大连海事法院民 事 判 决 书（2019）辽72民初72号原告：大连航晟港口建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区体坛路22号24层2单元。法定代表人：闻良军，总经理。委托诉讼代理人：刘博，女，单位员工。委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。被告：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街58号（16-34）室。法定代表人：王楷文，执行董事。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏飞，辽宁海大律师事务所律师。原告大连航晟港口建设工程有限公司（以下简称大连航晟）与被告宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称宁波涌溢）港口疏浚合同纠纷一案，本院于2017年12月18日作出（2017）辽72民初字627号民事判决书。大连航晟上诉后，辽宁省高级人民法院于2018年12月20日作出（2018）辽民终467号民事裁定书，撤销原判发回本院重审。本院于2019年1月21日受理后，依法重新组成合议庭，于2019年4月3日、2019年9月20日公开开庭进行了审理。大连航晟的委托诉讼代理人刘博、张倩，宁波涌溢的委托诉讼代理人刘旭、郭鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连航晟向本院提出诉讼请求：1.判令宁波涌溢支付因合同无效给大连航晟造成的工期损失288万元；2.判令宁波涌溢赔偿给大连航晟造成的直接损失暂定5万元（具体数额以鉴定结论为准）；3.诉讼费由宁波涌溢承担。事实和理由：宁波涌溢并无施工资质，产生纠纷的根本原因就在于其无资质且不具备相应施工能力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工司法解释二）规定，发包人因合同无效有权向承包人主张赔偿损失。本案中，因宁波涌溢未按期完工及擅自离场，给大连航晟造成直接损失。具体理由如下：一、案涉工程存在质量问题，靠泊区施工未达到设计深度，因宁波涌溢不具有施工资质，严重缺乏施工组织能力，且无调配船舶能力，导致工程一再延期。二、由于宁波涌溢组织施工不力导致的工期延误、质量达不到约定标准等过错，造成工程至今未竣工验收，未能投入使用，给大连航晟带来重大经济损失，在实际损失难以确定的情况下，大连航晟依据建工司法解释二第三条规定，参照工期违约条款（施工协议书第2条约定）向宁波涌溢主张损失，赔偿金额为288万元（60万立方米×20%×8元/立方米×3个月）。三、因未完工程量无法确定，大连航晟目前既不敢让第三方进场施工，又不能将港口投入使用，故需要法院对未完工程量鉴定，明确未挖至设计深度的剩余工程量。请法院在查明事实的基础上，支持大连航晟的诉讼请求。宁波涌溢辩称，合同无效的原因是大连航晟没有施工资质、违法转包工程，大连航晟应自行承担损失；大连航晟没有证据证明其存在损失及损失数额；工期延误是由于大连航晟未取得《水上水下活动许可证》、拒绝按约履行验工计量和按约支付工程进度款等义务导致；宁波涌溢收到大连航晟的解除合同通知后离场，未擅自离场。请求驳回大连航晟全部诉讼请求。大连航晟和宁波涌溢提交了如下证据：《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》、股东会决议、《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位工程施工合同（港池疏浚）》、《水上水下活动许可证》、情况说明多份、工程业务联系单多份、起诉状、证人高某证言、《水运工程施工监理合同》、监理日志、海上货船适航证书两份、禁止施工作业通知书多份、朱薇的证明、“金达006”施工日志、施工协议书、本院（2017）辽72财保10号民事裁定书、宁波海事法院（2017）浙72民初1387号民事判决书、《合同解除通知》、《担保承诺函》、微信聊天截图等。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》、股东会决议、《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位工程施工合同（港池疏浚）》，本院予以确认并在卷佐证；对其他证据，因与案件审理无关，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月15日，深圳市航晟建设有限公司（以下简称深圳航晟）作为承包人与大连慧昌码头有限公司（以下简称大连慧昌）作为发包人签订了《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位工程施工合同（港池疏浚）》，约定工程名称“大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位港池疏浚工程”，工程地点“大连港庄河港区将军石作业区301#-303#泊位及相关水域”；还约定了计价方式采取陆上方固定综合单价计价，调头圆及连接区水域挖深至-8.9米计量，按照10元/立方米，综合单价计价；船舶靠泊区岸线南北长度606米，东西纵深50米，挖深至-12米，不考虑土质变化；总工程量暂定为250万立方米，每立方米综合单价最低为10元等内容。在施工期限方面约定，合同签订之日起七日内，承包人的绞吸船进场，进场之日起3个月内全部完成，每月完成量不低于60万立方米，否则发包人按未达标量20%罚款。2016年6月16日，深圳航晟股东会决议，将上述工程交由大连航晟施工。2016年6月28日，大连航晟作为发包人与宁波涌溢作为承包人签订了《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》，约定内容和深圳航晟与大连慧昌签订的上述协议内容一致，但将每立方米综合单价修改为最低8元。另查明，大连航晟和宁波涌溢均不具备施工资质。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，大连航晟自己不施工，而将案涉工程全部转包给宁波涌溢施工，自己从中每立方米综合单价赚取2元钱，该行为属于非法转包，依据上述法律规定，其与宁波涌溢签订的施工协议系无效合同。建工司法解释二第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”大连航晟请求宁波涌溢赔偿损失，未对损失大小承担举证责任。关于大连航晟要求参照双方施工协议约定的施工期限条款计算工期损失，本院认为，双方协议约定的工期为3个月，但并未约定承包人逾期完工应承担的违约责任。双方约定的每月完成工程量不得低于60万立方米，否则发包人可按未达标量20%罚款，系对承包人每月完成最低工程量的约定，而不是对工期损失的约定。即使宁波涌溢每月完成工程量达到60万立方米，也达不到协议约定的暂定为250万立方米的总工程量，仍然存在逾期，所以说双方并未对工期逾期的情况约定违约责任，大连航晟以该条约定计算工期损失并不恰当。另外，无效合同自始没有法律约束力，双方施工协议中关于工期的约定对宁波涌溢亦没有约束力，况且大连航晟将案涉工程转包给宁波涌溢时明知宁波涌溢没有施工资质、不具备组织施工的能力，因此，在没有证据证明宁波涌溢存在明显故意或者恶意拖延施工的情况下，大连航晟无权再以宁波涌溢不具备相应施工能力为由，向其主张未按期完工造成的工期损失。关于大连航晟的第二项诉讼请求，从其鉴定申请可知，系大连航晟要求宁波涌溢赔偿因靠泊区挖深深度未达到-12米，导致未完工程量的合同价格与目前市场价格的差价损失（目前市场价格以评估为准），大连航晟对此也予以确认。本院认为，首先，因双方签订的施工协议无效，故宁波涌溢即使未将靠泊区挖深深度达到-12米就擅自离场也不存在违约问题；其次，深圳航晟自始就应当在具备施工资质的情况下自行完成施工，不能将工程转包给大连航晟，大连航晟也不能将工程再转包给宁波涌溢。大连航晟称因未完工程量没有确定，其不敢在宁波涌溢离场后再让第三方进场施工，这种要求本身就不合法。因此，深圳航晟应当按照合同价施工，或者重新约定合同价施工，没有必要评估市场价，再确定合同价与市场价的差价，对大连航晟提出的鉴定申请，本院不予准许；最后，大连航晟主张的差价损失，完全是由于上述一系列非法转包行为导致，如果没有这种转包行为就不会产生所谓的差价损失，非法转包行为系法律所禁止，故大连航晟主张的差价损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：驳回大连航晟港口建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29968元（大连航晟已预交），由大连航晟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 孙 光审判员 王宏伟审判员 武寒霜二〇一九年十月三十日法官助理陈晨书记员郭慧