辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1521号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州商麒电子科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇坑头村东园路三街56号首层101。法定代表人：乔明胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人（六安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔明胜，男，1987年11月3日出生，汉族，户籍地安徽省泗县，现住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人（六安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭光明，男，1970年5月6日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区（身份证住址：辽宁省抚顺市顺城区）。委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。上诉人广州商麒电子科技有限公司（以下简称商麒公司）、乔明胜因与被上诉人郭光明合作合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商麒公司、乔明胜委托诉讼代理人朱楠，被上诉人郭光明及其委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商麒公司、乔明胜上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、依法改判支持上诉人商麒公司全部反诉请求，即支付机器（游艺设备）折损旧费291500元，返还游艺设备并承担返还游艺设备的运费10000元；3、一、二审诉讼费（含反诉费）由郭光明承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，被上诉人提供的证据不仅不足以认定上诉人违约以及被上诉人装修投入和亏损的事实，且有确凿证据证明被上诉人未按约支付设备押金。首先，一审判决认定上诉人未按合同约定提供游艺设备，被上诉人郭光明提供《公证书》加以佐证。但《公证书》不能证明其目的。委托公证是被上诉人单方行为，未得到上诉人当时认可和事后追认；《公证书》形成时间为2016年1月6日，上诉人已完成发货义务，游艺城一直由被上诉人控制，并已开业，被上诉人直到委托公证时都未向上诉人提出未完全发货的问题，一审法院无法确认被上诉人委托公证之前没有隐藏游艺设备。根据《公证法》及公证程序，公证机关仅能对2016年12月30日的现场情况进行客观的记录，一审法院不能从2016年12月30日现场推论出几个月前上诉人没有按约发货的事实。其次一审判决认定装修费44331元、经营亏损50000元，被上诉人郭光明提供了装修明细、收据、流水明细一册加以佐证，但均不能证明其目的。被上诉人郭光明提供的明细系个人签名，收据又是一家所谓的公司盖章，从证据效力上讲，无法形成完整的证据链。一审法院没有证据证明被上诉人郭光明亏损了50000元。再次，一审法院没有证据证明上诉人未履行维修义务，虽然被上诉人申请了证人出庭作证，但不能证明其目的。本案中仅有证人证言，无法证明为上诉人违约的证据。最后《合作协议》及所附设备清单系上诉人和被上诉人均向一审法院提交的证据，被上诉人缴纳了25万元设备押金也是其诉状自认的事实，根据《合作协议》的约定，被上诉人就应当缴纳设备价格50%即291550元作为押金。被上诉人未按合作协议约定支付押金的事实，应当认定被上诉人违约。二、一审法院适用法律错误，《合作协议》系上诉人商麒公司与被上诉人签订，上诉人乔明胜作为法定代表人属于履行职务行为。根据合同相对性原则，合作协议系商麒公司与被上诉人二者之间履行，不应该由上诉人乔明胜承担责任。二审案件受理费收取不当，请法庭核实。郭光明辩称，被上诉人郭光明履行合作协议中没有任何违约之处，被上诉人郭光明投入了巨额资金，包括设备款、装修款和场地租金，上诉人存在严重的违约行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及事实理由没有事实依据和法律根据。郭光明向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除郭光明、商麒公司双方签订的《合作协议》；2、判令商麒公司、乔明胜按照协议约定给付郭光明场地装修费44331元，返还游艺设备押金25万元，经营亏损5万元，合计344331元；3、案件受理费及保全费由商麒公司、乔明胜负担。商麒公司反诉请求：一、请求人民法院依法判令郭光明向商麒公司支付机器（游艺设备）折损折旧费291500元，返还游艺设备（具体见诉请明细。若郭光明无法返还的，按折损折旧后价格291500元赔偿），承担返还游艺设备的运费10000元；二、反诉费用由郭光明承担。一审法院认定事实：2015年7月11日，郭光明作为甲方与商麒公司作为乙方签订《合作协议》一份。协议约定，（二）合作责任（1）甲方的责任:（b）承担场地的装修费、场地租金的50%。（乙方收回设备成本后，所承担场地租金逐年增加5%，直至最高承担80%）、装修策划费用。（f）承担乙方设备运输的单程费用（即设备由广州发往场地物流费用）；（2）乙方的责任：（a）向甲方投入全部游艺设备、维修和维护服务。（b）向甲方提供内部经营管理策划方案、场地工作人员管理及培训，长期驻派人员进行协作。（c）承担场地租金的50%。乙方收回设备成本后，所承担场地租金逐年递减5%，直至最低承担20%。合同约定合作期限三年。（五）加紧、分成方案(1)押金比例，比例50%说明：系乙方所投设备的总金额的50%作为押金。（2）分成比例甲方分得总盈利减去公共费用后的60%。乙方分得总盈利减去公共费用后的40%。（六）解除合同流程(1)合作期内，甲方没有履行本协议所规定的责任，乙方有权单方面解除本协议，乙方原则上不允许退还设备，针对提前解除协议，甲方需承担机器折损折旧费以及机器返回的运费。甲乙双方交接清，乙方仓库收货后将押金全额返还甲方，合作关系解除。（2）合作期内，一方没有履行本协议所规定的责任，甲方有权单方面解除本协议。乙方承担机器折损折旧费及机器返回的运费。甲乙双方交接清。乙方仓库收货后将押金全额返还甲方，合作关系解除。（3）合作期限到期后，双方共同对场地的资产、账目进行清理；确认无误后，乙方将机器返回；乙方仓库收货后将押金全额返还给甲方，合作关系解除。（4）合作期内，因外部不可抗力因素导致场地无法正常经营，合作关系解除。（5）合作期内，甲乙双方如有违约、异议，甲乙双方友好协商解决。协议签订后，郭光明在辽宁省凤城市家家福超市租用场地开办美林开心乐园游戏厅。郭光明于2015年7月30日支付场地租金8万元。乔明胜于2015年8月1日给郭光明出具收条一份，内容为“今收到辽宁省凤城市家家福超市美林开心乐园郭光明电子游戏设备押金贰拾伍万圆整（250000.00）详见合同。乔明胜2015.8.1”。郭光明为装修经营场所支付装修费用88662元。商麒公司交付郭光明电子游戏产品目录一份，游戏设备、系统数量39台及游戏币30000个，报价583100元。商麒公司陆续向郭光明交付了其所提供的电子游戏产品目录中大部分游戏设备。其中7D和魔方，标价为32400元没有交付。2015年12月30日，郭光明向辽宁省凤城市公证处申请公证。凤城市公证处于2016年1月6日作出（2016）凤证民字第026号公证书。“公证事项：证据保全。申请人郭光明于2015年12月30日来到我处，诉其与商麒公司签订《合作协议》，由对方向其投资经营的凤城市凤山经济管理区美林开心乐园投入游戏设备并承担维修服务，但设备投入使用后出现质量问题，对方没能按协议内容履行义务，造成本人损失，为了方便日后索赔，需对游艺设备现状进行拍照，摄像。故申请办理保全证据公证。”公证书中的照片55张、光盘1张均为公证人员现场拍摄。由于商麒公司提供的游戏设备存在质量问题，商麒公司亦未能及时予以维护、维修。致使郭光明、商麒公司双方合作经营的美林开心乐园处于亏损状态。郭光明与乔明胜于2015年12月末至2016年1月末期间多次通电话沟通经营状况，乔明胜表示“我们给的机器设备就算看不上眼，也是能赢利的。那些机器再怎么也值30万元钱”，同时就郭光明要求乔明胜到场解决问题时，乔明胜在电话中承诺“我肯定到，没有机票，开车也能到”。双方通话后，乔明胜并未到凤城解决处理二人电话中商讨的问题。美林开心乐园维持经营到2016年“五一”前。由于郭光明再无法联系到乔明胜，将游戏设备租房存放。在诉讼中，本院在乔明胜提供的居住证明的住所未能查询到其本人，乔明胜亦未按照本院传票指定的时间到本院接受询问。郭光明提供了证据一、合作协议一份；证据二、企业信用信息公示报告一份，证明商麒公司自2015年始处于停业状态；证据三、产品目录一份，证明商麒公司交付的游戏设备与提供的电子游戏产品目录不符；证据四、网上查询的商麒公司提供游戏设备的报价单一份，证明商麒公司交付的游戏设备报价与实际市场价格不符，部分设备报价价格是市场价格的几倍；证据五、收条和银行转账凭证各一份，证明郭光明于2015年6月3日给乔明胜转款70000元及乔明胜收到郭光明合计250000元的押金；证据六、银行转款凭证一份，证明郭光明交付了租金80000元；证据七、装修明细、收据各一份，证明郭光明为开办游戏厅支付了装修费用；证据八、物流货单二份，证明商麒公司迟延交付游戏设备；证据九、流水明细一册，证明美林开心乐园自2015年8月21日至2016年4月27日期间商麒公司按合同约定应承担经营亏损51703元；证据十、公证书一份；证据十一、房屋租赁合同二份、收条四份，证明美林开心乐园停业后为存放游戏设备租用房屋及费用；证据十二、视听资料一份，证明郭光明与乔明胜通电话情况；证据十三、郭光明申请法庭传唤证人姜某出庭作证，证明其在美林开心乐园工作担任经理期间，游戏设备经常发生质量问题，商麒公司未派人维修。商麒公司、乔明胜提供的本诉证据一、宏达货运证明一份；证据二、游乐场照片23张；证据三、微信聊天记录一份。证明商麒公司、乔明胜已履行合同约定的义务，将所需游戏设备全部提供，并提供相应的技术支持。商麒公司作为反诉郭光明提供合作协议、产品目录各一份，与郭光明提供的证据一、证据三一致。证明郭光明未按合同约定将总价款50%即291550元支付商麒公司抵押金。郭光明在休庭后向法庭提供了商麒公司交付的游戏设备35台现存放于凤城市草河区保卫村9组一仓库内的证据。商麒公司认为郭光明提供的证据不能证明乔明胜是合同的相对方，应当承担合同义务。一审法院认为，郭光明、商麒公司双方争议的焦点为：一、郭光明与商麒公司哪方违约；二、乔明胜是否应作为本案被告。本案中，提交郭光明的产品报价单总价款为583100元，郭光明支付商麒公司250000元押金。商麒公司并未按产品目录交付全部设备，部分设备延时交付。商麒公司未提供证明在合同履行过程中向郭光明主张补交押金的证据。郭光明提供的证据十二可以证明乔明胜自认实际交付的游戏设备“怎么也值30万”同郭光明提供的证据四形成证据链。郭光明提供的证据能够证明商麒公司未履行或不适当履行合同义务，一是交付设备数量不足;二是交付的设备存在质量缺陷，不能保证正常营业需要;三是不能及时派人对设备进行维修维护。商麒公司违反了合同中关于乙方的责任（b）项义务。因此，商麒公司在本案中存在违约行为。商麒公司提出的反诉诉讼请求，因无证据证明，本院不予支持；乔明胜作为商麒公司的法定代表人以个人名义实施合同相关行为，已成为合同相对一方。因此，郭光明以其为被告提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。郭光明提出的判令商麒公司、乔明胜返还设备押金250000元、按照协议约定支付场地装修费44331元、承担经营亏损50000元等项诉讼请求有证据证明，本院予以支持。郭光明在诉讼中增加设备存放费90000元的诉讼请求，因其未按规定交纳诉讼费，本院不予审理。郭光明主张其提供的证据六、七、九已向乔明胜告知。乔明胜未按本院要求到庭就案件相关事实接受询问也未作出说明且乔明胜提供的证据不足证明其抗辩主张成立，因对，本院对乔明胜的抗辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十九条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条,《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第一项、第二十二条第一款、第四款之规定，判决：一、郭光明、商麒公司双方签订的合作协议有效并予以解除；二、商麒公司、乔明胜于本判决生效后十日之内给付郭光明344331元(其中押金250000元、装修费44331元、经营亏损50000元)；三、商麒公司、乔明胜于本判决生效后十日之内自行取走存放于辽宁省凤城市草河区保卫村9组一仓库内的游戏设备35台；四、驳回郭光明其他诉讼请求；五、驳回商麒公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9036元（其中本诉诉讼费6125元，反诉诉讼费2911元），由商麒公司、乔明胜连带负担本诉诉讼费6125元，商麒公司负担反诉诉讼费2911元。郭光明预交的保全费2242元予以返还。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明：上诉人商麒公司成立于2013年1月7日，登记状态为吊销，类型为有限责任公司。股东为乔明胜、曹卫卫，乔明胜为法定代表人。广州市番禺区工商行政管理局因上诉人未报送2015年和2016年年度报告，且未进行纳税申报，于2018年6月4日作出穗番工商处字【2018】759号行政处罚决定书，吊销营业执照。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人郭光明在履行合作协议时是否违约，上诉人商麒公司的反诉请求是否应予支持；二、经营期间装修费及经营亏损的事实是否存在；三、上诉人乔明胜是否应承担合同责任。关于焦点一，合同签订后,双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人商麒公司与被上诉人郭光明在《合作协议》约定为上诉人所投设备总金额（报价单为583100元）的50%作为押金，被上诉人郭光明向上诉人交付250000元作为设备押金。一审证据中显示实际交付的设备价价不足50万元。上诉人也未提供证据证明，双方履行《合作协议》时要求被上诉人郭光明补交剩余押金，上诉人没有证据证明被上诉人郭光明在履行《合作协议》时有违约行为，故二上诉人针对一审中反诉部分的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提出一审法院认定双方共同经营装修费及经营亏损的数额没有证据支持一节，上诉人商麒公司与被上诉人郭光明签订《合作协议》实为合伙协议，根据合伙协议约定及合伙法律关系适用规定，双方应对盈利及亏损共同负担。一审中，被上诉人已提供相关证据证明上诉人商麒公司在履行合同过程中存在违约的事实，故一审判决上诉人商麒公司返还设备押金，被上诉人返还设备并无当。对于经营亏损，应根据合伙关系的法律性质由双方分担。现被上诉人郭光明已提供证据证明支付场地租金、装修费及经营亏损的明细，虽部分票据不属于正规账务凭证，但根据游戏厅的经营规模、经营特点及较短期限即停止经营的实际情况，被上诉人主张的经营亏损具有合理性。上诉人认为被上诉人提供的明细不能作为依据，但并未提供相反证据予以否定，故上诉人此项上诉主张，本院亦不予支持。关于焦点三，上诉人乔明胜是否承担责任。虽然《合作协议》签订双方为商麒公司与郭光明，但乔明胜为商麒公司的法定代表人，广州市番禺区工商行政管理局作出行政处罚决定书因上诉人商麒公司未报送2015年和2016年年度报告，且未进行纳税申报，而吊销营业执照。证明商麒公司在其双方合作期间没有进行纳税申报，即商麒公司没有经营行为。被上诉人郭光明向商麒公司的转款押金转入乔明胜个人账户，无证据显示商麒公司收到该款项，故乔明胜实为商麒公司一方权利义务承受人，一审判决其与商麒公司承担共同责任并无不当。综上，商麒公司、乔明胜上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对二上诉人主张的二审案件受理费本院核算后予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9036元（二上诉人预交13169元，予以退回4133元），由上诉人商麒公司、乔明胜负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓龙审判员  张庆敏审判员  张 秦二〇一九年十月二十一日书记员  王 炜