贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1894号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱登龙，男，汉族，1973年12月5日生，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨刚，男，1988年6月4日生，黎族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 原审第三人：贵州薏米阳光产业开发有限责任公司（以下简称“薏米公司”），住所地：贵州省晴隆县莲城镇蔡家村。统一社会信用代码：91522324556600861W。 法定代表人：陈天兵，系该公司董事长。 朱登龙与杨刚及第三人贵州薏米阳光产业开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初701号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 朱登龙上诉请求：撤销原审判决，该判驳回被上诉人的无理诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一审认定事实不清，认定事实错误，错误记录证人证言，并将违背证人本意，与证言完全相反的证言作为定案依据，导致判决结果错误。一、被上诉人交付给上诉人的10万元系定金，因被上诉人违约，上诉人依法不应该返还。双方不认识，按照常理和交易习惯，被上诉人不可能将预付款交给上诉人，上诉人已经出具了《定金收条》给被上诉人，如果没有出具，则在2年的时间内不向上诉人主张，该款项的性质应由被上诉人承担举证责任。二、一审认定薏仁米质量存在问题，证据不足，对方申请出庭的人员与被上诉人存在利害关系，是虚假的证言，且相互矛盾，部分证人未出庭作证。被上诉人拒收的原因是薏仁米价格下降，不敢向上诉人主张。三、上诉人的损失是客观的，依法应由被上诉人承担，依法应予支持。上诉人收到定金后，在一个星期内收购了数十万的薏仁米，并将这一车薏仁米交给被上诉人，体现了合同履行能力，上诉人第一次交易不会将有问题的薏仁米交给被上诉人，被上诉人拒绝收货，发生的损失是客观存在的，一审不予支持错误。 杨刚二审未答辩。 第三人贵州薏米阳光产业开发有限责任公司二审未答辩。 杨刚向一审院提出本诉请求如下：1、请求判决被告朱登龙返还订购货款10万元，并以10万元为基数按月利率2%计算，从2016年5月11日至起诉时止共计24个月的资金占用利息48000元，直至该款清偿完毕。2、案件受理费由被告承担。 朱登龙向一审法院提出反诉请求如下：1、判决杨刚赔偿经济损失25万元；2、由杨刚承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年5月8日杨刚与朱登龙通过电话联系达成薏仁米买卖口头协议，约定由朱登龙收购薏仁米出卖给杨刚，杨刚向朱登龙预交10万元人民币，杨刚系薏米公司采购负责人，杨刚向朱登龙收购的薏仁米是用于转卖给薏米公司。2016年5月11日，杨刚通过贵州兴仁农村商业银行股份有限公司下山支行转账10万元给朱登龙。2016年5月20日，朱登龙运送一车薏仁米约10吨到杨刚指定地点薏米公司交货，经检验产品因生虫且杂质较多不符合质量要求而被拒收。事后，双方未对货物及款项的事情进行处理。 另查明：薏米公司允许职工自行收购薏仁米转卖给公司，本案中所涉的薏仁米是杨刚私自收购转卖给公司的产品。 一审法院认为，公民从事民事活动应遵循诚实信用原则，合同未约定或约定不明的，双方应协商解决，协商不成的，应按相关法律规定和行业习惯以及公平原则加以解决。 一、关于杨刚转账给朱登龙10万元的款项性质及处理的问题。杨刚认为是预付款，朱登龙认为是定金，但双方均未能举证证明自己的主张，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定……”的规定，本案无书面约定，应认定为预付货款。朱登龙未交付合格货物给杨刚，故预付款10万元应退还杨刚。 二、关于交货期限及朱登龙是否违约的问题。杨刚认为交货期是预付10万元后的一个月，朱登龙认为是不限期，双方均未举证证明自己主张的事实，应视为约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，应认定为不定期履行。因此，朱登龙至今未交货不构成违约，杨刚主张“以10万元为基数按月利率2%计算从2016年5月11日至起诉时止共计24个月的资金占用利息48000元，直至该款清偿完毕”的请求不予支持。 三、关于合同是否解除的问题。杨刚拒收货物后，杨刚未能举证证明催交货物的事实，朱登龙也未能举证证明催收货物的事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形”的规定，杨刚、朱登龙均无继续履行合同的诚意，且该合同是口头合同，除杨刚已付10万元给朱登龙可以确定外，其余对货物的数量、质量、价格、履行地点、期限、违约责任等各方面都未确定，双方也不能友好协商加以完善，故该合同已没有继续履行的必要和可能，应予解除。 四、关于产品质量及杨刚是否违约的问题。朱登龙于2016年5月20日运送一车薏仁米约10吨到薏米公司，经过质量检验为薏仁米已经生虫且杂质较多，质量不合格而被拒绝收购。朱登龙以“伍绍友、杨明进、吴学友等证人不是合同相对人，无权对货物的质量进行检验；也没有相应的资质，没有出具相应质量检验报告”为由，否认产品质量不合格的事实，该理由应不予采信。理由：1、上列证人是薏米公司的专业质检人员，其检测的方式和要求应符合行业标准。2、朱登龙并未对该检测结果提出异议而要求重新选择质检机构进行重新检测。3、朱登龙申请法院调查的证人陈某、袁某均证实朱登龙卖给他们的薏仁米已生虫，朱登龙庭审中自称“从薏米阳光（薏米公司）拉回来后就卖了14吨给袁某，……，卖给陈某的是50吨。”说明朱登龙卖给陈某、袁某的货物中有一部分是被杨刚拒收的货物。4、薏米公司质检环节只是一个常规的工作流程，不是专对朱登龙所设置，其公正性和可信度较高。5、食物生虫现象普通肉眼都能识别，这是生活常识。6、杨刚要求朱登龙到薏米公司交货时，朱登龙的货物运到薏米公司后，在进行质检的过程中，朱登龙并未对质检部门、质检人员、质检结果提出异议，应予采信该质检结果的真实性。 综上，杨刚拒收的是不合格产品，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受该标的物或者解除合同。……”的规定，杨刚不构成违约。 五、关于杨刚收购该批薏仁米是第三人的行为还是杨刚个人行为的问题。薏米公司不认可与朱登龙发生买卖关系、不认可委托杨刚代收薏仁米、不认可杨刚是履行职务行为。杨刚自认是私人行为。伍绍友证实是杨刚自己收，杨明进证实是公司收，吴学友证实是不清楚，代兵证实打款是替薏米公司打。以上证据内容相互矛盾，综合各证据情况，应认定是杨刚的私人行为。理由：合同是杨刚与朱登龙口头约定的，转款是用杨刚个人账户转的，交货地点是杨刚通知朱登龙的，这一切必须由公司追认才是公司行为，但公司不认可，故应认定为是杨刚的私人行为。 六、关于杨刚是否赔偿朱登龙损失25万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”及第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担……。”的规定，朱登龙所收购的薏仁米，因其未向杨刚交付，故其损失应自行承担，其反诉请求不予支持。 综上所述，杨刚要求朱登龙退还10万元预付款的请求予以支持，其他请求不予支持；朱登龙的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十三条、一百四十二条、第一百四十八条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告杨刚（反诉被告）与被告朱登龙（反诉原告）2016年5月8日口头约定的买卖合同关系。 二、朱登龙于本判决生效之日起十日内返还杨刚的预付款100000元。 三、驳回原告杨刚的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告朱登龙的反诉请求。 本诉案件受理费3260元，由朱登龙负担2000元，杨刚负担1630元；反诉案件受理费1630元由朱登龙负担。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、朱登龙是否返还杨刚10万元；二、杨刚是否赔偿朱登龙损失25万元。 关于争议焦点一，杨刚于2016年5月11日向朱登龙银行账户转账10万元，朱登龙予以认可，但认为是保证金，对方已经违约，故不存在退还。关于该款是履约保证金还是预付款的问题，因双方未签到书面合同，仅是口头约定由朱登龙代杨刚收购薏仁米，对合同约定的事项，双方各执一词。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，朱登龙应对该款是履约保证金的性质承担举证责任，但其未提供相关证据证明该10万元是履约保证金的事实。朱登龙首次将薏仁米拉给杨刚时，杨刚提供的证人证言及第三人的证言均认为该薏仁米质量存在问题，朱登龙对此不服，认为没有质量问题，从举证责任上分担，应由朱登龙对质量不存在问题承担证明责任，但其并未举证予以证明该批薏仁米质量不存在问题的事实。此外，朱登龙也认可之后没有再交货，已经存在违约。一审中，杨刚同意解除该口头合同，而朱登龙不同意解除，但也未以实际行动表面继续履行该合同，从客观实际上看，该合同已经无法履行，故一审对该口头合同予以解除并无不当，合同解除后，朱登龙未向杨刚交付10万元的薏仁米，因此应对该款10万予以返还。 关于争议焦点二，当事人对自己的主张，依法应承担举证责任，从朱登龙原审所举证据来看，不足以证明杨刚拒收首次交付的薏仁米后给自己造成的损失及具体金额，应承担举证不力的法律后果，故对其反诉请求，不予支持。 综上，上诉人朱登龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3260元，由朱登龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年十月三十一日 书记员 李佳曦