江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终835号原公诉机关龙南县人民检察院。上诉人（原审被告人）余意，男，1982年6月16日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省岳阳市泪罗市，无业，住广东省广州市番禺区。因犯盗窃罪于2013年8月23日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，2014年2月10日刑满被释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年10月19日被龙南县公安局刑事拘留，2018年11月7日经龙南县人民检察院批准并由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。上诉人（原审被告人）钟南鑫，男，1994年5月10日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省龙南县，无业，住江西省龙南县。因犯故意伤害罪，于2015年被原审法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，缓刑考验期限自2015年1月27日起至2017年7月26日止；因犯贩卖毒品罪，于2016年12月22日被判处有期徒刑一年，并撤销故意伤害罪的缓刑，合并执行有期徒刑二年，2018年3月30日刑满被释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月3日被龙南县公安局刑事拘留，2018年9月21日经龙南县人民检察院批准并由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人周振华，江西凯莱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖延川，男，1992年6月22日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省龙南县，无业，住江西省龙南县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年7月6日被龙南县公安局刑事拘留，2018年7月31日经龙南县人民法院批准逮捕，次日由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人王犹淦，江西南芳律师事务所律师。辩护人林旭，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖芳，女，1990年8月1日出生，汉族，中专文化，无业，住江西省龙南县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月3日被龙南县公安局刑事拘留，2018年9月21日经龙南县人民检察院批准并由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于安远县看守所。辩护人陈建勤，江西明理（龙南）律师事务所律师。原审被告人钟林，男，1988年5月19日出生，汉族，初中文化，无业，家住江西省龙南县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年7月31日经龙南县人民检察院批准逮捕，同年8月2日由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。原审被告人廖聪，女，1989年12月2日出生，汉族，中专文化，无业，家住江西省龙南县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年7月6日被龙南县公安局刑事拘留，2018年7月10日经龙南县人民检察院批准逮捕，次日由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人钟艺文，女，1993年8月1日出生，汉族，中专文化，无业，现住江西省龙南县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月3日被龙南县公安局刑事拘留，2018年9月21日经龙南县人民检察院批准并由龙南县公安局执行逮捕。现羁押于安远县看守所。龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人钟林、余意、廖聪、肖延川、肖芳、钟南鑫、钟艺文犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月18日作出（2019）赣0727刑初1号刑事判决。原审被告人余意、肖延川、肖芳、钟南鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人余意、肖延川、肖芳、钟南鑫，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1．2018年4、5月左右，被告人肖延川驾驶赣Ｂ×××××同被告人钟林一起到番禺购买毒品海洛因，回龙某后一两天左右，肖延川获知购买毒品海洛因的事实及随后钟林将该毒品进行贩卖的事实。2．2018年6月底的一天，被告人肖延川在龙南县龙南镇与桃江乡交汇处的窑头桥上将毒品海洛因22筒卖给廖某2，得款1000元。3．2018年7月2日晚上7时许，被告人钟林、肖延川在被告人廖聪住处使用吸管等工具分装打包毒品海洛因360筒并交由廖聪贩卖，廖聪赚取差价并于次日通过微信付款9975元给钟林。4．2018年7月3日中午，被告人廖聪在龙某县龙某镇中医院附近将毒品海洛因50筒卖给钟某，得款2220元。5．2018年7月3日下午，被告人廖聪在龙某县龙某镇廉租房附近将毒品海洛因10筒卖给廖某2，得款450元。6．2018年7月4日下午，被告人廖聪在龙某县龙某镇廉租房附近将毒品海洛因5筒卖给廖某2，得款225元。7．2018年7月5日上午，被告人廖聪在龙南县龙南镇宜居花园宏昌超市附近将毒品海洛因卖给赖某时被龙南县公安局民警抓获，并被当场查获毒品海洛因34筒。8．2018年7月23日，被告人钟南鑫将钟林给付的3万元购买毒品海洛因的款项转账到被告人余意账户，并受钟林委托叫被告人肖芳到广州市番禺区余意处购买毒品海洛因，肖芳前往购得毒品海洛因100余克、获赠部分底粉后于2018年7月25日回到龙某并将毒品海洛因、底粉交与钟林。钟林将该毒品及底粉打包分装后进行贩卖。9．2018年7月28日晚上，钟林通过钟南鑫以每筒45元的价格贩卖30筒海洛因给钟艺文，钟艺文给付1260元，钟南鑫则交付28筒海洛因给钟艺文。10．2018年7月的一天中午，被告人钟艺文在龙某镇红旗大道潮流前线背后将毒品海洛因3筒卖给胡某，得款125元。龙某县公安民警于2018年7月5日在廖聪住处查获毒品海洛因240筒，连同廖聪身上被查获毒品海洛因共计73.25克；于2018年8月2日在龙某镇龙泽居23栋A单元301室钟林藏匿处查获毒品海洛因4.12克；于2018年10月18日在余意身上查获毒品海洛因0.87克，本案涉案工具赣Ｂ×××××小汽车、手机等物被公安机关扣押。原审判决认定上述事实的证据有：被告人钟林、余意、廖聪、肖延川、肖芳、钟南鑫、钟艺文的供述，证人胡某、徐某、廖某1真、赖某、钟某、谢某、廖某2、王某的证言，廖聪和钟林的微信聊天记录、钟南鑫和肖芳的聊天记录、钟林与钟南鑫的聊天记录、余意银行卡账户交易明细、辨认笔录、扣押决定书、检查笔录、称量记录、鉴定文书、物证、受案登记表、立案决定书、归案情况、犯罪嫌疑人基本情况、人口信息、前科材料等，证明本案立案情况、被告人归案经过及前科信息、情况说明、现场照片及称量衡器计量检定证书等证据。原审法院认为，被告人钟林、余意、廖聪、肖延川、肖芳、钟南鑫、钟艺文明知海洛因是毒品而贩卖，其中被告人钟林、余意、肖芳、廖聪、钟南鑫贩卖毒品海洛因50克以上，其行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人钟林的辩护人、被告人肖延川的辩护人、被告人钟南鑫的辩护人均提出贩卖毒品数量的问题。原审法院认为，被告人余意、肖芳、钟南鑫的供述可以互相印证，可以充分证实被告人钟林指使钟南鑫、钟南鑫又让肖芳于2018年7月前往广州市番禺，从余意处购买毒品50克以上用于贩卖。被告人廖聪的供述“2018年7月2日晚上9点多，我到家之后发现钟林也在我家，并且我还看到钟林和肖延川打好了包的毒品就放在我家客厅的桌子上。毒品大约有10多扎，每扎都有30筒毒品海洛因。2018年7月5日在我身上及住的地方查获的海洛因是钟林和肖延川2018年7月2日晚上来打包的这批货，这些海洛因我卖了一部分给钟平，剩下的被你们查获了”，与被告人肖延川的供述“2018年7月2日20时左右，钟林拿着一只粉红色的塑料箱进来了，进门后钟林打开塑料盒，拿出一个透明塑料盒，里面装着海洛因，钟林把塑料盒放在茶几上对我说‘帮我把塑料管数好并扎好来’，于是我就在廖聪茶几上拿到已经剪好的透明塑料管开始数，每30筒扎成一扎，共扎了十二扎，我扎好后再交给钟林封装海洛因”可以相互印证，可以充分证实公安机关从廖聪住处及身上查获的毒品73.25克，是由被告人钟林、肖延川交由廖聪贩卖。被告人钟林联系并出资购买毒品，交由被告人廖聪、肖延川、钟南鑫贩卖，是主犯；被告人廖聪、肖延川、钟南鑫、肖芳在贩卖毒品的行为中相比钟林的作用更小，起次要作用，可以认定为从犯，可以减轻处罚。被告人余意、廖聪、肖延川、肖芳、钟南鑫、钟艺文被抓获归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。被告人钟林当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人余意因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人钟南鑫因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，同时被告人钟南鑫因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人肖芳归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。公安机关扣押的赣Ｂ×××××小汽车、手机属于作案工具，应当予以没收。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条之规定，作出如下判决：一、被告人钟林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人余意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人钟南鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二万元。四、被告人廖聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。五、被告人肖延川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。六、被告人肖芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一万元。七、被告人钟艺文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。八、作案工具赣Ｂ×××××小汽车、手机（未随案移送），予以没收。余意上诉提出：原审判决量刑过重。1.原审判决未明确本人为主犯还是从犯，应当少于主犯钟林甚至少于从犯刑期，原审判决刑期与钟林相同，有失公平。2.余意与钟南鑫都是累犯，钟南鑫是贩卖毒品的累犯，情节应当比我更严重。原审判决余意刑期重于钟南鑫，有失公平。肖延川上诉提出：请求查明事实，减轻对肖延川的量刑。1.原审认定肖延川与钟林一起到番禺购买毒品海洛因的事实有误。扣押的赣Ｂ×××××车辆不属于作案工具。2.原审对肖延川量刑过重，刑期应当少于廖聪。肖延川的数量少于廖聪，仅参与了扎塑料管的行为，情节和作用较轻。肖延川的辩护人意见同肖延川意见。钟南鑫上诉提出：请求撤销原审判决对钟南鑫的量刑，判处钟南鑫十年以下有期徒刑。1.原审判决认定钟南鑫受钟林委托叫肖芳到广州番禺购买毒品海洛因一百余克的证据不足，不足以证实毒品数量达到一百余克，肖芳并没有打开塑料袋，钟林也未打开，没有称重，余意没有供述将一百余克全部给了龙某老板派来的女的，公安机关没有查获一百余克毒品物证。2.钟南鑫系从犯，具有坦白、认罪、悔罪情节，应减轻处罚，原审判决量刑过重。钟南鑫的辩护人意见同钟南鑫意见。肖芳上诉提出：原审判决量刑过重，请求改判从轻处罚。1.肖芳系从犯，应当从轻或减轻处罚。肖芳上当受骗，充当了钟南鑫等人的替死鬼。肖芳除了拿货，既未作犯罪投资，也未参与利润分配，没有利益冲突。2.肖芳有立功表现，可以从轻或减轻处罚。3.肖芳为初犯，归案后供认了主要犯罪事实。4.相对于同案其他从犯，原审判决对肖芳的量刑过重。5.对毒品重量有意见。肖芳的辩护人意见同肖芳意见。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人余意、肖延川、钟南鑫、肖芳和原审被告人钟林、廖聪明知海洛因是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于肖延川是否到广东番禺购买毒品的问题，有同案人钟林、证人王某等证实，扣押的赣Ｂ×××××车辆属于作案工具。关于毒品数量问题。上诉人钟南鑫、肖芳辩称没有一百克。根据余意、肖芳和钟南鑫在侦查阶段的供述，结合公安机关查获的数量，可以证实上诉人贩卖毒品数量为五十克以上。上诉人的辩解没有任何依据，本院不予以采信。关于是否量刑过重的问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。原审判决查明事实可以认定，上诉人余意为主犯，且系累犯，原审判决对其量刑并无不当。上诉人肖延川将毒品交由廖聪贩卖，其主张量刑应当比廖聪轻，没有事实依据，本院不予支持。上诉人钟南鑫虽然从犯，有一定的量刑从轻情节，但是又是毒品再犯，应当从重处罚，其上诉理由亦不能成立。上诉人肖芳虽系从犯，有初犯、立功等情节，但其参与实施贩卖毒品中拿货的重要环节，原审判决对其量刑，已属减轻处罚。因此，原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，并未显失公平，罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赖国东审 判 员  周洋发审 判 员  刘廷轩二〇一九年十月二十五日代理书记员  钟 琳