浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终929号 上诉人（原审原告、反诉被告）：延安银海（集团）有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区大桥街。 法定代表人：陈银海，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶连友，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市柳市镇新民村股份经济合作社，住所地浙江省乐清市柳市镇新民村办公楼。 法定代表人：郑汉强，该经济合作社社长。 委托诉讼代理人：黄铸克，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵浩浩，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。 上诉人延安银海（集团）有限公司（以下简称银海公司）因与上诉人乐清市柳市镇新民村股份经济合作社（以下简称新民村经合社）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2018）浙03民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人银海公司的委托代理人叶连友、杨介寿，上诉人新民村经合社的委托代理人黄铸克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持银海公司一审全部诉讼请求、驳回新民村经合社一审全部反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审受理费、财产保全费由新民村经合社负担。事实和理由：一、原审判决存在违反法定程序侵犯当事人实体权利的诸多错误。（一）一审对于银海公司递交的调查取证申请未予处理，从而导致对本案违约责任的错误认定及不公正判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，因政府有关部门对资料的统一管理性，银海公司对涉案项目的证据资料无法自行收集取得，向一审法院提交了《调查取证申请书》，请求一审法院向政府相关部门调查取证案涉土地因违法施工被责令停工、强行拆除等事实，一审法院表示庭后经合议后再做处理，但庭后却一直不予处理，也未在判决书中说明不予处理的理由。而一审判决结果证明，银海公司申请调查的证据是本案认定事实的直接和关键证据，一审判决也是以银海公司未提供这些证据为由未支持银海公司支付违约金的请求。可见，一审判决因程序上的违法而导致判决认定事实的错误及判决结果错误。（二）一审判决解除合同，但对合同解除后的遗留问题未做处理，也未向银海公司进行释明，程序违法，且严重侵犯银海公司的实体权利，将给银海公司造成难以挽回的损失。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。银海公司一审请求确认新民村经合社解除合同的行为无效，但一审法院认为新民村经合社解除合同的行为有效并判决合同解除，却未依法向银海公司予以释明，属严重违反法定程序。另外，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院在判决解除合同的情况下，仅对部分保证金的返还进行了处理，而未依法释明告知银海公司可以变更诉讼请求，从而导致银海公司无法就已投资资金建设的工程赔偿问题一并纳入本案处理，同时一审法院也未在判决书中明确银海公司今后可以就解除后的其它经济赔偿、补偿事项另行起诉，从而造成一旦一审判决生效，新民村经合社依据判决收回项目，那么银海公司已施工的工程将无法保留原状，已完工程量无法进行证据保全，无法鉴定项目已完工程量，与第三方签订的合同文件等严重违约，使银海公司无法就这部分工程款主张权利或权利无法得到支持，造成不可估量的严重后果。（三）一审法院对银海公司提交的财产保全申请，未依法定程序作出裁定，也未说明理由，侵犯了银海公司的诉讼权利，在程序上明显违法，也对银海公司实体权利造成侵害。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定：“人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定………”银海公司在一审程序中向一审法院提交了财产保全申请书并提供了担保，但一审法院经多次催促至今拒不作出财产保全裁定，严重损害了银海公司的诉讼权利，给新民村经合社逃避债务提供了时间，给今后判决的执行造成了障碍和潜在的执行风险。而对于新民村经合社，一审法院接受了其财产保全申请并作出裁定，查封冻结了银海公司持有的延安银海百货有限公司、延安银海国际大酒店有限公司各51%的股权。一审法院的行为明显有失公允。（四）一审对于银海公司提交的部分证据材料未予审查，既未拒绝、又未认证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定。除一审法院己在判决书中列明的证据外，银海公司一审期间还提交了以下证据材料：总平面图(出图时间2015年11月)、桩位放样点位图、总平面图(出图时间2015年8月)、市场工程施工总承包合同、浙江凯德建设有限公司工商查询记录。但一审法院对于以上证据材料在一审判决书中只字未提，明显违反民事诉讼法的规定。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重侵犯银海公司的合法权益。（一）原审判决对新民村经合社的违约事实未予认定，反而认定银海公司未依约完成案涉项目建设构成根本违约并以此为由判决解除合同，显属错误。首先，银海公司与新民村经合社签订的投资协议书及补充协议，在履行协议的过程中，新民村经合社多次、多处违约，造成协议未能按约履行。新民村经合社在协议中承诺涉案项目土地为非农耕地，但事实上涉案项目却存有10450平方米的农耕地，从而导致合同签订后迟迟不能取得规划许可证、施工许可证等履行合同必须具备的批准文件，前期的施工也被上级政府主管部门勒令停工并进行了处罚，导致项目至今停止搁浅，给银海公司造成巨大经济损失。涉案协议第七条第8款约定“双方应当严格履行本协议的各项约定，任何一方违约的均向守约方支付总工程款的30%作为违约金”。据此，银海公司在本案中主张了违约金。因证明该事实的资料，即记载涉案土地性质、土地权属人的资料，以及涉案项目违法施工受到行政处理的相关资料均由政府有关部门统一管理，银海公司无法自行收集取得，故在立案后即向一审法院提交了调查取证申请书。具体内容为：一、请求法院向乐清市土地管理部门调查坐落于东侧占地面积约34417平方米土地的性质，以及该宗土地的所有权人和使用权人。二、请求法院向乐清市土地监察部门核查、调取2015年9月至2017年3月期间该部门就上述土地违法施工问题作出处理和处罚的事实和资料。但一审法院直至做出判决也未予调查，对银海公司的调查申请也未做任何答复和处理。而且，一审判决在本院认为中认定“责令限期拆除违法建筑通知书、乐清市综合改正通知书、责令拆除违法建筑通知书由相关政府或部门做出，但均没有明确被责令改正或拆除的原因系用地性质问题，故原告以案涉用地性质导致无法办理相关手续、已建工程被强行拆除为由主张被告支付违约金，缺乏事实与法律依据”。由此证明，银海公司在一审时申请法院调查取证的证据是一审法院认定案件事实，确定违约责任的主要证据，但一审法院却在对银海公司的调查取证申请未做任何答复和处理的情况下认定银海公司主张违约金，缺乏事实与法律依据。况且，法院在审理案件中对认定案件事实的重要证据也应依职权主动去调查取证，即政府相关部门为什么要做出责令限期拆除违法建筑通知书、乐清市综合改正通知书、责令拆除违法建筑通知书。银海公司认为，一审法院的做法，不仅仅是程序违法的问题，是故意回避调查重要证据，偏袒新民村经合社。其次，一审判决认定银海公司负有主要办理涉案项目建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续的义务。新民村经合社未向银海公司提交办理合法建设手续的相关资料文件且新民村经合社作为申办主体也未办理相关合法建设手续的前提下，一审判决认定银海公司没有提供证据证明新民村经合社怠于履行协助办理上述手续等义务，并以银海公司未依约完成建设涉案项目导致根本违约为由，支持了新民村经合社解除合同的主张。根据一审举证及庭审调查，涉案项目用地中涉及10450平方米农耕地事实清楚，该情形明显违反补充协议中有关“甲方承诺原协议书项下的约51.6亩(约34117.2平方米)用地为非农耕用地”的承诺，也是造成案涉项目无法完成相关审批手续并被政府相关部门勒令停工进行处罚的原因，是新民村经合社构成根本违约的证据。但是，一审判决为偏袒新民村经合社竟然认为“二期土地尚未获批应当不影响一期施工”从而企图规避农耕用地对合同履行所造成的影响。事实上，案涉项目不存在一期、二期问题，双方协议并未约定分两期建设，从银海公司提交的2015年11月的总平面图、桩位放样点位图、2015年8月的总平面图可以证明，在新民村经合社委托设计的建设方案中，银海公司已施工的农贸市场工程同时覆盖了已取得用地规划许可、土地批准书的24242平方米的部分以及10450平方米农耕地的部分。所以，一审判决认为二期土地尚未获批应当不影响一期施工的观点无法成立。况且，在法院判决中出现推测性的语言“应当”有违法律文书的严谨性和严肃性。第三，新民村经合社未依约定提供相应的文件资料，构成违约。虽然投资协议书未附有交接清单，但在协议书已经约定“甲方应在5日内将原有综合农贸市场的全部文件资料，真实准确完整地移交给乙方”的情况下，新民村经合社应根据有利协议履行及诚实信用的原则，按时移交所持有的文件资料，而不是没有清单就不移交。前述协议书订立于2015年4月25日，而就新民村经合社举证来看，其提供的证据包括乐发改柳投资[2014]53号《关于同意乐清市柳市综合农贸市场建设项目立项的批复》(2014.11.19)、乐发改柳投资[2015]02号《关于同意乐清市柳市综合农贸市场项目追加立项的批复》(2015.1.26)均于协议签订前形成，而新民村经合社均未移交。建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书系协议签订后形成，但该些文件形成时间均为2015年，新民村经合社取得相关文件资料后亦应及时移交给银海公司，而银海公司直至2016年10月21日通知新民村经合社督促其按协议约定提供土地的全部真实文件资料后，仍拒绝履行。提交相关资料是新民村经合社的合同义务，新民村经合社应严格按照合同约定的时间、方式履行，但一审认为“原告也没有提供证据证明其催告后被告怠于履行文件资料移交义务”是对举证责任的错误分配。第四，新民村经合社未按约定履行场地平整和三通一平义务。当事人是否履行合同义务应由负有履行义务的一方举证，新民村经合社并未举证证明其已经依照约定完成三通一平，应按银海公司的主张认定其未按约定要求完成三通一平。本案项目系政府招商项目，因政府形象等原因，在未具备条件情况下先行举行开工典礼，开工典礼于2016年5月16日举行后，银海公司还于2016年5月24日向新民村经合社发出通知要求其及时完成三通一平及办理相关手续，保证项目具备施工条件。一审以开工典礼和事后进行的部分打桩反推三通一平等施工条件已经具备及新民村经合社的履行符合约定，缺乏事实依据，亦无法证明是其完成三通一平，且与事实不符。（二）一审认定“案涉项目已申办领取建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书”属认定事实错误。本案《柳市综合农贸市场投资协议书》及补充协议共涉及土地面积34417平方米，新民村经合社一审提供的选址意见书仅是立项前置材料，最终土地审批结果需以建设用地规划许可证和建设用地批准书、划拨决定书或土地出让合同、土地使用权证为依据，而新民村经合社提供的建设用地规划许可证、建设用地批准书对应土地面积仅24242平方米及时间上均未按合同约定履行，亦未覆盖双方协议中约定面积的建设用地。一审仅认定“已申办领取”而不问面积是否满足约定，显然认定事实错误。（三）一审认定新民村经合社已向银海公司退还保证金1000万元，属认定事实错误。无论新民村经合社是否向胡某支付1000万元以及胡某是否有向温州银农实业有限公司（以下简称银农公司）支付1000万元，均不能表明新民村经合社向银海公司了支付保证金1000万元。首先，胡某在一审诉讼过程中存在诸多异常行为，如其作为银农公司股东，却在本案中提供了大量的公司内部材料给诉讼对方即新民村经合社作为证据，在庭审中对于该些证据在何时、何种场合提供给谁均拒绝回答。其次，胡某陈述其收取新民村经合社款项系经陈银海指定，但无相应证据印证，同时胡某强调其收取该款项是新民村经合社支付给银农公司而非银海公司，因此无论其收取款项是否真实及情形如何，均不能认定为新民村经合社退还给银海公司的保证金。第三，胡某向银农公司转账的行为发生在银海公司向新民村经合社进行了保证金归还的催告通知之后。此前，胡某事实上具有侵占相应款项的意图，并未表现出代银农公司或银海公司收款的意图。第四，银农公司并非合同当事人，并不具有代替银海公司收取保证金的权利，同时其与胡某的款项往来系独立法律关系，与银海公司无涉。三、一审对于银海公司及新民村经合社一审提交的证据存在以下认证错误：一审对于银海公司提交的证据认证错误：（1）证据5中的场地租赁协议书、申请的认证错误，证据5除企业信息公示报告外，另外两份材料为场地租赁协议书和新民村经合社出具的证明，并非一审所述的“申请”，同时在一审证据交换时，银海公司已经提供了场地租赁协议书原件以供核对，而新民村经合社质证称“复印件上有手写增加的内容，与原件不一致”，并非没有原件，乐清市新篮水产蔬菜服务中心与乐清市政府均有原件及备份，银海公司亦同意以原件为准。（2）对于证据7的认证错误，银海公司提交的证据7为“2017年5月28日乐清市新篮水产蔬菜服务中心给温州银农实业有限公司的申请”，上面加盖有该服务中心的公章，而一审法院将其认证为“证明”，并称“证据7证明由个人出具，也没有加盖被告公章”，存在明显错误；（3）对于证据6、10、14通知和证据13微信记录的认证错误，上述通知材料和微信记录，可以证明银海公司向新民村经合社发出相应通知的事实，并有微信记录等予以印证，且一审认为未发出通知，也不符合日常经验；（4）对于证据8、9、11、12的认证错误，以上证据相互印证，可以证明因新民村经合社隐瞒农耕地情况，导致违法建筑拆除，银海公司举证时即已将8、9两份证据作为一组，且银海公司提交的涉及农耕地争议的证据有多项，相互皆能印证，而一审明知农耕地争议是本案重大争议，却以“单独不足以证明待证事实”的理由将各项证据分别否定，显然错误且有失公允。一审对于新民村经合社提交的证据认证错误：（1）对于证据1乐清市规划红线图、关于同意乐清市柳市综合农贸市场追加立项的批复、关于乐清市柳市综合农贸市场建设项目方案设计的会审纪要、规划设计条件通知书、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证认证错误，上述证据无法证明新民村经合社已经按约定办理全部项目用地审批义务，尤其不能证明其待证事实即“并非农耕地的事实”，该项目中的10450平方米土地原系农耕地的事实已在庭审中经新民村经合社确认，该农耕地直至2017年12月19日方才完成农转用审批；（2）对于证据2工商银行进账单、工商银行汇款凭证、情况说明、银农公司股东会决议、光盘及录音笔录以及证据11借记卡账户历史明细清单、证人胡某证言的认证均有误，以上证据并不能证明新民村经合社将1000万元保证金退至银海公司的事实，胡某不具有代银海公司收取保证金的权限，银农公司亦未从新民村经合社处领取款项，其与胡某之间的款项往来属另外法律关系，且银农公司并非合同当事人，也不能代替银海公司收取保证金。（3）对于证据10建设工程（含临时建设）服务指南、建设工程规划许可证核发（部门联办）服务指南，仅对真实性予以认证，未对关联性作出认证，忽略了相关行政许可依法应由建设单位提出申请的法定要求。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，判决结果显失公平，严重侵犯了银海公司的合法权益。为此银海公司依法提出上诉。 新民村经合社辩称，一、关于程序问题。银海公司可以自行向有关部门申请调取证据，而不是迳行申请法院调取。而且银海公司一审时聘请了两拨代理人，开庭前又换了两位，所以现在这两位律师接受委托的时间比较短，自己调取时间可能不够。此外，银海公司一审聘请了多位专业律师办理本案，时间长达半年，其诉讼已经得到了保障，不能因为一审判决对其不利就抱怨法院没有进行释明，将责任归咎于法院，且工程赔偿问题与本案无关。二、关于本案的事实。案涉的合同无法继续履行根本原因在于银海公司无法按约完成案涉项目的工程建设，在于银海公司内部矛盾和资金流断裂等问题，以及相应建设工程证件没有办理。案涉工程分为一期和二期，银海公司从始至终明知项目分两期，结合银海公司已经打桩的事实，可以进一步明确土地的性质问题和相关建设工程手续未办理并非案涉工程无法继续施工的根本性障碍。至于银海公司要求的调取证据，其已经提交了类似证据，但与用地性质问题没有关系，这些证据要求拆除的是临时棚等违章建筑，这些建筑也不是银海公司建设的，临时棚的拆除与本案的土地性质没有关系。三、新民村经合社不存在未能履行办理相关的建设手续，移交手续以及履行三通一平等违约责任。虽然一审最终认定新民村经合社在办理相关手续方面存在一定过错，但是即便如此，在责任划分上也应当承担的是次要责任，银海公司应当承担主要责任。 新民村经合社上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第四项，并在查清事实后改判银海公司向新民村经合社承担500万元的违约责任；二、由银海公司承担本案一、二审相关的各项诉讼费用。事实与理由：一、原审判令新民村经合社因逾期退还第一期保证金而须向银海公司支付违约金46万元，显著过高，应当予以调整。虽然新民村经合社退还第一期保证金1000万元确实相比“项目开工后的三个工作日内退回”之约定延迟了23天，双方在案涉合同中约定“如甲方未按约定时间足额退还保证金，则每天按保证金未返还额度的千分之二赔付给乙方违约金”也不假，但是一审法院在尊重双方意思自治的前提下，也不能放任当事人约定过高的违约金，因为过高的违约金不仅与补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质相违背，更是违背了合同法规定的诚实信用原则和公平原则。对于银海公司而言，新民村经合社延迟退回保证金对其造成的损失顶多为利息损失，如果要求新民村经合社按照每天未返还金额的千分之二支付违约金，即相当于按照月利率6%支付利息，这显然与银海公司的实际损失相去甚远，已经远远超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，故新民村经合社要求法院在中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的范围内，对约定的违约金进行调整。二、原审判决认为，案涉工程无法完成建设与双方没有依约办理相关的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等密切相关，且该过错无法证明系银海公司单方造成的，从而驳回新民村经合社要求银海公司承担违约赔偿责任，系事实认定有误。首先，相关建设工程证件是否齐备并非案涉工程无法完成的内在根本原因。案涉工程作为柳市镇乃至乐清市的重大民生工程，对于相关各项行政手续的办理，政府部门都给予最大限度的配合，不存在任何不能办理的可能性，只有银海公司不按合同约定去履行办理义务的事实。且从施工实际情况来看，银海公司在一期用地上打桩时就不具备建设工程施工许可证，可见证件的有无并不影响案涉工程的建设，至少不至于在打桩结束后就停工至今。其次，真正导致案涉工程无法完成的原因在于银海公司自身内部矛盾和资金流断裂等问题。一审庭审中，银海公司所设立项目公司银农公司的经理胡某作为证人出庭作证，其向法庭陈述工程停工的原因在于资金流断裂，而资金链断裂的原因在于银海公司的法定代表人陈银海不同意继续投资。三、最后，即便一审判决认为新民村经合社对于案涉工程停工存在一定过错，那么在责任划分上也应当承担的是次要责任，银海公司承担主要责任。所以，一审判决不应当全部驳回新民村经合社要求银海公司承担违约赔偿责任的请求，而是应当在过错责任范围内予以部分支持，故请求二审法院在查清事实后改判银海公司向新民村经合社承担500万元的违约责任。综上所述，一审判决未查明案涉工程无法完成系由于银海公司自身资金流断裂、股东内部矛盾纠纷、经营管理不善等问题造成这一关键事实，从而导致判决结果有失公平。故为维护新民村经合社的合法权益，现提出上诉。 银海公司辩称，一、新民村经合社有关第一期保证金及违约金的上诉理由不成立。本案应判决新民村经合社向银海公司返还全部2000万元保证金并支付1050万元的迟延退还保证金违约金。1.新民村至今尚未退还全部保证金，故应退还全部保证金2000万元及并支付1050万元迟延退还违约金。关于第一期1000万元保证金并未退还的具体理由已在银海公司提交的上诉状中阐明，以该上诉状中所述为准。2.新民村经合社在一审中并未提出日千分之二的违约金约定过高问题，故一审法院无需考虑违约金约定是否过高问题，在适用日千分之二违约金标准这一点上，一审不存在错误。本案并非民间借贷纠纷，以银行贷款利率四倍作为迟延支付违约金限制标准缺乏法律依据。3.协议约定日千分之二违约金具有明显的惩罚性质，在订立时新民村经合社即可预见迟延退还的相应后果，未超出合同法规定的违约责任范畴。二、新民村经合社有关未能办证原因及未能办证不影响工程建设的上诉理由不成立。1.未能办理建设工程规划许可证、施工许可证等证书，系新民村经合社的原因造成，具体理由亦已银海公司上诉状中阐述，以该上诉状所述为准。2.新民村经合社认为案涉项目为重大民生工程即不存在不能办证的可能，与相关法律有关建设工程规划许可证、施工许可证取得程序、要求的规定不符。涉案项目存在10450平方米土地为农耕地，客观上不具备办理建设工程规划许可证、施工许可证的前提条件，而新民村经合社作为协议中的土地使用权提供一方，显然应承担责任。3.新民村经合社认为打桩时不具备建设用地规划许可证即表明证件的有无并不影响工程建设，与法不符。虽然涉案工程系政府招商项目，具有一定社会影响，为政府招商项目形象计，在未取得施工许可证的情况下提前举行了开工典礼和桩基施工，但是《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，故提前举行开工典礼和桩基施工，并不能免除后续相关方继续办理施工许可和不得违法施工的法定义务，无论政府部门还是新民村经合社均无权违法强制银海公司继续后续施工，而事实上，合同履行中，已建工程亦被政府相关部门强制拆除。4.关于新民村经合社所称银海公司存在内部矛盾和银农公司存在资金链断裂问题，银海公司认为与建设工程规划许可、施工许可证未能办理无关。银海公司经营正常、现金流充足，具备履行合同能力，银农公司的银行账户记录亦证明该公司拥有充足的现金流。同时，银海公司及银农公司的内部情况并不影响合同履行。只要银海公司对外没有呈现出违约状态，该些事项均与新民村经合社无关。三、新民村经合社关于其最多只是次要责任及银海公司应向其支付违约金500万元的上诉理由不成立。1.本案工程迟迟未能继续，最核心的原因是10450平方米的农耕地问题未能及时转化为建设用地，该地块的建设用地使用权的合法取得是后续取得建设工程规划许可证、施工许可证和进行后续施工建设的基础，而对该农耕地问题，新民村经合社事先隐瞒、事后又未能及时处理，显然是涉案工程无法继续的主因。同时，新民村经合社还存在未完整移交工程材料、未做好三通一平等其他违约行为。工程迟迟未能继续完全是新民村经合社的责任。2.即使是双方责任而新民村为次要责任，亦无法得出银海公司应向新民村经合社支付500万违约金的结论，该主张缺乏法律依据。 2018年10月22日，银海公司向一审法院起诉请求：1.确认新民村经合社解除合同的行为无效，并判令新民村经合社继续履行合同；2.判令新民村经合社退还保证金2000万元，并按千分之二承担逾期退还保证金的违约金直至退还之日为止，从2015年5月15日起计算至2018年9月30日的违约金为4936万元，本次诉讼仅主张3050万元违约金；3.诉讼费用由新民村经合社承担。审理过程中，银海公司将第2项诉讼请求变更为判令新民村经合社退还保证金2000万元，并向银海公司支付未依约退还前述保证金的违约金1050万元（计算方式详见附件清单）；增加第4项诉讼请求判令新民村经合社向银海公司支付除未依约退还保证金以外的其他违约行为导致的违约金2000万元（计算方式详见附件清单）。新民村经合社向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方签订的投资协议书及补充协议；2.判令银海公司向新民村经合社支付违约金2000万元；3.诉讼费用由银海公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月25日，银海公司与新民村经合社签订《投资协议书》约定，“一、项目内容：甲方同意将坐落在东侧占地面积约34417平方米（属划拨土地，以政府批准的规划用地红线图为准）的综合农贸市场项目交由乙方投资建设和承包经营管理，乙方根据本协议的约定享有经营管理和收益权（投资规模总额约3.1亿元）”。“二、经营管理范围和经营管理期限：2.承包期限从综合农贸市场开业之日起计算”。“四、保证金的汇入和退还：该项目保证金为2000万元……监管资金2000万元中的1000万元在项目开工后的三个工作日内退回乙方指定账户作为项目前期费用，余留1000万元在该项目主体工程封顶后的三个工作日内退回乙方指定账户（均不计息）。如甲方未按约定时间足额退还保证金，则每天按保证金未返还额度的千分之二赔付给乙方违约金”。“五、甲方的权利和义务：2.本协议签订后，甲方应在五日内将原有综合农贸市场的全部文件资料，真实准确完整地移交给乙方（双方具立交接清单），其余未办手续由乙方会同有关部门办理，甲方予以全力协助、配合。3.协议签订生效后，甲方应在接到乙方的书面通知后二十天内将规划用地红线内一切有关建筑物和附着物拆除，场地清理平整，道路通畅，做到三通一平，并保证在办妥建设工程施工许可证后的三日内使现场具备施工条件，否则要赔偿由此给乙方所造成的所有损失，并顺延工期。但出于乙方自身原因致使延迟进场施工的除外。4.合同签订生效后，甲方确保乙方顺利进场。甲方不得以任何形式拖延乙方进场施工建设、经营管理，否则违约。5.甲方承诺在此项目中未签订过违反农村土地承包法等相关文件，与当地村民签署的一切协议及相关文件是公平公开合法的，该市场项目用地不存在权属争议等因此给乙方造成损失的，由甲方负责赔偿”。“六、乙方的权利和义务：8.甲方必须全力配合乙方在三个月内办理完成建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等所有相关手续。乙方负责承担所有费用。9.甲方配合乙方拿到建设工程施工许可证且现场具备施工条件之日起的5个工作日内进场施工并开始计算工期。项目主体竣工时间为18个月，装修期为6个月，即开业前的总工期为24个月”。“七、违约责任：2.在协议期内含工程在建期，乙方正常的建设运营过程中，乙方按协议约定准时足额交纳承包费的，不论出现任何情况（如停工、歇业、停业等）甲方不得干涉，不得单方终止协议。4.由于甲方的违约或甲方及甲方村民原因，致使乙方无法按时进场施工，因此给乙方造成的损失由甲方承担，且建设工期顺延。5.在施工建设过程中因甲方的违约或甲方及甲方村民原因，致使施工进度受阻，因此给乙方造成损失的，由甲方承担，且建设工期顺延。8.双方应当严格履行本协议的各项约定，任何一方违约的均向守约方支付乙方已投入到该项目工程建设中的所有款项及总工程款的30％作为违约金”。“八、其他：5.为建设和经营管理综合农贸市场，乙方需在柳市镇设立项目公司。该项目公司继受本协议中乙方全部的权利和义务”。2015年5月8日，双方签订《补充协议》约定，“1.甲方承诺原协议书项下的约51.6亩（约34417.2平方米）用地为非农耕地……政府规划用地红线图内建设用地只有24242.3平方米。经双方协商，乙方可以在（24242.3平方米）建设用地红线图内建设该市场，剩余地块为10450平方米可以建设广场（用于停放机动车和非机动车）和绿地等……甲方保证乙方顺利建成柳市综合农贸市场且保证乙方建成后能正常使用及管理乙方投资在该地块（约34417.2平方米）建成的柳市综合农贸市场，否则甲方承担双倍乙方已投资进该项目上的所有资金及损失给乙方”。2015年5月15日，银海公司依约向新民村经合社支付项目保证金2000万元。2015年7月8日，银海公司依约成立项目公司即银农公司。2016年1月10日，银农公司召开股东会，选举陈银海、胡某分别为该公司董事长、总经理等。2016年5月16日，银海公司举行开工典礼。2016年6月13日，新民村经合社向胡某账户退还保证金1000万元。2016年6月20日，胡某向银农公司账户汇入1000万元。2016年7月-8月，银海公司完成案涉项目的一期打桩工程。2018年9月1日，新民村经合社向银海公司发送解除合同通知函。另查明，案涉项目已申办领取建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书等。 一审法院认为，关于案涉合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方虽然在投资协议书第七条中约定，“在协议期内含工程在建期，乙方正常的建设运营过程中，乙方按协议约定准时足额交纳承包费的，不论出现任何情况（如停工、歇业、停业等）甲方不得干涉，不得单方终止协议”，但因银海公司于2016年7、8月间完成一期项目的打桩便没有后续施工建设，现已明显超出双方约定的合理工期24个月。同时结合双方有关“其余未办手续由乙方会同有关部门办理，甲方予以全力协助、配合”、“甲方必须全力配合乙方在三个月内办理完成建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等所有相关手续。乙方负责承担所有费用”之约定，银海公司负有主要办理案涉项目建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续的义务，且银海公司没有提供证据证明新民村经合社怠于履行协助办理上述手续等义务，其提供的证据也不足以证明系新民村经合社单方原因导致案涉项目无法如期建设，现新民村经合社以银海公司未依约完成案涉项目建设构成根本违约为由主张解除合同，符合前述法律规定的第（四）项情形，故该院对新民村经合社要求解除投资协议书、补充协议的主张，予以支持。银海公司以案涉合同不存在解除情形为由要求确认新民村经合社解除合同行为无效并主张继续履行，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于新民村经合社是否存在违约行为及其违约责任。一方面，新民村经合社是否依约退还保证金及其违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方在投资协议书第四条中约定，“该项目保证金为2000万元。监管资金2000万元中的1000万元在项目开工后的三个工作日内退回乙方指定账户作为项目前期费用，余留1000万元在该项目主体工程封顶后的三个工作日内退回乙方指定账户（均不计息）”，可见案涉项目保证金以每期1000万元、分两期予以退还。至于第一期保证金，依约应当在“项目开工后的三个工作日内退回乙方指定账户作为项目前期费用”，考虑到银海公司于2016年5月16日举行开工典礼后的第二天便进行了一期项目的打桩施工，新民村经合社也认可银海公司已经实际开工。新民村经合社直至2016年6月13日才向胡某账户汇入1000万元，相应的中国工商银行进账单中书写“金额：1000万元用途：退回农贸保证金”，胡某也在2016年6月20日将该款项汇至银海公司依约设立的项目公司即银农公司，上述证据可以形成证据链，足以证明新民村经合社已向银海公司退还保证金1000万元，但在退还时间上比“项目开工后的三个工作日内退回”之约定迟延了23天，故新民村经合社应当按照双方“如甲方未按约定时间足额退还保证金，则每天按保证金未返还额度的千分之二赔付给乙方违约金”的约定，向银海公司支付自2016年5月21日起至2016年6月12日的违约金计46万元。至于第二期保证金，双方均确认尚未退还，依约应在“该项目主体工程封顶后的三个工作日内退回乙方指定账户”，但因案涉项目主体工程没有施工建设，更谈不上封顶，双方约定退还保证金的条件尚未成就，并不存在新民村经合社单方违约不予退还保证金的情形。但鉴于一审法院业已依法解除双方签订的《投资协议书》《补充协议》，故新民村经合社应当退还剩余的1000万元保证金。银海公司以新民村经合社恶意阻止项目建设及封顶条件成就为由主张应当视为条件成就，缺乏事实依据，不予采信。综上，银海公司以新民村经合社逾期退还2000万元保证金为由主张新民村经合社支付违约金1050万元，部分理由成立，予以支持。 另一方面，新民村经合社是否存在其他违约行为及其违约责任。其一，文件资料移交。双方虽然在投资协议书第五条中约定，“本协议签订后，甲方应在五日内将原有综合农贸市场的全部文件资料，真实准确完整地移交给乙方（双方具立交接清单）”，但在签订投资协议书时没有明确案涉项目的文件资料细目，在后续推进建设过程中也没有依约具立交接清单，同是结合建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、关于乐清市柳市综合农贸市场建设项目方案设计的会审纪要、建设用地批准书等来看，上述证书资料均形成于投资协议书之后，银海公司也没有提供证据证明其催告后新民村经合社怠于履行文件资料移交义务，故该院对银海公司该项主张，不予采信。其二，场地平整。投资协议书第五条约定，“协议签订生效后，甲方应在接到乙方的书面通知后二十天内将规划用地红线内一切有关建筑物和附着物拆除，场地清理平整，道路通畅，做到三通一平，并保证在办妥建设工程施工许可证后的三日内使现场具备施工条件”，鉴于银海公司于2016年5月16日举行开工典礼，足以证明其当时认可场地具备相应的“三通一平”等进场施工条件，且双方均认可银海公司此后进行了一期的打桩工程施工，故银海公司主张新民村经合社未依约履行拆除、平整场地等义务，依据不足，不予支持。其三，用地权属。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条的规定，分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。虽然双方在投资协议书、补充协议中分别约定案涉“占地面积约34417平方米（属划拨土地，以政府批准的规划用地红线图为准）”、“约51.6亩（约34417.2平方米）用地为非农耕地”，建设用地批准书也仅审核批准24242平方米，但乐清市规划红线图载明一期、二期用地面积分别为24242平方米、10450平方米，陈银海到会的关于乐清市柳市综合农贸市场建设项目方案设计的会审纪要也明确“农贸市场布置应综合利用一、二期用地进行合理调整”，足以证明案涉项目分两期进行建设。且从补充协议“经双方协商，乙方可以在（24242.3平方米）建设用地红线图内建设该市场，剩余地块为10450平方米可以建设广场（用于停放机动车和非机动车）和绿地等”之约定来看，案涉一期、二期土地分别用于建设综合农贸市场、广场和绿地等，两者建设目的有别，且建设关联度不大，二期土地尚未获批应当不影响一期施工。即使存在二期用地性质问题影响一期施工的情形，银海公司也没有提供证据证明其已按照关于乐清市柳市综合农贸市场建设项目方案设计的会审纪要等要求，及时与新民村经合社协商进行合理调整，且银海公司没有提供证据证明二期用地性质问题影响一期施工后新民村经合社怠于履行相应的合同义务。另外，责令限期拆除违法建筑通知书、乐清市综合行政执法局责令限期改正通知书、责令限期拆除违法建筑通知书由相关政府或部门作出，但均没有明确被责令改正或拆除的原因系用地性质问题，故银海公司以案涉用地性质导致无法办理相关手续、已建工程被强行拆除为由主张新民村经合社支付违约金，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，银海公司以新民村经合社违反投资协议书第七条第8款、补充协议第1条约定为由主张新民村经合社支付2000万元违约金，依据不足，不予采信。 关于银海公司是否存在违约行为及其违约责任。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，双方在《投资协议书》第六条中约定，“甲方必须全力配合乙方在三个月内办理完成建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等所有相关手续，乙方负责承担所有费用”，此与前述法律规定虽然在办理主体方面并不完全一致，但该约定并不存在规避法律强制性规定、转嫁办理义务等情形，属于法律范围内的当事人意思自治，依法应当对双方具有约束力。银海公司虽于2016年5月16日举行开工典礼，随后也完成了一期的打桩施工，但至今没有完成项目建设，严重影响到合同目的之实现，这与双方没有依约办理案涉项目的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等密切相关。新民村经合社作为建设单位，依约至少负有协助、配合银海公司办理上述相关手续的义务，其在办理相关手续方面存在一定的过错，且其没有提供证据证明未能办理相关手续的原因系银海公司单方所致，故新民村经合社以银海公司违约没有完成建设为由主张银海公司支付2000万元违约金，理由不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除银海公司与新民村经合社签订的投资协议书、补充协议；二、新民村经合社于判决生效之日起十日内返还银海公司保证金1000万元及违约金46万元；三、驳回银海公司的其他诉讼请求；四、驳回新民村经合社的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费394300元，由银海公司负担223940元，新民村经合社负担170360元。 本院二审期间，银海公司向本院提交了新的证据材料：证据1，总平面图（2015年11月）；证据2，桩位放样点位图；证据3，总平面图（2015年8月），证据1-3拟证明涉案项目工程在农耕地上，农耕地未及时审批为建设用地是导致案涉工程延期的实质性原因。证据4，《市场工程施工总承包合同》；证据5，浙江凯德建设有限公司营业执照、资质证书等，证据4、5拟证明银海公司设立的项目公司银农公司为履行协议，与具有施工资质的浙江凯德建设有限公司签订了《市场工程施工总承包合同》，但因案涉项目土地部分为农耕地，导致工程延期无法正常施工，造成重大损失，该损失应由新民村经合社承担。前述材料均为一审庭后提交，但未作为一审证据予以认定，故在二审中重新提交。 新民村经合社质证认为：证据1-3，真实性无异议，不能证明银海公司提出的证明目的，但两个总平面图可以证明案涉项目的确分为两期，图上清楚地进行了标注，一期是24242平方米，第二期是10450平方米。一期是市场主体的建设部分，取得了相应的审批手续，二期是广场和绿化。案涉合同在一期地块上就未履行，更不用说履行二期了。证据4、5，形式上真实性认可，但内容真实性有异议，新民村经合社未参与他人合同签订，合同中约定陈银海系驻工地代表，但实际陈银海从来不待在工地，合同上的印章就是被陈银海擅自取走的印章，对关联性有异议，合同签署时间不明，不能证明所谓损失。 本院经审查认为，对于银海公司提交的证据1、3，两张总平面图，能够证明案涉乐清市柳市综合农贸市场建设项目的确存在一期和二期用地，但是否能证明银海公司的主张，需结合案件实体分析予以认证；对于证据2，放样点位图，图上标注系“本次放样为业主提供试桩点与红线”，即有关点位系试桩点，与实际桩点位置是否一致不明，故该份证据不能证明银海公司主张的证明目的，不能予以采信；对于证据4、5，有关证据系银农公司与第三人签订的建设合同，因案涉项目工程实际止步于打桩，有关建设合同并未完全履行，故该证据不能证明银海公司主张的实际损失，不能予以采信。 二审期间，应本院要求，新民村经合社提交了一份新的证据材料，即温土字A[2017]-0018温州市建设用地审批材料，以证明案涉项目二期用地于2017年12月19日经审批转为建设用地。银海公司质证认为，对证据真实性无异议，该证据证明柳市综合农贸市场所涉1.0327公顷用地原为农用地，直至2017年12月才完成建设用地审批手续，新民村经合社在该项审批手续完成后一直未将审批完成情况如实告知银海公司，直至本案诉讼，银海公司方得知农转用审批完成情况，因此工程建设拖延的责任在于新民村经合社。本院经审查认为，因该证据涉及案涉项目用地性质，与本案讼争有关联，应予以采信。 二审期间，根据银海公司提交的调查核实情况申请，本院向乐清市自然资源和规划局柳市分局调取了案涉项目所在地块的卫星影像图，分别为影像2015、影像2016、变更调查2016和影像2017，共四张卫星“图斑”；向乐清市综合行政执法局柳市执法中队的有关工作人员叶乐鹏、郑克进行了调查，并制作调查笔录。银海公司质证认为，对卫星影像图真实性无异议，可以反映2016年农耕地块上建成相应建筑物后被拆除的情况，但有关卫星影像不完整，因本案三份拆违通知和责令限期改正的出具时间均为2017年，即2016年被拆除后2017年还有发现违建并有新的拆除情况。对乐清市综合行政执法局柳市执法中队工作人员叶乐鹏、郑克的调查笔录真实性无异议，但内容未清晰完整反映整个过程。新民村经合社质证认为，对卫星影像图真实性无异议，但违法建筑所占土地是银农公司将二期土地近9.4亩、靠近溪桥路的土地擅自出租给乐清市新蓝水产蔬菜服务中心作夜间批发使用，该搭建的临时棚未经审批，属于非法，应被拆除，但本案二期土地和工程建设无关。对调查笔录的真实性无异议。结合卫星影像图，乐清市新蓝水产蔬菜服务中心搭建在二期土地上的简易棚、图斑被责令限期拆除或改正是因为其未依法批准而搭建，属于违法建筑，且建在二期土地上，与本案讼争的一期工程不具有关联性，上述两份证据均不能证明银海公司的证明目的。本院经审查认为，四张卫星影像图可以证明案涉地块二期土地上曾于2016年有4.7亩耕地被建设占用，但2017年影像显示有关土地已经被复耕。而对叶乐鹏、郑克的调查笔录可以反映出银海公司主张的案涉地块上几次违法拆除的具体情况，与本案讼争有关联性，应予以采信。 二审经审理，本院除对一审另查明事实以外的查明事实部分予以确认。对于银海公司提出的对一审判决证据认定及相应事实的异议，本院将结合本案纠纷争议焦点予以分析。本院另查明，案涉项目34692平方米于2015年5月13日申领建设项目选址意见书，项目一期用地24242平方米于2015年6月12日取得建设用地规划许可证，于2015年10月27日取得建设用地批准书。再查明，2017年12月19日，温州市人民政府审批同意乐清市2017年度计划第十二批次建设用地2.5196公顷，其中包括乐清市2016年63号地块即柳市镇新民村总面积1.0327公顷耕地农转用，规划用途为商服用地。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于案涉投资协议书以及补充协议应否解除以及协议履行过程中双方违约责任的认定问题。 一、关于投资协议书及补充协议的解除 案涉投资协议书签订于2015年4月25日，合同约定的总工期为24个月。2016年5月16日，案涉项目举行了开工典礼，同年7月-8月，银海公司完成了案涉项目打桩工程，但之后未再继续施工，迄今案涉项目工程已经停工长达三年之久，不论因何方当事人原因导致迟延履行，该迟延履行的情形均足以构成投资协议书的目的不能实现，且投资协议双方既无继续履行合同的行为，也无继续合作的意向，故一审判决案涉投资协议书及补充协议应予以解除，并无不当。 二、关于双方违约责任的认定 银海公司主张新民村经合社存在未按照承诺确保项目用地为非农耕地，未依约对项目用地进行三通一平，未及时提交工程相关资料，办理涉案项目建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续、未及时返还保证金等违约情形，且导致案涉项目无法继续履行；新民村经合社则主张案涉工程分为一、二期，农贸市场主体工程在一期，一期土地早已于2015年取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书等，二期土地为耕地并不影响一期的施工，投资协议书未能继续履行的原因在于银海公司内部矛盾以及资金链断裂，无能力继续履行。针对双方各自主张的违约事实，本院分析如下： （一）针对银海公司提出的新民村经合社存在的违约行为 一是案涉项目用地存在耕地问题。案涉项目二期用地10450平方米于2017年底才农转用，故新民村经合社在签订补充协议时承诺项目用地约34417.2平方米均为非农耕地，确存在违约，但该违约情形并不足以构成导致案涉项目农贸市场主体工程建设长期停滞的原因。根据双方签订的补充协议第1条约定：“甲方承诺原协议书项下的约51.6亩（约34417.2平方米）用地为非农耕地……政府规划用地红线图内建设用地只有24242.3平方米。经双方协商，乙方可以在（24242.3平方米）建设用地红线范围内建设该市场，剩余地块为10450平方米可以建设广场（用于停放机动车和非机动车）和绿地等……”即在补充协议签订当时，银海公司就应知道案涉项目用地中属于政府规划用地红线范围内的建设用地面积只有24242.3平方米，且其只能在该范围内建设市场。银海公司在二审中提交的两张总平图中也清晰地标注了一期和二期，图示一、二期面积和补充协议中建设用地面积以及用于建设广场和绿地的面积一致，因此，新民村经合社主张案涉项目分为一、二期，且银海公司对于项目分期是知晓的事实有相应依据。因根据补充协议约定，银海公司只可以在24242.3平方米建设用地红线范围内建设农贸市场，且针对该24242平方米用地，新民村经合社早在2015年6月12日就取得了建设用地规划许可证，于2015年10月27日申领了建设用地批准书，故在该范围内建设农贸市场并不存在土地农转用的障碍。银海公司称实际市场主体建设超出了一期用地范围，但未提交证据证明双方后期就农贸市场建设用地范围进行了变更，若其陈述属实，也仅表明银海公司未按照补充协议约定在限定红线范围内建设市场。且从本案事实看，也难以认定剩余10450平方米耕地对投资协议书的继续履行构成了实际障碍。一则，因补充协议明确约定该部分土地用于广场及绿地建设，而银海公司并未提交证据证明其已经开展了广场及绿地建设。根据银海公司一审提交的《场地租赁协议书》、乐清市新篮水产蔬菜服务中心于2017年5月28日向银农公司递交的《申请》以及本院向乐清市综合行政执法局柳市执法中队的工作人员叶乐鹏、郑克进行的调查情况，被拆除临时建筑系该服务中心建设的夜间市场临时棚，并非银海公司根据投资协议书约定投资建设的广场及绿地。且一审中，银海公司提交的几份责令通知书，也均非应国土部门卫星图斑要求而实施的拆除，而是因为周边居民举报违建而实施的整改拆除。二则，从银海公司一审提交的证据可以看出，在新民村经合社迟延退还保证金及交付工程资料时，银海公司都有发送相应的通知，但对于案涉项目土地涉及耕地、可能直接导致后续工程无法建设的重大问题，银海公司却从未发任何通知。银海公司主张其是在2017年5月新篮水产蔬菜服务中心向银农公司递交申请后才知道案涉项目用地存在耕地，但在此之前，即2016年7、8月银海公司完成打桩后至2017年5月期间，案涉项目未进行过施工。银海公司也未提交证据证明在2017年5月至2018年9月1日新民村经合社向其发送解除通知的一年多期间，其向新民村经合社发送过通知，告知因新民村经合社违背承诺导致其无法继续施工，前述情形不仅与银海公司之前的行为相悖，也明显违反常理。故原审未支持银海公司提出的新民村经合社恶意隐瞒农耕地导致项目无法正常施工结顶的主张，有相应依据。 二是未依约进行三通一平问题。案涉工程在2016年举行开工典礼，其后两月内就完成了一期打桩工程，依常理应在打桩之前已经完成了三通一平。银海公司主张新民村经合社未依约进行三通一平，导致后续工程无法继续，但未提交相应证据，不能予以支持。 三是未及时移交项目资料问题。根据投资协议书约定，新民村经合社应该在协议签订后的五日内将原有综合农贸市场的全部文件资料，真实准确完整移交给乙方，双方具立交接清单。但未明确应移交哪些文件资料，且双方实际未具立交接清单。从2016年10月21日银海公司出具给新民村经合社的《通知》看，其要求新民村经合社尽快提供办理该项目工程规划许可证及施工许可证等相关证件的资料文件，说明在此之前新民村经合社确未依约提交相关文件资料，故银海公司主张新民村经合社在移交资料上存在违约有相应依据，但该违约情由是否导致案涉工程后续一直无法施工则值得商榷。原审中，新民村经合社陈述有关资料统一交给了柳市镇政府委派的陈升（音）同志，因其专门负责帮助银农公司办理案涉项目有关手续，银海公司对此未予否认。银海公司也未主张截至诉讼其或银农公司都未收到过项目有关资料，故一审对银海公司提出的新民村经合社在其催告后仍怠于履行文件资料移交义务的主张不予采信，并无不当。 四是未及时办理工程建设手续问题。从2016年10月21日银海公司的《通知》可知，案涉工程建设手续主要是指工程规划许可证及施工许可证的办理。依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，应由建设工程合同关系中的建设单位负责申请建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。本案中，银海公司与新民村经合社系投资合作关系，新民村经合社出地，交由银海公司投资建设和承包经营，即依照双方投资协议，银海公司系农贸市场建设方。且根据投资协议书第六条“乙方的权利和义务”中第8点约定：“甲方必须全力配合乙方在三个月内办理完成建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等所有相关手续。乙方负责承担所有费用。”第9点约定：“甲方配合乙方拿到建设工程施工许可证且现场具备施工条件之日起的5个工作日内进场施工并开始计算工期。”故申领案涉项目建设工程规划许可证及施工许可证的主要义务在于银海公司，新民村经合社负有协助义务。根据一、二审庭审调查情况，案涉项目工程许可证的申领工作实际主要是由一位柳市镇政府退休工作人员陈升（音）负责，且案涉项目一期已经取得了建设用地规划许可证和建设用地批准书，但为何后续未能进一步取得建设工程施工许可证，双方均未提交相应证据。鉴于协议约定银海公司负有办证的主要义务，故应由其举证证明其曾向有关部门办理案涉工程许可手续，但因缺少新民村经合社移交的相关资料而被拒，但银海公司并未提交有关证据。况银海公司在二审庭审中也认可是在新篮水产蔬菜服务中心反映临时棚被拆后才知道案涉项目用地存在耕地，说明此前也不存在因案涉项目二期存在耕地问题导致其办理案涉建设工程许可手续受阻的可能。故银海公司主张案涉工程未及时办理建设工程许可证的主要原因在于新民村经合社，缺乏相应依据，不能予以支持。但新民村经合社依约负有协助配合义务，原审据此认定其在办理手续方面也存在一定过错，并无不当。 五是关于退还保证金问题。有关1000万元保证金已于2016年6月20日通过胡某打入银农公司账户的事实明确，虽银海公司否认胡某系受其指示收款及打款，但结合胡某系银农公司股东以及总经理，银农公司则是银海公司为履行投资协议书设立的项目公司，依约继受案涉协议中银海公司全部的权利和义务，胡某向银农公司汇款1000万元的时间也与银海公司一审提交的证据材料即陈银海向新民村经合社法定代表人郑志荣（微信截图显示的名字）微信通知要求尽快返回1000万元保证金的时间相吻合，原审由此确认新民村经合社已经退还银海公司1000万元保证金，并无不当。在此基础上，原审依据投资协议书的约定计算相应的违约金，亦无不当。虽然银海公司并未在协议解除前提下提出诉请返还剩余的1000万元保证金，但鉴于案涉协议已经法院确认解除，原审迳行判决返还剩余的1000万元保证金，符合合同解除的基本法律后果，可予以维持。 （二）针对新民村经合社提出的银海公司存在的违约行为 新民村经合社主张因银海公司内部矛盾以及资金链断裂等原因导致其不能继续履行合同，虽银海公司对公司内部存在矛盾的事实并不否认，然公司内部存在矛盾并不必然导致项目工程不能继续施工，新民村经合社也未举证证明银海公司确存在资金问题以至于其无力进行后续投资建设，故对该主张不能予以采信。然银海公司系案涉农贸市场项目的建设经营方，承担工程建设主要责任。而案涉工程自2016年5月16日举行开工典礼，同年7月-8月完成打桩后未再继续施工，作为工程建设方银海公司也未提交证据证明系新民村经合社单方违约造成其后续无法施工，故其应对案涉工程未能继续施工负有相应责任。新民村经合社主张银海公司在工程建设上存在违约，有相应依据。 综上，银海公司与新民村经合社在案涉投资协议书及补充协议的履行过程中均存在未依约及时履行相应义务的情形，有关违约情由共同作用导致案涉农贸市场项目工程施工一再拖延，并最终致使合同目的无法实现而解除，双方均对案涉协议的终止负有一定过错。 三、关于双方诉请之违约责任 对于银海公司一审诉讼请求第2项，要求返还保证金及支付相应的违约金，系单独针对退还保证金义务的违约责任，前已分析；对于银海公司一审诉讼请求第4项，银海公司依据投资协议书第七条第8款以及补充协议第一条，要求新民村经合社支付除未依约退还保证金外的其他违约行为导致的违约金2000万元。依照投资协议书第七条第8款约定：“双方应当严格履行本协议的各项约定，任何一方违约的均向守约方支付乙方已投入到该项目工程建设中的所有款项及总工程款的30%作为违约金。违约金不足弥补守约方损失的，还应赔偿守约方损失。”如前所分析，银海公司在投资协议的履行过程中也存在违约，故不能援引该条主张违约金。至于补充协议第一条约定的违约责任，如前分析，新民村经合社在签订补充协议时承诺项目用地约34417.2平方米均为非农耕地的违约情形并不足以构成导致案涉项目农贸市场主体工程建设长期停滞的原因，难以认定剩余10450平方米耕地对投资协议书的继续履行构成了实际障碍，影响了当时银海公司对项目用地的建设及使用管理权，故银海公司依据该条主张相应的违约责任，亦难予以支持。但合同解除后的损失赔偿权利，银海公司可另行主张。 对于新民村经合社诉请之违约责任。一审中，新民村经合社主张银海公司存在根本违约，应按照总工程款30%支付违约金2000万元（暂计）。二审中，新民村经合社则主张，依照一审判决认定的主次责任，至少应判决银海公司承担500万元的违约责任。然据前所分析，新民村经合社在投资协议的履行过程中亦存在违约行为，故其依据投资协议书第七条第8款约定要求银海公司承担30%的违约金责任，不能予以支持。新民村经合社也未提交证据证明其因银海公司的违约行为造成了500万元的具体损失，故对新民村经合社的该上诉主张，亦不能予以支持。 此外，对于新民村经合社上诉称原审判决的违约金过高应予调整问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，违约金调整需当事人以反诉或者抗辩的方式提出请求，然一审中新民村经合社并未主张协议约定的违约金标准过高，请求调整违约金标准，故原审按照双方当事人真实意思表示的内容确定相应的违约金，并无不当。 四、关于银海公司对一审程序的异议 一是调查取证问题。一审中，银海公司向法院递交了调查取证申请，一审法院未予以明确回应，确存在不当。但二审已经准许了银海公司的调查取证申请，然有关调取内容并不能证明银海公司提出的诉讼主张，故一审法院未对当事人调查取证申请予以回应的问题并未影响银海公司的实体权益，亦不属于严重违反法定程序之情形，二审仅予以指正。二是释明问题。银海公司认为其提起本案诉讼请求确认新民村经合社解除合同的行为无效，而一审判决却确认合同解除，即对法律行为的效力认定与当事人诉请不一致，依法应予以释明。然结合原审银海公司的诉请以及新民村经合社的反诉请求，银海公司第一项诉请在要求确认解除行为无效同时请求判令继续履行合同，新民村经合社则反诉请求解除投资协议书及补充协议，故本案本质上是合同一方诉请继续履行，而另一方诉请解除合同，合同双方对投资协议书及补充协议的效力也无异议，故本案并不以民事合同效力确认为诉讼基础。且一审判决确认合同解除的主要理由是认为本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项情形，因此，银海公司认为一审未进行释明，属严重违反程序，缺乏依据。但鉴于银海公司在本案中所提之诉请是基于其认为合同应继续履行，故就合同解除后损失赔偿等权利，银海公司可另行主张。三是财产保全问题。一审中银海公司提出了财产保全申请，一审虽经合议庭评议，一致意见不予准许，但在案材料未体现有明确告知银海公司，存在不当。然该问题并不属于遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法律程序的问题，也没有证据显示新民村经合社无力履行一审判决确定的支付义务，故对该问题，二审仅予以指正。四是证据材料审查问题。银海公司所称之一审未予审查的证据材料，系其一审庭审后提交，一审法院未将之作为一审证据，并无不当。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，故对银海公司及新民村经合社的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费444320元，由延安银海（集团）有限公司负担394300元，由乐清市柳市镇新民村股份经济合作社负担50020元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 沈 妙 审判员 夏祖银 审判员 董 东 二〇一九年十月二十九日 书记员 朱胤佐