海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1817号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南和贵投资有限公司，住所地海口市龙华区国贸路CMEC大厦7楼。   法定代表人：陈杰学，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：廖晖，海南瑞来律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨欢，海南瑞来律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：海南震东实业有限公司，住所地海口市海府路67号康盛商务公寓A幢A-11K室。   法定代表人：王新荣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郑博华，海南众品律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张长安，该公司股东及员工。   原审第三人：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。   法定代表人：黄铁山，该公司董事长。   再审申请人海南和贵投资有限公司（以下简称“和贵公司”）因与被申请人海南震东实业有限公司（以下简称“震东公司”）及原审第三人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称“长沙建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终782号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   和贵公司申请再审称：（一）申请人补充提交了一、二审遗漏和新产生的证据材料，证实原审判决认定工程结算金额、己付款金额缺乏证据支持且认定错误，依法应予纠正。1.第三方咨询机构出具的结算审核意见未能得到双方的一致确认，申请人在收到第三方出具的结算审核意见后即以电子邮件方式提出异议。2.申请人于本案一审时即提交了《和贵花园项目支付给长沙市建设工程集团有限公司工程款明细》及相应付款凭证，并于案件数次庭审时备齐所有凭证原件，供法庭质证，但一审法院并未就该关键证据组织质证。申请人于二审阶段再次提交该证据材料，法院仍未能就该关键证据进行质证，导致己付款总额的关键事实认定错误。为此，针对该遗漏证据，申请人再次向贵院提交，请求贵院依法查明、认定。原审第三人自述己收款61167291.8元，但未提供任何支付凭证，除总额外，其对申请人提交的己付款明细及凭证亦未提出具体异议或质证意见，本案施工合同纠纷的主要争议就是工程款金额，原审法院剥夺申请人的举证权利，未组织双方对关键证据进行质证、程序违法，导致己付款金额的认定缺乏证据支持，且认定金额错误，依法应予纠正。（二）原审认定被申请人依据合同进场施工或震东公司为本案工程的实际施工人缺乏证据证实，且现有证据证实涉案工程的施工组织、分包分项工程的工程款支付均是由原审第三人项目部完成，因此原审该项认定应予纠正。原审判决认定原审第三人向被申请人转付工程款及转付金额缺乏证据证实，不能作为被申请人主张实际施工的依据。原审仅凭一方当事人自认即认定上述关键待证事实。原审判决此认定缺乏证据证明，应予纠正。（三）本案一审违法缺席审理，剥夺了第三人的辩论权利。原一、二审均遗漏重要证据未质证，侵害了申请人举证权利，导致申请人败诉、实体权益受损。1.本案第三人一审授权代理人王家芳、律师刘昂，因王家芳不具有合法的公民代理资格，一审未予认可其代理人身份，但第三人律师到庭出席，一审却以第三人经依法传唤未到庭为由缺席审理，剥夺了第三人一审辩论权利，一审明显程序违法，二审未予纠正，导致民事诉讼两审终审变成对第三人一审终审，应予纠正。2.本案一审开庭前，申请人将包括《和贵花园项目支付给长沙市建设工程集团有限公司工程款明细》及相应付款凭证在内的多份证据提交法庭，并于一审多次庭审时提供原件，但一审未组织质证，反而一再以申请人是否愿意与被申请人对账为由代替质证，本申请书第一部分已经详细陈述；二审期间，申请人再次提交了该付款明细及全部凭证，但二审法庭开庭时也未提及，也未组织质证。综上，本案原审程序违法，关键案件事实认定错误、缺乏证据证实，违法剥夺第三人一审辩论权利和申请的举证权利，同时申请人提交的原审遗漏证据、新证据足以证明涉案工程造价金额和己付款金额，足以推翻一、二审判决。根据《民事诉讼法》第二百条(-)、（二）、（六）、（九）项规定，特提起再审申请，请求：1.依法撤销(2018)琼9022民初554号、(2019)琼96民终782号民事判决书；2.依法提审或将本案发回再审；3.一审、二审诉讼费等费用由被申请人承担。   震东公司提交意见称：本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第两百条相关情形。（一）申请人提交的证据并非新证据，均是一、二审已经提交过，或者一、二审期间已经有的证据。（二）关于事实的认定，涉案工程是申请人要求被申请人垫资施工，因被申请人没有工程施工资质，所以申请人主动为被申请人找到第三人长沙建工公司，办理挂靠等相关手续。之所以工程相关材料使用长沙建工公司的名义，是为配合整个工程的竣工验收及政府相关部门的检查，所以涉案工程的相关资料凭证包括相关结算资料，均是以有资质的长沙建工公司名义签署。但实际施工人一直是被申请人，该事实经长沙建工公司确认，且被申请人在一、二审中提供了与申请人之间的协议、备忘录、工程进度申请表均是申请人与被申请人直接签订的。（三）关于涉案工程已付工程款金额。一审承办法官组织三方进行五、六次开庭，每一次开庭均要求申请人当时的代理人张浩，也是申请人的财务经理提交支付工程款原件凭证。每次庭审过程张浩均表示下一次庭审提交，但每一次都未提交，如此反复四五次。申请人对其已经支付的工程款具有举证责任，但申请人一直未提供支付凭证原件。经被申请人核对，申请人已付工程款金额并不存在申请人所陈述的超额支付和多支付的金额。   长沙建工公司提交意见称：(2019)琼96民终782号民事判决事实认定清楚，适用法律正确。涉案的海南省××屯工程项目的实际施工人是震东公司，和贵公司与答辩人签订和贵花园工程的《建设工程施工合同》，该合同仅是和贵公司借用答辩人资质用于向相关部门提交的招标备案的施工合同，签订后双方并未实际履行，答辩人自始至终未参与和贵花园工程的实际建设，均是由震东公司组织相关人力、物力、财力等完成了和贵花园工程施工建设。和贵公司要求答辩人承担违约责任，答辩人认为和贵公司的陈述违背客观事实，违反诉讼诚信原则，应被追究法律责任。   本院经审查认为：本案审理的焦点问题是本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九项规定的情形，是否应当提起再审。   1关于本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的问题   申请人认为一、二审遗漏审理当事人提交的证据，对其庭审时准备的凭证原件未组织质证。申请人主张的未予质证的证据是工程款明细及相关票据，但根据本案一审庭审笔录记载，一审庭审中法院曾多次要求申请人提交该份证据的原件，但申请人未予提交。一审判决书中亦陈述：“本院多次要求和贵公司向本院提交已付工程款的明细及转账票据，和贵公司拒绝提交付款凭证票据原件。”申请人主张二审期间也向法庭提交了以上证据的原件，但无任何证据对其已经提交的事实加以证明。故申请人认为一、二审遗漏审理其提交的证据，对其庭审时准备的凭证原件未组织质证，没有事实依据，本院不予支持。   申请人主张其有新证据向法庭提交。申请人认为新证据为屯昌县人民法院20份生效判决。经查，该组证据已由申请人作为一审证据七向一审法院提交，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。故申请人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的问题   申请人认为生效判决对实际施工人查明错误，并非被申请人震东公司，应为原审第三人长沙建工公司。经查，本案原审第三人长沙建工公司在2018年11月27日质证中确认其与震东公司仅为挂靠关系，仅作政府备查之用，在本案中没有结算的权利义务，也没有讨要工程款的权利，本案实际施工人是被申请人震东公司。原审第三人长沙建工公司二审中到庭参加诉讼，在庭审笔录第八页中长沙建工公司明确表示工程是被申请人震东公司做的。故一、二审认定被申请人震东公司是本案实际施工人有事实依据。申请人的该项理由不能成立。   申请人认为第三人自认向被申请人转工程款缺乏证据证明。本案一、二审中，第三人长沙建工公司及被申请人震东公司对长沙建工公司向震东公司转付工程款的事实及数额均予以确认，申请人又并未举出证据对这一事实予以认定。故一、二审判决据此认定转款事实和数额，有事实和法律依据，并无不当。申请人的该项理由不能成立。   3关于本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的问题   申请人认为一审中第三人律师到庭参加诉讼，但一审法院违法缺席审理，剥夺了第三人的辩论权利。经查，本案一审于2018年9月18日开庭进行审理，第三人在此次庭审中并未到庭参加诉讼。其后，第三人的代理人参加了2018年10月23日、2018年11月7日、2018年11月7日、2018年11月27日的证据交换并发表意见。第三人并未认为法院剥夺了其辩论的权利，未据此提起上诉，亦未提出再审申请。申请人据此认为剥夺了第三人的辩论权利，没有事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。   申请人认为一、二审遗漏申请人提交的工程款明细及相关票据未予质证，剥夺了其权利。如前所述，申请人在一、二审审理过程中均未提交并多次拒绝提交上述证据的原件。现主张一、二审法院对以上证据未予质证，明显与事实不符，本院对其该项主张不予支持。   综上，申请人和贵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回海南和贵投资有限公司的再审申请。   审 判 长 程 序   审 判 员 梁永新   审 判 员 徐正伟     二○一九年十月三十日   法官助理 文 献   书 记 员 黄 榆   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。