山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8646号上诉人（原审原告）：马德志，男，1957年12月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴家国，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董昌河，男，1965年1月16日出生，汉族，住济南市。现羁押于济南市监狱。被上诉人（原审被告）：董昌财，男，1969年9月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛松，山东睿扬律师事务所实习律师。上诉人马德志因与被上诉人董昌河、董昌财民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马德志上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院作出的（2019）鲁0191民初839号民事判决，改判支持马德志一审诉讼请求或发回重审。二、二审诉讼费由董昌河、董昌财承担。事实和理由：一、一审法院未对马德志提交的“录音证据”进行质证严重违反法定程序。一审时马德志将书面录音提交法庭，但因是在监狱开庭，手机等无法带入监狱进行质证。故一审法官要求庭后将整理好的录音证据及光盘交到一审法院。但一审判决书中只字未提“录音证据”采纳与否。马德志提交的上述“录音证据”，恰恰证明了马德志向董昌财主张权利的事实、董昌财认可承担连带保证的意思表示、未超保证期间和诉讼时效等问题。马德志的“录音证据”对本案实体审理有重大意义，一审法院对“录音证据”未进行调查、质证，严重违反法定程序。二、一审法院认定董昌河偿还马德志的10000元为本金，适用法律错误。一是马德志认为董昌河偿还的10000元为利息，董昌河（借款人）没有提出异议，应视为董昌河认可马德志的意见。董昌财提出异议，认为10000元为本金，但一审法院判决董昌财不承担责任，故董昌财的抗辩没有法律效力（除非法院判决其承担责任）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十一条规定，当事人之间约定优先，故一审人民法院认定10000元为本金，适用法律错误。三、对本案按年利率6%计算利息，自2017年10月4日开始计算利息，认定事实和适用法律错误。（一）2015年5月13日董昌河向马德志借现金120000元，称用个三五天，用于银行还贷。本想再从银行贷出款后，偿还马德志借款。因银行不再贷给董昌河，为此董昌河当时未能偿还马德志借款，但其口头承诺按月息2分向马德志支付利息。为此，在2017年1月24日，马德志在要求董昌河还款不能时，董昌河按前期约定的月息2分和本金算到一起，重新打借条。上述事实可以证明，马德志与董昌河之间约定了2017年1月24日前的借期内利息按年利息24%计算。2017年1月24日的借条是对前期借款的延续，董昌财当时也在场，对利息按年24%没异议。2018年9月21日董昌财主动向马德志之子马本明通电话，对2017年1月24日后支付利息没有异议。故本案2017年1月24日借条的利息应按年24%不应按年6%计算。符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定。以上事实可以根据马德志提供的录音证据及一审笔录证据证明。（二）2017年1月24日的借条上虽然没有写利息，但董昌河知道2017年1月24日的借条上的借款是对2015年借条上的借款本息的延续，对按年利息24%没异议，是知道有偿借款、需要支付利息的。结合录音证据证明，计算利息时间应从2017年1月24日开始计算而不应从承诺还款时计算。四、董昌财在本案中应承担连带担保责任。（一）2017年1月24日借条中约定，“以上欠款到期还不上由董昌财还上。”是对保证责任方式约定不明，董昌财应承担连带担保责任。理由如下：根据担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该条重点强调的是“债务人不能履行债务时”，由保证人承担一般保证责任。而本案借条中约定“以上欠款到期还不上由董昌财还上”，强调的是“到期时”还不上由董昌财承担责任，即到期后，不管董昌河有无偿还能力，都由董昌财承担责任。借条中的约定，不是强调的董昌河在无能力还款时由董昌财承担责任，而是强调到期还不上的问题。参照代理人提交的《最高人民法院批复与案例》和江苏金烁置业有限公司、许尔兵、汪陆军、穆桂红民间借贷纠纷一案，本案借条中约定担保责任问题不符合一般保证责任担保方式，应属于连带担保责任方式。再根据马德志提交录音证据，董昌财没有提出抗辩，要求马德志应先向董昌河诉讼主张权利不能时才能向其主张权利，即董昌财在本案中应承担连带担保责任。（二）即使董昌财在本案中承担一般保证责任，马德志已在保证期间向董昌财主张担保责任、马德志主张的权利并未超过保证期间和诉讼时效，董昌财也应承担一般保证责任。2017年1月24日的“借条”约定，“今借到马德志168000元，还款日期到2017年中秋节（2017年10月4日）一次性还清。”，根据马德志之子马本明于2017年11月9日、2017年10月4日、2018年9月21日录音证据证明，董昌财对借款担保事实没有异议，其间2018年2月11日，董昌财及董振等人共同至马德志家偿还5000元借款的事实。证明马德志在保证期间（没有约定保证期间的，保证期间为到期后6个月内主张权利）向董昌河、董昌财主张了权利，未超出保证期间和诉讼时效。另外，董昌河因犯罪被羁押在济南第三监狱，承认对外负债达三、四百万元欠款，即证明其客观上无能力偿还本案欠款，董昌财一般保证责任加速到期，也应在本案中承担保证责任。（三）董昌财应对本案全部债务承担连带担保责任。本案虽然没有约定保证担保范围，但根据第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”董昌财应对本案全部债务承担连带担保责任。综上所述，一审人民法院认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院予以改判或发回重审。董昌财辩称，一、一审事实清楚、证据确凿，法律适用正确，程序合法。二、董昌财承担的是一般保证。董昌财在借条上的表述表明保证责任承担的顺序性，仅是在董昌河到期还不上债务时，才承担保证责任，并不是无条件的承担偿还借款的责任，符合《担保法》第17条规定，承担的是一般保证责任。（见董昌财一审时提交的最高院（2018）最高法民申2968号民事裁定书）。既然是一般保证，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，董昌财具有先诉抗辩权，马德志无权直接请求董昌财在此情况下承担保证责任。三、借条未约定保证期间，根据《担保法》第25和26条规定，保证期间届满截止日期为2018年4月4日，在此期间马德志并未提起诉讼或者仲裁，现在保证期间已过，董昌财不再承担保证责任。四、马德志存在几个法律误区。马德志认为录音资料涉及到口头承诺保证方式以及曾主张过权利，假设马德志的陈述真实，那么马德志并未把握好法律对要式合同以及除斥期间的规定。根据《担保法》第13条的规定，担保必须采用书面形式，因此口头承诺承担连带责任并不具有法律效力；《担保法》司法解释第31条，马德志的私下主张并不构成保证期间的中断、中止、延长的法律后果，保证期间已过；因此录音资料对本案并无实质性影响，不会造成案件结果出具差错。综上，董昌财请求人民法院依法驳回马德志针对董昌财的上诉请求，维持一审判决结果。董昌河未答辩。马德志向一审法院起诉请求：1.判令董昌河、董昌财立即向马德志偿还借款168000元并支付利息70560元（以168000元为基数，按年利息24%计算，暂自2017年1月24日起计算至2018年10月24日止，最终计算至偿还完毕借款本金时止）；2.诉讼费由董昌河、董昌财承担。一审法院认定事实：2015年5月13日，董昌河向马德志借款120000元，并出具借条一份，载明：“今借到马德志现金壹拾贰万元整借款人董昌河2015.5.13号”。2015年10月21日，马德志向董昌河催要借款时，董昌河出具保证书一份，载明：“保证一个月之内一次性付清借款”。2015年11月20日，董昌河又出具保证书一份，载明“保证在本月底之前一次性付清欠款12万元整”。2017年1月24日，经双方结算本金及利息，董昌河向马德志重新出具借条一份，载明：“今借到马德志现金壹拾陆万捌仟元整（168000元整），还款日期到2017年中秋节一次还清。借款人：董昌河担保人：董昌财以上欠款到期还不上由董昌财还上电话：2017.1.24”。借款人董昌河、担保人董昌财均在该借条上签名捺印。上述借条出具后，董昌河分别于2017年11月、2017年12月2日、2018年2月11日向马德志偿还2000元、3000元、5000元，上述共计10000元。诉讼中，马德志主张偿还的该10000元为利息，董昌财认为偿还的为借款本金。董昌河对其余款项均未支付。对于利息，马德志主张根据2017年1月24日借条中载明的利息推算出2017年1月24日前的利息为年利率24%，董昌河亦予以认可，故根据司法解释规定，借期内约定利息、借期外未约定利息的参照借期内利率计算。董昌河认可2017年1月24日出具借条之前双方未约定利息，但因董昌河无力偿还，遂同意按年利率24%向马德志支付利息，借条中的利息数额是根据马德志的要求一并写入本金中的，双方对逾期利息未作约定。诉讼中，马德志主张董昌河应对借款本金及利息承担偿还责任，董昌财应承担连带保证责任。董昌财抗辩称其提供的为一般保证，非连带责任保证，根据《担保法》规定，保证期间为六个月，马德志应在保证期间内提起诉讼或仲裁，但其未行使上述权利，故保证期间已过，不应承担保证责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金”，本案中，双方于2017年1月24日对前期借款本息结算后将利息48000元计入后期借款本金并重新出具借条，且前期利率未超过年利率24%，故本院认定，该借条上载明的168000元为后期借款本金。诉讼中，马德志认可董昌河已支付10000元，该10000元应予以扣除。本案借款期限已经届满，董昌河未予偿还，已构成违约，故对马德志要求董昌河偿还借款本金158000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。超出部分的借款本金主张，一审法院不予支持。关于利息，双方在2017年1月24日出具借条中未约定借款本金168000元自2017年1月24日至2017年10月4日（即2017年中秋节）的借期内利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，对马德志要求董昌河以158000元为基数，自2017年10月5日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算支付逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。超出部分的利息主张，一审法院不予支持。关于董昌财的责任承担问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任”，本案中，2017年1月24日出具的借条中载明“以上欠款到期还不上由董昌财还上”，根据上述表述表明董昌财保证责任承担的顺序性，即董昌财仅在借款到期且债务人董昌河无法偿还即客观上不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期债务人董昌河未偿还债务时，董昌财即无条件承担偿还借款的责任。故董昌财提供的系一般保证，而非连带责任保证，其有权行使先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就董昌河财产依法强制执行仍不能履行债务前，对马德志可以拒绝承担担保责任。且双方未约定保证期间，故保证期间为6个月。双方约定的还款日期为2017年10月4日，即自2017年10月5日至2018年4月4日为董昌财的保证期间。在该期间，马德志未对董昌河提起诉讼或申请仲裁，故董昌财的保证责任免除。综上，马德志要求董昌财对董昌河的上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、董昌河于判决生效之日起十日内偿还马德志借款158000元；二、董昌河于判决生效之日起十日内给付马德志利息（以158000元为基数，自2017年10月5日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回马德志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4878元，减半收取2439元，由马德志负担824元，董昌河负担1615元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案借款利率及董昌河偿还的10000元系偿还的利息还是本金；二、董昌财应否承担保证责任；三、一审程序是否违法。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金”。2017年1月24日，马德志与董昌河对前期借款本金120000元及按照年利率24%计算的利息48000元重新结算后出具新的借条，符合法律规定，该借条载明的168000元应当认定为后期的借款本金。新借条的签署实际系双方重新达成了新的借款协议：借款本金168000元，借款期限自2017年1月24日至2017年10月4日（中秋节），借条中并未明确约定利息。故此，一审法院认定董昌河偿还的10000元系偿还借款本金，并无不当。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，一审法院判决董昌河以158000元为基数，按照年利率6%支付自2017年10月5日起至实际清偿之日止的利息，并无不当。关于焦点二，2017年1月24日的借条中载明“以上欠款到期还不上由董昌财还上”，上述表述系对董昌财承担保证责任的顺序性的约定。根据《担保法》第17条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案借条中对担保的表述，符合一般保证的法定情形，因此可以认定董昌财提供的系一般保证，而非连带责任保证，其有权行使先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就董昌河财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担担保责任。因双方并未约定保证期间，故保证期间为6个月。双方约定的还款日期为2017年10月4日，即自2017年10月5日至2018年4月4日为董昌财的保证期间。在该期间，马德志未对董昌河提起诉讼或申请仲裁，故一审法院认定董昌财的保证责任免除，并无不当。退一步讲，即使如马德志所主张，董昌财应承担连带保证责任，马德志亦未能提供有效证据证实其在保证期间内向董昌财主张权利，明确要求其承担还款责任，马德志主张董昌财承担保证责任，亦不能得到支持。关于焦点三，一审中马德志向法庭提交的2017年11月9日的录音证据，已经双方质证。马德志主张一审程序违法，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，马德志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4878元，由上诉人马德志负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月三十日书记员  田 琳