黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2335号上诉人（原审原告）：马圣魁,男,1963年6月2日出生,汉族,无职业,住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：文军,黑龙江欲凌律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：大庆金磊建筑安装工程集团有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区新村经一街育才路。法定代表人:张金凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国昌,黑龙江天地人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨树森,男,1958年4月28日出生,汉族,住黑龙江省肇州县。上诉人马圣魁因与被上诉人大庆金磊建筑安装工程集团有限公司（以下简称金磊公司）、杨树森建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马圣魁及其委托诉讼代理人文军，被上诉人金磊公司委托诉讼代理人刘国昌到庭参加诉讼，被上诉人杨树森经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马圣魁上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决;改判金磊公司给付马圣魁工程款2,304,907元,杨树森承担连带给付责任;2.二审诉讼费用由金磊公司、杨树森承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清。原审法院对马圣魁在涉案小区施工工作量的认定上存在严重错误，与实际不符。2011年6月，马圣魁带领工人在金磊公司所承包的大庆天璞小区进行施工，马圣魁为实际施工人,这一事实已被原审法院予以认定。2011年6月20日，金磊公司与居住区环境综合治理项目建设指挥部签订了建设工程施工合同,金磊公司承包老居住区环境综合整治(三期)十一标段工程，其中包括马圣魁施工的天璞小区工程;金磊公司将涉案工程违法分包给没有相应资质的杨树森、张树国工程队进行施工，金磊公司也对此认可。从2012年1月12日张树国工程队分包工程计算价格表中可以看到天璞小区实际施工人为马圣魁,杨树森也与马圣魁签订了《内部分包协议》,但分包工程计算价格表的结算是单方面不切实际的,严重损害了马圣魁的利益。在天璞小区施工中,实际的工作量远超出该结算价格，大庆市审计局在对居住区环境综合治理项目建设指挥部审计时，已经进行了工程预算执行及竣工决算审计,对于在实际施工中超预算的实际工程量进行了审计认定，工程款也是按实际进行拨付的，审计报告包括涉案工程天璞小区，故原审法院在涉案天璞小区施工工作量的认定上非常不清晰,与实际情况严重不符。马圣魁在本案的审理中,两次要求对其实际施工情况和工作量进行司法鉴定,但原审法院对此置之不理，完全剥夺了马圣魁的合法权益。在天璞小区施工的过程中，马圣魁出具的工程量核定单上已经有金磊公司的现场管理人员李志虎签字认可,李志虎为施工时金磊公司十标段、十一标段项目负责人,从材料计划表等相关证据和材料上均可证实并有人证，但金磊公司虽否认李志虎为其公司的工作人员但没有任何证据证实，原审法院没有对此进行详查。金磊公司对于马圣魁的实际施工情况是完全知情和认可的，原审法院并没有对此查明，是完全错误的。二、原审法院审理程序违法、适用法律不当。马圣魁于2013年8月8日起诉至法院，一审法院2013年11月13日立案后，依法适用普通程序进行审理，直到2018年12月6日做出判决，马圣魁2019年3月3日实际收到原审判决，历经5年多。按照民事诉讼法的审理期限规定，案件审理严重超期。原审法院违反民事诉讼法的规定，剥夺了马圣魁的权利，马圣魁多次要求原审法院对其在天璞小区的实际施工情况和工作量进行司法鉴定，但原审法院对于马圣魁的申请置之不理，剥夺了马圣魁的合法权益。原审法院对马圣魁提交的很多证据不予理睬，并在判决书中均未见到,对证据的真实性和证明的问题均采取回避的态度,也不质证，把马圣魁提交的能够证明本案真实情况的证据退还,有些证据也莫名其妙的丢失。原审法院对于金磊公司提交的证据在马圣魁不在场的情况下单独开庭认定,完全违背了民事诉讼法,剥夺了马圣魁的权利。根据民事诉讼法的相关规定，案件审理时遇到当事人因客观原因无法调取相关证据的情况，根据当事人的申请和案件的审理情况，法院应当依职权调取证据，原审法院在审理本案时，对于马圣魁很难取得的金磊公司在涉案天璞小区施工中的证据材料，不予调取。根据合同法和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》，马圣魁向金磊公司主张权利并要求按实际给付工程款是正确的，应予保护。金磊公司辩称，案涉天璞小区改造结算金额为90余万元，其中人工费20余万元，被上诉人已足额进行支付，不存在拖欠，上诉人主张200余万元工程款无事实根据和法律依据，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。杨树森经本院公告送达未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。马圣魁向一审法院起诉请求：1.金磊公司给付马圣魁工程款2,304,907元；2.杨树森承担补充连带给付责任；3.诉讼费用由金磊公司、杨树森承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，金磊公司与居住区环境综合整治项目建设指挥部签订建设工程施工合同，金磊公司承包老居住区环境综合整治（三期）十一标段工程，工程内容包括新村七区、八区、H区及天璞小区，85栋住宅楼土建、装饰、电气、外网工程、道路、自行车棚，路灯、环境等综合整治工程。2011年6月22日，马圣魁与杨树森签订内部分包协议，杨树森将大庆新村天璞小区楼体维修、路面硬化工程分包给马圣魁，双方约定，工程开工日期为2011年6月22日，竣工日期为2011年7月12日，总工期为20天。主材由杨树森供给（由马圣魁接收，最终结算由马圣魁结算材料差价），杨树森根据工程进度情况拨付工程各种款项，竣工结算前工程款的拨付总额不超过造价的30%，工程竣工结算完拨付总额不超过80%，双方执行发包方合同，按大合同结算执行。2012年1月12日，金磊公司与杨树森分包工程结算价格合计384,559.09元，其中关于天璞小区马圣魁负责施工部分（1.道路；2.排水、检查井、楼梯间灯、化粪池；3.楼体保温和涂料；4.化粪池降水）工程结算价款为202,891.87元。2011年9月13日，杨树森向金磊公司借十标十一标给排水人工费10万元；2011年9月20日，杨树森向金磊公司借十标十一标给排水人工费8万元；2011年9月30日，杨树森向金磊公司借天璞小区维修人工费2万元；2011年11月8日，杨树森向金磊公司借天璞小区材料款22,535.29元；2012年1月12日，杨树森向金磊公司借十标十二标排水工程人工费16万元。马圣魁自认，金磊公司给付马圣魁工程款3万元。一审法院认为，马圣魁与杨树森签订《内部分包协议》后对本案涉诉工程进行实际施工，杨树森应按双方约定向马圣魁支付工程款。因马圣魁既未举证证明其实际施工范围超出金磊公司与杨树森签订的工程范围或其与金磊公司另行签订承包合同，亦未证明金磊公司欠付杨树森工程款，且金磊公司抗辩已向杨树森全额支付工程款并对此进行举证，故马圣魁突破合同相对性要求金磊公司承担给付责任，无事实依据与法律依据，本院不予支持。关于马圣魁主张工程款2,304,907元，马圣魁与杨树森签订的《内部分包协议》中约定“双方执行发包方合同，按大合同结算执行”，而金磊公司与杨树森的工程结算价款中明确马圣魁施工部分价款为202,891.87元，扣除马圣魁自认金磊公司已向其支付的3万元，杨树森尚欠马圣魁工程款172,891.87元（202,891.87元-3万元），对于马圣魁诉请中超出部分，因马圣魁未举证证明，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、杨树森给付马圣魁工程款172,891.87元，此款于本判决生效后立即给付；二、驳回马圣魁的其他诉讼请求。案件受理费25,239元，由马圣魁负担23,346元，由杨树森负担1,893元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为:马圣魁主张的合同外增量工程价款应否保护;金磊公司应否承担工程款给付义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马圣魁主张增量工程价款，但从其与杨树森签订的内部分包协议来看，双方约定的工程范围为楼体维修、路面硬化，一审中马圣魁虽举示材料计划表及工程量核定单欲证实其施工了合同外增量工程，但其中并未加盖金磊公司印章或有杨树森签字确认；对于“李志虎”的签字，马圣魁在金磊公司否认李志虎系其单位工作人员的情况下，亦未能举证证实李志虎的身份及代表金磊公司确认工程量。一审中，马圣魁虽两次申请工程造价鉴定，但均未能按照鉴定机构要求提交工程资料、交纳鉴定费用，被鉴定机构退回，故应由马圣魁承担举证不能的法律后果，一审法院在马圣魁未能提交相关施工资料的情况下，不予准许马圣魁第三次提出的鉴定申请，并无不当。马圣魁上诉主张增量工程价款，事实及法律依据不足，本院依法不予支持。关于金磊公司应否承担工程款给付义务的问题，本院认为，根据金磊公司一审提交的工程结算价格清单及付款凭证，可以证实金磊公司与杨树森已对案涉天璞小区维修工程进行结算，并支付工程价款，马圣魁再行向金磊公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。关于一审诉讼程序的问题，一审自2013年11月13日立案受理，审理中，马圣魁三次申请工程造价鉴定，鉴定机构退鉴后，全部鉴定资料复印件退回马圣魁，二审庭审中马圣魁亦自述不存在一审证据丢失的情况，故本院认为一审虽然审理审期限过长，存在程序瑕疵，但并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且该程序瑕疵并未导致判决结果错误。综上所述，马圣魁的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,856元，由马圣魁负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十月二十八日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；