江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0102刑初474号公诉机关南京市玄武区人民检察院。被告人杨某，男，1994年2月26日出生，无业，暂住云南省丽江市。2019年3月因吸毒被行政拘留二日。2019年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日因涉嫌犯诈骗罪、贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人盛丽芳，江苏一川律师事务所律师。被告人付某，女，1993年12月22日出生，无业，住河南省驻马店市汝南县。2019年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日因涉嫌犯诈骗罪、贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。辩护人谢皓，江苏杨传圣律师事务所实习律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉[2019]431号起诉书指控被告人杨某、付某犯诈骗罪、贩卖毒品罪，于2019年7月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员蒋慧明出庭支持公诉。被告人杨某、付某及各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控，2018年12月至2019年1月间，被告人杨某伙同付某，在没有加油卡可供出售的情况下，以低价出售加油卡为由，骗取被害人周某乙人民币77000元。2019年2月16日至20日，被告人杨某4次通过快递方式向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人付某参与两次。2019年2月28日，公安机关从被告人杨某的住处查获甲基苯丙胺52.59克，四氢大麻酚0.51克。公诉机关认为，被告人杨某、付某的行为均已构成诈骗罪，贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪，其中被告人付某系从犯，提请本院对二被告人依法判处。被告人杨某对公诉机关指控其犯诈骗罪，贩卖、运输毒品罪的事实及定性均不持异议，承认控罪。其辩护人认为被告人杨某不构成诈骗罪，应适用民事法律解决，即使构成犯罪，也属犯罪情节轻微，应当减轻处罚。同时提出，公安机关自被告人杨某住处查获的52.59克毒品不应认定为贩卖毒品的数额，应认定为非法持有毒品，且被告人杨某对于毒品犯罪部分构成自首，应当从轻处罚。被告人付某对公诉机关指控其犯诈骗罪、贩卖、运输毒品罪的事实及定性均不持异议，承认控罪。其辩护人认为被告人付某的行为不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，也属从犯，且已赔偿了被害人的经济损失，应当从轻、减轻或免除处罚。对于贩卖毒品罪，被告人付某系从犯、初犯，应当从轻处罚。经审理查明：一、诈骗事实2018年12月至2019年1月间，被告人杨某在无加油卡可出售的情况下，以可以低价向他人出售加油卡为名，使用被告人付某的支付宝账号骗取被害人周某乙多次向其支付的购卡金额共计人民币77000元。期间2019年1月1日，被告人杨某在周某乙要求发货的情况下，指使被告人付某向周某乙的客户邮寄台历等物品，并将快递单号发送被害人周某乙，向其谎称已邮寄加油卡，骗取周某乙继续向其支付钱款。被告人付某明知被告人杨某没有加油卡可供出售，仍帮助杨某邮寄台历等物品，骗取周某乙的信任，实施诈骗犯罪。案发后，被告人付某的亲属代其赔偿了被害人周某乙人民币77000元，并取得周某乙的谅解。上述事实，有被告人杨某、付某的供述，被害人周某乙的陈述，证人洪某、周某甲的证言，微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账截图、短信记录截图、闲鱼账号截图、闲鱼聊天记录截图、手机信息截图、谅解书、快递单等书证材料，辨认笔录，提取笔录，台历，红包，刑事摄影照片，扣押及发还清单等证据予以证实。二、贩卖、运输毒品事实2019年2月16日，被告人杨某以人民币280元的价格向张某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包（约0.15克），由被告人付某通过快递邮寄给张某。同日，被告人杨某以人民币280元的价格向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包（约0.24克），由被告人付某通过快递邮寄给陈某。同年2月20日，被告人杨某以人民币600元的价格向张某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包（约1克），并通过快递邮寄给张某。同日，被告人杨某以人民币600元的价格向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包（约0.62克），并通过快递邮寄给陈某。同年2月28日，公安人员在被告人杨某位于云南省丽江市古城区象山路XX号XXX商务酒店XXX室的住查获疑似毒品11包，其中10包共计净重52.59克，检出甲基苯丙胺成分；1包净重0.51克，检出四氢大麻酚成分。以上毒品系被告人杨某所有。上述事实，有被告人杨某、付某的供述，证人张某、陈某的证言，搜查笔录，毒品疑似物称量、取样笔录，刑事摄影照片，扣押清单，QQ聊天截图、微信聊天截图、转账截图、快递单据、手机截图等书证材料，监控视频，现场检查笔录，检验报告等证据予以证实。另查明，2019年2月28日，被告人杨某、付某因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局抓获，被告人杨某主动向公安机关交待了其向他人贩卖毒品的事实。上述事实有公安机关出具的抓获经过、情况说明以及被告人杨某的供述予以证实。本案另有两名被告人的身份证明材料、行政处罚决定书等证据在案予以佐证，本案证据均经质证，合法有效，具有证明效力。本院认为，被告人杨某、付某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人杨某多次向他人贩卖、运输毒品，被告人付某向他人贩卖、运输毒品，两名被告人的部分犯罪事实系共同犯罪。南京市玄武区人民检察院指控被告人杨某、付某犯诈骗罪、贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对于被告人杨某及付某的辩护人提出二被告人不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人杨某、付某明知没有可供出售的加油卡，仍向他人虚构事实，并邮寄台历、红包等，以快递单号骗取被害人周某乙的信任，自2018年12月29日周某乙向二人付款，至2019年2月28日二被告人被抓获，在被害人周某乙多次催要下，并未能向周某乙给付加油卡或退回购卡款项，具有非法占有的故意，二被告人的行为构成诈骗罪，对辩护人的此点辩护意见，不予采纳。对于被告人杨某的辩护人提出在被告人杨某住处查获的52.59克毒品不应认定为贩卖毒品的数额，应认定为非法持有毒品的辩护意见，本院认为，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，在量刑时对其吸食毒品的情节可酌情考虑，故从被告人杨某处查获的毒品数量应计入其贩卖、运输毒品的数量。被告人付某在与杨某的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其犯诈骗罪应当减轻处罚，对其犯贩卖、运输毒品罪应当从轻处罚。被告人杨某因涉嫌犯诈骗罪被抓获后，主动交待了公安机关尚未掌握的贩卖、运输毒品的事实，系自首，依法可以减轻处罚，其如实供述诈骗犯罪事实，系坦白，被告人付某归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法均可从轻处罚；被告人付某的亲属代其退赔了被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚，对于辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人杨某、付某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。本院为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身体健康及财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百四十七条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年2月28日起至2029年2月27日止）。被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年2月28日起至2020年8月27日止）。二、查扣的毒品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 海人民陪审员  朱永东人民陪审员  王其生二〇一九年十月十四日书 记 员  宫宁宁