河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5679号上诉人（原审原告）:王旭东，男，1970年2月19日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托代理人：李国强、陈冬冬，河北虹天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1979年6月27日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托代理人：许双全、王家宁，河北颂和安达律师事务所律师。上诉人王旭东因与被上诉人刘敏合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王旭东上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决对于被上诉人还款过程审查不清，就被上诉人2015年5月21日偿还的50万元属于第二期还款的认定显属错误。一审法院判决认定在2015年5月21日和11月27日分别偿还的50万元及10万元属于第二期还款，其理由是如果50万元属于第一期还款，则第二期还款仅2015年11月27日的10万元，流水显示的剩余未还金额为758000元，与上诉人所诉408000元相差甚远，故认定50万元为第二期还款并非第一期。上述事实的认定明显与事实不符，且不符合举证原则。首先，上诉人与被上诉人所签订的《退股协议》明确约定1858000元的退股款分别于2015年4月10日退还100万元、2015年5月15日退还858000元，在被上诉人陆续还款后，仍拖欠408000元未归还，故依法提起诉讼，因被上诉人拖欠时间较长，其具体还款过程已难以回忆且部分银行流水上诉人也已无法调取，在法庭查明案件事实过程中，特申请法院调取了上诉人及爱人田晓冰名下的银行卡，共计调取被上诉人转账还款流水95万元，且该95万元均在协议约定的第一期4月10日之后分多次偿还（2015.4.17偿还15万、20万，2015.5.21偿还50万，2015.11.27偿还10万），结合上诉人及被上诉人均认可第一期100万元已经偿还完毕的事实，显然，被上诉人的还款并未按照《退股协议》约定的还款时间及金额偿还。其次，上诉人虽然认可第一期100万元已经还清，但并未认可被上诉人在《退股协议》约定的第二期还款日5月15日前已将上述第一期100万还清，所以，该95万元流水中应当即包含第一期的100万元还款部分，也包含剩余第二期858000元的部分，故被上诉人在第二期还款日后2015年5月21日偿还的50万元，并不能单独认定是属于偿还的第一期或者第二期，而实际上该50万元是在第一期未还清且第二期也已到期的情况下，针对一二期剩余未还金额的部分偿还，即50万元把第一期还清后剩余的抵顶第二期还款。如按照一审法院认定该50万元不是偿还的第一期就是偿还的第二期的理论，在该50万元如果是偿还第一期的情况下，对于被告未提供证据部分仍剩余的858000元，上诉人仅就其中的408000元提出主张，依据最高法院《证据规则》第8条关于自认的规定显然也属于原告放弃权利或自认行为，同样符合法律规定，人民法院也应当依法予以支持，对于一审法院所称的50万元如果在第一期内剩余金额与起诉金额相差甚远的说法明显不能成立。再次，从被上诉人举证责任的角度而言，被上诉人如认为剩余未还款项并非408000元或认为已经还清不存在欠款，那么依据举证原则，就其主张的还款过程，被上诉人应当提供证据证明其已经偿还的部分与所诉的欠款数额存在不一致，然而一审法院在被告未提供其他任何还款证据的情况下，仅以上诉人认可和一期已经还清，便直接认定被上诉人2015年5月21日偿还的50万元是还第二期款，明显无事实及法律依据。刘敏辩称，上诉人在一审庭审中已经自认被上诉人返还100万，但有逾期的情况存在。在退股协议中约定的两次退款时间分别为2015年4月10日和2015年5月15日，一审中调取的银行流水中时间分别为2015年4月17日还15万、20万两笔，2015年5月21日还50万，2015年11月27日还10万，且上诉人在上诉状中也认为该95万流水中应包含100万部分，也包含858000部分。那么根据上诉人的自认及日常交易习惯，对于2015年4月17日偿还的35万应包含在100万之内。其余部分包含在剩余的858000中。所以一审法院认定事实清楚正确。王旭东向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还退股款408000元；2.判令被告支付以尚欠退股款为基数，自2015年11月28日起至全部债务实际清偿之日的违约金（按年利率24%计算，计算至实际清偿之日止）;3.被告承担本案律师代理费38230.4元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，以被告刘敏作为甲方、以原告王旭东作为乙方签订《退股协议》约定：“自2013年底至2014年初甲乙双方共同出资先后注册：保定市望城商贸有限公司、保定誉特商贸有限公司、河北统安消防工程有限公司保定分公司三家公司，在此基础上发展业务，共同承担债权债务，管理方面主要有甲方负责”。“2015年3月30日，经甲乙双方协商乙方退出先后注册三家公司股份，乙方不在与甲方合作经营，以后经营期间的债权债务由甲方负责，与乙方无关，甲方无条件退还给乙方投资款共计人民币1858000元大写壹佰捌拾万捌仟元整，退款方式分二期支付给乙方投资款”。“（1）第一期退还款日期2015年4月10日退还给乙方人民币1000000元大写：壹佰万元整”。“（2）第二期退还日期2015年5月15日一次性全部退还给乙方人民币858000元；大写：捌拾伍万捌仟元整”。“协议签订后甲方给乙方打借款欠条，在还款期内甲方不能按时还款，甲方违约应支付乙方总欠款每天1%违约金，担保方保定市望城商贸有限公司、保定誉特商贸有限公司、河北统安消防工程有限公司保定分公司三家公司及法人担保承担违约责任”。“此协议一式贰份甲乙双方各执一份，双方签字生效”。当日，被告刘敏还为原告王旭东签署了《欠条》，“今欠到王旭东人民币：858000元；大写：捌拾伍万捌仟元整，定于2015年5月15日前一次性还清全部欠款，以上欠款如违约；由保定市望城商贸有限公司、保定誉特商贸有限公司、河北统安消防工程有限公司保定分公司三家公司及法人担保承担违约责任。”现原告自认被告履行了第一期100万元还款义务，但有部分款延期归还；第二期退股款被告仅偿还了一部分，至今被告仍欠原告退股款408000元。但被告主张退股款已经全部还清，故而形成本案诉讼。经法院查证，被告刘敏主张还款的工行尾号7069银行卡，在2015年3月30日至11月27日间与原告王旭东及其妻子田晓冰无交易记录；2015年4月17日，被告刘敏通过其农行尾号3570银行卡向原告王旭东尾号4215银行卡先后转账20万元、15万元还款，5月21日再次转款50万元还款；2015年11月27日刘敏通过其尾号3570银行卡向原告王旭东妻子田晓冰农行尾号1118账户转款10万元还款。一审法院认为：原、被告自愿签订的《退股协议》合法有效，应受法律保护。但该协议第二条约定被告不能按时还款应向原告支付总欠款每天1%的违约金过高，原告自愿降低为按照欠款数额年化利率24%的标准计算违约金应予支持。原告自认被告第一期还款100万元有逾期支付的，故其2015年4月17日收到的被告还款共计35万元应属于第一期还款。2015年5月21日和11月27日被告分别支付给原告及其妻子的50万元和10万元应属于第二期还款，因为如果50万元属于第一期还款，则第二期还款仅有10万元，与原告主张的被告尚欠408000元相差甚远。故法院认定被告尚欠原告第二期退股款258000元。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定判决：一、被告刘敏于本判决书生效之日起十日内给付原告王旭东退股款258000元及迟延付款利息（自2015年5月16日起，按照年利率24%计算至付清之日止）。二、驳回原告王旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10221元，减半收取5110元，由被告刘敏负担2585元，由原告王旭东负担2525元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。王旭东代理人当庭陈述，认可的第一期100万元，是指刘敏共计偿还金额里包括该100万元。该100万元全是银行转账，不存在现金往来情况。关于100万元的转账情况，一审中王旭东申请法院调取了本人及妻子田晓冰的银行卡流水，仅查询到2015年4月17日偿还的35万元，其他的流水没有找到。刘敏一期、二期共计偿还145万元，刘敏没有按照约定时间偿还，是分期分批次偿还的。认可刘敏5月21日50万、11月27日10万的偿还款项。关于刘敏累计偿还的145万，王旭东是通过自己的记账本所显示的，上述还款及对应的数额是正确的，但其中有一笔50万，无法回忆起具体的偿还时间。刘敏代理人当庭陈述，刘敏按照退股协议履行了100万元的退还。据刘敏陈述，当时100万有部分现金及部分银行转账。但因为时间久远，记不清了。刘敏已经还清了全部1858000，其中部分款项，有四十多万是通过跟第三方（具体第三方名称记不起来了）抹账的形式双方达成了口头意见。以上事实有二审笔录证实，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王旭东上诉对一审法院将2015年5月21日刘敏支付的50万元认定为清偿第二期约定款项提出异议。王旭东虽然自认刘敏已还清第一期退股金100万元，但其同时主张有部分款项延期归还的情况；即便是王旭东自认已收到的第一期退股金，银行转账亦反映刘敏并非按约定日期支付而是多次迟延履行，每次还款亦非按约定金额支付；故在约定的最后履行期亦已届满后，5月21日50万元还款中不能排除包含了前后两期还款的可能性。因此，仅以王旭东对还款数额的自认推定刘敏已按约定时间履行第一期还款义务的事实，明显依据不足，刘敏仍应对其还款情况承担举证责任。对于2015年5月21日和11月27日刘敏给付的50万元和10万元，一审法院以“如果50万元属于第一期还款，则第二期还款仅有10万元，与原告主张的被告尚欠408000元相差甚远”为由推定该款项均系针对第二期退股金的还款，该推定是将50万元作为不可分的整体作出“非此即彼”（即如果不能全部认定为第一期还款则一定全部为第二期还款）的判断，缺乏逻辑合理性，亦有违前述事实分析，对此认定应予纠正。一审中刘敏并未抗辩主张存在已按约全部支付退股金的事实，一审判决其再给付258000元后亦未上诉，刘敏对其尚欠王旭东退股金的基本事实是认可的，其二审中又主张退股金已全部付清，前后陈述主张矛盾，有违诚实信用诉讼原则；且二审中刘敏陈述第一期100万元中有部分现金交付，已付清的全部退股金1858000元中有40余万元是通过与第三方抹账形式支付且双方达成了口头意见，但其一审、二审中均未就此提交任何证据，该抗辩主张没有事实依据，不能成立。据此，王旭东主张2015年5月21日刘敏偿还的50万元是在第一期未还清且第二期也已到期的情况下针对一、二期剩余未还金额的部分偿还，符合情理。根据本案举证情况，在刘敏未充分举证证实履行债务清偿义务的情况下，根据王旭东自认的已还款数额，应认定刘敏尚欠王旭东退股金408000元。综上所述，王旭东的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初45号民事判决；二、刘敏于本判决生效之日起十日内给付王旭东退股金408000元及迟延给付利息（自2015年5月16日起按照年利率24%计至付清之日止）；三、驳回王旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10221元，二审案件受理费10221元，均由刘敏负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  庞 茜审判员  张峰先二〇一九年十月二十一日法官助理周超楠书记员张佳伟