安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终6256号 上诉人（原审原告）：张侨，男，1978年2月4日出生，汉族，住长丰县。 委托诉讼代理人：佘俊俊，安徽徽信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪丽萍，安徽徽信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:曹建国，男，1964年7月7日出生，汉族，住长丰县。 委托诉讼代理人：李伟，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人张侨因与被上诉人曹建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张侨上诉请求：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初1182号民事判决；二、改判按照90日和180日计算营养费和误工费；三、改判曹建国承担全部赔偿责任；四、改判张侨二次手术产生的损失包括误工费用（60天*280=16800），护理费用（30天*132.8=3984元），营养费用（30天*50=1500）；四、二审诉讼费用由曹建国承担。事实和理由：一、张侨经医疗机构诊断为左内外踝双骨折，人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）10.2.15b）双踝骨折：误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日，一审法院依据张侨住院时间和医嘱建议，按照106天计算张侨的误工费与上述规范所规定的期限范围差距太大，张侨至今行动受限，无法从事体力劳动，应该按照上限180天计算误工费。同理，上述规范规定营养期最少是60日，而一审法院却依照42天计算营养费，显然与规范不符，应予纠正。二、张侨受雇于曹建国，在从事雇佣活动中，完全要听从曹建国的安排，曹建国为减少运输成本，拒绝采取机械车辆运输，从而安排张侨采用人力运输，张侨对于采取何种措施进行运输，无法自行作出选择，因此，张侨认为自身对于损害的发生并无任何过错，一审判定认定张侨对损害的发生存在过错，从而减轻曹建国的责任，判决曹建国按照90%的比例承担赔偿责任错误。 曹建国辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张侨的上诉，维持原判。二、张侨在本案发生中本身具有过错，因此应承担相应的责任。三、张侨关于二次手术费用的上诉请求超过一审诉请，二审应当不予审理。四、本案上诉费应当由张侨承担。 张侨向一审法院起诉请求判令曹建国赔付张侨医疗费12264元、住院伙食补助费850元、交通费1000元、误工费60000元、护理费7980元、营养费4500元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费5000元，合计95594元，扣除曹建国已经垫付的14000元，尚应赔偿81594元，并由曹建国承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月15日，张侨在向位于长丰县新农村改造的工地上运输气泵的途中，被气泵压伤，张侨受伤后被送往附近的甄庙医院进行诊治，随后转入长丰县第二人民医院进行救治，经诊断为左内外踝双骨折，于2018年12月31日出院，花去医疗费12264元，出院医嘱建休3个月，石膏外固定满6周后复查、待骨折痊愈后择期取出内固定物。2019年2月16日，长丰县人民医院出具证明，载明张侨骨折愈合后需二期取出内固定物，手术费约为5000元。 另查明，张侨受雇于曹建国从事油漆工作，双方约定张侨的劳务报酬为280元/天，事故发生在雇佣提供劳务期间，张侨受伤后，曹建国支付了14000元，在张侨诉请中已经扣除。 曹建国于2019年3月12日向一审法院提出追加甄群峰为被告，但未提供其与本案的关联性，张侨不同意追加。 一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，曹建国雇佣张侨从事油漆工作，张侨在从事雇佣活动中受伤，曹建国作为雇主应承担赔偿责任。曹建国将工程交给无资质的个人承包，对事故应承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张侨长期从事油漆工种，明知气泵有600多斤重，平时非人力所运输，而事故当天在雇主曹建国的安排下采用人力运输，未提出反对，在运输过程中因人力不支不慎被气泵压伤，张侨对自己的受伤也应承担一定的责任，一审法院酌定为10%。 作为牵连性的必要共同诉讼，主要是指诉讼标的虽不同一，但由于当事人之间存在着事实或法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼处理，实属可分之诉，应当遵循不告不理的原则。张侨请求权的基础系雇佣关系，即张侨与曹建国之间雇员与雇主的关系主张损害赔偿。 张侨符合法律规定且有证据证实的赔偿请求，一审法院依法予以支持。具体赔偿数额如下：1、医疗费12264元，2、误工费29680元（106天×280元/天），3、护理费5581元（42天×48500元/年÷365天），4、营养费2100元（42天×50元/天）,5、住院伙食补助费800元（16天×50元/天），6、交通费酌定500元，7、后续治疗费5000元，以上合计55925元。由曹建国按照90%责任比例赔偿张侨50332.5元（55925元×90%），扣除曹建国已经赔偿的14000元，曹建国尚应赔偿张侨36332.5元（50332.5元-14000元）。据此，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、曹建国于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张侨损失36332.5元；二、驳回张侨的其他诉讼请求。 张侨二审提交了长丰县第二人民医院出具的证明一份，证明其后续治疗费为5000元且需要休息2个月。 曹建国对张侨二审提交的证明的真实性予以认可，但对证明目的有异议，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，单位出具的证明应由经办人员或主要负责人签字或到庭陈述相关情况。张侨主张的后续治疗费5000元在一审中已经得到支持。结合本案实际情况来看，张侨受伤并未达到伤残级别，故根据伤残等级鉴定在一审中认定为106天足以弥补张侨的误工损失。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定了人身损害误工期、护理期、营养期评定的原则、方法和内容，目的为鉴定人对人身损害误工期、护理期、营养期进行评定时提供依据，在评定过程中需要以被鉴定人所受的损伤及后果为依据，结合治疗方法及效果，由鉴定人运用专门知识对人身损害误工期、护理期、营养期进行全面分析并进行综合评定，并不能简单依据被鉴定人所受损伤的部位及伤情在未经鉴定机构评定的情况下直接适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》来确定误工期、护理期和营养期。 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张侨受伤后并未委托鉴定机构对误工期、护理期、营养期进行评定，在本案审理期间亦未提出申请对误工期、护理期、营养期进行评定。张侨伤后入住长丰县第二人民医院，出院医嘱为建议休息3个月后复查，并无医嘱加强营养，一审判决依据其损伤情况、诊断和治疗的过程以及治疗的效果，结合医疗机构的建议，酌定张侨的误工期为106天、营养期为42天并无不当，本院予以确认。 张侨一审诉请判令曹建国赔偿各项损失合计81594元，其中包含了后续治疗费5000元，一审判决已对其主张的后续治疗费5000元予以支持，其上诉主张的二次手术误工费、护理费、营养费超出了一审诉请范围，本院二审不予审查。 张侨为曹建国提供劳务，并在提供劳务过程中根据曹建国的安排与他人运输气泵，在运输气泵过程中应当负有合理的安全注意义务。曹建国采取何种运输方法运输气泵，张侨是否有权选择气泵的运输方式，与张侨受伤之间并无关联。张侨在根据曹建国的安排运输气泵的过程中不慎被气泵压伤，自身负有一定的过错，一审判决酌定由其自行负担10%责任亦无不当，本院予以确认。 综上所述，张侨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1840元，由张侨负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十月九日 书记员 胡宇晨 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。