天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6496号上诉人（原审原告）：天津市煜翌食品有限公司，住所地天津市北辰区天津北辰经济技术开发区北辰科技园高新大道景观路48号。法定代表人：武树森，总经理。委托诉讼代理人：谷永震，天津英联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津起士林食品有限公司，住所地天津市津南区双港镇微山南路赤龙街59号-12。法定代表人：孙宝田，董事长。委托诉讼代理人：韩政，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智伟，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。上诉人天津市煜翌食品有限公司（以下简称煜翌公司）与被上诉人天津起士林食品有限公司（以下简称起士林公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。煜翌公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1501号民事判决，请求发回重审或改判支持煜翌公司一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由起士林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、起士林公司以实际行为表示了定制数量，更改了《委托加工合同》中订单条款。2015年10月30日起士林公司与煜翌公司签订《委托加工合同》后，起士林公司定制了15000个包装箱、印刷了订购宣传单、召开生产会，要求煜翌公司必须保证供应。至此，起士林公司已以其实际行为下达了订单，加上其后起士林公司提走2200箱产品并且结算，更证明起士林公司以实际行为下达了订单。合同法解释（二）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案符合上述法律的规定。2、起士林公司以实际行为履行了合同部分义务。起士林公司在2016年小年时（农历腊月二十三）提走2200箱，并已结算。起士林公司认可了煜翌公司的加工行为，认可了煜翌公司加工的价格和质量。起士林公司提走2200箱时正是春节食品销售之时，起士林公司早就做好了销售准备，向社会公布了8个销售网点，只是由于销售形势变化，起士林公司没有全面履行合同。起士林公司提走2200箱，正是履行合同的行为，也从一个侧面证实了起士林公司送15000个包装箱到煜翌公司处的真实加工意愿。3、起士林公司否认录音证据，但不提出鉴定，应当认定录音证据有效。煜翌公司提交法庭的录音证据，是起士林公司的原老总徐勤虎与煜翌公司经理武树森的电话录音。这个证据中，徐勤虎明确了当时（2016年初）要求煜翌公司加工15000箱的意愿，与煜翌公司提交的其他证据形成一个完整的证据链，明确证实起士林公司让煜翌公司在当年春节前加工完成15000箱面点礼盒的意愿。二、一审判决适用法律错误。煜翌公司与起士林公司有加工合同，起士林公司老总口头要求加工15000箱（录音为证），向煜翌公司处送15000个包装箱，及提走2200箱行为均表明，起士林公司不但以口头和实际行为下达了定单，并且部分履行了合同。三、煜翌公司已经生产了15000箱产品。起士林公司提走了2200箱，其余的都存放在天津蓝玺冷链物流有限公司，这一点有天津蓝玺冷链物流有限公司的证明。煜翌公司作为一个私营企业，断然不敢冒然生产。起士林公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。起士林公司从未口头或书面向煜翌公司下达定单，煜翌公司在未接到定单情况下擅自组织生产，应自行承担相应后果。第三人运送纸箱与下达定单的法律意义并不相同，煜翌公司盲目认为起士林公司定制纸箱的数量即为其当年生产产品的数量没有事实及法律认定依据。煜翌公司生产大量产品的本意是供应其关联公司进行销售，起士林公司有限的采购行为并非履行委托加工合同，录音内容本身也无法证明起士林公司曾向煜翌公司下达定单。煜翌公司无法证明其主张的大量成品确实存在，故起士林公司认为原审法院对事实的认定是正确的。一审判决适用合同法第44条第1款以及第60条第1款以及第251条的规定正确，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回煜翌公司的上诉请求。煜翌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令起士林公司支付原料及加工费610560元；2.判令起士林公司赔偿煜翌公司冷库租赁费103500元；3.判令起士林公司以714060元为基数，按银行同期贷款利率支付自2016年3月1日至实际支付之日止的利息；4.判令本案诉讼费用由起士林公司承担。一审法院认定事实：2015年10月30日，煜翌公司、起士林公司签订委托加工合同，约定起士林公司委托煜翌公司加工蒸煮类糕点产品，合作期限自2015年12月1日至2020年11月30日止；煜翌公司应提前告知起士林公司委托产品的配料成分、食品添加剂名称和加工价格，经起士林公司确认后备案存档；煜翌公司负责按照起士林公司订单按时保质保量向起士林公司提供委托产品，起士林公司负责委托产品的销售，煜翌公司不准自行销售委托产品；煜翌公司负责委托产品包装设计印制，产品包装版面须经起士林公司审核确认并备案存查。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，起士林公司提供给煜翌公司15000个包装盒。2016年煜翌公司在未接到起士林公司订单的情况下曾生产部分食品，后起士林公司取走2200盒，并支付煜翌公司货款127000元。另查，2016年6月12日，煜翌公司由天津市实旺食品有限公司变更名称为现名。一审法院认为，煜翌公司、起士林公司签订的委托加工合同系双方真实意思表示，内容合法、有效，双方均应遵守。争议焦点为：2016年煜翌公司加工食品的行为是否系履行上述委托加工合同。双方委托加工合同明确约定，在起士林公司未给煜翌公司下订单的情况下，煜翌公司生产食品不应视为履行合同。关于提供包装盒的问题，未在合同中有约定，故起士林公司提供15000个包装盒的行为不能认定为订单。在未下订单情况下，起士林公司取走煜翌公司已经生产的2200盒食品的行为系自行处分民事权利的行为，不能认定为履行加工合同的行为。综上，煜翌公司所举证据，不足以认定其生产食品的行为系履行与起士林公司签订的委托加工合同，因此产生的相关费用无权要求起士林公司负担，故煜翌公司主张的各项费用，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回煜翌公司的全部诉讼请求。案件受理费12260元，减半收取计6130元，由煜翌公司负担。二审期间，煜翌公司提交录音证据一份，是煜翌公司法定代表人武树森与起士林公司员工信德安的通话，证明双方曾经召开了生产会来确定怎么生产和销售。这个事情发生之后，由于有了矛盾，起士林公司的一个王书记出来说合，进行调解。由于相差的数据距离太大，没有调解成。起士林公司质证认为，对于真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可。因为信德安既不是公司的法定代表人，也不是公司有授权的员工，其在录音中的表述的仅为个人看法，也没有直接的认可煜翌公司所主张的下定单的形式，或者是生产会确定的生产计划。该种情况作为案外人的信德安，应当由煜翌公司申请以证人身份出庭进行释明。该电话号码的身份煜翌公司也没有提供相关的公民信息。本院经认证认为，煜翌公司提供的证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，煜翌公司、起士林公司签订的《委托加工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。合同约定双方合作期限为五年；乙方（煜翌公司）负责按照甲方（起士林公司）订单按时保质保量向甲方（起士林公司）提供委托产品；乙方（煜翌公司）负责委托产品包装设计印制，产品包装版面须经甲方审核确认并备案审查。煜翌公司提交了两份录音证据，起士林公司的许勤虎、信德安在录音中均未对15000盒食品曾下达过订单表示认可。煜翌公司虽主张起士林公司提供15000个包装盒的行为应认定为订单，但合同中对此并无约定。起士林公司取走已经生产的2200盒食品的行为亦不能得出起士林公司下达15000盒食品订单的结论。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，煜翌公司未提供充分证据证明起士林公司曾下达15000盒食品的订单，一审法院关于煜翌公司所举证据不足以认定其生产食品的行为系履行与起士林公司签订的委托加工合同、相关费用无权要求起士林公司负担的认定并无不当，本院予以支持。综上所述，煜翌公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12260元，由天津市煜翌食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 夏维娜审判员 吴晓勇二〇一九年十月二十三日书记员 刘 悦