河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终251号上诉人（一审原告)：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟祥永，河北一力律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚静，河北京南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：昌黎县鹏湖商贸有限公司。住所地：河北省秦皇岛市昌黎县金海大街中段北侧。统一社会信用代码:×××59Ｊ。法定代表人：庹昆，公司经理。委托诉讼代理人：陈志斌（系被告租户），男，1990年7月2日出生，汉族，现住秦皇岛市昌黎县。委托诉讼代理人：陈志文（系被告租户），女，1981年1月14日出生，汉族，现住秦皇岛市昌黎县。上诉人厦门雅瑞光学有限公司因与被上诉人昌黎县鹏湖商贸有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人厦门雅瑞光学有限公司的委托诉讼代理人姚静，昌黎县鹏湖商贸有限公司的委托诉讼代理人陈志斌、陈志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厦门雅瑞光学有限公司上诉请求：撤销河北省秦皇岛市中级人民法院作出的（2019)冀03民初59号民事判决，依法改判：1.判令被上诉人停止销售侵犯“”商标专用权的商品；2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币合计5万元；3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：上诉人是“”、“暴龙”商标的商标专用权人，核定使用商品为第九类，包括“光学玻璃、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、太阳镜、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、擦眼镜布，眼镜框”，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，续展有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。被上诉人系眼镜销售商，在其经营的店铺内销售了侵犯原告商标专用权的产品。为此，上诉人起诉维权。1.被上诉人销售的“”眼镜不是正品。一审庭审时，上诉人向法院提交了“暴龙陌森眼镜鉴别真假通用说明”，并提供了正品暴龙眼镜与通用说明进行对比解释。被上诉人销售的“”眼镜不具备正品眼镜应具有的特征。首先，涉案眼镜没有12位防伪镭射码；其次，即便不是所有的暴龙眼镜均设有镭射码，该涉案眼镜的防伪标签与正品暴龙眼镜的防伪标签也有明显差异。正品眼镜防伪标签中的字母具有立体感和移动感，而涉案眼镜防伪标签没有这一特征。经肉眼鉴别，可以认定涉案眼镜并非正品。被上诉人销售了侵犯上诉人注册商标专用权的产品。2.被上诉人是专业眼镜销售公司，其对涉案商标知名度及商品的质量、品质的认知远高于一般公众，其作为眼镜行业专业销售者应对自身的销售行为尽到合理的注意义务。在此前提下，被上诉人对其销售的任何一款眼镜的真伪均应是明知的。所以，本案中不存在“不知道销售了侵犯注册商标专用权的产品”的情形。3.被上诉人提交的证据不足以证明其销售的商品系“合法取得”的。《中华人民共和国商标法实施条例》第79条对属于“合法取得”的情形做了明确说明，也在一定程度上列举了销售者为证明所售商品来源合法所应提交的证据。本案中，就涉案眼镜来源问题，被上诉人主张该涉案眼镜系缙云县旭曼眼镜有限公司委托其代卖的商品。为证明上述事实，被上诉人只提供了一份缙云县旭曼眼镜有限公司出具的证明。关于该份证明的真实性与合法性：首先，被上诉人理应说明该份证据的取得方式；其次，根据《民诉法司法解释》第115条的规定,该证明应由出具人员签名并加盖单位公章。必要时，出具证明的人应出庭接受质询。一审法院在未要求被上诉人采取任何证据补强措施的前提下，仅根据在网上查询缙云县旭曼眼镜公司真实存在就认定证明内容的真实性系错误的。据查，缙云县旭曼眼镜有限公司注册地在浙江省丽水市缙云县，该公司与被上诉人相距甚远。如果双方存在所谓的“代卖”关系，理应签署相关合同文书，对代卖商品的品牌、规格型号、及相关利润分成进行详细约定。退一步讲，即便存在代卖关系，涉案眼镜是否包含于代卖商品范围内，被上诉人也没有证明，故该份证据与本案也无关联性。除该证明之外，被上诉人未提供诸如商业发票、购货合同、付款凭证、记账凭证、供货商的主体资格等证据证明其主张的代卖关系。综上，被上诉人未证明其商品来源。此外，就品牌商品而言，以代卖方式进货、铺货极易涉嫌不正当竞争，也不应属于合法的进货渠道。昌黎县鹏湖商贸有限公司答辩称：被上诉人服从河北省秦皇岛市中级人民法院作出的（2019)冀03民初59号民事判决书，一审判决合情合法，请求驳回上诉人的全部诉讼请求；判令上诉人承担一审、二审诉讼费。1.依据相关事实及法律，被上诉人无需承担赔偿责任。被上诉人尊重上诉人的产权，涉案产品在外观上，一般人很难辨别是否为侵犯注册商标专用权的产品，但其销售产品的行为是在被上诉人不知情的情况下实施的，无主观过错。在明知被上诉人存在侵权行为的情况下，也没有及时发出要求停止侵权行为的警告或请求，还连续3天去本店进行拍照，多次询问本店该物品，被上诉人认为上诉人的行为属于引诱侵权，是属于有目的的行为。2.上诉人提交的暴龙眼镜鉴别真伪通用说明为复印件，没有法律效力，其鉴别方法内容不可采信。暴龙太阳镜分为老款和新款，老款太阳镜是没有12位防伪镭射码的；公正的程序有瑕疵，经公证处封存的侵犯产品的型号、规格，在公证书并没有提，编号等注明其与公证书一致性。而且，公证人应某具有公证权利的证明，当面公证，退一步讲，不当面公证但也应某公证人身份的证明，应当面封存证物，所以对公证人的身份和眼镜，存在疑议，怀疑掉包。而且该证物封存不完整，红章模糊不清，已掉一半，所以公证人的身份是不是公证人，眼镜离开本店的时间也过长，眼镜是不是本店所出售的，性质都发生了变化。3.我方是验光配镜店，2017年9月份开业，实属新店，新创业。以前从没接触过高端太阳镜，对有些情况不太了解，上诉人为拥有暴龙的知识产权者都很难辨别真伪，何况我一个老百姓用肉眼是根本无法辨别的。4.我方与缙云县旭曼有限公司从2017年开业到现在就有业务往来，我们为合作伙伴，至于怎么联系，怎么供货，利润多少，我方认为这与本案无关，系为我方商业机密。缙云县旭曼有限公司是真实存在的，并为我方出具了《授权书》、《检测报告》、暴龙《商标注册证》，同时都盖有缙云县旭曼眼镜公司公章（证据：旭曼有限公司营业执照，合作光盘）。我方眼镜产品有合法来源，是通过正规合法的途径，是通过缙云县旭曼眼镜有限公司让我方代销售的，我店代售期间都是正品暴龙太阳镜，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”况且本店总投入2万余元，一副太阳镜的利润值也就一百元，上诉人却漫天要价5万元完全是想借诉讼手段，牟取暴利之目的。综上，请二审法庭查清事实，保护我方合法权益，依法驳回原告上诉请求。我方保留追宄上诉人刑事责任的权力。厦门雅瑞光学有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止销售侵犯“”（商标注册证号为3192360)商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失合计5万元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院查明：香港全可实业发展（国际）有限公司在我国商标局注册了第3186667号“暴龙”商标，核定使用商品（第9类）：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜柜；眼镜架；眼镜；隐形眼镜眼镜盒；太阳镜。注册有效期限为2003年7月7日至2013年7月6日，2013年3月29日续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。2011年5月13日，厦门雅瑞光学有限公司受让第3186667号“暴龙”商标。厦门全可实业发展有限公司在我国商标局注册了第3192360号“”商标，核定使用商品（第9类），具体范围同上。注册有效期限为2003年7月28日至2013年7月27日。2013年3月29日续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月7日。2011年5月13日，原告雅瑞光学有限公司受让取得第3192360号“”商标。2018年6月16日，黑龙江省哈尔滨国信公证处公证人员对相关人员在秦皇岛市昌黎县地王大街中段三中对面鹏湖购物中心一层的爱镜眼镜店内，购买了一个商标为“”眼镜的行为进行了监督，并出具（2018）黑哈国证内经字第10455号公证书，对购买票据及物品等进行了拍照封存。2019年1月15日，缙云县旭曼眼镜有限公司出具证明，证明其于2018年5月28日授权秦皇岛市昌黎县鹏湖购物广场一楼爱镜眼镜店代为销售4副正品暴龙太阳眼镜，并于2018年7月1日返回3副正品暴龙太阳眼镜。2019年1月21日，原告厦门雅瑞光学有限公司以被告侵害商标权为由诉至本院，提出如诉所请。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是原告雅瑞光学有限公司在本案中拥有的权利。现已查明，2011年5月13日，原告雅瑞光学有限公司经合法受让取得第3192360号“”商标，且商标在有效期内，故原告系第3192360号“”商标的权利人，其商标专用权依法应受法律保护。二是被告昌黎县鹏湖商贸有限公司的行为是否对原告构成侵犯商标专用权。商标专用权，是指由法律授予商标权人在指定商品或服务上使用其商标的排他性权利。原告提交的（2018）黑哈国证内经字第10455号公证书能够证明，2018年6月16日昌黎县鹏湖商贸有限公司一楼的爱镜眼镜店销售了一个商标为“”的眼镜。通过观察涉案眼镜外观，其外挂有原告公司生产的吊牌，眼镜镜片右上角有“”商标，右眼镜腿内侧亦有“”标识。故仅通过外观观察，无法辨别涉案眼镜真伪。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案原告系“”商标的专用权人，原告所提交的其加盟代理情况说明，只能证明其销售渠道为加盟代理，原告提交的暴龙眼镜鉴别真假通用说明为复印件，即使具备真实性，被告亦对该说明提出异议，认为该说明只适用于2018-2019年生产的款式，对此时间之前生产的眼镜不适用，原告对被告提出的异议并无相关解释，本院通过该说明亦无法鉴别涉案“”眼镜的真伪。另，原告在庭审中主张即使被告销售的是真货，因其未经原告授权，亦构成侵权。本院认为原告该主张属适用法律错误，原告主张被告销售真货但未经其授权销售的行为，并不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定侵害商标专用权的行为，而是原告加盟代理销售渠道的管理监管问题。故原告在诉讼中提交的证据不能充分证明被告所售的“”眼镜系侵犯原告注册商标专用权的商品，被告对原告不构成侵犯商标专用权。三是被告昌黎县鹏湖商贸有限公司是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案被告表明其爱镜眼镜店销售的是正品“”眼镜，且提交了缙云县旭曼眼镜有限公司的证明，能够证明其售“”眼镜系经该公司授权代销售。故关于涉案“”眼镜，原告首先不能充分证明被告系销售侵犯其注册商标专用权的商品，其次被告能够提供证据证明涉案眼镜是自己合法取得并能说明提供者，故被告不应承担赔偿责任。另，被告提交的证据已证明，其代售的4副“”太阳镜，已销售1副（即涉案眼镜），返回授权销售公司3副，故原告主张被告停止销售侵犯“”眼镜商标专用权的商品已无实际意义，对原告该请求不予支持。综上所述，原告厦门雅瑞光学有限公司的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的诉讼请求；案件受理费1050元，由原告厦门雅瑞光学有限公司负担。本院经审理查明，厦门雅瑞光学有限公司是注册证3192360号“”注册商标专用权人，核定使用商品（第9类）：光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、眼镜柜、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜，有效期至2023年7月27日。黑龙江省哈尔滨国信公证处公证，2018年6月16日于铁军以普通消费者的身份在位于河北省秦皇岛市××中段××中对面鹏湖购物中心××层的爱镜眼镜店内，购买了眼镜一个，照片显示眼镜腿处有“”图案。于铁军使用银行卡刷卡付款后取得POS机小票、发票、购物票据各一张及购物袋一个。二审中，厦门雅瑞光学有限公司提交《真假鉴别方法》，昌黎县鹏湖商贸有限公司不予认可，质证称：暴龙太阳镜分为老款和新款，老款是没有十二位防伪镭射码的，贵公司为暴龙的上诉人，一定会说我的不是正品，借此来达到其目的，来讹诈我方，不明白上诉人所述眼镜防伪标签中的字母具有立体感和移动感，是老款还是新款还是笼统的一概而论。昌黎县鹏湖商贸有限公司提交缙云县旭曼眼镜有限公司的营业执照、合作光盘、授权书、订货单、授权牌匾，厦门雅瑞光学有限公司认为营业执照是复印件，真实性不认可；订货单也是空白的，不能证买双方之间存在代卖关系，而且该证据在一审时应当予以提交，不符合法律规定的新证据，二审时提交该证据不符合法律程序；光盘与本案没有关联性，不能证实其证明目的。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被上诉人销售被控侵权产品行为是否侵犯了上诉人的商标专用权；二、如果构成侵权，应当如何承担法律责任。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”二审中，昌黎县鹏湖商贸有限公司虽然对（2018）黑哈国证内经字第10455号公证书提出质疑，但没有提出相反的证据，不足以推翻公证文书及其所确定的事实。昌黎县鹏湖商贸有限公司提交的缙云县旭曼眼镜有限公司的营业执照、合作光盘、授权书、订货单、授权牌匾，没有提供其与缙云县旭曼眼镜有限公司的所订立的购销合同或者往来票据，该证据与被控侵权眼镜之间无一一对应关系，厦门雅瑞光学有限公司对证据又不予认可，该证据不能证明所销售的太阳镜取得于厦门雅瑞光学有限公司授权销售商，也不能证明系合法取得，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。”以及第六十四条：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，昌黎县鹏湖商贸有限公司侵犯了厦门雅瑞光学有限公司商标专用权，并应当如何承担法律责任。一审判决对以上事实认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，综合考虑眼镜店行业的利润情况、“”商标的知名程度、被控侵权产品的单价、侵权时间长短、店铺经营规模及经营地址、侵权的主观恶意程度等因素，结合厦门雅瑞光学有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用，本院酌定昌黎县鹏湖商贸有限公司赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失20000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）为宜。综上，厦门雅瑞光学有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民初59号民事判决；二、昌黎县鹏湖商贸有限公司立即停止销售侵犯“”商标专用权的商品；三、昌黎县鹏湖商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司各项经济损失20000元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各1050元，均由昌黎县鹏湖商贸有限公司各承担700元，厦门雅瑞光学有限公司各承担350元。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  张 岩二〇一九年十月二十五日书记员  王 浩