江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终779号原公诉机关上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶小明，男，1962年9月26日出生于江西省大余县，汉族，大专文化，原赣州经济技术开发区新能源汽车发展办公室主任科员，家住赣州市章贡区，因涉嫌犯玩忽职守罪于2018年12月10日被留置；2019年1月30日被刑事拘留；同年2月3日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。辩护人肖厚湖，江西公仁律师事务所律师。辩护人聂志平，江西瑞京律师事务所律师。上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人叶小明犯玩忽职守罪一案，于2019年7月23日作出（2019）赣0724刑初39号刑事判决。原审被告人叶小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人叶小明，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2005年，赣州市经济技术开发区对老机场板块项目拆迁进行了摸底，2005年摸底登记的房屋视为有证房屋，可以进行拆一补一安置，没有2005年摸底登记的房屋视为违章建筑，自行拆除，不予补偿。2010年4月2日，赣州市经济技术开发区成立了老机场板块征地拆迁工作办公室，成立了老机场板块征地拆迁工作指挥部，由廖某2任总指挥，副总指挥是刘某2、钟某、王某，黄金街道办事处主任刘某2，指挥部下设拆迁工作组、复核组、审核组，审核组有区拆迁办审核组和黄金街道办审核组，黄金街道办事处负责实施具体拆迁工作，下设三个拆迁工作组。2010年上半年，被告人叶小明任赣州市经济技术开发区黄金岭街道办事处党委委员、副书记、纪检书记期间，经黄金街道办事处党政联席会安排，被告人叶小明为东江源大道拆迁工作组组长，肖某3为橙香大道拆迁工作组组长、谢某1为副组长，黄某汉为赞贤路拆迁工作组组长。叶小明工作组成员有蔡某、丁某平、邱某1及临聘人员黄金村副书记刘某1、村民小组组长罗某1、李某1。拆迁工作的流程为：1是入户宣传发动，2是实地丈量登记，3是计算整理资料，4是公告，5是办事处审核，6是区拆迁办审核，7是拆迁组组长审签，8是街道办事处主任审签，9、财政所审核打款，10、拆迁户腾房。其中叶小明作为工作组组长参与其中的第1、2、3、7环节。赣州市经济技术开发区于2010年4月23日下发《老机场板块黄金村全征地、全拆迁、全迁坟工作实施方案》等相关文件，明确规定，违章建筑一律不予补偿。赣州国土局开发区分局于2010年5月1日向社会发布公告规定，自公告之日起，黄金板块项目范围内不得抢建附着物，不得抢种农作物，公告之后抢建、抢种的附着物、农作物一律不予补偿。各拆迁工作组随即深入被拆迁户家中开展工作，经过一段时间的工作后，工作组发现老机场板块东江源大道的拆迁工作进展缓慢。2017年7月，叶小明问起拆迁进度怎么那么慢，罗某1、蔡某经了解并反映谢某1那个组进度快，他们做法是对违章建筑在结构价补偿基础上加了450元/平方米。2010年7月17日，开发区黄金岭街道办事处为推动违章建筑拆迁工作，拟定1份《关于老机场板块黄金村无证建筑拆迁的请示》（以下简称“请示”)，“请示”的主要内容为：黄金村是赣州章江新区的规划建设范围，自上世纪九十年代中后期，基本就没有审批过农民建房，农民因婚育、子女成家分房等原因造成的住房困难，在政府未审批的情况，建了许多无证建筑，2005年至2010年，黄金村没有审批过农民建房，农民因各种住房困难，同样在政府未审批的情况下，又建了一批无证建筑。结论：为加快推进黄金村的征地拆迁，对属于上述情况的无证建筑拆迁提出如下意见：无证建筑不予安置，对配合拆迁、在限定时间内拆除的，设立配合拆迁按时拆除奖450元/平米。该“请示”上报后，经赣州开发区管委会老机场板块黄金村征地拆迁办公室主任即开发区老机场板块征地拆迁指挥部总指挥廖某2于2017年7月20日召集钟某、王某及区拆迁办、区财政局、区国土局、黄金街道办等单位领导参加会议，经研究并作出同意的决定，同日，廖某2在“请示”上作出批示：“经区拆迁办等相关部门协调，并报区主要领导同意，同意按此意见办理，廖某2，2010年7月20日”，该批示没有单位盖章。之后，黄金街道办事处主任刘某2在廖某2、钟某、拆迁工作组组长、审核组成某等人参加的拆迁工作调度会上，口头传达了该批示的内容，同意对违章建筑配合拆迁按450元/平方米拆除奖办理。被告人叶小明未阅看该“批示”文件的情况下，在执行领导口头传达“批示”内容的过程中，将所有的违章建筑也按配合拆迁按时拆除奖450元/平米的意见传达至其工作组成某。工作小组成某将这类违章建筑的补偿条件、对象、标准传达给了辖区被拆迁户，此后，辖区居民了解到有这个做法后，有不少居民陆续开始突击抢建违章建筑，街道办的城管队、护村队对部分抢建的建筑予以拆除，对部分抢建的建筑没有强拆。被告人叶小明工作组根据会议传达的内容，对所有配合拆迁的违章建筑（含之前已拆除的、抢建的和非抢建的、能住人的和不能住人的）的104户农户均给予配合拆除奖450元/平米的标准进行测丈，按标准计算了补偿款。经指挥部下设的复核组复核，审核组审核，以及街道办主任刘某2等人审批，均同意按这个标准对拆迁户进行了补偿，直至2011年1月1日，这种做法被叫停。最终，导致少数之前已拆除的，大量抢建的违章建筑，以及只砌几根墩子搭建的四周基本无墙无门窗、厨房和卫生间等附属设施、且未通水、通电、无法居住的简易建筑物都按照“批示”给予了补偿。原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、常住人口信息、干部任免审批表及履历表、任职文件、编制证明材料、征地拆迁公告、老机场板块黄金村全征地、全拆迁、全迁坟工作实施方案、黄金开发区房屋拆迁补偿安置暂行规定、关于清理整顿农村建房的通告、开发区关于房屋拆迁安置的补充规定、开发区征用土地管理暂行办法、香港工业园北区征地拆迁安置实施办法、开发区关于公布全省征地统一年产值标准和综合片区地价的通知、关于成立老机场板块黄金村征地拆迁办公室的通知、开发区管委会主任办公室会议纪要、开发区征地拆迁调度会、党政联席会会议记录、关于老机场板块黄金村无证建筑拆迁的请示、批示，证人罗某1、周某1、肖某1、薛某1、黄某1、薛某2、敖某1、罗某2、廖某1、刘某1、蔡某、李某1、邱某1、周某2、刘某2、钟某、王某、陈某1、李某2、杨某1、陈某2、杨某2、张某1、肖某2、杨某3、李某3，受补偿的被拆迁户黄某华、罗某3、罗某4、罗某5、薛某4、薛某5、谢某2、罗某6、罗某7、罗某8、罗某1、朱某午、周某3、黄某凤、薛某1、周某4、谭某、周某5、黄某1、陈某3、罗某9、罗某10、罗某11、周某6、罗某12、罗某13、李某4、周某7、罗某14、刘某3、薛某6、罗某15、罗某16、肖某4华、罗某17、周某8、朱某、宋某1、周新侃、周某1、郭某1、罗某18、罗某19、罗某20、薛某7、薛某3权、邱某2、薛某8、周某9、周某1曾某1、罗某21、郭某2、罗某22、曾某2、罗某23、罗某24、周某9、罗某25、蓝某、郭某3、薛某9、周某11、刘某4、谢某3、黄某2、罗某26、唐某、汪某、罗某2郭某1、敖某2、肖某1、薛某9、周某9、宋某2、刘某5、曾某3、刘某6、薛某1、罗某28、罗某2罗某30、江某英、薛某华、张某2、钟某华、刘某仔、罗某31、郭某4、薛某山、敖某3、周某12、薛某3飞、郭某云、周某玉、何某英、周某强、周某军、叶某沅、周某凤的拆迁档案，叶小明拆迁组违章建筑获得货币补偿统计表，被告人的归案情况说明，以及被告人叶小明的供述与辩解等。关于指控叶小明拆迁工作组违规发放补偿款造成国家损失数额的认定。上述证据中，证人罗某1证明其共有6栋违章建筑获得了补偿；周某1证明罗某1以其、罗某26、蓝某名义所建简易的违章建筑各1栋获得了补偿；肖某1证明罗某1借用其名义所建简易的违章建筑1栋；薛某1证明有2栋违章的简易建筑都是2010年工作组进驻后抢建的，均获得了补助；刘某1证明罗某8、罗某1、薛某6、罗某15的房屋是2007年被强拆的，薛某1、周某1等人的简易房屋是2007年工作组进驻之后抢建的，均给予了补偿；薛某2、黄某1、敖某1分别证明各有违章的简易建筑各1栋，均获得补偿，但清单和档案中没有档案和获得补偿的资料；罗某2证明其与吴某合伙建了1栋违章建筑获得了补偿，但清单和档案中没有罗某2、吴某的档案和获得补偿的资料。上述证据与本案其他证据能相互印证，共同证明罗某12007年已拆除的违章建筑，经叶小明拆迁工作组获得补偿487750.2元，薛某1在工作组进驻后抢建2栋违章建筑，经叶小明拆迁工作组获得补偿合计2095226.8元，周某1经工作组进驻后抢建的1栋违章建筑，经叶小明拆迁工作组获得补偿833317.8元，合计人民币3416294.8元，足以证明叶小明工作组给国家造成的损失至少在340万元以上。原审法院认为，刑法第三百九十七条第一款规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，国家机关工作人员玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百九十七条规定的“致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;(二)造成经济损失30万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;(二)造成经济损失150万元以上的;(三)造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;(四)造成特别恶劣社会影响的;(五)其他特别严重的情节。因此，被告人叶小明的身份符合国家工作人员的主体资格。被告人叶小明身为国家机关工作人员，拆迁工作组组长，在征地拆迁工作中在没有亲自阅看上级“批示”详细内容的情况下，在执行“对违章建筑给予配合拆除奖450元/平方米”这项政策过程中，应当知道对所有违章建筑（包括抢建和不是抢建的、能住人和不能住人的临时建筑）均给予配合拆除奖450元/平方米，明显与上级规范性文件规定违章不予补偿相矛盾和冲突，应当知道这些违章建筑明显不是村民实际生活居住的房屋，很大程度上是为了骗取国家补偿，对所有违章建筑给予450元/平方米的补偿，必将给国家造成重大损失，但被告人叶小明在征地拆迁工作中严重不负责任，不正确履行职责，在执行过程中简单操作，没有向上级、同事或有关领导提出异议，反馈意见，仍实地丈量并计算补偿数额，经其他工作组复核、审批后，全部发放至农户，放任国家损失的扩大，致违规发放补偿款造成国家重大损失，属于在工作严重不负责任，不正确履行职责，致使国家遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。本案中，已查明叶小明工作组给国家造成的损失至少在340万元以上，同时，结合被告人叶小明作为拆迁工作组组长在参与整个征地拆迁工作中的情节、作用及社会危害后果，可以认定其行为属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人叶小明归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；鉴于被告人叶小明系初犯，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人叶小明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。上诉人叶小明上诉提出：1.其作为征地拆迁工作组组长的职责仅为动员拆迁，安排组员对同意拆迁的农户房屋的相关数据进行丈量统计，并予以上报，此工作仅为拆迁工作中的初始环节，对最终是否予以拆迁补偿不具有决定性的作用。2.其不存在严重不负责任，不履行或不正确履行工作职责的情形，叶小明小组上报的材料如实反映了被拆迁房屋的情况。3.叶小明对危害结果的发生主观上不具有故意或过失。因此，上诉人的行为不符合玩忽职守罪的主客观构成要件，不构成玩忽职守罪。4.上诉人没有亲自阅看“批示”详细内容的问题，不存在过错；对所有违章建筑均给予配合拆除奖励与上级规范性文件规定违章建筑不予补偿并不矛盾；一审认定的340万元所涉违章建筑，其中罗某1、周某1的建筑系2007年项目还未公告前就已建成，薛某1的也是在“批示”作出之前建成的，故不能据此认为叶小明工作组给国家造成损失340万元。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人无罪。其辩护人提出：本案中，上诉人叶小明不存在严重不负责任，不履行或不正确履行工作职责的情形，对危害结果的发生主观上不具有过失，叶小明作为一个拆迁小组的组长，其职责范围也仅限于入户宣传、实地丈量、计算整理资料、拆迁组组长审签，叶小明小组的丈量行为，与违法建筑补偿款的发放没有因果关系，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件，综上，请求二审法院依法改判叶小明不构成玩忽职守罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。本院认为，上诉人叶小明身为国家机关工作人员，拆迁工作组组长，在征地拆迁工作中严重不负责任，不正确履行职责，应当知道部分违章建筑及抢建的建筑明显不是村民实际生活居住的房屋，目的是为了骗取国家补偿，仍对该类违章建筑进行丈量，致其获得450元/平方米的补偿，必将给国家造成重大损失，其在履职过程中简单操作，放任国家损失的扩大，致违规发放补偿款造成国家重大经济损失340万元以上，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。上诉人叶小明及其辩护人提出其不构成玩忽职守罪的上诉及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于给国家造成的损失数额问题。根据证人罗某1、周某1、肖某1、薛某1、刘某1的证言，拆迁户的拆迁档案，叶小明拆迁工作小组违章建筑获得货币补偿统计表，以及上诉人叶小明的供述等相关证据，足以证实叶小明工作组给国家造成的损失至少在340万元以上，上诉人叶小明提出本案中不能认定给国家造成的损失数额的上诉理由与在案证据及查明的事实不符，不能成立。上诉人叶小明归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；鉴于上诉人叶小明系初犯，又可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人叶小明的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度、给国家造成的损失后果，并综合考虑上述量刑情节对其判处有期徒刑四年，罚当其罪。上诉人叶小明及其辩护人以叶小明不构成玩忽职守罪为由，要求二审法院改判其无罪的上诉及辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  林欣茹二〇一九年十月三十一日代理书记员  古 啸