福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽06行终175号 上诉人（原审被告）漳州市芗城区城市管理局，住所地福建省漳州市芗城区延安北路52号二、三楼。 法定代表人谢武，局长。 委托代理人游燕琦，福建必得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴登渊，男，1946年1月22日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人漳州市芗城区城市管理局（以下简称芗城区城管局）因与被上诉人吴登渊行政强制一案，不服龙海市人民法院（2019）闽0681行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审判决查明，吴登渊居住于漳州市××区××花园××室，该室为顶层房屋。因屋顶楼板渗水原因，2018年5月吴登渊与其堂兄（602室）在该楼顶天台搭建防水雨棚。2018年9月3日，芗城区城管局向芗城区XX花园27幢601-602室户主发出一份《接受询问通知书》，以经查该户主存在违法建设行为，要求当事人携身份证明及建设审批许可材料于当日下午前往芗城区城管局直属二大队芝山中队接受询问。但吴登渊认为该通知书仅张贴于其门外，且通知书中也无执法人员及执法证号，系违法通知，遂不予理会。2018年9月20日，芗城区城管局即组织人员强制拆除了吴登渊所建的楼顶防水雨棚，并将拆除后的材料留置于现场。拆除过程中，吴登渊向漳州市公安局110报警，称因拆雨棚问题与执法局发生纠纷，民警到达现场查看但未予立案。吴登渊不服，以其搭建防水雨棚为生活必需，却遭芗城区城管局违法暴力强拆，侵害了公民合法权益为由诉至法院，请求确认芗城区城管局于2018年9月20日作出的强拆行为违法。 原审法院认为，吴登渊居住的房屋××于漳州市芗城区XX花园，属芗城区城市规划区范围。因楼板渗水，居住于该小区27幢顶楼601室的吴登渊于2018年5月自行在楼顶搭建了铁皮防水雨棚。依据《中华人民共和国物权法》第七十条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外共有部分享有共有和共同管理的权利”，因此吴登渊仅对其居住的XX花园27幢601室享有专有使用权，而该幢楼房的基本构造部分，如支柱、屋顶、外墙等均为该建筑物共有部分，归本楼全体业主共用。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款明确规定了，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，故吴登渊当庭陈述的其认为601室对应楼顶就是自家所有，不是公共区域，所以楼板渗水进行雨棚搭建属于自家维修，无需经行政机关审批的主张属对法律规定的错误认知，其未经许可即擅自在楼顶搭建防水雨棚的行为不仅违法亦有损其他业主的合法权益，芗城区城管局理应依法依规予以拆除。但在本案中，芗城区城管局除提交一份《接受询问通知书》外无其他能够证明其系合法拆除吴登渊防水雨棚的程序证据，该行政行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条以及第四十四条等关于行政机关强制执行的程序性条款规定，且不具有可撤销内容，故对吴登渊要求确认芗城区城管局2018年9月20日的强制行为违法的诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认芗城区城管局于2018年9月20日对吴登渊居住房屋上所建防水雨棚作出的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由芗城区城管局负担。 芗城区城管局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，在查清事实的基础上改判或发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院判决确认“上诉人于2018年9月20日对吴登渊居住房屋上所建防水雨棚作出的强制拆除行为违法”，明显认定事实不清，适用法律不当，其判决内容严重错误。1、被上诉人被强制拆除的“大型防水雨棚”属于违章建筑，上诉人对此违法行为进行强制拆除的行为符合法律规定。被上诉人在涉案房屋未取得建设工程规划许可证的前提下，为个人利益在顶楼屋顶处即属于全体小区业主的公共部分违章搭建构筑物“大型铁皮防水雨棚”，该行为已经违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条和《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条规定，吴登渊自建房屋未取得建设工程规划许可证以及其他建设房屋的相关合法手续，该行为属于违建行为。2、上诉人强制拆除被上诉人违法搭建的“大型铁皮防水雨棚”，不存在强制行为违法的情形。上诉人接到举报后，立即派员到达现场调查核实违建现场情况，勘查确认违建范围。调查后，于2018年9月3日向被上诉人发出《接受询问通知书》，通知被上诉人携带相关材料到指定地点接受询问，提出申辩。而被上诉人蔑视法律，在上诉人出具相关通知书后，视若罔闻，拒绝配合调查和自行拆除违法构筑物。上诉人实际上已经尽到自己的通知义务，上诉人认为被上诉人是由于自己的违法行为才导致违法构筑物被强制拆除，其行为本就不具有正义性，亦不符合社会公共利益原则，因此，上诉人对于被上诉人违法搭建的构筑物进行强制拆除，在程序上和实体上均不存在违法。3、上诉人对被上诉人违法搭建的大型铁皮雨棚进行合理、完整、安全地拆除，其已尽到谨慎、安全强拆的义务，且在拆除后将物品完整、适当地一并交付给被上诉人收执，被上诉人在原审庭审中也承认“上诉人将拆除下来的铁皮雨具均安放在被上诉人的家中”，上诉人强制拆除行为并没有破坏该雨棚的使用功能，更未造成被上诉人的实际损害。因此，上诉人对被上诉人违章搭建的“大型铁皮雨棚”进行强拆的行为不存在违法。 被上诉人吴登渊答辩称：1、一审判决体现了“法律面前人人平等”、“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，可赞为“法治阳光照大地，公平正义暖民心”。2、《中华人民共和国宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”上诉人是在法律一片空白下入侵被上诉人住宅，强拆生活雨棚，上诉人强拆行为涉嫌违法犯罪。3、上诉人强拆民生需求的防水雨棚，直接破坏了居家安全感。4、《城市管理执法行为规范》第八条规定，“城市管理执法人员不得有选择性执法，威胁行政相对人”。上诉人完全背离了此规定，实施了任意性执法、选择性执法，实质是以执法为名，侵害百姓利益。5、上诉人完全丢弃了行政执法三项制度，即行政执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核的三项制度，在法律一片空白下，暴力强拆，侵犯百姓的合法权益。6、上诉人滥用公权力，随心所欲张贴《接受询问通知书》，该通知书无执法人员及执法证号，属违法乱发，直接干扰了居民的正常生活。上诉人乱作为属涉嫌侵犯人权。7、上诉人把顶楼居家斜面屋顶称之为“全体小区业主的公共部分”，实为荒唐。难道屋顶维修，要请全体业主共同承担？上诉人引用了《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条的规定，确认吴登渊自建房屋未取得建设工程规划许可证以及其他建设房屋的相关合法手续，该行为属于违建行为。上诉人连“房屋”与“雨棚”都分不清，更是荒唐。8、原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》(2015年修正)第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布。”本案中，被上诉人未取得建设工程规划许可证就在顶楼搭建雨棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，上诉人有权责令限期拆除，若被上诉人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，上诉人可以依法强制拆除。但上诉人仅是在被上诉人家门口张贴《接受询问通知书》，并未作出责令限期拆除的决定，也未经催告、作出强制拆除决定、公告等法定程序，就径行拆除了被上诉人搭建的雨棚，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”。因本案被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应判决确认违法。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漳州市芗城区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年十月二十二日 法官助理陈梅华 书记员陈雪贞 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。