甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1160号上诉人（原审原告）：庆阳市天运彩钢有限公司，住所地宁县和盛镇工业聚集区。法定代表人：刘志兴，任该公司董事长。委托诉讼代理人：南建平，甘肃通联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聚保，现任该公司经理。上诉人（原审被告）：庆阳顺通机动车技术服务有限公司，住所地宁县新宁镇坳刘村。法定代表人：赵晓利，该公司总经理。委托诉讼代理人：任率前，甘肃至行律师事务所律师。上诉人庆阳市天运彩钢有限公司（以下简称：天运公司）与庆阳顺通机动车技术服务有限公司（以下简称：顺通公司）承揽合同纠纷一案，不服宁县人民法院（2018）甘1026民初2492号民事判决，向本院提起诉诉讼。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天运公司的委托诉讼代理人南建平、刘聚保，顺通公司法定代表人赵晓科及委托诉讼代理人任率前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天运上诉请求：1、请求撤销宁县人民法院（2018）甘1026民初2492号判决，依法改判，判令被上诉人支付所欠款工程款374148元，并支付资金占用利息89795元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方在合同中明确约定工程内容没有屋面防水内容，一审法院将屋面防水处理认定为合同内容，对于工程款进行扣减是错误的。双方在合同中，根本就没有包括屋面防水部分。预算是上诉人向被上诉人的工程报价，而不是合同的约定价格，不能据此认定工程的内容。二、一审法院对于增加的办公楼两边雨棚14148元，不予认定和判处是错误的。在工程实施的过程，2014年4月23日，被上诉人打电话要求上诉人为其办公楼门修建雨棚。购买了彩钢板及附件。上诉人做好后，被上诉人嫌不好看，要求拆除。对于这笔费用，应当由被上诉支付。三、工程于2014年完工，被上诉人一直拖欠工程，对于欠款的资金占用利息，一审法院没有支持是错误的。顺通公司上诉请求：一、驳回被上诉人诉讼请求；二、依法判决被上诉人向上诉人返还超支工程款4.75万，由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：原判决最大的失误在于将2014年4月1日支付被上诉人的26万元工程款和此前支付的另一笔相同金额的工程款混为一谈（该笔工程款是同年3月3日通过甘肃银行转账支付被上诉人的，金额同样为26万元），认为涉案工程主要负责人刘聚保之子刘富平向上诉人法定代表人赵晓科出具的26万元收条，系刘富平针对前一笔26万元工程款补开的收据，错误地将两笔26万元认定为一笔。前一笔是2014年3月3日通过甘肃银行直接转账至刘聚保个人名下的，后一笔则是同年4月1日以现金方式支付的，收款人为刘聚保之子刘富平。正因为是以现金方式支付的，方才要求刘富平向上诉人出具了26万元的收款收据；若是通过银行转账结算的，上诉人就没有要求对方出具收款收据的习惯。更何况，将近一个月之前支付的工程款，上诉人不可能在时过将近一个月以后方才要求对方出具收款收据，不可能转账于刘聚保，却让其儿子一个月以后回过头来再补开收据。原判决为了坐实其认定案件事实之错误，采信了所谓证人杜凯军的证言。但赵晓科根本不认识杜凯军。2014年4月1日，赵晓科支付了对方两笔工程款一笔为5万元、另一笔为26万元，而且两笔工程款也是分开来支付的，并不是一起支付的，杜凯军或许看到听到上诉人支付5万元之事实，而没有看到听到上诉人支付另一笔即6万元这一笔之二事实；杜凯军与刘聚保刘富平父子究竟系何关系、相互之间存在利害关系与否，上诉人均不明了，岂能将其证言作为认定案件事实的根据。二、原判决未予支持上诉人反诉请求是错误的。上诉人与对方确定的工程款总额为121万元。减去屋面防水甩项9万元（对方报价为90240元，上诉人认为其中或多或少有虚报成分，在此按9万元整数确定）、再减去上诉人为对方垫支的将该工程从案外人庞锁民手中索要回来应对其前期费用0.75万元（该费用合计1.5万元，与被上诉人订立承揽合同时言明双方均担，即各自承担0.75万元，后该费用由上诉人代为承付），上诉人应付对方的工程款合计为117.25万元，目前上诉人已经实际支付122万元，超支4.75万元。天运公司向一审法院诉讼请求：1.顺通公司支付下欠工程款374148元，并支付资金占用利息89795元，后续利息按年息6%从2018年4月30日计算至款项实际给付之日；2.本案诉讼费用由顺通公司承担。一审法院认定事实：2014年1月1日天运公司与顺通公司经协商一致达成了《彩钢板活动房钢结构工程施工合同》，由天运公司给顺通公司承建位于宁县新宁镇坳刘村的宁县汽车检测站办公楼工程，工程总造价为1270000元，合同签订后支付400000元，材料进场地支付260000元。随后，双方对合同内容进行了变更，除土建外，所有钢构部分全部包含在内，包括楼梯，楼梯规格为3个以上钢板。在工程履行过程中，天运公司与顺通公司对门窗过梁进行了追加，总价格为50000元。工程竣工后顺通公司给天运公司共支付工程款910000元，其中2014年1月5日通过工商银行转账支付400000元，2014年3月3日通过甘肃银行庆阳支行转账支付260000元，2014年4月14日通过甘肃银行庆阳支行转账支付200000元，2018年5月8日通过甘肃宁县农村合作银行转账支付40000元，2018年6月25日通过甘肃宁县农村合作银行转账支付10000元。在工程实施过程中，双方增加了门窗过梁计50000元，2014年4月1日赵晓科给刘聚保之子刘富平支付现金50000元，刘富平即给赵晓科出具收据一张。同时，刘富平给赵晓科出具了2014年3月3日通过甘肃银行庆阳支行转账支付的260000元的收据。下余工程款272000元经天运公司多次索要未果，故天运公司提起诉讼。一审法院认为：天运公司与顺通公司达成了彩钢板活动房钢结构承揽合同，该合同合法有效，应受法律保护。定作人应当按照约定的期限支付报酬。双方对报酬的支付期限进行了约定，但顺通公司未按约定期限支付报酬，对于天运公司承揽的工程顺通公司理应支付报酬，故对于天运公司要求顺通公司支付下欠工程款的诉讼请求予以支持。但具体数额应以实际下欠数额为准。对于天运公司要求顺通公司支付增加工程总计14148元，因顺通公司对此予以否认，且无证据证实确已给顺通公司承建，故不予支持。对于天运公司要求顺通公司支付资金占用期间利息的诉讼请求，因双方没有约定，故不予支持。对于天运公司辩称刘富平收取的260000元系顺通公司于2014年3月3日通过银行转账支付的260000元，因顺通公司法定代表人给天运公司支付工程款均通过银行转账支付，随后天运公司委托诉讼代理人刘聚保给顺通公司法定代表人出具了收据，且证人杜凯军证实赵晓科给刘富平于2014年4月1日支付了50000元，故认定刘聚保之子刘富平给赵晓科出具的260000元收据系2014年3月3日通过银行转账支付给刘聚保的260000元，系刘富平给赵晓科补的收据。对于天运公司辨称楼梯是与屋面防水调换的，但合同签订后，双方对合同条款进行了增加，“除土建工程外，所有钢构部分全部包括在内，包括楼梯，楼梯必须3个钢板以上规格”，天运公司对此进行了盖章确认，故对天运公司辩称不予支持。对于顺通公司反诉屋面防水应包括在工程总价中，但是在合同签订时，合同报价表中包括楼面处理，但在工程实施过程中，楼面防水处理由他人实施，应在工程总价中予以扣减，故对顺通公司反诉请求予以支持。对于顺通公司反诉门窗过梁属工程总价之内，但刘富平出具的收据中明确注明系增加项目工程款，本院不予采信。顺通公司反诉要求天运公司承担庞锁民垫付的费用请求，因无证据证实，故不予考虑。天运公司为顺通公司承建了宁县汽车检测站办公楼工程，顺通公司理应支付所欠工程款。同时天运公司要求顺通公司支付欠款利息的诉讼请求不予支持。对于顺通公司反诉要求天运公司返还超付楼顶防水工程款理由成立，故予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，判决：一、由庆阳顺通机动车技术服务有限公司支付庆阳市天运彩钢有限公司工程款272000元；二、驳回庆阳市天运彩钢有限公司要求庆阳顺通机动车技术服务有限公司承担利息的诉讼请求；三、驳回庆阳顺通机动车技术服务有限公司要求庆阳市天运彩钢有限公司归还超付工程款的反诉请求。上述款项于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8259元，由庆阳市天运彩钢有限公司负担1259元，庆阳顺通机动车技术服务有限公司负担7000元，反诉费494元由庆阳顺通机动车技术服务有限公司负担。本院二审中，顺通公司提交其公司法定代表人赵晓利2014年3月27日在甘肃银行正宁县支行分别取款10万元、5万元、5万元，共计20万元，以证明其之前预备26万元中的大部分，以证明顺通公司于2014年4月1日向天运公司交款26万元的真实性。天运公司对顺通公司提交证据的证明目的不认可。本院认质认为：顺通公司提交其公司法定代表人从银行取款20万元，但无证据证明该款于2014年4月1日向天运公司交纳。一法院认定的事实二审予以确认。本院认为，天运公司与顺通公司签订的《彩钢板活动房钢结构工程施工合同》，约定工程总造价为1270000元。顺通公司通过银行转帐方式先后向天运公司支付工程款910000元，顺通公司直接支付“屋面防水”工程款88000元，顺通公司下欠天运公司工程款272000元。另协议增加的门窗工程款50000元已清结无争议。天运公司为顺通公司建设彩钢板活动房屋，双方签字确认的“检测站钢结构工程报价”中包括“屋面防水”施工项目，对顺通公司支付的“屋面防水”工程款88000元予以认可，该款应当从天运公司应付顺通公司工程款中扣除。天运公司认为其承揽的工程项目中不包括“屋面防水”与常理及双方约定不符，其该上诉理由不能成立。天运公司要求顺通公司支付其“办公楼两边雨棚”施工费14148元及工程款利息无证据证实，不予支持。2014年4月1日，天运公司法定代表人刘聚保之子刘富平收取顺通公司法定代表人赵晓科现金50000元出具收据，双方无异议。当日应赵晓科要求，刘富平还向赵晓科出具260000元收据，刘富平解释是对赵晓科2014年3月3日通过银行向天运公司付款260000元的确认。顺通公司2014年4月1日之前向天运公司付款均通过银行转帐，该日顺通公司所称260000元并无银行转帐印证，与以往付款方式不符。因此顺通公司称2014年4月1日还支付实际天运公司260000元的证据不足，顺通公司上诉认为其已超付天运公司工程款的上诉理由不能成立。综上所述，天运公司和顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8259元（庆阳市天运彩钢有限公司与庆阳顺通机动车技术服务有限公司各预交8259元），由庆阳市天运彩钢有限公司与庆阳顺通机动车技术服务有限公司各负担4129.5元,各退还庆阳市天运彩钢有限公司、庆阳顺通机动车技术服务有限公司4129.5元。本判决为终审判决。审判长  张责逆审判员  杨 华审判员  樊 欣二〇一九年十月二十三日书记员  王博文