黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终334号上诉人（一审被告、反诉原告）：大兴安岭圆满房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区光明社区。法定代表人：张家豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春艳，黑龙江新格律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路14号。法定代表人：张海林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成志，该公司职工。委托诉讼代理人：张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。上诉人黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（以下简称宇林公司）与上诉人大兴安岭圆满房地产开发有限公司（以下简称圆满公司）建设工程施工合同纠纷一案，大兴安岭地区中级人民法院（以下简称大兴安岭中院）于2015年7月14日作出（2014）大民初字第2号民事判决，圆满公司不服，提出上诉。本院于2016年4月18日作出（2016）黑民终76号民事裁定，撤销原判，发回大兴安岭中院重审。2018年12月14日，大兴安岭中院作出（2016）黑27民初6号民事判决，圆满公司、宇林公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，以阅卷和询问的形式进行了审理。上诉人圆满公司法定代表人张家豪及其委托诉讼代理人张春艳、赵连勤，上诉人宇林公司的委托诉讼代理人王成志、张天英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇林公司上诉请求：1．圆满公司给付2012年、2013年签证工程款l,807,026.42元；2．给付场地换土工程款l,408,202.48元；3．给付新增雨棚工程款163,961.19元；4．宇林公司对垫资的工程款820万元享有优先受偿权；5．圆满公司承担相应的诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1．焦云生在2012年、2013年的签证上签字，其虽非圆满公司的现场代表，但焦云生在原审出庭时证实，宇林公司将所有签证提交圆满公司，圆满公司的代表张家建及监理吕树东经四十几天的审核后指令焦云生在签证单上签的字，该签证的形式要件不完整，但是增加工程量确真实存在。同时，该签证一部分含在合同内的，宇林公司只主张合同外增加变更工程量部分，包括工程前期拆除旧基础、平整场地机械台班、外围修路等工程，其中大多是隐蔽工程，不可能再全面进行实地检测勘验，圆满公司亦未全部否认，仅是认为工程量没有这么大，鉴定机构认定1,807,026.42元，与宇林公司的决算价格2,875,341.67元差距巨大，而一审判决不予计取错误。2．双方约定场地换土山皮石回填，依据圆满公司发放的车辆运输小票进行结算，然而土方外运时圆满公司发放了运输小票，回填没有发放运输小票，鉴定机构据此计算价款2,477,710.69元；圆满公司认为外运及回填均发放了车辆运输小票，据此计算价款1,069,508.21元。重审中，宇林公司提供了新的证据及证人出庭证实，山皮石回填没有发放车辆运输小票，故一审法院对此认定错误。3．新增雨棚是合同外工程，不包含在签证内的增加工程，圆满公司的代表张家建在设计效果图上签字确认，工程交工后宇林公司递交了决算书，但圆满公司未给签字确认，原一审中第一个鉴定机关威翔价格评估公司鉴定的价格163,961.19元，重审时宇林公司未再另行申请鉴定，该工程就在现场，应给付此款。4．垫资工程款820万元是双方另行签署的协议，圆满公司已经实际收到，虽中途返还给分公司经理张全国6l0万元，但分公司垫付近1000余万元，返还的610万亦用于偿还前期工程的欠款，不属于垫资款挪作他用，属于拖欠工程款范畴，该款应享有优先受偿权。圆满公司辩称：1．宇林公司举示的《临时签证报审表》，建设单位、监理单位审批意见上均没有签署处理意见，不具有签证的效力。双方约定固定总价，合同外增加工程量有严格要求和限制，宇林公司提供的所有现场签证上无发包方代表张家建及监理工程师等具有现场签证权人的签字，焦云生只是现场安全员，其出庭作证时称“工程哪改动了我都不知道，连看都没看，让我签我就签了，是2013年11月在办公室签的字”。故宇林公司所出示的现场签证不能真实反映出涉案工程量的增减。且宇林公司项目经理王成志在重审开庭中当庭陈述“合同外所完成的工程量，做临时签证单申报表以后要找业主和监理签字盖章”。可见宇林公司对签证的程序及生效要件明知，该现场签证无法证实工程量，不应给付。同时，宇林公司上诉状中自认大多数是隐蔽工程，全面进行实地检测勘验已不可能，故180.7万元的鉴定结论无法律效力。2．根据宇林公司在上诉状中自认，双方约定依据圆满公司发放的车辆运输小票时行结算，故宇林公司举出的与第三方签订的合同及欠条等证据均不具有关联性，一审法院按圆满公司发放的车辆运输小票1238车判决圆满公司承担工程款并无不当。3．黑龙江威翔价格评估认证有限公司作出的《鉴定意见书》无效，双方重新委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，宇林公司对重新鉴定的质证意见是“除了文明施工费用及涉及相关费用外，对鉴定的其余部分我方均认可”，故应视为放弃权利，不应将无效的威翔价格评估公司作出的鉴定意见书作为其主张工程款的证据。4．张全国借给圆满公司820万元，双方形成借贷关系，不享有法律规定的优先受偿权。圆满公司上诉请求：1．撤销一审法院（2016）黑27民初6号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项和第六项；2．驳回宇林公司的全部诉讼请求；3．改判宇林公司给付圆满公司逾期竣工违约金333.6万元；4．一、二审诉讼费用、两次鉴定费、保全费全部由宇林公司承担。事实与理由：1．一审法院以合同无效为由，限制圆满公司行使赔偿请求权错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，圆满公司享有赔偿请求权，也享有相应的反诉权、抗辩权等。2．圆满公司与宇林公司在补充协议中约定，宇林公司施工完毕，根据合同约定下浮10%，该条款有效。2014年3月27日，宇林公司委托的黑龙江众兴律师事务所向圆满公司出具律师函，明确表述依据2012年12月21日圆满公司与宇林公司签订的《建设工程施工合同》，双方认可工程款结算方式为工程总价款下浮10%。此外，2014年4月10日签订的工程决算审核汇总表中再次明确，工程款按照总价款下浮10%进行结算。即在工程款总额63,904,109.30元的基础上下浮639万元。3．工程竣工验收日期不是2013年11月15日，而是2014年5月29日，一审法院认定从2013年11月15日起息错误。4．张全国垫付820万元款项，一审判决认为属于宇林公司所有错误，同时，补充协议第二条约定，垫付资金700万元不计利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定，对垫资利息无约定的，请求给付利息不支持，故判决圆满公司向宇林公司付息错误。5．一审法院认定本案的竣工验收期限为2013年11月15日错误，此时消防工程并未竣工验收，除宇林公司请求顺延15天外（在前述已扣除），再没有经发包人或监理人同意其顺延工期的签证，宇林公司逾期竣工交付工程日期为2014年5月29日，应当按照约定向圆满公司承担违约赔偿责任。6．宇林公司至今未向圆满公司开具已付工程价款的发票及相关的结算材料，圆满公司已付6067万元。根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条规定规定，宇林公司应承担赔偿责任，圆满公司享有先履行抗辩权，不存在违约问题，不应给付违约金（包括利息）。宇林公司辩称：1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》与本案没有直接法律关系，由于圆满公司未举示存在损失的证据，且宇林公司不存在违约行为。2．一审法院认定的《建设工程施工合同》中没有约定下浮10%，双方招投标之前签订了一份有此约定的合同，但双方均没有举示，律师函是依据双方签订的黑合同作出的，约定固定总价6676万元，不包括附属设备，约定按上限取费才存在下浮10%，该黑合同无法律效力，不能作为下浮10%的依据。3．案涉工程2013年10月15日竣工，消防工程2014年5月29日验收，消防延期竣工验收系圆满公司设计缺陷及提前销售房屋导致的。消防部门要求整改才产生消防延期交付，与宇林公司无关，且设计中缺少气体灭火器，要求圆满公司增加。4．案涉补充协议约定的宇林公司提供700万元垫资，宇林公司多垫120万元，是因为圆满公司无资金，张全国是宇林公司宁波分公司的经理，该项目是我公司指定宁波分公司承建，张全国承认属于履行职务行为，圆满公司给宇林公司出具的收据中明确体现收到垫资款，820万元属于公司垫资款。该笔垫资款约定了圆满公司的还款期限，圆满公司到期没有返还，宇林公司有权主张未返还垫资款的利息。5．延期交工是圆满公司因消防设计不合格和其他原因所致，与宇林公司无关，宇林公司不承担责任。6．双方至今未进行最后结算，无法出具发票。宇林公司原一审起诉请求：1．圆满公司给付宇林公司工程款16,491,098.29元及利息（按中国人民银行同期贷款利息计算，自2014年2月3日至实际给付之日止）；2．圆满公司给付宇林公司垫资款820万元及利息（自2014年1月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3．圆满公司偿还工程借款3,763,440元及利息（自2014年2月3日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；4．圆满公司偿还宇林公司垫付的招标费143,500元；5．宇林公司享有优先受偿权；6．圆满公司承担诉讼费用及鉴定费用。圆满公司原一审反诉请求：1．宇林公司给付逾期竣工违约金6,018,600元（自2013年10月31日至2014年5月31日）；2．宇林公司返还圆满公司多付的工程款9,187,381.04元。两项诉请总计为15,205,981.04元。宇林公司重审中本诉请求变更为：1．圆满公司给付宇林公司拖欠的工程款14,386,352元及利息（自2013年12月2日至判决生效止）；2．圆满公司给付宇林公司垫资款820万元及利息（自2014年1月1日至判决生效止）；3．宇林公司享有工程价款优先受偿权；4．圆满公司承担原审的鉴定费30万元；5．圆满公司承担诉讼费用。圆满公司重审中反诉请求变更为：1．宇林公司给付圆满公司逾期竣工违约金3,336,000元。2．本案反诉费由宇林公司承担。一审法院认定事实：案涉大兴安岭圆满商业中心工程，发包人圆满公司，承包人宇林公司。承包人宇林公司具备建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级、起重设备安装工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包一级、水利水电工程施工总承包二级资质。该工程于2012年5月5日剪彩、开工。宇林公司、圆满公司于2012年8月27日签订《大兴安岭圆满商业中心工程补充协议》，协议约定：甲方（大兴安岭圆满商贸市场有限公司）的付款期限及付款方式；施工图以外工程由乙方（宇林公司）垫资施工。要求其垫资700万元，不计利息支付甲方工程建设；2013年开工后本工程施工图之外的所有附属配套增加工程由乙方垫资施工，甲方不再另行支付工程款。待竣工结束时按合同及补充协议的有关条款统一结算。双方在此之前就该工程还签订过一份6676万元的合同（该合同双方均未向一审法院提交），在该合同中有约定（结算）下浮10%的内容。圆满公司于2012年12月14日就大兴安岭圆满商业中心工程进行邀请招标，宇林公司经邀请参与投标并于当月17日收到《中标通知书》。双方于当月21日签订《建设工程施工合同》，约定：建筑面积32738.70平方米；采用计价方式为固定总价，签约价格57,320,400.70元；开工日期：2012年12月18日，竣工日期：2013年10月31日，工期318天。该合同于2013年1月7日在大兴安岭地区行政公署住房和城乡建设局备案。大兴安岭圆满商业中心工程具有《建设用地批准书》（2012年8月14日）、《建设项目选址意见书》（2012年11月）、《建设工程规划许可证》（2012年11月）、《建筑工程施工许可证》（2013年5月22日）。2013年4月10日，宇林公司与河北金涛消防工程有限公司大庆分公司（以下简称金涛大庆分公司）签订消防工程分包合同，约定：该消防工程由金涛大庆分公司承建；工期2013年4月10日起至2013年10月31日止。圆满公司认可宇林公司分包消防工程的行为。同时查明，张全国是宇林公司宁波分公司的负责人。王成志是宇林公司的项目经理。张全国于2012年7月至2013年7月打入圆满公司账户垫资工程款790万元。约定还款时间2013年底。张全国于2013年11月29日汇入圆满公司账户附属工程垫付工程款30万元。上述款项共计820万元，该款项的所有权属于宇林公司，圆满公司至今未偿还。王成志未将圆满公司给付的全部工程款用于案涉工程的建设生产中，而是在2012年9月至2013年4月期间陆续返还610万元给张全国。又查明，案涉大兴安岭圆满商业中心建筑工程合同履行过程中工程项目及工程量存在变更。2013年11月8日，因停水、停电、降雨、误工的原因影响宇林公司工期进度，圆满公司出具《证明》同意推迟工期15天。案涉工程（不含消防工程）实际竣工于2013年11月15日。圆满公司于当日接手案涉的建设工程。当时，土建工程已经竣工，消防工程没有竣工。案涉工程的《建设工程竣工验收备案证书》标注案涉工程建筑面积为33508.86平方米。因消防工程设计不符合消防验收标准进行整改及案涉工程的商服使用者达飞家居进行装修，导致消防工程无法按约定时间验收。消防工程于2014年4月28日移交给圆满公司，于同年5月29日通过竣工验收。宇林公司收到圆满公司已付工程款60,673,700元。案涉工程中的消防工程已经结算完毕，结算价6,204,041元。还查明，2013年12月3日，圆满公司的张家建签收宇林公司8本《工程结算书》，总工程款为85,911,224元（不含水暖）。张家建在《圆满商业中心工程结算回执》上标注圆满公司定于60天内审核并回复。因双方发生争议，圆满公司对宇林公司提交的决算书未予审核，所以宇林公司于2014年5月14日起诉圆满公司。经一审法院组织对账，双方当事人核对后确认：水暖、消防、外墙保温、钢结构、三通一平、塑钢窗、白钢门七项工程计价小计14,557,334.57元。防火门、给排水、电器、外墙粉刷、装饰五项工程计价小计11,395,619.99元。上述十二项工程计价合计25,952,954.56元。土建工程计价33,021,486.86元。上述十三项工程计价的总和为58,974,441.42元，是合同内工程的结算价款。该合同内工程的结算价款指全部主体工程（包括增加、变更的工程量），不包括附属工程。案涉大兴安岭圆满商业中心工程附属用房及消防水池、室外管网附属工程、室外地面及散水坡、厂区排水工程、室外化粪池的工程造价总计3,548,444.17元，宇林公司完成的。案涉大兴安岭圆满商业中心工程厂区土方运输换土工程由宇林公司完成，工程造价1,069,508.21元。宇林公司在原一审中提供的《施工任务单》中张家建签字认可的数额共计28,940元。《设计院来单》张家建签字认可案涉工程使用电缆的型号及数量。圆满公司法定代表人张家豪承认借用宇林公司电缆4488元并同意返还。宇林公司放弃向圆满公司主张灭火器款89,600元的诉讼请求。一审法院认为，案涉工程开工在先，进行招标前双方签订有6676万元的合同和补充协议，补办招标投标手续在后。案涉招标投标的行为违反法律、行政法规的强制性规定，案涉工程中标无效，宇林公司与圆满公司于2012年12月21日签订的《建设工程施工合同》无效。一、如何确定欠付工程款数额。全部主体工程（包括增加、变更的工程量）价款为58,974,441.42元。附属用房及消防水池、室外管网附属工程、室外地面及散水坡、厂区排水工程、室外化粪池的工程造价总计3,548,444.17元；厂区土方运输换土的工程造价1,069,508.21元。圆满公司还应给付宇林公司在原一审中提供的《施工任务单》张家建签字认可的数额共计28,940元。《设计院来单》张家建签字认可案涉工程使用电缆的型号及数量。虽然没有电缆的价格，但是鉴于该事实存在，一审法院参照黑龙江威翔价格评估认证有限公司于2015年4月9日作出黑威翔价估字［2014］第053号《鉴定意见书》中相应型号的电缆定额基价，酌情予以支持。铜芯电力电缆4×25+1×16总价＝250米×226.83元/米＝56,707.50元。铜芯电力电缆5×10总价＝1650米×132元/米＝217,800元。铜芯电力电缆4×25总价＝20米×189元/米＝3780元。上述三种型号的铜芯电力电缆造价总计278,287.50元。圆满公司法定代表人张家豪承认借用宇林公司电缆4488元并同意返还。以上工程款总计63,904,109.30元。圆满公司已付的工程款60,673,700元，还应支付宇林公司工程款3,230,409.30元。二、如何确定质保期限。中标合同10.6条质量保证金条款约定工程竣工结算时一次性预留保证金，预留的比例为5%；14.1条缺陷责任期条款约定本工程缺陷责任期12个月。该合同未约定质量保证金的返还时间。因案涉中标合同无效，圆满公司不得按照合同条款要求宇林公司承担约定的保修责任。但宇林公司仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的建设工程最低保修期限内承担法定的保修责任。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第二款规定缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。因本案双方当事人在案涉中标合同中约定本工程缺陷责任期12个月，参照该条规定，案涉工程缺陷责任期一审法院酌情选定12个月。参照该办法第五条的规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。参照该办法第七条的规定，案涉工程按工程款结算总额5％的比例预留保证金。案涉工程（不含消防工程）实际竣工于2013年11月15日，缺陷责任期从2013年11月15日起计，至2014年11月14日到期。案涉工程中的消防工程于2014年5月29日通过竣工验收，缺陷责任期从2014年5月29日起计，至2015年5月28日到期。圆满公司未向一审法院提供在缺陷责任期内工程出现质量问题，宇林公司不予保修，圆满公司自行或指派第三方修正缺陷，因此产生费用的证据。圆满公司抗辩的案涉工程质量保证金未到期不应给付的意见没有事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。三、应否返还820万元垫资款及支付相应利息。张全国是宇林公司宁波分公司的负责人。王成志是宇林公司的项目经理。张全国从其个人银行账户汇入圆满公司账户垫资款820万元，基于张全国的职务及证实的内容，可以认定张全国的上述行为属于职务行为，宇林公司是实际出资人。王成志未将圆满公司给付的全部工程款用于案涉工程的建设生产中，而是在2012年9月至2013年4月期间陆续返还给张全国610万元。因垫资约定无效，垫资本金820万元应返还给宇林公司。本案虽然合同无效，但是工程竣工验收合格。案涉工程（不含消防工程）实际竣工于2013年11月15日。圆满公司于当日接手案涉的建设工程。当时，土建工程已经竣工，消防工程没有竣工。消防工程没有按时竣工的原因在于圆满公司。圆满公司应返还宇林公司垫资本金820万元；垫资利息损失确实存在，而该损失是因圆满公司不偿还垫资本金造成的，应由圆满公司承担全部赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，确定垫资利息从案涉工程2013年11月15日实际交付之日计付。根据该解释第十七条的规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因宇林公司主张垫资利息从2014年1月1日计付，一审法院予以准许。最终确定垫资利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月1日计付。四、案涉工程款结算时应否下浮10%。6676万元的合同中虽有约定（结算）下浮10%的内容，但是该合同因违反招标投标法的强制性效力规定而无效，所以该约定内容当然对双方没有约束力。黑龙江众兴律师事务所2014年3月27日《律师函》（代宇林公司向圆满公司催讨工程欠款）中虽然表述“另根据合同下浮10%”的内容，但是现有证据不能证实双方存在有效的上述约定，而且因该函的催欠行为发生在案涉纠纷诉讼之前，所以也不能认定为自认。圆满公司抗辩案涉工程款的结算应按消防工程分包合同（2013年4月10日签订）结算时下浮10%的标准照样执行。因该分包合同系宇林公司与金涛大庆分公司签订的，根据合同相对性规则，假使双方结算时的确下浮了10%，也与合同外第三人圆满公司无关，故一审法院对其上述抗辩意见不予采纳。综上，案涉工程款结算时不应下浮10%。五、宇林公司应否赔偿逾期竣工的损失。虽然涉案工程中的消防工程确实存在逾期交工的情形，但是合同无效，当事人不得主张违约责任。宇林公司与金涛大庆分公司于2013年4月10日签订消防工程分包合同，约定完工日期2013年10月31日。消防工程实际于2014年4月28日移交给圆满公司，于同年5月29日通过竣工验收。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一项规定施工单项合同估算价200万元，依法必须进行招标。案涉消防工程合同约定工程造价暂定为460万元，超过上述规定。根据该规定，案涉消防工程必须进行招标。因案涉消防工程没有招标，故案涉消防工程合同依法无效。因合同被依法确认无效后，合同关系不复存在，合同对当事人不再具有任何拘束力，所以当事人不得主张违约责任。经审查，宇林公司原一审诉讼中提交的因消防工程设计不符合消防验收标准而进行整改及案涉工程的使用者达飞家居当时正在进行装修，导致消防工程无法按约定时间验收。因圆满公司对此未提供反证或反驳证据，一审法院对该事实予以确认。金涛大庆分公司作为消防工程的承建者，是消防工程设计方案的实施者，其在消防工程逾期交工中没有过错。圆满公司作为业主，是案涉消防工程设计方案的采用者，也是达飞家居所用商服的出售者，因为其过错导致消防工程逾期交工，所以圆满公司如有实际损失，也应当由其自行承担（圆满公司未就该实际损失进行举证）。六、如何给付利息。案涉工程款存在逾期给付的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款，应计付利息。因案涉工程的消防工程款已经结算完毕，其余工程实际交付于2013年11月15日，利息从交付之日计付。宇林公司主张利息从2013年12月2日计付，予以准许。主体工程（不含消防工程）合同内应结算的工程款为58,974,441.42元-6,204,041元＝52,770,400.42元，主体工程质量保证金2,638,520.02元；消防工程款6,204,041元，消防工程质量保证金310,202.05元。因圆满公司还应支付宇林公司工程款3,230,409.30元，该款减去主体工程质量保证金2,638,520.02元、消防工程质量保证金310,202.05元，剩余的281,687.23元为预留质量保证金后的工程款。圆满公司应自2013年12月2日起至2014年11月14日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宇林公司支付预留质量保证金后的工程款281,687.23元的利息。在主体工程质量保证期届满后，圆满公司亦未举证证实已实际支付维修费用的情况下，圆满公司应自2014年11月15日起至2015年5月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宇林公司支付预留质量保证金后的工程款及主体工程质量保证金2,920,207.25元的利息。在消防工程质量保证期届满后，圆满公司亦未举证证实已实际支付维修费用的情况下，圆满公司应自2015年5月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宇林公司支付圆满公司还应支付工程款3,230,409.30元的利息。七、宇林公司应否享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程（不含消防工程）实际竣工于2013年11月15日。圆满公司于当日接手案涉的建设工程。消防工程于2014年4月28日移交给圆满公司，于同年5月29日通过竣工验收。因双方存在争议，圆满公司未结算剩余的工程价款。黑龙江众兴律师事务所2014年3月27日《律师函》代表宇林公司向圆满公司催讨工程欠款，经催告无果后，宇林公司在2014年5月14日起诉圆满公司并主张优先受偿权。宇林公司在法律规定的六个月期限内行使了优先权，亦有权在圆满公司未付工程价款范围内行使工程价款优先受偿权。对该项诉讼请求予以支持。判决：一、圆满公司应付宇林公司工程款3,230,409.30元，圆满公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宇林公司支付下述利息：自2013年12月2日起至2014年11月14日，工程款281,687.23元的利息；自2014年11月15日起至2015年5月28日，工程款2,920,207.25元的利息；自2015年5月29日起至实际给付之日止，工程款3,230,409.30元的利息；二、圆满公司返还宇林公司垫资本金820万元，并赔偿垫资利息。垫资利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月1日起至实际给付之日止计付。三、上述款项在本判决生效后十五日内给付。四、宇林公司在圆满公司未付其工程款3,230,409.30元内就大兴安岭圆满商业中心工程折价或拍卖的价款享有工程价款优先受偿权。五、驳回宇林公司的其他诉讼请求；六、驳回圆满公司的反诉请求。案件受理费154,731.76元（宇林公司已预交），由宇林公司负担76,425.74元，由圆满公司负担78,306.02元。反诉案件受理费16,744元（圆满公司已预交），由圆满公司负担。财产保全费5,000元（宇林公司已预交），由圆满公司负担。第一次鉴定费30万元（宇林公司已预交），由宇林公司负担148,177.22元。由圆满公司负担151,822.78元；鉴定人员发生的差旅费4,500元（圆满公司已预交），由宇林公司负担2,222.66元，由圆满公司负担2,277.34元。第二次鉴定费，待双方当事人向一审法院提交相关票据后，一审法院单独制作决定书予以处理。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宇林公司向本院举示2013年4月7日形成的《会议纪要》，会议议题为电梯安装、屋面设计方案、地面设计、自来水进户、挂件等问题，参加人包括圆满公司、宇林公司、电梯厂、监理公司的人员，载明焦云生为“甲方代表”，意在证明焦云生有权代表圆满公司。圆满公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为焦云生虽是甲方代表，但未经圆满公司特别授权，亦未涉及焦云生具有签证权利的问题，故焦云生不能代表圆满公司在签证上签字，即使其签字，亦是无效行为。鉴于圆满公司对该证据的真实性无异议，本院予以采信。本院审理查明：案涉《运土方凭单》，即双方当事人所称的运土小票，第一行打印“运土方凭单”；第二行打印“车号：”之后手写车号；第三行打印“时间：”，之后手写时间（也有写在小票右下角）；第四行打印“车数：壹台”；加盖“张家豪印”的名章。案涉工程中的新增雨棚效果图上，圆满公司的项目代表张家建签字“同意按此方案施工”。圆满公司的工作人员焦云生，在宇林公司2013年10月25日出具的编号13-25《临时签证报审表》上签字，该签证第一项为“A座二侧圆形雨棚……”。原一审中，鉴定机构黑龙江威翔价格评估认证有限公司的鉴定意见书载明：编号13-25《临时签证报审表》中“A座圆形雨棚总价120,637.52元”。同时查明：2014年3月27日，黑龙江众兴律师事务所受宇林公司委托，向圆满公司出具《律师函》。主要内容为：“宇林公司于2012年12月17日以招投标的方式与贵公司签订了大兴安岭圆满业中心《建设工程施工合同》，合同备案编号为2013-001，该工程项目宇林公司已经于2013年9月27日施工完毕，并且经大兴安岭地区行署建设局经验收合格，并于2013年11月15日实际交付给贵公司。经宇林公司结算工程总价款为85,911,224元（其中不含水暖），工程结算书已于2013年12月2日报送给贵公司，但贵公司至今未能给予答复，根据相关规定，贵公司已超过答复期限，可以视为贵公司已认可宇林公司的工程结算意见。是现贵公司仅支付了54,423,960.00元的工程款，尚欠31,478,264元，另根据合同下浮10%的约定，减去8,591,122.40元，至今尚欠宇林公司工程款计22,896,141.60元。现向贵公司致函，具体要求如下：支付拖欠的工程款：22,896,141.60元。”原一审中，焦云生针对签证签字的问题出庭作证称：“我签的，具体多少份我记不清了。当时施工经理王成志要结算，拿着单子找到我，我当时说我不能签啊，我没有经手。之后，王成志找的张家建找到吕工，他们进行审核，审核了40多天，后来王成志、吕工、张家建还有谁我忘了，当时工程部经理张家建让我签字，我当时与张家建是对桌，哪块改了、哪块动了我看都没看，我就签字了。”2017年9月26日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具《司法鉴定意见书》；2018年1月4日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具《司法鉴定意见书异议的答复》。鉴定意见为：（一）依据上述资料计算，宇林公司申请鉴定的工程造价。1.2012年签证的工程量及工程造价为1，059，022.32元（其中ABC座有焦云生签字的为1,055,821.06元、ABC座无签字的为3,201.26元）；2.2013年签证的工程量及工程造价为762,619.43元（其中ABC座有焦云生签字的为486,677.72元、ABC座无签字的为2,250.64元、附属用房及室外有焦云生签字的为273,095.93元、附属用房及室外无签字的为595.14元）；3．厂区土方运输换土的工程量及工程造价按宇林公司说法计算为2,477,710.69元，按圆满公司说法计算为1,069,508.21元；4．屋面增加的建筑面积措施费为236,208.35元。（二）依据上述资料计算，圆满公司申请鉴定的工程造价。1．附属用房及消防水池工程造价为1,253,479.88元；2．室外管网附属工程造价为816,452.97元；3．室外地面及散水坡工程造价为896,245.88元；4．厂区排水工程造价为458,799.49元；5．室外化粪池工程造价为123,465.95元。特别事项说明：宇林公司申请鉴定项目第3项，其认为场区土方外运的土方量与回运山皮石的工程量相同，并提出圆满公司只发放了外运的小票，没有发回运的小票；圆满公司认为土方外运的土方量包括场区内换土、外运及外网的土方量，挖运土方量占总数的三分之二，回运土方量占总数的三分之一，发放的小票数量为挖运与回运之和。因现场已灭迹，现有条件下鉴定人无法确定其小票实际包含的工作内容，故鉴定人只能按双方陈述意见分别进行计算提供给法庭，双方可通过法庭确认。又查明，宇林公司向一审法院提交的起诉状载明其第三项诉讼请求为“请求法院判令我公司享有优先受偿权”。其在事实与理由中陈述：2013年12月2日，宇林公司向圆满公司递交工程结算书，金额8591多万元，圆满公司60日内未予答复，宇林公司发出律师函要求结算，又经多次协商未达成一致，“为了保证原告不丧失优先受偿权，故起诉至法院”。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，宇林公司先进场施工，又与圆满公司签订工程价款6676万元的施工合同及补充协议，之后双方当事人履行招投标程序，并签订案涉《建设工程施工合同》，此种未招标先行施工的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》规定，该招投标行为及所签订的合同均应认定为无效。根据双方当事人的上诉、答辩意见及在本院庭审中的陈述，本案应解决以下焦点问题：一、如何确定案涉工程的合同价款。双方当事人均认定曾签订过一份6676万元的建设工程施工合同，并约定宇林公司让利10%，但均未向法院举示该合同，之后双方又签订了《建设工程施工合同》并备案，约定采用固定总价57,320,400.70元的计价方式。2014年3月27日，宇林公司委托的律师事务所向圆满公司出具《律师函》，其中载明“另根据合同下浮10%的约定”，圆满公司据此上诉主张应将前述固定总价下浮10%。由于该《律师函》是在宇林公司单方结算工程总价款85,911,224元的基础上，要求下浮10%后与圆满公司结算，并非采取合同内工程价款57,320,400.70元固定不变的方式单方作出的结算书，而备案的《建设工程施工合同》中亦无固定总价下浮10%的约定，故该函不代表其认可在固定总价57,320,400.70元的基础上仍然自愿下浮10%。而双方当事人均认可关于下浮10%结算的约定载明于6676万元的合同中，该总价款约定为固定价还是可调价无证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”规定，在本案实际履行的合同难以确定的情况下，一审法院参照最后签订的固定总价合同结算工程价款并无不当。圆满公司上诉主张下浮10%结算无合同依据，本院不予支持。二、合同外工程的相应价款应否计价。（一）宇林公司举示了圆满公司工作人员焦云生签字的《临时签证报审单》，要求圆满公司给付对应的合同外工程的价款。圆满公司认为签字人焦云生无权签字，又不符双方约定的签证签字程序而不予认可。鉴于焦云生已经出庭证实其在签证上签字，得到了圆满公司工程代表的授权，圆满公司又无相反证据予以推翻，该签证虽然欠缺双方约定的相关程序，但不能否定圆满公司的工作人员已经认可宇林公司增加工程量的事实，故按照鉴定机构计算的鉴定结论，圆满公司对其工作人员焦云生签字的签证工程款1,815,594.71元（1,055,821.06元+486,677.72元+273,095.93元）应给付宇林公司。对于焦云生无签字部分的签证不予计价。（二）双方当事人约定运土方以小票为准，由于案涉《运土方凭单》未载明系外运还系回填，宇林公司申请的运土人员出庭证实回填时圆满公司未出具小票，但证人证言不能否定双方当事人约定的书面计价依据，宇林公司不能举示回填小票，又无证据证实双方曾约定只在外运时填写小票，回填时无须填写小票，其应为此承担举证不能的法律后果，本院对宇林公司上诉主张回填工程款不予支持。（三）圆满公司的项目代表张家建新增雨棚效果图上签字，其工作人员焦云生在包含该工程的《临时签证报审表》上签字，圆满公司在本院审理中认可存在该工程，仅抗辩该工程质量严重不合格，不应支付工程款。由于圆满公司对该工程的质量问题未提出反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，其抗辩不支付工程款的理由不能成立，在圆满公司已经签字认可该工程的情况下，其应支付该工程的工程款，对于质量问题可另行主张权利。又因原一审中的鉴定机构已经确定“A座圆形雨棚总价120,637.52元”，该鉴定对合同内固定总价工程按照定额标准计价，致使法院对合同内工程总价未予采信，不影响其对合同外工程的计价结果，故圆满公司应据此给付宇林公司新增雨棚工程款120,637.52元。因此，圆满公司应给付宇林公司工程款5,166,641.53元（3,230,409.30元+1,815,594.71元+120,637.52元）。三、垫资款820万元应否享有工程价款优先受偿权。双方当事人在补充协议中约定宇林公司向圆满公司汇入700万元垫资款，待全部工程完工后，按照工程款结算原则无息返还。之后，宇林公司向圆满公司支付合计820万元垫资款。圆满公司在本院审理中亦认可其将收到的款项作为进度款逐步支付给宇林公司，可见该款非宇林公司宁波分公司的经理张全国支付圆满公司的借款，一审法院认定该款性质为垫资工程款并无不当，圆满公司上诉主张该款系其与刘全国之间的借款，无事实依据，本院不予支持。作为尚欠的工程价款，宇林公司可以主张该款的优先受偿权，但是，宇林公司在原一审中主张工程价款优先受偿权的数额，是依据其单方作出的工程结算书8591多万元，扣减其自认的已付工程款的数额后确定的数额，该数额不包含垫资820万元，无论宇林公司后来是否变更工程价款优先受偿的数额，按照案涉工程实际竣工日期2013年11月15日起算，宇林公司再行主张优先受偿权，已经超出规定的6个月时限，本院对该主张不予支持。而一审法院支持该款竣工后的利息，与双方当事人无息垫资施工并不矛盾，按照欠付工程款即应付息的原则，一审法院判决圆满公司在竣工后应付款之时给付利息并无不当。四、宇林公司应否承担违约责任及圆满公司的其他上诉请求应否审理。一审法院认定案涉合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，圆满公司未针对合同无效提出反诉请求，其在重审中变更反诉请求为宇林公司给付圆满公司逾期竣工违约金3,336,000元，鉴于案涉《建设工程施工合同》无效后，所约定的违约条款亦无合同约束力，一审法院驳回其反诉请求并无不当。圆满公司还称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，上诉主张宇林公司赔偿其因无效合同给其造成的损失，鉴于该主张已超出其反诉请求的范围，本院不予审理，其可另行主张权利。同理，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”亦需根据当事人的诉讼请求进行审理，鉴于圆满公司的反诉请求并无此项主张，本院在二审中亦不予审理，其可另行主张权利。综上，宇林公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民初6号民事判决第二项、第六项；二、撤销大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民初6号民事判决第三项、第五项；三、变更大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民初6号民事判决第一项为：圆满公司自本判决送达后十五日内给付宇林公司工程款5,166,641.53元及利息（其中2,246,434.28元自2013年12月2日起计息，2,920,207.25元自2014年11月15日起计息，共同按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；四、变更大兴安岭地区中级人民法院作出（2016）黑27民初6号民事判决第四项为：宇林公司在圆满公司未付其工程款5,166,641.53元内就大兴安岭圆满商业中心工程折价或拍卖的价款享有工程价款优先受偿权。五、驳回宇林公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费154,731.76元，由宇林公司负担63,161.24元，由圆满公司负担91,570.52元；一审反诉案件受理费16,744元，由圆满公司负担；宇林公司交纳的二审案件受理费33,833.52元，由宇林公司负担14,229.98元，由圆满公司负担19,603.54元；圆满公司交纳的二审案件受理费10,398.46元，由圆满公司负担；第一次鉴定费30万元、鉴定人员发生的差旅费4,500元，由宇林公司负担；第二次鉴定费，待双方当事人向一审法院提交相关票据后，一审法院单独制作决定书予以处理。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年十月二十九日书记员 丁 馨