湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1666号上诉人（原审原告）：肖元友，男，汉族，1975年5月5日出生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：聂代祥，男，汉族，1965年5月24日出生，住重庆市永川区，公民代理。被上诉人（原审被告）：苏康民，男，汉族，1961年12月3日出生，住湖南省冷水江市。被上诉人（原审被告）：苏军，男，汉族，1990年2月17日出生，住湖南省冷水江市。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁谦，湖南荆剑律师事务所律师（特别授权）。上诉人肖元友因与被上诉人苏康民、苏军合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1698号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖元友上诉请求：一、撤销（2018）湘1381民初1698号民事判决；二、改判被上诉人支付上诉人货款（劳务费）867544元，滞纳金173508.8元，新增设备设施费（违约金）150万元，以上总计2541052.8元；三、被上诉人苏军承担连带赔偿责任；四、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、一审法院对本案2018年7月份结算款11万元的超期支付，对滞纳金计算存在错误。一审法院对被上诉人苏康民自2018年7月份尚欠结算款11万元，至2018年10月11日上诉人肖元友向冷水江市人民法院起诉时被上诉人苏康民已拖欠56天，但一审法院只认定计算次月的8月15日至9月15日的滞纳金2.2万元，对于9月15日至起诉时的10月11日止还有26天的滞纳金一审法院未计算。2、关于2018年8、9月份的结算款，苏康民应承担其违约责任及支付迟延履行滞纳金。3、关于被告苏军承担共同赔偿责任的问题，虽然冷水江市大冲矸石砖厂的类型系个体工商户，经营者为苏康民，该厂已被注销，但苏康民与苏军属父子关系，上诉人肖元友仍然在2017年10月30日苏军重新注册的冷水江市明桓矸石砖制造有限公司履行2016年12月22日与苏康民签订的承包合同。至2018年10月4日苏康民的妻子阳灵芝、其子苏军等家人将肖元友驱逐出冷水江市明桓矸石砖制造有限公司。故苏军是本案适格的被上诉人，应承担连带赔偿责任。4、一审法院认为，是原告的妻子与被告的妻子发生口角并导致肢体冲突，后报警处理。电话录音显示系双方发生矛盾后，原告通过电话与被告苏康民及其子苏军、其妻阳灵芝进行协商处理的过程，虽被告苏康民的妻子阳灵芝在电话录音有部分过激言语，但该过激言语考虑双方的矛盾冲突，并不代表承包协议相对方苏康民的真实意思表示。上述证据尚不足以证明被告苏康民有将原告驱赶出厂的情形，不能以此认定被告苏康民违约。一审法院认定事实主观臆断，其认定事实与客观事实不符。肖元友与苏康民协商解决砖厂出现的问题，应该由《承包协议》的当事人出面协商解决，而不是像本案苏康民的妻子阳灵芝、其子苏军等家庭成员去无理攻击《承包协议》的相对方肖元友及其妻子。可苏康民不予制止的行为，应视为苏康民默许的认可。被上诉人对《承包协议》不能履行应当承担过错责任、不作为的行为及默许的态度应当认定为具有违约的情形。二、原审法院适用法律错误。一审法院适用《中国人民共和国民法通则》第二十九条的规定确认其债务的承担由经营者苏康民个人来承担，根据本案事实，不论是之前冷水江市大冲矸石砖厂还是现在的冷水江市明桓矸石砖制造有限公司，事实上有被上诉人共同经营管理，组成形式为家庭经营而非个人经营。且一审法院适用的《中国人民共和国民法通则》自2017年10月1日已经作废。本案应当适用《中国人民共和国民法总则》第五十六条规定。苏康民、苏军辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原判对2018年7月份结算款滞纳金的计算没有错误。2018年8月底双方就7月份的款项进行了结算，共计应支付被答辩人11万元，一审法院既然已判滞纳金，答辩人予以接受。被答辩人上诉称滞纳金要按每月20%计算，这是对法律及合同约定不理解的表现，其上诉理由完全不能成立。二、2018年8、9月份款项双方在起诉前未予结算，一审法院判决答辩人不应支付滞纳金是正确的。2018年的8、9月份被答辩人雇佣答辩人苏康民为其看火，答辩人苏康民每天都呆在厂里，被答辩人完全可以随时找答辩人苏康民结算8月份的款项，但一审中被答辩人未提供任何证据证明其找苏康民结算、苏康民故意拖延的事实。三、苏军不是冷水江市大冲矸石砖厂的出资者及经营者，一审判决苏军不承担共同赔偿责任是正确的。冷水江市大冲矸石砖厂系个体工商户，经营者为苏康民，与被答辩人肖元友签订《承包协议》的也是冷水江市大冲矸石砖厂和苏康民，本案也是因为履行《承包协议》所引起的纠纷，根据合同相对性原则，责任的承担主体就是答辩人苏康民和被答辩人肖元友，与答辩人苏军没有任何关系。没有任何证据证明答辩人苏军是冷水江市大冲矸石砖厂的实际经营者或投资者，答辩人苏军依法不应当承担共同赔偿责任。现登记注册的冷水江市明桓矸石砖制造有限公司系有限责任公司，即使要对本案承担责任，也只能是公司承担责任，而非该企业的法定代表人苏军个人来承担责任。四、答辩人苏康民既不存在将被答辩人驱赶出厂的情形，更不构成违约，一审对该事实的认定符合本案的客观实际情况。五、一审法院适用法律正确。《民法总则》从2017年10月1日开始正式实施以后，《民法通则》并不因《民法总则》的实施而失效。肖元友向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原告与被告于2016年12月22日签订的承包协议。2、请求判决二被告共同支付原告货款867544元，滞纳金173508.8元，新装置设备设施费（违约金）1500000元，以上总计2541052.8元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：冷水江市大冲矸石砖厂（以下简称“大冲砖厂”）于2010年10月20日经工商登记注册（现已注销），其类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为被告苏康民。2016年，原告肖元友通过网络获悉大冲砖厂对外招聘人员承接生产任务，经联系该厂负责人苏康民协商后，双方于2016年12月22日签订了《承包协议》，苏康民将该砖厂承包给原告。主要约定为：1、承包期四年，自2017年元月1日至2020年12月31日；2、乙方（原告）生产成品交给甲方（被告），每块砖价为0.14元；3、承包范围：乙方自行管理，安排生产，生产全部流程除销售外，甲方不得干涉；4、乙方（原告）负责新增安装砖码坯机、切坯、条机，窑全部改成平顶，所需费用由乙方承担，由甲方违约，甲方需加倍赔偿乙方新增设施设备费用150万元；5、承包期间，乙方只负责生产所产生的费用（机器维修、配件、电费、生产车间和各种油费），其他费用由甲方负责；6、窑炉乙方改进后，后续维修五千以上甲方负责，五千以下乙方负责；7、每月月底结账，不按时付款甲方需向乙方缴纳20%滞纳金，故意拖欠按违约处理；8、乙方从签协议之日，借款贰拾万给甲方，从生产之月起，每月还乙方贰万。2017年6月2日，苏康民在该协议的背后附加条件：承包期限从原来的2017年元月1号至2021年的12月31日，期限5年。签订合同后，原告投入资金购买新增了部分设施设备，对该砖厂的设备进行了改进，并于2017年7月30日正式开始生产。2018年2月8日，被告苏康民的儿媳谢双梅向原告出具了一张借据，该借据载明：今借到人民币四十万元整,借款用途说明：明桓矸石砖厂欠肖元友结算款，借款人谢双梅。2018年10月4日，原告的妻子与被告苏康民的妻子因大冲砖厂的生产经营问题产生矛盾，双方发生肢体冲突，并报警处理。此后，双方多次电话联系协商解除承包协议未果。另查明，在本院审理期间，原告肖元友与被告苏康民的儿媳谢双梅对肖元友承包大冲砖厂生产经营期间的收支情况进行了结算（主要是就2018年8、9月份的收支情况进行了结算）。经结算大冲砖厂7月份结算欠款11万元，8、9月份还应支付原告298649.4元，加上2018年2月8日的借款40万元，共计还应支付原告肖元友808649.4元。在第二次开庭审理时，原告肖元友与被告苏康民对该结算清单的真实性予以了确认。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人协商一致的，可以解除合同。本案中，原、被告双方在开庭审理过程中均同意解除承包协议，对原告要求解除承包协议的诉讼请求，本院予以支持。关于被告苏康民是否违反合同约定，是否构成违约，是否应当赔付150万元违约金及支付滞纳金173508.8元的问题。首先，原告与被告苏康民签订的承包协议极不严谨，在协议中只规定了故意拖欠（结算款）按违约处理，而没有规定其他违约情形，且就不能及时支付款项约定了20%的滞纳金。原告虽提供了视频资料、电话录音拟证明被告及其家属将原告驱赶出厂，提供了借据、微信聊天记录拟证明被告故意拖欠原告结算款。但根据原告提供的视频资料显示，是原告的妻子与被告的妻子发生口角并导致肢体冲突，后报警处理。电话录音显示系双方发生矛盾后，原告通过电话与被告苏康民及其子苏军、其妻阳灵芝进行协商处理的过程，虽被告苏康民的妻子阳灵芝在电话录音有部分过激言语，但该过激言语考虑双方的矛盾冲突，并不代表承包协议相对方苏康民的真实意思表示。上述证据尚不足以证明被告苏康民有将原告驱赶出厂的情形，不能以此认定被告苏康民违约。关于借据的问题，借据显示，2018年2月8日，被告的儿媳谢双梅向原告借款40万元，借款用途中虽然注明系砖厂欠原告的结算款。但该借据说明该结算款已转变为借款，且得到了原告的认可。另被告苏康民作为大冲砖厂的负责人，并没有在该借据上签字，虽被告苏康民在开庭审理过程中认可了该40万元借款的真实性，但对该40万元的组成提出了异议，认为这40万元均是实际的借款（签订协议时借款20万元，改造砖厂设备时借款20万元），而非结算款。且根据双方签订的承包协议，在签订协议时确有借款20万元的事实，根据协议约定，苏康民应在原告正式生产后每月返还2万元给原告，而原告当庭陈述，其于2017年7月30日正式生产，而该借据体现的时间为2018年2月8日，故可以确认签订协议时的20万元借款尚没有还清。综合上述分析，可以判断该40万元的借据中含有实际的借款，而原告又不能提供双方每月的结算单据，无法认定该40万元中所含结算款的具体数额及其所拖欠的时间，不能以此证明苏康民故意拖欠40万元结算款，构成违约的事实。另根据协议约定，每月月底结算，次月15日付款。该借据的形成时间是2月8日，因无法证明该40万元中所含结算款的具体数额及所拖欠的时间，且该款已转变为借款，亦不能据以计算该40万元的滞纳金。关于7月份结算款拖欠的问题，原告提供了微信记录证明7月份的款项双方已经结算，且双方在审理过程中所确认的结算清单中亦明确了2018年7月份尚欠结算款11万元的事实，被告苏康民没有及时支付11万元结算款，应按协议约定支付20%的滞纳金，即2.2万元。原告无其他证据证明苏康民系故意拖欠，且在双方约定了未及时支付款项的滞纳金情形下，不能就此认定被告违约。关于2018年8、9月份的结算款是否及时支付的问题，因双方产生矛盾后，直至开庭审理时才对2018年8、9月份的款项进行结算，故不能认定被告苏康民违约及要求苏康民支付滞纳金。综上，现有证据不足以认定被告苏康民应承担违约责任，并支付150万元赔偿款。对原告的该诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告苏康民支付173508.8元滞纳金的诉讼请求，认定被告应支付原告2.2万元的滞纳金，对超出部分，本院不予支持。关于被告苏康民应支付原告的款项数额问题。原告提出被告苏康民应支付867544元，根据结算清单显示：7月份结算欠款11万元，8、9月份还应支付原告298649.4元，加上2018年2月8日的借款40万元，共计还应支付原告肖元友808649.4元。原、被告双方又对该结算清单的真实性当庭进行了确认。故认定被告苏康民应支付原告808649.4元，对原告诉讼请求中的超出部分，本院不予支持。被告苏康民提出在结算清单的基础上应当核减原告垫支的88788元，因苏康民不能提供正规发票，且其垫支的费用并没有得到原告的签字认可，苏康民亦不能提供证据证明垫付费用的事实存在，故对被告的该答辩意见，本院不予支持。关于冷水江市大冲矸石砖厂是否适格被告，是否应当承担共同赔偿责任的问题，根据原告提供的工商注册登记信息，冷水江市大冲矸石砖厂系个体经营，现该厂已经注销，故不能作为本案的适格被告。对原告将该厂列为被告，并要求该厂承担共同赔偿责任的诉求，本院不予支持。关于被告苏军是否应当承担共同赔偿责任的问题。根据原告提供的工商注册登记信息，冷水江市大冲矸石砖厂的类型系个体工商户，经营者为苏康民，组成形式为个人经营而非家庭经营。原告不能提供证据证明被告苏军与被告苏康民共同投资，系该砖厂的实际共同出资人及经营者。故对原告要求被告苏军承担共同赔偿责任的诉讼请求，本院亦不予支持。关于原告承包大冲砖厂后的投入款项返还问题。原告在诉讼请求中提出要求被告支付新增设备设施费（违约金）150万元。因其诉求不明确，在开庭审理时，本院要求原告明确其诉求，原告明确诉求为要求被告支付违约金，而未对新增设备设施费用的返还提出诉求。从现有证据及双方的当庭陈述可以看出，原告在承包大冲砖厂后购买了相应的设备，并对该厂设施进行了改进，可以肯定有所投入。但在原告明确不提出相关诉讼请求及对其投入款项进行审计鉴定的情况下，本院无法对该项做出认定。如原告要求被告返还新增设备设施费用，可以另行提起诉讼，主张权益。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告肖元友与被告苏康民于2016年12月22日签订的《承包协议》；二、由被告苏康民自本判决生效之日起十日内支付原告肖元友808649.4元、滞纳金22000元，以上共计830649.4元；三、驳回原告肖元友的其他诉讼请求。本案案件受理费27129元，由原告肖元友负担15022.51元、被告苏康民负担12106.49元。二审期间，肖元友为支持其上诉主张，申请其妻许某作为证人出庭作证，许某证实：2018年10月4日早上九点左右，刚开始，阳灵芝与肖元友在吵架，我听到说阳灵芝要我们走，我就很气愤，就跟她吵起来了，因此还发生了抓扯，下午一点多的时候，我在吃饭，她带人进来把我的饭菜弄的满地都是，并对我进行了殴打，但没有打伤我，所以我没有报案。我们是在向法院起诉以后才离开厂子的。苏康民、苏军质证认为，本案证人与上诉人有亲属关系，其证词没有其他证据予以佐证，不能作为证据，而且肖元友的妻子陈述，在发生冲突后，他们仍然住在厂子里，故其证言不能达到上诉人的证明目的。对于证人许某证言的法律效力，本院根据民事证据规则并结合其他的事实与证据予以综合认定。二审期间，苏康民、苏军未提交新的证据。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题：一、合同约定加倍赔肖元友新增设备设施费用150万元的性质；二、滞纳金的标准及2019年8、9月份劳务费延期支付的滞纳金是否应支付；三、苏军是否应当承担共同赔偿责任；四、本案应适用《中华人民共和国民法通则》还是《中华人民共和国民法总则》的问题。关于焦点一，根据双方于2016年12月22日签订的《承包协议》第四条约定：“乙方负责新增安装砖码坯机，切坯、条机、窑全部改成平顶，所需费用由乙方负责，如在承包期内乙方违约，新增的所有设备、设施，归甲方所有，如甲方违约，甲方需加倍赔偿乙方新增设备设施费用计150万元。”从该约定条款文义看，是以新增设备设施费用作为违约金的依据，因其有加倍的含义，则是否合理需审查新增设备设施的具体费用，而需根据双方是否违约来进行认定。一审基于肖元友不提出相关诉讼请求及对其投入款项进行审计鉴定，对该项诉求另行起诉并无不妥。但一审判决在未对双方是否违约全面审查的情况下，认定苏康民没有违约欠妥，应予纠正。双方是否违约及如何承担赔偿责任均可另行处理。关于焦点二，《承包协议》第十二条约定：“付款方式：每月月底结帐，次月十五日前付清，如不按时付款，甲方需要向乙方交纳20%的滞纳金，故意拖欠按违约处理。”该约定明确了结帐和付款的期限，并且明确了处滞纳金的标准，但并未明确处滞纳金的期限，即，并未明确按月或按日处滞纳金，也就是说，只要存在滞纳现象，单处一次20%的滞纳金就可以满足合同要求。故肖元友上诉称“苏康民已拖欠56天（一个月零26天），但一审法院只认定计算次月的8月15日至9月15日的滞纳金2.2万元，对于9月15日至起诉时的10月11日止还有26天的滞纳金（26*733元/天=19058元）”的理由，没有合同依据，本院不予采纳。故7月份结算款拖欠的问题，上诉人在一审提供了微信记录证明7月份的款项双方已经结算，且双方在一审审理过程中所确认的结算清单中亦明确了2018年7月份尚欠结算款11万元的事实，苏康民没有及时支付11万元结算款，应按协议约定支付20%的滞纳金，即2.2万元，原判处理并无不当。关于2018年8、9月份的结算款是否及时支付的问题，因双方产生矛盾后，直至一审开庭审理时才对2018年8、9月份的款项进行结算，确定结算欠款为298649.4元。虽然双方对于未及时结算导致延迟支付的原因各执一词，但被上诉人苏康民未按时付款，违反了合同约定，应依约承担相应的滞纳金，原判对2018年8、9月份的结算款不计算滞纳金不当，本院予以纠正。关于焦点三，关于苏军是否应当承担共同赔偿责任的问题。根据工商注册登记信息，冷水江市大冲矸石砖厂的类型系个体工商户，经营者为苏康民，组成形式为个人经营而非家庭经营。签订《承包协议》的甲方是冷水江市大冲矸石砖厂和苏康民，根据合同相对性原则，合同责任的承担主体是苏康民和肖元友，与苏军没有任何法律关系。冷水江市大冲矸石砖厂虽然在2017年10月16日注销，但因该厂系个体工商户，并不能因其注销而免除经营者的法律责任。肖元友不能提供证据证明苏军与苏康民共同投资，系该砖厂的实际共同出资人及经营者。同时，现登记注册的冷水江市明桓矸石砖制造有限公司系有限责任公司，即使要对本案承担责任，也只能是公司承担责任，而非该企业的法定代表人苏军个人来承担责任。故原判认定苏军不承担共同赔偿责任的处理并无不当。关于焦点四，肖元友上诉认为，《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）已经废止，不应适用该法第二十九条的规定，而应适用《中国人民共和国民法总则》（简称《民法通则》）第五十六条的规定。首先，《民法总则》的实施，并未废止《民法通则》的施行，目前处于两法并存的状态；其次，《民法通则》第二十九条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”，而《民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”比较这两条，《民法总则》第五十六条增加了关于“无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，而本案并不存在“无法区分的”情形，因此，在肖元友并不能提供案涉砖厂系家庭经营的证据的情况下，对肖元友的此一上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人肖元友关于“2018年8、9月份的结算款，苏康民应承担其违约责任及支付迟延履行滞纳金”的理由成立，本院予以采纳。根据双方的结算，2018年8、9月份，苏康民对肖元友的欠付款为298649.4元，应处20%的滞纳金59729.88元。原判处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1698号民事判决第一项；二、撤销湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1698号民事判决第二项、第三项；三、由被上诉人苏康民自本判决生效之日起十日内支付上诉人肖元友808649.4元、滞纳金81729.88元，以上共计890379.28元；四、驳回上诉人肖元友的其他诉讼请求。本案一审案件受理费27129元，二审案件受理费27129元，共计54258元，由上诉人肖元友负担21700元，由被上诉人苏康民负担32558元。本判决为终审判决。审 判 长 魏 正 宇审 判 员 邓 永 新审 判 员 谭  芳二〇一九年十月二十三日代理书记员 欧阳齐缘附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。