广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终746号 上诉人（原审原告）：凭祥森煌商贸有限公司。住所:广西壮族自治区凭祥市北大路96号二楼。统一社会信用代码：91451481685165878L。 法定代表人：郑丽颖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黎涵，广西欣源律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市翔鹰机械制造有限公司。住所：山东省临沂市兰山区临沂市戈九路（临西工业园小山前村西600米）。统一社会信用代码：91371302L078751441。 法定代表人：徐明玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛克华，男，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：周瑞资，山东超信律师事务所执业律师。 上诉人凭祥森煌商贸有限公司(以下简称森煌公司）因与被上诉人临沂市翔鹰机械制造有限公司（以下简称翔鹰公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。森煌公司的委托诉讼代理人马清文、翔鹰公司的委托诉讼代理人薛克华、周瑞资到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森煌公司上诉请求：撤销凭祥市人民法院（2018）桂1481民初48号民事判决，发回凭祥市人民法院重审。事实和理由：一、翔鹰公司在合同履行过程中严重违约，且经森煌公司两次催告后合理期限内仍不履行，继续履行合同已经不能实现合同目的，故森煌公司有权单方解除双方于2010年11月24日签订的《合同书》（合同号：XZS20101124)。1.森煌公司与翔鹰公司于2010年11月24日签订《合同书》，约定翔鹰公司在本合同生效后150天内（即2011年5月5日前）向森煌公司交货完毕；货物全部到达森煌公司工厂后，翔鹰公司需派遣5名技师到森煌公司工厂进行为期60天（即2011年7月5日前）的安装试机及技术转移，保证设备安装调试验收合格、运行正常。因翔鹰公司原因造成推迟交货、安装调试不及时、设备运作不正常所造成的损失，由翔鹰公司承担，损失以买方建厂总投资额的银行利息计算，直至设备运作正常为止。合同签订后，森煌公司于2010年12月1日至2012年3月5日分批向翔鹰公司支付总计为750万元的货款，但是至今，翔鹰公司仍未能按照合同约定向森煌公司交付订购的全部机械设备，且现已提供的机械设备未能正常安装、调试、运作。森煌公司分别于2012年10月30日、2013年10月25日向翔鹰公司发安装催促函，催促翔鹰公司尽快提供设备并完成安装、运行，但是翔鹰公司至今没有向森煌公司交付订购的全部机械设备，也没有完成已提供机械设备的安装、调试、运行，现派遣的安装人员也已全部撤离安装场他。翔鹰公司未按照合同约定履行义务，逾期8年之久，期间经过森煌公司的两次催告也仍未依约履行，致使森煌公司投资的中密度板生产线无法正常运行，至今不能投入生产经营，继续履行已无任何实际意义。2.一审判决确认的翔鹰公司提交的《报价清单》并非涉案合同中购买的全部设备清单，并非涉案合同签订时的合同附件，仅是翔鹰公司向森煌公司提供的大部分机械设备的《报价清单》，其中所罗列的机械设备并未包含涉案合同中所约定购买的全部机械设备，翔鹰公司未完全履行其供货义务。3.一审庭审中翔鹰公司已经确认收到两份《催促函》及《未到货清单》，仅对《未到货清单》内容有异议，但是翔鹰公司在收到两份《催促函》及《未到货清单》时均未向森煌公司提出任何异议，相反其还在签收之后电联森煌公司表示尽快安排发货并安装，翔鹰公司无证据证实其已经依约提交《未到货清单》中所罗列的设备，其主张《未到货清单》内容不实不应得到支持。4.涉案合同中约定由翔鹰公司负责提供机械设备并负责安装、调试、运行。现其提供的部分设备并未安装完全及调试、能够运行，存在违约行为。一审法院在认定翔鹰公司未能提供小部分设备的情况下，仍要求森煌公司举证证明缺失的小部分零件影响整条流水线安装使用这一事实本身就是举证责任的错误分配。翔鹰公司根本没能证明其已经为森煌公司提供设备的安装、调试、运行服务，也没有提供证据证明因森煌公司原因导致其不能行使安装、调试、运行服务，违约责任都在于翔鹰公司，一审法院不应要求由森煌公司来举证证明这一相关事实。5.双方签订《合同书》目的就是能够将翔鹰公司提供的设备用于中密度板生产，现今翔鹰公司已经逾期违约未能提供全部设备并负责安装、调试、运行八年之久，机械设备已经不符合现在中密度板生产的需求，就算现在翔鹰公司继续履行合同也无法实现森煌公司最初签订《合同书》的目的。本案符合《合同法》第九十四条“（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，森煌公司亦有权单方要求解除双方签订的《合同书》。 二、一审法院在认定翔鹰公司确实存在违约但不构成根本违约的情况下，未在一审程序中向森煌公司释明，而直接驳回森煌公司的诉讼请求，剥夺了森煌公司追诉翔鹰公司违约责任的救济机会，一审判决存在程序错误。一审判决翔鹰公司在合同签订后已向森煌公司交付了部分设备，存在尚有小部分设备未能提供的事实，已经确认翔鹰公司在履行合同期间存在违约，就算不能构成根本违约予以支持森煌公司的一审诉讼请求，森煌公司也可以依照合同的约定主张其违约责任。一审法院在不支持森煌公司诉请解除合同请求的情况下应该告知释明变更诉讼请求，而不是直接驳回森煌公司的诉讼请求，剥夺了森煌公司追诉翔鹰公司违约责任的救济机会，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定。因此一审判决存在程序错误。 综上所述，翔鹰公司未能依约提供全部设备并安装、调试、运行，逾期多年，已构成根本违约，且继续履行已经不能实现合同目的，一审判决认定事实错误。一审法院不认可本案具有单方解除合同的法定情形，未释明告知变更诉讼请求而直接驳回森煌公司的诉讼请求，属于一审判决程序错误。故森煌公司请求二审判如所请，以维护森煌公司的合法权益。 翔鹰公司辩称，1.涉案合同的总金额包括所有非标件和配件，附有设备清单。翔鹰公司一审所提交的《报价清单》即为涉案合同中约定的设备清单，清单中列明的设备品名、总金额、清单时间、加盖印章均系双方确认的合同内容。森煌公司在一审中质证时已经认可《报价清单》为涉案合同中约定的设备清单，但现上诉后又否认该事实，不应得予支持。2.森煌公司两次发催促函并附有未到货清单，翔鹰公司不予回复并非认可发函内容。法律也没有规定收函即视为对函件内容的认可。翔鹰公司已经将《报价清单》所列货物交付给森煌公司，合同主要义务已经履行完毕。森煌公司催促函所附未到货物清单并非《报价清单》上的货物，与涉案合同并无关联。3.双方之间交付货物并没有形成书面材料，但通过森煌公司所提交的催促函所附未到货清单中所列的内容，可以证实《报价清单》中的货物并不在《未到货清单》中，翔鹰公司已经履行了交货义务。4.翔鹰公司一审时提交的《公证书》目的是证明拍摄图片与现场情况相符，《报价清单》中的机器设备已经在公证书中体现，与森煌公司在一审中提交的现场机器设备照片一致，证实翔鹰公司已经交付了货物。5.一审判决认定催促函所附“未到货清单”与双方均认可的由翔鹰公司提交的报价清单对照，仅第1项的“含水率测定仪1套”、第6项“施蜡系统1套（施胶、施蜡喷嘴共3个）”、第7项“砂光粉尘回收、砂光粉尘到锅炉两系统设备”可视为与报价清单中有关联的设备或配件之外，其余设备名称均无法与报价清单对应。实际上上述设备已经实际交付，翔鹰公司提交的安装现场公证书照片均能证实第6、7项机器设备已经在现场安装完毕，第1项物品很小，在调试时才安装，该物品也在备件储存区存放，一审对该事实认定不清。6.涉案合同约定设备的交付及运输是由森煌公司负责，森煌公司安排人员到翔鹰公司处或翔鹰公司指定的地点验货装车，货物的所有权已经发生转移。货物的交付在中国境内已经完成，森煌公司是否将收到的全部货物通关送至越南境内不可得知，与翔鹰公司货物交付没有关联性。报关单不是合同货物交付的凭证，不能以报关单来证明货物是否交付。7.涉案合同约定翔鹰公司负责指导性安装，所有的安装工具、物料和施工人员都由森煌公司负责。在购买的机器设备到位后，如安装调试的其他条件不具备，仍无法安装、调试，这些安装条件及环境要求均由森煌公司负责创造，与翔鹰公司无关。翔鹰公司在机器设备运至森煌公司工厂后已经从2011年安排10名技术人员到安装现场进行指导安装，通过双方所提交的现场照片可以证实指导安装成果。对于其他未能安装调试的设备，因森煌公司未能提供相应条件才导致安装、调试无法继续进行，翔鹰公司不存在违约行为。相反因森煌公司不提供相应安装条件，致使翔鹰公司从2011年至2015年期间为履行指导安装付出的人工成本增加，翔鹰公司保留要求森煌公司赔偿损失的权利。8.翔鹰公司已经按合同约定交付了货物，因森煌公司的原因导致无法安装、调试，无法及时投入生产，无论过多久均属森煌公司的问题。翔鹰公司已经交付全部货物，不存在违约行为，也不符合《合同法》第九十四条合同解除的四种情形。现在以设备不符合现代中密度板生产的要求，致使合同目的无法实现为由解除合同没有事实和法律依据。翔鹰公司仅对货物的质量问题负责任，森煌公司至今并未提出质量问题，本案不具备解除合同的条件。9.一审程序合法，举证责任分配准确。森煌公司对诉讼请求无变更，法官也无释明义务。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 森煌公司向一审法院起诉请求：1.解除森煌公司与翔鹰公司签订的《合同书》；2.翔鹰公司退还森煌公司货款750万元，自行收回翔鹰公司已交付森煌公司的机械设备；3.判决翔鹰公司赔偿森煌公司经济损失3040312.5元（以货款750万元为计息本金，按2012年3月中国人民银行5年以上贷款利率7.05%计息，自2012年3月5日起暂计至2017年12月4日，应计至翔鹰公司清偿债务之日止）。 一审法院认定事实：2010年11月24日，森煌公司与翔鹰公司签订一份《合同书》（合同号XZS20101124），森煌公司向翔鹰公司采购设备，设备名称、数量、型号详见设备清单（即报价清单）。合同的其他约定包括，合同生效后，卖方（翔鹰公司）在150天内向买方（森煌公司）交货完毕。付款方式：合同签订后，买方汇入卖方账户300万元人民币作为预付款，卖方收到预付款后90天交第一批货物，货到友谊关后，需方汇款300万元给供方，余下第二批货物到友谊关后需方汇款350万元给供方，设备安装调试验收合格、运作正常后，买方汇款50万元给供方，设备质保期一年到期后付清50万元余款。运输方式为内陆运输，卖方协助办理运输事宜，内陆运输费用、运输保险费、海关报检报关等杂费由买方自行承担。售后服务：卖方于设备全部到达买方工厂后，安装条件具备的情况下，买方通知卖方拿到签证后派技术人员到买方工厂指导安装及技术转移。卖方只是指导性安装，所有的安装工具、物料和施工人员都由买方负责。履约责任：因卖方原因造成推迟交货、安装调试不及时、设备运作不正常所造成的损失，由卖方承担，损失以买方建厂总投资额的银行利息计算，直至设备运作正常为止。卖方只对附表中所提供的产品质量负责，对买方自制、自购的机械部件不负责任。 合同签订后，森煌公司于2010年12月1日向翔鹰公司汇款300万元；2011年12月23日汇款150万元；同年12月28日再次汇款200万元，合计已向翔鹰公司支付货款750万元。翔鹰公司亦向森煌公司发货，并在货物运抵越南后指派人员前往指导安装。2012年10月30日，森煌公司向翔鹰公司发出《中密度板生产线安装催促函》，同时附翔鹰公司到货清单、未到货清单、越南谅山省工业局要求三相电机在安装要用电缆的规格等附件。2013年10月18日，森煌公司再次向翔鹰公司发出《中密度板生产线安装催促函》，同时再附到货清单、未到货清单。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同是否符合法定解除条件，应否解除；2.翔鹰公司应否退还森煌公司货款750万元，收回已交付的机械设备，并赔偿森煌公司经济损失。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，解除合同的情形有：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。本案中，森煌公司与翔鹰公司签订合同书，以翔鹰公司的报价清单作为合同附件，即供货详单。翔鹰公司虽然未能提供其发货清单，但从森煌公司两次向翔鹰公司寄发催告函并附的未发货清单以及双方均提交的在越南工厂内的设备照片分析，翔鹰公司在合同签订后已向森煌交付了部分货物。森煌公司共向翔鹰公司发出两份催促函，两份催促函均附了一份“未到货清单”，一审法院以最后一次（即2013年10月18日）的“未到货清单”确定森煌公司未收到的货物名称。该份“未到货清单”与森煌公司、翔鹰公司均认可的由翔鹰公司提交的报价清单对照，仅第1项的“含水率测定仪1套”、第6项“施蜡系统1套（施胶、施蜡喷嘴共3个）”、第7项“砂光粉尘回收、砂光粉尘到锅炉两系统设备”可视为与报价清单中有关联的设备或配件之外，其余设备名称均无法与报价清单对应。由此可见翔鹰公司未向森煌公司发出的货物不属于双方合同中的“主要设备”，森煌公司亦无证据证明这小部分的设备仅翔鹰公司可以提供且无这几件设备将使整条流水线无法安装使用，即翔鹰公司未发的部分货物对双方的合同来说不构成根本违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的条件，故森煌公司主张解除与翔鹰公司的《合同书》证据不足，应不予支持。据此，翔鹰公司不应退还森煌公司货款750万元，收回已交付的机械设备，也不应赔偿森煌公司经济损失。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回森煌公司的诉讼请求。案件受理费85042元，由森煌公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有新证据提交。 就森煌公司对一审判决认定事实的异议，本院认定如下：森煌公司主张一审认定《报价清单》为涉案合同的附件并非事实。依照“谁主张谁举证”的原则，森煌公司主张翔鹰公司在合同签订后未交付全部货物，但所提供的合同中并未附有设备清单，而是以自行出具的《未到货清单》为证据主张翔鹰公司未交付的货物。森煌公司在一审中已经认可了翔鹰公司所提供《报价清单》的真实性，在否认该清单的同时又提供不出合同的设备清单。对于森煌公司的异议，本院不予采纳。森煌公司主张一审遗漏了森煌公司两次向翔鹰公司发催促函而翔鹰公司签收后没有提出任何异议及翔鹰公司没有向森煌公司交付全部货物的事实。翔鹰公司在一审中虽然认可收到函件但并不认可函件内容，法律并无规定收到函件不予回复即视为默认函件内容，一审法院认定的事实并无不妥，森煌公司的主张没有法律依据，本院不予采纳。 综上分析，一审查明除遗漏了“2012年3月5日，森煌公司汇款100万元给翔鹰公司”这一事实外其余事实均属实，本院予以确认。 本院认为，关于双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为，涉案合同是否应解除的问题。森煌公司与翔鹰公司签订的合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务。涉案合同为买卖合同，买卖的货物为中密度板生产线的机械设备和配件，双方在合同附件中已经约定了设备名称、数量、型号及每部机械的图片。森煌公司作为买受人在主张货物没有全部交付时通过函件交涉所书写的名称理应与报价清单中的设备名称相符，但森煌公司所发催促函附件中提及的未到货清单中仅“含水率测定仪1套”与报价清单中设备名称完全相符，其余设备名称均无法与报价清单中设备名称相对应，是否为关联设备或配件无法得知。从本案查明的事实来看，森煌公司支付部分款项后翔鹰公司也履行了货物的交付义务，因涉案的合同中双方对于设备的交付方式并无具体约定，仅约定了由翔鹰公司协助办理运输事宜。从双方已经交付货物的交易习惯来看，翔鹰公司将货物交付给森煌公司并无签收要求，森煌公司也无证据证明货物交付时办理有相关签收手续。根据谁主张谁举证的原则，森煌公司在本案中并未提供涉案合同附件的设备清单及机械图片，导致无法与双方提交的安装现场及设备的相片进行对比，森煌公司应承担举证不能的后果。一审法院直接认为未到货清单中“施蜡系统1套（施胶、施蜡喷嘴共3个）”、“砂光粉尘回收、砂光粉尘到锅炉两系统设备”为报价清单中有关联的设备或配件并无依据，进而得出翔鹰公司尚有小部分设备未交付的结论的依据也不足，本院予以纠正。涉案合同约定翔鹰公司承担的是指导性安装的义务，安装条件、安装工具、物料和施工人员由森煌公司承担。从安装现场的照片来看，已经到货的机械设备摆放凌乱，中密度板生产线机械设备的安装需要双方的配合及相应的条件，森煌公司第一次所发的催促函已经证实翔鹰公司有派出5名工作人员到安装现场指导安装，但时至今日中密度板生产线的机械设备并未安装完毕投入生产。结合合同的约定可知如相应安装条件不具备，翔鹰公司所派人员也无法指导机械设备的安装。森煌公司并未能举证证实其已经按合同约定提供了相应的安装条件，应承担举证不能的后果。对于森煌公司主张翔鹰公司违约造成设备无法安装的意见本院不予采纳。涉案合同约定了签订合同后150天内完成货物的交付，货物送至安装现场后60日内由翔鹰公司派人指导安装完毕，但从合同签订至今已经过去8年，森煌公司在主张自身权益受损的情况下，除了2012年、2013年曾与翔鹰公司有过两次书面交涉之外并未采取相关措施维护自身合法权益，森煌公司的做法并不符合常理。森煌公司未能提供充分证据证实翔鹰公司存在违约的情况下，对于其主张解除合同，翔鹰公司返还已支付货款并自行收回已交付设备的请求没有法律依据，本院不予支持。森煌公司怠于行使权利导致已交付机器设备的闲置，所造成的损失应由其自行承担。 综上所述，森煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实依据不足，但适用法律及判决结果准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85042元，由凭祥森煌商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月三十一日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞