福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3842号 上诉人（原审被告）：王杰，男，1988年11月3日出生，汉族，务工，户籍地贵州省桐梓县，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：黄新发，南安市忠明法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：周真均，男，1986年5月3日出生，汉族，无业，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：蔡玲，湖南如顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江恒发陶瓷有限公司，住福建省晋江市安海菌柄工业区。 法定代表人：黄文具，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄俊腾，福建泉发律师事务所律师。 上诉人王杰因与被上诉人周真均、晋江恒发陶瓷有限公司(下称恒发公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初14799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王杰上诉请求：撤销一审错误判决，将本案发回重审或依法改判；由周真均、恒发公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由： 一、一审法院认定事实错误。1.一审以周真均提供一份证人邹某的证明认定周真均是受王杰雇佣是错误的，该份证明属于证人证言，该证人应出庭作证，否则不得作为证据使用，且王杰在一审庭审中也对其“三性”均提出异议，对此，一审没有依职权通知证人出庭作证；2、一审以恒发公司提供现金付款凭证、收条、入（退）库兼转账凭证、网上银行电子回单，以此证明王杰承揽恒发公司屋顶补漏工程。3、一审以前述两个理由来认定周真均是受王杰雇佣的事实，这是对事实极其严重错误的认识。证人证言没有经过出庭接受询问、质证，是不能采纳的，不得作为认定事实的依据。至于恒发公司提供现金付款凭证、收条、入（退）库兼转账凭证，恒发公司在庭审中也承认是自己写上王杰的名字，不是王杰自己所写的，王杰在一审庭审中也没有认可；而且从入（退）库兼转账凭证中可以看出时间是2018年4月30日结算的，而周真均受伤时间是2018年6月30日发生的事故，显然时间上是不符合的，不可能先结算再修补屋顶，这是违背常理的。4、其实本案的事实是周真均直接受雇于恒发公司从事屋顶补漏工程，而且是采取点工制的，恒发公司的管理人员在负责点工，周真均、恒发公司在庭审中均予以认可，这就意味着如果是点工制的话，就不可能是王杰承揽恒发公司屋顶补漏工程；相反的，应考虑屋顶安全问题，王杰并没有承揽恒发公司屋顶补漏工程，因此，事故发生后恒发公司才会为其送医，并支付医药费，这是符合常理的，如果周真均是王杰雇佣的，周真均肯定会找王杰要医药费的，但周真均从来都没有找过王杰。网上银行电子回单是王杰承揽恒发公司的、于2018年4月30日结算的其他工程给付的款项，恒发公司以网上银行电子回单来作为证据，完全是拿其他工程支付的款项来抵本次事故的发生，这是恶意诉讼，是违背事实的，恒发公司的行为属于提供虚假证据和做虚假陈述，本案经过多次开庭审理，恒发公司都没有提供该证据，一审庭审中也承认没有证据提供，到最后一次庭审，却提供了其他工程款项的证据，试想，如果该工程是王杰承揽的，那么事故发生后，恒发公司是不可能支付给王杰该工程的款项的。一审没有认识到入（退）库兼转账凭证的时间及网上银行电子回单的时间段差别，被蒙蔽事实真相而作出错误的判决，实属不该。 二、一审适用法律错误。在一审庭审过程中，周真均提供一份证人邹某的证明，一审以此认定周真均是受王杰雇佣，这是错误的，该份证明属于证人证言，该证人应出庭作证，否则不得作为证据使用，但一审没有通知证人出庭作证，错误地认定该份证人证言，不仅侵害到王杰的合法权益，也违背了法律的规定。 综上，王杰认为，周真均、恒发公司相互不承担责任，歪曲事实，违背诚实守信原则，虽然王杰曾经承揽恒发公司的工程，但恒发公司将其曾给付王杰的工程款项当成本次点工所应付的承包款，并以此欺骗一审法院，恳请上级法院能够明察秋毫，本着有错必纠的精神，依法支持王杰的上诉请求。 周真均辩称，一审事实认定基本无误，本案雇主到底是王杰还是恒发公司，因周真均是由王杰叫去工地做事的，而王杰与恒发公司是什么关系，周真均并不清楚，由法院依法认定。 恒发公司辩称，一审认定事实正确，恒发公司的屋顶补漏工程确实是发包给王杰的，同时，屋顶补漏长期都是需要的，发包形式为一段时间一个项目结账，周真均是由王杰雇佣到工程项目中做事。 周真均向一审法院起诉请求：判决王杰、恒发公司连带赔偿周真均各项损失共计174480元（医药费69776.42元、伤残赔偿金65340元、误工费75000元、护理费13760元、住院伙食补助费780元、营养费7000元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元、拖欠工资1000元，扣除恒发公司已经支付的款项，尚需赔偿174480元。）一审庭审中，周真均变更诉讼请求为：王杰、恒发公司连带赔偿周真均各项损失共计127558元（医药费69776.42元、伤残赔偿金35642元、误工费67500元、护理费8672元、住院伙食补助费780元、营养费7000元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元、拖欠工资1000元，扣除恒发公司已经支付的款项，尚需赔偿127558元。） 一审法院认定事实：王杰承接恒达公司厂房修缮工程，周真均受雇王杰从事该工程的电焊、杂工等工作。2018年6月30日14时许，周真均在施工过程中从屋顶摔落受伤。事故发生后，周真均被送至晋江市安海医院诊治，后转至中国人民解放军第一八零医院住院治疗26天。周真均的伤情经诊断为右股骨上段粉碎性骨折；双侧耻骨上下支骨折；右肱骨大结节撕脱性骨折；右额部软组织挫裂伤；右肩网上肌肌腱损伤。周真均因住院花费医疗费用共计69776.42元。出院后周真均自行委托福建三晋司法鉴定所鉴定并支付了鉴定费2600元。一审审理过程中，根据恒发公司的申请，一审法院委托福建海峡司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月12日作出司法鉴定意见书，认为周真均为十级伤残、误工期270天、护理期120天、后续治疗费评估10000元。周真均系农村居民，其受伤后由其妻子护理，护理人员系农村居民。恒发公司已经支付周真均81776.42元。周真均因本案事故所造成的损失如下：（1）医疗费：周真均住院治疗期间共花费医疗费69776.42元，有周真均提供的医疗费票据为据。（2）伤残赔偿金：根据司法鉴定意见书，周真均为十级伤残，结合周真均系农村居民的事实，周真均也未能提供其存在按照城镇标准计算残疾赔偿金的事实情况，因此按照2018年福建省农村居民人均可支配收入17821元/年的标准，周真均的残疾赔偿金应为35642元（17821元/年×20年×10%）。（3）误工费：自受伤之日起根据鉴定意见计算误工期为270日，周真均系从事建筑业，2018年福建省建筑业职工平均工资为61339元/年，误工费为45374元（61339元÷365×270）。（4）护理费：周真均陈述伤后由其配偶护理，但未提供护理人员的收入证明，因周真均及其配偶均为农村户口，根据护理人员系农村居民的事实，参照福建省2018年度农林牧渔业职工平均工资人民币60510元/年的标准按护理期限120天计算，周真均请求恒发公司支付护理费8672元，未超过法定标准，依法予以确认。（5）住院伙食补助费：周真均主张按30元/天的标准计算住院伙食补助费，该主张合理合法，予以支持。住院伙食补助费应为780元（30元/天×26天）。（6）营养费：周真均受伤后确实需要加强营养，根据其伤情，营养费酌情认定为5000元。（7）交通费：周真均主张交通费1000元，但对此未能提供相应的交通费票据，考虑到交通费确系实际支出，结合周真均的治疗过程，交通费酌情认定为500元。（8）精神损害抚慰金：周真均主张其精神损害抚慰金为5000元，符合其伤情及伤残情况，予以支持。（9）后续治疗费：周真均施行了内固定手续，待骨折愈合后需择期取出内固定物，必然花费后续治疗费，根据福建海峡司法鉴定所的鉴定意见书，后续治疗费为10000元。（10）工资问题：与本案属不同法律关系，本案不予处理，周真均可另行主张。（11）周真均主张王杰、恒发公司应赔偿其自行委托鉴定的鉴定费2600元。在本案受理前，周真均自行委托福建三晋司法鉴定所对其伤残等级等情况进行鉴定并支付鉴定费2600元，而在审理过程中，一审法院根据恒发公司申请，依法委托福建海峡司法鉴定所对周真均伤残等级等进行鉴定，福建海峡司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定程序合法，依法认定。周真均在起诉前自行委托鉴定而支出的鉴定费2600元应由其自行承担。综上，周真均的赔偿费用为：医药费69776.42元、伤残赔偿金35642元、误工费45374元、护理费8672元、住院伙食补助费780元、营养费5000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元，合计180744.42元。 一审法院认为，周真均在提供劳务过程中遭受人身损害，各项损失为180744.42元。王杰作为雇主，在周真均施工过程中未能提供防范工具，应承担50%的赔偿责任，为90372.21元。恒发公司将厂房的修缮工程发包给无施工资质的王杰，存在选任过失，应承担30%的赔偿责任，为54223.33元，恒发公司已经支付数额超过了应赔偿数额，其无需再向周真均支付任何款项。周真均在工作过程中未能尽到安全审慎的注意义务，其自身也有过错，应自行承担20%的责任。周真均请求王杰、恒发公司承担连带赔偿责任及部分不合理数额，不予支持，对周真均诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、王杰应于判决生效之日起十日内赔偿周真均各项损失90372.21元；二、驳回周真均的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：二审中，王杰提供了恒发公司工程竣工验收报告二张、存款明细账一张，以证明此与其于一审中提供的入（退）库兼转账凭证、网上银行电子回单等相一致，且该部分款项系发生于周真均受伤前，与周真均无关，本案事故发生后，恒发公司仍向王杰支付其此前的承包款项，不能证实周真均系受雇于王杰。因周真均对王杰提供的上述证据表示其不清楚，且称由法院依法认定，而恒发公司对该部分证据的真实性无异议，故本院予以确认。王杰还提供了《证明》（证明人署名邹明海）一份，以证明邹明海并不清楚周真均系受何人雇佣的事实，其于一审时出具的证言不可信。因邹明海未出庭作证，且其前后出具的二份证言内容自相矛盾，周真均、恒发公司对其证言的真实性有异议，故本院对其证言的证明力不予确认。恒发公司提供了入（退）库兼转账凭证一张、证明条二份，以证明王杰承包其屋顶补漏工程的事实。因王杰否认在前述凭证、证明条上签字，恒发公司也确认王杰未曾签名，而入（退）库兼转账凭证系用于其内部记帐的，故本院对其证明力不予确认。另经查阅一审卷宗材料，一审时，周真均确认，一起参加恒发公司屋顶补漏工作的共有四人，屋顶补漏工作是否由王杰承包其不清楚，事故发生时，王杰不在场，王杰之弟有在场，事故发生后，恒发公司垫付了医疗费，另支付其部分款项，王杰没有支付任何款项亦未主动与其协商，曾与当地村民委员会及恒发公司会商，恒发公司与王杰各应支付其6000元，但王杰不签字（同意），后来，恒发公司支付给其12000元；恒发公司确认，本案事故发生前，王杰长期承包其工程，并签订了合同，但因本案屋顶补漏工作系采用散工制，故其与王杰没有签订合同，相关款项已发放。二审中，王杰申请证人王某出庭作证，王某到庭作证称，其在本案事故发生前也曾在恒发公司做过点工，当时听王杰说恒发公司有点工（需要用工），即到恒发公司找了外包工程经理，周真均正好也在场，外包工程经理确认公司屋顶漏水，需要点工，工期大约为4-5天，其即与周真均一起为恒发公司做屋顶补漏工程，期间，其与周真均每天均须向公司仓管员报到，由仓管员记工，工资由恒发公司分别发放给个人，工程竣工后，由恒发公司的人员予以验收。事故发生当天，屋顶补漏工作也即将完成，出事（发生本案事故）前，周真均在玩手机，还戴着耳机，其在前面（屋顶）听到有东西掉下去的声音，回头一看才发现，周真均掉下去了；王某还称，其与王杰是兄弟关系，与周真均是表兄弟关系。对于王某的证言，周真均与恒发公司均表示，王某与王杰系近亲属，其证言可信度由法院予以审查。本院认为，证人王某虽系王杰之弟，彼此之间确实存在着一定利害关系，但其与周真均亦是表兄弟关系，其与周真均一起参与了恒发公司的屋顶补漏工作，且在本案事故发生时亦在场，其对本案事件的来龙去脉有所了解，出庭作证时神情自然，态度平和，表达较为客观，证言内容与恒发公司一审时所作“因本案屋顶补漏工作系采用散工制，故其未与王杰签订合同”的陈述等基本一致，经综合分析判断，本院认定，王某所作的证言具有一定的证明力。综合上述分析、认证及各方在一审中所作的陈述等，本院就本案雇佣关系问题认定事实如下：周真均与王某等四人一起为恒发公司修缮厂房，周真均从事电焊、杂工等工作。此外，各方对一审认定的其余事实无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》等有关法律规定，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，周真均在提供劳务过程中遭受人身损害，造成的经济损失为180744.42元，恒发公司作为雇主，未提供安全作业条件，应承担80%的赔偿责任，即应赔偿周真均144595.54元，扣除已支付周真均的81776.42元，恒发公司尚应支付周真均62819.12元。周真均在从事雇佣活动过程中未能尽到安全审慎的注意义务，其自身也有一定过错，应自行承担20%的责任。王杰并非周真均的雇主，其在本案中亦无过错，依法不承担赔偿责任。一审认定恒发公司将屋顶补漏工作发包给王杰，王杰系周真均的雇主，进而判决王杰承担50%的赔偿责任依据不足，二审予以纠正。 综上所述，王杰的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初14799号民事判决； 二、晋江恒发陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周真均各项损失62819.12元； 三、驳回周真均的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3790元，由周真均负担1290元，由晋江恒发陶瓷有限公司负担2500元；鉴定费用2600元，由晋江恒发陶瓷有限公司负担（已向鉴定机构交纳）。二审案件受理费2059元，由晋江恒发陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林玮珊审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇一九年十月十二日 书记员 许   梅   玲 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 1.《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。