内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1628号 上诉人(原审被告)：白拴其，男，汉族，1971年8月28日出生，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗。 委托诉讼代理人：陈立侠，内蒙古易非律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：闫金苍，男，汉族，1980年11月29日出生，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗。 委托诉讼代理人：毛庆茹，内蒙古大来律师事务所律师。 上诉人白拴其因与被上诉人闫金苍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 白拴其上诉请求：1、撤销内蒙古杭锦旗人民法院（2019）内0625民初587号民事判决,改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，被上诉人不构成伤残，除医疗费外其他损失上诉人均不承担；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定程序违法，被上诉人单方委托鉴定，程序违法。原审委托鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定违法，本案判决依据的鉴定意见就是鄂尔多斯司法鉴定中心出具，重新鉴定应当委托其他鉴定机构；2、司法鉴定意见书作出的鉴定意见参照标准错误，本案系交通事故，应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而非《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准；3、被上诉人和上诉人双方均对一审判决依据的司法鉴定意见书有异议，该鉴定意见不能成为赔偿的依据。被上诉人曾就本案两次向原审法院起诉，在案件受理过程中，上诉人对鉴定意见提出异议，申请鉴定，一审启动重新鉴定程序，三次委托至内蒙古中泽司法鉴定中心，但被上诉人以种种理由拒绝配合，最终鉴定被退回。被上诉人两次撤诉。之后被上诉人通过劳动仲裁又经过法院一、二审、再审确认劳动关系和认定工伤，最终被驳回。在确认劳动关系无望情况下其再次起诉并申请重新鉴定，后被鉴定机构退回。 闫金苍答辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、一方当事人也可以委托鉴定，且上诉人并没有足以推翻鉴定结论的相关证据；2、上诉人与被上诉人是雇佣关系，案由也是提供劳务者受害责任纠纷，所以一审采用本案的鉴定报告有法可依。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 闫金苍向一审法院起诉请求：1、白拴其向闫金苍支付残疾赔偿金、医疗费、交通费、住宿费、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用合计112761元；2、白拴其向闫金苍支付精神损害赔偿金3000元；3、闫金苍对后续治疗发生的费用保留诉权；4、白拴其负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2007年10月8日，杭锦旗锡尼镇婚宴城糖酒配送门市部成立，该门市部为个体工商户，营业执照号为152726600000454，经营者为白栓其。2015年11月10日，杭锦旗锡尼镇婚宴城糖酒配送门市部因转租而注销；2、2015年7月26日，白栓其驾驶自有的小货车，在送货途中发生交通事故，车辆发生侧翻，致使坐在肇事车辆的副驾驶位置上的闫金仓受伤。闫金仓在该起交通事故中，无过错；3、在事故发生前，白栓其雇佣闫金苍送货、配送副食和搬运货物；4、2015年10月27日，闫金仓申请内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心对自己的伤残程度及伤后“误工期、护理期、营养期”进行法医学鉴定。该中心于2015年10月29日作出了《司法鉴定意见书》（内鄂司法鉴定中心[2015]临鉴字第567号），经评定，被鉴定人闫金仓的伤残程度相当于职工工伤十级伤残。伤后“三期”评定：误工期60-120日、护理期30-60日、营养期30-60日。5、2016年，闫金仓向杭锦旗劳动人事仲裁院申请确认劳动关系，该院于2016年10月19日作出了杭劳人仲字（2016）第15号裁决书，驳回闫金仓的仲裁请求。闫金仓不服，于2016年11月1日向杭锦旗人民法院提起了确认劳动关系之诉，杭锦旗人民法院于2017年1月20日作出了（2016）内0625民初3331号民事判决书，判决驳回了闫金仓的诉讼请求。闫金仓不服，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，该院作出了(2017)内06民终1056号民事判决书，维持了一审判决。闫金仓不服中院判决书，向内蒙古高级人民法院申请再审，该院于2018年8月21日作出了（2018）内民申1629号民事裁定书，裁定驳回了闫金仓的再审申请。闫金仓不服中院判决，向鄂尔多斯市检察院申请抗诉，该院并未支持其抗诉申请；6、闫金仓就侵权损害赔偿一事，于2016年3月15日向杭锦旗人民法院提起了提供劳务者受害责任纠纷。2016年7月13日，闫金仓申请撤诉。一审法院于同日作出了（2016）内0625民初560号民事裁定书，裁定准予闫金仓撤回起诉；7、2019年4月11日，闫金仓向一审法院申请对其伤残等级进行鉴定，同时申请对“误工期”、“营养期”、“护理期”进行评定。2019年4月19日，鄂尔多斯司法鉴定中心向一审法院出具了退卷函。退卷理由为“申请人闫金仓受伤发生在《新残标》正式实施之前，该标准对2017年1月1日此前鉴定过的案件没有溯及力。因此不能适用《新残标》对申请人闫金仓2015年7月26日的伤残程度进行鉴定。况且，申请人闫金仓受伤近四年后，经治疗和康复，以目前的状况进行鉴定，不能客观反映损伤当时达到鉴定时机的伤残程度，即使作出鉴定结论也是显失公平的。为此，现决定对本案不予受理并退回本案鉴定材料”；8、闫金仓无固定职业；9、闫金仓的母亲叫杜毛虫，出生于1947年2月20日。闫金仓的父亲闫斌，出生于1946年2月15日。闫金仓有兄弟姐妹共6人（包括闫金仓本人）。闫金仓现处于婚姻离异状态，有婚生女一名，取名闫桂英，出生于2004年9月11日，随其共同生活；10、2015年7月26日，闫金仓到杭锦旗人民医院检查治疗。该院出具诊断书一份，诊断结果：1.左肩胛骨关节盂骨折；2.左眶外伤少量出血。《CT检查报告单》中记载，“检查所见：左肩胛骨关节盂见骨质连续性中断，并见游离碎骨片。余组成骨骨质结构正常。检查印象：左肩胛骨关节盂粉碎性骨折”。《X线检查报告单》中记载，“检查所见：左肩胛骨关节盂见骨质不连续，骨折线累及关节面，可见游离骨片。左肩关节结构对应。检查印象：左肩胛骨关节盂骨折”。2015年8月11日，闫金仓到包头平禄骨科医院就诊。该院出具诊断书一份，诊断结果：左肩部损伤，左肩胛盂骨折。2015年8月18日，闫金仓到北京积水潭医院就诊。其中，影像学检查报告中的诊断意见：双侧眼眶组成骨未见明确移位骨折征象。该院出具的诊断书两份，诊断结果分别为左肩胛骨骨折和眼外伤。2019年2月26日和3月1日，原告两次到内蒙古鄂尔多斯市中心医院检查。其中，《CT检查报告单》中记载“检查所见：左侧关节盂前后唇可见碎骨块影，左侧关节盂可见囊状低密度影。关节周围软组织无肿胀。关节间隙未见积液征象。检查印象：左侧关节盂前后唇可见碎骨块影，骨折不除外，请结合临床”。磁共振检查报告单中记载“检查印象：1.左侧冈上肌腱损伤可能。2.左肩关节囊少量积液。左肩峰下滑囊及左侧肱二头肌长头腱周围积液”；11、白栓其在闫金仓诊断治疗期间，垫付过1000元，该笔费用已在闫金苍的主张费用中予以核减；12、白栓其未在肇事车辆上投保车上人员座位险。 一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案，闫金仓作为雇员乘坐白栓其（雇主）驾驶的小型货车外出送货时，因白栓其驾驶车辆不当导致翻车受伤，且闫金仓并无过错，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，白栓其（雇主兼侵权行为人）应对闫金仓的损失承担全部赔偿责任。 本案的核心争议焦点是闫金仓在诉讼请求中所主张的各项赔偿费用，白栓其是否都应承担。首先，闫金仓主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费均涉及到是否采纳《内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心司法鉴定意见书》（内鄂司法鉴定中心[2015]临鉴字第567号）。针对该份司法鉴定意见，一审法院认为，首先，从闫金仓出示的2015年至2019年的各级医疗机构的各种诊断证明可以判断闫金仓的左肩胛骨关节盂确已骨折。其次，鉴定机构出具的退卷函已明确表明，即使闫金仓伤情严重，但是因为闫金仓的受伤发生在《新残标》正式实施之前，该标准对2017年1月1日前鉴定过的案件没有溯及力，因此不能适用《新残标》对闫金仓的2015年7月26日的伤残程度再行鉴定，即闫金仓就残疾等级等方面的鉴定再无其他途径进行重新鉴定。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，法律并不当然禁止当事人单方委托鉴定，除非白栓其能够出示有效证据证明闫金仓的鉴定结论违法了程序规定或者鉴定机构、鉴定人员无相应鉴定资质。综上，如果贸然的概不采用旧的鉴定结论进行裁判，则于理不通、于事不公，故一审法院对该份鉴定意见予以采信。 建立在该份鉴定意见基础之上的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费，一审法院逐一进行核实。一、残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。38305元×10%×20年=76610元；二、误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鉴定意见评定的伤后误工期是60-120日，一审法院酌情认定为90日，参照“居民服务、修理和其他服务业”，90天×108.6元/天=9774元；三、护理费：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，其劳务报酬参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准和当事人所需的护理依赖程度计算。鉴定意见评定的伤后护理期是30-60日，一审法院酌情认定为45日，45天×108.6元/天=4887元；四、被扶养人生活费：城镇居民按照自治区上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，被扶养人有两位，分别为婚生女闫桂英（出生于2004年9月11日，现年14周岁），母亲杜毛虫。未成年人闫桂英的扶养费：4年×23638元/年÷2人×10%=4727.6元。闫金仓的母亲杜毛虫的扶养费：8年×23638元/年÷6人×10%=3151.7元。五、对于涉及鉴定意见书牵连之外的医疗费、交通费、住宿费，闫金仓主张4741.48元，一审法院予以支持。其中，有支编号为U099191的北京站至呼和浩特东站的火车票的乘车人虽然是案外人闫金铜，但是车票记载的乘车时间、车次、车厢与闫金仓的车票信息完全一致，唯一不同之处就是依次排序的车票号码，考虑到闫金仓作为伤者去北京检查治疗，需有亲属陪同照料，从证据高度盖然性的角度考虑和分析，闫金铜就是陪护人员，故一审法院对该支车票予以采信。对于出租车发票，从发票记载的时间判断，虽然不能与治疗时间完全对应，但是考虑到闫金仓患病后，检查、治疗、配药均需乘坐出租车较为方便，且临时性的用车较为常见，用车时间均发生在事故后不久的时间范围内，故一审法院酌情均予采信。五、鉴定费：1600元，因有票据佐证，一审法院予以支持。以上费用合计105491.78元。闫金仓主张的上述费用合计112761元，一审法院对于超出部分，不予支持。对于闫金仓主张的精神损害赔偿金3000元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于闫金仓所主张的“对后续治疗发生的费用保留诉权”的诉讼请求，本质为权利的宣誓，系法律的应有之义，待实际费用产生后可另行主张。 综上，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：一、白栓其赔偿闫金仓残疾赔偿金、医疗费、交通费、住宿费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损失赔偿金合计106891.78元，款于判决生效后十日内付清；二、驳回闫金仓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1278元，由闫金仓负担案件受理费59元，由白栓其负担案件受理费1219元。鉴定费1600元，由白栓其负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于一审采信司法鉴定意见书是否正确，本案交通事故发生在2015年7月26日，闫金仓于2015年10月27日自行委托鄂尔多斯市司法鉴定中心对其伤残等级和“三期”进行鉴定，该鉴定中心按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》相关规定评定闫金仓伤残程度相当于职工工伤十级伤残，伤后三期评定：误工期：60-120日、护理期30-60日、营养期30-60日。本案一审中，闫金仓申请对其伤残等级及三期进行鉴定，杭锦旗人民法院委托至鄂尔多斯市司法鉴定中心。2019年4月18日，鄂尔多斯市司法鉴定中心向杭锦旗人民法院出具退卷函，该退卷函中说明以下三点内容：一、2017年1月1日前其机构除明确的交通事故致伤的，对其余案由（如伤害致伤、受雇劳动中致伤等）均参照《职工工伤职业病致残等级》标准进行鉴定。二、闫金仓受伤发生在新残标2017年1月1日正式实施之前，该标准对之前鉴定过的案件没有溯及力，故不能适用新残标对闫金仓的伤残程度进行鉴定。三、闫金仓受伤近四年，经治疗和康复，以目前状况进行鉴定，不能客观反映损伤当时达到鉴定时机的伤残程度，即使作出鉴定结论亦会显失公平。经审查，首先，杭锦旗人民法院委托的的鉴定机构虽与闫金仓自行委托的鉴定机构系同一鉴定机构，但法院委托鉴定系第一次鉴定，并不是重新鉴定，故委托至鄂尔多斯市司法鉴定中心不属于程序违法。其次，对于一审采信的鉴定报告所依据的鉴定标准问题，鉴定机构可以对其接受的鉴定委托根据实际情况选择鉴定标准，鉴定时闫金仓系在雇佣活动中受伤、且双方是否存在劳动关系尚无定论，故鉴定机构按当时的惯例参照《职工工伤职业病致残等级》标准进行鉴定并无明显不妥，对于一审法院的委托，鉴定机构也在退卷函中就该案能否适用新残标再次进行鉴定作出合理说明，故一审采信闫金仓自行委托出具的鉴定意见书并无不当。 综上所述，白拴其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2556.0元，由白拴其负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  高宇柔 审判员  王 刚 二〇一九年十月二十九日 书记员  尹 雪