山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6935号上诉人（原审原告）：杨良吉，男，1972年7月19日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：于瀚涛，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕飞，山东兴震律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丁传泗，男，1965年5月20日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：吕燕，平阴玫城法律服务所法律工作者。原审第三人：平阴县锦水街道西三里村民委员会，住所地山东省平阴县。法定代表人：朱成法，主任。原审第三人：平阴县南门建筑安装有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：生庆东，总经理。上诉人杨良吉因与被上诉人丁传泗、原审第三人平阴县锦水街道西三里村民委员会（以下简称西三里村委会）、平阴县南门建筑安装有限公司（以下简称南门建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨良吉上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判丁传泗返还超额支取的工程款及利息，或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费、心理测试费等费用由丁传泗承担。事实与理由：一、原判决对违反法律规定的“心理测试报告”予以采纳，认定事实错误，且适用法律错误。1、原审法院未审查“心理测试报告”内容是否合法即予以采纳，适用法律错误。“心理测试报告”属于鉴定意见，能作为合法证据使用的鉴定意见应符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案中，原审法院委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心作出的“心理测试报告”，未载明鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明、对鉴定人鉴定资格的说明及鉴定人员签名等，完全不具备合法的鉴定书应当具有的内容，违反法律规定，不应当作为合法证据予以采纳。2、原审法院认定“杨良吉与丁传泗同意进行测谎鉴定，并同意将测谎鉴定意见作为本案证据使用”，作为采纳非法证据“心理测试报告”的依据，认定事实错误。测谎鉴定为主观性较强的证据，测试人员、测试程序、测试方法等是否合法，将直接导致测谎结论的真实性，为此，法律明确规定了作为合法证据使用的鉴定书应当具有的内容，否则，即是非法证据。本案中，杨良吉与丁传泗约定“同意将测谎鉴定意见作为本案证据使用”的证据应为合法证据，原审法院应首先审查“心理测试报告”的合法性，该证据不具备合法证据要件，即使双方作出了约定，亦不能作为证据予以采纳。原审法院未审查“心理测试报告”的合法性，仅依据当事人约定即对非法证据予以采纳，明显认定事实错误。二、杨良吉提交“收到条”等书证原件证明丁传泗收到工程款，原审法院认定“杨良吉应对41万元具体付款事实进一步举证证明，但杨良吉未有进一步提交证据予以证实，故杨良吉应承担举证不能的法律后果”，认定事实错误、适用法律错误。1、杨良吉提交“收到条”等书证原件，原审法院未确认其证明力，要求杨良吉“进一步举证证明”，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”。本案中，杨良吉向原审法院提交了丁传泗亲笔书写的“收到条”等书证原件，足以证明丁传泗收到工程款2200252元，丁传泗对2017年7月24日81万元“收到条”提出异议，认为81万元中的41万元部分与其他“收到条”重复，但没有足以反驳的相反证据予以证实，原审法院应当对“收到条”的证明力予以确认，原审法院未确认该书证原件的证明力，而要求杨良吉进一步提交证据证实，适用法律错误。2、原审法院认定“2016年分6次向丁传泗支付现金41万元，但均未出具书面收条，不符合常理”、“双方曾于2017年1月24日、2017年6月20日进行过对账的情况下，杨良吉未有要求丁传泗补签收条或在对账时予以明确说明，而是到2017年7月24日对账时进行汇总，亦不符合常理”，认定事实错误。首先，丁传泗答辩称2017年7月24日81万收到条包含2016年10月28日1万元和2017年6月20日40万元收到条，与事实不符。根据原审法庭调查，2017年6月20日40万元收到条与2018年2月13日120252元收到条出具时间均为2018年2月13日，两份“收到条”书写于杨良吉笔记本的相邻页，且南门建筑公司于化荣出具的“西三里安置房、杨良吉与丁传泗劳务费超支情况说明书”中，对两份收到条均书写于2018年2月13日作出证明确认。丁传泗主张包含2017年6月20日40万元收到条的2017年7月24日81万元“收到条”，出具时间要早于署名时间为2017年6月20日实为2018年2月13日出具的的40万元收到条，试问早出具的收到条如何包含晚出具的收到条，声称应将晚出具的收到条销毁而未销毁更是无稽之谈，显然丁传泗答辩意见与事实不符，原审法院对此未予认定亦是认定事实错误。其次，根据原审法庭调查，杨良吉于2016年分6次向丁传泗支付现金共计41万元，每次款项支付时丁传泗均向杨良吉出具收到条，丁传泗于2017年7月24日向杨良吉汇总出具81万元收到条时，即将6次41万元收到条予以销毁了，这是符合双方交易习惯，更是符合常理的。最后，2017年1月24日86万元收到条，该笔工程款是由西三里村委会直接向丁传泗支付，杨良吉与丁传泗未在此时间进行对账并予以说明，符合双方交易习惯及常理。据此，原审法院抛弃“收到条”等书面证据的客观性，作出不合实际的推论，显然与事实不符。综上，原审法院对于书证原件不予认定，而依据不符合法律规定的非法证据及不合实际的推论作出认定，明显认定事实错误且适用法律错误。丁传泗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实依法驳回杨良吉的上诉请求。西三里村委会未作陈述。南门建筑公司未作陈述。杨良吉向一审法院起诉请求：1.判令被告丁传泗向原告杨良吉返还超支的工程款276252元以及资金占用期间的利息11791元（按中国人民银行同期贷款利率，以156000元为基数，自2017年7月24日至2018年2月12日，为4137元；以276252元为基数，自2018年2月13日起至2018年9月12日，为7654元；之后利息计算至判决生效之日），共计288043元；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告负担。一审法院认定事实：1.南门建筑公司西三里项目部作为总包单位（甲方）与山东东运建筑劳务有限公司（以下简称山东东运公司）作为分包单位（乙方），于2016年3月10日签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定南门建筑公司西三里项目部将平阴县西三里村安置工程1-1#楼、1-2#楼及沿街楼工程分包给山东东运公司施工。工程日期自2016年3月10日起至2017年1月1日止。于化荣在该合同尾部甲方处签字、捺印，并加盖“平阴县南门建筑安装有限公司西三里安置楼项目部”印鉴一枚，杨良吉在乙方处签字、捺印，并加盖“吴运峰印”“山东东运建筑劳务有限公司”印鉴各一枚。2.杨良吉作为总包单位（甲方）与丁传泗作为分包单位（乙方），于2016年6月30日签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定杨良吉将平阴县西三里村安置工程1-1#楼、1-2#楼及沿街楼的部分劳务工程分包给丁传泗施工；甲方提供木方、模板、塔吊租金、扣件、钢管、扒钩、丝杆、顶丝等材料；乙方承包本工程图纸范围内基础至主体结构验收前的钢筋绑扎、模板、砼浇筑、二次结构、脚手架工程、安全防护全部工作内容及承包范围以内工程项目费用，并包括放线、信号工、安全员、质检员、技术员等内容；甲方驻工地代表为杨明钰，乙方驻工地代表为丁传泗。杨良吉在该合同尾部甲方处签字、捺印，并注明其并注明其载明：杨良吉与丁传泗工程量、工程款已结算，总价为壹佰玖拾贰万肆仟元人民币（192.4000万），双方签字生效。4.丁传泗于2016年10月28日、2017年1月24日、2017年6月20日、2017年7月24日、2018年2月13日出具金额分别为1万元、86万元、40万元、81万元、120252元的收条各一份，收款事由为“1-1#、1-2#楼工程款”“西三里村工程款”“西三里村1#2#工程人工费”。5.本案在审理过程中，丁传泗申请对杨良吉有无于2016年7月25日、2016年8月26日、2016年9月2日、2016年11月1日、2016年11月20日、2016年12月29日分别向丁传泗付款5万元、2万元、6万元、8万元、15万元、5万元，共计41万元进行测谎鉴定。经一审法院向杨良吉、丁传泗释明，杨良吉同意进行测谎鉴定，并同意将测谎鉴定意见作为本案证据使用。一审法院于2018年12月12日依法委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心对丁传泗申请事项进行测谎鉴定。中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心于2019年4月10日作出公大（心）测字[2019]第027号《心理测试报告》，测试结果为：经测试，未检测到被测人杨良吉、丁传泗记忆中存在2016年杨良吉分6次付现金给丁传泗41万元的相关信息（仅供参考）。丁传泗于2019年3月14日交纳心理测试费5000元。因该测试意见是经法定程序并经专业鉴定机构依法作出，客观真实，测试程序并无不当，且杨良吉与丁传泗均同意进行测谎鉴定并同意将测试意见作为本案证据使用，故一审法院予以采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，杨良吉陈述其于2016年7月25日、2016年8月26日、2016年9月2日、2016年11月1日、2016年11月20日、2016年12月29日分别向丁传泗付款5万元、2万元、6万元、8万元、15万元、5万元，共计41万元；该41万元包含在2017年7月24日81万元的收条中。被告丁传泗不予认可，辩称双方于2017年7月24日进行工程款结算时，杨良吉未将2016年10月28日1万元的收条、2017年6月20日40万元的收条带至现场，在丁传泗出具金额为81万元的收条后，杨良吉声称回去后会将该两份收条销毁，故2016年10月28日的1万元和2017年6月20日的40万元已经包含在2017年7月24日的81万元在内，杨良吉并未单独向丁传泗付款。因此，在丁传泗否认收到该41万元，且中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心作出的心理测试报告记载，未检测到杨良吉、丁传泗记忆中存在2016年杨良吉分6次付现金给丁传泗合计41万元的相关信息的情况下，杨良吉应当对该41万元具体的付款事实进一步举证证明，但杨良吉未有进一步提交证据予以证实，故杨良吉应承担举证不能的法律后果。此外，杨良吉陈述其于2016年分6次向丁传泗支付现金41万元，但均未出具书面收条，不符合常理。在双方曾于2017年1月24日、2017年6月20日进行过对账的情况下，杨良吉未有要求丁传泗补签收条或在对账时予以明确说明，而是到2017年7月24日对账时进行汇总，亦不符合常理。综上，原告杨良吉主张其于2016年分6次向丁传泗支付现金41万元的事实真伪不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，应当认定该41万元付款事实不存在。综上所述，杨良吉主张实际向丁传泗付款共计2200252元，并主张丁传泗返还超付的工程款276252元及利息，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告杨良吉的诉讼请求。案件受理费2810元，保全申请费1970元，心理测试费5000元，由原告杨良吉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、公大（心）测字[2019]第027号《心理测试报告》能否作为有效证据使用；二、杨良吉关于超付工程款的主张能否成立。关于争议焦点问题一，一审中，经法院释明，杨良吉、丁传泗均同意进行测谎并将测谎结果作为本案证据使用，在此情况下，一审法院委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心对杨良吉、丁传泗进行心理测试。经测试，中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具公大（心）测字[2019]第027号《心理测试报告》，测试结果为“经检测，未检测到被测人杨良吉、丁传泗记忆中存在2016年杨良吉分6次付现金给丁传泗合计41万元的相关信息”。上述《心理测试报告》系法院在征得双方当事人同意后，依法委托具有相应鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法，并经双方质证，合法有效，故一审将该《心理测试报告》作为有效证据使用，并无不当。《心理测试报告》中明确载明了委托人名称、被测人情况、测试目的、测试过程（含测试方式、借助手段）、测试结果等内容，并署有鉴定人姓名，加盖鉴定机构公章，内容和形式符合有关法律规定的要求。杨良吉主张《心理测试报告》不具备合法鉴定报告应当具有的内容，不应作为合法证件予以采纳，该主张于法据，本院不予采信。关于争议焦点问题二，根据双方主张及本案现已查明事实，杨良吉关于超付工程款的主张能否成立的关键在于杨良吉是否于2016年分6次向丁传泗付现金41万元。根据公大（心）测字[2019]第027号《心理测试报告》测试结果，未检测到被测人杨良吉、丁传泗记忆中存在2016年杨良吉分6次付现金给丁传泗合计41万元的相关信息，且杨良吉并未提供其他有效证据，在此情况下，一审对杨良吉的上述主张不予采信，并据此驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，杨良吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人杨良吉负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十月二十四日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利