河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初1738号原告：谢中奎，男，汉族，1990年6月17日出生，住河南省虞城县。原告：刘晓丽，女，汉族，1979年9月1日，住河南省商丘市睢阳区。二原告共同委托代理人：王硕，北京德恒律师事务所律师。二原告共同委托代理人：张帆，北京德恒（三亚）律师事务所律师。被告：广发银行股份有限公司郑州商鼎支行，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东南路与商鼎路交叉口西北角郑州龙宇国际东北角一层和二层一部分。负责人：石俭，行长。委托代理人：金鹏飞，河南仟问律师事务所律师。委托代理人：肖克贵，河南仟问律师事务所律师。原告谢中奎、刘晓丽与被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢中奎，刘晓丽的委托诉讼代理人王硕、张帆，被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行的委托诉讼代理人金鹏飞、肖克贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢中奎、刘晓丽向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告资金损失2985万元人民币；2.判令被告赔偿原告利息损失（暂计至起诉日为696500元，实际以本金2985万元为基数，按照中国人民银行同期活期存款蕨利率自2012年11月22日计算至全部损失赔偿完止）；3.判令被告承担本案原告律师费20万元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。以上共计30746500元。诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项、第二项变更为：1.判令被告赔偿原告资金损失2364万元人民币；2.判令被告赔偿原告利息损失（暂计至起诉日为6761040元，实际以本金2364万元为基数，按照中国人民银行定期存款基准利率自2012年11月22日计算至全部损失赔偿完止）。第三项、第四项不变，诉讼请求金额共计30601040元。事实和理由：2012年11月2日，广发银行股份有限公司郑州商鼎支行与原告谢中奎、刘晓丽签订“借款协议”，约定由原告借给被告人民币3100万元，借款期限为20天，自2012年11月2日起至2012年11月21日止。经办人为时任被告行长王洪新。协议签订后，原告谢中奎、刘晓丽依约支付款项合计2985万元，原告至今未能获得任何清偿，被告内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工及业务监管存在严重缺失，进而导致原告在签订相关协议后财产受损的结果发生，被告对此有明显重大过错，且与原告的经济损失有直接因果关系，被告应对给原告所造成的经济损失承担相应赔偿责任。广发银行股份有限公司郑州商鼎支行辩称，一、根据生效的刑事判决认定的内容，原告所述的“借款协议”系王洪新使用伪造印章假冒广发银行股份有限公司郑州未来大道支行的名义签订的，原、被告之间不存在合同关系，被告不是本案适格被告。郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决（已生效）认定王洪新犯合同诈骗罪，判令王洪新退赔刘晓丽3679.45万元（其中涉及本案2364万元）。二、二原告及放贷资金提供方刘怀阳（商丘弘鑫投资担保有限公司董事长）未经国家有关机关批准长期从事放贷业务，其行为符合职业放贷人标准，应当依法认定为职业放贷人，依据《河南省高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》第五条规定，原告与王洪新所签订的“借款协议”应依法认定为无效协议。三、原告提交的“借款协议”系王洪新刑事犯罪的罪证，不构成表见代表、表见代理。原告明知系王洪新个人的借款行为，仍与之签署“借款协议”，主观上具有将损失转嫁给王洪新所在单位的故意或过失。被告作为广发银行的分支机构，经营范围严格法定，其盈利点在吸收存款和发放贷款的利率差，不允许也不可能开展作为借款主体向一般的工商企业或非法人组织、自然人等借款，也没有借款需求，王洪新与原告的“借款”行为不属于被告的经营业务范围，王洪新也没有操作该业务的职责，因此王洪新的行为并非职务行为：第一，被告作为金融机构不存在向企业或者个人高息借款的业务可能，刘晓丽作为国投弘鑫投资基金（北京）有限公司的法定代表人对金融机构的经营范围及金融机构的信贷业务流程均熟知。第二，金融机构的职责范围决定王洪新无权代表金融机构向企业或者个人高息借款。第三，金融机构不可能以高于同期存款基准利率数倍的高息向他人借款。第四，原告及资金提供方刘怀阳配合王洪新将出借款项支付给其他主体，逃避监管，存在主观恶意。第五，原告及刘怀阳明知本案借款资金的实际用款人是王洪新，其要求王洪新以被告的名义签订“借款协议”，是基于资金安全和损害王洪新所在单位利益的主观恶意。依据《合同法》第四十九条、第五十条规定，王洪新的行为对被告不构成表见代理、表见代表。四、案涉“借款协议”加盖王洪新伪造的印章，原告按王洪新指令将2364万元中的部分资金直接支付至王洪新控制的王正洋账户，部分资金通过农业银行pos机消费至王洪新控制的账户，被王洪新支配使用，被告无法对王洪新个人犯罪行为实施监控，主观上没有过错，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定，被告对原告的损失不承担任何民事责任。五、生效的刑事判决已经判令王洪新向刘晓丽退赔款项3679.45万元（涉及本案资金2364万元），根据有关司法解释及司法批复文件规定，原告应依法通过刑事追缴退赔程序向王洪新个人主张损失，本案应裁定驳回原告的起诉。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）规定，本案应不予受理，原告应通过刑事追缴退赔程序处理。综上所述，原告的起诉无事实和法律依据，应当依法驳回原告的起诉或诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交两组证据（均系复印件）：第一组证据“借款协议”一份。证明目的：被告为应承担相应赔偿责任的适格主体。第二组证据借款凭据一份。证明目的：原告已实际支付款项，应由被告承担相应赔偿责任。另补充提交两组证据：第三组证据（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书一份。证明目的：被告应偿还原告2364万元，刑事判决并没有认定“借款协议”无效。第四组证据（2018）豫01执1529号执行裁定书一份。证明目的：王洪新所涉刑事犯罪执行程序已终结，原告通过民事途径维权合法有据。被告针对原告提交的证据进行质证的意见：对第一组证据、第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。“借款协议”、借据系王洪新伪造，刑事判决已确认原告仅提供“借款协议”、借款凭证，并没有提供银行转账凭证，不能证明是被告的真实意思表示，对被告不具有法律拘束力，该证据系王洪新的罪证，为无效协议。对第三组证据、第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。刑事判决已明确判令王洪新退赔被害人刘晓丽3679.45万元（包含本案2364万元），且进入执行程序，原告的损失应当由王洪新个人赔偿。被告提交四组证据：第一组证据（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书。证明目的：1.王洪新假冒单位名义，伪造单位印章，与原告签订“借款协议”，骗取原告款项归个人实际占有使用，系个人犯罪行为；2.生效的刑事判决书已责令王洪新退赔原告3679.45万元（涉及本案金额2364万元）；3.依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号），本案应当驳回原告的起诉。第二组证据郑州市中级人民法院（2016）豫01民初137号卷宗中原告谢中奎、刘晓丽提供的证据材料10页。证明目的：原告谢中奎、刘晓丽向王洪新提供借款的资金来源于商丘弘鑫投资担保有限公司的董事长刘怀阳，真实出借人为刘怀阳，谢中奎、刘晓丽并非本案真实出借人。第三组证据国投弘鑫投资基金（北京）有限公司国家企业信用信息公示报告、商丘弘鑫投资担保有限公司国家企业信用信息公示报告、商丘日报2013年9月18日关于刘怀阳的报道、商丘市梁园区人民法院（2012）商粱民初字第613号民事判决书、商丘市中级人民法院（2017）豫14民终1326号民事判决书、商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初1427号民事判决书、商丘市中级人民法院（2018）豫14民终2806号民事判决书、商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初6556号民事裁定书、郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191财保431号民事裁定书各一份。证明目的：1.刘晓丽担任国投弘鑫投资基金（北京）有限公司法定代表人，并在国投弘鑫投资基金（北京）有限公司、商丘弘鑫投资担保有限公司任职。2.刘怀阳为商丘弘鑫投资担保有限公司董事长、实际控制人，国投弘鑫投资基金（北京）有限公司也为其投资的公司，刘献法与刘怀阳系同一人。3.刘怀阳、刘晓丽系职业放贷人，对外从事职业放款业务。4.刘怀阳作为本案原告的资金提供方未经国家有关机关批准，长期从事放贷业务，依据河南省高级人民法院《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的通知第五条规定，原告与王洪新签订的“借款协议”应当依法认定为无效协议。第四组证据最高人民法院（2015）民申字第3563号民事裁定书。证明目的：本案与最高法院上述判例认定的事实和法律关系相同，且本案《合作协议》印章系伪造印章，按照最高法院在上述判例中确定的民事责任归责原则，本案被告对王洪新个人犯罪行为引发的民事案件不应承担责任；《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款要求受害人无过失，信任行为人代表单位从事交易行为，因原告谢中奎、刘晓丽在与王洪新发生交易时存在明显过错，不属于善意无过失一方，本案应适用该规定第五条第一款规定，被告不承担民事责任；本案出借资金实际来源于商丘弘鑫投资担保有限公司董事长刘怀阳，在王洪新假冒单位名义借贷时，刘晓丽、刘怀阳对金融机构的存款、贷款操作流程知道或应当知道，即明知王洪新个人借款而非职务行为，仍与王洪新签订“借款协议”并配合王洪新逃避银行监管，企图在王洪新不能清偿债务时将风险转嫁被告，原告主观上存在恶意，故王洪新不构成表见代理，被告也不存在过错，应当依法驳回原告的诉讼请求。原告针对被告提交的证据进行质证的意见：王洪新合同诈骗侵害国家利益，并不意味着缔约双方合同行为损害国家利益，此为两个法律关系。对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，王洪新个人犯罪行为与本案被告应该承担对应的赔偿责任不冲突不矛盾。对第二组证据真实性认可，关联性、证明目的不认可，最高法院的相关批复系非法占有处置被害人财产的处理问题，本案并非要求王洪新承担责任，资金来源与本案没有关系，即便资金来源于刘怀阳也不能够证实刘怀阳为实际出借人，不能够排除刘怀阳与谢中奎、刘晓丽存在借贷关系。对第三组证据真实性没有异议，对证据的关联性、证明目的不认可，不能证明刘怀阳、刘晓丽系职业放贷人，《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》发布于2019年7月30日，本案合同于2012年签订，不应适用该指导意见予以评价。对第四组证据真实性认可，对关联性、证明目的不认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、双方所提交（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书的真实性双方无异议，原告所提交（2018）豫01执1529号执行裁定书的真实性被告无异议，被告所提交证据的真实性，原告无异议。对以上证据的真实性，本院予以采纳。二、原告所提交“借款协议”、“借款凭据”的真实性、合法性、关联性，被告均提出异议，对（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书、（2018）豫01执1529号执行裁定书的关联性、证明目的，被告提出异议。本院经过全面、客观地审核，原告所提交证据不能达到支持其诉讼主张的证明目的，不予采信。三、被告所提交证据，原告对其真实性认可及无异议，对证据的关联性、证明目的不认可。本院经过全面、客观地审核，第一组证据能够证明王洪新犯合同诈骗罪及本案所涉2364万元已由生效的刑事判决责令王洪新退赔，但不能达到驳回起诉的证明目的。对本组证据本院予以部分采信。第二组证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。第三组证据能够证明刘晓丽的任职情况，但其他证明目的与本案无直接关联性。本院对该组证据予以部分采信。第四组最高人民法院（2015）民申字第3563号民事裁定书与本案无关联性，不应当作为证据提交。本院经审理查明：本院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书认为王洪新以非法占有为目的，以高息理财为诱饵，在签订、履行合同过程中，擅自加盖广发银行股份有限公司郑州未来大道支行或其伪造的该行印章，骗取对方当事人财物，并判决王洪新犯合同诈骗罪，责令王洪新退赔被害人刘晓丽人民币3679.45万元。该刑事判决认定事实：2010年11月份，河南恒星科技有限公司（系上市公司）为了募集资金决定增发股票，并对外发布了公告。时任广发银行股份有限公司郑州未来大道支行行长的被告人王洪新得知此消息，遂与他人商议共同筹集资金购买河南恒星科技有限公司股票。后王洪新以合作理财的名义向他人借款用于购买河南恒星科技有限公司股票。2011年5月份，河南恒星科技有限公司的增发申请未获批准引起股价下跌，导致王洪新炒股亏损。为了弥补炒股亏损、偿还购买股票时的借款及利息，被告人王洪新谎称其所任职的银行有高息理财业务，虚构借款用途，采用假冒广发银行股份有限公司郑州未来大道支行的名义向他人借款。2012年11月份，王洪新使用伪造的广发银行股份有限公司郑州未来大道支行印章，假冒该支行的名义，与被害人刘晓丽签订了一份3100万元的“借款协议”，从刘晓丽处取得人民币2445万元，后归还81万元，至案发尚有2364万元未归还。本院（2018）豫01执1529号执行裁定书于2019年3月8日作出，裁定终结本次执行程序。另查明：国投弘鑫投资基金（北京）有限公司于2015年7月7日将法定代表人由刘怀阳变更为刘晓丽。刘晓丽在该公司实缴出资额9000万元，持股比例90%。2019年6月18日，广发银行股份有限公司郑州未来大道支行变更名称为广发银行股份有限公司郑州商鼎支行。本院认为，本案争议的焦点问题被告是否对原告应当承担侵权责任。王洪新与原告签订“借款协议”的行为并非行使职务的行为，王洪新亦构不成表见代表或表见代理。被告对原告的资金损失不具有侵权行为，不应向原告承担赔偿责任。第一，原告的资金损失系因时任广发银行股份有限公司郑州未来大道支行行长王洪新为弥补个人炒股亏损、偿还购买股票的借款及利息，以高息理财为诱饵，使用伪造的银行印章并假冒被告名义签订“借款协议”的合同诈骗犯罪行为造成的，因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，原告的资金损失应当由王洪新个人赔偿。第二，本院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决已认定“王洪新谎称其所任职的银行有高息理财业务，虚构借款用途，采用假冒广发银行股份有限公司郑州未来大道支行的名义向他人借款”以及“王洪新使用伪造的广发银行股份有限公司郑州未来大道支行印章，假冒该支行的名义，与被害人刘晓丽签订了一份3100万元的‘借款协议’，从刘晓丽处取得人民币2445万元，后归还81万元，至案发尚有2364万元未归还”等事实。被告系依据《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国公司法》设立的企业法人分支机构，属于特许经营行业，其主要经营范围是办理人民币存款、贷款、结算业务等，原告刘晓丽作为国投弘鑫投资基金（北京）有限公司的法定代表人及股东，长期从事金融业务，对银行的经营范围及信贷业务流程是熟知的，但原告为追求高额利息，在明知被告不可能办理高息借款业务、出借资金系用于理财的情况下，通过转款、刷农业银行pos机消费的方式将资金转至王洪新控制的个人账户，原告出借案涉资金的行为并非善意无过失的行为。因此，原告的资金损失系其王洪新个人犯罪行为造成的，原告主张被告对其资金损失存在侵权行为、承担赔偿责任的理由，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于被告提出追加刘怀阳为本案的第三人参加诉讼活动的申请，经审查，被告的申请理由不成立，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，裁定驳回被告的申请，不再制作民事裁定书。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告谢中奎、刘晓丽的诉讼请求。案件受理费194805元，由原告谢中奎、刘晓丽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 李继军审判员邵晓斐审判员董忠智二〇一九年十月二十三日书记员 冯             昱