江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终566号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江西省新华仁科技有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街201号720室，组织机构代码68094732-8。 法定代表人：刘美莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐杰，该公司职工。 委托诉讼代理人：熊书泉，江西皆诚律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中永信置业（江西）发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝工业园富山大道555号，统一社会信用代码91360100794760799X。 法定代表人：李江山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄勇，江西文澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾衍洪，江西金秋实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊小龙，江西思海律师事务所律师。 原审本诉原告、反诉被告江西省新华仁科技有限公司与原审被告中太建设集团股份有限公司、原审本诉被告、反诉原告中永信置业（江西）发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，南昌市中级人民法院于2019年6月12日作出（2016）赣01民初118号民事判决。宣判后，江西省新华仁科技有限公司、中永信置业（江西）发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日进行了公开开庭审理。上诉人江西省新华仁科技有限公司（下称新华仁公司）的委托诉讼代理人熊书泉、徐杰，上诉人中永信置业（江西）发展有限公司（下称中永信公司）的委托诉讼代理人曾衍洪、黄勇，被上诉人中太建设集团股份有限公司（下称中太公司）的委托诉讼代理人樊小龙、姚伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新华仁公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人中太公司给付上诉人新华仁公司欠付工程款2750167.21元及利息1072565.21元（暂计算至2019年6月30日，此后至工程款付清日期间利息另计），被上诉人中永信公司对该工程欠款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任；改判被上诉人中太公司返还上诉人新华仁公司工程履约保证金、垫付款2271550元及利息885904.5元（暂计算至2019年6月30日，此后至款项全部返清日期间利息另计）；改判被上诉人中永信公司返还上诉人新华仁公司垫付款350000元及利息136500元（暂计算至2019年6月30日，此后至款项全部返清日期间利息另计）。2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、方案一鉴定部分与事实和法律不符，一审判决没有准确甄别，采信了错误的鉴定内容，导致对工程造价出现错误判定，主要体现在以下几点：1、方案一鉴定错误使用备案的2010年招标书、投标书及相关资料作为鉴定材料，导致对涉案工程外墙保温工程造价、门窗变更造价鉴定等明显错误。（1）备案的招标书、投标书及相关资料是2010年中太公司与中永信公司为了工程备案而制作的虚假资料。而新华仁作为实际施工方履行的是中太公司与中永信公司于2009年5月8日签订的施工合同。正常情况下，是先招投标，后签订施工合同。2009年5月8日签订了施工合同并已开始实际施工，不可能在之后反过来进行招投标，充分说明备案的招标书、投标书及相关资料是虚假的，备案的招标书、投标书及相关资料明显不能与2009年5月8日的施工合同相配套使用来进行工程造价鉴定。与2009年5月8日的施工合同相配套的招标书是新华仁公司提交的2008年8月26日中永信制作的招标书。这份招标书是一份完整的招标书，第一页和最后一页都有发包方中永信公司盖章。作为要约文件，中永信公司交给了承包单位中太公司和施工单位新华仁公司，中太公司与新华仁公司均接受这份要约。接受要约的方式并不是非要以投标书的方式进行，事实接受及行为认可也是可以的，事实上，新华仁公司施工时实际履行的就是这份招标书。从时间上看，这份招标书与2009年5月8日的施工合同是相配套的，因此，对工程造价鉴定时，使用2009年5月8日的施工合同时，应配套使用这份2008年8月26日的招标书。（2）因为鉴定材料的使用错误，致涉案工程2#3#5#楼外墙保温工程没有计算造价。2008年8月26日招标书5-1-12明确外墙保温工程不计入工程报价。1#2#3#5#楼外墙保温工程，新华仁都实际做了，因此，该四栋楼的外墙保温工程造价应另行单独计入工程总造价中。而方案一鉴定中，仅认可了1#楼的外墙保温，但对2#3#楼外墙保温无端确认新华仁没做，鉴定人当庭陈述的依据是经现场目测。这是不客观的，2#3#楼是否做了外墙保温，可以进行现场检测，光凭目测是无法判定的，因为外墙保温层外面有外挂或外贴等，只有揭开外挂或外贴，才能检测到是否做了外墙保温。5#楼外墙保温鉴定单位是认可，但因为适用虚假的备案招标书、投标书而认为5#楼外墙保温造价包含在投标预算内，不能作为变更而另行计算造价。2#楼外墙保温造价为88384.55元、3#楼为119135.6元、5#楼为143774.7元，合计351294.85元，该造价应计算在涉案工程价款内。（3）因为鉴定材料的使用错误，致涉案工程1#2#3#5#楼门窗变更工程没有计算造价。2008年8月26日招标书5-1-13明确铝合金门窗采用普通彩铝门窗计价。但事实上，新华仁公司根据南大设计院变更联系单要求，改为使用中空玻璃，通过现场查看可以得到验证。改为中空玻璃，其造价明显大于普通彩铝，该部分差价为653726.7元，应计入总造价。2、方案一鉴定中没有1号楼基础加深造价。2010年8月8日南大设计院设计修改补充通知单已明确1号楼需要基础加深，事实上新华仁公司也的确根据该通知单对1号楼进行了基础加深，造价为522379元。但鉴定单位以其无技术能力进行鉴定而确认1号楼没有基础加深。这就明显不对了，既无能力鉴定，为何又能确认1号楼没有基础加深呢？3、方案一鉴定中没有人工调差，这是鉴定单位适用法规错误。江西省住建厅【2009】19号文件都规定了2010年1月1日及以后签订的施工合同的工程，应执行本通知规定，调整综合工日单价。按此规定，人工调差价款为600629.25元。鉴定单位既然使用2010年的招投标资料，那么说明施工合同是2010年以后签订的，就应当全面调整综合工日单价，但鉴定报告中并没有这一项。二、一审判决认定中永信主张的分包工程属新华仁公司承包合同内工程没有事实依据，且错误采信分包项目鉴定（一）结论，扣减新华仁公司工程造价款843036.2元。1、分包合同是中永信与第三方签订的，时间都在新华仁公司工程竣工交付以后，无法证明与涉案工程有关，更无法证明是新华仁公司应该施工而未施工的内容，一审判决认定是新华仁公司承包合同内工程，并没有任何证据。2、分包项目鉴定（一）依据的鉴定资料是2010年备案的投标书预算工程量及价格。前面已论述备案文件资料是为备案而做作了虚假文件，不能作为鉴定依据，所以该项目鉴定是无效的，不能作为定案依据。三、一审判决判定新华仁公司支付中太公司工程总造价6%的管理费是错误的。1、一审判决首先认定中太公司与新华仁公司签订的内部承包协议无效，后又适用该协议条款判定新华仁公司应支付中太公司工程总造价6%的管理费，明显不对。既然协议无效，其约定管理费的条款当然也无效，不能适用。2、约定管理费的条款不是承包协议中工程价款的结算条款，所以不适用建设工程施工合同无效不影响工程结算条款效力的规定。3、事实上，中太公司也没有履行项目管理职责，所有工程项目的事务都是新华仁公司处理，连相关工程交易费、安全防护费等一切费用都是新华仁公司垫付。中太公司分取93万多元的管理费显然不公平、不合理。四、一审判决工程交易费、安全防护费由新华仁公司承担，不符合法律法规的规定。1、交易费17550元是政府部门向工程承建单位中太公司收取的，新华仁公司垫付了，但不应由新华仁公司承担。2、安全防护费350000元是建设单位中永信公司应向政府缴纳的，新华仁公司垫付了支付了，但不应由新华仁公司承担。根据《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，安全防护费是建设单位在办理施工许可证时向政府部门交付的安全防护费用，具有保证金性质，旨在确保工程项目安全防护、文明施工。《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第八条规定，建设单位申请领取建筑工程施工许可证时，应当将施工合同中约定的安全防护、文明施工措施费用支付计划作为保证工程安全的具体措施提交建设行政主管部门。未提交的，建设行政主管部门不予核发施工许可证。第九条规定，建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。从南昌县质监站向中永信公司出具的安全防护费票据，可知该费用是向建设单位收取的，而不是向施工单位收取的。如果是向施工单位收取的，南昌县质监站会直接向中太公司或新华仁公司收取。新华仁公司把安全防护费支付给中永信，后中永信支付给南昌县质监站，这里面中永信公司不是转交，而是中永信公司利用发包方优势，要求施工人新华仁公司垫付。五、一审判决将中太公司代付的钢材款先后两次冲减其应付新华仁公司的工程款和保证金等款项，明显错误。一审判决书第38页，判决首先确认中太公司应付新华仁公司工程欠款1948489.09元，后又以中太公司代新华仁公司垫付的钢材款2724311.45元中的本金部分2345996.5元冲减抵销该工程欠款。但是，在一审判决书第40页，又以中太公司代新华仁公司垫付的钢材款2724311.45元+344363元冲减抵销其应付新华仁公司履约保证金2000000元及垫付费用254000元。等于是中太公司代新华仁公司垫付的钢材款两次冲减了其应新华仁公司的款项，显然不对。恳请二审法院依法纠正，公正判决。补充上诉意见：1、方案一的鉴定费为16万元，方案二鉴定费为8万元，分包项目的鉴定费包含在两方案中，没有另行计费。一审判决新华仁公司承担16万元鉴定费不合理。分包项目系中永信公司申请，其反诉申请亦未得到支持，新华仁公司不应承担该部分鉴定费用。 中永信公司答辩称：被答辩人新华仁公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：（一）原审鉴定依据的招标书和投标书都是真实合法有效的，本案涉及的是强制招投标的房地产开发项目招投标，答辩人中永信公司委托了江西建中工程管理有限公司代为招标，通过南昌县公共资源交易中心开标。招投标不仅仅是指招标书，还包含中标书，投标文件，工程量报价清单、图纸等。其中投标书是被答辩人中太公司制定的，且盖有中太公司的印章。答辩人新华仁公司主张的“空白”招标书，不是本次工程采纳的招标书，不是当事人的真实意思表示。（二）原审鉴定对于外墙保温的工程造价作出了明确的鉴定和陈述，原审鉴定采纳的证据材料是正确的反映客观事实的材料。详见《鉴定意见书》第81页第5、项。（三）原审鉴定对于被答辩人新华仁公司主张的门窗变更没有计算造价是正确的。（1）首先，新华仁公司提交的南大设计院的工程联系单没有答辩人签章，也未备案，不具备真实性，且从内容来看并不是变更联系单，而是确认联系单，“其中事由：对门窗材料的确认；3、玻璃为5+12A+5中空玻璃，”表明原设计图纸就是中空玻璃。实际上从档案馆备案的图纸来看，其设计也是5+12A+5中空玻璃。（2）其次，无论是招标书还是投标书中，表明的玻璃都是中控玻璃，价格是统一的中控玻璃的价格260元/㎡。（3）再次，原审鉴定的材料是真实的，包含招标书、投标书、招标须知等招标文件、工程量清单预算，图纸等，能客观反映招标过程和招标结果，是对招投标活动真实意思表示。(四)原审鉴定方案一计算基础加深是错误的。（1）原审鉴定方案一基础埋深造价的计算依据，不是依据的竣工图，而是设计单位单方的设计变更单和图纸和没有核对真实性的所谓的“基础加深草图”，没有监理单位的签章，没有建设单位的签章，不得作为工程量发生的依据。（2）加盖了“竣工图”和“江西省建筑工程施工图设计文件出图专用章”的档案馆备案的竣工图纸，没有基础埋深的图纸说明和图纸变更。1#/2#/3#/5#楼竣工中的基础平面图和基础详图，所标注的基础高度分别为-1.2，-1.6，符合设计图纸的基础标高，并不存在基础埋深。其中2#基础布置面图基础详图（竣工图）标明的基础标高为-1.6，3#基础平布置面图基础详图（竣工图）标明的基础标高为-1.6，5#基础布置面图基础详图（竣工图）标明的基础标高为-1.2、J-8a为-1.6，上述基础图及详图（竣工图）编制时间为2012年5月，且有竣工印章、图审印章，竣工图纸和说明的法律效力远远高于单方的《南昌大学设计研究院设计修改、补充通知单》及图纸。（3）原审鉴定方案一基础埋深5#所依据的《南昌大学设计研究院设计修改、补充通知单》（2010年7月9日）：修改原因：5#楼开挖位置比原设计基础埋深加深，基底标高最深处约-4.200米，具体标高以施工现场甲方提供的图纸为准。而实际最终的竣工图5#楼基础标高为-1.2，J-8a为-1.6，应视为基础埋深未加深。（4）原审鉴定方案一基础埋深2#所依据的《2#基础局部修改图》（与竣工图不一致）：其中⑤-（29）交（1/1）-（M）轴基础修改，共计6个独立基础，4个双柱基础，其中已经表明基础标高的为4个基础，未标明为6个基础，共计10个基础埋深，与鉴定意见方案一计算出（320589.68）的不一致。这里表明的也是局部（10个基础）修改，而不是全部修改图。（5）原审鉴定方案一基础埋深3#所依据的《3#基础局部修改图》（未加盖竣工章，不是竣工图，与竣工图不一致）：其中⑤-（29）交（1/1）-（M）轴基础修改，共计6个独立基础，4个双柱基础，其中已经标明基础标高的为5个基础，未标明为5个基础，共计10个基础埋深，与鉴定意见方案一计算出（288029.56）的不一致。这里表明的也是局部（10个基础）修改，而不是全部修改图。（6）基础施工均在《补充协议书2》签订日期2010年11月30日之前，应视为无论是否实际发生，上述造价均包含在《补充协议书2》约定的固定总价范围内，不得重复计算。（五）被答辩人主张人工调差没有事实与法律依据，本案工程涉及的工程造价为固定总价合同，即价格固定是合同双方当事人的真实意思表示，不因任何的原因调整价格，对于人工费用应视为已经包含在固定总价格内，原审鉴定对此不采纳是正确的鉴定。（六）原审判决扣减答辩人主张的分包工程是正确的，但是扣减金额是错误的，应当以实际发生的工程分包价格1743576.65元为准。（1）分包工程都是本案合同图纸范围内的工程，是应当由施工单位施工，而施工单位未施工，即违约不履行合同，导致工期逾期，建设单位不得不分包的工程。从合同范围来看，应当从总价款内扣除。（2）因一方违约不履行合同，导致的发包人另外委托他人施工产生的全部费用应当由违约承包人承担。（3）答辩人实际产生的分包费用（有缴纳税款证明、银行转账单、协议和合同为依据），是真实发生的工程款支付，也是发包人因承包人不履行合同导致的实际发生的损失。（七）工程交易费17550元是属于施工单位应当缴纳的费用，不属于建设单位的费用，且本案涉及的是固定总价合同，应视为已经包含了全部税费。（八）安全防护费350000元应当由承包单位承担，原审认定正确。（1）首先，该费用已经包含在固定总价合同范围内，是应当由施工单位承担和缴纳的费用；（2）其次，本案招投标过程中，在招标文件和投标文件中均有“安全防护文明措施费用”和“环保安全文明措施费”的计算，应包含总价范围内。（详见招标文件和投标文件）（九）原审判决不存在“将中太公司代付的钢材款先后两次冲减”的事实。综上所述，被答辩人新华仁公司的上诉请求没有事实与法律依据，按照合法有效的鉴定方案二，被答辩人新华仁公司和中太公司应承担答辩人原审反诉全部请求。 被上诉人中太公司口头答辩称：1、一审法院已查明涉案事实，就涉案证据也已结合各方质证意见进行评析。评析过程中也充分考虑了案件实际情况。一审法院认定事实清楚，评析清楚，适用法律正确。2、上诉人的上诉事实理由无法成立，请求二审法院驳回新华仁公司的上诉请求。 中永信公司上诉请求：1、依法判决撤销（2016）赣01民初118号民事判决书第二项判决，改判支持上诉人原审全部反诉诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人一、二承担。上诉人对于原审判决（2016）赣01民初118号民事判决书第一项，没有异议，上诉人认为原审判决第一项判决是正确的。上诉人认为原审判决（2016）赣01民初118号民事判决书第二项判决事实认定不清，法律适用错误。原审判决第二项对于上诉人合理合法的反诉诉讼请求未给予支持是错误的，理由如下：一、原审判决“关于中太公司的反诉中的主体资格---故中太公司并不是适格的反诉被告--本院就中永信公司针对中太公司的反诉不予处理”的程序上的认定，是错误的。上诉人认为，既然中永信公司作为发包人针对非法承包人新华仁（实际施工人）的反诉符合诉讼法的程序规定，即符合反诉请求，那么作为必须参加诉讼的合同当事人（建设工程合同中的乙方及承包人，非法转包中的发包人），列为共同被告参与诉讼，是符合我国《中华人民共和国民事诉讼法》反诉的相关规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定。在同一的事实和法律关系中，既然法律可以许可实际施工人诉讼非法转包人和发包人，按照诉讼权利应当同等的民事诉讼法理和我国《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼当事人权利义务平等的原则，发包人在同一诉讼中，反诉原告实际施工人（新华仁），并将同案的转包人（中太公司）列为共同被告，是符合法律规定和法律原则的。按照原审判决的处理结果，是只能实际施工人告发包人和转包人，而不许可发包人在同一案件的告权利和义务高度一致的实际施工人和转包人，这明显是不平等的。二、原审判决关于本案涉及的工程造价（新华仁公司已经完成工程的造价为15660211.99元）的认定也是错误的。本案涉案的工程造价（新华仁公司和中太公司已经完成的工程的造价为A=14261692.18-1385798.99-199695-166942.05-70316.27=12438939.87.）。（一）首先，从本案证据来看，应以招标备案《建设工程施工合同》（合同编号：20100101，签订时间2010年元月26日）为判断双方权利和义务的合同唯一依据，因此司法鉴定的方案二鉴定结论才是合法的鉴定结论，方案一的鉴定结论依据的合同是无效的合同从而本身的鉴定结论也是无效的。1、本案涉及的是商品房销售的建筑工程项目，按照我国《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，本案涉及的建设工程项目是关系社会公共利益、公共安全的项目（对外销售商品房），属于强制招投标的项目，也就是说建设施工合同必须经过招标备案方为具备法律效力。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，招投标备案合同的效力大于其他合同，当有数份合同或协议且约定不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。3、中永信公司与中太建设公司第一份《建设工程施工合同》（2009年5月8日签订，合同编号：20081028-01）是一份承包范围未定，承包价格未定的合同，该合同有关合同事项具备不确定性。第一，对于施工范围不确定，其施工范围不仅包括财苑1#-9#，还包括富苑3#、5#，但同时合同约定了富苑3#、5#楼的开工日期另行约定。在《补充协议》中，删除了富苑3#、5#。第二，该份合同签订时对于施工的具体范围尚未明确，其承包范围约定：应根据招标文件、投标文件及双方认可的工程预算书进一步明确。第三，其合同价款的约定也是不确定的“暂定约3750000元”，这个暂定的价款还包括富苑3#、5#的价款，这个价格也与中标固定总价29250265.00不符（详见中标通知书，备案合同）。上述不确定事项不得作为本案认定事实的依据，从法律性质来说，这是一份欠缺合同主要条款（合同价款不明确，施工范围不明确）的不确定的需进一步明确的不具备法律约束力的合同。该合同签订时，该合同工程项目未经招投标程序，本身也是无效的建设施工合同。4、从合同实际履行来看，本案履行的也是经过备案的《建设工程施工合同》和补充协议二。（1）从工程款借支上看，无论是《请款单》还是《借条》、《担保承诺书》、《收据》，均表明是借款，利息承担按年利率7.7%计算，本合同工程是全垫资包工包料固定总价合同工程。本合同前期借支都是以借款的形式发生的，借款需要支付借款利息，也就是说建设单位不需要预付或按实支付工程款，不承担工程款预付义务，只是限于施工单位拖欠农民工工资等情况，先期借款给施工单位。这符合备案合同专用条款26.工程款（进度款）支付的方式和时间：全部工程完成后结算，即建设单位的工程款支付义务，是在全部工程完成后结算后支付。（2）从合同签订的时间来看，备案合同是最后签署的建筑施工合同，是双方当事人最后的约定和意思表示，按照时间在后的合同效力高于在前的原则，该备案合同为履行合同。（3）从合同的内容来看，备案合同是按照招标中标价格29250265.00元确定的工程合同，明确了合同施工范围，确定了工程完成后结算，取消了钢筋调差，采取的是固定包干总价合同，符合中标通知书的内容，是符合法律规定的工程施工合同。5、原审判决第34页第3段“本院认为，2009年合同签订于2009年5月8日，备案合同签订于2010年1月26日，3份补充协议则分别签订于2009年8月17日、2010年11月20日和2011年5月16日，在备案合同之后签订的补充协议2/3中，均明确载明是在上述2009年合同的基础上签订该补充协议。由此可见，各方就案涉工程实际履行的是2009合同，即备案合同可视为双方真实意思表示，但在此之后又签订的2份补充协议亦可视为是双方真实意思表示，但在此之后又签订的2份补充协议亦可视为是对2009合同的再次确认，亦是对本案合同的更改。加之，中永信公司在本诉抗辩中所主张的齐助鉴定所的鉴定意见，亦是以735元/㎡固定单价鉴定，亦包含钢材调差等”是错误的事实认定，亦没有法律依据。（1）首先，原审判决既然认为备案合同是双方真实意思表示，那么就应当适用备案合同来判断本案的事实。（2）其次，无论有多少份合同或者协议，从合法性来说，备案中标合同是一个强制招投标的建设工程项目的唯一合法合同，否则强制招投标就不存在了，这是法律的禁止性规定。原审判决明知道备案招标合同是唯一合法合同，还适用招标未开始前的2009年合同是错误的。（3）再次，2009年合同在前，且只是一个待定的意向协议，并不具备法律约束力，签订时间在招标投标之前。按照时间先后次序来看，也是时间在后的备案合同优先适用。（4）最后，补充协议2/3并没有对2009合同确认。2/3协议开头对于2009合同的表述只是一个开头语，并没有说按照2009年合同来履行双方的权利和义务。且2/3只是二份补充协议，仅仅是对工程施工过程中个别事项的一个约定，并不是合同。2/3补充协议并没有任何一个条款约定了钢筋调差或者其他调整价格的事项，也没有约定基础加深，更没有约定设计变更的调整。只是约定了合同总价款=施工总建筑面积*735元/㎡的固定价格。因为施工总建筑面积是不变的，所以这一约定和备案中标合同是一致的，就是固定总价合同，而且这个补充协议2约定时间为2010年11月30日，应视为之前的设计变更已经包含在固定总价格内。至于，齐助司法鉴定意见书中的鉴定意见，原审判决既然不采纳，又何来的认定依据？一切的根源在于，原审判决不认可第一次齐助的司法鉴定，不料第2次法院委托的鉴定按照方案二的结论，比第1次齐助的司法鉴定意见书的结论还更低，那么原审判决又转过头来适用其不予采纳的齐助鉴定意见，何其无理。（二）本案的永通财富广场一期项目工程的工程价款应当按照法院委托的司法鉴定机构作出的方案二来确定工程施工总价款为14261692.18元人民币，扣除项目1、乙方中太建设公司未施工导致另外分包工程1385798.99元，2、屋面返修工程项目199695元；3、第一次鉴定现场核对未施工也未分包应扣减项目土建装饰调整部分166942.05、水电调整部分70316.27。乙方中太建设公司和新华仁公司实际施工的工程总造价：A=14261692.18-1385798.99-199695-166942.05-70316.27=12438939.87.对于超额支付的工程款，上诉人中永信公司请求法院依法判决返还给上诉人中永信公司。（1）方案二是依据备案合同和补充协议二按时竣工备案图纸计算作出的工程造价结论。该结论的依据的备案合同符合招标投标法和最高人民法院司法解释关于以备案合同为准的规定，是合法的，双方真实意思表示的合同和协议依据。也符合双方固定总价合同的意思表示。（2）方案二作出的结论是按照竣工备案图纸及合同约定计算的全部图纸范围内的工程。那么未施工的工程量（第一次鉴定现场核对未施工也未分包应扣减项目土建装饰调整部分166942.05、水电调整部分70316.27）和施工单位中途退场未完工的分包工程范围内的分包工程款（1385798.99）应从总价中扣除。（3）对于未分包应扣减项目土建装饰调整部分-166942.05、水电调整部分-70316.27，是第一次鉴定时对于现场实际的未施工未分包的工程项目的真实反映，由于第二次鉴定时施工现场已经不再无法鉴定，为充分维护中永信公司的合法权益，应按照第一次鉴定的双方的现状确认出具的鉴定结论（对于未分包应扣减项目土建装饰调整部分-166942.05、水电调整部分-70316.27）为准。（4）对于鉴定意见书对于分包项目1-8项四种造价结论，应当按照符合实际施工方案的（2）鉴定造价1385798.99元为分包工程价款的判断依据。首先，之所以导致合同约定工程项目分包第三人施工，是因为施工单位中途退场，不履行合同导致的，过错在施工单位。合同约定的施工范围为全部图纸设计的范围，包括地基基础、土建、水电、装饰等工程，施工单位未全部完成施工。即施工单位对于合同约定应履行的合同义务未完全履行，应承担不完全履行的法律责任。原审判决，认定分包项目1-8项是建设单位主动分包导致的，是错误的认定。依据上诉人提交的相关证据，上述分包项目是施工单位退场后不履行合同义务和在施工过程中不支付相应材料款导致的，从时间上可以看出，分包是为了救济施工单位的违约责任。其次，中永信提交的相关合同、转账凭证、税票等证据，可以证明建设单位实际支付了相关分包工程款。不能因为施工单位的违约行为，反而减少其支付相关工程款的义务；再次，因施工单位的违约行为，导致建设单位多支付的分包工程款和相关费用应当同等施工单位应承担违约责任赔偿金额。（5）按照鉴定机构做出的《建设工程类鉴定意见书》第95页的表述：分包项目8永通壹城国际财富广场屋面翻修工程。分包单位：江西昌宇建设工程公司盛源分公司，合同金额：199695元，转账凭证金额：199695元（提供转账单十发票）：合同签订时间：2013年5月2日。此项内容我方已于2018年12月5日到现场勘察，因该工程为隐蔽工程，现场无法核实。且我方无法判断是何原因导致屋面返修，仅在序号23紧急通知函（中永信置业有限公司2012-9-14发）第二点中有提及三楼屋面严重漏水事项，原因为本应在结构层上做一道防水然后在保温层上再做一道防水，可是施工方只在保温层上做一道防水从而造成严重后果。有中太建设集团股份有限公司签收人签字。该项属施工质量问题，应限期由施工方整改，否则由建设单位另请施工单位完成，相关的整改费用从工程款中扣除。因此，屋面返修工程费199695元应从总造价中扣除。原审判决认为该项费用为质量问题，应另行主张是错误的。因为该项质量问题返工修复已经确认了，那么施工单位未履行而导致的第三人修复的费用应作为工程造价扣除项目在总工程造价中扣除。这里区分的界限，是甲乙双方是否对于工程修复返工给予确认。已经确认的可以扣除（应视为扣减签证），没有双方确认的，另行主张。（三）原审判决“因中永信公司所主张的齐助鉴定所的鉴定意见中，认定的工程造价包含了钢材调差910921.95元，此金额比本院委托的鉴定结论多出了钢材调差275238.33元。本院认为，该部分应视为中永信公司的自认，故未鉴定的6张钢材出库单对应的钢材调差，本院仅按中永信公司自认的金额275238.33元认定”是错误的。首先，原审判决即不认可第一次江西齐助司法鉴定所的鉴定意见，又部分适用该鉴定意见“多出了钢筋调差275238.33元”属于自相矛盾。原审判决第14页第5段“15、本院认证认为，该证据盖有鉴定机构章，与证据14可相互印证，故本院对其真实性、合法性给予确认，但因该鉴定系仅由中太公司、中永信公司委托，其鉴定结论对新华仁公司无约束力，本案工程造价问题已委托司法鉴定，故对该鉴定结论认定的工程造价，本院不予采纳”。这边“不予采纳”，这边第35页第1段“因中永信公司所主张的齐助鉴定所的鉴定意见中，认定的工程造价包含了钢材调差910921.95元，此金额比本院委托的鉴定结论多出了钢材调差275238.33元。本院认为，该部分应视为中永信公司的自认，故未鉴定的6张钢材出库单对应的钢材调差，本院仅按中永信公司自认的金额275238.33元认定”，事实又采纳了齐助的司法鉴定，认为对于二次鉴定的钢筋调差的差额，属于中永信自认，这何其不公平呀？2、其次，原审判决对于“未鉴定的6张钢材出库单对应的钢材调差”属于事实上和建筑工程造价领域的认知错误。原审法院委托江西省建行的造价鉴定方案一中第08页“故除此9张能计算的认定的钢材出库单上的钢筋外，剩余的钢筋调差只能按照4栋楼整个施工期间的钢筋平均价格计算”，这里的钢材出库单仅仅是在钢筋调差这一计算项，作为钢筋调差的价格的参考依据，并不是按照出库单计算的。这里的全部钢筋调差，除了参考出库单的价格还参考了施工期间的钢筋平均价格计算，应当是按照方案一的计算标准已经计算。当然上诉人认为，钢筋调差不应当计算，因为合法的招标备案合同以及补充协议2/3均没有约定固定总价合同可以钢筋调差。3、再次，从证据采纳原则来看，原审法院对于第一次齐助司法鉴定所的鉴定结论如果认可，就不存在第二次鉴定。原审判决即不采纳第一次齐助司法鉴定所的鉴定结论，又部分采纳钢筋调差金额，是自相矛盾，也是对于第一次鉴定的肢解的理解。第一次鉴定对于工程总价为14023800元，而原审判决认可的工程总价为方案一的金额16228009.86元，这就存在重大的差异。原审判决对第一次江西齐助司法鉴定结论只认可对上诉人不利的证据，不采纳对上诉人有利的证据，在事实认定上不公平。三、关于工程款支付，按照上诉人原审提交的付款明细清单和支付凭证及被上诉人原审诉状中的自认，可以确认的是上诉人实际的支付金额为共计191笔金额为17269678.48元。【其中直接付给被上诉人中太公司和新华仁公司和代垫的工程款金额为：14784496.00元，施工单位未完工上诉人分包的金额及税款为1743576.56元（含屋面返工修复费用199695元），上诉人代垫税款895638元】。（一）首先，原审判决第36页“本院认为，中永信公司就第1笔付款未提供转账凭证，其提供的相应证据即徐卜宇出具的借条和担保承诺书，但该担保承诺书可相互映照，故中永信公司主张另支付现金1200000元，本院不予认可”是错误的事实认定。1、120万元支付金额由借条和担保承诺书，可以证明借款现金的事实；且借条中写的是工程款，并没有说转账，担保承诺书中“1、我公司担保此120万元由甲方预支给施工班组--3、我公司将保证此预付款用于施工班组”，这里指的就是代乙方发放农民工工资，符合支付现金的形式。2、原审判决仅仅根据上诉人另行二笔付款50万元+70万元等于120万元，且账户一致，判断三笔款项为一笔款项是错误的。因为付款对象为施工单位中太公司，付款账户一致并不奇怪，本案中付款清单中有几十笔付款账户都是一致的。如果金额累计一致，就视为同一笔，那么本案中由很多金额可以累计为120万元或100万元，二笔三笔累计总可能等于另一笔，这种累计的方式判断付款金额是错误的。（二）其次，从被上诉人的原审起诉状“但被告未按约支付工程款，至今仅支付了14500000元”，被上诉人自认的上诉人已经支付的工程款为至少1450万元。这一金额与上诉人主张的直接支付的金额14784496.00元是符合的，这二个金额差异284496元，差异的仅仅为第一次司法鉴定费用50000元，安监费80000元，涂晓远地砖款55936和谢艳红地板砖款34082元，以及北京卓宝防水的62380元（第168/169/170笔）。至于被上诉人未完工的分包费用和代垫税款，这个是应当由被上诉人承担的支付给分包单位和税务局的金额，当然这本来就是施工单位应当承担的费用。（三）再次，从原审判决第37页“确认中永信公司已付中太公司工程款共160笔计13302098元”，加上原审未认定的120万元，总金额为14502098元刚好符合被上诉人原审起诉状上自认的1450万元，所以上诉人的付款主张事实与客观事实是一致的。（四）原审判决第36页“本院认为，上述4笔款项从名称上看是材料款，本案中涉及中永信公司采购材料的是分包项目7外墙砖工程，该部分工程造价本已扣减，未计入中永信公司应付款。就新华仁公司完工的部分，无证据证明存在应由新华仁公司采购材料但实际却由中永信公司采购的事实，故中永信公司主张上述4笔款项计入其已付款中，本院不予支持”是错误的事实认定。1、首先，上诉人在付款清单列明且有转账凭证的下列项目均是实际发生的，用于本案永通财富广场一期的款项：（1）2012年6月7日涂晓远地砖款30000元和25936元；（2）2012年6月21日谢艳红地板砖20282元；（3）2012年8月14日谢艳红地板砖13800元；2、其次，地板砖和地砖并不是外墙砖，这是二个不一样的建筑材料，地板砖是用于地面或者过道的地面的材料，外墙砖是用于建筑物外部墙体的材料。本案涉及的永通财富广场一期工程图纸本身包含一楼地面和骑楼通道地砖以及二楼通道地砖。上诉人在施工过程中，代为垫付的建筑材料的金额应当由被上诉人承担。从付款清单中，可以看出上诉人支付的工程款有很多是按照施工单位的委托直接支付给了材料供应商。四、关于工程分包费：被上诉人中太公司和新华仁公司未施工，导致上诉人被迫另行分包的工程分包费（包括质量返工应扣减项目修复费用）共计1743576.56元，是被上诉人中太公司应当履行的工程承包范围内工程，因其中途退场违约未履行，对于多支付的工程费用，必然由违约责任人中太公司承担。原审判决第41页“至于超出原投标预算工程造价的部分，是中永信公司另行分包时按实际分包合同的工程量或价格计算的，原施工人未参与或认可，本院认为不应由原施工人承担”是错误的事实认定。（一）首先，判断本案涉及的工程分包费应当按照鉴定方案四种结论的何种结论采纳，其前提条件是判断该项义务的责任主体为谁？因何种原因需要另行分包第三人。从上诉人原审提交的证据来看，上述7项分包（除安全门的采购是在施工过程代垫费用），其余6项工程分包的时间均是在施工的单位已经退场，不履行“收尾工程”的情况下发生的，时间为补充协议2约定的竣工时间2011年2月26日之后。也就是本来施工单位中太公司应当履行的工程项目（图纸范围内合同约定的工程承包范围工程项目），施工单位中太公司未履行，当然要承担违约责任（包括造成的损失，即费用的增加）。其中第1项一层黑金钢化玻璃地弹门、二楼全玻璃地弹门（金额597117元），分包合同签订的时间为2012年5月28日，承包单位为江西利源建筑工程公司；第2项二楼露台石材采购及安装工程（金额238747.19元），分包合同签订的时间为2012年4月24日，承包单位为南昌市青云谱区中兴石材商行；第3项为三层露台防水（119029.00元），合同签订时间为2013年3月30日，承包单位南昌市青云谱瑞龙建筑防水材料销售中心；第4项屋面保护层包工包料（金额为81300元），合同签订时间2013年12月16日，承包人涂震奇；第5项防火门（金额106999.2），合同签订时间为2010年10月10日，承包单位为新多集团有限公司，这是在工程施工过程中，代为垫付的工程费用，本来按照合同约定应当由施工单位支付的费用，应计算利息损失给上诉人；第6项智能化系统（金额为176930.00元），合同签订时间为2012年5月10日，承包单位为江西赣龙实业有限公司；第7项外墙砖（金额为223759.17），工程款转款时间为2011年9月20日，2011年11月15日，2011年5月17日；第8项屋面返修工程（199695元），合同签订时间为2013年5月2日，承包单位江西昌宇建设工程公司盛源分公司。（二）其次，从上诉人的证据来看，上述7项分包费用，上诉人都是直接支付给了分包单位，且有转账凭据和纳税证明，可以证明是实际支付的分包费用。也就是说，因施工单位违约造成发包单位的实际损失是上述的分包费用。按照我国《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”和第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，违约责任的承担金额应当相当于因违约所造成的损失。（三）再次，按照鉴定机构做出的《建设工程类鉴定意见书》第95页的表述：分包项目8永通壹城国际财富广场屋面翻修工程。分包单位：江西昌宇建设工程公司盛源分公司，合同金额：199695元，转账凭证金额：199695元（提供转账单十发票）：合同签订时间：2013年5月2日。此项内容我方已于2018年12月5日到现场勘察，因该工程为隐蔽工程，现场无法核实。且我方无法判断是何原因导致屋面返修，仅在序号23紧急通知函（中永信置业有限公司2012-9-14发）第二点中有提及三楼屋面严重漏水事项，原因为本应在结构层上做一道防水然后在保温层上再做一道防水，可是施工方只在保温层上做一道防水从而造成严重后果。有中太建设集团股份有限公司签收人签字。该项属施工质量问题，应限期由施工方整改，否则由建设单位另请施工单位完成，相关的整改费用从工程款中扣除。因此，屋面返修工程费199695元应从总造价中扣除。五、被上诉人中太建设公司和新华仁公司应连带支付上诉人中永信公司工期违约金共计10320000元。（一）首先，从备案合同和补充协议二、三及会议纪要的约定来看，补充协议二工期约定（最后的工期约定）：开工日期：2010年5月3日，竣工日期2011年2月26日，总工期：300天（含法定节假日），也就是约定的工期竣工之日为2011年2月26日之前，超过这个日期完工而没有工期延期签证，即为工期迟延。本案合同约定的工期逾期1032天，按照合同和协议及会议纪要的约定，双方合同当事人约定的逾期违约的计算标准为每逾期一天按照10000元计算。实际逾期违约金为1032天*10000元/天=10320000元人民币。（详见工期逾期计算表及计算依据）（二）其次，按照备案合同专用条款26.“工程款（进度款）支付的方式和时间：全部工程完成后结算。”的约定，本案涉及的建设施工合同的工程款（进度款）支付方式和时间，是在全部工程完成后结算。即被反诉人中太建设公司和新华仁公司主张工期延误因为工程款支付不及时，没有事实与法律依据。从客观工期上来看，从工期开始之日至工程竣工备案之日，工期存在长达1032天的延期，而施工单位没有任何合理理由和工期递延的签证，视为工期延期事实客观存在。（三）再次，工期延误造成了甲方中永信公司如下损失：1、商品房逾期交房的损失，按照中永信公司提交的商品房销售合同，可以得知交房时间为2012年6月3日，而直到竣工备案之日即2013年12月24日，尚未交房，导致了中永信公司重大的经济损失和声誉损失。这个损失是指246套店铺和商品房逾期交房的损失。2、合同约定共计八栋房屋，未建设四栋房屋的可期待利润损失。导致剩余四栋未建的过错在施工单位，在合同约定的工期内，施工单位未完成全部工程的建设，已经完成的工程存在重大的质量问题，已经建设的四栋房屋存在中途退场的违约行为。补充协议3签订的时间为2011年5月16日，已经超过协议2约定的竣工时间2011年2月26日，已经逾期了79天。3、施工单位中途退场导致未完成工程另行发包，产生的管理费和增加的成本费用。4、工程项目迟延交付导致的其他各种直接或者间接损失，包括合同签订当时可以期待的利益。（四）对于中永信公司的工期迟延的损失，因为合同约定了具体的计算公式，而被上诉人中太建设公司和新华仁公司在原审审理过程中对此没有主张约定的违约金过高要求减少，应当按照该计算标准来计算工期违约金。（五）原审判决“本院认为，新华仁公司系未完工退场，各方均未提交证据证明新华仁公司实际退场日期及退场后工程实际竣工日期，竣工验收备案表上亦未载明竣工日期，故案涉工程实际竣工日期客观已无法查明。本院依据各方庭审陈述，结合2012年9月15日会议纪要中中太公司应在2012年10月20日组织并完成竣工验收所需的相关资料、2012年12月11日中永信公司发出的函件中至今中太公司施工人员早已不在现场的内容，酌定实际工期计算至2012年10月20日，据此，酌定实际工期901天”是错误的。实际的工期应从2010年5月3日计算至竣工备案之日即2013年12月24日，实际工期为1332天。理由如下：1、从定义上看，施工工期是指施工的工程从开工起到完成承包合同规定的全部内容，达到竣工验收标准所经历的时间，以天数表示。即开工日期至竣工日期之间的实际天数。这里的竣工日期是指完成了合同约定的全部工程内容且达到竣工验收标准之日，即竣工备案之日。2、本案中合同项目包括地基基础、土建、水电、装饰等工程，即本案的施工范围还包括水电、装饰，单存的地基基础、土建完工，还不算合同工程竣工验收，还不算工程竣工，只有合同约定的全部工程内容完工，才是合同履行完毕，从本案的相关证据可以看出，工程未完工（已经建设4栋存在水电扣减、土建扣减，未完工存在8项分包工程，还有四栋房屋未建设）。3、本案中合同约定的施工范围为共计8栋房屋，至今为止工程尚未施工4栋，从施工范围来看，工程至今未完工，也未竣工。4、按照补充协议2的约定，至2011年2月26日为竣工日期。而到该日期为止，本来应按完成8栋房屋的全部图纸范围内全部设计内容。所以本案的延误工期是非常严重的，从施工结果来看，至少一半多以上的工程内容未完工。补充协议3签订于2011年5月16日，也就是说签订补充协议3时工程已经逾期了79天。（六）工期延误的原因在施工单位，与发包单位即上诉人无任何关系，工期延误以后的完工要求限期（催告限期），并不是对于工期的更改，也不能免除施工单位按照合同和协议约定的工期责任。1、原审判决第42页“对于管理混乱的责任，本院认为，一方面，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。而案涉工程存在尚未公开招标即先签订承包合同并进场施工，后又补办招投标手续的问题，此行为各方均参与，明显违反法律规定。”是错误的事实认定。上诉人始终认为和确认，2009年5月8日的合同和之后的补充协议1仅仅只是一份意向性的无效的合同和协议。本案的涉及的是强制招投标的工程，上诉人是完全按照《招标投标法》的规定委托投标代理机构江西建中工程管理有限公司，在南昌县公共资源交易中心，按照法律规定的程序通过招投标程序中标被上诉人中太公司的。前提条件是中太公司是特级企业且报价符合中标条件，而且中太公司有资金实力和人员实力，有能力和资金完成涉案全部工程。造成本案工程管理混乱的责任和原因都在于，中太公司非法转包的行为，因为非法转包承包人新华仁公司没有资质也从来没有做过工程建设，也不具备资金实力。这才是造成本案工程管理混乱及工期违约和拖欠农民工工资和工程质量不合格的全部原因和真相。2、原审判决第42页“另一方面，从中永信公司向新华仁公司徐卜宇直接转款的行为反映，对中太公司将工程转包，中永信公司是明知且默认的”是错误的事实认定。（1）中永信公司转款给徐卜宇，是按照被上诉人中太公司的委托转款的，并不能证明对于中太公司非法转包的明知且默认；（2）中永信公司在没有看见中太公司与新华仁公司之间的《工程项目内部承包协议书》之前，无法判断中太公司非法转包的行为。事实上，上诉人是直到被上诉人2013年第一次诉讼中，新华仁公司作为原告披露上述《工程项目内部承包协议书》才得知工程非法转包的事实。（3）按照2009年8月17日签订的《补充协议》第六条“未经发包人书面同意，承包人不得将本合同范围内的工程进行分包或转包。一经查实，按违约论处”，说明上诉人对于转包行为是明令禁止的。3、原审判决第42页“各方对建设工程的招投标、发包、承包均未规范操作，而施工方的选择将直接影响到施工管理，因此，对案涉工程施工管理混乱问题导致的工期延误，本院认为，各方均负有一定责任”是错误的事实认定。上诉人作为发包人仅仅承担的是付款义务，而且付款义务也是工程决算以后的付款义务。对于案涉工程施工管理混乱导致的工期延误责任和义务均在施工方，这本来也是施工方约定和法定的合同义务。非法转包是导致工期延误的根本和直接原因。4、原审判决第42页“鉴于多方原因”认定错误，这里的多方原因是指施工方多方面的原因，而不是多方原因。5、原审判决第42页以施工方拖欠农民工工资，建设单位为解决施工方责任提前付款，以及施工方违约中途退场不履行合同，反而认定建设单位存在一定责任是错误的。6、原审判决第42页“从鉴定结论可知，案涉工程存在基础埋深等工程变更，工程变更必然会影响工期，但具体日期因缺乏签证等证据，本院无法准确认定，但应考虑一定的工期顺延。”是错误的事实认定。工程变更必然会影响工期的判断是错误的，工程变更有可能减少工程量，也有可能增加工程量，对于工期的影响属于不确定的状态，是否工期顺延应当以工期签证为准。7、原审判决第42页-43页“其四，2011年8月28日会议纪要再次明确，案涉工程系因各种原因未能组织竣工验收，并明确完工时间最迟不超过2011年10月10日，此应视为各方对竣工日期的一致变更，应考虑相应198天的工期顺延。综上，本院认为，本案中就工期延误的具体原因以及各原因对应的具体延误工期，因各方在施工过程中未对相关事项进行规范签证或证据固定，致相关事实客观上无法查明。考虑到在案涉工程施工过程中，各方均存在一定问题，对合同的签订和履行，各方均未予以重视并规范操作，行为均存在随意性，故各方对工期延误本身及工期延误相关事实无法查明的后果均负有一定责任。本院结合上述情形，酌定本案施工方应承担责任的工期延误时间以100日为宜”是错误的事实认定。（1）2011年8月28日会议纪要签订时，施工单位已经工期违约即延误了工期，这里的各种原因是指施工单位的各种原因，与建设单位无关。该会议纪要开头“首先甲方代表杨国平就因各种原因乙方未能按双方2011年5月16日签订的《补充协议3》约定的捌拾天内（含捌拾天）完成1、2、3、5#楼施工并提交有关材料交给甲方组织竣工验收等事宜提出严正交涉。”说明召开会议的原因，是施工方一再违约，延误工期和不提交相关资料，导致工程未完工无法组织竣工验收。无论是之前的捌拾天，还是本次会议纪要的“会议通过工程完工时间为2011年9月30日前，最迟不能超过10月10日”，是建设单位对于施工单位延误工期，督促并要求施工单位在限定日期完工的催告，从性质上讲是一种债权或合同权利的催告行为，并不能减少或者免除施工单位延误工期的责任，更不是各方对竣工日期的一致变更。（2）工程施工且按照合同约定工期完成工程，对施工行为规范管理，均是施工单位的合同义务，在无相关工期签证的情况下，应视为工期延误成立，除非施工单位有相反的证据。原审判决将工期义务强加给建设单位，是没有任何事实和法律依据的。原审判决酌定工期延误时间以100日为宜，不是对客观事实的反映，是错误的。（七）原审判决第43页“以案涉工程总价15660211.99元的万分之二计算，每逾期一日的违约金为3132元，本案工程逾期违约金共计313200元（31323×100日）”事实认定不当，适用合同条款错误，减轻了施工单位延误工期的责任。1、首先，按照事实认定来说，工期逾期的时间为1032天，而不是100天。2、其次，按照本案的合同约定来看，延误工期的违约责任一般和通用的条款是每延期一天罚款壹万元，对此在2010年中标后的《建设工施工合同》中有明确的约定，施工单位中太公司也盖章给予确认。补充协议3中的约定只是针对的该协议签订之后的施工进度表中个子项的工期约定，这是一个加重的合同工期义务，且施工单位未提交证据按照子项约定及时履行了个子项工期义务。补充协议3签订时，工期已经延误了79天。所以上诉人按照施工单位盖章确认的合同条款一般性工期条款“2010年元月15日签订《建设工程施工合同》（合同编号：201001-01），三、开工日期：以发包人或监理下达的开工令为准。竣工日期：以开工令时间推算第380个日历，以下达的开工令之日起推算共380个日历天。每延期一天罚款壹万元。合同工期为：总380个日历天。”约定的延误工期的标准来计算工期违约金，符合合同的约定和双方真实意思表示。3、再次，原审认定的以案涉工程总价也不是15660211.99元，合同案涉工程总价为中标价款29250265.00元，15660211.99元只是原审判决认定的已经完工四栋施工单位的履行工程款项。本案合同约定的是8栋的合同工程义务，工期延误影响的也是8栋的工程内容和价款。六、关于工程质量和修复费用、返修责任。原审审理过程中，上诉人已经书面申请了相应的质量鉴定和修复费用的造价鉴定，南昌中级人民法院司法技术处已经组织了双方摇号选定江西博渊司法鉴定中心对工程质量做鉴定，后期以该机构不符合条件且无入册鉴定机构，是不合理，剥夺了上诉人的诉讼权利。七、关于可期待利润损失：施工单位未按照合同约定工期，施工完成合同约定的全部8栋房屋，导致合同一半工程内容4栋房屋未施工，其责任在施工单位，也必然导致建设单位的可期待利润损失，而施工单位在违约当时也对于这种损失可以预见到。可期待利润是指一个工程项目如果完成后，可以期待得到的销售利润。上诉人提交了案涉已经完成的四栋房屋的销售收入，结合本案的建设成本，可以得知未完四栋的可期待利润。本案中，上诉人仅仅按照合同约定4栋价格的建设成本的价格的30%（29250265/2*30%=4387539），远远低于上诉人作为商品房开发商的可期待利润，上诉人反诉诉讼请求可期待利润损失符合事实和法律规定。八、关于鉴定费用：第一次司法鉴定是施工单位中太公司和建设单位中永信公司共同委托的，因此鉴定委托合同约定的鉴定费100000元，由各自承担一半50000元，是合理合法合情的。另外诉讼过程的鉴定费，是被上诉人不履行合同义务导致，因此鉴定费80000元，应当由被上诉人承担。综上所述，上诉人原本通过法定的招投标程序将工程发包给具备特级资质的中太公司，是基于对其资质和实力的认可，备案合同明确约定工程竣工决算后支付工程款（全垫资工程承包方式），对于双方的权利和义务作出了真实的意思表示和安排，这是上诉人签订建设施工合同的合同目的和要求。被上诉人中太公司违反《建筑法》和其他相关法律的规定，私自将工程非法转包给不具备任何资质和工程管理能力和资金实力的被上诉人新华仁公司，是导致工程管理混乱、拖欠农民工工资、拖欠材料商材料款、工程质量不合格的根本原因和直接原因，也是唯一原因。对此被上诉人中太公司和被上诉人新华仁公司，应对其非法转包行为承担法律责任。原审判决未支持上诉人原审反诉诉讼请求，从程序上不予审理，而对于双方事实又给予事实认定的行为是错误和自相矛盾的。为了维护自身的合法权益，上诉人特依法提起上诉。 新华仁公司答辩称：一、中太公司在反诉中的诉讼主体资格问题。1、反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人。中太公司在本诉中是被告，显然，中永信公司不能向中太公司提起反诉。一审判决认为中太公司在反诉中作为被告不适格，所以对中永信公司针对中太公司的反诉不处理。2、一审判决并没有剥夺中永信对中太公司的诉讼，而是认为中永信可另案主张权利。二、工程造价认定问题。1、一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，有两个鉴定方案，方案一是根据备案图纸+补充协议2+2009/5/8合同作出的，造价为1622万多元；方案二是依据备案图纸+补充协议2+2010/1/26备案合同作出的，造价为1426万多元。一审判决以方案一确定工程造价，中永信认为一审判决以方案一确定工程造价是错误的，应以方案二鉴定确定工程造价。答辩人认为，一审法院确认2009/5/8合同是双方实际履行的合同，进而选定方案一，并给出了非常合理的解释【补充协议2和补充协议3均载明是在2009/5/8合同基础上签订；补充协议2和补充协议3签订时间均是在2010/1/26备案合同之后，可认为是对2009/5/8合同的再次确认，也是对备案合同的更改；中永信主张的齐助鉴定意见亦是以固定单价735元／平方米鉴定，且包含钢筋调差等，反映双方实际履行的是2009/5/8合同】，这一选定和解释是正确的。但方案一鉴定中因错误适用了备案的招投标文件，致使方案一造价鉴定部分与客观实际不符，答辩人对此提起了上诉（详见新华仁公司上诉请求及事实理由）。根据2010/1/26备案合同作出造价结论的方案二明显是错误的，因为2010/1/26备案合同及相关的备案招投标文件等都是虚假的合同文件，是无效的。理由是：Ａ、这些备案文件资料当时是中永信为办理施工许可证而与中太公司制作的；新华仁、中太、中永信三方权利义务执行的文件依据是2019年5月8日的施工合同。2010/1/26备案合同之后签订的补充协议2和补充协议3，还有有关会议纪要等均确认三方履行的是2019年5月8日的施工合同，这也说明备案文件资料是虚假的；Ｂ、新华仁作为实际施工方在2008年年底就进场施工了，中太公司与中永信公司于2009年5月8日签订施工合同，这都发生备案文件资料之前。正常情况下，是先招投标，后签订施工合同。2009年5月8日签订了施工合同，且已进场施工，不可能在之后反过来进行招投标，充分说明备案文件资料是虚假的。2、未完工程即分包项目造价鉴定。有四个鉴定结论，（1）、按原投标预算工程量，执行原投标预算价格；（2）、按分包合同工程量，执行分包合同价格；（3）、按档案图纸实际计算，执行原投标预算价格；（4）、按档案图纸实际计算，执行分包合同价格。一审判决选用鉴定（1），扣减新华仁工程款84万多元。中永信认为应选用鉴定（2），扣减138万多元。答辩人认为，无论选用哪个鉴定，都是错误的。分包项目即中太公司、新华仁公司应施工而未施工的项目，判断某一项目是否是中太公司、新华仁公司应施工而未施工的项目，参照适用的标准就非常重要了。这四个鉴定结论，要么是根据备案的投标预算，要么根据分包合同。前面已讲了备案文件资料都是虚假的，是无效的，不能作为鉴定依据。至于分包合同，其真实性、合法性、关联性都不能认定，更不能作为鉴定依据，所以四项鉴定在适用判断标准上就是错误的。能真实反映新华仁公司应施工的工程量的文件资料是2008年8月26日招标书，而不是备案的招投标预算书，因此对工程造价鉴定，应采用实际履行的2009年5月8日签订的施工合同、补充协议、档案图纸及2008年8月26日招标书（具体理由详见新华仁公司上诉状）。2008年8月26日招标书中，新华仁公司应施工而未施工的，应扣减工程造价款。同样，2008年8月26日招标书中未约定的施工项目，如果施工了，应增加工程造价款。如外墙保温工程，2008年8月26日招标书未包含，但新华仁公司实际施工了，这部分工程价款应另行计算。3、屋面返修是工程质量问题，首先应查明屋面是否存在返修，然后查明返修原因、责任主体，返修造价等。中永信主张在新华仁公司工程款扣减返修款199695元，目前没有任何事实依据。4、中永信主张第一次鉴定现场未施工也未分包应扣减土建装饰调整部分166942.05、水电调整部分70316.27元，目前没有任何事实依据，且在一审时也没有主张。5、一审法院在鉴定的基础上增加判定钢材调差275238.33元是正确的。方案一鉴定对6张钢材出库单未鉴定，最后钢材调差价确定为635683.62元。而中永信主张并提交的的齐助鉴定报告中钢材调差价910921.86元，高出方案一鉴定价275238.33元。一审判决对应6张未鉴定的钢材出库单，确定该高出部分的钢材调差价款，合理合法。三、工程款支付问题。1、中永信主张的120万元，虽有徐卜宇的借条和担保承诺书，但担保承诺书上记注了转款账号，说明该120万元应为转账而不是现金。2010年3月3日和9日中永信确有120万转账，转账时间与借条和担保承诺书时间相吻合，况且中永信主张是现金交付，但也没有提交交付证据，证明2010年3月3日和9日中永信120万转款与借条、担保承诺书约定的120万元是同一笔款项，中永信主张支付了两笔120万元是不成立的，一审认定和解释是正确的。2、涂晓远、谢艳红4笔材料款，不能证明与涉案工程有关，不能证明与中太公司或新华仁公司有关，一审没有确认是正确的。3、新华仁公司2013年3月30日诉状中认可收到工程款1450万元，当时只是一个大概数，且包含新纪元李翠华钢材款，因为新华仁公司就新纪元李翠华钢材款已在2011年8月与中太公司办理了付款手续，中太公司之后向中永信发出委托书，请求中永信公司直接付款给新纪元李翠华，最后因为中永信公司未付，导致新纪元李翠华起诉新华公司和中太公司，法院最后于2013年9月执行中太公司付款给新纪元李翠华。虽然钢材款是在2013年9月实际由中太公司给付，但新华仁公司早在2011年8月与中太公司办理了付款手续，所以新华仁公司在之后起诉中把这笔钢材款确认在已收工程款中。中永信在上诉状中完全是在自我臆想，以混淆事实，来支撑其不切实际的主张。四、工程分包费问题。中永信主张工程分包费1743576.56元是中太公司和新华仁公司应施工而未施工的费用，应由中太公司承担，其主要证据是对外分包合同。答辩人认为这些分包合同都是中永信与第三人签订的，首先是其真实性无法确认。其次，即便真实，也不能确定分包合同所涉施工是中太公司和新华仁公司应施工而未施工的工程量，更不能以分包合同约定的施工价款让中太公司和新华仁公司承担。正因为如此，中永信公司才就分包项目1--8项申请鉴定。但分包项目鉴定因为所采用的鉴定依据和判断标准出现错误，致使鉴定不符合客观实际，不能采信（本答辩意见第二部分第2项已叙述）。因此，中永信该项主张不成立。五、工期违约问题。1、实际工期：中永信公司主张自开工日期2010年5月3日计算至工程备案日期2013年12月24日，实际工期为1332天。答辩人认为，工程备案日期与竣工日期肯定是不一致的，竣工日期必然在工程备案日期之前，中永信将工期计算至工程备案日期明显不对。对实际竣工日期，一审判决确认是2012年10月20日，并对此作了相应解释，解释还是令人信服的，新华仁公司认可一审判决的确认和解释，这个时间与新华仁邮寄造价决算书的时间2012年12月4日基本相符，所以是比较客观的。2、工期延误：中永信主张延误1032天，一审判决酌定施工方承担工期延误100天的责任。答辩人认为工期不存在延误的问题，虽然施工合同约定工期是300天，但双方因多方面原因对工程完工时间有多次变更约定，2011年8月28日会议纪要约定完工时间最迟不超过2011年10月10日，2012年9月15日会议纪要以约定组织并完成竣工时间为2012年10月20日。既然双方都同意变更，在约定变更的交付时间内完工，就不存在工期延误的问题。3、工期延误违约金：不存在工期延误，就不存在工期延误违约金的问题，中永信主张工期延误违约金无事实依据，一审判决施工方承担工期延误违约金313200元也是错误的。六、工程质量及返修责任问题。中永信主张没有任何事实证据，一审判决驳回是正确的。七、可期利润损失问题。6、7、8、9号四栋楼中止停建是双方协商的结果，视1234号楼收尾情况由双方另行商议，其中6号楼已建部分因中永信修改要求拆除，补充协议3第三条对此有明确约定。事后，双方对6、7、8、9号四栋楼建设也没有另行协商。中永信要求施工单位赔偿6、7、8、9号四栋楼停建所造成的可期利润损失简直就是强盗逻辑。八、鉴定费用承担的问题。1、齐且鉴定费及方案二鉴定费理应由中永信承担。2、方案一鉴定费16万、方案二鉴定费为8万，分包项目鉴定费已包含在方案一和方案二中，未另行计费。说明方案一鉴定费中已含有分包项目鉴定费，这部分鉴定费应由中永信承担，不应由新华仁买单。综上，中永信上诉没有任何事实和法律依据，应予驳回。 中太公司口头答辩称：1、一审法院已查明全部案件事实，就涉案证据也结合各方当事人的意见进行评析。中太公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、中永信公司上诉请求的事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回中永信公司的全部上诉请求。 上诉人新华仁公司向一审法院起诉的诉讼请求：1、二被告连带支付原告工程款6932122.44元；2、二被告连带支付原告欠付工程款利息1300621.43元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月1日起计算至起诉之日止，此后利息另计）；3、二被告连带返还原告代垫工程履约保证金2000000元、费用2621550元（包含：代中太公司支付原施工人郑宜庆201000元、闵宗福50000元、代中太公司缴纳交易服务费17550元、代中永信公司支付安全防护费350000元）；4、诉讼费用由二被告承担。 上诉人中永信公司向一审法院起诉的诉讼请求：1、二反诉被告连带支付反诉原告工程分包费1743576.56元；2、二反诉被告连带支付反诉原告工期违约金10320000元；3、二反诉被告连带支付反诉原告未出具工程款税票损失895638元；4、二反诉被告连带支付反诉原告可期待利益损失（剩余4栋未施工）4387539元；5、二反诉被告连带支付反诉原告工程质量不合格修复费用300000元，承担工程质量不合格的维修返工责任。6、诉讼费用由二反诉被告承担。 原审判决认定的事实：2009年5月8日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号200881028-01，以下简称2009合同），第一部分协议书中约定：中永信公司将永通财富广场一期建筑安装工程发包给中太公司。工程承包范围：永通财富广场一期建筑安装工程，财苑1、2、3、5、6-9号楼、富苑3、5号楼土建及安装、装饰工程及本合同专用条款第48条附件内容（应根据招标文件、投标文件及双方认可的工程预算书进一步明确）。开工日期：以发包人或监理下达的开工令为准，富苑3、5号楼开工日期另定；竣工日期：以开工令时间推算第300个日历天，富苑3、5号楼工期另商定。合同价款暂定约37500000元。第三部分专用条款中约定：本合同采用固定价格人民币750元/㎡包干，合同价款中包括的风险范围有承包人承包的内容、本合同专用条款第48条附件、施工中不可预见费用、经发包人和监理工程师批准的《施工组织设计》和施工方案。合同价款的其他调整因素：钢筋，以均价3800元/吨为基数，涨跌在5%以内（含5%本身）不作调整。超过基数价格在5%以上时，对超过的部分招标人进行调整，低于基数价格在5%以下时，对低于的部分招标人扣回（以上均按照当天钢材的进货单为准）；增减项目；工程签证。关于工程款支付，专用条款第六条中约定：发包在不预付工程备料款，每月按完成工程量的75%支付工程款，承包人每月25日向发包人报送进度款，经监理和发包人审核后于次月5日支付；工程初检后7日内承包人根据初检意见全部整改完毕后，发包人支付至已完工程量的85%；工程竣工备案后7日内支付至全部完成工程量的97%；工程保修款按结算总价的3%预留，保修期（1年）满后15天内全部退还，不支付利息。变更（包括材料调养）的价款在次月工程进度款中同期支付或扣除。另，关于履约保证金，专用条款第十一条47.5中约定，承包人向发包人提交人民币350万元工程履约保证金，最后一笔履约保证金在工程完工后7日内全部返还。关于工期延误，专用条款第十一条47.5中约定，按合同总价每日万分之二计赔违约金。该合同代表中永信公司签字的是李江山，代表中太公司签字（盖名章）的是李文健。 2009年8月17日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订1份《补充协议》（以下简称补充协议1），约定：就永通财富商业广场一期建筑安装工程承建有有关内容在原合同的基础上进行调整；原合同23.2条调整为固定价格800元/㎡，工程承包范围减去富苑3、5号楼土建及安装；工程履约保证金调整为250万元；未经发包人书面同意，承包人不得将本合同范围内的工程进行分包或转包，一经查实，按违约论处。本合同生效后一周内，承包人的施工队伍及机械设备进入施工现场，进场后3天内，承包人向发包人再支付50万元履约保证金。 2009年12月29日，中太公司（甲方）与新华仁公司（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》（以下简称承包协议），约定：建设单位为中永信公司；工程名称为永通财富商业广场一期建筑安装工程；承包范围为见“主合同”，即甲方与中永信公司签订的工程施工合同、补充合同及附件；承包方式为甲方对项目管理总监控，乙方采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全文明施工和包验收；工期为300天，以开工报告为准，执行主合同中有关要求和规定。关于工程款的支付，第三条约定，甲方在收后按款额的比例扣除应缴税费和管理费后支付给乙方；当建设单位不能如期给付工程款时，由乙方负责先行支付；乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费6%、企业所得税1.5%（甲方开出外经管理证明，乙方不提供建安发票）；由甲方代收代缴国家规定工程营业税、印花税、个税和政府规费；甲方向业主缴纳工程质量安全合同履约保证金220万元（业主开具财务收据），其中甲方100万元，乙方120万元（乙方缴纳的由甲方开具财务收据），履约保证金返还，按“主合同”约定返还，甲方优先收取100万元，之后返还给乙方。关于工程的管理，第六条约定，工程开工前，甲方和乙方有关人员必须参加由业主组织的图纸会审；严格按图施工，如更改设计，必须经设计单位及建设单位同时盖章才生效。重大变更必须通过甲方签订补充合同才能施工；施工工程中发现需要对原施工组织设计方案变更的，变更方案未经甲方审核的情况下，乙方不得擅自施工。关于工程验收，第十条约定，隐蔽工程验收必须有中太公司及建设方现场代表及监理单位参加验收，验收合格签字后方可作下道工序。如因乙方拖延工期或已完成部分质量不合格造成建设方中止公司承包权，由此造成的损失由乙方承担。该协议代表中太公司签字的是叶晓辉，代表新华仁公司签字的是徐杰。 2009年11月25日，中永信公司就案涉工程对外招标并经招标管理部门备案。2010年1月8日，中太公司向中永信公司出具《投标书》，载明：根据已收到的永通财富广场（财苑1-3、5-9号楼）工程的招标文件，其愿以29250265元的总价承包招标范围内工程。工期380天。2010年1月9日，中永信公司向中太公司出具《中标通知书》。2010年4月19日，招投标管理部门对上述招投标情况进行备案。 2010年1月15日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《永通财富商业广场建设工程建安工程施工合同》（编号201001-01，以下简称2010合同），第一部分协议书约定：工程名称为永通财富商业广场一期建筑安装工程，承包范围为永通财富广场一期财苑1、2、3、5号楼、6-9号楼土建及安装、装饰工程及本合同专用条款第48条附件（“永通财富广场”建安工程招标书等）内容。开工日期：以发包人或监理下达的开工令为准；竣工日期：以开工令时间推算第380个日历天，以下达的开工令之日起推算共380个日历天，每延期一天罚款10000元。合同价款29250265元。第三部分专用条款中约定：本合同采用固定价格，合同价款中包括的风险范围有承包人承包的内容、本合同专用条款第48条附件、施工中不可预见费用、经发包人和监理工程师批准的《施工组织设计》和施工方案。合同价款的其他调整因素：钢筋，以均价4000元/吨为基数，涨跌在5%以内（含5%本身）不作调整。超过基数价格在5%以上时，对超过的部分招标人进行调整，低于基数价格在5%以下时，对低于的部分招标人扣回（以上均按照当天钢材的进货单为准）。关于工程款支付，专用条款第六条中约定：按每月完成工程量的75%支付工程款，工程初检后7日内承包人根据初检意见全部整改完毕后发包人支付至合同总造价的85%，工程竣工备案后7日内支付5%，下列第十八条“建筑安装工程质量保修协议书”内容完成并达到≥85%后7日内再支付7%，工程保修款按结算总价的3%预留，保修期（1年）满后15天内全部退还，不支付利息，变更增加的价款（包括材料调差）工程竣工验收并完成总结算后一次性支付，此项套定额但不取费仅取税金。该合同代表中永信公司签字（盖名章）的是涂雅雅，代表中太公司签字（盖名章）的是李文健。 2010年1月26日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号20100101，该合同于2010年4月19日由南昌县建设工程招标投标管理办公室盖章同意备案，以下简称备案合同），协议书中约定：工程名称为永通财富商业广场1、2、3、5、6、7、8、9号档；承包范围包括地基基础、土建、水电、装饰等工程。开工日期：定2010年2月20日开工（以监理开工令为开工日期）；竣工日期：2011年3月10日，合同工期总日历天数380天。合同价款29250265元。专用条款中约定：本合同价款采用固定方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间为全部工程完成后结算。该合同代表中永信公司签字（盖名章）的是涂雅雅，代表中太公司签字（盖名章）的是李文健。 2010年11月30日，中永信公司（发包人、甲方）与中太公司（承包人、乙方）签订《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书2》（以下简称补充协议2），载明：双方于2009年5月8日签订了上述2009合同，并于2009年8月17日就该2009年合同签订了一份补充协议，鉴于“永通财富广场”一期工程财苑1-9号楼目前管理混乱，工程进度严重滞后，为进一步明确双方权利义务，在上述2009合同及补充协议的基础上，签订本补充协议。若本协议与前二者不一致处，以本补充协议为准。约定：开工日期为2010年5月3日，竣工日期为2011年2月26日，总工期300天。采用固定价格735元/㎡（含泵送商品砼增加费10元/㎡）包干方案确定，合同总价款=施工总建筑面积*735/㎡的固定价格。工程款支付方式变更为1、2、3、5号楼主体验收合格后7日内，按总承包价45%支付，内、外粉刷工程完工后，支付总承包价的15%，竣工验收后7日内，支付总承包价的20%，竣工备案并办理完结算后7日内，支付总承包价的95%，剩余5%作为工程保修金，2年保修期满后，经乙方申请15天内无息退还。竣工时间每延误一天按工程总价的万分之二承担违约责任。 2011年5月16日，中永信公司（发包人、甲方）与中太公司（承包人、乙方）签订《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书3》（以下简称补充协议3），载明：双方签订了上述2009合同、补充协议1、2，鉴于多方原因，为彻底解决永通财富商业广场一期项目尽快复工，完成1、2、3、5号楼的收笔工程，实现竣工验收交付，在上述2009合同、补充协议1、2的基础上签订本补充协议。若本协议与前三者不一致处，以本补充协议为准。约定：双方确认目前1、2、3、5号楼的收尾工程所需资金2500000元，由甲方提供2000000元、乙方由叶晓辉提供500000元，存入项目专户作为解决目前工程存在问题的专项资金，该专户由甲方开立，由双方共同监管。使用需经双方签字确认，甲方有权签字人为杨国平，乙方有权签字人为现场负责人和徐卜宇。1、2、3、5号楼收尾工程须在双方将上述资金存入专户后80天内完成并提交有关资料交甲方组织竣工验收，如未按期完成，乙方自愿将原交纳的2500000元履约保证金中的1000000元作为罚金补偿甲方，并无条件退场，退场后双方及监理对现状工程共同取证后，由乙方提交中间决算交甲方具实审核后予以结算。双方同意原合同及补充协议中的6、7、8、9号楼工程暂时中止，视乙方完成1、2、3、5号楼的收笔工程的情况，双方另行协商。对乙方目前已完成的6号楼现状工程，由甲方进行整改，甲方同意由监理具实签证并结算后，乙方组织力量予以拆除。对于施工进度计划表中各栋各子项如超过完成时间2天仍未完成，甲方有权对乙方处以每项每天10000元的违约金直至完成为止。对原合同中未包含的节能保温工程，同意由乙方在1、2、3、5号楼的收尾工程中予以完善，费用根据合同及协议的有关内容予以结算。2011年4月25日，新华仁公司单独在一份内容大致相同的补充协议3上盖章，由徐杰签名并书写“我们参与了本协议条款的拟定，该协议的正式条款（中太与中永信的协议）签定后，我们同意按该协议条款执行。如果中太最终不能与中永信签定该协议，我们作出的承诺也不生效。” 另查明，2011年8月28日，中永信公司代表杨国平（甲方）、中太公司代表叶晓辉、姚伟、新华仁公司代表徐卜宇（共为乙方）形成1份《会议纪要》，载明：首先甲方代表杨国平就因各种原因乙方未能按双5月16日签订的《补充协议3》约定的80天完成1、2、3、5号楼施工并提交有关资料交甲方组织竣工验收等事宜提出严正交涉，要求乙方立即采取措施尽快完成施工，并提交有关资料交甲方组织验收，同时妥善处理好项目部其他事宜。乙方代表叶晓辉、姚伟经与徐卜宇会商后，经甲方同意达成以下会议决议。一、项目部拖欠钢材供应商的材料款230万元由乙方开具委托付款函在甲、乙双方完成1、2、3、5号楼项目决算并签字盖章生效后由甲方代乙方从工程尾款中直接支付给钢材供应商江西新纪元实业有限公司（以下简称新纪元公司）。二、会议通过工程完工时间为2011年9月30日之前，最迟不能超过10月10日。三、关于付款和甲供材事宜，甲方同意从8月28日起，按每天上岗工人人数150元/天.人，每星期支付1次进度款，并支付当期材料款，适当支付一些前期材料款（付款总额不超过《补充协议3》约定的收笔工程所需资金减去本会议纪要前已支付的工程款），甲供材料及时送到现场。四、最后冲刺施工保证措施。（略）五、如乙方未能按本会议承诺的措施和时间（2011年10月10日）完成，则甲方将严格按照《补充协议3》的约定进行处罚，并保留追究乙方因工程延误给甲方造成的一切损失等违约责任的权利。 2012年1月12日，中永信公司（甲方）与中太公司（乙方）在南昌县劳动监察大队的见证下，签订1份《协议书》，约定：在乙方满足以下条件的基础上（乙方承诺的200000元到位，乙方开具相关委托付款函，并补足以前支付工程款时所欠的部分委托付款函；目前尚未完成的“永通财富广场”1、2、3、5号楼收笔工程乙方确保在2012年3月底前全部完成并交付甲方组织竣工验收。）甲方同意出资400000元用于支持乙方解决春节前民工工资的问题。新华仁公司徐卜宇在该《协议书》上签字并书写“本人同意执行以上协议内容。” 2012年9月15日，中永信公司陈垂泽、涂国强、李敬林与中太公司张永超、姚伟、童建刚形成1份《会议纪要》，载明：工程扫尾工程由中太公司直接派中太人员来施工，中太公司尽快完成竣工验收的相关资料，时间不超9月28日，双方共同委托一家有资质的建筑鉴定公司进行工程量和造价等问题的鉴定。 2012年9月27日，中太公司姚伟、新华仁公司徐卜宇、钢筋供应方相关人员及政府相关部门工作人员形成1份《专题会议纪要》，载明：因中太公司拖欠民工工资及材料款，没有做好清欠工作，造成部分人员多次冲击中永信公司及关联公司的办公场所；施工方徐卜宇、徐杰在2012年9月28日前组织20万元支付部分民工工资及材料款；中太公司应在2012年10月20日组织并完成竣工验收所需相关资料以及项目扫尾工程。 2012年10月19日，中太公司与江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所（以下简称齐助鉴定所）签订《工程造价司法技术鉴定合同》（以下简称委托鉴定合同），委托该鉴定所对永通财富广场1、2、3、5号楼工程造价进行鉴定，鉴定费用约定100000元，支付方式为转账。该合同在委托方处仅盖有中太公司章，另有陈垂泽、叶晓辉、徐杰的签名。2012年10月19日，中永信公司向齐助鉴定所转款50000元。2012年12月14日，齐助鉴定所出具鉴定意见：按735元/㎡固定单价计算，工程造价14697463.63元，其中含钢筋调差910921.95元。 2012年12月11日，中永信公司委托代理人陈垂泽以特快专递方式向中太公司住所地寄送《关于“永通财富广场”存在问题善后处理的函》、《关于请提供施工相关资料的函》、《工程项目验收缺乏如下资料》，江西省南昌县公证处对上述邮寄过程和邮件内容进行了公证并出具（2012）南内证民字第3376号公证书。《关于“永通财富广场”存在问题善后处理的函》中载明有：中永信公司与中太公司于2009年5月8日签订永通财富广场一期项目的《建筑工程施工合同》，至今不仅工程未完全竣工、验收，且所建工程出现大量的质量问题。2012年8月31日，中永信公司致函中太公司，内容包括要求派员处理、至今中太公司施工人员早已不在现场，工程项目已成烂尾工程、“现提出解除双方的施工合同关系”、对中太公司所建工程的未完工、质量存在问题等方面，中永信公司将另行聘请施工队伍完成等。 2013年12月24日，南昌县城乡建设规划局对案涉工程1、2、3、5号楼进行了竣工验收备案，备案表上载明的开工日期是2010年5月3日，竣工日期处空白。 再查明，新华仁公司与中太公司款项往来相关事实：（一）2009年10月20日，叶晓辉出具一份证明，载明：原施工人郑宜庆前期工程款及工程保证金总计204000元已由徐卜宇垫付，及闵宗福永通零星工程款50000元已由徐卜宇垫付。（三）2009年12月29日，中太公司出具收据，载明收到新华仁公司承接永通财富广场工程履约保证金800000元。（三）2010年1月2日、2010年1月8日、2010年1月11日、2010年6月12，新华仁公司徐卜宇分2次向中太公司叶晓辉转款50000元、1000000元、50000元、100000元，以上共计1200000元。（四）2010年12月24日，新华仁公司、中太公司（共为甲方）与新纪元公司签订《钢材购销合同》，约定乙方供应甲方所需钢材1800吨左右。2011年6月15日，徐卜宇出具欠条，载明欠江西新纪元实业有限公司钢材款2527326元，利息计算至2011年7月15日，总计钢材443.779吨。2011年8月23日，中太公司出具一份委托书，内容为委托中永信公司向新纪元公司支付钢材款230万元，新华仁公司在该委托书上盖章，徐卜宇书写“本人同意上述内容，从工程款中扣除。”徐杰亦在该委托书上签字。2012年，新纪元公司因与中太公司、新华仁公司、第三人李翠华买卖合同纠纷一案诉至本院，本院于2013年7月24日作出（2012）洪民二初字第219号民事判决，确认徐杰签名的15张《钢材出库单》共计钢材443.779吨，新华仁公司、中太公司应付钢材款2527326元。因新华仁公司已支付部分款项，故最终判决新华仁公司、中太公司向新纪元公司支付货款1895494.5元和违约金、向李翠华支付货款450502元及利息。2013年9月13日，中太公司为履行上述生效判决向本院转款2724311.45元。（五）2012年7月25日，新华仁公司徐杰在《中太姚伟所付账款》上签名并书写“姚伟代付以上款项”，合计144363元；2012年1月，新华仁公司徐卜宇在10张领条上签字并书写“证明”，上述领条涉及工程款、工资款等合计200000元。 中太公司与中永信公司款项往来相关事实：（一）中永信公司所列付款清单《中太集团工程款支付凭证》（以下简称付款清单）中共191笔款项计17269678.48元，本院将该付款清单交中太公司、新华仁公司对账，经核对，中太公司对其中共32笔计5071941.38元不予认可，对另外共159笔计12197736.5元无异议。新华仁公司对其中共41笔计6132479.88元不予认可，对另外共150笔计11137198元无异议。（二）2010年9月3日徐卜宇出具借条，借中永信公司预支工程款1200000元，并出具担保承诺书，附中太公司南昌银行尾号0068账户，2010年9月3日、9日，中永信公司向上述账户分2次转款500000元和700000元，同日，中太公司出具收据。（三）对中永信公司付款清单中所列2011年1月11日支付的1500000元（第10笔），中太公司和新华仁公司在对账时不予认可，但在庭审中，中太公司对收到该款并向新华仁公司实际支付1400000元的事实予以了确认，新华仁公司对此亦予确认。 还查明，本案所涉相关税、费相关事实如下：（一）2010年1月20日，南昌县公共资源交易中心出具收据，收到中太公司交易服务费17550元，该证据由新华仁公司提供；（二）2010年8月31日，中永信公司出具收据，收到徐卜宇安全防护费350000元，该证据由新华仁公司提供。2010年9月1日，南昌县建筑行业安全管理监督站出具收据，收到中永信公司安全防护费350000元；（三）01394539号、01364540号税收完税证明显示，纳税人中太公司，纳税额866978.06元、28660.44元，税种含企业所得税、价格调节基金等；07085911号、07085912号税收完税证明显示，纳税人南昌市青云谱区中兴石材商行，纳税额13147.43元、472.76元，税种含价格调节基金、防洪保安奖金等；09341351号、09341352号税收完税证明显示，纳税人程波，纳税额737.27元、35.17元，税种含营业税、防洪保安资金等；00839662号、00839663号税收完税证明显示，纳税人新多集团有限公司，纳税额6098.4元、100.8元，税种含营业税、工会经费等；00839660号、00839661税收完税证明显示，纳税人柳州市奋进建筑材料有限责任公司，纳税额12753.12元、210.8元，税种含营业税、工会经费等。以上完税证明均由中永信公司提交。 本案审理过程中，新华仁公司于2016年10月8日向法院提出书面申请，要求对案涉工程1、2、3、5、6号楼实际工程量及造价进行司法鉴定。2017年11月8日，中永信公司向法院提出书面申请，要求对案涉工程1、2、3、5号楼的工程质量、工程质量修复费用的工程造价及永通财富广场6、7、8、9号楼未施工的可期待利润损失进行司法鉴定。法院于2018年7月3日依法委托鉴定，鉴定范围为：1.永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案图纸对应部分的工程造价；2.永通财富商业广场财苑1、2、3、5、6号楼非档案馆备案图纸对应部分的工程造价单独鉴定，并注明：（1）该部分工程是否实际发生；（2）该部分工程是否系永通财富商业广场财苑1、2、3、5、6号楼合同内工程；3.永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼的工程质量问题、原因及修复费用造价单独鉴定，并注明：（1）工程是否存在质量问题；（2）造成该质量问题的原因；（3）修复该质量问题的费用；4.永通财富商业广场1、2、3、5号楼分包项目1-8项所涉工程或材料的造价及性质单独、分项鉴定，并注明：（1）该项工程是否实际发生或材料是否实际使用；（2）该项工程、材料是否系永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼合同内工程、材料。鉴定标准分别为：1.以2009年合同为准；2.以备案合同为准。若依据两份合同得出的结论不一致，则分别作2套鉴定结论。 2019年5月21日，中国建设银行股份有限公司江西省分行（以下简称建行江西分行）向法院出具《建设工程类鉴定意见书》。2019年5月24日，建行江西分行向法院具出情况说明，载明：原中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心（以下简称建行造价中心）因内部体制改革已办理注销，该中心原业务由建行江西分行承接，2018年8月，建行江西分行在法院进行了入围机构登记。上述鉴定结论包含但不限于以下内容： 一、永通财富广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案纸（方案一）司法鉴定书。按2009年合同、补充协议2、设计变更，以固定单价735元/㎡鉴定。结论为工程造价16228009.86元，其中固定造价14264880元、变更通知单2008S03-1工程394.64元、外墙保温工程扣减3582.46元、钢筋调差635683.62元、设计变更295454.69元、基础埋深1029255.81元、技术核定单5923.56元。 二、永通财富广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案图纸（方案二）司法鉴定书，按备案合同、补充协议2、设计变更，以固定总价鉴定。结论为工程造价14261692.18元，其中固定价部分14264880元、变更通知单2008S03-1工程394.64元、外墙保温工程扣减3582.46元。 三、永通财富商业广场财苑1、2、3、5分包项目1-8项司法技术鉴定书。具体包含：1.一层黑金钢化玻璃地弹门、二楼全玻璃地弹门购买及安装工程，分包单位为江西利源建筑工程公司；2.二楼露台石材采购及安装工程，分包单位为南昌市青云谱区中兴石材商行；3.三楼露台防水工程，分包单位为南昌市青云谱区瑞龙建筑防水材料销售中心；4.层面保护层包工包料工程，分包人为涂震齐；5.防火门工程，分包人为新多集团有限公司。以上5项工程均系合同内工程，现场实际使用情况与合同内容相符。6.永通壹城智能化系统（第一期工程项目），分包单位为江西赣龙实业有限公司，该项工程中的不锈钢单元门系合同内工程，现场实际使用情况与合同内容相符，但小区智能化系统不在合同内；7.外墙砖工程，分包单位为柳州奋进建设材料有限公司，无法证明该笔材料款用于案涉1、2、3、5号楼；8.永通壹城国际财富广场屋面翻修工程，分包单位为江西昌宇建设工程公司盛源分公司，合同金额和转帐凭证均为199695元。经现场勘察，该项工程为隐蔽工程，无法核验，无法判决是何原因导致屋面返修。仅在中永信公司2012年9月14日发出的序号23紧急通知函中有提及三楼屋面严重漏水事项，原因为本应在结构层上先做一道防水，然后在保温层上再做一道防水，施工方只在保温层上做了一道防水从而造成严重后果，有中太公司签收人签字。该项属施工质量问题。对上述分包工程（1-7项）工程量的鉴定造价按以下四种情况分别出具鉴定结论：（1）按原投标预算中工程量，价格执行原投标预算价，造价为843036.2元，此造价已包含在鉴定范围第一大项的两个方案总工程造价中；（2）按分包合同中的工程量，价格执行分包合同价格，造价为1385798.99元；（3）按档案馆备案图纸实际计算，价格执行原投标预算价格，造价为902610.4元；（4）按档案馆备案图纸实际计算，价格执行分包合同价格，造价为1304034.7元。 关于另外几项鉴定申请，具体情况如下：（一）新华仁公司申请、法院已委托的上述第2项中的永通财富商业广场财苑6号楼工程造价鉴定。2019年4月23日，原建行造价中心向法院回函说明：现场已看不到施工建筑物的痕迹，无法界定已完工程量，故无法鉴定已完工程造价。另，在上述（方案一）司法鉴定书中亦明确：经现场勘察，已无已完工程量痕迹，且原告（新华仁公司）后续并未采取任何措施取样证明，故无法对此部分工程量进行鉴定。（二）中永信公司申请、法院已委托的上述第3项工程质量鉴定。2018年11月5日，法院技术处回复，目前无入册鉴定机构可进行此项鉴定。（三）中永信公司申请的可期待利润鉴定。法院就是否可行对外咨询，2018年8月9日原建行造价中心回复，不能承接此项鉴定；2018年11月5日，法院技术处回复，经咨询多家机构，该鉴定项目无法进行，并附另外5家鉴定机构的回复函。 2019年6月3日，建行江西分行鉴定人员到庭接受当事人质询，各方对上述鉴定结论进行了质证。新华仁公司质证认为，鉴定结论方案（一）形式上的真实性予以认可，但其中适用2010年招投标文件存在错误，另在外墙保温、面积计算、基础加深、人工调差、6号楼工程等方面亦不客观，鉴定结论有误。鉴定结论方案（二）鉴定材料不具备真实性，不予认可；分包项目鉴定结论适用了原投标预算，鉴定材料亦不具备真实性，亦不予认可。中太公司同意新华仁公司的质证意见。中永信公司质证认为，鉴定结论方案（一）不予认可，鉴定结论方案（二）无异议，分包项目鉴定结论同意第2种计算方式，另对分包项目8未包含在鉴定造价中有异议，该部分属质量问题导致的返修费用，金额已实际发生，费用应予扣减。 原审法院关于鉴定结论认证如下： （一）案涉工程造价鉴定是否应予准许的问题。新华仁公司申请工程量和造价鉴定，中永信公司不同意，理由是施工合同及补充协议约定了按固定价格计算合同价款，且起诉前各方已共同委托进行了鉴定，本案进行工程造价司法鉴定违反诉讼程序。法院认为，就合同而言，中永信公司和中太公司就案涉工程共签订了3份承包合同和3份补充协议，其中对价款的结算方式约定不一，有固定总价，亦有固定单价，最终按哪份合同或补充协议结算工程价款，各方存在争议。案涉工程施工面积需要通过鉴定确定，且按中永信公司所述，新华仁公司退场时案涉工程尚有部分未完工，故已完工程量亦需要通过鉴定确定。至于诉讼前的鉴定，本质上属于中永信公司所主张的咨询意见，而且2012年10月19日与齐助鉴定所签订的委托鉴定合同中只有中太公司一方盖章，虽然另外还有陈垂泽、叶晓辉和徐杰的签名，但此三人皆不是各方的法定代表人。工程造价鉴定所涉及的是工程款的最终结算，是建设工程合同履行过程中的最重大事项之一，仅有非法定代表人的经办人员签名，未经法人盖章确认并明确表示接受该结论，该结论对不予认可的一方没有约束力。因此，新华仁公司的鉴定申请应予准许。 （二）6号楼是否应纳入鉴定范围的问题。新华仁公司申请应对6号楼的已完工工程造价进行鉴定，中永信公司不同意，理由是第一次委托鉴定时新华仁公司没有提出，鉴定需提供证据，如果6号楼存在施工应以签证形式提交。法院认为，新华仁公司提交的书面鉴定申请和鉴定方案中均包含了6号楼工程，法院在委托鉴定时已将其纳入鉴定范围，当时新华仁公司提供了一套非备案图纸为依据，之后，新华仁公司放弃了对非备案图纸的单独鉴定，同意以备案图纸为准，但并未放弃对6号楼的工程造价鉴定。后经鉴定机构核实，备案图纸中的1号楼与6号楼系同一张图纸，故6号楼的鉴定可以备案图纸为依据。关于6号楼是否存在实际施工的问题，补充协议3中明确约定有，对乙方（中太公司）目前已完成的6号楼现状工程，由甲方（中永信公司）进行整改，甲方（中永信公司）同意由监理具实签证并结算后，乙方（中太公司）组织力量予以拆除。该证据可证明6号楼存在实际施工，该实际施工部分可纳入鉴定范围。但6号楼经法院委托鉴定，最终因现场无法界定工程量而无法进行。法院认为，新华仁公司作为实际施工人，在退场时未就该部分未完工工程进行证据固定，导致鉴定不能，应自行承担举证不能的不利后果。 （三）工程质量鉴定的问题。中永信公司提出相关申请，法院予以准取并已委托鉴定，但最终因暂无入册质量鉴定机构，此项鉴定暂未能进行。另分包项目第8项经鉴定同属质量问题，鉴定机构未对此作出鉴定结论。上述鉴定未能进行不属中永信公司的原因。 （四）可期待利润鉴定的问题。中永信公司提出申请，法院就此类鉴定事项是否可行咨询了多家鉴定机构，鉴定机构均回复无法进行，故法院未能委托鉴定。此项鉴定无法进行是因中永信公司申请鉴定的事项本身，故其应承担举证不能的不利后果。 （五）基础埋深鉴定的问题。新华仁公司提交了证据14“基础修改及加深实测数据”共13页，欲证明基础埋深部分的变更工程量，该证据中永信公司不予认可。因该证据中有9页无任何签名或盖章，真实性无法确认，故法院未予采信，亦未移交鉴定。2019年4月3日，在法院组织的听证会上，鉴定人员当场阅看了上述9页材料，明确没有签字的无法判断。新华仁公司则当场提出可以采取钻探开挖的方式鉴定，中永信公司不同意。对此，鉴定人员当场明确，针对隐蔽工程，以经认可的材料作为鉴定依据是主要的鉴定方式，钻探开挖的鉴定方式他们不能做。法院认为，新华仁公司与中太公司签订的承包协议中明确约定，施工工程中发现需要对原施工组织设计方案变更的，变更方案未经甲方审核的情况下，乙方不得擅自施工。新华仁公司称隐蔽工程有变更和实际施工，应提供相关签证，称对方拒绝签证，亦应提供己方申请签证和对方拒绝签证的证据并应在对方拒绝签证之时即停止施工。然而，在证据方面，新华仁公司所提供的皆为其单方制作的材料，其无充分证据证明隐蔽工程存在变更和实际施工，却要求采取钻探开挖的方式进行鉴定，因该方式需在已完工且已交付使用的建筑物上钻孔甚至开挖，在未取得该建筑物相关物权人同意的情况下，法院不予准许。 （六）钢材调差鉴定的问题。新华仁公司提供了26张钢材出库单，法院结合鉴定机构意见及生效判决，认定其中可作为鉴定依据的有15张。但在鉴定过程中，因其中6张复印件内容不清晰无法辩认，鉴定机构仅以其中9张作为鉴定依据，鉴定结论为635683.62元。新华仁公司在鉴定期间未能提供原件，致其他6张鉴定不能，不利后果应由其自行承担。 （七）新华仁公司提交的2008年8月26日《建安工程招标书》（以下简称2008招标书）是否移交鉴定的问题。2019年4月3日，新华仁公司在本案鉴定已接近尾声、法院组织各方当事人及鉴定人员就鉴定中的问题召开听证会时，方才提供该证据并要求移交鉴定，称“之前我们没有这份招标资料，后来是在项目部的柜子里偶尔找到的。”法院认为，对如此严重的逾期举证行为，新华仁公司的上述理由难谓合理。况且，该招标书仅在第2页及第28页有中永信公司单方盖章，封面有个打印时间2008年8月26日，其他落款时间大多空白，从形式上即无法认定是正式的招标文件。再者，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。招标行为在法律性质上属要约邀请，该要约邀请无相应的要约即投标行为、承诺即中标行为相对应，不能产生合同成立的法律效果，该招标书本身的法律效力无法认定。至于新华仁公司提出的正常情况下是先招投标再签订合同的问题，法院认为，正常情况虽如此，但未经正式招投标即签订合同，是当事人自己不规范操作，并不能因此而反证该证据是正式的招标文件。因此，新华仁公司要求将该招标书移交鉴定，据此现再出具一套鉴定方案，法院不予准许。 （八）面积计算的鉴定问题。新华仁公司称，按2005年定额鉴定与合同约定不符，应按上述2008年招标书中明确的2004年定额计算规范鉴定。法院认为，如上所述，2008年招标书法院未予认定，新华仁公司未提交足以否定备案招投标文件的其他合法有效的招投标文件，故鉴定机构只能按备案招投标文件进行鉴定。 （九）外墙保温的鉴定问题。新华仁公司称在1、2、3、5号楼均做了外墙保温，但鉴定结论中载明，经查招投标预算，仅3、5号楼计算了外墙保温工程量，经双方现场核实，3号楼实际未施工，因此3号楼扣减了外墙保温工程量，另外1、2号楼在招投标预算中未计算，但经双方现场核实，1号楼实际有施工，因此1号楼增加了外墙保温工程量。法院认为，上述2号楼部分本身即不包含在招投标预算中，新华仁公司未提供证据证明实际额外增加了施工，故鉴定机构未增加计算该部分工程量，并无不当；上述3号楼部分虽包含在招投标预算中，但鉴定机构经核实后确认未实际施工，而新华仁公司亦未提供实际施工的证据，故鉴定机构扣减该部分工程量，亦无不当。 （十）门窗变更的鉴定问题。新华仁公司称1、2、3、5号楼门窗变更没有计入工程造价。法院认为，鉴定结论中已就现有的法院予以认可的证据材料计算了设计变更部分工程造价，新华仁公司主张其他变更，未提供充分证据，故相关鉴定结论并无不当。 （十一）人工调差的问题。新华仁公司称，既然鉴定结论采纳了2010年备案的招投标文件，则该招投标文件属于合同文件，即应按江西省住房和城乡建设厅赣建价[2009]19号文规定，按2010年以后的合同标准进行人工调差。法院认为，本案关于工程造价鉴定的两个方案系依据不同的合同，上述文件规定的调整期间，亦明确是以合同为谁，而不是以招投标文件为准。故相关鉴定结论亦无不当。 综上，法院根据当事人申请，依法委托鉴定，各方未提供证据证明该鉴定程序、结论违反法律规定，故法院对建行江西分行出具的《建设工程类鉴定意见书》予以采纳。 原审法院认为，本案本诉的争议焦点为：中永信公司、中太公司是否应向新华仁公司支付工程款及欠付工程款的利息、返还履约保证金、其他费用及各项具体金额。反诉争议焦点为：中太公司作为反诉被告主体是否适格；新华仁公司、中太公司是否应向中永信公司支付工程分包费、工期违约金、税票损失、可期待利润损失、工程质量修复费用以及上述各项具体金额、承担工程返修责任。 一、关于中太公司在反诉中的主体资格。反诉是本诉被告以本诉原告为被告提起的与本诉相关的独立的反请求，其目的在于抵消或吞并本诉原告的诉讼请求，而中太公司并非本诉原告，其对中永信公司并无诉讼请求，故中太公司并不是适格的反诉被告，中永信公司对其提起反诉于法无据。法院就中永信公司针对中太公司的反诉不予处理，中永信公司可另行主张权利。 二、关于工程造价。法院就案涉工程已委托鉴定，如以上关于鉴定结论的认证意见中所述，6号楼部分鉴定无法进行，应由新华仁公司承担不利后果，故法院对该部分工程的造价无法认定，理由不再赘述。1、2、3、5号楼部分，因中永信公司与中太公司共签订有3份合同、3份补充协议，就鉴定的依据，中永信公司主张应按备案合同，中太公司和新华仁公司则主张应按2009合同，为此，鉴定机构依据2份合同作出了2个方案的鉴定结论。法院认为，2009合同签订于2009年5月8日，备案合同签订于2010年1月26日，3份补充协议则分别签订于2009年8月17日、2010年11月20日和2011年5月16日，在备案合同之后签订的补充协议2、3中，均明确载明是在上述2009合同的基础上签订该补充协议。由此可见，各方就案涉工程实际履行的是2009合同，即使备案合可视为是双方真实意思表示，但在此之后又签订的2份补充协议亦可视为是对2009合同的再次确认，亦是对备案合同的更改。加之，中永信公司在本诉抗辩中所主张的齐助鉴定所的鉴定意见，亦是以735元/㎡固定单价鉴定，亦包含钢材调差等。结合以上情形，法院认为，应采纳建行江西分行鉴定结论方案（一）的16228009.86元。另外，钢差调材部分，如以上关于鉴定结论的认证意见中所述，有6张钢材出库单对应部分未予鉴定，新华仁公司应承担不利后果。因中永信公司所主张的齐助鉴定所的鉴定意见中，认定的工程造价包含了钢材调差910921.95元，此金额比法院委托的鉴定结论多出275238.33元。法院认为，该部分应视为中永信公司的自认，故未鉴定的6张钢材出库单对应的钢材调差，法院仅按中永信公司自认金额275238.33元认定。综上，法院认定案涉工程总造价为16503248.19元（16228009.86元+275238.33元）。关于未完工程的扣减，中永信公司提交了证据27、28、29，证明8项分包项目本应由中太公司完成，但施工方未完工，导致中永信公司另行分包。法院就该部分委托单独鉴定，鉴定结论对分包项目中属合同内工程的部分即1-7项作出了结论，但因计价方式的不同，出具了4个方案。法院认为，案涉工程造价是按固定单价计算的，而分包工程原属合同内工程，施工方未完成，理应在工程造价中扣减。但该部分工程的造价原已计算在了工程总价中，故扣减时亦应按招投标预算的工程量和价格扣减。中永信公司另行分包时超出原工程量或变更原价格，导致分包工程造价高于原招投标预算的部分，不应由原施工方承担。因此，法院采纳建设江西分行相关鉴定结论造价鉴定（一），认定7项未完工程在工程总造价中扣减843036.2元，扣减后，新华仁公司已完工工程的造价为15660211.99元。 三、关于工程款支付。 （一）中永信公司对中太公司的工程款。按法院以上认定的工程造价，中永信公司就案涉工程应付工程款为15660211.99元。就中永信公司付款清单中太公司、新华仁公司有异议的部分，法院分析如下：（1）2010年9月3日的1200000元（第1笔）；中太公司、新华仁公司均不予认可，称该笔款项与表内2、3笔是重复计算，中永信公司则称第1笔是现金支付。法院认为，中永信公司就第1笔付款未提供转款凭证，其提供的相应证据即徐卜宇出具的借条和担保承诺书，但该担保承诺书中附有转款账号，而中永信公司2010年3月3日、9日转出的2笔款在金额与收款账户上均与徐卜宇的借条和担保承诺书可相互印证，故中永信公司主张另支付现金1200000元，法院不予认可。（2）2010年10月11日代付安监站的80000元（第5笔），中永信公司未提供证据，法院不予认可。（3）2011年1月11日的1500000元（第10笔）,中太公司对账时虽有异议，但在庭审中认可，法院予以确认。（4）2011年2月9日的200000元，2011年2月25日的300000元（第12、13笔），均有徐卜宇出具的借条或委托付款相关凭证，中太公司虽不予认可，但新华仁公司无异议，法院予以确认。（5）2011年1月24日的500000元、2012年3月31日的10000元、4月1日的50000元、2012年7月17日的20000元、2012年8月8日的18500元、10日的18000元、13日的18200元、2012年9月26日的15700元、14500元（第11、96、97、143、152、157、158、164、165笔），新华仁公司虽不予认可，但中太公司无异议，法院予以确认。（6）2012年6月7日付涂晓远的2笔地砖款30000元、25936元、2012年6月21日、2012年8月14日付谢艳红的2笔地砖款20282元、13800元（第121、122、128、160笔），中太公司和新华仁公司均不予认可，中永信公司仅提供了转帐凭证，未提供其他证据。法院认为，上述4笔款项从名称上看是材料款，本案中涉及中永信公司采购材料的是分包项目7外墙砖工程，该部分工程造价本已扣减，未计入中永信公司应付款。就新华仁公司完工的部分，无证据证明存在应由新华仁公司采购材料但实际却由中永信公司采购的事实，故中永信公司主张上述4笔款项计入其已付款中，法院不予支持；（7）2012年10月19日的50000元（第167笔）是中永信公司交给齐助鉴定所的鉴定费，故不应计入已付工程款中；（8）2012年11月30日之后支付的工程款、材料款、维修费等（第168-172、175、176、179、182、185、188-191），中永信公司称是中太公司退场之后，其对未完工工程分包的付款，中太公司和新华仁公司均不予认可。同上所述，分包工程造价已予扣减，本未计入中永信公司的应付款，故中永信公司主张上述款项计入其已付款，法院不予支持。（9）税金（第177、178、180、181、183、184、186、187笔），该8笔款项是税费，不是工程款，故不应计入已付工程款中。综上，法院按中太公司对账时无异议的159笔12197736.5元，减去其中2笔税费（非工程款）866978.06元、28660.44元，再加中太公司对账时虽有异议但庭审中确认的1笔即上述1500000元（第10笔）、另加中太公司虽有异议但法院已认定的2笔，即上述200000元（第12笔）、300000元（第13笔），确认中永信公司已付中太公司工程款共160笔计13302098元，此金额与应付款15660211.99元相抵，中永信公司尚欠中太公司工程款2358113.99元。 （二）中太公司对新华仁公司的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，中太公司与中永信公司的承包协议无效，但工程已经竣工验收，可参照该协议支付工程款。该协议约定，新华仁公司须按工程结算造价向中太公司上缴企业管理费6%、企业所得税1.5%，以上述中永信工程应付工程款15660211.99元计算，扣减企业管理费939612.72元、企业所得税234903.18元后，中太公司应向新华仁公司支付的工程款金额为14485696.09元。新华仁公司在起诉状中称，已收到工程款14500000元，在审理过程中又称其收到的工程款是14822394.5元，其中含中永信公司、中太公司支付的12476398元、中太公司代付的新纪元公司钢材款本金1895494.5元、李翠华钢材款本金450502元。法院认为，如上所述，就中永信公司的已付款，法院已认可的是160笔计13302098元，其中部分通过中太公司支付，部分是中永信公司直接向新华仁公司支付。通过中太公司支付的部分，中太公司在庭审中确认只有7800000元。另外，中永信公司代付的2笔税费，明显也不是向新华仁公司直接支付。结合相关数据计算，中太公司和中永信公司以现金或转帐形式向新华仁公司支付的工程款总共不可能达到14500000元，故新华仁公司之后在审理过程中称，其在起诉状中所称的已收款项包括中太公司垫付钢材款，法院予以认可。在中永信公司的付款清单中，新华仁公司无异议的有150笔，金额共计11137198元，另加上其在庭审中认可的1笔，即2011年1月11日的1500000元（第10笔）中的1400000元，经新华仁公司确认的已收款金额共计12537198元，此金额（未包含垫付钢材款）与中太公司应付款14485696.09元相抵，中太公司本来尚欠新华仁公司工程款1948498.09元。但是，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，双方互负债务，可以相互抵销。本案中，中太公司另外还代新华仁公司垫付了钢材款，垫付金额仅新华仁公司认可的本金部分即足以抵销上述工程款，故新华仁公司诉请中太公司再向其支付工程款6932122.44元，法院不予支持。另，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现中太公司已不欠付新华仁公司工程款，故新华仁公司诉请中永信公司向其支付工程款，法院亦不予支持。 四、关于履约保证金和垫付款。 （一）履约保证金。根据中永信公司和中太公司2009合同的约定，中太公司向中永信公司交纳的履约保证金在工程完工后7日内全部返还，另根据中太公司和新华仁公司承包协议约定，中太公司向中永信公司交纳的履约保证金共2200000元，其中新华仁公司交1200000元、中太公司交1000000万元，返还按主合同约定。关于实际支付情况，新华仁公司主张支付了2000000元，该主张中的800000元有2009年12月29日中太公司出具的收据予以证明，另1200000元，新华仁公司提供了2010年徐卜宇向叶晓辉转款4笔的凭证，中太公司不予认可。法院认为，该4笔转款虽无中太公司收据，但叶晓辉是中太公司在案涉工程中的负责人，中太公司未能举证证明该4笔款项存在其他合理的收款理由，故法院对新华仁公司主张实际支付2000000元履行约保证金的事实予以确认。结合2009合同和承包协议的约定，履约保证金应于工程完工后7日内退还，案涉工程于2013年12月24日已完成竣工验收备案，故中太公司本应向新华仁公司返还履约保证金2000000元。 （二）中太公司的垫付款。（1）钢材款。在新纪元公司与中太公司、新华仁公司、李翠华一案中，中太公司为履行法院于（2012）洪民二初字第219号民事判决，向法院转款2724311.45元，该款中包含钢材款本金新纪元公司1895494.5元、李翠华450502元，其余是违约金和利息。对此，新华仁公司主张，其只应承担本金部分，违约金和利息不应由其承担。法院认为，2011年6月15日徐卜宇向新纪元公司出具的欠条中即载明有利息；另根据中太公司与新华仁公司承包协议的约定，是由新华仁公司负责采购项目所需材料；再者，根据2011年8月28日会议纪要，中永信公司是在各方完成项目结算并签字盖章生效后，才代为向新纪元公司支付钢材款。中永信公司、中太公司对钢材款本无付款义务，且案涉工程最终各方未能就结算达成一致意见，中永信公司代为付款的条件未成就，故逾期支付钢材款产生的违约金和利息，应由新华仁公司自行承担。法院确认中太公司垫付钢材款金额为2724311.45元。（2）其他款项。中太公司提供了证据10、11，主张其代新华仁公司垫付了其他款项。如认证意见中所述，法院对该2份证据中有新华仁公司徐杰、徐卜宇签名的部分予以采信，故对该部分证据对应金额144363元、200000元，法院予以认可，确认中太公司代新华仁公司垫付其他款项344363元。 （三）新华仁公司的垫付款。（1）工程款。新华仁公司主张进场时垫付了原施工人郑宜庆工程款204000元、闵宗福工程款50000元，就此提供了中太公司叶晓辉出具的证明，而中太公司未提供相反证据否认，如认证意见中所述，叶晓辉是中太公司案涉工程的负责人，法院对相关证据予以采信，故对新华仁公司主张的上述垫付款254000元，法院予以确认。（2）安全防护费、交易服务费。新华仁公司主张各垫付了350000元、17550元，中太公司、中永信公司不予认可。根据中太公司与新华仁公司的承包协议的约定，中太公司向新华仁公司支付工程款时可扣除应缴税费、由中太公司代收代缴国家规定的相关税费，可见相关税费最终的承担主体是新华仁公司，故该安全防护费、交易服务费本是新华仁公司应承担的税费，其主张垫付，法院不予认可。 依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，以上履约保证金和垫付款相互抵销后，中太公司垫付的金额已超过其欠付金额[（2000000元+254000元）﹤（2724311.45元+344363元）]，故新华仁公司诉请中太公司向其返还履约保证金2000000元、垫付费用621550元，法院不予支持。如上所述，中永信公司已无需向新华仁公司支付工程款，而履约保证金新华仁公司并非向中永信公司支付，且中太公司已无需向新华仁公司返还，新华仁公司垫付款的工程款与中永信公司无关，主张垫付的安全防护费、交易服务费，法院未予认可，故新华仁公司诉请中永信公司返还履约保证金和垫付款，法院不予支持。 五、关于工程分包费。中永信公司在反诉中主张的工程分包费经其明确是指8项分包项目的费用。如以上关于工程造价和工程款的评述中所述，第8项不属分包项目，另7项分包项目的工程造价已经扣减，中永信公司无需就该扣减部分再支付工程款，故不存在新华仁公司另向其支付相应分包费的问题。至于超出原投标预算工程造价的部分，是中永信公司另行分包时按实际分包合同的工程量或价格计算的，原施工人未参与或认可，法院认为不应由原施工人承担，故中永信公司反诉新华仁公司向其支付工程分包费1743576.56元，法院不予支持。 六、关于工期和工程逾期违约金。中永信公司反诉主张工程逾期1032天，中太公司称，逾期是因为中永信公司资金不到位，施工过程中没有及时签证，致使施工无法进行；新华仁公司辩称，逾期是因中永信公司没有按时支付工程款，各方对建筑物的交付进行了多次协商。对此，法院分析如下： （一）约定工期。中永信公司与中太公司的2009年合同约定，自开工令时间推算300个日历天，之后的补充协议2确认，自2010年5月3日起计算300天，竣工日期2011年3月26日，法院据此认定约定工期为300天。 （二）实际工期。中永信公司主张实际工期应计算至验收备案之日2013年12月24日，新华仁公司辩称应计算至其向中永信公司邮寄提交工程结算书的2012年9月10日为准，其实之前已经竣工、退场，中太公司同意新华仁公司意见。法院认为，新华仁公司系未完工退场，各方均未提交证据证明新华仁公司实际退场日期及退场后工程实际竣工日期，竣工验收备案表上亦未载明竣工日期，故案涉工程实际竣工日期客观上已无法查明。法院依据各方庭审陈述，结合2012年9月15日会议纪要中“中太公司应在2012年10月20日组织并完成竣工验收所需相关资料”、2012年12月11日中永信公司发出的函件中“至今中太公司施工人员早已不在现场”的内容，酌定实际工期计算至2012年10月20日，据此，酌定实际工期901天。 （三）延误工期。其一，补充协议2、3中均有鉴于管理混乱，工程进度严重滞后的内容，可见案涉工程的确存在施工管理混乱的问题。对于管理混乱的责任，法院认为，一方面，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。而案涉工程存在尚未公开招投标即先签订承包合同并进场施工，后又补办招投标手续的问题，此行为各方均参与，明显违反法律规定；另一方面，从中永信公司向新华仁公司徐卜宇多次直接转款的行为反映，对中太公司将工程转包，中永信公司是明知且默认的。各方对建设工程的招投标、发包、承包均未规范操作，而施工方的选择将直接影响到施工管理，因此，对案涉工程施工管理混乱问题导致的工期延误，法院认为，各方均负有一定责任。其二，在2011年5月16日签订的补充协议3中载明是“鉴于多方原因”，并约定收尾工程所需资金2500000元，由中永信公司提供2000000元，中太公司叶晓辉提供500000元，2011年5月16日前存入项目专户。但从实际付款情况可见，中永信公司和中太公司并未依约及时转款。同时，之后的多份会议纪要内容反映，案涉工程因拖欠民工工资，多次造成民工冲击办公场所及上访事件，劳动鉴定部门曾介入协调，而民工工资问题与工程款的支付密切相关。另，上述补充协议3的内容还反映，在签订该协议时，工程即已施工至收尾阶段，之后各方就施工、结算问题长期未能协商一致，也是导致工期延误的重要因素。综合考虑，法院认为，因资金、协商等问题导致的工期延误，各方亦均负有一定责任。其三，从鉴定结论可知，案涉工程存在基础埋深等工程变更，工程变更必然会影响工期，但具体日期因缺乏签证等证据，法院无法准确认定，但应考虑一定的工期顺延。其四，2011年8月28日会议纪要再次明确，案涉工程系“因各种原因”未能组织竣工验收，并明确完工时间最迟不超过2011年10月10日，此应视为各方对竣工日期的一致变更，应考虑相应198天的工期顺延。综上，法院认为，本案中就工期延误的具体原因以及各原因对应的具体延误工期，因各方在施工过程中未对相关事项进行规范签证或证据固定，致相关事实客观上已无法查明。考虑到在案涉工程施工过程中，各方均存在一定问题，对合同的签订和履行，各方均未予以重视并规范操作，行为均存在随意性，故各方对工期延误本身及工期延误相关事实无法查明的后果均负有一定责任。法院结合上述情形，酌定本案施工方应承担责任的工期延误时间以100日为宜。 （四）违约金。中永信公司主张按2010合同和补充协议3中约定的每日10000万计违约金。法院认为，2010合同并非实际履行的合同，本案系采纳2009合同认定相关事实，而补充协议3中的约定则是针对该协议签订之后的施工进度计划表中各子项的工期，对具体哪一子项对应多少延误工期，中永信公司未予列明，法院无法查明并作出区分。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本案按已认定的2009合同及补充协议2相关约定，即逾期一日按工程总价的万分之二计算违约金。以案涉工程总价15660211.99元的万分之二计算，每逾期一日的违约金为3132元，本案工程逾期违约金共计313200元（3132×100日）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中太公司本应就工期延误向中永信公司承担违约责任。但如以上工程款评述中所述，中永信公司尚欠中太公司工程款2358113.99元，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，上述违约金可从中永信公司尚欠工程款中抵销，作为主债务人的中太公司已无须向中永信公司再支付违约金，故作为连带责任人的新华仁公司亦无须支付。中永信公司反诉新华仁公司向其支付工程逾期违约金10320000元，法院不予支持。 七、关于税、费损失。中永信公司在反诉中主张税票损失895638元，庭审中明确，该损失指的是其代中太公司缴纳的税款。在中永信公司的付款清单中，对其中2笔以中太公司名义缴纳的税费866978.06元、28660.44元（表内第180、181笔），中太公司无异议，且中永信公司提供了纳税凭证，可以证明代缴事实，法院予以确认。其他8笔税费（表内第173、174、177、178、183、184、186、187），经核实均系分包工程税费，如上所述，分包工程的造价已在工程总造价中扣减，中太公司并未获得该部分工程款，故中永信公司将该8笔税费列入付款清单，主张系代中太公司缴纳，法院不予认可，而且中永信公司相关诉请金额中亦未包含该8笔税费。中永信公司已代中太公司缴纳的税费，本应由中太公司返还，但如以上法院关于工程逾期违约金的意见中所述，上述垫付税费可从中永信公司尚欠工程款中抵销[2358113.99元﹥（313200元+866978.06元+28660.44元）]。作为主债务人的中太公司已无须向中永信公司再返还税费，故作为连带责任人的新华仁公司亦无须返还。故中永信公司反诉新华仁公司向其支付未出具工程款税票损失895638元，法院不予支持。 八、关于工程质量和修复费用、返修责任。对工程质量问题、原因及修复费用的造价，本院已委托鉴定，但因暂无入册鉴定机构，该项鉴定暂无法进行。另分包工程第8项，经鉴定亦属质量问题，鉴定机构对此未出具鉴定结论。以上质量问题无法鉴定，并非中永信公司的原因，故法院对相关争议不予处理，中永信公司可另行主张权利。 九、关于可期待利润。中永信公司主张该项损失，无具体依据，法院无法查明事实，经咨询，多家鉴定机构均复函无法对此进行鉴定。中永信公司相关主张证据不足，属自身原因，应自行承担不利后果，故中永信公司反诉新华仁公司向其支付可期待利润失4387539元，法院不予支持。 十、关于鉴定费用。中永信公司主张齐助鉴定所的鉴定费用按委托合同约定是100000元，但按其提供的转账凭证，实际支付的是50000元，其他50000元中永信公司未提供付款凭证，法院不予认可。该鉴定是诉前当事人自行委托，本质上是咨询意见，且法院未予采纳，故以上50000元鉴定费用中永信公司计入其已付款中，要求从工程款中扣减，法院不予支持。法院委托司法鉴定发生的鉴定费用，经鉴定机构明确：方案（一）160000元、方案（二）80000元，分包项目的鉴定已包含在两个方案中，未单独计费。法院认为，方案（二）法院未作为认定事实的依据，该部分鉴定费用80000元，应由主张该方案鉴定依据的中永信公司负担；方案（一）及分包项目系法院采纳的鉴定结论，其中分包项目未单独计费，方案（一）鉴定系针对工程造价，不涉及反诉诉请，如上所述，新华仁公司的诉请均不能成立，故方案（一）鉴定费用160000元应由申请人新华仁公司负担。 综上，新华仁公司在本诉中的诉请、中永信公司在反诉中的诉请均不能成立，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回本诉原告江西省新华仁科技有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告中永信置业（江西）发展有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费86926元，由原告江西省新华仁科技有限公司负担；反诉案件受理费63840.26元，由反诉原告中永信置业（江西）发展有限公司负担。鉴定费共计240000元，由原告江西省新华仁科技有限公司负担160000元、被告中永信置业（江西）发展有限公司负担80000元。 二审期间，对原审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审庭审时上诉人中永信公司提供了以下证据：证据一：民事起诉状。证明目的：被上诉人江西新华仁科技有限公司，在第一次诉讼中于2013年3月30日的《民事起诉状》自认的被告“至今仅支付了14500000元”，与第二次诉讼中2016年3月30日《民事起诉状》的表述是一致的，即证明上诉人中永信置业（江西）发展有限公司付款的金额应为1450万元以上。证据二：执行裁定书、执行通知书（判决书第6项、中太公司证据4.5.6）。证明目的：被上诉人江西新华仁科技有限公司主张的李翠华执行款450502及利息85595.38元，及江西新纪元实业有限公司执行款2156747.5元及执行费23734.95元，上述中太建设集团股份有限公司的代垫费用发生的时间为2013年9份以后。证据三：成本效益分析及附件1-9及资质证书。证明目的：合同约定的未建6#、7#、8#、9#号楼的可期待利润损失经预算为5239.2299元人民币。 新华仁公司质证称：1、对证据一的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。新华仁公司在2013年3月30日民事起诉状和2016年3月30日起诉状中确认收到1450万元，但只是一个大概数字，不是具体数字。我方确认收到的1450万元中包括新纪元和李翠华的钢材款。虽然钢材款实际支付在2013年9月，但新华仁公司已在2011年和中太公司办理了付款手续，后中太公司向中永信公司出具委托书，请中永信公司将材料款直接付给材料商。但中永信公司没有付，故新纪元和李翠华起诉新华仁公司和中太公司。2、证据二的质证意见同证据一的一致。3、对证据三的三性均有异议。1、成本效益分析及附件1-9及资质证书是单方委托人制作，不具有法律效力。合同约定的未建6#、7#、8#、9#号楼在补充协议中是双方约定停建，是双方约定的结果，不存在支付可期利润损失。 中太公司质证称：一、对证据一的三性无异议，对证明目的有异议。1450万元是中永信公司和中太公司共同向新华仁公司付款的，不是中永信公司支付的金额。二、对证据二的三性无异议。钢材款是基于执行程序，由中太公司向新纪元公司、李翠华支付的，并不是中永信公司支付给中太公司的工程款。中太公司向新华仁公司支付的780万元工程款中亦不包括这部分工程款。三、对证据三的三性均有异议。1、成本效益分析及附件1-9及资质证书是中永信公司单方委托的。2、这是受托人的个人意见，鉴定机构都无法鉴定的事项，没有鉴定资格的个人出具的鉴定意见不具有合法性。3、6#、7#、8#、9#号楼通过补充协议的方式，解除了项目，不存在支付可期利润损失。 二审庭审时，上诉人中永信公司还申请证人南昌航空大学工程造价管理讲师及国正鉴定中心工程造价师李浩出庭作证，证明证据三成本效益分析由李浩作出，该结论及四栋房屋的可期待利润具有合理性。 本院认为，上诉人中永信公司提供的证据一、证据二的真实性、合法性，各方无异议，本院予以确认。证据一、证据二表明，新华仁公司第一次提起诉讼时于2013年3月30日的诉状中认可中永信公司、中太公司至今支付了14500000元。2013年9月法院执行时由中太公司支付（2012）洪民二初字第219号民事判决项下的钢材款、违约金及利息合计2724311.45元。中永信公司以此主张，已支付给新华仁公司的工程款为14500000元，且不包含中太公司支付的钢材款。新华仁公司则主张，起诉状中14500000元已包含中太公司支付的钢材款，钢材款付款时间虽在出具起诉状时间之后，但委托付款手续在起诉状出具时间之前已办理，因此已将钢材款计入已付款，且诉状中的金额仅系一个概算。本院认为，原审期间，经新华仁公司与中太公司核对，新华仁公司认可中太公司已付款金额为11137198元＋1400000元计12537198元，加上中太公司支付的上述钢材款，支付款金额达15261509.45元，已超出诉状中的金额，且高达上千万元的付款，具体金额应以双方根据相关凭证对账结果确认，不应仅以一方陈述为准。因此，中永信公司依证据一、证据二主张的观点不能成立。中永信公司提供的证据三，系南昌航空大学工程造价管理讲师及国正鉴定中心工程造价师李浩以个人名义作出，根据该成本效益分析，未建的6、7、8、9号楼的利润达5239.2299万元，其内容是否真实、客观无法判断，且中永信公司原审反诉、上诉主张的可期待利益4387539元亦未以该分析结论为依据，因此该证据不能证明其主张。 根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案双方履行的是2009年合同还是2010年备案合同？案涉工程造价应采纳鉴定结论方案（一）还是方案（二）？2、按照鉴定结论方案（一），是否应以备案的2010年招标书、投标书及相关资料为依据？2、3、5号楼外墙保温工程是否属于工程报价范围内工程，2、3号楼是否做了外墙保温，2、3、5号楼是否应单独计算工程款计351294.85元？1、2、3、5号楼门窗材料是否改变，是否应单独计算差价653726.7元？3、鉴定结论方案（一）是否漏算1号楼基础加深造价522379元？是否遗漏人工调差600629.25元？4、一审判决认定的分包工程款843036.2元对应的工程是否属于新华仁公司承包合同内工程？应否扣减？未完工分包工程造价的四个鉴定方案，应采信哪个方案？是采信鉴定（一）还是鉴定（二）？1385798.99元是否应扣减？如何确定应扣减的分包工程款金额，第一次鉴定结论中未施工未分包应扣减项目土建装饰调整部分166942.05元、水电调整部分70316.27元是否应扣减？屋面返修工程费199695元是否应扣减？5、新华仁公司是否应按照合同约定支付6%管理费939612.72元？是否应承担工程交易费17550元、安全防护费350000元？6、中太公司垫付的钢材款2724311.45元、其他垫付款344363元是否重复抵销了新华仁公司的工程款？中太公司是否还欠付新华仁公司工程款？数额多少？是否应支付利息？利息如何计算？7、中永信公司反诉中太公司，中太公司主体资格是否适格？8、齐助鉴定所鉴定意见中的钢材调差比法院委托鉴定结论多出的275238.33元是否应认定为应增加的钢材调差款？9、中永信公司已支付的工程款金额如何确定？第1笔120万元、第2笔安监费8万元、第6笔地砖款90018元、第7笔鉴定费5万元、第8笔已付分包工程款1743576.56元、税金895638.5元是否应计入已付工程款？10、新华仁公司、中太公司是否应连带赔偿中永信公司已支付的分包工程款1743576.56元？11、涉案工程竣工日期应如何确定？涉案工程工期逾期天数如何确定？工期逾期的原因？中永信公司对涉案工程转包是否知情并默认？新华仁公司、中太公司是否应承担逾期违约责任？是否应支付逾期违约金10320000元？12、新华仁公司、中太公司是否应赔偿可期待利益损失4387539元？13、案涉工程质量是否存在问题？是否应对工程质量和修复费用进行鉴定？新华仁公司、中太公司是否应承担案涉工程的修复费用？14、本案鉴定费应如何分担？ 关于争议焦点1，本案双方履行的是2009年合同还是2010年备案合同？案涉工程造价应采纳鉴定结论方案（一）还是方案（二）？本案中太公司作为案涉建设工程承包方，与发包方中永信公司先后签订了三份《建设工程施工合同》，签订时间分别为2009年5月8日、2010年1月15日、2010年1月26日，其中2010年1月26日的合同由南昌县建设工程招标投标管理办公室盖章同意备案，其他两份合同均未备案。2010年1月15日签订的合同未履行，对此双方无争议。原审法院依据新华仁公司的申请，委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构分别依据2009年合同、2010年备案合同作出两个结论，工程造价分别为16228009.86元（方案一）、14261692.18元（方案二），原审法院采纳方案一。中永信公司上诉提出，应采纳方案二。本院认为，2009年合同约定合同价款采用固定价格人民币750元/㎡包干，对履约保证金、钢材调差基数、工程进度款的支付、工期、逾期违约责任等均进行了约定，2010年备案合同的合同价款采用固定总价方式确定，以中标通知书确定的中标固定总造价29250265元为标准。对履行保证金、钢材调差基数均无约定。双方履约过程中签订的《补充协议》1（2009年8月17日签订）约定的“原合同23.2条调整为固定价格人民币800元/平方米”所对应的合同条款系2009年合同条款，约定的“工程履约保证金调整为人民币250万元，履约保证金的支付与返还按原合同条款执行。”也与2009年合同约定对应。2010年11月30日签订的《补充协议书2》更明确载明“甲、乙双方于2009年5月8日签订了关于甲方开发的永通财富商业广场一期建筑安装的《建设工程施工合同》，并于2009年8月17日，甲、乙双方就该《建设工程施工合同》签订了一份《补充协议》。”2011年5月16日签订的《补充协议3》再次明确载明上述内容。上述证据证明，本案上诉人中永信公司与被上诉人中太公司实际履行的是2009年合同。原审法院以该事实为依据采纳鉴定方案（一）的结论从而认定涉案工程工程造价为16228009.86元符合本案的事实，上诉人中永信公司提出应采纳以2010年备案合同为依据的方案（二）鉴定结论无事实依据，依法应予驳回。 关于争议焦点2，按照鉴定结论方案（一），是否应以备案的2010年招标书、投标书及相关资料为依据？2、3、5号楼外墙保温工程是否属于工程报价范围内工程，2、3号楼是否做了外墙保温，2、3、5号楼是否应单独计算工程款计351294.85元？1、2、3、5号楼门窗材料是否改变，是否应单独计算差价653726.7元？上诉人新华仁公司上诉提出，方案（一）以备案的2010年招标书、投标书及相关资料作为鉴定依据不当，应以2008年8月26日的招标书为依据。2008年8月26日招标书明确1、2、3、5号楼外墙保温工程不计入工程报价，方案（一）未将2、3、5号楼外墙保温造价合计351294.85元计入错误。2008年8月26日招标书明确1、2、3、5号楼铝合金门窗采用普通彩铝门窗计价。事实上，新华仁公司根据南大设计院变更联系单要求，改为使用中空玻璃，增加造价653726.7元，方案（一）未计入总造价错误。本院认为，上诉人新华仁公司于原审期间鉴定已接近尾声即2019年4月3日方提供该证据并要求移交鉴定，并称“之前我们没有这份招标资料，后来是在项目部的柜子里偶尔找到的。”这说明新华仁公司施工过程中并未将该份招标文件作为履行合同的重要依据，因而在举证期限遗漏举证。中永信公司与中太公司在签订2009年合同时并未经过招投标，而是协议签订，且中永信公司、中太公司二审陈述双方签订合同确定双方权利义务时仅以合同文本为准，并未附有招投标文件，原审法院确定鉴定机构以经过备案的招标书、投标书为鉴定依据并无不妥。关于1、2、3、5号楼铝合金门窗使用中空玻璃问题，经双方核对，用于施工的设计图纸本来设计的也是使用中空玻璃，并不存在改变增加的问题。新华仁公司依据2008年8月26日招标书自行结算的2、3、5号楼外墙保温造价合计351294.85元，1、2、3、5号楼铝合金门窗改为使用中空玻璃，增加造价653726.7元无合法依据，依法不予采纳。关于该部分的结算，应以方案（一）的结论为依据。根据该结论，3、5号楼的外墙保温在招投标预算中，1、2号外墙保温工程在预算外，1、5号楼做了外墙保温，2、3号楼未做外墙保温，1号楼外墙保温计入增加工程量，3号楼未做外墙保温计入扣减项。1、2、3、5号楼铝合金门窗使用中空玻璃，不属于变更工程。 关于争议焦点3，鉴定结论方案（一）是否漏算1号楼基础加深造价522379元？是否遗漏人工调差600629.25元？新华仁公司上诉提出的基础加深及人工调差问题，在原审法院已提出过。原审法院认为新华仁公司提供的有关基础修改等证据无任何签名或盖章，真实性无法确定而未移交鉴定。关于1号楼基础加深问题，二审证据交换时双方核对了竣工验收图纸，图纸标注竣工埋深是负1.2，不存在基础加深问题。关于人工调差问题，因方案（一）依据的2009年合同签订于2009年5月8日，江西省住房和城乡建设厅赣建价[2009]19号文明确规定，2010年1月1日前签订施工合同的工程，2010年1月1日之后完成的工作量，按施工合同约定调整综合工日单价。本案双方在合同中并未约定人工调差，原审法院未采纳新华仁公司的异议、认定方案（一）鉴定结论并无不当，新华仁公司自行结算的1号楼基础加深造价522379元、人工调差600629.25元依法不能成立。 关于争议焦点4，一审判决认定的分包工程款843036.2元对应的工程是否属于新华仁公司承包合同内工程？应否扣减？未完工分包工程造价的四个鉴定方案，应采信哪个鉴定结论？是采信鉴定结论（一）还是鉴定结论（二）？1385798.99元是否应扣减？如何确定应扣减的分包工程款金额，第一次鉴定结论中未施工未分包应扣减项目土建装饰调整部分166942.05元、水电调整部分70316.27元是否应扣减？屋面返修工程费199695元是否应扣减？原审期间，确定涉案工程分包项目有8项，鉴定机构按照不同的工程量计算依据及不同的计价依据出具了四种鉴定结论（均不包括第8项，第8项为屋面返修工程），其中鉴定结论鉴定（一）按原投标预算中工程量，价格执行原投标预算价，造价为843036.2元，此造价已包含在总工程造价的两个方案中。鉴定结论（二）按分包合同中的工程量，价格执行分包合同价格，造价为1385798.99元。原审法院采信鉴定（一）结论，认定工程总造价应扣减843036.2元。新华仁公司上诉提出，分包项目鉴定（一）84万余元，其鉴定依据是2010年备案的投标预算资料，应当以2008年投标预算资料为依据。关于鉴定所依据的招投标文件应以哪一份为准的问题，本院已在争议焦点1中作了分析，并依法确定应以2010年备案的招投标文件为准，因此新华仁公司的这一上诉理由不能成立。因新华仁公司未完工即退场，鉴定机构出具的方案（一）的工程总造价系工程全部完工的造价，其未完工程对应的工程款依法应予扣减。中永信公司上诉提出，应扣减的分包工程款应采信鉴定（二）结论即1385798.99元，第一次鉴定结论中未施工未分包应扣减项目土建装饰调整部分166942.05元、水电调整部分70316.27元、屋面返修工程费199695元亦应扣减。经审查，屋面返修工程费属于分包项目第8项，原审法院经现场勘查，该项工程为隐蔽工程，无法核验，无法判决是何原因导致屋面返修。中永信公司曾于2012年9月14日发出的序号23紧急通知函中提及该问题，有中太公司签收人签字。中永信公司提供转给第三方的转账凭证金额为199695元。鉴定机构未将该笔费用计入分包项工程款，原审法院以鉴定机构的结论为依据并无不妥。中永信公司提出的另外两笔合同范围内未施工未分包工程款，因鉴定机构未对该问题作出鉴定，且不在委托鉴定范围内，对该主张无法采信。因鉴定（二）系依据分包合同的工程量及价格得出的结论，与工程总造价的结算依据不同一，原审法院未予采信合情合理，中永信公司的这一上诉理由依法不能成立。 关于争议焦点5，新华仁公司是否应按照合同约定支付6%管理费939612.72元？是否应承担工程交易费17550元、安全防护费350000元？原审法院根据新华仁公司与中太公司承包合同的约定，认定新华仁公司应依约定支付6%管理费939612.72元。新华仁公司上诉提出，因双方所签承包合同已被认定无效，有关管理费的约定不是结算条款，亦应无效，且中太公司未履行管理职责，不应收取管理费。本院认为，因案涉工程已经竣工验收，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照协议约定判决支付企业管理费、企业所得税，有合法依据。本案系列《补充协议》、会议纪要等证据反映，中太公司也实际派人参与案涉工程的管理与协调。新华仁公司就管理费的上诉理由依法不成立。新华仁公司上诉提出，交易费17550元、安全防护费350000元不应由其承担。经审查，中太公司与新华仁公司的承包协议约定，中太公司向新华仁公司支付工程款时可扣除应缴税费、由中太公司代收代缴国家规定的相关税费，原审法院以此约定认定相关税费最终的承担主体是新华仁公司符合合同约定，新华仁公司的上诉理由不能成立。 关于争议焦点6，中太公司垫付的钢材款2724311.45元、其他垫付款344363元是否重复抵销了新华仁公司的工程款？中太公司是否还欠付新华仁公司工程款？数额多少？是否应支付利息？利息如何计算？新华仁公司上诉提出，原审判决将上述款项抵销工程欠款后，又以其抵销新华仁公司垫付的履约保证金200万元及垫付费用254000元，构成重复抵销。二审期间，经组织新华仁公司、中太公司共同核对，双方确认，按照原审判决认定的各项计算，中太公司实际支付给新华仁公司的工程款已超过中太公司应支付的工程款。因不欠付，所以不存在利息计算问题。新华仁公司的这一上诉不能成立。 关于争议焦点7，中永信公司反诉中太公司，中太公司主体资格是否适格？中永信公司原审提起反诉时，将中太公司列为反诉被告之一，原审法院以中太公司非本诉原告为由，认定中太公司不是适格的反诉被告，不予审理。中永信公司上诉提出，既然其针对实际施工人新华仁公司提起的反诉能够成立，那么其将作为必须参加诉讼的合同当事人即转包人列为共同被告参与诉讼，是符合我国《民事诉讼法》反诉的相关规定。本院认为，中太公司在本案本诉中系被告，其对同为被告的中永信公司并未提出诉讼请求，原审法院以中太公司与中永信公司之间不存在本诉，因而也不构成反诉为由从而未予审理，也有合理性，且该认定并不影响中永信公司的诉权，中永信公司还可以另行提起诉讼。中永信公司的上诉理由不能成立。 关于争议焦点8，齐助鉴定所鉴定意见中的钢材调差比法院委托鉴定结论多出的275238.33元是否应认定为应增加的钢材调差款？本案双方诉讼前曾共同委托一鉴定机构即齐助鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定结论中钢材调差910921.95元，比本案原审法院所采信的鉴定结论方案（一）所认定的钢材调差多出275238.33元，考虑该鉴定机构对已被生效判决即（2012）洪民二初字第219号认定的15份钢材出库单仅认定了9份，还有6份未认定，原审法院因此将齐助鉴定所多出的钢材调差275238.33元作为中永信公司已自认的部分增加计入工程总造价。本院认为，因中永信公司对齐助鉴定所的鉴定结论无异议，原审法院作出此认定并无不当，中永信公司上诉提出不应增加无合理依据，本院不予采信。 关于争议焦点9，中永信公司已支付的工程款金额如何确定？第1笔120万元、第2笔安监费8万元、第6笔地砖款90018元、第7笔鉴定费5万元、第8笔已付分包工程款1743576.56元、税金895638.5元是否应计入已付工程款？经审查，原审法院认定中永信公司已付中太公司工程款总计13302098元，中永信公司上诉提出，其直接支付的工程款为14784496元，与新华仁公司在诉状中自认的已支付工程款1450万元相符。加上未完工分包的金额及税款为1743576.56元（含屋面返工修复费用199695元），代垫税款895638元，其实际的支付金额为17269678.48元。上诉人中永信公司主张直接支付的金额中，原审法院对以下几笔未采信：第1笔2010年9月3日的120万元、第5笔2010年10月11日代付的安监费8万元、付涂晓远和谢艳红的各两笔地砖款合计90018元、2012年10月19日付齐助鉴定所鉴定费5万元。关于该4笔款项，中永信公司二审期间并无新的证据推翻原审法院的认定，原审法院关于该4笔款项的认定符合证据情况，应予维持。中永信公司提出的新华仁公司在诉状中的自认问题，本院在证据采信部分已作出认定，中永信公司的主张不能成立。关于应扣减的分包工程款数额的认定，本院已在争议焦点4中作了阐述，中永信公司主张应扣减1743576.56元不能成立。中永信公司主张的代垫税款895638元，原审法院认为不应计入已付工程款并无不当。综上，原审法院认定中永信公司已付中太公司的工程款金额为13302098元正确，依法应予维持。 关于争议焦点10，新华仁公司、中太公司是否应连带赔偿中永信公司已支付的分包工程款1743576.56元？本案中永信公司原审反诉请求新华仁公司、中太公司连带支付其工程分包费1743576.56元，原审法院认为该款中第8项不属于分包项目，另7项已在工程款中的扣减，超出合同部分属于中永信公司另行按分包合同约定产生，新华仁公司、中太公司未参与，因此不应承担该费用。中永信公司的该反诉请求未得到支持。本院认为，中永信公司该诉请以新华仁公司、中太公司未完成全部工程构成违约为前提，本案现有证据表明，案涉工程未能顺利进展，由多方原因造成，既有建设资金不足问题，亦有双方沟通问题等管理方面问题，不能认定完全由新华仁公司一方违约所导致。中永信公司主张由新华仁公司支付超出合同所支出的分包项目工程款无合法依据，依法不予采纳。原审法院判决驳回该诉请依法应予维持。 关于争议焦点11，涉案工程竣工日期应如何确定？涉案工程工期逾期天数如何确定？工期逾期的原因？中永信公司对涉案工程转包是否知情？新华仁公司、中太公司是否应承担逾期违约责任？是否应支付逾期违约金10320000元？本案原审中永信公司反诉请求新华仁公司、中太公司连带支付工期违约金10320000元，原审法院酌定案涉工期延误天数为100日，按照2009合同及补充协议2相关约定的违约金标准，即逾期一日按工程总价的万分之二计算，以案涉工程总价15660211.99元为基数，确定本案工程逾期违约金共计313200元。中永信公司对此提出上诉，认为案涉工程逾期1032天，按照每日10000元计算，逾期违约金应为10320000元。原审法院综合案涉工程实际履行情况，确定案涉工程开工日期为2010年5月3日、实际工期计算至2012年10月20日，实际工期901天，并认定双方原约定的竣工日期2011年3月26日（工期300天）后变更为2011年10月10日，即工期顺延198天，按照该标准计算，案涉工程实际延误403天，原审法院酌定施工方应承担100日延误工期的违约责任。本院认为，原审法院对上述日期的确定，系对案涉工程实际履行情况的综合分析，具有合理性。中永信公司的主张未考虑案涉工程实际履行情况，不应采信。原审法院对工期逾期违约金的认定应依法维持。 关于争议焦点12，新华仁公司是否应赔偿可期待利益损失4387539元？本案中永信公司反诉主张新华仁公司、中太公司连带支付可期待利益损失4387539元，原审法院咨询多家鉴定机构，均复函无法对此进行鉴定。原审法院以证据不足，未予支持。二审期间，中永信公司虽提供了一相关专业人员出具的书面结论，并申请该专业人员出庭作证，但该证据仅代表该专业人员的个人意见，其合法性、合理性均无法确定，并不能支持其主张。中永信公司该上诉理由不能成立，原审法院驳回该诉请合理有据，依法应予维持。 关于争议焦点13，案涉工程质量是否存在问题？是否应对工程质量和修复费用进行鉴定？新华仁公司、中太公司是否应承担案涉工程的修复费用？本案中永信公司原审反诉要求新华仁公司、中太公司支付工程不合格修复费用30万元，承担维修返工责任。对该问题，原审法院一并委托鉴定，因无相关鉴定机构而无法进行，原审法院对该问题不予处理，中永信公司可另行主张。本院认为，关于工程质量问题，中永信公司二审阶段并无新的证据，法院无法判断案涉工程质量问题，原审法院驳回该诉请并无不当，依法应予维持。 关于争议焦点14，本案鉴定费应如何分担？新华仁公司上诉提出，案涉鉴定费共计24万元，其中包括分包工程工程款的鉴定，对分包工程的鉴定费，应由中永信公司全部承担。经审查，原审期间鉴定机构收取的鉴定费24万元，并未区分出分包工程的鉴定费，新华仁公司也无法确定分包工程鉴定费具体金额，新华仁公司的这一上诉理由无证据证实，依法不能成立。 综上，新华仁公司、中永信公司的上诉理由均不能成立，原审法院判决驳回双方的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件上诉费191747.33元，由江西省新华仁科技有限公司负担64066.81元，中永信置业（江西）发展有限公司127680.52元。 本判决为终审判决。 审判长  徐清华 审判员  吕卫红 审判员  何全伟 二〇一九年十月二十九日 书记员  赵宋良 附适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。