安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7461号上诉人（原审被告、原告）:安徽佰鑫会展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道与习友路交口深港数字化产业园2#E单元，统一社会信用代码9134010005575351XC。法定代表人：刘革，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐任予，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝为平，安徽安泰达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被告）：胡善祎，男，1990年7月28日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：王正，安徽律维律师事务所律师。上诉人安徽佰鑫会展有限公司（以下简称）因与被上诉人胡善祎劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、六项，改判驳回胡善祎对佰鑫公司的全部诉讼请求，支持佰鑫公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由胡善祎承担。事实和理由：1.佰鑫公司已经举证证明发放胡善祎2018年4月份工资1141元是有事实依据的。胡善祎擅自焚烧公司文件、方案及与其他单位往来的函件，在2018年4月存在未签到和范围外打卡的情况。故佰鑫公司扣发工资有事实依据。一审法院未注意到考勤记录中的范围外打卡，也忽视了公司文件损毁照片与本案的关联性。2.一审法院对2017年绩效问题认定事实不清，计算结果错误。《中国国际软件博览会安徽站台布展决算单》没有佰鑫公司董事长签字，佰鑫公司对该证据三性均不予认可，因此执行提成2132元不应支持。《2017年安徽佰鑫会展有限公司事业计划编制作业书》，胡善祎2017年需要完成的目标为400万元，专项审计报告中胡善祎2017年完成业务金额为763000元，胡善祎在2017年期间未按要求完成任务，按照公司规定，胡善祎无管理绩效工资。对业务提成，根据佰鑫公司提交的2019年4月9日审计报告中对胡善祎各个项目的审计，计算业绩绩效共计9755.2元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，佰鑫公司提交的审计报告虽是单方委托，但依然是合法有效的证据。3.佰鑫公司并未拖欠胡善祎工资，胡善祎在职期间私自焚毁公司文件，在与佰鑫公司建立劳动关系期间，未经佰鑫公司同意，到其他公司就职，严重违反了公司规章制度和《劳动合同法》规定，佰鑫公司解除合同不应支付经济补偿金。4.业务提成不应计入平均工资，一审法院将业务提成计入平均工资来计算经济补偿金，对佰鑫公司有失公平。综上，请求支持佰鑫公司的上诉请求。胡善祎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。胡善祎向一审法院起诉请求：1.判令佰鑫公司支付2017年未付的绩效工资101749.5元（销售绩效93653.5元+执行绩效13754元+管理绩效工资9342元-已付15000元）；2.佰鑫公司支付经济补偿金20866元（按月平均工资13911元计算1.5个月）；3.佰鑫公司支付未休年休假的经济补偿金9172元（13911元/月÷22.75天×5天×3倍）。佰鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令佰鑫公司无需向胡善祎支付2018年4月份工资差额3139元；2.无需支付2017年绩效工资36501.85元；3.胡善祎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月22日，胡善祎进入佰鑫公司工作，担任业务员，同年7月晋升为部门负责人。2018年5月3日，因佰鑫公司拖欠2018年3月、4月工资，胡善祎离职。后胡善祎向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.佰鑫公司支付2018年3月、4月基本工资差额3795元；2.佰鑫公司支付2017年未付提成绩效工资92407.5元；3.佰鑫公司支付2017年管理绩效工资18517.87元；4.佰鑫公司支付经济补偿金20866元；5.佰鑫公司支付未休年休假的经济补偿金9172元；6.佰鑫公司补缴2017年4月、5月的社会保险。2018年9月16日，该委作出（2018）合高新劳人仲案字第223号仲裁裁决：1.佰鑫公司支付胡善祎2018年4月份工资差额3139元；2.佰鑫公司支付胡善祎2017年绩效工资36501.85元；3.佰鑫公司支付胡善祎解除劳动合同经济补偿金6420元；4.佰鑫公司为胡善祎补缴2017年4月至2017年5月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担；5.驳回胡善祎的其他仲裁请求。胡善祎、佰鑫公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。另查明：2018年2月14日，佰鑫公司发放胡善祎提成15000元。2018年5月11日，佰鑫公司发放胡善祎2018年3月工资4064元、4月工资1141元。胡善祎自2017年4月至2018年3月期间的工资分别为4470元、4470元、4316元、4316元、4173元、4294元、4258元、4219元、4316元、4064元、4045元、4064元，合计51005元（每月平均为4250元）。佰鑫公司为胡善祎缴纳了2017年6月至2018年5月期间的社会保险。佰鑫公司提供了2018年4月份的考勤记录，显示胡善祎在4月5日、4月6日未签到。又查明：佰鑫公司提供的2017年1月1日起实施的《2017年安徽佰鑫会展有限公司业务绩效考核方案》显示，运营类（含会展项目、会议）业务提成为3.5%，展厅工程类业务提成比例为3%；部门负责人管理绩效业务提成比例为0.3%。胡善祎负责的《第二十一届中国国际软件博览会安徽展台布展项目决算单》（2017年6月29日至7月1日）显示，决算金额164000元已回款，胡善祎的执行提成2132元（164000元×1.3%），业务提成4018元（任务年度找平提成系数比例为1，164000元×3.5%×1×0.7）。李莹负责的《第十届中国中部投资贸易博览会项目决算单》（2017年5月17日至5月19日）显示，胡善祎经办的业务提成13842.7元（任务年度找平提成系数比例为1，359550元×3.5%×1×1.1）。李莹（章潇、胡善祎）负责的《第十一届中国（合肥）国际家用电器暨消费电子博览会项目决算单》（2017年11月24日至11月26日）显示，胡善祎经办的家博会四创电子168000元已回款、家博会恒新基31000元已回款、家博会无线城市馆50000元已回款，李莹等人的执行提成21606元[（960000+173000+280000+168000+50000+31000）元×1.3%]，胡善祎业务提成为10545.15元[任务年度找平提成系数比例1.1，（168000+31000+50000）元×3.5%×1.1×1.1]。胡善祎提供的《马鞍山市人民防空宣传教育基地项目预算单》、《芜湖县好人馆项目预算单》均显示，其为项目负责人，若该项目毛利润达到32%，执行提成比例为1%，业务提成比例为3%。胡善祎填报该两份预算单，佰鑫公司法定代表人刘革在两份预算单上均签字。胡善祎离职后，佰鑫公司自行委托安徽新安会计师事务所对胡善祎、李莹2017年度业务项目情况进行专项审计。2018年8月7日，安徽新安会计师事务所出具皖新专审（2018）123号《专项审计报告》，载明：胡善祎在职期间经手的但至离职时未完成的项目情况为：马鞍山市人民防空宣传教育基地项目，合同金额1181900元；芜湖县好人馆项目，合同金额993021.64元；马鞍山公益设计服务中心项目未能获取到合同。后佰鑫公司又自行委托合肥中瑞华会计师事务所对范孝林、赵培培的财务收支主要情况进行审计。2019年4月9日，合肥中瑞华会计师事务所出具合肥中瑞华审字[2019]028号《财务收支专项审计报告》，其中载明：马鞍山市人民防空宣传教育基地展厅项目，审定（结算）金额1181900元，2018年11月28日回款661864元；芜湖县好人馆、芜湖县志愿服务展示馆建设项目，审定（结算）金额993021.64元，2018年8月29日回款496510元。一审法院认为，胡善祎、佰鑫公司对仲裁裁决第四项即“佰鑫公司为胡善祎补缴2017年4月至2017年5月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担。”均未提起诉讼，一审法院予以确认。对于双方争议部分，一审法院分析如下。一、关于2018年4月份的工资差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，佰鑫公司仅发放胡善祎2018年4月份工资1141元，远低于胡善祎月平均工资4250元，应当对劳动报酬减少的合理性和合法性承担举证责任。佰鑫公司为此提供了2018年4月的考勤记录以及公司文件毁损照片，考勤记录显示胡善祎在4月5日、4月6日未签到，但经查询，该日为清明节放假调休日期，而公司文件毁损照片与本案缺乏关联性，故佰鑫公司减少胡善祎2018年4月份工资3109元（4250元-1141元），依据不足，应予补发。二、关于2017年绩效考核问题。《第二十一届中国国际软件博览会安徽展台布展项目决算单》显示，胡善祎系该项目负责人，执行提成为2132元，业务提成为4018元。《第十届中国中部投资贸易博览会项目决算单》显示，胡善祎经办的业务提成为13842.7元；因李莹系该项目负责人，故胡善祎主张该项目的执行提成，缺乏事实依据，一审法院不予支持。《第十一届中国（合肥）国际家用电器暨消费电子博览会项目决算单》显示，胡善祎业务提成为10545.15元；因李莹、章潇、胡善祎均为该项目负责人，佰鑫公司将执行提成统一计算在李莹名下，故对应胡善祎具体经办的项目，胡善祎的执行提成应为3237元[（168000+31000+50000）元×1.3%]。胡善祎离职时，其经手但未完成的项目包括马鞍山市人民防空宣传教育基地项目、芜湖县好人馆项目等，该事实已经《预算表》以及安徽新安会计师事务所对胡善祎进行专项审计并出具的《专项审计报告》予以确认。在2019年4月9日合肥中瑞华会计师事务所对佰鑫公司员工范孝林、赵培培进行审计并出具的《财务收支专项审计报告》中，明确载明马鞍山市人民防空宣传教育基地展厅项目，审定（结算）金额1181900元，已回款661864元；芜湖县好人馆、芜湖县志愿服务展示馆建设项目，审定（结算）金额993021.64元，已回款496510元。故结合预算单注明的提成比例，胡善祎可获得业务提成34751元[（661864+496510）元×3%]。对于尚未回款部分的业务提成，胡善祎可另行主张权利。胡善祎于2017年7月晋升为部门负责人，按照佰鑫公司《2017年安徽佰鑫会展有限公司业务绩效考核方案》的规定，其可享受管理绩效业务提成比例为0.3%。仲裁委计算胡善祎的管理绩效提成为9342元，胡善祎无异议，并按此标准作为诉讼主张。佰鑫公司辩称胡善祎未按要求完成任务，无管理绩效工资，因其未能举证证明胡善祎负责的事业展览部在2017年度完成的业务总额，其抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，胡善祎可获得的绩效工资应为77867.85元（2132元+4018元+13842.7元+10545.15元+3237元+34751元+9342元），扣除佰鑫公司已支付的15000元，佰鑫公司应再支付62867.85元。三、关于解除劳动合同经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因佰鑫公司拖欠工资，胡善祎以此解除劳动合同，并要求佰鑫公司支付解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。根据相关规定，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》的规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中就包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中，胡善祎的绩效工资属于其享有基本工资以外所应得的劳动报酬，故胡善祎离职前的月平均工资应为10739元（4250元+77867.85元÷12个月）。胡善祎的工作年限为2017年3月22日至2018年5月3日，按每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的按一年计算的标准，佰鑫公司应支付胡善祎解除劳动合同经济补偿16108.5元（10739元/月×1.5个月）。四、关于未休年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，胡善祎于2017年3月22日入职佰鑫公司，因其未能提供证据证明此前的工作情况，故其自2018年3月22日起可享受每年5天的年休假。经计算，胡善祎在2018年可享受的年休假不足1天（42天÷365天×5天≈0.58天），故其主张未休年休假工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡善祎2018年4月工资差额3109元；二、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡善祎解除劳动合同经济补偿16108.5元；三、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡善祎绩效工资62867.85元；四、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十五日内为胡善祎补缴2017年4月至2017年5月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担；五、驳回胡善祎的其他诉讼请求；六、驳回安徽佰鑫会展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由胡善祎负担5元，安徽佰鑫会展有限公司负担5元。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于佰鑫公司应否向胡善祎支付绩效工资62867.85元的问题，胡善祎在一审过程中向法院提交了计算提成的决算单，显示有相应的提成数额，佰鑫公司亦有相应的绩效考核方案。佰鑫公司自行委托的2019年4月9日《专项审计报告》中明确载明了相应的回款。佰鑫公司提供的现有证据也不足以反映已经向胡善祎支付了相应的提成款。一审法院据此计算的佰鑫公司应向胡善祎支付的绩效工资数额并无不当，本院予以维持。关于佰鑫公司应否向胡善祎支付2018年4月工资差额3109元问题。及时足额发放劳动报酬是用人单位的法定义务，根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当就工资发放相关材料至少保存两年，因此，佰鑫公司作为用人单位应当举证证明已经足额向胡善祎发放了2018年4月的工资，但佰鑫公司提供的现有证据不足以证明其已经足额发放2018年4月的工资。据此，根据胡善祎的工资水平，一审法院判决佰鑫公司向胡善祎支付2018年4月份工资差额3109元并无不当，本院予以维持。因佰鑫公司未及时足额发放工资，胡善祎以此解除合同并要求佰鑫公司支付相应的经济补偿金，一审法院作出相应的判决并无不当，本院亦予以维持。就双方均未向一审法院起诉的仲裁其他判项，一审法院予以确认，本院亦予以确认。综上，佰鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽佰鑫会展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月二十八日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。