河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4606号上诉人（原审原告）：杨建强，男，汉族，1971年10月30日生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：魏成林，男，汉族，1969年9月18日生，住河南省宜阳县。上诉人杨建强因与上诉人魏成林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨建强和魏成林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨建强上诉请求：撤销一审判决，改判魏成林赔偿杨建强经济损失83552.1元，对魏成林威胁、恐吓杨建强作出相应的处罚。事实与理由：1.魏成林私自更改楼层高度，严重违约，应当赔偿杨建强3万元；2.魏成林不按杨建强的要求施工，造成房顶严重漏水，应当赔偿杨建强2万元；3、杨建强盖房根本没有阳台，应当退还7663.5元；4、杨建强请求魏成林退还没有施工部分的钱。三层楼房的外墙砖合计5013元，一楼地板砖、卫生间、墙地砖、楼梯砖和楼梯转步台合计7465.6元。二、三楼地坪、楼梯间地坪、楼房外围的地坪合计13410元。魏成林辩称，在建房过程中，杨建强一直在旁边监工，魏成林要求按照合同约定建房，但是杨建强一直在旁边指导，修改层高，杨建强也没有提出异议。施工尚未完成，杨建强便入住。杨建强提出的未按合同建房损失30000元不成立。杨建强称三个阳台实际上建房超出房檐的部分，一审（2018）豫0311民初3号判决书已经查清事实。杨建强要求三层楼房的外墙砖111.4平方米合计5013元没有事实和法律依据。根据合同，魏成林负责拆老房子不要工钱，但是拆房的砖由魏成林用。杨建强此要求没有事实和法律依据。二楼、三楼等地坪款，魏成林已经打好地坪，不用重新打，只需要简单操作，就能贴地板砖。魏成林完成的工程只剩一楼地板铺砖和外墙贴面砖，远超出95%但是杨建强一直未能按照合同付款，严重违约。杨建强上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉。魏成林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判魏成林不向杨建强支付任何费用；2.本案一、二审诉讼费用由杨建强承担。事实与理由：魏成林已把房建好，由于杨建强拖欠费用，魏成林无力垫款和工人工资，部分工程未完成，未完成部分为一楼地板铺砖和外墙贴面砖。洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3号判决充分考虑了工程未完工和工程质量问题，已经扣除了10173元。一审判决认定杨建强要求打地坪，按照三层的面积298平米，每平方米45元，支付13410元，违反双方合同，按照双方合同魏成林只负责铺设一楼地板砖，不负责二楼三楼，面积认定错误，价格应当按照当时的价格20元计算，地坪已经打过，不用重复打，不应当计算。外墙砖铺装应当按照当时20元一平方米计算。一审认定一楼地板砖、墙砖、楼梯砖7465.6元，认定事实错误，根据双方合同地板砖、面砖由杨建强购买，不应当由魏成林承担。综上，请求二审法院查明事实真相，依法判决。杨建强辩称，杨建强每次付款都有收据凭证。有像片证明房顶漏水。房檐已经量过都加上了，三个阳台是额外加的，杨建强没有阳台，杨建强申请法院实地调查。杨建强向一审法院起诉请求：一、魏成林向杨建强支付逾期交房违约金13500元，按工程总造价150000元的人民银行同期贷款利率计算。从2017年3月16日起暂计至2018年8月30日；二、魏成林补偿杨建强未按合同施工部分的工程款41279.5元；三、魏成林赔偿杨建强未按合同施工要求建设的损失3万元，按总造价20%计算，以上共计84779.5元。四、本案诉讼费由魏成林承担。一审法院认定事实：本院（2018）豫0311民初3号生效判决书载明：2017年3月15日,魏成林及案外人张占立与杨建强签订建房合同一份。合同约定魏成林为杨建强建三层民房；一层3.2米、2层3.1米、三层3米房顶砂浆作面，（房顶作防水，魏成林不用管）；杨建强负责外围关系，魏成林不管水电地板，面砖由杨建强购买（魏成林管一楼地板砖，外墙面砖粘贴），建筑工具由魏成林负责；按进度付款，每平方米390元，工人进工地杨建强付20000元材料费，主体起付80%，进入粉刷付总造价款15%，工程干完付完，不拖不欠。后来干活时张占立退出合同，由魏成林带人施工。现三层主体已成，杨建强支付95000元。魏成林自述2017年5月15日因无力垫款和支付工人工资退场，魏成林自认在原告处尚有上料机两台、架子车1辆、铁锨4把、活动架3套，钢管和架板若干。双方因付款及建房质量问题发生纠纷诉至一审法院。经现场勘验，一层平均高度约3.1米（杨建强自己铺地板砖，魏成林未干）；二层平均高度约为3.14米（未铺地板砖）；三层平均高度约为3.137米。楼梯间东西宽2.83米，南北长6.83米，一平方加半平方计算。炮楼西面出檐30公分。房屋东西长9.68米，南北长12.6米。魏成林未按照合同约定施工完的项目有临街外墙贴面砖及一楼地板铺砖，现杨建强自行找人施工完毕。该判决认定，双方合同符合法律规定的主客观要件，依法成立并生效，魏成林依约盖房，杨建强应当按照合同约定的付款方式支付建房款。因双方行为已表明不再继续履行合同，故杨建强应当返还魏成林建房用设备（上料机两台、架子车1辆、铁锨4把、活动架3套），钢管和架板因无法确定数量，本案不予处理，设备租金损失因涉及出租人，无法确定，该案不予处理。因魏成林未完全按照合同约定施工完毕，未完工部分价款魏成林无申请鉴定无法确定，故杨建强应按照约定的付款进度支付款项，进入粉刷杨建强应付总价款95%。杨建强所建房屋存在漏水、楼层高低不一等问题，魏成林不再继续履行合同，杨建强可要求承担修理、减少价款、赔偿损失等，但杨建强并未反诉，该案不予处理。经测算每层房屋面积为122平方米，三层总面积为366平方米；魏成林一个楼梯按照添加8.35平方米计算并不过多，应予认定，三个楼梯共计添加25.05平方米；魏成林一个阳台按照添加6.55平方米计算并不过多，应予认定，三个阳台共计添加19.65平方米。合计为410.7平方米，按照约定每平方米为390元总计160173元，计算95%为152164.35元。考虑到魏成林未完工及杨建强可能向魏成林主张权利，该院酌定杨建强应暂时支付魏成林150000元，扣除杨建强已经支付的95000元，杨建强应暂时另行支付魏成林55000元。双方其他纠纷可另行处理。虽合同未约定违约金，但杨建强不按照合同约定进度支付款项，给魏成林造成损失，该院酌定按照中国人民银行同期贷款利率从2017年6月28日支付至付款之日。魏成林其他诉求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、杨建强应于本判决生效之日起十日内向魏成林支付建房款55000元、并支付利息损失（以55000元为基数计算，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年6月28日支付至付款之日）；二、杨建强应于本判决生效之日起十日内向魏成林归还上料机两台、架子车1辆、铁锨4把、活动架3套；三、驳回魏成林的其他诉讼请求。上述生效判决认定的事实应作为认定本案事实的依据。本案争议焦点是魏成林是否违约及承担多少责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第260条规定，承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督检验，定作人不得因监督检验、妨碍承揽人的正常工作。本案杨建强放弃监督检验的权利。在魏成林施工期间，对层高并未提出异议，且已经实际入住现在提出魏成林违约没有法律依据。况且魏成林在杨建强没有按照合同约定付款的情况下退场符合合同法解除合同的要件，杨建强要求魏成林支付违约金13500元及未按合同施工要求建设的损失30000元，没有事实和法律依据，该院不予支持。钢构房不是防止漏雨的必须条件，也不在合同约定范围内，故杨建强要求钢构房款15400元，无事实和法律依据，该院不予支持。魏成林未按照合同约定施工完的项目有临街外墙贴面砖及一楼地板铺砖，现杨建强自行找人施工完毕。地坪款虽然合同没有约定，但二三楼魏成林陈述直接铺砖不合常理，杨建强要求打地坪符合合同原意，杨建强要求按照298平方米（按照每平方米45元）计算为13410元；外墙砖杨建强按照111.4平方米（按照每平方米45元）计算为5013元；一楼地板砖、墙砖、楼梯砖7465.6元，上述总计25888.6元。上述杨建强虽提供证据，但考虑到其自身违约及市场价格上涨等因素，杨建强对扩大部分损失也应承担相应责任，因双方均无申请鉴定，该院酌定魏成林承担70%责任，即18122.02元。扣除上一判决预留的2164.35元及剩余5%即8008.65元，魏成林应支付杨建强7949.02元。杨建强其他诉求本院不予支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十八条规定，判决：一、魏成林应于本判决生效之日起十五日内支付杨建强7949.02元；二、驳回杨建强其他诉讼请求。本案诉讼费1920元，减半收取960元，由杨建强承担700元，其余260元魏成林承担。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年3月15日,魏成林及案外人张占立与杨建强签订建房合同一份，合同约定魏成林为杨建强建三层民房。在魏成林对杨建强房屋进行施工期间，杨建强对房屋层高并未提出异议，现杨建强已经实际入住该房屋，对居住并无实质影响。魏成林未按照合同约定施工完的项目有临街外墙贴面砖及一楼地板铺砖，现杨建强自行找人施工完毕，杨建强要求按照298平方米（按照每平方米45元）计算为13410元，外墙砖杨建强按照111.4平方米（按照每平方米45元）计算为5013元，一楼地板砖、墙砖、楼梯砖7465.6元，上述总计25888.6元。一审法院结合双方违约情况及市场价格上涨等因素，酌定魏成林承担70%责任。并无不当，本院予以维持。综上所述，杨建强、魏成林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由杨建强负担1690元，魏成林负担50元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十月十二日书记员  张丽梅