贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1383号上诉人（原审原告）:胡源洪。被上诉人（原审被告）:北京市合力电信有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通集团北京市通信有限公司院内5号楼2-3层，统一社会信用代码：911101151011121084。法定代表人:于铁林，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：杨旭，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15202201710888025。特别授权委托诉讼代理人:陆相实，男，1974年11月7日生，汉族，身份住址：山东省东平县戴庙镇沈楼村53号，现住贵州省六盘水市钟山区，系北京市合力电信有限公司六枝项目部负责人。被上诉人（原审被告）:北京市合力电信有限公司六枝项目部，住所地贵州省六枝特区桃花公园。负责人:陆相实，系该项目部经理。上诉人胡源洪与被上诉人北京市合力电信有限公司（以下简称北京合力公司）、北京市合力电信有限公司六枝项目部（以下简称六枝项目部）承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1337号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人胡源洪，被上诉人北京合力公司的委托诉讼代理人杨旭、陆相实，被上诉人六枝项目部的负责人陆相实到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡源洪上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；三、案件受理费、上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，对于工程款的结算并不能依据《中标通知书》中记载的53%来进行结算。双方当事人于2017年6月28日签订的《工程施工协议》约定上诉人对案涉工程进行施工，按照六枝项目部与六盘水广电分公司的折扣率计算后，上诉人分70%，六枝项目部分30%。《工程施工协议》签订后上诉人进场，于2018年10月完成了对于上述工程的施工，经计算主干线的工程费总计744132元，户线安装共计1165户，每户50元共计58250元，两项工程合计工程款为802382元。依照《工程施工协议》中第5.2.1条：按甲方与广电折扣率结算，背靠背，甲方3，乙方7的方式进行结算。2018年10月，四个村的网络户户通主干线工程已经全部完工，并且已经验收合格投入使用。二被上诉人在一审庭审中辩称：在广电网络公司发给自己的中标通知书上注明了该工程的折扣率为53%。对于该答辩观点，上诉人认为二被上诉人纯属曲解事实。首先，二被上诉人是在网络户户通主干线工程验收后才向上诉人出具《中标通知书》，合同签订时并未向上诉人出具过该通知书，该通知书上记载的折扣率为53%，上诉人对此并不知情。因此，六枝项目部依照该通知书的记载与上诉人进行了结算是错误的。因此，对于此次工程款的结算方式并不能依照该通知书记载的53%来进行结算。其次，如果六枝项目部在与上诉人订立《工程施工协议》时就出具了该通知书，并将该折扣率向上诉人释明，上诉人是绝对不可能与六枝项目部签订该《工程施工协议》的。最后，该通知书是在合同签订后并施工完工后六枝项目部才向上诉人出具，该通知书的真实性恳请二审法院向六盘水广电分公司进行核实。即便该通知书系真实的，也不应该按照该通知书记载的53%与上诉人进行结算。依据《中华人民共和国合同法》第125条第一款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。上诉人与六枝项目部签订《工程施工协议》时的真实意思表示并非按照53%的折扣率进行工程款的计算。由于六枝项目部处于有利地位，在对该条约定解释时应当按照不利于六枝项目部的原则进行解释。最后，六枝项目部在与上诉人签订《工程施工协议》的过程中故意隐瞒了《中标通知书》及折扣率为53%的事实，如果得知工程款计算的折扣率是53%，上诉人相信任何人都不会与六枝项目签订该《工程施工协议》。双方当事人约定的折扣率为20%，本案工程款应按下列方式进行计算：744132×20%=148826.4元；744132-148826.4=595305.6元；5959305.6×70%=416713.92元。上诉人应得工程款为416713.92元，再扣除已经支付的部分，目前还欠上诉人工程款213989.92元。二、对于二被上诉人扣除的部分，应在二被上诉人向上诉人提交相关的整改清单和扫尾工作报告后，再对应扣除多少进行核算。上诉人认可向被上诉人出具的《承诺书》的事实，但是二被上诉人在完成扫尾工作时，没有向上诉人提交过任何书面的通知或通知上诉人哪些地方需要整改、哪些地方需要继续施工。二被上诉人直接动工，动工后又直接从属于上诉人主干线的工程款中扣除该部分款项，侵害了上诉人的权益，被上诉人应该提交具体的整改清单后再行结算。被上诉人项目经理陆相权承诺安装完毕就给钱，没有说验收的问题，一共做了1165户，每户50元，共计58250元，现在已经投入使用。2018年2月，二被上诉人已经支付3万元户户通安装费，剩余部分28252元至今没有支付。三、上诉人作为网络户户通主干线的实际施工人，已经施工完毕并且该工程已投入使用。而且即使按照20%的折扣率计算工程款，上诉人依旧处于亏损状态，二被上诉人即便足额向上诉人支付工程款，该工程款也不够支付农民工工资。四、二被上诉人将支付的户线安装工程款30000元算作网络户户通主干线的工程款是错误的。二被上诉人在一审庭审中称：已向上诉人支付了243500元的工程款，实际上这次支付的工程款中有30000元的工程款是户线安装工程的工程款。那么，二被上诉人仅向上诉人支付的网路户户通主干线工程款应当为213500元，并非二被上诉人所称的243500元。一审广电六盘水公司未参加诉讼。所以，对于该通知书的真实性及折扣率到底是多少，上诉人恳请二审法院与广电六盘水公司进行核实。被上诉人北京合力公司、六枝项目部二审辩称，一、驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决；由上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、被答辩人要求答辩人支付工程款213989.92元没有任何理由和依据。一是答辩人所承包工程系依法取得。2017年4月12日，答辩人在六盘水公正招投标服务有限公司受托组织的贵州广播电视网络2017年传输工程FTTH皮线光揽入户工程招投标会上，中标A包“2017传输工程施工（增补）服务商”和B包“FTTH皮线光缆入户工程服务商”。二是答辩人的工程承包合同价系中标通知书所确定。答辩人中标的A包中标通知书的中标价（折扣率）为53%，中标的B包中标通知书的中标价为：高层多层建筑用户工程施工费55元／户；低层集中，低层分散建筑用户工程施工费75／户。三是答辩人与六盘水市广电分公司的《框架合同》约定了工程费用结算标准。2017年5月2日，答辩人根据中标通知书确定的中标内容、中标价、合同签订时限等，与贵州省广播电视信息网络股份有限公司六盘水市分公司签订了《广电建设工程施工框架合同》和《2017年贵广网络FTTH皮线光缆入户工程施工框架合同》。根据《广电建设工程施工框架合同》第三条第3.3项约定，贵州省广播电视信息网络股份有限公司六盘水市分公司按工程合同价的53%与答辩人结算支付工程费用。四是答辩人与被答辩人约定了工程费结算支付比例。2017年6月28日，答辩人所属的六枝项目部经与被答辩人平等协商，在达成一致意见的基础上，答辩人将依法中标获取的部份工程承包给被答辩人施工，并与被答辩人签订了书面的《工程施工协议》。该协议第五条第5.2.1项约定：工程单价按甲方（答辩人）与广电折扣率结算，背靠背，甲方（答辩人）3，乙方（被答辫人）7的方式进行结算。五是B包“FTTH皮线光缆入户工程”费用目前尚未结算。由于被答辩人施工工程质量存在问题，贵州省广播电视信息网络股份有限公司六盘水市分公司尚未对被答辩人施工的工程验收核算确认，到目前为止，六盘水市广电分公司未向答辩人支付该工程款。综上，答辩人承包给被答辩人施工的A包部份工程即六枝特区关寨镇补底村，龙河镇林场村、红旗村、双龙村广电网户户通主干线工程款为合同总价人民币744132.7974元，根据《广电建设工程施工框架合同》第三条第3.3项约定的53%折扣，答辩人所得工程款为人民币394390.3826元（744132.7974元×53%）。因此，根据答辩人与被答辩人签订的《工程施工协议》约定，答辩人应支付给被答辩人的工程款总价应为人民币276073.2678元，即(394390.3826元×70%)，并非被答辩人上诉状所称应向其支付人民币416713.92元。答辩人已经支付给被答辩人工程款总额为人民币274201.7元，其中包括：(1)2017.9.21支付工程款20000元、8000元，(2)2018.2.2支付工程款100000元，(3)2018.2.8支付工程款85500元，(4)2018.2.9支付工程款30000元，(5)2019.3.25代付被答辩人施工地衰耗、抢修款10701.7元，(6)2019.4.18代付被答辩人拖欠房租及小工费19000元，(7)被答辩人应付未付鱼塘坡扫尾施工费1000元。到目前为止，除去B包“FTTH皮线光缆入户工程”的费用因被答辩人施工的工程质量存在问题，尚未与广电公司结算工程款外，被答辩人尚欠答辩人工程款仅为人民币1871.57元，并非被答辩人所称213989.92元。二、答辩人不存在任何欺骗隐瞒行为。答辩人所属的六枝项目部根据与广电公司签订的《广电建设工程施工框架合同》和《2017年贵广网络FTTH皮线光缆入户工程施工框架合同》，经与被答辩人平等协商一致，将六枝特区关寨镇补底村，龙河镇林场村、红旗村、双龙村广电网户户通主干线工程承包给被答辩人施工，并于2017年6月28日签订了《工程施工协议》。被答辩人系完全行为能力人，对双方签订的《工程施工协议》内容及双方的权利义务清清楚楚、明明白白，《工程施工协议》签订过程中，答辩人不存在任何欺骗隐瞒行为。《工程施工协议》的签订系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被答辩人在《工程施工协议》签订长达两年，并且工程施工基本完工之后，诉称答辩人在签订《工程施工协议》时存在欺骗隐瞒行为，纯属无理取闹。三、被答辩人存在违约行为。被答辩人在履行《工程施工协议》过程中，未完整履行《工程施工协议》约定的义务，2018年6月23日，被答辩人通过电子传输方式单方面向答辩人传递承诺书，表示龙河镇户户用工程中存在未完工遗留工程，所有遗留问题由答辩人自行解决，产生费用从被答辩人施工的应得工程费中扣出支付。根据协议约定，答辩人保留依法主张被答辩人承担如数退还已付工程款及违约金的权利。原告胡源洪向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告支付原告工程款213989.92元。2、本案案件受理费由二被告承担。一审经审理查明：2017年6月28日，原告胡源洪与北京合力公司六枝项目部签订了一份《工程施工协议》，协议约定工程单价按甲方与广电折扣率结算，甲方3，乙方7。从协议签订之日起到2018年10月，原告共完成关寨镇补底村、龙河镇林场村、红旗村、双龙村四个村的广电网络户户通的主干线及户线安装工程，主干线的工程费总计744132元，户线安装的有1165户，每户50元共计58250元。此后，被告共支付给原告主线工程款243500，并替原告支付房租、小工费、处理衰耗等费用29701.7元,待付扫尾施工费1000元。从中标通知书体现该中标工程工程款的折扣率为53%，被告方结算给原告的主干线工程款亦是按53%的折扣率三七分成。户线安装的工程款，因该工程还未验收、结算，原告在本案的诉讼标的中亦未主张。一审经审理认为，原、被告双方签订《工程施工协议》，协议约定的工程单价是按甲方与广电折扣率结算。被告方按照总工程款53%的折扣率和原告结算后支付了主干线工程款，从广电网络公司发给被告的中标通知书上已标明了支付工程款的折扣率是53%。现原告要求按20%的折扣率（实际是要求按照工程总费用的80%）结算工程款，未提供充分证据证明，不予支持。原告应得的工程款为276073元，被告扣除审减材料费9737元后，已支付给原告243500元，并替原告支付房租、小工费、处理衰耗等费用29701.7元,待付扫尾施工费1000元。扣减以上费用后，被告支付的费用，超过原告应得的工程款。综上所述，被告方按照总工程款53%的折扣率支付主干线工程款给原告，并未违反合同约定和相关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告胡源洪的诉讼请求。案件受理费2255元（原告已交纳），由原告胡源洪负担。本案二审期间各方均未提交新的证据。本案经审理查明的事实，除对一审认定的审减材料费9737元、被告替原告支付房租、小工费、处理衰耗等费用29701.7元、待付扫尾施工费1000元不予确认外，对一审查明的其余事实予以确认。二审庭审中，上诉人自认审减材料费应为4868.5元，处理衰耗费用为5350.85元，二审另查明，被告代原告支付房租、小工费19000元。本案二审争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付安装费213989.92元。本院认为，本案中，根据双方签订的《工程施工协议》约定，工程单价按被上诉人六枝项目部与广电折扣率结算，背靠背，项目部3、上诉人7的方式进行结算，而2017年4月12日的《中标通知书》上明确载明中标价（折扣率）为53%，案外人贵州省广播电视信息网络股份有限公司六盘水市分公司作为甲方与被上诉人北京合力公司作为乙方签订的《广电建设工程施工框架合同》中也明确约定甲方按5.3折与乙方结算工程费用。本案双方均认可主干线安装费共计744132元，根据上述约定，双方应按744132元×53%进行结算后，上诉人占70%，被上诉人占30%，即被上诉人应向上诉人支付276073元。扣除被上诉人已支付的243500元、被上诉人向上诉人代付的房租、小工费19000元、上诉人自认审减材料费4868.5元、处理衰耗费用5350.85元，被上诉人尚应支付上诉人安装费3353.65元。综上，一审认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1337号民事判决；二、由北京市合力电信有限公司、北京市合力电信有限公司六枝项目部于本判决生效后十日内向胡源洪支付安装费3353.65元；三、驳回胡源洪其他诉讼请求。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2255元，二审案件受理费4510元，共计6765元，由胡源洪负担6000元，北京市合力电信有限公司、北京市合力电信有限公司六枝项目部负担765元。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  林波审判员  张丽二〇一九年十月八日法官助理尹倩茹书记员刘恋