广东省雷州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0882刑初519号公诉机关广东省雷州市人民检察院。被告人林某1，男，1991年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，无前科，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月2日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，2019年1月5日被执行逮捕。现羁押于雷州市看守所。辩护人蔡教英，广东雷三元律师事务所律师。雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2019〕438号起诉书指控被告人林某1犯非法经营罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法适用普通程序组成合议庭。于2019年8月2日，本院向被告人林某1送达起诉书副本、量刑建议书及刑事诉讼权利告知书时，告知其可以聘请律师或者委托近亲属为其出庭辩护，或者由本院通知法律援助机构为其指派辩护律师。被告人林某1表示自行委托律师。于2019年8月22日，本院依法公开开庭审理了本案。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员彭光华、助理王超出庭支持公诉，被告人林某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷州市人民检察院指控，2018年11月30日16时许，涉案人“三婆”（另案处理）通过电话联系被告人林某1，请其帮忙运送一批从广西运来的卷烟，双方约定每运送一次付给200元车费。随后，被告人林某1驾驶其车牌号为粤Ｙ×××××的面包车到雷州市客路镇世考村村后风景树种植承包地路段，装载“三婆”用粤Ｇ×××××小车运来的二十箱卷烟（红双喜牌卷烟）。装好卷烟后，被告人林某1开车将该卷烟搬上一辆大货车，由“三婆”发往广州销售。2018年12月1日晚上19时许，“三婆”又打电话给被告人林某1，叫其开车到昨晚老地方装香烟。被告人林某1到达约定地点不久。“三婆”和一个叫“四哥”的人（另案处理）也分别驾驶车牌号为粤Ｇ×××××和GUX300的小车运送卷烟到达那里。被告人林某1与“三婆”、“四哥”将两辆小车上的卷烟卸下来，然后用编织袋包装好，再搬到被告人林某1的粤Ｙ×××××面包车上。当其正在装货时，遭到执法人员突袭，被告人林某1被当场抓获，“三婆”、“四哥”乘机逃逸。现场缴获红双喜（南洋听装）卷烟1250条、红双喜（软南洋）卷烟100条。经核价，所缴获卷烟共值款178650元。针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此认为被告人林某1明知他人所托运输货物是烟草专卖品且无烟草专卖品准运证，但仍然为其运输，非法经营数额178650元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人林某1一年以下有期徒刑,并处罚金。提请本院依法判处。被告人林某1对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实、犯罪情节、适用法律及量刑建议均无异议，并表示已经知错，希望法庭予以从轻处罚。辩护人蔡教英对公诉机关指控被告人林某1犯非法经营罪的定性不持异议，其发表辩护意见称被告人具有以下从轻情节:1、被告人的行为属于未遂；2、被告人犯罪的主观恶性较小；3、被告人林某1认罪态度好，有悔罪表现。建议根据被告人的犯罪事实和法律规定，在对被告人定罪量刑时予以从轻处罚。经审理查明，2018年11月30日16时许，涉案人“三婆”（另案处理）通过电话联系被告人林某1，请其帮忙运送一批从广西运来的卷烟，双方约定每运送一次付给车费人民币200元。随后，被告人林某1驾驶其车牌号为粤Ｙ×××××的面包车到雷州市客路镇世考村村后风景树种植承包地路段，装载“三婆”用粤Ｇ×××××小车运来的二十箱卷烟（红双喜牌卷烟）。装好卷烟后，被告人林某1开车将该卷烟搬上一辆大货车，由“三婆”发往广州销售。2018年12月1日晚上19时许，“三婆”又打电话给被告人林某1，叫其开车到昨晚老地方装香烟。被告人林某1到达约定地点不久。“三婆”和一个叫“四哥”的人（另案处理）也分别驾驶车牌号为粤Ｇ×××××和GUX300的小车运送卷烟到达约定地点。被告人林某1与“三婆”、“四哥”将两辆小车上的卷烟卸下来，然后用编织袋包装好，再搬到被告人林某1的粤Ｙ×××××面包车上。当其正在装货时，遭到湛江市和雷州市烟草专卖局执法人员联合突袭，被告人林某1被当场抓获，“三婆”、“四哥”乘机逃逸。执法人员现场缴获红双喜（南洋听装）卷烟1250条、红双喜（软南洋）卷烟100条。涉案被缴获卷烟，于2019年12月4日经雷州市烟草专卖局委托广东省质量监督烟草检验站进行检验，检验结果为红双喜（南洋听装）卷烟和红双喜（软南洋）卷烟均为真品卷烟。另查明，经雷州市烟草专卖局核价，涉案被缴获卷烟共值款人民币178650元。被告人林某1对以上检验报告及核价结果无异议。庭审中，被告人林某1对此检验报告及核价结果均无异议。又查明，被告人林某1未持有烟草专卖品准运证。再查明，湛江市和雷州市烟草专卖局执法人员现场查获“三婆”丢弃在案发现场的白色东风日产轩逸牌车牌号为粤Ｇ×××××的小型轿车1辆及该车行驶证1本，该车租赁于廉江市便捷汽车租赁有限公司，于2019年2月1日已由侦办机关将该车及行驶证发还该公司李某、黎某；查获“四哥”丢弃在案发现场的黑色东风日产轩逸牌车牌号为GUX300的小型轿车1辆及该车行驶证，该车租赁于廉江市车来车往租赁有限公司，于2019年2月1日已由侦办机关将该车及行驶证发还该公司袁某、肖某；扣押了丢弃在GUX300的小型轿车上的诺基亚数字移动手机1部；扣押被告人林某1的银灰色长安牌车牌号为粤Ｙ×××××的小型面包车1辆、银行卡3张、身份证1张、驾驶证1本、行驶证1本、现金人民币2600元、钥匙1串，现金人民币2600元、钥匙1串于2019年12月3日已由侦办机关发还被告人林某1的家属林某3（林某2）。上述事实，有如下证据予以证明：1、物证：扣押红双喜（软南洋）100条、红双喜（南洋听装）牌卷烟1250条、白色东风日产轩逸牌车牌号为粤Ｇ×××××的小型轿车1辆及该车行驶证1本、黑色东风日产轩逸牌车牌号为GUX300的小型轿车1辆及该车行驶证1本、银灰色长安牌车牌号为粤Ｙ×××××的小型面包车1辆及该车行驶证1本、银行卡3张、身份证1张、驾驶证1本、现金人民币2600元、钥匙1串、GUX300的小型轿车上的诺基亚数字移动手机1部等；2、书证：被告人林某1的人口信息全项、归案情况说明、到案经过、抓获经过、违法犯罪查询说明、移送财物清单、移送财物暂存清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、证据先行登记保存通知书、先行登记保存违法卷烟条码确认清单、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、雷州市烟草专卖局关于“红双喜（听装南洋）、红双喜（软南洋）”卷烟的说明、证明、通话清单、营业执照、微信聊天记录、租车合同、车辆挂租协议合约、视频监控图片、车辆行车轨迹记录等；3、证人袁某、李某、黎某、肖某、黄某、莫某的证言；4、被告人林某1的供述与辩解；5、广东省雷州市烟草专卖局出具的《涉案卷烟专卖品核价表》、广东省烟草专卖局粤烟计[2018]2号《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价格估算的价格计算标准及有关事项的通知》、《广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》；6、勘验、检查、辨认等笔录；7、视听资料（粤Ｇ×××××的小型轿车、GUX300的小型轿车、粤Ｙ×××××的小型面包车行车轨迹及相关监控视频光碟10张）；8、其他证据材料。以上证据经过庭审举证、质证，被告人林某1及其辩护人对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。针对被告人林某1辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和结合双方的控辩意见，作如下综合评判：关于被告人林某1的行为属于未遂的辩护意见。经查，被告人林某12018年11月30日帮“三婆”运输香烟1次，从世考村村后风景树种植承包地路段运输到客路镇许产村村牌处装在拖头大货车上运往广州销售。于2018年12月1日，被告人林某1再次开车到世考村村后风景树种植承包地路段已将“三婆”、“四哥”运来的两车香烟，改用编织袋重新包装搬上自已的面包车上，被告人林某1被执法人员当场抓获，“三婆”、“四哥”逃脱。故被告人林某1两次运输香烟的过程，系非法经营的环节之一，不属于非法经营罪的犯罪未遂。据此，辩护人提出被告人林某1的行为属于非法经营未遂的辩护意见于法无据，本院不予采纳。公诉机关认为被告人林某1的行为是犯罪既遂，于法有据，本院予以支持。2、关于被告人林某1犯罪的主观恶性较小的辩护意见。经查，被告人林某1不懂法律不能否定其非法经营的主观故意和危害性，且其有否自食其力获得收入与对被告人林某1的量刑并无关联，据此，辩护人该辩护意见于法无据，本院不予采纳。3、关于被告人林某1认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见。经查，被告人林某1到案后认罪、悔罪，态度较好，确有悔罪表现，据此，辩护人建议对被告人林某1从轻处罚的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。本院认为，被告人林某1违反国家规定,明知他人委托其运输的卷烟没有经营许可证,且其本人也没有烟草专卖品的准运证,仍为他人进行运输,其行为构成非法经营罪的共犯,依法应追究其刑事责任。且非法经营数额达人民币178650元，情节严重，被告人林某1应对共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。公诉机关指控被告人林某1犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人林某1的量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人林某1能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。又鉴于被告人林某1自愿接受财产刑处罚，本院在对被告人林某1量刑时予以酌情考虑。缴获随案的红双喜（软南洋）100条、红双喜（南洋听装）牌卷烟1250条属非法经营品，依法应予以没收上缴国库。扣押随案的被告人林某1银灰色长安牌车牌号为粤Ｙ×××××的小型面包车1辆及该车行驶证1本、GUX300的小型轿车上的诺基亚数字移动手机1部，由侦办机关依法处理；扣押随案的被告人林某1银行卡3张、身份证1张、驾驶证1本是被告人林某1本人财物，依法予以退还被告人林某1。根据被告人林某1的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，为惩罚犯罪，维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）款之规定，判决如下：一、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2019年12月1日止。罚金已缴纳。）二、缴获随案的红双喜（软南洋）100条、红双喜（南洋听装）牌卷烟1250条属非法经营品，依法应予以没收上缴国库。扣押随案的被告人林某1银灰色长安牌车牌号为粤Ｙ×××××的小型面包车1辆及该车行驶证1本、GUX300的小型轿车上的诺基亚数字移动手机1部，由侦办机关依法处理；扣押随案的被告人林某1银行卡3张、身份证1张、驾驶证1本是被告人林某1本人财物，依法予以退还被告人林某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭小红人民陪审员  臧权源人民陪审员  陈 绍二〇一九年十月二十二日书 记 员  陈浪玲附：相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。