福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终891号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）康剑波，男，1990年8月26日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，个体户，住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月27日被抓获，寄押于泉州市看守所，于2018年7月31日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人吴健斌，福建三祥律师事务所律师。 原审被告人卢昌发，男，1993年11月8日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场，于2018年7月14日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人陈家龙，男，1996年10月10日出生于重庆市秀山县，苗族，大学本科在读，住重庆市秀山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人刘佳捷，男，1994年3月20日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，务工，住浙江省杭州市拱墅区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人陈考，男，1994年11月11日出生于福建省顺昌县，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省顺昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被福州市公安局上街分局刑事拘留。现已取保候审。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人康剑波、卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考犯开设赌场罪一案，于2019年5月30日作出（2019）闽0121刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人康剑波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员鄢宝梅、书记员倪卡卡出庭履行职务。上诉人康剑波及辩护人吴健斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年世界杯前夕，被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷经共谋决定通过为赌球网站担任代理并接受投注的方式获取利益以均分。随后，被告人卢昌发联系上线人员被告人康剑波，被告人康剑波通过上线其朋友拿到赌博网站并添加了三个账号给被告人卢昌发等人用于投注，并约定被告人卢昌发等人可抽取投注额的2%的返水钱。而被告人康剑波则可以从上线其朋友处获得投注额的0.5%的返水钱。随后，被告人陈考加入被告人卢昌发等人的代理、收注行动。2018年6月14日至2018年7月11日俄罗斯世界杯期间，被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考通过被告人陈家龙建立的“撩人世界杯”微信群及QQ等联系赌球人员并通过微信、支付宝接受投注并负责赔付。由被告人卢昌发、陈家龙负责与被告人康剑波进行结算押注的输赢情况。俄罗斯世界杯期间，被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考将收取的赌资共计105671元统一投注到被告人康剑波给的账号内，获得返水2000元。被告人康剑波获得返水500元。 被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考于2018年7月12日在闽侯县上街镇被公安机关抓获接受盘问。被告人康剑波于2018年7月27日在泉州市清濛经济开发区被公安机关抓获。 原判认定上述事实，各被告人在法庭审理过程中均无异议，且有户籍证明、破获经过、微信、支付宝转账明细、微信截屏、投注网页、证人刘某、黄某、郑某、康某、林某的证言、现场检查笔录、现场照片、证人、被告人辨认笔录、临时寄押收押证明等证据所证实，足以认定。 原审认为，被告人康剑波、卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考结伙以牟利为目的，利用互联网移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，其中被告人康剑波为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重；被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考为赌博网站担任代理并接受投注，投注额累计达人民币105671元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人康剑波、卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考均自愿认罪认罚，并签订具结书，可以从宽处理。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（六）项之规定，判决如下：一、被告人康剑波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人卢昌发犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人陈家龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人刘佳捷犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人陈考犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。六、继续追缴被告人康剑波违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。七、责令被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考共同退出违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。 上诉人康剑波及其辩护人诉辩称：一、上诉人康剑波曾与闽侯县人民检察院签署《认罪认罚具结书》，一审公诉机关未将此移送，一审法院亦未就此审查，属于事实不清。本案应当移送《认罪认罚具结书》，并依法确认《认罪认罚具结书》有效。二、上诉人康剑波与卢昌发等五人构成开设赌场罪且系共犯，不构成开设赌场罪“情节严重”。上诉人康剑波有正当职业，涉案前未参与任何开设赌场行为；并无对外公开招募下级代理行为，同案人卢昌发在法庭询问时亦明确这点；本案系卢昌发先找到康剑波后协商分工，然后再找赌球的盘口，并非以招募代理为目的；本案的盘口仅供同案人使用，未增设其他子账户，无其他的赌球投注。三、上诉人康剑波获利少，情节轻微，社会危害性小。综上，请求二审予以改判，从轻、减轻量刑并适用缓刑。 出庭检察员意见：1、一审程序合法有效。2、一审判决认定事实清楚，量刑基本适当。一审公诉机关确实在审查起诉阶段在未有律师在场的情况下与上诉人康剑波签订了《认罪认罚具结书》，但签署时已明确告知上诉人康剑波具结书中的量刑不作为最终结论，且当时未有律师在场，故该《具结书》未生效。一审检察机关在未有律师在场且未认真审查案件的前提下与被告人签署具结书不严谨，对此，已对一审检察机关提出批评。关于康剑波的行为是否构成情节严重的问题，对于司法解释中的“招募”应理解为既有主动的招也有被动的募。本案中虽然是下线卢昌发等人先找到康剑波要求帮助寻找上线拿到赌球盘口，但康剑波在卢昌发等人找到他时，并未拒绝（可视为“被动的募”），且积极主动找到上线拿到盘口，将卢昌发等人作为其下线，由下线接受赌博人员的投注，其并不直接接受投注，只在上下线之间负责赌资结算，并从中获利，其行为符合司法解释规定的“情节严重”情形。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑基本适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人康剑波、原审被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 二审期间，上诉人康剑波向本院退出违法所得人民币500元，并主动缴纳罚金人民币10000元。 本院认为，上诉人康剑波、原审被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考结伙以牟利为目的，利用互联网移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，金额达人民币105671元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人康剑波、原审被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷、陈考等人自愿认罪认罚，并签订具结书，可以从宽处理。关于上诉人康剑波的行为是否属于为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，系开设赌场情节严重的情形，经查，原审被告人卢昌发、陈家龙、刘佳捷等人事先共谋开设赌球网站，卢昌龙遂找到上诉人康剑波，经协商，由康剑波联系上线拿到赌博网站，卢昌发等人用该网站接受投注，并约定好由康剑波从上线处获得返水钱，再将返水钱给卢昌发等人。在案证据未能证实上诉人康剑波有招募的行为，除卢昌发等人之外，康剑波并无发展其他下级代理。上诉人康剑波与卢昌发等人之间系共同犯罪中的分工合作关系，故上诉人康剑波的行为不应认定为情节严重。辩护人相关的辩护意见予以采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（六）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121刑初184号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项。 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121刑初184号刑事判决第一项、第六项。 三、上诉人康剑波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的4日，羁押4日折抵刑期4日，即自2018年7月31日起至2020年7月26日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人康剑波退出的违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  高怀宝 审判员  陈雯霞 二〇一九年十月二十四日 书记员  黄伟杰