山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终490号原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。上诉人（原审被告人）衣建斌，男，1974年3月10日出生于山东省蓬莱市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地蓬莱市，住蓬莱市。2016年10月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被蓬莱市公安局刑事拘留，同年11月23日经蓬莱市公安局决定被取保候审；2018年7月27日经蓬莱市人民检察院决定被取保候审；2019年2月28日经蓬莱市人民法院决定被逮捕。辩护人薛一平，山东同杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曲华明，男，1980年2月25日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及住址蓬莱市。2016年10月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被蓬莱市公安局刑事拘留，同年11月23日经蓬莱市公安局决定被取保候审；2018年7月27日经蓬莱市人民检察院决定被取保候审；2019年2月28日经蓬莱市人民法院决定被逮捕。辩护人刘志慧，山东同杰律师事务所律师。原审被告人张伟,男,1988年1月17日出生于山东省蓬莱市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地蓬莱市，住蓬莱市。2012年7月20日因犯故意毁坏财物罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年12月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被蓬莱市公安局刑事拘留，2017年1月11日经蓬莱市公安局决定被取保候审；2018年7月27日经蓬莱市人民检察院决定被取保候审；2019年3月1日经蓬莱市人民法院决定被取保候审。原审被告人关伟赫，男，1983年7月17日出生于黑龙江省黑河市嫩江县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地黑龙江省黑河市嫩江县，住山东省蓬莱市。2016年12月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被蓬莱市公安局刑事拘留，2017年1月4日经蓬莱市公安局决定被取保候审；2018年7月27日经蓬莱市人民检察院决定被取保候审；2019年2月28日经蓬莱市人民法院决定被逮捕，同年8月6日因蓬莱市人民法院判决适用缓刑被释放。原审被告人闫天武，男，1977年10月2日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址蓬莱市。2018年7月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪经蓬莱市人民检察院决定被取保候审；2019年3月1日经蓬莱市人民法院决定被取保候审。山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人张伟、衣建斌、曲华明、关伟赫、闫天武犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年八月五日作出（2019）鲁0684刑初286号刑事判决，原审法院宣判后，原审被告人衣建斌、曲华明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年9月22日上午，韩建（已判决）因海区划界问题与赵某等人产生矛盾，遂纠集吴小军、梁东、王先臣、滕海（均已判决）、宋海强、衣少勇（均另案处理）、被告人张伟、衣建斌、曲华明、闫天武、关伟赫等人，于当日下午与其一起到蓬莱市新港街道办事处湾子口码头附近找赵某。被告人张伟、衣建斌、曲华明、闫天武、关伟赫等人跟随韩建等人在渔港东侧的小路上与赵某等人相遇后，与赵某等人发生争执，后韩建等人与赵某发生厮打，宋海强持枪追打费某，致费某头部受伤，持枪将赵某腿部打伤，并持枪追打费某等人。经法医鉴定，费某、赵某所受伤为轻微伤。原审判决认定上述事实的证据有：人口信息表、谅解书、刑事判决书、蓬莱市公安局湾子口派出所出具的抓获经过等书证；被害人费某、赵某的陈述；证人由富东、战进兴、王某、陶某的证言；同案犯韩建、吴小军、梁东、王先臣、滕海、衣少勇的供述；被告人张伟、衣建斌、曲华明、关伟赫、闫天武的供述；鉴定意见、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人张伟、衣建斌、曲华明、关伟赫、闫天武伙同他人寻衅滋事，随意殴打他人，情节恶劣；追逐、恐吓他人，情节恶劣，其五人的行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，予以确认。鉴于五被告人在共同犯罪中所起作用相对较小，其中被告人张伟、关伟赫、闫天武主动投案自首，被告人衣建斌、曲华明归案后自愿认罪，均能如实供述主要犯罪事实，且五被告人均取得被害人的谅解，依法对其均从轻处罚。被告人曲华明的辩护人关于曲华明系初犯、自愿认罪的辩护意见，依法予以采纳，关于曲华明系从犯、中止犯、主观恶性小等其他辩护意见，与查明事实不符，于法无据，不予采纳。被告人关伟赫的辩护人关于关伟赫系自首、取得被害人谅解的辩护意见，依法予以采纳，关于关伟赫系从犯等其他辩护意见，与查明事实不符，于法无据，不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人张伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人衣建斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人曲华明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人关伟赫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月；以被告人闫天武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人张伟、关伟赫、闫天武服判，不上诉。原审被告人衣建斌、曲华明不服，提起上诉。上诉人衣建斌的上诉理由是：1、原审判决认定事实错误，其没有实施随意殴打他人，追逐、恐吓他人的行为。2、其在主观方面无寻衅滋事的故意，对打架一直持反对态度。3、其在本案中仅起到辅助和次要作用，属于从犯。4、其系初犯、偶犯，对涉嫌犯罪懊悔不已。5、案发后其没有意识到其已构成犯罪，不存在主动投案的事实基础。6、与同案人比较，对其量刑过重。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，对其从轻处罚。上诉人衣建斌的辩护人薛一平提出的辩护意见与上诉人衣建斌的上诉理由一致。上诉人曲华明的上诉理由是:1、其到达案发现场只是充人数，没有实施随意殴打他人，追逐、恐吓他人的行为，不构成“情节恶劣”。2、其主观恶性小，在犯意上仅起到微乎其微的辅助作用，系从犯。3、冲突发生后，其第一个驾车离开现场，符合法律关于犯罪中止的规定。4、原审法院对本案自首的认定具有随机性，与法律规定不符。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，对其从轻处罚。上诉人曲华明的辩护人刘志慧提出的辩护意见与上诉人曲华明的上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人衣建斌及其辩护人、上诉人曲华明及其辩护人未提供新的证据。山东省蓬莱市人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人衣建斌、曲华明及原审被告人张伟、关伟赫、闫天武伙同他人随意殴打他人，情节恶劣；追逐、恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人衣建斌及其辩护人和上诉人曲华明及其辩护人提出的上诉人在本案中系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人衣建斌、曲华明与原审被告人张伟、关伟赫、闫天武在本次共同犯罪中较组织者韩建所起的作用均相对较小，因未在韩建案一并处理，在本案中上诉人及原审被告人作用地位相当，不宜区分主、从犯，故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人衣建斌及其辩护人提出的原审判决认定事实错误，其主观方面没有寻衅滋事的故意，客观方面没有实施随意殴打他人，追逐、恐吓他人的行为的上诉理由及辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被害人陈述、同案犯供述、被告人供述等证据证实，2016年9月22日，上诉人衣建斌、曲华明以及原审被告人张伟、闫天武、关伟赫跟随韩建等人在蓬莱市渔港东侧的小路上与赵某等人发生争执并厮打，宋海强持枪将赵某腿部打伤，并持枪追打费某等人，致费某头部受伤的事实。上述证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上诉人衣建斌明知韩建因海区划界问题与他人产生纠纷，并纠集人员、筹备器械产生寻衅滋事故意时，仍积极参与为韩建寻找器械，其主观上对他人寻衅滋事故意持放任态度，应属于间接故意，客观上实施了到场助威的寻衅滋事行为，其应对共同犯罪中致两人轻微伤的后果承担刑事责任。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，与事实不符，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人衣建斌及其辩护人提出的其没有意识到已构成犯罪，不存在主动投案的基础，其系初犯、偶犯，与同案人比较，对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定五被告人在共同犯罪中所起作用相对较小，被告人衣建斌、曲华明归案后自愿认罪，均能如实供述主要犯罪事实，且五被告人均取得被害人的谅解，依法对其均从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人衣建斌应当知道同案人分别被采取了强制措施，其应投案自首，如实供述自己的犯罪事实，争取宽大处理，但其没有意识到已构成犯罪，是其认识错误，并非其没有主动投案的基础，原审判决对其量刑亦无不当。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人曲华明及其辩护人提出的其主观恶性小，到达案发现场只是充人数，没有实施随意殴打、追逐、恐吓他人的行为，且冲突发生后，其第一个驾车离开现场，属于犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被害人陈述、同案犯供述、被告人供述等证据证实，上诉人曲华明明知韩建有寻衅滋事的故意，仍然驾车载人到达案发现场，在双方厮打过程中致对方两人轻微伤。上述证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上诉人曲华明虽然没有亲自实施殴打、追逐、恐吓他人的行为，但作为共同犯罪，其应当对共同犯罪的后果承担刑事责任。冲突发生后其虽然驾车离开案发现场，但此时的犯罪行为已完成，其也未能阻止犯罪后果的发生，不符合犯罪中止的构成要件，依法不能认定其行为属于犯罪中止。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，与事实不符，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人曲华明及其辩护人提出的原审法院对本案自首的认定具有随机性，与法律规定不符的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证蓬莱市公安局湾子口边防派出所出具的抓获经过证实案发后被告人的归案情况，上述证据系侦查机关依法出具，并经原审庭审质证、认证，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，原审依据该证据，认定被告人自首情节，并无不当。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，与事实不符，且于法相悖，均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇一九年十月十日法官助理崔建新书记员王莉