江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣10刑终272号原公诉机关南城县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）江西天蓝实业有限公司，单位地址南城县河东工业园区。统一社会信用代码：91361021056432910X，法定代表人：吕健政。诉讼代表人刘小平，男，1964年6月29日出生于江西省南城县，汉族，高中文化，住南城县。上诉人（原审被告人）吕健如，男，1966年10月5日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，江西天蓝实业有限公司实际控制人，原中国人民政治协商会议江西省南城县，户籍所在地浙江省永康市，捕前住在浙江省金华市。2007年4月5日因犯赌博罪被浙江省磐安县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金120000元。2018年7月28日因涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证罪被南城县公安局刑事拘留，2018年8月21日经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕；同年12月28日经南城县人民检察院决定取保候审。2019年1月30日经南城县人民法院决定取保候审。2019年7月19日经南城县人民法院决定逮捕，同日由南城县公安局执行逮捕，现羁押于南城县看守所。辩护人何军，江西论研律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐伟，男，1975年10月17日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，曾任江西天蓝实业有限公司法人代表和股东，捕前系江西天蓝实业有限公司销售人员，户籍所在地浙江省东阳市，住浙江省东阳市。2018年7月19日因涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证罪被杭州铁路公安处义乌站派出所抓获，2018年7月22日被南城县公安局刑事拘留；2018年8月21日经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕；同年12月28日经南城县人民检察院决定取保候审。2018年1月30日经本院决定取保候审。现在家。辩护人曾志吉，江西赣硕律师事务所律师。南城县人民法院审理南城县人民检察院以城检刑诉[2019]2号起诉书指控原审被告单位江西天蓝实业有限公司（以下简称江西天蓝公司）、原审被告人吕健如、原审被告人徐伟犯骗取贷款罪一案，于2019年7月19日作出（2019）赣1021刑初17号刑事判决。原审被告单位江西天蓝实业有限公司、原审被告人吕健如、原审被告人徐伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务。被告单位江西天蓝实业有限公司的诉讼代表人刘小平、被告人吕健如及其辩护人何军、被告人徐伟及其辩护人曾志吉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年3月至2017年5月期间，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，被告人徐伟作为江西天蓝公司的法定代表人及股东，多次以江西天蓝公司的名义骗取南城县农商银行贷款（其中被告人吕健如参与骗取贷款1200万元，被告人徐伟参与骗取贷款1080万元），案发前已归还680万元，2018年12月27日，已归还20万元，上述贷款均由被告人吕健如用于江西天蓝公司运作。另查明，南城县农商银行现有直接经济损失500万元。具体骗取贷款事实如下：（一）2013年3月28日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，被告人徐伟作为公司法定代表人及股东，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向杭州阳力化工设备有限公司购买机械设备作为贷款用途向南城县农商银行贷款120万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，且公司股东徐伟、徐军签署了同意保证意向书。江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金。贷款到期后，于2014年3月27日归还银行贷款120万元。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请120万元的贷款资料，业务凭证，证人胡某的证言及辨认笔录，账户明细，胡某提供的电子银行交易回单2张及发票复印件10张，证人朱某的证言，接受证据材料清单、朱某提供的证据材料。（二）2014年4月10日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的法定代表人及实际控制人，被告人徐伟作为公司股东以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向浙江富扬机械有限公司购买机械设备作为贷款用途向南城县农商银行贷款120万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，被告人徐伟、吕健如作为股东也签署了保证合同。江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期归还银行120万元贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请120万元的贷款资料，江西天蓝公司账户交易，证人叶某的证言及辨认笔录，交易明细，叶某交来的买卖合同及国内支付业务支付款回单、交易明细。（三）2015年4月9日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的法定代表人及实际控制人，被告人徐伟作为公司股东，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向景德镇自力化工有限公司购买机械设备作为贷款用途向南城县农商银行贷款120万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期归还了银行120万元贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请120万元的贷款资料，记帐凭证及交易回单，证人刘某、孙某的证言。（四）2016年4月13日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，被告人徐伟作为公司股东、陈红霞作为公司法定代表人，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向南城欧通贸易有限公司购买原材料作为贷款用途向南城县农商银行贷款120万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期归还银行120万元贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请120万元的贷款资料，南城欧通贸易有限公司账户明细，付某交来的南城欧通贸易有限公司与江西天蓝公司签订的购销合同，证人付某的证言。（五）2017年4月28日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人以江西天蓝公司的名义，吕健政作为江西天蓝公司的法定代表人和股东，虚构江西天蓝公司向江西南城建兴化工原材料经营部购买原材料作为贷款用途向南城县农商银行续贷款120万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，江西天蓝公司在2017年5月2日获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期后至今未按合同归还该笔120万元的贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请120万元的贷款资料，账户明细，证人黄某、宁某的证言。（六）2015年7月28日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的法定代表人及实际控制人，被告人徐伟作为公司股东，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向江西江南化工贸易有限公司购买原材料作为贷款用途向南城县农商银行贷款200万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，且被告人吕健如和徐伟为贷款提供连带保证担保。江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期后已归还银行该笔贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请200万元的贷款资料，账户明细，证人林某的证言。（七）2016年8月4日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，被告人徐伟作为公司股东，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向江西南城建兴化工原材料经营部购买原材料作为贷款用途向南城县农商银行贷款200万元，由南城县中小企业信用担保服务中心及法定代表人陈红霞提供保证担保，南城县中小企业信用担保服务中心及陈红霞、徐伟签署了同意保证承诺书，江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金，贷款到期至今未归还该笔200万元的贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请200万元的贷款资料，业务凭证，证人黄某、陈某的证言。（八）2016年2月5日，被告人吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，被告人徐伟作为公司股东，以江西天蓝公司的名义，虚构江西天蓝公司向江西江南化工贸易有限公司购买原材料作为贷款用途向南城县农商银行贷款200万元，由南城县中小企业信用担保服务中心提供保证担保，法定代表人陈红霞、被告人徐伟亦签字提供保证担保，江西天蓝公司在获得该笔贷款后未按贷款合同用途使用贷款资金。贷款到期后，被告人吕健如以江西天蓝公司名义对该笔贷款向南城县农商银行展期半年，2017年8月4日，贷款到期后江西天蓝公司未归还该笔200万元的贷款。认定上述事实的证据有：江西天蓝公司向南城县农商银行申请200万元的贷款资料，江西江南化工贸易有限公司账户查询明细，证人林某的证言。认定以上事实的证据还有：南城农商银行营业部出具的证明材料，南城县农商银行于2018年12月27日出具的关于变更吕健如、徐伟强制措施的意见，被告人徐伟的羁押证明，户籍证明，被告人吕健如的前科证明、刑事判决书，被告人吕健如、徐伟归案经过，尧晓敏的报案材料，中国银监会江西监管局文件，江西南城县农商银行营业执照，南城县中小企业信用担保服务中心营业执照，江西天蓝实业有限公司营业执照，江西天蓝公司企业注册信息及法定代表人、投资人、经营范围等变更信息，证明材料，证人毛某、饶某、刘应寿、蒋某、谢某的证言，被告人吕健如、被告人徐伟的供述与辩解。原审法院认为，被告单位江西天蓝实业有限公司采取欺骗手段，多次骗取南城县农商银行资金共1200万元，至今有500万元贷款没有归还，依法构成骗取贷款罪。被告人吕健如作为被告单位的实际控制人，系直接负责的主管人员；被告人徐伟作为被告单位的其他直接责任人员，依法应当以骗取贷款罪追究其二人的刑事责任。在为被告单位江西天蓝公司骗取贷款过程中，被告人吕健如作为实际控制人，起了主要决策作用，其与被告人徐伟构成共同犯罪，且系主犯；被告人徐伟受单位指派，为被告单位骗取贷款起了帮助、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人徐伟未参与起诉书指控的第五次骗取贷款120万元，对该次骗取贷款不负刑事责任，但对其他七次骗取贷款应承担相应的法律责任。鉴于被告单位江西天蓝实业有限公司在案发前已归还南城县农商银行680万元，在案发后又归还20万元，可以对被告单位江西天蓝实业有限公司及被告人吕健如、徐伟酌情从轻处罚；被告人徐伟在归案后认罪态度较好，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人吕健如在到案后，对其主要犯罪事实作了如实供述，此后其不认罪认罚，但可以酌情从轻处罚。被害单位南城县农商银行在审查发放贷款时，有一定过错，可以在处理本案时对被告人酌情考虑。被害单位南城县农商银行的现有直接经济损失计人民币500万元，由被告单位江西天蓝实业有限公司及被告人吕健如承担退赔责任；由被告人徐伟在其参与骗取贷款未还的400万元内承担退赔责任。关于被告单位江西天蓝实业有限公司的诉讼代表人刘小平提出公司还在，有能力可以偿还贷款资金的意见；被告人吕健如提出江西天蓝公司未给南城农商银行造成重大损失，不构成骗取贷款罪的辩护意见。经查，骗取贷款罪是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定，以骗取手段取得贷款数额在100万元以上的，应予以立案追诉。根据《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定标准（二）〉的通知》第一条规定，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照《标准二》的规定。依照上述规定，只要行为人采取了欺骗手段，取得银行或者其他金融机构贷款金额在100万元以上，即属“其他严重情节”，其行为即构成骗取贷款罪。无论贷款到期后是否偿还或者贷款时是否提供担保，均不能排除因行为人的欺骗行为给放贷资金带来的潜在风险。综上所述，被告单位江西天蓝实业有限公司的诉讼代表人刘小平的意见及被告人吕健如的辩护意见，与《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一及上述规定相悖，故本院不予采纳。关于被告人徐伟的辩护人曾志吉提出的被告人徐伟无罪、不会给被害单位造成经济损失等辩护意见，经查与事实、证据及法律不符，故本院不予采纳。据此，对被告单位江西天蓝实业有限公司适用《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十一条、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人吕健如适用《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人徐伟适用《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告单位江西天蓝实业有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币二十万元；被告人吕健如犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；被告人徐伟犯骗取贷款罪，判处拘役五个月十日，并处罚金人民币四万元；被害单位南城县农商银行的现有直接经济损失计人民币500万元，由被告单位江西天蓝实业有限公司及被告人吕健如承担退赔责任；由被告人徐伟在其参与骗取贷款未还的400万元内承担退赔责任。上诉单位江西天蓝实业有限公司提出,要求二审改判上诉人无罪。本案没有证据证明上诉人构成骗取贷款罪。骗取贷款罪是结果犯，是否构成犯罪只能以是否给银行已经造成不可挽回的损失，而不能以贷款中是否有违规操作行为来判断。本案对银行损失没有提供确凿充分的证据，因此无证据证明上诉人构成此罪。上诉人吕健如提出，1.撤销南城县人民法院（2019）赣1021刑初17号判决书；2.改判上诉人无罪。二审庭审中，其变更第二项上诉请求为要求二审对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人吕健如的辩护人提出，上诉人吕健如所涉骗取贷款罪的主观恶性较小、情节较轻。受害单位南城县农商银行存在过错，且其已提起了民事诉讼但未申请执行。江西天蓝实业有限公司作为招商引资企业，为当地经济建设作出过一定贡献。本案二审期间，上诉人取得了南城县农商银行的谅解，且《县政府第32次常务会议纪要》中明确了将对江西天蓝实业有限公司实施回购方案，回购所得款项将优先安排所欠南城县农商银行本息。综上，恳请二审法院对上诉人予以免予刑事处罚或适用缓刑处理。上诉人徐伟提出，要求二审改判上诉人无罪。本案没有证据证明上诉人构成骗取贷款罪。骗取贷款罪是结果犯，是否构成犯罪只能以是否给银行已经造成不可挽回的损失，而不能以贷款中是否有违规操作行为来判断。本案对银行损失没有提供确凿充分的证据，因此无证据证明上诉人构成此罪。上诉人徐伟的辩护人提出，原判认定徐伟涉及400万元贷款未收回而造成重大损失错误。涉案贷款由南城县信用担保中心进行了担保，并由江西天蓝实业有限公司及自然人作了反担保，不能认定给银行造成了重大损失。另，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》不是检察院起诉和法院审判的依据，起诉和审判则应根据刑法第一百七十五条之一认定。本案不是经济犯罪，而是金融犯罪，不能参照上述规定。因此，按照法无明文不入罪的原则，上诉人徐伟不能认定为骗取贷款罪。江西省抚州市人民检察院检察员出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决定性准确、量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定以及《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用的通知》第一条规定，只要行为人采取了欺骗的手段，取得银行或者其他金融机构贷款金额在100万元以上，即属“其他严重情节”，其行为即构成骗取贷款罪。从本案来看，从2013年至2017年间，吕健如作为江西天蓝公司的实际控制人，徐伟作为公司法人及股东，8次以江西天蓝公司的名义向南城县农商银行贷款1200万元，这些贷款上诉人均未按照贷款合同用途使用贷款资金，擅自改变贷款用途，造成南城县农商银行经济损失500万元，构成骗取贷款罪。建议二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，还查明，江西南城农村商业银行股份有限公司向本院出具刑事谅解书，恳请本院对原审被告人吕健如酌情从宽处理。认定上述事实的证据有经依法举证、质证的一审判决列举的证据和经二审依法举证、质证的刑事谅解书，本院予以确认。除上述证据外，上诉人徐伟的辩护人向本院提交了一份江西天蓝公司2016年的资产评估报告书，用以证明江西天蓝公司的资产大于所欠贷款。本院认为该份证据与本案犯罪事实无关联性，不予确认。本院认为，上诉单位江西天蓝实业有限公司以欺骗手段，多次骗取南城县农商银行贷款共1200万元，至今有500万元贷款没有归还，依法构成骗取贷款罪。上诉人吕健如作为上诉单位的实际控制人，系直接负责的主管人员；上诉人徐伟作为上诉单位的其他直接责任人员，依法应当以骗取贷款罪追究其二人的刑事责任。在为上诉单位江西天蓝公司骗取贷款过程中，上诉人吕健如、徐伟构成共同犯罪，上诉人吕健如作为实际控制人，起了主要决策作用，系主犯；上诉人徐伟受单位指派，为上诉单位骗取贷款起了帮助、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。关于上诉人吕健如及其辩护人要求对其减轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚的意见。经查，上诉人吕健如在二审审理期间当庭自愿认罪，且得到南城县农商银行的谅解，可酌情从轻处罚，其亲属亦积极代为缴纳罚金。综上，可对上诉人吕健如再从轻处罚。鉴于上诉人吕健如的犯罪事实、情节及后果，对其不适用减轻处罚或免予刑事处罚及缓刑。故对上诉人及其辩护人的意见不予以采纳。关于上诉单位江西天蓝实业有限公司、徐伟及其辩护人提出不构成骗取贷款罪的意见。经查，上诉人及辩护人在原审均提出该辩护意见，原审判决在判决理由部分已作充分阐述，本院认为原审判决阐述有理有据，客观公正。故对上诉人及辩护人的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人吕健如在二审期间有当庭自愿认罪并取得被害人谅解等新的情节，可在原判的基础上对上诉人吕健如再从轻处罚。鉴于二审出现新证据，依法可对本案予以改判，对江西省抚州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原则的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持江西省南城县人民法院（2019）赣1021刑初17号刑事判决的第一、三、四项，即被告单位江西天蓝实业有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币二十万元。被告人徐伟犯骗取贷款罪，判处拘役五个月十日，并处罚金人民币四万元。被害单位南城县农商银行的现有直接经济损失计人民币500万元，由被告单位江西天蓝实业有限公司及被告人吕健如承担退赔责任；由被告人徐伟在其参与骗取贷款未还的400万元内承担退赔责任；二、撤销江西省南城县人民法院（2019）赣1021刑初17号刑事判决的第二项，即被告人吕健如犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；三、上诉人吕健如犯骗取贷款罪，判处有期徒刑八个月零十五天，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2018年7月28日起至2019年11月1日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十月二十二日书记员  徐 啸