广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9533号上诉人（一审原告）：甘琼英，女，1958年10月22日出生，汉族，住四川省邻水县。被上诉人（一审被告）：东莞市横沥永安针织厂，住所地：广东省东莞市横沥镇横沥下村228号。经营者：邓锦谦，男，1965年3月26日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：陈沛强，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚清，广东砝码律师事务所律师。上诉人甘琼英因与被上诉人东莞市横沥永安针织厂（以下简称永安厂）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初6119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。甘琼英向一审法院提起诉讼，请求判令：1.永安厂支付甘琼英经济赔偿金176000元；2、本案诉讼费用由永安厂负担。后增加诉讼请求如下：永安厂赔偿甘琼英养老金损失80000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回甘琼英的全部诉讼请求。本案一审受理费2570元，由甘琼英负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初6119号民事判决书。上诉人甘琼英向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判或变更一审判决；3.本案一审、二审诉讼费由永安厂负担。事实与理由：（一）一审认定甘琼英于1997年2月至2018年11月在永安厂上班与实际情况不合。2018年12月，永安厂放假让员工回家过春节。甘琼英春节后于2019年2月18日返厂上班，于2019年2月26日才得知永安厂不再开厂。由于永安厂至今未出具解除或终止劳动合同的证明，甘琼英自1997年2月至今与永安厂存在劳动关系，而不是1997年2月至2018年11月在永安厂处工作。（二）一审认定甘琼英达到退休年龄后与永安厂之间的用工性质应为劳务关系没有法律依据。1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项明确规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，据此可以看出，劳动者达到了退休年龄没有享受养老保险待遇的劳动合同不必然终止。2、最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，从该答复看出，双方仍然是劳动关系而非劳务关系。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：“用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。甘琼英并非到了退休年龄后被其招用，而是一直在永安厂工作。从以上规定可以看出，是否享受基本养老保险待遇或是否领取退休金是劳动合同终止的前提。甘琼英虽然早已达到退休年龄，但因其未享受基本养老保险待遇，并未丧失劳动关系主体资格，其与永安厂的用工性质仍然为劳动关系而非劳务关系，双方长达22年的劳动关系，仍然属于劳动法保护的范畴。（二）一审法院认定“双方建立的是劳务关系，劳务关系中用人单位无支付经济补偿金义务、经济补偿金并无法律依据”与法律相悖。双方存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和第四十七条的规定，甘琼英请求判令永安厂支付2倍的经济补偿金于法有据，一审法院未予支持显然与法相悖。（三）一审法院以“养老金损失不属于人民法院应当受理的社会保险案件范畴”不符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位与职工缴纳基本养老保险费”。根据法律规定，我国养老金是由个人缴纳、单位补助、政府补贴所组成，永安厂于2012年3月为甘琼英办理了社会保障卡，由于其未依法向社会保险征收机关缴纳应当由其负担的部分，由此导致甘琼英无法享受到单位补助、政府补贴这部分养老金，给甘琼英造成了养老金损失。养老金损失的核心实质是财产损失，显然一审法院关于养老金损失不属于人民法院应当受理的社会保险案件范畴的说法不符合法律规定。（四）一审法院称“根据东莞市社会保险基金管理中心的函复显示，甘琼英不属于不能补缴社保的情形，故其诉请不属于人民法院应当受理社会保险损失的案件范畴”与实际规定不符。根据广东省政府相关职能部门的规定，具有广东省户籍的人才能补缴养老金。甘琼英不具有广东省户籍，不具备补缴养老金的条件，一审法院引用的东莞市社会保险中心的函复内容与实际规定不符。（五）一审法院收取诉讼费不符合国家规定，一审法院先入为主，按劳务关系立案，按财产案件收费，严重违反国务院诉讼收费规定。（六）一审法院判决适用法律错误。1、适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定错误。2、适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》错误。该条例第二十一条明显与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定相抵触，一审判决适用该条例第二十一条规定是错误的。（三）适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条错误。实际情况是永安厂于2012年3月为甘琼英办理了东莞市社会保障卡，因其未依法缴纳其应当承担的部分，直接导致甘琼英无法享受用人单位补助和政府补贴。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人永安厂未在法定期限内提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕甘琼英提起的上诉，本案分析如下：关于甘琼英的在职时间。甘琼英于一审庭审中主张其于永安厂2018年11月放假之后没有上班，一审法院结合双方的陈述以及举证情况，认定甘琼英于1997年2月至2018年11月在永安厂工作并无不当。甘琼英上诉主张其至今仍在永安厂工作缺乏依据，本院不予采纳。关于甘琼英与永安厂之间是否存在劳动关系、永安厂是否应向甘琼英支付解除劳动合同赔偿金的问题。甘琼英于2008年10月22日已年满50周岁，达到法定退休年龄，故一审法院认定双方之间的劳动合同于2008年10月22日终止并无不当。甘琼英达到法定退休年龄后，其与永安厂之间应为劳务合同关系。因此，甘琼英依据《中华人民共和国合同法》第八十七条规定主张解除劳动合同的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于甘琼英主张的养老金损失问题。根据东莞市社会保险基金管理中心出具的复函可知，社保机构并没有明确甘琼英不能补办社会保险手续，且甘琼英也称永安厂于2012年3月以他人名义为其购买社保，因此，本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院应予受理的社会保险损失案件的范围。因此，一审法院对于甘琼英诉请养老金损失予以驳回并无不当，本院予以维持。关于本案受理费的问题。本案为劳务合同纠纷，一审法院按照甘琼英诉讼请求的金额收取受理费符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人甘琼英的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由上诉人甘琼英负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十月三十日书记员  徐 珺