贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1349号上诉人（原审第三人）：普定县穿洞街道龙马新村新街村民小组。住所地：普定县穿洞街道龙马新村新街组。负责人：邓发国。委托诉讼代理人：周勇进，贵州千马律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗帅，贵州千马律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州润融房地产开发有限公司，住所地：普定县穿洞街道办事处龙马新村新街组一号路。统一社会信用代码91520422MA6GRGTN6H。，法定代表人：张龙定，该公司执行董事兼总经理。，委托诉讼代理人：田婉琛，贵州赤丞律师事务所律师代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普定县穿洞街道龙马新村村民委员会。住所地：普定县穿洞街道龙马新村。法定代表人：董兵，该村村主任。委托诉讼代理人：杨光权，系该村委会委员，代理权限为特别授权代理。上诉人普定县穿洞街道龙马新村新街村民小组（以下简称“新街村民小组”）因与被上诉人贵州润融房地产开发有限公司（以下简称“润融公司”）、普定县穿洞街道龙马新村村民委员会（以下简称“龙马新村”）确认合同效力纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。新街村民小组上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、《联合开发协议》是双方真实意思表示，且案涉土地上已存在大量的在建工程项目，已按照协议进行事实上的履行。被上诉人诉请协议无效系因为其实力不够，无法竞拍摘牌，导致其无法继续开发建设案涉土地及土地上的工程项目，是一种违背诚实信用原则的体现。且以《联合开发协议》形式建房普遍存在，是解决失地农民生活来源的有效保障。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一审援引《贵州省实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例办法》属于地方性政府规章，不属于效力性规定，一审不能以此认定合同无效。2、《联合开发协议》是双方自愿签署，一方提供土地、另一方提供资金共同建房，不属于土地使用权转让协议，而应是合作开发房地产合同。被上诉人润融公司、龙马新村二审未答辩。原审原告新街村民小组一审起诉请求：1、判令确认原、被告于2018年6月29日签订的“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”无效；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审经审理查明，第三人新街村民小组原为普定县城关镇新街村民委员会，合并后为龙马新村新街村民小组。2012年普定县人民政府经安顺市人民政府请示将城关镇新街村、龙潭上寨村、龙潭下寨村等8个村的集体土地转为建设用地。贵州省人民政府于2012年12月4日同意将上述村的集体土地转为建设用地，作为普定县2012年度第五批次城镇建设用地，由普定县国土资源局组织实施，严格按照国家有关供地政策进行供地，对于经营性用地、工业用地、必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。普定县国土资源局在实施中，将新街村8号地块作为该村的预留安置。2013年3月8日，普定县人民政府作出普府专议[2013]32号关于调整新街村原预留安置8号地块有关事宜的专题会议纪要，将原预留安置地的8号地块调整给普翼公司作为城市商业开发，调整后的地块位于普翼新城1号路起点至安普××干道20米控制线右侧，该范围含新街村被征地总面积的8%及该地块内的拆迁安置面积和公建面积。调整后地块由县人民政府以净地依法挂牌出让的方式移交给新街村进行商业开发。新街村通过会议纪要的形式取得该地块后，于2016年与六盘水润龙房开公司普定分公司签订联合开发协议，于2018年6月29日被告普定县穿洞街道龙马新村村民委员（乙方）与原告贵州润融房地产开发有限公司（甲方）签订“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”，将该村集体预留土地与该公司投资进行联合开发。协议约定：一、投资方式：1、乙方将拥有得的合法的集体预留土地130亩，约86327平方米与甲方出资并实施修建房屋的方式联合开发。2、甲方在认可乙方的集体土地量的前提下，负责此幅土地上的房屋工程全额投资修建和办理房屋修建施工的相关手续。二、甲乙双方房屋产权分配方案：1、经甲乙双方协定，乙方分配的从我村老街口至安普方向，沿街（路）一层商铺4000平方米，住房20000平方米，并是步梯房，按沿街商铺楼上分配，分配的住房不超过7层。集贸市场1000平方米，按照集贸市场第一层连片分配，此位置可与沿街铺面进行调换，但面积不变。住房套间在80平方米至130平方米之间，………。2、甲方分配所得，除去分给乙方的商铺、住房之外，地面上的商铺、住房都归甲方所有。协议房屋修建标准及设计方案、双方的责任和义务进行了约定。因该建设项目所产的费用全部由甲方负责。六盘水润龙房开公司普定分公司、贵州润融房地产开发有限公司在与被告签订协议后，开始建设，并于2017年12月20日和2018年5月1日对所建商品房进行认购。2018年4月13日，普定县国土资源局发布8宗（含涉案地块）国有建设用地使用权出让公告，未有企业报名、流挂。2018年6月21日普定县国土资源局再次发布8宗（含涉案地块）国有建设用地使用权出让公告。中房生建江苏文化产业发展有限公司竞拍得2018-普挂-48号、2018-普挂-49号土地（即本案涉案土地）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。原、被告签订的“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”，协议约定被告提供土地，原告投资建设，被告提供土地不承担经营风险，只分配商铺4000平方米、住房20000平方米、集贸市场1000平方米的固定利益。该协议名为联合开发，实为土地使用权的出让，合同性质为土地使用权转让合同。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。本案的涉案土地虽经贵州省人民政府批准作为2012年度普定县第五批次城镇建设用地，但对已批准为城镇建设用地的土地，仍然需要依法办理招、拍、挂等土地出让手续。第三人龙马新村新街村民小组依据普定县人民政府的专题会议纪要，可以对县人民政府调整给该村民小组的安置的土地享有商业开发的该土地的权利，但该会议纪要同时明确，调整后地块由县人民政府以净地依法挂牌出让的方式移交给新街村进行商业开发。普定县人民政府的会议纪要虽然明确了第三人预留安置土地的事宜，但未经县人民政府依法挂牌出让移交，第三人尚未取得该土地的使用权，对该土地无处分权。被告在尚未经县人民政府依法挂牌出让，移交给第三人进行商业开发时，与原告签订“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”，该协议虽然是双方当事人的真实意思表示，但违反了《贵州省实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例办法》第二十六条：土地使用权出让可以采取招标、拍卖、协议方式进行，但经营性用地须采用招标、拍卖方式。经营性用地是指商业、旅游业、房地产业、金融业、娱乐业等用地的规定。该协议为无效协议。且案涉土地已经被第三方中房生建江苏文化发展有限公司取得使用权，庭审结束前，原、被告仍未取得双方合同约定的土地使用权，又没有获得有权单位的追认，双方签订的“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”，违反了《中华人民共和国合同法》第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的规定，为无效协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条的规定，判决：原告润融公司与被告龙马新村于2018年6月29日签订的“龙马新村新街组集体预留土地与房开公司联合开发协议”无效。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由被告普定县穿洞街道龙马新村村民委员会负担。二审双方当事人均未提交新的证据。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1、《联合开发协议》的性质；2、《联合开发协议》的效力。本院认为，关于第一个争议焦点。案涉《联合开发协议》约定龙马新村将案涉土地出资，润融公司负责全额投资修建房屋和办理房屋施工的相关手续、支付相应税费。润融公司建好后分配部分商铺、住房给龙马新村，剩余的商铺住房归润融公司所有，龙马新村仅提供土地，并未约定其承担经营风险。二审中上诉人也明确其不参与经营管理，不承担风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，“共担风险”是该解释所称的合作开发房地产合同的基本内容，如果合作开发房地产合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方当事人间法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。其所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的。故案涉《联合开发协议》应当认定为土地使用权转让合同。上诉人称其系与润融公司合作建房而非土地使用权转让的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。贵州省人民政府黔府用地函[2012]397号《省人民政府关于普定县2012年度第五批次城镇建设使用土地的批复》明确案涉土地性质为国有建设用地。普定县政府作出的普府专议[2013]32号《关于调整新街村原预留安置8号地块有关事宜的专题会议纪要》也仅是明确案涉地块由县人民政府以净地依法挂牌出让的方式移交给新街村进行商业开发建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”、第五十四条：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；……”、第五十五条第一款：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”的规定，使用土地建设应申请使用国有土地，且应通过出让等有偿方式取得。龙马新村并未依法取得案涉土地使用权，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，其与润融公司签订的《联合开发协议》因违反《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，应为无效。一审援引《贵州省实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例办法》虽有不当，但裁判结果正确，本院依法予以维持。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人普定县穿洞街道龙马新村新街村民小组负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇一九年十月二十五日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。