广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2516号上诉人（原审被告）：陈天喜，男，汉族，住阳山县。被上诉人（原审原告）：陈房钊，男，汉族，住阳山县。原审被告：潘伟旗，男，汉族，阳山县人，住阳山县。上诉人陈天喜因与被上诉人陈房钊、原审被告潘伟旗民间借贷纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈天喜上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院适用法律不当，判决错误，应当予以撤销并改判。一审法院已经查明被上诉人于2015年5月出借2000元、2015年年底出借2000元和2016年年底出借10000元给陈天喜。至2018年1月28日前陈天喜已经向被上诉人归还50000元。由于上诉人与被上诉人约定的利息不明，上诉人归还的50000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”的规定，应当认定为归还本金。上诉人的借款实际已经还清。被上诉人陈房钊辩称：一审判决遗漏重要事实，本案的借款人陈天喜于2018年1月28日向答辩人写的《借款条》并已经收受了陈房钊交付的数额为50000元现金。陈房钊向一审法院起诉请求：一、判令陈天喜立即偿还陈房钊借款本金50000元及利息和逾期利息（注：利息计算至债务全部清偿日止），现月利息暂从2018年1月28日起至2018年9月27日计算,其中50000元借款条约定利息为每月千分之20（即2分息计算）共8000元,逾期不还借款约定月利息按千分之50计算（即逾期不还按月利息5分计算）从2018年9月27日至2019年2月27日计逾期利息12500元，共70500元；二、判令潘伟旗对陈天喜向陈房钊借款50000元及利息和逾期利息20500元共计70500元负担连带清偿责任；三、由陈天喜负担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈房钊与陈天喜、潘伟旗是同村村民及朋友关系。因需资金周转，陈天喜从2015年起曾数次向陈房钊借款。2018年1月28日，陈天喜作为借款人、潘伟旗作为担保人在以下《借款条》中签名，《借款条》的内容为：“今陈天喜，身份证号码：，电话号码187××××ＸＸＸＸ，向陈房钊借到人民币伍万元正（￥50000.00元），借期从2018年1月28日起至2018年9月27日止，利息按20‰计算，每月28日前还利息一仟元（￥1000.00元），到期2018年9月27日借款人陈天喜不还本借款，利息按50‰计算。本借款全程由潘伟旗作担保人，潘伟旗身份证号码，电话号码150××××ＸＸＸＸ，如果到期借款人陈天喜不还本借款利息和本金，本借款由担保人潘伟旗代还利息和本金。特立此据。借款人：陈天喜，担保人：潘伟旗，2018年1月28日。”庭审中，陈房钊与陈天喜对上述《借款条》中所涉及的50000元有无实际出借存在争议。陈天喜主张陈房钊没有出借该款项，《借款条》中涉及的款项是包含40000元的利息和10000元的本金，利息是2015年至2018年1月28日前数次借款按高利贷计算产生的，其至今已通过转账及现金方式支付了约57000元-58000元给陈房钊，已还本金是39005元，尚欠本金是10995元。陈房钊对此持有异议，认为2015年至2018年1月28日前陈天喜陆续向其借款约50000元，借款没有约定利息，50000元已经全部还清了，1月28日的借款与之前的借款无关，当天是在陈房钊家中以现金方式出借了50000元给陈天喜。双方当事人为证实其各自主张分别提供了证据。陈天喜提供了相关的银行账户明细清单证实其在2015年至2018年1月28日前有转账39005元给陈房钊，陈房钊不予认可并提供了通话录音记录、微信聊天记录（截图）及银行卡交易明细清单证实有向陈天喜催收借款及陈天喜提供的还款记录与本案借款无关。针对陈房钊认为之前的借款没有约定利息的问题，陈天喜还提供了双方的微信语音及申请一审法院调取了七拱派出所于2019年2月28日对其进行询问制作的笔录一份进行抗辩。微信语音内容如下：“陈房钊：给几万元利息我，是不是白要你的？是不是白要你的？怕不是白要你的吧？怕不是敲你脚骨敲到你的吧？你借我的钱不用给利息的么？说得那么好听，给几万利息我，我现在是不是白要你的？你有没有拿我的钱去用？说得那么难听，给几万元利息我，得啦，不用说那么多了。”询问笔录主要内容如下：“问：你因何事到公安机关报案？答：因陈房钊放高利贷一事。问：是何时发生的事情？答：我记得是在2015年5月份的一天（具体时间不记得了）。问：是在何地发生的事情？答：是在陈房钊家里（七拱镇）。问：你说说当时的情况？答：2015年5月份的一天，当时我因为资金周转问题，就找到同村村民陈房钊借钱，当时我想向他借了2万元，陈房钊就跟我说我可以借你2万元，每个月的利息是三分，就是你每个月要还我600元利息，本金偿还时间是2015年年底。我觉得没问题就在他家跟他签了借款条，当时借款条是陈房钊他自己起草的，起草完后我就签名了，当时借款条还是陈房钊在一本笔记本写的就一份，我自己都没有借款条的原件，签完名字之后，陈房钊就通过现金的方式给了我2万元。到了2015年年底的一天，我因为资金周转问题，继续找到陈房钊借钱，当时我向他借3万元过年，陈房钊就说可以借我3万元，每个月的利息五分，就是每个月要还1500元，借期为半年。我觉得没问题之后就在陈房钊的家里跟他签了借款条，当时借款条也是陈房钊自己起草，完了之后我就签名，接着陈房钊就通过现金的方式给了我3万元。2016年年底的一天，我又继续向陈房钊借了1万元，当时每个月的利息是六分，就是每个月要还600元，借期为半年，然后我就和陈房钊签订了借条，接着陈房钊就现金的方式给了我1万元。到了2018年1月28日，当天我就偿还了我于2016年年底借陈房钊的1万元本金，由于我于2015年5月份和2015年年底借了共计5万元的借款条过期了，陈房钊就要求我重新签订新的借款条，我就按照他要求和他重新签订了新的借款条。在2018年4月5日开始，我就没有按时偿还利息至今，然后我就接到七拱镇人民法庭的传票，我才知道我因为没有偿还利息被陈房钊告上法庭了。问：你向陈房钊借了共计多少钱？答：我向陈房钊借了共计6万元，我于2018年1月28日偿还了1万元，所以我还欠陈房钊5万元本金。……。问：你在借期期间是否有按时向陈房钊偿还利息或本金？答：我由借款之日起到2018年1月28日前都有按时偿还陈房钊利息。问：你一共向陈房钊偿还了多少利息？答：大约有6万元左右，具体数额我没有算过。……。问：你向陈房钊借款是否有写任何凭证？答：有的，当时陈房钊借款给我时，要求我在他起草的借款条上签名并按指纹，我向他借款三次，三次都签借款条，其中1万元的借款条我已经偿还本金，所以已经销毁了。余下的两张借款条由于借期过了，就重新签订新的一份借款条，现在这份借款条在陈房钊手上。……。问：你还有什么补充？答：2018年1月28日当天签订新的借款条上的金额，我一分钱都没有得到。”对于上述询问笔录中陈天喜提及的三笔借款，陈房钊承认2015年5月份出借2万元、2015年年底出借2万元，2016年年底出借几千元。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，双方的争议焦点是：一、2015年5月份至2018年1月28日前陈天喜向陈房钊多次借款有无约定利息、利息如何计算；二、2018年1月28日陈房钊有无出借50000元给陈天喜、相关借款的利息应如何计算；三、潘伟旗是否需承担保证责任。关于争议焦点一。一、陈天喜在接受七拱派出所询问时和庭审中均陈述双方有约定借款利息，陈房钊虽然在庭审中否认有约定利息，但根据陈天喜提供的证据微信语音证实，陈房钊在微信中承认收取利息，陈房钊并没有提供相反证据推翻该证据，且双方均确认陈天喜在2018年1月28日后没有支付过利息，由此可知，陈房钊收取的利息应在上述日期之前，所以，一审法院对陈天喜的主张予以采信，认定双方在2018年1月28日前的数次借款有约定利息。二、陈天喜主张上述借期有支付利息，陈房钊虽否认有约定利息，认为陈天喜已经还了50000元，但如前所述陈房钊在微信语音中承认收了几万元利息，所以，一审法院认定陈天喜有支付上述借期的利息。3、陈天喜称分别于2015年5月、2015年年底和2016年年底三次向陈房钊借款，共借款60000元，已偿本息57000元-58000元给陈房钊；陈房钊承认上述借款时间，但认为借款金额共50000元。由于双方对三次借款时间无争议，一审法院予以确认。陈房钊认为三次出借款合计只有50000元，属于陈房钊的自认，一审法院也予以确认。陈天喜主张已偿还本息57000元-58000元，但陈房钊只认可偿还了50000元，所以，陈天喜的主张证据不足，一审法院不予采信，并认定陈天喜已付给陈房钊50000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，结合陈房钊、陈天喜、潘伟旗关于几万元利息的陈述，陈天喜已支付的50000元属于借款利息，同时也可以印证陈天喜在七拱派出所接受询问和庭审中认为上述借期内的借款是高利贷的事实。4、如前所述，一审法院认定陈房钊于2015年5月出借20000元、2015年年底出借20000元和2016年年底出借10000元给陈天喜，出借后至2018年1月28日前陈天喜支付了50000元利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，陈天喜已支付给陈房钊的利息已经超过了上述法律规定的上限，应予调整。即2015年5月的20000元借款利息应为19800元（从出借时起计算至2018年1月，共33个月，20000元×3%×33个月=19800元）；2015年年底20000元借款利息应为14400元（从2016年1月起计算至2018年1月，共24个月，20000元×3%×24个月=14400元）；2016年年底的10000元借款利息应为3600元（从2017年1月起计算至2018年1月，共12个月，10000元×3%×12个月=3600元），上述三笔借款利息合计37800元。关于争议焦点二。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”陈天喜抗辩2018年1月28日陈房钊无实际出借50000元、涉案《借款条》的50000元实际是双方对此前借款本息结算所得即包含40000元的利息和10000元的本金，陈房钊辩称此前借款没有约定利息。如前所述，一审法院认定此前借款双方有约定利息且陈天喜有支付利息，所以，根据诚实信用原则及已查明的事实综合判断，一审法院认定陈天喜的抗辩成立，即陈房钊没有在2018年1月28日出借50000元给陈天喜，涉案《借款条》的50000元是双方对此前借款本息结算所得。2、截止至2018年1月28日，因陈天喜已支付50000元利息给陈房钊，按照年利率36%计算，陈天喜应支付利息37800元，其实际支付利息是50000元，所以，对于超出的12200元，应视为陈天喜偿还给陈房钊的借款本金，即陈天喜尚欠陈房钊借款本金是37800元。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”涉案《借款条》约定借期利息每月按2%计算，逾期利息按5%计算，陈房钊据此主张逾期利息按每月5%计算，已经超出了上述法律规定的上限，一审法院对超出年利率24%的部分不予支持，陈天喜应从2018年1月28日起以37800元为基数按年利率24%支付利息给陈房钊直至借款还清之日止。关于争议焦点三。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……。”根据上述规定和双方的约定，潘伟旗承担的保证方式为一般保证，所以，陈房钊主张潘伟旗对陈天喜应偿还的借款及利息承担连带清偿责任，理由不充分，一审法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”本案中，各方在《借款条》中约定借款期限从2018年1月28日起至2018年9月27日止，即保证期间至2019年2月28日届满，现陈房钊于2019年2月12日即保证期间内起诉要求潘伟旗承担保证责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”的规定，在对陈天喜的财产强制执行后仍不能履行债务时，由潘伟旗承担保证责任，潘伟旗承担保证责任后，有权向陈天喜追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定、第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、陈天喜应在判决生效之日起十日内归还借款本金37800元给陈房钊，并应以37800元为基数从2018年1月28日起按年利率24%的标准计付利息给陈房钊直至借款清偿之日止；二、对陈天喜的财产依法强制执行后仍不能履行上述第一项债务时，由潘伟旗承担保证责任，潘伟旗承担保证责任后，有权向陈天喜追偿；三、驳回陈房钊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1563元，依法减半收取781.50元，由陈房钊负担253.50元，陈天喜负担528元，潘伟旗对陈天喜应负担的528元负补充支付责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点是：陈天喜借款是否全部偿还。陈房钊于2015年5月出借20000元、2015年年底出借20000元和2016年年底出借10000元给陈天喜，出借后至2018年1月28日前陈天喜支付了50000元利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对陈天喜已支付给陈房钊的利息依法作了调整。认定陈天喜应当支付利息37800元。而陈天喜已支付陈房钊利息50000元，多支付的12200元应当视为偿还陈房钊的本金。据此，一审法院认定陈天喜尚欠陈房钊37800元，并无不当，本院予以支持。上诉人陈天喜上诉称已还清陈房钊全部借款没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人陈天喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1563元，由上诉人陈天喜负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  成振平二〇一九年十月二十八日书记员  李 伊书记员  潘丽泳