浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0212民初13267号原告：张道义，男，1967年11月18日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地贵州省毕节市，现住安徽省蚌埠市固镇县，法律文书送达地址：安徽省蚌埠市固镇县刘集镇法律服务所。委托诉讼代理人：王奎刚，安徽省蚌埠市固镇县刘集镇法律服务所法律工作者。被告：刘磊，男，1988年5月8日出生，汉族，个体经营，户籍所在地贵州省大方县，现住浙江省宁波市鄞州区（法律文书送达地址）。被告：象山正诚保温材料有限公司（统一社会信用代码为91330225MA28YQCL2E）。住所地：浙江省象山县丹西街道蓬莱路171号。法律文书送达地址：浙江省象山县丹东街道丹阳路558号财富中心1706室。法定代表人：王金春该公司经理。委托诉讼代理人：李先泉、蔡静，浙江象港律师事务所律师。被告：宁波建安建筑劳务有限公司（统一社会信用代码为91330204775601100H）。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路181号宁波国际贸易展览中心常年展2号馆7E42。法律文书送达地址：浙江省宁波市海曙区和义路168号万豪中心12楼。法定代表人：李岳正该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘慧杰、应健，浙江导司律师事务所律师。原告张道义与被告刘磊、象山正诚保温材料有限公司（以下简称正诚公司）、宁波建安建筑劳务有限公司（以下简称建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2018年9月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本案于2018年11月20日转为普通程序。原告在审理期间申请证人黄某、韩某出庭作证，本院予以准许。本案于2019年1月16日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人王奎刚、被告刘磊、被告正诚公司的委托诉讼代理人李先泉和蔡静、被告建安公司的委托诉讼代理人应健到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，原、被告在审理期间自行庭外和解无果，现已审理终结。原告张道义向本院提出诉讼请求：三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、车旅费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计405568.50元。审理期间，原告变更诉讼请求为：三被告赔偿原告医疗费28317.55元、误工费38253.88元、护理费16394.50元、营养费3600元、住院伙食补助费1080元、交通费500元、残疾赔偿金222624元、司法鉴定费2600元、后续治疗费12000元、二次手术产生的费用6664元、精神抚慰金12000元，共计344033.90元。事实与理由：原告经人介绍到被告刘磊承包的被告建安公司的建筑工地干活，原告的工作是贴保温棉。2017年6月15日，原告受被告刘磊指派去卸载被告正诚公司用货车拉来的保温棉，是被告建安公司工地施工需要的保温材料，被告建安公司指定卸货和放货地点。原告同其他工友卸货时，由于保温棉板长和滑，也没有安全措施，原告从货车上摔下来，后被送到宁波市鄞州区骨伤科医院抢救，诊断为双侧跟骨骨折，住院治疗。在原告治疗期间和出院后，被告刘磊、建安公司至今未支付过费用。原告的伤情经宁波诚和司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定其伤残等级为八级伤残。被告建安公司将贴保温棉工程转包给被告刘磊，被告刘磊雇佣原告及其工人来施工，被告正诚公司负责拉料到工地，被告建安公司指定下货地点，被告正诚公司找被告刘磊指派工人卸货，被告正诚公司将卸货费用交给被告刘磊，再由被告刘磊发给工人。故三被告均应向原告承担赔偿责任。被告刘磊辩称，原告受被告刘磊雇佣在工地从事贴保温棉工作。原告受伤当天不是为被告刘磊工作，是正诚公司运送保温棉到工地，刘磊打电话介绍原告等人过去卸保温棉，原告在卸货时被一起工作的人推下来导致受伤。原告等人卸货是为了赚外快，正诚公司出卸车费，被告刘磊并不赚取中间利润，不应承担赔偿责任。被告正诚公司辩称，1.被告正诚公司与原告不存在任何法律关系，双方不存在雇佣关系或劳务关系，故被告正诚公司不是适格被告。2.关于原告主张的各项费用，根据原告提交的鉴定意见书仅适用于工伤赔偿，不能适用于本案原告的各项主张，且被告正诚公司对于原告主张的各项赔偿费用也不认可。应驳回原告对被告正诚公司的诉讼请求。被告建安公司辩称，2017年4月7日，曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）由于建设工程需要向正诚公司采购挤塑板和岩棉板，并签订了《挤塑板建筑材料采购合同》和《岩棉板建筑材料采购合同》各一份，两份采购合同均约定，由正诚公司负责送货至项目工地，且现场装、卸货由正诚公司负责。2017年6月15日，正诚公司运输货物至项目工地，并雇佣原告等人在项目工地进行卸货作业。在卸货过程中原告不慎受伤并送至医院治疗，正诚公司为其垫付了医药费。后由于正诚公司不愿负担原告高额的人身损害赔偿费用，原告向曙光建设有限公司提起诉讼，因被诉主体有误，原告撤诉。原告撤诉后以建安公司为被告再次提起诉讼，该案于2018年7月5日开庭审理，庭审中原告提供的证人刘磊和黄某称，张道义是工地贴保温棉的工人，每日工资200元，日常工作不包括卸货；王金春（即正诚公司法定代表人）安排刘磊进行保温棉的卸货作业，刘磊安排黄某和原告两人一起进行卸货，卸货费用是一年2000元，之前已经卸过三次货；张道义卸货的工资是王金春支付的，其受伤后医药费也是王金春支付的。上述案件庭审后不久，张道义再次申请撤诉，之后提起本案诉讼。1.被告建安公司无须承担本案原告受伤的赔偿责任。正诚公司雇佣原告在项目工地进行卸货作业，正诚公司与原告存在雇佣关系，在雇佣过程中原告不慎受伤，正诚公司应全额承担原告受伤的赔偿责任。2.被告建安公司亦无须承担工伤赔偿责任，原告受正诚公司指派在中午非工作时间从事非本职工作内容，在保温棉卸货作业时受伤，其本职工作是工地贴保温棉，其卸保温棉时受伤不符合认定工伤的条件。3.原告在前案诉讼中赔偿清单所列金额为170000余元，本次诉讼主张的赔偿金额400000余元计算标准不明。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.临时居住证一份，拟证明原告自2016年起居住在浙江省宁波市鄞州区五乡镇新诚村务工的事实。2.住院病历、入院记录、手术记录单、出院记录各一份，拟证明原告摔伤当天被送至浙江省宁波市鄞州区骨伤科医院住院治疗27天以及原告的伤情等事实。3.费用汇总清单、收费票据一组，拟证明原告支出医疗费共计28317.55元的事实。4.宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书（甬诚司鉴[2017]临鉴字第2275号）、鉴定费发票各一份，拟证明原告的伤情经评定致残等级为八级伤残，原告支出鉴定费3300元的事实。5.宁波天童司法鉴定中心于2018年4月16日出具的司法鉴定意见书（甬童司鉴[2018]临鉴字第606号）、鉴定费发票各一份，拟证明原告就其伤情重新鉴定，经评定致残等级为九级伤残，误工期210日、护理期90日、营养期90日，原告支出鉴定费2600元等事实。6.证人证言两份，证人黄某陈述：黄某和原告一起在工地从事贴保温棉的工作，受刘磊雇佣；工作期间，刘磊有时会派人去卸货，卸货费用由刘磊支付，按次结算；原告受伤当天，刘磊在上午休息的时候打电话给原告，原告叫上黄某一起去卸保温棉，保温棉有1.1米长，从送货的车卸载到工地的中转车再到工地上，卸货过程中原告摔伤，但黄某没有看到原告摔伤的经过，在原告跌落后才知道。证人韩某陈述：其曾经与原告一起在工地上贴保温棉，有时受刘磊安排卸货，卸货的费用由刘磊支付，原告受伤时韩某不在场，是事后听说的。上述证言拟证明原告受伤经过以及原告受指派卸货，卸货费用另行支付等事实。原告提交的上述证据，各被告质证意见及本院认证意见如下：证据1，被告刘磊无异议。被告正诚公司对关联性有异议，认为居住证有涂改，不能证明原告的收入来源于非农。被告建安公司对真实性有异议，居住证的有效期被涂改，距离原告受伤也超过一年时间。本院认为，该临时居住证虽有涂改，但结合事后宁波市公安局鄞州分局五乡派出所出具的证明能够认定原告自2016年5月4日起至2019年1月暂住情况属实，故本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据2、3，被告刘磊、正诚公司、建安公司对真实性均无异议。本院对该两组证据的真实性予以认定。证据4，被告刘磊不发表意见。被告正诚公司、建安公司对均认为该鉴定意见书适用于工伤赔偿，对其关联性不予认定。本院认为，该司法鉴定意见书明确鉴定意见用于工伤赔偿，本案原告确认按雇佣关系主张权利，故对其关联性不予认定。证据5，被告刘磊、正诚公司未发表质证意见。被告建安公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为鉴定时间在2018年4月8日，原告于2017年6月在工地受伤，鉴定内容是否与涉案事故有关、是否存在因果关系不能确定，鉴定材料中的X片不能确认。本院认为，该鉴定意见书中所述鉴定材料包括原告的出院记录、X片等均与原告受伤治疗内容有关，被告虽有异议但并未申请重新鉴定，故本院对其真实性、合法性、关联性均予以认定。证据6，被告刘磊对证人黄某的证言无异议，但认为证人韩某在原告受伤时不在工地工作，不清楚情况。被告正诚公司认为黄某对原告的受伤经过不清楚，韩某在事故发生时不在场，故对两证人的证言均有异议。被告建安公司无异议。本院认为，证人黄某在原告受伤时与其正在卸载保温棉，对原告的受伤经过基本清楚，对于卸货事宜的安排、卸货费用的支付得到被告刘磊、建安公司的确认，对其证言的真实性、合法性、关联性予以认定；证人韩某并未在原告受伤的工地工作，原告受伤时亦不在现场，故对其证言的关联性不予认定。被告刘磊为支持其抗辩主张，向本院提交宁波恒大华府住宅地块保温工程《施工合同》一份，拟证明刘磊从涉案项目工地分包了部分保温工程，主要工作是贴保温棉，承包方式为包工不包料等事实。原、被告对上述证据的质证意见及本院认证意见如下：原告对真实性有异议。被告建安公司认为该证据系复印件，对真实性、合法性有异议，且认为系被告刘磊与案外人签订，与本案无关联性。被告正诚公司未质证。本院认为，该证据经与原件核对一致，结合原、被告各方对事实的陈述能够认定被告刘磊分包了涉案项目工地部分保温工程的事实。被告建安公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.《挤塑板建筑材料采购合同》、《岩棉板建筑材料采购合同》复印件各一份（原件留存于（2018）年浙0212民初5386号一案），拟证明两份合同约定曙光公司向正诚公司采购挤塑板和岩棉板，由正诚公司负责送货至项目工地，现场装、卸货由正诚公司负责等事实。2.（2017）浙0225民初8348号民事判决书一份，拟证明曙光公司向正诚公司采购挤塑板和岩棉板，正诚公司负责送货至项目工地，现场装、卸货由正诚公司负责，因正诚公司送货人员发生受伤事故并起诉曙光公司，故曙光公司迟延支付货款等事实。3.曙光公司项目工地马经理与正诚公司法定代表人王金春于2017年12月12日下午的通话录音记录及文字稿（原始载体手机在（2018）年浙0212民初5386号一案当庭播放）一份，拟证明正诚公司以2000元每车的卸货价格雇佣刘磊、原告等人进行现场卸货作业，且原告受伤后正诚公司安排人员送其至医院治疗并为其垫付医疗费30000余元的事实。4.项目部花名册复印件一份，拟证明项目工地保温班组花名册记载没有张道义和刘磊的事实。被告建安公司提交的上述证据，原告及被告刘磊、正诚公司的质证意见和本院认证意见如下：证据1-4，原告认为均没有原件，无法确认真实性。被告刘磊对证据1-3表示不清楚，证据4认为系曙光公司没有为其办理手续的原因，故在花名册没有记载，刘磊负责保温棉包工，与项目部包敬平结算。被告正诚公司对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为曙光公司未结算货款与原告受伤发生事故无关；对证据3不清楚，认为该录音原始载体在本次庭审未播放，原告申请的证人出庭作证时均未讲到正诚公司直接雇佣刘磊或原告，故只能证明正诚公司以2000元一车的价格将卸货工作包给刘磊，刘磊安排人卸货的事实；对证据4的真实性有异议，认为系建安公司单方制作。本院认为，证据1的原件已在其他案件中出示留存，经核对对其真实性予以认定；证据2的真实性予以认定，但不能证明案外人曙光公司未付款原因系因原告在工地受伤引起，故对其证明目的不予采信；证据3已经在其他案件中出示，被告正诚公司并未要求另行调取录音播放，本院经核对对其真实性予以认定；证据4没有原件核对，也没有其他证据印证，故对其真实性不予认定。综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：被告刘磊承包了位于宁波市鄞州区百丈东路与海晏路交汇处宁波恒大华府项目1#、3#、4#楼外墙岩棉板保温工程，承包方式为包工不包料。原告受被告刘磊雇佣在涉案项目工地从事贴保温棉工作。2017年6月15日，原告经被告刘磊电话通知在项目工地卸载被告正诚公司运送至工地的岩棉板，原告在卸货时从车上掉落摔伤。原告受伤后随即被送至浙江省宁波市鄞州区骨伤科医院住院治疗，出院诊断为双侧跟骨骨折，住院共计27天。出院后，原告继续进行了治疗。2018年4月16日，原告的伤情经宁波天童司法鉴定中心鉴定后出具甬童司鉴[2018]临鉴字第606号司法鉴定意见书一份，认定：张道义因故致双侧跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留双侧跟距关节面破损，关节面不平整，部分骨质缺失（属于跟骨粉碎性骨折畸形愈合）的致残程度鉴定为九级。建议张道义伤后的误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日，因后期仍需再次手术拆除双侧跟骨内固定，建议张道义后期拆除内固定的医疗费为12000元左右（或以医院实际支出为准）。被告正诚公司因案外人曙光公司施工所需向涉案工地供应岩棉板等保温材料，根据双方签订的采购合同约定，由被告正诚公司送货，运费包含在约定单价中。被告正诚公司送货至项目工地后，将卸货工作交给被告刘磊，由被告刘磊安排其雇佣的贴保温棉的工人卸货。被告正诚公司将卸货费用支付给被告刘磊，被告刘磊与卸货工人结算费用。本院综合上述证据及事实对原告的损失认定如下：1.医疗费，根据原告提交的医疗费发票、收据认定共计28317.55元；2.误工费，原告有证据证明其自2016年5月4日起居住在宁波市鄞州区五乡镇，其收入来源以务工为主，但没有固定收入，故参照宁波市2017年度全社会在岗职工平均工资计算，共计37800元；3.护理费，原告住院27天按每日180元计算，出院后减半按90元计算，共计10530元；4.营养费，参照鉴定意见按90日计算为2700元；5.住院伙食补助费，按住院27天计算为810元；6.交通费，本院结合原告就诊情况认定为500元；7.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见确定的伤残等级，按照宁波市2017年度城镇居民人均可支配收入计算为222624元；8.鉴定费支出为2600元；9.精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级、受伤造成的后果、过错程度等，本院确定为3000元。上述各项损失共计308881.55元。原告认可已收到被告刘磊等人付款26000元。本院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案的主要争议是原告与哪一方形成了劳务关系，原告受伤自身是否存在过错，以及原告因伤造成的经济损失。关于原告与何方形成劳务关系的问题，原告受被告刘磊雇佣在工地从事贴保温棉工作，卸货并不在其工作范围内；被告正诚公司因案外人曙光公司工程施工所需向涉案工程供应岩棉板，由正诚公司送货至涉案工地并负责卸载，其供货价款中包含了运费及卸载费用；被告正诚公司送货至工地后，将卸货费用支付给被告刘磊；原告的本职工作虽然不包括卸货，但其受被告刘磊安排卸货，卸货费用由被告刘磊支付，由上事实能够认定被告正诚公司将本应由其承担的卸货工作转交由被告刘磊完成，并将费用支付给被告刘磊，至于刘磊如何安排卸货，被告正诚公司并不干涉，即实际由被告刘磊安排人员卸货并负责结算卸货费用，本院综上认定原告与被告刘磊就卸货工作形成了劳务关系。原告在从事被告刘磊安排的卸货工作中受伤，被告刘磊对此应承担相应责任；原告并非第一次受安排卸货，卸载的岩棉板有一定的长度和弹性，原告在上车卸货时自身未尽安全注意义务，亦应承担相应责任。本院综合考量原告受到损害时各自的过错程度酌情确认由原告自身承担20%的过错责任，由被告刘磊承担80%的赔偿责任。原告要求被告正诚公司、建安公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。关于原告主张的各项损失，本院已作认定损失共计308881.55元；还有原告主张的后续治疗费、二次手术费用目前尚未发生，故本院在本案中不予支持，如后续有发生，原告可另行主张。原告的各项损失共计308881.55元，被告刘磊应承担80%即247105.24元，因原告认可已收到26000元，故被告刘磊还应承担221105.24元。综上，依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告刘磊向原告张道义赔偿损失221105.24元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告张道义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6461元，由原告张道义负担1844元，被告刘磊负担4617元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  薛海蓉人民陪审员  钟嘉兴人民陪审员  冯雅玲二〇一九年十月二十三日书 记 员  陈栎桦