广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终997号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）习海进（自报），男，1958年6月21日出生，汉族，户籍所在地为江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，2014年12月26日被逮捕，2015年1月12日被东莞市公安局取保候审，并于2017年11月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张秀秀，广东岭山律师事务所律师。辩护人代勇军，广东国峰律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控习海进犯合同诈骗罪一案，于2018年11月5日作出（2017）1972刑初2654号刑事判决。宣判后，原审被告人习海进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。广东省东莞市人民检察院指派检察员张宝宝、赵俊明出庭履行职务，上诉人习海进及辩护人代勇军、张秀秀到庭参加诉讼。审理期间，检察机关先后两次以补充侦查为由建议本院延长审限，本院依法同意并重新计算审限。又经广东省高级人民法院同意，本院延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：被告人习海进以及张某1芬（已因合同诈骗罪被判刑）原系生意伙伴。2014年1月13日，习海进伙同张某1芬与帝京酒店股东黄某、彭某就东莞市帝京饮食服务有限公司、帝京国际酒店有限公司的股权转让事宜签订了书面合同。在合同中约定，黄某、彭某以5亿元将帝京酒店全部股权（包含32649万元的银行债务、16801万元的公司债务）转让给习海进、张某1芬。同时，黄某同意将其持有的帝京国际酒店有限公司90%的股权作价450万元转让给习海进；彭某同意将其持有的帝京国际酒店有限公司10%的股权作价50万元转让给张某1芬；黄某同意将其持有的东莞市帝京饮食服务有限公司40%的股权作价20万元转让给习海进；彭某同意将其持有的东莞市帝京饮食服务有限公司60%的股权作价30万元转让给张某1芬。上述合同还明确约定，习海进、张某1芬须在2014年1月16日前以银行转账方式将股权转让金550万元支付给黄某、彭某指定的银行账号。黄某、彭某在收到14000万元的债务款后，黄某、彭某与习海进、张某1芬双方到工商部门办理股权变更手续。在工商部门受理并出具正式新的营业执照之日起5个工作日内，张某1芬、习海进另外支付2801万元的债务款。标的公司的公章、财务章、其他印鉴由黄某、彭某与习海进、张某1芬当场共同销毁，由张某1芬、习海进另行申请刻制、备案，营业执照、税务登记证、组织机构代码证等有关标的公司文件和资料（包括企业发票）完全转由张某1芬、习海进保管。后被告人习海进伙同张某1芬就帝京酒店扩建项目与王某2（被害人林某1的下属）洽谈后，被害人林某1于2014年1月22日向户名为东莞市帝京饮食服务有限公司的账户转账600万元作为建设工程保证金。张某1芬与帝京酒店股东彭某协商后，彭某于同日将收到的600万元中的300万元汇入张某1芬的个人账户。2014年4月3日，被告人习海进伙同张某1芬假称是帝京饮食有限公司的股东，以帝京饮食有限公司的名义与被害人林某1就帝京酒店扩建项目在帝京酒店进行洽谈，随后张某1芬、林某1签订了一份书面施工合同，上述合同有张某1芬的亲笔签名，并且加盖有张某1芬的私章以及帝京饮食公司合同专用章。2014年4月4日，林某1向上述合同中约定的户名为东莞市帝京饮食服务有限公司的银行账户转入了建设工程保证金1000万元。2014年4月7日，张某1芬与帝京酒店股东彭某协商后，彭某将收到的1000万元中的300万元汇入张某1芬的个人账户。2014年11月17日，被害人林某1发现帝京酒店扩建项目迟迟不能进场施工后报警。公安民警接报后于2014年11月17日在帝京酒店1709房（习海进的住处）抓获被告人习海进，并当场缴获东莞市帝京饮食服务有限公司合同专用章（经鉴定，缴获的“东莞市帝京饮食服务有限公司合同专用章”印章盖印的印文与样本印文不同一）等六枚印章。2017年11月15日，被网上追逃的被告人习海进在陕西省西安市雁塔区海港城门口被公安民警抓获。原审上述事实，有公章等物证、到案经过等书证、黄某等证人证言、被害人林某1的陈述、被告人习海进及同案人张某1芬的供述、鉴定意见、勘验检查笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人习海进以非法占有为目的，结伙冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，和同案人张某1芬相比较，被告人习海进只是睿卓公司的小股东，且获利较小，其在共同犯罪中所起的作用较小，是从犯，依法应当减轻处罚。经东莞市第二人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人习海进犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元。二、责令被告人习海进在本判决发生法律效力后十日内和同案人张某1芬共同退赔5810540.07元给被害人林某1。广东省东莞市人民检察院认为：1.习海进客观上有伙同张某1芬共同冒用帝京酒店名义，以未真正启动的工程项目与被害人签订项目施工协议，并收取保证金的行为。（1）现有证据足以证实习海进对于自己及张某1芬不具有帝京饮食公司股份身份，无权代表该公司与他人签订任何协议的情况是明知的；（2）现有证据足以证实习海进明知自己与张某1芬没有实际获得帝京饮食公司股东资格的情况下，冒充该公司股东的身份与林某1商谈帝京酒店公寓项目建设事项，并与林某1签订施工合同，习海进的行为符合“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的情况，符合合同诈骗罪的客观行为要件；（3）习海进及张某1芬自始至终没有通过正常程序向任何项目建设主管部门提交过涉案项目的报批资料，以信访向市长提交项目申请不是工程报建的必经程序。而且帝京酒店公寓建设项目并不在“市政府的三重项目”绿色通道快速通道试点工程范围内。2.习海进对涉案款项客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。（1）习海进参与了与林某1商谈并签订工程建设协议的过程，其对双方约定林某1支付保证金给帝京饮食公司账户的情况是明知的。（2）转入帝京饮食公司账户的1000万元并非作为扩建项目保证金，而是作为习海进及张某1芬收购帝京酒店的股权转让资金，从而减少二人需要支付的股权转让资金数额，习海进也是实际受益人。（3）还有600万元已由张某1芬将部分款项转入东莞睿卓公司，作为该公司的资产，习海进作为拥有公司股权的股东，通过占有该公司的股份的方式间接占有对应比例的资产，实际上也间接占有了部分涉案款项。（4）现有证据证实习海进等人没有履行相关股权转让协议的资金实力。3.一审判决认定习海进在共同犯罪中属于从犯合法有据，并对此减轻处罚，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。上诉人习海进上诉提出其行为不构成合同诈骗罪，请求二审改判无罪,具体理由如下：1.习海进没有冒用帝京酒店名义与被害人林某1签订施工协议。2.帝京酒店扩建工程项目已获得政府部门答复，正在加快报建手续的办理速度。3.习海进没有经手涉案赃款，也没有分得涉案赃款，不具有非法占有的目的。4.收购酒店未能完成系由诸多意志以外的客观原因造成。5.习海进与张某1芬不构成共同犯罪，对张某1芬诈骗行为不知情。6.判决习海进共同退赔被害人没有事实与法律依据。上诉人习海进的辩护人代勇军律师提出：1.原判认定习海进伙同张某1芬冒用帝京酒店名义与被害人林某1签订协议与客观事实不符，实际上是张某1芬的个人行为，习海进并无共谋，也不知情。2.原审关于习海进申报的帝京酒店扩建项目申报不符合程序且未获得任何审批，也未真正启动，属于虚构事实的认定，严重脱离客观经济实际，凭空臆断当时的政策、法规，缺乏有力证据予以支撑。3.对一审认定没有证据证实习海进分得涉案赃款予以认可，但认为有137万余元赃款打入睿卓公司，因此习海进间接受益，以及认为打入帝京酒店的1000万元是该酒店股东所称的习海进、张某1芬收购酒店的资金，故习、张某2是受益人的认定不予认可。上述受益的说法牵强附会，与客观实际不符。4.在卷证据显示习海进实施的是合法收购帝京酒店的民事行为，没有任何诈骗或非法占有的目的。5.习海进不存在弃保潜逃的行为。上诉人习海进的辩护人张秀秀律师提出：1.张某1芬向某进展示虚假的5000万元对账单，充分说明习海进与张某1芬之间并无共同实施诈骗犯罪的犯意联系。2.从利益分配上看，习海进的收益明显不符合共同犯罪的特征。3.从事发后的表现看，张某1芬骗得资金后潜逃，而习海进不但没有逃避，反而积极创造条件争取履行合同。经审理查明，东莞市帝京国际酒店有限公司、东莞市帝京饮食服务有限公司均位于东莞市大岭山镇广发路1号，法定代表人均为黄某，该二家公司的股东均为黄某、彭某。2014年1月13日，上诉人习海进伙同张某1芬（已判刑）与黄某、彭某签订股权转让协议书，双方在合同中约定：习海进、张某1芬以总价人民币（以下币种同）50000万元向黄某、彭某收购东莞市帝京国际酒店有限公司和东莞市帝京饮食服务有限公司的全部股权，具体包括两家公司的16801万元公司债务、32649万元银行贷款债务以及550万元股权转让款金（即黄某、彭某将各自持有的东莞市帝京国际酒店有限公司90%和10%的股权分别以450万元和50万元转让给习海进，黄某、彭某将各自持有的东莞市帝京饮食服务有限公司40%和60%的股权分别以20万元和30万元转让给张某1芬）。上述合同还约定：习海进、张某1芬须在2014年1月16日前支付上述550万元股权转让金到黄某、彭某指定的银行账户，在2014年3月25日前支付16801万元给黄某、彭某用于偿还公司债务。其中，黄某、彭某在收到上述16801万元公司债务款中的14000万元后，由黄某、彭某与习海进、张某1芬双方到工商部门办理股权变更手续，在工商部门受理并出具正式新的营业执照之日起5个工作日内，张某1芬、习海进支付余下公司债务中的2801万元。东莞市帝京国际酒店有限公司、东莞市帝京饮食服务有限公司的公章、财务章、其他印鉴由双方当场共同销毁，由张某1芬、习海进另行申请刻制、备案，营业执照、税务登记证、组织机构代码证等有关文件和资料（包括企业发票）完全转由张某1芬、习海进保管。2014年1月，习海进、张某1芬与王某2就帝京酒店扩建项目进行洽谈，后被害人林某1通过王某2等人认识了习海进，表示有意承接上述扩建项目。后习海进、张某1芬在尚未支付股权转让金，收购协议尚未履行完毕的情况下，假称系东莞市帝京饮食服务有限公司股东，并以该公司的名义与林某1洽谈上述扩建项目的承建事宜。后林某1于2014年1月22日向东莞市帝京饮食服务有限公司的账户转账600万元作为建设工程保证金，同日，彭某应张某1芬的要求，将其中300万元转账至张某1芬的个人银行账户。后习海进、张某1芬继续以东莞市帝京饮食服务有限公司股东的身份与林某1就酒店扩建项目进行洽谈，2014年3月20日，张某1芬以东莞市帝京饮食服务有限公司的名义与林某1挂靠的江西省临川第一建筑工程有限公司签订一份书面施工合同，约定由林某1承建东莞市帝京国际酒店公寓，工程总价为78000万元，并按合同价款的3%作为质量保证金。双方于4月3日又签订廉政合同作为上述施工合同的附件。林某1又于2014年4月4日向东莞市帝京饮食服务有限公司的银行账户转入1000万元作为建设工程保证金。4月7日，彭某应张某1芬的要求，将其中300万元转账至张某1芬的个人银行账户。后林某1发现该工程项目迟迟不能进场施工，习海进、张某1芬也未退还1600万元保证金，遂于2014年9月找到张某1芬，双方经协商后于2014年10月15日签订了一份还款协议，约定张某1芬于2014年11月10日向林某1退还全部保证金，但张某1芬未能履约，林某1遂于2014年11月17日报案。上述事实，有经原审法庭质证、认定的现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，鉴定意见，物证，到案经过，常住人口信息，扣押决定书及清单，东莞农村商业银行转账业务付款回单，银行账户信息、交易查询及交易流水记录，施工合同及附件，建设工程设计合同，建设工程监理合同，关于请求批准帝京酒店扩建项目的申请，东莞市信访局出具的回复，大岭山镇人民信访办公室出具的证明，股权转让协议书，还款协议书，东莞市农村商业银行储蓄对账单，营业执照等工商登记资料，睿卓公司章程，法定代表人证明书及法人授权委托证明，项目管理权限及目标责任书，授权书，收据，东莞市厚街镇人民武装部证明，浙江商会出具的材料及转账单，失信被执行人记录，证人黄某、彭某、李某、谢某、王某1、林某2、宁某、赵某1、叶某的证言及辨认笔录，被害人林某1的陈述及辨认笔录，上诉人习海进及同案人张某1芬的供述与辩解、指认笔录及辨认笔录等证据证实。本案的争议焦点在于上诉人习海进与同案人张某1芬是否构成合同诈骗的共同犯罪，本院结合控辩双方的意见和在案证据，综合评析如下：第一，习海进、张某1芬与被害人林某1签订工程施工合同时，尚未完成收购，二人均不是帝京酒店的股东，无权以帝京酒店股东的身份与林某1商谈工程项目，但习海进、张某1芬二人隐瞒了上述事实，仍然以股东身份与林某1商谈工程承建事宜。此外，习海进以信访方式向时任市长提交的《关于请求批准帝京酒店扩建项目的申请》，获利的批复内容仅为“转大岭山镇阅处”，并不必然表示相关政府部门同意该项目的施工。而《东莞市项目投资建设直接落地改革试点方案（东府办[2014]84号）》等文件规定的“市政府三重项目”试点工程范围并不包括大岭山镇，即帝京酒店公寓项目并不在上述试点方案的适用范围内。而习海进、张某1芬二人在上述帝京酒店公寓工程项目尚未进行报建的情况下，隐瞒二人并非酒店股东的事实，与林某1签订施工合同。可见习海进、张某1芬二人具有隐瞒真相、虚构事实的客观行为。第二，1600万元的工程保证金转入由彭某实际控制和管理的帝京酒店账户中，作为习海进、张某1芬收购酒店的股权转让款，即变相减少了习海进、张某1芬应当支付的股权转让款，习海进、张某1芬二人直接受益。而其中转出至张某1芬账户的600万元，部分还用于睿卓公司的日常运营，习海进作为睿卓公司的股东，间接占有了该部分资金。可见习海进、张某1芬二人具有非法占有的主观故意。第三，习海进辩称案发后极力促成帝京酒店的收购事宜，但现有证据证实帝京酒店与他人的收购协议均未实际履行，习海进亦从未退还林某1任何款项。综上，习海进伙同张某1芬冒用帝京酒店股东的身份与林某1签订合同，骗取他人财物，二人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人习海进及辩护人所提相关无罪意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人习海进以非法占有为目的，结伙冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人习海进在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人习海进及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。广东省东莞市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年十月二十三日书记员 李笑兴附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。