河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20570号上诉人（原审被告）：鲍小三，男，汉族，1975年3月21日出生，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：鲍岩峰，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨新民，男，汉族，1979年11月16日出生，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：鲍岩峰，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李春莲，女，汉族，1969年2月28日出生，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：鲍岩峰，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲍银会，男，汉族，1968年5月28日出生，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：鲍岩峰，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳市嘉兴钢结构有限责任公司，住所地安阳市汤阴县古贤镇古贤村。统一社会信用代码：91410523082288633Y。法定代表人：李红彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍岩峰，河南大创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司，住所地河南省郑州市红专路82号。统一社会信用代码：91410100721802038G。负责人：赵宇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李武，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志娟，河南法本律师事务所律师。原审被告：安阳市天正钢构彩板有限责任公司，住所地安阳市高新区文昌大道中段路北（旧机动车市场东侧）。统一社会信用代码：914105006716536003。法定代表人：李珂珂。该公司总经理。原审被告：安阳三鑫汽车销售有限公司，住所地安阳市高新区文昌大道与东风路交叉口东北角。工商注册号：410591100004510。法定代表人：王红卫，该公司总经理。上诉人鲍小三、杨新民、李春莲、鲍银会、安阳市嘉兴钢结构有限责任公司（以下简称“嘉兴公司”）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司（以下简称“长城公司”），原审被告安阳市天正钢构彩板有限责任公司（以下简称“天正公司”）、原审被告安阳三鑫汽车销售有限公司（以下简称“三鑫公司”）金融借款合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鲍小三、杨新民、李春莲、鲍银会、嘉兴公司共同委托诉讼代理人鲍岩峰，被上诉人长城公司委托诉讼代理人李武到庭参加诉讼。原审被告天正公司、三鑫公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。鲍小三、杨新民、李春莲、鲍银会、嘉兴公司上诉请求：1.请求依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初18946号第二项判决，依法判决上诉人对第一项判决款项数额均不承担连带担保责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、所有保证人的保证期间已过。嘉兴公司、安阳市海纳钢构公司（以下简称“海纳公司”）签订的最高额保证合同约定的保证期间为二年(合同第10条)；鲍银会、李春莲签订的最高额担保合同约定的保证期间为本合同生效至主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日后2年，合同生效时间为2015年7月20日，主债务履行届满之日(2016年7月23日)后2年为2018年7月23日。故鲍银会、李春莲保证期间为三年。嘉兴公司、海纳公司保证期间为二年，从主债务履行届满之日2016年7月23日开始计算2年为2018年7月23日，而被上诉人起诉最早时间为2019年3月27日(从起诉状看出)，明显已经过了保证期间，不应承担保证责任。鲍银会、李春莲保证期间为三年，按照《担保法》及其司法解释相关规定，保证期间最长为2年。现在约定的保证为3年，超过2年，应视为约定无效，为无约定，故其保证期间仅仅为6个月。从主债务履行届满之日2016年7月23日开始计算6个月为2017年1月23日，而被上诉人起诉最早时间为2019年3月27日(从起诉状看出)，明显已经过了保证期间，不应承担保证责任。即使按2年计算，为2018年7月23日，也已经过了保证期间，不应承担保证责任。一审法院认为2017年9月20日，民生银行与被上诉人在河南商报上刊登《民生银行与长城分公司债权转让暨债务催收联合公告》对保证人产生法律催收的效力存在错误，因为通知方式无效，且实际未通知到保证人。原因一、未按保证合同约定通知。《合同》通知和送达:按合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，包括(但不限于)本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或通知，应以挂号邮寄、图文传真、专通、或者其他通讯形式发出，送至本合同之首页所列各方的地址。既然保证合同对通知和送达的有明确的约定，被上诉人应按约定告知方式进行催收，而不应直接进行公告。保证人嘉兴公司、海纳公司，有具体地址，当时在民生银行还留存着营业执照、公司股东及法定代表人的联系方式，鲍银会、李春莲虽为自然人，但鲍银会为主债务人的法定代表人与李春莲当时为夫妻关系，主债务人为公司，有具体地址，在民生银行也留存着营业执照、公司股东及法定代表人的联系方式。且当时在2017年9月份左右，民生银行及被上诉人还到主债务人厂区去了一圈，等于说被上诉人能够对保证人进行送达，而不直接送达或者按照合同约定先送达，直接进行公告送达，明显是不想让保证人知道，且保证人也不知道，对保证人当然不产生催收的效力。二是公告催收无效，公告催收须以债务人下落不明时，其他形式无法送达债务人，才予以公告送达。以上第一点内容，已经说明保证人为不可移动的非自然人法律主体，是完全可以送达的，不存在下落不明的情况，故民生银行与被上诉人直接公告催收对保证人不产生催收的效力。二、鲍小三、杨新民并不是保证人，不应为海纳公司的担保行为承担连带担保责任，一审法院以“鲍小三、杨新民”为清算组成员直接判决其承担责任存在错误。1.海纳公司注销程序合理合法，鲍小三、杨新民作为清算组成员，按照《公司法》第一百八十六条规定，予以清算，公告通知所有债权人申报债权，原债权人民生银行并未申报其债权，是其放弃自己的应有的权利。另外海纳公司注销时间为2018年7月24日，按照其所担保的保证期间，到2018年7月23日就已到期。故海纳公司是在过了保证期间，不再承担保证责任以后，即民生银行已不再是海纳公司的债权人才予以注销，不会损害民生银行的任何利益。2.一审法院以“鲍小三、杨新民”为清算组成员直接判决其承担责任不附任何法律依据，不予明示，缺乏说服力。另即使判决鲍小三、杨新民承担责任、也不是连带担保责任，而是赔偿损失责任，至于被上诉人的损失，现在本案还处于审判阶段，并未生效，无法预期将来主债务人及其他担保人是否能够履行偿还责任。故也无法直接予以判决鲍小三、杨新民承担赔偿损失责任，而应在被上诉人损失产生后再予以起诉确认。法律依据:《＜公司法＞若干问题的规定(二)》第十一条规定:清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。三、本借贷系“以新贷还旧贷”，保证人并不知情，不应承担责任。主债务人于2014年7月份至2015年7月份左右，就在原债权人民生银行借款450万元，到期后银行工作人员帮助找到“过桥”偿还了银行的贷款，又于2015年7月23日贷款之后偿还了“过桥”，这是典型的以“新贷还旧贷”，但保证人嘉兴公司、海纳公司对此并不知情，故不应承担责任。综上:所有保证人不应承担责任，应撤销一审判决第二项判决，予以改判不承担连带担保责任。长城公司辩称，第一，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，判决应当予以维持。依照法律规定，被上诉人在保证期间内已经向案涉的各保证人及承受人主张了权利，不存在超过保证期间的情形。第二，保证人海纳公司未履行义务，即被违法注销。清算组成员鲍小三、杨新民滥用公司独立地位及股东有限责任逃避债务，严重损害了债权人的利益，依法应当对被上诉人债权承担连带清偿责任。第三，本案借款并非以新贷偿还旧款，实质系保证人对一笔新的贷款承担保证责任其依法应当对被上诉人诉请的债权承担连带清偿责任。天正公司、三鑫公司未作陈述。长城公司向一审法院起诉请求：1.判令天正公司偿还借款本金4495467.79元，利息292627.28元，本息暂计4788095.07元(利息暂计算至2017年3月21日，以后的利息、罚息、复利按双方合同约定利率及违约利率计算至天正公司本息清偿日止)；2.判令嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲、鲍小三、杨新民对第一项诉讼请求承担连带保证责任。3.本案诉讼费、保全费、公告费、律师费由天正公司承担。一审法院认定事实：2015年7月20日，天正公司(作为受信人)与民生银行(作为授信人)签订《综合授信合同》(编号:公授信字第ZH1500000113892)一份，约定:授信额度为450万元，授信额度使用期限为一年，自2015年7月20日至2016年7月20日;为保证本合同项下形成的债权能得到清偿，保证人三鑫公司、嘉兴公司、海纳公司与民生银行签订的公高保字第DB1500000092285、公高保字第DB1500000092249、公高保字第DB1500000092284《最高额保证合同》，鲍银会、李春莲与乙方签订了编号为公高保字第DB1500000092286《最高额保证合同》提供担保等。2015年7月，天正公司(作为借款人、甲方)与民生银行(作为贷款人、乙方)签订《流动资金贷款借款合同》(编号:公借贷字第ZH1500000117941号)，约定:借款金额450万元，借款期限为1年，自2015年7月23日至2016年7月23日;合同贷款利率为年利率6.305％(即中国人民银行公布且在本合同签订日适用的贷款基准利率4.85％上浮动30％);合同项下借款的计息、结息周期为按日计息、按月结息，结息日为每月的第20日，但最后一个结息日为贷款到期日;乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起(含该日)按合同贷款利率上浮50％计收逾期利息，对甲方不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算(注此处上浮比例应位于30％-50％之间)等。2015年7月23日，天正公司民生银行出具单位借款借据一份，载明:借款单位天正公司，还款账号30×××94，借款金额450万元，借款起始日2015年7月23日至2016年7月23日，执行年利率6.305％，逾期利率按执行年利率加收50％，违约罚息利率按执行年利率加收100％。民生银行出具转账支票一张，载明:转账金额450万元，收款人天正公司，用途材料款。海纳公司、嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲分别与长城公司签订《最高额担保合同》一份，约定:担保最高额450万元，保证方式为连带责任担保，保证范围为最高主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)和所有其他应付合理费用，保证期间为两年等。2017年7月，长城公司与民生银行签订《债权转让协议》一份，载明:转让方系民生银行，收购方为长城公司;截止基准日，全部标的债权资产账面金额为:本金金额共计146947267.44元，利息9362258.12元，本息156309525.56元，具体每户标的债权资产的账面金额详见协议附件《资产明细表》；转让方同意将至基准日起资产包项下的全部权利、收益和利益转让给收购方，收购方同意收购等。《资产明细表》载明:ZH15000001941号流动资金贷款借款合同，借款人名称天正公司，截至2017年4月21日未偿本金4495467.79，截至2017年3月21日未偿利息余额292627.28元，担保人海纳公司、嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲，公高保字第DB1500000092285、公高保字第DB1500000092249、公高保字第DB1500000092284《最高额保证合同》等。2017年9月20日，民生银行与长城公司在河南商报上刊登《民生银行与长城分公司债权转让暨债务催收联合公告》，对上述债权转让予以公告。另查明，海纳公司成立于2013年1月24日，经管范围为彩钢、钢村、金属型材料销售，股东为杨新民、鲍小三。2018年7月24日该公司注销，清算组负责人为鲍小三，清算组成员为鲍小三、杨新民。一审庭审中，长城公司称，在债权转让后天正公司未还过任何款项。以上事实由长城公司提交的股东会决议四份、《综合授信合同》一份、《流动资金贷款借款合同》一份、单位借款凭证及转账支票一份、《最高额保证合同》四份、债权转让协议、《债权转让暨债务催收联合公告》、海纳公司工商营业执照、企业工商公示信息、海纳公司注销工商登记资料及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，该案的《综合授信合同》《最高额保证合同》《流动资金贷款借款合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人各方应当根据合同内容履行相应的权利和义务。合同签订后，民生银行依约发放了贷款，天正公司未按约偿还贷款并支付利息，应当承担违约责任。民生银行将涉案债权转让给长城公司，并已通知天正公司，该债权转让符合法律规定，长城公司取得相应债权。依据长城公司提交的证据，截至2017年4月21日未偿本金4495467.79元，截至2017年3月21日未偿利息余额292627.28元。故天正公司应偿还长城公司贷款本金4495467.79元，支付利息292627.28元，并应按《流动资金贷款借款合同》约定支付自2017年3月22日之日起至实际付款之日止的利息、罚息、复利。嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲与海纳公司分别与长城公司签订《最高额担保合同》;2017年7月，长城公司与民生银行签订《债权转让协议》;2017年9月20日，民生银行与长城公司在河南商报上刊登《民生银行与长城分公司债权转让暨债务催收联合公告》，对上述债权转让予以公告。长城公司诉请判令嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定与合同约定，一审法院予以支持。因海纳公司已于2018年7月24日被注销，鲍小三、杨新民作为清算组成员，长城公司诉请判令鲍小三、杨新民对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定与合同约定，一审法院予以支持。长城公司诉请判令天正公司承担律师费，不明确、不具体，一审法院不予支持。嘉兴公司法定代表人、三鑫公司法定代表人李春莲、鲍小三、杨新民经一审法院合法传唤拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决天正公司于一审判决生效之日起十日内向长城公司偿还贷款本金4495467.79元，支付利息292627.28元(暂计算至2017年3月21日)，并按《流动资金货款借款合同》约定支付自2017年3月22日之日起至实际付款之日止的利息、罚息、复利;嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲、鲍小三、杨新民对一审判决第一项所判款项承担连带担保责任;驳回长城公司的其他诉讼请求。案件受理费22552元(已减半收取)，由天正公司、嘉兴公司、三鑫公司、鲍银会、李春莲、鲍小三、杨新民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉《综合授信合同》《最高额保证合同》《流动资金贷款借款合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定均有效。合同签订后，民生银行依约发放了贷款，天正公司未按约偿还贷款并支付利息，应当承担相应民事责任。民生银行将涉案债权转让给长城公司行为不违反法律和行政法规的强制性规定，并依法履行了相应通知义务，故案涉债权转让有效。根据最高人民法院《对（关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函）的答复》[法函[2002]3号]》中规定“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。”经查，长城公司受让本案债权后，于2017年9月20日与本案债权原权利人民生银行郑州分行共同在河南商报刊登《债权转让暨债务催收联合公告》，依法通知债务人、担保人等债权转让的事实，并要求其向债权受让人履行还款义务，故应视为长城公司在2017年9月20日依法向包括本案上诉人在内的债务人、保证人主张过权利，该主张权利行为未超过保证期间，上诉人有关本案所有保证人的保证期间已过的主张不能成立。我国《企业破产法》第七条规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。海纳公司作为有限责任公司，在其清算注销过程中，股东鲍小三、杨新民作为清算义务人，明知本案借款本息尚未结清的情况下，向工商登记机关提供了海纳公司资产、负债均为零的虚假清算报告，而未依法向人民法院申请破产清算。其二人的上述行为构成公司股东滥用股东权利，损害公司债务人利益的行为，依法应当对公司债务承担连带责任。另查，本案借款用途系“购买彩钢板、带钢、中板”，并非“借新还旧”，保证人依法应当承担保证责任，上诉人有关本案借款系以新贷还旧贷，保证人不知情不应承担责任的意见亦不能成立。综上所述，鲍小三、杨新民、李春莲、鲍银会、安阳市嘉兴钢结构有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45104元，由鲍小三、杨新民、李春莲、鲍银会、安阳市嘉兴钢结构有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇一九年十月三十一日书记员 程金豹