贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1372号上诉人（原审原告）：张英，女，1972年9月24日出生，汉族，住贵州省六盘水市盘州市。委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409051100224。上诉人（原审被告）：严惠达，男，1964年6月24日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：张梅英，女，1967年6月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：赵泽勇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号码：15202201310858168。委托诉讼代理人：李露，系贵州济元律师事务所律师，执业证号码：15202201711390544。上诉人张英、严惠达因与被上诉人张梅英民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张英上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人张梅英连带偿还张英借款本金12万元，支付借款利息15.6万元（自2013年5月16日算至2018年10月15日，按月息2%的标准计算），并自2018年10月16日起按月息2%的标准支付利息至本息清偿止；2、一二审案件受理费由被上诉人张梅英承担。事实与理由：一审判决张梅英不承担偿还借款本息的责任是错误的，理由如下：一、案涉借条并不是证明张梅英向张英借款的唯一证据，借条上的签名捺印经司法鉴定不是张梅英所为，并不能否认张梅英向张英借款的事实。一审中，张英向法庭提交了张英与张梅英2018年8月9日的通话录音，在该份录音中，张英清晰的陈述了借款时间为2013年，借款本金为12万元，借款人是张梅英和严惠达，借款是现金交付的，并不止一次向张梅英催要借款；张梅英在张英催要借款时，并未提出相反意见，而是不止一次明确表示把房子卖了之后偿还借款，该证据充分证明了张梅英向张英借款的事实。一审判决对该录音进行了认定，明确“2018年8月9日，原告张英与被告张梅英通电话，其中涉及到追问借款12万元一事”，但未在判决书中对该证据呈现的内容及张英的证明目的作出认定。另，在张梅英本人未到庭对该录音进行质证的情况下，为查明案件事实真相，人民法院应通知张梅英本人对录音进行质证，以作出客观、公正的判决。二、一审中严惠达向法庭提交一份离婚证，证明其与张梅英于2008年10月14日登记离婚。张英与张梅英是同胞姐妹，张英清楚的知道严惠达与张梅英是在形式上办理了离婚手续，将夫妻共有财产转移到张梅英名下，事实上，双方并未改变原来的生活状态，仍以夫妻名义共同居住。张英向法庭提交六盘水诚信投资有限公司的企业信用信息公示报告，该报告体现严惠达于2014年3月11日登记注册六盘水诚信投资有限公司，严惠达任执行董事兼总经理，张梅英任监事。该证据也能充分证明张梅英与严惠达共同借钱成立公司，共同生产经营的事实。综上所述，张英恳请二审法院查明案件事实，依法判决。上诉人严惠达上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人张英的一审诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人张英承担。事实及理由：一、案涉“借款合同”成立但未生效。根据《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……”之规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，该合同应当在出借人实际向借款人提供借款时才生效。在本案中，尽管严惠达给张英出具了《借条》，但案涉借款合同需在张英向严惠达支付借款时才生效，张英并未提供任何证据证明向严惠达支付了借款，故本案中的“借款合同”成立但未生效。二、出借人应当承担“已经将借款支付给借款人”的举证责任，而不应当由借款人承担“未收到借款”的举证责任。在本案中，张英应当举证证明其已经将“借款12万元”支付给了严惠达，否则其应当承担举证不力的不利法律后果。一审法院以上诉人“未提供没有收到借款的证据证明”为由对严惠达“未收到借款”的辩称理由不予采纳明显错误。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，一审法院应当结合借款金额、张英的经济能力等情况综合认定借贷事实是否实际发生。在本案中，12万元对于张英而言属于巨大金额，借款的来源和支付方式应当作为重点审查对象，张英既未提供取现记录，又未提供转账记录，张英的证据根本证明不了其有出借12万元的经济实力和其已经将借款支付给了严惠达。四、“借款”和严惠达成立公司没有关系，一审法院以严惠达成立公司来推定借款的存在明显错误。严惠达出具借条的时间是2013年5月16日，成立公司的时间是2014年3月11日，两者之间相隔9个月，严惠达不可能借款后9个月再注册公司，并且严惠达具备成立公司的经济实力。综上，请二审法院查明案件事实，支持上诉人严惠达的上诉请求。二审中，被上诉人张梅英未向本院提交书面答辩状。张英向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告借款本金12万元及支付借款利息15.6万元（自2013年5月16日算至2018年10月15日，按月息2%的标准计算），2018年10月16日起按月息2%的标准支付利息至本息清偿止；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告严惠达与被告张梅英系夫妻关系，双方于2008年10月14日经六盘水市钟山区民政局登记离婚。2013年5月16日，被告严惠达向原告张英借款12万元，并向原告张英出具借条，内容为：“今借到张英12万元，利息每月3000元”。借条中借款人处有被告严惠达、张梅英签名及手印。事后，被告严惠达未偿还原告张英借款本息。在诉讼过程中，被告张梅英以借条中借款人处张梅英的签名及手印不是本人的签名和手印，向一审法院申请鉴定。2019年1月19日，一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定。2019年4月25日，贵州警察学院司法鉴定中心分别作出贵警院司鉴[2019]文检鉴字第75号《文件检验司法鉴定意见书》、贵警院司鉴[2019]痕检鉴字第67号《痕迹检验司法鉴定意见书》，鉴定意见分别为：所送检落款日期标示为2013年5月16日的《借条》落款部分“借款人”一栏处“张梅英”签名字迹不是张梅英所书写及落款时间2013年5月16日的《借条》中落款部分“借款人”一栏处“张梅英”字迹上的红色手印不是张梅英手指所留。另查明，2014年3月11日，被告严惠达经工商登记成立六盘水承信投资有限公司，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元。2015年12月31日，被告严惠达办理了注销登记。从2017年开始，被告严惠达与被告张梅英在一起共同生活。原告张英系被告张梅英亲妹。2018年8月9日，原告张英与被告张梅英通电话，其中涉及到追问借款12万元一事。一审法院认为，被告严惠达向原告张英借款12万元，被告严惠达出具借条给原告张英，并且被告严惠达事后成立公司，在原告张英与被告张梅英的通话中涉及到借款12万元一事，故对该笔借款予以确认。被告严惠达辩称，写了借条没有得原告的钱用，不承担偿还责任。被告严惠达是完全民事行为能力人，对出具借条的后果是明知的，且未提交没有收到借款的证据证明，该辩称理由不能成立，不予采纳，故对原告张英主张由被告严惠达偿还借款本金12万元的诉请予以支持。对原告张英主张由被告严惠达偿还借款利息的诉请，因借条中约定月利率为2.5%，原告张英主张按月利率2%计算，未违反法律规定，故予以支持。对原告张英主张由被告张梅英偿还借款本息的诉请，因被告严惠达向原告张英形成的借款，系在被告张梅英与被告严惠达离婚之后，被告严惠达向原告张英借款，被告张梅英不在场，借条中被告张梅英的签名及手印经鉴定不是被告张梅英所为，故对原告张英主张由被告张梅英偿还借款本息的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告严惠达于判决生效后十日内偿还原告张英借款本金12万元及支付利息15.6万元（以借款本金12万元为基数，按月利率2%计算，从2013年5月16日算至2018年10月15日），2018年10月16日起仍按月利率2%计算利息至偿还完本金时止；二、驳回原告张英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元，减半收取计2720元，由被告严惠达负担。二审中，上诉人张英向本院提交了通过手机通话录音刻录的录音光盘一张，其形成时间是2017年11月11日，该电话是张英打给严惠达的，用于证明严惠达借到张英12万元的事实且答应归还。上诉人严惠达的质证意见是：认可录音的真实性，但是对其部分内容有异议，与本案无关，谈的事情涉及很多，有关于煤矿、买房子、借款等事情。被上诉人张梅英的质证意见是：张梅英对该录音不知情，没有涉及张梅英。二审中，上诉人严惠达向本院提交了以下证据：1、户名为严惠达的贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单2页复印件，用于证明严惠达具有成立六盘水承信投资有限公司的经济实力；2、户名为严惠达的贵州银行六盘水荷城支行借记卡账户历史明细清单8页复印件，用于证明张英所称严惠达借她的钱来成立公司与本案借款无关，严惠达没有借张英的钱来成立公司。上诉人张英的质证意见是：对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，和本案借款没有关联，不能达到严惠达的证明目的，不能仅凭几张银行流水就证明其有能力成立承信投资有限公司。被上诉人张梅英的质证意见是：没有异议。二审中，被上诉人张梅英未向本院提交新证据。本院对证据的分析及认定：对于上诉人张英提交的其与上诉人严惠达通话录音光盘，上诉人严惠达质证认可该录音的真实性，本院对该录音的真实性予以确认，但对于是否能够达到上诉人张英的证明目的，应当结合其他证据及事实进行认定；对于上诉人严惠达提交的户名为严惠达的贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单、贵州银行六盘水荷城支行借记卡账户历史明细清单，上诉人张英质证对该组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，被上诉人张梅英质证对该组证据无异议，本院对上述明细清单的真实性予以确认，但对于是否能够达到上诉人严惠达的证明目的，应当结合其他证据及事实进行认定。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2017年11月11日，上诉人张英与上诉人严惠达通电话，其中涉及到上诉人张英向上诉人严惠达索要借款12万元一事。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人严惠达、被上诉人张梅英是否应当承担连带偿还借款本息的责任。首先，上诉人严惠达上诉认为虽然借条系其出具，但未收到借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，上诉人严惠达对其出具借条的原因未能作出合理说明，且上诉人严惠达作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当知晓出具借条后所应承担的法律后果。同时，上诉人张英与被上诉人张梅英系亲姐妹关系，上诉人严惠达与被上诉人张梅英曾系夫妻关系，三方当事人之间存在亲属关系，结合上诉人张英提供的通话录音，上诉人张英在2017年11月11日向上诉人严惠达通过电话索要借款12万元时，上诉人严惠达并未否认借款事实，且该录音形成于本案起诉之前，具有较高的可信度。根据民事诉讼证据的高度盖然性标准，虽然上诉人张英在本案中未能提供向上诉人严惠达交付借款12万元的转账凭证，但综合上述证据和事实足以认定涉案借款12万元已实际交付的事实，故上诉人严惠达上诉主张未实际收到涉案借款12万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定上诉人严惠达借款12万元并判决其向上诉人张英偿还涉案借款本息并无不当。关于被上诉人张梅英是否应当承担连带偿还借款本息责任的问题。经查，被上诉人张梅英虽然在2018年8月9日与上诉人张英的通话录音中表示卖房后偿还上诉人张英款项，但该通话录音不足以证实被上诉人张梅英与上诉人张英就涉案借款本息达成了承担连带偿还责任的合意，且上诉人张英亦未能提供充分证据证实涉案借款系被上诉人张梅英与上诉人严惠达之间的共同债务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，上诉人张英上诉主张被上诉人张梅英应对涉案借款本息承担连带偿还责任缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张英、严惠达的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张英预交的二审案件受理费5440元，由上诉人张英负担；上诉人严惠达预交的二审案件受理费5440元，由上诉人严惠达负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一九年十月八日法官助理浦红梅书记员罗云云