江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1865号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，营业场所在江西省吉安市吉州区吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194P。负责人：刘晓峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭红梅，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭桃风，女，1960年3月2日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：郭四凤（系郭桃风的妹妹），女，1963年12月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：陈文良，男，1959年5月18日出生，汉族，住吉安市吉州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称“人保吉安市分公司”）因与被上诉人郭桃风、陈文良机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保吉安市分公司的委托诉讼代理人彭红梅、被上诉人郭桃风的委托诉讼代理人郭四凤、被上诉人陈文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保吉安市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判核减赔偿款12920元；本案上诉费用由郭桃风和陈文良承担。事实与理由：1、误工费不应计算。（1）郭桃风已经年满55周岁，超过法定退休年龄，不应支持误工费。（2）一审时，郭桃风提供了一张工作证明，以证明其在江西御仁生物科技有限公司从事仓库管理员的工作，但是该证明仅有公司公章，没有制作证明材料的人或法人代表签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位证明的规定。（3）该证明出具时间是2019年5月4日，证明内容也未注明郭桃风的工作时间，故无法证明郭桃风在交通事故发生时仍在该公司工作。（4）在一审庭审中人保吉安市分公司的代理人针对郭桃风的工作内容提问，郭桃风对于其工作内容一问三不知，这明显不符合常理，郭桃风所提供的工作证明与事实不符。2、住院伙食补助费标准判决过高。一审判决住院伙食补助费标准每天50元，明显已超出当地标准和法院一般判决标准，应按当地标准每天30元。3、精神抚慰金判决过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻侵权人的精神损害赔偿责任。在本交通事故中，郭桃风骑行电动车为超标电动车且未佩戴头盔，郭桃风本身也有过错，精神抚慰金应当予以相应核减，以3000元为宜。郭桃风辩称，坚持要计算误工费10440元，因其一直在做事。精神抚慰金按5000元执行。住院伙食补助费按照每天50元计算。陈文良辩称，维持一审判决。郭桃风向一审法院起诉请求：判令陈文良赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计113768.47元；判令人保吉安市分公司在保险范围及限额内直接向其支付保险赔付金；诉讼费由陈文良、人保吉安市分公司承担。一审法院认定事实：人保吉安市分公司、陈文良对事故经过、责任划分、郭桃风住院治疗、伤残鉴定意见以及事故车辆的投保险种、保险期限等事实没有争议，故予以确认。对郭桃风实际产生的医疗费，陈文良同意承担15%，人保吉安市分公司同意承担85%。郭桃风住院期间，陈文良垫付了1000元，人保吉安市分公司垫付了10000元。本案审理期间，人保吉安市分公司于2019年6月5日申请鉴定：要求对郭桃风护理期间的护理依赖程度进行鉴定。2019年7月18日，江西吉安司法鉴定中心作出鉴定意见：郭桃风住院期间的护理期为完全护理依赖，出院后的护理期为部分护理依赖。经质证，双方均无异议。该次鉴定费1000元，人保吉安市分公司已经支付。关于郭桃风诉请的误工费问题。郭桃风提供的用人单位证明：其固定收入每月2600元，人保吉安市分公司不予认可。那么，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，若受害人无固定收入的，按其最近三年平均收入或者参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算的话，将超出了郭桃风主张的标准。故采信郭桃风主张的每月2600元之标准，事实上减轻了人保吉安市分公司的负担。郭桃风营养费计算有误，调整为每天30元。残疾赔偿金依郭桃风诉请金额确定，但精神抚慰金过高，调整为5000元。综上，依法核定郭桃风各项损失如下：医药费19883.77元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费50元×24天＝1200元、营养费30元×90天＝2700元、护理费5700元（住院24天即100×24天＝2400元，出院后66天部分护理依赖：50元×66天＝3300元）、鉴定费3000元、残疾赔偿金62396元、精神抚慰金5000元、误工费10440元，合计金额为113319.77元。其中，陈文良承担的金额为5984元，核减垫付的1000元，还应支付4984元；人保吉安市分公司承担107336元，核减垫付的10000元，还应支付97336元。一审法院认为，陈文良驾驶赣Ｄ×××××小型轿车发生交通事故，导致郭桃风受伤，其因侵权行为造成郭桃风损失，应按其责任承担赔偿责任。交警部门认定陈文良负此次事故的全部责任，证据充分，应予采信。对郭桃风实际产生的医疗费，陈文良同意承担15%，人保吉安市分公司同意承担85%，从而避免了保险公司一贯就非医保范围用药差额申请鉴定之行为而缩短了诉讼期间，该行为应予以肯定。因赣Ｄ×××××小型轿车在人保吉安市分公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，故在保险限额内的赔偿应由人保吉安市分公司承担，其已经垫付款项10000元予以核减。陈文良已垫付的款项1000元亦应核减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔偿郭桃风医疗费（85%）、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等各项损失共计107336元，品除其已经垫付的10000元，实际尚应支付郭桃风97336元，限判决生效后3日内付清；二、陈文良赔偿郭桃风鉴定费、医疗费（15%）共计5984元，品除其已支付的1000元，实际尚应支付郭桃风4984元，限判决生效后3日内付清。案件受理费2576元，减半收取1288元，由郭桃风负担5元，陈文良负担1283元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：郭桃风误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金应否予以核减？关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体就本案而言，在二审询问中，人保吉安市分公司认可郭桃风从2017年到2018年5月一直在江西御仁生物科技有限公司上班。据郭桃风自述从江西御仁生物科技有限公司离职后到本次交通事故发生时，其一直在火锅店配菜。然因郭桃风不能举证证明其收入情况，若参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算的话，将超出其诉讼请求。故一审法院采信郭桃风主张的每月2600元的标准，并无不当。关于住院伙食补助费，一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定每天50元，并无不当。关于精神抚慰金，郭桃风因此次交通事故致身体十级伤残，一审酌定精神抚慰金5000元符合规定。综上所述，人保吉安市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123元，由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年十月十一日法官助理高晓丽书记员王荷英