内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3243号上诉人（原审原告）：刘某，男，1973年2月22日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：岳某，女，1970年3月20日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人岳某保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.要求撤销（2019）内0423民初959号民事判决，依法改判支持上诉人刘某的一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人岳某承担。事实和理由：涉案借据根本没有约定还款日期，借据内容均用碳素笔书写，还款日期处为空白。该案承办法官举证责任分配错误。债权人刘某提交借据已经完成了举证责任，担保人认为借据中有还款日期的约定，应由其进行举证，举证责任应由保证人承担。综上，借据中根本没有约定还款日期，一审法院免除保证人的担保责任，是认定事实和适用法律错误。 岳某辩称，一、上诉人刘某在原审提交的借据还款日期处，清晰可见2011 年的书写痕迹；在其后右旗法院针对借据还款日期的询问，上诉人承认还款日期处有还款日期，在上诉人起诉前由上诉人擦掉。上诉人的涂改行为导致借据证据证明力存在瑕疵，证据的真实性无法确定，直接影响担保人的担保责任的履行期限。再者，借据中明确写明如果借款人没有按期还清此款，从借款日起按月利率1％加收罚息及担保人担保期限为债务期限届满后两年，即可证明借据中存在还款期限。二、上诉人提交的借据原件与其立案时提交的复印件对比，即可得知借据中结息方式处被上诉人篡改为每3个月结息一次的表象。上诉人多次篡改借据中的内容，并且上诉人不向债务人于某主张权利，而仅以债务人于某下落不明起诉岳某，足以让被上诉人产生借款事实虚假的合理怀疑。综上，上诉人实质上己经构成虚假诉讼罪的犯罪要件。上诉人和债务人私下约定属于恶意串通损害担保人的利益，担保合同无效。上诉人在起诉书中提到，其与债务人于某约定三个月结息一次的事实，和借据原件结息处被篡改的表象即可构成债权债务人实质变更合同内容，而未得到被上诉人书面认可，担保人不再承担担保责任的自认。借据中明确约定了以借款人的家庭财产作抵押，上诉人应提供证据证明，证明此抵押行为的存在，根据《物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上诉人应先就借款人的物的担保实现债权，不足部分才可向被上诉人主张。如果上诉人不能在本次担保过程中提供证明，即证明上诉人存在欺骗被上诉人的行为；综上，担保合同无效，担保人不应该承担担保责任。三、上诉人在起诉状中提到债务人于某在借款后，只把利息结到2013年8月9日，其后一直拒不履行归还本金及利息的义务，上述事实上诉人无法提供证据加以证明；再者根据借据中的约定即如到期不结息或者其它特殊情况，债权人可提前收回此借款，而债务人于某一直拒不履行归还义务，应视为债务期限届满，担保人担保期限的起算，上诉人在两年内并未主张担保人的担保责任，保证期限已过，担保人不承担担保责任。四、上诉人提交的借据是上诉人提前打印形成，被上诉人不知情，属于格式条款，格式条款所注明的内容，上诉人应向被上诉人释明，而且空白处应由合同当事人共同合意填写，而不是由上诉人随意填写、涂改、擦掉，借据本无担保人签字处，岳某签名处前面无担保人的字样，是上诉人事后所加，债权债务人又有口头约定，借据又被多次改动，借款事实不清，履行义务不明，前后矛盾，逻辑混乱，借据即借款合同中的担保合同应为无效合同。根据上述代理意见，被上诉人不应承担本案担保责任，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。刘某向一审法院起诉请求：请求判令岳某立即偿还刘某借款35000元及从2013年8月9日至今的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月9日，案外人于某作为借款人向刘某出具一枚金额为35000元的借据，双方约定月息为3%，同时约定担保人负连带责任，担保期限为债务期限届满后两年，岳某作为担保人在借据上签了字。借款发生后，案外人于某将利息结算至2013年8月9日，借款本金及剩余利息至今未还。本案在审理过程中，刘某要求岳某偿还借款本金35000元及利息（利息以本金35000元按照年利率24%自2013年8月10日起计算至借款全部还清为止）。一审法院认为，刘某提供的借据能够证明岳淑萍为案外人于某的35000元的借款提供担保，但刘某提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，证据存在瑕疵，证据的真实性无法确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。现刘某提供的借据在还款日期处的书写痕迹直接导致借据作为证据存在瑕疵，还款日期的约定直接影响担保人的担保责任的履行期限，刘某提供的证据无法证明双方及借款人于某在借据上是否约定了还款日期，刘某亦不能提供其他证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果。对于刘某的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘某据以提出主张的案涉借据存在的瑕疵是否足以影响岳某承担担保责任。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘某提供的借据能够证明岳淑萍为案外人于某的借款提供担保，该借据上并没有明确写明还款期限，则刘某已经完成了其举证责任，一审法院认定由刘某承担证明案涉借据是否约定还款期限的责任属举证责任分配错误。岳某抗辩认为刘某提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，该证据存在瑕疵。对此本院认为，岳某本人应对案涉借据形成时填写了还款日期而上诉人对该借据进行了涂改承担举证责任，但在本案一二审诉讼期间经法庭询问其均表示不对此申请进行鉴定，且其又无其他证据证明案涉借款有还款期限的约定，故依据上述法律规定其应承担举证不能的不利后果，即认定案涉借款没有还款期限的约定。结合刘某、岳某的当庭陈述，在借款人于某下落不明后，刘某一直通过与岳某沟通寻找于某，在未能找到于某的情况下，视为其并未向于某主张权利，即本案担保期间应从上诉人主张权利之日开始计算，岳某作为保证人并未超过保证期间，应承担连带保证责任。关于承担保证责任的范围为借款本金35000元及相应利息。关于本案借款的利息，双方约定月息3%超出法律保护的范围，故应以35000元为基数，自2013年8月10日按照年利率24%计算利息至本息付清之日止。岳某在承担连带保证责任后有权向于某追偿。综上所述，刘某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初959号民事判决；二、被上诉人岳某于本判决生效之日起10日内就于某欠付刘某的本金35000元及按照年利率24%自2013年8月10日起计算至借款全部还清之日止的借款利息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民法共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费676元，减半收取338元，保全费370元，二审案件受理费675元，由岳某负担。本判决为终审判决。                        审判长  麻秋野审判员  雷蕾审判员  张淑丽    二〇一九年十月十一日 书记员  李莹