安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1702民初4136号 原告：池州市人民医院，住所地安徽省池州市百牙中路3号。统一社会信用代码1234180048646308XN 法定代表人：齐玉萍，院长。 委托诉讼代理人：王海，该医院职工。 委托诉讼代理人：姚卓闻，安徽天贵律师事务所律师。 被告：安徽通达信工程造价咨询有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路760号绿地赢海A座1113室。统一社会信用代码91340100661447627R 法定代表人：朱军旗，董事长。 委托诉讼代理人：孙飞飞，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁树华，安徽天禾律师事务所律师。 原告池州市人民医院与被告安徽通达信工程造价咨询有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告池州市人民医院的委托诉讼代理人王海、姚卓闻，被告安徽通达信工程造价咨询有限公司的委托诉讼代理人孙飞飞、梁树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池州市人民医院向本院提出诉讼请求：被告安徽通达信工程造价咨询有限公司返还审计费人民币864516元。事实和理由：北京建工集团有限责任公司、中国电子系统工程第二建设有限公司分别承建原告的医疗综合楼土建工程和医疗综合楼通风空调工程。工程竣工后，经原告委托，被告对上述工程分别进行造价审核，并于2015年1月4日作出《关于池州市人民医院医疗综合楼工程竣工结算审核报告》，审定造价40960336.22元；于2013年6月3日作出《关于池州市人民医院医疗综合楼通风空调工程竣工结算审核报告》，审定造价2542332.09元。原告向被告支付审计费864516元，并依据被告出具的审核报告向承建单位支付了工程款。2016年7月，池州市审计局对原告进行经济责任审计，指出被告的造价审核出现多处错误，一是医疗综合楼土建工程中，被告未执行招标文件及合同约定“钢材、水泥、空心砖价格执行可调价”，多计算工程款338.50万元；二是医疗综合楼通风空调工程中，弯头、三通、法兰片等辅材重复计量计价66.40万元；三是医疗综合楼土建工程中，未扣除预留金和主材暂列金额的税金17.37万元。导致原告因此多支付工程款，直接经济损失422.27万元。被告应承担违约责任，全额返还收取的报酬。 安徽通达信工程造价咨询有限公司辩称，被告接受原告委托，对其医疗综合楼土建工程、医疗综合楼通风空调工程作出造价审核报告，全面履行了双方签订的造价咨询合同，完成委托事项，不存在违约情形。造价审核过程中，被告依据原告提供的资料、建设工程合同的约定及相关法律法规的规定，在事先取得原告及施工单位的一致认可并在定案表上签章确认后，方形成最终成果，不存在审计错误。原告依据池州市审计局的经济责任审计结论主张的三项事由，均不应由被告承担责任：1、医疗综合楼土建工程的计价方式为固定总价，且原告没有提供钢材、水泥、空心砖的月用量及询价单，难以据实按可调价审核，在原告与施工单位达成合意后执行固定价，不违反招标文件和建设合同的约定；2、医疗综合楼通风空调工程的计价方式也为固定总价，建设合同没有约定且原告未告知弯头等辅材属于建设单位供应，被告将其计入工程款范围无责；3、医疗综合楼土建工程招标文件汇总表未明确备注预留金、暂定材料款中不含税金，故造价审核扣除预留金时未一并扣除税金17.37万元不能认定为错误，且此项属于皖价服（2007）86号文件规定的误差率3%范围内。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月22日，北京建工集团有限责任公司经招投标承建原告的医疗综合楼土建工程。该工程招标文件合同条款第六条“合同价款及调整”中约定，“本合同价款采用固定总价合同的方式确定”，“除设计变更、经济签证、政策性调整和本合同约定的调整外一律不予调整，以下方面可以调整：……C、暂定价材料的调差”；第十一条“补充条款”中约定，“水泥、钢材、粘土空心砖执行可调价，调价方式：由发包人、承包人、监理会同有关监督部门共同询价，每季度询价一次，作为竣工结算的依据”。双方签订的《建设工程施工合同》第六条“合同价款及调整”中约定，“本合同价款采用固定总价合同的方式确定，除设计变更、经济签证、政策性调整和本合同约定的调整外一律不予调整”；第十一条“补充条款”中约定，钢材、水泥“价格以池州市信息价作为结算依据，每月询价一次”。北京建工集团有限责任公司的投标文件报价说明及投标报价汇总表中载明，工程预留金300万元、主材暂列金额200万元。2010年4月，中国电子系统工程第二建设有限公司经招投标承建原告的医疗综合楼通风空调工程。该工程招标文件合同条款及《建设工程施工合同》均约定，合同价款采用固定总价合同的方式确定。《建设工程施工合同》同时约定，“本工程总价不包括工程设备及主材料”。双方未明确约定弯头、三通、法兰片等辅材由建设单位提供。 上述工程竣工后，经原告委托，被告分别进行造价审核，双方签订《建设工程造价咨询合同》。该合同约定，委托人应当提供本项目咨询业务有关的完整资料，未按约定提供资料影响工作质量的，不得因此减少、拒付或取回报酬；受托人单方过失造成委托人经济损失的，应当赔偿。2013年5月，被告向原告及施工单位提交了医疗综合楼通风空调工程造价审核定案表并附分项审计汇总表，送审金额2904475.53元、审定金额2542332.09元、核减362143.44元，弯头、三通、法兰片等辅材费用计入工程款，原告及施工单位签章确认。2013年6月3日，被告根据定案表作出《关于池州市人民医院医疗综合楼通风空调工程竣工结算审核报告》，审定造价2542332.09元。原告向被告支付审计费13186元。2014年12月，被告向原告及施工单位提交了医疗综合楼工程造价审核定案表并附分项审计汇总表，送审金额65457316.52元、审定金额40960336.22元、核减24496980.30元，合同价款采用固定总价，钢材、水泥、空心砖未执行可调价，扣除投标预留金、主材暂列金时未一并扣除相应税金，原告及施工单位签章确认。2015年1月4日，被告根据定案表作出《关于池州市人民医院医疗综合楼工程竣工结算审核报告》，审定造价40960336.22元。原告向被告支付审计费851330元。嗣后，原告依据被告出具的审核报告向承建单位支付了工程款。 2016年7月8日，池州市审计局对原告进行经济责任审计后作出审计专报。专报指出，被告作出的《关于池州市人民医院医疗综合楼通风空调工程竣工结算审核报告》、《关于池州市人民医院医疗综合楼工程竣工结算审核报告》中存在错误：一是医疗综合楼土建工程中，未执行招标文件及合同约定“钢材、水泥、空心砖价格执行可调价”，多计算工程款338.50万元；二是医疗综合楼通风空调工程中，弯头、三通、法兰片等辅材重复计量计价66.40万元；三是医疗综合楼土建工程中，未扣除预留金和主材暂列金的税金17.37万元。“致使建设单位多支付工程款422.27万元”。2018年11月23日，池州市城市管理行政执法局作出池城执函（2018）92号《行政处罚案件有关事项告知函》，认为相关证据不足以认定被告构成高估冒算。2019年7月5日，原告以被告审计错误、构成违约为由，要求被告返还审计费864516元。 本院认为，被告接受原告委托，对案涉医疗综合楼土建工程、医疗综合楼通风空调工程作竣工结算造价审核，双方的技术咨询合同关系成立，合法有效。原、被告均应当全面履行《建设工程造价咨询合同》约定的义务。 被告的造价审核行为是平等主体之间民事法律行为，是运用专业技术对原告的工程造价审查核对、分析评价以完成最终结算的一种方法，原告作为委托人对审核事项有建议和确认权，遵循意思自治原则。池州市审计局的审计行为是对原告单位的行政监督行为。根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第25条的规定，其作出的审计报告不能直接作为认定被告造价审核报告存在错误的依据。就案涉造价审核报告中三项争议事由及被告是否构成违约，认定如下： （一）关于医疗综合楼土建工程审核报告中未执行钢材、水泥、空心砖可调价问题。该工程招标文件、《建设工程施工合同》中均明确约定计价方式为固定总价，但同时约定了部分项目可调价及调价范围、询价方式。固定总价是原则性约定，可调价是补充性约定、可选择性约定。在造价审核过程中，原告应当建议被告执行何种计价方式，如执行可调价，则有义务提供钢材、水泥、空心砖的询价单及询价单对应期间的使用量。本案中，原告没有举证证明其履行了上述行为；同时，选择采取何种计价方式是工程决算过程中的常见争议项，建设单位、承建单位对造价审核定案表的确认应视为对计价方式的合意和认可。为此，被告审核中执行固定总价不违反《建设工程造价咨询合同》的约定，不构成对委托人在招标文件和建设合同中意志的违背。再者，市场价格的波动不受当事人支配，以市场价格的波动推定计价方式的对错有悖于民事责任的归责原则。 （二）关于医疗综合楼通风空调工程审核报告中弯头、三通、法兰片等辅材重复计量计价问题。该工程招标文件、《建设工程施工合同》均约定计价方式为固定总价，未约定弯头、三通、法兰片等辅材由建设单位提供。在造价审核过程中，原告应当向被告明确告知合同履行过程中的变更事项，并提交自供材名称、使用量等资料和数据。本案中，原告没有举证证明其履行了上述行为。故被告将相关辅材费用计入工程款范围没有过错，所产生的不利后果应由原告承担。 （三）关于医疗综合楼土建工程审核报告中未扣除预留金、主材暂列金的税金问题。预留金、主材暂列金为估算、预测数，虽然在招标时计入了投标人的报价中，但不应视为投标人所有。工程竣工结算时，应按实际完成工程量所需费用进行结算。造价审核中，被告在扣除投标预留金、主材暂列金时应当一并扣除相应税金，此项属于被告专业技术范畴，是被告向原告提供技术咨询服务时应尽的职责。漏扣税金17.37万元是被告的明显疏漏，导致审核报告不实，且未在分项审计汇总表中列明或以其他方式让原告知晓，故不能因原告对定案表的签章确认而排除责任。 综上所述，被告作出的审核报告中未执行钢材、水泥、空心砖可调价，将弯头、三通、法兰片等辅材计入工程款范围，不属于错误判断和评价，均不构成违约；其作出的审核报告漏扣税金17.37万元，属于报告不实，构成提交的工作成果不符合约定，应当向原告承担违约责任。原告选择违约之诉，未选择侵权之诉。本院参考被告过失导致的损失金额及不实报告在工作成果中所占比例，确定减少报酬50000元。减少的报酬已经实际支付，被告应当向原告返还。依照《中华人民共和国合同法》第三百五十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告安徽通达信工程造价咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告池州市人民医院返还审计费人民币50000元。 二、驳回原告池州市人民医院的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币12445元，原告池州市人民医院负担11700元，被告安徽通达信工程造价咨询有限公司负担745元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费12445元（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；帐号12×××66）。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  田周健 人民陪审员  徐 萍 人民陪审员  唐腊花 二〇一九年十月十八日 书 记 员  纪 璐