辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0403民初1543号原告：薛庆利，男，1950年1月8日出生，汉族，现住抚顺市。委托代理人：薛吉东(系原告之子)，男，1977年8月10日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。委托代理人：周勇，男，1980年6月13日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。被告：抚顺东旭凯旋房地产开发有限公司，住所地抚顺市东洲区东洲大街23-2号楼1号门市。法定代表人：王林，系该公司经理。委托代理人：马淑玲，系辽宁马淑玲律师事务所律师。委托代理人：闫洪伟，系该公司员工。第三人：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。法定代表人：裕乃德，系该公司总经理。委托代理人：张杰，系辽宁程众律师事务所律师。委托代理人：王国庆，系该公司员工。原告薛庆利诉被告抚顺市东旭凯旋房地产开发有限公司、第三人辽宁龙宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛庆利的委托代理人薛吉东、周勇，被告抚顺市东旭凯旋房地产开发有限公司（以下简称“东旭公司”）的委托代理人马淑玲、闫洪伟，第三人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称“龙宇公司”）的委托代理人张杰、王国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即给付欠付工程款398042.98元，并自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款付清之日；2、案件受理费由被告承担。事实和理由为：2013年9月12日，被告与第三人签订两份《建设工程施工合同》，被告将其开发的含情园二期外网采暖工程的换热站工程和外网采暖工程发包给第三人，同日，被告又将上述二项工程转包给了原告。原告如约履行了施工合同，截止到2013年12月工程全部竣工（当年按时供暖），并于2016年5月13日进行了结算，审核后的工程价款为136109.88元，结算后被告给付工程款885066.90元，用车辆以物抵债85000元，尚欠工程款398042.98元经原告多次催要，未果。故起诉到法院，请求法院按照相关法律规定支持原告的诉讼请求。对于被告提出《承诺书》以房屋顶帐的问题：原告是被迫在上述承诺书上签字的，不签字被告一分钱不给；合同具有相对性，被告将涉案工程发包给了龙宇公司，但《承诺书》没有龙宇公司的公章，并且龙宇公司的负责人也不是赵迎春，所以《承诺书》无效。另外，《承诺书》没有规定具体房屋是哪个和房屋的价款，没有可执行性；从日期上看被告公司于2018年春节，被告用一处房子顶给原告后又用车辆顶一部分工程款后，又口头承诺2018年底把剩余工程款全部结清，这个口头承诺又把之前的两份承诺书覆盖或变更，原告于2018年至今，实际上接受了被告一处房屋，三辆车，顶帐的价格远远高于市场价格，而且被告没按承诺给付工程款，现原告不同意以物抵债。被告东旭公司辩称：原告所述施工情况和工程结算及给付工程款的经过及数额都属实，但欠款额应为原告诉讼的398042.98元，再扣除原告应承担的14000元评审费后为384042.98元。另外，于2014年9月23日和2015年2月16日，原告出具了两份承诺书，要求用房屋顶帐，我公司不是不给付工程款，我公司同意以房抵帐。第三人龙宇公司述称：对原告诉讼请求没有异议，但要求第三人将欠付工程款转到我公司帐户后由我公司扣除管理费后再支付原告。另外，对于被告辩称的承诺书的效力问题，被告是与我公司签订的建设工程施工合同，顶帐协议没有与我公司签订是无效的；从内容上看，以物抵债的物权能登记而没登记，具体的标准没落实价款，无法履行。经审理查明：2013年9月12日，原告挂靠在第三人名下施工了被告发包的其开发的含情园二期外网采暖工程的换热站工程和外网采暖工程，截止到2013年12月工程全部竣工（当年按时供暖），并于2016年5月13日进行了工程结算，审核后的工程价款为136109.88元，结算后被告给付工程款885066.90元，用车辆以物抵债85000元，尚欠工程款398042.98元，经原告多次催要，未果。另查，庭审中，被告提出了2014年7月23日形成的《含情二期采暖工程承诺书》,载明：“抚顺东旭凯旋房地产开发有限公司我方施工换热站及外线工程已付工程款柒拾万元整（￥700000）余下工程款等结算以后甲方一次性付清，乙方中间不再要钱（包括采暖期全部费用）同意开发公司40％顶房（按工程结算造价）承诺单位：抚顺龙宇薛庆利赵迎春2014.7.23”。被告又提出了2015年2月16日形成的《承诺书》，载明：“……经三方协商，总结算工程款100元（壹佰万）顶含情园二期现房，余款东旭凯旋房地产开发有限公司全部以现款支付……”。现被告要求按《承诺书》以房抵帐，原告因顶帐房屋价格过高而不同意以房抵帐。本院所确认的上述事实有原告提供的两份《建设工程施工合同》、《结算定案书》和被告提供的《含情二期采暖工程承诺书》、《承诺书》及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审理，可以采信。本院认为：本案争议的焦点为应否依据《含情二期采暖工程承诺书》、《承诺书》履行以房抵帐的问题。从时间上看，《承诺书》的形成时间在《含情二期采暖工程承诺书》之后，那么可以认定《含情二期采暖工程承诺书》是对之前《承诺书》的变更；从《承诺书》内容形成的条件上看，载明的是经三方协商，但该《承诺书》并没有《建设工程施工合同》承包方即本案第三人的签章，不能证明该《承诺书》是三方协商的结果；从内容上看，《承诺书》没有载明以物抵帐具体房屋的楼牌号和房屋的价格；从履行上看，被告只用车辆抵顶了部分工程款。综上，该《承诺书》缺乏即判性，故被告应以货币形式履行给付原告工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二第第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告借用第三人资质进行案涉工程施工，导致合同无效，但因案涉工程已经竣工且验收合格，作为实际施工人的原告请求被告支付工程款的诉求，应予支持。对于原告要求自2015年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。本案案涉工程系采暖工程，2013年当年施工当年完工当年供暖，原告要求从2015年起计算利息，符合法律规定，应予支持。对于被告辩称案涉工程的评审费14000元应由原告负担一节，因未提供证据予以证明，本院对该辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下:被告抚顺市东旭凯旋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告薛庆利工程款398042.98元，并自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4108元（已减半收取，原告已预交），由被告抚顺市东旭凯旋房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。此页无正文审  判  员  胡善福二〇一九年十月十六日（代）书记员  孙 宁