山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终177号原公诉机关山西省浑源县人民检察院。上诉人（原审被告人）安某，男，1979年2月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浑源县，现住大同市。2018年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪向浑源县公安局投案，次日被取保候审，2019年2月26日被浑源县公安局刑事拘留，3月9日被执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。辩护人王志君，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某2，男,1968年4月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浑源县，现住大同市。2018年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪向浑源县公安局投案，次日被取保候审，2019年2月26日被浑源县公安局刑事拘留，3月9日被执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。辩护人李勇，山西正麒阳律师事务所律师。山西省浑源县人民法院审理山西省浑源县人民检察院指控原审被告人安某、王某2犯敲诈勒索罪一案，于2019年8月13日作出（2019）晋0225刑初85号刑事判决。原审被告人安某、王某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年2月份，山西浑源县阳光煤业有限公司（以下简称阳光煤业）因复垦绿化工程，将蔡村镇元坨村旧庙附近的土地列入征用范围，并通知了元坨村支部书记崔某。曹某1、张某得知后，伙同被告人安某、王某2共同出资30000元左右在旧庙旁另起两间房屋的框架，曹某1私下写好“该庙群为其所建，通庙群2.5公里路为其所修，以庙为中心方圆300米都归庙群所辖，任何人不得侵占”的证明，找村支书崔某加盖了公章。2016年8月，阳光煤业的工程推进到元坨村旧庙附近，陈某与元坨村支书崔某谈征用问题，崔某迫于心里惧怕，推脱找曹某1协商。张某、曹某1纠集被告人安某、王某2并以张某为首，多次去阳光煤业公司索要拆迁费，阳光煤业为不影响施工进度，按照张某的要求，给付60万元作为迁庙征地补偿费，曹某1分得28万元负责拆迁旧庙并在元坨村南建庙三间及附属设施，张某分得20万元，被告人安某、王某2各分得6万元。另，在审理过程中，被告人安某、王某2的家属分别代其与浑源县阳光煤业有限公司达成调解协议，分别退赔该公司人民币6万元，阳光煤业对二被告人予以谅解。原判认定上述事实的证据有：1、证人何某（阳光煤业安监部部长）证言，2009年，蔡村镇元坨村被划入我们公司复垦绿化范围。2016年8月份，我们的工程快到元坨村了，就与元坨村支书崔某协调征地相关事宜，不久村民曹某1就往村北那座旧庙旁边拉了一些沙子、砖等施工用品准备盖庙，我们的工人就告诉他那个地方已划入复垦范围，不允许再施工了，他就停下来了。过春节时，庙旁边盖了两间小房子的墙体，我们找崔某说那个旧庙怎么拆，崔某说那是集体的东西，找地方再给盖一个庙。2017年3月，曹某1和张某说拆庙的事情由他们负责，声称此庙不经过他们同意不能迁移，崔某也受到他们的威胁恐吓不敢表态。当时张某等人索要100万迁移费用，因为迁移旧庙最多需要10万元左右，公司没有同意，他们就天天到公司坐着不走，影响我们正常工作和正常施工，每次都是张某带头来矿上，他代表四个人谈迁庙款的事，无奈公司选出陈某谈判，说到60万元时，我们看再也降不下去了就决定给他们。2017年5月，公司答应给60万元，5月5日，张某和曹某1拿走20万元现金，公司分六次将60万元给了他们。安某、王某2和张某、曹某1一起去我们公司索要过三次拆庙补偿款，第一次和张某、曹某1他们谈的时候，安某、王某2也一起去了，他们上下午都坐在公司我们办公室内，后来王某2和曹某1、张某去过两次，主要是张某、曹某1且以张某为主，安某和王某2就是帮腔的。2、证人陈某（阳光煤业工程部副部长）证言，2009年浑源县煤矿资源重组时，蔡村镇元坨村旧庙就在我们公司复垦绿化范围，不过一直没有征地。2016年8月份，因工程需要征用元坨村庙周边的地，其中包括旧庙，村支书崔某说他管不了，让找曹某1他们谈。2016年10月份，我发现旧庙旁边堆的沙子水泥，才知道是曹某1准备在旧庙旁边盖房子，我们就和崔某说公司准备征用不要再盖房子了，崔某说房子是张某、曹某1盖的，他们管不了。春节后旧庙旁盖了两间小平房，没有封顶。2017年3月，张某、曹某1、王某2、安某找我和何某谈征用元坨村旧庙的事情，索要了三四次拆迁款，每次都是张某带他们来。张某、曹某1他们来索要迁庙款坐着不走，说元坨村迁庙的事必须让他们干，补偿费用也必须给他们，否则就鼓动元坨村村民闹事，我们就同意了他们的要求。过了几天后，张某、曹某1、安某、王某2他们又到矿部找到我，他们拿不出土地相关手续也不走，说我们施工挡了庙的路让我们处理，我们没办法就到现场测量庙周围要征用的面积，实际测量后征用土地6.2亩，张某、曹某1开口要100万移庙款，移庙最多需要10万元，我没有同意，他们说不将移庙款给他们，别人承包上也休想动工。4月份他们又来找我，我就让他们将崔某叫来证明，崔某说管不了。公司因工期比较紧，被迫给了他们60万移庙款，分六次给了他们。3、证人曾某（阳光煤业出纳）证言，张、曹二人以迁庙为由直接从矿上要走60万元。我最后一次给张某、曹某1迁庙款13万元是通过银行转账给曹某1的。4、证人崔某（蔡村镇元坨村党支部书记）证言，元坨村北面有一座关公庙，时间久了无人看管就塌了，十多年前村里几个念佛的老人在原址又盖了两间房，面积十八九平米，供了关公像。2016年2月，阳光煤业的何某、陈某和我说村北旧庙附近在他们公司征用范围，2016年8月，阳光煤业公司工程推进到旧庙附近，通知我要征用，并且商谈了如何拆除旧庙的相关事宜。曹某1说手里有点钱，想在元坨村旧庙址上盖两间房，我说阳光煤业公司准备征用不要盖了，他盖房就是为了占地，和阳光煤业要钱。2016年11月份，我发现旧庙址上盖起两间框架房，每间十几平米，没有安装门窗，也没有供奉神像，还修了庙前的路。之前阳光煤业的一个负责人何某曾找我协商过占地拆迁旧庙补偿问题，曹某1说他要揽此事向阳光煤业要补偿款，不让村委插手，我们村干部都避讳与迷信的东西接触，他一直在大同社会上混，我也不敢硬管，但让他再给村里盖座庙，他当时答应了。2017年5月份前后，曹某1他们迁庙时和阳光煤业索要迁庙补偿款，村委给曹某1出具过一份证明，该证明是曹某1写的，我盖了公章，内容是元坨村村民曹某1在元坨村旧庙西盖了两间房、修了一条路。曹某1和张某带我去阳光煤业矿部找负责人陈某、何某谈过一次，我去主要是为证明曹某1能承揽迁庙这个事，至于要多少迁庙款我不管，他们把新庙建好就行。曹某1、张某是两劳释放人员，影响挺坏，能够顶住村里人的压力，所以能揽这个事。他俩和安某、王某2去阳光煤业要过迁庙款，他们四人平时都在大同居住。曹某1向阳光煤业要了60万元拆庙款，村北的老庙拆了后，曹某1雇人在村南又建起一座新庙，共三间房的一处院落，盖新庙我没有参与，占用的是村集体空地。5、同案犯张某证言，元坨村的关帝庙旧庙有两间房，属于村集体的财产。2016年农历7月，我和曹某1、安某、王建利出资在旧庙西面新盖了两间房，我没有参与盖，只是出了3000元钱，曹某1说他出了5000元，王建利、安某各出了7000元。村支书崔某同意并出具了手续，意思是元坨村以旧庙为中心300米的土地属于曹某1所有，任何人不得侵占。盖房原因是曹某1三哥出车祸死亡，请神仙看了说回村盖个庙可以保平安。2017年年初，浑源县阳光煤业公司要征用我们盖庙的地，所以没有请神像。阳光煤业因施工需要迁庙，负责人去找村委，村委说庙是曹某1的，让和曹某1联系。几天后上午，公司又和我们四人谈迁庙事宜，我们找陈某索要迁庙款，陈某和村支书、村长核实了我们的土地手续后，我说按村里证明的占地面积给我们征地款，陈某说太多了，我们几人商量后要100万，陈某说那也多，我们就坐在办公室不走，到中午我们看谈不成我给留了电话就走了。三五天后，陈某让我们回来解决拆庙的事情，说白道村迁庙花了50万，元坨村庙稍大点给55万，当时我代表他们谈，说最少60万。后来我们又谈了好几次，陈某同意60万移庙。后来我们拿到钱了，我分了20万，曹某1分了28万，王建利和安某各6万，曹某1负责盖新庙，我和安某、王建利分的钱归自己所有。因为我们都是以曹某1占的庙为由和矿上要钱，所以曹某1分的多，钱是我和矿上要下来的所以我分了20万元，安某、王建利要了6万元钱是因为我们盖的两间房里他们二人各出了7000元钱。这60万是分六次给的，我和曹某1写了收条。新庙占地100平方米左右，具体花了多少钱我不知道。6、同案犯曹某1证言，元坨村旧庙是十几年前村民集资盖的，因为我家中经常出事，算卦的人说让我盖庙就能免除灾难，但我手中资金不足，就找张某、安某、王建利商量此事。2016年7月，我和张某、安某、王建利出资在旧庙旁边合伙盖了两间房，还修了lOOO米左右的路。我们盖那两间房时我和元坨村支书崔某说了一下，2016年7月我让他出具了一份证明，大致内容是元坨村旧庙旁边的两间新房是我盖的，庙前的路是我修的，以庙为中心，周围300米归庙群管辖。当时盖庙的时候总共花了3万元左右，张某出了3000元，安某和王建利每人各出了5000元，大同市有几个信佛的女人出了2000元，剩下的15000元左右都是我出的。2017年农历2月份的一天，崔某说不要在庙旁盖房了，阳光煤业要占那片地，我得到消息后就返回大同和张某、安某、王某2说了。我和张某去阳光煤业矿部找陈某谈迁庙的事，当时人不在没有谈成。又过三五天我和张某到阳光煤业矿部找陈某，陈某说不要盖了，六月份肯定要占，那片地属于谁要到村委找村委书记核实，然后我们就走了。五六天后，我们四人都到矿部找到陈某，陈某让把村支书叫过来，我们就把崔某叫过来，崔某就进来和我们四人和陈某谈，陈某问手续是不是村里出具的，崔某说是的，以后庙的拆迁事宜你们和曹某1说就行。陈某说还要咨询村民的意愿，我们就走了。六七天后陈某说落实完了，可以回来谈了，我们四人到阳光煤业公司陈某办公室，双方谈了半天，最后陈某说白道的庙花了40万，你们村的庙稍大些多给点，后来张某和陈某谈了补偿60万。我们总共去过五次，前两次是我和张某去的，没见到公司负责人，后三次是我、张某、安某、王某2四人去的。张某说60万是他要下的，他就要分20万，剩下40万元，我初步算了下，盖庙费用22万元，剩下18万元我和安某、王建利每人6万元，但最后盖庙花费了25万多，我只剩2万多。7、证人梁某证言，2016年8月中旬，曹某1让我们在元坨村的旧庙西盖了两间房，当时要求我们将两间房的墙垒起来就行了，没有封顶，我们干了两天就将这两间房的墙垒好了，曹某1就结算了工钱，让我们不用管了。8、证人睢东（浑源县民族宗教事务局局长）证言，证明元坨村选新址盖新庙是不合法的，既没有民族信仰群众提出申请，村、乡两级部门也没有出具同意意见书，也没有土地和城建部门的相关手续，更没有向县宗教事务局报备。9、证人曹某2（元坨村村民）证言，证明被告人王某2、安某平时在大同居住生活，在元坨村有房屋。阳光煤业因施工给元坨村房屋受损的人每户补偿过200元钱。10、被告人安某、王某2在侦查期间的供述与辩解（王某2系安某的姐夫），证明大约2016年5月，曹某1到其凉粉摊吃凉粉，说家里经常出事，找大师看让盖庙积功德，他想在村内盖两间房，问其二人是否愿意出资，其二人认为是好事就答应了。曹某1在元坨村旧庙址建房有村委给出具的证明，大致内容是以旧庙为中心，方圆300米范围内为曹某1盖庙群区。其二人分别出资2万余元，盖房期间，没有人告知旧庙址被征用，其二人没有去阳光煤业索要过拆迁补偿款，曹某1给其6万元钱是因为其曾出资而且在建房过程中干过活，曹某1和张某被抓后，才听说他们两人向阳光煤业公司索要60万元补偿款的事情。11、收条六张，证明张某、曹某1向阳光煤业2017年5月5日收取庙款20万元，6月12日收取10万元，6月18日收取10万元，7月15日收取5万元，8月5日收取2万元，12月23日收取13万元，共计60万元。12、营业执照、采矿许可证，证明山西浑源恒山阳光煤业有限责任公司经营范围为煤炭开采销售，住所地山西省大同市浑源县元坨村。13、浑源县公安局出具的户籍证明及情况说明，证明被告人王某2、安某及同案人张某、曹某1的基本情况，同时被告人安某、王某2无犯罪前科记录。14、在逃人员登记表、抓获经过、侦查小结，证明案发后被告人安某、王某2被网上追逃，后均于2018年9月21日向浑源县公安局投案，次日被取保候审，2019年2月26日被刑事拘留。15、山西省浑源县人民法院（2018）晋0225刑初57号刑事判决书、山西省大同市中级人民法院（2018）晋02刑终203号刑事裁定书，证明张某、曹某1因本案犯罪事实被本院分别判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元和有期徒刑七年，并处罚金10000元。16、协议书及本院询问笔录，证明被告人安某、王某2的家属与浑源县阳光煤业有限公司达成调解协议，分别代安某、王某2退赔该公司人民币各6万元，该公司对二被告人表示谅解，希望对其从轻处罚。分析以上证据：第一、关于张某、曹某1伙同被告人安某、王某2在旧庙旁建房是否合法及建房目的。被告人提出在旧庙址建房有村委给出具的证明。经查，证人崔某及同案张某、曹某1证言，证明村委会出具的证明系被告人曹某1和崔某的个人行为，并未履行任何法定程序，故该证明不具有法定效力。同时，相关证人证言证明其四人对阳光煤业公司征用旧庙土地是明知的，且共同以少量出资建房和修路的目的是为了得到阳光煤业的补偿。第二、关于被告人安某、王某2是否参与向阳光煤业公司索要钱财及其二人在本案中的地位与作用。二被告人在侦查期间辩解其没有参与向阳光煤业公司要钱，对张某、曹某1的行为也不知情。在庭审中，被告人王某2辩解其为索要拆庙补偿款只去过一次阳光煤业，被告人安某则否认其参与索要款项。经查，证人何某、陈某、张某、曹某1证言证明以张某为首，四人以言语威胁等方式多次向阳光煤业公司索要迁庙款，最后张某索要到60万元，期间其中一次其四人赖在公司不走。证人崔某证言证明被告人安某、王某2去阳光煤业要过迁庙款。以上证据印证了二被告人多次参与向阳光煤业索要巨额拆庙补偿款的事实，同时张某、曹某1证言及二被告人供述，证明其二人各分得60万元中的6万元。综上，二被告人以上辩解意见均不能成立，本院不予采纳；但其二人在索要补偿款的过程中起辅助作用，且分得钱款较少，犯罪较轻，系从犯。原判认为，被告人安某、王某2等人以非法占有为目的，跟从他人采用言语威胁等手段向阳光煤业索要补偿款60万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。因二被告人系从犯，同时其家属代其退还了全部赃款，并获取谅解，对其依法予以减轻处罚；另其虽均系主动投案，但到案后及庭审中均未如实供述罪行，故不成立自首。综合其犯罪事实、情节、悔罪表现及其行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、被告人安某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。二、被告人王某2犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。上诉人安某的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人安某构成犯罪，事实不清，证据不足，应予以撤销。上诉人安某在参与盖庙时并不知晓所盖庙宇是否在征收范围。没有证据证明上诉人安某是为了敲诈参与盖庙，也没有证据证明安某参与了与受害单位阳光煤业公司协商补偿谈判过程。2、即使认定上诉人安某构成犯罪，一审判决也未能综合考虑全案基本事实，山西浑源县阳光煤业所谓的复垦绿化工程，没有任何行政审批文件的许可，阳光煤业征收行为不具有合法性，存在过错，对被告人量刑时，应当从轻处罚。3、上诉人家属积极退赔了受害单位，并取得谅解。同时在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，可以认定为犯罪情节轻微，免于刑事处罚。综上，一审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人安某构成敲诈勒索罪，事实不清，证据不足。①敲诈勒索罪的犯罪故意是以非法占有为目的。本案中上诉人安某是在曹某1称家里经常出事，卜卦后说盖庙可以积功德，而且是在看到曹某1提供的村委会证明才开始合伙投资盖庙，不存在非法占有的目的。②敲诈勒索的行为要求向受害人实施暴力或胁迫，要求其处分财产的行为。现有证据不能证实上诉人安某采取语言威胁或暴力胁迫手段。安某去阳光煤业的一次崔某在场，并没有谈到迁庙补偿问题。上诉人拿到6万元是曹某1给的盖庙辛苦费，不是上诉人要求的。案卷中没有证人何某、陈某、崔某和同案犯曹某1、张某对上诉人的辨认笔录，一审法院认定上诉人安某多次参与到阳光煤业公司索要盖庙补偿缺失关键证据。认定上诉人安某构成敲诈勒索罪仅有证人何某和陈某的证言，但二人证言不一致。对二人的证言在没有其他证据佐证的情况下，不应作为证据采用。2、退一步讲，即使认定上诉人安某构成敲诈勒索罪，一审法院量刑过重。①一审法院认定敲诈勒索60万数额巨大认定不正确。其中的22万元是用于盖庙的钱，应从犯罪数额中扣减；②上诉人系从犯；③上诉人有自首情节；④上诉人犯罪情节较轻，主观恶性不大，社会危险性小，积极退赃，取得谅解。⑤阳光煤业的违法开采行为存在过错。综上，请求对上诉人安某判处一年以下有期徒刑或适用缓刑。上诉人王某2的上诉理由是：1、一审法院未能认定上诉人自首情节；2、本案受害单位的不法征收行为在案件中的作用，也影响了上诉人的量刑。3、积极退赔，取得被害人谅解，在犯罪中，起辅助作用，系从犯，请求改判上诉人免于刑事处罚或缓刑。其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人王某2构成敲诈勒索罪，事实不清，证据不足。上诉人王某2是怀着做好事的心态参与盖庙，主观上没有非法占有的目的；现有证据不能证明上诉人王某2存在以语言威胁或暴力胁迫敲诈阳光煤业公司，也没有证据证明上诉人王某2参与60万的谈判方式及过程，上诉人分的6万元是曹某1说是盖庙的辛苦费。本案中缺乏辨认笔录，认定上诉人王某2参与多次索要补偿证据不足。2、退一步讲，即使认定上诉人王某2构成敲诈勒索罪，一审法院量刑过重。①一审法院认定敲诈勒索60万元数额巨大不正确。其中的22万元是用于盖庙的钱，应从犯罪数额中扣减；②上诉人系从犯；③上诉人有自首情节；④上诉人犯罪情节较轻，主观恶性不大，社会危险性小，积极退赃，取得谅解；⑤阳光煤业的违法开采行为存在过错。综上，请求对上诉人王某2判处两年以下有期徒刑或适用缓刑。经审理查明，二审查明的事实和同一审判决。证据有经一审庭审举证质证的证据证实，证据来源合法，内容客观，互相印证，能够作为认定本案事实的证据，本院予以确认。关于上诉人安某、王某2及辩护人所提二上诉人没有多次去阳光煤业索要补偿的上诉理由及辩护意见，经查，证人何某、陈某的证言及同案犯曹某1的供述互相印证，证实上诉人安某、王某2随同张某、曹某1多次去阳光煤业索要迁庙补偿款的事实，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人安某、王某2伙同张某、曹某1以非法占有为目的，采取言语威胁、滋扰的手段向他人索要钱财，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。关于上诉人安某、王某2及辩护人提出二上诉人的行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人崔某、陈某、何某、梁某的证言能够证明该涉案旧庙土地属于村集体财产，上诉人安某、王某2与同案犯曹某1、张某明知阳光煤业公司已将元陀村旧庙土地列入征收范围，仍然合伙以少量出资在旧庙旁搭起两间房屋的框架，在阳光煤业工程推进到元陀村旧庙，四人以迁庙补偿由其负责，采取言语威胁及待在阳光煤业办公室不走的手段向阳光煤业索要迁庙补偿款60万元，可见其主观上有非法占有的故意，客观上采取言语威胁及滋扰的手段强行索要钱财，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于二上诉人及辩护人提出应认定自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人安某、王某2虽主动投案，但未能如实供述犯罪事实，故不能认定自首，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出盖庙的22万元应从犯罪数额60万元中扣减的辩护意见，因本案敲诈勒索的犯罪行为已经完成，盖庙系曹某1的个人行为，所花费用不应核减。关于上诉人及辩护人所提阳光煤业违法开采行为存在过错的意见，本院认为，阳光煤业是否存在违法开采行为，应由有关部门处理，而不能作为上诉人伙同他人勒索钱财的借口，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人安某、王某2及辩护人所提一审判决量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人伙同他人敲诈勒索数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑量刑，但一审判决考虑到二上诉人系从犯以及积极退赃取得谅解的情节，对二上诉人已予以减轻处罚，所处刑罚并无不当，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于二上诉人及辩护人所提对二上诉人适用缓刑的上诉理由及辩护意见，因上诉人安某、王某2主动投案后，未能如实供述自己的犯罪事实，不具有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员   孙燕燕 二〇一九年十月十六日书记员 李 政