湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10450号上诉人（原审原告）：邱薇，女，汉族，1968年6月17日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：湖南海药鸿星堂医药有限公司，住所地长沙市雨花区环保中路169号G栋3楼307-317房。法定代表人：鲁嘉宁，总经理。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人邱薇与上诉人湖南海药鸿星堂医药有限公司（以下简称海药公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初4956号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。邱薇上诉请求：1.改判海药公司支付邱薇经济补偿54975元、2018年的工资39000元；2.由海药公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、解除劳动合同经济补偿的计算。1.一审法院以实发工资作为计算基础，但依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应按照应发工资作为计算基础，即包括补贴、津贴和奖金等货币性收入在内。2.一审法院依据费用报销单，认定2018年4月19日发放的16324元认定为费用报销，该款实际应为2017年度商务提成。采用什么单据做账，是海药公司安排的，并不能改变其实质用途，这在海药公司提供的财务原始凭证上由海药公司的财务主管手写备注得很清楚。故该款应认定为邱薇2017年收入，计入应发工资。故邱薇的平均月收入为：3665元（2020元/月+285元/月（单位代扣代缴的社保部分）+16324÷12个月），经济补偿为：54975元（3665元/月×15个月）。二、应补发2018年的工资39000元。一审法院认为邱薇上述期限未提供劳动的理由是无考勤记录、工作成果。对此，邱薇认为：1.邱薇作为业务员，不需要到公司坐班，故邱薇从来没有过考勤记录，海药公司也不要求此类性质的业务员参加考勤。2.工作成果不代表是否付出劳动，邱薇在2018年2月至2019年3月期间，按照海药公司要求，不断跟踪和努力恢复儿童医院的业务，虽然最后由于海药公司自身的原因未达成目的，但并不说明邱薇没有付出劳动。3.回款和发票都属于必须的业务工作，就业务员行业而言，所有的业务都有账期，在用药后一段时间才能凭发票付款，而不是交货后业务工作就完成了，在此期间，邱薇不仅追回了全部货款，还厘清了所有的往来和发票。4.2018年1月16日邱薇与海药公司签订了正式的劳动合同，约定工资为3000元/月，该合同海药公司已收回。故海药公司应补发上述期限的工资39000元（3000元/月×13个月）。海药公司对邱薇的上诉答辩称：一、由邱薇本人填写费用报销单，并提供了报销的发票，2018年4月19日才发放16324元，故该款确属费用报销，不属于工资部分。该笔款项是邱薇2016、2017年发的业务支出费用，只是在2018年才报销。另根据邱薇的工资结构和劳动合同，均没有提成部分，因此邱薇主张该部分费用为工资，不符合常理，同时有违诉讼诚信原则。二、关于月工资的算法，海药公司认为一审法院计算正确。三、邱薇称其在2018年2月至2019年3月期间正常提供了劳动的说法不属实。邱薇系海药公司在省儿童医院的业务员。2015年底，省儿童医院的个别领导干部因廉洁问题被纪检进行调查。纪检部门通知了邱薇协助调查，但邱薇采取了失联的方式应对，导致纪检部门多次联系不上。为此2016年起，省儿童医院取消了海药公司在省儿童医院的所有业务。从2016年业务被取消至今，省儿童医院与海药公司未发生任何新的业务。邱薇两年多来也未开发任何业务。为此，2018年2月海药公司与邱薇协商调岗事宜，要其回来做文员或另行开发业务，但邱薇以离家远不愿坐班，年纪大了也不愿意开发别的业务为由拒绝了。后邱薇自行与原法定代表人鲁鹰达成了不上班不发工资，但由海药公司为其购买一年的社保至退休。一年期满后，邱薇询问社保部门，经查档后发现其是干部身份，办不了退休，于是心生悔意。一年期满后，海药公司如约通知邱薇办理停保手续，邱薇先是自己答应自己出社保费用，但后又反悔，导致了此次诉讼。四、邱薇其主张其追回了货物，厘清了往来账，完全不属实，违背了诉讼诚信原则。业务被取消后，因邱薇无法联系，消失了很长一段时间，所有的货款和账务均是原董事长鲁鹰亲自去办理的，邱薇未有任何的参与，其提供的证据也证明不了其提供了劳动。另邱薇之前一直是正常按月领工资，如公司拖欠工资，为什么只拖欠邱薇一人工资，并且一年来邱薇也从未主动要求公司发放工资，所以邱薇的主张与常理不符。支付工资的前提是劳动者提供了劳动。是否提供劳动应当由义务履行方劳动者承担举证责任。邱薇用于证明其提供了劳动的证据仅为几次微信聊天记录，聊天内容显示，邱薇仅是打探了一点情况，不足以证明其持续履行了业务员的职责，且该期间邱薇没有任何新的业绩，也可以印证邱薇没有提供劳动的事实。海药公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判海药公司无需支付邱薇经济补偿金30300元；2.由邱薇承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院错误认定海药公司与邱薇的终止劳动关系的时间，双方终止劳动关系时间为2018年2月，邱薇的诉讼请求已过诉讼时效。邱薇自2018年2月起未再向海药公司提供劳动，海药公司也未再向邱薇支付工资，双方的劳动关系已经终止。2018年2月至2019年3月，海药公司接受邱薇的请求为其购买社会保险，双方只是社会保险挂靠代缴关系，并不构成劳动关系。时至邱薇起诉之日，诉讼请求已过时效，邱薇的诉讼请求应不予支持。二、一审法院遗漏了邱薇已达退休年龄的事实未予查明。邱薇于1968年6月17日出生，至2019年1月22日已年满50周岁。2019年5月10日，邱薇就与海药公司的劳动争议向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明，邱薇已达退休年龄，据此作出了《不予受理案件通知书》。以上事实证明邱薇确已达退休年龄。长沙市社保部门未能为邱薇办理退休手续，属行政管理范畴，邱薇应另行通过行政诉讼途径主张权益，与本案并无关联。三、一审法院适用法律错误，即使认定双方终止劳动关系的时间为2019年1月22日，本案也应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，认定双方劳动关系系法定终止。根据《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》人社建字〔2016〕69号文件中“我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”的回复，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，认定双方劳动关系已法定终止，而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形中，并不包含劳动者达到退休年龄时劳动关系终止的情形。故此，海药公司亦无需向邱薇支付经济补偿金。邱薇对海药公司的上诉答辩称：一、2018年2月海药公司没有任何通知要求邱薇上班或者给予邱薇处分的文书送达。海药公司也一直在为邱薇购买社保，双方不是社保的挂靠代缴关系。2019年1月22日在没有任何协商的情况下海药公司的人事部门通知邱薇办理离职手续，且在当天就停止了养老保险的购买。故双方解除劳动关系的时间为2019年1月22日，而不是海药公司主张的2018年2月。二、2019年6月4日海药公司的员工杨某及代理律师袁高凤与邱薇一起到长沙市人社局企业养老保险处去办理邱薇的退休手续，该处的工作人员明确答复：大中专毕业生分配到国营单位就是干部身份，邱薇属于干部身份，尚未满55周岁，未达到退休年龄，不能办理领取养老保险的退休手续。邱薇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告2018年2月至2019年3月工资104973元；2、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金209946.3元。一审法院认定：邱薇自述其于2005年7月进入海药公司工作。2015年1月1日，双方签订书面《劳动合同书》一份，约定合同期限为2015年1月1日起至2015年12月31日止。邱薇工作期间，海药公司为邱薇发放工资至2018年1月。2018年2月起，海药公司除于2018年4月19日向邱薇支付了16324元外，未再支付其他费用。海药公司陈述：1、海药公司2018年2月起不再支付工资的原因系邱薇与海药公司达成了“不上班不发工资”口头协议，即海药公司仅为邱薇购买社会保险，不需要再支付工资；2、海药公司另行支付的16324元系2016年销售费用的报销款。海药公司为佐证其陈述，提供了：1、证人李某、杨某的证言各一份，且证人李某、杨某出庭接受了询问；2、《费用报销单》一份，报销款项为16324元，日期为2018年4月19日，《费用报销单》上有邱薇签字。邱薇不认可海药公司的上述陈述，并主张:1、2018年2月后，邱薇仍为海药公司提供了劳动，劳动内容为核实儿童医院的尾款、汇报工作、恢复儿童医院的业务；2、不认可《费用报销单》的真实性。2019年1月22日，海药公司向邱薇发送《通知》一份，载明：因您个人原因，请您于2019年1月24日前到海药公司办理离职手续。之后，邱薇未再在海药公司工作。邱薇离职后，向长沙市人力资源和社会保障局申请办理养老保险待遇。该局认为邱薇未达到55岁的退休年龄，决定不予受理。邱薇遂向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉如本案所请。2019年5月10日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，认为邱薇已超过法定退休年龄，决定不予受理。除了2018年4月19日的16324元，邱薇离职前12个月（2017年2月至2018年1月）工资分别为1580元、1710元、1710元、1710元、1710元、1710元、1710元、1710元、2590元、2700元、2700元、2705元，平均为2020元。一审法院认为：就当事人间的争议，一审法院分析如下：1、关于海药公司是否应支付邱薇2018年2月至2019年3月的工资。海药公司是否应支付上述工资，取决于邱薇是否提供了劳动。邱薇主张其提供了劳动，但并无相应考勤记录、工作成果等证据予以佐证。邱薇虽提供了微信记录若干，证明海药公司工作人员仍在就工作事宜与邱薇沟通，但沟通内容为邱薇2018年1月工作的回款、发票等，不能证明邱薇提供了劳动。故邱薇主张海药公司2018年2月至2019年3月的工资，没有事实依据，一审法院不予支持。2、关于海药公司是否应支付邱薇解除劳动合同经济赔偿金。海药公司是否应支付解除劳动合同经济赔偿金或经济补偿，应视邱薇离职原因而定。邱薇主张其离职原因系海药公司原因导致儿童医院业务停顿，海药公司主张系与邱薇协商以“不上班不发工资”的方式解除劳动合同，均未提供证据或提供的证据不足以证明其主张，一审法院均不予采信。考虑到海药公司未为邱薇购买社会保险，也未按时签订书面劳动合同，海药公司应当向邱薇支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。邱薇主张其2005年7月入职，海药公司未提异议，也未提供相反证据，一审法院予以采信。邱薇离职时间应认定为海药公司向邱薇发送《通知》之日即2019年1月22日。故海药公司应向邱薇支付15个月工资的经济补偿30300元（2020元×15月）。关于邱薇主张2018年4月19日发放的16324元亦为工资的意见，因邱薇已在《费用报销单》上签字，应当认定该费用为报销款，并非工资，故邱薇的此项主张，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条之规定，判决：一、海药公司于判决生效之日起10日内支付邱薇解除劳动经济补偿30300元；二、驳回邱薇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由海药公司负担。本院二审程序中，邱薇向本院提交以下证据：证据1：钉钉工资条截屏，拟证明劳动者的社保个人需缴纳部分一直以来都是由公司方代扣代缴，属于补贴，应计入工资；证据2：个人应缴实缴情况表，拟证明:款项和缴费类型可以证明个人缴纳部分都由单位正常缴纳，由社保局从公司账上扣除，海药公司为邱薇购买社保直至2019年1月；证据3：个人基本信息，拟证明:2019年1月31日的制表日期及参保状态可以证明，海药公司于2019年1月起已停止为邱薇参保。对邱薇提交的证据，海药公司质证如下：对证据1、证据2和证据3的真实性都没有异议，对证明目的有异议，2018年2月份以后所记载的月薪为279元，该部分并非为工资，只是公司应邱薇购买社保的要求而无偿为邱薇购买社保所产生的费用，不是邱薇的劳动所得，是双方协议达成的费用。经审查，对邱薇提交的证据，本院认定如下：对证据1、证据2和证据3的真实性，本院予以采信。本院二审程序中，海药公司向本院提交了2017年11月至2019年2月期间钉钉工资条，拟证明2017年11月至2019年2月期间，海药公司每月均通过钉钉系统向邱薇发送了其工资为0的工资条，邱薇每次查看后，均予以确认，且没有异议。对海药公司提交的证据，邱薇质证如下：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，若每个月的钉钉工资条邱薇不确认的话，海药公司就不会为邱薇购买社保。从知道2018年2月停发自己工资以来，邱薇与公司财务部主管鄢玲、业务部主管李某、当时的人事主管黎微一直据理力争。2018年2月份春节后卢总找邱薇谈话，并表示其刚知道公司停了邱薇的工资，这证明海药公司管理混乱。卢总要求邱薇盯着省儿童医院，其去想办法尽快恢复省儿童医院的业务，在此期间暂停工资，只购买社保，业务恢复以后补发邱薇的工资和提成等。故邱薇才一直没有闹。经审查，对海药公司提交的证据，本院对其真实性予以采信。本院二审另查明：一、劳动关系解除后，邱薇去社保部门办理退休手续，2019年5月13日长沙市人力资源和社会保障局向邱薇出具一次性告知书，告知邱薇不符合相关文件，对其办理退休手续的申请不予受理。后邱薇与海药公司的代理人袁高凤等再次去长沙市人力资源和社会保障局就邱薇办理退休手续一事进行咨询，该局明确答复：邱薇属于干部身份，未达到55周岁的退休年龄，不能办理退休手续。二、海药公司帮邱薇缴纳社会保险费至2019年1月（含当月）。三、2018年2月至2019年1月，邱薇每月的工资条均为0元，海药公司每月均通过钉钉系统向邱薇发送期间的工资条，邱薇均予以确认。邱薇解释称若其不确认，海药公司就不会为其购买社会保险。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、海药公司应否支付邱薇2018年2月至2019年3月的工资；二、海药公司应否支付邱薇经济补偿及支付数额。对此，本院分析如下：关于焦点一。邱薇主张海药公司应支付其2018年2月至2019年3月的工资共计39000元。海药公司主张其无需支付邱薇2018年2月至2019年3月的工资。经审查，第一，2019年1月22日海药公司已解除与邱薇的劳动关系，故解除劳动关系之后的工资，海药公司无需支付。第二，邱薇提供的证据不足以证明2018年2月至2019年1月22日期间其为海药公司提供劳动，且2018年2月至2019年1月邱薇每月的工资条均为0元，邱薇每月均对工资条予以确认，故海药公司无需支付邱薇2018年2月至2019年3月的工资。一审判决对邱薇要求海药公司支付2018年2月至2019年3月的工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。邱薇主张2019年1月22日海药公司解除与其的劳动关系，海药公司应支付其经济补偿，数额为54975元。海药公司主张其与邱薇于2018年1月解除劳动关系，本案已过仲裁时效，其无需支付邱薇经济补偿。1.解除劳动关系的时间。经审查，海药公司一直为邱薇缴纳社会保险费至2019年1月，2019年1月22日海药公司向邱薇发送《通知》，要求邱薇办理离职手续，故海药公司与邱薇的劳动关系于2019年1月解除，邱薇于2019年5月申请仲裁未过仲裁时效。本案没有充分有效的证据证明2018年1月海药公司与邱薇解除了劳动关系，故对海药公司“双方于2018年1月解除劳动关系，本案过仲裁时效”的主张本院不予支持。2.应否支付经济补偿及支付数额。本案系海药公司提出解除与邱薇的劳动关系，且解除劳动关系后邱薇不能办理退休手续，未能享受养老保险待遇，故海药公司应支付邱薇经济补偿。对海药公司有关不支付经济补偿的主张，本院不予支持。根据查明的事实及上述焦点一的分析，2018年2月至2019年1月邱薇每月的工资为0元（海药公司每月为邱薇缴纳的社会保险费除外），即邱薇离职前十二个月的月平均工资为0元（社会保险费不算）。经审查，根据邱薇填写的《费用报销单》，海药公司2018年4月19日支付邱薇16324元，邱薇称该款是其2017年的提成工资缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院参照2017年2月至2018年1月邱薇的月平均工资2020元计算邱薇的经济补偿并无不当，本院予以确认。故一审判决海药公司支付邱薇经济补偿30300元并无不当，本院予以维持。综上所述，邱薇、海药公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由湖南海药鸿星堂医药有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十月二十五日书记员  熊文涛附：本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。