广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终78号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭星昌，男，1994年8月7日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，户籍所在地新兴县，逮捕前住新兴县。因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于新兴县看守所。辩护人邱锦添，广东群立弘律师事务所律师。原审被告人刘承峰，男，1993年7月23日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，户籍所在地新兴县，逮捕前住新兴县。因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于新兴县看守所。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人谭星昌、刘承峰犯抢劫罪一案，于2019年2月26日作出（2018）粤5321刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人谭星昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员刘瑛、助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人谭星昌及其辩护人邱锦添到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2019年7月10日建议对本案延期审理，2019年8月9日建议对本案恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2018年7月3日凌晨，被告人谭星昌的妻子发现家中疑似被人入室盗窃，于是电话告知谭星昌，当时在外面的谭星昌与正同在一起的刘承峰等人回到其租住位于新兴县新城镇茅园新街韵达快递5楼的出租屋，之后被告人刘承峰、谭星昌等人在出租屋楼顶天台处发现被害人陈某1（亦为同栋住户），于是伙同刘某1、刘某2（后二人在逃）等人以被害人陈某1入室盗窃为由，对其责骂并使用扫把、拖把等物品及拳脚实施殴打，陈某1说明其是因醉酒错进谭星昌住宅及提出可以报警处理，但被告人刘承峰、谭星昌等人并不理会，而是要求被害人陈某1支付10000元的精神损失费，后被害人陈某1在被告人谭星昌、刘承峰等人的挟持下，分乘两辆小车前往被害人陈某1租住的位于新兴县新城镇广兴花园后面的另一出租屋202房，由被害人陈某1交出10000元给被告人谭星昌、刘承峰等人，并被逼写下保证书，被告人谭星昌、刘承峰等人得款后搭载被害人陈某1回到位于茅园新街的出租屋。同日，公安民警接到涉案同栋出租屋其他居民的报案后到达现场，将被告人谭星昌、刘承峰传唤回新兴县公安局新城派出所接受调查，并从谭星昌处查扣涉案财物4000元。经新兴县公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某1的损伤程度为轻伤二级。原判另查明，在案件审理过程中，被告人谭星昌的家属代为退赔被害人陈某1的损失人民币6000元，从谭星昌处扣押的现金人民币4000元亦已退回给被害人陈某1。被害人陈某1对被告人谭星昌的行为表示谅解。原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.抓获经过、户籍资料、无犯罪记录证明，证明：（1）公安机关将二被告人依法传唤的情况；（2）被告人谭星昌、刘承峰的身份情况及已达到完全刑事责任年龄，此前无犯罪前科。2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关在谭星昌出租屋查扣手机2台、现金4000元、陈某1所写的保证书1份。3.通话记录，证明：谭星昌、刘承峰于案发当日凌晨的通话情况。4.现场勘验、检查记录、现场图及照片，证明：公安机关对新兴县新城镇茅园新街韵达快递5楼楼顶进行勘验的情况，现场提取变形空心铁棍、断木条、地拖、碎裂扫把头等物。另对该栋楼房508房进行现场勘验检查，门扇外表面、门边框及门锁均完好，无新鲜破坏痕迹。5.证人梁某的证言：2018年7月3日0时30分许，我正在出租屋508房卧室睡觉，突然发现一名陌生的男子进入我租住的房屋大厅，之后那名男子就往大厅的右侧厨房那边走去，我走出大厅没有看到那名男子，发现家中的钥匙不见了。于是我就打电话给我丈夫谭星昌并告知此事。谭星昌和他的表哥刘承峰还有刘承峰的朋友一共四个人就来到我的家中，接着他们在楼顶天台处找到了那名入屋盗窃的男子，而我就一直在家中待着，期间谭星昌断断续续出入家中三次，最后一次回来告诉我那名男子答应给10000元我们，随后他们和那名男子一起离开了。直到3时许，谭星昌和刘承峰回到家中，刘承峰给我4000元保管。6.证人赵某、李某1的证言：2018年7月3日2时许，二人通过谭星昌致电得知508房被4楼居住的一个人入屋盗窃了，于是回到其租住的同栋403房查看是否有损失并报警处理。7.被害人陈某1的陈述、辨认材料：（1）2018年7月3日0时许，我酒后欲回到位于，因酒醉错进了当时门虚掩的同栋的508房，发现进错后我就马上出来，迷糊间顺手拿走了一串钥匙，我并不是入室盗窃。之后我上了天台把那串钥匙扔到楼下，508房的屋主和他的老表以及另外几名男子在天台找到我说我盗窃，我提出让他们报警，但他们却三次拳打脚踢及使用拖把、棍等对我殴打，我的身体有不同程度的受伤，接着屋主的老表跟我说这件事私了，我答应并问他想如何处理，屋主的老表让我赔10000元了事。我不想被殴打被迫答应赔钱并让他们不要再打我。但我当时没有那么多钱，他们查看我手机微信看到金额不足，我就说带他们去我另外租住的广兴花园后面一出租屋处拿钱，对方有四名男子上了我出租屋（包括屋主），我拿出了10000元给屋主的老表，接着另外两名男子把钱数了一遍，对方一名男子叫我按照他们的要求写下保证书，我因对方人多势众害怕而写下了保证书，之后他们把我带回文井街的出租屋处。（2）陈某1辨认出刘承峰、谭星昌、刘某1、刘某2有份参与本案。8.被告人谭星昌的供述与辩解、辨认、指认材料：（1）2018年7月3日0时40分许，我老婆打电话跟我说被人入屋，于是我和刘承峰一起驾车回到我居住的508房，发现房门虚掩，经查看没有发现有人。之后，我和刘承峰在楼顶发现一名男子（经辨认为陈某1），于是上前询问他是否进了我家，陈某1回答只是上来吹风。刘承峰和他留在楼顶，我则回家查看发现家里的钥匙好像不见了，我又回到楼顶，看到多了三个人，这三人与刘承峰一起在问陈某1如何解决这件事，现在还敢做小偷，但是陈某1说没有偷东西，只是酒醉走错房间，我听到之后就打了陈某1肩头一拳。他们和刘承峰一直喝骂陈某1，并且用拖把、扫把、拳头等殴打陈某1手脚等。我又再次回家查看是否有东西丢失。当我第三次来到楼顶时发现又多了两个人在和刘承峰一起问陈某1如何解决这件事，陈某1反问刘承峰要如何解决，刘承峰就跟他说赔10000元，陈某1听后同意了，我和刘承峰及刘承峰的五个朋友带着陈某1去了广兴花园附近一出租屋，我进去后看到刘承峰和他一个朋友，陈某1拿出10000元放到沙发上，刘承峰和他一个朋友清点这10000元，确认数目后，我们在一起商量，说现在就这样拿了钱不是很好，刘承峰一个朋友就提出让陈某1写一份东西，于是我就下楼到旁边美宜佳买了一叠信纸和一支笔回到现场，刘承峰一个朋友就教陈某1如何写这份东西，写完后我们就连同陈某1一起来到楼下，刘承峰将10000元和那份东西一起递给我，我接过后就载那名男子回到茅园新街出租屋楼下，刘承峰跟我说他的几个朋友今晚来帮忙了，就给点宵夜钱，于是我把10000元递给刘承峰，刘承峰拿了6000元并离开，我拿了剩下的4000元给了我老婆。我们认为陈某1私闯民宅，所以打他。叫他赔钱，是因为觉得他吓到我老婆小孩，有精神上的损失。我回到家后就打电话给四楼的朋友赵某，跟他说我家被人入室盗窃了，赵某回来查看他家后就打电话报警了。在警察过来向赵某和我了解情况期间，刘承峰又回来了，警察把我、刘承峰和陈某1传唤到派出所了；（2）谭星昌辨认出刘承峰、刘某1、刘某2有份参与作案，陈某1就是被其一伙人殴打的男子；（3）谭星昌对殴打被害人现场即茅园新街韵达快递楼顶及取钱地点即新城镇广兴花园后一出租屋进行指认的情况。9.被告人刘承峰的供述与辩解、辨认材料：（1）2018年7月3日2时许，我表弟谭星昌跟我说他位于茅园新街的出租屋有贼入屋，叫我跟他回去看看情况，我上到出租屋后没有找到相关嫌疑人，这时谭星昌说一楼有其他朋友来了，叫我下去开门给他们进来，我就下楼带他上来了，后来我们在楼顶天台上找到那名入屋的男子（经辨认为陈某1），我们问他有没有入室盗窃，他说没有，我们就问他为什么一个人在天台，这时就有人对他进行殴打，我也过去对他踢了几脚，这时陈某1说他住在同一栋楼，因酒醉进错房间，可以报警处理，我们没有理会继续对他进行殴打，殴打一会后，陈某1叫我们不要再打了，是否可以私了，我们其中一名男子就说可以，并问他想怎样私了，陈某1说赔10000元给我们，我们答应了，后来陈某1说当场没有那么多钱，于是带我们去到他位于广兴花园后面出租屋拿钱，陈某1在出租屋拿出10000元给谭星昌，接着我和另外三四名男子把钱点了一下，随后我就下了楼，当我再次上楼时，见到陈某1在写保证书，他写完保证书后交给了谭星昌，接着我们就离开了。后来我接到谭星昌电话说警察来了，我就再次去到茅园新街出租屋，随后我被公安民警口头传唤至新城派出所接受调查。我怀疑陈某1进了谭星昌的家中盗窃，所以对他进行殴打。另外大约还有五六名男子对他进行殴打，那些男子是谭星昌叫我下楼带上来的，我不认识他们；是陈某1自己提出赔偿10000元给谭星昌的，我没有从中得益。陈某1赔偿10000元是因他进过谭星昌出租屋，我们觉得他要赔偿谭星昌的精神损失费；（2）刘承峰辨认出陈某1、谭星昌。10.鉴定意见，证明：经新兴县公安司法鉴定中心鉴定，陈某1的头皮血肿，损伤程度已构成轻微伤，其体表挫伤面积累计达体表面积的7.33%，其损伤程度已构成轻伤二级，综合评定损伤程度为轻伤二级。11.视听资料，证明：当时有人殴打被害人陈某1的事实。原审法院认为，被告人刘承峰、谭星昌伙同他人对被害人使用暴力手段相威胁，迫使被害人交出钱款后，当场从被害人处劫走财物的行为，均已构成抢劫罪。被告人谭星昌在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在作一般性排查询问时主动交代自己罪行，属自首，依法可以减轻处罚。被告人刘承峰、谭星昌系初犯、偶犯，被害人陈某1进入他人住宅引发本案及被告人谭星昌退赔被害人的损失并取得谅解等，均在量刑时予以考虑。鉴于本案尚有其他同案人未被抓获归案，被告人及其同伙在本案所起的作用未能查清，对本案二被告人不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人刘承峰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人谭星昌犯抢劫罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3000元。上诉人谭星昌称：一审判决认定事实部分不清，量刑偏重。上诉人在本案中是从犯，上诉人只是叫刘承峰一起回出租屋看看，并未叫他们殴打受害人及叫他们向受害人要钱，一审没有区分主从犯不当。上诉人的辩护人认为：一、对本案定性无异议。二、上诉人谭星昌有如下减轻处罚的情节：1.自首情节，上诉人谭星昌在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在作一般性排查询问时，主动交代自己罪行，属于自首，依法可以减轻处罚，一审已认定；2.从犯，上诉人谭星昌在本案中起次要作用，具体表现在：（1）事前无商量，无预谋，由同案人刘承峰向受害人陈某1私聊，要求赔1万元而引发本案发生，是临时产生的犯意；（2）涉案款1万元，是受害人陈某1直接交给同案人刘承峰。上诉人谭星昌没有向受害人陈某1要钱、拿钱；（3）上诉人谭星昌没有叫刘承峰打受害人陈某1，只是叫刘承峰老表一起回其出租房，也没有叫刘承峰叫受害人赔钱，只是放任刘承峰行为发生；（4）受害人陈某1受伤，有可能是自己跌伤的，在案卷中办案人员问其右脚膝盖是如何受伤的，陈某1回答“我自己都不知道是如何受伤的”。三、上诉人有如下从轻处罚情节：1.已退还1万元给受害人，挽回了受害人的损失，并得到受害人的谅解；2.受害方的违法行为引发本案发生，受害人陈某1确实在本案中是非法侵入他人住宅并且丢掉一串谭星昌家中钥匙，造成上诉人谭星昌财产损失，涉案事出有因；3.涉案情节轻，后果轻，已挽回受害方损失；4.上诉人谭星昌案发前无前科，案发后非常后悔，表示今后改正，不做违法犯罪的事；5.据上诉人谭星昌所述其在看守所见到其同案人刘某1，已归案。综上所述，上诉人谭星昌的行为，虽既构成犯罪，但其有自首情节，是从犯，起次要作用，认罪态度好，退还赃款且得到谅解，是初犯、偶犯，且涉案是受害人违法行为所引起的，因此请法庭依法对量刑改判。出庭检察员出庭意见：一、上诉人谭星昌及原审被告人涉嫌抢劫的犯罪事实清楚，证据确实、充分。谭星昌、刘承峰以暴力相威胁，当场劫取他人财物的事实有二人归案后的多份供述、指认、辨认笔录，被害人陈某1的陈述，证人梁某等人的证言、手机拍摄视频、现场勘验检查笔录、伤势鉴定等证据予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定。二、谭星昌不宜认定为从犯。在本案中，谭星昌是屋主，是整个案件的主导者，其带领同案人寻找到被害人后，和同案人一起对被害人进行了殴打，即使不是他提出向被害人索要1万元，但索要1万元理由的出于谭星昌的利益，而谭星昌对同案人的行为给予了默认和配合，并且一起跟随被害人取钱，最后也实际控制了这1万元，虽然后续将部分款项给了同案人，谭星昌仍然是最大利益获得者。因此，综合本案的发生，不能体现谭星昌是从犯的作用，谭星昌认为自己是从犯的理由不能成立。三、关于量刑。上诉人谭星昌及原审被告人刘承峰的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，构成抢劫罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于谭星昌具有自首情节，可以依法从轻或者减轻处罚。一审判决刘承峰有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元，判处谭星昌有期徒刑二年十个月，并处罚金3000元，量刑适当，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人谭星昌及原审被告人刘承峰犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。二审期间，出庭检察员向法庭提交了同案人刘某1的三份讯问笔录和一份辨认笔录，证实：（1）2018年7月3日凌晨时分，刘某1先接到谭星昌电话，说他家里被人入室盗窃，叫其过去帮忙看看，后来又接到刘承峰电话，叫其过去谭星昌家里抓贼，于是就开摩托去了谭星昌位于茅园新街的出租屋，来到后，谭星昌到楼下开门，其和谭星昌、刘承峰、刘某2以及三名不认识的男子在谭星昌出租屋楼中一层一层找寻入室盗窃可疑男子，后来在天台找到了这名可疑男子，一开始这名男子不承认他入室盗窃，说是住这栋楼的，于是其及几个人向这名男子殴打，有人拿扫把去殴打，有人用手、脚踢，而其就用手打了这名男子两巴掌。殴打完这名男子后，这名男子就提出私了这件事，这时刘承峰就提出要这名男子拿一万元给谭星昌，这名男子也答应给一万元。之后其等人和这名男子一起驾驶两辆小汽车来到北垌一间出租屋，这名男子在这间出租屋内拿了一万元现金交给谭星昌，还写了一张保证书给他，之后其等人又一起驾驶小汽车回到谭星昌家中，在谭星昌家门口，谭星昌拿出一万元给其等人每人分了一千元，剩下的钱就被谭星昌自己拿了；（2）刘某1辨认出谭星昌、刘承峰、刘某2就是和刘某1一起殴打入错屋的男子，并拿了那名男子钱的人。上诉人谭星昌对二份证据的质证意见：认为当时是和刘某1等四人一起回家的，其他没有意见。辩护人同意上诉人的辩解意见。经过质证，新证据证明的事实与一审查明的事实相符，予以认定。关于谭星昌的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案是否存在部分事实不清的问题。虽然本案尚有其他同案人未归案，但上诉人谭星昌及其同伙在本案中所起的作用是清楚的，现有证据足以证实上诉人谭星昌及其他同案人共同实施了殴打受害人和胁迫受害人回家取钱的事实，各同案人在本案中所起作用大致相当，并不存在上诉人及其同伙在本案中所起的作用未能查清的问题。2.关于上诉人谭星昌是否属从犯的问题。本案的起因是受害人酒后误闯上诉人谭星昌家而引起，上诉人谭星昌在接到其妻子的电话后把原审被告人刘承峰叫过来对受害人进行殴打，由于其他同案人没有归案，同案人是上诉人谭星昌还是原审被告人刘承峰纠集过来暂无法查清，但上诉人谭星昌在本案中将家中被人入室的情况告知原审被告人刘承峰和其他同案人，并一起来到案发地，起到纠集他人的作用，应对全案负责，故其认为在本案中属从犯的意见与事实不符。3.关于量刑问题。辩护人提出的上诉人谭星昌具有自首情节、已退赔受害人损失并得到了谅解、受害人的行为引发本案发生，这些对量刑有影响的情节，一审在量刑时均已作评价，一审量刑符合法律规定。本院认为，上诉人谭星昌、原审被告人刘承峰伙同他人使用暴力手段劫取他人财物，二人的行为均已构成抢劫罪。上诉人谭星昌在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在作一般性排查询问时主动交代自己罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人谭星昌、原审被告人刘承峰系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚；被害人陈某1进入他人住宅引发本案及上诉人谭星昌退赔被害人的损失并取得谅解等，均可酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。上诉人谭星昌的上诉意见及其辩护人的辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈伟扬审判员  韦志远审判员  曾勇辉二〇一九年十月八日书记员  陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。