河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6283号上诉人（原审被告）：张义群，男，1975年5月6日出生，汉族，系天津菲尔特市政工程有限公司法定代表人，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：王雨，天津法岱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈邦金，男，1949年2月3日出生，汉族，农民，现住唐山市。委托诉讼代理人：董凯，河北俱时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：么春华，男，1979年5月12日出生，汉族，无业，住唐山市。委托诉讼代理人：于继民、陈晓新，河北于继民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：么宝敬，男，1954年4月13日出生，汉族，农民，住唐山市。被上诉人（原审被告）：天津菲尔特市政工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新村街崇安里。法定代表人：张义群，该公司经理。上诉人张义群、陈邦金因与被上诉人么春华、么宝敬、天津菲尔特市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初20000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张义群上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清。关于雇佣关系的主体有误。么春华与陈邦金的受雇主体应为么宝敬。张义群将高速护坡割草一事委托给么宝敬，并明确约定了费用为130元/天，张义群也按照约定履行义务，并不负责任何管理工作，没有任何过错行为发生。么宝敬雇佣陈邦金、么宝敬，二人工资是110元/天。么宝敬从中赚取利润，具有雇佣性质。一审中，么宝敬也称其三人属于同村村民，么春华主动找到么宝敬请求受雇于么宝敬，并服从于么宝敬的管理及工资的发放。接受劳务一方的主体是么宝敬，么宝敬在获得费用后，由其接受受雇人员的劳务。关于赔偿项目的计算标准上诉人不予认可。唐华【2017】临鉴字第3172号司法鉴定结论不应作为一审判决的依据。该鉴定结论未经各方当事人协商，系在张义群不知情的情况下做出的，违反程序规则。该鉴定中所参照的伤残等级、误工损失日、护理期及营养期的GB18667-2002评定标准在该鉴定机构受理前已于2017年3月23日废止，不能作为此次评定参照依据。么春华的鉴定报告系单方制作，并未经过双方协商，明显违反公平原则。么春华误工期明显过长，住院的实际天数是33天，而误工天数长达460天，明显超过正常的合理康复期限，属于不合理范围，法院应予调整或通过重新鉴定确认。营养费过高，在住院期间已经包括了住院伙食补助费用，那么其营养费用也应当予以减除。每天100元的标准过高，应当予以调整。交通费过高。复印费不用计算在内。关于张义群所借款项114000元，此费用属于我方垫付，在此案中应当一并解决。二、一审法院适用法律有误，应当根据过错确定各方承担的责任。么春华自身存在过错，应当承担相应责任。么春华作为成年人在割草期间不应坐在草丛内吸烟，么春华这一行为存在严重的危险性，在自身没有尽到安全防护注意义务的情形下，由于陈邦金的不慎行为导致损失事实的发生。其二人均应当承担相应的过错责任，责任划分请法院予以酌情。么宝敬作为接受劳务一方，并没有尽到安全管理义务，应当承担相应责任。上诉人陈邦金上诉请求：撤销原审判决第一项中被告陈邦金在该损失的40%范围内，即71537.68元范围内承担连带赔偿责任这一部分内容，并依法改判，驳回被上诉人么春华对上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉人在从事雇佣活动中没有任何违规操作，是按照么宝敬、张义群等人的要求操作，是么春华存在重大过失才导致事故的发生。么春华并未提供证据证实上诉人在从事雇佣活动中存在故意或者重大过失，应当承担举证不能的责任。二、原审法院认定的么春华的经济损失过高。营养费一天100元的标准明显过高，应当按照每天40元的标准计算。原审法院按照鉴定意见书认定么春华系九级伤残是错误的。么春华并不是治疗终结出院，并不具备鉴定条件。鉴定意见书自然是错误的。精神抚慰金10000元过高，应当按照6000元计算。不应当支持么春华的被抚养人生活费。么春华并没有提交其丧失劳动能力的相关证据，对被扶养人生活费不应当支持。被上诉人么春华答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回二上诉，维持原判。针对张义群的上诉答辩如下：一、关于雇佣关系，在一审开庭时，张义群向法庭表示全部人都是张义群雇佣的，不是公司雇佣的，么宝敬只是召集大伙干活，么宝敬并没有雇佣他人，所以我方认为法律关系并没有错。二、关于赔偿计算和鉴定问题，鉴定是一审法院根据当事人的申请和相关的法律程序依法进行的，上诉人都参与了鉴定过程，现在上诉人对鉴定结论不认可没有任何意义。三、标准问题，标准并不过高，事情发生在天津滨海新区，么春华住院也是在天津市里，所以应当按照天津的标准计算，营养费一天100元在河北省也不高。张义群当时垫付了114000元，么春华需要第二次手术时钱不够了，找张义群要钱张义群不给了，么春华丧失了最佳手术期，被迫出院，到现在第二次手术也没有做。四、么春华本身并没有过程，当时么春华是静止的状态，是在休息的状态，判决结果并没有错。对陈邦金的答辩意见与对张义群的答辩意见一致。被上诉人么宝敬答辩称：我是干活的，我不是管理人员，我们干活要跟司机说，司机是本庄的，张文荣给我打电话让我去高速上干活，张文荣是张义群的手下，我没有跟张义群直接联系过，都是张文荣联系我，张文荣跟我说高速上干活一天130元。但实际到我手是110元，因为张文荣说张义群给司机200元一天，司机嫌少，司机从我们每人手里抽20元，我没有从中赚钱。上诉人陈邦金针对张义群的上诉答辩称：我方认为我方受雇于天津菲尔特市政工程有限公司。上诉人张义群针对陈邦金的上诉答辩称：针对雇佣关系，张义群并不认识么春华、陈邦金等人，而是以一天130元的标准直接支付给么宝敬，张义群应当是作为一个发包人的主体，么宝敬承揽了该工程，具体这些人是从何而来每天工资多少是由么宝敬决定的，张义群直接将130元乘以人数支付给么宝敬，而么宝敬在现场与其雇佣人员共同施工，在施工过程中么春华自身存在过错，陈邦金没有尽到注意义务，而么宝敬作为管理人也没有尽到安全保障义务和监管责任也应当承担相应的补偿责任，我方认为本案的法律关系是陈邦金和么春华的个人侵权责任，而么宝敬作为现场的管理人员应当承担自己的责任。么春华向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告各项损失385608.18元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张义群系被告天津菲尔特市政工程有限公司的法定代表人，其以个人名义找到被告么宝敬，委托么宝敬找人为其到高速公路护坡割草。被告么宝敬找到了原告么春华、被告陈邦金等人去指定地点割草。2016年8月27日，原告么春华、被告陈邦金在进行割草工作时，陈邦金不慎用割草机将原告的右腿部割伤。么春华伤后当日被送往天津医院住院治疗，实际住院33天。出院诊断：1、右侧腓骨近端开放骨折伴骨缺如；2、右腓总神经断裂伴缺如；3、右胫前动脉部分断裂；4、右小腿三头肌部分断裂；5、右小腿近端皮肤裂伤伴损失。经唐山华北法医鉴定所临床鉴定，该所于2017年11月30日作出唐华临鉴字第3172号鉴定意见，原告之伤评定为九级伤残；误工损失为自受伤之日起至鉴定前一日止；护理期为自受伤之日起150日；营养期为自受伤之日起60日。原告的经济损失计算如下：1、误工费29440元（64元/天×460天）；2、护理费按居民服务行业标准计算为15345元（102.3元/天×150天）；3、住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）；4、营养费6000元（100元/天×60天）；5、残疾赔偿金51524元（12881元/年×20年×20%）；6、鉴定费1600元；7、原告因伤致残，存在精神损害，酌定精神损害抚慰金为10000元；8、原告因伤致残，劳动能力受限，赔偿义务人应依法担负被扶养人生活费。原告之父么继汉1951年6月9日出生，被扶养年限为15年；原告之母毕耀兰1956年2月9日出生，被扶养年限为20年；原告长女么晏萌2007年9月5日生，被扶养年限为9年；原告次女么晏凤2011年9月27日，被扶养年限为13年。么继汉、毕耀兰另有扶养人么春辉（原告之弟）一人，么晏萌、么晏凤另有扶养人晏柳君（原告之妻）一人。经计算被扶养人生活费共计60055.2元（10536元/年×15年×1/2×20%+10536元/年×20年×1/2×20%+10536元/年×9年×1/2×20%+10536元/年×13年×1/2×20%）；9、交通费为实际发生的费用，酌定1500元；10、病例复印费80元。以上共计178844.2元。另，2016年9月26日，被告张义群为原告垫付了部分住院押金等费用，共计11.4万元，并由原告弟弟么春辉经手为其出具借条一张，内容为“么春辉借张义群壹拾壹万肆仟元（114000元），用于么春华在天津绿化工程因受伤在天津医院的治疗费用，待法院判决后，按责任分成，多退少补。”该款中的11万元已直接交付到医院，但至今并未进行结算。原告自行花费医疗费用3346.48元。一审法院认为，原告么春华、被告陈邦金均系受雇于张义群个人的劳务人员，在雇佣工作中被告陈邦金致原告么春华受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故被告张义群作为接受劳务方应对原告的经济损失承相应的担赔偿责任。被告陈邦金在雇佣工作中，用割草机致伤原告，存在重大过失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故被告陈邦金应根据自身过错程度，承担相应连带赔偿责任，本院认定其在原告经济损失的40%范围内承担连带赔偿责任。原告主张经济损失中的医疗费费用，因其称治疗尚未结束，且未与治疗单位进行结算，被告也存在垫付医疗费的情况，故医疗费金额尚不能确定，对原告的医疗费主张本案不予涉及，双方可在治疗结束或结算后另行解决。原告主张的其他损失理据不足，不予认定。原告对被告么宝敬、被告天津菲尔特市政工程有限公司的诉讼请求，理据不足，不予支持。遂判决：一、被告张义群于本判决生效后十日内赔偿原告么春华误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、病例复印费等损失178844.2元；被告陈邦金在该损失的40%范围内，即71537.68元范围内承担连带赔偿责任二、驳回原告么春华对被告么宝敬、被告天津菲尔特市政工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告张义群负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据一审法院查明的事实，案外人张文荣联系么宝敬，么宝敬找到么春华、陈邦金等人一起到高速公路护坡割草，上诉人张义群认可以其以个人名义找到么宝敬到高速护坡割草，并让张文荣在现场查看工作情况并记工。张义群按照每人每天130元的标准向么宝敬支付报酬。现有证据不足以证实么宝敬从中赚取利润。原审法院认定么春华、陈邦金均系受雇于张义群个人的劳务人员事实清楚。张义群作为接受劳务一方应当对么春华的损失承担赔偿责任。么春华在休息时被割伤，其本身并无过错。陈邦金作为实际侵权人亦应当对么春华的损失承担相应的赔偿责任。上诉人陈邦金、张义群均不认可被上诉人么春华提交的唐山华北法医鉴定所临床鉴定，但该鉴定结论系法院委托鉴定机构作出，陈邦金与张义群在一审诉讼过程中对该鉴定结论未提出异议，亦未提出对么春华的误工期、伤残等级进行重新鉴定，故该鉴定结论应当予以采信。么春华的伤残等级与误工期应当依据该鉴定结论确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。故住院伙食补助费与营养费可以同时予以支持。么春华受伤后在天津医院接受治疗，营养费可以参照当地标准给付，一审法院按照100元/天的标准给付并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，么春华的伤情被评定为玖级伤残，且其并未进行二次手术，劳动能力实际受限，在其治疗与康复期间无法获得收入，酌情支持么春华的被扶养人生活费符合本案的实际情况。么春华在本次事故中并无过错，结合其伤残等级，一审法院认定精神损害抚慰金10000元数额恰当。么春华因伤检查、治疗以及进行伤残等级鉴定必然支出一定的交通费用，一审法院酌定交通费1500元合情合理。病历复印费属于么春华主张赔偿的实际支出，可以作为损失予以认定。至于张义群上诉要求么春华返还医疗费，因该款项直接交付医院，至今并未结算，医疗费用暂时无法确定。双方可待治疗终结或结算后另行解决，本案不予涉及。综上所述，张义群、陈邦金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1709元，由上诉人陈邦金负担515元，由上诉人张义群负担1194元。本判决为终审判决。审判长 孙申惠审判员 赵君优审判员 韩美荣 二〇一九年十月十四日书记员 李晓乐