湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终645号上诉人（一审原告）：周游，男，1986年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：曾双桂，邵阳市民声法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：湖南高岭建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区彭家巷468号。法定代表人：胡锷，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭壮，湖南秉言律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹杰，湖南秉言律师事务所实习律师。一审被告：郑红，男，1963年3月23日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人周游与被上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称“高岭公司”）、一审被告郑红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初440号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。周游的委托诉讼代理人曾双桂、高岭公司的委托诉讼代理人郭壮到庭参加诉讼，郑红经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。周游上诉请求：1、撤销一审判决，改判高岭公司支付周游临时设施工程款1522210元，2#栋工程款8673052元，合计10195262元；2、一审诉讼费、重一审诉讼费各80540元，工程鉴定费85000元，合计246080元，全部由高岭公司承担。事实与理由：1、一审法院认定高岭公司与周明没有合同与结算关系是错误的。因为郑红作为高岭公司的项目负责人，行为代表高岭公司，其认可周明是从高岭公司分包了涉案工程。至于周明没有与高岭公司签订书面施工合同的原因在于高岭公司，是高岭公司与项目部内部承包协议未签字盖章；2、高岭公司组建项目部后，为周明发放了工作证；3、周明作为施工队负责人，个人组织施工队伍，个人投资433万元，至今拖欠施工管理人员工资100万余元。工程施工到主体工程竣工时，高岭公司与郑红发生纠纷，高岭公司取消郑红挂靠关系后，与湖南英豪开发公司（以下简称“英豪公司”）将施工中的1#、2#栋进行了工程清盘结算，金额为4315万元。后高岭公司与英豪公司和红星村村委会三方签订《补充协议》，由高岭公司独立成立清算组，清算、结算、遣散原项目部（所有的合作方、分包方、关联方等清盘、劳务结算、债务和纠纷及一切相关费用等工作）。高岭公司在补充协议中承诺，在协议签订1个工作日内在省级报刊以高岭公司名义公告并用行动全面负责和承担原项目部债权、债务、纠纷及处理工作……。高岭公司将结算的工程款全部领走后，不与1#栋郑红办理工程结算，也拒绝与2#栋周明办理工程结算，周明作为分包人或实际施工人，有权利要求高岭公司支付工程款，现周明已死亡，其权利应由其子周游继承。原审法院对2#栋工程进行了造价鉴定，结论为26033626.51元，减去高岭公司代付的17607834元，还应付8673052元，此外高岭公司还应支付临建设施工程款1522210元，合计为10195262元。高岭公司辩称：周明与三塘坡项目存在关系的时间为2009年，当时郑红系红星项目挂靠者，代表红星项目与周明签订合同，2010年项目重新对外招标，高岭公司中标后入场进行后续开发。实际上周明在与红星公司签订施工合同后又于2010年10月15日将项目劳务分包给易克凡，故项目实际施工人是易克凡，且高岭公司中标后也与易克凡补签了劳务分包合同。周明与高岭公司之间没有施工合同且工程实际施工人为易克凡，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。周游向一审法院起诉请求：1、郑红、高岭公司共同支付临时设施工程款152.221万元和2#栋工程款867.3052万元；2、郑红、高岭公司共同承担诉讼费8.054万元，工程鉴定费8.5万元和再审上诉费8.054万元。一审法院认定事实：2009年12月20日，长沙市红星建筑工程有限公司嘉旺园项目部（甲方，授权代表为郑红）与周明、唐跃辉（乙方）签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定，甲方同意将嘉旺园小区2#、5#、6#号楼建安工程(含地下室和基础工程)承包给乙方施工。2010年9月12日，周明编制了一份《工程结算总表》，注明工程总造价为247.776032万元，郑红于2012年3月21日签署“上述情况属实”的意见。2010年10月15日，周明（发包方、甲方）与易克凡、谭明毅（承包方、乙方）签订了一份《内部工程劳务承包合同》，合同约定，周明将三塘坡项目2#栋工程的劳务承包给易克凡、谭明毅。2010年11月4日，红星村村委会(招标人)及湖南中新招标代理有限公司（招标代理机构）向高岭公司下达《中标通知书》，确定高岭公司为红星村村委会的三塘坡项目1#栋、2#栋中标单位。2010年11月10日，高岭公司组建长沙市雨花区雨花亭街道红星村村民委员会三塘坡村民生活安置房主体工程项目部（三塘坡项目部），任命陈宏瑶为项目经理，刘小平、贺西红为项目副经理。同日，高岭公司三塘坡项目部公章开始启用。高岭公司三塘坡项目部成立后作为甲方与易克凡（承包方、乙方）补签了一份《内部工程劳务承包合同》（签署日期载明为2010年10月15日），约定，甲方将三塘坡项目2#栋工程的劳务承包给乙方，承包方式为工程劳务清包、包施工管理、包模板、木方材料摊销、周转架管架料、包一切机械设备、操作工具及辅助消耗材料，包质量、包安全文明施工、包工期。2010年11月5日，高岭公司与谭连文签订《调解协议》，就高岭公司中标前谭连文前期投入资金及施工工程量进行清算，其中内容涉及1#栋、2#栋临时设施工程，双方达成一致协议。2010年12月，红星村村委会（发包人、业主方）与高岭公司（承包人、施工方）、湖南英豪房地产开发有限公司（开发投资商、开发商）签订了一份《红星村三塘坡安置房工程施工合同》，约定由高岭公司承包三塘坡项目，合同签订前已完成三通一平、桩工程，已完成相关的报建手续。承包范围为土建（含人防工程）、给排水、供电三个专业的图纸中的全部内容（合同中有明确规定不进入报价的项目除外）。2010年12月27日，高岭公司（承建方、甲方）与郑红（承包人、乙方）签订了一份《建设工程承包合同》，约定高岭公司将三塘坡项目交由郑红承包，承包范围为业主和甲方签订的该项目《建设工程施工合同》及该工程所有补充协议所包含的全部范围及内容。2011年3月1日，周明在三塘坡项目工地上出具《公告》，载明：周明与红星村三塘坡安置房工地包括后面四栋商品房都无任何关系，周明在外面的一切债权债务都归周明负责，与高岭公司三塘坡项目部管辖的工程无关。2011年4月29日，红星村村委会、湖南英豪房地产开发有限公司、高岭公司联合发布《公告》，声明：1、项目中标前的所有债权债务与红星村村委会、湖南英豪房地产开发有限公司及高岭公司一概无关；2、项目建设及施工期间，未经相关方授权，任何人不得以任何形式和任何手段阻碍项目建设和项目施工，否则后果自负；3、施工方项目负责人为刘小平，其他任何人不得以高岭公司及项目部的名义进行施工及其他活动，否则后果自负。2012年1月，高岭公司（甲方）与湖南英豪房地产开发有限公司（乙方）及红星村村委会（丙方）签订了一份《补充协议》，约定：为了彻底解决“湖南高岭建设集团股份有限公司红星三塘坡村民安置房工程项目部”产生大量的债务纠纷而导致项目施工无法正常进行等系列问题，在遵守2010年12月甲、乙、丙三方签订的《红星村三塘坡安置房工程施工合同》及相关文件的前提条件下达成此协议。甲方单独成立清算组，清盘、结算、遣散原项目部（包括但不限于原项目部股东、员工和与其原项目部所有的合作方、分包方、关联方等），解除、清偿、处理好甲方原项目部所有债务和纠纷（包含但不限于所有劳务、水电、材料合同，保证金及一切相关费用等），然后由乙方派驻代表在甲方主体下重新组建新项目部，新项目部的相关责任由乙方承担。甲、乙双方一致认可甲方原项目部已建工程造价为人民币肆仟叁佰壹拾伍万元整（小写4315万元整），此费用已包含2012年1月17日之前现场已建工程费4185万元、材料调差增加费80万元、工棚等所有临时设施设备费60万元、扣除应支付给乙方的砼走模清凿处理费10万元。乙方已支付给甲方3005.7万元，在签订本协议并在省级报刊以甲方名义公告见报次日（公告内容见附件）乙方支付给甲方1200万元，余款在甲方完全清理干净所有债权、债务、纠纷且乙方正常复工运行15个工作日的条件下，甲方开具由乙方认可的建安税票由乙方支付。甲方承诺签订本协议1个工作日内在省级报刊以甲方名义公告并用行动全面负责和承担原项目部债权、债务、纠纷及处理工作。2012年1月12日，高岭公司在报纸上发布《公告》，告知各位债权人、债务人：凡2012年1月11日前盖有“湖南高岭建设集团股份有限公司红星三塘坡村民安置房工程项目部”印章的债权、债务、纠纷由高岭公司处理和承担，本公告之前的任何时候以任何形式所形成的债权、债务、纠纷均与“湖南高岭建设集团股份有限公司红星村三塘坡安置房工程新项目部”无关。2012年1月18日，易克凡与高岭公司达成工程结算，明确红星三塘坡项目2#栋的劳务清包工程劳务结算总价为人民币767.4724万元，在扣除已支付款项549.9万元后，本次计算支付217.5724万元，本次支付贰佰壹拾柒万伍仟柒佰贰拾元整，原项目部签订的劳务清包合同同时终止，清包方必须按协议书的约定完成民工工资支付、设备退场等工作。在本案原审审理过程中，经周明申请，依法委托湖南广联工程项目管理有限公司对红星三塘坡安置房2#栋主体工程中周明所完成施工部分的工程造价进行鉴定。湖南广联工程项目管理有限公司于2014年7月25日作出广联基字（2014）第0152号《司法鉴定结论报告》，鉴定结论为：该工程总造价为2603.362651万元，其中地下室主体工程为746.625596万元，2#正负零以上部分主体工程为1856.737055万元。该鉴定报告载明“我司根据法院提供该项目的设计图纸只对2#栋的基础开挖回填，基础工程（除桩基外），地下室工程，正负零以上主体工程进行了鉴定”。一审法院认为：结合周游的诉讼请求及高岭公司、郑红的答辩意见，争议焦点为：一、案件的审理范围；二、高岭公司是否应当向周游支付临时设施工程款及2#栋工程款。一、关于案件审理范围的问题。经审查，周游重审期间提出的诉讼请求与周明原审期间提出的诉讼请求发生变更。周明特别授权代理人在原审庭审中表述“如在本案中查明郑红要承担责任，周明放弃对郑红需承担责任的诉讼请求”，周明实际在原审期间已经明确放弃对郑红的起诉，周游在重审期间则主张郑红与高岭公司共同承担责任。根据民事诉讼法司法解释第五十五条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”，周明在原审中放弃对郑红起诉的行为，属于上述司法解释规定的当事人已经进行的诉讼行为，该行为对周游具有拘束力。故案件的审理范围应以周明原审期间提出的诉讼请求为准。二、关于高岭公司是否应当向周游支付工程款的问题。经审查，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，周明要求高岭公司向其支付工程款，应举证证明其与高岭公司之间存在合同关系且高岭公司有拖欠其工程款的事实。根据重审查明的事实，周明与高岭公司之间没有签订施工合同，其签订的《建设工程承包合同》的合同相对方为长沙市红星建筑工程有限公司，不是高岭公司；周明提供的结算材料没有高岭公司的盖章认可，无法证明周明与高岭公司之间存在合同或结算关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条适用前提是双方存在合同关系，现查明，高岭公司与周明之间不存在合同关系，故本案不符合适用上述司法解释的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用前提是当事人构成实际施工人，该司法解释突破合同法中关于合同相对性的特别规定，旨在保护农民工合法权益，实际施工内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系。现查明，周明存在收取他人保证金情形，周明显然不属于实际施工人，不符合该司法解释适用条件。故周游提出的高岭公司应支付临时设施工程款及2#栋工程款的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决：驳回周游的诉讼请求。受理费80541元，鉴定费80000元，由周游负担。本院二审期间，周游向本院提交了郑红服刑期间写给周明的1封信，拟证明周明系涉案工程的实际施工人。高岭公司对其真实性、合法性不予认可，认为该证据系打印件，没有郑红签字。本院认证认为，该证据系打印件，且无郑红签字，不具有真实性，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，高岭公司与周明之间并未签订书面合同，周明签订的《建设工程承包合同》相对方为长沙市红星建筑工程有限公司，该合同的效力并不能及于高岭公司。在高岭公司与红星村村委会、湖南英豪房地产开发有限公司签订《红星村三塘坡安置房工程施工合同》后，高岭公司、郑红亦未与周明签订任何书面合同。而周游所提交的结算材料及施工日志等并无高岭公司盖章，周明虽有高岭公司发放的工作证，但工作证中明确注明其职务为工程师，故无充分证据证明周明与高岭公司之间存在结算关系，更不能据此便认定周明系涉案工程的实际施工人。高岭公司在《补充协议》中所承诺解决债权、债务纠纷的对象为英豪公司，且在《公告》中明确，盖有高岭公司红星三塘坡村民安置房工程项目部印章的债权、债务、纠纷由高岭公司处理和承担，而周明的合同及结算材料均没有高岭公司项目部加盖印章，不属于应由高岭公司承担的债务范围。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……”之规定，驳回周明的继承人周游要求高岭公司支付工程款之诉求并无不妥，应予维持。综上所述，周游的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80541元，由周游负担。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  曾志红审判员  陈梦群二〇一九年十月三十一日法官助理樊航书记员杨涛