广东省化州市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0982民初768号原告：董理生，男，1964年9月4日出生，汉族，住化州市。委托诉讼代理人：林雄，广东海法律师事务所律师。被告：施胜志，男，1975年1月22日出生，住广东省阳江。被告：化州市粤昇房地产有限公司。法定代表人：梁勇。住所地：。委托诉讼代理人：许耀超，广东橘城律师事务所律师。原告董理生诉被告施胜志、梁勇民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，在审理过程中，发现该案案情复杂，不宜适用简易程序审理，于2018年6月12日裁定将本案转为普通程序审理，公开开庭审理本案。原告董理生及其委托诉讼代理人林雄、被告化州市粤昇房地产有限公司的委托代理人许耀超到庭参加诉讼，被告施胜志经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董理生向本院提出诉讼请求：1、判决被告施胜志偿还原告借款1000000元及资金占用费（资金占用费从立案之日起按年息6%支付至借款本金付清之月止），判令被告化州市粤昇房地产有限公司对以上债务承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月25日，原告施胜志以其承包建设化州市“嘉谊花园”紧需资金购买建筑材料为由，向原告借款1000000元，借款合同约定待“嘉谊花园”第五层主体工程完毕后还款给原告，若无能力还款即以其同粤昇房地产有限公司签订的“嘉谊花园”项目合同条款按每平方米2500元折算给原告。2013年3月1日被告施胜志向原告出具承诺书一份，“承诺书”承诺待建好“嘉谊花园”第五层主体工程与粤昇房地产有限公司结算领取工程款时，同意粤昇房地产有限公司从施胜志工程款中首先扣除归还原告的1000000元借款；被告化州市粤昇房地产有限公司法定代表人梁勇在该“承诺书”签名进行担保，但“嘉谊花园”建好后被告施胜志却一走了之，原告也无法得知被告化州市粤昇房地产有限公司与施胜志何时结算工程款。原告认为：被告化州市粤昇房地产有限公司法定代表人梁勇在施胜志出具的“承诺书”上签字，属于代表化州市粤昇房地产有限公司对施胜志借原告的1000000元借款进行担保行为，被告化州市粤昇房地产有限公司与施胜志结算工程款时应履行保证责任，从施胜志工程款中先扣除1000000元偿还给原告。根据担保合同被告化州市粤昇房地产有限公司应对施胜志借款承担连带保证责任，但经原告多次向被告化州市粤昇房地产有限公司追讨被告一直拒绝履行义务，为此，特具状起诉，诉请如前所述，请法院依法判决。被告施胜志不作答辩。被告化州市粤昇房地产有限公司辩称，根据本案的事实和法律,现特作答辩如下:一、原告仅凭《借据》不能证明其已将100万元借给被告施胜使用,原告起诉缺乏事实和法律依据。原告提供的《借据》上注明“今借到董理生人民币壹佰万元正(100000000)元。该借款由董理生掌控专用于化州嘉谊花园购买建筑材料,待‘嘉谊花园’第五层主体工程完毕即还款给董理生。”根据该《借据》的约定,该借款是高达100万元的借款,且是由原告掌控,根本没有将100万元交付给施胜志,在原告没有提供相应汇款凭据证明已将该100万元用于嘉谊花园购买建筑材料的情况下,依法不能认定被告施胜志与原告间的借贷法律关系已成就,即已将100万元交付施胜志使用。二、《承诺书》所附条件未成就,《承诺书》未生效,原告请求被告化州市粤昇房地产有限公司对施胜志的100万元债务及利息承担连带清偿责任,依法不应支持。《中华人民共和国合同法》第45条明确规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”2013年3月1日施胜志出具的《承诺书》内容为:本人承诺:在建好“嘉谊花园”第五层主体工程与粵昇房地产有限公司结算领取工程款时,同意粤昇房地产有限公司从我的工程款里首先归还董理生2013年2月25日借我的一百万元款。梁勇出具的意见为:同意按施胜志承诺付款方式执行梁勇201331。据此可知,本案所涉是一个附条件生效的合同,生效条件有三:一是施胜志需建设好“嘉谊花园”第五层主体工程,二是施胜志建设好“嘉谊花园”第五层主体工程,粤昇房地产有限公司与施胜志结算领取工程款时,三是粤昇房地产有限公司与施胜志结算工程款时,粤昇房地产有限公司尚欠施胜志工程款未支付。也就是说,《承诺书》必须在同时满足上述三个条件时,才发生法律效力,否则不发生法律效力。换言之,完成“嘉谊花园第五层主体工程,是施胜志必须先履行的义务,施胜志未依法完全履行该义务前,化州市粤昇房地产有限公司有权拒绝从工程款中支付施胜志借原告董理生款项的义务。根据施胜志挂靠广东恒盛建筑工程有限公司与化州市粤昇房地产有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》、化州市人民法院作出的(2014)茂化法民二初字第50号民事判决书可知,化州嘉谊大厦(即化州市嘉谊花园)的施工期限是2012年12月6日至2013年12月26日止,但截至2013年12月30日,施胜志仅完成A栋第三层钢筋绑扎,B栋仅完成地下室顶板,根本未完成至“嘉谊花园”第五层主体工程。同时,涉及化州嘉谊大厦工程的施胜志、化州市粤昇房地产有限公司、广东恒盛建筑工程有限公司至今未对施胜志已完成的工程量及已支付的工程进度款依法进行结算,也没有委托有关部门估价和鉴定,致无法确定返还或补偿的具体数额。而施胜志是否尚欠到原告董理生的款,欠款的具体数额同样无法确定。从而可知,作为附条件生效的《承诺书》,因所附条件至今未成就,且有先履行义务一方的施胜志至今未按约定完全履行义务,根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十七条的规定,作为所谓债权人的原告董理生根本无权要求化州市粤昇房地产有公司对施胜志的所谓100万元债务及利息承担连带清偿责任。三、本案的《承诺书》是违法无效的,依法不具有履行性。2012年12月6日,施胜志挂靠广东恒盛建筑工程有限公司承建化州市粵昇房地产有限公司嘉谊花园工程,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条的规定,施胜志挂靠广东恒盛建筑工程有限公司与化州市粵昇房地产有限公司签订的《建设工程施工承包合同》是无效的,该事实已经发生法律效力的化州市人民法院(2014)茂化法民二初字第50号民事判决确认。原告董理生之所以要求化州市粤昇房地产有限公司出具《承诺书》,化州市粤昇房地产有限公司同意出具《承诺书》,均是基于施胜志挂靠广东恒盛建筑工程有限公司与化州市粤昇房地产有限公司签订了《建设工程施工承包合同》,承建到化州嘉谊大厦工程,当施胜志依法按合同约定完全履行施工承包合同时,化州市粵昇房地产有限公司需支付相应的工程款给施胜志,《建设工程施工承包合同》是主合同,《承诺书》是担保性质的从合同,因《建设工程施工承包合同》已被发生法律效力的判决确认为无效合同,根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条被告化州市粤昇房地产有限公司关于:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”的规定,作为担保的从同《承诺书》也依法无效,依法不具有履行性。四、本案已超过诉讼时效,原告董理生已丧失胜诉权。本案《承诺书》出具的时间是2013年3月1日,但时至2018年3月13日原告董理生才提起诉讼,而本案根本不存在诉讼时效中止或中断的法定事由,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”的规定,本案早已超过两年诉讼时效,原告董理生依法已丧失胜诉权。综上所述,原告诉请答辩人化州市粤昇房地产有限公司对施胜志的所谓借款100万元及资金占用费承担连带清偿责任没有事实和法律依据,请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求,以维护答辩人的合法权益。在审理本案过程中，原告与被告向本院提交了证据材料，在本院主持下，双方进行了质证。一、原告的举证及被告的质证（一）原告向本院提交以下证据：1、证据一：原告身份复印件，证明原告身份信息。2、证据二：借据复印件，证明施胜志向原告借款1000000元的事实。3、证据三：承诺书复印件：证明粤昇房地产有限公司对施胜志1000000元借款进行担保。4、证据四：化州市粤昇房地产有限公司工商机读资料复印件。（二）被告化州市粤昇房地产有限公司对原告的证据质证如下：1、对证据一没有异议。2、对证据二的真实性无法确认，而且对其合法性、关联性有异议，本案的借款是100万元，没有相应的汇款凭据，不能证明原告实际出借到100万元给被告施胜志，而且借据明确该笔款是由董理生掌控，专用于嘉谊花园购买建筑材料使用，但是原告也没有提供证据证明该100万元用于购买嘉谊花园的建筑材料，不能证明原告已经按借据约定履行相应的出借义务。3、对证据三的真实性没有异议，但是承诺书所附的嘉谊花园五层主体工程施胜志实际没有完成，施胜志与粤昇公司至今没有结算工程款，即使原告借款给被告施胜志是事实，原告要求粤昇房地产有限公司承担连带责任也没有事实及法律依据。4、对证据四的三性均没有异议。二、被告的举证及质告的质证。（一）被告向本院提交以下证据：1、证据一：企业法人营业执照，证明粤昇公司的基本情况。2、证据二：建设工程施工承包合同，证明第三人施胜志作为嘉谊花园的实际承包人，按约定需完成从桩基础至第五层主体框架顶板结构楼面工程，且需经验收为合格的工程，才可以领取80%的工程进度款，这是施胜志必须先履行的义务；嘉谊花园的竣工日期为2013年12月26日，从桩基础至第五层主体框架顶板结构的工期共为3.5个月等。3、证据三：《公证书》，证明时至2013年12月30日施胜志仅完成化州市嘉谊花园A栋第三层楼面钢筋绑扎，B栋仅完成地下室顶板，不符合《承诺书》中关于从工程款里首先归还施胜志所谓借董理生100万元所附条件等事实。4、证据四：（2014）茂化法民二初字第50号民事判决书。证明粤昇公司与施胜志于2012年12月6日签订的《建设工程承包合同》无效；时至2013年12月30日施胜志仅完成化州市嘉谊花园A栋第三层楼面钢筋绑扎，B栋仅完成至地下室顶板，不符合《承诺书》中关于从工程款里首先归还施胜志所谓借董理生100万元所附条件等；施胜志作为实际施工人已完成的工程量、工程款至今未经依法结算，也未经估价和鉴定，对应返还或补偿的数额无法确定等事实。（二）原告董理生对被告化州市粤昇房地产有限公司的证据质证如下：1、对证据一的真实性没有异议，但是要注意该两间公司的法定代表人是梁勇，所以这两间公司有利害关系及关联性。2、对证据二的真实性没有异议，但是对其所证明的事实有异议，该工程如果变更其他公司完成的话，就是广东恒盛建筑工程公司完成了嘉谊花园的工程，而施胜志是挂靠恒盛公司的，所以即是施胜志完成该工程的。3、对证据三的真实性没有异议，但是对其所证明的事实有异议，无法证实施胜志是否完成该工程。4、对证据四的真实性没有异议，对其所证明的事实有异议，该判决书是2014年判决出来的，现在已经是2019年，实际上是已经结算完毕。本院经审理认定事实如下：被告施胜志挂靠广东恒盛建筑工程公司与化州市粤昇房地产有限公司签订合同，承包化州市嘉谊花园部分工程时，原告董理生通过化州市粤昇房地产有限公司法定代表人梁勇认识被告施胜志。2013年2月25日被告施胜志向原告董理生借款1000000元。被告施胜志出具了一张《借据》给原告董理生，该《借据》载明：今借到董理生人民币壹佰万元正（1000000元）。该借款由董理生掌控专用于化州嘉谊花园购买建筑材料，待“嘉谊花园”第五层主体工程完毕即还款给董理生，届时若无能力还款，本人施胜志以2012年12月6日同粤昇房地产有限公司签订的嘉谊花园项目合同条款第十款第1.2.2条款协议执行，经每平方米2500折算给董理生。被告施胜志在借款人处签名并加盖了指模。原告分两次通过现金方式借款给被告施胜志。一次借款现金200000元给被告，一次借款现金780000元给被告，共980000元给被告施胜志。2013年3月1日，被告施胜志签署了一份《承诺书》给原告，该《承诺书》载明：本人承诺：在建好“嘉谊花园”第五层主体工程与粤昇房地产有限公司结算领取工程款时，同意粤昇房地产有限公司从我的工程款里首先归还董理生2013年2月25日借给我的一百万欠款。被告施胜志在承诺人处签名并加盖指模。化州市粤昇房地产有限公司法定代表人梁勇在承诺书中签写：“同意按施胜志承诺付款方式执行”。并写上自己的名字。被告施胜志在没有完成的“嘉谊花园”的第五层，就离开了“嘉谊花园”，至今也没有与被告化州市粤昇房地产有限公司进行结算。原告多次向两被告追讨，未果，于2018年3月13日向本院提起诉讼，请求支持上述诉讼请求。本院认为，被告施胜志与原告董理生之间是民间借贷的法律关系，合法的民间借贷依法受法律保护。原、被告之间立有一张借据及承诺书，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但根据原告陈述其实际出借给被告施胜志的980000元，其借据上载明借款1000000元，20000元是作为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，本院认定原告董理生出借给施胜志的本金为980000元。双方约定待“嘉谊花园”第五层主体工程完毕即还款给原告，“嘉谊花园”第五层主体工程已完工，原告可随时主张被告还款的权利。《借据》需未约定利息，但借款人施胜志未依约偿还借款本金，构成违约。出借人请求其偿还借款及资金占用费，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条”规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此，原告请求被告施胜志偿还原告资金占用费从立案之日起按年息6%支付至借款本金付清之日止。本案经查明，被告施胜志签署了一份《承诺书》给原告，承诺在建好“嘉谊花园”第五层主体工程与粤昇房地产有限公司结算领取工程款时，同意粤昇房地产有限公司从我的工程款里首先归还董理生2013年2月25日借给我的一百万欠款。该《承诺书》是一个附条件合同。条件有：一、被告施胜志需“嘉谊花园”第五层主体工程完工。二、与粤昇房地产有限公司结算。三、施胜志从粤昇房地产有限公司有工程款可领取。由此可见，该《承诺书》是个附生效条件的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。但本案中，被告化州市粤昇房地产有限公司陈述施胜志尚未与其结算，原告也未向法庭提交施胜志与被告化州市粤昇房地产有限公司的相关证据。梁勇签署的意见是：同意按施胜志承诺付款方式执行。梁勇签署的意见仅是同意被告施胜志的付款方式，并不是对被告施胜志借款的1000000元进行担保。该因此，原告主张化州市粤昇房地产有限公司对以上债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告化州市粤昇房地产有限公司辩称本案已超过诉讼时效,原告董理生已丧失胜诉权。但在被告化州市粤昇房地产有限公司向法庭提交的证据中被告施胜志并没有完成“嘉谊花园”第五层主体工程，所以，本案不存在已超过诉讼时效，因此，被告的该项辩称没有事实依据，本院不予采信。被告施胜志经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告施胜志在本判决生效后七日内偿还借款980000元及资金占用费（以980000元为本金，按年利率6%计算从起诉之日即2018年3月13日起按年利率计至还清款日止）给原告董理生。二、驳回原告董理生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800为元，由被告施胜志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。审 判 长  邹 虹人民陪审员  陈紫文人民陪审员  龚良智二〇一九年十月十八日书 记 员  李宛霓