山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8816号上诉人（原审被告）：侯计迎，男，1963年2月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯兆喜，济南莱芜汶杨法律服务所。被上诉人（原审原告）：董学成，男，1963年2月26日出生，住济南市。委托诉讼代理人：解家俊，济南莱芜振成法律服务所。上诉人侯计迎因与被上诉人董学成装饰装修合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯计迎上诉请求：请求依法撤销一审判决,发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院程序违法，剥夺了侯计迎在一审中要求对施工工程的单价鉴定。在一审中，侯计迎在庭审时对董学成提供的证据装修合同中的单价和工程量均提出了异议，董学成在一审中仅对施工的工程量进行了司法鉴定，未对施工的工程单价进行鉴定，对此，侯计迎在书面发表鉴定报告质证意见时，提出了对该施工工程的单价要求予以进行司法鉴定。在一审判决中不予准许对工程单价进行鉴定，这是不合法的。侯计迎在装修合同的第一页约定的单价上并没有签字认可，该装修合同是董学成单方制作的，在签订装修合伺时，侯计迎未见到装修合同的第1页，该装修合同落款的时间与签订装修合同时间不一致，也就是说该装修合同并不是2012年10月份签订。是董学成后来在施工后单方起草的格式合同，应依法认定属于无效的或可撤销的民事合同。从装修合同的第1页的工程单价来看：在2012年期间工程施工单价与装修合同写的单价明显显失公平。该装修合同上单价是按董学成单方所为。对此，一审法院忽视了案件事实，仓促的作出了判决，该案的判决不公正。二、董学成在起诉时，已超过了诉讼时效，应依法判决驳回董学成对侯计迎的起诉。董学成的一审请求已超过法律规定的3年的诉讼时效。1、董学成在一审卷宗中陈述，本案的装修工程是在2012年10月—2013年4、5月完工。从2013年完工交付之日起，到2018年的8月1日微信聊天记录期间之前，董学成未向侯计迎提出要求和主张及请求，已经超过了法律规定的3年的诉讼时效。2、在微信聊天记录上，侯计迎不认可欠董学成的工程款，因为侯计迎已经付清了董学成的工程款，在2013年底，该工程账目就已结清了。3、在2018年9月24日和2018年10月17日的通话录音，侯计迎也没有认可欠董学成的工程款，因为侯计迎有计算工程量的双方认可的现场施工的记录，在施工现场有7个施工队同时施工，约定的单价10.00元／m,，所以侯计迎认为董学成的工程款已经在2013年底就付清了。4、在2018年8月1日侯计迎通过微信支付给董学成1500元，是侯计迎借款给董学成，因为董学成的妻子看病，侯计迎给董学成的帮助。不能证明侯计迎给付董学成1500元属于诉讼时效中断中止的法定情形。三、一审认定事实错误，判决错误。和庄科虹线缆厂办公楼装修工程有侯计迎承包。侯计迎对工程进行了分包，分成7个施工队，对装修工程的单价是一致的，7个施工队在施工时均没有施工合同，都是口头约定单价和工程量，侯计迎有施工现场施工员池法海和潘计才对7个施工队进行监督管理并计入工程量。在施工后，董学成单方制作了格式化装修工程合同，写上单价和数量，董学成约侯计迎喝酒后，趁侯计迎酒未醒的情况下让侯计迎签字，签字的时间并不是2012年10月15日，而是在2013年施工完工后所签。合同上的工程数量和单价均不正确，均不符合双方签字认可的工程量和工程施工单价，该装修合同属无效的合同。应对具体施工的单价和工程量均依法作出评估鉴定，才是合法的、公平的、公正的。所以本案双方争议的事实未查清，工程里的单价没有依法作出鉴定报告，也无法计算该装修工程的价款。综上，请求依法撤销一审判决，发回重审或改判。上诉补充：山东经纬招标造价咨询有限公司只有工程造价咨询资质，没有工程造价资质，工程经营范围没有工程造价资质，所做的鉴定报告没有合法性。董学成辩称，一审法院审定事实清楚，适用法律正确，侯计迎的上诉理由无事实和法律依据，应依法驳回，维持一审判决。一、侯计迎认为一审判决程序违法，剥夺了其提出对施工单价的鉴定，侯计迎这一观点完全违背事实。本案中，双方签订了施工合同，约定了单价，双方应当按照合同约定的单价履行，更何况侯计迎在一审时并没有要求对价格进行鉴定，也没有提交鉴定申请，因此侯计迎这一观点不能成立。侯计迎称装修合同第一页侯计迎没有签字，是董学成单方制作的，签字时没有见到到合同第一页，这纯粹是无稽之谈，一审庭审时，侯计迎并没有对合同的真实性提出异议，如果董学成拿着一份内容不完整的合同让侯计迎签字，侯计迎作为一个完全民事行为能力人，又是从事多年的工程承包人，他不可能在一份不完整的合同上签名的，这纯属侯计迎混淆事实。二、侯计迎认为本案超过了诉讼时效，这一观点不能成立，依据《最高人民法院关于审理民事案件使用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不予支持。且董学成一直都在向侯计迎催要，2018年8月1日侯计迎还向董学成偿还了1500元。这说明侯计迎一直在履行偿还义务，侯计迎称1500元是借给董学成的，没有任何事实依据，因此侯计迎称本案超过诉讼时效的观点不能成立。三、侯计迎认为该工程分给了七个施工队，其他人都没有签订合同，且该合同是2013年施工完工后，董学成趁侯计迎喝酒后所签，董学成认为这种辩解毫无根据。侯计迎将工程无论分给几个施工队，也不能抗辩与董学成签订合同的事实，董学成管不了别人签不签，他们不签合同，是他们的事，和董学成无关，侯计迎签订合同是依法依规签订，且该合同的内容不违背法律强制性规定，属于合法有效的合同，具体侯计迎称该合同是酒后签的，董学成不认可，更何况法律没有规定酒后签订的合同为无效合同，关于签订合同的时间问题，合同上有签订时间，这一点没有什么争议的，假如向侯计迎所说的先施工后签合同，合同法第三十七条也有规定，采用合同书形式订立的合同，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此、侯计迎的这一观点不能成立。四、对关于侯计迎提出的山东经纬招标造价咨询有限公司否认有工程造价资质这一点没有任何法律依据，该鉴定是经过莱芜区法院技术委托，是在法院入围的鉴定机构，因此侯计迎这一观点不能成立综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，侯计迎的上诉理由没有任何事实法律依据，应依法驳回，支持一审正确的判决。董学成向一审法院起诉请求：1.依法判令侯计迎支付装修款58007元及利息；2.诉讼费由侯计迎承担。一审法院认定事实：2012年10月12日，董学成、侯计迎签订《和庄科虹线缆厂办公楼装修合同》一份，约定董学成为侯计迎施工和庄科虹线缆厂办公楼的乳胶漆装修工程，具体工程包括乳胶漆前楼、后楼、石膏板沿子、木工吊顶、包柱子等，承包方式为包工包料，还约定了各项目的单价；合同约定工程价款182997元，付款方式为工程完工验收后，扣总工程3%为质保金，其余一次性付清，质保期限为一年。合同还约定了其他内容。在合同落款处原、被告签字确认。董学成庭审时提交工程结算清单和工程价格清单各一份，董学成主张工程验收后由被告方工地管理人池法海进行了收方并确认工程量，但是经一审法院与池法海本人核实，上述清单中的部分内容均不是本人书写。另，被告提交了涉案工程的施工明细两份，系由侯计迎单方制作，董学成除认可收到装修款7万元，其余一概不予认可。另查明，涉案工程已经交付使用4.5年，侯计迎陆续支付给董学成装修款共计100050元。因双方对实际工程量不能达成共识，董学成申请对其施工的工程量和价款进行鉴定，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年7月11日出具鉴定报告一份，确认董学成施工的工程造价为133363.40元，董学成为此支付鉴定费7000元。一审法院认为，董学成与侯计迎所签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，一审法院对该合同的真实性予以确认。董学成依照合同约定进行了施工，且工程现已交付使用，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，董学成要求侯计迎支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据鉴定报告，董学成施工的工程价款为133363.40元，扣除侯计迎已经支付100050元，尚欠董学成33313.40元。侯计迎虽对鉴定报告依据的单价存有异议，但是双方签订的合同中对各项目的单价早已作了明确约定，鉴定机构参照合同约定进行审计，符合法律规定，因此对侯计迎的该项辩称，一审法院不予采信，同时对侯计迎在鉴定报告出具后要求对工程单价进行鉴定的申请不予准许。关于工程款的利息，因双方在合同中未作明确约定，董学成要求被告自起诉之日按照中国人民银行同期贷款支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，判决：一、侯计迎自判决生效之日起十日内支付给董学成装修款33313.40元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年1月8日起计算至全部还清之日止）。二、驳回董学成的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计625元、诉讼保全费630元，共计1255元，由被告侯计迎负担750元，由原告董学成负担505元，鉴定费7000元，由被告侯计迎负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、董学成之涉案主张是否超过诉讼时效。关于焦点一，本案中，双方签订了施工合同，约定了单价，双方应当按照合同约定的单价履行，侯计迎主张该合同是其酒后签的，系无效合同，理由不能成立。且侯计迎在一审时并没有要求对价格进行鉴定，也没有提交鉴定申请，故侯计迎据此主张一审程序违法，理由不能成立，本院不予采信。侯计迎另主张山东经纬招标造价咨询有限公司不具有工程造价资质，但未能提供证据证实，本院不予采信。关于焦点二，一审期间侯计迎并未对于诉讼时效提出抗辩，且董学成对此不予认可，辩称其一直都在向侯计迎催要欠款，2018年8月1日侯计迎还向董学成偿还了1500元。故本院对侯计迎二审期间提出的诉讼时效之主张，不予支持。综上所述，侯计迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人侯计迎负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月二十三日书记员  田 琳