安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖16行终72号 上诉人（原审原告）马群，女，1994年10月9日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托代理人陈宏，安徽淮都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）亳州市公安局谯城分局。住所地安徽省亳州市谯城区北外环。 法定代表人李玉标，局长。 委托代理人赵辉，亳州市公安局谯城分局法制大队民警。 委托代理人王林，亳州市公安局谯城分局淝河派出所民警。 上诉人马群因诉被上诉人亳州市公安局谯城分局（以下简称谯城公安分局）治安行政处罚一案，不服亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人马群及其委托代理人陈宏，被上诉人谯城公安分局的委托代理人赵辉、王林到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，马某家在亳州市××城区淝河镇淝河集经营加油站，李敬敬家经营理想超市，双方系邻居。2018年10月6日11时许，在亳州市××城区淝河镇××国道东侧，高某驾驶大货车到马某加油站加油，车停在加油站外辅道边，因车辆停放位置，李运体的儿媳李敬敬与马某的儿媳张梨停发生争执并用手相互撕打，随后，双方家人参与相互殴打，参与打架的人有马某的妻子李霞、儿媳张梨停、女儿马群和李运体、李运体的妻子申利梅、儿媳李敬敬、儿子李天祥。谯城公安分局淝河派出所于同日11时14分左右接到马某的电话报案并及时出警，依法受理后进行了调查取证，对现场进行了勘察，制作了现场勘验笔录、现场方位图、示意图，拍摄了现场照片及伤情照片，提取了监控视频及刀一把等，依法询问了马某的家人马某、李霞、马群、张梨停、马露；询问了李运体的家人李运体、申利梅、李敬敬、李天祥；询问了证人桑某、李某1、李某2、李某3，李某3向公安机关提供了双方打架时其用手机拍摄的视频。李霞、张梨停和李敬敬的伤情经亳州市公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤。因案情复杂，经审批，被告决定延长办案期限30日，2018年11月26日，被告依法传唤马群，马群不在家中，马群的父亲马某签收了传唤证。2018年12月6日，被告将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据依法进行了公告，告知马群有权提出陈述和申辩，该公告张贴于淝河派出所及李小庙村委会公告栏。2018年12月20日，被告履行行政处罚审批，同日，被告谯城公安分局以马群因殴打他人为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定，对原告马群作出谯公（淝河）行决字〔2018〕1138号行政处罚决定，决定给予马群行政拘留十日并处罚款五百元整的处罚。同日，向马群送达给行政处罚决定书，因马群不在家中，由马某代收了行政处罚决定书并签名。马群未被执行拘留也未缴纳罚款。 另查明，根据原告马群的申请，本院依法调取淝河派出所询问室询问马群和马某时的监控，谯城公安分局淝河派出所于2019年2月26日出具情况说明一份，内容为：淝河派出所办案区监控按规定保存时间为三个月，经调取淝河派出所询问室监控，马群、马某等人询问时间在2018年10月份，已超过三个月，询问室监控已被覆盖，无法调取。 原审法院认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告谯城公安分局对本行政区域内违反治安管理行为的违法行为人进行处罚具有法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；”本案中，马群殴打他人的事实，有马群本人的陈述、证人证言及被告谯城公安分局调取的视频监控证明，被告谯城公安分局接到报案依法受理后，依法进行调查取证,履行了延长办案期限、行政处罚告知、行政处罚审批等程序后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定，对原告马群作出谯公(淝河)行决字〔2018〕1138号行政处罚决定，该行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法予以支持。原告的诉求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告马群的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马群负担。 马群上诉称，一、一审法院认定事实不清、证据不足，不能认定上诉人有殴打行为。1.被上诉人所称的上诉人的殴打行为明显属于一种自我保护行为。事发时上诉人在屋内，听到争吵前去拉架，而李天祥却推搡踢打上诉人，上诉人在后退过程中被李天祥踹倒在地，期间上诉人抬腿动作系防止被推打踹倒而保持身体平衡的动作，上诉人被人拉起来后李天祥仍然抓住上诉人手，为防止他继续打上诉人，上诉人就挣脱他的手，此时上诉人扬手的动作即是挣脱上诉人的动作。由于上诉人的裙子被李天祥踢烂，上诉人回家换衣服再未到现场。面对身体彪悍的李天祥，上诉人连正当防卫的反击都没有，又哪来的殴打行为，而被上诉人认定属于互殴行为明显违背事实。2.一审法院认定上诉人存在殴打行为证据不足。首先，被上诉人提供的证据处于矛盾、断裂、不实的状态，不能印证被上诉人所认定的事实，更不能形成完整的证据链条。一是被上诉人提供的李某2、杨岗、李某3三证人均明确证明上诉人没有参与殴打，且李某2在10月7日笔录中明确证明“马露的妹妹也过去拉架，我也去拉架”“马群去拉李天祥，李天祥上去踢了马群几脚，把马群踢坐地上”。虽然证人桑某、李某1陈述上诉人有动手行为，但证据之间毕竟存在矛盾。二是对违法人员李敬敬、申利梅询问笔录中证明上诉人没有参与殴打，作为加害方的笔录，此证据证明力更有说服力。而李天祥、李运体父子作为加害方，其陈述系为推脱己方责任加重上诉人方责任。三是上诉人及上诉人父亲马某的询问笔录记载与两人实际陈述不一致甚至意思相反。被上诉人把上诉人被推打踹倒而保持身体平衡的抬腿、为挣脱被抓的扬手动作，记录为“跟他打”，且不按上诉人意思修改，误导不谙世事的上诉人签字。马某实际陈述意思是“李天祥打俺闺女”“挨打的有俺闺女马群”，却被记录为“跟俺闺女打了起来”“动手的有俺闺女马群”，马某并在询问后段明确说“俺闺女没下手打，去拉她妈，捡手机还给李天祥”。另，上诉人母亲李霞的陈述与上诉人基本事实相符，一审法院应予以采信而不采信。四是被上诉人提供两光盘不能证明上诉人参与殴打。录像没有一处证明上诉人有殴打动作，甚至连被误认殴打的抬脚、扬手动作都没有。其次，上诉人提供的证据能够证明上诉人没有殴打行为。一是上诉人申请的证人进一步证明上诉人没有殴打行为，其中司机高某作为现场的目击者，且其与互殴双方都没有利害关系，其证言更具有客观性。二是上诉人申请法院调取淝河派出所询问上诉人和马某录音录像的视频文件，但被上诉人以被覆盖为由拒绝提供，应承担不利后果。三是从上诉人与谯城分局纪检人员通话录音中可证明上诉人没有殴打行为以及淝河派出所办案程序违法。四是证人马某的录音证据，能够证明马某在淝河派出所接受询问时陈述上诉人没有殴打他人，与笔录记载不一致。马某录音除陈述上诉人没有殴打他人以外与派出所笔录基本一致，但一审法院却不予釆信。二、行政处罚决定违反法定程序。1.本案未在法定期限内结案。本案发生在2018年10月6日，受理立案也是在这一天，而根据《治安管理处罚法》第99条的规定，本案至迟应在2018年12月6日之前作出处罚决定。扣除检验鉴定期间（2018年10月10日一10月12日）3天，本案也应该在2018年12月9日之前作出处罚决定。而本案被告作出行政处罚的时间却是2018年12月20日，超过了法定办案期限。2.本案调查系一人进行。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第52条规定，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人。实际上，几乎所有的询问笔录均系民警王林在做，而另一民警蒋玉楠始终没有参加，但却有其签字，程序存在严重问题。3.本案违反回避规定。李天祥的哥哥李响曾在淝河派出所任辅警（现在双沟派出所），与案件具办民警关系很好，淝河集上居民均都知道。但该具办民警却未主动申请回避，案件处理的公正性存疑。三、行政处罚决定适用法律错误，但一审法院却予以支持。上诉人参与互殴与事实不符，证据不足，被上诉人在没有查清事实的基础上，依据《治安管理处罚法》规定对上诉人进行处罚明显错误，适用该法律条文的前提是上诉人具有殴打他人或者故意伤害他人身体的情节，上诉人的行为系自我保护，依法不应适用该法律条文。另，上诉人自始至终都是本案的受害者，反而还要接受被上诉人的行政处罚，于情于法明显不公。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判；依法撤销谯公（淝河）行罚决字〔2018〕1138号行政处罚决定书；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉人马群向原审法院提供如下证据： 1.询问马某时的录音光盘（附文字版），证明马群没有参与殴打。2.上诉人与谯城公安分局纪检部门通话录音（附文字版），证明被上诉人能提供证据而不提供，能明确答复而回避答复应承担不利后果，应依法撤销对上诉人的行政处罚。3.证人高某、马某出庭作证，证明马群没有参与殴打。 被上诉人谯城公安分局辩称，2018年10月6日11时许，在亳州市××城区淝河镇××国道东侧，马某加油站外辅道附近，李敬敬与张梨停因货车加油停车位置发生争执，双方用手相互撕打，随后马群和家人李霞等人与李敬敬、李天祥家人相互殴打。以上事实有证人证言、违法嫌疑人陈述和申辩、被侵害人陈述、视听资料、勘验笔录等证据证实。马群因殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项之规定，予以行政拘留十日并处罚款五百元整.综上所述，谯城公安分局对马群作出的谯公（淝河）行决字〔2018〕1138号行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请法院依法维持谯城公安分局作出的谯公（淝河）行决字〔2018〕1138号行政处罚决定。 被上诉人谯城公安分局向一审法院提交了以下证据、依据：1.公安行政处罚决定书，证明依法对马群作出行政处罚决定并送达。2.接处警情况登记表，证明接处警情况。3.受案登记表，证明接到报案受案情况。4.受案回执，证明受案后向报警人送达回执。5.传唤证，证明对涉案人员依法传唤到公安机关询问查证。6.马群询问笔录，证明马群参与殴打他人的事实。7.李天祥询问笔录；8.李运体询问笔录；9.申利梅询问笔录；10.李敬敬询问笔录；11.马某询问笔录；12.张梨停询问笔录；13.李霞询问笔录；14.桑某询问笔录；15.李某1询问笔录；16.李某2询问笔录；17.杨岗询问笔录；18.李某3询问笔录；7-18号证据证明马群参与殴打他人的事实。19.马露询问笔录，证明民警对马群询问查证，马群不在家中。20.现场勘验笔录及视听资料，证明民警出警时案发现场情况及视听资料所反映案发时的情况。21.接受证据清单及视听资料，证明案发时的情况。22.鉴定文书，证明李霞、李敬敬、张梨停的伤情。23.户籍证明及前科，证明马群户籍及前科的情况。24.公告及照片，证明在处罚前依法履行了告知程序。25.送达回执，证明依法向马群送达了处罚决定书。26.审批表，证明对马群做出的处罚决定及延长办案期限是依法进行审批的。27.补正通知、补正回执、处罚决定书，证明被上诉人对处罚决定中的笔误进行补正并送达。法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第三条、第四条、第五条、第七条、第十条、第四十三条第二款第（一）项、第七十七条、第七十八条、第八十二条、第八十三条、第八十四条、第八十五条、第九十一条、第九十四条、第九十五条第（一）项、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零二条、第一百零三条；《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条、第六十三条、第六十七条、第一百四十一条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十八条。 原审法院依职权出示谯城公安分局淝河派出所的情况说明一份，证明上诉人要求调取淝河派出所询问室监控已超三个月，无法调取。 上述证据原审法院均随卷移送本院。 各方当事人对证据的质证意见同原审一致。经审查，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。 本院经审理查明以下事实：根据马群、李天祥等人的询问笔录以及视频资料等证据，在涉案两户家人殴打过程中，马群实施了两个行为：第一个行为是在拉架过程中，先是被李天祥从后面踢了一脚，马群回身与李天祥相互又踢了一脚；第二个行为是马群返身继续拉架过程中，李天祥再次朝马群后面踢了一脚，将马群踢到在地，马群的母亲李霞在旁边，遂上去与李天祥打在一起，马群站起身后朝李天祥打了一下，随后被别人拉开。原审认定上诉人马群殴打他人不当，依法应予纠正。原审查明的其他事实与本院查明的事实基本一致，依法予以确认。 本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩，本案争议焦点是：一、上诉人马群的行为是属于殴打他人的行为，还是属于为制止不法侵害而实施的行为；二、被上诉人针对上诉人作出的行政处罚决定证据是否充分，适用法律是否正确。 关于争议焦点一，根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定，关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。可见，治安管理处罚法等法律法规虽然对殴打他人的行为作出处罚规定，但同时又明确规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为，不予处罚。本案中，根据被上诉人提供的视频资料、上诉人马群及李天祥等人询问笔录可以认定，上诉人马群前后实施的两次行为，均是在他人对其积极实施侵害行为后采取的正当行为，属于制止违法侵害的行为，不属于违反治安管理的行为。 关于争议焦点二，被上诉人谯城公安分局提供的视频资料、马群及李天祥等人的询问笔录等证据，并不能足以证明马群对他人实施了殴打行为，因此，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，认定上诉人马群的行为属于殴打他人的行为，给予行政拘留十日并处罚款五百元整的行政处罚决定，证据不足，适用法律错误。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602行初5号行政判决； 二、撤销被上诉人亳州市公安局谯城分局作出的谯公(淝河)行决字〔2018〕1138号行政处罚决定书。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人亳州市公安局谯城分局承担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  刘晓慧 审判员  张继民 二〇一九年十月十日 法官助理李英进 书记员李娜 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。