广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2270号上诉人（原审原告）：李飘洋，男，1975年9月27日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市公共交通集团有限公司，住所地：广东省湛江市海滨大道中9号。法定代表人：高斌，总经理。委托诉讼代理人：曾清愿，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖兴繁，广东大展律师事务所实习律师。原审第三人：湛江市金胜人力资源服务有限公司，住所地：广东省湛江开发区乐山东路35号银隆广场B2106号。法定代表人：罗顺珍，总经理。委托诉讼代理人：赵晴，该公司员工。委托诉讼代理人：陈彩萍，该公司员工。上诉人李飘洋因与被上诉人湛江市公共交通集团有限公司（以下简称“公交公司”）及原审第三人湛江市金胜人力资源服务有限公司（以下简称“金胜公司”）劳务派遣合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发人民法院（2018）粤0891民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李飘洋及其委托诉讼代理人周封地，被上诉人公交公司的委托诉讼代理人曾清愿、廖兴繁，原审第三人金胜公司的委托诉讼代理人赵晴、陈彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李飘洋上诉请求：撤销原判，改判支持李飘洋一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审以李飘洋没有与公交公司订立劳动合同为由，认定李飘洋与公交公司没有劳动关系，这个理由不能成立。何时建立劳动关系，就看劳动者从哪一天开始向用人单位提供劳动，而不是以签订劳动合同作为是否建立劳动关系的标准，劳动合同是否签订，不影响劳动关系的确立。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。”如果不订立书面劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付双倍工资。一审以李飘洋不能提供公交公司发放工资的证据为由，认定李飘洋与公交公司没有劳动关系，这个理由不能成立。劳动者的工资通过什么途径、以谁的名义发放、转账，不是判断劳动关系是否建立的法定标准，何况，李飘洋没有在金胜公司签名确认自己的工资是由金胜公司支付、发放，公交公司、金胜公司均不能提供证据证明李飘洋在金胜公司签领工资。一审以“金胜公司提供的《广东省劳动合同》、个人参保证明、《退回通知》以及公交公司提供的《劳务派遣协议书》均证实李飘洋系金胜公司派至公交公司处从事驾驶员工作的劳务司机”，这个理由不能成立。第一，金胜公司提供的《广东省劳动合同》是无效劳动合同，因为该合同是在李飘洋被欺诈的情况下签订的，明显违反相关法律规定。第二，公交公司提供的《劳务派遣协议书》是无效劳务派遣协议。理由有两个：其一，在签订该协议时，金胜公司没有取得“劳务派遣经营许可证”，不具备经营劳务派遣业务的主体资格，违反相关法律规定。其二，涉案的司机岗位是公交公司的主营业务岗位、天天业务岗位、不可替代岗位，因此，不能实行劳务派遣。公交公司与金胜公司恶意串通，对司机岗位实行劳务派遣明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣适用岗位的强制性规定，即明显违反了劳务派遣岗位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定，故该劳务派遣协议是无效协议。第三，公交公司提供的《劳务派遣协议书》根本没有载明李飘洋系金胜公司派至公交公司处从事驾驶员工作的劳务司机。第四，金胜公司提供的个人参保证明，只能证明公交公司与金胜公司恶意串通，把李飘洋的社保关系登记在金胜公司，以便公交公司逃避对李飘洋的法律责任。二、李飘洋有充分证据证明用人单位是公交公司。（一）招聘司机的广告是公交公司在其公交车上发布的，而不是金胜公司发布招聘司机的广告，招聘广告的内容均是公交公司的，均不是金胜公司的（见李飘洋在一审提交的公交车载媒体招聘信息），对李飘洋的岗前培训也是公交公司安排组织的，不是金胜公司安排组织的（见公交公司提交的“驾驶员岗前培训记录表”)。根据公交公司提交的《劳务派遣协议书》第二条的约定，如果是金胜公司派遣的劳务人员，是由金胜公司发布招聘广告，进行招聘，组织考核，而不是由公交公司完成以上事项。（二）李飘洋的押金是交给公交公司，而不是交给金胜公司，收取“风险抵押金保证金”是建立劳动关系的证明。李飘洋出具的《承诺书》是向公交公司承诺的，不是向金胜公司承诺。（三）从招聘、考核、岗前培训到工资发放、社保费用的缴交等环节，李飘洋从来没有与金胜公司的人接触过，在此情况下，一审认定李飘洋与金胜公司有劳动关系是错误的。综上，请求二审撤销原判，支持李飘洋的上诉请求。被上诉人公交公司辩称，金胜公司提供证据均证实李飘洋与金胜公司存在劳动关系，李飘洋系金胜公司派至公交公司处从事驾驶员工作的劳务司机。李飘洋与公交公司是劳务关系，公交公司在本案中不应承担任何责任。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人金胜公司述称，一、为妥善解决公交公司用工人员的问题，由金胜公司与李飘洋签订劳动合同、建立劳动关系，将李飘洋派遣至公交公司提供劳务服务。金胜公司与李飘洋签订的劳动合同系双方自愿签订的，不存在一方胁迫欺诈的情形。二、金胜公司具有劳务派遣经营许可证。李飘洋的上诉请求及理由毫无事实及法律根据，恳请二审驳回上诉，维持原判。李飘洋向一审法院起诉请求：一、撤销湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字[2018]13号仲裁裁决书；二、公交公司支付因没有与李飘洋签订书面劳动合同的双倍工资216217.63元（正常上班工资5400.56元/月×48个月-已领取的工资43009.25元）；三、公交公司给李飘洋书面解释停驾16个月的合法理由，即从2016年7月至2017年10月公交公司不让李飘洋正常上班的理由，公交公司赔偿李飘洋不能正常上班期间的工资损失75823.13元（正常上班工资5400.56元/月×15个月-已领取的工资5185.27元）；四、公交公司退回违法收取的押金5000元；五、公交公司补发2015年11月份的工资和2017年10月份工资10801.12元（5400.56元/月×2个月）。原审法院认定：2015年10月10日，李飘洋与金胜公司签订《广东省劳动合同》，约定合同期限从2015年10月20日起至2017年10月19日。金胜公司将李飘洋派遣至公交公司工作，从事驾驶公交车工作，金胜公司按月支付李飘洋的劳动报酬。2015年10月10日，李飘洋签署一份《承诺书》，载明：本人在公交公司工作，愿预交5000元给公司作为安全和服务质量保证金，因本人经济困难，首期交2000元，余款3000元分20个月在本人工资中扣收。当日，公交公司向李飘洋收取了安全和服务质量保证金2000元，并出具《收据》予以证实。上班以后，公交公司委托金胜公司在李飘洋的工资中代扣安全和服务质量保证金，共扣17次，每次150元，合计扣划2550元。2016年6月22日，李飘洋在驾驶公交车时发生交通事故，经交警认定李飘洋承担事故全部责任。根据公交公司事故结算表载明，事故费用为212240.55元，经保险公司理赔109627.29元，公交公司实际损失额为102613.26元。公交公司对该事故损失的处理意见是公交公司承担40%，李飘洋作为司机承担60%。按公交公司关于事故损失最高负担10000元的规定，李飘洋负担10000元，剩余部分由公交公司负担。2017年10月13日，金胜公司以李飘洋违规为由，以邮寄方式向李飘洋送达一份《解除劳动合同证明书》。再查明，根据李飘洋提供的工资明细及金胜公司提供的工资表证明，李飘洋停驾后的应发工资为：2016年11月为523元、12月为681元；2017年1月为637元，2月为509元，3月为473.78元，4月为732.37元，5月为1065.97元，6月为1215元，7月为1360元，8月为1325.13元，9月为820.5元，10月为213.54元。2016年11月到2017年10月的平均工资为796.3元。2017年10月，李飘洋社保费个人部分为275.62元，住房公积金个人部分为121元。2015年5月1日起，湛江市最低工资标准为1210元/月。又查明，公交公司与金胜公司于2014年12月24日签订《劳务派遣协议书》，明确公交公司为用工单位，金胜公司为用人单位。每月公交公司实际使用劳务人员数量及劳动报酬、社会保险费、劳务派遣服务费等由公交公司核实后提交金胜公司，由金胜公司发放劳务人员的工资、缴纳社会保险和个人所得税等应交费用。另查明，李飘洋向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：一、公交公司支付两年来未签订书面劳动合同双倍工资差额216217.63元；二、退回押金5000元；三、补发2017年10月份工资5400.56元。2018年3月1日，仲裁委作出湛劳人仲案非终字[2018]13号仲裁裁决：一、金胜公司支付李飘洋10月份工资437.86元；二、公交公司退还李飘洋保证金4550元；三、驳回李飘洋的其他仲裁请求。公交公司不服该仲裁，于2018年3月22日向原审法院起诉，请求：撤销涉案仲裁裁决第二项，判令公交公司无需退还保证金4550元给李飘洋。原审法院依法受理后作出（2018）粤0891民初515号民事判决书，判决驳回公交公司的诉讼请求。原审法院认为，本案案由是劳动争议。根据双方当事人的起诉理由及答辩意见，本案争议的焦点问题是：李飘洋与公交公司是否存在劳动关系；安全和服务质量保证金是否应当返还；补发工资是否有事实与法律依据。关于李飘洋与公交公司是否存在劳动关系的问题。李飘洋与公交公司并未订立书面劳动合同，李飘洋主张其2015年10月入职公交公司，但其无法提供证据证明该期间工资由公交公司所发放。另一方面，金胜公司提供的《广东省劳动合同》、个人参保证明、《退回通知》以及公交公司提供的《劳务派遣协议书》均证实李飘洋系金胜公司派至公交公司处从事驾驶员工作的劳务司机。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条的规定，李飘洋现有证据无法证明其与公交公司存在劳动关系，而金胜公司的证据已表明其与李飘洋存在劳动关系。故依法确认李飘洋与公交公司不存在劳动关系。据此李飘洋提出要求公交公司支付没有签订书面劳动合同赔偿双倍工资差额的诉请，于法无据，不予支持。关于保证金是否应当返还的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。公交公司向李飘洋收取安全和服务质量保证金的本质就是收取押金，明显违反上述法律规定，依法应予以返还。返还的数额根据双方陈述及公交公司工资表中关于保证金的扣取记录，已确定金额为4550元，李飘洋主张5000元，超出的450元未提供证据予以证明，对超出部分，不予支持。关于补发工资的问题。关于补发2017年10月份工资的问题。根据金胜公司与公交公司签订的《劳务派遣协议书》证明，应由金胜公司每月支付李飘洋工资。经庭审释明，李飘洋坚称其与公交公司存在劳动关系并要求公交公司承担支付相应工资，不主张金胜公司承担相应责任。根据已查明事实，公交公司已核实2017年10月当月实际使用劳务人员数量及劳动报酬、社会保险费、劳务派遣服务费等已提交金胜公司，金胜公司亦予以确认。故应由金胜公司发放2017年10月李飘洋的工资，支付李飘洋工资的责任主体应是金胜公司，故李飘洋提出要求公交公司支付10月份的工资诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，人民法院受理的劳动争议案件需经过劳动争议仲裁委员会的仲裁前置程序。李飘洋在本案中主张要求公交公司书面说明理由并赔偿其从2016年7月至2017年10月不能正常上班期间的工资损失75823.13元以及补发2015年11月份工资的诉讼请求，均未经过劳动仲裁的前置程序，对于李飘洋的该两项诉讼请求，不予处理，由其另行申请劳动仲裁。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第五条、第六条之规定，判决：一、限湛江市公共交通集团有限公司在判决生效之日起五日内退还保证金4550元给李飘洋；二、驳回李飘洋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湛江市公共交通集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人李飘洋向本院提交如下证据：洪刚的续订劳动合同协议书，用以证明公交公司经常与劳动者签订空白合同，欺骗劳动者。本案其他当事人没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及发表质证意见。被上诉人公交公司及原审第三人金胜公司对上诉人李飘洋提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法确认该证据的真实性，也无法确认该证据与本案有关。本院经对上诉人李飘洋提交的证据进行审查后认为，其提交的证据不属于新证据，合同上没有加盖公章，不能证明李飘洋所主张的事实，故本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：金胜公司营业执照显示该公司成立于2011年6月16日，经营范围包括劳务派遣服务。再查明：涉案仲裁裁决认定2017年10月李飘洋计薪天数为15天。又查明：金胜公司在二审中确认该公司至今尚未向李飘洋支付2017年10月工资差额437.86元。本院认为，本案是因金胜公司将该公司劳动者李飘洋派至公交公司工作而引发的纠纷，故本案案由应为劳务派遣合同纠纷。原审将本案案由定为劳动争议不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李飘洋上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于李飘洋上诉主张撤销涉案仲裁裁决的问题。仲裁裁决为一裁终局裁决的，用人单位方有权申请撤销。本案中，涉案仲裁裁决并非是一裁终局裁决，李飘洋上诉主张撤销涉案仲裁裁决的理由缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于李飘洋与公交公司是否存在劳动关系的问题。根据以下情况分析认定李飘洋与金胜公司之间存在劳动关系，李飘洋与公交公司之间不存在劳动关系，双方之间属于劳务关系，理由如下：1、李飘洋与金胜公司之间签订了劳动合同，李飘洋提交的证据不能证明该合同不是其真实意思表示，双方有建立劳动关系的意思表示，双方签订的劳动合同又没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，双方签订的劳动合同合法有效；2、金胜公司的营业执照显示该公司与公交公司签订劳务派遣协议时就具有劳务派遣资质，李飘洋上诉提出金胜公司与公交公司签订劳务派遣协议时没有劳务派遣资质的理由不能成立。李飘洋没有提供公交公司使用的被派遣劳动者数量超过其用工总量的10%的证据，公交公司的部分司机岗位由其他劳动者替代并未违反有关劳务派遣的法律规定。李飘洋上诉提出其岗位不能实行劳务派遣的理由不能成立。本案中的证据显示李飘洋是金胜公司派至公交公司工作的司机，金胜公司将其公司具有驾驶资格的劳动者派至公交公司工作也未违反有关劳务派遣的法律规定，金胜公司与公交公司之间的劳务派遣行为合法有效；3、李飘洋在为公交公司工作期间向公交公司交纳保证金、受公交公司的管理、给公交公司出具承诺书、公交公司对其培训等行为符合劳务派遣的特征，不能凭以上事实以及公交汽车上有招聘广告而认定李飘洋与公交公司之间存在劳动关系。原审认定李飘洋与公交公司属于劳务关系，不属于劳动关系并无不当，本院予以确认。李飘洋上诉主张确认其与公交公司之间存在劳动关系以及上诉主张公交公司向其支付没有签订书面劳动合同的双倍工资差额的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于李飘洋上诉主张公交公司给其书面解释停驾16个月的合法理由的问题，因该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。关于李飘洋上诉主张公交公司赔偿其不能正常上班期间的工资损失75823.13元的问题。本案中的证据显示公交公司是因李飘洋在公交公司工作期间因其个人原因给公交公司造成较大经济损失而停止其工作，公交公司并非没有正当理由停止李飘洋的工作，其不能正常上班是因其个人原因造成的，不是公交公司造成的，故其上述上诉主张的理由也不能成立，本院也不予采纳。四、关于公交公司应返还多少保证金给李飘洋的问题。李飘洋没有提交证据证明公交公司共收取其保证金5000元，本院维持原审判决公交公司返还保证金4550元给李飘洋的判项。李飘洋上诉主张公交公司向其返还保证金5000元，超出部分，本院不予支持。五、关于李飘洋上诉主张公交公司补发2015年11月工资的问题。因李飘洋没有证据证明其2015年11月的工资未足额发放，故李飘洋上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。六、关于李飘洋上诉主张公交公司补发2017年10月工资的问题。涉案仲裁裁决认定2017年10月李飘洋计薪天数为15天，本案各方当事人对于涉案仲裁裁决认定的该事实没有提交证据予以反驳，本院认定2017年10月李飘洋计薪天数为15天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，扣除2017年10月个人应负担的社保275.62元以及公积金121元后，李飘洋2017年10月的工资应为437.86元（1210元/月÷21.75天×15天-275.62元-121元）。原审在本案三方当事人不服涉案仲裁裁决而分别作为原告提起的三起劳动争议诉讼中均未判决金胜公司、公交公司向李飘洋支付2017年10月工资437.86元，金胜公司在二审中确认该公司至今尚未向李飘洋支付该款项，导致李飘洋没有申请执行的依据，故本院判决金胜公司向李飘洋支付2017年10月工资437.86元，公交公司承担连带责任。李飘洋上诉主张公交公司向其补发2017年10月工资5400.56元，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。综上所述，李飘洋的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江经济技术开发人民法院（2018）粤0891民初537号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江经济技术开发人民法院（2018）粤0891民初537号民事判决第二项；三、限湛江市金胜人力资源服务有限公司在本判决生效之日起十日内向李飘洋支付2017年10月工资437.86元，湛江市公共交通集团有限公司承担连带支付责任；四、驳回李飘洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湛江市公共交通集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由湛江市金胜人力资源服务有限公司负担(上诉人李飘洋已预交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年十月十一日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。