文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终354号上诉人（原审原告）：湖南满堂彩餐饮文化管理有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天南路（润兰上城商业街2-3-4楼）。法定代表人：侯博阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯三林，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱世友，湖南维清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷水江市满堂彩宴会中心，住所地冷水江市锑都中路（信和商业广场1号楼第7层）。经营者：奉友根，男，1966年9月28日出生，汉族，户籍地湖南省新化县。委托诉讼代理人：黄婷，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧然，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南满堂彩餐饮文化管理有限公司（以下简称满堂彩餐饮文化公司）因与被上诉人冷水江市满堂彩宴会中心（以下简称满堂彩宴会中心）侵害商标权纠纷、不正当竞争一案，不服湖南省娄底市中级人民法院作出的（2019）湘13民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人满堂彩餐饮文化公司的法定代表人侯博阳及其委托诉讼代理人侯三林、朱世友，被上诉人满堂彩宴会中心的委托诉讼代理人黄婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。满堂彩餐饮文化公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判满堂彩宴会中心赔偿其300000元（不含一审判决第一项所判赔的30000元），改判满堂彩宴会中心停止使用“满堂彩”字号；2.本案一、二审诉讼费用由满堂彩宴会中心承担。事实和理由：1.满堂彩宴会中心使用“满堂彩”标识侵害了其第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权；2.满堂彩宴会中心使用“满堂彩”作为其字号构成不正当竞争；3.一审判赔过低。满堂彩宴会中心辩称，1.其在经营场所使用“满堂彩”系对其字号的合理使用，其也无侵权恶意，未侵害第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权；2.其与满堂彩餐饮文化公司登记主管机关辖区不同、主营业务行业不同，且满堂彩餐饮文化公司并无证据证明其在冷水江地区具有一定的影响，故不会造成混淆，不构成不正当竞争；3.一审法院通过综合考虑涉案商标的知名度、其过错程度等因素确定的赔偿数额符合商标法的规定。满堂彩餐饮文化公司向一审法院起诉请求：1.确认满堂彩宴会中心侵犯其注册商标专用权，并责令满堂彩宴会中心停止侵权（删除、封停网站所有侵犯涉案注册商标专用权的宣传网页）；2.满堂彩宴会中心停止使用“满堂彩宴会中心”名称；3.满堂彩宴会中心赔偿其因委托律师所支付的合理律师费30000元；4.满堂彩宴会中心赔偿其商标侵权损害赔偿1000000元；不正当竞争损害赔偿50000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：满堂彩餐饮文化公司为有限责任公司，成立于2016年7月13日，法定代表人侯博阳，该公司登记的主营业务行业为《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）中的“租赁和商务服务业（L）”门类“其它综合管理服务（7229）”类别，经营范围为餐饮企业、酒店管理；中西餐、自助餐、快餐服务；烟酒、饮料、酒店用品、工艺礼品、预包装食品、散装食品、面包糕点的销售；婚庆、会议服务；商务信息咨询服务；文化传播服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。满堂彩餐饮文化公司经营的“满堂彩宴会会展中心”于2017年4月27日开业。满堂彩餐饮文化公司于2017年9月28日经过中国工商行政管理总局商标局核准通过第20881506号艺术体“福圆满堂彩”注册商标，有效期至2027年9月27日。核准使用商品为第43类：餐厅；饭店；自助餐馆；咖啡馆；茶馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；烹饪设备出租（截止）。满堂彩餐饮文化公司于2017年9月28日经过中国工商行政管理总局商标局核准通过第20881446号图形商标，有效期至2027年9月27日。核准使用商品为第43类：餐厅；饭店；自助餐馆；咖啡馆；茶馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；烹饪设备出租（截止）。满堂彩宴会中心系个体工商户，注册日期为2018年6月13日，经营者为奉友根，登记的主营业务行业属于《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）中的“住宿和餐饮业（H）”门类“正餐服务（6210）”类别，经营范围为：热食类食品制售、冷食类食品制售（含凉菜）；糕点类食品（不含裱花蛋糕）制售；自制饮品（含饮料现榨）制售；预包装食品（含冷藏冷饮食品）、特殊食品（保健食品）、预包装饮料酒、卷烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。满堂彩宴会中心于2018年9月30日开始营业。因满堂彩餐饮文化公司投诉满堂彩宴会中心在经营活动中使用涉案注册商标和“满堂彩”字号，侵犯了其商标专用权和字号权。冷水江市工商行政管理和质量技术监督局于2018年11月29日对满堂彩宴会中心经营场所进行检查，在现场发现奉友根陈述在未经满堂彩餐饮文化公司授权和许可的情况下，自行制作了带有第20881446号图形注册商标标识的玻璃中缝防撞贴34块、走廊桥玻璃护栏贴54块安装在其经营场所，印制了带有第20881446号图形注册商标标识的经理名片2盒、纸巾1000盒、主菜单8本、席位牌8个。至工商立案调查时止，奉友根在使用带有第20881446号图形注册商标标识期间的营业额共计45000元，没有账目，经营场所留存带有第20881446号图形注册商标标识的纸巾140盒、主菜单8本、名片50张、席位牌8个。2018年11月30日，奉友根对其经营场所进行了主动整改，撤销了带有第20881446号图形注册商标标识的玻璃中缝防撞贴、走廊桥玻璃护栏贴，销毁了带有第20881446号图形注册商标标识的席位牌，并将剩余的纸巾140盒、主菜单8本、名片50张上交冷水江市工商行政管理和质量技术监督局处理。2019年2月1日，冷水江市工商行政管理和质量技术监督局作出冷工商质监处字﹝2019﹞2号行政处罚决定书：1.责令奉友根立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.没收、销毁奉友根侵犯注册商标专用权的纸巾140盒、主菜单8本、名片50张；3.对奉友根处以罚款30000元。2019年2月2日，因满堂彩餐饮文化公司对满堂彩宴会中心的侵害商标权及不正当竞争投诉，冷水江市工商行政管理和质量技术监督局作出冷工商质监函发[2019]9号回复函，该回复函认为满堂彩宴会中心使用“满堂彩”商标并未侵害原告第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权，满堂彩宴会中心登记“满堂彩”字号与满堂彩餐饮文化公司“满堂彩”字号主营业务行业不同，不构成字号侵权。2019年3月26日，满堂彩餐饮文化公司的委托代理人邹丽平向湖南省怀化市天桥公证处申请证据保全，同日，公证员唐某与公证处工作人员及邹丽平来到位于湖南省娄底市冷水江市锑都中路信和商业广场7楼的满堂彩宴会中心，公证处工作人员对宴会中心的标牌现状和室内现状进行了拍照，湖南省怀化市天桥公证处的工作人员对上述证据保全行为进行了公证并出具（2019）湘怀天证字第1359号公证书。公证书所附的照片显示冷水江市满堂彩宴会中心的大楼外墙多处悬挂“满堂彩宴会中心”招牌或广告牌，纸巾上印有“满堂彩”字样，电梯门上张贴有“满堂彩宴会中心”、“家有喜事自然满堂彩”的广告标语。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是关于满堂彩宴会中心是否侵犯了满堂彩餐饮文化公司注册商标专用权的问题。第20881446号图形注册商标、第20881506号“福圆满堂彩”文字商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该商标在注册有效期内，依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；均属侵犯注册商标专用权。本案中，根据冷水江市工商行政管理和质量技术监督局作出的冷工商质监处字﹝2019﹞2号行政处罚决定书，认定满堂彩宴会中心在其经营场所的防撞贴、走廊护栏贴、经理名片、纸巾盒、主菜单及席位牌上使用第20881446号图形注册商标，因满堂彩宴会中心在餐饮业使用满堂彩餐饮文化公司的涉案注册商标，与涉案注册商标核定使用服务项目相同，满堂彩宴会中心的行为侵犯了满堂彩餐饮文化公司第20881446号图形注册商标专用权。至于“满堂彩”标识是否侵害第20881506号“福圆满堂彩”商标专用权的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，因“满堂彩”一词寓意吉祥美好，是公众在相关场合经常使用的词语，其显著性较低，涉案注册商标是艺术体“福圆满堂彩”，结合“满堂彩”标识的显著性问题，其保护范围不能当然及于“满堂彩”，满堂彩餐饮文化公司关于满堂彩宴会中心使用“满堂彩”标识侵害其第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权的观点不成立。二是关于满堂彩宴会中心使用“满堂彩”字号是否构成不正当竞争的问题。首先，根据《企业名称登记管理规定》第六条规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，满堂彩餐饮文化公司登记的主营业务行业为《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）中的“租赁和商务服务业（L）”门类“其它综合管理服务（7229）”类别，满堂彩宴会中心登记的主营业务行业属于《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）中的“住宿和餐饮业（H）”门类“正餐服务（6210）”类别，两者主营行业不同，并不违反字号登记管理的相关规定。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。因此认定满堂彩宴会中心构成不正当竞争需以满堂彩餐饮文化公司的字号具有一定影响为前提，满堂彩餐饮文化公司所经营的“满堂彩”餐饮店共两家，还有一个分店在筹建中，该“满堂彩”餐饮店均位于怀化地区，在冷水江以及娄底并无分店，同时其经营的“满堂彩宴会会展中心”于2017年4月27日开业，经营时间不长，其也无证据证明其“满堂彩”餐饮字号在满堂彩宴会中心所在地区形成了一定的影响，故满堂彩餐饮文化公司关于满堂彩宴会中心使用“满堂彩”字号构成不正当竞争的观点不成立。三是关于侵权赔偿金额的问题。满堂彩宴会中心侵害第20881446号图形注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。满堂彩宴会中心在工商管理部门查处后已经将相应的标识撤除，已经停止侵权；至于判赔金额，虽然满堂彩宴会中心陈述从开业至查处时经营额为45000元，但并未提供相应的账目，该数据不足以作为判赔依据，满堂彩餐饮文化公司提交的加盟许可费为单方陈述，无任何证据予以佐证，不能作为参考依据。因双方当事人均未提供充分的证据证明实际损失或侵权获利，故本案依法适用法定赔偿。通过综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、满堂彩宴会中心的过错程度、满堂彩宴会中心经营两个月即被查处并停止侵权、满堂彩宴会中心的经营场所位置和规模等具体情节，酌情判令满堂彩宴会中心赔偿满堂彩餐饮文化公司30000元（含合理维权开支）。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条之规定，判决：一、满堂彩宴会中心自一审判决生效之日起10日内赔偿满堂彩餐饮文化公司损失30000元（含合理维权开支）；二、驳回满堂彩餐饮文化公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14520元，由满堂彩餐饮文化公司负担13520元，由满堂彩宴会中心负担1000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议。经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。另查明，二审庭审中，满堂彩宴会中心陈述其通过网络搜索，完全照搬了满堂彩餐饮文化公司第20881446号图形注册商标以及“MORECHEER”。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、满堂彩宴会中心使用“满堂彩”标识是否侵害了涉案第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权；二、满堂彩宴会中心使用“满堂彩”作为其字号是否构成不正当竞争；三、一审判赔数额是否合理。一、满堂彩宴会中心使用“满堂彩”标识是否侵害了涉案第20881506号“福圆满堂彩”注册商标专用权。满堂彩餐饮文化公司认为满堂彩宴会中心在相同服务上使用了与其第20881506号“福圆满堂彩”注册商标近似的标识“满堂彩”，该行为构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，判断在同一种服务上使用近似商标是否构成侵权的，应以是否容易导致混淆为条件。近似本身不是判定侵权的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆。如果在同一种商品上使用近似商标，不可能构成混淆的，则不应认定为商标侵权。本案中，满堂彩宴会中心所从事的系餐饮行业，与第20881506号“福圆满堂彩”注册商标核定使用服务项目相同；根据现有证据，满堂彩餐饮文化公司在使用第20881506号“福圆满堂彩”注册商标时，仅使用了其中的“满堂彩”字样，该使用行为本身并不规范，鉴于其自身实际并未使用“福圆满堂彩”注册商标，故第20881506号“福圆满堂彩”注册商标的知名度并不高；且，第20881506号“福圆满堂彩”注册商标中的“满堂彩”系现有固定词语并非臆造词，寓意一致叫好，固有显著性不高，满堂彩餐饮文化公司也没有提交证据证明该涉案商标经过其使用获得了较高的显著性。基于第20881506号“福圆满堂彩”注册商标显著性及知名度均不够高；同时，结合“满堂彩”本身就无法获得商标权保护的事实，第20881506号“福圆满堂彩”注册商标的保护范围不能及于“满堂彩”。因此，满堂彩宴会中心使用“满堂彩”标识的行为并不会导致混淆，该行为不构成商标侵权。二、满堂彩宴会中心使用“满堂彩”作为其字号是否构成不正当竞争。满堂彩餐饮文化公司主张其企业名称前冠以“湖南”二字，其影响必然辐射湖南地区，满堂彩宴会中心在后使用“满堂彩”作为其字号构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”据此，判断使用他人字号是否构成不正当竞争，权利人应当首先举证证明其企业名称通过其经营活动在他人使用其字号之前就在一定范围内具有一定的影响。本案中，在满堂彩宴会中心成立时，满堂彩餐饮文化公司所经营的门店只有满堂彩宴会会展中心已经开业，且营业地在怀化市区；满堂彩餐饮文化公司提交的湖南省餐饮行业协会第五届理事会副会长单位的颁发时间早于满堂彩餐饮文化公司的成立时间，且无法看出该副会长单位所指向的就是满堂彩餐饮文化公司；满堂彩餐饮文化公司所提交的媒体报道仅能证明其对其所经营的满堂彩宴会会展中心在试营业时通过当地有关媒体进行了宣传报道，其影响范围、时间、程度均有限。因此，满堂彩餐饮文化公司所提交的证据不足以证明其字号在满堂彩宴会中心成立时在怀化之外的地区已具有一定的影响，满堂彩宴会中心使用“满堂彩”作为其字号不构成不正当竞争。三、一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，满堂彩餐饮文化公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.本案所认定的侵权行为仅系满堂彩宴会中心使用第20881446号“”注册商标；2.满堂彩餐饮文化公司未提交第20881446号图形注册商标知名度的证据，该枚商标知名度不高；3.满堂彩宴会中心于2018年9月30日开始营业，同年11月份被行政查处后就已停止使用第20881446号图形注册商标，侵权时间不长；4.权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定30000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，满堂彩餐饮文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖南满堂彩餐饮文化管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月十四日书记员  田明钰