浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0825民初1776号 原告：舒云凡，男，1964年9月28日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。 原告：余之君，女，1964年8月30日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。 上述二原告的委托诉讼代理人：韩松，浙江天赞律师事务所律师。 上述二原告的委托诉讼代理人：罗会棣，浙江天赞律师事务所律师。 被告：郑恒初，男，1967年11月3日出生，汉族，浙江省江山市人，住浙江省江山市。 被告：王英，女，1975年4月1日出生，汉族，浙江省江山市人，住浙江省江山市。 被告：常山县恒润房地产有限公司，住所地浙江省常山县金川街道龙江路32号。 法定代表人：徐奕锋，执行董事。 委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周诗敏，浙江刚诚律师事务所实习律师。 原告舒云凡、余之君与被告郑恒初、王英、常山县恒润房地产有限公司（以下简称恒润公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告舒云凡及二原告的委托诉讼代理人韩松、罗会棣，被告恒润公司的委托诉讼代理人程樟根、周诗敏到庭参加诉讼，被告郑恒初、王英未到庭参加诉讼。于2019年10月9日第二次公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告舒云凡及二原告的委托诉讼代理人韩松，被告恒润公司的委托诉讼代理人程樟根、周诗敏到庭参加诉讼，被告郑恒初、王英未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒云凡、余之君向本院提出诉讼请求：1.判令郑恒初、王英共同向其归还借款20,000,000元及相应利息（利息按月1.8%自2013年3月9日起至实际付清之日止）；2.判令郑恒初、王英承担其为实现债权支出的律师费损失370,000元；3.判令其对恒润公司所有的抵押物享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年11月28日，郑恒初（系恒润公司股东）因开发恒润公司项目资金周转需要向其借款20,000,000元，约定借款期限为2011年11月28日至2012年3月1日。2011年11月29日，其将借款20,000,000元汇入郑恒初账户内后，由于借款人无法及时归还借款本息。2012年2月25日，三方签订《土地抵押借款合同》，对该借款进行展期并约定了违约责任、担保，并办妥抵押登记。借款交付后，借款人仅支付5,500,000元利息。2013年9月其曾向龙游法院起诉，但因案涉刑事犯罪被驳回起诉。2018年7月所涉刑事案件判决已生效。为实现本案债权，故诉至本院。 恒润公司辩称，第一，起诉状中的陈述，除已支付的利息数额为6,751,400元外，其余没有异议。第二，双方间的借贷关系已经被江山市人民法院（2017）浙0881刑初322号刑事判决书认定为非法吸收公众存款犯罪，本案借款与刑事判决确认的受害人舒云凡的借款是一个同一笔借款。第三，生效的刑事判决已经明确追赃和退赔，现追赃和退赔的程序尚未终结。第四，根据最高人民法院法复〔1994〕2号批复精神，债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，应当认定抵押协议无效。综上请求驳回起诉。 郑恒初、王英未答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。郑恒初、王英未到庭参加诉讼，应视其为对质证权利的放弃。 根据本院认定的证据，结合到庭当事人的陈述，本院查明以下事实： 2012年2月25日，舒云凡、余之君（贷款人、抵押权人、甲方）与被告郑恒初、王英（借款人、乙方）、恒润公司（抵押人、丙方）签订《土地抵押借款合同》一份。合同载明三方于2011年11月28日曾签订一份《借款合同》，原约定甲方借给乙方20,000,000元，借款期限三个月即2011年11月28日至2012年3月1日，因借款期限即将届满，乙方要求续借。现合同约定，借款期限从2012年3月1日至2012年5月31日，借款利率为1.8%（利息按月结算）；如乙方未按时还本付息导致诉讼，则甲方因此支付的律师代理费、评估费、诉讼费等均由乙方承担：因履行本合同发生纠纷，由甲方所在地人民法院解决；由丙方以其名下的常山县工业园区的常山国用（2010）第4-614号土地使用权为本次借款提供抵押担保。同日，恒润公司召开股东会同意为上述借款提供抵押担保。后三方共同向常山县国土资源局办理妥土地使用权抵押登记，权证号为常抵他项（2012）第00329号。案涉借款于2011年11月29日以银行转账方式汇入郑恒初账户。因案涉借款未归还，舒云凡、余之君就本案债权于2013年9月10日向本院起诉。因郑恒初涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，本院于2013年11月4日裁定驳回舒云凡、余之君起诉。2018年7月10日浙江省江山市人民法院对被告单位恒润公司、被告人徐奕锋、郑恒初非法吸收公众存款罪一案作出有罪判决，本案借款属于犯罪事实，现该判决已发生法律效力。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.本案已归还的金额。庭审中，舒云凡、余之君对刑事案件审理过程中形成的《专项审计报告》中记载的其已收到6,751,400元款项予以认可，本院对其上述自认予以认定。另查明，根据公安机关侦查形成的证据，该6,751,400元的构成为三部分：第一部分系郑恒初按月利率45‰支付的每月900,000元利息，五个月共计4,500,000元；第二部分为郑恒初2012年10月分两次支付的1,000,000元利息；第三部分为2012年9月至2013年4月期间，舒云凡、郑恒初与徐奕锋、胡平、何建标操作10个月9,300,000元利息期间产生的多支付款项1,251,400元。 2.本案其他损失。舒云凡、余之君虽主张支出律师代理费370,000元，但其提供的证据仅能证明已支出250,000元，其余部分未提供证据证实上述费用已实际支付，故本院认定律师代理费为250,000元，其余部分不予认定。至于恒润公司提出2013年开具发票的代理费与本案无关问题，本院审核后认为，2013年9月舒云凡、余之君向本院提起（2013）衢龙商初字第587号案件诉讼即为处理本案所涉债权，故上述代理费亦应当予以认定。 本院认为，本案中，舒云凡、余之君、郑恒初、王英、恒润公司间成立借款合同与担保合同关系，担保合同系借款合同的从合同。关于案涉主合同即借款合同效力的争议本质为恒润公司、徐奕锋、郑恒初所犯非法吸收公众存款罪是否对借款合同效力产生否定。 借款人的借贷行为构成犯罪，借款合同并不当然无效，仍应当按照民事法律规范对合同效力进行认定。民法以意思自治为原则，在法不禁止的情况下，民事主体可以自由开展各类民事活动；对商事活动所规定的市场准入制度，目的在于保护交易安全及增强政府的监管能力和宏观调控能力。非法吸收公众存款罪，系指非法吸收或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，可见公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该类型的合同。构成犯罪系借款一方当事人违反市场准入制度，此类规范在民法上应评价为管理性强制规定。刑法对该行为所评价的是犯罪一方当事人单独实施的非法经营行为，民法所评价的是当事人之间具体的合同行为，故双方间借款合同不因一方当事人违反市场准入制度的犯罪而被评价为无效。非法吸收公众存款罪的构成系多个借贷行为叠加而从量变到质变的过程。具体到每一份借款合同，均应置于《中华人民共和国合同法》第五十二条视域下进行审查。本案合同，在双方当事人自愿情况下发生，并未损害国家、集体、第三人利益，亦无以合法手段掩盖非法目的，故应当评价为有效。综上，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众间签订的民间借贷合同不因其构成该罪而无效，恒润公司对借款合同无效的抗辩，没有法律依据，本院不予支持。另关于本案民事诉讼与刑事追赃、退赔的关系，因舒云凡、余之君未获得追缴、退赔，故其提起本案诉讼程序合法。即使本案存在获得追赃和退赔的情形，也可在判决的执行中予以扣减解决。故对恒润公司关于本案受理的抗辩，本院亦不予支持。郑恒初、王英应当按照借款合同约定承担还款付息及赔偿律师代理费损失等义务。 在作为主合同的借款合同有效的情况下，担保合同作为从合同的效力认定，取决于担保行为本身。上述担保合同，主体适格、内容不违反法律禁止性规定，系双方当事人真实意思表示，应当依法认定为有效。且法复〔1994〕2号批复已被废止，本院对恒润公司上述抗辩不予采信。恒润公司应当按照担保合同约定承担担保责任，鉴于双方合同对担保范围没有特殊约定，担保物权的法定担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，具体到本案中，为借款本金、利息、律师代理费损失。 对于已归还的6,751,400元款项性质的认定问题。刑事案件和民事案件因适用不同法律规范，计算方法存在差异。非法吸收公众存款罪案件中确定尚欠金额是根据被告人造成出借人的直接资金损失来确定，且不计算利息，是将被告人已支付的利息全部抵扣借款本金后计算出尚欠金额。该尚欠金额实际是被告人造成出借人实际损失的数额，也即被告人的犯罪数额，并不能和民事案件中的尚欠借款金额等同。民事案件中的尚欠借款金额应按照民事诉讼证据规则认定。对于利息中4,500,000元部分，郑恒初2011年11月至2012年4月期间支付的利息应按实际计算，超出部分抵扣本金；按月利率18‰计算，五个月多支付利息2,700,000元，故本院认定至2012年4月28日，郑恒初已付清利息，本金尚欠17,300,000元。对于2012年4月29日之后的利息给付共计2,251,400元部分，因该给付不超过约定的月利率18‰的标准，本院认定为归还利息。 综上所述，舒云凡、余之君的诉讼请求，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、郑恒初、王英归还舒云凡、余之君借款17,300,000元及利息（利息自2012年4月29日起按月利率18‰计付至履行完毕之日止，息随本清，但从中扣除已支付的利息2,251,400元），于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 二、郑恒初、王英赔偿舒云凡、余之君因实现本案债权支出的律师代理费250,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 三、本判决第一、二项范围内，舒云凡、余之君有权就拍卖、变卖抵押财产，即常山县恒润房地产有限公司所有坐落于常山县工业园区国有土地使用权（权证号：常山国用（2010）第4-614号，他项权证号：常抵他项2012第00329号），所得价款优先受偿； 四、驳回舒云凡、余之君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费275,050元，由舒云凡、余之君负担55,010元，郑恒初、王英、常山县恒润房地产有限公司负担220,040元，均于本判决发生法律效力之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  高 剑 人民陪审员  陈建清 人民陪审员  胡姿君 二〇一九年十月九日 书 记 员  兰雯静 -8- -7-