湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5896号上诉人（原审原告）：阳琼，女，1993年2月6日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：欧阳凡，男，1965年10月1日出生，汉族，住址同上，阳琼之父。委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中南大学湘雅二医院，住所地:湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广，系该医院院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男，1990年3月30日出生，土家族，住湖南省长沙市天心区，系该医院职员。委托诉讼代理人：骆延超，男，1978年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该医院职员。上诉人阳琼因与上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳琼上诉请求：一、请求撤销（2018）湘0102民初4636号民事判决，查明事实后对阳琼的诉求依法作出公正判决。二、由湘雅二医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定错误：1、医疗费认定违背《最高人民法院》第十九条的规定，湘雅二医院于2012年11月10日在阳琼的病历简介上明确记载：“患者近2个月住院治疗费用约8万元，下一步需要继续康复治疗，预计每月仍需4万元”，足以证明阳琼因医疗过错所遭受的损害在2012年11月10日经湘雅二医院确诊还有继续康复治疗的必要性，该项治疗如果在湘雅二医院处进行，需要支出4万元/月的治疗费用，且阳琼在湘雅二医院接受了两个月的治疗实际支出治疗费用也确实达到8万元。基于湘雅二医院的医嘱和诊断，阳琼一直抱着可能康复的幻想不停的进行康复治疗，直到2018年12月28日湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心【2018】临鉴字第1368号司法鉴定意见书作出“无继续治疗指症”的鉴定结论，阳琼才被迫接受放弃治疗的事实。一审在湘雅二医院就后续治疗的合理性和必要性没有提供证据的情况下，仅以沙塘乡白石村卫生室系阳琼父亲所开办，不足以证明其真实性和没有接受湘雅二医院或与湘雅二医院同等级别的康复治疗为由，对阳琼提供的28张计1101357.6元发票作出了不予认定的判决严重违背了客观事实和法律规定。按湘雅二医院的诊断，如果阳琼从2012年11月10日开始在湘雅二医院处接受治疗至2018年12月28日，所产生的治疗费用为2440000元。因阳琼的父亲有合法的执业医师证书，且在申请法院先予执行医疗费用的要求未得到支持的情况下，迫于自身没有经济能力支付如此巨额的治疗费用给湘雅二医院购买治疗，因此只能违心的选择效果和条件均不如湘雅二医院的沙塘乡白石村卫生室为阳琼进行康复治疗，为此支出的医疗费用1101357.6元完全符合本案客观事实，一审法院在湘雅二医院未提供任何证据的情况下，凭臆测对票据的真实性表示怀疑便做出不予认定的判决无事实和法律依据。2、交通费认定严重违背以事实为依据的审判原则，阳琼与湘雅二医院就2016年7月5日以前的交通费一致认定为30872元无可厚非，但2016年7月5日至一审判决作出2019年3月14日长达32个月时间内，阳琼及其父亲为维权、为治疗奔走于北京、长沙等地，所付出的交通费用一审法院仅仅认定了2189元，其他的票据机械的从形式上予以了否认，但一审法院是否客观的考虑了阳琼的居住处所和维权处所的距离、阳琼为四级伤残至少需两人护理才能外出求医问药的客观实际、客运行业的市场化导致大部分的运输人员已不能提供符合法律要求的起止地点、时间和乘坐人员的交通费发票，更有大部分私运车辆更加没有发票的现实情况和阳琼与其父亲不是法律专业人员，不懂得及时保留符合法律严格要求的证据来索赔的一系列客观情况，很显然一审法院完全没有做客观事实考虑，也没有以事实为依据对该项损失作出公正的认定。3、住院伙食补助计算错误，根据《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行【2014】15号)文件的规定伙食补助为100元/人/天，一审按60元/天计算无法律依据，伙食补助应为（100元/天×263天）26300元。4、一审酌情认定营养费50000元明显过低，营养费是为了恢复健康而必须的费用，包括购买补品、住院期间适当的汤水费等，阳琼肢体构成四级伤残、精神构成六级伤残，其所遭受的损害非常严重，且在省城长沙接受治疗，其所应支出的费用明显比其他地方高很多，且治疗和康复的时间长达7年之久，50000元的营养费明显过低。5、一审认定精神抚慰金60000元严重脱离实际，严重偏低。阳琼为湖南科技大学大学教育学院心理学专业十分优秀的学生，此次医疗过错行为导致其肢体四级伤残、精神六级伤残的严重后果，毁灭了其美好前程和生活，同时也毁灭了其家，身体的伤残、精神的伤痛将伴随其本人和整个家庭成员终身，如此严重的精神损害后果，区区60000元人民币又如何能弥补其精神上所遭受的痛苦。6、护理费按100元/天计算明显过低，护理时间计算错误。护理费按同等级同地区的护工工资标准计算，且应将住院期间的护理和后续护理分开计算，一审简单的以20年计算没有法律依据，与客观事实不符。7、阳琼在事发前虽系在校学生，但其已年满十六周岁，有法律规定的劳动的权利和劳动能力，有一定的收入来源，一审没有认定其误工损失，也未对误工损失不予认可作出说明。二、一审责任划分错误。虽然鉴定结论为“共同因素”，但阳琼的病并不必然导致其产生今天的损害后果，不同的治疗方案，不同的治疗医生，完全可能避免今天这一损害后果的发生，湘雅二医院的手术风险提示也只告知可能发生，而并非必然发生此损害后果。而湘雅二医院的医疗过错行为则必然导致阳琼此损害结果的发生，所以今天的损害后果与阳琼的病情有无因果关系处于不确定状态，但损害后果与湘雅二医院医生的过错行为有直接因果关系确是肯定的，有充分的证据确认此一事实，在湘雅二医院无证据证明损害后果与阳琼病情有必然联系前，阳琼的损害后果应当由湘雅二医院承担全部赔偿责任,一审按各承担50%的责任判决无事实和法律依据。综上所述，一审事实认定错误，判决结果显失客观公正，为此，阳琼特提起上诉，恳请上级人民法院查明案件事实，依法作出公正判决。湘雅二医院辩称，一、医药费的认定根据芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书，阳琼无后期治疗指征且阳琼所提交的发票没有相关的诊断依据以及事实上实际产生的相关证据，根据阳琼二审补交的用药说明中其所用药物没有经临床验证的切实治疗效果，且冬虫夏草、人参茯苓等即使实际使用也应当归类为营养物质而不是符合临床要求的药用物品，阳琼的父亲在自己开的卫生所开具的发票不具有关联性，一审法院没有予以支持符合法律规定，其他关于损失计算的相关问题与湘雅二医院的上诉意见一致。湘雅二医院上诉请求：一、依法判撤销（2018）湘0102民初4636号民事判决并予以改判；二、本案诉讼费用全部由阳琼承担。事实及理由：一审判决认定阳琼损失错误。1、第五项护理费认定错误，护理年限计算过长，湘雅二医院申请对阳琼护理期限进行鉴定。护理期限的确定需要考虑生存期限、损害恢复情况等综合确定，根据护理依赖时间的长短分为暂时性护理依赖和永久性护理依赖；①暂时护理依赖时间是指受伤当时存在部分护理依赖以上到不需要他人护理的时间。可根据损伤的转归规律。医学资料，依据护理依赖标准进行判断。鉴定时仍存在护理依赖者，则可根据损伤恢复规律进行预测。②终身护理是指存在部分护理依赖以上、恢复无望的严重伤残一直到死亡都需要他人护理。伤残等级的高低并非确定是否需要终身护理的唯一指标，因为一般需要终身护理的伤残者，生存质量比较差，期望寿命比较短，考虑到赔偿责任人的赔偿能力，所以终身护理的最高年限不超过二十年。本案中，一审法院在未确定阳琼护理依赖性质的情况下直接按照最高标准认定护理期限，于法无据亦不符合情理，因此，湘雅二医院申请对阳琼护理期限进行鉴定。2、一审判决营养费酌定畸高。一审判决酌定营养费为50000元既无证据支持亦无审判实践管理依循，酌定费用畸高显失公平。依据湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第1368号司法鉴定意见书，阳琼营养期为5个月，依据现行审判实践，营养费应当按照不超过50元/天计算。应此营养费应当不超过30*5*50=7500元。3、一审判决精神抚慰金酌定金额畸高。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第九条的规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一)致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。本案中，一审在认定伤残赔偿金后又认定情神损害赔偿金，系重复计算。依据现行审判实践精神损害赔偿金数额可根据具体案情自由裁量，以不超过50000元为宜。本案中，阳琼未发生死亡的损害后果且医疗损害系一个整体行为，原审法院将两个伤残分开计算精神损害抚慰金于法无据。4、一审认定鉴定费错误。本案中，4620元鉴定费系阳琼自行委托产生与湘雅二医院无关，非本案所需，实际上亦未被一审法院采信，因此，该费用应当由阳琼自行承担。5、残疾赔偿金计算错误。一人符合两处以上伤残等级的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》的规定，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例系数，其余各处属5级以上(含本数)的，每处提高5%，属6级以下(含本数)的，每处提高3%，提高赔偿比例系数不得超过10%。合计赔偿比例最高不得超过100%。本案中，阳琼经鉴定现有一个4级伤残，一个6级伤残，即使按照城镇标准，其残疾赔偿金计算公式也应为：36698元×20年×(70%+3%）=535790.8元。6、被扶养人生活费与护理费、残疾赔偿金重复计算。（1）被扶养人生活费与残疾赔偿金重复计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残残疾赔偿金性质的规定，确认为因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。即残疾赔偿金是对赔偿权利人收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿，即残疾赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，也即“收入丧失说”。即然是收入的损失，从法理上讲，残疾赔偿金已经函盖了被抚养人生活费。（2）被扶养人生活费与护理费重复计算。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅在被扶养人丧失劳动能力时才应计算被扶养人生活费。一审法院仅认定阳琼的被扶养人即阳琼之母无经济来源，无经济来源并不等于丧失劳动能力。因此，不应当计算被扶养人生活费。其次，依据判决认定，阳琼的护理事项并未雇佣护工，由阳琼之母一直照顾。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，因阳琼致残其母已有收入来源，即护理阳琼所产生的护理费用。因此，不应重复计算被扶养人生活费。再次，阳琼为在校学生，因伤残部分丧失劳动能力，因此，即使计算被扶养人生活费也应按照其丧失劳动能力的程度计算抚养费即25064*20*73%/2=182967.2。综合上述事实与理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当请求二审依法支持湘雅二医院的上诉请求。阳琼辩称，湘雅二医院的上诉与客观事实不符，依法不能成立，一审判决对损失的认定明显偏袒湘雅二医院，其对损失认定提起上诉依法不能成立，请求驳回上诉。阳琼向一审法院起诉请求：1.湘雅二医院承担医疗损害赔偿金9600000元；2.湘雅二医院承担后续医疗费；3.湘雅二医院承担本案诉讼相关费用。一审法院认定事实，1.2011年9月，阳琼进入湖南科技大学教育学院就读应用心理学专业，并担任11级应用心理学3班的团支书。期间，其被湖南科技大学教育学院评为“优秀共青团干部”、“先进个人”，其所带领的11级应用心理学3班团支部被评为“五四红旗团支部”；在学校组织的个人才艺比赛、摄影大赛及辩论赛中分别获得第三名、二等奖及最佳辩手的称号；2012年获得2011年至2012学年度国家励志奖学金。2.2012年8月3日，阳琼乘坐的的士在湖南省娄底市娄星区小轿车发生碰撞，阳琼坐在的士后座，头部发生轻碰撞，当时未见伤口，无明显头晕、头痛、恶心、呕吐、复视、视力改变、昏迷、抽搐的症状，其右小腿前部、膝盖下方有刮擦伤，局部皮肤横向裂开约8厘米，少量流血。急送入娄底市中心医院，查：头颅ＣＴ示：左侧鞍上池与外侧裂池间海马区占位病变，头颅ＭＲＩ示：左侧鞍旁及侧裂池动脉瘤，予“清创、缝合、消肿、消炎、输液”等对症处理后，小腿部伤口好转，稍感头晕、头痛。3.2012年8月10日，阳琼前往湘雅二医院神经外科就诊，门诊以“动脉瘤？”收入院。同年8月15日至12月5日阳琼在湘雅二医院住院治疗，实际住院112天，共花医疗费215914.92元。医院入院记录记载“①患者正常面容，神志清楚，精神尚可，自动体位，查体合作，问答切题。头颅无畸形、双眼睑无浮肿，眼球活动自如，无外突。②意识状态清醒，精神状态正常，语言文字正常，姿势步态正常，脑膜刺激征正常，颅神经正常，运动神经正常，感觉系统正常，反射系统正常，植物神经系统正常”。4.阳琼在湘雅二医院神经外科住院期间病案单记载：①2012年8月18日患者做脑血管造影，发现左侧大脑中动脉巨大动脉瘤。②同年8月21日，经患者父亲在手术同意书上签字，患者在全麻下行左侧大脑中动脉瘤夹闭术。③8月21日，医院夜班查房，患者躁动，生命体征平稳，神志嗜睡，颈软。④8月22日、8月23日、8月24日、8月25日医院查房，均见患者神志嗜睡，精神稍差，言语少不流利，伸舌右偏，颈软，左侧肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅰ级，右下肢肌力Ⅲ级，左下肢Babinski(-),右下肢Babinski(+)。8月22日脑CT扫描诊断意见：符合左侧大脑中动脉瘤夹闭术后改变，左基底节区脑梗塞，术区脑水肿及少量积气。8月25日大脑中动脉活检，镜下符合动脉瘤。⑤8月26日7:29医院查房，患者神志嗜睡，颈软无抵抗，四肢肌力及正常，双下肢Babinski(-)，生理反射存在，病理反射未引出；9:40医院查房，患者神志嗜睡，精神状态较前明显好转，颈软无抵抗，左侧肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅳ级，左下肢Babinski(-)，生理反射存在，病理反射未引出。⑥8月27日7:32医院查房，患者神志嗜睡，颈软无抵抗，四肢肌力及正常，双下肢Babinski(-)，生理反射存在，病理反射未引出；9:59医院查房，患者神志嗜睡，精神较前明显好转，言语少，不流利，颈软无抵抗，左侧肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅰ级，右下肢肌力Ⅲ级，左下肢Babinski(-),右下肢Babinski(+)，生理反射存在，病理反射未引出。同日，脑CT扫描诊断意见：符合左侧大脑中动脉瘤夹闭术后改变，考虑左侧基底节区脑梗塞，手术区附近脑水肿及少量积气，左侧颅骨内板下少许积血。⑦8月28日医院查房，患者神志嗜睡，精神稍差，言语少，不流利，颈软无抵抗，左侧肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅰ级，右下肢肌力Ⅲ级，左下肢Babinski(-),右下肢Babinski(+)，生理反射存在，病理反射未引出。⑧8月29日医院查房，患者神志清醒，精神尚可，颈软无抵抗，生理反射存在，病理反射未引出。⑨8月30日医院查房，患者神志清醒，精神尚可，颈软，无抵抗，左侧肢体活动可，肌力Ⅳ-Ⅴ级，右侧肢体肌力Ⅰ级，双侧肢体无感觉异常，生理反射存在，病理反射未引出。⑩8月30日患者局麻下行脑血管造影，影示：载瘤血管通畅，原动脉瘤未见显影，夹闭满意。第二日，医院查房，见患者颈软，无抵抗，左侧肢体活动可，肌力Ⅳ-Ⅴ级，右上肢肌力0级，右下肢肌力Ⅰ级，双侧肢体无感觉异常，生理反射存在，病理反射未引出。5.2012年9月1日阳琼转湘雅二医院康复科治疗，医院病案单记载：患者神志清醒，问答切题，言语略有含糊，对光反应灵敏，颈软，无抵抗，右侧面部痛触觉减退，右侧眼裂增大，视野较左侧减小，口角向左偏斜，右侧鼓腮漏气，鼻唇沟变浅，伸舌右偏。左侧肢体浅深感觉、符合感觉、肌力、肌张力正常，生理反射存在，病理反射未引出。右侧肢体浅感觉正常，深感觉、复合感觉减退，上下肢肌力0级，肌张力低，肩关节被动前屈时有疼痛，具体部位不明，日常生活活动能力评分25分，重度依赖，MMSE评分10分，Fugl-meyer运动功能评分12分，感觉功能评定33分，Brounstrom分期上肢、下肢Ⅱ期，手Ⅰ级。诊断：左侧大脑中动脉大型动脉瘤术后，右侧面瘫，运动功能障碍，认知功能障碍，日常生活活动能力受损。2012年9月4日阳琼复查头CT：符合左侧大脑中动脉瘤夹闭术后改变，左侧颅骨内板下少许积血，左侧基底节区脑缺血或水肿，必要时追观复查。同年11月10日，医院对阳琼的病情再次诊断为：左侧大脑中动脉大型动脉瘤术后，右侧面瘫，运动功能障碍，认知功能障碍，日常生活活动能力受损。阳琼的康复治疗情况为：予以营养神经、改善循环，营养支持、改善脑代谢等对症治疗；予以患侧肢体偏瘫综合训练、认知训练、言语训练、作业训练等康复治疗。患者近2个月住院治疗费用约80000元，下一步需要继续康复治疗，预计每月仍需40000元。后续治疗费用根据下一步治疗情况决定。6.2012年12月6日阳琼从湘雅二医院处出院，出院诊断：①左侧大脑中动脉大型动脉瘤夹闭术后、右侧面瘫、认知功能障碍、日常生活活动能力受损，②右膝部皮肤裂伤术后。出院医嘱：①建议继续康复治疗，②我科随诊两年，定期复查。7.此后阳琼于2012年12月8日至2013年1月14日，2013年1月14日至2013年2月1日，2013年2月22日至2013年3月25日，2013年3月26日至2013年5月2日，2013年5月3日至2013年5月31日在湘雅二医院处继续住院康复治疗，实际住院151天，共花费53377.6元。2013年阳琼还在湖南省中心医院、湖南省第二人民医院、南华大学附属医院治疗。另阳琼为治病自行在药店购买了药物和中频治疗仪、多功能理疗仪。8.2013年1月11日，阳琼向湖南省芙蓉司法鉴定中心申请司法鉴定，请求就其目前情况评定伤残等级、评估后期医疗费、护理情况、营养费等。同年2月17日湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心[2013]法临鉴字第085号司法鉴定意见（以下简称[2013]芙蓉085号鉴定书）：被鉴定人阳琼目前存在轻度智力缺损、右侧偏瘫（右上肢肌力4级，右下肢肌力5级），分别评定为一处六级和一处八级伤残；后期医疗费约需6000元；2人护理1个月左右，1人护理3个月左右；营养期为2个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。9.2013年4月11日，阳琼对其伤残程度及其与手术有无因果关系向衡阳市云集司法鉴定所申请司法鉴定。同年4月28日衡阳市云集司法鉴定所作出衡云集[2013]临鉴字第049号司法鉴定意见书（以下简称[2013]衡阳049号鉴定书），鉴定意见为：阳琼①右侧肢体瘫痪（肌力3级）评为三级伤残；②智能损伤评为四级伤残；③肢体瘫痪、智能损伤与开颅手术有关。10.在本案的审理过程中，阳琼于2018年5月8日向一审法院提出鉴定申请，要求就湘雅二医院对阳琼实施的诊疗行为有无过错，如有过错则与阳琼健康损害后果之间有无因果关系，如有因果关系则过错参与程度是多少进行鉴定。同年6月8日一审法院依法移送到重庆法医验伤所进行鉴定，重庆法医验伤所于2018年10月15日作出重法[2018]医鉴9字第278号司法鉴定意见书（以下简称[2018]重法278号鉴定书），鉴定意见为：湘雅二医院在对阳琼左大脑动脉M1段动脉瘤夹闭术的诊疗过程中存在过错，共同因素。本次鉴定费用为8000元。11.在本案的审理过程中，阳琼于2018年11月12日向一审法院申请就阳琼的残疾程度、后续医疗费、护理依赖程度、营养期进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2018年12月28日作出湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第1368号司法鉴定意见书（以下简称[2018]芙蓉1368号鉴定书），鉴定意见为：阳琼左侧大脑中动脉大型动脉瘤夹闭术后右侧肢体偏瘫（肌力3级），评定为四级伤残；后期无继续治疗指征，营养期5个月左右；需大部分护理依赖。于2018年12月29日作出湘芙蓉司鉴中心[2018]精鉴字第701号司法鉴定意见书（以下简称[2018]芙蓉701号鉴定书），鉴定意见为：阳琼目前诊断器质性精神障碍，精神伤残评定为六级。本次鉴定费用为7428.3元。12.2016年7月5日，阳琼、湘雅二医院在一审法院主持证据交换过程中，湘雅二医院审核阳琼提交的证据后，认可阳琼的以下费用：①医药费274066元（在湘雅二医院治疗花215914.92元+53377.6元=269292.52元，在湖南省中心医院治疗花300元，在湖南省第二人民医院治疗花1910元，在南华大学附属医院治疗花396元，药店购药费2167.1元，以上共计274066元）（四舍五入，下同）、②交通费30872元、③住宿费388元、④器具辅助费8600元（2013年6月11日购华远中频治疗仪花650元，2013年10月7日购多功能理疗仪花7950元）、⑤鉴定费4620元。13.阳琼当庭提供了71张交通费、住宿费票据，金额4278元，一审法院对这些票据的审核情况如下：①住宿费票据4张，计510元，其中2015年8月10日票据100元发生在2016年7月5日前，包含在2016年7月5日湘雅二医院认可的阳琼已发生的住宿费388元中，2018年9月11日住宿100元中含押金30元，以上计130元，一审法院不予认定，其余380元住宿票据发生的时间、地点与本案相关联，一审法院予以认定。②交通费发票67张，计3768元，其中有2张车票发生时间均在2016年7月5日前，即2016年1月23日长沙西到湘潭21元、2016年3月17日湘潭到长沙南汽车站15元，而2016年7月5日阳琼、湘雅二医院在一审法院主持下对阳琼在2016年7月5日前发生的交通费，双方予以认可为30871.8元，故一审法院对以上2张车票36元，不予认定；其中有4张车票乘坐人不是阳琼及阳琼代理人，即2017年10月4日洞口到双峰乘坐人米家宝68元，2017年11月8日湘潭到长沙乘坐人米家宝23元，2018年8月10日娄底到湘乡乘坐人王日田11元，2018年8月14日北京西到娄底南乘坐人彭济达706.5元，一审法院均不予认定；其中1张车票到达地点为旅游景点，即2017年9月8日朱家尖到普陀山乘坐人欧阳凡30元，一审法院不予认定；其中5张从娄底到湘乡转武昌到北京的车票，即2018年8月10日娄底21:06出发到湘乡11元的票1张，2018年8月10日湘乡到武昌71元的票2张，2018年8月11日武昌到北京154.5元的票2张，一审法院已于2017年8月10日将法大法庭科学技术鉴定研究所的不予受理函送达阳琼，因此以上车票发生的时间与本案无关，一审法院不予认定；其中7张云南税务发票，共172元，与本案无关，一审法院不予认定；其中2张北京税务发票即发票号95727138，20元和95568435，50元共70元，印刷时间为2017年12月，而阳琼已于2017年8月10日收到法大法庭科学技术鉴定研究所的不予受理函，以上2张发票与本案无关，一审法院不予认定。以上计1579元，一审法院不予认定。其余交通费票据计2189元的发生时间、地点与本案信息相符，可以认定。14.阳琼于2016年7月5日向一审法院提出申请先予执行500000元，一审法院于2016年8月3日依法作出（2013）芙民初字第648号民事裁定：湘雅二医院于本裁定书送达之日三日内将65000元汇入一审法院银行账户。2017年9月4日湘雅二医院依法履行。2017年9月11日一审法院向阳琼支付了40000元,2018年7月18日一审法院向重庆法医验伤所支付了8000元鉴定费，2019年1月8日一审法院向阳琼支付了剩余的17000元。15.欧阳凡与彭美兰共育两女，长女阳桂枝，次女阳琼，欧阳凡、彭美兰、阳琼均为农村户籍。阳琼父亲欧阳凡出生于1965年10月1日，母亲彭美兰出生于1964年12月23日。欧阳凡在娄底市双峰县，有一定的收入；彭美兰在阳琼手术后一直照顾阳琼，无经济来源。2019年2月2日，长沙市岳麓区天顶街道航天社区居民委员会出具证明：证明彭美兰与阳琼从2015年8月起一直居住在该社区航发新村43栋506房阳桂枝家中。一审法院认为，一、根据法律规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中湘雅二医院的诊疗行为与阳琼的损伤是否具有过错，根据法律规定，阳琼应当举证证明湘雅二医院的诊疗行为对其损伤具有过错，如有过错进一步证明该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、伤残疾程度、护理期、休息期、营养期。本案审理过程中，阳琼提交的［2013］衡阳049号鉴定书和由一审法院依法委托鉴定机构作出的［2018］重法278号鉴定书，均认定了湘雅二医院在对阳琼的诊疗过程中存在过错，因此，湘雅二医院应对阳琼的损失承担相应的赔偿责任。二、［2013］芙蓉085号鉴定书、［2013］衡阳049号鉴定书、［2018］重法278号鉴定书、［2018］芙蓉1368号鉴定书、［2018］芙蓉701号鉴定书，对湘雅二医院过错的程度及阳琼的伤残疾程度、后续医疗费、护理时间、营养时间分别作出了不同的鉴定意见，一审法院认为［2013］芙蓉085号鉴定书和［2013］衡阳049号鉴定书，是阳琼单方委托，两份鉴定意见差别较大，且湘雅二医院不予认可，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对该两份鉴定认定的湘雅二医院的过错程度、阳琼的伤残疾程度、后续医疗费、护理时间、营养时间，一审法院均不予采信。芙蓉司法鉴定机构先后作出［2013］芙蓉085号鉴定书、［2018］芙蓉1368号鉴定书和［2018］芙蓉701号鉴定书，一审法院认为［2018］芙蓉1368号鉴定书和［2018］芙蓉701号鉴定书是在阳琼大脑动脉瘤夹闭术6年后作出的，此时阳琼的病情发展比较稳定，相比［2013］芙蓉085号鉴定书更能客观反映阳琼现在的身体情况。且，［2018］重法278号鉴定书、［2018］芙蓉1368号鉴定书和［2018］芙蓉701号鉴定书是阳琼、湘雅二医院共同委托的鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见，双方均没有提出明确的异议内容和理由。经一审法院当庭质证，一审法院认定［2018］重法278号鉴定书、［2018］芙蓉1368号鉴定书和［2018］芙蓉701号鉴定书可以作为认定本案事实的参考依据。三、依据［2018］重法278号鉴定书的鉴定意见，湘雅二医院在对阳琼的诊疗过程中存在过错且该过错为阳琼损害后果的共同因素，根据日常生活经验，从该鉴定分析得出阳琼与湘雅二医院对阳琼损失发生都有过错，在双方均没有充分证据证明各自主张的情形下，两者过错参与度的可能性均等，即各占50%，故一审法院确定湘雅二医院对阳琼的损失承担50%赔偿责任。四、阳琼虽为农村户籍，但其提供了长沙市岳麓区天顶街道航天社区居民委员会出具的证明，该份证明符合证据的合法形式，能证明阳琼与其母亲自2015年8月起一直居住在长沙市岳麓区航天社区的阳桂枝家中。故一审法院对湘雅二医院就该份证据提出关联性和合法性的异议，不予采信。且自2011年9月起至事发时阳琼在位于湘潭市雨湖区科技大学就读，在事发前居住在湘潭市雨湖区，在事发后连续一年以上居住在长沙市岳麓区，故一审法院认定阳琼的经常居住地为城镇。五、阳琼因本次医疗行为所造成的损失认定：①医药费274066元（对于湘雅二医院自认阳琼医疗费274066元，一审法院予以认定；对于阳琼开庭时提交的双峰县沙塘乡白石村卫生室开具的28张发票计1101357.6元，一审法院认为双峰县沙塘乡白石村卫生室系阳琼父亲欧阳凡所开办，该票据也由欧阳凡自己开具并盖章，无相应的治疗、诊断明细，不足以证明该较大数额的中药费是否真实发生，虽然阳琼提供了湘雅二医院于2012年11月10日对阳琼的病历简介，上面记载“患者近2个月住院治疗费用约8万元，下一步需要继续康复治疗，预计每月仍需4万元”，一审法院认为，病历简介上对阳琼后续康复治疗费需每月4万元的预计，是根据阳琼在湘雅二医院处康复科接受康复治疗的标准进行估计的，阳琼没有提供其后期接受湘雅二医院或与湘雅二医院康复科同等级别的康复治疗的相关证据，故一审法院对阳琼提交的28张白石村卫生室的发票，计1101357.6元不予认定）、②交通费33061元（2016年7月5日阳琼、湘雅二医院一致认定的交通费30872元＋一审法院认定阳琼于2016年7月5日后发生的交通费2189元）、③住宿费768元（2016年7月5日阳琼、湘雅二医院一致认定的住宿费388元＋一审法院认定阳琼于2016年7月5日后发生的住宿费380元）、④住院伙食补助费15780元（60元／天×263天）、⑤护理费584000元（100／天×20年×80%）、⑥营养费酌情认定为50000元、⑦精神抚慰金酌情认定为60000元（四级肢体伤残35000元、六级精神伤残25000元）、⑧器具辅助费8600元、⑨鉴定费20048元（4620元＋8000元＋7428元）、⑩残疾赔偿金550470元［2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元／年×20年×（70%＋5%）］、?被扶养人生活费250640元（阳琼进行手术时虽为在校大学生，但其现已满25周岁，且丧失劳动能力，故应计算其被扶养人生活费。其父欧阳凡有固定收入，故仅计算其母彭美兰的扶养费。根据阳琼提供的证据，其母已在长沙岳麓区连续居住1年以上，可以按湖南省城镇户籍计算其生活费，得250640元＝2018年度湖南省城镇居民人均生活消费支出25064元／年×20年÷2）。以上损失共计1847433元，按照上文确定的责任分担比例，湘雅二医院应承担923717元。减扣湘雅二医院依先予执行裁定支付的65000元，湘雅二医院还应向阳琼支付858717元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、湘雅二医院于判决生效之日起十日内赔偿阳琼85×××××元；二、驳回阳琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案案件受理费79000元，由阳琼承担70000元，湘雅二医院承担9000元。二审期间，阳琼提交以下证据：证据一、杨琼所用中药说明一份，证据二、白石村卫生室疾病诊断书一份，拟证明阳琼出院后，由白石村卫生室为阳琼进行诊断治疗的情况，一审未认定的医药费具有合理性和关联性。湘雅二医院质证如下：三性均不予认可。对于证据一、该说明主要用药为冬虫夏草，冬虫夏草砷含量超标，按照阳琼所述不能归类为保健品，但也不能归类为药品，因此只能算为营养品或食品，阳琼的营养品或食品不能无限制的使用，应当按照法定标准在标准范围内予以使用。对于证据二，该诊断书没有相关的诊断凭据包含各类检查的名称，也没有开具的时间，其次该卫生室的诊断书开具人为欧阳凡是本案阳琼的父亲，其开具诊断的目的不具有客观性。对两份证据三性均不予认可。本院对证据认定如下：对阳琼提交证据的关联性本院将结合本案其他证据予以审查。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点：一、一审认定的湘雅二医院应承担赔偿责任的比例是否恰当。二、后续治疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金的认定是否恰当。关于焦点一，阳琼因病就诊于湘雅二医院，并在该院接受治疗，阳琼与湘雅二医院之间形成医患关系，本案系医疗损害责任引发的侵权纠纷，该类纠纷中医疗活动具有高度专业性，对于突发性、重大病症的诊疗相当复杂且具有一定风险性，医患发生纠纷后，对于医疗机构诊疗活动中有无过错，及过错行为与患者之间的损害后果之间是否存在因果关系及参与度的确定，有赖于具备专业知识和技能的医学专家作出，其鉴定意见亦是人民法院判决医疗损害责任构成。本案诉讼过程中，双方围绕中湘雅二医院的医疗行为是否存在过错、因果关系及过错参与度进行了诉辩。本案审理过程中，[2013]芙蓉085号鉴定书、[2013]衡阳049号鉴定书、[2018]重法278号鉴定书、[2018]芙蓉1368号鉴定书、[2018]芙蓉701号鉴定书，对湘雅二医院过错的程度及阳琼的伤残疾程度、后续医疗费、护理时间、营养时间分别作出了不同的鉴定意见。其中，[2013]芙蓉085号鉴定书和[2013]衡阳049号鉴定书，是阳琼单方委托，两份鉴定意见差别较大，湘雅二医院亦不予认可，而[2018]芙蓉1368号鉴定书和[2018]芙蓉701号鉴定书是在阳琼大脑动脉瘤夹闭术6年后作出的，此时阳琼的病情发展比较稳定，相比[2013]芙蓉085号鉴定书更能客观反映阳琼现在的身体情况。且[2018]重法278号鉴定书、[2018]芙蓉1368号鉴定书和[2018]芙蓉701号鉴定书系在诉讼过程中，经过一审法院准许，阳琼、湘雅二医院共同委托的鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见，该鉴定结论更能充分保障诉讼双方的诉讼权利，其证明效力高于阳琼自行委托做出的鉴定意见，故一审法院认定[2018]重法278号鉴定书、[2018]芙蓉1368号鉴定书和[2018]芙蓉701号鉴定书可以作为认定本案事实的参考依据，并依照上述鉴定意见确定本案医方过错参与度为50%并无不当，本院予以维持。关于焦点二，1、后续治疗费。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或尚未恢复需二次治疗所需要的费用。该费用可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。本案中，阳琼在一审中提交的双峰县沙塘乡白石村卫生室开具的28张发票计1101357.6元，湘雅二医院均对后续治疗费提出了异议。对此，本院认为，首先，阳琼服用较大数额的中药费，所用中药主要中药为冬虫夏草、黄芪、白术等成份，但仅有其父亲欧阳凡所开办的双峰县沙塘乡白石村卫生室出具的诊断书和中药说明，该证据不足以证明该费用是否全部真实发生；其次，湘雅二医院于2012年11月10日出具的病因上面记载“患者近2个月住院治疗费用约8万元，下一步需要继续康复治疗，预计每月仍需4万元”，应结合阳琼在湘雅二医院处康复科接受康复治疗的标准进行或提供与湘雅二医院康复科同等级别的康复治疗的相关证据，但阳琼未提交相应证据予以证明，故根据现有证据，难以证实阳琼主张的该项费用真实、足额的发生，一审法院对阳琼提交的28张白石村卫生室的发票，计1101357.6元不予认定并无不当，本院予以维持。2、误工费，是指受害人从遭受伤害丧失劳动能力到恢复劳动能力这一期间，因无法正常劳动而实际减少的收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。阳琼系在校学生尚未完成学业，没有固定的收入，无证据证明其最近三年的平均收入状况，学生亦不属于劳动行业，没有与学生相同或相近的行业存在，故阳琼主张赔偿误工费的上诉请求，本院不予支持。3、交通费。双方一致认定2016年7月5日之前的交通费为30872元，一审法院根据阳琼提交的交通票据，在综合根据上述票据的关联性、合理性的基础上，认定2016年7月5日之后发生的交通费为2189元符合法律规定，本院予以维持。此外，阳琼、湘雅二医院均对护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金的认定均提出异议，但未提供具体的事实和理由，而一审法院对上述费用的认定合乎法律规定，无畸重情节，本院不再赘述，予以概括维持。综上，阳琼、湘雅二医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79000元，由阳琼负担，因阳琼符合司法救助条件，本院依法准予免交。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇一九年十月二十一日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。