广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终353号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张莉亚，化名张红亚、张莉，女，1963年7月1日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，户籍地江西省南昌市西湖区，因本案于2018年8月8日被羁押并被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人张毅，广东易拓律师事务所律师。辩护人陈韵同，广东易拓律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张莉亚犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年8月21日作出（2019）粤0402刑初431号刑事判决。原审被告人张莉亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人张莉亚，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，1997年10月，被告人张莉亚冒用其妹妹“张红亚”的身份信息，在珠海市圆愿婚姻家庭服务中心认识了被害人曲某1，并以结婚为由骗取了被害人曲某1的信任。1997年11月6日，被告人张莉亚以合作炒股为由，骗取被害人曲某1人民币30万元，存入其以“张红亚”名义开设的股票账户中。同年11月27日，被告人张莉亚同被害人曲某1到珠海证券公司开立股票账户，曲某1委托张莉亚作为代办人，负责具体操作该股票账户。当日，被告人张莉亚便在未经被害人曲某1同意的情况下，利用其代办人的身份将被害人曲某1股票账户中的人民币20万元转入到“张红亚”的股票账户内。1997年11月21日，被告人张莉亚以港币26万元的价格将其名下的房产出售，并委托他人代为办理相关手续。同年11月24-28日期间，被告人张莉亚先后将“张红亚”股票账户中的人民币68万余元（其中包括被害人曲某1的人民币50万元）全部提现取出，并于12月4日携款潜逃。1997年12月8日，被害人曲某1到公安机关报案。次日，公安机关对本案立案侦查。此后，为逃避侦查，被告人张莉亚化名“张莉”，并使用该虚假身份取得珠海户籍。2018年8月8日，被告人张莉亚被公安机关抓获归案。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：1.被害人曲某1的陈述；2.证人张某1的证言；3.证人陈某的证言；4.证人曾某的证言；5.证人张红亚的证言；6.证人蔡某的证言；7.证人张某2、章某（张莉亚的父母）的证言；8.证人张某3（张莉亚的弟弟）、李某（张莉亚的前夫）、王某（张莉亚的情人）的证言；9.婚姻介绍登记表；10.工商银行活期储蓄取款凭条、存款凭条、银行存折复印件、保证金调拨申请书、证券公司股东对账单、证券委托交易协议、证券委托交易开户申请表、证券投资者名卡等；11.珠海证券登记有限公司登记部开户记录查询、专户证券委托交易协议、专户证券委托交易开户申请表等证据；12.“张红亚”身份开设的股票账户97×××36对账单；13.房屋产权证、商品房购销合同、房屋转让协议书、委托书、珠海市国有土地使用权转让合同书、变更登记通知单、珠海市房产管理局通告等；14.国内旅客入住信息；15.报警登记表、刑事案件立案报告书、在逃人员登记表等；16.人口信息查询、南昌户政查询等证据；17.协助函、户口迁移证、准予迁入证明、毕业证书、入户申请审批表、结婚证、户口本、计划生育证明、“张莉”身份证复印件等；18.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的办案情况说明、公安协作平台截图等；19.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡开户资料、全国机动车/驾驶人信息资料库查询、银行卡、驾驶证社保卡照片等；20.张红亚身份证复印件、毕业证复印件及户籍资料等；21.抓获经过、珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的“关于抓获经过的情况说明”；22.被告人张莉亚的供述与辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张莉亚以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张莉亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张莉亚向被害人曲某1退赔人民币五十万元。针对上述判决，上诉人张莉亚及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：原判决认定上诉人张莉亚构成诈骗罪，事实不清、证据不足。1.上诉人张莉亚自1996年开始已使用张红亚的身份证，其没有故意使用张红亚的虚假身份与被害人曲某1交往，也没有以婚恋为由骗取被害人曲某1财物的故意。2.被害人曲某1是基于情侣关系自愿给予上诉人张莉亚50万元，用于上诉人张莉亚炒股及做服装生意。1997年11月6日的30万元属于借款，上诉人张莉亚有出具借条。1997年11月27日从被害人曲某1股票账户调入上诉人张莉亚股票账户的20万元，被害人曲某1是明知的。上诉人张莉亚的行为属于民事法律关系调整范围，其并未以合作炒股为由，骗取被害人曲某150万元。上诉人张莉亚的辩护人还提出如下辩护意见：上诉人张莉亚于1997年11月27日从被害人曲某1股票账户调入其本人股票账户的20万元，上诉人张莉亚没有诈骗的主观故意，但可能构成侵占罪。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人张莉亚及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人张莉亚是否构成诈骗罪的问题。经查，原判决根据上诉人张莉亚在1996年11月至1997年12月期间同时持有“张莉亚”“张红亚”两张身份证的情况下，使用“张红亚”的身份到婚介所登记注册，并用该虚假身份与被害人曲某1交往，存在欺骗被害人曲某1的主观故意。原判决根据被害人曲某1的陈述、证人张某1的证言及在案的书证等认定被害人曲某1是基于相信上诉人张莉亚与其合作炒股而向上诉人张莉亚转款30万元，并将自己的股票账户交由上诉人张莉亚代为操作，被上诉人张莉亚自行从中转款20万元，前述50万元并非被害人曲某1赠予上诉人张莉亚。原判决根据张莉亚获取50万元后并未用于炒股，而是立即提现，并在同期抛售自己的股票、出售自己在珠海的房产，并立即切断与被害人曲某1的联系，携款潜逃，潜逃期间又更换为“张莉”的身份逃避侦查。综上，原判决认定上诉人张莉亚使用虚假身份通过婚介所与被害人曲某1相识，以发展婚恋关系为由取得被害人曲某1的信任，从而进一步捏造合作炒股的虚假事实，使被害人曲某1基于错误认识交付钱财，在取得财物后切断与被害人曲某1的联系，携款潜逃，更换身份，逃避侦查，其行为符合诈骗罪以非法占有为目的，骗取他人财物的犯罪构成，应当认定为诈骗罪，该节认定理据充分，结论准确，本院不再赘述。对上诉人张莉亚及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。二、关于上诉人张莉亚的辩护人提出上诉人张莉亚于1997年11月27日从被害人曲某1股票账户调入其本人股票账户的20万元，上诉人张莉亚没有诈骗的主观故意，可能构成侵占罪的辩护意见。经查，侵占罪和诈骗罪的主要区别是，他人的财物向行为人控制之下转移的过程不同。诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法使他人受蒙蔽，从而“自愿地”将财物交给行为人。本案中认定上诉人张莉亚于1997年11月27日从被害人曲某1股票账户调入其本人股票账户20万元的行为性质，要根据主客观相一致的原则，综合评判上诉人张莉亚在与被害人曲某1交往的整个过程中，其所持有的主观故意，而不应当将该节事实与其他事实割裂，对上诉人张莉亚的主观故意进行评判。如前节分析，上诉人张莉亚在与被害人曲某1相识之初，即使用“张红亚”的虚假身份，并以发展婚恋关系为由取得被害人曲某1的信任，从而进一步捏造合作炒股的虚假事实，使被害人曲某1“自愿地”向张莉亚转款30万元用于合作炒股，并将用于炒股的代码卡、身份证、工商银行存折等交付给上诉人张莉亚，结合上诉人张莉亚在取得财物后切断与被害人曲某1的联系，携款潜逃，更换身份，逃避侦查，其行为整体符合“以非法占有为目的”这一诈骗罪的构成要素。上诉人张莉亚于1997年11月27日从被害人曲某1股票账户调入其本人股票账户的20万元亦应认定为诈骗款。对上诉人张莉亚的辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年十月十四日书记员 阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。