江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2389号上诉人（原审被告）：九江惠丰置业有限公司，住所地江西省九江市浔阳区九龙街07-1地块龙翔国贸大厦10层3楼312室，统一社会信用代码91360403060784329Q。法定代表人：熊国林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗词红，广东维强律师事务所律师，执业证号：14403201210024288。被上诉人（原审原告）：九江市庐山区建筑工程总公司，住所地江西省九江市濂溪区十里大道1119号，统一社会信用代码9136040215938734XN。法定代表人：刘克君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨锦林，江西博阳律师事务所律师。执业证号：1360420130543989。原审被告：熊国友，男，1961年10月7日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：罗词红，广东维强律师事务所律师。执业证号：14403201210024288。上诉人九江惠丰置业有限公司（以下简称“惠丰公司”）因与被上诉人九江市庐山区建筑工程总公司（以下简称“庐建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠丰公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；或者裁定发回重审；二、请求依法判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、关于2124594.85元的税款的支付时间，一审判决适用法律错误；二、关于涉案工程主体完工、落架的逾期罚款120万元，一审判决未予认定属于认定事实错误；三、2017年6月2日出具的承诺书本质上属于附条件的合同，一审对此没有认定，以及基于此承诺书所判决上诉人支付利息，属于认定事实不清、适用法律错误；四、被上诉人主张的保全保险费并非双方约定、必要的费用，一审判决上诉人承担上述费用没有事实和法律依据。被上诉人庐建公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。原审被告熊国友述称，同上诉人上诉意见一致。庐建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款（所扣税款）2124594.85元；2、判令被告向原告支付质量保证金1000000元；3、判令被告向原告支付延期支付利息3770228.32元以及以1000000元为基数，自2019年6月25日起至付清之日按月息2分计算的利息；4、本案诉讼费、保全费、保全责任保险费由被告承担。一审法院认定事实：2013年原告庐山区建筑公司承建被告惠丰公司开发的德安县御丰﹒水景湾项目一期1号楼至13号楼共计13幢楼的土建工程。工程开工时间为2013年11月29日，2014年7月30日工程主体结构验收合格，2014年9月29日工程已全部落架，2015年9月23日工程竣工验收合格。2015年10月22日原告与被告惠丰公司签订《关于九江市惠丰置业有限公司与九江市庐山区建筑工程总公司德安御丰水景湾土建项目合同的补充协议》，约定：（一）1、原告主体工程按合同总造价为29515410元（含主体全部完工及小栅栏围墙）；2、室外管网工程包括回填土及工程全部完工663256.61元；3、外围墙包括电灯、电路，单方造价为673.18元/米×602.5米=405590.95元（17.5米待做）；4、门楼工程206972.22元，共计价款30791229.78元。（二）工程备案验收，扣除税收2124594.85元（6.9%，如原告提供发票，被告惠丰公司税款退回给原告），减去工程质保金1000000元，经双方协商，被告惠丰公司将用德安御丰水景湾5套别墅作为工程款抵扣给原告法定委托人倪武，抵扣单价按建筑面积计算，边套4050元/㎡，中套3950元/㎡（物价局定价为5200元/㎡），除去13号楼4套、12号楼靠西边一套，其他楼号任其挑选……（五）双方任何工作事项及转账事宜，必须由原告法定委托人倪武前来办理，其他概不接待（原告法人委托已在德安有关部门备案），被告惠丰公司协助原告办理备案手续及市级工程验收手续（费用另行协商解决，由原告承担），被告惠丰公司最后支付工程尾款时间为2016年2月3日，但必须办理完成验收备案手续交清钥匙（如被告惠丰公司资料不全，造成备案时间延长，尾款按此协议时间支付），被告惠丰公司按合同已提前支付及超额支付工程款，今后如果发生堵门、堵路等情况，原告法人代表委托人倪武承担全部责任。（六）…此协议是双方所签定的建筑承包合同的附件，如有抵触的地方将以此协议为准。2017年6月2日被告惠丰公司出具承诺，内容为：原告委托人倪武办理（代）被告惠丰公司德安御丰水景湾项目一期备案手续，被告惠丰公司承诺以下几点：一、惠丰公司严桂明全力配合倪武办理备案手续，及时提供备案必备的材料、文件等一切资料，所需费用（正规发票）由惠丰公司承担。二、备案手续办理完毕后，惠丰公司在五日内完成和原告委托人倪武的工程款验收结算手续。确定所欠工程款后，十五日内付清所有拖欠工程尾款（包括按合同应退质保金），不得以任何理由拖延。如不按时支付，则按补充协议支付工程尾款的时间、金额，按月息3分计算拖欠利息。三、按2015年10月22日的补充协议，惠丰公司抵工程款的5套别墅已办理3套，原告委托人倪武备案后随时可以办理余下的2套别墅的房产手续，所卖款项及时支付给倪武。四、此备案在7月底必须办完。被告熊国友在该2017年6月2日承诺右下方落款处惠丰公司名称、印章处签名，该承诺左下方担保人处未有签名、印章。2017年8月14日被告惠丰公司办理御丰﹒水景湾一期1号楼至13号楼共计13幢楼的建设工程规划许可证。2017年10月24日涉案工程竣工验收备案。2018年11月27日被告惠丰公司出具承诺书，内容为：德安县税务局：我公司2018年11月27日前往德安县不动产局办理御丰﹒水景湾一期不动产总证，其建安税款我公司已从施工单位代扣，因我公司暂时资金困难，特此承诺在三个月内将此税款转施工单位（建安税款必须由施工单位交纳），由施工单位交纳。2019年1月3日倪武与被告惠丰公司签订《九江惠丰置业有限公司工程款结账确认书》，内容为：根据原告与被告惠丰公司2015年10月22日签订的御丰水景湾土建项目合同的补充协议，工程款总价30791229.78元，经双方核对，结果如下：截止到今天被告惠丰公司还有876817元工程款没有支付给原告，还有1000000元质保金没有退给原告。以上双方盖章即生效。2019年1月3日被告惠丰公司出具付款明细清单：1、2014年7月26日8000000元；2、2014年12月19日1000000元；3、2014年12月19日2700000元；4、2015年2月7日2000000元；5、2015年2月7日1000000元；6、2015年4月20日1000000元；7、2015年4月23日1000000元；8、2015年4月23日100000元；9、2015年10月21日500000元；10、2016年1月31日380000元；11、2015年12月12日279782元；12、2015年12月12日612717元；13、2016年2月1日1530938元；14、2016年3月15日1150868元；15、2016年10月17日1382920元；16、2016年12月16日45000元；17、2017年1月26日600000元；18、2017年6月2日50000元；19、2017年7月26日23015元；20、2017年10月17日2457927元；21、2018年11月5日140000元；22、2018年2月9日695000元；23、2018年5月18日131650元；24、2018年8月4日10000元，合计26789817元，税收2124594.85元，维修费1000000元，总计29914411.85元，合同总价30791229.78元，差额876817.93元，其中付款明细清单中序号13、14、15、20系被告5套别墅抵付工程款的款项。2019年1月19日被告支付原告工程款876817.93元。原告提供的2014年3月25日被告惠丰公司承诺书，内容为：我公司承诺在九江银行德安支行贷款14500000元全部用于御丰水景湾工程建设，我公司承诺按合同约定支付工程款给承包方。原告提供的2014年10月9日被告惠丰公司承诺书，内容为：我公司因开发御丰水景湾工程项目，与原告签订了施工合同，现项目已全部封顶，我公司全体股东郑重承诺如下：一、我公司承诺在一周内将原告协助我方贷款的15000000元工程建筑贷款余额部分转入双方共同控制的九江银行德安支行账户，后期工程款必须按节点及时支付到位。二、我公司在2014年10月10日必须支付原告工程款1600000元…。原告提供的2017年6月22日被告惠丰公司承诺，内容为：1、因被告惠丰公司无法及时提供竣工验收备案的必需材料（建设工程竣工规划核实合格单），经协商，此合格单由倪武代为办理。2、竣工验收备案手续办理完毕后，被告惠丰公司必须付清原告委托人倪武所有欠款，如不付清，则按2015年10月22日的补充协议所定支付时间支付工程款及利息（利息按月息3分计算）。针对本段落三份承诺，被告认为，2014年二份承诺三性不予认可，原告当庭提供的2014年10月承诺与立案时提供的复印件完全不同，2014年10月承诺中手印、公章鲜艳程度明显不符合时间形成，该证据涉嫌造假，2014年二份承诺的落款时间时熊国林尚未接手惠丰公司，2017年6月22日承诺真实性无法核实，对三份承诺口头申请鉴定。另查，原告申请诉前保全，保全标的为6894823元，并购买财产保全责任险提供担保，为此原告向中国大地财产保险股份有限公司九江中心支公司交纳保险费20684.47元。后原告提起本案诉讼。一审法院认为，原告庐山区建筑公司承建被告惠丰公司开发的德安县御丰﹒水景湾项目一期1号楼至13号楼共计13幢楼的土建工程，双方形成建设工程施工合同，该合同合法有效，应受法律保护。关于被告惠丰公司应付工程款数额及质量保证金是否应支付问题。根据2015年10月22日原告与被告惠丰公司签订《关于九江市惠丰置业有限公司与九江市庐山区建筑工程总公司德安御丰水景湾土建项目合同的补充协议》，原告与被告惠丰公司经结算，涉案工程总工程款为30791229.78元。被告已付原告工程款27666634.93元（付款明细清单中的26789817元+876817.93元），尚欠3124594.85元，根据当事人诉辩意见，该款分为两部分，一为因原告需缴税而由被告惠丰公司扣除不支付给原告工程款2124594.85元，二为质量保证金1000000元。首先，被告惠丰公司向原告支付工程款是双方建设工程施工合同的主合同义务，原告向被告惠丰公司提供税票是双方建设工程施工合同的从合同义务，开具发票与支付工程款并非对等义务，被告惠丰公司以原告未向其提供税票为由而不付工程款的理由，不能成立，同时被告惠丰公司2018年11月27日出具的承诺书亦承诺将建安税款转施工单位，由施工单位交纳，故被告惠丰公司应向原告支付工程款2124594.85元。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满或者当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，涉案工程已于2015年9月23日竣工验收，距今早已过二年，同时2017年6月2日被告惠丰公司出具的承诺亦承诺“备案手续办理完毕后，惠丰公司在五日内完成和原告委托人倪武的工程款验收结算手续。确定所欠工程款后，十五日内付清所有拖欠工程尾款（包括按合同应退质保金），不得以任何理由拖延”，涉案工程于2017年10月24日竣工验收备案，距今也已过被告惠丰公司上述承诺退质保金的期限，故被告惠丰公司应向原告退还质量保证金1000000元。关于原告主张的利息问题。原告计算利息的方法为：1、被告应支付给原告的上述工程款2124594.85元，原告未计付利息；2、被告已付的工程款中，部分款项利息为2015年9月23日工程竣工验收之日至实际付款日期间按年利率6%计算，部分款项利息为2016年2月4日至实际付款日期间按月息2分计算；3、质保金1000000元的利息，为2016年2月4日至付清之日按月息2分计算。首先，2015年10月22日原告与被告惠丰公司签订的《补充协议》约定，支付工程尾款的时间为2016年2月3日，故原告要求从2015年9月23日起算利息，一审法院不予支持。其次，2017年6月2日被告惠丰公司出具的承诺中承诺“备案手续办理完毕后，惠丰公司在五日内完成和原告委托人倪武的工程款验收结算手续。确定所欠工程款后，十五日内付清所有拖欠工程尾款（包括按合同应退质保金），不得以任何理由拖延。如不按时支付，则按补充协议支付工程尾款的时间、金额，按月息3分计算拖欠利息”，涉案工程于2017年8月14日才办理建筑工程规划许可证，2017年10月24日竣工验收备案，距今已过被告惠丰公司上述承诺期限，被告应承担竣工验收备案之日起二十日后其已付、欠付款项的利息，并从2015年10月22日《补充协议》约定的支付工程尾款的时间的次日起开始计算，即2016年2月4日，月息3分过高，原告要求按月息2分计算，符合法律规定，本院予以支持。对于质保金的利息，住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第三条规定，发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：…（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式…（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任，可见，质保金可以计付利息。至于被告辩称2017年6月2日承诺为附条件协议，备案在7月底必须完成，原告在当年10月才办完备案手续，致使被告的目的无法实现，该承诺未生效，因该承诺并没有如备案在7月底未办完，承诺其他的内容无效的意思表示，故该辩称意见，一审法院不予采纳。一审法院认定利息的具体计算方法如下：1、付款明细清单中序号1号至20号被告已付款不计付利息；2、付款明细清单中序号21号至24号、2019年1月19日被告已付款，从2016年2月4日起至实际付款日按月息2分计算，2018年2月9日付695000元，利息336341.92元；2018年5月18日付131650元，利息72389.47元；2018年8月4日付10000元，利息6006.58元；2018年11月5日付140000元，利息92584.11元；2019年1月19日付876817.93元，利息622997.16元，上述利息小计1130319.24元；3、质保金1000000元的利息从2016年2月4日起至付清之日止，按月息2分计算。关于原告主张的财产保全责任险保险费问题。本案支持了原告的部分诉讼请求，相应的财产保全责任险保险费属原告支出的合理费用、损失，应由被告惠丰公司承担，而原告申请保全标的为6894823元，向保险公司交纳保险费20684.47元，酌定由原告承担保险费5684.47元，被告惠丰公司承担保险费15000元。关于被告熊国友是否承担责任问题。被告熊国友在2017年6月2日被告惠丰公司承诺右下方落款处惠丰公司名称、印章处签名，该承诺左下方担保人处未有签名、印章，依此不能表明被告熊国友为保证人或者承担保证责任，原告要求被告熊国友承担责任的诉请，一审法院不予支持。关于被告惠丰公司辩称的原告逾期完工、逾期落架，原告应承担逾期罚款1200000元的问题。被告惠丰公司提供的2013年11月29日原告与被告惠丰公司签订的《建设工程施工合同》复印件合同附页中载明：“二、竣工日期：1、1#-13#楼竣工日期以实际破土开工之日往后推算275个日历天数为竣工日期，但2014年春节法定假日除外。2、室外工程必须套在楼房工程施工流水中穿插施工，在上述275个日历天数之外增加30天工期。3、上述共计305个日历天数为本合同约定工期（2014年春节法定假日除外）”、“五、群体工程中有关进度计划的要求：1、签订本合同10天内，承包人必须编制施工进度总网络计划，该网络计划应将1#-13#楼分成三个节拍流水段施工，总工期在275个日历天数内。2、上述网络计划中最后一个节拍的主体必须在开工后120个日历天数内完成，最后一个节拍的外脚手架必须在开工后180个日历天数内拆除。若无有效工期签证，每延误一天承包人将愿承担每天5000元的处罚”，可见，总施工期为305个日历天数，“最后一个节拍的主体必须在开工后120个日历天数内完成，最后一个节拍的外脚手架必须在开工后180个日历天数内拆除”应指最后一个节拍开工后的期限，而不是工程最初开工后的期限，否则将与总施工期相矛盾，不符合逻辑，而涉案工程开工时间为2013年11月29日，2014年7月30日工程主体结构验收合格，2014年9月29日工程已全部落架，在总施工期内完成，不存在逾期完工、逾期落架，被告惠丰公司辩称原告逾期完工、逾期落架，原告应承担逾期罚款1200000元的意见，一审法院不予采纳。关于被告惠丰公司辩称原告承建的工程存在质量问题，被告惠丰公司未提起反诉，本案不予处理。被告对原告提供的2014年3月25日、2014年10月9日被告惠丰公司承诺书、2017年6月22日被告惠丰公司承诺真实性有异议，对该三份承诺申请鉴定，此对本案的处理没有影响，鉴定已无必要。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：一、被告九江惠丰置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告九江市庐山区建筑工程总公司工程款2124594.85元、利息1130319.24元，计3254914.09元；二、被告九江惠丰置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告九江市庐山区建筑工程总公司工程质量保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，自2016年2月4日起至付清之日止按月息2分计算利息）；三、被告九江惠丰置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告九江市庐山区建筑工程总公司财产保全责任险保险费15000元；四、驳回原告九江市庐山区建筑工程总公司其他诉讼请求。案件受理费60063.88元，诉前保全费5000元，共计65063.88元（原告已付），由原告承担12673.88元，被告九江惠丰置业有限公司承担52390元，此款于本判决生效之日起五日内给付原告。本案在审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明基本一致，本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，一审法院认定“被告惠丰公司向原告支付工程款是双方建设工程施工合同的主合同义务，原告向被告惠丰公司提供税票是双方建设工程施工合同的从合同义务，开具发票与支付工程款并非对等义务，被告惠丰公司以原告未向其提供税票为由而不付工程款的理由，不能成立”的情形属于合同双方未书面约定发包方的拒付权条件包括承建方开具税票等情形。但本案中，双方于2015年10月22日签订的《关于九江市惠丰置业有限公司与九江市庐山区建筑工程总公司德安御丰水景湾土建项目合同的补充协议》关于第（二）条“如乙方提供发票，甲方税款退回给乙方”的约定，已经明确把被上诉人向上诉人提供发票的义务等同于上诉人支付被上诉人工程款的义务。该约定系双方当事人真实意思表示，并未违反国家强制性规定，根据合同意思自治原则，上诉人有权拒绝支付被上诉人工程款2124594.85元。对于一审法院该认定予以纠正。但上诉人之后出具的两份承诺书中均明确表示先支付上诉人工程款2124594.85元，不再由被上诉人开具建安税税票为前置条件。本院认为，上诉人的承诺系单方允诺行为，不依对方认可为生效要件，该行为自上诉人允诺之日起即发生法律效力，上述行为应当是对《补充协议》第（二）条的变更。故上诉人应当自作出承诺之日起支付被上诉人工程款2124594.85元。至于上诉人主张要求被上诉人开具发票，因上诉人在一审中未提起反诉，故可另行主张，本院不予处置。关于上诉人主张暂扣被上诉人1000000元履工程质量保证金，因被上诉人在施工涉案工程过程中，工程主体没有在规定的期限内完工及脚手架全部落架而逾期罚款1200000元予以抵消。本院认为，首先，2019年11月29日签订的《建设工程施工合同》中第五点关于“进度计划的要求”事项，其中约定“每延误一天承包人愿承担每天5000元的处罚”，结合该合同内容、本案查明的事实和上诉人在二审谈话中的认知，本质上约定的是被上诉人如果逾期工程主体完工及脚手架全部落架而承担的违约责任，承担每天5000元的处罚就是“违约金”。其次，涉案的工程质量保证金并不是到期债务，它是为了合同的顺利实施，而利用经济手段予以保证的方法，以促进双方保质保量的履行合约。而上诉人主张被上诉人应付的“违约金”是合同之债，两者法律属性、法律范畴和法律适用均不相同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消……”的规定。且上诉人已书面确认并承诺返还被上诉人工程质量保证金1000000元。故上诉人该主张，本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人因逾期应付1200000元，因上诉人没有在一审时提出反诉，故可另案主张，本院不予处置。关于上诉人主张不应支付工程款利息和保证金利息，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被上诉人有权向上诉人主张利息，因一审法院及本院均认定上诉人应当支付工程款和质量保证金，故一审法院以此为本金根据《建设工程施工合同》、《补充协议》的约定，按照上诉人先后于2017年6月2日、2019年6月22日、2018年11月27日分别出具的《承诺书》内容，结合2019年1月3日《九江惠丰置业有限公司工程款结账确认书》所确认的金额，计算上诉人应当支付的逾期利息并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张不应当支付被上诉人财产保全责任险保险费15000元。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，被上诉人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因上诉人没有完全支付被上诉人工程款引起本案诉讼，被上诉人为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系被上诉人支出的合理必要费用，属于被上诉人损失的一部分，一审判令上诉人承担并无不当。综上所述，惠丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不正确，但处理结果正确，对适用法律调整后，可以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47648.73元，由上诉人九江惠丰置业有限公司负担。本案为终审判决。审判长  文江平审判员  顾佰成审判员  熊 涛二〇一九年十月二十八日法官助理周君书记员陈嘉旻