甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终878号上诉人（原审原告）：张道雨，男，1981年5月3日出生，汉族，住山东省阳谷县十五里元镇北吕村5号。委托诉讼代理人：李灵燕，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庆阳银桥房地产开发有限责任公司。住所地甘肃省庆阳市环县曲子镇北街5号。法定代表人：王亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁润生，男，该公司华池分公司负责人。委托诉讼代理人：李含杰，甘肃振华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王占兆，男，1984年1月2日出生，汉族，住甘肃省环县环城镇陈汤塬村王大掌队65号。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿昌建筑工程有限公司。住所地甘肃省庆阳市庆城县卅铺镇卅铺村。法定代表人：杨鸿昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文峰，该公司副总经理。上诉人张道雨、庆阳银桥房地产开发有限公司（以下简称银桥公司）与被上诉人王占兆、甘肃鸿昌建筑工程有限公司（以下简称鸿昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经华池县人民法院2018年5月22日作出（2018）甘1023民初149号判决，张道雨不服提起上诉。本院2018年9月11日作出（2018）甘10民终784号民事裁定，撤销原判,发回重审。华池县人民法院重审后作出（2018）甘1023民初1191号民事判决，张道雨、银桥公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张道雨及其委托诉讼代理人李灵燕与上诉人银桥公司的委托诉讼代理人袁润生、李含杰，被上诉人鸿昌公司的委托诉讼代理人杨文峰到庭参加诉讼，被上诉人王占兆经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张道雨上诉请求：1.撤销原判，改判支持张道雨一审全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费及其他相关费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.2017年1月10日王占兆向张道雨实际支付工程款250000元，事实清楚，证据充分。根据一审法院查明的事实：2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，王占兆、鸿昌公司、银桥公司达成付款协议，由银桥公司支付550000元用于解决人工费，且该款通过华池县公安局治安大队及王占兆支付给数十名工人，包括上诉人张道雨本人及其雇请的工人。由此可知，银桥公司支付的550000元人工费，并非全部由上诉人张道雨一人领取。2.银桥公司支付的550000元人工费中，张道雨能够证实自己只领取了250000元。张道雨在前三次诉讼中关于2017年1月10日从银桥公司支付的550000元人工费中自己领取了250000元的这一部分事实的陈述是一致的。张道雨提供了当时处理这件事情的华池县公安局治安大队民警杨鹏的证言。庭审中，银桥公司也当庭证实当时不止张道雨一人领取了这550000元。虽对张道雨最为有利的直接证据《收条》被王占兆拿走而不能提供，但是张道雨提供了证人证言予以证实，并且得到了对方当事人的认可，形成了完整的证据链，足以证实张道雨领取250000元的事实。2.一审法院适用法律错误，100000元保证金应由王占兆和鸿昌公司共同予以返还，银桥公司承担连带责任。张道雨与王占兆、鸿昌公司签订的《华池县德润家园建筑工程承包合同》第三条第二项明确约定“合同一经签订生效，乙方（张道雨）须缴纳10万元保证金，甲方（王占兆、鸿昌公司）按期归还”。王占兆向张道雨出具的《欠条》上明确写明收取的10万元系德润家园保证金，鸿昌公司作为华池县德润家园工程的承包方，王占兆又是德润家园小区工程项目部经理，根据双方约定，10万元保证金应当由王占兆和鸿昌公司共同返还，银桥公司作为发包方，尚欠部分工程款未付清，其应当对此承担连带责任。银桥公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张道雨的诉讼请求，改判银桥公司不承担连带责任。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对上诉人辩称的涉案工程增加减量为33.3184万元未予认定采纳是错误的，因为此量是由第三方即监理方核算确认的，无需鸿昌公司和王占兆的确认。2.银桥公司已给付鸿昌公司王占兆工程款达6253106元，按实际工程量价款6762776元和合同约定80％的进度早已达到要求和约定，上述付款均有王占兆的签字认可。现下剩509670元按合同约定有5％保修金338138元，实际剩余171532元，还需要上税换税票就按总价款6282776元的2％计征，几乎没有剩余了，所以银桥公司已向王占兆付清了工程款，请求二审法院对上述事实予以查明并认定。3.2019年3月20日银桥公司发现张道雨承建的主体工程二单元501室的地下室出现裂痕状况，而由于王占兆弃工而去，不交回工程资料，导致至今工程不能进行和通过质检验收，所以保修金必须为此状况和质量方面的问题做保证和准备，加之银桥公司要缴税金，目前没有款项付给王占兆了，故银桥公司没有义务承担连带责任。3.张道雨承建的主体工程已出现质量问题，应当由张道雨承担责任。鸿昌公司辩称，案涉工程款是由银桥公司直接支付给王占兆的，并未经过鸿昌公司账户，鸿昌公司不承担付款责任。张道雨向一审法院起诉请求:1.王占兆、鸿昌公司、银桥公司连带支付拖欠的工程款630000元。2.王占兆、鸿昌公司、银桥公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年1月1日起逾期支付工程款的利息。3.本案诉讼费及其他费用由王占兆、鸿昌公司、银桥公司负担。一审法院认定事实：2015年8月29日王占兆与张道雨签订“华池县德润家园建筑工程承包合同”，约定由张道雨承建华池县德润家园地上六层地下一层砖混结构住宅楼一幢，内容为主体封顶（含二次结构）及瓦屋面施工，建筑面积5142.4平方米，价格按建筑面积每平方米400元计，由张道雨交纳10万元保证金，按期归还。工期为2015年8月30日至2015年11月15日完成主体封顶，剩余工程量至2016年5月15日完成。付款方法为基础至主体三层付保证金的50%，付总工程款40%，至工程封顶支付总工程量70%，完成所有工程量支付总工程量95%，剩余5%待三个月后付清。合同由王占兆与张道雨签字，并加盖“甘肃省鸿昌建筑工程有限公司华池县德润家园项目部”印章。合同签订后，张道雨向王占兆交付100000元，王占兆向张道雨出具欠条，注明为德润家园保证金，张道雨即组织人员进驻场地开始施工。王占兆与鸿昌公司达成挂靠意向后，2015年11月10日银桥公司与鸿昌公司签订建设工程施工合同，银桥公司作为发包方，将华池县德润家园总体工程交由鸿昌公司承建，工程内容：新建地上六层地下一层砖混结构住宅楼一幢，建筑面积5142.36平方米，其中地下390平方米，工程承包范围：施工图范围内的建筑、装饰、给排水、采暖、通风、电气、弱电工程。工期：计划开工日期为2015年11月20日，计划竣工日期为2016年7月11日，工期总日历天数为234天。签约合同价为7980059.38元。关于付款周期的约定：在确认进度工程量后，发包人向承包人支付工程款，工程款支付到80%，发包人停止付款，20%余款待工程竣工验收合格后三个月内向承包人支付15%，留5%作为保修金。关于工程质量保修期，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其它为2年。合同加盖银桥公司与鸿昌公司印章。2015年11月20日签订补充协议，约定工程价款以5142平方米X1380=7095960元为准。王占兆组织施工过程中，银桥公司直接向王占兆支付工程款，自2016年5月起王占兆由于资金问题致工程进度缓慢，直至停工，银桥公司华池分公司负责人袁润生、鸿昌公司法定代表人杨鸿昌及其工作人员与王占兆、张道雨曾几次协商，王占兆出具承诺书承诺工程进度，工程几次延期。2016年10月13日王占兆向张道雨出具结算单，加盖“甘肃省鸿昌建筑工程有限公司华池县德润家园项目部”印章，确认张道雨所建工程全部完成，总价2100000元、零工180000元，已支付1500000元，欠款780000元。由于王占兆拖欠工人工资，包括张道雨在内数十名工人向华池县劳动监察大队投诉后，2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，王占兆、鸿昌公司、银桥公司达成付款协议，由银桥公司支付550000元用于解决人工费，鸿昌公司和王占兆将德润家园项目整体交由银桥公司，剩余工程量由银桥公司完成后和承包人结算，双方配合进行工程验收。王占兆于2016年10月离开工地，并于2017年4月份后无法联系，部分遗留工程由银桥公司完成并交付使用，整体工程至今未通过验收。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，银桥公司作为发包人，王占兆挂靠鸿昌公司作为承包人，将部分工程转包由张道雨实施，张道雨为实际施工人。关于张道雨诉请的未付工程款数额的认定：张道雨提出的证据为2016年10月13日王占兆出具的结算单，下欠其780000元，张道雨陈述其通过华池县公安局治安大队领取250000元，用以证明尚欠其工程款530000元及保证金100000元的事实。现查明，2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，王占兆、银桥公司、鸿昌公司达成付款协议，银桥公司支付550000元解决人工费，该款通过华池县公安局治安大队及王占兆支付给数十名工人（包括张道雨本人及其雇请的工人）。审查认为，张道雨在第一次诉状中称“…被告支付原告工程款250000元，届时，原、被告就工程款又再次进行了核算，原告向被告出具收据一份，写明工程款支付情况，目前，被告尚欠原告工程款约400000元”。因王占兆本人未到庭，无法核实王占兆向张道雨及其雇请人员实际支付数额，张道雨也未提交足够证据证实，为避免案件久拖不决，故本案中就已查明部分先行认定并作出裁判，拖欠张道雨的工程款数额暂认定为780000-550000元=230000元，以及保证金100000元，其余款项可待张道雨有证据时另行主张。王占兆的责任：张道雨与王占兆签订的建设工程承包合同，因双方均无相应资质，合同无效，但张道雨承建的工程已完工并交付使用，王占兆出具结算单，工程至今未验收是出于王占兆、鸿昌公司、银桥公司的原因，故王占兆对拖欠的工程尾款承担给付责任及其利息（利息应自2017年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并退还保证金。鸿昌公司的责任：鸿昌公司与银桥公司签订合同后，将整个工程交由王占兆施工，与王占兆为挂靠与被挂靠关系，王占兆将部分工程承包给张道雨施工，鸿昌公司对此知情，且在王占兆因资金问题影响工程进度致张道雨停工时，鸿昌公司与银桥公司人员出面和王占兆多次协调处理，故对于拖欠张道雨的工程款及利息，鸿昌公司应承担连带责任。鸿昌公司辩解的该项目部印章非其授权、至今未收到发包方的工程款，不能对抗张道雨的主张。银桥公司的责任：银桥公司作为发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其提交的证据中关于工程增加和减少量为333184元，该证据无承包方即王占兆与鸿昌公司的确认，不予采信。故其应对本案已查明的未付工程款及利息承担责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、王占兆给付张道雨工程款230000元及其利息（利息应自2017年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并退还保证金100000元；二、甘肃鸿昌建筑工程有限公司、庆阳银桥房地产开发有限责任公司对上述工程款230000元及利息承担连带责任。案件受理费6250元（张道雨预交10100元），由王占兆负担，退还张道雨3850元。本院二审期间，张道雨围绕上诉请求申请证人常向东、朱青出庭作证，常向东系王占兆聘请的案涉工程项目部工作人员，其证言内容为：“2016年腊月（农历）张道雨在德润汽贸领了250000元，是通过治安大队发放的，当时民工不让进去，把钱发给组长，当天去领款的有土建班组、水暖班组及鸿昌公司项目部的工作人员，其自己领了30000元，水暖班组王磊领了160000元，项目部一共去了四个人包括其自己，其听说项目部四个人领了十几万元。”朱青的证言内容为：“她是张道雨叫来打工的，当天张道雨领出来250000元现金分给了十几个工人，工人没有直接进去领钱的。”经本院组织质证，银桥公司、鸿昌公司认为证人应在一审中出庭作证且证人证言与本案不具有关联性。本院审查：王占兆2016年12月30日在华池县公安局的询问笔录中就案涉工程曾陈述：“其拖欠水暖工工资219900元，轻工工资690000元，欠项目部工作人员工资281000元”，华池县公安局民警杨鹏陈述：“2017年1月10日，银桥公司、鸿昌公司与王占兆签订的付款协议是在华池县公安局治安大队的协调下达成的，当时银桥公司拿出550000元，现场就分了，由其和王全才两人负责处理，当时现场人很多，除了张道雨还有项目部的工作人员等，拿到钱的人给王占兆写了收据，张道雨当时分了大概有二十多万。”本院审查认为常向东、朱清的证言能够与王占兆在华池县公安局的询问笔录中的陈述，华池县公安局处理案涉分款事宜的民警杨鹏的陈述、张道雨陈述相互印证，形成完整的证据链条，证实张道雨2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，从银桥公司支付的550000元中领取250000元的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，王占兆、鸿昌公司、银桥公司达成付款协议，由银桥公司支付550000元用于解决人工费，张道雨从银桥公司支付的550000元中领取了250000元，并发放给了张道雨雇佣的人员。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，1.案涉拖欠工程款的数额如何确定。2.鸿昌公司是否应当承担返还100000元保证金的义务。3.银桥公司是否应当承担付款责任。关于案涉拖欠工程款的数额如何确定的问题。张道雨施工的工程完成后，2016年10月13日王占兆向张道雨出具盖有鸿昌公司案涉工程项目部印章的结算单，该结算单载明下欠工程款780000元。2017年1月10日在华池县公安局治安大队的协调下，王占兆、鸿昌公司、银桥公司达成付款协议，由银桥公司支付550000元用于解决人工费，张道雨从银桥公司支付的550000元人工费中领取了250000元，扣减该250000元后，下欠工程款数额为530000元，一审判决认定银桥公司支付的550000元人工费全部由张道雨领取，进而认定下欠工程款230000元证据不足且举证责任分配错误。关于鸿昌公司是否应当承担返还100000元保证金的义务的问题。案涉工程由王占兆挂靠鸿昌公司承包，鸿昌公司对外系案涉工程合法的承包人,且与张道雨签订《华池县德润家园建筑工程承包合同》并约定100000元保证金的合同相对方系王占兆与鸿昌公司，依据合同相对性原理鸿昌公司应承担返还保证金的责任。关于银桥公司是否应当承担付款责任的问题。依据本案二审庭审中银桥公司的陈述，银桥公司实际欠付工程款属实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，银桥公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，银桥公司上诉关于其不承担责任的理由不能成立。综上所述，张道雨的上诉请求成立，银桥公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销华池县人民法院（2018）甘1023民初1191号民事判决；二、王占兆给付张道雨工程款530000元万元及利息（利息应自2017年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并退还保证金100000元；甘肃鸿昌建筑工程有限公司对上述工程款、利息及保证金承担连带责任；三、庆阳银桥房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。四、驳回张道雨其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10100元，由王占兆、甘肃鸿昌建筑工程有限公司负担。张道雨、庆阳银桥房地产开发有限责任公司分别预交的二审案件受理费10100元，共计20200元，决定收取10100元，由王占兆、鸿昌公司负担5050元，庆阳银桥房地产开发有限责任公司负担5050元，退还张道雨、庆阳银桥房地产开发有限责任公司各5050元。本判决为终审判决。审判长  郭立品审判员  贾九龙审判员  常雪峰二〇一九年十月二十八日书记员  张运皓