山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4815号上诉人（原审被告）：柴少林，男，1976年12月9日出生，汉族，居民，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：许岩，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙新华，男，1968年10月17日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路北段路东。法定代表人：赵汝胜，职务：董事长。委托代理人：金保民，汶上军屯法律服务所法律工作者。上诉人柴少林因建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人柴少林上诉请求：1、请求二审法院依法改判不予撤销汶上县人民法院（2017）鲁0830民初2396号民事判决第二项；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人孙新华提起撤销之诉的期限不符合法律规定，原审法院未能就此予以明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，案外人可以自知道或者应当知道其民事权益受到生效裁判侵害之日起六个月内提出。这里，“知道或者应当知道”的时间起算点，需案外人提交证据加以证明。（2017）鲁0830民初2396号民事判决的早已生效，被上诉人孙新华并未向法庭举证证明其提起撤销之诉期限的合法性。二、原审法院否认上诉人承包人的身份，由此认定上诉人仅为实际施工人不享有优先受偿权，没有事实和法律依据。1、认定上诉人与被上诉人济宁恒磊置业有限公司之间的施工合同无效，能否当然性的否定上诉人是承包人身份，上诉人对原审法院的认定不能认可。2、上诉人认为《全国民事审判工作会议纪要（2011）》仅是指导性意见，原审法院称其为“规定”显然是错误的。该《会议纪要》不是法律规定，更不是司法解释。原审法院直接援引该《会议纪要》丧失了法律的稳定性和严肃性，尤其是就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》进行了再次解释，这种扩大解释，直接损害已生效法律文书的权威性。三、2017年8月份，上诉人就已经按照（2017）鲁0830民初2396号民事判决，与被上诉人济宁恒磊置业有限公司达成了以房抵债的协议。并对涉案房屋进行了处置。综上，请二审法院依法予以维持。被上诉人孙新华答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。被上诉人济宁恒磊置业有限公司答辩称涉案工程已经交付使用，其与上诉人对涉案房产进行了协议折价，2017年的判决书也已经生效，上诉人作为善意第三人取得的利益应予保护。被上诉人孙新华向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0830民初2396号民事判决第二项；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2016年8月9日，柴少林（乙方）与济宁恒磊置业有限公司（甲方）签订《工程承包协议》一份，约定：“一、乙方按个人名义承包甲方4#、8#楼部分剩余工程，计算方式按济宁定额不浮动，一次性包死，工期到2017年1月30日完工。二、总价造价为3525230.01元，具体见甲方计算清单（12页）。三、付款方式：根据甲方进度每月付60%，工程全部完工后经甲方确认后付97%，余3%一年到期付清。如甲方不按时付款或工程完工不按合同付款，甲方承担违约责任，赔偿乙方每月2%的违约金。四、1#、2#、3#、4#、8#牌坊室外屋面亮化工程做LED灯，一次性包死，计总价32.5元，不含税，保修两年。五、以上工程量合计工程款为3850230.01元”等。合同签订后，柴少林按照合同约定完成了所有工程项目的施工，并将涉案工程交付给济宁恒磊置业有限公司，济宁恒磊置业有限公司工程部已对涉案工程完成验收，涉案工程现已交付使用，济宁恒磊置业有限公司未向柴少林支付工程款。庭审中，济宁恒磊置业有限公司认可下欠原告工程款3850230.01元。原案裁判结果：一、被告济宁恒磊置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告柴少林工程款3850230.01元及利息，利息自2017年5月19日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。二、原告柴少林可就3850230.01元工程款在涉案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年10月23日，本院根据孙新华的申请，依法作出（2015）汶民一初字3435号财产保全裁定（附查封扣押财产清单），查封了济宁恒磊置业有限公司位于汶上县案涉工程（即8号楼一栋）及其他财产。本院于2018年7月23日作出（2018）鲁0830执1297号裁定，对被执行人济宁恒磊置业有限公司的上述房产续查封。2019年3月8日，柴少林向本院提出书面异议，主张根据本院于2017年7月26日作出的（2017）鲁0830民初2396号民事判决，对案涉工程8号楼有优先受偿权。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述司法解释的规定，优先受偿的权利主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，并不包括实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据上述法律规定，柴少林虽然与济宁恒磊置业有限公司签订有施工合同，但是其作为自然人，并没有进行建设施工的相关资质，其与济宁恒磊置业有限公司签订的施工合同因违反了法律的强制性规定，应被认定为无效合同。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”，根据上述会议纪要精神，在合同因违法分包，转包等导致建设工程合同无效后，柴少林只能被认定为实际施工人，而非上述法律和司法解释规定中“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。因此，柴少林并非优先受偿的权利主体。综上所述，本院认为，柴少林虽然与济宁恒磊置业有限公司签订有施工合同，但因违反了法律的强制性规定，其所签订的施工合同无效，故其身份应是实际施工人，并不是优先受偿的权利主体。本院（2017）鲁0830民初2396号民事判决第二项“原告柴少林可就3850230.01元工程款在涉案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权”内容错误，损害了申请执行人孙新华的民事权益，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，判决如下：撤销本院本院（2017）鲁0830民初2396号民事判决第二项，即“原告柴少林可就3850230.01元工程款在涉案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权”。案件受理100元，由被告柴少林、济宁恒磊置业有限公司共同负担。二审中双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，济宁恒磊置业有限公司与柴少林签订的工程承包协议违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，为无效合同。但是柴少林对工程进行了实际施工，济宁恒磊置业有限公司应参照合同的约定向柴少林支付工程款。因柴少林与济宁恒磊置业有限公司之间的事实施工合同关系不具有合法性，法律规定此类情形参照合同的约定给付工程款，是为了保护实际施工人的生存利益，并非将这种违法施工合同关系合法化。《全国民事审判工作会议纪要（2011）》是最高人民法院根据相关的法律做出的指导性意见，与法律规定无冲突，一审法院对该意见的适用并无不当，柴少林并不享有优先受偿权。孙新华与济宁恒磊置业有限公司存在民间借贷纠纷，2015年10月23日就依法申请法院对涉案的房产进行了查封。济宁恒磊置业有限公司2017年将法院查封的房产擅自处置，本身即是违法行为，柴少林再将该房产进行处置，亦不具有合法性。孙新华作为（2017）鲁0830民初2396号民事案件的案外人，其对（2017）鲁0830民初2396号民事案件不知情，直至柴少林2019年3月提出执行异议时才知晓该判决，符合日常客观逻辑，其提起本案撤销之诉并不超期。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人柴少林负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十月二十一日书记员  黄 灿