文书内容            签发：              核稿：                  拟稿：       江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3649号上诉人（原审被告）：赣州市赣县区宝华山建材有限公司，住所地:赣州市赣县区茅店镇上坝村陈屋组。法定代表人：何秀莲，系该公司总经理。委托诉讼代理人:蔡万志，江西章贡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州市众合磁性材料有限公司，住所地:赣州市赣县区赣州高新技术产业园区红金工业园枫树下路2号。法定代表人：周少蓉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅影，江西创兴律师事务所律师。上诉人赣州市赣县区宝华山建材有限公司（以下简称宝华山公司）因与被上诉人赣州市众合磁性材料有限公司（以下简称众合公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宝华山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回众合公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由众合公司承担。事实和理由：1.一审依照司法鉴定书面结论，认定宝华山公司出售给众合公司的商品混凝土强度等级仅为C20，未达到合同约定的C25强度，一是违反合同法第157条关于质量争议应以收货时取样检验的法律规定；二是违反商品混凝土国家强制规范关于买方应在收货时在监理人员旁站见证取样做N组试块分别同条件养护、标准养护，质争议以试块检测为准的法律规定；三是违反了双方合同关于质量以交付时买方以强规取样做试块的检测结果为准的条款约定；四是违反了司法鉴定人当庭作证时关于抽芯取样凝固体的强度检测结果，除与商砼有关联外，还与施工、振捣密实和养护有因果关系的证词。2.一审众合公司所举证据，只能证明争议的混凝土构件强度未到成C25，没能证明未达成是否与宝华山公司所售商砼的因果关系及比例，因此，众合公司应承担举证不能的败诉后果。3.宝华山公司已在一审举证证明了出售给众合公司的商砼符合约定的C25强度，但一审判决却隐而不提。4.宝华山公司所售商砼完全能达成C25强度，是因为众合公司不具备法定施工质证和技术水平，违法自行施工和养护才导致强度不达标。一审法院未对众合公司前述严重违法情形进行审查不当。5.混凝土构件强度不达标，也并不必然须拆除重建。一审未经司法鉴定，按照拆除重建计算损失，没有事实和法律依据。6.一审不准我方对混凝土构件不达标的形成原因及各种原因的参与度进行鉴定严重违反程序。7.一审法院于2018年6月5日作出的（2016）赣0721民初1307号民事判决书（二审维持原判），与本案争议完全一样，却与本案判决结果截然相反。希望二审法院统一裁量。8.一审赣州司法鉴定中心的鉴定违法且不真实，结论错误，超越了委托的范围。9.一审我方提交了双方签订的合同作为证据，证明合同约定了对交付的流体水泥的质量应该当场取样，按照国家规范制作试块，作为今后质量纠纷的判断依据。但一审判决书对我方提交的合同没有评判，该合同是由众合公司的负责人签字的。众合公司辩称:1.宝华山公司供应的混凝土强度仅为C20，不符合双方约定，事实清楚，理由充分，应承担赔偿损失的责任。众合公司自行鉴定以及一审法院委托鉴定的鉴定结论均显示宝华山公司提供的商品混凝土强度等级为C20.宝华山公司强行认为其供应的混凝土符合双方约定，是逃避责任的行为，目的只是拖延诉讼时间，浪费司法资源。2.若宝华山公司坚持认为其提供的混凝土符合C25强度等级，应由其承担举证责任，否则，应承担举证不能的后果。而且，在宝华山公司的上诉状中，其亦自认争议的混凝土强度未达到C25的事实。3.关于本案争议的混凝土强度问题，应当以专业的鉴定机构出具的鉴定结论为准。众合公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的混凝土买卖合同。2.判令被告赔偿因交付不符约定的混凝土对原告造成的各项经济损失523225元。3.判令被告支付原告委托江西应用技术职业学院测试研究所进行检验的费用20000元。4.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实:2017年6月18日，原告众合公司与被告宝华山公司达成口头约定，由被告向原告供应预拌混凝土，用于原告位于赣县区工业园粮库旁的办公楼及宿舍的工程建设中。双方仅对强度等级为C25、单价为335元/m3进行了约定，其余合同内容均未作明确约定。达成口头约定当天，被告向原告供应了219m3的预拌混凝土。达成协议之前，被告已于同月10日先行向原告供应了40m3强度等级为C25的预拌混凝土。原告收到货后并未进行检验，而直接安排施工人员将该批混凝土用于其办公楼四层楼面、宿舍楼四层楼面等处的工程建设中。在施工过程中，原告认为被告所供混凝土可能存在质量问题，故通知被告停止供货并委托江西应用技术职业学院测试研究所对已浇筑的办公楼及宿舍楼四层梁板的混凝土强度进行检验。2017年8月7日测试研究所检验后出具检验报告，结论为该检验批混凝土强度的推定值为18.2Mpa。原告为此支付检测费2万元。庭审中，被告提出该检验报告系原告单方委托制作，不能确定是否为被告所供批次的混凝土，不具有法律效力。为此，原告申请一审法院委托鉴定。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定后，该所于2018年6月5日作出的鉴定意见为被告供应给原告用于建设办公楼和宿舍四层楼面的商品混凝土强度等级为C20，被告于同年6月26日收到鉴定意见。原告支付鉴定费1.6万元。之后，原告又申请对其办公楼和宿舍楼四层楼面的建设费用和拆除费用进行鉴定。一审法院委托赣州华昇会计司法鉴定所进行鉴定后，该所于2019年3月25日作出的鉴定意见：总建设及拆除费用为394825.16元，1.办公楼四层楼面建设费用147490.83元（其中商品砼材料费99.16m3为39510.43元）、拆除费用为40052.9元。2.宿舍四层楼面建设费用163796.83元（其中商品砼材料费107.65m3为42895.65元）、拆除费用为43484.6元。3.钢筋拆除后的废料价格，鉴定意见未做扣除，鉴定人经市场了解，废钢近期的市场价格为1600-1900元/吨，本案工程钢筋按图纸计算为28.235吨，此项费用如何扣除，由当事人协商确定或请人民法院裁定。原告支付鉴定费1万元。2019年4月3日，被告提出强度等级未达C25的形成原因包括浇捣不够、施工不规范、雨天未采取避雨措施等，故申请对不达标的形成原因及各原因的参与度进行鉴定，一审法院未予准许。一审法院认为:原、被告口头达成的预拌混凝土买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，形成的买卖合同关系合法、有效，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.被告供应的预拌混凝土是否存在质量问题；2.原告主张的损失是否应得到支持。关于争议焦点1，在施工过程中，原告认为混凝土可能存在质量问题后通知被告停止供货，并委托江西应用技术职业学院测试研究所对混凝土强度进行了检验，检验报告的结论为强度推定值18.2Mpa。其后，案件审理过程中依原告申请一审法院委托江西赣州司法鉴定中心作出的鉴定意见亦确定被告提供的混凝土强度等级为C20。以上证据能够证明被告提供的混凝土强度不符合双方约定C25强度等级标准，存在质量问题。被告辩称，混凝土试块强度未达到C25标准，并非被告供应的流体预拌混凝土存在质量问题，而是原告雇请无资质人员不规范施工、浇捣养护不够、雨天未采取避雨措施导致，但未提交相应的证据予以证实，对其主张一审法院不予采纳。庭审中，被告虽于2019年4月3日申请对混凝土试块强度不达标的形成原因及各原因的参与度进行鉴定。但结合本案审理情况，被告在2018年6月26日就已收到江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见书，在长达九个多月的时间内，其从未向法庭提出上述申请，待本案另一项鉴定意见作出、一审法院再次组织开庭后，被告再提出该申请，有意拖延诉讼，故一审法院未予准许。关于争议焦点2，混凝土强度等级仅为C20未达C25标准，该强度是否能达到设计要求、是否满足结构安全和使用工程要求、若不能满足要求能否通过修复加固等方式进行补救、还是工程需要返工，双方均未提供证据证实。庭审中，原告提出混凝土强度不符合设计要求，若仅修复出现安全事故将有很大的损失和责任风险，故认为工程需进行返工，并申请对涉案工程的建设及拆除费用进行司法鉴定。一审法院采纳原告的意见，委托赣州华昇会计司法鉴定所进行了鉴定，相关损失根据鉴定意见确定。依据鉴定意见，工程的建设及拆除总费用394825.16元中含82406.08元原告并未实际支付的206.81m3混凝土材料费，且钢筋拆除后的废料可抵扣相应损失，抵扣金额根据鉴定意见确定为废钢量28.235吨、价格1750元/吨，计49411.25元，该两项费用应当从总损失中扣减。为检测混凝土强度等级，原告委托江西应用技术职业学院测试研究所对混凝土强度进行检验并支付了2万元检测费，该费用也应认定为原告的损失。被告违反主合同义务，未按约定交付混凝土，致原告所建工程不符合设计要求，在订立合同时被告应当预见到混凝土强度不合格可能造成工程返工，因此给原告造成的损失被告承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。按照预拌混凝土买卖的交易习惯，买受人应安排有相应资质的技术人员在现场取样检验混凝土的质量，检验合格再进行施工。实际交易中，原告收货后没有进行检验，直接将混凝土用于工程建设中，未尽检验义务，对损失的产生也应承担相应的责任。被告在履行合同过程中未按约定交付标的物，且双方仅口头约定了合同标的、价款、质量和履行地点，对数量、交货时间、付款期限等其他合同内容均未进行约定，也未进行补充约定，原告要求解除合同，一审法院予以支持。原告所建工程是否取得相应的行政许可不影响被告违约责任的承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百五十三条、第一百五十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决：一、解除原告赣州市众合磁性材料有限公司与被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司订立的预拌混凝土买卖合同。二、限被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赣州市众合磁性材料有限公司各项损失合计人民币226406元。三、驳回原告赣州市众合磁性材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4616元（9232元减半收取）、鉴定费26000元，合计30616（原告均已交纳），由原告负担6123元，被告负担24493元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宝华山公司按照其与众合公司的约定,向众合公司提供商品混凝土并交付，众合公司将该商品混凝土用于其工地建设施工并支付部分货款，应认定双方买卖合同关系成立，双方应受法律约束。宝华山公司应提供符合质量要求的商品混凝土，众合公司应按照法律规定对宝华山公司提供的商品混凝土进行验收并按照双方结算履行支付货款的义务。关于宝华山公司提供的商品混凝土是否存在质量问题。赣州司法鉴定中心出具的《赣州市众合磁性材料有限公司办公楼及宿舍楼建筑工程质量司法鉴定意见书》载明：“被申请人赣州市赣县区宝华山建材有限公司供应给申请人赣州市众合磁性材料有限公司用于建设办公楼和宿舍的四层楼面的商品混凝土强度等级为C20。”该鉴定意见能够证明案涉建设房屋商品混凝土强度等级未达到双方约定的C25等级，应认定宝华山公司提供的商品混凝土质量不合格。宝华山公司称其提供商品混凝土符合双方约定的质量要求、强度达标，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。宝华山公司称系因众合公司不具备法定施工质证和技术水平，违法自行施工和养护不当才导致强度不达标，但其一审提交的《商品混凝土合同》不足以证明其该抗辩意见，同时其认为一审法院驳回其成因鉴定申请不当。本院认为，因宝华山公司在一审书面答辩之时已经抗辩提出商品混凝土强度不达标可能存在众合公司不当施工养护等因素影响所致，后其在收到赣州司法鉴定中心出具的强度不达标司法鉴定意见后，亦未进一步抗辩提出相关成因鉴定申请，而是在一审法院委托鉴定机构完成了拆除重建损失鉴定之后再提出有关申请，一审法院未采纳宝华山公司的有关成因鉴定申请，而是在综合考虑本案案情，结合众合公司在收货后直接将混凝土用于工程建设，未尽国家规定检验义务，存在过错，进而作出判令众合公司承担部分损失的处理并无不当。关于案涉建设房屋是否需要拆除重建。本院认为，在已明确案涉建设房屋质量存在问题的前提下，一审法院在征询本案双方当事人意见后，宝华山公司并未提供更为稳妥有效的补救方案，在综合考虑若采取修复的补救方案可能存在重大的安全隐患的情况下，采纳众合公司提出的直接拆除重建方案适当。因此，宝华山公司提出案涉建设房屋并不必然需要拆除重建的理由不成立，本院不予采纳。宝华山公司提交的（2016）赣0721民初1307号民事判决与本案并无关联，且案情并不相同，宝华山公司上诉称同案不同判的意见，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，宝华山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4696元，由赣州市赣县区宝华山建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋桥生审判员  任 琰审判员  陈珏琦二〇一九年十月二十八日法官助理刘谡书记员张婷