贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终4191号 上诉人(原审被告)：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人(特别授权)：陈胜华贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205200010944387。 委托诉讼代理人(一般授权)：王涛贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：潘艳，女，汉族，1977年3月9日出生，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人(原审原告)：邓培能，男，汉族，1972年11月11日出生，住毕节市七星关区。 委托诉讼代理人(一般授权)：翟文丹，贵州威迪（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201411862167。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司(下称：鑫城房开公司)因与被上诉人潘艳、邓培能商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1261号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告潘艳、邓培能支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以393550.00为基数，按日万分之二的标准从2016年6月30日起计算至2019年3月14日止；二、驳回原告潘艳、邓培能的其他诉讼请求；案件受理费275.00元(已减半收取)，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 鑫城房开公司上诉请求：一、撤销一审判决改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人因自身原因无法办理涉案房屋的银行按揭，上诉人享有先履行抗辩权，不承担逾期办证的违约责任。二、本案逾期办证系因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，即出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决上诉人承担违约责任明显违背该条立法本意。三、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》规定：“18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。”《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条规定：“出卖人提出诉讼时效抗辩理由的，人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。如果期间存在时效中断或中止情形的，应适用中断或中止的规定。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”双方约定的交付办理商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。被上诉人于2014年6月30日就已经知道被告无法按期交付房产证的事实，其提起本案诉讼时已超过诉讼时效期间，故应驳回其诉讼请求。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。四、行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人潘艳、邓培能二审未作答辩。 本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1、涉案房屋的按揭贷款是否是因被上诉人原因而无法办理？上诉人是否因此享有合同抗辩权？2.上诉人应否承担违约责任？3.原审认定的诉讼时效期间是否得当？4.双方约定的违约金应否调整？ 关于焦点1，根据双方当事人《商品房买卖合同》约定：买受人首付房价款393550.00，余款380000.00元以银行按揭方式支付。买受人应在接到出卖人电话或短信通知之日起7日内，将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人电话或短信通知后7日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；因出卖人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第(1)种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。被上诉人潘艳、邓培能于2015年9月21日向上诉人交付了393550.00元的首付款，同时亦将其办理银行按揭贷款的相关材料提交给了上诉人，上诉人也将房屋交付给被上诉人使用。上诉人提出因被上诉人自身原因无法办理按揭贷款的上诉主张，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明该主张成立。经查，上诉人在一审时也提出了该抗辩意见，一审法院以其举证不力未支持该主张。二审中上诉人对此提出上诉，也未提供证据证明该主张成立，故对该上诉主张，本院不予支持。 关于焦点2，就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称合同履行存在不可抗力，因政府征收迟延和规划行政执法导致的办证迟延，其不应承担违约责任。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人主张政府土地行政征收以及规划行政执法均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关行政相对人权利义务的单方行为。具体行政行为的发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序。同时，相关法律、行政法规对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服和救济。故对上诉人以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府征收迟延和规划行政执法不作为应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决上诉人承担违约责任，并无不当。 关于焦点3、即本案诉讼时效问题，一审判决论证翔实，说理充分，本院予以确认。上诉人主张被上诉人的违约金请求权均已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，予以驳回。 关于焦点4，违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年十月十一日 书记员  谭湘