内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4040号上诉人(原审被告)：运城市龙泰路桥有限公司，住所地山西省运城市盐湖区圣惠路88号。法定代表人:荆某，经理。委托诉讼代理人：胡某，山西弘韬（运城）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韩某，男，1968年9月9日出生，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。被上诉人（原审原告）：谭某，男，1965年9月6日出生，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王某，内蒙古兴林律师事务所律师。上诉人运城市龙泰路桥有限公司（以下简称龙泰公司）因与被上诉人韩某、谭某合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院作出的(2019)内0424民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人龙泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人韩某之间不存在挂靠关系。1、原审据以认定挂靠的证据为虚假证据。上诉人从未给被上诉人出具过任何授权委托书，该授权书并非上诉人加盖的公章，载明“荆某”字样亦不是上诉人的法定代表人本人签字。一审法院调取的竣工结算审核报告问题，上诉人至今未与发包方结算，亦未向其提供过竣工结算报告。报告当中均不是上诉人加盖的公章，也不是法定代表人签字，项目经理黎应喜本人也未签过字。而且被上诉人韩某当庭承认该报告系由其本人制作，黎应喜、法人签名均系其本人伪造，上诉人从未参与竣工结算事宜。就上述关键事实和证据真伪问题，上诉人已在一审中向法院就公章、签字真伪问题提出鉴定申请并当庭递交书面鉴定申请，庭后上诉人也多次联系法院协商鉴定事宜，但原审法院在未告知任何理由的情况下拒不鉴定。事实上，公章、签字的真伪鉴定，不仅关系到审理本案中认定证据真实性和合法性的问题，直接确定本案待证事实，而且直接影响本案是否涉嫌犯罪问题。2、发包方依据竣工结算审核报告，支付上诉人工程款的行为，不能成为阻却鉴定的法定理由，亦不能成为法院认定证据的法律依据。上诉人与发包方林西县人民政府签订的施工合同为民事合同，二者属于平等的民事主体。上诉人至今未与发包方进行竣工结算，未提交竣工结算资料，目前发包方尚欠上诉人部分质保金未付，被上诉人伪造上诉人公章、签名及相关授权书，假借上诉人名义向发包方提交伪造的竣工结算资料构成犯罪。本案公章、签名的鉴定至关重要，不仅能够查明本案是否存在挂靠关系，更直接决定上诉人与发包方之间建设施工合同的履行情况。二、上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系。1、被上诉人未向法院提交挂靠协议等直接证明双方存在挂靠关系的证据。原审法院仅以一段录音，而且录音内容无法直接证明上诉人与韩某之间存在挂靠关系、支付给被上诉人韩某款项性质等事实。在无其他直接证据的情况下认定上诉人与被上诉人存在挂靠关系，证据明显不足。2、原审适用法律错误。原审以发包方向上诉人支付工程款，上诉人未提起异议为由认定明知公章被私刻的事实，逻辑错误。上诉人履行施工合同义务，发包方向上诉人支付工程款，上诉人享有收取工程款的权利。对于这一事实，上诉人没有理由提出异议。三、一审法院认定金额错误、一审中被上诉人诉称收到上诉人9517625.51元，没有提供任何转账凭证，上诉人对此不予认可，原审法院在没有任何证据的情况下直接确认，明显错误。事实上，上诉人先后向被上诉人韩某支付工程款9825712元。补充上诉意见：一、一审法院根据被上诉人以上诉人的名义与发包方进行工程结算，被上诉人与上诉人法定代表人通话录音等证据认定双方为挂靠关系，缺乏证据支持。首先本案上诉人作为承包方，是在与发包人签订协议书后，将涉案工程以包工包料的方式分包给被上诉人韩某，仅以被上诉人与发包方进行直接结算，并不能证明双方为挂靠关系。而被上诉人与上诉人法定代表人荆某的通话录音中，荆某仅认可将全部工程款支付完毕。并未对收取管理费的事实予以认可。二、一审判决上诉人返还120万余元施工费无事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人韩某签订的合作协议，约定上诉人将涉案工程分包给被上诉人韩某后，上诉人有权按每平方米5.5元总计123000平方米扣除款项。即上诉人应扣除款项为676529.70元。涉案工程竣工验收合格后，发包方将全部工程款支付给上诉人。但因上诉人将工程分包给被上诉人韩某后，被上诉人至今未向上诉人提供劳务材料等进项发票,导致该工程款被税务部门全额认定为上诉人的应纳税额。这对上诉人将造成极大的税收风险，故上诉人扣除被上诉人55万元未支付。被上诉人韩某、谭某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、本案事实经过如下：2015年，二被上诉人借用上诉人的施工资质，承建了统部镇、大水菠萝牧场行政村街巷硬化建设管理办公室发包的施工工程，从协商签订施工合同、具体施工、验收、施工总价款的核算等所有事宜，均由被上诉人具体实施和完成，上诉人从未派员参与。2016年7月，涉案工程施工完毕并支付使用，经被上诉人与发包方具体核算，施工总价款为10833649.00元，因二被上诉人是借用上诉人的施工资质投标及中标，所以发包方将施工费陆续汇入上诉人方的账户内，并于2018年12月15日全部支付完毕。期间，上诉人给付了被上诉人施工费9517625.51元，再扣除双方约定的1%的管理费，尚欠1207687.00元拒不给付二被上诉人。二、双方系挂靠关系。就上诉人一方而言，涉案工程总价款1000余万元，2015年至2016年施工完毕，上诉人称涉案工程是其直接承包的，可是如此大的工程，上诉人作为一个正规的建筑公司，对于该工程却仅持有三张汇款单，除此之外，再无任何相关的账目、书面材料。对于整个涉案工程，从签订承包合同到具体谈判、施工，以及在施工过程中针对变更、增加工程签订的补充协议、工程结束后的验收、施工总价款的核算，均由被上诉人韩某签字和实施。被上诉人在一审向法庭提交的录音也证实了双方是挂靠关系。三、上诉人称其只是将部分劳务分包给被上诉人进行施工，及委托被上诉人购买相关建筑材料，与事实不符。上诉人没有与发包方之间的施工合同，也没有与被上诉人的劳务分包合同。在一审从发包方处调取的结算档案中，没有上诉人法人及其任何员工的签字，所有签字均是韩某所签。在一审中，对于审判长提问的关于上诉人所称的分包事宜，上诉人拒不作出明确的回答。四、关于上诉人欠付我方施工费数额的问题。根据一审法院调取的竣工结算报告，施工总价款为10833649元，上诉人已给付被上诉人9517625.51元，扣除1%管理费，尚欠1207687.00元。五、为方便施工，被上诉人在上诉人的允许下，刻制了公章，在与发包方签订补充协议、签署施工过程中的相应手续以及对工程量进行确认、对施工费进行核算，被上诉人均使用的该枚公章。因上诉人不派任何员工参与施工和管理，所以在各种施工手续中，黎应喜及上诉人的法定代表人的签名都是实际施工人韩某所签。对此，在一审中韩某明确认可，这一方面足以证实双方系挂靠关系，被上诉人是实际施工人。补充答辩意见：1、双方是挂靠关系并不是转包关系或者合作关系，双方约定的挂靠管理费为1%，我们向法庭提交了谭某与上诉人法定代表人的通话录音予以证实。2、上诉人称因被上诉人未提交相关劳务施工发票，给其造成税收风险与事实不符。涉案工程所有工程款的税务发票都是韩某在税务局开具的，所有税款都是韩某所交，缴税的方式是从韩某个人的卡上转移至税务局账户上，所以不存在上诉人所说的问题。3、上诉人称扣除了被上诉人55万元未付与事实不符，扣除的理由不能成立，扣除的数额亦与事实不符，不是扣除了55万元而是扣除了1207687.00元。一审时韩某、谭某向法院提出诉讼请求：一、要求龙泰公司给付施工费1207687.00元并赔偿损失（自2016年7月份，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日）。二、诉讼费及费用由龙泰公司承担。一审判决查明，2015年6月15日，韩某借用龙泰公司的施工资质中标了统部镇、大水菠萝牧场行政村街巷硬化建设管理办公室招标的统部镇、大水菠萝牧场行政村街巷硬LXJX-1标段工程，并以龙泰公司的名义与统部镇、大水菠萝牧场行政村街巷硬化建设管理办公室签订了合同协议书，后韩某对工程进行了施工，施工结束后，韩某以龙泰公司名义与发包方进行了结算，经结算工程总造价为10833649.00元，发包方将工程款支付给了龙泰公司，龙泰公司向韩某支付9517625.51元。另查明，韩某借用龙泰公司的施工资质，双方约定龙泰公司收取总工程价款的1%作为管理费。一审法院认为：韩某、谭某主张挂靠龙泰公司，使用龙泰公司施工资质对工程进行施工，约定龙泰公司收取总工程价款1%作为管理费，发包方将工程价款给付了龙泰公司，龙泰公司扣留1207687.00元未给付韩某、谭某。龙泰公司反驳称，其与谭某没有任何关系，仅将部分劳务工程分包给韩某施工，且施工费已经给付完毕。根据韩某提交的法人授权委托书、录音资料，龙泰公司仅委托韩某作为其代理人参加工程约谈会议，龙泰公司认可扣留总工程款1%作为管理费，且在法院调取的竣工结算审核报告中，系韩某以龙泰公司的名义与发包方进行结算，相关文件也是由韩某签字，因此，法院认定韩某挂靠龙泰公司，使用龙泰公司施工资质对工程施工的事实存在，但双方之间的合同关系违反法律的强制性规定，应为无效。龙泰公司反驳称系劳务分包关系，未提交充分有效的证据，其反驳理由不能成立。诉讼中韩某、谭某陈述，与龙泰公司协商挂靠关系的系韩某，谭某并未参加，谭某虽与韩某系合伙关系，但与龙泰公司不存在合同关系，谭某无权主张权利，其作为诉讼主体不适格。韩某对工程施工结束后，以龙泰公司的名义与发包方进行结算，经结算总工程价款为10833649.00元，发包方已经将工程款支付给了龙泰公司，龙泰公司支付给韩某9517625.51元，扣除管理费108336.49元，尾欠1207687.00元应当承担给付责任。对于韩某主张的经济损失，因双方合同关系无效，且双方均存在过错，应各自承担相应的责任，韩某要求龙泰公司赔偿损失，法院不予支持。诉讼中，龙泰公司称法院调取的竣工决算审核报告中加盖的公章并非龙泰公司加盖，并申请对该公章真伪进行鉴定，因韩某持该公章与发包方进行结算，发包方根据结算数额将工程款支付给龙泰公司，龙泰公司并未提出异议，应认定龙泰公司明知公章持有人使用该枚公章从事经营活动，且多次使用并经相关职能部门认可，不论公章真假与否，不影响韩某与龙泰公司合同关系的认定，因此，对其要求鉴定的请求法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、运城市龙泰路桥有限公司给付韩某施工费1207687.00元，限判决生效后十日内给付。二、驳回谭某的起诉。三、驳回韩某的其他诉讼请求。二审期间，上诉人龙泰公司为证实其主张成立，提交以下证据：1、2015年6月29日上诉人龙泰公司与被上诉人韩某签订的合作协议一份，证明上诉人龙泰公司将该工程以分包的方式分包给被上诉人韩某。上诉人的利润为每平方米5.5元。被上诉人韩某、谭某质证称，该份合作协议中韩某的签名确实是韩某本人所签，但因为该份证据是复印件，内容是否有改动现在无法确定。该份证据不能达到上诉人的证明目的，从合作协议的第一条看，与被上诉人在一审时对履约保证金所做的陈述是一致的。我们对该协议的第二条有异议，但是我们认为即使按照字面意思去理解，也与上诉人的证明目的不一致，反映不出双方是分包关系。更反映不出上诉人在分包过程中有权取得每平方米5.5元的利润。我们双方是挂靠关系，挂靠的管理费为1%，其余的钱由被上诉人一方享有。所谓的扣除每平方米5.5元，由韩某负责交公司管理费，剩余款项退回赤峰创惠公司。在施工结束后两年不出现质量问题，发包方不向上诉人一方主张质量损害赔偿，每平方米5.5元扣除1%的管理费后，剩余款项仍退给创惠公司。如果按照上诉人一方的理解，显然不符合常理。挂靠的情况下，由被上诉人与发包方去结算符合常理。事实上根据一审的证据确实是被上诉人以上诉人的名义与发包方进行结算。合作协议的第三条恰恰证明了涉案工程的所有税款都是由韩某交纳的。这份合作协议证明了双方之间是挂靠关系。本院认为，韩某认可是由其本人在协议上签字，但因为该协议为复印件，无法与原件核对，且韩某对该协议的内容是否进行过改动有异议，故本院对该份证据的真实性不予采信。2、银行转账凭证8枚，日期分别为2015年9月21日、2015年9月30日、2016年1月5日、2016年1月15日、2016年2月2日、2017年4月21日、2018年12月10日、2018年12月27日。8枚银行转账凭证合计金额为9625712元。证明上诉人给付被上诉人的工程款是9625712元，上诉人还欠被上诉人工程款1099600.51元。被上诉人质证无异议，经当庭核算，认可上诉人已付被上诉人工程款9625712元。被上诉人对该组证据无异议，本院予以采信。本院经审理查明，韩某对工程施工结束后，龙泰公司向韩某支付工程款9625712元。除上述查明的事实外，本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人龙泰公司与被上诉人韩某之间是挂靠关系还是分包合同关系；2、上诉人申请对结算文件及工程变更单等文件中加盖的公章进行鉴定是否应予以准许；3、上诉人应当给付被上诉人施工费的数额。关于上诉人龙泰公司与被上诉人韩某之间的关系，龙泰公司上诉称其仅将部分劳务工程分包给韩某施工，上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系。一审中，被上诉人提交其与上诉人法定代表人荆某的通话录音能够证明上诉人收取管理费的事实。上诉人龙泰公司认可与发包人签订了统部镇、大水菠萝牧场行政村街巷硬LXJX-1标段工程合同协议书，却没有任何证据证明其对涉案工程进行实际施工和工程管理。而韩某作为上诉人龙泰公司代理人参加工程约谈会议，在施工过程中韩某实际施工，以龙泰公司的名义提出工程变更申请报告，与发包方进行结算，相关文件均是由韩某签字。故一审法院认定韩某挂靠龙泰公司，使用龙泰公司施工资质对工程施工符合本案客观实际，并无不当。关于鉴定是否应予准许，本院认为，韩某持涉案公章与发包方进行了结算，发包方根据结算的数额将工程款支付给龙泰公司。龙泰公司在结算之时并未提出异议，其明知公章持有人使用该枚公章从事经营活动，不论公章真假与否，均不影响韩某与龙泰公司挂靠关系的认定，亦不影响龙泰公司应向韩某支付尾欠工程款的结果。因此，对于上诉人要求鉴定的请求本院不予准许。关于上诉人龙泰公司应当给付被上诉人韩某施工费的数额，二审经审理查明，涉案工程的总价款为10833649.00元，发包方已经将工程款支付给了龙泰公司。龙泰公司已支付给韩某工程款9625712元，扣除管理费108336.49元，龙泰公司对尾欠韩某1099600.51元应当承担给付责任。被上诉人谭某虽然参与施工，但其与上诉人无直接的合同关系，其要求上诉人龙泰公司给付工程款的诉讼请求不能成立。综上所述，龙泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2019）内0424民初423号民事判决；二、运城市龙泰路桥有限公司于本判决生效后七日内给付韩某施工费1099600.51元；三、驳回谭某的诉讼请求；四、驳回韩某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15670元，由运城市龙泰路桥有限公司负担14696元，由韩某负担974元；二审案件受理费15670元，由运城市龙泰路桥有限公司负担14696元，由韩某负担974元。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十月二十一日书记员 刘 月