辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12012号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店，住所地沈阳市铁西区建设东路58甲号5门。经营者：张博，该火锅店总经理。委托诉讼代理人：孔哲，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张彤，女，1971年1月2日出生，满族，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店与被上诉人张彤劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审案件受理费由张彤承担。事实和理由：张彤由于严重违反劳动纪律，无法胜任其岗位而自动离职，店里不拖欠工资，进行罚款是合情合理合法的。张彤没有加班的事实，也未提供加班的证据，故不应支付加班费。双方约定无需缴纳保险，所以保费在工资中补贴。张彤辩称，同意一审法院判决。张彤向一审法院起诉请求：张彤于2018年10月23日入职沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店，从事砧板工作，每月工资3800元。2018年12月30日，店里要求交付手机，侵犯了张彤人身权利，致使不能继续劳动关系。现张彤诉至法院，请求法院判令火锅店向张彤支付工资差额1915元；支付加班费4345元；支付由张彤垫付的社会保险3224元；诉讼费由火锅店承担。一审法院认定事实：2018年10月23日，张彤入职沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店，从事砧板工作。双方未签订劳动合同，张彤每月工资3800元、满勤奖200元。2018年12月30日，因上班期间交付手机的问题双方发生争议，张彤从火锅店离职。张彤主张系其不同意上交手机，被店长赵海杰直接开除；火锅店主张系发生争议后张彤就自己走了，之后打过电话也不接，认为系张彤自行离职。双方均未就上述离职主张提供相应的证据。火锅店向张彤支付2018年10月、2018年11月、2018年12月工资数额862元、3662元、2645元。其中张彤入职第一个月工资是按照约定工资80%予以发放，另20%工资在工作满6个月后予以发放。张彤对于上述约定予以认可，但现系火锅店原因导致其无法工作满6个月，故主张上述工资差额760元（3800元×20%）。另火锅店主张在2018年12月工资中扣除事假扣款735元（2018年12月30日、31日张彤属于旷工1.5天，根据规定扣除上述期间3倍工资）、罚款300元、工装100元、餐具破损费20元，火锅店为此提供了罚单、规章制度及公示照片，但规章制度中落款时间为2018年12月1日的职工签字表没有张彤签名。张彤工作时间早10时至晚22时，其中早餐是9:30至10:00，中餐13:30至14：00，晚餐是21:00至21:30，休息是14:00至16:00。另在上述工作期间，张彤在2018年11月3日、2018年11月4日、2018年12月10日、2018年12月11日、2018年12月12日、2018年12月29日共休息6天。在上述工作期间，火锅店未为张彤缴纳社会保险，张彤每月自行通过银行扣款缴纳养老保险741.81元、医疗保险337.21元。张彤曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由，不予受理，张彤不服，即持不予受理通知书来法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张彤要求沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店支付拖欠工资的诉讼请求，对于张彤主张拖欠第一个月资差额部分，因双方约定入职第一个月工资是按照约定工资80%予以发放，另20%工资在工作满6个月后予以发放。但并未对工作满6个月的原因作出约定，现张彤主张系火锅店原因导致其无法工作满6个月而要求支付工资差额的请求，没有事实依据，而双方约定亦不违反相关法律规定，故一审法院对张彤该部分请求不予支持。对张彤主张2018年12月工资差额部分，张彤在火锅店工作至2018年12月30日，张彤2018年12月应发工资3494.25元（3800元÷21.75天×计薪天数20天）。对于火锅店扣除的事假扣款735元、罚款300元，因张彤对上述扣款不予认可，而火锅店未能举证证明上述涉及扣发工资的规章制度经过民主程序制定且已明确告知，故上述处罚决定，因违反法律规定，一审法院不予认可；对于火锅店扣除的工装100元、餐具破损费20元，因工装已由张彤返还，火锅店亦未提供餐具破损费的事实证据以及相关依据，一审法院对于上述扣款亦不予认可。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，火锅店应向张彤支付2018年12月工资差额849.25元（3494.25元-2645元）。关于张彤要求支付加班工资的送请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，张彤每日扣除用餐和休息时间后延时工作1小时，共计延长工作时间61小时；扣除串休6天后在休息日加班12天，根据上述法律规定，火锅店应向张彤支付加班费6191.38元（3800元÷21.75天÷8小时×61小时×150%+3800元÷21.75天×12天×200%）。关于张彤要求支付其自己垫付的社会保险3224元的诉讼请求，根据法律规定以及张彤的入职时间，火锅店应当为张彤缴纳2018年11月及2018年12月的社会保险。但火锅店并未缴纳，而由张彤以个人灵活就业人员身份自行缴纳，火锅店应当返还上述期间企业部分890.17元[741.81元÷（12%+8%）×12%×2个月]、539.54元[337.21元÷（8%+2%）×8%×2个月]，共计1429.71元。一审法院判决：一、沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店于本判决生效之日起十日内支付张彤拖欠工资849.25元；二、沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店于本判决生效之日起十日内支付张彤加班费6191.38元；三、沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店于本判决生效之日起十日内支付张彤垫付的社会保险企业部分1429.71元；如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张彤其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店提出的张彤由于严重违反劳动纪律、无法胜任其岗位而自动离职的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店主张张彤严重违反劳动纪律、无法胜任其岗位而自动离职，但未能提供充分证据予以证实，张彤自述在店长口头通知解除后即不再到岗工作，鉴于双方均未就上述离职主张提供相应证据，本院认定双方系协商一致解除劳动合同。故对上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店提出的不拖欠工资以及罚款合情合理合法的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店对于事假、处罚和餐具破损等事实均未提供事实依据，应承担举证不能的责任；对工装费同意返还，本院予以确认。对上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店提出的不应支付加班费的主张。根据查明的事实，张彤系通过网络招聘信息而应聘至沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店工作，其工作和休息制度与网络招聘信息载明的一致，且自工作之日起就实行该工作和休息制度，张彤对于自己在该工作时间付出劳动获得相应报酬是明确知晓的，结合餐饮行业服务人员的工作时间特殊性，其劳动强度、劳动时间与其劳动报酬相适应，故对于张彤提起的加班费的诉讼请求不应予以支持。一审法院判决沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店向张彤支付加班费系事实认定不清，本院予以纠正。关于上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店提出的双方约定无需缴纳保险、保费在工资中补贴的主张。根据举证责任的规定，沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店应当就自己主张所依据的事实提供充分证据而未能提供，故应承担举证不能的责任。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店应当承担社会保险费中统筹部分。对上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初6853号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初6853号民事判决第二、四项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由沈阳市铁西区兴工月满大江火锅店负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 孙晓芳审判员 刘风霞二〇一九年十月九日法官助理白晓辉书记员王蕊