广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6741号上诉人（原审原告、反诉被告）：御林军有害生物防治（深圳）有限公司。住所地：深圳市龙华新区龙华街道梅龙路共和和丰大厦A1503。法定代表人：窦文浩，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳怡宁医院。住所地：深圳市龙华新区观澜街道樟坑径三唛科技厂区一期。法定代表人：管伟立，执行董事。委托诉讼代理人：上官翔，广东惠商律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢兰珍，广东惠商律师事务所实习律师。上诉人御林军有害生物防治（深圳）有限公司（以下简称御林军公司）与被上诉人深圳怡宁医院（以下简称怡宁医院）因服务合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御林军公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由怡宁医院承担。事实和理由：一、一审判决关于免费作业期的判决有失公允。一审判决已查明事实：（1）双方合同期限为2016年11月1日至2019年10月31日；（２）合同期内免费作业叁个月；（３）双方协商同意2017年4月开始作业。由此可见；合同约定在合同期内免费作业三个月。换而言之，就是合同正常履行满三年的前提下，免费作业三个月。御林军公司与怡宁医院均对此予以认可。但双方并未约定何时为免费作业期。一审判决合同开始履行的前三个月（即2017年4、5、6月）为免费作业期，有失公允，于法无据。按照一审的逻辑，如果御林军公司因怡宁医院未按合同约定支付2017年4、5、6月服务费而中止服务的话，怡宁医院不仅不承担违约责任还可以享受三个月免费服务。御林军公司认为：合同双方关于免费作业期的约定，是建立在合同正常履行满三年的前提之下的。一审忽略“合同期内”而强调“免费作业三个月”，并将开始作业的三个月判定为免费作业，有失公允。御林军公司认为法律应当维护认真履行合同义务方的权益而对违约方予以惩戒。本案中若合同无法履行满三年，过错方应承担相应责任。御林军公司在履行合同过程中，严格按照合同履行义务，相反怡宁医院自合同约定产生付款义务之时（2017年5月10日）起即开始违约，致使合同无法履行，怡宁医院理应为此承担责任。鉴于一审已判定“双方继续履行2016年11月7日签订的《病媒生物综合防制服务合同》”，因此，关于免费作业期应确定为合同期满前的三个月较为合理，而不应将2017年4至6月三个月认定为免费期。怡宁医院应当按照合同约定支付2017年4至6月三个月的服务费：3月×4800元/月=14400元。二、一审判决关于拖欠服务费的金额认定违反合同约定。御林军公司与怡宁医院签订的《病媒生物综合防制服务合同》明确约定：（1）防治标准全爱卫发（1997)第5号标准。每月专业巡査次数不少于四次，根据病媒生物实际状况，消杀施工作业不少于两次。（2）每月服务费4800元；（3）合同签订两个月后，由于乙方原因致使防治效果未能达到本合同约定标准的，经双方书面认可，甲方有权终止合同。御林军公司认为：1.合同约定服务费的计费标准是按月计费，并非按次数计费；2.如果由于乙方原因致使防治效果未能达到本合同约定标准的，甲方的救济途径为：“经双方书面认可，甲方有权终止合同”而非按照次数支付服务费。一审判决采信怡宁医院按次数计算服务费的说法严重违背合同约定。御林军公司认为怡宁医院拖欠病媒生物防治服务费金额严格按照合同约定按月计算服务费：每月服务费4800元。共计拖欠为：11月×4800元/月=52800元。三、一审判决判定御林军公司有先期违约行为是错误的。一审判决已查明：（1）防治标准全爱卫发（1997）第5号标准。每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际状况，消杀施工作业不少于两次。（2）每月服务费4800元；但合同关于支付日期的约定被一审忽略。合同约定支付日期：甲方（怡宁医院）须于每月10日之前向乙方（御林军公司）全额支付上一月服务费。一审判决亦查明：甲方（怡宁医院）未能按照合同约定支付服务费的，乙方（御林军公司）有权停止本合同约定之服务并要求甲方（怡宁医院）按约定支付所欠服务费及支付违约金（一年服务费）。一审判决认定：“关于巡查和消杀的关系，双方确认为先巡查后消杀”。一审判决查明的施工作业记录证明：（1）2017年4月御林军公司严格履行了合同义务，共计五次进行专业巡查及消杀施工作业，依次是7号、8号、14号、22号、23号；而怡宁医院并未按约定于2017年5月10日之前全额支付2017年4月服务费4800元（至今仍未支付）；（2）在怡宁医院违约“未能按照合同约定支付服务费”的情况下，御林军公司依合同有权“停止本合同约定之服务”并追究怡宁医院违约责任，但御林军公司从大局出发，2017年5月仍然严格履行了合同义务，共计四次进行专业巡查及消杀施工作业，分别是：5号、12号、19号、26号；而怡宁医院仍然未按约定于2017年6月10日之前全额支付2017年5月服务费4800元（至今仍未支付）；（3）在怡宁医院连续违约“未能按照合同约定支付服务费”的情况下，御林军公司依合同完全有权“停止本合同约定之服务”并追究怡宁医院违约责任，但御林军公司2017年6月仍然严格履行了合同义务，共计四次进行专业巡查及消杀施工作业，依次是2号、16号、23号、30号；而怡宁医院仍然未按约定于2017年7月10日之前全额支付2017年6月服务费4800元(至今仍未支付）；（4）御林军公司认为：2017年5月10日在御林军公司完全履行合同义务的情况下，怡宁医院未按约定支付服务费已经构成违约，御林军公司有权于2017年5月10日起停止合同约定之服务并追究怡宁医院违约责任。换而言之，2017年5月10日怡宁医院未按约定支付服务费构成违约之日起，御林军公司继续合同约定之服务仅仅出于自身社会责任感而非法定义务。即便是其后御林军公司的服务未达防治标准，怡宁医院的违约行为亦不能免责。因此，一审认定御林军公司未按合同约定的标准履行防治服务的义务，怡宁医院拒绝支付服务费有事实和法律依据是错误的。综上所述，一审判定御林军公司违约在先是错误的。御林军公司认为应判令怡宁医院支付违约金52800元。四、一审对怡宁医院未履行付款义务的违约行为的性质认定是错误。一审判决判定因御林军公司未按合同约定的标准履行防治服务的义务，因此怡宁医院拒绝支付服务费有事实和法律依据。御林军公司对此不予认可。一审查明：合同约定合同签订两个月后，由于乙方原因致使防治效果未能达到本合同约定标准的，经双方书面认可，甲方有权终止合同。该条明确规定自2017年6月1日起，当怡宁医院认为防治效果未达到本合同约定标准的，救济途径为：“经双方书面认可，甲方有权终止合同”而非不支付或不全额支付服务费。何况，怡宁医院对御林军公司的防治效果一直都非常满意，从未提出过任何异议。因此，御林军公司认为怡宁医院故意拖欠应付服务费是违反合同约定，没有任何理由。据此，请求撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持御林军公司的上诉请求。怡宁医院辩称，一、2017年4至6月为免费作业期，一审判决对该事实认定无误。御林军公司自2017年4月开始提供服务，《病媒生物综合防制服务合同》明确约定合同期内免费作业三个月，因此2017年4至6月为免费作业期。一审判决对该事实认定无误。关于御林军公司2017年4至6月提供的巡查、消杀服务，御林军公司从未向怡宁医院提供确认完成巡查、消杀服务的施工作业单，也没有向怡宁医院提供发票等请款资料，也没有向怡宁医院主张过费用。这些事实足以表明2017年4至6月为免费作业期。御林军公司辩称合同期满前三个月为免费作业期与事实不相符，也不符合合同法第125条规定。虽然御林军公司在2017年4至6月没有按照合同约定每月提供不少于6次服务即4次巡查加上2次消杀，由于2017年4至6月是免费作业期，怡宁医院就没有向御林军公司主张违约责任。但是怡宁医院明确要求御林军公司改正其违约行为，要求御林军公司在之后合作期严格按照合同约定的次数提供服务。二、服务费按不高于800元每次计算符合合同约定。一审法院对该事实认定无误。《病媒生物综合防制服务合同》第四条明确约定"每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际情况，消杀施工作业不少于两次"，在《病媒生物综合防制服务合同》第5条第1项明确约定“每月服务费4800元。”一审法院认定服务费按不高于800元一次符合合同约定也符合合同法第125条规定。三、御林军公司先期违约，一审判决对该事实认定无误。根据《病媒生物综合防制服务合同》约定，御林军公司必须按照合同约定提供巡查、消杀服务，怡宁医院才有义务支付服务费。根据御林军公司上诉状自认事实可知，御林军公司从未按要求每月提供不少于6次服务，根据施工作业单可知，御林军公司在2017年7月至2018年2月期间从未按照合同约定提供巡查、消杀服务，御林军公司未按照合同约定标准履行义务，一审认定御林军公司构成先期违约符合合同法第67条规定。四、怡宁医院不存在违约行为，一审判决对该事实认定无误。御林军公司不按照合同约定标准履行义务，构成先期违约。怡宁医院多次与御林军公司沟通，要求御林军公司严格按照合同约定履行义务，但是御林军公司并未停止违约行为也没有按照怡宁医院的要求提供每月与服务次数相对应的服务费的发票，导致怡宁医院无法及时向御林军公司支付相应的服务费。根据合同法第67条规定也就是先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求的规定。怡宁医院拒绝支付服务费只是行使了先履行抗辩权而非违约，所以怡宁医院没有违约。医院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判解除《病媒生物综合防制服务合同》；3.改判怡宁医院只需向御林军公司支付服务费12800元；4.改判御林军公司向怡宁医院支付违约金57600元；5.本案一、二审诉讼费用全部由御林军公司承担。事实和理由：一、御林军公司的行为属于根本性违约，怡宁医院的合同目的不能实现，《病媒生物综合防制服务合同》应当依法解除。怡宁医院与御林军公司于2016年11月7日签署了编号Ｎｏ:（2016）208的《病媒生物综合防制服务合同》，合同（防治）期限2016年11月1日至2019年10月31日。自怡宁医院通知之日起（2017年4月），御林军公司按《病媒生物综合防制服务合同》的约定向怡宁医院提供专业巡查和消杀作业服务，且御林军公司应当先提供巡查服务，然后根据巡查的结果再提供消杀服务。《病媒生物综合防制服务合同》第四条明确约定“每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际情况，消杀施工作业不少于两次”，因此御林军公司每月必须向怡宁医院提供不少于4次专业巡查和2次消杀作业，即御林军公司每月给怡宁医院提供服务次数不得少于6次。御林军公司每次给怡宁医院提供巡查或消杀服务，首先由御林军公司的负责人严X在施工作业卡上签字登记，御林军公司完成当次巡查或消杀工作后向怡宁医院提供施工作业单，由怡宁医院在施工作业单“客户确认”处签字，确认御林军公司己完成施工作业卡登记的当次巡查或消杀作业。即：施工作业单单号和施工作业卡时间的记录保持一致，视为御林军公司提供一次专业巡查或消杀作业服务。根据经御林军公司的负责人严X签名确认的施工作业卡和经怡宁医院签字确认的施工作业单（附件《2017.7-2018.2巡查、消杀服务统计一览表》）可知：2017年7月，御林军公司对怡宁医院只提供了3次专业巡查和1次消杀作业；2017年8月，御林军公司对怡宁医院只提供了1次专业巡查，没有提供任何消杀作业；2017年9月，御林军公司对怡宁医院只提供了3次专业巡查和1次消杀作业；2017年10月，御林军公司对怡宁医院只提供4次专业巡查，没有提供任何消杀作业；2017年11月，御林军公司对怡宁医院只提供了4次消杀作业，没有提供任何专业巡查；2017年12月，御林军公司对怡宁医院只提供了2次专业巡查，没有提供任何消杀作业；2018年1月，御林军公司对怡宁医院只提供了2次专业巡查，没有提供任何消杀作业；2018年2月，御林军公司对怡宁医院只提供了1次专业巡查，没有提供任何消杀作业；自2018年2月23日之后，御林军公司没有向怡宁医院提供任何专业巡查、消杀作业服务。综合前述可知，在2017年7月-2018年2月期间，御林军公司没有任何一个月按合同约定向怡宁医院提供不少于4次巡查服务和2次消杀作业服务。怡宁医院是一家医疗服务机构，御林军公司应当严格按合同约定的次数，每月提供不少于4次专业巡查和2次消杀作业服务，保证怡宁医院经营场所的环境卫生符合全爱卫发（1997）第5号标准。但，2017年7月-2018年2月期间，御林军公司从未按合同约定次数提供专业巡查和消杀作业服务，属于根本性违约。怡宁医院多次与御林军公司沟通协商，御林军公司却仍未停止违约行为，御林军公司的根本性违约导致怡宁医院订立《病媒生物综合防制服务合同》的合同目的不能实现，根据我国合同法第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；。”的规定，《病媒生物综合防制服务合同》应当依法解除。二、继续履行《病媒生物综合防制服务合同》不具有现实可能性。怡宁医院是一家医疗服务机构，对经营场所的病媒生物防治要求高，2018年2月23日起至今，御林军公司没有向怡宁医院提供任何专业巡查、消杀作业服务，怡宁医院多次联系御林军公司，要求御林军公司如约提供专业巡查和消杀作业服务，御林军公司都没有理会，怡宁医院无奈之下聘请金福阳投资发展（深圳）有限公司提供专业巡查和消杀作业服务，怡宁医院和金福阳投资发展（深圳）有限公司双方于2018年6月14日正式签署《四害消杀服务合同书》。基于此，一审法院判决继续《病媒生物综合防制服务合同》已不具有现实可能，因此，请求依法改判解除《病媒生物综合防制服务合同》。三、怡宁医院只需向御林军公司另行支付服务费12800元。《病媒生物综合防制服务合同》第七条第1项明确约定“合同期内免费作业三个月”，御林军公司自2017年4月起向怡宁医院提供专业巡查和消杀作业服务，因此御林军公司2017年4月、5月、6月提供的专业巡查和消杀作业服务，怡宁医院无需支付服务费。根据经御林军公司的负责人严X签名确认的施工作业卡和经怡宁医院签字确认的施工作业单可知，在2017年7月-2018年2月期间，御林军公司只向怡宁医院提供了16次巡查服务和6次消杀作业服务，共计22次服务。自2018年2月23日后，御林军公司没有向怡宁医院提供任何专业巡查、消杀作业服务。《病媒生物综合防制服务合同》第四条“每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际情况，消杀施工作业不少于两次”的约定，御林军公司每月必须向怡宁医院提供不少于4次专业巡查和2次消杀作业，即御林军公司每月给怡宁医院提供服务的次数不得少于6次。根据《病媒生物综合防制服务合同》第五条第1项“每月服务费4800元”的规定，御林军公司提供服务的服务费收费标准不高于800元/次。另，怡宁医院己于2017年12月1日向御林军公司支付服务费4800元。因此，对于御林军公司在2017年7月-2018年2月期间提供的巡查和消杀服务，怡宁医院应当只需另行支付服务费12800元（800元/次×22次-4800元）。四、御林军公司应向怡宁医院支付违约金57600元。《病媒生物综合防制服务合同》第四条明确约定“每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际情况，消杀施工作业不少于两次”。但是，在2017年7月-2018年2月期间，御林军公司没有任何一个月按合同约定向怡宁医院提供不少于4次巡查服务和2次消杀作业服务，怡宁医院多次与御林军公司沟通协商，御林军公司均不予理会，御林军公司的行为属于根本性违约。根据《病媒生物综合防制服务合同》第六条第2项“在本合同有效期内，乙方无故不履行合同义务的，应向甲方支付违约金（一年服务费4800元/月×12个月=57600元），并承担由于病媒生物给甲方造成的人身及财产损失。”的约定，御林军公司应按《病媒生物综合防制服务合同》的约定向怡宁医院支付违约金57600元。同时，怡宁医院是一家医疗服务机构，由于御林军公司从未按《病媒生物综合防制服务合同》约定提供专业巡查和消杀作业服务的根本性违约行为，怡宁医院的营业场所“老鼠、蟑螂、蚊子、苍蝇”等病媒生物灾害严重，怡宁医院不仅被前往怡宁医院处就医的患者投诉，还被深圳市爱卫办领导莅临检查时口头批评，御林军公司的根本性违约行为给怡宁医院造成了重大经济和信誉损失。综上所述，一审认定事实有误，导致判决结果错误，依法应予纠正，怡宁医院的请求应当得到支持。御林军公司辩称，一、在怡宁医院上诉状谈到关于施工作业卡和施工作业单的问题，怡宁医院称“施工作业单单号和施工作业卡的时间的记录保持一致视为御林军公司提供一次专业巡查或消杀作业服务。”这个一审没有提到，御林军公司在二审说明并当庭提供证据。怡宁医院提供的施工作业卡的复印件和御林军公司提供的施工作业卡不一致，是一式两份，御林军公司提供的是御林军公司作业人员保存的，怡宁医院提供的是其自己保存的。在2017年6月御林军公司对施工作业流程进行了改变，开始使用后面附的三联作业单。在2017年6月之后御林军公司已经使用了新的施工作业单为一式三联，在右端非常清楚写明的白色联由御林军公司生产部调度保存，红色联是生产部拿回来，黄色联由怡宁医院保存。在紧急情况下御林军公司接到怡宁医院的电话要求检查的时候是来不及打印三联的施工作业单，就直接去了怡宁医院，导致这个时间出现在怡宁医院的施工作业卡有签名而御林军公司没有施工作业单。所以关于怡宁医院提供的施工作业单的单号和施工作业卡保持一致视为御林军公司提供一次专业巡查和消杀服务，不符合事实。有些时候御林军公司的施工人员到现场之后，怡宁医院保管施工作业单的人员不在的情况下，其是委托其同事来监督施工作业的，这个同时就没有施工作业卡，所以上面会出现不一致的情况。对于御林军公司来说无论是施工作业单上的签名签字还是施工作业卡的签名签字都是视为消杀、巡查一次。二、关于2017年7月至8月期间御林军公司没有按照次数巡查，关于服务费的支付到底是按月支付还是按次支付，御林军公司在上诉状已经阐述了理由，不进行重复。御林军公司认为不应该按照次数来计算。怡宁医院上诉状写的这个期间御林军公司从未按照合同约定的次数提供专业消杀、巡查作业属于根本性违约。御林军公司认为所谓的违约应该是违反了合同约定的义务或者法定的义务。三、怡宁医院的上诉状关于服务费12800元的主张。御林军公司认为按照次数支付不符合约定，认定2017年4至6月为免费作业期是没有依据的。四、关于怡宁医院提到的御林军公司应支付怡宁医院的违约金57600元是没有依据的。五、怡宁医院提到的御林军公司支付违约金并承担造成的损失，御林军公司认为违约行为应当是合同约定的违约行为及法律规定的违约行为。御林军公司没有违约行为。六、针对怡宁医院提到的1.关于免费作业期。《病媒生物综合防制服务合同》明确约定合同期内免费作业三个月，从该约定没有看出来2017年4至6月是属于免费作业期。2.关于怡宁医院称御林军公司从未主张2017年4至6月的服务费不符合事实。御林军公司按照怡宁医院项目负责人的要求都是给他们提供了收款收据，每次怡宁医院都说在走流程。3.关于服务费金额计算的问题。《病媒生物综合防制服务合同》明确约定标准是国家爱卫办1997年第5号文件的标准，每月专业巡查次数不少于四次，根据病媒生物实际情况，消杀施工作业不少于两次。《病媒生物综合防制服务合同》约定非常明确服务费的标准是每月4800元，怡宁医院主观认为是每次800元没有法律依据。4.关于防治效果未能达到合同约定，国家爱卫办1997年第5号文件的标准是防治的效果标准，所以当防治效果没有达到合同约定，怡宁医院的救济方式是经双方书面确认终止合同，而怡宁医院从来对防治效果都没有提出过异议。所以御林军公司提供的服务达到了合同约定的防治效果。5.关于一审认定的先巡查后消杀，御林军公司认为是合理的也是符合实际的。6.关于一审判决认为御林军公司有先期违约，该事实认定错误。御林军公司在接到怡宁医院的施工作业通知之后，从2017年4月开始严格按照合同约定和防治的标准在进行作业，对防治效果怡宁医院从未提出过异议。按照合同约定怡宁医院于每月10日之前向御林军公司全额支付上个月的服务费，2017年5月10日之前怡宁医院就应当向御林军公司全额支付2017年4月的服务费，而事实证明怡宁医院没有履行付款义务。7.关于怡宁医院称御林军公司从未主张过请款不符合事实，因为每月月初的时候御林军公司都把收据送给了怡宁医院。御林军公司向一审法院起诉请求判令：1.怡宁医院支付所欠御林军公司病媒生物防治服务费52800元；2.怡宁医院向御林军公司支付违约金57600元；3.双方继续履行《病媒生物综合防制服务合同》；4.诉讼费由怡宁医院承担。怡宁医院向一审法院提起反诉请求判令：１.解除《病媒生物综合防制服务合同》；２.御林军公司向怡宁医院支付违约金57600元；３.本诉及反诉的诉讼费由御林军公司承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，御林军公司作为乙方、怡宁医院作为甲方签订《病媒生物综合防制服务合同》，约定：为提升甲方环境卫生质量，有效预防控制“老鼠、蟑螂、蚊子、苍蝇”等病媒生物的活动，最大限度减少四害所造成的损失，双方就害虫防治工作达成以下协议：合同期限为2016年11月1日至2019年10月31日；乙方应使用符合国家标准的药品，确保人、畜安全；现场作业人员要严格按照作业规范的要求操作，要如实填写施工报告单；施工作业之前应事先向甲方书面提出需要注意的事项以及需要采取的各项防护措施；每月专业巡查次数不少于四次；根据病媒生物实际状况，消杀施工作业不少于两次；每月服务费4800元，甲方须于每月10日前向乙方全额支付上一月服务费；合同签订两个月后，由于乙方原因致使防治效果未能达到本合同约定标准的，经双方书面认可，甲方有权终止合同；在本合同有效期内，乙方无故不履行合同义务的，应向甲方支付违约金（一年服务费），并承担由于病媒生物给甲方造成的人身及财产损失；甲方未能按照合同约定支付服务费的，乙方有权停止本合同约定之服务并要求甲方支付所欠服务费及支付违约金（一年服务费），由此造成甲方损失的乙方不承担任何责任；在本合同有效期内，甲方不得将本合同约定区域内的除害灭鼠业务委托他人或自行开展，否则，应向乙方支付违约金（一年服务费），由此造成的损失由甲方自行承担；合同期内免费作业叁个月。合同签订后，由于怡宁医院正在装修，尚未实际运营，双方经协商同意根据怡宁医院的通知开始作业。2017年4月怡宁医院装修完毕，合同遂于该月开始履行。2017年12月1日，怡宁医院向御林军公司支付2017年7月的服务费4800元。关于合同履行情况，御林军公司述称，已按合同约定进行巡查和消杀作业，严格按照专业巡查和消杀服务作业的次数，并且所有防治标准均已达标，怡宁医院从未对防治效果提出过异议；怡宁医院对此不予认可，主张御林军公司在提供服务时从来没有按照服务合同约定提供相应的次数，也没有达到防治的效果，怡宁医院多次与御林军公司沟通，但没有得到解决。御林军公司提供了2017年4月－5月的施工作业卡和2017年6月至2018年3月的作业派工单、施工作业单等证据，怡宁医院对部分证据不予认可，并提供了施工作业卡和施工作业单等证据对御林军公司的主张予以反驳，御林军公司认可怡宁医院提供的证据。御林军公司表示，作业的次数都有经过确认，作业时会根据巡查完毕之后要施工哪些区域作出施工单，施工过程中有怡宁医院方工作人员现场配合，然后跟踪检查，对防治的效果及作业的区域进行签字确认；怡宁医院则称御林军公司每次来怡宁医院处巡查和消杀要先在留在怡宁医院处的施工作业卡上登记签名确认再服务，后在施工作业单上确认，御林军公司提供的施工作业卡与怡宁医院提供的不一致。关于巡查和消杀的关系，双方确认为先巡查后消杀。经审查，双方提供的施工作业卡有“消杀”字眼，施工作业单有消杀的具体项目，但部分施工作业单未在具体项目上作出标识。经综合双方提供的证据及陈述，一审法院认为施工作业单未在消杀项目上作出标识的，应视为巡查，根据先巡查后消杀的做法，可以认定以下事实：2017年7月至2018年3月期间，除2017年8月消杀次数为1次、2018年2月巡查次数为３次、消杀次数为1次，2018年3月巡查次数为2次、消杀次数为1次外，其余月份巡查次数均为四次，消杀次数均在２次或２次以上。一审法院认为，御林军公司与怡宁医院签订的《病媒生物综合防制服务合同》依法成立并发生法律效力，双方应当依约履行各自的义务。就双方当事人争议的问题，该院分述如下：一、关于怡宁医院拖欠病媒生物防治服务费的金额问题。御林军公司主张按每月4800元的标准支付截止起诉时11个月的服务费，怡宁医院则辩称2017年4－６月为免费作业期间，且每月4800元对应的是4次巡查和2次消杀，每次为800元。一审法院经审查认为，怡宁医院关于免费作业期间的辩解有合同依据，应予采信，故怡宁医院无需支付2017年4－6月的服务费；关于服务费具体的计算，御林军公司虽不认同怡宁医院说法，但无法对服务费的计算标准作出解释，该院认为怡宁医院的陈述较为合理，可予采信，据此认定每次巡查或消杀的费用为800元，根据查明的履行情况，怡宁医院仍需支付2017年8月至2018年3月的服务费金额为33600元（4800元∕月×5个月+800元∕次×5次+800元∕次×４次+800元∕次×３次）。二、关于怡宁医院是否应当支付违约金的问题。怡宁医院以御林军公司存在先期违约行为为由予以抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，在先履行债务一方未履行或履行债务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，该院已经查明，御林军公司未按合同约定的标准履行防治服务的义务，怡宁医院拒绝支付服务费有事实和法律依据，故一审法院对御林军公司要求怡宁医院支付违约金的诉讼请求不予支持。三、关于御林军公司是否应当支付违约金的问题。本案中御林军公司确有未按合同约定予以履行的情形，但双方在合同中仅约定无故不履行合同义务应支付违约金，并未约定履行不符合约定情况下如何承担违约责任，怡宁医院主张御林军公司严重违约行为给其造成了重大经济和信誉损失，却未提供证据予以证明，故一审法院对怡宁医院的相应反诉请求不予支持。四、关于合同是否继续履行的问题。合同解除有约定解除和法定解除两种情形。约定解除是指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现的某种情况，当事人一方或双方有解除合同的权利。本案中不具备约定解除的情形。法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。怡宁医院未提供证据证明存在以上法定解除的相关情形，故一审法院对怡宁医院反诉要求解除合同的诉讼请求不予支持，对御林军公司要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、怡宁医院于判决生效之日起十日内支付御林军公司服务费33600元；二、双方继续履行2016年11月7日签订的《病媒生物综合防制服务合同》；三、驳回御林军公司的其他诉讼请求；四、驳回怡宁医院的反诉请求。如怡宁医院未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1254元，由御林军公司负担523元，怡宁医院负担731元，受理费御林军公司已预交；反诉案件受理费620元，由怡宁医院负担。反诉案件受理费怡宁医院已预交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。本案争议主要为怡宁医院拖欠御林军公司病媒生物防治费的金额，《病媒生物综合防制服务合同》是否继续履行以及双方是否应支付对方违约金的问题。关于怡宁医院拖欠御林军公司病媒生物防治费的金额。2017年7月至2018年3月的防治费金额为33600元，一审查明事实清楚，认定合理，本院予以确认。关于2017年4月至6月是否为免费作业期的问题，御林军公司主张因合同约定合作期限为三年，在此基础上御林军公司才同意免费作业三个月，现双方合同实际仅履行了一年，故不同意免除三个月作业期费用。怡宁医院主张三个月免费作业期应从开始计算。对此，本院认为，双方合同约定免费作业三个月，未约定具体时间，而在合同实际履行过程中，怡宁医院未付前三个月作业费用，其第一次支付的系2017年7月的费用，御林军公司也未提出异议，而是继续作业，因此，应认为双方以实际行动表明2017年4月至6月为免费期已达成一致，故一审认为2017年4月至6月怡宁医院无需支付服务费，并无不当，本院予以确认。关于《病媒生物综合防制服务合同》是否继续履行的问题。因合同约定的履行期已经届满，且怡宁医院提交证据证明其已经跟案外人另行签署服务协议，故对怡宁医院解除合同的主张，本院予以支持。关于双方是否应支付对方违约金的问题。双方合同约定每月服务费为4800元，怡宁医院应当在次月10日前向御林军公司全额支付。怡宁医院未按合同约定时间支付服务费，虽然怡宁医院主张其未付款系因御林军公司未完全履行合同义务，但其在2017年12月1日全额支付2017年7月的服务费4800元，说明怡宁医院对御林军公司2017年7月的服务是认可的，但其却未按期付款，其行为属根本违约。且在御林军公司提起本案诉讼前，怡宁医院未有证据证明其曾就消杀次数问题向御林军公司提出过异议，故怡宁医院以此抗辩其不构成违约，理由不成立。虽然御林军公司在履行合同过程中有3个月份未完全按照合同约定的消杀次数进行作业，存在部分违约行为，但其在服务期内大部分完成了双方约定的防治工作。而怡宁医院在御林军公司服务一年期限内仅支付一个月服务费，违约程度更为严重。综上，结合双方违约行为及过错程度，本院酌情以合同约定违约金的３０％即17280元（57600元×30%）确定为怡宁医院应支付御林军公司的违约金，以弥补御林军公司的部分损失。综上，怡宁医院和御林军公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初94号民事判决第一项；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初94号民事判决第二、三、四项；三、解除深圳怡宁医院与御林军有害生物防治（深圳）有限公司签订的《病媒生物综合防制服务合同》；四、深圳怡宁医院于本判决生效之日起十日内支付御林军有害生物防治（深圳）有限公司违约金17280元；五、驳回御林军有害生物防治（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回深圳怡宁医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1254元，由御林军公司负担676元，怡宁医院负担578元，反诉案件受理费620元，由怡宁医院负担；二审案件受理费4068元（御林军公司预交2508元，怡宁医院预交1560元），由御林军公司负担1352元，怡宁医院负担2716元。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇一九年十月三十一日书记员 刘丽舒（兼）