辽宁省锦州市古塔区人民法院执 行 裁 定 书（2019）辽0702执异46号异议人郭新声，女，1943年6月5日出生，汉族，住锦州市古塔区。被执行人王强杰，男，1979年3月29日出生，汉族，辽宁省锦州监狱服刑。被执行人张顺强，男，1988年6月8日出生，汉族，辽宁省高山子监狱服刑。本院在执行被执行人王强杰、张顺强犯集资诈骗罪执行罚金、责令退赔一案中，于2017年10月23日作出（2016）辽0702执772号执772号执行财产分配方案。异议人郭新声对此执行财产分配方案不服，向本院提出书面执行异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人郭新声称，请求不予执行锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702执772号执行财产分配方案，将涉案款项中属于申请人款项199965元返还给申请人。事实及理由：王强杰、张顺强因集资诈骗申请人20万元款项，经古塔区人民法院辽0702刑初82号刑事判决、锦州市中级人民法院（2016）辽07刑终214号刑事裁定书作出生效判决；古塔区人民法院作出（2016）辽0702执772号执行财产分配方案，认为普通债权按照其占有全部申请参与分配债权数额的比例受偿，申请人受偿129385元。申请人提出异议，并经古塔区人民法院（2017）辽0702民初中448号民事判决，驳回申请人申请。锦州市中级人民法院作出（2018）辽07民终1475号裁定，认为申请人应当向执行法院提出书面异议。我认为将涉案款项中属于申请人款项199965元返还给申请人，理由如下：一、根据司法解释，申请人对刑事案件绵中确认赃款中199965元具有权属明确性，应当返还申请人。根据法释（2011）7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还给被害人，但已获退赔的应予扣除。”本案应当不得分配申请人应当返还的执行款项人民币199965元，将待分配的款项中，将199965元返还给郭新声。具体理由如下：1、涉案款项20万元（实际到账的199965元，算上第三方POS机手续费35万元，共计20万元）具有专属性、权属清晰。POS机和银联公司均属于服务的第三方，根据调取的证据（郭新声银行卡POS机消费明细、银行流水、银联和瑞银信公司的流水、被告嫌疑人王强杰银行卡流水等）能够清晰的反应出被告人王强杰涉案的银行卡到账的199965元是郭新声从银行卡刷卡消费的款项，这笔钱是专属的，唯一性的，并不存在其他任何人主张权利的可能性。2、被执行人已经失去对我方主张款项的控制权，并且不能支配和消费该款项。2014年11月21日下午，侦查机关发现王强杰等人涉嫌犯罪，并对锦州金财公司进行查封、扣押、控制了被告人王强杰农行卡，即2014年11月21日，被告人即对该卡失去控制权，不能对该款项进行支配、消费。即刑法上的“犯罪未遂”。从侦查机关控制犯罪嫌疑人的银行卡到2014年11月24日，郭新声的这笔钱始终在第三方系统和平台内。3、涉案款项本身具有可恢复性，可逆转的。如果不是因为办案机关的不作为，涉案款项早就归还到郭新声的银行卡内。这点是其他受害人的款项做不到的。4、涉案款项并不能列入赃款范围内，不能列入平均按照比例分配的范围内。5、本案退赔赃物时，应当坚持优先能查明赃款所有人的，应当及时返还受害人。郭新声作为受害人，法院强行以我方合法的，权属明晰的款项，按照比例分配是极大的不公平。二、本案遗漏被告人可供执行的财产。根据申请人获悉，古塔分局在对犯罪嫌疑人办公场所进行搜查时，扣押了大量的办公用品、桌椅、电脑、数码设备、办公用品等。贵院应当依职权进行核查，调查被执行人的财产状况，根据相应司法解释，有关单位应当协助采取查封、扣押等执行措施。三、申请人向被执行人银行账户汇去的款项应当认定为犯罪未遂部分，不应当列入赃款范围。2014年11月21日上午，申请人在锦州金财公司进行投资，当天进行POS机刷卡消费20万元，随即到达第三方银联公司和瑞银信公司的中转账户，随后再通过银联的终端于2014年11月24日到达犯罪嫌疑人王强杰的农行账户。2014年11月21日下午，侦查机关发现王强杰等人涉嫌犯罪，公安机关对锦州金财公司进行查封扣押、控制了被告人王强杰农行卡。申请人认为，公安机关对被告人的银行卡进行控制时，申请人汇入的款项没有到账，可以看出，案发时被告人对银行卡失去了控制占有，也没有实际到账，因此，对于该笔款项，应当为犯罪未遂，不应当列入赃款范围。综上，申请人对贵院待执行分配款项中的人民币199965元具有合法权利，权属明确，应当予以发还。被执行人王强杰、张顺强未作答辩。本院查明，本院于2016年10月28日作出（2016）辽0702刑初82号刑事判决书，判决主文第三项：责令被告人王强杰、张顺强退赔被害人王某人民币四万八千八百元、郭新声人民币十九万七千四百元、邬素英人民处四万八千八百元、邬淑芹人民币一万九千五百二十元、周治臣人民币九千八百九十元、李迎波人民币一万、赵国芬人民币九千七百八十元、高淑珍人民币一万九千七百六十元、路德贤人民币一万九千五百二十元、李桂云人民币九千七百八十元、杨桂珍人民币二万九千六百四十元。以上退赔款总额为肆拾贰万贰千捌佰玖拾元。2016年12月15日，本院刑事庭将（2016）辽0702刑初82号刑事判决书执行被执行人王强杰、张顺强犯集资诈骗罪执行罚金、责令退赔一案移交立案执行，在执行过程中，本院于2017年10月23日作出（2016）辽0702执772号执行财产分配方案，债权人受偿如下：一、债权人王某受偿31986元；二、债权人郭作声受偿129385元；三、债权人邬素英受偿31986元；四、债权人邬淑芹受偿12794元；五、债权人周治臣受偿6482元；六、债权人李迎波受偿6555元；七、债权人赵国芬受偿6410元；八、债权人高淑珍受偿还12952元；九、债权人路德贤受偿12794元；十、债权人李桂云受偿6410元；十一、债权人杨桂珍受偿19428元。债权人郭新声对执行财产分配方案提出执行异议。另查，2017年12月6日，异议人郭新声作为原告曾起诉过上述债权人执行分配方案异议之诉，本院于2018年4月18日作出（2017）辽0702民初1448号民事判决，判决驳回原告郭新声的诉讼请求。郭新声不服判决，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。辽宁省锦州市中级人民法院于2018年8月20日作出（2018）辽07民终1475号民事裁定，内容为：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1448号民事判决；二、驳回郭新声的起诉。以上事实有锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702刑初82号刑事判决书、锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初中448号民事判决书、辽宁省锦州市中级人民法院（2018）辽07民终1475号民事裁定书等证明材料证明。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百第一十二条规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。异议人可依据上述规定向执行法院诉讼。根据本案的事实及证据材料，异议人郭新声对于执行财产享有优先受偿的依据不足。对于普通债权，原则上按照其占全部参与分配债权数额的比例受偿。对扣押的赃款277182元，按各个债权占责令退赔总额422890元的比例分配给上述各个债权人。本院执行财产分配方案于法有据，对异议人郭新声的异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人郭新声的异议请求。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向辽宁省锦州市中级人民法院申请复议。审 判 长  熊伟人民陪审员  高健人民陪审员  刘静二〇一九年十月三十一日法官助理谷荟萃书记员周佳妮