福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽06民终2624号 上诉人（原审被告）：王国民，男，1959年2月15日出生，汉族，住福建省长泰县。 被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。 法定代表人：耿君彩，总经理。 委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭振宏，福建元光律师事务所律师。 上诉人王国民因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王国民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回垫富宝公司的诉讼请求。事实和理由：王国民已于2018年还清垫富宝公司代垫款10000元，归还款项后垫富宝公司拆除了车上的GPS，归还了车辆钥匙，且有证人证言为证。 垫富宝公司辩称：根据王国民一审证据，其仅归还代垫款中的20000元，尚余讼争10000元未归还。王国民所述拆除GPS和归还车钥匙的行为，与垫富宝公司无关，且不能证明已归还10000元的事实。 垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.王国民偿还垫富宝公司垫付的购车款本金10000元；2.王国民向垫富宝公司支付违约金2560元（暂计至2019年1月14日为2560元，按欠款本金的百分之一及每逾期一日按欠款本金的日千分之一两项相加计算，并要求王国民支付违约金至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2017年5月15日，王国民在垫富宝公司经营的垫付宝网站注册登记成为会员，垫付宝卡号为80×××37。同日，垫富宝公司作为甲方、王国民作为乙方，双方签订编号为垫000273980／闽漳州28900001的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定：“1.乙方自愿在甲方指定网络平台——垫付宝网站（网址为××下称‘垫付宝’）注册成为会员……。2.当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户。垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户……甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期须承担违约责任……。3.乙方可以是自然人，也可以是法人，使用垫付宝账户进行操作，代表乙方行使垫付宝网上操作权限，使用乙方垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为均代表乙方真实意愿，由乙方承担全部责任……甲乙双方经过友好协商，达成如下合约，以资共同遵守：第一条，总则…2.乙方自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，并承诺使用垫付宝账户进行的一切操作及行为均为乙方本人／本企业亲自所为或本人／本企业授权所为（……），因此产生的一切后果均由乙方承担……第四条，乙方应还款项在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项给提供商品或服务的另一方……1.乙方同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项……4.乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。第五条还款、代扣及违约责任……3.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方同意承担的违约金，共包含以下三项：当月违约金、迟延履行违约金、涉诉违约金。3.1乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；3.2乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金……” 同日，垫富宝公司授信王国民30000元额度，并指定账单日为每月20日、还款日为每月28日。 2017年5月22日，王国民在垫付宝向另一会员漳浦县安利达汽车贸易有限公司消费30000元。垫富宝公司为王国民垫付了上述30000元。截止2018年5月28日，王国民共归还垫富宝公司垫付款本金20000元。王国民自2018年5月29日起至今尚欠垫富宝公司垫付款本金10000元未还。 一审法院认为：垫富宝公司与王国民签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应予保护。垫富宝公司代王国民垫付费用，王国民应依约于还款日前还款却未履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，王国民应承担逾期还款的违约责任。现垫富宝公司主张王国民返还代垫款10000元，符合双方约定及法律规定，应予支持。垫富宝公司主张王国民支付按欠款本金的百分之一及每逾期一日按欠款本金的日千分之一两项相加计算的违约金（暂计至2019年1月14日为2560元，并要求王国民支付至实际付清之日止的违约金）。虽本案领用合约既约定当月违约金为欠款金额的10%，又约定每逾期1日按欠款额的1‰计算迟延履行违约金，但除因王国民逾期返还垫付款所产生的利息损失外，垫富宝公司未能举证证明其他损失的存在，该违约金约定明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故仅支持按年利率24%计算的违约金。因本案垫付款发生于2017年5月22日，双方约定还款日为每月28日，而王国民于2018年5月28日后就未还款，故其违约金应自2018年6月28日起算。王国民辩解本案的实际垫付款为25000元，且已还清全部垫付款。因其提供的证据不足以证明该辩解，应承担举证不能的法律后果，故对该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、王国民应于本判决生效之日起十日内返还垫富宝投资有限公司垫付款10000元，并支付自2018年6月28日起至本判决指定的履行期限届满之日止按年利率24%计算的违约金；二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114元，减半收取计57元，由王国民负担。 除王国民是否归还垫富宝公司讼争的10000元的事实外，对一审所认定的其他事实，双方当事人均没有异议。对没有异议的事实本院予以确认。 本院审理查明：（1）垫富宝公司经营范围为“对批发零售业，租赁和商务服务业，住宿和餐饮业，制造业，建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业，文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售”，该公司营业执照关于经营范围特别备注“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。垫富宝公司并未颁得金融许可证。（2）在买方会员与卖方会员的交易中，垫富宝公司向卖方会员收取的服务费事实上转嫁由买方会员承担。案涉王国民与卖家会员漳浦安利达有限公司的交易中，垫富宝公司向后者收取了6.5%的服务费。 上述事实有垫富宝公司营业执照，一审庭审笔录中垫富宝公司关于就案涉交易其向漳浦安利达有限公司一次性收取6.5%服务费的陈述、二审调查笔录中垫富宝公司关于其向卖方会员收取的服务费从交易习惯上转嫁给买家会员承担的陈述等为据，可以认定。 本院认为：垫富宝公司所经营的垫款、分期还款、收取服务费等业务，性质上为利用互联网平台出借款项给买家会员，其未经审批经常性向不特定对象发放贷款、隐瞒和虚增借款金额、收取高额违约金等非法放贷行为涉嫌经济犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条等规定，本案应当移送侦查，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，垫富宝公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1628号民事判决； 二、驳回垫富宝投资有限公司的起诉。 一审案件受理费114元，减半收取计57元，退还垫富宝投资有限公司；二审案件受理费114元，退还王国民。 本裁定为终审裁定。 审判长  翁艺晖 审判员  叶维文 审判员  洪碧蓉 二〇一九年十月二十六日 法官助理黄佳   书记员 郭婷婷