辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初4941号原告：尚玉波，男，1974年9月18日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：王宇川，辽宁显法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁显法律师事务所律师。被告：沈阳美墙科技股份有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街5号，统一社会信用代码：91210100662517949H。法定代表人：盛忠章。被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信用代码：914201007483157744。法定代表人：吴红涛，该单位董事长。委托诉讼代理人：池浩，男，该公司员工。被告：中建三局集团有限公司东北分公司，住所地沈阳市浑南新区浑南二路10-1号1201至1207室，统一社会信用代码：91210112057158263A。法定代表人：陈浩，该单位总经理。委托诉讼代理人：栾起超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙筱姗，女，该公司员工。第三人：裴征博，男，1965年12月5日出生，汉族，住沈阳市大东区。原告尚玉波与被告沈阳美墙科技股份有限公司（以下称美墙公司）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下称中建三局）、中建三局集团有限公司东北分公司（以下称中建东北分公司）、第三人裴征博建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告尚玉波及其委托诉讼代理人王宇川，被告中建三局委托诉讼代理人池浩，被告中建东北分公司委托诉讼代理人栾起超、孙筱姗到庭参加诉讼，被告美墙公司、第三人裴征博经本院送达开庭传票，均未到庭应诉。本案现已审理终结。原告尚玉波向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款162,869.09元；2.请求人民法院依法判令被告返还风险保证金44,361.26元；3.请求人民法院依法判令被告支付原告多支付的税款44,382.53元；4.请求人民法院依法判令被告支付我方利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，以162,869.09元为基数，期间自2015年4月10日起计算至实际给付之日止；5.本案诉讼费用由被告承担。其中第1项、第4项诉求由三被告承担连带清偿责任；第2项、第3项诉求由被告美墙公司承担给付责任。事实及理由：原告借用被告美墙公司资质，以被告美墙公司曾用名沈阳市益佳家保温工程有限公司承担被告中建三局承包的沈阳世贸新发展7#总承包工程，双方于2011年签订外墙保温工程分包合同，合同约定承包方式为固定综合单价形式，包括人工费、材料费等；2015年4月10日，原告与被告中建东北分公司就上述承包项目签署工程结算协议书，经结算确定完成总工程金额为1,096,916.79元，工程已完工。原告与被告美墙公司约定，被告扣除工程总额的11%作为借用资质的费用，并另行交纳工程总额的5%作为其风险保证金，其余工程款返还原告。其分别于2016年3月11日、2016年4月11日及2016年12月27日与原告进行书面对账，确认尚欠工程款167,869.09元未予返还。并且，被告美墙公司确认由原告先行交纳的税款共计44,382.35元一并返还。对账单出具后，原告多次找被告追讨上述欠款，被告均以各种理由拒绝支付，原告认为，原告作为案涉工程的实际施工人，在案涉工程已经完工的情况下，有权主张工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《合同法》及《民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告美墙公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告中建三局辩称，我公司与被告美墙公司就沈阳世茂新发展7#总承包工程签订保温工程分包合同，后因我集团公司内部整合，在2014年，涉案项目全部移交于被告中建东北分公司管理。针对原告的诉求，我方不予认可，我方认为与我方无关联，无合同关系。退一步讲，根据原告主张，原告与被告美墙公司之间即便存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条之规定，挂靠方不得直接向合同相对方主张工程款。被告中建东北分公司辩称，我方认为原告的诉讼请求与我公司无关，1、我公司与原告之间无合同关系，2011年被告中建三局与被告美墙公司签订了沈阳世茂新发展7#楼工程分包合同，原告为被告美墙公司的授权代表人，2015年，我公司与被告美墙公司签订了工程结算协议，原告作为被告美墙公司的授权代表人、经办人，并非分包合同主体，与我公司不存在合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，此条规定体现的是合同的相对性原则，其是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，即合同仅于缔约人之间发生效力。对合同外第三人不发生效力。另根据最高院在全国民事审判工作会议纪要（2011年）第28条明确规定，人民法院在受理建设工程、合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这说明最高法明确认识到突破合同相对性的危害，其认为实际施工人应该首先向合同关系的分包人主张权利，而不是直接找无合同关系的发包人主张权利，至于发包人的定义，应为建设工程的业主不应该扩大理解为中间环节的相对发包人，武汉市中级人民法院发布的2017年第一期参考案例5号，胡建桥诉中建三局第二建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案，裁判要点中写明《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的发包人应仅指建设工程中第一任发包人，也即建设方。在工程施工过程中，未与实际施工人形成合同关系的其他承包人或分包人，不应向实际施工人承担责任，突破合同相对性，向非合同当事人主张权利，不应滥用，应谨慎克制。仅限于实际施工人向发包人主张，发包人向实际施工人承担的并非连带责任代偿责任或补充责任，而是欠付转包人或非法分包人工程款范围内的自己的责任。湖北省高级人民法院在2017鄂民再125号，胡建桥中建三局第二建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事审判书中肯定了武汉中院的观点，并维持了二审判决。虽然湖北省高院的观点不具备全国强制效力，但具有极强的参考价值，故请贵院参考。综上，我司认为我司不应为适格被告，其无权向我公司直接主张工程款；2、结算协议签订后，结算协议确定的结算金额为1,096,916.79元，目前该工程尚未最终验收，应付金额为90%即987,224.4元，自2012年至2017年我司累计向益佳家付款1,037,225.11元，我司并未欠付益佳家公司工程款，反而超付了他们工程款。因此，我方与原告之间不存在法定或约定的权利。第三人裴征博未到庭，但在本院庭前对其所做的询问笔录中称，我原来是美墙公司的员工，职务是副总，我2016年底离职，现在美墙公司还欠我工资和提成等其他费用，我现在也联系不上美墙公司的法定代表人。原告属美墙公司的项目经理代理公司承揽工程和施工，但是在我离职之后，原告和美墙公司之间的事情我就不清楚了，原告不应该把我追加为第三人，我与本案没有关系，而且我也不是美墙公司的股东。经审理查明，被告中建三局作为总包方，将沈阳世茂新发展7#楼总承包工程中的外墙岩棉保温安装工程，分包给沈阳益佳家保温工程有限公司（2015年5月27日变更名称为本案被告美墙公司）进行施工。庭审中，原告举证了甲方为中建三局、乙方为沈阳益佳家保温工程有限公司签订的《沈阳世茂新发展7#楼总承包工程外墙保温工程分包合同》复印件一份。被告中建东北分公司举证了甲方为中建三局第一建设工程有限责任公司北京分公司、乙方为沈阳益佳家保温工程有限公司于2011年9月29日签订的《沈阳世茂新发展7#楼总承包工程外墙保温工程分包合同》复印件一份。两份合同在乙方驻工地代表处均载明为原告尚玉波，乙方落款处除加盖有公司公章外，另有原告尚玉波的签字。原告与被告中建东北分公司对对方出具的前述合同的真实性均不予认可。原告另举证加盖有沈阳益佳家保温工程有限公司公章的《授权委托书》一份，载明：“今有沈阳世茂新发展7#楼外墙岩棉保温安装工程招标事宜，我公司现委托尚玉波先生全权负责。如与贵公司合作成功后，本工程自开工之日起至本工程结束为止，本项目全部由尚玉波先生全权负责。”被告中建三局及被告中建东北分公司对该委托书真实性予以认可，但均主张无法证明原告与被告美墙公司之间存在挂靠关系。被告另举证了甲方为中建东北分公司、乙方为沈阳益佳家保温工程有限公司的《沈阳世茂新发展7#楼项目沈阳益佳家保温工程有限公司外墙保温工程分包工程结算协议书》复印件一份，载明结算金额为1,096,916.79元，乙方落款处除加盖有公司公章外，另有原告尚玉波的签字。被告中建三局及被告中建东北分公司对该结算协议书的真实性不予认可，但对结算金额无异议。原告另举证：1.沈阳美墙对账单复印件一份，其上表格载有入账日期及金额、支取日期及金额，表格下方为第三人裴征博签名，时间为2016年3月11日，并记载，公司正常扣11%（指对方不给开发票费用），风险保证金扣5%。2.中建三局资金情况复印件一份，其上表格载有合同结算金额、已经开具及未开具销售发票金额、已经回款、不开具扣11%、风险保证金扣5%、已经返给尚玉波款、本次应返款金额，表格下方为第三人裴征博签名，时间为2016年4月13日，并记载，已核确认，同时有李铁强（原告主张为被告美墙公司会计经理）签名。3.中建三局资金情况，其上表格所列内容与前述资金情况列表基本相同，所载已经返给尚玉波款为577,400元（截止到2016年12月27日），表格下方为赵焕（原告主张为被告美墙公司会计）签名，时间为2016年12月27日。原告主张，在该表出具后，被告美墙公司又于2017年1月26日向其支付5万元，于2018年2月14日向其支付5,000元，被告美墙公司总计向原告已支付632,400元。被告中建三局及被告中建东北分公司对上述证据的真实性均有异议。第三人裴征博在本院对其所做的询问笔录中对前述有其签字的对账单及情况说明发表如下意见：是我本人签字，2016年3月11日对账单所载入账金额为中建三局打入美墙公司的工程款，支取金额是美墙公司已支付给原告的钱，开具发票为美墙公司承担税点并从总工程款中扣除11%之后给原告，总工程款的5%是风险保证金，过质保期后没有人员伤亡和质量问题后再支付给原告，这两份表均是财务制作之后按照流程交给我进行复核，我签字只是对当时的情况进行确认，对之后的情况我并不了解，因为我已经辞职了。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告美墙公司及第三人裴征博经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身权利的处分。本院依据原告及其他被告提交的证据及陈述对本院事实予以认定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其借用被告美墙公司的资质与被告中建三局订立合同，并与被告中建东北分公司进行结算，由此，要求三被告承担责任。原告所举证的分包合同及结算协议虽均有原告签字，但均为复印件，被告对真实性不予认可，且即便为真实的，根据原告提供的授权委托书来看，也仅能证明其是作为被告美墙公司的代理人参与涉案工程，并不能证明与被告美墙公司之间存在挂靠关系。原告举证的有美墙公司工作人员签字的对账单及资金情况表，其中两份为复印件且均为个人签字，虽原告将其中签字人裴征博列为本案第三人，且第三人在接受本院询问时亦认可了其签字的真实性，但裴征博称原告系美墙公司项目经理代理公司承揽和施工案涉工程，亦不认可其与公司之间的挂靠关系，且裴征博称公司现存在拖欠其工资及提成的情况，故裴征博与美墙公司之间存在利害关系，在其或者原告未提供其他证据予以佐证的情况下，仅依据第三人裴征博的陈述无法对原告所举证的对账单及资金情况表的真实性及证明力予以采信。由此，在原告未提供充分证据证明其系借用被告美墙公司资质施工案涉工程的情况下，向被告美墙公司主张权利无事实和法律依据。关于被告中建三局及中建东北分公司的责任承担问题，因原告并非与二者订立合同或结算的主体，向二者主张权利亦无事实和法律依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告尚玉波的诉讼请求。案件受理费5,074元（原告已交纳），公告费260元，均由尚玉波负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  刘 凤人民陪审员  刘世颜人民陪审员  唐 娜二〇一九年十月十四日法官助理姜立娟书记员张锐妍附相关法律：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。