中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终116号上诉人（一审原告）：SMC株式会社（SMCCorporation），住所地日本国东京都千代田区外神田四丁目14番1号秋叶原UDX15楼。法定代表人：丸山胜德(KatsunoriMARUYAMA)，董事长。委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪华韵，上海市华诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：乐清市赛姆西气动液压有限公司，住所地中华人民共和国浙江省乐清市北白象镇炉岙村。法定代表人：丁金成，总经理。委托诉讼代理人：吴振东，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：乐清市大白兔电气有限公司，住所地中华人民共和国浙江省乐清市北白象镇炉岙村。法定代表人：丁金成，总经理。委托诉讼代理人：吴振东，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丁金成，男，1988年11月7日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省乐清市。上诉人SMC株式会社因与上诉人乐清市赛姆西气动液压有限公司（以下简称赛姆西公司）、乐清市大白兔电气有限公司（以下简称大白兔公司）、被上诉人丁金成侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初12448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日受理后，依法组成合议庭，并于同年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人SMC株式会社的委托诉讼代理人刘一舟、汪华韵，上诉人赛姆西公司、大白兔公司的共同委托诉讼代理人吴振东到庭参加诉讼。被上诉人丁金成经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。SMC株式会社上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判赛姆西公司、大白兔公司、丁金成立即停止对SMC株式会社第942270号“”注册商标专用权的侵害并停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；2.撤销一审判决第三项，改判赛姆西公司、大白兔公司、丁金成于判决生效之日起15日内共同赔偿SMC株式会社损失人民币300万元（包括SMC株式会社为制止侵权行为支出的合理费用）；3.撤销一审判决第六项，改判大白兔公司向SMC株式会社转移yqsmc.com域名。事实和理由：丁金成与赛姆西公司、大白兔公司具有共同侵权的意思联络，以分工合作的方式销售侵权产品，应承担共同侵权责任。一审法院未能查明丁金成与赛姆西公司、大白兔公司共同实施侵害商标权以及虚假宣传的不正当竞争行为，错误地驳回了丁金成的共同侵权责任。网址为××的网站（以下简称被诉网站）与赛姆西公司、大白兔公司、丁金成的侵权行为以及不正当竞争行为密不可分，应当判令大白兔公司将域名yqsmc.com转移给SMC株式会社。赛姆西公司、大白兔公司、丁金成侵权主观恶意明显，情节恶劣，持续时间长，一审判决确定的90万元赔偿数额过低，应该全额支持SMC株式会社提出的诉请。赛姆西公司、大白兔公司共同答辩称：1.被诉网站的备案主体为大白兔公司，网页上虽有赛姆西公司的内容，但没有其它实质性内容，只是链接至SMC株式会社网站。赛姆西公司、大白兔公司分别在不同网店销售被诉侵权产品，分别实施被诉侵权行为，不构成共同侵权。2.被诉网站不具有交易功能，MADEINJAPAN不是SMC株式会社的专属标志。大白兔公司、赛姆西公司不是被诉侵权产品的制造者，被诉侵权产品上标注的信息不是赛姆西公司、大白兔公司所为，二者亦不构成虚假宣传的不正当竞争行为。3.丁金成没有与赛姆西公司、大白兔公司共同实施侵权行为，不需要承担共同侵权责任。4.一审判决赔偿额过高，与事实不符，SMC株式会社主张的300万元更是过高。赛姆西公司、大白兔公司共同上诉请求本院：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，并依法改判。事实和理由：一审法院认定赛姆西公司、大白兔公司“生产涉案产品”系事实认定错误。SMC株式会社没有提供证据证明赛姆西公司、大白兔公司生产了涉案产品，一审法庭调查也是围绕着“销售涉案产品”的事实进行。一审判决书在说理部分既认定“赛姆西公司在相关网店销售电磁阀、磁性开关等产品”又认定“赛姆西公司未经许可在其生产、销售的产品……”，前后矛盾。一审法院适用商标法第五十七条第二项是错误的，应该适用该条第三项的规定。被诉网站与网店的被诉行为系分别实施的行为，不存在关联性。且涉案网店分别属于赛姆西公司、大白兔公司。一审法院仅以被诉网站的备案单位系大白兔公司、网站内容指向赛姆西公司，且“两家公司在网店中许诺销售的产品均大量使用涉案标识”为由认定二者具有共同故意，明显缺乏事实基础。被诉网站不具备交易功能，除了赛姆西公司的信息外，没有其它内容，在一审法院认定构成侵害商标权的情况下，网页上设置的链接标签不属于虚假宣传，而MADEINJAPAN由涉案产品的生产商标注，与赛姆西公司、大白兔公司无关，且MADEINJAPAN并非SMC株式会社的专有权利。故一审法院认定赛姆西公司、大白兔公司构成虚假宣传的不正当竞争，系法律适用错误。一审法院错误认定赛姆西公司、大白兔公司系涉案产品生产商，同时未具体说明侵权行为的性质、情节、规模等因素，确定90万赔偿金额明显过高。SMC株式会社答辩称：赛姆西公司具有侵权恶意，存在生产被诉侵权产品的行为。一审判决后，赛姆西公司被工商、公安部门查获大量假冒商标的成品。赛姆西公司和大白兔公司均已经自认被诉网站是由大白兔公司举办，赛姆西公司负责运营的事实，证明二者存在共同意思联络，构成共同侵权。赛姆西公司和大白兔公司邮寄被诉侵权产品时，快递单上注明的是丁金成的联系方式，可见丁金成以自然人身份参与侵权行为。丁金成设立赛姆西公司和大白兔公司的目的，是为了利用法人独立人格实施侵权行为。其中，大白兔公司是个人独资企业，如果股东不能证明他的个人财产与公司的财产相互独立，股东应当对个人独资企业的债务承担连带责任。赛姆西公司和大白兔公司的虚假宣传行为是一个整体，包括在被诉网站和被诉侵权产品上的宣传行为，其中网页上“yq”与“smc”标注的颜色不一样，形成显著区分，突出使用了“smc”字样。被诉网站还大量使用SMC株式会社的企业信息，加入SMC株式会社的官网链接。在产品上使用SMC株式会社的企业信息、商标，并标注MADEINJAPAN，这一系列行为必然导致消费者误认和混淆。赛姆西公司和大白兔公司通过网店销售侵权产品超过800万元。SMC株式会社在一审中主张按侵权获利计算损害赔偿，但一审法院认为无法计算成本，遂按法定赔偿方式确定90万元赔偿数额，但是远低于800万元。被上诉人丁金成未发表答辩意见。SMC株式会社向一审法院提出诉讼请求：1.判令赛姆西公司、大白兔公司、丁金成停止实施侵犯SMC株式会社第942270号“”注册商标专用权的行为；2.判令赛姆西公司、大白兔公司、丁金成停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；3.判令大白兔公司向SMC株式会社转移“yqsmc.com”域名；4.判令赛姆西公司、大白兔公司、丁金成共同在《乐清日报》、《浙江日报》、《人民日报》刊登声明，消除侵权影响；5.判令赛姆西公司、大白兔公司、丁金成向SMC株式会社赔偿经济损失300万元（含SMC株式会社因制止侵权行为产生的合理费用）。一审法院认定事实：SMC株式会社系第942270号“”注册商标注册人，该商标核定使用商品为第7类的气动和液压阀，气动润滑器（机器部件），气动和液压热交换器（机器部件），气动和液压过滤器（机器或内燃机零件），气动和液压促动器，气动和液压开关，压力和流体开关，注册有效期至2027年2月6日。2011年6月20日，在SMC株式会社作为申请人与被申请人关就泰商标争议一案中，中国国家工商行政管理总局商标评审委员会认定SMC株式会社在先注册的第942270号“”商标为气动和液压阀、气动和液压促动器、液压和流体开关商品上的驰名商标。赛姆西公司系经营范围包括气动元件、液压元件、低压电器、仪器仪表销售的有限责任公司，成立于2011年10月11日，注册资本人民币100万元，丁金成占股50%。大白兔公司系经营范围包括电气设备、高低压电器、开关、配电箱销售的一人有限责任公司，由丁金成独资设立，成立于2013年9月5日，注册资本人民币10万元。大白兔公司主办的网站“××”，网站名称为“YQSMC|赛姆西气动液压”，并红色突出“SMC”字样。网站首页直接使用“”商标，点击该商标及“行业解决方案”“技术资料”标签，直接跳转至SMC株式会社公司官网及相应页面；网站首页右下角标注“copyright？SMCCorporation”；网页“公司介绍”“联系我们”处显示网站运营公司为赛姆西公司。赛姆西公司在天猫网站开设名为“YQSMC旗舰店”的网店，在淘宝网站开设名称为“中国|赛姆西气动液压有限公司”的网店，在阿里巴巴网站开设名称为“乐清市赛姆西气动液压有限公司”的网店；大白兔公司在天猫网站开设名称为“大白兔家居专营店”的网店，这四家网店内展示的销售产品均有电磁阀、磁性开关、气缸、真空发生器等，网店宣传界面、产品图片、产品介绍上使用大量“”标识和“SMC”标识。“YQSMC旗舰店”店铺首页“YQSMC”红色显著突出使用“SMC”，“中国|赛姆西气动液压有限公司”店铺的店招图标直接使用“”标识。“乐清市赛姆西气动液压有限公司”店铺收款支付宝账户为ｓａｉ×××＠163.ｃｏｍ。该支付宝账户注册人为赛姆西公司。2017年7月6日，SMC株式会社代理人在赛姆西公司于阿里巴巴网站开设的“乐清市赛姆西气动液压有限公司”店铺中购买了3只型号为“SY9120-5LCD-03”电磁阀产品，并支付了人民币696元。所购的电磁阀产品及包装袋上均标注了“”标识、“SMC”标识及“MADEINJAPAN”字样，产品包装盒、包装盒封口上均标注了“”标识，包装盒封口上还标注了“MADEINJAPAN”字样。2017年7月19日，SMC株式会社代理人在大白兔公司于天猫网站开设的“大白兔家居专营店”店铺中购买1只型号为“MH52-20”气缸、2只型号为“SY9120-3LZ-02”电磁阀、2只型号为“2H07B5-06-06”真空发生器、12只型号为“D-C73”磁性开关,并支付了人民币1370元。前述气缸产品上标注“”标识及“JAPAN”字样，产品包装盒上标注了“”标识及“MADEINJAPAN”字样；电磁阀产品及包装袋上均标注了“”标识及“MADEINJAPAN”字样，产品包装盒、包装盒封口上均标注了“”标识，包装盒封口上还标注了“MADEINJAPAN”字样；真空发生器上标注“SMC”标识，包装袋上标注了“”标识及“MADEINJAPAN”字样；磁性开关及包装袋上均标注了“”标识及“MADEINJAPAN”字样。2011年12月6日，赛姆西公司申请注册第10274419号“YQSMC”商标，2016年9月14日该商标被中国国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定无效。赛姆西公司不服裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼后被驳回诉讼请求。另查明，SMC株式会社为本案支出公证费人民币20000元，翻译费人民币920元。案件审理过程中，SMC株式会社明确其在本案中要求赔偿的损失时间，以2018年4月30日以前的侵权行为作为依据进行计算。一审法院认为，本案是一起侵害商标权及不正当竞争纠纷案件，该院作为赛姆西公司、大白兔公司、丁金成所在地法院和侵权行为地法院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因涉案知识产权被请求保护地在中国领域内，故本案纠纷的解决应适用中国法律。本案的争议焦点为：1.赛姆西公司、大白兔公司、丁金成是否构成对SMC株式会社涉案商标权的侵害；2.赛姆西公司、大白兔公司、丁金成是否构成对SMC株式会社的不正当竞争；3.赛姆西公司、大白兔公司、丁金成是否构成共同侵权；4.若构成侵权，相应民事责任的承担问题。一、关于商标侵权的判定。SMC株式会社作为第942270号“”注册商标注册人，该商标在注册有效期内，其商标专用权受中国法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。赛姆西公司在其电磁阀等产品及产品包装上、网站及相关网店中使用“”标识及“SMC”字样，属于商标使用行为。根据商标法第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。赛姆西公司在相关网店销售的电磁阀、磁性开关等产品，与SMC株式会社第942270号注册商标核定使用的商品相类似，其产品以及网站、网店上使用的被诉“”标识与SMC株式会社第942270号注册商标相同；网站、网店及产品上使用的被诉“SMC”标识与SMC株式会社注册商标中识别性较强的字母部分完全相同，而该字母组合也是呼叫该注册商标的称谓，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与SMC株式会社注册商标的商品有特定联系，两者构成近似。考虑到SMC株式会社商标的市场知名度，可以认定被控侵权商品上的“”标识及“SMC”标识足以误导消费者认为该被控侵权商品来源于商标权利人，容易造成市场混淆，故赛姆西公司未经许可在其生产、销售的产品及包装、网站、网店上使用被诉“”标识、“SMC”标识已经构成对SMC株式会社第942270号注册商标专用权的侵害。同理，大白兔公司在其气缸、电磁阀、真空发生器、磁性开关等产品、包装、网站及相关网店中使用“”标识、“SMC”标识，也构成对SMC株式会社第942270号注册商标专用权的侵害。至于大白兔公司主办的网站“××”域名，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为属于给他人注册商标专用权造成损害的行为”，SMC株式会社提供证据不足以证明赛姆西公司、大白兔公司有通过“××”网站进行相关商品交易，故SMC株式会社主张该域名构成商标侵权并要求赛姆西公司、大白兔公司向其移转该域名，该院不予支持。二、关于不正当竞争的判定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在域名为“yqsmc.com”的网站上点击“”标识及“行业解决方案”、“技术资料”等标签后链接直接跳至SMC中国官网，且网站首页右下角标注“copyright?SMCCorporation”，会误导消费者认为该网站属于SMC株式会社或与其存在特定联系，构成不正当竞争。同时反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”因此，要构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为，行为人实施的行为应当满足如下条件：一是主观上存在与其他竞争者进行不正当竞争的故意；二是客观上对商品或者服务的相关信息做了内容虚假或者引人误解的宣传；三是效果上宣传行为造成了欺骗、误导消费者的后果或者可能性。赛姆西公司在其电磁阀产品及产品包装上标注“MADEINJAPAN”字样，大白兔公司在其气缸等产品及产品包装上标注“MADEINJAPAN”、“JAPAN”字样，但并无证据证明其产品本身与日本国存在何种关系，而“MADEINJAPAN”、“JAPAN”的标注，容易使人误认为产品生产地在日本国，而SMC株式会社、赛姆西公司、大白兔公司同属相同领域，加之赛姆西公司及大白兔公司在其销售的产品及其包装、网店的产品图片以及产品描述上使用假冒、仿冒SMC株式会社注册商标的标识及字样，必然使人误认为该商品来源于日本国企业的SMC株式会社，或者与SMC株式会社有特定联系，从而对商品的来源产生误解。故赛姆西公司、大白兔公司的上述行为构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。赛姆西公司辩称，其在产品上标注“MADEINJAPAN”，是商标侵权行为的延伸，与查明的事实不符，不予采纳。三、关于共同侵权的判定。域名为“××”的网站备案权利人虽为大白兔公司，但网站名称及网站内相关的宣传内容、公司简介、联系方式等均指向赛姆西公司，且两家公司在网店中许诺销售的产品均大量使用“”标识及“SMC”标识，故可以认定赛姆西公司与大白兔公司具有侵权的共意，构成共同侵权。SMC株式会社主张丁金成与赛姆西公司、大白兔公司构成共同侵权，但提供的依据不足，故不予支持。赛姆西公司、大白兔公司辩称不构成共同侵权与查明的事实不符，故不予采纳。四、关于民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的应当承担连带责任。赛姆西公司与大白兔公司构成共同侵权，应承担连带责任。大白兔公司系丁金成设立的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，丁金成未提供证据证明大白兔公司财产独立于其个人财产，丁金成对大白兔公司债务应承担连带责任。综上，SMC株式会社起诉要求赛姆西公司、大白兔公司停止侵权、赔偿损失，要求丁金成承担连带赔偿责任，于法有据，应予支持。关于赔偿数额，SMC株式会社主张按照侵权人因侵权所获得的利益计算，但其提供的证据不足以证明赛姆西公司、大白兔公司因为本案侵权所获利的具体金额，SMC株式会社也未提供证据证明其因为赛姆西公司、大白兔公司的侵权给其所造成的实际损失，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑SMC株式会社商标及其产品的声誉、为维权聘请律师代理诉讼、公证取证，赛姆西公司、大白兔公司系企业及其成立的时间、赛姆西公司、大白兔公司侵权行为的性质、情节、规模、持续时间（计算至2018年4月30日止）等因素，综合确定赔偿数额为人民币90万元（包括SMC株式会社为制止侵权行为支出的合理费用）。赛姆西公司、大白兔公司实施的不正当竞争行为客观上造成相关公众的混淆或误认，应当消除由此带来的影响，结合本案实际情况，该院确定赛姆西公司、大白兔公司在《人民日报》刊登声明，以消除影响。综上，一审法院判决：一、赛姆西公司、大白兔公司立即停止对SMC株式会社第942270号“”注册商标专用权的侵害；二、赛姆西公司、大白兔公司立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；三、赛姆西公司、大白兔公司于本判决生效之日起十五日内赔偿SMC株式会社损失人民币90万元（包括SMC株式会社为制止侵权行为支出的合理费用）；四、丁金成对前述第三项债务承担连带清偿责任；五、赛姆西公司、大白兔公司于本判决生效之日起三十日内，在《人民日报》上刊登规格不小于5cm×8cm的声明（内容须经法院审核），以消除侵权影响。如不履行，该院将在《人民日报》上公布本判决主要内容，费用由赛姆西公司、大白兔公司负担；六、驳回SMC株式会社其他诉讼请求。案件受理费人民币30800元，由SMC株式会社负担人民币2600元，赛姆西公司、大白兔公司负担人民币28200元；保全费人民币5000元，由赛姆西公司、大白兔公司负担。本案二审期间，SMC株式会社提供了反映“亚德客企业集团”2016年至2018年营业收入、净利润等情况的新闻网页打印件，拟证明SMC株式会社的同类竞争品牌亚德客的税后净利率达24.44%，本案侵权产品的利润率比之更高。本院认为，这些新闻网页打印件所反映的盈利情况并非法定的财务报告，缺乏形式合法性和内容真实性，不能作为确定利润率的依据。本案其他当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明：被诉网站的域名为yqsmc.com,网站首页上设置了“公司简介”“产品展示”“联系我们”等栏目，其中“公司简介”称其系“专门从事为工业界客户提供高品质、高效率、低成本的自动化执行元件和液压系统的设计、安装、维修”，“联系我们”一栏中详细注明了赛姆西公司的地址、电话等信息。SMC株式会社确认，被诉网站现已无法登录。经核对，自2016年3月22日至2018年3月22日间，赛姆西公司、大白兔公司通过网络店铺销售的名称中包含“SMC”字样的电磁阀类产品金额累计为3640779.7元。赛姆西公司、大白兔公司的网络店铺使用了相同的手机号码，即159××××5168。本院二审认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实和各方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、大白兔公司是否应当停止使用“yqsmc.com”域名，并向SMC株式会社转移该域名；二、在网站上设置SMC株式会社网站链接以及在产品、包装上标注“MADEINJAPAN”字样等行为是否构成不正当竞争行为；三、赛姆西公司与大白兔公司是否系被诉侵权产品的生产者，丁金成是否与赛姆西公司、大白兔公司构成共同侵权行为；四、一审判决赛姆西公司、大白兔公司向SMC株式会社赔偿90万元是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一。根据已经查明的事实，被诉网站的域名为yqsmc.com,主办单位系大白兔公司，网页设置了公司简介、产品介绍栏目内容向社会公众展现企业和相关商品信息，并提供联系方式以获取交易机会，属于通过信息网络方式销售商品的电子商务行为。yqsmc.com域名的识别部分“yqsmc”与“”注册商标相比，均包含了英文字母“smc”，前面增加字母“yq”。大白兔公司、赛姆西公司的住所地均位于浙江省乐清市，“yqsmc”中的“yq”可以理解为“乐清”的拼音首字母组合。鉴于“”商标具有极高知名度，大白兔公司将该域名使用到电磁阀门、气动液压阀门类产品的网站上，在网页中多处使用“SMC”字样，且点击相应按钮跳转至SMC株式会社的网站，容易使相关公众误认为与SMC株式会社存在关联。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，大白兔公司的行为侵害了SMC株式会社的注册商标专用权，应予制止。一审法院认为SMC株式会社提供的证据不足以证明赛姆西公司、大白兔公司使用域名为yqsmc.com的网站进行相关商品交易，从而判定不构成侵权有误，本院予以纠正。但是SMC株式会社确认该网站已无法登录，说明大白兔公司已经停止使用yqsmc.com域名实施侵权行为。另外，SMC株式会社仅提供了ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的备案信息，没有提供域名yqsmc.com的所有人证明，故其关于判令大白兔公司向其转移yqsmc.com域名的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在被诉网站上分别点击“”“行业解决方案”“技术资料”“气动系统节能优化软件”“二次电池”等按钮均能直接跳转至网址为××的网站，该网站为SMC株式会社中国子公司官方网站；而点击“磁性开关”按钮则跳转至SMC株式会社官方网站，网址为××。这样设置网站链接的方式旨在造成相关公众误认为该网站推广的产品或者服务得到SMC株式会社许可或者就是SMC株式会社的产品或者服务，从而不正当地获得竞争优势，违背了公认的商业道德，侵害了SMC株式会社的利益，损害正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。赛姆西公司、大白兔公司上诉主张其设置链接的行为不构成不正当竞争行为，不能成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。按照中国相关消费者的普通认知水平，标注“MADEINJAPAN”或者“JAPAN”字样表明该产品产自日本。赛姆西公司、大白兔公司明知其所销售的电磁阀、气动液压阀等产品不是SMC株式会社制造的，也没有证据证明这些产品产自日本，却仍然在网络平台上销售，欺骗、误导消费者，构成虚假宣传的不正当竞争行为。由于这些产品均系侵害SMC株式会社商标权的产品，SMC株式会社又是登记设立于日本的知名企业，故赛姆西公司、大白兔公司的虚假宣传行为直接损害了SMC株式会社的利益，SMC株式会社有权在本案提出相应诉讼主张。赛姆西公司、大白兔公司关于销售标注“MADEINJAPAN”字样的产品不构成对SMC株式会社不正当竞争的抗辩，与案情不符，本院不予支持。关于争议焦点三。本案现有证据仅能证明赛姆西公司、大白兔公司在网络空间使用侵权标识并销售侵权产品的事实。但是没有证据证明涉案侵权产品是否由该两公司生产的事实，一审法院认定赛姆西公司存在生产行为的认定有误，应予纠正。但商标法第五十七条第二项禁止的是“使用”侵权标识的行为，一审法院适用该项规定符合本案查明的事实。赛姆西公司、大白兔公司提出一审法院适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。被诉网站是大白兔公司主办的，但网页相关宣传内容、公司简介、联系方式等均载明了赛姆西公司的信息，该两家公司都由丁金成担任法定代表人，其中大白兔公司还是丁金成单独设立的公司，本案足以认定该两公司具有共同侵权的主观意思联络，在客观行为上虽然分设不同的网络店铺进行销售，但所售产品均标注“”“SMC”等侵权标识，收款账号还绑定相同的手机号码，造成同一侵权结果，构成共同侵权。赛姆西公司与大白兔公司上诉主张二者不构成共同侵权，与事实不符，本院不予支持。丁金成未举证证明大白兔公司财产独立于其个人财产，依法应对大白兔公司债务承担连带清偿责任。但SMC株式会社未举证证明丁金成超出其在两公司的职责范围参与本案侵权行为，不能仅以其担任法定代表人或者股东、履行正常经营职责就认定丁金成也是共同侵权行为人，从而加重法定代表人或者股东的民事责任，SMC株式会社关于丁金成与赛姆西公司、大白兔公司构成共同侵权的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点四。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，由于现有证据无法证明侵权人获利的利润率，SMC株式会社也没有提供其可参考的利润率，赛姆西公司、大白兔公司因侵权获利难以确定，故一审法院未适用侵权人获利方式计算本案赔偿数额并无不当。但是，一审法院根据侵权行为情节确定的90万元赔偿数额明显过低，与本案事实不符，应予纠正。首先，SMC株式会社的第942279号“”注册商标专用权具有较高知名度，曾经被商标行政管理部门认定为驰名商标，人民法院在确定赔偿数额时应当考虑该商标的市场价值。第二，赛姆西公司的第10274419号“YQSMC”商标于2016年就已经被行政部门宣告无效，但其仍与大白兔公司共同实施侵权及不正当竞争行为，主观恶意大，而且其侵权行为主要涉及互联网空间，具有侵权范围不特定、侵权影响不易消除的特点，给SMC株式会社造成较大损失。第三，赛姆西公司、大白兔公司分别成立于2011、2013年，经营时间长，规模大，赛姆西公司2011年12月6日申请注册第10274419号“YQSMC”商标，仅2016年3月-2018年3月间，两公司通过电商平台销售侵权产品数额高达364万余元，由此可知两公司因侵权行为获得巨大利益。第四，赛姆西公司、大白兔公司销售的被诉侵权产品，因标注“MADEINJAPAN”,没有标明生产厂家，但两公司在一、二审中均未披露上述产品系其他企业或个人生产，因而两公司有别于一般的销售商，应承担更大的侵权责任。第五，SMC株式会社为制止赛姆西公司、大白兔公司的侵权和不正当竞争行为，必须支出合理费用，仅一审法院查明的公证费和翻译费就有20920元。因此，SMC株式会社提出300万元损害赔偿请求，具有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决确定的损害赔偿数额过低，与当前严格保护知识产权精神不符，应依法改判。SMC株式会社提出的其他上诉请求以及赛姆西公司、大白兔公司提出的所有上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：一、维持中华人民共和国浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初12448号民事判决第一、二、五项；二、变更中华人民共和国浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初12448号民事判决第三项为“上诉人乐清市赛姆西气动液压有限公司、乐清市大白兔电气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人SMC株式会社损失300万元（含维权合理费用）”；三、被上诉人丁金成对上述第二项乐清市大白兔电气有限公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人SMC株式会社其他诉讼请求；五、驳回上诉人乐清市赛姆西气动液压有限公司、乐清市大白兔电气有限公司的上诉请求。本案一审案件受理费、申请费35800元，二审案件受理费、申请费35800元，由上诉人乐清市赛姆西气动液压有限公司、乐清市大白兔电气有限公司、被上诉人丁金成共同负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审 判 长  陈 锋审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇一九年十月二十一日法官助理叶挺舟代书记员  林恩慈一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。