贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1538号上诉人（原审被告）：张某1，男，2007年1月6日出生，土家族，学生，住贵州省德江县。法定代理人：张某2，男，1978年8月24日出生，土家族，住贵州省德江县，系张某1之父。法定代理人：胡某，女，1985年3月3日出生，土家族，住贵州省德江县，系张某1之母。上诉人（原审被告）：张某2，男，1978年8月24日出生，土家族，住贵州省德江县。上诉人（原审被告）：胡某，女，1985年3月3日出生，土家族，住贵州省德江县。三上诉人的共同委托诉讼代理人：张月谊，男，1957年12月11日出生，土家族，住贵州省德江县青龙街道桥头社区第八组粮管所宿舍，系张某2之叔伯。被上诉人（原审原告）：郭某1，男，2005年12月29日出生，汉族，学生，住贵州省德江县。法定代理人：郭某2，男，1976年8月12日出生，土家族，住址同上，系郭某1之父。原审被告：德江县稳坪镇中心完小，地址贵州省德江县。法定代表人：肖景辉，系该校校长。上诉人张某1、张某2、胡某因与被上诉人郭某1、原审被告德江县稳坪镇中心完小（以下简称稳坪完小）健康权纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初1045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1、张某2、胡某上诉请求:请求二审改判上诉人对被上诉人郭某1不承担民事赔偿责任及一审案件受理费，并判令被上诉人退还上诉人垫付的医疗费7，000元。事实及理由：1、事发当晚稳坪完小晚自习结束后，郭某1、张某1等11名同学在校内足球场踢足球。在抢踢足球过程中，郭某1两次碰撞张某1身体，当第二次碰撞张某1时，张某1差点被撞倒在地，随着惯性拉住郭某1的手才未倒地，因郭某1争抢踢球，用力过猛栽倒在地，郭某1右手受伤属于足球场上意外受伤。本案事故发生时，张某1才11岁，郭某113岁，郭某1比张某1强壮，张某1根本不具有致郭某1受伤的行为能力。2、班主任的询问记录不具有真实性，询问记录当天的《班务日志》记载纯属造假。在记录上，把第九周记成第五周、学生实交作业人数47人写成48人，把3月写成4月。另外，对未成年人的询问记录不能作为判决依据，因为未成年人对事物不具有识别能力，其陈述不具有可信度。3、残疾赔偿金是精神抚慰金的一种方式，如再算2,000元精神抚慰金，计算重复。郭某1、稳坪完小均未答辩。郭某1向一审法院起诉请求：1.判令被告张某1、张某2、胡某、稳坪完小赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、复印费，共计91,453.46元；2.案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：原告郭某1与被告张某1均系被告稳坪完小的学生，且原告郭某1居住于德江××××镇稳坪社区。2018年4月26日晚自习结束后，原告郭某1，被告张某1与同学张叶、安伟等人在被告稳坪完小的足球场内踢足球，原告郭某1防守时将被告张某1弄痛两次，被告张某1生气后就将原告郭某1摔在地上，当晚，原告的班主任老师姚义将原告送至德江民族中医院，且事故发生后，班主任老师姚义向原告郭某1，被告张某1及学生张叶、安伟等人询问了本案事故的发生经过。原告所受损伤经德江民族中医院诊断为右侧肘关节脱位、右侧肱骨内上髁骨骺滑脱，并住院治疗16天后出院。2019年1月14日，原告又到德江民族中医院进行右侧肱骨内上髁骨骺滑脱内固定术后内固定取出手术，住院治疗6天，原告支付医疗费共计11，588.92元。事故发生后，被告张某1的法定代理人张某2分三次通过微信转账给被告稳坪完小共计7，000元，该款被告稳坪完小已转账支付给了原告的母亲。2019年3月5日，原告所受损伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，护理期评定为90-120日，营养期评定为90-120日。原告支付鉴定费1,300元和交通费264元。庭审中，原告将起诉金额变更为96，477.46元。一审法院认为，根据法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担侵权责任。原告郭某1和被告张某1在学校晚自习后与同学在被告稳坪完小足球场踢足球的过程中，原告郭某1防守时将被告张某1弄痛两次，被告张某1生气后将原告郭某1摔在地上致伤的事实，有班主任老师姚义所作的询问记录为据，予以确认。本案事故发生时，原告郭某1与被告张某1均系限制民事行为能力人，其监护人为其父母。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”的规定，被告张某1及其父母张某2、胡某系本案的适格被告，被告张某1的侵权责任应由被告张某2、胡某承担。限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，被告稳坪完小虽然建立健全了相关的安全保障、管理制度及措施，但对其安全保障、管理制度及措施尚未执行到位，在晚自习后未及时要求学生回家或回宿舍，导致学生在足球场踢足球的过程中受伤，存在过错，应当承担相应的责任。原告在踢足球的过程中两次弄痛被告张某1，其自身对损害的发生也有过错，依法可减轻侵权人的责任。被告张某1与被告稳坪镇完小没有共同故意或共同过失，因此，被告之间不存在共同赔偿责任，而是根据过错大小或原因力比例由各被告各自承担相应的赔偿责任。综合本案案情，本案原告自行承担30%赔偿责任，被告张某2、胡某承担40%的赔偿责任，被告稳坪完小承担30%赔偿责任较为适宜。对原告的各项损失核实如下：1、医疗费11，588.92元，四被告无异议，予以确认；2、残疾赔偿金，原告在庭审中主张按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31，592元/年标准计算为63，184元（31，592元/年×20年×10%），符合法律的规定，予以确认；3、住院伙食补助费，参照德江国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，县内标准40元/天，县外标准100元/天，原告的住院伙食补助费为880元（40元/天×22天）；4、护理费，结合鉴定意见对护理期评定为90-120日，酌情认定为110日为11，623.23元（38，568元/年÷365天/年×110天）；5、营养费，结合鉴定意见对营养期评定为90-120日，酌情认定为110日为3,300元（30元/天×110天）；6、交通费，依法以交通发票264元为准；7、司法鉴定费，以发票1，300元为准；8、原告主张精神抚慰金2，000元，因原告所受的损伤经评定为十级伤残，予以支持；9、原告主张复印费100元，未提供相关证据证明，不予支持。上述费用共计94，140.15元，被告张某2、胡某应赔偿原告37，656.06元（94，140.15元×40%），因被告张某2、胡某已垫付7，000元，故还需赔偿30，656.06元，被告稳坪完小应赔偿原告28，242.05元（94，140.15元×30%）。被告张某1、张某2、胡某抗辩称，本次事故系原告在踢足球过程中第二次撞击被告张某1时其身体倾斜，被告张某1拉住其左手时，原告用力过猛倒地而自身造成受伤，系足球场上的意外受伤，被告张某1比原告年龄小，不具致原告受伤的行为能力，其监护人另有他人，张某1与胡某不应成为本案被告，郭某1与张某1属未成年儿童不能作为本案的诉讼主体、精神抚慰金包括在伤残赔偿金之内等，因该抗辩理由与客观事实不符，且不符合法律的相关规定，不予采纳。被告稳坪完小抗辩称，其有健全的安全管理制度，安全教育管理到位，足球场设施设备无任何安全隐患，原告郭某1与被告张某1均非住校学生，不在学校管理范围，事故发生后学校已尽到了自己责任，本次事故责任应当由学生双方承担，学校不应承担一切法律和经济责任，因本次事故的发生与被告稳坪完小在执行安全保障、管理制度及措施未到位具有因果关系，故对其抗辩理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第七条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条、第九十条之规定，判决:一、被告张某2、胡某赔偿原告郭某1受伤的损失30，656.06元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告德江××××镇中心完小赔偿原告郭某1受伤的损失28，242.05元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告郭某1的其他诉讼请求。案件受理费已经减半收取357元，由原告郭某1负担107元，被告张某2、胡某负担143元，被告德江××××镇中心完小负担107元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人张某1在与同学踢球过程中将被上诉人郭某1致伤，应当承担赔偿责任。由于其系未成年人，其民事赔偿责任由其法定监护人张某2、胡某承担。一审法院按照各自的过错程度划分责任比例，由上诉人张某2、胡某承担40%的赔偿责任、被上诉人郭某1、稳坪完小各承担30%的责任划分恰当。关于张某1、张某2、胡某上诉提出，郭某1右手受伤属于足球场上意外受伤。郭某1比张某1强壮，张某1根本不具有致郭某1受伤的行为能力的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。关于张某1、张某2、胡某上诉提出，班主任的询问记录不具有真实性、《班务日志》把月份、上课周数、交作业人数均记错、记载造假的问题，上诉人未提供证据证明，且即使记载的时间、交作业的人数有瑕疵，也不能说明该记载的老师询问内容也是假的。关于上诉人提出“对未成年人的询问记录不能作为判决依据，因为未成年人对事物不具有识别能力，其陈述不具有可信度”的问题。《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。本案中，班主任老师询问的几名学生均为上诉人张某1的同班同学，均为限制行为能力人，对于与其年龄、智力相适应的亲历踢球过程中发生的事实，能够作出客观、正确的表述，对其证言应当予以认定。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于张某1、张某2、胡某上诉提出，残疾赔偿金是精神抚慰金的一种方式，不应再计算2,000元精神抚慰金的问题。2001年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金；但2003年最高人民法院又颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，将死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质确定为收入损失，而非精神抚慰金性质。按照后法优于前法的法律适用原则，应当优先适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2009年颁布的《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《侵权责任法》仍然将残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神抚慰金分别规定，说明残疾赔偿金不属于精神抚慰金性质。故对上诉人提出不应再计算2,000元精神抚慰金的上诉理由本院不予采信。综上所述，张某1、张某2、胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费741元，由张某1、张某2、胡某承担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇一九年十月十八日书记员  李正雷