宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终434号 上诉人（一审原告、反诉被告）：强佑民，男，1969年9月1日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。 法定代表人：张珂铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨雨竹，宁夏朔方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区兴庆区丽景南街颐园小区40-5号营业房。 负责人：强军民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雨竹，宁夏朔方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路147号房地产交易大厦。 法定代表人：陈进贤，该局局长。 委托诉讼代理人：赵强，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人强佑民与上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称隆天宁夏分公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）、银川市住房和城乡建设局（以下简称住建局）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人强佑民及其委托诉讼代理人马万军，上诉人隆天公司的委托诉讼代理人杨雨竹、李纲，上诉人隆天宁夏分公司的委托诉讼代理人杨雨竹、李爱春，上诉人住建局的委托诉讼代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 强佑民上诉请求：1.改判一审判决第一项，判令隆天公司及宁夏分公司向强佑民支付工程款3337785.6元（一审判决少判工程款2296963.72元）；2.改判一审判决第四项，判令强佑民不承担向隆天公司及宁夏分公司提供工程总价款65%的材料成本发票的责任；3.一审、二审诉讼费、保全费由隆天公司及宁夏分公司承担。事实及理由：1.一审法院在扣款中扣除门窗款485500元错误。门窗款数额为485500元，隆天公司及宁夏分公司在一审中提供的证据5-3中，证明2013年9月13日已经扣除门窗款250000元，一审法院在判决书中按照485500元再次全额扣除门窗款错误。请求改判仅扣除剩余门窗款235500元。2.一审法院扣除管理费512321.06元无法律依据。强佑民与隆天公司及宁夏分公司签订的《公司项目承包经营责任协议书》无效，依据无效的协议书扣除管理费，无法律依据。即便扣除管理费，也应当依据税后金额予以计算管理费。3.一审法院扣除个人所得税、企业所得税269642.66元错误。一审判决认定协议书无效，不应再扣除所得税。即便扣除，隆天公司及宁夏分公司应向强佑民提供完税凭证，且纳税义务的审查不在司法权审查的范围。4.房管局旅游费65000元由强佑民承担，无事实与法律依据。5.隆天公司及宁夏分公司提供证据6-1中的30万元与证据4-1中的30万元系同一笔款项，一审法院认定为两笔款项错误。隆天公司及宁夏分公司应当提供60万元的转账凭证予以证实，如不能提供，则应承担举证不能的法律后果。6.隆天公司及宁夏分公司提供证据4-11中显示强佑民领款338105元，但强佑民实收款项为188105元，剩余15万元做还借款处理。一审判决未将该15万元从借款金额中予以扣减。7.隆天公司及宁夏分公司提供证据4-7中的付款250000元，强佑民并未收到该笔款项，隆天公司及宁夏分公司也未出示该笔款项的银行转账予以证实。8.一审法院将隆天公司及宁夏分公司提供的证据4-1中“强总借款50万元”认定为已付款错误。依据证据4-1中的记载内容，如该50万元系借款，隆天公司及宁夏分公司应当提供强佑民向其出具的借款借据予以证实。证据中虽有强佑民的签字，由于违反法律强制性规定，该50万元不应认定为已付款。9.一审判令强佑民向隆天公司及宁夏分公司提供工程总造价65%的材料成本发票错误。开具发票属于税法的义务，纳税义务的审查为税务征收机关的职责，不在司法权审查的范围。 隆天公司及其宁夏分公司辩称，1.强佑民应当支付的门窗款计485500元，强佑民也当庭认可。2.虽然《公司项目承包经营责任协议书》无效，但协议约定反映了双方的真实意思表示，一审判令按照合同约定价款扣除管理费具有事实依据。3.双方的协议中约定了强佑民需向隆天公司缴纳个人所得税和企业所得税各1%。隆天公司一审证据7－3－2、7－3－3即为相应的完税凭证，一审按双方约定扣除税款正确。4.旅游费65000元和借款65000元是两笔不同的费用，隆天公司在一审提供的证据能够充分证明，应当由强佑民承担。5.2011年12月13日30万元的转账凭证有强佑民签字确认的收据，足以证明与2011年12月13日的30万元系两笔款项，一审认定并无不当。6.证据4-11工程款338105元和证据4-7付款250000元，强佑民一审中对4-7、4－11是认可的，二审反悔违背了诚实信用原则。7.证据4-1“强总借款50万元”，强佑民签字确认，系其真实意思表示，一审判令由其承担符合客观事实。8.强佑民提供工程总造价65％的材料成本发票是协议约定的义务，强佑民主张其已提供但并没有举证证明。 住建局述称，强佑民没有将住建局列为被上诉人，不发表意见。 隆天公司及其宁夏分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判隆天公司不向强佑民支付工程款1040821.88元及利息。2.一、二审诉讼费用由强佑民承担。事实及理由：1.一审没有对外墙漆的造价进行鉴定并从总造价中扣减错误。隆天公司已经提供外墙漆并非强佑民施工的证据，一审却以强佑民提供的复印件认定外墙漆由强佑民施工。即便认定，强佑民只施工了一栋楼中的一个外立面，其他七个外立面不是强佑民施工。2.一审没有将消防检测及调试费用从总造价中扣减错误。消防检测及调试为施工过程中必经的强制检测检验程序，该项费用已包含在工程价款中，应由实际施工人承担。隆天公司已经委托第三方检测并实际产生了费用，应从强佑民总造价中扣减。3.一审没有扣除消防不合格部分返工重做的造价错误。由于强佑民施工的消防工程从未完工，也未交付使用，隆天公司提供了消防行政主管部门出具的证据能够证明工程质量不合格，返工重做的费用理应由强佑民承担。4.隆天公司已代强佑民支付了1186250元商砼款，一审少扣除153160元。5.工程造价中包括四项措施费，已将四项措施费320492.5元支付给强佑民，一审未予认定。6.强佑民作为实际施工人应当承担农民工保证金274072.65元，此项费用已由住建局从隆天公司的应付工程款中扣减并代交，隆天公司以借款的形式支付给强佑民，一审未将此款计算在已付工程款中。7.一审判决将招标费认定包含在管理费中有误，招投标费用是单独存在的费用，且双方对费用的发生和负担有明确的约定，应由强佑民承担。8.依照《建设工程施工合同》、《公司项目承包经营责任协议书》的约定，工程竣工验收合格后付至80%，工程结算审核完成后付至90%。因此付款比例应为80%。 强佑民辩称，1.外墙漆由强佑民施工，且在施工过程中多次返工，强佑民在一审时提交了变更签证单。再次施工费没有计入工程款。2.根据施工市场惯例，消防检测费由总承包方承担。3.消防未验收不是由强佑民导致，未验收但使用的视为合格工程，一审认定正确。4.隆天公司一审、二审提交的混凝土款项金额不一致，过错在隆天公司。5.农民工保证金和四项措施费由隆天公司缴纳并退还给隆天公司，不应重复计算。6.投标是隆天公司的职责，不应另行计算投标费用。7.工程款应全额支付。工程无法及时结算的过错不在强佑民，不应由强佑民承担工程不能结算的责任。 住建局述称，隆天公司的上诉请求不涉及住建局，不予答辩。 住建局上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回强佑民对住建局的诉讼请求，或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由强佑民、隆天公司及宁夏分公司承担。事实及理由：1.住建局已经依法履行了付款责任。住建局与隆天公司及其宁夏分公司所签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款总额为82603651元，已经向隆天公司及其宁夏分公司支付工程款74147929元（不含司法冻结款项），住建局的付款比例高达90%。就案涉工程而言，住建局并不欠付隆天公司及其宁夏分公司的工程款。2.住建局与隆天公司及宁夏分公司未进行结算。3.相关预期款项已被司法冻结，即便案涉工程进行了结算，住建局也无法向隆天公司及其宁夏分公司支付工程款。 强佑民辩称，住建局主张的价款是合同价，不是最终结算价。不结算的过错在住建局，住建局的上诉请求不能成立。 隆天公司及其宁夏分公司辩称，1.住建局与隆天公司未进行结算，目前住建局的付款比例为90％，针对整体高桥工程项目，住建局并未全部支付完毕。2.虽然法院查封、冻结了隆天公司在住建局的工程款59946657.78元，但该款项并未实际支付。 强佑民向一审法院提出诉讼请求：1.判令隆天公司及其宁夏分公司向强佑民支付工程款6182411.66元；2.判令隆天公司及其宁夏分公司向强佑民支付欠付工程款利息1075740元（利息自2013年10月1日起算，暂计4年，利率按4.35%/年计算，请求最终判至实际支付之日），以上合计共7258151.66元；3.判令住建局在未付清隆天公司及其宁夏分公司工程款范围内承担责任；4.诉讼费由隆天公司及其宁夏分公司承担。 隆天公司及其宁夏分公司反诉请求：1.判令强佑民向隆天公司及其宁夏分公司移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志；2.判令强佑民向隆天公司及其宁夏分公司提供工程总价款65%的材料成本发票；3.判令强佑民向隆天公司及其宁夏分公司返还超付的工程款452364.11元；4.判令强佑民向隆天公司及其宁夏分公司偿还借款本金2265000元，利息2983430元（按照月息2%从借款发生时暂计算到2018年10月8日），本息合计5248430元，并判令强佑民支付款项实际付清之日的利息。以上合计为5700794.11元；5.诉讼费由强佑民承担。 一审法院经审理查明，经过公开招标，隆天公司中标银川市高桥保障性住房建设廉租房A-11#、A-12#楼工程，中标通知书中备注中标价包含劳保基金及四项措施费。2011年6月22日，住建局（前银川市住房保障局）作为发包人与隆天公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，协议书部分约定工程名称为高桥廉租房项目工程A11-A12#楼，合同价款8260.3651万元。专用条款部分第26.关于工程款支付约定为按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完工程量的70%支付进度款，工程达到竣工条件时付至工程总造价的80%，验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后，工程款支付至95%，剩余的5%在国家规定的保修期满后支付至总价款的98%，其余的保修费在甲方规定的保修期满付清全款。附件三工程质量保修书部分约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其他土建工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为5年，供热及供冷为5个采暖期及供冷期，防水工程为5年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金银行利率为不计利息。2011年6月26日，隆天宁夏分公司与强佑民签订《公司项目承包经营责任协议书》一份，约定高桥保障性住房项目工程A11、A12号楼由强佑民负责承建，工程造价13482133.19元，承包范围只限于图纸范围内土建、水暖电安装工程。第三条承包指标约定：3.1.1承包人按承担工程项目结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴。3.1.2承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。第四条承包方式约定承包人自负盈亏，承包人除按规定上缴国家各种税金和向公司上缴管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损亦由承包人全额承担。第六条承包人的权利、义务约定：6.5承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.6施工现场发生的各类罚款及工程所在地有关部门征收的各种税费由承包人承担，并及时上报公司。6.10承包人按时、足额发放工人工资和支付材料供应商材料款，如果发生拖欠工人工资或出现劳资纠纷、拖欠材料款现象，承包人不积极处理而损害集团公司形象和利益，公司有权代表承包人解决，并可以从承包人的工程款中直接支付，不足部分公司有权向承包人追偿。6.11承包人需要使用的劳动力必须按当地政府的有关规定办理劳务用工审批手续及缴纳劳务管理费和社会养老保险，上述费用由承包人承担。6.14承包人必须服从分公司的监督和指导，严格遵守并全面履行公司和工程建设方签订的工程施工合同的条款，如违反合同条款所造成的一切损失由承包人承担。6.15集团公司派驻分公司（项目部）行政管理人员工资每人每月4000元，资料员每人每月4000元，每月5日前由承包人划入公司指定账户，分公司交集团公司统一发放。承包人负责提供集团公司同意派驻（项目部）人员的食宿。第七条公司的权利、义务约定：7.1为承包人的正常经营活动提供服务。7.6工程中标后，公司根据工程实际需要，为承包人配备工程技术管理人员，管理人员工资由承包人承担，每人每月不低于5000元。关于前述协议中的税金，强佑民认为其依法只应承担3.63%。2013年10月10日，案涉工程竣工验收合格并形成竣工验收备案表。强佑民提交的竣工备案表开工日期没有表述、最后一页空白，强佑民解释为：“有银川市建设局签署的时间，因配套工程未完成，竣工备案没有继续，该表是证明这个时间点强佑民施工的工程完工。因隆天公司对室外消防工程没有验收，导致强佑民提交的备案资料不完整。”隆天及其宁夏分公司第二次庭审中提交银川市公安消防支队金凤区大队《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》一份，欲证明强佑民负责施工的工程质量竣工验收不合格。一审中强佑民提交证据四银川市高桥保障性住房A11、A22号廉租房（签证）工程预（结）算书一份、证据五工程签证单、联系单一组欲证明案涉工程施工过程中，对降水井、垃圾清理、修改路面、高压电线杆、电梯井圈梁增设、树苗赔偿、A12号楼外墙样板楼等进行变更，变更签证部分造价为1572893.66元。强佑民同时申请对变更签证部分进行造价鉴定，一审法院依法委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具终止鉴定函一份，载明无法开始鉴定，主要原因是所提供的工程签证单及工作联系单均签字盖章手续不全，且均无日期；对方当事人不认可；工程签证单及工作联系单涉及的内容为施工措施费、临时设施费或者是不形成工程实体的项目，现场已不存在或已无法测量，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第一项（委托人所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的）原因，致使鉴定无法继续进行，该公司要求终止鉴定并退还所有鉴定资料。强佑民对该终止鉴定函提出异议，认为鉴定机构无权对鉴定材料三性进行认定，请求另行委托鉴定。后强佑民申请撤回了对变更签证部分的诉请，一审法院照准。第二次庭审中，隆天公司及其宁夏分公司申请对下列事项进行鉴定：1.确定应当从总工程款中扣减的未完及消防工程检测价款。2.确定应当从总工程款中扣减的外墙漆工程面积及价款。3.确定证据九中消防不合格部分返工重做的工程造价金额。 另查明，已付款情况为：1.隆天公司及其宁夏分公司提交证据四证明向强佑民支付工程款11笔共计7343970.15元，强佑民对4-1付款4700751元的付款确认单中的30万元、65000元、50万元有异议，认为30万元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-1、65000元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-2、50万元载明的“强总借条、强总借款”并未实际出借，系强佑民支付给“强总”的好处费。4-1的付款确认单中强佑民签字确认。2.隆天公司及其宁夏分公司提交证据六证明向强佑民借款8笔共计2265000元，并在反诉中主张按照年息24%计算利息。强佑民对6-1借款30万元的借款借据1份、银行进账单1份、6-2借款65000元的借款借据1份、银行取款凭证1份有异议，认为包含在证据4-1中。经查，6-1中的30万元的借款借据出具时间为2011年12月14日，银行进账单的日期为2011年12月13日，4-1中的30万元的日期为2011年12月13日。6-2的65000元借款借据的出具时间为2012年1月5日，马凌燕的取款时间为2011年12月19日，该65000元在证据4-1中体现为“房管局旅游费”。隆天公司及其宁夏分公司主张的扣款情况为：1.隆天公司及其宁夏分公司提交证据二欲证明应从强佑民施工价款中扣除由案外人宁夏可建节能建筑装饰工程有限公司施工的外墙漆工程，分摊给强佑民的部分为288972.70元。隆天公司及其宁夏分公司提交的证据2-3分摊表中没有强佑民签字确认。强佑民提交的证据七工作联系单经隆天公司盖章确认，其中载明：“我项目部按照设计效果图进行施工，工程量完成1200㎡时，甲方要求从新选色，建设单位会同设计、施工、监理各方对颜色进行考察，并确立了外墙立面颜色，我项目部按确定颜色进行施工完成一栋楼的工程量。后局领导来工地检查，提出外立面颜色与整体效果不好看，要求设计部门从新规划。施工中改变颜色要把以前所施工的颜色全部用白色盖住后才能重新施工，前后一共施工三次，第四次才能施工，所发生的工程量第一次1200㎡淡色，第二次2275㎡深色，第三次2275.42㎡。”2.隆天公司及其宁夏分公司提交证据三欲证明强佑民应承担消防检测费用47072元，该数字未经强佑民签字确认。3.隆天公司及其宁夏分公司提交证据五付款确认表欲证明强佑民应承担劳保基金384029元、商砼款1458690元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元、协助费65000元。强佑民对其签字确认的商砼款1033090元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元认可，对协助费65000元不认可，认为该65000就是隆天及其宁夏分公司证据6-2中的65000元借款。4.隆天公司及其宁夏分公司提交证据七、八主张应扣除协议书约定的管理费、招标代理费、税金合计10.43%。还查明，截止目前住建局与隆天公司未结算。强佑民认可隆天公司及其宁夏分公司反诉请求第一项，并表示可以交付备案所需资料。 一审法院认为，本案《公司项目承包经营责任协议书》因强佑民无施工资质而无效，但强佑民施工的工程经竣工验收合格，强佑民可以获取工程款。本案工程造价为协议书约定的包死价13482133.19元，予以确认。因案涉工程2013年10月10日竣工验收合格，目前已过质保期，隆天公司及其宁夏分公司应向强佑民全额支付工程款。因隆天公司及其宁夏分公司与强佑民在协议书中约定遵照隆天公司与住建局的合同约定，该合同约定5%的质保金不计息，则本案中13482133.19元×5%＝674106.66元不应支付利息。现针对争议焦点，分述如下： 一、关于隆天公司及其宁夏分公司主张的扣款的认定。1.外墙漆工程是否应当扣除288972.70元。该金额未经强佑民签字确认，强佑民提交的证据七可以证明强佑民对该部分工程进行了施工，现隆天公司及其宁夏分公司主张案外人施工的部分由强佑民承担无依据，不予支持。2.消防检测费用47072元应否由强佑民承担。本案隆天宁夏分公司与强佑民的协议书中对双方权利义务均进行了约定，并未约定消防检测费由强佑民承担，且强佑民对该费用不认可，不予认定。3.强佑民对其签字确认的商砼款1033090元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元认可，一审法院照准。因证据五中的协助费65000元与证据4-1中的65000元一致，在已付款中认定，此处不再重复扣减。因劳保基金由隆天公司缴纳，最终会退给隆天公司，不扣减。4.管理费与招投标费。本案协议书中约定强佑民按工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司支付管理费，虽然协议书无效，但管理费是双方真实意思表示，应参照协议书执行，依照约定，强佑民应向隆天宁夏分公司支付管理费512321.06元（13482133.19元×3.8%）。隆天公司及其宁夏分公司主张还应扣除1%的招投标费，根据《建筑安装工程费用项目组成》的通知规定，招标费属于企业管理费范围，对该费用不再扣减。5.税金。本案协议书中约定强佑民按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，因营业税强佑民认可为3.63%，强佑民应向隆天宁夏分公司支付税金759044.1元（13482133.19元×5.63%）。则需要扣减的费用为商砼款1033090元＋门窗款485500元＋车款3万元＋围墙款12386元＋管理费512321.06元＋税金759044.1元＝2832341.16元。 二、关于已付款的认定。强佑民对4-1付款4700751元的付款确认单中的30万元、65000元、50万元有异议，认为30万元就是隆天公司及其宁夏分公司的证据6-1、65000元就是隆天公司及其宁夏分公司的证据6-2、50万元载明的“强总借条、强总借款”并未实际出借（且系强佑民支付给“强总”的好处费），对此，一审法院认为，虽然6-1中的30万元的借款借据出具时间为2011年12月14日，银行进账单的日期为2011年12月13日，4-1中的30万元的日期为2011年12月13日，日期接近，但强佑民在4-1中签字确认，一审法院认定强佑民的签字行为可代表实际收到了4-1中的款项，6-1中的30万元系以借款借据形式体现的30万元，该30万元也实际打入强佑民账户，因货币属于种类物，无法确认两笔30万元为同一笔款项。6-2中的65000元在6-2中以借款借据的形式体现，虽然无打入强佑民账户的凭证，仅有马凌燕的取款凭证，但强佑民以借款借据的形式确认65000元，可代表强佑民收到该款项，而4-1中的65000元体现为旅游费，如前述，不能说明两笔65000元为同一笔款项。对于4-1中载明为“强总借条、强总借款”的50万元强佑民虽提出异议，主张并未实际出借且系支付给“强总”的好处费，但一审法院认为强佑民的签字行为可代表愿意承担，予以确认。则一审法院确认已付款为证据四中的7343970.15元＋证据六中的2265000元＝9608970.15元。则欠付款为13482133.19元－2832341.16元－9608970.15元＝1040821.88元。如前述，其中674106.66元不应支付利息，下剩的1040821.88元－674106.66元＝366715.22元应自竣工验收合格之日2013年10月10日起按照强佑民主张的年利率4.35%支付利息。 三、对于隆天公司及其宁夏分公司第二次庭审中提出的鉴定申请，对“确定应当从总工程款中扣减的未完及消防工程检测价款”，隆天公司及其宁夏分公司提交的证据三是消防检测费用应由谁承担的问题，并未涉及消防未完工程，此问题属于证据认证事项，不属于鉴定事项；对“确定应当从总工程款中扣减的外墙漆工程面积及价款”，强佑民提交的证据七中虽无住建局签字盖章，但有隆天公司盖章确认，该证据中明确可以看出强佑民根据要求进行了外墙漆的施工，现隆天公司及其宁夏分公司主张由案外人施工的工程价款从强佑民的工程价款中扣除无依据，且强佑民对此亦不认可；对“确定证据九中消防不合格部分返工重做的工程造价金额”，因案涉工程属于已交付使用的工程，且目前已过质保期，故一审法院认定隆天公司及其宁夏分公司的三项鉴定请求均不成立，不予准许。 四、住建局的欠付责任问题。因目前住建局与隆天公司未结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，住建局应在欠付隆天公司工程款范围内向强佑民承担责任。住建局虽然主张：“在确定住建局向隆天及其宁夏分公司支付款项的金额时，应该将该冻结款项计算在内”，但该主张不影响住建局因未与隆天公司结算而对强佑民承担欠付责任。 五、隆天公司及其宁夏分公司的反诉请求能否成立。因强佑民对反诉请求第一项“判令强佑民向隆天公司及其宁夏分公司移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志”认可，一审法院照准。关于是否超付工程款，涉及到以借款形式支付的工程款如何认定的问题，因本案中隆天公司及其宁夏分公司与强佑民系建设工程施工合同关系，双方在协议书中约定了隆天宁夏分公司向强佑民拨付工程款，且借款借据中载明的款项均系工程款，因此该部分款项不应按照借款支付利息。如前述，目前隆天宁夏分公司仍然欠付强佑民工程款，不存在超付。关于强佑民是否应提供工程总价款65%的材料成本发票问题，因本案协议书中明确约定，强佑民主张已提供但未提交证据证明，对隆天及其宁夏分公司的该请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、隆天宁夏分公司、隆天公司于本判决生效之日起十日内向强佑民支付工程款1040821.88元，并按照年利率4.35%支付366715.22元自2013年10月10日至本判决确定的给付之日的利息；二、住建局在欠付隆天公司工程款范围内对前述工程款及利息承担责任；三、强佑民于本判决生效之日起十日内向隆天宁夏分公司、隆天公司移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志；四、强佑民于本判决生效之日起十日内向隆天宁夏分公司、隆天公司提供工程总价款65%的材料成本发票；五、驳回强佑民的其他本诉请求；六、驳回隆天宁夏分公司、隆天公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费62607元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担9697元，由强佑民负担52910元。保全费5000元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担。反诉案件受理费25853元，由隆天宁夏分公司、隆天公司负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。强佑民提交了银行账号流水一份。证明1.隆天公司一审提交的证据6-1的30万元和4-1的30万元是同一笔款项，2011年12月13日强佑民只收到30万元，不是隆天公司所称两笔款项。2.2013年9月13日，隆天公司称转款25万元，强佑民并未收到该笔款项。3.强佑民没有收到旅游费65000元。4.强总借款50万元在该流水中没有显示。隆天公司及其宁夏分公司对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。认为，4-1是隆天公司与强佑民对前期向强佑民支付款项的结算，有些款项不需要通过银行转账的形式转给强佑民，强佑民本人签字确认即视为收到了款项。旅游费有强佑民的签字确认，不需要通过银行转账的方式转款。一审时隆天公司已经提交转账支票存根证明已向强佑民转款25万元。强总是隆天宁夏分公司的负责人强某某，强总借款50万元是强佑民与强某某之间结算的，隆天公司及其宁夏分公司将款项支付给了强某某，所以在强佑民的流水中没有反映，但强佑民签字确认收到该50万元。住建局质证认为，该证据不涉及住建局，不发表质证意见。 隆天公司及其宁夏分公司提交三组证据：证据一、银川市天地龙工贸有限公司商砼结算单7份。证明强佑民施工过程中实际使用的商砼共计1186250元，强佑民签字确认，一审仅扣除了1033090元，剩余153160元商砼款也应当扣除。证据二、银川市住房和城乡建设局分类账1份（复印于银川市住房和城乡建设局）和银川市建筑行业管理处台账1份（拍照于银川市建筑行业管理处）。证明目的：高桥项目的四项措施费2318071元、劳保基金2789962元及农民工保证金1915800元由住建局从应付隆天公司工程款中代扣代缴。强佑民作为实际施工人应当承担施工中产生的费用。证据三、最高人民法院（2019）最高法民申2732号民事裁定1份。证明目的：实际施工人与施工单位之间签订的协议虽然无效，但管理费的约定是双方的真实意思表示；法律并不禁止税款的代扣代缴，且双方签订的协议里对税款的缴纳比例有约定。实际施工人应当向施工单位缴纳约定的管理费并承担约定的税款。同时，协议书将管理费和招投标费用进行了分别约定，故而，管理费和招投标费用不属于包含关系，应当扣除1%的招投标费用。强佑民质证认为，对证据一的7份结算单是强佑民本人签署的，但不是新证据，二审举证的商砼款与一审举证的商砼款不一致，一审法院判决正确。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，四项措施费和农民工保证金的缴纳主体是有资质的建筑企业，隆天公司已缴纳，且已退还，不应由强佑民承担。对证据三，我国不是判例法国家，且所得税由发包方代扣代缴，隆天公司承担了代扣责任，但没有履行代缴义务，隆天公司没有出示完税凭证，无法证明其履行了代缴义务。住建局质证认为，上述证据均不涉及住建局，不发表质证意见。 本院经审查认为，强佑民新提交的证据和隆天公司及其宁夏分公司新提交的证据二、证据三不属二审新证据，本院不予采信。隆天及其宁夏分公司新提交的证据一，强佑民认可7份商砼结算单是其本人签署的，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。 二审查明，强佑民签字确认的商砼款为1186250元。 各方当事人均坚持一审时的举证质证意见。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、隆天公司及其宁夏分公司支付强佑民工程的数额如何认定。二、强佑民应否提供工程总价款65%的材料成本发票。三、住建局应否在欠付工程款范围内承担责任。 关于隆天公司及其宁夏分公司支付强佑民工程的数额如何认定的问题。1.门窗款的数额。经核，强佑民签字确认并由隆天公司及其宁夏分公司代付的门窗款为485500元，一审判决予以扣除并无不当。2.管理费512321.06元和个人所得税、企业所得税269642.66元应否由强佑民承担。经核，隆天宁夏分公司与强佑民签订《公司项目承包经营责任协议书》第三条承包指标约定：承包人按承担工程项目结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴。虽然《公司项目承包经营责任协议书》无效，但该协议书第三条的约定是双方当事人真实意思表示，应参照执行，强佑民应当支付相应的款项。3.房管局旅游费65000元和强总借款50万元如何认定。经核，隆天公司及其宁夏分公司一审提交的证据4-1，是“项目经理账户实际收到明细”统计表，有强佑民的签字确认，一审法院认定强佑民的签字表示其愿意承担该两笔款项并无不当。4.隆天公司及其宁夏分公司一审提交的证据6-1中的30万元与4-1中的30万元是否系同一笔款项。经核，证据6-1的30万元有2011年12月13日进账单和2011年12月14日借款借据为证，而4-1“项目经理账户实际收到明细”统计表中的30万元，时间为2011年12月13日，虽有强佑民的签字确认，但隆天公司及其宁夏分公司在一、二审均未提交相应的转款凭证，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定4-1中的30万元为已付工程款不当，二审予以纠正。5.隆天公司及其宁夏分公司一审提交的证据4-11的款项338105元和证据4-7的款项250000元如何认定。经核，强佑民对隆天公司及其宁夏分公司一审提交的证据4-2至4-11均认可，一审判决对此认定并无不当。6.外墙漆工程如何认定。经核，隆天公司及其宁夏分公司主张外墙漆工程外包的事实，强佑民不认可，一审不予认定并无不当。7.消防检测及调试费如何认定。经核，隆天宁夏分公司与强佑民签订《公司项目承包经营责任协议书》对此并无约定，一审不予认定并无不当。8.消防不合格部分返工重做的造价如何认定。因案涉工程属于已交付使用的工程，且已过质保期，一审判决对隆天公司及其宁夏分公司该项主张不予支持并无不当。9.商砼款如何认定。二审查明强佑民签字确认的商砼款为1186250元，一审认定为1033090元不当，二审予以纠正。10.农民工保证金、四项措施费如何认定。农民工工资保证金是由建设单位向银行专户存储的工资专项资金，保证金根据各省、市、县各级项目审批权限实行层级监管，并实行专户存储、专项支取、任何单位和个人不得挪用。待工程交工后，凡无拖欠农民工工资的，由银行将保证金本金及活期利息一次性退还缴费单位。隆天公司及其宁夏分公司主张住建局已代扣代缴、保证金应计算在已付强佑民工程款中无事实和法律依据。隆天公司及其宁夏分公司主张已将四项措施费支付给强佑民、一审未予认定，经核，一审判决对此已予以认定。11.招投标费应否由强佑民承担。经核，案涉《公司项目承包经营责任协议书》第三条承包指标约定：承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。虽然《公司项目承包经营责任协议书》无效，但该协议书第三条的约定是双方当事人真实意思表示，应参照执行，强佑民应当支付相应的款项。一审判决对此不予认定不当，二审予以纠正。强佑民应承担招投标费用为134821.33元（13482133.19元×1%）。12.工程款的支付比例如何认定。隆天公司及其宁夏分公司主张依照《建设工程施工合同》、《公司项目承包经营责任协议书》的约定，工程竣工验收合格后付至80%，工程结算审核完成后付至90%，付款比例应为80%。经核，案涉《公司项目承包经营责任协议书》无此约定。综上，隆天公司及其宁夏分公司应当支付强佑民工程款为1052840.55元（1040821.88元-153160元-134821.33元+300000元）。 关于强佑民应否提供工程总价款65%的材料成本发票的问题。经核，案涉《公司项目承包经营责任协议书》6.5约定，承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。虽然《公司项目承包经营责任协议书》无效，但该约定是双方当事人真实意思表示，应参照执行，强佑民应当按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票。 关于住建局应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，住建局应当举证证明对本案案涉工程已向隆天公司全部付清了工程款，虽住建局一审举证已向隆天公司支付整个高桥项目工程款74147929元，隆天公司亦认可收到74147929元，与合同价款82603651元相比，付款比例仅为89.7%，且住建局与隆天公司至今未结算，二审庭审中住建局陈述无法分清对本案案涉工程已支付隆天公司工程款的具体数额，住建局应承担举证不能的不利后果，故住建局应在欠付隆天公司及其宁夏分公司工程款1052840.55元的范围内对强佑民承担责任。 综上所述，强佑民和隆天公司及其宁夏分公司的部分上诉请求成立，住建局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初268号民事判决第三、四、五、六项； 二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初268号民事判决第一项为：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向强佑民支付工程款1052840.55元，并按照年利率4.35%支付378733.89元（1052840.55元-674106.66元）自2013年10月10日至本判决确定的给付之日的利息； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初268号民事判决第二项为：银川市住房和城乡建设局应在欠付重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司工程款1052840.55元的范围内对强佑民承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费62607元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担9697元，由强佑民负担52910元。保全费5000元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。反诉案件受理费25853元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费53510元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担14267元，由强佑民负担25076元，由银川市住房和城乡建设局负担14167元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年十月二十八日 书记员 张适清