广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1911号上诉人（原审原告）：蔡天凤，女，1985年7月16日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：许迎春，广东朗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市宜美佳陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区永安镇永贝大道侧（土地名：文里塘）。法定代表人：郭志鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲英，广东肇民律师事务所律师。上诉人蔡天凤因与被上诉人肇庆市宜美佳陶瓷有限公司（以下简称宜美佳公司）劳动争议纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡天凤上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宜美佳公司向蔡天凤支付违法解除劳动合同经济赔偿金34582.4元（4322.2元/月×8）；3.改判宜美佳公司向蔡天凤支付应得年休假加班工资5961.6元（4322.2元/月÷21.75天×10×3倍）。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。蔡天凤于2015年3月开始入职宜美佳公司从事执砖工作，双方签订了劳动合同，但宜美佳公司未给蔡天凤购买社会保险，也没有按时发放工资，自2017年开始，工资拖延的时间越来越长，其中2017年11月的工资到2018年4月2日才发放。宜美佳公司一年中有4-5个月的时间停产放假，放假期间也不支付蔡天凤工资和基本生活保障费用。2018年5月，宜美佳公司停止l号炉的生产，对蔡天凤放假。在放假期间，蔡天凤已按照宜美佳公司的要求及时签到。2018年6月6日，宜美佳公司未与蔡天凤协商，即单方面要求蔡天凤去其他厂区上班，蔡天凤难以适应新的厂区新的工作岗位，且宜美佳公司长期拖欠工资，故蔡天凤当时不同意调整到新厂区工作的要求。为此，蔡天凤于2018年6月7日还向肇庆市鼎湖区劳动监察大队投诉并提出经济补偿的要求。在鼎湖区××保障监察大队处理该争议期间，宜美佳公司于2018年6月9日单方面解雇蔡天凤。一审判决基本确认上述事实，但却做出这样的判决有误。（一）一审判决认定宜美佳公司依相关规定与其解除劳动合同关系，不属于违法解除劳动合同的情形有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，宜美佳公司单方面明确提出要变更劳动合同，但没有以书面形式将变更后的合同具体条款告知劳动者，违法上述法律规定。（二）宜美佳公司的工厂2018年5月至今没有开工，已经歇业放假，没有给蔡天凤提供工作岗位，蔡天凤无法回公司上班。蔡天凤因被无故调整到新工厂上班，依法向劳动主管部门投诉、协商，是维护自身的合法权益正当行为，在此期间，宜美佳公司即已经单方面解除劳动关系明显属于违法解除。（三）一审判决没有审查宜美佳公司拖欠工资、不购买社保、没有制定合法规章制度、没有审查宜美佳公司解除劳动合同所依据的事实和法律条文，判决有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十三条、第四十六条、第八十七条，宜美佳公司没有为蔡天凤购买社保、拒不按时支付劳动者工资，未及时支付蔡天凤应得的年休假加班工资，在与蔡天凤调整岗位未达成一致意见的情况下违法解除与蔡天凤的劳动关系等行为，已违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，损害蔡天凤的合法权益。二审法院应予以纠正，支持蔡天凤的上诉请求。宜美佳公司辩称，（一）宜美佳公司没有违法解雇蔡天凤，无需向其支付任何赔偿金。2018年5月7日，宜美佳公司因生产经营需要对1号窑炉进行维修改造，增加环保处理设施。于2018年5月18日至8月17日对1号窑炉施行停产处理。为妥善安置停产后人员工作，经协商，蔡天凤以停产放假方式等待复工。该种情况符合《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，应当得到法律保护。放假期间，宜美佳公司根据公司生产需要和现有空缺岗位，逐步安排复产，分别于2018年8月17日、19日向蔡天凤发出《通知》，要求其返还公司报到上班，继续履行合同。但蔡天凤一直没有回公司报到，亦不配合公司的工作安排。蔡天凤的行为违反了《劳动合同》第二条“甲方因工作需要，聘请乙方为甲方员工，根据情况变化，甲方有权调整乙方职务或工种，暂安排生产车间操作工”及第三条“乙方应履行甲方制订的岗位职责和流程要求，按时、按质完成本职工作，执行甲方的指令和随时分配的工作任务，达到甲方的岗位职责要求”的约定，宜美佳公司已多次通知蔡天凤回公司报到，安排工作，继续履行劳动合同，并告知其不在规定时间内到岗工作的不利后果。蔡天凤若有异议未与宜美佳公司协商，又不回公司报到，多日旷工，属于严重违反劳动纪律，宜美佳公司有权解除劳动关系，故宜美佳公司无需支付蔡天凤经济赔偿金。（二）宜美佳公司已将蔡天凤的年休假加班工资随每月的工资正常发放。退一步说，如需支付，宜美佳公司认可一审判决认定的应休未休的带薪年休假工资报酬1790元。蔡天凤向一审法院起诉请求：1.宜美佳公司向蔡天凤支付违法解除劳动合同经济补偿金34582.4元（4322.2×8）；2.宜美佳公司向蔡天凤支付蔡天凤应得年休假加班工资5961.6元（4322.2元/月÷21.75天×10天×3倍）；以上两项合计40544元。一审法院认定事实：蔡天凤从2015年3月开始入职宜美佳公司公司工作，安排为生产车间的操作工（执砖），一直至2018年5月15日止。宜美佳公司因生产经营需要对1#窑炉进行维修改造，增加环保处理设施，决定于2018年5月18日至8月17日对1#窑炉生产线实行停产处理。为妥善安置停产后的人员工作，经原、宜美佳公司协调，蔡天凤选择了以停产放假方式等待复工。放假期满后，宜美佳公司根据公司生产经营需要和现有空缺的工作岗位，分别于2018年6月3日、4日、6日向蔡天凤发出《通知》，要求其返回公司报到上班，安排其到宜美佳公司经营的其他厂区从事车间操作工（执砖），继续履行劳动合同。蔡天凤接到通知后以难以适应新的厂区新的工作要求为由，一直没有返回公司上班。并于2018年6月7日蔡天凤向肇庆市鼎湖区永安镇劳动保障事务所投诉。2018年8月17日宜美佳公司向蔡天凤发出《告知书》，因蔡天凤未在规定时间内到岗工作，告知与其解除劳动合同。蔡天凤不服，于2018年10月30日向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求宜美佳公司向蔡天凤支付违法解除劳动合同经济补偿金34582.4元，年休假加班工资5961.6元。2018年12月5日，肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院作出肇鼎劳人仲案字[2018]69号仲裁裁决书，裁决宜美佳公司应一次性向蔡天凤支付应休未休的带薪年休假工资报酬差额1790元给蔡天凤，并驳回蔡天凤的其他仲裁请求。蔡天凤不服，遂向起诉。另查明，蔡天凤在宜美佳公司处工作期间未享受带薪年休假待遇。蔡天凤在宜美佳公司处产生纠纷前正常工作12个月工资分别是：2016年9月4455.4元、2017年2月1553.9元、3月2894.8元、4月4299元、5月4549元、6月4854.8元、7月3167.7元、8月4835.7元、9月4580.5元、10月4724.8元、2018年3月3325.1元、4月3475.8元，其平均工资是3893元。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。蔡天凤与宜美佳公司双方签订的《劳动合同》明确约定，宜美佳公司因工作需要，根据情况的变化，宜美佳公司有权调整蔡天凤的职务和工种，暂安排蔡天凤为生产车间操作工，蔡天凤应履行宜美佳公司的岗位责任和流程要求，按时、按质完成本职工作，执行宜美佳公司的指令和分配的工作任务。本案争议焦点是宜美佳公司与蔡天凤解除劳动合同关系是否属于违法解除。经查证，2018年5月17日宜美佳公司因生产经营的需要，对厂内1#窑炉进行维修改造，增加环保处理设施。经双方协商一致，蔡天凤选择以放假方式待岗。之后，宜美佳公司结合公司实际岗位情况安排蔡天凤到新的厂区上班，工种仍是车间操作工，该情形应属宜美佳公司因生产经营需要行使公司经营管理自主权，在合法合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整。本案中，蔡天凤在宜美佳公司通知其去其他厂区上班有异议时，既没有与宜美佳公司进行协商，又自收到通知后不返回公司上班。宜美佳公司依相关规定与其解除劳动合同关系，不属于违法解除劳动合同关系的情形。蔡天凤请求宜美佳公司支付违法解除劳动合同经济补偿金，理据不充分，不予支持。关于宜美佳公司是否应向蔡天凤支付应休未休的年休假加班工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二、三、九、十、十一条的规定，蔡天凤自2015年3月份入职后至劳动关系实际解除之日止，实际工作年限是3年3个月，每年可享受5天带薪年休假。对蔡天凤应休未休的带薪年休假天数，宜美佳公司应当按上述规定支付年休假工资报酬，又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，应从蔡天凤主张权利之日起往前倒推一年，故此，宜美佳公司应向蔡天凤支付2017年9月至2018年8月的部分应休未休的带薪年休假工资报酬差额1790元（按3893元/月÷21.75天×5天×200%计算），予以支持。一审判决：一、限宜美佳公司于该判决发生法律效力之日起五日内向蔡天凤支付应休未休的带薪年休假工资报酬1790元；二、驳回蔡天凤的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：宜美佳公司与蔡天凤签订的劳动合同约定“二、工作内容：第二条甲方因工作需要，聘请乙方为甲方员工，根据情况变化，甲方有权调整乙方职务或工种，暂安排生产车间操作工。第三条，乙方应履行甲方制订的岗位职责和流程要求，按时、按质完成本职工作，执行甲方的指令和随时分配的工作任务，达到甲方的岗位职责要求”。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）本案是否属宜美佳公司违法解除劳动合同的情形，蔡天凤主张宜美佳公司支付违法解除合同赔偿金的请求应否支持；（二）一审判决认定宜美佳公司应向蔡天凤支付应休未休的年休假工资报酬数额是否正确。关于本案是否属宜美佳公司违法解除劳动合同的情形，蔡天凤主张宜美佳公司支付违法解除合同赔偿金的请求应否支持的问题。按照双方签订的劳动合同的约定，宜美佳公司根据生产经营需要有权适当调整蔡天凤的职务或工种。因生产经营的需要，宜美佳公司对1#窑炉进行维修改造，经双方协商一致，蔡天凤选择以放假方式待岗。期满后，宜美佳公司结合公司实际岗位情况安排蔡天凤到相应同工种岗位工作，并两次书面告知了蔡天凤，且告知如果在限期内没有回公司报到上班，公司将依法解除与其签订的劳动合同。该情形应属宜美佳公司因生产经营需要对劳动者岗位进行适当合理的调整。蔡天凤对宜美佳公司调整期工作岗位有异议，但没有与宜美佳公司及时进行协商，也没有按宜美佳公司通知要求到岗工作，拒不接受调整岗位，属于旷工行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……”的规定，宜美佳公司有权按照劳动合同的约定根据其公司规章制度解除劳动合同，一审判决认定本案不属宜美佳公司违法解除劳动合同的情形，宜美佳公司无需支付蔡天凤赔偿金正确，本院予以维持。蔡天凤认为本案属宜美佳公司违法解除劳动合同的情形，宜美佳公司应向其支付赔偿金的主张缺乏理据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”和第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，蔡天凤没有单方向宜美佳公司提出过解除劳动合同，而是宜美佳公司以蔡天凤因未在规定时间内到岗工作为由，向蔡天凤提出解除劳动合同。蔡天凤认为宜美佳公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，应支付赔偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。而且蔡天凤仲裁请求、一审诉讼请求、二审上诉请求主张的均是宜美佳公司支付违法解除合同赔偿金，并没有主张以宜美佳公司未依法为其缴纳社会保险费或未及时足额支付劳动报酬为由蔡天凤单方提出解除劳动合同后，宜美佳公司应支付经济补偿金。因此，一审判决没有以宜美佳公司是否依法为蔡天凤缴纳社会保险费或及时足额支付劳动报酬为争议焦点进行审查并无不当，蔡天凤认为一审判决对此没有审查有误的主张缺乏理据，本院不予支持。关于一审判决认定宜美佳公司应向蔡天凤支付应休未休的年休假工资报酬数额是否正确的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，蔡天凤自2015年3月份入职后至劳动关系实际解除之日止，累计工作年限是已满1年未满10年，故每年可享受5天带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，应从蔡天凤主张权利之日起往前倒推一年，因宜美佳公司未能安排蔡天凤休年休假，故蔡天凤可主张2017年9月至2018年8月的部分应休未休的带薪年休假工资报酬差额，即蔡天凤可主张5天应休未休的带薪年休假工资报酬差额，蔡天凤主张按10天计算的主张理据不足，本院不予支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，本案中，蔡天凤在宜美佳公司处产生纠纷前正常工作12个月平均工资是3893元，一审判决以3893元/月计算应休未休的年休假工资报酬正确，本院予以维持。因宜美佳公司已支付蔡天凤正常工作期间的工资收入，因此一审判决按200%标准计算宜美佳公司还应向蔡天凤支付应休未休的年休假工资报酬数额为1790元（3893元/月÷21.75天×5天×200%）恰当，本院予以维持。蔡天凤认为应按4322.2元/月的标准，按300%计算为5961.6元的主张缺乏理据，本院不予支持。综上所述，蔡天凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（蔡天凤已预交），由蔡天凤负担。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年十月二十八日法官助理陈家敏书记员梁燕