河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申6422号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：王燕飞，男，汉族，1971年2月28日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：张天负，河南安实律师事务所律师。法定代表人：李辉，职务：总经理。被申请人(一审被告、二审上诉人)：北京市京林房地产开发有限公司。住所地：北京市房山区闫村镇小紫草坞村东侧法定代表人：李辉。委托诉讼代理人：张国林，男，该公司员工。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：林州京林置业有限公司。住所地：河南省林州市红旗渠大道东段总部大厦501房间。法定代表人：郭少强。委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志杰，男，该公司员工。被申请人(一审被告)：林州市重机铸锻有限公司。住所地：河南省林州市姚村镇河西村。法定代表人：韩录云，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋耀龙，男，该公司员工。被申请人(一审被告)：红旗渠建设集团有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志国，男，该公司员工。再审申请人王燕飞因与被申请人北京市京林房地产开发有限公司（以下简称北京京林公司）、林州京林置业有限公司（以下简称林州京林公司）、林州市重机铸锻有限公司（以下简称林州重机公司）、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民终3444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王燕飞申请再审称，（一）一、二审均违反法定程序,影响本案适用法律和正确判决。安阳市中级法院2019年2月1日上午通知王燕飞下午3点到法院进行庭审质证,并称其在郑州接访,委托付文华组织质证,当天下午15时30分,审判员付文华与书记员韩冰倩到场,在第七审判庭对案件事实进行调查。王燕飞和林州京林公司代理律师到庭,其他当事人缺席。2019年2月15日收到法院邮寄的判决书载明作出判决时间是2018年12月6日。这是严重程序违法。因为最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》自2019年2月1日起施行。涉及到本案在适用法律时是否适用新的司法解释问题。（二）一、二审判决均认为，2010年10月29日,王燕飞借用红旗渠公司名义与林州京林公司签订固定总价的《建设工程施工合同》,该认定是错误的。根据林州京林公司发布内部邀请招标文件要求各投标人必须使用红旗渠公司名义投标,必须通过红旗渠公司代扣代缴税金和企业所得税。这次邀请招标实际是红旗渠公司先承包后对外非法转包工程。2011年9月红旗渠公司与林州京林公司、林州重机公司、北京京林公司签订的《建设工程施工合同》,经过公开招标，是对2010年10月29日所签《建设工程施工合同》变更与补充。该合同的其他条款与2010年10月29日合同的内容完全相同,是双方真实意思表示,合同内容不违背国家法律强制性规定,公开招标后签订的合同进行了备案。之后各方也按照合同约定的付款节点进行了实际履行。因此2011年9月通过招标签订《建设工程施工合同》并不是形式上来欺骗国家社会的,是根据市场和工程施工的实际情况,进行的变更调整,是各方真实意思表示,各方在签订后进行了实际履行。（三）安阳新兴工程造价咨询事务所于2016年4月22日出具的安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#7#变更《工程造价鉴定报告书》不能作为定案证据,二审法院依据该鉴定报告进行判决错误。1、安阳新兴工程造价咨询事务所于2016年4月22日出具的安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#、7#变更《工程造价鉴定报告书》时不具有鉴定资格,因为其乙级资质证书的有效期限为∶2013年4月1日至2016年3月31日。而其出具安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#、7#变更《工程造价鉴定报告书》的时间是2016年4月22日。(详见资质证书)。2、鉴定所依据的资料完全是林州京林公司单方提供,未经过申请人认可,工程变更资料也没有申请人的签证,鉴定报告依据图纸结合和现场实做工程量进行造价，而现场实做工程量仅由林州京林公司单方确认,由此可见鉴定所依据的鉴定资料存在虚假及人为因素,不具有真实性。3、既然按照现场实做工程量进阶鉴定,6#、7#图纸面积共计25473.72平方米,而按照房管局测绘的实际面积27154.97平方米，建筑面积增加了1681.25平方米。对于有事实依据的面积实际增加1681.25平方米的工程量,鉴定机构却没有据实增加调整，二审法院依据该鉴定报告作为工程变更的依据进行判决错误。（四）2013年3月16日,林州京林公司刘腊成与王燕飞达成《京林理想城6#、7#结算书》,认定调差为165万元,结算总价款为26283154.93元。王燕飞当时迫于解决农民工工资和拖欠材料款问题,被迫在结算书上签字。之后为了维护申请人的权益，依法提出起诉。（五）本案二审适用法律错误。如果两份合同均无效,也应当以最后合同约定的价款结算标准来计算工程款项。综上，请求省高院撤销原判，再审本案。林州京林公司提交意见称，（一）二审法院审理本案程序合法，因王燕飞未在举证期限内举证，二审法院才在判决公布后（二审判决书上网时间是2018年12月27日），通知各方当事人到庭。（二）正是由于涉案工程招投标程序中存在违法违规行为，法院才认定了合同无效，但出于保护实际施工人权利的目的，法院支持了王燕飞工程款合法部分的诉求，因此二审法院认定事实清楚，证据确实充分。再审申请人承包涉案工程是借用施工资质的行为，并非转包行为。王燕飞作为具有民事行为能力的民事主体，在参加投标及签订合同时，应当对市场风险有所评判，现以招投标报价严重低于工程预算成本价、合同不是其真实意思表示为由，来否认签字认可的《建设工程施工合同》以及约定的结算价款，理由不能成立。（三）本案应当依据2010年《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。备案中标合同有效，才能作为结算工程价款的依据。涉案工程备案之前，该项目已经交由名义为红旗渠公司，但实质由多个施工队所承包施工，由此可见，2011年9月招投标程序只是根据主管部门要求而履行的形式上的手续，不符合《招投标法》的强制性规定而无效。2011年《建设工程施工合同》并非2010年《建设工程施工合同》的变更和补充。从工程范围来看，2010年《建设工程施工合同》施工范围为“京林理想城六标段6#、7#楼土建、给排水、电气工程”，2011《建设工程施工合同》施工范围为“京林理想城一标段1#、2#、6#、7#、8#楼、地下车库、沿街商业施工图范围所有工程”。从建设工期来看，2011年9月签订《建设工程施工合同》时，6#、7#楼已经主体封顶。2010年合同约定工期为400天，2011年合同约定工期为600天。从工程价款看，2010年《建设工程施工合同》约定的是固定总价结算，2011《建设工程施工合同》约定的是在2008河南省定额预算造价基础上优惠8.17%方式确定。由此可见，两份合同完全不同，并非是变更和补充关系。（四）王燕飞原审中对安阳新兴工程造价咨询事务所出具的安新基鉴第004号鉴定报告书中工程变更未做部分814746.66元表示认可，扣减安全文明施工费265382.87元，二审判决并未支持，安阳新兴工程造价咨询事务所在法院鉴定机构备选名录中，于2015年7月8日接受林州市人民法院委托进行鉴定，具备鉴定资质。关于房管局测绘的面积27154.97平方米因已经加入公摊，不能以此认定建筑面积增加。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。本院经审查认为：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但该条适用的前提是备案的中标合同合法有效，而本案中涉案两份合同均无效，故一审法院以第二份合同作为结算依据的理由错误。二审法院认为应当采纳2010年10月第一份合同作为结算工程款依据的主要理由是在签订第二份合同时涉案两栋楼已经主体封顶，在此期间已支付形象进度款一千余万元，双方实际履行的是第一份合同。而根据王燕飞的再审申请，在第一份合同签订后出现人工费和建材价格的大幅上涨的背景下，第二份合同不仅是因管理需要进行的招标备案，更是对合同结算价款的变更；同时，因一标段施工队均涉及该价格变化问题，故第二份合同属于一标段合同的整体备案。第一份合同和第二份合同的关系属于先定后招的虚假备案，还是双方合同结算价格协商的真实意思表示，决定了双方履行的是哪一份合同，对此关键事实，原审并未查清。二审法院仅凭支付形象进度款的行为确认履行的是第一份合同，证据较为薄弱。（二）原审承办法官在二审判决显示时间之后再次组织双方质证，属于程序瑕疵，也应予以纠正。综上，王燕飞的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二条、第六条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省安阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  周志刚审判员  邓青林审判员  李百福二〇一九年十月二十六日法官助理王芳芳书记员赵红娟