贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1586号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘万红，女，1966年10月10日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州崇实律师事务所六盘水分所，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道凯悦大厦610室，统一社会信用代码：315200007553868539。负责人：谢丹，系该所主任。委托诉讼代理人：李明富，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200410431581。上诉人刘万红因与被上诉人贵州省崇实律师事务所六盘水分所（以下简称“六盘水崇实律所”）诉讼代理合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1949号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘万红上诉请求：一、请求二审法院依法撤销贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222民初1949号民事判决书，改判驳回一审判决支持的被上诉人“由上诉人支付被上诉人代理费及保全费共计650065元”的诉讼请求；二、请求二审法院依法改判支持上诉人的反诉请求。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人和被上诉人于2018年5月14日签订的《委托代理合同》条款存在严重欺诈，应依法撤销。涉案《委托代理合同》是被上诉人的律师李明富提供一份先打印的合同给上诉人签字，上诉人询问为何没有公章，李明富答复六盘水崇实律所的合同都是当事人签字后拿回所里加盖公章，加盖公章后再还给上诉人。上诉人在合同上签字后，多次向李明富索要鼎业公司代理合同，李明富以各种理由推辞。2018年8月左右，鼎业公司案件开庭时李明富才将鼎业公司代理合同交给上诉人，并说明与商谈内容一致，因急于开庭且出于对李明富的信任，上诉人并没有查看鼎业公司代理合同内容就径直收下。后来李明富向上诉人索要借款700000元，并提出扣除去贵阳的交通费时，上诉人认真查看合同后才得知鼎业公司代理合同与之前双方协商内容不符，该份合同记载的代理费支付方式及代理费金额和上诉人与李明富之前协商的合同内容不一致。此时上诉人才发现李明富将上诉人签字后的鼎业公司代理合同第一页、第二页更换后加盖律所公章，因原稿和修改稿电子版都在李明富处，李明富利用该便利条件篡改合同内容。案涉代理合同存在严重欺诈，应依法撤销。2018年4月上诉人准备起诉鼎业公司借款1000多万元和盘县新民富新煤矿借款8000000元的民间借贷两案，为此与李明富协商代理事宜。因上诉人资金周转困难无力支付律师费，且以上两案属于事实清晰的民间借贷，故双方协商后同意律师费收费标准可以打折，起诉富新煤矿一案代理费为29%，执行到款后支付执行款项的20%直至代理费支付完毕；起诉鼎业公司一案代理费为2%，执行到款后支付执行款项的20%直至代理费支付完毕。根据代理同类型案件及代理事务和工作量相近的另一份代理合同，完全可以认定上诉人所称的刚刚签订了一份代理合同，以同样条件委托另一案代理事务并签订同样的代理合同的主张，符合客观实际，涉案合同被篡改且上诉人基于对自己的代理律师信任，在接收合同时没有认真审查的陈述符合逻辑，应予以认定。鼎业公司一案李明富在六盘水法院开庭、去贵阳调解的费用均是由上诉人支出，上诉人不可能愿意按判决金额的lO%提成支付代理费用，该案事实清楚并无争议，只是存在执行困难，上诉人才愿意接受执行到款项后支付代理费的代理条件。李明富向法院提交的鼎业公司代理合同明显更改过，该合同有被拆开重新装订的痕迹，合同第一页、第二页没有页码，也没有上诉人的签字捺印及骑缝手印，而律所的公章是后盖，且故意加盖了骑缝章。富新煤矿与鼎业公司代理合同相差一周，两份代理合同相差巨大。涉案代理合同约定诉讼案件的案件受理费都是李明富介绍撮合其弟以高利息借给上诉人，在没有执行到款的情况下上诉人明显没有款项支付代理费，上诉人当时的经济状况，在起诉前连诉讼费都交不起，不可能答应在没有执行到款项的情况下支付200余万元的高额律师费。因此，涉案合同约定的支付条件明显不是上诉人的真实意思表示，合同存在欺诈，应依法撤销。二、即使对涉案代理合同不予撤销，按照一审法院的观点对合同内容进行部分变更，一审法院仅判决将律师代理费变更为诉讼标的额的3%，却对代理费支付方式不予变更，明显不符合当事人协商一致的真实内容，并显失公平。在委托代理合同版本是被上诉人提供，且上诉人对自己的代理律师充分信任的情况下，被上诉人作为法律服务机构，应当对上诉人制作接待笔录、代理费及支付方式的释明、案件风险的释明等，但是被上诉人不履行前述释明义务，利用当事人对律师的特殊信任和对律师起草合同的信任，违背双方签订合同的真实意思表示，擅自增加“代理费支付时间为以生效判决书或者和（调）解协议书载明的日期起至60日内”的内容，应依法撤销。即使不予撤销，也应当结合上诉人因自行索债无果才请律师事务所代理诉讼的实际，上诉人无力缴纳案件受理费，在判决执行前也无力缴纳律师代理费的实际，结合民间借贷案件法律关系简单，但上诉人仍然委托律师代理案件，是担心拿不到钱，才委托律师代理诉讼及执行程序，待拿到执行款后再付费的常规做法，认定上诉人的真实意思表示是拿到执行款后再支付律师费，并不是拿到生效判决书后60日内就支付律师费。被上诉人的律师李明富在诉前为上诉人协调借款交纳诉讼费，被上诉人不可能不知道上诉人在没有拿到执行款的情况下无法支付巨额代理费的事实。因此，即使认为本案合同不能撤销仅能变更，在变更代理费金额计算标准的情况下，也应当参照另案的代理合同约定，依法变更涉案合同中“代理费支付时间为以生效判决书或者和（调）解协议书载明的日期起至60日内”的内容为“上诉人按照收到执行款项的20%支付律师代理费直到代理费支付完毕时止”。三、在不考虑代理费支付方式变更的情况下，上诉人仍然享有不安履行抗辩权，一审判决上诉人支付律师费错误。被上诉人与上诉人签订的(2018)崇六律民代字第119号《委托代理合同》第五款第1条已明确约定被上诉人代理事项为：“1．借款本息偿还”。被上诉人代理前述案件已经法院判决生效，但申请执行后至今上诉人未获得分文执行款。根据前述约定，偿还借款本息仍然属于被上诉人的代理职责和范围，在被上诉人未代理申请执行到任何款项的情况下，被上诉人显然未认真履行代理职责，至少其代理执行的诉讼程序并未无任何效果，上诉人据此履行不安抗辩权，拒付约定的律师代理费也合法合情合理，应依法支持。四、一审判决支付逾期付款利息违反属于不告不理的原则，程序违法。代理合同存在前述可撤销可变更内容及理由，上诉人不再赘述，逾期付款违约金同样应当随之撤销或变更。即使不予撤销或变更，本案是委托代理合同关系，不是民间借贷关系，合同约定的是逾期付款违约金不是利息，上诉人认为自己没有违约，不应支付违约金。即使应支付违约金，上诉人请求调整违约金数额为所谓拖欠款项的银行存款利息损失，被上诉人不是金融机构或可以从事民间借贷获取利息的经营机构，无权按照1.5%收取逾期付款利息。被上诉人二审辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。一审判决根据庭审查明的事实，全面客观地认定了涉案事实，认定事实清楚、证据充分，同时由于上诉人在反诉中没有提供相应证据支撑其反诉主张，一审判决否定了其主观臆造的所谓“篡改”合同等等说法。一审判决适用法律正确。一审法院在认定委托代理合同真实、合法、有效的前提下，依据被上诉人主动将10%的代理费变更为6%，以及上诉人庭审时明确承认不撤销合同只将代理费从10%变更为2%的诉求，认定涉案合同为可变更的合同并无不当。同时，一审法院参照六盘水市律师协会(2017)1号律师收费指导意见的正常代理标准，酌情按3%支付代理费，虽然不符合风险代理的行业收费标准（不低于标的额的15%），过于偏低，但被上诉人考虑到涉案只经过一审便审结的事实，仍然接受这一偏低的判决结果。一审法院依据合同的明确约定，判决上诉人支付逾期付款违约金，更无不当。二、上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，纯属主观捏造，不应得到支持。第一，上诉人称涉案合同系被上诉人单方篡改过的，并与富新煤矿委托代理合同比较，说明其说法符合逻辑，这一上诉理由纯属凭空捏造，没有事实依据，也不符合逻辑。一审庭审，上诉人均未提供任何证据，证明被上诉人单方篡改了合同，仅凭合同拆开重新装订过，就凭空想象被上诉人篡改了合同，纯属主观臆断。拆开重新装订，不等于单方篡改，上诉人说是被上诉人篡改，就应提供被上诉人篡改的证据，否则便是主观猜测。至于原因，被上诉人在一审答辩时已作详细阐明，在此不作赘述。鼎业房开系列案件与富新煤矿民间借贷案件，两案案情不同：就借款部分，上诉人是以预付购房款名义付给鼎业房开2200多万元，提交的证据也是预付的购房款，鼎业房开在庭审时也一直主张系购房款，而不是借款。款项性质不同，法律后果就不相同，若为购房款，鼎业房开只需返回尚未购房的余款1100多万元；若为借款，鼎业房开不但要偿还尚未以房抵债的1100多万元借款本金，还应支付1100多万元借款利息。可见，前案较为复杂，涉及不同性质、不同诉讼阶段的法律问题，而后者简单明了，两案根本没有可比性。故在协商收取代理费时，前者系列案件（借款、抵账的五个门面、三套住宅、11个车位）均按10%收取风险代理费，而后者则按2%收取。上诉人以富新煤矿案件代理合同来认证鼎业房开系列案件代理合同的内容，既牵强，更不符合逻辑。第二，上诉人称涉案合同虽然是2018年5月14日签订，但于开庭时才交给上诉人，出于信任也没有看合同内容，直到李明富追款时，上诉人才看了内容，才知道内容与协商的不一致。上诉人的这些陈述，更是凭空捏造，且与事实不符。合同签订的真实经过是：2018年5月8日在红果签订富新煤矿代理合同时，上诉人看了与鼎业房开的代理合同后，说鼎业房开的她要再看一下，就没有签字。2018年5月14日，上诉人来到被上诉人办公室，说“合同的第二项要修改一下再签，五个门面、11个车位、三套住宅的价值按照抵账价值确定，并直接按10%比例明确代理费用”。被上诉人同意后，就立马修改了第二页内容，重新装订后交由上诉人阅看，看后上诉人便签字盖印，被上诉人也签字盖章，并当即交付一份给上诉人。根本不存在在红果签合同，签订合同当时没有交付合同给上诉人的事实。上诉人称合同是开庭时给她的，那上诉人完全可以提交开庭时的视频资料给法庭，以证明这一说法，但上诉人并未提交，也未申请法庭调取。从2018年5月14日签订合同到2018年8月7日开庭的两个多月，上诉人与被上诉人多次在一起，共同到省高院提起三套住宅的执行异议并参与听证，共同到钟山法院对五个门面、11个车位提起诉讼，共同办理财产保全等等。不存在上诉人所谓的被上诉人代理人以一会出差、一会盖章人不在为由进行推托的事实。李明富要上诉人归还李刚借款的时间是2019年2月22日，也就是李明富在市法院办理富新煤矿案件执行立案时，由于上诉人电话通知黄法官终止李明富的代理，李明富感觉上诉人不讲诚信，要赖账后，才电话要求还款的。而在此前的2018年10月9日，上诉人与被上诉人签订了《解除部分条款协议书》，该协议涉及案涉合同第二页诸多内容，且上诉人均是在与代理合同逐一对照无误后才签订的，故，上诉人称李明富要上诉人归还李刚的借款时才仔细阅看合同内容的说法，纯属假话。第三，上诉人认为被上诉人知道上诉人无钱支付代理费，合同还约定生效判决书载明的日期起至60日内支付代理费，不合情理，进而说明合同的该约定不是其真实意思表示不合情理。上诉人签订合同时无钱，不等于合同签订后也无钱，因为上诉人除了鼎业房开以外，经过法院判决确认的债权就有几千万，有的债权已在强制执行或将强制执行，有可能得到执行款，加之上诉人称她的两个砂石厂在2018年8月至9月便能生产，会有收入，上诉人是有支付代理费的能力的。按照律师风险代理的行业习惯，律师按约定履行了代理职责，委托人就应支付代理费，正是考虑到上诉人收回投资及借款要时间，被上诉人才同意延长两个月支付，同时也考虑到过于延长支付，会给被上诉人造成损失，才约定每月1.5%的逾期付款违约金。第四，上诉人主张，一审判决未对代理费支付方式予以变更，明显不符合当事人协商一致的真实内容，显失公平没有事实依据，完全不能成立。上诉人所谓协商一致的真实内容，就是其所谓的“从鼎业房开案件执行款中支付代理费”，但上诉人除了其主观分析猜测外，没有提交任何能够证明这一主张的证据。第五，上诉人上诉要求撤销涉案代理合同，违反禁止反言的基本原则，依法不应采纳。一审庭审时，上诉人明确回答审判长不撤销涉案合同，只请求变更合同，并请求参照富新煤矿2%代理费的比例执行，但在上诉中，上诉人又主张。首先，上诉人不具有不安履行抗辩权。涉案合同在代理事项中约定“1、借款本息偿还”，这个偿还既可以是判决偿还，也可以是执行偿还，但依据该合同关于代理费支付方式“1、第1项代理事项，由甲方按生效判决或和（调）协议书确定的支付甲方总金额的百分之十支付给乙方代理费”的约定，足以表明该偿还是指判决偿还。被上诉人代理上诉人，经过诉讼并得到了判决鼎业公司偿还上诉人借款本息的生效判决，已全面履行了代理职责，不存在未履行代理职责的事实，上诉人根本不具有不安履行抗辩权。其次，一审判决上诉人“支付从2019年2月7日起至款项完全清偿之日止按月利率1.5%计算的利息”，该判决仅在用语上不太恰当，利息应是逾期付款违约金，但其判决内容是对被上诉人的诉请经审理而判决的，只涉及用语的修正问题，不涉及不告不理的程序问题。不仅如此，该项判决在起算时间的计算上也存在问题，不应该是2019年2月7日起，而应该是2018年11月1日起，因为生效判决载明的日期是2018年8月31日，根据涉案合同的约定，代理费支付时间为以生效判决书载明的日期起至60日内，上诉人应在2018年10月31日前支付被上诉人代理费，逾期则应支付逾期付款违约金，故上诉人应从2018年11月1日起支付被上诉人逾期付款违约金，而不是2019年2月7日起支付。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判，对逾期付款违约金起算日期以及利息用语错误予以改正。六盘水崇实律所向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告刘万红支付原告六盘水崇实律所为其代理刘万红与六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司（以下简称“六盘水鼎业房开公司”）借款本息偿还、抵账门面、车位及房屋解除查封系列纠纷案的代理费2141884.09元，2018年5月21日至2019年2月21日期间部分代理费利息194651元，逾期付款违约金160641元（计算至2019年3月11日），三项合计2497176.09元；二、2019年3月13日后的逾期付款违约金，以2141884元代理费为基数，按月利率1.5%计算，直至代理费完全清偿之日止。(诉讼过程中，变更此项诉讼请求为：代理费1285130.45元，违约金77107.8元，两项合计1362238.3元，2019年3月2日后的违约金，以1285130.45元为基数，按每月1.5%计算至付清为止)；三、请求判令本案诉讼费、保全费由被告刘万红负担。一审法院认定事实：2018年5月14日，刘万红（甲方）与六盘水崇实律所（乙方）签订（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》，合同约定由六盘水崇实律所指派李明富律师代理刘万红与六盘水鼎业房地产开发有限公司关于借款本息偿还、购买门面、车位及房屋解除查封纠纷系列案的代理人，由刘万红向六盘水崇实律所支付代理费。合同的主要内容：第五条、甲方委托乙方代理事项为：1、借款本息偿还。2、门面若已初始登记，诉请履行交付办证义务。3、刘任与六盘水鼎业房地产开发有限公司的车位购买合同的解除或者履行交付与办证。4、解封被查封的甲方及其爱人与刘任的三套住宅并诉请办理产权证。第六条、甲方授权律师代理权限为：特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉，提起上诉，代为进行和解调解等。第七条、根据《贵州省律师服务收费暂行规定》的规定，双方约定采取协商收费方式，甲方向乙方支付代理费方式为：1、第1项代理事项，由甲方按生效判决或者和（调）解协议书确定的支付甲方总金额的百分之十支付给乙方代理费。2、第二项代理事项，若判决支持诉请，由甲方支付60000元代理费；3、第三项代理事项，若诉请及判决或和解，调解协议解除合同，按返还款的百分之十支付代理费，若诉请及判决交付、办证，由甲方支付50000元代理费；4、第四项代理事项，若判决被告对3套已被查封的住宅履行办证义务，由甲方按房屋价值的10%支付乙方代理费。5、代理费的支付时间为：本条第1项、第2项、第3项、第4项以生效判决书或者和（调）解协议书载明的日期起60日内；6、甲方应支付乙方的代理费，若甲方与盘县新民富新煤矿民间借贷纠纷案尚在执行，甲方应优先从执行款中按比例或者一次性支付乙方代理费，届时甲乙双方另行协商并签订补充协议，若已执行完毕，甲方应依约定期限及时支付乙方代理费。7、甲方逾期支付乙方代理费，应按逾期金额每月百分之一点五支付乙方违约金。同时，甲方还应承担食宿、交通、通讯等费用15000元。合同签订后，六盘水崇实律所指派律师李明富对执行程序中的刘万红及其儿子刘任，刘万红丈夫肖开沛抵账的三套住宅向贵州省高级人民法院提起执行异议，李明富并先后三次到贵阳办理此案。同时，对刘万红抵账的五个门面及其儿子刘任抵账的车位向六盘水市钟山区人民法院提起民事诉讼。2018年5月15日，六盘水崇实律所指派李明富律师对刘万红与六盘水鼎业房地产开发有限公司的纠纷向六盘水市中级人民法院提起民事诉讼，诉讼过程中，李明富以委托诉讼代理人身份出庭参加诉讼。2018年8月31日，六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02民初97号民事判决书，判决：六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还刘万红借款本金10813952.4元，并支付利息10604888.5元，2018年5月21日后的利息，以未偿还的借款本金为基数，按月利率2%计算，至借款本息付清为止。该判决未上诉，已发生法律效力。2018年10月9日，六盘水崇实律所与刘万红签订解除《委托代理合同》部分条款协议书，对双方于2018年5月14日签订的（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》中的部分代理事项协议解除，协议主要内容为：从本协议签订时起，终止（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》第五条第2项、第3项、第4项（即被告抵账的五个门面、被告之子刘任抵账的车位、被告及其家人抵账的三套住宅等纠纷事项）代理事项的履行，该合同的部分代理事项终止后，甲方不再按照该合同第七条第2项、第3项、第4项的约定支付乙方代理费，对于乙方在终止前进行的代理工作，甲方给予适当的经济补偿，补偿金额双方另行协商解决。除协议约定的终止事项外，原代理合同的其他条款继续履行。另查明，2018年5月8日，因刘万红与盘县新民煤矿借款合同纠纷案，刘万红（甲方）与六盘水崇实律所（乙方）签订（2018）崇六律民代字第118号《委托代理合同》，该合同约定：本案争议标的为1500万元，根据《贵州省律师服务收费暂行规定》的规定，甲方应向乙方按生效判决书或和（调）解协议书确定的给付金额的百分之二支付代理费，代理费的支付方式为如庭内外和解，从委托人得到款项后十五日内支付，如强制执行，委托人按每期执行款的百分之二十于十日内支付代理费直至支付完为止。事后，六盘水崇实律所指派李明富律师对刘万红与盘县新民煤矿借款合同纠纷案向六盘水市中级人民法院提起民事诉讼，六盘水市中级人民法院以（2018）黔02民初98号民事判决书，判决支持刘万红的诉讼请求，该判决已经生效。再查明，上述两份委托代理合同涉及的相关案件的案件受理费、保全费等共计322718元以及差旅费20000元，由李明富代为垫付。为此，刘万红向李明富之弟李刚借款500000元，其中，350000元由李刚直接转入李明富账户，刘万红与李明富对此相关费用已结算清楚。一审经审理认为，本案系诉讼代理纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题是：1、关于六盘水崇实律所与刘万红于2018年5月14日签订（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》的效力问题。2、（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》是否存在可变更可撤销的法定情形。3、六盘水崇实律所提出的诉讼请求、刘万红提出的反诉请求是否支持。关于（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”和第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，刘万红与六盘水崇实律所签订的（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他因素，应属合法有效的合同。关于（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》是否存在可变更可撤销的法定情形。根据审理查明的事实，由于119号委托代理合同涉及借款本息偿还、门面交付办证、车位购买合同的解除、三套住宅的解封等四个案件，双方对四个不同的案件未分别签订诉讼代理合同仅签订一份诉讼代理合同，根据合同约定：借款本息偿还事项，由甲方按生效判决或者和（调）解协议书确定的支付甲方总金额的百分之十支付给乙方代理费，门面交付办证事项，若判决支持诉请，由甲方支付60000元代理费（门面打价60万元按百分之十计收），车位购买合同的解除事项，若诉请及判决或和解，调解解除合同，按返还款的百分之十支付代理费，三套住宅的解封事项，若判决被告对3套已被查封的住宅履行办证义务，由甲方按房屋价值的10%支付乙方代理费。根据上述约定，合同中四个代理事项均按判决、（和）调解应支付款项的10%支付代理费，刘万红庭审中主张除借款本息偿还事项约定为2%外，其余三个代理事项双方约定按10%支付代理费，因刘万红未提供确凿充分有效的证据证实“借款本息偿还事项约定的代理费为2%”。并且根据2018年10月9日六盘水崇实律所与刘万红签订解除《委托代理合同》部分条款协议书，原被告双方仅终止门面交付办证、车位购买合同的解除、三套住宅的解封三个案件的代理事项，而对于借款本息的偿还事项并未协商解除，且明确约定除协商约定的终止事项外，原代理合同的其他条款继续履行。因刘万红对其反驳主张未提供证据加以证明，刘万红的抗辩理由，不予采纳，应认定借款本息偿还事项约定的代理费是按判决、（和）调解返还款的10%支付。但是，由于原被告双方对此争议较大，原告强调本案系风险代理收费标准为10%，刘万红反驳当时约定为2%，除119号《委托代理合同》外，双方当事人均未提供诉讼代理释明笔录、双方协商时的更改底稿以及双方磋商时的视听资料等其余证据证实各自的主张，鉴于诉讼过程中六盘水崇实律所主动将收费标准由原来的10%调整为6%，刘万红同意放弃撤销合同的诉讼请求而要求变更合同约定的收费标准为2%的客观事实，应认定六盘水崇实律所与刘万红签订的（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》为可变更可撤销的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”之规定，可认定双方在签订诉讼代理合同时，对收费标准六盘水崇实律所没有履行好释明义务，刘万红对合同中的代理费收费标准存在重大误解，刘万红主张变更合同存在可变更的法定情形，对收费标准酌情予以变更。关于六盘水崇实律所提出的诉讼请求以及刘万红提出的反诉请求是否支持的问题。基于上述对119号《委托代理合同》存在可变更法定情形的分析，刘万红要求变更合同中收费标准的反诉请求，予以支持。参照（2006）611号律师服务收费管理暂行办法和贵州省六盘水市律师协会（2017）1号律师收费指导意见，根据本案的实际情况，酌情将119号《委托代理合同》第七条第1项代理事项“由甲方按生效判决或者和（调）解协议书确定的支付甲方总金额的百分之十支付给乙方代理费”变更为“由甲方按生效判决或者和（调）解协议书确定的支付甲方总金额的百分之三支付给乙方代理费”较为妥当。对于六盘水崇实律所提出的诉讼请求，根据119号《委托代理合同》约定的代理事项以及六盘水崇实律所指派李明富律师对抵账住宅向贵州省高级人民法院提起执行异议、对刘万红抵账的五个门面及其儿子刘任抵账的车位向六盘水市钟山区人民法院提起民事诉讼、对刘万红与六盘水鼎业房开公司的纠纷向六盘水市中级人民法院提起民事诉讼且判决已发生法律效力等客观事实，依法认定六盘水崇实律所已经按合同约定履行了代理事项，刘万红应当支付代理费。根据合同约定代理费的支付期限为判决书或者和（调）解协议载明的日起起60日内，刘万红应当在此期间支付代理费，刘万红逾期拒不支付代理费的行为系违约行为，应承担违约责任，六盘水崇实律所要求刘万红支付诉讼代理费的诉讼请求，一审法院予以支持。故按变更后的收费标准，刘万红应支付的代理费依法计算为642565元（21418840.9元×3%）。对于六盘水崇实律所主张的逾期付款违约金，由于（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》有“甲方逾期支付乙方代理费，应按逾期金额每月百分之一点五支付乙方违约金。”的明确约定，该约定未违反法律法规的强制性规定，依法予以支持，刘万红应从判决书载明的日期起60日内即2019年2月7日按月利率1.5%支付违约金，直至全部款项完全清偿之日止。对于原告（反诉被告）六盘水崇实律所主张的财产保全费5000元，由原告六盘水崇实律所自行承担，财产保全保险费7500元，由被告刘万红承担较为妥当。综上所述，原告（反诉被告）六盘水崇实律所的部分诉讼请求成立，反诉原告刘万红的部分反诉请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十四条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘万红于判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）贵州省崇实律师事务所六盘水分所代理费人民币642565元；二、被告（反诉原告）刘万红于判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）贵州省崇实律师事务所六盘水分所财产保全保险费人民币7500元；三、被告（反诉原告）刘万红于判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）贵州省崇实律师事务所六盘水分所从2019年2月7日起至款项完全清偿之日止按月利率1.5%计算的利息；四、驳回原告贵州省崇实律师事务所六盘水分所的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告刘万红的其他诉讼请求。案件受理费17060元，由贵州省崇实律师事务所六盘水分所负担9013元，刘万红负担8047元，反诉案件受理费60元，由刘万红负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，二审仅围绕上诉人的上诉主张进行审查，对上诉人未提出上诉的部分，不予审查。上诉人的上诉请求为撤销一审判决，改判驳回一审判决支持的被上诉人“由上诉人支付被上诉人代理费及保全费共计650065元”的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求。上诉人在提起本案反诉时，虽其反诉状中反诉请求为“撤销刘万红与贵州崇实律师事务所六盘水分所（李明富律师）于2018年5月14日签订的《委托代理协议》”，但在一审庭审中，因其陈述反诉请求事实及理由时主张“本案代理合同应当撤销，或变更为按富新煤矿代理合同约定的费用来支付代理费”，一审询问“刘万红，你是要求撤销合同，还是要求变更诉请”，上诉人回答“变更诉请：按富新煤矿代理合同约定的费用来支付代理费”，因上诉人提出的“本案代理合同应当撤销，或变更为按富新煤矿代理合同约定的费用来支付代理费”的诉讼请求并非能够同时提出的两项诉讼请求，只能选择一项提出，上诉人在一审时已经一审询问将其诉请明确为“按富新煤矿代理合同约定的费用来支付代理费”，故二审时上诉人上诉认为上诉人与被上诉人于2018年5月14日签订的《委托代理合同》条款存在严重欺诈，应予撤销的主张，并非本案的审理范围，二审不予审查。上诉人上诉认为即使对本案案涉《委托代理合同》不予撤销，一审仅对代理费支付标准进行变更，对代理费支付方式不予变更不当。虽《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”，但《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，根据新法优于旧法的原则，当事人因欺诈实施民事法律行为，仅能主张予以撤销，一审判决对上诉人反诉要求变更《委托代理合同》中收费标准的请求予以支持没有法律依据，故上诉人上诉认为应对委托代理费的支付方式予以变更的主张也无法律依据，本院不予支持。虽然一审判决对案涉《委托代理合同》中收费标准进行了变更，但被上诉人对此并未提出上诉，且在二审答辩时还认为“一审法院认定涉案合同为可变更的合同，并无不当”，“但答辩人考虑到涉案只经过一审便审结的事实，仍然接受这一偏低的判决结果”，被上诉人认可了一审判决，故二审对该问题不再予以审查。上诉人上诉认为其对本案代理费享有不安抗辩权，但本案涉案《委托代理合同》第七条第5款约定“代理费支付时间为：本条第1项，第2项，第3项、第4项以生效判决书或者和（调）解协议书载明的日期起至60日内”，《解除部分条款协议书》中并未对上述代理费支付时间的约定进行变更，故对上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人上诉认为被上诉人主张的是违约金，一审判决支付逾期付款利息违反不告不理的原则，程序违法。因本案被上诉人诉请中包含逾期付款的违约金，一审判决对被上诉人违约金的诉请是否支持的意见为“对于六盘水崇实律所主张的逾期付款违约金，由于（2018）崇六律民代字第119号《委托代理合同》有‘甲方逾期支付乙方代理费，应按逾期金额每月百分之一点五支付乙方违约金。’的明确约定，该约定未违反法律法规的强制性规定，本院依法予以支持，刘万红应从判决书载明的日期起60日内即2019年2月7日按月利率1.5%支付违约金，直至全部款项完全清偿之日止”，故一审判决作出的第三项判项应是对上诉人应支付的代理费逾期支付违约金的支持，仅是在判项中将“违约金”不当表述为“利息”，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，本院对该问题予以指出。综上所述，上诉人刘万红的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10301费，由上诉人刘万红负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 张德权审判员 罗 敏二〇一九年十月二十九日法官助理尹倩茹书记员刘恋