重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0116民初7339号原告：周小林，男，汉族，1981年8月16日生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。被告：四川山江建工集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号1栋2楼27号，统一社会信用代码91510000696967155P。法定代表人：张兴志，董事长。委托诉讼代理人：谷玉霞，重庆坤源恒泰（成都）律师事务所。被告：聂华军，男，汉族，1981年6月15日出生，住重庆市江津区。原告周小林与被告四川山江建工集团有限公司（以下简称“山江公司”）、聂华军建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理，于2018年7月17日作出(2018)渝0116民初2940号民事判决，被告山江公司对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院认为，采用公告送达的原因要件为受送达人下落不明，或者采用其他方式无法送达。下落不明的判断标准应当以“是否剥夺对方当事人进行诉讼的机会”和“自己有无不得不以公告送达才能顺利进行诉讼的事由”进行综合考量。本案中，一审法院对山江建司的法律文书送达，先是以法院EMS专递邮寄，该邮件以“一直无人接听，上门无人”原因被退回，后以公告方式对相关法律文书进行了送达。但一审判决书的送达又是由山江建司到一审法院领取。同时，根据山江建司举示的（2016）渝0116民初5284号建设工程施工合同纠纷一案传票显示，被传唤人为本案的山江建司，且该案审判员与本案审判员为同一人。因此，一审法院能够通过前案中山江建司的送达地址进行送达而未送达的情况下，在本案中采用了公告送达方式送达了法律文书，明显并不符合关于公告送达的原因为穷尽送达的规定，故一审采用公告送达系对山江建司诉讼权利的剥夺，严重损害了山江建司的诉权。如本院径行审理，将有违二审终审原则，故本案以当事人提交新证据为由发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销重庆市江津区人民法院民初（2018）渝0116民初2940号民事判决；二、本案发回重庆市江津区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人邹井荣，被告山江公司的委托诉讼代理人谷玉霞到庭参加诉讼，被告聂华军经本院公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法对被告聂华军缺席审理。本案现已审理终结。原告周小林向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告四川山江建工集团有限公司支付原告1090882.5元，并以1090882.5元为基数从2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止。事实和理由:2013年8月1日被告四川山江建工集团有限公司(下称山江公司)及委托代理人(项目经理)聂华军与江津区西湖镇人民政府签订了《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同约定:江津区西湖镇政府将李西路口至骆来山公路路面改造工程全长17.46公里(简称李綦公路)，发包给四川山江建工集团有限公司修建，工程价款1798.9798万元。山江公司承建后，公司委托代理人聂华军与原告口头约定，将李綦公路的路基挖除、路肩修复等项目分包给原告完成，今后双方按约定的单价和实际完成的工程量据实结算。约定后，原告自行组织施工人员、机械、材料等进行施工并2015年初完成所有分包任务。被告承建的李綦公路于2015年11月左右全部完工并交付业主使用。2016年12月30日经双方结算，原告完成工程量价款共计2500882.5元，扣除被告已支付款项(含西湖政府代付的150000元)后尚欠原告1090882.5元未付。2016年6月7日山江公司向原告出具承诺书，承诺委托江津区西湖镇人民政府从李綦公路工程款中直接支付给原告，但西湖政府至分文未付。为此，原告特向法院起诉，请求依法判决。被告山江公司辩称：聂华军是负责涉案工程的的相关技术，工程进度，结算管理，支付工作等，不具有代表公司签订合同的权限，请依法驳回原告的诉讼请求。被告聂华军未作答辩。本院经审理认定事实如下：2013年8月1日，被告山江公司与重庆市江津区西湖镇人民政府签订了《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同抬头列明发包人：重庆市江津区西湖镇人民政府；承包人：四川山江建工集团有限公司。该合同还对“工程概况、工期、质量标准、合同价款、生效时间”等内容一一列明，承包人由被告山江公司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江公司公章。《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》附件三为山江公司向重庆市江津区西湖镇人民政府出具《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》，内容载明：“四川山江建工集团有限公司法定代表人张兴志代表本单位委任宴国佩为西湖镇李綦公路路面改造工程的建造师。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由聂华军代表本单位全面负责。”并加盖山江公司公章。《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》签订后，被告聂华军与原告周小林口头约定，由原告周小林承包李綦路路基挖除及路肩修复工程。随后，原告周小林组织人员进行施工。该工程现已完工投入使用。2015年11月7日，重庆市江津区西湖镇人民政府受山江公司请求，召集山江公司、重庆硕旭商贸公司等就李綦公路路面改造工程涉及重庆硕旭商贸公司相关债务及其他相关问题进行研究、磋商，且达成《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》，该纪要载明：“……西湖政府及山江公司一致同意，整个工程所涉及债务，由该工程项目经理聂华军提供债务清单明细，经山江公司审核认可（详见附件：《山江公司认可的债务清单》），移交西湖政府，由西湖政府审查后，按江津区改造工程拨款进度进行代缴代付（含相关税费）。西湖政府代付债务时，各具体债务金额由聂华军与当事人双方签字并经山江公司认同或相关有效法律文书为依据……”。《山江公司认可的债务清单》载明山江公司欠付10个债权人的债务明细，其中周小林名下的工资款100000元。该清单整体备注：数额为大致数额，具体数额以施工单位与债权人双方最终收方确认，有效法律文书、凭据等为准。聂华军在该清单上签注“以上初步数据属实”并签字；山江公司另一出席会议的工作人员李福明在该清单上签注“以上数据经山江公司初步审核，最终以实际为准”。2016年2月5日，重庆市江津区西湖镇人民政府通过重庆农村商业银行代山江公司向原告周小林转账支付150000元。2016年6月7日，山江公司出具《承诺书》，载明：“因我司承建江津区西湖镇李綦公路路面改造工程与周小林发生的真实债务（含人工工资、材料款、机械等费用）我司均予以认可，具体债务金额按实际收方结算并经我公司核实后为准，并委托西湖镇人民政府在李綦公路路面改造工程款中支付。同时，周小林承诺将其掌握的所有关于李綦公路的原始收方资料全部移交给我司，并积极配合李綦公路的收方结算工作，否则此承诺无效。特此承诺！承诺人：四川山江建工集团2016年6月7日周小林本人意见：本人承诺将其掌握的所有关于李綦公路的原始收方资料全部移交给公司。周小林。”山江公司在承诺书上加盖印章。2016年12月30日，原告与被告聂华军对原告的施工工程量进行结算，并出具《李綦路路基挖除及路肩修复工程量（周小林施工班组）》结算单，结算金额为2500882.50元，聂华军在项目负责人处签字捺印。被告庭审中，原告周小林自认现已收到被告方支付李綦公路工程款共计1410000元，（包含2016年2月5日，重庆市江津区西湖镇人民政府通过重庆农村商业银行转账支付原告周小林150000元。）另查明，2017年9月21日，重庆市第五中级人民法院作出(2017)渝05民终5062号民事判决书中确认聂华军为重庆市江津区西湖镇李綦公路改造工程的施工管理人。2018年4月2日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民申3021号民事裁定书，对聂华军是山江公司项目经理的身份予以确认。上述事实，有原告提供的《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》及《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》、《承诺书》、《李綦公路路基挖除及路肩修复工程量(周小林班组)》结算书、重庆农村商业银行业对私客户对账单、《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》、《江津区李綦公路路面改造工程竣工验收报告》、(2017)渝05民终5062号民事判决书、（2017）渝民申3021号民事裁定书，以及庭审调查中当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据原告周小林提供的《承诺书》、《李綦公路路基挖除及路肩修复工程量(周小林班组)》结算书、重庆农村商业银行业对私客户对账单、《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》等证据，可以认定原告周小林对李綦公路进行了实际施工，与被山江公司形成事实上的建设工程分包合同关系。因原告周小林系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与被告山江公司形成事实上的分包合同，违反了法律强制性规定，应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。由于涉案的江津区西湖镇李綦公路路面改造工程已经通过验收并交付使用，故原告具备请求支付工程价款的条件。关于原告主张工程价款及利息问题。根据《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同尾部落款处承包人一栏由被告山江公司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江公司公章。结合原告提供的《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》、《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》、（2017）渝05民终5062号民事判决书、（2017）渝民申3021号民事裁定书等证据，均足以认定被告聂华军系被告山江公司的项目经理，其以被告山江公司的名义对外进行劳务分包和结算等行为均应认定为职务行为，相应法律后果应由被告山江公司负担。根据被告聂华军签字认可的《李綦公路路基挖除及路肩修复工程量(周小林班组)》结算书上载明的结算金额为2500882.50元，庭审过程中，原告自认收到工程款1410000元，故被告山江公司尚欠原告工程款1090882.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告要求并以未付工程款1090882.5元为基数，从工程结算的次日，也即2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止，不违反法律规定，本院予以支持。被告聂华军拒不到庭参加诉讼，也未作答辩，依法视为放弃抗辩权。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告四川山江建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周小林工程款1090882.5元。二、被告四川山江建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周小林工程款利息(以1090882.5元为基数，从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，直至付清为止)。如果被告四川山江建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14618元，由被告四川山江建工集团有限公司负担，限被告四川山江建工集团有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  柯润菲人民陪审员  刘建英人民陪审员  黎志碧二〇一九年十月八日书 记 员  郭明英