江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣10刑终169号原公诉机关广昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯亮（绰号“猴子”），男，1985年1月5日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住江西省抚州市临川区。曾因犯聚众斗殴罪于2014年12月8日被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年，2015年5月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月26日被广昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。辩护人饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯伟（绰号“伟伟”），男，1988年1月2日出生于江西省抚州市临川区，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地抚州市临川区，家住抚州市临川区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月26日被广昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。辩护人杨斌，江西赣东律师事务所律师。原审被告人马雯，女，1987年1月20日出生于江西省抚州市临川区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地抚州市临川区，家住抚州市临川区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月19日被广昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。广昌县人民法院审理广昌县人民检察院以广检诉刑诉（2019）1号起诉书指控原审被告人冯亮、冯伟、马雯犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月29日作出（2019）赣1030刑初17号刑事判决。原审被告人冯亮、冯伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员廖某出庭履行职务，上诉人冯亮及其辩护人江西衡业律师事务所律师饶伟斌、上诉人冯伟及其辩护人江西赣东律师事务所律师杨斌到庭参加了诉讼。原审被告人马雯表示不申请出庭，本院也认为其没有必要到庭，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项的规定，未传唤到庭。现已审理终结。原判认定：一、被告人冯亮贩卖毒品的犯罪事实：（一）2018年4月中旬至同年5月初，被告人冯亮将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以230元/克、麻古40元/粒的价格多次向被告人冯伟贩卖，累计贩卖甲基苯丙胺10余克、麻古20余粒，通过现金交易或者微信转账收取冯伟的毒资（共4400元），交易地点选择在“新剪子口”或“富奇小区”附近。其中，2018年5月1日，冯亮将1克甲基苯丙胺和4粒麻古贩卖给冯伟，冯伟于当日12时38分许通过微信号“fengwei748”将400元毒资转入冯亮的微信号“hou130××××5000”。原判认定上述事实的证据有：被告人冯伟、马雯、冯亮的供述和辩解、被告人冯伟与冯亮的微信交易记录。（二）2018年3月至5月，被告人冯亮多次向吸毒人员汤某贩卖甲基苯丙胺，每次通过现金或微信转账的方式收取毒资100元至200元不等，交易地点选择在“悦居佳园”、“富奇小区”或“尚客优宾馆”附近。其中，2018年5月上旬的一天，冯亮将重约0.3克甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给汤某，汤某邀请刘某1陪同其前去进行毒品交易。在抚州市剪子口的“尚客优宾馆”旁边，刘某1目击了冯亮与汤某接头的过程。待汤某返回，刘某1看见了汤某购买的毒品。原判认定上述事实的证据有：证人汤某、刘某1的证言、冯亮与汤某的微信交易记录、证人汤某、刘某1的辨认笔录、被告人冯亮的当庭供述。二、被告人冯亮、冯伟共同贩卖毒品的犯罪事实：2018年5月12日下午，李姓男子（身份不明）找吸毒人员饶某代购毒品，饶某便联系被告人冯亮购买毒品。被告人冯亮因自己断货，当日傍晚便从被告人冯伟处暂借5克甲基苯丙胺，双方约定归还同等数量的甲基苯丙胺或按260元/克的价格进行结算。冯伟明知冯亮借毒品用于贩卖，仍提供毒品并将甲基苯丙胺运送至冯亮处。后冯亮将甲基苯丙胺从自己家运送至抚州市贸易广场14排饶某经营的商店内，以300元/克的价格将5克甲基苯丙胺全部贩卖给李姓男子。当日18时21分许，饶某当场通过微信号“LiMing8282”转账支付毒资1500元入冯亮微信号“hou130××××5000”。当日23时许，饶某又介绍另一朋友（身份不明）向冯亮购买毒品，冯亮再次从被告人冯伟处借得12克甲基苯丙胺。除自己当场吸食2克外，冯亮在饶某经营的商店内将其余10克甲基苯丙胺全部贩卖给饶某的朋友，此次并未在现场支付毒资。2018年5月14日11时许，冯亮在饶某的陪同下，一同前往冯伟位于抚州市临川区悦居佳园小区5栋1604室的家中。在冯伟家中，冯亮与冯伟交谈毒品交易事宜约半小时。临走时，饶某见冯亮往自己的裤袋内装物品，中途被公安民警查获，公安民警从冯亮的口袋中搜出2包疑似毒品物，重量合计0.821克。经鉴定，查获的2包疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：证人饶某的证言、被告人冯伟、马雯的供述与辩解、冯亮的当庭供述、微信记录光盘、公安机关的毒品称量、取样笔录、抚州市公安司法鉴定中心检验报告。三、被告人冯伟、马雯共同贩卖毒品的犯罪事实：2018年4月中旬至同年5月初，被告人冯伟多次向冯亮购买毒品甲基苯丙胺，除供自己及马雯吸食外，冯伟、马雯还将少部分毒品以甲基苯丙胺350元/0.8克左右、麻古50-60元/粒的更高价格贩买给他人牟利。具体犯罪事实如下：（一）2018年4月，被告人冯伟与吸毒人员王某因办理贷款相互熟识。王某获知冯伟从事毒品贩卖活动后，多次向冯伟购买毒品供自己吸食，交易地点选择在冯伟位于抚州市临川区悦居佳园小区5栋1604室的家里或楼下，冯伟通过微信转账或现金交易收取毒资，毒资累计达2000余元。其中，2018年5月4日至同月10日，被告人冯伟先后三次以200元/0.3克的价格向吸毒人员王某贩卖甲基苯丙胺，每次0.3克，共计0.9克，王某通过微信号“a-wo-1314”转账支付毒资共计600元到冯伟的微信号“fengwei748”。2018年4月14日，冯伟使用微信号“wen188××××7256”与吸毒人员王某的微信号“a-wo-1314”商谈毒品交易事宜。随后，被告人冯伟将购自冯亮处的1克冰毒和3粒麻古贩卖给王某，王某于当日1时5分通过微信号“a-wo-1314”转账支付500元毒资至冯伟指定的微信号“wen188××××7256”。同日2时34分至2时43分，被告人马雯通过微信号“wen188××××7256”语音聊天催促王某前来领取毒品。原判认定上述事实的证据有：证人王某的证言、冯伟与王某、王某与马雯的微信转账记录、被告人马雯、冯伟的供述与辩解。（二）2018年5月13日13时26分，吸毒人员章路明通过微信号“zlm17779409118”转账330元至被告人马雯微信号“wen188××××7256”，提出向被告人冯伟购买毒品，冯伟便安排马雯将一个内装0.4克左右的甲基苯丙胺和1粒麻古的便装袋送到抚州市临川区上顿渡“尚客优宾馆”交给章路明。马雯明知自己运输的物品是冯伟贩卖的毒品，仍将毒品运至约定的交易地点，并与章路明就毒品交易事宜进行微信语言聊天。当晚8时11分许，章路明以同样的方式向马雯提出购买100元毒品的要求，马雯因无毒品可供贩卖予以拒绝。原判认定上述事实的证据有：被告人马雯、冯伟的供述与辩解、被告人马雯、冯伟的辨认笔录、章路明与马雯的微信交易记录、情况说明（微信聊天记录）。四、被告人冯伟贩卖毒品的犯罪事实：1、2018年4月份，吸毒人员华某经他人介绍与被告人冯伟相识。获知冯伟从事毒品贩卖活动后，华某多次向冯伟购买甲其苯丙胺、麻古供自己吸食，交易地点选择在冯伟家里或楼下，冯伟通过微信转账或现金交易的方式获取毒资，毒资累计达3000余元。在冯伟家中交易毒品时，马雯在场知情。2018年5月1日至同月11日，冯伟先后六次通过微信号“fengwei748”收取华某微信号“huacheng52013”转账支付的毒资合计1800元。2、2018年5月13日下午，吸毒人员张某与被告人冯伟在冯伟家中一起吸食冯伟提供的冰毒。临走时，张某向冯伟提出赊购200元冰毒的要求，冯伟便用一个小的白色透明封口袋装了0.6克左右冰毒给张某。次日下午，张某前往冯伟家送毒资，中途被公安机关抓获。3、2018年5月14日，吸毒人员黄某通过被告人冯伟的舅舅杨某联系冯伟购买毒品。当日下午2时许，冯伟应黄某要求，在冯伟家楼下将价值200元的毒品贩卖给黄某，此次毒品交易为现金交易。离开时，黄某被公安机关民警当场抓获，从黄某及其同伴刘某2身上搜出尚未来得及吸食的疑似毒品物0.214克白色颗粒、0.094克红色片剂和0.478克红白色颗粒。4、2018年5月14日下午，公安机关民警在被告人冯伟位于抚州市临川区悦居佳园小区5栋1604室的家里，查获白色晶体、红色药丸等疑似毒品物，经称重合计26.579克。经鉴定，侦查机关查获的疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：证人华某、张某、黄某、刘某2、杨某的证言、证人华某、张某、黄某的辨认笔录、华某与冯伟微信交易截屏记录、公安机关的搜查笔录、公安机关的毒品称量、取样笔录、抚州市公安司法鉴定中心检验报告、被告人冯伟、马雯的供述与辩解。另查明，被告人冯亮曾因犯聚众斗殴罪于2014年12月8日被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年，2015年5月5日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：江西省抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第327号刑事判决书及刑满释放证明书。原判认定本案事实的其他综合证据还有：1、公安机关出具的杨某、冯伟、冯亮、马雯、王某、饶某、张某、黄某、刘某2、华某的现场检测报告书及尿样检测照片、侦查机关出具的行政处罚决定书、三被告人微信交易记录光盘、公安机关的受案登记表、抓获经过及侦破经过、常住人口信息登记表。原判认为，被告人冯亮、冯伟有分有合多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量达到十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。其中冯亮贩卖甲基苯丙胺达30余克，被告人冯伟贩卖甲基苯丙胺达45余克（含被查获的26余克）。被告人马雯多次参与、协助冯伟贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯伟明知被告人冯亮向饶某的朋友贩卖毒品，仍将毒品出借、运输给冯亮，构成共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。被告人马雯明知被告人冯伟贩卖毒品仍提供帮助，构成共同犯罪，被告人冯伟起了主要作用，系主犯；被告人马雯起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人冯亮在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人冯亮部分认罪，对其认罪的部分可酌情从轻处罚。被告人冯伟、马雯归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条的规定，认定被告人冯亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零五个月，并处罚金人民币二万元；被告人冯伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币二万元；被告人马雯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上诉人冯亮及其辩护人提出，原判认定上诉人将10克冰毒贩卖给饶某的朋友的事实仅有冯伟、马雯的供述及饶某的证言，没有购毒者的证言，无证据证实上诉人冯亮收取上述毒品毒资，故不应该认定上诉人贩卖该10克冰毒给他人的事实。鉴于原判认定犯罪数额错误，导致对上诉人冯亮的量刑畸重，请二审对上诉人冯亮依法改判，并从轻处罚。上诉人冯伟及其辩护人提出：1、上诉人冯伟交给冯亮的17克毒品是借给冯亮的，并非贩卖。因此贩卖毒品数量应扣除该17克。2、上诉人冯伟有立功情节。上诉人冯伟在归案后，向公安机关举报了他人贩卖毒品的行为，经查证属实，应认定上诉人冯伟有立功情节。其辩护人还提出冯伟的立功情节属重大立功情节，依法可对上诉人冯伟减轻处罚，在七年以下对冯伟量刑。综上，请二审依法改判。江西省抚州市人民检察院出庭检察员的意见为：1、本案事实清楚，证据确实、充分。2、在案证据已充分证实冯亮从冯伟处借了10克毒品贩卖给饶某的朋友这一事实，虽未有购毒者的证言，但同案被告人的供述与证人的证言能够相互印证，足以认定。上诉人冯亮对贩卖该10克毒品提出的上诉理由不能成立。3、上诉人冯伟明知冯亮向其借的17克毒品是用于贩卖仍将毒品出借，其行为构成与冯亮贩卖毒品的共犯，上诉人冯伟对贩卖该17克毒品提出的上诉理由不能成立。4、上诉人冯伟在侦查阶段检举了他人犯罪的重要线索，侦查机关据此线索侦破了他人犯罪一案，上诉人冯伟具有立功表现，可对其从轻处罚。综上，建议维持原判对冯亮、马雯的定罪量刑；鉴于一审判决对冯伟的立功情节未作认定，建议二审认定上诉人冯伟的立功情节，并对其处相应的刑罚。经审理查明的事实除与原判认定的事实相同外，还查明，上诉人冯伟归案后，于2018年7月5日主动向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。认定本案事实的证据除原判列举的证据外，还有冯伟主动向公安机关提供他人涉嫌犯罪的相关证据，该证据证实，公安机关根据上诉人冯伟提供的线索，侦破了其他案件。所有证据均经依法举证、质证，认证属实，本院予以确认。关于上诉人冯亮及其辩护人提出原判认定冯亮贩卖毒品数量错误，导致量刑过重的问题。经查，原判认定上诉人冯亮借冯伟12克甲基苯丙胺，除自己当场吸食2克外，将其余10克甲基苯丙胺全部贩卖给饶某的朋友的事实，有上诉人冯伟、原审被告人马雯的供述、证人饶某的证言可以证实，上诉人冯亮二审庭审时也供述饶某的朋友拿走10克毒品后，当场没有给钱，但之后还是要给钱的，上述证据之间能相互印证，足以认定。原判根据上诉人冯亮的犯罪事实，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。故对上诉人冯亮及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人冯伟及其辩护人提出原判认定上诉人冯伟犯罪数额的问题。经查，上诉人冯伟明知冯亮贩卖毒品给他人，仍将毒品出借、运输给冯亮，且冯亮当时表明，当自己有毒品时就还给冯伟，没有时就付钱给冯伟，因此，上诉人冯伟的行为构成共同犯罪，故对上诉人冯伟及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人冯伟及其辩护人提出上诉人冯伟有立功情节的问题。经查，冯伟向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，已经查证属实，相关行为人的犯罪事实已经法院判决认定属实，但冯伟的立功情节属一般立功，对上诉人冯伟及其辩护人提出冯伟有立功情节的意见予以采纳，对上诉人冯伟的辩护人提出冯伟有重大立功的意见不予采纳。本院认为，上诉人冯亮、冯伟有分有合多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量达到十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人冯亮贩卖甲基苯丙胺达30余克，上诉人冯伟贩卖甲基苯丙胺达45余克（含被查获的26余克）。原审被告人马雯多次参与、协助冯伟贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人冯亮、冯伟在共同犯罪过程中均起主要作用，系主犯。上诉人冯亮曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其部分认罪，对其认罪的部分可酌情从轻处罚，综上，对上诉人冯亮从重处罚。上诉人冯伟被抓获时被查获毒品26余克，未流入社会，可酌情从轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其归案后向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，已经查证属实，具有立功情节，依法可从轻处罚；综上，对上诉人冯伟可从轻处罚。原审被告人马雯在共同犯罪过程中提供帮助，起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；其归案后，如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚，综上，对原审被告人马雯从轻处罚。上诉人冯亮、冯伟、辩护人提出两上诉人犯罪数额问题及上诉人冯亮及其辩护人提出原判对冯亮量刑过重。经查，与事实、证据和法律不符，不予采纳。上诉人冯伟及其辩护人提出上诉人冯伟有立功情节，应再从轻处罚。经查属实，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人冯亮、原审被告人马雯的量刑适当。鉴于二审出现上诉人冯伟有立功的新事实、新证据，故可在原判的基础上对上诉人冯伟再从轻处罚，对江西省抚州市人民检察院出庭检察员提出上诉人冯伟有立功情节，可再从轻处罚的意见及维持原判对上诉人冯亮、原审被告人马雯量刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持江西省广昌县人民法院（2019）1030刑初17号刑事判决第一项、第三项，即被告人冯亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零五个月，并处罚金人民币二万元；被告人马雯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、撤销江西省广昌县人民法院（2019）1030刑初17号刑事判决第二项，即被告人冯伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币二万元；三、上诉人冯伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2027年5月25日止。）本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十月二十五日书记员  吴慧英