广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9019号上诉人（原审原告）：深圳市大信小额贷款有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南中路5002号地王大厦5410。法定代表人:鲍静,执行董事。委托诉讼代理人：陈维文，广东德盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆河县宏达商业发展有限公司，住所地陆河县城东综合市场11号楼二楼。法定代表人：彭展才，董事长。委托诉讼代理人：罗如洪，广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏鹏，广东商盾（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗锦才，男，汉族，1952年5月25日出生，住广东省陆河县。委托诉讼代理人：赖日道，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱智凯，广东华商律师事务所律师。原审被告：陆河县彭华食品有限公司，住所地广东省陆河县上护镇米程岗。法定代表人:彭华，总经理。原审被告：彭华，男，汉族，1983年6月18日出生，住广东省陆河县。原审被告：陆河汇星实业发展有限公司，住所地广东省汕尾市陆河县上护镇米程岗。法定代表人:彭俊标，执行董事。委托诉讼代理人：赖日道，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱智凯，广东华商律师事务所律师。原审被告：陆河华利温泉开发有限公司，住所地陆河县上护镇景兴路。法定代表人:彭秋萍，执行董事。上诉人深圳市大信小额贷款有限公司（以下简称大信公司）、陆河县宏达商业发展有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人罗锦才以及原审被告陆河县彭华食品有限公司（以下简称彭华食品公司）、彭华、陆河汇星实业发展有限公司（以下简称汇星公司）、陆河华利温泉开发有限公司（以下简称华利温泉公司）财产损害纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初8191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人大信公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判为罗锦才应在彭华未足额退赔的3825000元及资金损失（以3825000元为本金，从2014年9月29日起按年利率6%计算至清偿之日止）的范围内承担连带清偿责任；二、本案一审诉讼费由罗锦才与五原审被告共同承担；二审诉讼费由罗锦才承担。事实与理由：一、原审判决认定罗锦才对大信公司的财产损失无过错，是事实认定错误。大信公司之前并不认识彭华，大信公司之所以与彭华签署《土地转让合同》，是因为彭华由罗锦才介绍而来，大信公司基于对罗锦才的信任，由罗锦才对彭华的合同义务提供了担保才签订合同并支付了款项，罗锦才理应对彭华的诚信及履行能力负责。现大信公司被骗走了几百万元，作为介绍人和担保人的罗锦才能说没有过错吗？可见原审判决认定事实错误。二、原审法院错误将本案涉及的合同当作无效合同处理，按罗锦才的过错程度认定其应分担的担保责任比例，是适用法律错误。虽然本案所涉合同被彭华用于实施合同诈骗，但那是《刑法》调整的范畴，合同一方当事人涉及犯罪并不是构成合同无效的条件，合同是否有效应按《合同法》的相关规定处理。《合同法》中并没有诈骗的概念，与之相对应是欺诈的规定，根据《合同法》五十二之条规定，欺诈的合同属于可撤销的合同，只有受欺诈者申请撤销合同并产生了法律效力，合同才是无效。本案中，原告并没有申请撤销涉案的合同，因此，该合同依然是有效的合同。另外，本案所涉合同也不符合“以合法手段掩盖非法目的”的情形，“以合法手段掩盖非法目的”是指合同双方合谋，隐匿非法目的，以表面上符合法律规定的合同，损害国家、集体或他人的利益的行为。本案中，大信公司被彭华实施了合同诈骗，是受害人，不存在合谋的可能，因此，认为涉案合同因“以合法手段掩盖非法目的”而无效的说法不成立。可见，本案所涉合同是合法有效的合同，不管罗锦才是否有过错，均不影响其承担连带责任，原审判决错误以罗锦才无过错而免除其责任，属于适用法律错误。综上，罗锦才作为涉案合同的担保人，不应因彭华的犯罪行为而免除责任。否则，大信公司被骗了，罗锦才反而因此减轻甚至免除了责任，明显对大信公司不公平，担保也失去了意义。为此，特向贵院提起上诉，恳请判如所请。上诉人宏达公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回大信公司对宏达公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由大信公司承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，剥夺了本案当事人的诉讼权利。一审判决称：“被告宏达公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。”其实，宏达公司并没有收到一审法院的任何应诉通知。如果是公告送达，则不合法，宏达公司与大信公司之间保持联系，完全可以向法院提供住址和联系电话，不可能无法送达。因为宏达公司没有参加庭审，无法陈述自己的主张和提供证据，导致法庭偏听偏信，许多案件的事实无法查清，甚至被歪曲，直接导致判决错误。二、一审判决认定事实不清。一审判决称：“彭华将从大信公司诈骗所得大部分款项作为土地使用税交给税务部门且宏达公司取得的涉案地块没有支付对价。”这完全与事实不符。其一，彭华骗取的款项是否大部分作为土地使用税交给税务部门，大信公司并没有证据证明，仅凭彭华在刑事供述中的一句话，而彭华仅是为推卸诈骗罪名的杜撰，根本不是事实。其二，宏达公司取得涉案土地并没有支付对价一说根本不能成立。1、深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初2490号《刑事判决书》认定：“彭华多次以彭华食品公司的名义投资购买位于广东省××县城北环河路××一块规划面积为26582平方米的土地，因资金短缺，彭华与房某、房某2、杨某协商，由上述三人于2011年6月7日共同出资930万元，交由彭华全权办理该土地所有权转让，办证及过户的后期手续。”可见购买土地是由房某、房某2、杨某三人共同出资；其二，三人仅是以彭华食品公司的名义，并非由彭华食品公司的注册资金或者自有资金购买。2、其实，除2011年6月7日房某、房某2、杨某三人共同出资930万元之外，彭华公司在工商银行开设的账户流水可以证明从2013年2月至2014年2月一年间，上述三人为公司购买土地共向彭华公司汇款920万元。3、宏达公司也于2014年5月15日向彭华食品公司的建设银行账户汇款400万元，为购买土地支付税款。所谓宏达公司没有为涉案土地支付地价完全是无稽之谈。三、大信公司被诈骗的财物，应当由执行机关按刑事判决的内容追索。大信公司的3825000元款项，是被彭华个人诈取的，这有有关的刑事判决书为证。大信公司被骗，宏达公司不存在任何过错。一审判决认为：“除被告彭华之外的被告，应按其在被告彭华合同诈骗行为中的过错程度，承担相应的责任。”而实际判决又违反这一原则，判决没有过错的宏达商业公司承担连带责任，这没有任何法律依据。有关《刑事判决书》已责令被告彭华退赔大信公司3825000元。大信公司应该依该判决申请执行机关强制执行。此外，一审判决书称：“在多方签订的《国有建设用地使用权转让合同》借款人被告彭华食品公司……，明知其法人被告彭华以欺诈手段与债权人签合同，仍然担当借款人及保证人，仍应担相应民事责任。”这与判决书认定的事实自相矛盾，其一、明明是土地转让合同，大信公司付的是土地价款，哪来的借款人？其二、判决书已认定彭华未经另外三股东同意，且是加盖彭华食品公司之前已废弃的公章，这已经证明彭华的行为已不是公司的行为，怎么又认定仍担当民事责任呢？综上所述，一审判决程序违法，所认定的事实错漏百出，自相矛盾，望二审法院依法接受宏达商业公司的全部诉讼请求。上诉人大信公司针对上诉人宏达公司的上诉答辩称：一、关于一审法院送达程序是否合法的问题。一审法院在无法联系宏达公司的情况下公告送达，符合法律规定。大信公司既不知道宏达公司的联系方式，也无义务保证其正常送达，宏达公司称一审法院送达方式不合法不能成立。二、关于彭华诈骗所得款项的问题。1、彭华诈骗所得款项中有3265102.1元用于支付涉案土地的出让金及相关税费的事实，已由公安部门详细调查取证，并由生效的法律文书予以确认，并非彭华为了推卸责任而杜撰出来，这已是无可争议的事实。2、大信公司是因购买涉案土地而被骗，宏达公司没有等价受让了涉案土地，存在协助彭华转移涉案土地的行为，就应对宏达公司的损失承担责任，与彭华是否进诈骗所得款项用支付土地价款上已没有关系了。三、宏达公司是否等价受让的问题。对于彭华、房某、房某2、杨某是否共同出资930万元，大信公司不清楚，但即使是真实出资，那只是四人对彭华食品公司的投资款，而不是宏达公司从彭华食品公司处受让涉案土地时的转让款；同样，大信公司对宏达公司是否支付了400万元的涉案土地税款也不清楚，但即使支付了，也只是税款，而不是转让款，更不是等价款。试问，26582平方米的土地，仅交了400万元的税款就取得所有权，而且彭华食品公司分文未得，这不是转移资产又是什么呢？四、大信公司对于被骗款项能否向宏达公司追讨的问题。虽然刑事判决中判令犯罪人彭华退赔大信公司3825000元，但那是大信公司基于被诈骗的原因产生的权利，在该权利未实现之前，不影响大信公司依照其他法律关系要求除了犯罪人之外的其他人承担责任（如为涉案合同的担保人），而宏达公司正是协助转移涉案土地的共同侵权人，且与彭华食品公司存在股东互相操控、人员混同、资产和财务混同的情况，应承当责任。综上所述，一审判决判令宏达公司承担责任事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。宏达公司的上诉无事实和法律依据，恳请驳回其上诉请求。上诉人宏达公司针对上诉人大信公司的上诉答辩称：宏达公司认为大信公司主要是针对罗锦才进行上诉。被上诉人罗锦才答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗锦才对本案的发生没有过错，不承担赔偿责任。罗锦才原为汕尾市陆河县原副县长，退休后于深圳市汕尾商会担任秘书处副秘书长，负责联系家乡企业，与汕尾籍在深企业之间联系与沟通。本案的发生是因时任陆河县相关领导要求罗锦才为陆河县彭华食品有限公司融资贷款，请求帮助联系可以提供贷款的企业。大信公司作为商会会员企业，从事小额贷款业务，因此，罗锦才介绍双方认识、洽谈业务。大信公司认为彭华食品公司可以提供土地担保，可以进行监管。2014年5月彭华食品公司于陆河县土地交易所竞得涉案建设用地的使用权证，大信公司对于该事实核实后，于2014年9月向彭华食品公司进行借款，在涉案借款合同签订过程中提出须签订《土地转让合同》，并要求罗锦才在保证人处签名，称并非要罗锦才做保证人，只是为了监督彭华食品公司准时还款。罗锦才考虑彭华食品公司确实是拍卖取得涉案土地的使用权，所签订借款合同如不能还款时也是可以将土地转让给大信公司，因此，同意签名。罗锦才实际上只是借款介绍人、牵线人，并非真正保证人。2014年11月，彭华在未告知任何人的情况下，私自将彭华食品公司竞得土地登记在宏达公司名下，罗锦才对于该情况毫不知情。后大信公司要求彭华提供涉案土地使用权证，彭华为了隐瞒上述事实，伪造土地使用权证。大信公司核实后发现土地所有权证是伪造，遂向公安机关报警。罗锦才认为在涉案合同签订前，罗锦才与大信公司核实彭华食品公司对涉案土地的权属情况真实一致，罗锦才已尽到谨慎义务。合同签订后，彭华私自将竞得土地登记在宏达公司名下，该行为与罗锦才无关。彭华私自变更土地的行为并非罗锦才所能控制、预计。其实施的诈骗行为与罗锦才没有关系，罗锦才没有过错，不应承担涉案损失的赔偿责任。涉案合同无效所造成的损失，大信公司有主要责任。二、罗锦才的担保行为无效，不应当承担过错责任。根据（2016）粤0306刑初2490号《刑事判决书》以及（2017）粤03刑终906号《刑事裁定书》，认定彭华犯合同诈骗罪，涉案合同应按照法律规定认定为无效合同。主合同归于无效，担保合同亦无效，罗锦才的担保行为为无效行为。三、本案中对于的损失是因大信公司所签订的合同名为土地转让合同，实为高利借贷关系，双方所实施的行为系虚假，大信公司存在过错，应当与彭华、取得赃款的宏达公司共同承担赔偿责任。基于上述理由，大信公司主张罗锦才承担责任缺乏事实依据。原审被告汇星公司答辩称：一、一审存在程序错误，认定事实不清、责任不明，判决错误。1、程序违法。原审在送达程序上存在未将应诉通知书送达汇星公司，汇星公司一直未收到起诉状及应诉通知书。若本案属于公告送达汇星公司，则存在送达方式不当、程序不当的问题。2、一审认定事实不清、责任不明。大信公司长期从事高利放贷业务，自身存在重大过错，应承担过错责任。但原审对大信公司认定不正确，没有判决大信公司承担任何责任。涉案合同约定预付款450万元，该预付款实际上就是借款，同时又约定违约没有还款450万元或没有撤销合同时，则按照1200万元以1.875%计算利息，实际上1200万元×1.875%=22.5万元，完全与450万元（月息5%）计算结果一致，也与大信公司通过其他关联公司收取彭华675000元（三个月利息利率）一致，实际上大信公司是从事高利贷业务，并非按所签订《土地转让合同》执行，一审法院未对该事实进行查明。3、汇星公司担保行为无效，没有过错，不应当承担责任。涉案合同涉及刑事诈骗，合同无效，主合同无效，担保合同则无效。原审判决汇星公司承担连带责任，缺乏事实根据。另外，根据《中华人民共和国担保法司法解释》第八条之规定，即使汇星公司在担保行为中存在过错，其应承担的责任也非连带赔偿责任，而是承担部分责任，不会超过1/3。4、宏达公司应当承担本案赔偿责任。宏达公司在彭华犯罪活动中收益，应当承担赔偿责任。一审法院关于法人存在人格混同的情况，也已查得非常清楚，也查明涉案赃款实际上就是为彭华食品公司交付的土地使用费。该土地使用费实际上是涉案诈骗行为的赃款，从刑事责任上讲，应当向宏达公司追赃；从民事赔偿上讲，应当承担直接返还或赔偿责任。一审法院仅判承担连带责任，实属不当。原审被告彭华食品公司、彭华、华利温泉公司均未发表答辩意见。原告大信公司向一审法院起诉请求：1、判令被告彭华、彭华食品公司向原告退回追缴不到的损失款450万元，并赔偿原告损失464.0625万元，两项合计914.0625万元；2、判令被告汇星公司、华丽温泉公司、罗锦才、宏达公司对被告彭华、彭华食品公司的退款及赔偿承担连带责任；3、本案的律师费、诉讼费由六被告承担。原审法院经审理查明：2010年，被告彭华注册成立陆河县彭华食品有限公司，任公司总经理、法人代表。2011年1月，因公司经营资金需要，经他人介绍，房某、房某2、杨某三人受让该公司部分股份成为该公司股东，彭华与上述三人各持有该公司25%的股份。期间，彭华欲以彭华食品公司的名义投资购买位于广东省××县城北环河路××一块规划面积为26582平方米的土地，因资金短缺，彭华与房某、房某2、杨某三人协商后，由上述三人于2011年6、7月共同出资930余万元，交由彭华全权办理该土地的所有受让、办证及过户等后期手续。为避免与彭华食品公司的债权债务产生纠纷，2014年1月，彭华、房某、房某2、杨某经协商后注册成立宏达公司，准备将该土地的使用权登记在该公司名下，并由彭华办理该土地的后期登记手续，四人各占宏达公司25%的股份。2014年11月，彭华又将其在宏达公司25%的股份转让给他人用于抵偿其个人借款。2014年5月，陆河县国土资源局土地交易所将该土地挂牌出让，彭华食品公司竞得该土地的国有建设用地使用权。2014年11月，彭华将该土地使用权登记在宏达公司名下（登记编号为陆河国用[2014]第00183号）。2014年9月，被告彭华通过陆河县原副县长罗锦才认识了大信公司（公司地址深圳市光明新区招商局科技企业加速器3栋C322房）董事长杨明裕。因资金周转需要，彭华欲向大信公司借款，大信公司认为存在风险拒绝借款给彭华，彭华称可以将彭华食品公司名下的上述土地转让给大信公司,并谎称彭华食品公司已办好该土地的土地使用证，彭华还向大信公司提供了其与陆河县土地交易所签订的该土地国有建设用地使用权成交确认书及陆河县城市规划局关于该土地的相关文件等资料。后经大信公司对该土地实地考察，2014年9月29日，彭华在未与房某、房某2、杨某三名股东协商并征得同意的情况下与大信公司签订了一份该土地的国有建设用地使用权转让合同并加盖彭华食品公司之前已废弃的公章。合同约定：（1）彭华食品公司以总价款人民币1200万元将该土地转让给大信公司,大信公司自合同签订之日起当日向彭华食品公司预付人民币450万元；（2）彭华食品公司在2014年12月28日前若撤销该土地转让，则须返还预付款450万元并支付补偿款；（3）彭华食品公司在2015年3月28日前未行使撤销权并返还预付款及补偿款，大信公司则有权受让该土地使用权。合同签订过程中，大信公司要求彭华提供该土地的使用权证书，彭华谎称该土地使用权证书的保管人员不在公司，并保证过几天后再将土地使用权证书提供给大信公司。合同签订当日，大信公司在其位于深圳市宝安区冠城世家的办公室通过网上银行共转款预付款二笔共计450万元（分别为100万元及350万元）到彭华食品公司账户。随后，彭华将其中的部分预付款作为该土地的网上挂牌出让价余款支付给陆河县土地交易所。合同签订后，大信公司多次要求被告彭华提供该土地使用权证书。2014年12月，被告彭华找他人伪造了一张编号为陆河国用（2014）第313号的土地使用证，彭华将该伪造的土地使用证原件撕毁后，将复印件提供给大信公司财务人员。后大信公司又多次询问彭华相关土地转让事宜时，彭华均找理由予以搪塞推托。经核实，大信公司发现该土地使用证是伪造，且彭华食品公司并无该土地登记信息，遂于2015年5月向公安机关报案。截至2015年3月底，彭华仍未按照合同约定撤销该土地使用权转让并返还大信公司预付款及办理土地使用权转让手续。2015年7月，公安民警将被告彭华抓获。另查明：1、2014年9月29日，彭华食品公司在收到大信公司转账的100万元后，向深圳市百胜达建材有限公司（以下简称百胜达公司）转账675000元。2、工商档案资料显示，大信公司是深圳市鸿泰集团股份有限公司（以下简称鸿泰公司）的全资子公司。鸿泰公司的监事刘某亦是百胜达公司的董事。大信公司注册时的执行董事黄某曾是鸿泰集团的指定联系人，亦是百胜达公司注册时的董事。百胜达公司注册时的监事杨某2亦曾是鸿泰公司的监事。工商登记资料亦显示大信公司与百胜达公司的注册地址一致。3、大信公司的银行账户明细显示大信公司与百胜达有多次资金往来。以上事实经原审法院作出的（2016）粤0306刑初2490号刑事判决书及深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03刑终906号刑事裁定书予以认定，该判决书于2017年6月22日生效，并判决彭华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元、责令被告彭华退赔深圳市大信小额贷款有限公司人民币3825000元。关于2014年9月29日原告与被告彭华食品公司签订《国有建设用地使用权转让合同》。合同约定被告彭华食品公司出让坐落在广东省××××段，规划用地面积为26582平方米，用地使用性质为三类工业用地，被告彭华食品公司已拥有该土地的权利。本土地出让总价款为人民币1200万元，原告自本合同签订之日起当日内向被告彭华食品公司支付预付款人民币450万元。各方约定被告彭华食品公司自本协议签订之日起六个月内（即2015年3月28日前）有撤销权，若行使撤销权，则被告彭华食品公司需要赔偿原告损失计算方式如下：在签订之日起三个月内行使撤销权，以1200万元为本金，按月息1.875%计算至付清之日、在签订之日起三个月之后使撤销权，按月息3.75%计算至付清之日。被告汇星公司、被告华丽温泉公司、罗锦才作为担保人签字。经查，自2014年6月4日起到2015年1月7日以前被告宏达公司股东为彭华（法定代表人）及杨某、房某、房某2；与被告彭华食品公司的自2011年发起至今的股东及占股比例一致。根据（2016）粤0306刑初2490号刑事卷宗显示，房某、房某2承认被告宏达公司没有为涉案地块支付对价；杨某说，2013年后，我们三个股东因为彭华食品公司有相关食品生产，会产生一些债权、债务，为了避免相关麻烦就成立了宏达公司。庭上，被告彭华说道，“其他的钱都作为土地出让金的税金了，小部分支付原材料，原告一直清楚”；“（被告宏达公司）且土地手续还没有做好，没有业务，财务和行政都还是被告彭华公司的原班人马，办事机构是实际存在，有一家办公室，没有分的太清楚。”以上事实有原审法院（2016）粤0306刑初2490号刑事判决书以及深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终906号刑事裁定书、银行流水、《国有建设用地使用权转让合同》及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为：被告宏达公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证权利，原审法院依据原告提交的证据来认定本案事实。关于借款人被告彭华食品公司、担保人被告汇星公司、华丽温泉公司、被告罗锦才、被告彭华的法律责任。被告彭华侵权行为给原告造成损失，应予以赔偿。本案中，（2016）粤0306刑初2490号判决书及（2017）粤03刑终906号刑事裁定书认定原告损失为3825000元。被告彭华应退赔原告3825000元，刑事判决已生效，在本案中不予处理。除被告彭华之外的被告，应按其在被告彭华合同诈骗行为中的过错程度，承担相应的责任。在各方签订的《国有建设用地使用权转让合同》，借款人被告彭华食品公司、被告汇星公司、被告华丽温泉公司明知道其法人被告彭华以欺诈手段与债权人订立合同而仍然担当借款人及保证人，仍应担相应民事责任。没有证据证明被告罗锦才存在过错，不承担相关责任。则被告彭华食品公司、被告汇星公司、被告华丽温泉公司应在被告彭华未足额退赔3825000元的范围内，承担连带的清偿责任。关于被告宏达公司的责任。《中华人民共和国公司法》第二十条，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。彭华食品公司与宏达公司的股东结构、持股比例、人员的任职、业务范围、法定代表人交叉混同，彭华将从原告大信公司诈骗所得大部分款项作为土地使用税交给税务部门，且宏达公司取得涉案地块并没有支付对价。本案中，结合上述情况加以评判，当两公司存在股东互相操控、人员混同、资产和财务混同的情况，应当否认两公司具备独立的法人资格。则被告宏达公司应承担与被告彭华食品公司同等责任，应在被告彭华未足额退赔3825000元的范围内，承担连带清偿责任。关于涉案资金损失。被告彭华、彭华食品公司、汇星公司、华利温泉公司、宏达公司应赔偿原告资金被占用的损失，应按认定的3825000元为本金，从出借之日（2014年9月29日）起按年利率6%计算至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告彭华应在2017年6月22日起赔偿原告深圳市大信小额贷款有限公司资金损失（以3825000元为本金，从2014年9月29日起按年利率6%计算至清偿之日止）；二、被告陆河县彭华食品有限公司、被告陆河汇星实业发展有限公司、被告陆河华利温泉开发有限公司、被告陆河县宏达商业发展有限公司应在被告彭华未足额退赔3825000元及资金损失（以3825000元为本金，从2014年9月29日起按年利率6%计算至清偿之日止）的范围内，承担连带清偿责任；三、驳回原告深圳市大信小额贷款有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75784元、保全费5000元，由被告陆河县彭华食品有限公司、被告陆河汇星实业发展有限公司、被告陆河华利温泉开发有限公司、被告陆河县宏达商业发展有限公司承担33805元，原告承担46979元。本院经审理查明：原审法院于2017年8月8日通过邮寄方式向宏达公司住所地广东省陆河县城东综合市场11号楼二楼邮寄开庭传票、应诉通知书等材料，该邮件已被退回。原审法院于2018年5月27日向宏达公司公告送达开庭传票、应诉通知书等材料。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害纠纷。本案的争议焦点是：本案诉讼程序是否违法以及宏达公司、罗锦才对本案应否承担连带赔偿责任。关于本案诉讼程序是否违法的问题。上诉人宏达公司上诉主张，其未收到原审法院任何应诉通知，原审程序违法。经核，原审通过邮寄的方式向宏达公司住所地广东省陆河县城东综合市场11号楼二楼邮寄开庭传票、应诉通知书等材料，因该邮件被退回，原审遂采取公告的方式，公告送达的了开庭传票、应诉通知书等材料，故宏达公司该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于宏达公司对本案应否承担连带清偿责任的问题。上诉人宏达公司上诉主张，其已支付涉案土地地价、税款，原审判决没有过错的宏达公司承担连带清偿责任错误。因本案所涉《国有建设用地使用权转让合同》，大信公司与彭华食品公司是于2014年9月29日签订，彭华食品公司将本案所涉土地使用权于2014年11月登记在宏达公司名下，而在此期间即2014年6月4日至2015年1月7日期间，根据企业工商登记资料显示，宏达公司的法定代表人为彭华，股东为彭华、杨某、房某、房某2（四人各占25%股份），均与彭华食品公司的法定代表人、股东结构、股东出资比例相同，基于上述事实，宏达公司与彭华食品公司虽然为独立法人，但已丧失独立法人资格，已构成人格混同，相互之间应对外部债务承担连带清偿责任，故原审认定宏达公司应在彭华未足额退赔3825000元及资金损失的范围内承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。宏达公司有否支付彭华食品公司涉案土地地价、税款，并不影响其对本案承担责任的定性。对此，宏达公司该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于罗锦才对本案应否承担连带清偿责任的问题。大信公司上诉主张，原审认定罗锦才对大信公司的财产损失无过错，对本案不承担责任，属认定事实、适用法律错误。本案中，虽然彭华在彭华食品公司与大信公司签订的《国有建设用地使用权转让合同》上加盖的是彭华食品公司未备案的公章，但因彭华是彭华食品公司的法定代表人，且大信公司将该合同约定的预付款450万元实际上亦是汇至彭华食品公司的账户，且罗锦才称其是该合同双方的介绍人，有监管还款的义务，其作为担保人在该合同上签名，并承诺彭华食品公司未依约履行合同义务负连带责任，故罗锦才在本案中亦应对大信公司的债务承担连带清偿责任，即罗锦才应在彭华未足额退赔3825000元的范围内承担连带清偿责任。彭华食品公司与宏达公司已构成法人人格混同，罗锦才在本案中是否清楚彭华食品公司将该土地使用权登记在宏达公司名下【登记编号为陆河国用（2014）第00183号】，该合同是否为无效，并不影响罗锦才应承担本案责任的定性。原审对此认定不当，本院予以调整。对此，大信公司该上诉主张，有事实依据，本院予以采纳。综上，上诉人大信公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人宏达公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初8191号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初8191号民事判决第三项；三、变更深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初8191号民事判决第二项为；陆河县彭华食品有限公司、罗锦才、陆河汇星实业发展有限公司、陆河华利温泉开发有限公司、陆河县宏达商业发展有限公司应在彭华未足额退赔人民币3825000元及资金损失（以3825000元为本金，从2014年9月29日起按年利率6%计算至清偿之日止）的范围内，承担连带清偿责任；四、驳回深圳市大信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币75784元、保全费5000元，由陆河县彭华食品有限公司、罗锦才、陆河汇星实业发展有限公司、陆河华利温泉开发有限公司、陆河县宏达商业发展有限公司负担33805元，深圳市大信小额贷款有限公司负担46979元；二审案件受理费人民币45479元，由陆河县宏达商业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年十月二十一日书记员 彭镘羽