广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1197号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）巫雄辉，男，1986年10月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省惠州市。因本案于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于广州市第三看守所。辩护人叶云飞，广东广厚律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人巫雄辉犯诈骗罪一案，于2017年9月18日作出（2016）粤01刑初207号刑事判决，被告人巫雄辉不服，提出上诉。本院于2017年12月18日作出（2017）粤刑终1490号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。广州市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2019年7月31日作出（2018）粤01刑初44号刑事判决。宣判后，被告人巫雄辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。原判认定：2012年2月，被告人巫雄辉虚构其能取得××军分区后勤部所属的东莞市××区××××苑可售房产以及招待中心18年的使用权（以下简称军分区项目），诱骗被害人梁某1与其共同投资开发，其后，巫雄辉不断以前期运作需要资金为由，骗得梁某1向其交付投资款逾千万元。2013年4月27日，巫雄辉又与梁某1签订《投资合作协议》，再先后向梁某1提供其伪造的《巫雄辉与××军分区后勤部关于××苑项目的协议书》《××军分区后勤部出具的关于巫雄辉购买××苑项目房产的证明》《××军分区后勤部收款的收据》等材料，宣称其已获取军分区项目开发权，继续向梁某1骗取投资款。至2015年2月止，梁某1多次将投资款共计人民币2641.5万元汇入巫雄辉指定的银行账户。巫雄辉随后将该款用于偿还个人债务或挪作他用，造成梁某1上述损失无法挽回。2013年4月至10月期间，被告人巫雄辉从林某1处获得款项共计1305万元，亦用于偿还其个人债务或他处。事后，巫雄辉仅返还林某1部分款项约400万元。原判认定上述事实的证据有投资合作协议、借据、汇款统计明细表、银行交易记录、有关“××苑项目”的材料、××军分区后勤部出具的情况说明、公安机关出具的情况说明、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等。原判认为，被告人巫雄辉以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其诈骗梁某1的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持，公诉机关指控的其他犯罪事实证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人巫雄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百万元。二、继续追缴被告人巫雄辉违法所得人民币2641.5万元发还被害人梁某1；依法拍卖被告人巫雄辉所有的交城县G矿业有限公司（曾某1代持）55%股权，所得价款发还被害人梁某1；不足部分，责令被告人巫雄辉退赔被害人梁某1。上诉人巫雄辉及其辩护人提出：巫雄辉名下资产实力雄厚，总产值超过1.1亿-1.5亿元，梁某1是对巫雄辉考察过，才愿意投入大额资金借款帮扶巫雄辉扩大经营，2012年3月至2013年4月初梁某1借给巫雄辉共计款项2220万元是为了帮扶巫雄辉的企业，是正常的民间借贷，巫雄辉出具了借条；2013年4月27日至2014年4月梁某1借给巫雄辉款项421.5万元，巫雄辉没有归还该笔款项仅构成民事欺诈，不构成刑事诈骗；巫雄辉与××军分区后勤部签订××苑项目的《意向书》是真实合法的，××苑项目客观存在，巫雄辉没有虚构事实；梁某1与巫雄辉签订《投资合作协议》的时间是2013年4月27日，但在该日期之前，梁某1已先后汇款2220万元给巫雄辉，可见梁某1陈述该笔款项用于投资××苑项目违背客观情况，且没有证据证实巫雄辉与××军分区后勤部签署的有关材料是巫雄辉伪造提供给梁某1的。综上，巫雄辉与梁某1之间的经济往来属于正常的民间借贷或投资行为，巫雄辉无论是主观上还是客观行为上都不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，一审认定事实、适用法律错误，请求二审改判上诉人巫雄辉无罪。经审理查明：上诉人巫雄辉和被害人梁某1相识于2011年，2012年2月，巫雄辉以能够取得××军分区后勤部房产项目为由，让梁某1出钱投资，梁某1对巫取得上述项目信以为真，遂决定出钱和巫雄辉共同投资。后巫雄辉不断告诉梁某1前期运作需要资金，骗取梁转账或交付现金逾千万元，并于2013年4月27日与梁某1签订《投资合作协议》，书面约定双方共同投资上述项目。巫雄辉为证实自己正在运作该项目，又先后向梁某1提供其伪造的和××军分区后勤部签署的有关房产协议的资料，继续让梁某1出钱投资。至2015年2月止，梁某1投资款项共计人民币2641.5万元，该款项未能追回。以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实：1.广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的受理报警登记表、受案登记表、报案材料、立案决定书，都匀市公安局广惠派出所出具的抓获经过，证实：梁某1于2015年5月6日报案称被巫雄辉诈骗；广州市公安局经济犯罪侦查支队于同年5月20日立案侦查；广惠派出所警员于2015年8月3日在贵州省都匀市剑江中路抓获网上追逃的巫雄辉。2.梁某1提供的相关材料（1）梁某1与巫雄辉于2013年4月27日签订的《投资合作协议》，证实：梁某1与巫雄辉共同投资军分区项目，甲方梁某1出资2500万元，占股40%；乙方巫雄辉以××苑6000平方米一、二楼商铺以及7000平方米酒店的18年使用权作为入股，占股60%。巫雄辉对该协议签认无误。（2）巫雄辉于2012年2月22日签署的借据，证实：巫雄辉向梁某1借款500万元，约定在一个月内归还。巫雄辉对该借据签认无误。（3）巫雄辉于2013年4月28日签署的借据，证实：巫雄辉向梁某1借款2500万元，用于共同投资商业物业项目，具体以合同为准，将在2013年5月20日先归还1500万元，届时再讨论余款还款时间。巫雄辉对该借据签认无误。（4）巫雄辉于2014年12月30日签署的借据，证实：巫雄辉向梁某1的借款本息共计5000万元，以山西吕梁交城G有限公司的股份及在东莞（军区两字被划掉）以2500万购下的商铺作为抵押。巫雄辉对该借据签认无误。（5）梁某1银行汇款明细统计表、梁某1向巫雄辉及其指定人员转账的银行历史交易明细，证实：2012年2月23日至2015年2月2日，梁某1统计其陆续向巫雄辉或巫雄辉提供的账户转账人民币共计2641.5万元。巫雄辉对此予以签认。（6）××军分区后勤部与巫雄辉签订的《协议书》：××军分区后勤部与巫雄辉于2013年5月20日签署该协议，约定招待中心房产占地面积1563.17平方米，位于牛山新锡边，建筑面积7433.97平方米，现状为土建完工，未办理竣工验收；××苑安置房可售房产占地面积约13000平方米，位于×××，建筑面积5050.38平方米，现状为成土建结构、安装及初装修工程，未办理竣工验收。巫雄辉承租××军分区后勤部招待中心使用权，购买安置房01栋、06栋负一、一二层产权，交易方式及权利义务以正式签署的《房屋买卖合同》为准，上述资产转让总价不高于2500万元。巫雄辉应于本协议书签署之日起5日内向××军分区后勤部缴纳保证金500万元，唯一指定收款账户为工行蒋某1账户。落款为××军分区后勤部盖章、巫雄辉签名。××军分区后勤部经辨认指出该协议书是伪造的。（7）××军分区后勤部出具的《证明》：××军分区后勤部于2013年12月20日证明位于东莞市××区××××苑安置房，为军分区可售房产，该安置房全部由巫雄辉整体购买，建筑面积5050.38平方米，购房款已付清；现已提前交付使用并允许对外整体出售、分拆出售、整体出租和分拆出租。××军分区后勤部经辨认指出该《证明》是伪造的。（8）××军分区后勤部于2013年5月3日出具的收据：××军分区收到巫雄辉项目合同款2500万元。××军分区后勤部经辨认指出该收据是伪造的。（9）××军分区工作人员蒋某1出具的《情况说明》，证实：2015年4月30日，梁某1到××军分区核实巫雄辉与后勤部签订的《协议书》有关事宜。经比对核实，确认《协议书》所提军分区招待中心房产、××苑安置房可售房产为伪造，物业非巫雄辉所有，军分区未授权给巫雄辉。3.××军分区后勤部出具的相关材料（1）××军分区后勤部于2015年5月11日出具的《情况说明》，证实：从龙川县公安局提供的合同复印件内容看，该合同主体内容与我部对外招租的《意向书》雷同，但我部从未与任何单位或个人签订过该物业出让合同书；巫雄辉对我部招租物业情况有了解，但我部从未与其签订任何合同，他也不是我部的工作人员，我部也从未授权与他；巫雄辉与别人签订合同情况在案发前我部完全不知情，这是巫的个人行为，与我部及个人无关，其所盖我部公章系伪造。（2）××军分区后勤部于2015年5月13日出具的《情况说明》、提供的工作用章，证实：从广州市公安局经侦支队提供的协议书复印件内容看，该协议书主体内容与我部对外招租的《意向书》雷同，但我部从未与任何单位或个人签订过该物业出让协议书；我部从未与巫雄辉签订任何协议，他也不是我部的工作人员，我部也从未授权与他；巫雄辉与别人签订合同情况在案发前我部不知情，其所盖我部公章系伪造。（3）××军分区后勤部于2015年12月28日出具的《证明》，证实：对于巫雄辉“当时和××军分区的领导达成了合作意向并签订了意向合同，是和××军分区后勤部助理巫宏军联系的，也是他确认我可以取得军分区物业使用权的”的辩解，现将有关情况说明，巫宏军是我部原临时聘用人员，其无权代表军分区签订任何合作意向、合同，其已于去年离职。4.证人邓某1、林某1提交的相关材料（1）××军分区后勤部与巫雄辉签订的《协议书》复印件、巫雄辉身份证复印件，证实：××军分区后勤部与巫雄辉于2013年5月3日签署该协议，约定招待中心房产、××苑安置房可售房产现状为土建完工，未办理竣工验收。巫雄辉承租招待中心使用权，购买安置房产权，上述资产转让总价不高于2500万元。巫雄辉应于本协议书签署之日起5日内向××军分区后勤部缴纳保证金500万元，唯一指定收款账户为工行蒋某1账户。落款为××军分区后勤部盖章、巫雄辉签名。邓某1签认该协议书复印件是巫雄辉提供给其的，称已经买下××军分区物业项目，需要其合作开发；林某1对此签认无误。（2）2013年军分区项目市场调查报告、××军分区会所装修预算单、设计装修图纸、对军分区物业的思考等文件内容：巫雄辉的企业介绍××军分区项目是优质项目。邓某1签认该调查报告是巫雄辉提供。5.侦查机关出具的情况说明、证人巫某1出具的事件说明、打款明细以及银行信息，证实：巫某1因在外地不能到公安机关接受询问，其说明曾介绍黄某1借款2134万元给巫雄辉，收款人为巫雄辉及游某1，后借款转为投资煤矿款，后因煤矿无法经营，经巫雄辉、黄某1同意后将合作协议作废，该2000万元作为借款，月息3%，由巫某1担保；银行流水显示2014年4月5日，巫某1银行账户转入100万元，巫某1签认是巫雄辉转入的，其于当日转入黄某1账户当作还款；巫某1曾用名巫某2。6.吕梁市工商部门提供的交城县G矿业有限公司的企业信息查询单，证实：山西省交城县G矿业有限公司股东于2014年9月29日由游某1、巫雄辉变更为游某1、白某1；2015年7月9日股东由游某1、白某1变更为游某1、曾某1。7.侦查机关提供的曾某1署名的情况说明，证实：曾某1承认代巫雄辉持有G矿业有限公司55%的股份，曾某1本人没有实际出资。8.侦查机关调取的光大银行巫雄辉账户、建设银行巫雄辉账户、东莞工行巫某2等人银行账户等，证实：巫雄辉收到梁某1汇入的款项，款项以向个人账户流出为主。9.侦查机关调取的H冶炼有限公司的采矿许可证，证实：H冶炼有限公司开采矿种为角闪岩，露天采矿，生产规模5万立方米/年，矿区面积0.9524平方公里。10.侦查机关调取的陕西省吕梁市国土资源局的《山西省交城县H冶炼有限公司采石场角闪岩矿资源储量核查报告》评审意见书及资源储量备案证明，证实：2010年，经综合检查、专家评审等，备案结果是该矿储量为61.33万吨，保有资源储量为61.33万吨；开采的矿石破碎后用于铺路或建筑；在2004年由晋中瑞辰地矿工程有限公司提交的《角闪岩矿区地质报告》，并估算角闪岩资源储量为34万立方米合176.8万吨，本次核查收集了以往地质资料，并进行实地调查，进行化验，评审资源储量为61.33万吨。11.侦查机关调取的东莞市房地产管理局的不动产登记情况查询结果等，证实：原巫雄辉、陈某1名下的四套商品房，均在2017年转移他人所有。12.侦查机关调取的东莞市税务部门的涉税信息等，证实：东莞市A装饰家具有限公司在2014年及之后未有缴纳税款；东莞市B物业管理有限公司在2013年、2014年及2015年期间每年缴税仅15元至千余元；东莞市C实业投资有限公司在2015年最后缴税记录为缴税484.6元；东莞市D文化传播有限公司在2015年最后缴税记录为缴税69.67元；广州市E投资有限公司在2013年及之后未有缴纳税款。13.上诉人巫雄辉的身份材料，证实巫雄辉的身份情况。14.龙川县公安局的受理报警登记表、受案登记表、报案材料、立案决定书、移送案件通知书、证据材料清单、报案材料等，证实：邓某1、林某1于2015年4月10日报案称被巫雄辉以合作开发××军分区项目为由诈骗1600万元，龙川县公安局于同年5月8日对邓某1被诈骗案立案侦查，于同年11月11日移送广州市公安局侦查。15.证人林某2的证言：我是2013年5月份入职雄辉集团的，但是在2012年时巫雄辉就叫我过去帮他，当时他就告诉我他在××军分区有项目，已经谈得差不多了，至于梁某1和巫雄辉合作开发××军分区××苑项目具体怎么商谈我不知情。在2013年6、7月份的时候，巫雄辉叫我找装修公司设计××军分区××苑项目招待所的方案，我找装修公司设计了五、六个方案给巫雄辉审核，但后来没有下文了。在这期间，有一次看到巫雄辉的秘书廖某1整理出一份文件是关于东莞东城区牛山锡边××苑安置房相关房产由巫雄辉购买的证明原件，当时该证明上盖有××军分区后勤部的公章。因为这份证明和当时巫雄辉叫我设计的××军分区招待所项目方案相关，我觉得很奇怪因为该房产属于××军分区，而军分区的房产一般都是不可出售的，就叫廖某1复印给我，但过了几天，廖某1说她请示了巫雄辉，那些资料不能给我，后来这件事就没有下文了。当年7、8月份，我和廖某1以及公司财务主管陈某2到梁某1公司谈业务，我看见廖某1准备一大叠资料给梁，其中可能就包括××军分区项目的相关资料。林某2对巫雄辉辨认无误。16.证人游某1的证言：我与巫雄辉一起合作经营交城县G矿业有限公司。G公司成立于2007年前后，目前，股东是我本人与巫雄辉，但巫雄辉是他的朋友曾某1替他代持的，我本人占45%，巫雄辉占55%，我儿子游某1目前是公司的法人代表。巫雄辉应该是2010年开始参股的，应该有二千至三千万元人民币投入。G公司目前已停产，前期是政策不允许做，现在政策允许做，但我和巫雄辉都缺资金。G公司目前没有债务，但当时我们买了设备，目前应该欠设备款100万元左右，G公司没有在银行进行贷款抵押，公司目前没有经营，也没有财务人员。17.证人邝某1的证言：巫雄辉是我表哥，我在2014年6月份开过一张工商银行卡（卡号621×××11），开卡之后，从2014年6月份到2015年7月一直由巫雄辉使用该卡。18.证人蒋某1的证言、出具的证明，证实：我是××军分区后勤部出纳。军分区从来没有与巫雄辉签订合同，巫雄辉熟悉这里的情况，他是冒用我们军分区后勤部制造出这份虚假合同的。合同里面所提到的账号及户名是我本人使用，合同里面提到的500万元、我的账号根本不存在。在2012年12月25日，我们军分区想把外面空余的房产出租，准备了这些资料，包括我的账号和部队房产的情况，准备在部队内部招租。这些资料、账号和房产情况，应该是巫雄辉得到军分区相关信息后伪造了这份合同，我的账号没有收到500万元。合同中所提军分区招待中心房产、××苑安置房都存在，到现在为止没有对外招租。经比对核实，2013年5月3日的合同系巫雄辉冒用军分区后勤部的名义伪造出来的虚假合同，合同中所提军分区招待中心房产、××苑安置房从未对外招租，合同中所列蒋某1的银行账户也从未收到过相关款项。19.证人邓某1的证言：我和巫雄辉之前是好朋友。2013年4月下旬，巫雄辉来龙川在办公室与我说他在东莞用2500万拿下了××军分区后勤部一个项目，但不够钱运作，想我拿出1600万与他成立东莞市本立实业投资有限公司（以下简称本立公司）来经营这个项目，我占60%股份。当时巫雄辉拿了一份甲方××军分区后勤部、乙方巫雄辉签订的合同和××军分区后勤部开的一份权属证明给我和我朋友林某1，但这份合同的原件和权属证明在2013年11月我发生交通事故时放在车上丢失了，只保留了合同复印件。我就相信了他，并叫林某1各出800万与巫雄辉成立本立公司，法人代表就由巫雄辉的表弟邝某1担任。我拿出现金约300万叫我的司机谭某1亲手送到东莞交给巫雄辉手中，另500万我就委托林某1帮我垫付，林某1先后通过他的银行账号将1300万转账到巫雄辉的建设银行账户。本立公司在2013年7月31日成立后根本就没有运作过，巫雄辉所谓的××军分区项目也根本没这回事，我和林某1投资后感觉没有什么动静，到了2013年12月，我们就找到了巫雄辉责问他，他当时就承认是因他欠银行和个人很多钱，被追债很紧，才拿出所谓××军分区项目的假合同来骗我和林某1的钱，合同、权属证明都是他伪造的，××军分区后勤部的公章是他叫人刻的假公章，当时我们考虑到之前大家都是好朋友就叫巫雄辉尽快将钱还给我们就算了，但直到今天他一分钱都没有还过给我和林某1，他还将自己名下资产转移了。2014年2月10日巫雄辉写了一张欠林某11150万元的借条给林某1，同年3月10日又写了一张欠318万元的借条给林某1。因为一直没有还钱，在我们的追问下，2014年3月13日巫雄辉又写了一份承诺书给林某1，骗我的钱则在2014年4月25日写了一份向我借到300万元的借据给我。我和林某1再次去找他还钱的时候他又表示尽快想办法还钱并写了一份2014年9月1日前归还林某11150万元整的承诺书给林某1。但直到现在巫雄辉都没有还过一分钱给我们，且巫雄辉本人已经躲藏。邓某1对巫雄辉辨认无误。20.证人林某1的证言：我通过邓某1认识了巫雄辉。2013年3、4月，巫雄辉说他在××军分区承包了项目，叫我入股投资，当时我兴趣不大。在2013年4月下旬，邓某1打电话告诉我说巫雄辉在××军分区承包了工程项目，巫雄辉还拿了跟军分区签订的承包合同给他看，邓某1叫我一起入伙来投资。后我来到龙川，在邓某1位于龙川龙飞大厦的办公室里，我、邓某1和巫雄辉当面谈了这个合伙的事情，当时巫雄辉拿出一份他跟××军分区签订好的合同给我们看，他说他认识××军分区某领导，领导关照他这个项目，他说已经花了2500万元买下整个项目，有两栋物业、一个会所经营权等，但他不够钱运作，叫我和邓某1投资1600万元，占60%股份。后来过了一星期，我和邓某1一起去了东莞，巫雄辉带着我和邓某1去了××军分区看了他称的军分区的项目。我和邓某1就相信了他，邓某1说我和他各拿800万元来投资，后来巫雄辉说先注册一间公司来经营这个项目，巫雄辉当时还说资金很紧张，我就当刻给他现金30万元。2013年5月，巫雄辉联系我让我转钱给他，说公司开始运作，我就通过我的建设银行账号转了220万元到巫雄辉的建设银行账号，后来陆续分多次转钱给巫雄辉，到6月底我共给了巫雄辉800万元。邓某1说他也给了巫雄辉300万元，但他没现金了，让我帮他垫付500万元先，他还写了借条给我，后来我又陆续分多次转了500万元给巫雄辉。到了12月，我和邓某1投资后感觉公司没点动静，我和邓某1过去东莞看，什么都没动，我们觉得不对劲，就找到巫雄辉问他怎么回事，巫雄辉当时承认骗了我们，他说根本没有承包军分区的项目，合同都是他造假的，全部资料都是他仿造的，表示将钱全退回给我们，还写了承诺书，写明2014年1月份之前先退回我们1000万元，我和邓某1觉得是朋友，就等他还钱先。但过了2014年1月，巫雄辉根本没还钱给我，在我多次追问下，他在2、3月，分几次还了200万元给我，后来我每个月都催他还钱，他都找各种理由推脱，到2014年12月，就联系不上巫雄辉了，邓某1还去东莞找过，也找不到他人了。林某1对巫雄辉辨认无误。21.被害人梁某1的陈述：我是广州F投资顾问有限公司的法定代表人，2011年10月通过朋友认识巫雄辉。当时巫雄辉给我的感觉像做大生意的人，手里有不少的项目。2011年底，巫雄辉告诉我他原来是当兵的，与××军分区的司令员很熟，可以拿到××军分区招待中心物业项目的使用权，巫雄辉当时说他没有足够的资金来开发该项目，想由我出资，他负责取得该项目使用权的方式一起开发该项目。我经过反复考虑，同意和他合作。在签订协议之前，巫雄辉带我对该项目实地考察过，我看过觉得该项目不错，这样我于2012年2月23日，用本人的招商银行账户（尾号6789）直接转账到巫雄辉的农行账户300万元人民币，作为首笔启动资金。2013年4月27日，在F公司办公室，我和巫雄辉签订一份《投资合作协议》，之前我们是口头上达成协议，没有留有书面协议或凭证来说明这些资金的用途。现在协议约定我出资2500万元，占该项目股份40%，巫雄辉不出资，具体由他负责协调。次日，巫雄辉给我出具了借据，巫雄辉说，项目接手后马上出手，办个手续就盈利，我出资的2500万元，仅是中间周转办理手续，这样，就可直接还我的本金，利润部分按4、6分成。所以，巫雄辉就给我出具了收据，承诺2013年5月20日归还1500万元。2013年5月20日左右，我问巫雄辉情况怎样，巫雄辉告诉我，还在协调办理中，同时巫雄辉给我出具了他自己与××军分区后勤部签订的协议书，还给我出具了同样盖有××军分区后勤部印章的证明复印件，我更加相信巫雄辉了。签订《投资合作协议》之后，巫雄辉不断以项目资金紧张、需要公关为由，需要我资金支持，我先后又给他汇了100多万元人民币，以及分多次给了他1000多万元现金，这1000多万元是在一年多时间给的，有时50万元，有时100万元，具体时间、分几次、每次金额我都记不得了。巫雄辉一直不断地向我要钱用于该项目。直至2014年7月31日的最后一次。巫雄辉告诉我，2500万元是需要转到军分区后勤部指定的账户，现金1000万元是用来协调各方的。到了2014年8月份，我觉得拖了那么久，心里不踏实，就没有再给他钱了。现金部分没有留下任何凭证，因为我给巫雄辉现金时，他说这些钱是用来公关用的要保密，所以没其他人知情。这些现金是我做橱柜生意收到客户的钱，我经常是直接交给巫雄辉。我没有参加过××军分区项目的具体洽谈。当时，巫雄辉以部队项目涉及保密及部队领导不方便与我接触为由不让我参加。最近几个月，巫雄辉一直在回避我，后来就关了手机，我无法联系到他。2015年4月底，我直接到××军分区后勤部了解情况，××军分区的领导告诉我，巫雄辉与××军分区根本没有进行该项目合作协议，军分区后勤部负责人蒋某1给我出具了关于该项目的情况说明。同时，××军分区领导告诉我，近期河源市龙川公安分局刑警大队也去他们那里调查，称巫雄辉也用同样的方法涉嫌诈骗其他事主1600万。这些钱中有我自有的资金，还有向朋友借来的。开始时，我与巫雄辉是口头协定，巫雄辉说军分区项目前期需要资金活动，我按他的要求不断转账或给现金。巫雄辉没有出具收条，但我做好登记，保存了凭证。巫雄辉主动给我出具2500万元借条时，明确2500万元是用于军分区项目的前期费用。当时巫雄辉说军分区下一步资金由他本人负责，我不用出资，我还很感动。后来他又不断以资金紧张为由，叫我找钱给予支持，我通过亲戚、朋友再次给了他1000万元。巫雄辉给我的材料包括三份，一份是巫雄辉购买的证明，一份是巫雄辉与××军分区后勤部签订的协议，还有一份是××军分区收到2500万元人民币的收据。上述证明、收据的原件巫雄辉给我看过，协议我没有看过原件。巫雄辉说这涉及到部队方面，不方便给我保留上述原件。上述收据和协议是在2013年5月底的时候巫雄辉一起给我的，另外的证明是在2013年12月底巫雄辉给我的，证明该项目已经竣工完毕。之后，我多次向巫雄辉问及该项目进展情况，巫雄辉都是说该项目正在办理房产证等手续，需要时间去完善。后来，巫雄辉告诉我，办理房产证等手续出现了问题，这样，我觉得问题麻烦了。2014年12月30日，巫雄辉再次对我承诺，并给我出具5000万元的借条，表示我之前出资给他的3500万元，由他本人全部归还，另外加上1500万元的利息，总共5000万元人民币。并以巫雄辉在山西省吕梁市的矿业股份及××军分区项目作抵押。当时我一直认为，巫雄辉已拿到该项目，仅是无法办证而已。后来巫雄辉不但没有履行借据，还再次向我要钱，我出于情面，2015年之后还多次给他钱周转。关于《投资合作协议》的时间为2013年4月27日，巫雄辉与××军分区后勤部签订的《协议书》时间为2013年5月20日，是因为2013年5月底巫雄辉交给我他与××军分区签订的相关协议、收据之后，再行补签的该协议，当时签协议的时候把时间往前推到了2013年4月27日。梁某1对巫雄辉辨认无误。22.上诉人巫雄辉的供述和辩解：我是2011年底经过朋友介绍认识梁某1的。对侦查机关出具的与××军分区后勤部签订的《协议书》，我与军分区签订过。我不记得××军分区后勤部有否出具证明。我与梁某1于2013年4月27日签订过《投资合作协议》，在梁某1位于天河区西塔的办公室签订的，在我和梁某1签订《投资合作协议》前，我与梁某1的债务约2500万元，为表示我诚意，我给梁某1出具一份借据，日期为2013年4月28日，当时我承诺，投资××军分区后勤部项目，协议约定出资2500万元。之后，梁某1一共再给我约1000万元。我用本人及巫某1等人银行账户收款的。我共收到本金3500万元，具体以银行转账为准。因我在山西的煤矿出现了问题，资金周转困难，我大部分钱都用到支付煤矿资金有关人的利息上了。我从来没有支付过梁某1利息，至2015年3月，梁某1也知道××军分区项目不成之后，梁某1要求我支付利息。我没有能力支付，就给他写了一张1500万元利息、总计5000万元的欠条。我共收了梁某13500万元，至今没有归还。我做不成××军分区后勤部项目也没有告诉梁某1，他也没有追问。2015年春节前后，我认为梁某1有所感觉，在3月，梁某1已经清楚我做不成了。他就与我谈，要求我还款，告诉我3500万元本金有部分是他自己的，有部分是向亲戚朋友借的。2013年5月，我与××军分区后勤部签订协议书（肯定是协议书），约定我先支付500万元定金，我一方面资金紧张，还考虑该项目前景不是很好，一直未支付预付款，这样，该项目一直没有进展。我没有告诉梁某1。2011年至2012年，我在吕梁市开了个矿，公司名称为G矿业有限公司。我共投入7000万元，之后因为行情不好停产，这7000万元是我融资投入的，我需要支付本息，梁某1转给我的3500万元，有80%用来偿还这部分费用，其他20%用于我日常费用了。2012年10月我从别人手中转来G矿业有限公司，2014年10月，我以5000万元转让给白某1，因我没有收到转让款，2015年5月，我将55%股份转到指定人曾某1手中。我前期投资矿业有部分是向别人融资的，我拿了梁某1的钱用来支付别人的利息。直至2013年4月27日，我一共收到梁某12500万元，为了给他有个交代，我当时确定是以借款的形式保证梁某1的利益，同时我还承诺军分区项目，我与梁某1在协议中约定他需要出资的2500万元，暂时不要他出资，当时也明确如果后期再需要出资，我才去找他，他表示同意。后来，梁某1应该还有1000万元左右给我。××军分区项目不成，我一直没告诉过梁某1，他有追问过我项目的事情，我也没办法去面对他，只能告诉他相关手续还没办好。直到2014年底，梁某1找到我，说给我的本金3500万元急需拿回。这样我们又重新计算了债务，确定我欠他5000万元，其中1500万元为利息，借据由梁某1起草，我签名确认。借据中确认以我在东莞2500万元购下的商铺作为抵押债权，是因为当时梁某1还以为我已购下××军分区项目，于是就把该项目写在借据之中，我心里明白，但又无法去面对，只能随他去，自己考虑到山西省吕梁市我的矿业卖出去，能拿回款，对他有个交代就可以了。我与××军分区后勤部签订的意向书，我记得当时给梁某1的也是意向书，具体情况我现在记不清楚，我记得这份证明我没给过梁某1。我与邓某1有业务往来，也是因××军分区项目，我曾向邓某1借过款，应该是1500万元，后来，我陆续有归还邓某1，大概有归还他500万元左右。我没有游说邓某1、林某1投资项目，我当时是因为做生意缺钱用，所以找他们借钱。好像是2013年5月1日，邓某1当面给了我几十万港币，林某1也在场。我是给他们看过一些××军分区项目的意向书、项目构造图纸之类的资料，实际上跟我和他们借钱是没有任何关系的。我前期投入交城县G公司有向巫某1借的钱，我从梁某1处拿到钱后，马上通过银行转账给巫某1100万还他的借款，转给邝某1的钱也是还之前用于矿业的借款。关于上诉人巫雄辉及其辩护人所提，经查：上诉人巫雄辉及其辩护人二审所提意见在一审审理时均已提出，一审认为（1）巫雄辉于2013年4月28日签写的借据证实其向梁某1借款2500万元是用于共同投资商业物业项目，梁某1陈述为投资项目才多次付款给巫雄辉，与巫雄辉在侦查阶段多次供认以投资军分区项目为名收取梁某1投资款的情形相互吻合，巫雄辉收款后长达一年有余从未归还任何本金或支付相应利息的情形，也符合该款从一开始即是投资款而非借贷款的特征，银行历史交易明细、汇款明细统计表等书证亦证实2012年2月至2013年4月28日期间，巫雄辉收到梁某1逾2千万元的款项，而巫雄辉与梁某1于2013年5月20日签订《投资合作协议》，再次证实两人是投资关系而非借贷关系；（2）××军分区后勤部出具的《情况说明》《证明》以及证人证言等，足以证实巫雄辉与××军分区后勤部之间不存在任何项目的合作关系，涉案的《协议书》、收据等书证均系伪造，巫雄辉对外宣称已经获得××军分区项目，原本信以为真的梁某1、邓某1等人发现被骗报案时并不知道对方的存在，但所提交的《协议书》内容均复制于巫雄辉所持有的《意向书》，因此只有巫雄辉才具有伪造《协议书》并分别交付给梁某1、邓某1等人的可能；（3）巫雄辉将骗得的梁某1巨额投资款主要用于归还其个人债务，且从案发至今涉案款项分文未归还给梁某1，明显非法占有他人财产。二审审查证据，同意一审上述驳斥意见，上诉人及其辩护人提出梁某1和巫雄辉之间是帮扶关系，梁某1借钱给巫雄辉是为了帮扶巫扩大企业经营明显与查明事实不符，在案证据足以认定巫雄辉以非法占有为目的虚构事实骗取梁某1投资款。综上，一审认定巫雄辉犯诈骗罪定性准确，根据巫雄辉犯罪情节，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百万元量刑适当。本院认为，上诉人巫雄辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人巫雄辉及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  王 雪二〇一九年十月二十四日书记员  韩音洁