吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终224号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐丽荣，女，1970年1月18日出生于吉林省德惠市，身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地：吉林省公主岭市，捕前住公主岭市福馨新城20号楼2单元202室。因涉嫌集资诈骗，于2018年8月3日在吉林市被吉林公安民警抓获，2018年8月6日被公主岭市公安民警解回并刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年9月6日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。辩护人朴海明，吉林辩法律师事务所律师。吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院指控被告人徐丽荣犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月30日作出（2018）吉0381刑初692号刑事判决。宣判后，徐丽荣不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至11月，被告人徐丽荣受金彪（未到案）雇佣，出任公主岭市老妈服务中心铁北街分店（三店）店长期间，该店以沈阳老妈乐商贸有限公司名义，通过当面推荐、派发传单等途径，在承诺一定期限内给付高额回报的前提下，公开向社会公众宣传购买老妈乐商贸会员，累计吸收王某1、王某2等32人公众有收据资金3152836元。案发后，被告人徐丽荣被公安机关抓获归案。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表及立案决定书、常住人口信息查询、入所健康检查表、归案情况、违法犯罪记录查询、在逃人员登记表、调取证据、企业信用信息公示报告、被害人明细表、收据及会员章程、接受证据材料清单、礼品券兑换表、银行卡交易明细、被害人王某1、王某2、郭某等32人的陈述、被告人徐丽荣供述。原审法院认为，一、被告人徐丽荣是否构成非法吸收公众存款罪的问题。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即不特定对象吸收资金。”、第二条“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。本案中，被告人徐丽荣作为公主岭市老妈乐三店店长，其明知公司的业务范围没有吸收存款，也未经有关部门批准，即向不特定人宣传在一定期限内以旅游、给礼物、还本付息为诱饵，以投资方式公开非法吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应认定为非法吸收公众存款罪。二、对于被告人徐丽荣非法吸收存款数额的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“关于“社会公众”的认定问题：下列情况不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的针对特定对象吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金，（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向社会公众吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”的规定。被告人徐丽荣及其亲属的投资款项，不属于向社会非法吸收公众存款。本案中，起诉书指控被告人徐丽荣吸收公众存款数额为6281401元，数额巨大。公安机关查实的被害人为32人，共计投资数额3183556元。因此，被告人徐丽荣非法吸收公众存款的数额应认定为3183556元，数额较大。三、关于本案是否构成单位犯罪的问题。本案应认定为单位犯罪，而犯罪单位应认定为沈阳老妈乐商贸有限公司（而非公主岭老妈乐）。（1）根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”的规定，沈阳老妈乐商贸有限公司具有单位犯罪的主体资格。（2）根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”的规定，被告人徐丽荣通过沈阳老妈乐商贸有限公司名义为公主岭老妈乐吸收的存款均汇入经沈阳老妈乐商贸有限公司指定的账户中，其本人不经管集资参与人的资金，可认定其系为了单位利益，为单位骗取钱财。根据上述法律规定的第1条“单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”的规定，本案中公主岭老妈服务中心铁北街分店（公主岭市老妈乐三店）违法所得并未归公主岭市老妈乐三店所有，故不符合认定单位分支机构作为单位犯罪的条件。应认定沈阳老妈乐商贸有限公司为单位犯罪的主体。关于本案是否涉及单位犯罪，本院已建议检察机关对单位补充起诉，在期限内检察机关未予补充起诉犯罪单位，依据法律规定，本院应对被告人徐丽荣按照上级单位犯罪中的其他直接负责人员追究刑事责任，应引用刑法分则关于单位犯罪追究其他直接责任人的刑事责任条款。根据《中华人民共和国刑法》第三十一条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的规定，对被告人徐丽荣进行判处。综上，根据上述证据足以认定被告人徐丽荣非法吸收公众存款的犯罪事实。原审法院认为，被告人徐丽荣作为公主岭市老妈乐三店店长通过发展会员，推广开具虚假购买收据，高额返利的营销模式，吸收不特定人员资金，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控被告人徐丽荣犯非法吸收公众存款罪罪名成立，予以支持。对被告人徐丽荣的辩护人朴海明提出的涉嫌单位犯罪的意见予以采纳，对其他相关辩护意见不予采纳。被告人徐丽荣在本案中应认定为从犯。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）、第二十七条（从犯）、第三十条（单位犯罪）、第三十一条（单位犯罪的处罚）、第五十二条（罚金）、第六十条（犯罪财物的处理）、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人徐丽荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币15万元。二、继续追缴违法所得退赔给本案集资参与人。上诉人徐丽荣上诉提出，不应认定其为其他直接责任人员，应改判其无罪，在二审提审时其表示认罪，但对数额有异议，且一审判决量刑过重，罚金过高。上诉人徐丽荣的辩护人提出，本案为单位犯罪，徐丽荣属于奉命参与实施犯罪行为的人员，是不应作为直接责任人员追究刑事责任的人，即使给与刑事处罚，也应降低刑期并适用缓刑，并减少罚金数额。本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。有原审经过庭审举证质证的相关证据证明，足资认定属实。针对本案争议焦点问题评判认为，关于上诉人徐丽荣是否构成非法吸收公众存款罪。经查，上诉人担任公主岭市老妈乐三店店长期间，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过口口相传、传单等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限高额回报并能免费旅游，面向社会不特定公众发展会员，吸收资金达3183556元，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。上述事实有被害人明细表、收据及会员章程、接受证据材料清单、礼品券兑换表、银行卡交易明细、王某1等32名被害人陈述、被告人徐丽荣的供述等证据相互印证，已经形成完整的证据链条，足以证明其非法吸收公众存款的事实。关于徐丽荣对数额提出的异议，因未向本院提供相应证据，且与侦查机关提供的被害人明细表中查明的事实不符，故本院不予采纳。因本案系单位犯罪，一审法院依法认定徐丽荣非法吸收公众存款3183556元为数额较大，依法对其按照其他直接责任人员判处刑罚正确。故关于上诉人及辩护人提出的其不应受刑事处罚、应降低刑期、判处缓刑、减少罚金的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐丽荣非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。但因其是从犯，依法应从轻、减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故对上诉人徐丽荣的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 声审 判 员  董 岩审 判 员  钱红英二〇一九年十月二十二日法官助理  王 贺书 记 员  贾铁砺