广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7386号 上诉人（原审被告）：晏书文，男，1977年l0月4日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨留梯，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李其全，男，1959年8月25日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：谭曜光，广西广来律师事务所律师。 原审第三人：凌峰，男，1972年9月4日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：谭曜光，广西广来律师事务所律师。 原审第三人：余桂林，男，1963年1月7日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：覃海光，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊哲，广西道森律师事务所实习律师。 上诉人晏书文因与被上诉人李其全，原审第三人凌峰、余桂林合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晏书文上诉请求：1.撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初2647号民事判决，改判上诉人无须向原审第三人凌峰支付转让款60万元及违约金；2.本案全部诉讼费由被上诉人李其全承担。事实和理由：一、晏书文在一审中以双方签订《股权转让协议书》不合法、无效为由进行免责抗辩，一审判决未对是否需要主张调整违约金进行释明，而是径行判决以年利率24%计算违约金，违反法定程序，应发回重审。且按年利率24%计算违约金已经达到转让款本金的两倍还多，明显过高。二、一审在本案案由的定性问题上，存在错误。被上诉人在其起诉状中的诉求及事实理由均符合股权转让合同纠纷的法律特征，一审庭审过程中，被上诉人提出本案应认定为合伙关系，一审判决最终认定本案系有限责任公司筹备期间出资人份额转让，将案由定性为合同纠纷，并认定双方的合同有效且应继续履行，是错误的。三、根据上诉人晏书文与原审第三人凌峰、余桂林签订的《投资合作与股份转让协议书》及涉案公司的工商登记档案可以证实，晏书文与凌峰、余桂林同为上思县集思矿业有限公司的发起人及原始股东。一审法院认定上诉人的股权系继受取得，证据不足，认定事实错误。四、上诉人并非继受取得涉案公司的股权，根本不存在公司股权转让的事实，也不存在公司筹备期间股份份额转让的说法。因此，一审判决上诉人向原审第三人凌峰支付转让款60万元及违约金没有事实和法律依据。 被上诉人李其全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人凌峰述称，同意被上诉人李其全的意见。 原审第三人余桂林述称，一、一审认定事实清楚，采集证据及适用法律正确，本案是李其全与晏书文之间转让出资份额产生的纠纷，与第三人余桂林无关。2011年2月20日，余桂林、晏书文、凌峰虽签署广西上思县集思矿业有限公司章程，但该章程并未实际履行，且该公司章程落款日期与实际签订日期不符。2011年2月22日，公司成立前最初发起人余桂林、李其全、凌峰共同签订《投资合作开发与股权转让协议书》，2011年2月23日、3月17日余桂林分别收到凌峰支付的60万元投资款和凌峰代李其全支付的60万元投资款后，余桂林于2011年3月22日向工商部门办理了上思县集思矿业有限公司的预登记，载明公司成立前的原始股东是余桂林、晏书文、凌峰。2012年1月10日，李其全与晏书文、凌峰完成股权转让协议签订后，余桂林、晏书文、凌峰于2012年2月16日共同制定上思县矿业有限公司章程，并由余桂林用自己的50万元分别以余桂林、晏书文、凌峰三人的名字在中国工商银行分别用现金方式缴存公司投资款33.75万元、8.25万元、8万元。2012年2月17日，上思集思矿业有限公司才完成了正式工商登记。故晏书文并不是公司原始出资人，而是经原始出资人余桂林、李其全、凌峰一致同意后受让原出资人李其全在公司筹备期间的出资份额后成为公司的股东，故晏书文并非通过原始取得方式取得上恩县集思矿业有限公司的股份。 李其全向一审法院起诉请求：1、晏书文向第三人凌峰支付股权转让款60万元；2、晏书文向第三人凌峰支付违约金（违约金计算：以60万元为基数，按年利率24%计，从2012年1月13日起暂计至2016年1月12日为576000元；以后续计至偿清欠款时止）；3、本案诉讼费用由晏书文承担。 一审法院认定事实：2010年4月7日，第三人余桂林以未经工商登记的上思县集思矿业有限公司的名义与上思县国土资源局签订《采矿权挂牌出让成交确认书》和《上思县采矿权挂牌出让合同》，并于2010年4月26日向上思县国土资源局交纳了采矿权价款151万元。2010年4月12日，未经工商登记的上思县集思矿业有限公司（私营合伙企业）取得《采矿许可证》，开采矿种为膨润土，矿山名称为上思县昌墩村百细膨润土矿，许可证有效期限三年，自2010年4月12日至2013年4月12日，该企业至今未办理工商登记。2010年7月29日，防城港市水利局针对上思县集思矿业有限公司上报的《关于要求对上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案报告书进行审批的请示》及《上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案报告书（报批稿）》下发了防水保[2010]21号《关于上思县思阳镇昌墩村百细膨润土矿工程水土保持方案的批复》。 2011年2月22日，余桂林（上思县集思矿业有限公司法定代表人甲方）与李其全（乙方）、凌峰（丙方）签订《投资合作开发与股份转让协议书》，约定：乙丙两方同意出资现金120万支付给甲方，甲方收到120万元后，甲乙丙三方在本协议的合作开发和股权转让约定方可成立；乙丙两方出资的120万元须汇入甲方指定的银行账户；甲方将其名下广西上思县集思矿业有限公司及其依法持有的采矿许可证的上思县昌墩乡百细膨润土矿采矿项目50%土地采矿权与乙丙双方合作开发并转让部分公司股权给乙丙两方；在乙丙两方付清120万元出资资金给甲方后，乙丙两方即可占有甲方上思县集思矿业有限公司32.5%的法定股份，并按乙方占股份16.5%，丙方占16%进行工商营业执照的注册备案，并写入集思矿业有限公司章程。此外，该协议还就运营管理、特别约定、协议变更解除、违约责任、纠纷处理进行了约定。凌峰分别于2011年2月23日和2011年3月17日通过银行转账了两笔60万元给余桂林，凌峰认可其中的60万元系代原告垫资。 2011年3月17日，余桂林向李其全和凌峰出具了一份《出资证明书》，主要内容为：根据各方已于2011年2月22日签订的协议的《投资合作开发与股权转让协议书》的内容，广西上思县集思矿业有限公司法人代表余桂林本人现确认公司股东李其全和凌峰已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共120万元，共占本公司股权比例为32.5%，该两名股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利。 2011年3月22日，上思县工商行政管理局发出《企业名称预先核准通知书》，载明同意预先核准下列三个投资人投资30万元人民币，在上思县工商行政管理局注册登记，住所设在上思县的企业名称为：上思县集思矿业有限公司，预核准企业名称保留至2011年3月29日，投资人余桂林、李其全、凌峰，投资款及比例分别为20.25万元占67.5%、4.95万元占16.5%、4.8万元占16%。该公司在预核准名称保留期限内一直未办理正式的工商登记。 2012年1月8日，余桂林、李其全、凌峰形成《广西上思集思矿业有限公司关于股权转让的股东会决议》，内容为：经全体股东讨论，一致同意转让方李其全将其在广西上思集思矿业有限公司16.25%股份和公司全部股份的32.5%分红收益权转让给受让方晏书文；同意受让方晏书文个人收购转让方李其全将其在广西上思集思矿业有限公司16.25%股份和公司全部股份的32.5%分红收益权；法人股东同意晏书文成为公司自然人股东；本股东会决议一经签订，本股东会决议签订前乙方与甲丙双方达成的《投资合作开发与股权转让协议书》所涉及的任何书面或口头的协议、协议附件、证明书、意向书或其他文件均以作废处理。余桂林、李其全、凌峰三人在该决议上签字并加盖手印。 2012年1月10日，原告李其全（甲方）与被告晏书文（乙方）签订《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，约定：广西上思县集思矿业有限公司股份于2010年在广西上思县设立，采矿许可证,由凌峰与余桂林、李其全三人合资经营。其中，甲方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权。甲方愿意将其占合营公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红受益权全部转让给乙方，乙方愿意受让。一、股权转让的价格及转让款的支付期限和方式：1、甲方占有合营公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权，根据原合营公司合同书规定，甲方应出资人民币六十万元，实际出资人民币壹佰贰拾万元。现甲方将其占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权以人民币六十万元股权转让款转让给乙方。2、乙方应于本协议书生效之日起两天内按前款规定的金额将股权转让款以现金或银行转账方式一次性支付给甲方指定收款人凌峰。3、甲方收到全额股权转让款后，甲乙双方在广西上思县集思矿业有限公司中的股权转让即可生效和执行。二、甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则甲方应当承担由此引起一切经济和法律责任。三、有关合营公司盈亏（含债权债务）的分担：1、本协议书生效前，甲方在广西上思县集思矿业有限公司的债权债务均由甲方自行承担。2、本协议书生效后，乙方按受让股权的比例分享合营公司的利润，分担相应的风险及亏损。3、如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关合营公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为合营公司的股东后遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。四、违约责任：1、本协议书一经生效，双方必须自觉履行，任何乙方未按协议书的规定全面履行义务，应当按照法律和本协议书的规定承担责任。2、如乙方不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款的千分之一的违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙方必须另予以补偿。七、生效条件：本协议书经甲乙双方签字、盖章后生效。双方应于协议书生效后依法向工商行政管理机关办理变更登记手续。 2012年1月10日，李其全（甲方）与凌峰（乙方）签订《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》约定：一、具有采矿许可证的广西上思县集思矿业有限公司股份于2010年在广西上思县设立，由凌峰与余桂林、李其全三人合资经营。其中，甲方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权；乙方占公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权。二、上述甲方所持有公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红受益权均为乙方代甲方全额出资获取，甲方零出资持有股权需承担以甲方运营公司所得盈利分红款以偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。三、现因甲方无法按约定时间通过公司运营收益分红款偿还乙方代甲方出资获取股权投入的资金，为此甲方同意将本身持有的全部股权按照60万价值转让给个体投资人晏书文，以抵消甲方需承担偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。四、甲方同意个体投资人晏书文将上述股权转让款60万元以现金或银行转账方式直接支付给乙方，或由乙方与个体投资人晏书文通过其他形式处置股权转让款支付方式，不需经过甲方。股权转让交易成功后，甲方在上思县集思矿业有限公司不再持有股份并完全再无经营资格，乙方也不能再追究由甲方承担偿还乙方为甲方出资获取股权所投入资金的责任。该协议还就其他事项进行了约定。 2012年2月16日，余桂林、晏书文、凌峰三人在《上思县集思矿业有限公司章程》上签字盖章，该章程规定：公司名称为上思县集思矿业有限公司；公司住所广西上思县；公司经营范围膨润土销售；公司注册资本50万元；公司有三个股东共同出资设立，股东为余桂林（出资比例33.7万元，占股比例67.5%）、晏书文（出资比例8.3万元，占股比例16.5%）、凌峰（出资比例8万元，占股比例16%）……。章程还对股东权利、义务、公司机构、股东会、董事会、总经理、监事会等进行了规定。同日形成股东会决议，通过公司章程，选举余桂林为公司执行董事（法定代表人）、晏书文为公司监事、凌峰为公司经理。 2012年2月16日，余桂林以其与晏书文、凌峰的名字在中国工商银行分别用现金缴存了上思县集思矿业有限公司的投资款33.75万元、8.25万元、8万元。 2012年2月17日，上思县集思矿业有限公司申请设立登记，设立方式为货币出资，公司类型为有限责任公司，公司法人余桂林，职务执行董事。同日，南宁市金誉联合会计师事务所出具验资报告，确认公司股东余桂林、晏书文、凌峰已按公司章程实际出资50万元。该公司于2012年2月21日在上思县工商局注册成立，取得营业执照，注册资本50万元，实际出资人有三人，其中凌峰出资8万元，占16%，晏书文出资8.25万元，占16.5%，余桂林出资33.75万元，占67.5%，公司法定代表人为余桂林。2012年2月26日该公司取得安全生产许可证，许可经营范围膨润土露天开采，有效期2012年2月26日至2015年2月25日。 2013年1月13日，上思县集思矿业有限公司股东会决议，将公司章程中原经营范围膨润土销售变更为膨润土开采与销售。同日修改公司章程，余桂林、晏书文、凌峰三股东签名确认。 晏书文未将与李其全于2012年1月10日签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》约定的股权转让款60万元支付给晏书文指定的收款人凌峰。2014年10月16日，凌峰基于李其全与晏书文签订的《股份转让协议书》向一审法院提起诉讼，请求判令晏书文向其支付股权转让款及违约金损失。在该案庭审中，凌峰、晏书文及李其全均确认广西上思集思矿业有限公司与上思县集思矿业有限公司均为同一个公司，在公司未注册登记成立前，凌峰、晏书文及李其全签订合同时均表述为广西上思集思矿业有限公司。一审法院于2016年4月18日作出（2014）兴民二初字第1312号民事裁定书，以凌峰主体不适格为由，裁定驳回凌峰的起诉。李其全遂以晏书文至今未向凌峰支付转让款为由，诉至一审法院形成本案诉讼，诉请如前。 另查明，余桂林与凌峰、晏书文三人曾在《广西上思县集思矿业有限公司章程》后签名盖章，该章程规定：公司名称为广西上思县集思矿业有限公司；公司住所广西上思县；公司注册资本50万元；公司由三个股东共同出资设立，股东为余桂林（出资比例33.7万元，占股比例67.5%）、晏书文（出资比例8.3万元，占股比例16.5%）、凌峰（出资比例8万元，占股比例16%）。章程还对股东权利、义务、公司机构、股东会、董事会、总经理、监事会等进行了规定，并注明“于2011年2月20日第一次股东会议通过”。李其全对该章程不知晓，亦不认可。 2011年2月23日，余桂林（上思县集思矿业有限公司法定代表人甲方）与晏书文（乙方）、凌峰（丙方）签订《投资合作与股份转让协议书》，约定：一、合作开发和入股条件：乙、丙两方同意出资120万元给甲方。甲方收到120万元后，甲乙丙三方在本协议的合作开发股权转让约定方可成立。乙丙两方需在协议签订后两日内先汇入60万元到甲方账户，该款一方面作为股权转让和投资合作启动资金，另一方面作为本协议违约保证金。剩下60万元应在本协议签订后30日内汇入甲方指定账户。二、合作开发标的：甲方将其名下广西上思县集思矿业有限公司及其依法持有的采矿许可证的上思县昌墩乡百细膨润土矿采矿项目50%土地采矿权与乙丙双方合作开发并转让部分公司股权给乙丙两方。三、投资开发约定：1、甲乙丙三方合作开发前期所需投入的启动资金60万元由甲方先行垫付，待三方合作经营产生利润后，按甲方占35%、乙方占32.5%、丙方占32.5%的比例进行利益分配，但乙丙双方所分得利润收益应首先用于返还甲方先前垫付的投入资金。2、甲方与乙丙两方合作开发投入的启动资金以60万为限，超过60万元的将由乙丙两方负责追加投入，乙丙两方所投入的追加资金作为经营资金，有利润即予报销返还，优先于甲方返还。3、因甲方前期已投入300多万元资金进行此项目的运作开发，故甲方在收回与乙丙两方合作开发先期所垫付的资金后，乙丙两方还要再从所分得的利润中再返还30万元给甲方。四、占股和收益比例的约定：1、在乙丙两方付清120万元出资资金给甲方后，乙丙两方即可占有甲方上思县集思矿业有限公司32.5%的法定股份，并按乙方占股16.5%，丙方占股16%进行工商营业执照的注册备案，并写入集思矿业有限公司章程。2、甲乙丙三方合作运营所有项目所产生的利润执行下述收益比例进行分配，即：甲方占35%，乙方占32.5%，丙方占32.5%。乙丙两方在共占有比例为65%的利润收益部分，各自最终准确的红利收益比例将由乙丙两方内部自行约定处理。五、甲乙丙三方责任与义务的约定：1、本投资合作与股权转让协议书，已经获得甲方公司所有董事、股东的一致同意和批准，并保证各种向乙丙两方提供的书面材料的真实、合法和有效性，为此甲方愿意承担因隐瞒、虚报所引起的一切法律责任。2、甲方与乙丙两方的合作开发标的及转让给乙丙两方32.5%的公司法定股份，确认未被设置抵押、质押或者被依法诉讼保全、强制执行，没有任何法律问题，并保证乙丙两方免遭第三人追索，否则甲方承担一切经济和法律责任。5、甲方上思县集思矿业有限公司的营业执照，因相关许可证未办理好，目前只办理了《企业名称预先核准通知书》的注册，接下来的《营业执照》及相关许可证的办理，仍由甲方负责，所有费用由甲方自行承担，与乙丙两方无关。十、纠纷的处理：2、本协议一经签订，则应取代在本协议签订前甲乙丙三方的任何书面或口头的协议、备忘录、意向书或其他文件，其中包括已于2011年2月19日由甲丙两方与任何第三方签订编号为“矿01/2011”的《公司股权转让协议书》和已于2011年2月22日由甲丙两方与任何第三方签订编号为“矿B01/2011”的《投资合作开发与股权转让协议书》及涉及的各协议附件。此外，该协议还就运营管理、特别约定、协议变更解除、违约责任进行了约定。该协议未经李其全认可，也未经上思县集思矿业有限公司股东会决议讨论通过。 2011年2月24日，凌峰向晏书文出具了一份《出资证明书》，主要内容为：根据各方已经签订的协议内容，凌峰确认晏书文于2011年2月23日向广西上思县集思矿业有限公司缴纳入股出资额74万元，占公司股权比例为16.5%，收益比例为33.5%，自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利。对该份《出资证明书》，李其全和余桂林均不知晓，亦不认可。 2011年2月25日，余桂林向晏书文和凌峰出具了一份《实际出资证明书》（编号：资08/2011），主要内容为：根据各方已经签订的协议内容，广西上思县集思矿业有限公司法人代表余桂林确认公司股东晏书文和凌峰已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共120万元，共占本公司股权比例为32.5%，该两名股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利，本实际出资证明书一经核发，则取代之前已经核发的出资证明书。诉讼中，晏书文、凌峰、余桂林均承认：在余桂林出具该份《实际出资证明书》给晏书文之时，余桂林仅收到了凌峰于2011年2月23日通过银行转账的60万元出资款，其余款项并未收到。余桂林在出具该份《实际出资证明书》之前并未核发过其他的出资证明书给被告。对该份《实际出资证明书》，李其全不知晓，亦不认可。 2015年1月28日，上思县集思矿业有限公司变更企业名称为：上思县集思农业综合开发有限公司，经营范围为农业综合开发等，公司法定代表人由余桂林变更为冯军，注册资本由50万元变更为500万元，股东由凌峰、余桂林、晏书文变更为冯军、黄海斌。 还查明，晏书文曾于2013年2月26日以凌峰未还其借款为由向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，一审法院于2013年4月7日作出（2013）兴民一初字第767号民事判决书，该判决现已发生法律效力。生效判决书认定：晏书文与凌峰曾于2011年2月27日签订《借款协议》一份，约定：乙方同意以无息现金方式借款110万元给甲方经营使用，借款由乙方分两期支付给甲方，第一期为2011年2月28日前，借款金额40万元，第二期为2011年3月28日前，借款金额70万元；晏书文分别于2011年3月4日、3月30日通过银行转账的方式向凌峰汇款40万元、70万元，凌峰分别于2011年5月13日、5月17日、6月7日、7月2日、9月19日还款10万元、10万元、10万元、30万元、8万元，累计还款68万元。并判决：一、凌峰支付晏书文欠款420000元；二、凌峰支付晏书文上述所欠款项利息（利息计算：以420000元为基数，从2013年2月26日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、凌峰支付晏书文欠款利息（利息计算：以400000元为基数，从2011年5月11日计至2011年5月13日止；以300000元为基数，从2011年5月14日计至2011年5月17日止；以200000元为基数，从2011年5月18日计至2011年6月7日止；以100000元为基数，从2011年6月8日计至2011年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。 一审法院认为，本案双方的争议焦点在于：晏书文在上思县集思矿业有限公司的股份是继受李其全的份额取得还是原始取得。综合全案证据，一审法院认定晏书文在公司的股份是继受李其全的份额取得，理由如下：一、有限责任公司筹备期间出资人份额依法可以转让。有限责任公司具有人合性，股东之间基于信任而经协商成立公司，在有限责任公司成立之前，出资人在公司筹备期间，出资人基于对公司的出资而形成的出资人份额，在满足一定条件下可以自由转让，公司法并未对此予以禁止。故本案中的上思县集思矿业有限公司在成立之前，李其全基于对该公司的出资形成的出资人份额依法可以转让。本案是李其全、晏书文之间基于出资人份额转让所产生的纠纷，双方之间转让的标的是有限责任公司出资人的份额，故本案案由应为合同纠纷。二、从李其全提交的证据看，李其全的证据已形成完整的证据链，足以证明晏书文在上思县集思矿业有限公司的股份是继受李其全的份额取得。从2011年2月22日李其全与余桂林、凌峰签订的《投资合作开发与股份转让协议书》（以下简称“2011.2.22三方协议”），到凌峰依据“2011.2.22三方协议”转账120万元（其中60万元系代李其全转账）给余桂林，再到公司筹备期间的代表人余桂林出具编号为“资01/2011”的《出资证明书》给李其全和凌峰，记载李其全和凌峰享有公司的出资人权利，再到公司筹备组于2011年3月22日在上思工商部门办理企业名称预核准，及备案的投资人名单载有李其全，再到2012年1月李其全与晏书文之间的股权转让经公司所有出资人一致讨论同意通过形成股东会决议，李其全提交的证据无论从各出资人内部关系而言还是从公司筹备期间的外部关系而言，无论从事态的发展上还是逻辑上均形成了完整的证据链，且公司筹备期间的出资人余桂林、凌峰对李其全提交的上述证据及李其全所作陈述均予以认可，故一审法院确认，晏书文作为公司原出资人以外的人，在经原所有出资人一致同意并经公司股东大会讨论通过的前提下，自愿受让原出资人李其全在公司筹备期间的出资份额，而成为公司筹备期间新的出资人，加入到公司成立前的筹备工作，直至公司成立。晏书文的出资份额系受让李其全而得来，而非原始取得。三、从晏书文提交的证据看，并不足以证明晏书文在公司的股份是原始取得。晏书文为证明自己在公司的股权系原始取得，而提交了五份主要证据：一为其与余桂林、凌峰签订的尾部标注有“于2011年2月20日第一次股东会议通过”的《广西上思县集思矿业有限公司章程》（以下简称“2011.2.20章程”）；二为其与余桂林、凌峰于2011.2.23签订的《投资合作开发与股份转让协议书》（以下简称“2011.2.23三方协议”）；三为凌峰于2011.2.24出具的《出资证明书》（以下简称“2011.2.24出资证明书”）；四为余桂林于2011年2月25日出具的《实际出资证明书》（以下简称“2011.2.25出资证明书”）；五为公司登记成立的验资报告等材料。关于这五组证据的采信问题，具体分析如下：1、关于“2011.2.20章程”。（1）公司章程是设立公司的必备文件之一，尽管余桂林、凌峰、晏书文均在该章程上签字捺印，但该章程并未实际履行。因为公司在其后的工商登记的名称预核准及向工商报备投资人名单时都是李其全，而非晏书文，亦即公司并未按该版本的章程向工商部门进行预登记，反而系基于“2011.2.22三方协议”进行的登记，说明公司筹备组（包括余桂林、凌峰、李其全）并没有履行“2011.2.20章程”，公司筹备组认可并履行的是“2011.2.22三方协议”。（2）2012年1月8日李其全的股权转让经公司股东会决议一致讨论通过，也进一步证明公司认可的是“2011.2.22三方协议”，认可李其全是公司的出资人，如公司不认可李其全的股权转让是不可能在2012年1月8日经过股东会决议一致通过的。假如公司履行的是“2011.2.20章程”，公司完全没有必要在2012年1月8日采取股东会讨论通过决议的方式，同意李其全将股权转让给晏书文。2、关于“2011.2.23三方协议”。（1）基于前述理由，加上“2011.2.22三方协议”签订在先，且凌峰已按该协议转账120万元（其中60万元系代李其全垫资）给余桂林，李其全由此取得了出资人身份。在此情形下，晏书文与凌峰、余桂林自行签订的“2011.2.23三方协议”，尽管该协议中约定了“本协议一经签订，则应取代在本协议签订前甲乙丙三方的任何书面或口头的协议、备忘录、意向书或其他文件，其中包括已于2011年2月19日由甲丙两方与任何第三方签订编号为‘矿01/2011’的《公司股权转让协议书》和已于2011年2月22日由甲丙两方与任何第三方签订编号为‘矿B01/2011’的《投资合作开发与股权转让协议书》及涉及的各协议附件”，但由于该协议未经李其全同意，故李其全于前一天与余桂林、凌峰签订的“2011.2.22三方协议”并不当然解除，且该协议因未经李其全的认可，不能对抗善意的李其全，对李其全没有约束力。（2）该协议未经公司股东会讨论而形成股东会决议，该协议并非公司文件，且该协议亦未实际履行。3、关于“2011.2.24出资证明书”。能够出具出资证明书的主体应当是公司、公司筹备组或公司筹备组指定的负责人，除此之外的其他主体，并不当然获得公司法上的出资证明效力。本案中，余桂林是公司筹备期间各方约定的筹备组负责人，也是该公司设立之后的法定代表人。无论是“2011.2.22三方协议”还是“2011.2.23三方协议”都明确约定各出资人的出资应当交给余桂林，由余桂林去办理相应的工商登记手续，故余桂林系公司筹备期间的负责人。在公司设立前，应由余桂林在实际收到出资人出资款后，再向出资人出具出资证明书方为有效。而凌峰并非公司筹备组的负责人，其自行向晏书文出具的“2011.2.24出资证明书”，并不当然取得出资证明的效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，一审法院责令晏书文限期提交其向凌峰或余桂林转账的转账记录或凭证，但晏书文至今未能提交，故由此产生的不利后果，由晏书文承担。因此，晏书文持该份出资证明书主张其系公司出资人，一审法院不予采纳。4、关于“2011.2.25出资证明书”。尽管该证明书形式上真实，余桂林作为出具该出资证明的主体适格，但余桂林并未收到晏书文交纳的任何出资款项，晏书文亦认可其并未实际转账给余桂林，故该证明书上所载明的“公司股东晏书文和凌峰两人已经按照协议书规定以银行转款到本公司法人余桂林个人账户的方式向本公司足额缴纳购股款共壹佰贰拾万元人民币”内容并不真实，因此，该份证据在内容上不客观，不具有证据可采性，一审法院对该份证据依法不予采纳。5、关于公司登记成立的验资报告等材料。晏书文提出公司在工商登记时其名下的份额出资8.25万元系其实际出资的观点。一审法院认为，由于缴纳出资的现金存款凭条系公司股东在公司设立登记时实缴出资的原始凭证，该凭证原件在余桂林处，结合“2011.2.23三方协议”中的约定“接下来的《营业执照》及相关许可证的办理，仍由甲方负责，所有费用由甲方自行承担，与乙丙两方无关”以及凌峰、余桂林的陈述意见，可以认定到工商部门办理公司设立登记手续和到银行实缴出资的人是余桂林，故仅从公司通过验资这一事实，并不当然得出晏书文在公司的8.25万元验资是由晏书文给付余桂林的结论，即晏书文提出公司在工商登记时其名下的份额出资8.25万元系其实际出资的主张，并未达到高度盖然性的证明标准。对此，晏书文未能补充提交相应的证据反驳余桂林的证据和陈述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，晏书文主张的该事实未达到高度盖然性，故一审法院认定该事实不存在。 关于李其全的诉请。李其全与晏书文之间签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反社会公序良俗，应为合法有效，双方均应恪守履行。如前所述，由于李其全基于出资享有了出资人份额，其将份额转让给晏书文在经过股东会讨论，并形成了全票通过的股东会决议后，公司于2012年1月16日形成了公司章程，此后公司亦依据该章程到工商部门完成了公司设立登记，就意味着李其全已经按照股权转让协议实际完成了出资人份额的交付，履行了其合同义务，晏书文作为出资人份额的受让方将，应当支付转让款给李其全指定的收款人凌峰。现晏书文在受让份额后，并未按协议约定将转让款支付给凌峰，故对李其全提出晏书文向凌峰支付转让款60万元的主张，一审法院依法予以支持。经核，李其全、晏书文之间的协议约定“如乙方不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款的千分之一的违约金”，现晏书文至今未向凌峰支付转让款，应承担违约责任，但合同约定的违约金计算标准明显过高。违约金作为违约责任的一种形式，其性质应以补偿性为主、惩罚为辅。现李其全主张将违约金调整为按年利率24%计算，较为合理，一审法院予以支持。因该协议系于2012年1月10日签订并生效，且协议约定晏书文应于协议书生效之日起两天内将转让款支付给凌峰，现李其全诉请从2012年1月13日起算违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。即晏书文应向第三人凌峰支付的违约金计算方式为：以60万元为基数，从2012年1月13日起算至晏书文付清之日止，按年利率24%计付。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，判决：一、晏书文向凌峰支付转让款60万元；二、晏书文向凌峰支付违约金（计算方式：以60万元为基数，从2012年1月13日起算至被告付清之日止，按年利率24%计付）。案件受理费15384元，由晏书文负担。 二审中，当事人均未提交新证据。一审查明事实正确，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：1.上诉人是通过自己出资原始获得方式还是通过受让李其全的出资份额方式取得上思县集思矿业有限公司的股权？2.上诉人晏书文应否向凌峰支付转让款60万元及违约金？违约金应如何计算？3.一审程序是否违法？ 本院认为，李其全与晏书文于2012年1月10日签订《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，虽约定李其全将其占广西上思县集思矿业有限公司16%股份和公司全部股份的32.5%股权分红收益权转让给晏书文，但双方签订该协议时，广西上思县集思矿业有限公司尚未办理工商登记成立，仅仅是办理了《企业名称预先核准通知书》，故李其全转让的仅是其在广西上思县集思矿业有限公司筹备期间，对公司出资而形成的出资人份额，双方形成的是转让有限责任公司出资人份额的合同纠纷。 关于上诉人取得上思县集思矿业有限公司股权的方式问题。上诉人主张其是通过原始出资的方式取得上思县集思矿业有限公司的股权，其虽提交了与余桂林、凌峰签订的《投资合作开发与股份转让协议书》，凌峰于2011年2月24日出具的《出资证明书》，余桂林于2011年2月25日出具的《实际出资证明书》及公司登记成立的验资报告等材料，但余桂林、凌峰作为上思县集思矿业有限公司的设立股东均否认晏书文是通过原始出资的方式取得上思县集思矿业有限公司的股权，亦否认晏书文实际支付了注册资本金，并认可被上诉人李其全主张的晏书文是通过受让李其全在上思县集团矿业有限公司筹备期间的出资份额而获得公司股权的事实，晏书文提供的上述材料，仅是因李其全将其出资份额转让给晏书文后，办理工商登记而出具的材料，晏书文又未举证证实其实际交纳了公司注册资本金，故晏书文主张其是通过原始出资方式取得上思县集思矿业有限公司的股权，证据不足，本院不予支持。李其全主张晏书文是通过受让其在筹备上思县集思矿业有限公司期间的出资份额取得公司股权。李其全为证实其主张提交了其与余桂林、凌峰签订的《投资合作开发与股份转让协议书》、凌峰向余桂林转账支付120万元的单据，余桂林作为公司筹备期间的代表人向李其全、凌峰分别出具的《出资证明书》、公司筹备组于2011年3月22日在上思县工商部门办理的企业名称预核准通知书及李其全与晏书文签订的《广西上思县集思矿业有限公司股份转让协议书》，余桂林、凌峰作为上思县集思矿业有限公司的设立股东均对上述证据予以认可，且上述证据的内容能相互印证，故对李其全主张晏书文是受让其在公司筹备期间的出资份额而取得公司股权，本院予以支持。 关于转让款及违约金问题。如上所述，晏书文通过受让李其全在上思县集思矿业有限公司筹备期间的出资份额取得公司股权，而李其全与晏书文签订的转让协议约定，晏书文应于协议书生效之日起两天内向李其全指定的收款人凌峰支付60万元转让款。李其全与晏书文签订的转让协议系双方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。晏书文已取得上思县集思矿业有限公司的股权，其应当依约向凌峰支付转让款60万元，晏书文至今未支付转让款已构成违约，李其全主张其支付违约金符合双方约定。双方协议约定违约金按逾期支付转让款的每日1‰计算过高，李其全向一审法院提起诉讼时，要求按年利率的24%计算违约金并无不当，本院予以维持。晏书文主张，违约金按年利率24%计算仍然过高，没有依据，本院不予采纳。 关于一审程序是否违法的问题。晏书文在一审以其与李其全签订的转让协议不合法为由抗辩其不应支付违约金，一审法院已向晏书文释明，如李其全的主张成立，对其主张的违约金有何意见时？晏书文已明确表示违约金过高，故晏书文主张一审判决未对是否需要调整违约金进行释明，即径行判决以年利率24%计算违约金，违反法定程序并以此为由主张本案应发回重审，没有依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人晏书文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15384元，由上诉人晏书文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  陆 宁 审 判 员  黄 琴 二〇一九年十月九日 法官助理  李姝雯 书 记 员  李雯静