山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁06民再76号再审申请人（一审被告）：西安飞机工业（集团）有限责任公司。住所地：陕西省西安市阎良区西飞大道一号。法定代表人：何胜强，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵岐龙，北京市京都律师事务所律师。被申请人（一审原告）：烟台银行股份有限公司福山支行。住所地：山东省烟台市福山区盐场街2号东尚国际大厦。负责人：郭永波，该支行行长。委托诉讼代理人：纪广安，山东育泽齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳奇峰，山东育泽齐律师事务所律师。一审被告：烟台沃森五金有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区凤凰台路93号。法定代表人：朱力湘，该公司总经理。再审申请人西安飞机工业（集团）有限责任公司（以下简称西安飞机公司）因与被申请人烟台银行股份有限公司福山支行（以下简称烟台银行福山支行）及一审被告烟台沃森五金有限公司（以下简称沃森五金公司）与公司有关的纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3817号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月17日作出（2018）鲁06民申358号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西安飞机公司的委托诉讼代理人赵岐龙，被申请人烟台银行福山支行委托诉讼代理人纪广安、岳奇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安飞机公司申请再审称，（一）一审法院认定事实不清，导致判决错误。烟台西飞铝业有限公司（以下简称西飞铝业公司）设立于1984年，并非一审判决认定的1996年，再审申请人西安飞机公司已于1984年完全履行出资义务。西安飞机公司与沃森五金公司出资设立的西飞铝业公司，其前身为西芝工业公司，设立于1984年，后于1996年更名为烟台西飞铝业有限公司。1996年3月31日的验资报告并非是对新设公司的验资报告，是对已经设立的公司因更名及增资所做的验资报告，故在1996年的验资报告中并没有银行入资的单据。西安飞机公司在1984年西飞铝业公司设立时已经陆续出资到位，并可提供出资收据、投资证明、投资到位收款收据等财务资料予以证实。一审在未依法送达法律文书导致西安飞机公司缺席庭审的情况下，仅依据工商局备案材料中不包括能证明入资的银行转账记录，就否认了西安飞机公司已履行出资义务的事实，属于认定事实错误。沃森五金公司并非没有出资，而是以6400平方米厂房及4243平方米土地使用权提供使用24年，不能认定其没有履行出资义务，2008年沃森五金公司因拆迁规划无法继续将厂房及土地使用权提供使用，但此时西安飞机公司已经不再是西飞铝业公司股东，没有义务督促沃森五金公司履行出资义务。（二）一审法院适用法律确有错误，导致判决错误。1.一审依据现行公司法及司法解释的规定，认定西安飞机公司没有履行出资义务是错误的。西飞铝业公司设立于1984年，当时我国并未实施现行公司法及司法解释，且该法并无溯及力，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈠》第一条规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。在西飞铝业公司设立之时并无公司法相关规定，更没有法律规定需提供银行进账单，当时西安飞机已提供完整的资料办理了相关工商登记手续，并完成了公司设立，根据验资报告显示，西安飞机公司已全面履行出资义务。一审法院依据现行法律规定，因验资报告内没有银行进账单认定西安飞机公司没有完成出资义务没有事实依据及法律依据。2.一审分配举证责任错误，系法律适用错误。按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈢》第二十一条的规定，因出资义务发生争议，应由被申请人烟台银行福山支行履行初步举证责任，即烟台银行福山支行应当提供对西安飞机公司履行出资义务产生合理怀疑的证据，然后西安飞机公司才负有举证出资义务已经履行完毕的义务。然烟台银行福山支行对其诉讼请求未提交任何证据予以证实，而在工商局显示的资料当中，烟台市芝罘区审计师事务所已经出具验资证明，证明出资已经到位，不存在出资瑕疵问题。在烟台银行福山支行未完成初步举证的情况下，法院应驳回其诉讼请求。但是，一审法院不仅未要求烟台银行福山支行承担举证责任，反而将举证责任转移到西安飞机公司，且在西安飞机公司因一审法院未依法送达法律文书未能参加庭审的情况下，认定其未完成举证义务，并承担了举证不能的不利后果。本案在再审审查中西安飞机公司已经提交了部分出资证明，并提交芝罘区审计师事务所出资报告及验资证明，该报告应具有权威性并在工商登记备案，具有一定公信力，烟台银行福山支行没有提供相反证据予以反驳。3.一审判决西安飞机公司在沃森五金公司出资瑕疵本息范围内承担连带责任系法律适用错误。沃森五金公司以厂房出资，由于客观原因无法办理过户手续，但厂房一直由西飞铝业公司使用和控制。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈢》第十条规定，一审法院应先责令沃森五金公司其将该财产转移到公司名下，如果不能转移到公司名下，才能认定该股东出资不到位或未完全履行出资义务。公司债权人才可以起诉该股东因未履行出资义务而承担补充赔偿责任，并可以要求××承担连带责任。一审法院在烟台银行福山支行在未请求责令沃森五金公司在合理期限办理权属登记的情况下，就认定沃森五金公司未履行出资义务，从而判处其承担补充赔偿责任，并令西安飞机公司承担连带责任是错误的。在未能确定案涉房产无法办理过户手续的情况下，西安飞机公司不应在沃森五金公司出资瑕疵范围内承担连带责任。由于西飞铝业公司重新设立于1996年4月，此时的出资方式及出资责任应适用1993年公司法，1993年公司法对将出资资产提供给公司使用但没有办理财产所有权转移手续不属于××应承担连带责任的情形。连带责任属于扩张责任，没有法律规定不得扩张或类推适用。2004年公司法虽然规定了此类瑕疵出资责任的连带责任，但是按照公司法司法解释的规定，2004年公司法对生效前的行为没有溯及力，所以即使沃森五金公司存在出资瑕疵，西安飞机公司也不应承担连带责任。4.烟台银行福山支行在烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初47号、48号民事判决尚未生效即重新起诉瑕疵股东承担补充赔偿责任，违反了重复起诉的原则，且违反了瑕疵股东承担补充赔偿责任的前提条件。一审法院在烟台银行福山支行未申请执行且经执行后仍不能履行债务的前提下即判决西安飞机公司承担补充赔偿责任，属于适用法律错误，违反了瑕疵股东承担补充赔偿责任的前置条件。（三）一审法院未依法送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，违法缺席判决后，未经前置送达程序，直接公告送达民事判决书，剥夺了西安飞机公司的辩论权、上诉权等诉讼权利，程序严重违法。根据2004年9月17日颁布的《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》[法释（2004)13号]第四条、第六条规定以及2017年7月19日最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第十五条规定，西安飞机公司系大型国有企业，经营场所稳定，在西安市阎良区西飞大道一号经营六十余年，经营地址未发生迁移或变更，公司处于正常营业状态，在多个常用官方网站及西安飞机官网均可查询到西安飞机公司法定代表人及相关部门联系电话等必要信息，不存在一审无法送达法律文书的情形。然一审未采取直接送达的方式，而采取法院专递的方式邮寄送达法律文书，且一审应当明知快递单填写规范，但是该快递单未填写收件人姓名、联系电话等必备且明显可查询到的收件信息，导致因收件人名址有误退回收件人。一审法院在邮政机构仅投递一次即退回原寄件单位的情形下未联系西安飞机公司，便采取公告送达的方式，违反了邮寄送达的法律规定，导致西安飞机公司无法接收起诉状副本、应诉通知书等法律文书，无法行使参与诉讼的权利，最终缺席庭审。一审法院于2017年10月9日作出（2017)鲁0602民初3817号民事判决书后，未采取直接送达或邮寄送达等方式，于2018年4月20日直接采取公告送达的方式，在人民日报上向西安飞机公司公告送达了一审判决，剥夺了西安飞机公司上诉权。（四）依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第十三条第2款规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东可以被追加为被执行人，承担补充赔偿责任，必须建立在债权人经过对公司债务穷尽强制执行后仍然不能获得清偿这一前提下，债权人必须经过对公司债务穷尽强制执行后仍然不能获得清偿的，才能获得股东的赔偿。烟台市福山区人民法院（2017)鲁0681民初47号、48号民事判决于2017年8月9日才生效,但是烟台银行福山支行于2017年5月16日判决还未生效时就提起本案诉讼，请求西安飞机公司承担补充责任，本案判决时烟台银行福山支行还未申请强制执行，2018年8月烟台银行福山支行针对47号、48号判决书提交的终结本次执行决定书是在一审判决之后。因此，一审法院在判决前没有审查烟台银行福山支行是否申请了强制执行，执行法院是否穷尽了所有执行措施，被执行人西飞铝业公司是否能清偿债务尚未有定论，在未确定西飞铝业公司的清偿能力之前，一审法院判决西安飞机公司承担补充赔偿责任没有事实依据且有悖法律规定。（五）2016年11月8日发布的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，体现了现行的司法制度在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，债权人可以在执行过程中直接申请追加未如实出资的股东作为被执行人，以最大限度的保证债权人债权实现清偿，同时，也减少申请执行人另诉的负担，使申请执行人的债权可以在一个案件的执行程序中得到清偿，提高商事诉讼中债权人债权得到清偿的效率。一审判决违反上述法律规定，属适用法律错误，同一案件事实出现了两个判决结果。烟台银行福山支行的一份诉请得到了两份判付，执行过程中容易产生不当得利，继而诱发累诉。因此，本案不应重复立案，应在执行过程中追加被执行人，即使追加西安飞机公司作为被执行人，西安飞机公司也不应承担补充赔偿责任，因西安飞机公司已履行了出资义务。请求撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3817号民事判决，依法改判驳回烟台银行福山支行全部诉讼请求，一审及再审全部诉讼费用由烟台银行福山支行承担。烟台银行福山支行辩称，（一）西安飞机公司、沃森五金公司均为西飞铝业公司设立时的股东（××），二股东均未履行出资义务，依法应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任并在对方出资瑕疵范围内互负连带责任。1.西飞铝业公司于1996年4月5日注册成立，注册资本1080万元，由西安飞机公司和沃森五金公司各认缴出资540万元。二股东认缴出资时间均为1996年4月1日。即西飞铝业公司系新注册成立的有限责任公司，并非西安飞机公司所主张系由西芝工业公司改制而来，经查，西芝工业公司并未在市场监督管理局注册登记，该企业并不存在，二者无任何关系。2.依据1996年1月19日《烟台西飞铝业有限公司章程》第六条:“西飞铝业公司注册资本为1080万元，西安飞机工业公司以货币出资人民币480万元，设备9台共计人民币60万元，计人民币540万元；烟台五金企业集团以房产出资，计人民币540万元，投资双方按5:5分成。各股东应在本章程签字后一个月内将认缴的货币存入公司临时账户，以实物、非专利技术和土地使用权出资的，应同公司办理财产转移手续。”明确了二股东出资方式、出资份额及出资时间，结合第一条各股东认缴出资时间为1996年4月1日，但烟台市芝罘区审计师事务所却于1996年3月11日出具了关于西飞铝业公司验资报告，明显矛盾。同时，西安飞机公司以货币出资的没有银行进账单等出资到位的证据，以设备出资的没有发票交付等出资到位的证据，沃森五金公司出资的芝罘区凤凰台路93号房产未办理相关房产转移登记，二股东作为西飞铝业公司设立时的××股东对其出资均未到位，依法应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任并在对方出资瑕疵范围内互负连带责任。（二）一审适用举证责任分配问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈢》第二十一条规定，烟台银行福山支行根据市场监督管理局调取的档案中，西安飞机公司以货币出资的未有记载开户银行出具的收款凭证、对账单、银行函证、货币出资清单、银行进账单、入股款收据等任何基础上审验出资者的实际出资金额到位的证据，以设备出资的未有发票交付等证据；同时，沃森五金公司以芝罘区凤凰台路93号房产出资，烟台银行福山支行通过烟台国土资源局查询出具的《房屋权属登记信息查询证明》，该房屋仍登记在沃森五金公司名下，未办理房屋转移登记。烟台银行福山支行已向法院提供了对二股东履行出资义务产生合理怀疑的初步证据，已完成了举证责任，应按法律规定，由二股东应当就其已履行出资义务承担举证责任，一审法院举证责任分配的法律适用正确无误。（三）关于法律适用问题。1.根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈢》第十条规定，沃森五金公司出资的凤凰台路93号房产现早已被拆迁并开发，楼盘名为“世嘉岭秀”已建成出售。沃森五金公司出资的凤凰台路93号房产已不能转移到西飞铝业公司名下，沃森五金公司未履行出资义务。2.根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈢》第十三条的规定，西安飞机公司与沃森五金公司均为西飞铝业公司设立时的股东，西安飞机公司应在540万元、沃森五金公司应在540万元未出资本息范围内对西飞铝业公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时，在对方出资瑕疵范围内互负连带责任。提供烟台市中级人民法院（2012)烟商初字第195号民事判决书和山东省高级人民法院（2015)鲁商终字第26号民事判决书作为判例。（四）一审送达程序合法。1.依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条、第二条规定，西安飞机公司未在一审法院辖区之内，且路途遥远等因素，人民法院直接送达有困难，一审法院按照西安飞机公司工商登记地址邮寄送达诉讼文书完全符合法律规定，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。2.依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第八条第三款规定，以一年内进行其他诉讼案件中提供的地址为送达地址，经查，西安飞机公司在西安市阎良区人民法院（2016)陕0114民初866号、西安市中级人民法院（2017)陕01民终7950号案件中的地址均为工商登记地址即一审法院邮寄送达地址。因此，一审法院邮寄送达完全符合法律规定。一审法院按照法律规定邮寄送达不到，采用公告送达完全符合法律规定。（五）烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初47号、48号民事判决已经发生法律效力并处于执行程序之中，2018年6月29日执行法院烟台市福山区人民法院因被执行人烟台西飞铝业有限公司等暂无财产可供执行，予以裁定终结本次执行程序。本案诉讼主体、诉讼请求以及事实与理由均不同于上述民事判决，本案诉讼没有违背重复起诉的原则。（六）2005年10月27日颁布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈠》第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷诉至法院，如果当初的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照适用公司法的有关规定。因此，申请人西安飞机公司主张不应适用公司法及其司法解释，是不成立的。请求驳回再审申请人西安飞机公司的再审请求。本院再审认为，再审申请人西安飞机公司针对西飞铝业公司的设立以及股东出资情况，在再审审理中提供了新的证据，经再审审理认为，原一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3817号民事判决；二、本案发回山东省烟台市芝罘区人民法院重审。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十月十八日书记员  王 元