重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6447号上诉人（原审被告）：重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-2#，统一社会信用代码915001136664197723。法定代表人：汪世忠，总经理。委托诉讼代理人：蒋官宝，重庆中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅佳，重庆中豪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆国恒诉讼保全担保有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段70号3幢5-2，统一社会信用代码91500000304917651U。法定代表人：罗治素，执行董事。委托诉讼代理人：龙强，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：张永强，男，1979年9月19日出生，汉族。上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山房产公司）、重庆国恒诉讼保全担保有限公司（以下简称国恒担保公司）与被上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建集团公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初13955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人半山房产公司的委托诉讼代理人蒋官宝，上诉人国恒担保公司的委托诉讼代理人龙强，望建集团公司的委托诉讼代理人张永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。半山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判半山房产公司不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由望建集团公司负担。事实和理由：1、一审认定“半山房产公司应当承担其因申请财产保全错误而赔偿望建集团公司所遭受的损失的民事责任”属于认定事实错误。2、望建集团公司未造成任何损失，一审法院认定“半山房产公司应赔偿望建集团公司自2016年8月30日起自解除冻结措施之前一日即2017年5月26日止，按实际冻结金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息即年利率4.35%计算的损失”属认定事实错误。国恒担保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回望建集团公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由望建集团公司负担。事实和理由：一审法院以半山房产公司诉讼请求未获得支持认定其申请财产保全主观上存在错误，属于认定错误。望建集团公司辩称，半山房产公司申请财产保全存在明显过错，项目停工的原因是由于半山房产公司未办理开工手续，导致望建集团公司停工，停工后双方均同意交由造价中心进行审定，按照造价中心的意见支付工程款，但半山房产公司并未按约履行，反而起诉望建集团公司。望建集团公司属于资金密集使用的行业，因半山房产公司的保全导致望建集团公司在外进行高息贷款，由此产生损失。国恒担保公司为半山房产公司进行担保，应当承担连带责任。半山房产公司陈述同意国恒担保公司的诉讼请求。国恒担保公司陈述同意半山房地产公司的诉讼请求。望建集团公司向一审法院起诉请求：判决半山房产公司、国恒担保公司赔偿损失200万元（包括不限于利息、律师费、差旅费）。一审法院认定事实：2013年12月2日，望建集团公司与半山房产公司签订施工合同，约定半山房产公司将其建设的洋房工程发包望建集团公司施工。应半山房产公司要求，望建集团公司在洋房工程未办理建设工程施工许可即开工建设，望建集团公司因此受到行政处罚，案涉工程自2015年3月3日起停工。2015年9月22日，经重庆市巴南区建委协调，双方就案涉工程价款结算、退场等相关问题形成会议纪要。同年9月25日，双方委托重庆永先建设工程咨询有限公司审定：已施工无争议部分的工程造价41625890元；未计算部分：楼桩基础超深部分277032.98元、4标段5标段围墙审核金额40446元、临时道路工程审核金额754047元。望建集团公司、半山房产公司均认可该结算审核报告，但对解除施工合同未能达成一致意见。半山房产公司向望建集团公司支付工程款共计32189078.20元（进度款15339078.20元、借款14780000元、撤场资金2000000元、工程咨询费70000元），望建集团公司提交建安发票，金额为30119078.20元。2016年7月12日，半山房产公司以望建集团公司擅自中止施工停工496天构成根本性违约、超付工程款为由，向一审法院提起诉讼即（2016）渝0113民初8628号案，要求解除双方签订的施工合同，望建集团公司返还半山房产公司超付工程款3544742.09元并支付中止施工的违约金9920000元。此案一审审理过程中，半山房产公司向一审法院申请财产保全要求冻结望建集团公司财产600万元。国恒担保公司作为担保人出具的担保函，载明：其为半山房产公司诉讼保全提供担保；担保范围为法院冻结或者查封望建集团公司名下价值600万元的银行存款或者等值财产；如因诉讼财产保全错误给望建集团公司或者案外人造成经济损失的，担保人依法承担连带赔偿责任。同年8月30日，据266裁定对望建集团公司银行账户600万元予以冻结，因余额不足已冻结13958.71元、未冻5986041.29元。期间，望建集团公司反诉半山房产公司支付工程款1071525.98元，一审法院合并审理。2016年12月23日，作出8628判决认为：涉案工程因半山房产公司、望建集团公司双方原因于2015年3月3日停工，一审审理中，双方均同意解除合同，应予准许。对半山房产公司要求望建集团公司支付中止施工违约金，不予支持。因涉案合同已解除，半山房产公司应根据合同履行情况支付望建集团公司工程款41943368.98元（已完工程无争议部分41625890元、楼桩基础超深部分277032.98元、4标段5标段围墙40446元）、扣除已付款32189078.2元及未到期质保金，半山房产公司仍欠望建集团公司工程款7657122.33元。遂判决：一、解除半山房产公司与望建集团公司于2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回半山房产公司的其他诉讼请求；三、半山房产公司支付望建集团公司工程款7657122.33元等。半山房产公司不服上诉。2017年5月11日，五中院作出2489判决，驳回上诉，维持原判。望建集团公司认为半山房产公司的申请诉讼保全的行为给其造成损失，遂于2017年9月15日向一审法院提出诉请如上。2018年1月23日，一审法院作出（2017）渝0113民初13761号民事判决，驳回望建集团公司的诉讼请求。望建集团公司不服上诉，五中法院于2018年7月31日作出（2018）渝05民终2896号民事裁定，该院认为：在半山房产公司与望建集团公司履行建设工程施工合同过程中，虽然存在望建集团公司停工的客观事实，但半山房产公司对于系因双方原因共同导致停工应为明知；同时，半山房产公司和望建集团公司共同委托并且均已认可的由重庆永先建设工程咨询有限公司审定：已完工程无争议部分的工程造价为41625890元，而半山房产公司已付款为32189078.2元。在此情况下，半山房产公司以望建集团公司擅自中止施工停工496天构成根本性违约、超付工程款为由起诉望建集团公司退还超付工程款3544742.09元并支付中止施工违约金992万元，并在诉讼中申请对望建集团公司财产实施保全，已构成申请财产保全错误，本案一审判决对此事实的认定存在错误。另外，一审判决对于望建集团公司银行账户被足额冻结600万元的时间以及解除冻结的时间均未查清，对于望建集团公司提交的证明其损失的证据不予采信的理由不当。裁定如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初13761号民事判决；二、本案发回重庆市巴南区人民法院重审。本案一审审理中，望建集团公司要求半山房产公司自2016年8月30日起自同年9月20日止以冻结银行账户金额13958.71元为基数计算因保全错误造成的损失。一审法院另查明，2015年10月20日，惠州市惠城区人民法院作出（2015）惠城法仲民初字第1029-1号民事裁定（以下简称1029裁定），冻结望建集团公司在中国建设银行长沙展东支行4300153xxxxx52501984账户（以下简称展东支行账户）存款702322.25元。2016年1月20日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105财保22号民事裁定（以下简称22裁定），冻结望建集团公司在展东支行账户存款90万元。2016年5月13日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出湘0104民初2764民事裁定（以下简称2764裁定），冻结望建集团公司在展东支行账户存款515000元。1029、22、2764裁定共计冻结望建集团公司在展东支行账户存款2117322.25元。2016年8月15日，一审法院作出226执行裁定，冻结望建集团公司在展东支行账户存款600万元。同年8月30日，展东支行出具回执载明：应冻结600万元，实际冻结13958.71元。据望建集团公司举示的展东支行账户明细账显示：2016年8月30日，望建集团公司在展东支行账户余额2131280.96元，扣除1029、22、2764裁定冻结金额2117322.25元后余额为13958.71元；2016年9月20日，望建集团公司在展东支行账户余额8343255.94元，扣除1029、22、2764裁定冻结金额2117322.25元后余额为6211974.98元。2017年5月25日，一审法院作出（2017）渝0113执保506号之一执行裁定（以下简称506裁定），解除望建集团公司在展东支行账户存款600万元。同年5月27日，展东支行出具回执载明：解除望建集团公司在展东支行账户存款600万元的冻结。一审法院冻结望建集团公司银行账户期间的活期存款基准利率为0.35%，6个月～1年期贷款基准利率为4.35%。以上事实，有双方一审当庭陈述及望建集团公司提交的裁定、协助冻结存款通知书、8628判决书、2489判决书、银行账户明细等在卷为凭，并经一审庭审质证，足以认定。半山房产公司、国恒担保公司未提交证据。一审法院认为，围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案争议焦点问题为：一、半山房产公司是否因保全错误而赔偿望建公司损失问题；二、保全错误损失认定金额问题；三、国恒担保公司承担承担赔偿责任问题。现就上述争议作如下评述：一、关于半山房产公司是否因保全错误而赔偿望建公司损失的问题。经生效判决认定，在半山房产公司与望建集团公司履行建设工程施工合同过程中，虽然存在望建集团公司停工的客观事实，但半山房产公司对于系因双方原因共同导致停工应为明知；同时，半山房产公司和望建集团公司共同委托并且均已认可三方审定已完工程无争议部分的工程造价为41625890元，而半山房产公司已付款为32189078.20元，欠付望建集团公司工程款9754290.78元，也是应当知晓的。在此情况下，半山房产公司以望建集团公司擅自中止施工停工496天构成根本性违约、超付工程款为由，诉请望建集团公司退还超付工程款3544742.09元并支付中止施工违约金992万元，该诉请未获得2489判决支持，其在诉讼中申请对望建集团公司财产实施保全，缺乏适当性，主观上存在过错，客观上也给望建集团公司造成损失，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，半山房产公司应当承担因其申请财产保全错误而赔偿望建集团公司所遭受损失的民事责任。二、关于保全错误损失认定的问题。本案中，应半山房产公司的保全申请，作出226裁定冻结望建集团公司在展东支行账户存款600万元，并自2016年8月30日实际冻结望建集团公司在展东支行账户存款13958.71元，自同年9月20日起足额冻结望建集团公司在展东支行账户存款600万元至解除冻结措施之日即2017年5月27日止。半山房产公司应赔偿望建集团公司自2016年8月30日起自解除冻结措施之前一日即2017年5月26日止，按实际冻结金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息即年利率4.35%计算的损失。但一审法院冻结望建集团公司在展东支行账户存款期间产生的孳息，已由其获得，该孳息应予以扣除。鉴于，望建集团公司诉请要求半山房产公司自2016年8月30日起自同年9月20日止以冻结银行账户金额13958.71元为基数，计算此期间的损失，系对权利的处分，予以尊重。望建集团公司举示的借款合同无签订时间，付款回单载明用途为往来款且未举示付款回单原件，半山房产公司、国恒担保公司对该借款合同、付款回单真实性、证明目的有异议，故望建集团公司要求按借款合同约定利率作为计算保全错误损失的意见，证据不充分，不予采信。望建集团公司要求赔偿的律师费及差旅费，无合同约定，且于法无据，不予支持。综上，半山房产公司应赔偿望建集团公司保全错误的损失为165365.91元﹛13958.71元×（贷款年利率4.35%－活期存款年利率0.35%）×2016年8月30日起至同年9月20日即21天÷360天＋600万元×（贷款年利率4.35%－活期存款年利率0.35%）×2016年9月21日起至2017年5月26日即248天÷360天﹜，望建集团公司超出部分诉讼请求，不予支持。三、关于国恒担保公司承担承担赔偿责任的问题。国恒担保公司为半山房产公司诉讼保全提供担保，半山房产公司申请保全错误应向望建集团公司承担赔偿责任，据国恒担保公司出具担保函中关于“因诉讼财产保全错误给望建集团公司或者案外人造成经济损失的，担保人依法承担连带赔偿责任”的承诺，国恒担保公司对因半山房产公司保全错误造成望建集团公司的损失承担连带赔偿责任。据此，判决：“一、重庆半山一号房地产有限公司赔偿望建（集团）有限公司因申请财产保全错误造成的损失165365.91元；二、重庆国恒诉讼保全担保有限公司承担连带责任；三、驳回望建（集团）有限公司的其他诉讼请求”。本院二审期间，双方当事人均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，通过审查申请人是否存在通过保全损害被申请人合法权益的过错、被申请人是否存在损失,申请人行为与被申请人的损失是否有因果关系等因素考查申请人应否承担赔偿责任。虽然申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，行为人应当予以赔偿。半山房产公司明知停工系因双方原因共同导致停工，半山房产公司和望建集团公司共同委托并且均已认可的由重庆永先建设工程咨询公司审定：已完工程无争议部分的工程造价为41625890元，而半山房产公司已付款为32189078.2元。在此情况下，半山房产公司提起诉讼要求望建集团公司退还超付工程款，支付中止施工违约金，并在该案审理过程中提出财产保全申请，属于恶意诉讼，存在过错。半山房产公司与国恒担保公司上诉认为申请保全不存在过错的上诉理由不能成立，对此本院不予采信。半山房产公司申请财产保全导致望建集团公司的银行账户被冻结，半山房产公司应对望建集团公司因财产被冻结所产生的损失承担赔偿责任。望建集团公司名下的银行账户存款因半山房产公司的错误保全行为导致其被冻结期间所产生的资金占用损失扣除该期间的存款利息，应由半山房产公司承担赔偿责任。国恒担保公司在半山房产公司采取保全措施时出具担保函，承诺如因财产保全错误给望建集团公司造成损失的，国恒担保公司就此承担连带赔偿责任，故国恒担保公司应就望建集团公司所应支付的赔偿款项承担连带支付责任。半山房产公司与国恒担保公司关于望建集团公司不存在损失的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上所述，半山房产公司与国恒担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3607元，由重庆半山一号房地产有限公司负担1803.5元、由重庆国恒诉讼保全有限公司负担1803.5元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇一九年十月二十八日（院印）书记员  王丽丽