浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终538号 上诉人（原审原告）朱丽春，女，1972年1月26日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托代理人李聪平，系朱丽春丈夫，1969年10月1日出生，住址同上。 被上诉人（原审被告）永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县上塘镇环城西路789号三楼。 法定代表人潘陈一，局长。 应诉负责人吴坚，副局长。 委托代理人夏宗明，浙江泽商律师事务所律师。 上诉人朱丽春因诉永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉执法局）城建行政决定一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 2018年7月10日，永嘉执法局作出永综执限拆字[2018]第18001号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定当事人朱丽春在建房过程中没有按照建设规划许可证的许可内容进行建设，且未经原审批机关批准。新建房屋非法占地34.01平方米，且存在严重位移、少批多建130.82平方米且超过审批高度1.5米，属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，决定限当事人在一个月内自行拆除未按照建设工程规划许可证擅自在永嘉县××镇缸××村下陇地段，占地面积113.76平方米，总建筑面积370.07平方米，总高度12.6米的二间四层新建房屋。如逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼，又不履行拆除义务的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆除。 原判认定：原告朱丽春与李聪平系夫妻关系。2016年7月12日，李聪平取得建设用地规划许可证，批准李聪平住宅（私建）用地面积79.75平方米，用地位置在碧莲镇缸窑村。2016年12月29日李聪平申请农村私人建房用地许可，2017年1月11日，永嘉县人民政府经审批同意给予李聪平使用集体土地建设用地建房二间，用地面积79.75平方米。2017年1月23日，李聪平取得建设工程规划许可证，批准建房层数为3层带地下室，总高度11.1米，建筑面积239.25平方米。原告朱丽春于2017年1月开始动工建房，于2017年6月完工。原告朱丽春所建房屋位置在《永嘉县碧莲镇控制性详细规划》范围内。被告永嘉执法局根据群众举报经初步调查后，于2018年1月8日对原告新建房屋予以立案调查，于2018年3月6日经批准延长办案期限30日。2018年3月12日被告委托永嘉县勘察测绘院对原告新建房屋予以测绘，准确测绘违法建设部分的建筑面积。2018年6月21日永嘉县勘察测绘院作出《工程测量报告》，该报告显示原告所建房屋实测建筑用地面积113.76平方米，实测建筑面积370.07平方米，实测总高度12.6米，超（少）面积分析图显示原告实建房屋用地和批准用地存在移位情况。2018年6月28日，永嘉县碧莲国土局资源所向被告出具《关于碧莲镇缸窑村村民李聪平新建房屋的情况说明》，认为原告新建房屋少批多建34.01平方米，不属于存量违章，无法通过补办手续来更正消除违法建筑的影响，该违法建筑属不可更正情况。同日，永嘉县碧莲住房和城乡规划建设所向被告出具《关于碧莲镇缸窑村村民李聪平新建房屋的情况说明》，认为原告新建房屋超面积130.82平方米，不属于存量违章，且根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（一）项的规定，超出合理误差范围，原告新建房屋不能通过补办手续来更正消除违法建筑的影响，该违法建筑属不可更正情况。2018年7月5日，被告作出永综执限拆告字[2018]第180001号《限期拆除告知书》，并将该告知书送达原告。原告于2018年7月10日提出陈述、申辩意见，认为家庭人口众多，无房居住，且家庭特别困难，请求酌情处理。被告未予采纳于同日作出被诉限拆决定，决定认为原告在建房过程中没有按照建设工程规划许可证进行建设，且未经原审批机关批准，新建房屋非法占地34.01平方米且存在严重移位，少批多建130.82平方米且超过审批高度1.5米。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，该房屋属无法采取改正措施消除影响的情形。遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，决定责令原告在一个月内自行拆除上述违法建设的二间四层新建房屋。被诉限拆决定于2018年7月16日送达原告。原告不服提起行政诉讼。另查明，自2017年10月11日起，城乡规划管理方面法律、规章规定的对城镇违法建设行为、风景名胜区管理的行政处罚事项，其中包括未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚，由永嘉县综合行政执法局行使。 原判认为，朱丽春新建房屋在《永嘉县碧莲镇控制性详细规划》范围内，位于城镇规划区内，被告永嘉执法局具有作出被诉限拆决定的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。同条例第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的……第三款规定，前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。浙江省住房和城乡建设厅制定发布的《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款规定，建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工程规划许可证许可的建筑面积的数值，建筑面积的合理误差按以下规定累进计算：（一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%……同办法第十四条规定，建筑高度误差是指建设工程竣工实测建筑高度超出建设工程规划许可证许可的建筑高度的数值。建筑高度的合理误差按以下规定累进计算：（一）20米以内的（含20米）部分为0.5%……原告丈夫李聪平取得的建设工程规划许可证，许可其建房层数为3层带地下室，建筑高度11.1米，建筑面积239.25平方米。原告朱丽春新建房屋实测建筑面积为370.07平方米，实测建筑高度为12.6米。原告朱丽春明显是未按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，新建房屋的建筑面积和建筑高度均超过了浙江省住房和城乡建设厅制定的合理误差范围的标准。而且永嘉县国土部门和永嘉县城乡规划部门分别出具的情况说明，均认定原告新建房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。因此被告认为原告新建房屋非法占地34.01平方米，少批多建130.82平方米且超过审批高度1.5米，属于无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定作出被诉限拆决定，事实清楚，证据确凿，法律依据充分。被诉限拆决定认定原告的违法行为符合了《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（一）项、第（二）项规定的情形，但被诉限拆决定适用的法律依据为《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第（一）项、第（二）项，应属误写，予以指正。原告新建房屋违法建设部分的建筑面积，是被告委托第三方永嘉县勘察测绘院测绘作出，而非被告作出，因此，原告诉称被告经过现场测绘测量与房屋实际情况存在差异，要求第三方机构进行重新测量的意见，不予采纳。原告认为被诉限拆决定认定“无法采取改正措施消除影响的情况”依据不足，因与事实不符，不予采信。被告永嘉执法局立案后，经过调查取证，告知、结合当事人的陈述、申辩意见，作出被诉限拆决定，行政程序合法。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确，被诉限拆决定并无明显不当。因此，原告诉称被诉限拆决定依据不足且存在明显不当，请求撤销被诉限拆决定缺乏依据，不予支持。据此判决：驳回原告朱丽春的诉讼请求。 上诉人朱丽春诉称：1.《工程测量报告》存在明显违法之处，原判予以采信不当。2.原判认定涉案房屋存在位移错误。3.涉案建筑无需全部拆除。4.被诉行政行为自受理之日至作出决定之日，已经超出法定的上个月期限。请求改判撤销被诉限拆决定。 被上诉人永嘉执法局辩称：1.永嘉县勘察测绘院是依法成立的具有专业资质的企业法人单位，开展独立经营活动和专项业务工作，受被上诉人委托作出的《工程测量报告》程序合法、形式符合要求、内容客观真实，可以作为证据使用。2.被诉限拆决定事实清楚，证据确凿，程序正当，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审诉讼期间，被上诉人向本院提交永嘉县勘查测绘院的测绘资质证书、营业执照，以证明永嘉县勘查测绘院具有测绘资质。本案的争议焦点是被诉限拆决定认定事实是否清楚、行政程序是否合法、适用法律是否正确。综合双方意见，本院认为：1.被上诉人因工作失误在一审期间提交了换证前的测绘资质证书、营业执照，现其在二审期间重新提交，本院予以接纳。上述证据可以证明永嘉县勘查测绘院在测绘期间具有测绘资质。但因《工程测量报告》缺乏测量人员的资质证书，本院不予采信。2.被上诉人提交的调查询问笔录、现场检查（勘验）笔录、违法案件现场勘查图，上诉人朱丽春已签名确认，本院予以采信。上述证据可以证明涉案房屋系框架结构，存在位移以及被诉限拆决定认定的其他违法事实。上诉人朱丽春诉称涉案房屋不存在位移，本院不予采纳。3.本院对于其他证据的认证意见与原判一致。根据上述采信的证据，本院认定的事实与原判无异。 本院认为：一、《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的……第三款规定，前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。浙江省住房和城乡建设厅制定发布的《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款规定，建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工程规划许可证许可的建筑面积的数值，建筑面积的合理误差按以下规定累进计算：（一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%……第十四条规定，建筑高度误差是指建设工程竣工实测建筑高度超出建设工程规划许可证许可的建筑高度的数值。建筑高度的合理误差按以下规定累进计算：（一）20米以内的（含20米）部分为0.5%……涉案建设规模与审批严重不符，均超过了合理误差范围，且该房屋属于框架结构并存在位移现象，属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。被上诉人作出被诉限拆决定并无不当。上诉人诉称涉案房屋可以部分拆除，但缺乏证据证实，本院不予采信。二、《浙江省行政程序办法》第六十四条第三款规定，行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在前两款规定的期限内。被上诉人于2018年1月8日立案，于同年3月6日经批准延长办案期限30日。被上诉人于2018年7月10日作出被诉限拆决定，并于当月16日送达上诉人，扣除2018年3月12日至6月21日委托永嘉县勘查测绘院测绘时间，尚未超出法定期限。上诉人朱丽春据此主张被上诉人程序违法，本院不予支持。 综上，原判驳回上诉人朱丽春的诉讼请求正确。上诉人朱丽春的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人朱丽春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 存 审 判 员  来 敏 审 判 员  曾晓军 二〇一九年十月二十二日 代书记员  陈巨创