文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终346号上诉人（原审被告）：株洲市荷塘区佳佳洁具店，住所地株洲市荷塘区中南建材市场E区39-40号。经营者：马佳，男，1981年11月2日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：白天天，湖南超前律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨想，湖南超前律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。法定代表人：刘鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。上诉人株洲市荷塘区佳佳洁具店（以下简称佳佳洁具店）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院作出的（2019）湘02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳佳洁具店的经营者马佳及其委托诉讼代理人白天天、杨想，被上诉人柏瑞润兴公司的委托诉讼代理人陈旭云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳佳洁具店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.被诉侵权商品具有合法来源，其无主观侵权故意；2.现有证据不足以证明被诉侵权商品构成商标侵权；3.一审判赔不合理。柏瑞润兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.佳佳洁具店立即停止销售侵犯其第15192947号、第4711685号、第6380388号、第16440135号、第12857136号注册商标专用权商品的行为及停止不正当竞争的行为；2.佳佳洁具店赔偿其经济损失及调查、制止侵权行为所产生的合理费用30000元；3.佳佳洁具店承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：柏瑞润兴公司成立于2016年3月10日，经营范围包括销售卫生洁具、五金商品等。2016年4月21日，北京润德鸿图科技发展有限公司注册取得第16440135号“”注册商标专用权，有效期至2026年4月20日，核定使用商品类别为第11类，包括浴室装置、地漏等。2018年3月27日，柏瑞润兴公司受让取得该枚商标专用权。2015年10月7日，北京润德鸿图科技发展有限公司注册取得第15192947号“”注册商标专用权，有效期至2025年10月6日，核定使用商品类别为第11类，包括浴室装置、地漏等。2018年3月27日，柏瑞润兴公司受让取得该枚商标专用权。2008年3月28日，李润凡注册取得第4711685号“”注册商标专用权，有效期至2018年3月27日，核定使用商品类别为第11类，包括水龙头、地漏等。2008年6月14日，北京润德鸿图科技发展有限公司受让取得该枚商标专用权。2018年3月27日，柏瑞润兴公司受让取得该枚商标专用权。经续展，该枚商标有效期至2028年3月27日。2010年3月28日，北京润德鸿图科技发展有限公司注册取得第6380388号“”注册商标专用权，有效期至2020年3月27日，核定使用商品类别为第11类，包括水龙头、地漏等。2018年3月27日，柏瑞润兴公司受让取得该枚商标专用权。2014年12月28日，北京润德鸿图科技发展有限公司注册取得第12857136号“”注册商标专用权，有效期至2024年12月27日，核定使用商品类别为第11类，包括浴室装置、地漏等。2018年3月27日，柏瑞润兴公司受让取得该枚商标专用权。经商标所有权人多年经营，“潜水艇”系列商标获得了较高的知名度和美誉度。2018年9月28日，湖南省株洲市国信公证处作出（2018）湘株国证内字第13556号公证书。据记载：公证员伍某、公证员助理欧敏玲与柏瑞润兴公司的委托代理人王治强于2018年9月13日下午来到株洲市荷塘区中南建材市场。在公证人员全程在场的情况下，王治强进入一店铺，该店面招牌标注有“九牧王五金ＪＯＸＯＤ卫浴中南建材市场Ｅ1栋39-40号”字样，王治强购买了三个外包装及商品上均印有潜水艇图案的地漏，以微信支付方式支付价款人民币壹佰伍拾元，微信支付显示付款给“信念”。王治强向店员索要了购买凭证，店员出具的凭证上有“九牧王洁具专卖店”字样。公证员助理欧敏玲自用手机对店铺进行了拍照，王治强将购买商品交由公证员保管。随后，公证员伍某、公证员助理欧敏玲与王治强来到公证处办公室，公证员逐一打开商品，对所有商品及与之对应的支付凭证进行了拍照。接着，公证员将对应的购物凭证放入购物袋内，并对所购买的商品加贴公证处封条，三人在封条上签名。公证员助理欧敏玲对封存后的物品进行了拍照。上述所有经封存的物品均交由王治强保管。被告佳佳洁具店经营者马佳当庭陈述微信转账收款人“信念”即其本人。经确认封条完好后，一审法院组织对柏瑞润兴公司当庭提交的公证封存实物进行了拆封。打开封存外包装后，内有3个相同的包装盒，正上方标注有“ruijiadilou潜水艇”字样，方框内有潜水艇图形及“ruijiadilou”字样。包装盒颜色为上红下黑，盒子最上方中间位置有比较粗的黄线。一个侧面显示专注·地漏，一个侧面显示品质非凡、国人信赖及世界地图图案，一个侧面显示精品·制造，一个侧面显示漏无止境、畅享生活及918A、918B、9181A。打开3个包装盒内均有一黄色布包装袋，另有颜色为上红下黄的商标贴。打开黄色内包装袋后，均有一地漏，正上方标注有“ruijiadilou”字样，方框内有潜水艇图形及“ruijiadilou”字样。封存实物内还有一张九牧王洁具专卖店销售单，商品名为地漏，单价50元，数量3个，共150元，销售方为马佳。外包装及产品上均未标注生产者信息。柏瑞润兴公司主张被诉侵权商品外包装上部标注的潜水艇三个字与第15192947号商标构成相同，与第4711685号商标构成近似，与第16440135号、第6380388号、第12857136号商标构成近似；外包装上方框内、地漏上方框内潜水艇图形及ruijiadilou字样与第6380388号、第12857136号商标构成近似，并与涉案商标核定使用类别相同，构成商标侵权。该商品没有标注生产厂家，不是柏瑞润兴公司生产的；外包装与柏瑞润兴公司生产的商品外包装近似，容易导致混淆，构成不正当竞争。佳佳洁具店系个体工商户，经营者马佳，注册日期2008年4月10日，经营范围为洁具销售。2018年7月22日，河北小陈洁具批发总汇向佳佳洁具店经营者马佳出具票据，其上显示商品为918单、918双、1117马桶等，共计1520元。马佳通过微信支付给卫浴配件批发小陈1500元。佳佳洁具店未提供河北小陈洁具批发总汇营业执照及经营者信息。柏瑞润兴公司为本案支出公证费800元、律师费8000元。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。柏瑞润兴公司在本案中主张第15192947号、第4711685号、第6380388号、第16440135号、第12857136号注册商标专用权。五枚商标的所有人均为柏瑞润兴公司，核准使用在第11类商品上，均在注册有效期限内，合法权益应受法律保护。本案争议焦点为：一、佳佳洁具店是否实施了侵害柏瑞润兴公司注册商标专用权的行为，是否构成不正当竞争；2、若构成侵权，佳佳洁具店合法来源抗辩是否能够成立，在本案中应如何承担侵权责任。分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为地漏，与涉案第15192947号、第4711685号、第6380388号、第16440135号、第12857136号注册商标核定使用商品类别相同。经比对，被诉侵权商品外包装上部标注的潜水艇三个字与第15192947号商标构成相同，与第4711685号商标构成近似，与第16440135号、第6380388号、第12857136号商标不构成相同或近似；外包装上方框内、地漏上方框内潜水艇图形及ruijiadilou字样与第6380388号、第12857136号商标构成近似。上述标识具有识别商品来源的作用，系商标性使用，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“潜水艇”品牌商品或认为其与涉案注册商标的商品有特定的联系，涉案注册商标的识别功能已经被破坏。被诉侵权商品上未标注生产者信息，佳佳洁具店也未举证证实该商品系柏瑞润兴公司生产或授权生产，应认定被诉侵权商品属于侵犯柏瑞润兴公司注册商标专用权的商品。佳佳洁具店销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵犯注册商标专用权。柏瑞润兴公司认为被诉侵权商品的包装与其包装相似，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及司法解释的规定，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据该规定，被混淆对象限于他人有一定影响的标识。本案中，柏瑞润兴公司未就其生产的商品包装的影响力举证，相关公众即相关领域的普通消费者以与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象来判断，仅凭包装不会对商品来源或特定联系造成混淆。故对于柏瑞润兴公司认为佳佳洁具店的销售行为构成不正当竞争的诉讼请求，不予支持。佳佳洁具店侵害柏瑞润兴公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，佳佳洁具店提交了购货清单及微信支付凭证，拟证明其销售的被诉侵权商品系从河北小陈洁具批发总汇进货，具有合法来源。佳佳洁具店从2008年4月10日起即开始注册经营，作为洁具销售经营者在进货时理应对商品来源施加高度的注意力。本案中，佳佳洁具店未提交河北小陈洁具批发总汇营业执照及经营者信息的相关证据材料，且被诉侵权商品系三无产品，故佳佳洁具店的证据不能证明其在进货时不知道或不应当知道该商品系侵害注册商标专用权的商品，合法来源抗辩依法不能成立，在本案中应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本案中，佳佳洁具店未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，本案依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：1.被诉侵权商品侵犯了涉案四枚注册商标专用权，涉案“潜水艇”系列注册商标具有一定的知名度；2.佳佳洁具店销售规模及过错程度、主观恶意、侵权期间、后果；3.柏瑞润兴公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，对其维权支出合理部分应酌情予以支持。综上，酌定本案赔偿数额为10000元（含维权合理开支），对于超过此数额的赔偿请求，不予支持。此外，本案被告系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、佳佳洁具店（经营者马佳）立即停止侵害柏瑞润兴公司第15192947号、第4711685号、第6380388号、第12857136号注册商标专用权的行为；二、佳佳洁具店（经营者马佳）于一审判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴公司经济损失10000元（含维权合理开支）；三、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由佳佳洁具店（经营者马佳）负担400元，由柏瑞润兴公司负担150元。二审期间，佳佳洁具店提交了四份新证据：证据一，系长沙市望城区丁字湾小陈卫浴五金店（以下简称小陈卫浴五金店）营业执照，证据二，系小陈卫浴五金店的工商登记信息，证据三，系小陈卫浴五金店经营者陈飞的身份信息，证据四，系小陈卫浴五金店经营场所相关的照片，拟共同证明被诉侵权商品系由小陈卫浴五金店提供。对此，柏瑞润兴公司发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，没有任何有关部门予以证明；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，即便该照片是真实的，也不能达到其证明目的。对于上述证据，本院经审查认为，仅有小陈卫浴五金店的营业执照等相关经营信息，只能证明实际存在小陈卫浴五金店这一经营主体，但无法据此确定被诉侵权商品系由小陈卫浴五金店提供，故对于上述证据，本院不予采信。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，佳佳洁具店提出了一项异议，其认为柏瑞润兴公司所支付的8000元律师费没有相关证据证实。经审查，本院认为，柏瑞润兴公司关于律师费的证据仅为一张律师代理费发票，不足以证明系为本案维权所支付的律师费，佳佳洁具店所提异议成立。对一审法院认定的其他事实，经审查，本院依法予以确认。另查明，佳佳洁具店当庭认可被诉侵权商品系三无产品。柏瑞润兴公司为本案支付购买被诉侵权商品费用150元。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权商品是否侵害了柏瑞润兴公司涉案注册商标专用权；二、被诉侵权商品是否具有合法来源；三、一审判赔是否合理。一、被诉侵权商品是否侵害了柏瑞润兴公司涉案注册商标专用权。柏瑞润兴公司虽在本案主张了五枚权利商标，但一审法院只认定被诉侵权标识“潜水艇”侵害了第15192947号、第4711685号注册商标专用权，被诉侵权标识“”侵害了第6380388号、第12857136号注册商标专用权；鉴于柏瑞润兴公司并未对本案提起上诉，故二审只对一审所认定的上述侵权事实是否成立进行审查。佳佳洁具店认为对于被诉侵权商品是否系侵权商品需委托专业的鉴定机构进行侵权鉴定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”因此，侵权比对是判断是否构成商标侵权的必经环节，而非专业鉴定。1.本案中，被诉侵权商品为地漏，与涉案四枚注册商标核定使用商品类别相同。2.经比对，被诉侵权标识“潜水艇”与第15192947号“”注册商标，在视觉上基本无差异，构成相同。3.第4711685号“”注册商标由潜水艇的英文及中文组成，消费者注意并呼叫的主要是该商标的中文潜水艇三字；而被诉侵权标识“潜水艇”与第4711685号注册商标中的中文“潜水艇”相同，故两者构成近似商标。第6380388号“”注册商标系图形商标，由居中靠左的潜水艇造型的图形及靠右呈反向L型的潜水艇英文组成，消费者注意的主要是该商标的潜水艇造型；而被诉侵权标识“”亦系图形商标，由潜水艇造型的图形及字母组成，主要核心部分亦系潜水艇造型的图形，故两者构成近似商标。第12857136号注册商标由上部分潜水艇造型的图形及英文和下部分潜水艇的英文及中文共同组成，被诉侵权标识“”与第12857136号注册商标中的上部分近似，故两者构成近似商标。同时，基于涉案商标的知名度，该使用行为足以使相关公众产生混淆和误认，故被诉侵权商品系侵犯第4711685号、第6380388号、第12857136号注册商标专用权的商品。因此，佳佳洁具店销售被诉侵权商品的行为构成对第15192947号、第4711685号、第6380388号、第12857136号注册商标专用权的侵犯。二、被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。对于主观要件，因被诉侵权商品无产品合格证、无生产厂家、无生产日期，明显不符合产品质量法对于商品标识的要求，属于“三无产品”；佳佳洁具店作为从2008年开始长期从事洁具销售的销售者，理应知晓该商品存在较大的侵权风险，却疏于履行相应的注意义务，主观上存在过错。且如前所述，佳佳洁具店提供的证据亦不足以证明被诉侵权商品系由小陈卫浴五金店提供。故佳佳洁具店合法来源抗辩不成立，其应承担停止侵权及赔偿损失的责任。三、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，柏瑞润兴公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标具有较高的知名度；2.佳佳洁具店于2008年成立，经营时间较长；3.佳佳洁具店作为专门长期从事洁具销售的商家，理应知悉潜水艇品牌的商品和商标，对正品也应有较强的识别能力，对进货来源更应有较强注意义务，但其仍然购进三无产品，主观上具有过错；4.柏瑞润兴公司就本案支付购买被诉侵权商品费用150元、公证费800元，且聘请律师代为诉讼，必然发生相关费用等因素，一审判决酌情确定10000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，佳佳洁具店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由株洲市荷塘区佳佳洁具店（经营者马佳）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月十四日书记员  田明钰