内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3387号上诉人（原审被告）：王某1，男，1978年7月2日出生，汉族，无职业，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇赛罕街景山家园7号楼3单元402室。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古贡格尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古贡格尔律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赤峰安麒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区广场路东侧商贸小区综合楼。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：侯某，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某2，男，1977年8月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市翁牛特旗梧桐花镇西大道村下马架子村民组。被上诉人（原审原告）：祁某，男，1959年11月10日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市翁牛特旗五分地镇毛山东村公馆房子五组。被上诉人（原审原告）：马某，男，1969年9月24日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇兴隆地村高家窝铺。三被上诉人委托诉讼代理人：郭某，内蒙古紫城律师事务所律师。原审被告：克某司，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇克旗三特旅业办公楼五楼。法定代表人：王某2，总经理。上诉人王某1、赤峰安麒建筑工程有限责任公司（以下简称安麒公司）因与被上诉人刘某2、祁某、马某、原审被告克某司（以下简称旅游公司）建设工程合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1、安麒公司共同上诉请求：依法撤销克什克腾旗人民法院(2018)内0425民初3667号民事判决书，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年9月28日,安麒公司的资质中标克什克腾旗文化旅游发展产业有限责任公司建设的阿斯哈图石林景区西门旅客服务中心的施工工程,与克什克腾旗文化旅游发展产业有限责任公司签订施工合同。答辩人王某1是该公司员工，被公司委派为该项目部经理,具体负责该项目施工,刘某2托人找到王某1要求承包装潢工程,双方口头达成承包合同将装饰装潢工程整体承包给其施工,该装饰工程总价款约为230万元。在实际施工过程中因发包方的催促恐怕不能按时交工,征得刘某2、祁某、马某同意将部分装修工程由王某1完成。王某1所干的装修工程包括:干挂砖、电力照明、卫生洁具、卫生间隔断、楼梯、窗台大理石,人工石材面板,对此刘某2、祁某、马某是认可的。2017年7月20日大部分工程完工,在给付刘某2、祁某、马某工程款10万元,并应刘某2、祁某、马某的要求开具证明。证明其施工的工程承包工程的名称及承包方式,答辩人王某1为刘某2、祁某、马某出具了证明内容:阿斯哈图装修工程为马某、刘某2、祁某包工包料,工程造价贰佰叁拾万。当时谈及税负时,因该工程由刘某2、祁某、马某完成一部分,另一部分由王某1完成，故由马某在证明下方添加后期其所施工部分维修由刘某2、祁某、马某负责,发票双方各负责一半。王某1同意按发包方审定的结算书按施工工程量最后给刘某2、祁某、马某结算工程款。但在等待发包方的决算书时。刘某2、祁某、马某确持有王某1出具的证明在人民法院起诉。该证明中的造价是根据发包方的工程预算全部装修工程的预算总造价,而非刘某2、祁某、马某已施工部分的工程款。经克什克腾旗人民法院(2018)内0425民初233号民事判决书判令王某1、安麒公司给付刘某2、祁某、马某140万元工程款。对此上诉人不服提起上诉赤峰市中级人民法院(2018)内04民终2560号民事裁定书撤销了克什克腾旗人民法院(2018)内0425民初23号民事裁定书发回重审,克什克腾旗人民法院组成合议庭重审此案,但在重审过程中并未按赤峰市中级人民法院的认定对被上诉人施工部分的工程款进行重新核实,仅依据刘某2、祁某、马某提供王某1的谈话录音认定与刘某2、祁某、马某施工工程进行结算,施工工程造价230万元。对于王某1所述230万元是装修装饰工程总造价包括王某1自己施工部分104万元不予理睬,在庭审中，王某1申请对刘某2、祁某、马某完成的装饰装修工程的造价进行鉴定双方对施工费无法达成一致可由人民法院委托中介机构进行鉴定,鉴定多少,王某1同意给付多少,该主张未获得原审支持,却被原审以未提交相应证据予以佐证,应承担举证不能的法律后果。而对王某1的答辩意见不予采纳。判令安麒公司给付总价款230万元的未付部分1297000元。即使按原审判决仍多判安麒公司给付20多万元。综上,原审判决为将案件推出,复杂案件简单化,凭无法认定是装修工程总造价,还是刘某2、祁某、马某实际完成施工的工程款,就匆忙的下达了判决书,该判决认定事实错误,严重的损害了王某1、安麒公司的权益,请二审人民法院依法予以撤销,支持上诉人的诉讼请求。安麒公司补充上诉请求称，1、安麒公司与刘某2、祁某、马某之间不存在分包合同关系，安麒公司并不欠刘某2、祁某、马某任何工程款，因为涉案工程是由实际承包人王某1独立施工的，刘某2、祁某、马某是王某1与其建立的分包关系，工程款也应王某1与刘某2、祁某、马某结算，王某1已经支付给刘某2、祁某、马某施工的工程款110万元，已经付清了为安麒公司方施工的所有工程款项，因此刘某2、祁某、马某要求安麒公司给付拖欠的工程款没有事实和法律依据，一审法院判令安麒公司支付工程款没有法律依据，应当撤销判决驳回诉讼请求。2、涉案工程实际承包人是王某1，也是安麒公司的项目经理，而且王某1是独立施工，因为工程的时间特殊性，涉案工程为了不影响景区营业，刘某2、祁某、马某分包期间由实际承包人王某1将装修的部分工程，由王某1独立施工，为此双方有书面约定，所以，涉案工程并不是由刘某2、祁某、马某全部施工的，也有王某1施工部分。3、涉案工程是装修工程，当时约定的全部工程造价是230万元，但是刘某2、祁某、马某施工量和价款是108万元，其余部分121万余元工程量是由王某1完成，我们有充分证据证实。在王某1为刘某2、祁某、马某出具的证明上也能体现出涉案工程是由双方共同完成，双方明确约定发票一人一半，刘某2、祁某、马某应当提供一半的发票，但是一直没有提交。这一份证明并不是结算工程款的证据，只是工程由谁施工、工程量、工程价款的，并不是一个结算证明。4、根据王某1已支付刘某2、祁某、马某工程款凭据，我们能够确认刘某2、祁某、马某结算的工程款1084916元，王某1支付的是110万元，刘某2、祁某、马某工程款已经全部付清不存在拖欠。因此请求查明事实驳回被安麒公司的诉讼请求。刘某2、祁某、马某三人共同辩称，一、一审人民法院认定刘某2、祁某、马某完成的工程总造价为230万元,事实清楚,证据充分。2017年5月，王某1将阿斯哈图石林景区西门旅客服务中心的部分装修工程承包给刘某2、祁某、马某施工,施工结束后,王某1于2017年7月20日为刘某2、祁某、马某出具证明一份,同时在刘某2、祁某、马某与王某1多次交涉过程中及与安麒公司的法人李某通话时均有相关谈话录音和通话录音,上述证据完整的证实了王某1在施工结束后与答辩人协商确定已完工的工程量总价款的事实,所以，本案一审法院的认定事实清楚,证据充分,是完全正确的,对此,有王某1出具的证明及在发回重审后刘某2、祁某、马某提交的与王某1的谈话录音和李某的通话录音等相关证据,尤其是在与王某1的谈话录音中,清楚地证明了原工程造价为250万元,因王某1要求获得20万元的利润,这样刘某2、祁某、马某的工程总价款才变为230万元的经过,以及因王某1获得了20万元的利润,所以,刘某2、祁某、马某才要求其承担一半发票的事实，经过这一通话录音进一步印证了王某1在2017年7月20日出具证明的真实过程,也充分证明了刘某2、祁某、马某完成的工程总价款为230万元的事实,由此也证明王某1所主张的全部工程价款为230万元的上诉理由是虚假的,根本不能成立的。二、刘某2、祁某、马某完成的实际工程量也能说明230万元工程款的认定是正确的。刘某2、祁某、马某承包的装修工程总面积为4400平方米,具体工程明细有:售票大厅吊顶(全部用铝仿铜材料)、监控室铝锌板吊顶、餐厅铝塑板加铝仿铜吊顶、卫生间集成吊顶、售卷货区吊顶、监控室静电地板、售票大厅卫生间竹木纤维板墙面、监控室锌板墙面、售票区竹木纤维板墙面、餐厅墙面屋内所有柱子均用铝塑板干挂、不锈钢楼梯和售票大厅围栏、餐厅区方钢焊接的玻璃隔断、售货区柜子、屋内所有隔墙及全部的套装门材料款和工时款均由刘某2、祁某、马某支付,上述装修项目不要说盈利,就是装修的材料和工料款也已达200余万元,以上完成的装修项目在一审庭审中已经进行了核对,王某1也是完全认可的,因此从事实上来看,就能证明王某1、安麒公司的上诉理由是不能成立的三、王某1要求鉴定的上诉理由是不能成立的。一审人民法院结合本案的实际情况,能够认定刘某2、祁某、马某已完成工程量的总价款为230万元,所以根本无需进行鉴定并据此作出的判决是完全正确的。另外，针对安麒公司补充的上诉请求意见为，1、从王某1一审答辩中及一审审理过程中都认可其是借用安麒公司资质，对于出借资质，在相关司法解释中有明确约定。作为出借资质公司应当在未付工程款中承担责任，一审判决是符合法律规定的。2、安麒公司称一部分是由王某1自己完成的，这个是双方认可的，但是不包括在刘某2、祁某、马某完成的工程量之内，并且与刘某2、祁某、马某完成的工程量无关，刘某2、祁某、马某对安麒公司说我们完成108万元的说法也不认可，也是没有依据的。王某1、安麒公司的上诉理由是没有事实依据的，请求驳回上诉维持原判。刘某2、祁某、马某向一审法院起诉请求：1、判令安麒公司、王某1、旅游公司立即给付尾欠的工程款1407000元及利息；2.本案诉讼费由安麒公司、王某1、旅游公司负担。一审法院认定事实：2016年9月28日，旅游公司作为发包方，将阿斯哈图石林景区西门游客中心工程发包给安麒公司。合同价4873526元。王某1在合同的项目经理处签字。2017年5月3日，王某1将阿斯哈图石林景区西门游客中心装潢工程中的“棚顶、所有的护墙板、套装门、静电地板、所有的割断、白钢楼梯扶手、工艺品橱柜、餐厅隔断、顶棚喷漆、售票台后面的玻璃和底下的架子、监控室的隔音板、铝塑板的柱子”承包给刘某2、祁某、马某三人，约定给付承包费230万。2017年7月20日，刘某2、祁某、马某将其承包的工程施工完毕。王某1为刘某2、祁某、马某出具证明，内容为“阿斯哈图装修工程为马某、刘某2、祁某包工包料，工程造价230万，后期维修由马某、刘某2、祁某负责，发票由甲乙双方各负责一半。甲方王某1、乙方马某、刘某2、祁某。”截止到2017年7月20日，王某1合计支付刘某2、祁某、马某施工款90万元。2017年8月20日，旅游公司开始使用阿斯哈图石林景区西门游客中心。2017年9月1日，装潢工程自检，刘某2、祁某、马某施工的工程存在部分质量问题，刘某2、祁某、马某组织工人对自检项目中存在的问题进行了维修。另查明，旅游公司已经预付安麒公司600万元。安麒公司认可，按照进度，旅游公司已经将进度款全部付清。一审法院认为，关于合同的性质和效力，双方当事人关于工程的约定中，有包工包料，且有关于质量问题的约定，完全符合装饰装修合同的特征。故安麒公司与刘某2、祁某、马某之间形成的是装饰装修合同。装饰装修合同纠纷是建设工程合同纠纷项下的四级案由，亦应适用法律法规、司法解释就建设工程合同纠纷的相关规定。原告与安麒公司之间形成了事实上的合同关系，由于刘某2、祁某、马某不具备相关资质，虽然其按照约定履行了合同义务，但由于安麒公司将部分装修工程分包给刘某2、祁某、马某的行为违反了法律规定，故合同应属于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案所涉工程已经交付使用，故安麒公司应承担支付工程价款的责任。在本案中，王某1答辩中称是项目经理，在质证中称工程是他承包的，前后陈述不一致，但在本案的主要证据“证明”上是王某1签字，故王某1应承担连带法律责任。对于安麒公司提出的部分质量不合格的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案所涉工程已经投入使用，因此，对于安麒公司提出的部分质量不合格答辩意见，不予采纳。对于王某1提出刘某2、祁某、马某使用了部分安麒公司提供的材料一事，由于双方当事人关于工程量的“证明”系形成于施工结束之时，因此，刘某2、祁某、马某提出的使用部分原材料已经扣除的说法更符合常理。因此，对于被告提出应扣除部分材料款的主张，不予支持。王某1提出应扣留部分质量保证金，但其不能证明双方对此进行了约定，因此，对此主张，不予支持。关于刘某2、祁某、马某主张的利息，由于双方当事人对于施工款给付时间没有约定，故应按照工程交付使用之日开始计算，即2017年8月20日。由于双方对利息的计算标准没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。由于旅游局系其他工程的发包方，与本案没有关联，故不承担责任。旅游公司作为发包方，其并不欠付工程款，故其不承担责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王某1、赤峰安麒建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带给付刘某2、祁某、马某施工款1400000元及利息（自2017年8月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕为止）。二、驳回刘某2、祁某、马某的其他诉讼请求。本案二审期间，王某1提交了证据1、2017年6月9日打款记录，证明王某1打给刘某220万元，不包括在一审认定90万元之内，因此已经实际给付了110万元。证据2、2017年5月11日双方签的阿斯哈图景区西门旅客中心装修工程自检初验记录，证明当时约定了将装修包给刘某2、祁某、马某，因为担心完不成工程，其中一部分工程包给了王某1。证据3、2017年8月6日自检初验记录，王某1自己干的工程以及为刘某2、祁某、马某提供的材料款等进行了结算，分包费双方同意在总价款230万元中扣除，有王某1和刘某2、马某、祁某的签字。安麒公司进行质证认为对证据1的真实性无异议，证明了王某1和刘某2、祁某、马某的分包关系，这一部分钱应当在总工程款中计入。对证据2的真实性合法性关联性无异议，通过该证据可以看出，王某1与刘某2、祁某、马某明确约定了因工期紧张原因，提出一部分工程由王某1施工，这是三方进行过约定认可的事实，也说明了王某1与刘某2、祁某、马某之间存在分包关系。对证据3的真实性合法性关联性无异议，该证据是2017年8月6日出具，该证据是双方结算的证据，原审中刘某2、祁某、马某提供的王某1的证明是在之前。刘某2、祁某、马某施工108万元就是通过这份证据得来的。王某1施工的总共才价款是121万余元，是双方有明确约定的，所以，230万总工程款中减去王某1的工程款就是108万余元的工程款，结合一审和支付工程款的证据，王某1支付了110万元，我们已经不欠付刘某2、祁某、马某工程款。刘某2、祁某、马某质证认为对证据1的真实性无异议，但是这是包含在总支付的工程款90万元之内。对证据2、证据3的真实性有异议，这些验收单是2017年5月11日，当时工程刚开工几天怎么会初验，这是我们在空白自检初验记录上签的名，内容是后来填的。在一审二审发回重审都没看到这个证据，我们认为该证据不真实。王某1、安麒公司说证据3是原件，我们对真实性有异议，2017年8月6日当时根本没有这样的记录。另外，这是自检初验记录，不是结算单，这不是算账用的。如果有必要，我们可以申请对字迹形成时间进行鉴定。当时根本没有这样记录存在，同时我们完成的工程量已经进行过核对，对工程量的料款工时费可以进行计算，108万连料款都不够，对方仅仅施工一小部分就比我们的还多，我们认为这是伪造的证据。经过举证、质证，本院认为三方当事人对证据1的真实性无异议，但王某1无其它证据证明该20万元未包含在一审认定支付的90万元内，故本院对证据1的证明目的，本院不予采信。对证据2、证据3的真实性，刘某2、祁某、马某质证认为其三人签字是真实的，但是上面记载的内容是虚假的，结合本案曾经过两次一审，一次二审及本院上诉状中所记载的内容，王某1均未曾提过有这两枚的证据，且在本案的上诉状中，关于案涉工程款的论述也未曾提及此点，故本院认为上述证据的真实性存在问题，故本院不予采信。本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于刘某2、祁某、马某所施工的工程款数额问题。本案原审判决“安麒公司给付刘某2、祁某、马某工程款1297000元”，而在本次上诉状中，王某1、安麒公司称“即使按原审判决仍多判安麒公司给付20多万元”，由此可以看出，王某1、安麒公司认可欠刘某2、祁某、马某工程款的事实，争议的焦点只在于所欠工程款的数额。本案在实际审理过程中，王某1提交了2份自检初验记录，其目的是证明案涉工程有一部分包给了王某1实际施工，案涉230万元的工程款是王某1的工程与刘某2、祁某、马某负责工程的总价款，因此，王某1主张应将其负责部分的工程款进行扣除。现刘某2、祁某、马某虽对三人签名的真实性予以认可，但对证据上面所记载的内容不予认可，并说明当初是在空白记录上签的字，目的是为了工程检查需要。现结合本案经过一审、二审后发回重审、一审重新审理的情况及在本次开庭审理前，王某1从未明确提起过双方之间还存在着记载在自检初验记录上的2份结算证据，王某1解释说这2份证据“原来找不到”的理由也并不影响其明确说明双方之间存在结算的事实。另外，结合王某1、安麒公司在原审答辩中称其“所施工的工程于2017年8月20日完工，工程造价款为1042705.2元”，该时间和工程价款直接与其所提供的证据相互矛盾。又根据刘某2、祁某、马某在原审提交的王某1出具的证明及与王某1的通话录音，可以认定两份自检初验记录真伪不明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，本院认为经审查并结合相关事实，可以认为王某1与刘某2、祁某、马某曾又进行过再次结算并记录在自检初验记录上的事实不存在，故本院对该2份证据不予采信。经本院审查，从现有的证据可以认定刘某2、祁某、马某包工包料干活的阿斯哈图装修工程的造价为230万元。王某1和安麒公司要求从230万元中扣除王某1施工的款项的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。其次，王某1提供了一枚20万元汇款凭证，并称该款并未包含在原审认定已给付的90万元之内，现刘某2、祁某、马某对此并不认可，而王某1亦未提供足够的证据证明此20万元并不包括在原认定的90万元范围内的事实，故对王某1的该项主张，本院不予支持。再次，安麒公司认可王某1是其公司的员工，但却未提供证据证明王某1是独立承包人的证据，同时亦未提供案涉230万元款项包括王某1工程款、王某1已给付刘某2、祁某、马某110万元的证据，故安麒公司的补充上诉意见，无证据佐证，本院不予支持。综上所述，王某1、安麒公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16473元，由王某1、安麒公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 牛占龙审判员 赵 杰 二○一九年十月十一日书记员 宋 磊