湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11483号上诉人（原审原告）：贺颖婷。委托诉讼代理人：张震，湖南大义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南速享体育文化有限公司。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。上诉人贺颖婷因与被上诉人湖南速享体育文化有限公司（以下简称速享公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贺颖婷不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决，发回重审或改判；（二）一、二审诉讼费用由速享公司承担。事实和理由：（一）贺颖婷举证证明速享公司未在赛道旁的钢柱上附着任何安全防护措施，以至于其撞上钢柱受伤，一审法院判决贺颖婷承担主要责任，有失公允。1、贺颖婷系具有三年卡丁车驾龄的驾驶员，在驾驶发车前多次向速享公司工作人员反映安全带无法牢固固定。工作人员检验后，上诉人在驾驶过程中，还是发现安全带有松动现象。同时，该车具有严重飘头现象，导致贺颖婷左转弯期间右飘撞向钢柱。2、速享公司在营业执照中无卡丁车游乐服务、卡丁车运动、卡丁车培训等经营内容，其从事卡丁车活动无相关资质，具有重大过错。3、双方当事人一审中均提供了事发光盘，从光盘中可体现出速享公司场馆内钢柱上未铺设任何安全防护措施，造成车辆撞上后未得到缓冲减震，造成伤情。4、参考全国法院多数判例，均判决卡丁车经营者承担全部或主要赔偿责任，一审法院判决贺颖婷自负60%的责任不当。（二）一审法院计算损失不当。1、贺颖婷自行委托湖南省文成司法鉴定中心所作鉴定及一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心所作鉴定中军均定了营养期的存在，上诉人主张营养费为2400元，一审法院未予支持不当。2、贺颖婷提交的证据显示其是咖啡音乐吧的经营者，一审法院直接按照住宿及餐饮业在岗职工平均工资计算误工费不当。3、一审法院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心所作的鉴定中删除了后续医疗费4000元的存在，剥夺了上诉人的医疗权利。被上诉人速享公司辩称：（一）贺颖婷上诉称速享公司未在赛道旁的钢柱上附着任何安全防护措施，以至于贺颖婷撞上钢柱，造成伤残，贺颖婷的这种说法不符合事实，且与其在起诉状的陈述相矛盾。事实上，速享公司在场馆赛道旁配置了防护轮胎作为赛道护栏，事发时贺颖婷是冲出赛道撞上护栏轮胎。贺颖婷在其原审起诉状中陈述“车辆冲出赛道撞上了旁边单一轮胎上”。（二）贺颖婷上诉称在驾驶发车前，多次与速享公司工作人员反映其所驾驶的卡丁车安全带无法固定牢固，在驾驶过程中还是发现安全带有松动的现象，贺颖婷的这种说法不符合事实，且没有证据证明。一审中，速享公司事发时的工作人员出庭接受了双方当事人及法官的质询，速享公司证明其有安排工作人员在贺颖婷出车前向其讲解驾驶注意事项、播放安全视频、检查安全带和安全头盔等系紧到位。（三）驾驶卡丁车本身是具有一定安全危险的娱乐活动，贺颖婷作为完全民事行为能力人，且具有三年卡丁车驾龄，在驾驶卡丁车时应当预见该项目的危险性，驾驶过程中的安全保障很大程度取决于贺颖婷临场操作技能、对突发情况的处置措施及谨慎注意义务，但是贺颖婷主观上未尽到谨慎的注意义务，疏忽大意、过于自信的驾车行为造成车速过快、临场处置不当，并最终造成自己受伤。因此，一审判决认定贺颖婷对本次事故承担60%的主要责任，具有事实与法律依据。（四）一审判决对于贺颖婷损失的认定正确，贺颖婷关于其损失认定的上诉理由没有事实和法律依据。1、营养费，虽然鉴定报告有给出营养期的鉴定意见，但是医生对于贺颖婷的伤情和当时身体状况有着更切实的了解，而贺颖婷的病历记录上没有医嘱需加强营养，所以一审法院没有支持营养费，并无错误。2、误工费，贺颖婷在2018年3月28日第一次起诉中提供了一份长沙市芙蓉区道主场咖啡馆出具的工作证明，载明贺颖婷在该单位工作，该次起诉后贺颖婷撤诉，第二次起诉（即本案原审）却没有提供该份工作证明，而是提供了一份经营该咖啡馆的合伙协议。显然，贺颖婷对于其与该咖啡馆的关系的证据前后是不一样的。一审中，速享公司对于该合伙协议的证据三性也提出了异议。对此，速享公司认为，一审判决关于贺颖婷受伤前与他人合伙经营一家咖啡音乐吧的事实认定是错误的，贺颖婷在原审提供的证据不足以证明。贺颖婷在一审中陈述咖啡馆是咖啡音乐吧，是一个供年轻人群消费的蹦迪场所，但这只是贺颖婷单方的个人陈述，没有相关的客观证据佐证，且与该咖啡馆的营业执照登记情况不符。因此，一审判决参照餐饮业的工资标准认定误工费是比较妥当的，贺颖婷主张参照娱乐业标准认定误工费没有事实依据。3、后续治疗费，鉴定意见认为贺颖婷目前已达临床稳定，无后续治疗指征，所以原审判决没有支持后续治疗费是妥当的。况且，如果贺颖婷后续确有必要发生治疗费，完全可以待其实际发生后再行主张。贺颖婷向一审法院提出诉讼请求：1、判令速享公司向贺颖婷赔偿医药费、伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项合计203834.91元；2、由速享公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2017年8月30日晚上，贺颖婷在速享公司经营的速享卡丁车场馆驾驶卡丁车，在通过一段弯角路段时，贺颖婷驾驶的卡丁车冲出赛道，致使贺颖婷受伤。2017年8月31日，贺颖婷被送往长沙市中心医院住院治疗，于2017年9月1日出院，合计住院1天，经诊断为Ｌ1椎体压缩性骨折、腰椎退行××变，出院医嘱为：绝对卧床，必要时行微创手术治疗；行止痛、改善循环、促骨折愈合等对症处理；定期复查，不适随诊。2017年9月1日，贺颖婷被转送至长沙市中医医院（市八医院）住院治疗，于2017年9月23日出院，合计住院22天，经诊断为Ｌ1椎体骨折，出院医嘱为：严格卧床休息，并行腰背机功能锻炼；出院带药强骨生血口服液4盒、骨康胶囊4盒；定期复查，不适随诊。2017年12月7日，贺颖婷委托湖南省文成司法鉴定中心进行鉴定。2017年12月18日，湖南省文成司法鉴定中心作出了湖南省文成司鉴中心［2017］临鉴字F2第12-12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人损伤程度评定为10级伤残，后续治疗费用需4000元，误工期150天，护理期60天，营养期60天。贺颖婷为此支付了鉴定费2300元。根据速享公司的申请，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对贺颖婷的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年3月20日，该鉴定中心作出了湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人第1腰椎压缩性骨折后椎体压缩性变扁，致残程度为10级；目前已达临床稳定，无后续治疗指征；误工期5个月左右，护理期2个月左右，营养期2个月左右。速享公司为此支付了鉴定费2887元。另查明，贺颖婷系城镇居民，在受伤前，贺颖婷与他人合伙经营一家咖啡音乐吧。贺颖婷玩卡丁车已有3年驾龄，不是第一次在速享公司处玩卡丁车。速享公司花费的医疗费用合计9,307.91元。一审法院认为:公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人人身损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案的具体情况，贺颖婷应当对本次事故造成的自身损害后果承担主要责任，理由如下：1、贺颖婷没有举证证明其驾驶的卡丁车存在安全隐患；2、速享公司已在场馆设置了安全警示标志；3、贺颖婷具有三年卡丁车驾龄，且以前也在速享公司场馆驾驶过卡丁车，此次驾驶的卡丁车却在通过一段弯角路段时冲出赛道，致使贺颖婷受伤，明显未尽足够的安全谨慎义务；4、贺颖婷作为完全民事行为能力人，其应当完全能够辨认自己的行为以及行为所可能产生的后果，应当意识到驾驶卡丁车作为一种体育运动，本身具备一定的风险性，应注意防范危险的发生，贺颖婷自身未加高度注意、忽视风险亦是导致受伤的原因。因此，贺颖婷自身存在重大过失，对自身的损害后果应承担主要责任。速享公司作为场馆的经营者，在经营管理过程中存在一定的瑕疵及过错，对贺颖婷的损害后果应当承担次要责任。结合贺颖婷、速享公司各自的过错程度，对贺颖婷所遭受的损失一审法院酌情考虑由速享公司承担40%的责任，贺颖婷自行承担60%的责任。关于贺颖婷的经济损失问题，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金。根据鉴定意见，贺颖婷伤残等级为10级，贺颖婷要求参照湖南省2017-2018年度城镇居民人均可支配收入33948元／年计算，其残疾赔偿金为33948元／年×20年×10%=67896元，予以支持；2、精神损害抚慰金。贺颖婷此次受伤构成10级伤残，对其精神造成了一定的精神损害，贺颖婷主张精神损害抚慰金5000元并不过高，予以支持；3、误工费。贺颖婷受伤前与他人合伙经营一家咖啡音乐吧，一审法院参照湖南省2017-2018年度住宿和餐饮业在岗职工年平均工资39,440元／年计算，其误工费为39,440元／年÷12个月×5个月＝16433元，对超出的部分不予支持；4、后续医疗费。根据司法鉴定意见，贺颖婷目前已达临床稳定，无后续治疗指征，不予支持；5、住院期间伙食补助费。贺颖婷住院合计23天，一审法院酌情考虑补助费按照60元／天计算，伙食补助费为60元／天×23天＝1380元，予以支持；6、护理费。根据司法鉴定意见，护理期为60天，一审法院酌情考虑护理费按照131元／天计算，其护理费为131元／天×60天＝7860元，对超出的部分不予支持；7、交通费。虽无票据，但确需花费，一审法院酌情考虑交通费为500元，对超出的部分不予支持；8、营养费。因无医嘱，不予支持；9、鉴定费2300元。因有票据，予以支持；10、医疗费。贺颖婷此次受伤垫付的医疗费用合计9307.91元，因有票据，予以支持。以上各项合计110146.91元，由速享公司承担40%的赔偿责任，即速享公司应向贺颖婷赔偿各项经济损失为110146.91元×40%＝44058.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南速享体育文化有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿贺颖婷各项经济损失合计44058.76元；二、驳回贺颖婷的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1319元，减半收取660元，由湖南速享体育文化有限公司负担。本院二审中，上诉人贺颖婷、被上诉人速享公司均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是贺颖婷因本案事故产生的损失；二是贺颖婷损失的赔偿责任问题。具体分析如下;（一）贺颖婷因本案事故产生的损失。第一、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，贺颖婷受伤导致L1椎体压缩性骨折，在长沙市中心医院保守治疗，出院医嘱中并无加强营养的意见。一审法院未支持营养费，处理并无不当。第二、误工费。误工费是根据受害人的误工时间、误工前收入情况、伤后收入减少情况等因素综合认定的。本案中，贺颖婷并未提供充分证据证明其伤前固定收入情况及伤后收入减少情况。贺颖婷提交的证据仅能证明其伤前与他人合伙经营音乐咖啡吧，一审法院参照2017-2018年度湖南省住宿及餐饮业从业人员平均工资认定误工费，处理并无不当。第三、鉴定意见认为无后续治疗指征，一审法院判决不支持后续治疗费，处理并无不当。如果贺颖婷确实新产生后续治疗费，可以另行诉讼主张权利。（二）贺颖婷损失的赔偿责任问题。贺颖婷上诉主张速享公司应承担主要赔偿责任。当事人对自己所主张的事实应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。1、贺颖婷主张其驾驶的卡丁车存在安全带无法紧固、车辆飘头情况，但未提供证据予以证明，速享公司对此亦予否认。对贺颖婷的该上诉主张，本院不予支持。2、贺颖婷主张其驾驶车辆撞击到的钢柱未设置安全防护装置。贺颖婷在诉状中陈述事发时驾驶车辆通过弯道，车辆冲出赛道撞上旁边单一轮胎。贺颖婷在诉状及上诉状中关于撞击部位的陈述相互矛盾，不合常理，且贺颖婷亦未提供新证据证明其主张。3、贺颖婷主张速享公司无经营卡丁车相应资质。经查明，速享公司经营范围包括卡丁车运动的组织与策划。对贺颖婷的该上诉意见，本院不予支持。卡丁车运动具有装置特殊性、高速性等特征，本身具有一定风险性，当事人在驾驶卡丁车过程中应尽到高度谨慎义务。本案中，贺颖婷作为具有三年驾龄的卡丁车爱好者及完全民事行为能力人，明知运动风险且自愿承担相应风险。本案中，贺颖婷在驾驶卡丁车通过弯道时，未谨慎驾驶，导致车辆冲出赛道，存在重大过失。一审法院结合双方当事人的过错程度及与损害后果之间的因果关系，酌定贺颖婷自负主要责任，速享公司承担40%的赔偿责任，处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人贺颖婷的上诉理由不成立，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1319元，由贺颖婷负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇一九年十月二十八日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。