河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民再41号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖少省，男，汉族，1963年2月4日出生，住河南省。委托诉讼代理人：薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市拓天商贸有限公司。法定代表人：王建华。肖少省因与河南新乡金钢工具有限责任公司（以下简称金钢工具公司）劳动争议纠纷一案，河南省新乡市卫滨区人民法院作出（2015）卫滨民一初字第319号民事判决，肖少省不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）新中民一终字第1369号民事判决后，肖少省不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2018）豫民申1305号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。审理过程中，经本院在工商行政部门查询，河南新乡金钢工具有限责任公司已于2017年12月20日经核准注销，该公司于2017年9月5日与新乡市拓天商贸有限公司（以下简称拓天公司）签订了《公司合并协议》，其债权、债务全部由新乡市拓天商贸有限公司承接。本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，依法变更被申请人为新乡市拓天商贸有限公司。再审申请人肖少省及其委托诉讼代理人薛芙蓉到庭参加诉讼，拓天公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖少省向一审法院起诉请求：解除劳动关系；要求金钢工具公司向肖少省支付一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金140000元；要求金钢工具公司支付12个月生活费12000元；要求金钢工具公司支付肖少省32年经济补偿金44800元；要求金钢工具公司赔偿因未交养老保险造成的损失50000元。一审法院查明，肖少省1982年11月在渑池县33728部队炮兵，1983年在渡黄河军事演习中受伤，当时鉴定为7级伤残。1986年初肖少省转业到金钢工具公司前身原新乡市工具厂工作当冲床工，1998年8月新乡市工具厂改为现名河南新乡金刚工具有限责任公司。2003年金钢工具公司以经济效益不好为由，让肖少省在家待岗。2007年肖少省以腰椎旧伤复发为由，要求民政机关重新鉴定。2014年5月7日，河南省民政厅认定为5级伤残。目前民政部门按照有关国家规定每月向肖少省发放出具抚恤金1600元。期间，肖少省曾多次上访，要求参照同级别工伤人员享受工伤待遇，因肖少省1986年转移到工具厂处后没有旧伤复发，也没有在工作期间的相关医疗机构诊断书等相关旧伤复发的证明材料，更没有进行劳动部门认可的工伤级别鉴定，金钢工具公司不同意肖少省享受企业工伤待遇。2015年初，肖少省向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请，要求享受工伤待遇，新乡市劳动人事争议仲裁委员会2015年4月1日下达通知书，决定不予受理。另查明肖少省与金刚工具厂签过一次无固定期限劳动合同，从2001年起金刚工具厂没有再给肖少省交过五险一金。肖少省在金钢工具公司工作的年限为29年，新乡市最低月工资为1600元。一审法院认为：金钢工具公司未依法为肖少省缴纳社会保险，违反了相关法律规定，对肖少省要求解除与金钢工具公司劳动关系的请求，予以支持。由于肖少省未向法院提交劳动合同解除前十二个月的平均工资，金钢工具公司应按肖少省在本单位工作的年限29年，依新乡市最低月工资1600元，每满一年向肖少省支付一个月工资的经济补偿46400元（29年×1600元）。肖少省未到劳动行政部门进行工伤认定，肖少省要求金钢工具公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求证据不足，不予认可。向企业内退职工发放生活费是国务院为解决国有企业职工富裕问题而采取的一种政策措施，肖少省系待岗在家，而非退岗休养，其要求金钢工具公司支付12个月生活费没有法律依据，不予支持。肖少省要求金钢工具公司赔偿因未交养老保险费造成的损失50000元，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十七条的规定，判决：一、解除肖少省与河南新乡金刚工具有限责任公司的劳动关系；二、河南新乡金刚工具有限责任公司于判决生效后十日内支付肖少省经济补偿46400元；三、驳回肖少省其它诉讼请求。诉讼费10元，由河南新乡金刚工具有限责任公司承担。肖少省不服一审判决，上诉请求称：金钢工具公司支付一次性工伤医疗补助金4万元、一次性伤残就业补助金14万元、一次性支付12个月生活费1.2万元、缴纳自2001年以来所欠交的养老、医疗、工伤、失业等各项社会保险费用，诉讼费由金钢工具公司承担。本院二审审理过程中，肖少省提交了四份证据。1、2007年6月13日评定、调整伤残等级调整审批表。证明：肖少省由伤残7级由于工作劳累评定为6级，由省民政厅批准。2、××例一份，肖少省曾于2009年10月13日至2009年10月30日住院治疗。2010.8.4新乡市第一人民医院磁共振报告一份。××例一份，肖少省2012年5月13日至2012年6月6日住院治疗。证明肖少省在工作期间由于工作劳累，伤情加重。3、2010年8月8日评定、调整伤残等级审批表，肖少省的伤残等级由省民政厅批准调整为5级。4、单位出具的两份证明。金钢工具公司质证称：1、这些证据均是肖少省起诉前形成的。根据最高院规定，肖少省提交的证据不属于新证据，不应采纳。2、肖少省在一审中明确陈述2003年在家待岗。3、对1、2、3组证据的真实性无异议，但是与本案没有关联性。本案中，肖少省2003待岗在家，2007年旧伤复发，故不应该属于工伤。要求享受工伤待遇没有事实依据和法律依据。本院二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院二审认为：关于肖少省要求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。因肖少省未到劳动行政部门进行工伤认定，肖少省要求金钢工具公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求依据不足，其该项上诉理由不能成立，本院二审不予支持。关于生活费，对于企业下岗待工人员支付其生活费，是为了保障下岗待工人员的基本生活需求。本案中肖少省于2014年始，已有民政部门按照国家有关规定每月发放1600元抚恤金。因此其要求支付2014年至2015年期间的生活费依据不足，本院二审不予支持。关于肖少省要求的补缴各项社会保险问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应予以受理。用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，因此对于肖少省要求补缴社会保险的上诉请求，本院二审不予处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖少省承担。肖少省申请再审请求：在原判的基础上改判支持一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，申请变更该两部分数额为就业补助金241304元及医疗补助金68944元。事实和理由：肖少省于1982年11月参军，在1983年的一次军事演习中身受重伤经鉴定为五级伤残，1986年复员到新乡市工具厂工作，1988年8月该厂改制为金钢工具公司。2007年河南青岭实业有限公司对金钢工具公司收购后，注册成立河南田地置业有限公司，对金钢工具公司的原址进行房地产开发。肖少省在复员到该公司前残疾为七级，在该公司工作数年后，由于长期重体力劳动，造成伤势加重，经鉴定调整为五级，现基本丧失劳动能力，无经济收入，生活困难。原审以未经过劳动部门工伤鉴定，也没有在工作中旧伤复发，没有医院诊断书为由，未支持医疗、伤残就业补助金属于适用法律不当，认定事实不清。肖少省提交的有单位出具的旧伤复发证明材料和医院的病历，根据工伤保险条例第十五条第三项，河南省工伤保险条例第27条、国务院、中央军委关于司改军人抚恤优待条例的决定第34条，原劳社部发（2006）17号《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》第6条的规定，肖少省应享受上述两部分补助，肖少省伤残等级为5级，已经由河南省民政厅予以确认。再审中，肖少省提交金钢工具公司新金字（2017）第2号《关于解除肖少省劳动关系的决定》文件，证明支付数额应当按照新的标准计算。本院认为肖少省再审中主张按2017年标准计算相关费用已超出原审诉请，故对该证据的证明目的不予采信。肖少省二审中提交的金钢工具公司分别于2007年5月15日和2010年6月28日出具的《证明》，能够证实金钢工具公司认可肖少省系在该单位工作期间旧伤复发，再审予以采信。再审查明，根据新乡市统计局发布数据，2014年新乡市在岗职工年平均工资为37949元。河南新乡金钢工具有限责任公司已于2017年12月20日经核准注销，该公司于2017年9月5日与新乡市拓天商贸有限公司签订了《公司合并协议》，其债权、债务全部由新乡市拓天商贸有限公司承接。再审查明的其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案再审的焦点在于肖少省在社会保险行政部门未进行工伤认定的情形下，主张用人单位支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是否应予以支持。《工伤保险条例》第十五条规定，职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，属于视同工伤的情形，按照《工伤保险条例》的有关规定，可以享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。首先，关于肖少省是否存在上述规定中视同工伤的情形。肖少省1983年在军队服役期间受伤，当时鉴定为7级伤残，1986年转业至金钢工具公司的前身原新乡市工具厂工作当冲床工，虽然在2003年公司以效益不好为由让其待业在家，但在2007年肖少省以腰椎旧伤复发为由要求民政部门评定、调整伤残等级时，金钢工具公司向民政部门出具了单位证明，明确载明其职工肖少省系旧伤复发。在本案诉讼中，原金钢工具公司辩称肖少省未因工作旧伤复发，显然与其向有关部门出具的证明所载内容不符，结合肖少省提交的伤残等级审批表、住院病历等证据亦显示其多年就医诊断内容与服役期间形成的旧伤存在关联，金钢工具公司在已出具证明认可肖少省存在旧伤复发情形的前提下又予以否认，既未给出合理解释又未提交足以推翻该《证明》的证据，应承担举证不能的法律后果。故本案中应当认定肖少省在到金钢工具公司工作后旧伤复发，属于视同工伤的情形。其次，肖少省未经工伤认定是否影响其主张相应权利，获得相应工伤待遇。法律规定工伤认定应由社会保险行政部门进行系因为认定工伤特别是评定等级需要专业机构评定，人民法院不宜直接认定，而本案中肖少省的工伤属于视同工伤，以旧伤复发作为主要判断依据，且在等级上原劳社部发（2006）17号《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》第六条关于残疾军人等级与工伤职工伤残等级的衔接问题中规定，《军人残疾等级评定标准（试行）》与《职工工伤与职业病致残程度》的主要判定依据基本相同，按照两个标准判定的等级可视为对应。故本案中认定肖少省伤残等级亦有依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。经原审查明，金钢工具公司在用工期间，未为肖少省办理工伤保险，已造成肖少省不能正常享有工伤待遇，故在其双方解除劳动合同时，肖少省主张金钢工具公司支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，有事实和政策依据，应予支持。最后，关于前述两部分补助金数额问题。肖少省军人残疾等级为五级，根据原劳社部文件规定，所对应的工伤伤残等级亦应为五级。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级……；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，……。肖少省于2015年4月向人民法院提起诉讼请求解除与金钢工具公司的劳动关系，原判均予以支持，故本案计算两项补助金应以2014年度新乡市在职职工月平均工资数额为标准。肖少省在再审中提出应参照2017年相关标准计算，依据不足，且超出原审诉请，该意见不予采纳。2014年新乡市在岗职工年平均工资为37949元，月平均工资数额应为37949元÷12个月=3162.4元。肖少省在原审中主张按2500元/月计算，系其对自身享有权利的处分，应予确认。故金钢工具公司应支付肖少省一次性工伤医疗补助金2500元/月×16个月=40000元，一次性伤残就业补助金2500元/月×56个月=140000元。金钢工具公司已经注销，根据《工伤保险条例》第四十一条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任的规定，应由新乡市拓天商贸有限公司承担相应责任。综上所述，肖少省再审请求部分成立，予以支持。原审适用法律错误及裁判不当部分，予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第十五条、三十四条、六十条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）新中民一终字第1369号民事判决；二、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第319号民事判决第一项、第二项；三、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第319号民事判决第三项为：新乡市拓天商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖少省一次性工伤医疗补助金40000元和一次性伤残就业补助金140000元；四、驳回肖少省的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由新乡市拓天商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 瑜审判员 孙 琦审判员 吕 亮二〇一九年十月十八日书记员 刘冰洁