湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终8769号上诉人（原审被告）：北京长城电子工程技术有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦11层1112室。法定代表人：郑鑫，董事长。委托诉讼代理人：邱铭钧，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙美天电子科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道杜鹃路99号天骄福邸综合楼2008房。法定代表人:冉美军，执行董事。委托诉讼代理人：吴英，长沙市湘江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省黑金时代房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道万家丽南路二段1099号。法定代表人：刘嘉玲。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。上诉人北京长城电子工程技术有限公司(以下简称长城公司)因与被上诉人长沙美天电子科技有限公司（以下简称美天公司）、湖南省黑金时代房地产开发有限公司（以下简称黑金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人长城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判上诉人只支付美天公司工程款1274761.36元，黑金公司支付上诉人增项部分的工程款564010.77元。事实与理由：一审判决认定事实不清或错误，致使判决结果错误。1、一审判决认定上诉人、黑金公司已支付给被告美天公司7995600元，与事实不符。根据证据等显示，美天公司通过银行转账收款6155000元，以及上诉人代美天公司购买设备而支出的款项2385600元。实际上，美天公司已收到工程款共计6155000+2385600=8540600元，而不是美天公司主张的、一审判决认定的7995600元。2、一审判决认定黑金公司尚欠上诉人工程款3177194.68元更是没有事实依据。事实上，一审判决作出之日，上诉人与黑金公司之间尚未对工程款进行最终结算。而一审法院仅简单、机械的根据上诉人与黑金公司之间的《建设工程施工合同》约定的合同价款21876974.68元，减去黑金公司已支付给上诉人18699780元，从而得出黑金公司尚欠上诉人工程款3177194.68元的结论明显缺乏事实依据，因而是错误的。3、一审判决上诉人仍需支付给美天公司工程款3412589.62元，亦是错误的判决结果。首先，美天公司向上诉人主张的系工程款（工程结算款），而不是工程造价款。一审判决仅依据司法鉴定结论得出的工程造价款11408198.62元作为上诉人应支付美天公司的工程款，实属依据不足。该鉴定结论仅是美天公司施工工程部分的造价款，而不是最终的工程结算款。其次，根据上诉人与黑金公司、美天公司之间的合同约定，美天公司还应负担税金、总包配套费、管理费、结算审计费及违约金、验收检测费，以及其他应承担的费用。而这些费用，在双方没有进行结算时，一审判决理应一并查实认定后从上诉人应付款中直接扣除。最后，基于上述美天公司已实际领取工程款8540600元的事实，审判决在计算应付款时仅扣减美天公司已领取7995600元亦是明显错误的。4、一审判决认定事实不清的地方还表现在：关于美天公司施工的鉴证部分的价款，虽然因黑金公司对此有异议，但并没有提出新的鉴定申请。即使上诉人认可司法鉴定结论中鉴证部分的价款，为避免增加当事人讼累，一审法院在判决上诉人将鉴证部分的价款支付给美天公司时，应同时明确该部分价款应包含在黑金公司欠付上诉人的工程款内。但一审判决对此并没有查明，明显对上诉人不利。二、一审判决适用法律不当或错误，致使判决结果错误。1、一审法院判决上诉人自2014年1月24日起支付利息至实际履行之日止，明显系适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日给付。只有当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才能按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日三种情形主张利息。本案中，上诉人与美天公司签订的《项目合作协议书》第二条第2款明确约定了工程价款的给付时间，即上诉人每收到黑金公司的工程款后，再扣除相应管理费等费用后再支付给美天公司（“背靠背付款”）。因此，在上诉人与黑金公司没有结算且黑金公司未支付相应款项时，美天公司不应向上诉人主张相应工程价款，当然更不能以工程交付之日起主张利息。2、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决黑金公司承担连带清偿责任，亦属适用法律不当。该条规定的适用范围有严格限定。2015年12月24日召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院相关负责人指出：“要根据该条第一款规定严守合同的相对性原则，不能随意扩大第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资是，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能任意扩大发包人责任范围”。本案中，美天公司提供的是专业技术施工工程并非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，因此不具备第二十六条第二款的适用条件。事实上，至本补充上诉状提交之日，上诉人与黑金公司除了对鉴证部分等的工程价款尚等待本案裁判确定外，其他无争议的工程价款已全部结算完毕。因此，一审判决黑金公司在欠付工程款3177194.68元范围内的承担清偿责任的结果已没有实际履行之必要。综上，一审判决没有查明本案全部事实，在事实认定方面亦存在不当或错误之处，适用的法律亦不当或错误。为维护上诉人的合法权益，减少讼累，请求一审法院查明事实后，正确适用法律，撤销一审判决，发回重审，或直接改判。被上诉人美天公司辩称，一、请求依法支持长城公司的上诉请求，黑金公司应在欠付工程款3412589.62元范围内对长城公司的债务本金承担连带清偿责任；二、请求依法对一审期间的司法鉴定费97300元，保全费5000元作出调解；三、一审判决的数额正确，判决黑金公司承担连带责任正确。被上诉人黑金公司辩称，1、黑金公司的工程款已经与长城公司全部结算完毕，不存在有任何未支付的工程款；2、关于新增部分50多万元的工程款不属于本案审理的范围，应另案解决。被上诉人美天公司向一审法院起诉请求：一、长城公司向美天公司支付欠付工程款5075832.4元；二、长城公司向美天公司支付欠付工程款利息482204.08元（暂从工程验收合格之日2014年1月24日计算至2016年1月23日）；三、黑金公司就上述债务承担连带清偿责任；四、长城公司、黑金公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月12日，美天公司与长城公司签订《项目合作协议书》，约定美天公司承包完成黑金时代广场智能化工程施工合同里面的商务写字楼网络设备、会议设备、闭路电视监控这三部分内容。合作协议约定，美天公司承包施工该三块内容的暂定总价为9085854.78元（其中网络设备暂定为2477030.90元，会议室被暂定55167642.26元，闭路电视监控暂定为1441181.62元）。2012年10月29日，美天公司以内部承包的形式与长城公司合作，由长城公司作为承包人与黑金公司签订《湖南省建设工程施工合同》，编号为黑金时代工程（2012）27号。合同约定，黑金时代广场住宅区建州智能化工程暂定价是约4950000元，黑金时代广场商务综合楼办公商务部分建筑智能化工程（酒店做预埋工程）的暂定价为16920000元。双方在合同中明确约定，该项工程不得转包给第三人或将其全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。2014年1月24日，黑金时代广场智能化工程整体验收合格，长城公司、黑金公司已经支付原告7995600元。经黑金公司申请，本院依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司对黑金时代广场商务综合楼会议系统、监控系统、网络系统工程造价进行评估，评估结论为由美天公司组织施工部分工程总造价为11408198.62元。另查明，黑金公司尚欠长城公司工程款3177194.68元。一审法院认为，美天公司与长城公司签订的项目合作协议书名为合作实为分包，显然违反了黑金公司与长城公司合同的约定以及《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”;第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，美天公司与长城电子之间订立的《项目合作协议书》为无效合同。鉴于本案所涉工程已经竣工验收，且已经交付使用，美天公司要求长城公司支付剩余工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，应予准许,因长城公司、黑金公司已经支付7995600元，故长城公司还应向美天公司支付3412589.62元（11408198.62元-7995600元）。关于利息要求，因双方没有约定可以参照人民银行同期贷款利率标准计算。关于黑金公司是否承担责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中美天公司作为实际施工人，要求作为发包人的黑金公司在欠付工程价款范围内承担责任有其法律依据，故黑金公司应当在所欠长城公司工程款3177194.68元内承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限北京长城电子工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付长沙美天电子科技有限公司工程款3412589.62元，并支付该款自2014年1月24日起至实际履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、湖南省黑金时代房地产开发有限公司在欠付工程款3177194.68元范围内对北京长城电子工程技术有限公司的上述债务本金承担连带清偿责任；三、驳回长沙美天电子科技有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50706元，由北京长城电子工程技术有限公司、湖南省黑金时代房地产开发有限公司共同承担。二审中，上诉人长城公司向本院提交了以下证据：第一组证据，证据1、结算清单，证据2、质保金扣款证明，证据3、银行转账电子回单，证据4、商品房买卖合同，证据5、购房发票、完税证明、维修资金收据、门面代收费收据，拟共同证明上诉人与黑金公司就双方无争议的工程价款已全部结算并支付完毕。第二组证据，证据6、项目合作（补充）协议，拟证明1、上诉人与美天公司工程款的支付方式为背靠背方式，即上诉人收到黑金公司的工程款之后再支付给美天公司；2、美天公司除了遵守与上诉人之间的合作协议之外，还应遵守上诉人与黑金公司之间的施工合同，按比例承担相应的各种税费。证据7、补充协议，拟证明美天公司应支付给上诉人的管理费由8%变更为4%。证据8、备忘录，拟证明1、美天公司无须缴纳华三设备部分的管理费；2、美天公司同意以上诉人名义代签大宗设备合同并代其付款，最终结算时从总价中抵扣；3、美天公司应承担6万元的协调费。证据9、说明，拟证明美天公司认可上诉人代其支付了2385600元设备款，此款应从结算中扣除。证据10、关于网络设备尾款支付意见，拟证明媒体那公司自认不提东售后服务，应无权主张退还质保金。证据11、设备采购协议，拟证明设备补偿款472969.1元的来历。第三组证据，证据12、结算单，拟证明依据上述全部证据进行结算后，上诉人还应支付美天公司的工程价款为1274761.36元，而不是美天公司诉请的金额。被上诉人美天公司发表如下质证意见：对第一组证据的真实性不清楚，与美天公司无关。对证据6，美天公司承担了相应的各种税费。对证据7，已经一审法院确认无效。对证据8，一审已经提交证据证明该6万元开工时就已支付。对证据9的本身无异议，但这笔款项已经包括在一审判决所认定的已付款7995600元。对证据10，已经过了质保期，且美天公司已经履行了维保义务。对证据11的协议本身无异议，但对证明目的有异议，上诉人应支付美天公司58万元。对证据12真实性有异议，在一审过程中已经与上诉人的代理人对过账，以一审的对账金额为准。被上诉人黑金公司发表如下质证意见：对第一组证据的“三性”无异议，对第二、三组证据，黑金公司并未经手这些事情，对真实性、合法性无法确认，该证据系上诉人与美天公司的约定，与黑金公司无关。被上诉人美天公司向本院提交了以下证据：证据1、缴款收据复印件，拟证明美天公司在一审期间申请保全，交纳了5000元保全费，但一审法院遗漏了该项判决，应该由败诉方承担。证据2、湖南增值税普通发票，拟证明一审期间，美天公司代黑金公司垫付了9.73万元鉴定费，但一审法院遗漏了该项判决，鉴定费应该由败诉方承担。上诉人长城公司发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，请求法院依法判决，保全费应由美天公司承担。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，应由黑金公司承担。被上诉人黑金公司发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但不属于本案审查的范围；对证据2证明目的不认可，美天公司未上诉，也不属于本案审查的范围，该鉴定费黑金公司并未让美天公司垫付。本院对上诉人长城公司提交的证据认证如下：上诉人提交的第一组证据，结算清单上的施工单位意见栏中有明显的涂改痕迹，且该组证据不能直接达到上诉人的证明目的，故不不予认定。对第二组证据中的证据6，美天公司自述承担了相应的各种税费，故对其真实性予以认定；证据7，因本案中收取管理费不具有合法性，故不予认定；证据8，因美天公司认可该6万元协调费已支付，故对其真实性予以认定；证据9、11，美天公司对其真实性无异议，故对其真实性予以认定；证据10，美天公司认可履行了维保义务，故对其真实性予以认定；第三组证据的证据12，系上诉人制作，无美天公司签字认可，故不予认定。本院对被上诉人美天公司提交的证据认证如下：美天公司提交的证据1、证据2分别系保全费和鉴定费发票，因长城公司和黑金公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，但美天公司对此未予上诉，不宜一并处理。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人长城公司与被上诉人美天公司签订的《项目合作协议书》，因违反了长城公司与黑金公司签订的建设工程施工合同中的相关约定及违反了相关法律、司法解释的规定，故该《项目合作协议书》为无效合同。合同虽然无效，但美天公司施工的工程经竣工验收合格，美天公司请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持。关于本案工程款的金额，美天公司施工部分的工程总造价经司法鉴定为11408198.62元，长城公司、黑金公司已经支付美天公司工程款7995600元，尚欠3412589.62元，故一审判决长城公司支付美天公司工程款3412589.62元，并无不当。上诉人提出其已经支付美天公司8540600元，因证据不足，且上诉人及美天公司、黑金公司在一审庭审中对已付款金额均无异议，故对上诉人的该上诉意见不予支持。上诉人提出鉴定的总造价为11408198.62元，根据其与美天公司的合同约定，美天公司还应负担税金及总包配套费、结算审计费验收检测费等费用，该部分费用应当应付工程款中扣除的上诉意见，因长城公司在一审中并未主张，二审中不宜直接审理，上诉人可另行主张权利。上诉人未及时向美天公司支付工程款，且对利息的支付没有约定，可以参照中国人民银行同期贷款利率支付利息，一审判决上诉人按此支付利息，较为公平合理。上诉人提出其与美天公司约定，黑金公司向其付款后，其再向美天公司支付，因其与黑金公司未结算，美天公司不应向其主张利息的上诉意见，因上诉人自述至本上诉状提交之日，上诉人与黑金公司除了对鉴证部分等的工程价款尚等待本案裁判确定外，其他无争议的工程价款已全部结算完毕，故上诉人提出其无需向美天公司支付利息的上诉意见与该自述相矛盾，本院不予采纳。一审判决虽认定黑金公司尚欠长城公司工程款3177194.68元，但上诉人认为其与黑金公司还有鉴证部分或其他的工程款未予结算，上诉人仍可凭新的证据要求结算，此认定并未否定上诉人可另行主张权利。上诉人认为一审判决黑金公司在欠付工程款3177194.68元范围内对上诉人的上述债务承担连带清偿责任不妥，但黑金公司自身对此并未上诉，视为服判。上诉人要求判决黑金公司支付其增项部分的工程款564010.77元的上诉请求，因属于二审中新增诉请，不宜在本案中一并处理，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50706元，由上诉人北京长城电子工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  金新贵二〇一九年十月三十日书记员  侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。