湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11350号上诉人（原审原告）：宋诤，男，1976年3月12日出生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：刘亚，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京三快在线科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环四路9号2106-030。法定代表人：穆荣均。委托诉讼代理人：肖凯来，湖南道宽律师事务师律师。委托诉讼代理人：周燕，湖南道宽律师事务师律师。被上诉人（原审被告）：南通客唯帝餐饮管理有限公司，住所地江苏省南通市崇川区望江楼新村附7幢。法定代表人：陈凯。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。上诉人宋诤因与被上诉人北京三快在线科技有限公司（以下简称三快公司）、南通客唯帝餐饮管理有限公司（以下简称客唯帝公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋诤上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失152288.27元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的误工费应计算至定残日前一天，为360天，按上诉人受伤前月平均工资3500元，总计42000元；二、一审法院认定上诉人的营养费过少，上诉人营养期90日，加上住院23日，共计113天，按营养费30元/天计算，应为3390元；三、一审法院不支持被扶养人生活费错误。本次事故发生时，上诉人女儿未满18周岁；四、上诉人残疾赔偿金计算标准应适用2019年的标准。护理费应为10824元，住院伙食补助费应为1380元；五、交通费没有计算在内，有些票据还没找到，目前找到的票据有一千多元。三快公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。平安财险广东分公司辩称，一、误工费，因为上诉人提交的证明报告明确了误工期是180天，而且上诉人做鉴定时距离事发有一年，鉴定机构认为上诉人的误工期是180天，不存在将上诉人误工期缩短的情况，所以误工期应依照司法鉴定的结论认定。二、营养费，营养期九十天，已经包含住院的二十三天，按30元每天计算营养费并没有依据，一审法院按照当事人的伤情状况酌情认定并无不当。三、被扶养人生活费，此项费用是以受害人及上诉人是否构残为前提，所以认定被扶养人情况的日期当然是定残之日而不是事发之日。四、残疾赔偿金，根据一审判决的内容是依据上诉人宋诤的诉请处理的。五、交通费，一审上诉人没有提出交通费的诉请，请求一审判决的认定是依据其诉请来的，二审阶段再提出交通费的请求并不属于提出新的证据，所以这项损失上诉人应对其举证承担不利后果，所以一审判决认定事实清楚。客唯帝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋诤向一审法院起诉请求：一、三快公司、客唯帝公司、平安财险广东分公司赔偿宋诤误工费42000元、护理费9628元、医疗费9051.56元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费276元、营养费3390元、残疾赔偿金62568元、被扶养人生活费199元、精神抚慰金20000元、鉴定费2267.4元；二、三快公司、客唯帝公司、平安财险广东分公司承担本案所有的诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月2日15时10分许，案外人尹彬驾驶二轮电动车沿波隆立交桥北口“里约荟”工地门前路段由北往南行驶时，遇宋诤驾驶自行车在该路段由西往北行驶，发生两车相撞，造成宋诤受伤的交通事故。事故发生后，尹彬驾车逃离现场。宋诤受伤后，被送往湖南中医药大学第二附属医院住院治疗5天，花费医药费2110.4元（含120救护车费用100元）。2017年12月11日至12月29日，宋诤入深圳市第六（南山）人民医院住院治疗18天。出院诊断为左侧三踝骨折。宋诤花费医药费5905.87元。2018年1月13日，宋诤在华侨医院社康中心花费医药费40.5元，在外购买药物花费824.1元。宋诤共计花费医药费8880.87元（已扣除医保报销部分）。2018年3月13日，长沙市公安局交通警察支队开福大队作出《道路交通事故认定书》，认定尹彬承担事故全部责任，宋诤无责。宋诤后委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残等级等进行司法鉴定，该中心于2018年11月27日作出《司法鉴定意见书》，对宋诤的伤势评定为十级伤残，后续治疗费需10000元左右，误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。宋诤为此支出鉴定费2267.4元。宋诤任职单位湖南中磊建材有限公司出具《证明》，证明宋诤受伤前平均工资为3500元每月；宋诤育有一女宋某，于2000年2月7日出生。另查，三快公司为“美团网”经营者。其关联公司上海三快科技有限公司（甲方）与客唯帝公司（乙方）于2017年9月15日签订《配送服务协议》，由甲方委托乙方在长沙地区进行配送服务事宜。合同第4.1.3条约定：配送服务期间发生的所有用工风险或给任何第三方造成的人身伤害和财产损失由乙方承担责任。第5.2.5条约定：乙方配送人员与甲方不存在任何劳动、劳务或者劳务派遣关系，乙方配送人员在配送过程中出现的任何用工问题，包括但不限于工伤、意外事故、对第三方造成侵权，均由乙方承担。尹彬为客唯帝公司的雇员，事故发生时，其正在进行配送服务。2017年12月2日，客唯帝公司以尹彬为雇员向平安财险广东分公司投保了《雇主责任险》，保险期间从2017年12月2日零时至当日23时止。该保险包含三个限额项目：雇主责任险Ａ款、上下班途中及境内公出附加险、第三者责任保险Ａ款。第三者责任保险Ａ款规定每次事故每人赔偿限额为20万元。保单“特别约定”第2条约定：在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿（1）第三者死亡赔偿金；（2）第三者伤残赔偿金，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%……10%；（3）第三者医疗费用；（4）前述列明的“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、精神损害赔偿、扶养费等。该“特别约定”内容的字体明显小于其他内容，且字迹紧密，行距较小，字体未加粗加黑。平安财险广东分公司未举证证明其履行了提示告知说明义务。庭审中，宋诤向一审法院申请撤回对尹彬的起诉，一审法院裁定予以准许。因查明保险人为平安财险广东分公司，故一审法院当庭将中国平安财产保险股份有限公司变更为中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，各方当事人均无异议。一审法院认为，一、关于责任主体。长沙市公安局交通警察支队开福大队作出的《道路交通事故认定书》，认定尹彬承担事故全部责任，宋诤无责。其内容真实，程序合法，予以采信。尹彬系客唯帝公司的雇员，在送餐过程中发生本次事故，应由客唯帝公司承担赔偿责任。三快公司与本案无法律上的关系，无需承担赔偿责任。客唯帝公司为尹彬向平安财险广东分公司投保了雇主责任保险，其中第三者责任保险每次事故每人赔偿限额为20万元。本次事故发生在保险期间内，故宋诤所受损失先由保险公司在保险限额内赔偿，不足部分，由客唯帝公司赔偿。平安财险广东分公司辩称，应根据保单特别约定的项目、范围和计算方式进行赔偿。本院认为，该“特别约定”内容为免除保险人应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任，且字体明显小于其他内容，字迹紧密，行距较小，字体未加粗加黑。被告平安财险广东分公司亦未举证证明其履行了提示告知说明义务。故根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条之规定，该特别约定内容不发生法律效力。二、关于宋诤的各项损失，依法审核如下：1、误工费：湖南省人民医院司法鉴定中心对误工期评定为180日，本院予以采信。宋诤提供了其受伤前的月平均工资证据，故误工费为21000元（3500元/月×6月）；2、护理费：宋诤共计住院23天，司法鉴定意见评定护理期为60日，故护理期共计为83天。该项费用参照受诉法院上年度城镇非私营单位居民服务业平均工资计算为10824元（47600元/年÷365天×83天）。宋诤主张该项费用为9628元，系对自己权利的有效处分，予以支持；3、医疗费：宋诤共计花费医药费8880.87元，有医疗费票据为证，予以认定；4、后期治疗费：司法鉴定意见评定后续治疗费为10000元，予以采信；5、住院伙食补助费：宋诤共计住院23天，其住院伙食补助费应为1380元（60元/天×23天）；宋诤主张该项费用为276元，系对自己权利的有效处分，予以支持；6、营养费：根据宋诤的病情及治疗情况，酌定该项费用为1000元；7、残疾赔偿金：宋诤的伤势构成十级伤残，该项费用按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算为67896元（33948元/年×10%×20年）。宋诤主张该项费用为62568元，系对自己权利的有效处分，予以支持；8、被扶养人生活费：宋诤定残时，其女儿已年满18周岁，故其要求被扶养人生活费缺乏法律依据，不予支持；9、精神损害抚慰金：宋诤因伤致残，势必对其精神造成损害，结合其伤残等级，对于该项费用本院酌定为5000元。10、鉴定费2267.4元：宋诤提供了鉴定费票据为证，予以认定综上，宋诤的损失共计为120620.3元，未超过第三者责任保险赔偿限额，由平安财险广东分公司承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司自本判决生效之日起七日内赔偿宋诤各项损失共计120620.3元；二、驳回宋诤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1092元，由南通客唯帝餐饮管理有限公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于宋诤提交的证据一、交通费票据，真实性、合法性予以认可，但宋诤一审起诉请求并未包含交通费，故并非本案审理范围。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点为：宋诤的各项损失认定问题。关于误工期。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。如果受害人因伤致残持续误工的，误工时间最晚可以计算至定残日前一天。本案中，鉴定意见已认定宋诤的误工期为180日，短于计算至定残日前一日的时间，一审法院据此计算宋诤的误工期并无不当。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据宋诤的病情及治疗情况，结合鉴定意见确定的营养期，酌情认定其营养费为1000元，系自由裁量的范畴，无畸轻情节，应予维持。关于被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，宋诤定残之日即2018年11月27日时，其女儿已经年满18周岁，并不符合被扶养人生活费的计算条件。关于残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费。对于上述费用，一审法院根据宋诤的诉讼请求，尊重其对自己权利的有效处分，相应的认定结果合乎法律规定。此外，宋诤一审起诉请求并未包含交通费，各方当事人亦未在二审中就此达成调解，故宋诤所称交通费并非本案的审理范围，其可另案再主张权利。综上所述,宋诤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由宋诤负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十月三十一日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。