云南省通海县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0423民再1号抗诉机关：云南省玉溪市人民检察院。申诉人（原审原告）：杨丽芬，女，1970年11月11日生，汉族，住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申诉人（原审被告）：张化，男，1971年4月10日生，汉族，家住云南省玉溪市通海县。现在元江监狱服刑。被申诉人（原审被告）：顾凤芝，女，1970年2月26日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。被申诉人（原审被告）：刘效萍，女，1969年10月26日生，汉族，住云南省玉溪市元江县向阳路27号元江供电有限公司生活区。委托诉讼代理人：魏吉，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。申诉人杨丽芬因与被申诉人张化、顾凤芝、刘效萍民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）云0423民初652号之一民事裁定书，向云南省玉溪市人民检察院申诉。云南省玉溪市人民检察院于2018年11月17日作出玉检民（行）监[2018]53040000019号民事抗诉书，向玉溪市中级人民法院提出抗诉。玉溪市中级人民法院于2018年11月28日作出（2018）云04民抗2号民事裁定书，指令本院再审本案。2019年1月14日本院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派通海县人民检察院检察员马顺鸿、岳开伟出庭。申诉人杨丽芬及其委托诉讼代理人杨建文、被申诉人张化、顾凤芝、刘效萍及其委托诉讼代理人魏吉到庭参加诉讼。诉讼中，因案情复杂，延长审限六个月。本案现已审理终结。玉溪市人民检察院提出抗诉意见，通海县人民法院作出的（2016）云0423民初652号之一民事裁定认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）通海县人民法院一审根据1998年《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定裁定驳回原告杨丽芬的起诉。但根据元江县公安局侦查、元江县人民检察院审查、元江县人民法院审理认定的事实，确认构成诈骗犯罪的是被告张化，而原告杨丽芬及另二被告刘效萍、顾凤芝均未涉嫌经济犯罪，杨丽芬对刘效萍、顾凤芝的起诉部分仍然成立，不应一概驳回；（二）通海县人民法院（2016）云0423民初652号之一民事裁定依据1998年《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定裁定驳回原告杨丽芬的起诉，显系适用法律错误。根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”、第十三条关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同效力、当事人过错程度，依法确定担保人的民事责任”、第三十三条关于“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”的规定，虽然借款人张化涉嫌犯罪，但担保人刘效萍并没有涉嫌犯罪，出借人杨丽芬要求担保人刘效萍承担民事责任于法有据，通海县人民法院不应一概驳回。申诉人杨丽芬称，对（2016）云0423民初652号之一民事裁定不服，1、请求检察机关依法对本案向人民法院提出再审检察建议或提出、提请抗诉；2、要求撤销通海县人民法院作出的（2016）云0423民初652号之一民事裁定书、玉溪市中级人民法院作出的（2017）云04民终319号民事裁定书及通海县人民法院作出的（2017）云0423民申1号民事裁定书。在被告张化诈骗的赃款人民币509655元中扣除2015年9月1日由刘效萍担保的属于民间借贷的10万元。并将该10万元作为民间借贷纠纷进行受理。事实与理由：申请人诉一审被告张化、顾凤芝、刘效萍民间借贷纠纷一案中，因被告张化涉嫌经济犯罪，云南省通海县人民法院作出（2016）云0423民初652号之一民事裁定书，裁定“驳回原告杨丽芬的起诉”。经了解，作出此裁定的原因是可能整个案件涉及犯罪，而犯罪疑人的范围尚不能确定，即：可能是张化个人犯罪，也可能是张化与刘效萍共同犯罪。所以对于该案中涉及的原审被告刘效萍是否涉嫌诈骗犯罪，须经公安机关侦查终结后才能得知。经过公安机关数月的侦查终结后，公安机关告知申请人，在张化涉嫌诈骗一案中刘效萍不涉嫌犯罪。在得到元江县公安局的答复后，申请人也到元江县人民检察院进行了核实：刘效萍确实未被列为张化诈骗一案的犯罪嫌疑人。对此事实，即是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形。申请人认为原审被告刘效萍既然不涉嫌犯罪，则其作为保证人依法应当承担保证责任；既然如此，那么云南省通海县人民法院作出（2016）云0423民初652号之一民事裁定书、通海县人民法院作出的（2017）云0423民申1号民事裁定书“驳回原告杨丽芬的起诉”是错误的。申请人诉张化、顾凤芝、刘效萍民间借贷一案中，被告刘效萍是其中10万元借款的保证人，申请人对刘效萍提出了明确的诉讼请求。但云南省通海县人民法院（2016）云0423民初652号之一民事裁定书因张化一人涉嫌犯罪即裁定“驳回原告杨丽芬的起诉”，未对刘效效萍是否应当承担的保证责任作出实体处理，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的“原裁定遗漏诉讼请求”的情形。实际上，本案原审如果不能确定本案数名被告中的刑事犯罪嫌疑人，或者基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，则应当中止审理，而不是一概驳回起诉。故通海县人民法院（2016）云0423民初652号之一民事裁定书及（2017）云0423民申1号民事裁定书均是错误的，应予纠正。被申诉人张化辩称，其行为已经构成诈骗罪，被判处刑期12年，其已经接受了刑罚处罚，民间借贷的责任不应再承担。被申诉人顾凤芝辩称，不知道张化借款的事。被申诉人刘效萍辩称，刘效萍和杨丽芬是同事关系，杨丽芬通过刘效萍认识张化，虽然将10万元出借给张化的转款人是杨丽芬，但这笔钱是刘效萍的钱，故刘效萍在担保人处签了字，后来杨丽芬把10万元还给刘效萍，出于朋友间的信任，刘效萍没有把借条要回去，但是杨丽芬告知刘效萍10万元张化没有还给杨丽芬，具体10万元是不是已还，其不清楚，其的担保责任已经免除，杨丽芬要求其承担担保责任没有法律依据，应依法驳回杨丽芬的诉讼请求。原审原告杨丽芬向本院起诉请求：1、判决张化、顾凤芝共同偿还借款本金人民币509655元，按年利率24%支付借款之日起至清偿之日止利息；2、判决刘效萍对其中的借款本金100000元及其利息承担连带清偿责任。事实和理由：张化与顾凤芝系夫妻，与刘效萍系朋友，刘效萍与杨丽芬系同事。2015年9月9日，由刘效萍担保，张化向杨丽芬借款100000元，借款期限至2016年2月28日止，年利率24%；2015年9月30日至2016年4月24日，张化先后十一次向杨丽芬借款409655元。借款到期后，张化未履行还款义务，经杨丽芬催要未果。本院原审认为，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案张化与杨丽芬之间的借贷，张化的行为有犯罪嫌疑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：驳回原告杨丽芬的起诉。案件受理费9440元，退还原告杨丽芬。再审过程中，双方当事人对（2016）云0423民初652号卷宗及玉溪市人民检察院卷宗载明的证据及被申诉人顾凤芝提交的身份证复印件、户口册、结婚证复印件无异议。被申诉人刘效萍提交了杨丽芬与刘效萍、刘效伟的通话录音光盘，欲证明杨丽芬曾说过不要求刘效萍承担担保责任。经质证，申诉人杨丽芬对该光盘的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可。被申诉人张化无异议。被申诉人顾凤芝表示不知道。本院再审认为，（2016）云0423民初652号卷宗及玉溪市人民检察院卷宗载明的证据及被申诉人顾凤芝提交的身份证复印件、户口册、结婚证复印件，系直接证据，内容与本案事实相关联，且当事方作为上述证据材料形成的参与人，对其真实性均无异议，本院确认上述证据的真实性、合法性与关联性，证据具有证明力。从被申诉人刘效萍提交的通话录音光盘的内容来看，不能看出杨丽芬明确免除刘效萍担保责任的意思表示，且无其他证据能与之欲证明的内容相印证，故本院对刘效萍的证明目的不予认可。围绕当事人的再审请求，本院对事实认定如下：张化与顾凤芝原系夫妻（2019年3月22日双方协议离婚，4月2日调解书生效），与刘效萍系朋友，刘效萍与杨丽芬系同事。2015年9月1日张化向杨丽芬借款，并出具借条载明：“兹有张化（住址云南省玉溪市通海县九街镇大梨村民委员会大梨树70号）向玉溪市元江县杨丽芬借款人民币100000.00元正（壹拾万元正）借款日期2015年9月1日，还款日2016年2月28日还清。张化用长安牌C975号车，车牌是云Ｆ×××××号做为借款抵压。借款人：张化，担保人：刘效萍。身份证：5324241971××××××××。电话：135××××4120、087730××××5。2015年9月1日。”2015年9月9日，杨丽芬向张化卡号为：21×××88的帐户转款100000.00元。2015年9月30日至2016年4月24日，张化先后十余次向杨丽芬借款409655元。还款期限届满，张化未向杨丽芬偿还过借款本金及利息。2016年6月7日杨丽芬向本院提出诉讼请求，本院裁定驳回原告杨丽芬的起诉。2017年3月1日，杨丽芬以虽然张化被刑事拘留，但刘效萍作为保证人依法应当对借款本金10万元及利息承担连带偿还责任为由向云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院起诉，要求判令刘效萍承担连带责任。元江法院审查认为，起诉人杨丽芬在向通海县人民法院起诉时已连同刘效萍承担连带保证责任一并起诉，通海县人民法院已作出生效裁定，裁定驳回起诉人杨丽芬的起诉。杨丽芬对该裁定不服，上诉于玉溪市中级人民法院，2017年4月11日，玉溪市中级人民法院对杨丽芬的上诉，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2017年10月9日，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院以（2017）云0428刑初122号刑事判决书认定，“2015年9月初，被告人张化通过朋友认识了被害人杨丽芬后，谎称自己七八年前就离了婚，愿意与被害人杨丽芬组成家庭，在取得被害人杨丽芬的信任后，被告人张化虚构其要建冷库、购买宅基地、投资、工程竞标等事实，先后十一次骗取被害人杨丽芬的人民币509655元。”判决：“被告人张化犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元；被告人张化诈骗的赃款509655元人民币继续追缴。”再审中，杨丽芬明确表示不要求顾凤芝承担偿还责任。对于杨丽芬为出借人，刘效萍为担保人的借款100000元，杨丽芬及刘效萍均认可该笔钱是刘效萍交由杨丽芬，以杨丽芬的名义借给张化的。借款约20多天之后，杨丽芬将该笔借款100000元及利息3000元还给了刘效萍。张化未向杨丽芬实际偿还过该笔借款。本院再审认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。关于杨丽芬与张化之间的借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，借款合同关系的双方是出借人杨丽芬，借款人张化。张化以签订合同的形式实施诈骗，不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，且货币是特定物，转移占有即所有，当刘效萍将钱交由杨丽芬，以杨丽芬名义出借时，借给张化的钱就已是杨丽芬的钱，故杨丽芬与张化间的借款合同自杨丽芬提供借款时生效。刘效萍系完全民事行为能力人，其应当知晓在该保证合同中保证人处签字的法律后果。因此，本院确认刘效萍系该保证合同的保证人，该保证合同合法、有效。在张化没有实际还钱的情况下，杨丽芬与张化之间借款合同的主合同债务并没有消灭。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，杨丽芬与刘效萍并未就保证合同产生解除的合意，也不具备担保责任免除的情形，故刘效萍的担保责任不能免除。申诉人杨丽芬要求被申诉人刘效萍承担连带清偿责任的诉讼主张，于法有据，本院予以支持。关于利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，杨丽芬与张化之间既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，杨丽芬主张双方约定的借款利率是24%，无证据证实，本院不予支持。双方约定了还款日2016年2月28日，本院支持自逾期还款之日即2016年2月29日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。杨丽芬明确表示不要求顾凤芝承担偿还责任，系其对自已的民事权利的处分，不违反法律的规定，本院予以准许。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”（2016）云0423民初652号案件中，原告杨丽芬已一并将担保人刘效萍作为被告起诉要求承担民事责任，该案未作实体处理，裁定驳回起诉系法律适用错误，再审予以改判。检察机关的抗诉有理，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2016）云0423民初652号之一民事裁定书；二、由被申诉人刘效萍向申诉人杨丽芬清偿借款100000元及自2016年2月29日起至欠款清偿之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息；三、被申诉人刘效萍承担了上述保证责任后，有权向被申诉人张化追偿；四、驳回申诉人杨丽芬的其余诉讼请求。案件受理费4550元，由申诉人杨丽芬负担2250元，由被申诉人刘效萍负担2300元。保全费1220元，由被申诉人刘效萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判长  白艳菊审判员  杨瑞莲审判员  赵金霞二〇一九年十月二十六日书记员  马黎曼