吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3974号上诉人（原审被告）：长春市轻工建筑工程有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层094段。法定代表人：史育松，总经理。委托诉讼代理人：张秀丽，吉林富港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘森，男，1966年10月19日出生，汉族，住长春市绿园区安居小区3－1栋9门201室。原审被告：长春市宽城区教育局，住所地长春市宽城区北人民大街3366号。法定代表人：齐瑞臣，局长。委托诉讼代理人：徐斌，单位职工。委托诉讼代理人：徐宏举，吉林宗吉律师事务所律师。上诉人长春市轻工建筑工程有限责任公司（以下简称轻工公司）因与被上诉人刘森、原审被告长春市宽城区教育局（以下简称宽城区教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。轻工公司向本院提出上诉请求：撤销长春市宽城区人民法院(2019)吉0103民初1194号民事判决，改判驳回刘森索要工程款的诉讼请求。一、二审诉讼费由刘森承担。事实和理由：轻工公司与刘森于2018年09月06日签订工程施工合作协议，协议明确了该工程的底基层以上部分即10cmC20混凝土、20cm二灰碎石7cm(3cmAC13、4cmAC16)面层具体施工要求。刘森没有严格按照协议要求施工,严重偷工减料，导致团山学校建设项目道路操场工程存在严重的质量问题,监理公司中元方工程咨询有限公司在2018年11月10日下发表A1.4监理通知单明确此工程未达到质量要求,存在严重的质量问题。由于此工程应为优质工程,刘森施工的工程连合格工程都未达到,轻工公司不能支付工程款。由于刘森的原因此工程一直没有经过质量验收,监理公司明确要求刘森在2019年5月末整改施工完成,轻工公司也要求刘森严格按照监理公司的要求整改工程,整改合格后再行结算工程款,工程质量不合格就不能结算。由于该工程一直没有竣工验收所以一直没有交付使用。刘森签订结算单是与未经我单位授权的个人签订的，我单位未加盖公章(项目部戳不是我单位公章)。刘森的行为导致双方的工程款无法结算，刘森应该按照监理公司要求整改后,方可要求结算工程款，轻工公司可以支付剩余的工程款，否则轻工公司有权拒绝给付。刘森二审答辩称，轻工公司在一审提供的监理通知单上面没有监理工程师的签字，仅有监理公司的公章，不符合形式要件。轻工公司主张刘森施工的工程质量不合格无依据，刘森施工的工程完工后直至一审庭审时轻工公司才提出监理通知单主张刘森工程质量不合格，此前刘森从未接到过整改通知。刘森按照合同约定进行施工，遵从轻工公司施工现场负责人的指示进行施工。案涉工程质量合格，刘森与轻工公司签订了工程结算单，应视为轻工公司对刘森施工工程质量的认可。案涉工程已交付使用，质量合格。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。宽城区教育局述称，教育局和刘森无任何权利义务关系。案涉工程的承包方是轻工公司不是刘森，工程未进行竣工验收。教育局已按照与轻工公司的约定支付工程款，不存在欠付轻工公司工程款的事实。刘森不属于实际施工人，一审判决教育局在欠付工程款范围内承担连带责任无任何依据，应予纠正。刘森向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令轻工公司给付刘森工程款人民币2359451元及利息(自2018年11月5日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算),后变更为自起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息;2、请求依法判令宽城区教育局在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2017年，宽城区教育局与轻工公司签订合同协议书，该合同约定：工程名称为长春市团山学校建设项目施工，发包方为长春市宽城区教育局，承包方为长春市轻工建筑工程有限责任公司，工程承包范围为:教学楼、风雨操场、道路等。2018年9月6日，刘森与轻工公司签订工程施工合作协议，甲方为轻工公司，乙方为刘森，该协议约定：工程名称为长春市宽城区团山学校道路新建工程，合作方式为甲方负责现场全面管理（包括技术、质量、进度等管理)，乙方必须服从甲方指挥和管理，乙方负责工程所需要的劳务、机械设备租赁及工程所需要的原材料供应，乙方先行垫付。同时约定工程合作费用及支付:“工程合作费用按工程进度付款，9月30日结算30%，工程完工付清全部费用（工程合作费用以结算为准)”。2018年11月15日,刘森与轻工公司签订了道路操场工程结算单，结算总价为2473451元，已经支付556913元，尚欠刘森工程款1916538元。现案涉工程已经完工并已经投入使用。一审法院认为，轻工公司与刘森签订了工程施工合作协议，该协议名为工程合作协议，依据刘森起诉及轻工公司的答辩意见，刘森实际施工并已经垫资，故刘森应为案涉工程的实际施工人，刘森没有施工资质，该合作协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。刘森作为实际施工人，已经完成了实际施工的全部义务，且案涉工程已经实际使用，刘森与轻工公司已经就工程款签订了结算单，故刘森要求按照结算单给付工程款的请求应予支持。案涉工程尽管未经竣工验收，但已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故轻工公司主张因质量问题拒付工程款的请求不予支持。宽城区教育局为发包人，轻工公司为承包人，刘森为实际施工人，故教育局应在欠付工程款范围内承担责任。教育局提出已经给付全部工程款的70%并不欠付案涉工程款的抗辩理由不能成立。对刘森要求教育局在欠付工程款范围内承担责任的请求予以支持。刘森关于利息的诉讼请求，不违反相关法律法规规定，应予保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、长春市轻工建筑工程有限责任公司给付刘森工程款1916538元及利息（自2019年3月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；二、长春市宽城区教育局在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回刘森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680元、保全费5000元，由长春市轻工建筑工程有限责任公司负担。本案经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，轻工公司在承建宽城区教育局团山学校建设项目过程中，将学校道路新建工程以签订《工程施工合作协议》的方式交由刘森施工，因刘森不具备施工资质，原审判决认定双方签订的《工程施工合作协议》无效正确。双方合同约定的工期为2018年9月5日至2018年10月5日计30天，审理中轻工公司未提出该工程有工期顺延、延期的情形，在刘森完工后，其与轻工公司就所完成的工程量及相应工程造价进行了结算，形成了《道路操场工程结算单》，该份结算单上加盖的印章虽为“长春市轻工建筑工程有限责任公司项目部专用章”，不是轻工公司公章，但针对案涉道路工程，轻工公司在与刘森签订《工程施工合作协议》中所使用的合同相对人的名称以及在合同尾部加盖的印章也是项目部专用章，并且结算单与合作协议上负责人签字为同一人“史峰”，而诉讼中轻工公司对合作协议的真实性以及加盖印章的真实性未予否认，能够证明轻工公司认可项目部在案涉工程的施工建设中代表该公司实施的行为，故该项目部与刘森签订结算单的付款义务应由轻工公司承担。审理中，轻工公司提出，在签订结算单后监理单位下发了监理通知单要求整改质量问题，并以此主张因刘森施工质量不合格、工程未经验收亦未交付使用，故轻工公司有权拒付剩余工程款。本院认为，刘森按期完工后退出施工现场，虽然双方未办理明确的交接手续，但在《道路操场工程结算单》中轻工公司与刘森对刘森完成的工程量进行了核定，并根据双方协议约定的合同单价对工程款进行了结算，应视为轻工公司对刘森施工的工程进行了接收、验收；因案涉道路工程系轻工公司对其总承包项目中特定施工项目进行的分包，故轻工公司与宽城区教育局对整体工程项目未竣工验收不影响分包项目拟制交付的认定。轻工公司提出的监理通知单系监理单位向轻工公司下发，发生在刘森工程结算之后，轻工公司也未提供证据证明其已将该质量问题通知刘森，故本案中轻工公司以刘森施工质量不合格主张不予支付工程款的请求本院不予支持。在工程竣工结算后发生的质量问题双方可依据合作协议约定以及建设工程质量管理规定另行解决。综上所述，轻工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22049.00元，由上诉人长春市轻工建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  绳继萍审判员  张新华审判员  张海胶二〇一九年十月二十五日书记员  梁 芳