河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再627号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平舆厚德房地产开发有限公司。住所地：河南省平舆县高杨店镇高杨店村委。法定代表人：高玉良。委托诉讼代理人：钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李红星，男，1968年11月19日出生，汉族，住河南省平舆县。一审被告：高玉良，男，1974年7月16日出生，汉族，住河南省平舆县。再审申请人平舆厚德房地产开发有限公司（以下简称厚德公司）因与被申请人李红星、一审被告高玉良建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终1418号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月16日作出（2018）豫民申7786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人厚德公司法定代表人、一审被告高玉良、委托诉讼代理人钱秋峰，被申请人李红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚德公司申请再审称：原判决依照13397.52平方米计算施工面积是错误的。李红星私自变更图纸，将三栋楼房的北面均改变为飘窗。飘窗面积159.984平方米不应计算在施工面积内，原判多计算工程款119988元。厚德公司委托技术人员测算的建筑面积是12227.12平方米。请求改判。李红星辩称：其没有私自变更图纸。图纸变更是经过双方确认的。飘窗是否计入建筑面积，应以鉴定机构的鉴定意见为准。飘窗面积有规定的按照规定，尊重法律。李红星于2017年7月10日向平舆县人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1、判令厚德公司、高玉良支付工程款4211851元；2、诉讼费用由厚德公司、高玉良负担。一审法院认定，2014年4月1日、5月15日、11月19日，李红星与高玉良分别签订了三份协议书以及三份补充协议，约定由李红星承建厚德公司、高玉良开发的位于平舆县高杨店高和路西段北侧翡翠庄园小区A栋、B栋、C栋商住房。协议书中约定：A栋签约合同价：底层601.25m2×860元/m2=517075元，底层以上二至七层3066.52m2×750元/m2=2299890元，合计2816965元；B栋签约合同价为3539.51m2×750元/m2=2654632.5元；C栋签约合同价为人民币：4287.76m2×750元/m2=3215820元。因各方对实际施工面积有争议，李红星委托平舆县人民法院对实际施工面积进行测绘。后经河南五格勘测信息技术有限公司对翡翠庄园小区A栋、B栋、C栋商住房实际施工建筑面积进行测绘，得出实际施工面积为：1号楼基底630.352㎡，2-7层（包括楼梯间和飘窗）3356.162㎡；2号楼基底628.156㎡，2-7层（包括楼梯间和飘窗）3596.287㎡；3号楼基底801.533㎡，2-7层（包括楼梯间和飘窗）4385.033㎡。厚德公司、高玉良提供的两本账单证明已向李红星支付过5797296元、609175.5元，李红星认可为5497296元和563738.64元。现该工程已经实际交付使用。一审法院认为，李红星作为自然人，不具有建设工程承包资质，应当认定李红星与厚德公司、高玉良所签订的合同为无效合同。涉案工程已经交付，李红星有权请求厚德公司支付所欠工程款。由于涉案工程属于厚德公司所开发建设，高玉良作为该公司法定代表人签订合同，不应当就本案涉及的工程款承担还款责任。根据各方签订的协议约定的价款计算，厚德公司、高玉良应向李红星支付工程款:1号楼为：底层542102.72元（630.352×860），2-7层2517121.5元（3356.162×750）；2号楼3168332.25元（4224.443×750）；3号楼3889924.5元（5186.566×750），以上共计10117480.97元。李红星认可厚德公司、高玉良向其支付了6061034.64元（5497296+563738.64），对于李红星不予认可的30万元，由于李红星在2015年6月16日的领款单里明确注明了收到款里包含厚德公司、高玉良2015年7月27日向其支付的30万元，故该30万元系厚德公司、高玉良重复计算，应当扣除。对于李红星不予认可的另外44170元，厚德公司、高玉良没能提供证据证明已支付给李红星，该44170元，不予支持。故厚德公司、高玉良还应向李红星支付工程款4056446.33元。李红星请求评估费18000元，有票据为证，予以支持。李红星在一审庭审后要求增加的工程款167522元，不予处理，李红星可另行主张。李红星请求的利息由于各方之前没有约定，不予支持。关于厚德公司、高玉良辩称的李红星没有在工程约定的期限内竣工，每超期一天罚款1000元，按照970天计算为970000元的主张。由于该工程已经实际交付使用，各方就该工程竣工时间均没有提供证据予以证明，就该请求厚德公司、高玉良可另行主张。据此，一审法院于2018年1月25日作出（2017）豫1723民初2569号民事判决：一、厚德公司于判决生效之日起十日内支付李红星工程款4056446.33元,评估费18000元；二、驳回李红星的其他诉讼请求。案件受理费40495元，由李红星负担2000元，厚德公司负担38495元。厚德公司不服一审判决，向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉，施工面积为12227.12平方米，应付工程款为3211380.26元，多认定了874466.07元，请求改判。一、二审诉讼费由李红星负担。二审法院对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，一审法院委托鉴定评估机构对实际施工面积进行了鉴定，施工面积13397.52平方米。厚德公司称，阳台应按面积的一半计算，鉴定的面积有误，其对鉴定结论不予认可。但其一审中并未书面申请重新鉴定，亦未提供足以反驳鉴定结论的充分证据，故其该项上诉理由不足，不予支持。厚德公司称其自己计算的施工面积为12227.12平方米，该面积系厚德公司单方算出，且李红星不予认可，不予采信。厚德公司称李红星没有按照图纸施工，私自变更图纸，但并未提供充分证据予以证明，该上诉理由不足，不予支持。二审法院于2018年5月4日作出（2018）豫17民终1418号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12545元，由厚德公司负担。本院再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。另查明：河南五格勘测信息技术有限公司2017年11月出具的《测绘报告》，认定三栋楼的飘窗面积分别为71.829平方米、48.195平方米、39.96平方米。住房城乡建设部2013年12月19日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.27条规定：下列项目不应计算建筑面积：7.窗台与室内地面高差在0.45米以下且结构净高在2.10米以下的凸（飘）窗，窗台与室内地面高差在0.45米及以上的凸（飘）窗。李红星当庭认可本案中的飘窗离地1.2米，飘窗本身约高1.7米。本院再审认为，本案的焦点问题是飘窗面积应否计入建筑面积，原判计算工程款是否有误。河南五格勘测信息技术有限公司的《测绘报告》中虽认定了飘窗的面积，但该面积应否计入建筑面积继而计算工程款，应当根据合同约定或者相关规定来判断。双方合同中对于飘窗如何计算工程款没有约定，在此情况下，应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定进行计算。李红星自认本案中的飘窗离地1.2米，飘窗本身约高1.7米，根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，该飘窗不应计入建筑面积。三栋楼飘窗总面积为159.984平方米，飘窗工程款为119988元（159.984×750），应当从原判认定的总工程款中扣除。厚德公司应支付李红星的工程款为3936458.33元（4056446.33-119988）。关于厚德公司主张委托技术人员测算的建筑面积是12227.12平方米，该面积是厚德公司单方计算的结果，且李红星不予认可，本院不予采信。综上，一、二审判决认定的部分事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终1418号民事判决；二、维持平舆县人民法院（2017）豫1723民初2569号民事判决第二项；三、变更平舆县人民法院（2017）豫1723民初2569号民事判决第一项为：平舆厚德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李红星工程款3936458.33元、评估费18000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费40495元，由李红星负担2700元，平舆厚德房地产开发有限公司负担37795元。二审案件受理费12545元，由李红星负担1700元，平舆厚德房地产开发有限公司负担10845元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇一九年十月三十日书记员  高琳娟