陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民法院   民事判决书     (2019)陕01民初394号     原告:周青。   委托诉讼代理人：唐锐，陕西平镜律师事务所律师。   委托诉讼代理人：石华，陕西平镜律师事务所实习律师。   被告：西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司。   法定代表人：李瑞芳，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张露，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卫孝嘎，陕西海普睿诚律师事务所律师。   原告周青与被告西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司（以下简称汇通公司）不予执行公证债权文书之诉一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周青之委托诉讼代理人唐锐、石华,被告汇通公司之委托诉讼代理人卫孝嘎、张露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   周青向本院提出诉讼请求：1.依法判决不予执行（2014）西莲证经字第9749号公证债权文书；2.本案诉讼费用由汇通公司承担。事实和理由：2013年6月，案外人陕西广太专用车有限公司（以下简称广太公司）向汇通公司申请借款11800000元，因汇通公司注册资本只有50000000元，按照规定向广太公司贷款额度不得超过5000000元，为解决广太公司的资金问题，汇通公司与广太公司协商除给广太公司贷款4000000元外，再找两个人贷款，经广太公司与其协商，以其与马保华2人的名义各贷款4000000元和3800000元。其与汇通公司之间的公证债权文书不符合法律规定，不具备强制执行条件。1.《借款合同》无效。4000000元《借据》注明用途为公司流动资金贷款，钱也转入广太公司账户，并非用于其自身，旨在帮助汇通公司规避贷款规定，双方借款行为属于《民法总则》第146条规定的虚假通谋，借款不是其的真实意思表示，该《借款合同》无效，其已向西安市灞桥区人民法院起诉；2.公证债权文书中的抵押物没有办理登记，不具备强制执行条件。其与汇通公司办理的（2014）西莲证经字第9749号公证债权文书载明用泾河工业园的在建工程进行担保，该抵押物至今没有办理规划许可证和建设工程许可证，不具备办理抵押登记的条件，也并未办理抵押，汇通公司没有取得抵押权，不能以（2014）西莲证经字第9749号公证债权文书为依据执行；3.公证内容与事实不符。(2014)西莲证经字第9749号公证债权文书载明，截至2014年8月21日其欠汇通公司借款利息为1874400元，远远超过借款约定的利息。其与汇通公司的《借据》载明借款金额为4000000元，借款期限为1年，从2013年6月28日至2014年6月27日，月息为0.85%，逾期利息为每月1.5%，截至2014年8月21日利息应为528000元，与公证书上载明的利息相差甚远，公证书所载内容与事实严重不符，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的，可以向法院提起诉讼请求不予执行该公证债权文书，所以(2014)西莲证经字第9749号公证债权文书不能作为汇通公司的执行依据。   汇通公司辩称，1.《借款合同》系其公司与周青的真实意思表示，合法有效，周青以《借款合同》无效为由主张不予执行公证债权文书的理由不能成立；2.广太公司提供的抵押物已依法办理了抵押登记；3.公证内容经公证处认真核实，周青本人确未履行任何还款义务，执行内容与《还款协议》的约定完全一致，周青主张公证内容与事实不符并非真实情况，周青据此主张不予执行的请求没有事实和法律依据，应予驳回。   经审理查明，2014年8月23日，西安市莲湖区公证处出具(2014)西莲证经字第9749号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明，“甲方（出借人）：西安灞桥汇通小额贷款股份有公司、乙方（借款人）：周青、丙方（抵押人）：陕西广太专用车有限公司、丁方（保证人）：杨静。公证事项：赋予还款协议强制执行效力。申请人甲方（出借人）西安灞桥汇通小额贷款股份有公司法定代表人崔昌华、乙方（借款人）周青、丙方（抵押人）陕西广太专用车有限公司法定代表人马保华及丁方（保证人）杨静于二0一四年八月二十三日向本处申请办理前面的《还款协议》公证，并赋予该《还款协议》具有强制执行效力。经查，上述当事人均依法具有签订前面《还款协议》的民事权利能力和民事行为能力，本公证员就前面的还款协议内容依法进行了审查，并告知了强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果。《还款协议》约定：甲、乙双方确定截止二0一四年八月二十一日，乙方拖欠甲方本金人民币肆佰万元整、利息及违约金合计人民币壹佰捌拾柒万肆仟肆佰元整；现乙方承诺自二0一四年八月二十一日起至二0一四年十二月二十日止，每月20日清偿所借甲方利息、违约金合计人民币肆拾陆万捌仟陆佰元整；二0一四年十二月二十日一次性清偿拖欠甲方本金人民币肆佰万元整。丙方自愿以其名下位于西安泾河工业园高南路北侧的在建工程为乙方的上述债务提供抵押担保（抵押权自抵押登记之日起设立）、丁方自愿为乙方的上述债务承担连带责任保证，协议的其他条款均具体明确。各方在协议中均约定了办理具有强制执行效力的债权文书的公证，乙方、丙方、丁方均做出了不履行协议义务时自愿接受强制执行的意思表示，各方就违约时本处应债权人的申请出具《执行证书》前的核实方式、核实内容进行了约定。依据上述事实，兹证明甲方（出借人）西安灞桥汇通小额贷款股份有公司法定代表人崔昌华、乙方（借款人）周青、丙方（抵押人）陕西广太专用车有限公司法定代表人马保华及丁方（保证人）杨静于二0一四年八月二十三日在西安市签订了前面的《还款协议》。上述当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定，协议上各方当事人的签字、印鉴、指印均属实。……。中华人民共和国陕西省西安市莲湖区公证处 公证员寇晓洁 二0一四年九月四日” 。   2014年8月23日《还款协议》载明，“出借人：西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司（西安市灞桥区汇通小额贷款有限公司，以下简称“甲方”）、借款人：周青（以下简称“乙方”）、抵押人：陕西广太专用车有限公司（以下简称“丙方”）、保证人:杨静（以下简称“丁方”）。2013年6月28日，乙方向甲方借取人民币肆佰万元整，借款期限1年（自2013年6月28日起至2014年6月27日止）。现乙方逾期未能清偿所借甲方上述借款项，现经甲方、乙方、丙方及丁方均自愿、友好协商，就乙方向甲方还款，丙方自愿为乙方上述债务提供抵押担保及丁方自愿为乙方的上述债务承担连带责任担保有关事宜，达成以下一致条款：一、甲、乙双方确认：截止2014年8月21日，乙方拖欠甲方本金人民币肆佰万元整、利息及违约金合计人民币壹佰捌拾柒万肆仟肆佰元整；二、甲、乙双方确认：乙方拖欠甲方本金人民币肆佰万元整的利息及违约金合计为人民币壹佰捌拾柒万肆仟肆佰元整；三、乙方承诺自2014年8月21日起至2014年12月20日止，每月20日清偿所借甲方款项（利息、违约金）人民币肆拾陆万捌仟陆佰元整；2014年12月20日一次性清偿拖欠甲方本金人民币肆佰万元整；四、乙方如未按上述约定的期限清偿所借甲方款项，乙方除需按未偿还款项的万分之五向甲方支付违约金外，还应承担甲方因主张权利而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）；五、丙方自愿以其名下位于西安泾河工业园高南路北侧的在建工程为上述债务提供抵押担保。六、丁方自愿为乙方的上述债务承担连带责任担保。担保期限为本协议约定的还款期限届满之日起两年。担保范围：乙方按期清偿全部所借甲方款项，乙方逾期还款所产生的违约金，甲方因主张权利而产生的全部费用（包括但不限于公证费、诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）；丁方承诺在乙方不能清偿所欠甲方的借款款项、利息、违约金，支付甲方因主张权利而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）时，甲方可随时向其任何一方主张清偿，丁方保证在甲方提出清偿要求之日立即清偿，不提出任何异议；七、本协议的债权，甲方可自由转让与他人，并告知乙方、丙方、丁方，乙方、丙方、丁方均不得提出异议；八、甲、乙、丙、丁各方自愿就本协议在西安市莲湖区办理公证，赋予本协议强制执行效力，乙方、丙方、丁方均同意在逾期清偿上述款项时（清偿顺序为利息、违约金、逾期期限利息、本金及还应承担甲方因主张权利而产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用），由甲方向公证处申请执行证书，并向有管辖权的人民法院申请执行，乙方、丙方、丁方不得提出任何异议。九、本协议自甲、乙、丙、丁各方签字、盖章、按指印后生效” 。该《还款协议》尾部有甲、乙、丙、丁各方的印鉴、签名及捺印。   西房建高陵字第20134784号《抵押登记证明》载明，“抵押权人：西安市灞桥区汇通小额贷款有限公司；抵押人:陕西广太专用车有限公司；在建工程坐落：西安泾河工业园泾高南路北侧；债权数额：肆佰万元整；登记时间：2013年7月3日；抵押期限：2013年6月28日至2014年6月27日；抵押物包含土地和地面建筑物”。   2016年12月19日，西安市莲湖区公证处出具（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》，载明，“现查实，申请执行人西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司按约定如数放款给被申请执行人周青，被申请执行人违反《还款协议》约定，未按还款协议履行义务，截止二0一六年十二月六日，被申请执行人周青尚欠人民币伍佰捌拾柒万肆仟肆佰元整。……申请执行人西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司可持本执行证书及本处出具的（2014）西莲证经字第9749号公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为：借款人周青、抵押人陕西广太专用车有限公司、保证人杨静。执行标的为：人民币伍佰捌拾柒万肆仟肆佰元整、相应的违约金（按未偿还款项的万分之五计算）及债权人为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）”。   汇通公司持《执行证书》申请强制执行，西安市高陵区人民法院2017年1月16日作出（2017）陕0117执70号执行通知书，责令被执行人广太公司、周青自觉履行生效的法律文书确定的义务。2018年4月17日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01执监5号执行裁定书，裁定（2014）西莲证经字第9749号公证书及（2016）西莲证经字第11508号执行证书由西安市中级人民法院执行。2019年1月，周青以不予执行公证债权文书为由诉至本院。   审理中，周青提交转账凭证和（2018）陕01执1029号之二拍卖裁定书，证明其不是实际借款人，且法院已经将抵押物进行了拍卖、拍卖价款足以清偿债务，故其名下财产不应予以强制执行。   审理中，汇通公司明确，原《借款合同》约定借款利率为年利率10.2%，逾期罚息按每日2‰计收，周青借款后未按照约定返本清息。2014年8月23日，其公司与周青、广太公司、杨静达成四方《还款协议》，就截至2014年12月20日之利息、罚息进行了对账核算，以4000000元为本金，自2013年7月1日起，按照《借款合同》约定计算应付利息及罚息合计为1874400元，周青承诺分4期还清利息，并于2014年12月20日一次性清偿借款本金。后，周青未按照约定还款，双方亦再未对账。西安市莲湖区公证处出具的（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》载明的数额为“……截止2016年12月6日，被申请执行人周青尚欠人民币伍佰捌拾柒万肆仟肆佰元整”。案件执行过程中，周青作为被执行人从未向人民法院提出过执行异议。   上述事实，有(2014)西莲证经字第9749号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《还款协议》、西房建高陵字第20134784号《抵押登记证明》、（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》、询问笔录、《借款合同》、情况说明及庭审笔录等材料在案佐证。   本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。第二十三条规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。   关于本案公证债权文书的效力以及是否存在公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形一节，本案中，汇通公司申请强制执行案涉公证债权文书，提交了作为执行依据的（2014)西莲证经字第9749号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》。案涉公证债权文书中包括公证证词及被证明的《还款协议》债权文书，公证证词中列明了权利义务主体、给付内容。周青认可公证时其本人在场、《还款协议》上其签名真实，亦确认其知道公证处核实还款情况。《还款协议》明确载明周青为借款人，周青作为具有完全民事行为能力的成年人，理应知晓向他人出具《还款协议》并办理公证的法律后果。西房建高陵字第20134784号《抵押登记证明》能够证明案涉在建工程已经办理抵押登记。周青关于实际借款人并非其本人、案涉在建工程未抵押的理由不能成立，本院依法不予采信，案涉公证债权文书载明的民事权利义务关系不存在与事实不符的情形。   关于周青诉称利息过高的问题，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条规定，因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围；载明的利率未超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，可以依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。本案中，公证债权文书形成的基础法律关系是民间借贷法律关系。汇通公司与周青、广太公司、杨静四方在2014年8月23日达成《还款协议》，载明周青分期清偿截至2014年12月20日之前的利息1874400元。西安市莲湖区公证处经核实作出的（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》载明，“执行标的为：人民币伍佰捌拾柒万肆仟肆佰元整、相应的违约金（按未偿还款项的万分之五计算）及债权人为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）”。《执行证书》中载明的自转款日2013年7月1日至2016年12月6日的利息1874400元，经审核，未超过法律、司法解释规定应予支持的上限，但“违约金按未偿还款项的万分之五”计算，于法有悖，仍应以借款本金4000000元为基数计付为宜。故，本院对周青之该主张予以部分采纳，债权人汇通公司主张的超过法律、司法解释规定应予支持上限的违约金部分，不纳入执行范围。   综上所述，依照《中华人民共和国公证法》第三十七条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决如下：   一、对西安市莲湖区公证处2014年8月23日作出的（2014)西莲证经字第9749号《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2016）西莲证经字第11508号《执行证书》】中，截至2016年12月6日的借款本息人民币5874400元及西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用）予以执行；违约金以本金4000000元为基数，按照年利率18%标准，自2016年12月7日起计算并予以执行，其余部分违约金不予执行；   二、驳回原告周青其余诉讼请求。   本案案件受理费52921元（原告周青已预交），由原告周青负担42921元；由被告西安灞桥汇通小额贷款股份有限公司负担10000元，并于本判决生效之日起15日内支付周青。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。         审 判  长 童运军   审 判 员  季 立 耘   审 判 员 张海荣                             二○一九年十月十八日     书 记 员   张   典             1