安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终516号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐伦，男，1974年4月24日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。2010年1月因犯聚众斗殴罪被江苏省铜山县人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月7日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月9日被该局监视居住，2019年1月30日被宿州市埇桥区人民法院决定监视居住，同年7月3日被宿州市埇桥区人民法院决定逮捕，7月5日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人周明明，安徽皖光大律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人徐伦犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月26日作出（2019）皖1302刑初98号刑事判决。原审被告人徐伦不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2017年10月7日，被告人徐伦在宿州市埇桥区南门口xxx金店附近以人民币300元的价格将约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员李某。 上述事实，有下列证据证明： （一）案发及抓获经过载明，2017年10月31日，公安民警抓获吸毒人员李某，李某到案后供述其吸食的毒品是由徐伦在宿州市埇桥区南门口xxx金店向其贩卖。 （二）辨认笔录证明，李某辨认出向其售卖甲基苯丙胺的被告人徐伦。 （三）证人李某证明，2017年10月7日上午，他打徐伦电话问有没有甲基苯丙胺，徐伦让他微信转账，他用微信转给徐伦300元。徐伦打电话说货放在埇桥区南门口一个垃圾桶旁边用卫生纸包住的。后他去拿了。他的微信名叫梦想花开，徐伦的微信名字叫煮酒论英雄。 （四）被告人徐伦供述，2017年10月7日上午，李某打电话问他是否有甲基苯丙胺，他给马超打电话要货并微信给马超转600元，马超说货用卫生纸包着放在埇桥区南门口xxx金店旁边一个垃圾桶下。他到地方取到货并给李某打电话，李某给他300元，他把买来的甲基苯丙胺卖一半约0.2克给李某，甲基苯丙胺放在原地，让李某自己取。五分钟后，李某打电话说拿到了。他微信名字是煮酒论英雄；李某的微信号是×××，微信名字是梦想花开。 二、2018年3月17日，被告人徐伦在宿州市埇桥区华林苑东门以人民币650元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给吸毒人员郑某。 上述事实，有下列证据证明： （一）微信聊天截屏载明，2018年3月17日，郑某微信转账给徐伦650元购买甲基苯丙胺。 （二）证人郑某证明，2018年3月17日19时许，他用微信联系徐伦购买甲基苯丙胺，并微信转账650元。徐伦让他到埇桥区西昌路华林苑东门等，徐伦开车过来，他上车坐副驾驶。徐伦给他一包用硬纸包着的大约1克甲基苯丙胺。 （三）被告人徐伦供述，他和郑某是朋友。2018年3月中旬的一天下午，郑某微信联系他帮忙买甲基苯丙胺，他联系马超，从马超手中买了1200元的甲基苯丙胺。他让郑某到宿州市埇桥区华林苑东门等他，他到华林苑东门，给郑某约1克甲基苯丙胺价值650元。 三、2018年4月6日，被告人徐伦伙同郑某、白某（二人另案处理）三人开车到陕西省西安市灞桥区御锦城刘某（另案处理）住处以人民币6600元购买甲基苯丙胺20克。次日，被告人徐伦与郑某、白某驾车返回宿州市，在安徽省淮永高速收费站出口被宿州市湾派出所民警抓获，现场查获甲基苯丙胺19.4克。 上述事实，有下列证据证明： （一）称量记录及扣押物品、文件清单载明，侦查机关从被告人徐伦处查获一袋白色晶体状毒品疑似物，经称量为4.7克、一袋白色塑料袋包装的淡黄色晶体状毒品疑似物，经称量为0.8克；从郑某挎包中查获二袋白色晶体毒品疑似物，经称量分别为9.5克、4.4克。 （二）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2018）35号物证检验报告及宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2018）36号物证检验报告，证明从被告人徐伦及郑某处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 （三）辨认笔录证明，刘某辨认出通过她从西安联系购买甲基苯丙胺的被告人徐伦，徐伦亦辨认出刘某；被告人徐伦供述帮助郑某从刘某处购买甲基苯丙胺并辨认出郑某；郑某称和白某一同陪徐伦到西安刘某家购买甲基苯丙胺并辨认出刘某及被告人徐伦。证人白某辨认出“大姐”刘某。 （四）通话记录证明，被告人徐伦手机号189××××4494于2018年4月6日与郑某手机号199××××9292多次通话，2018年4月6日、4月7日与刘某手机号133××××8122多次通话。 （五）微信聊天截屏载明，2018年4月6日郑某通过徐伦两次微信转账给刘某5300元；当日，徐伦将5300元转账给刘某。 （六）白某证明，2018年4月6日下午四五时许，他和郑某租赁一辆白色本田ＣＲＶ，车牌号皖Ｌ×××××。然后他和郑某、徐伦一起开车去西安玩，4月，玩会后开车回宿州。被公安机关查获的放在车辆后排座位上的毒品不是他的，郑某和徐伦坐在后排。 （七）刘某供证，2018年3月，外号叫“车轱辘”的徐伦用189××××4494拨打她电话133××××8122让她联系购买甲基苯丙胺，她同意了。半个月后，徐伦给她微信转账5000元，她联系河南人“小胖”，把徐伦转来的钱都转给了“小胖”。当日23时许，“小胖”把甲基苯丙胺送到她家楼下。次日凌晨2时许，徐伦到西安她家楼下，她把甲基苯丙胺交给了徐伦。 （八）郑某供证，2018年4月6日13时许，他和白某见到徐伦，徐伦让他租车陪同去西安、还要借他5000元。他和白某一起租赁了皖Ｌ×××××白色本田ＣＲＶ轿车，后到中央广场接到徐伦走高速去西安，路上他微信转账给徐伦5300元，徐伦收钱后给“大姐”打电话让收钱。4月7日2时30分许，他们抵达西安，进入一个小区，徐伦先上楼到“大姐”家办事。十分钟左右，徐伦让他们到六楼“大姐”家。宵夜时徐伦给“大姐”1300元，“大姐”给徐伦一大一小两包甲基苯丙胺。饭后“大姐”拿出一个冰壶，他们四人一起吸了大约0.5克，期间“大姐”和徐伦下楼出去一趟，听说“小胖”又送了大约5克甲基苯丙胺。他们三人从“大姐”家离开后直接上高速，4月7日18时许在一个省际服务区被宿州市公安局埇桥分局民警抓获。现场在徐伦身上查获大约5克甲基苯丙胺，他背包中查获的甲基苯丙胺是徐伦放的。 （九）被告人徐伦供述，2018年4月6日下午，郑某打电话联系他，说自己有五六千元，让他帮忙，和他一同到西安找刘某购买甲基苯丙胺。之后他联系刘某问20克多少钱，刘某称300元1克，另上家要加600元，合计6600元。刘某发送给他叫“孤雁”的微信名片，让他把钱转到“孤雁”微信号上。当天17时许，郑某找车，白某驾驶接他去西安。当晚18时许，郑某通过微信转给他5000元，他全部转给“孤雁”。后来在刘某要求下他又转300元，并称剩余款项见面再给。4月7日凌晨2时许，他们按照刘某发送的位置到达一个小区门口见到刘某。刘某带他们三人去刘某住处，郑某和白某催着将甲基苯丙胺拿出来吸两口。刘某拿2袋甲基苯丙胺放在客厅桌子上，说上家“小胖”先给了15克。他给刘某1300元现金，让刘某联系“小胖”再给5克。接着刘某拿出冰壶和甲基苯丙胺，他们一同吸食。半小时后，他和刘某在小区门口见到“小胖”，“小胖”拿出一袋甲基苯丙胺给刘某，刘某转交给他，他掂量有5克左右，他们回到刘某住处。回来时郑某将桌子上的两袋甲基苯丙胺放在自己的棕色皮包里。2018年4月7日18时许，他和郑某、白某一同开车经过宿登高速淮永收费站被公安民警拦下，从他身上查获2小袋约5克甲基苯丙胺、从郑某的棕色皮包里查获2袋约15克甲基苯丙胺。刘某电话是133××××8122，微信名“平安”，另一个微信名叫“孤雁”。 （十）本案其他相关证据 1、户籍证明，证明被告人徐伦出生于1974年4月24日，身份证号码3422011974××××××××。 2、抓获经过及受案登记表载明，2018年4月7日14时许，公安机关在安徽省淮永高速收费站出口拦截一辆轿车，后在该车上将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人徐伦抓获，并扣押了毒品疑似物。 3、江苏省铜山县人民法院刑事附带民事判决书及假释证明书,证明被告人徐伦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，2012年7月30日假释。 原判认为，被告人徐伦的行为构成贩卖毒品罪。徐伦系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币一万元；二、追缴被告人徐伦非法所得人民币九百五十元；查获的毒品甲基苯丙胺由侦查机关予以没收。 上诉人徐伦提出，他帮助郑某、李某购买毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出徐伦“贩卖”毒品的行为实质上应属代购行为，原判认定部分事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审。 宿州市人民检察院书面意见认为，徐伦向上家购买甲基苯丙胺，向下家李某、郑某分别出售0.2克、1克，直接参与毒品交易的过程，其行为构成贩卖毒品罪；徐伦伙同他人驾车前往西安购买甲基苯丙胺，返回途中被查获，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，被查获的毒品应计入徐伦贩卖毒品的数量。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐伦及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人徐伦提出他帮助郑某、李某购买毒品，不构成贩卖毒品罪及其辩护人提出徐伦“贩卖”毒品的行为实质上应属代购行为，原判认定部分事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查：买毒人员李某证明，2017年10月7日上午，他打徐伦电话问有没有甲基苯丙胺，徐伦让他微信转账，他用微信给徐伦转300元；买毒人员郑某证明，2018年3月17日19时许，他用微信联系徐伦购买甲基苯丙胺，并微信转账650元；上诉人徐伦对他应买毒人李某、郑某要求，购买甲基苯丙胺分别向二人出售的行为供认。上述证据相互印证，足以认定买毒人员李某、郑某出资向徐伦购买毒品，并非委托徐伦代购毒品，徐伦购买毒品又向二人出售的行为属贩卖毒品，并非代购毒品。抓获经过、扣押物品、文件清单及称量记录等书证，鉴定意见，证人刘某、郑某、白某证言及徐伦供述相互印证，足以认定2018年4月6日、7日，徐伦伙同他人驾车前往西安购买甲基苯丙胺，返回途中被查获，经称重甲基苯丙胺19.4克的事实。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。根据上述规定，结合徐伦曾向李某、郑某贩卖毒品，系贩毒人员，徐伦伙同他人购买的甲基苯丙胺19.4克依法应认定为其贩卖的毒品，对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。上诉人徐伦及辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人徐伦违反毒品管理法规，向郑某、李某贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克，又伙同郑某通过刘某购买甲基苯丙胺19.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。徐伦被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。徐伦归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。辩护人提出撤销原判，发回重审的辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇一九年十月二十一日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。