黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2666号上诉人(原审原告)：刘晓彦，男，1963年2月18日出生，汉族，大庆石油管理局公共汽车公司职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：邱国强，男，1973年7月3日出生，汉族，大庆市大同区庆德管道安装队职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人(原审被告)：大庆石油管理局有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区龙南。法定代表人：孙龙德，执行董事。委托诉讼代理人：丁启明，黑龙江华兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春英，女，1974年2月15日出生，汉族，大庆石油管理局有限公司职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人刘晓彦因与被上诉人大庆石油管理局有限公司（以下简称管理局）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓彦上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初1160号民事判决；2.管理局支付刘晓彥2005年至今休息日及法定假日工资175,448元；3.案件受理费由管理局承担。事实和理由：1992年春季,刘晓彦开始在管理局下属单位公共汽车公司工作。1992年至1998年期间在南区分公司后勤工作,南区分公司解体后归到乘风分公司工作,从事停车场安全保卫工作至今。2019年1月28日单位领导口头通知解除劳动关系。刘晓彦找到管理局主张支付解除劳动关系补偿金、加班工资等，管理局拒绝履行法定义务，刘晓彦申请劳动仲裁。2019年2月12日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳仲字(2019)第13-1号裁决和庆劳仲字（2019)第13-2号裁决,裁定刘晓彦属于非全日制用工,驳回刘晓彦各项仲裁请求，刘晓彦提起诉讼。现对一审判决内容提出如下异议:一、大庆市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)对本案事实认定不清、适用法律错误。本案不符合非全日制用工形式,刘晓彦在管理局连续工作28年,主要岗位就是保卫工作,刘晓彦与管理局之间不成立非全日制用工。二、关于法定加班工资，仲裁委和一审法庭颠倒了举证责任的承担,加班工资的计算基数在无特别约定情形下,应为刘晓彦补发应发工资,而刘晓彦加班工资的应发工资为基本工资,刘晓彦提供了部分劳动合同和工资流水,足以形成初步证据,证实管理局保存着刘晓彦的考勤卡、工资表;关于工资凭证,财政部1998年颁布的《会计档案管理办法》规定了至少3年最长25年的保管期限,管理局不提供的,依法应承担不利后果。刘晓彦向一审提交的加班工资计算明细中,刘晓彦对加班工资区分为双休日加班工资及法定节假日加班工资;根据《劳动合同法》第六十二条:用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,管理局应当支付刘晓彦加班工资。关于未缴纳各项社会保险费，刘晓彦主张因未缴纳各项社会保险,导致刘晓彦不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇的损失。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看,只要是劳动者与用人单位,而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议,均属于劳动争议,劳动仲裁委和人民法院应当受理，该法第2条第4项规定“下列劳动争议适用本法:因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体是指劳动者与用人单位,而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。仲裁委驳回刘晓彦诉讼请求于法无据，请求二审法院依法改判。管理局辩称，一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回刘晓彦的上诉请求。刘晓彦向一审法院起诉请求：1.判令管理局支付刘晓彦2005年至今休息日及法定假日工资175,448元；2.管理局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月至2015年9月，刘晓彦在法定假日工作78小时；2015年10月，刘晓彦在法定假日工作6小时；2016年1月至2017年9月，刘晓彦在法定假日工作78小时；2017年10月，刘晓彦在法定假日工作12小时；2018年刘晓彦在法定假日工作42小时。管理局每月向刘晓彦发放两次工资，存在少发刘晓彦2014年1月至2018年12月期间法定假日工资的情况。2014年1月至2015年12月期间的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为11.4元/小时；2016年1月至2017年12月期间的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为14.3元/小时；2018年后的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为16.2元/小时。自2012年12月1日起，大庆市区调整后的非全日制用工小时最低工资标准为11元；自2015年10月1日起，大庆市区调整后的小时最低工资标准为14元；自2017年10月1日起，大庆市区调整后的小时最低工资标准为16元。一审法院认为，自2014年1月起，刘晓彦仅周六、周日晚六点至次日早六点在管理局从事更夫工作，每周工作时间累计不超24小时，每15天支付一次工资，符合法律规定的非全日制用工形式，故对刘晓彦主张管理局向其支付2014年1月至今休息日工资的请求，一审法院不予支持。关于刘晓彦主张管理局向其支付法定假日工资的诉讼请求问题。根据《大庆市非全日制用工实施办法》（庆劳社发［2004］10号）第十一条规定：“从事非全日制工作的劳动者在法定节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资的300％支付工资。”在本案中，自2014年1月至2015年9月，刘晓彦在法定假日工作78小时；2015年10月，刘晓彦在法定假日工作6小时；2016年1月至2017年9月，刘晓彦在法定假日工作78小时；2017年10月，刘晓彦在法定假日工作12小时；2018年刘晓彦在法定假日工作42小时。2014年1月至2015年12月期间的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为11.4元／小时；2016年1月至2017年12月期间的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为14.3元／小时；2018年期间的法定假日，管理局支付刘晓彦的工资标准为16.2元／小时。结合2014年至2018年大庆市区小时最低工资标准，管理局应支付刘晓彦自2014年1月至2018年12月少发的法定假日工资合计5,958元（其中，2014年1月至2015年9月，11.4元／小时×78小时×200％＝1,778.4元；2015年10月，14元／小时×6小时×300％-11.4元／小时×6小时＝183.6元；2016年1月至2017年9月，14.3元／小时×78小时×200％＝2,230.8元；2017年10月，16元／小时x12小时300％-14.3元／小时x12小时＝404.4元；2018年，16.2元／小时×42小时x200％＝1,360.8元）。刘晓彦自2005年至2013年底在管理局处工作，刘晓彦未能提供证据证明具体工作时间；考勤表不属于管理局长期存档范围，2005年-2013年的考勤表已经遗失，管理局也不能提供该段时间的考勤表；刘晓彦未能及时主张此期间案涉权利，因时间久远一审法院不能查明刘晓彦在此期间的具体工作情况，故由刘晓彦自行承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、管理局于一审判决生效后五日内向刘晓彦支付自2014年1月至2018年12月法定假日工资合计5,958元；二、驳回刘晓彦其他诉讼请求。案件受理费10元由管理局承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：刘晓彦为证明其主张，向本院提交大庆油田稳定工作协调服务中心庆油稳发（2011）2号文件1份，欲证明结合一审证据，可以证实刘晓彦是管理局的家属工，1994年在管理局下属的客运公司工作，双方形成劳动关系，不属于非全日制用工。管理局对证据的真实性无异议，对证明问题和关联性有异议，文件第二条规定，由工作单位和油田稳定中心认定是否为家属工，刘晓彦没有证据证明认定家属工的程序；刘晓彦在管理局亦没有家属工等管理档案，不能认定为是家属工。本院对该份证据的真实性予以确认，但认为不能证明刘晓彦主张的家属工身份，故不予采信。管理局未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。本案中，刘晓彦主张自1992年至今以家属工的身份在管理局下属单位公共汽车公司南区分公司工作，其应对在此期间从事单位安排的工作岗位、工作内容及工作时长等基本情况承担举证责任，因刘晓彦一、二审均未能提供充分证据证实，应予承担举证不能的法律后果。一审法院根据管理局举示的刘晓彦非全日制职工档案、工作考勤表、工资发放明细表并结合刘晓彦每周累计工作时间不超过二十四小时及每半月结算劳动报酬的工作情况，认定刘晓彦与管理局之间形成非全日制用工关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工形式的规定。刘晓彦上诉主张按照家属工标准给付休息日及法定假日工资，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于法定假日工资数额的确认，本院认为，用人单位虽然应当建立考勤制度，但对于考勤表的保管期限未有相关法律作出规定，故可参照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条解除或终止劳动合同的文本至少保存二年备查及《工资暂行规定》第六条书面支付记录保存两年以上备查等相关法律、法规的规定，酌定管理局作为用人单位对职工考勤表两年的保管义务。一审中,管理局举示了刘晓彦2015年至2018年的考勤表，因刘晓彦未能证实其2014年之前的加班事实，应予承担举证不能的法律后果。关于刘晓彦上诉主张管理局未予缴纳各项的社会保险的问题，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的庆劳人仲字﹝2019﹞第13-2号非终局仲裁裁决已发生法律效力，且刘晓彦一审未主张相关权利，故本院对此不予审理。综上所述，刘晓彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘晓彦负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十月十五日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；