云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2601民初3679号原告：龙国建，男，1986年9月9日生，彝族，云南省西畴县人，住文山市。委托诉讼代理人：罗明坤，宏旸法律服务所法律工作者（特别授权）。被告：云南广电网络集团有限公司文山分公司。统一社会信用代码:9153260070989446XE。住所地:文山市开化中路89号。法定代表人：周子庚，总经理。委托诉讼代理人：杨智翔，云南圆合圆律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：邱长江，云南圆合圆律师事务所律师（特别授权）。原告龙国建与被告云南广电网络集团有限公司文山分公司（以下简称广电文山分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙国建的委托诉讼代理人罗明坤，被告广电文山分公司的委托诉讼代理人杨智翔、邱长江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙国建向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2007年1月至2018年4月节假日值班、加班费36000元（以节假日值班表实际核算为准）；2.责令被告给予原告恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；3.责令被告公开原告个人的企业年金相关信息；4.责令被告协助办理好原告生育保险事宜，如因被告原因导致原告不能正常享受生育保险，被告要赔偿原告相应经济损失。诉讼过程中，龙国建变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付2007年1月至2018年4月节假日值班、加班费36000元，以劳社部发［2008］3号文件第2条计算为准。2.判令被告向原告支付经济补偿金82095元。事实和理由：原告于2006年10月被聘为被告前公司云南广播电视信息传输网络股份有限公司（该公司后变更为“云南广电网络集团有限公司”）员工，2011年1月与被告签订无固定期限劳动合同。因被告公司内部管理混乱、不合理、不科学，未能严格按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，足额发放国家法定节假日和自治州节日值班费，克扣绩效工资。经双方协商，同意于2018年4月解除劳动合同关系。期间，原被告因协商足额发放或补发值班费、加班费和2017年绩效工资以及支付经济补偿金有关事宜，被告拒绝支付，原告便于2019年2月向文山州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁庭审中，被告不但不依法向原告支付加班、值班费，公然伪造莫须有的文件材料诋毁原告的所有请求事项，对被告的违法行为不做任何处理，有悖法律的有关规定。综上所述，被告的行为已违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的以上诉请。广电文山分公司辩称，一、文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的案件编号：文劳人仲案字【2019】57号《裁决书》认定事实清楚，依法有据，并未违反法律强制性、禁止性规定，适用法律正确，应给予维持。二、被答辩人诉求并未要求撤销文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的案件编号：文劳人仲案字【2019】57号《裁决书》，应视为裁决已生效。三、被答辩人存在虚假陈述，诉讼请求不应得到支持，理由如下：1、被答辩人提出的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的法律规定，答辩人在本案中没有任何过错或者违反法律、法规的行为。事实是：答辩人于2018年2月12日收到被答辩人的辞职申请，答辩人的人力资源部以各种方式通知其被答辩人在未办理离职手续前根据公司规章制度要求继续正常上班，被答辩人龙国建均表示拒绝，并且连续旷工超过15天。2018年3月26日，经答辩人班子研究决定，按照《云南广电网络集团有限公司文山分公司考勤管理办法》第四章第十八条第七项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，对被答辩人作出开除公职的决定。2018年4月，被答辩人收到《关于开除文山分公司行政管理部龙国建同志的通知》后，才到答辩人处办理解除劳动合同的后续离职手续。2、答辩人从未克扣被答辩人的绩效工资和月工资，均是按公司规定及时发放给被答辩人，因此，被答辩人要求补发绩效工资的请求，无事实及法律依据，不应得到法律支持。基于上述客观事实，被答辩人系自己在未办理休假或者请假手续以前，就无故拒绝上班，连续旷工15天后，由答辩人开除公职的。事后，被答辩人自己担心被开除的情况被他人得知，才到答辩人处办理解除劳动合同的后续离职手续，并且被答辩人的离职申请也是离开后通知其他人代为交到答辩人处的，从此行为可以看出被答辩人身为公司行政部副总经理，带头旷工、无故拒绝上班，是极其不遵守答辩人公司规章制度的。四、加班和值班的区别是非常大的，被答辩人作为中层干部，加班和值班的政策以及区别自己是最清楚的。1、答辩人从未安排被答辩人进行加班，但答辩人安排被答辩人和公司人员进行值班的情况是有的，值班与加班区别是很大的。根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班是指职工根据用人单位的要求，在正常工作时间之外负担一定的非生产性、随意性比较大的工作责任。一般而言，值班和加班虽然都是员工在法定工作时间之外负担一定责任，但值班与加班具体内容显著不同；值班是为了处理应急事件，值班期间劳动者并不直接从事劳动，亦不存在具体完成哪些工作任务，如果没有突发事件就完全处于休息状态，故工作强度不大，其仍然处于休息之中，因此值班并不能直接等同于加班，不应由答辩人支付加班费，并且答辩人发出的表格清楚表明系值班表，不是加班表。2、被答辩人作为中层干部，加班和值班的政策以及区别自己是最清楚的，并且很多值班表的排序和调休都是被答辩人亲手拟定报人事部门备案的，因此，不存在被答辩人所谓的加班情况。五、被答辩人应对存在加班情况承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。六、本案被答辩人向法庭提交的《调取证据申请书》不符合法律规定和实践操作，并且不应由答辩人提交，不能得到法庭支持。1、被答辩人申请调取的部分时间段的值班表主体不适格。被答辩人2006年至2014年4月一直在云南省广电网络集团有限公司麻栗坡支公司担任行政部经理，2014年4月至2018年4月在答辩人处任行政部副经理，属于中层干部，其值班的人员及值班时间大部分系被答辩人亲手起草发布的，被答辩人自身就有所需要调取的证据材料。2、根据我国劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，正因如此，司法实践规定用人单位的考勤记录也只需要保存两年，但被答辩人申请要求答辩人提供从2007年1月至2018年4月的值班表，无法律依据，并且答辩人再次申明，答辩人一直以来仅有值班表，从未有被答辩人所谓的加班表，而且被答辩人调取的值班表时间太久远，当时的工作条件、设施设备特别有限，早已经不能找回，因此被答辩人申请调取的部分时间段的值班表不具有实践操作性。综上，被答辩人民事起诉状的陈述系虚假、不客观、没有法律依据，既然均系不客观真实的陈述，其民事诉求不应得人民法院的支持，另外，答辩人对被答辩人至始至终根本不存在违反法律法规的情况，恳请法庭在查清事实真相后依法驳回其诉讼请求。被答辩人被开除的心情是可以理解的，但本案是被答辩人严重违反我国《劳动合同法》、《劳动法》及答辩人公司的法律规定无故旷工而造成的，属于违约在先、无理诉讼在后，答辩人暂时保留追究其违约责任的法律权利。上述答辩意见恳请法庭在合议时依法给予支持。龙国建对其主张，提供了以下证据：1.《云南省劳动合同书复印件》，证明原告与被告签订劳动合同书，双方存在劳动用工合同关系，应受《劳动法》和《劳动合同法》的保护和制约。原告在被告公司从事主管级岗位且劳动时间为八小时工作制；2.《解除劳动合同通知书》，证明原告因被告违反劳动合同法而向被告提出解除劳动合同关系；3.《云南省用人单位劳动合同解除（终止）办理情况登记表》、《云南省用人单位解除劳动合同协议书》、《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，证明原告与被告已经解除劳动合同关系。双方系协议解除劳动关系。原告的工作年限为13年。被告未向原告支付经济补偿金；4.《养老保险个人账户登记卡》、《云南省城镇职工养老保险个人账户表》，证明原告在被告单位工作年限为13年。原告提出解除劳动合同关系的前十二个月平均月工资为6315元；5.《法定节假日值班证明材料》、《云南光电网络集团文山分公司元旦、春节、州庆、清明节、中秋节、国庆节的值班表》、《文山分公司2009年春节值班表》、《云南广电网络文山分公司国庆节（2009）安全保卫值班表》、《文山分公司2015年端午节、闹兜节值班表》、《文山分公司2015年春节值班表》，证明原告自2007年1月至2018年4月值班情况，部分年度节假日的值班情况。经质证，广电文山分公司的质证意见是：对第1组证据三性认可；第2组证据仅对关联性认可，真实性、合法性不认可，1.该份解除劳动合同书并非原告本人亲自交到公司，是找人代交；2.原告解除劳动合同书陈述的内容不客观不真实；第3组证据三性认可，对证明的部分观点不认可，不认可的有第2点不认可，理由是原告因违反被告用人单位的管理制度，原告连续旷工15天，被告于2018年3年26日作出开除原告公职的决定，原告迫于担心自己被开除以后不好就业的原因，才于2018年4月19日到被告处办理相关解除的离职手续；第4点不认可，理由是原告的诉求不符合中国人民共和国劳动合同法第46条关于经济补偿金的法律规定，原告是被被告开除，因此当时2018年4月19日解除劳动合同书上并未约定经济补偿金以及经济补偿金的数额；第4组证据三性无异议，第2个证明观点不认可，原告的平均工资是5142元；第5组证据三性部分认可，认可的仅是2014年4月1日以后的值班情况，2014年4月1日之前的值班情况不认可，不认可的理由是原告在2014年4月以前在麻栗坡子公司担任行政部经理，并不在被告单位上班。值班安排是公司行为，应当以公司提交的值班表为准。本院认为，龙国建提交的第1组证据，广电文山分公司无异议，本院予以采信。第2组证据真实客观，对其真实性予以采信，但不能证明其待证观点，对该证据的证明观点不予采信。第3组证据客观真实，本院予以采信。第4组证据客观真实，本院予以采信。但月平均工资6315元计算有误，本院不予采信。第5组证据客观真实，本院予以采信。广电文山分公司针对其主张，提供了以下证据：1.《营业执照》、《法定代表人身份证》、《法定代表人身份证明书》复印件各1份，证明被告的身份信息；2.《云南省劳动合同书》、《云南光电网络集团文山分公司工资花名册》（时间：2017年1月至2018年4月）、《云南广电网络集团有限公司文山分公司文件-云广文分网通【2018】26号关于3月份工资变动的通知》、《云南广电网络集团有限公司文山分公司绩效考核方案》、《云南广播电视信息传输网络股份有限公司文山分公司-云广文分网通【2013】56号文山公司关于考勤、调休管理细则的通知》复印件各1份，证明①被告已按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的法律规定与原告签订无固定期限的劳动合同，不存在违反我国劳动法和劳动合同法等法律规定的情形，也不属于我国劳动合同法四十六条法定支付经济补偿金的情形，因此，被告不应支付经济补偿。②证明被告已按期足额向原告发放工资、绩效工资，并为原告如期交纳了各项社会保险，不存在违反我国劳动法和劳动合同法等法律规定的情形，也不属于我国劳动合同法四十六条法定支付经济补偿金的情形，因此，被告不应支付经济补偿金。值班的情况是有的，但值班的全部人员及原告事后以自行调休或者轮休的方式进行补休，从时间上看已完全弥补了值班的时间天数，不存在超出劳动法或者劳动合同法法定值班的时间天数，根据法律规定，不应支付原告值班费的客观事实；3.《文山分公司行政管理部2月、3月考勤表》、《中共云南广电网络集团文山分公司委员会文件-云广文分网党【2018】15号关于开除文山分公司行政管理部龙国建通知的通知》、《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》复印件各1份，证明①原告系自己在未办理休假或者请假手续以前，就无故拒绝上班，连续旷工15天后，由被告依据《云南广电网络集团有限公司文山分公司考勤管理办法》第四章第十八条第七项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，对原告作出开除公职决定的客观事实。②证明原告收到被开除公职决定书后，才到被告处办理解除劳动合同的后续离职手续，并且原告之前的离职申请也是离开后通知其他人代为交到被告处的，从此行为可以看出原告是极其不遵守公司规章制度，属于违约在先，无理诉讼在后的客观事实；4.《裁决书（文劳人仲字第（2019）57号）》原件1份，证明仲裁委裁决认定事实清楚，适用法律准确，应给予维持；5.证人吴某的证言，证明企业年金是被告集团公司与平安公司的一个合作项目，里面的资金是被告公司及个人都不可以提取的，如果原告到新的单位工作，如果该单位有企业年金这种福利，被告公司就可以将该企业年金转入该单位，如果没有，里面的企业年金也不可以动，达到法定退休年龄以后，就可以去领取企业年金；6.证人彭某、陈某、滕某的证言，证明法定节假日值班是采取调休进行补偿。经质证，龙国建的质证意见是：对第1组证据三性无异议。第2组证据云南省劳动合同书无异议，广电网络公司花名册恰好证明被告没有向原告发放值班费，花名册部分不客观不真实，3月份工资变动通知三性不认可，绩效考核方案也是三性不认可，考勤、调休管理细则的通知也是三性不认可，是被告单方作出，没有职工的签字，该组证据不能证明被告向原告足额支付工资的事实，同时证明被告没有向原告支付经济补偿金的事实，不能证明被告的证明观点；第3组证据关于（2018）15号文件开除龙国建的通知，该通知不客观不真实，不合法，不能证明原告按程序被开除的事实，没有工会的通知和当事人的签字。第4组证据裁决书所认定的事实分部认可，部分不认可，裁决书争议焦点第一条，虽然没有支付经济补偿金的内容，但是事后原告曾经向被告协商补偿金及绩效工资，被告拒绝支付，要按劳动法第38条来执行才符合规定；第二条被告未向原告支付2017年的绩效工资，所以我们不认可；第三条，因原告曾经向被告申请调取值班表，但碍于权限范围被告没有向原告提供，所以原告没有向仲裁委提供值班表，但不能否认原告在被告公司上班期间安排值班的事实；第四条，属于被告单方制作，仲裁支持我们不认可。证人吴某的证言不客观不真实，针对值班情况不属实，事实上被告是安排值班并发放值班费每天50元钱。证人彭某、陈某、滕某都是公司员工，都是中层领导，与公司存在利害关系，证人证言不客观不真实。本院认为，广电文山分公司向本院提供的第1组证据，龙国建无异议，本院予以采信。第2、3组证据客观真实，与本案相关联，本院予以采信。第4组证据《裁决书》真实客观，对其真实性，本院予以采信；《裁决书》因原告的起诉而不生效，对该证据的证明观点，本院不予采信。第5、6组证据吴某、彭某、陈某、滕某的庭审证言符合本案客观实际，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：龙国建于2006年11月进入广电文山分公司工作。2011年1月l日，龙国建与广电文山分公司签订了无固定期限劳动合同。龙国建在广电文山分公司的工作岗位为行政管理部副经理。工作年限13年。2018年2月11日，龙国建电话委托同事陈某代其向广电文山分公司提交解除劳动合同通知书。2018年2月22日以后，龙国建就未到广电文山分公司上班。2018年3月26日，广电文山分公司作出开除龙国建的决定。2018年4月17日，双方解除劳动合同关系。广电文山分公司为龙国建缴纳社会保险费和住房公积金至2018年4月以前，其中2018年3月的保险费为1418元。龙国建2018年3月以前的工资，广电文山分公司已全部支付完毕。龙国建的十二个月应发工资情况如下：2018年2月为9704元，2018年1月为6149元，2017年12月为6149元，2017年11月为9999元，2017年10月为8790元，2017年9月为5765元，2017年8月为5765元，2017年7月为5765元，2017年6月为5765元，2017年5月为5765元，2017年4月为5765元，2017年3月为5765元，月平均工资为6762元{（9704元＋6149元＋6149元＋9999元＋8790元＋5765元＋5765元＋5765元＋5765元＋5765元＋5765元＋5765元）÷12个月}。2013年1月17日，广电文山分公司作出云广文分网通〔2013〕56号《文山分公司关于考勤、调休管理细则的通知》，该通知明确节假日期间安排值班的干部员工，由本部门自行进行内部统筹调休，不再给予发放任何值班补助。龙国建在广电文山分公司上班期间，存在节假日值班的情形。2019年7月16日，文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出文劳人仲案字〔2019〕57号《裁决书》。龙国建不服该裁决，起诉至本院。本院认为，值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，或为处理突发事件、紧急公务等原因，安排本单位有关人员在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间从事的活动，一般为非生产性的责任。加班是指用人单位因生产经营需要，安排劳动者在法定标准工作时间之外，继续从事本职工作。加班由《劳动法》直接立法保护，而值班是按照用人单位的规章制度来履行。广电文山分公司2013年作出的《文山分公司关于考勤、调休管理细则的通知》，已明确节假日期间安排值班的干部员工，由本部门自行进行内部统筹调休，不再给予发放任何值班补助。龙国建在广电文山分公司上班期间，虽有节假日值班的情形。但按照公司制度，值班人员由其所在部门进行统筹调休和轮休。因龙国建无证据证明其在节假日值班后没有得到过调休和轮休，并存在加班的情形，故龙国建要求广电文山分公司支付2007年1月至2018年4月节假日值班、加班费36000元的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。首先，本案系龙国建主动向广电文山分公司提出解除劳动合同的请求，必须广电文山分公司存在第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等情形时，龙国建才有权获得广电文山分公司的经济补偿金。其次，因龙国建从2018年2月22日起就未上班，严重违反了公司的规章制度，广电文山分公司2018年3月26日作出的开除龙国建的决定，符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，广电文山分公司也无支付龙国建经济补偿金的义务。再次，双方提交的《解除（终止）劳动合同证明书》、《解除劳动合同协议书》及《劳动合同解除（终止）办理情况登记表中》均无支付经济补偿金的内容，且龙国建提交的证据均不能证明广电文山分公司具有《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要向劳动者支付经济补偿金情形，故龙国建要求向广电文山分公司支付经济补偿金82095元诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回龙国建的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙国建负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  周宏浴二〇一九年十月二十八日书记员  程子芮