河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终586号上诉人（原审被告）：河北金恒基房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区苑东街7号茗秀园综合服务楼。法定代表人：鹿雷平，该公司董事长。诉讼代表人：河北金恒基房地产开发有限公司管理人。负责人：杨玉和，系破产管理人组长。委托诉讼代理人：何凯、梁进，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦喜明，男，汉族，1972年8月30日出生，住河北省保定市北市区。委托诉讼代理人：田增辉、张红新，河北信联律师事务所律师。上诉人河北金恒基房地产开发有限公司（以下简称金恒基公司）因与被上诉人芦喜明破产债权确认纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金恒基公司委托诉讼代理人何凯、梁进，芦喜明委托诉讼代理人田增辉、张红新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金恒基公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违反《民事诉讼法》不告不理、当事人对于自身民事权利享有处分权的基本原则，超越被上诉人的诉讼请求予以裁判，对此应依法予以纠正。本案中，被上诉人在诉讼请求中仅要求将鹿城商务中心的地下商业及车库0101（建筑面积2465.43平方米）予以交付并办理产权登记手续，并未主张“优先”履行。一审判决也并未写明优先于何种权利。且案涉房产已经抵押给了兴业银行，在破产程序中，被上诉人的优先权是否优先于抵押权，一审判决亦未明确。2、被上诉人对于债权异议所提起之诉应为确认之诉，而不能为具有给付行为的给付之诉，但是一审法院却在债权异议之诉中做出了具有给付内容的判项，该判项所产生的实质结果无疑会导致上诉人在破产程序中对被上诉人进行不合法的个别清偿。在破产案件中，债权人均应通过债权人会议通过或人民法院依法批准的财产分配方案予以清偿，在没有按照财产分配方案分配财产之前，破产债权均不得清偿，否则即构成个别清偿。而一审判决在确认案涉鹿城商务中心的地下商业及车库0101属于上诉人破产财产的情况下，仍判决上诉人向被上诉人交付案涉不动产，其实质结果是被上诉人的个别清偿请求得到了人民法院的支持，该结果直接影响已进入破产程序的上诉人、其他债权人的合法权益并违反了《企业破产法》中关于公平原则的要义。3、一审判决错误认定当事人于2015年12月19日签订的《协议书》合法有效，对此应依法予以纠正。第一，上诉人与被上诉人于2015年12月19日签订《协议书》之前，曾于2015年12月11日另行签订过《约定还款协议》，该协议第七条表明被上诉人明知上诉人公章被共管、不能使用这一事实。但是，被上诉人与上诉人的股东对此明知仍然签订了《协议书》，从而损害了上诉人和其他同类债权人的合法权益，故应认定该协议书为无效协议。第二、被上诉人签订《协议书》后又与上诉人的副总武志强签订有关该涉案房屋回购的《房屋转让协议书》，该交易模式存在重大不合理性。其实质仍是被上诉人在主张案涉房屋的同时要求上诉人在四个月之内还款并用邯郸鹿城国际项目房产抵债，该约定属于无效的流质条款，故不应承认该协议的效力，否则便等同于承认流质条款的合法性。4、双方当事人仅有以涉案房产为被上诉人借款债权提供担保的意思，并无在对账及重新协商基础上达成以房抵债的合意，故应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，对双方之间的关系按照民间借贷法律关系进行审理，即认可管理人的审查结论。第一，被上诉人主张的所谓抵债行为发生在借款到期前，并非到期后另行主张。《约定还款协议》对上诉人的还款期得到了延长，其中最后一笔的还款期延长至2016年2月18日。而《协议书》的签署日期为2015年12月19日，即双方实在借款的展期内签订的该协议，而非借款到期后签订的该协议，故应依法认定该《协议书》仍然是基于担保合意而签订的。第二，双方未就尚欠款项进行结算，亦未对抵偿单价等进行结算。根据最高人民法院2015年发布的第72号指导案例所确立的裁判要点，民间借贷关系转化为房产买卖关系需要当事人重新协商并对账并进行“双结算”，即在借贷关系层面对于双方之间的债权金额予以结算；而在商品房买卖关系层面，则要对抵债商品房的单价及总价、房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务关系作出约定。但是，《协议书》并非在“双结算”基础上形成的，不仅未对双方之间借贷关系层面的债权金额予以结算，亦未对被上诉人所主张的以房抵债的房产买卖合同中的单价及总价、房屋交付、尾款支付、违约责任等予以重新约定，即仅凭《协议书》无法确定上诉人应交付的抵账之物所应符合的相关标准等。5、一审判决并未明确交付时间，亦没有考虑破产程序有可能导致判决内容履行不能，对此应依法予以纠正。第一，一审判决上诉人“在破产过程中优先履行”，而“破产过程中”具有极大的不确定性，破产债权申报阶段属于“破产过程中”，破产债权审查阶段属于“破产过程中”，破产财产分配阶段亦属于“破产过程中”，那么，如何决定履行判决的时间？第二，上诉人目前处于破产重整阶段，而案涉不动产事实上没有交付也不具备交付条件，如上诉人重整失败将转为破产清算。无论是重整阶段通过的重整方案，亦或清算程序产生的清算方案，均存在案涉不动产无法交付的可能，而一审判决又认定双方已终止借贷关系，届时当事人的权利义务关系又将如何认定？综上，恳求贵院依法支持上诉人的请求，以维护上诉人及其他债权人的合法利益。芦喜明答辩称:一、关于上诉人所述一审法院违反民诉法不告不理的原则，超越上诉人请求予以裁判，与本案事实不符，一审人民法院完全是在答辩人诉讼请求范围内进行裁判的。答辩人在一审诉状中提出的诉讼请求，一是确认答辩人已支付1100万元对价房产享有所有权，该房产不属于上诉人财产范围；二是责令上诉人重新调整破产重整债权表中交付类债权认定一栏，调整为答辩人已支付对价的“对应房产及车位享有权利”并予以交付，办理产权登记手续，这一诉讼请求在诉状事实与理由中，对该诉争房产优先权做了论证和司法解释的规定，在诉状第四页第二段中写到，答辩人购买上诉人房产属于享有优先受偿权的财产，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：消费者交付了购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该房享有的工程款优先权不得对抗买受人”，该司法解释确立了购房者的商品房请求权具有优先于承包人工程款优先权的权利，而承包人工程款优先受让权受限于抵押权，购房者的商品房请求权在所有优先权中排列为第一位，一审人民法院对于该诉讼请求予以确认和支持。故上诉人所述一审法院超范围审理，上诉人称违反不告不理原则，没有事实和法律根据。关于上诉人所述该房产兴业银行享有抵押权、享有优先清偿权，答案无疑是否定的。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》关于物权纠纷案件第（三）项第39条规定：取得了房屋预售或者销售许可的开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。兴业银行作为抵押权人出具了中华大街68号鹿城商务中心地下商业及车库预售的证明，同意销售抵押房产，应视为放弃抵押权。即使抵押权登记尚未注销，抵押权仍消灭。二、上诉人所述一审判决让其交付所购房产并办理相关登记手续构成不合法的个别清偿依法无据。1.本案所涉房产是商品房，答辩人通过以房抵债支付了全款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，交付了购买商品房的全部或大部分款项后，消费者所购商品房，对商品房出卖人享有的债权有别于享有抵押权和普通无担保债权，是一种针对特定的不动产享有的非金钱债权属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权及建筑工程款的债权，该债权的实现不会损害其他债权人的合法权益，因此上诉人履行商品房买卖合同约定的交房并办理所有权登记义务，并非企业破产法第16条所称的个别清偿行为。另，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第五款的规定“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已完全支付对价的特定物的”不属于破产财产，所以更不属于个别清偿行为。2.根据企业破产法第18条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，本案中答辩人已经履行完全部付款义务，只是上诉人单方未履行义务而已，因此管理人依法无权决定解除合同。三、双方签订的购房《协议书》当属依法有效，一审法院对此认定并无不当。上诉人上诉称一审判决认定双方签订的购房《协议书》有效是错误的，所谓理由提出二点：一是上诉人以2015年12月19日上诉人与答辩人签订的以房抵债《协议书》只有上诉人的法定代表人及股东签字，没有加盖被告单位公章为由，认为协议无效，此观点依法不能成立。《合同法》第23条规定：“当事人采用书面合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”可见，法定代表人代表公司与对方签订合同时法定代表人的签字和公司公章无需同时具备，有其一合同即告成立，故本案到期不能偿还答辩人借款，将借款转为购房款达成的《协议书》合法有效。无论公章是否在单位，只要当事人法定代表人签字，都依法有效。关于上诉人称其公章与案外人某基金公司双控，其单方无权签署协议，没有法律依据，即便存在上诉人所述公章与案外人双控的约定，因该约定是上诉人与案外人双方的约定，此效力只溯及上诉人及特定案外人双方，对其他人包括答辩人不发生法律效力。上诉人以“约定中有公章不在单位”的表述，就推定答辩人是明知上诉人法定代表人无权对外签订合同，履行职务，显然是依法不能成立的。二是上诉人管理人称，双方签订《协议书》后，答辩人与武志强签订的《房产转让协议书》，武志强是职务行为，此观点显然于法无据。（1）双方于2015年12月19日签订《协议书》后，上诉人作为权利人依据《协议书》第四条规定，转让自己的财产权利，是上诉人与案外人的另一法律关系，答辩人与自然人武志强签订的《房产转让协议》是答辩人作为权利人行使权利的具体安排，与本案上诉人无关。（2）答辩人与自然人签订的房产转让协议书名称上来看，一目了然是《房地产转让协议书》，而非上述人所杜撰的回购还款担保。（3）签约时，武志强既不是上诉人的法定代表人，更没有上诉人的授权。（4）上诉人与武志强所签订的房产转让协议书，约定了履行期限为四个月，从2015年12月23日到2016年5月23日，武志强在履行期限内未履行，该协议已于2016年5月23日终止，该房产的权利人仍为答辩人。因此，破产管理人所称的武志强签订的《房产转让协议》是职务行为，该协议是回购担保协议，没有事实和法律依据。四、上诉人称双方当事人仅有有涉案房产为答辩人借款债权提供担保的意思并无在对账及重新协商的基础上达成以房抵债的合意，与事实不符。2015年8月11日到期后，上诉人未按合同约定偿还答辩人的本金及利息，双方于2015年12月11日经过共同协商对账签订了《约定还款协议书》，该协议书第一条规定就是双方对到期合同对账确认的欠款及利息的核算结果，“截止到本协议签订之日（2015年12月11日）甲方（上诉人）欠乙方（答辩人）借款，本金为1100万元整，拖欠预期利息66万元整。”经双方当事人签字确认，这些欠款数额都是双方当事人计算确认而来的，而非凭空想象，现在上诉人称当时没有核算，显然是与本案事实相悖。《约定还款协议书》约定，签约当日给付答辩人利息66万元整，第三条约定上诉人应于2015年12月18日之前偿还本金250万元整，不得拖延，同时第五条规定，如甲方（上诉人）不按约定支付乙方（答辩人）借款及利息，甲方（上诉人）自愿履行2015年2月12日签订的石家庄市商品房买卖合同。因上诉人未能在2015年12月18日之前支付给答辩人本金250万元，且仍欠利息10万元整，故双方于2015年12月19日签订了购房《协议书》，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房产证的办理、违约责任等权利义务做出了约定。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。因此，上诉人应当依协议约定履行房产交付并办理所有权转移登记手续的义务。芦喜明向一审法院起诉请求：一、确认芦喜明已支付1100万元对价的房产不属金恒基公司破产财产范围；二、责令金恒基公司破产管理人重新调整破产重整债权表，将芦喜明已支付对价的鹿城商务中心的地下商业及车库0101（建筑面积2465.43平方米）在重整债权表中交付类债权认定一栏调整为“对相应房产及车位享有权利”，并予以交付，办理产权登记手续；三、诉讼等费用由金恒基公司承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，芦喜明与金恒基公司签订《抵押借款协议》，约定金恒基公司向芦喜明借款1100万元及利息，借款期限6个月。金恒基公司以石家庄市新华区中华大街63号鹿城商务中心的地下商业及车库0101作为抵押。为担保借款合同的履行，芦喜明与金恒基公司签订了《商品房预售合同》，并办理了网签备案。合同签订后，2015年2月13日，芦喜明通过银行转账借给金恒基公司1100万元整。上述合同于2015年8月11日到期后，金恒基公司未按约定偿还本金及利息，双方于2015年12月11日经对账，签订了《约定还款协议》，内容是，截止到本协议签订之日（2015年12月11日）金恒基公司欠借款本金为1100万元整，拖欠逾期利息66万元整。金恒基公司承诺于本合同签订之日补齐逾期利息，并承诺2015年12月18日之前还付本金250万元整；如不按约定支付借款及利息，自愿履行2015年2月12日签订的石家庄商品房买卖合同。因金恒基公司未能按《约定还款协议》约定时间偿还本息，芦喜明与金恒基公司2015年12月19日签订商品房《协议书》，内容是，金恒基公司坐落在石家庄市新华区鹿城商务中心的地下商业及车库0101，建筑面积2465平方米归芦喜明享有，芦喜明在金恒基公司享有的债权，包括本金、利息、违约金相关损失随着房产所有权的转移而清偿，就借款双方所签的抵押还款合同、还款协议及相关文字材料废止。2017年5月18日，经金恒基公司申请，本院裁定受理金恒基公司破产重整。一审法院认为，本案的焦点问题为：（一）2015年12月19日《协议书》是否有效；（二）争诉房产是否应列为破产财产。关于2015年12月19日《协议书》是否有效。首先，法定代表人签署的合同是否有问题，《合同法》第23条规定，“当事人采用书面合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”可见，法定代表人代表公司与对方签订合同时法定代表人的签字和公司公章无需同时具备，有其一合同即告成立，故金恒基公司以只有金恒基公司的法定代表人及股东签字，金恒基公司所述没有加盖单位公章，主张协议无效的观点，依法不能成立。其次，在双方商品房买卖关系成立之前，双方之间存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了网签备案。双方系争以物抵债《协议书》是在金恒基公司未按约定偿还借款本息的情况下，经重新协商对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对权利义务的变更、房产交付等方面作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，应当以参与主体的意思表示一致为准。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不少见，除为法律特别规定所禁止外，当事人意思表示的变化均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非双方之间的借款合同履行提供担保，而是债务履行期届满后金恒基公司难以清偿债务时，通过将金恒基公司销售的房产出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。金恒基公司所称《协议书》无效的主张，不予采信。关于争诉房产是否应列为破产财产。《中华人民共和国企业破产法》第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产为债务人财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定（二）第一条，除债务人所有的货币实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中芦喜明与金恒基公司签订借款合同，又同时签订商品房预售合同用于保证借款合同的履行，借款到期后，双方又签订协议书经过结算，双方中止借款关系，履行商品房买卖关系，应当认定为交付了房屋买卖的价款，由于该房屋的建设并未实际完工，因此双方未办理房屋的产权变更登记，也未实际交付占有，该房屋所有权属性未发生变化，诉争的财产仍属于债务人财产。芦喜明诉请继续履行双方签订的协议书亦不属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，第十六条规定的情景亦不构成个别清偿也不属于管理人可解除的合同范围，该诉讼请求应予支持。一审法院遂判决：一、河北金恒基房地产开发有限公司在破产过程中优先履行协议书约定的交付鹿城商务中心的地下已建成的商业及车库0101（建筑面积2465.43平方米）并协助办理所有权转移登记手续；二、驳回芦喜明的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金恒基公司与芦喜明基于《抵押借款协议》，签订了《商品房预售合同》，以案涉房产作为抵押，并办理了网签备案。借款到期后，因金恒基公司未能偿还本息，双方经对账签订了《约定还款协议》，在金恒基公司仍未履行该协议的情况下，双方于2015年12月19日签订了《协议书》，以欠付借款本息抵顶购房款。该《协议书》系双方真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。石家庄市中级人民法院裁定受理破产重整申请时，案涉房产未完工，属在建工程，不具备办理产权登记条件，亦不具备交付条件，故原审认定该房产仍属于债务人财产并无不当。《协议书》签订后，金恒基公司虽具有依约履行向芦喜明交付房屋并办理房屋产权登记等合同义务，但该给付义务仍然属于债权请求权范畴。案涉抵债房屋系地下商业及车库，其目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合房屋的使用性质及面积，明显不符合以居住为目的消费者购买房屋的基本特征，故芦喜明不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者购房人，其债权不具有优先于其他普通债权的法律属性。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因此，在金恒基公司进入破产重整程序后，优先履行协议书约定的交付鹿城商务中心的地下已建成的商业及车库0101并协助办理所有权转移登记手续，属于对个别债权人的个别清偿，损害其他债权人公平清偿利益，故芦喜明诉讼请求依法不应支持。一审判决金恒基公司在破产过程中优先履行协议书约定的交付鹿城商务中心的地下已建成的商业及车库0101并协助办理所有权转移登记手续，适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述，河北金恒基房地产开发有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1601号民事判决；二、驳回芦喜明的全部诉讼请求。一审案件受理费87800元、二审案件受理费87800元，合计175600元，由芦喜明负担。本判决为终审判决。审判长  郭连胜审判员  赵国栋审判员  鲍立斌二〇一九年十月十七日书记员  于 璐