上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初11353号原告：广州卡姿兰企业管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：唐琼林，总经理。委托诉讼代理人：杨莉，上海市浩信律师事务所律师。被告：周岳璇，女，1991年8月30日出生，汉族，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：黄泽彬，广东启源律师事务所律师。被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷婷，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原告广州卡姿兰企业管理有限公司(以下至主文前卡姿兰公司)与被告周岳璇、上海寻梦信息技术有限公司(以下至主文前寻梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序。本院于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告卡姿兰公司的委托诉讼代理人杨莉、被告周岳璇的委托诉讼代理人黄泽彬、寻梦公司的委托诉讼代理人陈婷婷到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解无果，本案现已审理终结。卡姿兰公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.周岳璇、寻梦公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.周岳璇赔偿卡姿兰公司经济损失及合理开支共计20万元(含律师费25,000元、公证费680元)。事实和理由：卡姿兰公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号(以下至主文前统称为权利商标)等“卡姿兰”系列注册商标的专用权人，其经营的标注权利商标的卡姿兰品牌化妆品自2001年诞生起在各大电商平台的旗舰店广有销售并获得多项荣誉，具有较高的知名度和美誉度，其中第XXXXXXX号商标还因此被认定为驰名商标受到司法保护。不但如此，卡姿兰公司经过精心策划酝酿，于2008年左右推出“卡姿兰大眼睛”眼部彩妆系列商品，该系列商品经过长年的推广、宣传已在相关消费公众中享有极高的知名度与美誉度，“卡姿兰大眼睛”亦与该系列中包括眼线笔(即卡姿兰大眼睛持久液体眼线笔，以下至主文前称为权利商品)在内的彩妆商品紧密结合在一起，故“卡姿兰大眼睛”眼线笔已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下至主文前称为反不正当竞争法)中有一定影响的商品名称，笔身上以金色标注的“BIGEYE”则构成了有一定影响的商品装潢。经查，寻梦公司系“拼多多”APP的实际运营者，周岳璇在“拼多多”APP上开设名为“蘑菇格格美妆”的网络店铺(以下至主文前称为涉案店铺)，在销售眼线笔商品(以下至主文前称为涉案商品)时，故意将“卡姿兰”设置为搜索关键词，并使用“卡姿兰同款”“正品”“大眼”等宣传语作为商品标题及商品名称(以下至主文前称为被控宣传用语)严重侵害了权利商标的专用权，同时亦使构成了如下类型的不正当竞争：1.被控宣传用语构成对有一定影响的商品名称“卡姿兰大眼睛”眼线笔的仿冒；2.网络图片中刻意展示涉案商品笔身上以金色标注的“BIGEYE”字样，构成对一定影响的商品装潢“BIGEYE”的仿冒；3.在缺乏客观依据的情况下，使用“卡姿兰同款”的表述构成虚假宣传。上述侵害商标权及不正当竞争行为使得消费者对涉案商品来源、质量产生误解，严重损害卡姿兰公司的商誉。鉴于周岳璇实施的侵权销售数量巨大，已无法确定其侵权获利或己方损失，故应适用法定赔偿确定具体的经济损失金额。寻梦公司作为“拼多多”平台的运营方理应承担停止侵权等民事责任。审理中，卡姿兰公司确认，其指控的侵害商标权及不正当竞争行为均已不再存在；同时表示，倘若本案中所主张提出的侵害商标侵权之主张内容获得支持，则放弃对涉及仿冒、虚假宣传不正当竞争事实的全部诉讼主张。周岳璇陈述其并未将“卡姿兰”字样设置为搜索关键词，同时辩称：1.涉案商品在商品本身及外包装上均未使用卡姿兰字样，亦没有使用卡姿兰大眼睛字样，故不构成商标侵权和仿冒，之所以使用“卡姿兰同款”字样作为名称的一部分进行表述，仅仅是为了吸引搜索相关内容消费者的注意，导入流量，增加涉案商品的交易机会；2.就“卡姿兰同款”这一内容来看，仅仅是对商品本身属性的描述，至于“正品”表述系因涉案商品有自己的注册商标和制造商，属质量合格的正规商品，与权利商品及卡姿兰公司没有任何关联，从逻辑上来说消费者不会将其误认为是卡姿兰公司的商品；3.因卡姿兰公司从未在市场宣传或商品实物上使用，故其主张的“卡姿兰大眼睛”不构成有一定影的商品名称，“BIGEYE”亦因此不构成有一定影响的商品装潢，更何况“BIGEYE”本身即是眼线笔商品的通用名称，缺乏显著性，即便其在网络图片中展示的眼线笔笔身上标注有“BIGEYE”字样，亦不构成侵权；4.卡姿兰公司主张的赔偿金额过高，与其获得的涉案商品销售利润完全脱节，没有事实及法律依据，请求驳回对其的全部诉讼请求。寻梦公司辩称：1.其仅是拼多多APP的电商平台网络服务提供者，不是实际生产或销售商，故其主体不适格；2.若法院认定其主体适格，其在诉讼前已察觉到涉案侵权行为并要求周岳璇删除，已尽到网络服务提供商及时、合理的注意义务，且目前相关侵权链接亦已删除，故不应当承担侵权责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、卡姿兰公司相关情况卡姿兰公司成立于2009年4月2日，注册资本为300万元，经营范围为商务服务业。2017年5月6日，卡姿兰公司经受让获得第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“卡姿兰”注册商标，核定使用商品均为第3类的化妆品等。卡姿兰公司及旗下的部分卡姿兰化妆品获2008年度《女友》百万读者最喜爱的十大彩妆品牌、2013、2015、2016中国化妆品蓝玫奖年度风云品牌、2015年度PCLADY美丽先锋大奖、年度人气大奖、2016中国化妆品细分品类排行榜彩妆品类TOP1、2016中国化妆品百强电商、2017十大创新营销奖(广东)、2017中国区品牌足迹消费者首选十大品牌彩妆类、2013AILI爱丽时尚网年度美妆大奖、COSMO年度美容达人推荐产品大奖等荣誉。2016年8月29日，亿邦动力网刊载《818化妆品销量榜单卡姿兰保洁成赢家》一文，记载“818大促线上化妆品增81%，卡姿兰以7.27%的份额成为彩妆TOP1”。2016年11月16日，中国产业信息网刊载《2017年中国化妆品行业市场规模预测及发展趋势分析》一文，记载“彩妆：……韩束、卡姿兰等国产品牌份额快速提升……”彩妆市场份额前20品牌，大众国产品牌中卡姿兰位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐网分别刊载《[卡姿兰]众多网红推荐的这款素颜霜，为什么这么好用？》《全能偶像任嘉伦，卡姿兰首席推荐官！是他》。2017年2月24日，南方网刊载《“国民彩妆”领跑外资卡姿兰底妆销量全网第一》，卡姿兰在2016年1月TOP10品牌位列第六，市场份额5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市场份额4.81%。腾讯网刊载《一个单品累计销售40亿元！这9款化妆品凭啥成为国货之光？》一文所列第9位为卡姿兰大眼睛睫毛膏，并载有“2008年，处于鼎盛时期的歌坛小天后蔡依林出任卡姿兰代言人，她忽闪着大眼睛的电视广告曾铺天盖地在一线卫视传播……。”卡姿兰公司对其旗下的“卡姿兰大眼睛”系列彩妆商品进行了大范围的宣传、推广，除在江苏卫视等电视媒体投放广告外，还在数年间通过组织多轮的全国各地巡回路演等方式进行现场的宣传、发售，持续使用了诸如“爱上大眼睛、爱上卡姿兰”“放大中国眼”等宣传用语。二、寻梦公司及涉案店铺情况寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围为电子商务，销售计算机软硬件、日用百货、服装鞋帽等，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等,运营www.XXXXXXXXX.com网站、拼多多APP电商平台。www.XXXXXXXXX.com网站设置有维权投诉指引栏目，设置了知识产权投诉受理情形、通知程序、争议解决、联系方式等常见问题解答。周岳璇于拼多多APP电商平台内开设涉案店铺，店铺类型为个人，主营类目为美容个护。2017年9月3日至2018年9月10日，周岳璇与寻梦公司在线签署了若干版本的《拼多多平台合作协议》，其中《拼多多平台合作协议》V3.0版本约定“商家保证所售商品均为正牌商品，商品来源真实、合法，未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权或其他合法权益……”。三、涉案公证内容2018年1月25日，卡姿兰公司委托代理人在公证员监督下使用公证处提供的手机登录拼多多APP搜索“卡姿兰”，点击“销量”，在搜索结果中查询到名为“【三支装特惠】【眼线笔】【防水不晕妆】【卡姿兰同款】正品眼线笔防水不晕染大眼定妆持久防汗眼影笔硬头黑色眼线笔膏眼线液”的涉案商品。涉案商品页面显示，已拼18,598件，1人在拼单，可直接参与，单独购买￥8.8，发起拼单￥6.9，商品评价1,455，全场包邮。点击“进店逛逛”，显示店铺名称为“蘑菇格格美妆”，商品数量6，已拼20万。另，该商品销售页面展示有一张模特使用眼线笔的装配图，图中模特手持的眼线笔通体黑色呈圆柱形，笔身上印有金色的“BIGEYEblack……”字样，笔前端装饰有烫金圆环。广东省广州市海珠公证处就此出具(2018)粤广海珠第3955号公证书。四、被控宣传用语的存续期间及对应涉案商品销量庭审中，寻梦公司提供服务器后台数据记录的电子文档、后台操作日志各一份，并附相关说明。其中载有如下内容：1.涉案商品的ID为XXXXXXXXX；2.被控宣传用语使用的起止时间为2018年1月11日至2018年2月9日；3.该期间内共计销售26,032件，销售金额为159,611.25元，其中退款订单合计120件，退款金额为762.50元；4.2018年9月19日，商品ID下架(禁售)。周岳璇对前述内容均无异议，但卡姿兰公司此不予认可。另，寻梦公司提交2018年1月25日涉案公证时间节点，涉案店铺中展示的另外一幅涉案商品照片，照片中显示涉案商品通体黑色呈圆柱形，笔身上印有金色的“BIGEYEblackeyeliner”字样，笔帽与笔身结合处装饰有烫金圆环，与(2018)粤广海珠第XXXX号公证书中记载的销售展示配图基本一致。另，寻梦公司表示，其运营的“拼多多”APP平台中，商户没有设置关键词的权限，仅能对所售商品进行描述，相应显示的搜索结果为机械搜索自然结果，不存在将特定搜索结果优先置顶的可能。五、合理支出情况卡姿兰公司提交金额为680元、备注为保全证据(2018)粤广海珠第XXXX号的公证书发票一张。另提交金额为25,000元的律师费发票一张。六、与本案有关的其他情况卡姿兰公司提交北京知识产权法院(2018)京73行初2289号行政判决书。该判决书中判定，卡姿兰公司享有的XXXXXXX号“”商标经过长期的使用及宣传，已于2013年12月16日前已为公众所熟知，达到了驰名程度。2019年4月25日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持了北京知产法院的前述判决。庭审中，卡姿兰公司提交商品组合实物一盒，标注名称为“CARSLAN新大眼睛绝配精致组合”,背面载有“卡姿兰大眼睛绝配精致组合，2014魅力升级让你瞬间拥有魅力电眼！睛动价118元”，该商品组合内含有权利商品、“大眼睛俏眉立体眉粉、金致胶原唇彩、大眼睛浓卷丰1+2双效睫毛膏”各一，其中的权利商品通体黑色呈圆柱形，笔身上印有金色的“BIGEYEliquideyeliner”字样，笔帽与笔身结合处装饰有烫金圆环，尾部装饰有不规则烫金椭圆(圆环)图案。另，天猫商城的卡姿兰官方旗舰店展示、销售有权利商品，商品描述为“卡姿兰大眼睛持久液体眼线笔懒人极细防水防汗不晕染正品”，售价为69元/支。聚美优品的名品特卖栏目中，亦展示销售有权利商品，售价为59元/支。以上事实有附卷证据、卡姿兰公司、周岳璇、寻梦公司的庭审陈述以及本院审理笔录等证实，本院予以确认。审理中，卡姿兰公司提交告知函及相关寄送凭证一组，拟佐证被控宣传用语不可能于2018年2月9日被修改、删除，该时点仍然存续。本院注意到，因该组证据所载内容包含了除涉案店铺外的其他多家于拼多多APP电商平台中涉嫌开展侵权经营的网络店铺，且告知函的发出无法直接佐证卡姿兰公司在发函前对被控宣传用语的存续状态进行再次核验，结合寻梦公司提交的后台涉案店铺的操作日志，本院对卡姿兰公司所持证明主张不予采纳。周岳璇提交第XXXXXXXX号注册商标证复印件及检验报告一件，拟证其销售的为标注有注册商标、质量合格的正品商品，并未侵害卡姿兰公司的权利。本院注意到，上述证据与本案系争法律关系没有必然关联，故对其所持有的证明目的不予采纳。本院认为，有鉴于各方对权利商标归属于卡姿兰公司均不持异议，且卡姿兰公司提交之证据足以证明其为权利商标的专用权人，故本院对此予以认可。综合各方的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、周岳璇使用被控宣传用语是否侵害了权利商标的专用权；二、倘若构成侵权，则周岳璇、寻梦公司应当承担的法律责任。一、被控宣传用语中的“卡姿兰同款”构成侵权《中华人民共和国商标法》(以下至主文前称为商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或与之近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法商标法实施条例》规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周岳璇描述涉案商品所使用作为商品名称的被控宣传用语中，包含有“卡姿兰同款”内容，并辅以括号特别注明。考虑到其所处展示位置、表述样式较为醒目、易于识别。除视觉上获得深刻印象外，消费公众在浏览购买时，易将该表述内容作为识别、区分商品具体来源，作出购买选择的重要判断因素。因此，本院认定“卡姿兰同款”内容客观上起到了指示商品来源的作用，周岳璇的行为已构成商标性使用。“卡姿兰同款”中发挥识别作用的是“卡姿兰”，经隔离比对，该内容与权利商标中的第XXXXXXX号“卡姿兰”注册商标相同，而与第XXXXXXX号“”注册商标构成近似，加之描述的对象为眼线笔，与权利商标所核定的“化妆品”属同一种商品，故本院认定，涉案商品描述中的“卡姿兰”为在相同商品上使用相同及近似商标。而对于“卡姿兰同款”之表述，即便消费公众能够正确判断涉案商品并非由卡姿兰公司生产，但仍有可能会误认为涉案商品或其生产者与卡姿兰公司存在附属品牌、同系列商品、许可授权等关联关系，破坏了权利商标的指向性功能。除此之外，“卡姿兰同款”之表述，还直接攀附了权利商标基于所搭载良好商誉而传递的品质保障信息，促使消费公众对涉案商品质量产生了不应出现的信赖。此外，本院还注意到，为进一步强化涉案商品与卡姿兰公司的联系，周岳璇不但在描述中使用“正品”等词汇，还选择与权利商品外观差别细微，同样标注有“BIGEYE”内容的涉案商品照片作为配图展示，辅助实施销售，混淆意图不可谓不明显。综上，本院判定周岳璇在被控宣传用语中使用“卡姿兰”，已与权利商标构成相同及近似，且使用在同一种商品上，足以导致相关公众发生混淆，已构成对权利商标的侵害。卡姿兰公司相应商标侵权的主张成立，本院予以支持。另需说明的是，关于卡姿兰公司主张周岳璇将“卡姿兰”设置为搜索关键词侵害权利商标专用权一节，因相关主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于周岳璇辩称，使用“卡姿兰同款”仅仅是对涉案商品的描述一节，本院注意到，首先，“卡姿兰”并非为现代汉语中的成例词，而系臆造词，除区分商品来源的功能外，并不具备指代含义，故客观上不存在叙述性正当使用卡姿兰一词的可能；其次，鉴于周岳璇否定涉案商品与卡姿兰公司之间具有关联，如其所言便可断定使用“卡姿兰同款”并非是为说明自己所售涉案商品与卡姿兰公司所产权利商品系配套使用，即便此举仅是为了强调涉案商品与权利商品的“同款”属性而吸引交易流量，考虑到权利商标的知名度，显然亦已超出了必要限度，构成了对权利商标的侵害，故周岳璇所持前述抗辩主张本院不予采纳。二、侵害注册商标专用权的法律责任(一)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成侵害注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于寻梦公司提交的后台数据日志及操作记录，已表明被控宣传用语不再使用，且卡姿兰公司亦对此不持异议，故该行为已无责令停止之必要。卡姿兰公司所持相应诉讼请求，本院不予支持。(二)经济损失赔偿鉴于卡姿兰公司未能就周岳璇商标侵权造成其实际损失或周岳璇的违法所得向本院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，本院予以支持。本院综合考量权利商标的知名度，以及曾经被认定为驰名商标的司法保护经历，卡姿兰公司对包括权利商标在内的卡姿兰品牌及旗下商品持续推广、宣传及所产生的社会影响，权利商品的贩售价格，周岳璇的主观过错程度，周岳璇的专业销售身份及其销售涉案商品所处的电商平台性质，被控宣传用语使用的具体期间及该期间内涉案商品的销售数量、销售金额，被控宣传用语对涉案商品最终交易成功的贡献比率等因素等酌情予以判定。(三)合理费用支出鉴于周岳璇的行为已构成侵权，故应对卡姿兰公司为制止该侵权行为而支付的合理开支予以承担。关于公证费，鉴于卡姿兰公司已当庭提供了公证书原件及对应发票，且相关公证确属维权所需，故本院予以支持；至于律师费，本院将根据卡姿兰公司代理律师的工作量、案件诉讼标的额与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持。鉴于卡姿兰公司已明确表示，若本案中所主张的商标侵权内容获得支持，即放弃对涉及仿冒、虚假宣传等不正当竞争事实的全部诉讼主张，该决定系卡姿兰公司对自身诉权的依法处分，本院予以尊重，即不再就是否构成仿冒、虚假宣传予以评述。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款规定，判决如下：一、被告周岳璇于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州卡姿兰企业管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计96,680元；二、驳回原告广州卡姿兰企业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，由原告广州卡姿兰企业管理有限公司负担1,111元，被告周岳璇负担3,189元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  于 是人民陪审员  吴国妹人民陪审员  祝建伟二〇一九年十月八日书 记 员  袁 杨附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。三、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。注册商标法第五十二条第（一）项规定的注册商标近似，是指被控侵权的注册商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，注册商标的声誉，注册商标使用许可费的数额，注册商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条注册商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。