天津市河西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0103刑初395号公诉机关天津市河西区人民检察院。被告人张颖，女，1982年1月29日出生于天津市和平区，汉族，中专文化，无职业，住天津市河东区。2019年1月3日被刑事拘留，2019年2月3日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人郭洪生，天津国轩律师事务所律师。天津市河西区人民检察院以津西检公诉刑诉[2019]308号起诉书指控被告人张颖犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年8月1日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河西区人民检察院指派检察员魏长明出庭支持公诉，被告人张颖及辩护人郭洪生均到庭参加了诉讼，现已审理终结。天津市河西区人民检察院指控，被告人张颖与张某原系雇佣及朋友关系。2017年11月，张某因涉嫌犯罪被刑事拘留。2017年12月，被告人张颖与尉迟洪涛（另案处理）向张某案的举报人曹某谎称张某可能被判处重刑，需要花钱“捞人”，让曹某出资70万元。后曹某于同年12月5日向尉迟洪涛交付人民币3万元，2017年12月29日向被告人张颖交付人民币65万元。被告人张颖于收款当日将该65万元交由尉迟洪涛用于投资放贷。尉迟洪涛将部分钱款用于在杨某某处放贷，剩余钱款用于赌博挥霍。另查，被告人张颖趁张某羁押服刑之机，利用私自获取的张某名下的储蓄卡、信用卡、存折，窃取张某建设银行储蓄卡（卡号43×××60）内钱款人民币12500元、工商银行存折（账号03×××45）内钱款人民币7630元，并冒用张某名义提升其招商银行信用卡（卡号62×××09）额度后刷卡套现人民币21300元；窃取张某钱包内现金人民币5500元、使用张某美容卡消费共计人民币2587元。被告人张颖还利用所获取的张某的手机卡，使用张某支付宝“借呗”、“花呗”、微信“微粒贷”贷款共计人民币50262.37元未予偿还。上述钱款共计人民币99779.37元。被告人张颖非法占有张某钱款后，将部分款项用于偿还张某及其近亲属贷款或生活支出，其中被告人张颖为张某偿还“去哪儿网”、“微粒贷”及支付宝分期贷款共计人民币27145.95元，为张某之弟偿还信用卡共计人民币24205元，并为张某及其近亲属生活消费共计人民币11232元。上述款项共计人民币62582.95元。被告人张颖盗窃张某钱款共计人民币37196.42元。2019年1月3日，被告人张颖经公安民警电话通知后到案。公诉机关当庭出示了微信聊天记录、银行账户明细、支付宝、微信交易记录、收条等书证；李某某、王某某等人证言及被害人曹某、张某的陈述；同案犯尉迟洪涛的供述和辩解；案件来源及抓获经过等证据材料。公诉机关认为，被告人张颖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币68万元，数额特别巨大；以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱款共计人民币37000余元，数额较大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。提请本院对被告人张颖依法判处。庭审中，被告人张颖对起诉书指控其犯诈骗罪不表异议，并表示认罪，但对起诉书指控其犯盗窃罪的事实提出异议，认为其行为不构成盗窃犯罪。被告人的辩护人提出起诉书指控被告人张颖犯盗窃罪事实不清，证据不足，并提出张某在羁押期间曾写给被告人张颖多封书信，其内容上允许被告人张颖使用其本人的钱款，并同意被告人张颖为亲属还账，及帮助照顾家庭生活，故被告人张颖不存在秘密窃取的故意和行为，不能认定构成盗窃罪。另被告人张颖收取被害人曹某现金后没有使用，而是将全部钱款立即转入尉迟洪涛手中，被告人张颖没有非法占有的故意，故不构成诈骗罪。经审理查明：被告人张颖与张某原系雇佣及朋友关系。2017年11月，张某因涉嫌犯罪被刑事拘留。2017年12月，被告人张颖与尉迟洪涛（另案处理）向张某案的举报人曹某谎称张某可能被判处重刑，需要花钱疏通关系减轻处罚，让曹某出资70万元。后曹某于同年12月5日向尉迟洪涛支付人民币3万元。2017年12月29日向被告人张颖支付人民币65万元，被告人张颖于收款当日将该65万元交由尉迟洪涛用于投资放贷。尉迟洪涛将上述部分钱款用于在杨某某处放贷，剩余钱款用于赌博挥霍。另查，2018年4月16日，被告人张某因犯贩卖毒品罪被天津市河西区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。被告人张颖在张某被羁押和服刑期间，提取张某建设银行储蓄卡（卡号43×××60）内钱款人民币12500元、工商银行存折（账号03×××45）内钱款人民币7630元，并冒用张某名义提升其招商银行信用卡（卡号62×××09）额度后刷卡套现人民币21300元；提取张某钱包内现金人民币5500元、使用张某美容卡消费共计人民币2587元。被告人张颖还利用所获取的张某的手机卡，使用张某支付宝“借呗”、“花呗”、微信“微粒贷”贷款共计人民币50262.37元，未予偿还。上述钱款共计人民币99779.37元。被告人张颖提取上述钱款和贷款后，将部分款项用于偿还张某及其近亲属贷款或生活支出，其中为张某偿还“去哪儿网”、“微粒贷”及支付宝分期贷款共计人民币27145.95元，为张某之弟偿还信用卡欠款共计人民币24205元，为张某及其近亲属生活消费共计人民币11232元，上述款项共计人民币62582.95元。张某刑满释放后，被告人张颖赔偿张某94800元。曹某在张某刑满释放后得知被骗，于2018年5月31日报案，公安机关经侦查于2019年1月3日电话通知被告人张颖到公安机关接受讯问，并于当日将被告人张颖刑事拘留。上述事实，公诉机关和被告人张颖向本院提供了下列相关证据，来源合法，内容客观、真实，经当庭质证，本院予以采信：1、被害人曹某的陈述，证实因其举报张某贩毒导致张某被关押而心怀愧疚。2017年12月1日，其主动向张某保姆兼好友张颖转账1万元，后尉迟洪涛及张颖多次向其提出三人凑钱“救”张某。2017年12月5日，其被尉迟洪涛约至时代奥城，尉迟洪涛求其出资救张某，其遂向尉迟洪涛交付了3万元。后张颖告知其张某有可能会死刑或十年起刑，让其出资70万元“救人”，后张颖多次与其联系要求出资救人。其遂于同年12月29日中午时分在大连银行向张颖账户转账65万元。2018年3月，张某案开庭后，张颖及尉迟洪涛又要求其拿钱“救张某”，其未同意给付。后其在张某正常刑满释放后得知被骗。2、被害人张某的陈述，证实其因贩卖毒品于2017年11月16日起被羁押，后被判刑六个月，2018年5月15日被释放。其释放后发觉自己名下信用卡及支付宝产生诸多欠款，储蓄卡中钱款亦被支取，怀疑系家中保姆张颖所为。经与张颖核对，其认为张颖通过冒用其信用卡、支取其储蓄卡、微信钱包中钱款、以及擅自使用其支付宝花呗、借呗消费、借款等方式，占有及造成其损失共计139973.23元，其认可张颖为其及家人支出57456元，尚欠其82517.23元。后张颖陆续向其返还94800元。同时证实其被释放后听曹某称尉迟洪涛及张颖以张某可能被判处死刑为由，向曹某索要人民币共计69万元。并证实自己以写信方式曾告知张颖自己刑期短的事实。3、证人杨某某的证言，证实其平时是做贷款的，需要筹备资金，尉迟洪涛就让张某把钱存我这，每月给张某利息。2017年11月份的时候听说张某有事进去了。2018年春节前后，尉迟洪涛找到我说张某进去了要用钱办事，其就通过尾号8772的银行账户转账给尉迟洪涛十几万，现金给了他8、9万。张某出来第二天，尉迟洪涛约我出来和张某见面，见面后张某找我要钱，我说钱给了尉迟洪涛，尉迟洪涛也认可，但没说干什么用了。同时证实张颖也在杨某某处理财。4、证人李某某的证言，证实其通过张某认识张颖。2017年11月通过电话无法联系上张某，同年12月底找到张颖得知张某因为贩毒被羁押。后几次开车带张颖到看守所给张某送东西，2018年1月4日或11日左右，在送张颖去看守所途中，张颖声称“切”了举报张某的那个人一大笔钱，足够支付张某在看守所及释放后生活，以及帮助打点所用的费用。5、证人王某某的证言，证实其儿子曹某向其借款65万元称要去救一个朋友，后其于2017年12月29日，在天津市河西区交口的大连银行，用大连银行账户向张颖53×××85的大连银行账户转账65万元，张颖称钱是去救人用的。6、证人吕某某的证言，证实2017年12月份，其妹夫打电话委托其找人帮忙照顾在看守所内的张某，并给其张颖的微信账号。其于2017年12月30日及2018年2月14日分别收到张颖通过微信转账的4000元。其未找人帮忙照顾张某，未收取过张颖给付的钱款。7、证人刘某的证言，证实2017年11月16日，张颖通过电话告知其张某出事，11月18日与张颖见面后得知张某因为贩毒被刑事拘留，张颖告知其张某委托其帮忙办事，包括让其办电话卡。当日补办电话卡后，张颖希望其将电话卡交给自己使用，以方便帮张某处理淘宝、信用卡、支付宝购物还款事宜，被其拒绝。张颖还要求其将微信钱包中的3000元钱转给张颖。后张某朋友尉迟洪涛从刘凯处要走电话卡称转交给张颖。2017年12月中旬，尉迟洪涛以给张某办事需要花钱为由让其拿钱，2018年春节前，尉迟洪涛有以帮张某的弟弟还信用卡需要用钱为由向其索要人民币2万元，但其未答应。8、同案犯尉迟洪涛供述，证实我认识张某、张颖，我和曹某他们不熟，我都是通过张颖认识的他们。我和张某是朋友关系，我后来通过张某认识的张颖，曹某我也是通过张某认识的，我和他不熟。我开始不知道张某被抓，我是后来听张颖告诉我的。我知道她被抓后我什么都没有为她去做，只是她进去后我给她存了几千元钱，具体多少钱我忘了，给她存的钱是我自己的钱。她进去后，我和张颖也没有商量找人给她办事，也没有向张颖建议找人给张某帮忙，我没有和曹某说过建议花钱给张某办事，我只是从曹某那里拿过3万元。2017年11月底12月初，张颖和我说，曹某那里有3万元钱，她让我去拿，我在南开奥城那里见到的曹某，他当时是给了我2万元现金、1万元微信转账。我拿到钱后问张颖，张颖说让我把钱放在我的朋友杨某某那里赚利息，然后我就把钱转给了杨某某，其他我没有拿过曹某一分钱。我不知道曹某说的给我和张颖一共69万人民币是怎么回事，我只是从张颖那里拿了65万元，张颖说是她自己的钱，她哪来的这笔钱我不清楚，我当时答应2万元一个月的利息，然后我把资金分次转账和现金给了杨某某。杨某某按月也给利息，利息有转账也有给现金的，转账是杨某某直接把钱转给张颖，现金是通过我给张颖的。具体通过我给张颖的现金我记不清了。到2018年4、5月份，杨某某先后把张颖存在他那里的钱也全部还给了张颖。张某被抓期间我用张某的手机淘宝和支付宝账户消费过。当时张某的手机是在张颖那里，开始我征得张颖同意的情况下，我用张某手机的支付宝花了8千元左右，给我自己买了一部手机，然后我把买手机的钱还给了张颖了，后来张颖问我能不能把支付宝的钱给套现出来，我又用张某的手机支付宝在网上以买手机的形式套现了一万元左右，具体金额我忘了，然后我把钱如数给了张颖。我没用她的手机进行过其他消费，但是我用张某的银行卡绑定了我的微信。我平时用微信消费就用我银行卡里的钱，我平时也往这张卡里存钱，所以我消费的钱也都是我自己的钱，我平时用这个微信就是打车、买外卖、小额的购物。我和杨某某的资金往来有现金也有转账，我当时名下就有一张农业银行卡，张颖给我转账的也是这张卡，今年一月份前后，我的这张卡被法院冻结了，就用不了了。我就让杨某某把钱转到张颖的银行卡里，张颖再把钱取出来给我，我被冻结的银行卡号我记不清了，张颖的银行卡我不知道。我忘记了杨子维给的钱有多少是通过张颖转过来的了。当时我的卡用不了了，张某进去后有一段时间我和张颖一起合租房子，张颖看见我用手机玩赌博游戏，看见我赚过钱，她就也出资和我一起玩，张颍后来也帮我注册了几个赌博游戏账号，我玩的时候张颖也出资，我操作，后来我的卡被封了，就让杨某某把钱打到张颖的卡里。我和张颖住在一起是为了方便我帮她赌博。我没有和张颖共同使用过她的银行卡。张某进去后我从来没有过帮她找人或者办出来的想法。我和曹某聊天时提过理财的事，但是曹某没有同意。9、被害人曹某提供的其名下的工商银行账户明细、其母亲王某名下的大连银行账户明细、张颖于2017年12月29日向曹某出具的收到65万元及共收到69万元的收条、微信交易记录，证实被告人张颖于2017年12月1日收到曹某给付的1万元、于2017年12月29日直接收取被害人曹某65万元，并认可收到了曹某于2017年12月5日给付尉迟洪涛的3万元。张颖在收到65万元后，于当日全款转账给尉迟洪涛。10、同案犯尉迟洪涛名下的农业银行账户流水，证实该账户于2018年12月29日收到张颖转来的65万元后，两日内向杨某某账户转账40万；向张某某账户转入245000余元。11、被告人张颖与尉迟洪涛于2017年11月17日至2018年4月间微信聊天记录，证实被告人张颖于2017年12月13日与尉迟洪涛聊天时提到其觉得张某春节前回来应该没问题，尉迟洪涛亦回应肯定最多判几个月；同年4月19日，尉迟洪涛向张颖发送一个华为Ｐ20的淘宝链接。12、公安机关调取的张某名下的招商银行信用卡自2017年12月24日至2019年6月间的消费记录及催收记录、张某接受的其招商银行信用卡于2017年11月至2018年5月的对账单，证实张某的招商银行2017年11月16日后的消费及还款共计人民币25420.6元，此后再无消费及还款记录。张某至2019年6月时仍未偿还其招商银行信用卡欠款，招商银行2018年8月8日前一直对张某进行催收。13、公安机关自支付宝（中国）网络技术有限公司调取的张某ｙｙ6×××＠129．ｃｏｍ自2017年11月至2018年5月的支付宝交易记录及对方信息，证实张某的支付宝账户2017年11月15日后有多笔消费记录，其中2017年12月17日付款7988元购买苹果ｘ手机一部；2018年2月10日付款9700购买苹果Ｘ手机一部；2018年4月10日花呗消费53元、4月12日银河购物消费3990元、4月24日花呗消费71.2元。张某的“花呗”共计消费17659.39元。此外，张某所称的其支付宝账户数次使用“借呗”贷款的情况：2017年12月17日被借款16000元（有9507.03元未还），2018年2月10日借款1000元（有674.96元未还），3月18日借款2900元（有2271.99元未还），4月18日借款1800元（有1605.40元未还）。即张某的“借呗”共有14059.38元尚未偿还。14、张某名下的工商银行账户明细，证实该账户自2017年12月9日至2018年3月21日间，被分三次取款共计人民币7630元。15、张某提供的其微信交易记录、公安机关调取的张某微信交易明细，证实张某的微信账户于2017年11月18日向张颖的微信账户转账3300元。16、公安机关调取自“巴厘境”会员号80164的按摩卡消费明细，证实自2017年12月10日至2018年4月14日期间，该会员卡共计消费13次，费用合计2587元人民币。17、情况说明材料，证实经天津市河西区桃园派出所民警与办理张某涉嫌贩卖毒品案的办案民警联系，民警在将张某送至看守所途中，张某称需要联系家人安排家中事务，遂借电话给张某。民警听到张某给对方说关于安排好家中狗及一些琐事，未听到张某和对方说关于其被判刑的事情。18、收条2张，证实被告人张颖于2018年5月29日向张某返还1万元、2018年6月6日返还人民币4800元；2019年6月29日返还4万元、9月29日返还1万元、11月6日返还3万元。19、张某写的信件两份，证实张某交代张颖可以使用建设银行卡中其本人钱款及张某在他人处的存款。20、张某的刑满释放证明书，证实张某自2017年11月16日至2018年5月15日期间因贩卖毒品罪在天津市河西区看守所服刑六个月。21、张某在羁押和服刑期间写给被告人张颖的书信六份，证实张某认为羁押期间不会太长，只有几个月。同意被告人张颖使用其本人钱款，同意张颖为张某的表弟偿还信用卡，并授意张颖照顾其家庭生活。针对公诉机关指控被告人张颖犯罪事实及被告人、辩护人提出的辩解和辩护意见综合评判如下：庭审中被告人张颖及辩护人均提出起诉书指控被告人张颖以非法占有为目的,采用秘密手段窃取张某个人钱款37000余元的行为与事实不符,经查被告人张颖与张某系雇佣又兼朋友关系,长期生活在一起.张某在羁押期间,张颖对张某的个人物品包括银行卡及钱包有保管义务。张某在羁押期间多次写信给被告人张颖，同意其使用个人的银行卡内存款及理财钱款。被告人张颖在使用这些钱款中有为张某本人及亲属的支出，也有个人占有使用的情况，张某刑满释放后，二人经对账，被告人张颖陆续归还大部钱款。上述事实及本案现有证据不能证实被告人张颖主观上具有非法占有的故意，采取秘密窃取的手段，故公诉机关对被告人张颖犯盗窃罪的指控证据不足，本院不予支持。另被告人张颖的辩护人针对起诉书中指控被告人张颖虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款68万元，提出被告人张颖主观上没有非法占有的故意，故不构成诈骗罪的辩护意见，经查张颖在明知张某不可能判处重刑的情况下，伙同尉迟洪涛向曹某谎称张某可能被判处重刑，需要好处费疏通关系，曹某信以为真，出资人民币60余万元交予被告人张颖，后全额转交尉迟洪涛。被告人张颖虽未实际占有和控制钱款，但采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，导致被害人曹某产生错误认识交出钱款，其行为已构成诈骗罪，故其辩护人提出的该项辩护意见，与事实相悖，不予采纳。本院认为，被告人张颖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取他人钱款共计人民币68万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；被告人张颖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻判处。公诉机关指控被告人张颖犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人张颖犯盗窃罪，证据不足，本院不予支持。关于被告人张颖经公安民警电话通知到案的情节，经查被告人张颖虽在接到公安机关电话通知后，自愿到案接受讯问，但被告人张颖在对被害人虚构事实、隐瞒真相的重要情节上，不能如实供述，故不能认定自首。为严肃国家法律，保护公民私有财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张颖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2026年7月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）二、责令被告人张颖与（2019）津0103刑初292号刑事判决书中的被告人尉迟洪涛共同退赔被害人曹某经济损失人民币六十八万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  闫 清审 判 员  王 健人民陪审员  李月芳二〇一九年十月二十九日书 记 员  张富晨书 记 员  王 娟本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。