安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7363号上诉人（原审原告）：上海承道建筑劳务有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1508号2213-H室，统一社会信用代码913101135574371973。法定代表人：张士广，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾梦林，北京尚公（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱妮妮，北京尚公（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨世存，男，1971年4月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人上海承道建筑劳务有限公司（以下简称承道公司）因与被上诉人杨世存劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。承道公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持承道公司的全部诉讼请求或发回重审；2.杨世存承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院关于停工留薪期工资认定错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，杨世存无法证明其受伤前12个月的月平均工资，故应参照统筹地区的相关规定。根据《合肥市建筑业农业工参加工伤保险实施办法》第十一条规定，应以合肥市上一年度职工平均工资的80%作为杨世存的月工资数额，一审法院直接按照杨世存陈述的280元/天的标准计算月工资数额，缺乏事实和法律依据。2.劳动能力障碍鉴定费不应由承道公司承担。根据《安徽省实施办法》第十条规定，鉴定费用应由工伤保险基金支付，一审法院判决承道公司承担鉴定费是错误的。3.一次性伤残补助金过高。根据《安徽省工伤省级统筹暂行办法》第六条规定，在计算一次性伤残补助金时的工资标准应以2017年上一年度统筹区域的职工平均工资即2016年统筹工资为计算标准。综上，请求二审法院支持承道公司的上诉请求。杨世存辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2.本人垫付的医药费和鉴定费280元，医药费和鉴定费在工伤保险基金已经赔付，但是承道公司一直没有支付给本人。承道公司向一审法院起诉请求：1.确认承道公司与杨世存之间不存在劳动关系；2.承道公司无需为杨世存补缴2017年8月至2018年4月期间的各项社会保险；3.承道公司不支付杨世存未签订书面劳动合同的双倍工资差额982元；4.承道公司不支付杨世存医疗费901.78元、一次性伤残补助金42630元、一次性工伤医疗补助金25828元、一次性伤残就业补助金32285元、停工留薪期工资待遇36540元、护理费47360.8元、住院伙食补助费300元以及劳动能力障碍鉴定费用280元;5.杨世存承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月杨世存经木工班组代班徐道平介绍到承道公司承建的站塘学校项目工地木工班组工作，双方口头约定工资为280元/天。杨世存在工地上的工作受徐道平和朱其泉指派，其工资也是由徐道平予以发放。2017年10月5日，杨世存在项目工地综合楼做工时由于雨天路滑不慎摔倒受伤，随即被送往合肥市第二人民医院住院治疗，经医院诊断为：胸部损伤，左侧第11、12肋骨骨折，肺挫伤、胸腔积液。为此，杨世存住院治疗15天，出院后医嘱建议休息3个月，住院期间的部分医疗费用由申请人所在的班组垫付，杨世存自行支付了901.78元。2018年2月7日，合肥市瑶海区人力资源和社会保障局做出瑶海工认（2018）0055号《认定工伤决定书》，认定杨世存受到的事故伤害为工伤。合肥市劳动能力鉴定委员会做出合劳鉴（2018）1066号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定杨世存劳动能力功能障碍程度为十级。杨世存受伤后就未再到案涉工地上班。后，双方就工伤赔偿发生争议，杨世存向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年9月13日合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会做出（2018）合瑶劳仲裁字第458号仲裁裁决书，承道公司不服仲裁裁决书遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，合肥市瑶海区重点工程建设管理局与中国二十冶集团有限公司签订合同，将合肥第三十八中学东校区、幸福路小学、站塘学校新建工程发包给中国二十冶集团有限公司施工。2017年8月7日中国二十冶集团有限公司与承道公司签订合同又将上述工程转包给承道公司进行施工，承道公司在承接工程后与朱其泉签订了《木工班组劳务作业分包协议书》，将站塘学校工程的人防地下室、中学部教学楼、小学部教学楼、风雨操场、综合楼土建部分的木工分包给了朱其泉。还查明，案涉工程总承包人中国二十冶集团有限公司于2017年5月31日为案涉工地缴纳了工伤保险。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方之间是否符合法律规定的劳动关系主体身份及是否存在劳动法上的从属关系予以考量。确认是否存在劳动关系应当以双方是否存在管理与被管理关系、用人单位是否向劳动者支付报酬、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件三个方面予以综合认定。本案中，杨世存本人陈述自己是经木工代班人徐道平介绍到案涉工地工作的，平时的工作也是受徐道平指派，工资由徐道平进行发放，由此可以看出杨世存与承道公司并不存在法律规定意义上的劳动关系，但承道公司违反法律、法规规定将承包的业务违法分包或转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但用工主体责任并不等同与劳动关系，结合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号的审判精神，一审法院认定杨世存与承道公司不具有劳动关系，但承道公司在杨世存本次因工负伤中应承担用工主体责任。基于案涉工程的总承包人中国二十冶集团有限公司已为案涉工程的工地施工人员缴纳了工伤保险，故杨世存因工负伤应享受工伤保险待遇，由工伤保险基金予以赔偿。对于工伤保险基金不予赔偿部分由用工单位予以赔偿。对于该部分的赔偿，一审法院认定如下：1、停工留薪期的工资，杨世存因工受伤诊断为：胸部损伤，左侧第11、12肋骨骨折，肺挫伤、胸腔积液，依照《安徽省停工留薪期分类目录》的规定及医嘱，一审法院认定杨世存的停工留薪期为6个月，月工资标准为6090元（280元/天×21.75天），故停工留薪期工资为36540元；2、一次性伤残就业补助金，依照《安徽省实施办法》第二十五条规定，承道公司应支付杨世存一次性伤残就业补助金为32285元（6457元/月×5个月）；3、杨世存因申请劳动能力障碍鉴定费花去鉴定280元，应当由承担公司予以支付。综上，依据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、劳社部发（20015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《安徽省实施办法》第二十五条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条之规定，判决：一、上海承道建筑劳务有限公司与杨世存之间不存在劳动关系；二、上海承道建筑劳务有限公司应于判决生效之日起三十日内为杨世存办理工伤保险理赔手续；三、上海承道建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨世存一次性伤残就业补助金32285元及停工留薪期工资36540元和鉴定费280元；四、驳回上海承道建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费免予收取。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明双方无争议的案件事实，本院予以确认。另查明，2018年9月13日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2018）合瑶劳仲裁字第458号仲裁裁决：一、杨世存与上海承道建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2018年4月5日解除；二、上海承道建筑劳务有限公司于裁决书生效之日起十日内为杨世存补缴2017年8月至2018年4月期间的各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由杨世存承担）；三、上海承道建筑劳务有限公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨世存未签订书面劳动合同的双倍工资差额982元；四、上海承道建筑劳务有限公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨世存医疗费901.78元、一次性伤残补助金42630元、一次性工伤医疗补助金25828元、一次性伤残就业补助金32285元、停工留薪期工资待遇36540元、护理费4736.8元、住院伙食补助费300元、劳动能力障碍鉴定费用280元；五、驳回杨世存的其它仲裁请求。本院认为，杨世存所受事故伤害已经被认定为工伤，且经合肥市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度十级，其依法有权主张相应的工伤保险待遇。案涉工程总承包人中国二十冶集团有限公司已经为案涉工地购买了工伤保险，故相应应由工伤保险基金赔付的项目，应由承道公司为杨世存办理相应的理赔手续，根据《安徽省实施办法》第十条规定，鉴定费用应由工伤保险基金支付，故一审法院判决鉴定费280元由承道公司支付系适用法律错误，本院予以纠正。对工伤保险基金不予赔付的项目，根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，承道公司作为具备用工主体资格的承包单位，应当承道相应的工伤保险责任，故承道公司应向杨世存支付相应的一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资。关于一次性伤残就业补助金，一审法院依据《安徽省实施办法》二十五条第二款计算的相应数额并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资，杨世存主张其日工资280元，但就其主张仅在仲裁时提供了证人证言，并无其他证据予以佐证，故本院根据《工伤保险条例》第三十三条规定，参照合肥市2017年度建筑业平均工资4902元/月（58828元÷12个月），认定承道公司应向杨世存支付停工留薪期工资29412元（4902元/月×6个月），一审法院就该项计算数额不当，本院予以纠正。综上，承道公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10819号民事判决第一、二项，即“一、上海承道建筑劳务有限公司与杨世存之间不存在劳动关系”、“二、上海承道建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三十日内为杨世存办理工伤保险理赔手续”；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10819号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10819号民事判决第三项为：上海承道建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨世存一次性伤残就业补助金32285元及停工留薪期工资29412元；四、驳回上海承道建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免予收取，二审案件受理费10元，由上海承道建筑劳务有限公司负担9元，杨世存负担1元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月二十八日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。