山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6906号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1979年7月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：陈继明，女，1981年11月7日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙小虎，山东法冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪宏飞，男，1972年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章丘市第二城市建设综合开发有限责任公司，住所地济南市章丘区双山街道办事处。法定代表人：孙继华，董事长。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。上诉人刘伟、陈继明、汪宏飞因与原审被告章丘市第二城市建设综合开发有限责任公司（以下简称二开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟、陈继明上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由汪宏飞、二开发公司承担。事实与理由：一、刘伟、陈继明在本案中没有任何过错，不应承担缔约过失责任。一审判令承担45%的民事责任与事实不符。请二审法院判令汪宏飞和二开发公司承担100%的民事责任。二、刘伟、陈继明主张的140万元房款利息是一项独立的诉讼请求，有事实和法律依据。房屋差价损失无法包含该部分利息损失，一审法院驳回刘伟、陈继明该项诉讼请求显然错误，请求二审法院予以纠正，公正判决。汪宏飞辩称，刘伟、陈继明的上诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回上诉，具体的答辩意见以汪宏飞上诉意见为准。二开发公司述称，刘伟、陈继明的上诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回上诉，具体的意见以汪宏飞上诉意见为准。汪宏飞上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回刘伟、陈继明的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由刘伟、陈继明承担。事实与理由：一审判决在审理程序、案件事实的认定、房屋买卖合同的相对性、适用法律等方面均存在错误，并且与已生效的济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第1782号裁定书的认定相反，变相更改了该裁定书认定的事实。一审判决结果错误，应依法予以纠正，具体如下：第一，一审法院对本案二开发公司没有合法的管辖权。一审法院应当在开庭前首先裁定驳回刘伟、陈继明对二公司的起诉，不应当要求二开发公司继续参加对本案的实质性审理。1.二开发公司与刘伟、陈继明之间存在合法有效的仲裁条款。双方签订有书面的《商品房买卖合同》，并在《商品房买卖合同》第十九条中明确约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交济南仲裁委员会仲裁”，依据《中华人民共和国仲裁法》第16条“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，因此在本案中二开发公司与刘伟、陈继明有合法有效的仲裁条款存在，不属于人民法院审理案件的范围。2.虽然济南仲裁委员会作出的（2017）济仲裁字第1782号仲裁裁决书裁决：二开发公司解除与刘伟、陈继明签订的《商品房买卖合同》，但依据《中华人民共和国合同法》第57条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，因此在本案中二开发公司与刘伟、陈继明仍然存在合法有效的仲裁条款。3.因双方存在合法有效的仲裁条款，并且在接到一审法院送达的起诉材料后，二开发公司立即向一审法院提出异议，因此一审法院应当在开庭前，依法裁定驳回刘伟、陈继明对二开发公司的起诉，而不是要求二开发公司继续参加实质性审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》124条第2款“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第216条规定“人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（1）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（2）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（3）仲裁协议符合《仲裁法》第16条规定且不具有仲裁法第17条规定情形的”，在本案中双方存在合法有效的仲裁条款，并且二开发公司已经依据该仲裁条款向济南仲裁委员会申请过仲裁，且在一审的开庭前向一审法院提出了书面异议。因此，一审法院在开庭程序中存在错误。4.刘伟、陈继明一直坚持要求二开发公司与汪宏飞承担连带赔偿200万元的经济损失，并明确要求二开发公司退还天然气安装费1700元及利息、协助办理住宅专项维修资金的退费手续。截止本案判决，刘伟、陈继明也从未放弃对二开发公司的诉讼请求，但一审法院既未判决二开发公司承担责任，也未判决驳回刘伟、陈继明对二开发公司的诉讼请求。第二，一审判决在案件事实的认定及房屋买卖合同相对性的认定等存在错误。一审法院认定“因二开发欠汪宏飞工程款，遂以其开发建设的涉案楼房抵账给汪宏飞。汪宏飞通过其老乡张西礼的侄子张群介绍，于2016年4月17日与刘伟、陈继明签订房屋买卖协议（欠条）……”但刘伟、陈继明与汪宏飞对房屋买卖的过程和房屋买卖合同的相对人存在较大的争议。一审法院完全采纳了刘伟、陈继明的意见，但刘伟、陈继明的上述主张，在一审的庭审中并未提交任何证据予以证实。同时，张西礼证言不得作为认定案件事实的证据，理由如下：（1）证人证言的证据形式不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”、《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，在本案中证人没有出庭作证，不符合法律规定对证据形式的要求。（2）证人不出庭作证依法剥夺了汪宏飞询问证人的权利，不是有效证据，不能作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第五十六条之规定，张西礼无论是年龄、身体状况均符合出庭作证的条件，也没有法律规定的特殊情况，并且在没有经过法庭许可的前提下不出庭作证是完全违反法律规定的，故该证人证言不符合法律规定，无证据效力，不得作为认定案件事实的证据。在1782号裁决案件的庭审中，刘伟、陈继明同样也提交了该证言，仲裁庭最终依据法律规定，依法否定了该证言的证明效力，仲裁庭的表述为“其提交的张西礼的证言，因未出庭作证，接受质询，不能作为认定案件事实的证据”。但在本案中系同样的证人证言，一审判决未依据上述法律规定，否定该证人证言的效力，反而却依据该证人证言将本案认定为三个法律关系：一、二开发公司与汪宏飞之间的以房顶账行为；二、汪宏飞与刘伟的房屋买卖关系；三、刘伟和陈继明与二开发公司的商品房买卖合同关系。一审判决在认定证据、根据证据认定案件事实中存在错误，应当依法予以纠正。第三，一审法院以“被上诉人刘伟与上诉人汪宏飞签订的“欠条”系一民事法律行为，应该予以民事评判，而1782号裁决书未对该民事法律行为予以民事评判，所以本案对该民事法律行为进行民事评判，不与1782号裁决书所认定的事实相悖”系错误认定。因刘伟、陈继明未按照《房屋买卖合同》的约定交纳房款，二开发公司向济南仲裁委员会提起仲裁，要求解除与被上诉人的房屋买卖合同，经仲裁庭审理最终裁决：因刘伟、陈继明违反商品房买卖合同的约定，裁决双方解除了《商品房买卖合同》。根据1782号裁决书查明的案件事实，汪宏飞与刘伟、陈继明形成的《欠条》只是在签订《商品房买卖合同》中的一个过程，生效的仲裁裁决已经依据《商品房买卖合同》、购房发票等相关证据，认定房屋买卖的主体是二开发公司与刘伟、陈继明，并不涉及汪宏飞，汪宏飞只是介绍刘伟、陈继明买房。1782号裁定书已经对“欠条”进行了民事评判，即评判为《欠条》只是在签订《商品房买卖合同》中的一个过程，房屋买卖的主体系二开发公司与刘伟、陈继明。而一审判决却在济南仲裁委员会已经评判的基础上，再次评判为三个法律关系，一审法院的评判直接改变了济南仲裁委生效裁决书的评判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”当事人无需举证，在本案中无论是法律关系的确定，房屋买卖合同当事人的确定等，1782号裁决书均叙述的非常清楚，而一审判决对生效裁决确认的事实进行了彻底的改变，是明显错误的。第四，当事人是否违约应当严格按照相关法律规定和相关证据进行判定，一审判决在没有任何证据的情况下，对本案案情进行主观推测，即推测章丘的房价涨了，汪宏飞违约。第五，一审法院判决汪宏飞返还140万元购房款错误。在生效的仲裁裁决中已经认定，汪宏飞收取的140万元购房款已经折抵了二开发公司的工程款，根据1782号生效仲裁裁决的认定，在解除合同之后，应当由二开发公司进行返还，并且在济南仲裁委员会裁决书生效之后，二开发公司也向刘伟、陈继明发出了书面通知，要求其来领取140万元购房款，但刘伟、陈继明在接到通知后，至今未予以领取。第六，一审判决书未列明二开发公司的委托代理人，出庭的代理人有两位，除判决书中载明的代理人之外，还有一位是李其后，在民事判决书中未予以载明。综上，一审判决在认定案件事实及适用法律、证据认定等方面均存在错误，并且与生效的仲裁裁决书相悖，请求二审人民法院依法查清案件事实，对本案作出公平公正的判决。刘伟、陈继明辩称，一、一审法院不存在程序违法。一审法院对该案有管辖权。二、一审法院根据合同相对性来确认汪宏飞承担法律责任合法有据。三、证人张西礼的证言系采用公证形式，因此符合法律规定，并且张西礼在双方2016年4月17日的欠条中系担保人的角色，对案情清楚，因此其证言应当予以采信。四、一审案件查明的事实是清楚的，但存在确定责任的比例的错误，汪宏飞的理由不能成立。二开发公司述称，一审判决有几个明显的错误：一、二开发公司在收到法院的民事起诉状和开庭传票后第一时间提交了异议书，我们与刘伟、陈继明存在合法的仲裁条款，一审法院根据法律规定应当在开庭之前裁定驳回刘伟、陈继明对二开发公司的起诉，但是一审法院一直截止到判决也没有驳回。二、包括本次开庭审理刘伟、陈继明一直要求二开发公司共同承担责任，但是一审判决的主文既没有判决二开发公司承担责任也没有判决驳回刘伟、陈继明对二开发公司的诉讼请求。三、二开发公司在诉讼中是有两位委托代理人，而一审判决只记载了一位，有庭审笔录可以证实。四、一审判决汪宏飞返还140万元，直接是对仲裁裁决的修改，我们认为一审法院行使了中院修改仲裁裁决的权利，在仲裁裁决中明显是认定二开发公司与刘伟、陈继明之间存在有效的房屋买卖合同关系，仲裁也认定140万元折抵了汪宏飞与二开发公司的工程款，那么因此合同解除后相关的返还义务在二开发公司，而不在于汪宏飞。一审判决后，二开发公司也给刘伟、陈继明发出了退还相关款项的通知，刘伟、陈继明对收到该通知没有任何异议，相关证据已在一审中提交。五、一审判决认定本案为三个法律关系是错误的，根据生效的仲裁裁决认定二开发公司与刘伟、陈继明之间系房屋买卖合同关系，汪宏飞只是房屋买卖的介绍人，而非合同主体。在仲裁裁决书、仲裁庭意见第二部分中已经详细的阐述，一审判决直接改变了仲裁裁决的结果。六、一审判决多次进行了主观的推测，包括房价翻番似的上涨等都没有相关的证据予以证实。七、刘伟、陈继明所提交的经过公证的证人证言不具有法律效力，依据法律规定，证人应当出庭作证，刘伟、陈继明曾在仲裁中提交过该证人证言，证明事项也与一审证明事项一致，但是仲裁将其驳回。因此在本案中证人证言也不具有法律效力。刘伟、陈继明向一审法院起诉请求：1.汪宏飞返还购房款140万元并支付利息（按年利率6%计算）；2.二开发公司返还天然气安装费1700元并支付利息；3.二开发公司协助办理住宅专项维修资金退费手续；4.汪宏飞、二开发公司赔偿经济损失200万元（最终以市场价格为准）；5诉讼费用及保证保险费用由汪宏飞、二开发公司承担。后增加两项诉讼请求：解除刘伟、陈继明与汪宏飞的房屋买卖合同；汪宏飞、二开发公司赔偿刘伟、陈继明鉴定费36000元。一审法院认定事实：1.汪宏飞系建筑施工方，为二开发公司的相应工程进行建筑施工。2.因二开发公司欠汪宏飞工程款，遂以其开发建设的涉案楼房即金如意花园小区东小别墅19＃楼东2户顶帐给汪宏飞。汪宏飞通过其老乡张西礼的侄子张群介绍，于2016年4月17日，与刘伟、陈继明签订房屋买卖协议（欠条）。该协议（欠条）的内容为：今刘伟欠到汪宏飞房款（金如意花园小区东小别墅19＃楼东2户，大约380平米）（大写：叁佰肆拾万元整，3400000元），无利息。签字以后双方无争议。汪宏飞协助刘伟办理一切所需手续。双方协商分期付款：2018年春节前付清，如2018年春节前不付清，汪宏飞有权不让买房人居住。2016年6月15日付：40万元；2016年春节前付100万元；2017年春节前付100万元；2018年春节前付100万元。刘伟的付款情况：2016年4月29日，刘伟向汪宏飞支付房款10万元，2016年7月1日，刘伟向汪宏飞支付房款30万元，2017年1月23日，刘伟向汪宏飞支付房款100万元，以上共计支付房款140万元。刘伟与汪宏飞签订房屋买卖协议后，汪宏飞将涉案房屋的装修钥匙交付刘伟。3.2016年4月21日，刘伟、陈继明又就涉案房屋与二开发公司签订房屋买卖合同一份，该合同主要内容为：刘伟、陈继明购买二开发公司开发的XXXX号楼XXXX号房（即涉案房屋），该房屋用途为住宅，建筑层数地上3层，地下1层，建筑面积440.57平方米。每平方米8625.19元，总房价380万元。房款必须于2016年4月30日前付清。交房时间为2016年5月31日前。该合同第19条约定，本合同在履行过程中发生争议，协商不成的，提交济南仲裁委员会仲裁。2016年4月21日，二开发公司于合同签订当日为刘伟、陈继明开具380万元的销售不动产统一发票一张。2016年4月26日，二开发公司（金如意售房部）收取刘伟、陈继明天然气按装费1700元。并为刘伟、陈继明办理网签，刘伟、陈继明交纳“住宅专项维修资金”26434元。并办理网上备案。4.2017年7月28日，二开发公司至济南仲裁委员会提起仲裁，以刘伟、陈继明未按合同约定支付购房款为由，要求济南仲裁委员会裁决：1.解除2016年4月21日二开发公司与刘伟、陈继明签订的商品房买卖合同；2.刘伟、陈继明返还二开发公司位于济南市XXXX号楼XXXX号房；3、相关仲裁费用、保全费用由刘伟、陈继明负担。该委认定的事实为：1.对2016年4月17日，汪宏飞与刘伟签订《欠条》一份；2.2016年4月21日，二开发公司与刘伟、陈继明签订商品房买卖合同一份；2016年4月21日，二开发公司为刘伟、陈继明开具购房发票一份；3.刘伟支付给汪宏飞房款140万元。该委认为，刘伟、陈继明与二开发公司签订的商品房买卖合同有效，合同主体分别是刘伟、陈继明和二开发公司，刘伟、陈继明违反该合同约定，未按合同约定交付购房款，二开发公司主张解除该合同予以采纳，遂作出解除双方于2016年4月21日所签商品房买卖合同的裁决，仲裁裁决书的案号为XXXX号。5.涉案房屋现已另售他人。6.在本案审理过程中，原告申请对涉案房屋进行价值鉴定，一审法院依法委托山东中安土地房地产评估有限公司进行司法鉴定，2019年3月12日，该评估公司作出报告书，评估基准日为：2018年12月5日。鉴定结果为涉案房屋评估单价为：11839元／平方米，房产总价为：521.59万元。评估费为36000元。7.本案因原告申请财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司交纳财产保全保险费7000元。一审法院认为，通过原、被的陈述及双方提供的证据，可以证实本案存在三个法律关系，一、就涉案房屋二开发公司与汪宏飞之间的以房顶帐行为，二、汪宏飞与刘伟的房屋买卖关系，三、刘伟、陈继明与二开发公司之间的商品房买卖合同关系。首先，济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第1782号裁决书为生效裁决书，已认定刘伟、陈继明与二开发公司之间的商品房买卖合同关系为有效合同，因刘伟、陈继明未按该裁决书履行支付房款行为，裁决双方解除该商品房买卖合同。但汪宏飞与刘伟之问于2016年4月17日签订的“欠条”，实亦为一份房屋买卖合同，并且所买卖的房屋与刘伟、陈继明和二开发公司之间的商品房买卖合同中所涉房屋系同一房屋，因为刘伟与汪宏飞所签订“欠条”的行为系一民事法律行为，应该予以民事评判，而（2017）济仲裁字第1782号裁决书并未对该民事法律行为予以民事评判，所以在本案中对该民事法律行为进行民事评判并不与（2017）济仲裁字第1782号裁决书所认定的事实相悖。其次，(2017）济仲裁字第1782号裁决书所认定的事实及所作裁决对本案的影响,(2017）济仲裁字第1782号裁决书认定了刘伟、陈继明与二开发公司之间的商品房买卖合同有效，那么就同一房屋汪宏飞与刘伟所签的名为欠条实为房屋买卖协议是否亦有效，一审法院认为（2017）济仲裁字第1782号裁决书所认定的事实及所作裁决不能当然导致“欠条”无效。该“欠条”符合有效合同的要件，亦符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应认定有效。就像“一房二卖”一样，前后两份房屋买卖合同均可认定有效。本案中，汪宏飞不认可其将涉案房屋卖给了原告，认为其对涉案房屋的买卖只是一个介绍者，真正的房屋买卖双方是两原告与二开发公司，该辩论观点与汪宏飞在（2017）济仲裁字第1782号仲裁案件中作为证人的观点一致。一审法院认为，汪宏飞该答辩观点与事实、证据不符，一审法院不予采纳。本案中需要注意的两点是，一是汪宏飞与刘伟就涉案房屋签订“欠条”时，是在2016年4月17日，二开发公司与刘伟、陈继明就涉案房屋签订商品房买卖合同时是在2016年4月21日，此时章丘区房价较低，至2017年7月下旬二开发公司申请仲裁与刘伟、陈继明解除商品房买卖合同时，因受章丘撤市划区、山东大学东迁消息的影响，章丘房价存在翻番式增长。再者，二开发公司在未收到一分房款的情况下即为原告开具380万元的售房发票，收取天然气费用，让原告缴纳住宅专项维修基金，并为原告办理网签，直至2017年7月底才以原告不按约交款房款申请仲裁解除商品房买卖合同。因此，一审法院认为，存在汪宏飞是受利益驱动而违约的情况。因一审法院确认2016年4月17日刘伟与汪宏飞所签“欠条”为有效合同，故现原告刘伟、陈继明主张与汪宏飞解除该“欠条”，因汪宏飞现已不可能为原告办理房产登记手续，且亦不认可卖给过原告涉案房屋，存在违约行为，已不可能实现合同目的,一审法院对原告该项主张予以支持。合同解除后，因该合同取得的房款140万元，汪宏飞应返还原告。并且，汪宏飞的违约使刘伟、陈继明丧失了以与涉案房屋类似的价格再在金如意小区及周边购买同类房屋（别墅）的机会，确给刘伟、陈继明造成了巨大经济损失，对此，汪宏飞应予赔偿。经司法鉴定，至原告起诉之日，原告的经济损失也即房屋溢价损失为：521.59万-340万＝181.59万元。但签订“欠条”时，汪宏飞与刘伟均明知涉案房屋是顶帐房，不属于汪宏飞所有，该协议是否能够履行不能确定，故双方均应对合同不能履行的后果承担缔约过失责任，再者，原告亦未交清全部房款，综合衡量，原告与汪宏飞之间可按45:55的比例承担民事责任。故汪宏飞应赔偿原告的损失数额为：181.59万元＊55%=998745元。被告虽对评估报告提出异议，但该评估报告为有资质的鉴定部门所出具，汪宏飞所提异议不足以推翻该鉴定结果，故对山东中安土地房地产评估有限公司作出的评估意见，一审法院予以采信。因合同具有相对性，原告与二开发公司之间的商品房买卖合同，和原告与汪宏飞之间不属同一法律关系，故对原告主张二开发公司返还天然气安装费1700元并支付利息，主张二开发公司协助办理住宅专项维修资金退费手续，主张二开发公司与汪宏飞共同赔偿原告经济损失的诉讼请求，一审法院不予涉及。关于原告主张的利息，该利息实为原告的损失，在一审法院确认的汪宏飞应赔付原告的房屋价差损失中已涵盖该部分损失，故对于原告主张的此项利息损失，一审法院不予支持。关于原告主张的鉴定费及财产保全保险费，亦系原告的损失，可由汪宏飞负担55％的赔偿责任。分别为:鉴定费36000元*55%=19800元；财产保险费7000元＊55%=3850元。本案审理过程中，被告曾向一审法院提出管辖异议，认为二开发公司与两原告之间的商品房买卖合同中存在仲裁条款，一审法院应适用仲裁条款，原告应至济南仲裁委员会提起仲裁。一审法院认为，首先，被告所提非管辖权异议，因管辖权异议系指两个法院之间由谁管辖的问题；其次，本案所审理的系两原告与汪宏飞之间房屋买卖合同法律关系，非两原告与二开发公司之间的房屋买卖合同法律关系，二开发公司在本案中的地位实系第三人，故一审法院可受理本案。本案虽系刘伟与汪宏飞签订的房屋买卖合同，但陈继明作为刘伟的配偶，亦有诉权，可与刘伟一并主张相应权利。综上，判决：一、解除汪宏飞与刘伟于2016年4月17日签订的“欠条”（房屋买卖协议）。二、汪宏飞于本判决生效之日起10日内退还刘伟、陈继明购房款140万元。三、汪宏飞于本判决生效之日起10日内赔偿刘伟、陈继明经济损失998745元。四、汪宏飞于本判决生效之日起10日内赔偿刘伟、陈继明鉴定费19800元。五、汪宏飞于本判决生效之日起10日内赔偿刘伟、陈继明财产保全保险费3850元。六、驳回刘伟、陈继明主张的让汪宏飞支付房款140万元利息的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34357元，由刘伟、陈继明负担10000元，汪宏飞负担24357元，申请费5000元，由刘伟、陈继明负担1500元，汪宏飞负担3500元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘伟、陈继明与汪宏飞、二开发公司之间的关系问题；二、刘伟、陈继明及汪宏飞在合同签订及履行过程中有无过错，应否承担相应的责任；三、刘伟、陈继明主张的140万元购房款的返还主体及利息应否予以支持；四、刘伟、陈继明主张二开发公司承担房屋差价损失有无法律依据。关于焦点问题一，关于各方的关系问题。第一，关于刘伟、陈继明与汪宏飞之间的关系问题。刘伟、陈继明与汪宏飞于2016年4月17日签订了欠条一份，该欠条虽名为欠条，但根据该欠条内容可知，双方对涉案房屋的买卖达成的合意，刘伟、陈继明与汪宏飞之间存在房屋买卖合同关系。第二，关于汪宏飞与二开发公司之间的关系问题。本院认为二开发公司与汪宏飞之间就涉案房屋存在以房抵账的法律关系。根据一审中刘伟、陈继明提交的张西礼证人证言可知，汪宏飞系二开发公司涉案工程的施工人，二开发公司将涉案房屋顶给了汪宏飞作为顶账房。庭审中，汪宏飞虽否认其与二开发公司之间以房抵账的关系，其主张仅系刘伟、陈继明向二开发公司购买涉案房屋的介绍人，但若汪宏飞仅为刘伟、陈继明向二开发公司购买涉案房屋的介绍人，其不应与刘伟、陈继明签订买卖合同，更不应收取刘伟、陈继明缴纳的购房款，故一审法院认定二开发公司与汪宏飞之间就涉案房屋存在以房抵账的合同关系并无不当。第三，关于刘伟、陈继明与二开发公司之间的关系问题。刘伟、陈继明与二开发公司于2016年4月21日签订《商品房买卖合同》，且济南仲裁委会（2017）济仲裁字第1782号裁决书已认定刘伟、陈继明与二开发公司之间存在商品房买卖合同关系，且认定该商品房买卖合同为有效合同。关于焦点问题二，刘伟、陈继明及汪宏飞在合同签订及履行过程中有无过错，应否承担相应的责任。刘伟、陈继明与汪宏飞签订合同（名为欠条）时间为2016年4月17日（以下简称4月17日合同），刘伟、陈继明与二开发公司签订的《商品房买卖合同》时间为2016年4月21日（以下简称4月21日合同）。4月17日合同与4月21日合同指向的房屋为同一所房屋，即本案涉及的XXXX号楼XXXX号房屋，且在签订4月17日合同时，涉案房屋的产权并未变更到汪宏飞名下，无法完成涉案房屋的产权变更，遂刘伟、陈继明在2017年4月21日与涉案房屋的实际产权人二开发公司签订了4月21日合同，且4月21日合同已被（2017）济仲裁字第1782号裁决书认定为有效合同，故本院认为4月21日合同取代了4月17日合同。关于汪宏飞是否存在违约行为，应否承担赔偿房屋差价损失的责任。刘伟、陈继明与汪宏飞在签订4月17日合同时明知涉案房屋的产权并未变更到汪宏飞名下，该合同目的要通过4月21日合同的履行来实现。因刘伟、陈继明未按照4月21日合同约定支付购房款，存在违约行为，经过济南仲裁委仲裁裁决，解除了刘伟、陈继明与二开发公司之间的商品房销售合同。4月21日合同解除后，4月17日合同目的无法实现，故一审法院判决解除4月17日合同并无不当。即4月17日合同解除源自于4月21日合同解除，且刘伟、陈继明并未提交汪宏飞违约的有效证据，故一审法院认定汪宏飞受利益驱动而违约有误，本院予以纠正。综上，刘伟、陈继明要求汪宏飞赔偿其房屋差价损失无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，刘伟、陈继明已支付的购房款的返还主体。刘伟、陈继明根据与汪宏飞签订的4月17日合同已经向汪宏飞缴纳购房款140万元，汪宏飞对取得该部分购房款无异议，因4月17日合同解除，汪宏飞对收取的该部分购房款应当予以返还。汪宏飞主张该部分购房款已经抵顶二开发公司欠付汪宏飞的工程款，应由二开发公司返还，但二开发公司并未实际收取该部分购房款。若汪宏飞返还该部分购房款后，二开发公司尚欠付汪宏飞工程款，汪宏飞可另行主张权利。关于该部分购房款的利息问题。因刘伟、陈继明与汪宏飞签订的4月17日合同解除，汪宏飞返还已收取的140万元购房款，应当支付占用期间的利息。刘伟、陈继明要求按照年利率6%计算符合法律规定。关于利息起算时间问题。4月21日合同取代了4月17日合同，故汪宏飞应分期支付已收取的购房款的利息。关于焦点问题四，二开发公司应否承担赔偿房屋差价的责任。根据济南仲裁委（2017）济仲裁字第1782号裁决书，刘伟、陈继明违反4月21日合同约定，未按合同约定支付购房款，即刘伟、陈继明在履行合同过程中存在违约行为，二开发公司并不存在违约行为，故刘伟、陈继明要求二开发公司承担赔偿房屋差价损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审中刘伟、陈继明支付的鉴定费及保全保险费，因本案中汪宏飞及二开发公司均不存在违约行为，故刘伟、陈继明主张应由汪宏飞及二开发公司承担上述费用的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，刘伟、陈继明的上诉请求不能成立；汪宏飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8965号民事判决第一、二项；二、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8965号民事判决第三、四、五、六项及案件受理费的负担；三、汪宏飞于本判决生效之日起10日内赔偿刘伟、陈继明已付购房款利息（以10万元为基数，自2016年4月29日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算；以30万元为基数，自2016年7月1日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算；以100万元为基数，自2017年1月23日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）；四、驳回上诉人刘伟、陈继明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及申请费39357元，由刘伟、陈继明负担30000元，由汪宏飞负担9357元；二审案件受理费68714元，由刘伟、陈继明负担64357元，由汪宏飞负担4357元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年十月二十一日书记员 赵雪晗