山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3307号上诉人（原审原告）：张允良，男，1982年10月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：润峰电力有限公司，住所地微山经济开发区润峰工业园，统一社会信用代码：91370800689476307W。法定代表人：张晓明，该公司董事长。上诉人张允良因与被上诉人润峰电力有限公司劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张允良上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人是设备经理，不是生产部经理，在生产过程中的员工不是上诉人的管理职责。在设备启用之前，上诉人已经向上一级主管领导陈述了设备启用应提前检修，但被上诉人的主管领导对上诉人的建议置之不理。在实际生产过程中，按照被上诉人的内部规定，停产22小时之上的，才计入上诉人的绩效考核，被上诉没有提供证据证明此种情况发生。提供的视频资料没有提供原件，该视频证据已经被上诉人剪辑，不能证明被上诉人的证明目的。同时，被上诉人亦未提供证据证明设备出现故障。一审判决书认定该证据有效，违背了证据适用原则，是认定事实不清。被上诉人企业亏损、订单被退回，不能证明是上诉人的过错造成的。二、被上诉人违法解除劳动合同，依法应承担赔偿义务。根据《劳动合同法》第87条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付双倍经济补偿金。被上诉人在解除劳动合同的通知中，所述事情是不存在的，没有证据证明上诉人不尽责。被上诉人把企业经营不善的责任归咎于上诉人是不公允的。被上诉人非法裁员，通过一些非法理由解雇在此辛苦奉献的员工，想达到不给予经济补偿的目的。被上诉人的违法解除劳动合同的成立，应支付双倍经济补偿。三、被上诉人的内部规章未经过民主程序制定且未向上诉人明示。在一审庭审中，被上诉人提供的培训证据，没有上诉人的签字。未提供证据证明内部规章是经过民主程序制定的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十九条之规定，只有经过民主程序制定且向劳动者明示的内部规章才能作为劳动争议案件的依据。本案被上诉人未提供相关证据证明民主制定的证据，因此，被上诉人的内部规章不能作为认定本案的依据。四、加班费证明责任分配。《劳动合同法》规定了证明加班存在的初步举证责任在上诉人，但是《劳动合同法》同时还规定如果证据为被上诉人保管的，应由被上诉人提供，否则承担不利后果。在本案中，上诉人提交的加班电子打印的考勤表是被上诉人内部提供的。否认和抗辩承担不同的举证责任。加班费属于工资，没有超过诉讼时效一年。考勤表的证据属于被上诉保管，一审应责令被上诉人提供考勤表。否则被上诉人应承担不利后果。润峰电力有限公司未作答辩。张允良向一审法院起诉请求：1.依法撤销微山县劳动人事争议仲裁委员会微劳人仲案字（2018）第110-1号仲裁裁决书；2.依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金197013元人民币；3.依法判令被告出具解除劳动合同证明；4.依法判令被告支付加班费238757元，2018年未休年假11189元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月，张允良到润峰公司组件设备部后任经理职务。2018年9月7日至9日，润峰公司组件生产车间员工出现上班期间聊天、睡岗等消极怠工行为，部分生产设备频繁出现故障，严重影响企业生产，导致润峰公司不能按时交货、客户退货并终止订单，给润峰公司造成严重经济损失。2018年9月17日，润峰公司作出《关于违反公司规章制度的通报》，该通报载明：2018年9月7日、8日生产车间设备频繁出现故障，导致不能正常生产，张允良作为设备部门负责人、未组织有效处理，对设备管理失控，不能按客户要求完成生产，导致最终退货；同时，张允良作为部门管理人员，不能有效履行管理职责，不能正确管理下属，不能按照要求传达公司安排的工作，不能按照公司规章制度推进工作，造成工作不能落实。上述行为属于严重违反公司规章制度和严重失职。润峰公司因此解除与张允良的劳动合同。润峰公司在解除与张允良的劳动合同前将解除事由书面通知了公司工会，公司工会回复意见同意解除与张允良的劳动合同。润峰公司在解除与张允良的劳动合同后未为张允良出具书面解除劳动合同证明。组件制造部经理岗位职责包括：1、保证车间设备正常运行，管理部门人员，保证部门人员正常工作，无消极怠工等违反劳动纪律情况；3、无重大设备、安全、质量事故，保证无退货，如产生退货公司可予以解除劳动合同…。润峰公司2017年6月出台的《劳动纪律检查管理办法》相关条款规定，第八条激励标准（八）对不服从生产产线工作安排，消极怠工的一经发现进行开除并解除劳动合同处理（有以下行为但不仅限以下行为属于消极怠工：在生产产线工作时，出现大面积人员聚集聊天或玩手机或睡岗或连续旷工三天及以上的行为）。润峰公司对该《劳动纪律检查管理办法》进行了公示和全员培训。2018年3月张允良实际出勤21天，值班3天，事假1天，年休假3天，休息2天。张允良于2018年11月5日向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月11日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲字[2018]第110-1号仲裁裁决书，裁决结果为：驳回申请人的仲裁请求。张允良不服该裁决提起诉讼。一审法院认为，原告张允良第一项诉讼请求本院解释明后，原告表示放弃。本院总结焦点问题并分析如下：焦点问题一、支付解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工。就本案而言，张允良系润峰公司组件设备部经理，负有管理部门的职责。根据庭审查明的事实张允良负有保证车间设备正常运行，管理部门人员遵守公司规章制度，无消极怠工等违反劳动纪律的职责。2018年9月7日至9日组件车间存在上班期间聊天、睡岗等消极怠工现象，其作为制造部设备经理属公司中层领导也负有对公司劳动纪律进行维护职责，其以不管理制造部员工为由推卸责任不当，事后，张允良也未能向公司进行反映，致使润峰公司无法对违反劳动纪律的员工给予有效的处理。生产设备事故频发，未能确保正常生产，致使公司不能按期交货，导致润峰公司的生产损失。张允良作为部门经理未能履职尽责，负有失职责任。润峰公司根据企业规章制度提出与其解除劳动合同，并将解除的理由通知了工会，工会同意润峰公司与张允良解除劳动合同。故润峰公司与张允良解除劳动合同有事实依据且履行了必要的程序，不违反法律规定。润峰公司解除与张允良的劳动合同并无不当。劳动合同解除后，润峰公司未为张允良出具书面解除劳动合同证明，应当由劳动行政部门责令改正。张允良要求润峰公司出具解除劳动合同证明不属法院管辖范围。焦点问题二，出具解除劳动合同证明问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故用人单位在劳动合同解除时出具解除劳动合同的证明，并办理档案、社会保险关系及相关手续的转移，是用人单位应尽的合同附随义务。原告张允良的此项诉讼请求，本院予以支持。焦点问题三、支付加班费问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张允良提出其加班的证据《考勤表》没有相关考勤人员、部门负责人及其本人的签名，不能作为有效证据使用。本院对其主张加班费的请求不予支持。焦点问题四、2018年应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。张允良在润峰公司累计工作不满十年年休假天数为五天，因当年未工作满一年故张允良应休假天数为三天（253÷365×5＝3.46）。张允良主张其未休年休假，因该未休年休假的事实属消极事实，张允良在客观上无法提出直接证据予以证实。润峰公司作为用人单位有职责对员工出勤情况进行管理，润峰公司提交的证据考勤表能证实张允良已休年假三天，根据举证责任分配，润峰公司所提交的证据，张允良无反驳证据，对张允良要求年休假工资的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告润峰电力有限公司于判决生效后十日内为原告张允良出具解除劳动合同证明。二、驳回原告张允良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告润峰电力有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，润峰电力有限公司与张允良解除劳动合同前十二个月，张允良的月平均为11589.96元。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、润峰电力有限公司应否支付张允良违法解除劳动合同赔偿金；二、润峰电力有限公司应否支付张允良加班费。关于第一个焦点问题，张允良系润峰电力有限公司职工，与润峰电力有限公司存在劳动合同关系。2018年9月17日，润峰公司作出《关于违反公司规章制度的通报》，以张允良“严重违反公司规章制度和严重失职”为由，解除了与张允良的劳动合同。张允良主张润峰电力有限公司系违法解除劳动合同，要求润峰电力有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，关于张允良是否严重违反公司规章制度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”润峰电力有限公司虽然提供了其制定的《组件制造部车间管理规定》、《组件制造部激励细则（负奖励）》、《组件制造部奖惩细则（正奖励）》、《劳动纪律管理办法》等规章制度，但根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，否则，在劳动者持有异议的情况下，该规章制度不能成为人民法院审理劳动争议案件的依据。而本案中，就上述规章制度的制定过程是否遵循了民主程序，润峰电力有限公司未能提供有效证据加以证明，其提供的培训签到表上亦未有张允良的签字，无法证明已将上述规章制定告知张允良，故上述规章制度不能作为认定张允良是否严重违反单位规章制度的依据。关于张允良是否存在严重失职。润峰电力有限公司主张张允良未尽到管理职责，导致员工消极怠工，生产设备事故频发，未能确保正常生产，致使公司不能按期交货，导致润峰公司的生产损失。但润峰电力有限公司提供的证据仅能体现员工在上班期间存在聊天、睡岗等行为，未能提供证明该部分员工系由张允良管理，即使该部分员工系由张允良管理，亦不足以达到严重失职的程度。而润峰电力有限公司提供的订单合同等证据，亦不足以证明该损失系因张允良个人失职所造成的。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”润峰电力有限公司未能举证张允良存在劳动合同法第三十九条所规定的，用人单位可以单方解除劳动合同的情形，其单方解除与张允良的劳动合同违反了劳动合同法第四十八条的规定，现张允良未要求继续履行劳动合同，而是要求润峰电力有限公司支付赔偿金，应予支持。一审法院对张允良的该请求未予支持错误，本院依法予以纠正。润峰电力有限公司应当支付张允良违法解除劳动合同赔偿金为：197029.32元（11589.96元×8.5×2）。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据张允良提供的证据无法证明存在加班的事实，其亦未举证证明润峰电力有限公司掌握加班事实存在的相关证据，故一审法院对于张允良的该项请求不予支持并无不当。综上所述，张允良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初1号民事判决第二项；二、维持山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初1号民事判决第一项；三、润峰电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付张允良违法解除劳动合同赔偿金197029.32元；四、驳回张允良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由润峰电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇一九年十月十日书记员  孟 雪