内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4027号上诉人(原审原告)：巴林左旗林东镇伟民电焊修理部，住所地：内蒙古自治区巴林左旗林东镇井子沟村二组。经营者：张永民，男，1969年11月14日出生，汉族，个人工商户，住内蒙古自治区巴林左旗林东镇盛汇国际16号楼2单元202室。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古富凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴林左旗隆昌镇人民政府，住所地：内蒙古自治区巴林左旗隆昌镇隆昌村。法定代表人：关某，镇长。委托诉讼代理人：王某，巴林左旗隆昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：单某，男，1982年12月5日出生，个体工商户，住内蒙古自治区。上诉人巴林左旗林东镇伟民电焊修理部因与被上诉人巴林左旗隆昌镇人民政府（以下简称“隆昌镇政府”）、单某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2019)内0422民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巴林左旗林东镇伟民电焊修理部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决的认定事实不清，证据不足。第一，原审法院没有查清涉案工程是谁中标，被告隆昌镇政府与谁签订了招标合同。涉案工程是必须招标的工程项目。在本案中被告隆昌镇政府与被告单某签订的《施工合同》显然不是招标合同，在一审时上诉人申请法院调取招投标的相关材料，被告隆昌镇政府拒绝出示。根据一审上诉人提供的被上诉人单某与郭保全签订的《工程转让合同》显示，单某与隆昌镇政府签订的《施工合同》不是招标合同，涉案工程是单某在郭保全手里买来的，即转让费4000元，在一审中单某自认，但在一审中忽略了该证据。第二，原审法院认定事实自相矛盾。郭保全以4000元转让费，转让给单某的招标工程项目，应为无效行为。被告单某依据上述行为签订的《施工合同》，应为无效合同。一审法院依据这份《施工合同》判决欠妥。而单某以10000元的转让费将从郭保全手中买来的部分工程项目转让给上诉人一审法院也确认了这一事实，却认定是事实上的加工承揽合同，既然是加工承揽合同,10000元的转让费又作何解释。二、原审法院认定法律关系有误，被上诉人隆昌镇政府应当直接给付上诉人工程款。第一，隆昌镇政府是工程的发包方，被上诉人单某是违法承包方，承包合同应为无效合同，上诉人是实际施工人，隆昌镇政府应直接支付工人工资。第二，假如郭保全以40000元的转让费转让给单某的招标合同有效，那么，单某又将部分工程转让给上诉人，一审法院支持了欠被上诉人单某5000元的转让费在工程款中予以扣除，就说明单某对上诉人的转让部分工程项目的行为也合法有效。因此，被告隆昌镇政府应当承担直接给付上诉人工程款的责任。三、上诉人一审中主张诉讼请求中包括部分土建工程的工程款，单某并没有否认上述事实，只是承认不包括掩埋工程。一审法院不支持上诉人的主张欠妥，既然法院是按巴林左旗人民政府的招标限制价判决，那么，该工程也应当按政府限制价判决，选择性适用有失公平公正。本案隆昌镇政府与单某之间签订的施工合同，不包括本案的网围栏工程。镇政府与单某之间签订的施工合同第三条明确约定，工程范围为四周围墙，该项网围栏工程是原告直接与隆昌镇政府承揽的工程。尽管未形成书面协议，但是双方都履行了该协议内容。原告在镇政府监督人员在现场制作的情况下已经完工，经巴林左旗人民政府验收后作出了审核计算并预算出工程款。因此，隆昌镇政府应当承担直接给付责任或连带责任。被上诉人隆昌镇政府辩称，2015年7月，隆昌镇村申请建立养殖小区，当时是单某进行商议，工程总投资488000元，旗财政评价为38万。单某符合施工条件，谈的是38万。该工程不适用上诉人所说的招投标。单某是本案直接合同关系人，镇政府与上诉人没有产生合同关系。单某在承揽合同中已经履行各项义务。被上诉人之间的四周围墙工程是一个整体工程，上诉人称网围栏另外承包是不成立的。单某是直接关系人，具体合同的转让是单某与上诉人之间的合同关系，与镇政府没有合同关系。因此，上诉人所述与事实不符。被上诉人单某未答辩。巴林左旗林东镇伟民电焊修理部向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付网围栏、铁艺大门、推拉门制作安装费138429元；已到期逾期利息692元（月利息）*36个月=24912元;两项合计163341元。2、逾期利息以138429元为基数，月利率按0.5%计息，自2015年10月1日起至还清为止。3、一切诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2015年7月28日，被告单某与被告隆昌镇人民政府签订施工合同，施工地点为巴林左旗隆昌镇古北口村，工程名称为巴林左旗隆昌镇古北口村养殖小区四周围墙建设工程，工程范围为养殖小区四周围墙，承包方式为包工包料，工程款给付方式为工程预算投资488000元，以财政资金到位为准，并向答辩人拨付工程款。2015年9月26日，被告单某将上述施工项目中的围栏、大门、推拉门转让给原告，转让费10000元，已收取5000元，未付5000元。2018年4月，被告单某和被告隆昌镇政府的施工项目经巴林左旗财政局进行进行审计，确定招标控制价为424396元，其中，金属栏杆、钢制花饰大门评估价为121885.38元。对于该转让的工程施工费，原告主张按政府评估价确定；被告单某主张按二人之间合同约定的100000元确定，但没有提交合同。被告单某对于该转包的工程造价曾申请鉴定，后自动撤回申请。一审法院认为，原告与被告单某之间存在事实的加工承揽合同，被告单某负有给付施工费的义务，原告要求被告单某给付施工费的诉讼请求于法有据，法院予以支持；被告隆昌镇政府与原告不存在合同关系，不是合同相对方，且被告隆昌镇政府是行政事业单位，不属于严格意义上建设施工合同中开发人或发包人，原告不能突破合同相对性向被告隆昌镇政府主张权利，故原告对于被告隆昌镇政府的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持；关于被告单某应该给付的施工费。因原告与被告单某均没有提交二人之间的施工合同，也没有申请鉴定评估工程造价，故法院酌定按政府部门委托评估的招标控制价121885.38元确定施工费。原告诉讼主张及提交的证据均体现该施工项目为被告单某转让给原告，转让费为10000元，故原告没有给付的5000元转让费应予以扣除。关于原告主张的其施工项目中还有部分土建工程，因被告单某否认，原告没有提交证据证明，故对于原告的该主张，法院不予认定。关于原告主张的利息，因被告迟延给付施工费，构成违约，应承担违约责任，故原告主张利息损失法院予以支持。因原告没有提交合同或其他证据证明其与被告单某约定的施工费给付时间，也没有证据证明其向被告主张权利的准确时间，故原告所主张的利息可自该工程验收审计之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告单某在本判决生效后立即给付原告巴林左旗林东镇伟民电焊修理部施工款116885及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年4月1日起，到全部付清时止）；二、驳回原告巴林左旗林东镇伟民电焊修理部的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，关于本案合同性质，上诉人主张本案系建设工程施工合同关系，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，由发包人承担责任。本院认为，建设工程合同是承揽合同中的一种特殊形式，在建设工程合同和承揽合同的区分上，应按照住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》进行区分，规定在《建筑业企业资质等级标准》内的施工项目，应认定为建设工程，未规定在其中的应认定为承揽合同。本案中合同标的是养殖小区围墙，从资质、能力方面对于施工方的要求弱于复杂的建设工程项目，应认定为承揽合同。上诉人提出，本案系合同权利义务的概括转让，因此其应享有原合同签订人单某的全部权利，可以向发包人隆昌镇政府主张权利，就此本院认为，在合同权利和义务的概括移转的情形，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为合同关系的当事人，因此，依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人。因为涉及到合同另一方的权利和义务，因此合同概括转让必须征得合同相对方的同意，否则对其不发生效力。本案中，隆昌镇政府不认可单某与上诉人之间的转让行为，因此该转让仅在上诉人与单某之间发生效力，不能以此限制隆昌镇政府。在单某与上诉人形成转让合同后，双方之间即存在新的权利与义务关系，单某收取一万元的转让费，其实质是在单某承揽价的基础上降低一万元计算上诉人报酬，一审法院也是依据上述原则计算的上诉人应得工程款，处理原则并无不当。综上所述，上诉人巴林左旗林东镇伟民电焊修理部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3566.9元，由上诉人巴林左旗林东镇伟民电焊修理部负担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 其其格审判员 张伟波 二○一九年十月十七日书记员 齐向敏