浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终233号上诉人（原审原告）林碎叨，男，1958年12月28日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人肖广影，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市自然资源和规划局，住所地温州市鹿城区惠民路856号光明桥边。法定代表人冯金考，局长。委托代理人何正义，该局瓯江口分局工作人员。委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人林碎叨因与被上诉人温州市自然资源和规划局（以下简称温州市资规局）土地行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初290号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。因双方当事人两次申请庭外和解，扣除审限四个月。现已审理终结。原审法院认定：关于涉案房屋的建设情况及涉案土地的用地规划情况，与温土资罚瓯集〔2018〕5号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）认定的事实一致。因温州市洞头区人民政府灵昆街道办事处移送，原温州市国土资源局（以下简称温州市国土局）于2018年9月3日对林碎叨土地违法行为予以立案查处。2018年9月4日，因林碎叨拒签，温州市国土局在涉案房屋处向林碎叨留置送达了《接受调查通知书》，要求林碎叨于2018年9月7日到温州市国土局处接受调查。2018年9月6日，温州市国土局对涉案房屋现场进行了调查勘测，并制作了笔录，但林碎叨拒绝在笔录上签名。2018年9月7日，林碎叨未到温州市国土局接受调查。同日，温州市国土局分别对王相村第一书记黄根银、灵昆街道办事处安监所长胡志勇进行了谈话，并制作笔录，确认了涉案房屋的相关情况。后温州市国土局还向有关部门调取相关证据材料、查询了相关情况。2018年9月27日，温州市国土局组织9名工作人员对案件进行集体审理，并制作了笔录。2018年10月11日，温州市国土局向林碎叨留置送达了行政处罚告知书及听证告知书，拟对林碎叨作出行政处罚决定。2018年10月15日，林碎叨申请听证。2018年10月22日，温州市国土局向林碎叨留置送达了听证通知书，告知听证时间为2018年10月31日下午14点10分。但林碎叨未在上述时间到场参加听证会。2018年11月8日，温州市国土局经内部审批作出被诉处罚决定，并邮寄送达处罚决定书。因邮寄投送多次无人接收，温州市国土局于2018年11月19日在涉案房屋门上及村委会、社区中心的公告栏以及政务服务网上对处罚决定书进行公告送达。林碎叨知晓被诉处罚决定内容后，于2018年11月16日提起本案诉讼。另查明，根据温委发〔2018〕63号《中共温州市委温州市人民政府关于印发〈温州市机构改革方案〉的通知》，温州市国土资源局及其他部门的职责整合，组建温州市自资规划局，不再保留温州市国土资源局。原审法院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，林碎叨非法占有土地建设涉案房屋并使用至今，属于违法行为有继续状态，故仍可给予行政处罚。二、根据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经（乡）镇人民政府审核，由县级人民政府批准。第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，林碎叨系灵昆街道王相村村民，其未经批准非法占用村集体土地建住宅，事实清楚、证据确凿。温州市国土局作出被诉处罚决定，责令林碎叨退还非法占用的集体土地，并限期自行拆除在非法占用土地上的建（构）筑物和其他设施，符合法律规定。林碎叨以其他住宅的原拆原建审批手续主张其已取得涉案房屋的建设许可手续，明显于法无据，不予支持。林碎叨主张可责令其改正或罚款而不必拆除涉案房屋以及所谓的温州市国土局行政目的不合法，均与法不符，亦不予支持。三、根据国土资发〔2014〕117号《国土资源部关于印发〈国土资源违法行为查处工作规程〉的通知》10.1审理基本要求，承办人员提交《国土资源违法案件调查报告》后，执法监察工作机构或者国土资源主管部门应当组织审理人员对案件调查报告和证据等相关材料进行审理。审理人员不能为同一案件的承办人员。上述规定的目的主要在于防止案件审理人员与承办人员重合，导致审理流于形式。本案中，温州市资规局提供的《违法案件审理记录》中“审理（会审）人员”一栏中确有承办人员周伟亮、杨剑君，形式上不符合上述工作规程的要求，但考虑到该案审理人员另有九人，故可认定属于程序瑕疵。根据《国土资源听证规定》第二十五条第一款的规定，听证机构审核后，对符合听证条件的，应当制作《听证通知书》，并在听证的7个工作日前通知当事人和拟听证事项的经办机构。本案温州市国土局于2018年10月22日向林碎叨送达听证通知书，告知林碎叨于当月31日举行听证会。温州市国土局虽然未提前7个工作日，存在瑕疵，但是该瑕疵不影响林碎叨权利的行使，林碎叨实际也未行使听证权，故林碎叨据此主张温州市国土局程序违法，不予支持。温州市国土局立案后，依法履行调查取证、告知、审批等程序后作出被诉处罚决定，程序合法。综上所述，被诉处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。林碎叨要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，无事实与法律依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回林碎叨的诉讼请求。上诉人林碎叨上诉称：上诉人所有的两间一层老屋因年久失修，经审批获准重建，并办理了建设用地和建设工程规划许可。上诉人的本意是使用老屋的宅基地重建，只是由于上诉人的兄弟不同意，所以在老房边上建成涉案房屋，虽然位置有一定偏差，但基本上还是在老屋所在地块，使用的也是上诉人家的自留地，没有影响他人的合法权益，也没有侵占村集体的公用地，被上诉人却责令上诉人将该土地退还给村集体，并拆除涉案房屋，显然与违法行为的事实、性质、情节和危害程度完全不相当。同时，被上诉人在调查时，没有对上诉人或其家人进行询问调查，现场勘测时也没有邀请上诉人参加，案件承办人参加案件审理，违反了《国土资源违法行为查处工作规程》的相应规定。其所询问的黄根银和胡志勇系行政机关工作人员，二人既不了解情况，而且立场还有偏差，所作的陈述与事实不符。综上，被诉处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序亦不合法，原审判决未予撤销错误。请求改判撤销原审判决及被诉处罚决定。被上诉人温州市资规局答辩称：1.被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。土地管理法明确规定，农村村民建造住宅，应当符合土地利用总体规划，并办理用地审批手续，根据上诉人的自述，涉案房屋并未办理土地审批手续，其所称的原拆原建房屋与涉案房屋系两处独立建筑物，并不相连，不属于移位建设、少批多建的情形，被上诉人根据土地管理法第七十七条的规定，责令退还非法占用的土地，并限期拆除涉案房屋，符合法律规定。同时，自留地系农业用途，即便涉案房屋占用的土地系上诉人的自留地，上诉人未经审批擅自改变土地用途，用于建设涉案房屋，也属于违法占地。2.被诉处罚决定程序合法。被上诉人在立案后，通知上诉人配合案件调查，如实陈述情况，并可申请听证，依法行使陈述申辩权利，但上诉人拒绝配合调查，在申请听证后，又无故不参加听证，导致听证无法举行。此外，上诉人违法占地的事实有充分的证据予以证实，并非仅凭黄根银等两名证人的证言，上诉认主张调查程序不充分，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，各当事人均未提交新证据。经审查原审证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：《国土资源违法行为查处工作规程》第10.1点“审理基本要求”规定，承办人员提交《国土资源违法案件调查报告》后，执法监察工作机构或者国土资源主管部门应当组织审理人员对案件调查报告和证据等相关材料进行审理。审理人员不能为同一案件的承办人员。本案中，被上诉人于2018年9月27日组织对上诉人违法占地一案进行审理时，承办人周伟亮和杨剑君参加了案件审理，并在审理记录上签名，与上述规定不符，构成程序违法。鉴于被上诉人在本案审理期间主动撤销了被诉处罚决定，上诉人又坚持不撤回起诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，应判决确认被诉处罚决定违法。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但未纠正被诉处罚决定存在的程序违法，属适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初290号行政判决；二、确认温土资罚瓯集〔2018〕5号行政处罚决定违法。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 董忠波审 判 员 诸智影审 判 员 杨贤斌二〇一九年十月十八日代书记员 金雄风