吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终211号抗诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）都建军，男，1966年3月12日出生于吉林省蛟河市，汉族,初中文化,无业，现住吉林省长春市绿园区。曾因犯盗窃罪，于1987年12月25日被蛟河市人民法院判处有期徒刑五年。又因涉嫌诈骗罪，于2014年3月19日被沈阳市公安局大东分局取保候审。现因涉嫌合同诈骗,于2016年10月19日被公主岭市公安局刑事拘留,同年11月1日被公主岭市公安局逮捕。因羁押期限已满一审判决的刑期期限，经本院决定于2019年10月16日取保侯审。吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉[2017]184号起诉书，指控被告人都建军犯合同诈骗罪一案，于2017年3月25日提起公诉。原审法院于2017年8月17日作出（2017）吉0381刑初226号刑事判决，公主岭市人民检察院抗诉，都建军提出上诉，本院于2017年12月19日作出（2017）吉03刑终268号刑事裁定，撤销原判，发回重审；原审法院经审理后，于2018年6月28日作出（2018）吉0381刑初226号刑事判决。宣判后，公主岭市人民检察院抗诉，都建军提出上诉，本院于2018年11月30日作出（2018）吉03刑终171号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院经审理后，于2019年7月17日作出（2019）吉0381刑初1号刑事判决。宣判后，公主岭市人民检察院提出抗诉、都建军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院检察员谷梅檀、崔一旻，上诉人都建军到庭参加诉讼。现已审理终结。吉林省公主岭市人民检察院指控，2014年7月份，被告人都建军通过侯建忠认识了王某1、白某、赵某1。都建军在长春市现代居游泳馆与王某1、白某、赵某1见面，谎称现代居游泳馆是自己的，自己有公司，并且拿出一份文件和图纸给王某1、白某、赵某1看，骗取王某1、白某、赵某1的信任。后来，都建军和赵某2（另案处理）在公主岭市范家屯镇祥和家园小区一住宅内，虚构通信管道建设工程，在没有手续的情况下，以长春市智邺通信网络公司的名义，与王某1、白某、赵某1签订了《通信管道建设工程施工合同》，工程地点在范家屯开发区。王某1、白某、赵某1交给都建军和赵某2保证金及好处费共计人民币303000元。都建军将王某1、白某、赵某1领到S105国道边的工地让其施工。案发后，都建军被公安机关抓获归案。吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人都建军伙同赵某2在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被害人王某1称，被告人都建军有违法犯罪记录；都建军诈骗王某1等被害人303000元，203000元是王某1的，其余100000元是赵某1的；2014年12月中旬被告人都建军带着王某1要的5万元钱；要求严惩被告人都建军。被害人赵某1称，要求被告人都建军赔偿赵某1损失100000元，还有利息；2014年11、12月12、13号左右，赵某2给了5万。被告人都建军辩解称，我只是负责介绍他们认识，具体他们自己决定，我也没要他们钱，与我无关。原审判决认定，2014年7月份，被告人都建军通过侯建忠、李岩认识了王某1、白某、赵某1。都建军称有通讯管道工程，拿出楼房及管道工程的图纸给王某1、白某、赵某1看，并称只管干活就行，钱肯定没问题，据此骗取王某1、白某、赵某1的信任。都建军为从中收取好处费，在明知通信管道建设工程没有审批手续且已经不能进行施工的情况下，通过李岩与三被害人签订居间合同，从中收取三被害人给付的好处费5万元，都建军从中分得3万元，后又以给监理费用为名收取了三被害人3000元。案发后，都建军被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：户籍证明、违法犯罪记录查询及刑事判决书、到案经过及羁押证明、辨认笔录、现场指认笔录、照片、《通信管道建设工程劳务施工合同》、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、取保候审决定书、解回赵某2的报告和公主岭市人民政府办公室、吉林公主岭经济开发区住房和城乡建设局、公主岭市发展和改革局、公主岭市规划管理局出具的证明、个人账户明细对账单；《通信管道建设工程施工合同》及收条；公主岭市发展和改革局文件、关于《公主岭市新建通信管网工程开展前期工作的函》、中国移动通信集团吉林有限公司公主岭分公司于2014年6月4日向公主岭市范家屯经济开发区出具的《关于中国移动公主岭分公司在公主岭市范家屯经济开发区无建设通信管道的函》；中国移动通信集团吉林省有限公司公主岭分公司、中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司、中国电信集团公司吉林省公主岭市电信分公司出具的证明；李岩的电话录音及电话记录；司法鉴定意见书；证人王某2、赵某3、赵某2、迟某、王某3、田某、王某4、张某、李某、付某的证言；被害人王某1、赵某1、白某的陈述；被告人都建军供述与辩解。原审综合评判分析如下：1.公诉机关指控被告人都建军犯合同诈骗罪及合同诈骗金额为303000元的证据不足。王某1、白某等人经被告人都建军介绍到位于范家屯祥和家园的项目部，赵某2和白某签定合同。由赵某2出具20万元收条一张。现仍无充分证据证明都建军与赵某2预谋共同以非法占有为目的实施诈骗，客观上系赵某2与被害人白某签订了合同，并收取了材料款20万元，故不足以认定都建军与赵某2存在共同实施合同诈骗。对于被害人主张给付25万元中的另5万元是否为都建军所实际收取的事实现有证据无法认定。综上，对公诉机关指控被告人都建军犯合同诈骗的事实及犯罪金额证据不足，不予认定。2．都建军的行为是否构成诈骗罪。经查，根据都建军在庭审中供述，其自2014年5月份开始施工，合同签订时间是6月12日，是先干活后签的合同。被告人都建军在明知工程没有审批手续,路政等部门阻拦施工，施工工程进行不下去的情况下，仍承诺三被害人工程有手续、只管干活,介绍被害人参与施工并要求给付好处费。对这一事实有被告人都建军供述、赵某2供述、证人付某证言、被害人白某、赵某1、王某1陈述等证据予以证明。都建军在白某与赵某2签订合同并收取好处费后，将被害人领到秦家屯S105国道上即都建军施工的路段上进行施工，而施工合同上的履行合同地点是范家屯开发区而非秦家屯，且被害人在施工过程中亦遭到政府部门阻拦，而都建军在明知上述情况下仍与三被害人谈承包工程事宜，并明确表明收取好处费，其存在非法占有的主观目的，在合同签订后，都建军通过李岩收取三被害人好处费5万元，都建军从中分得3万元。都建军在应当知晓的情况下以收取监理费为名索取三被害人3000元。对此都建军虽否认，但有公安机关同李岩的通话录音及被害人陈述等证据予以佐证。综上，根据本案现有证据足以认定被告人都建军诈骗的犯罪事实,诈骗金额为5.3万元。对于指控的另外25万元，都建军是否构成犯罪，构成何种犯罪，依现有证据，不足以认定。公诉机关可在指控犯罪的证据充分后，另行处理。原审法院认为，被告人都建军以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控都建军犯合同诈骗罪，罪名不当，应予修正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（犯罪所得之物及所用之物的处理）及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第（二）、（五）项规定，判决：一、被告人都建军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、继续追缴被告人都建军犯罪所得人民币53000元，发还三被害人。吉林省公主岭市人民检察院抗诉提出，1.原审认定都建军诈骗数额为人民币5.3万元，属认定事实错误。都建军的供述证明，2014年5月份，其在公主岭市秦家顿镇一处施工地点建通信管道工程时，被路政、林业部门阻止，工程就干不下去了。此时，都建军就明知该工程没有经过政府相关部门审批，2014年7月份，都建军仍向王某1、白某、赵某1承诺通信管道工程有手续，都建军有虚构事实、隐瞒真相的行为。根据被害人王某1、白某、赵某1的陈述，2014年7月份，都建军向王某1、白某、赵某1承诺通信管道工程有手续，钱肯定没问题，领王某1、白某、赵某1去与赵某2签订合同。王某1、白某、赵某1交给赵某2工程保证金25万元，交给都建军好处费5.3万元。后都建军将王某1、白某、赵某1领到公主岭市秦家屯镇一处路段进行施工。都建军曾于2014年2月份，因帮人介绍没有经过审批的通信管道工程，被沈阳市公安局大东分局以涉嫌合同诈骗罪刑事拘留，于2014年3月19日因沈阳市大东区人民检察院以事实不清，证据不足不批准逮捕被取保侯审。因此，都建军曾因同样的行为被公安机关刑事拘留过，在2014年3月19日之后就应该知道通信管道工程没有经过审批，属于虚假的工程，相关人员在利用该工程实施诈骗行为。综上，都建军明知赵某2利用虚假的通信管道工程实施诈骗行为，仍然提供帮助，自己从中收取好处费，其与赵某2系共同犯罪，诈骗数额应该认定为人民币30.3万元。2.原审认定都建军构成诈骗罪属适用法律错误。都建军与赵某2系共同犯罪，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。而且，赵某2在辽宁省凌海市因利用虚构的通信管道工程骗取他人财物被以合同诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。都建军应依法以合同诈骗罪定罪处罚。吉林省四平市人民检察院支持公主岭市人民检察院的抗诉，理由同抗诉理由。上诉人都建军上诉提出，原审认定事实错误，上诉人自己也实际投入资金进行施工，不具有虚构事实，隐瞒真相的行为，不能构成诈骗罪。本案三名报案人是与李岩签订居间合同的形式交付给李岩、侯建忠5万元中介费，李岩是以欠和还的名义给上诉人3万元，三报案人与李岩签订居间合同上诉人不知情。请求二审改判其无罪。本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。有经原审庭审举证、质证的相关证据证实。本院认为，关于都建军是否与赵某2共同构成合同诈骗罪的问题，从在案证据来看，与被害人签订合同的主体是赵某2，收取合同价款的是赵某2，出具收条的人是赵某2，且从赵某2的多次供述来看，其坚称未与都建军商量过与被害人签订合同的事，都建军只是向其联系工程，其收款后亦未给付都建军任何好处。本案经两次发回重审，均未能调取到证明都建军与赵某2存在共谋的证据，综合现有证据不足以认定都建军与赵某2共同实施合同诈骗行为。赵某2因帮人介绍没有经过审批的通信管道工程，被沈阳市公安局大东分局以涉嫌合同诈骗罪刑事拘留，但因证据不足，未被批捕，此情节不足以认定都建军主观明知，赵某2因利用虚构的通信管道工程骗取他人财物被以合同诈骗罪判处有期徒刑十二年，亦不足以证明都建军与赵某2构成共同犯罪，故检察机关抗诉理由，因证据不足，本院不予支持。从在案证据来看，都建军在明知工程没有审批手续,路政等部门阻拦施工，施工工程进行不下去的情况下，仍承诺三被害人工程有手续、只管干活,介绍被害人参与施工并要求给付好处费，将被害人领到与施工合同上的履行合同地点不符的地方施工，仍与三被害人谈承包工程事宜，在合同签订后，指使李岩与被害人签订居间合同，通过李岩收取被害人好处费5万元，都建军从中分得3万元并以收取监理费为名索取三被害人3000元，构成诈骗罪，原审按法庭查明的事实认定都建军构成诈骗罪并无不当，都建军的上诉理由本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 董 岩二〇一九年十月三十一日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺