吉林省吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0204民初3994号原告：滕少红，女，1967年11月7日出生，满族，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：李冬姣，北京大成（吉林）律师事务所律师。被告：吉林市新时代彩色图片社，住所地吉林市船营区南京街0号楼。法定代表人：魏桦，经理。委托诉讼代理人：魏德源,男，系魏桦弟弟。原告滕少红与被告吉林市新时代彩色图片社劳动争议一案，本院于2019年9月19日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告滕少红及其委托诉讼代理人李冬姣，被告吉林市新时代彩色图片社的委托诉讼代理人魏德源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。滕少红向本院提出诉讼请求：1、被告违法解除劳动合同不成立，请求确认1998年5月11日至2017年11月7日双方存在劳动关系；2、请求判令被告依法为原告补交1992年2月至2017年11月7日各项保险；3、请求被告造成原告档案丢失至今无法按时缴纳社会保险及至今未办理退休，要求赔偿原告2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额；4、请求被告支付原告待岗期间生活费；5、请求被告为原告造成档案丢失的精神损失5万元进行赔偿。事实和理由：原告1983年9月到被告单位工作，1983年9月至1995年1月从事车间操作员，保管员及营业员工作，1995年2月被告单位鼓励职工承包，原告承包被告单位摄影棚与时任经理刘建国于1995年2月25日签订承包合同，主要经营婚纱摄影，承包日期1995年4月至1998年4月，1995年3月在装修及釆购婚纱及各种设备之后，被告经理刘建国及财务科停止正常工作，在进行调查时无法交付承包费，到1995年5月免去被告经理刘建国职务，新任经理魏桦上任并不承任我与前任经理签订承包合同，要求重新签定承包合同并增加承包费用，多次协商无果，被告经理魏桦花钱雇佣保安看守并封了摄影棚导致我无法正常营业，扣压摄影棚里价值6万元设备，也不给我安排工作岗位，并告知回家待岗，1997年9月被告通知开全体职工大会选举经理，三人参选丰宪贵、李国立、魏桦，最后魏桦任经理职务，要求我回家继续待岗有事通知我，原告被迫于1997年9月5日离开单位回家待岗至今。原告2017年11月到了法定退休年龄，需要档案才能办理退休，于是便于2017年1月份至今多次找魏桦，根本找不到本人，直到我与多名需要办理退休的同事，一起到主管部门吉林市商务局说明此事，被告给商务局出示的相关文件，其中有对原告除名通知，原告2018年7月13日得知，被告单位违法将原告除名的通知。对此，原告认为，根据当时适用的职工奖惩条例第十三条、第二十八条规定，除名职工应经职工代表大会或职工大会讨论决定，并报企业所在地劳动或人事部门备案，应书面通知本人签字，并且记入本人档案。而实际情况是，这份所谓除名决定，未经职工代表大会，或职工大会决定，根本没有会议决议，也没报劳动局备案，即没记入本人档案，也没书面通知本人无论是事实还是程序都违反法律规定，故无法律效力。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，应赔偿原告被违法解除劳动合同的赔偿金57800元。根据《社会保险法》的相关规定，用人单位依法为职工缴纳各项社会保险，而被告未依法缴纳，故被告应依法为原告交纳1992年2月至2017年的社会保险。请求被告造成原告档案丢失至今无法办理退休，要求赔偿原告2017年11月7日直到办理退休前的工资和未退休期间涨工资及社区报销5年50%金额13669.92元(2013年4792.08元、2014年4949.76元、2015年5364.96元、2016年5825.28元、2017年6407.76元，总计27339.84元×50%=13669.92元)。因1995年9月强行封我摄影棚，并不给原告安排工作岗位，依当时的政策应属待岗人员，待岗人员应由用人单位按月支付生活费并由用人单位交纳相关社会保险，而被告没有支付过上述费用，故应支付1995年9月至1998年5月的生活费。吉林市新时代彩色图片社辩称：一、被告主体不适格。原告曾多次向船营及市两级法院提起诉讼，反复要求确认其劳动关系及索取赔偿。经两级法院审理，已对相关事宜做出了公正判决。[（2018）吉0204民初2926号、（2019）吉0204民初1884号、（2019）吉02民申15号]原吉林市新时代彩色图片社（以下简称“新图片社”）是改制后的新图片社，与原图片社并非同一主体，无需对原图片社员工承担任何责任。原告在原图片社时期就已被除名，故其与原图片社的关系已经解除，其与新图片社之间亦不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。”原告因旷工被原图片社除名不以通知送达为生效要件，原告表示不知情并不导致原告与原图片社的劳动关系解除不生效。以上三点证明原告与原图书社解除劳动关系，故被告不是本案适格主体。二、原告的诉请没有事实和法律依据。原告所承包影楼为依法依规给予封查，有《公证书》[（95）吉昌证字第3983号]及吉林市昌邑区公证处出具的《受理通知书》为证。原告其余有关赔偿诉求与前几次起诉至诉求雷同，均已被人民法院依法驳回，故不应支持。综上，原告的诉讼请求，既无事实又无法律依据，是其在多次无理诉求被人民法院依法驳回后，再一次妄图通过偷换概念，捏造事实等可耻手段，以达不合理诉求所上演的又一次无理闹剧。请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。审理查明：滕少红为吉林市新时代彩色图片社职工。1995年2月15日，吉林市新时代冲印有限公司（甲方）与滕少红（乙方）签订承包协议，协议载明：经双方协商，甲方同意把南京街零号楼新时代冲印有限公司二楼摄影厅50平米承包给本公司职工滕少红，具体条款如下：一、承包时间为：一九九五年四月一日起一九九八年四月一日；二、承包金额：三年总共一拾捌万元整。第一年四万元整，第二年六万元整，第三年八万元整；三、交款方式：第一年每个季度提前上交承包金。不得拖欠。如有拖欠按自动解除合同处理。乙方必须严格遵守；四、纳税：承包人必须按照有关法律照章纳税，及有关费用，具体办法与有关部门协商办理；五、甲方提供的设施（另附清单）；六、防火：摄影厅用电量大，在经营中要把防火工作放在首位，不准在影厅内吸烟，除工作用电外，不得在摄影厅内用电做饭、取暖，承包人与单位签订防火包保合同。协议还约定了其他权利和义务。甲方处刘建国签字，乙方处滕少红签字。1995年8月29日，吉林市新时代彩色图片社作出通知，载明：滕少红同志自承包新时代影楼期间，承包金至今没交共欠新时代图片社承包金16667元、水电费（包括综合服务费）275元，服装及附属设备、设备费2500元、像机折旧费500元，共计人民币19942元。限你八月三十一日前交齐，否则视为自动放弃，按法律程序解除合同。该通知备注：通知已交到摄影师，摄影师转达到滕少红手中。1995年9月11日，吉林市昌邑区公证处受理了吉林市新时代冲印有限公司提出的保全证据的公证申请。1995年10月4日，吉林市昌邑区公证处作出（95）吉昌证字第3983号公证书，载明：兹证明吉林市新时代冲印有限公司于1995年9月10日向我处提出对吉林市新时代冲印有限公司与滕少红所签《承包协议》的承包标的物进行证据保全。我处派员予以保全。经查，上述当事人的主体资格合格，申请事项符合法律规定。本公证书后符的清单及照片复印件与吉林市南京街零号楼新时代冲印有限公司二楼摄影厅内的实物相符。公证员处裴昌力签名。1996年2月25日，吉林市新时代冲印有限公司作出通知，载明：滕少红同志你自一九九五年十月五日承包影楼停止营业以来，一直未到企业，累计旷工一百七十三天，依据《中华人民共和国劳动法》，企业职工奖惩条例第三章第十八条之规定，企业职工无正当理由一年内累计旷工三十天，企业有权予以除名。现在企业通知你在四月十五日前到企业说明情况，听候处理，如不按时到企业，视为自动离职，企业予以除名。落款处吉林市新时代冲印有限公司、吉林市新时代彩色图片社、吉林市商务局盖章。该通知备注：此件系我局调查过程中，由企业提供，2018年7月13日。1998年2月24日，吉林市新时代彩色图片社在江城日报第13747期刊登通知，载明：徐晶、滕少红、冯艳君、王晓华、郭建华，限15日内到单位报到，逾期予以除名。1998年5月10日，吉林市新时代彩色图片社作出关于对徐晶、郭建华、冯艳君、王晓华、滕少红等五名同志予以除名的通知，载明：徐晶、郭建华、冯艳君、王晓华、滕少红：以上五名人员根据班子研究决定，职代会通过劳动法和企业管理条例的有关规定，予以除名处理。特此通知。落款处吉林市新时代彩色图片社、吉林市商务局盖章。该通知备注：此件系我局调查过程中由企业提供，2018年7月13日。原告滕少红与被告吉林市新时代彩色图片社劳动争议一案，本院于2018年8月29日作出（2018）吉0204民初2926号民事判决书，主要内容为原告滕少红自1986年9月27日至1998年5月10日与被告吉林市新时代彩色图片社存在事实劳动关系。滕少红不服该判决，向吉林市中级人民法院申请再审，吉林市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）吉02民申15号民事裁定书，裁定驳回滕少红的再审申请。2019年7月8日，滕少红以吉林市新时代彩色图片社为被申请人向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、请求被申请人违法解除劳动合同不成立，请求确认1998年5月11日至2017年11月7日双方存在劳动关系；2、请求裁令被申请人依法为申请人补交1992年2月至2017年1月各项保险；3、请求被申请人造成申请人档案丢失至今无法按时缴纳社会保险及至今未办理退休，要求赔偿申请人2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额；4、请求被申请人支付申请人待岗期间生活费；5、请求被申请人为申请人造成档案丢失及精神上的损失进行赔偿。吉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月19日作出吉市劳人仲字[2019]第771号不予受理通知书，对滕少红的申请不予受理。认定以上事实的证据有：仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证，承包协议、照片一张、1995年8月29日通知、公证受理通知书、公证书，江城日报1998年报纸一份、通知2份，（2018）吉0204民初2926号民事判决书、（2019）吉02民申15号民事裁定书。本院认为：本案争议焦点为被告吉林市新时代彩色图片社解除与原告滕少红之间的劳动关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的：（六）被依法追究刑事责任的。本案中，被告吉林市新时代彩色图片社以原告滕少红累计旷工一百七十三天为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（二）项之规定解除与原告滕少红之间的劳动关系。但被告吉林市新时代彩色图片社未能举证其以合法的方式将解除通知送达于原告滕少红，对解除通知未采取直接送达或邮寄送达方式向原告滕少红本人送达，而是径行采取在江城日报公告送达的方式通知原告滕少红解除劳动关系，上述行为不符合法律规定。故被告吉林市新时代彩色图片社解除劳动关系程序违法，故应视为双方之间的劳动关系未予以解除。关于被告吉林市新时代彩色图片社抗辩原告滕少红重复起诉的问题。原告滕少红向本院提起的诉讼系确认劳动关系之诉，与本案诉讼请求并不一致。故对于被告吉林市新时代彩色图片社的抗辩主张不予采信。一、关于原告滕少红主张确认1998年5月11日至2017年11月7日双方之间存在劳动关系的问题。因被告吉林市新时代彩色图片社解除劳动关系程序违法，故解除劳动关系的行为对原告滕少红不产生法律效力，双方劳动关系未解除。本院支持原告滕少红此项诉讼请求。二、关于原告滕少红主张被告吉林市新时代彩色图片社依法为其补交1992年2月至2017年11月7日各项社会保险的问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告滕少红该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，本院对原告滕少红该项请求不予支持。三、关于原告滕少红主张赔偿2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额、待岗期间生活费、违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告滕少红自承包影楼停止营业以后，离开单位回家待岗至今已经二十多年，其没有再为劳动单位承担付出劳动的义务，且在二十多年的时间里“长期两不找”，本案中原告滕少红未提举证据证明其据有法定或约定事由被告吉林市新时代彩色图片社应支付其2017年11月直至办理退休前的工资和退休期间涨工资及社区为个人报销5年50%金额、待岗期间生活费、违法解除劳动合同赔偿金，故原告滕少红不应享有获得工资报酬、生活费、社会保险待遇损失、违法解除劳动合同赔偿金的权利，故对此上述诉讼请求本院不予支持。四、关于原告滕少红主张精神损失赔偿5万元的问题。精神损害赔偿是指权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任。原告滕少红的此项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告吉林市新时代彩色图片社于1998年5月10日与原告滕少红解除劳动关系违法；二、原告滕少红与被告吉林市新时代彩色图片社自1998年5月11日至2017年11月7日存在劳动关系；三、驳回原告滕少红其他诉讼请求。案件受理费10.00元（原告滕少红已交纳）由被告吉林市新时代彩色图片社负担，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员  李杨二〇一九年十月二十二日书记员  张乐