广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终214号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州高新技术产业集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区高普路1023号第三层。法定代表人：徐少龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈运清，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹莹，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州中港投资有限公司（原名称：南方石化集团广州投资管理有限公司）。住所地：广东省广州市天河区高普路1027号第D栋3楼（仅限办公用途）。法定代表人：姚坤金，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹阳，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林妙娟，广州金领律师事务所律师。上诉人广州高新技术产业集团有限公司（以下简称高新集团）与被上诉人广州中港投资有限公司（以下简称中港公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高新集团及其委托诉讼代理人陈运清，被上诉人中港公司的委托诉讼代理人邹阳、林妙娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高新集团上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判高新集团与中港公司签订的《合作开发土地协议书》、《补充协议书》（以下简称《补充协议书》）不生效。2．请求撤销一审判决第二项。3．请求撤销一审判决第三项。4．请求撤销一审判决第五项，改判中港公司支付高新集团违约金63594216元。5．本案一、二审诉讼费由中港公司承担。事实和理由：（一）案涉项目地块登记在高新集团名下，属于国有资产，故在上述合同约定中无论是将项目地块房地产转至高新集团名下还是回购，都涉及到国有资产的处置问题。但上述合作协议并未经过涉及国有资产处置的国资监管机构核准，应当认定为不生效。另，依据《企业国有资产法》第三十四条、广州市人民政府《关于规范我市国有企业土地资产处置的指导意见[穗府办（2011）48号]》规定，国有资产处置，必须报同级人民政府审批。本案中，在天河区人民政府目前尚未批准的情况下，案涉合作协议书未生效。（二）案涉合作协议约定的为“权属”，而一审法院判决的是“权益”，一审法院判定中港公司对案涉地块按份共有80%的权益，与合作协议的约定不一致，属于事实认定不清。且目前项目建设尚未完成，单一地认定土地的权益与合同目的相违背。（三）双方仅就探讨成立项目公司达成合意，并未就一定要成立项目公司达成合意，且高新集团一直积极地就成立项目公司的方案、具体流程及审批手续等事项与中港公司进行探讨，故不存在一审法院认定的怠于履行的行为。2016年9月6日高新集团向中港公司发送的《关于推进项目建设的函》，该函只是高新集团积极提出的商讨函，而非终止协议通知函。且高新集团截至2017年8月，双方一直就是否终止协议以及如何推进下一步的合作进行协商，不存在一审法院认定的高新集团终止原合同的违约行为。故一审法院判决高新集团应当向中港公司支付违约金16360218元，属于事实认定不清及错误。（四）案涉合作协议约定中港公司负责项目的建设管理及全部建设费用，但2013年至今经高新集团多次发函催促，中港公司一直未能提交合作项目实施方案、步骤、项目规划方案、工程开发建设进度计划、项目开发资金转入专用账户的时间等合作项目前期报批文件，并以各种理由拒绝开工建设，逾期开工超过五年，已经构成严重违约。中港公司应当承担相应的违约责任，并根据双方签订的合作协议第七条第（四）款约定向高新集团支付违约金。中港公司应当向高新集团支付违约金63594216元（自2012年6月7日起以96180000元为基数按照每日万分之三计算至违约行为消除之日起，暂计至2018年8月20日为63594216元）。中港公司辩称，（一）一审中双方已对合同效力予以确认，故合同效力不应作为二审审理争议内容。《合作开发土地协议书》及其《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，签章生效并实际履行。本案双方当事人签订的是合作投资开发协议，且签订协议时，合作地块尚未签订《国有建设用地使用权出让合同》，未登记于高新集团名下，并未形成国有资产；中港公司通过招商引资方式参与合作项目，上级主管部门知情且同意，不存在违反国资管理规定的情形，不存在违反法律强制性规定的情形。案涉合同签订后，广州市、区两级政府主管部门均确认《合作开发土地协议书》已经成立生效，并提出宜采取设立项目公司方式落实《合作开发土地协议书》的指导意见。综上，双方签订的《合作开发土地协议书》《补充协议书》，不存在无效或不生效的事实。（二）案涉《合作开发土地协议书》约定“案涉地块及建筑的权属由双方按份共有（高新集团占有该地块及建筑面积的20%，中港公司占有该地块及建筑面积的80%）”。依据协议约定内容及实际出资，并享有用地权益，这是中港公司履行共同开发建设义务的基础，在未完成建设前，不等于中港公司对土地没有权益。事实上，建筑物未完成建设的责任在于高新集团，是其违约造成。故高新集团以合同为附条件合同为由，主张中港公司享有80%的权益须以完成全部投资并建设完成为条件，该逻辑不成立，也与合同约定及出资事实不符。项目地块的权属登记，不影响合作双方内部权益比例约定。一审法院确认中港公司对案涉土地按份共有80%的权益，事实清楚理由充分，应予维持。(三)双方协议约定用地手续由高新集团负责，协议签订后高新集团直至2017年2月20日前未完善用地手续导致开工迟延，责任应由高新集团承担。因高新集团来提交项目公章、工程款专项账户，导致相应迟延，应承担相应的违约责任。在双方同意设立项目公司并协商具体操作方案时，高新集团不予配合且提出终止协议，构成严重违约，一审判决高新集团承担违约责任，并无不当。（四）中港公司积极履行合同约定的各项前期工作，在市区两级部门指导意见下，多次提出具体的项目公司设立方案，一直积极履约，不存在高新集团所称的违约拖延情形。（五）案涉合作协议应继续履行，设立项目公司是双方同意的且最优的履行方式。虽然一审法院基于不具可执行性而未支持该诉求，但并未否认其合理性。综上，请求驳回高新集团的上诉请求。中港公司主张“继续履行协议，公平确认我方权益”属于合理诉请；一审判决合理合法，理应得到维持。中港公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《合作开发土地协议书》《补充协议书》合法有效；2.确认中港公司对位于广州市天河区广汕路高唐新建区地块【国土证：穗府国用（2013）第14110058号】按份共有80%的权益；3.判令高新集团继续履行《合作开发土地协议书》《补充协议书》，包括向中港公司及项目提供一枚项目公章、开立一个专项账户及于30日内配合设立项目公司等；4.判令高新集团赔偿中港公司违约金20428632元（自2016年4月23日以9618万元为基数按每日万分之三暂计至2018年3月31日，实际计至项目竣工之日止）；5.判令高新集团赔偿中港公司租金损失93112857.6元（自2016年5月11日至今的暂计至2018年3月31日，实际至竣工之日止）；6.判令高新集团赔偿中港公司建安成本的上涨部分损失4500万元；7.本案诉讼费由高新集团承担。高新集团提出反诉请求：1.判令中港公司支付违约金65354310元（自2012年6月7日起以96180000元为基数按照每日万分之三计算至中港公司违约行为消除之日止，暂计至2018年8月20日为65354310元）；2.本案诉讼费由中港公司承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，经报广州市工商局核准原“南方石化集团广州投资管理有限公司”名称变更为“广州中港投资有限公司”。2012年3月28日，因广州市国土资源和房屋管理局挂网公告出让涉案地块，而高新集团作为该土地受让人，资金不足，交付土地出让金困难，经向其主管机关中共广州高新技术产业开发区天河科技园委员会请示同意，与南方石化集团广州投资管理有限公司（下称“南方石化”）签订《合作开发土地协议书》，引入南方石化出资合作，双方约定对涉案的广州市高唐新建区南部AT0305113-1地块共同合作开发。《合作开发土地协议书》约定：“高新集团负责取得土地，并以高新集团名义进行登记土地使用权进行房屋报建，建设竣工验收合格。因南方石化为该地块项目建设的实质出资人，故上述地块及建筑的权属由双方按份共有（高新集团占有该地块及建筑面积的20%，南方石化占有该地块及建筑面积的80%。在与南方石化的合作期内，高新集团不得私自对该地块或建筑进行处置）。本项目由高新集团协助南方石化在项目竣工验收后即将约定属于南方石化所有的、整个项目80%的房地产办至南方石化的名下或南方石化指定的第三方名下，办理过程中涉及到的契税、印花税、预告登记费、交权登记费、专项维修基金及其他相关税费由南方石化承担。高新集团所有房地产确权所产生的一切费用，由高新集团独立承担。双方共同出资承担该地块土地出让费9618万元，即高新集团出资2000万元，其余部分由南方石化出资，如果土地出让金少于9618万元时，则按少出部分的数额减少高新集团的出资。双方如有除本条款第（一）、（二）、（三）项外的其他任何违约的，违约方须向守约方支付逾期违约金，自违约行为发生之日起以土地出让金总额9618万元为基数按每日万分之三计算。”双方后又签订《补充协议书》，约定：“为了推动该项目的顺利进展，高新集团需提供项目公章一枚给南方石化，为合作项目专用章，由南方石化在项目建设及相关用途范围内合法使用。相应法律责任由南方石化负责。由于项目的工程款项由南方石化全额负责，高新集团须开设一工程专项账户，由南方石化合法使用。”南方石化通过中国工商银行分别于2012年3月31日和2012年9月20日向高新集团支付100万元及1285495元土地契税，并出资完成用地测绘。2012年5月10日，高新集团与广州市国土资源和房屋管理局就上述合同约定的涉案地块签订《国有建设用地使用权出让合同》。广州高新技术产业开发区天河科技园管理委员会与高新集团签订《交易确认书》，约定将涉案地块即天河区广汕路高塘新建区AT0305113-1地块交付高新集团使用，高新集团认同交地条件并接收地块使用。2012年6月6日，南方石化向广州市土地利用发展中心交付上述涉案地块土地出让金76216817元；2012年10月10日，高新集团向广州市土地利用发展中心交付上述涉案地块土地出让金19961908.42元。广州市土地利用发展中心向上述交款人分别出具相应金额及对应交款人的《广东省非税收入（电子）票据》。2012年6月7日与2013年4月28日，高新集团先后分别取得相关管理部门核发，并且使用单位登记为其名下的《建设用地批准书》《建设用地规划许可证》。2013年12月13日，广州市国土和资源管理局为登记机关颁发《穗府国用（2013）第14110058号》土地使用权证，土地使用权人登记为高新集团。2014年7月20日，南方石化向高新集团发出《关于合作开发高唐新建区AT0305113-1地块相关问题的函》，要求完善项目审批程序，且提出成立项目公司或整体转让的方案。2014年7月23日，高新集团向其管委会出具《高新集团产业园项目建设情况汇总表》。报告中提出由于受让地块决定引入南方石化合作时还未交齐所有土地出让金，该土地还不形成集团的资产，只是一个不确定的红线范围，只有在交齐土地所有出让金后才能把红线划在集团名下形成固有资产，因此，当时只上报管委会，没有报区政府、区人大，及区国资委。高新集团在该报告中请示“请管委会专题向区政府、区人大报请完善所有的审批程序，以便该项目合作顺利进行下去。”2014年7月31日双方当事人派员出席会议并形成《会议纪要》，会议经讨论同意，由合作双方探讨成立高新集团产业园的项目公司，承担项目的资金筹集、工程项目的招投标、建设管理等工作及有关责任。项目公司的股权比例按原合作协议的比例，即中港公司占股80%，高新集团占股20%，双方注册资金1亿元。同时，会议还决定，由高新集团和中港公司研究制定切实可行的项目开发建设及资金分配方案，并经管委会研究后报请区政府审批。2014年9月24日，中共广州高新区天河科技园委员会及广州高新区天河科技园管委会就涉案用地开发问题，向广州市人民政府法制办公室发出《天河科技园管委会关于合作开发天河科技园高唐新建区AT0307020地块的咨询函》。该函中表述：“我们认为对本项目用地进行合作开发的性质不属于国有资产处置问题，而是双方共同投资取得开发用地进行合作开发”，同时，该函列出解决方案一及方案二，文中表述“方案二：合作双方重新成立项目公司作为项目实施主体，由合作双方出资注册成立项目公司，承担本项目的资金筹集、工程项目招投标、建设管理等工作及有关责任。该项目公司的股权比例按原合作协议约定比例即高新集团20%，南方石化80%。”2015年4月15日，广州市天河区人民政府办公室形成八届115次[2015]7号《区府常务会议纪要》，其中对《天河科技园管委会关于高唐新建区AT0307020地块合作开发有关问题的请示》进行审议。会议明确，在合法合规的情况下对于“方案一”及“方案二”均不反对，并明确“因与会人员多数同意方案二，可先按照方案二推进。”2016年4月12日，高新集团与中港公司召开关于涉案地块合作开发项目会议，并形成书面《会议纪要》：“会议再次就2015年4月15日区政府常务会议纪要（八届115次[2015]7号）文件精神，对方案一、方案二的合作模式进行探讨。中港公司坚持认为区政府常务会议议定先按照方案二推进（成立项目公司），并明确了职责，应按该会议精神执行。高新集团提出请中港公司本月底前拿出合作方案的可行性报告，提交的材料应详细列明合作方案的实施细节(包括实施步骤、工作计划、项目投入资金计划等)，以及项目开工建设的实施细节(包括工程建设规划和施工计划等)。中港公司统一提供组建项目公司的方案供高新集团参考。”此后，中港公司先后两次分别向高新集团提交于2015年4月22日及7月5日作出的设立项目公司方案并附操作流程说明，但高新集团公司并未就上述方案内容提出具体的修改意见，亦未提供证据证实将相关方案提请主管部门进行审核。2016年9月6日，高新集团向中港发出《关于推进项目建设的函》：“我司（高新集团）认为，推进本项目的开发建设，宜先由双方协商终止《合作开发土地协议书》，后通过公开程序引进投资人，以完善国有资产核准手续及国有资产交易程序。”该函件同时提供给中港公司的解决方案均以终止案涉合作协议为前提。此后，双方就项目的推进多次相互函告并召开会议，均无法解决，中港公司于2018年4月11日向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明，经由高新集团书面向相关审批部门（原广州市国土资源和房屋管理局）广州市国土资源和规划委员会申请，该局分别于2014年8月1日、2016年3月31日、2017年2月20日、2018年3月13日向高新集团核发《关于调整出让合同和动、竣工时间的复函》《关于延长地块动、竣工时间和有效期的复函》《关于延长地块动、竣工时间和复函》《关于延长地块动、竣工时间和有效期的复函》。上述复函，分别以调整涉案用地面积、更正用地用途、土地坐落更正等原因同意延长动工、竣工时间以及《建设用地批准书》有效期，最近一次同意：“延长该地块的动工时间至2019年7月12日之前，竣工时间至2021年7月12日之前，批准书有效期至2020年7月12日，其他事宜仍按原出让合同和批准书执行。”原审法院认为：双方当事人在本案诉讼中对于涉案合同效力均未提出异议，中港公司与高新集团签订的《合作开发土地协议书》《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应切实履行。根据双方当事人的诉求及当庭陈述，本案争议焦点可归纳为涉案用地的权益确认、导致合同未切实履行的违约行为认定及违约责任承担。一、涉案用地权益确认问题。就涉案用地的权益确认，中港公司提出了确认其对涉案用地拥有80%权益的本诉诉讼请求。双方当事人签订的《合作开发土地协议书》约定“高新集团负责取得土地，并以高新集团名义进行登记土地使用权进行房屋报建，建设竣工验收合格。因南方石化为该地块项目建设的实质出资人，故上述地块及建筑的权属由双方按份共有（高新集团占有该地块及建筑面积的20%，南方石化占有该地块及建筑面积的80%。在与南方石化的合作期内，高新集团不得私自对该地块或建筑进行处置）”、“双方共同出资承担该地块土地出让费9618万元。即高新集团出资2000万元，其余部分由南方石化出资，如果土地出让金少于9618万元时，则按少出部分的数额减少高新集团的出资”。对于上述条款，双方当事人在本案诉讼中有不同解读。高新集团不认为根据合同约定，涉案用地登记在其名下，属于国有资产，中港公司对涉案土地不直接拥有权益，其应在完成开发投资后才依约拥有该项目80%的权益。首先，从双方当事人形成合作背景以及所签订的合同内容看，双方当事人形成的法律关系就是对涉案土地的合作开发，双方合同已经明确约定“土地及建筑的权属由高新集团、中港公司双方按份共有”，同时明确“在与中港公司的合作期内，高新集团不得私自对该地块或建筑进行处置”，故中港公司对涉案用地拥有权益是合同约定的当然之义。虽然涉案用地现登记在高新集团名下，就登记机关对外公示的效力，涉案用地的使用权属于高新集团，但在对内的合作关系中，并不影响中港公司依据合作协议主张涉案用地的权益。其次，双方当事人在上述合同中明确约定了为取得涉案土地使用权共同出资以及各自出资的份额。而事实上，中港公司也实际履行了约定由其支付的全额80%比例款项的支付义务。中港公司主张对涉案用地拥有80%权益，具有合同依据，同时亦符合等价有偿、公平合理原则。最后，高新集团虽然在本案中对双方合同关于涉案用地的权益表述提出完全属于国有资产的解读，但该解读与其在2014年7月23日向其管委会出具的《高新集团产业园项目建设情况汇总表》“高新集团还未交齐所有土地出让金，该土地还不形成集团的资产，只是一个不确定的红线范围，只有在交齐土地所有出让金后才能把红线划在集团名下形成固有资产”的表述，以及2014年9月24日，中共广州高新区天河科技园委员会及广州高新区天河科技园管委会就涉案用地开发问题向广州市人民政府法制办公室发出《天河科技园管委会关于合作开发天河科技园高唐新建区AT0307020地块的咨询函》中“我们认为对本项目用地进行合作开发的性质不属于国有资产处置问题，而是双方共同投资取得开发用地进行合作开发”的相关表述均明显相悖。故从双方当事人的法律关系定位、合同条款约定、以及双方当事人对于条款真实意思表述的可信度等综合分析，对于中港公司关于涉案用地80%的权益主张的理由，应予以采纳。二、涉案用地自取得使用权后，多年未启动开发，对此，双方当事人均提出合同相对方存在违约行为的主张，并各自就此提出本诉及反诉诉求。高新集团反诉认为，自其取得涉案用地开发权益后，中港公司拖延开发，应承担违约责任。虽然，高新集团亦向法院提交多份要求中港公司尽快启动建设的函件作为证据，但相关函件均为一方表述，不足以证实违约事实。同时，现有证据反映，自2012年6月7日、2013年4月28日，高新集团先后分别取得相关管理部门核发，并且使用单位登记为其名下的《建设用地批准书》《建设用地规划许可证》，之后，高新集团又前后四次以其公司名义书面向有关主管部门申请开发延期，其中申请所陈述以及有关部门据以批复的延期理由，均与中港公司所陈述因涉案用地本身因素导致延迟开发的理由相吻合。反之，高新集团的诉讼陈述与其向有关管理部门申请延期的理由不符。故对于高新集团该部分诉请理由，应不予采纳。中港公司就涉案合同的履行提出本诉诉求，认为在双方当事人签订合同后，高新集团未依约设立专用账户及交付项目专用章。在双方协商达成成立项目公司共识并经上级部门确认后，高新集团怠于履行，并无理提出终止合同，明显违约。经审核，（一）从合同条款上看，案涉《补充协议书》约定“为了推动该项目的顺利进展，高新集团需提供项目公章一枚给中港公司，为合作项目专用章，由中港公司在项目建设及相关用途范围内合法使用。相应法律责任由中港公司负责。”、“由于项目的工程款项由中港公司全额负责，高新集团须开设一工程专项账户，由中港公司合法使用。”对此，高新集团抗辩称，其已经设定了专项账户，至于项目专用章，由于此后双方均在商议成立项目公司，对方也没有主张，故此并未提供。但是无论设定专用账户还是项目专用章，均是为了实现涉案合作项目顺利进行的目的，也符合一般合作开发的操作惯例，并且属于合同约定由高新集团应当履行的义务。虽然，诉讼中高新集团向法庭提供证据拟证实相应账户的存在，但并未充分举证证实其已经就专用账户的专用性告知中港公司，以达到专用于项目专用的目的。至于未提供项目专用章的理由，与其在诉讼中否认双方达成成立项目公司意向的陈述相悖，前后表述不一致，对此亦不予采信。中港公司该部分主张理由成立，高新集团未履行双方合同约定的该部分义务。（二）双方争议较大的在于项目公司设立的合意以及实际履行过错。首先，双方是否达成成立项目公司的合意问题，虽然双方所签订的合同及补充协议均未涉及项目公司的成立，但是自2014年7月20日，南方石化向高新集团发出《关于合作开发高唐新建区AT0305113-1地块相关问题的函》提出设立项目公司；至2014年7月31日双方形成《会议纪要》明确经讨论同意，由合作双方探讨成立高新集团产业园的项目公司，亦明确项目公司的股权比例按原合作协议的比例，即中港公司占股80%，高新集团占股20%；再历经高新集团上报主管部门，其主管部门中共广州高新区天河科技园委员会及广州高新区天河科技园管委会于2014年9月24日就此向广州市人民政府法制办公室发出《天河科技园管委会关于合作开发天河科技园高唐新建区AT0307020地块的咨询函》。该函明确将成立项目公司列为可执行方案二，且对双方当事人在项目公司股份占比描述与前述会议决定表述相吻合；再到2015年4月15日，广州市天河区人民政府办公室形成第八届115次[2015]7号《区府常务会议纪要》，其中对《天河科技园管委会关于高唐新建区AT0307020地块合作开发有关问题的请示》进行审议。会议明确提出“因与会人员多数同意方案二，可先按照方案二推进”。至此，从双方当事人对于成立项目公司的表示，以及上级主管部门的确认，通过一系列函件及会议纪要环环相扣，呈现清晰。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”,据此可以认定成立项目公司已经成为双方当事人合同约定内容。其次，从双方成立项目公司的实际履行情况分析。双方对于无法设立项目公司的原因各有表述。高新集团在诉讼中还认为，中港公司未提出具体合规且可行的计划，是导致无法实现的主因，但该陈述与其在庭审中否认双方达成成立项目公司合意的陈述不吻合，亦属前后矛盾。反观中港公司，其已经向法庭举证，先后就成立项目公司事宜向高新集团提供多种方案并附详细操作流程。但是，高新集团并未举证证实其就上述方案作出具体修改的意见，以及上报有关主管部门。由于对无法达成一致的原因，双方各有表述，为了进一步确认双方陈述的可信性，在本案一审诉讼中，法庭要求双方当事人就项目公司的成立各自向法庭提交自认可行的方案，以对双方陈述予以验证。在指定期限内，中港公司向法庭提交了具体的成立项目公司方案，而高新集团则以“双方至今未就成立项目公司事宜达成合意”为由，未提交任何项目公司的成立方案。至此，结合双方当事人举证、陈述以及对于法庭的回应，原审法院认为高新集团的陈述前后不一，有失诚信，不予采信。高新集团还提出，中港公司对成立项目公司所持80%股份的要求不符合合同约定，并以之作为双方无法达成一致的根本原因，其认为，中港公司应当在完成涉案项目全部的建设后才拥有80%权益。原审法院认为，项目公司股份本身区别于公司财产，既是权利亦是义务。双方是基于合作开发的法律关系主张权益分配及设立项目公司，中港公司完成项目建设的投资义务，既有合作协议约定，也可明确在项目公司章程，违约的当可依法律追究违约责任，高新集团以违约预期否认合作开发方的合法权益，并无法律依据。最后，高新集团未尽力配合设立项目公司的情况下向中港公司发函表示终止合同，所列解决问题的选项均以终止原有合同为前提，明显有失诚信。综上，一审法院对于中港公司关于高新集团怠于履行的陈述予以采信，并据相关证据认定高新集团违约。三、违约责任的承担及当事人诉求的处理。基于前述分析及认定，中港公司主张由高新集团承担违约责任的理由成立，应予以采纳，对其诉请处理具体如下：支持中港公司第1项合同效力确认以及第2项土地权益确认的诉求，至于第3项诉求，虽然涉案合同合法有效，应继续履行，但是关于项目专用章，尤其是项目公司的设立，本身具有较多步骤，相关诉求未能具体细化明确，不具可强制履行性，经向当事人释明后不予支持。第4项诉请，依据双方当事人签订的《合作开发土地协议书》第七条违约责任，第（四）款约定“双方如有除本条款第（一）、（二）、（三）项外的其他任何违约的，违约方须向守约方支付逾期违约金，自违约行为发生之日起以土地出让金总额9618万元为基数按每日万分之三计算。”鉴于高新集团于2016年9月6日函告中港公司终止原合同，明显违约，可以此作为违约金的起算时间。虽然高新集团至今未切实履行，鉴于中港公司对违约金主张明确的具体截止时间为2018年3月31日，应予以支持，至于此时间点后的权益，当事人可另行主张。第5项、第6项诉求，在认定高新集团负有继续履行义务，并承担违约责任的情况下，且中港公司对支持该诉求的证据举证不充分，不予支持。最后，关于高新集团的反诉请求，缺乏事实及合同依据，应予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一条、第三条、第五条、第六条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条第（二）款、第一百一十四条、第一百二十五条第（一）款的规定，于2018年11月8日作出（2018）粤01民初356号民事判决：（一）确认中港公司与高新集团签订的《合作开发土地协议书》《补充协议书》合法有效；（二）确认中港公司对位于广州市天河区广汕路高唐新建区的地块[国土证：穗府国用（2013）第14110058号]按份共有80%的权益；（三）高新集团自判决生效之日起十五日内，向中港公司支付违约金16360218元（自2016年9月6日至2018年3月31日，以9618万元为基数按每日万分之三计算）；（四）驳回中港公司其他诉讼请求；（五）驳回高新集团全部诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。根据本案原审判决及高新集团的上诉理由，本案主要争议焦点是：（一）案涉合同及补充协议是否不生效；（二）中港公司能否依据案涉合同取得案涉土地80%的权益；（三）违约责任的认定。关于案涉合同及补充协议是否不生效的问题。《企业国有资产法》第三十四条规定：“重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。”广州市人民政府《关于规范我市国有企业土地资产处置的指导意见》规定：“市属企业（含其下属企业）处置的土地资产除自行开发未改变土地使用权性质外，属于国有独资企业，应报市国资监管机构核准；属于国有控股公司（含相对控股），按照建设规范董事会的要求，在决策前应事先征求市国资监管机构的意见。”高新集团据此以案涉《合作开发土地协议书》《补充协议书》未经涉及国有资产处置的国资监管机构核准为由，主张案涉《合作开发土地协议书》《补充协议书》不生效，但上述法律并未规定有关合同应当办理批准手续才生效。根据本案查明的事实，高新集团通过广州市国土资源和房屋管理局挂网公告出让取得案涉地块受让人资格，因资金不足，经向其主管机关中共广州高新技术产业开发区天河科技园委员会请示，并经广州高新区天河科技园管委会同意后，与中港公司前身南方石化签订《合作开发土地协议书》《补充协议书》，约定与中港公司合作开发案涉地块。案涉《合作开发土地协议书》《补充协议书》经双方当事人协商一致，约定以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发案涉房地产项目，内容合法，一审法院确认为有效正确，本院予以维持。高新集团以合作开发房地产合同未经批准为由主张合同不生效，缺乏依据，本院不予采纳。至于在合作开发房地产过程中，涉及到国有资产处置、投资等具体问题，高新集团应积极与当地国资管理部门、上级主管部门沟通，确认交易的具体程序，并在合同履行过程中履行相关审批手续。关于中港公司能否依据案涉合同取得案涉土地80%权益的问题。高新集团以一审判决“权益”与合同约定“权属”不符，及在完成案涉项目全部建设后才能按份共有地块及建筑的权属为由，主张一审判决中港公司对案涉地块按份共有80%的权益错误。根据本案查明的事实，案涉《合作开发土地协议书》中明确约定“高新集团负责取得土地，并以高新集团名义进行登记土地使用权进行房屋报建，建设竣工验收合格。因中港公司为该地块项目建设的实质出资人，案涉地块及建筑的权属由高新集团与中港公司双方按份共有（高新集团占有该地块及建筑面积的20%，中港公司占有该地块及建筑面积的80%）。本项目由高新集团竣工验收后即将约定属于中港公司所有的、整个项目80%的房地产办至中港公司的名下或中港公司指定的第三方名下。”该协议同时约定：“双方共同出资承担该地块土地出让费9618万，高新集团出资2000万元，其他部分由中港公司出资；中港公司负责建安费、相关税费等在内的完成整个项目所需的全部投资，合作开发项目占地的产权、安置、补偿等有关一切费用由高新集团支付。”合同签订后，中港公司与高新集团按照合同约定的出资比例各自向广州市土地利用发展中心缴纳案涉土地出让金，高新集团据此已经取得案涉地块的土地使用权证。依据上述合同约定及双方当事人签订合同后的履约情况，中港公司对案涉地块出资已达到80%，可确认中港公司对案涉地块基于《合作开发土地协议书》《补充协议书》享有80%的合同权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原审法院直接确认中港公司对案涉地块按份共份享有80%的权益不符合法律规定，本院予以纠正。关于违约责任的认定问题。高新集团以成立项目公司不是案涉协议的内容，及不存在函告中港公司终止协议的事实为由，主张高新集团不构成违约。本案中，虽然案涉合同及补充协议均未对成立项目公司进行约定，但经一审法院查明，双方当事人在履行合同过程中，自2014年7月20日，南方石化（中港公司）向高新集团发出《关于合作开发高唐新建区AT0305113-1地块相关问题的函》提出设立项目公司；至2014年7月31日双方形成《会议纪要》明确经讨论同意，由合作双方探讨成立高新集团产业园的项目公司，亦明确项目公司的股权比例按原合作协议的比例，即南方石化（中港公司）占股80%，高新集团占股20%;高新集团上报管部门，其主管部门中共广州高新区天河科技园委员会及广州高新区天河科技园管委会于2014年9月24日就此向广州市人民政府法制办公室发出《天河科技园管委会关于合作开发天河科技园高唐新建区AT0307020地块的咨询函》。该函明确将成立项目公司列为可执行方案二，且对双方当事人在项目公司股份占比描述与前述会议决定表述相吻合；2015年4月15日，广州市天河区人民政府办公室形成第八届115[2015]7号《区府常务会议纪要》，其中对《天河科技园管委会关于高唐新建区AT0307020地块合作开发有关问题的请示》进行审议。会议明确提出“因与会人员多数同意方案二（成立项目公司），可先按照方案二推进”。至此，双方当事人对于成立项目公司有明确的意思表示且经过高新集团上级主管部门的确认。从双方当事人的履行情况看，中港公司在诉讼中举证证明就设立项目公司一事，其按照高新集团的要求先后于2015年4月22日及7月5日向高新集团提供了多种方案并附操作流程说明，并在一审诉讼中应法庭的要求再次提交了具体的成立项目公司方案，但高新集团一直未就中港公司提供的相关方案内容提出具体的修改意见，亦未提供证据证实其已将相关方案提请有关主管部门或人民政府进行审核，甚至在一审诉讼中明确以“双方至今未就成立项目公司事宜达成合意”为由拒绝向一审法院提交项目公司的成立方案。且高新集团在未配合中港公司成立项目公司的同时于2016年9月6日向中港公司发函提出终止案涉合作合同。虽然之后双方就项目的推进多次进行商讨，但高新集团提供给中港公司的解决方案均以终止案涉合作合同为前提。一审法院综合双方当事人的履约情形认定高新集团构成违约并无不当，可予维持。至于高新集团主张中港公司逾期开发案涉项目构成违约一节，因双方当事人在实际履行合同过程中已经达成成立项目公司开发案涉项目的合意，在项目公司成立前中港公司无法继续按照合同履行开发义务，高新集团以中港公司违反合同约定逾期开发构成违约的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，高新集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，除适用法律部分有错，本院予以纠正外，其余可予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初356号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初356号民事判决第二项为：广州中港投资有限公司对位于广州市天河区广汕路高唐新建区的地块[国土证：穗府国用（2013）第1411058号]基于《合作开发土地协议书》及《补充协议书》享有80%的合同权益。本案一审案件受理费1213264.3元，由中港公司负担752706.3元，高新集团负担460558元。一审反诉受理费179885.55元，由高新集团负担。本案二审案件受理费820330元，由高新集团负担。本判决为终审判决。审判长  佘琼圣审判员  金锦城审判员  许东平二〇一九年十月十一日书记员  王晓丹