江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏05刑终768号原公诉机关江苏省太仓市人民检察院。上诉人（原审被告人）任苓，女，1975年12月14日生，汉族，大专文化，系太仓市有道软件科技有限公司法定代表人，住太仓市。2016年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人秦杨，江苏众勋律师事务所律师。辩护人李庆，上海市中信正义律师事务所律师。江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控原审被告人任苓犯诈骗罪一案，于2017年8月18日作出（2017）苏0585刑初418号刑事判决。原审被告人任苓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员聂吉波出庭履行职务，上诉人任苓及其辩护人秦杨、李庆到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年8月9日，被告人任苓和其兄任某共同注册设立了太仓青苹果软件科技有限公司（以下简称“青苹果公司”），后青苹果公司于2013年7月25日注销。2010年11月22日，被告人任苓和焦某、张某甲（均另案处理）以任苓、焦某和刘某名义共同注册设立了江苏深蓝软件科技有限公司（以下简称“深蓝公司”），后深蓝公司于2014年5月19日注销。被告人任苓在上述两公司无员工、基本无正常业务收入的情况下，于2010年至2012年期间利用两公司通过虚构事实、隐瞒真相的手段多次诈骗国家各类财政资金共计人民币307.5万元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：1、2011年期间，被告人任苓等人在明知深蓝公司和青苹果公司不符合“太仓市鼓励国际服务外包产业发展”相关政策的情况下，采用虚构填报或隐瞒申请条件等方式向太仓市促进服务外包工作领导小组办公室申请认证支持资金和公共技术平台支持资金。被告人任苓骗取该财政资金共计150万元。2、2010年12月期间，被告人任苓等人在明知深蓝公司和刘某不符合“太仓科技创新创业领军人才计划”的相关政策的情况下，仍采用提交虚假材料等方式向太仓市科技局申报了该项目。被告人任苓于2011年至2012年共骗得该财政资金共计100万元。3、2012年3月期间，被告人任苓等人在明知深蓝公司不符合“江苏省科技型企业技术创新资金项目”相关政策的情况下，仍采用提交虚假材料等方式向太仓市科技局申报该项目。被告人任苓于2012年12月骗取该财政资金计37.5万元。4、2011年10月期间，被告人任苓等人在明知深蓝公司不符合“太仓市文化产业发展专项资金项目”相关政策的情况下，仍采用提交虚假材料等方式向太仓市文化广电新闻出版局申报了该项目。被告人任苓于2011年12月骗取该财政资金计20万元。上述骗取款项由被告人任苓和焦某、张某甲私分。案发后，被告人任苓的家属已退出涉案赃款人民币45万元，张某甲已退出涉案赃款人民币66.1万元，焦某已退出涉案赃款人民币40万元，暂扣于太仓市人民法院。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某甲、焦某、刘某、任某、孙某甲、于某、秦某、陆某甲、陆某乙、管某、顾某、万某、朱某甲、朱某乙、王某甲、陈某、孙某乙、王某乙、盛某、王某丙、吴某、王某丁、朱某丙、赵某、毛某、陆某丙、单某、褚某、贾某、朱某丁、袁某、徐某甲、蔡某、冯某、唐某、史某、王某戊、江某、张某乙、甘某甲、甘某乙、王某己、徐某乙、施某、朱某丁、曹某等人的证言；本案案发经过及情况说明、相关政府文件、修改说明、通知、纪要、会议发言稿、涉案公司相关资金申请表、相关政府机关扶持资金名单及汇总表、相关政府机关补贴的支付凭证、涉案公司账务账册凭证、涉案公司设立、发起、出资、验资证明等材料、涉案公司工商、税务财务报表、年度年检报告、太仓市社保中心出具的深蓝公司、青苹果公司未在社保局开户及无社保缴纳记录的证明、涉案公司在商务部外包管理系统中的填报数据、资金流水及账务书证、涉案资金流向的相关资料凭证、情况说明；扣押涉案款物清单、暂扣款收据；张某甲、焦某立案、取保候审决定书及相关供述；被告人任苓的供述及身份材料等。原审法院认为，被告人任苓单独及伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相等方式多次诈骗国家财政资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人任苓起主要作用，系主犯。被告人任苓系初犯，已退出涉案部分赃款，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人任苓有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十八万元；暂扣于太仓市人民法院的涉案赃款，发还国家机关；责令被告人任苓继续退出涉案剩余赃款。任苓上诉称在共同犯罪中其不是主犯，上缴的42万余元税款应从犯罪金额中扣除，其系自首。原审判决对其量刑过重。辩护人秦杨的辩护意见认为上诉人任苓提供的虚假信息非常容易判断出来，是由于有关国家工作人员未尽实质审查义务，导致深蓝公司、青苹果公司申报成功，而且涉案项目均未被撤销具体行政行为，故上诉人任苓不构成诈骗罪。即使任苓构成诈骗罪，因为任苓在立案前已经如实供述了自己的罪行，之后历次供述也均如实供认自己的罪行，仅有对自己行为性质的辩解，故应认定她构成自首；鉴于本案中国家工作人员中有重大过错，任苓并非共同犯罪的主犯，故可以对她减轻处罚。辩护人李庆的辩护意见认为本案存在犯罪引诱，被害人有过错。本案原公诉机关没有指控共同犯罪，不应区分主从犯。上诉人任苓具有自首情节。本案追赃退赃时应扣除深蓝公司注销时缴纳的40余万元企业所得税和个人所得税税款，认证代理公司收取的60万元也应作为赃款追缴，张某甲和焦某获得的赃款应由他们退缴。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院另查明，深蓝公司因领取上述补贴资金，于2014年5月注销时被税务机关收缴个人所得税和企业所得税共计426437.7元。上述事实有上诉人任苓的供述、证人单某的证言以及太仓市地方税务局的缴税书证等证据证实，本院予以确认。对于上诉人任苓的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院作如下综合评析：1、关于上诉人任苓是否构成诈骗罪以及相关国家工作人员的失职行为对上诉人任苓等人诈骗行为的影响问题。本院认为，上诉人任苓明知其负责、日常管理的青苹果公司和深蓝公司无员工、业务收入很少，也明知该两公司完全不符合申领政府相关财政补助资金条件，但仍单独或伙同张某甲、焦某，采用隐瞒不填数据，填报虚假数据、业务合同、财务报表，提供虚开金额支出费用发票，虚构刘某身份、实际出资额，虚构项目、研发、管理团队、销售数据、用户使用报告等手段，获取国家各类财政资金共计人民币307.5万元，而且获取的资金既未按照规定专款专用，也未投资于各类项目，而是由上诉人任苓和张某甲、焦某三人私分占有。上述事实，有共同参与人的证言，其他相关证人证言，以及大量的书证等证据证实，上诉人任苓也有供述记录在案，任苓的行为完全符合诈骗罪的构成要件。在青苹果公司、深蓝公司申请国家各类财政资金时，有关国家工作人员确实存在审查不实，把关不严的情况，他们也应当承担各自必须承担的责任，上诉人任苓也正是利用相关国家工作人员的失职才得以诈骗得逞，但该失职行为并非阻却上诉人任苓构成诈骗罪的事由。另外，个别国家机关人员的失职并不能认为是国家机关有过错，更不能认为是国家机关对上诉人任苓的犯罪起到了引诱作用。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于本案是否系共同犯罪以及上诉人任苓的地位作用问题。本院认为，根据现有证据，能够证实本案证人张某甲、焦某共同参与了部分犯罪，而且张某甲、焦某也因涉嫌犯诈骗罪被采取强制措施，并已被起诉至太仓市人民法院，故原审判决认定本案为共同犯罪并无不当。在本案部分共同犯罪中，上诉人任苓参与预谋，指使下属填报虚假数据、虚假业务合同、虚假财务报表，联系认证代理公司虚开发票，负责分配赃款，实施了诈骗的主要实行行为，起主要作用，应认定其为主犯。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于犯罪金额的认定以及赃款的追缴退赔问题。经查，认定本案诈骗金额为人民币307.5万元的证据有涉案公司相关资金申请表、相关政府机关扶持资金名单及汇总表、补贴支付凭证、涉案公司账务凭证、涉案公司设立、发起、出资、验资证明等材料、资金流水及账务书证、涉案资金流向的相关资料凭证等，上诉人任苓也有供述记录在案。深蓝公司2014年缴纳个人所得税和企业所得税42万余元，系上诉人任苓已经完成全部诈骗犯罪后所缴纳，而且缴纳该税款是深蓝公司注销时的必经程序，并非上诉人任苓主动缴纳，不应从犯罪金额中扣除，但在后期的追赃退赃过程中可以予以扣除。至于青苹果公司、深蓝公司在申领认证支持资金中由认证代理公司获取的60万元，其中包含了认证代理公司的成本和利润，也是上诉人任苓为实施犯罪而支出的成本，不应从犯罪金额中扣除，也不应由认证代理公司承担退赃责任。另外，本案系部分共同犯罪，在共同犯罪中各参与人对赃款的退缴承担连带责任，所以判决不应仅追缴每个参与人各自分得的赃款，原审判决责令任苓继续退出涉案剩余赃款并无不当。对相关上诉理由和辩护意见，除了辩护人李庆对深蓝公司缴纳的42万余元税款的意见本院予以采纳，其他均不予采纳。4、关于上诉人任苓是否构成自首的问题。上诉人任苓在作为原太仓市商务局副局长孙某甲涉嫌滥用职权、受贿案的证人接受询问时，对骗取太仓市国际服务外包产业发展专项引导资金的主要事实基本承认，后侦查机关对其立案侦查并采取刑事拘留措施后的前几次讯问中，其对上述事实也予供认。但侦查人员在第四、五、六、七次对其讯问时，上诉人任苓对骗取“太仓科技创新创业领军人才计划”、“江苏省科技型企业技术创新资金项目”以及“太仓市文化产业发展专项资金项目”财政资金，均以不知道是否有造假、不记得如何操作予以应付，没有如实供述自己的其他主要罪行。况且在一审开庭时，上诉人任苓仍认为自己主观上没有非法占有项目资金的故意，故上诉人任苓不构成自首。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人任苓单独或伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相等方式多次诈骗国家财政资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人任苓起主要作用，系主犯。上诉人任苓已退出涉案部分赃款，可酌情对其从轻处罚。原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，根据任苓的犯罪事实和情节对其作出的量刑也是符合法律规定的，任苓称原判量刑过重的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。苏州市人民检察院出庭检察员的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴继华审判员  徐 奕审判员  辛以春二〇一九年十月二十四日书记员  戴 翼