安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4904号上诉人（原审被告）：安徽兴邦建筑工程有限公司，住所地合肥市包河区大连路6686号徽商总部广场A-办2601室。法定代表人：李辉，公司总经理。委托诉讼代理人：汪运世，安徽启延律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，安徽启延律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥滨湖投资控股集团有限公司，住所地合肥市徽州大道1388号。法定代表人：黄广勇，公司董事长。委托诉讼代理人：牛火平，安徽江淮律师事务律师。委托诉讼代理人：王远征，安徽江淮律师事务律师。上诉人安徽兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人合肥滨湖投资控股集团有限公司（以下简称滨湖投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院作出的（2017）皖0111民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7011号民事判决第二项；2、改判驳回滨湖投资公司请求兴邦公司支付违约金7815725元的诉讼请求，或者发回原审人民法院重审；3、案件一审及二审诉讼费用由滨湖投资公司承担。事实与理由：一审判决认为兴邦公司的行为构成违约显然错误。1、施工期间土方外运工程无法按照计划完成的原因如下：土方外运施工时遇雨水天气多，导致无法施工；土方外运施工后发现下面的渣土土质差、恶臭，渣土消纳场地不准许倾倒，不得已紧急联系可以倾倒的场地，如此不仅延误施工时间，且增加运输时间和成本；项目开工后即遇省环保厅、市环保局、中央第四环境保护督察组开展的环境保护督察，期间禁止运输渣土；因大气污染防治防控要求、雨雪天气及重大洁动保障等原因及要求，包河区城市管理行政执法大队命令渣土暂停运输。2、滨湖投资公司要求兴邦公司支付违约金7815725元没有事实和法律依据。首先，土方外运工程无法按照计划完成并非由于兴邦公司不依约履行造成的。其次，双方对工程的时间安排作出了改变，兴邦公司依据改变后的工程时间安排组织施工不存在违约。再次，依据通用合同条款19.3，滨湖投资公司如认为有权向兴邦公司索赔，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明，但本案中监理单位未附有证明。滨湖投资公司辩称，1、兴邦公司未按时完成土方外运工程，仅是造成工期延误的一个方面。本案中，兴邦公司因自身原因一再延误工期，导致合同目的无法实现并最终解除，兴邦公司应当按照法律规定和合同约定承担违约责任。兴邦公司提出的土方无法外运理由均不能成立：作为本地的建筑施工单位，兴邦公司对天气情况应有比较正确的预判和准备，本案涉案工程施工期间也并未发生可以顺延工期的恶劣天气状况；执法部门关于土方禁运的规定，对施工造成持续影响有限，兴邦公司可以通过合理组织施工活动进行安排；兴邦公司提出因天气原因与土方禁运要求工期顺延，但滨湖投资公司作为建设单位没有同意，且多次要求兴邦公司严格按照施工进度和计划完成施工活动；合同履行期间，滨湖投资公司和监理公司多次以书面和口头方式通知兴邦公司采取积极有效的措施抓紧施工，但兴邦公司因自身原因，未采取措施按照合同约定进行施工活动，造成工期一再延误，且施工现场一度处于停工状态。一审第一次庭审时，兴邦公司当庭同意滨湖投资公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，也从侧面证实兴邦公司作为施工单位已无力继续履行合同。2、一审判决兴邦公司支付滨湖投资公司解除合同违约金3907863元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。滨湖投资公司多次要求兴邦公司严格按照施工进度和计划完成施工活动，即便因土方短暂禁运和天气原因调整了施工进度计划，兴邦公司仍未按时完成施工活动。根据双方《建设工程施工合同》通用条款约定，发包人和监理人对承包人提交的修订施工计划进行确认，不能减轻或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的任何责任或义务。合同履行过程中，因兴邦公司工期延误的违约行为，龙川里项目监理公司多次予以监督与催促，且根据《建设工程施工合同》的约定，滨湖投资公司通过监理公司正式向兴邦公司发出了索赔通知。兴邦公司提起的是合同解除与违约之诉，兴邦公司以索赔抗辩毫无意义。审核定案表不是新证据，审核定案表是已完工程量的审计结论，依据合同约定，不能成为违约金的计算基数，且兴邦公司在一审中和本案上诉状中均没有提出要求减低违约金的请求。滨湖投资公司向一审法院起诉请求：1.判令解除滨湖投资公司、兴邦公司双方于2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》；2.判令兴邦公司支付滨湖投资公司违约金7815725元；3.一审案件诉讼费用由兴邦公司承担。一审法院认定事实：滨湖投资公司、兴邦公司双方经招投标程序于2016年4月20日签订了一份《建设工程施工合同》，约定滨湖投资公司将位于合肥市包河区龙川路与祁山路交口东北角的龙川里1号-12号楼及地下车库工程项目发包给兴邦公司施工。合同约定计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工时间为2018年1月19日（具体开工日期以发包人签发确认的开工令时间为准），总日历工期为610天，施工范围包括1#～12#楼及负两层人防车库，总用地面积70.45亩，总建筑面积15.9957万平方米；合同价款为固定总价，金额为195393130.94元。在合同通用条款7.7条中，双方约定异常恶劣的气候条件是指“在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件恶劣气候条件”。在合同专用条款7.5.2条中，双方约定了“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工程延期28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金；延期竣工56天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金，并且发包人有权解除合同，并追究连带损失；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价款的4%”等内容。合同签订后，滨湖投资公司于2016年5月20日发出开工令，兴邦公司收到开工令后于同年7月9日才完成相关施工准备工作。依照《施工合同》第三部分7.5.2的约定，兴邦公司应在接到开工令2个月内将5#楼完工，接开工令4个月内施工至1#楼～4#楼主体结构七层封顶，但工程施工至2016年8月15日，兴邦公司未能完成上述工程量，滨湖投资公司进行书面催告。2017年2月14日，滨湖投资公司、兴邦公司双方及监理公司共同商定须于2017年5月1日前将项目土方全部外运结束。2017年2月28日，因兴邦公司未能在接开工令6个月完成10#－12#楼七层主体结构，且未实际施工，1#－4#楼北侧地下车库至今未施工，基础高差大，滨湖投资公司根据设计单位要求下达停工通知。2017年7月12日和7月20日，滨湖投资公司、兴邦公司双方及监理方就施工进度举行会议，兴邦公司基本完成会议要求，但仍然不符合《施工合同》第三部分7.5.2约定的工程进度节点目标要求。2017年8月3日，滨湖投资公司向兴邦公司送达了《解除施工合同通知书》，同年10月11日双方对兴邦公司己完成工程量进行了现场确认。一审法院认为：滨湖投资公司合肥滨投公司与兴邦公司安徽兴邦公司之间经招投程序而签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照约定履行。《施工合同》中对涉案工程的工期及工程进度节点目标均作出明确约定，因此兴邦公司应当在约定的610天工期内完成施工。在施工期间，滨湖投资公司多次就工期问题向兴邦公司发出催告，但兴邦公司未能按照合同约定的节点及施工计划按时完成，兴邦公司的行为构成违约。根据《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，滨湖投资公司有权行使合同解除权。且兴邦公司在收到合同解除函之后三个月内未提出异议，因此一审法院认定涉案合同己于2017年8月3日解除。关于合同解除后的违约责任。兴邦公司提出执法部门有关于土方禁运的规定以及连续阴雨天气的影响造成不能及时施工，但土方禁运仅是临时性的、短期性的规定，且兴邦公司未能举证其在合同履行中要求顺延工期，因此禁运对施工可能造成的持续影响是有限的。基于双方在合同中对恶劣天气可能引起工期调整的约定，兴邦公司未能证明当年的气候情况，是作为本地企业的兴邦公司也无法预见的；同时，至双方解除合同之日，工期己过450天，兴邦公司实际完成工程量没有过半，已经无法在约定的期限内完成施工。兴邦公司还提出双方对施工进度进行了调整，计划竣工日期也应当调整的意见，而根据合同中对工期变更条件的约定，兴邦公司并未举证在合同履行中要求调整合同工期，以便双方商定。因此兴邦公司的行为构成违约，应当承担造成合同解除的违约责任。鉴于双方在合同中未约定因承包人违约解除合同的具体违约金或计算方法，涉案合同因兴邦公司迟延履行导致解除，故可以参照合同中双方对逾期竣工违约金计算方式的约定，由兴邦公司赔偿因此而给滨湖投资公司造成的损失。兴邦公司提出工程尚未竣工，即使兴邦公司存在违约，也不能依据违约金最高限额主张的意见成立，一审法院酌定兴邦公司按合同价款的2%承担违约金3907863元（195393130.94元×2%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、确认滨湖投资公司、兴邦公司签订的《建设工程施工协议》于2017年8月3日解除；二、兴邦公司于判决生效之日起十日内支付滨湖投资公司解除合同违约金3907863元；三、驳回滨湖投资公司的其他诉讼请求。一审案件受理费66510元，由兴邦公司负担。二审中，兴邦公司提交涉案工程工程结算审核定案表复印件一份，证明法院如要判决违约金，应按照实际发生的工程量对应的金额作为判决违约金的基数标准。滨湖投资公司质证意见为：该证据不属于新证据，已完工程量的审核定案表与滨湖投资公司追究兴邦公司的责任没有直接联系，实际发生的工程量对应金额来判定违约金的标准没有法律依据，本案违约金应当按照法律规定和合同约定，以及案件的客观情形来确定。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，兴邦公司上诉称因天气、环保督查等原因致使土方外运无法按计划完成，进而导致案涉工程延期，并非其违约行为造成，但兴邦公司所举证据不足以证明案涉工程施工期间存在符合双方合同约定的其可以顺延工期的条件。滨湖投资公司在一审中提交的《关于龙川里项目施工进度严重滞后的函》、监理公司函件、龙川里项目已完成工程量确认单等证据显示，案涉工程延期除土方外运无法按计划完成外还包括项目管理体系不健全、工程施工进度缓慢等其他因素，故对于兴邦公司的此项上诉主张本院不予采纳。双方合同通用条款第10.6条对工期调整进行了约定，兴邦公司并未举证证明其按照合同的约定要求调整合同工期，且根据双方提交的证据可知，即便滨湖投资公司根据会议纪要记载同意兴邦公司调整施工进度计划，兴邦公司也未能按时完成施工，兴邦公司主张双方对施工进度进行了调整，其依据调整后的工程时间进行施工不存在违约，滨湖投资公司对此不予认可，兴邦公司的此项上诉理由不能成立。本案中，滨湖投资公司在施工期间多次就工期问题向兴邦公司发出催告，但兴邦公司未能按照合同约定的节点及施工计划按时完成，一审法院认定兴邦公司的行为构成违约，并无不当。双方《建设工程施工合同》约定因承包人原因造成工期延误的，应按照合同专用条款7.5.2条计算逾期竣工违约金，因双方合同中未约定因承包人违约解除合同的具体违约金或计算方法，在涉案合同因兴邦公司迟延履行导致解除后，一审法院参照逾期竣工违约金的计算方式计算滨湖投资公司的损失，并结合案涉工程尚未竣工的实际情况，酌定兴邦公司按合同价款的2%承担违约金3907863元，本院予以认可。综上所述，兴邦公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38063元，由安徽兴邦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年十月二十日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。