河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初6742号原告河南昊锦建设集团有限公司法定代表人王广利，任董事长。委托代理人张杰，河南怡和律师事务所律师，特别授权。被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）法定代表人查光明，任该校校长。委托代理人孙春雨，河南青剑律师事务所律师，特别授权。原告河南昊锦建设集团有限公司诉被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张杰、被告的委托代理人孙春雨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2017年12月22日，原告中标“宛城区2017年15年制完全学校“高中食堂、活动室施工项目”工程。依据《中标通知书》要求，被告应在30日内与原告签订书面建设工程施工合同，并进场施工。但因被告建设区域内苗木迟迟不能迁移，建设现场未能满足“三通一平”要求等原因，至2018年7月工地仍不具备开工条件，被告也未与原告签订书面《建设工程施工合同》。2018年8月下旬，被告项目区域苗圃移除完成，工地基本具备开工条件。被告方要求和原告签订《建设工程施工合同》并要求原告进场施工。在签订《建设工程施工合同》时，原告以被告项目区域苗圃移除较晚，使原告开工时间推迟7个多月，期间因严厉的环保措施造成建设材料价格等大幅度上涨为由，请求修改《招标文件》中的“合同价格形式：固定单价合同（固定为中标价格，不因原材料波动而浮动）”条款，改为执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定进行调整材料、机械款项。被告以《招标文件》内容不能擅自更改为由拒绝原告的请求。在重大民生工程需要限期完工、必须保证学校如期投入使用、相关事宜继续向组织汇报争取协商解决的情况下，要求原告按《招标文件》内容与其签订《建设工程施工合同》，并迅速开工建设。后于2018年8月25日与被告签订该项目《建设工程施工合同》，该合同约定：工程合同采用固定单价合同形式（固定为中标价格，不因原材料波动而浮动），专用合同条款11条中价格调整方面双方没有做出明确约定。自原告2017年12月22日中标“宛城区2017年15年制完全学校高中食堂、活动室施工项目”却因被告建设区域苗木迁移原因不能开工，到2018年8月下旬基本具备施工条件的8个月内，因受严厉的环保措施及其它市场因素的影响，建材价格出现了本项目投标时无法预见的涨幅，根据南阳市建设工程造价定额站公布的《南阳工程造价信息》，经对2017年12月到2018年8月建设材料价格进行比较，粗砂涨幅180%、钢材涨幅15%、砂石涨幅50%、水泥涨幅40%、商砼涨幅28%、部分辅材涨幅达数倍。初步统计建材和机械费用的上涨造成原告合法利益损失约120万元。合同签订后，原告于2018年8月进场施工，现工程项目即将完工，施工期间材料价格、机械使用费波动范围远超出《建设工程工程清单计价规范》（GB50500-2013）和通用合同条款限定的范围，虽经原告多次要求并以书面形式提出请求原告调整原合同价格形式，执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的相关规定，但被告以不能擅自作主等理由予以拖延，未明确答复。原告认为，原被告双方签订《建设工程施工合同》中关于材料款、机械费等部分约定依法应当按照《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）通用条款11.1规定或《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定进行调整，理由如下：1、因被告不能及时清理建设区域苗木原因，导致合同延误签订，施工推迟进行，致使机械使用、建设材料价格大幅上涨，项目以原中标价已无法顺利施工，因对方缔约过失给原告造成了直接的损失（原材料、台班费、人工等上涨），现应当予以纠正。2、原被告双方在《建设工程施工合同》中关于材料款、机械费等调整方面并未作出明确约定，同时该合同专用条款对价格调整约定应当依据通用条款相关规定执行，现依据通用条款11.1规定，已经超出相应风险范围。理应对材料款、机械费等进行调整。3、《建设工程施工合同》2017年版通用条款11.1对材料费、机械费市场波动调整规定是双向调整，价格上涨或价格下落超出一定幅度均应当予以调整，该条款的目的是为了保证工程建设的质量，以防止因价格波动造成的对工程质量的影响，并非单纯的价格上涨调整，保护合同双方的利益。4、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）1.0.3规定；全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称国有资金投资）的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价。同时该规范第3.4.1条款中“要求招标人在招标文件中或合同中禁止采用无限风险。所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度。依据住建部1567号公告规定，上述条款为强制性条文，必须严格执行。5、河南省住房与城乡建设厅关于贯彻《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）文件有关问题的通知（豫建设标【2014】29号）中对材料费风险有“材料费的风险由承发包方分担，5%及以内的风险由承包方承担，超过5%的部分由发包方承担”明确规定，各方应当严格按照法律及相关文件规定执行。综上所述，为维护原告的合法权益，现请求：判令被告按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）支付原告材料款、机械费价差120万元；2、本案诉讼费用由原被告合理分摊。原告针对其主张向本院提交如下证据：一、宛城区2017年15年制完全学校高中食堂、活动室施工项目招标文件及中标通知书；证明1、2017年11月宛城区2017年15年制完全学校公开发布招标文件，对本案争议工程进行公开招标，同时在招标文件7.4.2中明确“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒绝签合同的，招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失”，规定了招标人的义务及赔偿条件；2、招标文件显示控制价格系依据2017年11月以前的材料市场公布价格而预算形成的价格；3、原告昊锦公司经招投标于2017年12月22日，中标争议工程的施工，招标人应当在中标通知书发出一个月内同中标人签订《建设工程施工合同》，本案被告未在一个月内同原告签订合同，违反招标文件的相关规定，招标文件系建设工程施工合同的组织部分，依法应当赔偿其违约时给中标人带来的损失。二、河南省建设工程标准定额站豫建标定（2018）27号文件，南阳市建设标准定额管理站发布的2017年8/9/10/11月及2018年8月建筑行业主要建材价格、原告昊锦公司及其他中标建设单位共计九家建筑企业向甲方行政管理部门提出的《建设工程价格调整的联合申请书》；证明1、在2018年7月底河南省建筑行业主要建材出现巨幅涨价，河南省建筑行业主管部门要求各级单位应当合理的确定风险责任承担情况。2、2017年秋季南阳市建筑主要材料政府部门发布价格同2018年8月政府部门发布建筑主要建材价格，充分证明由于环保各自因素制约，南阳市各种主要建材在2018年8月发生大幅上涨，至合同实际履行期间2018年10月主要建材大量采购时，价格发生巨幅涨价。3、在2018年7月建筑材料大幅涨价时，本案被告仍未履行中标通知书应尽义务同原告等建设单位签订《建设工程合同》，建材涨价后仍要求按原中标价签订《建设工程施工合同》，原告昊锦公司及中标的多家企业对此提出不同意见，要求不能采取固定单价，应当对建材、人工等按法律规定进行调整价格，向被告及区教委、住建局等主管行政单位递交的调价申请书，被告单位以不能擅自决定为由，先行启动建设、签订合同，后续解决为由一直未明确答复。三、宛城区2017年15年制完全学校高中食堂、活动室施工项目《建设工程施工合同》，证明1、该合同理应在2018年1月22日前进行签订，因被告场地不能及时三通一平，导致2018年8月才具备施工条件，原告昊锦公司及其他各建设单位对此提出异议，要求调整价格，在未明确答复情况下签订合同，并约定固定单价。2、该合同通用条款适用住建部（GF-2017-0201）示范文本条款规定。3、该合同专用条款部分11条对市场价格波动是否调整合同价格约定没有做出明确约定；4、该合同第12条对价格形式采取固定单价合同，约定风险范围为通用条款11.1及11.2条款规定。5、该合同第1.3.1规定适用规范性文件中包含《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），现原告主张依据该规范性文件对合同建材价格进行调整并未突破合同约定。四、住建部1567号公告及1567号令、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）文件，证明1、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）自2013年7月1日开始实施，其中3.1.1/3.1.4-3.1.6/4.1.2等条文为强制性条文，必须严格执行。2、该规范第3.1.1使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。3.4.1建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。同时3.4.2规定了由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整应由发包人承担。五、（GF-2017-0201）《建设工程施工合同》示范文本，证明1、该规范通用条款7.3.2规定除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。因被告原因导致争议工程不能及时开工，原告有权提出价格调整的要求，发包人应当承担相应法律责任。2、该规范第11.1规定合同履行期间风险范围，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5%时，材料单价涨幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。与本案争议合同约定价格调整对照，可以确定现原告施工期间的材料涨价已经超出风险可控范围。六、原告河南昊锦建设集团有限公司价格调整申请书，证明1、原告在施工期间也多次向被告及相关部门请求调整价格，一直未有明确答复。2、导致材料上涨的原因并非原告过错，均因甲方原因导致合同延误，开工延误，材料上涨，被告理应按合同约定及法律规定承担责任。被告辩称，一、被答辩人诉请要求确认其承建答辩人“高中食堂、活动室施工项目”工程款材料款、机械费按照施工期间南阳市定额站发布同期价据实结算的主张不应得到支持。其理由如下：1、双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程采用固定单价合同形式（固定为中标价格，不因原材料波动而浮动），因此，被答辩人主张工程款材料款、机械费按照施工期间南阳市定额站发布同期价据实结算与合同约定不符；2、被答辩人要求据实结算的主张，实际上主张对于原材料价格上涨等风险完全不承担责任。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的《条文说明》3.4.2-3.4.4规定，当合同没有约定时，“材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险宜控制在10%以内，超出者予以调整，管理费和利润的风险由投标人全部承担”。况合同还约定“采用固定单价合同形式（固定为中标价格，不因原材料波动而浮动）”。二、关于被答辩人主张依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2013）进行调整的诉讼请求。由于答辩人的工程是南阳市财政投入资金并按照市政府“快、优、省、廉”建设的重大民生工程项目，同时双方签订的《建设工程施工合同》之合同专用条款1.3.1法律适用合同的其他规范性文件：列举的项目中有《建筑法》、《合同法》等法律法规及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2013）。因此，对于被答辩人这一主张，由人民法院依据本案事实及法律规定依法裁判。被告南阳市第二完全学校未向法庭提交书面证据。被告对原告所提交证据质证意见如下：对1真实性没有异议；对2没有异议；对3施工合同真实性没有异议，对证明方向有异议，被告认为（GB50500-2013）《工程量清单计价规范》是强制性规范，但是本案当中是否应当进行调整应结合案件事实及合同约定综合考虑；对4无异议，对证明方向有异议，被告认为原告方提到的对原材料的价格调整的风险应由双方承担；对5无异议；对6中调价申请，代理人需要核实被告是否收到。本院依原告申请对宛城区2017年15年制完全学校“高中食堂、活动室施工项目”工程中材料款、机械费招标预算价（2017年8月）与工程实际施工期间价差进行司法鉴定。河南恒诚工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：对本案件民事诉讼请求中，所涉及的材料、机械价格涨（跌）幅总金额为707659.96元。原告认为鉴定结果过低，不再要求重新鉴定。被告在法定期间内未向本院提出书面异议。经审理查明：2017年11月13日，被告宛城区2017年15年制完全学校作为招标人，通过南阳市宛城区公共资源交易中心对外公开发布招标公告，对“宛城区2017年15年制完全学校高中食堂、活动室施工项目”进行公开招标，经招投标，原告河南昊锦建设集团有限公司中标该项目建设工程。被告南阳市第二完全学校、南阳市宛城区公共资源交易中心及招标代理机构于2017年12月22日向原告河南昊锦建设集团有限公司发出《中标通知书》，载明“根据《中华人民共和国招投标法》的规定及依法组建的评标委员会专家的评审意见，确定你单位为：宛城区2017年15年制完全学校高中食堂、活动室施工项目的中标人……请贵单位在收到中标通知书后30日内，按招投标文件的有关规定到中标人处与招标人签订合同。”中标通知书发出后，原告要求签订建设工程施工合同，因被告项目工地涉及第三方苗圃未能及时移除，双方一直未签订书面合同。2018年7月，宛城区2017年15年制完全学校建设工地基本具备施工条件，被告要求按中标价签订书面建设工程施工合同，原告及参与建设的施工单位对此提出书面异议，认为因学校工地不能及时签订合同进行施工，现有市场建筑材料钢材、水泥、砂石、商砼在顺延期间出现大幅上涨，不能再以招标文件的工程价款约定“按中标价执行固定单价合同，工程价格不随市场建筑材料价格波动而变化”执行，被告宛城区2017年15年制完全学校以该工程系南阳市民生项目，应及时签订合同及时施工，来保证民生项目的顺利进展，且合同价格是否调整需上报为由，对原告及其他建设单位的请求未明确书面答复，要求先行按原招标文件约定签订书面建设工程施工合同，后续事宜另行解决。2018年8月1日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同适用（GF-2017-0201）示范文本制式，其中第一部分，合同协议书中合同价格形式约定为“固定单价合同（固定为中标价格，不因原材料波动而浮动）”；第二部分，通用合同条款约定【执行住房和城乡建设部和国家工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的“通用合同条款”】；第三部分，专用合同条款1.3.1法律部分约定“适用于合同的其他规范性文件：国家现行有关法律、法规、规章和河南省及南阳市现行有关法规，规章和规范性文件均对本合同有约束力。如《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国产品质量法》、《建设工程质量管理条例》……《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》……”；11价格调整部分约定“11.1市场价格波动引起的调整：市场价格波动是否调整合同价格的约定/”，第12条合同价格、计量与支付约定为“12.1合同价格形式；1、固定单价合同。固定单价合同。固定单价包含的风险范围：执行专用合同条款11.1以及通用合同条款11.1和11.2的约定”。该建设工程施工合同签订后，原告河南昊锦建设集团有限公司对被告“高中食堂、活动室施工项目”工程进行了实际施工，现工程已经完工。在施工过程中，原告再次以书面形式向被告主管单位提出材料价格调整的诉求，被告方仍未明确答复。原告诉至本院，本案在审理过程中，原告申请对宛城区2017年15年制完全学校“高中食堂、活动室施工项目”工程中材料款、机械费招标预算价（2017年8月）与工程实际施工期间价差进行司法鉴定。河南恒诚工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：对本案件民事诉讼请求中，所涉及的材料、机械价格涨（跌）幅总金额为707659.96元。本院认为，本案争议的关键问题如下，一、被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）在招投标及合同履行的过程中是否存在过错，如有是否应当承担法律责任，如何承担？二、原告主张争议工程中材料款、机械费差价是否应得到支持？本院评析如下：一、宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）是否存在过失（错）问题，本案中被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）通过政府公共资源交易中心对外公开招投标，在招投标文件中依据2017年8月建筑材料市场公布价而提出控制性价格，并不违反法律法规规定；原告河南昊锦建设集团有限公司通过招投标中标“高中食堂、活动室施工项目”工程，程序合法，依法对合同双方合法权益均应当予以保护。2017年12月22日被告作为招标人向原告发出中标通知书后，双方理应按照中标通知书要求在30日内及时签订书面合同并开始施工。根据诚实信用原则的要求,在原告中标后合同订立前,当事人负有告知、通知、注意等义务。在此过程中，被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）虽对原告进行通知、告知，后就延迟开工与原告达成一致意见，但因原告建设区域苗圃迟迟未能迁移原因，造成项目延期开工建设，同时在合同签订时，原告施工单位已经对被告因苗圃迁移拖延开工时间的行为致使建筑材料价格比招标控制价高较多提出书面异议，被告提出学校建设是市委、市政府督办的重大民生工程项目，时间要求紧迫，应先按招标文件要求、以中标价签订固定单价合同并尽快开始施工，相关问题继续汇报协商解决，以致给原告造成的损失，被告应承担责任。因苗圃迁移延迟开工等原因致使施工期间主要建筑材料价格出现大幅上涨，确给原告造成损失，被告应当依据合同约定及相关法律规定对原告损失予以相应赔偿。二、关于本案原告要求数额是否应该支持，依据合同双方约定，原被告在签订正式书面建设工程施工合同时对合同价款采取固定单价合同形式，依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的风险规定，固定单价合同应涵盖一定的风险范围，合同履行期间材料单价涨（跌）幅以基准价格为基础超过±5%时，对合同价格应当进行调整。同时原被告双方签订施工合同时将住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）作为该合同适用的规范性文件，该文件规定“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”又系强制性条款，应当严格执行，故采取该规范性文件对原告施工期间的材料款、机械费进行规范性调整符合法律规定也符合双方合同约定，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），经原告申请，本院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司鉴定，对本案件民事诉讼请求中，所涉及的材料、机械费价格涨（跌）幅鉴定结论，总金额为707659.96元，依据明确、合理、合法，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十二条规定，判决如下：一、限本判决生效之后30日内，由被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）支付原告河南昊锦建设集团有限公司工程材料和机械费差价损失707659.96元。二、驳回原告河南昊锦建设集团有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7800元，由被告宛城区2017年15年制完全学校（南阳市第二完全学校）负担4600元，原告负担3200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉费7800元，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  袁泽军二〇一九年十月十八日书记员  马爱丽