广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终903号上诉人（原审原告）：广州市远海钢结构有限公司（以下称“远海公司”）。住所地：广东省广州市天河区广棠路7号之一（部位C栋C401）。法定代表人：张海洋，总经理。委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：范国辉，广东广深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司（以下称“第六工程公司”）。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐。被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司广州分公司（以下称“广州分公司”）。住所地：广东省广州市天河区龙口东路129号A栋12层自编1202-A。负责人：徐焱智，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪杨、詹丽云，广东天穗（河源）律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省连平忠信75200部队（以下称“75200部队”）。住所地：广东省连平县三角镇原莲塘监狱。上诉人广州市远海钢结构有限公司因与被上诉人湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司广州分公司、广东省连平忠信75200部队建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2017）粤1623民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人广州市远海钢结构有限公司上诉请求：l、撤销一审判决第一项和第二项，改判三被上诉人向上诉人连带支付工程款共计人民币670556．5元，并以欠付工程款670556．5元为基数，按每天千分之一计付逾期付款的违约金给上诉人(违约金自2016年1月1日起计至偿清工程款之日止)；2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费由三被上诉人承担。主要事实和理由：（一）原审法院错误采信被上诉人二提交的无证据原件且无关联性，错误认定该两笔金额共计50万元为上诉人收款金额。被上诉人二提交的2015年4月29日《建设银行电子回单》(证据显示的转账金额为15万元)、2015年6月10日《建设银行电子回单》(证据显示的转账金额为35万元)、2015年5月10日《收款收据》(证据显示的收款金额为15万元)、2015年6月12日《收款收据》(证据显示的收款金额为35万元)都没有证据原件。该四份无原件的证据没有其他证据相互印证。该四份证据复印件显示的收款单位是“江苏阳天钢结构工程有限公司”，与本案也没有关联。且涉案合同工程是车库的彩钢板施工工程，而不是文化活动中心工程，不包含在我方的工程款内，该两笔工程款与涉案工程无关。（二）原审法院错误采信被上诉人二提交的2015年5月13日《工商银行电子回单》证据，错误认定被上诉人二向上诉人支付该笔10万元的工程款。2015年5月13日《工商银行电子回单》是由被上诉人二事后在附言栏中手填“连平项目钢结构定金”的内容，是擅自篡改的证据，不具有证据的合法性。证据显示的付款人是“方莉”而不是两被上诉人，也与本案没有任何关联。被上诉人二提交的其他银行转账证据中有70万并无证据原件，即使上诉人确认收到被上诉人共计190万元的工程款，但在上诉人对被上诉人二无证据原件的证据三性都不予确认的情况下，对于被上诉人二主张已经支付的工程款总额超过190万元以上部门并且无其他证据相印证的情况下，原审法院不应认定超过190万元以上部分的己付工程款。（三）原审法院错误依据鉴定面积计算已经结算B1-B8部分的工程款。上诉人并未否认B1-B8工程结算结果，也未主张以鉴定的数据计算B1-B8工程款。根据鉴定意见书Bl-B8的总面积为8298．52平方米，则依据该面积计算的B1—B8的工程款为1045613.52元(8298.52平方米×126米／平方米)，比结算金额少计了3817.8元。在上诉人并未放弃此部分金额的情况下，原审法院不应依据鉴定面积计算已经结算B1—B8部分的工程款。（四）原审法院错误认定了涉案工程的交付时间，将2015年7月交付时间错误认定为2016年。从另案（2016）粤1623民初第458号民事判决中，可以证明上诉人于2015年12月22日前已经完成并交付了涉案工程，上诉人主张从2016年1月1日起计算逾期付款的违约金应得到支持。（五）原审法院未依法判决被上诉人三对涉案工程款承担连带责任。被上诉人三是涉案工程的发包方，应对欠付的工程款承担连带责任。被上诉人三未出庭应诉，也未提交任何答辩状和证据，等于是放弃了抗辩的权利。（六）原审法院未依法将阳天公司追加为第三人。庭审补充意见：原审法院未将“B14栋下层钢结构需增加费用清单”，双方确认的合同之外增加的工程结算款4800元计处被上诉人应支付工程款总额，不符合事实。被上诉人湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司广州分公司答辩称，1、上诉人主张被上诉人一审提交的票据及转账记录没有原件不符合事实，一审法院逐一核对原件。2、上诉人主张的被上诉人工作人员方莉将10万元工程定金付至上诉人法定代表人账户与本案没有关联，该转账是根据上诉人的法定代表人张海洋指定的账户转账的，正是工程定金。3、关于工程面积的问题，所有工程鉴定事项均是上诉人提起申请，上诉人、被上诉人及一审法院共同到施工现场，由鉴定人员根据上诉人提供的施工图纸及现场对增加工程所作的补充来确定的工程施工面积。原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见囊括了上诉人所有的施工范围，不存在漏项及疏漏施工面积的问题，鉴定结果客观公正。4、工程交付时间，根据一审法院现场了解，经多方佐证，工程交付时间确定为2017年1月1日，与事实相符。5、关于追加第三人的问题，因被上诉人付款是江苏阳天钢结构工程有限公司的两笔款项合计50万元是根据上诉人的法定代表人张海洋付至第三人账户的。该50万元即为上诉人工程款，第三人仅是替上诉人代收工程款，其与本案没有任何利害关系，不应追加为第三人参加诉讼。被上诉人广东省连平忠信75200部队未作答辩。广州市远海钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.请求三被告向原告支付工程款483384元整。2.判决三被告支付逾期付款违约金，违约金以483384元按每天千分之一计算，从2016年1月1日起计至清偿之日止。3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年4月12日，被告湖南省第六工程广州分公司（甲方）与原告远海公司（乙方）签订了一份《拱形金属屋面板供料加工及安装合同》，约定甲方将位于广东省连平县忠信75200部队内的6015无梁拱彩钢板屋面工程发包给原告供料及安装；承包方式为包工包料，固定单价为126元/平方米，此为0.8㎜厚板的单价，如发包方要求增加厚度，则按此单价乘厚度的比例折算的新单价计价；最终按房屋面板的水平投影及山墙的实际面积结算；甲方逾期付款时，应就合同额按每天千分之一支付违约金给乙方（具体内容详见合同）。签订合同后，被告进场施工，被告广州分公司在施工现场的管理人员是林才辉、陈基松。原告施工的具体工程量包括B1-B14，B19-B22的拱形彩钢板屋面工程，但被告广州分公司认为原告施工的内容只包有B1-B8、B14部分。2015年12月6日，原告与被告广州分公司就6015工程B1-B8拱形屋面工程进行了结算，该部分工程总面积为8328.82㎡，总价为1049431.32元。由于双方对原告施工的涉案工程量有争议，根据原告方的申请，本院依法委托了建成工程咨询股份有限公司对原告根据《拱形金属屋面板供料加工及安装合同》供料并安装的B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B11、B12、B13、B14、B19、B20、B21、B22工程屋面板水平投影面积和山墙面积进行工程量鉴定，鉴定结果为：本项目拱形金属屋面板和山墙总面积为20539.196㎡。用去鉴定费33500元。庭审质证时，被告广州分公司对该鉴定结论没有异议，但涉案工程正在竣工验收，局部在使用，根据合同约定工程竣工验收后应当预留1元每平方米作为质保金，目前还未达到支付质保金的条件，应当在应付工程款中扣除；原告对该鉴定结论的质证意见为，B1-B8原告与被告广州分公司已经结算，应当按照双方结算确定的面积计算，另外B14中4800元是增加的工程费用，不包含在鉴定面积内，为此原告提供了一份《B14栋结构下沉钢结构需增加费用清单》，但被告不予认可，该清单上虽有签字，但不能确认签字人身份。庭审后，被告广州分公司项目部负责人核实，该清单上签名是其下场总工郭实波和工程总负责人林才辉所签。被告广州分公司提供了如下证据，欲证明已经支付原告工程款：1.中国工商银行电子银行回单一张，付款人：方莉（被告称其是第六工程公司的工作人员），收款人：张海洋，欲证明2015年5月13日支付原告10万元；2、《收款收据》7张（原告方出具）、《中国建设银行网上电子回单》5张、《领用支票审批单》及支票存根各2张，欲证明：第一，被告第六工程公司分别于2015年5月5日、5月29日通过支票支付了10万元、30万元给原告；于2015年6月15日、2015年7月10日、2015年8月7日（两笔）、2015年12月8日通过中国建设银行转账分别支付了30万元、40万元、20万元、40万元、20万元工程款给原告，原告分别出具了7张《收款收据》，7笔款项共计190万元；3.《收款收据》2张（江苏阳天钢结构工程有限公司出具）、《中国建设银行网上电子回单》2张，欲证明被告按照原告提供的账号分别于2015年4月29日、2015年6月10日支付案外人江苏阳天钢结构工程有限公司（账号：3203020071010000008308）材料款15万元、35万元，共计50万元，其中2015年6月12日的《收款收据》中注明“今收到湖南省第六工程有限公司交来6015无梁拱彩钢板屋面工程材料到货款金额叁拾伍万元”。原告对工商银行转账10万元不予认可，认为该回单是电脑打印，附言中的“连平项目钢结构定金”手写的，与本案无关；对建设银行于2015年7月10日、8月7日转账的两笔40万元及2015年7月8日、8月7日的收款收据无异议；对其他建设银行电子回单、领用支票审批单和支票存根及收款收据不予确认，故原告承认只收到80万元的工程款。庭审后，本院对原告及被告广州分公司所作询问笔录中，原告法定代表人确认收到被告支付了本案工程款共计190万元。原告称涉案工程于2015年7月交付，但被告方称涉案工程是2016年交付的，具体时间记不清楚，但未办理交接手续。涉案工程已经实际投入使用，75200部队已解散。从原告提供的与被告工程总负责人林才辉的手机短信聊天记录中显示，原告方工作人员于2015年5月28日向林才辉发送了一条短信，内容为“林总，请将本次河源6510部队宝钢彩卷到货款直接汇到：收款单位：江苏阳天钢结构工程有限公司，开户银行：江苏徐州淮海农村商业银行段东支行，汇款账号：32×××01-0000-008308”。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告拖欠原告工程款的具体数额是多少。2.原、被告是否存在违约。关于被告拖欠原告工程款具体数额问题，原告与被告广州分公司签订的《拱形金属屋面板供料加工及安装合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同，故双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告签订合同后进场进行了施工，被告应当按照原告具体施工工程量给付工程款。关于原告施工的具体工程量，根据建成工程咨询股份有限公司出具的鉴定结果，本项目拱形金属屋面板和山墙总面积为20539.196㎡，此次鉴定程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质，因此法院对该鉴定结论予以采信。因双方合同约定的固定单价为126元/平方米，故工程款总额为20539.196㎡×126元/㎡=2587938.70元。原告称B1-B8的工程双方已经结算，应当以按结算结果为准，另外B14工程增加的工程量不包含在鉴定的面积范围内。因本次鉴定是由原告方申请的，鉴定机构根据原告申请的鉴定内容以及当事人提供的设计图纸等材料并到现场进行勘察后作出的结果，该结果是包含了整个涉案的工程量，且被告对此无异议，故对于原告上述主张不予支持。被告已经支付的工程款数额，被告提供的原告出具《收款收据》与《中国建设银行网上电子回单》、《领用支票审批单》、《支票存根》之间载明的付款时间、数额能相互对应，且原告法定代表人亦承认收到被告支付了工程款190万元，故予以确认。被告通过中国工商银行电子银行转账10万元工程款给原告，原告称与本案无关，但未提供证据证实该笔款项的性质，故对于原告的反驳，不予采纳。另外被告通过建设银行转账至江苏阳天钢结构工程有限公司的两笔款项，根据原告与林才辉2015年5月28日的聊天记录，原告指示对方将货款直接汇到江苏阳天钢结构工程有限公司账户，被告提供的2015年6月10日的银行电子回单上的收款人名称、账号与原告方工作人员提供给林才辉的信息一致，江苏天阳天公司出具的《收款收据》也注明是6015无梁拱彩钢板屋面工程材料款，故该笔35万元的款项应认定为涉案工程款。2015年4月29日转账到江苏阳天钢结构工程有限公司账户的15万元，转账时间是在原告与被告签订合同后，原告进场施工期间，且之后原告也有指示被告将部分工程款支付给江苏阳天公司，故对于该笔款项，应当认定为本案工程款。综上，被告共支付了原告工程款1900000元+100000元+350000元+150000元=2500000元，还应支付2587938.70元-2500000元=87938.70元。关于原、被告是否违约的问题，因涉案工程已经实际投入使用，但被告一直未与原告结算、支付工程款，构成违约，故应当按照合同约定，以拖欠的工程款87938.70元为基数，按每天千分之一支付违约金给原告，因双方对工程交付时间说法不一致，也未提供证据，被告承认涉案工程于2016年交付（具体时间记不清楚），故违约金从原告交付工程时即2017年1月1日起计算，直至被告付清工程款之日止。被告称应预留质保金，因工程已于2016年交付，且已经实际使用，故被告的抗辩不予采纳。关于本案责任承担主体问题，因为被告广州分公司是被告第六工程公司的分公司，根据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告第六工程公司应对广州分公司应负责任承担连带清偿责任。因75200部队已经解散，不是适格的主体，故原告请求其承担责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）被告湖南省第六工程有限公司广州分公司、湖南省第六工程有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十五日内连带支付工程款87938.70元给原告广州市远海钢结构有限公司；并自2017年1月1日起，以欠付工程款87938.70元为基数，按每天1‰计付违约金给原告，直至付清工程款之日止。（二）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10506元、鉴定费33500元，由原告负担38235元，被告第六工程公司、广州分公司负担5771元；保全费2936.92元，由被告第六工程公司、广州分公司负担。二审期间，上诉人提交《网架工程承包合同书》、结算单，拟证实被上诉人与江苏阳天钢结构工程有限公司存在合同关系，施工内容是文化活动中心网架及屋面网架工程，与本案施工内容不符。该合同书、结算单没有被上诉人湖南省第六工程有限公司的盖章，对该两份证据的真实性、合法性无法确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点是：（一）被上诉人建设银行（2015年4月29日及2015年6月10日）电子回单转账共50万元到江苏阳天钢结构有限公司账户是否为涉案工程款的问题；（二）2015年5月13日方莉转账10万元到张海洋账户是否为被上诉人支付涉案工程款的问题；（三）涉案工程面积计算问题；（四）工程交付时间的问题；（五）广东省连平忠信75200部队应否承担连带责任的问题；（六）是否追加江苏阳天钢结构工程有限公司为第三人的问题。对此，评判如下：对于三次转账是否为涉案工程款的问题。2015年4月29日及2015年6月10日由被上诉人转账到江苏阳天钢结构有限公司账户共50万元，和江苏阳天钢结构有限公司2015年5月10日及2015年6月12日分别出具给被上诉人湖南省第六工程有限公司的15万元、35万元《收款收据》，数额能够与转账记录相互对应，且上诉人的法定代表人张海洋与被上诉人的工程负责人林才辉2015年5月28日《短信记录》显示“林总，请将本次河源6510部队宝钢彩卷到货款直接汇到：收款单位：江苏阳天钢结构工程有限公司；开户银行：江苏徐州淮海农村商业银行段东支行；汇款账号：3203020071010000008308。”从其短信记录可知，上诉人指示被上诉人将“到货款”汇入江苏阳天钢结构工程有限公司，与江苏阳天钢结构工程公司2015年6月12日出具的收据内容相吻合。一审法院按照上述证据认定该两份转账记录为涉案工程款的处理并无不当，本院予以维持。对于工商银行转账10万元的问题。被上诉人提供其工作人员“方莉”转账给上诉人的法定代表人“张海洋”的转账记录，转账时间为2015年5月13日，在双方的合同期内，被上诉人否认该笔转账为涉案工程款，但又未对方莉转账给张海洋的款项性质作出合理说明。故一审法院认定该笔转账款项亦为涉案工程款亦无不当，本院予以维持。对于涉案工程面积计算问题。因双方未对工程面积、工程款进行确认、结算，经上诉人申请，由法院委托有资质的鉴定机构根据当事人提交的设计图纸及鉴定内容等到现场勘察后作出的结果，该结果包含了本案所有的工程量。故一审法院根据鉴定的面积及合同约定的单价计算工程款并无不当，本院予以维持。对于工程交付时间问题。因双方对交付时间均未能提供证据，而上诉人所主张的另案判决对象是上诉人与供货商之间的买卖合同纠纷，并不能证实本案总体工程的交付时间。一审法院按照被上诉人自认2016年交付而酌定2017年1月1日计算违约金的处理并无不当，本院予以维持。对于广东省连平忠信75200部队应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人承包广东省连平忠信75200部队建设工程，将涉案工程转包给上诉人，当事人各方均未主张及亦未有证据表明广东省连平忠信75200部队在该建设工程中有欠付被上诉人工程价款的事实。故上诉人提出广东省连平忠信75200部队应承担连带责任的上诉请求，本院予以驳回。对于追加第三人的问题。本案处理的是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，案件处理结果与江苏阳天钢结构工程有限公司没有利害关系。一审法院未追加江苏阳天钢结构工程有限公司为第三人并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10506元，由上诉人广州市远海钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  曾贵芳二〇一九年十月二十一日书记员  巫文怡