山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2310号上诉人(原审被告)朱聆绮，女，1987年6月12日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人闫涛，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)太原市达江贸易有限公司。住所地太原市小店区小店街办小店村盛安东街5号3户北3号。法定代表人王霞，系公司总经理。委托诉讼代理人董世峰，男，1970年5月1日出生，汉族，住太原市杏花岭区，系该公司员工。委托诉讼代理人党东斌，山西圣合律师事务所律师。上诉人朱聆绮因与被上诉人太原市达江贸易有限公司合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱聆绮上诉请求：1、依法撤销（2018）晋0726民初885号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人地下通风工程款60000元;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误:一、被上诉人一审的诉讼请求165850元中包含60000元的地下通风工程款。针对地下通风工程上诉人与被上诉人未签订任何书面合同，且未对工程价款有过任何约定。在被上诉人的经营范围内没有地下通风工程这一项目,被上诉人公司不具备承揽地下通风工程施工的资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”上诉人与被上诉人之间虽未签订书面合同,但实际上已经形成建设工程施工合同关系，但由于被上诉人不具备承包地下工程施工的资质，因此双方之间的事实合同应当被认定为无效。二、被上诉人承包上诉人的地下通风工程在完工后一直达不到通风效果,一直未经上诉人验收合格，且在经过被上诉人的修复后仍然达不到通风效果也一直未通过上诉人的验收。在一审过程中，上诉人曾申请人民法院委托鉴定机构对地下通风工程进行工程质量鉴定。晋中科汇工程质量检测有限公司鉴定意见书针对地下通风工程的表述为:“委托方提供的地下通风系统工程图纸为一张A4纸黑白图，该图纸除显示房屋尺寸外，不能说明关于该系统设计及施工的任何内容，没有工程做法以及所用设备及材料要求的说明。现场勘查显示该系统安装施工质量较为粗糙。2017年3月21日收到法院转来的地下通风工程部分技术参数材料,但未能提供设备及安装所使用的原材料配件合格证及任何施工验收材料，地下通风系统工程已经停用。”针对以上表述,地下通风工程做工粗糙已是不争事实。但被上诉人作为工程的施工方理应具备相应资质且应当保存工程的设计图纸及施工过程记录、原材料合格证及施工验收材料。因被上诉人的原因而导致地下通风系统工程的质量无法鉴定理应由被上诉人承担举证不利的后果。且不论被上诉人不具备施工资质,任何一个正规的施工单位对于工程的设计图纸及施工过程记录、原材料合格证及施工验收材料都是应当具备的最基本材料,因被上诉人一直不能向上诉人也不能向鉴定机构出具这些材料，并且地下通风工程连最基本的通风效果也达不到，因此该工程一直未能通过上诉人的验收,且被上诉人也向上诉人明确表示过地下工程不存在修复的可能性。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此，被上诉人向上诉人主张60000元的地下通风工程款于法无据。另外,关于本案被上诉人应当向上诉人支付39000元经济损失及25000元鉴定费。依据是晋中科汇工程质量检测有限公司于2017年6月7日作出的晋中科汇工程检测鉴定(2016)建鉴字第67号鉴定书。该鉴定中心是上诉人在向太谷县人民法院提起反诉后提出鉴定申请,由太谷县人民法院委托的鉴定机构。针对被上诉人提出的异议,太谷县人民法院已经进行了释明。上诉人认为该份鉴定意见是客观、真实的，并且是由太谷县人民法院委托的鉴定机构所作出的鉴定意见。但是在发回重审的一审过程中,太谷县人民法院却要求上诉人申请重新鉴定，但鉴定费用却较之前增加了数倍，上诉人所要说明的是既然上诉人已经委托人民法院做了司法鉴定,而且上诉人对该鉴定意见没有异议，为何还要要求上诉人重新申请鉴定。由于是被上诉人提出了鉴定异议,那么也应当是由被上诉人申请重新鉴定并承担鉴定费用，为何要将该举证义务强加与上诉人?在整个鉴定环节，上诉人一直按照法律程序进行，最终即使鉴定意见存在问题,那也不是上诉人的过错所导致。并且，在第一次申请鉴定时,鉴定人员现场勘验了不锈钢水箱和储水灌后上诉人便将其搬离了现场并放置于户外，因长时间风吹日晒，即使上诉人申请重新鉴定也丧失了重新鉴定的条件。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。太原市达江贸易有限公司辩称，1、上诉状里对于事实和理由的陈述，系歪曲事实以及没有相关的法律依据；2、对于案件事实，本案经太谷法院、晋中中院三次审理，已全部查明，故不再赘述。综上，应依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。太原市达江贸易有限公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告支付原告工程设备款165850元，并支付迟延付款利息5000元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告朱聆绮系太谷赢海心悦商务酒店负责人，该酒店位于太谷县××号。2014年9月16日,被告朱聆绮(甲方)与原告达江公司(乙方）签订《清华同方热水项目合同》，主要约定:工程内容为空气源热泵系统工程设备的供应、安装及高度，承包范围为自热水箱冷水补水口至热水箱热水出水口;第二条约定本项目选用清华同方超低温空气热能泵热水机;合同总价316000元;第五条乙方责任第五款约定由于乙方原因造成工程延期或设备损坏，应由乙方负责;第七条保修项第三款约定说明书、相关产品合格证书、开机高度档案单(用户联)等在竣工验收时由乙方交甲方签收;第八条约定付款方式为签定合同即付定金为合同总金额的30%，即95000元,乙方并为甲方开具收据，热水设备运至现场，甲方核准后付总金额的50%，即158000元，乙方并为甲方开具收据,余下工程款项20%,即63000元,作质保金,一年期满后一周内付清。协议签订后，原告达江公司于2014年9月16日、19日共收到朱聆绮给付的定金95000元，随后原告依协议进行施工,热水设备工程竣工后,被告于2014年11月6日支付了100000元工程款，剩余58000元被告以原告没有提供产品说明书和合格证未付，原告称当时给了一份说明书，其他合格证和说明书必须付款后才给付被告，2015年5月4日被告又支付原告工程款20000元，剩余38000元以及63000元质保金共计101000元未付。施工过程中,经双方协商又增加了总价为60000元的地下浴区通风工程，达江公司应朱聆绮要求为其代为定制了楼顶污水箱，垫资4850元(含邮费350元）。全部工程于2015年2月施工完毕并投入使用，至诉讼前被告共欠达江公司两项工程、设备款及水箱垫付款共计165850元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告朱聆绮与原告达江公司签订的《清华同方热水项目合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。按照合同约定,朱聆绮首先支付达江公司定金95000元，在达江公司完成设备的供应、安装及调试后,朱聆绮应付158000元,剩余63000元作为质保金在一年质保期满后一周内付清。现在质保期已满，合同约定的付款条件已经成就，朱聆绮理应履行付款义务,现朱聆绮仅支付达江公司215000元,尚欠101000元未付。被告朱聆绮未依约支付剩余工程款的行为已构成违约,应承担相应的违约责任。故对达江公司要求朱聆绮支付剩余工程款101000元的主张,予以支持。关于地下浴区通风工程问题,朱聆绮、达江公司虽未达成书面合同，但达江公司确对此工程实际施工，工程价款60000元双方亦无异议，完工后朱聆绮也已实际投入使用，应视为已验收,故朱聆绮应及时向原告支付该款,本院对达江公司要求朱聆绮支付地下浴区通风工程款60000元的主张，予以持。达江公司应朱聆绮要求为其代购水箱，并垫付4850元，朱聆绮理应及时支付，故对达江公司要求朱聆绮支付代购水箱款4850元的请求，予以支持。关于迟延付款利息5000元的问题，因双方签订该合同时约定不明，本院不予支持。关于朱聆绮以工程质量不合格拒付剩余工程款的辩解,因其举出的证据不足证实其主张，故本院对其辩解意见不予采信。一审法院判决：一、朱聆绮于本判决生效之日起十日内支付太原市达江贸易有限公司工程、设备款及水箱垫付款共计165850元；二、驳回太原市达江贸易有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中,双方争议的焦点之一在于案涉地下通风工程款项是否应予支付太原市达江贸易有限公司。鉴于双方在原审庭审中未对该部分款项金额提出异议，故本院对此予以确认，朱聆绮虽对支付该部分工程款持有异议，但未能提供证据证实双方关于竣工验收的相关约定以及该部分工程是否达到约定要求，故应承担举证不能的法律后果，朱聆绮可在完善证据后另行解决因质量问题产生的其他纠纷。至于朱聆绮上诉主张经济损失及鉴定费一节，因朱聆绮在原审中并未对该请求予以起诉，二审中双方难以达成一致意见，朱聆绮可另行解决该纠纷。综上，朱聆绮的上诉依据不足，本院难于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由朱聆绮负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年十月十八日书记员  介 楠