四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3090号 上诉人（原审被告）：陶继红，女，1973年4月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：张成，男，1970年1月24日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：顾本艳，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈天红，女，1967年1月26日出生，汉族，住四川省南充市南部县。 委托诉讼代理人：陈天春，女，生于1964年2月26日，汉族，住四川省南部县，系陈天红姐姐。 委托诉讼代理人：雍秋蓉，女，1976年8月17日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区，系陈天红表妹。 被上诉人（原审被告）：孔海塘，男，1976年9月18日出生，汉族，住四川省南充市南部县。 被上诉人（原审被告）：张小华，女，1976年9月18日出生，汉族，住四川省南充市南部县。 被上诉人（原审被告）：四川奇林房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙瓜小区逸都路20号4幢附83号。 法定代表人：孔海塘，董事长。 上诉人陶继红、张成因与被上诉人陈天红、孔海塘、张小华、四川奇林房地产开发有限公司（以下简称奇林公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初1454号民事判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶继红、张成的委托诉讼代理人顾本艳，被上诉人陈天红及其委托诉讼代理人陈天春，雍秋蓉到庭参加了诉讼；被上诉人孔海塘、张小华、奇林公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陶继红、张成的上诉请求：撤销一审判决，驳回陈天红的全部诉讼请求。理由：陈天红所购买的房屋并非界限明确，可以独立使用，该房屋在房管局无相关信息包括备案信息，故一审法院认定陈天红与奇林公司签订的《商铺认购合同》合法有效属于事实认定错误。案涉工程未经竣工验收依法不得交付使用，陈天红与奇林公司签订《商铺委托经营合同》约定售后包租也违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定。故一审法院认定陈天红已经占有案涉房屋，属于事实认定错误。 陈天红向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对位于南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层1、2、4号三商铺的强制执行，并解除查封扣押；2、确认其与奇林公司签订的《商铺认购合同》合法有效，继续履行合同并判令其办理房屋权属证书；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月26日，陈天红与奇林公司签订商铺认购合同，约定陈天红购买位于南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层31号商铺，建筑面积9平方米，单价5850元/平米，购房款52650元已全部付清。同时，按奇林公司的要求将陈天红所购商铺委托（返租）其经营。因孔海塘、张小华与陶继红、张成的民间借贷纠纷，南充市顺庆区法院根据（2016）川1302民初722号民事调解书，以（2017）川1302执747号执行裁定书，对陈天红所购买的商铺给于查封并裁定予以拍卖。陈天红于2018年1月11日向顺庆区法院提出执行异议，2018年2月26日收到（2018）川1302执异17号执行裁定书，驳回了陈天红的异议请求。为维护陈天红的合法权益，特提起本案诉讼。 一审法院认定，2015年10月26日，陈天红与奇林公司签订《商铺认购合同》【合同编号（019）】及《商铺委托经营合同》【合同编号（019）】，约定购买位于南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层31号商铺（面积9平方米、单价5850元/平方米，总价款52650元），并附一层平面图标明商铺位置；奇林公司在3年内为陈天红办理产权登记手续；陈天红将该商铺委托给奇林公司经营三年（2015年10月26日至2018年10月26日），奇林公司按商铺认购实到款一定的百分比支付年租金，即百分比为：第一年8％、第二年9％、第三年10％。同日，奇林公司出具了加盖有其公司财务专用章的《收据》，载明：“交款单位陈天红人民币52650.00元收款事由式购房款国际丽都城商铺（1-31）”。 因商品房预售合同纠纷，陈天红以奇林公司为被告、陶继红为第三人于2018年3月13日向四川省南部县人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为：1、确认陈天红与奇林公司签订的《商铺认购合同》、《商铺委托经营合同》有效；2、奇林公司立即办理所购房屋的权属证书；3、奇林公司赔偿违约金并支付房屋租金及给陈天红维权造成的损失；4、解除奇林公司与陶继红的房屋买卖合同及网签。 还查明，顺庆区人民法院受理的另一案即陶继红、张成诉奇林公司、孔海塘、张小华民间借贷纠纷一案，作出了（2016）川1302民初722号民事调解书，由奇林公司、孔海塘、张小华共同分期偿还陶继红、张成借款500万元及利息。该调解书发生法律效力后，陶继红、张成申请强制执行。执行中，顺庆区人民法院于2016年12月19日作出（2016）川1302执747号之四执行裁定书，裁定查封了位于南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”一层合同号为2015005822、2015005823、2015005824号的非住宅房屋；并于2017年8月31日作出（2016）川1302执747号之九执行裁定书，裁定拍卖奇林公司开发的位于南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1幢第1层1-1号、1-2号、1-4号非住宅房。 “国际丽都城”为商住楼于2015年1月20日竣工后，奇林公司将第一层装修后租赁给他人作为汽车经营的开放式卖场。2015年10月，奇林公司将第一层分割为大小不一的商铺予以出售。该开放式商业卖场的商铺之间没有实体墙予以隔离（包括第三人陶继红在房管局备案的商铺），也没有独立的强、弱电和排水系统，楼梯、电梯、公共卫生间、商业内通道、走道等分层分摊。陈天红购买“国际丽都城”1层31号商铺陶继红、张成主张权利的“国际丽都城”1幢第1层1-2号之中。具体位置由奇林公司自行图示标注，没有在房管部门备案。 陈天红以其购买了南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层31号商铺，该编号与南部县房管局房产测绘分层平面的1层1-2号商铺重合等为由提出执行异议，请求立即中止本院（2016）川1302执747号之九民事执行裁定的执行。顺庆区人民法院于2018年1月25日作出了（2018）川1302执异17号执行裁定书裁定：“驳回案外人陈天红的全部异议请求”，随后陈天红提起本案诉讼。 另查明，南部县房地产管理局提供的国际丽都城一层房屋信息表载明：第一层共计七个商铺，其中1-1号（203.86㎡）、1-2号（243.43㎡）、1-4号（200.15㎡）商铺于2015年8月11日预售备案（网签）在陶继红名下，单价为3200元/平方米。诉讼中，陈天红称其系与他人共7人共同购买该层商铺，七人所购商铺均位于陶继红预售备案的商铺之中。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的内容为案外人对执行标的主张的实体权利是否足以排除人民法院的强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，本案争议的焦点，一是陈天红对诉争房屋是否享有合法的民事权益；二是陈天红享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行。现逐一评判如下： 一、关于陈天红对所购非住宅房屋特定部分的权利问题。基于下述原因：一是，陈天红与奇林公司签订《商铺认购合同》系双方真实意思表示，合法有效。二是，陈天红已经按照合同约定支付了全部购房款，表明房屋买受人陈天红已经履行了合同的主要义务。三是，占有，既包括直接占有也包括特殊形式的占有，如售后包租、整体对外出租等。陈天红已经通过签订和履行《商铺委托经营合同》的方式，行使了对商铺使用和收益的权利，为足以确认陈天红将商铺出租、收益的行为足以表明其已经占有该房产。四是，根据《商铺认购合同》约定，办理过户登记的时间应在2018年10月26日之前，在本院查封时未办理过户登记的原因是因合同的约定办证时间未到，并非陈天红的自身原因。应当认为，陈天红对其所购非住宅房屋特定部分，具有所属物权期待权，即期待并有权要求奇林公司进一步履行合同权利以取得完整的物权。 二、关于陈天红对案涉非住宅房的权利问题。陈天红对奇林公司的权利为债权，所属房屋仅是对债权的担保，以此而进行的合同管理登记——“网签”不具有抵押物权效力。陶继红、张成执行案涉房屋的依据是因民间借贷纠纷而通过法院作出了民事调解书，案涉房屋网签载明的买受人陶继红并非真正的房屋买受人，仅仅试图表达通过“网签”对其民间借贷债权予以“担保”的意思表示。“网签”备案行为属于行政管理范畴，并非抵押登记，不具有抵押的法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”之规定，陶继红、张成对陈天红所购非住宅房屋特定部分不具有抵押权产生的优先受偿权。 三、陈天红对所属非住宅房屋特定部分的权利是否能够排除顺庆区人民法院的强制执行。相对于陶继红、张成的权利，陈天红对其所购买商铺的权利应当受到优先保护，以此足以排除所属财产被强制执行。陈天红对所购非住宅房屋特定部分的权利与合同履行状况符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”中规定的“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的状况，同时依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，陈天红对所属非住宅房屋特定部分的权利能够排除本院的强制执行。 陈天红所购买的商铺该9平方米部分，应停止强制执行。双方应当相互配合、支持。陈天红不得以此影响陶继红、张成权利的实现。 陈天红关于确认《商铺认购合同》有效且判令奇林公司办理房屋权属证书的诉讼请求，因已由四川省南部县人民法院另案裁判，本案中再行提出该请求系重复起诉，已经裁定驳回起诉。 综合上述，陈天红享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条以及依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、停止对南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层31号商铺陈天红所购买商铺9平方米部分（如图所示）的执行；二、解除对南部县南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层31号商铺陈天红所购买商铺9平方米部分（如图所示）的执行；三、驳回原告陈天红的其他诉讼请求。本案受理费1116元，由被告孔海塘、张小华、四川奇林房地产开发有限公司负担。 本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，陈天红与奇林公司签订的《商品房认购合同》合法有效，已经生效判决即南部县人民法院（2018）川1321民初1232号民事判决所确认。陶继红、张成认为，一审法院确认该《商品房认购合同》合法有效系事实认定错误没有事实根据和法律依据，该上诉主张本院不予支持。 双方签订《商品房认购合同》有效，在此情况下，双方签订《商铺委托经营合同》约定通过售后包租方式行使占有、收益权能没有违反法律禁止性规定。上诉人认为《商铺委托经营合同》关于售后包租的约定违反了《商品房销售管理办法》第十一条“房地产管理企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房”的规定，主张一审法院认定陈天华已经占有房屋属于事实认定错误。禁止采用售后包租或变相售后包租方式进行销售，针对的是“未竣工的商品房”。经查，案涉房屋于2015年1月20日就已经竣工，签订的前述两合同的时间在竣工之后，故《商品房销售管理办法》第十一条不能适用于本案，同时该条款系行政管理规定而非效力性规定，《商铺委托经营合同》售后包租条款并非无效。故上诉人该上诉理由不能成立，一审法院认定购房人陈天华通过售后包租方式实际占有的案涉房屋并无不妥。 陈天红与奇林公司签订《商品房认购合同》在前，执行法院查封房屋在后，且生效法律文书确认该认购合同合法有效。陈天红给付了全部房款，通过售后包租方式对案涉房屋进行占用、使用、收益之权能，虽没有办理过户登记，并非陈天红的过错造成。陶继红、张成与奇林公司之间为民间借贷关系，其性质为债权，为了“担保”其债权实现而对案涉房屋进行了网签，但该种网签仅为备案性质，不能设立抵押权，依法不产生对抗第三人的效果。故一审法院以陈天红对案涉房屋有物权期待权能够对抗陶继红、张成享有的债权有充分的法理依据。 综上，上诉人陶继红、张成的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款条一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1116元，由上诉人陶继红、张成负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年十月二十二日 书记员  陈昱灿