广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2378号上诉人（原审原告）：鹤山三星丝绸印染企业有限公司，住所地：广东省鹤山市**********，统一社会信用代码：914************297。法定代表人：丁建儿，该公司总经理。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶利群，女，1971年1月11日出生，汉族，住广东省鹤山市**************。上诉人鹤山三星丝绸印染企业有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人叶利群劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三星公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判三星公司向叶利群支付2016年11月至2018年10月的加班工资3148.86元。2.请求撤销一审判决第三项，改判三星公司向叶利群支付经济补偿金40689.9元。3.本案诉讼费由叶利群承担。事实和理由：一、一审法院认定叶利群的加班情况属于事实认定错误。根据谁主张谁举证的原则，叶利群主张加班费的，应当就自身加班的事实提供证据来证明，叶利群在本案中没有提供任何书面证据来证明其加班的事实，仅仅是口头陈述，因此其关于加班的主张不应当被采纳。并且双方签订的劳动合同中有明确约定，每周工作5天，每天工作时间为8小时，不存在加班的约定。二、一审法院适用法律错误，本案应当适用《劳动合同法》的规定。（一）一审法院适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在2017年就被废止，因此一审适用了被废止的法律是错误的。（二）根据《劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”的规定，“国家有关规定”在当时来说实际上就是指《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，如前所述，该办法已经被废止，当然不能再继续适用。《劳动合同法》2008年开始实施，该法第四十条、第四十六条再次明确规定因订立劳动合同时客观原因发生重大变化，导致原劳动合同无法履行的，用人单位应当支付经济补偿金。（三）双方在一审庭审中，也明确了三星公司已经停止经营了，实际也是因为三星公司停止经营才导致劳动合同无法履行的，因此本案应当适用《劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项的规定。综上，三星公司即使支付经济补偿金给叶利群，也应当从2008年1月1日《劳动合同法》开始实施后起算。叶利群辩称，一、三星公司没有按照法律规定按时足额支付劳动报酬。叶利群自1993年12月1日起至2018年11月在三星公司工作，工作年限为25年，是老员工。叶利群在该公司工作期间，一直都与三星公司签订劳动合同，工作岗位为品检，自入职以来，叶利群每月工作22天，每天工作时间均为8.5小时，但是三星公司从未向叶利群支付过加班工资，严重损害了叶利群的合法权益。至于三星公司在庭审中称公司不需要记录员工出勤，明显有违常理，是三星公司刻意隐瞒事实。二、由于三星公司搬迁停业，未能给叶利群提供正常的劳动条件，也未与叶利群协商解除劳动合同，应给予经济补偿。三星公司搬迁停业，新的工作地点距离原先劳动合同约定的工作地点有70多公里，三星公司未能按照其劳动合同的约定为叶利群提供劳动条件，故此叶利群要求与三星公司解除劳动合同，并要求三星公司按国家法律规定给予叶利群经济补偿。三、三星公司要求经济补偿金从2008年1月1日开始起算是错误的，法律并不溯及既往，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽废止，但对工作年限跨越2008年的经济补偿计算并没受影响，即2008年之前工作年限的经济补偿继续按照当时具有法律效力的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》执行。三星公司向一审法院起诉请求：1.判令三星公司无须向叶利群支付解除劳动合同的经济补偿金104506.25元；2.判令三星公司无须向叶利群支付2015年11月至2018年10月的加班工资4685.34元；3.本案诉讼费用由叶利群承担。一审法院认定事实：叶利群于1993年12月1日入职三星公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份合同期限为2009年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定叶利群的工作岗位为品检，工作地点为鹤山沙坪镇港口路250号，正常工作时间工资额为810元以上/月，叶利群的工资每月20日通过银行转账方式发放。三星公司从1994年1月起为叶利群办理社会保险。2018年10月23日，三星公司发出《鹤山三星丝绸印染企业有限公司公告》，内容为“致：全体员工，为配合鹤山市政府对谷埠片区“三旧改造”工程，公司决定，于2018年10月31日正式终止营业，并全面启动工厂各项搬迁工作，新厂设址中山市三角镇高平工业区（距现厂址约75公里）。公司对于不得不停业感到遗撼，同时衷心感激所有员工一直以来对公司的奉献和支持。从现在起至停业前，公司尚要完成手头所有订单交付给客户，为此，还需要全体员工继续坚守岗位，遵守厂规，齐心协力，有始有终做好各项扫尾工作。对于故意怠工、擅离职守、不服从工作安排的员工公司有权根据厂规做出处理，对因此而被辞退的员工公司将不给予任何经济补偿。公司承诺将会依照国家相关法规给予员工相应的经济补偿。同时公司将为所有终止劳动合同的员工出具下岗证明，也可以为有需要的员工出具工作表现证明，方便员工今后找到合适的工作岗位。附：经济补偿的具体方案。l、根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，按员工在本公司的服务年限，工作每满一年补偿一个月工资，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月补偿半个月工资，工资标准按劳动合同终止或解除前12个月的平均工资计算。2、对于月工资水平高于鹤山市上年度社会平均工资的三倍的员工，其经济补偿月工资标准按鹤山市社会平均工资的三倍计算。（备注：鹤山市2017年度的社会平均月工资是5509元，三倍为16527元）。3、公司补偿员工11月工资为每人1550元，为员工缴纳的基本养老保险金，基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金至2018年11月30日止。4、公司将在20l8年11月30日前通知员工回公司，公司与员工签订协议书，列明终止劳动合同的时间，经济补偿金额，支付方式，支付日期等项目，双方签字后交一份给员工。”。公告作出后，叶利群仍在三星公司处上班至2018年11月6日。2018年12月17日，叶利群向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。叶利群2017年11月至2018年10月已领取的实发工资分别为3415.99元、4183.52元、2420元、4743.29元（2106.25元+2637.04元）、4669.09元、4316.74元、3981.24元、3328.53元、3292.38元、3504.94元、3122.21元、3920.69元。叶利群2017年11月至2018年l0月社保个人自付金额为3652元(基本养老2816元+基本医疗78l.04元+失业54.96元）。2015年5月1日起至2018年6月30日止江门市最低工资标准为l350元/月、时薪为7.76元，2018年7月1日起江门市最低工资标准为l550元/月、时薪8.91元。原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，月工作日天数为20.83天。叶利群于2018年12月17日申请劳动仲裁，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月22日作出鹤劳人仲案字[2019]008号《仲裁裁决书》，裁定内容如下：“一、被申请人鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本裁决书生效后三天内支付给申请人叶利群2015年11月至2018年10月期间工作日的加班工资合共4685.34元。二、被申请人鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本裁决书生效后三天内支付给申请人叶利群解除劳动合同的经济补偿金104506.25元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、双方的劳动合同关系于2018年10月31日终止。”三星公司不服上述裁决书，遂于2019年4月9日向一审法院提起诉讼。在审理过程中，三星公司确认叶利群每月的出勤天数为22天。一审法院判决：一、三星公司与叶利群的劳动合同关系于2018年10月31日终止；二、三星公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2016年11月至2018年10月的加班工资3148.86元给叶利群；三、三星公司于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金100326元给叶利群；四、驳回三星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件减半收取受理费5元（三星公司已预交受理费5元）、保全费1065.95元，诉讼费合共1070.95元，由三星公司负担（叶利群已预交保全费1065.95元，一审法院予以退回，三星公司于判决生效之日起七日内向一审法院补缴保全费1065.95元）。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对三星公司的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.三星公司应否支付叶利群加班工资；2.三星公司应否向叶利群支付经济补偿金，如需支付，从何时起算。一、关于三星公司应否支付叶利群加班工资的问题。三星公司上诉称叶利群未就其自身加班的事实提供证据证明，应不予支持其加班费的诉求。经审查，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予以采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，由于叶利群于2018年12月17日申请劳动仲裁，故叶利群应对2016年12月17日以前存在加班的事实负举证责任，三星公司应对2016年12月至2018年10月期间叶利群不存在加班的事实承担举证责任。因三星公司、叶利群均无法提供证据证明其需待证的事实，均应承担举证不能的不利后果。综上，三星公司应支付叶利群2016年12月至2018年10月每天0.5小时的加班工资。鉴于双方均确认叶利群每月出勤22天，根据《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的有关规定，三星公司应支付叶利群2016年12月至2018年6月30日的加班工资2432.76元（7.76元/小时×0.5小时×22天×19个月×150%）、2018年7月1日至10月31日的加班工资588.06元（8.91元/小时×0.5小时×22天×4个月×150%），以上合共3020.82元。一审法院判令三星公司支付叶利群2016年11月的加班工资有误，本院予以纠正。三星公司关于不予支付叶利群加班工资的上诉请求，理据不足，本院不予支持。二、关于三星公司应否向叶利群支付经济补偿金，如需支付，从何时起算的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，结合一审查明事实，三星公司因配合鹤山市政府对谷埠片区“三旧改造”工程而于2018年10月31日正式终止营业并对员工安置，符合上述法律规定用人单位支付劳动者经济补偿金的情形，因《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起实施，故叶利群的经济补偿金应从其该日开始计算至劳动关系解除之日即2018年10月31日，计算年限为24个月，一审法院按照叶利群月平均工资4180.25元计算其经济补偿金为100326元正确，本院予以维持。但一审法院适用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被2017年《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》废止，本院对一审法院适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律欠妥，但处理结果正确，本院予以维持。三星公司上诉主张从2008年开始计算叶利群的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。综上所述，三星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项、第二十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1305号民事判决第一、三项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1305号民事判决第二、四项；三、鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年12月至2018年10月的加班工资3020.82元给叶利群；四、驳回鹤山三星丝绸印染企业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、保全费1065.95元，合共1070.95元，由鹤山三星丝绸印染企业有限公司负担。二审案件受理费10元，由鹤山三星丝绸印染企业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  梅晓凌审 判 员  甄锦源二〇一九年十月十日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科