湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再550号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南湘潭南方新材料科技有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区双马镇国强村樟天组。法定代表人：谭志雄，总经理。委托诉讼代理人：邓擎，湖南湘潭南方新材料科技有限公司员工。委托诉讼代理人：曾艳，湖南旷真律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：楚丁盛，男，1974年12月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。湖南湘潭南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司）因与楚丁盛财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1529号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月26日作出（2019）湘民申456号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人南方新材料公司的委托诉讼代理人邓擎、曾艳，被申请人楚丁盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚丁盛向一审法院起诉请求：1、判令湘潭市恒坚混凝土有限公司（以下简称恒坚公司）承担违约责任并赔偿楚丁盛各项工程损失11,060,443元。2、判令恒坚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：湖南天义建设集团有限公司（以下简称天义公司）承建了由湘潭美江房地产开发有限公司（以下简称美江公司）发包的美江国际社区（二期）项目。楚丁盛作为内部承包人承建了美江国际社区（二期）5#栋项目，并于2013年11月19日与天义公司签订了内部责任承包合同书。随后，楚丁盛与恒坚公司签订了商品混凝土买卖合同。在恒坚公司供货的过程中由于恒坚公司混凝土出现质量问题导致5#栋工程于2014年12月3日停工。2014年12月3日天义公司美江国际社区（二期）项目部向美江公司发出5#栋砼质量事故报告，事由为恒坚公司供货5#栋一层东头（5-40）～（5-52）交（5-C）～（5-Q）轴剪力墙、柱砼强度达不到设计强度（C40）。事故内容为：2014年11月21日浇筑砼里，施工单位现场发现砼颜色偏黄，初步判断砼质量可能不合格，于是现场管理人员立即通知恒坚公司技术负责人邓工，邓工从公司落实再到现场勘察后承诺砼强度能达到设计要求，故施工方继续施工。2014年12月1日拆除模板后，现场施工技术人员对存在疑惑的砼进行了初步测试，发现砼的强度达不到设计要求，再次通知邓工。2014年12月2日邓工邀湖南大学黄教授进行现场勘察。次日黄教授推算砼的强度在C20～C25之间，达不到设计强度C40。天义公司于2014年12月2日对5#栋暂时作停工处理。2014年12月3日美江公司向天义公司发出停工通知。2014年12月4日美江公司发函给湖南城市学院规划建筑设计研究院进行勘察。2014年12月5日湖南城市学院规划建筑设计研究院向美江公司发出混凝土质量问题的处理意见函，意见为进行加固或拆除处理。2014年12月17日美江公司发函天义公司要求天义公司与恒坚公司对混凝土质量事故进行处理。2014年12月18日至2015年1月4日监理单位、施工单位、建设单位、恒坚公司、设计单位及质监站进行了三次会议，其中恒坚公司在2015年1月4日的会议中表示：公司已请两家有资质的单位，编制局部拆除转换方案，局部置换后如达不到设计强度后续问题由恒坚公司承担。此次事故的责任在恒坚公司，但考虑到处理成本，希望各单位考虑局部处理方案。期间2014年12月20日楚丁盛委托湘潭市规划建筑设计检测中心对5#栋混凝土质量问题进行鉴定，鉴定费用85,000元。2015年1月9日美江公司及天义公司为避免二次事故，要求恒坚公司进行支撑处理。2015年1月14日湘潭市建设工程安全监督管理站向恒坚公司及宏尚公司发出工程停工整改通知，认为恒坚公司及恒坚公司委托的整改单位加固支撑方案未通过设计单位复核的施工专项方案。2015年1月22日，天义公司与恒坚公司、湖南安华劳务有限公司（以下简称安华公司）召开会议，并形成会议决议：5#栋混凝土质量事故由恒坚公司直接委托有资质的施工单位进行处理，并对楚丁盛进行赔偿。2015年1月27日恒坚公司与宏尚公司签订《工程施工合同书》，由恒坚公司委托宏尚公司进行加固、拆除工作。2015年1月28日由湘潭市住房和城乡建设局、湘潭市建设工程质量安全监督管理站组织建设单位、施工单位、监理单位及恒坚公司召开会议纪要，要求天义公司负责组织拆除和返工重做施工，恒坚公司承担拆除和返工相关费用。2015年4月17日因恒坚公司拆除后未做检测，楚丁盛基于尽快检测完成后恢复施工委托湘潭市规划建筑设计检测中心进行鉴定，鉴定费用120,000元。2015年10月29日楚丁盛为了开工进行复检，再次委托湘潭市规划建筑设计检测中心进行鉴定，鉴定费用170,000元。2016年12月12日为检测新旧混凝土结合情况，再一次委托湘潭市规划建筑设计检测中心进行鉴定，鉴定费用为78,000元。2017年4月21日天义公司召开美江国际5#栋项目部复工会议，监理单位、建设单位、施工单位及湘潭市建设工程安全质量监督站均同意复工。2017年4月24日湘潭市建设工程质量安全监督管理站正式向天义公司发出恢复施工通知书。一审法院认为：本案的争议焦点一是楚丁盛能否作为本案的适格原告；二是具体损失如何认定。楚丁盛以天义公司项目承包人身份在内部责任承包合同书上签字，且与恒坚公司签订混凝土买卖合同。恒坚公司亦认可楚丁盛为美江国际社区（二期）5#栋项目工程的项目承包人、实际施工人，且实际支付混凝土价款履行合同义务均为楚丁盛。恒坚公司提供不合格的混凝土导致工程损失的直接承受人也是楚丁盛。结合本案，根据合同相对性及楚丁盛为实际施工人的情况，楚丁盛是因产品质量而导致建筑物财产损害的直接损失方，故楚丁盛是本案的适格主体。对于损失认定的问题：一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。涉案项目系住宅楼，因恒坚公司提供的混凝土质量问题导致拆除重建的方案系由承建公司、建设公司、监理公司、设计单位、相关政府职能部门各方一致评估、洽商作出，并非承建公司、建设公司单方决定。且由于恒坚公司提供的混凝土质量问题导致楚丁盛被相关部门责令停工整改，直至2017年4月24日才达到复工条件。故应当按照实际停工期间的损失予以计算。就此，拆除重建行为给楚丁盛造成的损失于理有据，属于直接损失，不应认定为扩大损失；二、经多次会议，恒坚公司均认可其应当承担拆除及重建的相关费用。根据湖南锦程司法鉴定中心司法鉴定意见书。重建工程评估价格为795,523.96元，但其中楼梯西侧五层12,225.63元存在争议，楚丁盛也未提交相应的有力证据，故认定重建工程评估价格为783,298.33元。对于停工损失是采信理论工程内的损失价格评估（1,184,612.00元）还是采信实际停工损失价格评估（4,093,905.00元），楚丁盛提交了相应的证据证明实际停工期内的人工工资、水电餐、工资、各项目应分摊及自用费用、设备租赁费用、水电安装损失费用等有证据证实，此部分损失是因恒坚公司混凝土质量问题而产生的费用，故应当按实际停工损失价格评估计算。对于鉴定外的费用，楚丁盛支付的四次质量检测鉴定费共计453,000元，材料购置违约金982,494元（417,494元+120,000元+170,000元+275,000元）。财务成本分摊及工程质量保证金财务成本因证据不足，不予支持。工程延期违约金因现未实际产生，暂不予支持，楚丁盛可在实际产生后另行向恒坚公司主张相关权利。以上各项合计6,312,697.33元。本案中，恒坚公司交付给楚丁盛的混凝土的质量不符合合同约定及国家规定标准，应承担违约责任。结合前引法律规定，恒坚公司应当赔偿楚丁盛各项损失共计6,312,697.33元。判决：一、恒坚公司于判决生效之日起十日内赔偿楚丁盛损失6,312,697.33元；二、驳回楚丁盛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费55,989元，财产保全申请费5,000元，共计60,989元，由楚丁盛负担20,000元，由恒坚公司负担40,989元，鉴定费400,000元，由恒坚公司负担。二审法院审理查明的案件事实与一审一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人楚丁盛是否是本案的适格主体。二、被上诉人楚丁盛是否尽到了减损义务。三、一审判决认定材料购置违约金982,494元由上诉人承担是否有法律依据。四、一审判决认定被上诉人可待工期延期违约金实际产生后另行主张权利是否合法。楚丁盛是美江国际社区（二期）5#栋项目工程的项目承包人、实际施工人，恒坚公司也是直接与楚丁盛进行混凝土价款结算，故楚丁盛与恒坚公司是合同的实际履行者。由于恒坚公司提供的混凝土存在质量问题，导致楚丁盛直接受到损失，故楚丁盛是本案的适格主体。由于恒坚公司提供的混凝土存在质量问题导致工程被责令停工整改，且直至2017年4月24日，湘潭市建设工程质量安全监督管理站才正式向天义公司发出《恢复施工通知书》。上诉人南方新材料公司主张按照拆除和重建的理论工期计算停工损失，但拆除重建的方案系由承建公司、建设公司、监理公司、设计单位、相关政府职能部门各方一致评估、洽商作出，拆除重建后是否符合恢复施工条件必须由政府相关职能部门验收决定，楚丁盛并不能单方决定拆除重建方案及恢复施工，上诉人仅以实际停工日期超过拆除和重建的理论工期为由主张楚丁盛未尽到减损义务，没有事实和法律依据。由于恒坚公司提供的混凝土存在质量问题导致工程被责令停工整改，进而造成楚丁盛对他人违约并因此支付的违约金，上诉人应承担赔偿责任。四次鉴定是楚丁盛在不同时段为不同目的而申请，且提交了《建设工程质量鉴定合同》及收据证实其已支出了相关费用，该费用系因恒坚公司违约而产生，故上诉人应承担上述鉴定费。一审判决认定被上诉人可待工期延期违约金实际产生后另行主张权利，并未对工期延期违约金进行认定，也未影响上诉人的权益，故一审判决并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55,989元，由湘潭南方新材料公司负担。南方新材料公司申请再审称：有新证据证明案涉项目早就具备重新开工条件，项目长期停工完全是被申请人自身拖延造成的。新证据即湘潭市规划建筑设计检测中心2015年11月30日出具的《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》，其鉴定结论为案涉项目的混凝土强度等级基本满足设计要求。因此，案涉项目拆除后，完全可以立即复工。其次，被申请人在原审提交的四份湘潭市规划建筑设计检测中心《建设工程质量鉴定合同》，时间分别为2014年12月、2015年4月、2015年10月、2016年12月，实际上2015年9月9日前，湘潭市规划建筑设计检测中心还在使用湘潭市规划建筑设计院科研所的名称，相应证据显然是伪造的，经公安机关侦查，也证实了上述事实。因此，原判根据上述证据判决申请人支付435,000元的鉴定费用显然错误。另外，被申请人未尽到减损义务，应承担由此扩大损失之责任，原判确定全部由申请人承担错误。请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。楚丁盛辩称：根据民事诉讼法解释第388条的规定，申请人提交的《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》不属于新证据，该份证据是申请人自行委托的鉴定，其故意不在原审提交，当然不属于新证据。同时该证据仅仅相对于拆除而言，项目能否复工需要拆除并恢复至拆除前的状态，才能确定能否复工。湘潭市规划建筑设计检测中心的四份《建设工程质量鉴定合同》如果是伪造的，责任亦不能归咎于被申请人，被申请人并不知道是伪造的。被申请人已尽到自己所能尽到的最大限度地义务进行减损，申请人应承担本案的全部实际损失。请求依法驳回南方新材料公司的再审请求。本院再审期间，申请人南方新材料公司向本院提交了下列证据：1、《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》，拟证明案涉项目2015年11月20日即符合重建条件。2、湘潭市公安局高新分局《鉴定意见通知书》，拟证明楚丁盛提供的签订日期分别为2014年12月、2015年4月、2015年10月、2016年12月的四份《建设工程质量鉴定合同》上的印章检材和由湘潭市规划建筑设计检测中心提供的印章样本不是同一印章所留，四份《建设工程质量鉴定合同》上乙方法人代表签字栏“薛军”笔迹是复印形成的，四份《建设工程质量鉴定合同》均属于虚假合同。楚丁盛发表质证意见称，《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》系申请人自行委托作出的鉴定报告，在原审阶段即可以提交，故不属于新证据。且该证据仅能证明拆除后状态，只有拆除并恢复至拆除前的状态才能确定能否复工。《建设工程质量鉴定合同》是否伪造，被申请人并不知情。本院经审查认为，《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》经组织质证，双方对其真实性均无异议，且该鉴定结论属于原审双方包括项目业主方均知晓的事实，该报告能够反映因混凝土质量问题部分已施工工程被拆除后，项目一层楼面及一层以下的结构安全性符合国家标准，可正常使用。故依法应予采信。湘潭市公安局高新分局《鉴定意见通知书》是二审后形成的证据，能够证实被申请人原审提交的四份《建设工程质量鉴定合同》系伪造，故应予采信。本院再审查明：2015年1月22日，天义公司与恒坚公司、安华公司召开会议并形成会议决议：5#栋混凝土质量事故由恒坚公司直接委托有资质的施工单位进行处理，并对楚丁盛进行赔偿。2015年1月27日恒坚公司与宏尚公司签订《工程施工合同书》，恒坚公司委托宏尚公司进行加固、拆除工作。2015年1月28日由湘潭市住房和城乡建设局、湘潭市建设工程质量安全监督管理站组织建设单位、施工单位、监理单位及恒坚公司召开会议，要求天义公司负责组织拆除和返工重做施工，恒坚公司承担拆除和返工相关费用。此后，恒坚公司仅承担了拆除费用30余万元。2015年11月20日，湘潭市规划建筑设计检测中心依美江公司委托（再审期间恒坚公司称系其委托），作出《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》，鉴定结论为：美江国际社区5号楼（5-1～5-38轴：四层楼面及四层以下和5-38～5-54轴：一层楼面及一层以下）的结构安全性评定为Bsu级。可靠性基本符合国家现行标准、规范要求，可正常使用。此后，迟至2016年12月15日才由楚丁盛开始组织重建。恒坚公司在委托宏尚公司完成拆除工作后，未再积极配合完成相关善后工作。另查明，原审过程中，楚丁盛提交了落款时间分别为2014年12月、2015年4月17日、2015年10月29日、2016年12月12日的四份《建设工程质量鉴定合同》。二审后，经湘潭市公安局高新分局委托鉴定，四份《建设工程质量鉴定合同》上的印章检材和由湘潭市规划建筑设计检测中心提供的印章样本不是同一印章所留，四份《建设工程质量鉴定合同》上乙方法人代表签字栏“薛军”笔迹是复印形成。原审楚丁盛也未提交相应鉴定结论及其支付了相应鉴定费用的充分依据，再审期间经本院要求楚丁盛仍未能提交。另查明：2017年11月17日，恒坚公司等4家公司与湘潭南方新材料公司签订了《公司合并协议》，恒坚公司并入了湘潭南方新材料公司。2018年2月5日，恒坚公司被依法核准注销登记。本院再审查明的其他案件事实与二审判决认定的事实一致。本院再审认为：本案双方当事人对于案涉美江国际社区5号楼被迫停工系由于恒坚公司提供的混凝土存在质量问题所致没有争议。本案的主要争议是楚丁盛作为实际施工人自身是否存在导致损失扩大的行为以及原审判决恒坚公司承担鉴定费用435,000元是否正确。根据本案查明的事实，项目停工后，恒坚公司、楚丁盛以及安华劳务公司于2015年1月22日开会并形成会议纪要，5号楼混凝土质量事故的处理，由恒坚公司直接委托由资质的施工单位进行…，恒坚公司需保证隐蔽工程及最后验收结果合格。同月27日，恒坚公司即与宏尚公司签订《工程施工合同书》，委托宏尚公司进行5号楼的加固、拆除工作。虽然同月28日，湘潭市住房和城乡建设局、湘潭市建设工程质量安全监督管理站组织建设单位、施工单位、监理单位及恒坚公司召开的会议，要求天义公司（楚丁盛）负责组织拆除和返工重做施工，恒坚公司承担拆除和返工相关费用。但事后5号楼的加固、拆除工作仍然是由恒坚公司委托宏尚公司完成，双方并未按照28日的会议精神执行。恒坚公司直至2015年11月20日才就拆除后的房屋结构安全性委托湘潭市规划建筑设计检测中心作出鉴定，该期间的停工损失应当由恒坚公司承担。2015年11月20日，湘潭市规划建筑设计检测中心作出《美江国际社区5号楼房屋结构安全鉴定报告书》后，案涉5号楼即具备了重建条件。按照2015年1月22日的会议纪要，拆除及重建工作应由恒坚公司委托有资质的单位完成。但2015年1月28日的会议纪要又确定由天义公司（楚丁盛）负责组织，恒坚公司承担费用，事实上拆除工作又是恒坚公司委托宏图公司完成。双方并未严格按照2015年1月28日会议纪要的精神执行。鉴于停工是因恒坚公司提供的混凝土质量问题引发，拆除工作完成后恒坚公司未再积极履行义务，楚丁盛则依据2015年1月28日的会议纪要有重建义务而拖延履行。故2015年11月20日至2016年12月15日楚丁盛开始组织重建期间的停工损失，本院酌情认定由楚丁盛自负60%，恒坚公司承担40%。案涉5号楼实际停工期间经鉴定为2014年12月3日至2017年4月24日，评估的损失金额为4,093,905元，每日停工损失约为4,700.23元，故恒坚公司应当承担的停工损失金额应为鉴定金额减去2015年11月20日至2016年12月15日期间楚丁盛自负的金额（4,700.23元×390日×60%＝1,099,853.82元），恒坚公司应承担2,994,051.18元。同理，材料购置违约金982,494元（417,494元+120,000元+170,000元+275,000元）楚丁盛也应自负部分。按照上述比例，酌情认定由恒坚公司负担718,540.65元。重建工程评估价格为795,523.96元，但其中楼梯西侧五层12,225.63元存在争议，楚丁盛也未提交相应的有力证据，原审认定重建工程评估价格为783,298.33元正确。楚丁盛主张的四次质量检测鉴定费共计453,000元，因楚丁盛原审提交的四份《建设工程质量鉴定合同》不真实，且楚丁盛未提交相应鉴定结论和支付鉴定费的充分依据，故不予认定。综上，恒坚公司应支付楚丁盛重建工程783,298.33元、停工损失2,994,051.18元、材料购置违约金718,540.65元，合计4,495,890.16元。原判部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。申请人的再审理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1529号民事判决和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2585号民事判决；二、湖南湘潭南方新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿楚丁盛损失4,495,890.16元；三、驳回楚丁盛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费55,989元，财产保全申请费5,000元；二审案件受理费55,989元，由湖南湘潭南方新材料科技有限公司负担66,978元，楚丁盛负担50,000元；鉴定费400,000元由湖南湘潭南方新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 王 琳审判员 曾 光二〇一九年十月十五日书记员 刘逸帆