河南省平顶山市新华区人民法院行 政 判 决 书(2019)豫0402行初40号原告平顶山市福华鑫面粉加工有限公司，住所地湛河区曹镇乡褚庄村。统一社会信用代码：91410411665959339K。法定代表人史爱花，经理。委托代理人张伟，男，系平顶山市福华鑫面粉加工有限公司工作人员。委托代理人赵革彬，男，系平顶山市福华鑫面粉加工有限公司工作人员。被告平顶山市市场监督管理局，住所地平顶山市新城区清风路3号。统一社会信用代码：1141040000545225X8。诉讼代表人孙国权，局长。委托代理人郑建伟，男，系平顶山市市场监督管理局工作人员。委托代理人赵碧波，河南天广律师事务所律师。被告平顶山市人民政府，住所地平顶山市新城区市政大楼。法定代表人张雷明，市长。委托代理人王琨，男，系平顶山市人民政府工作人员。委托代理人杨芳，女，系平顶山市人民政府工作人员。原告平顶山市福华鑫面粉加工有限公司（以下简称福华鑫面粉公司）不服被告平顶山市市场监督管理局（原平顶山市食品药品监督管理局，以下简称市市场监管局）行政处罚决定和被告平顶山市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定,于2019年5月29日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月3日立案后，分别于2019年6月11日、2019年6月12日向被告市市场监管局和被告市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。原告福华鑫面粉公司的的法定代表人史爱花及其委托代理人张伟、赵革彬，被告市市场监管局的委托代理人郑建伟、赵碧波和被告市政府的委托代理人王琨、杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为，原平顶山市食品药品监督管理局（以下简称原市食药局）于2019年1月14日对原告福华鑫面粉公司作出了（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书,主要内容为：经查，2018年7月12日，国家食品安全抽检机构在平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司对福华鑫面粉公司生产的小麦粉（规格10kg/袋，生产日期20180615、20180618）进行了抽样，经鹤壁市食品药品检验检测中心检验，结论不合格（《检验报告》GC1840000462131861、GC1840000462131862）。福华鑫面粉公司在法定期限内提出了复检，复检机构（河南出入境检验检疫技术中心）于2018年9月26日出具了《检验报告》（编号27201800057、27201800058），复检结论不合格。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，复检结论为最终检验结论。据此，抽样食品的真菌毒素（脱氧雪腐镰刀菌烯醇）不符合食品安全标准的限量要求，属于生物毒素含量超过食品安全标准限量的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第二项的规定，构成生产食品生物毒素含量超过食品安全标准限量的行为。福华鑫面粉公司于2018年6月15日生产涉案食品165kg,2018年6月18日生产涉案食品140kg,两日期批次共计305kg,包装为5kg、10kg两种规格预包装食品销售，已销售完毕。销售价格10kg的小麦粉34元/袋，5kg的小麦粉17元/袋，销售（货值）金额1037元。综上所述，福华鑫面粉公司属于一般违法行为，鉴于福华鑫面粉公司知悉违法行为后，主动履行召回义务，积极查明不合格原因进行整改，消除违法行为，具有从轻处罚情形。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项之规定，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》的裁量等次，责令福华鑫面粉公司改正违法行为，决定对福华鑫面粉公司给予以下行政处罚：一、没收违法所得1037元；二、罚款5万元，上缴国库。福华鑫面粉公司对该行政处罚决定书不服，向市政府申请行政复议。市政府于2019年5月9日作出了平政复决〔2019〕10号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持原市食药局作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书。原告福华鑫面粉公司诉称，一、福华鑫面粉公司将其生产的小麦面粉出售给大德源超市，经对大德源超市购买的上述面粉进行抽样检验，检验报告显示小麦面粉中的脱氧雪腐镰刀菌烯醇指标不合格，原市食药局依此对福华鑫面粉公司作出了本案被诉的行政处罚决定书。原市食药局及其下属单位湛河区食药局共同对福华鑫面粉公司生产面粉成品库中的同批次产品进行查封，按照常理和办案程序要求应该对福华鑫面粉公司成品库中的产品进行抽样并要求福华鑫面粉公司签字盖章确认后进行检验，并以此检验报告结论作为行政处罚的证据，原市食药局只对流通至大德源超市的产品进行抽检，并将抽检报告结果认定为生产环节存在的问题，该行为不具有办案程序上的合理性，也不符合逻辑证明关系的合理性。二、原市食药局作出的本案被诉行政处罚决定书中错误的引用《关于脱氧雪腐镰刀菌烯醇的科学解读》认定镰刀菌的污染原因，认为产毒期是在农业生产种植环节，并以此为理由推定镰刀菌的产生与销售环节没有因果关系，从而排除销售环节生产镰刀菌污染的可能性，此观点没有合法依据。镰刀菌是否仅产生于生产以及农业种植环节，应由合法权威的司法鉴定机构出具的合法有效的鉴定证据来支持。综上所述，原市食药局作出的本案被诉行政处罚决定书程序违法、认定事实不清、适用证据不合法，市政府作出的行政复议决定书应当一并撤销和纠正。故提起诉讼，请求依法撤销原市食药局于2019年1月14日对原告福华鑫面粉公司作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书和市政府于2019年5月9日作出的平政复决〔2019〕10号行政复议决定书。福华鑫面粉公司提供的证据材料有：1.360百科对脱氧雪腐镰刀菌烯醇的专题解读；2.中国知网发布的《面粉中真菌毒素降解技术研究》；3.《关于小麦粉呕吐毒素（DON）的研究》。被告市市场监管局辩称，首先，原市食药局作出的本案被诉行政处罚决定书系对国家食品安全监督抽样不合格产品的处置，行政处罚的程序合法，证据、依据充分，符合法定要求，福华鑫面粉公司应依法承担法律责任。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品安全抽样检验是法律赋予食品安全监督管理部门的监督手段，原国家食品药品监督管理总局颁布的《食品安全抽样检验管理办法》对食品安全抽样检验的方法、步骤、复检、异议、处理等均有规范性要求，检验报告具有作为产品定性、实施行政处罚直接证据的效力。本案中，在平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司抽样的福华鑫面粉公司生产的3批次小麦粉，抽检类别有国抽2批次、省抽1批次，食品安全监督抽样的检验报告及相关告知依程序均送达了福华鑫面粉公司，福华鑫面粉公司接到检验报告后提出了复检，经复检机构检验，国抽2批次复检结论不合格，省抽1批次复检结论合格。原市食药局以复检结论为依据，对国抽2批次不合格产品予以处置，符合法定程序规范要求。其次，福华鑫面粉公司产品检验结果属于真菌毒素（脱氧雪腐镰刀菌烯醇）超出食品安全标准限量规定，问题原因是生产环节所致。真菌毒素不同于真菌。真菌毒素源于真菌是其代谢产物但并不是活性物质，食品中的真菌毒素在无适合真菌繁殖生长的环境条件下的量是恒定的，在食品安全监督抽检中不合格也是允许复检的。不同的真菌毒素的污染有其特定的属性，对脱氧雪腐镰刀菌烯醇而言，其产毒有其特定的环境阶段（农业种植）。脱氧雪腐镰刀菌烯醇污染发生在农业种植环节是科学常识，不是需要专业鉴定的技术问题。2018年国家市场监督管理总局发布的《食品安全消费提示》和《食品安全风险解析汇编》对食品安全热点问题进行了科学解读。《食品安全风险解析汇编》中的《关于脱氧雪腐镰刀菌烯醇的科学解读》解析说明脱氧雪腐镰刀菌烯醇的主要产毒真菌为禾谷镰刀菌和黄色镰刀菌等。主要原因是谷物在田间受到禾谷镰刀菌等真菌侵染，××，在适宜的气温和温度等条件下繁殖并产毒。通过解读可以知悉食品生产企业的原料控制和检验控制是保障产品合格的关键。GB2761《食品安全国家标准真菌毒素限量》规定，脱氧雪腐镰刀菌烯醇限量值为：小麦（原粮）≦1000ug/kg、小麦粉（原粮制品）≦1000ug/kg。从标准数据的逻辑关系可以得出结论，原粮合格才是原粮制品合格的保障。福华鑫面粉公司辩称不合格原因是销售环节所致的推理是没有科学依据的。不可否认，贮存条件绝对影响食品的质量，绝大多数食品都会由于储存不当，出现霉变等现象。霉变主要是霉菌影响，根据生长条件划分为仓储性霉菌（曲霉为主）和田间霉菌，贮存引起霉变主要是曲霉引起的，曲霉的代谢产物是黄曲霉毒素B1、M1等。脱氧雪腐镰刀菌烯醇主要产毒真菌为田间霉菌。检验报告项目显示脱氧雪腐镰刀菌烯醇的检测值均超出检出定量限，黄曲霉毒素B1、玉米赤霉烯酮、赭曲霉毒素低于检出定量限未检出，如果属于销售环节原因所致，按此逻辑其他三项真菌毒素指标都会检出相应数值，但是数据却是逆逻辑，恰恰反证了产品没有因贮存环境的影响而受到污染。再次，食品生产企业是食品安全责任主体，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十六条、第五十二条规定，食品生产企业应当遵守并实施控制要求，保证所生产食品符合食品安全标准。经查，福华鑫面粉公司检验室留存的该批次产品《检验报告》，其检验项目没有真菌毒素检验项目，其未履行产品出厂检验符合食品安全标准的法定义务，同时也印证了与不合格小麦粉之间的因果关系。福华鑫面粉公司未严格履行食品安全管理制度是造成不合格产品的责任主体，其自查的问题原因就在生产环节原料管控和检验控制环节。福华鑫面粉公司向原市食药局提交了整改报告。综上，请求维持原市食药局作出的行政处罚决定书及市政府作出的行政复议决定书。市市场监管局提供的证据材料有:1.(平)食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书;2.国家食品安全抽样检验结果通知书、国家食品安全抽样检验抽样单、国家食品安全抽样检验告知书、鹤壁市食品药品检验检测中心出具的检验报告、河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告;3.现场检查笔录及询问调查笔录;4.责令改正通知书;5.证据材料;6.关于福华鑫面粉公司七月份国抽面粉检验脱氧雪腐镰刀菌烯醇项目不合格的整改措施、面粉召回公告、不合格产品召回处置情况;7.送达回执;8.案件调查终结报告;9.案件合议笔录;10.听证意见书;11.案件来源登记表、立案审批表、行政处罚事先（听证）告知审批表;12.行政处罚事先告知书、听证告知书;13.行政处罚决定审批表;14.执法证复印件;15.行政复议决定书;16.行政复议答复书;17.行政复议答复通知书、行政复议听证通知书;18.延期审理通知书、行政复议申请书;19.《食品安全风险解析》汇编摘录;20.《食品安全国家标准食品中真菌霉素限量》。被告市政府辩称，福华鑫面粉公司不服原市食药局作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书，向市政府申请行政复议。市政府受理后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2019年5月9日作出平政复决[2019]10号行政复议决定书，维持了该处罚决定。市政府的行政复议认定事实清楚、程序合法，请求依法驳回福华鑫面粉公司的诉讼请求。关于福华鑫面粉公司所诉原行政行为即（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书以市市场监管局的答辩和提交的证据材料为准。市政府提供的证据材料有：第一组证据：1.行政复议申请书;2.营业执照副本、法定代表人证明及法定代表人的身份证复印件;3.委托书、委托代理人的身份证复印件及当事人送达地址确认书;4.原市食药局作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书。第二组证据：5.提出答复通知书送达回证。第三组证据：6.行政复议答复书;7.市市场监管局的法定代表人身份证明及其身份证复印件、授权委托书及委托代理人身份证复印件。第四组证据：8.行政复议听证通知书及其送达回证;9.行政复议听证笔录；10.延期审理通知书及其送达回证。第五组证据：11-12.平政复决[2019]10号行政复议决定书及其送达回证。经庭审质证，原告福华鑫面粉公司对被告市市场监管局提供的证据一、证据三至证据十八、证据二十无异议；对证据二有异议，认为该证据不真实、不客观，不能作为处罚的依据，原市食药局不是在福华鑫面粉公司进行的抽样，抽样程序不合法，流通环节中也可能存在产品的污染，原市食药局对销售环节存在污染的产品进行抽样，不合理不合法；对证据十九有异议，认为市市场监管局错误的运用了该解析，对福华鑫面粉公司进行处罚是错误的。被告市人民政府对市市场监管局提供的证据无异议。福华鑫面粉公司及市市场监管局对市政府提供的证据无异议。市市场监管局对福华鑫面粉公司提供的证据一至证据三的真实性不予认可，认为上述证据不具有权威性，不应采纳；对证据四不予认可，认为不知道在何时何地拍照，不能达到证明目的；对证据五有异议，认为与本案无关，系湛河区食药局的封条。市政府对福华鑫面粉公司提供的证据的质证意见同市市场监管局发表的质证意见。根据当事人的举证、质证及庭审审查，本院认定以下事实：2018年7月12日，原河南省食品药品监督管理局对平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司销售的由原告福华鑫面粉公司生产的小麦粉（规格10kg/袋，生产日期为20180615、20180618）进行了国家食品安全抽样，并委托鹤壁市食品药品检验检测中心对抽样小麦粉进行了检验。2018年8月10日鹤壁市食品药品检验检测中心对上述两批次抽样小麦粉作出了编号为GC18410000462131861（生产日期20180618）和GC18410000462131862（生产日期20180615）的检验报告，检验结论栏均显示：“经抽样检验，脱氧雪腐镰刀菌烯醇项目不符合GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》要求，检验结论为不合格。”2018年8月20日，原市食药局经初步审查，认为福华鑫面粉公司生产不符合食品安全国家标准小麦粉的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定，对福华鑫面粉公司上述行为进行立案调查。同日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了编号为GC18410000462131861（生产日期20180618）、GC18410000462131862（生产日期20180615）的检验报告、国家食品安全抽样检验结果通知书，告知福华鑫面粉公司检验结果及申请复检的权利，向福华鑫面粉公司送达了责令改正通知书，责令福华鑫面粉公司立即停止生产经营真菌毒素含量超过食品安全标准限量不符合食品安全标准的食品小麦粉的行为，当日，原市食药局也对福华鑫面粉公司进行了现场检查并制作了现场检查笔录，查验了福华鑫面粉公司的营业执照、食品生产许可证、生产记录、销售记录台账、生产投料记录、出厂检验记录、小麦粉产品质量出厂检验报告、销售价格表等材料。生产记录显示：2018年6月15日，福华鑫面粉公司生产小麦共计165kg，其中包装规格为5kg的小麦粉13袋，包装规格为10kg的小麦粉10袋；2018年6月18日，福华鑫面粉公司生产小麦140kg，其中包装规格为5kg的小麦粉12袋，包装规格为10kg的小麦粉8袋。销售记录台账显示：福华鑫面粉公司生产的上述小麦粉已经销售完毕。小麦粉产品质量出厂检验报告显示福华鑫面粉公司并未对脱氧雪腐镰刀菌烯醇进行出厂检验。销售价格表显示：包装规格为10kg的小麦粉销售价格为34元/袋，包装规格为5kg的小麦粉销售价格为17元/袋。销售记录台账显示：购货者“大德园”购进福华鑫面粉厂2018年6月15日生产的5kg包装规格的小麦粉13袋、10kg包装规格的小麦粉6袋、2018年6月18日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋；购货者“小菊”购进福华鑫面粉厂2018年6月15日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋，2018年6月18日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋,5kg包装规格的小麦粉12袋。后福华鑫面粉公司提出了复检申请。2018年8月21日，福华鑫面粉公司发布了面粉召回公告。2018年9月21日，福华鑫面粉公司出具了《关于福华鑫面粉公司七月份国抽面粉检验脱氧雪腐镰刀菌烯醇项目不合格的整改措施》，对整改情况进行了说明。2018年9月25日，福华鑫面粉公司出具了不合格产品召回处置情况，福华鑫面粉公司在该处置情况中陈述：“自2018年8月21日发布面粉召回公告，经过一个月的公示，我公司共召回不合格产品0袋，规格10公斤。”2018年9月26日，河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心作出了编号为27201800057（生产日期20180618）、27201800058（生产日期20180615）的检验报告，检验结论栏均显示：“经检验，检验项目脱氧雪腐镰刀菌烯醇不符合GB2716-2017标准要求，检验结论为不合格。”2018年10月19日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了上述复检的检验报告。2018年10月22日，原市食药局对福华鑫面粉公司的法定代表人史爱花进行了询问调查并制作了询问调查笔录。史爱花在该笔录中认可2018年6月15日生产5kg包装规格的小麦粉13袋，10kg包装规格的小麦粉10袋，2018年6月18日生产5kg包装规格的小麦粉12袋，10kg包装规格的小麦粉8袋，其中10kg包装规格的小麦粉价格为34元/袋，“大德园”系对平顶山市大德源实业有限公司的简称，“小菊”是其镇的一个小店，福华鑫面粉公司对脱氧雪腐镰刀菌烯醇并未进行检验，认为不是必检项。史爱花在该笔录中签有自己的姓名以及“以上笔录看过，情况属实”字样。2018年12月7日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了听证告知书和行政处罚事先告知书，告知福华鑫面粉公司拟对其作出的行政处罚内容以及其享有陈述、申辩和要求听证的权利。后福华鑫面粉公司提出了听证申请，原市食药局于2019年1月10日举行了听证，原市食药局对福华鑫面粉公司在听证中的陈述、申辩理由未予采纳。2019年1月14日，原市食药局对福华鑫面粉公司作出了（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书。福华鑫面粉公司对该行政处罚决定书不服，向市政府申请行政复议，市政府受理后于2019年2月13日向原市食药局送达了行政复议答复通知书及行政复议申请书副本。2019年3月19日，市政府向福华鑫面粉公司及原市食药局送达了平政复听[2019]1号行政复议听证通知书，于2019年3月27日举行了听证并制作了行政复议听证笔录。2019年4月8日，市政府向福华鑫面粉公司及原市食药局送达了延期审理通知书，通知行政复议延期30日作出。市政府经过审查，于2019年5月9日作出了平政复决〔2019〕10号行政复议决定书，并于2019年5月15日向福华鑫面粉公司、原市食药局送达。福华鑫面粉公司仍不服，故提起诉讼。另查明，因机构改革，新组建的市市场监管局承担原市食药局的职责。本院认为，一、由于市市场监管局承担原市食药局的职责，福华鑫面粉公司对原市食药局作出的行政处罚决定不服提起行政诉讼的，应当以市市场监管局作被告，故市市场监管局作为本案被告主体适格。二、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第八十八条规定，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。第一百二十四条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”本案，2018年6月15日和2018年6月18日，福华鑫面粉公司生产涉案小麦粉共计305kg，包装为5kg、10kg两种规格，已销售完毕，销售货值金额为1037元。上述小麦粉在国家食品安全抽样中，经鹤壁市食品药品检验检测中心初检，河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检，结论均显示小麦粉中脱氧雪腐镰刀菌烯醇不符合GB2716-2017标准要求，检验结论为不合格。原市食药局对福华鑫面粉公司进行了现场检查、对其法定代表人进行了调查询问、并查验了福华鑫面粉公司的营业执照、食品生产许可证、生产记录、销售记录台账、生产投料记录、出厂检验记录、小麦粉产品质量出厂检验报告、销售价格表等材料，上述证据能够认定福华鑫面分公司生产涉案小麦粉的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，原市食药局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定对福华鑫面粉公司作出（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。市政府作出的平政复决[2019]10号行政复议决定书程序合法，处理正确。福华鑫面粉公司的诉称理由于法无据，本院不予采纳，其诉讼请求依法应予判决驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告平顶山市福华鑫面粉加工有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告平顶山市福华鑫面粉加工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  李建新审判员  袁淑扬审判员  安 全二〇一九年十月八日法官助理韩晴书记员张莎莎附：本判决所适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。