安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖08民终1977号 上诉人（原审第三人）：安徽宏国建设有限公司，住所地安徽省岳西县温泉镇长宁工业区。 法定代表人：刘和平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐志杰，男，1964年1月9日出生，汉族，教师，住安徽省潜山市。 被上诉人（原审被告）：潜山市源潭镇中心学校，住所地安徽省潜山市源潭镇长和居委会。 法定代表人：田王生，该校校长。 原审第三人：朱兴福，男，1964年4月25日出生，汉族，住安徽省潜山市。 原审第三人：朱结才，男，1974年1月28日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上诉人安徽宏国建设有限公司（以下简称宏国公司）因与被上诉人徐志杰、潜山市源潭镇中心学校（以下简称源潭中心学校）及原审第三人朱兴福、朱结才债权人代位权纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏国公司的委托诉讼代理人杨万贵、被上诉人徐志杰、源潭中心学校的法定代表人田王生到庭参加诉讼。原审第三人朱兴福、朱结才经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏国公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，驳回徐志杰全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费和财产保全费由徐志杰、源潭中心学校承担。事实与理由：一、一审错误认定代位权，宏国公司与朱结才、朱兴福之间系建设工程施工合同纠纷，而且该工程并非宏国公司转包给朱兴福。宏国公司与源潭中心学校之间签订的《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程施工合同》合法有效，依据合同的相对性及合同约定，源潭中心学校只能向宏国公司支付工程款，工程款应归宏国公司所有，宏国公司应对工程的安全、材料、人员工资、工程质量等负责。从宏国公司的财务账册显示，宏国公司收到源潭中心学校工程款107万元，但该公司已经支出117万元，包括宏国公司于2017年5月26日在源潭镇法律服务所协调下，直接垫付给石贤海等人的涉案工程砂石、水泥、建材等材料款12万元，该款应当扣减。另，该工程中水电、消防工程的实际施工人已起诉宏国公司、朱兴福、源潭中心学校，一审法院已作出判决，该判决已生效，该部分的款项也应予以扣除。源潭中心学校幼儿园附属工程是否还有其他工程费用需支付不清，但这些费用均需要宏国公司承担责任。二、徐志杰不具有提起债权人代位权的主体资格。本案中，源潭中心学校与朱兴福之间不存在建设工程施工合同关系，源潭中心学校与朱兴福之间不存在债权债务关系，一审错误的创造出他们之间存在债权债务关系，进而错误认定债权人代位权成立。朱兴福根本没有债权，故不存在其怠于行使其到期债权的情形。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案诉讼费由次债务人负担。 徐志杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本案事实是朱兴福作为涉案工程的实际施工人和借款人，其向本人借款用于涉案工程建设。工程进展过程中每一步都召开会议进行安排，朱兴福借款也是会议研究决定的，每张借款条据上均有时任校长和基建小组成员签名，朱兴福理应偿还借款。经多次催讨，朱兴福至今未支付本息。涉案工程于2015年7月竣工，并经过验收已使用。剩下的工程款朱兴福未去索要，朱兴福怠于行使其到期债权，严重损害债权人徐志杰的合法权益，徐志杰主张债权人代位权是合理、合法的。宏国公司的上诉请求没有事实根据和法律依据。 源潭中心学校辩称，朱兴福是涉案工程的实际施工人，朱兴福借款也用于涉案工程。涉案工程已于2015年7月竣工并投入使用，剩下的工程款朱兴福未讨要。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 朱结才、朱兴福未答辩。 徐志杰向一审法院诉讼请求：判决源潭中心学校立即代朱兴福向徐志杰偿还借款本金364572元及相应利息（其中40000元利息自2014年12月18日起至付清日止、20000元利息自2015年1月8日起至付清日止、80000元利息自2015年1月26日起至付清日止、60000元利息自2015年2月8日起至付清日止、110000元利息自2015年2月17日起至付清日止、40000元利息自2015年4月12日起至付清日止，14572元利息自2015年6月6日起至付清日止，利率标准均为1.5%/月），以402642.20元为限。 一审法院认定事实：2012年8月15日，潜山县（现潜山市，以下相同）源潭镇人民政府根据与潜山县教育局联席会议精神，成立“源潭镇中心幼儿园项目筹建领导小组”，徐志杰任基建领导小组办公室主任。该项目通过逐级上报并获得立项批准。主体工程竣工后，就附属工程的施工对外进行招标，泰丰建筑公司中标。2014年8月15日，源潭中心学校与泰丰建筑公司签订《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程施工合同》，约定：工期90日即2014年11月13日竣工，合同价款1342998.46元，资金来源为财政拨款，承包方项目经理汪艳华。合同同时约定了其他权利义务。2014年9月6日的《附属工程会议》形成如下主要意见：技术负责人刘胜郁表示“由于本人无施工经验，委托朱兴福全权代表我进行施工，希望朱兴福积极组织，启动资金保证工程质量和进度”，朱兴福表示“我会按要求将工程建设好”。由于工程款没有及时拨付，为了不影响工程进度，2014年9月11日的《附属工程会议》形成如下意见：由发包方借款给施工人，施工人支付一定的利息，借款工作由徐志杰负责。徐志杰、朱兴福参加会议。朱兴福为了建设工程的需要，向徐志杰借款七次，时间、金额及约定如下：2014年12月18日40000元，利率1.5%/月；2015年1月8日20000元；2015年1月26日80000元，利率1.5%/月；2015年2月8日60000元，利率1.5%/月；2015年2月17日110000元；2015年4月12日40000元；2015年6月6日，徐志杰代朱兴福垫付“幼儿园石方”工程款14572元，并说明“在施工方缺资金支付的情况下，向徐志杰借款垫付，待工程款下拨后还款给徐志杰”。源潭中心学校于2015年4月12日均在前六张借条右上角位置上注明“以幼儿园工程款担保”，并加盖公章和由徐云生、黄文林签名。就潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程所有的会议均由朱兴福参加并在会议记录上签名。经过结算，潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程的工程款为1472642.20元，尚有402642.20元未支付。 2014年3月25日，泰丰建筑公司与朱结才签的《协议书》，约定;朱结才成立泰丰建筑公司潜山分公司，泰丰建筑公司为朱结才从事建筑施工提供相应的资质，朱结才自行负责经营活动中的各种费用，朱结才每年交纳管理费70000元，朱结才不能使用泰丰建筑公司资质到潜山县以外从事建筑工作，朱结才从事建筑经营所产生的债权债务由朱结才承担，工程质量及安全均由朱结才承担。2018年4月16日，朱兴福向朱结才出具“今收到岳西县泰丰建筑有限公司潜山办事处源潭幼儿园工程款壹佰零陆万元整，该项目工程款已结清”的收条。 一审法院认为，本案的焦点问题为：一、幼儿园附属工程未支付的工程款402642.20元归谁所有；二、徐志杰提起债权人代位权诉讼是否符合规定；三、本金及利息计算问题；四、徐志杰与朱兴福之间民间借贷是否有担保人问题。关于焦点一。从徐志杰提供的证据可以确认朱兴福系幼儿园附属工程实际施工人。泰丰建筑公司签订《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程施工合同》，承包该工程后，将工程转包给朱兴福，系非法转包建设工程，朱兴福作为实际施工人与承包人没有约定价款结算方法，应依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款，该工程的结算价款402642.20元即为实际施工人应得的工程价款，工程款应该归朱兴福所有。关于朱兴福2018年4月16日向朱结才出具的收条问题。其一，工程发包方明确说明尚有402642.20元工程款未支付；其二，从潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程合同签订、履行上看，都没有证据证明朱结才与该工程有关联性；故收条无法证明工程款已经支付完毕或者尚未支付的工程款不属于朱兴福所有的证明目的。关于焦点二。其一，债权人对债务人的债权是否合法即徐志杰对朱兴福债权是否合法。朱兴福作为潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程实际施工人，为了工程施工，在缺乏资金的情况下向徐志杰借款，由此形成的民间借贷关系合法有效。其二，债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人是否造成损害。涉诉工程尚未支付的工程款确定，在发包方明确实际施工人的情况下不将工程款支付给工程名义的承包人，是对朱兴福作为实际施工人合法权益的保护。朱兴福不仅不积极向发包人催要工程款，反而出具与泰丰建筑公司工程款已结清的收条，是典型的怠于行使到期债权；朱兴福向徐志杰借款全部用于涉诉工程建设，现涉诉工程竣工结算很长时间，朱兴福不将应得的工程款追回用于归还徐志杰的借款，给债权人造成了损害。其三，债务人的债权是否已到期。工程款已经结算，朱兴福随时可以要求发包人支付工程款，朱兴福的债权已经到期。其四，债务人朱兴福的债权不是专属于债务人自身的债权。故徐志杰提起债权人代位权诉讼符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，有提起债权人代位权诉讼的主体资格。关于焦点三。借贷双方约定借款利率且不超过规定标准的，利息从借款之日起至还清之日止；借贷双方没有约定利息的，出借人主张借款之日起的利息，人民法院不予支持。由于未约定还款期限，可以从起诉之日起至还清之日止按照年利率6%支付资金占用利息。关于焦点四。因涉诉工程的工程款归朱兴福所有，源潭中心学校在借条上签署“以幼儿园工程款担保”，并加盖公章和由徐云生、黄文林签名，该签章及签名行为实际是以朱兴福的工程款为朱兴福借款担保，没有实际意义，不属于担保范围。且不能通过其他事实不能推定签字、签章的自然人和法人为保证人。故徐志杰与朱兴福之间的民间借贷没有担保人。综上所述，徐志杰有权提起债权人代位权诉讼，源潭中心学校应以下欠的工程款对徐志杰承担责任。清偿顺序按借条形成时间的顺序依次计算，息随本清，不够清偿部分，徐志杰仍有权向朱兴福行使权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告源潭中心学校于判决生效之日起五日内一次性代第三人朱兴福偿还原告徐志杰借款364572元及相应利息（其中40000元利息自2014年12月18日起至还清日止、80000元利息自2015年1月26日起至还清日止、60000元利息自2015年2月8日起至还清日止，利率标准均为1.5%/月，其中20000元、110000元、40000元、14572元利息自2019年3月22日起至还清之日止，利率标准6%/年），以402642.20元为限；二、驳回原告徐志杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7340元减半收取3670元，由第三人朱兴福负担；财产保全申请费2520元，由第三人朱兴福负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对宏国公司提交的证据一，《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程手指情况表》（含财务凭证复印件）；证据二，潜山市人民法院（2019）皖0824民初1662号民事诉状、应诉通知书、民事判决书；证据三，潜山市人民法院（2019）皖0824民初2798号民事诉状、开庭传票。徐志杰质证认为对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到宏国公司已支付117万元给朱兴福的证明目的；证据二、三的真实性无异议，但与本案无关。源潭中心学校质证认为对证据一的真实性有异议，证据二、三的真实无异议，但与本案无关。本院认为，对宏国公司提交的证据一，经本院核实，对其真实性予以认可；证据二系生效的法律文书予以确认；证据三与本案无关联性，不予确认。 二审另查明：2017年5月26日，张万春、王根强、石贤海等七人向宏国公司（原岳西县泰丰建筑有限公司）出具《承诺书》载明：你公司中标承建的潜山县源潭镇中心学校幼儿园建筑工程（由我等提供砂石、水泥、建材），2016年9月16日经你公司工地负责人朱兴福与我们结算，确认你公司共欠建材料款壹拾叁万贰仟陆佰柒拾伍元。现经潜山县源潭镇法律服务所主持调解，我方实收款壹拾贰万元整，余款壹万贰仟陆佰柒拾伍元我们自愿放弃，不再向你公司主张任何民事权利，此材料款用于源潭镇中心学校幼儿园建设工地，如有虚假，我们愿承担一切法律责任。同日，石贤海向宏国公司出具收条一张，并附银行账号及开户行内容。宏国公司向石贤海转账120000元，并备注潜山县源潭镇中心幼儿园材料款。 2019年8月6日，潜山市人民法院作出（2019）皖0824民初1662号民事判决书，判决朱兴福、宏国公司于判决生效之日起十日内支付徐礼干、韩鸿工程款259617.32元及利息（自2018年2月8日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；源潭中心学校在欠付宏国公司工程款范围内对上述债务承担付款责任。该判决已生效。 对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、徐志杰是否有权向源潭中心学校行使代位权；二、朱兴福是否对宏国公司、源潭中心学校享有到期债权。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，徐志杰对朱兴福的债权合法有效。现源潭中心学校尚有402642.20元的工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，朱兴福作为涉案工程实际施工人有权向发包方主张权利，在查明发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的金额后，由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，且该债权不是专属于朱兴福自身的债权。因此在朱兴福怠于向宏国公司、源潭中心学校行使到期债权时，徐志杰基于对朱兴福享有的合法债权，有权提起本案代位权诉讼。 关于焦点二。本案系债权人代位权纠纷，除需审查徐志杰与朱兴福之间是否存在债权债务关系，还应审查朱兴福与宏国公司、学校之间是否存在债权债务关系。宏国公司主张其作为承包方已向朱结才及实际施工人朱兴福付款105万元，另经调解支付给石贤海等人涉案工程材料款12万元，共计为涉案工程支付了117万元，并提供了相应证据予以佐证。且已生效的潜山市人民法院（2019）皖0824民初1662号民事判决，判决朱兴福、宏国公司还应向徐礼干、韩鸿支付工程款259617.32元及利息损失；源潭中心学校在欠付宏国公司工程款范围内承担付款责任。上述事实表明，朱兴福与宏国公司、源潭中心学校之间债权债务具体金额存在争议，故不能确定朱兴福对宏国公司、源潭中心学校享有到期债权。 综上所述，上诉人宏国公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初1061号民事判决； 二、驳回徐志杰的诉讼请求。 一审案件受理费7340元减半收取3670元及财产保全申请费2520元，由徐志杰负担；二审案件受理费7340元，由徐志杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  王纯兵 审判员  查世庆 二〇一九年十月十二日 法官助理侯永言 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。