湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1136号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州三池汽车配件有限公司湖北分公司。住所地：湖北省孝感市孝汉大道怀仁路170。统一社会信用代码：91420900MA48YHBB3U。负责人：安藤清，国籍日本，系该公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州三池汽车配件有限公司。住所地：广东省广州市花都区汽车城东风大道。统一社会信用代码：9144010176766972XC。法定代表人：安藤清，国籍日本，系该公司总经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：贺麦清，广东顺恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉日荣建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区创业路建银商务公馆A座301-1。统一社会信用代码：91420100MA4KLKCQOR。法定代表人：徐绍斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王靖，湖北自强律师事务所律师。上诉人广州三池汽车配件有限公司湖北分公司（以下简称三池湖北分公司）、广州三池汽车配件有限公司（以下简称三池公司）因与被上诉人武汉日荣建筑工程有限公司（以下简称日荣公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三池湖北分公司、三池公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回日荣公司原审诉讼请求；2.撤销原审判决第三项，判令日荣公司赔偿三池公司、三池湖北分公司经济损失50万元；3.判令日荣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、承揽合同内容。因业务发展需要，三池公司于2017年3月将广州三池汽车配件有限公司武汉分公司（已注销）迁往湖北省孝感市，设立三池湖北分公司，遂聘请日荣公司承揽设备拆卸、运输、安装、配管等搬迁工程。2017年6月6日，三池公司与日荣公司通过邀约、承诺方式，以电子邮件形式成立《施工合同书》。合同约定搬迁工程包工包料等全包，工期于2017年5月22日前完工，工程总价974500元；第四条4.1款明确约定：“按合同所标要求，待乙方施工人员、材料进场后甲方须支付工程合同总价的50%（即487250元）；完工后甲方验收合格后支付工程合同总价的45%（即438025元）”，第4.2款约定：“剩余工程款5%（即48725元）作为质保金，一年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款”。二、搬迁工程质量问题。三池公司多次以邮件形式与日荣公司交涉质量问题。2017年6月14日，三池公司通过电子邮件提出搬迁问题点112项（含重大问题点），日荣公司在7月17日的电子邮件中确认日荣公司做得不好，对未完工部分由三池公司自行应对没有异议。2017年8月16日，日荣公司通过电子邮件回复《整改项目确认表》（合计129项问题点，其中21项与电气有关）、《整改内容施工工程表》，确认搬迁工程未完工及存在质量问题。2017年8月23日，日荣公司又以电子邮件回复《整改项目确认表》、《整改内容施工工程表》，再次确认搬迁工程未完工及存在质量问题。2017年7月21日，三池公司还以电子邮件形式对日荣公司的施工内容提出异议，认为日荣公司的实际施工与报价单明细存在278750元的巨大差异。三、关于工期延误问题。《施工合同书》约定工期于2017年5月22日前完工，但截至2017年7月17日、2017年8月16日、2017年8月23日，日荣公司多次用邮件确认其尚未完成承揽合同报价书约定的搬迁内容，存在129项问题点。其已完工工程严重延误，造成三池湖北分公司巨大的经济损失。四、关于三池湖北分公司的经济损失问题。因日荣公司严重延误工期，致使三池公司为解决搬迁工程遗留问题，需增加外聘日本专家佐久间先生的专项支援费用380美元/天、差旅费等。三池公司提供证据8至证据11可以证实该项经济损失，或者应扣减的未完工部分的工程款。但原审错误判令三池湖北分公司支付剩余价款458525元，并驳回三池公司、三池湖北分公司的反诉请求。五、关于工程款问题。1.原审认定案涉工程“视为已验收”是错误的。原审法院一方面认定“从双方来往的邮件及日商的交易习惯来看，日荣公司交付的工作成果中具有116项问题点需要整改和维修，故日荣公司交付的工作成果不符合三池公司、三池湖北分公司要求”，另一方面却认定“日荣公司所交付的工作成果虽未进行验收，但三池湖北分公司经过整改维修后占有并使用了该工作成果至今，视其为三池湖北分公司已验收”，该认定前后矛盾。2.日荣公司起诉时主张本案案由为建筑工程合同纠纷，法院审理后确定为承揽合同纠纷，法律没有规定承揽合同的工作成果，在双方明显确认不符合质量要求（存在129项问题点）的情况下，可以视为验收合格。3.三池公司与日荣公司在电子邮件中明确确认案涉搬迁工程存在129项问题点，正是双方对案涉搬迁工程的验收，验收结果为不合格。4.原审判令三池湖北分公司支付第二期45%工程款438025元，明显错误。《施工合同书》第四条第4.1款明确约定：“。完工后甲方验收合格后支付工程合同总价的45%（即438025元）”。2017年7月17日、2017年8月16日、2017年8月23日，日荣公司多次以邮件列表确认搬迁工程存在129项问题点，故案涉工程尚未完工更未验收合格，第二期45%即438025元工程款的支付条件并未成就。5.按照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，在案涉搬迁工程存在129项问题点的情况下，三池公司、三池湖北分公司主张减少未完工部分的相应价款，依法有据，处理方式以下几种：（1）以未验收合格为由，驳回日荣公司主张的第二期45%即438025元工程款的诉讼请求；（2）对116项问题点未完工部分的工程量进行鉴定，扣减未完工部分的工程价款；（3）对116项问题点之外已完工部分的工程量进行鉴定，并判令三池湖北分公司支付已完工部分的工程价款；（4）即使不对116项问题点未完工部分的工程量进行鉴定，法院也应酌情扣减一定金额未完工部分的工程价款。但是，原审判决判令三池公司、三池湖北分公司支付第二期45%即438025元工程款，适用法律错误。六、关于三池公司、三池湖北分公司的反诉请求。原审以“待补充完整证据后，可另行主张权利”，未支持三池公司、三池湖北分公司的反诉请求，属适用法律错误。1.按照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，三池公司、三池湖北分公司的反诉请求，依法有据。2.原审未采信三池公司、三池湖北分公司提供的证据8至证据11，主观认定“三池公司、三池湖北分公司所提供的证据，不足以证明经济损失50万元的事实”，是错误的。3.三池公司、三池湖北分公司提供的上述证据已经具有证明经济损失大于50万元的高度盖然性，原审法院也应查明三池公司、三池湖北分公司所能证明的经济损失的部分项目或者金额，并据以判令日荣公司赔偿。特别在三池公司、三池湖北分公司已基本穷尽举证能力的情况下，原审法院要求三池公司、三池湖北分公司“待其补充完整证据后，另行主张权利”，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的基本原则和精神。4.三池公司、三池湖北分公司在一审中明确提出评估鉴定申请，法院应当准许，一审以本案审限紧张为由，电话回复不予准许评估鉴定，有悖情理和法律。5.原审判决一方面认定“待其补充完整证据后，另行主张权利”，另一方面却判决“驳回三池公司、三池湖北分公司的反诉请求”，自相矛盾。原审判决驳回三池公司、三池湖北分公司的反诉请求，即使三池公司、三池湖北分公司补充完整证据，也不能另行起诉只能申请再审。七、原审判决对三池公司、三池湖北分公司主张的公证费、翻译费等诉讼费用未予处理，明显不当。日荣公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判：一、本案不存在质量问题。1.合同双方没有对于搬迁合同中的质量作出具体约定，没有质量标准，三池湖北分公司、三池公司提出的所谓质量问题，是其单方认定，未经日荣公司认可；2.通过双方的电子邮件可以看出，三池湖北分公司、三池公司提出质量问题是断章取义，本案应从双方整个协商来看；3.双方在电子邮件中对于是否存在质量问题是一个协商的过程，且调解协商的内容不能作为定案的依据；4.从电子邮件内容来看，工程已经完工交付并由三池湖北分公司、三池公司使用至今，不存在质量问题。三池湖北分公司、三池公司所提出的这些问题，日荣公司可以在搬迁过程范围内按照三池湖北分公司、三池公司提出的要求作出处理，并不是日荣公司对质量问题认可而做出的回应，而是为了要求三池湖北分公司、三池公司支付下欠工程款而做出的妥协；5.三池湖北分公司、三池公司提出的一百多处质量问题，本质上不属于质量问题。比如，卫生打扫不干净、线头处理不好，标签没有撕掉等等，这属于质量问题还是合同义务由法院核定。二、三池湖北分公司、三池公司一、二审所主张的损失，没有事实和法律依据:1.三池湖北分公司、三池公司提出的具体损失金额是单方行为，不合理。比如：卫生打扫要求500元—1000元。2.三池湖北分公司、三池公司提交的损失没有鉴定，也没有在一审提出书面申请鉴定，其放弃相关诉讼权利，应由其自行承担法律后果。3.佐久间是三池湖北分公司、三池公司的员工，该员工所作的工作是其分内之事。三池湖北分公司、三池公司提出该佐久间的费用是其损失，不合理，且是其内部的劳动费用约定，与本案无关，也不符合中国的劳动报酬标准，三池湖北分公司、三池公司提交的损失没有事实和法律依据。三、关于验收。根据本案查明事实，日荣公司工程安装完毕后已交付给三池湖北分公司使用至今，应该视为验收合格。四、三池湖北分公司、三池公司提出的公证费、翻译费等不属于诉讼费的范畴，它属于三池湖北分公司、三池公司的诉讼成本，是间接损失，在没有法律和合同约定时，应由其自行承担。日荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三池湖北分公司、三池公司共同支付下欠日荣公司设备搬迁、安装、配管工程款487250元；2.请求人民法院依法对增加的冷却塔、电缆工程等安装费用进行结算，并判令三池湖北分公司、三池公司依据结算的结果支付工程款；3.由三池湖北分公司、三池公司承担本案的全部诉讼费用。三池公司、三池湖北分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令日荣公司赔偿三池公司、三池湖北分公司经济损失50万元；2.判令日荣公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2017年3月，广州三池汽车配件有限公司武汉分公司欲将其厂房搬迁至湖北省孝感市成立三池湖北分公司，于是三池公司的副总经理小林享仁与日荣公司的原法定代表人永江英樹，双方通过电子邮件的方式进行磋商搬迁事宜。通过两人反复协商，其确定合同的甲、乙双方分别为三池湖北分公司与日荣公司，并就搬迁厂房的工程总造价确定为974500元，上述价格为全包价，即包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度、包施工设备等总包方式。工程的期限为2017年4月17日至2017年5月22日，工程项目款项的支付及结算为日荣公司施工人员进场后，三池湖北分公司支付总价的50%（即487250元）；完工后三池湖北分公司验收合格后支付工程合同总价的45%（即438025元），剩余工程款5%（48725元）作为保质金，一年保修期满（从竣工验收合格之日算起）后无质量问题，三池公司湖北分公司支付。双方还就双方的权利、义务等进行了约定。由于工期紧张，双方未签订书面合同。2017年3月24日，小林享仁与永江英樹签订了事前着工指示书，于是日荣公司开始进行施工，广州三池汽车配件有限公司武汉分公司于2017年4月28日支付部分搬迁款项为487250元，日荣公司于2017年6月完成了整个搬迁厂房、设备安装以及新增项目（更换、安装冷却塔）的交付，由于三池湖北分公司在使用过程中，发现该项目中有116项问题点（该问题点经日荣公司确认）需要整改维修，双方为维修整改事项达不成一致意见，故三池公司、三池湖北分公司对该项目余款未付，以致成讼。另查明，2017年4月6日，三池湖北分公司登记成立，2018年1月31日，广州三池汽车配件有限公司武汉分公司被依法核准注销其登记。2018年3月20日，日荣公司的法定代表人永江英樹变更为徐绍斌。日荣公司在本案审理过程中撤销了对广州三池汽车配件有限公司武汉分公司的诉讼。再查明，日荣公司所搬迁的项目因有部分需维修的项目未完成，致使双方未对该项目进行验收，但其项目后经三池公司自行找本公司的员工佐久间光男等人支援整改后，现已投入使用至今。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。日荣公司与三池湖北分公司之间的承揽施工合同，系双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，该合同真实、合法、有效。日荣公司所交付的工作成果（搬迁施工的项目）虽未进行验收，但三池湖北分公司经过整改维修后占有并使用了该工作成果至今，视其为三池湖北分公司已验收，故日荣公司依法可主张其所对应的价款。本案争议焦点：1.日荣公司交付的工作成果是否符合三池公司、三池湖北分公司要求，是否造成了三池湖北分公司的损失。2.本案日荣公司已完成的工作量及三池公司、三池湖北分公司未付的价款数额如何认定。一、关于日荣公司交付的工作成果是否符合三池公司、三池湖北分公司要求，是否造成了三池湖北分公司的损失问题。一审法院认为，虽然日荣公司、三池公司、三池湖北分公司双方在磋商的过程中，没有约定具体的搬迁要求和验收的标准，但是从双方来往的邮件及日商的交易习惯来看，日荣公司交付的工作成果中具有116项问题点（该问题点经日荣公司确认）是需要整改和维修，故日荣公司交付的工作成果是不符合三池公司、三池湖北分公司要求的。由于日荣公司交付的工作成果中具有116项问题点需要整改维修，势必会给三池公司、三池湖北分公司造成损失。但是三池公司、三池湖北分公司提供的本单位工作人员佐久间光男等人的支援费用、差旅费用以及孝感市开发区景熙装饰经营部的报价单，不足以证明三池公司、三池湖北分公司的经济损失具有500000元的事实，故对三池湖北分公司、三池公司提出的反诉请求，未予支持，待其补充完整证据后，可另行主张其权利。二、关于本案日荣公司已完成的工作量及三池公司、三池湖北分公司未付的价款数额的认定问题。一审法院认为，日荣公司提出的已完成的工作量为三部分，第一部分搬迁施工合同的总价款974500元，日荣公司已基本完成，三池公司、三池湖北分公司已付487250元，剩余487250元未付，对上述事实日荣公司、三池公司、三池湖北分公司双方均无异议；第二部分冷却塔的更换及安装费用，日荣公司主张冷却塔的更换及安装费用报价为34000元。从日荣公司、三池公司、三池湖北分公司提交的证据来看，日荣公司的永江英樹虽然提出了要约价格（冷却塔的更换及安装费用报价为34000元），但三池公司的小林享仁没有对上述要约予以承诺，反而是对价格提出了反要约，即按20000元的话，将追加下单，而日荣公司在没有确定冷却塔更换及安装费用的情况下，直接更换安装了冷却塔，其行为表明日荣公司对三池公司小林享仁提出的20000元的新要约予以认可，故认定日荣公司更换及安装冷却塔的费用为20000元；第三部分新配管增量工程178000元，日荣公司提供的证据不能证明其完成了新配管的增量工程，对该部分的主张未予支持。故一审法院认定三池公司、三池湖北分公司已付价款487250元，未付的施工价款数额应为507250元（487250元+20000元）。由于日荣公司、三池公司、三池湖北分公司约定剩余工程款5%（48725元）作为保质金，无质量问题一年后付款，现日荣公司所交付的工作成果中具有116项问题点未解决，5%的剩余工程款作为质保金的付款条件不具备，三池公司、三池湖北分公司不应在本案中予以支付5%的价款。故三池公司、三池湖北分公司应向日荣公司支付价款为458525元（507250元-48725元）。综上，三池湖北分公司应支付日荣公司剩余价款458525元。由于三池湖北分公司系三池公司设立的分支公司，不具有法人资格，故三池公司应对三池湖北分公司的对外债务，在其不足以清偿时承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、三池湖北分公司支付日荣公司剩余价款458525元，三池公司承担补充清偿责任；二、驳回日荣公司的其他诉讼请求；三、驳回三池公司、三池湖北分公司的反诉请求。上述应付款项，于判决生效后五日内付清。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10792元，由日荣公司负担2000元，由三池公司、三池湖北分公司负担8792元；本案反诉受理费8800元，减半收取计4400元，由三池公司、三池湖北分公司负担。二审期间，三池公司、三池湖北分公司和日荣公司均未提交新的证据。三池公司向本院提出鉴定申请：1.对（2018）鄂0902民初472号案件中三池公司提供的证据十，孝感景熙出具的《三池公司整改项目报价表》（116项问题点）的未完工项目（含质量问题）的工程价格进行评估鉴定。2.对（2018）鄂0902民初472号案件中三池公司提供的证据八，业务支援申请书、境外汇款申请书、工商银行网上银行电子回单；证据九，佐久间费用明细、住宿费发票及报销凭证、电子客票行程单及保险、孝感租车费用明细和发票、佐久间支援费用总额【380美元（2600元人民币）/天】、差旅费进行审计。日荣公司对三池公司的评估鉴定申请认为，该申请不符合法律规定，不应当支持。三池公司在一审没有提交书面申请，视为其放弃了相应的诉讼权利，其二审提出鉴定申请，不符合法律规定。另外，116项问题点不属于质量问题，从双方电子邮件的整体内容看，日荣公司并不认可是质量问题。三池公司提出的116项问题点，没有证据证实确实存在问题，法庭也没有核实，是三池公司单方提出的。对于申请事项二，日荣公司应确定是否存在或是否应该发生这些费用，以及发生的费用的多少。而不是三池公司拿出所谓的发票由鉴定机构进行确认。因此，对于三池公司的评估鉴定申请，请求人民法院不予支持。对三池公司的评估鉴定申请，本院认为，三池公司的鉴定事项是针对日荣公司完成的工程项目存在116项问题点，造成工程的质量问题及损失，一审法院对三池公司、三池湖北分公司主张工程质量问题及造成的损失，认为其可在补充完整的证据后另行主张，因三池公司一审未提出书面的鉴定申请，其二审提出鉴定申请，涉及当事人民事诉讼的审级利益。所以，本院对其鉴定申请不予准许，其可另行主张权利。二审经审理查明，日荣公司未提供充分的证据证明佐久间光男系三池公司的员工，本院对该事实不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，三池公司系外国法人独资的有限责任公司。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。经查明，三池公司系外国法人独资的有限责任公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条第一款规定，本案为涉外民事案件。同时，根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第一条规定，一审法院受理本案未违反级别管辖和专属管辖的规定，享有管辖权。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中，日荣公司向一审法院提起本案诉讼，三池公司及三池湖北分公司应诉答辩，且案涉合同的履行地也在中国境内，故本案适用中华人民共和国法律。本案二审讼争的焦点问题：一审法院扣除5%的质保金后，判令三池公司、三池湖北分公司向日荣公司支付合同剩余45%的工程款458525元，是否正确。本院认为，从双方的往来函件可知，案涉工程已于2017年6月交付使用，虽然工程存在116项问题点，但三池公司、三池湖北分公司使用至今，故一审法院扣除5%的质保金后，判令三池公司、三池湖北分公司向日荣公司支付合同剩余45%的工程款458525元，有事实依据。至于质量问题应抵扣的工程价款及造成的损失，因三池公司、三池湖北分公司未提交充分的证据证明，也未在一审申请鉴定以确定其损失数额，一审法院判令其另行主张权利并无不当，本院予以维持。至于公证费和翻译费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，属于应由当事人负担的费用，不属于诉讼费。且一审中，三池公司、三池湖北分公司对该费用未提出明确的反诉请求，故一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人三池公司、三池湖北分公司的上诉理由，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13386元，由上诉人广州三池汽车配件有限公司、广州三池汽车配件有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十月二十五日书记员  陈 星