广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终259号上诉人（原审原告）：李正伦，男，1973年11月6日出生，汉族，身份证住址广东省东莞市，现住广东省中山市。上诉人（原审原告）：中山市沙溪镇志成家具厂，住所地广东省中山市沙溪镇康乐南路水溪路段加油站斜对面,共设1处经营场所：中山市沙溪镇涌边村隆盛路巨邦工业园侧A幢，统一社会信用代码91442000050726336M。主要负责人：李正伦，该厂总经理。两上诉人的委托诉讼代理人：潘国康，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯德福，男，1969年11月11日出生，汉族，户籍住址广东省云浮市云安区，现住广东省中山市。上诉人李正伦、中山市沙溪镇志成家具厂（以下简称志成家具厂）因与被上诉人冯德福装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李正伦、志成家具厂上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判冯德福向李正伦、志成家具厂支付因其延期完工施工管理人员费用45000元；三、冯德福向李正伦、志成家具厂返还多支付的工程款89610.9。事实与理由：一、一审庭审时，李正伦、志成家具厂提供充分证据证明工程延期完工的事实。由于冯德福延期完工，导致该工程项目的总包广东旭升建筑安装工程有限公司安排的工程管理人员产生一定费用，该费用李正伦、志成家具厂已实际向工程总包支付，且该费用也是合法的，冯德福的行为导致李正伦、志成家具厂的直接损失，应有冯德福承担，一审判决对此认定错误。二、李正伦、志成家具厂向冯德福支付工程款的方式有现金支付和银行转账，银行转账有的转入冯德福账户，有的转入冯德福指定的账户，其中有两笔（2015年11月17日转3万，2016年1月8日转15万）是按冯德福的要求转入冯秀丽的银行账号，且冯秀丽银行账号是冯德福之前签名确认的账号，之前也曾按冯德福的要求转款到该账号。李正伦、志成家具厂与冯秀丽没有任何经济往来，对该两笔18万元的款项冯德福也没有否认。冯德福书面承认收取了李正伦、志成家具厂98万元工程款，如果按一审判决认定扣除李正伦、志成家具厂支付的18万工程款，李正伦、志成家具厂只付870805元，这与冯德福承认收取的98万元相差10万余元，不符合一般常理。显然，冯德福承认收取了18万元，且其无故不到庭，不对李正伦、志成家具厂提供的付款凭证进行质证，按法律规定，应承担不利后果。冯德福辩称，一、施工管理人员费用45000元未在合同中载明，其不同意支付。二、其与张海洋测量工程量时因时间比较晚，工程量并未测量完，对方的测量人员称改天再测量。三、对方应重新与其去测量工程量。李正伦、志成家具厂向一审法院起诉请求：1.冯德福返还李正伦、志成家具厂多支付的工程款90691元及利息（按银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至返还之日止）；2.冯德福赔偿李正伦、志成家具厂多支付的监理公司延期费30000元；建筑公司延期挂靠费45000元；外墙排栅延期费46800元，合计121800元及利息（按银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至返还之日止）。一审诉讼过程中，李正伦、志成家具厂变更第1项诉讼请求为：判令冯德福返还李正伦、志成家具厂多支付的工程款89610.9元及利息（以89610.9元为基数，按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至返还之日止）。一审法院认定事实：李正伦系个人独资企业志成家具厂的投资人。李正伦将其位于中山市××边村巨邦工业园侧的志成家具厂厂房外墙挂石工程发包给冯德福施工。2015年12月15日，李正伦（发包方）与冯德福（承包方）就冯德福承建李正伦位于中山市××边村巨邦工业园厂房五层至楼顶麻石大理石外墙施工工程签订一份《承包工程合同书》，约定：工程承包，实地包工包料：承包范围，安装楼顶栏河基，拦河基高1280高，柱高1750高，包做花头花板荔枝面，柱厚度：180×180板材，厚度：50×1800，每米做价为：860元/m。拦河基底装石板人工：150元/m2。石材每平方：130元/m2。干挂件每平方为：30元。烧铁架用镀申角铁50×50，包界碟和罗丝焊支等，每平方为：160元/m2。合同价款：按工程进度付60%工人工资。承包方一定保质保量和按期完工。2015年12月30日前完工。工程完工后发包方在一个星期内付清承包方所有工程款。合同还约定了其他事项。李正伦、冯德福分别在合同书落款处签名。之后，双方又补充约定：1.甲方要求将拦河高调整到1930mm，柱高2300mm，乙方价格方面将超高部分补贴为60元/m。墙体铁架角铁改为槽钢结构，每平方补贴30元。追加石线，厚50mm，宽300mm，含安装、材料为380元/m。2.追加办公大楼两边楼梯铺地，含材料、安装160元/m2，石头材质为A版桔红（样品为准），楼梯防水线人工费20元/m。签订该合同书后，冯德福即于12月中旬派员进场施工。李正伦称该工程冯德福于2016年10月2日完工，但完工后不断需要维修。2016年10月16日，志成家具厂（委托方、甲方）与冯德福（承接方、乙方）签订一份《外墙挂大理石工程合同》，约定：甲方委托乙方进行工程项目外墙挂大理石工程。工程地址：中山市××边村巨邦工业园侧李正伦、陈小珍工业厂房。工程规格：李正伦、陈小珍工业厂房五楼以下挂英国棕大理石，约400平方米（按实际测量）。施工内容为合同报价项目与设计图，施工图及材料表。开工日期：2016年10月10日，竣工日期2016年11月5日。工程价款详见合同《工程报价表》。付款方式：合同一经签订，石材全部进场后甲方即应付40%工程款；当工程进度过80%，甲方即第二次付20%工程款；当工程进度全部完成后国家有关部门验收合格后，甲方即第三次付35%工程款。剩余5%尾款保修期过满一年后结算。工程工期：如果因为乙方原因而延迟完工，每日按工程总价的3%作为违约金罚款支付给甲方，另所产生的排栅架费用全部由乙方负责，直至工程款扣完为止。如延迟完工超过10天，双方所签合同自动解除，所有损失由乙方负责。李正伦、陈小珍工业厂房外墙挂大理石报价表显示：进口英国棕大理石（大红版）石头单价为295元/平方，人工150元/平方，安装挂件每平方30元；进口英国棕大圆红石头单价209元/米，人工160元/米，安装挂件每平方30元；进口英国棕大石线石头单价475元/米，人工180元/米，安装挂件每平方30元。合同还约定了其他事项。志成家具厂、冯德福分别在合同落款处加盖公章，或签名、捺指印。李正伦、志成家具厂称该工程于2016年10月10日开工，2017年1月20日完工。2017年11月8日，李正伦的工作人员张海洋与冯德福就上述两项工程的施工面积及工程量进行实地测量，并为此制作了一份工程量结算单。张海洋、冯德福分别代表甲方、乙方在落款处签名或捺指印。工程量结算单显示：五层至楼顶（麻石大理石）工程：焊麻石和线条铁架867.18m2，挂麻石814.24m2，麻石线条183.16米；一层至四层（英国棕大理石）工程：挂石（英国棕大理石）1-4楼289.5m2，焊铁架337.07m2。根据双方合同约定的单价以及双方实地测量确认的工程量，李正伦、志成家具厂计算出五层至楼顶工程总造价为578084.1元；一层至四层工程总造价为314568元；补充工程总造价为119080元（59540元×2），合计1011732.1元。但李正伦、志成家具厂及冯德福均未在工程款结算单上签名确认。由于李正伦、志成家具厂认为已按合同约定向冯德福支付工程款1050805元，扣除质量保证金，冯德福应退还多收的工程款，同时认为冯德福存在延期施工的情况应赔偿相关损失，遂诉至法院，主张前述实体权利。另查，李正伦、志成家具厂为证明已按照合同约定向冯德福支付工程款1050805元，向一审法院提交了银行转账凭证、冯德福签名的收据等证据予以证实。该证据显示：2015年11月17日，李红琼向冯秀丽转账支付3万元；2016年1月8日，陈小珍向冯秀丽转账支付15万元；2016年5月11日，现金支付冯德福20805元；2016年5月31日，李正伦向冯德福转账支付3万元；2016年6月12日，现金支付冯德福2万元；2016年9月5日，现金支付冯德福10万元；2016年9月15日，李正伦向冯德福转账支付5万元；2016年10月2日，现金支付冯德福4万元；2016年10月12日，李正伦向冯德福转账支付6万元；2016年10月25日，现金支付冯德福3万元；2016年11月7日，李正伦向冯德福转账支付5万元；2016年11月19日，李正伦向冯德福转账支付5万元；2017年1月20日，现金支付冯德福20万元；2017年4月19日，李正伦向冯德福转账支付2万元；2017年8月17日，李正伦向冯德福转账支付20万元；以上款项合计1050805元。其中，向冯秀丽转账的18万元（3万元+15万元），李正伦称是按冯德福的指示支付，之前也有其他款项也是根据冯德福的指示支付给冯秀丽，并提交一份冯德福于2015年8月19日出具的收条予以证实。该收条记载：涌边李老板工地用大理石合计总款为38930元，已收进度款为10000元，实有款为28930元。收款人：冯德福，2015年8月19号。建行6217003240007612255冯秀丽。另，冯德福现金收取上述款项时均有出具《收据》，确认收到相应款项。又查，2016年5月13日，江西省赣建工程建设监理有限公司向广东宏国建设工程有限公司出具一份《监理工程师通知单》，通知内容主要为外墙挂石工程存在的9项问题，要求即日起限期7天内整改。冯德福作为施工单位之一在落款处。2016年8月26日、2016年9月23日的会议记录显示，冯德福所施工的两项工程均存在未按图施工及未及时完工的情形。对此，冯德福均签名予以确认。2017年1月18日，江西省赣建工程建设监理有限公司再次出具一份《监理工程师通知单》，载明幕墙挂石工程存在10项问题，冯德福作为施工单位签名。李正伦于2017年8月18日向冯德福送达一份《整改通知》，冯德福签字确认收到整改图纸、图片等材料。再查，2017年3月16日、4月30日，广东旭升建筑安装工程有限公司、江西省赣建工程建设监理有限公司分别各出具一份《申请书》给李正伦，均称：根据合同本应于2015年完工，因正立面挂石工程延期等原因到至今才完成本工程，因此对公司产生一定费用，现申请补本工程2016年（延期期间）的施工管理人员的证件费用45000元及监理人员的证件费用30000元。李正伦于同年3月27日、5月5日，通过银行转账向上述两公司支付上述款项。另，李正伦于2016年12月14日向曾爱泉支付2016年5月1日至2016年10月14日期间5个半月排栅超期费46800元（按每月8800元标准计算）。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，由于冯德福系自然人，不具有承包外墙挂石工程法定资质，故李正伦、志成家具厂分别与冯德福签订的《承包工程合同书》《外墙挂大理石工程合同》应认定为无效。但由于冯德福对涉案工程实际进行了施工，而且涉案工程已交付使用，双方已就涉案工程量进行了结算，故根据上述司法解释第二条的规定，李正伦、志成家具厂向冯德福按照合同约定支付工程款并无不妥。本案争议焦点在于：一、涉案工程的工程造价是多少，是否存在多付工程款的情况；二、冯德福是否存在延期完工的情况，诉请的延期施工损失有否依据。关于焦点一。虽然李正伦与冯德福就涉案两项工程的工程款造价未进行最终结算，但双方已对施工的工程量进行了结算，冯德福对此已签名确认。虽然冯德福抗辩双方尚未对其所施工的全部工程的工程量进行实地测量，存在漏算的情形，但对其该主张冯德福未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予采信。鉴于双方签订的两份合同对涉案工程单价已作了明确约定，而李正伦提交的工程款结算单显示的涉案工程造价1011732.1元正是根据涉案合同单价及双方结算确认的工程量计算所得，故一审法院予以采信，认定涉案工程总造价为1011732.1元。关于是否存在多付工程款的问题。首先，需确定已付工程款金额。李正伦主张其已按照合同约定支付工程款1050805元给冯德福，并提交了银行转账记录、收据等证据予以证实，但其中的18万元并非支付给冯德福，而是支付给案外人冯秀丽，虽然李正伦主张是受冯德福指示，但未能提供其向冯秀丽支付上述款项是受冯德福指示或冯德福委托冯秀丽收款的直接证据，故一审法院对李正伦该主张不予采信。鉴于冯德福答辩确认已收到工程款98万元，多于870805元（1050805元-180000元），故一审法院认定李正伦已向冯德福支付涉案工程款98万元。其次，关于质保金的问题。双方签订的《承包工程合同书》对质保金未有约定，因此，李正伦主张扣减该项工程的质保金，一审法院不予支持。而双方签订的《外墙挂大理石工程合同》中约定“剩余5%尾款保修期过满一年后结算”，即该合同项下的总工程款中的15728.40元（314568元×5%）应作为质保金，待保修期满后再支付。《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定：在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。本案中，由于上述合同对保修期没有特别约定，故应当适用《住宅室内装饰装修管理办法》关于保修期的规定。根据李正伦的陈述，一层到四层的外墙工程于2017年1月20日完工，故截止本案辩论终结该工程的保修期尚未期满。最后，结合涉案工程应付款及已付款的情况，李正伦、志成家具厂现应付未付冯德福工程款为16003.70元（1011732.1元-980000元-15728.40元），故不存在多付工程款，李正伦、志成家具厂主张冯德福返还多支付的工程款及其利息的诉求缺乏理据，一审法院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《承包工程合同书》约定该工程在2015年12月30日前完工，《外墙挂大理石工程合同》约定该工程竣工日期为2016年11月5日。虽然冯德福辩称其已按合同约定完工，但未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该辩解不予采信。李正伦的陈述，涉案两项工程分别于2016年10月2日及2017年1月20日完工。该陈述与冯德福先后在2016年5月13日、2017年1月18日的《监理工程师通知单》，2016年8月26日、2016年9月23日的会议记录上签名，确认工程尚未按照合同约定完工相吻合，故一审法院采信李正伦的主张，认定涉案两项工程分别于2016年10月2日及2017年1月20日完工。由此可见，两项工程冯德福均存在延期完工的情形，其中五层至楼顶挂石工程延期10个月，一层至四层挂石工程延期2个半月。现李正伦、志成家具厂主张冯德福赔偿其监理公司延期费30000元、外墙排栅延期费46800元等损失，合法有据，一审法院予以支持。但建筑公司延期挂靠费45000元不属于因冯德福未按期完工必然产生的损失，且该费用不具有合法性，故一审法院对此不予支持。至于上述损失的利息问题，由于上述费用属于冯德福因违约而产生的赔偿金，再计付利息属于重复计算，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，李正伦诉求合法部分，一审法院予以支持；冯德福抗辩合理之处，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、冯德福判决生效之日起七日内向李正伦、志成家具厂赔偿监理公司延期费30000元、外墙排栅延期费46800元；二、驳回李正伦、志成家具厂的其他诉讼请求。案件受理费4488元（李正伦、志成家具厂已预交），由李正伦、志成家具厂负担2768元，由冯德福负担1720元（冯德福负担的部分于判决生效之日起七日内径付李正伦、志成家具厂）。本院二审期间，李正伦、志成家具厂向本院提交（2018）粤2071民初18576号案开庭笔录及其在该案中提交的证据目录，拟证明冯德福在另案中已确认通过其女儿冯秀丽的账户收取李正伦、志成家具厂于2015年11月17日和2016年1月8日支付的两笔工程款共计18万元。冯德福确认该开庭笔录的真实性，对于证据目录，冯德福称按该案开庭笔录的意见。冯德福未向本院提交新的证据。本院另查明，根据李正伦、志成家具厂提交的开庭笔录，冯德福在该案庭审中称冯秀丽是其女儿；对于李正伦和志成家具厂提交的证据4“工程款支付明细表及付款凭证”，冯德福在该案中质证称，除了2016年10月12日的6万元不确认外，其它均确认，虽然其已收到该6万元，但因工程出现了非其原因所导致的返工，故其收到6万元后已交给实际施工人。本案二审期间，冯德福确认其女儿冯秀丽已收到18万元，也确认李正伦、志成家具厂已向其支付了1050805元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。围绕李正伦、志成家具厂的上诉请求，本案二审审理的焦点问题为：一是李正伦、志成家具厂是否存在多付工程款的情况；二是冯德福是否应向李正伦、志成家具厂支付延期完工施工管理人员费用45000元。关于焦点问题一。虽然冯德福不具有承包外墙挂石工程的法定资质，其与李正伦、志成家具厂签订的《承包工程合同书》、《外墙挂大理石工程合同》依法应认定为无效合同，但冯德福已对涉案工程进行施工且该工程已实际交付使用，双方就涉案工程量也进行了结算，故冯德福有权参照合同约定收取相应的工程价款。关于应付工程款数额问题，李正伦、志成家具厂提交的工程量结算单显示，双方已就涉案工程施工的工程量进行了测量，冯德福对该测量结果也已签名确认。虽然冯德福称其尚有部分已施工工程未计算在内，存在漏算的情形，但冯德福对该主张未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。鉴于涉案合同对工程单价已作出明确约定，而李正伦、志成家具厂提交的工程款结算单显示的涉案工程造价1011732.1元正是根据涉案合同单价及双方结算确认的工程量并加上李正伦、志成家具厂自认的补充工程款计算所得，故一审法院对该工程造价予以采信并无不当，本院予以确认。李正伦、志成家具厂主张应暂扣工程款5%的质保金，本院认为，虽然涉案《外墙挂大理石工程合同》约定“剩余5%尾款保修期过满一年后结算”，但该合同为无效合同，上述条款亦应为无效条款，且李正伦、志成家具厂确认该工程已于2017年1月20日完工，至今也已超过两年，因此，李正伦、志成家具厂应向冯德福支付全部工程价款，其主张暂扣5%的质保金缺乏依据，本院不予支持。关于是否存在多付工程款的问题。李正伦、志成家具厂主张其已向冯德福支付工程款1050805元，并提交了相应的银行转账记录、收据等证据予以证实。虽然其中的18万元并非直接支付给冯德福，而是转账至案外人冯秀丽的银行账户，但冯德福在诉讼中确认其女儿冯秀丽已收到18万元，并确认李正伦、志成家具厂已向其支付了1050805元，因此，可以认定李正伦、志成家具厂已向冯德福支付工程款1050805元，一审对此认定有误，本院予以纠正。结合涉案工程应付款及已付款情况，冯德福应向李正伦、志成家具厂返还多收工程款39072.9元（1050805元-1011732.1元）。关于焦点问题二。李正伦、志成家具厂上诉认为，冯德福应向其支付延期完工施工人员费用45000元，而根据广东旭升建筑安装工程有限公司出具的《申请书》内容，该费用是延期期间的施工管理人员的证件费用，结合李正伦、志成家具厂的一审诉讼请求，该费用实质上属于延期挂靠费，在李正伦、志成家具厂未能提供证据证明被挂靠人在涉案工程施工过程中实际履行了管理义务的情况下，该费用不具有合法性，也不属于因冯德福逾期完工所必然造成的损失，故一审判决对该费用不予支持并无不当，本院对此予以维持。对于当事人未提出上诉部分，本院二审不予审查。综上所述，李正伦、志成家具厂的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。一审判决处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初668号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初668号民事判决第二项；三、被上诉人冯德福于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人李正伦、中山市沙溪镇志成家具厂返还工程款39072.9元；四、驳回上诉人李正伦、中山市沙溪镇志成家具厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4488元，由李正伦、中山市沙溪镇志成家具厂负担2041元，冯德福负担2447元；二审案件受理费2992元，由李正伦、中山市沙溪镇志成家具厂负担2124元，冯德福负担868元。上述一、二审案件受理费已由李正伦预交，冯德福应负担的部分其应于本判决生效之日起七日内径付李正伦，一审法院及本院均不另行收退。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  陈爱玲二〇一九年十月二十八日书记员  杨俊彦