湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1002民初1727号 原告：湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。 法定代表人：李永迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何婷，湖南银光律师事务所律师。 被告：谭名飞，男，1973年8月18日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：罗超，湖南民协律师事务所律师。 原告湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）与被告谭名飞劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月8日受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因原告第二工程公司申请对被告谭名飞的劳动能力进行复查鉴定。本院于2019年8月23日第二次公开开庭进行了开庭审理。原告第二工程公司的委托诉讼代理人何婷、被告谭名飞的委托诉讼代理人罗超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告第二工程公司向本院提出诉讼请求：一、判决原告与被告解除劳动关系;二、判决被告配合劳动能力复查鉴定;三、判决原告已支付给被告的50043.43元用于抵扣被告的工伤保险待遇;四、判决原告不予支付被告停工留薪期工资40900元;五、判决原告不予支付被告伤残津贴98588元及2018年8月17日之后的伤残津贴;六、本案诉讼费用由被告承担。 被告谭名飞答辩要点：1、【2019】第1号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依照仲裁裁决的事实和法律规定依法判决；2、原告没有任何证据证明被告的伤残情况发生变化，不同意进行劳动能力复查。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实: 一、2015年5月13日，第二工程公司雇请谭名飞为外架工，双方未签订书面劳动合同。当日下午15:00分，谭名飞在郴州市工地作业时摔伤，后被送往医院,住院治疗共225天。2015年6月25日，谭名飞伤情经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月16日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定谭名飞构成5级伤残。后经双方协商无果，谭名飞向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字【2019】第1号仲裁裁决书，裁决：“一、由被申请人湖南省第二工程有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人谭名飞一次性伤残就业补助金73620元、停工留薪期工资40900元、护理费22500元、住院伙食补助费2250元。二、由被申请人湖南省第二工程有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人谭名飞从2016年3月17日至2018年8月17日的伤残津贴98588元，以及按统筹地区每年度调整的职工月平均工资70%的标准按月支付2018年8月17日之后的伤残津贴。三、驳回申请人谭名飞的其它仲裁请求。” 二、谭名飞受伤后先后在湘南学院附属医院、郴州市第一人民医院、郴州市骨科医院住院治疗，共住院225天，医疗费用已由第二工程公司全额支付。 三、第二工程公司按郴州恒大华府三期一标段工程总造价办理了建筑施工企业工伤保险（工伤保险编号：jz0006-03），尚未为谭名飞办理工伤保险手续。 四、2015年5月19日至2015年11月12日期间，谭名飞在第二工程公司领取生活费6243.43元（500元+443.43元+1000元+500元+500元+800元+500元+2000元=6243.43元），治疗费900元，护理费2900元。谭名飞又于2016年1月22日在第二工程公司处领取预支款20000元，2018年2月10日，领取工伤赔偿预付款20000元。以上合计50043.43元。 五、双方当事人未提供证据证明谭名飞的月工资，经查2015年度郴州市在职职工月均工资为4090元；2016年度郴州市在职职工月均工资为4630元。 六、第二工程公司在诉讼过程中向本院申请对谭名飞的劳动能力进行复查鉴定，本院依法湘南学院司法鉴定中心鉴定后，该中心于2019年7月27日作出湘学司鉴中心【2019】临鉴字第1200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人谭名飞的损伤属柒级伤残等级。” 判决的理由与结果 本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点为：一、湘南学院司法鉴定中心鉴定作出湘学司鉴中心【2019】临鉴字第1200号司法鉴定意见书是否合法有效；二、原告与被告的劳动关系是否解除；三、被告是否享有停工留薪期工资；四、被告伤残待遇的确定；五、被告住院护理费、伙食费的确定。 关于焦点一。根据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，第二工程公司向本院申请对谭名飞劳动能力复查鉴定，本院依法予以准许。湘南学院司法鉴定中心依照GB/T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》第5.7.2条第5款规定，单足全肌瘫肌力3级属柒级伤残等级，作出湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1200号司法鉴定意见：谭名飞的损伤属柒级伤残等级。谭名飞对该鉴定意见书的鉴定结果有异议，但却未向本院提供证据予以证实。该鉴定意见符合法定程序，适用标准正确，本院予以采信。 关于焦点二。第二工程公司与谭名飞未签订《劳动合同》，双方系事实劳动关系，谭名飞在提供劳动第一天即2015年5月13日便在工地上受伤，后经劳动能力复查鉴定为7级伤残。本院结合本案查明的事实和具体实际情况，认为双方解除劳动关系更为适宜。故第二工程公司诉请与谭名飞解除劳动关系，本院予以支持。 关于焦点三。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，谭名飞因工负伤至劳动能力等级鉴定之日止（自2015年5月13日至2016年3月16止）10个月应当享受停工留薪期工资。双方当事人均未提供证据证明谭名飞的月工资收入，本院根据2015年度郴州市在职职工月均工资为4090元计算谭名飞停工留薪期工资，故第二工程公司应当支付谭名飞停工留薪期工资为40900元（4090元/月×10个月=40900元）。 关于焦点四。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，谭名飞劳动能力复查经司法鉴定为七级伤残，应由用人单位即第二工程公司支付谭名飞一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资即61350元（15个月×4090元=61350元）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，因第二工程公司未为谭名飞个人办理工伤保险手续，故该两项补助金应当由第二工程公司承担支付责任。一次工伤医疗补助金为61350元（15个月×4090元=61350元），一次性伤残补助金为53170元（13个月×4090元=53170元）。 关于焦点五。根据《湖南省实施办法》第九条的规定，医疗费用、伙食补助费、生活护理费依照国家规定从工伤保险基金支付。因第二工程公司未为谭名飞办理工伤保险手续，故谭名飞的住院伙食费、护理费应当由第二工程公司承担。谭名飞因工受伤共住院治疗225天，参照审判实践住院伙食费80元/天，护理费100元/天，故伙食费应当为18000元，护理费为22500元。 上述焦点三、焦点四、焦点五共计应付款为257270元（40900+61350+61350+53170+18000+22500=257270）。因谭名飞已从第二工程公司领取生活费、治疗费、护理费、预支款、工伤赔偿预付款共计50043.43元，故第二工程公司要求从谭名飞的工伤保险待遇中予以抵扣的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。两项相抵后，第二工程公司还应支付谭名飞207226.57元。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告湖南省第二工程有限公司与被告谭名飞的劳动关系。 二、原告湖南省第二工程有限公司支付被告谭名飞停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食费、护理费等工伤保险待遇共计207266.57元，此款限原告湖南省第二工程有限公司在本判决生效后十日内支付完毕。 三、驳回原告湖南省第二工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  黄俊斌 人民陪审员  李一庆 人民陪审员  王宪明 二〇一九年十月二十一日 法官助理彭倩 书记员戴玲玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《湖南省实施办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资的60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。