广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤刑终1187号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢铁新，男，1990年9月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省惠来县。因本案于2018年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人姜泽洪，广东鹏港律师事务所律师，广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）卢志吼，男，1986年10月20日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省惠来县。因本案于2018年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人叶若蓝，广东文宗律师事务所律师，广东省法律援助局指派。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人卢铁新、卢志吼犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2018）粤15刑初149号刑事判决。宣判后，被告人卢铁新、卢志吼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月份期间，同案人陈俊壮（已起诉）寻找同案人余振峰（已起诉）购买毒品冰毒，余振峰联系同案人卢钡柱（已起诉）寻找冰毒货源，卢钡柱联系卢某1（在逃）后，约定以每千克冰毒人民币4.1万元向卢某1购买后再以人民币每千克4.2万元的价格卖给余振峰；余振峰以每千克冰毒人民币4.55万元的价格卖给陈俊壮，交易的冰毒数量为15千克。11月8日，陈俊壮、余振峰、卢钡柱、卢某1等人约定在惠来县岐石镇华清村村郊某田园处交易，卢某1驾驶摩托车探路前行，被告人卢铁新驾驶载有15千克冰毒的摩托车跟随其后，现场卢铁新与陈俊壮进行交易，被告人卢志吼受卢钡柱指使到现场协助。交易完成后，卢钡柱、卢志吼驾驶摩托车为余振峰、陈俊壮探路，驾驶至惠来县葵潭镇附近后返回家里。因陈俊壮约好前来运载毒品的车辆无法到来，陈俊壮将15千克冰毒临时寄放在余振峰处。11月13日余振峰从陆丰市甲子镇××酒店停车场欲驾驶藏有15千克冰毒的摩托车前往约定地点与陈俊壮交接时，被公安机关抓获，当场在其驾驶的摩托车车箱内查获疑似毒品15袋，经称量净重14.99千克。在余振峰的积极配合下，公安机关抓获前来交接冰毒的陈俊壮和周斌斌（已起诉），并缴获人民币138万元。经鉴定，查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，且含量68.4g/100g至74.9g/100g不等。原判认定上述事实的证据有扣押清单、提取痕迹、物证登记表、毒品称重笔录、现场勘验笔录、现场检测报告书、鉴定意见、说明材料、银行凭证、同案人供述及被告人的供述等。原判认为，被告人卢铁新、卢志吼违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，卢志吼起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚，其归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：一、被告人卢铁新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人卢志吼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。上诉人卢铁新及其辩护人提出：上诉人对毒品来源、毒品数量、购买者均不知情，是听从卢伟聪的指挥，协助卢伟聪交接毒品，在贩卖毒品过程中只起到辅助作用，应认定是从犯，且上诉人归案后坦白罪行，综上，一审认定卢铁新是贩卖毒品的主犯与实际情况不符，请求二审依法改判。上诉人卢志吼提出：我是受卢钡柱之托陪送卢的两个朋友，我没有贩卖毒品的主观故意，也没有从中获利，对毒品的事不知情，请求二审撤销贩卖毒品罪。上诉人卢志吼的辩护人提出：上诉人在贩卖毒品过程中仅起帮助作用，是从犯，且归案后如实供述犯罪事实，应从轻或减轻处罚；侦查机关查获毒品时没有严格按照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》进行，导致证据存在瑕疵。综上，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。本院经审理查明：2017年9月份，陈俊壮（已判刑）联系余振峰（已判刑）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），余振峰则联系卢钡柱（已判刑）寻找毒品货源，卢钡柱联系卢某1（另案处理）找到毒品货源后两人约定每千克人民币4.1万元，后卢钡柱以每千克人民币4.2万元的价格卖给余振峰，余振峰以每千克人民币4.55万元的价格卖给陈俊壮，交易毒品数量约定为15千克。同年11月8日，卢某1指使上诉人卢铁新驾驶装载毒品的摩托车，上诉人卢志吼受卢钡柱指使驾驶摩托车搭载卢，余振峰驾驶摩托车搭载陈俊壮带着钱先后来到约定地点惠来县岐石镇华清村村郊某田园处，余振峰和卢铁新验货完成交易后双方各自带着钱和毒品离开，卢志吼驾驶摩托车搭载卢钡柱为余振峰、陈俊壮探路开道至惠来县葵潭镇附近后返回，后陈俊壮将交易毒品临时存放在余振峰处。11月13日9时许，陈俊壮联系余振峰准备取回毒品，余振峰到陆丰市甲子镇××酒店停车场准备驾驶藏有毒品的摩托车去和陈俊壮接头时被公安机关抓获，当场在其驾驶的摩托车车箱内查获疑似毒品15袋，净重14.99千克，经鉴定查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，含量68.4g/100g至74.9g/100g不等。余振峰归案后协助公安机关抓获卢钡柱、陈俊壮等人。2018年3月15日，卢铁新、卢志吼被公安机关抓获归案。以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据予以证实：1.陆丰市公安局甲西派出所出具的陆公（甲西）勘［2017］012号现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片，证实：现场位于陆丰市甲子镇××酒店停车场摩托车寄车场内，据余振峰指认，中间一辆黄色女装两轮摩托（俗称泰国弯）是他寄放在寄车场内的。该摩托车电门锁和车箱没有被破坏痕迹，能用钥匙正常开启。然后用在余振峰手上缴获的摩托车钥匙打开摩托车座椅，见座椅下车箱内有一个浅绿色编织袋，打开编织袋，袋内套装有一个黄色编织袋，黄色编织袋内有各用一个塑料封口袋盛装的结晶状物共十五袋，侦查人员将十五袋结晶状物取出后摆放在地上，编为1至15号当场进行称量和提取样本。经称量，十五袋结晶状物共净重14.99千克。后附提取痕迹、物证登记表。2.陆丰市公安局甲西派出所出具的陆公（甲西）勘［2017］013号现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片，证实：现场位于惠来县溪西镇隆江大桥西堤堤岸，该车为灰色五菱牌小车，悬挂赣D××蓝色车牌，车头朝南。首先对车身进行勘查，车门门锁开启正常，未见明显破坏迹象，车窗玻璃完好，正常升降，未见明显破坏迹象；对车内进行勘查，在后排右侧座椅上见一个红色花纹编织袋，袋内盛装有用橡皮筋捆扎的面额一百元人民币27捆和3扎，每捆5扎，共计138扎。3.扣押清单（1）2017年11月13日，陆丰市公安局甲西派出所查获并扣押女式摩托车1辆、在女式摩托车的车箱内查获并扣押疑似毒品15袋（毛重15.14千克）；从余振峰身上查获并扣押1部小米手机（号码为13××93）、1部苹果手机（号码为15××12）。（2）陆丰市公安局甲西派出所查获并扣押五菱宏光面包车1辆（车牌赣D××）；在周斌斌身上查获并扣押1部OPPO手机（号码分别为18××17）、银行卡3张、人民币16张（面额100元）、周斌斌的身份证和驾驶证各一张及手表、戒指、车锁匙等物，并对扣押物证拍照附卷。（3）陆丰市公安局甲西派出所在陈俊壮身上查获并扣押1部苹果手机（号码为15××80）、1部Gusun手机（号码为17××58）、1部EYU手机（号码为13××19）、1张××公寓房卡（卡号716）、人民币18张（面额100元）及戒指、车锁匙等物，并对扣押物证拍照附卷。4.陆丰市公安局甲西派出所出具的提取痕迹、物证登记表，扣押清单、银行凭证、随案移送清单，证实：2017年11月13日该所在惠来县溪西镇隆江大桥西堤扣押并提取五菱牌小车1部（车牌赣D××）；在上述车辆右后座扣押并提取现金138扎（面额100元），后存入陆丰市公安局银行账户，对扣押现金物证拍照附卷并由陈俊壮签字确认。5.陆丰市公安局甲西派出所出具的毒品称重笔录，证实：2017年11月13日，该所在陆丰市甲子镇××酒店停车场查获一宗贩卖毒品案件，现场查获疑似毒品15包，经称重，毛重15.14千克，净重14.99千克。6.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2017]11024号检验报告，证实：公安机关在陆丰市甲子镇××酒店抓获贩毒嫌疑人余振峰，现场查获疑似冰毒15袋（约15kg），从中提取十份检材进行鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺成分含量分别为70.8g/100g、71.5g/100g、69.7g/100g、68.4g/100g、74.4g/100g、73.9g/100g、74.9g/100g、73.5/100g、73.9g/100g、72.5g/100g。7.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2017]11028号鉴定书，证实：公安机关在陆丰市甲子镇××酒店抓获贩毒嫌疑人余振峰，现场查获疑似冰毒15袋（约15kg），提取盛装疑似冰毒的原包装物透明封口袋15个以及余振峰血卡、卢钡柱血卡、周斌斌血卡、陈俊壮血卡为检材，依次编号为A201711028001至A2017110280019，经对上述检材进行DNA检验分析和对比，鉴定意见为：（1）15号透明封口袋的基因分型与余振峰、卢钡柱、周斌斌、陈俊壮四人的血样基因分型均不相同，来自一名未知名男性个体；（2）其他检材未检见有效的基因分型。8.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2018]06022号鉴定书，证实：将卢铁新及卢志吼二人的血卡与（汕）公（司）鉴（DNA）字[2017]11028号《鉴定书》进行DNA检验分析和对比，鉴定意见为15号透明封口袋的基因分型与卢铁新及卢志吼二人的血样基因分型均不相同。9.陆丰市公安局甲西派出所出具的现场检测报告书，证实：对卢铁新、卢志吼的尿液进行现场检测，结果均呈阴性。10.中国银行汕尾分行出具的银行卡交易明细清单，证实：卢钡柱卡号为62××20的账户，2017年11月9日，该账户有七笔款项合计人民币55600元存入，次日该账户转账转出人民币70000元，截止同年12月29日（查询日）该账户余额为人民币56186.22元。11.中国移动通信客户详单（号码分别为13××91、13××01、15××77、15××80、13××93、15××12、18××28、18××17、18××63）的通话记录清单证实：（1）同案人陈俊壮的手机（15××80）在案发前（2017年10月22日、11月5日、11月7日）与邓某1的手机（18××08、15××20）有多次通话；在案发时段（2017年11月8日至11月13日）有频繁通话。与同案人周斌斌的手机（18××17）在案发时段（2017年11月11日至11月13日）有多次通话。（2）同案人余振峰的手机（13××93）在案发时段（2017年11月8日至11月13日）与同案人陈俊壮的手机（15××80）、同案人卢钡柱的手机（13××91）有频繁通话。（3）同案人卢钡柱的手机（13××91）在案发时段（2017年11月8日至11月13日）与同案人卢某1的手机（13××01）有频繁通话。（4）同案人周斌斌的手机（18××17）与邓某1的手机（18××08）在案发前（2017年9月29日至10月29日）有多次通话，在案发时段（2017年11月6日至11月12日）与邓某1的手机（18××08、15××20）有频繁通话。12.陆丰市公安局甲西派出所出具的说明材料，证实：（1）现场查获的现金包装袋，因抓捕人员在追捕陈俊壮、周斌斌过程中，多人次混乱接触到该包装袋，故未能提取该包装袋上有效的生物痕迹。（2）2017年11月13日10时30分许，陆丰市公安局甲西派出所在陆丰市甲子镇××酒店摩托车寄车场余振峰的摩托车车箱内，查获均用塑料封口袋盛装的疑似毒品结晶状物共计15袋。该所侦查人员在持有人余振峰在场见证下，当场将查获的15袋疑似毒品结晶状物编为1至15号逐袋进行称量，并分别提取1至15号塑料封口袋内的少量结晶状物作为样本，各盛装在1个小塑料封口袋内送检。13.陆丰市公安局甲西派出所出具的抓获经过，证实：根据犯罪嫌疑人卢钡柱主动交代和提供线索，于2018年3月15日在惠来县华清管区分别抓获卢铁新、卢志吼。14.惠来县公安局览表派出所出具的户籍材料，证实卢铁新、卢志吼的身份情况。15.同案人周斌斌的供述：我来广东是因为我姨夫邓某1叫我来载一个客人到江西省，就是当天和我一起被公安同志抓获的那个人，我不知道他的名字。是我姨夫邓某1将那个人的电话告诉我，我和他电话联系的。我以前没有和这个与我一起被抓的男子联系过，但在新干县有跟他见过一面，是我姨夫邓某1介绍认识，我坐过他的车，但不清楚他的职业。2017年11月10日下午，我开车欲往江西赣州时，我姨夫邓某1通过微信让我到广东省普宁市接人到江西省，于是我按照路线走直至第二天早上到达广东省普宁市，之后我在一间宾馆睡了一晚，第二天那名男子来宾馆找我，他手中提着一个袋子，放在我的车上，他自己坐在副驾驶位上，我按照他所说的路线驾驶，到达目的地后就被公安机关抓获了。我所驾驶的车辆没有安装行车记录仪。我当时从江西驾驶到广东普宁的路线因时间太久忘记了，大致是有经过广东梅州，最后在“赤岗”下高速的。我跟邓某1平时很少联系，一般都是通过电话，偶尔通过微信。当时邓某1叫我到广东普宁市载人去江西省，其他的没有说什么。关于报酬方面，我有向他提起过，他说不会少我的。我不知道那名男子和邓某1之间认不认识。当时现场在我驾驶的车上查获的袋子（装有人民币138万元）是那名男子提到我车上的，当时我不知道是什么，直至被公安机关查获后，打开袋子我才知道是什么。经辨认照片，周斌斌辨认出其姨夫邓某1。16.同案人陈俊壮、余振峰、卢钡柱均供认了犯罪事实，相互辨认指证并各自辨认了涉案物品等，余振峰、卢钡柱指认出上诉人卢铁新、卢志吼，其中卢钡柱指证其带卢志吼参与毒品交易。17.上诉人卢铁新的供述：是卢某1叫我一起去交易毒品的，他打电话叫我去他家里，到他家里后他跟我说要去交易“东西”叫我和他一起去，交易完把钱帮他拿回家里，“东西”是指毒品冰毒。具体交易时间我忘记了，地点是在华清三角田园。当时是开着白色水冷摩托车，我开的车，毒品在什么地方拿的我不清楚，当初去他家里开摩托车时毒品已经在摩托车皮座箱里。在现场将毒品交给一个外号叫“鸟仔”（卢钡柱）的人，具体名字我不清楚。现场有“鸟仔”、卢志吼，还有两个陌生男子，加上我和卢某1一共是六个人，“鸟仔”跟卢志吼开一部水冷摩托车，两名陌生男子开一部羊仔款的摩托车。当时我把摩托车皮座箱打开，两名陌生男子和卢志吼在摩托车旁边，“鸟仔”跟卢某1在不远处聊天，较胖陌生男子（余振峰）过来将我摩托车皮座箱里面用“米丝袋”盛装的一袋毒品冰毒拿去放在他们驾驶的摩托车上，卢志吼跟我说钱在这里，我回头看卢志吼时，我看到他身旁放着一袋钱，“鸟仔”也在他旁边，接着卢志吼将他身旁的那袋钱放到我的摩托车皮座箱里面，我盖好摩托车皮座箱，开车离开现场，卢某1也跟在我后面离开，“鸟仔”、卢志吼还有两名陌生男子是怎么离开的我不知道。我们离开现场后，我跟卢某1一起去到卢某1家，卢某1将钱从摩托车皮座箱拿出来放在二楼房间，我在二楼客厅喝了一会茶就回家了。第二天上午，卢某1拿了2500元到我家给我，跟我说那些钱是给我昨天帮他交易毒品冰毒的报酬。我载去现场的毒品冰毒是卢某1当时已经准备好放在摩托车皮座箱里的，我不知道卢某1那些毒品冰毒是从哪来的，也不知道我载去现场交易的毒品数量有多少，我没拆开“米丝袋”看，卢某1也没有跟我说。我不知道卢志吼拿给我的钱是谁的，不知道卢志吼放到我摩托车皮座箱里的钱一共有多少，那些钱是用一个杂色的编织袋包装的。这次交易的毒品冰毒价钱是怎么算的，卢某1没有跟我说，交易毒品当时使用的电话号码我记得开头是134，后面的我忘记了，当时使用的手机在交易毒品后三四个月坏了，被我丢掉了。交易毒品的其他人我都没有电话号码，卢某1我也只是跟他用短号联系。卢志吼跟我是邻居，卢某1是我堂兄弟，“鸟仔”是我的邻居，从小我们都叫他“鸟仔”，不知道他的真实姓名。经辨认照片，卢铁新辨认出卢某1、那名偏瘦的男子（陈俊壮）、“鸟仔”（卢钡柱）、那名偏肥的陌生男子（余振峰）、卢志吼；指认照片1、2中的摩托车是交易现场两名陌生男子开的摩托车，照片3放在摩托车皮座箱的袋子跟当天装毒品冰毒的袋子是一样的，但是不是当天装冰毒的袋子不确定。18.上诉人卢志吼的供述：2017年底的某一天下午（具体时间不记得）卢钡柱来我家里找我，让我和他一起开摩托车到“帝和KTV”去接他朋友，当时他的朋友有两个人，驾驶一辆黄色水冷女装摩托车，我们接头后，就带他们到华清村三角园路的小树林那里。我们在那停留了差不多半个小时，这时卢某1及卢铁新驾驶摩托车从华清村方向出来，到小树林与卢钡柱等人碰面，具体在谈什么，我没有听到，就见卢钡柱接来的朋友从他的水冷摩托车车箱内提出一个编织袋交给卢铁新，而卢铁新则将自己水冷摩托车脚踏板上的编织尼龙袋交给对方。双方交换后，我载卢钡柱陪卢的两个朋友到惠来县葵潭镇，我们送到葵潭大桥后，就掉头回家了。我不知道卢钡柱的两个朋友是哪里人，卢钡柱没有跟我说过这次接他朋友的目的，不知道卢钡柱与他两个朋友及卢某1、卢铁新在华清村三角园路的小树林里面做什么。卢某1，男，大约20多岁，不知做什么的；卢铁新，男，大约30岁，系我村的治保人员，他们两个人均是我老邻居，但我与他们从未交往，他们与卢钡柱认识，联系比较多，卢钡柱外号“鸟仔”。卢钡柱带我做这事后没有给我什么，卢某1和卢铁新之后没有与我联系。我不知道卢钡柱为何叫我“洗路”，他让我在前面开摩托车“洗路”，主要是在前面探路，看有没有工作人员在路面上设卡检查。他叫我“洗路”，我就帮他一下，朋友之间没有计较那么多。卢钡柱叫我“洗路”没有拿钱给我，我不清楚他去接朋友还要我“洗路”，没有问那么多。卢钡柱是用188开头的号码打给我13××55这个号码的。我与卢钡柱是朋友，关系不错。经辨认照片，卢志吼辨认出卢钡柱、卢某1、卢铁新。关于上诉人卢铁新及其辩护人所提，经查：本案查获毒品来源于同案人卢某1，毒品下家卢钡柱供述购买毒品联系的人是卢某1，无论是毒品交易数量、价格，还是交易毒品的时间、地点都是直接和卢某1商议决定，卢铁新供述对毒品交易数量、价格等均不知情，案发时受卢某1指使参与贩毒，两人供述内容相互印证并有卢钡柱和卢某1的通话清单相佐证，故在整个毒品交易过程中，起关键作用的是卢钡柱和卢某1，卢铁新受卢某1指使参与贩毒，在贩卖毒品过程中的作用、地位明显次于卢某1，应认定是从犯，二审予以纠正。关于上诉人卢志吼及其辩护人所提，经查：同案人余振峰、卢钡柱、卢铁新均供述并指证卢志吼参与贩卖毒品，三人供述卢志吼参与毒品交易的情况可以相互印证，卢钡柱不仅承认和卢志吼两人去交易毒品，还负责帮毒品买家余振峰开路，并且为感谢卢志吼从贩毒获利中分给卢7500元人民币，在案证据足以证实卢志吼贩卖毒品，一审定性准确，卢志吼在贩毒过程中听从卢钡柱指挥，起次要作用，一审已认定是从犯，并根据其具体犯罪情节对其减轻处罚，判处有期徒刑八年，量刑适当；同案人余振峰及本案涉案毒品甲基苯丙胺被公安人员人赃并获，公安人员在余振峰当场见证下称量毒品，共净重14.99千克并检出甲基苯丙胺成分，公安机关查获、鉴定毒品的步骤虽有瑕疵，但缴获毒品数量巨大没有争议，对卢志吼的量刑不足以产生影响，关于该方面意见据理不足，不予支持。本院认为，上诉人卢铁新、卢志吼和他人结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，卢铁新、卢志吼分别听从他人指使，起次要作用，均是从犯，根据两人具体犯罪情节，可对卢铁新、卢志吼减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定卢铁新是主犯有误，对卢志吼的刑期起算有误，二审予以纠正，卢铁新及其辩护人所提意见有理，予以支持，卢志吼及其辩护人所提意见，经查理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15刑初149号刑事判决第二项及第一项对被告人卢铁新的定罪部分。二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15刑初149号刑事判决第一项对被告人卢铁新的量刑部分。三、上诉人卢铁新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月15日起至2031年3月14日止。）四、上诉人卢志吼的刑期自2018年3月15日起至2026年3月14日止。本判决为终审判决。审判长  万远福审判员  曾观发审判员  王 雪二〇一九年十月二十一日书记员  韩音洁谢政云