广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终961号 上诉人（原审被告）：赖贤军，男，1974年9月29日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董慧丽，女，2013年11月24日出生，汉族，住广西钟山县。 法定代理人：董某（系被上诉人董慧丽之父），男，1984年1月16日出生，汉族，住广西钟山县。 法定代理人：廖某（系被上诉人董慧丽之母），女，1986年3月5日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：蒙振爱，广西汇豪律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司。住所地：贺州市八步区建设东路56号。 负责人：李卫华，公司总经理。 上诉人赖贤军因与被上诉人董慧丽、原审被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人赖贤军上诉请求：1.撤销（2019)桂1103民初112号民事判决书第一项判决，依法改判：上诉人对被上诉人超出交强险部分的损失承担70%的赔偿责任、被上诉人的营养费按20元/天计；上诉人支出的廖某、董某、董慧丽三人总的医药费用为136309.23元；上诉人本案中承担超过交强险部分即保险公司商业三者险赔偿金额为19983.68元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于事故责任：事故认定书认定董某对事故承担次要责任，按照司法实践，董某需承担事故损失的30%责任；董某车辆超载，一是导致事故发生时无法灵活地控制车辆避免事故，二是导致受伤人员增多、损失扩大，因此原审判决认定其承担20%的责任没有事实和法律依据。二、关于上诉人支出的廖某、董某、董慧丽三人的总医药费金额:1.上诉人诉状所述：减去被告一（即上诉人）已支付了128439元、减去被告二（即保险公司）已支付的10000元，而被上诉人明确其诉状中的医药费不含上诉人支付的门诊费7609.23元；即被上诉人在诉状中已明确上诉人支出了128439元（不含门诊费)；2.本案廖某、董某、董慧丽三人总的医药费含门诊费用为219913.95元，根据上诉人与被上诉人结算单所列上诉人支出了128700元、被上诉人支出了72072元及开庭时确认的保险公司支付了10000元、上诉人另行支付了门诊费7609.23元，这些数据加起来与219913.95元基本吻合。因此原审判决认定上诉人支出的医药费为118700元+7609.23元没有事实依据、也客观情况不符，上诉人支出的总医药费应为136309.23元。三、关于营养费：因住院伙食补助费已经按100元/天计，司法实践营养费基本上按20元/天计算，原审判决按30元/天计没有依据。四、关于被上诉人的损失：按以上一、二、三点计算，被上诉人总损失为59908.12元，超出交强险部分损失为28548.12元，上诉人承担70%即19983.68元。综上所述，请求二审法院查清事实并依法改判。 被上诉人董慧丽答辩称，一审判决正确，应予以维持，驳回上诉。 原审被告保险公司向本院提交书面答辩状称，一、对一审法院判决上诉人赖贤军承担事故主要责任80%的比例有异议。本案为机动车之间发生交通事故，按照司法实践，应当由上诉人赖贤军承担70%的责任比例较为合理。二、由二审法院依法认定赖贤军为董某、廖某、董慧丽三人垫付的医疗费总额。三、对一审判决答辩人在交强险、商业险剩余保险限额内赔偿董某、廖某、董慧丽三人经济损失共计384000元没有异议，答辩人愿意承担384000元的保险赔偿责任。 被上诉人董慧丽一审诉讼请求：判决被告共同赔偿原告损失133877.7元。 一审法院查明事实：2018年3月1日13时30分，被告赖贤军驾驶桂Ｊ×××××号小型普通客车由羊头往平桂方向行驶至钟山龟石至平桂线27公里+50米处时，与对向行驶由董某驾驶搭载廖某、董丽慧的桂Ｊ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成董某、廖某、董丽慧受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年4月11日，贺州市公安局交通警察支队三大队作出贺公交（认）字[2018]第4511030201800033号道路交通事故认定书，认定赖贤军承担此事故的主要责任，认定董某承担此事故的次要责任，认定廖某、董慧丽在此事故中无责任。2018年5月28日，贺州市公安局交通警察支队三大队作出贺公交重（认）字[2018]第4511030201800033号道路交通事故认定书，认定赖贤军承担此事故的主要责任，认定董某承担此事故的次要责任，认定廖某、董慧丽在此事故中无责任。事故发生后当天，原告被送往贺州广济医院治疗，入院诊断：1.左股骨中段骨折，2.右锁骨骨折，3.颜面部软组织擦伤。入院后完善相关检查，于2018年4月23日在全麻下行左股骨骨折切开复位钢板内固定术，术后予抗感染、消肿、营养支持等处理，2018年4月27日出院。住院57天。出院医嘱：1.加强营养，建议全休一月，2.定期复查X线（1、2、3、4、6），根据X线情况决定负重时间，3.骨折逾合后返院拆除内固定（费用约8000-10000元），4.不适随诊。医院出具住院期间需陪护人员一名的陪护证明。此次住院花去医疗费31649元。2018年8月2日，原告入贺州广济医院住院，入院诊断：左股骨骨折术后内固定存留。2018年8月3日在全麻下行左股骨骨折术后内固定取出术，2018年8月5日出院，住院3天。出院医嘱：1.1月内避免剧烈运动，术后2周拆线，定期伤口换药，2.不适随诊。此次住院花去医疗费4824元。另，原告四次门诊花费373.32元，被告赖贤军付费的门诊费2601.8元。以上住院及门诊共花费医疗费39448.12元。被告赖贤军为原告及董某、董慧丽共支付住院费118700元，另支付门诊费7609.23元（董慧丽2601.8元+廖某3536.96元+董某1470.47元），被告赖贤军共支付126309.23元（7609.23元+118700元）。 桂林市正诚司法鉴定中心2018年10月15日受理董某之委托，对董慧丽因道路交通事故受伤致残程度及护理期、营养期进行评定。2018年10月23日，桂林市正诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见，1.董慧丽因道路交通事故受伤致残程度属十级伤残，2.董慧丽因道路交通事故受伤后护理期为120日，营养期为90日。 案件受理后，被告赖贤军申请对原告目前损伤后果的伤残程度及所需护理期、营养期重新进行检验鉴定。2019年4月28日，广西梧州市中正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见，1.被鉴定人董慧丽损伤不构成伤残等级，2.被鉴定人董慧丽因交通事故所致损伤评定护理期90日、营养期90日。被告赖贤军支付鉴定费2300元。 桂Ｊ×××××号小型普通客车车主赖贤军，原号牌是桂Ｊ×××××号，该车向被告保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险和包括第三者责任保险（责任限额30万元）、不计免赔率在内的机动车商业保险，保险期间自2017年9月29日至2018年9月28日。2018年3月6日，被告保险公司向原告住院的贺州广州济医院支付10000元。2018年5月8日，被告保险公司支付交强险伤残赔偿限额项下费用损失28000元。 该院认为，被告赖贤军驾驶机动车与对向由董某驾驶的摩托车发生碰撞，经交警部门认定，被告赖贤军负主要责任，董某负次要责任，原告董慧丽搭乘董某驾驶的摩托车没有责任。根据本案实际情况，被告赖贤军承担80%的民事赔偿责任，董某承担20%的民事赔偿责任。被告赖贤军驾驶的桂Ｊ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保有交强险和商业三者险，根据《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，原告的合理损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先行承担。超出交强险责任限额部分，由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，并参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认原告损失合理部分为：医疗费39448.12元（以发票为准）；住院伙食补助费5800元（58天×100元/天，住院60天，原告主张58天该院予以准许）；营养费2700元（营养期90天×30元/天，结合原告伤情，该院酌情支持）；护理费10260元（护理期90天×114元/天）;交通费500元，鉴定费2100元，以上合计60808.12元。原告没有证据证明后续治疗费，对该项请求，该院不予支持。经二次鉴定，原告损伤不构成伤残，原告请求伤残赔偿金，该院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，结合原告受伤等案情，原告请求精神抚慰金，该院不予支持。被告提出的垫付费，因本案交通事故受伤三人，另两人是原告父母，垫付费没有区分，不在本案处理。 根据上述确认的民事责任赔偿比例，原告上述损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先行承担医疗费损失10000元（医疗费项下损失限额10000元），其他损失21360元（伤残项下损失限额110000元）；原告超出交强险部分损失为29448.12元(60808.12元-10000-21360元），由原告法定代理人董某自担20%即5889.62元（29448.12元×20%），由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担80%即23558.5元（29448.12元×80%），上述合计，被告保险公司共需赔偿原告经济损54918.5元，扣除被告保险公司已支付的10000元，被告保险公司还需赔偿原告经济损失44918.5元。 综上所述，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告董慧丽经济损失44918.5元;二、驳回原告董慧丽的其他诉讼请求。 上诉人赖贤军对一审查明“被告赖贤军共支付126309.23元”有异议，赖贤军共支付了136309.23元；被上诉人董慧丽对一审查明的事实没有异议。 各方当事人没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对上诉人赖贤军有异议的事实本院认定如下：上诉人赖贤军认为交通事故发生后共支付了医疗费共136309.23元。根据双方的结算单反映，交通事故发生后三位伤员总医疗费共200742元，董某自行垫付72042元，该费用均有相关证据予以证实。可见，他人支付的医疗费为128700元（200742-72042），各方当事人均认可保险公司支付了10000元，据此，上诉人赖贤军支付的费用只能是118700元（128700-10000）。加上门诊支付的7609.23元，一审认定上诉人赖贤军垫付的医疗费126309.23元（118700+7609.23）正确，上诉人赖贤军主张垫付了医疗费共136309.23元没有事实依据，本院不予采信。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据交警部门在事故责任书中认定，董某载人超过核定人数，负事故的次要责任。可见，事故责任已考量了董某载人超过核定人数的过错行为，一审对过错责任的具体划分也是依据交警部门在事故责任书中的认定结论。董某承担20%还是30%的过错责任是一审法官自由心证的结果，且并无明显不当，二审对此不予调整。司法实践中对营养费的给付一般按20-40元每天，一审按30元每天计正确。上诉人赖贤军在本案并不承担给付责任，一审的处理正确，本院予以维持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人赖贤军上诉请求理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2978元（上诉人已预交），由上诉人赖贤军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十月二十一日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕