陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民初140号 原告：陕西省泰烜建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610700222540969C。 法定代表人：罗建平，系公司总经理。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：郑淋，该公司员工。 被告：陕西和迪置业有限公司，住所地：西安市未央区，统一社会信用代码：91610000694907837F。 法定代表人：任彩艳，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩晓，陕西天之娇律师事务所律师（特别授权）。 原告陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称泰烜建设）诉被告陕西和迪置业有限公司（以下简称和迪置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告泰烜建设的委托诉讼代理人墨铁柱及郑淋，被告和迪置业的法定代表人任彩艳及委托诉讼代理人韩晓到庭应诉。本案现已审理终结。 原告诉讼请求为：1、请求咸阳市中级人民法院依法判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》。2、请求咸阳市中级人民法院依法判令被告支付工程款26000000元，保证金950000元，利息26745333.33元，总计53698028.33元。3、诉讼费由被告承担。 事实与理由如下：2011年10月17日，原告与被告协商一致签订《建设工程施工合同》，约定被告作为发包方将兴平市东城佳苑项目发包给原告，原告以设计施工图纸为准进行施工，建筑面积约6万平方米，结构为剪力墙，层数28层，工程价款约1.2亿元。双方约定按照实际工程量计算总价款，并约定工程计价的标准按照陕西省建筑工程2009年价目表：双方在合同中也约定了付款方式，工期，工程质量等级，图纸资料，双方的权利义务等事项；双方在增订条款中约定被告未按约定支付工程款情况下，从超期的第三十一天按照月息3%的计取欠款的利息，直至付清欠款为止；双方也约定了补充合同等其他相关事项。合同签订后，原告按照合同约定积极履行自己的承建义务，并向被告支付了95万元的保证金，截止2014年1月20日，原告为被告承建工程一栋楼，包含正负零以下工程及正负零以上主体工程26层楼主体封顶，原告共计施工的工程量造价为3280万元。在此期间被告并未按照合同约定支付相应阶段的工程款项，至今只向原告支付了480万元的工程款，基于双方的合作及实际工程进展的情况，因被告长期拖欠工程款导致原告无法兑现民工工资，另外被告施工手续不全政府责令停工，致使工地停工。2014年6月被告动用社会人员强行将原告工地人员全部赶走，被告让海南中建龙建筑工程有限公司进入工地强行施工，原告寻求多方解决问题，并请求项目所在地相关政府部门进行防调解决此事，至2016年4月28日，原告为解决被告拖欠工程款事宜在政府部门的多次调解下，依旧未果。 综上所述，请求法院依法判决支持原告的全部诉讼请求。 被告进行以下答辩：同意解除合同，已经不具备继续施工的条件，并且是原告违约离场造成的，不存在我们将对方清出场的行为。工程的金额待鉴定结果出来后自有公论。原告方属于恶意诉讼，签订合同时没有任何的手续，实际干的程度是一号楼，一号楼还有另外一个中标的备案合同。为了揽这个工程才签订的合同，当时他们没有资格施工，盖楼盖到16层才批下来，手续是盖至12层。现至工程结束还有350万元未完成。 合议庭归纳本案的争议焦点为：1、双方在合同履行中有无违约情形；2、原告目前所诉的工程款、保证金及利息数额是否正确？ 原告在庭审中提供以下证据： 第一组证据：1、原告方的营业执照；2、企业名称变更核准通知书。 证明目的：原告为依法登记的合法企业，2017年11月16日将汉中市建筑工程总公司名称变更为陕西省泰垣建设集团有限公司。 第二组证据：3、建设工程施工合同；4、保证金收据；5、补充协议材料认价；6、开工协议；7、补充协议；8、付款协议；9、1号楼主体三层以下结算协议；10、3层以下结算书（另行提交）；11、3层及以上至26层进度报表（含两份工程款支付申请表）；12、已完成工程造价表。 证明目的：1、签订合同时就欺骗谎称建筑面6万平方米楼层28层，工程造价2亿；2、被告负责施工场地三通一平（证据3）；3、被告负责办理各项施工手续（证据3）；4、被告已强行使用工程，质量由被告承担责任（证据3）；5、单体工程完工应附工程总价97%（证据3）；6、未按合同约定支付工程款，超过30天按月息3%计取利息（证据3第23条3项）；7、收取原告95万保证金（证据4）；8、2013年6月13日被告因未能及时支付工程款而导致停工，被告承诺赔偿原告损失（证据6）；9、承诺不属于原告原因停工，被告承担一切损失。（证据6）；10、协商将保证金确定为95万元，并约定不得以未交够保证金为由提出违约责任（证据7）；11、自2013年元月25日被告拖欠原告工程款1200万元，并写有付款计划（证据8）。 第三组：13、项目施工座谈会议纪要；14、会议纪要；15、工作联系单；16、承诺书；17、兴建发（2014）537号文件；18、咸政建发（2014）87号文件；19、兴建字（2014）459号文件；20、情况说明；21、汉发（2014）015号回复函；22、兴平市公安局110接出警登记记录；23、兴平市公安局大阜派出所情况说明；24、接访记录；25、兴平劳动保障监察大队调查情况；26、和迪置业与海南中建龙协议书；27、逮捕证；28、（2015）兴刑初字第43号刑事判决书；29、检测中心委托受理书；30、关于东城佳苑项目现状的说明；31、兴建函（2016）112号；32、情况说明；33、关于兴平“东城佳苑”项目的情况反映；34、报案材料。 证明目的：1、约定因被告手续不全引起停工。罚款由被告承担（证据13）；2、招投标费用各自承担各自费用。被告代付_[程款须经原告同意（证据13）；3、2012年12月24日，被告承诺拖延工期与原告无关。新的工期自拿到施工许可证重新约定（证据16）；4、截止2014年9月15日，原告已建26层主体工程己完工造价3400万元，自2012年至2013年间因被告手续原因多次被政府责令停工(证据17)；5、截止2014年8月26日已建成26层与政府规划不符；6、证明多次向政府反映工程结算交被告，被告无答复。强行将原告清场（证据20）；7、证明已封项，被告未按约定付款，多次催要未果（证据21）；8、证明2014年6月13日被告将原告强行清场。让第三方施工(证据22,23,24,25，26)；9、欺骗原告篡改开发手续与原告签订合同哄骗原告施工（证据27，28）；10、2014年9月10日被告将工程转包给第三人海南中建龙建筑工程公司（证据26，28）二次结构；11、原告多次向政府部门反应（证据31，32，33，34）。 被告和迪置业对此质证意见为：第一组证据真实性及证明目的予以认可。第二组证据中的保证金收据及补充协议材料认价真实性认可，证明目的认可，但原告并未按照合同规定支付500万元的保证金。对其余证据真实性基本无异议，但对其证明目的不认可。第三组证据真实性基本无异议，但对其证明目的不认可。 被告在庭审中提交以下证据： 第一组：1、建设工程施工合同（2011年）；2、补充协议；3、中标通知书；4、陕西省建设工程施工合同（2013年）。 证明目的：汉建和和迪公司实际履行的是东城佳苑1号楼的合同，汉建只干了1号楼的主体工程，尚有部分未完工。汉建按照合同应支付400万元的保证金，且现有305万元未支付，保证金即合同违约金。 第二组：5、东城佳苑1号楼主体3层以下结算协议；6、工程月报进度审核汇总表；7、和迪置业2014年4月13日给汉建公司结算函；8、和迪置业公司2014年5月9日给汉建公司结算的函；9、汉建公司2014年5月15日给和迪公司的回复函。 证明目的：1号楼主体工程双方结算金额以及和迪公司自己计算的已完工程量价款为16286243元。和迪公司多次要求汉建结算，汉建不结算。 第三组证据：10、和迪公司付汉建公司东城佳苑项目付款凭证。证明付款合计金额12043232元。 原告对此质证意见为：对合同的真实性无异议但证明目的不认可；补充协议真实性无异议证明目的不认可；中标通知书真实性无异议与本案关联性有异议证明目的不认可；结算协议真实性无异议证明目的不认可；月报汇总不认可是其单方行为；函件真实性无异议证明目的不认可；对原告主张的付款数额12228838元，被告仅认可其中的8012888元，对被告代付的商混款263万元不认可，对支付陈某某的21万元最初不认可，对支付李明超的63000元不认可，对李某某收取的125400元不认可，对支付张某某155000元不认可，对支付姬某某的30000元不认可，对支付罗勇的278000元不认可，对支付闫西涛的80000元不认可。对被告主张招标费用58250元从工程款中扣减不认可，对甲方代付水电费8000元不认可。 后被告申请相关证人陈某某、李某某、张某某、姬某某出庭，上述证人对被告主张的收取款项的事实基本予以认可，仅有证人李某某向法庭说明2012年11月23日的5万元我拿了，那个时候停工了，我在任总那借了5万元买彩票。兴平市煤气罐爆炸误工费的95400元只给我四万多，剩下的5万元抵账了，条子到现在也没有给我。 合议庭对双方提交证据的真实性基本予以认定，对双方各自的证明目的结合查明事实与论理进行认定。对双方存在争议的已付款认定如下：商混款被告主张263万元，但该付款至今没有商混公司与原告的正式结算，原告目前仅认可240万元，由于被告付款未经原告同意。因此商混款应按照240万元进行认定。陈某某的21万元、李明超的63000元、李某某2013年8月19日的2万元和2014年12月24日的1万元、张某某的155000元、姬某某的3万元、罗勇领取的278000元、闫西涛领取的8万元，应当计入工程已付款。2013年8月30日的95400元据李某某所述属于煤气罐爆炸误工费，由被告直接支付给李某某施工队，该款项不应计入工程款，且该95400元中冲抵了2012年11月23日的5万元的借款，实际支付45400元。因此2012年11月23日的5万元也不应计入已付款。截止2014年1月底，合计已付款数字为：11208888元，此后再未付款。 关于招投标费用被告提出应由被告承担一半的理由不能成立，招投标费用与工程款无关，同时被告无证据证明原告对此认可。 被告垫付水电费8000元的收据无收费单位的印章，不能证明该款项实际支付，因此对此不予扣减。 原告在案件审理中提出对三层以下已经确认过的造价数额进行鉴定，合议庭经审查后未予准许。理由是：1、原告提交的三层以下的决算资料并未举证存在漏项，被告方经过审核，与原告协商确认的数额是双方的真实意思表示，属于自我权利的处分；2、原告方如认为该结算协议存在可变更或可撤销的情形，应在法定期限内向人民法院提起诉讼，但原告并未行使该权利。 本院经审理认定以下事实：2011年10月17日，原告与被告经协商签订《建设工程施工合同》，约定被告作为发包方将兴平市东城佳苑工程发包给原告，原告以设计施工图纸为准进行施工，建筑面积约6万平方米，结构为剪力墙，层数28层，工程价款约1.2亿元，最终以决算数字为准。双方约定按照实际工程量计算总价款，并约定工程计价的标准按照陕西省建筑工程2009年价目表执行，2009年清单报价、人工费及取费标准按最新文件执行。材料按现行市场价，双方认质认价，计入工程造价，总造价税前下浮3%。工程预付款为无。工程进度款支付约定为：乙方施工至主体5层封顶，甲方支付已完工程量80%的款项，以后按月进度付款支付已完工程量80%（乙方每月25日报量，甲方于次月5日前支付工程款）。单体工程完工，甲方支付乙方总造价90%。工程验收合格后10日内甲方支付乙方工程总价的97%，剩余3%作为保修金，其保修期满后10日内甲方一次性付清。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行，同时双方在合同的增订条款中约定：如甲方不能按合同约定如期支付乙方应付工程款，则乙方有权监督甲方售楼款项的流向，甲方保证售楼资金首先支付乙方工程款，以保证工程顺利进行；在甲方无力按约定支付或足额支付工程款的情形下，乙方不得停工，但甲方欠款超过30天，从第31天起按月息3%计取欠款利息，直至付清欠款为止。合同签订后原告向被告交纳95万元保证金并组织人员进场施工。 2012年3月10日，原、被告双方签订补充协议，对材料、设备等的认质认价进行了约定。 截止2014年1月20日，原告为被告承建的东城佳苑1号楼已经施工至主体工程26层楼主体封顶。后因工程款支付以及施工手续不全等原因，原告停工。2014年6月被告在未解除合同的情形下将剩余工程承包给海南中建龙建筑工程有限公司进入工地强行施工，双方为此发生纠纷并报警处理。 另查明：本案所涉的东城佳苑项目，其最初的审批面积为11770平方米，建设规模为地上十二层，地下一层。被告的法定代表人任彩艳在向兴平市发展和改革局申请项目备案时，将兴平市住房和城乡建设局审批的总建筑面积私自改为1.9万平方米，建设规模为地上二十六层，地下一层。并由此得到了发展和改革局的备案批复。兴平市住房和城乡建设局于2012年5月至2013年12月期间，多次向被告送达责令整改通知书、行政处罚告知书、违法建设处罚决定书、行政处罚决定书、停止建设通知书等多份行政文书，但收效甚微。因此兴平市住房和城乡建设局将该情况上报，请求追究责任。2015年元月，被告的法定代表人任彩艳被依法逮捕，后以变造国家机关公文、证件罪，被追究刑事责任。 还查明：2013年10月，原被告双方盖章对东城佳苑1号楼主体三层以下进行了确认，三层以下的结算造价为9309730.11元，罗勇作为原告方的经办人签字。罗勇曾为被告方三层以下施工阶段的工地负责人。 2018年12月23日，双方在案件审理中，原告方的委托代理人墨铁柱及XX城XX苑XX层以上的工地负责人闫西涛代表原告与被告达成两个协议，分别确认主体4-26层工程结算造价为1202.82万元以及1-24层清理垃圾6.7万元、拆除24-26层模板钢管和外架费用6万元、处理4-20层电预埋费用13.15万元、支付塔吊费用19.5万元、支付李某某欠模板材料款12.48万元在最终支付工程款时予以扣减。 本院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系当事人之间的真实意思表示，尽管被告方法定代表人存在私自修改建设规模和面积，骗取备案的违法行为，但该行为不影响原被告之间合同的合法性，该合同为有效合同。由于被告方的违法行为导致该项目在建设过程中手续不全并多次被行政机关进行处罚、责令停止建设，因此被告方提出的原告方迟延施工给其造成损失的抗辩理由不能成立。 原告施工的工程造价三层以下和4-26层分为两个阶段，汇总后的工程造价为21337930.11元。确认的已付款数额为11208888元，考虑到2014年1月至今已经满5年，被告方并未举证工程存在质量问题的充分证据，因此质保金不应扣留，应当一并支付，扣减2018年12月双方认可的578300元，最终应支付的工程款数字为9550742.11元。 被告方断续施工至2014年1月后停工，此后再未进行施工。被告在2014年6月已将剩余工程承包他人施工，因此原被告双方之间的合同已经实际履行不能，应当予以解除。双方应在2014年6月之后的合理期间六个月内进行协商解除合同等善后事宜，作为建设方的被告在已将剩余工程承包他人的情形下，应当负有主要的结算和付款责任。因此对于欠付款及应返还的保证金应当向原告承担相应的利息损失。2015年1月1日既是进度欠付款的计息终点，同时也是整体欠付款除质保金之外款项计息的起点。 关于被告主张的利息26745333.33元，其中工程款产生的利息2032.617万元。本院经审查后认为：按照双方合同约定，被告方支付至工程造价90%的前提是单体工程完工，但2014年1月的施工现状是1号楼主体基本封顶，并未达到单体完工的程度。因此在2014年1月，被告方的付款责任为进度款付款至工程总造价的80%，按双方确认后的21337930.11元计算应支付至17070344.09元。截止2014年1月底，合计已付款数字为：11208888元，此后再未付款。进度款自2014年1月底欠付5861456.09元，按照约定应该自2014年2月底按照月息3%计算利息，原告在起诉中将利率调整为月息二分，对此应予准许。进度款欠款应自2014年3月1日起至2014年12月31日承担月息二分的相应利息。经计算为1172291.22元。 在2014年1月之前的付款，被告的付款较为零散，同时原告也未举证相应付款节点应为何时的具体证据，加之原告认可的已付款与合议庭认定的数字存在差异，因此2014年1月前原告主张的进度款迟延支付的利息不予判处。 关于2015年1月1日之后的利息计算，已经属于总体欠付款除质保金（3%计算为640137.90元）之外的款项，因此进度款迟延支付的约定不再适用。公平而言，应以同期银行贷款利率计算为宜。由于双方对于质保金何时全部返还并未约定具体日期，但结合房产质保的相关规定，除屋面防水5年外，其余的质保金都应在竣工验收后满两年支付。本案中双方发生纠纷，未能正常履行完建设工程合同的完整流程，因此质保期的计算起点从2015年1月1日计算为宜。本案中双方均未提及屋面防水的单项费用，所以难以区分处理，考虑到屋面防水单项费用在总体造价中的比例很小，因此一并从满两年之后的第二个月初即2017年2月1日作为质保金应当支付的时间起点。故从2015年1月1日到2017年1月31日，按照8910604.21元计算相应利息；从2017年2月1日至款项付清支付，按照9550742.11元计算相应利息。被告应当返还原告的履约保证金95万元，应当从2015年1月1日起，按照同期银行贷款利率承担相应利息。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、原告陕西省泰烜建设集团有限公司与被告陕西和迪置业有限公司2011年10月17日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，现予以解除。 二、被告陕西和迪置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陕西省泰烜建设集团有限公司工程款9550742.11元并承担相应利息（其中2014年3月1日起至2014年12月31日利息为1172291.22元；2015年1月1日至2017年1月31日按照本金8910604.21元及同期银行贷款利率承担相应利息；2017年2月1日至清偿完毕之日按照本金9550742.11元及同期银行贷款利率承担相应利息）。 三、被告陕西和迪置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告陕西省泰烜建设集团有限公司保证金95万元并承担该款项自2015年1月1日起至实际清偿完毕之日计算的同期银行贷款利息。 四、驳回原告陕西省泰烜建设集团有限公司的其它诉请。 一审案件受理费310290元，保全费5000元，合计315290元由原告陕西省泰烜建设集团有限公司承担200000元，由被告陕西和迪置业有限公司承担115290元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 王 磊 审判员 闫亚君 审判员 王 葆 二〇一九年十月十一日 书记员 赵茜儒