湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终350号上诉人（原审被告）：汨罗市万兴佳亿商贸有限公司，经营场所湖南省岳阳市汨罗市建设路友谊河东岸（友谊100项目2-3层）。法定代表人：徐义彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨光利，湖南大义律师事务所律师。委托诉讼代理人：何冰洁，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。上诉人汨罗市万兴佳亿商贸有限公司（以下简称万兴佳亿公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人万兴佳亿公司的委托诉讼代理人杨光利、何冰洁，被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人陈旭云到庭接受询问调查。本案现已审理终结。万兴佳亿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：1.宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托公证文书未加盖中国法律服务（香港）有限公司转递专用章，不符合法律规定，其转委托亦无依据；2.检索报告和（2017）湘02民初344号民事判决书不应采信；3.在案证据不能证明被诉侵权商品侵害了宏联公司涉案商标专用权；4.一审判赔不合理。宏联公司答辩称，1.宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书经过了公证，符合法律规定；2.经比对，被诉侵权商品侵害了宏联公司的商标专用权；3.一审判赔合理。宏联公司向一审法院起诉请求：1.万兴佳亿公司立即停止销售侵犯第10065563号、第1469453号注册商标专用权商品的行为；2.万兴佳亿公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；3.万兴佳亿公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗弗兰克实业有限责任公司（以下简称保罗公司）取得了第10065563号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第25类服装等，专用权有效期自2014年3月7日起至2024年3月6日止。经国家工商行政管理局商标局核准，保尔弗兰克工业公司取得第1469453号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋、帽子、袜，专用权有效期自2000年11月7日起至2010年11月6日止；2011年4月18日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展，其注册有效期至2020年11月6日；该商标于2012年5月20日经核准转让至塞班资产美国有限公司，注册人名义于2012年5月29日经核准变更为保罗公司。国家图书馆科技查新中心于2017年10月31日出具一份编号为2017-NLC-JSZM-1073的《检索报告》。该报告记载：以“大嘴猴”或者“PaulFrank”为检索词，在慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库，根据客户要求挑选并打印全文共68篇文献。刊载物包括京江晚报、晋江经济报、成都晚报（数字报）、青岛晚报、都市周报、第一财经周刊、沈阳晚报（数字报）、东方早报等；主题包括2015PaulFrank（大嘴猴）秋冬20周年主题全国巡回路演、“大嘴猴”如何打动全球消费者、“大嘴猴”品牌上演秋冬新品发布等等。2018年5月14日，湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第3056号公证书载明：湖南省长沙市麓山公证处公证员黄某、该处其他工作人员李卓然及湖南天地人律师事务所的委托代理人夏武于2018年4月18日15时14分一同来到位于湖南省汨罗市建设中路一家标有“万兴佳亿购物中心”等字样的超市。夏武以普通消费者的身份购买了尿垫一个、睡衣一套，并通过手机微信支付的方式向超市工作人员支付了货款并取得电脑小票一张，并对该超市内现状及营业执照进行了拍照。随后，夏武将所购买的商品、取得的电脑小票等交由公证员收持。2018年4月19日下午，黄某与李卓然及夏武在湖南省长沙市麓山公证处办公室对上述商品及电脑小票拍照后，由黄某和李卓然对所购买的商品及取得的票据加贴了封条，封存物品及票据均交由夏武收持。庭审中，一审法院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。上述公证购买取得的商品为睡衣一套，均印有“大嘴猴”图案，且眼睛和嘴巴均为实心体，嘴巴造型为椭圆。被诉侵权商品标签处标注为“威步伦”、“地址：普宁市新坛工业区8号”等标识，与宏联公司享有的第10065563号、第1469453号注册商标图形部分相似，仅是图形造型上有些微区分。宏联公司在庭审中不主张指定颜色区分。另查明，2016年8月23日，保罗公司确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。涉案第10065563号“”、第1469453号“”注册商标均在授权文件所附清单内。宏联公司于2018年10月8日出具《授权委托书》，授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为PaulFrank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、图形、图形+大嘴猴注册商标和版权）知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。2018年11月9日，俞文滨出具《授权委托书》，授权陈旭云、罗照会为宏联公司与万兴佳亿公司之间侵害商标权、著作权与反不正当竞争等知识产权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等，受托人就上述事项有转委托权。万兴佳亿公司成立于2017年7月5日，注册资本为7536300元，经营范围包括：日用百货、儿童玩具、服装、鞋帽、箱包、零售及提供相关劳务服务等。保罗公司于2017年12月19日向株洲万兴佳亿商贸有限公司就涉案商标侵权提起民事诉讼，并经株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失，而株洲万兴佳商贸有限公司的法定代表人即为万兴佳亿公司的法定代表人徐义彩。一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案系侵害商标权纠纷案件，宏联公司的住所地为香港特别行政区，双方未就法律适用作出选择，故本案应适用内地法律。本案争议的焦点问题是：一、宏联公司能否以自己的名义提起本案诉讼，委托诉讼代理人在诉状上的签名能否代表宏联公司；二、万兴佳亿公司销售被诉侵权商品的行为是否构成侵权；三、若万兴佳亿公司构成侵权，其应如何承担民事责任。关于焦点一。《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼……”本案中，宏联公司系第10065563号“”、第1469453号“”注册商标在中国大陆、香港、澳门的独占被许可使用人，且在本案纠纷发生时，权利商标及授权期限均在有效期内，故宏联公司享有的权利应受法律保护，其有权以自己名义单独提起本案诉讼。宏联公司给张洁律师、俞文滨律师的特别授权包括代为签署民事诉状及转委托的权利，俞文滨在本案中授权给陈旭云、罗照会的代理权限亦包括代为签署起诉状的权利，故陈旭云作为转委托的受托人，其在诉状上的签名可以代表宏联公司。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”判断是否为商标意义上的使用，应以标识在客观上是否发挥了识别商品来源的作用为要件，而不以标识使用人的主观使用意图而改变。本案中，被诉侵权商品为睡衣一套，虽然在合格证上标注了“威步伦”、“地址：普宁市新坛工业区8号”等标识，但被诉侵权商品在睡衣上大范围使用与宏联公司相似的“大嘴猴”图形，相关公众很难探询睡衣上的图案系商标性使用还是仅美学上的意义，商标的识别功能也已经发生作用，因此，被诉侵权商品上的“大嘴猴”图形具有识别商品来源的作用，系商标性使用。万兴佳亿公司认为被诉侵权标识不属于商标性使用的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品为睡衣，与宏联公司享有独占许可使用权的第10065563号“”、第1469453号“”注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权商品大范围印有与“大嘴猴”相似的图形，该标识形状上与上述注册商标的图形标识相比，两者整体视觉效果无差别，两者的构图及各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与宏联公司享有独占许可使用权的商标有特定联系，在隔离比对的条件下两者构成相似的商标标识。因此，被诉侵权商品属于侵犯宏联公司享有独占许可使用权的第10065563号“”、第1469453号“”注册商标的商品。万兴佳亿公司未经许可，销售被诉侵权商品，构成对宏联公司注册商标专用权的侵犯。万兴佳亿公司辩称其有合法来源的进货渠道，主观上不知情，不构成侵权。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”合法来源抗辩能否成立，关键在于销售者在获得侵权商品的过程中是否尽到了“合理注意义务”。“合理注意义务”的内容涉及是否知道或者应当知道获得的商品为侵权商品，以及被诉侵权商品的来源，这是判断合法来源成立与否的两个必要事实，缺一不可。对“合理注意义务”的审查，应根据销售者经营规模的大小、经营能力的强弱等因素进行综合判断。经营规模大、能力强的经营者更有能力判断所交易的商品是否为侵权商品，应当更谨慎、规范地运作，应当承担更高的注意义务。对于被诉侵权人是否“知道或者应当知道”的事实应当由权利人举证，权利人未举证的，应推定为“不知道”。本案中，宏联公司已举证证明保罗公司于2017年12月19日向株洲万兴佳亿商贸有限公司就涉案商标侵权提起民事诉讼，并经株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失；而株洲万兴佳商贸有限公司的法定代表人即为万兴佳亿公司的法定代表人徐义彩。因此，万兴佳亿公司对保罗公司主张的上述侵权事实应当知情，其知道或应当知道被诉侵权商品为侵权商品，仍在其经营场所销售被诉侵权商品，未尽到“合理注意义务”，其主张的合法来源抗辩不成立。至于万兴佳亿公司与供货商长沙市雨花区佳尚百货商行在采购合同中约定“乙方（长沙市雨花区佳尚百货商行）保证所提供给甲方（万兴佳亿公司）的商品均具有合法的授权生产或销售许可，如侵犯他人知识产权而引起的一切法律责任及经济损失全部由乙方承担，并每例向甲方支付10000元的商誉赔偿金”，该约定不影响宏联公司向万兴佳亿公司主张权利。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。因此，宏联公司主张万兴佳亿公司停止侵权行为及赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，宏联公司并未提交万兴佳亿公司在侵权期间因侵权所获得的利益及宏联公司在被侵权期间因被侵权所受到损失的相关证据，亦没有提交商标许可使用费的相关证据，且宏联公司明确主张法定赔偿，故本案依法可适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综合考虑涉案注册商标的市场价值和知名度、侵权商品的单价、万兴佳亿公司的过错程度、侵权情节、侵权时间和规模、宏联公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定万兴佳亿公司赔偿宏联公司经济损失12000元（含为维权支付的合理费用），对于宏联公司超过此数额的请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十条、第六十三条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、万兴佳亿公司于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯宏联公司第10065563号、第1469453号注册商标专用权的商品；二、万兴佳亿公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿宏联公司经济损失12000元（含为维权支付的合理费用）；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由万兴佳亿公司负担200元，宏联公司负担100元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书是否符合法律规定；二、被诉侵权商品是否侵害了宏联公司涉案商标专用权；三、责任的承担。《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国担保法》第四十三条一、宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书是否符合法律规定。司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》第五条规定：“委托公证人出具的委托公证文书，须经中国法律服务（香港）有限公司审核，对符合出证程序以及文书格式要求的加章转递，对不符合上述要求的不予转递。”最高人民法院、司法部《关于涉港公证文书效力问题的通知》规定：“在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有中规定的公证文书的证明效力和执行效力，也不具有规定的对抗第三人的效力，所涉及的行为不受法律保护。”经审查一审案卷，2018年10月8日，经中国委托公证人金某公证并出具证明书，该证明书有5份附件，共计15页；在载明附件目录的一页加盖了中国法律服务（香港）有限公司转递专用章（深办第88748号）；其中，附件5系宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书，有金某的签字证明“此文件即前面证明书内所提及的附件5经本人查证属实”；且该证明书经江苏省无锡市江南公证处出具的（2018）锡江证经内字第1631号公证书公证“原件（共十五页）与复印件相符”。故宏联公司对张洁、俞文滨的委托授权符合相关规定。二、被诉侵权商品是否侵害了宏联公司涉案商标专用权。本案中，公证取证的商品为尿垫一个以及睡衣一套，但一审法院仅对睡衣进行了侵权比对和认定。鉴于宏联公司并未对此上诉，故本院只审查被诉侵权睡衣是否侵害了涉案商标专用权。万兴佳亿公司认为宏联公司提交的拟证明“大嘴猴”商标、图形市场价值以及知名度的检索报告不应被采信。对此，本院认为，该检索报告经过了公证，内容真实、合法，与本案有关联，万兴佳亿公司虽对检索报告的内容有异议，但未提交证据予以证明，故一审法院采信检索报告并无不当。万兴佳亿公司还认为侵权与否须经第三方公证机构鉴定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”据此，侵权比对才是判断侵权与否的必经环节。被诉侵权商品系睡衣，与涉案两枚商标核定使用的商品类别相同。经比对，该睡衣上使用的大嘴猴图形与涉案两枚商标近似，在涉案商标知名度较高的情况下，容易导致相关公众混淆。故被诉侵权商品侵害了涉案两枚商标专用权，万兴佳亿公司销售被诉侵权商品亦侵害了宏联公司涉案商标专用权。三、责任的承担。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。考虑到：1.涉案商标具有较高的知名度；2.保罗公司曾于2017年12月19日起诉株洲万兴佳亿商贸有限公司侵害了其商标权，且万兴佳亿公司亦认可株洲万兴佳亿商贸有限公司被诉，而株洲万兴佳亿商贸有限公司与万兴佳亿公司的法定代表人均系徐义彩；3.被诉侵权商品的进货价格等，上述事实足以证明万兴佳亿公司知道或应当知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，故其不符合免除赔偿责任的主观条件，应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司因被侵权所受到的实际损失、万兴佳亿公司因侵权所获得的利益、涉案商标的使用许可费均难以确定，本案依法适用法定赔偿。综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度和市场价值；2.万兴佳亿公司的经营类型、持续时间、地域范围等具体情节；3.被诉侵权行为的性质、情节、侵权人的主观故意程度；4.宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，万兴佳亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汨罗市万兴佳亿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月三十日书记员  田明钰