安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8434号上诉人（原审原告）：王东华，男，1978年11月17日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海波，男，1971年7月13日出生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：武汉国利精细科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区凤凰园一路7号，统一社会信用代码91420107119420371。法定代表人：陈佳明，执行董事。被上诉人（原审被告）：现代牧业（合肥）有限公司，住所地安徽省肥东县白龙工业聚集区，统一社会信用代码91340122MA2MW7WM8P。法定代表人：康慧君，总经理。委托诉讼代理人：江山，男，该公司员工。上诉人王东华因与被上诉人李海波、武汉国利精细科技有限公司（以下简称国利公司）、现代牧业（合肥）有限公司（以下简称牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王东华上诉请求：撤销一审判决，改判支持王东华一审诉讼请求。本案全部诉讼费用由李海波、国利公司、牧业公司负担。事实与理由:1.王东华提供的证据足以证明与李海波、国利公司之间存在的法律关系即转包关系。事实证明，王东华为整个工程的包工包料，实际具体实施工程施工，负责承担着各个牧场防水工程原材料采购及货款支付，施工人员的组织及劳务施工。在未施工前王东华多次提出要求李海波签订内部合同以便利益分配。然李海波表现出很大度一样，说一点小工程没必要签订内部合同，只要甲方付款了就支付给王东华。出于做人的信任，王东华的工程款一直都有李海波具体负责合同的签订及工程结算收款。因此对于李海波与国利公司来说，案涉工程的结算及付款资料都是由其双方掌握，王东华手中并无牧业公司与李海波及国利公司实际结算清单及相关付款凭证。王东华仅有李海波支付过程工程款的银行转账明细。李海波及国利公司自2016年8月29日最后一笔支付5万元工程款后一直不接王东华电话，恶意拖欠农民工血汗钱。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。从一审庭审发问所查明的事实来看，案涉工程已经结算，那么对于结算金额以及付款金额的证据均是掌握在王东华、国利公司、牧业公司手中。庭审中，法庭亦明确要求提供结算材料，但是王东华、国利公司、牧业公司拒不提供，因此应当依法推定王东华的主张成立。3.从李海波举证的银行转账凭证内容来看，其第五笔2014年10月14日的80万元转账并非是支付给李海波的。李海波所提供的银行流水转账记录实际仅支付给王东华153万元。2013年至2014年间上诉人在被上诉人李海波的指挥安排下共完成①河北塞北牧场、②河北察北牧场、③宝鸡工地牧场、④四川洪雅牧场、⑤安徽肥东牧场，五处牧场共完成实际工程量乘以合同综合单价共计大约人民币308万元整。王东华多次要求李海波把合作的全部防水工程项目按实结算、利润分配，然李海波故意不接电话、迟迟拖延、逃避事实。李海波辩称，现场管理、工程进度、质量责任、后期开票等所有手续均为我本人所做，2013年-2014年王东华均是在我的安排下做出的一系列行为，我认为王东华不是案涉工地的实际施工人。我不差王东华钱，不清楚王东华为何认为我还差他70多万元。牧业公司辩称：1.现代牧业公司在一审中已经就诉讼时效问题提出异议，我方认为本案已过诉讼时效，无论事实如何，均不受法律保护；2.现代牧业公司与国利公司、李海波已经结清相关款项，并无拖欠，王东华将牧业公司列为被告及被上诉人没有任何事实和法律依据；3.本案诉讼当事人列明错误，根据最高人民法院关于审理建设工程案件的解释一、二，均是将发包人与转包人或者违法分包人分别列为被告，而并未允许将其列为共同被告，列为共同被告意味着要承担连带责任，连带责任的承担除非有法律的明确规定。同时王东华将牧业公司与李海波、国利公司列为共同被告，是将两个不同的法律关系混为一谈，剥夺了其中一方的相关诉讼权利。王东华向一审法院起诉请求：1.判决李海波、国利公司支付工程款727577元及逾期付款利息172488元（以727577元为基数，自2014年5月1日起暂计算至2019年5月1日，后期利息计算至款清之日止），共计900065元；2.判决牧业公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由李海波、国利公司、牧业公司承担。一审法院认定事实：现代牧业（肥东）有限公司一期发酵池漏气维修SPU涂刷工程及二期发酵池刷SPU工程，由牧业公司发包给国利公司施工。一审开庭审理时，李海波陈述，案涉工程是其挂靠国利公司施工，王东华提供施工劳务及施工材料，工程款分为三份，材料、王东华及李海波各一份，每次发包方支付工程款，李海波均分成三份，其中自已取一份，支付王东华二份，案涉工程款已支付完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王东华未能提供足以认定工程价款数额的证据，其可补充证据后另案主张。据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回王东华的诉讼请求。本案受理费12802元，减半收取6401元，由王东华负担。二审中，双方均未提供新证据。二审诉讼中，王东华、李海波均认可，李海波通过借用国利公司的资质从案外人现代牧业集团下属五公司（包括本案牧业公司）承接五个发酵池维修工程，李海波承接工程后将工程具体交由王东华负责施工。李海波已经与各业主方进行结算，总结算价款为3054900元。业主方均已经将款项支付李海波。李海波已支付王东华工程款220万元，李海波缴纳了相关税费。本院认为，李海波承接工程后将工程实际交由王东华施工，李海波与王东华之间形成违法转包关系，现李海波已经与业主结算并领取工程款，应推定为工程已经验收，王东华向李海波主张结算并付款应予以支持。关于王东华与李海波之间的结算方式，双方主张不一致，李海波主张因转包并承担缴纳税费以及餐饮、验收等费用，故应获得总工程价款的1/3，王东华诉讼中自认给予李海波总工程价款的15%作为税费和管理费。因双方并未签订转包合同对费用进行约定，且王东华也未举证证明其缴纳税费的数额和因工程转包实际支出的费用数额，王东华现基于转包行为主张总工程价款的1/3的费用没有事实和法律依据，鉴于二审中王东华认可李海波实际缴纳了相关税费且自愿给与李海波总工程价款15%的费用，系其对自身权利的处分，本院予以确认。经计算，王东华应得工程款为2596665元﹝3054900元×（1-15%）﹞，扣除李海波已经支付220万元，李海波还应支付396665元。李海波与王东华之间未进行结算，也未就付款时间进行约定，故李海波自王东华起诉主张之日即2019年5月9日起承担逾期付款利息。因王东华系从李海波处承接工程，且业主方已经将工程款给付李海波，故王东华主张国利公司和牧业公司承担付款责任没有依据，本院不予支持。李海波提供的转账凭证、通话录音反映王东华一直在主张工程款，且李海波存在陆续支付工程款的情形，故王东华本案主张未超过诉讼时效。综上，王东华上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4128号民事判决；二、李海波于本判决生效之日起十日内支付王东华工程款396665元及利息（以396665元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月9日起计算至款清之日止）；三、驳回王东华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6401元，由王东华负担3490元，李海波负担2911元；二审案件受理费12802元，由王东华负担6980元，李海波负担5822元。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十月三十日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。