内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3568号上诉人（原审被告）：刘海林，女，1984年12月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：毛立明，男，1995年6月10日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：刘长青，男，1981年12月24日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。三上诉人共同的委托诉讼代理人：胡秀铭，内蒙古赤玉律师事务所律师。三上诉人共同的委托诉讼代理人：曹永贵，内蒙古赤玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于岩，男，1988年5月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人刘海林、毛立明、刘长青因与被上诉人于岩合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初字第53号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘海林、毛立明、刘长青上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、上诉人刘海林出资金额问题。一审时，刘海林及其诉讼代理人一再强调合伙协议中所记述的刘海林出资30万元属于理解错误，其真实意思是出资12.5万，是由部分现金和房屋剩余租赁期折价出的资。对此，被上诉人在起诉状中也有明确陈述。并非一审判决认定的“刘海林主张约定其合伙投资30万元是以部分现金、部分实物作为投资投进合伙店铺内，但对投入现金数额在庭审中说不清楚”。二、依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”，也就是说只有在没有书面约定时，才原则上予以准许退伙。本案中，三上诉人与被上诉人签订的合伙协议中明确约定合伙期间不得退伙，其他合伙人又一致不同意被上诉人退伙。被上诉人所主张的退伙理由也并没有确实有效的证据予以支持。鉴于此，被上诉人的退伙请求就应驳回。三、一审庭审中对于三上诉人关于是否同意合伙期间账目进行清算的询问，是在先问是否同意被上诉人退伙的情况下，三上诉人认为不同意退伙，故认为也没有清算的必要，所以才回答为不同意清算。三上诉人的真实意思是如果人民法院判令退伙，那么三上诉人并不排斥清算和鉴定，并非一审判决认定的“不同意清算”。即便三上诉人不同意清算，只要不予以抵制，能够配合清算，仍不影响人民法院独立作出清算的决定。四、一审判决所谓的“为充分保障债权人的利益，三上诉人应就双方已确认的被上诉人于岩投入的90000元先行给付”有悖公平原则。因为是被上诉人擅自离岗拒不参与合伙事务违约在先，违背了合伙的初衷，给合伙企业造成了不应有的损失，在此情况下，三上诉人的权益又如何保障？综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。被上诉人于岩答辩称：一、被上诉人要求退伙并返还90000元投入的诉讼请求具有事实和法律依据，本案中被上诉人与三上诉人已经失去了继续合伙的信任，双方已无继续合伙的前提和基础。虽然合伙协议中约定合伙期间不得退伙，但该约定是基于合伙人之间合伙关系得以正常存续期间所存在，系原则性规定，但本案三上诉人中的刘海林作为执行合伙人，在合伙期间违背合伙协议第十条第三款的规定，在合伙期间经营与涉案合伙事务相竞争的业务，而三上诉人均系亲属关系，合伙实际上已无继续之可能，责任完全在三上诉人。二、被上诉人要求退伙无须经过清算。根据我国相关法律规定，合伙企业解散的，应当由清算人进行清算。而本案中的合伙是四人合伙，被上诉人要求退出合伙协议并不影响其他三位合伙人继续合伙的事实，并不会导致合伙协议中其他合伙人的合伙关系全部解散，故被上诉人要求退伙的请求无须进行清算。三、被上诉人与三上诉人自2018年10月24日至2018年12月6日合伙期间，并无任何亏损且处于盈利状态。四人合伙经营的理发店自2018年10月24日开始进行营业，三上诉人认可被上诉人提出退出合伙主张的日期为2018年12月6日，故双方合伙存续期间应为2018年10月24日至2018年12月6日，被上诉人在一审庭审过程中提交了上述期间合伙经营理发店总计利润收入72191元的明细表三上诉人已明确予以认可。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人于岩向一审法院起诉请求：一、解除于岩与刘海林《88潮牌造型合伙协议》；二、红山区三中街办事处兴隆小区7＃19－28中间商厅由于岩继续承租使用；三、刘海林、毛立明、刘长青承担2018年8月18日至合伙协议解除之日的房租费用并返还于岩对合伙企业的出资67360元；本案诉讼费用由刘海林、毛立明、刘长青承担。一审诉讼中于岩变更诉讼请求为：一、于岩退出2018年8月18日合伙协议；二、要求对于岩与刘海林、毛立明、刘长青合伙期间账目进行清算并判令刘海林、毛立明、刘长青返还于岩合伙期间投入的资金及收益100000元；三、刘海林、毛立明、刘长青承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月19日，于岩（承租人、乙方）与案外人杨某（出租人、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将自有的坐落在××区东面租给乙方。租金为每年37000元，租期2018年4月1日-2019年4月1日。刘海林与刘长青系姐弟关系、与毛立明系表姐弟关系。2018年8月18日，刘海林（甲方）与于岩（乙方）、毛立明、刘长青（乙方）分别签订了《88潮牌造型合伙协议》，三份合伙协议约定，合作开办88潮牌造型，经营场所为二道街兴隆小区7#19-28，出资方式:刘海林以现金300000元出资，占合伙份额45%；于岩以现金90000元出资，占合伙份额30%；毛立明以现金30000元出资，占合伙份额10%；刘长青以现金45000元出资，占合伙份额15%。合伙各方的出资应当在本协议签字生效后第3个自然日转账至指定账户，开户行中国工商银行账号×××，户名刘海林。合伙期间各合伙人的出资为合伙企业财产，不得随意请求分割，自本协议签订之日起一年内，合伙人不得要求退出出资份额，合伙期限届满，如继续合伙的，需在本合同履行期限届满之日前3个月内重新签订合伙协议。合伙关系存续期间，各合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益均为合伙财产，其合法权益受法律保护。合伙人的权利和义务：1、合伙人的权利：合伙人享有合伙利益的分配权；合伙人分配合伙利益以约定的方式或其出资额比例进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有；2、合伙人的义务：按照合伙协议的约定维护合伙组织财产的统一，按各自出资份额负担合伙债务。在签订本合伙协议后，各合伙人需要按协议约定履行出资的义务。履行合伙协议及其补充协议约定的其他义务。保障合伙财产的安全。未经全体合伙人同意，任何合伙人均不得以合伙人的出资或购买的资产对外抵押、担保。该协议还约定，刘海林为执行合伙人，对合伙事务进行日常管理的权利；决定合伙重大事项安排。具有对外签订合同的权利，授权其他执行合伙人执行合伙事务权利。收益分配方式：按确认的出资比例进行分配，自合伙第一年开办之日起每月分配一次，每月18日为分红日，合伙人投资回收后，按季度分配，每季度的最后一个月的18日为分红日，同时召开合伙会议。店内开支成本均摊到合伙人成本中，按个人业绩承担开支比。债务承担：88潮牌造型债务由合伙财产偿还；88潮牌造型财产不够偿还时，由合伙人按各自出资的比例承担债务；88潮牌造型的债务承担，如另有变动的，其具体方案由全体合伙人协商决定。重大事项决策：88潮牌造型沙龙下列事务必须由合伙人共同决定，由执行合伙人执行：1、向企业登记机构申请办理变更登记手续；2、新合伙人入伙及合伙人退伙；3、合伙人本人与本合伙进行交易；4、合伙人增加对88潮牌造型的出资，用于扩大经营规模或弥补亏损，如有合伙人不同意增加出资，合伙企业可以吸收第三方出资、合伙人所占的出资份额比例另行计算；5、增加合伙项目；6、合伙人在合伙期间有严重违反合伙各项规章制度造成合伙管理困难、团队不稳定或利益损失的，执行合伙人可以强制其退出合伙，合伙份额转让给执行合伙人，并且以其出资额的20%作为违约金，并赔偿合伙全部损失。禁止事项：1、一律按照公司规定要求执行客户消费的服务付费方式，严禁在现场营运中收取现金；2、严禁挪用合伙企业的资金、借贷给他人或作其他盈利活动；3、除全体合伙人同意以外，其他合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙竞争业务；4、要严守合伙企业的业务信息、决策方案、经营方式手段等商业秘密，不得泄露给第三方。违约责任：本协议签订后，全体合伙人共同遵守，任何一方均不得擅自变更或解除。签约的任何一方没有及时履行出资义务，或者违反本协议其他条款相关规定的，应当承担违约责任，并赔偿由此给合伙企业带来的一切损失，违约金为此合伙人出资额的20%。合伙人的终止及终止后的事项：1、合伙因以下事由之一的终止：（1）合伙期届满，全体合伙人决定不再继续合伙的；（2）全体合伙人同意终止合伙关系的；（3）合伙事业完成或不能完成的；（4）合伙事业违反法律被撤销的；（5）法院根据有关当事人请求判决解散的。合伙终止后的事项：（1）即行推举清算人，具体清算的方法或方案由全体合伙人讨论通过；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其余款参与分配；（3）清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资额比例承担。三份合伙协议尾部均有四合伙人亲笔签名。并标明合伙期间为2018年8月18日至2020年8月18日。协议签订后于岩将其原租赁房屋红山区三中街办事处兴隆小区7#19-28东面商厅经出租人同意调换为中间商厅，并将剩余租期折价22640元作为出资，其余资金以现金67360元出资，合计90000元全部出资到位，刘海林、毛立明、刘长青对此予以认可。刘海林主张约定其合伙投资300000元是以部分现金，部分实物作为投资投进合伙店铺内，但对投入现金数额在庭审中说不清楚。刘长青、毛立明主张按约定的合伙投资额分别投入45000元，30000元现金给刘海林，庭审中称刘海林未为其出具相应款项数额的收据。后按合伙协议约定，合伙人对合伙店铺进行了装修，并于2018年10月24日开始营业，于岩于2018年12月6日不再参与合伙店铺经营，关于其退出合伙经营的原因，于岩称系因刘海林不参与合伙店铺经营活动，却享受利润分配。刘海林、毛立明、刘长青对此不予认可。于岩退出合伙店铺后，合伙店铺由刘海林、毛立明、刘长青继续经营并管理着合伙财产。另查明，2016年11月28日，刘海林登记注册个体工商企业“红山区秀帝丝美发店”，2019年2月28日原告查询该企业信用信息公示系统，报告显示登记状态为“存续”。又查明，于岩向一审法院提交了合伙店铺2018年10月24日至2018年11月30日的收入明细一份，刘海林、毛立明、刘长青予以认可，但认为不全面。刘海林、毛立明、刘长青同时向一审法院提交了自2018年9月至2019年4月合伙店铺的支出费用清单及票据，并称该合伙店铺虽有营业收入但处于亏损状态，对此于岩不予认可。还查明，于岩在合伙期间未参与过合伙利润分配。再查明，于岩诉请对合伙期间账目进行清算，庭审中刘海林、毛立明、刘长青均不同意清算。上述事实，有于岩、刘海林、毛立明、刘长青提交的《88潮牌造型合伙协议》三份，于岩提交的《房屋租赁合同》、店铺装修费用明细、照片两张，“红山区秀帝丝美发店”企业信用信息公示报告，符合证据的真实性、合法性特征，且与本案具有关联，可以作为本案的定案依据予以采信。刘海林所举的证据均为其单方制作的表格或非正规的票据，经于岩质证有异议，又不同意对账目进行清算，因此一审法院对刘海林提交证据的真实性、合法性无法确认，因此对其在本案中的证明效力不予认定。一审法院认为，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”规定，结合个人合伙是人合性质的团体，合伙成立的前提是合伙各方间的互信与合作的原则。鉴于本案于岩、刘海林、毛立明、刘长青在经营中产生矛盾，合伙关系无法维系，于岩早已退出合伙经营，刘海林、毛立明、刘长青继续经营合伙店铺，合伙财产亦由刘海林、毛立明、刘长青占有使用，客观上已经形成合伙不能的事实，一审法院依法对于岩请求退伙的主张予以支持。于岩以资金及原剩余房屋租期的租金入股，现退出合伙，有权利要求分割合伙财产。关于投资的数额，于岩称其以房屋租金及现金合计投入90000元，且已出资到位，刘海林、毛立明、刘长青对此无异议。关于赚取的利润，双方各执一词，又均不能提供有效证据证明自己的主张，且刘海林、毛立明、刘长青均不同意对合伙账目进行清算，致使无法确定合伙收益。故一审法院对于岩主张的收益部分在本案中不予支持，待双方具备清算条件后另行主张。但因刘海林、毛立明、刘长青不同意清算的行为，致使双方合伙期间盈亏状况无法查清，为充分保障债权人的利益，刘海林、毛立明、刘长青应就双方已确认的于岩投入的90000元先行给付，待双方对合伙账目进行清算时，涉案数额在合伙账目中的重复部分再予以冲减。综上，依照上述司法解释第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，…”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、于岩退出与刘海林、毛立明、刘长青于2018年8月18日签订的《88潮牌造型合伙协议》；二、刘海林、毛立明、刘长青于本判决生效后十日内返还于岩投资款90000元；三、驳回于岩的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：三上诉人以合伙协议约定不得退伙为由主张不同意被上诉人退伙。对此，因于岩、刘海林、毛立明、刘长青在经营中产生矛盾，合伙关系无法维系，于岩早已退出合伙经营，刘海林、毛立明、刘长青继续经营合伙店铺，合伙财产亦由刘海林、毛立明、刘长青占有使用，客观上已经形成合伙不能的事实，在此情况下，一审法院依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”之规定，结合个人合伙是人合性质的团体，合伙成立的前提是合伙各方间的互信与合作的原则，认定于岩与三上诉人之间之合伙关系实际上已无继续之可能，对于岩请求退伙的主张予以支持，适用法律并无不当。三上诉人关于不同意于岩退伙的上诉主张于法无据，不能成立。三上诉人另以退出合伙应进行清算为由主张不同意向于岩返还入伙投资款90000元。对此，本院认为，因于岩系以原剩余房屋租期的租金及现金资金作为投资款进行入股投资，现退出合伙，有权利要求分割合伙财产。由于原剩余房屋租期已被合伙使用且合伙的其他合伙财产包括租赁房屋现仍由三被上诉人继续占有使用，于岩的现金入股投资款亦已以装修、设备购买等形式归入在三被上诉人现仍占有使用并进行经营的合伙店铺内，双方合伙期间经营之具体盈亏状况依现有证据尚无法查清，三上诉人虽在二审期间提出关于要求对合伙期间合伙事务的账目进行清算的申请，但因三上诉人一审期间明确不同意清算，其在二审期间向本院提交的所谓供清算用的合伙账目并非专业会计账目，主要为各种关于资金投入的收据、票据及货物清单组成，且多数收据、票据均无相关出具机构的公章和相对应之正规发票，并不具备清算用专业账目形式，而且三上诉人只向法院提供了各种关于资金投入收据、票据以及货物清单等，却在认可合伙店铺有营业收入的情况下，并未对合伙经营期间收入部分的账目进行提供。故本院对三上诉人在二审期间提出的清算申请不予支持。据此，三上诉人针对其提出的关于清算后方能退伙的主张因其自身原因所致暂不具备客观清算条件而不能成立，一审法院依审理查明的刘海林、毛立明、刘长青无异议之于岩已出资到位的投资数额90000元之事实，认定刘海林、毛立明、刘长青应就双方已确认的于岩投入的90000元先行给付，待双方对合伙账目进行清算时，涉案数额在合伙账目中的重复部分再予以冲减亦无不当。综上，三上诉人的上诉主张均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050.00元，由三上诉人刘海林、毛立明、刘长青负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 麻秋野审判员 张淑丽 二0一九年十月十日书记员 尹适森