广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1602号上诉人（原审被告）：刘红元，男，1975年1月31日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：贡烽焱，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯美友，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市益泰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东堤路68号上水湾11座12卡。法定代表人：吕江涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志元，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄小芳，女，系该公司员工。原审第三人：中国银行股份有限公司中山东凤支行，住所地广东省中山市东凤镇东海二路33-35号。主要负责人：叶炜佳，该支行行长。上诉人刘红元因与被上诉人中山市益泰房地产开发有限公司（以下简称益泰公司）、原审第三人中国银行股份有限公司中山东凤支行（以下简称中行东凤支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人刘红元上诉请求：1.撤销一审判决，不予确认刘红元与益泰公司于2015年5月9日签订的中山市商品房买卖合同及补充协议已于2017年3月24日解除；2.改判益泰公司无须向刘红元返还购房首期款20855元；3.改判刘红元无须协助益泰公司办理中山市××××房[合同编号：HTN2015033007、预售许可证号：中建房（预）字第××号]注销备案登记、注销抵押等手续。事实和理由：一、益泰公司当初在售楼时，打出的宣传口号是“零首付买房”，吸引刘红元买房，现因房价上涨，遂解除与刘红元的房屋买卖合同，违反诚实信用原则。二、刘红元与益泰公司签订的补充协议是格式合同，合同条款排除了刘红元的权利，加重了其违约责任，且未向刘红元作必要的提示和说明，属无效条款。益泰公司不得依据无效条款行使解除权。三、刘红元并未收到益泰公司关于解除商品房买卖合同的函件。益泰公司的邮寄送达并非有效送达。四、涉案房屋已被案外人申请法院查封，事实上已不能办理协助注销备案登记、注销抵押等手续。即使益泰公司有权解除商品房买卖合同，但也不能要求刘红元办理协助注销备案登记、注销抵押等手续。因为这属于法律上或者事实上不能返还的范畴。被上诉人益泰公司辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；2.关于协助办理注销备案以及抵押等手续问题，双方合同中已经对此有明确约定，属于刘红元应尽合同义务。3.至于涉案房产涉及的查封问题，法院的查封并不是固定不变的，也是可以基于相关的事实进行解封。原审第三人中行东凤支行述称，经协商其与刘红元、益泰公司达成协议，益泰公司于2016年9月9日代刘红元偿还银行全部按揭款项，回购了涉案房产。因刘红元在该行办理的房款已结清，其同意协助办理注销抵押相关手续。益泰公司于2017年4月21日向一审法院起诉请求：1.确认益泰公司、刘红元双方于2015年9月签订的《商品房买卖合同》及补充协议已解除；2.判令刘红元立即协助办理中山市东凤镇东堤路68号上水湾17座1003号商品房的注销备案和抵押手续等；3.判令刘红元向益泰公司支付违约金75693.6元。一审法院认定事实：2015年5月9日益泰公司与刘红元签订《中山市商品房买卖合同》，约定刘红元以756936元的价格向益泰公司购买位于中山市××房，并约定227936元以现金形式支付、529000元以银行按揭形式支付；合同载明刘红元的地址为中山市东凤镇建业路二街8号，手机号码为137××××2098，双方还约定了其他权利及义务。同日，益泰公司作为甲方与作为乙方的刘红元签订补充协议，该协议第五条第三款约定：“乙方选择按揭方式支付房价款的，若因乙方违约未能按时向银行支付约定的本息，银行根据与甲乙双方签订的《个人购房借款抵押合同》（或其它名称的同类合同）的约定要求甲方承担保证责任的，甲方有权选择下列方式之一处理：1、甲方承担保证责任代乙方清偿欠款本息后，有权向乙方追偿全部代还款及自代还款之日起每日按全部代还款的0.5‰计算利息；2、甲方有权解除与乙方签订的《商品房买卖合同》，解除《商品房买卖合同》的效力自甲方向邮递单位交寄解约通知之日起生效，乙方应自收到甲方解约通知之日起30日内履行下述义务：（1）乙方应向甲方支付房价款总额10%的违约金，甲方有权在乙方已支付部分房价款中直接扣除该违约金和上述代偿欠款本息；（2）乙方应协同甲方办理解除《商品房买卖合同》、注销备案和抵押的手续，并承担相关费用；乙方逾期未协同甲方办理解除《商品房买卖合同》、注销本案和抵押手续，自逾期之日起以每日以房价款总额的0.5‰向甲方支付违约金。”，“第十六条第四款第三项约定：“送达地址以《商品房买卖合同》记载的通信地址为准，一方若变更通信地址应及时书面通知另一方，否则应自行承担由此引起的无法通知、迟延通知的后果。”2015年5月10日益泰公司与刘红元签订补充协议（二），约定购房款调整为549855元。2016年8月23日中行东凤支行向益泰公司发出回购通知书，称刘红元于2015年7月1日向其借款529000元用于购买中山市××××房，自2016年6月1日起共欠贷款本金518734.63元、逾期本金3232.62元、逾期利息4615.16元、罚息86.68元，根据合同约定益泰公司履行连带保证责任，代借款人刘红元偿还借款本息。2016年9月9日中行东凤支行从益泰公司划扣514903.26元、11095.83元，用以清偿刘红元拖欠中行东凤支行的借款。2017年3月22日益泰公司向刘红元邮寄《解除合同通知书》，要求解除与刘红元于2015年5月9日签订的《商品房买卖合同》并要求刘红元于收到通知后立即协助办理商品房的注销备案和抵押等手续，同时要求刘红元支付违约金75693.6元。经查，该邮件载明的刘红元地址与手机号码均与《商品房买卖合同》记载的一致。2017年3月24日该邮件被他人代收。刘红元称未收到该通知。益泰公司、刘红元双方均确认刘红元支付首期购房款20855元，对此益泰公司要求在刘红元应付的违约金中予以抵扣；刘红元则称如合同解除应当向刘红元予以返还。另查明，2015年11月4日一审法院作出（2015）中二法古民二初字第965-1号民事裁定书，裁定查封刘红元名下位于中山市××××房价值212990元的产权份额。经一审法院询问，益泰公司不同意变更诉讼请求。一审法院认为，益泰公司、刘红元签订《中山市商品房买卖合同》及补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规强制性规定，依法应属有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，益泰公司、刘红元双方签订补充协议约定如刘红元逾期支付银行按揭贷款导致益泰公司承担保证责任，则益泰公司享有合同解除权。现中行东凤支行已要求益泰公司承担保证责任，且益泰公司也已按照约定承担连带保证责任，故益泰公司、刘红元双方约定的合同解除权条件已成就，益泰公司可以解除合同。又因双方在补充协议中约定《中山市商品房买卖合同》中记载的地址即为刘红元送达地址，现益泰公司已按该地址向刘红元邮寄了解除合同通知书，因此《中山市商品房买卖合同》自2017年3月24日到达刘红元即为解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，刘红元已支付的首期款20855元，益泰公司应当予以返还。益泰公司要求刘红元协助办理中山市××××房的注销备案登记、注销抵押等手续，因涉案房地产已被查封，故刘红元应当于上述买卖房屋被依法解除查封的法律障碍消除之日起七日内协助益泰公司办理注销备案登记、注销抵押等手续。关于益泰公司主张的违约金75693.6元，因双方约定益泰公司解除合同刘红元应赔付购房款10%的违约金，而本案购房款金额为549855元，因此刘红元应当向益泰公司支付违约金54985.5元；对超出该部分的违约金一审法院不予支持。关于刘红元称补充协议中益泰公司承担保证责任后有权享有合同解除权条款应属无效的主张，一审法院认为益泰公司提供的补充协议系重复使用的格式条款，但刘红元并未提供任何证据证实该补充协议内容存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定无效情形的，也没有证据证实提供格式条款一方存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，因此刘红元主张补充协议无效，无事实依据，一审法院不予采信。中行东凤支行经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，可视为放弃对本案的抗辩、质证权，但不影响一审法院依法判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认益泰公司与刘红元于2015年5月9日签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议已于2017年3月24日解除；二、益泰公司于一审判决生效之日立即向刘红元返还购房首期款20855元；三、刘红元于中山市××××房[合同编号:HTN2015033007、预售许可证号:中建房（预）字第××号]被依法解除查封等法律障碍消除之日起七日内协助益泰公司办理上述房地产的注销备案登记、注销抵押等手续；四、刘红元于一审判决生效之日立即向益泰公司支付违约金54985.5元；五、驳回益泰公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1692元，由益泰公司负担492元，刘红元负担1200元(案件受理费益泰公司已缴纳，刘红元于一审判决生效之日起七日内直接向益泰公司支付，一审法院不另收退)。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院查明：一审法院（2015）中二法古民二初字第965-1号民事裁定对位于中山市××××房涉案房产的查封于2018年10月26日被一审法院（2016）粤2072执3160号执二民事裁定续封。此外，涉案房产还于2017年5月18日被中山市第一人民法院（2017）粤2071民初8202号民事裁定查封，于2017年5月26日被中山市第一人民法院（2017）粤2071民初8422号民事裁定查封，于2017年10月16日被中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18767号民事裁定查封。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、益泰公司是否有权解除其与刘红元签订的商品房买卖合同；二、刘红元是否应立即协助益泰公司办理涉案房产的注销销售备案登记等手续。对此，本院分析如下：关于争议焦点一，即益泰公司是否有权解除其与刘红元签订的商品房买卖合同的问题。首先，刘红元与益泰公司于2015年5月9日签订的商品房买卖合同中约定以现金形式支付227936元，以银行贷款方式支付529000元以购买涉案房屋，该约定虽系双方以通谋虚伪的方式作出的虚假意思表示，应属无效。但该合同的其他条款以及补充协议系双方真实意思表示。涉案商品房买卖合同虽系益泰公司提供的格式合同，但无证据证明该格式合同的有关条款存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效情形。合同条款不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。因此，本案中，因刘红元违反其与银行签订的借款合同，致使益泰公司承担保证责任代刘红元偿还欠款，在此情形下益泰公司依据合同约定解除其与刘红元签订的商品房买卖合同，并未导致双方的权利义务失衡，益泰公司有权依据合同的约定解除双方签订的商品房买卖合同。因双方已约定合同中记载的地址即为刘红元送达地址，益泰公司按照该地址向刘红元邮寄了解除合同通知，即应视为刘红元已收到该解除通知，涉案合同即为解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故刘红元已支付的首期款20855元，益泰公司应当予以返还。涉案合同系因刘红元的违约行为而解除，故关于益泰公司有权要求刘红元按照购房款10%的标准向其支付违约金，而本案购房款金额为549855元，因此刘红元应当向益泰公司支付违约金54985.5元。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即刘红元是否应立即协助益泰公司注销涉案房产的销售备案登记等手续。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”即被人民法院查封的财产，不得擅自处分。本案中，涉案房屋已被另案查封，故益泰公司请求刘红元协助其注销涉案房屋的销售备案登记、抵押等手续存在事实上的障碍，本院不予支持。益泰公司可待涉案房屋查封障碍消除后再循法律途径解决争议。综上所述，上诉人刘红元的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4565号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4565号民事判决第三项、第五项；三、驳回被上诉人中山市益泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1692元（中山市益泰房地产开发有限公司已预交），由中山市益泰房地产开发有限公司负担492元，刘红元负担1200元(刘红元于本判决生效之日起七日内迳付中山市益泰房地产开发有限公司)；二审案件受理费322元（刘红元已预交），由上诉人刘红元负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  吴合波二〇一九年十月十一日书记员  隋 越