山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5709号上诉人（原审被告）：周芳，女，1985年10月6日出生，住太原市。委托诉讼代理人：白艳芳，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原东方家缘投资管理有限公司，住所地太原市长风街579号1幢1层。法定代表人：徐登勇，总经理。委托诉讼代理人：贾洪波，山西启德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬梅，女，1981年11月16日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。上诉人周芳因与被上诉人太原东方家缘投资管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周芳上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5906号民事判决或者依法改判驳回太原东方家缘投资管理有限公司的不合法的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由太原东方家缘投资管理有限公司承担。事实和理由：一、一审适用法律不当。合同履行过程的违约金一般标准为实际损失的20%-30%，太原东方家缘投资管理有限公司没有实际损失，周芳不租后，不久就租给他人获利，法院直接按照50%的标准判决，严重侵害了周芳的权利。二、一审认定事实不清。周芳的货物以及质保金30000元均在太原东方家缘投资管理有限公司处扣押，至今未支付周芳，导致周芳无法正常经营，该损失应由太原东方家缘投资管理有限公司承担，而不是由法院直接认定的补齐租金以及物业费121824元，双方应当有一部分折抵。太原东方家缘投资管理有限公司辩称，一、关于违约金。一方当事人提出调整违约金请求时，应以违约造成的损失为基准。约定的违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”，体现了补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质。何为“过分高于”，根据合同法解释（二）规定，此处的“超过造成损失的百分之三十”，应理解为约定违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可认定为“过分高于”。本案中，周芳于2018年9月底擅自终止合同撤场后，原租赁场地经太原东方家缘投资管理有限公司想方设法招租，才分别于2018年12月31日、2019年1月7日和2019年2月21日分三次重新就该场地签订招商合同，因周芳违约给太原东方家缘投资管理有限公司造成的空场时间达93天、100天和145天。太原东方家缘投资管理有限公司一审起诉时，考虑到相关场地是分三次招商，为计算方便，对多于两个月的空场损失没有另行提出赔偿要求，直接按照合同约定的计算方式要求被告承担违约责任。实际上，上述违约金尚不足以弥补太原东方家缘投资管理有限公司的实际损失。一审法院核实上述情况，但却在判决中酌定周芳只按约定标准的50%支付违约金，无法弥补太原东方家缘投资管理有限公司的实际损失，只是鉴于本案整体情况，太原东方家缘投资管理有限公司没有仅因为这一项内容而提出上诉。一审判决的50%标准，认定的是太原东方家缘投资管理有限公司实际损失的50%。周芳所谓的20%-30%的违约金标准，是惩罚性比例，而这一项内容，太原东方家缘投资管理有限公司在一审中并没有提出诉请，一审判决也没有认定。太原东方家缘投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令周芳支付太原东方家缘投资管理有限公司租金、物业费121824元；2、判令周芳支付违约金121824元；3、判令周芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月14日，太原东方家缘投资管理有限公司、周芳签订《东方家缘招商合同》约定：太原东方家缘投资管理有限公司将位于太原市小店区长风街579号1幢三层，面积为225.6平方米、摊位号为3C-C02的场地租给周芳用于商业经营，周芳向太原东方家缘投资管理有限公司支付场地租金及相关管理费，并接受太原东方家缘投资管理有限公司的统一管理；租赁期限自2018年4月1日至2019年3月31日，每平方米日租金2.7元，每平方米物业管理费6.3元，按季支付，于每个付款周期的上月20日之前支付；周芳在交纳首期租金的同时须向太原东方家缘投资管理有限公司交纳合同保证金3万元；因周芳违约导致合同提前终止的，周芳除了补齐所欠租金、物业管理费及相关费用后，退还太原东方家缘投资管理有限公司在合同期内给予在租金、物业管理费、广告费等方面的减免优惠和第三方促销活动中给予周芳的补贴外，还须赔付太原东方家缘投资管理有限公司相当于60天租金和物业管理费的违约金等。同日，双方又签订《补充协议》约定：季度租金交纳时间为3月20日、6月20日、9月20日、12月20日，如能按时缴租无拖欠，合同期内太原东方家缘投资管理有限公司再给予周芳补贴120天免租，120天免租的使用根据每期季度缴租时间核算，每期按时缴租当即给予30天免租等。上述合同签订后，周芳进场经营，于2018年3月20日、6月20日向太原东方家缘投资管理有限公司正常交纳租费，太原东方家缘投资管理有限公司也按约两次减免了周芳租费合计121824元，但周芳未按约在2018年9月20日缴纳租费，并在2018年9月29日自行撤场。2018年9月30日，太原东方家缘投资管理有限公司向周芳发出《终止合同通知书》，之后还两次通知周芳处理后续事宜。一审法院认为，涉案《东方家缘招商合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按约履行合同义务。周芳自行撤场后太原东方家缘投资管理有限公司向周芳发出终止合同通知，双方解除合同关系系因周芳违约造成，周芳应向太原东方家缘投资管理有限公司承担违约责任。对于太原东方家缘投资管理有限公司主张补齐免租期内的租金及物业费合计121824元，符合合同约定，一审法院应予支持；对于太原东方家缘投资管理有限公司主张的违约金，双方在合同中约定了违约金的计算方式，但考虑到太原东方家缘投资管理有限公司商业经营的特点，一审法院酌定周芳按约定标准的50%即60912元向太原东方家缘投资管理有限公司支付违约。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周芳于本判决生效后十五日内向太原东方家缘投资管理有限公司支付租费合计121824元。二、周芳于本判决生效后十五日内向太原东方家缘投资管理有限公司支付违约金60912元。三、驳回太原东方家缘投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2477元（太原东方家缘投资管理有限公司已预交），由太原东方家缘投资管理有限公司负担500元，周芳负担1977元。本院二审询问时，太原东方家缘投资管理有限公司提交东方家缘招商合同3份、位置图1份，欲证明涉案商铺分三部分招商，最早时间是2018年12月31日，损失实际存在，一审判决违约金少于实际损失。周芳质证称，对3份招商合同的真实性无法确定，对位置图的真实性无异议。二审询问结束后，周芳向本院提交证据，本院组织了补充质证。周芳提交的证据有：太原东方家缘投资管理有限公司现场照片7张、商场内照片2张、网络下载相关内容，上述证据均为打印件，欲证明案涉商铺所在场地存在火灾安全隐患。太原东方家缘投资管理有限公司质证称，1、上述证据与周芳的上诉请求及事由无关，不在本案二审审理范围之内；2、上述证据不属于法律规定的“新证据”；3、上述证据没有证据原件，且证明不了照片所涉场地就是案涉商铺租赁场地；4、案涉商铺不存在消防安全隐患。经本院主持调解，因彼此各持己见，未达成一致调解意见。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于周芳二审提出因案涉商铺存在消防安全隐患故而撤场的主张，经查，周芳在一审期间未提出该项主张，二审虽提交证据，在缺乏其他证据相互印证的情况下，无法佐证照片反映内容系案涉商铺所在位置以及案涉商铺存在消防安全隐患等事实，故对周芳提出的该项主张，本院不予支持。周芳自行撤场，存在违约，理应承担违约责任。二、一审法院已查明，双方明确约定，因周芳违约导致合同提前终止的，周芳除了补齐所欠租金、物业管理费及相关费用后，退还太原东方家缘投资管理有限公司在合同期内给予在租金、物业管理费、广告费等方面的减免优惠和第三方促销活动中给予周芳的补贴......。另约定，每期按时缴租当即给予30天免租等。上述合同签订后，周芳进场经营，于2018年3月20日、6月20日向太原东方家缘投资管理有限公司正常交纳租费，太原东方家缘投资管理有限公司也按约两次减免了周芳租费合计121824元。对于上述事实，周芳未提出异议。现周芳自行撤场，构成违约，理应依据上述约定向太原东方家缘投资管理有限公司支付租费121824元。三、关于违约金。周芳上诉提出违约金一般标准为实际损失的20%-30%，太原东方家缘投资管理有限公司没有实际损失。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。该规定应理解为约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可认定为“过分高于”，且该规定仅是一个一般性参考标准，不可机械适用；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，确定违约金数额，应依据该规定，结合案件各项因素予以综合权衡；再次，周芳于2018年9月29日自行撤场，太原东方家缘投资管理有限公司二审期间提交的证据能够证明其将案涉商铺分三部分招租，其中最早租赁时间是2018年12月31日，空租期内的租费损失应为周芳违约给太原东方家缘投资管理有限公司造成的实际损失。综上，一审法院按照双方约定金额的50%酌定违约金60912元，符合上述法律规定，亦符合案件实际情况，并无不妥。四、本案是否存在折抵问题。首先，周芳一、二审期间均未提交证据佐证其有货物被太原东方家缘投资管理有限公司扣押及被扣押货物的价值等事实；其次，关于质保金30000元，根据双方合同约定，目前返还条件尚未成就，二审期间双方亦未就该问题达成一致调解意见，周芳于二审期间要求在本案中予以折抵，依据不足，本院暂不作处理，周芳可另行主张。综上所述，上诉人周芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977元（周芳已预交），由周芳负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇一九年十月二十八日书记员 陈 琼