湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1270号上诉人（原审被告）:金克想，男，1969年7月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：徐东红，云梦县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）:徐义辉，男，1978年10月16日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审原告）：周国林，男，1972年2月13日出生，汉族，住湖北省云梦县。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。原审被告:戴三苟，男，1963年4月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。原审第三人：范树平，男，1973年3月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：丁卫东，湖北董永律师事务所律师。上诉人金克想因与被上诉人徐义辉、周国林及原审被告戴三苟、原审第三人范树平合伙协议纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金克想上诉请求：撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初559号民事判决，驳回徐义辉、周国林对金克想的诉请。事实与理由：一、一审法院判令解除《资金入股协议书》的条件不成立。本案重要证据《资金入股协议书》已明确载明：合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏，在工程建设过程中，甲方（即金克想和戴三苟）负责与房屋开发商的沟通、协调及资金回笼主要工作，乙方即徐义辉、周国林有权监督、察看房屋建设的工作日志、资金运作、财务报表，如有违规或不作为行为，乙方有权终止合作及抽回投入资金。按此约定徐义辉、周国林要求解除《资金入股协议书》的条件是金克想和戴三苟有不接受监管，不准查看建设的工作日志、资金运作及财务报表的违约行为存在。然而实际上合伙体虽没有规范的建设工作日志和财务报表，徐义辉、周国林也未亲自到建筑施工现场对工程项目进行监管，但其为了监管投入资金使用和掌握工程进度，专门聘请李某代其参与合伙体的经营活动，对此证人李某在其2019年元月30日的书面证词中已作说明“2013年底受周国林、徐义辉委托……参入管理、负责建筑辅材采购以及接待工作”。上述情况表明，金克想并没有发生徐义辉、周国林可提出抽回资金的违约行为。且徐义辉、周国林投入资金和利益分配尚未收回的主要原因是合伙体尚未与建设方进行工程结算，其合伙目的并非完全不能实现。因此，一审法院在明知上诉双方对解除合同的条件有明确约定的情况下以《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除案涉《资金入股协议书》是错误的。二、一审法院判令返还徐义辉、周国林全部投资350万元，并按月利率2%计算利息有失公平。既然一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为合伙关系，依照法律规定和双方约定，合伙人应对合伙期间的经营行为“共同经营、共担风险、共负盈亏”。2013年7月13日徐义辉、周国林参入合伙经营，到2018年3月徐义辉、周国林向人民法院提起诉讼，要求解除《资金入股协议》，间隔时间长达近5年，期间因种种原因所承接工程尚未办理结算手续。合伙体也因此没有核算盈亏账目。徐义辉、周国林在一审时所提出的建设工作日志、资金运作及财务报表，并不是影响工程结算的决定因素。一审法院即使要支持徐义辉、周国林解除合同的请求，也应当考虑在核定双方当事人合伙期间的盈亏情况下，对徐义辉、周国林所投入的资金盈增亏减后，再确定返还资金多少。因此一审法院判令返还徐义辉、周国林全部投资金350万元，并按月利率2%计算利息，对上诉双方均不公平。三、金克想也是本案的受害者，不应替戴三苟承担责任。徐义辉、周国林投入的资金，金克想未收取分文。而此次合伙经营，金克想也投入资金300多万元。由于资金的使用和掌管由戴三苟和范树平负责。金克想所投入的资金也一分钱未收回，2017年底戴三苟将从建设方收取的400余万元工程款卷走，不仅侵犯了徐义辉、周国林的权益，同时也侵犯了金克想的权利。为此，金克想恳请二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回徐义辉、周国林对金克想的诉请。徐义辉、周国林二审答辩称，一、一审法院判决解除《资金入股协议书》具有事实及法律依据。1.金克想、戴三苟在协议履行过程中根本违约，致使徐义辉、周国林的合同目的无法实现。一是金克想未按照协议的约定向徐义辉、周国林提供财务报表，亦不按照协议的约定回笼资金，致使徐义辉、周国林无法知晓金克想是否承接工程。而且自2013年7月13日签订协议至2018年3月徐义辉、周国林提起一审诉讼，期间近5年的时间，徐义辉、周国林对工程施工事宜不仅一无所知，甚至戴三苟、金克想避而不见，致使徐义辉、周国林签订协议的目的未能得到任何履行，金克想行为严重违约。二是李某与徐义辉、周国林就协议约定的工程项目没有任何关系，更不会出现“李某受徐义辉、周国林委托，负责参与管理建筑辅材采购及接待工作”。假如金克想所述，李某购买辅材采购及接待工作，那么为何李某从未向徐义辉、周国林报销过采购及接待费用，更没有向徐义辉、周国林主张过劳务报酬。三是金克想所述工程尚未结算，更加不符合事实。巴黎左岸房屋早于2015年6月30日完成交付到业主手中，但至今未进行工程结算。同时徐义辉、周国林需要明确说明的是，金克想并未中标巴黎左岸一期项目，是否参与工程施工无法知晓，也未提供充分证据证实金克想参与工程施工。在整个协议履行过程中，金克想不诚信，致使徐义辉、周国林的协议约定事项及目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，符合解除合同的法定要件。同时《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”，结合双方协议第三条、第七条之约定亦符合解除前提。因此，不论是依据《中华人民共和国合同法》第94条还是依据《最高人民法院关于贯彻执行范树平二审陈述称，其不应作为本案的第三人参加诉讼，原审将范树平列为第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据。范树平和金克想及徐义辉、周国林没有任何法律上的利害关系。为此，请求二审法院依法驳回金克想及徐义辉、周国林对范树平的所有诉讼请求。戴三苟二审未作答辩，也未提交书面意见。徐义辉、周国林向一审法院提出诉讼请求：1.解除徐义辉、周国林、戴三苟、金克想之间签订的《资金入股协议》；2.判令戴三苟、金克想向徐义辉、周国林返还出资款356万元；3.判令戴三苟、金克想向徐义辉、周国林支付利息（以本金356万元，月利率2%从2013年7月13日起计算至付清之日）；4.戴三苟、金克想承担案件诉讼费和财产保全费。一审法院认定事实如下：2013年7月13日，戴三苟、金克想共同作为甲方与徐义辉、周国林共同作为乙方签订《资金入股协议书》一份，双方约定：1.甲乙双方合伙出资建设工程项目（巴黎左岸一期一标段），总投资约1400万元，乙方出资350万元，占总投资额的25%；2.合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏，在工程建设过程中，甲方负责与房屋开发商沟通、协调及资金回笼主要工作，乙方有权监督、查看房屋建设的工作日志，资金运作及财务报表。如有违规或不作为行为，乙方有权终止合作及抽回投入资金，并要求甲方按月利率3%支付利息；3.合同合作期限为14个月，如果需要延长期限，甲乙双方自行协商解决。协议签订后，徐义辉、周国林陆续向戴三苟、金克想支付350万元。工程项目建设完工后，徐义辉、周国林向戴三苟、金克想要求结算，但戴三苟避而不见，金克想以未实际收取徐义辉、周国林的投资款为由予以拒绝，双方以致成讼。一审法院认为：当事人从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守信诺。本案徐义辉、周国林与戴三苟、金克想签订的《资金入股协议书》仅有七条，对双方的权利义务约定较为简略，但协议书反映了当事人真实意思表示。《资金入股协议书》没有约定徐义辉、周国林的投资款必须交给戴三苟或金克想，亦或由两人同时收取方为有效，基于一般的信赖和协议约定，徐义辉、周国林向戴三苟支付投资款并不违反协议约定且无恶意。金克想在协议签订后，明知徐义辉、周国林向戴三苟汇款未予以反对，亦未明确告知徐义辉、周国林自己不参与合伙，故对其关于自己未参与合伙事务的辩称意见依法未予采信。金克想收取徐义辉、周国林的投资款与否不是其应否承担责任的必要条件，金克想和戴三苟作为共同甲方，有义务共同向徐义辉、周国林承担相应的责任。关于《资金入股协议书》第三条是否有效的问题。该第三条虽然表面上看似给予了徐义辉、周国林任意为之的权利，对戴三苟、金克想有失公平，但从房地产开发建设活动的行业习惯及双方签订的协议内容来看，徐义辉、周国林出资后如何保证自己资金的安全，只有通过撤回投资及查看工程进度和财务报表等手段。本案中，在徐义辉、周国林、戴三苟、金克想签订协议之时戴三苟、金克想显然更容易了解工程的进度及财务状况。从2013年双方签订协议到双方所述的工程完工之时，徐义辉、周国林并没有随意撤回投资，亦未因主动要求撤资而损害戴三苟、金克想的合法权益，相反戴三苟、金克想却没有将资金运作及财务报表等交给徐义辉、周国林查看，更没有履行资金回笼的义务。《资金入股协议书》第三条约定不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。关于徐义辉、周国林能否解除合同的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。徐义辉、周国林与戴三苟、金克想所述建设工程并非由戴三苟、金克想中标，戴三苟、金克想提交的证据亦不足以证明戴三苟、金克想实际参与了该工程项目，双方合同目的显然不能实现。在徐义辉、周国林催要该投资款的过程中，戴三苟避而不见，金克想以自己未收取投资款为由拒绝履行相应义务，徐义辉、周国林才提起诉讼主张权利，由此可见徐义辉、周国林系诚信地履行了合同义务，而戴三苟、金克想既不提供财务报表与徐义辉、周国林进行清算，亦不按协议的约定回笼资金，戴三苟、金克想的行为构成了根本违约。根据上述法律规定，徐义辉、周国林要求解除双方签订的《资金入股协议书》符合法律规定，依法应予以支持。关于范树平是否为合伙人的问题。结合一审法院审理的（2018）鄂0923民初982号案件及金克想提交的证据，不足以认定范树平为本案的合伙人，而且《资金入股协议书》第三条明确约定“双方共同经营”，并非三方共同经营，该协议的其他条款亦不能证明范树平为合伙人。即便范树平确实为本案的合伙人，戴三苟、金克想承担相应责任后亦可以另案主张自己的权利。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同权利义务终止，不影响合同中清算和清理条款的效力。”《资金入股协议书》关于利息的约定，实际上是关于违约损失的计算方式，该约定不违反法律规定，双方虽约定按月利率3%计算利息，但徐义辉、周国林主动要求按2%计算利息，系对自己权利的处分，该处分行为符合法律规定，依法予以准许。徐义辉、周国林要求以本金356万元从2013年7月13日起计算利息，因徐义辉、周国林的投资款为350万元且系分期分批投入，故利息的起算之日应以投资款实际支付之日为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除徐义辉、周国林与戴三苟、金克想之间签订的《资金入股协议书》；二、戴三苟、金克想共同向徐义辉、周国林返还投资款350万元；三、戴三苟、金克想共同向徐义辉、周国林支付利息（均以月利率2%计算至上列款项付清之日，其中150万元从2013年7月19日起计算，40万元从2014年1月19日起计算，60万元从2014年3月27日起计算，70万元从2014年4月12日起计算，20万元从2014年5月13日起计算，10万元从2014年5月15日起计算）。四、驳回徐义辉、周国林的其他诉讼请求。上列应付款项限判决生效之日起3日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35280元、财产保全费5000元，由徐义辉、周国林负担2280元，戴三苟、金克想负担38000元，限判决生效之日交纳。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，金克想、徐义辉、周国林均陈述案涉工程已于2015年完工。本案争议焦点：1.徐义辉、周国林请求解除案涉《资金入股协议书》，能否成立；2.徐义辉、周国林请求戴三苟、金克想返还出资款及利息，应否支持。关于焦点一，本院认为，案涉《资金入股协议书》系合同当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。《资金入股协议书》约定，合伙的项目工程为孝感市孝南区经济开发区楚霖巴黎左岸一期一标段，而案涉工程由建设单位湖北荣上置业有限公司承包给范树平，从戴三苟、金克想与范树平之间的账目往来可知，戴三苟、金克想已履行了合伙部分义务，现案涉工程已建设完工，合同履行期限已届满，但是合伙未进行清算，所以案涉合伙协议仍需解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。关于焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”。本案中，《资金入股协议书》第三条、第七条约定“合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏，在工程建设过程中，戴三苟、金克想负责与房屋开发商沟通、协调及资金回笼主要工作，徐义辉、周国林有权监督、查看房屋建设的工作日志、资金运作及财务报表。如有违规或不作为行为，徐义辉、周国林有权终止合作及抽回投入资金，并要求戴三苟、金克想按月利率3%支付利息”，该条款系合同当事人达成的对退伙的自愿约定，合法有效。因案涉工程已于2015年完工，戴三苟、金克想未按合同约定与开发商沟通协调资金回笼工作已违约，故其应按合同约定向徐义辉、周国林返还投资款350万元，并支付利息。一审按徐义辉、周国林主张的月利率2%，分段计算利息并无不当，本院予以维持。另外，虽然徐义辉、周国林按照合同协议的约定退伙，但根据法律规定，其两人对退伙前的合伙债务仍承担无限连带责任，故其两人的退伙并不影响其两人对合伙债务的承担。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人金克想的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人金克想负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十月二十日书记员  陈 星