湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘0602刑初317号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。被告人姜正根，男，1964年12月10日出生，汉族，大学文化，中共党员,系湖南省平江县总工会退休干部，原系岳阳中伟工程机械有限公司业务员，户籍所在地湖南省平江县，家住湖南省平江县；因涉嫌犯挪用资金罪,2018年11月28日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年12月29日被逮捕；2019年6月26日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审；现在家候审。指定辩护人吴康忠，湖南民望律师事务所律师。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2019]78号起诉书指控被告人姜正根犯挪用资金罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成由审判员万军担任审判长，审判员刘红梅、人民陪审员杨艳参加评议的合议庭，书记员陈柏羽担任庭审记录，先后于2019年7月31日和10月23日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员袁伟杰出庭支持公诉，被告人姜正根及其指定辩护人吴康忠到庭参加诉讼。案件审理过程中，根据岳阳市岳阳楼区人民检察院的建议，本院于2019年9月25日对本案延期审理。本案现已审理终结。岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2012年初,被告人姜正根前往岳阳中伟工程机械有限公司(以下简称“中伟公司”)上班,任公司平江县销售点的业务员,负责公司在平江地区的装载机销售业务,职责包括签订合同、催讨和收取货款,并及时将收取的现金货款上交至公司等。在公司上班期间,被告人姜正根从客户手中收到货款后,向公司隐瞒货款已回收的情况,分多次截留公司货款,不按时上交公司。截至2014年6月,姜正根共计截留公司货款106.045万元,用于自己个人生活开支。案发后,被告人姜正根与公司失去联系,且居无定所。2018年11月23日,公安民警在二广高速邵阳服务区将被告人姜正根抓获。2019年6月13日,姜正根与中伟公司达成了刑事和解协议,取得了公司的谅解。对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人姜正根利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,数额较大,其行为已构成挪用资金罪。公诉机关提请对被告人姜正根依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，予以判处。被告人姜正根对公诉机关指控其挪用资金的事实没有异议，但辩称其尚有部分开支与公司未结算，该部分金额应予以核减。被告人姜正根的指定辩护人辩护称:1、被告人姜正根没有与中伟公司签订劳动合同，不属于单位职工；2、公诉机关指控被告人姜正根挪用资金的数额不准确；3、被告人向中伟公司退还了6万余元，具有从轻处罚情节。经审理查明：岳阳中伟工程机械有限公司（以下简称“中伟公司”）成立于2011年3月14日，该公司为有限责任公司，法定代表人为童某2，经营范围为：工程机械及器材的销售与售后服务；自有机械租赁；汽车销售（不含小轿车）。中伟公司销售车辆以按揭为主，客户与中伟公司签订《分期付款购销合同》后，按照合同向公司分期支付货款。2008年8月10日，被告人姜正根退伍后调入平江县总工会工作，2016年4月30日退休。2012年4月开始，被告人姜正根在没有与中伟公司签订劳动合同的情形下接受中伟公司聘用，担任该公司在平江地区的销售负责人，负责平江地区的装载车销售业务及货款的收取，被告人姜正根每个月从中伟公司领取1500元基本工资、500元补助，每销售一台车辆可获得500元至1000元不等的提成。此外，中伟公司为被告人姜正根配备了车辆及加油卡，加油费、车辆维修费及电话费等费用归公司负责。按照中伟公司的规定，客户的货款应直接打到公司的账户上，由于客户不能按期将货款支付给公司，被告人姜正根直接向客户收取货款，并向客户开具收款收据，再转交至中伟公司。2012年4月至2014年6月期间，被告人姜正根收取付某等18名客户共计1040450元货款后未上交至公司财务，而用于个人生活开支。2014年6月之后，中伟公司与被告人姜正根失去联系。2018年11月23日，被告人姜正根在二广高速邵阳服务区被公安民警传唤到案。另查明，截止2013年12月22日，客户刘某的货款尚有10万元未缴纳至中伟公司，其中刘某个人实际欠款4.5万元，被告人姜正根收款5.5万元。2019年8月，刘某通过被告人姜正根向中伟公司偿还2万元。2019年6月10日，中伟公司向被告人姜正根出具刑事谅解书。同月13日，被告人姜正根与中伟公司签订了刑事和解协议书，协议约定由姜正根的亲属在协议签订日向中伟公司支付60450元，余款100万元分14期支付。但在2019年6月13日签订协议后，被告人姜正根未向中伟公司偿还任何款项。上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人姜正根的常住人口基本信息。证明被告人姜正根的出生日期，其在作案时已达完全刑事责任年龄。2、营业执照。证明岳阳中伟工程机械有限公司成立于2011年3月14日，法定代表人为童某2，经营范围为：工程机械及器材的销售与售后服务；自有机械租赁；汽车销售（不含小轿车）。3、抓获经过。证明被告人姜正根于2018年11月23日在二广高速邵阳服务区被公安民警传唤到案。4、被告人姜正根的供述。证明中伟公司法定代表人是童某2，主要销售徐工牌铲车，在各市县都有销售点。2012年3、4月份，他到中伟公司工作，负责平江地区的销售业务，联系客户到公司来购买铲车和销售铲车余款的收取。公司主要是以按揭销售为主，客户按30%付首付款，然后分期付款，按照公司的规定，首付款首先是支付给他和童艺林，然后他和童艺林将收付款打到公司的账户上，按揭款是按照客户与公司签订的合同要求在规定的时间内打到公司的账户上，客户与公司合同的签订是在购买车辆的各个销售点签订的，客户在付完首付款后，公司就会给客户发放车辆，然后客户按照合同要求在规定的时间内向公司支付购买车辆的按揭款，没有在规定时间内给公司的由他负责催收。按照公司的要求，客户的余款是直接打到公司的账上，但由于客户有时候不能按期将余款支付给公司，就由他直接向客户收取购车余款，并向客户开具收据，再由他交给公司。他在公司期间有一部分客户按揭的余款被他收了，但是他有120多万元没有支付给公司。他侵占公司的钱用于了吃饭、唱歌、按摩、抽烟等开支。5、证人童某1的证言。证明他是中伟公司的副总经理，负责公司的日常管理和财务，公司的法定代表人是童某2。2012年4月，姜正根被聘请到公司担任业务员，负责平江地区的徐工牌铲车销售工作，并每个月向客户催收分期款后交到公司财务。公司每个月给姜正根发放1500元的基本工资，每个月补助500元生活费，销售一台车还有相应的提成。公司还配了一辆车给姜正根，车子的保养、油费及电话费都由公司报销。2012年4月至2013年6月期间，姜正根在公司销售了30多台徐工牌铲车，但其中24台分期付款方式销售出去的铲车汇款存在问题，这24台铲车的销售总额为4838200元，但公司只收到了部分销售款，2014年6月，公司专门负责追讨客户货款的工作人员在工作中发现平江县的一些客户将部分货款交给姜正根，但姜正根未将收到的货款交到公司。发现问题后公司派员工王某、童某4与姜正根一起与平江地区姜正根负责的30多个购买公司铲车的客户逐一核对了货款支付的情况，在此过程中姜正根承认将部分收到的货款都自己用掉了，大致挪用的金额有100多万元。2014年6月后，中伟公司联系不上姜正根，便联系姜正根的儿子姜某1，一直没有结果。审计报告中客户刘某实际欠公司4.5万元，2019年8月，中伟公司从姜正根处收到刘某的2万元。此外，姜正根自案发没有向中伟公司退还一分钱，6月13日签订的和解协议书的60450元并没有收取，14期分期也没有支付。6、证人童某2的证言。证明他是中伟公司法定代表人、董事长。姜正根是中伟公司平江销售点的销售经理，主要负责平江地区的销售，负责与客户签订购买铲车合同和收取客户购买铲车的资金。平江地区购买徐工牌装载车大部分是按期付款，分期付款事先由销售员与客户洽谈分期购车流程，然后公司和客户签订购车合同，向客户收取首付款，大部分客户的首付款是姜正根收取之后打到公司财务账户上，平江地区客户购车的分期款由姜正根收取后打到公司财务账户上，一小部分会转到他的账户，付款之后姜正根会向客户开具收据。姜正根收取的货款还有100多万元没有上交给公司。7、证人邵某的证言。证明他原是中伟公司区域经理，主要负责销售业务和督促业务员的货款回收。姜正根是中伟公司在平江销售办事处的负责人，负责平江区域的销售业务、合同的签订和货款的催收。姜正根从客户那里收到的货款大概有100多万元没有上交到公司。8、证人杜某的证言。证明他原是中伟公司的业务员。姜正根2012年进公司，负责平江地区的销售业务，与客户签订销售合同和客户的货款回收。公司规定客户的货款要求客户打到公司账户上，但由于平江地区交通不便，客户就将货款交到姜正根手上，有时姜正根收到货款后并没有主动交公司。9、证人余某（余某1哥哥）、黎某（从彭某手中转让）、戴某（彭某姐夫）、陈某1、邹某（邹某1父亲）、姜某、黄某（黄某1合伙人）、危某（方某妻子）、付某、徐某1（童某5妻子）、刘某、童某3、张某、陈某2、吴某、叶某、徐某2、曾某（曾某1侄子、曾某2儿子）的证言。证明他们或他们的亲友在中伟公司购买了装载机，并签订了《分期付款购销合同》。在分期付款的过程中，中伟公司的业务员姜正根向他们或他们的亲友收取了分期货款，并出具了收款收据的事实。10、工资表。证明姜正根在中伟公司的工资及提成情况。11、中伟公司出具的关于姜正根的工作情况说明。证明2012年4月姜正根入职中伟公司，从事平江地区销售业务，底薪1500元，每月生活补助500元，销售不同型号车辆的提成为500到1000元每台。公司为姜正根配备长城车辆一部，加油卡一张，加油费及车辆维修费归公司负责。12、记账凭证、费用开支情况、费用报销单。证明姜正根在中伟公司上班时费用开支及报销情况。13、李某等24名客户与中伟公司签订的《分期付款购销合同》、承诺书、欠条、收条、汇款协定、资料交接记录反馈单等材料。证明李某等24名客户以分期付款的形式从中伟公司购买了装载机。14、对账单、对账明细表。证明2013年12月22日，经姜正根签字确认，付某等24名客户的未收总金额1443900元。15、三方对账单。证明经中伟公司、姜正根与邹某1等14名客户确认，以上客户尚欠公司货款154000元。16、收据。证明姜正根在收取客户贷款时开具收据的情况。17、湘恒兴专审字（2015）第026号审计报告。证明2012年4月至2014年6月，中伟公司驻平江公司办事处业务员姜正根任职期间，利用职务之便，侵占中伟公司货款1060450元。其中，截止2013年12月22日，刘某部分尚欠中伟公司货款10万元，刘某个人欠款2.5万元，姜正根挪用资金为7.5万元。18、刑事谅解书、刑事和解协议书。证明2019年6月10日，中伟公司向姜正根出具谅解书。2019年6月13日，中伟公司与姜正根签订刑事和解协议书，协议约定，由姜正根的亲属代表在协议签订之日向中伟公司支付60450元，余款100万元分14期付清。19、经济纠纷金额变动申请。证明中伟公司2019年8月10日收到姜正根收取刘某的货款2万元，该款项是客户实际欠款，姜正根挪用资金实际为1040450元。20、未收到姜正根分付款说明及银行流水。证明自2019年6月13日协议签订后至2019年9月18日，中伟公司未收到姜正根约定支付的60450元及2019年8月13日应支付的10万元。本院认为：被告人姜正根作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人姜正根犯挪用资金罪的罪名成立。关于被告人姜正根挪用资金数额的问题，审计报告中认定,截止2013年12月22日刘某尚欠中伟公司货款10万元，其中刘某个人尚欠2.5万元，被告人姜正根挪用刘某部分的货款为7.5万元。但证人童某1的证言及中伟公司出具的变动申请能够证明，刘某所欠中伟公司的10万元货款中，刘某个人实际欠款为4.5万元，姜正根收取刘某的货款为5.5万元，故对被告人姜正根挪用资金数额应核减2万元，本案应认定被告人姜正根挪用资金数额为1040450元。公诉机关是根据被害单位提供的经济业务凭证（包括对账单）、公安机关依法调查取得的相关客户和公司人员的证言、被告人姜正根的供述及审计报告等证据，综合认定被告人姜正根挪用资金的数额（除在案件审理期间，被告人将客户刘某所欠的20000元上交公司外），上述证据已经形成完整的证明体系，虽然辩护人提出公诉机关认定被告人挪用资金数额不准确的意见，但既不能说明合理、充分的理由，也未提供相关证据予以证明，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于被告人姜正根辩解称其尚有部分开支未与公司结算，该部分金额应予以核减的辩解意见.因被告人姜正根不能提供该部分开支的票据，亦不能说明款项的具体用途，且被告人姜正根在中伟公司工作期间，中伟公司为姜配备了车辆，并报销油费、信息费等各类费用，故对该辩解意见本院不予采纳。被告人姜正根虽未与中伟公司签订劳动合同，但证人童某2、童某1、邵某、杜某等均证实被告人姜正根系中伟公司业务员，负责平江地区的铲车销售、合同的签订及货款的催收等工作，对此，被告人姜正根亦有供述，且中伟公司亦向被告人姜正根支付日常工资、提成及报销相关费用，双方具有事实上的劳动关系，故对辩护人辩护称被告人姜正根没有与中伟公司签订劳动合同，不属于单位职工的辩护意见，本院不予采纳。此外，证人童某1的证言、中伟公司提交的说明及银行流水证明，中伟公司与姜正根签订刑事和解协议书、刑事谅解书后，并未收到退款，且被告人姜正根不能提供转账凭证等材料，故对辩护人辩护称，被告人向中伟公司退还了6万余元，具有从轻处罚情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人姜正根到案后，能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据刑法第六十四条关于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔的规定，对被告人姜正根挪用公司的资金应当依法责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜正根犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年;（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月23日起至2021年3月18日止。）二、责令被告人姜正根向被害单位岳阳中伟工程机械有限公司退赔违法所得1040450元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万 军审 判 员  刘红梅人民陪审员  杨 艳二〇一九年十月二十三日书 记 员  陈柏羽附本案引用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。