山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4462号上诉人（原审原告，执行案外人）：王玲，女，1966年10月18日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告，请执行人）：刘士云，女，1964年3月29日出生，汉族，户籍地济宁市。被上诉人（原审被告，申请执行人）：济宁市任城区融通小额贷款有限公司。法定代表人：徐国柱，董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱静静，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东馨兴业房地产开发有限公司。法定代表人：李后增，董事长。上诉人王玲因与被上诉人刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司（以下简称融通贷款公司），原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司（以下简称馨兴业开发公司）案外人执行异议之诉一案，不服任城区人民法院（2018）鲁0811民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王玲上诉请求：一、撤销济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初6019号民事判决书，改判确认上诉人与原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效，合同约定的房屋归上诉人所有；二、改判排除对登记在山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的1号楼从东向西第六户房屋的执行，停止对(2017)鲁0811执异367号、368号执行裁定书的执行。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2011年5月16日，上诉人与原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订房屋买卖合同一份，约定原审第三人山东馨兴业房地产开发有限公司将位于鱼台县工业路西、北环路路南的京港汽车城住宅楼鱼房权证鱼台字第××号中的1号楼从东向西第六户(一至三层)房屋出售给上诉人，上诉人依约定交付了房款60万元。2013年8月12日交付给上诉人使用至今。2015年3月20日，任城区人民法院在执行二被上诉人与原审第三人借款担保合同案件中，均查封了上诉人的涉案房产。2017年11月份，上诉人得知涉案房屋予以查封，遂提出执行异议申请。2018年5月16日，上诉人收到任城区人民法院作出的(2017)鲁0811执异367号、368号执行裁定书，裁定驳回上诉人的异议申请。2018年5月28日，上诉人向任城区人民法院提起执行异议之诉。上述事实已经一审法院依法认定，但一审法院认为涉案房产已于2014年1月20日进行了抵押登记，现仍未解押，合同无法完全履行，上诉人对该房屋尚不享有足以阻止执行的民事权益，并据此驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为：第一、上诉人于2011年5月16日购买原审第三人的涉案房产，并支付了房款，且房产已经交付给上诉人使用的事实清楚，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，上诉人的权利足以能够排除执行。第二、一审法院查明涉案房产已于2014年1月20日进行了抵押，而上诉人已于2010年11月25日购买了涉案房产，并支付房款，且房产已经交付给上诉人使用，原审第三人将已经出售并交付使用的房产再抵押给他人明显违反法律规定。因此，上诉人购买并使用在先，抵押在后，而一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求，于法无据。第三、本案系以执行案件中的执行申请人为被告，并以任城区人民法院查封涉案房产的事实提起的执行异议之诉，本案并不审理涉案房产抵押的法律关系。一审法院以涉案房产抵押为由，驳回上诉人的诉讼请求，无疑支持了被上诉人可以继续执行涉案房产，并且还直接确认了抵押的合法性，故一审判决侵犯了上诉人的民事权益，并庇护了他人的违法行为。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销原判，依法改判。刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不享有足以排除对执行标的物强制执行的实体权利，请求二审法院予以维持原审判决。一、上诉人对诉争房产不享有所有权，其权利不足以排除对诉争房产的强制执行。依据《中华人民共和国物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，诉争房屋现登记在原审第三人名下，上诉人不是诉争房产的实际权利人。在原审第三人未与上诉人办理过户登记的情况下，诉争房产并不发生物权变动的效果，上诉人仅依据双方签订的房屋买卖合同享有债权，其所享有的一般债权不足以阻却对诉争房产的强制执行。二、诉争房产已由馨兴业房地产抵押给案外人，馨业房地产系该房产的法定权利人。《中华人民共和国物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。在上诉人与馨兴业房地产签订房屋买卖合同后，原审第三人将房屋抵押给了济宁银行股份有限公司运河支行、张玉阁，并依法办理了抵押登记。由此足以说明，上诉人与馨兴业房地产所签订的房屋买卖合同未实际履行，在该合同签订后，馨兴业房地产仍有权对该房产进行处分，馨业房地产系该房产的实际权利人，上诉人对诉争房产不享有阻却执行的民事权益。山东馨兴业房地产开发有限公司未做陈述。王玲向一审法院起诉请求：一、确认原告与第三人山东馨兴业房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效，合同约定的房屋归原告所有；排除对登记在山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的1号楼从东向西第六户房屋的执行；二、停止对（2017）鲁0811执异367号、368号执行裁定的执行；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2011年5月16日，馨兴业开发公司（甲方、卖方）与王玲（乙方、买方）签订《房屋买卖合同》，约定：王玲购买馨兴业开发公司开发的京港汽车城院内住宅1号楼从东向西第6户，价款为750000元。由馨兴业开发公司向王玲出具了收据三张，总计60万元。2、在济宁市仲裁委员会受理的刘士云与侯作朋、刘潇然、金乡县顺浩贸易有限公司、侯双双、张光彬、李后增、鱼台县第二建筑公司、山东馨兴业房地产开发有限公司、山东京港置业有限公司借款担保合同一案中，本院于2015年3月20日作出（2015）任执保字第14-1号协助执行通知书，查封了馨兴业开发公司名下包括涉及本案的房产。并于2018年3月15日续封。3、在济宁市仲裁委员会受理的济宁市任城区融通小额贷款有限公司与鱼台县第二建筑公司、山东馨兴业房地产开发有限公司、山东京港置业有限公司、李后增、侯作朋、陈政杨、贺玉莲借款担保合同一案中，本院于2015年3月20日作出（2015）任执保字第12号协助执行通知书，查封了馨兴业开发公司名下包括涉及本案的房产。并于2018年3月15日续封。4、在上述两案的执行过程中，王玲提出异议。本院于2018年5月9日作出（2017）鲁0811执异367号、（2017）鲁0811执异368号执行裁定书，均驳回了王玲的异议。王玲不服提起诉讼，形成本案。5、原告王玲与馨兴业开发公司就本案涉及的房屋的商品房销售合同纠纷一案，2017年12月15日，鱼台县人民法院作出（2017）鲁0827民初2468号民事判决书，判决馨兴业开发公司于该判决书生效后30日内协助王玲办理房屋确权手续。另查明，原告陈述的其购买的房屋为山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的1号楼从东向西第六户的房屋。该房屋自2014年1月20日进行了抵押登记，现仍未解押。抵押权人为：张玉阁。原告王玲在审理过程中自认其名下还有一套房屋。二审查明，鱼台县不动产登记中心出具的查询证明显示，截至2019年9月20日，王玲单独名下共登记三套房屋，该三套房屋登记用途均记载为商业；王玲、王丽名下登记有55.44平方米房屋一套，证号：副食品干字第3216号，登记用途为综合。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，王玲称以赵安民欠付的水泥款抵付其应交付给馨兴业开发公司的购房款60万元，对此，王玲一审中提交了2011年5月16日与馨兴业开发公司签订的商品房买卖合同、馨兴业开发公司出具的三张金额分别为20万元的收据、王玲与赵安民的对账单、赵安民出具的欠款条、赵安民出具的书面证明、赵安民的出庭证言能够证实。王玲一审中提交的馨兴业开发公司于2013年8月12日出具的交房证明、2018年5月20日馨兴业开发公司出具的证明、关于张建丽等四原告执行异议之诉的情况说明及照片等，能够证实在一审法院查封上述房屋之前即已经由馨兴业开发公司将该案涉房屋交付给王玲占有，且非因买受人自身原因未办理过户登记。王玲与案外人王丽共同名下登记有55.44平方米房屋一套，该登记用途显示为综合，而非住宅。本案情形符合上述司法解释第二十九条的规定。一审法院查明案涉房屋已进行了抵押登记，抵押权人为张玉阁。对此，一审法院认为“原告与馨兴业开发公司签订的《商品房买卖合同》虽然未违反法律、行政法规的禁止性规定。但因房屋仍存在抵押，该合同无法完全履行。原告对该房屋尚不享有足以阻止执行的民事权益。”对此，本院认为，一审法院的上述分析及认定存在不当，理由如下：本案案由为案外人执行异议之诉，审查的重点在于案外人即王玲对于案涉房屋具有何种权利，作为申请执行人的刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司对馨兴业开发公司的债权，两种权利相比较，在案涉房屋已经被查封的情况下，提出异议的案外人的权益是否能够足以排除执行。虽然案涉房屋已经被设立了抵押权，如果抵押权与王玲的房屋买卖合同中的权利比较，或者抵押权与案涉房屋被查封后如何实际执行相比较，这两种情况下均可以对抵押权进行考量和分析。但本案需要分析、考量的是案外人和申请执行人在案涉房屋已经被查封状态下的权利比较，即便是要考虑抵押权设立的这一物权权利负担因素，在本案中对于案外人和申请执行人而言，这种权利负担的存在对双方而言的影响在实质上也是一样的。故抵押权设立这一事实不是本案考量上诉人、被上诉人权利时需要审查的因素。从案涉房屋合同签订、房款交付、房屋交付占有等事实分析的基础上，对于上诉人王玲主张的山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的1号楼从东向西第六户的房屋，符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人王玲据此得以排除执行。王玲诉请案涉房屋买卖合同有效及确认案涉房屋归其所有，可另行主张处理。综上，上诉人王玲主张对案涉房屋享有足以排除执行的权益，具有事实基础及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6019号民事判决；二、不得执行山东馨兴业房地产开发有限公司名下的鱼房权证鱼台字第××号房屋所有权证中的1号楼从东向西第六户房屋。一审案件受理费15528元，二审案件受理费15528元，均由刘士云、济宁市任城区融通小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月十二日书记员 亓雅楠