广东省怀集县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1224民初1779号原告：蒋华志，男，1971年2月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。被告：肇庆广建建筑工程有限公司，住所地：怀集县怀城镇民安路56号1-2楼。统一社会信用代码：91441224MA4UK6LM0M。法定代表人：郭停。原告蒋华志与被告肇庆广建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告蒋华志的委托诉讼代理人游迪明到庭参加诉讼。被告肇庆广建建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告蒋华志向本院提出诉讼请求：判令被告肇庆广建建筑工程有限公司向原告蒋华志退还合同履约保证金150000元，支付利息50000元，合计200000元。事实和理由：2017年1月1日，被告(甲方)肇庆广建建筑工程有限公司与原告蒋华志、蒋云年(乙方)签订了《怀集县幸福大岗商贸城土建工程承包协议书》，约定:甲方将位于怀集县大岗镇幸福大岗商贸城内的三旧改造项目2号、4号、5号、6号地块建筑总面积63000平方米工程发包给乙方蒋华志、蒋云年。乙方承包方式为包人工、包机械、包模板、包安全。单价按每平方500元计算，工程劳务总价为3213万元。乙方向甲方交纳履约保证金150万元。定于2017年1月10日开工。逾期10天以上未开工乙方有权要求甲方退还保证金，并每天按千分之二支付利息。如双方发生争议，向被告所在地法院提起诉讼。合同签订后，原告按约定向被告交纳履约保证金40万元。但被告没有向原告提供约定的工程项目，后来原告到现场进一步了解，被告根本没有这个工程项目，这是一个骗局。原告此后找被告及法定代表人郭停沟通协商，被告先后退还了部分款项。2018年6月3日，被告方法定代表人郭停代表公司分别向原告蒋华志、蒋云华出具欠条，向原告蒋华志出具了一张15万元的欠条，并限2018年6月6日还清。到期后，被告没有履行义务，且拒不见面。综上所述，被告违背诚信原则，不按照约定履行重要义务,严重损害了原告的合法权益，应依法承担违约责任。现依据《民事诉讼法》规定，特提起诉讼，请依法判处。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《土建工程承包协议书》，拟证明原告与蒋云华、蒋云年及被告签订了协议书，约定了工程的相关内容；2、《补充协议》，拟证明双方约定了押金的问题；3、《收据》，拟证明被告收取原告40万元的事实；4、欠条，拟证明2018年6月12日被告的法定代表人郭停向原告立下欠条，至今仍欠原告15万元。被告肇庆广建建筑工程有限公司未参加本院庭审，但以其法定代表人郭停的名义提交书面答辩状称：一、郭停收到了30万已经全额支付被答辩人蒋华志。收据写40万，是因为其中包含蒋华志给介绍人的10万元。2017年答辩人承接怀集县大岗幸福商贸城包工工程，蒋华志、蒋云年跟我做包工工程项目，收了30万保证金。被告合共已支付蒋华志125000元，实质多支付25000元。但是蒋华志多次骚扰我及我家人，2018年6月3日蒋华志通过各种手段胁迫我写下15万元的欠条。2017年8月15日(待打银行流水)郭停分别支付蒋云年20万，蒋华志125000元，同日通过现金付给他25000元。另外胁迫我写抵押怀集第二自来水厂的钢管材料。我还将怀集第二水厂给蒋华志、蒋云年承包，蒋云年、蒋华志承诺不用再还保证金，进场后反悔了，还胁迫我退场。二、被答辩人应当返还多支付的25000元给答辩人郭停。2017年的怀集县大岗幸福商贸城工程总共收了蒋华志30万元。白勇代支付10万，我已通过郭少连的账户支付蒋云年10万元，同日通过现金付给蒋华志125000元。因此，多付的25000元应当返还给郭停。三、为查清楚事实应当追加第三人冯亮、段永杰介绍人，为查清楚本案事实和工程保证金总额，恳求法院依法追加冯亮、段永杰作为第三人。综合上述，希望法院依法查清事实，驳回原告的诉讼请求，并判决被答辩人返还多支付的25000元。被告为反驳原告的主张和证明其主张，向本院提交了以下证据：1、2017年8月22日郭少连转账60000元给蒋泽宇、2017年8月23日郭少连转账60000元给蒋泽宇、2017年12月15日郭少连转账20000元给蒋华志的网上银行电子回单复印件；2、《怀集县第二水厂建设项目土建工程班组结算表》复印件；3、《补充协议》复印件；4、关于谢帮军与郭停在怀集县第二自来水厂施工项目中合作协议终止与清算方案》复印件。经审理查明：2017年1月1日，被告肇庆广建建筑工程有限公司作为甲方与乙方蒋华志、蒋云年签订了《怀集县幸福大岗商贸城工程土建工程承包协议书》，约定:甲方将位于怀集县大岗镇圩镇的怀集县幸福大岗商贸城项目发包给乙方蒋华志、蒋云年，工程内容为怀集县大岗三旧改造项目2号、4号、5号、6号地块建筑总面积约63000平方米。承包方式为乙方包劳务人工、包机械、包模板、包安全；按建筑面积计算500元/㎡，工程劳务总价为3213万元。工程范围包括土方开挖及基础工程、砼工程、砌筑工程、模板工程、钢筋工程、装饰及内外抹灰工程等。乙方向甲方交纳履约保证金150万元。工程拟定于2017年1月10日开工。逾期10天以上未能开工乙方有权要求甲方退还保证金，并按每天千分之二的利息向甲方收取。嗣后双方就履约保证金问题签订了《补充协议》，约定:正式签订大岗二号地中包合同，当天向甲方缴纳押金30万元，该合同生效，在2017年1月5日之前向甲方缴纳10万元。二号地做临时设施时缴纳20万元，余下押金90万元在乙方二号地出有效施工图纸和桩基工程进场开始压桩后一星期内全部缴纳；本合同签订当日起，20日之内甲方必须提供本项目有效施工图纸，如甲方未能提供有效施工图纸，第21日甲方必须退还乙方全部押金。合同签订后，蒋华志、蒋云年按约定向被告交纳了履约保证金40万元，被告于2017年1月5日向蒋华志、蒋云年出具了一份收取40万元履约保证金的收据。后因被告未能向原告提供约定的工程项目，经双方协商，被告先后退还了部分履约保证金。2018年6月3日，被告的法定代表人郭停向原告蒋华志出具欠条，载明“今欠到蒋华志现金人民币壹拾伍万元整（原大岗镇商贸城中包押金），在2018年6月6号还清，如不还将怀集自来水厂钢管作抵押变卖还清，还清后大岗镇商贸城合同作废。”逾期后，被告没有履行还款义务。原告遂于2019年8月8日向本院提起诉讼，并向本院申请财产保全，为此原告向法院缴交财产保全申请费1520元。本院依据原告的申请，于2019年8月9日作出（2019）粤1224民初1779号民事裁定书,裁定对肇庆广建建筑工程有限公司价值20万元的财产予以查封、冻结。本院认为：被告肇庆广建建筑工程有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。被告肇庆广建建筑工程有限公司与蒋华志、蒋云年签订《怀集县幸福大岗商贸城工程土建工程承包协议书》，将位于怀集县大岗镇圩镇的怀集县幸福大岗商贸城项目发包给蒋华志、蒋云年承建。蒋华志、蒋云年作为涉案建设工程的实际施工人，因其未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方签订的《怀集县幸福大岗商贸城工程土建工程承包协议书》应属无效合同。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同无效，自始不发生法律约束力，原告请求被告返还其已支付的履约保证金，本院予以支持。至于尚欠的履约保证金具体数额问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张仅收到原告方30万元履约保证金并已经全额返还给原告蒋华志，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。被告虽主张涉案欠条系在原告胁迫的情况下出具，但却没向公安机关报警，也未能提供证据证明该主张，故本院对该欠条的证明力予以采信，被告应返还履约保证金15万元给原告。被告占用了原告的保证金客观上造成了原告资金利息损失，原、被告明知蒋华志、蒋云年未取得建筑施工资质仍签订建设工程施工合同，对合同无效均负有过错责任。根据双方的过错参与度，本院酌定原、被告各承担50%的责任。被告应自收到保证金之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付50%的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告肇庆广建建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内返还原告蒋华志15万元，并支付利息（利息以15万元为基数，自2017年1月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计付）；二、驳回原告蒋华志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，财产保全申请费1520元，合计3670元。由原告负担734元，被告肇庆广建建筑工程有限公司负担2936元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  黄冬梅二〇一九年十月十日书记员  陈继玲