河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终1682号上诉人（原审被告）：卢银行，男，1969年11月1日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：王少帅，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：申道明，河南文丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘汉省（受害人张焕阁丈夫），男，1985年7月29日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：刘广旭（受害人张焕阁儿子），男，2011年4月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：刘欣冉（受害人张焕阁女儿），女，2009年9月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。以上二被上诉人法定代理人：刘汉省（刘广旭、刘欣冉之父），男，1985年7月29日出生，汉族，住河南省濮阳县庆祖镇太平村69号。被上诉人（原审原告）：张发印（受害人张焕阁父亲），男，1954年7月6日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：郭素娇（受害人张焕阁母亲），女，1953年12月29日出生，汉族，住河南省濮阳县。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：陈大力，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘汉泽，男，1969年8月27日出生，汉族，住河南省濮阳县，现在河南省新乡监狱服刑。原审被告：刘德群，男，1968年4月13日出生，汉族，住河南省滑县。原审被告：安盛天平财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地河南省安阳市文峰区中华路与德隆街交叉口广厦新苑7号楼3层。主要负责人：常涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工。原审被告：濮阳县海通乡人民政府，住所地河南省濮阳县海通乡海通集。法定代表人：牛海润，该乡乡长。委托诉讼代理人：付连鸣，男，该乡司法所所长。原审被告：濮阳县大德建设工程有限公司，住所地河南省濮阳县子岸镇杨寨村。法定代表人：卢银行，该公司董事长。上诉人卢银行与被上诉人刘汉省、刘广旭、刘欣冉、张发印、郭素娇（以下简称刘汉省等五人），被上诉人刘汉泽，原审被告刘德群、安盛天平财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称安盛天平财险安阳支公司）、濮阳县海通乡人民政府（以下简称海通乡政府）、濮阳县大德建设工程有限公司（以下简称大德公司）机动车交通事故责任纠纷一案，刘汉省等五人于2018年9月5日向河南省濮阳县人民法院提起诉讼，一审法院于2018年10月30日作出（2018）豫0928民初5994号民事判决，刘汉省等五人不服提出上诉，本院于2019年2月25日作出（2018）豫09民终2749号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2019年6月25日作出（2019）豫0928民初1978号民事判决，卢银行不服提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢银行及其委托诉讼代理人王少帅，被上诉人刘汉省以及刘汉省等五人的共同委托诉讼代理人陈大力，原审被告安盛天平财险安阳支公司的委托诉讼代理人张磊、海通乡政府委托诉讼代理人付连鸣到庭参加诉讼。被上诉人刘汉泽因服刑未到庭参加诉讼，原审被告刘德群、大德公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢银行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回刘汉省等五人对卢银行的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定刘汉泽侵权行为属履行职务行为，由卢银行承担连带赔偿责任，属认定事实错误。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第二款规定，判断一项行为是否属于从事雇佣活动，应看该行为与雇佣目的之间有无内在联系。2.一审凭刘汉泽及有利害关系的第三人的陈述，在没有其他证据佐证的情况下，认定刘汉泽为卢银行从事雇佣活动错误。事故发生在中午，刘汉泽驾驶自己的机动三轮车，并非从事雇佣活动向工地运输混凝土，卢银行未安排刘汉泽运输受害人上下班，也未安排刘汉泽与受害人到其所述的饭店就餐，刘汉泽的行为超出了雇佣的授权范围，行使的侵权行为与雇佣行为不具备内在联系，属个人行为。卢银行在工地安排有定点吃饭的饭店，刘汉泽与受害人等人并未在工地定点饭店吃饭，而去距离工地较远的饭店，不属于上下班途中。3.刘汉泽及刘汉省等五人未提供证据证明刘汉泽侵权行为系从事雇佣活动，一审法院对上下班时间、吃饭地点未核查，对证据未审查，判决显失公平。二、一审判决超出刘汉省等五人诉讼请求，适用法律错误。一审判决书第9页载明刘汉省等五人提交的赔偿清单“刘汉泽、卢银行、大德公司承担40%的赔偿责任”。一审判决刘汉泽承担60%，并由卢银行承担连带赔偿责任，超出当事人的诉讼请求，违反不告不理原则。刘汉省等五人辩称，1.受害人等人与刘汉泽受雇于卢银行。受害人每人每日工资为80元到100元不等。刘汉泽提供机动三轮车，接送受害人等人上下班、吃饭。交警部门对刘汉泽的询问笔录，一审法院对刘汉泽的调查笔录以及一审时证人出庭出具的证人证言可以相互印证，证明刘汉泽系受雇主卢银行的授权和指示。刘汉泽的行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，属于从事雇佣活动。2.一审中刘汉省等五人的诉讼请求为448228.8元，本案存在两个次要责任，一个主要责任，因此，刘汉省等五人在一审时认为由两个次要责任各承担30%，主要责任承担40%。一审法院认定主要责任承担60%，次要责任各承担20%，判决卢银行连带承担60%的赔偿责任，未超出刘汉省等五人的诉讼请求。请求驳回上诉，维持原判。安盛天平财险安阳支公司述称，对于卢银行的第一个上诉请求，安盛天平财险安阳支公司不发表意见。对于第二个诉讼请求，安盛天平财险安阳支公司认为，一个事故存在一个主要责任，两个次要责任。次要责任共计承担30%的责任，安盛天平财险安阳支公司应承担不超过15%的责任。海通乡政府述称，涉案道路是村路，与海通乡政府无关，不应当承担赔偿责任。刘汉泽未到庭进行答辩，亦未提交书面意见。刘德群未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。大德公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。刘汉省等五人向一审法院起诉请求：判令刘德群、安盛天平财险安阳支公司、刘汉泽、卢银行、大德公司、海通乡政府赔偿刘汉省等五人死亡赔偿金254380元、丧葬费25014元、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费合计118834.8元，共计448228.8元。一审法院认定事实：2018年7月26日濮阳县公安局交通警察大队作出的（2018）第410928120180000149号道路交通事故认定书认定，交通事故地点：濮阳县海通乡刘吕邱村北生产路，路宽2.9米，水泥路面，无标志、标线，案发现场北侧为一水坑，内有积水，路肩坍塌。2018年7月26日11时30分许，濮阳县庆祖镇太平村的刘汉泽驾驶无牌农用三轮车由东向西行驶到濮阳县海通乡刘吕邱村北处时，在与对面刘德群驾驶豫Ｅ×××××号小型轿车会车时侧翻于北侧一水坑内，事故造成刘汉泽车辆乘坐人潘利萍、唐贵臣、张焕阁、秦社芳、赵贵玲死亡，一人受伤，农用三轮车损坏的道路交通事故。刘汉泽驾驶农用三轮车违法承载多人在狭窄的道路上行驶，在与对面来车相会时，对右侧路肩坍塌情况错误判断，致使车辆侧翻落于北侧水坑内，致五名乘坐人溺水死亡。刘汉泽在此路上已多次行驶，对路况应有所了解，在其进入案发现场路段有会车可能时，应考虑和观察路面状况。但因其疏忽大意，未尽到安全注意义务，贸然前行与对面来车在不具备会车条件的情况下会车，而引发交通事故。其违法行为在此事故中应起主要作用，其所驾驶的农用三轮车违法载人也加重了事故的危害后果，负事故主要责任。刘汉泽因犯交通肇事罪被判处有期徒刑6年，现在新乡监狱服刑。刘德群驾驶机动车在狭窄道路上会车时，应注意安全避让，有条件让行应积极采取让行措施，寻找合适的错车地点，避免造成堵塞、危险的发生。但因其是首次行驶该道路，且道路两侧植被对视线也有影响，故其违法行为在事故中所起作用较小，负事故次要责任。事故发生后，刘德群及同车成年人都声称未见到农用三轮车侧翻，结合现场分析所陈述的内容并不属实，刘德群应当知道事故的发生，刘德群对抢救受伤人员有协助义务。案发现场道路北侧的路肩部分坍塌，路北侧为坑，坑内有积水，属易发生路段，此事故中死亡的5人均为溺水死亡。此案发现场路段存在的危险因素也在引发事故中起到一定的作用，该公路管理和养护部门违反了《河南省道路交通安全条例》第十五条第三款“道路经营、管理单位应当按照国家有关主管部门规定的技术规范和操作规程对道路进行养护，保证道路经常处于良好技术状态”之规定，负次要责任；乘坐人潘利萍、唐贵臣、张焕阁、赵贵玲、秦社芳无责任。事发路段，东边连接濮阳县渠村乡孟居村，西边连接濮渠公路，有社会车辆通行，事故地点行政区域归海通乡政府。一审另查明，事故发生后海通乡政府在事发路段设置有警示牌。刘德群系豫Ｅ×××××号小型轿车车主，车辆在安盛天平财险安阳支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、保险限额500000元的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险），约定不计免赔，事故发生在保险期间。一审还查明，濮阳县渠村乡孟居村胡同建设工程中标单位为山西恒业建筑安装有限公司，由卢银行具体施工，且山西恒业建筑安装有限公司将施工工程款通过刘仁豪打到卢银行个人账户内。刘汉泽系受卢银行雇佣从事上述工程相关活动。事故发生后，卢银行拿125000元人道主义慰问金，每位受害人家属领取25000元。张焕阁，1987年7月9日出生，2018年8月3日户籍注销死亡。父母张发印、郭素姣有五个扶养人，张焕阁孩子刘广旭、刘欣冉、丈夫刘汉省。张焕阁、唐贵臣、秦社芳、赵贵玲、潘利萍因本次事故死亡赔偿案，受害人亲属同时向濮阳县人民法院立案。又查明，河南省2017年在岗职工平均工资50028元/年，河南省2017年农村居民人均纯收入12719元/年，河南省2017年农村居民生活消费支出标准9211.52元/年。一审法院认为，此次交通事故，濮阳县公安局交警大队作出的事故认定书，认定刘汉泽负事故主要责任，刘德群负事故次要责任，公路管理和养护部门负事故次要责任，乘坐人潘利萍、唐贵臣、张焕阁、赵贵玲、秦社芳无责任。该事故认定书经当事人复议，上级公安机关作出维持决定。一审法院予以采信。刘汉省等五人诉求死亡赔偿金254380元（12719元/年×20年），刘汉省等五人按河南省2017年农村居民人均纯收入12719元/年，计算20年，符合法律规定，依法予以确认；诉求丧葬费25014元，刘汉省等五人按河南省2017年在岗职工平均工资50028元/年计算6个月，符合法律规定，依法予以确认；诉求被扶养人生活费118834.8元，结合被扶养人刘广旭、刘欣冉、张发印、郭素娇年龄及扶养人数，四被扶养人生活费前9年每年均已超过上一年度农村居民生活消费支出标准9211.52元/年，按年标准计算9年，应为82903.68元（9211.52元/年×9年），另张焕阁父亲张发印应另计算7年，12896.13元（9211.52元/年×7年÷5人），母亲郭素姣另计算6年：11053.82元（9211.52元/年×6年÷5人），刘广旭为4605.76元（9211.52元/年×1年÷2人），被扶养人生活费共计116065.15元；诉求精神抚慰金50000元依据不足，依法酌定40000元，优先在交强险分项限额内赔偿。以上死亡赔偿金254380元、丧葬费25014元、被扶养人生活费116065.15元、精神抚慰金40000元，共计435459.15元。安盛天平财险安阳支公司辩称刘德群在发生交通事故后逃逸，根据免责条款其不应承担赔偿责任。但交通事故认定书并未对刘德群的行为系逃逸行为作出认定，安盛天平财险安阳支公司主张的免责事由，不予采信。本次事故造成五人死亡，同时诉至法院，就交强险赔偿款项同意按5人均分，刘德群的豫Ｅ×××××号车在安盛天平财险安阳支公司投保了交强险、商业三者险，应由该保险公司在交强险死亡伤残分项责任限额110000元内赔偿刘汉省等五人22000元（110000元÷5），超出交强险部分按刘德群承担次要事故责任赔偿刘汉省等五人20%即（435459.15元-22000元）×20%=82691.83元；由刘汉泽按事故主要责任赔偿刘汉省等五人60%即（435459.15元-22000元）×60%=248075.49元，但受害人明知道农用三轮车不具有载客性质而乘坐，受害人对损害产生存在一定的过错，故酌定受害人在刘汉泽应承担责任范围内承担10%的责任，故刘汉泽应承担赔偿的责任为223267.94元（248075.49-248075.49×10%）；濮阳县渠村乡孟居胡同建设工程中标单位将施工工程款通过刘仁豪打到卢银行个人账户，卢银行个人也承认工程是其个人所干，卢银行应视为实际施工人，且刘汉泽又受雇于卢银行，刘汉泽用三轮车拉受害人上下班的行为应视为从事雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本次事故刘汉泽负事故的主要责任，且有重大过失，对刘汉泽因此事故应赔偿的损失，由刘汉泽、卢银行承担连带责任，卢银行承担责任后，可以向刘汉泽追偿。卢银行辩称其将工程以5元每平米的价格分包给了刘汉泽，但未提交相应证据予以证明，故对卢银行的辩解不予认可。事故发生后，卢银行已向刘汉省等五人支付的25000元应予扣除。依据《农村公路建设管理办法》第二条第二款，“农村公路是指纳入农村公路规划，并按照公路工程技术标准修建的县道、乡道、村道及其所属设施，……”，第四款，“乡道是指除县道及县道以上等级公路以外的乡际间公路以及连接乡级人民政府所在地与建制村的公路”，第五款，“村道是指除乡道及乡道以上等级公路以外的连接建制村与建制村，建制村与自然村，建制村与外部的公路，但不包括村内街巷和农田间的机耕道”。事发路段系跨乡镇连接村与濮渠路之间的公路，具有社会车辆等通行性。依照《中华人民共和国公路法》第八条规定：“乡、民族乡、镇人民政府负责本行政区域内的乡道的建设和养护工作”，《公路安全保护条例》第七十五条：“村道的管理和养护工作，由乡级人民政府参照本条例的规定执行”。案发地段属于海通乡政府行政辖区，既不属于村内街巷和农田间的机耕道，应视为农村公路。根据《公路安全保护条例》第七十五条规定，海通乡政府应为事故路段公路的管理和养护部门，且事发地点路肩坍塌，存在明显安全隐患，公安部门责任认定书认定其有过错并无不当。海通乡政府以该事故路段系生产路，海通乡政府不属于该路段的养护和管理部门，对其辩解理由不予支持。综上，应认定海通乡政府应负事故的次要责任，承担20%的赔偿责任为（435459.15元-22000元）×20%=82691.83元。刘汉省等五人要求卢银行、大德公司与刘汉泽承担连带赔偿责任，因濮阳县渠村乡孟居村胡同工程施工是卢银行的个人行为，与大德公司无关，对刘汉省等五人要求大德公司承担责任的请求不予支持。综上，对刘汉省等五人的损失435459.15元，应首先由安盛天平财险安阳支公司在交强险分项限额内赔偿22000元，交强险不足部分413459.15元，在商业三者险限额内赔偿82691.83元（413459.15元×20%），共计赔偿104691.83元；由刘汉泽赔偿223267.94元，卢银行与刘汉泽应承担连带责任，卢银行已付25000元应予扣除；海通乡政府赔偿82691.83元（413459.15元×20%）。案经调解无果，依照《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，一审判决：一、安盛天平财险安阳支公司赔偿刘汉省等五人死亡赔偿金等共计104691.83元；二、刘汉泽赔偿刘汉省等五人死亡赔偿金等共计223267.94元；三、卢银行在刘汉泽应承担赔偿责任份额内承担连带赔偿责任（已付25000元应予以扣除）；四、海通乡政府赔偿刘汉省等五人死亡赔偿金等共计82691.83元；以上款项限判决生效后十日内履行完毕。五、驳回刘汉省等五人对大德公司诉讼请求；六、驳回刘汉省等五人其他诉讼请求。案件受理费8024元，由负担刘德群1874元，由刘汉泽负担3997元，由海通乡政府负担1480元，由刘汉省等五人负担673元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢银行申请证人季某出庭作证，证明受害人及刘汉泽工地上的工序及制度安排。季某出庭陈述：其与卢银行系同村，承包着卢银行的工程。工地上不负责接送工人上下班，是工人自己上下班。早上6:30到7点上班，中午管工人吃饭，下午3点或4点就不让商砼站发混凝土了，摊灰的一般4、5点就下班了，抹面的工人到9点或10点下班。工地上的三马车主要是拉灰。因为商砼站的灰车不间歇的来，所以工地上的工人中午不让回家。其与刘汉泽属于同一个工地，但负责的街道不同。受害人所在班组的工序和制度其说不准。受害人的班组进入工地时间晚，具体多久记不清了。卢银行质证意见：1.证人所描述的工地工序及上下班时间是工地上实际发生的，证明之前其他证人陈述的由于天气炎热向卢银行申请调整下午上班时间的证言与事实不符。3点或4点摊灰工人就已经下班，不可能存在再让受害人等人3、4点上班的事情。2.从双方对证人的询问可看出，为了赶工期，工地管工人吃饭，饭店离施工单位仅三百米左右。3.刘汉泽及受害人在事故当天要求回家与工地上的工作安排不相符。结合2019年3月20日一审法院对刘汉泽的询问笔录第6页记载的“为什么没有在工地吃饭”，刘汉泽回答“中午回家能歇会，死的这三个年轻的女的非要回家，说那的饭不好吃。当时那几个女的为了回家都把我车上的壳子板卸下来”，反映刘汉泽及受害人回家是私自回家，是个人行为。刘汉省等五人质证意见：证人与卢银行为同村，其与卢银行存在利害关系，证人证言效力较低，且不具有真实性和客观性；证人与受害人等人并非同一班组，对于受害人所在班组的工序、制度等均不知情；证人证言的内容与本案不具有关联性。安盛天平财险安阳支公司质证意见：不发表意见。海通乡政府质证意见：不发表意见。本院认证意见：刘汉省等五人对证人证言不予认可，且证人季某与卢银行有利害关系，与受害人亦并非同一班组，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，对该证人证言不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，本院在审理（2018）豫09民终2749号一案中，刘汉省等五人申请证人刘某1、刘某2出庭作证，证明受害人与刘汉泽、卢银行的法律关系。证人刘某1出庭陈述，事故发生前，其和受害人在孟居工地干活，老板是卢银行，其和受害人上下班都是坐刘汉泽的三马车，如果赶不上刘汉泽的车还可以坐其他车，也是老板派的车。坐刘汉泽的车不用给刘汉泽钱，是卢银行给钱。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审认定卢银行与刘汉泽雇佣关系并判决卢银行在刘汉泽应承担责任份额内承担连带责任是否有事实和法律依据；二、一审判决是否超出刘汉省等五人的诉讼请求。关于第一个争议焦点。（一）卢银行与刘汉泽是否为雇佣关系问题。卢银行主张其与刘汉泽系工程分包与承包关系，但未提供证据予以证明，且刘汉泽、刘汉省等五人对其主张不予认可，卢银行仅申请证人季某出庭作证。刘汉省等五人对该证人证言不予认可，证人季某与卢银行有利害关系，与受害人也非同一施工班组，该证人证言亦不能证明卢银行与刘汉泽系工程分包与承包关系。刘汉泽认为与卢银行系雇佣关系，刘汉省等五人主张受害人与刘汉泽均受雇于卢银行，并申请证人刘某1、刘某2出庭作证。根据公安机关在事故发生后对刘汉泽及乘坐人秦群芳、王瑞霞的询问笔录，一审法院两次审理期间对刘汉泽的调查笔录，结合刘汉省等五人提供的证人证言以及当事人陈述等证据，可以得知刘汉泽对其与卢银行关系的多次陈述具有稳定性，与证人刘某1的证明内容，以及刘汉省等五人的陈述能够相互印证，故一审认定刘汉泽受雇于卢银行、与卢银行之间系雇佣关系并无不当。卢银行虽对刘汉泽的陈述以及证人刘某1的证言持有异议，但其并未提供充分证据予以反驳，也没有提供证据证明自己的主张能够成立，故本院对其该项主张不予采信。（二）卢银行是否应在刘汉泽承担责任份额内承担连带责任的问题。综合本案证据以及查明的事实，刘汉泽驾驶车辆接送受害人等人上下班途中发生交通事故，与刘汉泽履行职务有密切的内在联系或者牵连关系，也与卢银行的利益存在客观联系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。据此刘汉泽的行为应认定为从事雇佣活动的延续。刘汉泽在涉案交通事故中负事故的主要责任，具有重大过失，卢银行作为雇主应当承担连带赔偿责任，故一审判决卢银行在刘汉泽应承担责任份额内承担连带责任有事实和法律依据。关于第二个争议焦点。刘汉省等五人主张赔偿各项费用金额为448228.8元，赔偿清单中其诉求各赔偿义务人承担的份额系其自己认为应当承担的责任比例。对于事实的认定以及责任承担比例，应根据人民法院查明的案件事实及证据予以确定，并非依据当事人主张确定，一审判决各赔偿义务人承担的数额总和为410651.6元，并未超过刘汉省等五人的诉讼请求。综上所述，卢银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4265元，由卢银行负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  刘 伟二〇一九年十月二十九日书记员  郭 瑞