山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7712号上诉人（原审原告）：史继凤，女，1958年5月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王成宝，山东天宝兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵喆，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史威涛，男，1986年1月2日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉凯，山东齐鼎律师事务所实习律师。原审第三人：青岛李沧万达广场投资有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：于修阳，董事长。上诉人史继凤因与被上诉人史威涛、原审第三人青岛李沧万达广场投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初8489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史继凤上诉请求：请求贵院依法撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初8489号民事判决书，发回重审或依法改判为：1.被上诉人史威涛向上诉人史继凤归还借款727907元；2.被上诉人史威涛向上诉人史继凤支付逾期利息，以727907元为基数，自2016年3月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。3.一、二审诉讼费、保全费、律师费6万元、诉讼保全责任险1430元均由被上诉人史威涛承担。事实和理由：一、一审判决没有查清事实，被上诉人史威涛抗辩理由不成立。被上诉人一审抗辩因案外人史继林与上诉人合伙做生意,上诉人承诺只要史继林投资,上诉人将应当分配给史继林的投资及分红直接给被上诉人购买婚房。上诉人史继凤对这一抗辩并不认可，且这一抗辩并不是同一法律关系也不是同一主体。对这一抗辩，被上诉人史威涛并没有足够证据证明上诉人和案外人史继林合伙做生意。一审也未查明双方是否有投资合伙协议、案外人史继林有没有投资凭证，双方有没有约定分红数额及比例。被上诉人提交的证据一是上诉人催要借款的短信,二是王效英的证言。短信中尽管有上诉人提到的“你家才拿15万”的内容，但由此也得不出72万多的购房款就是投资15万的分红的结论，更得不出上诉人同意为其购房出资72万不是借款的结论。从短信的全部内容来看，仍然反映了上诉人借钱给被上诉人买房且催要借款的意思表示。王效英当庭作证尽管说上诉人同意为被上诉人购房出资，但其陈述象背课文一样，当庭上诉人的代理人问她何时说的，她回答，被上诉人上学时说的。旁边的亲属捅她，他又改口说被上诉人上班时说的。再问，她就说记不清了。明显带有被迫的痕迹。王效英作证前后一直被案外人史继林实际控制，连出入法庭都是坐着轮椅，自己没有活动能力。其作证内容本身也不能够证明上诉人史继凤同意给被上诉人史威涛购房出资。同意不同意，是上诉人的内心表白，不能别人主观揣测其内心真实意思，也不能用证人证言来证明上诉人内心的真实意思表示。因此，证人证言不可信且没有互相印证的客观证据。从上诉人史继凤给被上诉人史威涛的所有短信中可证明，上诉人史继凤一直认为给被上诉人史威涛垫付的购房款是借款，和案外人史继林没有任何关系。开庭时，史继林陈述投资合伙的事时，法官当庭还说和本案无关，判决时却成了驳回的理由，令人费解。一审采纳证据断章取义从而得出本案不是借贷关系的错误结论。按一审的逻辑，上诉人史继凤认可了案外人史继林投资了15万元，就认可了上诉人借给被上诉人史威涛的72万元购房款是15万元的投资分红。所以，上诉人再要回购房款不予支持。这是一个违反三段论规则的逻辑错误，不仅大前提不周延，小前提错误，还违反了“四词项”或“四概念”错误。同时违反了“中项两次不周延”规则。所以根据三段论“两个特称前提得不到必然结论”的规则，一审结论必定是错误的。一审法院以上诉人未提交短信截图原件、被上诉人不认可为由，不予采信上诉人的短信是不负责任的。短信截图是上诉人史继凤催促被上诉人史威涛还款的证据，据当下的技术手段，上诉人是无法造假和篡改的，也没有造假的必要。且和被上诉人提交的短信截图互相关联印证。被上诉人并没提供他收到的短信和上诉人提供的短信截图不一致的证据。同一短信截图，一审只认可被上诉人的，不认可上诉人的。也不审查被上诉人的质证意见是否成立，是否有依据。偏面得选择性使用证据，对上诉人不公平，对案件处理不公正。综上，一审被上诉人抗辩不成立，一审法院事实不清，采纳证据不公正。说理不符合逻辑，滥用自由裁量权，依法应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，上诉人史继凤仅凭史继凤银行凭证不能证明被上诉人史威涛向其借款，进而依据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条的规定驳回了上诉人史继凤的诉讼请求，属适用法律错误。上述《规定》第二条规定：“出借人向法院起诉，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系的证据。”本案上诉人虽然没有借据、收条、欠条，但有其他能够证明借贷法律关系成立的转账凭证和催要借款的短信截图。根据上述《规定》第九条的规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”因此，结合《规定》第十条：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”上诉人与被上诉人之间的借贷合同自上诉人将款付给开发商时成立并生效。一审法院认为借贷合同未生效，显然不符合上述法律规定。一审以上述《规定》第十七条为依据，认为上诉人仍应为双方存在借贷合意负举证责任，是对该条司法解释的理解错误。该条款规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”照此规定，被上诉人史威涛应举证证明其与上诉人史继凤之间有其他债务,而后,上诉人才需要进一步举证。但一审中，被上诉人史威涛并没有证据证明和上诉人史继凤之间存在其他债务。一审中被上诉人史威涛提供的和上诉人之间的短信仅能证明案外人史继林与上诉人史继凤有合伙投资关系。一审中被上诉人提供的王效英的证言也仅是一面之辞，说上诉人承诺为被上诉人买房，但这一说法上诉人并不认可。一审被上诉人提交的胡艳名下的存折，也仅能证明一个名叫“胡艳”的人，有一个银行存折，其他什么也证明不了。即使以上三个证据合起来也不能证明上诉人与被上诉人之间有投资关系，更不能证明上诉人史继凤应当给被上诉人史威涛买房。因此,上诉人已完成举证责任,足以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。退一步讲，即使有证据证明案外人史继林与上诉人史继凤有投资合伙关系纠纷，那也和本案不是同一法律关系。案外人史继林也和本案被上诉人不是同一人。上诉人并不认可这一债务抵偿，上诉人不仅和被上诉人没有合意，和案外人也没有合意。根据《合同法》第九十九条、第一百条的规定，抵销发生的基础在于当事人双方互负债务又互享债权，只有债务而无债权，或只有债权而无债务均不发生抵销。而被上诉人史威涛对上诉人只有债务而没有债权，其抗辩并不是上诉人与被上诉人两个当事人之间的互负债务。因此，其抗辩理由无论是否有事实依据，都不符合法律规定，一审支持其抗辩也不符合法律规定。无论是借贷合同还是投资合伙合同，都是平等主体之间的权利义务的约定，都具有相对性和约束性。只有合同主体之间才享有权利和应尽义务。不能用当事人以外的合同关系来约束当事人。这是合同相对性的要求。一审判决不合逻辑，混淆了两个不同的法律关系，将两个独立的主体混为一谈，将案外人的纠纷当成了当事人之间的纠纷，违背了合同的相对性原则，属于对法律规定理解和适用错误。综上所述，上诉人与被上诉人之间没有投资关系。上诉人与案外人是否有投资关系，都与本案无关，也不能抵顶被上诉人的借款。上诉人认为，一审事实不清，适用法律错误。请求二审法院发回重审或依法改判，以维护上诉人的利益。史威涛辩称，一审法院判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。2009年10月，上诉人史继凤让被上诉人史威涛的父亲史继林投资与她合伙做生意，投资济宁新新永和豆浆。为了达到让史威涛父亲投资的目地，史继凤承诺只要史继林投资，史继凤就将应当分配给史继林的投资款以及分红直接给史继林的儿子史威涛购买婚房，并承诺史威涛结婚的一切事宜费用均由她全部承担。2012年6月份左右，史继林准备自己去青岛给史威涛选房、购房。史继凤为了让史继林在店里照顾生意，主动要求去青岛帮助史威涛办理购房一事，史继凤并与史继林说明，给史威涛购房的购房款也是应当由史继林在店里的钱进行购买，钱在她手里，只有她去才能把购房的事办好，于是史继凤就拿着史继林的钱去了青岛为史威涛办理了购房事宜。2012年7月6日，史威涛购买了位于青岛市李沧区巨峰路177号5号楼23层2303室房屋一套，支付了首付款917907元。由上诉人账号中支付了727907元、史威涛账房中支付了190000元。其中上诉人账号中支付的727907元中，包括史威涛的爷爷奶奶赠与给史威涛的100000元。因此从上诉人账户中支付的727907元购房款系史继林的投资款及分红款，并不是借款。且该款中的10万元是史威涛的爷爷奶奶赠与给史威涛的，也与上诉人无关。以上事实在一审庭审中，史威涛的奶奶王效英出庭予以了证明，王效英系上诉人的母亲，王效英出庭作证时意识清晰，思维清楚，完全能够表达自己的真实意思，王效英当庭如实陈述了案件事实，其证人证言是合法有效的。综上所述，二审法院应当对一审判决予以维持。青岛李沧万达广场投资有限公司未作陈述。史继凤向一审法院提出诉讼请求：1.被告史威涛返还原告史继凤购房款727907元；2.支付逾期利息，该利息以727907元为基数，自2016年3月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.诉讼费、保全费、律师费60000元、诉讼财产保全责任保险费1430元由被告史威涛承担。一审诉讼中，原告史继凤明确其第一项诉讼请求，要求被告史威涛返还原告史继凤借款本金727907元。一审法院认定事实：2012年7月，被告史威涛购买位于青岛市李沧区巨峰路177号5号楼23层2303室的房屋（以下简称涉案房屋），总共支付了购房首付款917907元。该购房首付款中727907元系通过原告史继凤的银行账户支付。诉讼中，原、被告均称，原告史继凤与被告史威涛系姑侄关系。本案争议的焦点问题为：原、被告之间是否存在民间借贷关系。关于该焦点问题，原告史继凤称，双方系民间借贷关系，2012年7月5日，被告史威涛购买涉案房屋，因无钱支付，向原告史继凤借款，原告史继凤为其垫付727907元。为证明其主张，原告史继凤提交2012年7月5日刷卡凭条、短信截图。被告史威涛称，对2012年7月5日刷卡凭条真实性无异议，但该款项并非被告史威涛向原告史继凤的借款，而是被告父亲史继林与原告史继凤进行合伙做生意的投资款及分红，该款项并非原告史继凤所有；对短信截图真实性有异议，其并非原件，且原告史继凤并没有将短信全部内容如实提交，其短信存在断章取义的情况。被告史威涛称，原、被告之间不存在民间借贷关系，原告史继凤支付的727907元中还包括了被告史威涛爷爷奶奶赠与的100000元，且原告史继凤支付的款项系被告父亲投资与原告史继凤进行合伙做生意的投资款及分红，并非原告史继凤的款项。为证明其抗辩意见，被告史威涛提交被告史威涛与原告史继凤的短信截图、被告史威涛父亲史继林与原告史继凤的短信截图、被告史威涛母亲胡艳名下银行存折、证人王效英及史继林的证人证言。原告史继凤对被告史威涛与原告史继凤的短信截图、被告史威涛父亲史继林与原告史继凤的短信截图真实性无异议，但原告史继凤是否收到原告代理人不清楚，原告短信中称800000元是一个给被告史威涛的装修款，是为被告垫付的其他费用，该证据无法证明原告史继凤曾与被告史威涛协商过或承诺过以投资或分红给被告史威涛购房，也无法证明原告史继凤曾承诺过给被告史威涛的结婚支付费用；对胡艳名下存折的真实性无异议，该证据与本案无关，该证据无法证明存折的名字就是被告史威涛的母亲，也无法证明被告的父亲投资和要求他们去工作的事实；对证人王效英、史继林的证言认为与本案无关，且证人与被告史威涛有利害关系，证言不可信。针对上述焦点问题中，当事人有争议的证据，认定如下：对原告史继凤提交的2012年7月5日刷卡凭条的真实性，当事人均无异议，予以确认；对短信截图，因未能提交原件，且被告史威涛对真实性有异议，对其真实性，不予确认；对被告史威涛提交的被告史威涛与原告史继凤的短信截图及被告史威涛父亲史继林与原告史继凤的短信截图，原告史继凤对真实性无异议，对其真实性予以确认，其中2016年3月23日原告史继凤向被告史威涛发送的短信中载明：“威涛，你已成年且有很好的收入也有偿还能力。我当初借钱给你买房，你直接给我说如何偿还就是，不要老让你爸爸给我回复，他已不认我这个姐和我断绝关系了，一百二十万投资你家才拿十五万和（合）伙做生意不但没有挣钱还赔了一百多万，这纯是用我的钱给你买的房！”；对胡艳名下银行存折的真实性，当事人无异议，予以确认；对证人王效英的证人证言因证人已经出庭，且王效英与原、被告均具有亲属关系，故其证人证言具有一定可信性，但对其所称向被告史威涛支付10万元的事实亦应提交相关证据予以证明；对证人史继林的证言，因原、被告均认可史继林系被告史威涛的父亲，与被告史威涛的亲属关系较为密切，故对其证言的证明效力需有相关证据予以印证。一审法院认为，民间借贷发生纠纷后，应当确认借款关系是否成立以及借款合同是否有效。没有书面合同的，当事人对是否存在借款关系发生争议时，主张存在借款关系的一方当事人负有举证责任。本案中，原告史继凤提交的2012年7月5日刷卡凭条仅能证明被告史威涛购买涉案房屋时原告史继凤使用其银行账户向开发商支付了购房款727907元，但该证据尚不足以证明该款项系被告史威涛向其借款。根据被告史威涛提交的其与原告史继凤短信记录载明，原告史继凤对史继林与其投资合伙做生意的事实并未否认，结合证人证言中亦陈述了史继林的投资事实，因此原告史继凤应当就双方存在借贷合意负举证责任，现原告史继凤未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故原告史继凤要求被告史威涛偿还借款及逾期利息、律师费、诉讼保全责任保险费的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告史继凤的诉讼请求。案件受理费14720元，财产保全费5000元，合计19720元，由原告史继凤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史继凤申请证人赵玉翠、房俊余、史继梅接受当事人质询。赵玉翠陈述，史继凤曾于2009年开业经营济宁市任城区新新永和豆浆，该店系史继凤独资经营，赵玉翠任会计，开业后一直亏损，至2001年闭店；济宁市任城区新新永和豆浆内部称为二店，史继凤还开有永和豆浆一店，一店经营较好；赵玉翠曾听史继凤说过，史继凤去青岛给侄子即史威涛买房。房俊余陈述，房俊余自2003年在史继凤开的永和豆浆一店担任经理，2009年济宁市任城区新新永和豆浆即二店开业后，在二店担任经理至2011年二店闭店；二店系史继凤个人投资，投资都亏损了；2012年史继凤告诉房俊余，史继凤要给史威涛买房子。史继梅陈述，史继梅与史继凤为姐妹关系，史继凤曾告诉史继梅，史威涛的房款是史继凤借给史威涛的，史威涛的父亲史继林多次给史续凤说帮史威涛买房，从选房到买房到办房产证以及买地下车库、交钥匙，这些都是史继凤一手经办的，史继凤说买房子一共花了80多万元。史威涛对上述证言不予认可。经审查，上述三证人陈述的内容，证人均陈述为听史继凤所说，依法属于传来证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”史继凤于一审中提交2012年7月5日刷卡凭条，可以证明史继凤在史威涛购买房屋时，代为支付了购房款727907元。双方对该笔款项的性质存有争议。史继凤主张系借款，但并未提交书面借据或借款合同证明其主张。史威涛提交的短信记录载明史威涛的父亲史继林曾与史继凤共同投资，史继凤对共同投资的事实亦予以认可；一审中史继凤的母亲、史威涛的祖母王效英亦出庭证明了前述共同投资的事实，且陈述为史威涛购房，史继凤自王效英处拿走了10万元现金。因此，根据上述司法解释的规定，史继凤主张与史威涛间系民间借贷法律关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，但史继凤提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人史继凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14720元，由上诉人史继凤负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十月三十日书记员  李宜濂