吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2786号上诉人（原审被告）：绿园区天麒中板经销部，住长春市绿园区。经营者：仲丛议，男，汉族，1964年8月18日生，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：侯丽钊，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：二道区裕祥建筑器材租赁站，住吉林省长春市二道区。经营者：尹方玲，女，1988年12月30日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：张昊，吉林和美律师事务所律师。上诉人绿园区天麒中板经销部(以下简称天麒经销部)因与被上诉人二道区裕祥建筑器材租赁站(以下简称裕祥租赁站）)物业服务合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初704号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。裕祥租赁站在原审诉请：1.判令天麒经销部支付租赁设备租金、丢失赔偿维修费等总计118669.95元，违约金以118669.95元未基数按日千分之三自2017年11月6日起至实际支付完毕之日止；2.判令天麒经销部承担本案的诉讼费、保全费、律师费。事实及理由：裕祥租赁站与天麒经销部于2017年5月2日于吉林省长春市二道区和平村签订《建筑器材租赁合同》，约定裕祥租赁站将物资出租给天麒经销部，租赁期限自2017年5月2日至乙方将所有租赁物资归还甲方，结清并付清所有费用为止。合同约定租金以天为计算单位，60天为起租期限，超过60天按实际发生天数计算。租赁物租金及丢失按合同约定的租赁物资租金及丢失赔偿价格表计算，租赁物损坏按照合同约定的租赁物资损坏及维修赔偿收费标准明细表执行。天麒经销部现尚欠租金及租赁物赔偿费等共计118669.95元不予支付，故诉至法院。天麒经销部在原审辩称：租金费一万三千多我没有异议，对于丢失赔偿费用有异议，有二十多吨模板是坏的，我已经买了同数额的新模板给裕祥租赁站，裕祥租赁站在收到20.88吨新的模板后，将坏模板给我拉回13吨多一点，还差7吨多坏模板没有给我，而且裕祥租赁站在给我送货时，货物本身就是旧模板，我是朋友借用我的营业执照到裕祥租赁站处租用模板，我多次与裕祥租赁站协商到项目部处理，对于租金我方没有异议，对于丢失维修费我主张裕祥租赁站同时与使用人一起协商解决。原审法院经审理查明：（一）2017年5月2日，裕祥租赁站与天麒经销部签订《建筑器材租赁合同》一份，约定“甲方（裕祥租赁站）将租赁物资出租给乙方（天麒经销部），租赁物资的品名、规格、数量、租金价格等，详见本合同的价格表及双方经办人签字的出、入库单据；甲乙双方应在租赁物资交付和归还时，认真查验，以保证交付和归还的租赁物资的数量和质量，以双方签字为准”。合同中同时列明了“租赁物资租金及丢失赔偿价格表”及“租赁物资损坏赔偿及维修收费标准明细表”。天麒经销部对上述合同真实性无异议。（二）2017年5月2日、6月19日、7月13日，天麒经销部经营者仲丛议分别签署《租赁物资提货单》三份；2017年9月27日、9月28日、10月4日、11月4日、11月6日，裕祥租赁站经营者尹方玲签署《租赁物资送回业务凭证》五份，其中均载明“送货人：王士宝”；2018年3月22日，王士宝出具说明一份，上载明：“送回钢模板10015：223块，取走报废钢模板9015：182块、6015：44块、3015：35块、1515：57块、1015：135块，送回钢模板电焊打眼368个”。天麒经销部对上述《租赁物资提货单》、《租赁物资送回业务凭证》及王士宝出具的说明的真实性均无异议。王士宝系天麒经销部员工。根据裕祥租赁站当庭明确：诉请第一项中租金金额为39339.25元，丢失、赔偿、维修及清理费用共计79330.7元：丢失赔偿的有可调顶托掉螺母、底板丢失、扣件掉螺丝、立杆丢上端扣、模板掉筋、模板掉堵头，为1197.20元；清理费用就是扣件清理上油、钢模板清理上油，为7972元；维修费是钢管弯曲，立杆活弯、钢模板电焊打眼、板边破损、凹凸、开焊，为63364元；王士宝出具的说明中载明电焊打眼为费用3680元；此外诉请中还包括天麒经销部还没返回的租赁物价值3117.5元，由于该租赁物未返回，故不在丢损清单中，丢损清单中载明的丢失赔偿费是指已返还的租赁物丢小件的费用。（三）裕祥租赁站向提交《吉林增值税专用发票》一张，用以证明裕祥租赁站为本案诉讼支付律师代理费4000元。天麒经销处对该证据真实性无异议。（四）天麒经销部提交《情况说明》4份及照片22张，用以证明裕祥租赁站提供的模板是旧的。裕祥租赁站对上述证据的真实性不予认可。由于该四份《情况说明》并没有载明情况说明人签字或盖章，无法认定出处，且对于租赁物资的相关照片，并没有形成的时间地点等相关信息，无法认定与本案的关联性，故本院对上述证据不予采信。原审法院认为：本案的争议焦点为天麒经销部是否应当给付裕祥租赁站租金、丢失赔偿及清理维修费用、违约金、律师费。关于租金，裕祥租赁站与天麒经销部签订的《建筑器材租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，天麒经销部虽然主张自己不是实际使用人，但是天麒经销部系《建筑器材租赁合同》相对人，同时签署了《租赁物资提货单》及《租赁物资送回业务凭证》，故天麒经销部应当依约履行相应的合同义务，双方应当根据合同中约定的价款计算方式及出租物租赁时间来计算租金，在庭审过程中，天麒经销部认可实际支付租金104323元，故对于裕祥经销站主张天麒经销部给付剩余租金39339.25元的诉请予以支持。关于丢失赔偿及清理维修费用。双方已经在《建筑器材租赁合同》明确丢失赔偿、清理及维修的相应单价，根据天麒经销部工作人员王士宝签订的《租赁物送回业务凭证》，其中均载明送回租赁物的丢损情况，其载明的数量与裕祥租赁站出具的《长风系列软件丢损清单》上载明的数量及种类一致，故对裕祥租赁站主张丢失赔偿价格为1197.2元、清理费用为7972元、维修费为63364元及未返回租赁物价值3117.5元的意见予以采信；另，王士宝于2018年3月22日出具的说明说在载明“送回钢模板电焊打眼368个”，故裕祥租赁站主张打眼费用3680元于法有据。综上，对裕祥租赁站主张丢失、赔偿、维修及清理费用共计79330.7元的诉请予以支持。关于违约金及律师费。双方在《建筑器材租赁合同》中约定“乙方未按时支付租金或者在结算后一周内未付清所欠租金，须按所欠金额的千分之三/日向甲方支付违约金”、“由于一方违约，由此产生的诉讼前后的案件受理费、律师费、调查费等费用，由违约方承担”，天麒经销部未按期支付租金，构成违约，应当承担违约责任。由于合同对于违约金的计算标准过高，故对于裕祥租赁站要求天麒经销部以尚欠租金39339.25元为基数，自租赁物全部返还一周之日（2017年11月11日）起按照年利率24%计算违约金；对于裕祥租赁站主张的律师费4000元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、天麒经销部于判决生效之日立即给付裕祥租赁站租金39339.25元及违约金，违约金自2017年11月11日起按年利率24%计算；二、天麒经销部于判决生效之日立即给付裕祥租赁站丢失赔偿及修理费79330.7元、律师费4000元；三、驳回裕祥租赁站的其他诉讼请求。宣判后，天麒经销部不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初704号民事判决书，改判天麒经销部向裕祥租赁站支付租赁费及修复费共计30000元；2.诉讼费用由裕祥租赁站承担。事实及理由：一审法院判决天麒经销部支付给裕祥租赁站物业费19709元证据不足。一、一审认定事实错误。1.天麒经销部未支付剩余租金的原因是裕祥租赁站尚欠天麒经销部7.38吨旧模板未支付。2.天麒经销部实际欠付裕祥租赁站租金13000元，并不是39339.25元。对于模板租金的计算方式，合同虽约定0.5/平方米/天，但双方认可按0.4元/平方米/天结算，并且天麒经销部与裕祥租赁站实际结算的价格也是按照0.4元/平方米/天结算的。双方以实际履行行为对原合同结算方式进行了实质性的变更。3.一审法院应按照13000元为基数按照同期贷款利率计算违约金。4.对于裕祥租赁站未给付的7.38吨旧模板，裕祥租赁站应以旧模板的市值，按照中国银行同期贷款利率向天麒经销部支付利息至实际交付之日止，或以此部分模板的价值抵顶天麒经销部欠付的租金及修理费用。5.裕祥租赁站主张未返还租赁物价值3117.5元无事实依据。天麒经销部多返还给裕祥租赁站200根6米厂钢管，价值9600元，两者价值折抵后，裕祥租赁站应向天麒经销部返还6482.5元。6.裕祥租赁站未给天麒经销部开具增值税专用发票已违约，需承担违约责任。二、模板出租前就已经存在缺陷，一审法院将出租前的修复费用判令天麒经销部承担无事实及法律依据。裕祥租赁站主张的打孔修复费用过高，修复一个孔的价格仅为3元，而裕祥租赁站主张每个孔10元，修复费用已经超过购买新品的价格。三、裕祥租赁站尚欠天麒经销部旧模板7.38吨应返还，未交付的旧模板应抵顶租金及修复费用。裕祥租赁站答辩称：一审判决正确，应予维持，原审认定的租赁物的数额及数量根据双方合同约定及提货单、送货凭证确定的，钢模板租金按合同第十条第二款确定，天麒经销部主张的7.38吨没有事实及法律基础，租赁物是按件与面积计算，并未按重量计算，原审认定的违约金标准低于合同约定的违约金标准，我方认为合理合法。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于天麒经销部应向裕祥租赁站支付的租金数额问题。合同价款是否进行过变更。《建筑器材租赁合同》第10条约定模板按0.5元/平方米支付租金，天麒经销部主张双方曾口头约定按0.4元/平方米支付租金，并实际按此价格支付，以实际履行行为变更了合同的价款。裕祥租赁站则主张已履行的0.4元/平方米价格仅是对于按时支付租赁费部分的优惠，并未对原合同价款进行变更。可见，双方对于合同价款变更，并未协商一致。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，天麒经销部主张价款变更证据不足，不予支持。天麒经销部主张裕祥租赁站尚欠其7.38吨旧模板未予返还，应抵顶租金及维修费用一节。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”双方对此模板是否需要返还并未达成一致意见，无法确定是否互付到期债务，天麒经销部主张抵销不予支持。其可通过另诉予以解决。天麒经销部主张多返还的钢管一节。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天麒经销部就其主张没有提供证据予以证明，故对该主张不予支持。天麒经销部主张裕祥租赁站未开具发票构成违约一节。因双方并未约定先开发票后付款，因此裕祥租赁站是否开具并不影响天麒经销部给付租金的义务。综上，原审根据双方共同确认的出库单、返货单及《建筑器材租赁合同》中约定的租赁价格，认定天麒经销部应向裕祥租赁站给付租金39339.25元并无不当。二、关于违约金是否过高，应否予以调整的问题。《建筑器材租赁合同》第七条第二项约定：“未按时支付租金或在结算后一周内未付清所欠租金，须按所欠金额的千分之三/日支付违约金。”可见，双方在签订合同时对于违约方约定了较高的违约金，现天麒经销部未按时支付租金构成违约，原审调整违约金为年利率24%符合法律规定，并无不当。三、关于天麒经销部应向裕祥租赁站支付的丢失赔偿及修理费数额的问题。天麒经销部主张收到租赁物时，租赁物即存在孔洞，并提供其与案外人的微信聊天记录，但裕祥租赁站对该微信记录不予认可，天麒经销部又不能提供证据证明在收到租赁物时曾向裕祥租赁站提出过质量异议，应视为裕祥租赁站提供的租赁物符合双方约定。现租赁合同中已经对租赁物损坏的维修费用进行了约定，裕祥租赁站不能提供证据证明实际维修价格比约定维修价格低。故原审按照合同约定判决裕祥租赁站承担赔偿及修理费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。天麒经销部的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2673元，由上诉人绿园区天麒中板经销部负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  于小依审判员  胡月皓二〇一九年十月二十九日书记员  郑 杰