贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1507号上诉人（原审被告）：杨贵，男，1977年7月24日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审被告）：六盘水迎翔商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水钟山区钟山西路59号B栋807号，统一社会信用代码：91520200577146848H。法定代表人：李国安，系该公司总经理。特别授权委托代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所执业律师，执业证号：15202199810563757。被上诉人（原审原告）：刘小华，男，1964年9月4日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县。被上诉人（原审原告）：李桥长，男，1974年8月13日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县，被上诉人（原审原告）：王来稳，男，1975年6月19日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县。上述三被上诉人共同特别授权委托诉讼代理人：陈大美，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201811059792。被上诉人（原审原告）：周东旭，男，1979年5月25日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：陈仕江，男，1990年12月5日出生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。一般授权委托诉讼代理人：韦正礼，系贵州省安顺市镇宁自治县诚信法律服务所法律工作者，证号：32408181200040。上诉人杨贵、六盘水迎翔商贸有限公司因与被上诉人刘小华、李桥长、王来稳、周东旭、陈仕江劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1034号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨贵、六盘水迎翔商贸有限公司的委托诉讼代理人朱伟军、被上诉人刘小华及其委托诉讼代理人陈大美、李桥长及其委托诉讼代理人陈大美、王来稳的委托诉讼代理人陈大美、被上诉人陈仕江及其委托诉讼代理人韦正礼、被上诉人周东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨贵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人退还上诉人借款资金5307元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院查明事实不清，损害上诉人的合法权益。一审判决上诉人杨贵支付被上诉人刘小华、李桥长、王来稳劳务费20033元。但在一审庭审中，上诉人出具了杨刚垫付的相关款项共计25340元，一审法院并未进行减扣。减扣之后被上诉人应当退还给上诉人5307元。二、一审庭审中，被上诉人对上诉人出具的相关借条不予承认，不是他（她）们签字。一审法院未询问上诉人是否对被上诉人的签名及手印进行鉴定，未尽到告知义务。三、被上诉人在开庭之前未与上诉人进行协调，在上诉人不知情的情况下进行起诉，所产生的律师费不应由上诉人承担。一审法院判决由上诉人承担律师费是错误的。上诉人六盘水迎翔商贸有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与周东旭系劳务合同关系，不存在工程违法分包，不符合《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（以下简称“国务院工资意见”）及《关于印发的通知》（以下简称“通知”）中关于工程违法分包而承担连带清偿责任的规定，不应当承担支付责任。1、上诉人将钢筋绑扎劳务承包给周东旭之后，周东旭找杨贵负责处理该劳务，因杨贵一人无法完成，便找来陈仕江、刘小华等人帮忙做劳务。被上诉人是杨贵召集来做钢筋绑扎劳务，而不是建设施工中的建设工程分包。在本案中被上诉人所主张的费用是劳务工资，本案一审的案由也是劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷。本案就不存在工程的分包问题。2、法律对于劳务的承包没有明确规定，而且劳务一般指的是体力消耗为主的活动，没有什么技术要求，因此对于劳务的主体也没有资质要求，本案中也不存在劳务违法分包。二、即使本案存在工程违法分包，一审法院适用法律也不正确，在已经有最高院司法解释的情况下，一审法院仍然适用了与之冲突的行政法规及部门规章，显然属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人也只在欠付款项的情况下承担支付责任，而本案中，上诉人已经将全部款项结清给周东旭，依法不应承担任何责任。根据法律位阶的效力，司法解释的效力高于行政法规及部门规章。最高人民法院作出的建设工程司法解释的效力高于国务院工资意见及劳保部与建设部的通知，在法律出现冲突的情况下，依法应当适用建设工程司法解释第二十六条判定上诉人不承担任何支付责任。被上诉人刘小华、李桥长、王来稳二审辩称，一、杨贵出具杨刚垫付的相关款项的票据系其他人的纠纷，与本案无关。答辩人出具的借条，答辩人是认可的。但是杨贵于2018年3月12日出具给答辩人欠条金额是杨贵应支付的劳务费用总额扣除已经支付劳务费及借款的部分，该欠条载明的金额是最终结算后的欠款金额。至于别人向杨贵出具的借条凭据，无答辩人的签名，与答辩人无关，其次，答辩人向杨贵提供了劳务，杨贵应按时支付劳务费。二、一审法院庭审笔录笫九页被答辩人向法院提交2组证据“钢筋绑扎合同一份，用于证明公司将劳务工程发包给周东旭，且合同约定所有的法律责任由周东旭承担，”周东旭及杨贵“对该组证据的三性均无异议。”“审判员：被告l（周东旭），你承包的工程，你下面的班组是谁？……审判员：被告一（周东旭）你与手班组就工程进行结算的？具体有多少吨？是否结算清楚？被告人1：（周东旭）是按照每吨280元来计算，具体多少吨我记不清楚了，但是都是结算清楚了的。审判员：被告3（杨贵）周东旭与你这个班组工程款是否结算清楚？你一共收到多少钱？被告3（杨贵）：结算清楚的，前期收到23万元，后期折1不清楚了，但是结算清楚的，也是按照每吨280元结算。”从该庭审笔录可知，被答辩人将案涉劳务工程以劳务分包的方式分包给周东旭，周东旭再次将该工程分包给杨贵，即被答辩人与周东旭、杨贵之间系建设工程合同关系，而非劳务合同关系，且被答辩人与周东旭、杨贵之间是否有工程合同纠纷，与本案无关，不应在本案中审理。其次，大家都知道，钢筋工是指使用工具及机械，对钢筋进行除锈、调直、连接、切断、成型、安装钢筋骨架的人员，银筋工属于技术型工人，且已成为建筑业的主要工种之一；钢筋作业分包企业资质分为一级、二级。本案中，答辩人系通过陈仕江介绍而与杨贵具有了劳务关系，同时，答辩人也系案涉工程的实际施工人。答辩人提供了劳务，被答辩人、周东旭、杨贵却拒不支付报酬，该案属劳务合同纠纷。故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第26条第三款。周东旭二审辩称，本人因在外省上班且对法院程序不懂，错过了法律规定的上诉时间，我在本案中的工程款全部付清给杨贵，并有结算依据，且杨贵当庭承认两案的纠纷与我没有关系，我在两案中不应承担连带支付责任。陈仕江二审辩称，本案在一审庭审中，上诉人对原审被告（杨贵）欠被上诉人民工工资的事实并没有否认，因有原审被告（杨贵）所写的欠条为据，并答辩称已将工程尾款310000元支付给本案的一个原审被告（周东旭）。无形中也证实了原审被告（杨贵）拖欠民工工钱的事与陈仕江之事。因此，一审法院才根据本案的事实依法作出陈仕江在本案在不承担责任的判决。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，二审法院应予维护。原告刘小华、李桥长、王来稳向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付劳务工资20033元，律师代理费5000元，合计25033元，被告六盘水迎翔商贸有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年被告六盘水迎翔商贸有限公司将承包的钢筋绑扎项目承包给被告周东旭现场绑扎。被告周东旭又将绑扎项目承包给被告杨贵。原告刘小华、李桥长、王来稳在杨贵向周东旭承包的绑扎项目中进行钢筋绑扎，劳务费由杨贵支付，劳务期间的生活费也由杨贵预支。因杨贵未支付劳务费，故被告杨贵向原告出具欠条，载明：“今欠到李桥长、王来稳、刘小华（20933.00）大写贰万零玖佰叁拾叁元正，欠款人：杨贵，已付900.00元，2018年6月底付清，2018年3月12日”，因余款20033元至今未支付，故原告诉至一审法院。一审经审理认为，原告刘小华、李桥长、王来稳到被告杨贵向被告周东旭承包来的绑扎项目中从事钢筋绑扎，生活费由被告杨贵预支，劳务费由被告杨贵直接支付，故原告刘小华、李桥长、王来稳与杨贵之间系劳务合同关系。被告杨贵出具给原告的欠条足以证明被告杨贵尚欠原告劳务款20033元未支付，故杨贵应当支付原告20033元劳务费。关于律师代理费5000元是否应当支付的问题，被告杨贵尚欠劳务费未支付，原告为保护自己的合法权益而委托律师作为代理人进行诉讼，为此产生费用应当由被告杨贵承担，且原告提交证据予以证明支出的代理费为5000元，故对原告要求被告杨贵支付代理费5000元的诉讼请求，本院予以支持。被告六盘水迎翔商贸有限公司将钢筋绑扎项目发包给不具有劳务资质的个人即被告周东旭，被告周东旭又将钢筋绑扎项目发包给不具有劳务资质的个人即被告杨贵，属于违法分包。参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发﹝2016﹞1号），该意见明确指出“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”以及劳动和社会保障部、建设部《关于印发的通知》（2004年9月6日，劳社部发﹝2004﹞22号）第十二条的规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”被告六盘水迎翔商贸有限公司、周东旭应对被告杨贵尚欠原告的劳务费20033元承担连带责任。至于被告六盘水迎翔商贸有限公司、周东旭已经就该绑扎项目各自进行结算的辩称意见，因系六盘水迎翔商贸有限公司与周东旭、周东旭与杨贵之间的内部关系，与本案无关，故一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杨贵于本判决生效之日起十日内支付原告刘小华、李桥长、王来稳劳务费20033元及代理费5000元；二、被告六盘水迎翔商贸有限公司、周东旭对上述拖欠原告刘小华、李桥长、王来稳的劳务费20033元承担连带责任；三、被告陈仕江在本案中不承担责任。案件受理费426元，因适用简易程序减半收取213元，由被告杨贵负担（原告已预交，被告杨贵在本判决生效后十日内连同上述款项一并返还给原告）。本案二审经开庭审理，上诉人杨贵向本院申请证人杨某出庭作证。证人杨某证实：我在工地上给杨贵搞管理，当时刘小华等人没有生活费了，就找我借支生活费，2017年3月4日借李桥长生活款2000元，2017年4月9日借李桥长生活款3000元，2017年5月5日借刘小华生活费2000元，2017年5月9日借李桥长生活款6000元，2017年6月27日借刘小华4000元生活款，后杨贵与被上诉人结算时，我不在场，后面我找到杨贵问垫付的生活款是否扣，杨贵说没有扣除。上诉人杨贵对证人杨某的证言没有异议。六盘水迎翔商贸有限公司质证认为对证人证言没有意见。刘小华、李桥长、王来稳质证认为证人与杨贵是亲兄弟关系，在该案中属于利害关系人，其证人证言不应作为本案认定事实的依据；证人陈述的借款时间为2017年3月-6月，而杨贵出具的欠款时间为2018年3月12日，从时间上可以证明该借条（欠条）已经被扣除，欠条中的金额已经扣除借支的生活费。陈仕江质证认为对证人证言没有意见。周东旭质证认为对证人证言没有意见。上诉人六盘水迎翔商贸有限公司、被上诉人刘小华、李桥长、王来稳、周东旭、陈仕江二审未提交证据。本院对证人杨某证言的分析与认定：虽然证人杨某证实其2017年借生活费给刘小华、李桥长等，后面据杨贵说在结算时，该生活款杨贵没有扣除，但因刘小华、李桥长不予认可，借支生活费发生在2017年，而杨贵与刘小华、李桥长、王来稳结算并出具欠条发生在2018年3月12日，因此，对证人杨某证言的证言本院不予采信。经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要是：1、上诉人杨贵是否欠付被上诉人刘小华、李桥长、王来稳主张的劳务工资20033元；2、上诉人六盘水迎翔商贸有限公司在本案中是否承担连带责任？；3、一审判决的代理费5000元是否应当由上诉人杨贵承担。关于焦点1，本案中，上诉人杨贵对于出具欠条：今欠到李桥长、王来稳、刘小华（20933.00元）大写贰万零玖佰叁拾叁元正，已付900.00元，2018年6月底付清的事实不持异议，但认为2017年杨某借支给刘小华、李桥长、王来稳的生活费在结算时没有扣除。但是被上诉人刘小华、李桥长、王来稳不予认可，而且借支生活费产生于2017年。而双方结算是2018年，加之证人杨某与杨贵有利害关系，因此，可以认定杨贵欠付被上诉人刘小华、李桥长、王来稳劳务工资20033元，杨贵应当支付被上诉人刘小华、李桥长、王来稳劳务工资20033元。关于焦点2，本案中，上诉人六盘水迎翔商贸有限公司将承包的钢筋绑扎项目承包给周东旭，后周东旭找来杨贵负责处理该劳务，杨贵又找来陈仕江、刘小华等人做劳务。根据合同的相对性，被上诉人刘小华、李桥长、王来稳的劳务工资，应当由杨贵支付。而且本案中，上诉人六盘水迎翔商贸有限公司与周东旭的账目已经结清，款项已经支付完毕，本案被上诉人请求支付的是劳务工资，上诉人六盘水迎翔商贸有限公司与被上诉人刘小华、李桥长、王来稳之间不存在劳务关系，因此，上诉人六盘水迎翔商贸有限公司在本案中不应当承担连带责任，一审判决上诉人六盘水迎翔商贸有限公司属于适用法律错误，予以纠正。关于焦点3，本案上诉人杨贵与被上诉人刘小华、李桥长、王来稳之间并未就律师费由谁承担事先约定，被上诉人所支付的律师费用也非本案的必要支出，劳务纠纷亦不属于有关法律明确约定由败诉方承担律师代理费的情形，因此，一审法院判决上诉人承担被上诉人的律师代理费不妥，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。另外，本案二审庭审中，周东旭认为其不应当承担连带责任，但是由于周东旭没有上诉，对其请求不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1034号民事判决第三项，即被告陈仕江在本案中不承担责任。二、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1034号民事判决第一项为杨贵于本判决生效之日起十日内支付刘小华、李桥长、王来稳劳务费20033元；三、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1034号民事判决第二项为周东旭对上述杨贵应当支付刘小华、李桥长、王来稳的劳务费20033元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回刘小华、李桥长、王来稳的其他诉讼请求。一审案件受理费213元、上诉人杨贵预交的二审案件受理费426元、上诉人六盘水迎翔商贸有限公司预交的二审案件受理费301元，共计940元，由杨贵负担590元，刘小华、李桥长、王来稳共同负担350元。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年十月十七日法官助理尹倩茹书记员刘恋