河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6371号上诉人（原审原告）：南阳村镇银行股份有限公司，住所地：南阳市宛城区独山大道玉龙苑7号楼1-3层。法定代表人:李红卫，任该行董事长。委托诉讼代理人：靳方凯，男，系该行职工。委托诉讼代理人：徐海洲，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虎金旗，男，1964年5月15日，回族，住内乡县。委托诉讼代理人：马海涛，河南祜亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢月星，女，1969年10月16日，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李荣庆，男，1969年5月4日出生，汉族，住西峡县。上诉人南阳村镇银行股份有限公司（以下简称南阳村镇银行）因与被上诉人虎金旗、卢月星、李荣庆金融借款合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳村镇银行上诉请求：一、依法增判被上诉人卢月星对本案涉及的借款本息、罚息、诉讼费、律师费等相关费用负连带清偿责任；二、依法增判判令被上诉人负担借款罚息（自2019年1月18日开始按年利率4.68%计算至清偿全部借款本息为止），算至起诉之日（2019年8月9日）101601.5元；三、依法增判判令被上诉人负担本案保全费5000元；四、依法撤销第三项判决，改判被上诉人李荣庆自被上诉人虎金旗、卢月星提供的抵押物进行折价或拍卖、变卖所得价款不能足额清偿第一项所涉债务的范围内承担连带清偿责任；五、本案一二审费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审中上诉人诉请要求被上诉人卢月星对被上诉人虎金旗的借款本息承担连带偿还清偿责任。理由为：虎金旗向上诉人贷款后被上诉人卢月星出具了《家庭承担贷款偿还责任承诺书》、《借款人、担保人补充声明》、《个人资产、负债情况及有负债情况说明》，承诺对被上诉人虎金旗的借款本息承担连带偿还清偿责任，上诉人依据上述三份材料提此诉请，事实清楚，证据充分。一审法院对上诉人的该项诉讼请求未能作出处理，对被上诉人卢月星是否承担连带偿还责任未作出评析和判决，属于漏判，请求二审法院查明事实的基础上支持上诉人的该项诉请。二、一审中上诉人已经提出请求依法判令借款本息年利率14.4%，在事实和理由中明确阐述：本案诉请利息包含了合同约定的的借款年利率9.72%利息和年利率4.68%罚息，两项合计年利率14.4%。但是一审法院仅仅对借款合同约定的年利率9.72%的利息进行了评析和裁判判决，对于上诉人提出的年利率4.68%的罚息部分未作出判决，属于漏判，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人该诉请。三、一审中上诉人第四项诉请已经明确提出，本案诉讼费、律师费、保全费等相关费用由被告方负担。一审中上诉人申请保全了被上诉人的财产以保证生效法律文书的执行，并缴纳了5000元保全费。一审判决未能对上诉人要求被上诉人负担保全费的诉讼请求作出判决，属于漏判，请求二审法院查明事实的基础上支持上诉人关于保全费的诉请。四、一审判决第三项判决缺乏法律依据，应当撤销该项判决，支持上诉人诉讼请求。本案金融借款合同中，由被上诉人李荣庆和内乡县龙翔生物科技有限公司作为借款保证人提供连带保证，双方没有约定保证份额。根据《担保法》第十二条的规定，没有约定份额的，债权人可以要求任何一个担保人承担全部保证责任。一审中上诉人诉请担保人李荣庆对本案所涉借款承担全部连带清偿责任，法律依据明确，上诉人放弃起诉内乡县龙翔生物科技有限公司的起诉是对自己诉权的行使，不能视为上诉人对上诉人李荣庆承担责任一半的放弃，也没有加重被上诉人李荣庆的责任，至于被上诉人李荣庆承担责任后的追偿问题，应当另案解决，一审法院判决被上诉人李荣庆承担一半保证责任缺乏法律依据，应当依法撤销该项判决，支持上诉人对被上诉人李荣庆的诉讼请求。虎金旗辩称，1、一审原告诉讼请求实质为拍卖或变卖虎金旗与卢月星抵押给南阳村镇银行的房产，以偿还借款本息。2、一审包括上诉人在内的三被告均认可借款及抵押担保属实，对一审原告诉称的事实无异议。3、抵押的房产经一审原告评估，价值为8735800元，且价值还在上涨过程中，拍卖处置后足以支付借款本息满足原告诉求还有剩余。4、根据答辩理由1.2.3陈述的事实（小前提）结合法律规定《民事诉讼法》第196、197条规定的“实现担保物权特别程序”(大前提），本案应适用“实现担保物权特别程序”，而不是“纠纷起诉审理程序”。适用“实现担保物权特别程序”条件是《民事诉讼法司法解释》372条规定的“当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就”，本案符合适用条件。5、“实现担保物权特别程序”与“纠纷起诉审理程序”区别：解决程序问题与解决实体纠纷；特别程序的主体为申请人与被申请人；申请人向法院提交的文书为“申请书”不是“起诉书”；法院适用特别程序的前提是“无实质性争议，进行形式审查不进行实质审查”；适用特别程序法院作出的文书是“裁定不是判决”；适用特别程序作出的裁定不能上诉，只能提出异议。根据以上答辩理由，上诉人的起诉不符合人民法院“实现担保物权特别程序”的立案条件，应该判决驳回上诉人的诉讼请求。卢月星辩称，一审中卢月星对借款认可，至于漏判的问题不是卢月星造成，所以上诉费不应该卢月星承担。现在房屋还在抵押期间，上诉人对房屋进行保全没有必要，所以一审判决不承担保全费符合法律规定。李荣庆经本院传票合法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。南阳村镇银行向一审法院起诉请求：一、判令被告虎金旗还原告385万元借款本金，并自2019年01月18日开始按年利率14.4%计付利息至清偿全部借款本息为止；二、判令处置被告虎金旗、卢月星位于城关××××路西侧，郦都大道南侧5号楼1-2层109、110、111，房权证号为内房权证字第1601002279-1，-2；1601002284-1，-2；1601002291-1，-2的房地产，并以其变现价款优先清偿前述借款本息及相关费用等；三、判令被告卢月星、李荣庆对前项被告虎金旗偿还本息（含罚息）等承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、律师费、保全费等相关费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年1月19日，原告南阳村镇银行（贷款人）与被告虎金旗（借款人）签订合同编号为gd201801192753的《南阳村镇银行股份有限公司个人借款合同》。该合同主要约定，第一条本合同项下借款金额为人民币（大写）叁佰玖拾伍万元整。具体借款金额一借款借据为准。本合同项下的借款期限为一年，自2018年1月19日起，至2019年1月19日止，如果上述约定与借款借据的记载不一致的，以借款借据载明载明日期为准。借款借据是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。本合同项下贷款用途为归还编号为gd201701229451项下的借款，未经贷款人书面同意，借款人不得将贷款挪作他用。本合同项下的合同贷款利率按中国银行公布的同期贷款基准利率（即1年利率4.35%上浮动123.45%，确定为1年利率9.72%；）。借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权自逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息，直至借款人清偿全部贷款本息为止。逾期罚息的利率为在本合同贷款利率水平上加收50%。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收利息。本合同项下贷款的担保方式由李荣庆（保证人）提供连带责任保证担保。由虎金旗、卢月星（××）提供房屋所有权及土地使用权（抵押物）的抵押担保。补充条款还款方式：按月付息，按计划还本（2018年4月21日前还款3万元，2018年7月21日前还款3万元，2018年10月21日前还款4万元，剩余部分到期结清。）第二条借款条款到期还款，借款人须在贷款到期日一次性归还贷款本金，贷款按日计息，结息方式采用按月结息，结息日为每月20日（按月结息）或每季末月20日（按季结息），到期利随本清；借款人在贷款到期日一次性归还本金和利息。第五条违约事件及处理借款人出现下列情形之一者，即视为已发生违约事件：未按本合同按时足额偿还贷款本息的等。一旦发生合同规定的任何一种违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采用多种措施：要求共同债务人、保证人或其相应权利义务人继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。可依约依法处理抵押物所的价款，贷款人有权优先受偿。其价款超过本合同项下借款人所欠贷款债务本息及一切有关费用的部分，归还××所有，不足部分，贷款人另行追索。借款合同还详细约定其他内容。同日，原告南阳村镇银行（抵押权人）与被告虎金旗、卢月星签订合同编号为gd201801192753020001的《南阳村镇银行股份有限公司个人贷款抵押合同》。该抵押合同主要约定，第1条抵押物1.1名称及处所：房屋所有权及土地使用权、××县城××镇××路西侧、××都大道南侧××楼××层××、××、111。1.2建筑面积：698.86平方米。1.4评估值：8735800元。1.5权属证明及编号：内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号。第2条2.1××在本合同项下所担保的主债权种类为惠商宝，金额为叁佰玖拾伍万元整。2.2借款合同项下的债务履行期限为1年，自2018年1月19日至2019年1月18日。若根据借款合同的约定上述期限在履行中发生变化，则以借款借据等债权凭证记载的日期为准。2.3本合同抵押担保的范围包括但不限于借款合同先下的本金、利息、罚息、复息、违约金、保险费以及抵押权人实现债权的一切相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。第3条抵押权期间为从本合同生效之日起至借款合同项下借款本息及其他一切相关费用清偿之日止。同日，原告南阳村镇银行与内乡县龙翔生物科技有限公司、被告李荣庆签订合同编号为gd201801192753010001的《南阳村镇银行股份有限公司个人贷款保证合同》。该保证合同主要约定，第1条1.1保证人在本合同项下所担保的主债权种类为惠商宝，金额为叁佰玖拾伍万元整。1.2借款合同项下的债务履行期限为1年，自2018年1月19日至2019年1月18日。若根据借款合同的约定上述期限在履行中发生变化，则以借款借据等债权凭证记载的日期为准。1.3保证人承担保证责任的范围为借款合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、保险费以及抵押权人实现债权的一切相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。第2条保证期间自本合同签订之日起至借款合同履行期届满后三年止。上述3份合同还详细约定了其他事项。另查明：被告虎金旗、卢月星以其共同所有坐落内乡县城××镇××路西侧、××都大道南侧××楼××层××、××、111的涉案房产（内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号）及土地使用权[（土地使用权证号：内国用（2013）第036号）]为上述贷款进行抵押，并于2018年3月30日经内乡县房管局办理了抵押权登记，房产所有权人：虎金旗、卢月星，评估价值：8735800元，债权数额：385万元。内国用（2013）第036号土地使用权人为南阳市浩杰房地产开发有限公司。2018年3月31日，原告南阳村镇银行依约履行了贷款义务，向被告虎金旗放款395万元。被告虎金旗2018年4月21日前还款3万元，2018年7月21日前还款3万元，2018年10月21日前还款4万元，共计10万元。另查明：内乡县龙翔生物科技有限公司已经申请破产。原告南阳村镇银行明确表示不起诉内乡县龙翔生物科技有限公司，并明确表示放弃让其承担连带清偿责任。一审法院认为，原告南阳村镇银行与被告虎金旗（借款人）签订合同编号为gd201801192753的《南阳村镇银行股份有限公司个人借款合同》、与被告虎金旗、卢月星签订合同编号为gd201801192753020001的《南阳村镇银行股份有限公司个人贷款抵押合同》、与被告李荣庆签订合同编号为gd201801192753010001的《南阳村镇银行股份有限公司个人贷款保证合同》，均系当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规效力性强制性规定，合同依法成立有效。当事人均应恪守。本案中，原告已依约提供贷款，而被告虎金旗未合同约定及时清偿全部本息，仅偿还部分本息，其行为已构成违约，其理应按照合同约定及时还清本息，故原告南阳村镇银行请求被告虎金旗偿还借款本金385万元及利息的诉讼请求，应予支持。在本案中被告虎金旗、卢月星以其共同所有坐落内乡县城××镇××路西侧、××都大道南侧××楼××层××、××、111的涉案房产（内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号、内房权证字第××号）为上述贷款进行抵押，在最高限额385万元范围内为提供抵押担保，且涉案抵押的房屋已办理抵押登记，故该抵押权自登记时设立。原告有权对上述涉案抵押的房屋行使抵押权，可对被告虎金旗、卢月星用于涉案抵押的房产进行折价或拍卖、变卖所得价款在抵押范围内优先受偿。而依原告与被告李荣庆签订了保证合同的约定被告李荣庆的保证方式为连带责任保证，理应对上述债务承担连带清偿责任。但根据《中华人民共和国物权法》第第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中既有债务人提供的抵押，又有保证人提供的担保，当事人在担保合同中并未明确约定了担保人承担责任的顺序，故被告虎金旗以其自己房屋提供抵押的，原告应当先就该物的担保实现债权，对上述债务不足部分依法再由被告李荣庆应承担连带清偿责任。鉴于原告南阳村镇银行明确承诺放弃对内乡县龙翔生物科技有限公司起诉，其他担保人的担保责任在被免除的责任的范围内应相应减轻。依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第二十条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定，现各当事人无证据证明连带保证人之间对担保份额有内部约定，应按平均分担处理。原告南阳村镇银行放弃对二个保证人中其中一个的起诉，应视为免除保证人应清偿债务二分之一的保证份额，故担保人李荣庆应在被告虎金旗、卢月星提供的抵押物进行折价或拍卖、变卖所得价款不能足额清偿本判决上述第一项所涉债务的范围内承担连带清偿责任的二分之一。被告李荣庆在承担担保责任后，有权向被告虎金旗行使追偿。原告其他诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十五条、第一百九十八条、第二百零三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第二十条、第四十二条的规定，一审判决：一、被告虎金旗自本判决生效之日起十日内偿还原告南阳村镇银行股份有限公司借款本金385万元元及利息（利息按合同约定利率9.72%自2018年3月31日起计算至本息还清之日止，已支付本息应从中扣减）；二、被告虎金旗届期不履行上述本判决第一项所确定的还款义务，原告可对被告虎金旗、卢月星用于涉案抵押的房产进行折价或拍卖、变卖所得价款在抵押范围内优先受偿。其价款超出债权数额的部分归被告虎金旗、卢月星所有；不足部分由被告虎金旗继续清偿；三、被告李荣庆在被告虎金旗、卢月星提供的抵押物进行折价或拍卖、变卖所得价款不能足额清偿本判决上述第一项所涉债务的范围内承担连带清偿责任的二分之一；四、被告李荣庆承担保证责任后有权向被告虎金旗追偿。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费40100元，减半收取计20050元由被告虎金旗、卢月星、李荣庆共同负担。依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人应否承担案涉借款的本金、利息、罚息及诉讼费、保全费？二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。另查明，2018年1月4日，卢月星以借款人虎金旗家庭成员的身份签订《家庭承担贷款偿还责任承诺书》，承诺对案涉借款承担连带偿还责任。一审审理中，南阳村镇银行提交保全申请并依法交纳了5000元的保全费用。本院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。当事人应及时履行约定的义务，如不履行，将承担相应的法律责任。结合本案，虎金旗向南阳村镇银行借款，约定贷款期限为2018年1月19日至2019年1月18日，李荣庆自愿承担连带责任保证，卢月星以借款人虎金旗家庭成员的身份承诺对案涉借款承担连带偿还责任，虎金旗、卢月星为此提供房产作为抵押物，以上均系各方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，各当事人间借款及保证、抵押合同合法有效，上述合同对各方当事人均均有约束力。南阳村镇银行依约履行了放款义务，借款到期后，虎金旗、卢月星、李荣庆均未依约偿还案涉借款本息，三人的行为违背诚实信用原则，违约事实明显。南阳村镇银行依据与虎金旗、卢月星、李荣庆间的合同约定，诉请其偿还案涉借款本金、利息及逾期罚息，并要求其承担诉讼费、保全费等费用，符合《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，本院予以支持。内乡县龙翔生物科技有限公司、李荣庆均自愿对案涉借款承担连带责任保证，南阳村镇银行不诉请内乡县龙翔生物科技有限公司承担连带责任保证，系其对自身民事权利的处置，依据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，李荣庆仍应对案涉借款承担连带清偿责任。一审判决查明事实不全、适用法律错误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人南阳村镇银行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初2820号民事判决第二项、第四项；二、变更河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初2820号民事判决第一项为：虎金旗自本判决生效之日起十日内偿还南阳村镇银行股份有限公司借款本金385万元及利息、罚息（利息按合同约定利率年9.72%自2018年1月19日起计算至本金还清之日止；罚息自2019年1月19日起按合同约定利率年9.72%的50%（即年4.68%）计算至本息还清之日止，已偿还款项应予扣减）；三、变更河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初2820号民事判决第三项为：李荣庆、卢月星对本判决第二项中的债务承担连带偿还责任；四、驳回南阳村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费受理费40100元，减半收取20050元，保全费5000元，二审案件受理费40141元，共计65191元，由虎金旗、卢月星、李荣庆共同负担。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  孙小刚审判员  高 璐二〇一九年十月十五日法官助理赵琳书记员郭璐