广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初12261号原告:余学财，男，1968年7月12日出生，汉族，住重庆市开县。被告：余双发，男，1971年4月27日出生，汉族，住湖北省黄梅县。被告：湖北建东勘察基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼（16），统一社会信用代码914201125782586814。法定代表人：於发红，总经理。委托诉讼代理人：彭晓怀，湖北天下律师事务所律师。被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号，统一社会信用代码91410000169954619U。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：田丽娜，女，1992年8月21日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。系被告公司员工。委托诉讼代理人：尹子叶，女，1997年1月4日出生，汉族，住青海省格尔木市。系被告公司员工。原告余学财诉被告余双发、湖北建东勘察基础工程有限公司（下称建东公司）、中国建筑第七工程局有限公司（下称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员罗婉文独任审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，由审判员罗婉文担任审判长，与人民陪审员莫青虹、罗丽贞组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告余学财、被告建东公司的委托诉讼代理人彭晓怀到庭参加诉讼，被告余双发、被告中建七局经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1.被告余双发、建东公司、中建七局向原告支付工程款340000元（以实际工程量为准）；2.三被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确诉讼请求1为被告余双发、建东公司、中建七局向原告支付2018年10月及2019年1月工人工资340000元。事实与理由：被告中建七局是佛山市卓越浅水湾项目的承包方，被告建东公司是佛山市卓越浅水湾项目的转包方，被告余双发是佛山市卓越浅水湾项目的再转包方，被告余双发于2018年9月通过吴全找到原告，让原告承包佛山市卓越浅水湾项目的混凝土浇捣工程。被告余双发称工程紧急需要原告先进驻工地开展工作再签订协议，原告便于2018年10月5日进驻工地，后被告余双发与原告于2018年10月12日签订《按劳计酬分项施工协议书》，被告余双发称其与被告建东公司签订另一份协议，《按劳计酬分项施工协议书》便不需要被告建公司签订盖章，协议约定由原告负责佛山市卓越浅水湾项目的混凝土浇捣工程。协议书第三点约定由原告包分项施工的人工支出，第四点约定了混凝土工程的定价表，定价表里约定的签证工日（技术工）为每个工日300元、签证工日（普通工）为每个工日180元。原告为开展混凝土浇捣工程工作雇佣了五十几位工人，工人每天上下班均在工地处打卡，约定工人的工资由被告建东公司从银行账户转账至各工人的银行账户。被告建东公司于2019年1月28日至30日陆续支付了各工人工资，但却没有支付2018年10月、2019年1月部分工人的工资，被告建东公司当时称没有被告余双发的签名确认，其无法发放，致电被告余双发，其称资金紧张，年后上班时会发放。2019年2月18日，原告过完年上班的第一天，被告建东公司突然告知原告撤场，称与被告余双发解除了协议，故不再需要原告继续承揽混凝土浇捣工程，因工程尚未完工便被告知撤场，原告便致电被告余双发提出结算现工程量的工程款和发放拖欠工人的工资，被告余双发却一直以各种理由拖欠至今，后来便失去联系。原告找到被告建东公司、中建七局，但被告建东公司、中建七局却以需被告余双发签名确认工程量才能发放工人工资和工程款为由不予结算工程量并发款，原告便先行垫付了工人工资127948.50元。由于工程尚未完工，原告估算至撤场当天，工程量大概已完成协议约定三分之一，估算工程款大约为八十余万元。因被告建东公司此前已支付了大约58万元的工程款，故三被告现拖欠原告工程款22万余元，再加上原告先行垫付的部分工人工资127948.50元，合计大约34万余元。综上，三被告无故要求撤场已违约，原告为维护自身合法权益，特诉至法院请求解决。被告余双发未到庭应诉，但向本院提交书面答辩意见：一、原告称被告余双发系混凝土浇捣项目转包人纯属主观臆断，与客观事实不符。2018年9月，被告建东公司承包佛山市禅城区浅水湾工地，即邀请被告余双发帮助施工，双方达成合作意向，但因利润菲薄、工期紧张，值被告余双发犹豫是否付诸实施之际，原告托人引荐要求承包，经被告余双发介绍，被告建东公司表示同意、但要求被告余双发居中协调、管理并许诺高薪，被告余双发碍于情面，在此后一直作为被告建东公司的“工长”参与管理，凡此种种在浅水湾项目的工程验收单和员工工资单上均能得以体现；需要说明和注意的是，原告提交的《按劳计酬分项施工协议书》为被告建东公司所提供的文本，被告余双发亦是代表被告建东公司在协议书上签名，此举得到了原告和被告建东公司的默示认可；至于协议书没有加盖被告建东公司的公章，缘于合同双方法律意识的淡薄，与被告余双发无关。二、被告余双发参与项目管理系履行职务或代理行为，与本案争议没有法律上的利害关系，并非适格被告。承上所述，被告余双发根据被告建东公司批示以“建东公司”名义与原告签订劳务分包合同、参与项目管理，系履行职务或代理行为，对应的法律后果由任职单位或委托人承担；被告余双发与本案的处理结果没有法律上的利害关系，并非适格被告，原告针对被告余双发的起诉，依法应予驳回。三、原告完成工程量所对应价款业已兑付；本案所涉劳务合同未能履行完毕，原告拒绝履行构成违约。原告承包浅水湾项目的混凝土浇捣工作，与发包人建立劳务分包合同关系，根据协议规定为按量计酬，双方约定施工人员依工种和出勤记录、按月支付工资，旨在维护民工利益，减少劳资纠纷或不稳定因素，业主或发包人所垫付人员工资需从承包价款中抵扣；原告在工程价款之外再行主张人员工资违背合同约定和社会常识；又因项目工期跨越新春佳节，彼时浅水湾混凝土浇捣项目管理混乱且工程量滞后，经初步估算，抵扣人员工资和监理扣款外，账面基本持平；被告余双发因来年自有工地繁忙便主动结清工资，与被告建东公司再无瓜葛。经被告建东公司催促，原告拒绝继续履行合同，系无力施工抑或无利可图，不得而知。现原告起诉，纯粹无理取闹。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院予以驳回。被告建东公司辩称：一、被告建东公司与原告之间不存在建设工程施工劳务分包合同法律关系。2018年7月12日，被告中建七局与案外人湖北建东勘察基础工程有限公司黄梅分公司（下称建东公司黄梅分公司）签订《佛山卓越浅水湾花苑项目土建承包工程1#-8#楼及配套用房主体工程施工劳务分包合同》，被告中建七局作为该工程承包人，将该工程劳务分包给案外人建东公司黄梅分公司，双方在合同中约定涉案劳务分包工程地点位于佛山市禅城区魁奇路南侧、桂澜路西侧；涉案劳务分包承包方式，本工程采取包工包料（钢筋、混凝土由承包人提供）、保机械设备（不含塔吊、施工电梯）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包机具、包食宿、包保险、包验收合格、包物价上涨因素及其他未描述但在施工过程中必须完成的工作的承包方式。分包人除完成本合同承包范围内的约定工作内容外，还应负责履行在质量保质期内所应承担的各项义务；涉案劳务分包承包范围，本工程采取包工包料（不包括砼、钢筋）的承包方式；佛山卓越浅水湾花苑项目1#-8#楼及配套用房主体工程施工（爬架除外）及相关事宜；双方的合同权利义务关系在通用条款及专用条款中予以约定；基于此，被告建东公司不是佛山卓越浅水湾项目工程劳务分包人，也没有将涉案工程劳务分包给原告；因此，被告建东公司与原告之间不存在建设工程施工劳务分包合同法律关系。二、原告不是建设工程劳务分包合同之实际施工人，无权要求被告建东公司对其支付所谓之工程款。1、该涉案工程项目之实际施工人为被告余双发，而不是原告。《最高人民法院》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；本案中，实际施工人系被告余双发，而不是原告。原告既没有实际投入资金、材料，也没有雇佣农民工实施工程劳务的所谓“包工头”；2、原告系被告余双发雇请之雇员，而不是实际施工人。原告系被告余双发名下之雇员（或称农民工），并在被告余双发管理下，履行对应之劳务行为，并由被告余双发对其支付工资。基于此，原告不是实际施工人，原告以发包人、转包人、违法分包人为被告主张欠付所谓工程款的，没有相应事实和法律之依据。三、案外人建东公司黄梅分公司已对作为实际施工人之被告余双发足额支付涉案工程款项。1、被告余双发作为实际施工人完成泥工分项工程量共计741588.33元。案外人建东公司黄梅分公司释放最大之善意和诚意，被告余双共计实际领取泥工分项工程款项1728626.74元；被告余双发实际领取工程款已经超过工程款项987038.41元。这表明被告建东公司在该涉案工程中实际亏损987038.41元。2、被告余双发与案外人建东公司黄梅分公司的佛山卓越浅水湾项目工程款项已经结清。2019年2月4日，被告余双发承诺所承包的佛山卓越浅水湾项目工程尾款30万元已全部结清，承诺今后不得再与案外人建东公司黄梅分公司发生经济纠纷，并为此承担一切法律责任；上述足以证明被告余双发是实际施工人，原告不是本案适格之实际施工人，原告无权要求被告建东公司对其支付所谓之工程款项。综上，请求法院依法驳回原告之起诉。被告中建七局未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证，被告余双发的身份证，被告建东公司、中建七局的企业信用信息公示报告。证明原、被告主体资格。2.《按劳计酬分项施工协议书》。证明三被告尚欠原告2018年10月的工人工资未付。3.《佛山卓越项目离职工人工资发放表》3张。证明三被告尚欠原告2018年10月的工人工资未付。诉讼中，被告余双发未有证据提供。诉讼中，被告建东公司举证如下：1.案外人建东公司黄梅分公司的营业执照复印件。证明案外人建东公司黄梅分公司，系依法在工商部门办理注册登记之民事主体。2.《佛山卓越浅水湾花苑项目土建总承包工程1#-8#楼及配套用房主体主体工程施工劳务分包合同》。证明①被告中建七局系佛山卓越浅水湾花苑项目土建承包工程1#-8#楼及配套用户主体工程施工劳务分包合同工程承包人，案外人建东公司黄梅分公司系佛山卓越浅水湾项目施工劳务分包合同工程劳务分包人的事实。②被告建东公司不是佛山卓越浅水湾项目工程劳务分包人的事实。③涉案劳务分包工程地点位于佛山市禅城区魁奇路南侧、桂澜路西侧。④涉案劳务分包承包方式，本工程采取包工包料（钢筋、混凝土由承包人提供）、保机械设备（不含塔吊、施工电梯）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包机具、包食宿、包保险、包验收合格、包物价上涨因素及其他未描述但在施工过程中必须完成的工作的承包方式。分包人除完成本合同承包范围内的约定工作内容外，还应负责履行在质量保质期内所应承担的各项义务。⑤涉案劳务分包承包范围：本工程采取包工包料（不包括砼、钢筋）的承包；佛山卓越浅水湾花苑项目1#-8#楼及配套用房主体工程施工（爬架除外）及相关事宜。⑥中建七局与案外人建东公司黄梅分公司双方的合同权利义务关系在通用条款及专用条款中予以约定的事实。3.《佛山卓越浅水湾房建泥工分项工程内部结算协议书》。证明①案外人建东公司黄梅分公司将佛山卓越浅水湾花苑项目土建承包工程中泥工分项工程转包给被告余双发的事实。②被告余双发系佛山卓越浅水湾项目施工劳务分包合同工程劳务分包合同中泥工分项工程之实际施工人的事实。（1）实际施工人余双发分包工程竣工结算资料。证明实际施工人余双发完成泥工分项工程量共计741588.33元的事实。（1）对实际施工人余双发泥工班组支付明细。证明实际施工人余双发共计领取泥工分项工程款项1728626.74元的事实。（1）实际施工人余双发的《承诺函》。证明实际施工人余双发承诺与案外人建东公司黄梅分公司就佛山卓越浅水湾项目工程款项已经结清的事实。庭审前，被告中建七局向本院提交证据如下：《佛山卓越浅水湾花苑项目土建总承包工程1#-8#楼及配套用房主体主体工程施工劳务分包合同》。证明建东公司黄梅分公司是被告中建七局合法的劳务分包单位，被告中建七局与被告余双发、建东公司无任何关系。经庭审质证，本院认证如下：被告余双发、中建七局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。原告提供的证据1为主体资料，本院经审查予以采信；证据2、3，原告能提供原件核对，被告建东公司有异议但未能提供有效证据予以反驳，本院对真实性予以确认。被告建东公司提供的证据1、5，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认；证据2、3、6有原件予以核对，本院对真实性予以确认；证据4为被告建东公司单方制作，原告有异议，本院对真实性不予确认。被告中建七局提供的证据，原告、被告建东公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2018年7月12日，被告中建七局（承包人）与案外人建东公司黄梅分公司（分包人）签订《佛山卓越浅水湾花苑项目土建总承包工程1#-8#楼及配套用房主体主体工程施工劳务分包合同》，约定：“1、分包工程地点：佛山市禅城区魁奇路南侧、桂澜路西侧。分包承包方式：本工程采用包工包料（钢筋、混凝土由承包人提供）、包机械设备（不含塔吊、施工电梯）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包机具、包食宿、包保险、包验收合格、包物价上涨因素及其他未描述但在施工过程中必须完成的工作的承包方式。分包人除完成本合同承包范围内的约定工作内容外，还应负责履行在质量保证期内所应承担的各项义务。分包工程承包范围：本工程采用包工包料（不包括砼、钢筋）的承包方式；佛山卓越浅水湾花苑项目1#-8#楼及配套用房主体工程施工（爬架除外）及相关事宜。2、分包合同价款：合同总价暂定金额46645113.66元。3、工期：合同工期总日历天数624天，计划开工日期暂定于2018年7月15日止。”2018年9月21日，卓越浅水湾项目部与被告余双发、案外人程丙堂作为队长签订《房建泥工分项工程内部结算协议书》，约定：“项目部因生产需要，同意由队长组织、领导公司建筑劳务作业人员及相应的管理班子，自行购买相应的机具及措施材料、辅助材料进入卓越浅水湾项目施工现场，负责该项目的泥工分项工程施工任务。1、工程名称：卓越浅水湾项目。2、该项目全程进行实测实量评比与第三方实测实量，主控项目合格率100%，一般项目各项实测数据合格率在90%以上。3、施工范围：完成卓越浅水工程施工图纸、设计变更通知单、图纸会审记录、施工组织设计、专项方案、技术交底等有关技术文件内的结构、建筑、相关安装工程以及业主交房标准所包括的泥工全部内容，并与该工程内其它队长、业主指定的其它分包单位进行配合、衔（交）接。工作内容：完成施工承包范围内的所有工程实体、工程管理、技术措施、安全文明施工、质量及缺陷保修、总包及其他分包配合、竣工验收等和泥水作业有关的施工内容，以及非工程实体需做的所有工作。4、结算方法、付款方式及工程款支付。本工程施工期间，采用“预结”的形式进行进度款“预估结算”，该“预结值”只能初步作为队长收入和项目部成本的依据，不能作为最终结算依据，工程完工后再次依据合同约定重新办理竣工结算，合同价款以公司审定的竣工结算款为准。预估月度结算计量、计价原则：以单位工程分部分项工程划分为准，每个验收批完成且质量合格，工完场清，方进行计量、计价。月度预估结算：项目部在每月21日开始，对队长从上月21日至当月20日所完成的工程量进行月度预估结算。工程竣工结算款：分项工程完工3个月后，队长与项目部办理竣工结算。”被告建东公司在最后一栏“项目部”上盖章确认。2018年10月12日，被告建东公司（甲方）与原告（乙方）签订《按劳计酬分项施工协议书》，约定：“1、工程名称：佛山市卓越浅水湾项目。2、分项工程施工范围:本工程施工图纸中所有混凝土浇捣工程，甲方有权根据现场实际情况，增加或减少上述分项工程施工的工程内容，乙方不得持有异议。分项工程施工方式：包人工（包括混凝土浇筑所需的人工费、劳务人员组织费、待工费、交通费、劳务人员各种劳动保护费、劳务人员的各种福利费及相关人员的进退场费，材料的场内转运费）、（包施工机械振动机、振动棒、磨光机、平板机、斗车、电钻、电锤、地拖线、照明工具等）、包工人使用工具、包措施、包质量、包工期、包安全文明、包竣工验收、包成品保护、包维修并达到竣工交付使用要求。分项工程施工内容：依照施工图纸（含图纸会审）、设计变更、根据甲方施工方案及技术、安全技术交底完成全部施工工序和工作内容。3、工程进度款支付方式：每个月由甲方按实名制发放到每个民工银行卡上，或发现金到每个民工手中。工程款结算：工程完成后，经甲方、监理及建设方验收，质量达到合格标准、安全文明施工达到要求后，甲方给予办理结算。工程结算经双方确定无异议后一个月内，甲方向乙方支付至结算总价的90%，剩余10%作为保修金，装修完成后三个月内付清……”被告余双发在“甲方代表”一栏上签名捺指印。2019年2月4日，被告余双发向被告建东公司黄梅分公司出具《承诺》，上载：“本人余双发、湖北建东勘察基础工程有限公司黄梅分公司佛山卓越浅水湾项目所承包的工程款尾款30万已全部结清（含吴权和胡新军工资），今后不得再与湖北建东勘察基础工程有限公司黄梅分公司发生任何经济纠纷。”庭审中，法院询问原告，认为是被告建东公司向原告发包工程还是被告余双发向原告发包工程？原告回答，是被告余双发向原告发包工程。被告建东公司陈述，1、被告建东公司已向被告余双发雇请的工人发放工资，具体考勤是由被告余双发进行考核管理，建东公司黄梅分公司每月按照被告余双发提供的工人借款名单和银行卡核对后，再对其发放借支款项。涉案离职工人的工资仍由被告余双发提供离职工人的工资表后，建东公司黄梅分公司予以发放。2、建东公司黄梅分公司是以工人向其预支工资的方式发放工资，在工人离职时全部结清工资。被告建东公司从工人的工号、银行卡、出勤天数、身份证等进行管理控制，确保工人的工资发放。3、被告余双发只完成涉案项目的水泥搅拌工程的一部分，后续工程由其它实际施工工人完成。目前还在施工过程中，项目还没有完工。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据审理查明，被告中建七局将佛山卓越浅水湾花苑项目土建总承包工程1-8楼及配套用房主体工程施工的劳务部分分包了给建东公司黄梅分公司。被告建东公司确认，被告余双发是建东公司黄梅分公司承接上述工程的水泥分项工程的实际施工人，原告确认被告余双发将混凝土浇捣工程发包给原告。故被告中建七局是分包人，建东公司黄梅分公司是承包人，被告余双发是转包人，原告是实际施工人。原告与被告余双发签订的《按劳计酬分项施工协议书》，因原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，故《按劳计酬分项施工协议书》应属无效。关于原告诉请被告余双发支付工程款。首先，原告未举证证明其工程队完成涉案项目工程的具体情况，而现在工程已经由建东公司黄梅分公司另行发包给其他工程队继续进行，故原告已完成的相应工程量无法通过鉴定核实；第二，依据被告建东公司提供的付款凭证、工人工资发放表，被告建东公司已向原告工程队的工人发放工资，原告虽对数额有异议，但未举证予以反驳;第三，原告未举证证明被告余双发有应付未付工程款的情况，而被告余双发书面答辩予以否认。综上，原告应当承担举证不能的法律后果，对原告诉请被告余双发支付工程款，本院不予支持。关于被告建东公司、中建七局的责任。本案中，被告中建七局是佛山卓越浅水湾花苑项目土建总承包人，建东公司黄梅分公司是分包人，原告诉请总承包人与分包人的总公司承担相应支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：驳回原告余学财的诉讼请求。本案适用普通程序，案件受理费收取6400元，由原告余学财负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  罗婉文人民陪审员  莫青虹人民陪审员  罗丽贞二〇一九年十月二十三日书 记 员  梁丽仪附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。