天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5833号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1973年1月28日出生，汉族，发泰科技天津有限公司职员，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张涛，天津三凯律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘广辉，女，1970年6月28日出生，汉族，佳宝风险管理顾问（北京）有限公司职员，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张涛，天津三凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津振业佳元房地产开发有限公司，住所地天津市红桥区咸阳北路48号（银泰大厦1701室）。法定代表人：谢向荣，董事长。委托诉讼代理人：郝钰，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云淑，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。上诉人刘杰、刘广辉因与上诉人天津振业佳元房地产开发有限公司（以下简称振业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘杰、刘广辉的委托诉讼代理人张涛，上诉人振业公司的委托诉讼代理人郝钰、王云淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘杰、刘广辉上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持刘杰、刘广辉主张的2017年5月21日至2018年1O月10日（共507天）期间的违约金211717元；一、二审诉讼费及鉴定费由振业公司承担。事实和理由：1．一审时，刘杰、刘广辉提交了涉案房屋存在质量问题的照片、问题记录、录音等证据，结合双方陈述，可以确定房屋存在质量问题。因鉴定机构鉴定范围、鉴定资质等原因未采取鉴定的情况下，缺少的也仅仅是补强证据，而非基本证据。一审法院在没有得到鉴定意见的情况下，未对现有证据进行分析、论证，径行驳回刘杰、刘广辉的主张，违背了民事诉讼证据分析的基本原则，也没有按照高度盖然性的认证规则认定事实，实属事实认足错误。2．在刘杰、刘广辉申请鉴定过程中，前三次鉴定均因鉴定机构原因未能进行实质鉴定，在刘杰、刘广辉主张继续选定其他鉴定机构的情况下，一审法院径行忽略刘杰、刘广辉的主张，剥夺了刘杰、刘广辉主张鉴定的权利。因此，一审存在程序性错误。振业公司辩称，刘杰、刘广辉主张涉案房屋存在质量问题并无事实依据，一审对于该房屋不存在质量问题的认定事实清楚；刘杰、刘广辉主张振业公司承担2017年5月21日至2018年10月10日违约金的请求没有事实和法律依据，不应得到支持；一、二审诉讼费及鉴定费均应由刘杰、刘广辉。综上，请求驳回刘杰、刘广辉的上诉请求。振业公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘杰、刘广辉的全部诉讼请求；本案诉讼费与所有其他费用全部由刘杰、刘广辉承担。事实和理由：1．振业公司与刘杰、刘广辉签订的补充合同，仅是对《天津市商品房买卖合同》的内容进行补充约定，并未进行更改。补充合同并未免除振业公司责任，加重刘杰、刘广辉责任，排除刘杰、刘广辉主要权利。2017年2月14日刘杰、刘广辉签订的认购书上已明确提示刘杰、刘广辉认真查阅经过公证处公证、摆放在售楼处的《天津市商品房买卖合同》及补充协议、住宅交房标准、《临时业主公约》四个文件，振业公司已尽到提请刘杰、刘广辉注意的义务。综上，振业公司与刘杰、刘广辉签订的补充合同不符合法律规定的无效情形，且刘杰、刘广辉是完全民事行为能力人，合同经过双方确认并签字盖章，是双方真实意思表示，成立并生效。2．补充合同第五条约定，在乙方未按合同付清全部房价款或依照合同约定应支付的其他费用的情形下，甲方有权拒绝交房。第八条约定，由于乙方原因未能按期办理结算及交接手续的，视为甲方已按约定向乙方履行了交付房屋的义务，以《入住结算通知单》确定的日期为甲方向乙方交付房屋的日期。刘杰、刘广辉于2017年5月11日付清全款，2017年5月19日，振业公司即向其发放了入住结算通知单，告知其5月20日正式交付商品房并办理入住。故2017年5月20日振业公司已经履行交房义务，此时距收到全款仅9天，属于合理期限内，不存在逾期交房的情形，故一审法院认定振业公司逾期交房属于认定事实错误。刘杰、刘广辉辩称，一审法院认定部分格式条款无效，法律和事实依据充分。刘杰、刘广辉逾期付款的情况并不存在，双方签署的补充合同第三条约定了以按揭贷款形式付款的，自本合同预告登记备案之日30日内划入甲方指定账户，实际上涉案房屋是在2017年5月2日办理的预告登记，而刘杰、刘广辉的银行贷款是在2017年5月11日支付入振业公司的银行账户，并未超出30日的付款期限，刘杰、刘广辉不存在逾期付款的情况。振业公司无权以刘杰、刘广辉逾期付款为由延期交房。综上，不同意振业公司的上诉请求。刘杰、刘广辉向一审法院起诉请求：1．确认刘杰、刘广辉与振业公司签订的《天津市商品房买卖合同》部分条款无效（补充合同第一条至第十六条所有条款无效）；2．判令振业公司赔偿刘杰、刘广辉违约金以及已付款利息直至振业公司实际交付房屋，截止至2018年10月10日的金额为人民币260178元；3．本案的诉讼费等其他费用由振业公司承担。一审法院认定事实：2017年2月16日，刘杰、刘广辉与振业公司签订《天津市商品房买卖合同》，振业公司出售其开发的天津市红桥区xxxx号，建筑面积118.83平方米，价款3232651元，双方合同约定商品房交付时间为2017年3月31日前，付款方式为贷款，刘杰、刘广辉于2017年2月21日前一次性存入商品房首付款1172651元，其余价款办理贷款。合同同时约定“除遇不可抗力外，甲方（振业公司）如未按本合同第三条约定的日期交付商品房，逾期在90日内，乙方（刘杰、刘广辉）有权向甲方（振业公司）追究已付款利息，利息自合同约定甲方（振业公司）应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算”。振业公司同时提供了补充合同作为附件六，刘杰、刘广辉与振业公司在该补充合同上签字，补充合同第五条载明“在乙方（刘杰、刘广辉）未按照合同付清全部房价款或依照合同约定应支付的其他费用（包括但不限于：逾期付款的违约金、行政手续费及其他第三方费用）的情形下，甲方（振业公司）有权拒绝交房。由此产生的一切后果，乙方无权向甲方主张权利；在乙方欠款期间，所购商品房的风险责任以及与商品房有关的一切费用由乙方承担。”第八条载明“在合同约定的商品房交付时间前达到约定的交付条件时，甲方（振业公司）应当提前向乙方（刘杰、刘广辉）发出书面的《入住结算通知书》，书面通知乙方办理结算手续的时间、地点及应当携带的证件。甲方于该商品房交付日期前，向乙方发出了书面《入住结算通知单》，即视为甲方已按合同约定期限交付，若乙方未能按照本合同约定按期将购房款支付给甲方，甲方有权相应顺延交付房屋而无须承担逾期交房之违约责任，且此顺延并不免除乙方应承担之逾期付款的违约责任，若因此致使甲方发生其他费用支出的，则均由乙方负责赔偿。由于乙方原因未能按期办理结算及交接手续的，视为甲方已按约定向乙方履行了交付房屋的义务，以《入住结算通知单》确定的日期为甲方向乙方交付房屋的日期，从该日期的第二日起，与该商品房有关的责任和风险均由乙方承担，乙方须承担该日期后第二日发生的涉及该商品房的各项管理费用及其他费用，乙方承诺不因逾期办理房屋交接手续而要求减免任何费用。在双方办理该商品房交接手续时，乙方提出商品房有质量问题，甲方应依据《住宅质量保证书》，及时给予报修服务，但报修事项不作为乙方拒绝接受该商品房并要求甲方承担逾期交房责任的理由。”上述合同及补充合同的空白文本曾在振业公司售楼处公示并经公证。合同签订后，刘杰、刘广辉依约于2017年2月20日交纳了首付款，余款申请贷款，2017年5月11日振业公司收到贷款银行批付的贷款，2017年5月19日振业公司向刘杰、刘广辉邮寄入住结算通知单，EMS查询单显示2017年5月20日妥投。2017年6月22日，刘杰、刘广辉在办理入住时发现房屋存在质量问题，遂未办理入住手续。次查，启春里4号楼建设工程竣工备案时间为2016年12月29日，发放《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》的时间为2016年12月28日。一审庭审过程中，经释明，刘杰、刘广辉虽主张附件六的补充合同无效，但仅就第八条提出了具体理由，认为限制刘杰、刘广辉拒绝因房屋质量问题拒绝收房的权利，免除了振业公司的义务。针对其他条款仅主张加重刘杰、刘广辉责任，排除振业公司责任。本案在一审审理中依刘杰、刘广辉申请就争议房屋是否存在质量问题委托相关单位进行鉴定，2019年4月11日北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心向一审法院出具回复函，载明：现场勘验时涉案房屋顶板局部存在渗漏水痕迹，但为干燥状态，为查明涉案房屋顶板是否仍存在渗漏水现象，经刘杰、刘广辉与振业公司双方同意确认，将现有渗漏水痕迹修复，由刘杰、刘广辉后期观察确认，后经刘杰、刘广辉观察确认，涉案房屋顶板修复后一直未再出现渗漏水痕迹和现象，因此本案鉴定要求已超出我中心的鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条相关规定，我中心将终止本次鉴定工作。后一审法院再次委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行上述鉴定事项，该单位于2019年5月14日向一审法院出具说明：我公司经阅贵院委托书、申请人的鉴定申请书、诉状和补充鉴定事项说明（房屋内墙面开裂质量鉴定），并于2019年5月13日派员对现场进行了初勘，贵院李法官、申请人、被申请人同时到场。贵院委托的屋顶水痕和房屋内墙面开裂已经修复，已不具备鉴定条件，我公司决定不受理此项委托鉴定。后一审法院依刘杰、刘广辉申请再次委托天津市津鉴检测技术发展有限公司对于上述事项进行鉴定，该单位于2019年6月20日出具说明：我公司目前的主营业务为根据国家、地方相关的规范规程，对房屋主体结构部分进行相关检测鉴定业务，并对房屋最终的安全性、可靠性进行等级评定。针对该房屋存在的房顶水痕形成原因及房屋内墙面开裂，均不属于房屋主体结构的范畴，我公司亦无相应的资质及技术能力，故无法承接此次贵院的委托。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此处无效是条款中已经不合理、不正当地免除一方应当承担的责任，而且其所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。刘杰、刘广辉与振业公司签订的《天津市商品房买卖合同》主合同系由相关部门监制的文本，合法有效。《补充合同》（即附件六），系由振业公司提供的格式文本。对该补充合同效力的认定应考虑是否已经实际影响了当事人的权利，双方的《天津市商品房买卖合同》已约定了交房时间，而补充合同第五条、第八条附加的付清全部款项才交付房屋的条件，限制了刘杰、刘广辉依据《天津市商品房买卖合同》于2017年3月31日前取得房屋的权利，且刘杰、刘广辉已按约定交纳了首付款，并提交了贷款的申请资料，贷款的批准及付款受到银行限制。该条款加重对方责任、排除对方主要权利，应属无效。刘杰、刘广辉主张补充合同其他条款无效，未提出具体理由，亦未能证明已经影响了刘杰、刘广辉的权利，不予支持。关于刘杰、刘广辉主张房屋存在质量问题，经一审法院委托三家鉴定机构均未能就争议房屋存在质量问题给出结论，刘杰、刘广辉亦未能证明争议房屋存在质量问题影响其使用，对刘杰、刘广辉主张房屋存在质量问题的主张不予采信。振业公司未能在合同约定2017年3月31日前交付或通知刘杰、刘广辉交付所售房屋，构成违约。应按照《天津市商品房买卖合同》约定支付违约金，2017年5月19日，振业公司发出交房通知，该通知于5月20日送达刘杰、刘广辉，应视为振业公司通知刘杰、刘广辉交付房屋，故振业公司应支付刘杰、刘广辉此期间的违约金，其中2017年4月1日至2017年5月10日已付款为1172651元，2017年5月11日至2017年5月20日为3232651元，故违约金为9442元［1172657×40×（4.35%÷365）＋3232651×10×（4.35%÷365）］。一审判决：一、刘杰、刘广辉与天津振业佳元房地产开发有限公司于2017年2月16日签订的《天津市商品房买卖合同》补充合同第五条、第八条无效；二、天津振业佳元房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘杰、刘广辉违约金9442元；三、驳回刘杰、刘广辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5203元，由刘杰、刘广辉负担5014元，天津振业佳元房地产开发有限公司负担189元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘杰、刘广辉提交：证据1，2019年10月15日拍摄的现场照片6张，证明涉案房屋墙壁存在严重质量问题，至今没有修复；证据2，砌体墙施工质量验收规范1份，证明振业公司交付的房屋存在多处长度超过标准的通缝，不符合国家和行业规定的标准，属于不合格的商品。振业公司质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，一审时刘杰、刘广辉曾申请鉴定，但三家鉴定机构均未得出结论；证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，涉案房屋不存在质量问题。对当事人有争议的事实，本院认定如下：刘杰、刘广辉提交的证据，不足以证实其主张的事实成立，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘杰、刘广辉与振业公司签订的《天津市商品房买卖合同》已约定振业公司交付涉案房屋的时间为2017年3月31日前，且刘杰、刘广辉签订合同后依约交付了首付款并办理银行贷款手续，而《补充合同》系振业公司单方拟定的格式条款，其第五条、第八条约定的刘杰、刘广辉付清全部购房款振业公司才交付房屋的内容，加重了刘杰、刘广辉的责任，排除了刘杰、刘广辉的主要权利，一审法院认定无效并无不当，本院予以确认。振业公司于2017年5月20日通知刘杰、刘广辉交付房屋，违反了《天津市商品房买卖合同》约定的交房期限，一审法院以刘杰、刘广辉支付的房价款为基数，判令振业公司按照合同约定的违约金的计算方式赔偿刘杰、刘广辉相应违约金并无不当，本院予以确认。刘杰、刘广辉主张房屋存在质量问题，但经一审法院委托三家鉴定机构，均未能作出相应结论，其主张本院不予采信。刘杰、刘广辉主张一审法院剥夺其鉴定权利，缺乏事实依据，本院亦不予采信。振业公司通知刘杰、刘广辉交付涉案房屋时，该房屋存在墙面开裂等瑕疵，刘杰、刘广辉可要求振业公司履行维修等义务，但刘杰、刘广辉未能提供证据证实已影响其正常居住使用，其以此为由拒绝接收房屋并要求振业公司承担逾期交房违约责任的主张，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，刘杰、刘广辉及振业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4526元，由刘杰、刘广辉负担4476元，由天津振业佳元房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  姜纪超审判员  康 艳审判员  张玉洁二〇一九年十月二十五日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……