内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3727号上诉人(原审被告)赤峰华腾房地产开发有限公司，住所地赤峰市喀喇沁旗乃林镇河北村。法定代表人王某，系公司经理。委托代理人郑某1，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)牟某，男，1965年12月12日出生。委托代理人郑某2，内蒙古盈丰律师事务所律师。原审被告赵某，男，1965年3月13日出生，个体工商户。上诉人赤峰华腾房地产开发有限公司(简称华腾房地产公司)与被上诉人牟某劳务合同纠纷一案，上诉人不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初3113号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华腾房地产公司上诉请求：1、请求依法撤销巴林左旗人民法院（2018）内0422民初3113号民事判决书发回重审或依法改判。2、请求依法判令牟某承担全部诉讼费用。事实与理由：1、本案仅仅通过无法确定真实性的欠条，不能作为定案依据，亦无法达到高度盖然性的证明标准。首先华腾房地产公司作为开发商不清楚赵某是否雇佣了牟某，其次，即使赵某雇佣牟某在涉案项目中施工，但欠条中仅有赵某的签字，因其并未出庭，不能确定欠条的真实性、合法性。华腾房地产公司应提供其在项目中干活的工程量、结算依据等证据进行佐证。最后，2016年4月27日华腾房地产公司与红山晚报刊登内容为华腾房地产公司与赵某、赤峰市巴林左旗建筑工程总公司项目的声明，证明赵某不再参与施工。故在没有其他证据证明的情况下，仅仅通过该枚欠据不能作为本案的定案依据，牟某应承担举证不能的不利后果。2、通过证人证言不能直接证明牟某向赵某主张过权利，不能作为定案依据。本案债权债务关系发生于牟某和赵某之间，而非刘伯渠、钱守信之间，刘伯渠、钱守信所作证人证言系传来证据，应使用传来证据规则进行认定，并不能直接证明牟某向赵某主张过权利。证人曾向人民法院提出诉讼，该诉讼与本案属同类型、同请求、同理由的案件，且证人与牟某关系密切，在一定程度上，证人与牟某属利益共同体，仅通过证人证言不能直接证明牟某向赵某主张过权利。且证人证言在民事诉讼证据分类里证明力较弱，仅仅通过证人证言认定案件基本事实时应慎重。3、即使存在债权债务关系，赵某拖欠的劳动报酬亦与华腾房地产公司无关。华腾房地产公司有证据证明华腾房地产公司为涉案项目的开发方，而赤峰市巴林左旗建筑工程总公司为项目的承建方。华腾房地产公司与赤峰市巴林左旗建筑工程总公司签订建设工程施工合同，虽在合同中仅有赵某签字却没有赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的公章，但在该工程的验槽记录中的施工单位验收栏有赤峰市巴林左旗建筑工程总公司盖章确认，此行为明显是对承包合同的追认。通过承包合同及验槽记录可以证明赤峰市巴林左旗建筑工程总公司为承建单位。所以赵某雇佣牟某建筑施工所欠劳务费应由赵某及赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承担，与开发单位无关。4、本案并不适用《劳动合同法》及劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。本案按尤为劳务合同纠纷，且为赵某雇佣牟某，双方存在劳务关系，不属于《劳动合同法》及《劳动法》调整范围，不应适用《劳动合同法》的相关规定。即使人民法院认为华腾房地产公司应承担责任，根据建工合同司法解释一第二十六条规定，亦应在欠付赵某工程款范围内承担有限责任。因司法解释效力高于社会保障部办法的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，故本案应使用建工合同司法解释一而非社会保障部通知。综上所述，原审法院认定事实不清，采信证据不足，适用法律错误。被上诉人牟某答辩称：1、一审中赵某经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未向法院提出书面异议，放弃了答辩和质证的权利，应视为对牟某所诉事实予以认可。结合证人出庭作证，一审判决确定拖欠牟某劳动报酬一案事实清楚，证据确实充分。2、华腾房地产公司用存在争议和瑕疵的“地基验槽记录”来推断巴林左旗建筑工程总公司为涉案工程施工方没有事实和法律依据。一方面巴林左旗住房和城乡建设局已经出具证明证实：“林东‘辽都御府’项目系华腾房地产公司投资开发，巴林左旗建筑工程总公司不是该项目的施工方”。华腾房地产公司系涉案项目的开发商，通过华腾房地产公司将涉案工程承包给赵某个人的行为，可以证实华腾房地产公司也是该项目的承建方，赵某系实际施工人。虽然华腾房地产公司与赵某签订的承包合同系无效合同，但不影响华腾房地产公司作为承建方的主体地位。所以华腾房地产公司既是开发商又是承建方。因赵某系违法分包人，故一审法院依据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，判决由华腾房地产公司承担连带给付劳动报酬责任，在法律使用方面并无任何不当之处，综上华腾房地产公司的主张不能成立，请二审法院查明真相，依法驳回其诉讼请求，维持原判。牟某向一审法院提出诉讼请求，要求判令华腾房地产公司、赵某给付劳动报酬214000元，并自起诉之日按年利率6%支付资金占用期间利息至还清为止，诉讼费、保全费用由华腾房地产公司、赵某承担。一审法院认定事实：2015年6月5日，赤峰华腾房地产开发有限公司在承建林东辽都御府住宅小区项目时将承建的工程承包给无施工资质的赵某施工。2014年6月15日至2016年11月1日，赵某雇佣牟某在辽都御府住宅小区工地每天进行施工，共计尾欠牟某工资款214000元，赵某给牟某出具两枚欠据。牟某多次向赵某索要，赵某未付。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，赵某经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃了答辩和质证的权利。华腾房地产公司投资开发“辽都御府”住宅小区项目，华腾房地产公司将该项目承包给没有建设资质的赵某，因此华腾房地产公司和赵某签订的承包合同应是无效合同。赵某在施工过程中在雇佣牟某管理施工项目和监理，赵某应按照牟某实际劳动报酬给付相应款项，该院对此项诉讼请求予以支持；根据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。另据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中赵某系违法承包人，不具备施工作业资质，用工主体责任应由发包方即华腾房地产公司承担，并且华腾房地产公司也是赵某实际施工劳动成果的承继者，即是实际受益人，因此华腾房地产公司应当承担连带给付责任。华腾房地产公司不能提交和赤峰市巴林左旗建筑工程总公司签订的建设工程施工合同，且赤峰市巴林左旗建筑工程总公司也否认和华腾房地产公司签订过建设工程施工合同，也没有进行过实际施工，没有过经济往来，且建设工程管理部门也证实赤峰市巴林左旗建设工程总公司不是该工程的施工方，华腾房地产公司未能提供证据证明赤峰市巴林左旗建筑工程总公司与华腾房地产公司存在合同关系，华腾房地产公司虽然提供了盖有赤峰市巴林左旗建筑工程有限公司公章的地基验槽记录，但此证据存在瑕疵不具有客观性，不能证明双方存在合同关系，因此其抗辩主张由赤峰市巴林左旗建设工程总公司承担给付责任没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、赵某于本判决生效后三日内给付牟某劳动报酬款214000元。二、赤峰华腾房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回牟某的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，华腾房地产公司将项目承包给没有建设资质的赵某，而牟某系赵某雇佣的工人，牟某与赵某之间存在劳务关系，故本案应依据劳动合同法相关的法律法规进行调整，华腾房地产公司上诉称本案应适用建筑施工合同相关的法律法规进行调整的主张，本院不予支持。根据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，另《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。因华腾房地产公司将涉案项目违法转包给赵某，双方签订的承包合同无效，华腾房地产公司应承担用工主体责任，依据上述法律规定，原审判令华腾房地产公司承担连带责任并无不当，故对于华腾房地产公司称其不承担责任或在欠付工程款范围内承担责任的上诉主张，本院不予支持。对于华腾房地产公司称仅有涉案欠据，不能证明赵某是否雇佣牟某，也不能确定牟某主张的施工费是否真实。但通过牟某原审提交的赵某签字的欠据、施工日志、证人证言，上述证据能够相互印证，对于牟某的主张存在高度盖然性，而华腾房地产公司未能举证反驳上述证据的证明力，故对于华腾房地产公司的该上诉主张，本院亦不予支持。综上，华腾房地产公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4510元，由赤峰华腾房地产有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李国辉审判员 陆广华审判员 牛占龙 二○一九年十月十五日书记员 赵泓熙