河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫02刑终253号原公诉机关开封市金明区人民检察院。上诉人（原审被告人）田文波，男，1957年3月30日出生，汉族，大专毕业，开封市祥符区姜砦中心校退休教师，开封文博置业有限公司实际控制人。住开封市开发区集英街开元华庭F71002（户籍地开封市经济开发区）。2016年3月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被开封市公安局金明池分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。辩护人闫清树，河南问津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田斌，男，1986年3月15日出生，汉族，本科毕业，开封市文博置业有限公司法定代表人，住开封市开发区。2016年5月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被开封市公安局金明池分局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。辩护人李松杰，河南道洱律师事务所律师。开封市金明区人民法院审理金明区人民检察院指控原审被告人田文波、田斌犯集资诈骗罪一案，于2018年3月23日作出（2017）豫0211刑初37号刑事判决。宣判后，田文波、田斌分别提起上诉。2018年5月11日，本院作出（2018）豫02刑终140号刑事裁定，撤销金明区人民法院（2017）豫0211刑初37号刑事判决，发回金明区人民法院重审。金明区人民法院经重审于2019年6月28日作出（2018）豫0211刑初69号刑事判决。宣判后，田文波、田斌分别提起上诉。本院依法组成合议庭,于2019年9月20日公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员阮志鹏出庭履行职务，上诉人田文波及其辩护人闫清树、上诉人田斌及其辩护人李松杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人田文波与被告人田斌于2013年5月8日登记成立开封文博置业有限公司，法定代表人为田斌，注册地址为开封市大梁路西段东京国贸第1座1单元14层1406号，经营范围为房地产开发与销售、房屋信息咨询、房屋租赁、小区绿化、企业管理服务及企业形象策划服务。田文波为实际控制人，负责公司的经营和决策。公司成立后，田文波以开发文博高中地块为由，对外宣传吸收款项用于办理土地变更性质、地上建筑拆迁安置、土地摘牌等事项，并许以高息回报，向社会不特定对象吸收存款。经河南众智联合会计事务所鉴定，2013年5月至2015年2月，开封文博置业有限公司共吸收253名公众资金90139475元，未归还合同本金134人37913000元；84名报案人员未归还合同本金19888000元，实际损失14927151.40元。被告人田文波、田斌用348760.69元偿还田文波名下奔驰汽车及田斌妻子王某名下别克汽车的车贷及缴纳车税和购车险，2736669.19元用于支付开元名都华庭G28F-2（G6）号楼2单元22层2201户的房款、田斌名下开元名都的房贷及归还其在郑州深航置业购置房产的房款、在郑州购置房产的其他房款、契税、评估费用等，以上共计3085429.88元。经鉴定，被告人田文波、田斌在2013年5月至2015年2月期间，在本人信用卡余额不足情形下，使用贾某等集资参与人存储的款项支付购车、购房等计161436.71元。案发后，被告人田文波于2016年3月30日经公安机关电话传唤到案，被告人田斌于2016年5月29日被公安机关抓获。上述事实，被告人田文波、田斌在开庭审理过程中无异议，且有书证户籍证明及表现证明、破案经过、调查表、收据、还款承诺书、借款合同、报案材料、移交物品清单、说明、银行转账记录、公司流水帐本、会计凭证、客户明细帐、付息表、房屋所有权证存根复印件、购房合同、开封市祥符区人民政府会议纪要、开封市祥符区国土资源局证明等；证人张某1、刘某、苏某、翁某、蒋某1、金某、程某、张某2、李某1、田某、尹某、李某2、冯某、蒋某2证言；审计报告等证据在卷予以佐证。根据上述事实和证据，开封市金明区人民法院认为，被告人田文波、田斌违反国家金融管理法规，未经批准，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人田文波、田斌用集资款中的308万余元购买个人房产和豪华汽车，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。二被告人一人犯两罪，应当数罪并罚。田文波在集资诈骗过程中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；田斌在集资诈骗的过程中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款第（二）项之规定，认定被告人田文波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。被告人田斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人田斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。已查封、扣押、冻结的二被告人非法所得、投资及收益予以追缴；以吸收的资金向集资参与人支付的利息等回报，予以追缴；本金尚未归还的集资参与人，所收到的回报应予折抵本金；向业务员等帮助吸收资金人员支付的佣金和提成，予以追缴；已借出的暂借款应追回。追回的赃款依法发还集资参与人。未追回的赃款赃物，依法继续予以追缴或责令退赔。上诉人田文波上诉认为，其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪，一审法院针对非法吸收公众存款罪的量刑过重，罚金过重。有自首情节，希望二审法院从轻判处。其辩护人认为，田文波的行为不构成集资诈骗罪，对非法吸收公众存款罪的定性不持异议，但是一审法院认定田文波非法吸收公众存款的犯罪数额不真实，所依据的鉴定意见书存在无法解释的疑问，不具有客观性，不能作为认定数额的依据。田文波具有自首情节，系偶犯、初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，已经偿还部分集资款项，建议二审法院对田文波判处有期徒刑并适用缓刑。上诉人田斌上诉认为，一审判决程序违法，认定其构成集资诈骗罪错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判田斌构成非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑和二万元罚金。其辩护人对一审判决认定田斌犯非法吸收公众存款罪的定性不持异议，但认为本案应认定为单位犯罪，一审判决认定的犯罪数额错误，田斌在公司中系挂名法人，对公司不具有决策控制能力，系从犯，具有坦白、初犯和认罪悔罪等量刑情节，应在三年有期徒刑以下量刑，罚金部分按最低标准二万元判处更为妥当。本院二审经审理查明的事实与一审相同，证据也与一审相同，且证据已经一、二审法院分别当庭举证、质证，查明属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）田文波、田斌违反国家金融管理法规，未经批准，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。田文波、田斌用集资款中的308万余元购买个人房产和豪华汽车，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。二被告人一人犯两罪，应当数罪并罚。田文波在集资诈骗过程中起主要作用，系主犯，田斌在集资诈骗过程中起次要、辅助作用，系从犯。关于田文波、田斌上诉及辩护人辩护认为田文波、田斌均不构成集资诈骗罪的意见，经查，田文波用非法吸收的资金购买个人房产和汽车等，肆意挥霍，致使集资款不能按期返还，田斌在明知的情况下还为田文波提供帮助行为，应当认定二人均具有非法占有的故意，应按集资诈骗罪定罪处罚。田文波的行为不符合自首的犯罪构成要件，不属于自首，田斌到案后未如实供述犯罪事实，不构成坦白。开封文博置业有限公司成立后以非法吸收公众存款为实际目的，由此引发的犯罪行为应由实际控制人田文波等承担责任，不属于单位犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，鉴定意见合法有效。一审法院根据田文波、田斌犯罪的性质、事实和情节等依法对其判处刑罚，符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。二上诉人及辩护人的相关上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇一九年十月八日书记员  王 芳