湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终316号上诉人（原审被告）：至甲电影企业有限公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)，住所地香港特别行政区新界屯门建发街11号好景工业大厦A座4楼8、10、12室。法定代表人：陈蓓琪，公司董事。委托诉讼代理人：龙海江，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芒果影视文化有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金鹰影视文化城8楼801房。法定代表人：何瑾，公司总经理。委托诉讼代理人：杜怡熹，湖南金州律师事务所律师。上诉人至甲电影企业有限公司（以下简称至甲公司）因与被上诉人芒果影视文化有限公司（以下简称芒果公司）著作权合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。至甲公司的委托诉讼代理人龙海江、芒果公司的委托诉讼代理人杜怡熹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。至甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回芒果公司的第二项诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费及保全费由芒果公司负担。事实和理由：一审诉讼过程中，双方于2018年3月16日签订《调解协议》，解除了之前签订的《购买电视节目发行权合同》，且至甲公司已经按《调解协议》支付了15000美元。2018年10月，至甲公司向芒果公司发送《补充协议》，但芒果公司未盖章。双方的《购买电视节目发行权合同》事实上已经解除，一审法院仍然按照《购买电视节目发行权合同》确定双方的权利义务，判令至甲公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。芒果公司二审答辩称：认可《调解协议》，但至甲公司未按约履行完毕。我公司现自愿根据《调解协议》将逾期利率调整为每日0.064%，据此计算应付款项。芒果公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2014年10月8日签署的《购买电视节目发行权合同》；2.判决被告向原告支付违约金60万美金（按2017年10月9日汇率折算人民币为398.28万元）；3.本案诉讼费、财产保全费及执行费由被告承担。一审法院认定如下事实：芒果公司原名湖南经视文化传播有限公司。2014年10月8日，其与至甲公司签订《购买电视节目发行权合同》，出售《美人制造》第一季的部分版权。合同第七条约定该剧授权转让费及付款方法如下：总费用为美金60万元，每集美金2万元；付款分三期，第一期，签约时10个工作日内以汇款方式支付总授权费用的20%；第二期，芒果公司在收到第一期授权费用、交付合同第5条2款的相关对象并经验收合格后（10个工作日内），至甲公司以汇款方式支付授权费用的40%，即美金24万元；第三期，获芒果公司书面通知可以出片30日内，至甲公司以汇款方式支付授权费用的40%，即美金24万元。至甲公司如迟延付款，则每逾期一天，按应付未付款项之万分之五的比例向芒果公司支付违约金。如果延迟付款超过30日，芒果公司有权通知解除合同，并要求除按合同全部许可总费用的20%支付违约金外，另行支付因此所产生的一切经济损失。合同第九条第2款约定，本合同的准据法是中华人民共和国法律。合同的解释及履行均以中华人民共和国有关法律法规为准，受中华人民共和国法院管辖。合同第九条第9款约定，如至甲公司未能按合同约定支付相应费用，迟延十五日以上，每日应向芒果公司支付应付金额之万分之五的违约金，且芒果公司按协议约定期限应提供的相关资料有权暂缓或顺延提供。至甲公司迟延付款三十日以上，芒果公司有权通知解除合同，已付款项不再退还，同时要求按合同总费用的100%支付违约金。该合同还就相关版权事宜、芒果公司应交付对象等其他内容作出了具体规定。（2017）湘长麓证民字第5939号公证书证实，至甲公司在其公司网站上对《美人制造》进行了相关宣传。案外人周浩晖指称《美人制造》涉嫌抄袭其作品《邪恶催眠师》，并发表相关言论，与芒果公司之间产生过两起纠纷。2015年6月17日，湖南省长沙市开福区人民法院对芒果公司诉周浩晖名誉权侵权纠纷一案作出判决，认定周浩晖名誉侵权成立。2016年11月7日，江苏省扬州市中级人民法院对周浩晖诉芒果公司等侵害作品改编权、摄制权纠纷一案，认定《美人制造》没有侵害《邪恶催眠师》的作品改编权、摄制权，驳回周浩晖的诉讼请求。一审法院认为，被告是香港特别行政区登记注册的企业，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案应当按照当事人的约定，适用内地的法律。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条之规定，本案《购买电视节目发行权合同》自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据在案证据及当事人的诉辩陈述，被告在2014年10月8日签订合同后，在无充分抗辩理由的情况下，未能在10个工作日内汇付总授权费用的20%，构成违约。至起诉之日，被告已延迟付款三十日以上，原告诉请解除合同，并主张违约金，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，一审法院予以支持。关于迟延付款超过三十日情形的违约金确定问题，本案合同第七条约定为合同全部许可使用费总额的20%，合同第九条约定为合同总费用的100%；原告诉请适用合同第九条，主张违约金60万美金，被告辩请不超过合同总费用的10%。一审法院经审查认为，根据合同第七条约定，并参考《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案合同全部许可使用费用总额20%的标准确定违约金为宜。至于合同第七条约定的违约金之外的其他经济损失，缺乏证据支持，一审法院不予支持。此外，原告在诉请中，主张违约金按2014年10月9日的汇率折算为人民币，一审法院认为，根据《最高人民法院关于在涉外民商事案件审理中如何确定人民币兑主要外币汇率的请示的复函》（2006）民四他字第30号的规定，并参考《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案具体折算以被告履行判决日中国外汇中心公布的人民币兑美元汇率中间价确定为宜。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，判决如下：一、解除原告芒果公司与被告至甲公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)于2014年10月8日签订的《购买电视节目发行权合同》；二、至甲公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)在判决生效后立即支付原告芒果公司违约金美元20万元（具体折算以被告履行判决日中国外汇中心公布的人民币兑美元汇率中间价确定）；三、驳回原告芒果公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币38662.4元，财产保全费人民币5000元，原告芒果公司负担25774.4元，被告至甲公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)负担17888元。二审中，芒果公司未提交新的证据，至甲公司提交了2份新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：证据1《调解协议》、证据2《催款函》真实、合法、与本案有关联，本院予以采信，但不能证明至甲公司已经完全履行《调解协议》约定的义务，不能达到至甲公司的证明目的。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：2017年10月9日，芒果公司向一审法院提起本案诉讼。2018年3月16日，芒果公司与至甲公司就《购买电视节目发行权合同》的相关事宜签订《调解协议》，约定至甲公司向芒果公司支付120000美元和人民币119300元作为解约款项，并约定了具体的支付时间及逾期付款利息；约定该协议自双方签署之日起生效，双方均同意法院根据该协议依法出具调解书。《调解协议》上没有审判人员和书记员的签章，至甲公司与芒果公司未将《调解协议》提交给一审法院依法确认并制作民事调解书，芒果公司亦未申请撤回起诉。芒果公司于2018年9月6日向至甲公司发送《催款函》，称至甲公司只支付了15000美元，要求按照《调解协议》支付剩余款项。2018年11月1日，一审法院作出一审判决。二审中，芒果公司根据《调解协议》将一审的诉讼请求变更为新的诉讼请求，请求本院进行审理。但至甲公司于2019年10月25日明确向本院表示，既不同意二审中对芒果公司新的诉讼请求进行调解，也不同意二审中由本院进行审理。本院认为，本案二审的争议焦点为，一审判令解除《购买电视节目发行权合同》、判令至甲公司支付芒果公司违约金20万美元是否正确。根据查明的事实，芒果公司于2017年10月9日向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2018年11月1日作出一审判决，芒果公司与至甲公司于2018年3月16日签订《调解协议》，《调解协议》上没有审判人员和书记员的签章，故该《调解协议》应认定为当事人在诉讼中自行达成的和解协议。关于当事人在诉讼中自行达成的和解协议的效力问题，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。根据该规定，当事人在诉讼中自行达成的和解协议，因案件已经进入诉讼程序中，当事人的纠纷已处于法院的诉讼系属之下，故该和解协议不同于一般的民事协议，其效力应受法院诉讼程序的影响。其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院以制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼系属，在终结诉讼的同时，使当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，《调解协议》系当事人在诉讼中自行和解的产物，但该《调解协议》达成后，当事人既未申请法院以调解书的形式予以确认，亦未申请撤回起诉，本案纠纷仍处在诉讼程序中，且纠纷尚未得到法院的裁判，即《调解协议》没有脱离本案诉讼程序，亦未得到法院审查确认，故《调解协议》应认定为未生效合同。虽然至甲公司根据《调解协议》支付了部分款项，但在本案纠纷已处于法院的诉讼系属之下的情况下，前述支付行为的法律意义仅在于为法院判断相关义务是否已经在诉讼中履行提供事实基础，并不能由此得出合同已经生效的结论。至甲公司根据《调解协议》支付的部分款项，当事人可在本案判决生效后的执行程序中予以抵扣，或另循法律途径解决。由于《调解协议》尚未生效，《购买电视节目发行权合同》尚未解除，本案纠纷还处在法院审理程序中，故本案审理应继续进行，法院应针对当事人的诉讼请求进行审理并依法作出裁判。一审法院经对芒果公司的诉讼请求进行审理，判令解除《购买电视节目发行权合同》、判令至甲公司支付芒果公司违约金有事实和法律依据。一审法院在争议焦点部分认定违约金应确定为《购买电视节目发行权合同》约定的许可使用费总额60万美元的20%即12万美元，本院予以认可。但一审判决主文中将违约金错误表述为20万美元，本院纠正为12万美元。综上所述，至甲公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初3471号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初3471号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初3471号民事判决第二项为：至甲电影企业有限公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)于本判决生效后十日内向芒果影视文化有限公司支付违约金12万美元（按照实际付款之日国家外汇主管部门公布的人民币对美元汇率中间价折算）；四、驳回芒果影视文化有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币38662.4元，财产保全费人民币5000元，由芒果影视文化有限公司负担34383.4元，至甲电影企业有限公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)负担9279元。二审案件受理费人民币17496元，由芒果影视文化有限公司负担6998元，至甲电影企业有限公司（A&BFILMENTERPRISESLIMITED)负担10498元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月三十一日书记员  肖 彤