文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终788号上诉人（一审被告）：广州新发实业有限公司。住所地：广东省广州市增城区新塘镇港口大道省水电二局内（培训中心北楼）办公大楼512房（仅限于写字楼功能使用）。法定代表人：赵伟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢靖华，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丝茗，广东连越律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市御苑投资有限公司。住所地：广东省广州市增城区仙村镇岳湖综合楼D2019。法定代表人：列湛全，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：游文婷，广东天胜律师事务所律师。上诉人广州新发实业有限公司(以下简称新发公司)因与被上诉人广州市御苑投资有限公司(以下简称御苑公司)合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。新发公司委托诉讼代理人谢靖华、陈丝茗，御苑公司委托诉讼代理人陈菁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回御苑公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由御苑公司承担。事实和理由：（一）一审判决未查明《商品房包销合同》及补充协议是否存在无效的情形。1.《商品房包销合同》及补充协议涉及省纪律检查委员会对广东省水电集团有限公司（以下简称省水电集团）相关负责人涉嫌严重违纪接受组织审查的案件，广东省纪律检查委员会在官方网站“南粤清风网”已对此进行公告，新发公司也已提供给一审法院。一审法院必须在依法查明《商品房包销合同》及补充协议是否因涉嫌违法违纪、是否造成国有资产被非法侵占及重大流失从而导致合同无效的基础上才能进行判决，但一审法院却置之不理，从而对合同效力作出错误认定。2.《商品房包销合同》和补充协议涉嫌恶意串通，损害国家利益，以合法形式掩盖非法目的及损害社会公共利益，是无效的。御苑公司不能基于无效合同取得非法利益，新发公司有权拒绝支付包销服务费，并有权要求御苑公司返还已从新发公司取得的财产。（二）一审判决认定御苑公司曾多次发函要求新发公司结算，但新发公司不予配合，应承担过错责任错误。新发公司在一审时已否定御苑公司提供的全部所谓其给新发公司的函件（包括2013年12月4日《包销服务费催付函》、2014年5月9日的函件、2014年9月1日《催告函》）及全部所谓“新都地产开发项目部”给御苑公司出具的函件（包括2013年7月29日的函件、2013年12月5日《关于对包销服务费催付函的回复》、2014年9月15日《关于〈催告函〉的回复》、2014年1月3日《关于对包销结算方案提议书的回复》）的真实性、合法性、关联性。新发公司没有收到御苑公司所谓的函件，没有叫“林蝶”及“张欣欣”的两名员工，更不同意上述函件的内容。御苑公司既然称上述函件已送达给新发公司，却仍持有上述函件的原件，显然是虚假陈述。御苑公司提供的所谓“新都地产开发项目部”出具的函件均非新发公司出具，也未经新发公司盖章。一审判决对新发公司提出异议的证据直接采信并作为判决的依据不当。（三）一审判决将御苑公司提供的收入汇总表认定为“对账汇总表”错误，收入汇总表只是双方对监控账户某个时间点资金的对账，并不是对案涉项目所有收支往来进行对账。（四）新发公司在一审中已否定没有加盖新发公司公章的收入汇总表的真实性、合法性和关联性，一审判决仅凭所谓“冯英”“冯华”的签名出现在新发公司确认真实性的收入汇总表中，就认为上述两人有权代表新发公司进行对账，并确认有两人签名的所有收入汇总表错误。（五）一审判决以御苑公司提供的收入汇总表为依据，认为新发公司收取的售楼款超过9.5亿元，新发公司向御苑公司支付包销服务费的条件已经成就错误。《商品房包销合同》第五条第2款第5项约定的包销服务费结算条件包括包销期届满、新发公司已收齐包销款且御苑公司完成合作标的的销售。案涉商业用房至今仍有5套未售，即御苑公司还没有完成合作标的销售，包销服务费的结算条件并未成就，御苑公司无权要求新发公司支付包销服务费及所谓违约金。（六）案涉违约金计算标准应调整为中国人民银行同期同类贷款利率。1.案涉《商品房包销合同》第五条第1款“包销价款”中约定“商业部分建筑面积每平方米人民币8000元计算”。御苑公司与广州景宏置业有限公司（以下简称景宏公司）签订《商业用房包销合同》，将案涉商业用房另行与景宏公司合作包销。御苑公司与景宏公司在《商业用房包销合同》第二条第2.5款约定“景宏公司分阶段支付给御苑公司及新发公司合同2.4条款约定的包销房款，其中人民币2.58亿元支付给新发公司。另人民币1.8亿元支付给御苑公司”，即御苑公司通过另行与景宏公司合作包销，无本生利就赚取了1.8亿元，御苑公司不存在所谓的经济损失。本案中，御苑公司也没有提供证据证明新发公司所谓迟延结算或者逾期支付包销服务费造成其经济损失。一审判决认为新发公司“未按约定时间支付御苑公司包销服务费的行为，确实造成了御苑公司资金占用损失”错误。2.即使新发公司迟延结算或者逾期支付包销服务费，御苑公司的实际损失也只是银行同期贷款利息损失，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，迟延履行生效判决的加倍部分债务利息也只是按每日万分之一点七五计算。案涉包销合同约定以每日万分之五的标准计算违约金，明显高于御苑公司的实际损失，一审判决认为违约金标准并无过高错误，有违公平。（七）结算是指将《商品房包销合同》及补充协议的所有收支情况进行总结，并不只是双方对监控账户的资金进行对账。一审判决认为对账就是结算，并判决新发公司自对账下月的10日起承担所谓逾期付款违约责任错误。（八）2017年2月22日，景宏公司向广东省高级人民法院提起诉讼【（2017）粤民初12号案，以下简称12号案件】，要求新发公司与御苑公司支付未达销售条件的违约金等诉请合计500000001元，该案的诉讼结果将直接影响本案包销服务费的结算，本案应当中止诉讼，待12号案件审结后再行恢复审理。一审判决认为12号案件对新发公司与御苑公司的结算不产生直接影响、本案不符合民事诉讼法关于中止审理的必须条件错误及程序违法。（九）即使新发公司与御苑公司对监控账户的资金进行过对账，也不代表双方已经进行结算，更不能证明新发公司同意给付，且御苑公司从未向新发公司提出支付包销服务费和违约金的请求，御苑公司在2017年7月18日才向法院起诉，已超过诉讼时效，一审判决认为本案未超过法定诉讼时效期间错误。（十）案涉商业用房原规划是114套，御苑公司包销后改为1123套，并增加“外部观光电梯、外部扶手梯及约600平方米的夹层工程”等，因调整案涉商业用房规划和增加相关工程而产生的包括但不限于消防等责任应全部由御苑公司和景宏公司自行承担，并需赔偿由此给新发公司所造成的全部损失。（十）《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”本案一审案件受理费1216274元，新发公司对一审判决全部不服，本案二审案件受理费也应当是1216274元。御苑公司答辩称：（一）案涉《商品房包销合同》及补充协议合法有效，且已实际履行，新发公司应履行合同义务；省水电集团相关负责人涉嫌严重违纪接受组织调查与案涉合同无关，更不能成为案涉合同无效的理由。1.省水电集团是在广东省工商局登记的有限责任公司；新发公司是在增城区设立的有限责任公司。两公司均具有企业法人资质，是两个独立的公司法人。2.新发公司的股东是案外人深圳市创丰源投资有限公司、深圳市创丰成投资有限公司。省水电集团既不是新发公司的股东，也非新发公司董事会成员，从意思表示角度出发，省水电集团某个负责人涉嫌严重违纪与新发公司无关，不可能影响新发公司的经营决策，更不可能左右新发公司与他人签订合同。3.“南粤清风网”只是公示了省纪委对省水电集团相关负责人涉嫌严重违纪接受调查，但是并无任何证据证明该负责人是新发公司成员，或者与案涉包销合同有关。从关联性的角度出发，案外人涉嫌违纪接受调查本身与新发公司的商业行为不具有关联性，更不能成为案涉合同无效的理由。（二）案涉包销服务费的结算、支付条件早已满足，双方已经对账，新发公司拒绝支付包销服务费的行为违反《商品房包销合同》第9.9条的约定。（三）本案不符合中止审理的条件。1.本案与12号件案分属不同法律关系，两案不具有牵连性。本案属于包销款结算引起的商品房代理销售合同纠纷，而12号案件是新发公司提交虚假证件办理竣工备案引起的纠纷，实质是新发公司与业主之间的商品房买卖合同关系。2.案涉《商品房包销合同》第5.3条约定，包销服务费的结算以新发公司实际收到的包销款总额为基准，除非发生退房等情形，以对账结果为准，不受其他因素影响。因此，12号案件的审理结果不影响案涉包销服务费的结算。3.12号案件解决的是新发公司应否对业主承担逾期交房违约责任，与本案包销服务费结算无关。（四）案涉合同明确约定了违约金标准，一审判决该违约金不予调整正确。1.案涉《商品房包销合同》第10.8条约定，本案违约金标准是日万分之五，是双方签订合同时的真实意思表示，应当遵照执行。2.违约金本身具有惩罚性，假如御苑公司只能按人民银行同期贷款利率收取违约金，其作为守约方所遭受的经济损失将无法弥补，纵容了违约方的违约行为，不符合公平原则。3.日万分之五经折算后年利率为18.25%，没有超出民间借贷年利率24%，也没有大于人民银行同期同类贷款利率的四倍，且该标准在实践中被各级法院生效判决采纳，不属于约定过高的情形。（五）本案起诉未过诉讼时效。1.既然新发公司认为包销服务费的结算条件尚未成就，那么包销服务费的支付时间都还未起算，更无从抗辩超过诉讼时效。2.结合《商品房包销合同》第5.3.1条、第5.2.3条，御苑公司与新发公司对账结算的目的就是为了主张包销服务费，本质上属于催收行为。根据御苑公司一审证据四、五、六（P17、P47、P59），双方最后一次对账结算发生在2015年8月28日，即诉讼时效最晚在2017年8月27日届满，御苑公司在2017年7月13日提起诉讼，没有超过诉讼时效。3.御苑公司一直通过发函的方式催促新发公司支付包销服务费，新发公司也向御苑公司回函承诺尽快支付（御苑公司一审证据7-11），已经构成诉讼时效中断。综上，恳请驳回新发公司全部上诉请求。2017年7月18日，御苑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新发公司立即向御苑公司返还包销服务费155664963.05元；2.判令新发公司立即向御苑公司支付延迟结算违约金（从2014年7月31日起、以当期应付未付包销服务费为基础、按每日万分之五利率，暂计算至2017年5月31日止为78229895.65元，实际计算至全部包销服务费返还完毕之日止）；3.判令新发公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2010年7月18日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签订《商品房包销合同》。约定：双方就包销商品房事宜签订本合同。一、合作项目标的概况。1.项目名称：新都盛世名门观云阁组团、宏城汇组团；3.合作项目标的的技术指标：观云阁组团住宅面积54696平方米；宏城汇组团住宅面积85127.5平方米，商业面积31216平方米。二、合作方式。甲方同意乙方作为本合作项目的包销商，包销本项目合作标的约定的所有房产，双方商议以底价包干形式销售。包销期届满时，若乙方的实际销售价款未达到合同约定的包销价款，则由乙方按包销价承购本合作项目未销售完的房产到合同约定的包销价款。三、履约保证金的支付及返还。1.乙方同意向甲方支付1.5亿元作为本协议的保证金，该履约保证金分三期支付；2.双方同意在甲方监控账户中收到包销款8亿元时，对合作标的进行结算，对上述履约保证金1.5亿元和暂借款的处理另行协商解决，在双方未达成一致处理意见前，任一方均不作违约处理。四、合同期限本合同生效之日起至2012年12月28日。五、包销价格的结算。1.包销价款：双方同意包销价按住宅部分每平方米5000元计，商业部分每平方米8000元计（建筑面积最终以增城市国土资源和房屋管理局的预测面积为准），总包销价格为95000万元；2.支付时间和方式①乙方同意在2011年1月15日前按总包销价的2%支付无息暂借款给甲方；②乙方同意在2011年4月30日前按总包销价的3%支付无息暂借款给甲方；③双方同意在甲方取得观云阁组团的《预售许可证》之日起三十日内按总包销价款的10%支付包销款给甲方，之后每两个月内均按总包销价款的10%支付包销价款给甲方，甲方在售楼款中直接抵扣；如售楼款未达到约定应支付的包销价款，则由乙方补足；如售楼款超过约定应支付的包销价款，则直接抵扣下两个月的包销价款，直至甲方收取全部包销款。甲方在收到全部包销款之后，其监控账户收到资金（包括但不限于定金、购楼款、按揭贷款等）应作为包销服务费于结算月的下月10日返还乙方；⑤双方同意在包销期限届满之日起30日内结清全部款项，如甲方未收齐包销款，则乙方向甲方支付剩余的总包销价款。如甲方已收齐包销款，则按双方约定的结算方式和时间结算，待乙方完成合同约定的合作标的的销售后，向乙方结清全部包销服务费。3.销售价格结算依据①双方约定自合作项目达到销售标准时，每两月进行结算一次，结算日为第二个月的25日，经双方书面确定后执行。售楼款以甲方监控账户中实际收到的款项（包括但不限于定金、购房款、按揭贷款等）纳入结算。③若售楼款结算后发生客户退房事宜，所退款项在下月结算中予以扣减。六、费用的承担。1.本合作项目所有销售费用包括但不限于营销推广费用、广告推广费用、代理费用、乙方销售人员的所有开支以及日常办公开支、销售中心的管理费、水电费、电话费用、网络费用、办公用品开支等均由乙方承担；2.因销售本合作项目产生的税费双方按以下约定处理，其中包销价格以内产生的税费由甲方承担，包销价格以外的税费由乙方承担。乙方相关税费由甲方在乙方的包销服务费中直接扣减，所扣减的税费需与包销价格以内产生的税费为同一标准。八、甲方的权利义务。1.甲方保证该合作项目标的没有产权纠纷和债权债务纠纷。如因甲方原因造成商品房不能按时交楼或办理产权登记，由甲方承担全部责任；2.甲方有权按本合同约定取得本合作项目的包销价款；7.甲方负责与小业主签订《商品房买卖合同》及补充协议，并负责办理收款（含购房定金、房款、按揭贷款等）、预售登记、抵押登记、产权登记、房产证、交楼等工作；8.甲方在包销期内不得以任何理由销售该合作项目，或委托第三方销售该合作项目。九、乙方的权利义务。1.乙方有义务按本合同约定支付包销价款；2.乙方在包销期内享有独家销售权和房价确定权；4.因销售本合作项目所得的所有款项包括但不限于定金、售楼款均应划入甲方开设的监控账户；9.在完成合同约定的包销价款后，双方约定：乙方有权按本合同的约定取得本合作项目的包销服务费；按乙方要求对剩余物业办理相关产权证件或销售。十、违约责任。5.如乙方违反本合同第九条第五点的约定导致购房者或甲方损失，则乙方除应赔偿购房者损失外，还应向甲方支付违约金壹拾万元，甲方有权在售楼款或履约保证金中直接扣除相应款项。8.甲方在收齐全部包销款后，应按时向乙方返还包销服务费，超出结算期限的，每日按该应付未付款的万分之五计算违约金给乙方。2012年8月20日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签订《补充协议》约定：1.甲方同意乙方与景宏公司对新都盛世名门宏城汇1至3层商业用房，共计建筑面积约27654.55平方米（此为预测面积，最终以房管部门实测面积为准）共同合作包销。2.本项目包销期为：达到销售条件乙方入场开始销售之日起一年内。具体入场日期双方另行以书面形式确认。3.乙方支付给甲方的商业用房包销款，包含在原合同包销总价款内（景宏公司支付给甲方的款项视为乙方支付）。5.乙方对甲方已完成报建的商业用房图纸自行报规划部门进行调整，甲方应予以协助，乙方应确保在甲方进行本项目规划验收前完成相应的规划调整方案的审批。规划调整的完成作为本项目销售条件具备的前提条件。7.甲方同意本项目外部电梯经有关部门审批通过并具备安装条件的情况下根据乙方提供图纸完成，设备的安装、购买、改造、二次报建、审批费用由乙方自行承担，甲方予以协助。8.包销期满未售出的商业用房，由乙方合同约定的第三方景宏公司按照本协议约定在包销期满后30日内购买，乙方协助甲方完成上述商业用房的产权登记手续，景宏公司负责在包销期满30日内提供办理产权登记过户的资料及承担相关费用。12.本补充协议自乙方与景宏公司签订《商业用房包销合同》之日起生效。13.乙方与景宏公司签订的包销合同作为本合同附件。2012年8月21日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签订《商业用房包销合同》约定：双方合作方式为基价包销的形式，由乙方支付给甲方及开发商固定基价的包销房款，总价为4.38亿元，其中2.58亿元支付给开发商，1.8亿元支付给甲方。在乙方按约定期限支付包销款后，包销佣金由乙方自行收取，包销余款相关税费由乙方承担。御苑公司与新发公司自2014年10月至2015年8月，共进行过7次对账，具体情况详见下表：            对账时间              宏城汇住宅实收金额（元）              观云阁住宅实收金额（元）              宏城汇商铺实收金额（元）              合计金额（元）              备注                  2014.10.10（对2014年7月收入的对账）              526811544              313747279              241231627              1081790450              未加盖新发公司公章，但均有“冯英”“冯华”签名                  2014.10.30（对2014年9月收入的对账              526376662              312747279              241466627              1080590568              未加盖新发公司公章，但均有“冯英”“冯华”签名                  2014.12.30（对2014年11月收入的对账）              531066609              315646835              241466627              1088180071              未加盖新发公司公章，但均有“冯英”“冯华”签名                  2015.3.25（对2015年1月收入的对账）              531349646              316286835              247579878.9              1095216359.9              加盖新发公司公章，且有“冯英”“冯华”签名                  2015.4.20（对2015年3月收入的对账）              531353054              317019573              255877291.05              1104249918.05              加盖新发公司公章，且有“冯英”“冯华”签名                  2015.7.7（对2015年5月收入的对账）              531349646              316286835              255877291.05              1103513772.05              加盖新发公司公章，且有“沈雪梅”“冯华”签名                  2015.8.28（对2015年7月收入的对账）              531358099              318099573              255877291.05              1105334963.05              加盖新发公司公章，且有“沈雪梅”“童本熠”签名      新发公司对加盖其公司公章的对账汇总表真实性予以确认，但认为双方仅是对账，而非结算。新发公司不认可未加盖其公司公章的对账汇总表的真实性，但该类对账汇总表中有“冯英”“冯华”签名，而该两人的签名亦出现于新发公司确认真实性的部分对账汇总表中。因此，一审法院确认“冯英”“冯华”有权代表新发公司对账，有两人签名的对账汇总表，一审法院均予以确认。2013年12月4日，御苑公司向新发公司发出《包销服务费催讨函》，称新发公司已收到包销款105307.11万元，要求新发公司在2013年12月10日前支付包销服务费10307.11万元。该函件由“林蝶”签收。新发公司新都地产开发项目部于2013年12月5日向御苑公司出具《关于对包销服务费催讨函的回复》，内容记载：1.依据相关合同约定包销款项的付款时间应为2014年7月28日；2.依照《商品房包销合同》的约定，我司将在收到合同约定的95000万元包销款后，对超出部分在每月10日进行返还所收款项。但贵司在2013年12月4日发来的《包销服务费催讨函》所提及的我司已收到包销款105307.11万元，我司认为，依照约定，贵司交付的履约保证金23250万元不得作为包销款进行统计。因此，按合同约定95000万元的包销款还尚未满足，待达到约定的款项后我司将按照约定进行返还。2014年1月3日，新发公司新都地产开发项目部向御苑公司出具《关于对包销结算方案提议书的回复》，再次强调《关于对包销服务费催讨函的回复》中所承诺的付款条件，并要求不得将履约保证金23250万元作为包销款进行统计。2014年5月9日，御苑公司向新发公司发函，称新发公司已收到包销款105307.11万元，符合合同约定的支付包销服务费条件，要求新发公司尽快办理包销款结算并返还超出95000万元以外的款项。该函件由“林蝶”签收。2014年9月1日，御苑公司向新发公司发出《催告函》，内容记载：截止2014年7月31日，贵司监控账户房款净收入已达1081780450元，除此外，贵司尚欠我司履约保证金余额52350865元，暂借款8250万元未退还。请贵司收函后10日内向我司返还包销服务费131780450元（暂计至2014年7月31日）、剩余履约保证金52350865元、暂借款及往来款8250万元。逾期未付款，将按约定追讨违约金。2014年9月15日，新发公司新都地产开发项目部向御苑公司出具《关于的回复》，内容记载：贵司于2014年9月1日发来的《催告函》已收悉。我司高度重视，并根据公司资金现状，将尽力安排支付所欠贵司的账上134850865元，请贵司给予理解。御苑公司以新发公司拖欠其履约保证金及暂借款、往来款为由，向一审法院提起诉讼，要求新发公司返还欠款及支付利息【一审案号：（2016）穗中法金民初字第1029号，二审案号（2016）粤民终1853号】。该案生效判决认定新发公司新都地产开发项目部于2014年9月15日向御苑公司出具的《关于的回复》的效力，并判令新发公司向御苑公司清偿欠款本金103948616.63元及利息（以103948616.63元为本金，从2015年7月29日其至款项实际清偿之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）。基于该生效判决对2014年9月15日《关于的回复》效力的认定，一审法院依法认定加盖有同样印章的2013年12月5日《关于对包销服务费催讨函的回复》、2014年1月3日《关于对包销结算方案提议书的回复》的效力。2017年2月20日，景宏公司以御苑公司、新发公司为共同被告，向广东省高级人民法院提起第12号案件诉讼，认为：景宏公司在履行宏城汇商铺包销义务过程中，多次遭买受人投诉，使景宏公司销售严重受阻，后发现销售房未经消防验收合格，致使买受人没法投入使用。在景宏公司多次催促下，销售商铺至今未通过验收。因上述消防原因，严重影响了景宏公司销售情况，导致景宏公司未能及时支付第三期销售款。在御苑公司威逼下，景宏公司在未销售完包销房屋的情况下，以高息融资3.55亿元支付包销款，并交纳了1230万元违约金。此外，御苑公司未按合同约定履行下述义务：1.未与景宏公司进行包销结算，承诺抵扣1080万元款项仅抵扣50万元；2.因消防整改占用景宏公司商铺面积没有补偿；3.约定的89个车位未移交，250个车位未配售；4.按交楼标准应安装的电梯未安装，相应补偿260万元没有支付。综上，要求御苑公司、新发公司承担上述违约行为的赔偿损失义务。该案尚未进行开庭审理。新发公司以该案审理结果与本案存在直接影响为由，要求中止本案诉讼，御苑公司对此不予同意。新发公司提交阳光家缘网查册信息，认为宏城汇商业用房仍有5套未售，御苑公司至今仍未完成合作标的的销售，案涉包销服务费结算条件没有成就。此外，新发公司认为根据《关于提前开展商铺招租及销售工作的联系函》《承诺书》及御苑公司与景宏公司签订的《补充协议》，御苑公司需承担因提前和开展案涉商业用房招租及销售而导致的法律责任。御苑公司、景宏公司自行调整商业用房原规划及增加相关工程而产生的全部责任由御苑公司、景宏公司自行承担，并需赔偿由此给新发公司所造成的全部损失。双方于一审庭审期间确认，案涉房产包销期限于2014年7月31日届满。一审法院认为，本案为合同纠纷。新发公司称案涉《商品房包销合同》及《补充协议》存在恶意串通损害国家利益和以合法形式掩盖非法目的的情形，但未能提交证据予以证明，一审法院对此不予采信。案涉《商品房包销合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案争议焦点有二：其一，新发公司向御苑公司支付包销服务费的条件是否成就；其二，新发公司是否存在逾期支付包销服务费的违约行为，如果存在，逾期付款违约金如何确定。关于第一个争议焦点。第一，依照《商品房包销合同》第5.2.3条的约定，新发公司在收到全部包销款后，其监控账户收到资金应作为包销服务费于结算月的下月10日返还。新发公司收齐95000万元包销款是支付包销服务费的前提条件。第二，《商品房包销合同》第1.3条虽约定了项目标的技术指标（销售面积），但御苑公司是否完成所有销售面积并非新发公司支付包销服务费的前提条件。理由如下：1.双方在合同中并未强调销售面积的完成系付款前提条件。相反，《商品房包销合同》第九条明确约定“在完成合同约定的包销价款后，御苑公司有权取得包销服务费”，仅仅强调了“包销价款”的完成义务。2.双方在《商品房包销合同》第九条及《补充协议》第8条中，对剩余物业的处理作了明确约定，不存在未完成销售面积即不付款的情况。3.新发公司在2013年12月5日、2014年9月15日向御苑公司复函中，均确认御苑公司提出的支付包销服务费条件，即在收到合同约定的95000万元包销款后，对超出部分在每月10日进行返还所收款项，从未提出房屋面积销售的问题。第三，《商品房包销合同》及《补充协议》虽约定了包销期限，但该包销期限的约定更多在于对御苑公司限期未完成包销义务违约责任的确定。包销期限是否届满不影响新发公司在收齐总包销款后，按约定时间向御苑公司支付包销服务费的义务，且双方均已确认包销期限于2014年7月31日已经届满。第四，依照《商品房包销合同》第5.3.1条的约定，售楼款以新发公司监控账户中实际收到的款项纳入结算。新发公司称御苑公司提交的对账汇总表仅是双方对账情况，双方并未实际结算。但一方面，御苑公司曾多次发函，要求新发公司予以结算，新发公司不予配合，其应当承担过错责任；另一方面，新发公司在历次对账中,既未提及其有其他损失或支出需在售楼款中予以扣减的问题，也未能够提交该损失存在的证据，一审法院对此不予支持。双方虽在《商品房包销合同》第6.2条中约定，包销价格以外的税费由御苑公司承担，御苑公司相关税费由新发公司在御苑公司的包销服务费中直接扣减，但新发公司明确表示因包销服务费支付条件未成就，税费金额无法确认。故对税费扣减金额，一审法院不予审查，新发公司可待税费实际发生后另行主张权利。综上。一审法院确认以御苑公司提交的对账汇总表为依据，新发公司收取的售楼款已超过95000万元的总包销价款，其向御苑公司支付包销服务费的条件已经成就。至双方最后一次对账，新发公司实际收取售楼款1105334963.05元，其应向御苑公司支付包销服务费155334963.05元（1105334963.05元-950000000元）。关于第二个争议焦点。第一，从御苑公司提交的对账汇总表中可以看出，从2014年10月10日双方第一次对账，新发公司支付包销服务费的条件已经成就，其应当按照约定于结算月的下月10日返还包销服务费给御苑公司。新发公司未按约定支付包销服务费，构成违约，应当按照《商品房包销合同》第10.8条的约定，承担逾期付款违约责任。第二，御苑公司提交的对账汇总表虽显示新发公司实收售楼款金额有波动，在某些月份甚至较上月有下降，但《商品房包销合同》第5.3.3条对此情形作了约定，即所退款项在下月结算中予以扣减。新发公司收取售楼款的变化，影响其向御苑公司支付的包销服务费金额，其也有权在下次结算中予以扣减。但新发公司未按约定时间向御苑公司支付包销服务费的行为，确实造成了御苑公司资金占用损失。双方在《商品房包销合同》中约定逾期付款按照每日万分之五的标准计付违约金，该标准并无过高，一审法院予以支持。第三，双方在实际履行合同中，并未严格按照《商品房包销合同》第5.3.1条的约定时间进行结算，对账时间均有延后。御苑公司在提起本案诉讼前，并未对双方实际履行的结算时间提出异议，一审法院对此予以确认。依照《商品房包销合同》第5.2.3条的约定，包销服务费应在结算月下月10日返还，故对于新发公司逾期付款违约金的起算时间，一审法院予以调整，具体为：1.以130590568元（1080590568元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2014年11月10日起计算至2015年1月9日止；2.以138180071元（1088180071元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2015年1月10日起计算至2015年4月9日止；3.以145216359.9元（1095216359.9元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2015年4月10日起计算至2015年5月9日止；4.以154249918.05元（1104249918.05元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2015年5月10日起计算至2015年8月9日止；5.以153513772.05元（1103513772.05元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2015年8月10日起计算至2015年9月9日止；6.以155334963.05元（1105334963.05元-950000000元）为本金，按每日万分之五标准，自2015年9月10日起计算至实际偿付之日止。景宏公司以御苑公司、新发公司为共同被告提起的另案诉讼，与本案属不同的法律关系，系景宏公司依照《商业用房包销合同》提起的损害赔偿之诉，对新发公司与御苑公司就案涉房屋包销款的结算不产生直接影响。新发公司提出的中止本案诉讼的理由，不符合民事诉讼法关于中止审理的必须条件，一审法院不予准许。至于新发公司提出的诉讼时效期间的抗辩，从御苑公司数次发函追讨包销服务费及新发公司复函的承诺来看，均构成诉讼时效的中断，故御苑公司于本案提起诉讼时，并未超过法定诉讼时效期间。综上所述，一审法院对御苑公司诉讼请求中具有事实和法律依据的部分予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院于2018年2月1日作出（2017）粤01民初214号民事判决：一、广州新发实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市御苑投资有限公司支付包销服务费155334963.05元；二、广州新发实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市御苑投资有限公司支付逾期付款违约金（违约金的计算：以130590568元为本金，按每日万分之五标准，自2014年11月10日起计算至2015年1月9日止；以138180071元为本金，按每日万分之五标准，自2015年1月10日起计算至2015年4月9日止；以145216359.9元为本金，按每日万分之五标准，自2015年4月10日起计算至2015年5月9日止；以154249918.05元为本金，按每日万分之五标准，自2015年5月10日起计算至2015年8月9日止；以153513772.05元为本金，按每日万分之五标准，自2015年8月10日起计算至2015年9月9日止；以155334963.05元为本金，按每日万分之五标准，自2015年9月10日起计算至实际偿付之日止）；三、驳回广州市御苑投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1216274元，保全费5000元，共计1221274元，由广州市御苑投资有限公司负担44172元，由广州新发实业有限公司负担1177102元。二审中，新发公司提交了以下“新证据”：1.2018年9月20日广东省监委办公厅向广东省建筑工程集团有限公司出具的粤监办函[2018]155号《关于列耀深涉嫌行贿犯罪的情况说明》。内容是：御苑公司实际控制人列耀深，为承揽省水电集团下属新发公司开发的相关房地产工作，以及包销相关房地产项目，涉嫌向梁德洪行贿，并非法获取利益，且已将梁德洪违法犯罪问题交广州市检察院依法起诉，列耀深涉嫌违法犯罪问题已交广州市从化区人民检察院依法查处。证明目的：案涉协议存在恶意串通损害国家利益和以合法形式掩盖非法目的的无效情形。2.广州市增城嘉御丰建材店与新发公司民间借贷纠纷的（2017）粤01民终24112号民事判决。证明内容：御苑公司实际控制人列耀深通过操控其他关联单位，利用获取的催款函、对账单，编造虚假民间借贷纠纷向新发公司提起诉讼，企图侵占国有资产，获取非法利益。3.御苑公司企业信用信息公示报告。证明内容：案涉《商品房包销合同》签订时御苑公司尚未成立，是列耀深为包销案涉项目所设立的公司；御苑公司股东列湛全实际出资时间是2014年9月9日，从业人员2人，营业期限至2018年10月21日，是一家皮包公司，若非梁德洪指令，新发公司不会与御苑公司签订案涉合同；御苑公司不具备履行案涉包销合同的能力，通过与梁德洪的非法关系，指令新发公司同意延长包销期，配合御苑公司出具各种文件，将御苑公司应承担的商业风险转嫁给新发公司，自身却依然享受底价包销等非法利益。御苑公司对新发公司提交的“新证据”质证称：新发公司提交的证据大部分均是在一审判决前就已经存在的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定“新的证据”，应不作为证据采纳。假设法院认为新发公司提交的证据属于新证据，御苑公司发表如下具体质证意见。证据一、广东省监察委员会作出的《关于列耀深涉嫌行贿犯罪的情况说明》（粤监办函〔2018〕155号），对其形式真实性予以确认；对实质真实性、合法性及关联性不予认可，该证据也不能证明新发公司的举证目的。1.监察委并非审判机构，无权对任何主体是否有罪进行定性。2.从关联性的角度出发，个人涉嫌职务犯罪与公司间订立合同无关，该函件陈述的也非合同诈骗类的经济犯罪，不能否认合同的真实性以及合法性。3.该证据也不能证明新发公司的证明目的：（1）最高人民法院的生效裁定已经认定案涉《商品房包销合同》合法有效，梁德洪是否涉嫌违纪与合同有效并无必然联系；（2）合同法第五十二条第一项规定的“国家利益”，并非国有企业或者与国家、政府投资相关企业的利益，在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益和社会公共利益；（3）该证据无法证明御苑公司通过恶意串通的方式牟取了非法利益，在案涉包销合同履行过程中，新发公司长期侵占御苑公司的资金，新发公司目前仍积欠御苑公司1亿多的借款和1.5亿元的包销款未支付。证据二、广州市中级人民法院（2017）粤01民终24112号民事判决书，对形式真实性予以确认，合法性和关联性不予认可，该证据也不能证明新发公司的举证目的。1.该判决认定嘉御丰建材店提供的证据证实新发公司欠嘉御丰建材店往来款，即认可新发公司欠款的事实，只是认为本案不属于借款合同关系，而非虚假诉讼。2.该判决认定新发公司欠款的事实也证实了新发公司存在资金链断裂的事实，所以才会以各种借口拖欠包销款。3.该判决认定新发公司欠款的事实也证明了案涉《商品房包销合同》是符合新发公司利益的，新发公司由于资金不足，故其对包销商选定的附加条件就是需要向其提供无息借款，而御苑公司是满足新发公司提出的附加条件的，所以才会被选定为包销商。证据三、御苑公司的《企业信用信息公示报告》对其真实性、合法性予以认可，关联性不予确认，该证据也不能证明新发公司的举证目的。1.商业主体信息不能证明御苑公司不具有资金实力，御苑公司长期向新发公司提供无息借款，且新发公司至今尚欠御苑公司1亿多元的事实足以证明御苑公司具有承揽包销合同的资金实力。2.商业主体信息不能证明御苑公司不具有履约能力，案涉商品房在包销期内完成销售的事实也证实御苑公司具有履约能力。3.本案不存在延期包销的事实，销售期是在新发公司提供符合销售条件的商品房开始起算的，而新发公司在2013年7月28日才通知御苑公司案涉项目符合销售条件，故自此才开始计算包销期间，具体详见《商品房包销合同》第8.3条和《补充协议》第2条的约定。御苑公司提交了两份二审反驳“新证据”：1.（2018）最高法民申1116号民事裁定书，拟证明最高人民法院的生效裁定已经认定案涉《商品房包销合同》及补充协议合法、有效，不支持新发公司以梁德洪涉嫌违纪行为主张合同无效的再审申请（见该裁定书第3页第1段）；御苑公司长期向新发公司提供借款，具有履行包销合同的资金实力。2.新发公司失信信息查询结果，拟证明新发公司由于缺乏资金而拒不支付包销款；新发公司选择御苑公司作为包销商，是由于御苑公司具备资金实力，可以向其提供无息借款，解决新发公司当时的经营困难。新发公司对御苑公司提交的二审“新证据”质证称：（一）（2018）最高法申1116号民事裁定书并不是从裁判文书官网打印的，其真实性由法院依法核定，但该裁定书与本案无关。广东省监察委《关于列耀深涉嫌行贿犯罪的情况说明》是在2018年9月20日出具的，该裁定书是在2018年5月30日作出的，不能证明案涉合同合法有效，也不能证明御苑公司具备履行案涉包销合同的资金能力。对于（2016）粤民终1853号民事判决，新发公司将另循法律途径解决。（二）认可新发公司失信信息查询结果的真实性，不认可其关联性。新发公司之所以被列为失信被执行人，是御苑公司的实际控制人列耀深的违法犯罪所致。本院认为：本案为合同纠纷。案涉商业用房改建及新发公司是否因此受有损失等，新发公司未在本案中提出反诉，故其与此相关的上诉主张不属本案处理范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是本案应否中止审理、案涉合同是否有效、案涉包销服务费应否支付及其数额认定、案涉违约金标准应否调整及本案起诉有无超过诉讼时效。关于本案应否中止审理的问题。景宏公司起诉请求新发公司、御苑公司支付分销服务费及违约金的（2017）粤民初12号案件，系分销商起诉包销商御苑公司及开发商新发公司的商品房委托代理销售合同纠纷，与本案分属不同法律关系，该案审理结果并非本案审理结果之依据。新发公司上诉主张本案应中止审理，待（2017）粤民初12号案件审结后再行恢复，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼情形，本院不予采纳。关于案涉合同效力问题。新发公司一审答辩及上诉主张案涉合同无效的主要理由是御苑公司实际控制人向省水电集团相关负责人行贿，但省水电集团与新发公司是两个独立的公司法人，均具有独立的民事主体资格；本案亦无证据证明省水电集团涉嫌严重违纪的某负责人与新发公司及其经营决策有关从而导致新发公司在案涉《商品房包销合同》及其《补充协议》中的意思表示不真实。因此，新发公司提供的二审“新证据”不足以证明案涉合同存在恶意串通损害国家利益或者以合法形式掩盖非法目的等无效情形，本院不予采信。案涉合同签订履行至今已逾九年，合同内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审判决认定案涉合同合法有效正确，本院予以维持。关于新发公司应否向御苑公司支付案涉包销服务费的问题。根据案涉《商品房包销合同》第五条第2款第4项的约定，新发公司在收到全部包销款之后，其监控账户收到资金（包括但不限于定金、购楼款、按揭贷款等）应作为包销服务费于结算月的下月10日返还御苑公司；该条款第5项约定，包销期限届满之日起30日内结清全部款项，如新发公司已收齐包销款，则按双方约定的结算方式和时间结算，待御苑公司完成合同约定的合作标的销售后，向御苑公司结清全部包销服务费。结合该合同第五条第3款第1项关于“双方约定自合作项目达到销售标准时，每两月进行结算一次，结算日为第二个月的25日，经双方书面确定后执行。售楼款以新发公司监控账户中实际收到的款项（包括但不限于定金、购房款、按揭贷款等）纳入结算”的约定可知，案涉项目达到销售标准时起，双方每两个月结算一次，结算日为第二个月的25日；在新发公司收齐包销款后其监控账户内有剩余资金的，自双方当次结算之次月10日了结相应包销服务费；包销期届满之日起30内全部款项结清。在案证据显示，新发公司已经收齐了案涉包销款，御苑公司有权取得案涉监控账户中超出包销款部分的包销服务费。新发公司以案涉合同约定的包销服务费结清条件未成就为由，抗辩自己无须向御苑公司支付阶段性包销服务费结算款，有违约合同约定，一审判决其向御苑公司支付案涉结算款，有合同依据。关于案涉包销服务费数额认定问题。在案证据显示，御苑公司与新发公司自2014年10月至2015年8月共进行过七次对账。根据一审判决总结的对账附表，其中后四次对账文件中均加盖有新发公司公章并由“冯英”“冯华”等人作为其代表签名，新发公司一审时确认后四次对账之真实性。一审判决认定“冯英”“冯华”有权代表新发公司对账，进而认定由“冯英”“冯华”签名但未加盖新发公司公章的前三次对账结果，判决新发公司向御苑公司支付包销服务费155334963.05元亦无不妥。关于案涉违约金标准的确定问题。御苑公司应得未得之案涉包销服务费被新发公司长期占用，一审判决认定新发公司不按约定时间向御苑公司支付案涉包销服务费给御苑公司造成资金占用损失，有事实依据。御苑公司是否在其与景宏公司之间的分销合同法律关系中获利与本案无关，新发公司以御苑公司在其与景宏公司之间的分销合同中获利为由，抗辩主张自身逾期支付案涉包销服务费未给御苑公司造成损失，依据不足。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”据此，违约金性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。案涉《商品房包销合同》第十条第8款约定：“新发公司收齐全部包销款后，应按时向御苑公司返还包销服务费，超出结算期限的，每日按应付未付款的万分之五计算违约金给御苑公司”，在御苑公司未举证证明除资金占用外有其他损失的情况下，本院酌定案涉违约金标准调整为日万分之三。关于本案起诉有无超过诉讼时效的问题。在案证据显示，案涉合同履行过程中，御苑公司多次向新发公司去函催促对方向其支付包销服务费，最近的一次发生在2014年9月1日。2014年9月15日，新发公司新都地产开发项目部向御苑公司出具《关于的回复》，确认收到了御苑公司2014年9月1日发来的《催告函》，并同意尽力安排支付所欠的134850865元包销服务费。新发公司上诉主张新发公司新都地产开发项目部向御苑公司出具的《关于的回复》并非新发公司所为，但在御苑公司诉讼请求新发公司支付欠款及利息的另案（2016）粤民终1853号生效民事判决中，人民法院已经认定该回复函的效力。一审判决认定2014年9月15日回复函对新发公司发生法律效力，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明的规定。2014年9月15日以后，双方之间进行过七次对账，即新发公司先后七次确认其对御苑公司所负之案涉债务，且御苑公司从未表示过放弃其中任何一次对账形成的债权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条关于“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”的规定，双方之间的对账行为本身足致案涉债权诉讼时效相应地发生中断，包括一审判决认定的最早形成于2014年11月10日的债权。因此，一审判决认定本案起诉未过诉讼时效，并无不当。综上所述，新发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初214号民事判决第一项；二、变更广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初214号民事判决第二项为“广州新发实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市御苑投资有限公司支付逾期付款违约金（违约金的计算：以130590568元为本金，按每日万分之三标准，自2014年11月10日起计算至2015年1月9日止；以138180071元为本金，按每日万分之三标准，自2015年1月10日起计算至2015年4月9日止；以145216359.9元为本金，按每日万分之三标准，自2015年4月10日起计算至2015年5月9日止；以154249918.05元为本金，按每日万分之三标准，自2015年5月10日起计算至2015年8月9日止；以153513772.05元为本金，按每日万分之三标准，自2015年8月10日起计算至2015年9月9日止；以155334963.05元为本金，按每日万分之三标准，自2015年9月10日起计算至实际偿付之日止）；三、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初214号民事判决第三项；四、驳回广州新发实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1216274元，保全费5000元，共计1221274元，由广州市御苑投资有限公司负担243255元，由广州新发实业有限公司负担978019元。二审案件受理费1268002元，由广州市御苑投资有限公司负担253600元，由广州新发实业有限公司负担1014402元。广州新发实业有限公司多预缴的二审案件受理费253600元，由本院予以清退。广州市御苑投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内补交二审案件受理费253600元。本判决为终审判决。审判长 金 军审判员 陈小丽审判员 王红英二〇一九年十月十六日书记员 李艳丽