福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终645号 上诉人（原审被告）:厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金湖路5号之二。 法定代表人：陈智仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志强，厦门市禾山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：汪冬生，男，1967年12月23日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：阮思珠，福建凯捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建彬，福建凯捷律师事务所律师。 上诉人厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司（以下简称鹭岛公司）因与被上诉人汪冬生机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹭岛公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回汪冬生一审诉讼请求。事实和理由：2016年4月26日，鹭岛公司所属的由陈文乐、汪冬生执行驾驶任务的车牌号为闽Ｄ×××××号车辆，与车牌号为赣Ｋ×××××号的车辆发生交通事故，闽Ｄ×××××号车辆负本起事故的主要责任，赣Ｋ×××××号车辆负本起事故的次要责任。事故发生后，汪冬生申请认定工伤。2017年6月14日，汪冬生向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求用工单位（鹭岛公司）和用人单位赔偿其工伤损失。2017年7月21日，汪冬生与用人单位厦门市赣厦人力资源交流中心（下称赣厦人力）就其工伤保险待遇达成调解协议，依工伤保险条例的规定，就一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费等费用向厦门市社保局申请支付，并已得到全部的赔偿。鹭岛公司对社保基金不予赔偿的范围和数额的部分包括一次性就业补助金、停工留薪期间工资等费用已对汪冬生予以赔偿。至此，汪冬生因履行职务行为所致的工伤，依工伤保险条例的规定，就其工伤保险待遇已全部得到了救济。2017年12月12日，汪冬生就赣Ｋ×××××号车辆承担的30%的次要责任部分，通过厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初147号民事调解书，向赣Ｋ×××××号车辆的承保公司中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（下称新余人保）主张30%的赔偿责任，已得到赔偿，并履行完毕。汪冬生在履行职务过程中受到的伤害，对鹭岛公司依法可以主张工伤或损害赔偿，属法律责任的竞合。既然汪冬生主张按工伤赔偿并已得到全部赔偿，鹭岛公司也已支付了社保基金除外的赔偿项目及赔偿款给汪冬生，鹭岛公司的赔偿责任已履行完毕，汪冬生依侵权责任再次起诉鹭岛公司，属重复主张的行为。 汪冬生辩称： 一、汪冬生在本次事故受到了严重的伤害，造成八级附加十级伤残，并且汪冬生在本次事故中属于无责方，鹭岛公司承担主要责任，如果汪冬生仅从工保基金处获得赔偿，那么根本无法弥补汪冬生所遭受的严重的经济损失，不符合公平合理原则。汪冬生因本起交通事故造成了八级附加十级伤残，所产生的各项经济损失已达463686.73元，汪冬生按照工伤保险条例的规定从工伤保险基金处所获得的赔偿是有限的，根本不足以弥补其遭受的损失，况且汪冬生在本起事故中属于无责方，鹭岛公司承担主要责任，鹭岛公司在工伤部分向汪冬生承担一次性伤残就业补助金之后，还可以从工伤保险基金处获得50%的赔偿，如果事故中的无责方还需自行承担如此巨额的损失，而承担主要责任的一方却无需支付与其责任同等的赔偿金额，那么民法总则中所确立的公平合理原则也将形同虚设。事故当中的受害者得不到充分的赔偿，也不符合立法的本意。因工负伤，获得的只是补偿，非工伤却能得到足额的赔偿，显失基本的公平合理原则。根据《工伤保险条例》关于工伤保险待遇的规定，职工因工伤享受工伤保险待遇，是国家法律强制规定的劳动者依法所应享有的权利，用人单位应当承担工伤保险条例规定的全部工伤保险待遇。同时，《工伤保险条例》并未禁止劳动者享受工伤待遇后另行主张机动车交通事故损害赔偿的权利。故，在本案中汪冬生享有的工伤待遇和机动车交通事故损害赔偿发生竞合时，除医疗费、误工费等实际损失无法进行双重赔偿外，其余的赔偿项目应实行差额互补，这也符合《中华人民共和国民法总则》第六条规定的：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，即公平合理原则。 二、在一审判决中，一审法院认为鹭岛公司在侵权案件中支付的金额应当要扣除其在工伤案件中已经支付给汪冬生的所有金额，这是错误的。在工伤赔偿部分，鹭岛公司支付给汪冬生的131043元是包含停工留薪期工资、住院期间护理费、伙食补助费和一次性伤残就业补助金等项目，而在（2017）闽0206民初147号侵权案件中，汪冬生与鹭岛公司以及新余人保达成协议：新余人保同意在商业险限额内按30%责任比例赔偿汪冬生124000元，汪冬生同意返还30%医疗费即25500元给鹭岛公司，在此案中新余人保支付给汪冬生的赔偿金额是不包含误工费的，其理由是汪冬生在工伤部分已经得到了鹭岛公司支付的停工留薪期工资，因此不能重复赔偿，那么在一审判决时就不能再将汪冬生的停工留薪期工资63981元进行扣除，因为一审法院在认定汪冬生因本次交通事故造成的损失362141.8元时同样不包含误工费用，汪冬生也不存在误工费重复受偿的情况，本案的诉求也没有关于误工费的主张，故而一审法院对汪冬生受偿的停工留薪期工资不应该进行扣除。按照这样的判决，也就是说因本起事故造成汪冬生实际误工费损失是63981元，但是在工伤案件和侵权案件中汪冬生均得不到任何赔偿。就这一点，一审判决属于计算错误，应发回重审。 汪冬生向一审法院起诉，请求判决：鹭岛公司赔偿汪冬生因本次交通事故造成的损失362201.8元（住院伙食补助费9400元、营养费12084元、后续治疗费12000元、交通费1000元、伤残赔偿金310117.8元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金15000元）的70%，即253541.26元。 一审法院认定如下事实： 一、事故发生概况：2016年4月26日5时45分，陈文乐驾驶闽Ｄ×××××号大型卧铺客车途经厦蓉高速公路Ｂ线208ｋｍ＋100ｍ路段时，追尾碰撞前方正在主车道行驶的由谢辉驾驶的赣Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引的赣Ｋ×××××号重型普通半挂车尾部，造成陈文乐当场死亡，乘员汪冬生等人受伤，两车受损。 二、交警部门的责任认定结果：2016年6月14日，福建省公安厅交警总队龙岩高速公路支队二大队作出闽交警龙高公交认字[2016]第00002号《道路交通事故认定书》，认定陈文乐负事故主要责任；谢辉负事故次要责任；汪冬生无责任。 三、受害人概况：汪冬生，住江西省贵溪市。汪冬生受伤后于2016年4月26日至2016年7月29日在福建省汀州医院、中国人民解放军第一七五医院住院治疗。住院天数共计94天。出院诊断为胸腰椎椎体骨折等。汪冬生自行委托福建寻真司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定，该所于2016年11月8日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.汪冬生构成八级附加一处十级伤残；2.汪冬生误工期评定为180天；3.汪冬生出院后短期护理期限评定为30天；4.汪冬生后续治疗费（取内固定物）评定为12000元”。后一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对汪冬生的伤残等级、非医保费用进行鉴定。该所于2017年8月14日出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人汪冬生的伤残等级评定为八级伤残；附加一处十级伤残；2.被鉴定人汪冬生本次送检的医疗费用120840.22元中的非医保费用为22535.4元”。 四、赣Ｋ×××××号、赣Ｋ×××××号车辆所有人为江西省新余市春宇汽车运输（集团）强顺有限公司；该两车在新余人保处投保交强险及商业三者险。闽Ｄ×××××号车辆所有人为鹭岛公司。 五、一审法院对各项赔偿项目及金额的认定： 1.后续治疗费：根据福建寻真司法鉴定所《司法鉴定意见书》，后续治疗费为12000元，予以认定。 2.交通费，汪冬生未举证交通费票据，酌定为940元。 3.住院伙食补助费：汪冬生住院94天，其主张的100元的住院伙食补助费标准未超出合理范围，予以照准；由此计算，其住院伙食补助费损失为9400元。 4.营养费：汪冬生主张的营养费12084元未超出合理范围，予以照准。 5.残疾赔偿金（含被扶养费人生活费）：汪冬生构成八级附加一处十级伤残，赔偿系数为31%。按2017年度厦门城镇居民人均可支配收入50019元计算，汪冬生的残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）为310117.8元，予以支持。 6.鉴定费：根据鉴定费发票为2600元。 7.精神损害抚慰金数额：汪冬生主张的精神损害抚慰金15000元未超出合理范围，予以照准。 综上，汪冬生因本次交通事故造成的损失共计362141.8元。 六、鹭岛公司确认陈文乐生前系其工作人员，事故发生时系履行职务行为。 七、2017年1月20日，汪冬生向一审法院起诉。2017年12月12日，一审法院作出（2017）闽0206民初147号民事调解书；汪冬生、鹭岛公司及新余人保达成如下协议：新余人保同意在商业险限额内按30%比例赔偿汪冬生124000元（已扣除车辆超载的10%比例、非医保医疗费22535元、鉴定费2600元等保险理赔范围外的项目）；鹭岛公司已垫付医药费116000元，故汪冬生同意返还30%医疗费即25500元给鹭岛公司；汪冬生与鹭岛公司同意双方赔偿事宜另案处理。 八、2017年6月14日，汪冬生以案外人赣厦人力、鹭岛公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月12日，双方达成如下调解协议：一、赣厦人力应于2017年7月31日暂预支汪冬生住院期间护理费11582元、停工留薪期间工资63981元；一次性支付汪冬生住院伙食补助费1880元、一次性伤残就业补助金53600元；二、汪冬生与赣厦人力应于2017年8月15日前互相配合向工伤保险经办机构申请办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇支付相关手续，具体以工伤保险经办机构核准的项目和金额为准，该工伤保险待遇均归申请人所有。三、自该调解书生效之日起，各方当事人均不再就本案仲裁请求及其他涉及劳动争议事项向有关部门投诉、提出仲裁申请或提起诉讼。 一审法院认为，鹭岛公司抗辩的法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。一审法院认为，该条文对于工伤保险赔偿和民事损害赔偿的协调机制实际上并未作出规定。理由是：该条文在征求意见稿的表述是：“因侵权行为遭受人身损害，经劳动行政部门确认为工伤，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者的，受害人应当申请工伤保险赔偿；受害人请求民事损害赔偿的，人民法院不予受理”。最后没有采用征求意见稿的表述，说明劳动者请求用人单位承担民事损害赔偿的，法院应予受理；即在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调的问题上，没有采纳“择一选择”的模式。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。鹭岛公司确认事故发生时陈文乐系履行职务行为。故鹭岛公司对工伤事故的造成存在重大过错。汪冬生不仅构成工伤，而且鹭岛公司对汪冬生也构成一般民事侵权。故汪冬生既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。当汪冬生享受了工伤保险待遇后，鹭岛公司不能因为保险赔付而免责，仍需承担民事损害赔偿责任。 但如采纳两种赔偿“兼得模式”，则违背了工伤保险创设的目的，加重了雇主的负担，亦违背了“不应获得意外收益”的基本原则。故一审法院认为，鹭岛公司承担的民事损害赔偿责任，以工伤保险与民事赔偿差额部分为限。 汪冬生在本案因本次交通事故造成的损失共计362141.8元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。汪冬生与新余人保之间的权利义务已终结，汪冬生对新余人保不再主张交强险，且鹭岛公司未提出相应抗辩，也未提交其他被侵权人损失的相应证据；故一审法院在计算时，对汪冬生交强险的赔偿数额不予扣除。陈文乐负事故主要责任，鹭岛公司应承担70%赔偿责任；故鹭岛公司应赔偿汪冬生253499.26元。扣除工伤保险赔偿131043元，还应赔偿122456.26元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿汪冬生122456.26元；二、驳回汪冬生的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，汪冬生未提交新证据。鹭岛公司提交案外人陈文乐的劳动合同、工伤认定书、社会保险缴交明细、派遣函等证据，拟证明陈文乐与赣厦人力之间存在劳动合同关系，由赣厦人力派遣到鹭岛公司，鹭岛公司为用工单位。汪冬生质证认为，对上述证据的表面真实性没有异议，但关联性不予认可。本案不存在重复赔偿的情形，汪冬生取得的赔偿款不足以弥补汪冬生因本次交通事故遭受的经济损失。根据工伤保险条例规定，并未禁止劳动者获得工伤保险待遇后另行主张民事赔偿的权利，因此，汪冬生享有的工伤保险待遇和交通事故人身损害赔偿发生竞合时应实行差额互补，一审判决已将鹭岛公司及工伤保险基金支付的工伤理赔款全额扣除，因此，汪冬生没有、实际上无法获得重复赔偿。另外，汪冬生在事故当中属于无责方，超过工伤保险待遇的损失不应由汪冬生自行承担，否则民法中确立的公平合理原则将形同虚设。对于上述证据本院认证如下：对证据的真实性予以确认。 本院认为，根据查明的事实，陈文乐、汪冬生均属于用人单位赣厦人力派遣到用工单位鹭岛公司的员工，发生案涉事故时陈文乐、汪冬生均为执行鹭岛公司的工作任务，因陈文乐驾驶不当造成汪冬生人身损害。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：用工单位鹭岛公司是否应为汪冬生的人身损害承担侵权责任。该争议焦点涉及两个问题：1.陈文乐是否属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的“用人单位以外的第三人”；2.汪冬生是否属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定的被派遣的工作人员因执行工作任务而损害的“他人”。 关于问题1，《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。据此，国家建立工伤保险制度，强制用人单位为其职工缴纳工伤保险费，其目的不仅在于补偿受害人，亦在于分散用人单位的用工风险。用人单位的工作人员在执行工作任务时造成其他工作人员损害，并未超出执行工作任务和雇佣关系的范围，当然属于工伤保险制度分散的用人单位用工风险范围。因此，陈文乐因执行工作任务不当造成属同一用人单位员工汪冬生的人身损害，构成工伤，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的“用人单位以外的第三人”侵权情形。如执行工作任务损害汪冬生的陈文乐构成“用人单位以外的第三人侵权”，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，应由用人单位承担责任。如此，用人单位则对同一损害承担双重责任，与工伤保险法律制度分散用人单位用工风险的立法目的不符。基于同样的理由，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”亦排除了执行工作任务时员工给另一员工造成损害的情形，亦即该规定中的“他人”不包括执行工作任务时被另一执行工作任务的员工损害的员工。 关于问题2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，一般情形下由用人单位替代承担侵权责任，但在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。亦即，本应由用人单位承担的雇主代替赔偿责任，因派遣期间用工单位对造成损害的员工的实际控制和管理等原因，转由用工单位承担，在该种情形下，用工单位承担了用人单位的责任，故用人单位依法享有的抗辩亦可由用工单位主张。根据上述的分析认定，陈文乐与汪冬生均系赣厦人力派到鹭岛公司的工作人员，在劳务派遣期间，前者造成后者人身损害时，双方均在执行工作任务，因执行工作任务损害汪冬生的陈文乐不构成“用人单位以外的第三人侵权”，汪冬生亦不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定中的“他人”，陈文乐因执行工作任务所造成的汪冬生的损害，并未超出汪冬生的工伤范畴；故汪冬生不属于陈文乐因执行工作任务而损害的“他人”，本案与《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定情形不符。对于用人单位赣厦人力和用工单位鹭岛公司而言，汪冬生的人身损害已被认定为工伤，对该损害应依据《工伤保险条例》予以救济，汪冬生已获得工伤保险待遇赔偿，其再向用工单位主张侵权赔偿责任，法律依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，鹭岛公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《工伤保险条例》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初2745号民事判决； 二、驳回汪冬生的一审全部诉讼请求。 本案一审案件受理费1618元，减半收取809元，二审案件受理费962元，均由汪冬生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅 审判员刘国如 二〇一九年十月二十一日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《工伤保险条例》 第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。 第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。