江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2011号上诉人（原审被告）：中铁二局集团有限公司（原名称：中铁二局工程有限公司）。住所地：四川省成都市金牛区通锦路16号。法定代表人：邓元发，公司董事长。委托诉讼代理人：冯伟林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈文，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖后生，男，1981年10月1日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：钟秀琴，江西南芳（兴国）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌征桂，江西南芳（兴国）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈虹莉，女，1977年11月29日生，汉族，江苏省淮安市人，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审被告）：周露，男，1990年7月7日生，汉族，湖南省株洲市人，户籍地址湖南省株洲市攸县，现住江西省兴国县（中铁二局昌赣客专11标项目部第二分部）。被上诉人（原审被告）：王锦伟，男，1994年2月8日生，汉族，江苏省连云港市人，户籍地址江苏省连云港市海州区，现住江西省兴国县（中铁二局昌赣客专11标项目部第二分部）。上诉人中铁二局集团有限公司（以下简称中铁二局）因与被上诉人王锦伟、陈虹莉、肖后生、周露提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁二局上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人王锦伟的行为并非是职务行为，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。上诉人与乙方连云港成杰起重设备安装工程有限公司（以下简称“成杰工程公司”）之间的租赁合同载明，由乙方提供机械设备和操作人员，王锦伟是成杰工程公司提供的操作人员，一审法院仅以王锦伟在中铁二局项目工区存在吊车驾驶行为就认定是属于中铁二局的职务行为，属于认定事实不清。二、王锦伟系成杰工程公司的员工，具备从业资质和手续，在事发期间，存在操作不当的情形，根据上诉人与成杰工程公司的《机械设备租赁合同》，应由成杰工程公司承担赔偿责任。肖后生答辩称，一、王锦伟及其同事周翔宇在兴国县公安局均提到，前往事故发生地吊装钢板桩系受上诉人安排，而上诉人对该事实无异议，王锦伟因执行职务致答辩人受害，上诉人应当承担侵权责任。二、《机械设备租赁合同》系上诉人与案外人签订，并不对答辩人产生约束力。陈虹莉答辩称，本案被上诉人肖后生受伤的赔偿责任应当由各方一起分摊。王锦伟、周露经合法传唤，未到庭参加询问，也未提供答辩意见。肖后生向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费等暂计6451.71元（具体金额待评残后确定）；2.本案诉讼费由被告承担。2018年5月22日，原告变更诉讼请求为147744.87元。其中包括1.医疗费23149.71元；2.住院伙食补助费32天×50元/天﹦1600元；3.营养费32天×50元/天﹦1600元；4.后续治疗费11500元；5.误工费210天×130元/天﹦27300元；6.护理费105天×130元/天﹦13650元；7.残疾赔偿金89145.16元{⑴31998元/年×20年×10%﹦62396元⑵被抚养人生活费26749.16元【肖乐19244元/年×11年×10%÷2人﹦10584.20元、肖艺19244元/年×12年×10%÷2人﹦11546.40元、赖福连19244元/年×11年×10%÷5人﹦4618.56元】；8.精神损害抚慰金5000元；9.交通费2000元；10、鉴定费2800元。以上合计177744.87元，扣除已付30000元，还应付147744.87元。一审法院查明事实：2017年7月18日下午18时许，被告周露在兴国县埠头乡××村工地的钢板桩需运往深圳，联系原告肖后生与其叔叔运输。在装运过程中，被告王锦伟操作车牌为苏Ｈ×××××的吊车将地上钢板桩吊装至原告半挂货车上，被告周露安排原告与其叔叔在货车上卸吊钩，被告王锦伟启动吊车提起吊钩过程中，原告被钢板桩压伤左腿。当日，原告在兴国县中医院住院1天，诊断为左胫骨开放性骨折，原告支付医疗费2685.95元。次日，原告转院至兴国县人民医院住院30天至2017年8月18日出院，出院诊断为左胫骨开放性骨折，原告支付医疗费20123.76元，出院医嘱：1.出院后回当地继续治疗，待骨折愈合后返院拆除内固定；2.出院后加强功能锻炼；3.出院后1、2、3、6月复诊；4.出院后3个月避免患肢负重，3个月后根据复查情况决定能否部分负重；5.随诊。2017年11月17日原告支付门诊费109元。依原告申请一审法院委托兴国兴业司法鉴定中心鉴定，2018年3月12日该中心评定原告为十级伤残，后续治疗费11500元，评定原告误工期210日、护理期105日。原告支付鉴定费2800元及门诊检查费109元。原告肖后生系农业家庭户籍，从事货物运输，具有经营道路货物运输驾驶员的从业资格，2011年在兴国县城购买房屋。原告于2010年1月30日生育女孩肖乐，2011年11月23日生育男孩肖艺。原告母亲赖福连出生于1949年2月20日，随原告在兴国县城居住生活，赖福连生育包括原告在内的五位成年子女。被告陈虹莉系苏Ｈ×××××吊车车主，已将该车出租给被告中铁二局，陈虹莉雇佣路敦江管理吊车，雇佣周翔宇与被告王锦伟为吊车司机。2017年7月18日下午周翔宇与被告王锦伟受中铁二局物资部陈文安排吊装钢板桩。2017年7月25日，甲方（受害方）肖后生，乙方（成杰工程公司）陈虹莉，丙方（嘉胜工程部）周露，丁方（中铁二局昌赣客专11标项目部第二分部），共同就原告受伤赔偿事宜签订协议书一份。内容1.乙、丙两方共支付叁万元整给甲方，作为甲方肖后生在医院的前期医疗费用，其中乙方支付贰万壹仟元整、丙方支付玖仟元整，该医疗费用于本协议签订时支付。2.丁方督促乙、丙两方前期及后期费用，甲方肖后生可以请求丁方，在丁方对乙、丙两方的租金欠款额度内给予支付本协议约定的款项，丁方支付后将对乙、丙两方的债务进行相应扣减。3.本协议签订前提是不以各方责任分摊为前提，具体责任划分以法院最后生效裁决的法律文书为准。4.……丁方加盖“中铁二局工程有限公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第二分部”印章，其余均为个人签名。签订协议后，乙方支付21000元给原告，丙方支付9000元给原告。中铁二局工程有限公司系中铁二局集团有限公司的下属企业，中铁二局第六工程有限公司与中铁二局工程有限公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第二分部均系中铁二局工程有限公司在兴国县高铁建设工地的项目施工单位。2016年3月14日，工程承包人（甲方）中铁二局第六工程有限公司与工程分包人（乙方）嘉胜工程部签订《钢板桩工程施工合同》一份，乙方承包了甲方在兴国县埠头乡××村的基坑拉森钢板桩支挡工程。2015年12月10日，承租人（甲方）：中铁二局第六工程有限公司与出租人（乙方）：成杰工程公司签订《机械设备租赁合同》一份，其中第四条4.1.租赁方式：乙方提供机械设备和操作人员，根据甲方的要求提供服务。乙方雇佣操作和作业人员，仍保持对机械设备的所有权、控制权。第六条7.1.2.乙方密切配合甲方的施工生产，满足甲方施工要求。必须无条件服从甲方人员的安排，配合甲方施工，保证24小时随叫随到，……7.1.10.（乙方）负责租赁机械设备进退场运输、道路和作业过程中的安全。如因乙方原因给甲方、乙方及第三人造成人身及财产损害的，由乙方负责处理并进行赔偿。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当依法承担侵权责任。原告受伤系被告王锦伟操作吊车不当所致，原告庭审中已明确选择侵权责任法律关系主张赔偿。被告王锦伟作为直接侵权人，应对原告合理损失承担全部赔偿责任。被告王锦伟具有操作吊车的资质，且操作吊车系受中铁二局工作人员安排的职务行为，其民事赔偿责任应由被告中铁二局承担。被告中铁二局提供《钢板桩工程施工合同》主张嘉胜工程部与原告存在雇佣关系，提供《机械设备租赁合同》主张成杰工程公司为王锦伟雇主，原告应向嘉胜工程部与成杰工程公司主张赔偿。一审法院审查认为《钢板桩工程施工合同》仅证实嘉胜工程部系工程分包人，分包过中铁二局第六工程有限公司的钢板桩支挡工程，无法证实原告与嘉胜工程部存在雇佣关系。《机械设备租赁合同》的权利与义务约定，系中铁二局与成杰工程公司的内部约定，并不能免除中铁二局作为吊车施工单位应承担原告的赔偿责任，中铁二局承担本案赔偿责任后可根据该租赁合同约定向成杰工程公司主张权利。本案没有证据可证实被告周露、陈虹莉分别与嘉胜工程部和成杰工程公司有身份上的关联。被告陈虹莉认可自己是肇事吊车车主，在其将吊车租赁给被告中铁二局后，已无法再对吊车予以调度和控制，主张无过错不应承担本案责任的抗辩成立，一审法院予以采信。被告周露雇请原告运输货物，并安排原告卸吊钩与原告受伤并没有直接因果关系，原告主张其应承担补偿赔偿义务，一审法院不予支持。被告并没有证据证实原告卸吊钩过错中，具有重大过失，主张原告应承担相应责任，一审法院不予采纳。依据原告诉请与相关法律规定，对原告合理损失认定如下：1.医疗费，凭票计算23419.71元+后续治疗费11500元＝34919.71元。2.住院伙食补助费，原告实际住院31天，认定为31天×50元/天＝1550元。3.营养费，原告实际住院31天，认定为31天×50元/天＝1550元。4.护理费，根据原告出院记录，对其护理期限予以调整为前期住院31天后续治疗住院30天合计61天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，以100元/天为宜，确认为6100元（61天×100元/天）。5.误工费，原告未能提供证据证实其实际收入状况，参照其从事货物运输行业，原告主张按130元/天计算并无不当。因此，原告误工费确认为27300元（210天×130元/天）。6.残疾赔偿金，原告虽系农村户籍，但其在城镇居住，依法应适用城镇标准计算，原告主张残疾赔偿金89145.16元符合法律规定。一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金，原告主张5000元符合法律规定。一审法院予以支持。8.交通费，原告未能提供证据证实，一审法院酌定465元（31天×15元/天）。9.鉴定费，原告预交2800元，其中护理期鉴定费600元，一审法院不予采信，一审法院确认鉴定费损失为2200元。以上合计，原告合理损失为168229.87元，扣除已经收到30000元，仍有损失138229.87元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决如下：一、由被告中铁二局工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告肖后生各项损失138229.87元；二、驳回原告肖后生的其他诉讼请求；本案受理费，一审法院已减半收取1606元，原告肖后生已预交，由被告中铁二局工程有限公司承担1500元，其余部分由原告肖后生自负。二审中，当事人均未提供证据。经查明，2018年9月28日，中铁二局工程有限公司变更名称为中铁二局集团有限公司。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人肖后生因本案遭受损害，上诉人是否应承担法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。从查明的事实看，被上诉人肖后生是因被上诉人王锦伟开吊车吊装钢板桩至肖后生半挂货车上过程中被钢板桩压伤，在公安机关调查过程中，均证实被上诉人王锦伟及周鹏宇系受上诉人员工陈文安排，上诉人应对其员工所从事职务行为所造成的后果承担责任。被上诉人王锦伟虽不是上诉人单位的正式员工，但其所从事的吊装钢板桩行为系受上诉人员工安排、指使，所从事的工作系上诉人工作组成部分。本案其他被上诉人之间的关系，并不能排除其应负的法律责任，上诉人可依据其与本案其他当事人的合同约定主张相应的权利。原判事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3065元，由上诉人中铁二局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年十月十日法官助理林姗书记员管燕梅