内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申3351号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：贺喜明，男,汉族,1969年9月26日出生,住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:刘文杰,男，汉族,1966年6月9日出生,个体户，住内蒙古自治区。被申请人（原审被告）:乌拉特前旗天义房地产开发有限责任公司。法定代表人:张德义,该公司董事长。再审申请人贺喜明因与被申请人刘文杰、乌拉特前旗天义房地产开发有限责任公司（以下简称天义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民终247号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。贺喜明申请再审称：一、“工程结算单”不能作为本案双方工程进行结算的依据。首先，结算单的形成时间是2015年5月22日,申请人所承包的工程还没有完工,完工时间是2015年10月。该结算单的用途刘文杰称向银行贷款要支付各承包方的承包费,银行要求提供与各承包方的结算单。该结算单不是双方的结算凭证,首先本人签字只是针对科汇建筑公司(上面加盖科汇建筑公司),本人合同中明确约定不含靠挂费,这句话的意思就是本人结账与科汇建筑公司无关,因此写给科汇建筑公司的结账单与刘文杰结账无任何关系。另外，原一二审时刘文杰未提供过该“结算单”,重审时提供出来不符合常理。其次，结算单上所体现的数字与实际发生的分项工程款不符,与甩项工程合同约定也不符,该结算单不是双方的工程结算证据。原一审法官柳海梅就该结算单上的相关数据和涉及到的相关人员进行了询问,其得出的结果与重审后的数字不一致。重审后法院认定的应付工程款远远多于实际施工人员自己认可的工程款,这说明重审和二审法院在认定事实上没有做到以事实为依据。再次，再审申请人在2017年第一次起诉时刘文杰的答辩意见为：“我们二人的工程没有结算清，且刘文杰起诉贺喜明的案子中,针对工程量提出鉴定,现鉴定没有结果,应当以另案的工程量为基础再进行审理本案。”这充分说明在2017年开庭审理时双方没有进行结算,本案中的结算单不是双方的结算凭证。二、原审对案件事实错误认定，具体如下：1、二审判决选择性的采用结算单上的一些数据来否定事实。二审既然采信了四张结算单是真实的结算单,那就应该按结算单中明确标注:下欠重工工程款7263480.325来认定下欠付贺喜明工程款7263480.325元,而他们的结论完全不同。2、二审法院在认定总工程款中是否应扣除基础款2680000元的问题时，在没有核实有无最基本的符合财务要求的扣款收据等证据的情况下扣我2680000元，有明显的漏洞。3、合同约定减去甩项工程价款,给排水采暖96元/m多层65元/m2(不含水表)沈建军的给排水、水暖工程总价根据测绘面积(不含负一层)3号楼10831.78mx90=974860.2+6号楼(不含负一层)3018.32x65=196190.8元两项加起来等于1171051元,甲方直接从本人工程款中扣除即可,与结算单中的数据豪无关系,而申建军在柳海梅的询问笔录中说的数据很明确和合同约定一致,因为他最清楚和本人怎么算帐而二审法官却又自做主张强行采信结算单上的数据1490544。4、甩项工程电气工程:高层96元/m,多层56元/m(含电表)地下停车场22元/m(含灯具)工程总造价:根据测会面积(不含负一层)3号楼10831.78rx96+6号楼3018.32rx56+地下停车场3077m×22=1275875元,该款同样按合同直接计算扣除即可,与结算单豪无关系,而柳海梅对张智的询问笔录同样证明这个数字的真实性,二审法官同样违背合同约定随意认定结算单上的数据,而判决书中这样表述(有合同外临时增加的工程)贺喜明均在说明后备注。在没验证有财务手续的情况下就随便采信结算单上的数据2011442.98将其核减。5、结算单中最明确的不符合事实的一项,一套A7一131房,判决书中很明确没有给付,这么明确的证据说明“结算单”上的数据均与事实不符,均不可采信而二审法官不按财务制度和合同约定算帐,毫无原则的有目的有选择性地采信写给科汇公司结算单里面的数据和内容。6、同样是结算单上的内容和数额王风成防水的数额和李迁锁门窗的数额又不选结算单上的数额而选择由我签字的具体结算单数额。7、本人3号楼和6号楼外墙干挂和扶手、护栏、肯德基门是由张强实施完成,与胡守信没有任何关系,而结算单上的胡守信也在本小区做干挂等,刘文杰向银行提供该结算单时将胡守信的账挂在本人名下,造成二审法官确认外墙干挂时重复叠加计算。三、请求法庭判定刘文杰和天义房地产公司给付本人工程款8083330元及利息。本人是3号楼和6号楼的实际施工人,根据建筑法第二十九条规定天义房地在欠付工程款范围内承担给付责任。二审法庭不遵循合同约定审理此案，不对工程造价进行审定,合同约定工程量按平米单价计算。3号楼高层每平米1700元测绘面积11473.7得造价19505290元,6号楼平米单价1000元,测绘面积3518.82得造价3518082元,地下室平米单价2000元面积3077平米(整体地下停车场的一部分或者说3号楼6号楼所属区域的地下室,由甲方技术员计算提供)得造价6154000元,合计本人工程总造价29177372元。刘文杰已付或代付工程款:实验费118269,地下水资源费50687元,门窗(李仟锁1328343),大轻工:7747644元((含王永胜清桩分摊费用),材料款:5443元,房顶保温板:22336元,地下室混凝士118437元,石材款:65000外墙保温、楼梯踏步石材167586元,邱海军外墙保温真实漆1376450元,资料费31854元(合同约定2元/平米),对讲门铃43800元,散水材料费16767元,地下室采光玻璃30000元,围栏百叶窗291515元,电梯井内浇砼机房平台87000元,地下室刮白133980元,3号楼刮白86430元,6号楼刮白25500元,乔乐砂子206908元,商混1973198元(东创商混+胡氏商混属甲供材料),砖(刘玲)189246元,王风成防水339016元,沈建军水暖1171051元(合同约定),张智电1275876元(合同约定),张强防盗门扶手护栏453632元,张强外挂石材980100合计18336113元;车房抵工程款合计2757929元;共计18336113+2757929=21094042元。欠付工程款29177372一21094042=8083330。综上，请求撤销原审判决,对此案再审或者指定原审法院重新审理，重新判决刘文杰,天义公司给付申请人工程款8083330元及利息，并由被申请人承担诉讼费用。本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、结算单能否作为本案唯一结算依据；二、原审扣除贺喜明工程款是否有依据。关于刘文杰提供的四份结算单能否单独作为本案结算依据的问题。虽然结算单上贺喜明签字确认，视为对自己权利的处分行为，但该四份结算单于2015年5月20、5月22日形成，而在2017年3月28日本案一审的庭审中刘文杰表示：“本案应当以鉴定结果为依据，刘文杰也愿意按照审计结果将欠付的工程款给付原告”。由此看出2017年开庭审理时双方是否进行结算有异议,并且刘文杰在发回重审之前没有向法院提交过该四份结算单。另，原一审法院就该结算单上的相关数据和涉及到的相关人员进行了询问,该询问笔录中相关人员提供的数据与结算单上的数据亦不一致。因此本案应进一步查明涉案结算单内容的真实性，并结合结算单和双方提供的其他结算凭证，综合运用证据，通过比较证据优势来确定应付工程款的支付情况。关于总工程款中是否应扣除基础款2680000元的问题。贺喜明与刘文杰签订的《建设工程施工合同》中并没有关于扣除基础造价的约定。2014年3月14日贺喜明与案外人闫某签订的《建设工程承包合同》第五条第2款“固定单价”的“备注”部分填写了“不计算地下室面积应扣除基础造价”、“单独地下室”等内容。2015年10月31日，在工程完工时工地代表鲁鹏程出具证明“贺喜明，3、6地下室面积，共计3077平米，大写叁仟零柒拾柒平米”。该证明证实了贺喜明施工的地下室的面积和基础造价，且涉案合同中约定的甩项价款内容看，工程价款也不包括扣除基础造价。因此结算单中有与事实不符的情形，故应查明该项款是否应该从工程总造价中扣除。综上，原审认定事实不清，贺喜明的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定,裁定如下:一、指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审本案;二、再审期间,中止原判决的执行。审判长 阿 茹 娜审判员 敖  德审判员 娜仁图雅二〇一九年十月二十一日书记员 萨 如 拉