吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0621民初923号 原告：衣静，女，1972年2月3日出生，汉族，长白山保护开发区池西区第一初级中学校教师，住吉林省抚松县松江河镇。 委托诉讼代理人：尚德连，上海卓嘉律师事务所律师。 被告：刘加兰，女，1964年1月1日出生，汉族，长白山保护开发区池西区第一初级中学校教师，住吉林省抚松县松江河镇。 委托诉讼代理人：万文杰，吉林浩祥律师事务所律师。 原告衣静与被告刘加兰保证合同纠纷一案，本院于2019年3月15日作出（2019）吉0621民初10号民事裁定书，原告衣静对该裁定不服，上诉至白山市中级人民法院，白山市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）吉06民终280号民事裁定书，撤销（2019）吉0621民初10号民事裁定，指令本院审理。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告衣静及其委托诉讼代理人尚德连、被告刘加兰及其委托诉讼代理人万文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告衣静向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告承担保证责任，偿还借款本金22万元，并自2018年12月1日开始按年利6%支付利息；二、诉讼、保全费用由被告承担。事实与理由：原告通过被告刘加兰在吉林省众赢吉达互联网信息服务有限公司（以下简称众赢吉达公司）松江河分公司存款22万元，分别为2018年2月28日、2018年8月6日、2018年8月7日存款3万元、5万元、5万元，存期均为一年，年利均为12%；2018年10月14日存款9万元，存期6个月，年利9%。被告刘加兰于2018年10月25日为上述22万元存款本金提供担保。现因众赢吉达公司涉嫌刑事犯罪，且相关人员已携款潜逃，公司已不具备回款能力。原告认为，原告有权依据不安抗辩权向被告主张担保责任。因此要求被告履行担保责任偿还欠款，但被告拒绝给付。现提起诉讼，请求依法判决。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告承担保证责任，偿还借款本金22万元，自2018年2月28日起至付清之日止按3万元和年利率12%计算、自2018年8月6日起至付清之日止按5万元和年利率12%计算、自2018年8月7日起至付清之日止按5万元和年利率12%计算、自2018年10月14日起至付清之日止按9万元和年利率9%计算向原告支付利息。 被告刘加兰辩称，被告系众赢吉达公司的兼职理财顾问。根据公司的宣传,以及公司的工商登记材料,公司对外公示的资料均显示是正规公司。被告自己也购买了该公司的理财产品并成为该公司的兼职理财顾问。原被、告系多年的朋友和同事，被告在2018年2月向原告介绍了该公司的理财,原告在充分了解该公司及理财利息的情况下,于2018年2月28日在公司存了3万元理财。同时在公司宋淑文经理的帮助下签署了出借咨询服务协议及债权转让受让协议。被告只是向原告介绍了公司以及该公司理财产品,原告作为完全民事行为能力人,存与不存,全在她自己。其余的三笔理财,均是原告在高收益及礼品的诱惑下主动存入的。原告曾经有要求到该公司做业务员的想法,并询问过公司的宋淑文经理及赵红卫,说明原告和被告一样是认可该公司的，其本人对22万元存入该公司也是主动和自愿的。2013年,被告通过原告向刘家春借款5万元,五年后连本带息一共收到了104,000元,其本人因为尝到了高息甜头,所以对于众赢吉达的理财产品是非常看好的。众赢吉达公司涉嫌非法吸收公共存款,原告也于2018年11答27日向公安机关报案。因此众赢吉达公司与原告签订的四份出借咨询服务协议应是以合法形式掩盖非法目的的情形下的无效协议。被告出具担保条的时间是在公安机关针对众赢吉达公司涉嫌刑事犯罪立案以后,因此原告的理财投资款理应在刑事案件中由公安机关追赃返还。目前该公司的刑事案件没有审理终结,涉及的公共存款是否追回,以及追回了多少都尚属未知，要求被告偿还众赢吉达的赃款,显属不公平。根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据上述规定,原告与众赢吉达公司的出借咨询服务协议应当认定无效。在该协议的形成过程中,原告本人具有重大过错。另外，根据担保法司法解释的规定,担保人刘加兰没有过错,不应承担责任。即便衣静第一次存入的3万元是刘加兰介绍的,刘加兰的过错也是微乎其微的,其应当承担的责任最多不应超过众赢吉达公司不能偿还的部分的三分之一。现在众赢吉达公司涉嫌非法吸收公众存款案件尚无结果，即使刘加兰在担保过程中具有过错,众赢吉达不能偿还的款项也不确定,因此要求刘加兰承担多少也不确定。综上,原告现在要求刘加兰承担担保责任无法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。 根据原、被告提供的证据，经庭审质证，本院确认如下事实：被告刘加兰在任众赢吉达公司任理财顾问期间，因与原告衣静是多年的朋友，多次向原告介绍其任职公司的理财产品。2018年2月28日、2018年8月6日、2018年8月7日、2018年10月14日，原告分别与众赢吉达公司签订四份“出借咨询服务协议”（合同编号为：1711860、1802635、1802637、1803950）。约定众赢吉达公司分别向原告借款3万元、5万元、5万元、9万元，预期年化收益率分别为12%、12%、12%、9%，出借期限分别为2018年2月28日至2019年2月28日、2018年8月6日至2019年8月6日、2018年8月7日至2019年8月7日、2018年10月14日至2019年4月14日。签订协议时，原告依约以银行转账方式分别转入众赢吉达公司账户3万元、5万元、5万元、9万元，共计22万元。2018年10月25日，被告为原告出具担保书一份，内容为：“衣静前后4次在众赢吉达理财共22万元整，如果到期不兑付，我负责还款22万元。”落款有刘加兰签字并捺印。2018年10月，众赢吉达公司涉嫌非法吸收公众存款，被长春市公安局绿园区分局立案侦查。至诉讼时，众赢吉达公司未返还原告出借理财款，刘加兰亦未向原告履行担保还款责任。 认定以上事实，有原告提供的出借咨询服务协议、委托划扣授权书、授权转让及受让协议、转款凭证、担保书、立案告知书、办案说明、通话录音光盘及原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为，原告衣静与众赢吉达公司签订的“出借咨询服务协议”，明确约定了出借方式、出借金额、出借期限、预期年收益率等，故原告衣静与众赢吉达公司之间应为民间借贷法律关系。众赢吉达公司因涉嫌非法吸收公共存款罪被公安机关立案侦查，但该罪由若干借款行为叠加而成，刑法评价的是非法经营行为，而民法评价的是合同行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借款或者本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力强制性规定的”的规定，原告未提出证据证明“出借咨询服务协议”存在合同无效的上述情形，故其主张因主合同无效导致保证合同无效的抗辩主张，没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。即使公安机关已对该公司以涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦查，也不影响衣静请求保证人刘加兰承担保证责任的诉讼权利。刘加兰向衣静出具的担保书，为案涉22万元借款提供担保，系其真实意思表示，应认定该担保书合法有效。 关于刘加兰为衣静出具的担保书应认定为一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”之规定，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，刘加兰为衣静出具的担保书中表述“如果到期不兑付。我负责还款22万元”，即只要众赢吉达公司达到借款约定期限不兑付，就将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分担保人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。因此，此处保证责任约定是清楚的，应认定为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。即使公安机关对众赢吉达公司立案侦查，涉案款项与该公司涉嫌的犯罪行为相关联，亦不影响衣静请求刘加兰承担保证责任的诉讼权利。故本院对原告要求被告承担保证责任，偿还借款本金22万元的诉讼请求予以支持。原告要求被告承担支付利息的责任，因保证书中并无关于承担利息的约定，故原告的该请求无事实依据，本院不予支持。综上，依照依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告刘加兰于本判决生效后三日内给付原告衣静理财款22万元； 二、驳回原告衣静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,600元、诉前保全费1,720元、保险服务保费1,000元，由被告刘加兰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审 判 员  杜景丽 人民陪审员  刘桂华 人民陪审员  马艳芝 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  李 静