湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂刑终295号原公诉机关湖北省黄石市人民检察院。上诉人（原审被告人）涂维发，男，汉族，1954年6月19日出生于湖北省京山县，硕士研究生，原鄂州市人大常委会主任、党组书记，住鄂州市鄂城区凤凰路莲花池小区B区西单元502室。2014年9月25日因本案被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。辩护人王彦明，湖北江衡律师事务所律师。辩护人朱东升，北京市中闻律师事务所律师。湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人涂维发犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，黄石市中级人民法院审理后于2018年12月3日作出（2015）鄂黄石中刑初字第00043号刑事判决。涂维发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：（一）受贿事实2001年至2014年，被告人涂维发在湖北省鄂州市担任鄂城区委书记、鄂州市委常委、市委秘书长、组织部长、市委副书记、市人大常委会党组书记、主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，还利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，收受他人贿赂人民币182.4万元（除特别注明外以下币种均为人民币）、美金2000元及价值5.66万元的购物卡，折合共计189.67838万元。具体事实如下：1.2012年3月至8月期间，被告人涂维发受鄂州市银龙房地产开发有限公司（以下简称银龙地产公司）法定代表人杨某1请托，利用职务便利，为该公司“银海龙城”项目上调容积率、变更山体规划以及推动周边道路建设提供帮助，先后二次收受杨某1给予的共计50万元。2.2003下半年至2014年间，被告人涂维发受湖北人信房地产开发有限公司、鄂州人信房地产开发有限公司的法定代表人李某1的请托，利用职务便利，为上述公司在鄂州市花湖开发区投资开发的“人信?假日威尼斯”房地产项目提供帮助，先后十七次收受李某1给予的共计21.3万元及价值1.96万元的购物卡。2009年和2013年涂维发因李某1小孩生日、升学等送给李某18000元。综上，涂维发收受贿赂折合共计22.46万元。3.2011年至2013年期间，被告人涂维发受湖北驰恒房地产开发有限责任公司法定代表人王某的请托，利用职务便利，为推荐王某担任鄂州市人大常委会委员、连任鄂州市人大常委会城乡建设与环境资源保护委员会委员等事宜提供帮助，并承诺为王某征地提供帮助，先后八次收受王某给予的共计11.4万元。4.2011年至2013年期间，被告人涂维发受鄂州市远大纸制品有限公司法定代表人熊某的请托，利用职务便利，为熊某在企业改制、返还土地出让金、获取技改贷款贴息资金等方面提供帮助，先后三次收受熊某给予的共计4万元。5.2009年至2013年期间，被告人涂维发受湖北鄂州武昌鱼集团有限责任公司法定代表人付小安的请托，利用职务便利，为付小安在企业经营、同事子女读书等事情上提供帮助和支持，先后十二次收受付小安给予的共计3.9万元。6.2012年至2013年期间，被告人涂维发应鄂州市华绿肉类食品有限责任公司实际控制人刘某1的请托，利用职务便利，为该公司获取2012年度和2013年度技改贷款贴息资金提供帮助，先后三次收受刘某1给予的共计3万元。7.2009年至2014年期间，被告人涂维发受湖北大丰牧业有限公司法定代表人杨某2的请托，利用职务便利，为该公司养猪场建设及修建水泥路获取补助资金之事提供帮助，先后十六次收受杨某2给予的共计2.2万元和价值2.2万元的购物卡。2011年下半年，涂维发受邀参加杨某2儿子婚礼时送给杨某23000元。综上，涂维发收受贿赂折合共计4.1万元。8.2005年至2013年期间，被告人涂维发受吴某的请托，利用职务便利，为吴某在承揽樊口大桥工程、投资拿地等方面提供帮助，涂维发还利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为吴某销售家具提供帮助，为此先后十五次收受吴某给予的共计32万元。9.2005年至2013年期间，被告人涂维发受刘某2的请托，利用职务便利，为刘某2的职务调整、晋升提供帮助，并先后三十次收受刘某2给予的共计10.6万元。10.2004年至2012年期间，被告人涂维发应李某2请托，利用职务便利，为李某2的工作调动和职务调整、晋升提供帮助，先后二十六收受李某2给予的共计9.4万元。11.2001年至2013年期间，被告人涂维发受杨某3的请托，利用职务便利，为杨某3的职务调整、晋升提供帮助，并先后三十五次收受杨某3给予的9.3万元、美元2000元。2008年及2012年涂维发因杨某3女儿上学、母亲生病去世等事由，送给杨某38000元。综上，涂维发收受贿赂折合共计10.11838万元。12.2007年至2013年间，被告人涂维发受谭某的请托，利用职务便利，为谭某的职务调整提供帮助，并先后十九次收受谭某给予的共计7万元。13.2007年至2014年期间，被告人涂维发受柯某的请托，利用职务便利，为柯某的职务晋升、调整提供帮助，并先后二十五次收受柯某给予的共计6.1万元和价值9000元的购物卡，折合共计7万元。14.2007年至2012年期间，被告人涂维发受余某的请托，利用本人职务便利，为余某的职务调整、晋升提供帮助，并先后十二次收受余某给予的共计5.4万元。15.2008年至2013年间，被告人涂维发受尹某的请托，利用职务便利，为尹某的职务调整、晋升提供帮助，并先后十六次收受尹某给予的共计5.4万元。16.2008年至2013年期间，被告人涂维发受胡某的请托，利用职务便利，为胡某及其下属的职务调整、晋升提供帮助，并先后十一次收受胡某给予的共计3.3万元及价值6000元的购物卡，折合共计3.9万元。（二）巨额财产来源不明事实被告人涂维发的家庭总财产为322.465209万元，涂维发家庭总支出为1241.943685万元，该两项之和为1564.408894万元；涂维发受贿所得折合189.67838万元，涂维发家庭能够说明来源的其他收入数额为1036.373565万元，该两项之和为1226.051945万元。涂维发对差额338.356949万元的财产不能说明来源。上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、审计鉴定报告、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人涂维发身为国家机关工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，还利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，共收受他人贿赂折合189.67838万元；涂维发的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，其本人对价值338.356949万元的财产不能说明来源，故其行为分别构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。涂维发犯有数罪，依法数罪并罚。涂维发的受贿数额在150万元以上不满300万元，且具有为多名行贿人员谋取职务提拔、调整的特别严重情节，依法应升档量刑。涂维发的亲属主动向纪检机关退赃，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百九十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（三）项、第三条第三款、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人涂维发犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五十万元；二、依法追缴被告人涂维发受贿所得人民币一百八十九万六千七百八十三元八角、来源不明的财产人民币三百三十八万三千五百六十九元四角九分及孳息，上缴国库。上诉人涂维发及其辩护人提出：1.据以指控涂维发的讯问笔录、询问笔录均系非法证据，应全部排除，原判认定侦查机关取证合法的结论错误。2.侦查机关伪造了2014年3月20日讯问杨四海的笔录。3.本案16位证人证言的内容不实，应通知全部证人出庭作证。4.所有财务凭证与指控的受贿金额没有关联性，不能作为定案的依据。5.原判从杨某3、杨某2、李某1送给涂维发的款项中扣除涂维发回馈的礼金，认定剩余款项为受贿款，系事实不清。6.指控的受贿行为均发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前，原判适用该解释错误。7.原判认定涂维发构成巨额财产来源不明罪事实不清，证据不足。请求撤销原判，改判涂维发无罪。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据均经一审当庭举证、质证，其来源合法、内容真实、与本案关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于涂维发及其辩护人提出据以指控涂维发的讯问笔录、询问笔录均系非法证据，应全部排除，原判认定侦查机关取证合法错误的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）讯问同步录音录像证明，讯问时侦查人员没有刑讯逼供或者以其他非法方法取证，涂维发举止正常，讯问结束后核对笔录并签名捺印确认。少部分讯问录像没有声音，无法核对讯问笔录内容的真实性，对相应部分的讯问笔录不予采信；讯问笔录个别内容与讯问录音录像存在差异的，以讯问录音录像为准。对涂维发其他庭前供述予以采信。辩方因部分讯问笔录存在瑕疵就要求排除全部庭前供述于法无据。（2）辩方一审时提交了一份光盘，拟证明侦查机关的讯问、询问笔录复制于纪检机关对涂维发等人制作的笔录，要求全部排除。但辩方不能说明该光盘文件的来源，无法确认其真实性，依法不予采信。并且，讯问笔录、询问笔录的合法性取决于取证程序的合法性，与侦查人员在记载时是否抄录他人的表述方式无关。即使侦查人员在记载被告人供述和证人证言时借鉴了其他机关的材料，只要记载的内容与被告人和证人的陈述不存在实质性差异，就不能认定侦查机关非法取证。（3）辩方主张案发前纪检机关对涂维发和证人违法取证，但现有证据并不足以证明。纪检机关对涂维发的调查不属于本案的刑事诉讼程序，公诉机关亦未将纪检机关的调查材料作为指控证据使用。故辩方就纪检机关的调查材料提出的异议，超出了本案的证据审查范围。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于涂维发及其辩护人提出侦查机关伪造了2014年3月20日讯问杨某1笔录的上诉理由及辩护意见。经审查，上述笔录系2014年3月20日湖北省阳新县人民检察院工作人员在阳新县第一看守所依法讯问杨某1所形成，杨某1交代了其与涂维发的不正当经济往来并签名捺印确认。涂维发及其辩护人以杨某1交代的涂维发职务以及被双规的时间有误为由认为侦查机关伪造了该笔录。因记忆偏差等多种原因，犯罪嫌疑人供述的细节较少与客观事实完全相符，这是司法实践中的常态。笔录中犯罪嫌疑人的供述细节错误与侦查机关伪造笔录是两个完全不同的命题，即使杨某1供述的个别细节错误，也不能推断侦查机关故意伪造上述笔录。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于涂维发及其辩护人提出各证人的证言内容不实，应通知全部证人出庭作证的上诉理由及辩护意见。经审查，各证人的庭前证言均系侦查人员依法取得，所证内容与证明涂维发为请托人谋取利益并收受贿赂的书证以及涂维发的供述等能相互印证，应予采信。原审法院认为证人没有出庭作证必要并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于涂维发及其辩护人提出所有财务凭证与指控的受贿金额没有关联性，不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见。经审查，在案财务凭证可以佐证相关贿赂事实，该上诉理由及辩护意见与证据不符，本院不予采纳。5.关于涂维发及其辩护人提出原判从杨某3、杨某2、李某1送给涂维发的款项中扣除涂维发回馈的礼金，认定剩余款项为受贿款，系事实不清的上诉理由及辩护意见。经审查，涂维发收受的杨某3等三人的财物数额与涂维发送给三人的财物数额明显不对等。结合涂维发利用职务便利为三人谋取利益的事实，应当认定涂维发收受三人的贿赂。鉴于涂维发回送给三人少许财物，实得贿赂少于三人所送款项，原判将涂维发实得款项认定为受贿款正确。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于涂维发及其辩护人提出指控的受贿行为均发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前，根据从旧兼从轻原则，原判适用该解释错误的上诉理由及辩护意见。经审查，涂维发的受贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行前。根据涂维发的犯罪事实，对比该修正案前后受贿罪的法定刑，修正后的刑法处刑较轻，依刑法第十二条的规定，应当适用修正后的刑法。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》系对修正后刑法的解释，原判适用该司法解释并无错误。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于涂维发及其辩护人提出原判认定涂维发构成巨额财产来源不明罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）涂维发构成巨额财产来源不明罪的事实有书证、证人证言、专项审计鉴证报告等证明，证据确实、充分，足以认定。（2）巨额财产来源不明案件，公诉机关负责证明被告人的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，被告人则承担说明巨大差额财产有合法来源的举证责任，说明无法查实的，由被告人承担不利后果。涂维发夫妇说明的部分财产来源无法查实，依法不能认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人涂维发身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，还利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，共收受他人贿赂189万余元；涂维发的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，涂维发对338万余元的财产不能说明来源，其行为分别构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。涂维发的受贿数额在150万元以上，具有为多名行贿人谋取职务提拔、调整的特别严重情节，依法应升档量刑。涂维发犯数罪，依法予以并罚。涂维发亲属主动退赃，可对涂维发酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓海兵审判员  周卫娅审判员  黄桥荣二〇一九年十月十七日法官助理王金萍书记员冯盈盈