中2017年5月3日的15000元是刘铁妻子转账给钟妙旋的，钟妙旋进行了修改，一审判决也已经将该金额剔除。这足以证明一审判决以及钟妙旋均是十分清楚在2017年1月16日之后，钟妙旋与刘铁妻子仍然有借款往来。但一审判决却未向钟妙旋询问，现没有向双方查明钟妙旋与刘铁妻子的借款往来，就直接认定钟妙旋转账给刘铁妻子的账目与本案有关，属于还款给刘铁，显然是错误的。二、刘铁二审时提交的银行流水不仅能证明钟妙旋一审陈述的事实是虚假的，而且能证明刘铁妻子与钟妙旋之间存在借款关系，二人在2016年的借款债务基本结清。涉案25万元借条并非刘铁与钟妙旋对之前债务的结算。1.钟妙旋在第一次庭审笔录中第8页称“包括2017年的借款大概是20万元”，但刘铁提交的银行流水，单单在2016年刘铁妻子转账借款给钟妙旋的金额就达401300元，而非钟妙旋所说的2015年至2017年借款大概20万元。2.钟妙旋除向刘铁借款25万元之外，与刘铁妻子还有借款往来。刘铁提交的银行流水足以证明钟妙旋在一审时提交的银行转账记录是节选的，其并未将刘铁妻子与其全部的转账记录提交，导致一审判决未能查明基本事实。三、刘铁对妻子与钟妙旋借款及还款的具体情况不清楚，但钟妙旋应当十分清楚。刘铁在判决后补充的银行流水属于新证据，应当予以采信。而钟妙旋节选银行流水以及隐瞒其与刘铁妻子转账情况的行为，导致一审查明事实不清，认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。钟妙旋辩称：一、我从未收到刘铁的现金借款，我与刘铁的借款及还款往来均是通过刘铁妻子名下的银行账户以转账形式及微信转账形式进行。首先，签订金额为25万元的借款借条后，我只收到刘铁妻子转账支付的71250元，并未收到刘铁所述的现金9万元及现金8.8万元。该借条实际上是2016年期间我与刘铁妻子借款往来的本息结算后金额（利息按月息五分计），该金额也是不准确的，因为双方的借款还款十分频繁，真实金额应该是未到20万元。实际上，我自2017年1月起向刘铁妻子还款222060元（含利息以及刘铁妻子2017年2月17日至2018年1月22日向我转的71250元），我已经本金含息还清刘铁的借款，双方的借款关系已终结。其次，一审期间，刘铁称其是2017年1月5日与2017年1月15日以现金方式分别向我支付9万元和8.8万元，并表示其铺头每月营业额为几十万元，甚至有时一天的营业额就可达十几万元，显然是不符合常理的。刘铁并未提供证据如税单、现金取款等证明其有如此大额的日常营业收入或现金，应由其承担举证不能的后果。另外，从刘铁提供转账记录可见，即使几百几千等小额款项，我与刘铁妻子均是通过银行转账或微信转账的方式来交付，反而十几万元的大额借款却用现金交付，明显不符合一般的交易常理。二、刘铁二审期间申请的证人奚某、李某的证词是虚假陈述，与案件事实完全不符。1.我与证人奚某只是点头之交，与其根本无交情可言，与证人李某根本不认识，不清楚为何两位证人能知道与本案的相关事情。2.两位证人证言陈述其准确记得2017年1月5日下午三时和2017年1月15日下午八时刘铁在铺头交付现金给我，普通人是不可能准确记得两年前某日某时所发生的事情，即使记得又怎么可以一眼就看出一沓现金的具体数额。3.一审中，刘铁曾向一审法院陈述无证人可以证明交付现金的事实，但在二审中却突然申请两位证人出庭，显然是为了捏造案件事实而临时安排的证人，对于两位证人的虚假陈述，请求二审法院查清事实后依法追究其相应的法律责任。综上所述，请求二审法院依法驳回刘铁的上诉请求并追究其相应的法律责任。刘铁向一审法院起诉请求：1.判令钟妙旋向刘铁归还借款本金人民币250000元整；2.诉讼费用由钟妙旋承担。一审法院认定事实：钟妙旋于2017年1月16日向刘铁出具了一份借款金额为25万元的借条，未约定利息。钟妙旋认可借条的真实性，但表示只收到刘铁妻子转账支付的71520元，没有收到其他款项，其他的款项是双方之间关于签订借款协议前借款本息结算后的金额。刘铁否认双方在签订借款协议前有经济往来，表示其于2017年1月5日及2017年1月15日以现金方式分别向钟妙旋支付了90000元及88000元。一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践合同，款项实际交付时借款合同方能生效，刘铁持有借条的同时还应证明款项已经实际交付给钟妙旋。关于刘铁主张的以现金方式交付的款项，刘铁表示款项在其经营的铺头交付，其每天均将铺头的款项带回家，铺头每月营业额为几十万，刘铁虽同时表示在好的时候一天营业额可以达到十几万，但两次交付的款项分别达到9万元及8.8万元，且其中9万元的借款时间是在当天的下午两三点，刘铁对于借款的资金来源难以给出令人信服的合理说明，同时钟妙旋对于借条的产生也给出了存在一定合理性的说明，综上，结合证据及双方当事人陈述无法确定刘铁是否已将款项以现金方式交付给钟妙旋，刘铁对此应承担举证不能的法律后果，因此对于刘铁主张的以现金方式交付的借款一审法院不予支持。关于以转账方式支付的71520元，经双方于庭后核对，双方共同确认刘铁妻子从2017年2月17日至2018年1月22日期间分六次向钟妙旋转账了58500元，其余的13020元通过微信转账。刘铁对于钟妙旋当庭提交的证据拒绝质证，但转账流水证明力较高，且刘铁承认其妻子转账支付给钟妙旋的71520元是包含在借给钟妙旋的25万元中的，可以与银行流水互相印证，因此一审法院对于钟妙旋当庭提交的证据予以采信。经核对，钟妙旋自2017年1月份开始向刘铁妻子转账支付了207060元，刘铁虽表示该还款与本案无关，但刘铁通过其妻子转账付款给钟妙旋，钟妙旋向其妻子还款符合常理，且对于多付的款项钟妙旋可以给出合理说明，因此对于钟妙旋主张其已还清71520元的借款一审法院予以支持。另外需要说明的是，借条的签订日期是2017年1月16日，刘铁根据借条向钟妙旋支付剩余的71520元竟长达一年时间，且支付的时间、款项均不规律，若刘铁一天即可收入9万元现金借给钟妙旋，对于七万余元却通过一年的时间分期支付，不合常理，更令刘铁的现金交付款项的说法存疑。综上，一审法院依法作出如下判决：驳回刘铁全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币2525元，由刘铁负担。本院二审期间，刘铁围绕上诉请求向本院提交如下证据：证据1.个体户营业执照，证明刘铁及妻子经营烟茶酒商行。证据2.刘铁妻子张秀存农业银行个人明细对账单，证明钟妙旋与刘铁妻子之间存在大量的借款及还款往来，其二人之间的账目与涉案25万元借款无关。证据3.证人奚某、李某出具的两份证人证言，证明钟妙旋从刘铁处取走大量现金的事实。同时刘铁还申请该两位证人于二审调查时当庭出庭作证陈述相关的证人证言。经本院组织双方进行证据交换，钟妙旋对刘铁二审提交的证据1、2真实性均无异议，但对证人证言不予认可，具体理由与答辩意见一致。经审查，刘铁二审提交的证据均不能直接证实其向钟妙旋交付涉案25万元借款款项的事实，故本院均不予审查。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系自然人之间的民间借贷合同纠纷。刘铁依据钟妙旋于2017年1月16日出具的金额为25万元的《借款协议》提起本案诉讼，但对于涉案25万元借款款项交付的事实，刘铁主张系现金交付，并于二审期间申请两位证人奚某、李某出庭作证，虽然两位证人出庭作证时陈述的证人证言与刘铁关于现金交付的主张一致，但均系言辞证据，不能单独作为认定事实的依据，在没有其他证据材料相印证的情况下，仅凭刘铁自己的单方陈述及该两位证人证言，不足以证明刘铁已经向钟妙旋交付了涉案借款25万元的事实。刘铁还主张通过其妻子张秀存向钟妙旋转账交付了71250元，因双方当事人均确认刘铁妻子张秀存与钟妙旋之间存在大量的借款往来，且刘铁明确表示涉案25万元借款和张秀存与钟妙旋之间的借款往来无关，更为关键的是，张秀存向钟妙旋转账的71250元并非一次性支付，而是自2017年2月17日至2018年1月22日通过银行转账及微信转账陆续多次支付，明显与钟妙旋于2017年1月16日出具的涉案《借款协议》约定的借款内容不符，因此不应认定该71250元款项与涉案25万元借款有关。至于刘铁妻子张秀存和钟妙旋之间如存在借贷纠纷，应由双方当事人另循法律途径解决。据此，本院认为，因刘铁不能提供更充分的证据证明其主张的借贷事实，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院因其未能证实已将涉案25万元借款款项交付给钟妙旋，判决驳回其全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘铁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人刘铁负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年十月二十一日书记员  杨文采