广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终6740号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱德昌，男，1955年12月4日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：陈铄鸿，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟波，广东国龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区九江大谷顺利五金维修部。住所地：广东省佛山市南海区九江大谷官令村3巷6号地铺。注册号：440682600385468。代表人：陈金珠。委托诉讼代理人：黄峥，广东安南律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈金珠，女，汉族，1959年7月24日出生，住所地：广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：黄峥，广东安南律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：扶建生，男，汉族，1958年6月3日出生，住所地：广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：黄峥，广东安南律师事务所律师。上诉人朱德昌因与上诉人佛山市南海区九江大谷顺利五金维修部（以下简称大谷顺利维修部）、陈金珠、扶建生加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10285民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人朱德昌上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五项判决内容；2.改判大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生应向朱德昌支付违约金（违约金以设备总金额370万元从2014年7月11日起至判决生效之日止按24%的年利率计算）；3.改判驳回大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生的全部反诉请求；4.本案一、二审及反诉的诉讼费用由大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公。一、一审判决错误认定系因朱德昌的过错导致合同未能履行。一审判决认为，案涉生产线设备的交付必须定作方朱德昌提供相应地址上门安装调试后方能视为交付；大谷顺利维修部于该合同成立同期乃至如今均具备为该生产线设备进行加工承造的能力和条件，就常理而言大谷顺利维修部没有拒绝安装的理由；朱德昌未能举证证明其采取了相应措施来要求大谷顺利维修部履行合同该生产线设备的安装；因无法联系上朱德昌进一步落实安装事项而导致合同履行不能，因此确认朱德昌为合同过错方。朱德昌认为，一审判决上述认定依法无据且与客观事实不符。理由如下：1.定作方朱德昌在定作之初就己提供相应的安装地址等待大谷顺利维修部上门安装调试生产线设备。（1）就加工定做一套日产40-60吨果仁的大型生产线设备而言，加工方对该生产线设备的交付确需定作方朱德昌提供相应地址上门安装调试后方能视为交付。同时，对于要加工定做一套日产40-60吨果仁的大型生产线设备加工方而言，更应该是在加工生产这一大型生产线设备之前的安装场所有熟悉的了解，并事先到安装现场进行勘查及测量，在勘查及测量的基础上再结合定作方的要求进行整体规划和设计，随后才着手开始生产。否则，便是“闭门造车”。（2）涉案合同金额巨大，双方于合同签订之前，就已多次到拟安装现场进行勘察测量，并根据勘察测量结果并结合定作方的生产要求而最终决定合同的设备清单。（3）再结合双方在合同中所注明的“回收旧厂设备”这一约定，印证朱德昌是从旧厂搬到新厂，原来的生产线不符合新厂场地及生产的要求，才向大谷顺利维修部定作新的生产线设备，并由其回收原来的生产线（回收旧厂设备）。综上所述，订立合同之初，朱德昌及大谷顺利维修部对生产线设备的安装地点就明确是新厂，即佛山市顺德区北滘新厂，且双方己到该地址的安装现场进行了相关勘查及测量，朱德昌也已准备了相应的安装地址等待大谷顺利维修部上门安装调试生产线设备。2.大谷顺利维修部即便具备为该生产线设备进行加工承造的能力和条件，但也并不代表其就能如约履行。实践中，在大部分合同纠纷中之所以会出现违约行为，并非违约一方不具备履约的能力，而是其不愿意按合同约定去履行。所以，问题不在于其“能不能”履行，而在于其“愿不愿意”履行。可见一审判决所谓的“具备涉案生产线设备加工制造能力的大谷顺利维修部就常理而言没有拒绝安装的理由”是站不住脚的。3.朱德昌已按合同约定履行了阶段性合同义务，案涉合同的履行不能是大谷顺利维修部单方面违约行为而造成。（1）如前所述，订立合同之时定作方和加工方均已明确生产线设备的安装地点，且已在该地址的安装现场进行了相关勘查及测量，那么朱德昌依约向大谷顺利维修部支付了首期定作款后，合同的履行义务便转移到加工方即大谷顺利维修部。加工方有没有进一步履行合同义务应由大谷顺利维修部举证证明。（2）大谷顺利维修部辩称因无法联系上朱德昌落实安装事项，不知具体安装地址而导致未能安装。①双方当事人经营各自行业已经有几十年了，且于多年前认识，朱德昌以往从大谷顺利维修部订造过多个设备。扶建生、陈金珠亦多次带朱德昌一家人到其家里做客。案涉定作合同的洽商、签订也都是在扶建生、陈金珠的家里进行的。②朱德昌虽系香港居民，但其常年在内地做生意，长期在佛山市顺德区大良街道居住，通讯工具一直保持畅通，根本就不存在“无法联系”这种情形。③大谷顺利维修部至目前为止，也未就其因无法联系上朱德昌落实安装事项，不知具体安装地址而导致未能安装这一主张进行相关举证。目前并没有证据证明大谷顺利维修部曾试图联系朱德昌是由于朱德昌的原因而联系不上。④根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（二）债权人下落不明；标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”即便如大谷顺利维修部所辩称的朱德昌“无法联系”或“下落不明”，作为要履行合同的义务人，大谷顺利维修部也应依照上述规定提存或拍卖、变卖该生产线设备。4.朱德昌并非没有催促大谷顺利维修部履行合同，恰恰相反，朱德昌除了经常电话向大谷顺利维修部询问合同履行进度外，还多次亲自或家属上门催促了解进度。5.朱德昌在确认大谷顺利维修部拒绝履行合同存在根本性违约后，被迫无奈将涉案厂房转让出去。之后，朱德昌一直向大谷顺利维修部交涉，要求其退回预付款160万元，并支付违约金。大谷顺利维修部也曾答应要退回朱德昌所预付的160万元款项，但因双方在违约金的支付问题上存在争议，未能最终达成一致，朱德昌才被迫无奈提起诉讼。况且，是否有向大谷顺利维修部要求承担违约责任并非本案的主要事实，朱德昌无必要一一举证证明之。所以，事实并非如一审判决所称的“未能举证证明在将上述厂房转让出去之后至2016年5月的一年间，要求大谷顺利维修部承担合同违约责任的意思表示。”6.朱德昌因定作该生产线设备，己按合同约定向大谷顺利维修部预付金额160万元，该金额相对朱德昌来说并非小数额，己经属于巨款。而且，朱德昌于2013年向案外人购买位于佛山市顺德区北滘镇西海村股份社二支公路西侧的厂房而支付的转让款就已经花去了大部分积蓄。在大谷顺利维修部既不交付设备又不退回预付款的情况下，朱德昌已无力再另寻第三方重新定作同类设备。因向第三方厂家定作同类设备，第三方则必要求朱德昌预付数额不菲的定作款，朱德昌已无能力支付。在生产线设备交付无望，而其他成本费用在支出，厂房在空置的情形下，为尽可能减少损失，朱德昌被迫无奈将涉案厂房转让出去。一审判决只根据一般常理来认定相关事实，而完全没有考虑到朱德昌的艰辛，实属处理不当。二、一审判决错误认定大谷顺利维修部存在损失。一审判决认为，根据常理判断，生产线所需设备材料中有通用属性，但也一定存在为了符合安装条件而订制的具有专属性的构造，虽大谷顺利维修部对其因此而产生的损失并未能举证证明，但其客观上的损失也一定同样存在。朱德昌认为，一审判决上述认定没有任何事实和法律依据。理由：1.一审判决认定大谷顺利维修部所指认的相应材料及设备大部分均为材料或半成品，无法确认从2014年期间开始堆放至今，也无法确认仅能为案涉生产线所专属使用，却又错误认定生产线所需设备材料中存在为了符合安装条件而定制的具有专属性的构造。2.即便大谷顺利维修部在其经营场所指认相应材料及设备系为案涉生产线设备而生产或购买，但其所指认已加工的生产线设备所需配件及设备材料均属于通用产品，而为了符合安装条件而订制的具有专属性的构造尚未生产，这部分构造是需要到安装现场进行生产的。3.即便就整条生产线来说，其所需设备材料中存在为了符合安装条件而定制的具有专属性的构造，但目前也无任何证据证明该构造己生产并实际存在。4.大谷顺利维修部是否存在损失及损失多少，应由大谷顺利维修部举证证明，在其没有举证或者虽有举证但举证证明不了其主张的情形下，应由其承担举证不能的法律后果。法院不能根据所谓常理判断来免除一方当事人的举证责任。三、一审判决参照适用《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，酌定朱德昌应赔偿大谷顺利维修部总价款370万元的20%即74万元的损失是适用法律错误。如前所述，大谷顺利维修部是否存在损失及损失多少，应根据“谁主张，谁举证”的举证原则由其举证证明。在大谷顺利维修部的举证无法证明其损失的情况下，一审法院应当根据法律规定驳回大谷顺利维修部关于要求朱德昌赔偿其损失的反诉请求。但是，一审判决却简单参照适用《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，酌定朱德昌应赔偿大谷顺利维修部总价款370万元的20%即74万元的损失，不但免除了大谷顺利维修部的举证责任，而且使其获得了额外利益（正常履行了合同也未必能够获得20%的纯利润），对朱德昌来说是极其不公平的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公。请求二审法院公正审理，重新认定相关事实，作出公正的判决。上诉人大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠辩称：朱德昌提出的上诉请求于法无据，一审对有关事实的认定正确，请二审法院以大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠的上诉请求处理本案。上诉人大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10285号民事判决书第一、二、三项；依法改判朱德昌赔偿大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠损失140万元；2.一、二审所有诉讼费用由朱德昌承担。一审法院在审理中认定事实不清，适用法律不当，主要表现在以下几方面：一、一审法院判决解除《承接全不锈钢开心果加工全工序生产线设备合同》（以下简称《加工合同》）于法无据，显失公平。1.一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条的规定解除案涉《加工合同》，但《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据立法本意，定作人随时解除合同应在承揽期限内行使，不能作扩大解释。本案系加工承揽纠纷，《加工合同》是大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠与朱德昌于2014年2月签订，合同中明确约定签订合同收到定金140天后即2014年7月9日前完成制造及安装。也就是说，朱德昌可以在2014年7月9日前行使任意解除权，在此期限之后不能随意行使任意解除权。2.在一审法院审理中大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠明确表示要求朱德昌继续履行合同，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠为完成《加工合同》己花费大量人力、财力，已基本完成整套日产40-60吨大型生产线设备，根据一审庭审及法院现场勘查，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠完全可以向朱德昌交付生产线设备，不存在合同目的不能实现的困难。二、一审法院对大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠主张的损失参照适用《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条定金法则属于适用法律错误、损失计算方法错误。1.根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付订金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。由此可见，定金合同是要式、实践合同，需以交付定金为前提。《加工合同》中虽有定金字眼，但并未约定定金金额，更没有实际交付定金行为。一审法院对大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠主张的损失参照适用定金法则属于适用法律错误。2.本案系加工承揽合同纠纷，由于朱德昌的过错导致合同未能履行，关于大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠的损失计算方法应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案实际，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠为承造日产40-60吨的开心果生产线设备一条（该生产线设备已基本全部完成）共支出370万（实际为400万），由于市场原材料价格变动、技术创新等因素，现该生产线大约值100万元，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠的损失为300万元，扣去已收到的160万元，朱德昌应赔偿大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠损失140万元。综上所述，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠认为一审法院在事实认定、法律适用方面均有错误，请求依法改判。上诉人朱德昌辩称：1.一审判决解除案涉合同是正确的，有充分的事实及法律依据。本案是由于大谷顺利维修部的根本违约行为导致案涉合同无法履行，朱德昌作为守约方有权请求解除合同，一审判决也尊重这样的事实，故判决作解除合同的处理是正确的。同时，《中华人民共和国合同法》规定定作方可以随时解除加工承揽合同，即使大谷顺利维修部不违约，朱德昌也有权请求解除合同。2.案涉加工承揽合同现已履行不能了。由于大谷顺利维修部的违约行为导致朱德昌在等不到案涉生产线设备的情况下转让了其厂房，继续履行合同已无必要。3.关于适用法律错误的问题。一审判决参照《中华人民共和国担保法》的规定处理有关损失是错误的，朱德昌的上诉意见对此已作说明。大谷顺利维修部计算的经济损失是不存在的，因为本案是大谷顺利维修部的违约行为导致合同无法履行的，过错在大谷顺利维修部一方。大谷顺利维修部既不存在经济损失，其提出的计算方式也没有依据。朱德昌向一审法院起诉请求：1.解除朱德昌与大谷顺利维修部之间所签订的《加工合同》；2.大谷顺利维修部立即返还预付的设备款1600000元予朱德昌；3.大谷顺利维修部支付违约金1693282元（自2014年7月11日起至判决解除合同之日止以设备总金额370万元按年利率24%计算违约金，暂计算至2016年6月6日为1693282元）予朱德昌；4.陈金珠、扶建生对上述第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任。诉讼费用由大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生承担。大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生向一审法院提出反诉请求：朱德昌赔偿大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生损失140万元。反诉费用由朱德昌承担。一审法院认定事实：朱德昌以旺角果仁厂作为甲方与大谷顺利维修部于2014年2月11日签订《加工合同》，双方约定：现由大谷顺利维修部承造开心果加工全工序生产线设备一套，全不锈钢制造，包安装调试，日产40-60吨，制造用料（见设备清单），总造价370万元整。大谷顺利维修部应于收到朱德昌定金后140天内完成制造并经安装调试后交付给朱德昌使用，如违约一天愿罚设备总额的1%。并约定付款方式为：合同签订时朱德昌先付总工程款的160万元，安装时再付100万元，安装调试交付使用后再付70万元，使用后6个月再付剩余设备款。朱显忠受朱德昌委托于2014年2月20日通过其622849***77的账户向户名为扶建生、账号为62×××16的银行账户转账两笔80万元，合计160万元。庭审中，朱德昌确认加工合同中的“旺角果仁厂”并未登记注册。另朱德昌与案外人李慧冰为夫妻关系，李慧冰原为旺角公司投资者及法定代表人，其于2012年9月29日将全部股权转让予案外人邓穗文、宋振宇，旺角公司的法定代表人于2012年12月15日由李慧冰变更为邓穗文。李慧冰于2013年4月3日与佛山市顺德区北滘镇西海股份合作经济社签订合同转让协议，约定位于西海村股份社工业区二支公路西侧7.6亩土地，从2013年4月26日起由李慧冰作该土地的承租方。大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生提起反诉，并就其所主张的设备具有专属性及生产时间与损失的事项申请鉴定。该两项鉴定，一审法院依法分别委托深圳市质量技术监督评鉴事务所、佛山市正讯资产评估有限公司出具鉴定报告，其中关于“相关组件是否为全不锈钢开心果加工工序生产线具有专属性及该设备的生产时间进行鉴定”，深圳市质量技术鉴定评鉴事务所出具复函称，该鉴定不属于产品质量鉴定范畴，其不具备该项鉴定资质。佛山市正讯资产评估有限公司就大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生提交2017年4月25日鉴定申请书所列1-18项内容现存物品评估价值为1890227元。庭后，朱德昌向一审法院回复：关于其向佛山市顺德区北滘镇西海股份合作经济社承租的土地已于2015年4月底转让予案外人赵惠嫦。经一审法院现场勘查，就《加工合同》中所附的加工生产线设备清单1-22项所存设备项目进行核实。核实后双方确认设备清单中第7、13、14、16-19、21项项目尚未生产，对于其中部分设备如：压风机、减速机生产日期为2015年、2016年及散热器等材料为呈新状态，扶建生解释为：“压风机、减速机可以通用，因无法联系朱德昌进行生产线的安装，故会先行用于其他生产线。另现场看到的带轮、带芯、支架、保温板等材料较新在于因一直无法安装故没有提货，直到厂家催促才于2015年年底及2016年提货存放于工厂内。”另查明，大谷顺利维修部为个体工商户，扶建生与陈金珠为夫妻关系，双方共同经营大谷顺利维修部。一审法院认为：该案系加工合同纠纷，因朱德昌为香港特别行政区居民，故该案属于涉港民事案件，在诉讼程序方面应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即该案应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。该案当事人被告住所地均在一审法院管辖范围内，故该院对该案具有管辖权。该案当事人同意选择处理争议所适用的法律为内地法律，故该案适用内地法律进行审理。综合本诉及反诉，归纳双方所争议的焦点在于涉案《加工合同》中哪一方违约以及该违约行为应如何承担相应的民事责任，对于该争议焦点该院分析如下：一、关于《加工合同》主体问题。双方所签订的《加工合同》中文首部分注明的甲方为旺角果仁厂，该方签名代表为朱德昌。庭审中，朱德昌确认因李慧冰先前所经营旺角公司，“旺角果仁”已具有相应的品牌效应，故其拟新成立的工厂仍延用旺角果仁的名称，但在签订该合同时未能成立。经查，合同中朱德昌签名处并未加盖旺角公司公章，大谷顺利维修部也未能举证证明旺角公司出具予朱德昌的授权委托书，故对大谷顺利维修部认为其所签订合同的主体应为旺角公司的答辩意见不予以采纳，双方所签订的《加工合同》依法成立并有效，朱德昌作为加工合同的相对方是该案适格主体。二、关于大谷顺利维修部是否支付违约金及利息的问题。大谷顺利维修部辩称，因无法联系上朱德昌落实安装事项，不知具体安装地址而导致未能安装。朱德昌则认为双方对设备的安装地点位于其新承租顺德的地址是明确知晓的，且已多次上门催促扶建生进行安装，但至今未能安装。双方对于上述意见均未能举证予以证明，一审庭审中扶建生关于“合同签订时约定的安装地址为番禺，后又选址到顺德”的表述，该院对朱德昌陈述“扶建生对于安装具体地址位于顺德的新地址”的意见予以采纳，但同时认为即便知晓安装厂址，也并不意味着可以在厂内任意安装。对于扶建生在应安装期间，是否无法联系上朱德昌就安装事项进一步落实的事实，该院分析如下：1.首先根据庭审中双方的陈述及合同内容可知，扶建生所承造的全不锈钢开心果加工全工序生产线设备并非一台或几台可单独运送的设备，而是一套日产40-60吨大型的生产线，作为加工方大谷顺利维修部而言，该生产线设备的交付必需定作方即朱德昌提供相应地址上门安装调试后方能视为交付。2.扶建生辩称与朱德昌签订合同后立即组织生产，购买材料进行加工，虽就其主张的工厂内相关组件为涉案生产线设备的专属性无法进行鉴定，扶建生也未能进行举证。但从扶建生所提供合同签订后至合同履行届满期间同期相应购货清单及该院至大谷顺利维修部进行现场勘验所了解的经营情况显示，该院认为大谷顺利维修部于该合同成立同期乃至如今均具备为该生产线设备进行加工承造的能力和条件。3.经审查，合同约定履行期限为收到定金后的140天内完成制造及安装，朱德昌于2014年2月20日首次支付工程款160万元，故从该日起的140天内即2014年7月9日，大谷顺利维修部就应按合同约定完成安装交付工作。从常理而言，作为已预先支付相应款项的定作方应会对加工工序的进度密切跟进。在到期未能安装时，应会多次催促，及在催促无果后及时采取解除合同要求返还款项、另寻加工方重新定制等相应的救济措施来保证正常生产经营活动而维护自身的权利。但从工程应安装交付之日2014年7月9日至2015年4月这近一年时间内，朱德昌并未举证证明其采取了相应措施来要求大谷顺利维修部履行合同。另朱德昌称因生产线设备迟迟不交付，致长期空置而于2015年4月底无奈将厂房转让。首先该陈述严重不符合客观逻辑，但假若朱德昌该陈述属实，那么意味着其最迟于2015年4月已经确认大谷顺利维修部拒绝履行合同存在违约，其也仍未能举证证明在将上述厂房转让出去之后至2016年5月的一年间，要求大谷顺利维修部承担合同违约责任的意思表示，故对于朱德昌已向扶建生催促多次安装的表述，该院认为极不符合商业交易常理，难以采信。综合上述情形的分析对比，以及后期朱德昌将拟成立新厂的厂房转出，其也并未继续经营坚果类行业的行为。该院认为在朱德昌已按《加工合同》约定履行了支付首期加工款160万元的情况下，具备涉案生产线设备加工制造能力的大谷顺利维修部就常理而言没有拒绝安装的理由。且经该院核实，从合同订立至今，大谷顺利维修部一直经营运作良好，故对扶建生所述的“因一直无法联系到朱德昌，而导致最终无法安装交付的事实”更具合理性而予以采信。该生产线设备的安装，因无法联系上朱德昌进一步落实安装事项而导致合同履行不能，该院确认朱德昌为合同过错一方，故对其主张的违约金及利息不予以支持。一审庭审中，扶建生表示，若朱德昌提供具体安装地址，仍可继续履行进行安装。朱德昌明确表示不同意继续履行要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条之规定，对于朱德昌要求解除合同的请求，一审法院予以支持。合同解除后，大谷顺利维修部应将已收160万元的工程款返还予朱德昌。三、就反诉部分，大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生主张的损失问题。一审庭审中扶建生称，为案涉生产线已加工生产相应的部件及设备因未能安装至今仍置放厂内。经该院现场勘查，扶建生所指的相应材料及设备大部分均为材料或半成品，无法确认从2014年期间开始堆放至今，亦无法确认仅能为案涉生产线所专属使用。深圳市质量技术监督评鉴事务所即鉴定申请书中1-18项设备进行鉴定，该事务所也出具复函认为对所存设备的专有性及生产时间因不在鉴定范畴，故无资质进行该项鉴定。扶建生也未能提供其他证据就该材料设备从合同订立后一直堆放至今，也未能就该材料设备仅为案涉生产线的专属使用、不可流通性进行举证证明。佛山市正讯资产评估有限公司根据鉴定申请书，按照合同所附生产线设备清单对大谷顺利维修部厂内现存共计18项物品评估价值结论为1890227元。经该院审查，鉴定机构对现存物品18项设备清点的数量与大谷顺利维修部鉴定申请书中所自认已加工制造好的生产线设备清单中的数量已有10项设备存在出入。对于该出入，大谷顺利维修部并未能举证证明其所主张的18项设备为案涉生产线所专属使用而具有非通用性特征，结合扶建生一审庭审中关于相关通用设备会先行用于其他生产线的表述，该院认为，生产线的部分设备是具备通常使用特征的。综上，该院认为虽经评估公司鉴定所存现有设备的价值，但该价值并不能客观反映大谷顺利维修部的损失，大谷顺利维修部亦无法证明其所主张的损失为140万元。然从客观上而言，该案为加工合同纠纷，根据常理判断，生产线所需设备材料中有通用属性，但也一定存在为了符合安装条件而订制的具有专属性的构造，虽大谷顺利维修部对其因此而产生的损失并未能举证证明，但其客观上的损失也一定同样存在。该案中因朱德昌过错导致合同未能履行，朱德昌主张合同解除该院已予支持，双方所签订的《加工合同》仅约定了迟延履行违约金，故对于大谷顺利维修部因朱德昌解除合同而导致的损失，综合该案中生产线总造价以及大谷顺利维修部因朱德昌违约而造成可期利益的损失、相应设备具备通用属性可用于其他生产线使用等情形，根据公平原则，该院依法参照《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条对定金法则的适用，该院酌定朱德昌应赔偿总价款370万元的20%即74万元予大谷顺利维修部。大谷顺利维修部为个体工商户，经营者为陈金珠。扶建生与陈金珠为夫妻关系，双方共同实际经营大谷顺利维修部，大谷顺利维修部的权利义务根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，应由扶建生、陈金珠共同承受。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条、《中华人民共和国担保法》第九十一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、解除朱德昌与大谷顺利维修部之间所签订的《加工合同》；二、大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生应返还160万元予朱德昌；三、朱德昌应赔偿损失74万元予大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生；四、驳回朱德昌的其他诉讼请求；五、驳回大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生的其他反诉请求。综合上述判项，第二、第三项债权债务相互抵扣后，大谷顺利维修部、陈金珠、扶建生应于该判决生效之日起十日内返还86万元予朱德昌。朱德昌在二审期间提交新证据如下：1.朱德昌及李慧冰在2014年1月1日至2016年1月1日期间的出入境记录查询结果，证明朱德昌及其配偶在定做设备交货期间经常在内地居住，不存在扶建生所述其联系不上的情况。2.朱德昌本人使用的手机通信费用明细，证明在2014年6月至2015年6月即定做设备交货期间朱德昌的手机一直通信畅通，不存在扶建生所述其联系不上的情形。3.证人何某的证言及其身份资料，证明何某是朱德昌的员工，在2013年下半年至2015年4月份即朱德昌筹备北滘新工厂期间，其主要负责北滘新工厂的筹备和管理工作。其可证明扶建生在加工生产线设备期间曾有两次到北滘新工厂，每次约停留五至十分钟，没有测量相应尺寸，也没有实际交付设备给朱德昌。大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠质证意见如下：对于证据1的真实性及合法性没有异议，但该证据与本案无关。对于证据2仅是一份打印图片，且扶建生一直有打电话给朱德昌，但朱德昌从来不接听电话，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于证据3的真实性不予确认，何某是朱德昌以前聘请的厂长，其与朱德昌有利害关系，其证言不应予以采信。朱德昌搬迁到新工厂以后该场地一直无法通过环评，故其一直在回避案涉产品的交付，扶建生曾经找了朱德昌几次都找不到，后来其新厂房也卖了，何某也找不到了。经认证，朱德昌提供的证据有原件供核对，大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠对证据的真实性予以确认，故本院对证据1的真实性予以确认。对于证据2为打印图片，该证据来源不明，本院对该证据的真实性不予确认。对于证据3的证人证言，证人何某曾是朱德昌聘请的企业员工，其与朱德昌有利害关系，故本院对其所作证言的证据效力不予确认。对于上述证据1的关联性，本院将在“本院认为”部分予以论述。大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠在二审期间未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是加工合同纠纷。朱德昌是香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素，属于涉港商事纠纷。一审法院适用内地法律审理本案，双方当事人对此均无提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案争议焦点是：1.案涉加工合同应否予以解除。2.在履行案涉《加工合同》过程中哪一方存在违约行为，朱德昌主张的违约金请求应否予以支持。3.大谷顺利维修部的主张的经济损失应否予以支持。关于案涉《加工合同》应否予以解除的问题。首先，朱德昌、大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠在本案二审期间没有对案涉加工合同的合同主体和效力提出异议，本院对此予以确认。其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”经查，案涉生产线设备现仍为半成品，大谷顺利维修部并未完成对案涉生产线设备的生产安装，故此，朱德昌作为定作人在本案中主张解除合同符合上述法律规定，一审法院确定案涉加工合同予以解除的处理正确，本院予以确认。关于案涉加工合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。首先，朱德昌与大谷顺利维修部签订案涉加工合同后，大谷顺利维修部已就其承揽的生产线设备组织生产，从扶建生提供的协议书、送货单、收款收据等证据也可证明大谷顺利维修部为制造案涉生产线设备对外采购原材料和配件的事实。一审法院现场勘查的情况及有关司法鉴定报告也可反映大谷顺利维修部就案涉生产线设备已完成多项设备的制造生产，其具备制造案涉生产线设备的能力和条件。其次，朱德昌认为案涉加工合同未能履行是因为大谷顺利维修部不具备承造案涉生产线设备能力，但其在本案中并未提供双方就案涉生产线设备的生产进度跟进沟通和协调处理等证据证明，故本院对其主张不予采信。其三，案涉加工合同约定的开心果加工全工序生产线设备是一套日产40-60吨的大型生产线，其制造安装完成的期限约定为140天。上述生产线设备的交付显然需要上门安装调试及定作人朱德昌的协调配合。然而，从本案朱德昌一二审提交的各项证据来看，均无法反映其在签订合同后的两年多的时间内有联系和催促大谷顺利维修部交付案涉生产线设备，此外也未有证据显示朱德昌就有关设备的交付问题提出其他救济措施以保障其自身权利。结合上述情况判断，案涉加工合同履行不能的责任在朱德昌一方。由此，一审法院认定对其主张的违约金不予支持正确，本院予以确认。关于大谷顺利维修部的主张的经济损失应否予以支持的问题。如前所述，案涉加工合同履行不能的责任在朱德昌一方。故此，案涉加工合同解除后，朱德昌应向大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠赔偿损失。大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠在二审期间主张其总损失为300万元，故认为在扣除朱德昌已支付的160万元后朱德昌仍应向其赔偿140万元。经查，一审法院已委托有关鉴定机构对大谷顺利维修部内现存的生产线设备18项物品进行评估，其价值为1890227元。大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠认为其损失为300万元，但未提供相应证据证明，本院对此不予采信。一审法院综合上述生产线设备的评估价值、大谷顺利维修部因朱德昌违约而造成可期利益的损失、相应设备具备通用属性可用于其他生产线使用等情形，酌定朱德昌向大谷顺利维修部赔偿74万元的处理适当，本院予以确认。综上所述，本院对朱德昌、大谷顺利维修部、扶建生、陈金珠的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43666.26元，上诉人朱德昌已预交26266.26元，上诉人佛山市南海区九江大谷顺利五金维修部、扶建生、陈金珠预交17400元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇一九年十月二十八日法官助理巫江禺书记员陈琼梦