云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院刑 事 判 决 书(2019)云0925刑初38号公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。被告人陈康，男，1991年1月30日出生，汉族，大专文化，公务员，户籍所在地云南省镇康县，捕前住双江自治县。因本案于2018年5月22日被双江自治县公安局刑事拘留，2018年5月31日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。辩护人李文辰，云南盛天（临沧）律师事务所律师。双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉（2018）75号起诉书指控被告人陈康犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院于2018年12月19日作出（2018）云0925刑初77号刑事判决书，判处被告人陈康有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人陈康不服一审判决提出上诉，临沧市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）云09刑终24号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院重新登记立案，依法另行组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理，双江自治县人民检察院指派检察员刀正兴、杨凯元出庭支持公诉，被告人陈康及其辩护人李文辰到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经临沧市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月22日凌晨0时至1时期间，被告人陈康在双江自治县都市双城小区内以500元的价格将二十余颗毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员杨某。同日11时45分，被告人陈康在其住处门口被双江自治县公安机关抓获，并在其住处的客厅门后发现用卫生纸包裹着的两个蓝色塑料袋、在其右侧裤包发现用透明自封袋装着的一个蓝色塑料袋、在其客厅一柜子上查获少许毒品罂粟种子等可疑物。经称量，从房门后查获的两袋毒品甲基苯丙胺片剂可疑物净重29.864克，从被告人陈康右侧裤包查获的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物净重19.098克。经鉴定，查获的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关据此认为被告人陈康的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定对被告人陈康定罪处罚，并提供了相关证据。庭审中，被告人陈康对现场查获的毒品是其持有没有异议，但辩解称其没有贩卖毒品，对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪不予认可，承认自己的行为构成非法持有毒品罪。辩护人李文辰提出以下辩护意见：一、被告人陈康的行为应当认定为非法持有毒品罪。二、认定被告人陈康构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，证据间具有矛盾，证据收集过程程序违法；在案证据只能证明被告人非法持有毒品。被告人陈康及辩护人李文辰未向法庭提供证据。在量刑审理过程中，公诉机关建议以贩卖毒品罪判处被告人陈康有期徒刑十三年至十四年，并处罚金。被告人及辩护人均认为贩卖毒品罪名不成立，应当以非法持有毒品罪对被告人进行量刑，但没有发表具体的量刑意见。经审理查明：2018年5月22日，双江自治县公安局在办理“2018.03.21”贩卖毒品案的过程中，对被告人陈康进行抓捕，同日11时45分，公安民警在被告人陈康住所门口将其抓获并在其右侧裤包查获一个透明塑封袋包着的蓝色塑料袋，内装有毒品甲基苯丙胺片剂；在其住所的客厅门后查获用卫生纸包裹着的两个蓝色塑料袋，内装有毒品甲基苯丙胺片剂。经称量，从被告人陈康右侧裤包查获的毒品甲基苯丙胺片剂净重19.098克，从房门后查获的两袋毒品甲基苯丙胺片剂净重29.864克。经鉴定，查获的毒品甲基苯丙胺片剂均含有甲基苯丙胺成分。庭审中，为证实指控事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、受案登记表、立案决定书，证实双江自治县公安局在工作中获取有一个陈姓男子在双江辖区内组织贩卖毒品的线索，双江自治县公安局于同日对该案立案侦查。2、抓获经过及同步录音录像，证实2018年5月22日上午11时45分，陈康开门准备外出时，民警将陈康控制并对陈康进行口头盘问，当询问陈康身上及屋内是否藏有违禁物品时，陈康回答没有，之后陈康从其右侧裤包拿出一个透明塑封袋包着的蓝色塑料袋，说不知道是什么东西，不知道是谁放到他裤包的。民警在控制陈康的时候，陈康将一个卫生纸纸团丢在门后，民警将纸团捡起打开，里面有两个蓝色塑料袋。民警在询问陈康裤包内及门后的东西从哪里来的时候，陈康陈述是在外面捡到的。民警将陈康裤包和门后查获的塑料袋打开，发现均装有毒品甲基苯丙胺片剂。3、拘留证、逮捕证，证实对被告人陈康采取强制措施的情况。4、户口证明，证实被告人陈康的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。5、扣押清单，证实2018年5月22日公安机关对从陈康住处客厅门后查获用黄色卫生纸及蓝色塑料袋包裹的毒品甲基苯丙胺2袋、从陈康右侧裤包内查获用透明塑封袋及蓝色塑料袋包裹的毒品甲基苯丙胺可疑物1袋、从陈康左侧裤包内查获粉色iphones手机1部予以扣押的事实。6、通话记录，证实被告人陈康与证人杨某在2018年5月21日5时3分至2018年5月22日0时50分有数次通话记录；被告人陈康与证人陈某1在2018年4月29日至2018年5月22日期间有大量通话记录。7、公安机关对杨某手机勘验、检查笔录、照片显示时间混乱出具的情况说明及对杨某指认现场笔录及照片出具的情况说明，证实公安民警发现对杨某的手机勘验照片信息显示不足，于次日重新补充拍照的情况；对现场指认笔录及照片中无垃圾桶的原因所作的说明。8、双江都市物业公司出具的证明，证实该公司于2019年1月开始对都市双城小区进行物业管理，在此之前该小区无物业管理，小区内无固定的垃圾箱、垃圾桶。9、证人杨某的证言，证实：2018年5月22日凌晨0时许，我酒醉后，通过手机微信及打电话和陈康联系，问他东西有没有，他说有的，之后我叫他卖给我500元钱的，他说叫我来拿，之后陈康叫我在双江都市双城小区进去的第二个路口等他，我到了以后，我通过电话联系他，他说他已经看见我了，之后他向我走过来，指着垃圾箱说给我东西丢在旁边，叫我自己去捡，我捡起以后，东西是用一个透明塑封袋装着的20来颗毒品麻黄素药籽，东西拿得以后我就通过微信向他支付了500元钱。我的微信名之前是叫“在路上”，陈康的微信名称是叫“一阵风”，是用拼音拼的。2018年5月22日凌晨1时许至中午13时许，我一个人在家我的卧室内陆陆续续吸食了20颗左右，有一些吸食到一半着火就被我丢了。我平时所吸食的毒品麻黄素药籽都是来自于陈康，除了最后一次是我用钱跟他购买，之前的都是他送给我吸食的。之前陈康到我家吸食过两次，每次吸食完后都会留下五六颗给我吸食。陈康他说给我他是镇康南伞人，之前在双江县审计局上班。10、证人陈某1的证言，证实：陈康是镇康人，在双江上班，我和他买过三四次，具体数量记不得了，有时候5、6颗，有时候7、8颗，每次都是现金交易，交易地点都在公租房门口。我是2017年开始认识陈康的，我和陈康购买的麻黄素药籽数量不少于30颗。11、证人官某的证言，证实：陈康吸毒的，两年以前我们一起吸食过麻黄素药籽两次，具体时间记不得了，都是在我家里面，麻黄素药籽是陈康拿来的。12、证人李某1的证言，证实：陈康吸毒，当着很多人面前都吸过，当时我才知道叫小麻，以前跟他一起的时候随时都见他带麻黄素药籽，到我们寨子玩的时候，他还经常送毒品给我们寨子人吸食。13、证人王某的证言，证实：我和陈康一起吸毒过四五次，我们所吸的毒品是陈康带来的，他送药籽给我吸，主要是想打听以前俸某3被抓前，最后俸某3见的人是我，陈康认为俸某3可能留一些药籽给我。14、被告人陈康的供述与辩解，证实：（1）被告人第一次供述：我被抓获的时候，公安民警从我的右侧裤包内查获一个用蓝色塑封袋包裹的物品，还有一点透明塑料袋包裹的类似芝麻的物品。在我右侧裤包内的东西，不知道是什么人放给我的，当时我回家的时候发现家门被撬过。公安民警在对我住处进行搜查时，我在场，还有一坨黄色卫生纸，来到公安局里面我才知道卫生纸里面包裹着两个蓝色塑封袋，塑封袋里面有红色的药籽。我没有说过右侧裤包内查获用蓝色塑封袋包裹的物品是从路边捡来的，我是说我发现这个东西的时候，我在路边呆过，因为裤子被人刻意的缝过，拿不出来，直到回家我用刀子割开以后才拿出来。我不吸毒。检测出来冰毒呈阳性是最近吃了感冒药，我要求三天以后重新检测。（2）被告人第二次供述：半年前，有人将毒品藏在我车上，之后我到镇康县处理事情的时候见过毒品麻黄素药籽。我一共使用着一个电话号码，微信用着一个，微信号是用我的号码注册的，微信号记不得了。其余供述与第一次供述一致。（3）被告人第三次供述：我突然想起，我被抓时穿的裤子被我同学李某3的朋友“小强”借去过，客厅门后的东西不知道是谁丢在那里。（4）被告人第四次供述：裤包里和门后的东西不是我的，我的门被撬过，不清楚是谁放在那里。（5）被告人当庭供述：发现毒品的事实是存在的，但贩卖毒品的事实不存在，我承认非法持有毒品罪。微信转入500元这个事我没有印象了，应该是玩游戏充值这方面的。我原来的手机微信号就叫“零”，是否改成“Yizhenfeng”我没有印象了。陈某1这人我认识的，没有什么接触，他是否吸毒我不知道。15、物证检验报告，证实从陈康身上右侧裤包内查获的毒品中抽取的检材及从陈康住所客厅门后查获的毒品中抽取的检材均检出甲基苯丙胺成分。16、搜查证、搜查笔录、照片，证实2018年5月22日11时47分至12时19分，公安机关经对陈康人身、车辆、住所进行搜查，从陈康左侧裤包搜到粉色iphones手机1部，从右侧裤包搜到透明塑封袋包着的蓝色塑料袋，内有毒品甲基苯丙胺片剂，从陈康客厅门后查获用卫生纸包装的2个蓝色塑料袋，内有毒品甲基苯丙胺片剂。17、检查笔录、照片，证实对陈康体表进行检查的情况。18、称量、取样笔录，证实2018年5月22日双江县公安局办案人员对查获的毒品甲基苯丙胺片剂进行称量、取样，经称量，在犯罪嫌疑人陈康右侧裤包查获的1袋毒品甲基苯丙胺片剂净重19.098克；在客厅门后查获的2袋毒品甲基苯丙胺片剂净重29.864克。后民警根据毒品取样规定进行取样、编号、送检。整个称量、取样过程及结果民警用摄像机进行了摄像，由被告人陈康进行辨认，并作拍照记录，陈康表示对称量、取样过程无异议并签字。19、侦查实验笔录及照片，证实经侦查实验核定，被告人陈康贩卖给陈某1未查获实物的毒品甲基苯丙胺片剂每颗平均约重分别为0.0947克。20、人像辨认笔录、照片，证实证人杨某中辨认出贩卖给自己毒品的陈康；证人陈某1辨认出贩卖给自己毒品的陈康。21、现场指认笔录及照片，证实杨某指认购买毒品的现场的过程。22、杨某手机勘验、检查笔录、照片，证实2018年5月23日17时19分至17时22分，双江自治县公安局民警对杨某使用的手机进行勘查，经民警查看杨某的手机微信的交易记录，发现2018年5月22日0时11分，有一笔来自“多西多”的转账500元，同日0时59分，杨某通过微信又向“Yizhenfeng”转账500元。23、陈康手机提取数据截图照片，证实公安机关提取陈康手机中的信息，2018年5月22日0时10分29秒有一条微信消息“我过来500，”2018年5月22日0时11分03秒有一条微信消息“什么地方找你我过克”；2018年5月22日10时27分31秒至12时25分35秒，杨某与陈康通过微信聊天共四条消息。24、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的微信号×××的注册信息及交易明细数据光盘以及公安机关对该光盘内容进行检查的情况说明，证实被告人陈康在2018年5月22日1时45分收入500元，来自于wxid-0cvd8q9nqrtg22,与证人杨某的微信号相同。25、同步录音录像光盘:（1）讯问陈康同步录音录像光盘，证实双江自治公安局对陈康的讯问过程合法。（2）称量、取样同步录音录像光盘，尿检、体表检查同步录音录像光盘，证实称量、取样、检查等过程合法。（3）抓获陈康及对其进行体表检查的视频光盘，证实双江自治县公安局民警抓获陈康及对其体表进行检查的过程合法。经庭审举证、质证，对公诉机关提交的证据，被告人的主要质证意见为：(杨某说的地点)垃圾桶隔了一天就不在了，而且看不出垃圾桶摆放的痕迹，公安机关的情况说明并不能证实待证的事实；该地点是一个十字路口，垃圾桶摆放在路中心是不符合常理的，会影响车辆的行驶，这说明了杨某当天并没有到过那个地方；杨某向公安机关自首，但公安机关对其陈述的涉案物品包括毒品没有任何的调查，如何能够证实其所说是事实存在；证人李某2、官某、王某的证言不是真实的，也不能证实我贩卖毒品。证人陈某1证实我贩卖毒品的时间段我不在双江，而且他陈述的数量也不切合实际。辩护人提出以下质证意见：1、证人杨某的到案主动性有疑点。证人陈某1的证言没有其他任何证据可以印证。其他证人证言不能证实被告人贩卖毒品的事实存在。2、证人杨某的陈述与其他证据有矛盾：①根据证人杨某的手机勘查信息，杨某在没有足够资金时就与陈康约定购买500元毒品，然后才向他人借钱，这与常理相悖；②电子证物检查工作记录内容与扣押清单内容不一致，其真实性存疑；③手机勘查的笔录与照片显示时间前后矛盾，虽然公安机关补充了情况说明，但程序上违法；④对陈康手机勘查所拍摄的与杨某微信聊天记录截图前后矛盾，5月23日制作的截图没有陈康的头像，11月5日制作的截图又显示陈康的头像，故该证据的真实性存疑。3、对于指控的交易地点，①杨某的证言与其指认笔录明显矛盾，现场并无其陈述的“摆放有一个垃圾桶”；②公安机关出具的情况说明不具有证据的合法形式；③现场是该小区入口的中心绿化隔离带，如果在绿化带旁摆放一个垃圾桶，则明显影响交通，有悖常理；④案件发回重审后，公安机关补充提供了都市双城物业管理公司出具的证明，该证明证实物业公司从2019年1月进驻小区，那么他们如何能够证明之前发生的事实？4、被告人到案后就对自己的行动轨迹做了交代，但公安民警对被告人的辩解不做调查，对被告人无罪或罪轻的证据不予收集。5、指控被告人贩卖毒品，那么毒品在何处？对公诉机关为证明指控事实而提交的证据，结合被告人、辩护人的质证意见，合议庭作如下认证：1、证人杨某证实的交易地点与其指认笔录不能相互印证，对现场是否确有垃圾桶，公安机关对此所做的情况说明不具有证明力，物业公司对其进驻管理前的设施环境所作的说明亦缺乏证明力，且辩护人认为杨某陈述的垃圾桶摆放地点明显影响交通，有悖常理，在无管理机构证实的情况下，确实存在疑点；证人杨某证实购买毒品的数量无其他证据加以印证，公安机关对购买数量、吸食的情况、吸食后残留物、吸毒工具、吸毒的现场等均未进行调查，对证人没有毒瘾却短时间内吸食大量毒品的矛盾未作排除，故证人杨某证实的情况存疑，上述证据间不能形成完整的证据链，得出唯一结论，不能作为定案证据使用，本院均不予采信。2、证人陈某1的证言对与被告人购买毒品的时间、地点、金额、数量、毒品的特征等均不明确，没有其他证据加以印证，不足以证实被告人贩卖毒品的事实，侦查实验笔录是根据证人证言确定毒品的重量，亦不能直接证实被告人贩卖毒品的事实，故对上述证据本院不予采信。3、手机勘验、检查笔录、照片及手机提取数据截图照片等证据，被告人及辩护人认为程序违法。经审查，本院认为公安机关取证程序有瑕疵，但已经对此做合理性说明，故对其合法性、真实性本院予以确认，但认为其内容不足以证实被告人贩卖毒品的事实。对公诉机关提交的其他证据，经庭审质证，被告人、辩护人对真实性、合法性、关联性无异议，合议庭认为形式要件合法，所证实的内容客观真实，相互关联，相互印证，形成了完整的证据链，本院予以采纳并确认为有效证据，足以证明上述认定的事实。本院认为，被告人陈康身为国家工作人员，明知是毒品甲基苯丙胺片剂而非法持有，数量达48.962克，其行为已构成非法持有毒品罪，且属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名及犯罪事实与本院审理查明的不一致，本院予以变更。公诉机关根据指控罪名所作的量刑意见本院不予采纳。被告人在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人关于被告人的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。本案中查获的毒品甲基苯丙胺系违禁物品，依法应予以没收。扣押在案的其余财物（未随案移送）无证据证实为违法所得或供犯罪所用，本院不宜处理。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项之规定，判决如下：一、被告人陈康犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2023年10月21日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳。）二、查获的毒品甲基苯丙胺片剂48.962克予以没收，由扣押机关依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，还应递交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  邱开运人民陪审员  章玉鸿人民陪审员  李文华二〇一九年十月十五日书 记 员  胡智恒