河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9196号 上诉人（原审原告）：赵田某，男，1951年9月2日出生，汉族，现住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：李斌，河北金耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵清某，男，1965年10月4日出生，汉族，现住河北省新乐市。 原审第三人：赵增某，男，1962年12月19日出生，汉族，现住河北省新乐市。 上诉人赵田某因与被上诉人赵清某、原审第三人赵增某执行异议之诉一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵田某的委托诉讼代理人李斌、被上诉人赵清某、原审第三人赵增某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵田某上诉请求：1、依法撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初1594号民事判决，改判继续执行新乐市人民法院（2018）冀0184执595号裁定书，拍卖、变卖沙河市阳光尚城1号楼全部房产；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。上诉人与原审第三人民间借贷纠纷一案，经新乐市人民法院审理，做出（2018）冀0184民初980号民事调解书。诉讼期间，上诉人申请人民法院财产保全，新乐市人民法院做出（2018）冀0184民初980号民事裁定书，依法查封了沙河市阳光尚城1号楼的全部房产，并做出（2018）冀0184民初980-1号民事裁定书，依法查封了沙河市阳光尚城1号楼坐落范围内的土地。调解书生效后，第三人未履行协议，上诉人申请执行，新乐市人民法院做出(2018）冀0184执595号执行裁定书，评估、拍卖（沙土国用2011第20110100067号和20110100068号宗地）阳光尚城1号楼全部房产。新乐市人民法院作出（2018）冀0184执595号执行裁定后，依法报请石家庄市中级人民法院、河北省高级人民法院审批同意拍卖。执行中，被上诉人提出异议，新乐市人民法院做出（2018）冀0184执异17号执行裁定书，中止对沙河市阳光尚城1号楼全部房产的评估拍卖程序。上诉人认为被上诉人与第三人之间的财产份额纠纷，不足以中止案件执行。人民法院拍卖房产后可以预留被上诉人份额款项，也不会影响被上诉人权利。综上所述，被上诉人要求中止执行所提理由不足以支持其享有合法权益，故提起上诉，请求人民法院依法撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初1594号民事判决。改判继续执行拍卖、变卖沙市沙河市阳光尚城1号楼全部房产。 赵清某答辩称，1、依法撤销新乐市人民法院2018年2月28日作出的（2018）冀0184民初980号民事裁定书；2、依法终止新乐市人民法院对沙河市阳光尚城一号楼全部房产的评估和拍卖程序，不得对沙河市阳光尚城一号楼仓库、房产进行拍卖；3、依法保留申请人享有的沙河市阳光尚城一号楼全部房产中所占份额的财产权；4、依法执行（2019)冀0184民初1594号民事判决书。被上诉人中止拍卖的事实与理由：2012年10月19日，赵增某、赵清某以沙河市金地阳光房地产开发有限公司签订合伙开发协议，约定开发公司将已取得使用权的2块土地作价2100万元，占项目的45%的股份，后期投资资金由申请人和赵增某共同解决，占该项目的55%的股份。2013年8月19日被上诉人与赵增某签订阳光尚城项目合伙开发协议书，约定2人所占总项目55%的股份,分配是被上诉人占20%，赵增某占35%。2017年1月14日，被上诉人和赵增某共同与沙河市金地阳光房地产开发有限公司达成抵顶协议。2017年1月15日被上诉人与赵增某共同证实与沙河市金地阳光房地产开发有限公司签订商品买卖合同，将沙河市阳光尚城一号楼全部房产，房产面积为9163平方米，以买卖的形式抵顶给被上诉人和赵增某所有。2018年2月28日新乐市人民法院为赵田某出具了(2018)冀0184民初980号民事裁定书查封了被上诉人和赵增某以沙河市金地阳光房地产开发公司名义开发的沙河市阳光尚城一号楼仓库房产。赵增某和赵田某的债务关系从何而来，赵增某编制的相关人员的借款协议真假不得而知，最后形成以赵田某的名义提起诉讼，查封了被上诉人在沙河市的阳光尚城一号楼全部房产。(2018)冀0184民初980号民事裁定书，是根据什么认定这栋楼是赵增某一人所有的。金地阳光公司开具的抵顶购房合同是被上诉人和赵增某2人的合同，为什么查封这栋楼没有通知我，因为我也不欠赵田某的任何款项，法院也不知道依据什么认定这是赵增某自己的房产。新乐法院执行局在未核实清楚查封的标的物的权属问题时，启动拍卖程序，既没有通知被上诉人参与，也没有通知被上诉人主张权利。新乐法院的执行行为明显错误，故被上诉人依法提出中止拍卖一切程序。 赵增某答辩称，一、在与沙河市金地阳光房地产开发有限公司合作开发阳光尚诚房地产项目过程中，原告赵清某懈怠履行合伙出资义务，且其起诉状主张的出资数额，严重背离客观事实。2012年10月19日，原、被告二人与沙河市金地阳光房地产开发有限公司（下简称沙河公司）签订房地产项目《合伙开发协议书》确定：沙河公司为甲方，据其己取得的两块土地使用权计价2100万元，占合作项目百分之四十五的股份；原、被告方为乙方，负责该项目投资、施工、建设、销售，占该房地产项目百分之五十五的股份；甲方沙河公司不再投资该项目，另有200万元前期费用，乙方赵增某、赵清某应当在合同签订后付给沙河公司（详见合伙开发协议书）。该《合作协议书》签订后，直至2013年8月19日，原告赵清某打印好《阳光尚诚项目合伙开发协议书》并要求答辩人签字后，双方书面《合伙协议》成就（合伙协议书、解除合伙协议书、协议书、欠条、商品房买卖合同、阳光尚诚合伙开发协议书）。原告赵清某虽然积极主张合伙，但其却懈怠合伙投资的应尽义务。根据甲、乙双方合作协议书及原、被告合伙协议确定的合伙比例，甲方沙河公司占百分之四十五的股份计价2300万元（地价2100万元加前期费用200万元），则乙方百分之五十五的股份比例计算，原、被告二人应当出资2811.11万元；按照原告赵清某起草双方签订的合伙协议，该乙方总投资2811.11万元中，原告赵清某应当出资1022.22万元，答辩人赵增某应当出资1788.88万元；原告赵清某在该合伙项目的实际出资数额，应当将其投入该项目资金的银行流水举证证明，其起诉状所谓的“已出资1205万元”及诉状所称的赵增某的出资数额明显错误，且根本不具有事实依据。另外，原告赵清某借款1000万元挪用900万元并且书面承诺“从其沙河阳光尚诚项目抵顶出资”的额度还未计算。二、沙河项目双方财务人员核算结果能够证明，甲方认可的乙方项目投资总额2193.2万元，与答辩人及原告实际投资数额严重不符，项目出纳管理的工户银行卡巨额资金下落不明。至2016年4月17日，甲方沙河公司财务人员彭林某、王高某与乙方财务人员赵1某签字的两份《说明》载明：乙方“实投资本24500000元，1、赵增某、赵清某21217739.97元”，“1加2页二位赵总总投资21932006.42元”（详见投资表13页、说明2页）。原告赵清某之子赵1某是项目出纳又是乙方（原、被告）聘用的财务人员，该项目仅答辩人赵增某投入资本就高达2435万元，其中1385万元资金转入了赵1某管理的工户银行卡。为什么沙河公司财务工作人员彭林某、王高某与赵1某的两份对账《说明》，仅仅认可乙方“二位赵总总投资2193.200642万元”呢。答辩人赵增某为该项目投资2435万元；而原告赵清某起诉状所谓的其“实际投资1205万元”的证据又在何处呢。原告应当负有举证义务；同时原告之子赵1某系受委托担任该项目出纳及乙方财务资金管理人员，其更有义务向原、被告二人详细交接清楚其管理的财务及工户银行卡资金流向及使用情况。三、答辩人赵增某于该项目合作及合伙协议履行过程中，实际投入资金2435万元，且事实清楚，证据充分；若减去沙河公司认可的乙方出资数额，则原告赵清某的出资又交付到了何处呢。1、2012年10月21日，赵增某通过自己尾号xxxx建行卡转付沙河公司法人李增山尾号9016银行卡200万元，履行了本案原、被告二人合伙应当给付沙河公司项目前期费用（详见收据及银行流水）；2、2012年11月16日，赵增某新乐建行尾号xxxx卡转入沙河工户建行卡尾号35839卡150万元（详见收据及银行流水）；3、2012年11月16日，赵增某建行尾号xxxx卡在沙河建行支取50万元现金，按照原告要求支付项目介绍人王保某（见银行流水）；4、2013年9月5日，赵增某新乐中国银行卡60×××48卡存入工户尾号35839卡100万元（详见银行流水）；5、2013年11月6日，赵增某尾号3xxx建行卡转入沙河金地阳光房地产公司500万元（详见银行流水）;6、2015年8月1日，赵增某尾号6273农业银行卡转入沙河公司指定彭冰冰银行卡50万元工程款（详见银行流水）；以上6项赵增某投入计1050万元。7、2012年10月27日以赵增某名义在沙河市建设银行办理的62×××39工户银行卡，赵增某存入现金25万元，同日交于赵1某管理，并出任乙方出纳工作；（1）2013年4月2日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡100万元；（2）2013年7月31日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡200万元；（3）2013年8月9日，赵增某通过赵2某妻子秦某银行卡62×××14卡存入工户尾号35839卡34万元；（4）2013年8月10日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡45万元；（5）2013年9月16日，赵增某通过赵2某妻子秦某银行卡62×××14卡存入工户尾号35839卡16万元；（6）2013年9月16日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡100万元；（7）2013年11月7日，赵增某通过曹晓某银行卡62×××59卡存入工户尾号35839卡10万元；（8）2013年11月11日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡200万元；（9）2013年12月2日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡60万元；（10）2014年1月9日，赵增某新乐中国银行卡60×××44卡存入工户尾号35839卡110万元；（11）2014年1月28日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡30万元；（12）2014年3月7日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡30万元；（13）2014年3月12日，赵增某通过张旭宾卡622707055024xxxx卡存入工户尾号35839卡60万元；（14）2014年4月2日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡100万元；（15）2014年5月5日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡5万元；（16）2014年5月6日，赵增某新乐建行卡434062013016xxxx卡存入工户尾号35839卡3万元；（17）2014年5月26日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡80万元；（18）2014年6月4日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡100万元；（19）2014年6月4日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡60万元；（20）2014年12月18日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡10万元；（21）2015年1月21日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡5万元；（22）2015年3月9日，赵增某新乐建行卡6227070550153xxx卡存入工户尾号35839卡2万元（详见工户银行卡流水9页）；上述是答辩人赵增某在沙河市合伙房地产项目与原告赵清某确定工户后，赵增某投入资金22笔，计1360万元，卡上现金25万元，合计1385万元（详见工户卡银行流水）。以上1—6项合计1050万元，第7项合计1385万元，上述答辩人赵增某在沙河阳光尚诚房地产合伙开发项目上共投入资金2435万元（双方合伙借款并由赵增某一人代为二人偿还的利息还不在上述额度之中）。原告赵清某投入该合伙房地产项目资金的具体证据及银行流水又在何处呢.四、原告赵清某在该项目合作、合伙协议履行过程中,不仅懈怠履行合伙投资义务，且存在损害合伙人权益的过错行为。1、原告赵清某儿子赵1某担任该项目出纳并且管理乙方财务及工户银行卡，据不交接账目，私自转移资金，非法占有该工户银行卡钱款数百余万元；2、2017年1月15日赵清某委托孙秀某参与，乙方（原、被告）与沙河公司法定代表人签订《解除合伙协议书》“以房屋抵投资”，而甲方沙河公司合伙清算只认可乙方投资1993万元（见2017年1月14日协议书），用阳光尚诚1号楼（面积9163平方米）抵顶投资，价格按2800元／平方米，房款2565.6万元，合同关系所产生的欠沙河公司房款572.6万元及利息，赵增某于2012年10月21日已付200万元，尚欠372.6万元本金及利息，现沙河公司已起诉，定于2019年5月31日开庭审理。此款项372.6万元及百分之十八的利息应由赵清某（赵1某）承担。（详见沙河市金地阳光房地产开发有限公司民事起诉状、河北省沙河市人民法院传票）。3、2014年12月14日，为筹措项目资金。赵清某、赵增某借孙秀某路月某夫妇款1000万元，赵清某在借款抵押协议第六条写明：请将该笔借款汇入6227070550153xxx赵增某建行新乐支行亲笔签写（详见借款协议）；孙秀某路月某夫妇按赵清某的指定卡号分叁笔转入6227070550153xxx赵增某新乐建行卡1000万元。同日赵增某按赵清某的指定帐户分两次转入高清某621700012000462xxxx卡900万元；两天后赵清某在2014年12月19日从高清某卡621700012000462xxxx支取100万元；2015年2月15日赵清某双高清某卡622700012351016xxxx支取100万元，孙秀某在2015年6月4日，从高清某6227000112351016xxxx卡支取80万元（详见借款抵押协议及银行流水共5页）。2017年3月5日赵清某在沙河建行行长王保某办公室取走高清某在宁晋名门世家投资700万元的手续原件壹套（借款抵押协议），同时赵清某书写了“假如该项目投资与孙秀某不能结清账目，由沙河阳光尚诚本人投资及收益中进行弥补”的说明承诺（详见赵清某亲笔签写的取条、承诺《证明》）。原告赵清某借款、答辩人担保的借孙秀某路月某夫妇1000万元，赵清某根本没有用于沙河阳光尚诚房地产合伙项目，赵清某以欺骗手段入股了河北宝盈房地产开发有限公司宁晋名门世家项目的个人投资（详见沙河市建设银行行长王保某证词2份及赵清某取款证明及承诺）。2017年9月11日孙秀某妻子路月某诉赵清某、赵增某二人借款担保的1000万元借款纠纷案，新乐市法院（2017）冀0184民初2362号民事判决书已生效，现正在执行评估赵增某个人在沙河金地阳光房地产货场地块（凤凰园）项目投资的股份。由于赵清某挪用导致赵增某实际经济损失，赵清某应当承担法律责任（详见2362号判决书、（2018）冀0184执恢287号裁定书、评估告知书）。综上所述，答辩人认为，原告赵清某起诉主张合法权利，首先应当举证证明其合伙投资的证据，以证明其在合伙法律关系中究竟享用什么额度的权利，负有何种额度的义务。更应当举证证明其履行了什么投资义务，是否承担了合伙债务责任。其次，赵清某儿子赵1某任职该合作房地产项目出纳并且管理使用乙方工户银行卡巨额资金，赵清某有义务责令其儿子赵1某向合伙乙方交接清楚账务；只有清算清楚合伙账目，才能公平合理的解决争议。原告赵清某起诉状所谓的其“投资数额1205万元”根本不是事实，原告赵清某借款挪在其他项目使用，导致沙河房地产合作项目资金障碍，并且导致答辩人赵增某承担借款担保连带法律责任，蒙受重大经济损失。另外，上诉人既然书面承诺“用其沙河阳光尚诚项目抵顶其挪用的900万元借款”，赵清某就丧失了再行全额主张沙河项目房地产利益的权利。请求人民法院依法驳回赵清某证据不足的无理诉讼请求。 赵田某向一审法院起诉请求：1、判决继续执行新乐市人民法院（2018）冀0184执595号裁定书，拍卖、变卖沙河市阳光尚城1号楼全部房产；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：赵田某诉赵增某民间借贷纠纷一案于2018年2月26日向新乐市人民法院提起诉讼，审理该案期间，依据赵田某的申请，新乐市人民法院2018年2月28日作出（2018）冀0184民初980号民事裁定书，“依法查封赵增某所有的以沙河市金地阳光房地产开发有限公司名义开发的沙河市阳光尚城1号楼全部房产。”同日作出（2018）冀0184民初980-1号民事裁定书，“依法查封赵增某以沙河市金地阳光房地产开发有限公司名义开发的沙河市阳光尚城1号楼坐落范围内的土地。”2018年3月1日，依据（2018）冀0184民初980号民事裁定书向沙河市住建局（沙河市房产管理中心）送达协助执行通知书，查封了沙河市阳光尚城1号楼商品房预售合同备案手续；2018年3月5日，依据（2018）冀0184民初980-1号民事裁定书向沙河市国土资源局送达了协助执行通知书，查封了阳光尚城1号楼所涉土地。2018年3月15日，新乐市人民法院作出（2018）冀0184民初980号民事调解书，调解书内容为，赵增某于2018年4月15日偿还赵田某500万元本金及利息等内容。2018年4月17日，依赵田某申请，该案进入执行程序。2018年5月2日,新乐市人民法院作出（2018）冀0184执595号执行裁定书，“评估、拍卖被执行人赵增某以沙河市金地阳光房地产开发有限公司名义开发的位于宋广路西侧、冉庄供电所南侧、规划路北侧，沙土国用2011第20110100067号和68号地块上的阳光尚城1号楼全部房产（房产面积为9162平方米）”。沙土国用2011第20110100067号和20110100068号地块土地使用权人为沙河市金地阳光房地产开发有限公司，于2011年6月20日取得。赵清某向本院提出执行异议，本院于2019年4月9日作出（2019）冀0184执异17号执行裁定书，裁定中止对沙河市阳光尚城1号楼全部房产的评估和拍卖程序。后赵田某起诉，形成本案。另查明，赵清某诉赵增某合伙纠纷一案于2019年3月19日立案，现该案正在审理中。该案中，赵清某诉请要求按照赵清某与赵增某的实际出资比例享有沙河市阳光尚城1号楼房产的所有权。赵增某称赵清某对于该房产不享有所有权。以上事实有（2018）冀0184民初980号民事裁定书、（2018）冀0184民初980-1号民事裁定书、（2018）冀0184民初980号民事调解书、（2018）冀0184执595号执行裁定书、（2019）冀0184执异17号执行裁定书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及与协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”本案中被告赵清某提起合伙协议纠纷，该案正在审理中，对于赵清某是否享有所有权以及所享有的份额需经审判予以认定，该涉案财产应当中止执行,故应当驳回原告赵田某的诉讼请求。综上，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，一审法院判决：驳回原告赵田某的诉讼请求。案件受理费80元，由原告赵田某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赵清某提交合伙股份、购房合同等证据，拟证明其对涉案阳光尚城1号楼房产享有权利，原审第三人赵增某对此不予认可，上诉人未进行质证。赵增某提供合伙开发协议书、判决书、投资表、银行流水等证据，拟证明其与被上诉人赵清某之间存在合伙纠纷、被上诉人懈怠履行合伙义务以及对阳光尚城1号楼房产享有的权利已因抵顶而消灭，被上诉人赵清某对以上证据均不予认可，上诉人未进行质证。本院认为，本案系执行异议之诉。被上诉人赵清某与原审第三人赵增某提交的证据均与二人之间的合伙纠纷有关，该案已由法院受理，具体法律关系及案件事实应由受案法院依法认定。因上述证据与本案不具有关联性，故本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人与其他人共有的财产。对被执行人与其他人共有的财产采取查封措施后，共有人依法可以通过诉讼或者协商方式对共有财产进行析产分割。共有人协议分割共有财产的，查封的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产，对其他共有人享有份额内的财产的查封，人民法院应当解除。共有人提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对查封财产的执行。本案中，被上诉人赵清某已就与原审第三人赵增某之间的合伙纠纷提起诉讼，要求以共有人身份确定对被查封的沙河市阳光尚城1号楼房产享有的份额。依照上述司法解释的规定，在该案未审结之前，法院应当中止对查封财产的执行。故此，上诉人的上诉请求于法有悖，本院不予支持。 综上所述，赵田某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人赵田某负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇一九年十月十八日 书记员  任 琳 ——