河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6829号上诉人（原审原告、反诉被告）：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地：深圳市南山区高新技术产业园清华信息港研发楼B座301号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：史少龙，河北衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪江，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：杨远强，男，1983年12月30日出生，汉族，大专文化，公司副经理，住山东省肥城市。上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇星公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，并改判被上诉人赔偿上诉人各项实际损失共计646272元。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在明显延误工期且违约在先的行为，上诉人依据的是双方签订的《工程承包合同》而就实际损失主张赔偿责任，但一审法院仅仅依据合同相对性原则并采用推断的方式，认定上诉人主张被上诉人违约的依据不足，从而未支持上诉人要求被上诉人承担赔偿实际损失650772元的请求，应予撤销并改判。一、上诉人并非依据上诉人与新启元公司之间的合同而主张考核罚款615000元的赔偿责任，被上诉人以合同相对性原则误导一审法院作出错误判决，且一审法院认可了被上诉人的上诉主张，明显损害了上诉人的合法权益。本案中被上诉人自愿签订了工程承包合同，对于合同约定的关于工期的权利和义务是完全明知的，其应当按照诚实信用原则及合同约定履行合同义务。然而，其不仅未按照承诺的工期进度完成相应的工程量，而且没有向上诉人行使过任何合同权利，完全一副消极怠工的态度。上诉人发现被上诉人的施工管理不善、频频违反合同约定之后，已经为时已晚，在与业主约定的期限内，无法完成承揽任务，导致了业主考核扣款615000元。该考核罚款系被上诉人不能按照承诺的工期完成约定的工程量直接导致的，应由被上诉人按照双方之间的合同约定（合同第9.1.1条）以实际损失额为限承担赔偿责任。二、鉴于一审中双方认可被上诉人实际完成工程量价款为1613000元，上诉人已支付192472元，另因被上诉人违约行为，直接导致上诉人以下实际损失：因2号塔逾期交付验收，计算实际损失为615000元；因被上诉人施工过程中拖欠的吊车、水泵、脚手架、氧气乙炔等机械材料和零星人工费用实际损失118000元；因被上诉人未完成的电气照明、保温油漆类施工实际损失172500元。则抵扣未付工程款259228元（暂扣工程款质保金161300元）后，上诉人实际损失应为646272元。一审法院支持了上诉人就新启元公司认可的118000元的部分款项，而就其他两项实际损失则推定上诉人依据不足，未支持有关诉求。但项目实际情况是现场施工单位主要是被上诉人，电气照明、保温油漆类施工也应由被上诉人负责，因被上诉人未及时完成，导致上诉人承担了相应施工扣款，故应当由被上诉人就上诉人的此部分实际损失承担赔偿责任。因此，被上诉人应就上诉人的实际损失646272元承担赔偿责任。兴润公司辩称：被答辩人要求答辩人赔偿损失646272元无事实根据。一、导致上诉人被业主考核的615000元罚款并非由被上诉人造成，在一审中被上诉人以明确提供证据证明被上诉人在工程施工过程中一直依据上诉人的要求进行施工。并非如上诉人所说因被上诉人管理不善，消极怠工造成的。而真正造成工期延误导致上诉人被业主考核的主要原因是因为上诉人不能提供合理有效的施工图纸造成的，是上诉人自己的原因造成的。双方签订合同的日期是2017年7月19日，而作为合同中最重要的组成部分的图纸上诉人并未提供，直到8月19日上诉人才给出了一份相对完整的图纸，被上诉人拿到图纸已经距合同签订一个月之久，这才是工期延误的原因而上诉人与业主约定的施工期限与被上诉人没有直接关系，业主考核的615000元罚款系由上诉人自己造成的，与被上诉人没有关系，由于上诉人的原因造成被上诉人的损失也应由上诉人承担。二、上诉人主张的175000元的电气照明、保温油漆类的施工损失被上诉人不予认可。因双方所认可的1613000元的工程款中不包含以上工程的施工，并且上诉人也不能提供证明系被上诉人所欠，故不应由被上诉人承担。宇星公司向一审法院起诉请求：2017年5月28日原告与河北新启元能源技术开发股份有限公司签订了关于35吨锅炉环保优化项目的《施工合同书》，约定于2017年9月15日之前将2#脱硫塔的新建工程和1#脱硫塔的改造工程建设完毕并达到验收条件。原告为确保工期，通过招标的方式将该项目的非标部分和设备电气安装部分分包给被告施工，并于2017年7月19日与被告签订了书面的《工程承包合同》及《河北新启元能源技术开发股份有限公司35吨锅炉环保优化项目脱硫脱硝非标制作安装、设备电气安装技术协议》，根据被告投标文件中的97日竣工交付的承诺，约定施工日期自2017年7月15日至2017年10月20日，其中2#塔单机运转时间为2017年9月15日，后将时间变更为9月18日，联机运转时间变更为9月20日。据此，制定了详细的进度计划，被告项目负责人于乐军也予以签字确认。但截止2017年11月7日被告才完成2#的建设和交付。根据双方约定的付款条件，原告已先后向被告支付工程款1192472元。被告至今未开具增值税发票。被告在实际施工过程中，原告虽多次指出其拖延进场时间、现场管理混乱、施工进度缓慢等违约事实，但被告始终拒不改正错误。因被告对原告的违约行为，导致原告与建设单位的合同解除，并被建设单位扣除工程款905500元，其中：因2#塔逾期交付验收，按原告与建设单位合同总价款（6150000元）的10%，违约金为615000元；因被告施工过程中拖欠的吊车、水泵、脚手架、氧气乙炔等机械材料和零星人工费用共计118000元；因被告未完成的电气照明、保温油漆类施工扣款172500元。现因被告已实际完工部分的工程量合计为1608000元，而原告已交付1192472元，原告未支付部分415528元暂扣工程总量10%的质保金160800元后，应付被告254728元。此应付款折抵原告被建设单位扣掉的905500元后，原告尚有实际损失650772元。故向法院提起诉讼，请求法院依法解除原、被告于2017年7月19日签订的《河北新启元能源技术开发股份有限公司35吨锅炉环保优化项目非标制作安装、设备安装工程承包合同》；判决被告为原告已支付的1192472元工程款开具税率为10%的等额增值税专用发票；判决被告赔偿原告各项损失共计650772元；判决被告承担本案诉讼费用。被告兴润公司答辩并反诉称：原告所述没有事实依据。一、根据合同相对性原则，宇星公司与建设单位《施工合同书》的解除所造成的损害赔偿应由原告方承担，与被告方无关。二、原告在履行合同的过程中并不存在违约行为，该合同签订时间为2017年7月19日，7月27日原告向被告支付预付款，7月28日被告在泰安开始加工工程所需配件，7月29日原告派人到加工厂进行考察，8月19日原告向被告交付设计施工图纸，被告于2017年10月26日完工，被告并未造成工期延误。即使存在工期延误也是由于原告延迟支付工程款及提交设计图纸所致。合同虽然签订于2017年7月19日但原告交付图纸的时间却在2017年8月19日，被告并不存在违约行为。2018年2月26日，原告突然单方要求与被告解除合同，原告的违约行为给原告造成材料损失30余万元，原告尚欠被告工程款及材料损失合计1497768元未付。再者，依据原、被告合同约定，原告应向被告支付10%的违约金280824元，依法判令原告退还被告安全质量保证金50000元。故请求法院依法判令1、原告支付被告款项1497768元及利息，利息从2017年11月4日停工之日按年息6%计算至付清之日；2、判令原告支付被告违约金280824元；3、判令原告退还被告安全质量保证金50000元；4、反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2017年5月22日原告与河北新启元能源技术开发股份有限公司（以下简称新启元公司）签订关于35吨锅炉环保优化项目的买卖合同书一份，约定2017年9月15日前建设完毕达到验收条件。2017年7月31日双方签订35吨锅炉环保优化项目增补合同，约定合同总价款为615000元。原告方保证第一台设备达到验收条件时间为2017年9月15日，第二台设备达到验收条件的时间为2017年10月15日。届时交货每逾期一日，按合同总额的2%向新启元公司支付违约金，但最高不超过合同总价的10%。2017年7月19日原告（甲方）被告（乙方）签订新启元公司35吨锅炉环保优化项目《非标制作安装、设备安装工程承包合同》、《技术协议》各一份，由被告承包35吨锅炉环保优化项目非标制作安装、设备安装工程。双方约定：合同总价款为2808240元，合同签订后，乙方向甲方提交金额为合同总价30%的正式财务收据，甲方收到经审核无误后，一次性支付给乙方合同总价30%作为预付款。甲方从乙方的工程预付款中扣除5万元作为安全保证金。乙方完成的工程量达到总工程量的80%,乙方向甲方提交由项目经理签字确认的工程量清单和金额为合同总价30%的正式财务收据和合同总价100%的税率为11%的增值税发票，经审核无误后，支付给乙方合同总价30%作为进度款。工程经甲方验收无质量问题，乙方向甲方提交金额为合同总价30%的正式财务收据，甲方收到经审核无误后，支付给乙方合同总价30%作为验收款。质保期（工程最终竣工验收证书起开始12个月或整个非标制作、设备安装单机验收18个月，以先到为准），如无质量问题，乙方向甲方提交金额为合同总价10%的正式财务收据，甲方收到经审核无误后，一次性支付给乙方合同总价的10%作为质保金。凡出现图纸的交付进度可能影响工程进度或计划将拖延或打乱时，乙方应立即通知甲方。乙方应按合同规定的格式向甲方提交进度计划，以取得批准。甲方按合同划分的范围要求为乙方供应材料、设备、所供材料、设备的种类、规格、型号、数量等与图纸及设计相符。乙方采购材料，按照设计和规范的要求采购工程需要的材料和配制加工非标准结构件等。乙方在接到甲方的开工指令后，（采用书面或传真通知）立即组织开工。由项目业主批准工期顺延、不可抗力停工、关键路径上的设计图纸、主要材料、设备供应延误超过二十天（由此原因造成的二十天以内的延误乙方应无条件的赶工）。以上三种情况可顺延工期。任何一方未履行合同义务，未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任。向对方支付本合同总额的10%的违约金，违约金不足补偿实际损失的，以实际损失额为限。开工日期：2017年7月15日。竣工日期：2017年10月20日。新建脱硫塔、烟道及配套设备，仪表，电气安装完成，联机调试时间为9月15日。2017年7月27日原告支付被告工程款792472元（按合同30%的预付款扣除5万元安全保证金），2018年2月5日原告付款400000元，共计1192472元。2017年7月28日被告开始准备施工材料，2017年10月26日2号塔主体施工完毕，2017年11月4日被告离场。2018年3月8日新启元公司向原告出具代扣说明一份，载明：现场施工拖欠费用：水泵安装施工费用尾款1.7万，现场吊车施工机械费用6.9万元，现场管道安装施工费用尾款1万元，现场脚手架搭投施工费0.2万元，现场零星人工费0.8万元，现场氧气乙炔材料费1.2万元，共计11.8万元。此部分为施工方兴润公司现场拖欠。现场保温、电气照明、油漆类外委施工费用，保温类费用最终商议价为10.25万，电气照明类费用5万元，油漆类施工费2万元，共计17.25万元。上述合计29.05万元。新启元公司向原告出具工期逾期考核联系单载明：第一台设备达到验收条件时间为2017年9月15日，第二台设备达到验收条件时间为2017年10月15日，届时交货每逾期一日，按合同总额2%向甲方支付违约金，但最高不超过合同总价10%。施工2号塔验收时间为2017年11月17日，合同要求工期2017年9月15日，现考核贵司逾期违约金合同总价，共计61.5万元。被告认可新启元公司代扣的11.8万元，不认可其他扣款及新启元公司向原告主张的61.5万元的违约金应由被告承担。在庭审中原、被告均认可被告方实际施工量为1613000元，原告已付款1192472元。原、被告均同意解除双方签订的《非标制作安装、设备安装工程承包合同》，由被告出具10%的增值税专用发票。一审法院认为：原、被告双方签订的河北新启元技术股份有限公司35吨锅炉环保优化项目《非标制作安装、设备安装工程承包合同》、《脱硫脱硝非标制作安装、设备电气安装技术协议》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，原、被告双方均应按合同履行义务。原、被告均同意解除上述合同，是对自己合同权利的处分，予以支持。原、被告均认可被告实际完成工程量价款为施工量为1613000元，原告已付款1192472元，由被告出具10%的增值税专用发票，对此予以确认。被告离场后，业主新启元公司从原告工程款中扣除29.05万元，其中11.8万元新启元公司认定为兴润公司现场拖欠，兴润公司也予以认可，故该11.8万元应从原告应支付的工程款中扣除，另外扣款17.25万元新启元公司未注明系兴润公司所欠，兴润公司也不认可，而且兴润公司合同施工部分仅为原告与业主签订的合同中的非标制作安装、设备安装部分，不是合同的全部，故不能推定该款系兴润公司施工所欠，原告主张该部分款项应由被告承担，理据不足不予支持。原告尚欠被告工程款302528元。原告主张被告延期交付构成违约，其提供的工期计划表不能确定是原件，且被告不予认可，故无法确定其真实性，而在2017年9月6日的会议纪要中显示截止到2017年9月6日泵未到场，氧化槽对应基础土建尚未完成，而此项工程在原告与业主新启元的合同中约定由原告完成，工程签证单中载明因业主要求，有部分新增工程量，所以不能推定是由被告的原因导致延期，故原告主张被告存在违约行为，要求被告支付违约金证据不足不予支持。新启元公司给原告扣违约金61.5万元依据的是原告与新启元公司之间签订的合同，根据合同相对性原则，不能推定该款应由被告承担，故对原告要求被告支付其61.5万元违约金的主张不予支持。被告主张原告延期交付图纸导致延期完工，原告应承担违约责任。但从图纸发送电子记录来看，原告从2017年7月24日开始陆续向被告发送图纸，被告也认可图纸是多次发送的，但称8月19日之前的图纸均存在瑕疵，直到8月19日原告才将没有缺陷的图纸交付被告施工，但未提供证据予以证实，原告也不认可，故对此主张不予支持。被告主张的50000元安全质量保证金，原告在第一次预付30%的工程款中已扣除，并未支付被告，被告也未另行交纳过该款，故该款已包含在工程款中，原告不应再另行支付，故对被告的此项请求不予支持。按照原、被告双方签订的合同，质保期（工程最终竣工验收证书起12个月或整个非标制作、设备安装单机验收18个月，以先到为准），如无质量问题，原告一次性支付被告合同总价的10%作为质保金。由于原、被告在履行合同的过程中双方均同意解除了该合同，合同并没有完全履行完毕，故应从被告离场即2017年11月4日起计算质保期，按实际完成工程量的10%即161300元作为质保金。质保期应按整个非标制作、设备安装单机验收18个月为准，至今尚未符合原告支付被告质保金的条件，故质保金部分，原告在本案中不应支付给被告。被告方主张的剩余材料款系1#脱硫塔施工材料，由于1#脱硫塔被告尚未施工，双方协议解除合同，故该部分材料归属在原、被告协商未果的情况下，应归被告所有，故对被告要求原告支付材料款的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、原告（反诉被告）宇星科技发展（深圳）有限公司支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司工程款141228元及利息，利息从2018年7月31日（立案之日）按年息6%计算至工程款付清之日；二、被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司为原告（反诉被告）宇星科技发展（深圳）有限公司开具税率为10%的1451700元工程款的增值税发票；三、驳回原告（反诉被告）宇星科技发展（深圳）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人在一审中已经确认：被上诉人已完成价值1613000元的工程量，上诉人已经支付了1192472元工程款，尚欠被上诉人420528元工程款，减去工程质保金161300元，上诉人应再支付被上诉人工程款为259228元。上诉人上诉主张的损失包括上诉人的损失包括考核罚款615000元、施工过程中拖欠的机械材料和零星人工费用损失118000元和因被上诉人未完成的电气照明、保温油漆类施工实际损失172500元。关于施工过程中拖欠的机械材料和零星人工费用的损失一审法院在一审判决中已经予以支持，上诉人二审庭审中也对此予以认可。关于考核罚款615000元，一审法院已经查明该项费用系因上诉人逾期履行，而向第三方支付的违约金。上诉人主张该违约是因为被上诉人违反合同约定，消极怠工造成。但在双方当事人所签订的合同中对工程开工和竣工日期并没有明确的约定，且被上诉人一审过程中提交的会议纪要证实双方在2017年9月6日对工程进度事项重新进行了约定，且新增了部分工程量。上诉人主张被上诉人存在违约行为但未能提供充分证据，一审法院以上诉人的该项请求证据不足不予支持，并无不妥。关于电气照明、保温油漆类施工实际损失172500元，双方在合同中没有明确约定；新启元公司出具的说明中已经记载该项费用属于外委施工的费用；且在双方当事人所认可的1613000元的工程款中并不包含以上工程的施工。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，宇星公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11826元，由宇星科技发展（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  王兰英审判员  胡希荣二〇一九年十月二十九日书记员  李 静