云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1290号上诉人（原审被告、反诉原告）：西南建工集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号，统一社会信用代码：915116007118166988。法定代表人：沈鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜先波，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张晓军，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵伟，男，1979年10月5日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：高南，陕西兴正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人西南建工集团有限公司因与被上诉人赵伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2018）云2329民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西南建工集团有限公司的委托诉讼代理人杜先波、张晓军，被上诉人赵伟的委托诉讼代理人高南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西南建工集团有限公司上诉请求：一、依法撤销云南省武定县人民法院（2018）云2329民初142号民事判决；二、依法改判驳回赵伟的诉讼请求；三、依法改判由赵伟向西南建工集团有限公司支付逾期完工罚款180000元；四、依法改判由赵伟承担西南建工集团有限公司预交的鉴定费40000元；五、本案的一、二审诉讼费用由赵伟承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，赵伟完成的工程总结算价款为780727.27元，西南建工集团有限公司下属的项目部在受胁迫的情况下签订《结算协议》，920157.36元结算工程款并非西南建工集团有限公司真实意思表示。赵伟于2016年9月与西南建工武定逸景华都项目签订逸景华都二期五标段钢筋制作安装及8、9号楼模板制作安装作业合同，2016年10月进场施工后，其将钢筋作业非法转包给罗映江，且未按照施工图纸进行施工，工程进度及质量未达到西南建工集团有限公司及建设单位要求，导致工程返工，经西南建工集团有限公司多次催促后仍未完成施工进度及质量要求。2017年2月，赵伟多次组织工人阻挠现场施工并拒绝返工，且通过公安局、劳动局、建设单位、监理单位向西南建工集团有限公司项目部进行施压，因临近春节，项目部为避免事态加剧，与赵伟签订《结算协议》，该《结算协议》未得到西南建工集团有限公司授权，建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目部仅负责项目施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程的全面管理和法定代表人授权许可的范围，在没有西南建工集团有限公司授权的情况下，不能以项目部自己的名义对外签订合同。所以该《结算协议》非西南建工集团有限公司真实意思表示，双方应当按照《木工班组劳务承包合同》约定的单价进行结算，赵伟完成的工程总结算价款应当为780727.2元，西南建工集团有限公司己支付赵伟684300元。另根据《木工组劳务承包合同》第十条第六项约定，该项目因赵伟原因导致工程进度及质量未达到要求，西南建工集团有限公司仅应当支付468436.36元。二、一审法院事实认定错误，赵伟未按照施工图纸进行施工，其施工进度及质量不符合合同要求，赵伟与西南建工集团有限公司签订了承诺书，但仍未按照承诺的内容完成施工进度，应当按照承诺书的约定向西南建工集团有限公司支付罚款180000元。首先，根据双方签订的《木工组劳务承包合同》的约定可以看出，赵伟施工过程中必须按照施工图纸进行施工，并非按照现场技术人员的要求进行施工。其次，根据合同要求，乙方施工应当预留洞口的制作、安装、预制过梁模板、构造柱、现浇过梁、预制块模板以及施工现场内其他临时设施支设的模板工程、后浇带模板安装以及用钢丝网拦、包括橡胶止水条的安装等，但赵伟在施工过程中出现以下问题：1.地下室后浇带模板未封堵严密、缝隙太大，导致混凝土漏入后浇带；2.地下室未按设计图纸预留防火门、通风、消防、水电洞口；3.地下室楼梯未按设计图纸进行施工。上述问题监理单位均下发了《监理通知单》，并要求重新按照施工图纸进行整改并返工。因赵伟自身原因给西南建工集团有限公司造成了严重的经济损失，西南建工集团有限公司支出返工费181456.2元。再次，因赵伟原因，未按照约定时间完成工程浇筑义务，严重影响了西南建工集团有限公司的整体工程进度。2016年11月25日，双方签订了承诺书，承诺书签订后赵伟仍不能在承诺期限内完成浇筑，且工程质量不符合设计施工图的要求，赵伟在逾期18天后才完成8、9号楼及所有副楼地下室浇筑砼。其出具承诺书系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，赵伟应当按照承诺书履行相关违约责任。三、西南建工集团有限公司预交的40000元鉴定费应当由赵伟承担。司法鉴定申请由一审法院审查后同意进行司法鉴定，鉴定意见书能够证实赵伟未按设计图纸进行施工以及施工质量未达要求，进行返工并且产生返工费的事实。因赵伟违约造成西南建工集团有限公司实际损失，赵伟应当承担违约的赔偿责任。鉴定费用系西南建工集团有限公司为证明返工所产生的经济损失而支出的费用，该费用属于因赵伟违约而产生的间接损失，应当由赵伟承担。被上诉人赵伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵伟向一审法院起诉请求：1.判令西南建工集团有限公司支付赵伟工程欠款235842.24元；2.判令西南建工集团有限公司向赵伟支付工人工资50000元；3.本案诉讼费由西南建工集团有限公司承担。西南建工集团有限公司向一审法院反诉请求：1.判令赵伟向西南建工集团有限公司支付逾期完工罚款180000元；2.判令赵伟向西南建工集团有限公司承担返工费用181456.2元或要求赵伟返工；3.本案全部诉讼费用由赵伟承担。一审法院认定事实：赵伟与西南建工集团有限公司于2016年9月25日就“逸景华都二期五标段8、9号楼主体及地下室的木工部分工程”签订了《木工班组劳务承包合同》，合同约定了工程名称及地点、劳务承包范围及内容、双方责任、安全责任、保险、材料供应和管理、施工配合、违约责任、合同履约保证金及退换、合同解约等事宜。合同签订后，赵伟带领其木工班组在西南建工集团有限公司项目部现场人员的指导下进行了五标段8、9号楼主体及地下室的木工部分工程施工。后因故，双方于2017年2月17日协商同意解除2016年9月25日签订的《木工班组劳务承包合同》，已完成工程量双方进行结算，双方签有结算协议和结算单，总价合计920142.24元。之后西南建工集团有限公司向赵伟支付工程款684300元，剩余235842.24元至今未付。一审法院认为，双方无争议焦点是：本诉中，双方对西南建工集团有限公司应向赵伟支付工程尾款235842.24元无异议。双方有争议的焦点是：本诉中，赵伟要求西南建工集团有限公司支付工人工资50000元的请求是否支持？反诉中，西南建工集团有限公司要求赵伟支付逾期完工罚款180000元及承担返工费用181456.2元并承担诉讼费的请求是否成立，能否得到支持？一审法院认为，本诉中，西南建工集团有限公司欠赵伟工程款235842.24元，是经双方结算认可，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，赵伟要求西南建工集团有限公司支付所欠工程尾款235842.24元的请求有事实和法律依据，予以支持。赵伟要求西南建工集团有限公司支付工人工资50000元的请求，赵伟提供的补充协议并非西南建工集团有限公司与其签订，对西南建工集团有限公司不具有约束力，请求不能成立，不予支持。关于反诉中，西南建工集团有限公司要求赵伟支付逾期完工罚款180000元及承担返工费用181456.2元并承担诉讼费的请求是否成立，能否得到支持的问题。一、从双方签订的《木工班组劳务承包合同》及双方结算协议、结算单中，均没有逾期罚款的约定或内容要求，西南建工集团有限公司也没有提供双方认可和接收的涉及赵伟逾期完工的证据材料，只是依据双方于2016年11月25日签订的“承诺书”认为赵伟逾期完工18天，应支付逾期完工罚款180000元的请求，赵伟又不认可，故缺乏事实和法律依据，不予支持；二、赵伟与西南建工集团有限公司签订的《木工班组劳务承包合同》第二条“劳务承包范围及内容中第1条承包范围：逸景华都二期五标段8、9号楼（按设计施工图，修改变更及建设单位修改的所有模板内容）及地下室从基础到屋面构架的所有模板的制作、安装、拆除和所有内外支模架的搭拆（包含但不限于预留洞口的制作、安装、预制过梁模板、构造柱、现浇过梁、预制块模板以及施工现场内其他临时设施需支设的模板工程、后浇带模板安装以及用钢丝网栏、包括橡胶止水条的安装，以上内容必须满足达到现行施工验收规范和建设单位及甲方要求，含二次结构地内模板安装、拆除以及砼表面打磨，该工程为清水模工程。第5条质量要求：木工程为合格工程移交给甲方，乙方必须严格按施工图纸和施工规定及验收规范施工，与其他工序或工种紧密配合，乙方应确保所完成工程质量符合验收规范的质量标准。乙方施工完毕，向项目部提交完工报告，通知项目部组织验收，经验收合格后才进行下一道工序的施工。”双方结算协议第9条载明“本协议生效后双方不得以任何理由、借口提出增减任何费用。”第10条“本协议双方签字后生效，甲乙双方不得以任何理由违反此协议，如有一方违反，所有责任及损失由违反方全权承担。”工程结算单中附有说明：“以上工程量为该班组在西南建工集团有限公司所有施工区域工程量的总结算，双方签字认可后不得再以任何借口找本项目部进行工程核算”。一审庭审中，赵伟认可其是无建筑资质人员，西南建工集团有限公司也认可赵伟为无建筑资质人员，西南建工集团有限公司不能提供将施工图纸交给赵伟的证据，赵伟也不认可接收到施工图纸。以上合同内容、施工、结算过程、结算单说明均表明：赵伟班组只是按照西南建工集团有限公司项目现场技术人员的要求完成架拆模板的施工，提供木工劳务，质量要求是上一道工序经验收合格后才进行下一道工序的施工，结账后双方不得以任何理由、借口提出增减任何费用。现赵伟提起诉讼后，西南建工集团有限公司才提出经过司法鉴定67621.39元的返工费，与结算协议内容不符，赵伟认为其是按照西南建工集团有限公司现场技术人员要求完成施工，不应承担责任，故西南建工集团有限公司要求赵伟承担返工费的请求无应承担责任的事实和法律依据，请求不能成立，不予支持，其预交的鉴定费由其自行承担。为维护双方当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由西南建工集团有限公司在判决生效后30日内向赵伟支付工程欠款235842.24元；二、驳回赵伟的其他诉讼请求；三、驳回西南建工集团有限公司的反诉请求；四、西南建工集团有限公司预交的鉴定费40000元由其自行承担。案件受理费（本诉）5588元、（反诉）3361元合计8949元，由西南建工集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，西南建工集团有限公司对一审认定事实中“双方于2017年2月17日协商同意解除……总价合计920142.24元”有异议，认为解除合同和签订结算协议均是西南建工集团有限公司设立的项目部实施的行为，西南建工集团有限公司并不知情，对结算款为920142.24元也不认可。同时西南建工集团有限公司认为一审遗漏认定赵伟并没有按照施工图纸进行施工，其施工进度及质量不符合合同要求，赵伟与西南建工集团有限公司签订了承诺书，承诺如果没有按照承诺书内容完成施工进度，应当向西南建工集团有限公司支付每天10000元罚款的事实。西南建工集团有限公司提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点予以综合评述。赵伟对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审争议焦点为：1.西南建工集团有限公司应否向赵伟支付工程欠款235842.24元？2.鉴定费40000元应由谁承担？3.赵伟应否向西南建工集团有限公司支付逾期完工罚款180000元？针对焦点1，本院认为，西南建工集团有限公司一审庭审中已明确表示对2017年2月25日的工程量结算单上确认的工程总造价920142.24元无异议，并明确认可其已支付了赵伟684300元，尚欠赵伟235842.24元工程款。西南建工集团有限公司一审中的陈述对其具有法律上的拘束力，一审判决由西南建工集团有限公司支付赵伟工程欠款235842.24元并无不当。同时，西南建工集团有限公司成立了西南建工集团有限公司逸景华都项目部，该项目部与赵伟签订了《木工班组劳务承包合同》，赵伟施工完成的工程属于西南建工集团有限公司承建施工的工程内容。在赵伟施工完成后，该项目部又与赵伟进行结算并签订《结算协议》，项目部的行为产生的权利义务关系应由西南建工集团有限公司承担。西南建工集团有限公司二审认为其成立的项目部实施的行为不是西南建工集团有限公司真实意思表示的主张不能成立，本院不予支持。针对焦点2，本院认为，西南建工集团有限公司逸景华都项目部与赵伟于2017年2月17日签订《结算协议》、于2017年2月25日签订工程量结算单，结算协议和工程量结算单确认双方解除《木工班组劳务承包合同》，对合同解除后双方的权利义务关系进行了明确，双方对赵伟已完成工程的价款为920142.24元也已进行了明确，《结算协议》和工程量结算单均载明，经双方签字认可最终结算方量后西南建工集团有限公司须在一个工作日以内将余款支付给赵伟，协议生效后双方不得以任何理由、借口提出增减任何费用。故《结算协议》和工程量结算单系双方对各自权利义务的最终确认，西南建工集团有限公司在签订《结算协议》和工程量结算单后，又主张赵伟承担工程返工费用不符合双方《结算协议》的约定，因此支出的鉴定费用应由西南建工集团有限公司承担。针对焦点3，本院认为，赵伟虽于2016年11月25日出具承诺书承诺浇筑砼的相关时间，如果不能按时完成，则每天按10000元罚款，但结合西南建工集团有限公司提交的其余证据，尚不足以确认赵伟是否存在浇筑砼逾期18天的情况，也不足以证实若存在逾期浇筑砼，造成逾期的原因是由谁造成。同时，根据焦点1的论述，本案双方签订《结算协议》和工程量结算单，对双方权利义务进行了最终的确认，双方约定不得以任何理由、借口提出增减任何费用，且《结算协议》和工程量结算单签订的时间在承诺书出具的时间之后，西南建工集团有限公司在签订结算协议后又主张赵伟支付逾期完工罚款无事实和法律依据，西南建工集团有限公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8138元，由上诉人西南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇一九年十月十四日书记员  曾琳媛