山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1897号上诉人（原审原告）：李兴才，男，1947年7月8日出生，汉族，住山东省济南市历城区。被上诉人（原审被告）：威海南海经济开发区温馨房产信息咨询服务部，住所地山东省威海市南海经济开发区小观镇海韵蔚蓝水岸安澜苑9号1单元210室。经营者：卢志东，男，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：韩华南，男，系公司职工。委托诉讼代理人：贺艳飞，女，系公司职工。上诉人李兴才因与被上诉人威海南海经济开发区温馨房产信息咨询服务部（以下简称温馨房产服务部）居间合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兴才上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.2018年10月31日，温馨房产服务部经理韩爱芳等六人在威海市文登区城售楼处告知李兴才有北京交通大学教师的低价优惠房出售，不需现金，18个月免息贷款，当日李兴才与山东宝安房地产开发有限公司（以下简称宝安公司）签订《商品房买卖协议》，购买了宝安公司开发的江南城K11号201室房屋。韩爱芳要求李兴才给付50000元中介费，后双方协商为45000元。李兴才回家后看到《商品房买卖协议》约定，不允许贷款，且要在六个月内交齐现金，逾期七日，前期所交费用没收，合同解除。李兴才年逾七十三岁，本想在南海新区购买现房养老，但温馨房产服务部通过欺瞒方式诱导李兴才购买了宝安公司开发的期房，双方签订合同后温馨房产服务部及宝安公司才告知该房屋于2021年才能交房，即使宝安公司能按期交房，但届时李兴才已年近八十岁，温馨房产服务部存在严重的欺诈故意，应退还李兴才全部中介费用。2.李兴才在购买案涉房屋时，宝安公司尚未办理预售许可手续，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、国务院令第248号《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、建设部令第131号《城市房地产预售管理办法》第六条的规定，开发商在销售商品房前须先行办理预售许可手续，该规定系法律强制性规定，李兴才与宝安公司签订的商品房买卖合同违反法律强制性规定无效，该无效情形不会因购销双方达成《补充协议》而受影响，因此一审法院认定李兴才与宝安公司签订的合同成立错误，李兴才与宝安公司签订的合同无效，温馨房产服务部未居间成功。3.温馨房产服务部的行为损害了消费者的合法权益，依照合同法第四百二十五条规定，温馨房产服务部应返还17000元居间费用，并赔偿以购房款和中介费共510000元为本金自2018年10月至2019年3月期间的利息10500元，赔偿精神损害费30000元，并负担律师费、医疗费、车旅费、诉讼费用。温馨房产服务部辩称，请求法院驳回上诉人李兴才的所有上诉请求，维持原判。事实和理由：温馨房产服务部是经核准登记的个体工商户，经营者为卢志东。2018年10月31日经温馨房产服务部介绍，李兴才以李昆的名义与宝安公司签订《商品房购买协议》，购买位于江南城K11号201室楼房一处，李兴才分三次支付了房屋价款。2018年12月21日，开发商取得预售许可证，李兴才于一周后，即2018年12月28日支付了温馨房产服务部中介费，2019年4月李兴才在与开发商经充分协商之后，解除了《商品房买卖协议》及《补充协议》。依据合同法的有关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人应当就订立合同的事项向委托人如实报告。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。李兴才经温馨房产服务部介绍，与开发商订立了购房合同，并按约定向温馨房产服务部支付了中介费用，形成了事实上的居间合同法律关系。订立合同当日，温馨房产服务部如实告知了李兴才开发商未取得预售许可证一事，并签订了《补充协议》。故在签订合同时，李兴才对开发商未取得预售许可证一事知情，在双方协商一致的基础上，李兴才为抢占房源，选择履行合同。在开发商办理预售许可证的前提下支付了中介费，至此中介服务已经结束。李兴才与开发商解约是开发商与李兴才双方协商一致的结果，不应影响温馨房产服务部促成合同成立的事实。李兴才以购房时开发商没有预售许可证为由主张温馨房产服务部没有履行中介服务，温馨房产服务部有明显过错、有欺诈的行为，主张合同无效，理由不当。宝安公司完全有能力完成合同所有内容的约定。李兴才向一审法院起诉请求：被告返还中介费用17000元。一审法院认定事实：温馨房产服务部系依法经核准登记成立的个体工商户，经营者卢志东。2018年10月31日经温馨房产服务部介绍，李兴才与小观镇江南城开发商签订商品房买卖合同，购买了位于小观镇江南城K11号201室楼房，并在签订合同一星期内支付了约220000元房款。2018年12月28日，李兴才通过山东农村商业银行将25000元存入卢志东名下。后李兴才又先后两次向开发商支付部分房款，三次共计支付463638元。2019年4月，李兴才与开发商解除了商品房买卖合同。李兴才称，其实际通过现金和转帐方式共计支付中介费用45000元，经索要后至今尚欠17000元，并不是中介费用共计17000元。温馨房产服务部经质证，对其于2018年12月28日收到25000元的事实无异议，但主张该25000元实际是交给包括温馨房产服务部在内的四家中介机构的，其中属于温馨房产服务部收取的只是17000元。对此李兴才称，对温馨房产服务部具体和其他中介机构怎么合作的不清楚，但确实由其他人员退还李兴才28000元，温馨房产服务部应返还李兴才中介费用17000元。另查，2018年10月31日，李兴才以李昆的名义与宝安公司签订商品房买卖协议一份，约定购买位于的房屋。同日双方就开发商尚未取得商品房预售许可、但为抢占优势房源、李兴才方自愿提前认购事宜签订了一份《补充协议》，约定开发商应于2018年12月31日前取得商品房预售许可证，如逾期取得，李兴才方有权解除合同，如按期取得则《补充协议》自行终止。2018年12月21日，开发商取得商品房预售许可证。一审法院认为，依据合同法的有关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，李兴才经温馨房产服务部介绍，与开发商签订了商品房买卖合同，并按约定向温馨房产服务部支付了中介费用，应认定双方之间形成事实上的居间合同法律关系。李兴才在与宝安公司签订商品房买卖协议当日，即与开发商就尚未取得商品房预售许可证事宜签订了《补充协议》，说明李兴才在签订合同时对开发商尚无预售许可证一事知情，且在协商一致的基础上选择继续履行合同。在此基础上，温馨房产服务部作为居间人，履行了为李兴才提供订立合法有效合同的媒介服务义务，已经促成了合同成立。后李兴才在开发商已经取得商品房预售许可的情况下，在合同履行过程中与开发商解约，系双方在充分协商的基础上达成的意思表示，该结果不影响温馨房产服务部已经促成合同成立的事实。现李兴才以温馨房产服务部没有履行任何中介义务且没有告知开发商是否存在预售许可证明显存在过错为由，要求返还中介费用，理由不当，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条规定，判决：驳回李兴才要求威海南海经济开发区温馨房产信息咨询服务部返还中介费17000元的诉讼请求。案件受理费113元，由李兴才负担。本院二审期间，上诉人李兴才提交案外人邹淑梅于2019年3月11日出具的《证明》一份，证实2018年10月31日邹淑梅出借给李兴才30000元，其中10000元为买房定金，另外20000元为李兴才支付给被上诉人温馨房产服务部的中介费，李兴才向温馨房产服务部工作人员韩爱芳出具了30000元的欠条，李兴才向韩爱芳支付上述款项后委托邹淑梅从韩爱芳处取回30000元欠条。经质证，温馨房产服务部对上述证据的真实性、关联性及证明内容均不认可。本院经审查认为，李兴才二审提交的证据系证人证言，证人应当出庭作证，并接受当事人的质询，邹淑梅未出庭接受当事人质询，且温馨房产服务部亦不认可该《证明》内容，该证据不能证明李兴才主张的待证事实，本院对其证据效力不予确认。本院二审查明，上诉人李兴才与开发商宝安公司于2018年10月31日签订的《商品房买卖协议》第四条关于定金、房款支付及期限条款约定一次性付款，并约定了具体的付款期限。第六条交付期限条款约定，宝安公司应当在2021年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得建设工程竣工验收备案证明文件的商品房交付给李兴才。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人李兴才与案外人宝安公司签订的《商品房买卖协议》的效力如何认定；二、被上诉人温馨房产服务部向李兴才提供居间服务中是否存在欺诈行为，是否履行了居间义务，应否向李兴才返还居间报酬。关于争议焦点一，上诉人李兴才与案外人宝安公司签订《商品房买卖协议》的效力问题。李兴才主张其在购买案涉房屋时，开发商宝安公司尚未办理预售许可证，李兴才与宝安公司签订的《商品房买卖协议》因违反法律强制性规定而无效。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。李兴才于2018年10月31日与宝安公司签订了《商品房买卖协议》（三期）及《补充协议》，约定李兴才购买宝安公司开发的宝安江南城的房屋，并在《补充协议》中约定宝安公司承诺于2018年12月31日前取得江南城三期的商品房预售许可证，李兴才以李昆的名义在两份合同中签字捺印予以确认。宝安公司于2018年12月21日取得了商品房预售许可证，2019年4月李兴才与宝安公司协商后解除《商品房买卖协议》。李兴才向法院起诉时宝安公司即已取得了商品房预售许可证，其以温馨房产服务部在其签订合同时未告知江南城三期未取得商品房预售许可证为由主张其与宝安公司签订的《商品房买卖协议》无效于法无据。关于争议焦点二，被上诉人温馨房产服务部向上诉人李兴才提供居间服务中是否存在欺诈行为，是否履行了居间义务，应否向李兴才返还居间报酬的问题。李兴才主张温馨房产服务部在居间服务过程中存在欺诈行为，且其与宝安公司之间的《商品房买卖协议》已经解除，温馨房产服务部未居间成功，应向李兴才返还居间报酬。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”，本案中，其一，关于温馨房产服务部是否存在欺诈行为的问题。李兴才主张温馨房产服务部存在欺诈行为，应当承担举证证明责任。李兴才主张温馨房产服务部存在欺诈的理由为，温馨房产服务部告知其案涉房屋不需现金，18个月免息贷款，而《商品房买卖协议》约定不允许贷款，需要在六个月内交齐现金，且其本想购买现房养老，双方签订合同后，温馨房产服务部及宝安公司才告知该房屋在2021年才能交房。但李兴才与宝安公司签订的《商品房买卖协议》明确约定一次性付款，并约定了具体的付款期限，同时约定，宝安公司应当在2021年6月30日前交付房屋，《补充协议》亦约定宝安公司承诺于2018年12月31日前取得江南城三期的商品房预售许可证，上述合同签订后，李兴才亦按合同约定分三次共计支付大部分房款463638元，后经与宝安公司协商解除了案涉商品房买卖合同。李兴才主张温馨房产服务部承诺其购房时可18个月免息贷款，不需现金，在签订《商品房买卖协议》时温馨房产服务部未让其看协议内容即让其签字捺印，温馨房产服务部未告知其案涉房屋未取得商品房预售许可证，亦未告知其案涉房屋是期房，误导其与宝安公司签订《商品房买卖协议》，李兴才的上述主张与合同约定内容不符，亦未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。李兴才以此为由主张温馨房产服务部在提供居间服务过程中存在欺诈，无事实依据。其二，关于温馨房产服务部是否履行了居间义务，应否返还李兴才居间报酬的问题。虽然李兴才与温馨房产服务部之间未签订书面居间合同，但温馨房产服务部向李兴才提供了订立合同的媒介服务，李兴才也与宝安公司签订了《商品房买卖协议》及《补充协议》，温馨房产服务部促成了李兴才与宝安公司之间就商品房达成买卖合同事宜，李兴才也支付了居间报酬，双方成立事实上的居间合同关系。李兴才在签订商品房买卖协议当日，即与宝安公司就案涉房屋尚未取得商品房预售许可证事宜签订了《补充协议》，说明李兴才在签订合同时对该事实知情，且在协商一致的基础上继续履行合同，亦按合同约定履行了支付大部分房款的义务。温馨房产服务部作为居间人履行了为李兴才提供订立合同的媒介服务义务，已经促成合同成立，应认定温馨房产服务部已完成居间义务。李兴才在宝安公司已经取得商品房预售许可证的情况下，与宝安公司协商解除案涉商品房买卖协议，不能否定温馨房产服务部已完成居间义务的事实。李兴才以温馨房产服务部存在欺诈行为且未完成居间义务为由要求温馨房产服务部返还居间报酬无事实和法律依据。至于李兴才在二审中要求温馨房产服务部赔偿以购房款和中介费共510000元为基数，自2018年10月至2019年3月期间的利息10500元，赔偿精神损害费30000元，并负担律师费、医疗费、车旅费、诉讼费用问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人李兴才在二审中要求温馨房产服务部赔偿以购房款和中介费共510000元为基数，自2018年10月至2019年3月期间的利息、赔偿精神损害费，并负担律师费、医疗费、车旅费、诉讼费用属于二审增加的独立的诉讼请求，双方当事人亦不同意调解，对李兴才二审新增加部分的诉讼请求本案不予处理，李兴才可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由上诉人李兴才负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十月二十三日法官助理李亚男书记员邵旭静