云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）云行终507号上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府。住所地：昆明市华山西路1号18楼。法定代表人王秀江，代理区长。委托代理人胡永勇，五华区司法局工作人员。代理权限：特别授权代理。委托代理人李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）云南开敏塑胶制品有限公司。住所地：昆明市五华区桃园社区小村二组。法定代表人张开会，总经理。昆明市五华区人民政府（以下简称区政府）因云南开敏塑胶制品有限公司（以下简称开敏公司）诉其土地行政补偿一案，不服云南省昆明市中级人民法院于2018年10月16日作出的（2017）云01行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭并于2019年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人区政府的委托代理人胡永勇、李瑜，被上诉人开敏公司的法定代表人张开会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：2012年3月8日，张开会与杨金顺签订《土地租赁合同》，约定由杨金顺将昆明市五华区西翥街道办事处桃园社区第二居民小组老虎柴虫山的12亩土地出租给张开会，作为发展企业项目用地，租期三十年。2012年7月10日，桃园社区居民委员会及第二居民小组出具书面《证明》称：“兹有五华区桃园社区小村二组将老虎柴虫山土地28亩出租给杨金顺管理使用，租期为三十年……现杨金顺把其中12亩土地转租给张开会管理使用，租期为三十年（以租地协议为准），现因张开会需向相关部门办理证件照手续，望上级部门给予办理为谢。特此证明。”土地转租年8月2日，开敏公司成立，张开会任法定代表人，该公司以前述租用土地作为经营用地。2012年8月16日，西翥生态旅游实验区管委会经济发展与投资促进局（以下简称西翥经投局）向开敏公司发函称“贵公司塑胶制品回收利用项目《项目建议书》、《入区申请书》已收悉，经研究，根据西翥生态旅游实验区管委会的规划要求，拟建项目符合辖区产业规划，经西翥经济发展与投资促进局审核同意入区。”公司塑胶年3月30日，昆明市国土资源局五华分局（以下简称国土五华分局）作出昆国土资五华罚字[2013]028号《行政处罚决定》，以开敏公司未经批准非法占用第二居民小组老虎柴虫山土地建设1355平方米材料仓库（钢架大棚）等建（构）筑物的行为违反土地管理法第二条第三款为由，作出如下处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3.对其违法行为处以每平方米10元的罚款，罚款共计13550元。在处罚决定书送达开敏公司后，该公司于2013年4月3日交纳了13550元的罚款。2013年6月14日，国土五华分局向区政府办公室作出《非法财物移交书》，称“已对开敏塑胶公司在内的多家当事人作出行政处罚决定，当事人已履行完处罚决定书中的罚款部分，现将没收的非法财物移交区政府办公室，请依照国家有关规定处理，并将处理结果书面告知我单位”，随文附件包含《行政处罚决定书》、《没收云南开敏塑胶制品有限公司违法用地地上建筑物清单》。但之后区政府办公室是否有处理结果、是否书面告知国土五华分局，在本案中并无相应证据。2017年4月19日，区政府作出《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》（以下简称《征迁公告》），含附件：1.《桃园小村一号地块项目用地范围图》，称“根据区委区政府对西翥桃园片区的建设要求，为进一步加快西翥桃园片区产业项目落地和建设，根据《中华人民共和国土地管理法》……等规定，五华区人民政府启动西翥桃园小村一号地块项目征地拆迁工作，现将有关事项公告如下：……”，公告的征收范围是轿子雪山旅游专线西侧桃园小村附近地块，具体征收范围以国土部门勘测定界范围为准，详见附图；公告的征迁实施单位为：土地征收由国土五华分局实施，地面附着物的拆迁补偿由西翥街道办事处实施；公告的征收补偿方案名称为《西翥桃园小村一号地块项目集体土地征收及房屋拆迁补偿实施方案》；公告的征收实施期限为自本公告发布之日起实施征收，征收期限为20日（含搬迁准备期5日）；公告的限制行为包括新建、扩建、改建、装修房屋，改变房屋和土地用途等。开敏公司租用的土地在公告所示征收范围内，因在补偿范围、面积等问题上达不成一致意见，并未签订补偿协议。2017年4月、9月，开敏公司在涉案地块上的建构筑物被部分拆除，对此开敏公司主张是因该次土地征收而被违法强拆，区政府则主张是因查处违法建筑而被五华区综合执法局拆除，但在本案中区政府未提交关于五华区综合执法局进行违建查处的证据材料。涉案土地上至今仍有开敏公司的建（构）筑物存在，区政府主张尚有3处约1300平米的板房及变压器未被拆除。此外，经查明，区政府发布该份征迁公告前，并未获得省级人民政府的征地批复，征迁公告未包含征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途等信息。区政府主张被诉征迁公告仅为预公告，故无相关批复。一审法院认为，本案首要争议在于开敏公司是否具备原告主体资格，即该公司是否是被诉《征迁公告》的相对人或利害关系人。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（以下简称《最高法院集体土地规定》）第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，本案中，自2012年起，开敏公司经租赁而实际使用涉案集体土地，根据查明事实，在被诉《征迁公告》发布时乃至诉讼时，该集体土地上仍有开敏公司的建构筑物，且无证据证明建构筑物已全部被有权机关作为违法建筑加以查处，故开敏公司是公告确定的征迁范围内的土地实际使用人，与《征迁公告》有利害关系，具备本案原告主体资格。区政府作为被诉《征迁公告》发布者，是本案适格被告。本案被诉的《征迁公告》，具备土地征收公告的基本形式要素。区政府主张该公告系“预公告”，但公告全文并无任何“预公告”或“有待作出正式公告”的表述，而是对征收范围、补偿方案、征收实施期限、限制行为等作出了实质性的、对相对人产生约束力的规定；况且，土地征收的现有相关法律法规也并未赋予区政府作出所谓预公告的职权；综上，区政府关于被诉征迁公告系预公告的主张全无事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款，征收集体土地的，应当根据征收集体土地的用途、面积确定批准征地机关，在批准征地机关即国务院或省级人民政府批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府必须将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。本案中，被诉《征迁公告》内容模糊，未依法明确记载征地范围、用途、面积，未依法记载批准征地机关、批准文号，且无证据证明该公告已经在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公开粘贴；而该次土地征收至今未获得国务院或省级人民政府的批准，未获得土地征收批复文件，故区政府所实施的土地征收行为无事实和法律依据，作为征收行为外化载体的被诉《征迁公告》程序违法，无事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十条第（一）、（二）、（三）项、第一百零二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项、第二十九条第一款，判决撤销区政府于2017年4月19日作出的《征迁公告》。案件受理费50元，由区政府负担。区政府上诉称：一、开敏公司不具备原告主体资格。开敏公司于2012年与杨金顺签订《土地租赁合同》，并在未经批准情况下非法占用集体农用地进行建设，针对该行为国土五华分局已于2013年作出行政处罚决定，责令退还非法占用土地、没收非法占地上新建建构筑物和其他设施，并处罚款。开敏公司对该处罚决定未复议或诉讼，并缴纳罚款，处罚决定已生效，开敏公司已不享有任何权利。一审法院适用的《最高法院集体土地规定》第四条的土地使用人，应当是基于合法权利或事由占有使用土地的人。二、一审判决适用法律不当，对《征迁公告》不应作出撤销判决。区政府作出《征迁公告》后，征收范围内相关权利人均积极响应，签订协议及领取补偿费用，现除涉案宗地上部分板房外，其余已全部完成拆迁工作。已累计签订涉及宅基地、建构筑物、坟地、经济苗木补偿等相关协议250多份，涉及资金1.3461亿元。此外，该地块在城乡规划方面被控制为批发市场用地，将建设高原特色农产品交易流通中心，会大力提升全市农业产业质量和降低农产品物流成本。《征迁公告》涉及重大公共利益，即使一审法院认为《征迁公告》违法，也应适用《行政诉讼法》第七十四条第一款，而非该法第七十条。请求撤销一审判决，改判驳回开敏公司的起诉。开敏公司答辩称：其意见与一审中陈述一致。该公司办理了营业执照，签订了土地租赁合同，取得了西翥经投局的招商引资入园的函，实际使用土地，具有原告主体资格。被诉《征迁公告》应予撤销。请求驳回上诉，维持原判。本院认为，《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼；第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼；第四十九条（一）项规定，提起诉讼的原告应是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织，因此，提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织应当与被诉行政行为具有利害关系，其主张受到侵犯的权益应是合法权益。《最高法院集体土地规定》第四条规定，“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，该条规定的可以提起诉讼的土地使用权人或者实际使用人，应是指取得土地权属证书的土地使用权人，或者虽未取得土地权属证书但合法享有土地使用权且实际使用的人，提起诉讼的原告应享有相应合法权益。本案中，开敏公司虽实际使用土地并用于建设，但未提交其合法享有土地使用权的相关证据，其所提交的西翥经投局《函》，内容为开敏公司拟建项目符合产业规划，同意其入区，并不是土地使用的批准文件；其所提交的土地租赁合同及证明，仅是其实际使用土地的证明而不是其合法享有建设用地使用权的相关证据材料。因此，开敏公司不属于《最高法院集体土地规定》第四条规定的可以提起诉讼的适格原告，其与被诉《征迁公告》不具有利害关系，不具备提起本案诉讼的原告主体资格。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉，本案依法应驳回开敏公司的起诉。综上，一审法院对本案作出实体判决属适用法律不当，本院予以改判。上诉人提出上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条（一）项的规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01行初80号行政判决；二、驳回云南开敏塑胶制品有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 桂 蕾审判员 易 文审判员 苏雪峰二〇一九年十月二十二日书记员 詹 涛