甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终148号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）李会萍，又名李惠平，女，汉族，生于1962年8月13日，庆阳市西峰区人，初中文化，无业。1999年2月8日因犯贩卖毒品罪被原西峰市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。2005年9月24日因犯贩卖毒品罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2006年4月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月29日被庆阳市西峰区人民检察院批准逮捕，后在逃，2014年1月2日被庆阳市公安局西峰分局执行逮捕，同日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2019年1月9日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。辩护人袁卓升，甘肃北斗律师事务所律师。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人李会萍犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月17日作出（2019）甘1002刑初59号刑事判决，李会萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员邓伟出庭履行职务，上诉人李会萍及其辩护人袁卓升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：1.2013年1月的一天，经电话联系，被告人李会萍在庆阳市西峰区新建巷其住处向吸毒人员王某出售毒品海洛因2克，获款400元。2.2013年1月27日，经电话联系，被告人李会萍伙同帅江涛（已判处）在庆阳市西峰区老西环路长庆油田超低渗第四项目部保安大队门口向王某出售毒品海洛因30小包计60克，获款7000元。3.2013年2月17日，经电话联系，被告人李会萍伙同帅江涛在庆阳市西峰区新建巷李会萍家中向王某出售毒品海洛因10克，获款7500元。2013年2月21日，庆阳市公安局西峰分局民警在庆阳市西峰区后官寨乡帅堡村堡子组36号抓获帅江涛，从帅江涛红色外套口袋内查获毒品海洛因1小包，计12.83克。同日，民警在庆阳市西峰区老西环路长庆油田超低渗第四项目部保安大队抓获王某，从王某处查获白色粉块状物质8小袋，计7.65克。庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从帅江涛处查获的白色可疑物净重12.83克，从王某处查获的白色块状可疑物净重7.65克。以上均检出毒品海洛因成分。原审法院认为，被告人李会萍明知是毒品海洛因而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李会萍曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条之规定，判决：被告人李会萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产2000元。李会萍上诉提出，1、原审判决认定2013年2月17日其伙同帅江涛给王某贩卖毒品的海洛因10克，获毒资7500元的事实不清，证据不足，其当天并不在家，对帅江涛出售毒品的事实并不知情，不应认定其参与该起犯罪事实。2、其与帅江涛在宁夏韦洲镇购买的20克毒品用于吸食，帅江涛私下将10克出售给王某，对此其并不知情，因此从帅江涛家中查获的毒品不应计入上诉人贩卖的毒品数量。3、其具有坦白、从犯的法定从轻情节，一审判决未认定，量刑畸重。请求二审法院查明事实后发回重审或对其从轻判处。辩护人意见，1、原审判决认定上诉人李会萍参与贩卖毒品的数量和次数存在事实不清的问题，李会萍并没有参与向王某贩卖10克毒品，只是与帅江涛给王某代购了10克毒品，不应认定为贩卖行为。2、上诉人李会萍跟着帅江涛只是为了蹭吸毒品，并没有贩卖行为，从帅江涛处查获的毒品也不应认定为贩卖的数量。庆阳市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定李会萍贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑亦适当，上诉人李会萍的上诉理由不能成立。但原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款法律有误，建议二审改判。经二审审查查明的事实与一审判决认定的一致。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人王某的证言，证实2012年腊月某日，一李姓女人在西峰区新建巷的住处给其出售毒品海洛因2克，2013年1月23日，其给一个叫“涛涛”的男子打电话购买海洛因，是李姓女人接的电话，其让准备60克毒品海洛因，1月27日李姓女人用“涛涛”的手机给其打电话说毒品已准备好，并联系交付毒品，后李姓女人和“涛涛”一起在其单位门口将毒品交给其，其支付毒资7000元给李姓女人，2013年2月16日“涛涛”电话联系其称要去宁夏韦州购毒，其让“涛涛”帮忙购买7500元10克的海洛因，并支付毒资4000元，次日，“涛涛”将其带到李姓女人的住处交给其毒品海洛因10克，其将剩余的3500元交给“涛涛”，其听说李姓女人叫李会萍,“涛涛”和李姓女人住在一起的事实。2.辨认笔录，证实经王某辨认，“涛涛”系帅江涛，李姓女人系本案被告人李会萍的事实；抓获经过、照片，证实帅江涛、李会萍被抓获的事实；搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴单，证实民警在庆阳市西峰区后官寨乡帅堡村堡子组36号帅江涛家中帅江涛的外套口袋内查获、扣押毒品海洛因并收缴，查获电子秤、手机，另从王某处查获、扣押毒品海洛因8小袋并收缴的事实；当场称量记录，证实对查获毒品进行称量的事实；现场检测报告书，证实李会萍的尿检呈阴性，帅江涛、王某的尿检呈阳性的事实；通话清单，证实李会萍与王某多次电话联系的事实；刑事判决书、释放证明书、证实李会萍曾因贩卖毒品罪被判处刑罚及刑满释放，帅江涛因贩卖毒品被判处刑罚的事实；证明，证实帅江涛无户籍的事实；户籍证明，证实李会萍的身份情况。3.鉴定意见，证实查获的可疑物的重量及均检出毒品海洛因成分的事实。4.帅江涛的供述，证实其于2013年2月16日联系王某，王某让其帮忙代买10克毒品海洛因，并商定每克750元，王某遂支付其4000元，后其与李会萍当日下午携带现金乘坐客车前往宁夏同心县韦州在一何姓男子处购买毒品海洛因20克，次日返回西峰，其联系王某后在李会萍家中交给王某毒品海洛因10克，王某支付剩余的毒资3500元，2012年农历腊月十日左右，王某打电话购买毒品海洛因60克，是李会萍接的电话，李会萍当即答应，并商定价格7000元，其与李会萍将毒品包装成30小包共60克骑电动车带李会萍在老西环路的石油保安大队交给王某，以及其与李会萍共同筹集毒资购买毒品吸食，查获的毒品系其与李会萍从宁夏购回，向王某出售了10克之外，其和李会萍一起吸食了一些，剩余的被查获的事实。5.被告人李会萍的供述与辩解。以上事实、证据，本院予以确认。本院认为，原审判决认定被告人李会萍犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人李会萍曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。关于李会萍上诉提出其未参与原审判决认定的2013年2月17日其伙同帅江涛向王某出售毒品海洛因10克的事实。经审查，根据李会萍及另案判处的帅江涛在侦查阶段供述，其二人共同出资购买毒品后，用于共同吸食和贩卖，对所购毒品不进行分配。因此，虽然无证据证明帅江涛向王某贩卖该10克毒品时李会萍现场参与，但用于贩卖的毒品属于二人共有，结合之前李会萍与帅江涛向王某出售大宗毒品的事实存在，帅江涛出售该宗毒品也符合二人的共同意愿，因此李会萍应对同伙实施的该起贩卖毒品行为负责。关于辩护人认为原审判决认定该起事实系帅江涛为吸毒人员王某代购毒品，不应以犯罪论处。经审查，在案证据证明，帅江涛与李会萍前往宁夏自治区韦州镇购买毒品时，王某确实给帅江涛预支了4000元，让帅江涛为其代购10克高纯度毒品，但帅江涛与李会萍系以每克600元的价格购得毒品，而按每克750元向王某收取毒资，存在从中加价销售的行为，不同于不谋取任何利益的单纯代购少量用于吸食毒品的行为，故原审判决认定该起事实为贩卖毒品并无不当。由于上诉人李会萍与帅江涛共同出资购买毒品后，存放一起用于共同吸食和贩卖，并不按出资多少对所购买的毒品进行分配，因此，对从帅江涛处查获的12.83克毒品海洛因，应认定为李会萍与帅江涛共有的毒品，原审判决认定为二人贩卖毒品的数量正确。李会萍及其辩护人认为不应认定为李会萍贩卖毒品数量的意见亦不能成立。综上，上诉人李会萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人李会萍多次贩卖毒品海洛因数量已超过50克以上，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，原审判决适用第一款、第三款、第七款有误，但实体判处并无不当，可通过二审裁判文书加以阐述并纠正。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张建龙审判员  于 航审判员  杨维荣二〇一九年十月八日书记员  李 丹