贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1381号上诉人（原审被告）：贵州三线建设博物馆，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷城社区凤池园旁唐人街内200米，统一社会信用代码：125202003221841720。负责人：敖宽毕，系该馆副馆长。委托诉讼代理人：高太红，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200810633346。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：丁丽，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：深圳市欢乐动漫股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区怡景路2008号广播电视大楼A30-A304、A314、A317、A321-A325，统一社会信用代码：91440300766393389P。法定代表人：王继文，系该公司董事长。上诉人贵州三线建设博物馆因与被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4183号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州三线建设博物馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司的所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、一审法院通过现场勘验确认“原告安装的设备型号与合同约定不符”，一审判决中也认定了该事实，在此种情况下仍然判决上诉人支付被上诉人全部款项，严重违反了《合同法》第六十六条之规定。属于适用法律错误，必须予以纠正。l、“原告安装的设备型号与合同约定不符”这意味着被上诉人“没有按照合同约定履行自己的义务。”这违反《合同法》第66条的规定。根据《合同法》第107条规定，因被上诉人安装的设备型号与合同约定不符，即履行合同义务不符合约定，上诉人要求对方继续履行，要求对方将设备型号更换为合同约定的型号是上诉人的合同权利。2、在被上诉人安装的设备型号与合同约定不符的情况下，一审判决上诉人支付全部款项违背基本常识。3、在被上诉人安装的设备型号与合同约定不符的情况下，上诉人求全要求被上诉人将设备更换为合同约定的型号，在设备被更换为合同约定的型号前，上诉人有权拒绝支付尾款。4、根据据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在本案中，被上诉人先履行债务不符合约定，作为后履行的一方当然有权拒绝其相应的履行要求。如我购买的是一盒70元的软中华香烟，向我交付的是一盒13元的黄果树香烟，我当然有权要求你向我交付约定的香烟，在你交付符合约定的香烟之前，我当然有权拒绝付款。这就叫“先履行抗辩权”。可惜，在上诉人提出“先履行抗辩权”进行抗辩的情况下，一审判决只字不提该内容，导致一审判决出现了常识性错误。需要特别指出的是，债务不仅是指金钱给付义务，而是权利义务关系，也就是说原告向被告交付符合合同约定的工作成果也是一种债，在该债务履行完毕前，上诉人有权拒绝其履行支付尾款的义务，即有权拒绝其相应的履行要求。法律依据是《民法通则》第八十四条的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。二、一审判决认为本案属于建设工程合同纠纷，项目虽未经竣工验收，但因上诉人在2015年8月3日、9月5日支付部分价款的行为表明，该项目已经实际投入使用。上诉人于2015年8月3日向被上诉人支付100万元，9月5日支付70万元，这是工程进度款，一审判决以上诉人支付过进度款为由认定该项目已经投入使用错误。被上诉人安装的大部分设备是已经淘汰的廉价设备，相当一部分还是廉价的二手旧货，由于被上诉人迟迟不更换设备，现在仍然无法投入使用。三、一审判决认为“对原告安装的设备型号与合同约定不符的问题，被告庭审时也未提供证据证明不符合的设备价款应予扣减的金额”，该观点是明显错误的。对于“原告安装的设备型号与合同约定不符”的后果，一审判决认为是“设备价款相应扣减”。安装的设备型号不符合合同约定的后果是更换为合同约定的设备型号。这就是《合同法》第一百零七条规定的违约后果“继续履行、采取补救措施”，而不是降价勉强接受算了。我要300万的奔驰S680，你给我30万的奔驰C260，然后说让我勉强接受算了。四、双方当事人在合同中约定了剩余尾款的支付条件，本案因被上诉人的违约行为，导致约定的支付条件未成就，上诉人有权依照合同约定拒绝支付尾款，因为支付尾款后，就会导致上诉人支付了数百万元的款项，得到的却是一堆垃圾和废品。在双方当事人签订的《5D动感影院及环境场景委托制作合同书》和《全景式3D动画专题宣传片委托制作合同书》中明确约定了承揽工作的交付方式，“乙方（被上诉人）在制作完毕后，送交甲方（上诉人）验收并提交出品单由甲方签字确认，以甲方将出品单签字确认验收通过完毕作为该制作片验收合格完成标志”。但因为被上诉人用于制作动感影院及环境布置的设备不符合合同约定，无法通过双方合同约定的验收标准，至今未进行验收，被告至今无法使用。被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司未向本院提交书面答辩意见。深圳市欢乐动漫股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款863000元；2、请求判令被告支付原告资金占用利息122640.5元(按贷款年利率4.75％计算，从2015年10月28日暂计算至2018年10月23日)，2018年10月23日后的资金占用利息仍按此利率计算至被告将全部款项全部支付完毕之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。上述共计：985640.5元。一审法院经审理查明：2015年7月20日，被告贵州三线建设博物馆作为甲方，原告深圳市欢乐动漫股份有限公司乙方，双方签订《全景式3D动画专题宣传片委托制作合同书》，合同载明甲方委托乙方制作3D动画专题宣传片，并约定了制作内容、费用、交付方式等条款，合同总价款为1580000.00元，双方在落款处签字盖章确认。于2015年7月22日，双方又签订一份《5D动感影院及环境场景委托制作合同书》，约定甲方委托乙方进行5D动感影院整体设备调试、安装及环境场景的制作，乙方接受委托负责5D动感影院及环境场景的制作具体事宜，并对制作片、内容、期限费用及交付等做出规定，合同总价款为983000.00元，双方在落款处签字盖章确认。两份合同总价款为2563000.00元。合同签订后，原告按合同履行并安装调试完毕，被告贵州三线建设博物馆分别于2015年8月3日，2015年9月15日通过中国建设银行网上银行向原告深圳市欢乐动漫股份有限公司付款两次合计付款1700000.00元。现原告深圳市欢乐动漫股份有限公司以合同约定项目已完成并交付被告贵州三线建设博物馆使用，被告贵州三线建设博物馆未支付剩余863000.00元为由向本院提起诉讼。另在本案诉讼过程中，原告深圳市欢乐动漫股份有限公司于2019年1月28日申请对被告贵州三线建设博物馆在贵州银行的账户08×××94中985640.50元的款项进行冻结。本院依法采取冻结措施冻结该账户存款后，被告贵州三线建设博物馆自愿提供其名下位于钟山区××楼××单元××室的房产作为抵押担保，申请对原告基本账户解除冻结。本院查封保全该套房屋后依法解除对被告贵州三线建设博物馆在贵州银行的账户08×××94中985640.50元款项的冻结。一审法院经审理认为，原告深圳市欢乐动漫股份有限公司与被告贵州三线建设博物馆签订的《全景式3D动画专题宣传片委托制作合同书》、《5D动感影院及环境场景委托制作合同书》系双方真实意思表示，不违反相关规定，属于有效合同，合同双方应遵守契约精神，全面履行各自义务。首先，对被告称本案不属于建设工程合同纠纷，而是承揽合同纠纷的抗辩理由，本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而工程建设包括工程设备安装调试，依据《建设工程质量管理条例》第二条规定“……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。从双方签订的合同内容可以看出，本案原告为被告进行创意、设计、构思及整体设备安装、调试等，其建设工程合同的属性较多，故本院认为应属于建设工程合同纠纷。其次，被告贵州三线建设博物馆以项目未竣工验收为由拒绝支付合同约定的费用，其在2015年8月3日、9月5日支付部分价款的行为表明，该项目已实际投入使用，且在本院于2019年1月8日组织双方现场勘验后，对原告安装的设备型号与合同约定不符的问题，被告庭审时也未提供证据证明不符合的设备价款应予以扣减的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，故对被告贵州三线建设博物馆的抗辩理由，本院不予采信。被告作为工程的发包方应按合同约定费用向原告深圳市欢乐动漫股份有限公司支付剩余工程款项863000.00元。对原告要求被告支付资金占用利息122640.50元（按贷款年利率4.75%计算，从2015年10月28日暂计算至2018年10月23日），2018年10月23日后的资金占用利息任按此利率计算至被告将全部款项全部支付完毕之日止的诉讼请求，因双方未在合同中约定，且从本院组织双方现场勘验可知，原告安装的部分设备型号与合同约定不相吻合，原告在履约过程中存在瑕疵与过错，故对该项诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，判决如下：一、被告贵州三线建设博物馆于本判决生效之日起十日内向原告深圳市欢乐动漫股份有限公司支付所欠工程款项863000.00元；二、驳回原告深圳市欢乐动漫股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13656元，因适用简易程序减半收取6828元，财产保全费5000元，由被告贵州三线建设博物馆承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审除对一审法院认定“合同签订后，原告按合同履行并安装调试完毕”的事实不予确认外，本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人贵州三线建设博物馆是否应向被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司支付工程款及资金占用利息，如应支付，支付的金额是多少。首先，从一审法院于2019年1月8日制作的《现场勘验笔录》所载明的内容来看，被上诉人安装的四台影院专业投影仪、弧形屏幕、鼓风机、泡泡机、烟雾机与《5D动感影院及环境场景委托制作合同书》附件1约定的设备不符，VGA线材、闪灯、雪花机不清楚品名、材质或参数，本院亦无法认定上述材料及设备与《5D动感影院及环境场景委托制作合同书》附件1的约定相符，可以看出被上诉人并未依约履行合同义务，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定。故一审法院认定“合同签订后，原告按合同履行并安装调试完毕”与其2019年1月8日制作的《现场勘验笔录》所载明的事实不符，属于认定事实错误，本院二审予以纠正。其次，被上诉人向一审法院起诉主张已按约完成5D动感影院环境制作及全景式3D动画专题宣传片制作项目，并已全部交付给上诉人使用至今，但被上诉人对于该诉讼主张未能提交充分证据予以证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，其依法应当承担举证不力的法律后果。且被上诉人在二审中仍未提交证据证实已对涉案项目进行整改并通过上诉人验收合格，被上诉人起诉主张支付工程款不符合涉案合同第五条约定的工程款支付条件，故被上诉人主张支付工程款及支付资金占用利息缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州三线建设博物馆的上诉理由及上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实部分不清，适用法律及判决结果错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4183号民事判决；二、驳回被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6828元，二审案件受理费12430元，合计19258元，由被上诉人深圳市欢乐动漫股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  龙 婷审判员  罗 敏二〇一九年十月九日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕