云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终575号上诉人（原审原告）：严之林，男，汉族，1984年12月18日生，云南省临沧市凤庆县人，住云南省凤临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：赵建明，云南省山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪综合工程实业发展有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区九龙池公园旁。统一社会信用代码：91530402217664430U。法定代表人：梁龙本，该公司总裁。委托诉讼代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：任昌平，男，汉族，1976年4月21日生，四川省南充市人，住四川省南充市嘉陵区，现住云南省临沧市凤庆县。上诉人严之林因与被上诉人云南玉溪综合工程实业发展有限公司（以下简称：玉溪综合工程公司）、任昌平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2018）云0921民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条规定，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严之林上诉请求：1、判令二被上诉人继续履行工程分包协议老文公路一标段剩余边沟的附属工程；2、判令二被上诉人向上诉人赔偿违约损失230180元；3、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由:首先，上诉人在一审民事起诉状中已经明确过第一项诉请要求被上诉人玉溪综合工程公司、任昌平继续履行《工程分包协议》内容的约定，将原商定11.8公里边沟工程建设完毕，但一审法院对上诉人第一项诉讼请求在(2018)云0921民初1452号民事判决没有进行评判。其次，对一审法院工程公里数11.8公里没有认定，上诉人认为11.8公里在原审判决案件事实认定部分早已明确，且当事人双方在原审法庭审理过程中也均已确认，于是在一审过程中上诉人就没有做过多的答辩和说明，因为根据上诉人实际施工的公里数及施工的位置同样可以确定公里数（即老文公路一标段完成边沟工程标尾3公里，标头边沟100米，期间距离共计11.8公里，如法庭或二被上诉人对该公里数持有异议，上诉人可以根据实际施工的公里数及位置向法庭申请公里数鉴定）。故根据上诉人向一审法庭提供的证据及实际施工的公里数，对11.8公里的数字应当是没有异议，请二审予以确认。最后，既然原审、一审都确认上诉人与被上诉人玉溪综合工程公司、任昌平2017年09月16日签订的《工程分包协议》内容有效，根据《合同法》第四十四条、第六十条规定，当事人双方都应当严格遵守协议内容的约定，并全面履行自己的义务。本案中，被上诉人玉溪综合工程公司、任昌平确实先将老文公路一标段边沟建设工程分包给上诉人，且上诉人除了积极的组织人员进行施工外，并没有其他工程质量不达标等行为，事实上是老文公路一标段剩余部分边沟建设工程确实由被上诉人玉溪综合工程公司、任昌平基于某种关系转而分包给了第三人施工。被上诉人玉溪综合工程公司书面答辩称，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，合同是具有相对性的，建设施工合同的签订应当发生在发包方与承包方之间。上诉人玉溪综合工程公司是案涉工程的中标人，但是并未授权项目部负责人李松及其他人以公司或项目部名义签订任何协议。被上诉人任昌平在一审时向法庭明确说明案涉合同是其私自与严之林所签。任昌平并非上诉人公司员工，也不是项目部负责人及项目部相关人员，也无公司的任何授权，其以项目部名义对外签订合同属无权处分，所造成的后果应当由任昌平自行承担。被上诉人施工质量不合格，上诉人并未违约，不存在违约损失的问题，上诉人违约计算损失错误且无任何证据证明其主张。建设单位视察过程中，严之林施工达不到施工要求和标准，要求更换施工班组，一审中上诉人玉溪综合工程公司向法庭出示了业主方要求更换严之林施工队的证据该证据显示严之林施工过程中质量达不到要求，整改不符合标准的事实。2017年11月19日凤庆县交通运局会议记录，要求案涉工程项目前3公里水稳返整、边沟返修的事实，结合凤庆县交通运输局2018年3月28日出具的证明，再次证明了严之林施工不合格。严之林退场后，上诉人自行组织施工，并未向任何人承包，况且上诉人与严之林之间无任何合同约束，故上诉人无任何约可违。案涉工程已竣工但还未验收，被上诉人严之林所实际施工的工程费用，被上诉人任昌平当庭陈述已由其向严之林支付，并无拖欠，也未扣取任何质量保证金和税费。请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。严之林向一审法院起诉请求：1、要求二被告继续履行工程分包协议；2、判令二被告向严之林赔偿违约损失230180元；3、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年09月16日，严之林与任昌平签订了《工程分包协议》。协议加盖有玉溪综合工程公司郭大寨村通硬化路项目工程项目部印章。约定“工程名称：公路边沟；工程地点：郭大寨乡老文公路一标段；承包范围：浇灌边沟”。签订《工程分包协议》后，原告组织施工队并对相关路段的边沟进行施工。2017年10月，经双方进行退场、结算，原告完成老文公路一标段标尾工程边沟3公里，完成标头边沟100米，工程款为115360，被告方支付了全部工程款计115360元。一审法院认为，本案中，严之林主张合同约定工程量为11.8公里，完成所有工程量后可获利230180元，并请求给付的诉求，根据严之林提交的所有证据《工程分包协议》、施工图纸、施工照片、结算单据、工资花名册、证人证言，以上证据中均没有能够证明工程量为11.8公里的证据内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案严之林未能提交相应证据证实其提出的诉讼主张，故对于其提出工程量为11.8公里并以此计算可获利230180元的支付请求不予支持。本案原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有足够证据证明，只能由其承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回严之林的诉讼请求。本案案件受理费4753元，由严之林承担。经本院审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人严之林上诉主张二被上诉人继续履行工程分包协议老文公路一标段剩余边沟的附属工程是否成立；二、上诉人严之林上诉主张由二被上诉人支付约定工程量为11.8公里，完成所有工程量后可获利230180元是否成立。针对争议焦点一，本院认为，2017年9月16日，严之林与任昌平签订《工程分包协议》，协议约定：工程名称：公路边沟；工程地点：郭大寨乡老文公路一标段；承包范围：浇灌边沟。协议签订后，严之林组织施工队对相关路段的边沟进行施工，因前期的边沟施工队浇筑的边沟强度和线形达不到设计要求，发包方要求施工单位进行整改，整改后仍达不到设计要求，发包方要求施工单位更换边沟施工队，2017年10月16日，经双方进行退场、结算，严之林实际完成老文公路一标段标尾工程边沟3公里，完成标头工程边沟100米，工程款计价为115360元，严之林所完成工程价款已支付完结。且被上诉人严之林上诉请求主张二被上诉人继续履行工程分包协议老文公路一标段剩余边沟附属工程无事实依据，本院不予支持。针对争议焦点二、本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人严之林所提交证据不足以证明其与被上诉人对老文公路一标段剩余边沟附属工程进行过约定，完成所有工程量后可获利230180元的诉讼主张，一审法院驳回严之林的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，严之林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4753元，由上诉人严之林负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇一九年十月二十九日书记员  杨 燊