广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民再547号再审申请人(一审原告、二审上诉人）：冯振河（曾用名冯进何），男，汉族，1961年9月19日出生，身份证住址：广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：张补联，广东意合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市华晨房地产开发有限公司，住所地：湛江市霞山区。法定代表人：彭政辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈水玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。第三人（一审、二审第三人）：湛江市金锋房地产实业有限公司，住所地：湛江市麻章区。法定代表人：林罗保，该公司经理。第三人（一审、二审第三人）：林罗保，男，汉族，1942年11月1日出生，身份证住址：广东省湛江市麻章区，第三人共同委托诉讼代理人：林伟华，林罗保之女，再审申请人冯振河因与被申请人湛江市华晨房地产开发有限公司（以下简称华晨公司）、第三人湛江市金锋房地产实业有限公司（以下简称金锋公司）、第三人林罗保案外人执行异议之诉一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民终第1107号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月29日作出（2017）粤民申403号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。冯振河申请再审称，一审、二审法院认定事实错误，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条,请求：1、撤销一审、二审判决；2、判决解除对湛江市××路北侧××小区××及××房、××房的查封，停止执行；3、案件受理费由华晨公司承担。事实与理由如下：一、一审判决适用法律错误，事实认定错误，不能成立，应予撤销。（一）一审判决以《借据》涉及案外债权人和债务人，无法确认其真实性和合法性为由，认定申请人没有支付H幢305房和505房房款不能成立。以借款冲抵房款应视为申请人付清了房款。第一，第三人已经确认申请人付清了房款。第二，以借款冲抵房款为双方协商一致，第三人确认的方式，且仅是申请人与第三人和其他案外人的问题。第三，法院未经调查，便认为申请人未付清房款显得草率。（二）一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条，认定申请人对涉案房屋的占有使用不具有合法性属于法律适用错误。第一，申请人基于合法有效的《广东省商品房买卖合同》接收、占有涉案房屋是依法行使合同权利，法律没有禁止购房人接受、占有未经验收的房屋。第二，第三人交付房屋已产生转移占有的法律效力。第三，一审判决认为实际占有的房屋应当是经验收合格的房屋，曲解了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。第四，建筑法针对的是建设单位和施工单位的公法义务，本案是私法行为。第五，建筑法关于法律责任的规定并未将违反“未经验收或验收不合格，不得交付使用”视为违法行为。第六，错误适用合同法第五十二条第五项规定，将建筑法第六十一条错误理解为效力性规定。第七，若未经验收合格的房屋不能交付，则法院也同样不能将涉案房屋作为执行标的用以清偿华晨公司的债权。（三）一审判决认定申请人对涉案房屋没有办理过户存在过错没有根据。一审法院认为申请人在与金锋公司签订合同时有过错且不能举证证明催促办理过户登记，理由不能成立。二、二审判决认定事实错误。（一）直接否认申请人与金锋公司商品房买卖行为的真实性，理由不能成立。（二）二审判决既维持一审判决又否定一审判决，互相矛盾。二审法院认为申请人与金锋公司不存在房屋买卖关系，与一审相反，但却同时指出一审判决认定的事实基本清楚。（三）对申请人提出的对一审判决的质疑，二审未予回应。三、申请人购买并使用的涉案房屋属于不得查封、扣押、冻结的财产。（一）申请人在查封之前与金锋公司签订合同，合同合法有效。（二）涉案房屋已交付给申请人，查封前申请人已合法占有。（三）申请人已支付全部价款。（四）未登记不是申请人过错。四、本案执行依据（2008）湛麻法民二初字第112号民事调解书存在严重错误，不能作为执行依据。被申请人华晨公司辩称：一、华晨公司申请查封、执行涉案房屋有事实和法律依据，符合法律规定。华晨公司受让债权后，经法院裁定成为合法的申请执行人。二、本案为执行异议之诉，冯振河认为执行依据错误，应按照审判监督程序办理。调解书不存在造假，办案过程中的瑕疵不影响调解书的有效性，该调解书仍为生效文书。三、本案是执行异议之诉，应根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条等规定审理。（一）涉案《广东省商品房买卖合同》并非正常商品房买卖合同，而是预约合同，相当于未签订有效的书面买卖合同。涉案合同内容严重缺失，不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，不是正式的商品房买卖合同。即便认为是正式合同，合同内容约定为现房，但涉案房屋未经验收合格，不符合《商品房销售管理办法》第三条第二款的规定。且冯振河与金锋公司签订合同在前，金锋公司取得《商品房预售许可证》在后，不可能预知许可证编号，且未到房管部门备案，只可能是倒签合同。（二）被答辩人除涉案房屋外，尚有其他四处住房。（三）未有足够证据证明冯振河已经支付购房款。（四）冯振河并未实际合法占有涉案房产。冯振河和金锋公司无法举证证明工程质量已经验收合格，涉案房屋尚未具备合法交付的条件，即便冯振河主张法律和司法解释未规定必须验收合格才能转移占有，但这应当属于安全的原则，无需规定。（五）冯振河对未办理过户登记存在过错。冯振河明知涉案房屋未经过验收合格不能办理产权登记，依然签订商品房买卖合同，其对不能办理过户登记存在过错。四、冯振河关于请求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求没有事实和法律依据。冯振河向一审法院起诉请求：1、确认位于湛江市麻章区福民路北侧金锋小区H幢第二层房屋的墙体部分及门窗等装饰物和该幢305房、505房的装修等物归原告所有；2、确认位于湛江市××路北侧××小区××及××房、××房的使用权归冯振河所有；3、立即停止对位于湛江市××路北侧××小区××及××房、××房的执行；4、华晨公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：一审法院在执行申请人华晨公司与被执行人金锋公司、林罗保买卖合同纠纷一案中，查封了金锋公司位于湛江市××路北侧××小区××、××、××、××、××、××房。冯振河认为其中X幢第X层和X房、X房归其所有，提出执行异议，一审法院予以驳回，遂提起执行异议之诉。2001年4月28日，冯振河与金锋公司签订《广东省商品房买卖合同》约定买卖H幢第二层，价款521400元，一次性付款。金锋公司于2001年4月27日、28日给冯振河出具两份收据，分别确认收到250000元和271400元，共521400元。2001年5月31日，双方又签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定买卖H幢X房、X房，价款173740元，一次性付款。2015年9月5日，冯振河出具说明，称该两套房系与另外两套价值120000元的房产置换，并称该房款120000元是从林罗保向冯振河及其二姐冯秀娟、四姐冯秀芬的借款及利息中抵销相当的金额。置换后差价53740元冲抵林罗保欠冯振河的另一笔借款50000元及利息。林罗保出具确认书确认房屋置换和冲抵借款及利息的问题。冯振河提交林罗保的《借据》四份，涉及借款本金金额24万元。林罗保另出具一份确认书，确认冯振河付清涉案房屋价款，并于2003年5月份起交付房屋，但房屋的墙体、地板、门窗、水电及一至二层的楼梯扶手均由冯振河出资修建和安装。金锋公司和林罗保提交广东众合司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》（粤众【2014】文鉴字第015号），鉴定2008年3月13日《湛江市麻章区人民法院法庭笔录》尾页“林罗保”签名字迹与样本“林罗保”签名字迹并非出于一人，金锋公司、林罗保据此认为（2008）湛麻法民二初字第112号民事调解书内容虚假，法院不应执行。另查明，2002年9月14日，金锋公司取得商品房预售许可证。涉案房屋在交付冯振河时，尚未竣工，亦未经验收合格。一审法院认为：本案属案外人执行异议之诉。因金锋公司在2002年取得了预售许可证明，双方签订的两份商品房买卖合同合法、有效。对于冯振河主张涉案房屋的实体权利是否成立，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条判断。一、就H幢第二层的房款支付问题，虽收款方式不符合公司财经制度，但金锋公司出具收据予以确认，一审法院确认已付清；H幢305房、505房房款的支付涉及案外债权人、债务人，真实性和合法性不能确认，不能认定其已付清房款。二、就冯振河是否实际占有涉案房屋问题。涉案房屋在交付时工程尚未竣工，未经验收合格，依法不得交付使用，交付行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，交付行为无效。因此不能认定其合法占有使用房屋。三、对涉案房屋至今未能办理过户登记，冯振河是否存在过错的问题。冯振河在购买房屋时，对涉案房屋主体工程未竣工负有注意义务。其没有充分考虑是否能办理过户登记，无视工程未竣工、尚未经验收合格，仍然与金锋公司签订合同，冯振河亦未能举证证明其向金锋公司催促办理过户登记，因此负有主观过错。对冯振河请求确认位于湛江市麻章区福民路北侧金锋小区H幢第二层房屋的墙体部分及门窗等装饰物和305房、505房的装修等物归所有的问题，一审法院认为拆除后会丧失其使用价值，应当折价归金锋公司所有并另案处理。此外，金锋公司、林罗保提供的鉴定意见不足以阻却本案审理，（2008）湛麻法民二初字第112号民事调解书仍为生效法律文书。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十六条、第八十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回冯振河的全部诉讼请求。案件受理费100元由冯振河负担。冯振河不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除对冯振河所有的位于湛江市××路北侧××小区××及××房、××房的查封，停止执行；3、一、二审案件受理费由华晨公司承担。二审法院审理查明：原审就冯振河起诉时间认定错误，其他事实清楚，予以确认。另查明，2001年4月28日，冯振河与金锋公司签订的《广东省商品房买卖合同》第二条约定了商品房预售许可证号为湛预许（2001）字第48号，第三条约定冯振河购买H幢第二层，第四条约定该商品房为现房，总价为521400元，第六条约定冯振河一次性付款，第七条至第二十四条均为空白，包括逾期付款或交房的违约责任、交付期限等。2001年5月31日，冯振河与金锋公司签订的《广东省商品房买卖合同》第二条约定了商品房预售许可证号为湛预许（2001）字第48号，第三条约定冯振河购买H幢X房、X房，第四条约定该商品房为现房，总价为173740元，第六条约定冯振河一次性付款，第七条至第二十四条均为空白，包括逾期付款或交房的违约责任、交付期限等，该合同附件四备注此两套房与双方已签约的四幢204房和五幢404房置换，购房款与有关债务相抵销。二审法院认为：争议焦点为应否停止执行涉案H幢的第二层、X房、5X房。1、两份合同的预售许可证相同，但金锋公司于2002年9月14日才取得《广东省湛江市商品房预售许可证》，在金锋公司没有提供证据证明其在2001年4月28日、2001年5月31日已知商品房预售许可证证号的情况下，合同中有预售许可证证号明显与事实不符。2、现房指竣工验收合格的商品房，涉案房屋均未经验收合格，涉案房屋不属于现房。3、两份合同不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定。4、两份合同没有到房管部门办理备案登记，冯振河支付购房款没有通过银行办理，金锋公司开具的是收据不是发票，冯振河向金锋公司购房的事实缺乏公示力，且华晨公司对冯振河与金锋公司之间的购房关系不予承认。综上，对冯振河不得执行H幢第二层、X房、X房的请求不予支持。冯振河提出的解除查封请求不属于本案审理范围，（2008）湛麻法民二初字第112号《民事调解书》是生效法律文书，是否错误亦不属于本案审理范围，涉案房屋增添的附属物也不属于本案审理范围，可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判，案件受理费由冯振河承担。本院再审认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为冯振河对涉案房屋是否享有足以排除执行的实体权利。第一，根据一审法院查明的事实，对于H幢第二层房款支付问题，该笔房款金额达到521400元，结合当时的经济条件，数额较大，但仅有金锋公司开具的两张收据为证，没有发票或其他交易证明等证据予以佐证。对于X房、X房房款的支付问题，冯振河主张以债务抵销的方式发生，并以四份借据为证，该四份借据均发生在林罗保同冯振河及其二姐冯秀娟、四姐冯秀芬之间，真实性与合法性难以确认。综合以上证据的来源、内容等要件，本院认为，冯振河提交的证据不足以证明房款支付行为真实、有效地发生，对其已支付涉案房屋全部房款的主张不予采纳。第二，冯振河与金锋公司在签订合同时并未获得《广东省湛江市商品房预售许可证》，却在合同上写明同最终获得的预售许可证一致的证号，且未提供证据证明金锋公司在签订合同时已经知晓其将获得的预售许可证证号。第三，《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第十一条的规定：“商品住房交付使用条件应包括工程经竣工验收合格并在当地主管部门备案、配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求、北方地区住宅分户热计量装置安装符合设计要求、住宅质量保证书和住宅使用说明书制度已落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实。房地产开发企业在商品住房交付使用时，应当向购房人出示上述相关证明资料。”根据前述规定，涉案房屋未竣工、未经验收合格，不满足交付条件。此外，前述标准为最低标准，双方合同只能约定更高标准。房屋交易的基本原则应当为确保交付的房屋的质量安全，未竣工、未经过验收合格的房屋不得交付，不应仅是成文规范的内容，更应当成为基本的安全共识。本案中涉案房屋均未竣工、未验收合格，明显违法上述原则和规定，不具备交付条件，因此冯振河占有房屋的行为不具备合法性。一审法院认为冯振河占有不合法并无不当。综上，一审、二审法院认为冯振河对涉案房屋享有的权利不足以排除执行，并无不当，应予以维持。综上所述，冯振河再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，判决如下：维持广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民终1107号民事判决。一、二审案件受理费共200元由冯振河负担。本判决为终审判决。审判长  丁海湖审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年十月二十四日书记员  邹健君