广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤02刑终234号原公诉机关广东省翁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄细友，男，汉族，1995年2月24日出生，广东省乳源瑶族自治县人，中专文化，务工，户籍地乳源瑶族自治县。2018年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人邓清华，广东山外山律师事务所律师。辩护人徐晔，广东山外山律师事务所实习律师。原审被告人钟兆龙，男，汉族，1986年8月7日出生，广西壮族自治区蒙山县人，初中文化，务工，户籍地蒙山县。2018年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。原审被告人范明阳，男，汉族，1979年1月16日出生，广东省五华县人，初中文化，务工，户籍地五华县。2018年7月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人黄细友、钟兆龙、范明阳犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪一案，于2019年7月31日作出（2019）粤0229刑初97号刑事判决。原审被告人黄细友不服，提出上诉。本院于2019年8月22日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、自2017年起，被告人黄细友先后从淘宝网商家、微信名为A中原机构（二维码截图上显示的名字为梁啟星）、微信名为千纸鹤等上家购买到伪造的高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证后，隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实真相，在微信群中发布代办高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证信息，以可以“过机”以及可以上网查为幌子，取得被害人的信任，通过微信（微信名：@A韶关空调低价批发，微信号：×××;微信号：×××，昵称是：诚信为本，合作共赢！；微信名：@万向机构，微信号×××)联系，传送信息及转账，转手贩卖给李某1、祝某、罗某、曾某1、林某、梁某、连某、黄某2、李某2、刘某2、钟兆龙、范明阳、陈某1、曾某2、潘某等人，数量累计200多张，骗取被害人人民币41510元，具体如下：1、2018年5月10日，黄细友以办理高空作业证为由，通过微信联系及转账，骗取李某1人民币700元。2、2018年3月26日至2018年6月14日间，黄细友以办理高空作业证为由，通过微信联系及转账，骗取祝某人民币9100元。3、2018年5月2日至5月22日间，黄细友以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取罗某人民币3250元。4、2018年3月9日至2018年6月23日间，黄细友以办理高空作业证为由，通过微信联系及转账，骗取曾某1人民币11060元。5、2018年4月27日至2018年5月24日间，黄细友以办理焊接热切割作业证为由，通过微信联系及转账，骗取林某人民币900元。6、2018年4月18日至4月25日间，黄细友以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取梁某人民币4300元。7、2018年4月17日至5月10日间，黄细友以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取连某人民币3200元。8、2018年4月21日至5月12日间，黄细友以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取黄某2人民币6000元。9、2018年4月20日至25日间，黄细友以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取李某2人民币2000元。10、2018年5月9日，黄细友以办理特种作业操作证为由，被告人通过微信联系及转账，骗取刘某2人民币1000元。二、自2016年起，被告人钟兆龙先后从淘宝网商家、深圳王先生、黄细友等上家购买到伪造的高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证后，隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实真相，在微信群中发布代办高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证信息，以可以“过机”以及可以上网查为幌子，取得当事人的信任，通过微信〔微信名：鼎诺之城，微信号：×××;微信名：言韵（疯子），微信号：×××，昵称：言韵（操作）〕联系，传送信息及转账，转手贩卖给丁某、汤某、刘某3、郑某、李某3、李某4、覃某、谭某、廖某、韦某、吴某、朱某成、符某等人，数量累计200多张，骗取被害人人民币37680元，具体如下：1、2018年5月12日至5月31日间，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取丁某人民币580元。2、2017年8月8日至2018年3月22日间，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取汤某人民币13000元。3、2018年5月3日至7月11日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取刘某3人民币1200元。4、2017年10月27日到至11月4日间，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取郑某人民币940元。5、2018年6月7日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取李某3人民币200元。6、2018年1月21日至7月19日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取李某4人民币7360元。7、2018年4月18日至7月15日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取覃某人民币980元。8、2018年5月4日至31日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取谭某人民币1160元。9、2018年6月18日至7月8日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取廖某人民币1200元。10、2018年4月2日至30日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取韦某人民币3880元。11、2018年6月7日至7月6日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取吴某人民币2000元。12、2018年4月18日至7月17日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取朱某成人民币1940元。13、2018年4月15日至6月17日，钟兆龙以办理特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取符某人民币3240元。三、自2018年4月份起，被告人范明阳先后从淘宝网商家、深圳王先生、黄细友等处购买到伪造的高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证后，隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实真相，在微信群中发布代办高空作业证、电工证、焊工证、制冷证、叉车证等特种行业操作证信息，以可以“过机”以及可以上网查为诱饵，取得当事人的信任，通过微信（微信名：范帝辰：136××××9568,微信号：×××)联系，传送信息及转账，转手贩卖给陈某2、李某5、李某6、谢某、何某等人，数量累计20多张，骗取被害人人民币10700元，具体如下：1、2018年5月14日至26日，范明阳以办理4张特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取陈某2人民币3600元。2、2018年7月13日，范明阳以办理1张特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取李某5人民币900元。3、2018年4月26日，范明阳以办理1张特种作业操作证为由，通过微信号联系及转账，骗取李某6人民币1200元。4、2018年7月25日，范明阳以办理2张特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取谢某人民币1400元。5、2018年7月16日至20日，范明阳以办理5张特种作业操作证为由，通过微信联系及转账，骗取何某人民币3600元。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、情况说明、检查笔录、扣押清单、发还清单、手机微信截屏照片、特种作业操作证、韶关市安全生产监督管理局出具的关于有关特种作业操作证真假认定的回复、黄某等25人持证真假情况认定表、扣押清单、扣押笔录及照片、调取证据清单、邮政单据、翁源县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，被害人李某1、祝某、曾某1等39人的陈述，证人刘某1、黄某1、陈某1、曾某2、潘某的证言，现场勘验、辨认、搜查等笔录，视听资料，被告人黄细友、钟兆龙、范明阳的供述等证据予以证实。原判认为，被告人黄细友、钟兆龙无视国家法律，以非法占有为目的，隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实真相，在微信群中发布办证信息，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗他人钱财，黄细友、钟兆龙诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人范明阳无视国家法律，非法销售特种作业操作证，其行为已构成买卖国家机关证件罪，依法应予惩处。三被告人归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，并当庭认罪认罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人黄细友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人钟兆龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人范明阳犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、追缴三被告人的违法所得，退赔给被害人，对无法查实被害人造成无法退赔的予以收缴；对三被告人扣押在案的手机、电脑等予以没收。由翁源县公安局上缴国库。五、对三被告人扣押在案的假特种行业操作证等予以没收，由翁源县公安局销毁。宣判后，上诉人黄细友提出，1、微信是社交软件，不属于电信网络，其不构成电信网络诈骗，故其诈骗金额属于“数额较大”，可在三年以下从轻判处。2、其是初犯、偶犯，能如实供述罪行，认罪态度好。3、其主观恶性较小，且证件大部分被收缴，没有造成社会危害。请求二审法院对其从轻判处并适用缓刑。其辩护人提出，1、黄细友仅利用微信朋友圈功能发布广告及收款，诈骗对象是特定的同行好友，其行为不属电信网络诈骗。2、被害人曾某1陈述被黄细友诈骗10070元，而其微信转账记录显示诈骗金额为11060元，应根据有利于被告人的原则认定诈骗金额为10070元。3、根据广东省关于确定诈骗刑事案件数额标准，韶关市属于二类地区，诈骗数额6万元以上才构成数额巨大。黄细友诈骗数额属于数额较大的范围，应处三年以下有期徒刑。4、黄细友具有坦白情节，主观恶性小，在销售过程中发现假证可能触犯法律而停止销售中止犯罪，有及时悔改的表现，且被害人心存侥幸助长黄细友的犯罪行为，本身具有过错。5、黄细友利用朋友圈发布及朋友宣传方式进行诈骗的范围有限、对象固定，社会危害性不大。原判认定数额及适用法律错误，量刑过重，请求二审法院对黄细友判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人黄细友、原审被告人钟兆龙、范明阳的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人黄细友及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、微信是现阶段使用人数最多的网络交流工具之一，是基于网络的服务平台。黄细友主观上有通过买卖虚假国家特种行业操作证，非法占有被害人财物的故意，客观上也实施了隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实，利用通讯工具、互联网等技术手段，以微信平台作为媒介，使用多个微信号通过微信朋友圈或微信群针对不特定多数人发布办证信息，后又提供伪造网站供被害人查询，取得被害人的信任，从而诈骗他人财物的行为，其行为符合电信网络诈骗犯罪的特征，属于电信网络诈骗。2、被害人曾某1的陈述及微信转账记录均证实其被黄细友诈骗的金额为11070元，原判已根据有利于被告人的原则及客观证据认定黄细友的诈骗金额，并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）之规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。鉴于黄细友所实施的电信网络诈骗数额为人民币4万余元，依法应认定其诈骗数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。3、黄细友明知所办理的特种行业操作证是假证后，为了牟利仍继续多次贩卖，其并非偶犯，不符合犯罪中止的构成要件；被害人心存侥幸的行为并非刑法意义上的过错，不影响对黄细友的定罪量刑。4、原判已综合考虑黄细友的具体犯罪事实、造成的社会危害后果，以及悔罪表现，在法定刑幅度内依法对其从轻处罚，量刑并无不当。黄细友及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄细友、原审被告人钟兆龙、范明阳无视国家法律，以非法占有为目的，隐瞒其所办理的特种行业操作证是假证的事实真相，在微信群中发布办证信息，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗他人钱财，黄细友、钟兆龙诈骗数额巨大，范明阳诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在本案中，三被告人为骗取被害人钱财而买卖国家机关证件，其目的行为是诈骗犯罪，手段行为触犯买卖国家机关证件罪，构成牵连关系，应择一重罪处罚，故本案对各被告人应按诈骗罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对范明阳的定性不当，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省翁源县人民法院（2019）粤0229刑初97号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项及第三项中对原审被告人范明阳的量刑部分。二、撤销广东省翁源县人民法院（2019）粤0229刑初97号刑事判决第三项中对原审被告人范明阳的定罪部分。三、原审被告人范明阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2020年1月30日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  谭继欢审判员  戴 磊审判员  张怡婷二〇一九年十月二十一日法官助理谭惠萍书记员郭燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。