河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3366号上诉人(原审原告)：赵XX，女，2015年10月23日出生，汉族，住辉县。法定代理人：赵清波，男，1991年6月16日出生，汉族，住辉县，系赵凌朵父亲。法定代理人：岳永霞，女，1991年4月13日出生，汉族，住辉县，系赵凌朵母亲。委托诉讼代理人：朱广晓，河南新动力律师事务所律师。上诉人(原审被告)：辉县市第四人民医院，住所地:辉县市城北街54号，统一社会信用代码52410782417219139X。法定代表人：郭立德，院长。委托诉讼代理人：冯跃春、张志勇，河南三多律师事务所律师。上诉人赵凌朵、辉县市第四人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵凌朵的法定代理人赵清波、岳永霞及其委托诉讼代理人朱广晓，辉县市第四人民医院的委托诉讼代理人张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵凌朵上诉请求：依法变更辉县市人民法院（2018）豫0782民初3485号民事判决第一项，在原有基础上改判增加赔偿162975.59元；一、二审诉讼费用由辉县市第四人民医院承担。事实与理由：一、一审法院认定护理费数额不当，前期护理费73521.75元应该得到支持。上诉人一审期间要求赔偿的护理费有两部分，一部分为2017年9月1日之前的护理费，另一部分2017年9月1日之后的5年护理费，两部分的时间为6年10月左右，而一审法院却只计算了5年的护理费，理由是河南国信司法鉴定意见书评定的护理期限为5年，并没有特指出出院后护理限期为5年，所以只判决了5年的护理费。一审法院的理由完全错误，因为河南国信司法鉴定意见书第8页第7行明确写到：“其出院后的护理期限暂定为五年，五年期满后可根据被鉴定人的恢复情况决定是否重新鉴定以延长护理期限。”该鉴定意见书清楚的写明了上诉人的病情需要人护理，而且2017年9月1日出院后在家康复期间，仍然需要5年的护理，因此，上诉人的护理时间应当从2015年10月23日计算2022年9月1日，一审法院少计算了73521.75元的护理费。二、住院伙食补助费一审按照50元每天计算错误，应按照100元每天计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据最新河南省省直机关和事业单位差旅管理办法，工作人员省内出差每人每天100元。因此住院伙食补助费应当按照每天100元计算，此费用为34天×100元/天=3400元。三、营养费一审按照20元每天计算不当，应按照50元每天计算。根据统计部门公布的2019年河南省人身损害赔偿标准，营养费的计算公式为（50—100元/天）×营养期限，营养费的标准为50—100元/天。因此，一审法院计算营养费的标准过低，应当按照每天50元计算。四、辉县市第四人民医院医疗费750.14元应该得到支持。上诉人于2015年10月23日22时出生，由于辉县市第四人民医院的医疗过错行为，导致上诉人一出生便窒息、右侧臂丛神经损伤，2015年10月24日转入新乡医学院第一附属医院进行诊治。经鉴定，辉县市第四人民医院的医疗行为存在过错，与上诉人损害后果之间具有因果关系，明确说明辉县市第四人民医院的医疗行为是不合格的，因此，该期间的费用应由辉县市第四人民医院承担，故750.14元医疗费应该得到支持。五、鉴定费12000元按照比例分担不当，应当判决辉县市第四人民医院全部承担。本案在一审期间，进行过错因果关系和伤残鉴定时，上诉人支付了12000元鉴定费，鉴定结果是认定辉县市第四人民医院的医疗行为存在过错，与上诉人右臂丛神经损伤之间具有因果关系，上诉人右臂丛神经损伤构成八级伤残。鉴定费属于诉讼费的范畴，现在鉴定证明了辉县市第四人民医院的过错行为，根据诉讼费由败诉方负担的原则，应当判决由辉县市第四人民医院全部承担，而不是按照比例分担。一审判决按照比例分担，没有法律依据。六、一审法院判决辉县市第四人民医院承担50%的赔偿责任过低，应当判决辉县市第四人民医院承担60%的责任。本案在审理期间，经法院委托北京明正司法鉴定中心进行过错、因果关系、原因力大小的鉴定，该鉴定意见认定辉县市第四人民医院对上诉人的医疗行为存在过错，该过错与上诉人右臂丛神经损伤的后果之间具有因果关系，原因力大小为同等因果关系。根据北京鉴定行业标准的规定，同等因果关系的参与度为40%—60%。结合本案情况，上诉人是个孩子，因辉县市第四人民医院的过错医疗行为，导致一出生右侧臂丛神经便受到严重损害，终身无法恢复，构成8级伤残的严重后果，该损失对3岁的上诉人来说非常严重，上诉人是无辜的，辉县市第四人民医院应当承担60%的责任，一审法院认定50%的责任过低，不宜保护弱势群体的合法利益。七、一审法院判决精神抚慰金过低，应改判为5万元。本案上诉人是个孩子，一出生右侧臂丛神经便受损，且已构成伤残，终身都无法恢复。随着孩子年龄的增长，看到同龄孩子都用右手写字、吃饭，而自己的右手却用不上力，和正常孩子不一样，可想而知，孩子幼小心灵的创伤该有多大，对以后的生活影响有多大。小小年纪便承受着这么大的心理压力，对孩子来说是非常残忍的。而且，本案辉县市第四人民医院的过错医疗行为与上诉人的损害后果系同等因果关系，原因力较大，辉县市第四人民医院过错程度较大，一审法院酌定15000元的精神抚慰金过低，应当改判5万元。辉县市第四人民医院辩称，1、同上诉状意见。2、除医院上诉状意见外，院方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，患方的上诉理由不能成立，请求驳回。辉县市第四人民医院上诉请求：1、撤销河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初3485号民事判决书，并在查清案件事实的基础上依法改判上诉人赔偿135407.30元（原审判决多支持赵凌朵103305元）；2、一、二审诉讼费用由赵凌朵承担。事实与理由：一、因赵凌朵年龄幼小，本身就存在需要照顾、护理的情形，在鉴定时应充分考虑此种情形，但赵凌朵未对护理依赖程度申请鉴定，且原审河南国信司法鉴定中心出具的鉴定书未充分考虑赵凌朵年龄幼小，原本就需要照顾、护理的情形，亦未对护理依赖程度进行说明，因此上诉人申请对赵凌朵的护理依赖程度进行补充鉴定，但原审法院并未受理上诉人的补充鉴定申请，属程序违法，导致护理费用计算过高，应依法纠正。赵凌朵的护理费用应按部分护理依赖计算为宜，护理费计算为98805元（39522元/年×5年×50%=98805元）。另，护理依赖程度的鉴定是计算护理费的重要依据，而原审判决在未对赵凌朵的护理依赖程度进行鉴定的情况下，按完全护理依赖计算，明显与客观事实不符，且得出的护理费明显过高，加重了上诉人应承担的赔偿责任，应依法予以纠正。二、原审判决根据北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，判定上诉人对赵凌朵的各项损失承担50%的赔偿责任，但原审判决计算精神抚慰金时却未按双方的责任进行划分，而判由上诉人全部承担，系适用法律错误，应依法予以纠正；另，精神抚慰金按5000元/级计算标准过高，应按3000元/级计算为宜。赵凌朵的精神抚慰金应为4500元（3000元/级×3×50%=4500元）。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，赵凌朵的精神抚慰金应按各自的过错程度减轻上诉人的赔偿责任。综上，上诉人认为一审鉴定程序违法、适用法律错误、计算赔偿金额错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。赵凌朵答辩：1、医院的上诉理由不成立。理由：本案发回重审后患方提出伤残等级和营养期、护理期进行鉴定，一审组织对证据进行质证并共同选定鉴定机构。鉴定结果出来后截止到一审辩论终结，未见医院向法院提出书面的申请（护理依赖程度）。因此，一审程序不存在违法。关于孩子的护理期限，鉴定意见书在分析部分写的很清楚，已经考虑到孩子的年龄，身体的恢复程度，综合考虑作出出院之后暂定5年的护理期。因此，关于护理期限的鉴定意见是合法公正的，应当采纳。2、关于精神抚慰金，详见患方上诉状中对精神抚慰金的意见。赵凌朵向一审法院起诉请求：1、判决辉县市第四人民医院赔偿赵凌朵医疗费107380．29元、前期护理费73521．75元、后期5年护理费197610元、营养费91250元、住院伙食补助费3400元、交通费、住宿费13000元、伤残赔偿金82984．44元，合计569146．48元，要求医院承担60％的赔偿责任即341487．89元；2、判决辉县市第四人民医院赔偿赵凌朵精神抚慰金50000元；3、辉县市第四人民医院承担本案的全部诉讼费用和鉴定费12000元。一审法院认定事实：2015年10月23日上午，赵凌朵母亲岳永霞因宫内孕42周到辉县市第四人民医院待产，辉县市第四人民医院检查后诊断为：过期妊娠、羊水少、脐绕颈，将产妇收住妇产科病房。岳永霞在辉县市第四人民医院住院治疗1天（2015年10月23日至2015年10月24日），赵凌朵在新乡医学院第一附属医院住院治疗4天（2015年10月24日至2015年10月28日），主要诊断为“臂丛神经损伤（右侧）”，并支付医疗费1511.39元。2016年1月至2017年9月，赵凌朵先后到上海国龙医院住院治疗六次，花费医疗费92218.76元。赵凌朵在复旦大学附属华山医院支付门诊费3714元；在辉县残联爱民医院支付医疗费894元；2016年2月1日，在上海雅飞生物科技有限公司购买肌电生物反馈仪，花费2300元；2017年8月28日，在上海华山大药房有限责任公司支付药费5992元。2018年8月28日，根据医患双方的申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定。2018年11月2日，北京明正司法鉴定中心出具了京正司鉴【2018】临医鉴字363号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、辉县市第四人民医院病历记录中宫口开全时间记录不一致（产时总结记录、病程记录中记载为21:20；谈话记录中记载为21:00），存在病历记录不规范的医疗过错，但该过错不影响对该院诊疗行为及该院的过错与患者赵凌朵右臂丛神经损伤的损害后果之间因果关系、原因力大小的评价。2.辉县市第四人民医院的诊疗行为存在医疗过错，其过错与患者赵凌朵右臂丛神经损伤的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因果关系。”赵凌朵和辉县市第四人民医院为此各支付鉴定费10000元。2018年12月27日，根据赵凌朵的申请，一审法院委托河南国信司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年3月11日，河南国信司法鉴定中心出具了新国信司鉴中心【2018】临鉴字第652号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“赵凌朵1、右侧臂丛神经损伤后伤残等级为八级；2、营养期限暂定为五年；3、护理期限暂定为五年。”赵凌朵为此支付鉴定费2000元。另赵凌朵先后共计支付交通费10000元。另查明，2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年，居民服务业和其他服务业为39522元/年，河南省住院伙食补助费标准为50元/天，营养费标准为20元/天。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，辉县市第四人民医院对赵凌朵的治疗行为存在一定医疗过错，其过错与赵凌朵右臂丛神经损伤的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因果关系，且辉县市第四人民医院也没有提供相应的证据来证实其不应承担赔偿责任，故辉县市第四人民医院对赵凌朵的损失承担相应的赔偿责任，综合因素考虑，辉县市第四人民医院对赵凌朵的各项损失应承担50%的赔偿责任，精神抚慰金酌定为15000元，赵凌朵要求辉县市第四人民医院承担60%的赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持；辉县市第四人民医院辩称，造成赵凌朵损害后果产生的原因是赵凌朵的法定代理人拒绝手术分娩，经阴道分娩造成的，不应承担赔偿责任，辉县市第四人民医院不存在过错，不应对赵凌朵进行赔偿，该辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。赵凌朵的合理损失为：1、医疗费106630.15元；2、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）；3、营养费36500元（20元/天×365天×5年）；4、护理费197610元（39522元/年×5年）；5、残疾赔偿金82984.44元（13830.74元/年×20年×30%）；6、交通费10000元；7、鉴定费12000元，总计447424.59元。辉县市第四人民医院应赔偿赵凌朵各项损失238712.3元（447424.59元×50%+15000元）。综上所述，赵凌朵要求辉县市第四人民医院赔偿各项经济损失403487.89元的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、辉县市第四人民医院于判决生效后十五日内给付赵凌朵赔偿款238712.3元；二、驳回赵凌朵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7352元，由赵凌朵负担3002元，辉县市第四人民医院负担4350元。二审中，赵凌朵对护理期限有异议，辉县市第四人民医院对护理依赖程度有异议。本院于2019年9月16日致函河南国信司法鉴定中心，河南国信司法鉴定中心于2019年9月30日回函本院，回复如下：关于护理期限是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。本鉴定结论中关于被鉴定人的护理期限是指从损伤后算起，包括住院期间。本意见书中第8页第7行显示的“其出院后的护理期限暂定为五年”应为“其护理期限暂定为五年”，其“出院后的”为笔误，特此证明。关于护理依赖程度《＜人体损伤致残程度分级＞适用指南》(司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局组织编写，法律出版社出版，2016年8月第1版)记载：按照《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147)，日常生活活动能力丧失是指躯体残疾者因各种损害因素导致日常生活活动能力部分或全部永久性丧失;日常生活自理能力丧失是指精神障碍者因感知、思维、情感行为、意志、智力等出现异常，部分或全部丧失料理自己日常生活的能力。上述两种能力丧失情况的评价是评定护理依赖程度的主要依据。本标准附录A致残程度等级划分依据中的“日常生活能力”的表述与《人身损害护理依赖程度评定》中所称的“日常生活活动能力”与“日常生活自理能力”相当。按照附录A的规定，本标准中分级系列中的一级残疾，多需完全护理依赖；二级残疾，多需大部分护理依赖;三级致残，多需大部分或者部分护理依赖;四级残疾，可能需要部分护理依赖;七至十级残疾，则基本不需要护理依赖。而五级与六级残疾，本标准未给出明文规定。一般而言，在上述两种致残程度等级的情况下无须护理依赖，但因残疾者个体情况千差万别，针对某些特殊情形，有时可考虑给子设置部分护理依赖。本案中，被鉴定人右侧臂丛神经损伤，经住院积极治疗，遗留右上肢右手肌力Ⅲ级，伤残等级评定为八级。《人体损伤致残程度分级》附录A.8八级残疾的划分依据为无护理依赖，有鉴于此，根据被鉴定人损伤情况及恢复状况，结合上述所示，依据《人身损害护理依赖程度评定》之相关规定，本中心鉴定人综合分析认为被鉴定人无护理依赖。赵凌朵质证意见为，第一，该证据属于证言，效力低于鉴定意见书，由于证言内容与意见书不一致，所以应当以意见书为准。第二，对于笔误不认可，如果是笔误，应当在报告出具后，立即予以更正，出具更正意见书，但是鉴定意见书出具这么久鉴定中心都没有发出更正意见，所以笔误的说法不成立。第三，孩子的实际情况确实需要长期护理，鉴定报告查体部分有记载，孩子已经构成伤残，需要长期护理。综上，患方认为护理期限应当以意见书为准，出院后暂需5年时间。护理依赖认可鉴定机构的意见。辉县市第四人民医院质证意见为，对河南国信司法鉴定中心的回函无异议，请法院结合本院证据及查明的事实依法判决。本院认为，河南国信司法鉴定中心的回函真实有效，本院予以采纳。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于责任划分问题。结合京正司鉴［2018］临医鉴字363号司法鉴定意见及回函意见，辉县市第四人民医院对赵凌朵的治疗行为存在一定医疗过错，其过错与赵凌朵右臂丛神经损伤的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因果关系，一审据此判决辉县市第四人民医院对赵凌朵的各项损失承担50％的责任并无不当，赵凌朵要求医院承担60％的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费，根据河南国信司法鉴定中心的回函意见，赵凌朵的护理期限是指从损伤后算起，包括住院期间。赵凌朵主张一审少算住院期间的护理费的依据不足；辉县市第四人民医院主张赵凌朵的护理费应按部分护理依赖计算的上诉意见依据也不足，本院不予支持。关于住院伙食补助费、营养费的标准问题。一审按照50元/天计算住院伙食补助费、按照20元/天计算营养费符合当地标准，本院予以维持。关于辉县市第四人民医院的医疗费750.14元应否支持的问题。该费用系赵凌朵母亲岳永霞在辉县市第四人民医院分娩产生的费用，且该费用在新农合有报销情况，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于鉴定费，一审按照责任比例分担并无不当，本院予以维持。关于精神抚慰金，受害人赵凌朵构成八级伤残，考虑赵凌朵年龄幼小，结合医院的过错程度，一审酌定精神抚慰金15000元基本适当本院予以维持。综上所述，赵凌朵、辉县市第四人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8441元，由赵凌朵负担3560元、辉县市第四人民医院负担4881元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十月十日书记员  贺 冰