湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终391号上诉人（原审被告）：沅江市巧媳妇自选一分店，经营场所湖南省沅江市石矶湖粮校小区1-2号。经营者：吴浩，男，1986年9月26日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市。委托诉讼代理人：刘化文，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，公司董事长。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人沅江市巧媳妇自选一分店（以下简称巧媳妇店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2019）湘09知民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。巧媳妇店的经营者吴浩及委托诉讼代理人刘化文、中粮公司的委托诉讼代理人肖玉贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巧媳妇店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮公司诉讼请求；2.一、二审案件受理费由中粮公司负担。事实和理由：1.一审程序违法，一审庭审时合议庭要求中粮公司提供正品进行比对，但之后未开庭质证就判决了；2.涉案公证属于异地公证，被诉侵权商品没有在取证地点当场封存，涉案公证书不应作为定案依据；3.巧媳妇店不知道销售的是侵权商品，且有合法来源，不应承担赔偿责任；4.一审判决确定的赔偿数额过高。中粮公司二审答辩称：1.因一审庭审时一起开庭的案件较多，中粮公司没有提交所有正品进行比对，庭后补充提交了正品供合议庭参考；2.巧媳妇店一审没有提交证明合法来源的证据，没有说明上游经销商的名字，亦不能证明其不知道销售的是侵权商品；3.公证申请人湖南豪宇律师事务所在长沙，本案公证符合法律规定。没有规定被诉侵权商品必须在取证地点当场封存；4.一审判决确定的赔偿数额合理。中粮公司向一审法院起诉请求：1.请求判令巧媳妇店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；2.判令巧媳妇店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计25000元；3.由巧媳妇店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：第70855号“”、第3362447号“”、第8136152号“”商标注册人为中粮公司，核定使用商品种类为第33类，包括果酒（含酒精）、酒（饮料）、葡萄酒等。第70855号“”商标的续展注册有效期至2023年2月28日。第3362447号“”商标的续展注册有效期至2023年7月20日。第8136152号“”商标注册有效期限至2021年3月20日。2018年9月30日，湖南省长沙市华湘公证处公证员谢某、该公证处公证人员肖某及中粮公司的委托代理人贺俊杰来到湖南省沅江市科技路一家招牌名称为“湘北巧媳妇一分店”的店铺，以普通消费者的身份购买了一瓶葡萄酒，瓶身上标有“解百纳窖藏经典长城干红1995山东烟台葡萄汁酿造”等文字，支付价款总计人民币贰拾捌元，并当场从该店铺取得一张收据。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。当事人争议的焦点为：一、巧媳妇店是否构成商标权侵权；二、若侵权成立，应如何承担民事责任。一、关于巧媳妇店是否构成商标侵权的问题。中粮公司系第70855号“”、第3362447号“”、第8136152号“”商标注册人，有权以自己的名义维权，中粮公司享有的注册商标权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，巧媳妇店销售的一瓶葡萄酒，瓶身上标有“解百纳窖藏经典长城干红1995山东烟台葡萄汁酿造”等文字及图形，与中粮公司第70855号“”、第3362447号“”、第8136152号“”等商标构成近似商标，足以造成公众混淆。被控侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。巧媳妇店销售侵权商品的行为已构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。二、关于如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。故一审法院对中粮公司要求巧媳妇店停止销售、赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于具体赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因中粮公司未提交有效证据证明其损失金额、巧媳妇店的获利金额或者涉案注册商标许可使用费数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人主观过错程度、已确认的侵权商品数量、侵权行为地社会经济发展水平、维权合理费用等因素，酌定巧媳妇店赔偿中粮公司经济损失8000元。对中粮公司超出该数额的赔偿主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、巧媳妇店于判决生效之日起立即停止侵犯中粮公司第70855号“”、第3362447号“”、第8136152号“”注册商标专用权的行为；二、巧媳妇店于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计8000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由中粮公司负担255元，巧媳妇店负担170元。二审中，中粮公司未提交新的证据，巧媳妇店提交了2份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.证据1系销售单，没有原件供核对，单据上没有任何人的签字或盖章，真实性无法确定，且时间在本案公证取证之后，与本案没有关联，不予采信；2.证据2系光盘，形成于本案诉讼之后，无法证明被诉侵权商品的来源和上游提供者的具体身份情况，不予采信。对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）一审程序是否违法；（二）涉案公证书是否应作为定案依据；（三）巧媳妇店的行为是否侵害中粮公司的商标专用权；（四）巧媳妇店是否应免除赔偿责任；（五）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一巧媳妇店上诉认为，中粮公司未提供正品供比对，一审法院庭审后未另行开庭质证程序违法。本院认为，判断被诉侵权商品的真伪，有的需要正品进行比对，有的则可以通过被诉侵权商品上的相关信息来判断该商品的真伪，不以与正品比对为必要；且对于使用权利人注册商标的被诉侵权商品，权利人有的有相应的正品供比对，有的则没有相应的正品供比对。本案中，中粮公司明确陈述称，本案被诉侵权商品上标注的生产厂家使用涉案商标未获得中粮公司授权，也没有证据证明该生产厂家获得了中粮公司授权，此时通过被诉侵权商品上标注的生产厂家信息即可认定其为未经中粮公司授权生产的商品，不需要提供正品进行比对，故一审法院庭审后未另行开庭质证并不违反法定程序，亦不影响本案侵权事实的查明。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，涉案公证书对公证过程进行了详细记载，并有公证员的签名和公证机构的公章；虽然法律法规中有关于公证执业地域的规定，但并未规定公证机构超出执业地域公证即导致公证书无效，本案中没有证据证明湖南省长沙市华湘公证处超出执业地域公证导致涉案公证书存在内容违法或与事实不符之情形，故湖南省长沙市华湘公证处异地公证并不影响涉案公证书的效力；没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须在取证地点当场封存，本案未当场封存并无不当。综上，巧媳妇店虽质疑涉案公证书的效力，但未提交相反证据予以推翻，故涉案公证书应作为定案依据。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品系葡萄酒，与中粮公司的涉案商标核定使用的商品葡萄酒类别相同。被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识“长城图形”与中粮公司的第70855号、第8136152号商标近似，被诉侵权标识“经典长城干红”与中粮公司的第70855号、第3362447号商标近似，在中粮公司的涉案商标知名度较高的情况下，容易导致混淆，侵害了中粮公司的商标专用权，巧媳妇店销售侵权商品的行为亦侵害了中粮公司的商标专用权。（四）关于争议焦点四《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，必须同时满足两个条件：1.销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。2.销售者能证明销售的商品是自己合法取得，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。本案中，巧媳妇店提交的证据既不能证明合法取得，也不能证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者，故巧媳妇店的合法来源抗辩不成立，其应承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。（五）关于争议焦点五《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，中粮公司的实际损失、巧媳妇店的侵权获利、涉案商标的许可使用费均难以确定，本案适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。综合考虑以下因素：1.中粮公司的注册商标具有较高的知名度和市场价值；2.巧媳妇店的侵权行为性质、情节和过错程度；3.中粮公司公证取证、聘请律师出庭参加诉讼，支出的维权合理开支，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，巧媳妇店的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由沅江市巧媳妇自选一分店（经营者吴浩）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月二十八日书记员  肖 彤