吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0882民初990号 原告：王振山，男，1970年5月13日生，个体，住大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 被告：大安市新平安镇政府。 法定代表人：管立松，职务：镇长 委托诉讼代理人：李卫平，男，1972年9月24日生，汉族，大安市新平安镇政府职工，现住大安市。 委托诉讼代理人：刘中显，吉林乾奕铭律师事务所律师。 被告：松原市富佳建筑工程有限公司。 法定代表人：杨凤春，职务：经理。 委托诉讼代理人：张红伟，吉林巨石律师事务所律师。 原告王振山与被告大安市新平安镇政府、松原市富佳建筑工程有限公司（以下简称：富佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王振山及其委托诉讼代理人赵君英，被告大安市新平安镇政府委托诉讼代理人李卫平、刘中显，松原市富佳建筑工程有限公司委托诉讼代理人张红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王振山向本院提出诉讼请求：要求二被告立即给付拖欠工程款520,000.00元以及为松原市富佳建筑有限公司垫付的各种费用70,000.00元。并自2018年9月份起至给付之日止按同期人民银行贷款利率给付利息，二被告对上款承担连带给付责任。事实和理由：2017年9月25日,被告大安市新平安镇镇政府将其需要承建的大安市新平安镇自然屯2号标段-长征村共8.466公里路线发包给了松原市富佳建筑工程有限公司，并与松原市富佳建筑工程有限公司签订建设工程承包合同。当时案外人王晓东称2号标段工程的实际承包人为其本人，因其没有资质，靠挂在被告松原市富佳建筑有限公司名下，并与我口头商定2号标段由我承包清工，工程总造价为520,000.00元。原告王振山施工期间应王晓东的要求垫付了场地费12.000.00元、电费2,500.00元、买混凝土11,500.00元、柴油17,000.00元、租钩机14,400.00元、铲车12,600.00元，共计70,000.00元。后期被告松原市富佳建筑工程有限公司不承认与王晓东存在靠挂关系，称王晓东只是其单位所承包2号标段的场地负责人，对此大安市新平安镇长征村村民委员会也予以证实。王晓东为松原市富佳建筑工程有限公司场地负责人，将松原市富佳建筑工程有限公司承包的工程发包给本案原告王振山的行为构成表见代理，被告大安市新平安镇镇政府作为发包方受益人，现原告已将该工程施工完毕交付使用，应与被告松原市富佳建筑工程有限公司共同对原告王振山的工程款承担给付责任。故向大安市人民法院起诉，要求被告大安市新平安镇政府、松原市富佳建筑工程有限公司连带给付原告王振山工程款520,000.00元及施工期间为其垫付的各项费用70,000.00元，共计590,000.00元，并自2018年9月份起至给付之日止按同期人民银行贷款利率给付利息。垫付的70,000.00元费用是因为王晓东承诺该路段的路基平整及填充所需的材料及机械设备费用都由原告按照成本价进行垫付，结算时按照成本价给付。 大安市新平安镇政府辩称,一、答辩人不是本案适格的诉讼主体，因为本案是建设施工合同纠纷，因为原告与答辩人没有合同，所以没有法律关系，所以原告不能起诉答辩人。二、只有以建设施工合同实际施工人才能起诉答辩人，但是本案原告不是建设施工合同纠纷中的“实际施工人”,只是施工人，所以没有资格起诉答辩人，法律没有规定就不能突破合同的相对性。本案的实际施工人是王晓东而不是本案的原告王振山。按照法律规定，合同纠纷是不能突破合同相对性的，但是在建设施工合同中，只有当发包方（建设单位业主即答辩人)，在没有足额给付工程款的情况下，可以成为当事人即本案的被告，就是说按照法律规定只有王晓东可以起诉答辩人，而本案原告只能起诉王晓东，因为原告不是法律规定的实际施工人，而是施工人。三、关于实际施工人的法律规定，建设施工合同司法解释一第二十六条规定:实际施工人以转包分包人为被告起诉，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人、违法分包人为本案当事人。其最高人民法院出版的关于《建设施工合同司法解释》的理解和适用第218页第5行指出:本条表述的“实际施工人”与总承包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定合法的施工人使用了“实际施工人”的表述方式,在本司法解释中，第四条、第二十六条和二十五条，三处均是指无效合同的承包人、如转包人、违法分包合同的承包人,还有没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包。所以本案的发包方是新平安镇政府，承包方为松原市富佳建筑工程公司（因为在招投标时承包方必须有资质)，富佳建筑工程公司违法转包给没有资质的自然人王晓东属于无效合同的承包人,或者说王晓东是借用富佳建筑工程公司签订建设施工工程合同的,所以根据最高人民法院关于建设工程施工司法解释理由与适用第218页的规定，实际施工人是王晓东，不是原告。原告是施工人,而不是实际施工人，不能向答辩人主张权利，所以答辩人不是本案的被告。四、本案王晓东不构成表见代理，因为王晓东没有和原告签订盖有公司印章的书面合同,也没有用盖有公司印章的合同文本与原告签订建筑施工合同，所以王晓东不具备表见代理的构成要件。综上所述，应当驳回原告对答辩人的告诉。 富佳公司辩称，1、原告要求被告给付工程款520,000.00元及为答辩人垫付各种费用70,000.00元没有事实依据和法律依据，答辩人不同意给付。2、本案实际施工人系白海军，白海军将工程的人工部分转包给了王晓东。答辩人与实际施工人均未与王振山之间形成任何法律关系，本案遗漏诉讼参加人。3、关于原告主张的表现代理与第一被告意见一致，答辩人不承担给付责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：王振山向本院提供的证据：1．合同协议书复印件一份（二被告间签订），用以证明2017年9月25日被告大安市新平安镇人民政府与被告松原市富佳建筑工程有限公司签订招标协议书，被告大安市新平安镇政府将大安市新平安镇自然屯2号标段-长征村共8.466公里路线发包给了富佳公司。工程总价款为4155,836.00元。大安市新平安镇政府对该份证据的真实性质证无异议，对证明的问题有异议，该份证据显示该工程项目经理是王坤，不是王晓东。王晓东承包了富佳公司的工程，是实际施工人。富佳公司对该份协议书的真实性质证无异议，对证明的问题有异议，认为路段总长度没有实际结算，承包人项目经理是王坤，不是本案原告也不是原告主张的王晓东。2．富佳公司出具的证明一份、大安市新平安镇政府长征村村民委会于2019年3月5日出具的证明一份，用以证明王晓东是该标段的现场负责人，并不是分包人或转包人，王晓东的行为代表富佳公司。长征村系该路段的监管单位和实际使用单位。大安市新平安镇政府对上述证据的真实性质证无异议。对证明的问题有异议，认为根据原告在起诉状中的自认，王晓东是本案的实际施工人，口头约定把2标段清工承包给原告，因此作为转包方的王晓东有义务和责任在现场监督和指导施工的人，以保证工程质量。也恰好说明了本案的实际施工人就是王晓东。富佳公司对原告提供的富佳公司出具证明的形式合法性质证有异议，认为该份证明上并没有负责人、制作人、经手人签字，对该份证明上富佳公司公章的真实性质证无异议。对该份证明所要证明的问题有异议，认为富佳公司在该份证明上所说的现场负责人王晓东是指负责清工部分，不是负责所有工程。对于村委会证明的真实性质证无异议，对证明的问题有异议，认为长征村委会从未参与过富佳公司在该路段上的任何生产经营活动，其主观臆断项目负责人是王晓东没有任何事实依据和法律依据。3、长征村村民委员会于2018年10月18日出具的证明一份，毕江、毕金超、丛艳明出具的书面证明各一份，用以证明该路段的实际施工人是王振山。大安市新平安镇政府对长征村村民委员会出具的该份证明的真实性质证无异议，对其所要证明问题有异议，认为该份证据不能证明王振山是实际施工人，只能证明王振山是干活的人，因为实际施工人是法律概念，是指从有资质的施工企业承包工程的承包方。另外，三位证人未出庭作证。富佳公司对长征村村民委员会出具证明的真实性质证无异议，对其所要证明的问题有异议，认为该份证据不能证明王振山是实际施工人，只能证明王振山是干活的人。对原告方提供的三份书面证人证言质证有异议，认为该三份书面证言不符合证据规则的规定，证人应当出庭作证并接受询问。4、证人段洪良出庭作证的证人证言，证明王振山在长征村后身干活，给段洪良打过电话找车修路，修路长度6公里，段洪良为其提供了翻斗车、铲车、钩机。人工费和机械设备费都是由王振山支付的。王振山是给松原的一个公司干的活，工程质量是由乡政府监管。王振山对证人证言质证无异议。大安市新平安镇人民政府对证人证言质证有异议，认为证人对监工、供料等问题说不清楚。富佳公司对证人证言质证有异议，认为证人对监工、供料等问题说不清楚。富佳公司向本院提供的证据：1.富佳公司出具的法人授权委托书一份（原件质证，卷宗留存复印件），用以证明该工程的实际施工人是白海军。王振山对该份证据的真实性质证有异议，认为该份证据是扫描件，不能作为证据使用。该份授权委托书的期限截止到2018年8月24日，原告的施工时间是在2018年9月之后，该份授权书与本案无关联。且该份委托书是否真实存在应以富佳公司与大安市新平安镇政府的合同备案及施工日志记载为准，否则是否真实委托无法证明。大安市新平安镇政府未发表质证意见。2.证人白海军出庭作证的证人证言，证明其本人是大安市新平安镇于洼子村路段修路的负责人，也是实际承包人，王晓东是在白海军处承包的清工。王振山对该份证人证言质证有异议，认为证人证言前后矛盾并且证人与松原富佳公司的委托关系终止时间是2018年8月24日，该路段的实际施工是2018年9月份才开始的，与其无关。证人陈述与富佳公司和王晓东是挂靠转包关系，但是都没有提供合同或其他证据证实。大安市新平安镇政府质证无异议。富佳公司质证无异议。3.证人胡洋出庭作证的证人证言，证明其本人在新平安镇于洼子修路工地替白海军监工。王振山对该证人证言质证有异议，认为证人证言不真实且与白海军的证人证言相矛盾。大安市新平安镇政府对证人证言质证无异议。富佳公司对证人证言质证无异议。 大安市新平安镇政府未提供证据。 大安市新平安镇政府、富佳公司对王振山提供的证据1的真实性质证无异议，本院对王振山提供的证据1的真实性予以确认。大安市新平安镇政府对王振山提供证据2中的富佳公司出具的证明的真实性质证无异议，富佳公司对本公司出具证明上的公章的真实性质证无异议，经审核，本院对王振山提供的由富佳公司出具的证明的真实性予以确认。大安市新平安镇政府、富佳公司对长征村村民委员会于2019年3月5日出具的证明的真实性质证无异议，本院对王振山提供证据2的真实性予以确认。大安市新平安镇政府、富佳公司对王振山提供证据3中毕江、毕金超、丛艳明提供的书面证人证言质证有异议，经审核，提供此三份书面证人证言的证人并未到庭接受质询，本庭对此三份证人证言的真实性无法确认，故本院对王振山提供的三份书证的证明力不予采信。大安市新平安镇政府、富佳公司对长征村村民委员会提供的于2018年10月18日出具的证明的真实性质证无异议，均认为该证明不能证明王振山为实际施工人，能够证明王振山是在该工程中干活的人。本院对王振山在涉案工程中干活的事实予以确认。经审核，长征村村民委员会提供的2018年10月18日出具的证明中证明长征村8.466公里公路由王振山所修，王振山提供的证据4中段洪良出庭作证的证人证言中证明王振山修路6公里，王振山本人在庭审中陈述修路6.1公里，由于上述证据及当事人陈述中关于王振山修路的具体公里数表述不一致，相互矛盾，故本院对长征村村民委员会提供的于2018年10月18日出具的证明中关于王振山修路公里数的证明力不予采信。王振山提供证据4为单独证人证言且与前述证据内容相互矛盾，王振山亦未提供其他证据予以佐证，故本院对王振山提供证据4的证明力不予采信。富佳公司提供的证据1为扫描件，王振山对该份证据的形式质证有异议。经本院审核，该份证据显示富佳公司授权白海军为涉案工程代理人，并不能证明白海军是该工程的实际施工人，本院对富佳公司提供证据1的证明力不予采信。结合本院对富佳公司提供证据1不予采信的情况，本院对富佳公司提供的证据2、证据3的证明力不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月25日，大安市新平安镇人民政府与松原市富佳建筑工程有限公司签订合同协议书，将大安市新平安镇自然屯道路硬化项目02标段修路工程发包给了富佳公司。 王振山在该标段的修路工程中实施了具体的施工工作。 本院认为，王振山提供的证据虽然不能证明其本人与富佳公司之间具有涉案工程的承包关系，仅能证明其本人在富佳公司承建的大安市新平安镇自然屯道路硬化项目02标段修路工程中实施了具体的施工工作。王振山提供的富佳公司出具的证明上加盖了该公司的公章，能够证实案外人王晓东是富佳公司在涉案工程中的现场负责人。王振山自述王晓东为靠挂在富佳公司名下的实际施工人，双方是口头商定由王振山承包涉案工程的清工部分。故无论王晓东是富佳公司承建涉案工程现场负责人或是富佳公司关于涉案工程靠挂人，都能构成表见代理或是直接代表富佳公司对外履行职务行为。本案中，原告王振山并未提供证据证明其本人与王晓东之间存在工程承包关系，故本院对富佳公司要求追加王晓东为诉讼参与人的请求不予支持。王振山虽实际参加了富佳公司承建涉案工程的具体施工工作，但是其并未提供证据证明其参与涉案工程施工工作的法律身份，亦未提供证据证明其参与涉案工程实际施工的具体公里数及计价方式、工程价款数额。王振山要求富佳公司给付其为修建涉案工程所垫付的各种费70.000.00元及利息，富佳公司对王振山的该项主张不予认可，王振山亦未提供证据证明上述垫付款是否真实客观存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故本院对王振山要求大安市新平安镇政府、松原市富佳建筑工程有限公司给付工程款及垫付款和利息的诉讼请求依法不予支持。 综上所述，本院对王振山要求大安市新平安镇政府、松原市富佳建筑工程有限公司给付工程款及垫付款和利息的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回王振山的诉讼请求。 案件受理费9,000.0元，由王振山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  王 彬 审 判 员  李 伟 人民陪审员  任宪忠 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  何春来