贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1204号上诉人（一审原告）：吴发明，男，1968年2月2日出生，苗族，住重庆市酉阳县。被上诉人（一审被告）：剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司。住所：贵州省剑河县革东镇清水江畔民族商业街。法定代表人：王益兴，董事长。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。一审被告：剑河县中兴商砼有限公司。住所地：贵州省剑河县革东镇清水江畔4栋4-1室。法定代表人：罗德军，经理。上诉人吴发明因与被上诉人剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司（“清水江畔房地产开发公司”）及一审被告剑河县中兴商砼有限公司劳动争议纠纷一案，不服剑河县人民法院作出的（2018）黔2629民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴发明上诉请求：撤销一审判决，改判清水江畔房地产开发公司赔偿上诉人经济补偿金48400元，补发上诉人2016年年终绩效差额11610元，补发2017年1月至7月绩效奖金137214元，补发上诉人2017年7月1日至15日工资6050元。事实及理由：1、一审法院中止审理未通知上诉人，程序违法；2、被上诉人陈述称与上诉人解除劳动合同原因是上诉人不能胜任副总经理一职，上诉人认为解除劳动合同的原因是被上诉人无理由扣发上诉人2016年年终绩效，根据《劳动合同法》46条、40条规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿48400元；3、一审法院错误理解上诉人提交的王益兴签署的“考核激励方法”、“任务分配考核评定表”等证据内容，从证据内容上来可以得出2016年考核奖励办法规定月平均分数在90-99分，按年工资总和40%计算年终奖，按照被上诉人公司财务出具证明，上诉人2016年1月至12月，平均分数为95.5分，上诉人的年终奖应按年工资总和40%计算年终奖，即12100元×12个月×40%=58080元，实发上诉人46464元，尚欠11616元未补发；4、根据被上诉人2017年2月15日，王益兴签署的“考核激励办法”、“任务分配考核评定表”载明，仍然是对部门负责人的考核，与2016年没有区别，只是任务量有所变化，而上诉人的年终激励为全部门平均分值的50%加个人分值的50%，根据被上诉人财务部门提供的证明，2017年1月至7月，上诉人绩效考核平均分为92.5分，根据剑畔董事发[2017]001号“关于公司年终绩效考核的通知”第一、二条规定，上诉人2017年1月至7月的激励奖金计算方法为：12100元×12个月×92.5×50%+96.5×50%=137214元；5、补发2017年7月1日至15日的工资。被上诉人清水江畔房地产开发公司口头辩称，1.一审法院程序符合法律规定，不存在程序违法；2.基于生效文书认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，但上诉人在仲裁及一审庭审阶段多次提出是主动辞职，即不存在经济补偿问题；3.上诉人的工资一直都是剑河县中兴商砼有限公司发放，2016年度的年终奖仅是被上诉人给予上诉人的鼓励资金，不是年终考核的绩效工资，给予多少是被上诉人的内部行为，故2016年度的年终奖差额不存在；4.对于2017年1-7月绩效奖金问题，上诉人起诉主张的是71995元，而上诉主张的是134712元，其计算方式为自行核算，并不是依据公司的规章制度进行核算，且上诉人的人事关系在剑河县中兴商砼有限公司，社保也是该公司缴纳，被上诉人公司不可能对上诉人进行相应的考核。被上诉人剑河县中兴商砼有限公司口头辩称，吴发明工资及奖金、社保等都是由剑河县中兴商砼有限公司发放，2017年的婚假条也是存放在剑河县中兴商砼有限公司，吴发明应为剑河县中兴商砼有限公司职工。吴发明向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的劳动关系并补缴2013年至2017年期间的社会保险及滞纳金；2、请求依法判决被告支付原告（2013年1月至2017年7月）经济补偿金60500元；3、请求依法判决被告支付原告2017年1月至7月的绩效奖金76230元；4、请求依法判决被告补发原告2016年绩效差额11610元；5、请求依法判决被告补发原告2017年7月1-15日的工资6050元。一审法院认定事实：一被告清水江畔房地产开发公司成立于2011年5月20日，被告剑河县中兴商砼有限公司成立于2013年7月29日。被告吴发明于2013年8月进入剑河县中兴商砼有限公司工作，任该公司搅拌站站长，月基本工资10000.00元。原告吴发明进入剑河县中兴商砼有限公司工作时，双方没有签订劳动合同。后来双方签订了一份《劳动合同制职工合同书》，合同载明的签订时间为2013年11月7日，合同期限为一年﹙即从2013年10月28日起至2014年10月27日止﹚。2014年1月7日，清水江畔房地产开发公司以《关于吴发明同志工作借调的函》致函剑河县中兴商砼有限公司，该函载明：“鉴于你公司建站用地由我公司免费提供，我公司建设项目所有混泥土用料全部由你公司做来料加工的情况，为做好质量控制督管及协调工作，准备从你公司商借一名管理人员到我公司工作。……，请求借调你公司吴发明同志到我公司任副总经理职务”。同日，剑河县中兴商砼有限公司在该函下面作出回复，同意借调吴发明，工资由剑河县中兴商砼有限公司代发。2014年5月，吴发明进入清水江畔房地产开发公司工作，月基本工资后来调整到12100.00元。吴发明在清水江畔房地产开发公司工作期间，2015年9月18日，该公司对吴发明的工作岗位进行调整，行文载明：“将吴发明工作岗位调整为董事长助理兼公司副总经理，不再分管销售部工作。主要负责商砼公司及未来城的工程项目及公司其他事宜，薪水不变。”2016年5月17日，该公司再次对吴发明的工作岗位进行调整，行文载明：“吴发明副总工作进行调整，主管营销部、物业公司全部工作，代表董事长督查公司其他项目。……，工资待遇不变。”吴发明在清水江畔房地产开发公司工作至2017年6月。当月26日，清水江畔房地产开发公司以《关于退吴发明同志回剑河县中兴商砼有限公司的函》致函剑河县中兴商砼有限公司，以吴发明无法胜任副总经理一职，将吴发明退回剑河县中兴商砼有限公司安排工作，从2017年7月1日起执行。2017年6月28日，剑河县中兴商砼有限公司以吴发明提供的二级建造师证书在国家证书网站无法查证为由，行文免去吴发明站长职务，将其职务调整为保安，具体负责搅拌站物品、站内安保及公司临时安排的工作，工资调整为每月2000.00元，并从同年7月1日起执行。2017年6月30日，剑河县中兴商砼有限公司通知吴发明：近日接到清水江畔房地产开发公司下发文件，你将于2017年7月1日退返剑河县中兴商砼有限公司工作，望你安排好交接工作后前来报到。吴发明回复：明天是周末，我礼拜一再去。因吴发明结婚，于2017年7月3日向剑河县中兴商砼有限公司请假7天﹙从2017年7月5日至7月12日﹚。假期届满后，经剑河县中兴商砼有限公司催促，至2017年7月31日，吴发明仍未到该公司上班，剑河县中兴商砼有限公司以旷工为由将其开除。根据当事人提供的证据证明，原告吴发明在被告清水江畔房地产开发公司工作期间，工资由剑河县中兴商砼有限公司发放。在诉讼过程中，剑河县中兴商砼有限公司于2018年6月4日为其办理2016年、2017年1至7月的社保缴费。2017年5月12日，原告吴发明作为申请人，以被告清水江畔房地产开发公司、被告剑河县中兴商砼有限公司为被申请人向剑河县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，要求裁决：1、申请人与被申请人解除事实劳动关系；2、被申请人为申请人补缴社会保险；3、被申请人支付申请人经济补偿金60500.00元﹙2013年至2017年﹚；4、被申请人支付申请人2017年1月至7月的绩效奖金76230.00元；5、被申请人补发申请人2016年绩效差额11610.00元；6、被申请人补发申请人2017年7月工资12100.00元。剑河县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月18日立案受理后，经审理，于2018年4月8日以7﹙2018﹚剑劳人仲裁字第1号《仲裁裁决书》裁决：一、确认申请人吴发明与被申请人剑河县中兴商砼有限公司2013年1月至2014年3月存在事实劳动关系；二、确认申请人吴发明与被申请人清水江畔房地产开发公司2014年4月至2017年6月存在事实劳动关系；三、被申请人剑河县中兴商砼有限公司在裁决书生效之日起15日内补缴申请人吴发明2013年1月至2014年3月工作期间的社会保险，具体补缴基数，应由社会保险部门核算为准；四、被申请人清水江畔房地产开发公司在裁决书生效之日起15日内补缴申请人吴发明2014年4月至2017年7月工作期间的社会保险，具体补缴基数，应由社会保险部门核算为准；五、确认申请人吴发明与被申请人清水江畔房地产开发公司之间的劳动关系于2017年7月起解除；六、驳回申请人的其他仲裁请求。原告吴发明不服剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2018年4月16日向法院提起诉讼。被告清水江畔房地产开发公司不服剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2018年4月23日向一审法院提起诉讼，提出请求判令原告吴发明与被告清水江畔房地产开发公司不存在事实劳动关系，2018年9月26日一审法院作出（2018）黔2629民初289号民事判决书判决驳回，2019年1月14日贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26民终2507号民事判决书维持一审判决，判决书认定被告清水江畔房地产开发公司与原告吴发明在2014年5月至2017年6月期间存在事实劳动关系。一审法院认为：原告吴发明从2013年8月起至2014年10月27日止与被告剑河县中兴商砼有限公司建立了劳动关系，成为该公司的员工。在双方合同约定的劳动期限尚未届满前，与剑河县中兴商砼有限公司有业务联系的原告清水江畔房地产开发公司于2014年1月7日致函剑河县中兴商砼有限公司，以借调为名将吴发明安排到被告清水江畔房地产开发公司工作，剑河县中兴商砼有限公司作出“同意借调吴发明，工资由剑河县中兴商砼有限公司代发”的回复。此后，吴发明从2014年5月起进入清水江畔房地产开发公司工作，直至2017年7月1日该公司以吴发明无法胜任副总经理一职为由，将其退回剑河县中兴商砼有限公司。在此期间，清水江畔房地产开发公司未与吴发明签订书面劳动合同。关于从2014年5月至2017年6月期间，吴发明与清水江畔房地产开发公司是否存在劳动关系问题。贵州省剑河县人民法院（2018）黔2629民初289号民事判决书，贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院2018黔26民终2507号民事判决书均认定被告清水江畔房地产开发公司与原告吴发明在2014年5月至2017年6月期间存在事实劳动关系。用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费，但是依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”，该规定明确将用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处置权赋予给有关行政机关，故原告请求判决被告缴纳2013年至2017年期间的社会保险及滞纳金的主张，不属于人民法院受理民事诉讼范围，且被告剑河县中兴商砼有限公司在诉讼过程中为原告补交了2016年1月至2017年7月的社会保险及滞纳金，如果原告仍认为未交足，可以通过有关行政机关处理。原告吴发明原持有二级建造师资质证书用于被告剑河县中兴商砼有限公司注册登记，2016年在继续登记时发现网上查无此证，涉嫌伪证，不能继续使用，致使与被告剑河县中兴商砼有限公司劳动合同的履行成为不必要，是双方解除劳动合同的主要原因，其请求被告剑河县中兴商砼有限公司经济补偿理由不成立，且在诉讼过程中原告称不对被告剑河县中兴商砼有限公司主张任何权利，不存在经济补偿问题，故不予支持。至于对被告清水江畔房地产开发公司主张经济补偿问题，由于原告与该公司无书面劳动合同，对绩效及年终奖金等事项约定不明，从工资册以及社会保险缴费单看原告的工资及社会保险费由被告剑河县中兴商砼有限公司发放，原告依据被告清水江畔房地产开发公司对本公司部门的考核办法推定尚欠有绩效工资及奖金，但原告对其工资、绩效及年终奖金的发放单位并不清楚，一审法院认为原告提供的证据不能认定其主张的事实，继而请求经济补偿的理由不成立，故对其请求不予支持。被告清水江畔房地产开发公司虽然提供相关公司文件证明7月1日将被告调回被告剑河县中兴商砼有限公司，但未提前通知原告，在原告请假的过程中仍未明确告知原告，原告有理由相信其是公司员工，并且从缴纳社会保险费的时间上看已经缴费至2017年7月，可以认定原告2017年7月1日至15日仍属在公司上班及正当婚假期间，应享受工资报酬，原告主张支付2017年7月1日至15日的工资报酬，予以支持。对原告请求解除与二被告的劳动关系，二被告同意解除，属于合意解除，予以支持。原告的其余诉讼请求因缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》﹙劳社部发〔2005〕12号﹚第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告吴发明与被告剑河县中兴商砼有限公司、剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司的劳动合同关系。二、被告剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司支付原告工资报酬6050元，于本判决生效后10日内支付。三、驳回原告其余的诉讼请求。本院二审期间，法院通知清水江畔房地产开发公司补充提交2016年、2017年1月至7月绩效奖金或工资发放情况。清水江畔房地产开发公司仅提交了如下证据：①2017年1月23日网上银行电子回单、清水江畔房地产开发公司出具的《情况说明》，拟证明清水江畔房地产开发公司通过其工作人员陈守佳转账60133元给吴发明，其中60133元包含吴发明2016年12月的工资11882元和2016年全年清水江畔房地产开发公司给予吴发明发放的奖金；②剑河县中兴商砼有限公司工资报告表两份，拟证明吴发明工资及奖金均是从剑河县中兴商砼有限公司走账，剑河县中兴商砼有限公司是依附于清水江畔房地产开发公司生存的，吴发明2016年应得的绩效奖金应为60133元减去11882元，为48251元。经质证，吴发明除对2017年1月23日银行转账清单予以认可外，其余证据均不予认可。本院对双方无异议的证据予以认可，而对双方有异议的证据即工资报告表，被上诉人称可证明剑河县中兴商砼有限公司依附于清水江畔房地产开发公司生存，但从该份证据无法证明该事实，故不予采信其所说的证明目的，而清水江畔房地产开发公司2019年9月13日出具的情况说明，本院将结合的其他证据进行认定2016年发放的是否为福利。本院二审查明，贵州省剑河县（2018）黔2629民初289号民事判决书、贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26民终2507号民事判决书认定吴发明于2013年8月至2014年4月与剑河县中兴商砼有限公司存在事实劳动关系，于2014年5月至2017年6月与清水江畔房地产开发公司存在事实劳动关系。其余事实与一审查明一致。本院认为，根据贵州省剑河县人民法院（2018）黔2629民初289号民事判决书、贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终2507号民事判决书的认定，吴发明于2013年8月至2014年4月与剑河县中兴商砼有限公司存在劳动关系，2014年5月至2017年6月与清水江畔房地产开发公司存在劳动关系，而在2014年5月吴发明与清水江畔房地产开发公司产生劳动关系后，说明吴发明与剑河县中兴商砼有限公司之间对于解除劳动关系已经达成合意，现吴发明以用人单位未支付工资、为交纳社会保险为由提出解除合同，而从查明的事实来看，清水江畔房地产开发公司的确未依法为吴发明缴纳社会保险，故吴发明提出解除的应是与清水江畔房地产公司之间的劳动关系，而其请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，对于吴发明提出解除与清水江畔房地产开发公司之间劳动关系的主张一审法院予以支持，双方也并未就此提出异议，本院予以确认。现吴发明上诉主要针对以下问题提出异议，即2016年绩效奖金差额为多少，是否应予支持？2017年1月至7月的绩效奖金为多少，是否应予支持？2013年1月至2017年7月经济补偿金为多少，是否应予支持？故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上述问题进行审理。1、关于2016年绩效差额是否应予支持的问题，清水江畔房地产开发公司认为该笔金额应为绩效奖金，其与绩效工资为两个概念，而吴发明起诉状中也陈述称是“年终奖金”，且吴发明提交的《考核激励表》等证据也明确记载是奖金，故其主张的应为奖金部分，而目前我国法律没有关于年终奖的规定，故年终奖属于非法定福利范畴，员工是否享受年终奖，享受多少年终奖等全由用人单位自行决定。本案中，吴发明提交的考核激励办法写明“部门名称、目标任务达成奖、考核评定梯级奖励标准、责任人姓名”、考核评定表上写明“考核部门、考核内容、分值、目标任务、责任人等”，并未明确具体到部门经理等中层干部的年终奖算法，也无其他证据佐证具体清水江畔房地产公司发放到个人的年终奖的具体数额，根据吴发明提供的证据无法确定2016年应发放给吴发明绩效奖金的具体数额，现清水江畔房地产开发公司自认2016年应发放给吴发明的全年终奖为48251元（60133元-11882元=48251元），扣除吴发明已得的46464元，尚欠1787元，故清水江畔房地产开发公司应将该笔差额支付给吴发明；2、关于2017年1月至7月的绩效奖金应否支持的问题，吴发明所提交的仅仅是考核激励办法，如前分析，并未有其他证据佐证年终奖的发放数据及该一年年终奖是否执行、执行多少的相关情况，故该项主张证据不足，不予以支持；3、关于2013年1月至2017年7月经济补偿金是否应予支持的问题，吴发明上诉状中明确称清水江畔房地产开发公司应支付其2014年4月正式到该公司任职至2017年7月15日解除合同止期间的经济补偿金，说明其放弃主张在剑河县中兴商砼有限公司工作期间经济补偿金的权利，且吴发明在2019年3月14日庭审中也明确表示不向剑河县中兴商砼有限公司主张任何权利，故本院仅围绕吴发明主张的在清水江畔房地产开发公司工作期间的经济补偿金进行审理。（2018）黔26民终2507号民事判决书认定吴发明与清水江畔房地产开发公司于2014年5月至2017年6月间存在事实劳动关系，而在吴发明向劳动仲裁部门提起解除劳动关系仲裁前，并未有证据证明清水江畔房地产开发公司以吴发明违反规定已合法解除与吴发明之间的劳动关系，按照《劳动合同法》第四十六条规定，吴发明以清水江畔房地产开发公司未缴纳社会保险等依据该法第三十八条规定解除劳动关系，可以获得经济补偿。按照该法第四十七条的规定，经济补偿的计算方法为“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，从查明的事实来看，吴发明进入清水江畔房地产开发公司工作后，月基本工资调整到12100.00元/月，其解除和终止劳动关系前也并未有证据证明工资被调整，而黔东南州统计局发布的2015年职工年平均工资为58985元（月工资为4915元，三倍即为14745元）、2016年职工年平均工资为69512元（月工资为5793元，三倍即为17379元），吴发明工资12100元/月并未超过职工平均工资三倍，吴发明于2014年5月至2017年6月与清水江畔房地产公司产生劳动关系，其工作时间为三年2个月，按照前述法律规定，其应获得的经济补偿金为：12100元/月×3.5=42350元，该部分经济补偿金应由清水江畔房地产开发公司支付给吴发明。另，吴发明二审庭询的时候称曾经打电话给一审法官询问案件审理进度，法官答复其称要等清水江畔房地产开发公司起诉吴发明不存在劳动关系案件审理结果出来后再对本案进行审理，一审也是间接告知吴发明中止本案的审理程序，但一审法院（2018）黔2629民初272号民事裁定书的确未及时送达给吴发明，程序确实存在瑕疵，但并非属于严重违反法定程序情形，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院依法改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》﹙劳社部发〔2005〕12号﹚第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省剑河县人民法院（2018）黔2629民初272号民事判决第三项，维持第一、二项；二、剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付吴发明2014年5月至2017年6月的经济补偿金42350元；三、剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付吴发明2016年绩效奖金差额1787元；四、驳回吴发明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王莉审判员欧阳平审判员 王      珺二〇一九年十月十五日法官助理罗维书记员罗朝丽