山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5079号上诉人（原审被告）：王仕珙，男，1972年1月15日出生，汉族，农民，住济南市市中区。委托诉讼代理人：王铁，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜昌启，男，1973年2月7日出生，汉族，个体，住嘉祥县。委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐，山东中昊律师事务所实习律师。上诉人王仕珙因与被上诉人杜昌启建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王仕珙上诉请求：请求不支付误工费32,000元或将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院以工地技术员喻忠德出具的外架班组工程量作为结算依据属认定事实错误。喻忠德只是负责技术的人员，不是工地现场管理人员，上诉人从未委托喻忠德签署该结算单，喻忠德也不具有核算工程量的资质，因此，其本人出具的结算单不能作为结算依据。一审上诉人对结算单上的建筑面积认可，是基于合同上的约定，但对人工误工费不予认可。2018年2月24日上诉人签字的证明，内容是被上诉人书写，上诉人仅签字证明，说明被上诉人也认可并没有人员误工费这一项，因此，一审认定由上诉人支付误工费属认定事实不清。2、一审以2016年1月7日计算利息属认定事实错误。一审认定被上诉人的亲属找上诉人于2018年2月24日索要工程款时发生争执，上诉人向被上诉人出具证明一份，并且约定支付期限为2018年年底付清，由此说明双方是在2018年2月24日对工程款及还款时间等事项进行的确认，不能以工地技术员喻忠德出具的时间为准，计算利息时间应从2018年年底计算。杜昌启辩称：原审认定事实清楚，上诉人工作人员喻忠德与被上诉人2016年1月7日的工程结算单是被上诉人获得工程款项目及数额的合法依据，原审在依法查明事实的基础上确认从2016年1月7日计算相应利息符合法律规定，上诉人的陈述缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杜昌启向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款152,000元、人员误工费32,000元、材料误工费185,096元，并自2016年1月7日起至实际支付之日止，以369,096元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2015年6月25日，被告与魏玉杰签订了建筑工程劳务承包合同，被告承包了邹城市功能区市场交易大厦的建设工程。2015年7月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了脚手架工程劳务施工合同，被告将邹城市功能区市场交易大厦建设工程中的脚手架劳务承包给原告施工。该合同主要约定了以下内容：第三条合同价款及支付方式：1、本脚手架工程施工单价按图纸设计建筑面积为44元/平方米，图纸设计建筑面积约2万平方米，工程总价约88万元人民币（以图纸规定计算建筑面积为准）。2、工程款支付方式：主体封顶后七日内付总工程款百分之八十；三十日内付清全部工程款。第四条合同工期：1、本脚手架工程工期自2015年7月10日至2015年11月10日止，工期为120天（以实际材料进场日期计算为准）。第五条甲方权利和义务：7、施工过程中，如发生因甲方原因导致乙方停工、返工等，甲方须赔偿乙方材料、器材以及人工的损失。第七条违约责任：2、甲方必须按时支付工程款，否则，甲方须以迟延支付的工程款按每天5%的标准计算逾期付款违约金，赔偿给乙方，且乙方可随时停工，要求甲方一次性结清全部工程款，由此造成的一切损失由甲方承担。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务。在原告进行部分施工后，由于非原告的原因工地停工，原告未再继续施工。2016年1月7日，被告的技术员喻忠德向原告出具了外架班组工程量表，该表载明：1、建筑面积：8,000m2×44元/m2＝352,000元；2、人工误工费32,000元；3、材料误工费：185,096元；合计569,096元。大写（伍拾陆万玖仟零玖拾陆元正）。此后，被告支付了原告工程款200,000元。2017年腊月中旬，原告的亲属去济宁文博城工地被告的办公室向被告追索工程款时，双方发生争执，原告的亲属拿走了被告的车辆钥匙，被告为此进行了报警。民警出警后，将双方当事人带到了派出所，原告的亲属将车钥匙返还给了被告。双方当事人返回到被告办公室后，被告向原告出具书面证明一份。该证明载明“今认可杜昌启脚手架班在青岛保税区邹城多功能区市场交易大厦工地喻忠德结算的脚手架工程量为352,000元，大写叁拾伍万贰仟元整，已通过政府付贰拾万元整，下剩壹拾伍万贰仟元整，特此认可；注2018年底付清，王仕珙。注：下剩壹拾捌万元伍仟零玖拾材料误工费政府已结算，如果政府付给我方，我保证足额付给杜昌启脚手架班组；2018年2月24号，王仕珙”。上述证明出具后，被告未再向原告支付过相关款项。一审法院认为：在原告依照合同约定进行施工期间，非因原告的原因导致双方的劳务施工合同无法履行，双方应当根据原告实际履行合同情况及约定据实结算，并由被告根据双方结算结果向原告支付相应款项。在合同约定的工期届满后，原告与被告的技术员喻忠德就原告已施工工程价款及因停工导致的人员、材料误工损失进行了结算，被告也于2017年腊月中旬对上述结算单中的原告施工工程量及价款、材料误工损失进行了书面确认。虽然被告提出了喻忠德没有代表其与原告进行结算，其向原告出具的书面证明也系在原告及其亲属的胁迫下出具的辩解意见，但由于原告未予认可，且被告认可喻忠德系其施工现场的技术员，被告也未能就其所辩解的事实提供相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由被告承担举证不能的不利后果。原告与喻忠德签署的结算单及被告向原告出具的书面证明应当作为双方结算依据。由于在本案庭审后，原告撤回了对材料误工费185,096元及利息的诉讼请求，予以照准。综上，对原告主张工程款152,000元、人员误工费32,000元予以支持。对于原告主张的利息问题。由于涉案工程系非原告的原因停工，导致双方签订的劳务施工合同无法继续履行，且双方已在约定工期届满以后的2016年1月7日进行了结算，被告应于双方结算时即负有向原告支付结算价款的义务，故原告主张被告自2016年1月7日起至实际支付之日止承担逾期付款的违约责任，符合法律规定，应予支持。对于违约金计付标准的问题。双方劳务施工合同约定的逾期付款违约金计付标准为日5%，明显过高，现原告主张按照同期银行贷款利率标准计付违约金，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告王仕珙于本判决生效之日起五日内支付原告杜昌启工程款及人员误工费184,000元；并自2016年1月7日起至实际支付之日止，以184,000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳3,418元、诉讼保全费2,420元，由原告杜昌启负担2,928元，被告王仕珙负担2,910元。二审经审理查明：就被上诉人杜昌启所主张的上诉人王仕珙工作人员喻忠德出具的外架班组工程量表上诉人并不予认可。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人王仕珙是否应支付被上诉人杜昌启所主张的人员误工费32,000元；2、上诉人支付利息的时间从何时计算。关于焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”对于杜昌启所主张的上诉人王仕珙工作人员喻忠德出具的外架班组工程量表被上诉人并不予认可，即使该表真实，因双方就各项费用于2018年2月24日又进行了确认，并由上诉人本人向被上诉人出具了证明，对上诉人支付工程款的时间及支付材料误工费的条件进行了明确，并没有对被上诉人所主张的人员误工费进行约定，应视为双方对各项费用及支付的时间和条件进行了变更，双方应按照该变更后的约定履行。因双方变更后的约定中并无人员误工费的约定，且上诉人现不予认可；尽管被上诉人主张上诉人已经实际领取该人员误工费并同意支付给被上诉人，所以在2018年2月24日的证明上才没有注明，但并未就此主张提供任何证据予以证实，且上诉人不予认可，本院对被上诉人的该主张不予采信，被上诉人所主张的人员误工费不应支持。一审法院予以支持与上述事实相悖，本院予以纠正。关于焦点2，就涉案工程款，上诉人2018年2月24日的证明中明确约定于2018年底付清，对在此之前是否支付利息并未约定，因此上诉人支付涉案工程款利息时间应自2019年1月1日起，一审判决自2016年1月7日起不当，本院予以纠正，理由同焦点1。综上所述，上诉人王仕珙的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实及适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：变更嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2639号民事判决为：上诉人王仕珙于本判决生效之日起五日内支付被上诉人杜昌启工程款152,000元及利息（利息以152,000元为基数，自2019年1月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；驳回被上诉人杜昌启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半交纳3,418元、诉讼保全费2,420元，由上诉人王仕珙负担3,000元，被上诉人杜昌启负担2,838元；二审案件受理费600元，由被上诉人杜昌启负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月二十九日书记员 姜佑华