广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初6620号原告：揭阳方圆石材有限公司,住所地广东省揭阳空港经济区地都镇土尾村西面洋，统一社会信用代码914452003378876129。法定代表人：陈惠专，该公司总经理。委托代理人：邹凯、安瑞，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告：东莞市海霞建筑劳务分包有限公司，住所地广东省东莞市东城区主山东城中路南81号辉煌商务大厦6楼A17，统一社会信用代码914419007977370682。法定代表人：何冬林。被告：中国建筑第五工程局有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路1号5号1307、1301、1311房，统一社会信用代码91440105771184274W。负责人：黄忠，该分公司总经理。被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码91430000183764483Y。法定代表人：田卫国，该公司董事长。被告中国建筑第五工程局有限公司广州分公司及被告中国建筑第五工程局有限公司的共同委托代理人：黄伟平、赖兆杰，该公司员工。被告：徐仁海，男，1979年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，被告：何冬林，男，1978年11月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市，原告揭阳方圆石材有限公司与被告东莞市海霞建筑劳务分包有限公司（以下简称海霞公司）、中国建筑第五工程局有限公司广州分公司（以下简称中建五局广州分公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、徐仁海、何冬林买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹凯，被告海霞公司法定代表人即被告何冬林、被告第五局广州分公司及被告第五局公司共同委托代理人黄伟平、被告徐仁海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令海霞公司、中建五局广州分公司、中建五局共同向原告支付石材货款880079.6元及违约金（违约金以应付未付石材货款880079.6元为基数，按照银行同期贷款利率的1.5倍，从2013年12月15日起计付至全部付清之日止，暂计至2019年8月1日为466827.22元）；2.判令徐仁海、何冬林在各自未出资的范围内对海霞公司不足以清偿上述第一项债务的部分承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用（受理费、保全费等）由以上被告共同承担。事实和理由：海霞公司因承建南沙珠江湾装修工程需要，向原告购买石材。原告与海霞公司、中建五局广州分公司于2013年3月26日签署《南沙珠江湾二期室内装修石材采购合同》（编号2013-01，下称采购合同）。合同签署后，原告完成了供货，根据共同结算，最终确认的总货款3680079.60元。截至2019年8月6日，海霞公司欠付货款880079.6元，应承担支付货款和违约金的责任。中建五局广州分公司是涉案装修项目的总包单位并且作为丙方签署采购合同，根据合同约定，海霞公司委托中建五局广州分公司向原告付款，中建五局广州分公司接受委托并承诺向原告付款，现还有货款未能付清，故中建五局广州分公司应当依据合同约定向原告承担支付货款和违约金的责任。并且海霞公司也向中建五局广州分公司重新出具书面《付款委托书》要求付款，其又接受并向涉案工程的建设单位广州南沙经济技术开发区珠江房地产开发有限公司（下称珠江公司）出具了《付款委托书》，请求珠江公司代付欠付工程款。中建五局作为总公司，应当对中建五局广州分公司的债务承担清偿责任。虽然合同并未约定购货方逾期付款的违约责任，但原告在2013年11月15日就完成供货义务，并于16日进行结算，项目也是在2015年完成的竣工验收，也就是说迟延付款的违约行为己经6年时间，给原告造成了极大损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定,原告有权请求按照银行同期贷款利率的1.5倍（逾期罚息利率）主张违约金。徐仁海、何冬林是海霞公司的股东，2019年6月18日将公司注册资本从500万元增加到2000万元，至今未实缴出资，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第22条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第13条的规定，徐仁海、何冬林应当在未出资的范围内对海霞公司的债务承担连带清偿责任。庭审中原告补充如下：原告是建设项目的甲指乙供的石材供应商，中建五局广州分公司是建设担保总包，海霞公司是分包，与中建五局广州分公司是甲指乙供的乙方。最开始根据建设单位要求，由两被告共同作为购货方签订采购合同，中建五局广州分公司为了降低合同责任，单方要求把采购合同变成三方合同，原告开始并不同意，其承诺在合同中受海霞公司委托付款后原告才同意，整个采购合同的合同主体签收货物、月度材料结算中建五局广州分公司均有参与，合同权利义务也是有其的约定，因此原告认为中建五局广州分公司在合同中以三方共同意思表示的方式向原告作出了付款承诺，应当承担相应责任。原告提交证据：采购合同、月度材料（设备）款汇总表、A类材料结算欠款证明、付款委托书、催款函、律师函、邮寄底单、投递结果查询、个体工商户升级设立为企业证明、企查查截图、工商内档资料。海霞公司辩称：确认原告主张的事实，确认尚欠石材货款880079.6元，但不确认违约金。因2016年结算后委托中建五局广州分公司付款，但其未付款，其又开了付款委托书给建设方，系建设方未付款给原告，我方已经同意由他人代付，不应再向我方主张，合同亦未约定违约金标准，认为不应支付违约金。海霞公司未提交证据。中建五局广州分公司与中建五局公司共同辩称：一、我方两被告不是采购合同的购货单位，代向供货单位支付货款不构成债权债务转移或债务加入，无需承担清偿责任。从合同约定来看，两被告与原告不存在买卖合同关系，采购合同供货单位是原告，购货单位是海霞公司及案外人，两被告仅是总包单位，合同约定的仅是货款的支付方式，不改变原告与海霞公司之间的买卖合同关系；从合同责任来看，没有约定两被告不接受委托付款需要承担的责任；从合同实际履行看，两被告仅是接受海霞公司委托向原告支付了一部分货款，其余大部分货款由海霞公司向原告支付。付款义务人应为海霞公司。二、两被告接受委托付款的前提条件之一是有应付未付工程款，截至目前两被告未欠付被告海霞公司工程款，没有代付款基础。作为总包单位，两被告已将项目A1~A2、C1-1~C1-2栋精装修工程合法分包给海霞公司，分包方式为包工包料，付款方式为收到建设方工程款后扣除一定比例管理费后支付给海霞公司，结算由海霞公司与建设方直接办理。采购合同材料属于海霞公司的承包范围，两被告已按与海霞公司的分包合同约定，按比例足额支付了进度款；分包合同是海霞公司直接与建设单位办理，结算尚未完成，两被告对海霞公司无应付工程款。综上所述，两被告既非采购合同的购货单位，也非付款单位，无需承担案涉货款和逾期利息的支付义务。另外，中建五局广州分公司作为分支机构在其经营范围内可以作为独立主体参加诉讼，中建五局作为被告不适格，且没有证据证明中建五局广州分公司财产不能独立承担责任。中建五局广州分公司与中建五局公司提交证据：分包合同、采购合同。徐仁海、何冬林提出同样的答辩意见：采购合同属于公司行为，非个人行为，不同意承担连带责任。徐仁海提交证据：海霞公司2015年度验资报告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实，本院予以确认如下：原告原为个体工商户，字号为“揭阳空港区地都镇方圆石板厂”“揭阳县地都镇方圆石板厂”，2015年5月11日升级设立为有限责任公司，并变更为现名称。2013年3月7日，中建五局与海霞公司签订《中国建筑第五工程局有限公司南沙珠江帝景A1~A2、C1-1~C1-2栋精装修工程分包合同》，约定：海霞公司以包工、包料、包与建设方对接结算等大包干的形式完成位于广州市南沙区海景路珠江帝景A1~A2、C1-1~C1-2栋精装修工程。随后，海霞公司和案外人深圳市森榕建设工程有限公司、深圳市衡灏建设工程有限公司共同作为购货单位与作为供货单位的原告、作为总包单位的中建五局广州分公司共同签订《南沙珠江湾二期室内装修石材采购合同》（即《采购合同》），约定：供货单位为购货单位承建的南沙珠江湾南北区装修工程供应大理石，结算及付款方式约定如下：购货单位制订材料进场计划，并通知供货单位（按供货通知书）供货；材料到现场经购货单位验收合格后，购物单位、供货单位、总包单位三方书面确认收料单，供货单位根据上月15日至当月14日期间三方书面确认的收料单编制《月度材料款汇总表》，并于当月20日前提交购货单位、总包单位书面确认，并提供验收资料；购货单位、总包单位收到供货单位提交的《月度材料款汇总表》立即核对并书面确认，返回一份给供货单位，在总包单位收到业主方工程款后，并于10日内向供货单位支付月度材料款的85%，工程竣工验收合格后一个月支付至材料款总额的95%，剩余作为工程质保金，质保期为自室内装修工程全部竣工验收之日起一年，保修期满，购货单位确认无质量问题后的十四个工作日内，扣除保修费用后支付剩余质量保修金，所有货款（包含质保金）由购货单位委托总包单位支付，总包单位以现金转账支票方式支付货款，供货单位不再开付材料发票。其他约定：总包单位对供货单位任何放弃债权或承担债务的承诺需加盖购货单位公章后方为有效。若购货单位未履行本合同约定的义务导致总包单位损失的，购货单位除按照本合同暂定价的30%支付违约金外，还应当赔偿总包单位由此造成的一切损失，违约金及赔偿金由总包单位从拟支付给购货单位的工程款中直接扣除。海霞公司提交7份《月度材料（设备）款汇总表》，记载的交易情况如下：日期2013年5月15日，货款448025.64元；日期2013年6月15日，货款845081.40元；日期2013年7月15日，货款943063.95元；日期2013年8月15日，货款843124.05元；日期2013年9月15日，货款599862.19元；日期2013年10月15日，货款288569.67元；日期2013年11月15日，货款71469.81元。前述汇总表落款显示的购货单位、供货单位及总包单位三处分别加盖有海霞公司和原告印章，以及“中建五局广州南沙珠江帝景项目经理部（签约无效）”印章及经办人员签字。2016年2月3日原告出具的《A类材料结算欠款证明》载明：致珠江公司（建设方）、中建五局广州分公司（总包方），兹有海霞公司于南沙珠江湾二期A1/A2/C1-1/C1-2栋项目施工期间在原告购买A类指定石板材料，累计金额3680079.60元。按85%付款比例，截止目前应付材料款3128067.66元，欠付材料款328067.66元；按100%付款比例，截止目前应付材料款552011.94元，欠付材料款880079.60元。以上数据经购货单位和供货单位双方核对无误，特此证明。落款处有原告及海霞公司盖章，以及中建五局广州分公司工作人员签字。2016年3月30日，海霞公司向中建五局广州分公司出具《代付款委托书》，内容为：海霞公司应付原告材料款880079.60元未付，现委托中建五局广州分公司代为支付；海霞公司确认系前述款项的债务人，其委托付款行为不能作为债务转移的依据，中建五局广州分公司不因受托付款行为承担所有付款责任。2016年5月24日，中建五局向珠江公司出具《付款委托书》，内容为：珠江公司投资中建五局承建的南沙珠江帝景C地块（一期、二期）建筑安装及F地块外立面改造工程联合体承包合同项目已竣工验收，原告系珠江公司指定的项目石材材料厂商，由分包单位海霞公司实际购货；根据海霞公司与原告共同确认，珠江湾A1-A2、C1-1-C1-2石材的总供货金额为3680079.6元，海霞公司已支付280万元，现还有材料款880079.6元未支付，现中建五局请求珠江公司向原告支付上述款项。2018年3月14日及2019年2月28日，原告或者其委托的律师通过快递向海霞公司发送《催款函》，均要求海霞公司尽快支付余款880079.6元。另查，海霞公司成立于2007年1月18日，成立时注册资本50万元，股东为徐仁海1人，验资报告显示股东徐仁海以货币出资已实缴全部注册资本。2015年6月8日，注册资本增加到500万元，章程规定于2015年6月30日前缴足。徐仁海和何冬林自认增资的450万元并非徐仁海本人缴纳，而系通过借款方式委托第三方公司办理，将增资部分转入海霞公司账户，增资手续办理完毕后，又通过转回给第三方公司。两被告认为注册资本已实际缴纳。2018年12月26日，海霞公司由自然人独资有限责任公司变更为自然人投资或控股有限责任公司，股东变更为徐仁海、何冬林2人，徐仁海将所持10%股权，以0万元转让给何冬林，章程规定徐仁海认缴450万元、何冬林认缴50万元，出资期限变更为2048年12月31日前。2019年6月18日，海霞公司注册资本增加到2000万元，章程内容修改为徐仁海和何冬林分别认缴1800万元和200万元，均应在2048年12月31日前缴足。上述变更均依法在市场监督管理部门办理了相应备案登记手续予以公示。再查明，案涉工程项目已经于2013年12月竣工验收，中建五局和中建五局广州分公司确认已经收到业主方支付的85%的工程款项。本院认为：本案为买卖合同纠纷。《南沙珠江湾二期室内装修石材采购合同》为各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格依约履行各自义务。根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、付款主体的认定及违约金的计算，二、中建五局广州分公司、中建五局应否就案涉债务承担清偿责任，三、徐仁海、何冬林应否就案涉债务承担连带清偿责任。关于焦点一。结合原告证据，以及庭审中海霞公司对原告主张的欠付货款金额880079.6元的认可，本院对该欠付货款金额予以确认。海霞公司作为采购合同的买方，是案涉债务的债务人，其委托中建五局广州分公司付款的事实并不能免除自己的付款义务，应当依照约定履行，并应承担逾期付款的违约责任。经各方当事人的核对及确认，原告共供货3680079.6元，根据采购合同约定，应在中建五局广州分公司收到业主付款后支付85%比例的款项、竣工验收后支付10%款项、竣工之日一年期满支付5%款项。案涉工程已于2013年12月竣工验收，故在2014年1月前应当支付总供货款的95%部分3496075.62元（目前欠付696075.62元），在2014年12月支付总供货款的5%部分184003.98元（目前欠付184003.98元）。海霞公司支付上述款项存在逾期情况，确会造成原告资金被占用的损失，虽然采购合同没有约定逾期付款违约金，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定内容，原告主张违约金以及计算标准合法有据，故认定按照按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付，结合案情，本院确定违约金起算时间按如下方式确定：以696075.62元为基数，从2014年2月1日起算；以184003.98元为基数，从2015年1月1日开始起算。关于焦点二。采购合同虽然约定85%的款项由中建五局广州分公司支付，但是同时也明确相关货款系由海霞公司委托支付，因此系海霞公司委托中建五局广州分公司代其向原告履行支付货款的义务，该约定并非债权债务转移或债务加入协议，海霞公司系债务人。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，在中建五局广州分公司未向原告支付前述欠款的情况下，原告只能基于买卖合同关系要求合同债务人即海霞公司给付相应价款并承担违约责任。原告主张中建五局广州分公司、中建五局公司就案涉债务承担共同清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。根据被告徐仁海及何冬林的自认，在海霞公司增资过程中，徐仁海委托第三人将450万元出资款项转入海霞公司账户验资后，未经法定程序又转出，违反了公司资本维持原则，损害了公司财产权益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，徐仁海的上述行为属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定为抽逃出资，根据上述司法解释第十四条第二款之规定，其应当对海霞公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。另根据上述司法解释第十八条第一款之规定，何冬林受让徐仁海10%股份成为海霞公司股东，应当对海霞公司的出资情况予以了解，其也确认明知徐仁海抽逃出资的事实，因此应当在所受让股份对应未足额出资额范围内对徐仁海承担连带责任。海霞公司之后将已届满的500万元出资期限延长至2048年12月31日不影响上述责任的承担。至于海霞公司最后增资至2000万元，认缴期限至2048年12月31日未违反我国相关法律规定，资本认缴制下因未到期而未出资的股东并不属于“未履行或者未全面履行出资义务的股东”情形，徐仁海和何冬林无需在1500万元增资部分范围内承担连带责任。因此，徐仁海应当在抽逃出资450万元的范围内对海霞公司的案涉债务承担补充赔偿责任，何冬林应当在持股比例相应的未足额出资部分45万元范围内对徐仁海上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第十八条第一款之规定，判决如下：一、被告东莞市海霞建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告揭阳方圆石材有限公司支付货款880079.6元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为标准，分别以696075.62元为基数从2014年2月1日起算、以184003.98元为基数从2015年1月1日起算，均计至付清之日止）；二、被告徐仁海对被告东莞市海霞建筑劳务分包有限公司的本判决第一项所确定债务在450万元范围内承担补充赔偿责任；三、被告何冬林对被告徐仁海在本判决第二项所确定债务在45万元范围内承担连带责任；四、驳回原告揭阳方圆石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8461元，由原告揭阳方圆石材有限公司负担1712元，由被告东莞市海霞建筑劳务分包有限公司、徐仁海负担6749元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  孙皓二〇一九年十月二十八日法官助理赵丹书记员谭晓琪