辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申3406号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：迟庆天，男，1965年3月24日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁多成律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连业达建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区城子坦街道。法定代表人：刘忠民，该公司经理。委托诉讼代理人：王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连家园建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区茂田巷40号。法定代表人：刘德成，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志军，辽宁简证律师事务所律师。再审申请人迟庆天因与被申请人大连业达建筑工程工程有限公司（以下简称业达公司）、大连家园建设集团有限公司（以下简称家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终1532号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。迟庆天申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判支持迟庆天一审的诉讼请求。主要理由是：（一）一、二审判决以迟庆天为业达公司的员工为由而否定迟庆天的实际施工人身份，认定事实和适用法律错误。迟庆天是否为业达公司的员工，家园公司应提供迟庆天与业达公司之间存在劳动合同关系的证据加以证明，而其并没有对此进行举证，原审法院仅依据迟庆天另案仲裁中以业达公司代理人的身份参与仲裁，即认定迟庆天系业达公司员工，显属事实认定错误。2000年《建设工程施工合同》中约定迟庆天为业达公司的驻工地代表，以及一审庭审中，迟庆天举证的案涉当年的隐蔽工程检查检验记录中可体现迟庆天为业达公司的案涉工程技术负责人身份，这不仅不是法律所明确规定的认定迟庆天为业达公司员工身份的有效证据，而且恰恰印证了当时(2000年)所谓“实际施工人”为能够成功承揽到工程，处于不敢向建设单位及施工单位提出签订未来维护自身合法权益确认系实际施工人身份的挂靠协议等书面证据的弱势地位，此节充分证明了案涉工程当时的历史情况。在2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行以前，“实际施工人”的法律地位及合法权益保护不被法律所认可，甚至存在被工商、税务管理机关所稽查和处罚的不利情况下，迟庆天未与施工单位及业达公司在2000年案涉工程施工时签订能够证明自身为实际施工人身份的挂靠协议也有合情合理的历史原因。所以，原审法院认定迟庆天并非实际施工人是忽略且遗漏了案涉工程当年的历史背景及法律环境的机械式错误裁判。（二）迟庆天申请再审提交案涉工程的水暖施工和电路施工原图等证据，以上图纸只有施工方才能掌握，别人无法掌握，足以证明迟庆天是案涉工程的实际施工人。（三）原审判决认定案涉57#、58#楼为变更后的碧浪园8号、9号，认定事实错误。迟庆天在一审中，提供了设计图纸、具体施工资料、工程结构验收评定书、竣工验收备案证等证据，拟证明实际施工的“58#楼”为“碧浪园30号”，“57#楼”为“碧浪园40号”，一审法院未对该部分证据的证明效力进行任何说明，仅采纳了家园公司的证据。迟庆天在二审又搜集了相关证据，包括重新找到一批当年的施工档案资料、案涉建筑物照片、8号9号楼照片、案涉项目卫星图、经大连市公证处公证的原家园公司员工邹天波、杜英虎的《情况说明》等证据，足以证明迟庆天的诉讼主张，二审对此未予采信亦是错误的。业达公司提交意见称，（一）虎滩二小区57#、58#两栋楼，我公司与家园公司签订施工合同承包，但工程实际由迟庆天组织人力、物力进行施工，迟庆天系该两栋楼的实际施工人。（二）57#楼除根据《合同会签单》、《协议书》及《辽宁省大连市建筑业统一发票》约定以房抵款447943元（房屋未实际抵顶、款项也未付）之外，家园公司不再欠付其他工程款。58#楼家园公司未与我公司结算，也未向我公司支付过工程款。（三）58#楼系家园公司当年自行编制的工程号，该楼栋早已交付业主入住，目前的行政街号为碧浪园30号。（四）案涉工程款应由家园公司承担，家园公司作为开发商未向我公司支付工程款，我公司不应承担向迟庆天付款的责任。家园公司提交意见称，（一）业达公司没有实际施工行为。三环公司与业达公司虽然签订一份《建设工程施工合同》，约定业达公司承建“虎滩二小区57#、58#两栋楼”，但没有实际履行。三环公司与皮口建筑公司签订的《联建协议书》、《承诺书》、财务付款凭证证明上述两栋楼实际施工人是皮口建筑公司，而不是业达公司。业达公司也承认没有进行实际施工，三环公司也从未向其支付过工程款。无论是业达公司还是所谓挂靠人、实际施工人均无据主张工程款。三环公司与大连经济技术开发区福嘉涂料装饰公司（以下简称福嘉公司）签订的《合作开发合同》、《联建补充合同》、《抵款协议书》、《杏花小区83号楼工程款往来确认书》、付款财务凭据、三栏账等证据均证明83#楼（现行政街号碧浪园40号），是福嘉公司实际垫资承建的。生效判决已确认84#楼是大连市甘井子区亚太工程处垫资建设的。（二）迟庆天主张其身份是实际施工人没有事实依据。迟庆天与业达公司之间没有签订可挂靠或施工协议，即使业达公司认可，也对家园公司不产生法律效力。根据业达公司与三环公司之间签订的《建筑施工合同》约定，迟庆天系业达公司工地代表。迟庆天提交的工程检查检验记录单标明，迟庆天是业达公司的工程技术人员。仲裁期间，迟庆天是以业达公司员工身份接受业达公司委托担任其代理人。（三）原审判决认定，《建设工程施工合同》约定的建筑号为57#、58#楼行政街号为碧浪园9号、8号是正确的。（四）2014年，业达公司已经依据其与三环公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，向大连仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，业达公司撤回了仲裁请求。迟庆天以实际施工人身份提起诉讼，意图规避仲裁约定。请求驳回迟庆天的再审申请。本院经审查认为,关于再审申请人迟庆天主张其是案涉工程实际施工人的问题。虽然业达公司对此表示认可，但业达公司的认可仅对其与迟庆天之间法律关系的认定发生效力。家园公司作为发包人对迟庆天主张的实际施工人身份不予认可，迟庆天亦未提交证据证明家园公司知晓其实际进行了工程施工。况且，在此前发生的诉讼和仲裁中，业达公司依据案涉建设工程施工合同，以合同当事人的身份向家园公司主张权利，迟庆天身份始终是业达公司项目经理或委托代理人，迟庆天及业达公司在此前进行的法律程序中均未主张迟庆天系案涉工程实际施工人，迟庆天收取的工程款亦非由家园公司支付。原审中迟庆天提交的证据不足以证明其实际施工了诉请主张的工程量，其主张案涉两栋楼全部由其施工完成并要求被申请人向其支付全部的施工价款缺乏充分证据支持，且没有证据显示家园公司知晓迟庆天所主张的实际施工情况，迟庆天不能突破合同相对性要求家园公司与其进行工程价款结算。本案诉讼中，业达公司始终表示同意迟庆天主张的事实和请求，迟庆天获取施工价款的权利可以通过与业达公司之间的结算予以救济，但二审中迟庆天却表示不单独要求业达公司承担，仅要求判令家园公司承担付款责任。案涉施工合同系由家园公司与业达公司签订，根据合同约定，双方争议应通过大连市仲裁委员会解决，此前业达公司亦已按照双方的管辖约定提起了仲裁，并不存在业达公司怠于主张工程款而损害迟庆天利益的情形，后业达公司在仲裁过程中又自行撤回了仲裁请求。从迟庆天和业达公司的庭审陈述看，原审认定本案存在业达公司变相规避仲裁约定的可能，对迟庆天的诉讼请求不予支持并无不当。关于迟庆天提出其在再审审查期间可提交案涉工程的水暖施工和电路施工图等证据，来证明其是案涉工程的实际施工人的问题，因上述证据不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定的“新的证据”情形，对该主张不予采信。综上，迟庆天的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回迟庆天的再审申请。审判长  王颖姝审判员  姜 峰审判员  关鹿凝二〇一九年十月二十八日书记员  张雪萌