甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终137号原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。上诉人(原审被告人)吉联土子，男，1990年1月20日出生，彝族，小学文化，四川省布拖县人，农民，住四川省布拖县火烈乡益吉村2组4号。2018年5月11日被云南省普洱市澜沧县公安边防大队抓获，2018年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被环县公安局刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。现羁押于环县看守所。指派辩护人蔡永青,甘肃陇凤律师事务所律师。甘肃省庆城县人民法院审理甘肃省庆城县人民检察院指控原审被告人吉联土子犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月2日作出（2019）甘1021刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人吉联土子不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石淼出庭履行职务，原审被告人吉联土子及其指派辩护人蔡永青均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年的一天,被告人吉联土子在甘肃省庆城县北区博爱医院对面的花园认识了吸毒人员张海军，双方互留了电话号码。后为了方便联系，张海军应吉联土子要求用其身份证给吉联土子办理了18794490626的电话卡。1、2017年12月份的一天，张海军电话联系吉联土子要求购买毒品海洛因20克，双方商定每克600元。后吉联土子指派其妻兄马日小王携带毒品从西安市到庆城县县城与张海军见面，当晚马日小王住在庆城县皇城西口张海军的租住屋内。次日，张海军与马日小王窜至庆城县马岭镇董家滩村吸毒人员王文邦家中，张海军以每“个”700元的价格将马日小王交给其的20“个”毒品中的13“个”卖给王文邦，张海军给马日小王8000元,商定剩余的4000元待将剩余毒品出售后转帐支付。后张海军将剩余的7“个”毒品出售给王文邦。2017年12月26日，张海军两次向吉联土子提供的其妻马么小作的6228480218657072672的农行卡共转账4000元。2、2018年1月18日，张海军电话联系吉联土子要求购买毒品海洛因30克，双方商定每克600元。吉联土子指派马日小王携带毒品从西安市到庆城县，当晚马日小王住在张海军的租住屋内。次日早晨，张海军给马日小王7000元,马日小王将用黑色食品袋包裹的毒品交给张海军，商定剩余的11000元通过银行转帐支付，马日小王返回西安市。当日下午，张海军携带毒品窜至王文邦家中，王文邦给张海军1000元，张海军从携带的毒品中分出一点交给王文邦。双方交易完成后，环县公安局民警在王文邦家大门处将张海军抓获，当场从张海军身上查获用黑色食品袋包裹的海洛因疑似物19.65克及现金1000元,从王文邦身上查获海洛因疑似物0.63克。经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，从王文邦身上查获的白色块状物质1小包净重0.63克，从张海军身上查获的白色块状物质1包净重19.63克，从中均检出毒品海洛因成分。3、2018年1月20日，张海军电话联系吉联土子要求购买毒品海洛因20克，双方商定交易地点为陕西省西安市。次日早晨，双方约定在西安市未央区凤城五路“速8酒店”楼下交易。12时许，马日小王依照吉联土子指示携带毒品到“速8酒店”楼下右侧一角落与张海军见面，双方交易完成后，被环县公安局民警当场抓获，从张海军身上查获用黑色食品袋包裹的海洛因疑似物13.95克,从马日小王身上查获三星牌及OPPO手机各一部。经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，从张海军身上查获的白色块状物质1包净重13.34克，从中检出毒品海洛因成分。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2018年1月21日12时许，环县公安局禁毒大队根据工作特情提供的线索，在陕西省西安市未央区凤城五路“速8酒店”楼下，将贩卖毒品的马日小王当场抓获，查获毒品海洛因13.34克。环县公安局经审查于同日对马日小王贩卖毒品案立案侦查。2、在逃人员登记表、押解带回证明、收押人员入所体检登记表、拘留证、逮捕证、情况说明，证实2018年1月29日，环县公安局对被告人吉联土子上网追逃，同年5月11日吉联土子被云南省普洱市澜沧县公安边防大队抓获，同年5月20日因涉嫌贩卖毒品罪被环县公安局刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕，现羁押于环县看守所，吉联土子入所体检时身体未见明显异常。3、扣押决定书、扣押清单及照片、称量笔录及照片、毒品检材提取笔录及照片、鉴定委托书、鉴定文书、鉴定人及鉴定机构资质证明，证实2018年1月19日，环县公安局民警当场将张海军抓获，从其身上查获用黑色食品袋包裹的海洛因疑似物19.65克及现金1000元,从王文邦身上查获海洛因疑似物0.63克，经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，从王文邦身上查获的白色块状物质1小包净重0.63克，从张海军身上查获的白色块状物质1包净重19.63克，从中均检出毒品海洛因成分；2018年1月21日，环县公安局民警将马日小王当场抓获，从其身上查获三星牌及OPPO手机各一部，从张海军身上查获用黑色食品袋包裹的海洛因疑似物13.95克,经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，从张海军身上查获的白色块状物质1包净重13.34克，从中检出毒品海洛因成分。4、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片，证实吉联土子、马日小王、张海军、王文邦之间进行了相互辨认，并对其交易毒品的现场进行了指认。5、现场检材报告书及照片，证实被告人吉联土子与马日小王的尿液检测结果均呈阴性反应，张海军、王文邦的尿液检测结果均呈阳性反应。6、手机机主信息、通话详单、微信聊天记录截图及翻译，证实被告人吉联土子与马日小王、张海军、王文邦在毒品交易时有电话及微信联系。7、中国农业银行卡6228480218657072672的资料查询、交易明细清单，证实2017年12月26日，被告人吉联土子妻子马么小作的该张农行卡两次共收到转账4000元。8、吸毒人员王文邦陈述、辨认笔录及照片，证实2017年12月份至2018年1月份期间，张海军共给其贩卖毒品海洛因三次，并辨认出马日小王就是2017年12月份和张海军来其家向其贩卖毒品的犯罪嫌疑人。9、罪犯张海军的供述，证实其与吉联土子是在甘肃省庆城县北区博爱医院对面的花园认识的，后用自己的身份证给他办理了18794490626的电话卡。2015年1月份,其与吉联土子只见过一次面，他给其给了点海洛因没有收钱，其又送给王文邦了。其每次购买毒品海洛因都是与吉联土子联系的，马日小王是送毒品的人。马日小王共给其贩卖毒品三次，第一次是2017年12月份，马日小王给其贩卖毒品海洛因20克，其当时给了8000元现金，后两次通过银行给吉联土子打款4000元；其以每克700元的价格将这些毒品分两次卖给了王文邦，获赃款14600元。第二次是2018年1月17日,王文邦打电话要30个毒品，其与吉联土子联系后，马日小王拿了30个毒品来到庆城，其给马日小王7000元现金，说剩余的11000元打到银行卡上，马日小王就离开了。其将毒品带到王文邦家中交易后被公安机关抓获，钱和毒品被依法扣押了。其被抓获后，主动提出配合公安机关打击上线。第三次是2018年1月21日,马日小王在西安向其贩卖毒品海洛因时被公安机关抓获。10、同案犯马日小王供述，证实其共给张海军贩卖过两次毒品海洛因，每次都是其二妹夫吉联土子联系好后打电话让其将毒品送到指定的地点。第一次是2018年1月18日其在甘肃省庆城县给张海军贩卖了30克毒品海洛因，每克600元共18000元，张海军支付了7000元，还欠11000元。第二次是2018年1月21日其在西安市未央区凤城五路“速8酒店”楼下给张海军贩卖了20克毒品海洛因，每克600元共12000元，交易完成后被公安机关抓获。11、被告人吉联土子的供述，证实2014年一天,其在甘肃省庆城县北区博爱医院对面的花园认识了吸毒人员张海军，双方互留了电话号码。为了方便联系，张海军应其要求用他的身份证给其办理了18794490626的电话卡。2015年1月份，其两次来到庆城县，以每克600元的价格，两次给张海军贩卖毒品海洛因3克，获赃款1800元。2017年12月至2018年1月份期间，其与张海军在电话上联系好价格及克数，并商议好交易地点后，通过电话让其妻兄马日小王把毒品送给张海军，这三次共贩卖了70克毒品海洛因。12、证人赵紫龙、王立、杜志荣、郭峰等人证言，证实其在公安机关侦查马日小王贩卖毒品案时作过见证人。13、环县人民法院刑事判决书、庆阳市中级人民法院刑事裁定书，证实罪犯张海军因在2017年12月至2018年1月份期间贩卖毒品被判处刑罚的事实。14、户籍证明，证实被告人吉联土子个人基本情况。原审法院认为，被告人吉联土子明知是毒品海洛因而伙同他人多次贩卖，其行为均已触犯刑律，共同构成贩卖毒品罪。被告人在庭审中翻供，辩解其没有贩卖毒品，侦查人员对其刑讯逼供，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪不能成立，因被告人入所体检时身体未见明显异常，其不能提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，其庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，且同案犯马日小王与张海军毒品交易完成后被公安机关当场抓获，毒品交易的下线张海军已被环县人民法院判处刑罚，二审法院予以维持，故可以采信被告人庭前供述，对其当庭辩解不予采纳。公诉机关指控被告人在2015年1月份给张海军贩卖毒品作案2起,贩卖毒品海洛因3克,获赃款1800元，但张海军供述被告人赠送给其1克毒品海洛因，其又送给王文邦了，毒品交易双方对该两起作案的供述不一致，被告人在侦查阶段虽做过有罪供述，但其指认作案现场笔录及照片中的时间与起诉书指控的作案时间相互矛盾，再无其他证据证实，故公诉机关对被告人该两起犯罪的指控不能成立，不予支持。辩护人认为，公诉机关指控被告人贩卖毒品海洛因56.6克事实不清，证据不足，因本案中侦查人员使用没有经过计量部门检验的称量器对毒品进行称量，称量的数据不具有客观性，称重数量与毒品交易双方供认的数量相比缩水约33％，应认定被告人贩卖毒品的数量为49.01克以下，建议以贩卖毒品罪判处被告人七年以上有期徒刑。根据审理查明的事实,结合本案的证据来看，侦查机关未能严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》办案，证据瑕疵客观存在，对该部分证据应结合其他证据综合分析认定。公诉机关指控被告人于2017年12月份贩卖毒品海洛因20克，同案犯马日小王对本次作案拒供，但被告人在侦查阶段的供述与毒品交易下线张海军的供述、吸毒人员王文邦的陈述相互印证，并有中国农业银行卡6228480218657072672的交易明细清单在案证实,现涉案毒品已被吸食，无法证实被告人该起作案贩卖毒品海洛因的精确数量,根据存疑有利于被告人原则，该起作案的毒品数量应参照其他两起作案中鉴定机构称量的毒品的净重数量去认定。综上,被告人吉联土子参与贩卖毒品作案3起，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克。故对辩护人认为应认定被告人贩卖毒品的数量为五十克以下，建议以贩卖毒品罪判处被告人七年以上有期徒刑的辩护意见予以采纳。辩护人认为被告人贩卖毒品时存在犯意引诱情形，根据最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知相关规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。故对辩护人该点辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人吉联土子组织、策划，指使他人实施毒品犯罪，起主要作用，是主犯。公诉机关对被告人的量刑建议有所不当，应予调整。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：被告人吉联土子犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元。原审被告人吉联土子上诉称，其从未指派马日小王给张海军贩卖过毒品，其在侦查阶段所作有罪供述系被侦查机关刑讯逼供。指派辩护人蔡永青辩护认为，本案中2018年1月20日此次贩卖毒品存在犯意引诱，建议二审法院对被告人酌情从轻处罚。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。在案的证据，经依法质证、认证，来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。关于上诉人吉联土子所提其从未指派马日小王给张海军贩卖过毒品，所作有罪供述系被侦查机关刑讯逼供的上诉理由，经查，吉联土子指示马日小王给张海军贩卖毒品的事实，有马日小王、张海军的供述、辨认笔录及照片、通话详单、微信聊天记录截图及翻译、转账记录等证据证实，与吉联土子所作有罪供述相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。吉联土子入所体检时身体未见明显异常，且不能提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，故对其有罪供述应予采信。其上诉理由不能成立，不予支持。关于辩护人所提2018年1月20日被告人贩卖毒品存在犯意引诱，应从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人吉联土子持有毒品待售，侦查机关虽然采取特情贴靠、接洽而破获案件，但依据相关法律规定，不属于犯罪引诱，应当依法处理。辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人吉联土子犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 陈金学二〇一九年十月九日书记员 芮浩印