浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行再46号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）汤琦炜，男，1979年8月21日出生，汉族，户籍地杭州市富阳区。 委托代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市富阳区环山乡人民政府，住所地杭州市富阳区环山乡环二村。 法定代表人汪如新，乡长。 委托代理人董雯雯，浙江五勤律师事务所律师。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 再审申请人汤琦炜诉杭州市富阳区环山乡人民政府（以下简称环山乡政府）规划行政强制及行政补偿一案，不服杭州市中级人民法院于2018年1月11日作出的（2017）浙01行终388号行政判决，向本院申请再审。2019年8月8日，本院作出（2019）浙行申73号行政裁定，裁定本案由本院进行再审。2019年8月16日，本院对该案立案再审并依法组成合议庭后，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。再审申请人汤琦炜及其委托代理人顾冬庆，再审被申请人环山乡政府的出庭负责人副乡长葛剑波及委托代理人董雯雯、裘蓉芳到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本院进行了调解，因故调解未果。调解期限一个月依法不计入审理期限。现已审理终结。 原一审法院经审理查明:原告系环山乡××村村民。2007年，原告经所在村委同意并向村委缴纳了25000元宕渣款及1万元的保证金后在该村建造住房一幢。2015年8月，被告因在杭黄高铁项目动员原告搬迁的过程中，发现原告的房屋未办理建房的相关审批手续，遂于2015年8月5日向原告发出《限期拆除违法建筑通知书》，责令汤琦炜于2015年8月8日前对违法建筑进行拆除，逾期不拆除的，将实施强制拆除。2015年8月11日，被告向原告发出《履行行政决定催告书》催告原告自收到催告书之日起十日内自觉履行行政决定。2015年8月11日，被告发出公告，告知原告如在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，将依法强制拆除。2015年9月21日，被告作出《强制拆除违法建筑通知书》。2015年10月19日对原告的房屋进行了强制拆除。2015年10月22日，原告对被告作出的《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》分别提起了诉讼，经审理分别作出撤销上述《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》的判决，该二份判决书已发生法律效力。另查明，原告与其父亲汤银根同住中埠，汤银根只有汤琦炜一个儿子，汤银根在本村建有房屋一幢，建筑面积417.51平方米。 原一审法院认为：被告对原告作出的《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》已被法院撤销，被告对原告的房屋进行强制拆除的行为已无依据，原告要求确认强拆行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。本案系因杭黄铁路项目征收集体土地房屋拆迁过程中所引发的纠纷，被告因杭黄铁路项目所需，对原告房屋所在区块进行拆迁，原告的房屋虽未办理相关的审批手续，但其建房时已征得所在村委的同意，且被告对与原告同一地段未办理过相关的审批手续的其他被拆迁村民的房屋均按《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》进行了补偿安置，依照公平原则被告对原告被拆除的房屋也应参照“补偿安置方案”进行安置补偿。根据《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》的规定，对被补偿人的安置方式有迁建安置、调产安置和货币安置三种，其中迁建安置被补偿人需符合《富阳市人民政府关于富阳市农村村民建房管理的若干意见》等本市关于农村建房的相关规定，而根据2007年7月31日发布的《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款规定：“父母或老人与子女同在本村居住或生活的，不得以单独立户形式报批宅基地；与父母或老人同在本村居住或生活的单个子女，不得以单独立户形式报批宅基地。”原告系与父母同在本村居住的单个子女，原告父亲汤银根已在本村建有建筑面积417.51平方米的房屋一幢，且原告被拆除的房屋未取得过宅基地审批手续，故其现不符合单独报批宅基地的条件，不能适用《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》规定的迁建安置方式进行安置，原告在本院向其释明可以变更诉讼请求后仍坚持要求被告另择宅基地供其重建房屋，即要求按迁建安置的方式对其进行补偿，原告的诉讼请求不予支持。原告提出要求一并审查《富阳市农村宅基地管理办法》第十十三条第二款的合法性问题，《富阳市农村宅基地管理办法》系富阳市政府为了规范和加强农村村民宅基地管理，合理利用土地，切实保护耕地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、国土资源部《加强农村宅基地管理的意见》等法律、法规、规章，结合本市实际所制定，其中第十三条第二款将同在本村生活的父母与单个子女界定为一户，规定不得单独审批宅基地，符合本市的实际，不违反法律规定，其合法性应予认定。原告提出的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项之规定，判决确认被告杭州市富阳区环山乡人民政府于2015年10月19日强制拆除原告汤琦炜坐落于环山乡××村房屋的行为违法；驳回原告汤琦炜要求被告另择安置地供原告重建房屋并按重置价进行补偿的诉讼请求。 原二审法院对原一审判决认定的事实予以确认，认为：上诉人对于原审判决主文的第一项无异议，经审查，案涉拆除行为的依据已被生效判决撤销，原审法院确认案涉拆除行为违法并无不当。对于汤琦炜的赔偿请求是否能够成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三条、第四条规定了行政赔偿的具体范围，第三条规定了侵犯人身权的情形，第四条规定了侵犯财产权的情形。第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；”。第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”从上述法律规定可知，违法行政行为造成合法权益的损害是取得赔偿的前提，而赔偿的范围也仅限于直接损失。本案中，案涉房屋未办理相关的审批手续，并不属于国家赔偿法所规定的“合法权益”的范畴。汤琦炜的赔偿请求不能成立，原审法院予以驳回并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 汤琦炜申请再审称：被申请人作出的《限期拆除违法建筑通知书》和《强制拆除违法建筑通知书》已被判决撤销，强拆其房屋没有合法依据，一、二审判决认定事实有误，适用法律错误，且相互矛盾。理由如下：1、再审申请人的房屋是由于杭黄铁路项目征地被强拆，被申请人对再审申请人的房屋理应按照《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》的规定予以补偿安置，是对再审申请人的土地和房屋等财产进行补偿，并非其申请宅基地，不能适用《富阳市农村宅基地管理办法》的相关规定。2、一审法院未严格审查《富阳市农村宅基地管理办法》的合法性，二审法院直接遗漏对《富阳市农村宅基地管理办法》合法性进行司法审查的诉讼请求。3、一审法院判决已经认定申请人和所在村其他村民一样，虽未办理建房审批手续，但是已经村委会同意，且申请人早已分户，完全符合一户一宅的标准，其他村民均获得安置补偿，申请人也应该获得安置补偿。但是二审法院判决机械认为没有办理建房手续的房屋不属于合法权益，剥夺申请人获得赔偿的权利，和一审判决明显矛盾，如何维持一审判决？综上，请求撤销原一、二审判决，发回重审或依法改判。 被申请人环山乡政府答辩称：1、申请人被拆除房屋属违法建筑，不属合法权益，不受法律保护，被申请人无需对拆除房屋行为进行赔偿或补偿，申请人要求适用《安置方案》进行安置缺乏事实和法律依据。2、申请人不符合单独报批宅基地的条件，不能适用迁建安置方式进行安置。根据《安置方案》第七条第二款第二点的规定，被补偿人需符合《富阳市人民政府关于富阳市农村村民建房管理的若干意见》和《关于印发富阳市农村村民建房行动计划(2013-2016年)的通知》等富阳区关于农村村民建房的相关规定。申请人与其父汤银根同住一个村，其父已有住房一处，建筑面积417.51平方米，根据《关于印发富阳市农村村民建房管理办法的通知》第十八条第二款及《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款的规定，申请人并不符合申请建房的条件，无权申请宅基地，即使可适用《安置方案》，也不能适用迁建安置方式进行安置。3、《富阳市农村宅基地管理办法》不存在违反法律、法规的情形。《富阳市农村宅基地管理办法》系原富阳市政府为了规范和加强农村村民宅基地管理，合理利用土地，切实保护耕地，根据《土地管理法》《浙江省实施办法》、国土资源部《加强农村宅基地管理的意见》等法律、法规、规章，结合富阳区实际所制定的，其中第十三条第二款将同在本村生活的父母与单个子女界定为一户，规定不得单独审批宅基地，是符合富阳区的实际情况的，且不违反法律规定。综上，一、二审法院认定事实基本清楚，证据确凿，适用法律基本正确，符合法定程序。请求依法驳回汤琦炜的再审申请。 经审理，本院对一、二审查明的事实予以确认。另查明，环山乡政府于2019年7月在本案再审复查期间向申请人汤琦炜作出了《关于对汤琦炜户给予补偿的通知》，对于汤琦炜户被拆除房屋价值、装修价值、迁移费、过渡费、搬家费等补偿、赔偿合计1427896元。 本院认为：对于申请人汤琦炜要求确认强拆行为违法，另择宅基地安置并审查相关规范性文件的诉请，具体评析如下：1.环山乡政府作出的《限期拆除违法建筑通知书》和《强制拆除违法建筑通知书》均已被生效判决撤销，故环山乡政府之后实施的强制拆除行为丧失依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”本案中，因强制拆除行为系事实行为，且已实施完毕，不具有可撤销内容，故原一审判决确认被诉强拆行为违法，二审判决予以维持，并无不当。2.2000年《浙江省实施办法》第三十五条第二款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米”。2007年《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款规定：“父母或老人与子女同在本村居住或生活的，不得以单独立户形式报批宅基地；与父母或老人同在本村居住或生活的单个子女，不得以单独立户形式报批宅基地。”汤琦炜系与父母同在本村居住的独子，在其父已有一块139.17㎡宅基地的情况下，汤琦炜不符合单独报批宅基地的条件，自然也不符合另择宅基地安置的条件。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”可见，诉请对规范性文件进行审查需该规范性文件是行政行为的依据。本案中政府只实施了强拆行为，申请人要求审查的规范性文件并非该强拆行为的依据，不符合附带审查的条件。综上，原一审判决确认环山乡政府强制拆除行为违法；驳回汤琦炜要求另择安置地供其重建房屋并按重置价进行补偿的诉讼请求，二审予以维持，处理结果并无不当。 需要指出的是，涉案房屋虽然没有最终取得宅基地审批手续，但由于汤琦炜取得宅基地系经过所在村委同意并向村委缴纳了25000元宕渣款，故存在一定的合法利益。且与汤琦炜相同情况的已签约户均得到了补偿，基于公平原则，亦应对汤琦炜进行补偿。二审判决主动将当事人的安置请求转化为赔偿请求，认为“案涉房屋未办理相关的审批手续，并不属于国家赔偿法所规定的‘合法权益’的范畴”，将未获得审批手续的建筑不作区分一律排除在赔偿、补偿范围之外，存在不当，本院予以指正。 另外，环山乡政府在因高铁项目征地与汤琦炜协商未成的情况下，将涉案房屋迳行按违法建筑拆除，系以拆违代替拆迁，执法目的不当。且在近四年的时间中未对汤琦炜户的安置补偿问题作出处理，亦属明显不当，侵犯了被征收人的权益，本应确认其怠于处理行为违法。鉴于在本案复查及再审期间，环山乡政府已对汤琦炜作出了补偿通知，且出于对政府不当行为给当事人造成损失进行弥补、协商化解矛盾的角度，环山乡政府亦同意在协调的前提下适当提高补偿金额，但因双方对补偿方式、补偿数额分歧较大，最终协调未果。在此情况下，申请人可以就补偿问题另行寻求救济。对环山乡政府在本案中存在的不当行为，本院予以严肃指正。 综上，原二审判决处理结果并无不当。再审申请人汤琦炜的再审请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下： 维持浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01行终388号行政判决。 本判决为终审判决。 审判长  戴文波 审判员  马良骥 审判员  张 榆 二〇一九年十月二十四日 书记员  吴 琳