广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终399号 上诉人(一审原告)：许枫卿，女，1962年11月2日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。 委托诉讼代理人：刘琛，广东玉成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟翔宇，广东玉成律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:百色金联房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市城东路真龙大酒店9楼，统一社会信用代码：91451000785206366Q。 法定代表人：陈成春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃明，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈苍山，广西齐川律师事务所律师。 一审第三人：许婷英，女，1963年9月12日出生，汉族，户籍地：福建省福州市仓山区，现住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。 上诉人许枫卿与上诉人百色金联房地产开发有限公司（以下简称金联公司）因委托合同纠纷一案不服百色市中级人民法院（2017）桂10民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于立案后依法组成合议庭并进行了公开开庭审理，上诉人许枫卿的委托诉讼代理人刘琛、孟翔宇，上诉人金联公司的委托诉讼代理人覃明，一审第三人许婷英的委托诉讼代理人林志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许枫卿向本院上诉请求:一、撤销百色市中级人民法院（2017）桂10民初37号民事判决第二项、第三项；二、改判金联公司赔偿许枫卿损失190749元；三、本案一审、二审的诉讼费用由金联公司承担。事实和理由：一、一审法院仅凭许枫卿提交的2012年5月13日《确认书》是先盖章后打印文字即否定其真实性和合法性是错误的。1.该确认书上所盖金联公司公章经公安机关鉴定是真实的。2.根据2009年11月27-29日的《百色金联房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称2009年11月29日股东会决议）约定金联公司行政公章一直由股东陈成春保管，决议签字前后因行政公章的使用和管理产生的一切责任由陈成春负责。许枫卿和许婷英没有保管过公司印章，不应对印章加盖行为承担任何责任，该确认书是由金联公司制作完成后出具给许枫卿，不存在许枫卿对确认书加盖公章的行为，陈成春在公章作废后没有告知相关人员或进行公示，作为金联公司法定代表人，其职务行为的后果应由金联公司负责。3.即使金联公司在加盖公章时不知纸张作何用途，但当在纸张上打印文字并将其出具给许枫卿时应视为对打印内容予以认可，并不能因公章和文字形成的先后顺序不同就对其真实性予以否认。4.金联公司应对其所主张的许枫卿和许婷英私自在加盖了金联公司公章的空白纸张上打印《确认书》之事实承担举证责任，一审该公司没有进行举证。二、一审判决认定金联公司应支付给许枫卿的损失金额和损失计算截止时间错误，损失起算时间应从2009年11月29日起至还清之日止。1.根据2009年11月29日股东会决议和2012年5月13日《确认书》，双方明确除以货币形式支付的利润外，其余3106974元销售利润，将“时代·阳光城”一期6号电梯楼804、901、1001、1004、1101、1104号及二期21、22号联排式公寓按以房抵债形式抵偿给许枫卿，如金联公司将上述房屋另行销售，将按上述房产价格的一倍赔偿许枫卿的损失，故，金联公司因另行销售1104号房应支付给许枫卿190749元的损失和190749元的销售利润。2.即使损失是以190749元为基数计算，一审法院认定的损失计算起始时间也是错误的。一审按照许枫卿与金联公司签订的商品房买卖合同中约定的交房期限届满次日即2010年12月31日起开始计息错误，应该按照股东会决议确定利润的时间即2009年11月29日起算。一审判决损失计算截止至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，若金联公司未按期履行支付190749元利润，利润的损失是持续增加的，许枫卿按照一审判决将无法要求金联公司支付履行期限届满后的损失。 金联公司针对许枫卿的上诉答辩称，金联公司与许枫卿之间没有达成委托销售合同，许枫卿的诉请应予驳回。许枫卿上诉认为《确认书》是陈成春交给她的，而行政公章是陈成春保管，所以陈成春是早有预谋的说法不能成立。确认书已经申请鉴定被证明是伪造的，且陈成春和许枫卿早在2010年初就已经产生很大矛盾，甚至公司的行政公章、财务公章等都以挂失方式更换，陈成春不可能在2012年还给许枫卿一份作废公章的确认书。许枫卿之所以伪造《确认书》，一是避免超过诉讼时效，依照2009年11月29日股东会决议起算，其2014年主张权利已经超过诉讼时效；二是许枫卿明知金联公司从未与其签订或承诺委托销售案涉房屋而伪造《确认书》。其次，许枫卿依据2009年11月29日股东会决议证明应获得的款项没有法律依据。股东会决议是公司内部文件，既不是合同上的要约也不是承诺，需要公司对外要约合同才能成立，因此该决议不能作为其诉求的依据。2010年11月21日的《股权认购协议书》股东许婷英将其在金联公司的股权和合作项目的股份转让给陈成春，许枫卿作为许婷英的代理人在协议上签字，该协议第五条第2项规定用于抵押给许婷英的房产包括排楼21号、22号房，据此，许枫卿在2010年11月21日就已明确知道金联公司不落实2009年11月29日股东会决议，但许枫卿并未提出异议。最后，许枫卿所谓的保证金实际上是季乐和魏荣华交付的购房款，其并没有足额支付保证金，不能依据2009年11月29日股东会决议获得所谓销售利润和抵偿的房产。 一审第三人许婷英述称，其同意许枫卿的上诉请求以及理由。 金联公司向本院上诉请求:一、撤销百色市中级人民法院（2017）桂10民初37号民事判决；二、依法驳回许枫卿的诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由许枫卿承担。事实和理由：一、一审判决认定许枫卿与金联公司存在委托销售商品房关系是错误的。1.2007年12月3日的《百色金联房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称2007年12月3日股东会决议）实质上是股东内部的分工协议。该决议决定，将“时代·阳光城”第一期开发楼盘、现未销售的小高层、多层、联体别墅及商用房由股东许婷英承包销售，单价按2007年12月2日商品房销售单价表，在销售中高于单价部分归承包人所得，承包者应承担所得金额的营业税款，承包人应向公司缴纳保证金1000000元。上述股东会决议实质是股东之间的分工协议，其中保证金条款的约定是协议生效的条件，此后保证金并未到位。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，上述协议所附条件未得到实际履行，协议也未曾生效。2.许枫卿实际是许婷英的委托代理人，所谓委托合同实际上是许婷英与许枫卿之间的约定，是股东个人行为，与金联公司无关。许婷英在一审中也明确表示2007年12月3日股东会决议确定的承包销售商品房所产生的合同权利义务，实际上由许枫卿承受。一审法院应当对股东个人行为与公司法人行为进行明确区分。因此，由于上述协议未生效，委托合同的主体上不明晰，一审在事实不清的情况下判定金联公司应向许枫卿给付销售利润及利息是错误的。二、许枫卿将他人的购房款当做保证金，一审对此予以认可是错误的。一审确认许枫卿支付的保证金中有季乐和魏荣华的购房款，但由于季乐、魏荣华与金联公司协商退房，金联公司以3400元单价回购，共退回季乐、魏荣华购房款1549032元及差价427850元。此后，许枫卿称在2010年1月24日向季乐转账汇款1250000元，5月31日又转账549032元，许枫卿称该笔款项为退回季乐和魏荣华的购房款1549032元并多付250000元作为利润。若一审认定季乐和魏荣华的购房款当做保证金，则季乐、魏荣华是本案有利害关系的第三人，一审应当参加诉讼，根据民事诉讼法的规定，必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，二审可根据自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审。上诉人金联公司当庭补充上诉意见：一审判决遗漏认定2010年11月21日金联公司的股东陈成春认购许婷英的股权并达成协议，许枫卿作为许婷英的代理人在协议书上签字的事实。许枫卿以商品房销售合同纠纷起诉，一审法院更换案由未告知金联公司，存在程序违法。 许枫卿针对金联公司的上诉答辩称，2007年12月3日股东会决议虽然约定由许婷英进行销售案涉房屋，但许婷英明确表示未实际销售，而是由许枫卿进行销售，2009年11月29日股东会决议对此进行确认，同时在决议中认为金联公司应当按照协议向许枫卿支付销售利润。金联公司于2012年11月26日出具的关于金联公司解除抵押给许枫卿的房产说明，也承认金联公司于2007年12月3日与许枫卿就案涉房屋签订销售协议，所以本案双方的诉讼主体均适格。关于许枫卿是否支付保证金和合同是否生效的问题。许枫卿和金联公司并没有将交付保证金作为合同生效的要件，退一步讲，即使作为生效要件，金联公司承认于2007年12月3日与许枫卿签订销售协议或者通过股东会决议销售阳光城的事实以及给予利润金额和方式，也就是确认双方之间委托销售关系的成立并生效。2008年3月18日，金联公司向许枫卿出具《入金联房地产资金明细确认书》，确认许枫卿已经将销售一、二期房产的保证金全部交付给金联公司，虽然里面包含季乐和魏荣华的购房款，但从金联公司向季乐出具的购房款收据注明内容及前述资金明细确认书注明的收据号来看，金联公司知道季乐和魏荣华的购房款是通过许枫卿支付的，并将款项计入许枫卿缴纳的保证金金额中，即金联公司认可该笔款项具有双重属性。关于金联公司主张遗漏认定的事实。许枫卿在最初起诉时案由是委托合同纠纷和商品房买卖纠纷，后经法院释明变更诉讼请求，同时案由变更为委托合同纠纷，而遗漏查明2010年11月21日金联公司的股东陈成春认购许婷英的股权并达成协议的事实，因属于股权转让纠纷，与本案无关。 一审第三人述称，一审判决对于两上诉人之间存在委托合同关系并已经生效以及许枫卿完成缴纳保证金问题的认定是正确的，现金联公司在许枫卿完成销售义务情况下，又以合同未生效为由拒绝支付销售利润，显然是过河拆桥的行为。关于许枫卿主体的问题，从2009年11月29日股东会决议以及此后金联公司出具的说明均已证实本案纠纷是两上诉人之间的纠纷与第三人无关。关于股权转让的问题，在一审第三人不认可认购协议书的关联性，该证据已在福州市中级人民法院和福建省高级人民法院进行判决，与本案无关。 许枫卿向一审法院起诉请求：1.被告金联公司向原告许枫卿支付房屋销售利润190749元;2.被告金联公司赔偿原告损失190749元;3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下： 被告金联公司为房地产开发销售有限公司，2007年至2009年期间，公司股东为陈成春、许婷英，法定代表人为陈成春，原告许枫卿为公司副经理。2007年12月3日，被告的法定代表人陈成春与原告许枫卿签订了《协议书》，约定由许枫卿承包销售“时代·阳光城”小区二期13、15、17号楼，许枫卿应预付保证金4500000元。同日，被告召开股东会议，陈成春、许婷英的委托代理人许枫卿参加了会议。会议形成2007年12月3日股东会决议，将“时代·阳光城”第一期开发楼盘、现未销售的小高层、多层、连体别墅及商用房（即本案标的物）由股东许婷英承包销售，单价按2007年12月2日时代·阳光城商品房销售单价表，在销售中高于单价部分归承包人所得，承包者应承担所得金额的营业税款，承包人应向公司缴纳保证金1000000元。其他条款按13号、15号、17号楼承包销售协议条款。陈成春及许婷英的委托代理人许枫卿在“时代·阳光城”商品房销售单价表签字确认。诉讼中，许婷英明确表示，2007年12月3日股东会决议确定的承包销售商品房所产生的合同权利义务，实际上由许枫卿承受。 2008年3月18日，被告在《入金联房地产资金明细确认书》加盖财务专用章，确认2007年12月3日签订的《协议书》及2007年12月3日股东会决议约定的资金到位，即确认许枫卿将一期及二期13号、15号、17号楼的承包销售保证金合计5549032元汇入被告公司账户（诉讼中被告主张其中的1549032元为案外人魏荣华和季乐支付的购房款，上述争议款项注明收据号码为10095、10096）。2009年11月27日至29日，被告召开股东会议，陈成春、许婷英委托许枫卿、刘琛、孙仁坤参加股东会会议，形成2009年11月29日股东会决议：三、许枫卿承包销售时代·阳光城事宜。1.截至本决议形成之日，许枫卿承包销售的时代·阳光城多层楼房已实现销售利润2812635元，电梯楼房已实现销售利润1795086元，总计4607721元。股东一致认为公司应当按照2007年12月3日公司和许枫卿签订的《协议书》给付；同时还应按照该《协议书》退还许枫卿保证金1000000元。2.鉴于公司的资金状况，公司支付给许枫卿保证金和销售利润（共计5607721元）的具体形式如下：（1）以货币形式于2010年春节（即2010年2月14日）前支付1600747元。（2）以“时代·阳光城”一期6号电梯楼804（1998元/平方米）、901（1998元/平方米）、1001（1949元/平方米）、1004（1949元/平方米）、1101（1898元/平方米）、1104（1898元/平方米）号等六套房产抵偿约1587039元；（3）以“时代·阳光城”二期21号（2680元/平方米）、22号（2680元/平方米）排排楼抵偿约1519935元；（4）公司提留的900000元作为应酬交际费，分配给陈成春和孙仁坤各450000元。……4、以上数字均为初步核算，具体数额以最后核算为准。2010年3月24日，被告财务人员麻继雄在《一期小高层利润结算表》上签字确认经复核一期小高层总利润为1813274元。同年4月23日，麻继雄在《一期多层利润结算表》上签字确认经复核一期多层利润为2812146元，合计4625420元。比2009年11月29日股东会决议确定的利润多17699元。故原告应获得委托销售房屋报酬共计4625420元。 2009年11月29日，原、被告就本涉案1104号房屋签订了一份《商品房买卖合同》，约定涉案房屋单价1898元/平方米，总价190749元，于2010年12月30日前交付房屋。 2011年4月28日，季乐出具《确认书》确认：其与魏荣华分别于2008年1月19日、1月29日将购买“时代阳光城”排排楼10号、11号的购房款774546元共计1549032元交由许枫卿转给金联公司，其中，魏荣华的购房款于2008年1月27日一次性汇入金联公司账户，季乐的购房款中，许枫卿将524516元汇入金联公司账户，250000元汇入陈成春账户；经双方协商，金联公司以3400元单价回购该房，其收到金联公司退回的购房款1549032元及差价427850元。金联公司的财务人员尤文庆于2008年1月29日向季乐分别出具两张收到季乐和魏荣华购房款774516元的收据。在收到11号排排楼购房款的收据（号码为No0010096）注明：“25万入成春私人：50万许总08年1月19日工行成春私人款，其中25万是季乐款，524516入工商银行”，在收到10号排排楼购房款的收据（号码为No0010095）注明：“2007年1月27日打入公司帐户（工行）”。被告于2011年4月28日向季乐转账汇款共计1549032元。2010年1月24日，原告向季乐转账汇款1250000元，同年5月31日又转账汇款549032元，原告主张该款为退回季乐和魏荣华的购房款1549032元并多付250000元作为利润。 2012年11月26日，被告金联公司出具《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》称，金联公司于2007年12月3日与许枫卿签订了“时代·阳光城”承包销售协议，许枫卿应交纳保证金1000000元，在2009年11月29日双方达成金联公司支付部分现金给许枫卿外将金联公司的房产6号楼的804、901、1001、1004、1101、1104六套房及排排楼21号、22号抵偿给许枫卿作为包销利润。但之后季乐提出她所支付的款项是购房款，不是许枫卿所说的包销保证金，此款项金联公司已与季乐结清。鉴于许枫卿的保证金没有到位，包销合同没有生效，不存在金联公司将以上房产抵偿给许枫卿。 原告于2011年8月23日向被告发出《律师函》，要求被告按照双方就销售利润事宜达成的协议履行义务，且不得擅自销售抵偿给原告的房产。2013年3月20日原告在《右江日报》上刊登《声明》，声明被告无权销售抵偿给原告的房产。 因被告将涉案房屋另行出售给他人，原告2014年3月30日起诉请求：1.解除原、被告双方于2009年11月29日就涉案房屋所签订的《商品房买卖合同》；2.被告返还原告购房款190749元；3.被告支付原告购房款利息52881元（按中国人民银行公布的三至五年期贷款利率计算，自2009年11月29日起，暂计算至2014年4月5日）；4.判令被告赔偿原告190749元。诉讼中，一审法院查明双方的基础法律关系是委托代理销售商品房合同，经一审法院释明，原告变更了诉讼请求。 诉讼中，原告自认收到2009年11月29日股东会决议约定由被告以现金支付的销售利润1600747元、保证金1000000元。被告认为其未支付销售利润给原告，该款为双方其他往来款。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告主体是否适格；2.原、被告是否存在委托销售商品房关系；3.承包销售利润如何确定，被告是否赔偿原告一倍房款的损失；4.原告起诉是否超过两年的诉讼时效。 原告为澳门特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案参照适用涉外民事诉讼程序的规定。许枫卿主张其以金联公司名义按照约定的价格对外销售商品房，溢价归许枫卿所得，因此本案属委托合同纠纷，合同履行地在广西壮族自治区色市右江区，与本案合同有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用内地法律作为处理本案实体问题的准据法。 一、关于原、被告主体是否适格。2007年12月3日股东决议虽然约定由许婷英承包销售“时代·阳光城”第一期小高层、多层、连体别墅及商用房，但许婷英明确表示其未实际承包销售上述涉案房屋，而是由许枫卿承包销售。2009年11月29日股东会决议确认了许枫卿承包销售涉案房屋的事实，并认为金联公司应当按照协议向许枫卿支付销售利润。虽然承包销售事项是金联公司股东会作出的决议，但股东会有权决定公司的经营事项，股东会依法作出的决议对公司具有约束力。且涉案房产权属在出售前原属金联公司享有，金联公司于2012年11月26日出具的《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》，亦承认金联公司于2007年12月3日与许枫卿就涉案房产签订了承包销售协议。故原告许枫卿与被告金联公司为本案商品房承包销售合同的相对人，双方因履行合同产生纠纷，许枫卿与金联公司均为本案适格当事人。 二、原、被告是否存在委托销售商品房关系。金联公司2007年12月3日股东会决议将本案涉案房屋交由许婷英销售，并约定许婷英交纳1000000元保证金。许婷英将合同的权利义务转让给许枫卿，得到金联公司的认可，虽然双方未另行签订合同，但原告许枫卿承认其应交纳1000000元保证金，并实际交纳了一、二期承包销售保证金共计5549032元。2009年11月29日股东会决议确认了许枫卿承包销售涉案房屋的事实，金联公司于2012年11月26日出具的《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》，亦承认金联公司于2007年12月3日与许枫卿就涉案房产签订了承包销售协议。因此，原告与被告之间签订的合同于2007年12月3日成立。依照合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”被告财务人员出具的《入金联房地产资金明细确认书》，确认2007年12月3日签订的《协议书》及2007年12月3日股东会决议约定的资金到位，即确认了许枫卿依约将承包销售一期及二期13号、15号、17号楼的保证金合计5549032元汇入被告公司账户。原告支付的保证金中虽然有季乐和魏荣华的购房款，但从被告的财务人员向季乐出具收到购房款的收据及注明的内容，以及《入金联房地产资金明细确认书》注明的收据号码看，其知道季乐和魏荣华的购房款项系通过原告支付，此后被告财务人员仍将上述款项计入许枫卿交纳的保证金数额中，可见被告知道原告交纳的保证金包括有季乐和魏荣华的购房款。故金联公司主张原告未交纳1000000元承包销售一期商品房保证金，合同未生效的理由不成立。原告与被告之间的委托合同成立并生效。金联公司2009年11月29日股东会决议、金联公司财务人员签字确认的利润结算表证明了原告已履行本案合同。故原、被告存在委托销售商品房关系。被告主张2009年11月29日股东会决议关于保证金、销售利润的内容不真实，及财务人员出具的利润结算表不真实，没有证据证明，一审法院不予采纳。 三、关于承包销售利润如何确定，被告是否赔偿原告一倍房款的损失。金联公司2009年11月29日股东会议明确约定以时代阳光城一期6号电梯楼的六套房抵偿承包销售利润，双方签订的《商品房买卖合同》约定涉案房屋价款190749元，故涉案房屋抵偿本案承包销售利润为190749元。因被告未交付涉案房屋给原告，原告应得的销售利润未得受偿，原告要求被告支付其应得的销售利润，一审法院予以支持。因原告提供的《确认书》的真实性和合法性存疑，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故一审法院对原告主张被告应按承诺赔偿一倍房款的损失不予支持。因双方不存在房屋买卖关系，原告要求按照房屋买卖合同的约定赔偿一倍房款的损失，一审法院不予支持。原告的损失应按银行同期贷款利率，从合同约定的交房期限届满次日即2010年12月31日起开始计算。 四、关于诉讼时效。2009年11月29日股东会议约定以涉案房屋抵偿原告应得的销售利润后，原告于2011年8月23日向被告发出《律师函》，向被告主张权利，于2013年3月20日在《右江日报》上刊登《声明》，再次向被告主张权利，原告于2011年8月23日、2013年3月20日向被告主张了权利，至2014年3月31日原告起诉时未超过两年诉讼时效。 综上所述，依照合同法第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告金联公司给付原告许枫卿销售利润190749元；二、被告金联公司赔偿原告许枫卿经济损失（损失的计算：以190749元为基数，从2010年12月31日起至本案判决生效判决规定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）；三、驳回原告许枫卿的其他诉讼请求。案件受理费10678元，由原告许枫卿负担4271.2元，被告金联公司负担6406.8元。 二审中，上诉人金联公司向本院提交三份证据： 证据1，季乐出具的情况说明，拟证明季乐和魏荣华购买10号、11号别墅的情况。 证据2，季乐出具的情况说明及银行转账凭证及备注等，拟证明季乐2010年1月22日和5月31日分别收到许枫卿转账的1250000元和549032元，转账单上备注内容不是季乐书写，只有签名是其所签，上述款项不是退回的保证金，而是许枫卿支付给季乐其他投资款及利润。 证据3，季乐出具的情况说明，拟证明季乐和魏荣华对于购房款被许枫卿当做保证金并不知情，因为当时许枫卿在金联公司负责财务及销售。 上诉人许枫卿发表质证意见认为，对三份证据的真实性有异议，因季乐并未到庭无法确认季乐的签名是否真实。三份说明的内容均与事实不符，证据1的说明里季乐称，2010年11月许枫卿对季乐说陈成春不肯将季乐与魏荣华的购房款退还，但实际上许枫卿早在2010年1月和5月就已经向季乐支付了购房款。无论季乐是否认可上述购房款能否作为许枫卿的保证金都无法改变金联公司和许枫卿都确认该款项可以作为保证金的事实，否则金联公司不会向许枫卿出具入金联公司资金明细确认书。一审第三人许婷英对三份证据的真实性、合法性、关联性都有异议。季乐是否知情所付购房款作为保证金与本案并无关联，本案的关键在于金联公司对购房款同意作为保证金，并出具确认书，确认书上加盖的财务章落款时间是2008年3月18日，而根据2009年11月29日股东会决议，许枫卿是在此后才掌握财务章，金联公司仅以财务章由许枫卿掌握而否认确认书的效力依据不足。本院认为，上诉人金联公司提交的三份情况说明均属于证人证言，根据民事证据规则，证人应当出庭作证并接受当事人及法庭的质询，而上诉人金联公司并未在期限内申请季乐出庭作证，该三份证人证言不符合证据形式要件，本院对其真实性不予认可。 上诉人许枫卿对一审判决认定的事实没有异议，但认为遗漏查明陈成春管理金联公司行政公章的事实。 上诉人金联公司认为，一审判决认定“诉讼中，许婷英明确表示，2007年12月3日股东会决议确定的承包销售商品房所产生的合同权利义务，实际上由许枫卿承受。”中“合同”二字表述不准确，双方并不存在合同只是股东会决议；一审判决遗漏查明2010年11月21日陈成春认购许婷英股权，并用案涉21号、22号房屋抵押给许婷英，该事实可以证明2009年11月29日股东会决议没有实际履行。 一审第三人对一审判决认定的事实没有异议，亦认为遗漏查明陈成春管理金联公司行政公章的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据2009年11月29日股东会决议，金联公司的股东确实就公司行政公章一直由股东陈成春保管并一致同意继续由其保管形成决议，本院予以确认。2.一审判决援引许婷英及其诉讼代理人在一审庭审中的陈述并无不当，金联公司的该项事实异议不能成立。3.一审中双方当事人对2010年11月21日《股权认购书》的真实性并无异议，但一审法院对金联公司的证明目的没有认可，股权认购中设立抵押的房产与股东会决议中用以抵偿的部分房产相同无法得出股东会决议没有实际履行的结论，因此一审判决并未将其作为认定本案的事实予以载明并无不当。 本院另查明，二审庭审中，金联公司陈述，许婷英只是金联公司的挂名股东，实际股东是许枫卿；金联公司（陈成春）与许枫卿在2010年初就已经产生很大矛盾，并以遗失为由更换公司行政公章、财务公章等；公司公章更换之前，管理已经比较混乱，陈成春只是负责保管行政公章，而许枫卿负责销售房屋对外签订合同也会使用行政公章。 许枫卿在二审庭审中认可在2010年开始与金联公司的法定代表人陈成春发生矛盾，其负责销售房屋的期间是2007年12月3日到2009年11月29日，此后基本没再有销售行为，对陈成春重刻公章之事并不清楚；2009年11月29日股东会决议中约定从应支付给许枫卿的5607721元中金联公司提留900000元作为应酬交际费用，分配给陈成春和孙仁坤各450000元，其中陈成春的450000元于2010年春节前已经支付，该笔款项的支出是由许枫卿和陈成春共同签字完成。 本院认为，本案系因许枫卿主张其以金联公司名义按照约定的价格对外销售商品房，溢价归许枫卿所得引发的诉讼，本案属委托合同纠纷。因上诉人许枫卿为澳门特别行政区居民，澳门特别行政区与我国内地属于一国之内的不同法域，其法律适用问题应当参照适用我国涉外案件相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案中，当事人没有协议选择适用的法律，许枫卿与金联公司的委托关系发生在广西壮族自治区色市右江区，本案应适用内地法律作为处理本案实体问题的准据法。 根据各方当事人的诉辩主张，本院将案件焦点归纳为：一、许枫卿与金联公司之间是否存在委托合同关系？二、金联公司是否应赔偿许枫卿相关损失？如果应赔偿，数额是多少？ 一、关于许枫卿与金联公司之间是否存在委托合同关系的问题 首先，2007年12月3日股东会决议约定由许婷英承包销售“时代·阳光城”第一期小高层、多层、连体别墅及商用房（该决议由许枫卿代表许婷英参加并签字），但一审和二审庭审中许婷英均明确表示上述房屋实际均由许枫卿承包销售。2009年11月29日股东会决议亦确认许枫卿承包销售案涉房屋的事实（该决议由许枫卿作为许婷英的代表之一签字）。其次，金联公司在庭审中两次明确许婷英是金联公司的挂名股东，实际隐名股东是许枫卿。本院认为，上述事实能够相互印证，在金联公司知道许枫卿与许婷英之间关系的情况下，前述两份公司股东会决议的性质不仅仅是公司内部文件对公司具有约束力，而且还在许枫卿与金联公司之间构成委托合同关系，双方均应按合同约定履行。上诉人金联公司认为股东会决议仅是公司内部分工协议的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人金联公司主张许枫卿未足额缴纳保证金导致协议未生效的问题。本院认为，从合同条款看，许枫卿交纳保证金属于双方约定许枫卿应负担的义务，并不属于将来不确定的事实，且双方并未将缴纳保证金作为合同生效的前提，不符合合同法第四十五条关于附生效条件合同的规定，许枫卿是否足额缴纳保证金并不影响双方合同的生效，金联公司的该项上诉理由亦不能成立，许枫卿和金联公司之间的委托合同不仅成立生效且已经实际履行。 综上，一审判决确认金联公司应按双方在2009年11月29日股东会决议约定以最后核算的销售利润4625420元向许枫卿支付是正确的，许枫卿在本案中主张金联公司支付的190749元，系双方协商以案涉1104号房屋抵偿许枫卿承包销售利润190749元，因金联公司未交付该房屋，许枫卿要求金联公司按双方约定支付该笔销售利润，本院予以支持。 关于金联公司是否应向许枫卿赔偿损失的问题 许枫卿主张金联公司应赔偿其损失190749元的依据就是其在一审提交的由金联公司盖章、落款时间为2012年5月13日的《确认书》，其中载明“其中作为销售利润抵偿给你（许枫卿）的时代阳光城一期6号电梯楼804、901、1001、1004、1101、1104号及时代阳光城二期21号、22号联排式公寓楼已经签订《商品房买卖合同》出售给你，房款在销售利润中抵扣。如我公司另外销售，将按上述房产价格的一倍赔偿你的损失”。是否采信该《确认书》作为认定本案事实的证据是解决问题的关键。根据一般文书的形成顺序，应当是先有文字再有印章，法人在文书上加盖公章是对文字意思表示真实的确认行为，现案涉《确认书》经司法鉴定是先盖印印文后打印文字形成，在证据形式上存在重大瑕疵；其次，《确认书》上加盖的编号为4526000013220行政公章虽确系金联公司所有，但该行政公章已于2010年11月3日由公安机关收回销毁而失效，《确认书》的落款时间与所盖印章存在矛盾。对于存在重大瑕疵的证据，对其真实性的认定需综合其他证据和事实。本院认为，案涉《确认书》的真实性有如下不足：第一，《确认书》系对2009年11月29日股东会决议中许枫卿应得销售利润分配方案的重大补充，此前双方就案涉房产的委托销售及利润分配签订多份文件，均采取许枫卿和金联公司法定代表人陈成春签字的形式，对涉及双方重大利益调整的文件却采用单方出具《确认书》的形式不符合双方商业往来惯例。许枫卿虽系澳门居民但在内地长期从事房地产销售具有丰富的民商事行为经验，其主张《确认书》是金联公司法定代表人陈成春出具并亲手交给她，在双方早已交恶之情形下，发现《确认书》没有陈成春的签名却并未要求补签亦不符合常理。第二，《确认书》中记载“原股东会决议中决定从（应给许枫卿的）销售利润中提留给陈成春的45万元应酬交际费返还给你（许枫卿）作为补偿”，然许枫卿在二审中自认提留给陈成春的45万元早在2010年春节前已经实际向陈成春支付，且支出手续是许枫卿本人和陈成春共同签字完成。在金联公司已经向陈成春支付了45万元应酬交际费的情况下，一年多后金联公司又向许枫卿承诺再次支出该笔款项，明显不合情理。许枫卿认为陈成春是公司法定代表人，无论是金联公司还是陈成春支付上述款项并无关系，该主张显然系混淆了法人与股东、法定代表人的概念，其解释缺乏事实和法律依据。综上，因许枫卿提交的《确认书》在形式上存在重大瑕疵，内容矛盾无法给予合理解释，又无其他证据予以佐证其主张，本院对许枫卿提交的落款时间为2012年5月13日的《确认书》真实性不予采信，继而对主张金联公司按房产价格赔偿其损失的上诉请求亦不予支持。该结论虽与一审判决的认定结果一致，但一审仅以《确认书》先盖章后打印文字有悖常理即否定其真实性和合法性，未结合其他证据和事实进行综合判断存在不当，本院予以补充。 关于金联公司向许枫卿支付190749元的利息计算起止时间是否正确的问题。本案双方当事人在2009年11月29日签订股东会决议的同时还就抵偿利润的房产分别签订《商品房买卖合同》，约定2010年12月30日前交付房屋，则一审判定从约定的交房时间届满后开始计算利息作为许枫卿损失有事实依据，许枫卿要求从2009年11月29日开始计算利息的主张理据不足，本院不予支持；至于利息计算的截止时间，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息，需要并行计算至债务人实际清偿之日止。一审判决对判令利息及计算标准的析理均正确，但因未能正确适用法律致判决主文中对利息计算的截止时间表述不当，本院予以更正。 综上所述，除一审判决关于利息计算截止时间表述存在瑕疵本院予以更正之外，许枫卿的其他上诉请求不成立；金联公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持百色市中级人民法院（2017）桂10民初37号民事判决第一项、第三项； 变更百色市中级人民法院（2017）桂10民初37号民事判决第二项为：上诉人百色金联房地产开发有限公司赔偿上诉人许枫卿经济损失（损失的计算：以190749元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2010年12月31日起计至实际付清之日止）。 一审案件受理费10678元，由许枫卿负担4271.2元，百色金联房地产开发有限公司负担6406.8元。二审案件受理费10678元（上诉人许枫卿预交10678元，上诉人百色金联房地产开发有限公司预交4115元），由上诉人许枫卿负担6563元，由上诉人百色金联房地产开发有限公司负担4115元。 本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  谭庆华 审判员  韦志勇 审判员  王华妍 二〇一九年十月十六日 书记员  梁清莹