安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7463号上诉人（原审被告、原告）:安徽佰鑫会展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道与习友路交口深港数字化产业园2#E单元，统一社会信用代码9134010005575351XC。法定代表人：刘革，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐任予，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝为平，安徽安泰达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被告）：李莹，女，1990年5月27日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：王正，安徽律维律师事务所律师。上诉人安徽佰鑫会展有限公司（以下简称佰鑫公司）因与被上诉人李莹劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李莹对佰鑫公司的全部诉讼请求，支持佰鑫公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李莹承担。事实和理由：1、佰鑫公司已举证证明扣发工资是有事实依据的，一审法院对佰鑫公司提交的证据理解错误，一审法院未注意到考勤记录中大量范围外打卡的情况。2.一审法院关于2017年绩效考核问题认定事实不清，计算结果错误。本案存在两份审计报告，2018年8月7日的审计报告是在李莹离开佰鑫公司后，佰鑫公司组织的审计，并在仲裁阶段作为证据提交，在该审计报告出具之后霍邱校园文化项目出现新增成本的情况，导致原审计报告已与实际不符，故佰鑫公司重新组织审计，并形成了2019年4月9日的审计报告，该审计报告与实际情况相符，且事实上推翻了2018年8月7日的审计报告。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，佰鑫公司提交的审计报告虽是单方委托，但依然是合法有效的证据。因此，佰鑫公司并未选择有利的审计结论作为计算李莹业务提成的依据，2019年4月9日的审计报告合法有效。根据2019年4月9日审计报告计算，李莹业务提成应为6793.25元。3.一审法院认定合同到期后，双方均未续订劳动合同，双方之间无劳动合同，但一审法院又判决佰鑫公司支付解除劳动合同经济补偿，显然自相矛盾。李莹与佰鑫公司之间既然无劳动合同，就不存在解除劳动合同，更不存在解除劳动合同经济补偿金。4.一审法院适用《劳动合同法》第八十二条，是对法律的理解和适用错误。《劳动合同法》中的用工之日是指初次用工，而佰鑫公司与李莹系继续用工，故不应支付双倍工资。5.佰鑫公司每年春节多放假三天，应当折抵年休假。6.业务提成不应计入平均工资，一审法院将业务提成计入平均工资来计算经济补偿金、双倍工资、未休年休假工资，对佰鑫公司有失公平。综上，请求支持佰鑫公司的上诉请求。李莹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李莹向一审法院起诉请求：1.判令佰鑫公司支付2017年未付的绩效工资155957.97元（销售绩效153968.24元+执行绩效22647.73元+管理绩效工资9342元-已付30000元）；2.佰鑫公司支付未签订合同的双倍工资193520元（2017年8月1日至2018年5月10日）；3.佰鑫公司支付经济补偿金96760元（按月平均工资19352元计算）；4.佰鑫公司支付未休年休假的经济补偿金51038元（19352元/月÷22.75天×5天×4年×3倍）。佰鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令佰鑫公司无需向李莹支付2018年4月份工资差额1670元；2.无需支付2017年绩效工资98546.97元；3.无需支付2017年8月1日至2018年5月11日未签订劳动合同双倍工资差额39232元；4.无需支付解除劳动合同经济补偿金16752元；5.李莹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日，李莹进入佰鑫公司工作，担任总经理助理。双方签订劳动合同，约定合同期自2014年7月1日至2017年7月1日。合同到期后，双方未续订劳动合同。2018年5月11日，因佰鑫公司拖欠2018年3月、4月工资，李莹离职。后李莹向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.佰鑫公司支付2018年3月、4月基本工资差额1943元；2.佰鑫公司支付2017年未付提成绩效工资146615.97元；3.佰鑫公司支付2017年管理绩效工资18517.87元；4.佰鑫公司支付未签订合同的11个月的双倍工资212872元；5.佰鑫公司支付经济补偿金96760元；6.佰鑫公司支付未休年休假的经济补偿金51038元；7.佰鑫公司补缴2014年7月至2015年2月的社会保险。2018年9月16日，该委作出（2018）合高新劳人仲案字第222号仲裁裁决：1.佰鑫公司支付李莹2018年4月份工资差额1670元；2.佰鑫公司支付李莹2017年绩效工资98546.97元；3.佰鑫公司支付李莹2017年8月1日至2018年5月11日未签订劳动合同双倍工资差额39232元；4.佰鑫公司支付李莹解除劳动合同经济补偿金16752元；5.佰鑫公司支付李莹未休年休假工资1155元；6.佰鑫公司为李莹补缴2014年8月至2015年2月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担。李莹、佰鑫公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。另查明：2017年10月27日，佰鑫公司发放李莹提成30000元。2018年5月11日，佰鑫公司发放李莹2018年3月工资3887元、4月工资2518元。李莹主张其2017年4月至2018年3月期间的月平均工资为4174元。佰鑫公司为李莹缴纳了2015年3月至2018年6月期间的社会保险。佰鑫公司提供了2018年4月份的考勤记录，显示李莹在4月5日、4月6日未签到。又查明：佰鑫公司提供的2017年1月1日起实施的《2017年安徽佰鑫会展有限公司业务绩效考核方案》显示，展厅工程类业务提成比例为3%；部门负责人管理绩效业务提成比例为0.3%。李莹提供的《五一车展英菲尼迪展位决算单》显示，决算金额151830元已回款，李莹业务提成0元；《工大展厅活动决算单》显示，决算金额115657.8元，已回款110657.8元，李莹执行提成41.73元（3210元×1.3%），业务提成0元；《张掖甘州好人馆决算单》显示，决算金额60000元，已回款30000元，李莹业务提成6600元（任务年度找平提成系数比例1.1，60000元×10%×1.1×1）；佰鑫公司法定代表人刘革于2018年2月13日审批：全款到后业务方可计提；《长丰法治馆决算单》显示，决算金额49500元已回款，李莹业务提成5445元（任务年度找平提成系数比例1.1，49500元×10%×1.1×1）；《霍邱县校园文化建设设计与施工一体化项目决算单》显示，项目中标收入3215704.14元，已回款2894133元，成本2172751.33元，李莹业务提成106118.24元；佰鑫公司法定代表人刘革于2018年2月12日审批：全款到后业务方可计提。李莹离职后，佰鑫公司自行委托安徽新安会计师事务所对胡善祎、李莹2017年度业务项目情况进行专项审计。2018年8月7日，安徽新安会计师事务所出具皖新专审（2018）123号《专项审计报告》，载明：李莹在职期间经手的但至离职时未完成的项目情况为：和县图书馆项目无合同，开票时间2018年2月9日，开票金额139120.37元；铜陵司法局项目合同签订时间2018年1月，金额955000元。另霍邱校园文化建设项目成本2072255.9元。后佰鑫公司又自行委托合肥中瑞华会计师事务所对范孝林、赵培培的财务收支主要情况进行审计。2019年4月9日，合肥中瑞华会计师事务所出具合肥中瑞华审字[2019]028号《财务收支专项审计报告》，其中载明：铜陵市司法局法制宣传教育基地设计施工合同，审定（结算）金额903242.84元，2019年4月2日回款903242.84元；和县图书馆，审定（结算）金额138795.34元，未回款。另霍邱县校园文化建设设计与施工一体化工程一标段项目成本2528999.36元。一审法院认为，李莹、佰鑫公司对仲裁裁决第六项即“佰鑫公司为李莹补缴2014年8月至2015年2月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担。”均未提起诉讼，一审法院予以确认。对于双方争议部分，一审法院分析如下。一、关于2018年4月份的工资差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，佰鑫公司仅发放李莹2018年4月份工资2518元，远低于李莹月平均工资4174元，应当对劳动报酬减少的合理性和合法性承担举证责任。佰鑫公司为此提供了2018年4月的考勤记录，考勤记录显示李莹在4月5日、4月6日未签到，但经查询，该日为清明节放假调休日期，故佰鑫公司减少李莹2018年4月份工资1656元（4174元-2518元），依据不足，应予补发。二、关于2017年绩效考核问题。《五一车展英菲尼迪展位决算单》显示，李莹无提成。《工大展厅活动决算单》显示，李莹执行提成41.73元。《张掖甘州好人馆决算单》显示，李莹业务提成6600元。《长丰法治馆决算单》显示，李莹业务提成5445元。《霍邱县校园文化建设设计与施工一体化项目决算单》显示，李莹业务提成106118.24元。佰鑫公司辩称霍邱校园文化建设项目成本增加为2528999.36元，毛利润率降为21.35%，故应计提绩效48235.56元，因佰鑫公司对该项目进行过两次审计，在2018年8月7日的审计报告中，该项目成本为2072255.9元，略少于佰鑫公司决算单汇总的成本金额，在2019年4月9日的审计报告中，该项目成本为2528999.36元，远高出决算单汇总的成本金额，而两份审计均是佰鑫公司委托，且鉴定所需资料亦是佰鑫公司提供，故佰鑫公司选择对其有利的审计结论作为计算李莹的业务提成，有失公平，一审法院不予采信。李莹离职时，其经手但未完成的项目包括和县图书馆项目、铜陵司法局项目，该事实已经安徽新安会计师事务所对李莹进行专项审计并出具的《专项审计报告》予以确认。在2019年4月9日合肥中瑞华会计师事务所对佰鑫公司员工范孝林、赵培培进行审计并出具的《财务收支专项审计报告》中，明确载明铜陵市司法局法制宣传教育基地设计施工项目，审定（结算）金额903242.84元，已回款903242.84元；和县图书馆项目，审定（结算）金额138795.34元，未回款。故结合绩效考核方案提成比例，李莹可获得业务提成为27097元（903242.84元×3%）。对于尚未回款部分的业务提成，李莹可另行主张权利。关于管理绩效工资，佰鑫公司《2017年安徽佰鑫会展有限公司业务绩效考核方案》规定，部门负责人、分管业务副总经理享有管理绩效。李莹为总经理助理，其主张管理绩效工资，未能提供充分的证据加以证明，一审法院不予支持。综上，李莹可获得的绩效工资应为145301.97元（41.73元+6600元+5445元+106118.24元+27097元），扣除佰鑫公司已支付的30000元，佰鑫公司应再支付115301.97元。三、关于解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因佰鑫公司拖欠工资，李莹以此解除劳动合同，并要求佰鑫公司支付解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。根据相关规定，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》的规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中就包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中，李莹的绩效工资属于其享有基本工资以外所应得的劳动报酬，故李莹离职前的月平均工资应为16282.5元（4174元+145301.97元÷12个月）。李莹的工作年限为2014年7月1日至2018年5月10日，按每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的按一年计算的标准，佰鑫公司应支付李莹解除劳动合同经济补偿65130元（16282.5元/月×4个月）。四、关于未签订劳动合同二倍的工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方劳动合同于2017年7月1日期满，佰鑫公司未在期满后的一个月内与李莹续订劳动合同，应当向李莹支付自2017年9月1日至2018年5月10日二倍的工资135687.5元（16282.5元/月×8个月+16282.5元/月÷30天×10天）。五、关于未休年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，佰鑫公司应当对两年内安排李莹休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。佰鑫公司在2018年春节安排放假10天，超出法定节假日3天，但根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”规定，佰鑫公司未能提供证据证明已与李莹就超出的3天折抵带薪年休假达成合意，故该3天不予折抵，佰鑫公司应当支付李莹未休年休假工资。经计算，李莹2017年可享受年休假5天，2018年可享受1天（130天÷365天×5天≈1.78天），佰鑫公司应支付李莹年休假工资8983元（16282.5元/月÷21.75天×6天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付李莹2018年4月工资差额1656元；二、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付李莹解除劳动合同经济补偿65130元；三、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付李莹绩效工资115301.97元；四、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付李莹未签订劳动合同的二倍工资135687.5元；五、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十日内支付李莹未休年休假工资8983元；六、安徽佰鑫会展有限公司应于判决生效之日起十五日内为李莹补缴2014年8月至2015年2月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担；七、驳回李莹的其他诉讼请求；八、驳回安徽佰鑫会展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由李莹负担5元，安徽佰鑫会展有限公司负担5元。二审期间，佰鑫公司提交证据一：关于校园文化建设工程执行情况的函、情况说明两份，证明因为霍邱项目存在工程质量及漏项问题，学校向佰鑫公司主张工程款；证据二：报销单及相关凭证、合同协议三份及付款凭证，证明佰鑫公司在霍邱项目实际指出成本2528999.36元，与审计报告的结论一致，审计报告的出具有充分的依据，依法应该予以认可，李莹主张的绩效不应当支持。李莹质证意见如下：对证据一三性有异议，认为工程项目是公司行为，无论是否存在该问题也应当支付李莹的报酬；对证据二的三性有异议，认为该组证据不能证明李莹的绩效不应支付，佰鑫公司应当根据李莹提供的相关证据支付绩效。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于佰鑫公司应否向李莹支付绩效工资115301.97元的问题，李莹在一审过程中向法院提交了计算提成的决算单，显示有相应的提成数额，佰鑫公司亦有相应的绩效考核方案。部分决算单中的董事长签名一栏虽写明全款到后方可计提，但李莹已经离职，且佰鑫公司自行委托的2019年4月9日《专项审计报告》中明确载明了相应的回款。佰鑫公司提供的现有证据也不足以反映已经向李莹支付了相应的提成款。一审法院据此计算的佰鑫公司应向李莹支付的绩效工资数额并无不当，本院予以维持。至于佰鑫公司主张的霍邱文化园建设项目在2019年4月9日《专项审计报告》中审计出的成本金额高于此前其委托作出的审计结果，因该两次审计均是佰鑫公司单方委托，故一审法院未采信并无不当，本院亦不予采信。关于佰鑫公司应否向李莹支付2018年4月工资差额1656元及未休年休假工资8983元的问题。及时足额发放劳动报酬是用人单位的法定义务，根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当就工资发放相关材料至少保存两年，因此，佰鑫公司作为用人单位应当举证证明已经足额向李莹发放了2018年4月的工资及未休年休假工资或已经安排李莹休年休假，但佰鑫公司提供的现有证据不足以证明其已经足额发放2018年4月的工资及未休年休假工资。佰鑫公司主张春节多放的三天假期应从年休假中扣除，但李莹对放假通知不予认可，且不足以证明李莹享受了该三天年休假。据此，根据李莹的工资水平，一审法院判决佰鑫公司向李莹支付2018年4月份工资差额1656元及未休年休假工资8983元并无不当，本院予以维持。因佰鑫公司未及时足额发放工资，李莹以此解除合同并要求佰鑫公司支付相应的经济补偿金，一审法院作出相应的判决并无不当，本院亦予以维持。关于佰鑫公司是否应向李莹支付未签订劳动合同双倍工资差额135687.5元问题。2017年7月1日佰鑫公司与李莹签订的《劳动合同书》到期后，佰鑫公司未再与李莹签订，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，佰鑫公司应向李莹支付2017年8月2日至2018年5月10日期间的双倍工资差额。关于双倍工资差额计算基数，双方均认可李莹离职前扣除绩效工资后的月平均工资为4174元。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，双倍工资差额是法律针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而规定的用人单位的法律责任，双倍工资罚则设置的目的在于惩罚因违法不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位，是法律对用人单位的惩罚性措施，该双倍工资差额并非劳动者基于实际付出劳动所得。基于此，在计算双倍工资差额时，在双方已经明确基本工资和基于劳动所得的绩效收入的情况下，应当以基本工资计算双倍工资差额更为妥当。故本院认为，佰鑫公司应当向李莹支付双倍工资差额合计38909元（4174元/月×9个月+4174元/月÷21.75天×7天）。就双方均未向一审法院起诉的仲裁其他判项，一审法院予以确认，本院亦予以确认。综上，佰鑫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1293号民事判决第一、二、三、五、六、项，即“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李莹2018年4月工资差额1656元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李莹解除劳动合同经济补偿65130元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李莹绩效工资115301.97元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李莹未休年休假工资8983元”、“安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十五日内为李莹补缴2014年8月至2015年2月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方当事人按规定比例共同承担”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1293号民事判决第七、八项；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1293号民事判决第四项为：安徽佰鑫会展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李莹未签订劳动合同的二倍工资38909元；四、驳回李莹的其它诉讼请求；五、驳回安徽佰鑫会展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由李莹负担5元，安徽佰鑫会展有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由安徽佰鑫会展有限公司负担7元，李莹负担3元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十月二十八日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。