广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终3220号上诉人（原审被告）：惠州市南龙投资有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水人民五路88号三楼。法定代表人：罗智辉，董事长。委托诉讼代理人：徐明文，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤云，女，1970年8月11日出生，汉族，住广东省惠州市大亚湾区。委托诉讼代理人：钱向阳，广东德邻律师事务所律师。原审第三人：陈进强，系惠州市新惠房地产发展有限公司（原惠阳区房产开发集团公司）股东，清算组成员。原审第三人：黄小妹，系惠州市新惠房地产发展有限公司（原惠阳区房产开发集团公司）股东，清算组成员。原审第三人：惠州市成龙房地产集团有限公司。住所地：广东省惠州市南坛路四巷9号102房。法定代表人：南光日。上诉人惠州市南龙投资有限公司（以下简称南龙公司）因与被上诉人张凤云，原审第三人陈进强、黄小妹、惠州市成龙房地产集团有限公司案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（以下简称原审法院）（2016）粤13民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。南龙公司委托诉讼代理人徐明文、张凤云委托诉讼代理人钱向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南龙公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张凤云的全部诉讼请求。事实和理由如下：（一）原审判决错误认定张凤云已支付购房款320286元。张凤云合计提交了320286元的购房款收据，但全部购房款都是用现金支付的。1993年惠州大部份公务员的月工资也就四、五百元。当时320286元属于巨款，全部用现金支付不合理。第三人原惠阳县房产开发公司为国有企业，收取巨额购房款后没有开具发票，所以张凤云是否支付及支付了多少购房款尚存疑问。原审判决轻易确认张凤云已付购房款，属于认定事实错误。（二）原审判决错误认定张凤云对于涉案房产未办理过户登记手续没有过错。1、《不动产登记条例》第十七条规定，因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。这是张凤云的法定义务。2、根据《购房合同》第十条第(2)款“房契办理，原则上由乙方自办……”约定。这是张凤云的合同义务。张凤云既没有履行法定义务，又未履行合同义务，明显存在过错。3、惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局（以下简称大亚湾房管局）2017年4月1日关于张凤云所购商铺办理房产证的复函，与以前的复函前后矛盾，不足采信。2016年11月15日大亚湾房管局的复函称，涉案房产所在的XX花园“至2007年大部份房源已办理转移登记，购房者已取得房产证……近9年来该项目开发商未有相关工作人员到我局联系办证事宜……其中，张凤云（或其亲属）……在2016年10月之前多次到我局交易所咨询了解情况……”。然而，大亚湾房管局在2017年4月1日的复函却把不能办理房产证的责任直接推给了惠阳房产公司，称无法联系上该公司，两份复函存在矛盾。（三）原审判决适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，却错误适用了第二十八条，导致判决结果错误。上述规定第二十九条专门针对消费者向房地产开发企业购买房产，而第二十八条则针对二手房买卖，本案应当适用第二十九条。根据第二十九条第（二）项规定，只有购房者购买的是住房且属唯一住房，在符合购房合同合法有效及已经交纳百分之五十以上的购房款的条件下，法律才保护该购房者。张凤云购买的是商铺，显然不应给予保护。张凤云辩称：（一）现有证据足以证明张凤云已支付购房款320286元，原审法院予以认定，是正确的。1、惠阳房产公司出具的《收款收据》，足以证明张凤云已支付了购房款320286元。2、付款的最后期限在前，交房的最后期限在后，涉案房屋已交付张凤云，足以证明张凤云已支付了购房款320286元。《购房合同》第三条约定的交房最后期限为1993年12月31日。第四条约定的付款最后期限为1993年7月8日。据上可知：付款的最后期限在前，交房的最后期限在后，如张凤云未支付购房款，那么惠阳房产公司不可能交付涉案房屋。结合《收款收据》，足以证明张凤云确实已支付了购房款320286元。3、南龙公司疑问为什么全部用现金支付？自张凤云买房至今，已长达24年，张凤云没有保存到相应的转账凭证，也是在情理之中的。且正如南龙公司所说惠阳房产公司系国有企业，如果张凤云没有支付购房款320286元，其怎么可能向张凤云出具《收款收据》，且一直没有向张凤云追讨购房款？南龙公司疑问惠阳房产公司作为国有企业，收到巨额购房款后为什么没有开具发票？当时是否已开具发票，由于时间久远张凤云已无法记清，即使没有开具发票，也是惠阳房产公司的问题而不是张凤云的过错，且未开具发票与认定张凤云是否已支付购房款没有必然的联系，《购房合同》及《收款收据》足以证明张凤云已支付购房款。（二）张凤云对于涉案房产未办理过户登记手续没有过错，原审法院予以认定是正确的。1、大亚湾房管局的两次复函确认：张凤云自1997年起多次持购房合同及相关购房票证申请办理转移登记。即张凤云并无过错。具体见《关于购房人张凤云咨询办证的回复意见》及《XX花园A栋AX商铺有关情况的复函》。据此，南龙公司称张凤云既未履行法定义务又未履行合同义务不是事实。2、前述两份书证系大亚湾房管局制作的公文书证，在南龙公司未提供相反证据的情况下，原审法院对该两份公文书证予以采信是正确的。（三）原审法院适用《执行异议和复议规定》第28条的规定审理本案是正确的。根据第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；……”之规定，只要是不动产均可适用该条，南龙公司所称该条只适用于二手房买卖没有法律依据。张凤云向原审法院起诉请求：1、判令张凤云与惠阳房产公司签订的《购房合同》有效；2、判令原审法院作出的（2014）惠中法执字第8-2号执行裁定书查封错误，并解除原审法院对张凤云实际占有、使用、收益的位于惠州市大亚湾XXXX花园AX号商铺的查封；三、由南龙公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：1993年6月28日，惠阳房产公司（甲方）与张凤云（乙方）签订一份《购房合同》，约定：张凤云购买XX花园商场A栋X号，49.58㎡，楼价为320286元；签约即付订金10000元、代理售楼费1500元；签约交付订金后十天内付清全款；房契办理，原则上由乙方自办，有需要时甲方可协助办理房契证，所需费用由购房者负责，契税按政府部门规定收费标准分别由甲、乙双方支付等。同日，惠阳房产公司向张凤云出具收到购房订金10000元的收款收据。1993年7月23日，惠阳房产公司出具两份收款收据，分别收到张凤云购房手续费1500元，以及购房款310286元。此后，张凤云自称惠阳房产公司于1993年将涉案商铺交付其使用。张凤云称房屋交付后其一直有将涉案商铺出租使用至今，现提交的最早的租赁合同、票据显示时间为2007年（出租人张兴仲为张凤云父亲）。张凤云称，因缺乏开发商的国土证、售楼许可证及缴税凭证等，又无法联系到惠阳房产公司，故无法办理房屋产权证书。2016年11月15日，大亚湾房管局向张凤云出具一份《关于购房人张凤云咨询办证的回复意见》，回复内容为：“XX花园由惠阳县房产开发集团公司（现已改制）于90年代初开发建设，至2007年大部分房源已办理转移登记，购房者已取得房产证，部分购房者因自身原因未能及时与开发商共同申请办理。近9年来该项目开发商未有相关工作人员到我局联系办证事宜，期间有部分尚未取得房产证的购房者因无法联系开发商，到我局交易所咨询了解办证，其中，张凤云（或其亲属）持XX花园A栋X号商铺的购房合同及相关购房票证，在2016年10月之前多次到我局交易所咨询了解情况，并请求给予办理产权登记。因购房者无法联系开发商，对前来请求办理房产证的，我局根据相关规定，作如下回复：根据《房产登记办法》第十二条规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。若开发商不配合办证或开发商无法联系，购房者可通过向人民法院申请商品房买卖确认之诉，由法院向我局送达相关法院文书后，购房者可凭相关法律文书等资料单方面向我局申请办理房产证。”2017年4月1日，大亚湾房管局向张凤云再次出具一份《XX花园A栋AX商铺有关情况的复函》，函复：“XX花园由惠阳县房产开发集团公司（后更名为：惠阳市房产开发集团公司）于90年代初开发建设，1997年开始为购房业主办理房产证，目前仍有部分购房者未取得房产证。经我局确认，你及你的亲戚从1997年起多次手持XX花园A栋AX商铺的购房合同及相关购房票证到我局申请办理转移登记，但由于无法联系上开发商共同申请办理业务，位于惠州市××区××堤坝花园小区××ＡX商铺仍然登记在惠阳市房产开发集团公司名下，……”另查，惠阳县房产开发集团公司为1991年成立的国有企业，于1997年11月20日更名为惠阳市房产开发集团公司，于2003年更名为惠阳区房产开发集团公司。2006年改制后，由公司在岗职工出资购买公司全部资产，承担所有债务，并注销下属所有分公司。2008年2月26日，公司更名为惠州市新惠房地产发展有限公司，企业类型变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2008年6月2日，公司股东变更为仅有陈进强、黄小妹两人。2008年12月22日，公司《股东会决议》，一致同意注销公司，陈进强、黄小妹、钟X良成立清算小组，由陈进强担任组长。清算报告显示股东剩余可分配资产为123864.78元，各股东已按投资比例分配完毕。工商登记档案中留存的2006年8月18日《惠阳区房产开发集团公司改制方案》显示，惠阳区房产开发集团公司当年设立后，设立了多个分公司，均为原主管单位惠阳房产局以公司名义在各房管所成立的分公司，各分公司成立后受宏观调控以及国家制止党政机关经商政策影响，一直没有开发经营业务，均已办理注销手续。另惠阳区房产开发集团公司大亚湾分公司属于集团公司的分公司，该分公司没有正常经营。据2005年1月7日江苏省南京市中级人民法院作出的(2004)宁民二初字第100号民事判决书，2004年6月9日原告南京新华报业房地产开发有限责任公司向被告惠阳区房产开发集团公司、惠州市成龙房地产集团有限公司提起其他合同纠纷一案诉讼。该判决中查明，惠阳区房产开发集团公司原名为惠阳县房产开发公司，后因行政区划调整，先后更名为惠阳市房产开发集团公司、惠阳区房产开发集团公司。该案判决：惠阳区房产开发集团公司、惠州市成龙房地产集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还南京新华报业房地产开发有限责任公司1350万元及利息（该利息自2000年3月2日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）。案件受理费77510元，由惠阳区房产开发集团公司、惠州市成龙房地产集团有限公司负担。判决生效后，南京新华报业房地产开发有限责任公司向南京市中级人民法院申请执行【执行案号(2005)宁执字第303-10号】，于2014年9月3日委托原审法院执行。据原审法院(2014)惠中法执委字第8-1号执行裁定，因申请执行人南京新华报业房地产开发有限责任公司与南龙公司达成债权转让协议，裁定变更南龙公司为申请执行人。申请执行过程中，南京市中级人民法院于2005年11月3日以(2005)宁执字第303号协助执行通知书，查封涉案XX花园A栋AX商铺，后由原审法院以(2014)惠中法执委字第8-2号执行裁定续封至今。原审法院在执行该案过程中，张凤云提起执行异议，要求中止对涉案争议房产的执行。原审法院于2016年3月31日作出(2016)粤13执异47号执行裁定，裁定驳回异议人张凤云的异议请求。张凤云遂向原审法院提起本案案外人执行异议之诉。原审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。结合双方的诉辩意见，本案现争议的焦点为：原告张凤云是否是涉案房屋的权利人，其权利能否排除执行。具体评析如下：经查，XX花园由惠阳县房产开发集团公司于90年代初开发建设，至2007年大部分房源已办理转移登记，购房者已取得房产证，只有部分购房者因未能及时与开发商共同申请而未办理。原告张凤云于1993年6月28日与惠阳房产公司签订购房合同，该合同内容没有违反法律法规效力禁止性规定。原告张凤云诉请要求确认其与惠阳房产公司签订的《购房合同》有效，有事实和法律依据，原审法院予以支持。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”原告张凤云主张在签订合同当日即支付了10000元订金，1993年7月23日又支付了约定的购房手续费1500元及剩余的全部购房款310286元，有惠阳房产公司出具的相应《收款收据》为证，原审法院予以采信。而涉案商铺被南京市中级人民法院查封的时间为2005年11月3日。也即张凤云在涉案商铺被查封前已经签订合法有效的房屋买卖合同，且已经支付全部购房款。张凤云称惠阳房产公司于1993年交付涉案商铺，其实际占有商铺逾20年，期间一直投入经营，近7年出租作为理发店，故才能提供相应的租赁合同、租金票据等为证。原审法院认为，虽然目前张凤云未能提交2005年以前的具体占有使用证明，但是结合大亚湾房管局向张凤云出具的复函内容，XX花园于90年代初开发建设，1997年开始为购房业主办理房产证，由此可知XX花园的房屋至迟于可办证前已经验收合格具备使用的条件，张凤云主张其在90年代已经收楼并占有使用，是有客观事实基础的。张凤云仅能提交诉讼前近十年的租赁合同及收租单据，亦与生活交易习惯相符。故此，对原告张凤云关于在涉案商铺于2005年11月3日被查封前其已经实际占有涉案商铺的主张，原审法院予以采纳。关于未办理房产过户登记是否非因张凤云一方过错的问题。张凤云一方主张其没有过错，提交了房产管理部门给其出具的复函，以及惠阳区房产开发集团公司没有将涉案商铺列入公司资产的资产评估报告为证。经查，2016年11月15日大亚湾房管局向张凤云出具的《回复意见》显示：近九年来该项目开发商未有相关工作人员到该局联系办证事宜，期间有部分尚未取得房产证的购房者因无法联系开发商，到该局交易所咨询了解办证，其中，张凤云（或其亲属）持XX花园A栋X号商铺的购房合同及相关购房票证，在2016年10月之前多次到该局交易所咨询了解情况，并请求给予办理产权登记。2017年4月1日，大亚湾房管局向张凤云再次出具的《复函》进一步确认：张凤云及其亲戚从1997年起多次手持XX花园A栋AX商铺的购房合同及相关购房票证到该局申请办理转移登记，但由于无法联系上开发商共同申请办理业务，XX花园A栋AX商铺仍然登记在惠阳市房产开发集团公司名下。从上述大亚湾房管局出具的复函内容可知，一方面，XX花园开发建设早于1990年，该楼盘的办证手续，属于历史遗漏问题；另一方，张凤云一方从1997年XX花园可以办理房产证时起就多次到该局申请办理涉案商铺的房屋产权移转手续，寻求解决的途径，只是由于无法联系上开发商双方共同申请，才导致产权权属证书一直未能办理。结合房屋产权登记部门出具的上述复函，原告张凤云主张其对于涉案商铺未能及时办理房产权属证书没有过错，有事实依据，原审法院予以支持。如上分析，张凤云在涉案商铺在被查封前，已与开发商签订合法有效的商品房买卖合同且付清全部购房款，并实际占有使用该商铺，非因其个人原因导致商铺未能及时办理产权过户手续。而申请执行人南龙公司申请执行所依据的只是一般金钱债务。依照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，张凤云诉请对涉案商铺排除执行，依法应予以支持。综上所述，原审法院依照《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、确认张凤云于1993年6月28日与惠阳房产公司就购买位于惠州市××区××堤坝花园小区××ＡX商铺而签订的《购房合同》有效；二、中止原审法院(2014)惠中法执委字第8-2号案件对惠州市××区××堤坝花园小区××ＡX商铺的执行，并解除对该商铺的查封。本案受理费6104.29元，由南龙公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。根据上诉人张凤云的诉讼请求及理由以及被上诉人南龙公司的答辩意见，本案焦点问题是张凤云对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，即对涉案房产是否享有优于普通债权的物权期待权。关于执行异议之诉的法律适用问题。本案涉案房产系商铺，并非住房，原审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条处理涉案房产正确。南龙公司上诉主张《执行异议和复议规定》第二十八条是针对二手房买卖、第二十九条则是针对消费者向房地产开发企业购买房产的情况，进而认为原审法院适用第二十八条处理本案错误，不符合上述规定的精神，本院不予支持。关于张凤云对涉案房产是否享有足以排除强制执行的物权期待权的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依照上述规定，案外人在案涉财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）与被执行人即登记名义人，签订以变动执行标的物所有权为目的的合同。（二）买受人已经履行支付买卖合同约定价款的全部义务。（三）案外人对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示，如实际占有。（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。以上四个要件必须全部具备，缺一不可。经查，本案中张凤云与惠阳房产公司分别签订了《购房合同》，并依照上述合同约定的购房款支付了全部购房款，惠阳房产公司向张凤云出具了收款收据。之后，张凤云一直以出租方式占有使用涉案房产。在没有相反证据推翻上述事实的情况下，应当认定张凤云与惠阳房产公司在人民法院查封涉案房产前就签订了合法有效的房屋买卖合同，支付了全部的购房款，并实际占有使用。尽管涉案《购房合同》中存在房契办理原则上由张凤云自办、有需要时惠阳房产公司可协助办理房契证的约定，但惠阳房产公司作为涉案房产所在的“XX花园”开发方，就涉案房产的权证办理仍负有积极的义务,然而本案中并无惠阳房产公司积极履行该义务的相关证据。另外，已查明惠阳房产公司已改制，涉案房产所在的“XX花园”所涉的大部分房产已经办理了过户登记，尚有部分房产未办理过户登记手续，并非只有涉案房产尚未办理过户登记手续。在此情况下，不宜认定涉案房产未能办理过户登记的责任在于张凤云，即张凤云对涉案房产未能办理过户登记没有过错。因此，涉案房产满足了上述法律规定的物权期待权保护的必要条件，张凤云对涉案房产享有足以排除强制执行的物权期待权。综上所述，南龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共6104.29元，由惠州市南龙投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  刘涵平二〇一九年十月二十二日书记员  黄凯容