江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)赣07刑终869号原公诉机关信丰县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赖志华，男，1977年1月22日出生，汉族，江西省大余县人，住大余县，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏修生，男，1970年12月9日出生，汉族，江西省大余县人，住大余县，二原告人委托代理人李永辉，江西启光律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）冉崇富，男，土家族，1961年9月24日出生，湖南省咸丰县人，住湖南省咸丰县，现住信丰县，委托代理人周明华，江西赣信律师事务所律师（特别授权代理）。原审被告人吴再云（绰号“老祖”），男，1956年5月30日出生于湖南省花垣县，苗族，初中，农民，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州花垣县，现暂住信丰县。因涉嫌犯失火罪，于2018年10月7日被羁押，于2018年10月8日被刑事拘留，2018年10月18日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审附带民事诉讼被告人张小红，男，汉族，1970年6月19日出生，江西省信丰县人，住信丰县，委托代理人卢毓津，江西文峰律师事务所律师（特别授权代理）。信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人吴再云犯失火罪暨附带民事诉讼一案，于2018年7月30日作出（2019）赣0722刑初27号刑事判决。原审附带民事诉讼原告人赖志华、魏修生、原审附带民事诉讼被告人冉崇富均对附带民事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各上诉人，组织附带民事诉讼原、被告进行协商调解，听取了各代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2018年10月7日凌晨，被告人吴再云和其工友麻某，前往信丰县油山林场南坪工区“大茅坑”山场,对种植的人工杉木进行抚育，两人将杉树旁的杂草、小灌木砍倒，让其在山上自然晒干。13时30分许，吴再云在休息时用打火机点燃了卷烟，抽完后没有按灭烟头就随手丢在山上，转身去了干活。因天干物燥，未熄灭的烟头引燃了砍倒在山上的杂草，山火烧毁了信丰县油山林场流转给张小红经营的“大茅坑”、“小茅坑”山场及信丰县油山林场南坪工区“乐山”、“牛皮埂”等山场森林。经鉴定本起火灾造成过火有林地面积1633.8亩（防护林），烧毁林木蓄积量4677.271立方米，林木损失2418269元。另查明，被告人吴再云在案发后，工友麻某拨打了报警电话，吴再云在现场等候处理。被告人张小红与冉崇富就山场的抚育工作，交由冉崇富承包，约定抚育面积、完成工作时间、抚育工价为90元/亩，并对抚育质量及生产安全进行了约定。同时，抚育作业人员的简易人身保险由冉崇富视作业人员时间的长短对投保费用进行承担，一年以上工作时间的作业人员，由冉崇富承担投保费用，不足一年的作业人员，其先行垫付投保费用后，再从作业人员的报酬中扣除，冉崇富从中赚取二至三元的差价。冉崇富雇请麻某等人从事抚育作业，后麻某介绍吴再云到山场从事抚育作业，并告知冉崇富，之后，冉崇富同意吴再云在山场从事抚育作业。经核查，原告人的各项经济损失共计人民币261900元。原告人已经保险理赔了132000元。原判认定上述事实的证据有：人口信息查询、被告人基本情况；接处警登记表、受案登记表、归案情况说明；接受证据材料清单、物证照片、接受证据材料清单；林权证、经营权流转合同；民事判决书、抚育合同、林木综合保险保险单；原告人赖志华、魏修生的身份证复印件；证人麻某、冉崇富、谢某1、陈某的证言；被害人张小红、赖志华的陈述；现场勘验笔录、火灾现场示意图、现场照片；鉴定聘请书、火灾鉴定报告、现场调查记录表、标准地调查记录、火灾位置图及鉴定人员资质材料、鉴定意见通知书、补充鉴定意见书；指认笔录及照片；随案移送清单；被告人吴再云的供述与辩解。原判针对本案争议焦点，综合全案证据，评析如下：关于刑事附带民事诉讼被告人张小红与冉崇富之间是何种民事法律关系，应否对被告人吴再云造成的损失承担赔偿责任的问题。经查，被告人张小红与冉崇富就山场的抚育工作，交由冉崇富承包，约定抚育面积、完成工作时间、抚育工价为90元/亩，并对抚育质量及生产安全进行了约定。同时，在庭审中查明，作业人员的简易人身保险由冉崇富视作业人员时间的长短对投保费用进行承担，一年以上工作时间的作业人员，由冉崇富承担投保费用，不足一年的作业人员，其先行垫付投保费用后，再从作业人员的报酬中扣除，冉崇富从中赚取二至三元的差价。原审法院认为，张小红与冉崇富之间是承揽关系，而非雇佣关系。在承揽关系中，张小红的监管责任主要体现在对抚育工作质量上的监管，而非对抚育作业人员的监管，由此，张小红在本案中不存在过错，不应当承担赔偿责任。关于由刘某、谢某2出具的并加盖有信丰县林业调查规划设计队公章的鉴定意见及补充鉴定意见书是否可以作为本案定案根据的问题。鉴定意见是鉴定人在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后得出的结论。原告人认为信丰县林业调查规划设计队不具备鉴定资质、鉴定方法不科学，与实际情况存在巨大差异，要求重新鉴定。经查，《最高人民法院关于适用的解释》规定,对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。森林火灾经济损失的鉴定，没有法定司法鉴定机构，但《江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》中明确规定，有中级以上林业技术职称的人员，具有森林火灾案件的技术鉴定资格，基于此规定，信丰县森林公安局聘请刘某（高级工程师）、谢某2（林业工程师）就本案的森林火灾的过火面积及直接经济损失等情况进行鉴定，符合法律规定。经审查，并结合全案证据，认为该鉴定意见及补充鉴定意见书可以作为定案的根据，原告人要求重新鉴定申请，予以驳回。关于被告人吴再云的归案能否认定是自首的问题。经查，被告人吴再云供述，麻某说救不了，快打110，并由麻某拨打了110报警。之后民警在大茅坑山场找到麻某，吴再云与麻某在一起，吴再云承认是由其抽烟未摁灭烟头引起的火灾。原审法院认为，吴再云在明知他人报警的情况下，仍留在山场等待，归案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定是自首。原审法院认为，被告人吴再云违反野外用火规定，随意丢弃未熄灭的烟头，引发森林火灾。致使森林资源遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成失火罪。原公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确凿，罪名成立。被告人吴再云是自首，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于原告人主张要求各被告人赔偿烧毁山场重新造林的抚育费，于法无据，不予支持。被告人吴再云与冉崇富之间形成劳务关系，吴再云造成原告人经济损失，冉崇富应当承担赔偿责任。张小红与冉崇富是承揽关系，依法对向冉崇富提供劳务的吴再云所造成的损失不承担赔偿责任。原公诉机关建议对被告人吴再云判处有期徒刑三年六个月左右的量刑意见，符合法律规定，原审法院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告人吴再云犯失火罪，判处有期徒刑三年。二、原告人赖志华、魏修生的各项经济损失共计人民币261900元，剔除经保险公司理赔的132000元，剩余损失计人民币129900元，由附带民事诉讼被告人冉崇富承担赔偿责任，该款项限于判决生效之日起一个月内履行。三、驳回原告人赖志华、魏修生的其他诉讼请求。赖志华、魏修生共同上诉提出，一、原判认定张小红与冉崇富之间系承揽关系错误，二人之间应当为雇佣关系，所以张小红和冉崇富均应对吴再云造成的损失承担连带赔偿责任。二、张小红还应当承担对山场防火、安全生产的监管责任，原判认定其不承担责任错误。三、原判采信了没有司法鉴定资质的机构作出的鉴定意见，希望二审采纳其在一审时提交的具有林业鉴定资格的鉴定意见。综上，希望二审改判吴再云、张小红、冉崇富连带赔偿二人直接经济损失334728元。赖志华、魏修生代理人提出的代理意见与二上诉人的上诉意见一致。冉崇富上诉提出，一、本案的失火系因吴再云抽烟引起的，抽烟是严重违背他的指示和授权范围的，虽然他与被告人吴再云存在劳务关系，但不应由上诉人承担赔偿责任。二、他对被告人已经尽到了防火的教育监督职责。三、他和张小红之间抚育合同是对于山场内发生火灾事故责任的划分的约定，不具有对外效力，不应通过该合同认定他应当承担赔偿责任。冉崇富代理人提出的代理意见与冉崇富的上诉意见一致。张小红答辩提出，他与冉崇富之间系承揽关系，对本案不应当承担赔偿责任，而且因失火焚毁的山场已经导致了他一百多万元的损失。原判认定事实清楚，无误，二审应当维持原判。张小红代理人提出的代理意见与张小红的答辩意见一致。二审期间本院组织上诉人及附带民事诉讼被告人张小红进行询问调解，因双方的分歧较大，未达成调解。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于刑事附带民事诉讼被告人张小红与上诉人冉崇富之间民事法律关系的问题。经查，上诉人冉崇富承包张小红山场的抚育工作，双方就此签订了《抚育合同》，合同中明确约定了抚育山场的面积、完成工作时间、抚育的工价、抚育质量以及生产安全要求。该合同系承揽合同，双方形成的是承揽民事法律关系，并非雇佣关系。抚育工作开始后，作业人员吴再云等人的简易人身保险费用系由冉崇富承担，亦能予以佐证原审被告人吴再云系冉崇富雇佣。同时，抚育作业人员的监管由雇主冉崇富进行监管，并非由张小红进行监管。而本案损失系原审被告人吴再云失火的过错行为造成的，张小红与吴再云之间不存在民事法律关系，对吴再云行为后果不存在法律上的因果关系，据此，张小红不承担赔偿责任。根据我国侵权责任法第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”冉崇富对于雇员吴再云在雇佣工作期间的失火行为，作为雇主，依法应当承担赔偿责任。上诉人赖志华、魏修生提出张小红应当承担赔偿责任、张小红、冉崇富、吴再云应承担连带赔偿责任及上诉人冉崇富提出其不承担赔偿责任等上诉意见，缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于原判采纳的鉴定意见能否作为定案依据的问题。经查，在侦查阶段作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具有规定的鉴定资质，鉴定的程序合法，鉴定方法适当，且经过了现场勘查和丈量，并提供了鉴定的依据，也未违反回避的相关规定。且侦查机关机关已将该鉴定意见副本送达上诉人赖志华，赖志华并未在法定期限内提出补充鉴定或申请重新鉴定。在一审审理期间，鉴定人员对迹地更新费用也作出了补充鉴定意见，经过庭审质证，可以作为本案定案的依据。据此，原判采纳的鉴定意见并无不当，本院予以确认。上诉人赖志华、魏修生自行委托鉴定的鉴定结论，非依法定程序委托，原判不予采纳正确，二上诉人提出鉴定意见有误的上诉及代理人的代理意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人吴再云违反野外用火规定，随意丢弃未熄灭的烟头，引发森林火灾，致使森林资源遭受重大损失，其行为已构成失火罪。原判综合考虑被告人吴再云有自首、当庭自愿认罪等情节，对其所处刑罚恰当。本案附带民事诉讼部分，原判依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八五条的规定和信丰县林业调查规划设计队出具的鉴定意见，确定上诉人赖志华、魏修生的直接经济损失确认为261900元，由上诉人冉崇富承担赔偿责任，有事实和法律依据，符合法律规定。上诉人赖志华、魏修生、冉崇富提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼部分判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧珍审判员  肖福林审判员  林欣茹二〇一九年十月三十一日书记员  古 啸