安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6999号上诉人（原审被告）：谢洪云，女，1971年10月15日出生,汉族,住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：王新晨，安徽元谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巢湖维尔服饰有限公司，住所地安徽省巢湖市经济开发区金巢大道8号,统一社会信用代码91340100766865171M。法定代表人:徐健中，董事长。委托诉讼代理人:黄贤柏,安徽皖大律师事务所律师。上诉人谢洪云因与被上诉人巢湖维尔服饰有限公司（以下简称维尔服饰公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢洪云上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回维尔服饰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由维尔服饰公司承担。事实和理由：1.谢洪云因女儿举办婚礼在2019年2月12日经部门负责人口头同意请10天年休假，2019年2月21日即以维尔服饰公司未缴纳社会保险为由要求解除合同，支付经济补偿金等。谢洪云2019年2月24日收到的维尔服饰公司的离职通知是维尔服饰公司为规避经济补偿金而寄送的。2.谢洪云在一审中提交了维尔服饰公司工作人员黄国璠与本人之间的微信聊天记录，提交了2019年2月24日与维尔服饰公司工作人员魏伶俐之间的通话记录。维尔服饰公司人事部门负责人在2月23日电话通知谢洪云年假结束。上述证据均能证实谢洪云履行了休年休假手续。一审判决仅采信维尔服饰公司的陈述，未采信谢洪云提交的证据，系认定事实错误。谢洪云已经获口头批准休年休假并向人事部门递交请假卡，维尔服饰公司负责人不签署意见，系其内部管理问题，谢洪云无从过问。3.谢洪云自2019年2月12日休年休假，因公司人事部门工作人员告知正月十五放假一天，故主张年休假至2月23日结束，从未陈述工作至2019年2月23日。一审判决将年休假应结束时间曲解为谢洪云主张的实际工作时间，进而认定谢洪云并未自2019年2月21日解除与维尔服饰公司的劳动合同，该事实认定错误。4.谢洪云并无旷工或其他违纪事实，即使维尔服饰公司作出解除劳动合同的决定也是违法的。并且，维尔服饰公司发出的通知载明的是谢洪云自动离职。故一审判决认定维尔服饰公司单方解除劳动合同无事实依据。5.谢洪云在2019年2月21日即提起劳动仲裁申请，至于仲裁委的立案时间，是仲裁委的立案程序问题，不能改变谢洪云自该日已向维尔服饰公司主张权利，提出解除劳动合同的事实。6.一审判决书中认定维尔服饰公司先解除劳动合同无事实和法律依据。仲裁已经裁决双方在2019年2月21日解除劳动合同，维尔服饰公司没有针对该项裁决向法院提起诉讼。综上，请求驳回维尔服饰公司的各项诉请。维尔服饰公司辩称，1.谢洪云没有提出过因女儿婚礼需要请假。除谢洪云的仲裁申请书落款时间为2019年2月21日外，没有任何其他材料反映谢洪云是在2月21日提起仲裁。谢洪云在诉讼中自述其上班至2月23日，2月25日提起劳动仲裁。维尔服饰公司工作人员没有认可和同意其休假的事实。谢洪云未经履行请假手续擅离职守是客观事实，维尔服饰公司解除合同符合法律规定。2.谢洪云提供的证据不能证明其履行了请假手续。维尔服饰公司请假要求在请假卡上记载明确，谢洪云对此明知，其陈述签字扯皮表明其对请假没有批准是明知的，谢洪云所请年假按规定是需要课长、厂长、总经理逐级批准同意的，请假卡上记载得很清楚，维尔服饰公司无需举证。3.谢洪云是在巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1619号案件中陈述其工作至2019年2月23日，并陈述其是2019年2月25日提起仲裁的，该案一审经核实后依法予以认定。5.谢洪云的擅离职守行为，既是旷工，又符合规章制度规定的自动离职情形，维尔服饰公司有权依据向其公示的规章制度和《劳动合同法》第三十九条规定，行使解除劳动合同的权利。6.谢洪云在自身存在擅离职守旷工的违章违法情形下，向维尔服饰公司主张权利，不具有正当性，且维尔服饰公司已经因为其违章违法行为向其下达了解除劳动合同的通知函，一审法院支持维尔服饰公司的诉讼请求完全正确。7.本案有两份仲裁裁决书，维尔服饰公司已经对两个裁决中的一个提出了诉讼，该裁决书并没有生效。综上，请求驳回谢洪云的上诉请求。维尔服饰公司向一审法院起诉请求：1.维尔服饰公司无须向谢洪云支付解除劳动合同经济补偿金33335.05元。2.维尔服饰公司无须向谢洪云支付2019年2月份工资差额1913.02元。3.本案诉讼费用由谢洪云承担。一审法院认定事实：2005年9月13日，谢洪云进入维尔服饰公司工作，双方每年签订一份一年固定期限的书面劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年9月13日至2019年9月12日。工作期间，维尔服饰公司为谢洪云缴纳了2006年8月至2019年2月期间的养老保险、2007年7月至2019年2月期间的工伤保险。2019年2月12日上午，谢洪云向维尔服饰公司提出休年休假10天，并提交了请假卡，但未获维尔服饰公司相关负责人批准，谢洪云自行于2019年2月13日开始休假。2019年2月23日，维尔服饰公司以谢洪云未经批准擅自离职10天，违反劳动纪律为由，决定解除与谢洪云的劳动关系，并书面告知谢洪云。2019年2月21日，谢洪云以维尔服饰公司未为其缴纳社会保险为由，向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方劳动关系；2、维尔服饰公司支付其解除劳动关系经济补偿金；3.尔服饰公司支付2019年2月份工资。巢湖市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月26日立案，于2019年4月12日，分别作出（2019）巢劳人仲裁字173-1号、173-2号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系自2019年2月21日解除；二、维尔服饰公司支付谢洪云解除劳动关系经济补偿金33335.05元；三、维尔服饰公司支付谢洪云2019年2月份工资差额1913.02元。维尔服饰公司不服裁决，向一审法院提起诉讼，提出前述诉请。一审法院认为，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的解除有以下三种情形：一、双方协商解除；二、劳动者单方解除；三、用人单位单方解除。本案中，分别有用人单位单方解除和劳动者单方解除两种方式，而一个劳动合同不可能同时存在两种不同的解除方式，且劳动合同解除方式又决定着劳资双方的权利义务。因此，本案首先应确定劳动合同解除方式问题。因双方均有提出解除劳动合同的权利，故一审法院适用提出在先原则予以确定。从现有证据来看，其一，谢洪云向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁书落款时间虽为2019年2月21日，但仲裁委审批立案时间为2月26日，根据《中华人民共和国合同法》的规定，一方主张解除合同，合同自通知到达对方时解除。维尔服饰公司在收到巢湖市劳动人事争议仲裁委员会送达的谢洪云仲裁申请书副本后，解除通知才到达维尔服饰公司，该解除时间明显迟于维尔服饰公司于2019年2月23日作出并于2月24日送达谢洪云的解除劳动合同通知。其二、谢洪云在仲裁及一审法院庭审过程中均陈述其工作至2019年2月23日，也与其主张2019年2月21日即已提出解除劳动合同相矛盾。故一审法院认定维尔服饰公司提出解除劳动合同在先，确认双方劳动合同的解除方式为维尔服饰公司于2019年2月23日作出解除劳动合同通知而解除。其次，应确定维尔服饰公司是否属于违法解除劳动合同。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工同意，可以不安排职工休年休假，但对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工作收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述规定，职工虽享有带薪年休假权利，但仍应服从单位的统筹安排。本案中，谢洪云虽向维尔服饰公司提出休年休假，但未获得维尔服饰公司相关负责人的批准，即擅自离职休假，明显违反维尔服饰公司单位规章制度和劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，维尔服饰公司有权单方解除劳动合同，且维尔服饰公司解除与谢洪云的劳动合同亦依法征得谢洪云所在工会的同意。故维尔服饰公司不属违法解除劳动合同，依法不应支付谢洪云解除劳动合同经济补偿金。2019年2月13日，谢洪云擅自离职，未为维尔服饰公司提供劳动，维尔服饰公司不支付其离职期间工资有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、巢湖维尔服饰有限公司无须支付谢洪云解除劳动合同经济补偿金33335.05元。二、巢湖维尔服饰有限公司无须支付谢洪云2019年2月份工资差额1913.02元。案件受理费5元，由谢洪云承担。二审期间，双方未提交新证据。本院经审查查明，谢洪云仲裁申请为：1.要求解除双方之间的劳动关系；2.维尔服饰公司支付解除劳动合同经济补偿金40796元；3.维尔服饰公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资32054元；4.维尔服饰公司支付2017年1月至2019年2月20日期间加班费74893元；5.维尔服饰公司支付2019年1月份、2月份工资6000元。谢洪云离职前十二个月的平均工资为2898.7元/月。对一审法院查明双方无争议的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案双方主要争议焦点在于双方劳动关系解除原因及维尔服饰公司应否向谢洪云支付经济补偿金。本案中，根据一审法院查明事实，2019年2月21日谢洪云即以维尔服饰公司未为其缴纳社会保险为由，向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，维尔服饰公司未为谢洪云依法缴纳社会保险亦属事实。维尔服饰公司主张系通过向谢洪云发出解除劳动合同《通知函》的方式，由维尔服饰公司单方合法解除。对此本院认为，该《通知函》中维尔服饰公司虽提出解除劳动关系，但理由是认为谢洪云的旷工行为属于自动离职。因此，维尔服饰公司向谢洪云发出《通知函》的行为不足以构成单方解除劳动合同。并且，谢洪云所主张的请假事项为年休假，系其依法应享有的休息休假权利。维尔服饰公司主张谢洪云请假未获批准即离岗属于旷工，但维尔服饰公司在未提供证据证明发出《通知函》前曾通知谢洪云返岗上班的情况下，即径直向谢洪云发出《通知函》，即使按照维尔服饰公司主张的单方解除也不足以构成合法解除。据此，本院认为谢洪云与维尔服饰公司劳动关系于2019年2月21日自谢洪云提起劳动仲裁时解除，因维尔服饰公司未为谢洪云依法缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，维尔服饰公司应向谢洪云支付相应的经济补偿金。同时，维尔服饰公司应向谢洪云支付2019年2月的工资差额。仲裁裁决维尔服饰公司向谢洪云支付经济补偿金33335.05元及工资差额1913.02元并无不当。据此，对谢洪云的上诉请求，本院予以支持。综上，谢洪云的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3096号民事判决；二、谢洪云与巢湖维尔服饰有限公司之间的劳动关系自2019年2月21日解除；三、巢湖维尔服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向谢洪云支付解除劳动关系经济补偿金33335.05元；四、巢湖维尔服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向谢洪云支付2019年2月份工资差额1913.02元。五、驳回巢湖维尔服饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由巢湖维尔服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月十二日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。