云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终539号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所：河北省邢台市新和县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部。经营场所：麒麟区三宝街道雅户社区雅户村。经营者：周鸭弟。被上诉人（原审被告）：周鸭弟，男，汉族，1966年8月24日生，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部、周鸭弟借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5799号民事判决；2、依法改判被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部承担自2017年11月24日起至款项赔清之日止以垫付本金49995.26元按年利率24%计算的违约金；被上诉人周鸭弟对上述欠款承担连带清偿责任；3、判令一、二审诉讼费由被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部、周鸭弟承担。事实和理由：1、原判认定事实不清。上诉人垫富宝投资有限公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务，属于网银贷的民间借贷。原判对上诉人垫富宝投资有限公司提交的证据的真实性予以采信，根据领用合约第四条第2款的规定，被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部应按前款总额的10%缴纳违约金，逾期1日按欠款额的千分之一支付迟延履行违约金。2、原判适用法律错误。被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部、周鸭弟未作答辩。上诉人垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令判决被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款49995.26元；2、判令被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部向原告垫富宝投资有限公司支付违约金12048.11元（欠款额10％的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年4月15日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、被告周鸭弟对上述债务承担连带担保责任；4、判令案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及律师费或者其他费用由被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部、周鸭弟承担。一审庭审中，上诉人垫富宝投资有限公司将其诉讼请求第2项“判令被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部向原告垫富宝投资有限公司支付违约金12048.11元（欠款额10％的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年4月15日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）”变更为“判令被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部向原告垫富宝投资有限公司支付违约金，从2017年11月24日到款项赔清之日止，按照年利率24%支付。”一审法院认定事实：2015年9月9日，原被告签订了编号为垫000082058/云曲靖市20900289的《垫付宝（垫付卡）领用合约》（垫付宝卡号为：80×××36）约定：被告成为“垫付宝”的注册会员，在被告与其他“垫付宝”会员间进行商品或服务交易时，原告替被告直接垫付消费款项给销售方会员，被告按照约定将垫付款按期归还原告。合约对违约责任等进行了约定。同日被告周鸭弟与原告签订了《不可撤销连带担保承诺函》。2017年10月24日被告在商户林木万处消费31280元，同日在曲靖市麒麟区康瑞汽车养护中心消费18720元，原告于同日为被告垫付了上述消费款50000元。截止2018年1月16日被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部共还款4.74元，现下欠49995.26元未偿还。另查明，垫富宝投资有限公司以借款合同纠纷，已向一审法院提起多件诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”原告未经国务院银行业监督管理机构批准名为垫付业务活动，实为从事金融业务活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原被告订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》等合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，对原告诉请垫付的49995.26元由被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部予以退还，对原告违约金的主张，不予支持。要求被告周鸭弟对债务承担连带担保责的主张因合同无效，不予支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部于判决生效之日起六十日内退还原告垫富宝投资有限公司款项人民币49995.26元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1352元（已预交），由原告垫富宝投资有限公司承担263元，由被告曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部承担1089元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，上诉人垫富宝投资有限公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，实际取得本案款项的为被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部，因此，应由其承担返还责任，被上诉人周鸭弟不承担责任，上诉人垫富宝投资有限公司主张的逾期违约金应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，即从2017年10月25日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5799号民事判决；二、被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部于本判决生效之日起十五日内支付上诉人垫富宝投资有限公司垫付款项49995.26元及逾期违约金（以49995.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年10月25日起计算至款项付清之日止）；三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1352元，二审案件受理费1352元，均由被上诉人曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十月二十四日书记员 张雪怡