江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2454号 上诉人（原审被告）：余岗水，男，1983年12月18日生，汉族，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：朱永莹、褚敏，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁羊林，男，1980年11月4日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：刘宽，江西经辉律师事务所律师。 上诉人余岗水因与被上诉人丁羊林民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余岗水上诉请求：1.依法撤销原判决，改判上诉人归还被上诉人借款本金9628元及利息（利息自2018年10月6日起至付清之日止，按月利率2%标准计算），即：在一审判决基础上判决上诉人减少归还借款本金52372元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：丁羊林与余岗水民间借贷纠纷一案，南昌市新建区人民法院作出一审判决，上诉人认为一审法院审理认定事实错误、适用法律错误，对于案件关键证据材料存在遗漏审查和认定的情况。具体如下：一、本案中，被上诉人实际出借款项为65000元，并非丁羊林主张的10万元，且丁羊林作为出借人未提供证据证明其出借款项的证据，无法证明其主张。一审判决中依据10万元借条，以此认定丁羊林出借了10万元款项，明显与事实不符，且不符合法律规定。借款合同系实践合同，仅凭借条并不能证明出借人实际出借款项的情况，借款人还应当提供其实际出借款项的凭证证明其主张，该举证责任系应当由被上诉人丁羊林承担。而在本案当中，丁羊林并未提供证据证明其实际出借款项的事实，但一审法院却在毫无事实和法律依据的情况下，即认定丁羊林出借10万元，有悖事实、违反法律规定。在本案中，上诉人在庭审中已明确，丁羊林实际出借款项仅为65000元，丁羊林是以借贷为常业，其所谓借款10万元，实际上是在出借款项时就先扣减砍头息，把3.5万元进行扣除，然后借给上诉人的借款仅为65000元。无论是从客观事实方面还是法律规定方面，本案项下诉争的借款本金均应认定为65000元。 二、一审法院将原、被告双方的举证责任倒置，违反了举证责任分配原则，存在诸多适用法律错误之情形。根据我国合同法、民事诉讼法及民间借贷司法解释的相关规定，本着谁主张谁举证的原则，丁羊林主张上诉人向其归还款项即应当提供证据证明其出借款项金额及上诉人欠款的证据材料，但在本案中，丁羊林不仅没有提供相应证据证明其主张，而且在上诉人提供证据可证明上诉人主张的情况下，一审法院未按照证据规则的规定，在无依据的情况下，不予认可有证据证明尚欠款项为1万元的事实，反而认定丁羊林的主张。本案作为一起民间借贷纠纷，丁羊林仅凭一张借条主张债权，一审法院即认定其主张，这是明显与司法实践的处置情况相悖的。上诉人在本案中提供双方确认欠款情况的证据，但一审法院遗漏对该份重要证据的审查和认定，未按照法律规定，在上诉人提供证据，丁羊林未提供相反证据推翻的情况下应当承担败诉的不利后果，但一审法院却仍按丁羊林主张予以认定，明显违背事实和法律。三、双方已对账确认在2018年10月6日的时间节点的欠款金额仅为10000元，明显可推翻丁羊林主张欠款金额为62000元的主张。上诉人与被上诉人微信聊天记录中已明确载明“还有1万等过节后……”“剩下1万元这一两天转给我……”。双方在2018年10月6日对该笔借款的欠款金额进行结算确认，双方均认可在当时的时间节点欠款仅为1万元，由此可知，丁羊林在本案中的主张与事实不符。但一审法院完全忽视该重要证据，该份证据不仅可以证明双方在当时时间节点的欠款余额，也进一步证明上诉人主张的借款本金情况，两个数据完全符合，也证明上诉人所述属实，丁羊林主张与事实不符。四、自借款之日起至2018年10月5日期间，上诉人已按照月利率3%计算并支付利息，被上诉人自愿放弃此前以月利率3%支付的利息，认可以2.5%月利率计算，上诉人表示同意，但基于利率调整为2.5%，上诉人认为，应当重新核算欠款金额。五、案涉借款本身并未约定借款利息，又没有约定还款时间，按照我国法律规定，该笔借款视为没有约定利息的借款。虽然在借条上载明逾期利息为日千分之五，但该利息标准明显超出《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于利率上限（已支付部分按年利率36%计算，未支付部分按照年利率24%计算）的规定。在实际履行过程中，上诉人已按照月利率3%支付了利息，双方结算尚欠10000元也是在按照月利率3%的基础上进行的结算。一审时，被上诉人自愿放弃此前以月利率3%支付的利息，认可以2.5%月利率计算，上诉人表示同意，但基于利率标准降低，上诉人所欠款项在10000元基础上就随之减少，即：如按照月利率2.5%计算，上诉人不欠被上诉人任何款项，相反地，被上诉人应返还上诉人多支付的2782元。六、被上诉人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，属于以借贷为常业从事非法金融业务活动。在一审庭审过程中上诉人已经提交了裁判文书网打印的关于丁羊林作为债权人起诉的民间借贷纠纷案件的裁判文书，其中载明的案件情况也与本案极为相似，均是约定了高额逾期利息，同时约定诉讼费、律师费由借款人承担。一审法院忽视上诉人提交的该些证据，认为该证据是复印件不符合证据形式要求，没有任何依据。因裁判文书网上载明的案例均是真实有效的案例，虽是打印件也不影响其真实性合法性，可以认定是丁羊林作为债权人起诉的案件。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，应当依法予以改上诉人的各项诉讼请求合理合法，请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人丁羊林答辩称：一、本案所涉借贷关系合法有效。1.民法总则第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。2.上诉人余岗水于2015年7月3日向丁羊林借款10万元，上诉人出具借条一份并签名、按捺手印。同时，借条约定因借款人违约造成出借人的一切损失（如诉讼费、律师费等）均由借款人全部承担。3.本案借条虽未写明借款归还时间，但出借人可以要求借款人在合理期限内返还。经被上诉人多次催收，上诉人于2017年6月14日通过银行转账的方式分两笔向被上诉人偿还了69000元，且依据被上诉人与上诉人的短信及微信聊天记录可以推断此69000元系部分本金及利息，由此也可推断被上诉人与上诉人就借款利息达成了口头协议，一审法院对此予以确认。从2017年6月14日起，这张没有写明还款日期的借条就有了还款日期，此日期之后的时间就是逾期的天数，应当依据借条的约定计算逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，故被上诉人要求上诉人按月息两分支付逾期利息符合法律规定。因此，本案所涉借贷关系未违反法律规定，合法有效。二、上诉人尚欠借款本金及利息未还。1.本案中，2017年6月13日上诉人向被上诉人归还部分本金及利息共计69000元，尚剩余本金62000元未归还，此剩余本金可以通过被上诉人与上诉人的短信及微信聊天记录加以佐证，一审法院也对此予以确认。2.2018年10月6日，上诉人通过微信向被上诉人归还了10000元。此10000元应当认定为归还利息，民间借贷中未约定先还本金还是利息，该如何确定还款顺序，我国法律做了相应的规定。《合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。对于本金的清偿没有任何争议，本条款从立法上明确了对利息的保护，从这个角度来讲应当先还利息再冲抵本金，这也符合法律对合法民间借贷保护的精神。同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，民间借贷中未约定先还本金还是利息，应当先还利息，再冲抵本金。因此，上诉人支付的此10000元是支付被上诉人的借款利息，并非归还借款本金。3.上诉人称借款剩余本金仅为10000元，系上诉人对双方通信记录断章取义得出的错误结论，一审法院对此问题已经查明事实。三、关于本金数额问题。1.一审中被上诉人已对本金交付及数额问题做出了合理解释，一审法院也予以认可，在此不再赘述。2.即使在本金交付时被上诉人扣除了部分利息，也不可能扣除上诉人所称的35000元而仅交付65000元，这不仅明显不合一般交易常理，而且上诉人作为一个正常的理性自然人，也不可能同意此种明显不合理的借贷方式。而实际情况是上诉人不仅接受，还出具了一份100000元的借条。因此，上诉人辩称借款本金为65000元是明显不合逻辑的。四、被上诉人并非职业放贷人。1.被上诉人出借的资金均为自有合法资金，并未吸收公众资金或套取金融机构资金，一审法院对此问题也进行了询问。2.被上诉人的出借行为不具有经常性和经营性，被上诉人有其他固定的正当职业，上诉人在一审时提交的法院文书并不能证明被上诉人以放贷为常业。五、上诉人应当承担被上诉人支付的律师费。1.被上诉人一审中提交的律师费发票足以证明被上诉人已经足额支付了3000元律师费，且本案借条上也明确约定因借款人违约造成出借人的一切损失（如诉讼费、律师费等）均由借款人全部承担。因此，应改判由上诉人承担此律师费。2.由于上诉人提起上诉，被上诉人另行支付3000元律师费聘请律师参加二审诉讼，此律师费也应由上诉人承担。 综上，答辩人认为，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应维持原判决第一项，另改判“由被告余岗水立即一次性支付原告丁羊林律师代理费6000元”，望法院采纳。 丁羊林向一审法院起诉请求：1.判令余岗水立即归还借款本息79983元，其中本金62000元、利息17983元（自2017年6月14日按月利率2%计算至2019年4月30日止的利息为27983元，余岗水于2018年10月6日归还利息款10000元，之后利息按月利率2%计算至还清借款之日止）；2.本案律师代理费3000元及诉讼费均由余岗水承担。 一审法院认定事实：丁羊林与余岗水经朋友介绍相识。2015年7月3日，余岗水因经营需资金周转向丁羊林借款，丁羊林以现金方式向余岗水交付100000元借款后，余岗水于当日向丁羊林出具100000元借条一份，约定如借款人逾期自愿按借款金额日千分之五计取利息，违约所致的诉讼费、律师代理费等均由余岗水承担。此后，余岗水分别在2015年10月16日向丁羊林转款8000元，在2017年1月26日转款20000元，同年6月13日转款69000元，在2018年10月6日转款10000元，共计向丁羊林转款107000元。在庭审中，丁羊林、余岗水均同意余岗水已给付的借款利息按月利率2.5%计取。 一审法院认为，就本案丁羊林与余岗水争议的案涉借款金额是否为100000元的问题,一审法院认为，余岗水在庭审中认可丁羊林是以现金方式交付的借款，同时，丁羊林提交的100000元借款借条、部分取现凭证及合理的解释可以形成证据链证明本案100000元借款真实有效。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。余岗水辩称仅收到借款65000元，并未收到丁羊林交付的100000元借款，对此余岗水未提供证据印证其上述辩解意见，未提供充分的证据反驳丁羊林主张的事实，因此，一审法院对余岗水提出的本案实际借款金额为65000元的辩解意见不予采纳，对丁羊林提出的案涉借款本金为100000元的事实予以确认。丁羊林、余岗水双方认可已给付的借款利息按月利率2.5%计取，未违反法律规定，一审法院予以认可。以此利率按借款本金100000元及实际借款天数计算：至2015年10月16日，余岗水应付利息为8667元，余岗水当日向丁羊林转款8000元，尚欠息667元；至2017年1月26日，应付利息38917元，余岗水同日转款20000元，尚欠息19584元；至2017年6月13日，应付利息11417元，余岗水转款69000元，扣除前期所欠利息及至此日的借款利息，余岗水尚欠丁羊林借款本金62668元；至2018年10月6日，以借款本金62668元为基数计取应付息13108元，余岗水转款10000元，尚欠息3108元。现丁羊林仅主张余岗水尚欠借款本金62000元，是丁羊林对自己民事权利的处分，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”丁羊林要求余岗水自2017年6月14日起按月利率2%计算62000元借款利息至借款还清日止的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持，但应扣除余岗水在2018年10月6日给付给丁羊林的借款利息10000元。丁羊林主张的因本案诉讼支付的律师代理费3000元并非丁羊林实现债权必须支付的费用，且无充分证据证明已实际支付，一审法院对丁羊林该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、由余岗水在一审判决生效后三日内归还丁羊林借款本金62000元及利息（借款利息自2017年6月14日起按月利率2%计算至借款清偿之日止，其中应扣除余岗水在2018年10月6日给付丁羊林的借款利息10000元）；二、驳回丁羊林的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1876元减半收取计938元，由丁羊林负担43元，余岗水负担895元。 本院二审期间，当事人均未向本院提交证据。 除一审法院查明的“原告以现金方式向被告交付100000元借款后”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 另查明，2015年7月3日，丁羊林通过其江西省农村信用社账户取现22500元，同日，丁羊林通过其配偶程选飞中国工商银行账户取现40000元。在本案审理过程中，丁羊林陈述其余35000元现金系在其经营的“郡主美容美发店”所取；余岗水则陈述其仅收到丁羊林现金65000元，借款是按月息3%支付利息。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。在民间借贷关系中，出借人应对自己按照借条约定履行了出借义务承担举证责任，借款人则应对还款承担举证责任。依据丁羊林所举证据，虽然余岗水向其出具案涉10万元的借条，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”之规定，个人之间的民间借贷合同系实践性合同，故丁羊林仍需对其向余岗水支付了10万元现金承担举证责任。依据现有证据，丁羊林仅能证明其支付了6.5万元现金，故其仍需就剩余的3.5万元承担举证责任。丁羊林称在其经营的理发店中取现3.5万元交予余岗水，但未提供证据证明，故其应承担举证不能的法律责任。综上所述，本院认定本案借款本金应为6.5万元，经计算，截止2018年10月6日，余岗水尚欠丁羊林10226.8元，后期利息自2018年10月6日起按年利率24%计算（计算方法详见附表）。上诉人余岗水主张丁羊林为职业放贷人，未提供充分证据证实，故本院对其该主张不予支持。综上所述，余岗水的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1577号民事判决； 二、余岗水于本判决生效后三日内归还丁羊林借款本金10226.8元，并自2018年10月6日起按年利率24%支付后期利息； 三、驳回丁羊林其他诉讼请求； 四、驳回余岗水其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1876元减半收取计938元，由余岗水负担829.66元，丁羊林负担108.34元。二审案件受理费554.5元，由余岗水负担446.16元，丁羊林负担108.34元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 万俊健 审 判 员 曾 琴 二〇一九年十月九日 法官助理 周元辰 书 记 员 万鹏程