辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5568号上诉人（原审被告）：沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：周玉杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晨，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：孟繁明，女，1981年5月8日出生，汉族，住沈阳市。被上诉人（原审被告）：萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：李忠香，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏蕊，系该公司员工上诉人沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司因与被上诉人孟繁明、萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12418号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第二、三项，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由孟繁明承担。事实与理由：1.一审判决第二项由上诉人给付被上诉人孟繁明提成、绩效、拖欠工资及加班费共计18444.18元，一审庭审中孟繁明并未举出充足证据证明以上费用。即使孟繁明举出证据证明上述费用，但仅是单方面陈述和记录，未经上诉人和另一被上诉人的开庭质证，明显违反程序。2.一审判决第三项判令上诉人向孟繁明支付违法解除赔偿金8581.8元，判项有误。上诉人并不存在违法解除劳动合同情况，上诉人未实施违法解除劳动合同行为，计算数额也有误。孟繁明辩称，同意一审法院判决。萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。孟繁明向一审法院起诉请求：1.请求法院确定与萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司的劳动关系；2.萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司支付未签合同工资及五险一金；3.萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司支付提成、绩效、拖欠工资及加班费；4.沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司违法解除合同经济赔偿；5.诉讼费和仲裁费由萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司、沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司承担。一审法院认定事实：萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司、沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司存在劳务派遣关系。孟繁明于2018年4月通过面试于4月11日入职萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司担任校长一职，至2018年6月30日未与孟繁明签订书面劳动合同、未缴纳社会保险。双方约定工资构成为基本工资+绩效+提成，即月基本工资6000元、绩效2000元，提成方式为每月每新增一名新学员提成100元、续费及升册提成1%。2018年7月1日，孟繁明与沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司签订书面劳动合同，并由沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司开始为孟繁明缴纳社会保险。2018年10月，被告以微信方式单方面告知孟繁明不用继续上班后，孟繁明以本案诉求为由向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委认为孟繁明的诉求不属于劳动人事争议处理范围，作出沈西劳人仲不字（2018）1421号不予受理通知书，孟繁明不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于孟繁明主张诉讼请求第一项要求确定与萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司的劳动关系的问题。该院认为，孟繁明于2018年4月11日入职萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司，2018年7月1日与沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司签订书面劳动合同，故孟繁明与萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司形成劳动关系的时间应为2018年4月11日至2018年6月30日之间。关于孟繁明主张的诉讼请求第二项要求萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司支付未签合同工资及五险一金的问题。该院认为，根据孟繁明提供的银行流水可以证明孟繁明5月、6月的工资分别为9254.44元及8799.29元，萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司应从5月11日起至6月30日支付孟繁明未签订书面劳动合同双倍工资，故萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司应向孟繁明支付的双倍工资数额为9254.44元÷31天×21天+8799.29元=15068.43元。孟繁明要求补缴社会保险的主张因该请求不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。关于孟繁明主张诉讼请求第三项要求萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司支付提成（8、9月份）、绩效（7、8、9月份）、拖欠工资（9月底薪）及加班费（9月4、11、18日）的问题。该院认为，孟繁明主张的上述权利期间均系其与沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司存在劳动合同关系时产生的，故给付主体应为沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司。根据孟繁明所举证据，8月份新招生3人，即300元，续费53897元，即538.97元，合计838.97元；9月份新招生11人，即1100元，续费216204元，即2162元，合计3262元；故8、9月份的提成共计4100.97元。7、8、9月份绩效为6000元。9月份的基本工资为6000元。9月份孟繁明工资为8494.14元，孟繁明加班3天，加班费应为8494.14元÷21.75天×3天×200%=2343.21元。以上合计18444.18元。关于孟繁明主张要求沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司支付违法解除合同赔偿金的问题。萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司负责人在微信中明确告知孟繁明不用再来上班，同时通知沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司为孟繁明办理离职手续的行为违反法律规定，属于违法与劳动者解除劳动合同的情形，故应由沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司向孟繁明支付违法解除劳动合同赔偿金为8581.8元×0.5个月×2=8581.8元。一审法院判决：一、被告萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内给付原告孟繁明未签订书面劳动合同双倍工资15068.43元；二、被告沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告孟繁明提成（8、9月份）、绩效（7、8、9月份）、拖欠工资（9月底薪）及加班费（9月4、11、18日）共计18444.18元；三、被告沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告孟繁明违法解除劳动合同赔偿金8581.8元；上述两项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行；四、驳回原告孟繁明其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司、沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于绩效、提成、拖欠工资及加班费。孟繁明一审提供了微信聊天记录、手机截图等证据，经一审庭审质证，能够证明其主张的新招人数、续费金额、提成比例与数额及加班事实，萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司一、二审均未提供相反证据反驳，故一审法院认定提成4100.97元及支付加班费2343.21元并无不当。关于拖欠2018年9月底薪，各方当事人均确认该月孟繁明提供了正常劳动，沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司未能提供工资支付凭证，故一审法院判决支付该月底薪工资6000元正确。关于绩效，孟繁明一审提供的入职时与萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司人资人员的微信聊天记录可以看出双方约定每月绩效2000元，并未告知具体考核标准。现萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司主张孟繁明7-9月未完成绩效考核任务，但未能举证该考核标准的制定经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，以及系因孟繁明个人原因造成未完成考核任务，故一审法院判决沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司支付孟繁明2018年7、8、9月绩效6000元并无不当。对于沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司提出不支付绩效、提成、拖欠工资及加班费的上诉主张，本院不予支持。关于违法解除赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司二审庭审陈述，萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司称孟繁明连续三个月工作绩效未达标及沟通工作未回复而被解除用工关系，沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司根据劳动合同第二十二条约定与孟繁明解除劳动关系，并口头告知孟繁明解除。本院经审查，孟繁明与沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司签订的劳动合同书第二十二条约定：“……如因违反萌思杰启教育咨询（沈阳）有限公司员工手册中的规章制度或在试用期内证明不符合录用条件而被用工单位退回的员工，自退回日起不能实现本派遣合同的目的，届时本劳动合同自退回日起自动解除……”沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司未能提供证据证明含有劳动纪律的规章制度的制定过程中经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，即存在经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的程序，规章制度经过了公示程序，明确将规章制度告知了孟繁明，同时也未能举证证明孟繁明存在违反上述规章制度行为，故沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司应当承担举证不能的不利后果。对于沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司上诉主张不存在违法解除劳动合同情况的上诉主张，本院不予支持。关于赔偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案上诉人沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司主张按照基本工资6000元计算，缺乏法律依据。一审法院按照孟繁明应得工资计算经济补偿的月工资数额并无不当。对于沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳鑫鹏宇管理咨询服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一九年十月二十三日法官助理王斌书记员唐娜