湖南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）湘行终1367号上诉人（原审原告）：张海波，男，1975年11月18日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托代理人：梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡南县人民政府。住所地：衡南县云集镇黄金路1号。法定代表人：李军，该县县长。委托代理人：胡光明，衡南县司法局工作人员。委托代理人：夏凉锋，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡南县水利局。住所地：衡南县云集镇黄金路。法定代表人：谢秋生，该局局长。委托代理人：谢竹青，衡南县水利局工作人员。委托代理人：彭芙，湖南溥天律师事务所律师。上诉人张海波因与被上诉人衡南县人民政府（以下简称县政府）、衡南县水利局（以下简称县水利局）请求确认行政行为违法并返还出让金一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院2019年5月7日作出的(2019)湘04行初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原告张海波的诉讼请求为：一、确认被告衡南县政府对衡南县××河段××标段河道砂石开采经营权有偿出让行为违法并予以撤销；二、判令被告衡南县政府退还原告已支付的出让金3720万元，拍卖佣金32万元，保证金71万元等共计3823万元及其资金占用利息（按月利率2%计算，自实际付款之日起计算至退还之日止）。事实与理由：2013年12月4日，衡南县政府委托湖南华诚拍卖有限公司对衡南县湘江河段、耒水河段砂石开采经营权进行公开拍卖。由于被告及其委托的拍卖公司隐瞒标的物瑕疵、虚假宣传，导致原告以6200万元的高价竞得衡南县××河段××标段河道砂石的开采经营权。2014年1月10日，原告与衡南县政府签订了《衡南县河道砂石开采经营权湘江河段第二标段出让合同书》（以下简称《出让合同》），约定开采砂石的河道全长3公里，出让期限5年。原告在履行开采合同后不久，涉案河段即出现多种问题，经多次向衡南县政府反映均未得到回复。原告认为，衡南县政府对涉案河道砂石的出让行为违法：1、违反《湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法》第三条的规定，不具有涉案河道砂石出让职权；2、出让合同约定的砂石开采年限超过规定的三年期限；3、出让砂石开采权时，未提交河流采砂规划及批复、出让河段防洪影响及补救方案、国土资源行政主管部门负责的河砂资源地质调查评价报告及批复、资源权益价款评估报告、资源储量等资料；发布拍卖公告时未公布禁采区；4、涉案河道砂石储量严重不足，且河段浅水不能通航，不具备采挖条件。湖南省衡阳市中级人民法院经审理查明，2013年9月16日，县政府对县水利局作出南政函（2013）108号关于对《衡南县湘江河道砂石开采权有偿出让方案》的批复：1、同意《衡南县湘江河道砂石开采权有偿出让方案》，规划期2012年至2016年；2、同意涉河工程设施等依照《湖南省河道采砂规划编制大纲》确定的禁采范围和标准规定划定的禁采及保护范围；3、同意湘江衡南段主汛期（5-6月）、全时段出现超警戒水位以上时及低于通航最低水位时为禁采期，其他时间为可采期；4、同意湘江衡南段年度采砂量分别控制在152.24万吨；5、在禁采区、可采区设立明显标志，清理和规范河道管理范围内的沙场（码头）和采砂船只，严格执行河道采砂许可制度。2013年6月，湖南省核工业地质局三〇六大队（以下简称三〇六大队）作出《湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿资源储量报告》：砂砾石矿资源保有资源储量476.5万立方米（其中砂176.7万立方米，砾石299.8万立方米），约合815.3万吨（其中砂275.7万吨，砾石539.6万吨）；月洲采区可采系数0.70，腰塘铺采区可采系数0.65，预可采量122321.9万吨（其中砂119.5万立方米，砾石约202.4万立方米），约合550.7万吨（其中砂186.4万吨，砾石364.3万吨）。其数据可作为矿山占有资源储量的依据。2013年7月20日，衡阳市矿产资源储量评审中心对《湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿资源储量报告》作出衡储评审（2013）67号《小矿资源储量报告》，该报告在存在问题及建议项下注明：本次估算保有资源存在可信度较低。今后矿山应边采边探，加强矿山地质工作，提高储量可靠程度，以便指导矿山开采。在资源储量评审结果项下注明：报告已按专家意见进行了修改，修改后的报告质量达到了相关规范和规定的要求。其资源储量估算结果为：截至2013年5月底，矿山砂砾石保有量815.3万吨，累探量815.3万吨。同意报衡阳市国土资源局备案（以下简称市国土局）。2013年6月，三〇六大队还作出了《湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿矿山地质环境影响评估报告》。2013年8月15日，衡阳市水利局对县水利局作出衡水许（2013）33号《关于湘水衡南段有偿出让河段采砂环境影响评价的批复》：1、湘江衡南段河道采砂规划河段从衡南县云集镇黄金堡村至松江××××村，全长21公里，共规划可采区2个（6.5公里），禁采区1个长4公里，保留区10.5公里。2、同意防洪影响评价的结论与意见。3、湘江衡南段控制采砂船只不超过3艘，规划沙场6个，各采区严格按控采高程采砂，以及沿河两岸涉水建筑物严格按相关法律法规及《湖南省河道采砂规划编制大纲》规定范围禁采。2013年9月17日，市国土局作出衡国土资储备字（2013）17号《湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿资源储量报告》矿产资源储量评审备案证明：市国土局已完成对报送矿产资源储量评审材料的备案。2013年9月16日，县政府对县水利局作出南政函（2013）108号《关于衡南县湘水河道砂石开采权有偿出让方案和衡南县耒水河道砂石开采权有偿出让方案的批复》：原则同意《衡南县湘水河道砂石开采权有偿出让方案》和《衡南县湘江河道砂石开采权有偿出让方案》。2013年9月29日，衡阳市水利局以衡水利（2013）134号文件，向湖南省水利厅提交《关于开展湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让工作的指示》及县水利局编制的《湘江衡南县段河道砂石开采权有偿出让方案》，同意上报并拟委托县水利局开展湘江河道砂石开采权有偿出让工作。2013年7月28日，县水利局委托湖南金伯利矿业有限公司对《湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿综合报告》、《湖南省耒水衡南段河道云集镇2采区-泉溪镇2采区砂砾石矿综合报告》、《湖南省耒水衡南段河道江口镇4采区-云集镇1采区砂砾石矿综合报告》等三个砂砾石矿的采矿权进行评估。2013年8月，湖南金伯利矿业有限公司对湖南省湘水干流河道衡南县月洲采区-腰塘铺采区砂砾石矿作出金伯利矿评报衡采字（2013）第04号《采矿权评估报告书》（以下简称4号评估报告）：矿区采矿权在评估基准日的价值为987.06万元，矿山服务年限为5年。生产能力为110.1万吨／年，其中砂、砾石分别为37.27万吨／年及72.83万吨／年。销售收入合计为28636.35元。采矿权评折现率取值为8%。矿业权评估权益系数取值4.3%。同年9月17日，市国土局作出衡国土资矿备字（2013）17号《采矿权评估报告备案证明》：金伯利公司提交的4号评估报告已经备案。2013年9月16日，县政府作出南政通（2013）10号《关于明确我县行政区域内湘水、耒水、蒸水、舂陵水河道采砂禁采期及禁采区范围的通告》，对禁采期及禁采区范围进行了划定，并于同月20日将通告内容予以发布张贴。2013年10月23日，湖南省水利厅对衡阳市水利局作出湘水洞管（2013）105号关于对《衡阳市湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让方案》的批复，衡阳市水利局关于对《衡阳市湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让方案》的批复：同意你局采取公开拍卖的方式出让衡阳市湘江衡南县河道段河道、衡南县境内耒水河道砂石开采权；同意你局确定的出让期限为五年。2013年11月11日衡阳市水利局对县水利局作出衡水利函（2013）16号《关于开展湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让工作的委托函》，委托县水利局按照相关法律法规和批复的《湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让方案》开展湘江衡南县河段河道砂石开采权有偿出让相关工作。2013年11月9日，县水利局与湖南华诚拍卖有限公司（以下简称拍卖公司）就衡南县湘江、耒水河道砂石开采经营权签订有偿出让委托拍卖合同。同月12日，拍卖公司发布拍卖公告并制作了《拍卖手册》、《湖南省衡南县湘江河段、耒水河段河道砂石开采经营权标的简介》、《报名须知》、《竞买人须知》、《拍卖规则》。2013年12月1日，原告张海波向拍卖公司缴纳竞拍保证金1100万元（该款已转为出让金）；同月9日，原告竞得涉案标的河道砂石开采权后向出让人缴纳出让金2620万元，并向拍卖公司缴纳拍卖佣金32万元。2014年1月10日县政府为出让人与受让人张海波签订《衡南县河道砂石开采经营权湘江河段第二标段出让合同书》，约定出让人出让给受让人的河段砂石开采权位于衡南县××河段××标段，河道全长3公里，开采范围以实地安装的衡南县河道管理标牌所标注的位置和长度及湖南省水利厅批复的衡南县湘江、耒水出让方案中标段基本情况表及标段分布图为准。该河段保有储量约321.4万吨。由于砂砾石矿具有一定的流动性，所提供的处理与实际开采量有可能有出入，或可采区的范围因工程建设和法律法规调整更新而进行调整，投资风险由受让人自行承担。受让人不得以此为由向出让人要求退还出让成交价款、请求赔偿或者要求延长开采期限；合同项下的河道砂石开采经营权出让年限为5年，即从2013年12月6日至2018年12月6日止。从拍卖成交确认书签订至2014年1月6日为进场准备期，为期一个月，由受让人开采试营；本合同项下的河道砂石开采权出让成交价款总额为6200万元，出让成交价款包括开采权出让收入、河道采砂管理费和矿产资源补偿费。拍卖成交后，买受人所交竞买保证金自动转为部分成交价款。拍卖成交价款分三期支付，支付比例为6:2:2.第一期缴款按拍卖成交价款6200万元的60%支付，即3720万元；第二期缴款1240万元，即在2014年12月31日前补齐到拍卖成交价款的80%；第三期缴款1240万元，即在2015年12月31日前付清。如不按期足额缴纳，合同自行终止；因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交衡阳仲裁委员会仲裁。2016年12月8日，原告张海波与湘江第一标段，耒水第一、二、三标段五位受让人一并向衡南县委、县人大、县政府、县政协提交《关于湘江第一、二，耒水第一、二、三标段河道采矿权价款及相关事项的报告》，现就衡南县财政局2016年1月15日作出的《关于催缴河道砂石开采权第二、三期出让价款的通知》，限期我们缴纳第二、三期应交河道砂石开采价款之事，请求县委、县人大、县政府、县政协秉着实事求是的原则，对我们在河道采砂后期存在的困难和实际问题进行认真研究解决。原告张海波称，我开采经营标段资源主要分布在江口段，因河段浅水不能通航，不具备采挖条件，标段内砂砾资源已近枯竭，现处于半停产状态，开采的资源费几乎只能满足人工工资，投入回本无望。请求政府退还已缴纳价款的10%，终止原合同，再签订采砂合同；或以河道其他地段的资源予以补偿。县政府对此未做出答复。2018年4月19日，湘江第一、二，耒水第一、二、三标段河道开采经营权业主向县水利局提交《请求解决衡南湘耒河道砂石开采经营权相关遗留问题的报告》，请求事项如前。县水利局未做出答复。湖南省衡阳市中级人民法院审理认为，一、本案是否属于人民法院行政诉讼受案范围：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织起诉认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议。虽然该规定仅列举了二类有名行政协议，但行政部门作为社会公共管理和服务的主体，在行使管理和服务职能时，还存在大量的如本案等其他类型行政协议，因此，是否属于行政协议，应当以协议一方的主体是否为负有社会公共管理和服务的职责，予以确认。涉案协议的主体一方是行使河道采砂管理职能的县政府，且涉及的内容为河道砂石开采权的有偿出让，故被告县政府、县水利局答辩主张本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，缺乏法律依据，本院对此不予支持；二、原告起诉是否超过起诉期限：原告起诉主张请求确认涉案出让合同违法的理由为：被告不具有涉案河道砂石出让职权；出让合同约定的砂石开采年限超过规定的三年期限；出让砂石开采权时，未提交河流采砂规划及批复、出让河段防洪影响及补救方案、国土资源行政主管部门负责的河砂资源地质调查评价报告及批复、资源权益价款评估报告、资源储量等资料；发布拍卖公告时未公布禁采区；涉案河道砂石储量严重不足，隐瞒标的物瑕疵。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。涉案合同的签订期为2014年1月10日至2016年1月9日，新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日起施行。该法将行政协议纳入了行政诉讼受案范围，原告认为涉案合同因上述原因违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款之规定，应当在2015年11月1日前提起诉讼；即便原告认为被告在履行合同过程中存在违法行为，也应当以其向被告提出请求的时间作为其起诉期限的起算点。原告提供的证据证明，其2016年12月8日即以涉案开采经营的河道砂石资源枯竭为由请求县政府等部门予以解决，而原告直至2018年12月3日才提起本案诉讼，也超过了法定的六个月起诉期限。被告县政府关于“原告起诉超过起诉期限”的答辩主张，具有事实及法律依据，该院予以采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告张海波的起诉。原告张海波预交的案件受理费50元，予以退还。张海波不服上述裁定，向本院提起上诉称：原审裁定以2015年5月1日作为本案起诉期限的起始日期错误，没有事实和法律依据，上诉人的起诉并未超过起诉期限。请求撤销原审裁定并发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人县政府、县水利局答辩称：上诉人混淆诉讼时效与起诉期限，以诉讼时效来替代起诉期限，没有事实和法律依据；上诉人以其曾向答辩人提交了协调解决的书面报告为由，称其所“因其他不属于自身的原因”耽误起诉期限的时间不应计算在起诉期限内，没有事实和法律依据；上诉人诉称起诉期限从“知道或者应当知道行政行为违法之日计算”，没有法律依据；上诉人称在“履行合同过程中存在违法行为”，没有事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。上诉人在二审期间向本院提交了12份证据，均为上诉人向县政府、县水利局等有关部门提交的报告，其主要内容为所中标河段资源枯竭，无法继续经营，要求解除合同，退还或减免部分出让金，或协商解决合同无法继续履行的问题。拟证明自签订协议以来，由于上诉人从未间断的向政府主张过权利，因而没有超过起诉期限。县政府经质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能依据民事诉讼法关于诉讼时效的规定，故该证据不适用于本案。本院认为，对该证据的真实性双方都没有异议，且能够证明张海波曾多次向县政府及县水利局等有关部门反映情况并要求处理的案件事实。本院另查明：蒋仕军诉衡阳市水利局、县人民政府、县水利局行政行为违法及赔偿一案，本院于2019年7月22日作出(2019)湘行终1126号行政裁定。该案中，县水利局已对申请人做出答复，且县政府正在处理中。该案当事人蒋仕军起诉协议行为，故法院以超过起诉期限为由裁定驳回起诉。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十六条第一款、第四十八条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行未按约定履行或者违法变更、解除协议，或者认为协议不合法，请求解除协议或确认协议无效的，可以向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。因不抗力或者其他不属于自身原因耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，涉案《衡南县河道砂石开采经营权湘江河段第二标段出让合同书》签订日期为2014年1月10日，约定出让年限为五年，自2013年12月6日起至2018年12月6日止。本案合同履行过程中，上诉人认为涉案河段各种问题频出，储量也严重不足，曾多次向县政府、县水利局等有关部门反映，并提交了请求处理的报告，但县政府、县水利局收到报告后迟迟未予处理。2018年12月18日，上诉人张海波具状向法院提起诉讼。行政合同的履行起诉期限不能从行政合同签订之日起算，而应从知道或应当知道侵犯其合法权益时起算。张海波于2018年12月18日向法院起诉，而在此之前张海波多次向县政府、县水利局反映，请求处理。这种等待行政机关处理的时间，在计算起诉期限时应予扣除。本案不同于本院(2019)湘行终1126号行政案件。该案中，县水利局已做出答复，县政府正在处理中。而本案则是县政府、县水利局迟迟未做答复。综上，上诉人张海波的上诉理由成立，本院予以支持。原审裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院作出的(2019)湘04行初3号行政裁定；二、本案指令湖南省衡阳市中级人民法院继续审理。审 判 长  戴远志审 判 员  黄山宁审 判 员  何建湘二〇一九年十月十日代理书记员  刘博文