广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终1640号上诉人（原审被告）：邹晓龙，男，1982年5月27日出生，汉族，住广东省揭西县。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。原审被告：广州市花都区新华东益百货店，住所地广东省广州市花都区。经营者：邹晓龙，男，1982年5月27日出生，汉族，住广东省揭西县。上诉人邹晓龙因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告广州市花都区新华东益百货店（以下简称东益百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初4865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邹晓龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判邹晓龙不承担赔偿损失或发回重审；2.一审、二审诉讼费由中粮公司承担。事实理由：1.涉案第1968460号“GREATWALL”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口有限公司，而邹晓龙销售产品所使用的注册商标“OTENA.GREAT.WINE”的注册人为兰考县欧特纳葡萄酿酒有限公司，两者图案不一样，不存在混淆；2.涉案产品系邹晓龙合法购自广州市花都区新华龙诚商店和广州市花都区新华旺玲商行，具有合法来源，且邹晓龙没有侵权故意，依法无需承担赔偿责任；3.邹晓龙所销售的涉案产品数量小、时间短、利润少，一审判赔数额过高。综上，请求撤销一审判决，依法改判邹晓龙不承担赔偿责任或发回重审。被上诉人中粮公司辩称，认同一审判决。原审被告东益百货店未作陈述。被上诉人中粮公司于2017年6月6日向一审法院起诉请求：1.判令东益百货店、邹晓龙立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.判令东益百货店、邹晓龙赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计4万元；3.判令东益百货店、邹晓龙承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第33类：白酒、露酒、葡萄酒，于1974年7月20日注册。经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标多次变更注册人和续展注册有效期，于2008年4月29日该商标变更注册人名义为中粮公司；现续展的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第7859361号“HUAXIA”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日。第1968460号“GREATWALL”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、葡萄酒等，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年6月4日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。第1474477号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒，注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标注册人名义变更为中粮公司。2010年11月4日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌等，注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。2016年6月7日，广东省江门市江海公证处公证人员及中粮公司的委托代理人叶小敏，来到广州市花都区新华街道金钟路附近的“东亿百货”（当时该商店内挂有名称为“广州市花都区新华东益百货店”的《烟草专卖零售许可证》）。叶小敏以普通顾客身份购买了酒2瓶。叶小敏支付购物款后，上述商店人员出具了购物小票1张、通联支付小票1张。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。2016年9月28日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第5244号公证书，证明与公证书相粘连的购物小票、通联支付小票的复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附的照片共32张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。经一审查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经一审当庭开拆，公证封存的2瓶酒的名称及标签标识情况如下：1.“赤霞珠干红葡萄酒”，瓶身正面标签有“OTENAGREATWINE”字样及城门、城墙、树林组成的图案，瓶身背面标签有“赤霞珠干红葡萄酒”字样，下部印有“兰考县欧特纳葡萄酿酒有限公司”等字样。2.“窖藏干红葡萄酒”，外包装印有“橡木桶窖藏干红葡萄酒”字样及山峦、城墙、房屋建筑群组成的图案，瓶身正面、背面标签有“HUAXIADADI”字样，瓶身正面标签有城门、城墙、山峦组成的图案，下部印有“烟台华夏大地酒业有限公司”等字样。购物小票记载的内容包括：1.长城1992赤霞珠：28元；2.华夏大地干红：128元。中粮公司主张：1.“赤霞珠干红葡萄酒”：瓶身正面标签使用的长城图案与第70855、1474477、3244778、3244779号注册商标构成近似；瓶身正面标签使用的“GREATWINE”与第1968460号注册商标构成近似；组合使用上述字体与长城图案，与第1474477号注册商标及第70855号驰名商标构成近似。2.“窖藏干红葡萄酒”：外包装使用的长城图案与第70855、1474477、3244778、3244779、12177356号注册商标构成近似；瓶身正面、背面标签使用的“HUAXIA”与第7859361号注册商标构成近似。3.购物小票使用“长城”、“华夏”字样也构成商标性使用。东益百货店为个体工商户，经营者为邹晓龙，注册日期为2009年8月6日，经营范围为零售日用百货、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）等。中粮公司主张其为本案支出了律师费10000元、公证费750元，并提交号码为10225726的律师费发票一张（金额10000元）、号码为18079395公证费发票一张（金额750元）。一审法院认为，中粮公司作为第70855号、第7859361号、第1968460号、第1474477号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。关于东益百货店销售被诉侵权产品的行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题。首先，中粮公司享有的上述注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被诉侵权产品葡萄酒的类别相同。其次，经对比被诉侵权产品上所使用的标识与中粮公司的涉案注册商标，被诉侵权产品外包装、瓶身上的图形与中粮公司涉案第70855号、第3244778号、第3244779号、第1474477号、第12177356号商标中的长城图形构成近似；被诉侵权产品上使用的文字“GREATWINE”与第1968460号注册商标构成近似；被诉侵权产品上使用的文字“HUAXIA”与第7859361号注册商标构成近似。最后，结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被诉侵权产品与中粮公司生产的“长城”“华夏”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，一审法院认定东益百货店销售的被诉侵权产品属于侵犯了中粮公司享有的涉案注册商标专用权的产品。经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度。东益百货店作为销售者，有别于一般的消费者，理应对其所销售的商品来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务。东益百货店未提交证据证实被诉侵权产品具有合法来源，也未能对被诉侵权产品的来源尽到合理审慎的注意义务，其销售被诉侵权产品的行为侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现中粮公司要求东益百货店立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。本案中，无证据证明中粮公司因侵权行为遭受的经济损失或东益百货店因侵权获利数额，故因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定。一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，东益百货店侵权情节、经营规模、侵权范围、酒类商品的获利程度，及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定东益百货店应当赔偿的数额为16000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用），中粮公司诉请超出16000元以外的赔偿数额，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。邹晓龙作为东益百货店的经营者，依法应当对东益百货店的债务承担责任。东益百货店经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、东益百货店、邹晓龙于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号、第1474477号、第12177356号、第1968460号、第7859361号注册商标专用权商品的行为；二、东益百货店、邹晓龙于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失16000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由中粮公司负担480元，东益百货店、邹晓龙负担320元。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹晓龙为证明其销售的赤霞珠干红葡萄酒所使用的标识与中粮公司的长城干红葡萄酒使用的商标差别较大，提供了葡萄酒产品两瓶。对此，中粮公司认为被诉侵权产品使用的标识与涉案注册商标构成近似。为证明涉案被诉侵权产品具有合法来源，邹晓龙提交了送货单、采购退货单各两张以及广州市花都区新华龙诚商店、广州市花都区新华旺玲商行的营业执照、税务登记证等证据。其中，盖有广州市花都区新华旺玲商行印章的送货单载明货品名称为“92窖藏干红（木盒装）”，未记载送货日期；盖有广州市花都区新华龙诚商店印章的送货单载明日期为2016年3月21日，货品名称分别为“欧特纳1992干红”、“白兰地”；两张采购退货单上显示的操作日期均为2017年7月2日，商品名称分别为“92华夏大地干红木盒”、“欧特纳1992赤霞珠红酒”。对此，中粮公司认为上述单据未经第三方确认，无法辨别真伪，且无法与被诉侵权产品对应；此外，邹晓龙未能提交发票、酒水流通随附单和购货合同等证据予以佐证，无法证明被诉侵权产品具有合法来源。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.东益百货店销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权；2.邹晓龙主张的合法来源抗辩是否成立；3.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。（一）关于东益百货店销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，中粮公司同时享有涉案“GREATWALL”、“HUAXIA”和长城及图等注册商标专用权，且均在葡萄酒类产品上使用，涉案商标具有一定的知名度。被诉侵权产品均为葡萄酒，与涉案注册商标的核定使用商品类别相同；而被诉侵权产品在瓶身标签以及外包装的显著位置使用的“GREATWINE”字样、“HUAXIADADI”字样、长城城楼图案等标识，均具备识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用；将上述标识与涉案注册商标进行一一对比，图形及文字标识均构成近似，容易使相关公众误认为使用被诉侵权标识的葡萄酒产品与中粮公司之间存在特定联系，从而产生混淆。因此，被诉侵权产品属于侵害中粮公司涉案商标权的产品，东益百货店的销售行为构成侵害商标权的行为。一审法院认定东益百货店侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权、邹晓龙作为东益百货店的经营者应承担责任正确，本院予以维持。（二）关于邹晓龙主张的合法来源抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知；二是销售者客观上能证明其销售的商品来源。本案中，邹晓龙主张被诉侵权产品系东益百货店分别合法购自广州市花都区新华龙诚商店、广州市花都区新华旺玲商行，并提交送货退货单据以及供货商营业执照等作为证据。对此，本院认为，首先，在主观上，中粮公司的涉案注册商标具有一定的知名度，东益百货店作为销售商，在采购进货时应对酒类商品的商标权属证明等进行审查，但其实际上并未尽其应有的审慎注意义务；其次，在客观上，邹晓龙提交的相关单据在送货退货日期、商品名称等具体信息上并未能与被诉侵权产品一一对应，且未能提交相关的货款支付凭证等补充证据予以佐证，故其提交的证据尚不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。综上，邹晓龙以东益百货店主观无过错及被诉侵权产品具有合法来源为由主张不承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。东益百货店销售了侵害涉案商标权的产品，构成侵害商标权的行为，其未能提供证据证明该产品的合法来源，依法应承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求，考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支来确定。一审法院在现有证据不足以证实中粮公司因被诉侵权行为所致实际损失以及东益百货店所获利润数额的前提下，根据案件的具体情况，综合考虑注册商标的声誉、侵权者的侵权情节、经营规模、侵权范围、酒类产品的获利程度以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定东益百货店、邹晓龙的赔偿数额，符合法律规定；且一审判决确定的经济赔偿数额和合理费用并不畸高，本院予以维持。综上所述，邹晓龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人邹晓龙负担。本判决为终审判决。审判长  龚麒天审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇一九年十月十一日法官助理杨春莲书记员陈燕娜