云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1377号上诉人（原审被告）：赵虎，男，1951年10月9日生，汉族，小学文化，农村居民，住大姚县。被上诉人（原审原告）：张正平，男，1965年11月10日生，汉族，小学文化，居民，住大姚县。委托诉讼代理人：陈实，云南鼎燊律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人赵虎因与被上诉人张正平建设工程施工合同纠纷一案，不服大姚县人民法院(2019)云2326民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵虎，被上诉人张正平及其委托诉讼代理人陈实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵虎上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判赵虎垫付的工程款307712.00元应从张正平应得工程款中扣减；2.一、二审诉讼费及鉴定费、保全费由张正平承担。事实及理由：一、一审法院遗漏上诉人垫付的工程款307712.00元的事实。1.上诉人与被上诉人约定，被上诉人按图纸施工，水沟建设在图纸施工范围，依约定水沟工程属被上诉人应履行的义务，但被上诉人未依约履行对水沟工程进行施工作业的义务，造成该水沟工程由他人完成，上诉人支付了工程款93000.00元。2.双方在协议第二条第三款约定每平方440元内含基础土方开挖、回填、主体施工、内外墙粉刷、水电含强弱电安装，但被上诉人未履行外墙粉刷和水电安装工程义务，造成上诉人为完成外墙粉刷和水电安装工程支付了工程款214712.00元。3.对上述支付工程款的事实上诉已提供领条、情况说明、欠条加以佐证，但一审法院以上诉人未提供证据否定不当。二、被上诉人超标的发生的诉讼费、申请鉴定费、保全费应由被上诉人承担。1.被上诉人的是以2767722.64元的标的向人民法院提起诉讼，主张的标的与实际标的不符，依照《民事诉讼法》相关规定超标的发生的诉讼费应由被上诉人承担。2.被上诉人提出鉴定，其鉴定结论与上诉人提供的测绘评定结果相差246.1平方米，该相差面积属于房屋建设工程合理误差3%的范围，加之被上诉人向人民法院起诉时未作明确计算，导致其主张权利的事实不明，在诉讼中被上诉人为明确诉讼主张才提出鉴定，发生的费用应由被上诉人承担。3.上诉人不是不履行给付工程款义务，而是被上诉人未将工程交付上诉人验收，双方没有进行结算，而产生的后果，被上诉人在事实未明的情况下提出保全，产生的费用应由其本人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实后，依法撤销一审判决第一项，改判上诉人垫付的工程款307712.00元应从被上诉人应得工程款中扣减。一、二审诉讼费及鉴定费、保全费由被上诉人承担。被上诉人张正平答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；二、上诉人赵虎的上诉事实和理由不成立。1.赵虎并未替张正平垫付任何工程款，所举证据也不符合法律规定，应当承担举证不能的法律后果。首先，从事实方面而言，从双方签订的《建筑施工承包协议书》第二条第三款约定可以证实，水沟工程不在双方约定工程范围内，张正平也并未主张该部分工程价款，故该部分工程款与本案无关。至于外墙粉刷、水电安装工程，该部分费用系赵虎支付给刘绍海、廖兵平为其装修大姚虎鹏酒店及昆明酒店的工程价款，根本与本案无关，赵虎是移花接木，试图减免自身的支付责任。其次，从赵虎提交的证据而言，针对该部分的证据在一审判决认证部分已经阐明，该部分证据因为有涂改痕迹，且出具证人证言的人员并未到庭接受询问，故根本不具备证据三性，基于此一审法院未采信该组证据是有法律依据的。最后，从交易常理而言，既然张正平作为工程的劳务总包，即便差欠具体班组劳务费，也应由张正平直接向其支付，而赵虎只需按照合同支付张正平工程价款，赵虎直接越过张正平向具体施工人员付款，本身是违反合同相对性的，也是违反常理的。2.赵虎要求因诉讼产生的诉讼费、鉴定费、保全费由张正平承担于法无据。（1）诉讼费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费由败诉方承担，故要求一审胜诉的张正平来承担诉讼费无任何法律依据。至于起诉标的与一审判决标的产生偏差，是因为赵虎迟迟不与张正平进行结算，张正平只能以实际完成工程量进行概算，责任应由怠于履行结算义务的赵虎来承担，且司法鉴定得出面积是小于实际工程量的，碍于时间及经济的压力，张正平选择接受司法鉴定结果。（2）鉴定费，张正平所提交的《不动产权籍调查成果书》在一审判决认证部分已经阐明，该测绘结果性质是产权面积并非是建筑面积，而且双方争议的房屋飞边是没有包含在该测绘当中的，正因为赵虎拒绝进行结算，才导致双方需要进行司法鉴定，且在进行鉴定时双方是签署过鉴定笔录的，现在赵虎认为没有鉴定必要是说不通的。至于赵虎认为的3%是依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对于商品房实际面积与约定面积的偏差规定，并非是张正平实际完成工作量的规定，赵虎完全是偷换概念。通过鉴定，与赵虎自认的面积有108284元的差距，赵虎不愿意支付该部分工程款，而导致鉴定，赵虎自然要承担相应的费用。（3）保全费，一审法院已经查明是赵虎拒不履行结算义务，而上述房屋已经全部交付赵虎，赵虎已经办理了全部房屋的不动产权登记，一部分房屋都已经卖给案外第三人实际使用。赵虎不结算就将房屋实际投入使用且买卖给他人，在此情况下，张正平采取保全措施是正当且合法的。综上，张正平认为一审法院已经查明了本案的客观事实，且赵虎对应当支付张正平工程款的基本事实并无异议，而其提出的扣减事实及诉讼费用承担于法无据且证据不足，请求支持张正平的答辩请求。张正平向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令赵虎立即支付张正平工程款2726136元、利息41586.64元（利息按年利率4.90%计算，自2018年9月1日计算至2019年1月7日），本息合计2767722.64元，并继续按年利率4.90%支付自2019年1月8日起至所有款项付清之日止的利息；2.请求人民法院依法判令本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费）由赵虎承担。诉讼过程中，张正平增加诉讼请求：要求依法判决对赵虎所有的房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年6月23日，张正平与赵虎经过协商后自愿签订《建筑施工承包协议书》，约定赵虎将大姚县西河南路天河锦园旁的中兴裕园1栋房屋建设的劳务施工发包给张正平，由张正平按照赵虎提供的施工图纸自带机械模板和辅材按图纸施工，工价款按建筑面积每平方米440元计算，房屋建筑飞边按面积100%参与计算；张正平进入施工场地动工时，赵虎支付300000元工程款，整体基础完毕后支付300000元工程款，以后每浇灌一层房屋支付300000元工程款，工程完工验收后在30日内办理结算并付清全部工程款；工价款每平方米440元内包含基础土方开挖、回填、主体施工、内外墙粉刷、水电含强弱电的安装、工地外围彩钢瓦的搭设；整体工期为180天，自动工之日赵虎支付第一次工程款起后推180天止；张正平不按时完工视为违约，赵虎有权终止合同，如果工期提前一个月奖励50000元，如果逾期一个月则罚款50000元。双方同时还对工程质量、施工安全等进行了约定。协议签订后，张正平于2017年12月组织人工对赵虎发包的劳务工程进行施工，在施工期间，赵虎分三次支付了工程款合计1500000元。在张正平承包的建房工程完工后，赵虎为了办理房屋不动产权登记，于2019年1月10日委托楚雄金格房地产测绘评估有限公司大姚分公司对中兴裕园1栋房屋的产权面积进行测绘，测绘公司根据赵虎提供的房屋信息进行测绘调查后，出具了《不动产权籍调查成果书》，调查成果为房屋的产权面积合计为8441.50㎡。后赵虎办理了房屋的不动产登记手续并取得不动产权证。在审理过程中，张正平与赵虎对房屋建筑面积的工程量产生争议，张正平申请对中兴裕园1栋房屋建筑面积（包括房屋建筑飞边）的工程量进行鉴定。2019年5月27日，经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，张正平承建的中兴裕园1栋房屋建筑面积（包括房屋建筑飞边）的工程量为8687.60㎡，张正平为此次鉴定支付了鉴定费38000元。同时查明，张正平无建筑施工及劳务承包资质，赵虎发包给张正平施工建房的土地在发包前已取得土地使用权；张正平承包劳务的房屋建设状况为框架结构，总层数为五层，设计用途为住宅，房屋性质为个人自建房；该建房工程系赵虎提供建筑材料后由张正平施工。在诉讼过程中，张正平于2019年5月5日申请财产保全后，本院作出（2019）云2326民初33号民事裁定书，依法对涉案的部分房屋予以查封，张正平交纳了保全费5000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.双方签订的《建筑施工承包协议书》的效力如何认定及张正平的诉讼请求是否予以支持？2.张正平主张的工程欠款利息是否予以支持？关于争议焦点1，一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的禁止性规定的合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。在本案中，双方当事人均为自然人，无建筑施工资质和劳务分包资质；签订的《建筑施工承包协议书》虽系双方的真实意思表示，且双方之间也存在事实上的建设工程施工合同的法律关系，但赵虎发包、张正平施工承建的房屋为五层，该合同违反了建筑法等相关法律法规的禁止性规定，故该合同为无效合同；但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”。在建房工程完工后，赵虎于2019年1月10日委托测绘公司对房屋的产权面积进行测绘后办理了不动产登记手续并取得了不动产权证，应视为赵虎发包的房屋已经竣工验收合格，张正平承包的施工合同已经履行完毕并将房屋交付给赵虎使用，因此最迟从2019年1月10日起，双方都有对工程价款进行审核结算的义务，但由于赵虎对建设工程施工的工程量存在争议而未对工程价款进行结算；后经司法鉴定机构于2019年5月27日鉴定后计算出房屋建筑面积为8687.60㎡，故赵虎应当支付的工程总价款为3822544元（440元/㎡×8687.60㎡），在扣除赵虎先行支付的工程款1500000元后，赵虎还应支付给张正平工程款2322544元；同时，因本案系赵虎在建房施工工程完工后拒绝结算工程价款而引发的诉讼，故张正平为鉴定工程量支付的鉴定费38000元应当由赵虎承担。综上，对张正平要求赵虎支付工程款合计为2360544元（2322544元+38000元）的请求依法予以支持；其余请求于法无据，不予支持。赵虎提出的张正平在施工作业中减少和未完成的工程量的价款应当予以扣减及张正平应承担给付其违约金的辩解意见，无相应的证据证实，依法不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案中，因张正平在起诉时工程量尚未明确，且双方对工程量存在争议而未对工程价款进行结算，直至在诉讼过程经司法鉴定后于2019年5月27日才明确了工程量，并根据鉴定机构鉴定的工程量才计算出了赵虎应当支付给张正平的工程价款，故张正平提出的要求赵虎自2018年9月1日起按年利率4.90%支付工程欠款利息的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决：一、由赵虎于本判决生效之日起十五日内给付张正平工程款2360544元；二、驳回张正平的其余诉讼请求。案件受理费14471元、财产保全费5000元，由赵虎负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人赵虎和被上诉人张正平对一审判决认定的事实无异议，赵虎认为遗漏认定：房屋没有经过竣工验收，还没有结算。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对赵虎认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.上诉人赵虎主张垫付了部分工程款的事实是否存在，如果存在能否抵扣本案的工程款?2.本案的诉讼费、鉴定费、保全费应当如何承担？本院认为：上诉人赵虎将房屋建筑工程发包给无建筑施工资质和劳务分包资质的被上诉人张正平，双方所签订的《建筑施工承包协议书》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”。现赵虎对建造的房屋办理产权登记证并大部分进行了出售，应视为赵虎发包的房屋已经竣工验收合格，赵虎应当承担支付工程款的义务。针对争议焦点1，本院认为：上诉人赵虎对一审判决其支付工程款的金额未提出异议，其上诉只是认为判决支付的工程款中包含了其为张正平垫支的工程款，应在本案中扣减。首先，关于赵虎提出水沟工程应由张正平施工完成，但张正平没有做，赵虎找他人完成，为此支付了93000元的工程款，应在本案中进行抵扣的上诉理由。针对该上诉理由，张正平认为水沟工程不在双方约定工程范围内，张正平也并未主张该部分工程价款。对此主张，赵虎在一审时提供了一份领条，该领条仅能证明案外人王之富做了水沟等工程，领取了93000元的工程款，在双方所签订的《建筑施工承包协议书》中也未约定水沟工程属张正平的施工范围，赵虎不能提供证据证明支付的水沟工程款包含在应付工程款中，应由张正平承担，故对该上诉理由，本院不予支持。其次，关于赵虎提出刘绍海做了合同范围内的水电工程，张正平应支付刘绍海工价款，后来刘绍海妻子生病，小孩要上学，赵虎就垫支了10万元工程款给刘绍海，应在本案中进行抵扣的上诉理由，针对该上诉理由，张正平认为刘绍海确实做了水电安装工程，他也还没有支付刘绍海工价款，但赵虎支付给刘绍海的10多万元是刘绍海为赵虎做的其他工程，赵虎在大姚、昆明经营酒店，水电工程都是刘绍海去做的，赵虎支付给刘绍海的钱与他承包的工程差欠刘绍海的工价款没有关系。对此，赵虎提交了刘绍海签名的一份情况说明，欲证明支付给刘绍海的10万元是赵虎代张正平支付给刘绍海的。根据本案查明的事实，赵虎支付给刘绍海的10万元并没有张正明的委托，因刘绍海不是本案的当事人，现有证据也不能确定支付给刘绍海的10万元是赵虎代张正平支付给刘绍海的，在本案中不予扣减，张正平差欠刘绍海的工价款和赵虎支付给刘绍海的钱由双方与刘绍海解决，故对赵虎主张在本案扣减支付给刘绍海10万元工程款的上诉理由，本院不予支持。第三，关于赵虎提出廖兵平是做外墙粉刷的，因为张正平没有支付廖兵平工人工资，廖兵平跟赵虎买房时从房价中扣除了11万多元抵扣工人工资，应在本案中进行抵扣的上诉理由，针对该上诉理由，张正平认可廖兵平是在做外墙漆，工时费也还没有付给廖兵平，但因为工程是包工不包料，他应付给廖兵平的是工时费，材料费应由赵虎支付给廖兵平，买房抵扣的只是材料费，与他应付给廖兵平的工时费没有关系，根据本案查明的事实，廖兵平跟赵虎买房时从房价中扣除了11万多元抵扣工人工资并没有张正明的委托，赵虎也不能提供证据证实是代张正明支付廖兵平工价款，张正明也不认可该代付行为，故在本案中不予处理，对赵虎的该上诉理由，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为：诉讼费由败诉方承担，一审判决上诉人赵虎承担案件受理费、保全费适用法律正确。鉴定费是因为诉讼支付的必要费用，鉴定前法院已经征求了双方的意见，上诉人赵虎同意鉴定，一审判决赵虎承担鉴定费有事实依据和法律依据，故其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，赵虎请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25684元由赵虎负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年十月二十八日书记员  山 岚