山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终952号上诉人（原审原告）：秦中兴，男，1979年1月15日出生，汉族，住山西省临汾市。委托诉讼代理人：张剑，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市惠信振业房地产开发有限公司第一分公司。住所地：山西省临汾市尧都区南红家楼7号。负责人：王志江，该公司负责人。委托诉讼代理人：闫昱泽，山西尧城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭华飞，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市惠信振业房地产开发有限公司。住所地：山西省临汾市尧都区南红家楼7号。法定代表人：杜金平，该公司执行董事。上诉人秦中兴因与被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司第一分公司（以下简称惠信一分公司）、临汾市惠信振业房地产开发有限公司（以下简称惠信公司）合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人秦中兴的委托诉讼代理人张剑，被上诉人惠信一分公司的委托诉讼代理人闫昱泽、郭华飞到庭参加了诉讼。被上诉人惠信公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：惠信一分公司系惠信公司的分公司。2009年11月12日，秦中兴同惠信一分公司签订了两份《商铺产权确认合同》，惠信一分公司将位于临汾市××区乐安家.建材家居装饰城第三层3188号商铺、3189号商铺交予秦中兴，秦中兴支付了商铺款总计262002元。2014年10月23日，秦中兴与惠信一分公司又对合同中的签名、印鉴、捺指印进行了公证确认。另秦中兴与惠信一分公司于2009年11月12日又签订了《商铺委托经营协议》，秦中兴委托惠信一分公司对该商铺进行经营，惠信一分公司支付秦中兴商铺总价款的8%为年收益金，该经营协议履行至2018年6月30日。2018年8月21日，经惠信一分公司与秦中兴结算，惠信一分公司欠秦中兴20547元收益金。另查明，2018年8月2日，秦中兴一方的代理人许华丽，安燕玲、李建平、程传龙与惠信一分公司及一租赁户邵虹宇签订了《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》，由该承租户邵虹宇将房屋租金打入秦中兴一方代理人的账户，用于偿还惠信一分公司欠秦中兴一方2016年4月至2018年6月30日商铺的收益金7536772元，后邵虹宇于2018年8月21日打入了一笔款项239006元。现秦中兴诉至法院，要求惠信一分公司向秦中兴退还编号为3188、3189的2个商铺购房款共计262002元，并对该款按照人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金，自2018年6月30日计算至实际付清之日；同时判令惠信一分公司向秦中兴支付其拖欠代租2个商铺的租金共计20547元，并对该款按照人民银行同期贷款利率支付利息，自2018年6月30日计算至实际付清之日；判令惠信公司对以上诉求承担连带责任。原审法院认为：秦中兴与惠信一分公司于2009年11月12日签订的两份《商铺产权确认合同》，及《商铺委托经营协议》是双方真实意思表示，该院予以确认。合同履行至2018年6月30日后，2018年8月2日秦中兴一方委托代理人与惠信一分公司又签订了《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》，2018年8月21日，秦中兴一方收到了惠信一分公司商铺收益金239006元，双方予以认可，该院予以确认。秦中兴与惠信一分公司商铺委托经营协议一直履行中，现秦中兴主张返还购房款及承担违约损失无事实依据和法律依据，该院不予支持。关于拖欠的两个商铺租金，秦中兴一方代理人已与惠信一分公司及案外人邵虹宇达成了《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》，案外人邵虹宇已支付了秦中兴一方商铺出租方239006元款项，现秦中兴再诉求支付商铺租金及利息，该院不予支持。综上，为维护公民及法人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告秦中兴的诉讼请求。案件受理费5597元减半收取2298.5元，由原告秦中兴承担。秦中兴的上诉请求：一、请求依法判令惠信一分公司向秦中兴退还编号为3188、3189的2个商铺购房款共计262002元，并对该款按照人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金，自2018年6月30日计算至实际付清之日；二、判令惠信一分公司向秦中兴支付其拖欠代租2个商铺的租金共计20547元，并对该款按照人民银行同期贷款利率支付利息，自2018年6月30日计算至实际付清之日；三、判令惠信公司对以上诉求承担连带责任；四、本案诉讼费用由惠信一分公司、惠信公司承担。事实与理由：一、关于要求退房款的诉求。1．秦中兴之所以要求惠信一分公司退还购房款有两点理由，一是秦中兴认为涉案购房合同是无效的，二是因为惠信一分公司没有将涉案合同的房屋（房屋编号为3188、3189）建成，更没有为秦中兴办理房产证，反而将房产证办在惠信一分公司名下，且是按层登记的并没有独立规划秦中兴的房屋，这显然是根本违约行为。2．秦中兴和惠信一分公司当时签订了编号为0000161、0000066的《乐安家商铺认购协议书》及相关购买商铺文件，约定的交房日期是2010年6月30日前。针对涉案的两个商铺，秦中兴确实又和惠信一分公司签订有《乐安家商铺委托经营协议》及相关补充协议，但委托经营期限截止到2018年6月30日，也就是说最迟到2018年6月30日，惠信一分公司也应当将涉案房屋交付秦中兴，但是到2018年8月20日起诉时，惠信一分公司也没有交付。在秦中兴起诉的时候，委托经营协议已经终止，但惠信一分公司仍交不了房，当然应该退款。3．关于购房合同的效力以及合同解除的问题，原审法院对此没有涉及，更没有依法处理。①从涉案的编号为0000161、0000066的《乐安家商铺认购协议书》及相关购买商铺文件中可以看出，秦中兴购买的是房屋，到今天为止，惠信一分公司既没有把房屋建成，也没有获得预售手续，并且是违规销售，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《商品房销售管理办法》规定，秦中兴与惠信一分公司签订的购房合同是无效的。②原审法院对合同效力及解除这一关键问题的处理严重不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条明确规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在庭审中，秦中兴提出购房合同无效后，法庭并没有就这一点进行审查，更没有按照该条规定释明法庭对于本案购房合同效力的认识，同时告知秦中兴变更诉讼请求。在这种情况下，秦中兴再次明确说明，如果合同是有效的话要求解除合同。且秦中兴在庭审后第2天（10月23日）就通过公证处向惠信一分公司发出了解除购房合同的通知，第3天（10月24日）上午将该公证书递交到了一审法庭。二、关于秦中兴要求支付2个商铺所欠收益金共计20547元的诉求。1．惠信一分公司欠秦中兴这方诸多业主总债务达700多万元，但其通过案外人仅只支付了23万多元（三方协议里涉及的95万元的一部分），还得是按比例分给诸多业主，根本不够清偿惠信一分公司拖欠秦中兴的收益金，不够部分，惠信一分公司当然应当给秦中偿偿还。综上，应撤销原审判决，依法改判。惠信一分公司答辩称：一、秦中兴的第一项上诉请求不能成立，应当依法驳回。1．根据《合同法》的规定，退还购房款，应当以解除购房合同为前提。本案中，秦中兴没有在诉讼请求中要求解除购房合同。购房合同没有解除，秦中兴无权要求惠信一分公司退还购房款。2．购房合同已经履行完毕，不再具备解除的情形。两份《乐安家商铺认购协议书》签订后，惠信一分公司已经在2010年6月30日前，向秦中兴交付了编号为3188、3189号的两个商铺，履行了合同约定的义务。该两份《乐安家商铺认购协议书》已经履行完毕，也不再具备解除的情形。3．商铺交付后，惠信一分公司已经根据合同第四条的约定，将办理权属登记的相关资料交由房产部门，履行了合同义务，没有违约行为，不应当给秦中兴支付违约金。二、秦中兴的第二项上诉请求，惠信一分公司已经与秦中兴一方通过签订协议的方式解决完毕。秦中兴不应再向惠信一分公司主张。惠信一分公司与秦中兴签订的两份《乐安家商铺委托经营协议书》，合同性质是委托经营。惠信一分公司本着解决问题的态度，已经与秦中兴达成了协议。惠信一分公司已经将自身可支配的其他房产的租金，用于支付秦中兴一方的收益金。2018年8月2日，秦中兴及其他业主，共同出具了一份书面《授权委托书》，被委托人为：许华丽、安燕玲、李建平、程传龙等人。委托事宜有两项：一是代表委托人与商铺大楼的开发商进行谈判，依法处理开发商承诺的商铺返租未兑现事宜。二是代表委托人与商户签订租赁合同并办理银行代发租金事宜。同日，惠信一分公司与上述被委托人及承租人邵虹宇签订了《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》，协议约定：惠信一分公司将自身可支配的其他房产的租金，按时转入秦中兴一方被委托人指定的账户，用于支付秦中兴一方的收益金。2018年8月21日，案外人邵虹宇已经将239006元收益金支付到秦中兴一方被委托人指定的账户。秦中兴一方的被委托人安燕玲、李建平、程传龙已经向惠信一分公司出具了相应的收款收据。秦中兴应当向其被委托人主张，不应再向惠信一分公司主张。《乐安家商铺委托经营协议书》和《三方协议》中均没有约定利息，秦中兴在第二项上诉请求中要求惠信一分公司按照人民银行同期贷款利率支付利息，没有合同依据，不应当得到支持。三、本案中，惠信一分公司管理的财产足以承担责任，惠信公司无须承担责任。本案中，惠信一分公司作为惠信公司的分支机构，拥有自己管理的财产。两个商铺所在的整栋楼房，均是由惠信一分公司开发，两份《乐安家商铺认购协议书》、《乐安家商铺委托经营协议书》签订主体均是惠信一分公司与秦中兴。惠信一分公司管理的财产，足以承担责任。秦中兴要求惠信公司承担连带责任，没有法律依据。综上，秦中兴的上诉理由不能成立，应当驳回秦中兴的上诉，维持原审判决。惠信公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。经审理查明：秦中兴与惠信一分公司于2009年11月12日签订了《商铺委托经营协议》，秦中兴委托惠信一分公司对该商铺进行经营，惠信一分公司支付秦中兴商铺总价款的8%为年收益金，该经营协议履行至2018年6月30日。2018年8月21日经结算，惠信一分公司欠秦中兴20547元收益金。到现在还欠17941元。秦中兴在原审审理过程中，向惠信一分公司邮寄了一份《解除合同通知书》，要求解除其与惠信一分公司之间签订的两份《乐安家商铺产权确认合同》。而针对秦中兴向惠信一分公司发出的《解除合同通知书》，惠信一分公司已经向原审法院提起了诉讼，要求确认秦中兴向惠信一分公司发出的《解除合同通知书》不产生解除合同的效力。除此之外，二审查明的事实与一审法院相同。本院认为：《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，秦中兴与惠信一分公司于2009年11月12日签订了两份《乐安家商铺产权确认合同》后，又签订了《乐安家商铺委托经营协议》，该经营协议履行至2018年6月30日。2018年8月21日经结算，惠信一分公司欠秦中兴20547元收益金，到现在还欠17941元。现秦中兴诉求惠信一分公司向秦中兴退还编号为3188、3189的2个商铺购房款共计262002元，并对该款按照人民银行同期贷款利率的1.5倍支付违约金，自2018年6月30日计算至实际付清之日。考虑到3188、3189的2个商铺合同签订后，秦中兴与惠信一分公司又签订了《乐安家商铺委托经营协议》，且已履行。另外，秦中兴在原审审理过程中，向惠信一分公司邮寄了一份《解除合同通知书》，要求解除其与惠信一分公司之间签订的两份《乐安家商铺产权确认合同》。而针对秦中兴向惠信一分公司发出的《解除合同通知书》，惠信一分公司已经向原审法院提起了诉讼，要求确认秦中兴向惠信一分公司发出的《解除合同通知书》不产生解除合同的效力。综合以上情况，惠信一分公司是否应该向秦中兴退还编号为3188、3189的2个商铺购房款共计262002元，应以3188、3189的2个商铺的《乐安家商铺产权确认合同》是否应当解除为基础，本案不予处理，可另案处理。对于秦中兴要求判令惠信一分公司支付其拖欠代租2个商铺的租金共计20547元，并对该款按人民银行同期贷款利率支付利息，自2018年6月30日计算至实际付清之日的上诉请求，本院认为，到现在为止，惠信一分公司还欠秦中兴2018年6月30日前的收益金17941元，故惠信一分公司应支付秦中兴收益金17941元，并自2018年6月30日计算至实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率给秦中兴支付利息。至于2018年8月2日惠信一分公司与秦中兴一方的被委托人及承租人邵虹宇签订的《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》约定，惠信一分公司将自身可支配的其他房产的租金，按时转入秦中兴一方被委托人指定的账户，用于支付秦中兴一方的收益金，且2018年8月21日，邵虹宇已经将239006元收益金支付到秦中兴一方被委托人指定的账户。秦中兴一方的被委托人安燕玲、李建平、程传龙已经向惠信一分公司出具了相应的收款收据。但该款项不足以支付惠信一分公司拖欠秦中兴一方2018年6月30日前的收益金，故秦中兴有权就惠信一分公司现还拖欠的17941元，向惠信一分公司主张，并要求支付利息。原审法院以秦中兴一方代理人已与惠信一分公司及案外人邵虹宇达成了《关于确保同盛福饭店使用房屋的三方协议》，案外人已支付了秦中兴一方商铺出租方239006元款项，现秦中兴再诉求支付商铺租金及利息，不予支持不当，本院予以纠正。《民法总则》第七十四条明确规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，惠信一分公司系惠信公司的分公司，惠信一分公司应在其财产范围内偿还欠款，惠信公司承担补充责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当改判。秦中兴上诉理由中的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4154号民事判决；二、被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司第一分公司于本判决生效后十日内偿还原告秦中兴商铺收益金17941元，并支付该收益金自2018年7月1日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司对上述债务承担补充清偿责任。四、驳回上诉人秦中兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5597元减半收取2298.5元，由被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司第一分公司与被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司共同承担248元，由上诉人秦中兴承担2050.5元。二审案件受理费5597元，由被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司第一分公司与被上诉人临汾市惠信振业房地产开发有限公司共同承担248元，由上诉人秦中兴承担5349元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  吉 磐审判员  贾芝真二〇一九年十月十五日书记员  赵倩雯