山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2186号上诉人（原审被告）：陈景明，男，1970年1月24日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：吕玉成，乐陵焕达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张书强，乐陵焕达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李殿兴，男，1955年2月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：王道玉，乐陵安达法律服务所法律工作者。原审被告：张静，女，1982年8月2日出生，汉族，住山东省乐陵市。原审被告：王书杰，男，1973年2月7日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人陈景明因与被上诉人李殿兴、原审被告张静、王书杰民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈景明上诉请求：1.请求撤销乐陵市人民法院作出的（2018）鲁1481民初1617号民事判决书，依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人虽然给被上诉人出具了收到条，但未收到被上诉人的借款68000元现金。上诉人与被上诉人是2016年5月19日签订的借款合同，但被上诉人提供的支款凭证是2016年5月20日，且该支付凭证无法证实将该款完全交付给上诉人。既然被上诉人能从银行支取，也可以将该款直接打入上诉人的账号。一审法院未查明交付情况，仅凭一份借款合同就认定该借款存在，属于认定事实不清。2.被上诉人所举证据不足，仅提供2016年5月19日借款合同一份及收到条、2016年5月20日被上诉人支取凭证一份，不符合民间借贷的法律规定，被上诉人还应证实已经履行支付借款的义务。仅凭借款合同、收条及第二天的支取凭证就认定借贷关系成立，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条等规定不符。3.一审法院程序违法。根据有关法律规定，受送达人下落不明，是指受送达人无固定住址，也无法查明现在的住址，下落不明使法院无法直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。人民法院应严格审查适用条件，慎用公告送达。李殿兴辩称，一审法院认定事实清楚，有明确的事实和法律依据。被上诉人于2014年11月19日将借款现金5万元交付上诉人，上诉人出具借条。2015年9月10日，被上诉人与上诉人进行对账，确认上诉人未还被上诉人本金5万元及利息。后为明确借贷关系的成立，上诉人与被上诉人又签订了借款补充合同，明确借款68000元。以上证据能够形成有效的证据链条，证明上诉人与被上诉人之间成立借贷关系，上诉人未履行还款义务。张静、王书杰未答辩。李殿兴向一审法院起诉请求：1.依法判决被告陈景明、张静偿还原告借款本金68000元及利息34000元（以68000元本金按2%利率自2016年5月19日暂时计算至2018年6月18日）。2.判令被告王书杰对上述债务承担连带清偿责任。3.诉讼费、保全费及其它费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年5月19日签订借款合同书，约定陈景明、张静向原告借款68000元，并约定借款利率为月息2%，利息支付方式为每三个月付息一次。由被告王书杰提供连带责任担保，保证至本金、利息及其他费用付清为止。原告李殿兴于2016年5月20日从乐陵市农商银行支取了68000元交付与被告陈景明、张静。一审法院认为，被告陈景明、张静向原告李殿兴借款本金68000元，是双方真实意思表示，有借款合同及收据为证，合法有效，应当受到法律保护。被告陈景明、张静应按照借款合同的约定履行还款义务，现被告陈景明、张静不按期偿还借款的行为已构成违约。被告王书杰为被告陈景明、张静的借款提供连带保证担保，应承担连带清偿责任，原告主张从被告收到借款之日起至2018年6月18日按合同约定借款利率月息2%计算利息为34000元符合法律规定，一审法院予以支持。三被告应当偿还原告的借款本金及相应利息。被告陈景明、张静经一审法院公告传唤、王书杰经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应承担对自己不利的法律后果。判决：一、被告陈景明、张静于本判决生效之日起十日内偿还原告李殿兴借款本金68000元及自2016年5月20日起至2018年6月18日止按照月息2%计算的利息34000元。二、被告王书杰对上述第一项内容承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，由被告陈景明、张静负担，被告王书杰承担连带责任。本院二审期间，被上诉人李殿兴围绕上诉请求依法提交了证据一、陈景明、张静、王书杰三人签名、捺印、借款数额为5万元、落款日期为2014年11月19日的“借款条”一份；证据二、陈景明签字捺印的“借款对账单”一份；证据三、李殿兴与陈景明的通话录音一份；证据四、现金取款凭据一份。就本案借款事实，被上诉人李殿兴陈述称，2014年11月19日陈景明、张静、王书杰向李殿兴借款5万元并出具“借款条”，该笔借款来源于李殿兴的妹妹李桂英，因陈景明称在银行有借款未偿还担心转账会被扣划，所以李殿兴以现金方式于2014年11月20日在陈景明家中交付。2015年9月10日，陈景明与李殿兴对本案5万元借款进行了确认，后双方于2016年5月19日以借款合同的方式对借款本息进行了确认，同意将尚未支付的利息1.8万元转计入本金计算利息。为查明案件事实，本院要求上诉人陈景明本人到庭接受询问，陈景明本人经合法传唤无法定事由拒不到庭接受询问。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据及本案争议的事实，本院审核认定如下：被上诉人李殿兴二审主张的事实与一审主张的事实之间存在出入，李殿兴提交了新的证据以推翻之前主张的事实。自2014年11月19日至2016年5月19日共计18个月，按照月息2分计算，利息数额为18000元，能够与李殿兴陈述的2016年5月19日的借款合同书中的68000元数额的由来、与“借款对账单”中注明的5万元利息一直未付的内容、与证据三通话录音的内容之间相互印证，上诉人陈景明本人经合法传唤无法定事由拒不到庭说明相关事实，因此本院对李殿兴提交的该三份证据予以认定，对被上诉人李殿兴据此主张的事实予以认定。被上诉人李殿兴二审提交的证据四内容不完整且未加盖金融机构印章，不能显示该交易明细的账号、户名等信息，因此本院对该份证据不予认定。本院二审查明，2014年11月19日，陈景明、张静、王书杰向被上诉人李殿兴借款5万元并出具“借款条”，2015年9月10日陈景明与李殿兴对账并签署“借款对账单”，确认截至该日陈景明欠李殿兴借款本金两笔合计55万元。2016年5月19日，陈景明再次与李殿兴对账，确认欠李殿兴本金5万元、利息1.8万元，并签订借款合同，将6.8万元本息均作为借款本金写入借款合同，约定陈景明、张静为借款人、王书杰为保证人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决程序是否合法；二、本案借款是否实际交付、借款合同是否生效。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，一审法院在使用其他方式无法送达上诉人陈景明的情况下，以公告的方式送达，符合法律规定。关于本案借款是否实际交付、借款合同是否生效的问题，本院认为，上诉人陈景明自2014年11月19日共同向被上诉人李殿兴借款5万元后，又分别于2015年9月10日、2016年5月19日对借款数额进行了确认，在与李殿兴通话过程中亦对本案借款进行了明确，李殿兴能够讲明本案借款的来源、借款及其交付过程等内容，陈景明经本院合法传唤无法定事由拒不到庭说明相关事实，因此应当认定本案5万元借款已经实际交付，上诉人陈景明应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”“借款合同书”中的6.8万元系本金与利息之和，一审法院按照本金6.8万元、年利率24%认定上诉人陈景明的还款义务，超过了法律保护的借款利息的上限，本院依法予以调整。综上所述，上诉人陈景明提出的本案借款未实际交付的上诉理由不能成立，但是根据被上诉人李殿兴二审提交的部分证据及陈述的事实，一审判决对上诉人陈景明还款责任范围的认定错误，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百四十二条规定，判决如下：一、维持山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初1617号民事判决第二项，即“被告王书杰对上述第一项内容承担连带清偿责任”；二、变更山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初1617号民事判决第一项为：上诉人陈景明、原审被告张静于本判决生效后十日内偿还被上诉人李殿兴借款50000元并支付利息（以50000元为基数，自2014年11月20日起按照年利率24%计算至2018年6月18日止）；三、驳回被上诉人（原审原告）李殿兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2340元，由上诉人陈景明、原审被告张静、王书杰负担2125元，由被上诉人李殿兴负担215元；二审案件受理费2340元，由上诉人陈景明负担2290元，由被上诉人李殿兴负担50元；二审案件公告费300元，由上诉人陈景明、原审被告张静、王书杰负担274元，由被上诉人李殿兴负担26元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十月十七日法官助理宋兆源书记员王婷婷