内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1275号上诉人（原审原告）：沈贵发，男，1966年12月5日出生，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。被上诉人（原审被告）：许崇斌，男，1966年3月4日出生，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。上诉人沈贵发因与被上诉人许崇斌健康权纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，因本案双方当事人未提交新的证据，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈贵发上诉请求：撤销一审法院（2019）内0723民初47号民事判决，并依法改判支持沈贵发的原审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。误工费及护理费部分没有按照沈贵发及其妻子实际从事的工作计算。交通费部分，沈贵发因本次受伤先后四次到牙克石市、哈尔滨市做司法鉴定，因司法鉴定产生的交通费用一审未予全部支持。医疗费部分，沈贵发的一审诉讼请求中并未要求许崇斌负担医疗费，一审法院却将医疗费一并记入沈贵发所受损失。2.一审判决适用法律错误。公安机关虽然对沈贵发和许崇斌均作出行政处罚，但那是行政法调整范畴，不应当作为认定双方过错程度的依据，根据侵权责任法的规定，沈贵发与许崇斌二人应当相互承担责任。本案中，沈贵发健康权受到侵害，而许崇斌没有任何损失，因此许崇斌应当承担本案的全部赔偿责任。许崇斌未作答辩。沈贵发向一审法院起诉请求：1.判令许崇斌立即赔偿护理费、误工费等各项损失共计21301.16元（各项损失明细为误工费9994.88元、护理费3476.28元、住院伙食补助费200元、营养费3200元、交通费2000元、鉴定费2430元）；2.本案诉讼费用由许崇斌负担。一审法院认定事实：沈贵发、许崇斌系朋友关系，2017年2月3日18时许，二人在大杨树镇桥东八委元源小吃部内因琐事发生争执。沈贵发用撬棍打了许崇斌头部一下。而后双方被袁金福等人拉开。许崇斌因头部受伤出血，气愤之下寻得一把菜刀砍伤沈贵发左手，致沈贵发左手外伤伴拇长伸肌腱断裂、左手指掌指关节侧副韧带损伤。沈贵发受伤后住院治疗1天，病情好转，主动要求出院。出院医嘱为：建议进一步治疗；预防感染；患肢石膏托制动；对症治疗。沈贵发为此发生门诊及住院费用合计4081.85元，该费用由许崇斌支付。出院后，许崇斌联系个体诊所为沈贵发继续治疗，支出医疗费500元（许崇斌主张花费2100元，因无证据证明，该院按沈贵发自认的500元确认）。沈贵发伤后由其妻子常淑芹护理。经该院委托哈尔滨工业大学司法鉴定中心鉴定（沈贵发为此支付鉴定费2400元及邮寄费30元），沈贵发的误工期为伤后九十日；护理期为伤后一人三十日；营养期为伤后三十日。因向许崇斌索赔无果，沈贵发于2017年4月11日向公安机关报案。公安机关经调查取证，根据双方的违法情节、损害后果等事实，于2018年6月14日作出行政处罚决定，各给予沈贵发、许崇斌拘留六日，并处罚款300元。沈贵发主张其与妻子常淑芹开办个体豆腐作坊，应参照批发与零售业从业人员平均工资计算误工费及护理费，但其未提供工商营业执照等证据证明，其事实主张不能成立。大杨树镇文化街社区不是市场监管部门，其所出具的从业证明证明力不足。二人误工费及护理费应参照居民服务、修理和其他服务业职工工资标准计算。该院审理过程中，许崇斌对哈尔滨工业大学司法鉴定中心出具的鉴定意见虽有异议，但无充分的理由及证据予以反驳。经该院询问，许崇斌不申请鉴定人出庭接受质询。另查明，内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为39654元；内蒙古自治区国家机关工作人员出差伙食补助标准为100元/天/人。一审法院认为，公民享有健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。沈贵发、许崇斌因琐事发生矛盾，未能理性、冷静处理，平等协商解决，而是互相殴斗，且各有损伤，对此双方均有过错，应当各自承担相应的责任。根据本案实际情况，双方的过错程度相当，该院酌定许崇斌承担沈贵发所受损失的50%，另50%损失由沈贵发自行承担。沈贵发持械殴打许崇斌，被旁人拉开后，已停止对许崇斌的侵害。而后许崇斌持刀砍伤沈贵发，系侵权行为，不构成正当防卫，故对许崇斌的该项抗辩主张不予采纳。许崇斌提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”之规定，本案诉讼时效期间应为三年，沈贵发的起诉在诉讼时效期间内，且从沈贵发向公安机关报案，公安机关作出处罚决定及沈贵发向本院起诉的时间看，存在诉讼时效中断情形，沈贵发的起诉也未超过诉讼时效，该抗辩理由于法、于理无据，该院不予支持。许崇斌对鉴定意见持有异议，但无充分的理由及相应证据予以反驳，且不申请鉴定人出庭接受当事人质询，申请重新鉴定缺乏事实依据，该院未予准许。该院核定沈贵发的损失为：1.医疗费4581.85元；2.误工费9777.70元，沈贵发误工时间经鉴定为伤后90日，参照内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资39654元计算，误工费为9777.70元（39654元/365天x90天），沈贵发主张9994.88元，对超出部分不予支持；3.住院伙食补助费100元，沈贵发住院1天，参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/人/天计算，住院伙食补助费为100元；4.护理费1683.94元，沈贵发的护理期经鉴定为护理期为伤后一人三十日，参照内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资39654元计算，护理费为1683.94元（39654元/365天x住院1天x1人x100%+39654元/365天x出院后29天x1人x50%）；5.营养费3000元，沈贵发的营养期经鉴定为伤后三十日，参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/人/天计算，营养费为3000元（100元/天/人x30天）；6.交通费656元；7.鉴定费及邮寄费2430元。以上1-7项合计22229.49元，许崇斌应按照过错责任比例承担其中的50%，即11114.75元，扣除已支付的4581.85元，还应赔偿6532.90元（11114.75元-4581.85元）。综上所述，沈贵发的诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、许崇斌于本判决生效后五日内赔偿原告沈贵发各项损失6532.90元；二、驳回沈贵发的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，关于本案的责任分担问题，沈贵发与许崇斌均系成年人，理应认识到互相殴斗可能导致自身健康权遭受侵犯，二人在发生口角时未能采取理性、克制的方式解决矛盾，进而引发殴斗并导致沈贵发受伤，对此双方均有过错，一审法院酌定双方各自承担50%的赔偿责任并无不当。其次，关于沈贵发上诉主张的误工费、护理费核定问题，沈贵发仅提交鄂伦春自治旗大杨树镇文化街社区居民委员会出具的证明，欲证实其与妻子常淑芹（护理人）经营豆腐坊，从事销售行业，并据此主张其误工费与护理费应当参照批发和零售业平均工资计算。因居民委员会并无工商登记及市场监管的职能，其出具的证明不足以证实沈贵发要求按照批发和零售业平均工资计算误工费和护理费的诉讼主张。再次，关于交通费核定问题，沈贵发上诉主张其按照公安机关的安排分别于2017年5月23日至25日、2017年9月6日至8日到牙克石市、2018年1月23日至24日到哈尔滨市进行司法鉴定，2019年3月13日至14日按照一审法院的安排到哈尔滨市进行司法鉴定，因此产生的其本人与陪同家属的交通费用应予全部支持，但其主张的2017年5月23日至25日及2017年9月6日至8日的两次司法鉴定均无鉴定机构出具的鉴定意见，一审法院未支持因该两次鉴定产生的交通费用不予支持并无不当。对于沈贵发主张的因2018年1月23日至24日及2019年3月13日至14日到哈尔滨市进行司法鉴定产生的交通费用，因进行鉴定时沈贵发已经不在护理期内，其完全可以自行前往进行司法鉴定，一审法院仅支持其个人因司法鉴定产生的交通费用656元正确。最后，关于医疗费部分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”的规定，沈贵发的健康权受到侵害，合理的医疗费用系其遭受损失的一部分，一审法院在核定沈贵发所受损失时将医疗费一并核算符合法律规定。综上所述，沈贵发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295元，由上诉人沈贵发负担。本判决为终审判决。审判长  薛忠卫审判员  刘 佳审判员  丁 可二〇一九年十月十七日书记员  宿 婕附：本判决适用的相关法律:1.《中华人民共和国侵权责任法》第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……3.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。4．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……6.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……