湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终9614号上诉人（原审被告）：廖汨娟，女，1975年11月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：湖南保利物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院路9号保利国际广场B3栋404-406房。法定代表人：杨文波，董事长。委托诉讼代理人：李芳，女，1985年8月8日出生，汉族，住湖南省平江县，系该公司员工。上诉人廖汨娟因与被上诉人湖南保利物业管理有限公司（以下简称保利物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖汨娟上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回保利物业公司的全部诉讼请求；二、请求依法判令保利物业公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：廖汨娟认为一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。本案系因保利物业公司未按照合同约定履行作为物业公司的合同义务，其违约在先，廖汨娟不交物业费系履行合同正当的抗辩权，一审判决认定系因硬件设施不完善导致保利物业公司无法按照合同履行义务，属于认定事实错误，证据不足，依法应予撤销。一、保利物业公司未按照合同约定履行作为物业公司的合同义务，违约在先，应当承担违约责任，廖汨娟无需承担违约责任。根据双方签订的《物业管理服务协议》第三条“物业管理服务质量”，更是对物业服务的项目所需完成标准进行了具体规定：包括定期维护保养设备、生活垃圾日产日清、消防通道无车辆障碍、入口24小时值班制度等。但是根据廖汨娟一审提交的证据足以证明保利物业公司的物业服务管理至少在下列方面未达到合同约定的服务质量：1、电梯经常发生故障，电梯内照明损坏未维修，保利物业公司未对电梯进行定期维护保养；2、消防通道经常堆放杂物；3、小区路灯损坏长期未进行维修；4、小区内垃圾清理不及时，未做到日产日清；5、车辆长期停放在消防通道，明显违反前期物业服务合同第三条第五项关于“交通秩序与车辆停放管理”；6、消防设备如管道井防火门用钉子钉死，强电井房内堆放杂物，消火栓长期弃置成废品等；7、入口保安亭经常无人值班，门禁装置损坏完全虚设，完全违反了前期物业服务合同第三条第6项规定的24小时值班制度；8、地下停车场漏水严重，未尽到修缮义务。上述问题均属于前期《物业管理服务协议》中约定的保利物业公司应尽义务，以及所规定的管理、修缮、维护保养的义务。一审判决将该内容认定为硬件建设不完善所致，属于事实认定错误。根据前期《物业管理服务协议》，保利物业公司未能提供公布物业管理费用收支账目的证据以及第三条约定的项目的定期管理记录，保利物业公司仅以照片不能证明其已经提供了符合协议内容的物业管理服务。1、根据前期《物业管理服务协议》第一条第8项约定，保利物业公司每6个月公布物业管理费收支账目，但保利物业公司在法庭上并未证明其已经将物业管理费用收支账目进行公示，实际上，其从未进行公示，违反了合同约定。2、根据合同第三条的约定以及物业管理的通常做法，保利物业公司应向法庭提交书面的定期记录，如设施设备的维护保养记录、入口保安亭值班记录、垃圾清运记录表等，但保利物业公司并未提供。3、保利物业公司提供的照片仅能证明当时的情况，不能反映全部日产服务内容，小区物业服务要求365天的正常有序管理，并非通过几天的物业服务照片可以证明其履行了全部义务；二、原物业合同时效性存在错误。1、前期物业服务合同约定的期限是2007年11月3日至2012年11月2日，前期物业服务合同到期后，前期服务企业是退场还是继续服务，物业费标准是多少，无人告知廖汨娟。2、2015年9月小区成立首届业主委员会，2016年9月18日业主委员会解散，因业主委员会与保利物业公司续聘签订流程不符合规定，街道、社区及时予以制止，并组织首届业委会与保利物业公司进行了沟通，续聘合同无效，保利物业公司催缴物业费违反了法释（2009）8号《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条。3、2012年11月3日至2015年9月保利物业公司实施物业管理与收费没有法律依据，没有签订物业服务管理合同。事实管理履职不到位，保利物业公司没有提供质价相符的服务，物不所值。针对廖汨娟的上诉，保利物业公司辩称：一、保利物业公司与保利花园小区存在事实物业服务关系，双方仍应按照原签订的《前期物业服务协议》履行各自权利义务。1、保利物业公司系保利花园小区的前期物业服务企业，双方签订了《前期物业服务协议》，协议期满后，保利花园小区未重新选定物业服务机构，亦未要求保利物业公司退场或就物业管理资料等进行交接，保利物业公司仍在按照《前期物业服务协议》为保利花园小区提供物业服务。对此社区也出具了情况说明，证实保利物业公司一直在为保利花园小区提供物业服务至今，小区业主于2015年成立了业主委员会后，与保利物业公司签订了物业服务合同，虽然该业主委员会因设立程序不合规被终止，但当时业主委员会仍代表了小区全体业主，体现的是全体业主的意志，说明小区仍认可由保利物业公司提供物业服务。另《前期物业服务协议》到期后，保利花园小区业主未依法要求保利物业公司退出物业管理服务，因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定；二、保利物业公司依照合同约定，提供了完善的物业服务，不存在违约情形。物业服务是多方位的服务工作，存在固有的不可克服的时效性问题，不可能做到服务出现问题时就立即得到解决，由于保利花园小区交付至今已经有一定年限，部分设备已经过时，不能满足现在的要求，另外该项目至今仍未完全开发建设完毕，部分基础设施仍处于不完善状态，保利物业公司在此基础上提供物业服务，具有一定局限性，因此根据保利物业公司提交的证据，保利物业公司已按照合同约定及法律、法规的要求为保利花园小区提供完善的物业服务。请求二审法院驳回廖汨娟的上诉请求。保利物业公司向一审法院起诉请求：一、廖汨娟支付保利物业公司2013年5月21日至2018年6月30日期间的物业费,合计7352.60元；二、廖汨娟支付保利物业公司逾期交纳物业费的违约金7352.60元，物业费和违约金合计14705.20元；三、由廖汨娟承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：廖汨娟系位于长沙市天心区商铺（建筑面积为30.72平方米）的所有权人。2011年1月13日，原长沙市保利物业管理有限公司变更为湖南保利物业管理有限公司。2011年3月29日，保利物业公司与廖汨娟签订了《物业管理服务协议书》，约定：商业物业费按建筑面积每月每平方米3.75元,廖汨娟逾期缴纳物业费，每逾期一日，按欠费总额的千分之三支付违约金。2011年3月29日，廖汨娟入住。由于廖汨娟对保利物业公司垃圾收集、停车设施等服务质量不满，拒交2013年5月21日后的物业费。一审法院认为：保利物业公司与廖汨娟存在真实、合法的物业服务合同关系。本案中，保利物业公司为廖汨娟等业主提供了基本的物业服务，廖汨娟已实际享受物业服务，廖汨娟应按合同约定支付相应的物业服务费，廖汨娟从2013年5月21日起未缴纳物业服务费，构成违约，应承担违约责任，一审法院对保利物业公司要求的物业费予以支持。对于廖汨娟抗辩的保利物业公司垃圾收集、停车设施等服务质量问题，故不应支付物业费的意见。一审法院审查后认为，廖汨娟所述的问题属于小区的硬件建设不完善造成的问题，该抗辩不应成为拒交物业费的合同理由，一审法院不予采纳。对于保利物业公司的违约金的诉讼请求，结合该小区物业设施基本状况，一审法院酌情确定为40元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、由廖汨娟于本判决生效后十日内支付保利物业公司自2013年5月21日起至2018年6月30日止的物业费7352.60元，并支付保利物业公司违约金40元；二、驳回保利物业公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审法院受理费175元，减半收取88元，保利物业公司承担48元，廖汨娟承担40元。本院二审期间，廖汨娟向本院提交《照片》11张作为二审新的证据。拟证明：保利物业公司工作不到位，不尽职，物业费收费标准为3.5元/㎡，物不所值。保利物业公司发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，有部分照片一审已经提交，且廖汨娟提交的证据所指地点不是其自己的门面而是隔壁的。廖汨娟所属门面前方是衫木冲路正在修建，该所有证据与本案无关，并非廖汨娟专有部分问题。保利物业公司向本院提交《照片》16张作为二审新的证据。拟证明：廖汨娟所述的情形（门面前方）真实杉木冲路修建，且廖汨娟的门面，保利物业公司有按合同履行其应尽的义务，不存在违约及不作为的情形，且廖汨娟所述的情形并非其专有部分的问题。廖汨娟发表如下质证意见：保利物业公司提交的证据反映的是修路，与本案无关。本院结合双方当事人的举证、质证意见，对双方提交的二审新的证据认定如下：廖汨娟提交的照片仅能证明在特定时间、特定地点存在脏乱问题，但不能充分证明保利物业公司存在不按约履行物业服务，亦不能证明保利物业公司提供的服务达到足以使廖汨娟不交纳物业服务费的程度。故该证据不能达到廖汨娟的证明目的，本院不予采信；对保利物业公司提交的照片证据，因与本案并无直接关联，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：保利物业公司与廖汨娟于2011年3月29日签订的《保利花园?物业管理服务协议》合法有效。保利物业公司为廖汨娟等业主提供了基本的物业服务，廖汨娟享受了该物业服务，且廖汨娟并未提交证据证明本案存在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定的情形，廖汨娟应按合同约定及时足额向保利物业公司支付物业服务费，但廖汨娟从2013年5月21日起未缴纳物业服务费，属违约行为，廖汨娟应向保利物业公司支付拖欠的物业服务费并承担相应的违约责任。廖汨娟认为保利物业公司提供的物业服务存在不同程度的质量问题，但其并未提交充分证明保利物业公司存在重大服务瑕疵，且该瑕疵足以免除廖汨娟支付物业服务费的合同义务，廖汨娟所述属于小区的硬件建设不完善造成的问题，亦不应成为拒交物业费的理由，故本院认为廖汨娟的上诉请求及理由并无事实及法律依据，不予支持。一审判决廖汨娟支付拖欠的物业费7352.6元并结合该小区物业设施基本状况，酌情判令其支付违约金40元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人廖汨娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费175元，由上诉人廖汨娟负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十月二十九日书记员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。