广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17017号上诉人（原审被告）：林剑武，男，汉族，1976年4月16日出生，身份证住址：福建省莆田市城厢区，委托诉讼代理人：袁建华，广东深翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国清，男，汉族，1974年7月8日出生，身份证住址：福建省莆田市秀屿区，委托诉讼代理人：李茂淑，广东法牛律师事务所律师上诉人林剑武因与被上诉人张国清公司设立纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林剑武上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为驳回张国清的诉讼请求；二、张国清承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决采信证据不当，认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人，判决结果对林剑武不公平，具体如下：首先，林剑武与朋友陈国海、刘国新口头商定设立公司（深圳市众友福贸易有限公司，以下简称众友福公司），公司注册资本为300万，由刘国新担任法人，负责公司运转，林剑武出资100万、陈国海出资70万、刘国新出资130万。在公司设立前，刘国新吸收张国清为其股东，由他们共同承担出资130万元的义务，并指使张国清将37.5万元转到林剑武的账户（该账户用于收集所有股东的投资款），刘国新的130万出资款里包含了张国清的37.5万元。林剑武与张国清之间在此之前未有交往，也未有任何设立公司的约定，双方甚至没有互留联系方式、互加微信或QQ。其次，在一审庭审中，刘国新已经出庭作证证明张国清的投资挂靠在其名下，其投资款130万元包括张国清的37.5万元，其证言证明了林剑武所主张的事实，而张国清陈述与林剑武约定设立公司却没有任何证据。第三、张国清是与刘国新协商投资入股事宜，其与刘国新合股投资，占股比为33.3%。张国清是刘国新的暗股股东，其不能向公司直接主张股东身份，更不能向公司其他股东主张权利。即使张国清因为公司未盈利而撤资，也应当与刘国新商议处理，并不能向林剑武索要投资款。第四、公司法规定股东不得撤回投资，张国清不管是作为众友福公司的具名股东还是挂靠在刘国新名下的隐名股东，都不得撤回投资。所以，本案案情及权益都涉及到了众友福公司及其他两个股东刘国新、陈国海，本着查明案情和保护公司及股东权益的考量，众友福公司及其他两个股东刘国新、陈国海都应当是本案中必须参加诉讼的当事人。依据《民事诉讼法》第119条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定，原审法院应当通知他们参加诉讼，但一审法院却未追加，遗漏了必须参加诉讼的当事人，没有查清事实。综上所述，林剑武恳请二审法院支持林剑武的请求。被上诉人张国清辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回林剑武的所有上诉请求。二、林剑武陈述自相矛盾，林剑武在一审时陈述“林剑武与张国清约定设立公司。”与林剑武在上诉状的补充意见陈述的“只是到了公司发生重大亏损，张国清要查帐，林剑武才知道张国清是公司的隐名股东。”是自相矛盾的。其次，刘国新主张其出资130万元包含了张国清的37.5万元，与众友福公司工商注册信息中载明的三个股东陈国海、刘国新、林剑武各占33.33%的股份，即各出资100万元的陈述是自相矛盾的。张国清向一审法院起诉请求：1.判令林剑武退还张国清合伙设立公司出资款375000元及逾期利息（以375000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月19日起至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由林剑武承担。一审法院认定事实：张国清与林剑武口头约定设立公司做手机业务，后张国清依约于2016年7月10日分五次转账250000元至林剑武6230583000005435633账户，于2016年8月9日分三次转账125000元至林剑武同一账户，合计向林剑武转账375000元。林剑武确认已收到张国清转账的375000元，并且其已经将该款项于2016年9月10日至2016年9月25日期间，将款项转账至刘国新名下，用于设立众友福公司。众友福公司成立时间为2017年1月10日，法定代表人为刘国新，股东为陈国海、刘国新、林剑武三人，各出资100万元，出资比例分别33.3333%，股东类别为自然人股东。2016年9月10日至2016年9月25日，林剑武分9次向刘国新转账支付39.51万元。刘国新出庭作证时陈述，上述转账款项均是林剑武转账用于采购，并陈述其共计出资130万元，包含张国清所出资的37.5万元，陈国海、林剑武共计出资170万元。林剑武未提交张国清作为不记名股东的相关证据。一审法院认为，张国清、林剑武双方口头约定，由张国清出资37.5万元，双方共同成立公司。林剑武主张林剑武的款项已经用于成立众友福公司，但张国清并非在该公司商事主体登记及备案登记股东名册中，林剑武所主张张国清为“暗股股东”、“不记名股东”，均无法律基础，故张国清要求林剑武返还其所支付的投资款37.5万元及利息，一审法院予以支持，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年4月19日支付至林剑武实际返还款项之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：林剑武于判决生效之日起五日内返还张国清投资款37.5万元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年4月19日支付至林剑武实际返还款项之日止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3485元，由林剑武负担。二审中，张国清未向本院提交新证据。林剑武向本院提交了通话录音与聊天记录，用以证明张国清已知悉其支付涉案投资款系用以获得众友福公司股权，且该股权由案外人刘国新代持的事实。张国清对上述证据的关联性不予认可。本院认为，林剑武提交的上述通话录音资料并未明确显示张国清认可林剑武的主张，相反，在林剑武反复多次自述已将张国清的投资款用以支付获取由刘国新代持的股权时，张国清均未予认可，且多次述称“我只知道汇给你，我就是要找你”，故林剑武提交的该证据不能起到其所称的证明目的，缺乏关联性，本院不予采信。林剑武还提交了聊天记录，诉称该聊天记录显示张国清“查账吃饭856元”，故张国清已通过查账等方式实际认可林剑武所主张的投资行为。但该记录仅系单方作出，未经张国清确认，且即使存在事后查账行为，在并无证据证明张国清事先知情且认可或者曾参与公司经营管理、参与公司利润分配或以其他方式行使股东权利的情况下，也仅可视为张国清积极追索款项去处以更有效地行使债权，不能当然地起到林剑武所称的证明作用，缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院查明：在一审庭审中，双方当事人均确认曾口头约定“双方成立公司做手机业务”，张国清从未参与众友福公司的经营管理，众友福公司未召开股东会，亦未分配利润等事实。本院认为：本案系公司设立纠纷。双方当事人对于张国清已依约将涉案款项37.5万元支付给林剑武用以投资设立公司的事实均无异议。张国清主张，标的公司至今尚未设立，且林剑武已将涉案款项挪作他用，故张国清合同目的无法实现，其有权解除合同并要求林剑武向其返还款项并支付利息。而林剑武则主张上述款项已按照双方约定或已获得张国清认可，支付给案外人刘国新，用以获得刘国新所持的众友福公司的部分股权，且该股权继续由刘国新代持。第一，双方当事人均确认曾口头约定“双方成立公司做手机业务”的事实，这也是双方的合同目的。但是林剑武在收到涉案款项后，并未履行“双方成立公司”的合同义务。第二，林剑武主张已将涉案款项支付给案外人刘国新，但并无证据证明该种明显改变双方之前约定的行为曾得到张国清的同意。第三，张国清与刘国新之间并无股权代持协议，且本案双方当事人均认可张国清从未参与众友福公司的经营管理，众友福公司未召开股东会，亦未分配利润等事实，故林剑武并无证据证明张国清已以实际行为认可林剑武的主张。第四，双方当事人提交的同一次通话记录显示，在林剑武反复多次自述其上述主张后，张国清均未予认可，且多次述称“我只知道汇给你，我就是要找你”，可见张国清并未认可林剑武所称的投资行为。因此，林剑武的上述主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信，由于林剑武在收到张国清的涉案款项后，并未按照“双方成立公司做手机业务”的约定设立标的公司，且从其诉讼意见上看，其已将张国清的涉案款项挪作他用，故张国清关于合同目的无法实现，请求林剑武返还涉案款项并支付利息的主张，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，应予支持。综上，林剑武的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6970元，由上诉人林剑武负担。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十月二十五日书记员 李东静（兼）