山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6760号 上诉人（原审被告、另案原告）：临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄办事处朱陈东南村。 法定代表人：张维新，总经理。 委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。 上诉人（原审原告、另案被告）：周燕，女，1977年3月11日出生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明洁，山东隆泰律师事务所实习律师。 上诉人临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司（以下简称蓝天公司）因与上诉人周燕劳动争议两案，不服临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初1763、1956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝天公司委托诉讼代理人李兆金、被上诉人周燕及其委托诉讼代理人山明、王明洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法判决支持上诉人在原审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定“周燕在蓝天公司工作时间为2009年9月至2018年8月”错误。原审中上诉人向法庭提交了就业人员登记表，该登记表显示周燕到上诉人处上班的时间为2012年7月，该登记表是被上诉人重新去蓝天公司上班的情形下写的；二、原审认定“周燕主张的月平均工资数额相对合理，依法予以认定”错误。上诉人向法庭提交了被上诉人的工资表，能够证实被上诉人周燕的工资数额，周燕在长达两年多的时间内一直不工作，未培养任何学员，原审认定“周燕主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为5476元”为计算经济赔偿金的基数错误。三、原审认定“周燕依据《劳动合同法》第八十七条之规定要求蓝天公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，结合周燕在本单位工作年限及工资数额，依法支持104044元”错误。被上诉人长期完不成工作任务，特别是2016年至今不积极招收学员，也不培训学员，严重违反劳动纪律，违反双方签订劳动合同的根本目的，给公司造成损失，该情形下上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金。四、原审判决上诉人承担被上诉人的带薪年休假工资错误。被上诉人从事驾驶员培训工作，由于驾驶员培训工作的特殊性，双方之间签订了承包车辆协议，其带薪年休假可以随时进行，被上诉人已经享受了带薪年休假福利，上诉人也无需按照带薪年休假制度向其支付工资。 周燕辩称，1、上诉人只提供了周燕工作期间的部分收入工资表，没有提供周燕所获得的全部收入。根据双方签订的承包协议，足以证实周燕存在其他合法收入，该收入依法属于劳动报酬范围，在上诉人拒不提供周燕全部劳动报酬明细的情况下，一审根据周燕的主张和相关证据对工资数额的认定合法。2、上诉人主张周燕不积极招收学员，严重违犯劳动纪律没有事实依据，与其解除劳动关系中所载明的事由不一致，且解除劳动关系不符合双方承包协议所约定的解除条件，属于违法解除劳动合同，应当予以支付赔偿金。3、上诉人没有提供证据证实周燕在工作期间享受了带薪年休假，原审支持周燕带薪年休假的请求正确。4、周燕的一审判决认定工作开始时间是2009年9月是错误的，具体理由同周燕上诉状。 周燕上诉请求：1.请求依法撤销原审判决书第二项、第四项，改判判令被上诉人支付申请违法解除劳动合同二倍赔偿金131424元，支付带薪年休假工资33682.24元并为上诉人办理失业保险待遇；2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由，一、一审认定上诉人在被上诉人处开始工作的时间为2009年9月是错误的。1、上诉人在一审时提交了2006年工作招收学员的缴费表等凭证，并且有当时的工作人尤某利、冷延宝予以作证，该证据足以证实上诉人在被上诉人处工作的真实时间，这些均与上诉人庭审时的陈述能够相互印证。2、被上诉人2006年没有按照法律规定和上诉人签订劳动合同，被上诉人的没有与上诉人签订劳动合同的行为是违法的，被上诉人对此不仅没有认识到错误，反而狡辩称上诉人自2012年7月1日才到被上诉人处工作。2012年7月上诉人临沂市队针对被上诉人没有给上诉人交纳社保等违法行为进行了投诉，投诉足以证实了被上诉人的陈述是虚假的。而被上诉人提供就业登记表也否决了被上诉人的陈述，被上诉人工作人员郑杜国的陈述也否决了被上诉人主张的上诉人开始工作时间，即被上诉人在上诉人开始工作时间上的陈述前后矛盾，都不可信。因此，被上诉人很明显对这一事实做了虚假陈述，因此，被上诉人的主张是不能成立的，由此应该根据上诉人提供的证据认定上诉人的陈述成立。计算上诉人应获得的违法解除劳动合同的赔偿金就应从2006年开始计算。二、被上诉人在非法解除与上诉人之间的劳动合同后，应该依法为上诉人办理失业保险待遇，被上诉人拒绝办理的行为明显的损害了上诉人的合法权益。 蓝天公司辩称，在就业人员登记表上填写2012年7月1日经蓝天汽车驾驶培训有限公司双方签订劳动关系，应当认定2012年7月1日起双方存在劳动关系。2、其办理失业保险关系的行为与我公司无关。 蓝天公司向一审法院起诉请求：一、请求判决公司无需向周燕支付解除劳动合同赔偿金131424元；二、请求判决公司无需向周燕支付带薪年休假工资差额7972元；三、诉讼费由周燕负担。 周燕向一审法院起诉请求：一、依法判令蓝天公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金131424元；二、依法判令蓝天公司支付带薪年休假工资33682.24元；三、依法判令蓝天公司为周燕出具解除劳动合同证明、办理失业保险待遇手续；四、依法判令蓝天公司为周燕办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：周燕主张于2006年9月到蓝天公司工作，提供部分招收学员缴费表及蓝天公司原工作人尤某利、冷延宝证言各一份，证尤某利出庭作证；周燕曾于2012年7月因劳动纠纷向临沂市劳动保障监察大队投诉，在举报登记表中周燕陈述2007年9月到蓝天公司工作，在2012年7月12日劳动监察部门向蓝天公司时任办公室主任郑杜国调查询问时，郑杜国称周燕系2009年9月到蓝天公司工作；蓝天公司提供的就业人员登记表中记载周燕系2011年3月到蓝天公司工作，蓝天公司代理人在庭审时辩称周燕到其公司工作时间系2012年7月。 周燕在蓝天公司工作期间，双方曾签订书面劳动合同，约定公司安排劳动者担任驾驶员工作，执行标准工时工作制，工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果、实际贡献按照内部分配办法考核确定；2017开始签订教练车辆承包经营协议书，约定蓝天公司将单车驾培交由周燕承包经营，承包期内，车辆燃油、维修、维护保养全部由周燕承担，蓝天公司确定个人每年招收学员基数，超出的予以奖励、未完成的扣减相应工资，并对双方应遵守的权利义务进行明确，2018年5月15日，双方再次签订承包协议，期限一年，协议内容基本同2017年签订的承包协议，其中第五条补充规定学员毕业后每名返还600元，每月结算一次随工资发放；第十条补充规定，公司对驾驶员的招生教学进行考核监督，每季度考核结算一次，连续两季度完不成考核任务的视为自动离职。根据蓝天公司提供的2017年-2018年的工资表，周燕在与蓝天公司解除劳动合同前月平均基本工资约为1476元，周燕主张每月平均工资为5476元，蓝天公司辩称周燕工资仅为基本工资，无绩效工资。2017年8月起，周燕休产假158天，后继续工作。2018年8月20日，蓝天公司以周燕实际招生情况不适合继续从事教练员工作为由决定解除与周燕的劳动关系，并在单位微信工作群发送通知；蓝天公司为周燕缴纳社会保险至2018年8月。因要求蓝天公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资等发生争议，周燕于2018年10月17日诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，经审理，仲裁委作出临劳人仲裁字【2019】第96号裁决，解除双方劳动合同，由蓝天公司支付周燕违法解除劳动合同赔偿金131424元、2017年1月至2018年8月未休带薪年休假工资差额7972元、蓝天公司为周燕办理档案和社会保险关系转移手续、出具书面解除劳动合同证明；周燕与蓝天公司均不服该裁决诉至本院，其中蓝天公司向本院网上立案时间为2019年3月26日。 一审法院认为，蓝天公司于2019年3月26日向本院提交网上立案材料进行网上立案，未超过法律规定的不服仲裁裁决向法院提起民事诉讼的期间，应予受理，对周燕主张蓝天公司起诉超出规定期间的抗辩意见不予支持。 关于周燕在蓝天公司的工作时间，周燕主张自2006年9月到蓝天公司工作证据不足，在其自行填写陈述的资料中存在矛盾之处，综合双方提供的证据及庭审调查，本院认为2012年劳动监察部门对时任办公室主任郑杜国的调查时，郑杜国的陈述应相对较为客观，对其予以采纳，据此认定周燕在蓝天公司工作时间为2009年9月至2018年8月。周燕主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为5476元，根据双方签订的劳动合同，周燕的工资包含基本工资和绩效工资两部分，蓝天公司否认存在绩效工资且不提供相应工资表，应承担对其不利的诉讼后果，结合基本工资表中基本工资数额的记载和承包协议中关于招生数额及绩效工资的相关内容，周燕主张的月平均工资数额相对合理，依法予以认定。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题，首先，蓝天公司在2018年5月与周燕签订的教练车辆承包经营协议书中约定，连续两季度完不成考核任务的视为自动离职，周燕在签订该协议三个月后即被单方解除劳动合同不符合双方约定；其次，根据《劳动合同法实施条例》第十三条规定的精神，用人单位和劳动者不能约定劳动合同终止的条件，而蓝天公司在承包协议中的上述约定相当于变相约定了劳动合同终止或解除的条件，因违反法律规定而无效；再次，根据《劳动合同法》相关规定，涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项应经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见后与工会或者职工代表平等协商确定，但蓝天公司未能提供其经合法程序制定的规章制度及涉及劳动者切身利益的绩效考核制度；综上，蓝天公司以周燕招生未达要求、违反公司规章制度为由解除与周燕的劳动关系违法，现周燕依据《劳动合同法》第八十七条之规定要求蓝天公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，结合周燕在本单位工作年限及工资数额，依法支持104044元。 关于带薪年休假工资问题，蓝天公司辩称周燕的驾驶员岗位性质决定了其工作时间不固定可以随时休假，但双方签订的多份劳动合同均载明，周燕执行标准工时工作制并在合同期内享受国家规定的各项休息休假权利，现有证据无法证实蓝天公司当年度或跨年度对周燕安排带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》相关规定，对劳动者应休未休假天数，用人单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，扣除已经支付的工资，蓝天公司还应支付2017年、2018年差额工资4028元（5476元/21.75天*（5天+3天）*2），2017年之前的请求已超时效，不予支持； 关于周燕要求蓝天公司出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险转移手续的请求，符合《劳动合同法》第五十条之规定，依法应予支持； 关于周燕要求蓝天公司为其办理失业保险待遇问题，申请人可直接向劳动人事行政部门申请办理，不属于法院民事诉讼受理范围，对该项请求不予审理。 综上，依照《劳动合同法》第四条、第四十六条、四十七条、第五十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》、《失业保险条例》规定，判决如下：一、解除双方的劳动关系；二、临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司于本判决生效后十日内支付周燕违法解除劳动合同赔偿金104044元、未休带薪年休假工资差额4028元，共计108072元；三、临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司为周燕出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回周燕的其他诉讼请求。五、驳回临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人周燕在上诉人蓝天公司的工作时间，原审依据2012年劳动监察部门对蓝天公司时任办公室主任郑杜国的调查时郑杜国的陈述认定周燕在蓝天公司工作时间为2009年9月至2018年8月并无不当。周燕主张自2006年9月到蓝天公司工作，其仅提供了证人证言，在无其他书证等客观证据佐证的情况下，本院对其该主张不予采信。蓝天公司主张周燕入职时间为2012年7月亦与蓝天公司时任办公室主任郑杜国关于周燕入职时间的陈述相悖，本院亦不予采信。关于周燕离职前十二个月平均工资的认定，根据双方签订的劳动合同可知，周燕的工资包含基本工资和绩效工资两部分，双方签订的教练车辆承包经营协议书亦约定根据招收及培训学员的数量奖励或扣减相应工资即具有绩效工资的性质，蓝天公司主张长达两年多的时间内一直不工作，未培养任何学员。因蓝天公司不提供周燕提成工资发放情况，原审法院根据周燕的主张认定其离职前十二个月平均工资为5476元并无不当，本院予以确认。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，2018年8月20日，蓝天公司以周燕实际招生情况不适合继续从事教练员工作为由决定解除与周燕的劳动关系，虽然双方当事人于2018年5月签订的教练车辆承包经营协议书中约定连续两季度完不成考核任务的视为自动离职，但根据相关法律、法规规定，上述约定的离职情形因超出《劳动合同法》四十四条规定的劳动合同终止情形而无效，故蓝天公司以完不成工作任务为由认定周燕违反公司规章制度并因此解除劳动关系违法，原审判令蓝天公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院予以维持。 关于带薪年休假工资问题，现有证据无法证实蓝天公司当年度或跨年度对周燕安排带薪年休假，原审判令蓝天公司支付带薪年休假工资差额并无不当。蓝天公司主张周燕可根据承包车辆协议随时享受带薪年休假，未提供有效证据证实，本院不予采信。 关于周燕要求蓝天公司为其办理失业保险待遇问题，原审认定周燕可直接向劳动人事行政部门申请办理，该诉求不属于法院民事诉讼受理范围适当，本院对周燕的上诉主张不予支持。 综上所述，临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司、周燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，由临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司、周燕均担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十月十四日 书记员 殷士娟