河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1602民初4774号原告：王京涛，男，汉族，1976年2月15日生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：符新晖，河南众望律师事务所律师。被告：河南永畅建工集团有限公司，住所地：周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼，统一社会信用代码91411600581735805P。法定代表人：李辉,该公司董事长。委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文亮，河南郭力律师事务所律师。原告王京涛诉被告河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）劳动争议纠纷一案,本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王京涛及委托诉讼代理人符新晖、被告永畅公司委托诉讼代理人郭力、张文亮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王京涛向本院提出诉讼请求：1、请求解除双方的劳动关系；2、请求法院依法判令被告支付双倍工资92400元；3、请求法院依法判令被告支付工伤待遇，包括住院伙食补助费、护理费、工伤期间的工资、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金等共计458088元；4、请求法院依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金25200元；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由，原告于2016年3月到被告处工作，从事建筑木工作业，但被告未与原告签订劳动合同。2017年4月5日，原告在被告承包施工的泰和广场项目从事木工作业时，不慎踩空从5米处跌落，导致原告身体多处受伤后被紧急送至周口协和骨科医院住院治疗，因病情严重，2017年4月9日转入周口市中心医院住院治疗，共住院治疗398日。2017年5月19日，周口市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。经两次劳动能力鉴定，2019年1月4日，河南省劳动能力鉴定委员会劳动能力再次鉴定结论书确定原告伤残等级为八级伤残。之后，原告要求解除双方劳动关系，并要求被告协商工伤赔偿及经济补偿问题，被告均予以拒绝。原告认为被告的上述行为严重违反《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律、法规及司法解释的相关规定，侵犯了原告的合法权益，其依法应当支付双倍工资和经济补偿金，支付工伤待遇，但被告仅支付了医疗费用，对于工伤赔偿及经济补偿等问题，被告均予以拒绝。而周口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月13日作出的仲裁裁决书认定事实和适用法律均错误，裁决结果错误，依法不发生法律效力。为此，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请，以维护原告的合法权益。被告永畅公司辩称：一、仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，裁决合理合法依法应当予以维持。二、在仲裁审理过程中，原告自认其系第三人谈龙海雇佣，根据相关的最高人民法院答复，实际施工人雇佣的劳动者与承包人之间并无劳动关系。原告的第一、第二和第四项诉讼请求，因双方不存在劳动关系，不应得到支持。第三、依据相关工伤保险条例的规定，住院伙食补助费和是一次性工伤医疗补助金，应当由工伤保险基金支付，一次性伤残补助金在工伤部门向我公司支付后我公司已向原告全额支付。第四、原告的其他诉讼请求要求过高，具体在质证时发表意见。第五、由于在仲裁裁决时，已经将实际施工人谈龙海列为案件的当事人。本案中是否需要追加谭龙海为本案的当事人，请法庭予以重视，查明案件的基本事实。本案原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对原被告提交的有效证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告永畅公司承包周口市安泰置业有限公司泰和广场项目的土建、水电及简装工程，案外人谈龙海以清包的方式承包泰和广场项目劳务。2016年3月，原告王京涛跟随谈龙海到泰和广场从事木工作业，由谈龙海对其进行管理，向其发放劳动报酬，由被告为原告办理了工伤保险缴纳手续。2017年4月5日早上9点左右，原告在作业期间不慎从5米高处跌落，被送至周口协和骨科医院治疗，于9日转到周口市中心医院住院治疗到2017年9月27日，计171天。于2017年10月10日至2018年5月8日在周口市中心医院住院治疗210天。原告共计住院385天，病例长期医嘱，需要一人陪护，被告未派人进行陪护。2017年5月19日，周口市人力资源和社会保障局作出周口市认定工伤决定书（周（人社）工伤认字[2017]301号），认定原告所受伤害为工伤。2018年10月11日，周口市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论书（周劳鉴[2018]年2号），鉴定原告伤残等级为九级伤残。2019年1月4日，河南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书（豫劳鉴[2019]年1号），鉴定原告伤残等级为八级伤残。2019年，原告因工伤保险待遇与被告发生争议，原告向周口市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，周口市劳动人事争议仲裁委员于2019年8月13日作出周劳人仲案字[2019]0093号仲裁裁决书，认定被告应当依法向原告支付陪护费18390.24元、停工留薪期间的工资42216元、一次性伤残就业补助金92664元，共计153270.24元。对原告要求被告向其支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，仲裁裁决认为于法无据，未予支持。仲裁裁决认定原告由案外人谈龙海招用，从事的劳动受谈龙海管理，劳动报酬由谈龙海发放，原被告之间并无建立劳动关系的合意，不符合法律法规规定的劳动关系的基本特征，不应认定为劳动关系。故对原告要求与被告解除劳动关系、要求被告支付双倍工资、要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求，也未予支持。原告对仲裁裁定不服，提起本诉。另查明，2018年度建筑业职工月平均工资为4069.67元；原告发生事故前正常出勤日工资280元，月平均6160元（按工作日22天计算）。本院认为，本案焦点有两个，其一，原被告之间是否构成劳动关系，被告是否应当承担工伤保险赔偿责任；其二，被告支付原告工伤保险待遇的范围和标准。关于第一个焦点，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认定劳动者存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位发放的“工作证”、“服务证”；考勤记录等凭证来证明劳动者接受了用人单位的管理，双方具有建立劳动关系的意思表示。本案中，原告由案外人招用，从事的劳动由案外人指派，并接受案外人的管理，工资亦由案外人发放，因此被告制定的规章制度不适用于原告，双方没有建立劳动关系的意思表示，不符合法律法规规定的劳动关系的特征，因而原被告双方不构成劳动关系。但依据本通知第四条的规定，建筑施工企业等用人单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。所以，本案中，被告将工程违法分包给五资质的案外人施工，在原告发生工伤保险事故后，应当依据法律法规的规定依法向被告承担赔偿责任。关于第二个焦点，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定，用人单位为劳动者交纳工伤保险基金的，应从工伤保险基金支出的项目包括住院伙食补助费、交通费、工伤康复的费用、义肢的费用、伤残等级评定后的护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。应由用人单位支出的项目包括停工留薪期间的工资、停工留薪期间的护理费、一次性伤残就业补助金。根据《河南省工伤保险条例》第二十三条、第二十七条的规定，停工留薪期间的护理费、一次性伤残就业补助金的支付标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；《根据河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十四条规定：《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。依据前述规定，原告于2019年1月4日最后定残，本案应当采用河南省2018年度职工月平均工资标准。原告发生保险事故前，日工资280元，换算成月标准应当按照法定每月22个工作日计算，即月平均280元/日×22日=6160元。因此，被告向原告支付的工伤保险待遇范围和标准为：停工留薪期间的工资6160元/月×12月=73920元、停工留薪期间的护理费4069.67元/月×12.83月×40%=20885.55元、一次性伤残就业补助金4069.67元/月×26月=105811.42元，共计200616.97元。综上，对原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十三条、第二十七条，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十四条之规定，判决如下：一、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王京涛支付停工留薪期间的工资73920元、停工留薪期间的护理费20885.55元、一次性伤残就业补助金105811.42元，共计200616.97元。二、驳回原告王京涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告河南永畅建工集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  禄东峰二〇一九年十月八日书记员  杨丽娟