江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初5211号原告：黄建升，男，1977年9月17日生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：严毅，江西翰友律师事务所律师，执业证号13601200010993931。委托诉讼代理人：万宇涛，江西翰友律师事务所实习律师，实习证号36011809110218。被告：江西省明和置业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区胜利路时代广场南段1206室，统一社会信用代码913601020697182723。法定代表人:许向前，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：江厚平，江西英华律师事务所律师，执业证号13601200310627821。第三人：江西昌南建设集团有限公司，住所地：南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，统一社会信用代码913601211586273992。法定代表人:聂顺金，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王再增，男，系该公司员工。原告黄建升诉被告江西省明和置业有限公司（下称明和置业公司）、第三人江西昌南建设集团有限公司（下称昌南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄建升及其委托代理人严毅、万宇涛，被告的委托代理人江厚平、第三人的委托代理人王再增均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄建升诉称：2013年，被告将其投资建设的xx路至xx山路地下商业街消防、水、电安装等工程总包给第三人承建，后又将其中的电气安装部分分包给了原告施工，并于2015年3月16日签订了一份协议书，约定原告以包工包料方式（不包括所有电箱、电柜、电缆、电线、桥架、灯具、开关插座主材）承包xx路至xx路地下商业街电气安装工程，承包价按每平方米54元一次性包干(不含税);工程竣工开业后付至工程总价额的97%，3%为工程保证金在使用三个月后付清。原告承包的电气安装工程一期计32721平方米全部完工后，被告暂停了二期工程的施工。另外，在一期施工过程中，双方以签证单形式确认了增加的工程量价款为1357709元。2016年11月12日，被告投资建设的该商业街一期工程正式投入运营，但仅支付给原告工程款200万元，余款1124643元未支付。按约定逾期支付工程款按工程总价的10%支付违约金。故提起诉讼，请求判决1、被告支付拖欠原告工程款1124643元；2、被告支付逾期工程款利息（自2016年11月12日起按上述欠款的月利率2%计算至拖欠工程款付清之日止）；3、被告承担本案诉讼费。被告明和置业公司辩称：1、与原告签订协议书后，因原告没有资质，故协议书没有履行，后被告与第三人签订了承包合同。原告是以第三人名义施工。项目到目前为止未办理竣工验收手续。2、被告向第三人支付电气安装工程款项达600余万元，已超过原告的主张工程款。3、原告所提及的签证单与客观事实不符，也不能证明原告所做工程。第三人昌南建设公司陈述：1、原告的起诉在法律和事实上均与第三人无关联。2、2015年3月16日协议书对第三人无法律拘束力，第三人不是合同主体。第三人与原告没有合同关系。经审理查明：2015年3月16日，原告黄建升（乙方）与被告明和置业公司（甲方）签订一份协议书，约定1、乙方包工包料承接位于南昌市xx路步行街人防平战结合工程xx路至xx路人防地下商业街的电器安装工程（不包括所有电箱、电柜、电缆、电线、桥架、灯具、开关插座主材）。2、承包总价款为2860000元（按建筑面积53000平方米、每平方米54元一次性包干，不含税）。3、合同签订后工人进场时支付总价款的20%预付款572400元，桥架安装时支付总价款的20%工程款572400元，所有电缆敷设、配电箱安装完成后支付总价额20%工程款572400元，所有灯具安装完成后支付总价额25%工程款715500元，工程竣工开业后支付12%工程款343440元，预留3%工程款83860元作为工程保证金，若无质量问题则退还。4、甲方如不能按协议规定支付工程款，每逾期一天向乙方支付协议总价10%违约金。原告提供了2015年3月16日原被告签订的协议书予以证明。审理中，原告称其与被告明和置业公司合同签订后，于2015年11月初组织人员进场，2016年11月完成了32721平方米的电气安装工程，包括动力电缆、配电箱、照明系统、应急疏散系统。对此，原告未提供证据证明。另原告陈述施工期间因变更、增加了工程项目总价款为1357709元并就此提供了2015年11月12日至2017年1月14日期间施工现场签证单共41张及相应的清单予以证明。被告对签证单上加盖公司印章的真实性没有异议，但认为不能证明诉争合同内的工程系原告施工。另查，2015年10月19日，被告明和置业公司（甲方）与第三人昌南建设公司消防、水电签订一份承包合同，约定1、乙方承接位于南昌市xx路步行街人防平战结合工程xx路至xx路人防地下商业街的电器安装工程。2、建设面积38000平方米（xx路至xx路之间地下一、二层，合同总价3440万元。3、承包范围为水喷淋系统、消火栓系统、水幕系统、自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘、气体灭火、挡烟垂壁、给排水系统、动力电缆、配电箱、照明系统、应急疏散系统。4、工程自2015年10月20日开工，随土建、暖通安装及装修工程交工后顺延15日内交工。5、合同签订后，甲方支付乙方总承包价20%，以后按乙方施工进度付款，管线施工完毕甲方付给乙方总承包价60%，工程完工后甲方付至总承包价85%，经验收合格取得消防验收合格手续后，甲方付至总承包价97%，余款3%质保金在保修期满后五日内付清。就此，被告提供了2015年10月19日其与第三人消防、水电系统承包合同予以证明。审理中，第三人对上述承包合同没有异议，仅认可该项目实际负责人为周文，与原告没有合同关系;原告对该承包合同真实性也无异议，并称其收到的工程款165万元系周文转付。本院认为：原告提供其与被告签订的诉争工程协议书，被告认为协议书并未履行，同时提供了被告与第三人就诉争工程签订的承包合同予以反驳，故原告作为协议书的义务履行人对是否履行协议以及履行情况负有举证责任。审理中，原告提供的签证单仅反映协议约定内容以外的工程量，并未就其所述完成协议内工程量32721平方米的事实提供证据予以证明。庭后，原告提交了对完成协议内工程量进行司法鉴定的申请，被告以就同一工程项目存在两份合同为由，明确表示不同意进行鉴定。鉴于原告没有提供任何证据证明其履行协议内工程施工情况，且未按规定在举证期限内提交申请，故对该鉴定申请本院不予采纳。综上，原告主张被告支付拖欠的工程款1124643元及逾期付款利息，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第二十五条之规定，判决如下:驳回原告黄建升的诉讼请求。本案由原告黄建升预交的案件受理费20890元，全部由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长  熊 娟人民陪审员  魏竹子人民陪审员  魏付英二〇一九年十月二十二日书 记 员  刘 璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。