湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7500号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市汉口建设大道518号。代表人：文行赤，该行行长。委托诉讼代理人：庄波，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖文兵，男，1983年12月2日出生，汉族，住湖北省洪湖市，被上诉人（原审被告）：刘欢，女，1986年3月6日出生，汉族，住湖北省洪湖市，被上诉人（原审被告）：武汉汉口北信和农贸市场有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口汉口北大道上68号。法定代表人：郑应存，该公司总经理。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人肖文兵、刘欢、武汉汉口北信和农贸市场有限公司（以下简称汉口北信和农贸公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。招行武汉分行委托诉讼代理人庄波到庭参加了诉讼，肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1、请求撤销原审判决第四项，依法改判支持招行武汉分行对肖文兵名下的位于黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城冻品展示交易厅栋2层A7-220室抵押房产享有优先受偿权；2、本案的一审、二审诉讼费用由肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。原审法院在认定“案涉合同中虽约定肖文兵、刘欢以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》……即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权”，招行武汉分行认为原审法院对该条文在本案中的理解与适用有错误。1、“《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，肖文兵、刘欢以所购买的尚未取得产权证的房屋进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及与当事人签订《个人购房借款及担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定认定招商银行武汉分行不享有优先受偿权显然不当。2、“《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。3、案涉房屋未办妥房地产他项权证，只办理了《武汉市期房抵押证明》，该证明上载明“本证明书具有与房屋他项权证的同等效力，受国家法律保护”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权合理合法。4、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，因此民事法律条款的拟订均以“保护债权人”为原则。《中华人民共和国物权法》第二十条规则也是如此，即处分预告抵押登记的不动产，须经预告登记抵押权人的同意，否则不发生物权变动的效力。后文继续陈述，债权消灭或能进行不动产登记之日起三个月内，应申请正式登记，否则预告登记失效。此处的意思承接前文（主语未变，主体仍旧是债务人），债务人（抵押人）应在三个月内申请正式登记，债务人才是申请正式登记的责任主体，这才符合“诚实信用”原则。否则，如债务人（抵押人）恶意不去办理正式登记，则债权人（抵押权人）则会在未违反任何约定或规定的情况下，债权无端被加大风险，显然这不符合立法本意，也不符合诚实信用原则、保护债权人原则。因此，三个月内未申请正式登记的，债权人（抵押权人）仍旧享有对抵押财产的优先受偿权，处分该不动产，仍旧不发生物权变动的效力。综上所述，原审判决适用法律不当，请求撤销原审法院判决第四项，依法改判支持招行武汉分行对肖文兵名下的位于黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城冻品展示交易厅栋2层A7-220室抵押房产享有优先受偿权。肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司未到庭发表意见。招行武汉分行向一审法院起诉请求：1、肖文兵、刘欢立即偿还招行武汉分行借款本金89945.15元及借款利息、罚息、复息(截止2018年5月4日利息、罚息、复息合计4679.09元，此后的利息、罚息、复息以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止)；2、汉口北信和农贸公司对上述债务承担连带保证责任；3、招行武汉分行对肖文兵名下抵押房产享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用、律师费用4741元由肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司共同承担。一审法院认定事实：肖文兵、刘欢于2007年9月29日登记结婚。2012年2月28日，肖文兵作为借款申请人、抵押人向招行武汉分行提交《个人贷款申请表》申请借款，刘欢在该表共同申请人、抵押人处签名。表中载明共同申请人承诺对贵行审批的本次贷款或授信业务承担共同还款责任。2012年3月5日，招行武汉分行与肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司签订《个人购房借款及担保合同》，合同约定，肖文兵向招行武汉分行借款160000元，贷款期限为120个月，即从2012年3月5日起到2022年3月5日止，具体贷款金额、贷款期限以借款借据为准；本合同执行利率以国家公布的贷款基准年利率7.05%为基础上浮40%，即为年利率9.87%；本合同有效期内，如遇国家调整贷款利率的，本合同执行利率按固定日调整方式进行调整；借款人选择等额还款的方式归还贷款本息；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；肖文兵、刘欢以所购房屋提供抵押担保；汉口北信和农贸公司提供连带责任保证，保证期间自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；借款人出现连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息等任一违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；要求保证人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。2012年8月7日，双方就抵押房屋在房产管理部门办理了编号为武房期黄字第××号的《武汉市期房抵押证明》，证明中载明的期房种类为预购商品房。`2012年3月16日，招行武汉分行向肖文兵发放借款160000元，借款借据载明，期限为2012年3月16日起至2022年3月16日止，贷款执行年利率9.87%。肖文兵在偿还部分借款本息后未再按约还款，截止2018年5月4日，尚欠招行武汉分行借款本金89945.15元，利息（含罚息、复息）4679.09元。一审法院认为，《个人购房借款及担保合同》合法有效。招行武汉分行已依约发放了借款，肖文兵未依约按期偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担向招行武汉分行偿还借款本息的责任。刘欢与肖文兵系夫妻关系，且刘欢在贷款申请表、《个人购房借款及担保合同》中均有签字，表明其知晓该债务，应共同承担偿还借款本息的责任。故招行武汉分行要求肖文兵、刘欢共同偿还借款本金及利息（含罚息、复息）的诉讼请求，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。案涉合同中虽约定肖文兵、刘欢以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权，故招行武汉分行主张对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。汉口北信和农贸公司为案涉债务提供连带责任保证，在肖文兵、刘欢未履行还款义务的情况下，应承担连带清偿责任。故招行武汉分行主张汉口北信和农贸公司承担保证担保责任的诉讼请求与事实及法律规定相符，一审法院予以支持。汉口北信和农贸公司承担清偿责任后有权向肖文兵、刘欢追偿。招行武汉分行主张肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司承担律师费，虽当庭提供了《委托代理合同》，但因未提供该费用实际发生的证据，一审法院对此诉求不予支持。招行武汉分行可待该费用实际发生后另行主张权利。肖文兵、刘欢、汉口北信和农贸公司经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、肖文兵、刘欢于判决生效后十日内向招商银行股份有限公司武汉分行偿还借款本金89945.15元；二、肖文兵、刘欢于判决生效后十日内向招商银行股份有限公司武汉分行支付借款利息（含罚息、复息）（截止2018年5月4日的利息4679.09元，此后的利息以实际所欠借款金额为基数，按合同约定的标准计算至欠款付清之日止）；三、武汉汉口北信和农贸市场有限公司对上述第一、二项判决确定的还款义务承担连带清偿责任，武汉汉口北信和农贸市场有限公司承担清偿责任后有权向肖文兵、刘欢追偿；四、驳回招商银行股份有限公司武汉分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，保全费1070元，共计3236元，由肖文兵、刘欢、武汉汉口北信和农贸市场有限公司共同负担（此款招商银行股份有限公司武汉分行已预付法院，肖文兵、刘欢、武汉汉口北信和农贸市场有限公司随同上述判决款项一并给付招商银行股份有限公司武汉分行）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，肖文兵抵押的房屋位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城冻品展示交易厅栋2层A7-220室。本案二审的争议焦点为：本案所涉的抵押权预告登记是否设立现实的抵押权及招行武汉分行对本案争议的抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，肖文兵以其所购位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城冻品展示交易厅栋2层A6-212室的房屋为涉案借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。综上所述，招行武汉分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2166元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 张 鹏二〇一九年十月三十一日书记员 王凯慧