安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终335号上诉人（一审被告）：黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉景区内。法定代表人：黎润培，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄明利，安徽雄风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱华，安徽安援律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道5号天都国际饭店D座16-18楼。法定代表人：章德辉，该公司董事长兼总裁。委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。委托诉讼代理人：江建辉，安徽一飞律师事务所律师。一审第三人：东莞市联华集团有限公司，住所地广东省东莞市旗峰路159号东远大厦。法定代表人：吴劲帆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麦伟强，广东凡立律师事务所律师。一审第三人：信恒集团有限公司，住所地香港特别行政区柴湾丰业街12号启力工业大厦B座12楼3室。法定代表人：胡桂英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄明利，安徽雄风律师事务所律师。委托诉讼代理人：方成友，安徽雄风律师事务所律师。上诉人黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司（以下简称黄山温泉公司）因与被上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）、一审第三人东莞市联华集团有限公司（以下简称东莞联华公司）、信恒集团有限公司（以下简称信恒公司）公司解散纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人黄山温泉公司委托诉讼代理人黄明利、王爱华，被上诉人黄山旅游公司委托诉讼代理人唐春飞、江建辉，一审第三人东莞联华公司委托诉讼代理人麦伟强，信恒公司委托诉讼代理人黄明利、方成友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山温泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄山旅游公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由黄山旅游公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.案涉当事人已书面约定，凡涉及合作事宜（包括公司解散）等纷争，协商不成应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。一审答辩期间，黄山温泉公司就人民法院主管本案提出异议，而一审法院对此拒绝作出裁定，违反了民事诉讼法的相关规定。2.一审法院对本案行使管辖权违反了《最高人民法院关于同意安徽省高级人民法院对具有第一审涉外商事案件管辖权的人民法院的区域管辖范围进行调整的批复》[（2015）民四他字第27号]规定。3.一审法院将黄山温泉公司的两大股东东莞联华公司、信恒公司列为本案无独立请求权的第三人，并剥夺其相应的诉讼权利，违反了民事诉讼法第五十六条规定。4.一审法院未向信恒公司送达有关法律文书即缺席审判，限制和损害信恒公司的诉讼权利，违反了民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定。5.一审法院遗漏了有利害关系的合作参与方黄山市风景区管理委员会和黄山温泉风景区恒建旅游资源管理有限公司（以下简称黄山恒建公司）。二、一审判决解散黄山温泉公司违反了公司法第一百八十二条规定。1.一审审理时黄山温泉公司正处于承包经营状态，经营管理并未发生严重困难，且公司已由承包方投入资金7亿余元，而其资产负债率仅为7.5%。2.黄山温泉公司继续存续不会使黄山旅游公司受到重大损失。根据《合作公司承包经营合同》约定，黄山旅游公司不参与黄山温泉公司的管理经营，每年收取约定的承包金，而承包方从未拖欠过黄山旅游公司的承包金。3.本案也不存在公司法第一百八十二条规定的“通过其它途径不能解决的情形”。祥源控股集团有限责任公司愿意以债务承担的方式受让东莞联华公司、信恒公司在黄山温泉公司的股权，已于2016年7月29日签订了合作框架协议书，并开始部分履行，但因黄山旅游公司阻碍，该协议书被迫中止履行。三、黄山旅游公司违反了契约精神及诚信原则，其诉讼请求不应被支持。1.黄山旅游公司诉前即宣布2004年以来其与东莞联华公司、信恒公司签订的《中外合作经营合同》《合作公司承包经营合同》均无效，明显单方毁约。2.黄山旅游公司履行合同中存在违约情形，其试图通过解散公司以逃避违约责任承担。3.黄山温泉项目系长期投资项目，黄山旅游公司在项目即将完成投入、进入收益期时，竟以当初系“假合作”为名要求解散公司，显然不应被支持。黄山旅游公司辩称：一、关于一审审理程序方面。1.黄山温泉公司一审提出的管辖权异议涉及人民法院主管范围，一审法院已作出处理，不在二审法院审理范围。2.东莞联华公司、信恒公司属于无独立请求权的第三人，本案也没有遗漏其他第三人。3.一审法院对信恒公司已经穷尽送达方式，鉴于信恒公司没有告知其送达地址变更，一审法院向该地址送达有效，一审缺席审理判决系信恒公司有意规避送达所致。二、关于一审实体审理方面。黄山温泉公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径也不能解决。黄山温泉公司已持续两年以上未召开董事会，总经理更未向董事会进行季度报告及半年度财务报告，公司资产被大股东滥用或非法处分，黄山旅游公司完全被排除在黄山温泉公司经营管理之外。另东莞联华公司、信恒公司以1元价格转让黄山温泉公司股份，可以证明其无力也不愿继续经营及黄山温泉公司经营亏损事实，且在本案纠纷发生同时，各股东之间的矛盾已经升级到侵权或者承担刑事责任地步，通过其他途径已无法解决。东莞联华公司述称，其同意黄山温泉公司上诉意见。另补充意见：1.信恒公司住所地在香港特别行政区，根据民事诉讼法的相关规定，本案纠纷具有涉港因素。2.本案即便应由人民法院主管，也应由一审法院对当事人提出的管辖权异议作出裁定后方能进入实体审理。信恒公司述称，其同意黄山温泉公司的上诉意见。黄山旅游公司向一审法院起诉请求：一、判令解散黄山温泉公司；二、由黄山温泉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2005年3月14日，黄山旅游公司与东莞联华公司、信恒公司签订《中外合作经营合同》，约定三方出资在安徽省黄山市设立合作经营的黄山温泉公司，公司组织形式为有限责任公司等。同日，三方制定公司章程，明确公司经营规模是黄山温泉风景区51.4公顷的土地范围内所有可利用的土地资源、温泉水资源、景区景点和旅游资源，注册资本6267万元，其中东莞联华公司现金出资1128.06万元，占18%；信恒公司现金出资3258.84万元，占52%；黄山旅游公司以温泉水50年独家开采经营权、黄山桃园宾馆、黄山温泉大酒店、黄山宾馆、黄山轩辕饭店、黄山风景区影剧院、黄山对外文化艺术中心及相关配套设施（不含负债）等作价1880万元，占30%，经营期限50年。公司设董事会，董事会是公司最高权力机构，由7名董事组成，其中东莞联华公司委派1名，黄山旅游公司委派2名，信恒公司委派4名，董事长由信恒公司委派，副董事长1名由黄山旅游公司委派，任期三年，经各方继续委派可以连任。董事会会议每年至少召开一次；经三分之一以上董事提议，董事长应召开董事会会议；召开董事会须有三分之二以上董事出席方有效。董事会会议决议，须经全体董事过半数通过，下列事项由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议：（一）公司章程的修改；（二）注册资本增加或减少；（三）公司解散；（四）公司资产抵押。三方同意由信恒公司以向公司上交固定利润的方式承包经营管理合作公司，经营管理机构设总经理，代表信恒公司履行承包经营合同。凡因执行章程所发生的或与章程有关的一切争议，如协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。经有关机关批准，并经黄山市工商行政管理局登记，黄山温泉公司于2005年6月1日成立。2007年，公司注册资本增加至7384.5万元，持股比例变更为东莞联华公司15.28%，信恒公司59.26%，黄山旅游公司25.46%。2005年5月9日，黄山温泉公司三方股东作为发包方与承包方信恒公司签订《合作公司承包经营合同》，约定承包经营范围为合作公司的企业经营管理权、发包方持有的合作公司股权及股权运作时所产生的权利义务；承包经营至合作公司终止之日；2007年承包方向合作公司支付承包金366万元，以后每三年递增，无论承包方有无盈利，信恒公司都必须按合同约定向黄山旅游公司支付承包金，东莞联华公司与信恒公司之间的权利义务由双方另行协商，与黄山旅游公司无关；合作公司的所有盈利在支付承包金后全部归信恒公司所有等。2007年3月1日，黄山温泉公司作为发包方与承包方黄山恒建公司签订《合作公司承包经营合同》，约定由东莞联华公司与信恒公司的关联公司承包经营黄山温泉公司至公司终止之日；承包方对合作公司具有完全独立的经营管理权；黄山温泉公司的所有盈利在支付承包金后全部归承包方所有；发包方同意以公司的全部资产作为承包方对外融资的抵押、质押等担保，注册资本以外形成的资产及资产增值部分全部归承包方所有；承包方拥有对合作公司所有资产的处分权，合作公司承诺予以配合，并通过有关董事会决议签订有关的资产转让合同；该合同签订后，2005年5月9日签订的承包经营合同终止。2006年3月、2007年8月、11月，黄山温泉公司召开董事会并形成决议。2010年9月黄山温泉公司董事会就公司承包经营、融资等事宜形成决议。2014年6月17日、2015年9月25日，黄山温泉公司董事会分别就公司向安徽众信融资租赁有限公司及宁波通江睿霖投资管理合伙企业各融资6000万元事宜进行表决并形成决议。2015年9月，根据安徽省委巡视组提出的巡视反馈意见，黄山旅游公司向黄山温泉公司发函要求配合专业机构对黄山温泉公司进行审计。安徽九州会计师事务所受黄山旅游公司委托，对黄山温泉公司2005年1月1日至2015年12月31日以及2016年1月1日至2016年9月30日的经营情况、投资情况及财务状况进行审计，并于2016年6月16日、11月4日分别出具九州会审字[2016]第07116号、第1201号专项审计报告。报告反映黄山温泉公司长期处于亏损，与二十余家关联方之间资金调拨频繁，存在诸多债务风险。黄山温泉公司对外借款账面余额40557.81万元，其中以温泉水采矿权证设定抵押向农行借款，以该公司多处房产设定抵押分别向安徽众信融资租赁有限公司及宁波通江睿霖投资管理合伙企业借款，以公司16处房产设定抵押向锦州银行借款24789万元等。2016年1月18日，黄山旅游公司向东莞联华公司、信恒公司发函，要求就巡视反馈的整改事宜召开董事会进行沟通。2016年3月25日，黄山温泉公司董事会在黄山旅游公司委派的董事未参会情况下形成决议向锦州银行借款4.1亿元。2016年7月29日，东莞联华公司及其托管方东莞科骏投资管理有限公司与祥源旅游开发有限公司签订《关于黄山温泉风景区项目债权债务重组及投资合作框架协议书》（以下简称《合作框架协议书》），约定东莞联华公司将协调包括黄山温泉公司在内的5家目标公司的各股东（不含黄山旅游公司），将所持的所有股权以1元人民币的对价转让给祥源旅游开发有限公司或其指定公司等。2016年8月30日，东莞联华公司、信恒公司及东莞科骏投资管理有限公司共同向高达投资有限公司出具《授权函》，明确在完成股权转让尽职调查前，信恒公司全权授权高达投资有限公司代为行使其在黄山温泉公司的所有股东权利。2016年10月15日，黄山旅游公司向祥源控股集团有限责任公司发出告知函，要求该公司立即撤出进驻黄山温泉公司的所有工作人员，在黄山温泉公司各类问题未解决前，不允许第三方介入黄山温泉公司事务。祥源控股集团有限责任公司于2016年10月19日回函称，该公司已将黄山温泉公司公章移交东莞联华公司指定人胡银昌，东莞联华公司及其下属黄山温泉公司经营出现严重困难，有意将信恒公司股权转让给该公司，在完成尽职调查前，授权该公司行使对黄山温泉风景区项目的所有股东权利，该公司与东莞联华公司及东莞科骏投资管理有限公司签署的《合作框架协议书》是市场化的民事行为，该公司已投入黄山温泉公司约1500万元，希望下一步参与黄山温泉项目重组。黄山旅游公司告知东莞联华公司及信恒公司其提起公司解散诉讼事宜。2016年10月30日，东莞联华公司及信恒公司分别更换其委派到黄山温泉公司的全部董事。2016年11月1日，东莞科骏投资管理有限公司以东莞联华公司及黄山温泉公司重组托管方名义向黄山旅游公司发出《关于黄山温泉公司有关问题急需处理的意见》，就黄山旅游公司此前发函提出的巡视反馈意见整改问题以及公司解散诉讼问题进行回复，并指出黄山温泉公司从合作至今一直处于亏损，且可预见的一段时间内扭亏为盈仍难实现，目前经营出现了困难。作为信恒公司实际控制人的东莞联华公司处于债权债务重组及资金短缺局面，利用下属黄山温泉公司项目向锦州银行融资先行解决东莞联华公司资金问题是应急手段，该笔贷款仍将归还给黄山温泉公司。因东莞联华公司资金严重短缺，该公司与信恒公司共同引进祥源旅游开发有限公司参与黄山温泉公司的运营管理。另查明，黄山旅游公司委托评估机构对其作为出资的温泉水开采许可权等资产进行评估，评估报告载明相关资产在评估基准日2003年12月31日的评估价值为4568.41万元，负债3270.48万元，净资产1297.93万元。黄山旅游公司出资的资产不含负债。一审法院认为，本案争议的焦点是黄山温泉公司是否符合解散条件。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”上述规定既是公司解散诉讼的立案受理条件，同时也是判决公司解散的实质审查条件。黄山温泉公司的组织形式是有限责任公司，人合性是有限责任公司的基础属性，股东之间具有良好合作意愿和稳定的协作关系是公司存续的必要条件。公司章程规定董事会是公司最高权力机构，并未规定设立股东会，召开董事会会议即是公司作出经营决策的方式。东莞联华公司是信恒公司的实际控制人，东莞联华公司与信恒公司合计持有黄山温泉公司的股权达到74.54%，且东莞联华公司与信恒公司共同委派的董事达5名，即便黄山旅游公司委派的2名董事反对，董事会的决议都能得以过半数甚至超过三分之二多数通过。有控制关系的东莞联华公司和信恒公司作为黄山温泉公司的大股东，通过董事会实际操控黄山温泉公司，且黄山温泉公司先由信恒公司承包经营，而后又由东莞联华公司与信恒公司设立的关联公司承包经营，承包方对黄山温泉公司具有完全独立的经营管理权，且对黄山温泉公司的所有资产拥有处分权，完全排除了黄山旅游公司作为股东对黄山温泉公司的经营管理，黄山旅游公司受到大股东的严重压制。在黄山温泉公司经营管理出现困难的情况下，东莞联华公司和信恒公司未经征得黄山旅游公司同意即引入其他投资方介入黄山温泉公司的经营管理，导致股东之间矛盾加剧，小股东被排斥局面更为加重。2016年3月25日，在黄山旅游公司委派的董事未参会的情况下，其他5名董事即形成决议向锦州银行借款4.1亿元，相关款项被用于东莞联华公司。黄山温泉公司优质资产被大股东抵押借款用于解决股东自身资金问题，大股东滥用其控制地位为自己牟取利益，严重损害黄山温泉公司以及黄山旅游公司利益，由此导致股东之间已经丧失了基本信任，合作基础早已破裂，公司继续存续显然会使黄山旅游公司的利益受到重大损失。据此，黄山旅游公司作为持股25.46%的股东提起解散黄山温泉公司诉讼，符合公司法以及前述司法解释的规定，对其诉讼请求应予支持。该院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决解散黄山温泉公司。案件受理费80元，由黄山温泉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。黄山温泉公司二审中提交如下证据：第一组证据：针对一审审理程序方面。1.2004年12月23日《合作开发黄山温泉景区协议书》；2.2005年3月14日《中外合作经营合同》；3.2005年3月14日《黄山温泉风景区投资管理有限公司章程》；4.2007年5月9日《合作公司承包经营合同》；5.2007年3月1日《合作公司承包经营合同》；6.2016年11月18日《参加诉讼通知书》；7.本案一审民事判决书。证明一审程序严重违法。其中证据1至证据3证明，凡三股东涉合作事项纠纷处理约定为协商不成，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁处理。证据4、证据5证明如系承包经营方面纠纷，协商不成，各方一致同意提交北京仲裁委员会仲裁处理。上述约定排除了人民法院对黄山温泉公司纷争案（包括公司解散）的诉讼管辖。证据1至证据5还证明本案涉第三方权利义务，包括黄山市风景区管理委员会（合作牵头方）、黄山恒建公司（承包方），上述第三人在一审程序中被遗漏。证据6证明一审法院将拥有黄山温泉公司74.54%股权的第三人列为无独立请求权第三人，不符合民事诉讼法第五十六条规定。证据7证明东莞联华公司、信恒公司一审均未出庭，也未提交证据和答辩状，是一审法院未向其送达法律文书所致，第三人诉讼权利严重受损。第二组证据：针对实体审理部分。1.4家审计机构审计报告一览表；2.2016年7月29日《合作框架协议书》；3.黄山温泉公司2010年度董事会决议；4.2017年9月1日向锦州银行还款凭证；5.黄山温泉公司2016年、2017年向黄山旅游公司支付承包金凭证；6.2018年补充税款凭证；7.黄山温泉直通车会议纪要；8.黄山温泉公司相关财务数据统计表：（1）黄山温泉公司对外融投资借款还款统计表，截至2018年5月31日，黄山温泉公司尚欠外债仅为55468133.13元，而其净资产值达7亿余元；（2）第三人历年支付黄山旅游公司承包金明细表，承包方已支付黄山旅游公司承包金12913578元；（3）第三人历年支付黄山市国土资源局土地租赁金明细表，承包方支付土地承包金10892661.88元；（4）黄山温泉公司历年纳税明细表，承包方向地方税务部门交税22156943.18元。以上证据共同证明黄山温泉公司不存在公司法第一百八十二条规定的解散情形。其中证据1证明2005年-2015年黄山温泉公司经营状况主要以第三方投入为主，2015年转入投资回报期，黄山温泉公司目前不存在资不抵债及经营出现严重困难情形；承包经营以来，承包方应付黄山旅游公司的承包金分文未少，其入股资产现已大幅升值，不存在国有资产严重流失情形。证据2证明祥源旅游开发有限公司通过签订《合作框架协议书》，承债式受让东莞联华公司、信恒公司在黄山温泉公司的股权，说明黄山温泉公司并不存在公司法第一百八十二条规定的“其他途径不能解决”情形，黄山旅游公司不同意东莞联华公司、信恒公司转让股权可以主张在同等条件下的优先购买权，而非主张公司解散。证据3、证据4证明黄山温泉公司承包方在经营中有融资权利，另向锦州银行借款已提前归还，不存在给黄山旅游公司造成或带来更大损失情形。证据5、证据6进一步证明黄山温泉公司仍正常运行，公司存续不存在给黄山旅游公司造成或带来更大损失情形。证据7证明黄山温泉公司多年来出现账面亏损的一个重要原因是黄山旅游公司、黄山市风景区管理委员会未能兑现当初承诺，即保证解决黄山南大门至温泉区的直通车问题，实际上黄山旅游公司一直存在违约情形。证据8证明黄山温泉公司资产远远大于负债；黄山旅游公司合作之初承诺的税、费优惠没有兑现；东莞联华公司、信恒公司已履行了合同约定的义务，但黄山旅游公司除收取固定承包金外，其他约定的义务基本未履行或未完全履行。第三组证据：针对黄山旅游公司诉请解散黄山温泉公司的真实原因、目的、背景。1.2016年10月12日黄山旅游公司《关于黄山温泉公司有关问题及处置建议的汇报》；2.2016年10月16日黄山旅游公司报案材料；3.2016年10月18日黄山风景区公安局《立案决定书》；4.2016年10月19日黄山风景区公安局《调取证据通知书》及清单；5.2017年10月16日黄山市国土资源局《关于采矿权申请调查的复函》；6.2017年10月16日黄山市风景区管理委员会规划土地处《关于黄山风景区温泉采矿权延续登记事宜的函》；7.2017年11月16日、11月27日刑事辩护律师致省纪委、黄山市政法委的函；8.2017年11月22日《沟通备忘录》；9.2009年2月10日黄山温泉公司关于直通车的报告；10.2009年6月1日民革黄山市委第97期《社情民意》；11.黄山旅游公司《关于风景区南大门旅游专线客运管理情况的报告》；12.黄山对外文化艺术中心图片一组；13.2016年10月15日黄山旅游公司致东莞市政府等多部门、单位的函；14.香港媒体报纸一份。以上证据共同证明黄山旅游公司在东莞联华集团债权债务重组时为争取利益最大化，不惜动用一切手段，包括本案诉讼。其中证据9至证据11证明黄山旅游公司在合作协议及承包协议中承诺的“直通车”一直没有履行；证据12证明案涉建筑物依据约定应当交付承包人经营管理，但黄山旅游公司单方收回并改建；证据13证明黄山旅游公司单方面宣布合同无效，其诉讼目的就是毁约；证据14证明本案已引起媒体关注。黄山旅游公司质证认为，上述证据均不属于民事诉讼法规定的二审新证据范围。第一组证据：证据1至证据3真实性予以认可，双方约定董事会一年召开一次，总经理每季度汇报一次工作和每半年汇报一次财务工作，同时对各方的送达地址也作了明确约定，并且要求如有变更应当书面告知。据此，一审法院根据该约定地址进行送达合法有效，黄山温泉公司关于一审缺席判决违法的理由不能成立。同时，黄山温泉公司提交的《中外合作经营合同》并没有对公司解散问题约定仲裁，故一审法院对其就主管异议予以驳回并无不当。证据4、证据5排除了黄山旅游公司参与经营管理，致使其权益受到严重损害。证据6真实性、合法性、关联性予以认可，根据法律规定，公司解散案件中，股东仅是作为无独立请求权第三人参加诉讼。此外，黄山温泉公司认为一审遗漏黄山市风景区管理委员会和黄山恒建公司是本案第三人与法律规定相悖。第二组证据：证据1所涉安徽九州会计师事务所出具的审计报告真实性予以认可，可以证明黄山温泉公司财务制度混乱，董事会对承包经营监管失控，经营状况日趋恶化，损害了股东利益；对黄山风景区公安局委托安徽东方司法鉴定所出具的审计报告真实性予以认可，可以证明黄山温泉公司的高管涉嫌刑事犯罪，故上述证据不能达到黄山温泉公司的证明目的；其他审计报告内容不完整且没有提交原件核对，对其真实性、合法性、关联性及其证明目的均不予认可。证据2《合作框架协议书》的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。该协议书证明东莞联华公司向黄山旅游公司隐瞒黄山温泉公司债权债务重组情况，私下违法低价转让股权，擅自以黄山温泉公司的资产为自身债务提供担保，严重侵害了黄山旅游公司和黄山温泉公司利益。证据3、证据4真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。锦州银行的借款涉嫌刑事犯罪，生效刑事判决书已作出认定。证据5真实性予以认可，具体数字以实际收到为准。证据6真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，黄山温泉公司在经营中存在偷漏税行为并被查处，另该证据与本案公司是否解散没有关联性。证据7真实性无法确认，与本案也没有关联性。证据8财务统计数据的真实性无法判断，且与本案无关。第三组证据：证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。证据2、证据3的真实性予以认可，说明黄山温泉公司的大股东利用控股地位侵害公司利益，公司高管集体违法犯罪。证据4真实性没有异议，但是公安机关的侦查行为与本案没有关联性。证据5、证据6的真实性无法判断，与本案没有关联性。证据7、证据8的真实性、合法性、关联性不予认可。证据8备忘录是单方制作，从内容上看没有取得授权。证据9至证据12真实性无法判断，且与本案没有关联性。证据13真实性、合法性、关联性予以认可，正是因为黄山温泉公司陷入僵局，大股东不出面解决问题，黄山旅游公司迫不得已向相关单位发函主张权利。证据14真实性、合法性、关联性不予认可。上述证据的证明目的均不能实现。东莞联华公司、信恒公司对黄山温泉公司提交的证据真实性、合法性、关联性及证明目的不持异议。黄山旅游公司二审中提交如下证据：第一组证据：黄山市黄山区人民检察院黄山检刑不诉[2017]7至11号5份不起诉决定书、黄区检侦批捕﹝2018﹞69号批准逮捕决定书、黄山市黄山区人民法院（2017）皖1003刑初91号刑事判决书、黄山风景区公安局风景区公（刑）捕字[2018]25号逮捕证、风景区公（刑）取保字[2018]12号、13号取保候审决定书。证明：1.黄山温泉公司时任法定代表人及实际控制人涉嫌挪用资金犯罪，被公安机关取保候审或者在逃，其他高管人员或由黄山市人民检察院作出不起诉决定书，或被黄山市黄山区人民法院作出刑事判决；2.黄山温泉公司的高管和实际控制人均涉刑事犯罪并被司法机关依法处理，公司经营管理陷入僵局，符合公司法规定的公司解散法定要件。第二组证据：1.2018年1月4日黄山市国土资源局《关于责令停止开采地热资源的通知》；2.2018年8月28日黄山市财政局《关于黄山温泉公司是否支付土地租金复函》；3.黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初884号民事判决书。证明：1.黄山温泉公司的违约行为导致温泉地热采矿权的开采被依法停止；2.黄山温泉公司未按期缴纳土地租金，黄山市非税汇缴结算户七家代理银行均未收到土地租金；3.黄山温泉公司违约未按期缴纳土地租金，法院判决依法解除其与黄山市国土资源局的有关国有土地租赁合同，黄山温泉公司经营管理出现了严重困难，其持续经营势必损害黄山旅游公司的利益，也符合公司解散法定要件。黄山温泉公司、东莞联华公司、信恒公司质证意见：对上述两组证据的真实性不持异议，但对其合法性、关联性及证明目的不予认可。黄山旅游公司将公司法意义上的公司僵局同公司经营困难、公司盈利状况、公司高管涉刑事犯罪等发生了混同。公司法上的解散仅限于公司僵局，公司高管涉刑事犯罪、温泉地热采矿权被依法停止均不能证明公司出现僵局且已达到了必须解散的程度。东莞联华公司、信恒公司对黄山旅游公司一审提交的证据，其质证意见与黄山温泉公司质证意见相同。同时提出对证据七、八及补充证据六、证据九、证据十持有异议，其中认为安徽九州会计师事务所出具的审计报告是不客观的，税务问题是不存在的。本院经审查认为：一、黄山温泉公司提交的第一组证据，黄山旅游公司对其真实性没有提出异议，本院予以确认；上述证据能否达到黄山温泉公司的证明目的，将在本院认为部分进行评述。二、黄山温泉公司提交的第二组、第三组证据，以及黄山旅游公司提交的两组证据，其中对黄山温泉公司未提供原件核对且黄山旅游公司不予认可的证据，本院不予确认；其他证据能否达到各方的证明目的，将依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款规定进行认定。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：2008年6月10日，黄山旅游公司向黄山市黄山区人民法院起诉，请求判令黄山温泉公司向其提供运营以来的所有会计账簿及原始凭证供查阅。2017年12月6日，黄山市黄山区人民检察院分别作出黄山检刑不诉[2017]8号、9号不起诉决定书，决定对黄山温泉公司法定代表人、董事长、董事黎润培、董事黎仲谦、陈卫东、卫学峰不起诉。2018年1月30日，黄山市黄山区人民法院作出（2017）皖1003刑初91号刑事判决书，对黄山温泉公司原副总经理胡银昌、原财务总监韩文犯挪用资金罪，分别判处有期徒刑一年一个月零二十天。2018年1月4日，黄山市国土资源局向黄山温泉公司发出黄国土资函[2018]6号《关于责令停止开采地热资源的通知》，载明黄山温泉采矿许可证已于2017年11月2日到期，因其未在规定时间内依法取得新的合法有效采矿许可证，现根据《中华人民共和国矿产资源法》等相关法律法规规定，责令其停止开采地热（温泉）资源。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审审判程序是否违法。包括：1.黄山温泉公司就本案应否由人民法院主管提出的异议是否成立，一审法院未就此作出民事裁定是否违反程序法的有关规定；2.一审法院对本案行使管辖权是否违反了集中管辖的规定；3.东莞联华公司、信恒公司应否为本案无独立请求权的第三人；4.一审是否遗漏了与本案有利害关系的第三人黄山市风景区管理委员会和黄山恒建公司参加诉讼；5.一审法院是否将开庭传票等法律文书有效送达给信恒公司。二、黄山旅游公司请求解散黄山温泉公司是否有事实和法律依据，其诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点一。1.关于黄山温泉公司就本案应否由人民法院主管提出的异议是否成立，一审法院未就此作出民事裁定是否违反程序法的有关规定。首先，《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”依据该规定，黄山温泉公司提出由仲裁机构裁决解散公司没有相应的法律依据，即公司解散不属于当事人可以约定仲裁的事项，仲裁机构无权仲裁。其次，民事诉讼管辖是在人民法院系统内，各级人民法院之间以及同级的各个人民法院之间受理第一审民事案件的分工权限。黄山温泉公司一审提出的管辖权异议，针对的是人民法院主管范围问题，有别于民事诉讼法规定的管辖权异议，一审法院于2016年11月8日第一次庭审时就此告知其所提异议不成立并无不当。黄山温泉公司此节上诉理由无法律依据，本院不予采信。2.关于一审法院对本案行使管辖权是否违反了最高人民法院关于集中管辖的规定。信恒公司系在香港特别行政区登记注册的企业，本案因追加信恒公司为第三人而使得案件具有涉港因素。鉴于一审法院不享有涉港商事案件的管辖权，故其应当按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》《最高人民法院关于同意安徽省高级人民法院对具有第一审涉外商事案件管辖权的人民法院的区域管辖范围进行调整的批复》的规定，将案件移送到有管辖权的人民法院管辖，其对本案行使管辖权存在瑕疵，但二审中仅以此将本案发回重审或作移送处理依据不充分，二审将结合本案实体审理情况进行处理。3.关于一审法院将东莞联华公司、信恒公司列为无独立请求权的第三人是否适当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四条规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。…原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。”本案中，信恒公司提出申请作为本案第三人参加诉讼，一审法院予以准许；东莞联华公司未提出申请，一审法院追加其为本案第三人参加诉讼，符合上述司法解释的规定。黄山温泉公司此节上诉理由，本院不予采纳。4.关于合作参与方黄山市风景区管理委员会和承包经营方黄山恒建公司应否作为本案第三人参加诉讼。黄山旅游公司向人民法院提起黄山温泉公司解散之诉，黄山市风景区管理委员会和黄山恒建公司并非黄山温泉公司股东，黄山温泉公司主张通知该两单位参加诉讼无法律依据。黄山温泉公司此节上诉理由，本院不予采信。5.关于一审法院是否将开庭传票等法律文书有效送达给信恒公司。一审法院准许信恒公司作为本案第三人参加诉讼后，虽未严格依照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》的规定向信恒公司送达有关法律文书，但纵观一审法院送达程序，该院曾先后采取直接送达及邮寄送达方式向信恒公司送达《第三人参加诉讼通知书》《传票》《民事判决书》等法律文书，其中邮寄送达的地址有“香港九龙大角嘴杉树街33-35号百新商业大厦4字楼A座”。该地址既为黄山温泉公司章程中所列的信恒公司地址，也系信恒公司向一审法院提交的《第三人参加诉讼申请书》中所列的地址。信恒公司在其公司地址变更后，既未按照章程关于“章程中所列的甲、乙、丙三方的法定地址，即为甲、乙、丙三方的收件地址（该地址变更必须及时书面通知合同其他方）”的规定将变更后的地址告知黄山旅游公司，也未在其申请书中向一审法院提供准确的送达地址，且亦从未就其申请是否准许事宜向一审法院询问了解。鉴于此，考虑到本案二审期间已给予各方当事人较长的调解时间，且也通过庭审保障了信恒公司的诉讼权利，在此情形下，不宜再以一审法院送达程序存在瑕疵为由将本案发回重审或作移送处理。黄山温泉公司的此节上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”该规定既是法院受理股东请求解散公司诉讼时形式审查的法律依据，也是审理股东请求解散公司诉讼案件实体审查的法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”该规定进一步明确了如何认定公司经营管理发生严重困难的情形。首先，黄山温泉公司经营管理已经发生严重困难。判断公司经营管理出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状况进行综合分析，侧重点在于一方股东无法有效参与公司经营管理，公司经营管理存在严重的内部障碍，董事会因矛盾激化而处于僵持状态。本案中，黄山温泉公司董事会是公司最高权力机构，董事会由7名董事组成，其中东莞联华公司与信恒公司委派的董事为5名，黄山旅游公司委派的董事为2名。黄山温泉公司实际经营过程中，先后由信恒公司及其与东莞联华公司共同设立的关联公司黄山恒建公司承包经营，依据《合作公司承包经营合同》约定，承包方对黄山温泉公司具有完全独立的经营管理权，并拥有对公司所有资产的处分权。由于东莞联华公司是信恒公司的实际控制人，东莞联华公司和信恒公司完全可以通过董事会实际操控黄山温泉公司，黄山旅游公司于2008年6月10日起诉黄山温泉公司要求查阅会计账簿及原始凭证，即可说明存在黄山旅游公司委派的董事无法有效参与黄山温泉公司经营管理情形。2015年下半年开始，东莞联华公司及其下属公司经营出现严重困难，公司进入托管经营及债务重组状态。期间，在未征得黄山旅游公司同意情况下，东莞联华公司引入其他投资方介入黄山温泉公司的经营管理，并协议以1元对价将其与信恒公司股权转让他人；在黄山旅游公司委派的董事未参会的情况下，黄山温泉公司其他5名董事即形成决议以公司资产抵押向锦州银行借款4.1亿元，用于解决东莞联华公司自身资金问题，黄山旅游公司知悉后均明确表示反对意见，由此也使得股东之间的矛盾进一步加剧。自2015年9月25日之后黄山旅游公司再未参加过董事会，董事会陷入僵局状态。其次，黄山温泉公司继续存续会使公司股东权益受到重大损失。如前所述，东莞联华公司、信恒公司作为黄山温泉公司的大股东，滥用其控制地位，以公司资产抵押向锦州银行借款4.1亿元，用于解决其自身资金问题，严重损害了黄山温泉公司以及黄山旅游公司利益，由此导致股东之间丧失了信任和合作基础。同时，黄山温泉公司部分时任董事及高管涉骗取贷款和挪用资金刑事犯罪，公司行政公章目前仍被公安机关调取中，公司不能正常运转；黄山市国土资源局责令黄山温泉公司停止开采地热（温泉）资源，也使得公司经营能力显著减弱,背离了黄山旅游公司投资的初衷和目的，继续存续将会使股东利益受到重大损失。再者，通过其他途径亦不能解决黄山温泉公司股东之间的冲突。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条第一款规定，人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。本院二审审理过程中，从慎用司法手段强制解散公司的角度出发，组织当事人探寻化解的办法，但均无成效。因黄山旅游公司不愿退出公司，东莞联华公司和信恒公司虽同意以向黄山旅游公司转让股权退出公司的方式解决公司僵局状态，但终因在资产价格评估上未能达成一致意见，本院调解无果，僵局状态已无法通过其他途径解决。综上所述，鉴于黄山温泉公司经营管理发生严重困难，如继续维系黄山温泉公司股东权益只会在僵持中逐渐耗竭。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年十月十四日法官助理吴先雄书记员程