湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终438号上诉人（原审被告）：沅江市乐万家超市，经营场所湖南省益阳市沅江市桔园南路。经营者：秦建清，男，1974年1月23日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：刘化文，沅江市琼湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人沅江市乐万家超市（以下简称乐万家超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2019）湘09知民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐万家超市的委托诉讼代理人刘化文、中粮集团的委托诉讼代理人肖玉贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐万家超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中粮集团承担。事实和理由：1.中粮集团未提交正品进行比对；2.被诉侵权商品具有合法来源；3.一审判赔不合理。其在二审庭审中增加了三条上诉理由：1.一审未当庭拆封实物进行比对；2.一审法院未接收其合法来源的证据；3.公证取证不合法。中粮集团辩称，1.本案不需要提供正品进行比对；2.乐万家超市并未提供进货单以及经销商的相关信息；3.公证取证合法；4.一审判赔合理。中粮集团向一审法院起诉请求：1.乐万家超市立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；2.乐万家超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计25000元；3.乐万家超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“”、第3244772号“”、第3244778号“”商标注册人为中粮集团，核定使用商品种类为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒等。第70855号“”商标的续展注册有效期至2023年2月28日。第3244772号“”商标的续展注册有效期至2023年7月20日。第3244778号“”商标的续展注册有效期至2023年7月20日。2018年9月27日，湖南省长沙市华湘公证处公证员谢某、该公证处公证人员肖名杰及中粮集团的委托代理人贺俊杰来到湖南省沅江市桔园南路“东方名居”附近一家招牌名称为乐万家超市的店铺，以普通消费者的身份购买了一瓶葡萄酒，瓶身上标有“長城解百纳干红葡萄酒30年树龄”等文字，支付价款总计人民币叁拾捌元整，并当场从该店铺取得一张收据。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。当事人争议的焦点为：一、乐万家超市的行为是否构成商标权侵权；二、若侵权成立，应如何承担民事责任。一、关于乐万家超市的行为是否构成商标侵权的问题。中粮集团系第70855号“”、第3244772号“”、第3244778号“”商标注册人，有权以自己的名义维权，中粮集团享有的注册商标权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，乐万家超市销售的一瓶葡萄酒，瓶身上标有“長城解百纳干红葡萄酒30年树龄”等文字及图形，与中粮集团第70855号“”、第3244772号“”、第3244778号“”商标构成近似商标，足以造成公众混淆。被诉侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯中粮集团上述注册商标专用权的商品。乐万家超市销售被诉侵权商品的行为构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。二、关于如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。故一审法院对中粮集团要求乐万家超市停止销售、赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于具体赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因中粮集团未提交有效证据证明其损失金额、乐万家超市的获利金额或者涉案注册商标许可使用费数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人主观过错程度、已确认的侵权商品数量、侵权行为地社会经济发展水平、维权合理费用等因素，酌定乐万家超市赔偿中粮集团经济损失8000元。对中粮集团超出该数额的赔偿主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乐万家超市（经营者秦建清）于一审判决生效之日起立即停止侵犯中粮集团第70855号“”、第3244772号“”、第3244778号“”注册商标专用权的行为；二、乐万家超市（经营者秦建清）于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计8000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由中粮集团负担255元，乐万家超市（经营者秦建清）负担170元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，经审查，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案证据；二、乐万家超市销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权；三、被诉侵权商品是否具有合法来源；四、一审判赔数额是否合理。一、涉案公证书能否作为定案证据。乐万家超市认为，涉案公证书存在以下瑕疵，不应被采信：1.异地公证；2.未当场封存公证实物；3.所附照片不清楚。对此，本院认为，1.虽然相关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性，不应据此否定其证据资格。2.相关公证法律法规并未规定封存公证取证实物时，必须在购买场所当场封存。本案中，被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，乐万家超市店并未提交证据在此过程中出现了调包。3.涉案公证书所附被诉侵权商品的照片上标注了竖写的“長城”、“長城解百纳干红葡萄酒30年树龄”以及长城图案，足以进行侵权比对。综上，乐万家超市未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力。二、乐万家超市销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权。乐万家超市认为中粮集团未提供正品供比对，亦未当庭拆封实物予以比对。本院认为，中粮集团并未主张被诉侵权商品系假冒商品，故无需提供正品进行比对；结合涉案公证书对被诉侵权商品的文字记载以及所附照片，足以进行侵权比对。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，被诉侵权商品系葡萄酒，与涉案三枚注册商标核定使用的商品相同。乐万家超市销售的葡萄酒瓶身上标有竖写的“長城”、“長城解百纳干红葡萄酒30年树龄”以及长城图案。其中，竖写的“長城”标识与涉案第3244772号注册商标的字形字体、排列方式、读音完全一致，构成相同，一审法院关于两者系近似的认定，本院依法予以纠正；“長城解百纳干红葡萄酒30年树龄”标识中的“長城”与涉案第3244772号注册商标的字形字体、读音一致，排列方式不一样，构成近似；瓶身正面醒目位置处印有的长城、烽火台及群山图形与涉案第70855号、第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构等方面近似，构成近似商标，基于中粮集团权利商标的知名度，被诉侵权标识的使用容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于中粮集团或者与中粮集团具有关联性。乐万家超市销售被诉侵权商品的行为构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。三、被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两个要件，即销售商既要证明被诉侵权商品系从合法途径取得，又要指明向其提供商品的特定主体，提交供货单位的营业执照等证据，说明提供者的名称、住所地或其他信息，且能被查实。本案中，乐万家超市没有提供任何证据证明被诉侵权商品具有合法来源，故其合法来源抗辩不成立。四、关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，中粮集团未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标具有较高的知名度；2.被诉侵权商品系食品，关系人身健康和安全；3.乐万家超市的经营时间、销售规模、侵权性质及后果；4.权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定8000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沅江市乐万家超市（经营者秦建清）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月二十八日书记员  田明钰