昆明市呈贡区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0114行初1号原告余发飞，女，汉族，1978年11月12日生，云南省威信县人，家庭住址：昆明。原告向建华，男，汉族，1971年1月30日生，四川省南充市人，家庭住址：昆明。原告黄荣腾，男，汉族，1981年2月9日生，湖南省耒阳市人，家庭住址：昆明。上述三原告的委托代理人余涛，姜定利，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局。住所：昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道16号。统一社会信用代码：1153011634660029XJ。法定代表人姚怡然，该局局长。委托代理人王鹏，平红彦上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。第三人昆明经房物业管理有限责任公司，住所：昆明市西山区茭菱路茭菱公寓。统一社会信用代码：9153010070827750H。法定代表人彭容海，该公司执行董事。委托代理人王文幸，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。原告余发飞、向建华、黄荣腾、黄顺乾（原告黄顺乾另行作程序性处理）以被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局（以下简称经开区住建局）不履行公开蓝苑静园小区住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额信息及不履行住宅专项维修资金监管职责为由向本院提起行政诉讼，本院于2018年5月11日分别作出（2017）云0114行初59号《行政裁定书》、（2017）云0114行初59号《行政判决书》，原告黄顺乾、余发飞、向建华、黄荣腾不服提起上诉。昆明市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）云01行终173号《行政裁定书》，裁定：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114行初59号行政裁定；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114行初59号行政判决；三、本案发回昆明市呈贡区人民法院重审。本院于2019年1月4日重新受理此案，依法由审判员马兴东、李建华，人民陪审员周东辉组成合议庭于2019年4月16日公开开庭进行审理。原告黄顺乾、余发飞、向建华、黄荣腾及其委托代理人余涛，被告经开区住建局的委托代理人王鹏、平红彦及第三人昆明经房物业管理有限责任公司（以下简称经房物业公司）委托代理人王文幸到庭参加诉讼。本案经合议庭评议及审判委员会讨论决定后，现已审查终结。原告余发飞、向建华、黄荣腾诉讼请求：1、依法确认被告逾期答复原告的行为违法，并责令被告经开区住建局履行对蓝苑静园小区第三人违法挪用住宅维修基金行为进行依法查处，并对查处的情况依法答复原告的法定职责；2、请求贵院依法判令被告承担本案的诉讼费用。原告余发飞、向建华、黄荣腾诉称:2017年1月，原告等人发现第三人经房物业公司在未取得蓝苑静园小区三分之二以上的业主同意的情况下，伪造业主签名，骗取了蓝苑静园小区业主495610.00元的住宅专项维修基金。于是原告等12人于2017年1月22日到被告经开区住建局等部门反应该情况的同时提交了申请，并递交了相关证据材料，要求被告依法对第三人经房物业公司违法骗领蓝苑静园小区住宅专项维修基金的行为进行查处，同时责令其退回495610.00元住宅专项维修基金，并对其进行行政处罚，构成犯罪的，依法追究挪用单位相关责任人的刑事责任。然而被告对原告提交的申请书签收以后，超过两个月既未履行法定职责，也未给予原告答复。此后，原告多次找到被告，但被告却一直对原告的合理诉求置之不理，同时对第三人经房物业公司的违法行为视而不见。被告作为住宅专项维修资金的管理部门，却不依法予以公布；作为物业服务企业的行政监管部门，却对其违法行为不履行监管职责，其行为系严重的行政不作为、严重失职，同时也严重侵害了原告及蓝苑静园小区其他业主的合法权益。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的全部诉讼请求。被告经开区住建局辩称：一、三名原告即使享有程序上的起诉权，但实体上也不能代表其他蓝苑静园业主就业主共同所有的495610元维修资金主张权利。正当审理程序应当由法院追加其他业主作为共同原告，并由其他业主推选代表参加诉讼。《中华人民共和国物权法》第七十九条规定“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”，本案中动用的495610元维修资金属于蓝苑静园小区业主共同所有，每个业主对维修资金设有分户账，三名原告分户账总额为19768.504元，本案中三名原告主张的是495610元总额。基于利益相关原则及业主缺乏组织机制和集体决策能力的现实，三名原告有权提起诉讼，但共同诉讼中享有起诉权并不意味着当然能代表其他权利主体行使实体权利。原告要求被告履行查处职责所对应的利益并非三名原告独享利益，指向的是蓝苑静园小区所有业主共享的公共利益。对于经审批动用的495610元维修资金是实际用于小区设施维修抑或被违法挪用并非仅由三名原告说了算，其他业主对此有表达意愿的权利，法律地位上体现为必要共同诉讼参与人，程序上则要求法院应追加其他业主作为共同原告并推举代表参加诉讼，也即三名原告在诉讼中应当有其他业主授权。本案从原审至今，原告未提交其他业主授权或推选代表的证据，程序上不符合法律规定。二、原告的诉请“请求确认被告逾期答复违法”与“责令被告依法查处并答复”相互矛盾，且有重复。“请求被告答复”的答复内容尚未发生，不存在逾期答复问题，原告还不能就“确认被告逾期答复违法”提起诉讼。三名原告2017年1月22日向被告递交《请求履行行政行为（依法追回非法挪用的住宅维修资金）申请书》，申请内容包括要求被告“追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，罚款，追究刑事责任”。暂且不论被告是否实际享有上述职权，负有上述职责，其请求内容中的“追回、没收违法所得、罚款、追究刑事责任”是对该笔维修资金依法查处，确认为挪用的处理结果。而答复是查处、处理的后续行为。是否启动查处的判断权在行政机关，启动查处后可能的结果是资金没有被挪用，处理上便不存在追回、没收违法所得、罚款、追究刑事责任等。因此针对三名原告2017年1月22日的申请内容，尚不存在答复条件，不适用逾期两个月未答复便违法的规定。如上所述，原告诉请的第一请求应当发生于第二请求之后，但原告要求首先确认逾期答复违法，继而责令依法查处，前后矛盾，缺乏事实、法律依据，其诉请依法不能成立。三、被告对住宅专项维修资金的依法查处及相应行政处罚职责存在正当阻却事由，该职权实际由经开区城市管理综合行政执法局行使。《住宅专项维修资金管理办法》第十条规定“业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管”，第三十七条规定“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。行政机关的“法定职责”中“法定”做扩大解释即包括法律、法规、规章或其它规范性文件中确定的职责。该管理办法属部门规章，赋予县级以上住建部门对违法挪用住宅维修资金的查处职责及相应处罚权。但根据经开区管委会内部职权划分，上述职责依法由开区城市管理综合行政执法局行使。职权依据是：昆经开党办1号《中共昆明经济技术开发区工作委员会办公室、昆明经济技术开发区管理委员会办公室关于印发管委会机关各部门主要职责和机构设置的通知》，通知对经开区24个部门主要职责和机构设置做了调整。昆经开党办[2017]14号《中共昆明经济技术开发区工作委员会办公室、昆明经济技术开发区管理委员会办公室关于印发昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局主要职责机构设置和人员编制规定的通知》，通知中昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局主要职责第三项规定“负责相对集中行使。住房和城乡建设。方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。上述规范性文件有上位法中发[2008]5号《中共中央、国务院印发的通知》、中发[2008]12号《中共中央、国务院关于地方政府机构改革的意见》等国务院文件为依据。住房专项维修资金属于住房和城乡建设范畴，因此《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定的对挪用维修资金所涉的查处及追回、没收违法所得、罚款等职权实际由经开区城市管理综合行政执法局行使。四、行政机关对其法定职责的行使享有首次判断权，本案原告自始至终未提交有效证据或线索证明495610元维修资金被挪用，即原告请求履职的理由并不成立，是否查处属于行政机关裁量范围，司法不能逾越其审查边界，代替行政机关做判断。1、就本案原告诉请内容来说，本案原告要求被告履行查处职责，理由在于认为经审批使用的495610元维修资金被挪用，从被告职权的行使程序以及举证责任的分配上，原告应当提交实质性线索证明资金被挪用，但原告在2017年1月22日的申请书中以及在整个诉讼中并未提交此类证据。2、被告审核第三人申请使用维修资金的程序合法。《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条规定：住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；没有物业服务企业的，由相关业主提出使用建议；（二）住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议；。（五）直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后，向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知；。根据该条规定，维修资金具体使用方案由业主决定，被告对第三人提交的申请材料只是形式审查，第三人提交了按规定所需的申请材料及580份由业主签名确认的维修资金征求意见书，已经占总户数864户的三分之二以上。至于签名是否确系业主本人签名被告无法定义务审查，客观上也无法做到一一核对。3、第三人提交了维修资金用于小区电梯、入户门、房顶、小区绿化及视频安防监控设备的维修更换上。此笔维修资金对小区业主居住环境产生实际的增益。第三人2014年向原告申请列支维修资金时提交了维修事项的工程招标证明、维修协议、付款证明、收据等材料。根据上述事实与证据，并没有指向第三人有挪用495610元维修资金的情况，在被告实际享有法定职权前提下，查处程序的启动权应当属于被告。司法不能对本属行政裁量范畴内的材料或行为做实质审查，并代替行政机关做判断。第三人经房物业公司陈述称：我公司同意被告的答辩意见，在这个基础上作两点补充。第一，在2014年4月我公司已经对涉案的住房维修基金的使用情况进行了公示，原告作为业主应当是知晓的，其在2017年7月份才提起本案诉讼，已经超过了法定的起诉期限。第二，原告所提出的要求被告履行对我公司违法挪用住宅维修基金的行为进行查处的职责。根据被告的当庭答辩，可以证实我公司已经将涉案的住房维修基金用于蓝苑静园小区的绿化、电梯、单元门、公用设施的维修更换上面，发挥了专项维修基金的功能，不存在挪用的问题，没有对业主的权益产生不利的影响，而对业主的权益产生了增益。原告余发飞、向建华、黄荣腾为支持所诉提交以下证据材料：第一组证据材料：1、身份证、户口本、结婚证、房产证复印件、商品房购销合同。要证明原告系蓝苑静园小区业主，与被告不履行行政职责具有利害关系，具备提起行政诉讼的主体资格。第二组证据材料：2、请求履行行政行为申请书；3、签收表。要证明原告得知经房物业公司动用蓝苑静园小区住宅专项维修资金495610元后，于2017年1月22日向被告提交了申请书及证据材料。第三组证据材料：4、《关于使用小区公共维修基金方案征求意见书》；5、业主签名核实情况。要证明《关于使用小区公共维修基金方案征求意见书》上业主的签字系物业公司伪造，且动用维修资金未经小区全体业主的三分之二以上同意，被告对原告提交的申请书签收以后，超过两个月既未履行法定职责，也未给予原告答复；被告作为住宅专项维修资金的管理部门，却不依法对住宅专项维修资金使用、结余等情况予以公布，被告存在行政不作为的情况，损害了原告及蓝苑静园小区其他业主的合法权益。被告经开区住建局质证：对第一组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。余发飞的房产证登记时间是2015年10月26日，做出审批维修资金是2014年10月14日，维修资金审批是在取得房产证之前，余发飞不具备本案原告的主体资格；对第二组第2项证据请求履行行政行为申请书的合法性认可，但对真实性不认可。对第二组第3项证据签收表的合法性、关联性以及所对应的被告签收了申请书的证明目的认可，但对真实性不认可，申请书上的12名业主是否是业主代表无从确定。理由有二，一是没有证据证明495610元维修资金被第三人违法动用或骗取，二是被告没有对挪用维修资金行为的行政处罚权；对第三组第4项证据关于使用小区公共维修基金方案征求意见书的三性予以认可，对证明目的不予认可。对第三组第5项证据业主签名核实情况的三性以及证明目的均不予认可。理由有四点，一是向其他业主核实签名的主体我们无法确定。如果是原告，更无法确定核实情况的真实性、中立性。二是核实表上的签名，是否是真实的业主本人签的，真实性也无法确定。三是维修资金征求意见书共580份，原告也并没有向580名业主都去核实。四是被告对第三人提交的征求意见书以及其他申请材料是形式审查，不是实质审查，没有义务和职权对580份意见书的签名情况的真实性进行一一核对。第三人经房物业公司质证：同意被告的质证意见。被告经开区住建局向本院提交了以下证据材料证明所主张的事实：第一组证据材料：1、维修和更新、改造方案申请；2、昆明经济技术开发区住宅专项维修资金使用申请登记表；3、业主书面确认证明580份；4、（1）大修、更新改造方案公示证明；（2）维修和更新、改造方案工程决算费用分摊清册公示证明；（3）专项维修资金使用专户开户证明；5、维修资金使用公示；6、维修资金使用通知书；7、昆明经济技术开发区维修基金缴存情况。要证明被告根据《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条规定的程序及要求对第三人经房物业公司提交的维修资金使用申请进行了审核登记。第二组证据材料：1、（1）工程招投标证明；（2）电梯维修协议书；（3）发票、付款凭证、收据；2、（1）工程招投标证明；（2）蓝苑静园小区入户门维修协议书；（3）发票、收据；3、蓝苑静园小区房顶维修、结款申请、付款证明单、收条；4、（1）工程投标证明；（2）蓝苑静园小区绿化工程施工合同；（3）销货清单、收据、收条、收款收据；5、（1）工程招投标证明；（2）视频安防监控系统设备更换合同书；（3）工程完工结算申请发票、收据。要证明第三人经房物业公司对蓝苑静园小区公共设施、设备进行了维修、更换。第三组证据材料：1、住房专项维修资金对账单。要证明维修资金对账情况。第四组证据材料：1、关于市长信箱交办件回复及照片；2、关于蓝苑静园业主投诉物管挪用维修资金回复及照片；3、经开区信访事项转办函及回复。要证明被告对原告及蓝苑静园小区部分业主就本案维修资金问题的信访、投诉进行了回复。第五组证据材料：1、中共昆明经济技术开发区工作委员会办公室文件（昆经开党办〔2013〕1号）复印件1份；2、中共昆明经济技术开发区工作委员会办公室文件（昆经开党办〔2017〕13号）复印件1份；3、中共昆明经济技术开发区工作委员会办公室文件（昆经开党办〔2017〕14号）复印件1份；4、昆明经济技术开发区管理委员会文件（昆经开〔2008〕229号）复印件1份；5、住宅专项维修资金管理办法。要证明被告不具有履行监管住房专项维修资金挪用的行政处罚权；该项行政处罚权由昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局行使。原告余发飞、向建华、黄荣腾质证：对第一组第1－6项证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由是系第三人单方制作，被告提交的580份《征求意见书》，有74份存在重复、无栋号、无姓名、涂改、伪造业主签名的情况，说明使用住宅专项维修资金未经过三分之二以上业主同意，面积也未超过三分之二。对第一组第7项证据真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，被告自始至终未按照《维修基金管理办法》的规定向业主公布过维修资金的缴存和使用情况；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，电梯维修工程系2011年招标、签合同、付款及开发票，远远早于2014年4月23日的审批时间。第三人动用了495610元，发票仅有133310元，其中93380元的发票在2011年，说明第三人弄虚作假；对第三组证据的真实性、合法性予以认可，关联系及证明目的不予认可；对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。因2017年1月22日被告才签收《请求履行行政行为申请书》，而第1、2项证据是在签收申请书之前制作的。至于第3项证据原告至今未收到该回复，被告自始至终也未给原告送达过。况且原告向被告提出申请，被告却向信访办进行回复，不符合常理，也不符合法律规定。第四组证据是被告事后自行收集的，不能作为证据使用；对第五组第1－4项证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由是证据无原件、无签章，没有公告及公布的证明材料，恰好证明被告具有管理住宅专项维修资金的法定行政管理职责。第5项证据《住宅专项维修资金管理办法》的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据恰好证明被告具有住宅专项维修资金的行政管理权及行政处罚权，同时证明了被告未履行追缴被挪用的住宅专项维修资金及定期公布住宅专项维修资金情况的行为违法。第三人经房物业公司质证：对被告证据的三性、证明的观点予以认可。第三人经房物业公司向本院提交以下证据材料：第一组证据材料：1、昆房权证字第××号房屋产权证；2、编号KM1970267昆明市房屋交易管理处房屋信息查询摘抄表。要证明余发飞是于2015年10月26日取得蓝苑静园住宅小区14幢8层803号房屋产权的，而涉案的维修资金报批、使用在其取得业主资格之前就已完成，故余发飞无权以业主身份提起本案诉讼。第二组证据材料：1、大修、更新改造方案公示；2、维修和更新改造方案申请；3、昆明经济技术开发区住宅专项维修资金使用申请登记表；4、维修资金使用公示；5、维修资金使用通知书；6、住房维修基金使用审批的相关公示；7、情况说明。要证明被告依据法定程序对第三人提交的维修资金使用申请进行了审核的登记，其审批行为符合规定。第三组证据材料：1、工程招投标证明、电梯维修协议书、验收报告、发票、付款凭证、收据等资料；2、工程招投标证明、蓝苑静园小区入户维修协议书、验收报告、发票、收据等；3、蓝苑静园小区房顶维修、结款申请、付款证明单、验收报告；4、工程招标证明、蓝苑静园小区绿化工程施工合同、销货清单、收据、收条、收款收据、验收报告；5、工程招标证明、视屏安防监控系统设备更换合同、工程完工结算申请、发票、收据、验收报告；6、住房专项维修基金的对账情况；7、更新改造前和改造后的照片。要证明第三人已经按照审批的结果将维修基金用到了相关的项目中，不存在自私挪用维修基金的情况。第四组证据材料：1、洛羊街道办事处关于对蓝苑静园小区拟设立业主大会及业主委员会备案申请回复；2、关于要求禁止蓝苑静园小区业主委员会非法成立的联名异议函；3、结案通知书，案号（2018）云0114执1469号；4、（2018）云01民终3961号《民事判决书》；5、结案通知书案号（2018）云0114执1470号；6、（2018）云01民终3961号《民事判决书》。一要证明黄顺乾、余发飞等人曾向洛羊街道办事处备案申请成立业主委员会，但因其不符合《物权法》、《物业管理条例》、《昆明市业主大会规程实施细则》等相关法律规定，被明确告知不准予其提出的备案申请；二要证明以黄顺乾、余发飞等人为代表成立的蓝苑静园小区业主委员会的成立是不符合法定程序的，该小区大多数业主对此并不知情，且支持并乐意接受第三人经房物业公司为小区提供的物业管理服务；三要证明本案涉及当事人余发飞、黄顺乾的配偶谭林红曾与第三人经房物业公司因物业管理费的缴纳产生相关诉讼，现已执行完毕，证明余发飞等人就本案提起诉讼不排除其恶意诉讼的可能。第五组证据：证人李某出庭作证，证实第三人当时在使用维修基金的过程当中，是告知过业主，业主是知晓的。原告余发飞、向建华、黄荣腾质证：对第一组证的真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容不予认可，余发飞购买了蓝苑静园小区的二手房，系小区业主，《住宅专项维修资金管理办法》第二十八条之规定，该房屋分户账中结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户，与房屋买卖相关的权利义务一并转让，故余发飞具有诉讼主体资格；对第二、三组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可；对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关；根据证人出庭的陈述，对第五组证据要证明的内容不予认可。被告经开区住建局质证：对第三人提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可。经庭审质证，本院认为，原告余发飞、向建华、黄荣腾提交的第三组第5项（业主签名核实情况）证据材料为复印件，证据形式为表格，仅有签名无其他证据相互印证，对此证据的真实性，本院不予确认。原告余发飞、向建华、黄荣腾提交的其余证据材料具有证据的真实性、合法性、关联性，能够证明原告余发飞、向建华、黄荣腾自然人情况及原告于2017年1月22日向被告经开区住建局提出《请求履行行政行为的申请书》的事实。被告经开区住建局提交的第一组、第三组、第四组、第五组证据材料具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但证据能否证明被告经开区住建局提出的不具备住宅专项维修资金监管职责的主张，以及被告经开区住建局提出的已对原告余发飞、向建华、黄荣腾提出的《请求履行行政行为申请书》依法予以答复的主张将在后评判。第四组证据材料具有证据的关联性，因这些证据材料主要是第三人经房物业公司与其他单位（或个人）签订的合同及产生的收款凭证材料，单独不能核实真实性、合法性，本院不予以确认。第三人经房物业公司提交的第一组证据材料具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但不能证明“余发飞无权以业主身份提起本案诉讼”的主张。第四组证据材料具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，只能证明原告起诉的原因，但不能证明原告恶意诉讼。第五组证据证人李某出庭作证的证言本院予以采信，不能证明第三人的主张。对第二组、第三组证据材料的认证意见与被告经开区住建局一致，不再赘述。本院根据上述有效证据认定以下事实：蓝苑静园小区没有成立业主委员会，蓝苑静园小区的住宅维修基金由被告经开区住建局代管，蓝苑静园小区的物业管理公司为第三人经房物业公司。原告余发飞于2015年10月26日登记为蓝苑静园小区14幢8层803号房屋的所有权人。向建华于2010年6月25日登记为蓝苑静园小区2幢403号房屋的所有权人。原告黄荣腾于2009年8月16日与昆明经济技术开发区投资有限公司签订商品房购销合同购买了蓝苑静园小区3幢207号房屋，并于2010年6月25日登记为蓝苑静园小区3幢207号房屋的所有权人。原告余发飞、向建华、黄荣腾等人以第三人经房物业公司未经业主同意违法动用蓝苑静园小区住宅专项维修基金495610元为由，于2017年1月22日向被告经开区住建局提出《请求履行行政行为的申请书》，申请：“1、依法追回被挪用的住宅维修基金495610元；2、依法对挪用单位经房物业公司”给予双倍挪用款项的行政处罚；3、依法追究挪用单位相关责任人的刑事法律责任。”被告经开区住建局收到上述申请书后于2017年3月27日向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请书的回复》。本案的争议焦点为：1、原告的起诉是否符合法定条件，是否提出了合法的申请和要求；2、被告有无相应的法定职责或职权，针对原告的申请是否存在不履行或拖延履行的情形，是否存在法定阻却理由；3、原告的诉请是否有事实法律依据，应否支持。关于第一个争议焦点，本院认为，根据本案查明的事实，原告余发飞、向建华、黄荣腾分别为蓝苑静园小区内房屋的所有权人之一，依据《物业管理条例》第六条第一款的规定，原告余发飞、向建华、黄荣腾是蓝苑静园小区的业主。《物业管理条例》第六条第二款第（九）项规定，业主在物业管理活动中，享有监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用的权利，原告余发飞、向建华、黄荣腾与本案诉争有利害关系。原告余发飞、向建华、黄荣腾起诉的行为对蓝苑静园小区的其他业主而言是增益行为，不需要其他业主的授权，原告的起诉符合法定条件。根据本案查明的事实，原告余发飞、向建华、黄荣腾于2017年1月22日向被告经开区住建局提出《请求履行行政行为的申请书》，其申请符合《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条的规定，故原告余发飞、向建华、黄荣腾已提出了合法的申请和要求。关于第二个争议焦点，本院认为，《物业管理条例》第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《住宅专项维修资金管理办法》第五条规定：“国务院建设主管部门会同国务院财政部门负责全国住宅专项维修资金的指导和监督工作。县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门负责本行政区域内住宅专项维修资金的指导和监督工作。”昆明经济技术开发区管理委员会根据昆政办通〔2002〕92号文件设立经开区住建局，规定经开区住建局下设园林绿化局、住房保障局、交通局三个机构，履行包括“负责房屋住宅共用部位维修资金归集监督管理”在内的职责；昆明经济技术开发区管理委员会在2017年3月9日根据昆经开党办〔2017〕5号文件调整经开区住建局的主要职责机构设置和人员岗位，规定经开区住建局下设园林绿化局、住房保障局、交通局和城中村改造领导小组办公室四个机构，履行包括“负责房屋住宅共用部位维修资金归集监督管理”在内的职责和物业管理工作。本案由于蓝苑静园小区没有成立业主委员会，依据《住宅专项维修资金管理办法》第十条的规定，蓝苑静园小区的住宅维修基金由被告经开区住建局代管。无论是从行政法规、规章的规定，昆明经济技术开发区管理委员会的机构设置，还是本案查明的事实来说，被告经开区住建局均有履行公布蓝苑静园小区住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存总额及住宅专项维修资金监管的法定职责。虽然昆明经济技术开发区管理委员会的机构设置文件规定由昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局行使住房和城乡建设方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，但文件是对所属各机关职责的分工，并未否定被告经开区住建局对物业管理及住宅专项维修资金的监管职责。根据本案查明的事实，被告经开区住建局存在不履行或拖延履行对蓝苑静园小区的住宅维修基金监管职责的情形。被告经开区住建局于2017年1月22日收到原告余发飞、向建华、黄荣腾等人《请求履行行政行为的申请书》后，于2017年3月27日向信访办作出《关于蓝苑静园业主请求履行行政行为申请书的回复》，由于所作的回复受众是信访办，而非原告余发飞、向建华、黄荣腾等人，故不能作为已履行法定职责的理由或者法定阻却理由。关于第三个争议焦点，本院认为，根据本案查明的事实，原告的诉请有事实依据。根据《物业管理条例》第五条、第六条、第四十九条、第六十三条，《住宅专项维修资金管理办法》第五条、第十条、第二十二条、第二十八条、第三十七条的规定，原告的诉请有法律依据，应予支持。综上所述，本院认为，原告余发飞、向建华、黄荣腾系蓝苑静园小区业主，三原告等人向被告经开区住建局提出了《请求履行行政行为的申请书》，请求追回被挪用的住宅维修基金495610元，对被告经开区住建局逾期答复其申请的行为不服依法有权提起诉讼。该起诉的行为对蓝苑静园小区的其他业主而言是增益行为，不需要其他业主的授权。原告余发飞、向建华、黄荣腾与本案诉争有利害关系，是适格的原告。被告经开区住建局具有在昆明经济技术开发区辖区内履行住宅专项维修资金监督管理的职责，是适格被告。如前所述，被告经开区住建局在收到原告余发飞、向建华、黄荣腾等人的履行行政行为申请后，未依法向申请人进行答复，应依据《物业管理条例》第四十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定判决确认违法。被告经开区住建局存在不履行或拖延履行对蓝苑静园小区的住宅维修基金监管职责的情形，且无法定阻却理由，应判决被告在一定期限内履行。据此，依照《物业管理条例》第五条、第六条、第四十九条、第六十三条，《住宅专项维修资金管理办法》第五条、第十条、第二十二条、第二十八条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条、第六十三条、第七十二条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目，第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局对原告余发飞、向建华、黄荣腾于2017年1月22日提交的《请求履行行政行为申请书》逾期答复的行为违法。二、由被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局在本判决发生法律效力之日起60日内对第三人昆明经房物业管理有限责任公司是否挪用住宅维修基金的行为进行查处，并将查处情况告之原告余发飞、向建华、黄荣腾。案件受理费50元，由被告昆明经济技术开发区住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  马兴东审 判 员  李建华人民陪审员  周东辉二〇一九年十月二十九日书 记 员  李 航