山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5039号 上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，董事长。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱方圆，女，1987年9月25日出生，汉族，该公司职工，住山东省莒南县。 被上诉人（原审原告）：尹慧民，男，1982年4月20日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 上诉人山东红日化工股份有限公司因与被上诉人尹慧民劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人王中兰，被上诉人尹慧民的委托诉讼代理人陈延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山东红日化工股份有限公司上诉请求：1、依法撤销或改判（2019）鲁1311民初773号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人进行工作调整，未与被上诉人协商一致，据此认定上诉人未按照劳动合同约定提供劳动条件，判决上诉人支付经济补偿金错误，且金额过高。原审时，上诉人提交《2017年商务经理月度任务》和《内蒙古分公司2017年1季度发货数量确认》，证实被上诉人不能胜任工作。被上诉人作为内蒙古分公司经理，其2017年度1季度、2季度月度销售任务共计13185吨。但被上诉人2017年1季度、2季度实际销售为5540.95吨，未完成销售任务，不能胜任内蒙古分公司经理一职。因此上诉人调整被上诉人工作区域，但上诉人并未调整被上诉人工作岗位，被上诉人工作岗位仍为销售。上诉人作为企业享有自主经营权，对相关销售岗位员工特别是不能胜任本职工作的销售员工进行区域变更，这是用人单位正常履行职责的情形。上诉人曾安排其到泊头、苏皖、临沂费县、高密等市场区域出差，但被上诉人均未答复，且未到公司上班，开始旷工。原审法院在认定被上诉人平均工资时将2015年提成兑现计算在2016年收入内，因此被上诉人平均工资数额过高。二、原审法院认定上诉人需支付被上诉人带薪年休假工资错误。被上诉人执行的是不定时工作制，休息休假由其自行安排，上诉人不再另行安排。在此情形下，上诉人每月向被上诉人支付了相应的工资，其休息情况（包含带薪年休假）应由其个人决定，与上诉人无关。因此，上诉人无需支付被上诉人带薪年休假工资。 被上诉人尹慧民答辩服判。 尹慧民向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资131978元，拖欠工资46500元，加班费502512元，带薪休假工资123975元，经济补偿金143982元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告尹慧民于2005年7月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月25日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担农化服务工作，并按被告要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；在合同期内因生产、经营工作需要，双方协商同意，可以调整原告的工作地点或工作岗位（工种），或指派被告从事其他临时性、特殊性工作；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年6月15日，被告进行工作调整，解除原告经理职务，并告知原告可继续从事销售工作，但不享受经理级待遇。原告于2017年6月16日休带薪年休假至2017年6月29日，被告处工作人员与原告联系调整其所负责的市场区域，双方未达成一致意见。2017年7月4日起，原告未再到被告处提供劳动。2017年7月25日，被告向原告邮寄关于要求到公司办理离职手续的通知，该邮件由原告家附近超市代收。 2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 2017年8月7日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求支付带薪年休假工资、经济补偿等。2018年1月16日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第13号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动合同，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 一审法院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为10989.6元，被告不予认可，主张应扣除2016年8月发放的2015年提成兑现36262元，因被告未举证证实2016年8月发放的36262元系2015年提成兑现，故不应将36262元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原告在被告处工作至2017年7月4日，根据原告提供的银行账户交易明细，原告离职前12个月（2016年7月至2017年6月）的平均工资为9657.31元。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2012年12月25日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2012年12月25日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张本院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年2月、6月、9月、11月、2017年2月至7月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细及庭审陈述，被告不存在拖欠原告2016年2月、6月、9月、11月、2017年2月至6月工资的情形。自2017年7月至2017年8月7日原告提起仲裁期间，原、被告双方并未解除劳动关系，但原告未向被告提供劳动，其主张被告支付劳动报酬无法律依据。故对原告提出的支付拖欠工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，原告2017年带薪年休假已休完，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为8880.29元[9657.31÷21.75×10×200%]。 关于原告主张的经济补偿，原、被告签订的劳动合同中明确约定：“在合同期内因生产、经营工作需要，甲方与乙方协商同意，可以调整乙方的工作地点或工作岗位（工种），或指派乙方从事其他临时性、特殊性工作”，被告解除原告职务后，与原告联系调整工作问题未达成一致意见，被告并未根据劳动合同约定的与原告协商一致，应认定被告未按劳动合同约定提供劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院依法予以支持，根据原告的工作年限和月工资数额，被告应支付原告经济补偿120716.38元（9657.31元×12.5）。 综上，被告应向原告支付2016年未休带薪年休假工资8880.29元、解除劳动合同经济补偿120716.38元，合计129596.67元。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除原告尹慧民与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告尹慧民2016年未休带薪年休假工资8880.29元、解除劳动合同经济补偿120716.38元，合计129596.67元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告尹慧民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 二审时，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应否支付被上诉人2016年的带薪年休假工资；2、上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。 关于上诉人应否支付被上诉人2016年的带薪年休假工资：因上诉人并未提交证据证明其2016年已经安排被上诉人带薪年休假，且上诉人称被上诉人执行的是不定时工作制，休息休假由其自行安排，并主张已经支付了相应工资，但均未提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。被上诉人要求上诉人支付2016年的未休带薪年休假工资，应予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金：因上诉人、被上诉人签订的劳动合同中明确约定调整工作地点或工作岗位需双方协商一致，上诉人在未与被上诉人协商一致的前提下调整了被上诉人的工作地点及岗位，且上诉人未提交充分证据证明被上诉人存在不胜任原职工作的情形，应认定上诉人未按劳动合同的约定提供劳动条件。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。上诉人主张原审法院在认定被上诉人平均工资时将2015年提成兑现计算在2016年收入内，但其并未提交充分证据证实，不能排除该部分工资为2016年度提成的可能，且该工资于2016年底发放，与双方签订的劳动合同关于“提成在下一年度6月30日前发放”的约定相矛盾。一审判决将该部分数额计入2016年度工资并无不妥。综上所述，上诉人山东红日化工股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十月十五日 书记员 宋 莹