甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘08刑终47号原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。上诉人（原审被告人）党某，出生于平凉市泾川县，平凉百昌汽车销售有限公司、平凉百昌昌盛汽车销售有限公司、平凉远东汽车销售服务有限公司实际负责人、平凉天禾汽车销售服务有限责任公司原实际负责人，住泾川县。2016年11月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被银川市公安局兴庆分局大新镇派出所抓获，同年11月18日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。上诉人（原审被告人）陈某，出生于甘肃省平凉市庄浪县，住庄浪县，现住平凉市。2017年5月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院提起公诉的原审被告人党某、陈某犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年5月28日作出（2017）甘0802刑初3189号刑事判决，原审被告人党某、陈某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）合同诈骗的事实1、2013年1月29日，平凉百昌汽车销售有限公司（简称百昌公司）党某因资金周转需要以该公司5辆待售车辆为抵押，与平凉市崆峒区银兴小额贷款有限责任公司（简称银兴公司）签订《抵押借款合同》，借款30万元，期限2个月，后经四次申请，延期至2013年12月28日。2014年4月29日，党某再次因百昌公司资金周转不足，以该公司17辆待售车辆为抵押，与银兴公司签订《抵押借款合同》，借款100万元，期限3个月。上述抵押车辆的《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》交给银兴公司后，双方约定，在借款存续期间，如抵押车辆卖掉，可用其他新车合格证更换原抵押车辆合格证。合同到期后，党某没有按约归还借款，期间指使陈某更换合格证时，将其伪造的《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》交与陈某，更换了全部抵押的合格证，并将抵押车辆出售。2016年5月，党某逃匿无法联系。上述事实，有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、内资企业基本信息、抵押借款合同、质押物凭证、抵押物清单、贷款延期申请、银兴公司借据、借款利息凭证、中国银行转账支票存根、变更、收款收据、存款交易明细对账单，扣押清单，辨认笔录，证人冯某等人证言，鉴定报告及被告人党某、陈某供述等证据证实。2、2014年1月28日，被告人党某以百昌公司短期资金周转为由，由张文担保，与平凉市崆峒区泓源小额贷款有限责任公司（简称泓源公司）签订《个人借款/保证担保合同》，借款200万元（扣除利息，实际支付197万元），期限3个月。党某按约定利率付息至2015年4月27日后再未支付利息。2014年3月17日，被告人党某、陈某以资金周转为由，以平凉天禾汽车销售服务有限责任公司15份《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》为抵押，与泓源公司签订《个人借款/抵押担保合同》，借款100万元，期限3个月，后又多次续签至2016年1月16日。双方约定，如抵押车辆出售，可用其他车辆合格证更换原抵押车辆合格证，后党某在指使陈某更换合格证时，将其伪造的合格证夹杂其中，陆续更换了原抵押合格证，并将抵押车辆出售。2014年10月30日，党某、陈某以百昌公司资金周转名义，继续以2014年3月17日抵押于泓源公司的15份《机动车整车出厂合格证》抵押，与该公司签订《小企业借款、抵押担保合同》，借款300万元，后又多次续签至2016年1月29日。2015年9月25日，党某以资金紧张借用几天向泓源公司借款300万元，后与陈某于2015年10月15日以平凉百昌昌盛汽车销售有限公司名义，继续以2014年3月17日抵押于该公司的15份合格证抵押，与该公司补签《小企业借款、抵押担保合同》，期限3个月。期间，被告人仅对前期借款200万元、100万元清偿利息至2015年4月，计77.3万元，后再未归还本息，泓源公司经多次催收无果后，于2015年11月对所有合同进行完善时，党某将百昌公司、平凉百昌昌盛汽车销售有限公司、平凉远东汽车销售服务有限公司、平凉天禾汽车销售有限责任公司43辆库存车辆进行登记、拍照提供为抵押物，后将上述车辆出售。2016年上半年，党某、陈某先后逃匿无法联系。上述事实，有个人借款、保证担保合同、小企业借款、抵押担保合同、账户存款资料、汇款收据、交易明细、借款及清息明细表、发还物品清单、平凉远东汽车销售服务有限公司库存及照片、平凉百昌昌盛汽车销售有限公司东风雪铁龙库存及照片、北京汽车股份有限公司证明、鉴定报告，证人杨某1等人证言及被告人党某、陈某供述等证据证实。3、2014年4月18日，被告人党某以资金周转为由，以百昌公司11份《机动车整车出厂合格证》抵押，与平凉龙信典当有限公司签订《典当借款合同》，借款70万元（扣除利息，实际借款65.8万元），期限2个月。双方约定，如抵押的新车销售，可用未售车辆合格证换取原抵押合格证。党某于2015年9月30日前归还本金30万元，清息12.1万元后再未归还本息，期间，党某分次用伪造的合格证更换了原抵押的全部《机动车整车出厂合格证》，后逃匿无法联系。上述事实，有营业执照、借款申请表、典当借款合同、投资借据、收款收据、平凉龙信典当有限公司收费凭证、中国工商银行个人业务凭证、还款承诺书、北京汽车股份有限公司证明、鉴定报告，证人杨某2等人证言及被告人党某供述等证据证实。4、2014年11月27日、2015年2月27日，被告人党某分别以平凉百昌昌盛汽车销售公司（简称昌盛公司）15台、8台轿车抵押担保，与平凉市崆峒区汇金小额贷款有限责任公司（简称汇金公司）先后签订两份《借款合同》，分别借款100万元、50万元，计150万元，期限均为3个月。抵押车辆的机动车整车出厂合格证交给汇金公司后，党某以有车辆已卖出，要求重新提供合格证，至2015年10月8日，指使陈某多次用其伪造的合格证将原抵押合格证更换完毕。期间，归还本金20万元，再未支付任何本息。上述事实，有借款合同、借据、中国银行转账支票存根、商品车合格证抵押清单、汇金公司收款凭证、还款承诺书、担保承诺书、平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1586号民事判决书、（2016）甘08民终535号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2017）甘民申633号民事裁定书、北京汽车股份有限公司证明，鉴定报告，证人王某等人证言及被告人党某、陈某供述等证据证实。5、2015年10月20日，被告人党某以资金周转为由，以百昌公司12辆商品车《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》抵押，与被害人先利民签订《个人借款/保证担保合同》，借款100万元，扣除利息3万元，实际借款97万元，期限1个月，到期后又续签1个月。期间，党某指使陈某用其伪造的9份合格证和1份《中华人民共和国海关货物进口证明单》更换了原抵押合格证。2016年上半年，二被告人先后逃匿无法联系。上述事实，有个人借款、保证担保合同、借条、商品车辆合格证说明、发还物品清单、鉴定报告，辨认笔录证实，经先利民辨认，被害人先利民陈述，证人卢某等人证言及被告人党某、陈某供述等证据证实。（二）诈骗的事实2015年平凉市更换、新增出租车期间，百昌公司承担了部分供货任务。8、9月间，经他人联系，被告人党某称每车18万元，即可给被害人孙某、华某各购买1辆出租车并办理相关手续。9月2日，党某收取二被害人支付全部车款36万元后，以各种理由哄骗，拒不交付车辆，亦不退还车款。2016年上半年，党某逃匿无法联系。上述事实，有中国建设银行股份有限公司平凉南门支行业务凭证、个人活期明细查询、中国工商银行电子银行回单、牡丹灵通卡账户，辨认笔录，证人马某等人证言，被害人孙某、华某陈述及被告人党某供述当证据证实。（三）信用卡诈骗的事实被告人党某、陈某经商议后，于2014年11月24日以陈某名义向中国工商银行股份有限公司平凉分行申请办理信用卡1张共同使用，并于2015年1月7日领取卡号为×××的牡丹贷记信用卡，该卡具有储蓄、取现、透支刷卡消费、透支取现等功能，可以先消费后还款，后信用额度从5万元提升为10万元。二被告人持该卡于2016年3月15日最后一次还款，后二被告人持该卡继续透支消费，至2016年3月23日逾期本金80116.79元拒不还款，发卡行于2016年4月开始经多次催收，被告人陈某亲属于2016年8月28日至2017年4月17日共计归还22000元，现尚有本金58116.79元仍未还，且无法联系。上述事实，有工银信用卡申请表、牡丹卡帐户存贷利息查询、查询信用卡交易明细、催收记录、中国工商银行凭证，证人杨某3等人证言及被告人党某、陈某供述等证据证实。原审法院认为，被告人党某以非法占有为目的，在合同履行过程中，以虚假的机动车整车出厂合格证调换已抵押给小额贷款公司及被害人先利民真实的机动车整车出厂合格证，在继续履行合同及合同展期过程中，仍以上述手段指使被告人陈某用虚假机动车整车出厂合格证调换抵押给小贷公司的真合格证，骗取小贷公司及被害人现金数额特别巨大，二被告人的行为已构成合同诈骗罪；二被告人以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后故意逃避催收超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人党某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的合同诈骗罪大部分犯罪事实、诈骗及信用卡诈骗犯罪事实及罪名成立。关于起诉书指控2014年1月28日，党某以短期资金周转为由，由张文担保，与泓源公司签订《个人借款/保证担保合同》，借款200万元（扣除利息，实际支付197万元），期限3个月。党某按约定利率付息至2015年4月27日后再未支付利息。2016年5月，党某逃匿无法联系。经查，该笔贷款系党某与泓源公司基于真实意思表示签订的借款合同，并有保证人张文担保还款，并未用虚假的机动车整车出厂合格证作抵押，不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件及相关要素，故该指控不能成立。在合同诈骗共同犯罪中，党某为达到非法占有被害单位和个人的财产为目的，指使陈某用虚假的机动车整车出厂合格证调换已作为抵押物的小额贷款公司及个人的真合格证，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部共同犯罪处罚。陈某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。党某在部分犯罪中能如实供述，可酌情从轻处罚。陈某在其亲属陪同下主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。陈某亲属在陈某外逃期间，积极向发卡行中国工商银行股份有限公司平凉分行退赔部分透支款，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。陈某在被侦查机关采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪事实，可酌情从轻处罚。党某犯有合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，陈某犯有合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，均应数罪并罚。责令党某、陈某退赔被害公司及先利民的被骗款项。陈某在党某告知机动车整车出厂合格证系虚假的情况下，仍以假充真向小贷公司用作抵押的合格证进行更换，主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施合同诈骗行为。党某与各小贷公司、平凉龙信典当有限公司及先利民处贷款，机动车整车出厂合格证作为机动车档案的一部分，在车辆出售、上牌照时是必须具备的证件，没有该证也就意味着车辆不能上路行驶，陈某作为名义上的法定代表人伙同党某在合同诈骗中实施了用虚假合格证换取作为贷款抵押物的真合格证，二被告人具有共同的犯罪故意，客观上实施了换证行为。合同诈骗罪是以实际未归还的本金作为犯罪数额，更换合格证只是犯罪的手段和方法，不能以合格证的价值来确定合同诈骗罪的犯罪数额。虽然与先利民签订的借款合同有真实的《中华人民共和国海关货物进口证明书》，但该起合同诈骗主要是用虚假的北京奔驰汽车有限公司、重庆长安铃木汽车有限公司、安徽猎豹汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》共9份由党某指使陈某在先利民处进行了更换。《中华人民共和国海关货物进口证明书》是依据国家有关法律、行政法规、规章和国际公约的要求，海关在办结进口货物放行手续后，应进口货物收货人的申请所签发的证明，本案中党某指使陈某用1份比利时产奥迪1390CC1台混同上述9份虚假机动车整车出厂合格证在先利民贷款97万元，但该《中华人民共和国海关货物进口证明书》明确此证明仅供向公安机关办理车辆牌照使用，不作抵押等其他用途使用，故用其作抵押本身就是无效的，也不能在贷款数额中予以扣减。陈某工商银行平凉分行申领信用卡，并与党某共同透支使用，但该卡经发卡行两次以上短信、电话催收后故意逃避催收逾期三个月未还的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件及相关司法解释规定，故对被告人陈某的辩解及辩护人的上述辩护意见不予采纳，对其余意见应予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第三款第（一）项、第（三）项、第七条第一款第（二）项、第八条、第九条第一款之规定，判决：一、被告人党某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金50000元；被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金25000元；二、责令被告人党某、陈某退赔平凉市崆峒区银兴小额贷款有限责任公司本金130万元、平凉市崆峒区泓源小额贷款有限责任公司本金700万元、平凉龙信典当有限公司本金35.8万元（被告人陈某除外）、平凉市崆峒区汇金小额贷款有限责任公司本金130万元、先利民本金97万元、孙某18万元、华某18万元、中国工商银行股份有限公司平凉分行本金5.811679万元；三、随案移交的重庆长安铃木汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》53份、北京奔驰汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》2份、北汽银翔汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》2份、神龙汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》2份、安徽猎豹汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》10份、上海通用东岳汽车有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》1份、长城汽车股份有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》1份、北京汽车股份有限公司《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》9份予以追缴。原审被告人党某上诉提出，其用编造的合格证更换合格证原件，是在已经取得借款后为了完成车辆销售所采取的欺骗手段，不具有非法占有的目的，且全部用于公司经营，其行为不构成诈骗罪；其使用的是陈双底的信用卡，银行未有效催收，亦不构成信用卡诈骗罪。原审被告人陈某上诉提出，其与党某无共同犯罪的故意，用虚假合格证进行抵押并非法律规定的抵押物，并未侵犯合同管理秩序，其行为不构成合同诈骗罪；原判将银兴公司、泓源公司、汇金公司的贷款数额认定为犯罪数额不当，量刑畸重。二审查明的事实及证据与一审一致。本院认为，上诉人党某、陈某以非法占有为目的，在合同履行过程中，以虚假的机动车整车出厂合格证调换已抵押的真实合格证，骗取小额贷款公司及被害人财物，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，违法信用卡管理法规，超期透支且经银行多次催收超过三个月仍不归还，数额较大，其行为确已构成信用卡诈骗罪；上诉人党某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。在合同诈骗共同犯罪中，党某为达到非法占有的目的，指使陈某用虚假的机动车整车出厂合格证调换已作为抵押物的真实合格证，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。党某在部分犯罪中能如实供述，可酌情从轻处罚。陈某在其亲属陪同下主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻处罚。陈某亲属在陈某外逃期间，积极退赔部分透支款，可酌情从轻处罚。关于上诉人党某提出，其用编造的合格证更换合格证原件，是在已经取得借款后为了完成车辆销售所采取的欺骗手段，不具有非法占有的目的，且全部用于公司经营，其行为不构成诈骗罪；其使用的是陈某的信用卡，银行未有效催收，亦不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，其在无履行合同实际能力的情况下，利用骗取的财物抵偿债务而不实际履约，用虚假合格证调换真实合格证，编造谎言，掩盖其无力履行合同的事实真相，致使合同当事人丧失抵押权益，给对方造成重大损失。且取得贷款后不去履行合同而将大部分用于偿还其个人债务，明知自己违约，不可能履行合同时，不主动去承担义务而采取逃匿的方式躲避履行义务，说明其主观上具有骗取财物的故意。陈某申领信用卡后与党某共同透支使用，而上诉人明知发卡行多次短信、电话催收仍故意逃避，催收逾期三个月未还，共同构成信用卡诈骗罪。该上诉意见不予采纳。关于陈某上诉提出，其与党某无共同犯罪的故意，用虚假合格证进行抵押并非法律规定的抵押物，并未侵犯合同管理秩序，其行为不构成合同诈骗罪，原判量刑畸重的意见，经查，陈某在党某告知机动车整车出厂合格证系虚假的情况下，明知机动车整车出厂合格证作为机动车档案的一部分，是车辆出售、上牌照时必须具备的证件，没有该证车辆就不能销售更不能上路行驶，陈某作为名义上的法定代表人与党某在合同诈骗中，以假充真将用作抵押贷款的合格证进行更换，具有企图骗取他人财物的主观故意，客观上实施合同诈骗行为，构成合同诈骗罪。原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依法对其减轻处罚并无不当。该上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 张太平审判员 马海军 二〇一九年十月二十九日书记员 徐 康