甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终596号上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武威市供排水集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区。负责人：张乐年，该公司党总支书记。委托诉讼代理人：高廷锋，该公司员工。委托诉讼代理人：杨成德，甘肃开洲律师事务所律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与上诉人武威市供排水集团公司（以下简称武威供排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，八冶公司的委托诉讼代理人赵龙昌、武威供排水公司的委托诉讼代理人高廷锋、杨成德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶公司上诉请求：1.改判武威供排水公司支付2017年5月24日至2018年2月12日违约金7170301.27元，2018年2月13日至2018年6月26日违约金3243618.20元，2018年6月27日至2018年8月14日违约金1121909.19元，2018年8月15日至2018年9月30日违约金1052616.98元，2018年10月1日至2018年10月17日违约金312733.80元，2018年10月18日至2019年4月10日违约金1187742.44元，并以上述违约金为基数，按同期商业银行贷款利率上浮30%承担违约金利息。2.二审诉讼费用由武威供排水公司承担。事实与理由：一、本院（2016）甘民初103号民事判决确定武威供排公司欠付八冶公司建设资金总价款为24306103元，而一审判决认定建设资金总价款为16392779元，将其中的利息7754117元未予计算违约金和利息。双方《BT合同》第八条约定，剩余工程款在一年内分两次付清，若不能付清，武威供排水公司每延误一天按未付建设资金的千分之一向八冶公司支付违约赔偿金及商业银行同期利率上浮30%的利息。建设资金由前期费用、工程主材、设备费用和工程款三项组成，三部分费用均是由价款加10%的代建费加商业银行同期利率上浮30%结算。因此，利息7754117元包括在建设资金中，应当计算违约金及利息。二、一审判决认定2018年12月22日抵顶4200000元，八冶公司并未履行，抵顶并未实现，主债务仍然存在。三、一审判决认定支付1300000元无据证实。武威供排水公司的答辩理由与上诉理由相同。武威供排水公司上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2019）甘06民初56号民事判决，改判驳回八冶公司的起诉；2.本案一、二审案件受理费由八冶公司负担。事实与理由：八冶公司诉请的违约金及违约金利息主张，属于重复诉讼。八冶公司请求权的基础在本次诉讼中已不存在。理由如下：1、八冶公司提起本次诉讼的请求权基础不是双方已协商解除的《BT合同》，而是本院（2016）甘民初103号判决所确定的权利义务关系。该判决于2016年12月29日作出，确定武威供排水公司应于十五日内即2017年1月14日前向八冶公司给付工程款。武威供排水公司逾期支付的法律后果只能是加倍支付迟延履行期间的债务利息。在2017年1月14日之后便不会出现违约的法律事实。八冶公司提起的本次诉讼与前诉即（2016）甘民初103号案的当事人相同、诉讼标的相同。截止2016年11月7日，双方建设工程施工合同纠纷涉及的事实与证据前诉中已完全形成并固定。截止2019年4月8日，本案所争议的诉讼标的，再没有新的法律事实与证据形成。后诉与前诉的诉讼请求相同，均为诉求违约金及其违约金利息。不同的是本案仅仅补充、变更、增加了违约金及违约金利息的数额而已。双方于2012年7月30日协商解除《BT合同》。在《BT合同》解除后，围绕履行解除《BT合同》的协议，双方之间的建设工程施工合同纠纷，已经本院（2016）甘民初103号民事判决和最高人民法院（2017）最高法民终421号民事判决两审终审。在执行上述判决中双方达成《执行和解协议》，执行案款本金及迟延履行期间的利息已向八冶公司支付95%。即将全面履行完毕的情况下，八冶公司依据双方协商解除的《BT合同》，又一次将前诉已经两审终审的违约金及违约金利息拆分成两段起诉，属于重复起诉。一审判决认定不构成重复起诉错误。二、一审判决依据的最高人民法院（2017）最高法民终421号民事判决事实认定矛盾。该判决第19页认定“武威供排水公司以剩余工程款应于2017年5月23日前付清为由主张不支付该部分逾期利息的上诉理由不能成立”。第20页又认为“如果武威供排水公司在2017年5月23日前未付清剩余工程款应当按照《BT合同》第八条约定承担违约赔偿金及利息”，上述认定前后矛盾。三、八冶公司诉讼请求权的基础是解除《BT合同》的协议而不是《BT合同》。双方之间的《BT合同》法律关系因随后签订的解除《BT合同》的协议而消灭，依附于《BT合同》法律关系的权利不复存在，八冶公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。四、八冶公司本次主张的违约金及利息的诉求已经生效的人民法院裁判羁束。武威供排水公司逾期支付的法律后果只能是按照生效的人民法院判决加倍支付迟延履行期间的债务利息。八冶公司辩称，诉讼请求是具体的而不是抽象的。本案八冶公司主张的违约金与前诉的违约金是同类但不是同一违约金，因此，本案不构成重复起诉。武威供排水公司的违约事实并不是在（2017）最高法民终421号判决生效后发生的，而是在该判决生效前已经发生的。《BT合同》履行后双方进行了中止，对部分内容进行协商，对武威供排水公司的违约责任，八冶公司并没有放弃，本诉是基于《BT合同》而不是解除《BT合同》的协议。故武威供排水公司的上诉请求和理由不能成立。八冶公司向一审法院起诉请求：1.判令武威供排水公司给付八冶公司违约金14088921.9元，违约金利息2383536.79元，合计16472458.68元；2.本案诉讼费用由武威供排水公司承担。一审法院认定事实：2016年11月9日，八冶公司因与武威供排水公司就武威市城区地表水供水工程发生纠纷向本院提起诉讼，诉讼请求包含工程款、利息、违约金、违约金利息等，本院作出（2016）甘民初103号民事判决，认为八冶公司主张武威供排水公司承担违约责任的方式为支付违约金，而《BT合同》中并没有关于违约金责任的约定，故八冶公司主张武威供排水公司承担违约金及违约金利息的诉求，不予支持。判决武威供排水公司给付八冶公司工程款垫付的前期费用、垫付的工程款、代建管理费等共计16392759元、利息7754117元，驳回八冶公司的其他诉讼请求。八冶公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院作出（2017）最高法民终421号民事判决认为：“《BT合同》第八条约定：剩余工程款在一年内分两次付清，若不能付清，武威供排水公司每延误一天按未付建设资金的千分之一向八冶公司支付违约赔偿金及商业银行同期利率上浮30%的利息。由此证明，八冶公司与武威供排水公司约定了逾期付款的违约责任，武威供排水公司未按约定的期限付清剩余工程款，应当以每延误一天按未付建设资金千分之一的标准向八冶公司支付违约赔偿金及商业银行同期利率上浮30%的利息。武威供排水公司应于2016年5月23日之前支付工程款，如果武威供排水公司于一年内即2017年5月23日前未付清剩余工程款，应当按照《BT合同》第八条的约定承担违约赔偿金及利息。一审中，八冶公司提出要求武威供排水公司根据《BT合同》第八条的约定承担违约责任的诉讼请求，但其请求给付的是2016年11月9日立案前的违约赔偿金及利息，故一审法院对双方是否约定承担违约金责任的认定与事实不符，但对八冶公司该项诉讼请求的判处结果并无不当。判决驳回上诉，维持原判。”武威供排水公司于2018年2月12日向八冶公司支付100000元，2018年6月26日支付1310000元，2018年8月14日支付500000元，2018年9月30日支付4000000元，2018年10月17日支付11570000元，2018年12月22日抵顶4200000元，支付1300000元。一审法院认为，虽然八冶公司在（2016）甘民初103号案中曾经主张过违约金及违约金利息，但其主张的系2016年11月9日立案前的违约金及违约金利息，而本案中八冶公司主张的系2017年5月24日至2019年4月10的违约金及违约金利息，与前案中八冶公司主张的违约金及违约金利息并不相同，故八冶公司的本次起诉不属于重复诉讼。因生效的最高人民法院（2017）最高法民终421号民事判决书已经确认，武威供排水公司如果在2017年5月23日前不能付清拖欠的八冶公司工程款，应当按照《BT合同》第八条约定，以每延误一天按未付建设资金千分之一的标准向八冶公司支付违约赔偿金及商业银行同期利率上浮30%的利息。而实际武威供排水公司并未在2017年5月23日前付清工程款，故其应以所欠工程款数额按上述标准向八冶公司支付违约金及违约金利息。根据（2016）甘民初103号民事判决判处应由武威供排水公司支付的工程建设资金数额及武威供排水公司付款情况，武威供排水公司应向八冶公司支付2017年5月24日至2018年2月12日的违约金4327688元（16392759元×264天×1‰），2018年2月13日至2018年6月26日的违约金2183230元（16292759元×134天×1‰），2018年6月27日至2018年8月14日的违约金734115元（14982759元×49天×1‰），2018年8月15日至2018年9月30日的违约金680690元（14482759元×47天×1‰），2018年10月1日至2018年10月17日的违约金178207元（10482759元×17天×1‰），并以上述违约金为基数，按商业银行同期贷款利率上浮30%承担违约金利息。综上所述，一审法院认为，八冶公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条规定判决：一、武威供排水公司于判决生效后十日内给付八冶公司2017年5月24日至2018年2月12日的违约金4327688元，2018年2月13日至2018年6月26日的违约金2183230元，2018年6月27日至2018年8月14日的违约金734115元，2018年8月15日至2018年9月30日的违约金680690元，2018年10月1日至2018年10月17日的违约金178207元，并以上述违约金为基数，按同期商业银行贷款利率上浮30%承担违约金利息；二、驳回八冶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费120635元，由八冶公司负担60635元，由武威供排水公司负担60000元。本院二审期间，武威供排水公司提交一审法院（2019）甘03执恢8号之二《执行裁定书》，证明双方围绕解除合同的纠纷已经两审终审判决，并履行完毕，本案诉讼构成重复起诉。八冶公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为该裁定是2019年9月29日作出的，而八冶公司本案主张的截止期限是2019年4月10日，与本案主张的违约金无关。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.本案诉讼是否构成重复起诉；2.如不构成重复起诉，八冶公司起诉有无事实依据及一审判决违约金数额是否正确。一、关于是否构成重复起诉的问题。首先，八冶公司在（2016）甘民初103号案中主张的是2016年11月9日之前的违约金，本案主张是2017年5月24日至2019年4月10日期间的违约金，两者的范围不相同，是两个相互独立的不同款项。其次，根据最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。”本院（2016）甘民初103号民事判决对本案八冶公司主张的违约金未予判处，即对该期间欠付工程款的一般债务利息未予确定。因此，该判决的执行罚息不包括本案八冶公司起诉主张的违约金。故本案不构成重复起诉。武威供排水公司认为构成重复起诉的上诉主张和理由不能成立，不予支持。武威供排水公司以2019年9月29日一审法院作出的（2019）甘03执恢8号之二《执行裁定书》证明本案为重复诉讼的证明目的不能成立。二、关于八冶公司主张的违约金有无事实依据及一审判决确定的违约金数额是否正确的问题。根据双方签订的《BT合同》第八条第二款约定：“剩余工程款在一年内分两次付清，若不能付清，武威供排水公司每延误一天按未付建设资金的千分之一向八冶公司支付违约赔偿金及商业银行同期利率上浮30%的利息”。上述约定说明如武威供排水公司在2017年5月23日之前未付清工程款，则应承担违约责任。最高人民法院（2017）最高法民终421号民事判决也认定上述约定有效。本院（2016）甘民初103号判决确定武威供排水公司欠付八冶公司建设资金16392759元（其中工程款5457746.18元）。武威供排水公司在2017年5月24日前并未支付上述工程款，所以应按照合同约定承担违约金。关于违约金数额问题。上述合同条款只是对欠付工程款违约责任的约定，并未约定违约金和利息的违约责任。故一审判决又以上述违约金为基数按照同期银行贷款利率上浮30%判处违约金利息无事实和法律依据，本院予以纠正。同理，根据（2016）甘民初103号判决认定，7754117元利息不属建设资金，计算违约金无合同约定。如作为计算违约金基数则会导致重复计息形成复利。因此，八冶公司上诉主张利息再计算违约金的理由不能成立，不予支持。一审判决按照《BT合同》第八条第二款约定的日1‰分段计算自2017年5月24日至2019年4月10日的违约金数额，八冶公司也未提出异议和上诉，本院对于该部分予以确认。八冶公司上诉状中陈述一审判决认定2018年12月22日抵顶4200000元，武威供排水公司并未履行、支付1300000元无据证实的问题。八冶公司在上诉请求中并未主张，且二审当庭陈述对已付款数额均无异议。故八冶公司提出上述款项未付的理由不能成立。综上，一审判决对违约金再计算利息部分不当，武威供排水公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。八冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二项）规定，判决如下：变更武威市中级人民法院（2019）甘06民初56号判决第一项为：武威市供排水集团公司于本判决生效后十日内给付八冶建设集团有限公司2017年5月24日至2018年2月12日的违约金4327688元，2018年2月13日至2018年6月26日的违约金2183230元，2018年6月27日至2018年8月14日的违约金734115元，2018年8月15日至2018年9月30日的违约金680690元，2018年10月1日至2018年10月17日的违约金178207元；撤销武威市中级人民法院（2019）甘06民初56号判决第二项；驳回八冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未案本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120635元，由八冶建设集团有限公司负担69163元，由武威市供排水集团公司负担51472元。二审案件受理费122223元，由八冶建设集团有限公司62223元，武威市供排水集团公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 刘建军审判员 赵学平 二〇一九年十月三十日书记员 杨熙哲