甘肃省秦安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0522刑再1号 原公诉机关秦安县人民检察院。 原审被告人何某，甘肃省秦安县人，住秦安县。 委托辩护人石红英，北京英弘律师事务所律师。 委托辩护人邢一彬，天水知音律师事务所律师。 原审被告人焦某,甘肃省秦安县人，住秦安县。 指定辩护人马小刚,甘肃羌甘律师事务所律师。 原审被告人刘某，甘肃省天水市麦积区人，住天水市麦积区。 指定辩护人孙永平，甘肃佐航律师事务所律师。 原审被告人刘某1，甘肃省天水市麦积区人，住天水市麦积区。 指定辩护人张天俊，甘肃胡耀明律师事务所律师。 原审被告人刘某2，甘肃省天水市麦积区人，住天水市麦积区。 指定辩护人焦亮，甘肃昱晟律师事务所律师。 原审被告人刘某3，甘肃省天水市麦积区人，小学文化程度，农民，住天水市麦积区。 指定辩护人李晓燕,秦安县法律援助中心律师。 秦安县人民检察院指控原审被告人何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3故意伤害一案，本院于2018年12月9日作出（2018）甘0522刑初147号刑事判决，已经发生法律效力。2019年5月9日，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院作出（2019）甘0522刑监1号刑事裁定，对本案进行再审。本院于2019年5月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。秦安县人民检察院指派检察员杨长兵出庭履行职务，原审被告人何某及其委托辩护人石红英、邢一彬，原审被告人焦某及其指定辩护人马小刚，原审被告人刘某及其指定辩护人孙永平，原审被告人刘某1及其指定辩护人张天俊，原审被告人刘某2及其指定辩护人焦亮，原审被告人刘某3及其指定辩护人李晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：何某系甘肃某公司第一分公司负责人，该公司在秦安县兴国镇某小区开发，被害人张某系该区域内拆迁户。2018年5月2日，何某让焦某叫几个人帮其“教训”张某。后焦某打电话给刘某，让其叫几个人来秦安县帮其朋友“教训一下”张某，并承诺给帮忙的人每人2000元。刘某遂打电话约被告人刘某1、刘某2、刘某3前往秦安帮忙打架。刘某让刘某3将其沙场的四根洋镐把装在车辆后备箱，后刘某3驾驶车辆载着刘某、刘某1、刘某2去秦安县西川镇小商品城，到达秦安县西川镇小商品城后焦某让刘某、刘某1、刘某2、刘某3四人乘坐其所租车辆并带领该四人前往某宾馆在何某事先安排好的房间等候。期间，何某打电话给焦某，并带焦某指认了张某家地址后返回某宾馆。焦某在某宾馆外等候，一会儿何某和其公司办公室主任刘某4到某宾馆外一拐角处，何某让刘某4将30000元现金交给焦某。焦某返回某宾馆叫上刘某、刘某1、刘某2、刘某3前往张某家附近，在指认张某家所处位置后，焦某和刘某2前往小商品市场将刘某3的车开至张某家附近。焦某在张某家门外等待，刘某1踏开大门，刘某、刘某1、刘某2、刘某3手持洋镐把进入张某家，刘某、刘某1、刘某2对张某拳打脚踢并用棍棒实施殴打，致张某受伤，后焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3驾车逃离。车行驶至秦安县一废弃加油站时，焦某给刘某4000元，给刘某1、刘某2、刘某3各2000元。经秦安县公安司法鉴定中心鉴定：张某外伤致脾破裂、胰腺挫裂伤手术治疗属重伤二级；张某外伤致右侧第7-9，左侧第6肋骨骨折属轻伤二级；张某外伤致左眼眶内侧壁骨折属轻微伤。 另查明，何某家属在庭外就附带民事赔偿与被害人张某达成协议，且已履行完毕。被害人张某对何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3表示谅解，请求对何某等六人从轻处罚。 上述事实，何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3在开庭审理中均无异议，且有书证受案登记表、到案经过、协议书、谅解书、收款收据、收条、中国农业银行股份有限公司秦安成纪支行回单、住院病历、秦安县兴国镇某村民委员会张某1北坛拆迁安置宅基（说明）及院落平面布置图复印件、甘肃某公司第一分公司房屋征收补偿安置协议、秦安县住房和城乡建设局农户宅基地安置通知单、秦安县建设局关于拆迁期限延期的公告（附甘肃某公司关于申请某街两侧区域拆迁延期报告）、秦安县人民法院（2006）秦行执字第02号行政裁定书、甘肃某公司及第一分公司营业执照复印件、通话记录、短信记录、某宾馆旅客入住登记册，证人刘某4、崔某、丁某、高某、郭某、张某2、张某3、党某、张某4、何某1、冯某、刘某4的证言，被害人张某的陈述，秦安县公安局现场勘验笔录及现场图、现场照片、指认照片、辨认笔录、刑事现场指认笔录，甘肃省秦安县公安司法鉴定中心（秦）公（法）鉴临床字［2018］137号人体损伤程度法医学鉴定书及鉴定意见通知书，视听资料及户籍证明等证据证实，足以认定。 原审认为：何某不能正确处理拆迁矛盾，指使焦某纠集被告人刘某、刘某1、刘某2、刘某3故意伤害他人身体，致其重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、罪名成立，应予认定。本案系共同犯罪，应按各被告人在共同犯罪中的作用分别惩处。被告人何某提出犯意、指认被害人住址、给付报酬，系作用较大的主犯，应依法惩处，鉴于其认罪认罚，其家属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，且系初犯、偶犯，依法对其从宽处罚。其辩护人的此节辩护意见，予以采纳。焦某、刘某、刘某1、刘某2均系主犯，应依法惩处。焦某系犯罪行为的积极组织者、策划者、指挥者、报酬分配者，且占有最多报酬，亦系作用较大的主犯。刘某亦积极联系共同实施犯罪的其他行为人、联系车辆、安排携带作案工具，并参与了直接致被害人重伤的殴打行为，分得较多报酬，其作用较仅受约参与实施殴打被害人的刘某1、刘某2的作用重，在量刑时有所区别。焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3的辩护人的此节辩护意见，予以采纳，各辩护人辩称焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3自愿认罪的辩护意见，因其行为已被认定为坦白，故不再重复评价。鉴于焦某、刘某、刘某1、刘某3具有坦白情节、认罪认罚，且系初犯，取得了被害人的谅解，故依法对四被告人从轻处罚。焦某、刘某、刘某1、刘某2辩护人的此节辩护意见，予以采纳。刘某3系从犯，具有坦白情节，取得了被害人的谅解，且系初犯，依法对其减轻处罚。刘某3辩护人的此节辩护意见，予以采纳。本案系因拆迁矛盾引发的伤害案件,何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3均表示认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，且已赔偿被害人的经济损失，取得谅解，确有悔罪表现，对何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3适用缓刑，对居所地社区没有重大不良影响。辩护人的此节辩护意见，予以采纳。经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人焦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月；被告人刘某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人刘某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人刘某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。二、黑色苹果、黑色三星(大)手机各一部，退还被告人何某；白色oppoA33手机一部，退还被告人焦某；黑色oppoR9S手机一部，退还被告人刘某；黑色三星(小)手机一部，退还被告人刘某1；黑色vivo手机一部，退还被告人刘某2；黑色oppoR11手机一部，退还被告人刘某3。 秦安县人民检察院在再审中对原审指控事实及量刑建议予以变更，提出： （一）变更指控事实 2018年5月2日23时许，被告人何某（甘肃某公司第一分公司负责人，该公司在秦安县兴国镇某小区开发）雇用焦某纠集刘某、刘某1、刘某2、刘某3窜至秦安县兴国镇某巷张某家（位于秦安县兴国镇某小区开发区域内，系该区域内拆迁户），破门而入，对张某拳打脚踢并用棍棒实施殴打，致张某脾脏破裂、肋骨骨折等处受伤。事前何某让其公司办公室主任刘某4给被告人焦某30000元现金，事后焦某给刘某4000元，给刘某1、刘某2、刘某3各2000元。经秦安县公安司法鉴定中心鉴定：张某外伤致脾破裂、胰腺挫裂伤手术治疗属重伤二级；张某外伤致右侧第7-9，左侧第6肋骨骨折属轻伤二级；张某外伤致左眼眶内侧壁骨折属轻微伤。 另查明，天水市中级人民法院（1999）天刑初字第31号刑事判决书载明被告人何某曾犯非法买卖枪支、弹药罪，判处其免予刑事处罚；秦安县某厂（被告人何某为当时厂长）犯非法买卖枪支、弹药罪，判处罚金20000元。 （二）变更量刑建议 1.对原审被告人何某的量刑建议。原审被告人何某具有如下量刑情节：雇用他人实施伤害行为；受雇用人使用凶器实施伤害行为；拒不认罪、无悔罪表现；天水市中级人民法院（1999）天刑初字第31号刑事判决书载明被告人何某曾犯非法买卖枪支、弹药罪，判处其免予刑事处罚；秦安县某厂犯非法买卖枪支、弹药罪，判处罚金20000元；何某积极赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人何某五年以上七年以下有期徒刑。 2.对原审被告人焦某的量刑建议。原审被告人焦某具有如下量刑情节：使用凶器实施伤害行为；到案后有坦白情节；取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人焦某五年以上七年以下有期徒刑。 3.对原审被告人刘某的量刑建议。原审被告人刘某具有如下量刑情节：使用凶器实施伤害行为；到案后有坦白情节；取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人刘某四年以上六年以下有期徒刑。 4.对原审被告人刘某1的量刑建议。原审被告人刘某1具有如下量刑情节：使用凶器实施伤害行为；到案后有坦白情节；取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人刘某1三年以上五年以下有期徒刑。 5.对原审被告人刘某2的量刑建议。原审被告人刘某2具有如下量刑情节：使用凶器实施伤害行为；到案后有坦白情节；取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人刘某2三年以上五年以下有期徒刑。 6.对原审被告人刘某3的量刑建议。原审被告人刘某3具有如下量刑情节：使用凶器实施伤害行为；到案后有坦白情节；取得被害人谅解，系从犯。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议判处原审被告人刘某3三年以上四年以下有期徒刑。 再审中原审被告人何某对原审起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但未全面如实陈述犯罪事实及过程，对再审变更指控的事实辩称：自己并没有雇用他人故意伤害被害人，付给焦某的30000元，系焦某修房所借款项。 其辩护人的意见：1.原审被告人何某与其他被告人之间不存在雇用关系；2.原审被告人何某在原审庭前会议及当庭均表示认罪认罚,并签署了认罪认罚具结书,再审中亦表示认罪认罚，已经不具有社会危害性，依法应对其从宽处罚;3.本案共同犯罪中实行行为人存在实行过限的情况,何某在本案中不仅没有实行行为,而且对于实行行为人造成被害人的伤害后果持否定态度,其在犯罪中应当认定为从犯；4.原审被告人何某家属代何某赔偿了被害人的经济损失,并取得谅解；5.本案由拆迁矛盾引发,被告人何某主观恶性及社会危害性较小；6.天水市中级人民法院（1999）天刑初字第31号刑事判决为免予刑事处罚且已达20年，不应对本案量刑影响；7.再审不应加重刑罚；8.原审被告人何某系初犯、偶犯，身患多种疾病,身体较差，且作为企业家为当地就业做出了贡献。综上,请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 再审中原审被告人焦某对原审起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，对再审变更指控的事实辩称：自己并没有雇用他人故意伤害被害人，何某所给的30000元，系“帮忙”教训被害人的饭钱和洗澡钱。 其辩护人的意见：1.原审被告人焦某系从犯，在犯罪中只是教唆，不应对被害人的伤害结果负责，被害人的重伤结果，是由刘某等人实行过限行为所致；2.原审被告人焦某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪；3.原审被告人焦某取得被害人的谅解；4.原审被告人焦某系初犯、偶犯，主观恶性小，现实表现良好，已认识到自己的错误。请求对原审被告人焦某从轻处罚。 再审中原审被告人刘某对原审起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，对再审变更指控的事实辩称：自己殴打被害人系帮忙，并不存在雇用。 其辩护人的意见：1.因民间纠纷引起，原审被告人刘某是帮朋友出气才殴打被害人，并不存在雇用，被害人的伤情是失手造成的；2.如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，取得被害人谅解。综上，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 再审中原审被告人刘某1对原审起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，对再审变更指控的事实辩称：自己殴打被害人系帮忙，并不存在雇用；再审到案系自首。 其辩护人意见：1.本案不存在实行过限；2.原审被告人刘某1具有坦白情节，自愿认罪悔罪；3.再审主动到案，系自首；4.原审被告人刘某1取得了被害人的谅解，且系初犯，请求对其从轻处罚；5.再审不应加重刑罚；6.原审被告人刘某1系初犯，虽然被刑事拘留过，但因证据不足被释放。应维持原判。 再审中原审被告人刘某2对原审起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，对再审变更指控的事实辩称：自己殴打被害人系帮忙，并不存在雇用。 其辩护人意见：1.不应认定雇用伤害被害人；2.原审被告人刘某2系从犯；3.原审被告人刘某2具有坦白情节，系自首，自愿认罪悔罪；4.原审被告人刘某2年龄小，主观恶性较小，社会危害性不大，且取得了被害人的谅解。综上，请求对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 再审中原审被告人刘某3对原审起诉书指控的犯罪事实供认属实，当庭未作辩解；对原审判决予以认可；对再审中原公诉机关提出的意见无异议，但认为实施犯罪系帮忙，并不存在雇用。 辩护人意见：1.原审被告人刘某3没有伤害被害人，被害人的伤情不是原审被告人刘某3造成的，被告人刘某3系从犯；2.原审被告人刘某3系初犯，无犯罪前科；3.原审被告人刘某3具有坦白情节，且自愿认罪认罚，应在量刑时叠加评价。综上，请求能够从轻处罚。 经再审审理查明，原审被告人何某系甘肃某公司第一分公司负责人，被害人张某系该公司在秦安县兴国镇某小区开发区域内拆迁户。2018年5月2日，何某雇用原审被告人焦某叫人“教训”张某。后焦某打电话给原审被告人刘某，让其叫几个人来秦安县帮其朋友“教训一下”张某，并承诺给每人2000元。刘某遂打电话约原审被告人刘某1、刘某2、刘某3前往秦安帮忙打架。刘某与刘某3将刘某3工作所在沙场内的四根洋镐把装在车辆后备箱，后刘某3驾驶车辆载着刘某、刘某1、刘某2先到达秦安县西川镇小商品城，随后焦某带领刘某、刘某1、刘某2、刘某3四人乘坐其所租车辆抵达某宾馆并进入何某事先安排好的房间等候。期间，何某打电话给焦某，并带焦某指认了张某家地址后返回某宾馆。焦某在某宾馆外等候，何某让其公司办公室主任刘某4到某宾馆外一拐角处，将30000元现金交给焦某。焦某返回某宾馆带领刘某、刘某1、刘某2、刘某3前往张某家附近，在指认张某家所处位置后，焦某和刘某2前往小商品市场将刘某3的车开至张某家附近。焦某在张某家门外等待，后刘某1踏开大门，刘某、刘某2、刘某3手持洋镐把紧跟其后进入张某家宅院，刘某、刘某1、刘某2对张某拳打脚踢并用洋镐把实施殴打，刘某3未实施殴打行为，致张某受伤后，刘某3驾车载着焦某、刘某、刘某1、刘某2四人逃离。车辆行驶至秦安县一废弃加油站时，焦某将从何某公司办公室主任刘某4处获得的30000元进行了分配，留给自己20000元，分给刘某4000元，分给刘某1、刘某2、刘某3各2000元。案发后，本案侦查期间经秦安县公安司法鉴定中心鉴定：张某外伤致脾破裂、胰腺挫裂伤手术治疗属重伤二级；张某外伤致右侧第7-9，左侧第6肋骨骨折属轻伤二级；张某外伤致左眼眶内侧壁骨折属轻微伤。 另查明，原审被告人何某家属在庭外就附带民事赔偿与被害人张某达成协议，且已履行完毕。被害人张某对何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3表示谅解，请求对何某等六人从轻处罚。本案再审期间，经本院告知，被害人张某称其与何某家属达成的赔偿协议为真实意思表示，未受到威胁、恐吓，对何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3谅解，认为原审判决正确。 再查明，原审被告人何某因犯非法买卖枪支、弹药罪，被天水市中级人民法院于1999年10月19日判决免予刑事处罚。 上述事实，有原审被告人何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3在开庭审理中均无异议的以下原审证据证实：书证受案登记表、到案经过、协议书、谅解书、收款收据、收条、中国农业银行股份有限公司秦安成纪支行回单、住院病历、秦安县兴国镇某村民委员会张某1北坛拆迁安置宅基（说明）及院落平面布置图复印件、甘肃某公司第一分公司房屋征收补偿安置协议、秦安县住房和城乡建设局农户宅基地安置通知单、秦安县建设局关于拆迁期限延期的公告（附甘肃某公司关于申请某街两侧区域拆迁延期报告）、秦安县人民法院（2006）秦行执字第02号行政裁定书、甘肃某公司及第一分公司营业执照复印件、通话记录、短信记录、某宾馆旅客入住登记册，证人刘某4、崔某、丁某、高某、郭某、张某2、张某3、党某、张某4、何某1、冯某、刘某4的证言，被害人张某的陈述，秦安县公安局现场勘验笔录及现场图、现场照片、指认照片、辨认笔录、刑事现场指认笔录，甘肃省秦安县公安司法鉴定中心（秦）公（法临床）鉴字［2018］137号人体损伤程度法医学鉴定书及鉴定意见通知书，视听资料及户籍证明等证据证实，足以认定。 上述事实，还有原公诉机关再审中当庭出示的以下新证据证实： 1.书证 （1）天水市中级人民法院作出的(1999)天刑初字第31号《刑事判决书》一份，载明：被告人何某曾犯非法买卖枪支、弹药罪，判处其免予刑事处罚；秦安县某厂(被告人何某为当时厂长)犯非法买卖枪支、弹药罪，判处罚金20000元。 （2）兰州市公安局刑事警察支队出具的《情况说明》一份，载明：焦某系兰州市公安局刑警支队在办“9.30”专案魏某集团黑社会性质组织其中一名涉案人员； （3）秦安县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室出具的《关于何某等人故意伤害一案涉案人员的违法前科情况》一份，载明：何某除因本案犯故意伤害罪被本院原审判处外，还因非法买卖枪支、弹药罪被天水市中级人民法院判处，因其经营的秦安县某宾馆未取得相关许可证擅自经营，其作为法定代表人被秦安县公安局处伍佰元罚款并对秦安县某宾馆予以取缔；焦某先后两次因殴打他人被兰州市城关区公安分局东岗西路派出所调解处理，因经济纠纷被兰州市七里河区公安分局西站派出所调解处理；刘某因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被兰州市城关公安分局拘留，后因事实不清，证据不足予以释放，后被兰州市城关公安分局取保候审，现未查找到案件处理结果；刘某1因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被兰州市城关区公安分局刑事拘留，后因事实不清，证据不足予以释放，后被兰州市城关区公安分局取保候审，现未查找到案件处理结果。 （4）秦安县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室出具的《关于秦安县人民检察院移送何某涉黑涉恶线索的反馈情况》一份，载明：秦安县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室依据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中关于“黑社会”、“恶势力”的认定标准，举报人反映的何某相关问题不符合“黑社会”、“恶势力”，“村霸”认定标准。 2.被告人供述 （1）何某的供述，称自己没有指使焦某殴打被害人，原审中承认指使焦某殴打被害人，我就没有责任了，可以宽大处理，以便到监狱以后可以住院动手术治病；还称缓刑考验期间焦某打电话给他道歉，黄某在场。 （2）焦某的供述，称殴打被害人是因为何某说被害人与何某朋友的妻子有不正当关系，故叫自己把被害人打一顿。 （3）刘某的供述，称焦某叫自己殴打被害人是因为焦某说被害人与焦某的朋友妻子有不正当关系；还称缓刑考验期间未联系过焦某。 3.证人证言 黄某的证言，载明自己不认识焦某，否认何某缓刑考验期间焦某打电话给何某道歉的声称。 4.被害人陈述 被害人张某的陈述证实其不认识何某，没有和别人的老婆有过不正当关系。 以上原审证据和再审中出现的新证据来源合法，经庭审质证能相互印证，本院予以确认。 针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下： 1.关于雇用他人实施伤害行为的认定。 经查，本案再审的争议焦点为何某是否存在雇用他人实施伤害行为。首先，刑法意义上的雇用他人实施犯罪不应以民法意义上合法的雇佣关系进行评价；其次，在本案中，原审被告人何某向焦某提出“教训”被害人张某的犯意，教唆焦某实施犯罪，并在焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3实施伤害行为前，安排自己公司办公室主任刘某4到某宾馆外一拐角处将30000元现金交给焦某，应当认定原审被告人何某通过支付钱款的方式雇用他人实施伤害的行为；再次，原审何某提出与焦某系朋友关系，刘某、刘某1、刘某3认为给焦某帮忙实施殴打被害人，而在本案中刘某、刘某1、刘某3携带事先准备的凶器即洋镐把前往案发地“帮忙”，而该“帮忙”行为属违法犯罪，且获得超越了他们所称的“友谊”和“帮忙”关系的非法所得。最后，虽何某矢口否认给焦某30000元是为了故意伤害被害人，该笔钱款为正常借款，但焦某否认其向何某借款，且其与刘某、刘某1、刘某2、刘某3均承认分得了20000元、4000元、2000元不等的钱款，综上，应当认定何某雇用他人对被害人张某实施了犯罪行为，故原审被告人何某辩护人的此节辩护意见，与再审查明的事实不符，不应予以采纳。 2.关于各原审被告人犯罪作用的认定。 本案中，原审被告人何某提出故意伤害被害人的犯意，支付酬金雇用他人伤害被害人的行为对引发本案具有直接因果关系，为犯罪的顺利进行起到积极的推动作用，如安排宾馆房间、指认被害人住址、给付钱财，其应对所犯的全部罪行承担刑事责任，故原审被告人何某在整个犯罪形成过程中起主要作用，应认定为共同主犯之一，但其作用较其他原审被告人较大；原审被告人焦某在接到何某的授意后，积极组织实施犯罪，联络其他被告人、商量报酬、安排携带凶器和车辆接送、指认被害人位置、分配报酬并为自己预留较大份额，其在整个犯罪形成过程中的作用突出，应认定为主犯，但其作用相对原审被告人何某较轻，而较其他原审被告人较大；原审被告人刘某在接到焦某让其帮忙打架的电话并商定报酬后，积极联系被告人刘某1、刘某2、刘某3并安排携带作案工具一同乘车前往秦安，在到达被害人家中对被害人张某拳打脚踢并用洋镐把进行殴打，其犯罪行为直接造成被害人重伤的后果，在共同犯罪中组织并实施具体犯罪行为，应认定为主犯，但在形成整个犯罪过程中的作用相对原审被告人何某和焦某较轻，而较其他原审被告人较大；原审被告人刘某1和原审被告人刘某2到达作案现场后，刘某1率先破门而入，与刘某、刘某2对被害人张某拳打脚踢并用洋镐把进行殴打，刘某1和刘某2的犯罪行为直接造成被害人重伤的后果，系共同犯罪中犯罪行为的具体实施者，应认定为主犯，但在整个犯罪形成过程中的作用相对原审被告人何某、焦某和刘某较轻；原审被告人刘某3应刘某之约来秦安“教训”被害人，但其并未实施殴打被害人张某，在共同犯罪中所起作用相对较轻，系从犯。因此，被告人何某、焦某、刘某2的辩护人此节辩护意见，与查明的事实不符，故不应予以采纳。而被告人刘某3的辩护人的此节辩护意见，与查明的事实相符，故予以采纳。 3.关于实行过限的认定。 经查，从在案各原审被告人的供述看，（1）原审被告人焦某在案供述：“（何某）让我叫两个人把这个人打一顿”“我给刘某说：你带两个人到秦安来，（把这个人）打一顿吓唬下。刘某问我带不带木棍，我让他把木棍带上。”“我当时给刘某等人说：‘这个人年龄大了，不要从这个人的头部，胸部打，只是吓唬一下就可以了。’”“何某直接给我拿了30000元让我去找人殴打那名男子，我就拿上了”；（2）原审被告人刘某在案供述：“焦某告诉我可能要打架，我问他要不要拿什么东西（指打架的工具），他叫我们拿上”“我给刘某3说：‘秦安可能需要打架，走的时候，把打架的工具带上。’”“焦某1（焦某）让我们把那个人教训一下”“焦某1说把车开过来，将车上打人的洋镐把拿上、进去把人打了我们就撤”“在宾馆的时候焦某1（焦某）说只是教训一下，不打头部和前胸部位”；（3）原审被告人刘某3的供述称：“刘某给我说可能要打架，让我拿四根洋镐把”；（4）原审刘某2的供述称：“焦某说你们今晚把一个人打着吓一下”；（5）原审刘某1的供述称：“焦某说，有个人要收拾一下（意思是打）。”综上，原审被告人何某雇用原审被告人焦某纠集原审被告人刘某、刘某1、刘某2、刘某3“教训”被害人张某，伤害张某的主观故意明显。同时，焦某纠集刘某等人将张某“教训一下”“打着吓一下”，其虽在事前告知刘某“不打头部和前胸部位”，但刘某1、刘某3、刘某2对此并不知情，且其事前已知被害人“年龄较大、经不起打”的情况下,在看到刘某、刘某1、刘某2、刘某3四人携带作案工具闯入张某家时，其未明确告知刘某、刘某1、刘某2、刘某3“教训、打”被害人达到什么程度，亦未加以制止，其明知该四人的行为会造成严重的伤害后果，却放任这种结果的发生，而原审被告人刘某、刘某1、刘某2、刘某3的行为并未超出何某所称“教训”之故意伤害的范畴，故不能认定刘某等人的行为属于实行过限。因此，原审被告人何某辩护人和原审被告人焦某辩护人的此节辩护意见，与查明的事实不符，故不应予以采纳；而原审被告人刘某2和刘某1辩护人的此节辩护意见，与查明的事实相符，故予以采纳。 4.关于再审加重刑罚。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”和《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”，以上关于“再审不加刑”的规定只是一般性的要求，而本案再审期间，原公诉机关对原指控的犯罪事实进行了变更，当庭出示了新的证据并提取了对各原审被告人从重量刑的情节，对原审量刑建议进行变更。因此，本案再审出现的新情况不属于“再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的情形，故对原审被告人何某辩护人和原审被告人刘某1辩护人的此节辩护意见，与本案再审查明的事实和法律不符，故不应予以采纳。 本院认为：原审被告人何某雇用原审被告人焦某纠集原审被告人刘某、刘某1、刘某2、刘某3携带洋镐把故意伤害他人身体，致其重伤，六原审被告人的行为均已构成故意伤害罪，应当依法惩处。原公诉机关再审变更原审指控的犯罪事实清楚、罪名、增加的量刑情节成立，应予认定。本案系共同犯罪，原审被告人何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2系共同主犯，应按各原审被告人在共同犯罪中的作用分别从严惩处。原审被告人何某家属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚，其辩护人此节辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳；对于原审被告人何某的辩护人所提何某系初犯、偶犯，身体较差，为当地做出贡献，本案由拆迁矛盾引发，其主观恶性小，请求宣告缓刑的意见，本案原审被告人何某雇用他人故意伤害被害人，并在其他五名原审被告人实施犯罪前指认被害人住址，且事前提供资金，其情节恶劣，结合其有曾犯非法买卖枪支、弹药罪等违法犯罪事实记录，应确信原审被告人何某的人身危害性较大，其确无可以宣告缓刑的法定情节，故对其辩护人的此节辩护意见，与事实和法律不符，不应予以采纳；对于原审被告人何某的辩护人所提何某认罪认罚，可对其从宽处罚的意见，原审被告人何某虽当庭称认罪认罚，但不能自行全面如实供述自己实施的罪行，特别是对雇用他人实施故意伤害被害人的影响全案定性的主要事实矢口否认，结合何某在本案侦查和原审、再审庭审供述中未如实全面陈述其犯罪主要事实及经过，且原公诉机关再审当庭所举补充侦查中何某供述，其称“原审中承认指使焦某殴打被害人，我就没有责任了，可以宽大处理，以便到监狱以后可以住院动手术治病”。综上，原公诉机关再审所举新证据能够证明被告人何某并无认罪悔罪的自愿，故对其辩护人的此节辩护意见，与事实不符，不应予以采纳。原审被告人焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3到案后均能如实供述自己的犯罪事实，虽对“雇用”辩解为“帮忙”，但均能供述各自参与的商定报酬、分配报酬、获取报酬等影响全案定性的主要事实，系坦白，且认罪认罚，并取得了被害人的谅解，应依法对五原审被告人从轻处罚，故对原审被告人焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3的辩护人此节辩护意见，予以采纳。原审被告人焦某、刘某、刘某1、刘某3系初犯、偶犯，但结合全案携带凶器故意伤害被害人的情节和致被害人的伤害结果，应确信五原审被告人的行为具有一定的社会危害性，故在量刑时从严综合考量。对于原审被告人刘某1、刘某2辩护人提出的刘某1、刘某2系自首的辩护意见，本案因本院决定再审，依法对原被告人刘某1决定逮捕，其虽主动到案，但在再审判决作出前其身份为罪犯，且在侦查阶段系抓捕到案，不应认定为自首，而刘某2亦在侦查阶段系抓捕到案，亦不应认定为自首，故原审被告人刘某3、刘某2辩护人的此节辩护意见，与事实和法律不符，不应予以采纳。原审被告人刘某3系从犯，依法对其从轻处罚，原审被告人刘某3辩护人的此节辩护意见，予以采纳。原审时，对原审被告人何某判处有期徒刑三年，缓刑四年；对原审被告人焦某判处有期徒刑三年，缓刑四年；对原审被告人刘某判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月；对原审被告人刘某1判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，对原审被告人刘某2判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，对原审被告人刘某3判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑不当，适用法律错误，应予纠正。另，原审对黑色苹果、黑色三星(大)手机各一部，退还被告人何某；白色oppoA33手机一部，退还被告人焦某；黑色oppoR9S手机一部，退还被告人刘某；黑色三星(小)手机一部，退还被告人刘某1；黑色vivo手机一部，退还被告人刘某2；黑色oppoR11手机一部，退还被告人刘某3的上述涉案财物的处置，符合法律规定，并无不当，应依法予以维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百七十六条、第三百八十九条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）甘0522刑初147号刑事判决第一项中对原审被告人何某、焦某、刘某、刘某1、刘某2、刘某3的量刑部分，变更为：原审被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年3月30日止。） 原审被告人焦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年2月27日止。） 原审被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年1月28日止。） 原审被告人刘某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起至2023年5月1日止。） 原审被告人刘某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2023年4月27日止。） 原审被告人刘某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2021年10月28日止。） 二、维持本院（2018）甘0522刑初147号刑事判决第二项。 如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 邵平安 审 判 员 张晓亮 审 判 员 张亮文 二〇一九年十月十八日 法官助理 雒 莹 书 记 员 王小红