新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵06民终286号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地：新疆铁门关市和谐路1号政府4楼。   法定代表人：王建民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张莉如，新疆四维律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆盛亚房地产开发有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区青岛路6号。   法定代表人：林亚东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭永强，该公司项目负责人。   委托诉讼代理人：蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。   上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）因与上诉人新疆盛亚房地产开发有限责任公司（以下简称盛亚公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初字1377号民事判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人环宇公司的委托诉讼代理人张莉如，上诉人盛亚公司的委托诉讼代理人郭永强、蔺志江就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   环宇公司上诉请求：1、请求二审法院支持其一审提出的要求盛亚公司支付迟延付款期间利息576 977.51元;2、请求二审判决盛亚公司返还质保金824 042.18元;3、判令盛亚公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1、环宇公司认可一审查明的事实，但一审已确认涉案工程竣工验收合格时间为2014年12月2日，同时又查明盛亚公司违约支付工程款的事实。环宇公司从2015年1月起主张利息损失理应得到法院支持。2、涉案质保金部分，一审法院认定质保期按照合同约定已满，但双方对交工后产生的相关维修费承担仍然有争议不具备支付条件未予以支持，与事实不符。因一审法院已经就对方提出反诉的各项费用包括维修费逐一进行审理后，支持了对方诉请的20 200元维修费，不存在其他维修费用。按照法院认定的维修期已满，盛亚公司返还质保金，理应得到法院支持。   盛亚公司辩称，环宇公司的上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。理由为:一、涉案工程至今未完全施工完毕，2014年12月1日的验收是虚假验收。二、环宇公司在没有交工的情况下，将工人全部撤离，剩下很多未完工程，该未完工程的工程款远大于质保金，故不应退还。   盛亚公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、第二项；2、依法支持盛亚公司的全部反诉请求、3、改判环宇公司承担鉴定费、踏勘差旅费160500元；4、改判环宇公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、新疆诚成工程项目有限公司的《司法鉴定书》及《补充司法鉴定书》均不应作为本案判决的有效证据。1、鉴定之前，鉴定人违反鉴定程序规定，未组织双方当事人对鉴定材料的真实性进行核对。2、鉴定人未亲自对涉案工程内容争议点进现场勘查测量。3、《司法鉴定书》中，采用的“经济技术签证”签章、时间及内容上均是无效签证。4、《司法鉴定书》答复中将《地基验槽记录》作为计算工程造价的依据，不符合约定条件和鉴定规范。5、在无有效的资料及证据的情况下不应进行人工、材料调差，而鉴定人主观划分时间，调整人工和材料的用量和差价。6、上诉人在对其《司法鉴定书》中部分争议重点内容提出异议时，鉴定人的《补充司法鉴定书》和一审庭审质询中始终不予说明和答复。7、《司法鉴定书》无页码编号，不符合规范。8、鉴定报告，对该认定的没有认定，不该认定的强行认定，对方提交的经济技术签证，并无监理签章，也无上诉人签章，且该签证未经双方质证，鉴定人强某该部分工程量计入总造价，故该鉴定报告不应作为最终认定工程造价的依据。9、一审判决认定涉案工程量中对无盛亚公司的签章，且环宇公司无其他证据确认实际发生的工程量不予确认，但判决书又确认了鉴定报告的效力，自相矛盾。二、鉴定费160500元应由环宇公司承担。三、盛亚公司一审反诉请求依法予以确认。   环宇公司辩称：一审法院依据《司法鉴定书》判案合法有效。因该鉴定机构是法院选定，该鉴定机构出具了三次补充意见，程序合法。关于盛亚公司一审反诉请求，由于涉案工程的工期是其工程未及时支付造成的，应当承担相应责任。盛亚公司一审主张的拆迁户房屋租金606 150元、工程维修费用435 660.86元，无证据且与环宇公司无关，故请求法院驳回其反诉请求。   环宇公司一审诉讼请求：1.判令盛亚公司支付工程款4 073 970.09元；2. 盛亚公司支付延迟付款期间的利息790 350元；3.判令盛亚公司承担本案诉讼费用。   盛亚公司一审反诉请求：1.判令环宇公司支付其垫付的费用66 024元；2.判令环宇公司支付逾期交付工程违约金507 000元；3.判令环宇公司支付逾期交工期间支付的拆迁户房屋租金606 150元；4.判令环宇公司支付工程维修费用435660.86元。   一审认定事实，2013年6月4日，第六师军户农场向环宇公司发出《中标通知书》。双方于2013年7月30日，签订《建设工程施工合同》，合同约定由承建2013年第六师军户农场新建廉租房住房建设项目（团结小区20号-25号住宅楼工程），计划工期自2013年6月6日至2013年11月15日，工程总建筑面积为13913.7平方米，结构为砖混结构，层数为四层，承包范围是设计施工图纸范围内所有内容，合同价款为15853363.14元，可调价格，设计变更、经济签证和政府价格调整文件进行决算。发包人于签订合同后14日之内向承包人支付占合同总价款总额25%的预付工程款，工程进度款按月支付。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第24条规定：发包人不按预定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。《建设工程施工合同》附件3对工程质量保修作了约定：土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年、供热及供冷为两个采暖期及供期、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年，质量保修金为施工合同价款的5%。   2013年7月，第六师军户农场与环宇公司、盛亚公司三方签订《协议书》一份，约定：盛亚公司作为投资方，负责对工程进度的检查及工程施工进度款的支付。主体一层施工完，按已完工程量支付第一笔工程进度款，主体完工支付第二笔已完工程进度款，工程全部完工支付第三笔已完工程款，工程交付一周进行工程造价审计工作。按照审计工程造价，扣除工程造价5%作为质保金，剩余部分在15日内支付给施工方。盛亚公司在确保该项目工程进度的前提下，确保工程款的支付，若因工程款不到位，影响了施工进度，工期顺延。   2013年10月31日，第六师军户农场与环宇公司、盛亚公司三方签订《补充协议》，约定：工程总价为15853363.14元，工程工期为2013年6月30日至2014年7月30日，2014年剩余工程量定于2014年4月20日进场复工，2014年5月30日主体完工，2014年7月30日竣工验收。工程款的支付办法为：主体一层施工完毕七日内按照已完工程量的80%支付第一笔工程进度款，工程主体完工并经五方验收后三个工作日内支付至工程总造价的50%（7926681元），工程全部完工并经五方验收后支付至工程总造价的80%（12682700元），工程竣工验收后15日内完成工程造价的结算、审计工作，按照审计造价支付至工程总造价的95%，扣除工程总造价5%的保修金，待保修期满后，一并支付完毕。本工程变更签证工程量，按实际增减，一并计入结算，参与审计，最终结算价款并入工程总造价。如不能按期完工，则按照每日3000元计算罚款，如不能按时支付工程款，则工期相应顺延，并承担相应的损失。同日，第六师军户农场与环宇公司、盛亚公司三方签订《已完工程付款协议》，约定：涉案工程项目的实际进度暂按6000000元计算，由盛亚公司分两次向环宇公司拨付4000000元，分别为2013年11月5日之前拨付2000000元用于发放民工工资，2013年12月20日之前拨付2000000元，用于支付外欠材料款。盛亚公司确保在以上时间工程款支付到位，如不能按时支付工程款，造成民工及材料商上访、闹事，所引起的一切后果由盛亚公司承担。盛亚公司按时支付完以上协商的工程款后，如仍出现民工及材料商上访、闹事，所引起的一切后果由环宇公司承担。   2014年12月2日，涉案房屋经过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位的五方验收为合格工程。   2015年3月13日，第六师军户农场组织新疆泽强工程项目管理有限公司、房屋被征收人及购房户代表、军户农场热力公司、环宇公司与盛亚公司协调解决团结小区保障性住房工程交付使用及商业开发等问题，共同达成如下协议：盛亚公司必须于2015年3月14日将暖气费、水电费交至军户热力公司和电管站，确保2015年3月15日开始调试水、电、暖；环宇公司、盛亚公司必须严格履行2013年10月31日达成的补充协议；环宇公司必须在2015年3月30日前将室内水、电、暖调试完毕，确保正常入住。同时盛亚公司按照合同将工程总价80%的工程款支付给环宇公司，环宇公司将全部钥匙交付给盛亚公司。同时双方委托有资质的审计机构对工程进行审计，审计期限不得超过30日；审计完毕后，盛亚公司按照审计造价给环宇公司支付至工程总价款的90%，待项目整改完毕后，再支付审计总价款的5%，剩余5%作为工程质量保修金，支付办法按补充协议执行；盛亚公司拿到钥匙后，及时办理产权置换房和购房入住手续；环宇公司必须在2015年4月30日前将南区的商业开发开工手续办理完毕；东区的征收主要由环宇公司征收，军户农场对此项工作进行协调。   盛亚公司于2013年11月4日给环宇公司支付工程款170000元、2013年11月14日支付300000元、2014年1月3日支付800000元、2014年3月13日支付500000元、2014年5月8日支付700000元、2014年8月1日支付1000000元、2014年8月7日支付100000元、2014年8月19日支付1200000元、2014年11月26日支付251067元、2014年11月27日支付1000000元、2014年12月5日支付1100000元、2014年12月16日支付1500000元、2015年8月31日支付1631623.5元，共计12682690.5元。因盛亚公司不支付剩余工程款且双方对工程造价等存在争议，引发诉讼。   本案在审理过程中，环宇公司申请对争议工程的造价进行鉴定，经法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定及补充鉴定，项目造价第一次鉴定结论为15867603.65元，其中争议部分造价为18547.9元；第二次鉴定结论增加工程造价810637.54元，其中争议部分造价为185935.12元；第三次鉴定结论增加工程造价7085.4元。以上双方无争议的工程造价为16480843.57元。环宇公司共支付鉴定费用158580元、鉴定人员现场踏勘差旅费1920元。   2014年8月1日，环宇公司委托殷建中对该项目的各种事宜与被告盛亚公司进行接洽商谈。该项目系谢德平挂靠原告环宇公司，谢德平为实际施工人。2014年9月18日，谢德平承诺：在2014年11月10日之前交工、拖延一天罚款3000元，在交工前不再要资金（收到400000元后），在交工前不再发生工人上访之事，发生上访每人次罚10000元。在可以施工外网的情况下，积极配合。2014年12月5日，殷建中承诺：我方确保在向甲方交钥匙前完成所有质检部门要求整改工作。如未完成甲方有权另行安排人进行整改，价钱双倍。2015年5月13日，被告盛亚公司向原告环宇公司发出说明称，涉案项目所有房间闭水试验及屋面淋水试验均未实施，且防水施工班组以各种无理要求当面拒绝施工。故告知原告自今日起所有闭水及淋水试验将由被告自行组织施工，所产生的所有费用及因防水质量问题所产生所有经济、法律责任由原告公司承担。新疆泽强项目管理有限公司在该说明上加盖技术专用章，盛亚公司的委托代理人殷建中签字同意。2015年5月15日，盛亚公司与苏春喜签订《闭水试验检测协议》，约定对争议项目楼房所有房屋做闭水试验检测，每栋楼500元，共计3000元。2015年5月26日，该闭水试验已经完成，盛亚公司支付试验费用3000元。2015年5月22日，盛亚公司与尉云强签订《团结小区维修协议》，约定由尉云强对争议项目的楼房雨水排水维修，由盛亚公司先支付工程预付款1000元，用于购买材料，工程完工后，经甲方及监理确认，双方根据实际发生工程量核算工程价格，确定工程价格后，甲方扣除1000元预付款及5%质量保证金后，将剩余工程款一次性支付给尉云强。2015年5月27日，经结算，尉云强完成劳务费用共计2300元，盛亚公司已经全部支付给尉云强。2015年5月7日，盛亚公司与张生文签订《水表拆换协议》，约定：由于施工方冬季试水后未泄水泄压，导致争议工程共计12块水表冻坏漏水，施工方拒绝更换维修，故由张生文更换，每块水表350元，更换人工费每块50元，共计4800元。2015年5月12日，盛亚公司向张文生支付4800元。   以上事实，有环宇公司提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《协议书》、《补充协议》、《已完工程付款协议》、《竣工质量验收意见表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、收据、银行电子回单、《军户农场会议纪要》、鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定人员差费明细，盛亚公司提交的收据、授权委托书、谢德平的承诺书、殷建中的承诺书、说明、《闭水试验检测协议》、《团结小区维修协议》、《水表拆换协议》，及双方当事人当庭陈述为证，一审法院予以确认。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。本案涉案工程于2014年12月2日经过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位的五方验收为合格工程，盛亚公司应当支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因环宇公司提供的签证无盛亚公司的签章，且环宇公司无其他证据确认实际发生的工程量，故对双方有争议的工程量一审法院不予确认，涉案工程经鉴定为无争议的工程造价为16480843.57元，一审法院予以确认。对于2015年9月1日，环宇公司向盛亚公司支付的电费、维修费、罚款共计46834元，因系双方协商一致由环宇公司承担，且环宇公司已经自行交纳，故该费用不应当折抵为多扣除的工程款，应当由环宇公司承担。因盛亚公司已经陆续向环宇公司支付工程款共计12682690.5元，故盛亚公司尚欠环宇公司工程款总额为3798153.07元。该工程虽已满合同约定的质量保修期，但双方对交工后产生的相关维修费承担仍然有争议，质量保修金824042.18元（16480843.57元×5%）现不具备支付的条件，故盛亚公司应当支付环宇公司的工程款为2974110.89元（3798153.07元-824042.18元）。因盛亚公司未与环宇公司进行结算，故工程造价鉴定费用及踏勘差旅费共计160500元，应当由盛亚公司承担。对环宇公司主张迟延付款期间（2015年1月1日至2017年12月31日）的利息592762.68元，因本案双方对完成的工程量造价始终未达成一致意见，在具体支付数额未明确、且有较大争议的情形下，环宇公司主张要求盛亚公司支付迟延付款期间利息损失，与本案实际不符，故法院不予支持。   对于盛亚公司提出的要求环宇公司支付代缴费用66024元，其中电费29334元、电管站罚款1000元，环宇公司已经向盛亚公司支付，对该部分请求不予支持。对其中代付资料员工资15000元，与本案建设工程施工合同无法律关系，对该部分请求，该院不予支持。对其中电管站通知维修水表坑预制板、自来水管等费用13660元，因盛亚公司提交的证据均为复印件，且电管站的报告中陈述的施工时间与环宇公司施工时间不一致，故对以上请求，法院不予支持；对盛亚公司要求环宇公司支付逾期交工违约金507000元及逾期交工期间多支付拆迁户房屋租金606150元的请求，因环宇公司工程竣工时间延期是双方协商亦或双方责任造成的，故对盛亚公司的诉讼请求，该院不予支持；对盛亚公司要求环宇公司支付工程维修费用435660.86元的请求中，有环宇公司的委托代理人殷建中承诺对质检部门提出的整改工作进行整改，如未完成，则盛亚公司有权另行安排人员进行整改，盛亚公司先后组织人员进行房间闭水试验、屋面淋水试验、房屋雨水排水维修、水表拆换等维修事宜，共花费10100元，该费用应当按照殷建中的承诺由环宇公司双倍承担，故环宇公司应当承担维修费用20200元。对盛亚公司主张扣除的其他维修、安装等费用，因合同约定了质量保修金824042.18元，且一审法院已在反诉原告应付工程款中予以扣除，如盛亚公司认为扣除的质量保修金不足，可在取得充分证据后另案诉讼，一审法院不予审判。   综上所述，本案环宇公司、盛亚公司在合同的履行过程中均未全面履行合同，数次签订协议或对合同某具体项目时势约定，双方均对合同义务置若罔闻，所以造成此次旷日持久的纠纷，相关事实已无法查证，双方均负有责任。经一审法院委托鉴定详细分析认定，盛亚公司应当支付环宇公司未付工程款2974110.89元，对双方其他诉讼主张，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，遂判决:一、新疆盛亚房地产开发有限责任公司支新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司工程款2974110.9元；二、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付新疆盛亚房地产开发有限责任公司维修费用20200元；三、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司及新疆盛亚房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；上述第一、第二项相抵后，新疆盛亚房地产开发有限责任公司支付新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付工程款2953941.9 元，于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件本诉受理费53412元，邮寄送达费88.8元，合计53500.8元（原告已预交），由双方各负担26750.4元。鉴定费用160500元，由新疆盛亚房地产开发有限责任公司承担；反诉案件受理费9666元（盛亚公司已预交），由新疆盛亚房地产开发有限责任公司负担9540.34元、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担125.66元。   二审期间，上诉人盛亚公司向本院提出申请本案鉴定人新疆成诚工程项目管理公司鉴定人出庭接受质询，并当庭提交工程造价司法鉴定意见书（以下称《鉴定意见书》），就其之前的三份报告内容作了相应调整。具体内容为:该司法鉴定总计为16685326.59元，其中争议内容造价为870755.16元。由于所有的经济签证文件建设方均未签字认可，仅有施工方及监理方双方的签字或仅有施工方单方的签字，其根据现场勘查情况及文件资料分别整理列项，情况如下：1、经济签证文件有监理方及施工方双方签字，且经现场核实，可以确认。2、属隐蔽工程，现场无法核实，双方对资料的真实性存在争议，因此列为争议项：基础加深土方工程、基础加深混凝土工程、基础加深模板工程及设计造价554863.86元。3、更换暖气管、基槽清理、拆除原房屋、移门、基础免爆、砌圆井、雨棚加固7项签证，现场已经无法核实是否发生或者是否为施工方施工，因此，列为争议问题，涉及造价208126.92元。该《鉴定意见书》在其他说明中称，涉案司法鉴定已出过三份报告。已给双方充足的异议期。因此，其该次仅对内容做相应调整，工程不做任何调整。   盛亚公司对该《鉴定意见书》的质证意见为，由于鉴定中使用工程技术签证的有效性有待验证，故对其真实性不予认可。环宇公司对该《鉴定意见书》无异议。鉴于该《鉴定意见书》是鉴定人在二审阶段出具，且是在双方当事人未能在异议期内提供异议证据的情况下做出。故，本院认定该《鉴定意见书》具有证明力。   二审查明，双方当事人于2016年8月2日订立合同中约定涉案屋面防水工程保修期为五年。   本院查明的案件事实与一审一致予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程鉴定意见书的法律效力；二、环宇公司利息损失主张应否予以支持。   关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。本案中，涉案鉴定人是一审法院依法选定，鉴定人按照相关规定的程序要求对涉案工程进行鉴定活动，鉴定意见书上署有鉴定人的签名及加盖鉴定机构的公章，符合鉴定意见书的基本形式要件。二审中，鉴定人出庭接受质询，当庭提交《鉴定意见书》，明确说明了本次仅对内容做相应调整，工程不做任何调整的原由，应视为对涉案工程鉴定意见书实质要件的补强。该涉案工程鉴定意见书形式、实质要件不违反相关法律规定应为有效。   对上诉人盛亚公司提出的鉴定人违反鉴定程序规定，未组织双方当事人对鉴定材料的真实性进行核对的意见。经查，鉴定人从某法院提取涉案工程鉴定的相关资料符合鉴定资料提取程序要求。二审中，鉴定人出庭对该两部分接受质询并在《鉴定意见书》中表述涉案工程所有的经济签证文件建设方均未签字认可，仅有施工方及监理方的签字或仅有施工方单方的签字，其根据现场勘查情况及文件资料分别整理列项，已将该两部分列入争议项。鉴于上诉人盛亚公司在异议期内，未能提交有效证据否定该争议部分工程实际存在及鉴定人鉴定程序违法的情况下，其该上诉意见，本院不予采纳。   关于争议焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百一十二条第二款规定：当事人可以在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿的计算方法。本案中，双方就工程款支付及工程交工日期多次约定，不能如期支付约定工程款时，工期顺延。根据上述约定及履行情况，虽盛亚公司因支付工程款违约，但环宇公司亦可顺延工期，应视为双方对有关违约条款约定的变更。加之双方均未全面履行各自义务。故，环宇公司因对方违约利息损失的请求事实和法律依据不足，本院不予支持。   对环宇公司请求退回质保金的意见。由于环宇公司就涉案工程配套设施尚未完全、及时履行自己义务的事实存在，考虑涉案工程屋面防水工程保质期未过等因素，故，对环宇公司的该部分上诉请求，本院亦不予支持。   综上，上诉人盛亚公司、环宇公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 47 841元，邮递送达费88.8，共计47929.8元。新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担17 497.8元 ，新疆盛亚房地产开发有限责任公司负担30 432元。   本判决为终审判决。         审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇一九年十月十一日     书记员  刘慧君      1