安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖11刑终249号原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉海，男，汉族，1952年10月4日出生于安徽省滁州市，高中文化，原系江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司负责人，住安徽省滁州市琅琊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被告人张玉海于2018年5月16日被滁州市公安局琅琊分局取保候审，同年11月28日被滁州市琅琊区人民检察院取保候审，2019年3月23日被滁州市琅琊区人民法院取保候审。辩护人况相农，安徽环滁律师事务所律师。安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控原审被告人张玉海犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日作出（2019）皖1102刑初68号刑事判决。宣判后，张玉海不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理，安徽省滁州市人民检察院指派检察员缪群、张文婷出庭履行职务，上诉人张玉海及其指定辩护人况相农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：江苏皓腾投资管理有限公司滁州分公司于2014年5月14日成立（以下简称皓腾滁州分公司），张玉海系该分公司负责人。后因江苏皓腾投资管理公司要求，皓腾滁州分公司办理了注销手续，并于2017年3月17日另行注册成立江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司（以下简称煜百年滁州分公司），张玉海仍系该分公司负责人。皓腾滁州分公司及煜百年滁州分公司的营业场所均为张玉海所有的滁州市琅琊区南谯北路竹园村1号1幢201室。皓腾滁州分公司及煜百年滁州分公司成立后，张玉海在上述分公司均未经有关部门依法批准情况下，安排曹某、武某等工作人员以散发传单、口口相传、业务员推广等方式向梁素珍、唐先义、姚树楠等不特定多数人公开宣传与皓腾公司、煜百年公司相关联的上海皓精投资管理有限公司、重庆中皓智云电器有限公司、忠县三峡水电设备制造有限公司等发起、管理的“三峡水电设备升级一号”“新能源产业贰号”“中皓天煜产业升级一号”等理财产品，大量吸收资金。张玉海等人向社会公众宣称，投资上述理财产品均有高额回报，承诺年收益率为12%-18%不等，投资人每季度或每半年领取一次利息，投资期限届满投资人可以收回本金以及最后一期利息，以此吸引社会公众投资。江苏皓腾投资管理有限公司滁州分公司、江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司吸收已报案的43名集资参与人存款4115000元，造成已报案的43名集资参与人损失3510886元。另查明：本案吸收的存款汇入江苏皓腾投资管理有限公司、江苏煜百年生物科技有限公司的实际控制人毛某指定的账户中。江苏皓腾投资管理有限公司、江苏煜百年生物科技有限公司的实际控制人毛某已被另案处理。张玉海所有的滁州市琅琊区南谯北路竹园村1号1幢201室已被公安机关查封。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、书证（1）江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司营业执照复印件、安徽中皓天煜生物科技有限公司工商注册信息各一份证实：江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司、安徽中皓天煜生物科技有限公司的成立时间、经营范围等基本情况，经营范围均不包括从事金融业务，江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司负责人为张玉海。（2）李某银行流水、江苏煜百年生物科技有限公司合作明细表、投资明细表一组证实：2017年9月-12月，张玉海多次推销业务，和其辩解其在该公司没有从事任何工作不一致。（3）房地产权证复印件、协助查封通知书各一份证实：江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司及安徽中皓天煜生物科技有限公司的营业场所安徽省滁州市南谯北路竹园村1号1装201室产权人为张玉海，该房屋已经被公安机关依法查封。（4）江苏煜百年生物科技有限公司决定证实：该公司于2017年3月5日任命被告人张玉海为江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司负责人。(5)张玉海银行流水证实：2016年2月25日到2017年6月1日，张玉海多次收到毛某的转账汇款。（6）人口信息、无违法犯罪记录证明证实：张玉海的基本情况，以前没有违法犯罪记录。（7）侦查机关出具的到案经过证实：张玉海经侦查机关电话通知到案。2、滁州欧力特会计师事务所出具的审计报告证实：经审计，江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司非法吸收程梦玲、胡昌芹、梁素珍、孙桂华、杨秀华、唐先义、姚树楠、吴玉霞、丁凤霞、盛如秀、牛永秀、曹俊喜、张秀兰、王长友、林继先、贺玲琳、赵荣金、杨守政、刘钊、刘会龙、李秀英、陈爱华、徐志杨、黄大福、王世荣、洪玉方、郭怀妹、张立霞、章淑琴29人存款1945000元，造成损失1823270元。3、证人证言（1）证人李某、曹某、武某、张某2的证言证实：江苏皓腾投资管理有限公司滁州分公司、江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司的实际负责人是张玉海。这两个公司均没有取得银监局等部门颁发的金融许可。业务员受到张玉海指派吸收存款，对外销售理财产品，对外宣传公司推广高档饮料，投资健康养生产业以及投资水电工程为名，吸引投资人投资，并允诺支付12-18%不等的年利息。（2）证人付某的证言证实：江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司是江苏煜百年生物有限公司下属分公司，该公司法人代表、负责人都是张玉海。2017年3月份-7月，他陆续去过滁州五次做培训、宣传，都是张玉海接待的。（3）证人毛某的证言证实：他是香港皓天国际控股集团的董事长，也是中皓翔宇投资管理有限公司法人。江苏煜百年生物科技有限公司也是他全资投资的下属公司，江苏皓腾投资管理有限公司也是他投资的公司，他是实际负责人。江苏皓腾投资管理有限公司滁州分公司和江苏煜百年生物科技有限公司滁州分公司的负责人都是张玉海。2015年至2017年期间，他每年都会去滁州，时间具体记不清，每次去找张玉海，问他滁州这边公司的经营情况。（4）证人熊某、闾某的证言证实：安徽中皓天煜生物科技有限公司没有进行饮料生产。4、集资参与人梁素珍、唐先义、姚树楠、丁凤霞、牛永秀、黄大福、王世荣、洪玉方、郭怀妹、张立霞、章淑琴、王长友、张秀兰、程梦玲、吴玉霞、盛如秀、林继先、李秀英、孙桂华、杨秀华、胡昌芹、陈爱华、刘会龙、赵荣金、杨守政、贺玲琳、刘钊、徐志杨、曹俊喜、赵红霞、皮世勇、谢广生、余桂才、穆伶、周琴、王春霞、孙际华、穆立桂、秦玉华、赵文娟、张文花、王登萍、张国英等43人证言及部分投资合同、收据证实：上述集资参与人通过公司人员散发的宣传单了解到江苏皓滕投资管理有限公司、江苏煜百年生物科技有限公司的理财产品后，购买的理财产品的投资数额、已获返利数额、损失数额等情况。其中，吸收程梦玲、胡昌芹、梁素珍、孙桂华、杨秀华、唐先义、姚树楠、吴玉霞、丁凤霞、盛如秀、牛永秀、曹俊喜、张秀兰、王长友、林继先、贺玲琳、赵荣金、杨守政、刘钊、刘会龙、李秀英、陈爱华、徐志杨、黄大福、王世荣、洪玉方、郭怀妹、张立霞、章淑琴29人存款1945000元，造成损失1823270元；吸收赵红霞、皮世勇、谢广生、余桂才、穆伶、周琴、王春霞、孙际华、穆立桂、秦玉华、赵文娟、张文花、王登萍、张国英等14人存款217万元，造成损失1687616元。总共吸收存款4115000元，造成损失3510886元。5、被告人张玉海在侦查期间供述他是皓滕滁州分公司和煜百年滁州分公司的负责人。2017年3月份左右他把身份证给公司会计李某，授权让她去注册煜百年滁州分公司。皓有力招商协议书及合同书是江苏煜百年生物有限公司寄过来他们的，然后按照此合同和滁州投资人签订的投资合同。协议、合同都是江苏煜百年生物有限公司事先拟好内容，盖好公章的，投资人到他们这里投资后，就签订协议、合同。江苏煜百年生物有限公司有好多个投资项目，其中包括皓有力项目，皓有力是高端系列饮品，投资期限在一年到三年不等，大部分都是一年，投资年收益率在12%-18%之间，投资者每季度、每半年或者到期领取利息，合同期满后可收回本金和最后一次利息。利息他们都是以现金形式发放。投资人决定投资，他们就拿出皓有力招商协议书及合同书和投资人签订。中皓天煜产业升级壹号认购合同、新能源产业贰号产品认购合同、中皓智云产业并购壹号产品认购合同、三峡水电设备升级壹号产品认购合同都是江苏煜百年生物有限公司投资的项目名称，投资模式都一样，都是总部邮寄给他们让他们和投资者签订的。投资人没有限制，想买的都可以来公司买。投资人交钱有现金也有通过pos机刷卡的，具体操作都是财务负责。但是他们收到钱也都是立马汇款给总公司，具体经手也是财务负责。财务方面的事情他都是交给李某负责。宣传都是安排业务员到人流密集的地方进行散发传单，布置展台等方式宣传，吸引投资者，总公司还制作煜百年-皓来副电商平台招商手册，邮寄给滁州分公司作为宣传使用。江苏煜百年生物有限公司滁州分公司他是负责人，会计叫李某，行政叫武某，业务员曹某，他儿子张某2也在2017年7月前后干了三个月左右。李某负责收投资人钱及发放利息，以及把投资款上交给江苏煜百年生物有限公司。武某负责接待投资人，接受和下达总公司的通知，曹某也负责接待投资人。他的工资是总部单独发，其余人的工资都是总公司汇款，然后会计做账发工资。业务员的基本工资是滁州分公司发放，然后业务提成，普通业务员的具体业务提成他不太清楚。他的工资是基本工资加业务提成。基本工资是五千，业务提成是三个点，也就是拿投资人投资金额的百分之三。是总部发放到他的农行卡里，卡号记不清。滁州分公司没有宣传说的卖高端饮料的行为，从2017年3月成立煜百年滁州分公司开始就没有卖过饮料了，投资人来投资就是为了拿利息的，不是买饮料的。滁州大概有一百余人投资，吸收资金一千余万，会计那边有财务表。投资的钱都交到江苏煜百年总公司去了。他们公司有工商营业执照和食品经营许可，但没有银监局等行政部门颁发的金融许可。原审法院依据上述证据认定上述事实，并认为：被告人张玉海非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张玉海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、在案查封的房产中属被告人张玉海个人所有部分变价后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。张玉海上诉提出：其不是适格主体，不是煜百年滁州分公司负责人，公司登记材料是伪造的，其没有吸收存款，也没有获得吸收的存款，其不构成犯罪。请求二审法院改判其无罪。并提供了煜百年滁州分公司登记材料、考勤记录、其因病就医材料、微信记录、认购合同、顾问协议、货物购销材料证实。其辩护人提出:本案属单位犯罪，付某是公司主要负责人，张玉海是付的下属，作用较小；且部分人员是公司顾问，其损失数额不应计入犯罪数额；且张玉海具有自首情节。原判量刑过重，建议改判三年以下刑期，并考虑张玉海身体情况，对其适用缓刑。出庭履行职务的检察人员提出：企业登记材料、银行流水、证人证言等证据证实张玉海作为负责人，参与公司的推广宣传活动，在公司领取报酬。原判认定事实清楚、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定张玉海犯非法吸收公众存款罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，二审期间，上诉人提供的证据不能推翻原判认定的事实及证据认定，本院对原判认定的事实、证据予以确认。关于上诉人张玉海提出其不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查：皓腾滁州分公司、煜百年滁州分公司的工商登记材料，江苏煜百年生物科技有限公司的毛某、付某及煜百年滁州分公司的工作人员李某、曹某、武某、张某2证言均证实，两公司的负责人均是张玉海。上述证人证言与证人梁素珍等人证言、张玉海在侦查期间曾经的供述与庭审辩解均证实，两公司营业场所是张玉海所有房屋，公司营业执照在公司营业场所悬挂，张玉海到营业场所办公，参与公司的宣传推广、吸收存款活动。其提供的病历、考勤材料等证据不能推翻其为公司负责人、参加公司活动的事实。这两个公司均没有取得银监局等部门颁发的金融许可，以对外销售理财产品，对外宣传公司推广高档饮料，投资健康养生产业以及投资水电工程为名，吸引投资人投资，并允诺支付12-18%不等的年利息。煜百年滁州分公司违反国家金融管理法律规定，未经批准，向社会公开宣传，以高额回报为诱，变相吸收社会不特定对象的资金，构成非法吸收公众存款罪，张玉海作为分公司直接负责人员，理应以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。故上诉人张玉海提出的上诉理由与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人张玉海辩护人提出部分资金不计入犯罪数额的辩护意见，经查：虽然刘钊、贺玲琳签订了顾问聘用协议，但他们是因张玉海等人对公司的虚假宣传、推广，参加投资，才签订此协议，且无证据证实他们参与公司活动，对公司的虚假宣传知情。他们被吸收的资金理应计入犯罪数额。故辩护人此节辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人张玉海辩护人提出张玉海具有自首情节的辩护意见，经查：张玉海虽然是经电话通知到案，到案后曾供述其犯罪事实，但在随后的侦查、审理等诉讼阶段其又否认犯罪事实，依法不能认定成立自首。故辩护人此节辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为：上诉人张玉海犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予惩处。原审法院依据本案的事实、社会危害性，对张玉海所作出的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张玉海及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察人员的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋珺梅审判员  许 汪审判员  隋鸿达二〇一九年十月十六日书记员  宋秋月《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。