天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5349号上诉人（原审原告）：郑某（曾用名：郑会梅），女，1970年7月23日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：郑会琴（郑某之姐），住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张天宇，北京至普律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘栢琳，女，1996年10月26日出生，汉族，河北建筑工程学院学生，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张天宇，北京至普律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘某，男，2005年7月18日出生，汉族，住天津市北辰区。法定代理人：郑某（刘某之母），住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张天宇，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市第一中心医院，住所地天津市南开区复康路24号。法定代表人：沈中阳，院长。委托诉讼代理人：郭庆军，男，该院医生。委托诉讼代理人：李晶晶，天津长丰律师事务所律师。原审第三人：顾春芳，女，1946年4月1日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：刘建霞（顾春芳之女），住天津市北辰区。上诉人郑某、刘栢琳、刘某因与被上诉人天津市第一中心医院及原审第三人顾春芳医疗服务合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初10034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑某及其委托诉讼代理人郑会琴、张天宇，上诉人刘栢琳的委托诉讼代理人张天宇，上诉人刘某的法定代理人郑某及委托诉讼代理人张天宇，被上诉人天津市第一中心医院的委托诉讼代理人郭庆军、李晶晶，原审第三人顾春芳的委托诉讼代理人刘建霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑某、刘栢琳、刘某上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判被上诉人返还供体费70万、红包费10万；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．供体费是患者在本次诊疗过程中支出的一笔主要费用，高达80万，一审法院以上诉人没有提供相关票据为由予以驳回。但该费用客观存在，如患者不交纳供体费，被上诉人不可能为患者做移植手术，一审法院未查清是否存在供体费这一事实，并将未能提供供体费票据的责任归因于上述人，对上诉人极不公平。2．被上诉人提供的病历存在多处用药记录清单与医嘱和病程记录、手术记录不符的问题，一审法院面对病历中的种种疑问，采取了回避态度，其判决难以服众。3．被上诉人作为救死扶伤的医方，本应采取严谨的科学态度，以患者的生命安全为第一要务，慎而又慎，但是，被上诉人看重的更多的是经济利益，其应当承担更大的责任比例。综上，请求依法改判或者发回重审，维护上诉人合法权益。天津市第一中心医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，虽然一审判决认定被上诉人责任比例过高，但被上诉人尊重一审判决。上诉人所述清单不一致的问题，被上诉人已经向其明确解释，应当以总清单为准。上诉人已经认可病历的真实性，并将其作为鉴定的依据，因此，上诉人对病历的质疑无事实和法律的依据，三个器官移植的联合报道与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾春芳述称，服从一审判决。郑某、刘栢琳、刘某向一审法院起诉请求：1．郑某、刘栢琳、刘某的损失医疗费1026779.2元、住院伙食补助费12600元、营养费12600元、误工费31054元、护理费20550元、交通费6000元、丧葬费33642元、被扶养人刘某生活费65544元、死亡赔偿金435080元，以上共计1643849.2元，判令天津市第一中心医院赔偿其中80%，计1315079.36元；2．天津市第一中心医院赔偿郑某、刘栢琳、刘某精神损害抚慰金100000元；3．司法鉴定费3500元及本案全部诉讼费用由天津市第一中心医院承担。顾春芳提出诉讼请求：天津市第一中心医院赔偿顾春芳的被扶养人生活费163860元。一审法院认定事实：患者刘建东（郑某之夫，刘栢琳、刘某之父）主因“发现感染××16余年，腹胀伴纳差2年”于2016年1月12日入天津市第一中心医院移植科住院治疗。初步诊断：1．××肝硬化；2．慢性肾功能衰竭（肾性贫血、肾性高血压）；3．Ⅱ型糖尿病；4．高血压Ⅲ级；5．冠状动脉硬化性心脏病（心律失常、频发性室性期前收缩），入院后完善血常规、肝肾功能、超声、腹部增强ＣＴ等相关检查，进行移植术前配型并予对症治疗。患者于2016年4月1日出院，出院当日再次办理入院，行肝、肾、胰联合移植术，术后返ＩＣＵ，脱机并拔除气管插管。ＩＣＵ予保肝、抑酸、抑制胰腺分泌、抗感染、抗排斥等治疗，于2016年4月6日转入普通病房，继续相关治疗。2016年4月26日，天津市第一中心医院对患者肠内蘑菇头引流管进行夹闭。2016年5月12日14时，患者离院返家，次日因上腹部疼痛伴腹胀返院。天津市第一中心医院考虑为“急性胃肠炎”，急查腹部超声，显示肠胀气明显，肠间少量积液。ＫＵＢ示：肠胀气明显，未见明显气液平。天津市第一中心医院予对症治疗。2016年5月13日，患者腹痛腹胀加重，转天津市第一中心医院移植ＩＣＵ继续治疗。转入ＩＣＵ时，患者意识不清，予气管插管，去甲肾上腺素泵入维持血压，于5月14日0时急行剖腹探查术，术中见小肠扭转、肠坏死，术后返ＩＣＵ，病情持续恶化。患者家属于2016年5月16日签署自动出院书，患者出院当日死亡。本案一审审理中，应郑某、刘栢琳、刘某申请，一审法院委托天津市医学会就天津市第一中心医院对患者刘建东的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错与患者死亡的损害结果是否存在因果关系及参与度进行了医疗损害鉴定。2019年5月15日，鉴定机构出具《医疗损害鉴定意见书》，载明：“1．复习并审阅医方提供的病例资料，包括术前小结、术前讨论、疑难病例讨论等事关术前评估的关键部分，未见对慢性终末期肝病和失代偿肝硬化严重程度量化指标的总结分析，未见对慢性肾功能衰竭与胰岛素依赖型糖尿病的因果关系的分析，以及病人具备肾移植的绝对手术适应症而同时需行胰腺移植的必要性个体化具体说明。未见美国霍普金斯大学器官移植中心主任Ｍｏｎｇｔｇｏｍｅｒｙ教授参与讨论的记录。术前评估各项记录缺乏严谨性、简单粗放，存在瑕疵；2．专家组依据病人临床表现与术前医疗数据回顾分析认为：（1）ＣＴＰ评分7分，符合肝移植的ＣＴＰ＞7最低标准，ＭＥＬＤ评分14分，符合ＭＥＬＤ＞10分肝移植的候选者标准。该病人××ＤＮＡ阳性不是肝移植手术的绝对禁忌症。术后医方亦给予了针对性治疗。（2）病人患胰岛素依赖型Ⅱ型糖尿病，合并终末期肾病，肾小球滤过率＜30ｍｌ／ｍｉｎ，是胰肾联合移植的首选手术适应症。（3）术式采取肝胰器官簇移植、单纯肾移植术式得当。（4）无证据证实肝胰肾移植器官术后发生急性排斥反应与原发无功。（5）术前评估虽然存在瑕疵和不足，但病人存在肝胰肾联合移植手术适应症，术后未出现急性排斥反应，近期手术效果满意；3．医方对于急性绞窄性小肠梗阻的诊治存在延迟与不足，表现在：（1）医方具备ＣＴ检查设备，病人腹痛发生后多次腹平片检查，说明其具备ＣＴ检查的耐受力，却未及时使用。（2）医方多名医生虽有普外工作的经历，但对免疫抑制治疗背景下发生的急性绞窄性小肠梗阻的凶险性与不典型表现理解不深，认识不足。腹内疝或小肠扭转早期及时诊断甚为重要，在没有肠缺血坏死的前提下，仅需将异位或扭转的小肠与系膜复位即可。（3）腹腔穿刺的时机明显滞后。（4）在未明腹痛原因前，不应短时连续使用类阿片类镇痛药物。（5）医方应知晓肝胰移植术后，由于消化道重建小肠和肠系膜解剖位置的改变，术后可能发生急性肠梗阻的危险因素和几率增加。（6）医方手术时机明显延迟；4．查阅病历长期医嘱和临时医嘱，在术后早期2016.4.6-2016.4.13肠外营养治疗时，营养配方中按比例给予胰岛素符合治疗规范。后改为肠内营养治疗，医嘱中未见到使用胰岛素的记录。另外，胰腺移植近期，给予适量胰岛素也是允许的。5．关于患方申述的医方违反器官移植伦理审查、重大或首例实行的手术需申报批准的相关规定，建议应由天津市卫生行政管理机构认定。患方申述的其他不属于医疗学术的问题，不在鉴定范围。医方对移植术后发生急性绞窄性小肠梗阻的诊疗存在延迟，与病人的死亡有一定的因果关系，但应指出的是，该急腹症发生在医源性免疫缺陷的背景下，即使医方及时诊疗，仍然存在病情恶化的可能”。综上所述，鉴定意见为“医方诊疗行为存在过错，与患者死亡的损害后果存在一定因果关系，其原因力为半量原因”。经质证，郑某、刘栢琳、刘某对该鉴定意见存有异议，认为鉴定意见对以下问题有所回避或未作出明确认定：1．医学伦理问题，天津市第一中心医院在为刘建东实施肝胰肾联合移植手术前，没有相似手术的成功经验，该项手术应定性为实验性治疗，但未进行伦理讨论；2．天津市第一中心医院在2016年5月14日为刘建东行开腹探查手术中，是否对刘建东的移植肝进行了切除；3．天津市第一中心医院在病历、医嘱、清单中载明的用药不一致情况应如何认定，故不认可鉴定意见认定天津市第一中心医院的诊疗行为对刘建东的死亡存在“半量原因”，天津市第一中心医院应为此承担80%的责任；天津市第一中心医院则认为鉴定意见认定的天津市第一中心医院诊疗行为的过错程度过高，且结合鉴定意见，天津市第一中心医院在对刘建东实施肝胰肾联合移植手术的过程中不存在过错，仅在诊疗急性肠梗阻过程中存有瑕疵，故仅需对治疗急性肠梗阻期间的医疗费、护理费等各项损失承担50%的赔偿义务；顾春芳对鉴定意见没有异议，同意天津市第一中心医院按照50%的比例赔偿顾春芳的被扶养人生活费。经郑某、刘栢琳、刘某申请，鉴定机构针对郑某、刘栢琳、刘某的质疑作出了书面回复，现就与本案主要争议问题相关的内容摘录如下：1．医生资质及伦理问题不属于本次技术鉴定范畴；2．患方所述5月13日肝功能问题，医方虽未明确答复，但不影响对该病例诊疗过程的评价；3．关于清单用药记录与病历记载不一致问题，由人民法院查证。本案一审审理中，郑某、刘栢琳、刘某提出了天津市第一中心医院在病历、日清单、出院费用总清单中记载的对刘建东的用药不一致问题，一审法院组织质证过程中，天津市第一中心医院表明日结清单记录不一定准确，应以出院费用总清单为准，并针对郑某、刘栢琳、刘某列明的有质疑的用药，结合病历、医嘱和出院费用总清单中的记载分别进行了指示；郑某、刘栢琳、刘某按照天津市第一中心医院的指示进行了比对后，认可了病历记载的真实性，但仍认为应当以日结清单为准，作为医疗损害鉴定的依据。一审法院向鉴定机构报送鉴定材料时，已移交郑某、刘栢琳、刘某提交的日结清单。针对郑某、刘栢琳、刘某主张的各项损失项目查明如下：1．医疗费，患者刘建东于2015年9月8日在天津市第一中心医院门诊治疗，支出医疗费共5890.06元；于2016年1月12日至2016年4月1日在天津市第一中心医院处住院80天，其个人支付医疗费17909.12元；于2016年4月1日至2016年5月16日在天津市第一中心医院住院46天，其中2016年5月13日至5月16日其个人支出医疗费202980.02元。郑某、刘栢琳、刘某另主张以现金方式向天津市第一中心医院交纳了供体费70万元、红包费10万元，但没有证据证实；2．护理费，郑某、刘栢琳、刘某主张的护理期间为2016年1月12日至2016年5月16日。郑某、刘栢琳、刘某称2016年1月12日至4月1日、2016年4月24日至5月16日为郑某一人一护理，主张每日护理费100元。上述时段以外的其他期间内，由护工一或两人护理，每人每日护理费300元至450元，但郑某、刘栢琳、刘某没有提供证据证实其所述的护理人员和护理费支出情况；3．营养费、误工费，郑某、刘栢琳、刘某主张的是患者刘建东在2016年1月12日至2016年5月16日期间相应费用，认可刘建东没有正式工作，按照本市在岗职工年平均工资标准主张误工费；4．交通费，郑某、刘栢琳、刘某未提供证据证实该项费用的实际支出情况，系酌情主张；5．医疗鉴定费，该项费用3500元为郑某、刘栢琳、刘某垫付。另查明，患者刘建东出生于1971年11月6日，其与郑某、刘栢琳、刘某、顾春芳均为农业家庭户口。刘某除刘建东外，还有郑某作为扶养人，顾春芳除刘建东外，另有一女刘建霞作为扶养人。一审法院认为，本案争议焦点为：1．天津市第一中心医院诊疗行为的过错期间以及对应的赔偿义务期间；2．天津市第一中心医院在对刘建东进行诊疗过程中的过错责任比例。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院委托具有资质的鉴定机构就天津市第一中心医院在对患者刘建东的诊疗行为中是否存在过错等问题，进行了医疗损害鉴定。就郑某、刘栢琳、刘某存有异议的医学伦理问题及天津市第一中心医院在2016年5月14日开腹探查手术中是否对刘建东实施肝切除的问题，鉴定机构已经作出回复。就用药记载不一致问题，双方在质证过程中，郑某、刘栢琳、刘某已经认可了病历记载的真实性，一审法院亦将病历和郑某、刘栢琳、刘某提交的日结清单一并作为鉴定材料提交鉴定机构，鉴定机构是在按照法定程序组织听证并参考一审法院提供的鉴定材料基础上，作出的鉴定意见。现郑某、刘栢琳、刘某虽对鉴定意见不予认可，但并未提出足以推翻该意见的证据，一审法院对医疗损害鉴定意见予以认定。但天津市第一中心医院作为医疗机构，有义务向患者提供准确的用药清单，对于日结清单与出院费用总清单记载不一致问题，应认定天津市第一中心医院的医疗行为存有瑕疵，可作为酌情提高赔偿义务比例的情节。关于争议焦点一，即天津市第一中心医院的诊疗行为过错期间和赔偿义务期间，在本案讼争医疗期2016年1月12日至2016年5月16日期间，天津市第一中心医院为患者刘建东实施肝胰肾联合移植手术、对术后出现的急性绞窄性小肠梗阻进行诊疗是一个完整、连续的医疗行为，且医疗鉴定意见亦已载明，天津市第一中心医院在为患者实施移植手术前，存在术前评估各项记录缺乏严谨性、简单粗放，存在瑕疵，对移植术后患者发生急性绞窄性小肠梗阻的诊疗存在迟延，说明天津市第一中心医院在上述医疗行为的各个阶段均存在过错，故一审法院对天津市第一中心医院抗辩仅诊疗小肠梗阻过程中存在过错，只对该阶段的医疗费等按比例承担赔偿义务的理由不予采信，其应以讼争医疗期内全部损失为基础，按比例承担赔偿义务。关于争议焦点二，即天津市第一中心医院的过错责任比例问题，鉴定意见已确认天津市第一中心医院诊疗行为具有过错，与患者死亡的损害后果具有因果关系，原因力为半量原因。综合考虑该鉴定意见对天津市第一中心医院在进行肝胰肾联合移植术前、诊疗急性小肠梗阻过程中具体过错行为的表现形式和过错程度的陈述，以及天津市第一中心医院向患方提供的日结清单与出院费用总清单记载不一致的瑕疵，结合鉴定意见认定“半量原因力”的结论，酌情由天津市第一中心医院向郑某、刘栢琳、刘某承担60%的赔偿责任。因顾春芳认可天津市第一中心医院按照50%的责任比例赔偿其被扶养人生活费，一审法院照准。结合郑某、刘栢琳、刘某、顾春芳提供的证据，认定赔偿项目、数额如下：1．医疗费，结合郑某、刘栢琳、刘某诉称的事实理由及医疗鉴定意见书载明的诊疗经过，本案讼争医疗期应为2016年1月12日至2016年5月16日，故郑某、刘栢琳、刘某主张发生于2015年9月8日的医疗费与本案不具有关联性，不予支持相应部分的费用。一审法院认定的讼争医疗期内，由患者一方个人支出的医疗费共220889.14元有票据证实，该部分费用属于赔偿范围，一审法院予以确认。但郑某、刘栢琳、刘某称向天津市第一中心医院交付了供体费等费用共计80万元，因没有证据证实，一审法院不予采信；2．住院伙食补助费，刘建东在天津市第一中心医院处共住院126天，应有住院伙食补助费12600元；3．营养费，酌情认定刘建东住院期间营养费12600元；4．护理费，鉴于刘建东病情危重，一审法院对郑某、刘栢琳、刘某主张讼争医疗期内护理费的请求予以支持。郑某、刘栢琳、刘某按每日100元主张由郑某一人护理的期间，即2016年1月12日至4月1日（共81天）、2016年4月24日至5月16日（共23天），一审法院照准，认定该时段内护理费10400元；对于除上述期间以外的22天，郑某、刘栢琳、刘某没有证据证实已按照每人每日450元或300元的标准向两名护工支付了护理费，但考虑刘建东在此期间接受了多器官联合移植手术的事实，一审法院对该22天由两人护理予以支持，按照本市上一年度居民服务业在岗职工年平均工资44898元的标准计付22天的护理费5412元；5．误工费，一审法院对郑某、刘栢琳、刘某主张讼争医疗期内刘建东误工费的请求予以支持。司法解释规定，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因刘建东没有正式工作，不予支持其参照上一年度本市职工年平均工资67284元标准主张误工费的请求，但可参照本市上一年度居民服务业在岗职工年平均工资标准计付126天误工费，共15499元；6．交通费，鉴于郑某、刘栢琳、刘某未举证证实该项费用的实际支出情况，考虑刘建东就医期间时长，酌定4000元；7．丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，计算六个月，共33642元；8．死亡赔偿金，以本市上一年度农村常住居民人均可支配收入21754元为标准，按20年计算，计435080元；9．被扶养人生活费，司法解释规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。因刘某另有郑某作为扶养人，顾春芳另有子女一人作为扶养人，天津市第一中心医院只需赔偿刘建东应负担的部分。2016年5月16日刘建东死亡时，刘某年满10周岁，其被扶养人生活费按本市上一年度农村常住居民人均消费支出16386元计算至18周岁，即65544元（16386×8÷2）；刘建东死亡时，顾春芳年满70周岁，其被扶养人生活费按本市上一年度农村常住居民人均消费支出16386元计算10年，即81930元（16386×10÷2）；10．鉴定费3500元，为郑某垫付，一审法院予以认定；11．精神损害抚慰金，考虑患者刘建东死亡的损害后果和天津市第一中心医院的过错程度，酌定100000元。一审法院认定的上述项目中，除第10项、第11项外，由天津市第一中心医院按照60%的比例赔偿其他各项损失，其中顾春芳的被扶养人生活费按照50%的比例赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、判决生效后十五日内，天津市第一中心医院赔偿郑某、刘栢琳、刘某、顾春芳医疗费132533.48元、住院伙食补助费7560元、营养费7560元、护理费9487.2元、误工费9299.4元、交通费2400元、丧葬费20185.2元、死亡赔偿金261048元、精神损害抚慰金100000元，共550073.28元；二、判决生效后十五日内，天津市第一中心医院赔偿刘某被扶养人生活费39326.4元；三、判决生效后十五日内，天津市第一中心医院赔偿顾春芳被扶养人生活费40965元；四、驳回郑某、刘栢琳、刘某、顾春芳其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7975元（其中郑某、刘栢琳、刘某垫付共7675元，顾春芳垫付300元），由郑某、刘栢琳、刘某负担2000元，天津市第一中心医院负担5975元。天津市第一中心医院于本判决生效后十五日内直接给付郑某、刘栢琳、刘某案件受理费共计5675元，直接给付顾春芳案件受理费300元；鉴定费用3500元，由天津市第一中心医院负担，天津市第一中心医院负担的鉴定费于本判决生效后十五日内直接给付郑某、刘栢琳、刘某。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1，郑会敏的银行卡交易明细清单复印件一份；证据2，郑会敏的微信聊天记录打印件一份；证据3，刘栢琳的微博和QQ聊天记录打印件各一份，以上证据证明上诉人支付了80万元，且供体费是确实存在的。被上诉人质证认为，证据1真实性无法核实，证明目的不认可，无法证实其取现与本案有关联；证据2无法核实双方当事人的真实身份，证明目的不认可，无法证明与本案有关联；证据3无法核实博主真实身份，其内容也与本案无关，无法证明其欲证明的内容。原审第三人未发表质证意见。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据，不足以证明其主张的事实成立，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人主张在对患者刘建东进行手术前向被上诉人支付供体费70万元、红包10万元，但被上诉人不予认可，上诉人对其主张未能提供充分证据予以证实，其主张本院不予采信。一审法院结合本案事实认定郑某、刘栢琳、刘某、顾春芳的各项损失及天津市第一中心医院应予承担的责任比例并无不妥，本院予以确认。综上所述，郑某、刘栢琳、刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由郑某、刘栢琳、刘某负担。本判决为终审判决。审判长  姜纪超审判员  康 艳审判员  张玉洁二〇一九年十月十五日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……