湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终301号原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。上诉人（原审被告人）王鹏，男，1988年11月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省枣阳市，现住河南省商丘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月26日被抓获，同日被老河口市公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。辩护人王远，湖北胜和律师事务所律师。原审被告人袁雷，男，1986年11月27日出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地及住址湖北省襄阳市樊城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月30日被抓获，次日被老河口市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。原审被告人王虎成，男，1986年12月9日出生，汉族，大专文化，务工，户籍所在地湖北省老河口市，现住襄阳市。因犯盗窃罪，于2008年4月24日被老河口市人民法院判处有期徒刑六个月,并处罚金15000元。因赌博，于2018年8月14日被抓获，同日被老河口市公安局行政拘留15日；因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月22日被老河口市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年10月11日被老河口市公安局取保候审，同年11月22日被老河口市公安局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。原审被告人韩娟，女，1991年10月22日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省老河口市，现住老河口市巴黎都市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月12日被抓获，同日被老河口市公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。原审被告人汪洋，女，1985年11月6日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地湖北省谷城县,现租住于湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月27日被抓获，2019年1月3日被老河口市公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。湖北省老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控被告人王鹏、袁雷、王虎成、韩娟、汪洋犯开设赌场罪一案，于2019年8月5日作出（2019）鄂0682刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人王鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：2017年1月至6月，被告人韩娟利用微信组建名为“娟子在用号”的微信群，安装“决战卡五星麻将”APP软件，招揽并组织参赌人员张某等人在微信群内以打麻将的形式进行赌博，群内规定：游戏分1分兑换人民币10元或20元，八场或十六场为一局，房费由群内参赌人员每局最大赢家以微信红包或支付宝的方式支付10元、20元或40元。同年6月至9月，韩娟与被告人王虎成商议共同组建名为“梦巴黎”的微信群，采取上述方式组织他人赌博并共同收取房费。截至2017年9月14日，微信群解散王虎成退出，王虎成通过微信红包收款抽头渔利共计3.691万元。随后，韩娟以上述同种方式再建微信群，2017年1月至2018年1月25日，韩娟自建微信群通过支付宝收款抽头渔利共计1.846万元，其抽头渔利共计5.537万元。2018年1月，被告人王鹏介绍被告人袁雷下载“华宇装潢”手机APP用于“重庆时时彩”赌博活动。该赌博平台利用“重庆时时彩”中的押“龙虎和”投注开奖。成为该平台代理人需有子母账号，子账号用来投注，母账号用来接收平台返点及开设下级账号发展下线。王鹏给袁雷提供子母账号，并将其发展成为自己的下级代理。至同年7月19日，王鹏共接受袁雷向赌博平台投注款127.9万元。2018年5月，被告人袁雷发展被告人汪洋成为“重庆时时彩”赌博活动下线代理，随后汪洋发展被告人王虎成为下线代理。至8月12日，袁雷共接受汪洋、王虎成向赌博平台投注款214.1万元。2018年5月至7月27日，汪洋共接受王虎成向赌博平台投注款65.094万元。被告人王虎成担任代理后招募下线赌客王某、徐某、杨某、胡某、孙某进行赌博活动，2018年5月至8月12日，王虎成共接受下线赌客向赌博平台投注款共计44.82万元。警察分别于2018年8月14日、8月30日、9月12日、9月26日、12月27日将王虎成、袁雷、韩娟、王鹏、汪洋抓获。到案后韩娟退缴违法所得1.869万元，王虎成退缴违法所得30万元，袁雷退缴违法所得9万元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.受案登记表、立案决定书。证明2018年8月22日，老河口市公安局决定对王虎成等人涉嫌利用互联网开设赌场案立案侦查。2.抓获经过。证明：（1）被告人王鹏、袁雷、韩娟、汪洋分别于2018年9月26日、2018年8月30日、2018年9月12日、2018年12月27日被公安机关抓获。（2）2018年8月14日老河口市公安局民警通过跟踪被告人王虎成车辆并将王虎成带至办案单位接受调查。3.户籍信息。证明五被告人身份信息情况。4.刑事判决书。证明2008年4月24日王虎成因犯盗窃罪，被老河口市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金15000元。5.扣押物品清单。证明公安机关扣押袁雷黑色iPhoneX手机一部；扣押韩娟红色魅族手机一部、民生银行卡一张；扣押汪洋iPhoneX手机一部；6.罚没款收入票据单。证明韩娟、王虎成、袁雷分别向老河口市公安局退缴违法所得18690元、300000元、90000元。7.手机电子数据截图。（1）张某微信中恢复的赌博群信息，证明群主系韩娟、王虎成；（2）张某与王虎成微信红包转账记录，证明张某向王虎成微信支付赌博房费；（3）2017年6月至2017年9月期间王虎成微信红包交易记录，证明王虎成抽头20元房费1745次，抽头10元房费69次，抽头40元房费33次，共计36910元。（4）韩娟支付宝中恢复的转账记录，证明韩娟支付宝交易记录。（5）韩娟微信中恢复的赌博群信息，证明韩娟微信群邀约卡五星赌博记录。（6）王虎成微信中恢复的赌博群信息，证明王虎成微信群邀请卡五星赌博记录。（7）袁雷手机截图，证明袁雷参与重庆时时彩赌博其注册账户下的电子管理信息。（8）王虎成手机截图，证明王虎成参与重庆时时彩赌博其注册账户下的电子管理信息。（9）韩娟手机截图，证明韩娟参与重庆时时彩赌博其注册账户下的电子管理信息。8.银行卡交易明细。（1）王虎成中信银行卡交易明细，证明王虎成中信银行卡（卡号62×××38）2017年6月1日至2018年8月26日期间资金往来明细。（2）王虎成民生银行卡交易明细，证明王虎成民生银行卡（卡号62×××52）2018年1月1日至2018年8月23日期间资金往来明细。（3）袁雷建设银行卡交易明细，证明袁雷建设银行卡（卡号62×××52）2018年1月1日至2018年9月10日期间资金往来明细。（4）汪洋农业银行卡交易明细，证明汪洋农业银行卡（卡号62×××75）2018年5月22日至2018年7月27日期间资金往来明细。（5）王功益农业银行银行卡交易明细，证明王功益农业银行卡（卡号62×××73）2018年5月22日至2018年8月31日期间资金往来明细。（6）王鹏建设银行银行卡交易明细，证明王鹏建设银行卡（卡号62×××10）2018年1月1日至2018年9月17日期间资金往来明细。（二）证人证言1.证人张某的证言，证明：2017年6月其被拉入王虎成、韩娟组建的微信麻将群，二人通过发送链接软件方式组织群成员参与卡五星麻将赌博，赌博结束后每局最大赢家以发红包方式向二人支付10元至50元不等的房费。2.证人田某的证言，证明：2018年上半年通过妻兄王鹏介绍参与重庆时时彩网络赌博，每次通过微信转账给王鹏参与押注，押注后王鹏再根据中奖情况给其转钱。3.证人习某的证言，证明：2018年5月在玩重庆时时彩赌博微信群时认识王虎成，相互加为微信好友，王虎成的微信昵称为“梦巴黎”，给其转过钱让其帮忙押注。因为王鹏手里有赌博网站的平台，能帮其直接在网站上投注，其收取的赌资都转账给王鹏。收取参赌人员赌资打给上线后，网站可以按万分之六的比例给其提成。4.证人王某的证言，证明：2018年5月听说朋友王虎成使用“华宇装潢”手机APP在重庆时时彩赌博网站进行赌博活动，并且开有台子，其也下载了APP，让王虎成开设了游戏账号：wf77×××88。其用该账号进行重庆时时彩赌博游戏网站里面的押龙虎和赌博活动。玩家以在游戏平台上充值或者直接转账给上级代理的方式投钱押注，押龙、虎时赌博网站按1：1的赔率进行赔付，押和时按1：9的赔率赔付。不论输赢，网站按赌博玩家投注金额的一定比例对玩家进行返水，但是玩家可以选择把返水进行押注或不押注。其进行赌博活动时的返水比例是8%。其直接在游戏平台充值过，也给王虎成转账让他充值，或者按照王虎成的要求给他的上级代理转过账，2018年7月10日向王虎成民生银行卡转账一万元就是让他充值的赌资。台子是指赌博网站里面的上级代理人员招募、发展的下级代理账号，该代理账号能继续招募、发展下级代理账号（人员），并且可以从赌博网站里面获取所招募、发展下级代理人员投注金额一定比例的返水差价，可以控制下级代理账号的返水比例。王虎成因为与其是朋友，没有从其那里赚取返水差价。其输了大约6万元。5.证人徐某的证言，证明：2018年5月看到朋友王某使用“华宇装潢”手机APP在重庆时时彩赌博网站进行赌博活动，王某说是找朋友王虎成开设的赌博游戏账号，赌博时能够从赌博游戏平台获取8%的返水，王虎成开设的有台子。其下载APP后通过王某让王虎成开设了游戏账号：xh77×××88。其主要是在游戏平台充值，也找王虎成充值过，王虎成给其开设账号时说与其及王某是朋友，不赚取返水差价。6.证人杨某的证言，证明：2018年上半年看到表侄王虎成在使用“华宇装潢”手机APP在重庆时时彩赌博网站进行押龙虎和赌博活动。其按照王虎成说的先下载APP，然后让王虎成开设了游戏账号：yjj77×××88。其用该账号偶尔进行重庆时时彩赌博游戏网站里面的押龙、虎、和赌博活动，返水比例是8%，中间有过变动。其主要是找王虎成充值，都是通过银行卡转账，输了大约有1万元。刚开始玩时让王虎成帮忙押注进行赌博，后来王虎成嫌麻烦就给其开设了一个游戏账号，没有从中赚钱。袁雷是王虎成赌博的上线代理人，其不认识袁雷，中间王虎成有事，让其给袁雷转过赌资。7.证人胡某的证言，证明：2018年6月份看到朋友王虎成在使用“华宇装潢”手机APP在重庆时时彩赌博网站进行赌博活动，就下载了APP并让王虎成开设了赌博游戏账号：jg77×××88。其进行赌博活动时的返水比例是8%，中间有过变动。其玩了一个多月，输了1000多元钱。都是让王虎成帮忙充值。王虎成与其游戏账号的返水比例一样，不赚取差价。（三）被告人的供述和辩解1.被告人韩娟的供述：2016年因为经常在微信群打麻将输钱，后来学会了自己建微信群，拉人进群后将其添加为好友并组织其在微信群内打麻将“决战卡五星”进行赌博活动，以收取房费的方式从中抽头渔利。微信群号叫“娟子在用号”，自己任群主，微信好友想赌博时必须找其拿“房卡”开房后才能进行，每次赌博完后以微信红包的方式支付房费。每次赌博群被腾讯公司封掉后，就重新建立一个微信群，并将微信好友重新拉进群进行赌博活动。打的是麻将决战卡五星，有10元每分、20元每分两种，每次开房卡分8局和16局，房费由最大赢家支付，分别是10元、20元、40元。赌博活动从2016年底持续到2018年1月结束。2017年初，王虎成被其拉进微信群打麻将，两人发展成男女朋友关系，并于2017年6月开始，建立微信群“梦巴黎”和其一起组织微信好友进行赌博活动。2.被告人王虎成的供述：2017年6月至9月和女朋友韩娟商量后，共同建立微信群并组织微信好友在群里以打“决战卡五星”麻将进行赌博活动，共收取房费35140元。2018年5月份，其被打“决战卡五星”麻将赌博游戏时认识的朋友汪洋拉进重庆时时彩赌博游戏群，群主是汪洋及其朋友石星星。赌博时其通过网银、支付宝转账的方式打钱给汪洋或石星星。有一次其投钱较多，汪洋、石星星没有给其投上，还赔钱给其。后来汪洋就提出给其单独开一个游戏账号让其在里面玩，这样别人赚不到其的钱，游戏系统会将中奖数额的12.22%直接返还给其。其同意后，汪洋就让她的上线袁雷给其开了一个游戏账号，把其当成汪洋的下线，并且袁雷给其开账号时教会了其如何做代理，袁雷还说让其帮忙拉人进群玩赌博游戏，并且通过他进行充值，他可以给其回扣。但其主要是为了自己玩的方便，就没有帮他拉人进群，所以没有得到回扣，得到的好处就是以前通过群主充值赌博赢的钱数的12.22%被群主拿走了，通过做代理后就没有人从中拿钱了。连同其本人的游戏账号，一共发展下线代理了6个账号，分别是孙某、杨某、胡某、王某、许某，团队成员不能直接到平台充值，连其都没有权限，其通过袁雷充值，团队成员需要充值时，先把钱转给其，其再转给袁雷，并把需要充值的账号报给袁雷，由袁雷到平台充值。其与袁雷、习某、汪洋、王功益无其他经济往来，均是赌博过程中交易的赌资。3.被告人王鹏的供述：袁雷于2018年2月认识其，提出想跟其学网络赌博游戏，并微信转给其2000元好处费。其教会袁雷下载了一款“娱乐天地”赌博游戏，并教会他注册和登录游戏账号、绑定银行卡充值。袁雷向其尾号5910建行卡打款40笔127.9万元均是让其在“娱乐天地”赌博游戏平台上充值。4.被告人袁雷的供述：2018年1月初玩重庆时时彩赌博游戏时认识王鹏，他介绍了一款手机APP“华宇装潢”，并给了其登录账号(母账号yl0002，子账号yl0008)和密码。这款APP里面主要有重庆时时彩、腾讯分分彩等赌博游戏，能实现下注、提现、充值、能够给下线设置账号等功能。王鹏介绍其玩时说，给其游戏账号后，其可以发展下线玩家并把其投注的赌资记在其名下，其可以拿名下投注流水6.5至8.5%的返点，投注流水数越大，拿的返点数就越高。其还可以控制给下线游戏账号的返点，将下线返点数调得比其低就行，从中赚取差价。2018年8月初游戏公司修改了返点方式，游戏代理可以拿到中奖钱数的12.22%返点、代理账号名下投注流水的1%、代理账号名下投注中奖时流水的2.3%。游戏公司修改返点方式后其就没有赚取下线的返点。其在玩的过程中认识了汪洋、王虎成、杨某、石星星等人，并在其账号下面给他们开通了赌博账号。2018年1月1日以来其共给王鹏转账40笔1279000元，都是用来在APP充值的赌资，包括其下线王虎成等人的赌资，其从中获利9万多元。王虎成的账号是汪洋让其用汪洋的账号设置的。汪洋作为其赌博游戏代理的下线，王虎成是汪洋的下线，王虎成刚开始时直接打钱给汪洋让她帮忙充值，后来汪洋不玩了才介绍王虎成打钱给其，让其给他充值。5.被告人汪洋的供述：其通过“华宇装潢”手机APP给重庆时时彩赌博网站做代理，上线代理是袁雷，下线代理是王虎成。2018年5月其在他人建的微信群里玩“华宇装潢”手机APP赌博游戏输了钱后，了解到如果自己开设一个代理账号并发展下线代理，就可以从赌博网站获得返水（网站按代理账号里面投注金额的一定比例进行提成）、刷流水（指在投注时同时押龙、虎、和，押注金额相同，因为赌博时出和的几率较小，这样基本能够保证输赢相等，从中赚取返水）。其找朋友徐大成介绍添加袁雷为微信好友，袁雷将其作为下线代理开设了赌博网站的母账号wy19×××06（用于返点）、子账号wy85×××06（用于投注）。该赌博网站的普通玩家在里面赌博时只有输、赢，代理除了输、赢外还可以从该赌博网站得到投注金额8%的返水。其下载APP后，建立了微信群“龙虎群”进行赌博游戏，王虎成让其开设了重庆时时彩赌博网站的代理账号wy66×××99，可以从中获得返水。刚开始王虎成直接将赌博押注的钱打给其，由其帮忙充值，后来因为王虎成押注金额比较大、充值频率高，其就让他直接找袁雷充值。（四）辨认笔录。老河口市公安局侦查人员组织张某辨认出韩娟、王虎成；田某辨认出王鹏；袁雷辨认出王鹏、汪洋。依据上述事实和证据，原审法院判决:（一）被告人王鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元；（二）被告人袁雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元；（三）被告人王虎成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币35000元；（四）被告人韩娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（五）被告人汪洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（六）退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。王鹏上诉提出：其在赌博网站没有设立账户，其只是教会袁雷下载赌博软件并帮其充值，收取下载赌博软件服务费，不是袁雷的上线，不构成开设赌场罪。其辩护人辩称：1.王鹏帮助袁雷申请账号，交给袁雷使用，借用银行账号给袁雷，仅收取2000元服务费，在共同犯罪中属帮助作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。2.王鹏能如实供述犯罪事实，应认定为坦白，其在二审环节愿意认罪认罚，悔罪表现好，可酌情从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所采信的证据均经一审开庭时出示并质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人王鹏及原审被告人袁雷、王虎成、韩娟、汪洋以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于王鹏所提其不构成开设赌场罪的相关上诉理由及其辩护人所提王鹏具有从犯、坦白等从轻或减轻处罚情节的辩护意见。经查：本案中，侦查机关依法提取的手机电子数据截图、银行卡交易明细、证人田某、习某等人证言、被告人袁雷等人供述及辨认笔录均证实，王鹏为获取非法利益，将赌博平台介绍给袁雷，并为袁雷在赌博网站注册账号，接受他人转账投注127.9万元，其行为已构成开设赌场罪。王鹏和其他原审被告人通过微信或者为赌博网站担任代理，积极主动招揽参赌人员赌博，不宜区分主从犯。王鹏不能如实供述主要犯罪事实，其不具有如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚等从宽处罚情节。综上，王鹏及其辩护人所提上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年十月十二日书记员  余金艳