河南省光山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1522民初3331号原告:余家霖，男，汉族，1971年12月22日出生，住商城县，现住光山县。委托诉讼代理人：谢欣，河南荟智源策律师事务所律师。被告：陆永来，男，汉族，1973年11月3日出生，住光山县。委托诉讼代理人：上官同义，河南紫弦律师事务所律师。被告：余建（曾用名余剑），男，汉族，1961年4月29日出生，住光山县。被告：刘焰，男，汉族，1974年3月6日出生，住光山县。被告：熊云霞，女，汉族，1980年8月26日出生，现住址同上。被告：陆永勇，男，汉族，1980年6月1日出生，住光山县，现住光山县。委托诉讼代理人：王建，河南人天律师事务所律师。原告余家霖与被告陆永来、余建、刘焰、熊云霞、陆永勇民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余家霖及委托诉讼代理人谢欣、被告陆永来及委托诉讼代理人上官同义、被告余建、被告刘焰、被告陆永勇及委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼,被告熊云霞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余家霖向本院提出诉讼请求：1、判令被告陆永来、余建偿还原告借款200万元，自2018年6月16日至2019年6月17日借款利息48万元，合计248万元；之后的利息按年利率24%标准计算至清偿之日止。2、判令被告刘焰、熊云霞夫妻及陆永勇对以上债务本金及利息承担连带担保责任。3、本案诉讼费用由被告连带承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为：由各被告承担保全费5000元。事实与理由：被告陆永来、余建因在灵宝武家山村投资石料加工厂资金不足，向原告借款，2018年5月31日签订《合作协议》，约定从原告借款200万元。被告刘焰、熊云霞夫妇以位于光山县城锦鸿康泰城小区四间门面房（450平方米）为陆永来、余建提供抵押担保。同日，陆永勇出具“证明”一份，自愿为刘焰、熊云霞夫妇的房产提供保证担保，并提交《公证书》一份，承诺自2018年5月31日起内两年内担保房产不予转让过户。被告刘焰、熊云霞夫妇签字同意陆永勇担保。按照协议约定，原告分别于2018年5月5日转款5万元、2018年5月31日转款100万元、2018年6月16日转款77万元，加之原告考察与监管财务期间现金支出18万元，累计付款200万元。之后，陆永来、余建未按约定按月返还本金及利息，至今分文未付。而陆永来、余建违背协议中“五年内不得转让石料加工厂的股权”的约定，擅自将股权转让他人，置原告于巨大财产损失风险之中。原告多次催要，被告以效益不好，缺乏资金为由，拒不履行还款义务。为维护原告的财产权益，特提起诉讼，请判如所请。陆永来辩称，一、本案应为合伙协议纠纷，而不是单纯的民间借贷关系。（一）答辩人与被答辩人签订的《合作协议》，反映了双方之间的基础法律关系是合伙关系。1、协议的名称是“合伙协议“，系双方真实意思表示。2、协议的前言部分说明答辩人在投资石料加工厂的过程中，因为资金不足，吸收被答辩人投入资金合伙经营。3、被答辩人在合伙事业中共同经营管理，负有按时提供资金的义务，享有提取利润的权利。这从《合作协议》第一条至第五条中完全充分体现被答辩人参与经营及对财务支出管理，监管答辩人每月产销量指标及控制或保持合伙人的稳定性，被答辩人负有按时提供资金的义务，享有提取利润的权利。被答辩人起诉状自认”加之原告考察期间与监管财务期间支出18万元“进一步印证了合伙的事实。4、《合伙协议》第二、五条约定，不超过14个月返还本金，五年内答辩人不能转让股权，五年后转股需经被答辩人同意。本协议对石料厂一直有效，同时仍然对被答辩人予以提成和支付利润，即14个月后，合作协议继续履行，并不是终止。（二）从举证责任分配的角度，答辩人就存在合伙关系提供如下证据：《合伙协议》、200万元投资记款、收条，能够初步证明其主张。而被答辩人认为合伙关系不成立，应为民间借贷关系，虽提供了两份“借据”，却没有约定利息，200万元属大数额借款，没有约定利息，显然不合常理及交易习惯，该证据不足以佐证借贷事实的成立。二、基于双方之间的合伙关系，灵宝市武家山村石料加工厂目前仍在继续经营，没有解散或倒闭，被答辩人诉请实质为退伙，请求返还投资款和利润。目前合伙没有进行结算，债权、债务关系不明，是否有利润均是未知数。因此，被答辩人的本次起诉没有事实和法律依据，应予以驳回。三、假定被答辩人主张的民间借贷关系成立，其利息请求缺乏法律依据，不能得到保护。双方无利息约定，依照最高院有关司法解释，人民法院不予支持。综上，本案基础法律关系为合伙协议纠纷，被答辩人的诉求无事实及法律依据，依法应予以驳回。余建辩称，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，结合本案，答辩人与被答辩人之间只签订有合作协议，没有借贷关系。（一）协议虽写有“借款”，但该“借款”实际是投资。协议已明确被答辩人的利润分配原则，且被答辩人一直参与石料厂的实际管理。（二）、根据合同法第一百九十六条、第一百九十七条第二款规定，结合本案，双方如果是借贷，为何只约定利润的分配，却没有对利息进行约定，说明双方是合作关系。二、由于答辩人与本案被告陆永来在经营理念上有分歧，所以答辩人并没有参与石料厂的经营管理，被答辩人其实是陆永来拉来的合作投资人，即使是“借款”，亦属于陆永来履行自己借款投资的责任，与答辩人无关。综上，本案基础法律关系是合作纠纷，在合作关系没有清算的前提下，被答辩人却以借贷关系起诉，不符合事实也不符合法律规定，应依法驳回被答辩人的起诉。刘焰辩称，当时双方及被答辩人意思是投资200万元，商量后，担心没保证，答辩人自愿拿门面房作担保，他们合伙，答辩人是保证人，愿意承担保证责任。熊云霞未到庭答辩。陆永勇辩称，一、答辩人既不是本案合作关系的一方当事人，更不是担保人，因此，不是本案的适格被告。二、被答辩人单方认为答辩人为陆永来、余建与其合作提供了担保，不符合事实。1、根据2018年5月31日签订的《合作协议》第六条明确约定，刘焰、熊云霞夫妻二人是《合作协议》的担保人，担保的财产为“锦鸿康泰城”小区紧邻北大门以东四间两层门面房（约450平方米）。答辩人作为该小区的开发商，只是作为证明人在协议上签字，没有对双方合作事项作为任何担保承诺。2、答辩人在《证明》中书写的“两年内我承诺不得将刘焰名下房产办理转让或出售，此产权证我承诺登记在刘焰与熊云霞名下，证明担保承诺人陆永勇”，结合《合作协议》第六条中“此房屋担保人和开发商不得以任何借口私下把此房的产权转卖他人”及被答辩人诉状陈述“……承诺自2018年5月31日起两年内担保房产不予转让过户”的约定，上述内容充分证实了答辩人作为该小区的开发商，仅仅是为担保人刘焰、熊云霞名下位于小区内的房产作出：“两年内不得转让、出售且将产权证办在刘焰、熊云霞名下”的证明担保承诺。根本没有对双方《合作协议》中约定的合作事项作出信任担保承诺。三、被答辩人错误起诉及财产保全，导致答辩人的银行账户被法院错误冻结，从而使答辩人公司的业务不能正常开展，造成巨大经济损失，要求被答辩人赔偿全部经济损失。综上，答辩人作为本案《合作协议》的证明人，不应对双方的合作纠纷承担任何责任，不是本案的适格被告，被答辩人要求答辩人承担连带担保责任没有任何事实及法律上的依据。被答辩人错误起诉及财产保全申请行为给答辩人造成的经济损失，答辩人依法要求获得赔偿，故请求依法查明事实，依法裁决。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：被告陆永来、余建因在灵宝市武家山村投资建设石料加工厂资金不足，向原告余家霖借款筹建。为此，双方于2018年5月31日签订“合作协议”，该协议共计七条，约定主要内容为：“陆永来、余建向原告借款200万元，并聘用余家霖为石料厂的财务收支管理人员，按月支付工资；借期不超过14个月，从2018年8月31日起，每月返本不少于20万元和提成7万元，共计27万元；该借款只能用于石料厂的前期建设；余家霖总借款为200万元，除前期借款外，签协议之日立即再付100万元，该借出款可打给陆永来、余建或担保人，直至200万元付齐。若资金不及时，造成损失由余家霖完全负责；为签本协议，作为回报，每年的总提成不能低于80万元，不足由陆永来、余建付齐，五年内陆永来、余建不能转让石料加工厂的股权，五年后转股需要余家霖同意，本协议对本石料厂一直有效；本协议由刘焰、熊云霞自愿提供在光山县城“锦鸿康泰城”四间两层门面房（约450平方米）为陆永来、余建做抵押担保，此房产证待办。在余家霖权益未得到保障之前，该房屋担保人和开发商不得以任何借口私下转卖该房产，在14个月内，陆永来、余建未按协议履行义务，此房产权归余家霖所有，办理产权费用由担保人承担，担保人的损失由陆永来、余建负责，陆永来、余建应赔偿余家霖借款的双倍损失计400万元；在陆永来、余建能按时履行协议的前提下，为答谢保证人，余家霖自愿把提成（每吨石子、石粉）上一半利润给担保人，且担保人应付100万元利息（月息壹分五厘）给乙方，按本金收回的实际月数计算”。刘焰、熊云霞作为担保人陆永勇作为证明人在该协议上签字。该协议签订当日，陆永勇以证明担保承诺人另行出具一份证明：“安置户刘世福与刘焰是父子关系，因刘世福岁数大，在光山锦鸿康泰小区2号楼（1-4号）北门以东四间两层门面房办理产权证户名为刘焰和熊云霞名下，在乙方（注：指余家霖）权益未得到保证情况下，两年内我承诺不得将刘焰名下的房产办理转让或出售（刘焰和熊云霞及刘世福因房屋产权问题不能以各种理由借款相互推诿），此产权证我承诺登记在刘焰与熊云霞名下”。刘焰、熊云霞则在证明上书写：“同意陆永来担保承诺”。上述“合作协议”签订之前，原告于2018年5月19日已借出20万元，由陆永来收取后出了借条。2018年5月25日，原告通过银行汇给汇给陆永来5万元。“合作协议”签订后，原告委托刘德华于2018年5月31日通过银行转款给担保人刘焰100万元，2018年6月16日转款给陆永来77万元。2018年6月16日，陆永来给原告出具借条，借现金180万元。之后，在履行“合作协议”中，原告没有参与经营，没有管理财务。被告陆永来、余建没有自2018年8月31日起，每月返还给原告本金20万元及提成7万元，没有给付原告其他提成。根据原告提供的“灵宝市鑫泰建材有限公司”的基本注册信息，公司变更（备案）登记申请书显示陆永来原为公司股东，2018年12月12日核准登记情况没有陆永来作为股东的信息。在诉讼过程中，本院根据原告的财产保全申请，依法作出（2019）豫1522民初3331号民事裁定书，原告缴纳保全费5000元。庭审中，对2018年5月31日“合作协议”第二项最后一段不同意取消担保陆永来中的“不”字是谁书写的，陆永来不认可“不”字是其书写的，经本院释明，陆永来未在规定的期限内申请鉴定。本院认为，原告与陆永来、余建在2018年5月31日签订的“合作协议”是合伙协议，还是民间借贷的问题。根据该协议首部表述：“……，现向乙方借款筹建，……”、第一条表述：“甲方向乙方借款贰佰万元整，……”、第二条：“还款方式为分期分批返还。……从8月31日起，每月要向乙方返还本金不少于20万元和提成柒万元，共计27万元”。结合陆永来收到原告的200万元后给原告写的收条，可以认定，原告的200万元，是借给陆永来、余建筹建石料加工厂，而非入股的合伙股金。至于原告是否参与管理及陆永来、余建按第五条约定给原告每吨石子、石粉提成和五年内不能转让石料加工厂的股权，不能证明原告就是合伙人，原告即便参与管理，按“合作协议”第一条约定，是陆永来、余建聘用原告为财务收支管理员，该行为与原告借款属两个不同的法律关系。其他石子、石粉提成是陆永来、余建给原告以后收益的回报，也是原告为了获得更大的利益，这与本案中原告借贷给陆永来、余建的借款无关。“合作协议”通篇没有原告入股，并承担亏损的意思表示，结合被告陆永来写给原告的借据，因此，该“合作协议”实质是借款协议。对此，陆永来、余建抗辩认为是合伙协议的理由不能成立。关于原告主张的利息问题，双方未有在“合作协议”中明确约定利率及利息，从该协议第二条约定的还款方式，陆永来、余建每月至少返还本金20万元和提成7万元，该7万元实质就是利息，利率高于法定，原告现主张月利率2%计息，理由成立。原告起诉时已近10个月，按“合作协议”约定每月返还不少于20万，此时200万的本金返还已全部到期，故原告要求给付200万的理由成立，但对该200万给付利息的起算时间，应按“合作协议”中约定的2018年8月31日开始计算。原告要求自2018年6月16日开始计息，无证据支持。刘焰、熊云霞作为抵押担保人，虽未与原告另行签订抵押合同，但“合作协议”中涉及的抵押内容是双方的真实意思表示，该抵押条款除约定的“在14个月内，陆永来、余建未按协议履行义务，此房产权归余家霖所有”属无效外，其他内容有效。该抵押条款应视为原告与刘焰、熊云霞以位于光山县“锦鸿康泰城”四间两层门面房作为借款抵押担保的合意。双方约定的用于抵押担保的房产未经抵押登记，抵押权未设立，原告丧失优先受偿权，但刘焰、熊云霞依法应在上述抵押房产价值范围内承担连带清偿责任；陆永勇在“合作协议”中仅是证明人，不是担保人，其书面承诺是针对刘焰、熊云霞用于抵押的房产两年内不出售、转让，由于该处房产抵押权未设立，故陆永勇在本案中不应承担保证责任。原告为诉讼保全承担的保全费5000元，因被告陆永来、余建未按期归还借款而违约，则应由其赔付。综上，原告的第一项诉求，本院不予全部支持，应由被告陆永来、余建给付原告借款本金200万元及该200万元自2018年8月31日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息；对原告的第二项诉求，本院不予全部支持，被告刘焰、熊云霞应当在抵押物价值范围内对被告陆永来、余建借款本息承担连带清偿责任，被告陆永勇不应承担责任。被告熊云霞不到庭，不影响本案的依法处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陆永来、余建应于本判决生效后三十日内偿还给原告余家霖借款人民币200万元及利息（利息以本金200万元，自2018年8月31日起，按年利率24%计算至清偿之日止）；二、被告刘焰、熊云霞对上述第一项中的200万元本金及利息在抵押物（位于光山县“锦鸿康泰城小区”四间两层门面房）价值范围内承担连带清偿的责任；三、本判决生效后三十日内被告陆永来、余建赔付原告余家霖损失5000元；四、驳回原告余家霖其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元，由被告陆永来、余建共同负担27280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  李敏生人民陪审员  杜秀明人民陪审员  雷莹莹二〇一九年十月二十日书 记 员  彭莫涵