江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终657号抗诉机关（原公诉机关）江西省于都县人民检察院。被害人肖十月，男，1958年10月20日出生于江西省于都县，汉族，务农，住。诉讼代理人肖康，男，系肖十月之子。上诉人（原审被告人）谢振宏，曾用名谢云飞，男，1986年9月27日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，务工，住于都县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年11月12日、2018年11月13日、2019年3月4日分别被于都县公安局、于都县人民检察院、于都县人民法院取保候审，经于都县人民法院决定，于2019年4月28日被逮捕。现羁押于于都县看守所。辩护人林学文，江西客家人律师事务所律师。辩护人肖生亮，系被告人谢振宏岳父。江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人谢振宏犯故意伤害罪一案，于2019年5月24日作出（2018）赣0731刑初391号刑事判决。原公诉机关于都县人民检察院提出抗诉，原审被告人谢振宏提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，被害人肖十月及其诉讼代理人肖康，上诉人谢振宏及其辩护人林学文、肖生亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关江西省于都县人民检察院起指控：2017年10月17日14时许，于都县公安局仙下派出所接到仙下乡西洋村八工组肖生亮报警反映有土地纠纷，要求派出所民警前往处置。仙下派出所民警杨某带领辅警方某到场先后找到肖生亮、肖十月了解情况并组织双方现场调解。在调解过程中，肖生亮的儿子肖某3（已判刑）上前拔肖十月当天早晨在存在争议的土地上打好的木桩，被在场的民警制止未果，在旁边的肖十月上前阻止，在肖某3拔第三根木桩时，肖十月上前用肩膀顶了肖某3一下，肖某3失去重心坐倒在旁边的沙堆上，此时肖十月的妻子谢某1拿了一根木桩打了肖某3的腿部一下。在旁边的肖某3母亲刘某1用手将谢某1推开并伸手去抢夺谢某1手里的木桩，两人拉扯在一起，旁边的辅警方某、村干部陈某等人立即将两人分开。与此同时，肖十月上前去救谢某1与肖某3发生冲突，肖某3将肖十月打倒在地并骑在肖十月身上用拳头殴打肖十月的脸部，康某看到后立即上前将肖某3拉开并扶起肖十月。肖某3的姐夫被告人谢振宏此时过去抓住肖十月的衣领，两人在沟通时谢振宏突然用拳头殴打肖十月的左边脸部，肖十月用手抓住谢振宏，两人同时倒在身后的沙堆上，肖十月后背压在谢振宏身上，二人纠缠在一起。坐在旁边的肖某3见到后起身冲上前又殴打肖十月的头面部及左边胸部等处，康某又上前去将肖某3隔开，肖十月与谢振宏仍纠缠在一起。谢振宏与肖十月仍互相拉扯着站起来，谢振宏想继续殴打肖十月时被人拦住。肖某3被拉开后绕到肖十月背后，按住肖十月后背用拳头击打肖十月的后背几拳。谢振宏与肖十月被劝架的人从地上拉起，但两人还在相互拉扯，谢振宏用脚踢肖十月，随后被人分开。经于都中立司法鉴定中心鉴定，肖十月的损伤为轻微伤。经于都公安司法鉴定中心鉴定，肖某3、谢振宏的损伤均为轻微伤。于都县公安局依据上述事实证据，依法对肖某3、谢振宏、刘某1、肖康、高某、谢某1等人做出行政处罚决定并执行。2017年11月17日，于都县公安局聘请赣南医学院司法鉴定中心对肖十月的伤情进行了补充鉴定。经赣南医学院司法鉴定中心鉴定，肖十月肋骨八处骨折，其肋骨骨折符合2017年10月17日外伤所形成，其伤情等级达到轻伤一级。原公诉机关认为，被告人谢振宏伙同肖某3共同殴打被害人肖十月，致其轻伤，构成故意伤害罪，提请一审法院依法判处，并提供了相关证据。被害人肖十月认为被告人谢振宏故意伤害其身体，使劲用脚和膝盖攻击其胸部，应从重判处。其代理人认为被告人谢振宏否认击打被害人胸部致被害人前肋骨骨折，不具有自首情节，且认罪态度不好，应从重处罚。被告人谢振宏在第一次庭审中对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪，请求从宽处理，同时辩解其开始是劝架，因为被害人肖十月辱骂，一时冲动打了肖十月脸部，但被害人的肋骨骨折不是其殴打造成。辩护人刘某2对公诉机关指控被告人谢振宏的罪名不持异议，提出本案系相邻纠纷引发，被害人具有重大过错，被告人有自首情节，其殴打被害人也受过治安处罚，又系初犯、偶犯，建议对被告人从轻、减轻处罚。被告人谢振宏在第二次庭审中认为其不构成故意伤害罪，不应承担刑事责任。辩护人刘某2提出尊重被告人的意见，认为其不构成犯罪。辩护人肖生亮认为被告人不构成犯罪，本案是因肖十月缠访才导致立案起诉。原审判决认定：本院审理查明被告人谢振宏的犯罪事实与公诉机关的指控基本一致。同时查明，2017年11月18日，于都县公安局作出行政处罚决定书，认定被告人谢振宏于2017年10月17日下午16时许，与肖某3一起用拳头殴打了肖十月的胸部头部几拳，致使肖十月受伤，决定对谢振宏行政拘留七日并处罚款二百元。拘留于2017年11月21日至11月27日执行完毕。2017年12月9日公安机关对本案以故意伤害刑事立案后，同年12月12日，被告人谢振宏主动到公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实。原审判决认定上述事实有：于都县公安局制作和调取的受案登记表、行政处罚决定书等法律文书、收条、到案情况说明、被害人肖十月的病历资料、出警经过、被告人常住人口信息及无犯罪记录证明、肖某3案起诉意见书及刑事判决书、裁定书；证人陈某、康某、谢某1、刘某1、肖某1、孙某、谢某2、杨某、方某、肖某2等人的证言；被害人肖十月的陈述；同案人肖某3及被告人谢振宏的供述和辩解；鉴定意见；勘验、辨认笔录；执法记录仪视频和截图等证据。原审法院认为，被告人谢振宏为其岳父家与被害人肖十月土地纠纷之事而与同案人肖某3一起殴打对方当事人肖十月致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。现有证据表明，被告人谢振宏与双方当事人争议事项并无直接关系，案发前与被害人肖十月也未发生任何冲突，且现场有公安民警处理的情况下而殴打被害人，其伤害被害人的主观故意是明显的。在两人倒地互相纠缠中，同案人肖某3又上前殴打被害人，最终导致被害人多根肋骨骨折，应认定为肖某3与被告人谢振宏共同伤害行为所致，被告人谢振宏对被害人的轻伤后果应负相应的责任。被害人肖十月及其代理人指控被害人胸前肋骨骨折系被告人谢振宏踢打造成，现有证据无法认定。鉴于被告人谢振宏有自首情节，本案系民间纠纷所引发，且同案人肖某3已经赔偿被害人肖十月全部合理经济损失，依法可对被告人谢振宏从轻处罚。被告人因该案被行政拘留七日可抵扣刑期。综合被告人谢振宏犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条之规定，判决：被告人谢振宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。抗诉机关江西省于都县人民检察院抗诉称：被告人谢振宏一直不供认其对被害人轻伤一级部位（肋骨骨折）实施了殴打，甚至第二次庭审拒不认罪，而执法记录仪记录现场打架经过和有关证人证言证实，谢振宏对被害人的肋骨部位实施了殴打，所以不能认定谢振宏投案后如实供述了自己的主要犯罪事实，不宜认定被告人谢振宏具有自首情节，故提出抗诉，请依法判处。赣州市人民检察院出庭检察员认为，支持江西省于都县人民检察院的抗诉。理由如下：执法记录仪视频中16：23：23至16：23：35期间的视频，证明谢振宏至少两次对被害人肖十月胸腹部进行蹬踹；肖十月右侧4-9前肋骨骨折应与谢振宏蹬踹有关。但是，谢振宏在一审庭审时只承认打了被害人脸部，被害人肋骨骨折不是其殴打造成的。谢振宏属于未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定自首。请依法纠正。被害人肖十月及其委托代理人提出，谢振宏拳击被害人脸部后，继续抓住被害人衣领，用脚踢被害人胸腹部，直到打架结束；谢振宏与肖某3共同实施殴打被害人的犯罪，谢振宏不具有自首情节，且当庭不认罪，依法应当判处其有期徒刑三年。上诉人谢振宏提出，其只打了被害人的脸部，被害人肋骨的伤不是其造成的；其不构成犯罪，检察机关的抗诉不合理。其辩护人辩称，1、被害人的轻伤系肖某3所为，经过二级法院的审理认定，并已服刑完毕。2、上诉人谢振宏只是拳击被害人脸部二拳，与被害人存在拉扯行为。谢振宏的行为没有导致被害人的轻伤。3、上诉人谢振宏与肖某3不存在共同伤害被害人的故意，不存在共同伤害被害人的行为，上诉人谢振宏与肖某3不符合共同犯罪的构成要件。4、上诉人谢振宏因本案已受到公安治安拘留十日的行政处罚。综上，上诉人谢振宏不构成故意伤害罪，请求判决其无罪。本院审理查明的事实：1、谢振宏拉扯住肖十月时，肖某3绕到肖十月背后，按住肖十月后背并用拳头击打肖十月的后背数拳。谢振宏与肖十月被劝架人从地上拉起后，两人仍在相互拉扯，谢振宏用脚踢肖十月胸腹部，随后被人分开。证明上述事实的证据有：1、公安机关提供的现场执法记录仪中16：23：23至16：23：35期间的视频，证明谢振宏用脚踢被害人肖十月胸腹部；2、被害人肖十月的陈述，证明谢振宏对其拳打脚踢。3、证人陈某的证言，证明谢振宏上前殴打肖十月，肖十月被打倒在地上，肖某3也打肖十月，几个人打在一起，肖某3拳头往肖十月身上打，打了很多下，并跳起来打了一下，打了后颈部一下；后被大家拉开了。4、证人康某的证言，证明谢振宏用手将肖十月拉开，肖十月抓住谢振宏的手，俩人打了起来，并同时倒地上，这时，肖某3也和肖十月打了起来，他与警察、村干部上前将三个人拉开了。5、证人杨某出具的出警经过，证明谢振宏上前拉住肖十月的衣领，不让其过去打肖某3，肖十月打在谢振宏的胸口，谢振宏用拳头打肖十月的头部，双方扭打在一起，并都倒地了，肖某3就用拳头殴打肖十月，刘某1拉住肖十月的衣服，肖某3与谢振宏将肖十月摁在地上殴打；后警察将双方拉开。6、赣南医学院司法鉴定中心法医鉴定意见书，证明肖十月的右侧第7后肋骨折，左侧第5前肋、右侧第4－9前肋不全性肋骨骨折符合2017年10月17日形成；为轻伤一级。证据分析：执法记录仪的视频及现场警察村干部等人的证言均能证明，谢振宏与肖某3共同伤害了被害人肖十月，谢振宏用脚踢了被害人的胸腹部。2、原审判决认定的其他事实是正确的。3、原审判决认定的证据经一审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，予以确认。本院认为：1、上诉人谢振宏因岳父家与被害人肖十月的土地纠纷，谢振宏与肖某3一起殴打被害人肖十月，谢振宏拉扯住肖十月，肖某3按住肖十月后背并用拳头击打肖十月的后背数拳。谢振宏与肖十月被劝架人从地上拉起后，两人仍在相互拉扯，谢振宏用脚踢肖十月胸腹部。最终导致被害人肖十月多根肋骨骨折，轻伤。上诉人谢振宏与肖某3具有共同伤害的故意及行为，符合故意伤害罪的构成要件，上诉人谢振宏的行为已构成故意伤害罪，依法应当追究刑事责任。故上诉人谢振宏及其辩护人提出上诉人谢振宏无罪的上诉请求及辩护意见，与事实证据不符，不能成立。2、上诉人谢振宏在一审庭审时只承认打了被害人脸部，辩解被害人肋骨骨折不是其殴打造成的，其不构成犯罪。本院认为，上诉人谢振宏没有如实供述主要犯罪事实，虽有投案情节，但依法不能认定自首情节。抗诉机关关于不能认定上诉人谢振宏自首情节的抗诉意见，符合事实及法律规定，本院予以支持。3、鉴于上诉人谢振宏具有投案情节，本案系民间纠纷所引发，且同案人肖某3已经赔偿被害人肖十月全部合理经济损失，依法可对上诉人谢振宏从轻处罚。但是上诉人谢振宏不具有自首情节，故可在一审量刑基础上对其从重处罚。综合上诉人谢振宏犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院赣0731刑初391号刑事判决的定罪部分，即被告人谢振宏犯故意伤害罪；二、撤销江西省于都县人民法院赣0731刑初391号刑事判决的量刑部分，即判处被告人谢振宏有期徒刑十个月；三、上诉人谢振宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2020年4月20日止。）本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  周洋发审 判 员  赖国东二〇一九年十月十七日代理书记员  陈昱希