湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初5906号原告：杉杉能源（宁夏）有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区长城路以西、世纪大道以北长城路33号。法定代表人：李智华。委托诉讼代理人：彭文杰，男，1975年1月20日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司法务。委托诉讼代理人：邹海运，男，1984年4月18日出生，汉族，住湖南省隆回县。被告：上饶市鼎鑫金属化工有限公司，住所地江西省上饶市铅山县工业园区马鞍山项目聚集区工业十六路。法定代表人：谢明运，董事长。委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶华辉，江西金纶律师事务所律师。原告杉杉能源（宁夏）有限公司（以下简称杉杉宁夏公司）诉被告上饶市鼎鑫金属化工有限公司（以下简称上饶鼎鑫公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理，本院依法由审判员丁念红担任审判长，与审判员柳江华、赵康宁组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告杉杉宁夏公司委托诉讼代理人彭文杰、邹海运，被告上饶鼎鑫公司委托诉讼代理人张巍竞、叶华辉，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杉杉宁夏公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2018年3月13日签订《采购合同》；二、判令被告立即返还原告支付的预付款3294万元；三、判令被告向原告支付依据原告已支付的预付款，自2018年4月1日起至2018年9月5日止，按6%的年利率计算的利息85.095万元，并顺延计息至实际返还之日止；四、判令被告承担本案诉讼费用和财产保全费用及其他费用。事实与理由：原、被告于2018年3月13日签订了合同编号为：NXY-SRDX180313011号《采购合同》，原告向被告采购硫酸钴（规格型号：Co≥20.5%）。原告已按合同约定以银行承兑、电汇的方式向被告支付预付款3294万元。但被告未按合同约定履行交货义务。依据双方签订的《采购合同》及被告提交的《杉杉488吨硫酸钴生产部供货计划安排》，2018年4月被告应每周向原告交货，但被告先以其4月份无法确定能向原告交付NXY-SRDX180313011号《采购合同》项下的产品数量、时间为由拒不交货。原告催要货物时，2018年4月4日，被告联系人印明辉仅以微信的方式回复原告联系人蒋雪文：后续发货其会随时跟进，并就每批发货具体时间通知原告。但截至4月28日，被告仍未就NXY-SRDX180313011号《采购合同》项下的发货具体时间、数量、付款等事项通知原告并履行交货义务，其行为已严重违反了合同约定。2018年5月份，原告在使用被告其他合同项下的相同产品时，经检测发现被告该同种产品质量问题。2018年5月29日，原告要求被告提供本合同项下产品的样品，以确认其产品质量情况。2018年6月1日，原告对被告提供的样品进行检测后，确认其产品不符合验收标准，Co未达到20.5%的标准，其他Fe、Cd、Ca等元素均有超标。因被告交付的产品质量问题将直接导致原告的产品不合格，鉴于此，原告又多次要求被告再次提供样品进行全面检测，并分别于2018年8月4日、8月22日书面发函，要求被告配合寄样品，均被被告无理由拒绝。为消除原告对被告的产品质量疑虑、避免被告交付不合格产品后所带来的不必要的损失，原告委派采购人员和质量检验人员共三人于2018年8月21日到达被告所在地，要求了解被告的备货情况和产品质量情况，并做完成合同产品交付的准备。但被告的总经理和产品质量负责人拒不见面，既不允许原告方的代表人查看被告声称已备好的合同产品，又不允许抽样检测。期间，被告的销售负责人王姜骏多次当面向原告的代表人放言，只要他在位一天，就绝不允许原告的代表人查看货物和抽样。原告的代理人在被告处足足等了两天，未能达到此行确认被告产品的备货和质量情况之目的。鉴于以上情况，原告不得不于2018年8月27日再次书面发函：要求被告对合同项下应交产品提供有效担保，否则，原告要求中止履行合同。以上函告未获被告任何回应。鉴于被告产品存在质量瑕疵，且被告极度不配合的情形，原告为避免造成更大的损失，请求法院判令解除原告被告签订的NXY-SRDX180313011号《采购合同》。综上，被告已严重违反合同约定的交货义务，且其产品存在质量瑕疵，为维护自身的合法权益及避免损失，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。上饶鼎鑫公司辩称，一、被告未在约定时间内交货最根本的原因是原告违反“先付款后取货”的主合同义务为先，被告是行使先履行抗辩权的正当权益，并非为原告所陈述的毫无理由的迟延发货。有大量充分的证据证实被告对于履行发货义务是非常积极的。在双方对接人员的微信、手机聊天记录里面可以清晰地看到被告一直多次向原告发送发货计划书，这说明被告对于发货事宜一直是非常积极的。被告之所以拒绝交货直接原因是原告不按照主合同的约定履行“先付款后发货”的约定，其实该宗交易是被告与原告之间所发生的第六宗交易，无论根据双方的合同约定还是先前的交易惯例，都应当是先付款后发货，在此期间，被告的工作人员屡次催促原告尽快付款，但是原告以各种无稽理由拒绝履行其作为买受人最基本的主合同义务，故而被告拒绝交货是行使先履行抗辩权的正当表现；二、原告在诉状中所述称的硫酸钴产品质量问题也与客观事实不符，之所以会出现该问题的直接原因系原告采用了行业内ICP检测方法中非常规使用的铁元素检测波长一一即波长273.955nm，而没有采用行业标准中通用的检测波长259.94nm。原告主要以铁元素不合格为由向被告主张质量问题，但是通过对方所提交的自行检测报告与其微信聊天记录里都可以看到原告所坚持采用的是行业内非常规使用的铁元素检测波长——即波长273.955nm，而根据对方自行提交的检测报告中的另外一种行业标准中规定的检测铁元素波长259.94nm，鼎鑫公司的硫酸钴的检测结果是合格的。同时，被告需要特别申明的是：目前关于硫酸钴产品有两个标准，即精制硫酸钴国家标准（GB/T26523-2011）和工业硫酸钴行业标准（HG/T4822-2015），国家标准中对铁元素的测定采用原子吸收分光广度法，使用的波长是248.3nm，被告采用的即是这种方法，检测结果没有任何问题。行业标准中采用的是ICP检测方法（即电感耦合等离子体发射光谱仪），行业标准中使用的铁元素检测波长为259.94nm，原告采用这一波长的检测结果同样是没有任何问题。按照双方签订的合同及技术协议约定，双方约定的检测方法为ICP检测法，那么理应按照行业的通用标准来检测，原告提出异于通用标准的要求检测（即273.955nm）完全有违行业惯例和客观公正。而且，被告工作人员一直反复重申，如确实对质量有异议，可先按约定付款，然后在发货前由双方现场共同抽样送第三方检测，但是原告一意孤行，执意要按照其单方面所强行要求的检测办法，致使双方的交易陷入僵持。再者被告还需说明的是此次纠纷原告所提出质量要求，仅仅是原告与客户之间的关系所致，根源是原告客户自身加工工艺技术存在着难以克服的问题，无法将硫酸钴产品加工至符合最终产品的技术参数要求，故而将该技术难题与风险强行转嫁到被告身上。其实，被告质量完全符合合同约定，也一直广受被告其他客户的欢迎与肯定，被告认为原告不得用其客户的特殊要求以及自身工艺的欠缺，来超出合同约定提高对被告的质量要求。另外，始终原告是以自身实验室的检测结果来非难被告，并非第三方客观结论。三、案涉纷争其实所发生的根源问题绝非原告所诉称的质量问题或发货迟延问题，其根源问题是受中美贸易战的影响硫酸钴价格下跌，原告见其缔约之时的价格与合同履行之时的价格有一定差距，故而以各种理由违约，完全有违商业诚信与商业道德。从被告所提交的录音证据可知，其实双方就交涉纷争的时候曾经亲口承认硫酸钴不存在产品质量问题，并且多次以目前硫酸钴国际市场行情为由要求被告降价，而且提出了极其夸张且无理的降价幅度要求，完全超出了被告所能承受的范围，所以被告一直无法接受原告单方面要求降价的无理请求和期间为了阻碍交易所搪塞的各种借口。而至于其他所谓的样品不合格，发货有迟延等借口完全是逼迫被告的理由。签订案涉合同前，双方已经成功交易5笔合同，原告从未提出过质量异议。而且签订案涉合同时，硫酸钴正处于市场行情向好的高峰期（价格走势图显示4月份达到价格的最高值），488吨硫酸钴的采购量是原告强行要求的采购大单，当时被告因其他客户同时有需求所以曾建议原告减少采购量，但原告坚持要488吨。换个角度，如果被告的质量确有问题，原告为何会多次交易后一次性采购488吨的大数量。故而，被告所提交的硫酸钴不存在质量问题。原告以各种理由为其真实的违约行为所提起的诉请不应支持，请求法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：杉杉宁夏公司提交的证据：对于第一组证据被告营业执照、被告全国企业信用信息公示系统企业报告，第二组证据《采购合同》、《杉杉488吨硫酸钴生产部供货计划安排》，第三组证据《付款凭证》，真实性、合法性、关联性均予以认可。对于第四组证据蒋雪文与印明辉的微信记录、蒋雪文与印明辉的邮件记录，真实性、合法性、关联性均予以认可。对于第五组证据中5.1原料技术协议、5.2《硫酸钴验收标准》、5.3蒋雪文与印明辉的邮件记录的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于5.4《NXS-硫酸钴4月份到货重新抽样检测数据表》及相关邮件的真实性、合法性、关联性予以认可，但该数据监测系杉杉宁夏公司一方作出，上饶鼎鑫公司不予认可，对于检测标准双方亦均在争议，数据检测的结果有待结合其他证据综合认定。对于第六组证据6.1《函告》、邮寄底单、蒋雪文与印明辉邮件，6.2杨林与印明辉微信记录、蒋雪文与印明辉微信记录，6.3《催告函》、邮寄底单、蒋雪文与印明辉邮件，6.4《中止履行合同及提供产品质量担保通知书》、邮寄底单、蒋雪文与印明辉邮件，真实性、合法性、关联性均予以认可，但是涉案货物是否符合标准涉及专业性判断，检测标准双方亦均在争议，需结合其他证据综合认定。对于第七组证据7.1原告委托4人到被告所在地上饶的住宿发票、高铁票、7.2原告到被告所在地上饶的视听资料，真实性、合法性、关联性予以认可，但杉杉宁夏公司所主张事实是否成立，并不影响本案的实体处理，对其证明目的不予认可。对于第八组证据其他邮件、微信、函件、合同，真实性予以认可，但与本案处理并无关联。对于杉杉宁夏公司补充提交第九组证据，9.1蒋雪文与印明辉的邮件记录、9.2杨林与刘晓明微信记录、9.3《提示函》、9.4蒋雪文与印明辉的微信聊天记录、9.5《商函》、9.6蒋雪文与印明辉的微信记录、9.7《回函》、9.8蒋雪文与印明辉的微信聊天记录、9.9杨林与刘晓明的微信聊天记录，真实性、合法性、关联性均予以认可，涉案货物是否符合标准涉及专业性判断，检测标准双方亦均在争议，需结合其他证据综合认定。对于9.10杉杉能源（宁夏）有限公司审计及财务报表，真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。上饶鼎鑫公司提交的证据：对于第一组证据1.1《采购合同》、1.2《采购合同》附件一《硫酸钴验收标准》、1.3《原料技术协议》、1.4《变更协议》、1.5电子银行承兑汇票及转账电子回单共11张，真实性、合法性、关联性均予以认可。对于第二组证据2.1《“上饶市鼎鑫金属化工有限公司”5月份发货“杉杉能源（宁夏）有限公司”的发货计划》、2.2《发货函》以及发货批次清单2张、2.3《函告》、2.4关于《采购合同》执行情况的沟通函、2.5《催告函》、2.6《杉杉能源（宁夏）有限公司终止履行合同及提供产品质量担保通知书》、2.7关于《采购合同》履行事宜回复函、2.8《关于尽快履行催告函》，真实性、合法性、关联性均予以认可，对其证明目的将在本院认为部分详述。对于第三组证据3.1手机充值的《公证书》、3.2印明辉微信记录的《公证书》、3.3刘晓明与杉杉宁夏公司供应商管理部经理杨林的《公证书》、3-4刘晓明微信群消息记录的《公证书》，真实性、合法性、关联性均予以认可，因涉案货物是否符合标准涉及专业性判断，检测标准双方亦均在争议，需结合其他证据综合认定，对其证明目的将在本院认为部分详述。对于第四组证据4.1上饶鼎鑫公司与湖南杉杉能源科技股份有限公司签署的《采购合同》［合同编号：SSY-SRDX170208029］以及附件《硫酸钴验收标准》、4.2湖南杉杉能源科技股份有限公司的电子银行承兑汇票2张、4.3上饶鼎鑫公司给湖南杉杉能源科技股份有限公司的《送货单》2张、4.4上饶鼎鑫公司开具给湖南杉杉能源科技股份有限公司的《增值税专用发票》35张，真实性、合法性予以认可，但该组证据涉及上饶鼎鑫公司与案外人的交易往来，与本案并无直接关联。对于第五组证据5.1上饶鼎鑫公司与湖南杉杉能源科技股份有限公司签署的《采购合同》［合同编号：SSY-SRDX170905141］、《变更协议》以及附件《硫酸钴验收标准》、5.2湖南杉杉能源科技股份有限公司的电子银行承兑汇票1张、5.3上饶鼎鑫公司给杉杉宁夏公司（变更后合同主体）的《送货单》2张、5.4上饶鼎鑫公司开具给杉杉宁夏公司（变更后合同主体）的《增值税专用发票》46张，真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案所涉并非同一合同，且不涉及交易习惯的证明，与本案并无直接关联。对于第六组证据6.1上饶鼎鑫公司与杉杉宁夏公司之间签署的《采购合同》［合同编号：NXY-SRDX171027021］以及附件《硫酸钴验收标准》、6.2杉杉宁夏公司的电子银行承兑汇票及转账电子回单共9张、6.3上饶鼎鑫公司给杉杉宁夏公司的《送货单》1张、6.4上饶鼎鑫公司开具给杉杉宁夏公司的《增值税专用发票》49张，真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案所涉并非同一合同，且不涉及交易习惯的证明，与本案并无直接关联。对于第七组证据7.1湖南杉杉能源科技股份有限公司与原告方签署的《采购合同》［合同编号：SSY-SRDX171222170］以及附件《硫酸钴验收标准》、7.2湖南杉杉能源科技股份有限公司的电子银行承兑汇票及转账电子回单12张、7.3上饶鼎鑫公司给湖南杉杉能源科技股份有限公司的《送货单》2张、7.4上饶鼎鑫公司开具给湖南杉杉能源科技股份有限公司的《增值税专用发票》59张，真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案所涉并非同一合同，且不涉及交易习惯的证明，与本案并无直接关联。对于第八组证据8.1上饶鼎鑫公司与杉杉宁夏公司之间签署的《采购合同》［合同编号：NXY-SRDX180123005］以及附件《硫酸钴验收标准》、8.2杉杉宁夏公司的电子银行承兑汇票2张、8.3上饶鼎鑫公司给杉杉宁夏公司的《送货单》1张、8.4上饶鼎鑫公司开具给杉杉宁夏公司的《增值税专用发票》66张，真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案所涉并非同一合同，且不涉及交易习惯的证明，与本案并无直接关联。对于上饶鼎鑫公司补充提交第九组证据9.1上饶鼎鑫公司与杉杉宁夏公司的工作人员交涉时的录音光盘1份（2个录音文件）以及主要聊天记录的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的需综合其他证据在本院认为部分详述，对于9.2硫酸钴价格行情走势表（2018.3-2019.3）及2018年3月至2019年3月硫酸钴价格走势图、9.4精制硫酸钴国家标准（GB/T26523-2011）和工业硫酸钴行业标准（HG/T4822-2015）、9.5邮寄《回复函》和邮寄《尽快履行催告函》的快递单据和照片，真实性、合法性、关联性予以认可，对于9.3上饶鼎鑫公司客户（宁波均和进出口有限公司）委托赣州飞尔测试科技有限公司对鼎鑫硫酸钴产品进行的检测报告，无法确定鉴定材料的属性和来源，是否与涉案硫酸钴系同一品位无法确定，同时，鉴定既非上饶鼎鑫公司所委托，非本案当事人双方所委托，也非在法院主持下进行的鉴定，真实性、合法性存疑，亦无其他证据予以辅助证明，故本院不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月13日，杉杉宁夏公司（甲方）与上饶鼎鑫公司（乙方）签订《采购合同》（合同编号：NXY-SRDX180313011），双方约定甲方向乙方订购硫酸钴488吨，规格型号Co》20.5%，单价为13.5万元/吨，货款总计6588万元，交货期为2018年9月20日前交付完成，2018年4-9月按月均匀交货。合同第3条“质量要求、技术标准”中约定，乙方根据双方确定的质量要求、技术标准供货（详见本合同附件一）。合同第6条“验收”6.3中约定，出现产品质量争议时，应委托双方认可的、有资质的第三方进行检测，并按检测结论承担产品质量责任，按国家相关产品质量法规执行。合同第7条“货款支付”7.1“付款期限”中约定，合同签订后，甲方于2018年3月31日前支付50%货款（RMB3294万元整），剩余50%于发货前分批支付。合同第8条“违约责任”8.1中约定，若乙方明确表示或默示不能按期足量交付产品，则甲方有权解除合同，并可要求乙方承担本合同总金额20%的违约金；乙方未能按照约定的时间足额交付产品，每逾期一天按逾期交付部分产品的货款总额的百分之一支付违约金。迟延交付产品达20日及以上时，视为乙方不能交付产品，按延期交付产品金额的20%承担违约责任。《合同附件一：硫酸钴验收标准》中约定了，Co≥20.5%、Fe≤0.0010%、Ca≤0.0010%、Cd≤0.0006%、磁性物质≤200ppb等内容。合同签订后，杉杉宁夏公司于2018年3月23日至2018年4月4日期间，陆续向上饶鼎鑫公司总计付款3294万元。杉杉宁夏公司与上饶鼎鑫公司曾于2018年2月2日就“三元前驱体用硫酸钴”签订《原料技术协议》，其中约定Co≥20.5%、Fe≤0.0010%、Ca≤0.0010%、Cd≤0.0010%等内容（检测方法为ICP电感耦合等离子体发射光谱仪），磁性物质《200ppb（检测方法为磁子吸附法），同时双方约定该协议有效期自签订之日起1年，鉴于双方合作长期、稳定，如任何一方未提出终止要求，则本协议自动延长。2018年5月2日，杉杉宁夏公司（甲方）与上饶鼎鑫公司（乙方）签订《采购合同变更协议》，双方对《采购合同》（NXY-SRDX180313011）变更约定为，甲乙双方同意将该采购合同项下硫酸钴的价格由每吨135000元调整为133846元，调整后的硫酸钴价格（每吨133846元）含16%增值税，其余条款不变更，按原采购合同《NXY-SRDX180313011》执行。加盖有鼎鑫金属化工有限公司市场部印章的《488吨硫酸钴生产部供货计划安排》显示，四月（64吨、2车）、五月（64吨、2车）、六月（90吨、3车）、七月（90吨、3车）、八月（90吨、3车）、九月（90吨、3车）。2018年4月28日，鼎鑫金属化工有限公司市场部向杉杉宁夏公司发出《5月份发货计划》，载明5月10-15日之间发出64吨，5月31日前发出32吨。2018年5月22日，上饶鼎鑫公司向杉杉宁夏公司发出《发货函》（并附两张《发货批次清单》），确定已在5月30日前备足好首批发货数量128吨的硫酸钴，并请求杉杉宁夏公司在合同约定时间内尽快付款提货。2018年8月4日，杉杉宁夏公司向上饶鼎鑫公司发出《函告》，主要内容为在检测中发现上饶鼎鑫公司提供的10个样品部分指标超过或偏上限值，要求上饶鼎鑫公司先邮寄提供32批的硫酸钴样本检测，每批次样本的重量为500克。2018年8月6日，上饶鼎鑫公司向杉杉宁夏公司发出关于《采购合同》（合同编号NXY-SRDX180313011）执行情况的沟通函，主要内容为明确仍未收到杉杉宁夏公司提货款，表示愿意与杉杉宁夏公司就相关问题进行磋商，要求杉杉宁夏公司在2018年8月16日前提出可行磋商建议或派专人进行当面洽谈，并表示逾期未至或磋商不成，将继续按原约定履行。2018年8月22日，杉杉宁夏公司再次向上饶鼎鑫公司发出《催告函》，主要内容为要求上饶鼎鑫公司接受杉杉宁夏公司工作组看货及抽样请求，若被拒绝，则将依法解除双方签订的《采购合同》。2018年8月27日，杉杉宁夏公司再次向上饶鼎鑫公司发出《中止履行合同及提供产品质量担保通知书》，主要内容为因上饶鼎鑫公司未对其2018年8月22日发出的《催告函》及函中请求作出任何形式的答复，特此通知自上饶鼎鑫公司收到本通知中止履行双方所签《采购合同》，同时要求上饶鼎鑫公司在收到通知五个工作日内，就406.67吨的硫酸钴现金价值，为产品质量提供有效担保。2018年9月5日，上饶鼎鑫公司向杉杉宁夏公司发出关于《采购合同》履行事宜回复函，主要内容为自身已备足不少于428吨硫酸钴产品且确定在2018年9月20日前备齐488吨硫酸钴，完全具备供应合同项下全部货物的能力和条件。同时，认为自身硫酸钴产品并不存在杉杉宁夏公司所称的超标问题，不同意中止履行或解除《采购合同》，也不同意提供产品质量担保，并要求杉杉宁夏公司在收到回复函3日内付款。并表示若杉杉宁夏公司在支付完毕428吨硫酸钴货款后，仍对质量持有异议，同意按照《采购合同》6.3的约定，共同选定有资质的第三方到仓库进行抽样检测。2018年9月12日，上饶鼎鑫公司再次向杉杉宁夏公司发出关于《采购合同》尽快履行事宜回复函，重申前次函件的内容。另查明，上饶鼎鑫公司、杉杉宁夏公司因涉案货物是否符合标准通过电话、微信、邮件等方式多次沟通，但始终未达成统一认识，杉杉宁夏公司遂将上饶鼎鑫公司起诉至法院。另查明，上饶鼎鑫公司陈述，其已于2018年12月20日起陆续将为履行本案所涉合同所采购的硫酸钴507吨出售给其他主体，共得货款26842000元。同时，杉杉宁夏公司则陈述，其已从他处采购硫酸钴和其他原材料，以满足本案合同所涉原材料的生产需求。中国钴网的数据反映，自2018年4月起至2019年3月，硫酸钴（Co≥20.5%）的价格已从平均145000元/吨持续跌至平均54000元/吨。再查明，另案即（2018）湘01民初6791号买卖合同纠纷中，上饶鼎鑫公司已将杉杉宁夏公司、湖南省杉杉能源科技股份有限公司作为被告起诉至本院，要求杉杉宁夏公司继续履行合同并承担逾期付款的违约责任，并要求湖南省杉杉能源科技股份有限公司承担连带责任。本院另确认，上饶鼎鑫公司、杉杉宁夏公司之间的合同实际总价款应为65316848元（133846元/吨×488吨）。其他双方有争议的事实在本院认为中加以认定。本院认为，杉杉宁夏公司与上饶鼎鑫公司签订的《采购合同》、《合同附件一：硫酸钴验收标准》、《采购合同变更协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应当认定为合法有效。本案中，杉杉宁夏公司以上饶鼎鑫公司拒不交付货物、提供的样品存在质量问题、拒不提供样品检测为由，起诉要求解除合同，而上饶鼎鑫公司则辩称其对于履行发货义务是非常积极的、杉杉宁夏公司所称产品质量问题也与客观事实不符，杉杉宁夏公司系先履行义务一方，其拒不支付货款已构成违约。因此，本案的争议焦点为：一、上饶鼎鑫公司是否以明示或默示的方式表示不能按期足量交付产品；二、上饶鼎鑫公司即将交付的货物是否符合质量标准；三、关于本案所涉合同是否应予解除。一、上饶鼎鑫公司是否以明示或默示的方式表示不能按期足量交付产品。根据杉杉宁夏公司与上饶鼎鑫公司在《采购合同》第8条“违约责任”8.1中约定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，只要满足“上饶鼎鑫公司明确表示或默示不能按期足量交付产品”这一条件，杉杉宁夏公司即有权解除合同。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，应由杉杉宁夏公司就上述合同解除条件承担举证证明责任。根据杉杉宁夏公司与上饶鼎鑫公司所签合同关于交货期、货款支付的约定，以及双方的往来函件以及双方工作人员的通讯记录可以看出，剩余50%的货款于发货前分批支付，即先由杉杉宁夏公司分批支付货款、再由上饶鼎鑫公司系分批交付货物，但由于发货时间、发货数量均不明确，故，付款时间、付款金额亦处于不确定状态，而在支付货款和交付货物之前，上饶鼎鑫公司会先行制定发货计划即交付货物的数量、日期，发货计划交送杉杉宁夏公司后再由其支付当次货款，上述交易流程虽未在合同中明确约定，但系双方认可的习惯做法，因此，先履行义务一方即杉杉宁夏公司能够顺利、如期履行剩余货款的支付义务，需要以后履行义务一方即上饶鼎鑫公司通知和协助为前提，因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，上饶鼎鑫应履行制定发货计划并通知杉杉宁夏公司付款的义务。而杉杉宁夏公司所提交的双方往来函件以及双方工作人员的沟通记录等一系列证据中，主要以双方因涉案货物是否符合质量标准产生争执为内容，未直接反映出上饶鼎鑫公司曾明确作出不能按期足量交付货物的意思表示，也未反映出上饶鼎鑫公司拒绝制定、交付发货计划，部分通讯记录所反映的订单延迟也并非本案所涉合同的内容，相反，杉杉宁夏公司自身提交的《杉杉488吨硫酸钴生产部供货计划安排》、上饶鼎鑫公司提交的《“上饶市鼎鑫金属化工有限公司”5月份发货“杉杉能源（宁夏）有限公司”的发货计划》、《发货函》以及发货批次清单2张等证据，却反映出上饶鼎鑫公司积极要求履行合同即要求杉杉宁夏公司及时付款、自身已制定发货计划并备足涉案货物的意思表示。因此，杉杉宁夏公司提供的证据不足以证明“上饶鼎鑫公司明确表示或默示不能按期足量交付产品”这一条件的成就，故涉案合同不符合约定解除条件。此外，杉杉宁夏公司主张要求解除合同的事由之一是上饶鼎鑫公司拒不提供样品检测从而行使不安抗辩权，对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”、第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”之规定，不安抗辩权是先履行债务一方当事人对抗另一方当事人请求权的抗辩权，并非请求权，针对的是当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，而是否提供样品检测与是否具备履行债务能力并不关联，故本案并不涉及不安抗辩权的适用，本院不再就此赘述。二、上饶鼎鑫公司即将交付的货物是否符合质量标准。本案中，依据合同约定，杉杉宁夏公司系先履行债务一方即支付货款、上饶鼎鑫公司系后履行债务一方即交付货物，现杉杉宁夏公司主张上饶鼎鑫公司提供的样品存在质量问题，而上饶鼎鑫公司辩称样品不存在质量问题，因此，虽然履行期限并未届至，但如果有证据证明后履行债务一方上饶鼎鑫公司即将交付的货物存在质量问题，即其不能履行合同主要债务，则杉杉宁夏公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条中“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，请求解除合同，从而彻底消除自身支付货款的义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对于“涉案货物存在质量问题”这一待证事实，应由杉杉宁夏公司承担举证证明责任。而对于质量争议，杉杉宁夏公司与上饶鼎鑫公司已在合同中约定，出现产品质量争议时，应委托双方认可的、有资质的第三方进行检测，并按检测结论承担产品质量责任，按国家相关产品质量法规执行。同时，双方在《合同附件一：硫酸钴验收标准》、《原料技术协议》中对于硫酸钴各种元素、物质的标准以及检测方法进行了约定。然而从双方所提交的证据来看，双方对于检测波长的适用认识并不一致，而就此双方并无约定，就此亦无明确的行业、国家标准，也无法确定通常标准或者符合合同目的的特定标准为何。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”之规定，涉案货物是否存在质量问题涉及专门性问题，而双方所提供的涉及质量问题证据均系单方提出，真实性均存疑，双方对于检测波长的适用亦存在争议，因此，应启动鉴定程序，委托有资质的专业机构进行检测，并按检测结论确定涉案货物是否存在质量问题。然而客观情况是，由于硫酸钴系种类物，而杉杉宁夏公司、上饶鼎鑫公司均确认，涉案交易的特定样品已不复存在，而双方系对样品是否存在质量问题产生争议，因此，客观上鉴定已无可能。而本案中，杉杉宁夏公司提交了《NXS-硫酸钴4月份到货重新抽样检测数据表》及微信、邮件记录、金驰能源材料有限公司的《提示函》、宁夏东方钽业股份有限公司能源材料分公司的《商函》、湖南中伟新能源科技有限公司的《回函》、杨林与刘晓明的微信记录等证据证明涉案样品不符合标准。而上饶鼎鑫公司则提交了上饶鼎鑫公司与杉杉宁夏公司的工作人员交涉时的录音光盘、上饶鼎鑫公司客户（宁波均和进出口有限公司）委托赣州飞尔测试科技有限公司对鼎鑫硫酸钴产品进行的检测报告，抗辩称涉案样品不存在质量问题。对此，本院认为，《NXS-硫酸钴4月份到货重新抽样检测数据表》系杉杉宁夏公司单方作出，无法核实检测样本、检测方法和检测过程，无法核实该检测数据的准确来源，而微信、邮件记录仅系对上述数据表传达过程的记载，同时，《提示函》、《商函》、《回函》确有载明样品存在质量问题的内容，但均未附任何的检测数据证实载明内容的真实性，也无其他证据予以辅助证实，另一方面，上饶鼎鑫公司与杉杉宁夏公司的工作人员交涉时的录音及聊天记录中，杉杉宁夏公司并未明确承认涉案样品不存在质量问题，并且，是否存在质量问题涉及专业、技术的评价，一般情况下非口头陈述可以确定，而赣州飞尔测试科技有限公司对鼎鑫硫酸钴产品进行的检测报告，系案外人委托作出，无法确定鉴定材料的属性和来源，是否与涉案硫酸钴系同一品位亦无法确定，并且，该鉴定未在法院主持下进行的鉴定，真实性、合法性存疑，亦无其他证据予以辅助证明。综上，杉杉宁夏公司提交的一系列证据相对上饶鼎鑫公司提交的证据而言，虽具备数量上的优势，但并未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”规定的高度可能性标准，故应由杉杉宁夏公司承担举证不能的不利后果。三、关于本案所涉合同是否应予解除。本院认为，合同应予解除，理由如下：1．诚如争议焦点一和二中所述，杉杉宁夏公司确实不能举证上饶鼎鑫公司是否以明示或默示的方式表示不能按期足量交付产品，但其未举证上饶鼎鑫公司即将交付的货物不符合质量标准，确实受到客观条件的限制，即涉案交易的特定样品已不复存在，而双方系对样品是否存在质量问题产生争议，客观上鉴定已无可能，但上饶鼎鑫公司的确明确拒绝过杉杉宁夏公司要求现场验货和取样的请求，对于鉴定不能的后果上饶鼎鑫公司亦存在些许过错，不应完全归责于杉杉宁夏公司一方，因此，并无证据表明杉杉宁夏公司系故意不履行本案合同即存在恶意违约；2．涉案合同交易的标的物硫酸钴系种类物，而非特定物，在特定物交易中，合同目的更为明确和特殊，多凭特定的交易对象和标的物来实现，无法实现替代交易，种类物则具备可替代性，而上饶鼎鑫公司陈述已从2018年12月起将涉案合同的备货悉数出售，杉杉宁夏公司则陈述已从他处购入硫酸钴或其他原材料以满足其生产需要，因此，于杉杉宁夏公司而言，其合同目的早已落空，其购货意图已从其他途径得到满足，继续履行涉案合同已无实际必要；3．根据上饶鼎鑫公司所提交的硫酸钴价格行情走势表，硫酸钴（Co≥20.5%）的价格自2018年4月起持续下跌，至2019年3月，已从平均145000/吨持续跌至平均54000元/吨，而杉杉宁夏公司亦认可上述硫酸钴（Co≥20.5%）价格的基本走势，而双方签订合同时的货物单价为135000元/吨，后虽经协商调整为133846元/吨，但仍与2019年3月的54000元/吨巨大差距，在无证据表明硫酸钴（Co≥20.5%）价格已剧烈反弹的情况下，杉杉宁夏公司继续合同所支出的履行成本，将远远高于其订立合同时可以预见的因履行合同所产生的收益，而继续履行合同将给杉杉宁夏公司造成重大损害。综上，虽然违约方原则上不得请求解除合同，但如本案实际情况，在无证据表明杉杉宁夏公司系恶意违约的情况下，如拘泥于合同解除的约定或法定条件，不解除合同将导致交易僵局，不允许杉杉宁夏公司解除合同亦对其不公，因此，本案合同应予解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，上饶鼎鑫公司应向杉杉宁夏公司返还已付货款。违约方请求解除合同，不影响其违约责任的承担，即杉杉宁夏公司可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除。由于上饶鼎鑫公司已另案起诉杉杉宁夏公司、湖南省杉杉能源科技股份有限公司继续履行合同并承担违约责任，故对于合同解除后杉杉宁夏公司的违约责任承担，将在另案即（2018）湘01民初6791号买卖合同纠纷中予以解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、原告杉杉能源（宁夏）有限公司与被告上饶市鼎鑫金属化工有限公司签订的《采购合同》予以解除；二、由被告上饶市鼎鑫金属化工有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杉杉能源（宁夏）有限公司返还3294万元；三、驳回原告杉杉能源（宁夏）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费210755元，财产保全费5000元，合计215755元，由原告杉杉能源（宁夏）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  丁念红审判员  柳江华审判员  赵康宁二〇一九年十月二十八日书记员  刘 静