广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1797号上诉人（原审被告）：长沙金霞开发建设有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区捞刀河乡政府内。法定代表人：李一萌，董事长。委托诉讼代理人：卢伟，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢国伟，男，汉族，l974年11月12日出生，住广东省平远县。委托诉讼代理人：杨睿，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子悦，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市祺芳实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道彩田路彩虹新都彩荟阁l3E。法定代表人：罗春林。上诉人长沙金霞开发建设有限公司（以下简称金霞公司）因与被上诉人谢国伟、深圳祺芳实业有限公司（以下简称祺芳公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金霞公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或驳回谢国伟的全部诉讼请求；2、依法判令谢国伟、祺芳公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实未能查清。一审法院罔顾金霞公司对谢国伟所提交证据的真实性异议，直接确认其证据真实可信并作为案件定案依据，系事实未能查清，事实认定错误。本案一审中，金霞公司已就谢国伟提交的证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但一审法院未对本案关键证据进行核实审查，特别是对谢国伟提供的证据一《协议书》、证据二《还款及增加抵押物协议》直接确认真实可信，不符合法律规定。同时，金霞公司于2014年9月5日进行了股东、法定代表人等工商信息变更，由恒大地产集团长沙置业有限公司增资入股，作为大股东控制运营公司。经金霞公司核实，本案纠纷以及《协议书》均为双方合作时未披露事项，且《还款及增加抵押物协议》亦无相关印章使用记录。因此，上诉人有理由认为谢国伟提供的证据真伪不明，借款事实存疑，本案事实未能查清。综上，一审判决事实未能查清，证据真实性存疑，金霞公司为维护自身合法权益，特上诉至二审法院，请求二审法院依法支持金霞公司的全部上诉请求。谢国伟口头答辩称：不同意上诉人金霞公司的上诉请求。谢国伟认为一审认定事实无误，适用法律正确，请求二审法院维持。第一，金霞公司并未向一审法院申请对《协议书》的真实性及公章等进行鉴定。第二，祺芳公司与金霞公司早在2012年就已经向谢国伟借款并且三方签订有协议书，之后的2017年《还款及增加抵押物协议》，只是对2012年协议书的借款事实的确认，以及再次明确还款的时间和增加抵押物的相关约定。同样证明2012年的协议和2017年的协议，均不可能由谢国伟进行伪造。第三，在一审调查事实的过程当中，祺芳公司认可上述两份协议的真实性、合法性。第四，根据谢国伟提供的补充证据，以及金霞公司自认的事实，祺芳公司确实向广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行（下称广发城市支行）借款，并且在展期的时候，由金霞公司为祺芳公司还款提供抵押物作为担保。第五，根据谢国伟在一审时补充提供的证据。祺芳公司已经向上述银行还清了所有贷款，并且注销了抵押物的登记。祺芳公司未作答辩。谢国伟向一审法院起诉请求：1、判令祺芳公司、金霞公司立即向谢国伟偿还借款本金人民币（以下均为人民币）49，500，000元；2、判令祺芳公司、金霞公司立即向谢国伟支付借款利息61,908，000元(按年利率24％，自2012年9月8日起，暂计算至2017年10月27日，最终应计算至上述借款本金还清之日止)；3、判令祺芳公司和金霞公司立即向谢国伟赔偿因实现上述债权而支付的律师费300，000元和财产保全担保费l67，112元；上述金额共计111，875，112元；4、判令金霞公司以其抵押物就上述借款本金、利息及实现债权费用的支付向谢国伟承担抵押担保责任；5、本案诉讼费、财产保全费由祺芳公司、金霞公司承担。一审法院认定事实：2012年5月9日，谢国伟作为甲方，祺芳公司作为乙方，金霞公司作为丙方，共同签订协议书一份，约定甲方在2012年9月15日前向乙方和丙方提供4950万元专项贷款，用于乙方和丙方通过乙方共同偿还广发城市支行于2012年6月15日到期的同等金额贷款。乙方和丙方同意甲方专项贷款期限到2013年5月14日为止，年利息为18%。如出现逾期，乙方和丙方同意将未还清部分按逾期时间支付一倍罚息，即贷款年利率从借款之日由18%增加至36%。丙方将其位于长沙市开福区江湾半岛9号地为广发城市支行对乙方4950万贷款提供抵押担保，继续为乙方对甲方的该笔专项贷款的本金、利息、费用、罚息提供最高额抵押担保。丙方同意如乙方和丙方贷款到期不能偿还甲方专项贷款本息，甲方有权在到期日后三个月内通过拍卖丙方抵押物偿债，乙方和丙方同意放弃抗辩权。甲乙丙三方同意在甲方2012年9月15日前对乙方和丙方专项贷款放贷达到4950万元后，三方债权债务关系和担保责任如下：1、乙方对甲方的债务本金为4950万元，丙方对乙方的债务本金为4000万元；2、从甲方资金到账之日起，开始按年利率18%对乙方债务计息。如发生还本付息逾期，乙方和丙方同意将未还清部分按逾期时间支付一倍罚息，使贷款年利率从逾期未还之日起由18%增加至36%；3、丙方为上述乙方对甲方承担的债务提供连带责任担保和抵押担保，担保最高额为甲方对乙方4950万债权本息、罚息和费用，担保期间为甲方资金到账之日起至乙方清偿所有欠款本息之日止。协议签订后，谢国伟从2012年5月15日起至2012年9月7日，向祺芳公司招商银行深圳分行高新园支行尾号0001账户内转款21笔共计4958.57万元。借款到期后祺芳公司与金霞公司均未还款。2017年7月19日，谢国伟与祺芳公司和金霞公司又签订一份《还款及增加抵押物协议》，确认祺芳公司和金霞公司收到谢国伟4950万元借款，但未如约还本付息，为保证谢国伟的债权得以实现，三方达成还款计划如下：一、乙方（祺芳公司）、丙方（金霞公司）承诺向甲方（谢国伟）偿还4950万元本金及其拖欠至今的所有利息，甲方同意乙方和丙方的还款期限延至2017年9月30日。借款利息统一从2012年9月8日开始起算，借款期间利率统一调整为月利率2%。二、如超过2017年9月30日，乙、丙方仍未清偿全部本息，甲方有权向法院起诉。甲方因实现债权产生的全部费用由乙方和丙方承担。该实现债权的费用包括但不限于：诉讼费、保全费、担保费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费等。三、因丙方一直未能完成三方《协议书》中约定的长沙市开福区江湾半岛9号地【长国用（2010）第07****号】的抵押登记手续，且借款利息不断累加，故丙方同意增加其名下长沙市开福区江湾半岛15号地【长国用（2010）第0****1号】为上述债务向甲方提供抵押担保。四、丙方同意以其名下的长沙市开福区江湾半岛9号地、15号地共同作为甲方债权的抵押担保物，并承诺在本协议签订之日起三十日内办理完毕上述抵押物的抵押登记手续。丙方担保期间至乙、丙方承诺向甲方清偿所有贷款本息之日起两年。五、乙方和丙方同意放弃甲乙丙三方于2012年5月9日签订的《协议书》第七条第1小条关于“乙方对甲方的债务本金为4950万元，丙方对乙方的债务本金为4000万元”的责任划分，统一调整为本协议第一条内容。六、就甲乙丙三方于2012年5月9日签订的《协议书》项下有关罚息、利息的相关约定，甲方同意免除乙、丙方支付过高罚息的责任，三方一致同意变更利息为月利率2%，丙方的担保责任范围相应调整为乙、丙方所欠甲方的借款本金、利息和实现债权费用。…。上述协议签订后，祺芳公司和金霞公司仍未还款，且金霞公司未办理抵押物的抵押登记手续。另查，谢国伟为提起本案诉讼，与北京大成（深圳）律师事务所签订委托代理协议，委托该所律师参加诉讼，一审律师费总额为30万元。诉讼中，谢国伟申请财产保全，向一审法院交纳保全费5000元，并向深圳融合融资担保有限公司、深圳市友帮达融资担保有限公司各支付诉讼保全担保费83556元，共计167112元。再查，谢国伟起诉后，一审法院于2017年12月22日向金霞公司的住所地长沙市开福区捞刀河乡政府内邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、证据材料副本等诉讼材料，但因收件人不在指定地址未妥投。一审法院遂于2018年3月27日在人民法院报刊登公告，向金霞公司送达上述文件。金霞公司没有在答辩期内提交答辩状，亦未提出管辖权异议。一审法院认为：债务应当清偿。谢国伟与祺芳公司和金霞公司2012年5月9日签订协议书后，依约向祺芳公司、金霞公司支付了借款4950万元。因祺芳公司、金霞公司未还本付息，三方又于2017年7月19日签订《还款及增加抵押物协议》，祺芳公司和金霞公司不仅确认收到谢国伟4950万元借款，同时承诺偿还谢国伟借款本金及拖欠的所有利息。但时至今日，祺芳公司、金霞公司仍未还款。谢国伟诉请祺芳公司和金霞公司偿还借款本金4980万元和以年利率24%计算、自2012年9月8日至款项还清之日的利息，事实清楚，证据充分，应当予以支持。谢国伟因该案诉讼而支出的律师费30万元、诉讼保全担保费167112元，属于当事人在协议中约定的实现债权的费用，亦应由祺芳公司和金霞公司承担。谢国伟要求金霞公司以长沙市开福区江湾半岛9号地【长国用（2010）第0**号】、15号地【长国用（2010）第***号】的使用权对借款本金、利息及实现债权的费用承担抵押担保责任，一审法院认为，谢国伟未提交上述抵押物的权属登记证书或其他文件以证明金霞公司是抵押物的合法权利人，且抵押物至今未办理抵押登记手续，故谢国伟不能证明抵押有效，其仅凭《协议书》和《还款及增加抵押物协议》主张金霞公司承担抵押担保责任，依据不足，不予支持。金霞公司在庭审时提出管辖权异议，已超出《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定的期间，对于金霞公司提出管辖权异议申请，不予审查。综上，谢国伟的部分诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、祺芳公司、金霞公司于判决生效之日起7日内向谢国伟偿还借款本金4950万元及利息（利息按照年利率24%从2012年9月8日计至款项还清之日）；二、祺芳公司、金霞公司于判决生效之日起7日内向谢国伟支付律师费30万元和诉讼保全担保费167112元；三、驳回谢国伟的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费601175.56元，保全费5000元，由祺芳公司、金霞公司共同承担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷。本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院依法不予审理。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为涉案《协议书》、《还款及增加抵押物协议》是否真实问题。本案中，谢国伟提交《协议书》、《还款及增加抵押物协议》、相关银行交易流水记录等证据，证明其与祺芳公司、金霞公司存在民间借贷法律关系。祺芳公司对谢国伟提交的前述证据无异议，对谢国伟主张的借贷事实亦予确认。一审诉讼期间，金霞公司对《协议书》、《还款及增加抵押物协议》的真实性虽不予确认，但其陈述的具体理由仅为“对案件的整个事实情况不太清楚”，亦未向一审法院提出相关司法鉴定申请。谢国伟提交的《协议书》、《还款及增加抵押物协议》与相关银行交易流水记录相互印证、指向一致，足以证明谢国伟所主张的出借涉案款项的事实。金霞公司在一审诉讼中对前述两份协议的真实性提出异议，但既未提交相关证据予以证明，亦未向一审法院提出鉴定申请，不足采信。金霞公司二审中以祺芳公司未对其披露《协议书》、《还款及增加抵押物协议》无相关印章使用记录为由，主张该两份协议真伪不明并提出公章鉴定申请，缺乏理据，与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。金霞公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费601175.56元，由长沙金霞开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  郑捷夫审判员  胡晓清二〇一九年十月十五日法官助理陈敏书记员朱丽潔