广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终821号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈培菊，女，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：吕杰科，男，1977年10月10日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：任泺璇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人吕杰科商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人按银行同期存款利率支付违约金；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定违约金未考虑损益相抵原则。损益相抵原则为一方违约虽给违约方造成损失，但也给违约方带来收益，那么收益部分可以抵减损失部分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号)第31条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”该条规定确立了买卖合同中适用损益相抵原则。就本案而言上诉人即使逾期交房给被上诉人造成一定损失，该损失也仅为该笔购房款存入银行的同期银行存款利息或按期交房后可得租金损失。被上诉人购房时单价为5641元，现已涨至10000余元，房租总价已上涨393138元，这部分收益并非被上诉人于购房之初可当然预见。因此，上诉人逾期交房给被上诉人获得的利益远大于其遭受的损失，一审法院应充分考虑该原则依法调减违约金。二、一审判决认定违约金未考虑防止损失扩大原则。按约，上诉人应在2014年11月30日之前将涉案房屋交付给被上诉人。2014年7月16日“腾飞广场”项目因民间借贷纠纷案被法院超标的额查封后导致停工，在建工程差点变成“烂尾楼”，2014年11月30日前无法履行交房义务，违约成为必然。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于防止损失扩大原则的规定，在上诉人已逾期交房的情况下，被上诉人没有采取任何防止损失扩大的措施，直至2019年4月30日才起诉上诉人要求继续履行合同并要求支付逾期交房违约金，故被上诉人存在一定的过错。 吕杰科辩称，一、《购房合同》是由处于优势地位的开发商单方制作的格式合同,合同对双方权利义务的约定对等,并得到了被上诉人的签字认可,该合同是双方当事人真实意思表示,且合同约定的逾期交房违约金按购房款日万分之五计,换算成年利率也仅是18%,未超过民间借贷司法解释所保护的年息24%的规定,最高人民法院第一巡回法院就违约金是否应调整的问题曾明确,违约金不高于年息24%的,一般不予调整,故本案违约金计付方式应严格遵守合同约定。二、违约金绝对值偏大,不应视为违约金过高情形。本案总购房款为50多万元,逾期交房天数长达1200多天,违约金基数大、违约时间长,是导致违约金绝对值偏大的原因,并不属于违约金过高的情形,不能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条对合同约定的违约金进行调低。三、上诉人逾期交房主、客观过错极大,随意降低违约金并不利于担保合同继续履行。上诉人于2013年全额收取被上诉人50多万元的购房款后,长达四年多未予交房,造成被上诉人巨大的利息损失和房屋使用收益损失，并且在2018年涉案房屋已经过五方验收、达到交房条件的情况下,仍恶意不予交房,其交房的前提是要求被上诉人签署放弃追究上诉人逾期交房违约责任等一系列不平等协议,否则不予交房,被上诉人因未妥协至今未拿到房子。如降低违约金,更让上诉人对自己的恶意违约行为有恃无恐。四、关于防止损失扩大原则，涉案房屋一直未达到交付条件,被上诉人亦因自身原因不能交房,在被上诉人违约事实一直存在的情况下，如果上诉人更早起诉,将会增加诉累，浪费诉讼资源。 吕杰科向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司向吕杰科支付逾期交房违约金404114元（自2014年12月1日至2019年4月10日起诉前共1591天，以508762元为基数，按日万分之五计付，日违约金为254元，以后另计）；2.腾飞龙公司将符合交房条件的房屋交付吕杰科；3.腾飞龙公司协助吕杰科办理涉案房屋产权登记手续；4.本案诉讼费由腾飞龙公司承担。 一审法院查明事实：2013年11月7日，吕杰科（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司将位于防城港市港口区出卖给吕杰科，总价款为508762元，付款方式为按揭贷款。合同对房屋交付期限约定：出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》、经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；对出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。合同签订后，吕杰科依约办理了按揭贷款手续，银行也如期将足额款项打到腾飞龙公司账户。但至今腾飞龙公司仍然未履行交房义务。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。本案中吕杰科已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给吕杰科。但腾飞龙公司却未按合同约定履行交房义务，则应按照合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，即腾飞龙公司应当以吕杰科已付全部房款497939元为基数，按日万分之五的标准计付违约金给吕杰科至实际交房之日止。违约金按照日万分之五的计算方式计算至2019年4月10日，即使扣除中雨以上及热带气旋影响的天数，其总数仍然已经超过合同总金额508762元的30%，即152628.6元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，总违约金不宜超过152628.6元。 而办理房屋产权登记手续，根据合同约定应当在交付房屋之后一年内办理，因此在本案中不予支持吕杰科该项主张。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司在判决生效之日起十日内向吕杰科支付违约金152628.6元；二、腾飞龙公司在案涉房屋符合合同约定交房标准后十日内向吕杰科交付位于防城港市港口区；三、驳回吕杰科的其他诉讼请求。案件受理费7661.71元减半收取3830.86元，由吕杰科负担2383.99元，由腾飞龙公司负担1446.87元。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 关于本案违约金是否应予调低的问题，上诉人逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，应按日向被上诉人支付已交付房价款万分之伍的违约金。上诉人主张被上诉人因逾期交房所获利益大于损失，且被上诉人未采取措施防止损失扩大，本案违约金应予调低。本院认为，上诉人未举证证明被上诉人因逾期交房已获得的利益大于遭受的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人应承担举证不能的后果，其关于被上诉人已获利益大于损失的主张，本院不予采纳。关于被上诉人是否有义务采取措施防止损失扩大的问题，本案《商品房买卖合同》生效后应得到全面履行，上诉人以法院超标的额查封致使涉案楼盘停工由不及时履行交房义务是完全违约行为，且至约定的交房时间后，上诉人未向被上诉人表示自愿承担违约责任不再履行交房义务，也未提交证据证明涉案房屋已达到合同约定的交房条件并通知被上诉人可办理交房手续，此时，在上诉人仍未交房的情况下，作为合同相对人的被上诉人于何时要求上诉人支付逾期交房违约金系对自己权利的自由处分，并不会导致上诉人所称的合同损失继续扩大，故上诉人关于被上诉人对损失的扩大存在过错的主张，本院不予采纳。一审判决已根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，综合考虑合同的履行情况、上诉人的过错程度及被上诉人的诉请等因素，将上诉人逾期交房违约金的总额酌情确定为被上诉人已付房款的30%，判决上诉人于本案中应付违约金为152628.6元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，腾飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3352.57元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年十月三十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪