安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0711民初1168号 原告：邱龙怀，男，1961年5月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托代理人：赵刚，安徽景旺律师事务所律师。 被告：安徽铜山建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市宝山路47号五楼。统一社会信用代码9134070015120000X7。 法定代表人：吕国新，该公司董事长。 委托代理人：黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。 第三人：周宾，男，1981年6月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 原告邱龙怀与被告安徽铜山建设有限责任公司（以下简称铜山公司）、第三人周宾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邱龙怀及其委托代理人赵刚、被告铜山公司委托代理人黄世亮到庭参加诉讼，第三人周宾经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 邱龙怀向本院提出诉讼请求：1、被告铜山公司立即支付原告工程款883098.135元及利息，利息从2019年8月23日起，按照银行同期贷款利率计算至付清之日止（当庭变更）；2、被告铜山公司支付原告违约金486873元（自2017年4月30日起，暂计算至2019年7月30日，此后违约金按照月利率2%计算至工程款付清时止）；3、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月2日，原告与被告项目经理（第三人）周宾签订《协议》一份，约定被告将铜陵市古圣安置点（溪山雅居）A11#、A12-1#、A12-2#、A13#、A18#、A19#工程外墙保温涂料及外墙涂料承包给原告施工。协议约定的付款方式为：单项工程完毕后按55%一次性支付，工程交工后支付80%，尾款待工程审计后一次性付清，违约每天按所欠款3%违约金支付给乙方。结算方式：外墙1.5cm的保温聚氨酯板包工包料包干价55.5元每平米计算，外墙涂料包工包料包干价按18元每平米计算。合同签订后，原告履行义务，完成全部工程项目的工程量，但被告至今未向原告付款。该工程已于2017年6月30日竣工验收合格，被告系该工程的施工单位，周宾系施工单位项目经理，其与原告签订的合同系履行职务行为，原告已实际施工，被告应支付相应的工程款，原告认为违约金标准过高，将其调整为按月利率2%主张。。 被告铜山公司辩称：原告的起诉无事实和法律依据。1、原告作为自然人无施工主体资质，在原告提供的证据中，签约协议无被告的印章，无确认周宾行为的相关证据；2、周宾并非涉案工程的项目经理，且无证据证明该工程系原告施工；3、该工程未经审计，无法确认原告实际施工量；4、周宾未到庭，原告仅与第三人签订协议，被告认为原告与第三人串通，损害被告利益；5、被告承建的工程未经竣工登记备案和审计，不具备支付工程款的条件。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年4月18日，安徽众正房地产投资有限公司与被告铜山公司签订建筑工程施工合同，合同约定古圣安置点（溪山雅居）A11#、A12-1#、A12-2#、A13#、A18#、A19#、地下室C（含人防）、A25#、A26#、A27#、A28#工程（一标区）工程由铜山公司承建，铜山公司任命周宾为该工程的现场项目负责人。2017年3月2日，第三人周宾与原告邱龙怀达成协议，约定将铜陵市古圣安置点（溪山雅居）A11#、A12-1#、A12-2#、A13#、A18#、A19#工程外墙保温及外墙涂料承包给原告施工。协议约定的付款方式为：第一次付款按甲方与建设方（业主）签订的工程施工合同为准，单项工程完毕后按55%一次性支付，工程交工后支付80%，尾款待工程审计后一次性付清，违约每天按所欠款3%违约金支付给乙方。结算方式：外墙1.5cm的保温聚氨酯板包工包料包干价55.5元每平米计算，外墙涂料包工包料包干价按18元每平米计算。邱龙怀无建筑工程施工资质，但其按照约定的时间交付工程，铜山公司至今未支付工程款。2017年6月30日，铜陵市古圣安置点（溪山雅居）A11#、A12-1#、A12-2#、A13#、A18#、A19#工程经验收合格，安徽众正房地产投资有限公司已接受上述工程，并交付政府用于安置居民使用。截止到目前，铜山公司并未对涉案工程提交资料进行审计申请，但安徽众正房地产投资有限公司支付给铜山公司的工程款已达到工程审计后应付的数额。 关于安徽众正房地产投资有限公司制作的分部分项工程量清单计价表，双方对真实性无异议，本院确认铜陵市古圣安置点（溪山雅居）A11#、A12-1#、A12-2#、A13#、A18#、A19#保温隔热墙工程量分别为2226.38㎡、2007.62㎡、2007.62㎡、2215.13㎡、2007.62㎡、2007.62㎡，外墙涂料分别为3056.48㎡、2421.28㎡、2421.28㎡、3123.47㎡、2421.28㎡、2421.28㎡。 上述事实有原告身份证、协议一份、六份竣工牌照片、六份单位工程质量竣工验收记录、铜山公司关于任命工程施工管理人员的通知、合同协议书、涉案工程发包方制作的分部分项工程量清单计价表、安徽众正房地产投资有限公司涉案项目负责人朱长林询问笔录及当事人陈述等证据在案证实，经庭审举证、质证和本院审查核实，予以认定。 本院认为：周宾系涉案工程的现场项目负责人，其以个人名义与邱龙怀签订协议，将建设工程分包给邱龙怀，虽该协议上无铜山公司的印章，但周宾系铜山公司的项目负责人，根据邱龙怀补充提供的一份铜山公司关于任命工程施工管理人员的通知上的记载，周宾系涉案工程现场负责人，邱龙怀有理由相信周宾的行为系履行职务行为，故周宾的行为后果应由铜山公司承担，对于邱龙怀主张铜山公司承担付款义务的诉请，本院予以支持。铜山公司称周宾与邱龙怀签订的协议系周宾个人行为，周宾非铜山公司员工，应由周宾承担付款义务，法庭询问铜山公司将涉案工程分包给谁实际施工，但铜山公司至今未说明，既未提供证据证明铜山公司将涉案工程承包给周宾施工，也未提供证据证明涉案工程的实际施工人，视为铜山公司放弃举证，本院对于铜山公司的抗辩理由，不予采信。邱龙怀签订的协议实为建设工程施工分包协议，且邱龙怀不具备相应的施工资质，故该协议违反法律、法规的强制性规定而无效，建设工程施工合同无效，但涉案工程现已竣工验收合格,邱龙怀实际施工的成果已物化到涉案工程中,现铜山公司因无效合同所取得的财产应返还或折价给邱龙怀，故铜山公司应当承担给付邱龙怀工程款的义务。邱龙怀承包的工程尾款付款时间为工程审计后一次性付清，涉案工程虽未审计，但铜山公司已经收到安徽众正房地产投资有限公司按照审计后应付的工程款数额，故铜山公司应全额支付工程款给邱龙怀，协议中未约定逾期付款的利息，但利息属于法定孳息，邱龙怀虽然在第二次开庭中提出，但该项诉请不涉及证据确定的诉请，仅涉及工程款的具体金额，对被告方针对诉讼事项特点提交证据或质证并不形成诉讼障碍，本院予以准许。邱龙怀没有和铜山公司进行结算，但提供了发包方安徽众正房地产投资有限公司制作的分部分项工程量清单，本院向安徽众正房地产投资有限公司项目负责人朱长林核实，涉案的6栋工程外墙保温和外墙涂料确实为邱龙怀施工，被告也未提供证据证明涉案工程的实际施工量，对于邱龙怀提供的铜山公司中标时工程量清单计价表，本院予以采信。根据协议中的结算方式计算，邱龙怀主张外墙保温工程款为（10766.25㎡*55元/㎡）597526.88元，外墙涂料工程款为（15865.07㎡*18元/㎡）285571.26元，符合法律规定，本院予以支持。邱龙怀主张违约金按月2%计算，因协议无效，故违约金诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 1、被告安徽铜山建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告邱龙怀工程款883098.14元及利息(利息自2019年8月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止）； 2、驳回原告邱龙怀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19947元，减半收取9973.5元，由被告安徽铜山建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  姜盛春 二〇一九年十月二十八日 书记员  王榕彬 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条——有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条——当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十九条——当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条——实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 ...... 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条——当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ......