贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1276号上诉人（原审原告）：邱艳山，女。委托诉讼代理人：刘和胜，男。被上诉人（原审被告）：金庆生，男。上诉人邱艳山因与被上诉人金庆生民间借贷纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。邱艳山上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人返还上诉人23444元的借款本息；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人于2012年3月1日向被上诉人借款15万元并口头约定利息是10%，到2013年9月共17个月，共产生利息250000元，合计本息40万元，上诉人收回15万元的借条，重新向被上诉人出示40万元的借条，双方重新约定利息为4%，上诉人从2013年10月起每月支付利息16000元至2015年3月，被上诉人又在2015年4月补458800元给上诉人（计借款本金500000元，扣利息41200元），故此上诉人重新向被上诉人出示90万元的借条，并收回40万元的借条，约定利率为4%，因此自2015年6月起上诉人每月支付36000元至2016年7月。一审认定基本事实错误：1、2012年3月1日上诉人仅向被上诉人借款15万元，也有相应证据，一审在被上诉人自己都称记不清的情形下认定第一次借款金额为40万元错误。2、一审以2013年10月起每月支付利息16000元推定2012年3月1日上诉人向被上诉人借款本金为40万元，那么也应推定2012年至2013年10月17个月的利息上诉人已经付清，该期间的已付利息应共计27.2万元才符合逻辑。被上诉人金庆生辩称：上诉人所称是无任何事实依据的诡辩。原审原告邱艳山向一审法院起诉请求：1、判决金庆生向己方返还23444元借款；2、本案诉讼费由金庆生承担。一审认定的事实：邱艳山、金庆生的借贷行为始于2012年3月1日，是日，金庆生以银行卡转账方式向邱艳山转账15万元、取现6万元。2013年10月、11月、12月及2014年1月至6月，邱艳山每月向金庆生偿还1.6万元，计14.4万元；又于2014年7月偿还2.56万元、8月至10月每月偿还1.6万元，计7.36万元；再于2014年11月、12月及2015年1月、3月分四次每次偿还2.56万元，计10.24万元。以上偿还共计32万元。2015年4月11日，金庆生通过银行向原告转账23.44万元、22.44万元，转账共计45.88万元。2015年4月12日，邱艳山向金庆生出具90万元借条，并注明每月利息3.6万元。2015年5月、6月、7月、8月、11月及2016年1月、2月，邱艳山分七次每次向金庆生偿还3.6万元，计25.2万元；又于2016年4月、7月，邱艳山分两次每次向金庆生偿还20万元；再于2017年1月偿还1万元。以上共偿还66.2万元。2017年5月10日，邱艳山与金庆生签订一份《还款协议》，约定：邱艳山欠金庆生本金90万元，包括利息在内共欠113.8万元；自2017年6月起，每月应偿还10万元；此前邱艳山出具给金庆生的所有借条失效；邱艳山如违约，应承担20%违约金。2017年10月15日，邱艳山向金庆生出具《借条》一份，借款金额41.8万元，并注明该借款是按前述《还款协议》计算生成的利息。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，邱艳山请求判决金庆生返还已支付的超过年利率36%部分的利息，该诉请是否支持，其前提应当建立在查明双方借款事实之上。因此，对双方借款的基础事实认定，系本案争议的焦点。对此，依法认定如下：关于邱艳山、金庆生之间是否约定利息、约定多少的事实认定问题。首先，根据书证一，即，2015年4月12日出具的90万元借条，该借条注明每月利息为3.6万元，可以认定双方有约定利息的事实，且月利率为4%。其次，根据书证二，即，2017年5月10日签订的《还款协议》，该协议内容中体现的本金90万元、本息共计113.8万元，其利息也是按月利率4%计算所得。为此，依法应当认定邱艳山及金庆生之间的借款，不仅约定有利息，且约定月利率为4%的事实。关于邱艳山及金庆生之间借款本金的认定问题。首先，自2012年3月1日双方形成借款事实后，邱艳山按约定连续在以后的七个月，分别每次向邱艳山偿还1.6万元，按每月利率4%的数学逻辑推定，可以认定金庆生出借给邱艳山的本金为40万元。除数学逻辑分析外，本院还结合庭审中被告陈述的其在银行转账15万元、取现6万元，以及在家中付过现金的陈述，更加高度盖然认定本案2012年3月1日借款本金为40万元的事实。其次，2015年4月12日出具的90万元借条，金庆生认可包含前期借款，并能提供23.44万元、22.44万元的转款凭证，且邱艳山对此无异议。因此，依法应当认定2015年4月12日，金庆生实际借邱艳山的本金为45.88万元的事实。根据上述认定，金庆生出借的第一次借款本金40万元，始于2012年3月1日，止于2015年4月12日，按月利率3%计，3年利息为43.2万元；自2015年4月12日次日起，借款本金实际为40万元＋45.88万元＝85.88万元，至邱艳山最后一次偿还时间，即，2017年1月，期间按月利率3%计，21个月利息为541044元。为此，截止2017年1月，按月利率3%计，邱艳山欠被告本金85.88万元、利息为432000元＋541044元＝973044元，本息共计1831844元。邱艳山现以其总计偿还借款652000元为由，向本院提出返还超过年利率36%的部分，显然证据不足。再则，邱艳山出具90万元借条后，此前出具的借条，依常理应当由金庆生退还邱艳山，既然邱艳山提出超出法律规定向金庆生支付利息的返还主张，不仅应当提交支付多少利息的证据，而且应当提交实际利息是多少的证据，而实际利息是多少又取决于第一次借款本金的事实认定，故一审将此举证责任依法分配给邱艳山负担。但在诉讼过程中，邱艳山仅委托代理人出庭，一审庭审后依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》精神，专门传唤邱艳山到庭接受询问，并向其释明不提交证据的法律后果，但其仍未提交能证明第一次借款金额的充分证据，因此，对邱艳山在本案中提出的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：驳回邱艳山的诉讼请求。案件受理费386元，由邱艳山负担。二审中，被上诉人金庆生向本院申请证人周某、吴某1出庭作证，拟证明其借款40万元给上诉人邱艳山并约定利息为月息4分。经本院组织质证，上诉人认为，二证人所陈述的有相关借条、收条相对应的，应予采信，其余的应不予采信。本院经审查认为，证人吴某2、吴某1的证人证言客观真实，应予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。另查明：1、2012年3月，上诉人邱艳山的丈夫谭武代邱艳山向金庆生借款400000万元并出具借条，证人吴某2作为见证人在借条上签字捺印。该笔借款部分款项是现金交付。2、2017年5月6日，邱艳山向金庆生出具凭证载明：“2015年4月12日借款本金90万元，每月计息36000元，2015年5月—2017年元月，已付利息662000元。应付利息2015年4月—2017年5月计息900000，应补利息238000元。”，该凭证下称“结算单”。3、被上诉人金庆生向上诉人借款时，其经营收购铁货、卖氧等生意。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人金庆生实际交付被上诉人的借款款项为多少；上诉人是否超额支付了被上诉人本息23444元。根据邱艳山上诉状所称，2013年10月起，双方约定利率为月4%，金庆生对该事实认可，且与邱艳山于2015年4月12日出具的借条、2017年邱艳山出具的结算单所载内容相一致，故应予认定双方借贷关系约定利率为月4%。上诉人主张2012年3月1日其仅收到15万元借款本金，且借到该笔借款时双方约定月利率10%，故自借款之日起至2013年10月共17个月期间，其累计欠付利息25万元，本息合计40万元，因此其才向金庆生出具了借款本金为40万元的借条并自2013年10月至2014年6月每月向金庆生偿还16000元的利息。首先，结合本地的实际情况，上诉人主张其与金庆生约定月利率10%不符合本地的实际交易习惯。其次，双方后续的借款均仅约定月利率为4%，上诉人不能提供合理解释金庆生为何将月利率10%骤减至月利率4%，其主张亦不符合客观逻辑。再者，根据2017年5月6日邱艳山出具的《结算单》及2017年5月10日双方签订的《还款协议》，双方在结算确定欠款金额时，会明确区分欠款中的本金与利息，并未将欠付利息计入借款本金，上诉人主张其将仅收到15万元的借款本息累计后向被上诉人出具金额为40万元的借条，不符合双方的交易习惯。综上，对上诉人的该主张，其未提供任何证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，因上诉人关于借贷行为未实际发生的主张极不合理，证人吴某2的证言能够证明上诉人于2012年3月向金庆生出具金额为40万元的借条，金庆生以现金支付的方式交付了部分款项，该陈述符合金庆生的经济条件，也与邱艳山自2013年10月至2014年6月每月向金庆生还款16000元、双方约定借款利率为月4%的事实相互印证，故应认定其于2012年3月向被上诉人金庆生借款40万元。对一审认定金庆生分别于2015年4月11日、12日通过银行转账分别向邱艳山借款234400元、224400元的事实，双方当事人均未提起上诉，亦有相应证据予以证实，本院予以确认。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。”，因上诉人与被上诉人对偿还顺序没有约定，且双方约定借款利息为月利率4%，高于法律规定应支持的最高利率，故2017年1月前，上诉人已经支付的超出按年利率36%计算的利息才予抵扣本金。经计算，截止邱艳山最后一次付款时间2017年1月，上诉人尚欠被上诉人本息约818932元，上诉人主张被上诉人退还多支付的款项，无法律和事实依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费386元，由上诉人邱艳山负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十月二十五日法官助理李欣书记员刘君辉（代）