安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7457号上诉人（原审原告、被告）：赵培培，女，1990年4月22日出生,汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：王正，安徽律维律师事务所律师。上诉人(原审被告、原告）：安徽佰鑫会展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道与习友路交口深港数字化产业园2#E单元，统一社会信用代码9134010005575351XC。法定代表人：刘革，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐任予，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝为平，安徽安泰达律师事务所实习律师。上诉人赵培培因与上诉人安徽佰鑫会展有限公司（以下简称佰鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵培培上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、六项，改判：佰鑫公司向赵培培支付未休年休假的经济补偿金76959.96元（19453.77元/月÷22.75×5天×6年×3倍），佰鑫公司向赵培培支付2017年管理绩效工资110000元，佰鑫公司向赵培培补足2015年度奖金20000元，佰鑫公司向赵培培支付违法解除劳动合同经济补偿金233445.24元（19453.77元/月×6个月×2），佰鑫公司向赵培培支付2017年执行绩效工资9813.55元、报销款项5038元；2.本案诉讼费由佰鑫公司承担。事实和理由：1.赵培培在职期间虽与他人共同设立了其他公司，但均是为了公司业务需要，也没有实际损害公司利益，没有达到《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除劳动合同的条件。赵培培工作期间业绩突出，职位不断晋升，佰鑫公司颁发了奖励证书并给予物质奖励。可见赵培培实际上并没有损害公司利益。注册相关公司是为了维护当地政府部门的关系，便于业务开展需要。佰鑫公司单方解除系违法解除劳动合同，应当支付双倍的经济补偿金。2.2017年3月至2018年2月期间，佰鑫公司共计发放基本工资82024元、大后勤奖1421.31元、绩效工资（提成）150000元，共计年收入233445.31元，因此，赵培培上年度月平均收入为19453.77元。根据佰鑫公司提供的《2017年度安徽佰鑫会展有限公司管理岗、后勤岗薪资表岗位及工资对应表》可以看出工资构成有：基本工资、管理工资、岗位工资、绩效工资及福利。绩效工资根据绩效方案执行。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。3.赵培培在佰鑫公司工作5年10个月，依法可以享受30天的带薪年休假，赵培培在职期间未享受过带薪年休假，佰鑫公司应向赵培培支付未休年休假工资76959.96元。4、赵培培2015年度的奖金共计90000元，佰鑫公司只发放了70000元，尚余20000元未支付。该奖金确实是团队奖金，但团队奖金本来就是发给团队负责人，然后由团队负责人内部进行分配。团队内部的奖金，赵培培已经提前发给团队成员。即使团队成员对奖金有异议，其也只能找团队负责人赵培培主张，团队成员无法向佰鑫公司主张奖金。佰鑫公司以该奖金不应发给赵培培个人为由拒绝发放，显然是没有依据的。5.根据《项目运营中心及展览事业部业绩一览表》，赵培培2017年度分管展览事业部及项目运营中心，其中展览事业部的任务是900万，项目运营中心任务是700万，共计1600万元。2017年，赵培培分管的两个部门共计完成业绩16346196.42元，超额完成任务。管理绩效的提成比例是0.6%，另外根据任务完成比例对应的提成系数为1.2。因此，赵培培2017年的管理绩效为117692.6元（16346196.42元×0.6%×1.2）。一审法院仅支持当时已经完成核算项目的管理绩效91173元，没有完成的待计提项目并未支持（合同金额3683280元）。根据佰鑫公司一审提交的《审计报告》显示，当时待计提的项目基本已完成。因此，当时待计提的项目管理绩效已经符合发放条件，佰鑫公司应按相应比例支付。6.赵培培2017年的执行绩效9813.55元和报销款项5038元，均经佰鑫公司会计李云于2018年4月9日确认，尚未支付。其中大后勤奖金1421.31元已实际发放，与银行收款记录相吻合，证明会计李云签字确认的相关款项属实。庭审中，佰鑫公司代理人认可李云的签字，且在佰鑫公司提供的审计报告附表7中也有执行绩效9813.55元的记录，因此，相关报销款项和执行绩效是属实的，佰鑫公司应据实支付。佰鑫公司辩称，1.佰鑫公司并不是单方解除合同，也不是违法解除，赵培培在职期间设立与佰鑫公司类型相关的公司担任股东，严重违反了忠诚义务，佰鑫公司因此解除与赵培培的劳动关系符合法律规定，所以佰鑫公司不需要支付赔偿金。2.关于未休年休假工资问题，2017、2018年春节佰鑫公司放了10年假期，两年的春节假期加起来超过法定节假日天数6天，这6天应当抵扣赵培培的2017、2018年的年休假，所以佰鑫公司不应再支付未休年休假工资。3.关于2万元奖金问题，首先根据一审提供的证据可以看出奖金是公司发给部门作为奖励基金的，并不是赵培培所称的奖金是发给团队的，更不是发给赵培培个人的，因此，赵培培无权主张2万元奖金。其次，如果部门认为公司侵犯部门的权益，根据公司和公司部门的关系，应当由公司内部解决，赵培培在与公司的劳动争议纠纷案件中主张公司部门的权益明显不妥。4.关于绩效问题，根据2019年4月9日的审计报告，该报告明确显示自2014年1月至2018年5月赵培培应提取各项销售绩效奖金549250.06元，实际已经提取1065315.55元，应退回金额516065.4元，加上欠公司3866.59元，实际应退回金额519932.08元。从中可以看出，赵培培已经超额提取了绩效工资，赵培培不仅不应当主张绩效工资，反而应当向佰鑫公司退回超额提取的绩效。5.关于报销款问题，赵培培没有充分证据证明报销款的存在。6.关于月平均工资的问题，绩效不应当计算至月平均工资中，从而计算经济补偿金、未休年休假工资。7.关于执行绩效9813.55元工资问题，赵培培就此没有充分证据证明。佰鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判驳回赵培培对佰鑫公司的全部诉讼请求，支持佰鑫公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵培培承担。事实和理由：1.赵培培每年春节假期都超过国家法定假期五至十天，已享受带薪年休假，且佰鑫公司在一审中提供相关证据证明赵培培已享受年休假，一审判决认定佰鑫公司未能提供证据证明其已安排赵培培休年休假或已支付未休年休假工资的说法明显错误。2.佰鑫公司在一审中提交了《审计报告》，用以证明赵培培至应得2017年管理绩效51506.8元，而佰鑫公司实际多付了519932.08元，赵培培主张管理绩效显然没有依据。一审法院忽略该《审计报告》，从而作出错误的认定。综上，请求判如所请。赵培培辩称，佰鑫公司上诉没有事实和法律依据，坚持己方的上诉意见。赵培培向一审法院起诉请求：1.判决佰鑫公司向赵培培补足支付2015年度奖金20000元；2.判决佰鑫公司向赵培培支付违法解除劳动合同经济补偿金233445.24元（按月平均工资19453.77元×6个月×2）；3.判决佰鑫公司向赵培培支付未休年休假的经济补偿金76959.96元（月工资19453.77元/22.75×5天×6年×3倍）；4.判决佰鑫公司向赵培培支付2017年管理绩效工资110000元；5.判决佰鑫公司向赵培培支付2017年执行绩效工资9813.55元、报销款项5038元佰鑫公司向一审法院起诉请求：1.无需向赵培培支付未休年休假工资3531元；2.无需向赵培培支付2017年管理绩效91173元；3.赵培培承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月9日，赵培培进入佰鑫公司工作，双方于2015年5月8日签订了《劳动合同书》，合同期限自2015年5月8日至2020年5月7日，赵培培月基本工资为6400元。2012年10月23日，赵培培被任命为佰鑫公司总经理办公室助理兼会展营销中心主管。2016年1月，赵培培被任命为佰鑫公司副总经理。佰鑫公司为赵培培缴纳了2014年9月至2018年5月期间的社会保险。赵培培在职期间，与他人先后成立了与佰鑫公司具有业务竞争关系的马鞍山鼎坚会展服务有限公司、安徽建林会展有限公司和县分公司、合肥科展信息科技有限公司，并成为公司股东。2015年9月21日，佰鑫公司在下发的《销售奖励政策的通知》中规定，各部门按年度事业计划书任务完成的情况下，每超额完成50万元（达到公司要求的毛利率），奖励1万元人民币给部门作为奖励基金，多完成多奖励，上不封顶。奖励基金由各部门自行分配，分配表报公司备案。2018年5月10日，佰鑫公司向赵培培发出一份辞退通知，内容为“因原公司营销副总赵培培，在任职期间，私自成立与公司业态相同的同业公司，利用公司对其的信任及职务之便，将公司长期客户的业务放至自己公司为自己及小团伙谋取私利；并且在公司整顿期间，伙同他人私自焚烧公司重要文件、方案和来往函件，使公司部分方案、文件和往来函件不可复原。同时搞小团伙利益，欺上瞒下，对抗公司，已丧失了一个从业人员应该拥有的职业道德。为使公司拥有一个良好的工作环境，让正能量焕发力量，现公司决定予以辞退，请按公司规定，办理离职手续。其经济问题公司将另行处理。”同日，佰鑫公司对赵培培作出解除劳动合同通知书，通知书载明“赵培培因严重违反劳动纪律或者公司规章制度，严重失职、渎职，营私舞弊，对公司利益造成重大损失原因，根据公司有关规定，决定从2018年6月11日起解除劳动合同。”后赵培培向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除赵培培与佰鑫公司的劳动关系；2、佰鑫公司向赵培培支付2018年3月1月至2018年5月10日的基本工资合计15026元；3、佰鑫公司补足支付2015年度奖金20000元；4、佰鑫公司向赵培培支付违法解除劳动合同赔偿金233445.24元；5、佰鑫公司向赵培培支付在职期间未休年休假工资76959.96元；6、佰鑫公司向赵培培支付2017年管理绩效110000元、2017年执行绩效9813.55元、报销款5038元；7、佰鑫公司向赵培培补缴2012年7月至2014年8月的社会保险。合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年9月16日作出了（2018）合高新劳人仲案字第216号仲裁裁决书，裁决：一、确认赵培培与佰鑫公司之间的劳动关系于2018年5月10日解除；二、佰鑫公司支付赵培培2018年3月1日至5月10日的工资14860元；三、佰鑫公司支付赵培培未休年休假的工资3531元；四、佰鑫公司支付赵培培2017年管理绩效91173元；五、佰鑫公司为赵培培补缴2012年7月至2014年8月期间的社会保险,具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担；六、驳回赵培培的其他仲裁请求。赵培培、佰鑫公司均不服上述仲裁裁决，于法定期限内先后诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，对于合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（2018）合高新劳人仲案字第216号仲裁裁决书中第一项赵培培与佰鑫公司之间的劳动关系于2018年5月10日解除、第二项佰鑫公司支付赵培培2018年3月1日至5月10日的工资14860元、第五项佰鑫公司为赵培培补缴2012年7月至2014年8月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担的裁决内容，赵培培与佰鑫公司均无异议，亦未提起诉讼，一审法院予以确认。一、关于解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，赵培培与佰鑫公司建立劳动关系后，应对用人单位负有诚实就业的义务，该义务包括在职期间保守用人单位商业秘密，不从事同业竞争行为等，这是劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律和职业操守。赵培培在职期间，与他人先后成立了马鞍山鼎坚会展服务有限公司、安徽建林会展有限公司和县分公司、合肥科展信息科技有限公司，并成为公司股东，该三家公司与佰鑫公司从事同类业务且具有竞争关系，赵培培的行为严重违反了在职员工应遵守的诚实就业的基本劳动纪律，佰鑫公司因此解除与赵培培的劳动合同关系，并不违反法律规定，佰鑫公司无需支付赵培培解除劳动合同赔偿金。二、关于未休年休假工资的问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”赵培培自2012年7月9日至2018年5月10日在佰鑫公司工作，依此规定，赵培培自2013年7月9日起每年可享受5天的带薪年休假。根据相关规定,劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对两年内安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。经计算，赵培培在2017年可享受的年休假为5天，2018年可享受的年休假为1天（130天÷365天×5天≈1.78天）。因佰鑫公司未能提供证据证明其已安排赵培培休年休假或已支付未休年休假工资，故佰鑫公司依法应支付赵培培劳动合同解除前两年未休年休假工资3531元【6400元/月÷21.75天×6天（5天+1天）×200%】。三、关于2015年度奖金及2017年管理绩效、2017年执行绩效工资、报销款的问题。佰鑫公司《销售奖励政策的通知》中规定的奖励是发给部门作为奖励基金，赵培培据此主张佰鑫公司未足额支付其2015年度奖金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据赵培培提供的《项目运营中心及展览事业部业绩一览表》及佰鑫公司提供的《2017年安徽佰鑫会展有限公司员工业务（常规业务）绩效考核方案》，佰鑫公司应支付赵培培2017年销售管理绩效91173元。2017年执行绩效工资、报销款因赵培培未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、赵培培与安徽佰鑫会展有限公司之间的劳动关系于2018年5月10日解除；二、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵培培2018年3月1日至5月10日的工资14860元；三、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵培培未休年休假工资3531元；四、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵培培2017年管理绩效91173元；五、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内为赵培培补缴2012年7月至2014年8月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方按规定比例承担；六、驳回赵培培的其他诉讼请求；七、驳回安徽佰鑫会展有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由赵培培负担5元，安徽佰鑫会展有限公司负担5元。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于佰鑫公司应否向赵培培支付管理绩效及具体应付金额的问题，赵培培在一审过程中向法院提交了计算管理绩效提成的《项目运营中心及展览事业部业绩一览表》，显示有相应的提成计提基数、系数，佰鑫公司亦有相应的绩效考核方案。一审法院据此根据其中已经核算金额认定2017年管理绩效91173元并无不当，佰鑫公司提供的证据也不足以说明已经向赵培培发放了该部分绩效。因此，一审判决佰鑫公司应向赵培培支付2017年管理绩效91173元并无不当，本院予以维持。关于佰鑫公司应否向赵培培支付未休年休假工资及具体应付金额的问题。根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当就工资发放相关材料至少保存两年，因此，佰鑫公司作为用人单位应当举证证明已经足额向赵培培发放了未休年休假工资或已经安排赵培培休年休假，但佰鑫公司提供的现有证据不足以证明其已经足额发放了未休年休假工资。佰鑫公司主张赵培培每年春节假期都超过法定假期，但就此未能加以充分举证，赵培培对此也不予认可。据此，佰鑫公司应向赵培培支付2017年、2018年的未休年休假工资。因赵培培核算绩效后的月平均工资为13997.75元（6400元/月+91173元÷12个月），故佰鑫公司应向赵培培支付未休年休假工资7722.9元【13997.75元/月÷21.75天×6天（5天+1天）×200%】，对一审判决的未休年休假工资数额，本院予以纠正。关于佰鑫公司应否向赵培培支付经济补偿金的问题。赵培培在职期间与他人成立与佰鑫公司存在同业竞争关系的其它公司，该行为违背了劳动者应当遵守的基本职业道德和劳动纪律。佰鑫公司因此解除与赵培培的劳动关系并无不当，赵培培以佰鑫公司违法解除为由主张赔偿金于法无据，本院不予支持。关于赵培培主张的2015年年度奖金20000元，根据佰鑫公司奖励政策，该部分是部门奖金，不是发放给赵培培个人，故赵培培主张该部分奖金于法无据，本院不予支持。关于赵培培主张的2017年执行绩效工资9813.55元、报销款项5038元亦无充分证据予以证明，本院不予支持。就双方均未向一审法院起诉的仲裁其他判项，一审法院予以确认，本院亦予以确认。综上，赵培培的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1291号民事判决第一、二、四、五项，即“赵培培与安徽佰鑫会展有限公司之间的劳动关系于2018年5月10日解除”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵培培2018年3月1日至5月10日的工资14860元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵培培2017年管理绩效91173元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内为赵培培补缴2012年7月至2014年8月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方按规定比例承担”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1291号民事判决第六、七项；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1291号民事判决第三项为：安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵培培未休年休假工资7722.9元；四、驳回赵培培的其他诉讼请求；五、驳回安徽佰鑫会展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由赵培培负担5元，安徽佰鑫会展有限公司负担5元；二审案件受理费20元，由赵培培负担10元，安徽佰鑫会展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月二十八日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。