内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4364号上诉人(原审被告)：杜某，女，1990年1月15日出生，住内蒙古自治区。上诉人(原审被告)：申某，男，1989年12月7日出生，住内蒙古自治区。二上诉人共同的委托诉讼代理人：李某1、张某1，内蒙古赫兴格律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某2，女，1980年3月17日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：季某、李某2，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人杜某、申某因与被上诉人张某2民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2019）内0402民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜某、申某上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。本案是基于经过公证后的民间借贷纠纷案件，被上诉人以上诉人为被上诉人出具的欠条为依据来起诉。但本案需要关注的是三个没有查清的疑点:1、被上诉人是否实际给付款项；2、为何出具的是欠条而非借条；3、双方之间在公证的借款合同中明确约定了被上诉人将款项转账支付给被上诉人的银行卡账户中，被上诉人声称通过现金给付的方式是否成立。第一，在一审庭审中，被上诉人声称已经将款项给付给被告，且是通过现金方式给付，但被上诉人却无法说出具体怎么给付的，当时都谁在场，以及在哪里给付等涉及关键事实的具体细节问题。既然双方已经签订合同经过公证，合同里明确通过银行转账的方式给付款项，若是变更交易方式，双方之间必然要通过书面的方式进行变更，而且被上诉人对此要进行充分的举证变更了交易方式。但实际情况是被上诉人不但没有进行举证，而且支取款项的时间为签订合同第二日，支付的金额也与本案不一致，据以认定案件的关键事实竟然仅凭一个毫无关联的支取款项凭证来证实。被上诉人根本未尽到自己的举证责任，本案款项是否实际给付并未查清，据此，被上诉人的诉讼请求就应以证据不足予以驳回。第二，关于出具的借条还是欠条的问题，借条自然是基于借贷关系而成立，而欠条的形成原因多种多样，如果是因为借贷关系而存在，大可以出具借条，既然出具欠条，说明款项未给付。欠条不能作为唯一的证明真实借贷关系的证据，被上诉人应当充分证明双方已经通过书面或者口头的方式进行变更，且应当提供上诉人已经确实收到款项的书面凭证来跟欠条相互佐证。第三，既然已经公证，为何又要通过现金方式给付这一事实，法庭并未查清。上诉人更是从来没有收到过现金。一审法院仅仅以上诉人未行使撤销权违背常理来断定上诉人收到款项是不是过于草率。二审中，二上诉人提出补充意见称：借款的期限是六个月，被上诉人起诉是在2019年，已经超过了担保期，对涉案房屋已经没有优先受偿权了。被上诉人张某2答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：第一、上诉人主张被上诉人未给付借款的观点，与本案事实不符。张某2与杜某、申某签订了借款协议和房产抵押担保合同，被上诉人在签订合同后支取资金并给付，上诉人向被上诉人出具欠条，同时上诉人将其所有的房屋为案涉借款设立抵押权，并办理了抵押权登记。上述行为均系双方当事人的真实意思表示，双方借贷关系成立，上诉人作为借款人应当按照约定偿还借款。第二，根据双方签订的房产抵押担保合同约定及借贷交易习惯，首先被上诉人在给付上诉人借款后，由上诉人为被上诉人出具借据后，上诉人再为被上诉人办理抵押权登记。在上诉人向被上诉人出具借据，并自2015年6月以其所有的房屋办理抵押权登记至今已四年之久，现上诉人主张被上诉人未给付其借款，不符合常理及双方合同约定。上诉人主张双方变更给付方式必须以书面方式进行变更的观点，没有法律依据。虽然在合同中约定给付方式为银行转账方式，但被上诉人按照合同约定给付上诉人款项后，上诉人亦按照合同约定向被上诉人出具了欠条，并以其所有的房屋办理了房屋抵押登记，上述行为说明双方已一致同意变更后的现金给付方式。三、上诉人主张因其出具的是欠条而非借条，否定双方的借贷关系，没有事实和法律依据。虽然被上诉人出具的是欠条不是借条，但欠条内容为：“今借张某2人民币十万元整，借款人：杜某、申某”。因此，双方为借贷关系。根据借款抵押合同、欠条的内容，双方之间的借贷关系眀确，债权债务清楚。双方仅有本案一次的经济往来，再无其他经济往来纠纷。据此，上诉人主张因其出具的是欠条而非借条，否定双方的借贷关系，没有事实和法律依据。一审时张某2向法院提出诉讼请求：1.判令杜某、申某立即偿还借款本金100000元，借款期限内利息9000元，本息合计109000元（2015年12月3日以后的利息按约定及中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的四倍计算至借款还清之日止）；2.判令杜某、申某以自有坐落于赤峰市××区的房屋（抵押证号为蒙房他证喀喇沁旗字第176041500783号）对上述欠款承担抵押担保责任，并由张某2享有优先受偿权；3.判令杜某、申某承担本案的诉讼费用。一审判决查明，申某与杜某系夫妻关系。2015年6月3日，申某、杜某与张某2签订了《抵押借款合同》一份，合同主要内容为：出借人（抵押权人）系张某2，借款人（抵押人）系申某、杜某。第一条：“借款金额人民币壹拾万元整（￥100000）”；第二条：“借款期限为陆个月，自二零一五年六月三日起二零一五年十二月二日止，自实际提款日起算，若分期提款，则自第一个实际提款日起算”；第四条：“借款月利率为1.5%，自借款人实际提款之日起计息。结息方式为按季结息，及本月实际提款日至第三个月所对应日为三个月，以第三个月的最后一日为对应日，该对应日次日结息。后续按三个月结息，均按上述每三个月的对应日次日结息。每季结息金额为人民币肆仟伍佰元整（￥4500）。”；第五条：“借款人提款需满足下列条件：1、出借人完成对借款人、抵押人的信用调查，完成对抵押房屋现场查勘。了解出借人信用、抵押房屋价值、是否为抵押人唯一住房及前期是否对外租赁等信息；2、本合同办理公证；3、借款人按出借人要求提供抵押担保，并完成法定的抵押登记手续。合同各方完成约定的信用调查、实地查勘、公证及抵押登记手续的，出借人应立即如数放款”；第六条：“借贷双方约定以银行转账方式支付借款、偿还本金、利息。借贷双方各自披露银行账户如下：出借人指定的银行账户：户名：张某2，开户行：农村信用社，账户号：6217370050300076636。借款人指定的银行账户：户名：申某，开户行：农村信用社；账户号：6229760050202034876。”；第七条：“提款方式：1、出借人应将所出借款项款额汇入上述借款人银行账户。2、借款人账户收到借款，借款人应同时向出借人出具借据。”；第九条：“……8、如借款人不能按合同约定履行还款义务，则出借人有权根据法律规定及合同的途径处分抵押物，并就其变现价款优先受偿。”；第十条：“……3、签署和履行本合同是出借人、借款人、抵押人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵；……6、本合同借款人承诺按约还款，并以其全部财产清偿债务……”；第十二条：“违约责任：……4、出借人、借款人、抵押人约定，若借款人在借款期限届满未偿还借款，自借款期届满次日起，未偿还借款的月利息按中国人民银发布的同期同档贷款基准利率的四倍计算。”。同日，双方向内蒙古赤峰市公证处申请就上述抵押合同公证，内蒙古赤峰市公证处出具了（2015）赤证内民字第2267号公证书。公证书中记载双方于2015年6月3日签订了《抵押借款合同》系双方真实意思表示，杜某、申某同意在未按约定履行债务时，自愿接受依法强制执行，合同上各方当事人的签名、捺手印均属实，当事人应持公证书到抵押房屋所在地登记机构申请办理抵押登记，抵押权自登记时设立。2015年6月4日，张某2从其中国农业银行6228481896303306666号账户支取现金200000元，但未向双方约定的申某名下6229760050202034876账号汇款。2015年6月9日，喀喇沁旗房地产管理局颁发了蒙房他证喀喇沁旗字第176041500783号房屋他项权证：证书中记载坐落于××旗幢04022#）房屋（房屋所有权证号176021402842）的房屋他项权利人系张某2，房屋所有权人系申某，他项权利种类为抵押，债权数额100000元。另查明，杜某、申某向张某2出具无落款日期的欠条一枚，内容为：今借张某2人民币壹拾万元整（￥100000），杜某、申某在借款人处签字捺印。又查明，2019年1月4日，张某2曾另案向法院就涉案借款起诉杜某、申某，要求杜某、申某给付借款本金100000元，利息60000元。张某2在诉状的事实与理由中陈述“杜某、申某系夫妻关系，于2015年6月3日在张某2借款人民币￥100000元，并为张某2出具借条一枚，此款经张某2向杜某、申某索要，杜某、申某以种种理由推脱拒付……”。上述日期系在打印时空出，而后用中性笔填写的。2019年4月8日，张某2申请撤回起诉。一审法院认为，杜某、申某与张某2签署《抵押借款合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。抵押合同第七条第2项约定：“借款人账户收到借款，借款人应同时向出借人出具借据”。从合同的履行情况来看，张某2在签订合同的次日支取资金20万元，说明张某2具有出借能力；双方就涉案房屋办理了抵押权登记，自2015年至今已逾将近四年之久，杜某、申某未曾就涉案借款未实际交付向张某2主张支付借款或收回欠条，亦未向有关机构主张权利或向人民法院主张行使撤销权，与常理有悖。现杜某、申某向张某2出具了欠据，说明双方实际改变了交付方式，杜某、申某收到了借款。杜某、申某称张某2未给付借款的辩解，法院不予采信。据此，杜某、申某应当按照合同约定履行还款义务。杜某、申某逾期未能偿还借款，属违约行为，应承担相应的违约责任。杜某、申某将其所有的的位××旗幢04022#的房屋（房屋所有权证号176021402842）为涉案借款设立抵押权，并办理了抵押权登记，抵押权自2015年6月9日设立。所以，张某2要求对杜某、申某提供抵押的房屋享有优先受偿的诉讼主张，法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”。双方约定，借款期内月利率为1.5%，未偿还借款的月利息按中国人民银发布的同期同档贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定。故杜某、申某应按约定支付借款期内利息及逾期利息。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。杜某、申某称欠据的出具日期为2015年6月3日，但欠据上并未注明，被告亦未提供证据证实，法院不予采信。杜某、申某称张某2曾在2019年1月4日的民事起诉中认可系2015年6月3日交付借款，但张某2在该起诉状中陈述为：“……于2015年6月3日在张某2借款人民币￥100000元，并为张某2出具借条一枚，此款经张某2向杜某、申某索要，杜某、申某以种种理由推脱拒付……”，未明确借款交付日期和欠据书写日期为2015年6月3日，且双方《抵押借款合同》签订确系2015年6月3日。所以，杜某、申某以此不足以作为否定双方之间存在借款关系的依据。《抵押借款合同》第二条约定，“借款期限自实际提款日起算”，故本案借款期限应自借款交付之日起计算六个月，即2015年6月4日至2015年12月3日，借款逾期利息应自2015年12月4日起算。综上所述，张某2要求杜某、申某偿还借款本金100000元并支付借款期限内利息9000元，自2015年12月4日期按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的四倍计算至借款还清之日止的支付利息的诉讼主张，法院予以支持。超出部分，法院不予支持。张某2要求对杜某、申某提供抵押的坐落于赤峰市××区房屋承担抵押担保责任，并享有优先受偿权的主张，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，一审法院判决：一、杜某、申某于本判决生效后立即向张某2偿还借款本金100000元、借款期内利息9000元，合计109000元，并支付逾期利息（逾期利息自2015年12月4日起以100000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金还清之日止）；二、张某2对杜某、申某提供抵押的坐落于赤峰市××区（抵押证号：蒙房他证喀喇沁旗字第176041500783号）房屋拍卖、变卖、折价所得价款，享有优先受偿权；三、驳回张某2的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人是否向上诉人交付了涉案借款，上诉人是否应当偿还被上诉人借款本金10万元并按照合同支付利息；2、对于涉案抵押登记的房屋，被上诉人是否享有优先受偿权。关于被上诉人是否实际交付了涉案借款，杜某、申某上诉称，合同里明确约定被上诉人应通过银行转账的方式给付款项，上诉人并未收到被上诉人的银行转账，亦没有收到现金。因上诉人杜某、申某与被上诉人张某2签订的《抵押借款合同》约定，出借人应将所出借款项款额汇入借款人银行账户。借款人账户收到借款，借款人应同时向出借人出具借据。本案中被上诉人张某2称没有按合同约定将所出借款项款额汇入借款人银行账户，而是交付上诉人现金，张某2在签订合同的次日支取资金20万元，证明张某2有出借资金10万元，并交付现金的能力。对此被上诉人张某2提交二上诉人出具的欠据能够证明借款已实际交付给上诉人。双方就涉案房屋亦办理了抵押权登记，被上诉人提起诉讼主张上诉人偿还借款本息，二上诉人杜某、申某才提出抗辩借款没有实际交付，而自借款合同签订后，杜某、申某未曾就涉案借款未实际交付向张某2主张支付借款或收回欠条，亦未向有关机构主张权利或向人民法院主张行使撤销权。故杜某、申某称张某2未给付借款的上诉理由显然不能成立，本院不予支持。上诉人杜某、申某应当按照合同约定履行还款义务。关于被上诉人是否享有优先受偿权，杜某、申某将其所有的的位××旗幢04022#的房屋（房屋所有权证号176021402842）为涉案借款设立抵押权，并办理了抵押权登记，抵押权自2015年6月9日设立。故张某2要求对杜某、申某提供抵押的房屋享有优先受偿的诉讼主张于法有据，本院予以支持。二上诉人称，借款期限是六个月，被上诉人在2019年起诉超过了担保期，被上诉人对涉案房屋已经没有优先受偿权了。对此，根据物权法第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”之规定，本案中抵押权人张某2是在主债权诉讼时效期间内行使的抵押权，故其对涉案房屋享有优先受偿权。二上诉人的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由上诉人申某、杜某承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十月二十九日书记员 朱雪岩