安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初174号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人杨年好，男，1991年9月5日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省繁昌县。2015年12月17日因犯盗窃罪，被繁昌县人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金10000元。2019年5月20日，因涉嫌犯开设赌场罪，被繁昌县公安局刑事拘留，5月30日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人刘伟，安徽吉和律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检检一刑诉（2019）144号起诉书指控被告人杨年好犯开设赌场罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派检察员吴某依法出庭支持公诉，被告人杨年好及其辩护人刘伟到庭参加诉讼，现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：2018年7月中旬至同年8月14日晚上，被告人杨年好分别在繁昌县繁阳镇汉庭酒店五楼蓝调咖啡厅、徐某的小贷公司和荣胜大酒店1008房间等地，邀集戴某、曹某、陆某、徐某、桂某、查某、汪某（均已行政处罚）等人，以扑克牌“数花”的方式进行聚众赌博十多场，从中抽头渔利30000余元。 案发后，被告人杨年好于2019年5月20日在繁昌县司法局被繁昌县公安局现场抓获。 公诉机关针对上述指控，当庭提交了相关证据，认为被告人杨年好的行为构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任，且在前犯盗窃罪判决宣告以后，刑法执行完毕以前又犯新罪，应对其实行数罪并罚。 庭审中被告人杨年好对指控抽头渔利3万元有异议，认为获利只有1万余元，对多次邀集人员聚众赌博认为不属实，辩解他是准备自首的，对其他指控无异议。 辩护人对本案罪名持有异议，认为定聚众赌博罪更为恰当。涉案参赌人员都从事个体运输，有共同的赌博意愿，共同到达赌博地点，赌博后有开设房间、购买香烟、夜宵等服务，杨年好的抽头金额应从中核减；该赌场不是杨年好一个人开设，是在一起打牌，其从中赚取差价。在司法局被抓捕时没有反抗，可以认定为自首，请求对其从轻处罚。 经审理查明：被告人杨年好于2018年7月初在和参赌人员戴某、曹某、陆某等人赌博输钱之后，遂于2018年7月中旬至8月14日期间，邀集戴某、曹某、陆某、徐某、桂某、查某、汪某、马某等人，先后在本县繁阳镇汉庭酒店五楼蓝调咖啡厅茶座包厢、徐某经营的小贷公司及荣胜大酒店1008房间等地，以扑克牌“分水花”、“告会”的“数花”方式进行赌博十余场，为赌场提供赌具及购买香烟、订包厢、订外卖等服务，并从抽头中以提供服务赚取差价的方式渔利，非法获利3万余元。 另查明，被告人杨年好在被抓获到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。 上述事实，由公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实： 1、被告杨年好的人口信息，证实被告人的出生时间、住址等自然身份情况。 2、接受证据清单，证实戴某、曹某怀疑诈赌的草花A、草花7、方片9及波斯伦眼镜以及赌博时拍摄的三段视频制作的视听资料等情况。 3、行政处罚告知书及处罚决定书，证实戴某、曹某、陆某等参赌人员均被行政处罚的事实。 4、前科劣迹查询情况，情况说明，反映被告人的前科劣迹及认罪态度情况。 5、抓获经过，反映被告人的到案情况。 6、退赃票据，证实杨年好的家人已代为退赃3000元的事实。 7、证人证言：（1）证人戴某证实，2018年7月份，杨年好通过手机电话和发微信给他和曹某，说自己搞了一个“数花”赌场，喊他们去玩。后他们陆续到杨年好定好的地方参与“数花”，地点是在繁昌蓝调茶座、海螺小区一户人家、徐某的公司、华阳小区一户人家、荣胜大酒店等地，共参与十几场。参赌的先后有陆某、曹某、汪某、桂某和他本人及徐某、查某。赌场是杨年好组织和确定的，扑克牌也是杨年好提供并联系他们的。他们是以100元为底，每人发二张牌，后就继续下注，不跟就拿50元走，跟了后继续发牌，牌大的人继续叫牌出钱，直到每人五张牌时比大小定输赢。开始赌他们采取“分水花”，就是在每次赌结束从桌面上的赌资中抽取10%，后在赌结束时，他们参赌人员加上杨年好将抽的钱分了。每场大概抽1-2万元左右，每人大概2000-4000元左右（或2500元左右）。他们这样抽了大概十来场，杨年好获利约2万元。到8月份杨年好就提出采取“告会”，即按照人头算钱，每场参赌人拿1000元给他本人，不参加“分水花”。后他们有4-5人赌博，他每场大概收取5000元，这样大概有三场。杨年好共获利有2-3万元，他输了11万元左右，直到8月14日在荣胜大酒店“数花”时，发现杨年好他们在牌上作假就没玩了。 （2）证人曹某证实，2018年7月份，杨年好摆赌并打电话邀他赌博，他就陆续在杨年好提供的赌场进行赌博。后在8月8日至13日，杨年好又打电话和发微信邀他去赌博。这期间共输了15-16万元。在8月14日他觉得杨年好摆赌有问题就没赌了。赌博地点是在徐某的小贷公司有三、四场，公司后面的一户人家赌了三、四场，蓝调咖啡厅赌了三、四场，从8月8日开始到12日都是晚上9点以后在蓝调咖啡厅的“比利时”、“拿铁”等几个包间进行赌博，最后一天是13日晚在荣胜大酒店1008房间赌的。参与的有他和杨年好、徐某、戴某、陆某、查某、汪某。赌博是以“数花”方式进行的，共赌了有二十场左右。赌博是杨年好组织的。在7月份是“抽水花”，就是赌博时按照赌资的10%抽头，将抽的钱放在边上，然后他们五个参赌人员和杨年好共六份，去分这个抽头子的钱。每场抽头大概1.5万元左右，每个人分有2500元。到8月份也是杨年好组织的，每个参赌人员开始赌时就抽1000元钱给杨年好，每天晚上他一人抽5000元水钱。在他参与的这十几场中，杨年好一共抽头获利大概6万元。杨年好抽的钱用来买扑克牌、定房间、买烟、吃喝外，剩下的差价他自己揣着。 （3）证人查某证实，2018年7月，他和汪某到徐某公司，听徐某说前几天在公司赌钱的事，吃饭后他们就以扑克牌“数花”方式赌博。从这以后到8月14日，他们在公司、汉庭酒店蓝调茶座、海螺小区一户人家、荣胜大酒店共赌了十几场。参赌人员有他和戴某、徐某、汪某、曹某、杨年好、陆某（四闹子）。开始赌博是自发的，后期他记得都是杨年好打电话问他来了没有，杨年好后期还负责为赌博提供赌具扑克牌、吃的喝的之类的事情。赌博地点谁定的他不清楚。 他知道他们之前赌博时是“分水花”，就是在每次赌结束时从赌资中抽取10%出来，每场赌博抽取在2万元左右。杨年好就从中抽取3000元左右用于赌博时的花销，抽了大概七、八场，后到赌结束时除杨年好拿的钱外，参赌人员将剩下的钱分掉（他没分）。到8月份杨年好就按照每个参赌人员收取1000元费用的方式抽钱，抽出来的钱由杨年好用于平时消费开支。杨年好抽了三场左右，每场4-5人，共抽取1.5万元左右。 杨年好在赌博时提供赌具、喊他们来赌博，然后负责买吃的喝的，另外好像他赌了一场。他在赌博时一般都是从晚上9-10点到第二天5-6点赌博。没有人做假。 （4）证人陆某证实，2018年7月，他和杨年好、戴某、曹某、桂某等人经常打牌，以扑克牌“数花”的方式进行赌博。后徐某、查某和汪某也加入赌钱。他们主要在汉庭蓝调茶座、海螺小区一户人家、徐某的公司和荣胜大酒店赌了一个多月即到8月14日戴某、曹某说赌博有假才结束。 他们以“数花”方式进行赌博，每个参赌人员以100元为底，每个人发二张牌，牌面大的人先出钱，其他跟的人就跟钱，不跟的人就拿50元。后继续发牌，每发一张牌都是由牌面大的人出钱，直到五张发结束比较大小，定输赢。 他们开始数的是“分水花”，就是在每场赌博时每把牌结束从桌面上的赌资中抽取10%出来放在边上。每场赌博结束抽取钱数在2万元左右。后他们给杨年好2000元用于赌博时给他们买牌之类的花销，剩下的钱就是参赌人员按人数分掉，他们这样赌了有十来场。到8月份，杨年好就按照每场每个参赌人员收取1000元的方式抽钱，抽的钱杨年好就用于赌场开支消费，这样抽了二、三场，每场4-5人，大概抽取1万多元，总共抽取了3万元以上。这些钱就是在他们赌博时买牌、买烟、买夜宵等消费。每场分水花赌时扣除这些钱后，他们大概能分500-600元。后按人头收取一场能分2000-3000元左右。 每场赌博时间一般都是吃过晚饭后开始赌，有时赌到12点，有时赌到3、4点不等。他们赌博时没有人玩假。扑克牌由杨年好提供，赌博场所在7月份他们有时自己找，有时杨年好通知他们去赌博地点。到8月份都是杨年好通知他们去赌博地点，因前段时间输了没钱赌，所以在7、8月份就给他们赌博提供服务来挣点钱用，也是他组织的，一般他打电话通知他们去哪里、哪几个人赌。 （5）证人徐某证实，2018年7月份，他听杨年好说，他们和戴某经常在汉庭酒店蓝调茶座赌,后他在一天晚上，看到陆四子、戴某、曹某等人在“数花”赌博，杨年好也在上面玩。从7月下旬到8月14日，他和杨年好、戴某、曹某、汪某、陆四子、小查几个人没事时经常在一起“数花”，他们前后在荣胜大酒店、汉庭酒店上的蓝调茶座、海螺小区一户人家和他公司等地玩了十来场，直到8月13日晚上他们在荣胜大酒店赌博后就没赌了，他去赌场十来次，参赌四场左右。 在7月份，谁组织的他不清楚，8月份是杨年好组织的。场地有时是杨年好电话通知在哪赌，有时他们说好了在哪赌，由杨年好去定。“数花”的扑克牌是由杨年好提供的。在赌博中，7月份是否有人抽头他不清楚，8月份杨年好每场每人抽取1000元，每场有4-5人在赌，能抽取4-5千元钱。他不是场场都在，他在的四场，杨年好大概抽头2万元左右。这些钱用来给他们提供服务，每场赌博的人的香烟、吃喝、开房间等费用。 杨年好之所以组织他们赌，据他了解，当时杨年好手头没钱，他听说杨年好在组织他们赌博前输了不少，很缺钱，所以后来杨年好就组织他们在一起赌博，然后他抽头子，给他们参赌的人提供服务挣点差价。杨年好找他们每场每人抽取1000元钱，他也没觉得太多，等于给杨年好捧个场。 （6）证人汪某证实，2018年8月的一天，杨年好打电话给他说自己搞了个赌博场子，邀他参与他们场子赌博，他同意了，说是在汉庭酒店蓝调茶座。他去时杨年好、戴某、曹某、陆某在包厢里，以扑克牌“数花”方式赌钱。当时杨年好在边上提供服务，他是摆赌的，没有赌，在那次赌钱结束后，杨年好又打了他好几次电话邀他赌博，后他又和他们在蓝调茶座、徐某公司、荣胜大酒店等地“数花”赌博，直到8月14日结束。参赌的有戴某、曹某、陆某、后有徐某、查某。是杨年好组织他们赌博的，赌场、赌具也是杨年好通知和提供的。他共参赌四-五次。这几次都是杨年好提前打电话跟他说要给他们300元抽头费，估计他们跟他不是很熟，要多了他不会去的，其他人抽头费收多少他不清楚，都是私下给的，每场赌博人数在4-5人。杨年好每场在他们赌博时，随时到参赌人身边收人头费，具体多少他不清楚。杨年好收取的钱用于开房间、买烟、买吃喝，把这些开支扣除后剩下的就是杨年好挣的钱，具体多少钱他不清楚。杨年好在他跟前抽头不到2000元，因杨年好每次只找他抽300元。 （7）证人桂某证实，2018年7月份，他知道戴某在赌钱，就参与他们“数花”赌博，中间他在海螺花园一户人家、蓝调茶座、荣胜大酒店与戴某合伙参与了3场赌博。参赌人员有曹某、陆某、查某、汪某，他和戴某算一个人在一起赌。赌场听讲是杨年好组织的，赌具基本上是杨年好拿到赌场的，杨年好在赌场主要是负责买香烟、买水、买扑克牌、还有抽头子。但抽多少，怎么抽他不清楚，是否有诈赌他也不清楚。 （8）证人马某证实，2018年7、8月份的一天，他在汉庭蓝调茶座玩，看到戴某、曹某、四子等6-7人（其中有个叫杨年好的人）进了包厢，以“数花”的方式进行赌博，这次他参与赌博了。过几天戴某打电话给他去汉庭蓝调茶座的包厢又赌了一次。后听戴某说在华阳小区他家附近赌，但他没参加。 杨年好在边上没赌，玩手机，估计外卖吃喝就是他用手机联系的，赌博时谁联系的他不清楚，赌场谁定的他也不清楚，赌具谁提供他也不知道，赌场有人抽头，但他不记得是谁，他参赌二场有个固定的人每一牌从桌上赌资中抽20元算包厢费。 8、被告人杨年好的供述，2018年7月中旬，他和曹某、戴某、陆某、桂某、徐某自发在一起赌博了五、六场，都是在汉庭蓝调茶座赌博的，其中小马参与二场左右，到8月初结束。后在8月份，他和查某、汪某、曹某、戴某、陆某、桂某、徐某固定在一起赌博了六、七场，分别在小马家（华阳小区的马某），汉庭蓝调茶座和荣胜大酒店赌的，到8月14日结束。赌博场地都是他们事前定下来的，都不是他提供的，7月份的时候是曹某、戴某、陆某三个人定的在哪里赌，8月份时都是他主动问他们要在哪赌博，然后他们商量好之后由他去他们定的地点订包厢。7月份的时候他跟曹某后面输得多，输了2万多元。8月份的时候他就在场子提供服务了，没赌了，靠给参赌的买吃的喝的、扑克牌什么的挣差价钱。 他们是以“数花”的方式赌博的，在7月份没人组织，扑克牌是戴某和桂某买的，到8月份他想挣点钱，就负责买香烟和吃喝用品包括专门用于“数花”赌博的扑克牌，他在赌博抽水里挣点差价。每场桌面上赌资大概2-3万，参赌人员都采取的是“分水花”，就是每次赌博结束时，参赌的人将抽水钱平均分了，大概有2-6千元钱，他没参加过这个分水。每场赌博时，他先把费用垫付，后等赌博结束，其他人从分水的钱里把费用支给他，他一般都多报点挣差价，一般每晚费用是一条软中华和二副扑克牌，还有就是包厢费的钱（平时是陆某、戴某付的）和吃的外卖，花费在1500元左右。在8月份共赌了六、七场，他每场挣500元左右，共挣了3000多元钱。 上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。 针对辩护人关于定性赌博罪的意见，本院评析认为，在案证据能够认定，被告人杨年好均是利用赌场获取利益，而非以赌博为业，其获利方式符合以营利为目的为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、非法抽头渔利等犯罪构成要件，故对该意见，本院不予采信。 针对被告人及辩护人关于自首的意见，本院评析认为，从被告人的供述及质证的抓获经过来看，不能反映被告人具有到案的主动性、自愿性，不符合关于认定自首的构成要件，故对该辩解、辩护意见，本院不予采信。 针对被告人杨年好对指控获利3万余元及对多次邀集人员聚众赌博等异议，本院评析认为，从参赌人员的证词来看，被告人的获利均在“数花”中采取“分水花”、“告会”的方式获得，该行为符合利用赌场抽头渔利的犯罪特征，且包含应付的包厢费、吃喝等费用在内，并已达到构罪的数额要件，故对该辩解意见，本院不予采信。 本院认为：被告人杨年好以营利为目的，邀集多人聚众赌博，开设赌场，从中获利，抽头渔利数额累计达到5000元以上，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚；已退缴部分违法所得，可酌定对其从轻处罚。被告人杨年好在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。为维护正常的社会管理秩序和社会风尚，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00264号刑事判决中对被告人杨年好宣告缓刑四年部分。 二、被告人杨年好犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；与前犯盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。 三、对被告人杨年好的违法所得继续予以追缴，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：被告人杨年好的刑期自2019年5月20日起至2022年5月19日止；罚金限判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章晓峻 人民陪审员  程积祥 人民陪审员  滕忠平 二〇一九年十月二十四日 书 记 员  蔡 亮 附适用法律：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条第一、三款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。