浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙09刑终94号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜希望，男，1979年2月23日出生于湖南省宁乡县，汉族，大专文化，原宁波米利控股有限公司员工，户籍地宁乡县。因本案，于2018年5月3日被取保候审。 辩护人陈江南，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张叶凝，女，1989年6月20日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，原舟山锦祥企业管理咨询有限公司店长，户籍地舟山市普陀区。因本案，于2018年1月16日被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2019年7月26日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人董夏通，浙江震舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜瑜娴，女，1997年5月4日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，原舟山锦祥企业管理咨询有限公司副店长，户籍地舟山市普陀区。因本案，于2018年1月16日被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2019年7月26日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人王维雅，浙江震舟律师事务所律师。 舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人姜希望、张叶凝、杜瑜娴犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月26日作出（2019）浙0903刑初131号刑事判决。姜希望、张叶凝、杜瑜娴不服，提出上诉。本院于2019年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官谢敏贤出庭履行职务，被告人姜希望、张叶凝、杜瑜娴及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，宁波米利控股集团有限公司实际控制宁波锦祥资产管理有限公司，被告人姜希望及熊某（另案处理）均系宁波米利控股集团有限公司员工。2017年2月至5月，姜希望伙同熊某等人先后在舟山市普陀区注册成立舟山锦祥企业管理咨询有限公司（以下简称“锦祥咨询公司”）、在舟山市定海区注册成立舟山锦祥新能源科技有限公司（以下简称“锦祥新能源公司”），锦祥咨询公司和锦祥新能源公司均系宁波锦祥资产管理有限公司的下属公司，又分别聘请被告人张叶凝为锦祥咨询公司店长，聘请童某（已判决）为锦祥新能源公司店长，由姜希望对两家公司进行协助管理，期间，张叶凝又聘请被告人杜瑜娴担任锦祥咨询公司副店长。2017年2月至11月，上述两家公司在未经银监部门批准的情况下，通过举办宣传会等方式向社会公开宣传，以高额利息和红包返利为诱饵，吸引社会群众存款投资，以借款形式变相向郑某1、任某等34人吸收资金共计人民币（以下“币种”相同）184万元。具体如下： （一）2017年5月至11月，张叶凝、杜瑜娴分别担任锦祥咨询公司的店长和副店长，期间向社会不特定公众非法吸收存款，至案发向郑某1等16人非法吸收资金89万元，支付红包4550元，已归还10.68万元，造成被害人直接经济损失77.865万元。 （二）2017年5月至11月，童某、陈某1（均已判决）分别担任锦祥新能源公司的店长和团队经理（后为副店长），期间向社会不特定公众非法吸收存款，至案发向陈某2等18人非法吸收资金95万元，支付红包4690元，造成被害人直接经济损失94.531万元。 2018年1月10日，被告人张叶凝、杜瑜娴主动至公安机关投案，并如实供述犯罪事实。同年2月6日，被告人姜希望主动至公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。 在审理期间，被告人姜希望、张叶凝、杜瑜娴分别退赔赃款4.12万元、6万元、4万元。 另查明，童某退赔赃款9.388万元。 据此，原判以非法吸收公众存款罪分别判处被告人姜希望有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人张叶凝有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人杜瑜娴有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的退赔款人民币十四万一千二百元发还被害人，继续追缴三被告人的违法所得。 姜希望上诉及辩护人辩护均称，1.本案系单位犯罪,姜希望仅系其他直接责任人员。2.本案中重复存款的受害人先前获得的利息应折抵本金。3.姜希望已退清其的违法所得，无需再继续予以追缴。4.姜希望具有法定减轻的量刑情节且符合缓刑的条件，请求二审改判并适用缓刑。 张叶凝上诉及辩护人辩护均称，本案应系单位犯罪，张叶凝系从犯、具有自首，且定海区人民法院对同案的锦祥新能源公司的店长童某和副店长陈某1作出缓刑的判决，存在同案未同判的情形，请求二审改判并适用缓刑。 杜瑜娴上诉及辩护人辩护均称，杜瑜娴系从犯、具有自首，且定海区人民法院对同案的锦祥新能源公司的店长童某和副店长陈某1作出缓刑的判决，存在同案未同判的情形，请求二审改判并适用缓刑。 出庭的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。姜希望的上诉理由依法不能成立。张叶凝、杜瑜娴与定海区人民法院判决的本案另二名被告人童某、陈某1的犯罪情节、悔罪表现基本相同，根据张叶凝、杜瑜娴的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，根据童某、陈某1的判决情况，维护当事人合法权益及同案同判的理念，建议二审酌情予以判决。 经审理查明，原判认定姜希望、张叶凝、杜瑜娴非法吸收公众存款的事实，有被害人郑某1、任某等30余人陈述，王某1、王某2、熊某、童某、陈某1供述，证人何某、李某、郑某2、朱某陈述，出借咨询与服务协议、转账凭证、公司登记基本情况、营业执照、国家企业信用信息公示系统查询单、银盛支付特约商户入网申请书、银行账户交易明细、房租返客户签收表、票据、车辆信息情况、情况说明、刑事判决书、到案经过、户籍证明等证据证实在案，被告人姜希望、张叶凝、杜瑜娴亦供认在案。本案事实清楚，证据确实、充分。 二审期间，张叶凝、杜瑜娴分别又退出违法所得16390元、11098元，二人均退清违法所得。 关于各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于是否系单位犯罪。经查，证人李某、郑某2、朱某证言及童某、陈某1、王某1、熊某、张叶凝、杜瑜娴供述，足以证实锦祥咨询公司和锦祥新能源公司成立后除非法吸收公众存款，无其他业务，因此，本案并非单位犯罪。2.关于已支付的利息是否折抵的问题。经查，本案未将协议到期收回本金的部分作为犯罪事实予以认定，故收取的利息不应予以扣除。3.关于张叶凝、杜瑜娴的量刑问题。经查，锦祥新能源公司的店长童某和副店长陈某1于2019年6月5日被定海区人民法院以非法吸收公众存款罪，均判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，而本案锦祥咨询公司的店长张叶凝和副店长杜瑜娴的犯罪事实和情节与上述二人基本一致，基于张叶凝、杜瑜娴均系自首，又系从犯，在二审中退清违法所得，可对张叶凝和杜瑜娴适用缓刑。4.关于姜希望是否适用缓刑问题。经查，李某陈述，其在锦祥咨询公司时一开始向姜希望汇报，后姜希望对其称童某是舟山锦祥的总负责人，让其先向童某汇报，童不能决定的事情让其再向他汇报。张叶凝供述，公司的事情李某向姜希望汇报。童某供述，其平时工作是向姜希望汇报，姜希望向其下达相关的指标。陈某1供述，姜希望是公司总部让他负责舟山地区业务。熊某供述，舟山锦祥公司由姜希望负责。据此，足以认定姜希望对锦祥咨询公司和锦祥新能源公司进行管理，虽然其在本案中系从犯，但其作用大于作为锦祥咨询公司和锦祥新能源公司的店长和副店长的各被告人，根据其的犯罪数额、社会危害性等不宜对其判处缓刑。5.姜希望、张叶凝、杜瑜娴在原审期间分别退出4.12万元、6万元、4万元，而根据三被告人的工资及提成所得，三被告人均未退清，二审期间张叶凝、杜瑜娴均退清违法所得，姜希望尚未退清违法所得，应继续予以追缴。 本院认为，被告人姜希望、张叶凝、杜瑜娴违反国家金融管理法规，伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。姜希望、张叶凝、杜瑜娴在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，姜希望、张叶凝、杜瑜娴犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，应减轻处罚。姜希望退出部分违法所得、张叶凝、杜瑜娴退清违法所得，均可酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但根据张叶凝、杜瑜娴在本案中作用、地位、犯罪情节，可对二被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初131号刑事判决的第一项，即对被告人姜希望的定罪量刑；撤销判决的其余部分。 二、被告人张叶凝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人杜瑜娴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、扣押在案的违法所得款人民币十六万八千六百八十八元发还被害人；继续追缴被告人姜希望的违法所得。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  王奇红 审 判 员  徐 琼 二〇一九年十月十六日 法官助理刘婷婷 代书记员  陆琪禹