山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1872号上诉人（原审被告）：陕西和盛隧道建设工程有限公司（以下简称陕西和盛公司），住址：陕西省西安市碑林区和平路6号和平大道605室。法定代表人：林豪生，董事长。委托代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。委托代理人：石新开，陕西迈道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中铁六局集团太原铁路建设有限公司（以下简称中铁六局太原公司），地址：太原市杏花岭区建设北路442号。法定代表人：李勇，执行董事。委托代理人：隋国平，山西新晋界律师事务所律师。委托代理人：李娜，山西新晋界律师事务所律师。上诉人陕西和盛公司因与被上诉人中铁六局太原公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2017）晋1024民初207号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西和盛公司的委托代理人裴华军、石新开，被上诉人中铁六局太原公司的委托代理人隋国平、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年8月中铁六局太原公司与陕西和盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，中铁六局太原公司将大同煤矿集团临汾宏大洪崖煤业有限责任公司工业区山体坡面防护工程分包给陕西和盛公司。合同约定：分包范围和内容：（1）格构梁土方的开挖、砼的浇筑，脚手架搭拆，模板的制作安拆，钢筋的制作绑扎；（2）锚杆的钻孔、锚固、砂浆的拌合注浆、脚手架搭拆；（3）挂网喷浆的钢筋网的制作、挂网、绑扎、喷射混凝土养护、脚手架搭拆；（4)锚索钻孔机具的安装、钻孔、清孔、移动、拆除，套管装拔；脚手架搭拆、操作平台的搭设，钢绞线除锈、涂油、绑扎成束，锚索入孔、就位、固定，安装锚具、张拉，封错，浆液制作、注浆。不同工作成果的劳务分包数量及单价详见《劳务分包项目清单》（附件一）劳务报酬共计人民币3035910元。《劳务分包项目清单》中所列相应工序单价确定结算总价。分包工作期限：开始工作日期2012年8月1日，结束工作日期2012年12月30日。合同还约定了质量标准、劳务报酬、工日及工作量的确认及结算、劳务报酬的支付、项目经理、甲方义务、乙方义务，施工验收和配合、违约责任等。施工验收和配合约定：1、乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。甲方与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失；…4、乙方应配合甲方完成工程缺陷责任期内发生的保修事件，乙方应按照甲方通知的时间及时维修。若乙方不及时到场维修，甲方有权自行维修或委托他人配合维修，费用由乙方承担。本工程自工程正式交付发包人开始，缺陷责任期为2年，违约责任约定1、乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方每日支付不低于0.1%元的违约金，最高限额为最终合同价款的3%；3、如发生下列情况之一者，视为乙方严重违约，甲方可以采取相应措施，并要求乙方承担由此给造成的一切经济损失（1）连续两个月不能完成甲方施工计划，甲方有权单方解除合同；(2)工程质量达不到合同约定的标准，甲方可以要求乙方返工，乙方无法完成的，甲方可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由乙方承担；由此给甲方造成的损失的乙方应向甲方支付最低不低于15万元，最高不超过合同总额10%的违约金。延误的乙方工作时间不予顺延；5、乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，甲方视乙方违约责任轻重，有权要求乙方向甲方支付最低不低于50000元，最高不超过合同总金额10%的违约金，同时不免除乙方按合同约定应尽的义务，延误的工作时间不予顺延，违约金在当期劳务报酬中予以扣除。合同签订后，2012年8月陕西和盛公司的的施工队进驻位××队宏大洪崖煤业进行工业广场，先后对场区大门口至煤场护坡、煤场北公路土钉护坡、主井以南公路护坡、风井口边护坡、变电所护坡、副井至蓄水池护坡、副井口护坡、联合楼以南机修车间楼体护坡，贮水池及泵房土钉护坡等9段工程进行了施工。2013年11月基本完工。截至2015年7月17日中铁六局太原公司支付工程款及材料款共计23693255元。2014年5月监理工程师、大同煤矿集团临汾宏大洪崖煤业有限公司发现山体防护已完工程出现质量问题，要求中铁六局太原公司予以整改，中铁六局太原公司要求陕西和盛公司予以返修，虽经返修，仍被建设单位认定不合格，2016年8月31日中铁六局太原公司委托律师向陕西和盛公司出具《律师函》要求陕西和盛公司对不合格工程进行返修，陕西和盛公司于2016年8月30日致函中铁六局太原公司，“我公司自2016年8月29日接到贵公司委托律师函后，决定取消平朔公司东露天煤矿铁路专用线采空区治理项目在当地开立的临时帐户及私人账户……”2016年9月-12月洪崖煤业有限公司组织对场区大门口至煤场护坡中段和联合楼以南机修车间楼体护坡(副井口东侧）等2段护坡进行了返修处理，其它段未予返修。审理中，陕西和盛公司请求对中铁六局太原公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》上加盖的“陕西和盛隧道建设工程有限公司”的印章的真实性进行鉴定。经本院委托，2017年10月11日山西警察学院司法鉴定中心文件检验意见书认定，“检材第17页落款乙方（公章）处的陕西和盛隧道建设工程有限公司红色圆形印文与样本中的红色圆形印文不是同一枚印章盖印形成”。庭审中，双方对不是同一枚印章予以认可。中铁六局太原公司申请：一、对涉案工程是否符合国家强制质量标准、设计要求及合同约定的标准进行鉴定，并对质量不合格工程形成原因进行分析；二、对质量不合格工程，进行维修方案和维修费用鉴定。经本院委托，2018年9月25日山西省临汾工程质量司法鉴定中心作出临工司鉴[2018]24号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》中：“六、质量状况，洪崖煤业工业广场山体护坡工程存在的主要质量问题。八、问题成因，地质条件复杂、施工质量差、质量控制不到位有关；十、修复费用，洪崖煤业工业广场护坡返修加固工程预算费用合计4595698.55元。”原审认为：本案涉及的《建设工程施工劳务分包合同》，虽该合同陕西和盛公司的印章与其提供的其在有关部门留存的印章不一致，但双方依据该合同已实际履行，包括中铁六局太原公司给付工程款也是陕西和盛公司指定的账户接收，陕西和盛公司使用该公章签订的此份合同对陕西和盛公司具有约束力。陕西和盛公司称该《合同》属于他人冒用陕西和盛公司名义与中铁六局太原公司签订的，对合同质量、价款约定不知情，本院不予采信，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。作为合同的双方应依据合同约定履行各自义务、承担各自责任。山西省临汾工程质量司法鉴定中心作出临工司鉴[2018]24号《司法鉴定意见书》，该鉴定是由本院依法委托，在鉴定过程中，经鉴定机构通知，双方均委派人员到现场参与鉴定，故对该《司法鉴定意见书》予以采纳，陕西和盛公司称鉴定范围比实际施工范围要大，却未提供相应证据予以证实，故其该主张本院不子采信。根据《司法鉴定意见书》的质量状况“洪崖煤业工业广场山体护坡工程存在主要质量问题”“工程地质条件复杂、山体边坡局部不稳定、施工质量差是导致该护坡工程局部出现滑塌及质量问题的主要原因。与工程建设各环节质量控制不到位有关”和双方的《建设工程施工劳务分包合同》“工程质量达不到合同约定的标准，甲方可以要求乙方返工，乙方无法完成的，甲方可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由乙方承担；由此给甲方造成的损失的乙方应向甲方支付最低不低于15万元，最高不超过合同总额10%的违约金”的约定，陕西和盛公司作为施工方未能对所施工工程各环节质量严格控制，按合同约定的质量标准施工，造成工程质量问题，陕西和盛公司应支付中铁六局太原公司因工程质量达不到合同约定标准的修复费用和违约金，中铁六局太原公司要求陕西和盛公司支付修复费用和违约金的请求，应予以支持；考虑到造成工程质量问题的客观因素，对陕西和盛公司承担修复费用和违约金的损失应酌情予以减少，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项的规定，中铁六局太原公司要求解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的请求，本院予以支持；中铁六局太原公司要求陕西和盛公司返还已支付的工程款，因双方合同没有约定，也没有法律依据，故对中铁六局太原公司要求陕西和盛公司返还已支付工程款的请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高八民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第八条第（三）项的规定，判决：一、解除原告中铁六局太原铁路建设有限公司与被告陕西和盛隧道建设工程有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》；二、被告陕西和盛隧道有限公司于本判决生效后，十五日内支付原告中铁六局太原公司太原铁路建设有限公司工程修复费用3676558.84元及鉴定费330000元；三、被告陕西和盛隧道有限公司于本判决生效后，十五日内支付原告中铁六局太原铁路建设有限公司违约金151795.5元；四、驳回原告中铁六局太原铁路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67915元，由原告中铁六局太原铁路建设有限公司负担32599元，由被告陕西和盛隧道有限公司负担35316元。上诉人陕西和盛公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序不符合法律规定。程序方面：一审中，上诉人提出本案属上诉人意外被挂靠，由于上诉人自己无法了解工程的实际施工情况，申请追加实际挂靠人庄福齐为本案被告参加诉讼，一审法院不予同意，导致案件基本事实无法查清；实体问题方面：一、一审判决数额是直接判决而没有计算过程，没有释明；二、一审法院认定事实所依据的证据没有进行原件核对，本工程仅有3035910元合同价，但是被上诉人已经支付23693255元，2000万元的巨额差距不查明，按照一审判决的数额，返修费比合同价还要高，说明一审基本事实未查清；三、判决没有严格划分责任，鉴定意见明确是综合因数导致质量问题，施工存在质量问题只是其中之一因素，但是一审却将赔偿责任判决由上诉人承担，不符合公平的原则，由此对应的鉴定费和违约金承担也属错误。四、上诉人施工的范围要比鉴定存在质量问题的范围小，通过合同约定范围与鉴定意见对比即可，应属于证据；全部质量问题连工带料合计4595698.55元，其中上诉人应当承担返修的范围没有划分，增大了上诉人的责任。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人中铁六局太原公司辩称：一、根据相关法律的规定，只有必须共同进行诉讼的当事人才应当通知其参加诉讼，而在本案中，无任何证据证明存在挂靠等需要追加的情形。反而通过现有证据，可充分证明本案项目由上诉人施工建设、工程质量存在严重问题，不追加被告不影响本案基本事实的查明。二、本案《建设工程施工劳务分包合同》真实、有效，合同双方当事人应当依约履行各自义务，承担相应责任。三、上诉人作为护坡工程的施工人，应当按照分包协议约定履行施工义务，确保工程质量合格，在质量不合格时应当予以返修，拒绝返修或返修仍不合格的应当承担赔偿责任。四、原审法院在依据鉴定意见书划分赔偿责任时，已充分考虑了地质、过程质量控制等原因造成的影响。但不可忽视的是，本案施工质量差是造成工程质量问题的主要原因，而鉴定报告中列明的施工内容即为合同约定上诉人分包的范围和内容，原审法院据此判定上诉人承担80%的责任，符合公平正义原则。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明，原审法院委托的鉴定机构在对有关质量问题的工程进行鉴定过程中，现场详查期间，上诉人陕西和盛公司副总经理高某、林榕辉、项目负责人庄福齐，山西煤炭建设监理公司项目总监尹建廷等人参加，未对鉴定范围提出异议。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于程序问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借人与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，中铁六局太原公司作为发包人请求出借资质方陕西和盛公司承担责任，未要求借用方承担连带责任，其请求依法应予以支持。上诉人陕西和盛公司称对实际施工情况不了解，是其对挂靠方未尽监管责任，后果应由其自行承担。陕西和盛公司主张原审程序不合法的理由并无法律依据，本院不予采纳。二、关于实体问题。本案所涉施工合同中，因合同施工方为上诉人陕西和盛公司，即便陕西和盛公司仅出借了资质，合同履行的后果也应由陕西和盛公司承担，陕西和盛公司有义务按照合同约定向被上诉人交付合格的工程。陕西和盛公司未能交付合格工程，应当承担违约责任。本案所涉工程质量纠纷发生后，及原审审理中委托鉴定机构对存在质量问题的工程进行鉴定期间，直至二审庭审结束，陕西和盛公司未能提供证据证明鉴定范围超出了其实际施工范围。本案所涉施工合同工程价款仅303万余元，被上诉人中铁六局太原公司已支付工程款2369万余元，双方均无异议，显然实际施工工程量已远远超过合同约定，原审鉴定过程中陕西和盛公司参与现场勘查人员未对鉴定范围提出异议也印证了这一点，陕西和盛公司所提施工范围比鉴定存在质量问题的范围要小的主张与事实不符，本院不予支持。关于责任划分与判决金额，鉴定修复费用合计459万余元，原审考虑到造成工程质量问题的客观因素，对陕西和盛公司承担修复费用和违约金的损失应酌情予以减少，判决支付367万余元，经计算原审认定由陕西和盛公司承担了80%责任，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人陕西和盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40067元，由上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  申 龙审判员  张 琼二〇一九年十月十二日书记员  韩民慧