河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初6065号原告施保珠，男，汉族，1966年5月30日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人刘永军，河南盛春律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告李晓平，女，回族，1969年3月16日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人孙春雨，河南青剑律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人张金月，女，汉族，1977年4月15日出生，户籍地新野县，现住南阳市。第三人齐晓林，男，汉族，1978年12月11日出生，户籍地、,与张金月系夫妻关系。原告施保珠诉被告李晓平、第三人张金月、齐晓林执行异议之诉一案，原告向本院提起诉讼，本院作出受理决定，依照法律规定向原被告送达了相关法律手续，依法适用普通程序，组成合议庭,于2019年10月21日公开开庭对本案进行了审理。原告施保珠委托诉讼代理人刘永军、被告李晓平及其委托诉讼代理人孙春雨、第三人张金月到庭参加诉讼。第三人齐晓林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施保珠诉称：2013年6月27日，因被告张金月急需用钱，原告与被告张金月经过协商，以房产抵押为担保，双方签订了抵押借款合同，约定被告张金月以其所有的位于南阳市××路与××交叉口豪盛购物公园D区132133号商铺为抵押，向原告借款100万元，约定月息二分，并进行了抵押借款公证。合同签订后，原告向被告张金月支付了借款100万元，但被告除支付了少量利息外就借款本金及相关利息没有归还。依据双方签订并经过公证机关公证的抵押借款合同约定，原告对案涉的房产依法享有抵押优先受偿权。2017年5月31日，因被告张金月与被告李晓平民间借贷纠纷一案，被告李晓平向贵院提出保全申请，贵院出具了（2017）豫1302财保33号民事裁定书，查封了被告张金月所有，但已经抵押给原告的位于南阳市××路与××交叉口豪盛购物公园D区132、133号商铺，贵院查封处分该房产的行为侵害了原告的合法权益，故请求贵院依法查明事实，依法停止对案涉房产的查封，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1、依法停止对第三人张金月、齐晓林所有的位于南阳市××路与××交叉口豪盛购物公园D区132、133号商铺房产的执行。2、诉讼费由被告承担。被告李晓平辩称：根据本案事实及法律规定，应当依法驳回原告对被告李晓平的诉讼请求。具体理由第一点是原告对涉案的房产不享有优先受偿权。因为按照原告的陈述，他只是与被告张金月签订了借款合同进行了公证，并没有按照法律规定到相关部门办理抵押登记。根据《担保法》以及《物权法》的规定，没有办理抵押登记的，对涉案抵押的财产不享有优先受偿权。第二点是根据被告李晓平方掌握的证据，即使说张金月曾经向施宝珠借过100万元，2014年5月到2017年5月期间，张金月已经全部偿还了原告的借款，借款已经全部还清，因此原告的诉请应当依法予以驳回。第三人张金月辩称：钱没有还给施保珠，同意把房子抵给施保珠。第三人齐晓林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。原告施保珠向法院提交证据如下：1、原告的身份证复印件，证实原告的身份。2、借条复印件，证实借款的事实。3、公证书，证实原告与张金月就上述借款进行抵押的公证文书。4、房屋买卖合同及收据，证实被告张金月收到借款后将合同及收据交给原告作为抵押。5、保证意见书，证明被告张金月向原告出具的还款承担和保证书。6、民事裁定书。被告李晓平对以上证据发表如下质证意见：对第一组，原告的身份证，没有异议。对于第二组借条2013年6月27日张金月出具的借条，对其真实性有异议，因为100万这种巨额的借款应当有相应的银行转账的凭证或者在借款发生的那个时间原告从银行取款的相应的证据，仅仅凭一张借条就说向张金月借了100万，我们认为证据是不充分的。对第三组证据是一个公证书，对于公证书的质证意见是，对该公证书的真实性，也就是说这个公证书是否是真实的，代理人认为应当由人民法院进行核实。因为我们仅仅只能是从表面上看有这样一个公证文书，但是在公证机关是否有相应的档案，他是否有缴纳公证费的相应的票据，所以我们认为真实性应当由人民法院予以核实，这是第一点异议。第二点异议是，这个合同里边提到了借款100万元，但是作为原告方没有出示证据证明已经向被告方出借了100万元。第三点异议是虽然说在合同条款里边提到了，以中州路与人民路交叉口的豪盛购物公园D区132、133号商铺作为借款的抵押，但是由于没有到相应的机关办理抵押登记。因此即使在合同当中有这样的关于抵押的约定，原告对于双方约定的房产并不享有优先受偿权。对于第四组收据和房屋买卖合同，对收据和房屋买卖合同的真实性没有异议，但是对于证明方向有异议。因为证明方向是张金月收到借款后按照约定把买卖合同及收据原件交给了原告作为抵押。按照法律规定作为房屋的抵押应当办理抵押登记，仅仅把收据和房屋买卖合同交给原告，我们认为不能够证明抵押权已经设立。对于第五组保证意见书，对于真实性，作为被告李晓平一方对这个事情况不清楚，但是作为被告李晓平有证据向法庭出示，证明所谓的借款已经还清。第三人张金月对以上证据发表如下质证意见：没有意见。被告李晓平向本院提交证据如下：1、宛房权证字第13××87、13××88号房权证书四本（复印），系张金月、齐晓林向李晓平借款时放在李晓平处。证明位于宛城区人民路鸿德购物公园D区132、133号商铺所有权属于被执行人张金月、齐晓林。该两间商铺的办证时间为2013年9月11日，在房权证办出之后施保珠并未与张金月、齐晓林一起去办理抵押登记，证明施保珠对该两间商铺不享有优先受偿权。2013年12月11日该两间商铺曾经抵押给中信银行南阳分行。2、齐晓林2016年2月2日承诺书复印件，系张金月、齐晓林向李晓平借款后向李晓平出具的承诺，证明张金月、齐晓林承诺以包括本案涉及的两间商铺在内共计四间商铺作为其偿还李晓平借款的担保。3、宛城区人民法院执行笔录，证明在李晓平申请执行张金月、齐晓林借款案件中，张金月承认该两间商铺自己开的服装店现在正在经营。4、银行交易明细，来源于张金月与李晓平一案中院卷宗，证明自2014年5月至2017年5月张金月共计向施保珠支付款项8笔共计多达1255000元，期间施保珠仅支付张金月145000元，相抵之后张金月共计支付施保珠110多万元。证明即使张金月曾经借过施保珠100万元，张金月也已经还清了借款。原告施保珠对被告提交证据发表如下质证意见：对1真实性无异议，但该证在原告和张金月的公证之后办的，证实在公证抵押时房屋没有证，无法办理抵押登记，原告对房产证的办理情况不清楚，也不知道抵给银行。对2不具有合法性，也与本案无关，也晚于原告的公证，对3，与本案无关联性；对4，原告在诉状中已经陈述张金月支付了部分利息，这些能够证实张金月支付了利息，张金月和施保珠还有其他经济往来，故不能证实借款已经偿还完毕。第三人张金月对被告提交证据发表如下质证意见：房子抵押给施保珠时没有房产证，只有购房协议，所以没有办理抵押登记，房产证出来后急用钱就去银行抵押贷款，施保珠也不知道，当时还能结利息，后来没有钱，就没有结利息和本金。房产证在李晓平处放，是因为李晓平和我是朋友，她是我公司的会计，我东西在她那里放着，并不是抵押给李晓平，2014年当会计时李晓平知道房子在银行抵押贷款了，我已经在银行贷款，所以不可能再拿着房产抵押给李晓平。第三人张金月未向本院提交证据。对原被告双方均无异议的证据，本院予以认定。对有异议的证据在评理部分综合予以认定。经审理查明：本院在审理李晓平诉张金月、齐晓林及刘昊民间借贷纠纷一案中，于2017年5月31日作出（2017）豫1302财保33号民事裁定书及协助执行通知书，查封了张金月、齐晓林共同共有的位于豪盛购物公园D区132、133号商铺两处，房产证号为13××87、13××88。2017年10月18日我院作出（2017)豫1302民初3154号民事判决书，判决：一、限被告张金月于本判决生效后十日内，偿还原告李晓平借款5478100元及利息，利息按照本金4800000元，月息2分计付，自2015年10月15日起，至款付清之日止。二、被告齐晓林及刘昊对上述款项承担连带清偿责任。三被告不服，提起上诉。河南省南阳市中级人民法院于2018年2月6日作出（2017)豫13民终6495号民事判决书，判决：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017)豫1302民初3154号民事判决书第二项；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院(2017)豫1302民初3154号民事判决书第一项为：张金月于本判决生效后十日内偿还原告李晓平借款5478100元及利息，利息按照本金4800000元，月息2分计付，自2015年10月15日起，至款付清之日止（计付利息时应扣减已支付的328000元）。三、驳回李晓平的其他诉讼请求。判决书生效后，三被告未按期履行判决书所确定的给付义务，李晓平申请法院强制执行，2019年5月20日恢复执行，执行案号：(2019)豫1302执恢354号。另查明，1、2019年7月3日本案原告施保珠对执行标的提出书面异议，我院于2019年7月4日作出（2019）豫1302执异195号执行裁定书，驳回施保珠的异议申请，认定施保珠虽与张金月、齐晓林签订抵押借款合同并经过公证，但未办理抵押登记，因此不能对抗李晓平申请的查封。施保珠不服该执行裁定书，向本院提起执行异议之诉。2、2013年6月27日，张金月向施保珠出具借条一份，内容如下：“借条今借到施保珠现金壹佰元整，小写（100万整）借款人：张金月2013.6.27”。同日施保珠作为出借人（甲方）与张金月、齐晓林作为借款人（乙方）签订抵押借款合同，内容如下：“一、借款金额：借款方向出借方借款人民币一百万元整……五、抵押条款1、借款方用南阳市××路与××交叉口豪盛购物D132、D133号商铺价值壹佰叁拾万元作为借款抵押品，未经甲方书面同意，乙方不得出售、变卖、赠与抵押物，或以其他任何方式处分抵押物。抵押期间抵押物不受乙方资产分割、转让等影响。如甲方发现乙方有违反本条款的情节，将处置抵押物用于偿还借款本息。2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。3、借款方必须按合同规定的期限还本付息。利息每月付清，预期不还，出借方有权限期追回借款……”。双方并就签订的抵押借款合同进行了公证，河南省南阳市南都公证处出具了（2013）南市证民字第1387号公证书。3、2015年1月1日张金月出具保证意见书，内容如下：“我张金月（身份证号：）借款担保合同及相关协议无任何异议，保证严格履行合同，按合同借款金额承担归还本金及利息和一切违约责任，且自愿放弃一切抗辩权。本保证可以作为法庭举证材料。借款人签名：张金月日期：2015.1.1”。4、本案原告施保珠诉至本院，将张金月、齐晓林列为被告，在庭审中，张金月明确表示不反对原告的异议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百零七条规定，合议庭将张金月、齐晓林的诉讼地位明确为第三人。本院认为，本案系执行异议之诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”第四十三条第二款规定“第三人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，原告施保珠虽然与张金月、齐晓林签订抵押借款合同并经过公证，但未办理抵押登记，因此不能对抗李晓平申请的查封。施保珠就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，应判决驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十一条、三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告施保珠的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告施保珠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张宏显审 判 员  刘琳波人民陪审员  叶 涛二〇一九年十月二十五日书 记 员  吕国燕