陕西省西安市中级人民法院陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终814号  上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。法定代表人：陈旭,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王毅民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邢利平，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔚世苗，陕西菲格律师事务所律师。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与被上诉人陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司（以下简称爱尚公司）侵犯商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初2384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，好唱公司委托诉讼代理人任建晓到庭参加诉讼，爱尚公司委托诉讼代理人邢利平、蔚世苗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人停止侵犯上诉人第11727503号、第11727497号商标专用权及不正当竞争行为；3、改判被上诉人向上诉人支付经济损失5万元；4、一、二案件受理费由被上诉人负担。二审庭审中，好唱公司明确表示放弃要求爱尚公司停止不正当竞争行为的上诉请求。事实与理由：1、被上诉人未经上诉人许可使用“领尚纯K”字样，与上诉人第11727497号商标“”构成近似，误导相关公众，侵犯了上诉人第11727497号商标专用权；2、一审法院判决的赔偿数额过低。上诉人的注册商标“纯K”系KTV行业内知名品牌，全国各地的加盟店以及直营店达40多家。上诉人向一审法院提交了多份纯K加盟合同，能够证明每年的加盟许可费为7.6万元。上诉人向一审法院还提交了被上诉人在美团的销量证据，证明被上诉人网络上的销量情况，上诉人为本案已支付的维权成本达1.5万元，一审法院对上述因素未予考虑。爱尚公司答辩称，爱尚公司未侵犯好唱公司注册商标专用权。理由为：1、好唱公司注册商标“纯k”系服务模式的通用名称，缺乏商标的显著性。且“爱尚纯K”标识与“纯k”注册商标存在区别，不会造成消费者混淆、误认。2、爱尚公司使用的“爱尚纯K”标识系从案外人陕西爱尚休闲娱乐有限公司处购买的，不应承担赔偿责任。好唱公司向一审法院起诉请求判令爱尚公司：1、立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及公众号中侵权文字、图片等内容；2、赔偿好唱公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计20万元；3、承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局核准第11727497号“”商标、第11727503号“纯k”商标，注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，核定服务项目为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作。注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日止。2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为本案原告好唱公司。2018年6月7日，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人向山东省潍坊市XX城公证处申请证据保全公证。2018年6月10日，公证人员随同潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人来到位于陕西省西安市XX路XX段（九锦台/快颐坊旁侧）的“爱尚纯K”店，在公证人员监督下，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人以普通消费者身份现场开了一间KTV包房消费，刷卡付款后取得该店POS机刷卡小票【商户名称为：陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司（爱尚纯k）】一张、会员卡一张、名片一张。公证人员对上述唱歌消费地点进行了拍照。2018年6月22日，山东省潍坊市XX城公证处就上述证据保全过程出具（2018）XX城XX号《公证书》。 公证书所附照片显示，被控侵权店铺门头及店内多处有“爱尚纯K”字样标识。本案审理中，原告明确其认为被告存在不正当竞争行为指被告未经许可使用“纯K”标识。本案争议的焦点问题是:1、被告在其店铺门头及店内使用“爱尚纯K”字样标识是否侵犯原告商标专用权；2、被告是否存在不正当竞争行为；3、如果被告存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何承担。 一审法院认为：涉案第11727497号和第11727503号商标现处于有效期内，原告作为商标注册人，有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。一、关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被告在其门头及店内使用“爱尚纯K”字样标识,与原告第11727503号商标基本相同，构成对原告第11727503号商标专用权的侵犯。原告还主张被告侵犯其第11727497号商标，由于被控侵权标识与原告第11727497号商标存在一定不同，且已经认定侵犯原告第11727503号商标，考虑原告本案主张的两个商标本身具有一定近似性，故对原告主张被告侵犯其第11727497号商标的主张，一审法院不予采信。原告还主张被告还在相关网站及微信公众号中发布侵权文字、图片，但其未能提交证据证明发布行为系被告实施，故对其该主张，一审法院不予支持。二、关于被告是否存在不正当竞争行为的问题原告主张被告的不正当竞争行为主要是被告未经许可使用“纯K”标识，其主张被告存在的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为竞合，由于本院已经认定被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，再此情况下，对原告主张被告存在不正当竞争行为的诉请，一审法院不再予以支持。三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告未提供充分证据证明被告侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明被告因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、原告取得商标权的时间、侵权行为性质、被告店面位置等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为30000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决如下：一、被告陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司于本判决生效后立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号商标专用权的行为；二、被告陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失30000元；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告好唱公司已预交），由原告好唱公司负担3655元，被告爱尚公司负担645元。本院二审期间， 双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）爱尚公司是否同时侵犯了好唱公司第11727497号及第11727503号注册商标专用权；（二）如构成侵权，爱尚公司应如何承担侵权责任。关于第一个焦点问题。联合商标是指同一商标所有人在相同或类似的商品上注册的若干个近似的商标，这些相互近似的商标被称为联合商标。联合商标的作用是商标所有权人防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。因联合商标相互近似的整体作用，联合商标中只要有一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用。同时，联合商标中的每一个商标不得单独许可或转让，我国《商标法》第四十二条第二款规定联合商标应一并转让。本案中，好唱公司在相同服务上同时注册了“纯k” 和“”商标。“纯k” 和“”相比，其中，两个“纯”字的字形结构相同、字体不同，两个字母“K”，一个是英文小写，另一个是经艺术加工的“K”的变形体，两者的读音、含义相同，两者构成近似，故应认定“”商标与“纯k”商标系联合商标。考虑到“纯k” 和“”作为联合商标的相似性和整体不可分性，爱尚公司侵犯好唱公司“纯k”商标专用权的行为，亦应视为爱尚公司同时侵犯了好唱公司“”商标专用权。一审判决对爱尚公司同时侵犯好唱公司第11727497号注册商标专用权的事实未予认定，应予纠正。（二）爱尚公司如何承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”依照上述规定，爱尚公司应承担停止侵害、赔偿损失的责任，本院对好唱公司要求爱尚公司停止侵犯其第11727503号、第11727497号商标专用权的行为并赔偿损失的诉请予以支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，好唱公司因被侵权所受到的实际损失和爱尚公司因侵权所获得的利益难以确定，因好唱公司未提交涉案商标许可合同及付款凭证的原件，涉案商标的实际许可使用费数额亦无法确定。考虑到涉案注册商标的知名度、爱尚公司侵权行为的性质、期间、后果，爱尚公司的主观过错程度、本地的经济发展状况、爱尚公司店面所在位置、好唱公司为维权所支出的合理开支以及好唱公司作为加盟合同许可方能够举证证明涉案注册商标许可使用费而怠于举证等因素，综合确定爱尚公司向好唱公司赔偿经济损失（含合理开支）共3万元。综上所述，好唱公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初2384号民事判决第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初2385号民事判决第三项； 三、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初2384号民事判决第一项为：陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司于本判决生效后立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号和第11727497号商标专用权的行为；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费300元，由陕西爱尚休闲娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   王建敏审  判  员   常宝堂审  判  员   同惠会 二〇一九年十月二十九日 法 官 助 理   罗亚维书  记  员   李怡然1