山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3553号上诉人（原审被告）：济宁市盛宏全升天然气有限公司，住所地山东省济宁市任城区金宇汽配城B区1号楼三楼330号，统一社会信用代码91370811MA3CF5105X。法定代表人：王全升，总经理。委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐全有，男，1966年2月10日出生，汉族，农民，住黑龙江省青冈县。被上诉人（原审原告）：徐全忠，男，1951年5月4日出生，汉族，农民，住黑龙江省青冈县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩道峰、任冬梅，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。上诉人济宁市盛宏全升天然气有限公司（以下简称盛宏公司）因与被上诉人徐全有、徐全忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛宏公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1、被上诉人施工的工程没有完工，是双方不争的事实，原判也予以认定，但原判决认定造成未完工的原因“原告所陈述部分业主不同意暖气管道改造，致使未能全部改造完毕较为符合实情”，没有事实根据。被上诉人索要工程款，应当举证涉案工程已经完工，已经验收合格。不是原判决认定的“被告并未说明未全部完工是原告的责任造成，也未举证证明未全部完工的原因在于原告”。本案不是举证责任倒置的案件，原判岂能要求上诉人举证证明未完成工程的原因在被上诉人？2、被上诉人施工的工程未经验收，至今亦未使用，部分工程安装完成，打压试运行7天，因管道漏水，室外未全部保暖包装，导致无法供暖，无法达到供暖温度。因此，被上诉人施工的工程属试运行不成功，无法运行，至今未使用，所以不存在原判认定的“已经供暖7天的事实”，当然不存在原判认定的“涉案工程在未竣工验收的情况下，已经使用7天”。原判决以“经本院调查询问的3个业主也没有发现管道漏水的情况”认定工程合格，不符合建设工程验收合格的规定。建设工程是全面验收，不是抽样抽检，以点代面。被上诉人施工的管道供暖改造工程是一个整体，主管道不合格，下游施工完毕是不可能的，就是整个工程未完工，更谈不上264户是否完工。3、被上诉人提供的工程结算明细，是被上诉人单方制作，未经上诉人认可，不能作为双方结算的依据，原判决根据该工程结算明细认定上诉人应支付给被上诉人433,500元，没有事实根据。4、被上诉人已经收取了118户、每户2,100元的室内改造费，共计247,800元，未交付给上诉人司。根据以上事实，原判决认定上诉人给付被上诉人433,500元证据不足，判决错误。徐全有、徐全忠辩称：1、2016年12月19日双方签订《暖气改造安装合同》开始，被上诉人和施工人员进入鲁桥泗河煤矿新苑小区进行施工，并从事了室外264户（6排楼房）管道铺设和安装，将原小区使用的燃煤锅炉更换成燃油锅炉，第一期工程从2017年1月（春节前23日）开始供暖到2017年3月15日止，被上诉人所施工安装的供暖设备运转正常，即不漏气不漏水，业主普通反映良好。2017年3月11日双方又签订《暖气改造安装合同》，对该小区118户室内暖气进行安装和改造，还从事了从新苑小区到公路南新桥小区492米的地下管道的铺设和安装，室内改建完工后，又进行了供暖7天，被上诉人向法庭提供的第9号证据118户居民大多数签字认可工程完全合格。每期工程完工后，上诉人为了拖延支付工程款，被上诉人多次要求验收结算，上诉人就是不给验收和结算，但该工程已实际完工和使用，供暖良好亦是不争的事实。2、双方2016年12月19日、2017年3月11日只签订了两份《暖气改造安装合同》，而实际上进行了锅炉房改造，整个新苑小区264户室外管道安装铺设工程，按2017年3月11日合同约定的“实际户”118户室内安装改造和从新苑小区到新桥小区管道铺设四项工程，被上诉人于本月13日现场视频录像和照片均已证实，上列四项工程均已完工，且质量合格。3、施工中上诉人委托被上诉收取室内改装费75,000元是事实，收款的明细和收据均已交给上诉人法人王全升的岳父。根据上诉人法人安排，所收取的75,000元中的10,000元支付给上诉人的合作人仲伟銮，5,000元作为未签订合同实际施工的锅炉房改造和安装的人工费，60,000元作为新苑小区和新桥小区管道铺设安装费用。徐全有、徐全忠向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还拖欠原告燃气、暖气安装工程款共计507,300元；诉讼期间变更为601,269.99元，并判令被告从欠款之日起到清偿之日止按同期银行贷款利率给付利息。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，原告徐全有等与被告盛宏公司签订《燃气安装劳务合同》。被告将其承接的嘉祥县万张街道梁海社区等燃气安装施工项目承包给原告，按照合同约定原告自行垫资购买原材料。原告以徐全忠、丛淑芳、冯昌鹏的名义分四次向被告汇款29.6万元。后因故停工。2016年12月19日，原告徐全忠（乙方）与被告盛宏公司（甲方）又签订《暖气改造安装合同》，约定：甲方将承接的新苑小区264户整体暖气管道铺设及改造安装工作转包给乙方施工。承包方式：包工包料。工程总施工量及单户造价：工程包括主管道接到入户管道、阀门安装（不包括户内暖气片安装及户内管道改造工程），单户造价1,800元。材料采购：施工合同签订后，乙方垫资购买原材料。材料款每户定额900元，高于900元由甲方承担。结款和验收：本工程拨款方式以小区为一个结算单位，完工验收后100%结算，不扣质保金。验收标准：管道不漏水畅通。合同还约定：甲方收到乙方验收申请后，三日内组织验收，验收合格后两日内拨款。如甲方不能按时验收，在乙方提出申请后七日内，视为甲方验收通过，甲方正常向乙方拨付工程款。因工程质量问题，给甲方造成的损失由乙方全部承担。甲方负责解决施工住房及相关水电问题。2017年3月11日，原告徐全忠（乙方）与被告盛宏公司（甲方）又签订另一份《暖气改造安装合同》。约定：甲方将承接的新苑小区（实计户）整体暖气管道铺设及改造安装工作转包给乙方施工。承包方式：包工包料。工程总施工量及单户造价：1、甲方与乙方合作，单户造价工时费为人民币600元；2、工程包括主管道接到入户管道、阀门安装、户内暖气片安装及户内管道改造工程。其他关于材料采购、结款和验收、工程质量、施工住房及水电问题的约定与上一合同的约定一致。合同签订后，双方将被告所收原告垫付的材料款，用于新苑小区264户暖气改造安装工程购买原材料。原告将室外工程全部施工完毕后，又开始按照2017年3月11日签订的《暖气改造安装合同》对室内工程进行施工。因部分业主不同意室内暖气改造安装，故仅改造安装了118户。2017年12月份开始使用改造后的供暖管道供暖，但仅供暖7天就停止了供暖。该工程至今未验收。另查明，施工期间，被告共给付原告工程款102,900元；被告还委托原告代收微山新苑小区暖气工程款，原告认可代被告共收工程款约75,000元。原告共支付住房租金及水电费用6,000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：涉案工程未全部完工、未经验收的情况下，原告主张工程款是否应得到支持。涉案工程确实未全部完工，但被告并未说明未全部完工是由原告的责任造成，也未举证证明未全部完工的原因在于原告。且根据已经供暖7天的事实，原告所陈述部分业主不同意暖气管道改造，致使未能全部改造完毕较为符合实情。因此，涉案工程未全部完工的原因不在于原告。对于未经验收的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，涉案工程在未竣工验收的情况下，已使用七天，因此，被告以未竣工验收，存在质量问题为由拒付工程款的主张，不予支持。且被告也并未提交工程质量存在问题的证据，经一审法院调查询问的三业主也没有发现管道漏水的情况，根据双方合同约定：完工验收后100%结算，不扣质保金。验收标准：管道不漏水畅通。因此，被告应按照原告实际施工工程量支付工程款。其工程款计算明细如下：一、新苑小区室外工程264户，每户1,800元，扣除材料款每户900元后，下剩每户900元，计款237,600元；二、新苑小区室内工程已完成118户，每户600元，计款70,800元；三、原告给付被告材料款296,000元；四、原告支付住房租金及水电费6,000元。上述四项共计610,400元。扣除被告已给付原告工程款102,900元，下剩507,500元。对于在新苑小区原告代被告收取费用75,000元的问题。被告辩称原告在新苑小区自行收取的改造费、取暖费、更换暖气的材料费没交给被告，但对此未提交证据，也未对原告收取的数额予以明确；而原告认可在新苑小区代被告收取费用75,000元，但主张该款又用于新桥小区地下管道、锅炉房施工等工程中，原告对该主张并未提供证据，不予采纳。综合双方的辩解，一审法院确定从被告欠付工程款中先行扣减原告认可收取的75,000元，即被告欠付原告工程款为：507,500元-75,000元=433,500元。原告主张误工费、在梁海小区的施工费、交通费等其他费用，因未提交充分有效的证据，不予支持。经调解，未能达成协议，判决：被告济宁市盛宏全升天然气有限公司于判决生效之日起七日内给付原告徐全有、徐全忠新苑小区的工程款、材料垫付款、住房租金、水电费共计433,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,900元，由原告徐全有、徐全忠负担1,367元，被告济宁市盛宏全升天然气有限公司负担3,533元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人盛宏公司是否应支付被上诉人徐全有、徐全忠所主张的涉案工程款，若应支付，数额应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”双方于2016年12月19日签订《暖气改造安装合同》，由被上诉人对新苑小区户外整体暖气管道进行改造；2017年3月11日双方又签订《暖气改造安装合同》，由被上诉人对上述小区户内管道进行改造。该小区在2017年冬供暖几天即停止了，上诉人主张不是供暖，是打压试运行，由于被上诉人施工的工程存在质量问题，漏水导致无法运行；被上诉人主张停暖系由于供暖成本过高。根据一审及二审法院对部分暖气改造户的调查反映，没有一户反映漏水问题，但多人提到被上诉人所主张的运营成本问题，且多人提到供了几天暖，即证明了上诉人所主张的打压试运行，由于漏水导致的无法运营不能成立，被上诉人所主张的由于运营成本高而导致的无法供暖成立。因此应当认定涉案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人再以质量问题抗辩工程款的支付一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持；由于上诉人一审时并未对质量问题进行反诉，且即使存在质量问题根据上述法律规定也不影响其对工程款的支付，上诉人二审期间申请对质量问题进行鉴定，本院不予准许。无论是上诉人所主张的打压试运行，还是被上诉人所主张的已经实际交付供暖，都足以说明外部管道已经施工完毕，否则也无法打压试运行，更不可能进行供暖；而对于室内改造，双方合同约定以实际户为准，更不存在未完工问题，因此上诉人主张涉案工程未完工与上述事实及分析相悖，本院不予采信。就工程款的认定，根据双方合同约定，经审查一审认定数额并无不当，本院依法予以维持；上诉人主张计算错误，证据不足，与合同约定相悖，本院不予支持。就上诉人所主张的被上诉人代收款项问题，除被上诉人的自认数额外，上诉人没有证据证明其主张，且被上诉人不予认可，本院不予采信。综上所述，上诉人盛宏公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,803元，由上诉人济宁市盛宏全升天然气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月二十三日书记员 姜佑华