山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终58号   上诉人（原审原告）穆某，男，汉族，1949年4月29日出生，现住山西省太原市。   委托代理人李某1，山西鼎谦和律师事务所律师。   委托代理人杨某，山西鼎谦和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市晋源区人民政府。   法定代表人李某2，该区区长。   委托代理人荆某，晋源区司法局局长。   委托代理人陈某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   上诉人穆某因诉被上诉人太原市晋源区人民政府（以下简称晋源区政府）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，1999年12月13日，原告穆某通过出让方式取得太原市晋源区晋源镇乱石滩国有土地一处，并依法领取了晋源国用（1999）字第002号《国有土地使用证》。后穆某在该土地上建有房屋三处，并依法取得了房权证并字第XXXX号、第00014979号、第00014980号《房屋所有权证》。2017年6月19日，被告晋源区政府作出《西中环南延工程征拆决定公告》，附有《西中环南延工程沿线棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》。征收人为晋源区政府，实施单位为晋源街道办事处。穆某房屋在征收范围内。2018年2月26日和4月9日，晋源街道办事处向穆某妻子送达《限期拆除通知单》，要求穆某限期搬迁。期间，晋源区政府委托山西涌鑫房地产估价咨询有限公司对穆某房屋进行评估，该公司作出晋涌评（征）字（2018）第005号《房地产估价估报告》后，穆某房屋被拆除。穆某对行政强制行为不服，将晋源区政府、晋源街道办事处、太原市城乡管理行政执法局晋源分局诉至原审法院。原审法院于2018年10月17日作出（2018）晋03行初238号行政判决，确认晋源区政府强拆穆某房屋的行政行为违法。后穆某提起本案赔偿之诉。   原审法院认为，本案有两个争议焦点，一是强拆行为被确认违法后，穆某再行提起行政赔偿诉讼是否需要经过赔偿义务机关先行处理程序的问题；二是违法强拆房屋的赔偿问题。一、关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。对于这两种途径，赔偿请求人可以自行选择。赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又起诉要求行政机关赔偿其损失，表明其没有选择先向行政机关直接提出赔偿请求的途径，而是选择由人民法院解决其行政赔偿问题。对于这种特殊请求如何处理，国家赔偿法没有明确规定。在这种情况下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政诉讼，实际上剥夺了赔偿请求人在赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道。据此，如果行政行为已经过行政诉讼确认为违法，无须再经过赔偿义务机关的先行处理程序，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿之诉，以体现司法最终原则，故晋源区政府关于穆某应当先向赔偿义务机关提出赔偿请求的意见不能成立。二、关于第二个争议焦点。晋源区政府拆除穆某房屋的行为已被（2018）晋03行初238号行政判决确认为违法，因违法强拆行为造成的损失应予赔偿。本案系在房屋征收过程中违法强拆行为引起的行政赔偿案件，赔偿金额既要依据《中华人民共和国国家赔偿法》，也要参照房屋征收补偿的相关规定。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（三）项、第（八）项的规定，“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产”，“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能够恢复原状的，按照损害程度给付相应赔偿金”，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。因穆某房屋已灭失，故晋源区政府应当就穆某房屋和房屋内物品损失承担相应的赔偿责任。（一）关于穆某房屋的损害赔偿问题。因晋源区政府发布的《西中环南延工程征拆决定公告》和《关于印发西中环南延工程沿线棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案的通知》（晋源政发〔2018〕5号）并未撤销，仍旧有效，穆某房屋被征收的法律事实并未改变，故房屋损害赔偿问题应当通过征收补偿方案确定的标准、程序进行补偿的途径予以解决，且晋源区政府在2018年3月14日已对穆某房屋进行了价格评估，穆某虽对此不予认可，但晋源区政府进行安置补偿时，可以作为参照但不应当低于该价格进行安置补偿。如穆某对征收法律行为不服，可以另行提起诉讼主张权利。（二）关于房屋内物品的损害赔偿问题。该物品损失系由晋源区政府违法强拆行为所致，应当由晋源区政府承担赔偿责任。穆某主张屋内物品损失数额并无具体证据予以支持，晋源区政府亦未就穆某屋内物品损失情况提供相关证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，结合在案其他证据，根据生活经验以及穆某房屋的现实用途，酌情确定穆某房屋内物品赔偿数额为20000元。判决：一、责令晋源区政府依照《西中环南延工程征拆决定公告》和《关于印发西中环南延工程沿线棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案的通知》（晋源政发〔2018〕5号）的规定对穆某所有的房屋（房权证并字第00014978号、第00014979号、第00014980号）进行征收补偿安置；二、责令晋源区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿穆某屋内物品损失人民币20000元；三、驳回穆某的其他诉讼请求。   穆某上诉称：一、原审判决认定事实不清，未能正确区分行政赔偿与行政补偿之间的基本区别。被征收房屋价值应当参照市场价格进行赔偿，被上诉人晋源区政府委托评估的房屋价格明显过低。二、若依照《西中环南延工程征拆决定公告》和《关于印发西中环南延工程沿线棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案的通知》的规定进行征收补偿安置，实际上仅仅是对被拆房屋进行了补偿，严重损害了上诉人合法权益。适用行政补偿的前提应是行政行为合法，而本案的实际情况是强拆前无补偿决定，上诉人没有同意先行拆除，双方至今未达成补偿安置协议，上诉人未得到任何形式的补偿。晋源区政府应当对上诉人房屋、搬迁费、临时安置过渡费、拆迁奖励等损失进行赔偿。三、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条的规定，晋源区政府应当按照类似房地产的市场价格进行赔偿。依据《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定的通知》第十八条、第十九条的规定，晋源区政府应赔偿搬迁费总计53509.5元，应赔偿临时安置过渡费总计1284228元。故请求：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初1号行政赔偿判决；二、依法改判晋源区政府赔偿上诉人房屋损失1783.65万元、搬迁费53509.5元、临时安置过渡费128.4228万元、房屋内物品损失1566.6293万元。   晋源区政府辩称：一、按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条的规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积、占地面积、土地使用权等影响房屋价值的因素，区政府在对上诉人地上建筑物进行征拆之前已经按照征收补偿方案对被征收财产、补偿金额进行了合理评估和测算，应当按照该标准对上诉人进行赔偿。二、因被征拆房屋并非住宅性质，按照补偿安置规定，不存在上诉人主张的搬迁费、临时安置过渡费两项补偿。原审判决正确，应予维持。   本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。另查明，穆某房屋登记为私有房产，房产证上没有载明房屋用途（是否为住宅），被拆房屋所在土地的使用证、出让合同及项目批准文件均记载系太原市青少年教育馆使用，穆某未提供相关住宅建设规划手续。二审询问中，针对穆某提交的太原市房产交易服务中心出具的《房产证明》（内容是在太原市城市规划内国有土地范围内没有房产登记），晋源区政府认为该证明无法证明穆某一家有没有其他性质的住房，政府相关部门未批准被拆房屋可以用于经营、居住，穆某主张的住宅用途与批准内容不符。以上事实由当事人诉辩意见、提交的证据材料和询问笔录在案佐证。   本院认为，本案所涉强拆行为发生在房屋征收过程中，该行为已被依法确认为违法，晋源区政府应当承担行政赔偿责任，赔偿的标准不得低于其依法实施征收补偿时应当支付的标准。穆某主张搬迁费、临时安置过渡费、拆迁奖励属于《西中环南延工程沿线棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》等房屋征收文件中载明的补偿项目，而非《中华人民共和国国家赔偿法》中规定的法定赔偿项目。因原审法院已判决晋源区政府按照补偿方案对穆某被拆房屋进行安置补偿，故穆某关于搬迁费用等与补偿相关的诉求不宜单独处理，可以在判决执行时通过补偿安置途径一并处理。关于房屋内物品的赔偿问题，穆某提供的证据不足以证明其赔偿请求，原审法院酌情确定为2万元并无不当，本院予以支持。综上，穆某的上诉理由缺乏证据支持，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 程彦斌   审判员 李振华   审判员 李 强     二○一九年十月三十一日   书记员 武 蕾