河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀民终514号 上诉人（原审原告）：唐山天昱市政工程有限公司，住所地河北省唐山市路南区学院南路街道办事处院内。 法定代表人：魏兴元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚廷和，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡勇，河北德硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄亨通建筑有限公司，住所地河北省石家庄市井陉县城建设南路21号。 法定代表人：许贵通，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑞山，河北决策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市经济技术开发区康定街1号1幢B2座。 法定代表人：刘玉军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯士朝，河北驰舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺吉，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人唐山天昱市政工程有限公司（以下简称天昱公司）因与被上诉人石家庄亨通建筑有限公司（以下简称亨通公司）、中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶科工公司）建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2017年4月21日作出（2016）冀01民初622号民事判决，天昱公司不报服，提起上诉，河北省高级人民法院于2017年10月30日作出（2017）冀民终734号民事裁定，发回重审。石家庄市中级人民法院于2018年2月23日作出（2017）冀01民初1036号民事判决，天昱公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天昱公司的委托诉讼代理人姚廷和、蔡勇，被上诉人亨通公司的委托诉讼代理人王瑞山，被上诉人华冶科工公司的委托诉讼代理人侯士朝、张顺吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天昱公司上诉请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初1036号民事判决，改判亨通公司、华冶科工公司给付工程款及利息；2、本案全部费用由亨通公司、华冶科工公司承担。事实和理由：一、本案并无证据表明天昱公司知道或者应当知道业主审计的清单单价已经确定，原判决认定天昱公司起诉超过诉讼时效有误。亨通公司至今未与天昱公司进行工程款核算，涉案工程款未最终确定，诉讼时效应自亨通公司与天昱公司对工程款进行最终核算减去己支付款项后出具结算单的时间为起算时点。天昱公司每年均采取电话、上门等方式沟通催要，也采取发律师函的方式催要，但亨通公司始终未告知工程审计事项，也未与天昱公司入进行工程款的最终核算，双方工程款至今未予确定。二、本案建设工程施工合同纠纷基于亨通公司、华冶科工公司的承包合同而来，是天昱公司与亨通公司在履行《工程施工分包合同》过程中而产生的纠纷。《工程施工分包合同》的签订及履行情况应是本案审理重点，但原审法院对该合同的工程范围、预算数额、材料供应、管理费的提取、结算方法、竣工结算值是否己经确定等关键事实均未涉及，也没有查明亨通公司具体的付款数额，认定事实不清。 亨通公司辩称，一、重一审判决与二审裁定不存在冲突，二审裁定只是处理程序问题，未对当事人的诉讼权利作出实质认定。二、天昱公司的起诉超过了法定的诉讼时效。天昱公司原审提交的证据显示亨通公司项目部最后一次付款时间为2010年5月10日，案涉工程的财政审计完成时间为2013年6月，而天昱公司本案起诉时间为2016年8月，均超过诉讼时效。天昱公司主张对财政评审不知情不符合事实。天昱公司提交的2015年《律师函》是彩色复印件，无公章及相关人员签字，是无效证据，不引起诉讼时效中断或重新计算的法律效力。三、天昱公司与亨通公司二环路项目部梁秀明签订的《工程施工分包合同》是非法转包合同，应依法追究合同当事人的法律责任。2009年6月30日，亨通公司与梁秀明签订《工程项目承包合同》，将案涉工程以企业内部承包的方式承包给梁秀明管理、组织施工和责任承担，该内部承包是合法的企业内部经营管理方式。梁秀明未经亨通公司及发包方华冶科工公司准许，擅自以亨通公司二环路项目部的名义与天昱公司签订《工程施工分包合同》，将其承包管理的工程非法转包给天昱公司，该转包行为无效，应追究相关当事人责任。根据天昱公司原审证人证言，天昱公司取得案涉工程后存在二次非法转包，再次将案涉工程非法转包给没有施工资质的个体施工队伍。四、根据2009年6月30日亨通公司与梁秀明签订的《工程项目承包合同》约定，即使本案存在工程欠款，也应由梁秀明承担，与亨通公司、华冶科工公司无关。五、案涉项目属财政投资项目，故施工单位与建设单位自行约定的结算方式、数额等均属无效。六、天昱公司与亨通公司在《工程分包施工合同》第十二条约定的付款时间是“当工程整体竣工验收且竣工结算值确定”，该表述证明天昱公司明知案涉工程结算应由政府财政部门委托的评审机构确定，而不能由双方自行协商确定。天昱公司原审承认财政审计的完成时间为2013年5月，本案的诉讼时效至少应从2013年5月或6月起算。 华冶科工公司辩称，同意亨通公司关于诉讼时效的答辩意见。华冶科工公司作为总包人与天昱公司没有合同关系，不应作为本案被告。天昱公司与亨通公司之间的关系华冶科工公司不知情，华冶科工公司工程款已给付完毕。 天昱公司向一审法院起诉请求：1、判令亨通公司、华冶科工公司给付工程款30109993.18元，并自2010年1月1日起至起诉之日止按银行同期贷款利率给付利息11742897.4元（亨通公司、华冶科工公司承担连带责任）；2、诉讼费、保全费、鉴定费等费用由亨通公司、华冶科工公司承担。 一审法院认定事实：中冶集团华冶资源开发有限公司后改制为中国华冶科工集团有限公司。2009年6月，华冶科工公司以公开方式中标“石家庄市二环快速路提升工程施工（九标段）”工程，开标时间为2009年6月28日。2006年7月2日，作为乙方的天昱公司与作为甲方的亨通公司签订《工程施工分包合同》，将华冶科工公司中标的涉案工程分包给天昱公司施工，该分包合同约定了分包工程名称、分包工程范围、工期、合同价款、质量要求、材料供应、分包工程计量及结算、工程款拨付等内容。该分包合同签订后，天昱公司即进场施工，该工程于2009年12月完工，华冶科工公司已将涉案工程款一亿五千二百万元支付给亨通公司。关于华冶科工公司如何将涉案工程转包给亨通公司，双方如何签订的转包合同，华冶科工公司、亨通公司均未提交相关证据。涉案工程为市政工程，按各方陈述，涉案工程款的支付均应经财政部门审计后再支付给施工方。天昱公司陈述其涉案工程款的财政审计时间应为2013年5、6月份。天昱公司提供了2015年1月27日律师函及邮政快递单，证明天昱公司索要工程款的事实，但未提交相关证据的原件及邮政快递的邮寄证明原件。亨通公司提交了其与梁秀明的内部承包协议，证明涉案工程由梁秀明负责，对天昱公司和梁秀明所制作的工程量单等材料以及支付工程款的事项均应由梁秀明负责，与亨通公司无关。 一审法院认为，2009年7月2日，以亨通公司二环快速路提升工程项目部梁秀明的名义签订的《工程施工分包合同》，亨通公司虽认为该合同属违法转包合同，但该合同已实际履行，并且在合同履行中，以亨通公司名义支付了相应的工程款，且支付工程款时亨通公司并未提出该涉案合同以及梁秀明本人的违法性，因此应当认为，该涉案工程已经完成，剩余的工程款应当支付给实际施工人。关于支付工程款期限以及是否超过诉讼时效的问题。2009年7月2日的《工程施工分包合同》约定诉争工程采用工程量清单计价方式，“最终结算以业主审计确定的清单单价计算”。此约定表明，最终的审计时间是工程款应当给付的时间即诉讼时效的起算时间。2017年3月6日，本案原一审开庭笔录第4页天昱公司称：有材料证明工程审计完支付工程款，审计完毕时间为2013年5、6月份，我公司于2015年1月发出律师函催要工程款，因此未超过诉讼时效。由此可知，天昱公司自认本案的诉讼时效起算时间最晚应是2013年6月份。亨通公司提供的2013年6月26日石家庄市财政投资评审中心《评审报告》也证实了本案的诉讼时效起算时间应是2013年6月26日。天昱公司对上述证据的真实性予以认可，并承认配合进行了评审。虽然天昱公司此次庭审中称具体审计结果至今没有对其进行告知，但根据原一审庭审笔录及《评审报告》的具体时间能够认定其对审计时间是明知的。天昱公司提交了2015年1月的律师函，但没有提交该律师函邮政部门的邮寄单原件、也没有证据证明该邮件已经送达亨通公司并由其签收，因此上述律师函不能产生诉讼时效中断的法律效力。本案的诉讼时效起算时间应是2013年6月26日，天昱公司起诉的时间是2016年8月9日，不论是按照《民法通则》或《民法总则》的规定均已经超过诉讼时效。因本案起诉的时间是2016年8月9日，应当适用《民法通则》第一百三十五条之规定，故对天昱公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，原审法院依照《民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回唐山天昱市政工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费251064元，由唐山天昱市政工程有限公司负担。 二审中，本院依天昱公司申请，调取了石家庄市财政投资评审中心关于案涉九标段工程决算评审报告，天昱公司质证认为对证据的真实性无异议；亨通公司质证认为不能证明天昱公司的施工行为和工程量；华冶科工公司质证认为不能证明华冶科工公司对天昱公司承担付款责任，不能证明施工的工程量。天昱公司还提交了部分洽商签证复印件证明洽商工程由其施工，并主张原件因配合工程审计已提交审计部门。亨通公司、华冶科工公司质证认为该证据系复印件，不予质证。华冶科工公司为支持其主张，提交新证据案涉工程指挥部、华冶科工公司、石家庄市道桥总公司三方协议及加工定作合同，证明九标段非机动车道及人行道是甲方指定石家庄市道桥总公司施工。天昱公司质证认为天昱公司施工的非机动车道已于2009年12月完工，三方协议签订于2013年，该协议与本案无关，加工定作合同并不包含天昱公司主张的施工范围，与天昱公司施工不冲突；亨通公司质证认可证据的真实性、合法性、关联性。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为：本案中，亨通公司认可梁秀明为其员工，并于2009年6月30日与梁秀明签订《工程项目承包合同》，由梁秀明以企业内部承包方式组织、管理案涉工程施工。2009年7月2日，梁秀明与天昱公司签订《工程施工分包合同》，将亨通公司部分施工内容分包天昱公司施工，该分包合同有梁秀明签字并加盖亨通公司案涉工程项目部印章。亨通公司对《工程施工分包合同》的真实性并无异议，亨通公司无证据证明天昱公司知道或者应当知道亨通公司与梁秀明间关于案涉工程另有约定，故天昱公司有理由相信梁秀明具有代理权，能够代理亨通公司与其签订《工程施工分包合同》，2009年7月2日《工程施工分包合同》对亨通公司具有约束力。《工程施工分包合同》约定分包工程采用“工程量清单”计价方式，“最终结算以业主审计确定的清单单价计算”。因亨通公司与天昱公司就天昱公司实际已完工程量始终未予核对确认，且本案亦无证据显示天昱公司知道或应当知道业主确认的清单单价，故至天昱公司本案起诉，不能认定天昱公司知道或者应当知道其权利受到损害，发回重审后原审法院仍然认定天昱公司起诉超过诉讼时效有误，应予纠正。 天昱公司本案起诉主张其分包施工“石家庄市二环快速路提升工程九标段道路工程”中的“1、土方工程；2、主线机动车道；3、辅道机动车道；4、非机动车道；5、其他工程；6、其他工程（配合排水工程）”，具体施工内容为“道路翻修、新建引道挡墙、雨水管道铺设、收水井砌筑、原路旧井提升。”因案涉九标段工程非天昱公司单独施工，天昱公司不能提供施工日志或经确认的洽商签证等基础施工资料佐证其已完工程量主张。根据2018年5月23日、2019年9月11日庭审笔录记载，天昱公司亦认可其道路施工内容与其他施工单位确存在交叉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本院已给予天昱公司充分时间举证，但在实际施工内容存在交叉的情况下，仅依据《工程施工分包合同》条款及无天昱公司签字盖章的洽商签证复印件等证据，不能认定天昱公司已完工程量，据此，本院对天昱公司的工程价款主张无法予以支持，原判决结论可予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费251064元，由唐山天昱市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 倩 审判员 吴 悦 审判员 马艳辉 二〇一九年十月十八日 书记员 刘 状