安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2177号上诉人（原审原告、反诉被告）：张修俊，男，1971年8月28日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：田永，安徽田永律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D（6-10）。法定代表人：程鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑军，男，1977年8月18日生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人张修俊、安徽省第一建筑工程有限公司因与被上诉人郑军之间劳务合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2019）皖1522民初1226号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张修俊及其委托诉讼代理人田永、上诉人安徽省第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。被上诉人郑军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张修俊上诉称：传统的油漆是液体，在建筑上一般是人工用排刷刷油漆，真石漆是现代新型装饰材料，需要用机器高压喷射，工艺和成本较高。上诉人与被上诉人郑军签订劳务分包协议时被上诉人郑军明确讲到是油漆，而不是真石漆，被上诉人郑军有意隐瞒事实，导致人工费每平方米相差14元，且在未征得上诉人同意的情况下将工程转包给他人。承诺书是在被逼无奈情况下签订，不是上诉人的真实意思表示。要求撤销原判第一项，改判被上诉人给付上诉人油漆与真石漆差价143165.36元并承担本案诉讼费用。被上诉人安徽省第一建筑工程有限公司答辩称，上诉人混淆油漆的概念，油漆属于劳务分包项目中的分项，包含了真石漆，在双方签订的劳务分包合同约定了按施工图纸施工，图纸技术规范中表述油漆外墙是真石漆，故上诉人说隐瞒是无稽之谈；上诉人的承诺系其真实意思表示，承诺是双方结算的依据，双方以此承诺结算支付，一建公司不存在拖欠任何工程款或劳务费的情况；被上诉人不存在擅自转包；之所以真石漆的项目交给第三人是因为上诉人没有能力进行施工且严重影响到工程竣工，是在上诉人同意情况下将真石漆外墙交给别人施工，双方结算时对分出去的真石漆进行扣减，上诉人对扣减金额没有异议；综上，张修俊上诉没有依据，原审判决正确。被上诉人郑军未到庭发表答辩意见。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司上诉称，一审法院认为“张修俊仅是按安徽一建的施工要求提供具体劳务，工程项目部是由安徽一建设立，施工方案、现场的技术人员是由安徽一建负责，施工图纸也是由安徽一建掌握，第三方的鉴定意见书中已明确案涉工程出现质量问题的原因是未完全按照图纸设计施工，此过错在于安徽一建，而不是张修俊提供的劳务存在问题”，该认定完全抛开《劳务分包合同》约定的内容，系认定事实和适用法律错误，按图施工是被上诉人合同约定的义务，造成十栋楼房出现一层墙体裂现象，郑军另行组织其他施工班组加固处理，支付整改费用303838.07元，过错完全由被上诉人按照《劳务分包合同》约定予以承担，由此产生的法律后果理所当然由被上诉人承担。要求撤销原判第三项，改判被上诉人承担工程维修费用303838.07元。被上诉人张修俊答辩称，我与郑军签订的是劳务分包协议，我方仅提供的是劳务，施工中业主方有监理在场，公司有技术人员在场，我方从未看过施工图纸，我们的工作是公司安排，提供仅是劳务，其所谓的质量问题是公司技术人员看错图纸涉嫌偷工减料导致的。其上诉理由不能成立，请求驳回对方上诉。上诉人张修俊在一审提出诉讼请求：1、判令被告给付质保金10万元；2、判令被告支付油漆和真石漆差价150185.36元（暂计）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年7月，被告郑军借用安徽一建的资质承建霍邱县龙潭镇庙岗村土地整治示范项目建设安置房工程第一标段，与张修俊和贾少全分别签订了《劳务分包协议》，张修俊成为实际施工人，承建面积14000m2(实际面积1130.9m2），工程范围包括土建、装饰、内外墙油漆等，约定合同价款为每平方米单价316元，付款方式、违约责任等均在合同中进行了约定。2015年工程完工，但被告并没有按约定支付工程款。2015年2月7日，临近春节工人催要工资，张修俊多次找到被告要求结算工程款，被告同意，并以必须支付工人工资为由，要求张修俊承诺先支付工人工资出具承诺书，之后才给付工程款发放工资，张修俊在无奈的情况下出具承诺书保证支付工人工资，并对拖欠工人工资问题承担全部责任。张修俊按照被告要求书写承诺书，但承诺书涉及质保金和外墙真石漆等内容，或发生工资纠纷由原告负责等。质保金在合同中没有约定，质保时间在合同中也没有约定，被告要求按3%工程款扣除质保金10万元，因工程已验收并使用没有出现质量问题，被告要求扣质保金没有依据，原告要求被告退还无果。在合同约定中，内外墙均是油漆，而不是真石漆。被告在未征得原告同意的情况下，将外墙油漆（后改为真石漆）承包给他人。2015年2月7日，原告催要工资时，被告要求扣除内外墙油漆和真石漆费用320858元(外墙费用10727.526m2×21元=225277.92元，内墙漆费用36900m2×4元=147600元)，外墙油漆实际用工费用为每平方不足7元，被告按21元每平方计算显然超出正常费用，没有依据和违背约定，由于被告的不诚信，导致原告施工成本增加，无法获得合理利润，多扣款项应给原告。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司在一审提出的反诉请求：1、依法判令张修俊返还安徽一建超额支付工程款7022元；2、依法判令张修俊承担工程维修费用303838.07元；3、由张修俊承担本案诉讼费用。事实和理由：一、安徽一建超额支付张修俊工程款7022元，张修俊应予返还。安徽一建在答辩中已陈述，结算前，安徽一建已支付张修俊工程款163万元，结算后的152万元于2015年2月13日已一次性全额付清。剩余质保金10万元，郑军先后两次付款合计支付55000元。外墙面积安徽一建与第三方是按设计图纸面积10727.526平方进行结算，张修俊在承诺书中的结算是按估算面积8250.38平方计算，两者相差52022元，因此张修俊的工程款中，安徽一建就多支付52022元，加上郑军所付55000元，安徽一建实际超额支付原告工程款7022元，张修俊依法应予返还。二、因张修俊施工质量不合格，造成所建工程墙体开裂，所产生的维修费用303838.07元，依法应由张修俊承担。包含张修俊劳务分包的工程在内的（一标）10栋楼一层农机库全部出现墙体开裂情形。经建设方霍邱县龙潭镇人民政府委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对墙体开裂成因进行鉴定，考虑鉴定费用支出较大，只随机抽取12＃楼进行鉴定，鉴定结论为：经检测综合分析，该工程12＃楼一层南面农机库墙体出现的开裂现场是由于地基基础施工时未按照设计图纸进行施工，基础产生不均匀沉降所致。建议设计复核重新加固合格后使用。安徽一建接到鉴定结论后，及时联系设计单位进行设计处理，由其提出设计处理方案，由工程造价部门确定该项工程10栋楼一层农机库整改费用造价合计760501.82元，其中涉及张修俊直接施工的7＃、11＃、13＃、14＃楼整改造价为303838.07元。郑军另行组织其他施工班组按照处理方案进行整改施工加固处理，支付整改工程款303838.07元。由于张修俊未依法按照《劳务分包合同》约定，按图施工，导致其直接施工的7＃、11＃、13＃、14＃楼所有整个一层农机库墙体开裂，由此所产生的后果应由张修俊承担。原审法院认定：2013年11月15，安徽一建的内部分包人郑军与张修俊签订了《劳务分包协议》，工程项目为霍邱县龙潭镇整体推进土地整治示范建设项目安置房工程，由张修俊施工5#、7#、11#、13#、14#五栋安置房的劳务工程，范围土建、装饰、内外墙油漆等，约定合同价款，每平方米单价316元，付款方式、违约责任等均在合同中进行了约定。2015年工程完工，2015年2月7日，因工人索要工资，张修俊找到郑军要求结算工程款，郑军要求张修俊承诺先支付工人工资并出具承诺书，张修俊遂出具承诺书保证支付工人工资，并对拖欠工人工资问题承担全部责任，承诺书中，张修俊另写明工程款为：“总面积11301.9m2×316=3571400元，已付163万元，下欠1941400元，扣除内外墙320858元，还扣3%质证金10万元，安徽一建应付张修俊班组152万元，该152万元张修俊委托张忠元、张修平两人发放。2015年2月13日，安徽一建将152万元支付给张修俊”。2016年5月11日，张修平代张修俊班组的工人余文军从郑军处领取工资2万元。2017年11月，张修俊和贾少全(另一劳务承包人)班组的工人就工资问题向县劳动监察大队投诉安徽一建，2018年2月12日，通过劳动监察大队，郑军付张修俊班组工人张宗元、张修平工资35000元。霍邱县龙潭镇整体推进土地整治示范建设项目安置房工程在2015年完工后，当年底有十栋楼房出现一层墙体裂现象，经建设方霍邱县龙潭镇人民政府委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对墙体开裂成因进行鉴定，结论是由于地基基础施工时未按照设计图纸进行施工，基础产生不均匀沉降所致。后经设计方的出具的加固方案，安徽一建将各栋房屋加固至合格，其中涉及张修俊施工的五栋楼房的加固费用为303838.07元。原审法院认为，本案中，双方所争议的焦点为：一、如何理解合同中约定的“内外墙油漆装饰(包工不包料)”；二、安徽一建所称少扣外墙52022元劳务费是否有依据；三、工程维修费用是否应由原告承担。关于焦点一，原告认为该处油漆仅是最多每平方7元的涮普通油漆费用，被告认为该油漆是指劳务项目。本院认为，《建筑业劳务分包企业资质等级标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种，且均有相应资质等级要求。本案中，在双方合同第一条“劳务分包范围中”，约定的分包范围是：土建、塔吊、龙门吊、内外架钢管租赁、砼浇筑、……、内外墙油漆装饰(包工不包料)、……”，从中可以看出，此处的“内外墙油漆装饰”，是与其他劳务项目作为同等地位并列，应理解为是一种劳务项目。在合同第五条“结算方式”中，约定结算面积按照施工图纸所标为准，庭审查明图纸所标油漆项目是真石漆装饰，且原告在向被告出具的承诺书中，也是同意按涮真石漆费用每平方21元的扣减。综上，原告所称合同约定的“油漆装饰”是指涮普通油漆的花费，理由不足，本院不予采信。关于焦点二，张修俊的起诉状中称，承诺书中所扣的320858元中，外墙费用是按10727.526平方×21元所得，安徽一建称扣外墙费用是按面积8250.38平方×21元计算，8250.38平方当时是估算。双方对内墙费用按面积36900平方×4元=147600元扣费无异议。庭审查明，图纸中外墙面积是10727.526平方，张修俊诉请的每方米14元差价的金额150185.36元也是按10727.526平方×14元计算所得，可见双方都认可实际外墙面积是10727.526平方。本院通过核实，承诺书中所扣的320858元，与安徽一建所称情况相符，其中外墙面积是按8250.38平方扣款，而双方在合同中约定的结算面积是按照施工图纸所标为准，故安徽一建所称少扣(10727.526-8250.38)×21=52020元(答辩及反诉所称的52022元系计算有误)，符合实际，本院予以支持。关于焦点三，庭审查明，张修俊仅是按安徽一建的施工要求提供具体劳务，工程项目部是由安徽一建设立，施工方案、现场的技术人员是由安徽一建负责，施工图纸也是由安徽一建掌握，第三方的鉴定意见书中已明确案涉工程出现质量问题的原因是未完全按照图纸设计施工，此过错在于安徽一建，而不是张修俊提供的劳务存在问题，故相应的后果应由安徽一建负担。关于安徽一建要求张修俊退款问题，安徽一建另付的55000元工资张修俊已认可相当于支付工程款，故该款可以从工程款中折扣。由于10万元质保金本就是暂扣的工程款，现安徽一建要求将外墙费用中少扣的52020元及另付工资55000元与10万元质证金相抵，理由正当，本院予以支持，两者相低后，张修俊应退还给安徽一建7020元。综上所述，关于本诉，张修俊要求退还10万元保证金的诉请已被反诉请求所抵销，其他诉请也理由不足，本院对其诉请不予支持。关于反诉，安徽一建要求张修俊退还多支付的费用7020元，理由正当，本院予以支持，其他反诉请求理由不足，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、反诉被告张修俊于本判决生效后五日内退还给反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司7020元；二、驳回本诉原告张修俊的诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5053元，由张修俊负担，反诉案件受理费5950元，由张修俊负担50元，安徽省第一建筑工程有限公司负担5900元。二审过程中，双方当事人均未提供新证据。经从上诉人安徽省第一建筑工程有限公司调取《霍邱县龙潭镇整体推进土地整治示范建设项目安置房工程工程量清单报价表》，该报价表显示工程的7#、11#、13#、14#五栋安置房外墙真石漆报价人工费为每平方7.5元。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、《劳务分包合同》中约定的内外墙油漆的外墙部分是真石漆还是油漆，安徽省第一建筑工程有限公司是否应当支付其差价；二、张修俊是否应当承担工程维修费用。关于争议焦点一，《劳务分包合同》第一条“劳务分包范围”中，约定的分包范围是：土建、塔吊、龙门吊、内外架钢管租赁、砼浇筑、……、内外墙油漆装饰(包工不包料)、……”；第五条“结算方式”中，约定结算面积按照施工图纸所标为准。从图纸所标外墙项目工艺要求是真石漆外墙（保温砂浆）。上诉人作为从事建筑劳务的人员，不可能在不了解劳务内容的情况下签订《劳务分包合同》，且在2015年2月7日出具的承诺书中，也同意“扣除内外墙320858元”。而在签订承诺书三年后称承诺书不是真实意思表示，其上诉理由难以采信。关于争议焦点二，张修俊在此工程中签订的是《劳务分包合同》，是按安徽省第一建筑工程有限公司工程项目部的施工要求提供具体劳务，仅对其从事的劳务产生的结果负责。鉴定意见书中已明确案涉工程出现质量问题的原因是未完全按照图纸设计施工，安徽省第一建筑工程有限公司作为工程承建方，按图施工是对其基本的要求，未完全按照图纸设计施工完全是现场技术人员、监理人员的原因造成，其后果应当由安徽省第一建筑工程有限公司自行承担，现上诉人安徽省第一建筑工程有限公司要求由提供劳务者的张修俊对案涉工程出现质量问题承担责任，与情不合，与法相悖，其上诉请求本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。但原审法院在判决时认定上诉人张修俊交纳的10万元质保金抵扣外墙费用中少扣的52020元没有事实依据，因为安徽省第一建筑工程有限公司称其应当扣除的52020元仅是其单方计算，并没有得到张修俊的认可，该抵扣不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持霍邱县人民法院（2019）皖1522民初1226号民事判决第三项（即三、驳回反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司的其他反诉请求）；二、撤销霍邱县人民法院（2019）皖1522民初1226号民事判决第一、二项（即一、反诉被告张修俊于本判决生效后五日内退还给反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司7020元；二、驳回本诉原告张修俊的诉讼请求）；三、安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效后五日内退还给张修俊质保金45000元；四、驳回上诉人张修俊的其他上诉请求；五、驳回上诉人安徽省第一建筑工程有限公司的上诉请求。一审案件本诉受理费5053元，由张修俊负担4053元，安徽省第一建筑工程有限公司负担1000元，反诉受理费5950元，安徽省第一建筑工程有限公司负担5950元；二审案件受理费9021元，由张修俊负担3163元，安徽省第一建筑工程有限公司负担5858元。本判决系终审判决。审判长  张德兵审判员  王 军审判员  张海龙二〇一九年十月二十九日书记员  韩媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。