江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏03刑抗3号抗诉机关江苏省徐州市人民检察院。原审被告人宋云贵，男，1977年11月5日生，江苏省丰县人，汉族，小学文化，无业，住丰县。曾因犯抢劫罪、强奸妇女罪、盗窃罪，被本院决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2013年5月31日被本院裁定假释，剥夺政治权利改为三年。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年4月25日被逮捕。2016年7月1日丰县人民法院作出（2016）苏0321刑初83号刑事判决，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，剥夺政治权利九年(刑期自2016年4月25日起至2019年3月18日止)。2019年3月18日，本院作出逮捕决定书，同日被丰县公安局执行逮捕。现羁押于丰县看守所。原审被告人李本富（曾用名李梦凡，绰号鬼子），男，1993年10月8日生，江苏省丰县人，汉族，小学文化，无业，住丰县。曾因犯交通肇事罪，于2013年被丰县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年4月25日被逮捕。原审被告人周忠国（曾用名周腾腾，绰号小国），男，1991年5月26日生，江苏省丰县人，汉族，小学文化，无业，住丰县。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年被丰县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年4月25日被逮捕。原审被告人张增增，男，1992年11月6日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，无业，住丰县。曾因犯抢劫罪，于2007年被丰县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯赌博罪于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年6月15日被逮捕。原审被告人郑飞飞，男，1993年11月30日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，无业，住丰县。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审。原审被告人刘高升，男，1981年6月7日生，江苏省丰县人，汉族，中共党员，初中文化，无业，住丰县。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月3日被取保候审。丰县人民法院审理丰县人民检察院指控的原审被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升犯赌博罪一案，于2016年7月1日作出（2016）苏0321刑初83号刑事判决。判决发生法律效力后，江苏省徐州市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院检察员文静出庭履行职务，原审被告人宋云贵到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定的事实为：1.2015年5月25日晚，被告人李本富、周忠国、宋云贵、郑飞飞、张增增、刘高升伙同韩青华、黄增峰（上述二人均已判刑）等人在丰县东关开发区刘高升的电动车厂的办公室内，组织王开洋、韩俊杰、刘光跃、李居修、刘立立等人以“推牌九”的方式进行赌博，并从中获利，涉案赌资达7万余元；2．2015年5月26日晚，被告人李本富、周忠国、宋云贵、郑飞飞、张增增伙同韩青华、黄增峰（上述二人均已判刑）等人在丰县常店镇化祖庙张增增的家，组织王开洋、韩俊杰、刘光跃、李居修、刘立立等人以“推牌九”的方式进行赌博，并从中获利，涉案赌资达2万余元。另查明，被告人刘高升于2015年7月3日主动到丰县公安局投案并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升在开庭审理过程中均无异议，且有证人王开洋、韩俊杰等人的证言，同案人韩青华、黄增峰的供述，本院（1996）徐刑初字第152号刑事判决书、（2013）徐刑执字第0790号刑事裁定书，丰县人民法院（2013）丰刑初字第0123号刑事判决书、（2012）丰刑初字第0320号刑事判决书、（2007）丰刑初字第240号刑事附带民事判决书，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、现场照片、扣押决定书、扣押清单、情况说明及被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升的户籍证明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；作案工具应予没收，非法所得予以追缴，上缴国库。被告人周忠国曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李本富具有前科，酌情对其从重处罚；被告人宋云贵在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚，数罪中判处附加刑的，附加刑仍须执行；被告人李本富、周忠国、宋云贵、郑飞飞、张增增到案后均能够如实供述自己的罪行，均系坦白，依法均可以从轻处罚；被告人刘高升主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人李本富、周忠国、宋云贵、郑飞飞、张增增、刘高升预谋共同实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人宋云贵、郑飞飞、刘高升在共同犯罪中作用较小，均系从犯，依法可以从轻处罚；公诉机关指控被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以采纳。综上，根据被告人李本富、周忠国、张增增、宋云贵、郑飞飞、刘高升犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及第八十六条之规定，判决：1、被告人李本富犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。2、被告人周忠国犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。3、被告人张增增犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。4、被告人宋云贵犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；撤销徐州市中级人民法院（2013）徐刑执字第0790号对罪犯宋云贵予以假释的刑事裁定，执行未执行完毕的刑期二年十个月五天，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，剥夺政治权利九年。5、被告人郑飞飞犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。6、被告人刘高升犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。7、犯罪工具予以没收，非法所得予以追缴，均上缴国库。江苏省徐州市人民检察院抗诉认为，1、根据最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见，法（2012）44号规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。2、根据《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。故根据上述规定,原审被告人宋云贵在刑罚执行完毕之前又犯罪,未执行完毕的刑罚为八年九个月五天;而丰县人民法院判决书中认定原审被告人未执行完毕的刑期为二年十个月五天,法院未将三次减刑的刑期共五年十一个月算入未执行的刑期内。综上,一审判决认定刑期错误,应当予以纠正。原判决据以定案的证据均经一审庭审质证认证，其证明效力本院予以确认。本院再审期间，原审被告人宋云贵未提供新的证据；再审庭审中，原审被告人宋云贵对原审判决认定的事实供认不讳。另查明，1996年9月3日本院作出（1996）徐刑初字第152号刑事判决，认定原审被告人宋云贵犯抢劫罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸妇女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1999年7月1日，江苏省高级人民法院作出（1999）苏刑执字第824号刑事裁定对原审被告人宋云贵减刑为无期徒刑，剥夺政治权利终身；2002年9月10日，江苏省高级人民法院作出（2002）苏刑执字第789号刑事裁定对原审被告人宋云贵减刑为十九年六个月，剥夺政治权利改为九年；2006年1月20日，本院作出（2006）徐刑执字第121号刑事裁定对原审被告人宋云贵减去有期徒刑二年，剥夺政治权利九年不变；2009年3月30日，本院作出（2009）徐刑执字第0543号刑事裁定对原审被告人宋云贵减去有期徒刑二年，剥夺政治权利九年不变；2011年10月28日，本院作出（2011）徐刑执字第1167号刑事裁定对原审被告人宋云贵减去有期徒刑一年十一个月，剥夺政治权利九年不变；2013年5月31日，本院作出（2013）徐刑执字第0790号刑事裁定对原审被告人宋云贵假释，假释考验期至2016年4月9日止，剥夺政治权利改为三年。本院认为，原审被告人宋云贵曾因犯抢劫罪、强奸妇女罪、盗窃罪，被本院决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；后被江苏省高级人民法院分别减刑为无期徒刑及有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利改为九年；又被本院三次减刑五年十一个月，剥夺政治权利为九年不变；2013年5月31日被本院裁定假释，假释考验期限从假释之日起至2016年4月9日止，剥夺政治权利改为三年。原审被告人宋云贵在假释期间又犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原审被告人宋云贵减为有期徒刑后总计减去有期徒刑五年十一个月不应计入已经执行的刑期，原判决对原审被告人宋云贵适用法律错误，检察机关抗诉意见成立，应当予以改判；对原审被告人李本富、周忠国、张增增、郑飞飞、刘高升认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。综合以上量刑情节，根据各原审被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，并经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及第八十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持丰县人民法院（2016）苏0321刑初83号刑事判决第一、二、三、五、六、七项，即对原审被告人李本富、周忠国、张增增、郑飞飞、刘高升的定罪量刑及犯罪工具予以没收、非法所得予以追缴部分；二、撤销丰县人民法院（2016）苏0321刑初83号刑事判决第四项，即对原审被告人宋云贵定罪量刑部分；三、撤销本院（2013）徐刑执字第0790号对原审被告人宋云贵予以假释的刑事裁定；四、原审被告人宋云贵犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；执行未执行完毕的刑期八年九个月五天，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币2000元，剥夺政治权利九年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月25日起至2025年1月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  马伯亚审判员  陆连东审判员  胡晓文二0一九年十月二十九书记员  王梓屹