北京市西城区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0102行初309号原告徐志霖，男，1974年8月27日出生，汉族，北京大观投资管理有限公司法定代表人，户籍地上海市浦东新区，住北京市西城区。委托代理人苏燕，女，1978年1月11日出生，汉族，北京大观投资管理有限公司副总经理，住北京市西城区。委托代理人谢杰，上海汉盛律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区迎春路555号。法定代表人严伯进，局长。委托代理人王峰，中国证券监督管理委员会上海监管局干部。委托代理人葛康，中国证券监督管理委员会上海监管局干部。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人黄俊，中国证券监督管理委员会干部。委托代理人宋文玲，中国证券监督管理委员会干部。原告徐志霖不服被告中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）作出的沪〔2018〕52号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2019〕17号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。原告徐志霖的委托代理人苏燕、谢杰，被告上海证监局的委托代理人王峰、葛康，被告中国证监会的委托代理人黄俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年10月19日，被告上海证监局作出被诉处罚决定，主要内容为：“依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我局对北京大观投资管理有限公司（以下简称北京大观）操纵市场行为进行了立案调查、审理，......经查明，北京大观存在以下违法事实：......徐志霖时任北京大观的法定代表人、董事长，张某峰时任北京大观的总经理。大观账户组由徐志霖、张某峰共同作出投资决策......经复核，我局认为：第一，北京大观投资管理有限公司（以下简称北京大观）作为信托产品的投资顾问和收益互换业务交易一方实质上具有相关账户的投资决策权，从而实际控制相关账户，北京大观控制大观账户组事实清楚，证据充分。第二，关于大观账户组的认定。相关账户同受北京大观控制，将相关账户认定为大观账户组并无不当，故当事人提出的‘账户独立运作，无资金混同’等理由不予采纳。此外，经复核，部分账户在认定的操纵期间并未交易‘浙江鼎力’，我局已对账户组涉及的账户数量进行了相应调整。第三，大观账户组在2015年7月3日、7月6日、7月16日和7月28日4个交易日收盘前10分钟连续申报买入‘浙江鼎力’（其中3个交易日的申报买入时间为收盘前2分钟），申报价格明显高于申报前市场最新成交价，委托数量和收盘前15分钟全市场买入委托总量占比达46.94%-81.86%。结合相关询问笔录，北京大观的操作手法表明其具有操纵股价的意图，《告知书》对其操纵手段的认定无误。第四，北京大观申报买入行为显著影响‘浙江鼎力’交易量，导致股票收盘价明显高于操纵前市场最新成交价，并于次日反向卖出获利，违法事实清楚。第五，当事人提出的投资系统功能、股市异常波动、交易所交易规则等理由无法合理解释北京大观的具体交易行为，不能作为其不构成操纵行为的抗辩理由。第六，《证券法》第二百零三条规定的‘没收违法所得’的范围，应当包括违法行为所产生的全部收益，至于这种收益是否归属于违法主体北京大观，不影响本案操纵行为违法所得的认定。如因北京大观对产品的收益不具有处分权而减少认定违法所得，将导致过罚不当。对于当事人提出的违法所得计算问题，我局已予以核实，并根据核实情况对相关违法事实作出调整。第七，我局在确定北京大观处罚幅度时充分考虑了北京大观违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度。第八，经核查，补充调查获取的询问笔录制作程序合法，相关内容与其他证据能够相互印证，具有法律效力。第九，经复核，对于北京大观操纵‘浙江鼎力’的行为，当事人为直接负责的主管人员，依法应承担法律责任，故对当事人要求免予对其处罚的申辩意见我局不予采纳。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条的规定，我局决定：对徐志霖给予警告，并处以10万元罚款。”原告徐志霖不服被诉处罚决定，向被告中国证监会提起行政复议。2019年2月25日，中国证监会作出被诉复议决定，主要内容为：“本会认为，对于大观账户组的控制问题，4个信托产品账户及1个收益互换产品账户均系由北京大观实际决定买卖股票的种类、时间和数量等，由北京大观通过信托公司、证券公司提供的系统发出交易指令，北京大观对相关账户享有交易决策权，认定北京大观实际控制并使用大观账户组的事实清楚。北京大观控制大观账户组在相关交易日收盘前连续申报买入‘浙江鼎力’，申报价格明显高于申报前市场最新成交价，显著影响‘浙江鼎力’交易量，股票收盘价明显高于操纵前市场最新成交价，北京大观于次日反向卖出获利，违法事实清楚，认定其操纵‘浙江鼎力’并无不当。此外，被申请人系根据北京大观实施操纵行为的事实、性质、情节及社会危害程度，在《证券法》第二百零三条规定的量罚幅度内作出处罚决定，并无不当。申请人时任北京大观法定代表人、董事长，系本案直接负责的主管人员，依法应当承担法律责任。综上，本案对申请人所作被诉处罚决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被诉处罚决定对申请人作出的行政处罚。”原告徐志霖诉称：一、本案中相关协议、询问笔录、涉案账户委托交易流水资料、风险控制情况、相关公司提供的产品和交易资料、情况说明等一系列证据证明，北京大观并无控制上述账户，被诉处罚决定认定事实不清。二、北京大观并不存在使用大观账户组操纵“浙江鼎力”的情况，被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实不清、证据不足。被告上海证监局认定的所谓北京大观实施操纵行为的时间，是中国证券市场处于极度非理性下跌的异常波动期间。在该特定事件背景下，北京大观担任投资顾问的相关基金对于“浙江鼎力”股票的买入行为合规、合法、合乎市场逻辑与常识，属于正常的投资和交易行为。买入交易是以真实成交为目的的正常交易行为，买入交易决策和买入时间点具有完全的合理性，买入交易指令完全是以实现交易目标为目的，无任何操纵的主观故意和客观行为。被诉处罚决定认定北京大观通过集中资金优势连续买卖、尾盘拉抬等方式，影响“浙江鼎力”的价格和交易量，与事实不符。北京大观既不具有资金、信息、持仓等优势，也未进行连续买卖操纵，更没有进行尾盘拉抬，完全没有影响涉案股票的交易价格和交易量。2015年7月3日、2015年7月6日、2015年7月16日、2015年7月28日，北京大观的买入行为并未导致浙江鼎力交易量发生异常变化，更未影响浙江鼎力的价格。三、被诉处罚决定、被诉复议决定认定北京大观的行为违反《证券法》第七十七条第一款第一项、第四项的规定，构成《证券法》第二百零三条所述操纵证券市场的行为，属于适用法律错误。北京大观的行为不构成连续交易操纵，也不构成尾市交易操纵，对北京大观作出的罚款200万金额过高。四、被诉处罚决定对原告处以行政处罚（给予警告并处以10万元罚款），事实不清、证据不足，适用法律错误。综上，原告诉至法院，请法院依法判决撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，诉讼费用由被告承担。在法定举证期限内，原告徐志霖向本院提交并当庭出示了如下证据、依据：1.《兴业信托??大观5号结构化证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》;2.《外贸信托??汇富183号（大观10号）结构化证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》；3.《兴业信托??大观11号结构化证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》；4.《兴业信托??大观12号结构化证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》；证据1-4证明，北京大观对于涉案账户不具有实际控制；涉案账户并非北京大观实控账户：（1）北京大观不具有涉案信托计划账户的指令权、决策权、交易权；（2）涉案信托账户所对应的交易行为均不可认定为北京大观的行为，北京大观的行为性质是投资顾问建议行为，其在性质上不可能是实际控制账户行为、交易股票行为；（3）信托公司是涉案信托计划的管理人，对涉案股票标的承担管理人职责，北京大观不具有涉案相关交易的标的股票的任何权益；5.《长江证券股份有限公司（以下简称长江证券）权益类收益互换交易确认书》，证明北京大观对于涉案证券公司自营账户不具有实际控制，涉案账户并非北京大观实控账户：（1）北京大观不具有涉案证券公司收益互换交易自营账户的指令权、决策权、交易权；（2）证券公司对其收益互换交易自营账户进行全面且排他的指令、决策、交易，自行全面决定是否以及如何进行对冲交易；（3）北京大观就是收益互换交易的对手方之一，涉案自营账户所对应的交易行为均在性质上不可能是实际控制账户行为、交易股票行为；（4）收益互换严格按照合同约定进行与股票标的挂钩的现金结算，实际上不涉及到股票交易，如果证券公司自行决定在自营账户中进行对冲交易而实际获得股票，所有基于此产生的股东权益均由证券公司行使，北京大观不具有涉案相关交易的标的股票的任何权益；收益权交易实际是场外衍生交易，与一般理解的发指令买股票完全不一致，合同确认书第6条支付分为浮动收益和保障品返还，浮动收益是现金结算合同，是下达指令后按照对应下达现金价格进行交易，只和股票价格进行挂钩，是北京大观和证券公司互为对手交易模式，证券公司收取相关手续费，如果通过自营账户进行对冲和北京大观没有任何关系，北京大观对于股票无法进行任何主张；6.收盘交易机制规则修改相关材料，证明2018年8月，上交所修订了收盘交易规则，在《收盘交易机制调整相关规则修订（征求意见稿）修订说明》中明确说明原规则（即案涉期间适用的上交所规则）不符合国际实践经验，容易导致异常交易，致使收盘阶段价格波动，故此才为了进一步完善收盘交易机制，维护市场交易秩序，调整收盘交易机制，采用收盘集合竞价方式产生的收盘价，即使“浙江鼎力”在案涉期间存在价格波动，也是受到交易机制不完善的影响，不能全部归责于北京大观的行为；7.同期市场部分波动较大个股波动情况，证明案涉期间，中国证券市场处于异常波动阶段，绝大多数股票价格甚至指数都是大幅波动的，与市场整体状况相比，“浙江鼎力”的价格波动在正常范围之内；8.同期中国证券金融公司与中央汇金有限责任公司部分买入行为，证明案涉期间，中国证券金融公司与中央汇金有限责任公司集中数以万亿计的资金优势，以巨额托单连续买入部分股票。对原告徐志霖提交并当庭出示的上述证据，被告上海证监局、中国证监会质证称，1-5原告没有正面回答基于收益互换协议书长江证券只能采取对冲交易，如果不对冲无法进行结算收益，其中5互换手续费由北京大观承担，充分证明收益权、指令权都在北京大观，原告已经承认北京大观控制相关账户和“浙江鼎力”；6真实性认可，关联性、证明目的不认可，符合交易所交易规则的交易并不一定合法，正是为了防范市场操纵违法行为，交易所才修订了相关交易规则；7、8真实性、合法性和证明目的不认可，没有中央汇金字样出现，并不知道是公司自营还是代理买卖产生的交易量。被告上海证监局辩称，被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告徐志霖提出的诉讼请求及理由没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告上海证监局向本院提交并当庭出示了如下证据、依据：一、执法程序证据：1.《中国证监会立案报备意见表》《关于请调查浙江鼎力异常交易案的函》，证明被告上海证监局有权对北京大观操纵市场案件进行调查并作出处罚，立案手续完备；2.被告上海证监局向北京大观出具的调查通知书、立案调查通知书，向徐志霖出具的调查通知书，证明被告上海证监局依法对北京大观操纵市场案进行立案调查；3.沪证监处罚字〔2018〕5号《行政处罚事先告知书》及送达材料、第一次听证通知书及送达材料、沪证监处罚字〔2018〕8号《行政处罚事先告知书》及送达材料、第二次听证通知书及送达材料，证明被告上海证监局作出正式处罚决定前，依法作出并送达了《行政处罚事先告知书》，向当事人告知拟定处罚所根据的违法事实、理由、依据以及当事人享有的权利，行政处罚程序合法；4.查阅案件证据材料确认书、听证参加人确认书、听证笔录及当事人书面陈述申辩材料，证明被告上海证监局充分保障当事人及其代理人查阅案卷的权利，应当事人申请举行听证会，听取陈述申辩意见；5.被诉处罚决定及送达材料，证明被告上海证监局作出行政处罚并依法送达原告；6.《上海证监局稽查执法专题会议纪要》，证明被告上海证监局对当事人作出被诉处罚决定经负责人集体讨论决定。二、事实证据：第一部分主体身份（1-2）：1.北京大观的营业执照，证明调查对象的存续情况；2.北京大观的私募投资基金管理人登记证明，证明北京大观的资质；第二部分账户控制（3-20）：3.《北京大观产品信息统计表》，证明北京大观旗下相关产品的基本信息，投资决策人为徐志霖、张海峰；4.北京大观产品备案证明材料，证明北京大观是大观5号、7号、10号、11号、12号等产品的基金管理人；5.华福证券有限责任公司福州广达路证券营业部提供的《情况说明》；6.长江证券上海锦绣路营业部提供的《情况说明》；证据5-6证明大观5号、7号、10号、11号、12号对应的证券账户以及大观7号对应的长江证券收益互换产品账户基本情况；7.北京大观与长江证券签订的《中国证券市场金融衍生品交易主协议》及补充协议、长江大观7号证券投资基金的《权益类收益互换交易确认书》及补充协议，证明北京大观与长江证券开展收益互换业务；8.长江证券提供的《收益互换业务模式及对冲方式说明》、《收益互换账户明细表》等相关材料；9.长江证券王东询问笔录（2015年12月10日、2018年5月30日）；10.长江证券肖明询问笔录（2015年12月10日、2018年5月31日）；11.长江证券徐世民询问笔录（2018年5月30日）；12.长江证券提供的金杠杆产品宣传材料、大观风险预警数据、风控参数的OA流程；证据8-12证明北京大观作为收益互换业务交易一方，实质上具有长江证券收益互换产品账户的投资决策权，从而实际控制相关账户；13.北京大观提供的投资系统操作终端截屏，证明北京大观通过信托公司和长江证券提供的软件发送交易指令；14.兴业国际信托有限公司提供的《情况说明》及信托产品资料；15.中国对外经济贸易信托有限公司提供的《情况说明》及信托产品资料；16.北京大观提供的《兴业信托??大观5号结构化证券投资集合资金信托计划投资顾问合同》；证据14-16证明北京大观作为信托产品的投资顾问，实质上具有相关账户的投资决策权，从而实际控制相关账户，信托公司主要起风控审核作用；17.北京大观徐志霖询问笔录（2015年12月10日）；18.北京大观张海峰询问笔录（2015年12月9日）；19.北京大观睢素萍、杨燕森、王子君、鞠骁询问笔录；证据17-19证明徐志霖、张海峰为北京大观相关账户的投资决策人员，了解长江证券收益互换的业务模式；20.长江证券提供的金杠杆产品宣传材料（同证据12中金杠杆产品宣传材料），证明长江证券向客户宣传的收益互换业务的模式；第三部分操纵情况（21-28）：21.上海证券交易所提供的计算数据，证明北京大观操纵“浙江鼎力”的情况；22.《大观账户组交易浙江鼎力盈利数据协查》，证明北京大观操纵“浙江鼎力”的获利情况；23.华福证券有限责任公司福州广达路证券营业部提供的《情况说明》（同证据5）；24.长江证券上海锦绣路营业部提供的《情况说明》（同证据6）；证据23-24证明大观5号、7号、10号、11号、12号证券账户基本信息；25.北京大观徐志霖询问笔录（2015年12月10日同证据17、2016年7月25日）；26.北京大观张海峰询问笔录（2015年12月9日同证据18、2016年7月25日）；27.北京大观杨燕森询问笔录（同证据19中杨燕森询问笔录）；28.北京大观投资情况说明；证据25-28证明北京大观相关人员对相关账户交易行为的辩解理由；第四部分责任认定（29-34）；29.北京大观徐志霖询问笔录（同证据25）；30.北京大观张海峰询问笔录（同证据26）；31.北京大观睢素萍、杨燕森、王子君、鞠骁询问笔录（同证据19）；32.《北京大观产品信息统计表》（同证据3）；33.北京大观提供的营业执照（同证据1）；34.《北京大观公司部门及岗位职责》；证据29-34证明徐志霖、张海峰为北京大观操纵“浙江鼎力”直接负责的主管人员。此外，被告上海证监局向本院提交《证券法》《中华人民共和国行政处罚法》《中国证监会派出机构监管职责规定》等作为其职权依据和法律依据。对被告上海证监局提交并当庭出示的上述证据，原告徐志霖质证称，执法程序证据无异议。事实证据：第一部分主体身份无异议；第二、三、四部分整体意见为均不认可，无法证明北京大观存在对涉案账户的实际控制以及存在操纵意图和操纵行为，不能认定徐志霖、张海峰系操纵的直接负责主管人员。第二部分账户控制中，7证明北京大观和长江证券开展收益权互换，交易账户是长江证券的自营账户，北京大观在长江证券开设证券账户仅对收益权互换账户下达指令，不能证明对自营账户有投资决策权；8与北京大观无关，其不可能知悉内容；9中2015年12月10日对王东的询问笔录表示没有直接接触过客户的北京大观不可能知道客户是否完全知悉对冲策略的情况，但在2018年5月30日对王东的询问笔录又认为客户都应知道采取完全对冲策略，两份笔录完全矛盾，不能作为认定北京大观知道收益权互换是否采取对冲的证据；10、11是从长江证券投资员工的角度对收益权互换模式进行的业务说明，是否采取对冲策略北京大观无从知悉；12合法性不认可，被告上海证监局没有对证据来源、取证方式等进行合法性说明，且是长江证券单方业务说明，具体信息与北京大观无关，不能证明北京大观具有对账户的决策权而达到操纵交易的行为；13北京大观向长江证券发出的是收益权互换指令，长江证券是否在其自营账户进行对冲交易，是否发出实际涉案标的股份指令由其自行决定；14-16北京大观是信托产品的投资顾问，对于是否交易仅有投资建议权，没有决策执行权，实际控制账户的是信托公司，其有权拒绝投资建议；17-18是从涉案人员角度简述北京大观和长江证券收益权互换协议内容，北京大观知悉范围仅限于双方交易文本及收益权互换的协议，不能证明知悉长江证券实际业务；19是从员工角度对公司业务的说明，不能证明北京大观对涉案账户实际控制。第三部分操纵情况中，22合法性不认可，上海证券交易所作为交易数据记录主体应呈现客观数据，而其提供的数据丧失提供客观材料中立第三方地位；23大观账户组基本信息情况认可，但是与认定原告操纵定性、定量无关；25-28可以证明北京大观对相关账户经营行为的合法性，在当时市场异常情况下符合操作规则。第四部分责任认定，大观公司不具备被告上海证监局认定的行为，徐志霖个人更不应该被处罚。对被告上海证监局提交并当庭出示的上述证据，被告中国证监会无异议。被告中国证监会辩称，被诉复议决定于法有据，程序合法，请求法院驳回原告徐志霖的诉讼请求。在法定举证期限内，被告中国证监会向本院提交并当庭出示了如下证据、依据：1.《行政复议申请书》，证明2018年12月6日，被告中国证监会行政复议机构收到原告当场提交的行政复议申请；2.《行政复议答复通知书》，证明2018年12月11日，被告中国证监会行政复议机构通知上海证监局对行政复议申请提出书面答复；3.《行政复议答复意见书》，证明2018年12月21日，被告中国证监会行政复议机构收到上海证监局提交的复议答复意见；4.《行政复议延期审理通知书》及EMS邮寄单据，证明2019年2月1日，被告中国证监会行政复议机构通知原告行政复议决定延期至2019年3月6日前作出；5.被诉复议决定EMS邮寄单据，证明2019年3月5日，被告中国证监会将作出的被诉复议决定寄送原告。此外，被告中国证监会向本院提交《证券法》《中华人民共和国行政复议法》等作为其职权依据和法律依据。对被告中国证监会提交并当庭出示的上述证据，原告徐志霖和被告上海证监局均无异议。本院对证据认证如下：被告上海证监局提交的执法程序证据5中的被诉处罚决定是本案被诉行政行为的载体，不作证据使用。原告徐志霖提交的证据5-8，不能以此达到其证明目的，对此本院不予采信。原告徐志霖及被告上海证监局提交的其他证据、中国证监会提交的全部证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明：2018年7月11日，被告上海证监局以涉嫌操纵证券市场为由，向北京大观、徐志霖、张海峰作出《行政处罚事先告知书》（沪证监处罚字〔2018〕8号），告知其拟作出行政处罚所依据的事实、理由、法律依据以及依法享有的陈述申辩和听证等权利。原告徐志霖于2018年7月17日签收。2018年8月31日，被告上海证监局举行听证会，听取了原告徐志霖的陈述申辩意见。2018年10月19日，被告上海证监局作出被诉处罚决定并于2018年10月24日向原告徐志霖送达。原告不服被诉处罚决定，于2018年12月6日向被告中国证监会提起行政复议。2018年12月11日，被告中国证监会向上海证监局作出《行政复议答复通知书》。2018年12月21日，被告上海证监局向中国证监会提交书面答复等相关材料。2019年2月1日，因案情复杂，被告中国证监会作出《行政复议延期审理通知书》，延长案件审理期限30日并依法送达原告。2019年2月25日，被告中国证监会作出被诉复议决定，并于2019年3月5日依法送达原告。另查，涉案大观账户组包括4个信托账户和1个收益互换产品账户（以下统称涉案5个账户）。其中4个信托账户分别为：兴业信托??大观5号、外贸信托??汇富183号（大观10号）、兴业信托??大观11号、兴业信托??大观12号，上述信托产品投资顾问均为北京大观。涉案长江证券收益互换产品账户，根据北京大观和长江证券签订的收益互换相关协议，长江大观7号证券投资基金对应长江证券收益互换产品账户，管理人为北京大观。北京大观账户组交易“浙江鼎力”股票的情况：案涉时间段为2015年7月3日14：59：12至收盘、2015年7月6日14：58：36至收盘、2015年7月16日14：52：46至收盘、2015年7月28日14：58：53至收盘。其中：2015年7月3日，账户组分2笔申报买入“浙江鼎力”420000股，委托数量占收盘前15分钟全市场买入委托总量的81.54%，成交345160股，占收盘前15分钟该股总成交量的81.47%。委托买入申报均价高于市场最新成交价8.55%。当日“浙江鼎力”收盘价高于买入前最新成交价6.71%。7月6日卖出“浙江鼎力”343100股，成交金额47873256.86元。2015年7月6日，账户组分3笔申报买入“浙江鼎力”共计450000股，委托数量占收盘前15分钟全市场买入委托总量的81.86%。委托买入申报均价高于申报前市场最新成交价10.55%。当日“浙江鼎力”收盘价高于买入前市场最新成交价9.56%。账户组次日卖出“浙江鼎力”175900股，成交金额23799598.65元。2015年7月16日，账户组分9笔申报买入“浙江鼎力”共计189600股，委托数量占收盘前15分钟全市场买入委托总量的46.94%，委托买入均价高于申报前市场最新成交价9.23%。上述委托全部成交，占收盘前15分钟总成交量的73.53%。当日“浙江鼎力”收盘价高于买入前市场最新成交价7.11%。账户组次日卖出“浙江鼎力”291900股，成交金额37162462.5元。2015年7月28日，账户组分4笔申报买入“浙江鼎力”共计180000股，委托数量占收盘前15分钟全市场买入委托总量的73.53%，委托买入均价高于申报前市场最新成交价8.73%。上述委托全部成交，占收盘前15分钟总成交量的79.51%。当日“浙江鼎力”收盘价高于买入前市场最新成交价3.52%.账户组次日卖出“浙江鼎力”44300股，成交金额5956471元。再查，原告徐志霖任北京大观法定代表人、董事长，系大观账户组作出投资决策人之一。本院认为，依据《证券法》第七条、第一百七十九条，《中国证监会派出机构监管职责规定》第二十五条、第二十九条，被告上海证监会具有对本辖区内证券违法违规案件进行调查并作出处理的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条，被告中国证监会具有对被告上海证监会作出行政行为不服提起行政复议进行受理、审查并作出处理的法定职责。根据审理查明的事实，可以确认被告中国证监会作出被诉复议决定所履行的程序符合法律规定，不存在违法之处，原告对此亦无异议，本院对复议程序的合法性不再赘述。庭审中各方当事人主要围绕被诉处罚决定是否合法展开辩论，争议的焦点集中在：一、北京大观是否实际控制涉案5个账户；二、操纵证券市场的认定问题；三、违法所得的计算方法问题。本院将针对上述争议焦点分而述之。一、北京大观是否实际控制涉案5个账户判断行为人对证券账户是否具有实际控制权，需要考察行为人对该账户是否具有管理、使用和处分的权限。上述权限可以通过直接控制账户下达交易指令的方式实现，也可以通过投资协议、金融衍生品、股权结构等形式取得投资决策权，间接控制账户的方式实现。本案中，北京大观为涉案4个信托产品的投资顾问，涉案收益互换产品账户中长江大观7号证券投资基金的管理人。北京大观以投资建议或收益互换指令的形式向信托公司或证券公司投资系统终端下发投资指令，信托及证券公司对相关投资指令并不做实质性审核。北京大观通过相关信托公司和证券公司签订投资顾问协议及收益互换协议的形式，实质取得了涉案5个账户的投资决策权，从而间接取得上述账户的实际控制权。二、操纵证券市场的认定问题《证券法》关于操纵证券市场的规定，主要体现在该法第七十七条，采用列举加兜底条款的立法模式。为了明确“操纵证券市场”第七十七条第一款第（四）项的具体内容，统一执法尺度，中国证监会制定的《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）第三十条规定，本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第（四）项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：（一）蛊惑交易操纵；（二）抢帽子交易操纵；（三）虚假申报操纵；（四）特定时间的价格或价值操纵；（五）尾市交易操纵；（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。《证券法》第七十七条第一款前三项列举的三种典型操纵证券市场行为，不论是利用资金优势、信息优势或者持股优势，其实质均是人为地以各种不正常手段制造证券行情，使得证券市场供需关系无法正常的发挥自动调节作用，最终影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序。《指引》对操纵证券市场行为进行了细化分类，尤其对《证券法》第七十七条第一款第（四）项兜底条款的具体内容及如何认定均予以明确，符合《证券法》关于操纵证券市场行为的立法精神。综合《证券法》第七十七条及《指引》的相关规定，本院认为操纵市场行为的认定应当考量三个主要因素：主观故意、客观行为、行为后果。本案中，被告上海证监局认定北京大观违反《证券法》第七十七条第一款第（一）项和第（四）项的规定，构成《证券法》第二百零三条所述的操纵证券市场行为，具体表现为集中资金优势“连续买卖”和“尾盘拉抬”操纵市场行为。对于北京大观操纵“浙江鼎力”的行为，原告徐志霖为直接负责的主管人员，依法应承担法律责任。依据审理查明的事实，本院重点分析涉案操纵市场行为人是否具备上述三个因素。首先，判断是否具有主观操纵故意。基于趋利避害的人之本能，行为人一般不会自认其在交易股票时具有操纵市场之主观故意。因此，判断行为人是否具有操纵故意，应当结合其客观行为予以推断认定。本案中，北京大观在交易“浙江鼎力”股票时具有以下特点：1.案涉四个时段内连续大量申报；2.时间集中在收盘三分钟内；3.申报价格大幅高于申报前市场最新成交价（平均高于8.5%以上）；4.当日“浙江鼎力”收盘价大幅高于买入前市场最新成交价（平均高于6.5%以上）；5.次日或三日内有反向卖出前期所买涉案股票的行为。结合原告连续交易和收盘前三分钟内以大幅高于市场价格连续申报买入以及拉高股价后反向卖出的客观行为，推定原告具有操纵市场的主观故意符合一般交易习惯和普通金融常识。其次，关于客观行为因素。参照《指引》第二十一条规定，连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。本案中，北京大观在交易涉案“浙江鼎力”股票的四个交易时段内，交易次数均超过2次以上。《指引》第四十五条规定，本指引所称尾市交易操纵，是指行为人在即将收市时，通过拉抬、打压或锁定手段，操纵证券收市价格的行为。第四十六条规定，前条所称即将收市时，是指证券交易所集中交易市场收市前的15分钟时间。对于其他市场的即将收市时，应根据各个市场的具体情况按照个案认定。第四十七条规定，具有下列情形的，可以认定为尾市交易操纵：（一）交易发生在即将收市时；（二）行为人具有拉抬、打压或锁定证券交易价格的行为；（三）影响证券收市价格。本案中，北京大观交易“浙江鼎力”股票均发生在收盘前三分钟内，且申报价格和收盘价格明显高于市场最新成交价，符合《指引》关于连续交易和尾盘交易操纵行为的表现形式。最后，关于行为后果因素——影响证券交易价格或者证券交易量。依据审理查明的事实，北京大观交易“浙江鼎力”当日收盘价大幅高于买入前市场最新成交价（平均高于6.5%以上），可以认定原告的行为对涉案股票在案涉时段内的交易价格产生了重要影响。综上所述，本院认为，被告认定北京大观具有《证券法》第七十七条第一款第（一）项、第（四）项规定操纵市场行为并无不当。三、违法所得的计算问题《证券法》对证券违法行为的违法所得如何计算问题没有作出明确规定。实践中，因证券违法行为的性质不同，手段差异，导致违法所得的计算方式亦有所不同。具体到操纵证券违法行为的计算公式，《指引》第五十一条规定，在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出的金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。可见，即便在操纵证券违法行为范围内，计算违法所得亦无固定的公式。被告上海证监局依据违法行为的特性适用与之相匹配的违法所得计算公式。具体计算公式为：违法所得=T+1日实际卖出金额-卖出股对应的买入成本，扣除佣金、印花税、过户费等交易费用。上述违法所得计算公式并无违法之处。需要特别说明的是，违法所得指的是违法行为所产生的全部收益，与违法行为人实际得到的收益并非同一概念。因此，在计算违法所得时，并不需要考虑违法行为人的融资成本，收益分配等因素。综合上述分析，本院认为被告上海证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当之处。被告中国证监会作出的复议决定程序合法，结论正确。原告徐志霖请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告徐志霖的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐志霖负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长 管学雅审 判 员 冒智桥审 判 员 孙 茜二〇一九年十月八日法官助理 颜九洲书 记 员 刘彤彤