云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1634号上诉人（原审原告）：段俊义，男，汉族，1968年2月10日生，四川省武胜县人，住四川省武胜县，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李镇林，男，汉族，1973年1月8日生，四川省武胜县人，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：官兴燕，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南方通建筑劳务有限公司。住所云南省昆明市五华区二环北路核桃箐铂苑小区6幢3单元6跃7层602号，统一社会信用代码：91530102555112559U。法定代表人：李锦文，总经理。被上诉人（原审被告）：云南建投第十建设有限公司（曾用名云南建工集团第十建筑有限公司）。住所云南省昭通市昭阳区昭通大道旁，统一社会信用代码：91530000719485651H。法定代表人：吴勇，董事长。委托诉讼代理人：张瑾，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡圣伊凡，系该公司员工，特别授权代理。上诉人段俊义因与被上诉人李镇林、云南方通建筑劳务有限公司（以下简称：方通公司）、云南建投集团第十建筑有限公司（以下简称：建投十公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102号民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。段俊义上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人李镇林赔偿段俊义各项损失费348901.76元及被上诉人方通公司、建投十公司对本案所涉债务承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：首先，上诉人提供的一、二审民事判决书，已证明上诉人与被上诉人方通公司不存在劳动关系，上诉人与被上诉人李镇林形成雇佣关系的事实，雇主应为被上诉人李镇林，而非被上诉人方通公司，依法应由雇主被上诉人李镇林对上诉人承担赔偿责任。依照人身损害赔偿解释的规定，被上诉人方通公司作为借用资质的分包人，将分包业务交给没有相应资质或安全生产条件的被上诉人李镇林完成，依法应与雇主承担连带赔偿责任。其次，上诉人认为一审法院已查明被上诉人李镇林系向被上诉人方通公司借用资质，有证据证实被上诉人李镇林系雇主，却以“李镇林系履行方通公司的职务行为”为由，判决被上诉人李镇林不承担赔偿责任有误。再次，上诉人认为一审判决已查明被上诉人建投十公司系涉案工程的发包人，被上诉人建投十公司明知本案涉案工程的分包业务由被上诉人李镇林个人完成，工程款项均与被上诉人李镇林进行结算，事故发生后至今尚扣留部分工程款项至今未支付给李镇林，理应与李镇林承担连带赔偿责任，一审判决却以“原告没有举证证明其存在过错”为由，判决被上诉人建投十公司不承担赔偿责任有误。最后，上诉人认为一审中上诉人已提交证据加以证实从2012年至今上诉人一直生活在昆明，生活来源于城镇，上诉人主张七级残疾赔偿金应按城镇标准进行计算，一审判决上诉人的残疾赔偿金按农村标准计算有误。另外，上诉人认为在施工过程中，其本人已尽到安全生产、自我保护义务，此次事故的发生系被上诉人李镇林的工程保护设施维护不当而造成，一审判决认定上诉人在本次事故中承担10%的责任有误。综上，一审判决事实认定及适用法律错误，请求二审法院查明案件事实后改判，支持上诉人的诉讼请求。李镇林答辩称：首先，李镇林与方通公司是借用资质的关系，在这个过程中方通公司并没有收取任何的管理费用。企业与个人之间借用资质的行为也是违反法律强制性规定的，所以双方的借用资质的合同是无效的，实际施工人李镇林是在项目上施工，应当视为其作为建投第十公司的员工进行施工。其雇佣段俊义的行为也是职务行为，故建投公司应承担赔偿责任；其次，一审法院判决的按照农村户口的标准赔偿是没有错误。方通公司答辩称，本案与方通公司没有任何关系，李镇林从公司拿了资质等材料，公司对李镇林与建投公司签订合同及施工等情况均一无所知，段俊义与公司没有任何劳动合同，请求二审法院查清事实并判其不承担任何责任。建投十公司答辩称，首先，其并非适格的被告，一审判决已经认定建投下公司与具备资质的方通公司签订劳务分包合同，该合同合法有效，且合同中约定了方通公司不得再进行分包。另外，该项目分包给李镇林与公司无关，因此其不应承担责任；其次，本案的诉讼时效已过，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。段俊义向一审法院起诉请求：1.判令被告李镇林赔偿原告各项人身损害赔偿费用合计348901.76元（1.门诊、住院等医疗费合计16654.76元。2.误工费合计28879元，误工期为180天，按建筑业在岗职工平均工资57758元计算。住院时间2016年6月17日至2016年7月11日等于25天，2016年12月21日至2017年1月3日等于14天，共计39天。3.护理费合计6000元，护理期60天，按每天100元计算。4.营养费合计6000元，营养期60天，按每天100元计算。5.住院伙食补助费3900元。6.后续治疗费4000元。7.七级残疾赔偿金228888元，28611×20×40%。8.鉴定费1580元。9.交通费3000元。10.精神损失抚慰金50000元）；2.判令被告云南方通建筑劳务有限公司、云南建投集团第十建筑有限公司对原告的第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定：2015年10月28日，被告李镇林与被告云南方通建筑劳务有限公司签订了《借用企业资质协议书》，协议约定被告李镇林承接云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造土建工程施工项目，因李镇林不具备施工质证，需借用被告云南方通建筑劳务有限公司的资质施工，由被告李镇林自行完成。2015年11月10日被告云南方通建筑劳务有限公司作为承包人，与发包人云南建工集团第十建筑有限公司（现更名为云南建投集团第十建筑有限公司）设立的云南建工十建云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造项目部签订了《钢筋制安工程劳务分包合同》。2015年3月是李镇林让原告到其涉案工地做扎钢筋工作，报酬由李镇林发放，2016年6月16日原告在做工过程中左眼被钢筋戳伤，于2016年7月17日起在云南省第二人民医院致两次住院进行治疗，住院天数合计39天。原告之伤经鉴定此次损伤的致残程度评定为七级伤残。后原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认原告与被告云南方通建筑劳务有限公司自2016年3月1日起存在事实劳动关系，并要求被告支付拖欠的工资以及未签订劳动合同的双倍工资差额。仲裁院作出（2017）五劳人仲字第6号仲裁裁决书，裁定原告与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的全部请求，原告不服遂向法院起诉，请求如前，但经一、二审法院审理后确认原告与被告李镇林之间属雇佣关系，与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，原告受雇于被告李镇林，双方之间已形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤的，因此，根据《人身损害赔偿解释》的规定，李镇林作为雇主，应该承担赔偿责任。同时，被告云南建投集团第十建筑有限公司、云南方通建筑劳务有限公司作为发包人、分包人，应当知道李镇林作为普通农民是没有施工资质的，但仍然与李镇林签订承包合同，根据《人身损害赔偿解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。为此，原告为维护合法权益诉至一审法院。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告系被告李镇林安排到涉案工程工地工作，原告与被告云南方通建筑劳务有限公司自2016年3月1日起存在事实劳动关系的事实，一审法院确认原告与被告云南方通建筑劳务有限公司系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告受被告云南方通建筑劳务有限公司雇佣，被告云南方通建筑劳务有限公司未在工作中尽到必要的安全管理义务，对施工人员疏于管理，其对事故的发生存在过错，故其应对原告的人身损害承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，自身未尽到安全、自我保护义务，其对事故发生存在过错。对自身的人身损害亦应承担相应的责任。综上，一审法院酌情认定原告在本次事故中承担10%的责任，被告云南方通建筑劳务有限公司、李镇林承担90%的责任。因原告系与被告云南方通建筑劳务有限公司建立劳动关系，被告李镇林系履行被告云南方通建筑劳务有限公司的职务行为，故不应承担赔偿责任。被告云南建投第十建设有限公司作为发包人，将工程发包给有资质的被告云南方通建筑劳务有限公司承包，原告没有举证证明其存在过错，故不应承担赔偿责任。对于被告云南方通建筑劳务有限公司主张已经支付工程款给被告李镇林的抗辩主张，并不影响其承担侵权责任的认定。关于原告的各项诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费。原告自行垫付住院费13908.15元，由病历资料及发票印证，一审法院予以确认。原告主张的门诊费，对第二次住院前产生的1554.36元，并入后期治疗费中主张。2、误工费。参照鉴定机构意见及医嘱，对原告主张误工期180天予以确认；因原告就其主张的误工费标准未提交证据证明，亦为提交完税证明，考虑到原告受伤前从事建筑工作，本院参照原告主张的建筑业就业人员平均工作标准计算其误工费，故误工费计算为57758÷365×180≈28483元。3、护理费。一审法院参照鉴定机构意见及医嘱，对原告主张护理期60天予以确认，故护理费计算为100×60=6000元。4、营养费。原告受伤住院，加强营养属于必要，一审法院酌情确定营养费为3000元予以保护。5、住院伙食补助费。原告住院39天，故住院伙食补助费计算为3900元。6、后续治疗费。经鉴定为4000元，本院予以保护。7、残疾赔偿金。原告的身份证显示住址为四川省武胜县胜利镇红树村5组43号，属于农村居民，其提交昆明市公安局官渡分局于2017年5月9日签发的居住证，但不足以证明2016年6月16日事故发生前一年居住及生活来源于城镇，故原告的残疾赔偿金应按照农村标准进行计算；经鉴定，原告此次损伤评定为七级伤残，故残疾赔偿金计算为9862×20×40%=78896元。8、精神损害抚慰金。原告因此次事故造成七级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的情形，原告要求获得精神损害抚慰金的主张属合理范围，一审法院酌情支持30000元。9、鉴定费1580元。该项费用系原告维权必然产生的损失，且有发票为证，一审法院予以保护。10、交通费。原告因本次事故就医、评估等必然产生交通费，一审法院酌情支持1000元。综上，本案中原告因此次事故造成损失共计170767.15元（医疗费13908.15元、误工费28483元、护理费6000元、营养费3000元、住院伙食补助费3900元、后续治疗费4000元、残疾赔偿金78896元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1580元、交通费1000元）上述损失应由被告云南方通建筑劳务有限公司赔偿90%即153690.435元，原告自行承担17076.715元。被告李振林垫付的费用可另行主张，一审法院本院不予审理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决：“一、由被告云南方通建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告段俊义人民币90%即153690.435元；二、驳回原告段俊义的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币6534元，减半收取为3267元，由被告云南方通建筑劳务有限公司负担。”二审审理期间，上诉人提交证明及照片复印件，欲证实上诉人从事建筑行业，户籍所在地的住宅因无人居住，年久失修且已成危房；及申请证人张某、段某出庭作证，欲证实上诉人长期居住在城市中从事建筑行业，生活来源于城市。被上诉人李镇林对上述证明及照片，发表质证意见认可其真实性、合法性，但关联性不予认可；对于证人证言，因证人与上诉人均是老乡关系，陈述缺乏客观性，对证明内容不予认可。方通公司认可李镇林的质证意见。建投十公司认为与其公司无关，不发表质证意见。另外，李镇林、方通公司、建投十公司均未向本院提交新证据。本院认为，上诉人段俊义提交的上述证据及证人出庭作证证言能与其在一审期间提交的证据相互印证，故本院予以采纳。经二审审理查明：自2012年开始，上诉人段俊义一直从事建筑行业工作，事故发生时其已在城镇居住一年以上，主要生活来源于城市。其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：李镇林与方通公司是否对受害者段俊义的损害承担连带赔偿责任？上诉人段俊义的残疾赔偿金应按什么标准计算？本院认为：关于李镇林与方通公司是否对受害者段俊义的损害承担连带赔偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，依据云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终6632号民事判决书及在卷证据证实上诉人段俊义与方通公司不存在劳动关系，段俊义系受被上诉人李镇林雇佣，一审法院无视生效判决确认的事实认定段俊义与方通公司存在劳动关系属认定错误，本院依法予以纠正。关于上诉人主张“由雇主李镇林与借用资质方对其损害承担连带责任”的请求及理由，其一、段俊义在从事雇佣活动中受伤，如上所述雇主李镇林应承担相应的赔偿责任，本院依法予以确认；其二、在卷证据证实方通公司明知被上诉人李镇林无施工资质而借用施工资质，李镇林以方通公司的名义承揽工程，其行为违反了建筑法等相关法律的禁止性规定，其主观上具有过错，结合上述规定，本院依法确认方通公司与李镇林对段俊义的损害承担连带赔偿责任。关于上诉人段俊义的残疾赔偿金应按什么标准计算的问题。上诉人段俊义在一审期间提交昆明杨林建工有限公司出具的《证明》、暂住证、四川省武胜县胜利镇红树村5组43号危房照片及村民委员会证明等证据相互印证，证实事故发生前段俊义居住及生活来源于城镇已具备高度盖然性，本院依法确认。一审法院将上诉人的残疾赔偿金应按照农村标准进行计算属认定错误，本院依法予以纠正；结合已查明的案件事实，本院依法确认段俊义残疾赔偿金计算为28611×20×40%=228888元。关于上诉人所提其他上诉请求及理由，经查，一审法院对此已进行详细评判且无不当，本院在此不作赘述。综上，如上所述残疾赔偿金数额发生变化，但其赔偿项目无变化的情况下，本院确认段俊义因此次事故造成损失共计320759.15元，由雇主李镇林承担90%的责任。综上所述，段俊义的部分上诉请求成立，对于成立部分本院予以支持。一审判决认定事实有误，判决不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初6233号民事判决书；二、由被上诉人李镇林、被上诉人云南方通建筑劳务有限公司、于本判决生效后十五日内连带赔偿上诉人段俊义288683.24元。三、驳回上诉人段俊义的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3267元，由被上诉人李镇林、被上诉人云南方通建筑劳务有限公司共同负担；二审案件受理费6534元，被上诉人李镇林、被上诉人云南方通建筑劳务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇一九年十月十九日书记员  韩佩君