湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3274号上诉人（原审被告）：湖北锦厦建设有限责任公司，住所地：湖北省襄阳市高新区中原路30号。法定代表人：胡洪启，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱德锴，湖北金鹤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙安心，男，1964年3月29日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：焦华蓉，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周少华，男，1962年12月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：吴欣培，湖北高见律师事务所律师。上诉人湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称湖北锦厦公司）因与被上诉人孙安心、周少华建设工程施工合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民二初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖北锦厦公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担被上诉人工程款180万元、停工损失17.1万元、设备租赁费10万元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.周少华没有代理权，其与孙安心口头协议内容属于其个人行为；2.原审法院对湖北乌兰春都农业发展有限公司及周少华支付给孙安心工程款、加油费的事实未予查明，未在诉讼请求中扣减；3.原审法院不对周少华提出的《授权委托书》中“2012年10月8日”形成是否在2012年10月8日作出鉴定，做法不当；4.原审法院认定本案工程计量计价不当，工程款、停工损失、设备租赁费用事实错误；被上诉人孙安心答辩称：周少华进行结算的行为是职务行为；上诉人未提交已付工程款、加油费的相关证据；一审不准许鉴定印章形成时间的申请符合法律规定；工程量客观真实，有工程量的资料、工程师的证言以及记载原始工程量数据的U盘可以印证。被上诉人周少华答辩称：原审判决部分事实认定不清，孙安心起诉拖欠工程款的问题，应对工程量进行核定。孙安心向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款180万元、设备停工损失费17.1万元及被告使用原告设备产生的费用10万元，共计207.1万元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年2月16日，湖北乌兰春都农业发展有限公司（以下简称乌兰春都公司）作为甲方与湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司（以下简称锦厦宜昌公司）作为乙方，双方签订工程建筑施工总承包协议书，协议主要约定：乌兰春都公司将该公司投资兴建的枣阳市平林镇菜牛养殖场建设项目发包给锦厦宜昌公司进行施工，锦厦宜昌公司作为该项目的总承包人。承包项目为养殖场园区规划红线范围内的挖山及场地平整、道路、水、电、气、及地下管网、房屋等项目的建设施工。后锦厦宜昌公司实际负责人周少华与孙安心协商，双方口头约定，锦厦宜昌公司将枣阳市平林镇菜牛养殖场建设项目中的土石方工程发包给孙安心承包施工，实行包干价结算计价，每立方工程款为9元，停工期间按1个月计算设备月租赁费，施工中使用的啄木鸟用时及推土机用时单独计费。双方口头协议达成后，孙安心随即开始土石方施工作业，后于2013年7月下旬停工转到其他工地施工，该项目一直停工至今。2013年12月6日，周少华向孙安心出具证明，证明载明：“孙安心组织施工的平林镇养殖场地平整工程，按照约定，实行包干价结算计价，按每方9元（玖元）价格据实结算。停工期间按壹个月计算设备月租赁费。施工中使用的啄木鸟用时及推土机用时单独计费”。2014年8月14日，周少华向孙安心出具证明，证明载明：“孙安心实际完成湖北锦厦建设有限责任公司枣阳平林养殖场项目土石方工程量20万立方，单价为9元/m3,另使孙安心机械设备情况如下：设备待工57天×3000元/天计171000元；挖机费用380元/小时×200小时计76000元；推土机280元/小时×86小时计24080元；以上金额共计为207.1万元，大写人民币贰佰零柒万壹仟元整。湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司，代理人：周少华”。另查明：锦厦宜昌公司成立时，由周少华与湖北锦厦公司法定代表人胡洪启进行协商接洽，因周少华系公务员，便由周少华的姐夫程玉亨担任锦厦宜昌公司的代表人。乌兰春都公司与锦厦宜昌公司签订的工程建筑施工总承包协议系周少华与乌兰春都公司法定代表人金森进行协商接洽，锦厦宜昌公司发包给孙安心进行枣阳平林菜牛养殖场土石方工程施工亦是由周少华与孙安心进行协商接洽。2012年10月8日，锦厦宜昌公司向周少华出具委托书。委托书载明：“本授权委托书声明：我程玉亨系湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司(投标人名称)的法定代表人，现授权委托周少华为我公司的代理人，以本公司的名义联系办理（香港）大地天成投资有限公司、湖北乌兰春都农业发展有限公司的相关工程的项目洽谈、施工组织及工程决算事宜，处理工程项目的遗留事项，对授权委托人处理工程相关事宜，我分公司均予以承认。特别声明：本授权委托期限至项目工程款结算完结。被委托人超越上述权限范围的行为，本公司不负责任；所签订的经济合同、协议、承诺书，须经公司审查并加盖公司公章后方为有效；工程款必须汇入到我公司指定的银行账户，没有汇入我公司指定帐户的资金，本公司不予认可；本授权委托复印、涂改无效；代理人无转委托权。法定代表人：程玉亨，身份证号码：。委托代理人：周少华，身份证号码：”。还查明：湖北锦厦公司于2015年1月5日在工商机关办理了锦厦宜昌公司的注销登记，湖北锦厦公司在锦厦宜昌公司注销工商登记资料中承诺对锦厦宜昌公司注销后产生的债权债务承担连带责任。原告孙安心于2015年10月14日向湖北省南漳县人民法院（以下简称南漳县法院）提起诉讼，在该案诉讼过程中，湖北锦厦公司对周少华提交的委托书提出异议，并申请对委托书上锦厦宜昌公司印章的真伪进行鉴定。后南漳县法院依法委托湖北军安司法鉴定中心（以下简称军安鉴定中心）对该印章进行了鉴定。2016年11月16日，军安鉴定中心作出湖北军安（2016）文鉴字第136号鉴定意见书，鉴定结论为：时间为“2012年10月8日”《授权委托书》中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”的印文与署期为“2015年10月17日”《收到》中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”的印文不是同一枚印章所盖。2016年8月20日，南漳县法院作出（2015）鄂南漳民二初字第00190号民事判决，判决湖北锦厦公司返还孙安心保证金800000元并按年利率24%支付利息，同时判决湖北锦厦公司支付孙安心东巩项目部前期设立费用50000元。湖北锦厦公司不服该判决，向湖北省襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）提起上诉。后在襄阳中院的主持下，双方当事人达成调解协议，调解协议内容为：一、湖北锦厦公司于2017年8月20日前支付孙安心500000元，于2017年9月30日前支付孙安心300000元，按期支付后，双方之间的纠纷终结；二、如果湖北锦厦公司任意一期未按时付款，则孙安心有权要求湖北锦厦公司一次性支付800000元（已付款项予以扣除），并以800000元为基数计算利息（从2012年12月13日起按年利率24%计算至实际付清之日）自愿放弃其他诉讼请求。本案在审理过程中，因本案审理结果需以上述案件的审理结果为依据，一审法院于2017年6月8日作出（2015）鄂枣阳民二初字第00408－3号民事裁定，裁定：本案中止诉讼。原告孙安心与被告湖北锦厦公司、第三人周少华建设工程施工合同纠纷一案〔（2015）鄂南漳民二初字第00190号、（2017）鄂06民终1483号〕二审结案后，本案恢复审理。另案原告宜昌岩松爆破工程有限公司（以下简称岩松爆破公司）与被告湖北锦厦建设有限责任公司、第三人周少华建设工程施工合同纠纷一案，岩松爆破公司与本案原告孙安心同时向一审法院提起诉讼。该案在审理过程中，湖北锦厦公司再次申请对周少华提交的委托书上锦厦宜昌公司印章的真伪进行鉴定，经三方当事人协商，一审法院依法指定军安鉴定中心对该印章进行了鉴定。2018年7月16日，军安鉴定中心作出湖北军安（2018）文鉴字第88号鉴定意见书，鉴定结论为：2015年10月17日”《收到》中“章子样本”处的：“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，不是同一枚印章所盖印。署期为“2012年10月8日”《授权委托书》中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，与署期为“2012年06月27日”《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》中“企业盖章”处的“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，原发证时间为“2009年6月24日”比对样本中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，注册号为“420600000118348”《企业法人营业执照（副本）》中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，注册号为“420500000114053”《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》中“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文，署期为“2013年06月18日”《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》中“企业盖章”处的“湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司”印文。是同一枚印章所盖印。湖北锦厦公司因上述鉴定，支付鉴定费用16400元。再查明：孙安心个人没有建筑工程施工的资质。后三方因工程款的支付问题发生争议，孙安心遂向一审法院提起诉讼，请求解决。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、周少华与乌兰春都公司签订工程建筑施工总承包协议书及其与孙安心口头协议进行施工并进行结算的行为，是否是职务行为？能否代表锦厦宜昌公司？一审法院认为：在原告岩松爆破公司与湖北锦厦公司、第三人周少华建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，经一审法院依法委托军安鉴定中心鉴定，周少华所持有的锦厦宜昌公司委托其进行施工管理委托书上的锦厦宜昌公司的印章与锦厦宜昌公司工商登记档案中的印章是同一枚印章。故一审法院认定周少华是锦厦宜昌公司的委托代理人，其签订合同及进行结算的行为属职务行为，该行为的后果应由锦厦宜昌公司承担。二、孙安心实际进行爆破作业的工程量及工程款应如何确定？一审法院认为：周少华在结算证明中明确注明：“孙安心实际完成湖北锦厦建设有限责任公司枣阳平林养殖场项目土石方工程量20万立方，单价为9元/m3,另使孙安心机械设备情况如下：设备待工57天×3000元/天计171000元；挖机费用380元/小时×200小时计76000元；推土机280元/小时×86小时计24080元；以上金额共计为270.1万元”，而周少华系锦厦宜昌公司的委托代理人，其行为系职务行为，故一审法院认定，湖北锦厦公司应支付孙安心工程款180万元，并赔偿孙安心机械设备停工损失17.1万元，支付孙安心机械设备租赁费10万元，合计207.1万元。综上，一审法院认为：孙安心没有建筑工程施工的资质，其与锦厦宜昌公司之间口头约定的土石方施工承包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应属无效。该建设工程施工合同虽无效，但孙安心实际为锦厦宜昌公司进行了施工，该工程从2013年7月下旬停工至今，周少华亦代表锦厦宜昌公司进行了结算，并向孙安心出具了结算证明，孙安心要求湖北锦厦公司支付工程款、停工损失及机械设备租赁费合计207.1万元合法有理，一审法院予以支持。被告湖北锦厦公司相关辩称主张，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、湖北锦厦建设有限责任公司支付孙安心工程款180万元；二、湖北锦厦建设有限责任公司赔偿孙安心停工损失17.1万元；三、湖北锦厦建设有限责任公司支付孙安心机械设备租赁费10万元。上述应付款项合计207.1万元，均于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23368元，由被告湖北锦厦建设有限责任公司承担，均于本判决生效后七日内交纳。二审查明：孙安心二审中向法院提交了一份《情况说明》，载明：“周康胜（孙安心的施工队人员）收到周少华支付的工程款130000元以及金森（孙安心的施工队人员）支付的工程款65000元，共计收到工程款项195000元”。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人孙安心承建锦厦宜昌公司的枣阳平林养殖场项目土石方工程，有周少华持有的锦厦宜昌公司的委托书及与周少华办理的结算证明等证据证明，本院予以确认。周少华的代理行为，依法应由其委托人锦厦宜昌公司对外承担民事责任，而锦厦宜昌公司系湖北锦厦公司开办的分公司，被上诉人孙安心在锦厦宜昌公司注销后，要求湖北锦厦公司承担民事责任，符合《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，本院予以支持。被上诉人孙安心无施工资质承建工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，属于无效。但因被上诉人孙安心提供了机械设备并付出了一定的劳务，一审法院判决按周少华出具的：“孙安心实际完成湖北锦厦建设有限责任公司枣阳平林养殖场项目土石方工程量20万立方，单价为9元/m3,另使孙安心机械设备情况如下：设备待工57天×3000元/天计171000元；挖机费用380元/小时×200小时计76000元；推土机280元/小时×86小时计24080元；以上金额共计为270.1万元”作为结算依据，并无不当，本院予以确认。孙安心在二审中自认的收到工程款项195000元，依法应予扣减。湖北锦厦公司上诉称：周少华没有代理权。原审法院不对周少华提出的中“2012年10月8日”形成是否在2012年10月8日作出鉴定，做法不当。因锦厦宜昌公司的《授权委托书》与南漳县法院（2015）鄂南漳民二初字第00190号、本院（2017）鄂06民终1483号案件认定的周少华是锦厦宜昌公司的代理人事实可以互相印证，一审法院的认定，并无不当，本院予以确认。湖北锦厦公司还上诉称：原审法院对湖北乌兰春都农业发展有限公司及周少华支付给孙安心工程款、加油费的事实未予查明。因此属上诉人湖北锦厦公司的举证范围，其没有向法院提供该方面的证据，应承担相应的法律后果。湖北锦厦公司另上诉称：原审法院认定本案工程计量计价不当，工程款、停工损失、设备租赁费用事实错误。如前所述，一审法院的认定，有周少华向孙安心出具的结算证明等证据，本院予以确认。但周少华在诉讼中，不提供其向孙安心支付工程款195000元的证据，湖北锦厦公司应按内部管理程序，组织力量进行查处，如涉嫌侵占“保证金”、“工程款”等犯罪行为，应按刑事报案处理。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，除孙安心在二审中自认的收到工程款项195000元，依法应予扣减外，其他部分实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民二初字第00408号民事判决；二、湖北锦厦建设有限责任公司支付孙安心工程款180万元、机械设备租赁费10万元、赔偿孙安心停工损失17.1万元，合计207.1万元，扣减已付工程款195000元后，湖北锦厦建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付孙安心187.6万元；三、驳回孙安心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23368元，二审案件受理费23368元，合计46736元，由被上诉人孙安心负担8400元，上诉人湖北锦厦建设有限责任公司承担38336元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十月十八日书记员  岳伟峰