北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初6635号原告：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街8号。法定代表人：周飞，董事长。委托诉讼代理人：刘小朋，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿桂芝，北京京勤律师事务所实习律师。被告：蒋欣兵，男，1965年2月11日出生，汉族，无业，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：任宪文，河北鼎端律师事务所律师。原告北京市第二建筑工程有限责任公司与被告蒋欣兵劳动争议一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘小朋、耿桂芝，被告及其委托诉讼代理人任宪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、原告无需向被告支付2016年5月1日至2018年7月20日期间的工资差额100459.52元；2、原告无需向被告支付2016年度至2018年度28天未休年休假工资17804.08元；3、原告无需向被告支付2018年7月21日至2018年8月20日期间的工资6676.53元；4、原告无需与被告继续履行劳动合同。事实和理由：被告于2006年8月1日入职原告，2006年8月30日双方签订劳动合同，期限为2006年8月1日至2008年7月31日。到期后续签，2013年7月31日签订无固定期限劳动合同。被告任职管理岗。工资构成为基本工资1860元加岗位工资3650元。2016年4月29日调岗后，变更为基本工资（北京市最低工资标准）加提成工资（不固定）。工资通过银行转账，每月27日发放当月工资。被告每年应休年休假10天，其2016年休假15天，2017年休假15天，2018年休假16天，年假全部休完。2016年4月29日，被告所在项目管理分公司撤销，原告将被告调岗至经营部，职位变更为业务岗。2017年8月原告由经营部的业务岗转为清欠办。2018年6月11日，清欠办亦被撤销，因无其他岗位安排，经工会同意，于6月20日向被告送达书面解除通知，被告签收，并未提出异议。被告实际工作至2018年7月20日，工资发放至该日。2018年9月7日被告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2018年11月26日仲裁委作出裁决，现不同意仲裁裁决。根据双方签订劳动合同的约定，被告应当服从原告正常的工作安排、调动和指挥，被告所在分公司撤销，原岗位不存在，导致被告调岗，因原告的企业性质及经营范围特殊，岗位工作方式不一致，调岗后的工资标准实行业绩工资制度，根据承揽工程的业绩效益按比例提成，调岗前后，被告的工资没有不利变化，只是计薪方式有所差异。因被告消极怠工，未承揽到工程，故其无法享受提成工资，原告只能为其发放基本工资和生活补贴。被告年休假已全部休完，原告不应向其支付未休年休假工资。2016年4月29日被告所在分公司已被撤销，全部工作岗位均不存在，双方劳动合同无继续履行的基础，加之国企经济效益不好，岗位均已饱和，难以找到空缺岗位，双方无法继续履行劳动合同，也不存在解除劳动合同后的工资损失。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，原告所述签订及续签劳动合同情况属实，入职时间不属实。2003年5月被告入职原告，职务为管理岗，工资在劳动合同中未约定，实际工资构成为基本工资1860元（2015年）、岗位工资3650元、绩效925元、工龄津贴130元（2016年）、误餐补助350元，另有防暑降温费。银行转账，当月发放当月工资，实际发放至2016年4月，之后开始拖欠。2016年5月起按最低工资1720元发放至2018年7月20日。被告工龄超过20年，每年应当享受15天年假，2016年至2018年仅休年假10天，其余年假未休，请休年假应当经过总经理审批。2016年5月被告所在项目管理分公司解散，被告被调到混凝土搅拌站经营部，负责销售，原告承诺薪酬待遇不变，但第一个月工资即发放不足。2017年8月原告将被告调岗至法律事务部清欠部，被告同意。2018年6月20日被告收到原告的解聘通知单，理由为部门撤销，被告虽签收该通知，但并不同意解聘。被告向工会发送通知单，要求补发工资，6月27日被告找工会协商，工会主席称不知晓解聘事宜，让被告回去与领导协商。7月15日被告向分公司、总公司邮寄信函，不同意解聘并要求补发工资，原告未答复。7月20日，原告不让被告继续上班，被告实际工作至该日。2018年9月被告申请仲裁，现同意仲裁裁决。原告未经被告同意擅自调岗降薪，应当补发工资差额。原告未安排被告休年假，应支付未休年休假工资。原告违法解除劳动合同，应当继续履行合同及补发工资。综上，被告不同意原告的诉讼请求。经审理查明，被告系原告员工，2006年8月30日双方签订劳动合同，期限为2006年8月1日至2008年7月31日。2008年6月30日续签，期限为2008年8月1日至2010年7月31日。2010年7月16日再次续签，期限为2010年8月1日至2013年7月31日。2013年7月31日签订无固定期限劳动合同。上述劳动合同均约定被告担任管理岗位工作。被告入职时实际任职项目管理分公司经营管理岗位，2016年4月29日因所在项目管理分公司撤销，2016年5月调岗至混凝土分公司的经营部，2017年8月再次调岗至法务部清欠办。2018年6月20日原告向被告当面送达书面解除通知，被告签收。被告实际工作至2018年7月20日。关于劳动合同的解除，原告称由于公司的架构调整，被告所在的清欠办部门撤销，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，结合被告两次调岗均无业绩，不能胜任岗位工作，故与其解除劳动合同。被告称原告违法解除劳动合同。原告就其主张提交了《关于撤销法律事务部等机构及曲远同志免职的通知》（北京二建砼办字[2018]第08号）、《关于解除蒋欣兵劳动合同的通知》及工会回复、《解除劳动合同通知单》、《解除劳动合同经济补偿金》，上述证据显示2018年6月11原告经研究决定撤销法律事务部和清欠办公室，免去曲远法律事务部经理职务。6月12日，原告向工会发出《关于解除蒋欣兵劳动合同的通知》，解除理由为“蒋欣兵于2016年5月13日由北京二建公司调入二建混凝土分公司被分配到经营部从事业务员工作，2017年8月蒋欣兵被调整到经营系统的清欠办公室工作。自2016年5月至今，蒋欣兵同志在业务员岗位上未承揽到一项工程，在清欠办期间也未收回一笔回款。根据北京二建砼办字[2018]第08号文件《关于撤销法律事务部等机构及曲远同志免职的通知》，混凝土分公司法律事务部和清欠办公室撤销，经营方式和组织架构发生变化，原合同无法继续履行，企业拟单方解除与蒋欣兵签订的无固定期限劳动合同”。6月13日工会回复“拟同意单方解除蒋欣兵的劳动关系的通知，为维护员工合法权益，建议按相关法律规定支付经济补偿金”。2018年6月20日原告向被告送达《解除劳动合同通知单》，解除理由为“因企业架构调整撤销了您所在的原二建混凝土分公司法律事务部、清欠办公室，企业与您签订的劳动合同将不再履行”，并“提前30天通知您”。原告对拟支付被告的经济补偿金进行了核算，单方认定被告解除劳动合同前12个月的工资数额为2900.4元、参加工作时间2003年5月、工龄15年2个月、补偿月数15.5、经济补偿金44956.2元。被告对《关于撤销法律事务部等机构及曲远同志免职的通知》的真实性认可，但对关联性不认可；对《关于解除蒋欣兵劳动合同的通知》及工会回复的真实性不认可；对《解除劳动合同通知单》的真实性认可，但对证明目的不认可；对《解除劳动合同经济补偿金》不认可。原告未能就部门撤销后与被告协商调岗提交证据。关于入职时间双方存在争议。原告称被告于2006年8月1日入职，被告予以否认，称其入职时间为2003年5月。原告就其主张提交劳动合同，在合同中填写的入职时间均为2006年8月。被告就其主张提交《解除劳动合同经济补偿金》、原告原职工盖斌的证言、工牌、人员联络表、便签及员工档案，《解除劳动合同经济补偿金》显示原告在核算被告经济补偿金时，统计被告参加工作时间2003年5月，工龄15年2个月、补偿月数15.5；证人证言证实被告入职时间为2003年5月，工牌、人员联络表、便签被告拟证实其2003年-2006年供职于装饰分公司，2006年调入二建项目管理分公司非初次入职；员工档案中员工登记表记载“进入本公司时间2003.5”。原告对《解除劳动合同经济补偿金》的真实性认可，证明目的不认可。对证人证言、工牌、人员联络表、便签及员工档案的真实性均不予认可。关于工资，原告称被告原工资构成为基本工资1860元加岗位工资3650元。2016年4月29日被告调岗至混凝土分公司的经营部后，工资构成变更为基本工资（北京市最低工资标准）加提成工资（不固定）。因被告该岗位期间并未承揽到工程，业绩为零，故无提成，仅按照北京市最低工资标准发放工资。2017年8月被告调岗至清欠办，工资标准按照回款总额2.5%提取，如果业绩为零，按照北京市最低工资标准发放。被告在该岗位业绩依然为零，故依然按照北京市最低工资标准发放。被告则称其工资构成为基本工资1860元（2015年）、岗位工资3650元、绩效925元、工龄津贴130元（2016年）、误餐补助350元，另有防暑降温费。2016年4月29日原告调整被告工作岗位时，承诺原工资不变，但2016年5月起仅按最低工资1720元发放至2018年7月20日，应补足差额。原告就被告调岗后的工资规定，提交了2011年7月1日施行的《北京二建薪酬管理办法》（北京二建董字[2011]72号）及落款时间为2012年5月16日《关于调整经营结算工作考核小组和印发的通知》（二建砼办字[2012]第08号）、《经营结算系统薪酬管理办法》及会议签到表、关于《经营结算系统薪酬管理办法》补充规定的通知及会议签到表。《北京二建薪酬管理办法》中“二、工资形式2、岗薪制：根据员工在经营生产管理中的岗位或担任的职务确定工资标准的工资形式。适用对象为公司机关各部门副经理以下人员。4、业绩工资制：根据承揽工程的业绩、效益按一定比例提取工资的分配形式。适用对象为经营工作人员。四、其他管理规定4、员工岗位调整，自调整次月起按新岗位标准执行。7、凡部门人员变动，工资调整时，均填写《员工薪酬工资审批备案表》。9、公司所属各单位及公司投资控股的法人单位视自身实际情况，参照本办法，制定本单位的薪酬方案，上报公司审批后执行”。《经营结算系统薪酬管理办法》第二条：经营业务员、结算员薪酬与业务效益直接挂钩，按本办法规定条款实施效益考核。第三条：业务员效益考核以单项工程为考核基点，按实际回款总额的1.5%作为回款考核的总目标系数，按分阶段考核后综合结果决定业务员实际应得效益奖金。第十八条：经营业务员月薪以4000元为基数预支，连续4个月考核结果未达到4000元月薪基数的，按北京市最低工资标准借支；连续6个月考核未达到月薪基数的经营人员或全年考核结果项目平均效益系数未达到5‰的业务员，调离原业务岗位。混凝土公司会议签到表原告称系职代会的签到，时间为2012年5月9日，《经营结算系统薪酬管理办法》是通过职代会传达的。关于《经营结算系统薪酬管理办法》补充规定的通知。第三条：对移交清欠部门的项目债权，清欠人员效益系数按回款总额的2.5%提取。混凝土分公司会议签到时间为2012年12月24日。被告对上述证据的真实性均不予认可，称未见过，且混凝土公司的文件形成于其调岗之前。原告就被告的工资发放情况提交了2016年5月1日至2018年7月20日的工资结算单。该证据显示，2016年5月1日至2018年7月20日期间被告的工资构成为基本工资（最低工资）加生活补贴，应发工资总额为84099.43元。被告对该证据的真实性认可。被告就其调岗前的工资发放情况提交了2015年4月至11月工资条、2015年5月至2016年5月的银行流水、2016年6月及2018年7月1日至7月20日的工资结算单、2017年职工个人收入台账、2016年至2018年的工资银行交易流水。工资条显示被告2015年4月至11月的工资构成为基薪标准1860元、岗位工资3650元、工龄津贴100元（6月起调整为130元）、绩效925元、误餐补助350元；7月及8月另发放防暑降温费共计360元。其中4月至11月工资总额分别为6885元、6885元、6915元、7155元、7035元、6915元、6915元、6915元。银行转账流水显示2015年5月至2016年5月原告工资的实发金额为5489.96元、5516.96元、5556.69元、5448.69元、5340.69元（2015年9月至2016年3月）、5044.59元。工资结算单、2017年职工个人收入台账、2016年6月至2018年7月的工资银行交易流水显示被告调岗后的工资变化。原告对工资条的真实性不予认可，对其他证据的真实性认可，但不认可证明目的。原告未能就双方工资标准协商一致提交证据。关于年休假，原告称被告应休年休假10天，已全部超额休完。被告则称其应休年假15天，2016年至2018年仅休年假10天。原告就其主张提交了2016年1月至2018年7月考勤表及职工休假审批单、《北京二建公司机关员工出勤管理办法》、《北京二建混凝土分公司考勤管理办法》、2016年至2018年春节放假安排及关于“十九大”停产期间工作安排的通知。考勤表载明2016年2月14日至2月20日及22日、2016年9月26日至9月30日、2016年12月19日至12月20日、2017年1月26日、2017年2月3日至2月10日、2017年10月l9日至10月20日、2017年10月23日至10月24日、2017年11月6日至11月7日、2018年2月12日至2月14日、2018年2月22日至2月24日、2018年2月26日至2月28日、2018年3月1日至3月2日、2018年4月23日至4月27日被告所休假为年假。原告称考勤为兼职考勤员记录，无需被告签字；请假申请单载明，被告申请2016年9月26日至2016年9月30日、2018年4月23日至2018年4月27日休年假；《北京二建公司机关员工出勤管理办法》二、管理责任：1、机关各部门需选派一名兼职的考勤员，负责本部门员工的出勤记录，每月20日将本部门的考勤表及员工相关的休假证明，整理齐全经本部门经理及主管领导审批签字后报综合办公室（人力资源）。五、休假规定：7、带薪年休假：（4）遇有春节放假期间，原则上优先安排职工年休假。8、审批流程：（1）、本文所有假期除国家和北京市特殊规定外，员工在休假前必须进行书面申请，填写《假期申请表》，经主管领导批准后方可休假。（2）当月休假三天以内由部门经理签署意见后报主管领导审批，超过三天由主管领导视具体情况，上报总经理审批。《北京二建混凝土分公司考勤管理办法》第三章职工休假第十一条：严格职工休假审批管理。职工休假需由职工本人递交书面申请，报部门经理、系统分管领导审批。职工请假一天以内由部门经理审批。二至五天由系统分管领导审批，五天以上报总经理审批。2016年至2018年春节放假安排分别为：2016年2月14日至22日各单位、各部室可根据具体工作安排员工年假倒休；2017年2月3日至10日及2018年2月22日至3月4日，为公司安排统一休假时间。全体管理人员和部门职工如无工作任务的，周一上班，除法定假日和双休日外的休假均先优先按上年度和本年度的年休假处理。“十九大”停产期间工作安排的通知载明，10月19日至10月24日停产期间一律休假，10月25日正常上班。此次休假为公司统一安排，有年休假的员工先抵消年休假。被告对年假申请表认可，对考勤表中剩余年休假的标注不予认可，但上述期间确实休假，但并非年假。对《北京二建公司机关员工出勤管理办法》、《北京二建混凝土分公司考勤管理办法》、2016年至2018年春节放假安排及关于“十九大”停产期间工作安排的通知均不认可，表示没见过。原告未能就向被告公示或告知上述规章制度提交证据，亦未能就被告存在其他年假申请单提交证据。本案诉前，被告向仲裁委申请仲裁，请求：1、原告支付2016年5月1日至2018年7月20日期间工资差额138612元；2、原告支付2016年度至2018年度38天未休年休假工资37711.2元；3、继续履行劳动合同：4、原告支付2018年7月20日至2018年8月20日期间工资7195元。2018年11月26日，仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第4845号裁决书，裁决：1、原告支付被告2016年5月1日至2018年7月20日期间工资差额100459.52元；2、原告支付被告2016年度至2018年度28天未休年休假工资17804.08元；3、原告支付被告2018年7月21日至2018年8月20日期间的工资6676.53元；4、原告与被告继续履行劳动合同；5、驳回被告的其他申请请求。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、工资结算单及交易流水、《解除劳动合同通知单》等相关证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告无需向被告支付2016年5月1日至2018年7月20日期间的工资差额100459.52元的诉讼请求，虽然在劳动合同中，原、被告约定了原告具有单方调岗权，但该调岗行为应当具备正当性及合理性，即用人单位调整劳动者的工作岗位须出于用人单位生产经营的需要；且调整后的工作岗位与调整前的工作岗位的工资水平基本相当。现通过被告提交的交易流水，可以明确显示被告2015年5月至2016年5月期间的工资均高于5000元，其调岗后薪资为3000元左右，下降明显。现原告未能提供证据证明双方就调岗后新的工资标准协商一致，故本院认定原告单方调整被告的工资标准，缺乏依据，本院不予支持，由此产生的差额应按被告调岗前的工资标准予以补足。关于原告无需向被告支付2016年度至2018年度28天未休年休假工资17804.08元的诉讼请求，被告就其累计工作年限提交了2006年8月1日至2008年7月31日的劳动合同复印件。该证据载明，蒋欣兵参加工作时间为1982年11月，与员工登记表一致。原告对劳动合同的真实性予以认可，其虽对被告参加工作的时间不予认可，主张系被告个人书写，但未能就此举证，故原告应对此承担不利后果，本院对该合同载明的被告参加工作时间予以确认。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。2016年度至2017年度被告每年应享带薪年休假15天。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。至2018年7月20日原告单方与被告解除劳动合同，被告应享受2018年度带薪年休假8天。原告称公司在春节及“十九大”期间统一安排被告休假，根据公司规定优先折抵年假，对此原告提交了2016年1月至2018年7月考勤表及请假申请单、《北京二建公司机关员工出勤管理办法》、《北京二建混凝土分公司考勤管理办法》、2016年至2018年春节放假安排及关于“十九大”停产期间工作安排的通知。考勤表为原告单方记载，其余文件被告均否认见过。原告未能就上述文件均向被告公示告知提交证据，亦未能提交证据证明被告提交其他年假申请单，故本院对原告所述被告休假完毕的陈述不予采信。鉴于被告仅享受了2016年9月26日至2016年9月30日、2018年4月23日至2018年4月27日的年休假。原告应按《职工带薪年休假条例》的规定标准，向被告支付未休年休假工资。关于原告无需与被告继续履行劳动合同的诉讼请求，《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条的规定，客观情况是指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”。由于公司自身架构调整而撤销部门并不属于法定的客观情况，因此，原告以企业架构调整撤销原告原工作部门属于客观情况发生重大变化为由，通知被告不再履行劳动合同缺乏依据，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，即便是因客观情况发生重大变化导致原合同无法继续履行，也应当先行与劳动者协商变更事宜。鉴于原告亦未能就与被告协商合同变更情况提交证据，综上，原告对被告作出的解除处理确已构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被告要求继续履行劳动合同，于法有据，本院予以支持。关于原告无需向被告支付2018年7月21日至2018年8月20日期间的工资6676.53元的诉讼请求，根据前述认定，2018年6月20日原告单方与被告解除劳动合同违法，应予撤销。故原告应按被告正常工作时的工资标准支付该期间工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，原告北京市第二建筑工程有限责任公司支付被告蒋欣兵2016年5月1日至2018年7月20日期间工资差额100459.52元；二、自本判决生效之日起7日内，原告北京市第二建筑工程有限责任公司支付被告蒋欣兵2016年度至2018年度28天未休年休假工资17804.08元；三、自本判决生效之日起7日内，原告北京市第二建筑工程有限责任公司支付被告蒋欣兵2018年7月21日至2018年8月20日期间的工资6676.53元；四、原告北京市第二建筑工程有限责任公司与被告蒋欣兵继续履行劳动合同；五、驳回原告北京市第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。如果原告北京市第二建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告北京市第二建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张 霞人民陪审员  武丕显人民陪审员  刘晓梅二〇一九年十月三十一日书 记 员  陈 欢