上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7731号上诉人(原审原告)：上海潆熏农业科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈丹华，总经理。委托诉讼代理人：袁阿根，上海市珠玑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王国庆，男，1989年9月6日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：张云沙，上海沃江律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑清清，上海沃江律师事务所律师。上诉人上海潆薰农业科技有限公司(以下简称“潆薰公司”)、上诉人王国庆因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3823民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潆薰公司上诉请求：撤销一审判决主文第三、第四项，改判潆薰公司不支付王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资人民币3,995.39元(以下币种均为人民币)、不支付王国庆2018年8月15日至2018年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额20,399.46元。事实和理由：王国庆在潆薰公司西餐厅担任厨师长。潆薰公司和王国庆约定王国庆每周工作6天，每月工资8,000元。潆薰公司只接待白天游客，晚上不接待任何游客。工作时间正常情况下是8：30-16：00。一般周一到周五基本没有住宿的游客，在周末住宿的游客比较多，有住宿的话确实上班比较早。当时，潆薰公司与王国庆约定每月工资8,000元中包括了所有的加班工资，一审法院判决公司支付王国庆法定节假日加班工资没有依据。西餐厅刚营业不久，经营当中碰到很多问题，不能固定，招进来的都是试用期，王国庆是自愿不要求签订劳动合同。潆薰公司在一审的时候提供了2018年9月27日王国庆签字的工作申请书，王国庆要求潆薰公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，不应予以支持。综上，要求依法改判支持其上诉请求。王国庆辩称，王国庆在潆薰公司的一家西餐厅担任厨师长。其不认可潆薰公司所述的上班时间。潆薰公司的西餐厅在旅游景点，岗位具有特殊性。其在潆薰公司工作期间是打卡考勤的。王国庆入职时，潆薰公司与其约定每周休息一天、实发工资8,000元，但并未与其明确8,000元中包括了延时加班以及双休日、节假日加班工资。工作申请表是在王国庆入职很久之后才填写的，并且日期是潆熏公司后加上去的。当时餐厅要外包，征求员工的意愿是否愿意留下而要求大家填写的个人信息，该表格不是劳动合同。王国庆从未自愿不签合同。潆薰公司不同意支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有依据。综上，要求驳回潆薰公司的上诉请求。王国庆同时亦上诉请求：撤销一审判决主文第三、第四、第五项，发回重审或依法改判潆薰公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额28,000元、2018年7月15日至2018年11月30日期间工作日延时加班工资2,760元、休息日加班工资3,496元、法定节假日加班工资5,577元。事实与理由：王国庆在潆薰公司西餐厅担任厨师长，因为厨房人员比较少，王国庆一个人要做好几个人的工作。其上班时间不固定，忙的时候就会早去晚走。王国庆工作的餐厅在旅游景点，周末和节假日都要上班。潆薰公司应支付王国庆相应的加班工资。潆熏公司在一审中声称没有考勤，但事实上该公司是有考勤的。潆薰公司怕该证据对公司不利，故拒绝提供。潆薰公司应对此承担责任。王国庆加班时间包括法定节假日4天，平时加班估算大概40个小时，双休日大概是38个小时。潆薰公司应支付王国庆相应时间的加班工资。另，未签合同的双倍工资应当按照每月8,000元的标准计算。综上，要求依法改判支持其上诉请求。潆薰公司对此辩称，公司与王国庆约定的每月8,000元的工资中包括了所有加班工资，坚持不同意支付王国庆各项加班工资，亦不同意支付王国庆未签订书面劳动合同的双倍工资。故要求驳回王国庆的上诉请求。潆薰公司向一审法院起诉请求：判令潆薰公司不支付王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资4,084.10元及2018年8月15日至2018年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额26,585.50元。王国庆亦向一审法院起诉请求：判令潆薰公司支付王国庆2018年10月1日至2018年11月30日期间工资16,000元；确认双方于2018年7月15日至2018年11月30日期间存在劳动关系；潆薰公司支付王国庆未签订劳动合同二倍工资差额28,000元；潆薰公司支付王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间工作日延时加班工资2,760元、休息日加班工资3,496元、法定节假日加班工资5,577元。一审法院认定事实如下：王国庆于2018年7月15日进入潆薰公司工作，担任西餐厅厨师长，双方未签订过劳动合同。王国庆工作至2018年11月30日。潆薰公司通过银行转账支付王国庆工资。根据银行交易明细显示，王国庆领取2018年8月、9月工资均为8,000元。一审法院另查明：根据王国庆与潆薰公司餐厅负责人的微信聊天记录显示：王国庆每周休息一天，实发工资为8,000元，工作一般8小时/天，节假日时间可能会延长一点，劳动合同等餐厅开业了就签。一审法院再查明：王国庆于2018年12月27日申请仲裁，要求确认双方于2018年7月15日至2018年11月30日期间存在劳动关系，并要求潆薰公司支付2018年10月1日至2018年11月30日工资、2018年8月15日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额、2018年7月15日至2018年11月30日制度工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：确认双方于2018年7月15日至2018年11月30日期间存在劳动关系；潆薰公司支付王国庆2018年10月1日至2018年11月30日期间工资16,000元、2018年7月15日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资4,084.10元、2018年8月15日至2018年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额26,585.50元；对王国庆的其他请求不予支持。一审审理中，潆薰公司主张：2018年9月27日前王国庆是在潆薰公司打零工，正式入职是2018年9月27日，因此二倍工资差额因自2018年9月27日起后一个月起算。考虑到王国庆入职后有试用期，不明确是否录用，且潆薰公司经营状况也不确定，因此没有签订劳动合同。王国庆入职时，就约定了做六休一，月工资8,000元，包含了加班费。实际上工作时间为09：00至16：00，中间没有客人的话就休息，实际上也是做六休一，中秋节、国庆节有部分加班但不是每天加班，没有考勤，上班时间由部门负责人通知，因为上班时间不是完全固定的。由于潆薰公司经营困难，因此和王国庆协商拖欠部分工资，王国庆不同意故提起仲裁。王国庆主张：王国庆入职时约定月工资8,000元，没有约定包含加班费，实际上也是按照8,000元发放，没有其他项目。王国庆入职后，潆薰公司一直拖着不签订劳动合同。王国庆一开始是纸卡考勤，半个月后变更为指纹考勤，上、下班时间均不固定，王国庆实际上身兼多职，入职时谈的是做六休一，但因餐饮行业及王国庆岗位的特殊性，实际上也不能保证每周休息一天。法定节假日加班4天，包括中秋节1天和国庆节3天；平时加班是按照每天延时1至2小时计算的，是估算的，实际情况远超这个时间；休息日加班是按照每周一天来计算的，是指做六休一多上一天班。潆薰公司有王国庆的考勤记录拒不提交，因此也能佐证王国庆的工作时间是长于法定工作时间的。王国庆为证明其主张，提供了另案当事人谢辉玲的证人证言，证明王国庆的工作及加班情况。潆薰公司对该证人证言真实性不予认可，认为证人已经离开潆薰公司，且与潆薰公司也有劳动争议纠纷，证人与王国庆存在利害关系，不予采信。王国庆于2019年4月17日提交申请，要求一审法院向潆薰公司调取王国庆的考勤记录。对此，潆薰公司明确表示没有考勤，王国庆未提供证据证明潆薰公司对其进行考勤，且向潆薰公司调取王国庆考勤记录不属于法院依职权进行调查的范围，故一审法院对王国庆的申请未予准许。一审法院认为，潆薰公司、王国庆对仲裁裁决双方于2018年7月15日至2018年11月30日期间存在劳动关系、王国庆支付潆薰公司2018年10月1日至2018年11月30日期间的工资16,000元均无异议，一审法院予以确认。关于加班工资。双方就工资标准存在争议，根据王国庆与潆薰公司餐厅负责人的微信记录，双方已约定工资8,000元，每周休息一天，故该工资中应已包含每周一天的休息日加班工资，故对王国庆主张2018年7月15日至2018年11月30日期间休息日加班工资3,496元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此推算，王国庆月正常出勤工资为5,721.80元。王国庆未提供证据证明其存在制度工作日延时加班的情形，故对王国庆主张2018年7月15日至2018年11月30日期间制度工作日延时加班工资2,760元的诉讼请求，一审法院不予支持。潆薰公司、王国庆双方对法定节假日加班工资未作出约定，现潆薰公司自认中秋节、国庆节有部分加班，但未提供相关的加班记录，应承担不利后果。王国庆主张法定节假日加班40.5小时应属合理，一审法院予以采纳。据此，潆薰公司应支付王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资3,995.39元。潆薰公司要求不支付王国庆上述加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。根据规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的，应自满一个月的次日至满一年的前一日每月向劳动者支付二倍的工资。潆薰公司未与王国庆签订书面劳动合同，亦未提供证据证明未签劳动合同的责任在于王国庆，故潆薰公司应根据王国庆工资标准，支付王国庆2018年8月15日至2018年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额20,399.46元。潆薰公司要求不支付王国庆上述未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(三)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、上海潆熏农业科技有限公司与王国庆于2018年7月15日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王国庆2018年10月1日至2018年11月30日期间的工资16,000元；三、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资3,995.39元；四、上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王国庆2018年8月15日至2018年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额20,399.46元；五、驳回王国庆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由上海潆熏农业科技有限公司、王国庆各半负担。本院二审期间，王国庆提供照片一组，共六张，系王国庆工作地餐厅门卫处摆放考勤卡的照片，欲证明潆熏公司确实是实行打卡考勤的，纸卡打卡和指纹打卡机都是有的，证明王国庆入职之后，每天都打卡上下班，但因该证据对潆熏公司不利，故潆薰公司在一审中称没有打卡考勤。潆熏公司表示，上述证据王国庆应在一审提交，其现提交不属于新证据，不应予以采纳。同时，潆薰公司在门卫处的考勤是针对正式员工的。临时工或者打零工的员工是没有考勤的。王国庆当时是试用期打零工的，是没有正式考勤的。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案一审判决后，潆薰公司、王国庆均不服，提起了上诉。双方上诉的请求均围绕王国庆的工资基数、加班工资的支付责任以及未签订书面劳动合同的赔偿责任的承担。对于两上诉人的上诉请求，本院处理意见如下：劳动法明确规定，用人单位在法定工作时间之外安排劳动者延时加班或法定节假日加班的应按规定支付加班工资，安排劳动者在双休日加班的应当予以换休，不能换休的应支付加班工资。我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度，有条件的企业应实行标准工时制度，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。根据王国庆提供的微信对话记录显示，双方约定王国庆月薪8,000元，工作时间是每周工作六天，一般8小时/天，因此该8,000元系针对每周40小时的法定工作时间加双休日8小时的加班工资。而王国庆仲裁时诉请的周日加班工资的金额亦印证其对月薪8,000元中包括了周六的加班工资是清楚的。一审法院据此确定王国庆月薪中已包括双休日的加班工资并据此确定王国庆法定工作时间的工资基数并无不当。潆薰公司主张王国庆月薪中包括了全部的加班工资，但从双方举证情况来看其主张缺乏证据印证，故对其该项主张，本院难予采信。根据相关司法解释规定，劳动者主张加班工资的应对存在加班的事实负举证责任，除非其有证据证明相关证据由用人单位掌握。在一审期间，潆薰公司否认对王国庆进行考勤。二审期间王国庆提供了证据证明潆薰公司员工打卡考勤。潆薰公司主张因王国庆系临时工故未予考勤，不符常理，本院难以采信。但加班是劳动者在法定工作时间之外接受用人单位的安排继续从事劳动，并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑的。王国庆主张其除了做厨师长工作外还要做许多其他人的工作，对此并未提供证据证明，而王国庆在审理中又一再陈述其上班时间不固定，其主张每日1小时至2小时的加班均是估算，故即使王国庆存在打卡记录，作用亦应是证明王国庆当天到岗。考虑到厨师工作的特殊性，本院认为，王国庆主张其平时的延时加班工资依据不足，本院不予支持。王国庆诉请潆薰公司支付其双休日加班工资3,496元，按其主张的工资标准相当于38小时的双休日延时加班。而潆薰公司的西餐厅在旅游景区，潆薰公司亦认可周末住宿的游客比较多，有住宿的话确实上班比较早。而王国庆在潆薰公司工作4个多月，现主张38小时的双休日延时加班尚属合理。结合双方当事人的陈述及举证情况，本院认为，王国庆诉请潆薰公司支付其双休日加班工资3,496元，理由成立，对王国庆的该诉请，本院予以支持。关于法定节假日加班工资，潆薰公司承认法定节假日有部分人员上班，现其不能提供证据否定王国庆主张的40.5天的节假日加班事实，其不同意支付王国庆法定节假日加班工资缺乏依据，本院亦不予支持。关于法定节假日加班工资，王国庆主张潆薰公司应按每月8,000元标准支付，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院按推算得出的法定工作时间月出勤工资标准计算潆薰公司应支付王国庆法定节假日加班工资3,995.39元，并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的赔偿责任的承担及具体金额，本院认为，潆薰公司不愿承担该惩罚性赔偿责任，理由为王国庆系临时工以及王国庆自己不愿签合同。对此，本院认为，按劳动合同法规定只要劳动者与用人单位建立了劳动关系，无论是临时工还是固定工均需签订书面合同。潆薰公司以此为由申请免责，缺乏依据。至于潆薰公司主张系王国庆不愿签订合同，对此王国庆予以否认，潆薰公司亦未能提供证实，故其仍应承担未与王国庆及时签订书面劳动合同的责任。至于潆薰公司提出王国庆于9月填写了工作申请表，认为公司据此亦可以不再承担未签劳动合同的责任。本院认为，工作申请表并不具有劳动合同的性质，潆薰公司据此要求免责亦无依据。对其该请求，本院不予支持。该惩罚性赔偿责任的计算亦应以法定工作时间正常月出勤工资为标准计算。王国庆要求按照8,000元标准判令潆薰公司承担未签书面劳动合同的责任，本院亦难予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3823民事判决主文第一、第二、第三、第四项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3823民事判决主文第五项；三、上诉人上海潆熏农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王国庆2018年7月15日至2018年11月30日期间双休日加班工资3,496元；五、驳回上诉人王国庆其余诉讼请求。一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海潆熏农业科技有限公司负担人民币10元，上诉人王国庆负担人民币5元。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  姜 婷审判员  陈 樱二〇一九年十月二十九日书记员  陈雪萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。