山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终4603号上诉人（原审原告）：山东天业建设工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。法定代表人：滕可君，董事长。委托诉讼代理人：徐学东，山东康桥（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，山东康桥（淄博）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东宝鼎煤焦化有限公司，住所地济南市。法定代表人：李玉涛，总经理。委托诉讼代理人：亓茂伟，山东鲁誉律师事务所律师。上诉人山东天业建设工程有限公司（以下简称天业公司）、山东宝鼎煤焦化有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程合同纠纷一案，不服原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）鲁1202民初4816号民事判决书第一项中违约金的计算标准部分即撤销“按照中国人民银行同期同类贷款利率”，依法改判为“按照年息24%”为标准计算违约金。2、请求二审法院依法判令宝鼎公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：天业公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院没有适用违约金条款，与天业公司诉求不符。天业公司要求宝鼎公司承担的是违约责任，而非利息损失。涉案《山东宝鼎煤焦化有限公司干熄焦工程化产、熄筛焦、备煤等土建工程及安装工程施工合同》第11.1.2条约定“甲方收到竣工计算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任：每迟延一日按欠款额的千分之一承担逾期违约金”，从该约定看天业公司与宝鼎公司既约定了利息损失计算标准，又约定了违约金的计算标准，本案天业公司自始要求宝鼎公司承担的是违约责任，而一审法院却以双方约定的利息损失计算标准作为违约金的计算标准，这实际是一审法院没有支持天业公司对违约金的诉求。二、一审法院对违约金性质认定有误。天业公司诉求按照年息24%为标准计算违约金应得到支持。一审法院认为“合同法规定的建设工程中违约金承担的一般原则为损失补偿原则”。天业公司认为，一审法院将建设工程中违约金的性质认定为补偿性，没有法律依据，忽视了违约金的惩罚性。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付违约金”，天业公司与宝鼎公司在合同中约定了违约金的承担方式，天业公司考虑“按每迟延一日按欠款额的千分之一承担逾期违约金”的计算标准过高，而是主动降低标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年息24%作为计算依据并无不当，该主张应得到支持。综上，天业公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审相关判决并依法改判，支持天业公司上诉请求。宝鼎公司辩称，一、涉案工程没有进行审计决算，工程款数额尚不确定，所以宝鼎公司并没有任何违约的情况。二、天业公司施工存在逾期完工的情形，实际上天业公司是违约方，而非宝鼎公司。所以天业公司主张按24%要求宝鼎公司承担违约金没有事实和法律依据。宝鼎公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判。2、一、二审诉讼费用由天业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、涉案工程并未进行审计和决算，工程款数额尚不确定。根据宝鼎公司和天业公司的合同约定，工程款数额以工程最终决算为准。但一审中天业公司提交的三份审核报告，在建设单位处均未加盖宝鼎公司公章。其中，两份加盖的是山东富伦钢铁有限公司（以下简称富伦公司）成本计划处的印章，富伦公司与宝鼎公司是相互独立的法人，富伦公司的印章对宝鼎公司无效。另外一份未加盖任何公章。一审法院凭以上三份报告认定工程款数额是错误的，也不符合法律规定。二、涉案工程中宝鼎公司的供材费用，天业公司未全部扣除，这也是宝鼎公司不认可审核报告的重要原因，一审法院的认定错误。三、涉案工程中天业公司存在逾期完工的情形，一审法院已经认定。逾期完工的责任天业公司并没有足够证据证实是宝鼎公司原因导致，所以天业公司应承担逾期完工的违约责任。四、一审法院认为支付工程款与开具发票不是对等的义务是错误的。开具发票是天业公司的法定义务，天业公司不开具发票，宝鼎公司有权拒付部分工程款。虽然合同约定由宝鼎公司代开全额建安施工发票，但一审法院认定的工程款数额却并未将宝鼎公司代扣的税金扣除，属认定事实错误。涉案工程决算值高达5000余万元，天业公司没有向宝鼎公司开具任何工程发票，据此宝鼎公司完全有理由拒绝支付天业公司相应工程款项。五、一审法院认定天业公司仅收到37548619.35元是错误的，宝鼎公司已实际支付工程款及天业公司认可的材料扣款及应扣除电费数额总计为41031371.55元，两者相差达3482752.2元。六、一审法院判决宝鼎公司承担利息不当。双方对涉案工程的决算尚未认可，工程款数额尚不确定，天业公司也没有开具任何发票。因此宝鼎公司尚不具备支付工程款的条件，更不应支付利息。综上，一审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判。天业公司辩称，一、关于结算值的问题，本案涉及三份结算书，实际双方均已签章确认，尽管是加盖的富伦公司的印章，但是富伦公司是宝鼎公司的唯一法人股东，另外在一审中宝鼎公司提供的有关证据，如一审判决书中第四页所载明的宝鼎公司提供的有关用电收据等也是加盖的富伦公司的印章。另外三份结算书中没有加盖富伦公司印章的其中一份结算书，经天业公司申请，一审法院经调查审计鉴定单位山东仲泰工程造价咨询有限公司已经确认加盖了富伦公司相关的印章，所以双方实际对结算书并无异议，在一审中一审法官对有关的调查内容进行了质证。二、关于宝鼎公司所称的供材问题，天业公司认为超供材应当属于反诉的内容，宝鼎公司的目的是达到抵销、吞并天业公司诉求数额的目的，应当另行提起诉讼请求，另外一审中经一审法院明示，宝鼎公司也没有向法庭提供有关应当扣减工程款的材料证据，在上诉中宝鼎公司又提起该问题，应当对其该项请求予以驳回。三、关于工期问题，天业公司在一审中向法庭提交了2017年11月10日、2016年10月20日由宝鼎公司人员王仁生签字确认的有关工期顺延的确认书，该两份确认书表明工期顺延并非由天业公司引起，是由于宝鼎公司一方供应材料不及时，变更图纸，我们施工前期工作延期所造成的，所以天业公司不应当承担有关责任，该两份证据详见一审判决书第五页，王仁生本是双方签订的施工合同的委托代理人。四、关于宝鼎公司所称的发票问题，发票应当是由宝鼎公司代扣代交，至今宝鼎公司也没有向天业公司提供有关的工程款的发票，另外发票是否开具，应当不属于民事诉求的范围。五、一审法院判令由宝鼎公司向天业公司支付有关利息，天业公司已经提起上诉，并且天业公司认为一审法院判决所支持的数额已经计算的比较少。天业公司向一审法院起诉请求：1.判令宝鼎公司向天业公司支付工程款15225163.14元、违约金8150537.33元（自2016年7月20日计算至起诉之日，即2018年10月12日），以上合计23375700.47元；2.判令宝鼎公司向天业公司支付自2018年10月13日至生效法律文书确定的履行期限届满之日期间的违约金（以15225163.14元为计算基数，以年利率24%为计算标准）；3.判令宝鼎公司向天业公司支付工程造价审计费732140元；4.判令宝鼎公司承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2011年9月2日，天业公司（乙方）与宝鼎公司（甲方）签订山东宝鼎煤焦化有限公司干熄焦工程化产、熄筛焦、备煤等土建工程及安装工程施工合同一份。合同约定由天业工程承接位于山东莱芜羊里九羊公司厂区山东宝鼎煤焦化有限公司干熄焦工程的土建施工及安装工程。合同第三条约定，合同工期总日历天数为255天，开工日期为2011年9月16日，竣工日期为2012年5月31日；第五条约定合同价款以工程最终结算为准，结算方式为土建工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》配套使用2006年《山东省建筑工程莱芜市价目表》-②，税前让利3%（甲方供材料及人工费不参与让利）。安装工程执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》配套使用2006年《山东省安装工程莱芜市价目表》-②，税前让利6%（甲方供材料及人工费不参与让利）。定额工日及人工费：40元/工日补做调整。土建安装通用。辅材价格执行工程同期莱芜市市场信息指导价。需要报检的工程项目，费用甲方承担；第七条约定乙方按甲方所规定的格式、内容要求，每月25日前编报已完成的工程量，经甲方确认后，次月5日前付上月工程量80%进度款。工程竣工后，甲方按终审工程结算值的90%付工程款（包括已付进度款）。留10%的工程尾款作为质量保证金，工程验收合格，满一年后无工程质量异议，三十天内一次结清余款。工程款付至90%时，甲方代开全额建安施工发票，代扣税金。全部工程款以银行承兑汇票支付。甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任：每延迟一日按欠款额的千分之一承担逾期违约金。该合同还对材料供应及损耗、质量标准、双方一般责任、工程工期及施工、工程质量、验收及服务、违约、索赔和争议等内容进行了约定。合同签订后，天业公司进行了施工，开工日期为2011年9月16日，最后完工日期为2015年1月。工程完工后，莱芜市公平基建审计咨询有限责任公司接受富伦公司的委托，对宝鼎公司干熄焦（车间办公楼、泡沫站等）工程进行了结算审核，并于2014年11月作出莱公平基字【2014】187号结算审核报告，确定工程审定值为11256681.17元。该鉴定报告建设单位处加盖了富伦公司成本计划处印章。山东仲泰工程造价咨询有限公司接受宝鼎公司委托，对干熄焦工程（化产、熄筛焦、备煤）及干熄焦（熄筛焦）工程进行了结算审核，并分别于2016年6月9日、2016年7月29日作出鲁仲泰基建字（2016）第3-7号、第3-8号两份审核报告，确定工程审定值分别为30103158.07元、11343456.63元。其中鲁仲泰基建字（2016）第3-7号审核报告中建设单位处加盖了富伦公司成本计划处印章，第3-8号审核报告中建设单位处未加盖任何单位印章。经与鉴定机构核实，天业公司共支付给山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定费660140.2元，该部分鉴定费属于核减金额最终差额超过5%部分的鉴定费。天业公司支付给莱芜市公平基建审计咨询有限责任鉴定费72000元，但没有开具发票，只有收据。2012年5月5日，天业公司、宝鼎公司双方对2012年2月18日至2012年5月5日的电费进行了结算，共计用电167829度。该单据上加盖了富伦公司设备动力处印章及天业公司第一项目部印章，且均有经办人签字。2011年11月3日，干熄焦工程项目部下发开工令一份，载明“山东天业宝鼎煤化第三项目部，你单位所施工的化产、变配电工程经审核已具备开工条件，令你单位即日开工”。该开工令下方加盖宝鼎公司生产技术科印章，并由宝鼎公司处工作人员王仁升签字。2016年10月20日，天业公司宝鼎煤焦化第二项目部出具工程顺延情况说明一份，载明：“我公司承建的山东宝鼎煤焦化110万吨干熄焦工程筛焦楼、熄焦车轨道、配电所、烟道、泵房、粉焦沉淀池、熄焦塔、综合管区等项目的土建施工及安装，按要求施工完毕，工程施工期间，因贵方开挖、地基处理延后，材料供应不及时，未能保证施工需要而导致工期顺延，非因我方原因导致工期延误。”宝鼎公司工作人员王仁升在该份说明上签字确认。2017年11月10日，天业公司第三项目部向宝鼎公司送达工程联系单一份，载明“我方已施工完成了贵单位的化产、变电及办公系统工程施工合同内的全部施工内容并结算审计定案，工程施工期间因贵方负责供应的材料未能保证施工需要而导致工期顺延，非因我方原因导致工期延误”。宝鼎公司工作人员王仁升在该联系单上签字确认。另查明，宝鼎公司与富伦公司均是依法成立的具有独立法人资格的企业，富伦公司是宝鼎公司的唯一股东。一审法院认为，天业公司与宝鼎公司签订的施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该合同的有效性予以确认，双方均应按照合同约定履行义务。涉案工程天业公司已全部施工完毕也已投入使用，且已超过一年质保期，因此天业公司有权要求宝鼎公司按照约定支付工程款。关于结算数额的问题，天业公司提交的莱公平基字【2014】187号与鲁仲泰基建字（2016）第3-7号两份审核报告均加盖了富伦公司的印章，因富伦公司是宝鼎公司的唯一股东，且宝鼎公司提交的证据中也是加盖的富伦公司的印章，因此一审法院认为富伦公司的盖章行为可以视为宝鼎公司对该两份结算报告的认可，因此一审法院对该两份结算报告的证明效力予以确认。关于鲁仲泰基建字（2016）第3-8号审核报告，天业公司提交的报告显示审定值为11413943.25元，但经法庭与鉴定机构核实，鉴定机构交给宝鼎公司处的最终结算报告中显示的审定值为11343456.63元，且鉴定机构确认宝鼎公司对该份报告无异议，也已盖章确认，因此在天业公司亦认可鉴定机构出具的最终结算值的情况下，一审法院依法认定鲁仲泰基建字（2016）第3-8号审核报告审定值为11343456.63元，该份结算报告的出具时间为2016年7月29日。综合天业公司提交的三份结算报告，一审法院将涉案工程造价计算为52703295.87元。关于已付款数额问题，因宝鼎公司应对工程款已付数额承担举证责任，在宝鼎公司未提交证据证实已付款数额的情况下，一审法院对天业公司自认已收工程款37548619.35元这一事实予以认可。因此，扣除已付工程款，宝鼎公司尚欠天业公司工程款15154676.52元。关于工期延误的问题，根据合同约定，施工工期为255天，但根据天业公司自述实际的施工天数要远远大于约定的工期，一审法院认为造成工期延误的可能性有多种，不能仅仅根据宝鼎公司陈述，将工期延误的原因归责于天业公司承担，且根据天业公司提交的证据可以认定宝鼎公司在施工过程中存在供材不及时等问题，况且宝鼎公司处的工作人员也在以上材料中签字确认，应视为宝鼎公司方认可工期延误的原因不在于天业公司，故一审法院对宝鼎公司辩称的天业公司存在逾期完工情况，应承担违约责任的主张不予采纳。关于天业公司要求宝鼎公司承担违约金的问题，合同法规定的建设工程中违约金承担的一般原则为损失补偿原则，因天业公司未向一审法院提交证据证实其所损失的具体数额，但天业公司因承建涉案工程向银行申请贷款的利息损失应视为天业公司的实际损失，因此一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率来计算违约金，自2016年8月27日即最后一份结算报告出具后第二十九天之日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止。关于天业公司要求宝鼎公司承担工程造价审计费的问题，参照《山东省工程造价咨询服务收费标准》的规定，工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。本案中，天业公司所缴纳的鉴定费用属于差额超过5%部分工程造价的鉴定费用，因此天业公司要求的鉴定费一审法院不予支持。关于宝鼎公司辩称工程款数额需扣除宝鼎公司供材费用及用电费用问题，根据三份审核报告记载，甲方供材费用已在审定值中予以扣除，且宝鼎公司也未提交证据证实天业公司所用材料的类目、数量及价格等问题，因此对宝鼎公司的该项辩称一审法院不予采纳。因天业公司、宝鼎公司双方对用电量进行了对账确认，根据合同约定电费按1元/度收费，天业公司自2012年2月18日至2012年5月5日的用电费用，一审法院计算为167829元，天业公司未提交证据证实该费用已扣除，因此天业公司主张的工程款中应扣除167829元。宝鼎公司辩称天业公司未给宝鼎公司开具发票，但根据合同约定，在宝鼎公司付款达到90%时，是由宝鼎公司代开全额建安施工发票，因此开具发票并非是天业公司义务，且支付工程款与开具发票并不是对等的义务，宝鼎公司无权以天业公司未开发票为由拒付工程款。综上，天业公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院判决：一、宝鼎公司于判决生效之日起十日内支付天业公司工程款14986847.52元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月27日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止）；二、驳回天业公司的其他诉讼请求。案件受理费158680元，减半收取计79340元，由宝鼎公司负担65000元，由天业公司负担14340元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天业公司向本院提交如下证据：证据一、工程竣工资料证明表。证明涉案工程全部竣工资料、竣工图纸，并且由煤焦化公司盖章，由富伦公司工程指挥部以及山东九羊集团有限公司技术处，在该资料证明表中有涉案工程签订合同代理人王仁升签字，以证明宝鼎公司与富伦公司是隶属关系，实际涉案工程为富伦公司，富伦公司与宝鼎公司行为混同。证据二、涉案工程施工图纸，施工图纸载明的工程名称为富伦公司110万吨/年焦化工程，证明涉案合同是宝鼎公司签的，富伦公司与宝鼎公司行为混同。证据三、富伦公司干熄焦工程备煤系统土建工程施工招标书，证明涉案工程是富伦公司招标的，富伦公司与宝鼎公司行为混同。证据四、关于天业公司工程决算审核的回复函，该函系由宝鼎公司至函天业公司，证明宝鼎公司与富伦公司、九羊集团均有利害关系，富伦公司与宝鼎公司存在行为混同。经质证宝鼎公司认为：证据一不是二审中新发现的证据，应在一审举证期间内提交，在二审期间提交没有法定理由，应不予采纳。证明表没有宝鼎公司盖章，不能证实宝鼎公司收到。不能证实涉案工程款数额决算情况以及电费、材料费扣款情况，也不能证实天业公司所说的富伦公司与宝鼎公司行为混同，并且天业公司明确说明该涉案工程为富伦钢铁，与宝鼎公司无关。证据二不能证实富伦公司与宝鼎公司行为混同。证据三招标书系复印件不予质证。证据四回复函是山东九羊集团的公章，与宝鼎公司无关。不能证实富伦公司与宝鼎公司行为混同。本院对一审查明的其他事实予以确认。另，二审期间，上诉人天业公司于2019年9月20日向本院提出撤回上诉的申请。本院认为，天业公司与宝鼎公司签订的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该合同的有效性予以确认，并无不当。二审期间，天业公司撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审争议焦点为：一、涉案工程审核报告应否予以采信问题；二、逾期完工违约责任的承担及天业公司未向宝鼎公司开具发票，宝鼎公司应否拒付工程款问题。关于焦点一，对于工程审核报告应否采信问题，本院认为，本案所涉三份审核报告，一份是经莱芜市公平基建审计咨询有限责任公司出具的莱公平基字【2014】187号审核报告，该报告工程造价咨询核定总表中建设单位一栏加盖有富伦公司成本计划处印章；另外两份是经山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的鲁仲泰基建字（2016）第3-7号、第3－8号审核报告。鲁仲泰基建字（2016）第3-7号报告中建设单位一栏加盖了富伦公司成本计划处的印章。一审基于富伦公司是宝鼎公司的唯一股东，且一审诉讼中宝鼎公司提交的证据，也加盖了富伦公司印章的事实，认为富伦公司的盖章行为视为宝鼎公司对该两份审核报告的认可，对该两份审核报告的效力予以确认，并无不当。宝鼎公司主张富伦公司的印章行为对宝鼎公司无效，未能提供有效证据予以反驳，本院不予采信。关于鲁仲泰基建字（2016）第3-8号审核报告，该报告建设单位一栏并未加盖公章予以确认，宝鼎公司对该鉴定结论不予认可，认为工程价款中未全部扣除其提供的材料款及电费。本院认为，在天业公司未能提供有效证据证明宝鼎公司已经对该审核报告予以认可，双方对于该项工程价款未能达成一致意见的情况下，一审对该审核报告的效力予以确认，认定审定值为11343456.63元欠当，应予以纠正。对于该项工程款的确定，天业公司可待证据充分后另案主张权利。故此，根据莱公平基字【2014】187号、鲁仲泰基建字（2016）第3-7号审核报告，工程造价为41359839.24元，扣除天业公司自认已收工程款37548619.35元，尚欠3811219.89元。关于焦点二，宝鼎公司主张天业公司应承担逾期完工的违约责任，天业公司对此不予认可。本院认为，宝鼎公司该主张，一审中未提出反诉，系二审新增加的诉讼请求，宝鼎公司对此可另案主张权利。关于天业公司向宝鼎公司开具发票问题，宝鼎公司一审中亦未提出反诉，宝鼎公司以天业公司未开具发票为由，拒付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宝鼎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4816号民事判决第二项；二、变更莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4816号民事判决第一项为：山东宝鼎煤焦化有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天业建设工程有限公司工程款3811219.89元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月27日起计算至本院确定的履行期限届满之日止）；三、驳回山东天业建设工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158680元，减半收取计79340元，由山东宝鼎煤焦化有限公司负担19860元，由山东天业建设工程有限公司负担59480元。二审案件受理费238020元，由山东宝鼎煤焦化有限公司负担19860元，由山东天业建设工程有限公司负担218160元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月二十五日书记员  朱俞颖