内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4084号上诉人（原审被告、反诉原告）：李某，男，1983年5月18日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，男，1958年10月12日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：林某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人王某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初330号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审、支持李某的一审诉讼请求；2、王某承担本案相关的一切诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一审判决中以鉴于内建科司鉴(2018）建鉴字第70号司法鉴定意见书只能证明涉案大棚墙体稳定性存在隐患，李某未提供证据进一步证明该墙体坍塌是否只能由该隐患导致，评估结论部分数字计算有误，且评估项目系根据李某单方提交明细作出，王某对该明细不予认可，资产评估报告明确载明重修费用系因大棚土墙坍塌、混凝土下沉、钢筋架子弯折造成，王某应对大棚棚体不合格造成的损失承担赔偿责任，不应对王某未施工部分造成的损失承担赔偿责任，根据该报告无法对各自应当承担的损失进行区分为由驳回李某的请求。对该事实部分的认定存在严重错误，对证据的采信也存在错误。首先，通过一审时证人出庭作证可知，大棚是在6个月内坍塌，法院也予以确认。王某共承建30栋大棚，涉案坍塌的4栋大棚与其余26栋大棚的均是紧密相临，土质情况以及自然情况和大棚棚体后期施工情况均一样。在没有其他特殊因素外力的作用下，仅4栋大棚坍塌，明显是大棚墙体的建设不合格造成。通过李某提交的照片，再结合内建科司鉴(2018）建鉴字第29号司法鉴定意见书证明涉案大棚墙体稳定性存在隐患，那么王某承建的大棚墙体稳定性存在隐患就是坍塌的唯一原因。更能清晰反应出大棚因棚体质量不合格而坍塌。同时依据李某与王某签订的合同第二条可知，约定墙体高度为4米，然而通过内建科司鉴(2018）建鉴字第29号司法鉴定意见书可以证明，鉴定过程中取样的三号棚体和坍塌的四号棚体，高度均不符合李某与王某之间约定，高度与约定不符，系王某根本违约。然而一审判决却对此不予认可和评价，明显是对重要事实的否认，明显偏袒王某。其次，一审判决以王某应对大棚棚体不合格造成的损失承担赔偿责任，不应就王某未施工部分造成的损失承担赔偿责任。是对事实片面的认定，没有全面客观、公平公正的考量整个案件的起因。一审判决以此理由作为驳回李某的请求之一，有失公允。再次，棚体交接6个月内，出现棚体的坍塌，李某是为了防止损失的扩大，才对棚体进行加固。因为大棚已经有种植户预定，且种植户的秧苗也已经预定，约定于2016年12月1日交付。然而大棚棚体的坍塌，如果李某不进行加固维修，则会影响种植户的育秧，对种植户造成的损失是不可估量的。同时赤峰地区进入11月即上冻。如果不在上冻之前将大棚进行维修加固，损失将更加严重。为不扩大损失，在王某不予维修的情况下，李某自己进行维修加固。李某将维修加固的具体项目明细提供给法院，法院委托司法鉴定机构进行鉴定后得出重修费用为149496元，已经将李某维修加固过程中不合理的部分予以去除，才得出149496元的资产评估报告。该报告是客观、真实、公正的，即便有个别笔误，并不能以此否定其客观性、真实性。最后，该案是因王某为李某承建大棚棚体，因棚体质量不合格发生坍塌而引起的案件，不应是承揽合同纠纷案件，而应当是建设工程施工合同纠纷案件。那么依据《建筑工程质量管理条例》的第三十九条、第四十条规定，建设工程实行质量保修制度，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为有约定的从约定。保修期限和范围内发生的质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上诉人在合理范围内使用棚体，在李某与王某约定6个月内发生坍塌，李某为防止损失的扩大，在王某不予维修的情况下，选择自行维修是防止损失扩大的最佳途径。并且王某在建设过程中，对棚体高度没有按合同约定进行施工，没有达到合同约定棚体的高度，系根本违约。同时一审判决还将李某防止损失扩大的行为，认定为驳回其请求的理由之一，更是有失公平公正。综上，本案符合反诉的条件，李某选择反诉是法律赋予的权利，法院应当予以支持，本案质量问题已经鉴定完毕，且鉴定结论与实际情况相互印证，证明王某施工存在质量问题，且李某进行了维修，以上案件事实清楚，不会存在久拖不决的情况，而工程质量对抗给付义务的法律原理是避免两个生效的法律文书相互执行，且存在先后，增加当事人的诉累，原审法院同意李某进行了鉴定，且鉴定报告使用期限为一年，但又不对工程质量作出判决，会导致鉴定结论由于时间问题丧失效力，再次鉴定更会给当事人造成重复鉴定的损失，因此一审判决驳回李某的诉讼请求，损害了李某的合法权益。请求人民法院依法查清事实，支持李某的上诉请求。王某答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由根本不能成立。一、上诉人称大棚墙体坍塌是因建设不合格造成的没有任何根据，内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心的司法鉴定意见书不能作为上诉人要求答辩人赔偿所谓损失的证据。一是国家或者有关部门对农业大棚土墙的建设没有标准和技术规范，上诉人与被上诉人签订的合同也没有对所建土墙的稳定性标准或者适用规范进行约定，建筑边坡工程与农业大棚墙体也并不相同，该鉴定意见适用《建筑边坡工程技术规范》G850330--2013没有法律依据。二是该鉴定意见并不是对大棚部分墙体坍塌的原因进行鉴定，也就是说并没有对大棚墙体坍塌的因果关系作出鉴定，而只是说“所抽查涉案蔬菜大棚墙体稳定性验算不满足要求，墙体稳定性存在隐患”而已，而不是说大棚墙体坍塌是墙体不稳定性造成的。事实也是如此，同样抽测的3＃大棚墙体也不满足所谓的稳定性要求，然而却并没有坍塌。因为大棚墙体的稳定性满足不满足要求也是有多种因素决定的，可能造成大棚墙体坍塌的原因更会有多种，如该案中的部分大棚墙体坍塌是因为墙体经过人为的削坡变陡，承载力降低造成的。三是大棚墙体的高度是否符合上诉人与被上诉人双方的约定要求，应当以双方签署的《大棚棚体交接书》为准，因为当时经过验收，符合合同的约定，上诉人才接受交付，否则其不可能接收。而移交后上诉人又进行了后续施工，打混凝土梁，上棚架等，这些后续工程的施工已经改变了交付时的墙体状况，现在再去测量不可能得出相同的结论，且墙体坍塌与墙体高度也没有任何关系。上诉人说答辩人根本违约没有根据。二、内蒙古建盈资产评估有限责任公司《资产评估报告》不能作为上诉人要求答辩人赔偿的依据。该报告不具有客观真实性和合理性，所谓的重修费用149496.00元并不是大棚的实际损失，也没有实际发生，只是听上诉人自己所报的数字计算的，也没有在实地进行核实，所以，该评估报告不能作为证明上诉人大棚损失的证据使用。三、上诉人称该案属于建设工程施工合同纠纷，应依据《建设工程质量管理条例》的规定是没有任何根据的，蔬菜大棚土墙的建设根本不属于条例所指的建设工程，所以并不适用该条例，上诉人以此条例作为依据，完全是张冠李戴。综上所述，答辩人按照合同约定为上诉人建设了30栋大棚墙体，并交付给了上诉人，但上诉人并没有按照合同的约定给付答辩人施工款，只给付了6万元，毫无诚信可言，在此情况下答辩人仍然为上诉人建完了墙体，当墙体建完交付后，答辩人要求其付款时，又以各种理由推拖，直到答辩人向人民法院起诉后，其又提出质量问题并进行反诉，此时距墙体交付已经过了1年半的时间，由此可见，上诉人的行为明显的是在耍无赖，其上诉理由根本不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判决。王某向一审法院起诉请求：1.要求依法判令李某立即给付建设日光温室大棚工程款187451元，自2016年12月1日起至2017年12月1日止按月利率20‰支付拖欠工程款的利息44988元，合计人民币232439元；2.案件受理费由李某负担。李某向一审法院反诉请求：要求王某赔偿李某大棚重建费用149496元，并保留因4栋大棚坍塌导致30栋大棚滞销或降价销售，并对已经出售的大棚约700延长米进行了加固等经济损失的诉权。一审法院认定事实，2016年4月30日，王某与李某签订《设施农业大棚墙体建设施工合同》，王某承揽李某位于赤峰市××区西南洼蔬菜基地的棚体及采光区的建设工程。合同约定：王某为李某的日光温室大棚墙体建设和土地平整项目施工。工程价款：大棚棚体造价每延长米72元，按墙上顶平面长度计算，棚头每头8米。进入施工当天，被告李某一次性预支给王某5000元作为首付款，工程进度到第五个棚体时支付20000元，进度到第十个棚体支付25000元，以此类推，剩余款项经李某验收合格后于2016年12月1日前付清。质量要求：跨度净里（种植区）8米，长度根据场地延长米数，高度为4米，棚两头高度差为10CM以内（水平线），采光区高度高出棚里40CM。对蔬菜大棚采光区及种植区土地进行平整能顺利进行浇水作业。棚体一定要结实、耐用，如果半年内出现棚体坍塌，除自然外力原因王某负责修缮和赔偿。工期至2016年6月10日。合同签订后，王某开始施工。2016年6月25日王某与李某签订《大棚棚体交接书》，内容为“根据甲乙双方2016年4月30日签订的《设施农业大棚墙体建设施工合同》要求，乙方共为甲方建筑温室大棚30栋，3372延长米，现予以移交，初步验收完成，2016年6月25日开始移交，如果半年内发生墙体坍塌，由乙方负责修缮和赔偿（自然外力因素除外）。移交人：王某，接交人：李某，2016年6月25日。”李某先后给付王某报酬60000元，尚欠182784元未给付。大棚棚体交付后，李某又进行大棚其他工程建设安装。2016年9月份，涉案4#、8#、17#、21#大棚棚体部分坍塌，李某自己进行了修缮。王某和李某就赔偿事宜发生争议。本案在审理过程中，李某于2018年1月25日向一审法院提出申请，要求对涉案大棚的棚体质量是否合格进行鉴定，一审法院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司进行鉴定。2018年10月8日，内蒙古建筑科学研究院有限公司作出内建科司鉴【2018】建鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所抽查涉案蔬菜大棚墙体稳定性验算不满足要求，墙体稳定存在隐患。李某支付鉴定费18000元。2018年4月8日，李某又向一审法院提出申请，要求对涉案大棚因土墙坍塌、混凝土下沉、钢筋架子弯折造成重修，对重修费用进行评估，一审法院委托内蒙古建盈资产评估有限责任公司进行评估。2019年1月22日，内蒙古建盈资产评估有限责任公司根据李某单方制作的鉴定评估申请明细作出内建评报字【2019】第007号资产评估报告，结论为：于基准日2018年5月24日的重修费用为149496元。李某支付评估费8000元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王某与李某签订《设施农业大棚墙体建设施工合同》，王某承揽李某位于赤峰市××区西南洼蔬菜基地的棚体及采光区的建设工程，是双方真实意思表示，该承揽合同合法、有效；合同签订后，王某进行工作，于2016年6月25日与李某签订了《大棚棚体交接书》，王某将完成的大棚棚体交付给李某，但李某未按合同约定在2016年12月1日前支付报酬。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条同时规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”，现定作人李某未按合同约定向承揽人王某支付工程款，王某承揽的工程部分墙体稳定性存在隐患，对此有《设施农业大棚墙体建设施工合同》、《大棚棚体交接书》、司法鉴定意见书、资产评估报告、证人出庭作证的证言等证据在卷佐证，足以认定，王某和李某均构成违约；《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定，李某应当依法向王某支付尾欠工程款182784元；王某主张的压路和拉打井机等零工费用4667元，因李某不认可，王某又没有提供确凿证据予以佐证，一审法院不予支持；关于李某的反诉请求，如果承揽人王某交付的工作成果不符合质量要求，李某自行进行了修缮，定作人李某可以要求承揽人王某赔偿损失，王某应当依法在其应当承担责任的合理范围内予以赔偿。但鉴于内建科司鉴【2018】建鉴字第29号司法鉴定意见书只能证明涉案大棚墙体稳定性存在隐患，李某未提供证据进一步证明该墙体坍塌是否只能由该隐患导致，评估结论部分数字计算有误，且评估项目系根据李某单方提交的明细作出，王某对该明细不予认可，资产评估报告明确载明重修费用系因大棚土墙坍塌、混凝土下沉、钢筋架子弯折造成，王某应对大棚棚体不合格造成的损失承担赔偿责任，不应对王某未施工部分造成的损失承担赔偿责任，根据该报告无法对各自应当承担的损失进行区分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现李某未提供证据证明王某施工的质量不合格造成损失的实际数额，其反诉请求依据不足，一审法院不予支持；为了避免本案久拖不决，李某的反诉请求应另案提起诉讼为宜；由于王某交付的部分大棚棚体稳定性存在隐患，李某因重修费用与其发生争议而导致延付报酬，一审法院对王某要求李某支付利息的请求不予支持。综上所述，一审法院对王某的诉讼请求予以部分支持，对李某的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李某于本判决书生效之日起十日内向王某支付报酬人民币182784元；二、驳回王某的其他诉讼请求和李某的反诉请求。本院二审期间，围绕上诉请求，李某依法提供了新证据：1、照片2枚，证明混凝土下沉和架子弯折都是墙体坍塌所致。王某质证认为，对照片的真实性有异议，该照片缺少时间和地点的相关证据的补充，不能证明是本案的大棚；且照片不属于新证据。2、李某与王某的通话的录音。拟证明大棚坍塌的事实，并通知过王某进行维修。但王某认为墙体坍塌并非是其承建的责任，所以不予维修。王某质证认为，该证据系王某起诉后李某所录制的录音，应于一审提交，不属于新证据。该证据不能准确显示出王某在半年保修期内接到过李某维修请求。因为从王某结算保修期至本案诉至法院已有一年的时间，容易与王某的保修期责任发生混淆。通过证据显示，双方对大棚墙体维修有过争议，焦点在于大棚后期的钢结构发生了压垮、坍塌。王某认为系墙体交工后李某持续施工，改变了墙体交工状态，造成了坍塌的事实。这些损失与王某无关。该录音证据为双方协商的性质，协商的过程中有可能产生诸多歧义，不应单独作为认定李某在保修期内通知过王某维修的证据。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：1、王某所承建的大棚是否在约定保修期内出现坍塌，王某应否承担维修费用；2、李某请求王某承担修复费用如何认定。2016年定作人李某与承揽人王某签订设施农业大棚墙体建设施工合同，当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，承揽合同合法有效。依法成立的合同具有拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在承揽合同关系中，定作人李某应按合同约定给付报酬，承揽人王某应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。本案中，李某应按合同约定给付承揽人报酬182784元。本案当事人争议的是焦点在于，承揽人王某承建的大棚是否存在质量问题，应否承担修费义务。对农业大棚的建设标准和技术规范，未有相应的国家标准和行业标准，当事人合同仅约定了大棚的相关尺寸。大棚的质量缺陷责任期是半年。李某主张承揽人王某应承担维修义务，应对大棚在缺陷责任期内发生坍塌、坍塌与施工质量有因果关系、大棚修复费用承担举证责任。李某主张大棚在质量缺陷责任期内出现坍塌的证据是证人证言和通话录音。在李某和王某通话录音中，双方对大棚因何出现坍塌存有争议，王某始终主张坍塌原因是因李某后续施工所致。证人证言只能证明大棚坍塌，但不能证明坍塌原因。内建科司鉴【2018】建鉴字第29号司法鉴定意见书，只能说明墙体稳定存在隐患。但该意见书不能证明墙体坍塌是施工质量不合格，因为王某承建的同类大棚并未出现坍塌。综合双方提供的证据，李某提供的现有证据尚不能证明是施工质量原因所致。同时，即使大棚因施工质量原因坍塌，李某主张王某给付自行修复费用证据不足。内建评报字【2019】第007号资产评估报告，评估重修费用为149496元。该鉴定意见存在以下问题，不能作为李某修复费用的证据。1、王某承建的17号大棚并未塌陷，而评估报告中对17号大棚维修进行评估，评估的标的物出现偏差；2、评估报告的损失主要是混凝土断梁和大棚架子弯折及人工费用。鉴定人一审出庭接受接受当事人质询时称，鉴定时大棚已经修复正在使用，混凝土断梁、钢架损失的数量均没有进行测量，钢架是否损坏并不清楚。鉴定人对钢架数量如何计算、大棚上盖板是否损坏、人工费计算不合理均不能作出合理回答。该评估报告评估的混凝土断梁、钢架损坏数量均是依据李某单方提供的明细所出具，评估报告确定的损失不具有客观性，不能作为认定李某维修费用的证据。综上，在工程造价数额清楚，定作人李某已经实际使用大棚，基本实现了合同目的。而王某作为合同另一方当事人，投入了资金进行建设，在项目建成交付后相当长的时间内，因大棚塌陷原因不明、修复费用无法认定情形下，王某不能收回投入资金，无法实现合同目的。一审认定李某的损失另行解决并无不妥。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8078元，由李某承担。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○一九年十月三十日书记员 刘立立