四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川13行终158号 上诉人（原审被告）南充市自然资源和规划局，住所地四川省南充市市政府新区2号楼。 法定代表人陈正泽，局长。 委托代理人文竹林，南充市自然资源和规划局工作人员。 委托代理人李杰，重庆百君律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）南充市房地产管理局，住所地四川省南充市顺庆区市政府新区4号楼。 法定代表人杨长久，局长。 委托代理人范锡兵，南充市房地产管理局工作人员。 委托代理人韩桂，四川智典律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）南充农业融资担保有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区铁荣路50号。 法定代表人贾晓红，董事长。 委托代理人肖丽萍，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张元，男，汉族，1974年10月26日出生，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审原告）何益梅，女，汉族，1976年8月7日出生，住四川省南充市顺庆区。 二被上诉人共同委托代理人魏民，四川鑫中云律师事务所律师。 原审第三人罗川，男，汉族，1987年9月22日出生，住四川省南充市顺庆区,现在四川省广元监狱服刑。 原审第三人毛丹，女，汉族，1984年7月22日出生，住四川省南充市高坪区。 原审第三人姚志恒，女，汉族，1977年4月17日出生，住四川省南充市顺庆区。 上诉人南充市自然资源局和规划局（以下简称市资源局）、南充市房地产管理局（以下简称市房管局）、南充农业融资担保有限责任公司（以下简称农担公司）因与被上诉人张元、何益梅，原审第三人罗川、毛丹、姚志恒房屋行政登记行为一案，不服南充市顺庆区人民法院（2019）川1302行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：2014年8月，张元、何益梅夫妇找到罗川帮助销售其位于南充市顺庆区的营业用房。罗川为骗取张元、何益梅夫妇的信任，最终达到将房产过户到自己名下用于抵押贷款的目的，编造买主并向张元、何益梅夫妇谎称买主不方便出面，由罗川全权处理，并向张元、何益梅缴纳了部分购房资金，其代买主与张元于2014年8月22日签订《房地产买卖居间合同》，合同约定“房屋实际成交价为780万元，由买方承担所有税收及费用，合同签订之日付购房定金30万元，房地产公证（变更合同或过户后）当日付购房款210万元，买方同银行在房管部门办理抵押登记前付尾款，签订合同后，张元应将房屋的《房屋所有权证》、《国土使用证》交中介川留公司保管，中介向买方收取实际成交价2%的佣金”。后罗川支付给张元定金30万元。此后罗川因急需用钱，对张元夫妇称买主不需购买，要退定金，但张元夫妇未将30万元定金退给罗川。2014年9月21日，罗川代买主与何益梅签订《房地产买卖居间合同》，合同约定“房屋实际成交价为780万元，由买方承担所有税收及费用，合同签订之日付购房定金300万元，贷款480万元由买方向银行申请贷款，放款时间为银行约定时间交付予卖方，签订合同后，张元应将房屋的《房屋所有权证》、《国土使用证》交中介川留公司保管，中介向买方收取实际成交价2%的佣金，需办理按揭抵押贷款的，买方则按实际贷款金额的2%向中介支付佣金。” 2014年10月9日，罗川作为买主与何益梅签订《房地产买卖居间合同》，合同约定“房屋实际成交价为930万元，由买方承担所有税收及费用，合同签订之日付购房定金400万元，房地产公证（变更合同或过户后）当日付购房款400万元，交房时付尾款130万元，签订合同后，张元应将房屋的《房屋所有权证》、《国土使用证》交中介川留公司保管，中介向买方收取实际成交价2%的佣金。”同时约定，卖方同意买方在12月30日前支付购房余款130万元，买方未在规定时间内支付的，卖方计收利息。 此后，罗川又陆续向张元支付部分购房款后，以将房产过户到夫妇一人名下再过户到买家名下可以少缴纳过户税，买家先付一定现金，买家在过户后将房产用于抵押贷款后再支付余下房款为理由，于2014年10月21日骗张元、何益梅将该共有房产过户到了何益梅名下。在南充市房管局工作人员张若愚在办理该过户手续时，根据罗川的要求，违规让何益梅在询问笔录和标好签名位置的空白纸上签名，但未对何益梅的申请登记事项进行询问。2014年10月28日，张若愚在为罗川办理罗川与何益梅离婚分割财产申请转移房产权属登记时，在何益梅未到场的情况下，以罗川伪造的何益梅与罗川离婚证书、离婚协议书等，在原产权人何益梅不知情的情况下，违规将何益梅的房产转移到罗川名下。 之后，罗川又向张元付了部分房款，至此，罗川一共向张元夫妇付房款255万元。张元、何益梅夫妇在办理产权过户到何益梅名下的手续后便向罗川索要产权证书及余下房款，罗川便伪造了假的房产证，并使用彩信将假的房产证图片发给张元。2014年11月10日，罗川以该房屋抵押与南充市苗苑农业开发有限公司（以下简称苗苑公司）签订借款合同，约定苗苑公司以其名义为罗川向农担公司借款600万元，嗣后，农担公司委托南充市商业银行营业部为苗苑公司发放借款600万元，利率为年息22.4%，借款期限三个月。罗川收到款项后用于偿还个人借款。该款本息均未归还。同时查明，张元夫妇的该房产2014年10月28日价值4694586元。案涉房屋上存在农担公司和毛丹、姚志恒的抵押权登记。张元、何益梅向一审法院起诉请求：1.确认市房管局将座落于南充市顺庆区的房屋登记在罗川名下的行政行为违法；2.将前述违法登记予以撤销，并由市资源局将南充市顺庆区的房屋所有权更正登记在张元、何益梅名下，所有权方为共同共有；3.本案诉讼费由市资源局承担。 另查明，张若愚因犯玩忽职守罪，于2016年6月20日被一审法院判处有期徒刑一年，缓刑三年。张若愚不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日作出裁定，驳回上诉，维持原判。罗川因犯合同诈骗罪，于2017年3月16日被本院判处有期徒刑十三年，并处罚金20万元；并责令罗川退赔张元、何益梅等人的经济损失。两案均已进入刑罚执行阶段。 南充市人民政府《关于在市辖三区实施不动产统一登记制度的通告》显示南充市房屋登记的职权已于2016年9月从市房管局正式调整给市国土局。后市国土局、市规划局整合为市资源局。 一审法院曾于2018年3月29日对本案争议作出一审判决，后农担公司不服，上诉至本院。本院于2018年8月30日作出（2018）川13行终123号行政裁定书，撤销原判，发回重审。 一审法院认为，一、市资源局是否是本案适格被告的问题。根据查明的事实，目前南充市市辖三区城区的房屋登记职责已由市资源局行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，市资源局是本案的适格被告。 二、市房管局将案涉房屋转移登记至罗川名下的行政行为是否违法的问题。本院关于张若愚犯玩忽职守罪的刑事裁定书，已经认定张若愚违反《房屋登记办法》及市房管局办证明白卡的规定，在未让罗川提供授权委托书，未叫罗川、何益梅双方当事人同时到场申请，在何益梅不知情的情况下，将何益梅的房屋过户给罗川，属于工作严重不负责任，并造成他人合法财产巨额损失，构成玩忽职守罪。张若愚是根据市房管局的授权从事房屋转移登记工作，其行为是职务行为。在张若愚的行为构成犯罪的情形下，市房管局的案涉行政行为显属违法。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，人民法院判决确认违法，即不再撤销被诉行政行为，因为撤销被诉行政行为，已经包含了对被诉行政行为的否定性评价，实际上已经确认其违法。故一审法院如果撤销被诉行政行为，即不再确认被诉行政行为违法；如果不撤销被诉行政行为，则应确认被诉行政行为违法。 三、案涉房屋转移登记至罗川名下的行政行为是否应当撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……”之规定，结合本案查明的事实，市房管局在办理案涉房屋转移登记过程中严重违反法定程序，且其依据的是罗川伪造的离婚协议、离婚证等材料，属于主要证据不足，则案涉房屋的转移登记行为应当予以撤销。 四、案涉房屋上存在抵押权，是否可以阻却案涉房屋所有权转移登记被撤销的问题。 首先，市房管局等认为，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”之规定，因案涉房屋上已由农担公司、毛丹、姚志恒善意取得了抵押权，故被诉房屋登记行为不应撤销。但该条文明确载明的是“房屋已为第三人善意取得”，根据文义解释，意思是“房屋的所有权已为第三人善意取得”，而不应当扩大解释为他物权。同时，从该条文出台的沿革来看，是吸收了《最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》第二条“第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据物权法第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法”之规定，而该条文也明确规定的是房屋为第三人购买善意取得所有权，而不包括他物权的善意取得。综上，从文义解释及历史沿革来看，该条文应理解为房屋所有权为第三人善意取得的情形，因此不适用于本案。 其次，农担公司举示了最高人民法院（2017）最高法行再95号行政判决书，认为该判决书已认定如果房屋抵押权符合善意取得的事实构成要件要素，则该善意取得亦可以构成对撤销房屋登记的阻却事由。该判决书并非最高人民法院发布的指导案例，对本案的裁判不具有拘束力。 再次，对于无处分权人处分他人房屋并办理了登记，真实的房屋权利人主张撤销登记，而第三人主张善意取得房屋抵押权时，能否构成对撤销房屋登记的阻却事由，法律上没有明确规定,依照公平原则及利益衡量之考虑，对该问题评析如下。根据法学通说，抵押权为支配抵押物交换价值的权利，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响，也不可能影响抵押权人的权利或利益。且物权具有追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力，则所有权的变更并不会影响抵押权的实现。假设本案不撤销错误的房屋所有权转移登记，则案涉房屋便一直登记在罗川名下，若该房屋增值，则增值部分归罗川所有，该结论显然违背情理，也不符合“任何人不得从违法行为中获利”的法理。综上，不动产所有权的变更并不会影响不动产上已设立的抵押权，故案涉房屋的抵押权与被诉行政行为是否应予撤销无关，不属于撤销错误房屋登记的阻却事由。 五、撤销错误的房屋所有权转移登记后，应当将所有权登记到谁人名下的问题。案涉房屋实际上有两个所有权转移登记行为：一是从张元、何益梅共同共有转移登记为何益梅个人所有；二是罗川通过伪造材料的方式，将何益梅个人所有的房屋转移登记为罗川个人所有。本案撤销的是第二个转移登记行为，故应当将案涉房屋所有权恢复登记至何益梅名下。 六、刑事退赃退赔程序与本案诉请是否相互矛盾的问题。由于刑事诉讼和行政诉讼所依据的实体法基础、保护法益、诉讼目的、诉讼参与人等方面均存在明显差别，且刑事案件的审理重点是解决定罪量刑问题，而行政案件的审理主要解决行政相对人和行政机关之间的行政争议。故刑事退赔退赃与本案行政诉讼并不矛盾。但在本判决生效后案涉房屋登记至何益梅名下时，张元、何益梅应当将收取罗川的255万元退至罗川刑事案件的执行机关予以处理。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十条、第七十四条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，判决：一、撤销南充市房地产管理局作出的将座落于南充市顺庆区的房屋所有权由何益梅转移登记给罗川的行政行为，责令南充市自然资源和规划局在法定期限内将座落于南充市顺庆区的房屋所有权登记至何益梅名下；二、驳回张元、何益梅的其他诉讼请求。本案受理费50元，由南充市自然资源和规划局负担。 上诉人市房管局上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张元、何益梅诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院未审理农担公司、毛丹、姚志恒是否善意取得案涉房屋抵押权错误，该问题是本案裁判的前提。第二，一审法院对“案涉房屋上存在的抵押权是否可以阻却案涉房屋所有权转移登记被撤销”的论述含混不清。一方面认为根据物权法第一百零六条第三款规定抵押权可以善意取得，另一方面又认为《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款不应当扩大解释为包括他物权，自相矛盾。最高人民法院（2017）最高法行再95号判决虽然不是指导案例，但最高人民法院对“如果房屋抵押权符合善意取得的事实构成要件要素，则该善意取得亦可以构成对撤销房屋登记的阻却事由”的裁判理念应当是司法裁判的共识。原判对撤销所有权转移登记后抵押权登记应当如何处理未予明确，将导致判决后履行存在客观障碍。第三，原判未对张元、何益梅的重大过错（过失）行为进行认定错误。何益梅在未见到买受人的情况下签署过户资料，甚至预先在下一次办证用的空白纸张上签名，具有重大过错或过失。第四，市房管局在办证过程中尽到了合理注意义务。第五，罗川诈骗案的刑事判决书已经认定张元、何益梅的具体损失数额，原审认定刑事退赔退赃与本案行政诉讼并不矛盾错误。 市资源局上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张元、何益梅全部诉讼请求；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，张元不具备本案原告资格，因为张元与本案争议的行政行为不具有利害关系。第二，根据物权法第一百零六条之规定，农担公司、毛丹、姚志恒善意取得案涉房屋抵押权。第三，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款、物权法第一百零六条第三款等规定，本案抵押权人善意取得抵押权能够阻却撤销房屋变更登记。第四，一审法院判决超出原告起诉请求范围且无法执行。何益梅请求将案涉房屋登记在张元和何益梅名下，一审法院却判令市资源局将案涉房产登记在何益梅名下，超出原告诉请。不论是市资源局作为被执行人强制执行还是作为登记机关协助执行，由于案涉房屋上存在抵押权，也存在查封，无法直接撤销原转移登记而重新登记在何益梅名下。 农担公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张元、何益梅全部诉讼请求；3.案件受理费由被上诉人承担。第一，一审法院适用法律错误。物权法第一百零六条第三款规定抵押权适用善意取得制度，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款以及房屋登记办法第八十一条之规定，应当判决确认登记行为违法，而不应撤销该转移登记行为。第二，一审法院认定事实不清。一审法院并未审查农担公司、毛丹、姚志恒是否是善意第三人，故无法确定是否善意取得抵押权。第三，农担公司善意取得案涉房屋抵押权，属于撤销房屋转移登记的阻却事由。第四，原判撤销案涉房屋转移登记，直接影响农担公司抵押权的实现，造成国有资产流失。第五，张元、何益梅的主观目的在于出售案涉房屋，收回剩余价款，其应当向罗川主张赔偿而不是撤销案涉房屋的转移登记。 张元、何益梅辩称，第一，对于善意取得所有权的情况，能够阻却撤销案涉房屋的转移登记，但是善意取得抵押权不构成阻却事由。第二，农担公司、毛丹、姚志恒在就案涉房屋设定抵押权时，并非善意无过失，相反可能存在串通损害我方利益的情形，故农担公司、毛丹、姚志恒并非善意取得案涉抵押权。第三，两份已生效的刑事判决认定了罗川和张若愚的犯罪行为，张元、何益梅并无过错或过失。 市房管局、市资源局和农担公司针对其他方的上诉，坚持自己的上诉请求、事实和理由。 毛丹、姚志恒未发表意见。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市资源局提供：1.（2016）川1302民初5252号民事判决书、（2019）川13民终599号民事裁定书，拟证明毛丹善意取得案涉房屋抵押权且对案涉房屋享有优先受偿权；2.（2019）川1302执1989号执行裁定书、（2019）川1302执1989号协助执行通知书和2019年7月19日不动产权及其他事项登记信息查询结果，拟证明案涉房屋已被执行查封和轮候查封，无法办理任何权属变更登记。农担公司提供《关于南充市苗苑农业开发有限公司申请委托贷款的调查报告》、《抵押登记申请表》，拟证明农担公司善意取得对案涉房屋的抵押权，且在2017年1月12日南充市顺庆区人民法院已依法受理农担公司对案涉房屋的执行，该案正在执行过程中。张元、何益梅对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到其证明目的。 本院二审另查明，2017年9月25日南充市顺庆区人民法院作出（2016）川1302民初5252号民事判决，判决第三项为：毛丹对登记在罗川名下的顺庆区仪凤街137号2层房屋享有优先受偿权。该判决已生效。后毛丹就该判决申请执行。南充市顺庆区人民法院于2019年7月19日分别依据毛丹和姚志恒的申请查封和轮候查封了案涉房屋，查封期限为三年。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，第一，关于是否撤销南充市房地产管理局作出的将座落于南充市顺庆区的房屋所有权由何益梅转移登记给罗川的行政行为。 其一，生效刑事判决已认定张若愚违反《房屋登记办法》及南充市房管局办证明白卡的规定，在未让罗川提供授权委托书，未叫罗川、何益梅双方当事人同时到场申请，在何益梅不知情的情况下，将何益梅的房屋过户给罗川，属于工作严重不负责任，并造成他人合法财产巨额损失，构成玩忽职守罪。张若愚的该项行为系职务行为，故市房管局的案涉变更登记行政行为违法。 其二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项之规定，市房管局在办理案涉房屋转移登记过程中严重违反法定程序，且其依据的是罗川伪造的离婚协议、离婚证等材料，属于主要证据不足，案涉房屋的转移登记行为应当予以撤销。 其三，关于案涉变更登记行为能否被撤销的问题。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”，该项规定的“房屋已为第三人善意取得”能否扩大解释至所全权善意取得之外的抵押权善意取得的问题是认定本案的关键。首先，参照《最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》第二条规定的“第三人购买的房屋属于善意取得”，应当理解为该条的善意取得应属所有权的善意取得；其次，《物权法》第一百零六条第三款是规定包括抵押权在内的他物权参照第一百零六条第一款、第二款的标准认定是否善意取得，该款规定并不必然导致抵押权的善意取得能够阻却撤销所有权的变更登记；再次，关于案涉房屋处于人民法院查封状态是否阻却撤销变更登记的问题，虽然《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发﹝2004﹞5号）第二十二条第一款规定“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，但该条规定是为保证物的所有权稳定性、防止因为抵押、转让等损害申请人的合法权益，而本案所涉的撤销变更登记，系根据人民法院的生效判决作出，其本质并非基于转让产生的转移登记，而是通过纠正错误的变更登记将房屋所有权恢复至其原有的状态，故案涉房屋抵押权人申请的查封不能阻却撤销所有权变更登记；最后，最高人民法院（2017）最高法行再95号行政判决书并非最高人民法院发布的指导性案例，对本案的裁判不具有拘束力。综上，本案并不属于《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定的情形，案涉变更登记行为能够被撤销。 第二，关于本案应否审理案涉抵押权是否善意取得的问题。案涉转移登记行为的撤销，并不涉及案涉房屋上抵押登记的合法性，所有权变更后，何益梅可以通过民事诉讼确认案涉房屋上设定的抵押权并非善意并要求涤除该抵押权，而抵押权人农担公司、毛丹和姚志恒仍有权主张抵押权系善意取得以寻求救济；一审法院认定该所有权变更登记被撤销，并不影响案涉房屋上所设定的抵押权并无不当，且所有权变更登记被撤销并未直接损害各方的合法权益。故案涉抵押权是否善意取得属于民事诉讼的审理范畴，本院对此不作评判。 第三，关于撤销转移登记后，是否应当责令市资源局重新登记的问题。因人民法院判决撤销市房管局作出的将座落于南充市顺庆区的房屋所有权由何益梅转移登记给罗川的行政行为后，案涉房屋所有权登记恢复至其上一登记状态，即登记于何益梅名下，故无需再判决市资源局从新作出登记行为。 第四，关于张元的原告主体资格问题。虽然撤销变更登记行为的后果是案涉房屋登记于何益梅个人名下，但在张元与何益梅夫妻关系存续期间，张元认为市房管局的变更登记行为侵害了其夫妻共同财产，张元与本案有直接利害关系，张元系本案适格原告。 综上，市资源局的上诉请求部分成立，本院予以支持；市房管局和农担公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定部分事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销南充市顺庆区人民法院（2019）川1302行初2号行政判决第二项； 二、变更南充市顺庆区人民法院（2019）川1302行初2号行政判决第一项为“撤销南充市房地产管理局作出的将座落于南充市顺庆区的房屋所有权由何益梅转移登记给罗川的行政行为”； 三、驳回张元、何益梅的其他诉讼请求。 一审件受理费50元，二审案件受理费50元，由南充市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任雅莉 审 判 员 庄 娟 审 判 员 石 炜 二〇一九年十月二十七日 法官助理 刘 伟 书 记 员 范云荣