广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终7183号上诉人（原审原告）：深圳市汇众诚邦保险代理有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：詹祖相。委托诉讼代理人：段琼，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子悦，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：欧阳兆标，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：张瑞菊，身份证住址：广东省深圳市福田区。上诉人深圳市汇众诚邦保险代理有限公司（以下简称汇众公司）、上诉人欧阳兆标因与被上诉人张瑞菊损害公司利益责任纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民二初字5649号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇众公司上诉请求：一、请求依法撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第5649号民事判决第一、第二项，依法改判支持汇众公司一审全部诉讼请求。即：判令被上诉人欧阳兆标、张瑞菊返还欧阳兆标收取的上诉人汇众公司资金共计人民币930,000.00元;判令欧阳兆标、张瑞菊返还上诉人汇众公司支付给深圳市奥××有限公司,深圳市汇众诚邦保险中介促进中心的款项共计人民币2,009,366.63元；判令欧阳兆标、张瑞菊返还提取的汇众公司现金共计人民币4,041,166.50元。二、欧阳兆标、张瑞菊承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人未经股东会决议且无合理理由的情形下，于2013年4月25日至2014年11月11日期间，先后从上诉人账户划扣人民币93万元的行为，违反《公司法》、上诉人《公司章程》规定的忠实勤勉义务，构成挪用公司资金的违法行为，一审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系，缺乏基本证据，属于基本事实认定不清，依法应予改判。(一）被上诉人系上诉人董事、高管，对上诉人负有忠诚勤勉的法定义务，被上诉人违反规定，给上诉人造成损失，依法应当承担赔偿责任。根据《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”根据《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据《公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”因此，公司董事、监事、高管以及其他违反规定侵害公司合法权益的人员，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。2013年1月，被上诉人欧阳兆标担任上诉人营销总顾问，2014年3月13日，担任上诉人法定代表人并兼任执行董事及总经理。被上诉人张瑞菊于2014年1月21日至2015年2月期间任上诉人出纳。两被上诉人作为上诉人的高管及重要财务人员，应当严格依照《公司法》、上诉人《公司章程》及相关财务法律法规履行自己的职责，不得侵害上诉人合法权益。但，在上述93万元人民币对外转出时，下文将详细分析，两被上诉人陈述的理由与事实矛盾，无法印证，编造痕迹明显，相反得出其利用职务之便，逃避股东会表决程序，随意挪用上诉人财产予以己用，严重侵害上诉人合法权益的结论，因此，应依法承担赔偿责任。(二）上诉人与被上诉人之间不存在借贷法律关系。根据《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”因此，上诉人与被上诉人之间如构成借贷法律关系，需证明二者之间存在借贷的真实意思表示，并支付了相应的借款。而，结合一审查明事实，2013年4月25日，被上诉人欧阳兆标审批同意上诉人向其支付80万元，备注为“股东还款（还赵某赵总）”，并于2013年4月26日，将上述80万元支付其个人账户；2013年11月25日，上诉人向被上诉人个人支付3万元，备注为“还部分借款”；2014年5月7日，上诉人向被上诉人个人账户转款7万元，备注为“还垫付公司款”；2014年11月10日，上诉人向被上诉人个人账户转款2万元，备注为“往来款”；2014年11月11日，上诉人向被上诉人个人账户转款1万元，备注为“往来款”。对此，被上诉人一审中主张，上述款项的支付系上诉人向其偿还的借款，但其未能举证证明其与上诉人之间存在借贷法律关系，根据转款备注，亦并未显示任何借款的意思表示。同时根据一审查明的事实，被上诉人于2013年2月26日向上诉人转款2万元，2013年3月5日，向上诉人转款5000元，2013年3月12日向上诉人转款8万元。2014年8月5日，向上诉人转款15万元，2016年8月6日，向上诉人转款5万元。该等事实恰好证明被上诉人并未向上诉人提供93万元借款，即其主张借贷法律关系并不存在，一审基本事实认定错误，依法应当予以改判。综上，被上诉人未经股东会决议且无合理理由的情形下，于2013年4月25日至2014年11月11日期间，先后从上诉人账户划扣人民币93万元的行为，构成挪用公司资金的违法行为，应依法承担赔偿责任，而一审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系，明显属于基本事实认定不清，依法应予改判。二、被上诉人未经股东会决议，利用职权便利，将上诉人资金投资于被上诉人欧阳兆标的一人有限公司深圳市奥××公司，进而设立深圳市汇众保险中介促进中心，并陆续向该两处转款的行为，严重违反公司法及上诉人《公司章程》的规定的忠实勤勉义务，而一审法院认定上述转款行为系对上诉人业务发展需要，深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心是围绕上诉人开展业务，属于基本事实的认定错误，依法应予改判。(一）被上诉人对外投资事宜未经股东会决议，严重违反公司法及上诉人《公司章程》的规定的忠实勤勉义务，依法应承担赔偿责任。根据《公司法》第三十七条第一款规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划。”根据上诉人《公司章程》第十八条第一款规定：“股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划。”据此，上诉人如对外投资必须经其股东会表决通过相应的投资计划。本案中，2013年4月15日，被上诉人欧阳兆标将上诉人75万元资产投资于自己的一人有限公司深圳市奥××公司，并于投资后将50万元资产转投设立深圳市汇众保险中介促进中心，20万元提现，对于该系列行为被上诉人未通知上诉人其他股东，更未召开股东会决议。上诉人认为，被上诉人在明知公司法及公司章程规定的情形下，故意躲避上诉人股东会表决而做出的决定，非上诉人的意思表示，上述系列行为均为被上诉人假借上诉人名义作出的侵害上诉人利益的个人行为。对此，一审法院关于尽管该事宜无相关股东会决议表决文件，但投资深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心均为上诉人业务发展所需，因此上诉人主张被上诉人损害公司利益与事实不符的认定，属于事实认定错误。因此，被上诉人对外投资事宜未经股东会决议，严重违反《公司法》及上诉人《公司章程》相关规定，违背了应当履行的忠实勤勉义务，依法应承担赔偿责任。(二）被上诉人分别多次将上诉人资产转款至深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心，违反法律规定及忠实勤勉义务，一审法院作出深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心系围绕上诉人业务开展，被上诉人未侵害上诉人利益的认定缺乏基本证据证明，依法应予改判。首先，深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心具有独立法人资格，应以其财产承担相应责任，包括但不限于员工工资支付、社保缴纳以及奖金等发放。被上诉人多次从上诉人处划扣款项用以支付深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心相关开支，违反法律规定，且上诉人及其股东等对此并不知悉，这也从侧面印证，被上诉人利用其作为上诉人董事及总经理身份的便利，假借上诉人名义侵害上诉人利益的事实，严重违背其应当履行的忠实勤勉义务。其次，根据现有的支付凭证等材料来看，根本无法核实上诉人资金的真实流向，对此，被上诉人亦无相关证据证明其所主张的事实，即该等费用支出用于上诉人的业务发展。因此，一审法院在无任何证据证明的情况下，仅依据部分支付凭证的备注以及被上诉人有利害关系的单方陈述，而忽略上述费用支付主体、支付频率、支付数额的合理性，作出深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心系围绕上诉人业务展开的事实，属基本事实认定错误，应依法予以改判。综上，被上诉人对外投资事宜未经股东会决议，严重违反公司法及上诉人《公司章程》的规定的忠实勤勉义务，依法应承担赔偿责任。且被上诉人分别多次将上诉人资产转款至深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心，违反法律规定及忠实勤勉义务，一审法院作出深圳市奥××公司及深圳市汇众保险中介促进中心系围绕上诉人业务开展，被上诉人未侵害上诉人利益的认定，缺乏基本证据证明，依法应予改判。三、被上诉人以备用金名义将上诉人资产以现金方式取出，违反法律法规及上诉人公司章程的规定，严重侵害上诉人合法杈益。一审法院作出提取备用金系企业经营的常态行为，上诉人未能举证证明备用金系被上诉人欧阳兆标个人提取，或提取后用于被上诉人欧阳兆标个人，故不予采信被上诉人侵害公司财产的认定，缺乏基本证据，属基本事实认定不清，依法应予改判。首先，被上诉人作为上诉人执行董事兼总经理，对上诉人资产的提取负有审慎审核地作出批复同意的义务，即忠实勤勉义务。因此，被上诉人对其任职期间的资产提取行为当然知悉。换言之，上述资产的提取系由被上诉人同意作出，退一步讲，即使被上诉人不知情，亦应承担其未尽到忠实勤勉义务而给上诉人造成的损失。其次，承接前述，被上诉人在作出同意提取上诉人资产的批复时，应对于提取的事由、用途以及提取的必要性、用途的合理性作出判断并在上诉人或上诉人股东质询时，给出合理的解释，但本案中，被上诉人对上诉人大量资金的流失无任何合理说明，再次违反了其忠实勤勉义务。最后，根据被上诉人提供的证据材料，被上诉人欧阳兆标曾私设个人账户发放佣金等，严重违反公司法及上诉人公司章程的规定，即执行董事、经理不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义设立的账户存储。该行为亦证明，被上诉人违反法律法规及公司章程规定的行为是持续性、确定性的且明知的。因此，被上诉人以备用金名义将上诉人资产以现金方式取出，违反法律法规及上诉人公司章程的规定，严重侵害上诉人合法权益，一审法院不予采信被上诉人侵害公司财产的认定，缺乏基本证据，属基本事实认定不清，依法应予改判。本院二审调查中，汇众公司补充上诉意见如下：一审法院将欧阳兆标从汇众公司账户划扣的人民币93万元，与欧阳兆标2013年2月至3月、2014年8月共计向汇众公司人民币305,000元进行相抵，属基本事实认定错误。首先，汇众公司主张欧阳兆标挪用款项的期间为2013年4月至2014年10月，欧阳兆标在挪用款项前即2013年2月至3月向汇众公司打款的行为与本案没有关联性。一审法院抵扣行为属事实认定错误。其次，2014年8月，欧阳兆标向汇众公司打款20万元，无相关银行流水，打款真实性及打款目的以及与本案的关联性无法核实，上诉人不予认可。因此，欧阳兆标应将挪用汇众公司的93万元予以返还。根据原审欧阳兆标提交的深圳保监会现场核查事实确认书，欧阳兆标存在提取现金转存其个人账户的行为（账号后四位为：2878），原审中，汇众公司向一审法院递交了调查取证申请，欧阳兆标明确表示会主动提交该证据，因此，一审法院未调取，但自始至终欧阳兆标未将该银行流水信息递交至一审法院，汇众公司有合理理由怀疑该款项被欧阳兆标非法挪用。且该银行流水的查询是查明事实的关键因素，我方要求欧阳兆标再次予以提供。一审法院认定汇众公司未能举证证明备用金系欧阳兆标个人提取，或提取后交付予欧阳兆标个人，故不采信欧阳兆标侵害公司财产的认定，举证责任分配错误，且不合理，构成程序违法。首先，汇众公司已举证证明欧阳兆标、张瑞菊在担任公司法定代表人、执行董事、总经理、财务人员期间存在不合理、大量提取现金至个人账户的行为，欧阳兆标、张瑞菊无法给出合理解释，并提供相应的支出凭证，该系列事实足以证明欧阳兆标未履行勤勉尽责义务，违法违规操作，实施了损害公司利益的行为，造成公司损失，且二者之间具有因果关系，汇众公司已完成举证责任。其次，原审中欧阳兆标、张瑞菊认可了其提取了上述资金，理应由欧阳兆标、张瑞菊举证责任资金流向、用途，否则应承担举证不利的责任后果。最后，一审法院忽略现金支票的提取必须加盖公司公章、财务专用章，该两章均由欧阳兆标、张瑞菊保管的事实，要求汇众公司进一步证明取款人系欧阳兆标，属举证事实分配错误。该事实原审中欧阳兆标已认可，且可有常理推论，非待证事实。综上，一审法院在上述侵权事实清楚的前提下，未要求欧阳兆标、张瑞菊对资金流向进行举证，以查明案件事实，导致原审事实不清，审判不公。损害公司利益纠纷，并非仅适用于公司董事、监事、高管、实际控制人、他人损害公司权益，给公司造成损失的，均应承担赔偿责任。欧阳兆标针对汇众公司的上诉答辩称，我亦提起上诉，我的答辩意见同我的上诉意见。原审时我提交了中国农业银行国贸支行的账号尾号为2878的银行流水清单。保险代理机构、保险代理公司是国家特许经营行业，机构的经营管理受严格的保监局、保监会监管，每一笔的收入及开支都需要每月10日上报保监会的中介系统，管理是相当严格的，每一个变更都需要有一个审批，并非这么随便。汇众公司在2015年3月26日、27日利用晚上的时间把东西全都搬走。在2015年3月26日18点40分和27日19点50分，分别从公司里面搬走了办公电脑、办公文件、保险柜等一批，这是铁证，所有公司的经营文件都在里面，包括所有的借款合同，从数据可以看出，单保险柜就有三个，所有的文件、公章全部在保险柜中管理。汇众公司连夜搬了。另外，我的账户尾号为2878，是经公司董事会、总经理室决定借用我个人的账户专款专用，为公司支付代理人佣金所用，这个账号也是有向保监局报备的。同时，账号的管理自始至终在公司的管理人员手上，账户的使用自始至终也是支付公司的业务佣金上面，可以查询该账户的银行流水清单，原审时已经由代理人提供。欧阳兆标上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判其无需承担损害公司利益责任；一、二审诉讼费全部由汇众公司承担。事实和理由：一、欧阳兆标在2014年3月13日之前，并非汇众公司的高级管理人员或者是实际控制人，不应该承担损害公司利益责任。根据中国保监会的《保险专业代理机构监管规定》对保险机构的从业人员有严格的监督管理规定，保险机构的高级管理人员必须经中国保监会及其派出机构考试通过、审批才可以任命使用。从附件中可以看出自2014年12月29日起，汇众公司无视国家法规，因“聘任不具有任职资格的人员，变更股东未向保险监督管理机构报告、变更营业地址未向保险监督管理机构报告、未按规定管理业务档案”等行为被中国保监会作出了深保监局【2017】2号文件的处罚。汇众公司因管理混乱于2017年10月被中国保监会注销了《经营保险代理业务许可证》。从上述情况证明，中国保监会对经营保险代理业务是有十分严格的监督管理及要求的，高级管理人员的任职资格是需要严格审核审批的。欧阳兆标在2014年3月13日之前，并非汇众公司的高级管理人员或者是实际控制人，不应该承担损害公司利益责任。二、欧阳兆标在2014年3月13日之前，所从事的是保险代理人的工作，身份是营销顾问，2016粤0308民初457号案中汇众公司也否定了欧阳兆标的高管身份，只负责代理人的招募及业务发展咨询，在此之前，没有得到过中国保监会的批复及汇众公司的高管任命，不应该承担损害公司利益责任。三、欧阳兆标在工作期间，遵纪守法，合规经营，在汇众公司给予的《离职证明》中有明确的标注证明。在欧阳兆标与汇众公司的劳动争议纠纷案中已被确认的证据反映（2016粤0308民初457号案件）。四、汇众公司于2014年12月29日非法罢免欧阳兆标的正常任职，于2015年1月30日以不正当的手段报失公章，变更法人代表，于2015年3月26日、27日以退租为由趁夜晚搬迁出原办公地址，依据物业管理公司物品放行条显示，汇众公司搬迁随行物品有办公文件两批、电脑两批，保险柜3个及办公桌椅若干。这些随行物品中就包括电脑、办公文件、财务凭证、股东决议、保险柜等存放在公司的重要文件，其中包括汇众公司于2013年1月2日签订的向欧阳兆标借款80万的合同以及深圳市奥维文化传播有限公司与汇众公司签订的营销管理培训协议，协议合同价格为120万元/年，以及中国保监会深圳保监局的全部监管文件。（2015)深罗法民二初字第5119号民事裁定书裁定准许汇众公司撤诉就是一个铁证事实。同时，查阅汇众公司的工商登记记录显示，汇众公司在2015年到今，多次反复搬迁地址，目的可知其不可告人之阴谋、可证明其销毁财务凭证及股东文件等依据。根据保监会的要求，保险机构迁址需要在5个工作日内报告保监局。五、汇众公司诉求的关于“股东还款（还赵某赵总）”人民币80万元确实已经归还给赵某，不存在损害公司利益责任(见中国银行流水凭证）。财务凭证中涉及的欧阳兆标的签字也是根据赵某的授权执行的（有赵某的委托授权书但已经被汇众公司销毁）。六、依据汇众公司在中国农业银行深圳福田支行账户为41×××15的账户流水显示，账户结余金额几乎为零。欧阳兆标自2013年2月26日到2013年3月12日先后转账支付汇众公司人民币合计105000元，而汇众公司工商登记显示是2013年1月迁址罗湖区，并且在2013年3月20日在深圳市彭年酒店举办了一个盛大的开业典礼酒会，邀请了行业协会秘书参加以及有关保险公司领导出席，汇众公司股东赵某携带家属出席。但是汇众公司股东赵某是在2013年4月16日向汇众公司增资800万，在此之前，汇众公司银行账户结余几乎为零。欧阳兆标根据准股东赵某的要求进行筹备，期间的场地租金、押金、办公设备、人工等等的费用都是汇众公司的借款，并且有具体的凭证和借款合同以及物品折让折价协议，但都被汇众公司带走并销毁。这与上述的“股东还款（还赵某赵总）”也是吻合的。七、“还部分借款”、“还垫付公司款”确实存在欧阳兆标借款给汇众公司的事实。这有财务总监补办的凭证及有股东的委托授权书但已经被汇众公司销毁。汇众公司于2015年3月26日、27日以退租为由夜晚搬迁出原办公地址，销毁向欧阳兆标的借款的凭证及合同等文件是事实。汇众公司于欧阳兆标另案诉讼汇众公司清还借款。八、汇众公司在2014年12月29日，趁欧阳兆标不在深圳的情况下，在没有提前15天通知其他股东及没有通知其他股东召开股东会的情况下，罢免欧阳兆标的职务属违法行为。此外，根据国家《保险法》规定专业保险代理机构的注册资本是实缴资本。赵某及其关联企业股东在公司注册资本5000万中抽走了4350万，属于抽逃资金行为的刑事违法行为，其股权比例不应享受，也不能行使96%股权的权利。根据国家《刑法》第159条的规定：公司发起人、股东违反《公司法》的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成抽逃出资罪。处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。九、在罢免欧阳兆标、变更法人代表的情况下，应该由第三方机构监督下进行审计审核、物品交接才能属于正常交接及依据，否则，所有责任应由非法搬迁物品方负责，即应该由汇众公司负责物品、文件等销毁的所有连带责任。十、从所有的事实证明，欧阳兆标在2014年3月13日之前并不是汇众公司的高级管理人员，所有的决定都是按照汇众公司股东的要求所做的，并不存在损害公司利益责任。汇众公司针对欧阳兆标的上诉答辩称，对于欧阳兆标第一、二点的抗辩，首先，欧阳兆标担任汇众公司执行董事、总经理，经过保监会、深圳监管局批准，批准文号为深保监许可（2014）43号，批准时间为2014年3月16日。其次，欧阳兆标2013年间虽担任营销总顾问一职，但其为汇众公司的实际控制人，汇众公司自2010年8月18日至2013年4月10日为卓某100%持股的一人有限公司，根据欧阳兆标、张瑞菊原审中递交的证据材料，现场检查事实确认书意见，汇众公司（2014）27号，欧阳兆标自认卓某所持有的汇众公司的股份实际由欧阳兆标持有。换言之，汇众公司在2010年8月18日起被欧阳兆标实际控制，2013年4月、11月、12月，汇众公司进行了增资扩股，但新股东从未参与公司的实际经营管理，且新股东由欧阳兆标介绍引进，汇众公司依然由欧阳兆标实际控制、管理、经营。同时，从欧阳兆标的工资待遇也高于其他的副总，可以看出其为汇众公司的实际管理人。保险代理机构的董事、高管的认定，虽然报保监会核准，但未核准，并不影响该人员在公司经营过程中实际控制管理公司的事实，其为公司法意义上的高管和实际控制人。欧阳兆标严重失职，利用职权及特殊地位，挪用公司财物，进行不合理关联交易等，损害公司利益，行为明确，深圳市保监会现场检查确认书亦正证明了该事实。为此，汇众公司于2014年12月29日召开股东会，罢免了欧阳兆标执行董事、总经理职位，不可能为其出具合规经营的离职证明，此处的离职证明是欧阳兆标于2015年1月19日利用职权便利，自己为自己开具的，不能证明其遵纪守法，合规经营。汇众公司罢免欧阳兆标经股东会表决通过，合法合规，欧阳兆标主张汇众公司拿走相关资料，为逃避自身举证责任的不实陈述。对第五、六、七点的抗辩，欧阳兆标利用职权便利，不合理挪用公司款项至个人账户，事实清楚，其陈述向汇众公司借款行为，无相应的借款合同、银行流水、支付凭证，属不实描述。对第八点抗辩，汇众公司向其大股东出借款项的行为，经股东会表决通过，符合法律规定，不存在所谓的抽逃出资，且该部分事实与本案毫无关联性。第九、十点抗辩，欧阳兆标主张该部分事实无法律依据，汇众公司不予认可。被上诉人张瑞菊口头答辩称，有关欧阳兆标的账号是汇众公司专门用于发佣金用的，一直在我手上，所有进出账号都在现金账上有反映，现在所有财务证据都给汇众公司连夜搬走了，并没有交接，也没有通知我，在派出所报案之后有备案的。从我进公司开始，欧阳兆标个人与公司所有财务来往账，因为公司资金周转不好，欧阳兆标借给公司款项发职工工资、交房租、水电费，我手上有登记资料，可以看得很明白。至于财务账本记录，应由汇众公司提供。汇众公司一审起诉请求：一、判令欧阳兆标、张瑞菊返还被告欧阳兆标收取的汇众公司资金共计人民币930,000元；二、判令欧阳兆标、张瑞菊返还汇众公司支付给深圳市奥××公司、深圳市汇众保险中介促进中心的款项共计人民币2,009,366.63元；三、判令欧阳兆标、张瑞菊返还提取的汇众公司现金共计人民币4,041,166.50元；四、判令欧阳兆标、张瑞菊承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：欧阳兆标于2013年1月起担任汇众公司的营销总顾问，于2014年3月13日起担任汇众公司的法定代表人，任执行董事兼任总经理。2014年12月29日汇众公司的股东作出股东会决议，免除欧阳兆标的执行董事职务。2015年1月30日，汇众公司在深圳市市场监督管理局办理了变更登记，将法定代表人执行董事变更为李某。2015年4月16日，汇众公司在深圳市市场监督管理局办理了变更登记，将总经理亦变更为李某。张瑞菊于2014年1月21日至2015年2月期间任汇众公司出纳。汇众公司账目中2013年4月25日的付款申请书显示欧阳兆标审批同意汇众公司向其支付80万元，并备注“股东还款”“（还赵某赵总）”，出纳为杨某。2013年4月26日，汇众公司即向欧阳兆标中国银行账号为62×××78的账户转账支付了人民币80万元。2013年11月25日，汇众公司向欧阳兆标上述账户转账支付人民币3万元，付款申请书中备注付款原因为“还部分借款”审批人为欧阳兆标，财务为黄某。2014年5月7日汇众公司向欧阳兆标转账支付人民币7万元，付款申请书及银行交易回单均记载“还垫付公司款”，该笔款项付款申请书审批及财务栏无人签名审批，出纳为张瑞菊。2014年11月10日，汇众公司向欧阳兆标转账支付人民币2万元，电子银行交易回单备注的用途为往来款。2014年11月11日，汇众公司向欧阳兆标转账支付人民币1万元，电子银行交易回单备注的用途为往来款。以上由汇众公司向欧阳兆标直接转账的款项总额为人民币93万元。对上述款项欧阳兆标辩称是此前其代汇众公司垫付款项，汇众公司偿还借款。深圳市奥××公司于2013年2月成为欧阳兆标的自然人独资有限责任公司，注册资本人民币25万元。汇众公司于2013年4月15日向案外人深圳市奥××公司转账人民币75万元，付款申请书上备注付款原因为“汇众转奥×往来款转办理汇众中心验资项目用”。2013年4月19曰，深圳市奥××公司在深圳市市场监督管理局办理了变更登记，变更后该公司注册资本人民币100万元，其中欧阳兆标出资25万元持股25%,汇众公司出资75万元，持股75%。此后，汇众公司多次向奥××公司转账，2013年4月24日至2015年1月23日期间转账总额达人民币1130288.37元。2013年5月29日，深圳市奥××公司经深圳市民政局批准成立民办非企业法人深圳市汇众保险中介促进中心，开办资金人民币50万元。该促进中心的法定代表人为黄某。2013年9月27日至2015年1月23日期间，汇众公司多次向该中心转账共计人民币116,741.59元。依据汇众公司账目显示，2013年8月汇众公司分63笔取现共计人民币29万元；2013年9月汇众公司柜员机取现61笔共计人民币32万元；2014年2月8日至2014年9月30日期间汇众公司以支票方式提现备用金92笔共计人民币3，111，166.50元。依据汇众公司中国农业银行深圳福田支行账号为41×××15的账户流水显示，欧阳兆标于2013年2月26日向汇众公司转账支付人民币2万元，于2013年3月5日向汇众公司转账支付人民币5000元，于2013年3月12日向汇众公司转账支付人民币8万元。依据汇众公司中国农业银行深圳国贸支行账号为41×××52的账户流水显示，欧阳兆标账号为62×××78的账户于2014年8月5日向汇众公司转账15万元，于2016年8月6号向汇众公司转账5万元。汇众公司于2015年7月8日向一审法院起诉欧阳兆标、张瑞菊及刘某、梁某、杨某，请求五人返还汇众公司营业执照、公章、财务章、财务账册、人事档案、保险代理相关文件等公司印章、证照及文件物品；承担公司收到的行政处罚罚款人民币2000元；承担公司补办证照、印章的费用等。2016年10月9日，汇众公司申请撤回对该案的起诉。一审法院作出（2015)深罗法民二初字第5119号民事裁定书，裁定准许汇众公司撤诉。汇众公司于2015年3月26日、3月27日以退租为由搬迁出原办公地址，依据物品放行条显示，汇众公司搬迁随行物品有办公文件两批、电脑两批，保险柜3个及办公桌椅若干。2014年11月18日，深圳保监局向汇众公司发出深保监管函[2014]8号《中国保监会深圳监管局监管函》，称对汇众公司在非法集资风险现场检查中发现汇众公司存在使用私人账户发放佣金且此类佣金支出未在公司财务报表上反映；使用私人账户协助非寿险业务垫交保费、给予公司行政助理奖励费和日常往来费用；职场清退不及时不彻底等问题，并提出了具体的监管要求。2014年6月9日深圳保监会对汇众公司的《现场检查事实确认书》载明该次现场检查事实有：汇众公司注册资本为5000万元，深圳市恒××公司持有80%,赵某持有16%，卓某持有4%。其中，卓某所持有公司4%的股份实际由欧阳兆标出资。汇众公司投资设立深圳市奥××公司（下称奥×公司），该公司业务是保险营销培训。汇众公司通过奥×公司设立了深圳市保险中介促进中心（以下简称促进中心），为非盈利的民办非企业单位。汇众公司保险代理人的社保、人事档案管理等由促进中心办理。奥×公司与促进中心的员工由汇众公司员工兼任。汇众公司基本户用于支付租金、物管、水电费、办公费、内勤工资和业务员底薪等，代理人的非寿险业务佣金未直接从公司基本户支付。汇众公司支付代理人非寿险业务佣金时，先以备用金名义将资金从公司基本户取出，然后转存到欧阳兆标卡号为62×××78的农业银行个人账户（该银行卡交由公司财务保管和操作，作为专门的佣金发放账户），汇众公司根据业务结算单审核佣金情况后，从该账户支付给业务员个人。欧阳兆标卡号为62×××91的招商银行个人账户，作为汇众公司日常使用，该卡由公司经理助理姚某使用，主要用于补充业务员（含业务主管）的日常应急费用的往来使用。如协助个别业务员垫付保费刷卡、给予公司行政助理的奖励费和日常往来费用、接收富德财险、人保财险等保险公司给予的中介业务奖励费用，奖励费为现金存入或保险公司业务员个人转账汇入。庭审后，欧阳兆标提交了汇众公司盖章的《2014年公司与欧阳兆标账务往来明细》和收款收据。明细载明2014年1月2日至2015年1月8日期间，汇众公司收到欧阳兆标款项共计人民币1,264,000元，汇众公司付给欧阳兆标款项共计人民币848,250元。上述证据为欧阳兆标庭后提交，且证明的事项是欧阳兆标2014年借款给汇众公司的事实，与本案为不同法律关系，欧阳兆标也未就此提出反诉，故本案中不予处理，欧阳兆标可另循法律途径解决。一审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。本案欧阳兆标在2013年1月至2015年4月期间先后或同时为汇众公司的保险营销总代理、执行董事和总经理，为汇众公司的高管。张瑞菊2014年1月21日至2015年2月期间为汇众公司的财务，没有证据显示其担任汇众公司的董事、监事或高级管理人员。因此汇众公司以违反公司法规定的董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务，向张瑞菊主张权利，法院不予支持。汇众公司主张欧阳兆标违反公司董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务，损害公司利益的行为在于：一、汇众公司向欧阳兆标转账的93万元挪用汇众公司资金，侵害汇众公司利益；二、汇众公司投资奥×公司，进而奥×公司成立促进中心；汇众公司向奥×公司和促进中心转账支付的款项是欧阳兆标损害汇众公司利益；三、汇众公司在2013年至2015年1月经营期间以各种方式取现或提取备用金的行为是欧阳兆标损害汇众公司利益。关于汇众公司向欧阳兆标转账93万元的问题，法院认为，汇众公司向欧阳兆标93万元转款分别为2013年4月26日的“股东还款”“（还赵某赵总）”人民币80万元、2013年11月25日的“还部分借款”人民币3万元、2014年5月7日“还垫付公司款”人民币7万元以及2014年11月10日往来款2万元和2014年11月11日的往来款1万元。前三笔交易虽然在会计账册的付款申请书及转账回单上均备注为汇众公司还款，但上述付款申请书均系欧阳兆标自行审批，且依据汇众公司农业银行福田支行的流水，也仅显示欧阳兆标于2013年2月至3月期间向汇众公司转账支付人民币105,000元，依据汇众公司农业银行国贸支行的流水，也仅显示欧阳兆标于2014年8月向汇众公司转账支付人民币20万元。欧阳兆标未能举证证明其在之前为汇众公司垫付了足额的款项，或提供了足额的借款，因此93万元中多转的款项人民币625,000元应视为欧阳兆标侵害了汇众公司的财产权益，依法应予返还。关于汇众公司于2013年4月15日向奥×公司转账投资75万元的行为，法院认为，欧阳兆标虽不能提供股东会决议证明，但汇众公司通过该投资获得了奥×公司75%的股权，且奥维公司获得的75万元投资款于次月即划转50万元用于成立促进中心。而依据深圳保监会《现场检查事实确认书》查明的事实，汇众公司投资设立的奥维公司的业务是保险营销培训；汇众公司保险代理人的社保、人事档案管理等由促进中心办理。奥×公司与促进中心的员工均由汇众公司员工兼任。由此可见，奥×公司在汇众公司注资之后即成为汇众公司控股的公司，奥×公司及其开办的促进中心均为汇众公司提供服务。而此后汇众公司向奥维公司和促进中心的转款大多由汇众公司的财务总监黄某审批，用途多为支付社保、提备用金和支付佣金，也印证向奥×公司投资并成立促进中心是汇众公司业务发展的需要，上述两个法人单位在2013年4月至2015年1月期间是围绕汇众公司开展业务。因此，汇众公司主张向奥×公司投资并在此后向奥×公司和促进中心转款是欧阳兆标损害汇众公司利益，与事实不符，其请求欧阳兆标返还向奥×公司和促进中心支付的款项，法院不予支持。关于汇众公司在2013年至2015年1月期间，以各种方式取现或提取备用金的问题，法院认为，提取备用金是企业经营的常态行为。汇众公司未能举证证明其在2013年8月至2015年1月期间以各种方式提取的备用金均是欧阳兆标个人提取，或备用金提取后交付欧阳兆标个人，故汇众公司主张提取备用金是欧阳兆标侵占汇众公司资产证据不足，法院不予采信。一审法院判决：一、欧阳兆标应于判决生效之日起十日内向汇众公司返还款项人民币625,000元；二、驳回汇众公司其他诉讼请求。受理费人民币60,663元，由汇众公司负担人民币55,232元，欧阳兆标负担人民币5,431元。本院经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。二审审理期间，汇众公司主张在其接管公司后，因缺少材料没有对公司进行审计，且现有的财务资料不能足够做司法审计。后汇众公司又向本院申请对汇众公司2013年1月至2014年12月的营业收入和支出进行司法审计。本院认为，本案争议的焦点在于汇众公司要求欧阳兆标、张瑞菊两人返还欧阳兆标收取的汇众公司的资金，返还汇众公司支付给奥×公司和促进中心的款项、返还提取的汇众公司的现金，理由是否成立。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。张瑞菊并非汇众公司董事、监事、高级管理人员，故汇众公司以上述规定为由要求张瑞菊承担相应的责任，本院不予支持。欧阳兆标上诉主张其在2014年3月13日之前并非汇众公司的高级管理人员或者实际控制人，不应该承担损害公司利益责任，对此，本院认为，虽然欧阳兆标在2013年1月起担任汇众公司的营销总顾问，但汇众公司的股东卓某所持有汇众公司的股份实际由欧阳兆标出资，且欧阳兆标对汇众公司的财务具有审批权，应当视为汇众公司的高级管理人员。故欧阳兆标以此为由不承担责任，本院不予采纳。根据双方确认的事实，欧阳兆标的个人账户确实收到汇众公司转来的款项共计93万元，虽然欧阳兆标主张该款性质系汇众公司向其归还其垫付给汇众公司或归还股东赵某垫付的款项，但并没有提交充分有效的证据予以证实，本院不予采纳，应当视为欧阳兆标侵占汇众公司的款项，损害汇众公司的利益，故欧阳兆标应当予以归还。另外，对于欧阳兆标个人账户转入汇众公司的款项共计30.5万元，汇众公司并没有提交充分有效的证据予以证实款项的性质，一审将其视为欧阳兆标归还占用汇众公司的款项并予以抵扣，并无不当，本院予以确认。欧阳兆标上诉主张不予返还侵占款项62.5万元以及汇众公司上诉主张不应予以抵扣，理由均不成立，本院不予支持。对于汇众公司要求欧阳兆标返还汇众公司支付给奥×公司和促进中心的款项，本院认为，汇众公司支付给奥×公司的75万元获得该公司75%的股权，且奥×公司在获得75万元投资款后又划转50万元用于成立促进中心，深圳市保监会查明的事实也证实奥×公司和促进中心的业务以及人员均与汇众公司相关，因此汇众公司主张欧阳兆标向奥×公司和促进中心转款系损害公司利益，依据不足，一审不予支持并无不当，本院予以确认。汇众公司相关上诉理由不成立，本院不予支持。对于汇众公司要求欧阳兆标返还提取的汇众公司的现金，本院认为，提取备用金系企业经营的常态问题，且根据深圳保监局向汇众公司发出的监管函，汇众公司存在使用私人账户发放佣金，使用私人账户协助非寿险垫交保费、给予公司行政助理奖励费和日常往来费用等问题，即欧阳兆标的私人账户有用于发放佣金以及其他与公司业务相关的款项，因此，汇众公司主张欧阳兆标提取现金属于侵占汇众公司资产，理由不成立，本院不予支持。另外，汇众公司要求对欧阳兆标在汇众公司的两年期间的营业收入和支出进行司法审计，但汇众公司亦主张在其接管公司后，因缺少材料没有对公司进行审计，且现有的财务资料不能足够做司法审计。本院认为，欧阳兆标和汇众公司双方此前因返还公司证照以及相关的人事、财务、业务资料发生纠纷，并没有进行相关资料的交接手续，且汇众公司亦确认现有财务资料不足，故汇众公司向本院要求进行司法审计，依据不充分，本院不予支持。综上，欧阳兆标和汇众公司双方上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币共计人民币70，713元，由上诉人深圳市汇众诚邦保险代理有限公司负担60，663元，欧阳兆标负担10，050元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十月二十一日书记员 杨晶晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。