广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2524号 上诉人（原审被告）：粟忠心，男，1969年7月20日生，侗族，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。 委托诉讼代理人：王琦，广西伏波律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙胜各族自治县麻龙电站，住所地广西壮族自治区龙胜各族自治县平等镇隆江村。 法定代表人：伍贤臣，该电站执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：蒙英武，广西桑江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨光辉，男，该电站合伙人、出纳。 上诉人粟忠心因与被上诉人龙胜各族自治县麻龙电站（以下简称麻龙电站）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2019）桂0328民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人粟忠心及其委托诉讼代理人王琦，被上诉人麻龙电站的法定代表人伍贤臣及其委托诉讼代理人蒙英武、杨光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人粟忠心上诉请求：1、撤销龙胜各族自治县人民法院(2019)桂0328民初16号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人侵占被上诉人财产与相关刑事诉讼中认定事实不符，被上诉人一审提交证据不能证明上诉人存在侵占合伙财产的事实。被上诉人在一审中提交龙胜各族自治县人民法院(2018)桂0328刑初81号刑事判决书、司法会计鉴定意见书、上诉人讯问笔录及对证人杨某询问笔录等证据证明上诉人私吞电站公款1553000元。在相关刑事诉讼中，公安机关以上诉人涉嫌职务侵占罪立案侦查，而公诉机关则是以涉嫌挪用资金罪提起公诉，龙胜各族自治县人民法院审理后认定上诉人在2013年9月至11月期间从麻龙电站对公账户中转出资金中的22万元转入其私人账户用于证券交易，上诉人虽于2014年1月将投入股市的20余万元取出用于支付职工工资、设备维修、抢险费用等开支，但其挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，构成挪用资金罪。被上诉人提供的上述证据均为在相关刑事诉讼中公诉机关指控上诉人涉嫌挪用资金罪的证据。在司法会计鉴定意见书中，依据麻龙电站对公账户与上诉人个人账户之间的存取款交易情况，认定麻龙电站在2009年1月至2013年2月期间取得的发电销售收入中的部分款项转入了上诉人个人账户，但该鉴定意见仅能证明资金流向，无法证明资金的实际用途。在刑事案件审理中，人民法院已查明自2009年1月起麻龙电站合伙人之间发生纠纷后，麻龙电站实际上由上诉人一人担任站长兼出纳，为方便电站日常开支，多次将电站对账户中的资金存入个人账户。根据相关证人证言，上诉人在经营电站期间，支付了应缴税费、职工工资及社保费用、电站设备维护维修费用、向周边村民小组支付补偿款等电站日常运营所需成本费用。因此，法院在刑事案件审理中仅对上诉人从电站账户中提取转入个人证券账户的220000元认定为构成挪用资金，对其余款项均未认定为涉嫌侵占或者挪用。本案一审将上诉人从麻龙电站账户转入个人账户的1333000元全部认定为上诉人侵占被上诉人财产，认定事实与刑事案件审理查明事实不符，在刑事案件中未被法院作为认定上诉人存在侵占或者挪用被上诉人财产的证据，在本案中同样不足以作为认定上诉人侵害了被上诉人财产的证据依据。二、上诉人已提供证据证明从麻龙电站账户提取款项均用于支付电站各项运营支出，一审判决认定上诉人出于过错侵害被上诉人财产缺乏事实依据。麻龙电站系个人合伙经营，其支出成本费用中有相当一部分费用无法取得正规票据，电站账目由经营者制作保管。上诉人2009年起管理电站聘请会计制作并存放在电站仓库的账本在2012年5月被洪水冲毁后便未再制作正规账本，仅将开支情况列出交会计统计。但本案上诉人与被上诉人双方提交的电站经营成本情况说明能证明电站日常经营需要支出职工工资及社保费用、应缴增值税、水资源费等税费、接待差旅费等管理费用、设备修理维护费用、向周边村民支付的补偿款等成本费用，上诉人管理电站期间还向合伙人支付了股东分红。经上诉人统计，2009年至2013年期间，电站实缴增值税、地税、建设基金、水资源费、土地收益金等合计282902.35元、支付管理人员及职工工资、奖金、福利、社保费用合计625759.04元、向村民支付土地等补偿合计130979元、向股东支付分红合计440978.14元、归还银行贷款、个人借款本息合计297096.18元、招待、租车等费用约60000元、设备维修、人工、聘请律师、处理纠纷等其他费用支出合计665521元，上诉人经营电站期间支出各项成本费用合计约2503235.71元，上诉人已退回挪用资金220000元，上诉人支取使用资金合计约2723235.71元。电站在此期间发电销售收入合计2777525.74元，电站经营收入已大部分用于支付成本费用，不可能还存在上诉人侵占1333000元的情况。一审中上诉人已提供2009-2013年收入税收概况说明、相关费用经手人的书面证明并申请了部分证人出庭作证，上诉人所列举的电站经营成本支出符合实际经营情况，一审以上诉人提交证据不够详细，对企业内部结算应由全体股东审核或相关部门审计评估为由对上诉人主张不予采信，却又未组织对双方证据进行审计或者评估审查，一审判决认定事实明显缺乏证据依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本案应由被上诉人对上诉人侵占其财产承担举证责任，在被上诉人所提交的刑事诉讼案件中的相关证据不能证明上诉人侵占其财产，而上诉人已提供证据证明电站收入已大部分用于成本费用支出的情况下，被上诉人提供的证据不足以证明其诉讼请求主张，应当由被上诉人承担举证不能的责任，一审判决适用证据规则不当，应予纠正。 被上诉人麻龙电站辩称：一、一审判决认定事实完全正确。麻龙电站是由杨光辉、伍贤臣、粟忠心等人发起，共同组建、属于二十几个股东共有的普通合伙企业，在2009年1月到2013年12月上诉人独自掌控电站期间，私自把合伙企业账户的资金取现或转账共1553000元存入其个人账户供其挥霍，其中，有220000元用于光大证券公司炒股，严重侵占了企业财产，损害了其他合伙人的利益。这一事实有银行的流水账单、司法会计鉴定意见书、法院的生效法律文书证实，上诉人也供认不讳，二、上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。按照麻龙电站历年来的经营状况统计，电站企业的运行成本还不到经营收入的一半，麻龙电站的利润每年至少有50%。根据司法会计鉴定，从2009年1月到2013年12月五年间，麻龙电站发电销售总收入为2777525.74元，被上诉人转移侵吞1553000元，还有1224525.74元，这一部分完全可以维持电站这五年的日常运行开支，正常情况下还应当有结余。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人麻龙电站向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还私吞原告的企业款项1333000元整；2、判令被告退出2008年度尚未发放给股东的股红124020.67元；3、判令被告支付司法鉴定费100000元；上述三项合计1557020.67元；4、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为1553000元，总诉求变更为1777020.67元。 一审法院认定事实：原告麻龙电站于2004年11月24日成立，属普通合伙企业。经营范围为水力发电、销售，工商注册由粟忠心、伍贤臣、杨光辉等7人为合伙人，发起人为粟忠心、伍贤臣、杨光辉。企业成立后，粟忠心任站长（执行合伙人），2008年1月，经企业会议决定，改由伍贤臣任站长，但此后粟忠心未进行正常移交，仍然独掌合伙企业，特别是自2009年1月至2013年12月的5年间，私吞企业公款，占为己有。经龙胜各族自治县公安局委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2017年1月11日作出桂公明司鉴会字(2017)第02号司法会计鉴定意见书，认定2009年1月至2013年12月，麻龙电站的发电收入存入广西龙胜农村商业银行35×××73账户（原电站公款账户）的资金额为2777525.74元（该账户由被告掌管），同时认定2009年1月至2013年12月，原告账户数笔资金转入被告的私人账户中，共计1553000元，其中22万元被告用于炒股。被告因犯挪用资金罪，于2018年10月24日被该院判处有期徒刑1年（自2017年11月28日起至2018年11月27日止），被告粟忠心退出赃款22万元，已依法发还原告。至此，除被告粟忠心退出的赃款22万元外，被告从原告公款账户转入其私人账户的公款数额1333000元仍未退还原告。为此，原告向该院提起诉讼。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为1553000元，但未补交案件受理费。 一审法院另查明，原告麻龙电站向广西公明司法鉴定中心，缴纳了鉴定费100000元。 一审法院认为：被告粟忠心未经其他股东同意，私自将自己掌管的企业公款1553000元转入其私人账户，其行为是错误的，扣除已退回的220000元外，尚有1333000元应退回原告。被告粟忠心辩称该1333000元已用于原告电站开支，因原告对此不予认可，且被告所提交的证据不够详细。涉及原告的收支问题，属于企业内部结算，应由全体股东审核或相关部门审计评估。被告粟忠心对2009年至2013年的收入情况可以召开股东会讨论核实或向相关部门提起审计评估，之后也可另案起诉。原告要求被告退出2008年度尚未发放给股东的红利124020.67元，因被告对此数额提出异议，原告对此未能提供有效证据证实自己的主张，该分红数额未经股东会议审核签名，同时也属企业内部核算问题，原告对此项诉请的证据不足，理由不充分，不予支持。原告要求被告支付司法鉴定费100000元，因该鉴定费是基于被告犯挪用资金罪，由公安部门的委托鉴定而产生的，被告已经受到刑事处罚，该鉴定费不应由被告承担。综上所述，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的应当承担民事责任。被告粟忠心私自将原告公款转入自己账户中，理应将转入的公款全部退回原告龙胜各族自治县麻龙电站。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告粟忠心返还原告龙胜各族自治县麻龙电站公款1333000元；二、驳回原告龙胜各族自治县麻龙电站的其他诉讼请求。案件受理费18812元，由原告龙胜各族自治县麻龙电站负担2707元，由被告粟忠心负担16105元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的其为电站经营从其个人账户所支出款项的证据，被上诉人不予认可。上诉人提供的证据，本案中本院不予审查，理由下文详述。 经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：上诉人是否应返还被上诉人1333000元。 本院认为：一、上诉人主张，涉案款项已全部用于电站经营支出，上诉人并未私吞企业公款、占为己有，无须返还。涉案款项是否实际用于电站经营，需对2009年1月至2013年12月期间电站经营支出、收益、利益分配以及上诉人所主张的对外债务是否存在、是否进行了债务清偿等进行核算，而该核算应由全体合伙人审核或相关部门审计评估，属合伙法律关系范畴。本案系被上诉人以其账户内款项被上诉人粟忠心擅自转移、侵吞为由提起的诉讼，依据被上诉人主张的民事法律关系性质确定，本案案由为财产损害赔偿纠纷，本案讼争法律关系与合伙协议纠纷涉及的诉讼主体、诉讼标的均不一致。因此，上诉人二审期间提交的相关证据，应为合伙人之间的合伙协议纠纷的审查范围，本案不予审查。二、《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条规定：“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。”涉案的1333000元系上诉人作为执行事务合伙人期间执行合伙事务所产生的收益，该收益应归被上诉人所有，但该款由被上诉人账户转入了上诉人的私人账户中，至今仍未退还被上诉人。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条的规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”合伙企业的财产是合伙人的共有财产，上诉人未经其他合伙人同意，擅自将企业资金以个人名义开立账户储存，将应当归合伙企业的资金据为己有，应当将合伙企业的资金退还合伙企业。被上诉人要求返还，于法有据，应予支持。上诉人应当返还被上诉人1333000元。 综上，上诉人粟忠心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16797元，由上诉人粟忠心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十月十五日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶