西安市未央区人民法院执 行 裁 定 书（2019）陕0112执异202号不予执行申请人（被执行人）：西安亚冠（集团）房地产有限公司，住所地：西安市经济技术开发区北二环中段北侧1375号亚冠大厦1号楼2单元1206室。法定代表人：黄经济，董事长。委托诉讼代理人：赵秦川，北京市康达（西安）律师事务所律师。申请执行人：陕西秦农农村商业银行股份有限公司自强西路支行，住所地：西安市莲湖区自强西路61号。负责人：相卫峰，行长。被执行人：李秉政，男，1967年2月3日出生，汉族，住西安市未央区。被执行人：陈荣，女，1966年8月11日出生，汉族，住西安市未央区。本院在执行申请执行人陕西秦农农村商业银行股份有限公司自强西路支行（以下简称秦农银行）与被执行人李秉政、陈荣、西安亚冠（集团）房地产有限公司（以下简称亚冠公司）公证债权文书纠纷一案中，被执行人亚冠公司向本院提出申请，对西安市莲湖区公证处作出的（执行证书及《抵押担保合同》中涉及亚冠公司抵押担保责任部分不予执行。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并举行了听证。不予执行申请人亚冠公司委托诉讼代理人赵秦川、申请执行人秦农银行负责人相卫峰、被执行人陈荣到庭参加听证。被执行人李秉政经本院合法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。不予执行申请人亚冠公司称，执行证书中涉及《抵押担保合同》没有生效，对该部分内容不能执行，对主债务人李秉政、陈荣应继续执行。办理公证的《抵押担保合同》与办理抵押登记的《西安市房地产抵押合同》名称不同、有无编号不同、签订日期不同，《抵押担保合同》签订日期是2014年8月15日，其提供的《西安市房地产抵押合同》签订日期是2014年8月5日，而秦农银行提供的《西安市房地产抵押合同》签订日期为2014年8月15日;约定内容不同，《抵押担保合同》第九条约定借款人逾期不还款，自愿接受人民法院强制执行，未载明抵押人自愿接受强制执行；《西安市房地产抵押合同》第十四条约定解决争议方式为和解、调解以及仲裁和起诉，不能直接申请法院执行。故办理公证的《抵押担保合同》未进行抵押登记，依据担保法第41条，合同没有生效，公证处出具执行证书违反法律规定，不能强制执行。两份抵押合同担保的主合同不同，所担保的主合同名称不同，借款期限不同，两份抵押担保合同均载明担保的个人借款合同债务人是李秉政一个人，而主合同借款人是李秉政和陈荣，借款转入李秉政一人账户，并非李秉政和陈荣的共同账户，故主合同没有生效。抵押担保合同不属于赋予强制执行效力的债权文书的范围，公证处对债务人不履行债务无权调查，无权出具执行证书。本案借款系以新还旧，其作为抵押担保人不知情。被执行人李秉政、陈荣与案外人西安乾得丁物业服务有限公司恶意串通，以不存在的支付项目装修工程款为名骗取其签订抵押担保合同并骗取借款，抵押担保合同无效，秦农银行未尽监管义务，无权要求其承担抵押担保责任。李秉政、陈荣有财产可供执行，应先执行二人财产。主合同约定的罚息过高，违反人民银行的规定，对超过法律规定部分，应不予执行。其公司法定代表人未到公证处也未委托任何人代为办理公证债权文书，公证员未看到双方签订《抵押担保合同》的过程，无权对签订过程、签字、印章的真实性进行公证。公证书没有对关键事实进行公证，秦农银行于2014年8月21日将借款支付至李秉政账户，公证处于2014年8月20日作出公证债权文书，出具公证债权文书时借款并未发生，执行证书中记载经核查秦农银行按约如数发放借款给借款人，抵押物已办理抵押登记与事实严重不符，不能作为执行依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第二、三项，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条、第二条、第七条的规定，请求贵院对西安市莲湖区公证处作出的执行证书及《抵押担保合同》中涉及亚冠公司抵押担保责任部分不予执行。申请执行人秦农银行称，《抵押担保合同》与《房地产抵押担保合同》均办理公证，两份合同日期或标点符号不同，并不影响合同主要内容的一致性。担保的债务是同一债务，也是同一抵押物，在《抵押担保合同》之外存在的《房地产抵押担保合同》是不动产登记部门的强制性要求，公证书中两份抵押合同签订日期均为2014年8月15日，亚冠公司提交的《房地产抵押担保合同》签订日期2014年8月5日属于客户经理笔误，不影响合同主要内容。物权法优于担保法，合同自成立时生效。《房地产抵押担保合同》明确约定担保的主合同是公证的个人借款合同，借款申请人是李秉政，共同借款人是陈荣，共同借款人不需要开立共同账户。公证书中明确载明合同涉及的当事人均具有民事行为能力，且由公证员告知相关权利义务，借款人李秉政、陈荣、抵押人亚冠公司的法定代表人均作出了不履行合同自愿接受强制执行的意思表示，合同上各方当事人的签字、印章均属实，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行的若干问题的规定》第12条、第22条规定，亚冠公司主张的理由不符合不予执行的情形，应当继续执行。如亚冠公司对公证书或执行证书内容有异议，未到公证处办理公证，可通过诉讼程序解决，且诉讼不影响执行。已公证的抵押合同属于强制执行范围，《西安市房地产抵押合同》具有法律效力，该合同是从合同，应以主合同的约定为准，且公证书载明一旦未履行债务，自愿接受强制执行。亚冠公司主张李秉政、陈荣与西安乾得丁物业服务公司恶意串通、借款系以新还旧无事实依据和证据支持，不予执行的理由不成立。本案被执行人为李秉政、陈荣和亚冠公司，借款人未足额还款时，其有权依法拍卖、变卖抵押物。公证书与执行证书不是同时出具，借款以实际发放实际为准，公证书中载明债务人不履行借款，才出具执行证书，故执行证书所执行的内容与公证书的内容相符。综上，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》及最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知（司发通〔2017〕76号）等相关规定，亚冠公司不予执行的事实和理由不能成立，应驳回亚冠公司的请求，继续执行。被执行人李秉政未提出答辩意见。被执行人陈荣称，其不知道贷款的情况，借款合同上其的签名是本人所签，但其不认识字，对内容不清楚。李秉政向银行借款，款项没有支付给其，其不清楚能否对抵押人执行。本院查明，2014年8月15日，李秉政、陈荣与西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社（现为秦农银行）签订《个人借款合同》，约定李秉政及其配偶陈荣向西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社借款300万元，期限自2014年8月15日至2016年8月14日，以实际发放日计算；中期借款执行浮动利率，一年一定，本年度月利率为6.6625‰，以后年度以人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基准，按贷款人规定的浮动系数进行浮动，新利率的执行时间为每年12月21日。借款到期不能按时归还的，自逾期次日起计收罚息，罚息利率为本合同执行利率上浮50%。借款人未按约定用途使用借款，自挪用之日起计收罚息，罚息利率为本合同执行利率上浮100%。抵押人为亚冠公司，抵押合同编号为。2014年8月15日，亚冠公司与西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社签订《抵押担保合同》，约定亚冠公司以其所有的别墅一幢为陕农信自强借字[2014]第083号借款合同的借款提供抵押担保。抵押房地清单为亚冠公司的别墅。2014年8月19日，上述抵押物办理抵押登记。2014年8月5日，双方签订了《西安市房地产抵押合同》，约定鉴于西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社与李秉政签订陕农信自强借字2014第083号《个人借款合同》，亚冠公司与西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社签订了编号为陕农信自强抵字2014第083号《抵押担保合同》，本合同所担保的主债权数额为300万元，抵押担保范围包括主债权及相应利息、违约金、损害赔偿金、实现该债权的费用及其他应付费用，抵押房地产。上述《西安市房地产抵押合同》与双方于2014年8月5日的《西安市房地产抵押合同》内容一致。经西安市莲湖区农村信用合作联社自强西路信用社、李秉政、陈荣、亚冠公司申请，西安市莲湖区公证处于2014年8月20日作出公证书，赋予上述《个人借款合同》、《抵押担保合同》具有强制执行效力。经秦农银行申请西安市莲湖区公证处于2016年12月5日出具执行证书：被申请执行人为借款人李秉政、陈荣，抵押人亚冠公司，执行标的为贷款本金300万元及利息81985.05元（计算至2016年11月21日）以及到给付之日的利息及罚息；承担本案执行费及为实现债权所产生的费用。上述事实有陕农信自强借字个人借款合同、抵押担保合同、公证书、西安市房地产抵押合同、抵押房地产清单、借款借据、金融类合同公证申请表、公证受理通知单回执、公证告知书、承诺书、金融类合同公证谈话笔录等在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定，有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。第二十二条第一款，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，亚冠公司主张其法定代表人未到场办理公证，但秦农银行提交的从西安市莲湖区公证处调取的公证档案中金融类合同公证申请表、公证受理通知单回执、公证告知单、承诺书、金融类合同公证谈话笔录均有亚冠公司印章及法定代表人黄经济签名，且亚冠公司未提供相反证据证明，故本院对亚冠公司该主张不予支持。关于亚冠公司主张抵押担保合同与房地产抵押合同名称、时间、编号等不同不能予以执行，但因抵押物属同一抵押物，且抵押担保合同的主要内容均一致，所担保的主债权亦为同一债权，故对亚冠公司该主张，不予支持。关于亚冠公司主张罚息过高，无事实和法律依据，不予支持。关于亚冠公司主张公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符及经公证的债权文书具有法律规定的无效等情形的理由，应通过诉讼程序寻求救济。综上，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款、第二十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：驳回西安亚冠（集团）房地产有限公司不予执行西安市莲湖区公证处作出的（2016）西莲证经字第11337号执行证书的申请。如不服本裁定的，可以自本裁定书送达之日起十日内，向陕西省西安市中级人民法院申请复议。（此页无正文）审 判 长  呼延莉人民陪审员  郭金山人民陪审员  满选利二〇一九年十月二十九日书 记 员  陈 燕