云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1797号上诉人（原审被告）：云南永昌建筑工程有限公司。住所：保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：祁红瑞，男，汉族，1969年10月1日生，云南省曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区，系上诉人云南永昌建筑工程有限公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：聂泽平，云南文策律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南云路交通设施有限公司。住所：云南省昆明市环城南路175号。法定代表人：王琦，总经理。委托诉讼代理人：李顺洪，贵州铮斟律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南永昌建筑工程有限公司因与被上诉人云南云路交通设施有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭于2019年10月8日公开开庭进行了审理，上诉人云南永昌建筑工程有限公司的委托诉讼代理人祁红瑞、聂泽平，被上诉人云南云路交通设施有限公司的委托诉讼代理人李顺洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南永昌建筑工程有限公司上诉请求：撤销云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初2746号民事判决，将本案发回重审或对工程量及工程款鉴定后改判。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、针对高俊和赵宁江2017年12月9日所作的工程结算汇总，被上诉人云南云路交通设施有限公司未提供能够证明认定工程款项为826195.41元的签证和结算清单。2、被上诉人云南云路交通设施有限公司提供的四份经双方签字认可的分项工程结算清单累计工程款金额为481638.39元，扣除支付和代付款项252623.93元，上诉人云南永昌建筑工程有限公司实际应得的款项仅为229014.46元。3、原判支持被上诉人云南云路交通设施有限公司关于返还管理费、支付资金占用利息错误。双方未对工程进行结算，工程至今尚未竣工验收，工程质量是否合格尚不确定。4、参照合同约定支付工程价款，合同约定应当扣除6%的费用，被上诉人云南云路交通设施有限公司应得款项为：481638.39元×6%=28898.3元，最后，还应扣除增值税47634.03元、营业税17338.98元、教育附加税173.38元，合计65146.39元。被上诉人云南云路交通设施有限公司辩称，被上诉人云南云路交通设施有限公司提交的工程结算汇总证明工程款已经双方结算并签字确认，高俊是项目负责人，代上诉人云南永昌建筑工程有限公司进行结算合法。对于资金占用利息，法律有明确规定。扣除6%的管理费没有法律依据，应当退还。依法纳税是公民的义务，不属于本案的审理范围。上诉人云南永昌建筑工程有限公司以被上诉人云南云路交通设施有限公司违约为由提起诉讼，已经败诉。上诉人云南永昌建筑工程有限公司的上诉理由没有事实和法律依据。被上诉人云南云路交通设施有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告云南永昌建筑工程有限公司支付原告云南云路交通设施有限公司修建曲靖市会泽县上村乡大河边桥至法科公路的工程款项人民币1182449.93元；2、判令被告云南永昌建筑工程有限公司支付原告云南云路交通设施有限公司上述款项从2017年3月15日至全部款项还清期间的资金占用利息（按同期银行贷款利息计算）；3、判令被告云南永昌建筑工程有限公司承担本案诉讼费。一审庭审中，被上诉人云南云路交通设施有限公司将其诉讼请求第一项“判令被告云南永昌建筑工程有限公司支付原告云南云路交通设施有限公司修建曲靖市会泽县上村乡大河边桥至法科公路的工程款项人民币1182449.93元”变更为“判令被告云南永昌建筑工程有限公司支付原告云南云路交通设施有限公司修建曲靖市会泽县上村乡大河边桥至法科公路的工程款项人民币758571.48元”。一审法院认定事实：2016年9月23日原告云南云路交通设施有限公司与被告云南永昌建筑工程有限公司签订了《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》，将原告中标的会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程转包给原告建设施工。《合同》约定：“工程规模：由原告云南云路交通设施有限公司负责大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00整体道路工程；承包费用及支付方式：1、被告云南永昌建筑工程有限公司同意按照中标清单价总价提取6%后承包给原告云南云路交通设施有限公司，合计提取费用为240000元。税金由被告缴纳，其他相关费用由原告承担。2、合同签订后，原告支付提取费用总价的50%给被告，其余的50%待所有手续办完后，原告一次性支付给被告；工程结算方式：1、以本工程实际成品路面面积、附属工程、变更（增加）工程在内的实际完成工程量为准，按照中标清单价结算。2、本工程按照进度滚动付款，工程竣工后的余款20%，由被告在竣工验收后1个月支付给原告总价款的95%，剩余的5%作为工程质量保证金，保修期满后1个月内一次付清（保修期为一年）。其他约定：1、被告已经采购的材料和设备，按照原价由原告自愿接受，被告需要提供原始票据，不能提供票据的，原告可以通过咨价的方式同被告协商定价。2、被告已经完成的部分工程量，按照中标清单结算后，由原告签字认可，结算时，从原告承包总价中扣除。3、履约保证金共计44万元，交纳时间：原被告双方约定分两次交纳，第一次进场共交纳10万元，机械设备，人员进场再交纳34万元。劳务保证金8.8万元与上述款项一并交纳。”合同签订后，原告组织人员设备进场施工。施工过程中，原告未按合同约定向被告支付履约保证金、劳务保证金，被告未按合同约定向原告支付工程预付款、进度款。2017年1月21日，被告通知原告：“1、请你方于2017年2月28日前配合我方清算完会泽县上村乡大河边桥至法科公路的有关工程项目事宜（你方所完成工程项目）。2、我方于2017年3月15日前，将所清算款项一次性支付清。”随后被告将涉案工程转包给他人进行施工建设。2017年12月9日原告云南云路交通设施有限公司的项目总经理赵宁江与被告云南永昌建筑工程有限公司的项目总经理高俊进行了工程结算，并在结算汇总单上签字按印，确定被告应付原告工程款573571.48元，185000元清场预付款单计，实际为758571.48元。该涉案工程几经转包建设至今未竣工验收。另查明，2016年9月20日至10月11日期间原告云南云路交通设施有限公司先后支付给被告云南永昌建筑工程有限公司185000元项目管理费、借支款。被告云南永昌建筑工程有限公司申请对签证、资料专用章进行鉴定，支付鉴定费6000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，被告云南永昌建筑工程有限公司将自己承包的工程转包给原告云南云路交通设施有限公司，违反了法律的强制性规定，原、被告签订的《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”就本案而言，涉案合同虽属无效合同，但是未完工程已经由被告转移占有，后被告又将该工程转包给他人进行施工建设。涉案工程至今虽并未经过竣工后的综合验收，但就原告已经施工完毕的部分，被告接收了该部分工程的行为可视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程。且2017年12月9日原、被告双方对涉案工程进行结算时，亦同意按照合同约定支付已施工完毕部分的工程款，故被告云南永昌建筑工程有限公司应按双方约定支付相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因原、被告结算时对欠付工程价款利息未约定，且欠付的工程款为573571.48元，故原告主张被告按银行同期贷款利息计算支付758571.48元从2017年3月15日至全部款项还清期间的资金占用利息的诉请，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告云南永昌建筑工程有限公司应于本判决生效后三十日内支付原告云南云路交通设施有限公司758571.48元（工程款573571.48元、退还项目管理费、借支款185000元）；二、被告云南永昌建筑工程有限公司应从2017年12月10日起至本判决确定的履行期限止以工程款573571.48元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告云南云路交通设施有限公司资金占用利息；三、驳回原告云南云路交通设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11386元，鉴定费3000元（被告已支付），由被告云南永昌建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除“2016年9月23日原告云南云路交通设施有限公司与被告云南永昌建筑工程有限公司签订了《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》，将原告中标的会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程转包给原告建设施工。”属于笔误，应为“2016年9月23日原告云南云路交通设施有限公司与被告云南永昌建筑工程有限公司签订了《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》，将被告云南永昌建筑工程有限公司中标的会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程转包给原告云南云路交通设施有限公司建设施工。”其余事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”2016年9月23日，上诉人云南永昌建筑工程有限公司与被上诉人云南云路交通设施有限公司签订《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》，将上诉人云南永昌建筑工程有限公司中标的会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程转包给被上诉人云南云路交通设施有限公司建设施工。上诉人云南永昌建筑工程有限公司与被上诉人云南云路交通设施有限公司形成建设工程施工合同法律关系，该合同并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不存在法律规定的无效情形，双方形成的合同关系合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，约束的是承包人的分包或者转包行为，并非承包行为，原判对上诉人云南永昌建筑工程有限公司与被上诉人云南云路交通设施有限公司订立合同的效力认定错误，二审予以纠正。被上诉人云南云路交通设施有限公司就案涉工程进行部分施工，对其已完工的部分享有主张工程价款的权利。结合上诉人云南永昌建筑工程有限公司2016年9月28日向高俊出具的《云南永昌建筑工程有限公司法人授权委托书》，以及高俊代表上诉人云南永昌建筑工程有限公司与被上诉人云南云路交通设施有限公司签订《曲靖市会泽县上村乡通畅工程第一标段（大河边桥至法科公路K0+000.00——K8+350.00）工程承包合同书》、出具相关文件并实际管理工程项目的事实，可以认定高俊代表的是上诉人云南永昌建筑工程有限公司，其围绕工程所为的行为系职务行为，相应的后果应由上诉人云南永昌建筑工程有限公司承担。上诉人云南永昌建筑工程有限公司虽于2017年10月15日发出《解除授权委托通知》，解除高俊“项目经理授权委托书”，但并未送达被上诉人云南云路交通设施有限公司，不得以此对抗被上诉人云南云路交通设施有限公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，高俊的行为由职务代理转化为表见代理。被上诉人云南云路交通设施有限公司基于相信高俊仍有代理上诉人云南永昌建筑工程有限公司的权利，委托项目总经理赵宁江于2017年12月9日与高俊所作的工程结算对上诉人云南永昌建筑工程有限公司有效，应视为上诉人云南永昌建筑工程有限公司与被上诉人云南云路交通设施有限公司对已完工工程的结算，对于施工工程量和工程款的认定应以该结算为准，上诉人云南永昌建筑工程有限公司应按结算支付被上诉人云南云路交通设施有限公司工程款。上诉人云南永昌建筑工程有限公司主张的税费属于行政管理的范畴，本案不作处理。原判对工程款金额及资金占用利息的认定正确，二审予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11386元，由上诉人云南永昌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十月二十二日书记员 张雪怡