广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0306民初12293号原告李双红，男，汉族，1977年7月29日出生。委托代理人肖红亮，广东深明德律师事务所律师。被告深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道宝石东路293号壁辉华夏301，统一社会信用代码91440300326499729G。法定代表人李进伟，公司总经理。第三人李进伟，男，汉族，1970年10月21日出生。被告及第三人共同委托代理人蒋月平，广东盛唐律师事务所律师。被告及第三人共同委托代理人郑芝君，广东盛唐律师事务所律师。原告李双红与被告深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司（以下简称“宇飞达公司”）、李进伟劳动争议纠纷一案，本院曾于2018年11月7日作出（2018）粤0306民初3330号民事裁定，李双红不服该裁定，上诉至深圳市中级人民法院，该院于2019年3月26日作出（2019）粤03民终5907号民事裁定，裁定撤销原裁定并指令审理。本院依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告李双红及其委托诉讼代理人肖红亮、被告宇飞达公司及第三人李进伟共同委托代理人郑芝君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2016年8月31日。二、工作岗位：李双红称是焊工，彭长文称是普工。三、签订劳动合同的情况：未签订书面劳动合同。四、工资结构:口头约定每天180元。五、李双红的受伤时间：2016年9月10日。六、工伤认定情况：未进行工伤认定。七、劳动能力鉴定情况：李双红未能提交由劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论，但其提交了由深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2017年8月30日盖章确认的《中国人寿保险股份有限公司深圳市分公司伤残鉴定表》，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为伤残八级。八、李双红的出勤情况：从2016年8月31日至2016年9月10日期间上班11天，李双红在受伤后没有再上班。九、2016年8月31日至2016年9月10日期间的未付工资：1,980元。十、双方劳动关系的解除情况：李双红提交了《被迫解除劳动合同通知书》、EMS快递详情单及查询结果等证据，显示李双红于2017年10月16日向宇飞达公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，以宇飞达公司未支付正常工作时间工资等为由提出解除劳动关系，宇飞达公司于2017年10月17日签收上述文件。十一、解除劳动合同的经济补偿金：6,750元。双方确认未及时足额支付李双红2016年8月31日至2016年9月10日的工资，故李双红主张被迫解除劳动关系符合用人单位应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因李双红在仲裁阶段主张其月平均工资为4,500元，因此宇飞达公司应支付李双红解除劳动合同经济补偿金6,750元。十二、李双红主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费和医疗费、交通费、2016年9月1日至2017年7月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额、医疗期工资以及第三人承担连带责任等相关诉讼请求：因缺乏事实及法律依据，本院均不予支持，原告可另循法律途径解决。十三、律师费：156.18元，按照李双红胜诉比例核算。十四、申请仲裁的时间：2017年10月20日。十五、仲裁请求：1、被告支付一次性伤残补助金59,400元；2、被告支付一次性医疗补助金21,600元；3、被告支付一次性伤残就业补助金81,000元；4、被告支付护理费5828元；5、被告支付住院伙食补助费6,100元；6、被告支付鉴定费和医疗费982元；7、被告支付交通费357元；8、被告支付2016年8月31日至2016年9月10日期间正常工作期间的工资1,980元；9、被告支付2016年9月1日至2017年7月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额59,400元；10、被告支付医疗期工资34,740元；11、被告支付解除劳动合同经济补偿金8,100元；12、被告支付律师费5,000元；13、第三人承担连带责任。以上合计284,487元。十六、仲裁结果：深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司支付：2016年8月31日至2016年9月10日的工资1,980元、解除劳动合同的经济补偿金6,750元、律师费156.18元；驳回李双红的其他仲裁请求。十七、诉讼请求：1、被告支付一次性伤残补助金59,400元；2、被告支付一次性医疗补助金21,600元；3、被告支付一次性伤残就业补助金81,000元；4、被告支付护理费5,828元；5、被告支付住院伙食补助费6,100元；6、被告支付鉴定费和医疗费982元；7、被告支付交通费357元；8、被告支付2016年8月31日至2016年9月10日期间正常工作期间的工资1,980元；9、被告支付2016年9月1日至2017年7月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额59,400元；10、被告支付医疗期工资34,740元；11、被告支付解除劳动合同经济补偿金8,100元；12、被告支付律师费5,000元；13、第三人承担连带责任。以上合计284,487元。在本案原审诉讼过程中，原告再次发生住院，有新增医疗费，故变更诉讼请求如下：护理费6,572元，住院伙食补助费6,700元，鉴定费和医疗费17,418.23元，医疗期工资132,300元，合计诉求金额为399,827.23元-被告已支付的20,100元=379,727.23元。十八、被告及第三人的共同答辩意见：本案原告与被告之间并不构成劳动关系，根据该案一、二审查明事实可看出，原告的实际雇主叫彭长文，彭长文在雇请原告劳务过程中使用了被告公司作为投保人为原告购买人身意外伤害保险，被告和原告之间不具备关于劳动和社会保障部确定劳动关系有关事项的通知（2005第12号文）的规定，原告的劳务并不受被告的各项规章制度的管理和约束，也并非从事被告单位安排的工作，被告也从未向原告发放过工资和报酬。根据被告的经营范围可以看出，被告不具备原告所从事的致使其受伤的焊接工程的业务范围。原告所从事的工作并非是被告的单位业务的组成部分，所以原、被告之间不构成管理与被管理的劳动关系。故原告不能仅以彭长文用被告公司为其购买保险，为了获得保险理赔，被告单位向保险公司出具了书面证明，从而认定双方有劳动关系。基于双方没有劳动关系，原告起诉被告无事实和法律依据。恳请法庭予以驳回。鉴于原告是因工伤提起诉讼，按法律规定，其所发生的伤害应按工伤认定的程序进行，即便劳动保障部门对其不予认定，其应提起行政诉讼，而不应由法院直接作出认定。基于双方之间不存在劳动关系，原告向被告主张的赔偿项目无事实和法律依据，恳请法庭予以驳回。第三人作为被告的个人股东，原告要求被告承担连带责任，与法无据。若本案作为劳动争议案件，要求第三人承担连带责任，无法律依据。十九、其他需要说明的问题：1、2017年8月28日，宇飞达公司出具《证明》，内容载明因该公司员工李双红于2016年9月10日在车间上班时，不慎被钢板砸伤头部，在深圳市石岩人民医院就诊治疗，已痊愈等等。2、2018年11月2日，彭长文出具书面证词一份，内容载明其承包了中国十九冶钢构生产的劳务工作，并雇佣李双红进入其组建的工程施工队工作，在2016年9月10日因公受伤并住院治疗。彭长文借用的其朋友李进伟的宇飞达公司为工人购买了多份保险，并在事故发生后理赔支付给李双红188,300元。彭长文称李双红是由其本人雇佣，不是宇飞达公司的员工。同时彭长文在原审2018年11月6日开庭审理时作为证人出庭对涉案事实进行了陈述。3、原告李双红自认彭长文在其第一次住院期间支付了生活费20,100元。但该费用并非工资等劳动报酬，不应抵扣。裁决结果本院认为，本案的争议焦点为李双红与宇飞达公司存在劳动关系以及宇飞达公司是否应当承担用工主体责任的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（三）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第（四）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中虽然李双红认可其工资由案外人彭长文发放、日常工作由彭长文安排及管理，亦认可其由彭长文招聘进入十九冶工地工作，但李双红提交了《证明》及商业保险理赔的相关材料，证明宇飞达公司为李双红购买了商业保险并获得理赔款。同时，李双红主张在集团的工地受伤，而宇飞达公司在原审阶段曾认可其在同一工地有业务。被告宇飞达公司虽然否认其与彭长文系发包或挂靠关系，但彭长文自称其与宇飞达公司的法定代表人李进伟系朋友关系，并承认其以宇飞达公司名义为雇佣的人员购买商业保险的事实。结合2017年8月28日宇飞达公司出具的《证明》认可李双红为该公司员工并于2016年9月10日工作时受伤的事实。综上所述，根据高度盖然性原则，本院认为宇飞达公司应当对李双红承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李双红支付2016年8月31日至2016年9月10日期间的工资1,980元；二、被告深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李双红支付解除劳动关系经济补偿金6,750元；三、被告深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李双红支付律师费156.18元；四、驳回原告李双红的其他诉讼请求。如付款义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5元，由被告宇飞达公司承担。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 李    璐二〇一九年十月二十五日书记员 梁嘉芮（兼）书记员 李  玉  婷附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。