广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终8548号上诉人（原审原告）：李善军，男，汉族，1956年2月18日出生，身份证住址重庆市开县。委托诉讼代理人：赖建鑫，广东鹏港律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏健鹏，广东鹏港律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：罗敬松，男，汉族，1981年1月23日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：罗灼尧，广东中深律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁鸼，广东中深律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市友泰旺商贸有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道长龙二区一巷1号长吉路45号之1。法定代表人：马谷奇。被上诉人（原审被告）：深圳市友泰旺商贸有限公司怡福分公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道茂业城怡丰楼108号铺。负责人：马谷奇。被上诉人（原审被告）：深圳市霖锋装饰设计有限公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道六约社区深竹路C1号厂房201之二。法定代表人：罗敬松，总经理。委托诉讼代理人：罗灼尧，广东中深律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁鸼，广东中深律师事务所实习律师。上诉人李善军因与上诉人罗敬松、被上诉人深圳市友泰旺商贸有限公司（以下简称友泰旺公司）、深圳市友泰旺商贸有限公司怡福分公司（以下简称友泰旺怡福分公司）、深圳市霖锋装饰设计有限公司（以下简称霖锋装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初15429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李善军上诉请求：1、改判罗敬松、友泰旺公司、友泰旺怡福分公司、霖锋装饰公司连带赔偿李善军误工费29920元；2、改判罗敬松、友泰旺公司、友泰旺怡福分公司、霖锋装饰公司连带赔偿李善军护理费10600元；3、判令本案一、二审诉讼费由友泰旺商贸有限公司怡福分公司承担。事实和理由：本案中，李善军受伤后，依法向广东南天司法鉴定所对伤势、误工天数、护理天数、营养期进行鉴定，鉴定结果为：李善军的伤残等级为拾级，误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日。罗敬松、友泰旺公司、友泰旺怡福分公司、霖锋装饰公司在一审质证阶段，对该鉴定结果无异议。但一审法院未支持李善军的护理工资，明显不合理。李善军有收入来源和证明，一审中李善军已经向法庭陈述了李善军的工资为320元／天，罗敬松、友泰旺公司、友泰旺怡福分公司、霖锋装饰公司以及证人都某并证明了李善军的工资为320元／天，应按320元／天或者同行业收入标准7480元／月依法向李善军支付误工期间工资29920元。罗敬松、霖锋装饰公司答辩称：李善军上诉请求中的误工费、护理费没有事实和法律依据，一审对这方面的处理是合理、合法的。罗敬松上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回李善军的全部诉讼请求；2．两审的诉讼费用全部由李善军承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院在判决书中写到“原告从上往下打墙时因墙体倒塌砸伤……”，该点与事实不符且不符合逻辑。从上往下打墙是正规操作，一般情况下是不会导致墙体倒塌的，而事实是李善军违反操作流程，图快图省事，不顾自身安危从下往上打墙才导致事故的发生，该事实的证据其实已在（2018）粤0307民初11021号案件审理时提交了，并且也请相关的证人出庭作证，因李善军突然撤诉后，又以同一事由再次起诉时，未另行提交证据，现我方当事人再次联系了其他新的证人可以出庭作证以证明该事实，并将原提交过的证据连同本上诉状一并提交，恳请贵院查明事实，判令李善军承担全部责任。二、原审法院认定法律关系不正确。首先，原审法院认定罗敬松与李善军为雇佣关系的原因理由并未在判决书中释明、说理。其次，罗敬松认为，本案罗敬松与李善军只存在定作人与承揽人的承揽关系，理由如下：第一、罗敬松与李善军此前不认识，是找黄某后，经郭某俭介绍才找到李善军，因此，罗敬松与李善军之前是不存在劳务或雇佣关系的。第二、根据双方的口头约定；李善军将一堵1-2米高的墙拆除，罗敬松再相应的支付其报酬。可明确其性质是定作人与承揽人所约定的承揽合同；第三、拆墙所需的工具是李善军自己携带的；第四、本次承揽合同所约定的工作量较小，仅为一堵1-2米高的墙，按照正常操作流程施工的工时大约仅半天左右；第五、关于计算报酬之所以约定320元一天，是因为此类小工（包括木工、水泥工、电工等）的行规所致。因为李善军只有拆除墙之后，罗敬松才会支付约定的报酬，其实质还是以计件的方式支付报酬的。综合上述理由可明确，从罗敬松的角度来说，更关注的是李善军相关工作成果的完成，而不是李善军所提供的劳务本身，且完成工作的劳动工具也是由李善军自带的，罗敬松与李善军之间不存在控制、支配和从属关系。故，原审法院认定法律关系错误，应认定罗敬松与李善军之间只是存在承揽合同关系。三、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项可明确，在致人伤残的情况下，精神损害抚慰金的方式为残疾赔偿金。原审法院在已经支持李善军残疾赔偿金请求的情况下，又再支持李善军精神损害赔偿金10000.00元的请求是不合理、不合法的。李善军答辩称：一、一审认定双方存在雇佣关系，适用法律正确，应予以维持；二、判令对方按7480元/月的行业工资标准向李善军支付误工费；三、应支持李善军的护理费10600元。霖锋装饰公司答辩称：同意罗敬松的上诉意见。友泰旺公司、友泰旺怡福分公司未答辩。李善军向一审法院起诉请求：1、四被告连带赔偿原告共计111732.78元（人民币，下同）【赔偿明细：医疗费24842.78元、误工费29920元、护理费10600元、伙食费5300元、营养费1000元、鉴定费3948元、残疾赔偿金26122元、精神损害赔偿金10000元】；2、四被告连带支付原告律师费5000元；3、四被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、当事人关系：霖锋装饰公司的法定代人为罗敬松。友泰旺公司的法定代表人为马谷奇。友泰旺怡福分公司系友泰旺公司的分公司，注册地址位于深圳市龙岗区布吉街道茂业城怡丰楼108号铺，负责人为马谷奇。友泰旺怡福分公司将其茂业城怡丰楼108号铺商场内的装修工程交给罗敬松。四被告均主张系由罗敬松个人承包了茂业城怡丰楼108号铺商场内的装修工程，四被告均称没有签订书面的装修装饰施工合同，最后结算的装修工程款直接付至罗敬松账户。二、原告的受伤经过:原告经朋友介绍于2017年8月21日下午到上述商场内打墙，墙体高约1-2米，原告在从上往下打墙时因墙体倒塌砸伤，遂送至医院治疗。三、伤残鉴定情况：十级伤残，评定误工期120日、护理期30日、营养期60日，鉴定费3948元。四、原告的出院医嘱：注意休息、定期来院复查、不适随诊。五、本案于2018年10月30日庭审辩论终结，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本案原告的事故损失应按照广东省高级人民法院发布的《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算。按该标准，结合原告的诉讼请求以及本案查明情况，原告的损失包括：1、医疗费22094.78元：双方确认原告自行支付医疗费22094.78元，被告垫付医疗20548元，故原审法院支持原告自行支付的医疗费22094.78元。2、误工费8520元：伤残鉴定评定误工期为120天，原告未举证证明其工作情况及工作收入，虽然原告受伤时年满61周岁，但确有劳动能力，原审法院酌定支持误工费为2130元/月÷30天×120天=8520元。3、护理费：出院医嘱没有要求原告的伤情需要护理人员护理，且该费用未实际发生，原审法院不予支持。4、住院伙食补助费5300元：原告2017年8月21日至2017年10月13日住院53天，按照每天100元计算。5、营养费500元：根据原告的伤残等级计算为5000元×0.1（十级伤残系数）。6、残疾赔偿金26122元：原告为农村户籍，受伤时年满61周岁，造成十级伤残，残疾赔偿金计算为：15780元/年（2017年广东省农村居民人均可支配收入）×19年×0.1（十级伤残系数）＝29982元。原告诉请26122元，系原告对自身权利的处分，原审法院予以支持26122元。7、鉴定费3948元：有票据为证，原审法院予以支持。8、精神损害赔偿金10000元：根据原告的受伤情况、伤残等级，对其个人的精神造成了一定损害，原审法院酌定支持原告精神损害赔偿金10000元。以上各项赔偿项目合计76484.78元。以上事实，有原告提交的《医疗记录》、《医疗费费用清单》、《发票》、《律师费发票》、《委托合同》、光盘、《司法鉴定意见书》、《鉴定费发票》、《开庭笔录》，以及庭审笔录予以证明，足以证实。一审法院认为，四被告均确认涉案装修工程系为罗敬松个人所承包，而非罗敬松作为法定代表人的公司即被告霖锋装饰公司所承包，对于涉案装修工程均未签订书面装修合同，该事实四被告均予确认，原审法院亦予以确认。友泰旺怡福分公司将其商场内的装修工程发包给没有装修资质的罗敬松个人进行施工，罗敬松再经人介绍雇佣原告李善军进行打墙，原告李善军在打墙操作过程中受伤，作为雇主的罗敬松应承担赔偿责任，即赔偿原告的损失76484.78元。现无证据证明原告对其受伤具有过错或重大过失，其不承担责任。罗敬松辩称原告在施工过程中没有按正常的操作流程工作，但未证其实，原审法院不予采信。被告友泰旺公司、友泰旺怡福分公司作为装修工程的发包人，发包给不具备装修资质的罗敬松进行施工，依法应当与罗敬松承担连带赔偿责任，即对被告罗敬松雇佣的原告在施工期间受到的损害76484.78元承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条至第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民法诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告罗敬松应于判决生效之日起五日内向原告李善军支付人身损害赔偿共计人民币76484.78元；二、被告深圳市友泰旺商贸有限公司、深圳市友泰旺商贸有限公司怡福分公司对被告罗敬松的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李善军的其他诉讼请求。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1217元，由原告承担341元，被告罗敬松承担876元。被告友泰旺公司、友泰旺怡福分公司对罗敬松承担的诉讼费承担连带责任。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:证人黄某在（2018）粤0307民初11021号案中出庭作证，其陈述称：打墙时没有讲好墙体面积，拆墙需要多少天就多少天，只是叫人过来拆，本来跟李善军讲的是往上打，但李善军可能觉得往下打比较快，黄某看到的是李善军往下打，黄某并没有看到李善军受伤的经过。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审期间的争议焦点为：一、罗敬松与李善军系雇佣关系还是承揽关系；二、李善军在本案中有无过错；三、李善军的误工费、护理费、精神损害抚慰金。关于争议焦点一，根据证人黄某在（2018）粤0307民初11021号案中的陈述，罗敬松并非按墙体面积而是按拆墙的天数向李善军支付报酬，即李善军系在罗敬松的指示、管理下提供劳动，并非仅系交付工作成果，双方之间系雇佣关系，而非罗敬松所主张的承揽关系。关于争议焦点二，根据证人黄某在（2018）粤0307民初11021号案中的陈述，其“看到的是李善军往下打”，而非罗敬松所主张的李善军从下往上打墙，故罗敬松主张李善军对自己的受伤具有过错，依据不足，不能成立。关于争议焦点三，虽然李善军在本案中提供劳务按每天320元计算工资，但其并未提供证据证明其在涉案事故发生前所从事的工作及收入情况，故原审按最低工资标准计算其误工费，并无不当，本院予以维持。李善军经鉴定护理期为30天，原审对其护理费未予支持不当，本院予以纠正。李善军并未提交护理人员的收入情况，故本案按国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资计算，李善军的护理费数额为5460元（66426元÷365天×30天），李善军超出该数额的请求，没有事实依据，本院不予支持。精神损害抚慰金与残疾赔偿金为不同的赔偿项目，罗敬松关于赔偿了残疾赔偿金无需再赔偿精神损害抚慰金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，李善军的损失为81944.48元（76484.78元+5460元）。综上所述,李善军的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。罗敬松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有遗漏，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初15429号民事判决第二、三项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初15429号民事判决第一项为：上诉人罗敬松应于本判决生效之日起五日内向上诉人李善军支付人身损害赔偿共计人民币81944.48元；三、被上诉人深圳市友泰旺商贸有限公司、深圳市友泰旺商贸有限公司怡福分公司对上诉人罗敬松的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人李善军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1217元，由李善军承担300元，罗敬松承担917元，友泰旺公司、友泰旺怡福分公司对罗敬松承担的诉讼费承担连带责任。二审案件受理费3247.66元,由李善军承担713元，罗敬松承担2534.66元。李善军已预交813元，由本院退回100元；罗敬松已预交2434.66元，须于本判决生效之日起七日内向本院缴纳100元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十月三十日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。