江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2440号上诉人（原审原告）：山西晋能集团大同能源发展有限公司，住所地山西省大同市迎宾街15号桐城中央写字楼。法定代表人：刘旭光，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志强，山西光硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州汇利进出口有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江中路438号天地大厦六楼。法定代表人：王争鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁强，江苏尚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟诗月，江苏尚鼎律师事务所律师。上诉人山西晋能集团大同能源发展有限公司(以下简称大同公司)因与被上诉人扬州汇利进出口有限公司（(以下简称汇利公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大同公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.诉讼费由汇利公司承担。事实和理由：一审法院判决事实不清，适用法律不当。汇利公司欠大同公司845490.2元未付是双方在签订的《合作备忘录》确认的结果。《合作备忘录》签订后，汇利公司应按照约定最迟在西班牙法庭作出裁决后的1个月内将余款付清，但汇利公司至今不告知大同公司西班牙法庭的裁决情况，也不及时给付欠款。大同公司在(2017)苏1091民初269号案件和（2019)苏1002民初1512号案件中均要求法院核实汇利公司是否在西班牙法庭起诉，西班牙法庭是否作出了裁决结果，损失是多少，但至今法院仍未查明。本案审理中，一审法院未对西班牙法庭的裁决结果、裁决时间、损失大小等事实进行核实；对94.4万元损失如何构成未进行审查；也未要求汇利公司提供裁决书。一审法院不应采信不符合证据三性的《协议书》。汇利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大同公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求汇利公司给付货款845490.2元；2.汇利公司承担诉讼费。一审法院认定事实：1.2003年2月9日，大同公司、汇利公司签订编号为2003HD15的《工矿产品购销合同》1份，约定汇利公司向大同公司购买电极产品，合同价款为5439500元。合同抬头记载的供方是“山西晋能集团大同能源发展有限公司炭素分公司（以下简称炭素公司）”，合同尾部加盖的是大同公司的销售合同专用章。2.2005年9月20日，大同公司（乙方）、汇利公司（丙方）和山西晋能集团有限公司（甲方）签订《合作备忘录》1份，载明“丙方、乙方2003年2月9日签订了506吨DIAM.400MMHP石墨电极的全年合同，合同号为：2003HD15。分批出运，实际出运数量为526.864吨。2003年12月至2004年1月期间，丙方从乙方发了一批电极销往西班牙。客户称，在使用后质量前后不一致，达不到预期效果（原因待查）。外商向丙方提出索赔，并扣丙方货款16万美元，相应丙方欠乙方的电极款945490.2元一直未付，双方的石墨电极业务也处于中断状态。目前，丙方正通过中国驻西班牙大使馆指定律师通过法律途径解决索赔一事，现已进入法律程序”，三方约定“在甲方与丙方开展第一笔新业务之前，丙方支付乙方欠款10万元（总欠款945490.2元）”，“在解决质量争议和索赔时，三方应本着负责任的态度，全力以赴，积极配合，最迟应在西班牙法庭作出裁决后的1个月内将余款问题解决，以促进双方良好合作关系的进一步发展”。2.诉讼过程中，汇利公司提供《协议书》、微信截屏和电话记录1份，证明2010年1月29日，大同公司的员工王日明向汇利公司发出《协议书》传真件1份，认可汇利公司在西班牙诉讼过程中产生损失944000元，大同公司同意承担其中35万元的损失；2017年2月26日，汇利公司的员工朱浏河通过电话和微信向王日明确认《协议书》由其发出的真实性，王日明予以确认。大同公司质证后对证据的真实性予以认可，但认为王日明是炭素公司的员工，《协议书》与本案无关，并提供《劳动合同》复印件2份予以证明。汇利公司质证后对真实性不予认可。一审法院审查后发现《协议书》抬头载明的甲方为炭素公司，乙方为汇利公司，并记载“2009年12月底，乙方通过中国驻西班牙大使馆指定律师通过法律途径解决了索赔事宜。因为外商破产，乙方前后直接损失大约94.4万元（包括乙方出口退税损失：223856元，乙方人员赴西班牙出庭的差旅费、律师在中国和西班牙取证费用、通讯费、律师费用等）”，“鉴于双方过去有着良好的合作关系，乙方的损失是由于甲方产品的质量问题所引起的，本着互相谅解继续加强合作的原则，双方同意共同承担损失，其中甲方承担损失35万元，甲方一次性赔偿给乙方”。4.一审庭审过程中，汇利公司陈述：在扬州经济技术开发区人民法院（2017）苏1091民初269号民事案件审理中，王日明以大同公司销售部副主任的身份作为委托代理人参加对汇利公司的诉讼，并在2017年4月13日的庭审中，大同公司认可草拟了2010年1月29日《协议书》的事实。并提供民事裁定书和庭审笔录各1份在卷予以证明。大同公司质证后对证据的真实性予以认可，但认为在庭审中已经对《协议书》提出异议。一审法院审查后认定以下事实：①2017年2月15日，大同公司向扬州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求汇利公司给付本案讼争的欠款，后于2017年5月21日向法院撤回诉讼。在2017年4月13日庭审时，大同公司对《协议书》质证后认为《协议书》没有签字、日期，该《协议书》约定双方签字盖章后有效，至今该协议没有生效，并且双方还在协商。②在2017年4月13日庭审时，大同公司认可《协议书》由大同公司草拟。③在2017年4月13日庭审时，王日明认可《协议书》的右上角“请转朱总阅，王日明”是其所写，并认可是其本人或大同公司的其他工作人员向汇利公司发出了该份《协议书》的传真。本案一审争议焦点是：大同公司主张是否超过了诉讼时效？一审法院认为，《合作备忘录》约定解决余款的时间为西班牙法庭裁决后一个月内，通过对《协议书》的审查可以看出大同公司在2010年1月29日已经知悉汇利公司在西班牙法庭的诉讼已经解决，故诉讼时效的起算点应为2010年3月1日。大同公司直至2017年2月15日才向汇利公司诉讼主张，超过了诉讼时效的规定，大同公司的诉求应予驳回。大同公司认为王日明是炭素公司员工，不能代表大同公司，一审法院审查后认为炭素公司是大同公司的分公司，是大同公司的分支机构，且在（2017）苏1091民初269号民事案件审理中王日明的身份是大同公司销售部副主任，故对大同公司的该项观点不予支持，并认定王日明发出《协议书》传真件的行为是职务行为，可以代表大同公司，大同公司在2010年1月29日前知悉西班牙法庭诉讼已经解决的事实。综上，一审法院认为，大同公司、汇利公司之间买卖合同关系合法有效。大同公司向汇利公司主张未付货款，汇利公司以大同公司主张超过诉讼时效进行抗辩，一审法院审查后认为汇利公司抗辩符合法律规定，依法应予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条的规定，判决：驳回大同公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12254元，减半收取6127元，由大同公司负担。二审审理过程中，大同公司、汇利公司均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院依法予以确认。二审审理过程中，大同公司申请向西班牙法庭或汇利公司调查相关裁决结果、裁决时间，本院认为，相关裁决文书作出至今近十年，汇利公司陈述遗失具有合理性，且汇利公司提交的证据已经足以证明本案诉讼时效相关问题，本节事实已无调查的必要，故不予准许。本案二审争议焦点为：大同公司主张汇利公司给付欠款845490.2元，是否应当支持。本院认为，大同公司向汇利公司主张剩余欠款因超过诉讼时效，不应予以支持。理由：2005年9月20日，大同公司、汇利公司与山西晋能集团有限公司签订《合作备忘录》，明确汇利公司欠大同公司电极款945490.2元，最迟在西班牙法庭作出裁决后的1各月内江余款问题解决。2010年1月29日，针对上述欠款，碳素公司（大同公司分公司）给汇利公司发送的《协议书》载明“2009年12月底，乙方（汇利公司）已经通过中国驻西班牙大使馆指定律师通过法律途径解决了索赔事宜，因为外商破产，乙方的直接损失大约94.4万元”“本着互相谅解继续加强合作的原则，双方同意共同承担损失，其中甲方（碳素公司）承担损失35万元”，汇利公司收到该《协议书》后未签字同意。故大同公司最迟于2010年1月29日已经知悉针对案涉货物西班牙法律程序已经终结，诉讼时效自此时起算已超过法定期限。大同公司对上述《协议书》的真实性提出异议，对此本院认为，该《协议书》抬头为碳素公司，系大同公司分公司，实际发送人为碳素公司员工王日明，而王日明亦曾以大同公司员工身份参与相关诉讼，且在另案诉讼时，大同公司对于《协议书》的真实性予以确认，足以说明在《协议书》发送时，大同公司已经知悉西班牙相关诉讼处理结果，故对其抗辩不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大同公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12255元，由山西晋能集团大同能源发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇一九年十月二十九日法官助理 沈佩仪书 记 员 陈 敏