四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1326号 上诉人（原审被告）：南充永恒建筑有限公司，住所地四川省南充市顺庆区长征路38号华铁宾馆3楼315室。 法定代表人：姜华，总经理。 委托诉讼代理人：徐建民，四川信和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余乐，男，生于1988年11月8日，汉族，户籍所在地四川省武胜县，现住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杨文明，广安市天赐法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈志军，男，生于1978年12月28日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：胡军，男，生于1975年3月25日，汉族，住四川省广安市广安区，由广安市广安区广福街道望江社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：姜小丽，女，生于1979年10月6日，汉族，户籍所在地四川省南充市蓬安县，现住四川省广安市广安区。 上诉人南充永恒建筑有限公司（以下简称永恒公司）因与被上诉人余乐、陈志军、姜小丽挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2017)川1602民初5328号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永恒公司上诉请求:1.撤销（2017）川1602民初5328号民事判决，改判驳回余乐对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与余乐之间不存在任何法律关系。1.一审判决错误认定余乐挂靠上诉人公司，本案中陈志军才是投标的实际操作人，陈志军叫姜小丽找建筑公司投标，姜小丽找到上诉人，即便要认定挂靠关系，也应当是陈志军或者姜小丽挂靠上诉人公司；2.一审判决认定“45万元”系余乐挂靠上诉人的投标保证金，与事实不符。余乐与上诉人未进行任何沟通，且关键证据“收据”上的印章与上诉人印章不一致，出具收据的人是陈志军，仅能证明陈志军收到余乐的45万元，不能证明是上诉人收到了余乐的45万元。二、一审判决在无视合同相对性的情况下，适用合同法第五十二条、五十八条的规定，认定全部过错在上诉人，属于适用法律错误，且在鉴定费的承担问题上决定错误。三、一审法院程序违法，一审法院在认定余乐与上诉人之间存在挂靠经营合同关系时，应当向各方当事人释明合同无效的后果，并要求各方当事人对无效合同的过错责任承担等发表意见，但一审法院并未释明，直接认定上诉人承担全部过错，剥夺了上诉人的辩论权利。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。 余乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。理由：1.我方提交的永恒公司参保情况可以证明姜小丽系上诉人公司员工，且长期以公司名义从事建筑业务；2.从陈志军与姜小丽的聊天记录及转账凭证、证人证言等证据能够认定余乐通过陈志军转账给了姜小丽，姜小丽再将款项转账给了永恒公司，并以永恒公司的名义将该款转入广安市公共交易中心作为武胜县城东学校投标保证金；3.通过证人与永恒公司法人之间的录音能够证明该项目未中标，保证金未退还的原因是永恒公司业绩造假。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈志军辩称，一审认定事实基本准确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。事实经过是上诉人的员工姜小丽邀约陈志军找人投标，不是陈志军邀约姜小丽，这一点从双方的聊天记录可以看得出来，陈志军将这件事告知余乐，余乐向案外人借款45万元转给陈志军，陈志军转给姜小丽，同日姜小丽将该款转给永恒公司，永恒公司转入广安市公共交易中心，后来因为永恒公司业绩造假被其他人投诉，导致保证金被没收，这是永恒公司的责任，应当将款项返还给余乐。 姜小丽未提交答辩意见。 余乐向一审法院起诉请求：1、请求判令姜小丽、永恒公司归还余乐保证金45万元，并按年利率24%支付从起诉之日起至款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由陈志军、姜小丽、永恒公司承担。 一审法院认定事实：永恒公司于2013年9月4日在南充市顺庆区工商和质量技术监督局登记成立，其经营范围为：承接市政公用工程、房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、装饰装修工程等，法定代表人姜华，姜小丽系姜华之姐姐，并系永恒公司员工。2017年2月，姜小丽叫陈志军邀请他人挂靠永恒公司去承建武胜县城东学校的建设项目。陈志军便邀请了余乐去承建该工程。余乐通过陈志军就挂靠事宜与永恒公司达成了一致意见。2017年3月，永恒公司制作了相关投标文件，投标函显示：项目名称为武胜县城东学校建设工程项目（一期），投标保证金为45万元。由于余乐差资金，便向案外人蒲某借款45万元以交纳此次投标的保证金，并叫蒲某将借款45万元转给陈志军，由陈志军将该45万元转给姜小丽。2017年3月7日，蒲某通过银行向陈志军中国工商银行股份有限公司广安分行建安中路支行的账户转款45万元，同日，陈志军将该45万元又转入姜小丽在四川天府银行开设的账户上，同日，姜小丽又将此45万元转入永恒公司在四川天府银行股份有限公司南充人民北路支行开设的公司基本账户上。同日，永恒公司又将该45万元保证金转入广安市公共资源交易中心账户。后永恒公司未能中标，并因永恒公司在投标中违反有关规定，所交45万元保证金被没收。余乐遂通过陈志军、蒲某要求永恒公司归还前述45万元保证金，永恒公司未予退还，余乐遂向一审法院提起诉讼。 诉讼中，永恒公司请求对余乐出具的编号为1224503号收据上加盖的字样为“南充永恒建筑有限公司”是否是其公司备案印章进行鉴定。余乐认为该收据上加盖的印章并非永恒公司的备案印章，但与在武胜县城东学校投标文件上加盖的印章一致，要求对收据上的印章与投标书上的印章是否一致进行鉴定。一审法院据此委托西南政法大学司法鉴定中心对前述印章进行鉴定。2019年4月29日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书：编号为1224503号收据上“南充永恒建筑有限公司”红色印文与投标上加盖的南充永恒建筑有限公司字样的印章不是同一印章。永恒公司支付了鉴定费5700元。 认定上述事实，有到庭诉讼参与人的当庭陈述、永恒公司的《营业执照》、ＱＱ聊天记录、电话通话录音、微信聊天记录、永恒公司参保缴费情况表、有关银行转款凭证、《投标文件》、收据、《鉴定意见书》、鉴定费票据、证人蒲某的当庭证言等证据证实。 一审法院认为：姜小丽作为永恒公司的员工及永恒公司法定代表人姜华之姐，叫陈志军邀请他人挂靠永恒公司承建武胜县城东学校建设项目，陈志军据此邀请了余乐去承建该项目，后双方因保证金的退还引发纠纷，故本案应属挂靠经营合同纠纷。关于余乐的诉讼主体资格问题，案涉45万元保证金虽系案外人蒲某通过银行转给陈志军，陈志军再转给姜小丽，姜小丽再转给永恒公司，余乐称该款系他因差资金向蒲某所借，叫蒲某将借款转给陈志军，并委托陈志军将该45万元保证金转给永恒公司，该事实有证人蒲某的当庭证言及有关银行交易明细证实，且陈志军亦称他系根据余乐的委托将蒲某转给他的45万元款项支付给姜小丽，他对该45万元并不享有任何权利，且投标书上显示的保证金金额亦系45万元，永恒公司亦将该45万元转入了广安市公共资源交易中心账户，故案涉45万元应认定系余乐为投标承建武胜城东学校所交纳的保证金，余乐应具备原告诉讼主体资格。关于案涉45万元是否应当退还及由谁承担退还责任的问题。该45万元系余乐挂靠永恒公司进行投标所交纳的保证金，挂靠行为为我国目前法律所禁止，挂靠协议亦应属无效。本案虽无证据显示余乐与永恒公司签订了书面的挂靠合同，但余乐就承建武胜城东学校已实际交纳了投标保证金，故应认定双方直接或通过介绍人陈志军就挂靠事宜进行了洽谈并达成一致意见或协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑路施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方就承建武胜城东学校达成的一致意见或协议应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任”的规定，本案案涉的45万元保证金由永恒公司支付到广安市公共资源交易中心账户后，永恒公司未中标且45万元保证金被没收，“被没收”应理解为系永恒公司在投标中违反了相关规定所致，无依据证实本案余乐及陈志军对造成“被没收”有过错，故应认定该45万元保证金被没收系永恒公司的过错所致，故应由永恒公司向余乐承担全部赔偿责任。姜小丽系永恒公司员工，其不属挂靠关系当事人，故其在本案中不应承担责任。关于余乐主张的利息损失，该45万元虽系余乐向案外人所借，但其系自己为投标承建工程的需要而借，且其挂靠永恒公司去投标亦属违法行为，故其自身有一定过错，故造成的他应当向案外人支付的利息损失应由其自己承担。该45万元保证金永恒公司应当退还而未退还，故余乐起诉后永恒公司占用资金期间的利息损失应予支付，一审法院酌情按年利率6%的标准计算资金占用期间的利息损失。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南充永恒建筑有限公司于本判决生效后十日内向余乐赔偿因不能返还保证金的损失45万元，并按年利率6%支付从2017年9月29日起至款项付清之日止的利息。二、驳回余乐的其他诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取计4025元，财产保全费2770元，共计6795元，由南充永恒建筑有限公司负担。其他诉讼费5700元，因鉴定系南充永恒建筑有限公司未承认收到案涉45万元所致，故由南充永恒建筑有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为本案当事人余乐、陈志军及永恒公司之间的法律关系及相关主体的过错和责任大小问题。根据本案查明的事实，余乐与永恒公司通过陈志军居间介绍达成挂靠合意，余乐向永恒公司支付了投标保证金，因此一审法院认定挂靠经营合同主体为余乐和永恒公司是正确的，陈志军仅是居间人，并非合同一方主体。案涉挂靠经营合同因违反法律强制性规定而无效，双方均有过错，应对挂靠经营所造成的损失承担相应的责任，因案涉保证金被没收系因永恒公司在投标中违反了相关规定所致，故永恒公司对余乐的损失应承担主要赔偿责任，余乐违规挂靠，应自行承担部分损失，本院酌定永恒公司赔偿余乐保证金损失31.5万元，并自2017年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付其利息损失。一审判决对双方责任认定明显不当，本院予以纠正。案涉印文鉴定的起因是余乐认为收据上的印章与投标书上加盖的印章一致，但鉴定结论未支持其主张，故鉴定费5700元应由余乐承担，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。 综上所述，南充永恒建筑有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初5328号民事判决； 二、南充永恒建筑有限公司于本判决生效后十日内向余乐赔偿保证金损失31.5万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年9月29日起至款项付清之日止的利息； 三、驳回余乐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8050元，减半收取计4025元，由南充永恒建筑有限公司负担2817.50元，由余乐负担1207.50元，鉴定费5700元由余乐负担（在执行中进行品迭），财产保全费2770元由南充永恒建筑有限公司负担；二审案件受理费8050元，由南充永恒建筑有限公司负担5635元，由余乐负担2415元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年十月二十八日 法官助理 刘京峰 书 记 员 程静平