安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1126民初3630号原告：顾成杰，男，1966年6月24日出生，汉族，安徽省来安县人，私营业主，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。被告：王勇，男，1971年2月4日出生，汉族，安徽省凤阳县人，私营业主，住安徽省凤阳县。被告：杨忠武，男，1972年7月7日出生，汉族，安徽省凤阳县人，私营业主，住安徽省蚌埠市蚌山区。上述二位被告共同的委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。上述二位被告共同的委托诉讼代理人：李玉磊，安徽国梦律师事务所实习律师。原告顾成杰与被告王勇、杨忠武合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾成杰的委托诉讼代理人况相农、被告王勇、杨忠武及其委托诉讼代理人乔烈武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾成杰向本院提出诉讼请求：1、依法判决王勇、杨忠武继续履行《合作协议》；2、依法判决王勇、杨忠武支付合伙所得收入2470000元（7410000/3）；3、诉讼费由王勇、杨忠武承担。事实和理由：2017年3月10日，凤阳县城乡规划建设局将“凤阳县市民广场绿化提升及中卫路、永乐路等五条路绿化、府城镇综合为民服务中心绿化及东安门公园工程施工（第一标段）”工程发包给杭州萧山园林集团有限公司（以下简称萧山园林公司）施工，工程内容为绿化种植、土方等，工期60天（2017年3月16日至5月16日），合同价款11785811.50元，双方签订《施工合同》。因该工程为BT工程，需全额垫资施工；萧山园林公司为了减少投入，便与顾成杰、王勇、杨忠武协商达成一致：该工程采取由王勇、顾成杰、杨忠武合伙作为投资人共同出资，萧山园林公司对该工程质量、安全、进度进行管理，投资人对工程实行总责任承包，投资人按比例缴纳管理费的方式进行合作；由王勇作为合伙负责人与萧山园林公司签订《施工项目管理目标责任承包合同》。2017年4月8日，顾成杰、王勇、杨忠武就投资、经营、管理涉案工程签订《合作协议书》，约定由三方按相同比例出资，盈余分配及债务承担需共同审核，清算债务后按照投资比例分配，此外还对入伙、退伙，合伙人的权利、义务等作了约定。自工程开工后，顾成杰陆续支付投资款130万元，另购买洒水车、支付苗款等208045元，合计投入合作项目资金1508045元。2017年6月涉案工程竣工验收合格，根据《施工合同》，2017年9月发包方支付工程款人民币7410000元，该款项己经汇入王勇账户。根据双方签订的《合作协议书》第12条“保证金及工程款退还到王勇账户，由王勇清算债务后，合伙人按照投资比例进行分配利润”的约定，王勇应当及时组织合伙人对合伙债务进行清算、利润进行分配，但是王勇利用其管理上的便利，长期独自占有工程款，顾成杰多次要求清算分配，王勇、杨忠武均置之不理。故提起诉讼，提出上述诉讼请求。王勇、杨忠武辩称，1、该工程没有审计，顾成杰要求分割工程款依据不足。涉案工程系凤阳县政府工程，根据相关法律规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。王勇、杨忠武与顾成杰合伙承建的工程系政府工程，而政府工程需要进行审计监督，在没有进行审计监督的情况下，该工程决算的工程价款不明，故顾成杰要求分割工程款的依据不足，无法律依据。2、该工程未进行内部结算，工程款也未汇入王勇账户。案涉工程系杭州萧山园林公司中标承建，后萧山园林公司与王勇签署了内部委托管理协议，萧山园林公司将工程委托给乙方管理。在工程款的拨付与结算方面，该协议的第二条第六款明确约定“工程决算造价，以萧山园林公司与业主（凤阳县城乡规划建设局）签章认可的工程决算审计书为准，该审计书作为内部结算的依据”。如上所述，由于该工程未进行审计，导致王勇也未能和萧山园林公司进行结算，且在协议第七条第四节明确约定：工程款必须全部汇入萧山园林公司指定账户，未经内部结算，全部工程款均属甲方所有。该工程款并未汇入王勇账户，仍然属于萧山园林公司所有，故顾成杰的诉求无事实依据。3、本案的合伙债务没有清算。根据《合伙协议书》第五条的约定，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，以各合伙人的投资比例为据，按比例承担。其中材料费、人工费、机械费各合伙人必须清算债务，不得拖欠。第十二条约定在王勇清算债务后，合伙人按照投资比例进行利润分配。本案中，工程不仅没有决算，而且该工程还在养护期内，养护期的成本费用也没有扣除，合同尚未完工，收入与成本支出均无法确定，导致合伙债权债务也无法清算，分配利润更是无从谈起。顾成杰在没有进行合伙清算的情况下，要求分割承包工程产生的利润或工程款明显无事实和法律依据。综上，顾成杰在涉案工程没有决算，王勇与萧山园林公司也未进行内部结算及合伙人之间债务未清算的情况下，要求分割工程款，无事实和法律依据，请求法院依法驳回顾成杰的诉讼请求。顾成杰围绕诉讼请求提交以下证据：1、身份证复印件一份。证明顾成杰主体资格。2、施工合同复印件一份。证明2013年3月10日，凤阳县城乡规划建设局将涉案工程发包给杭州萧山园林集团有限公司施工。3、合作协议书复印件一份。证明2017年4月8日，顾成杰与王勇、杨忠武就涉案工程签订合作协议，三人为涉案工程的合伙实际施工人。4、银行回单十份。证明顾成杰按照合作协议书的约定履行了出资义务，自工程开工后顾成杰支付投资款人民币130万元。5、涉案工程杂费明细表附发票六张。证明顾成杰就涉案工程支付了洒水车、苗款等合计208045元。6、竣工验收记录表复印件一份。证明合伙承包了涉案工程已竣工验收合格。7、杭州萧山园林集团有限公司公司回函一份。证明杭州萧山园林集团有限公司按照被告王勇的要求及指令已经支付工程款7061369.00元。双方第一个经营周期结束应付工程款已经由王勇支取，王勇应当按照合同约定对该款进行清算分配。王勇、杨忠武围绕抗辩提交了2017年5月11日，王勇和杭州萧山园林集团有限公司签订的《工程内部委托管理协议》一份。证明合伙施工的工程必须进入萧山园林公司的账户，在王勇和萧山公司未结算之前，工程款的所有权属于萧山园林公司，支付给材料商等相应款项由萧山园林公司统一支付。上述证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对顾成杰提交证据5、7，因涉案工程尚未进行审计决算且合伙人之间对合伙工程又未进行清算，本院无法确认。本院经审理认定如下事实：2017年3月10日，发包人凤阳县城乡规划建设局与承包人杭州萧山园林集团有限公司签订一份《施工合同》，双方约定：凤阳县城乡规划建设局将凤阳县市民广场绿化提升及中卫路、永乐路等五条路绿化、府城镇综合为民服务中心绿化及东安门公园工程施工（第一标段）工程发包给杭州萧山园林公司施工，工程内容为绿化种植、土方等，工期60天（2017年3月16日至5月16日），合同价款为：11785811.50元。2017年4月8日，王勇、顾成杰、杨忠武签订一份《合作协议书》，该协议书内容如下：第一条合伙宗旨：共同投资、共同管理、共同经营、共担风险、共同受益。第二条合作经营项目和范围：凤阳县市民广场绿化提升及中卫路、永乐路等五条路绿化、府城镇综合为民服务中心绿化及东安门公园工程施工（第一标段）投资、经营、管理。第三条合伙期限：自工程投标至工程保修期满、工程价款结算清、合伙债务及盈余分配结算清为止。第四条出资方比例：1.合伙人王勇以现金方式出资，按工程所需资金1/3的比例出资；合伙人顾成杰以现金方式出资，按工程所需资金1/3的比例出资；合伙人杨忠武以现金方式出资，按工程所需资金1/3的比例出资。2.合伙人约定：出资款项均汇入王勇账户内，并聘用财务人员进行资金管理。3、各合伙人的出资，根据工程进度需要逐步出资。4、合伙期间各合伙人的出资乃为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资为个人所有，届时予以返还。第五条盈余分配及债务承担：盈余分配：以合伙人王勇、顾成杰、杨忠武共同审核、审批的财务账目进行成本核算，按各合伙人的投资比例分配。债务承担：同样按共同审核、审批的财务账目为依据清算债务，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的投资比例为据，按比例承担，其中材料费、人工费、机械费各合伙人必须清算债务，不得拖欠，清算债务后，合伙人按照投资比例进行分配利润。未经合伙人共同审核、审批的财务账目不作为经营成本。……。第十二条保证金及工程款退还到王勇账户，由王勇清算债务后，合伙人按照投资比例进行分配利润。合伙期间，顾成杰为涉案工程投入资金1300000元。2017年5月11日，萧山园林公司与王勇签订一份《工程内部委托管理协议》，萧山园林公司将涉案工程项目委托给王勇管理，并由王勇独立实施管理，单独核算，自负盈亏，实施全面性责任管理。该协议第二条7.4约定：工程款必须全部汇入萧山园林公司指定账户，未经内部结算，全部工程款均属萧山园林公司所有。未经萧山园林公司同意，王勇不得用任何方式向业主提取现金或将款项转汇其它账户，不得用支票向供货单位套支现金。……。该工程于2017年7月25日竣工验收合格。2017年9月10日，凤阳县城乡规划建设局付给萧山园林公司工程款7410000元，结算应付金额7061369元。本院认为，王勇、顾成杰、杨忠武签订的《合作协议书》，系当事人真实意思表示，合伙人各按1/3的比例出资实施涉案工程项目，且对涉案工程盈余分配及债务承担等进行了约定，形成了合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，顾成杰与王勇、杨忠武作为合伙财产共有人，依法有权主张分配合伙盈利、清算合伙财产。但三人签订的《合作协议书》明确约定，合伙期限自工程投标至工程保修期满、工程价款结算清、合伙债务及盈余分配结算清为止以及合伙期间各合伙人的出资乃为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资为个人所有，届时予以返还。可以确认三人签订的《合作协议书》尚未终止。虽然该工程已竣工验收，但该工程项目尚未经过审计决算，且王勇与萧山园林公司也未进行内部结算及合伙人之间债务也未清算，该工程项目成本至今不能确定，合伙事务是否产生利润和利润的大小均不确定。同时，顾成杰也未提供证据证明凤阳县城乡规划建设局付给萧山园林公司工程款7410000元被王勇、杨忠武占有，故顾成杰请求王勇、杨忠武支付合伙所得收入2470000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，顾成杰的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条定，判决如下：驳回原告顾成杰的诉讼请求。案件受理费26560元，减半收取13280元，由原告顾成杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  常军二〇一九年十月二十三日书记员  彭婧附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。