湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2752号 上诉人（原审原告）：张维荣，男，1954年11月8日出生。 委托诉讼代理人：李玖彬，重庆云霁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波润地建筑劳务有限公司。 法定代表人：周旭明，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：冯春，男，1969年8月24日出生。 委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。 上诉人张维荣与被上诉人宁波润地建筑劳务有限公司（以下简称宁波润地劳务公司）、冯春劳务合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张维荣及其委托诉讼代理人李玖彬，被上诉人宁波润地劳务公司的委托诉讼代理人周旭明，被上诉人冯春及其委托诉讼代理人罗艳兰参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 张维荣上诉请求：1.撤销原判；2.判决宁波润地劳务公司和冯春连带支付所欠张维荣工程劳务款706352.69元；3.一、二审诉讼费用及诉讼保全费由宁波润地劳务公司、冯春承担。事实和理由：1.一审法院认定张维荣承包范围不确定，存在矛盾。2.一审法院认为“上诉人提交证据5中的施工任务单不能证明是不能收回（压埋）的钢管及是否损失和损失的数额”是错误的，张维荣提交的证据可以证明所列材料是张维荣的损失，是额外的赔付，且有明确的金额。3.一审法院认定上诉人第六组证据不能证明商业街及地下室超期使用钢管费用的事实理由错误，局限于文字表面和依据片面证据认定事实，张维荣提交的证据第111、112、113页等证据均可以证明其主张。4.一审法院审查证人证言规则虽然符合最高法院确定的审查规则，但有选择适用之嫌，同时与客观实际不符。5.一审法院认定张维荣不能证明22#楼、25#楼应增加计价面积和减少了计价面积错误，是适用孤立的证据认定了事实，直观施工图纸的变更可见，22#楼原标高为14.200米，在2015年6月时实际施工的图纸标高就已经是18.200米，其纵轴8——纵轴14之间原为一个大的类似于梯形空白，在2015年6月的施工图中已经有了方块阴影图标注为柱，同时中间有了一条类似倒“7”型线条，25#栋同样可以看出变化，加上证人证言，可以弄清楚哪里发生变更，再依据图纸的标注，结合《架子班劳务分包协议》约定单价可以通过计算或测绘软件获得变化的面积。6.一审法院认定张维荣与宁波润地劳务公司、冯春2017年5月31日已经结算，后面张维荣主张的费用就不应当支持的观点是错误的。双方实际并未决算，只是就张维荣完成原合同约定建筑面积对应钢管外架工程款进行了结算，并进行部分支付。 冯春辩称：1.按照双方合同约定，所有项目都包括在内，所有的钢管扣减都是由张维荣负责，一审认定的事实清楚，适用法律正确；2.一审提交证据证实双方结算并支付了439万元，张维荣主张的损失，包括劳务在内，张维荣提出的损失会在结算时结算，有些主张内容不是在双方合同约定内的，所以有些是不可以结算，是没有这些的，所以张维荣的主张无事实和法律依据；3.张维荣的工程冯春已经足额支付了349万元，冯春一审没有提出反诉，但不排除本案结案后向张维荣主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁波润地劳务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张维荣向一审法院起诉请求：1.判令宁波润地劳务公司、冯春与张维荣结算并连带支付所欠工程劳务款538113元；2.判令宁波润地劳务公司、冯春连带支付2017年1月19日起至本案生效判决指定最后付款日止的利息（利息以538113元为基数，按6%的年利率予以计算）；3.本案诉讼费及实现债权的费用30000元由宁波润地劳务公司、冯春承担。诉讼过程中张维荣变更第一项诉请为：判令宁波润地劳务公司、冯春与张维荣结算并连带支付所欠工程劳务款706352.69元（1.零星点工劳务款127600元；2.不能收回（压埋）钢管、槽钢等造成的损失42287元；3.超期使用与合同外用钢管（钢材）应付费293841元；4.22号楼、25号楼施工图变更应增补费用184611.6元；5.商业群楼另外安装槽钢费用58013.09元）。 一审法院认定事实：宁波润地劳务公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司于2014年签订《劳务分包协议》，分包郴州市2013DG79地块缤纷世界项目一标段工程，冯春为项目负责人。2014年11月18日，鲍克成（甲方）接受冯春的委托与张维荣（乙方）签订《架子班内部承包协议书》协议约定：因湖南郴州缤纷世界工程建设需要，甲方将本工程的外脚手架分项工程承包给乙方施工。一、承包形式及价格：1、双包本工程的内外脚手架及模板支撑、防护设施、通道、料台等，结合项目部的管理，包质量、安全、进度如期完成，按国家规定计算图纸建筑面积，基础不计面积，有夹层按本层投影面积的一半计算。乙方所承租的钢管、扣件、槽钢、竹片、安全网等辅助材料包括运费、正常损耗在内以及一定范围内的风险费，承包价格按建筑面积为：地下室30元/㎡，商业用房62元/㎡。酒店公寓54元/㎡。高层（31层）54元/㎡。二、承包范围：1.双包：本工程所有采用钢管扣件搭拆的工作内容及人货梯和井架防护、围护栏的搭设，安全网转角需用钢筋（木）压条，钢管调直以及钢管、扣件装车和卸车工作。所有钢管、扣件、槽钢、竹笆、铁丝、安全网等材料都有乙方提供。支模所有的材料由乙方提供、木工负责搭拆。冯春提交的协议第2条第7项：本工程不存在任何点工，若由甲方错误造成的另行协商确定（商业部分挑槽钢另计）。张维荣提交的协议第2条第7项：将“本工程不存在任何点工”划掉改为了“如果出现合同以外的事情，由甲方安排另计”。张维荣陈述该条款是冯春聘请的施工员马义取更改的，因鲍克成没有文化，就由马义取代为修改。2014年12月，张维荣开始进场施工，2016年完工。张维荣提交的证据4为施工任务单，主要载明2015年至2016年期间每天施工的内容及点工量，施工任务单上有俞敏、陈三存、陈汉彪、王峰、许智权、牛邵杰、杨得兵等人的签字。张维荣提交的证据5为施工任务单，主要载明2014年至2016年期间搭设和拆除钢管的数量、点工量及钢管被埋在地下的数量及搭设安全网所花费的资金及一张2017年元月7日的出库单主要载明：“张维荣在库房清查钢管、扣件合计252m”，施工任务单上有俞敏、陈三存、陈汉彪、王峰、许智权、牛邵杰、杨得兵等人的签字。张维荣提交的证据6为郴州市腾润建筑器材租赁行钢架管、扣件的发货单及施工任务单及李诗金出具的证明，发货单上主要载明：2014年至2016年期间郴州市腾润建筑器材租赁行向原告张维荣出租钢管、扣件、顶托等施工材料的数额。施工任务单上主要载明：搭设和拆除外架、地下室的时间及使用钢管、扣件等材料的数额、花费的租金及装车、卸车等费用的数额，施工任务单上有俞敏、马义取、陈汉彪等人的签字。李诗金出具的证明主要载明：其从2015年3月开始与张维荣一起参与湖南省郴州市苏仙区爱莲湖锁石桥村缤纷世界欢乐海岸工程项目11#栋至23#栋至酒店公寓架子班组搭架子及拆除工作。张维荣提交的证据7为缤纷世界项目结构施工图、南北区高层及商业结构图汇总、地下室、22#栋等结构图。张维荣的委托诉讼代理人李玖彬对任其的调查笔录，主要载明：任其主要负责“缤纷世界工程项目”的木工、施工，结构图纸是通过任其打印出来的，22#栋及25#栋的图纸在施工过程中有变更。李诗金出具的证明主要载明：其参与南区22#栋及25#栋，在施工过程中甲方图纸变更造成楼层变高，其亲自参与22#栋及25#栋搭设内架给瓦工工人使用。张维华出具的证明主要载明：其于2014年10月到湖南省郴州市苏仙区锁石桥爱莲湖欢乐海岸工程，其亲自做商业南区、北区槽钢架子和25号楼、22号楼9米高的内架搭设给瓦工粉刷。张维荣提交的证据8为张维荣制作的计算清单北区槽钢租金共计42571.09元及郴州市腾润建筑器材租赁行钢架管、扣件的发货单。 2017年5月31日，张维荣与冯春进行了结算，并制作了《工程量结算单》，主要载明：“11#栋主体，工程量774.63㎡，单价62元，总价48027.06元；12#栋主体，工程量711.84㎡，单价62元，总价44134.08元；13A#栋主体，工程量725.8㎡，单价62元，总价44999.6元……，总计4170374.6元”。冯春已经向张维荣支付了4396526元工程款。 一审法院认为，本案争议焦点系张维荣要求宁波润地劳务公司、冯春连带支付所欠工程劳务款706352.69元的诉讼请求应否予以支持。张维荣诉请的工程劳务款由五项组成：一、零星点工劳务款127600元。张维荣与宁波润地劳务公司、冯春提交的《劳务分包协议》第2条第7项约定的内容不一致，张维荣提交的协议对此条内容进行了修改，虽受冯春委托签订合同的人员未在修改处签字确认，但冯春确认发生了点工且认可的点工数为164.5工，事实上存在点工，一审法院采信张维荣提交的协议，即协议第2条第7项约定：“如果出现合同以外的事情，由甲方安排另计。”张维荣提交的证据4施工任务单，有现场施工人员的签字，但未核算劳动报酬的金额；且施工任务单上载明的施工时间发生在结算之前，张维荣在工程结算后再提出零星点工劳务款127600元，无宁波润地劳务公司、冯春的结算和认可，不予支持。二、不能收回（压埋）钢管、槽钢等造成的损失42287元。张维荣提交的证据5施工任务单、出库单，有现场施工人员的签字，但不能证明此出库单上的材料是不能收回（压埋）的钢管、槽钢亦不能证明是否有损失及损失的数额；且施工任务单上载明的时间发生在结算之前，且合同并未约定此项费用应由宁波润地劳务公司、冯春负担，张维荣主张不能收回（压埋）钢管、槽钢等造成的损失42287元，无证据证实，不予支持。三、超期使用与合同外用钢管（钢材）应付费293841元。张维荣提交的证据6为郴州市腾润建筑器材租赁行钢架管、扣件的发货单、施工任务单、李诗金出具的证明，该组证据不能证实这些钢管（钢材）费用是属于超期使用和合同外用的钢管，冯春对该费用亦不认可，对张维荣该部分诉请不予支持。四、22号楼、25号楼施工图变更应增补费用184611.6元，五、商业裙楼另外安装槽钢费用58013.09元。张维荣提供的证人任其、李诗金、张维华无正当理由未出庭作证，法院对该证人证言所述的事实不予采信。张维荣提交的证据7缤纷世界项目结构施工图、南北区高层及商业结构图汇总、地下室、22#栋等结构图，证据8张维荣制作的北区槽钢租金计算清单及郴州市腾润建筑器材租赁行钢架管、扣件的发货单，均无宁波润地劳务公司、冯春的签字确认与结算，不能证明是22号楼、25号楼施工图变更应增补的费用及商业裙楼另外安装槽钢费用，对该部分诉请不予支持。2017年5月31日，张维荣与冯春进行了结算，且冯春已经足额支付张维荣已结算的工程款，张维荣现诉请的工程劳务款，双方并未结算，且宁波润地劳务公司、冯春未予认可。根据张维荣现有证据不能证实宁波润地劳务公司、冯春尚欠张维荣706352.6元的工程款，张维荣未提交足够的证据证明自己主张的事实，张维荣要求宁波润地劳务公司、冯春支付工程劳务款706352.69元、工程劳务款利息、实现债权费用的诉讼请求，均不予支持。冯春辩称张维荣应退还其166975.6元，因冯春在本案中未提出反诉，本案不予审理超付部分的返还，对冯春该辩称意见，不予采纳。冯春亦认可还有部分劳务费未与张维荣结算，对该纷争的发生亦有责任，应适当承担本案诉讼费用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告张维荣的诉讼请求。本案案件受理费9481.13元，财产保全费3210元，共计12691.13元，由被告冯春负担6000元，由原告张维荣负担6691.13元。” 本院二审期间，冯春提交三份证据：证据一、施工图纸，拟证明地下室系分段施工，每段施工都有监理工地例会纪要相互印证，证实张维荣在地下室施工时不存在多管适用超期；图纸红色标记为后浇带线，每栋施工期限严格按照合同约定的时间，时间为二个月，张维荣地下室施工都在2个月内完成；该说明系每栋地下室施工的具体时间，比如17、18、19号地下室施工的时间是2015年1月6日至2015年1月20日，1月20日-1月30日系20号栋地下室施工的时间等。证据二、监理工地例会纪要，拟证明地下室施工的时间，每份纪要中都记录了每栋建筑地下室砼浇筑完成的时间，不存在超期施工的现象，因此张维荣在开庭时提及的证据6超期发生的租金是不存在的。证据三、点工说明、地下室砼浇筑时间表、工程量结算单，拟证明地下室施工时间不超期，不存在超期的使用钢管及其他材料，也不存在超期的点工；冯春与张维荣最终的结算是4282111.4元，包括表中的22项、23项、24项、25项，这部分是张维荣在一审中主张的款项，冯春支付的款项是439万，已经超额支付。宁波润地劳务公司对上述证据无异议。张维荣质证称，地下室的施工图纸在施工前就有的，这些均不是属于新证据，对图纸真实性无异议，但对其关联性有异议，该图纸不能证明没有超期，例会纪要没有相关参会人员的签字，应有其他证据予以佐证。地下室开工时间是2012年12月，完成时间是2016年2月，浇筑时间表说明是超期了，真正做了一年的时间，事实就是超期了，每段施工都是超期的。本院认证认为,冯春未在一审举证期限内提交上述证据，二审不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案二审的争议焦点问题是：张维荣诉请的工程劳务款706352.69元是否有相应的证据予以支持，宁波润地劳务公司、冯春是否应承担连带支付的责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张维荣向一审诉请的工程劳务款706352.69元由五个部分组成，一审对这五项诉请，结合双方当事人提交的证据一一进行分析，认定现有证据不能证实宁波润地劳务公司、冯春尚欠张维荣706352.6元的工程款，张维荣未提交足够的证据证明自己主张的事实，对其诉请均不予支持。二审中，上诉人张维荣也没有再提供新证据证实其主张。本院对一审就张维荣提供的证据所做的评析予以确认，张维荣要求宁波润地劳务公司、冯春连带支付所欠工程劳务款706352.69元的诉讼请求不予支持。本案双方产生争议主要是结算不完整，虽然冯春亦认可还有部分劳务费未与张维荣结算，但张维荣提供的现有证据不能证实其具体的诉请数额，待其有充分证据可通过其他法律途经另行寻求救济。 综上所述，上诉人张维荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9481.13元，由张维荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十月十五日 法官助理 曹钰婕 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。