吉林省辽源市龙山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0402刑初267号 公诉机关辽源市龙山区人民检察院。 被告人张志伟，男，1986年11月26日出生，汉族，广西人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：广西壮族自治区防城港市防城区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，在广西防城港市被抓获，临时羁押于防城港第二看守所；同年8月8日被押解回辽源市看守所刑事拘留；同年8月30日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辩护人甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。 被告人孙琦，男，1992年4月12日出生，汉族，吉林省长春市人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省长春市。2018年8月7日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同8月28日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 被告人高春雨，女，1994年2月20日出生，汉族，吉林省辽源市人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 被告人张峰连，男，1992年3月1日出生，汉族，吉林省辽源市人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 被告人李雪，女，1997年6月24日出生，汉族，吉林省辽源市人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月13日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月14日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 被告人贾梓熙，女，1996年7月29日出生，汉族，吉林省辽源市人，初中文化，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市龙山区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辽源市龙山区人民检察院以龙检二部刑诉（2019）10号起诉书指控被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙犯非法经营罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。辽源市龙山区人民检察院指派检察员施宪忠出庭支持公诉，被告人张志伟及其辩护人甘雨忱、被告人孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙到庭参加诉讼，此案现已审理终结。 公诉机关指控：被告人张志伟于2018年4月份开始，从“七哥”（姓名不详）处购进多种品牌的假烟和走私香烟，通过微信发布朋友圈予以销售，销售额为49.0595万元，在抓获张志伟时，在其位于防城港市防城区滩营乡垌美村石瓮组7号的仓库内查获香烟1882.6条，总价值14.1039万元,张志伟非法经营总数额为63.1634万元。 被告人孙琦于2016年3月份以来，从张志伟及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，通过微信发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，销售额为69.296517万元。 被告人高春雨同被告人张峰连于2015年末开始，从孙琦及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，二人各自在微信接单，张峰连接单后，将订单信息以及烟款发给高春雨，由高春雨负责与上家联系发货，并分别通过微信发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，高春雨销售额为31.01207万元，张峰连售额为35.139453万元。 被告人李雪于2016年6月份开始，从高春雨处购进国产假烟和走私外烟，通过微信发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，销售额为13.56537万元。 被告人贾梓熙于2015年8月份以来，从高春雨及其他上家处购进国产假烟和走私外烟，通过微信发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，销售额为7.088288万元。 公诉机关认为，被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙的行为均已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。其中张志伟、孙琦、高春雨、张峰连属情节特别严重；李雪、贾梓熙属情节严重。当庭提供了被告人供述及辩解、证人证言、书证、鉴定意见、视听资料等相关证据。 被告人张志伟对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，其辩护人认为：被告人张志伟明知是假烟而予以销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且不应该把扣押的金额计入总的销售额，当庭没有提供新的相关证据。 被告人孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议。 经审理查明：从2018年4月份开始，被告人张志伟在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从“七哥”（姓名不详）处购进多种品牌的假烟和走私香烟，并进行囤货，通过微信（名为：八匹马）发布朋友圈予以销售，并通过微信二维码扫码收款，销售额为490，595.00元。在抓获张志伟时，在其位于防城港市防城区滩营乡垌美村石瓮组7号的仓库内查获香烟1882.6条，总价值141，039.00元,张志伟非法经营总数额为631，634.00元。 从2016年3月份开始，被告人孙琦在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从张志伟及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，通过两个微信（名为：A0此号不回复和风景）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为692，965.17元。 被告人高春雨和被告人张峰连系恋人关系，从2015年末开始，在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从孙琦及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，二人各自在微信接单，张峰连接单后，将订单信息以及烟款发给高春雨，高春雨负责与上家联系发货，二人通过微信（名为：AAA信誉香烟招代理“A商贸集团”和AAA香烟专供货源）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款。高春雨销售额为310,120.70元，张峰连销售额为351,394.53元。 从2016年6月份开始，被告人李雪在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从高春雨处购进国产假烟和走私外烟，通过微信（名为：AAA信誉香烟招代理）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为135，653.70元。 从2015年8月份开始，被告人贾梓熙在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从高春雨及其他上家处购进国产假烟和走私外烟，通过两个微信（名为：A熙小妞一手香烟招代理和A熙小妞电子烟香烟专卖一手货源）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为70，882.88元。 认定上述事实的证据如下： 1、证人张某1证言证实：2015年中旬开始卖烟，烟是从东北的一个上家进的，微信名为A商贸集团，差不多有28万多元的货。 2、证人李某证言证实：2018年3月19日14时左右，我在微信上花了120元购买了一条云烟珍品，运费15元。这个人的微信名为AAA香烟专供货源，收到烟后，感觉买到了假烟。 3、证人钟某证言证实：从2018年5月份开始，一共给张志伟发了3000多件快递香烟。 4、证人唐某证言证实：把防城港市防城区滩营乡垌美村石瓮组一楼一个房间租给张志伟。 5、证人王某1证言证实：从微信名AAA信誉香烟招代理处一共进了3，000.00多块钱的烟，并通过微信销售的事实。 6、证人张某2、王某2、孙某证言证实：在网上通过微信名A熙小妞一手香烟招代理处买烟。 7、书证：常住人口信息查询证明，张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙自然情况；临时羁押证明、抓获经过证明，2018年8月2日抓获张志伟临时羁押于防城港第二看守所，同日抓获高春雨、张峰连、贾梓熙，同年8月7日抓获孙琦，同年8月13日抓获李雪；鉴定意见证明，涉案卷烟的鉴别情况；扣押清单证明，扣押手机7部、在张志伟处扣押卷烟1882.6条；微信转账原始记录光盘及清单证明，六被告人涉烟好友微信号、销售金额表及与其下线交易记录；情况说明证明，案件相关情况。 8、视听资料证明：搜查张志伟库房记录、各被告人供述及相关法律文书。 9、被告人张志伟供述：我微信名叫“八匹马”，2018年3、4月份的时候，我通过微信进行宣传，在网络上销售的烟品牌有软、硬中华烟，玉溪，南京，阿里山，黄、白牡丹，很多品牌，还有一些越南烟，一共有30多种。有需要烟的就会加我微信，把地址告诉我，我通过发给对方二维码对方扫码支付的方式收钱，然后给发货。货都是在我的上家进的，小名叫“七哥”。我都是通过电话和微信联系的，在我这里拿货量比较大的是一个微信名为“A0烟不凡此号不回复”的事实。 10、被告人孙琦供述：我有四个微信号，其中有“风景（软件）”，“A0烟不凡此号不回复”。2016年3月份左右，开始以“飞单”形式销售假烟。我一共有四个上家，其中有一个上家微信叫“八匹马”，是广西人。如果有人要购买烟，我就会要求先把钱通过微信转账的形式发给我，之后我再与我的上家联系，把钱通过微信转账的形式发给我的上家，上家直接发货到买家手里，我赚取中间差价。有一个微信昵称为“A商贸集团”是我的代理，经常在我这拿货的事实。 11、被告人高春雨供述：我的微信号是“A商贸集团”，2015年末左右，开始在网上购买香烟，以“飞单”形式销售。我和我对象张峰连一起卖，张峰连联系到客户后把钱转给我，我负责联系上家，我的上家有“A0烟不凡此号不回复”，和“风景”，贾培俊在我这进货的事实。 12、被告人张峰连供述：我是通过在微信上加好友，接好友的订单这种方式销售假烟。我与高春雨各自经营自己的客户，我的客户订单，最后都发给高春雨，由高春雨联系上家发货的事实。 13、被告人李雪供述：我的微信名是AAA信誉香烟招代理，2016年7、8月份，我通过微信销售香烟。我在朋友高春雨手中拿货，有人想买烟，我们在微信上通过微信付款，给我发邮寄地址，将订单地址直接给高春雨，高春雨收钱后再将订单转给上级的事实。 14、被告人贾梓熙供述：我有两个微信（名为：“A小妞电子烟香烟专卖一手货源”、“A小妞电子烟香烟小米专卖”。2015年8月份左右，开始在网上销售假烟。高春雨是我其中的一个上家。如果有人要购买烟，把钱通过微信转账的形式发给我，我再转给上家，上家直接发货到买家手里，我赚取中间差价的事实 综上，被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙对公诉机关指控的犯罪事实全部供认，对所提供的证据也均没有异议。被告人张志伟的辩护人也均没有异议。被告人的供述能够相互认证，并有证人证言及书证、扣押清单、照片、鉴定报告、视听资料等相关证据予以佐证，足以证明公诉机关的指控事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以确认。 关于被告人张志伟的辩护人认为：张志伟的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，合议庭评议认为：张志伟所销售的卷烟中经鉴定不仅包括假冒注册商标的卷烟，还包括走私烟和伪劣卷烟，同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪三个罪名。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。因此，辩护意见不予采纳。 关于被告人张志伟的辩护人认为：不应该把扣押的金额计入总的销售额的辩护意见，合议庭评议认为：非法经营行为包括生产、收购、销售等行为，只要行为人实施了其中一个或几个行为就构成非法经营罪。张志伟囤积卷烟进行销售，已经扰乱了我国烟草行业的市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，应认定为犯罪既遂。扣押的金额，应计入总的销售金额。因此，辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中张志伟、孙琦、高春雨、张峰连属情节特别严重；李雪、贾梓熙属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于六被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪、第六十七条三款如实供述、第五十二条罚金刑、第五十三条罚金的缴纳、第六十四条没收财物的规定，判决如下： 一、被告人孙琦犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2026年8月19日止） 二、被告人张志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2026年2月9日止） 三、被告人高春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2024年8月19日止） 四、被告人张峰连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2024年8月19日止） 五、被告人李雪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2021年9月8日止） 六、被告人贾梓熙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2020年8月19日止） 七、公安机关扣押的涉案物品手机七部，予以没收，上缴国库。 各被告人所判处罚金，因没有随案移送，由公安机关上缴执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  姚冬梅 人民陪审员  郭文杰 人民陪审员  赵会敏 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  郭 峰