江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0507民初1925号原告：苏州富云金属构件厂(反诉被告)，住所地江苏省苏州市相城区望亭镇迎湖工业园.投资人：蒋云高，男，1956年11月9日出生，汉族，江苏省无锡市人，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：刘丹丹，江苏新苏律师事务所律师。被告：金银康（反诉原告），男，1964年7月5日出生，汉族，江苏省苏州市人，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：金超，男，1987年10月20日出生，汉族，江苏省苏州市人，住江苏省苏州市吴中区，系被告金银康儿子。原告苏州富云金属构件厂诉被告金银康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理。依法由审判员周文明适用简易程序独任审判，审理中，被告金银康提起反诉，本院经审查后决定合并审理，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。苏州富云金属构件厂的投资人蒋云高及其委诉讼代理人刘丹丹、金银康到庭参加诉讼。因金银康申请造价鉴定，本案中止审理。后于2019年10月8日恢复审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭审理，由审判员周文明担任审判长并主审，人民陪审员王佩芬、王振华参加评议，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。苏州富云金属构件厂的投资人蒋云高及其委诉讼代理人刘丹丹、被告金银康的委托诉讼代理人金超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州富云金属构件厂诉称，2016年，原告苏州富云金属构件厂与被告金银康进行磋商，约定由被告金银康在苏州市相城区迎湖村为原告苏州富云金属构件厂建造厂房，总建筑面积为591平方米，审批手续等由被告金银康负责。被告金银康按照图纸进行施工，原告苏州富云金属构件厂按照每平方米1130元进行结算(包工包料)。2016年11月底，被告金银康开始进场施工，原告苏州富云金属构件厂于2016年11月29日向被告金银康预付工程款200000元，被告金银康向原告苏州富云金属构件厂出具《收据》。但在2017年1月18日，原告苏州富云金属构件厂接到由相城区人民政府发出的《通知》。《通知》中载明，原告苏州富云金属构件厂未经审批擅自建造房屋，责令立即自行拆除。被告金银康于2017年1月18日停止施工，此后也未进行过任何施工活动。原告苏州富云金属构件厂多次要求被告金银康依照约定办理相关审批手续，完成建房工作，但被告金银康均不予理睬。被告金银康的违约行为严重侵害了原告苏州富云金属构件厂的合法权益。为此，原告具状于人民法院，请求判令：1、解除原告与被告之间的建设工程施工合同关系；2、被告返还预付款200000元；3、判令本案的诉讼费用由被告承担。审理中原告明确要求法院确认双方间口约合同终止，合同效力由法院认定。被告金银康辩称，针对原告主张的被告已收原告的20万元，没有异议。针对被告已经建造部分，相应的价格应该由原告给被告，所以提起反诉。其反诉称，2016年11月起，其承建苏州富云金属构件厂位于相城区迎湖工业园中的厂房，包工包料按1300元/平方米进行结算，建房审批手续由对方负责。施工过程中，鉴于对方迟迟未能提供建房审批手续及合法的建房手续，故望亭镇政府于2017年1月18日责令拆除涉案在建厂房。依对方要求，其于2018年8月拆除了脚下手架、钢筋、模板等。反诉原告认为，对方作为在建厂房的土地使用者及工程发包方，理应按约履行建房报批手续，也清楚能否建房，该施工无法继续履行完全系对方所导致，其理应支付工程款并赔偿相应损失。为此反诉请求：苏州富云金属构件厂支付金银康工程款人民币501712元，扣除已付200000元后，尚应支付工程款人民币301712元；反诉费由苏州富云金属构件厂负担。反诉被告苏州富云金属构件厂辩称，由于反诉原告大包大揽，在承包工程时承诺办妥建房审批手续，结果由于反诉原告的原因未办妥建房审批手续，导致工程停工，停工现场情况目前尚在。反诉原告基础尚未做好还缺几十米，有几个墩子出了地平面。而且由于反诉原告停工未进行成品保护，时间较久，导致风化腐蚀，无法在使用。所以基础工程是没有什么价值的。工程中挖出的土，堆放于工地中间，并未运出厂区，故不存在鉴定报中的运土费用。反诉被告请法院在鉴定结论基础上，根据事实情况，予以协商或者法院判决。经审理查明，2016年下半年，苏州富云金属构件厂与金银康经口约达成协议，苏州富云金属构件厂将望亭镇迎湖村创新西路9号院子内约590多平方米的厂房建设工程发包给金银康，双方约定结算价为1300元/平方米。2016年11月，金银康组织人员开工建造。2016年11月29日，苏州富云金属构件厂向金银康预付工程款人民币200000元。2017年1月18日因该工程未办理相关建房手续被相城区迎湖村限令建并将已建部分拆除，至此工程停建。后双方一直未能就此协商一致，现诉至法院。依金银康申请，经本院委托，诚信金泰建设管理（苏州）有限公司于2019年9月28日作出工程造价咨询报告书，结论为：在建厂房工程（含拆除部分）的造价为198294.83元。且注明：由于现场未见剩余土方，鉴定报告按余土外运3公里考虑，如实际未进行余土外运，可在鉴定结论中扣除造价3136.73元。鉴定费4500元，已由金银康缴纳。审理中，双方确认涉案工程当时是苏州富云金属构件厂发包给金银康个人承建，金银康个人无建筑资质。以上事实，由原告提供的当事人身份材料、收条、通知照片、工程造价咨询报告书、发票及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。审理中，苏州富云金属构件厂提供：金银康和苏州富云金属构件厂投资人蒋云高的短信记录（2017年3月15日至2018年的8月4日间），证明原告在收到望亭镇政府拆违的通知后一直催付金银康尽快解决建房审批手续，但是金银康一直拖延不予理睬。在这个聊天记录中可知，金银康指派的负责办理建房审批手续的人是钱阿中，电话也有，证明涉案建房批复是由金银康来办理的。另申请证人杨某出庭作证，证明是金银康负责涉案工程的相关建房手续。证人杨某称其原经营苏州相城区华云建材经营部，生产混凝土。2016年，具体时间记不清了，金银康找证人购买混凝土，说起在望亭苏州富云金属构件厂里要造厂房，在做前期工作，在办手续，混凝土先来厂里联系好，消防的事情还没办好，因证人与金银康是朋友，以前就有往来，证人就称，消防上有问题的话，证人可以帮忙试试，并将消防的有关工作人介绍给了金银康，把消防的有关人员电话给了金银康。后面就由金银康和工作人员联系。后来证人问金银康问题解决了没有，金银康说消防的人来看过了问题解决了。其他的事情证人不清楚了。综上，苏州富云金属构件厂认为在建房前即双方约定建房的所有手续由金银康负责办理，本来建房单价是1130元/平方米，但结算时按1300元/平方米结算，多出的170元/平方米即为办手续的费用。经质证，金银康对聊天记录真实性无异议，但不认可对方要证明的内容，称其从未承诺为对方去办建房手续；对于证人所述不认可，认为其没有本事去办建设审批手续，其确向证人买某，但是证人没有给金银康介绍消防有关人员。并认为办理建房审批手续是建设方的责任，其只是施工，当时只于2016年8、9月时双方一起将一个申请交到村里，至10月、11月村里尚未批复，系对方厂里要用，要求金银康开工建房。故造成拆违是对方的责任。另提供：增值税发票复印件7份，称实际当时开了9份（发票购买方均为苏州青云物流机械设备有限公司，货物品名处均未填写，销售方均为无锡市茂悦物资有限公司），总金额445665元，证明此系对方要求其按此名称开具，发票均已交付对方，其中税务45000元未包括在鉴定报告书。2、投标书1份，证明协商时有过投标书。3、2016年12月10日手写收条两张、2017年4月28日手写收条一份、2017年12月15日手写收条一份、2017年12月18日手写收条一份、2016年10月27日至2018年8月材料及人工清单、2018年8月26日木渎东方钢管出租站租金结算表及三张收据、2万元水泥收据、自行手写检定书1份，证明已付的相关费用包括税45000元，合计为501712元，其中鉴定报告中未包括税费、有10只8米高的柱子未计算造价、有120张多层板铺在场地上共10800元未计算、预付水泥桁条款20000元未计算、预付镀锌角钢5000元未算、铝合金定金付10000元未算、工地还有部分钢筋。审理中金银康明确上述款项均是金银康去付的，东西订好了但是没有用，虽然没用，但是订好了，但是没有去结算。铝合金的收条没有找到，也是没有结算。这些东西都没有跟人家结算，就是付了预付款，放在原地没有去管。另表示金银康是一直做建筑的，是挂靠其他公司的，本案中是对方省钱，称不用挂靠公司。金银康代理人称其不知是否运土，但未提供相关运土的证据。经质证，苏州富云金属构件厂关于增值税发票对于关联性也不予认可，其中发票上所注明的购买方和销售方也不是本案的原被告双方，其销售货品类别也与涉案无关联，项目实际上也没有发票上所销售的货品。对于投标书真实性不予认可。对对方提供的其他证据，部分都是由对方自行书写，对于收据收条的真实性无法确认，并且因为金银康是在外面搞建筑工程的，上述款项是否为了本案所涉的建设需求也不能证明，对这些支付是否真实发生也是不清楚的，故不认可无法证明的。多层板当时是有部分的但数目不详，但认为是用于浇注柱子所用，已在鉴定造价内。另称非其要求对方开工，是对方称包揽办理建房手续的才开工建造。本院认为，金银康个人无建造厂房的资质，故双方间口约的建设施工合同无效。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或无必要返还的应折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中依相关规定建房的审批手续应由建方负责，苏州富云金属构件厂虽主张双方约定建房审批手续由金银康负责办理，但未提供充分证据，且对方否认，故对此意见本院不予采信，对此造成涉案房屋只建部分且无使用价值的后果，苏州富云金属构件厂应负主要过错应承担80%的责任；金银康作为长期从事建筑业的人员，明知个人无资质，仍承包涉案工程，且明知在建设方未取得建房的相应审批手续时即同意开工建造房屋，也有一定过错，应承担20%的责任。苏州富云金属构件厂预付金银康的200000元应予返还。因金银康已建部分工程无法返还，则应折价赔偿。金银康虽称鉴定报告中有10只8米高的柱子未计算造价，但在鉴定机构人员与双方人员到场清点时，双方就已建工程量进行了确认，故对此辩解不予采信。金银康称其另行预付的尚未履行的木桁条款、铝合金款、角钢款，因其明确目前未与供货方结算，故其现预付款项并非确定的损失，该部分费用可待确定后另行主张；而其提供的支付工人工资等的收据、现场钢筋等，因鉴定报告不施工部分的造价中包括了人工材料费用，且鉴定的对象是已将原拆除的部分钢筋计算在内造价；关于税务因发票上载明当事人方非本案双方，货物名称也未注明，本院认为此与本案无关，且发票事宜也不属法院处理范围，而造价鉴定中包括了税费；因金银康未提供运土方的相关证据，苏州富云金属构件厂明确了挖出的土即堆放于工地中间，故造价鉴定中的运土费3136.76元应扣除，综上本案中本院认定金银康的工程款195158.1元（198294.83元减去3136.73），其中80%即156126.48元，由苏州富云金属构件厂赔偿金银康。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决如下：一、苏州富云金属构件厂与金银康间建设工程施工合同无效，不再履行。二、金银康应返还苏州富云金属构件厂预付工程款人民币200000元。三、苏州富云金属构件厂应给付金银康工程款人民币156126.48元。综合上述第二项、第三项内容，金银康应给付苏州富云金属构件厂人民币43873.52元，该款于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币4300元，反诉案件受理费减半收取为人民币4409元，合计人民币8709元，由苏州富云金属构件厂负担2947元，金银康负担5762元（上述费用中苏州富云金属构件厂已预交4300元，金银康已预交4409元，苏州富云金属构件厂多预交部分1353元，本院不再退还，由金银康于本判决生效之日起十日内直接给付苏州富云金属构件厂）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：江苏省苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审 判 长  周文明人民陪审员  王佩芬人民陪审员  王振华二〇一九年十月三十一日书 记 员  施 晴