山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终2135号上诉人（一审原告）：殷现玉（曾用名殷献玉），男，1969年4月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：朱成军，山东信雅律师事务所律师。上诉人（一审被告）：枣庄市兴化化工有限责任公司，住所地：枣庄市薛城区临城街道新村社区（古井村）。法定代表人：冯梅，经理。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。一审原告殷现玉与一审被告枣庄市兴化化工有限责任公司（以下简称兴化公司）因双方的提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初12号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。殷现玉委托诉讼代理人朱成军，兴化公司法定代表人冯梅、委托代理人岳保国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。殷现玉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由兴化公司负担。事实和理由：1、一审按照农村居民标准计算残疾赔偿金没有法律和事实依据且显失公平，殷现玉居住在农村，从事非农工作，应按国家统计局山东调查总队出具的数据即2018年山东省居民人均可支配收入20,295元计算残疾赔偿金；2、一审认定殷现玉存在10%的过错没有事实和法律依据；3、一审按照定期金给付护理费没有事实和法律依据，且没有提供担保。综上，一审认定事实不当，适用法律错误。兴化公司辩称，1、上诉人是利用农闲时间进城务工，居住在农村，不符合在城镇居住持续超过一年的城镇居民认定条件；2、上诉人饮酒上岗是造成本次事故的全部原因，应承担全部或者主要责任；3、护理费五年赔付时限过长，应当一年一付。兴化公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由殷现玉负担。事实和理由：1、兴化公司与殷现玉是加工承揽关系，一审认定双方属于劳务合同关系属定性错误；2、被上诉人酒后工作是发生事故的原因应承担全部或主要责任，一审仅判决其承担10%的过错责任显失公平；3、一审认定的营养费、护理费、精神损害抚慰金均过高，出院后护理费应按一年一次计算，兴化公司派员工在殷现玉住院期间护理的五个月份期间的护理费18,000元应在赔偿款中扣除；4、兴化公司对殷现玉伤残等级、护理期限及其提交的证明中公司公章的真伪均有异议并提交了鉴定申请，但一审法院却将上诉人申请退回不予鉴定，使得本案重要事实无法查清。殷现玉辩称，1、兴化公司认为殷现玉酒后工作没有证据，案卷第34页我方证人明确说明了干活期间不喝酒，晚上回家才喝酒；2、对于护理费，兴化公司的主张没有事实依据；3、兴化公司没有参与鉴定机构的选定且撤回了鉴定申请，重新鉴定的主张没有依据；4、殷现玉主张按照山东省居民标准计算残疾赔偿金，应当以此进行认定和判决；5、关于护理期限，一审中，兴化公司没主张定期金，关于护理期限的上诉没有依据并且没提供担保；6、殷现玉在工作过程中既不提供原料也不提供工具，只是提供劳动，化工厂主张是加工承揽关系没有事实依据。殷现玉向一审法院起诉请求：1.判令兴化公司赔偿殷现玉各项损失共计1，183，495元（其中医疗费4，000元、伤残赔偿金711，882元、误工费25，895元、精神抚慰金50，000元、住院期间护理费27，044元、出院后护理费325，940元、取内固定后续治疗费10，000元、住院伙食补助费6，870元、营养费21，900元）；2.诉讼费用由兴化公司承担。一审法院经审理查明：2018年4月29日，殷现玉在为兴化公司铺设房顶时不慎从2.2米高的石板房坠落致伤。受伤后被送往薛城区人民医院住院治疗229天，共花费各项医疗费用127,258.76元（其中兴化公司垫付123,658.76元）。2018年11月21日，殷现玉伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为：二级伤残；营养期限建议为4个月，住院期间建议2人护理，出院后建议1-2人长期护理；内固定取出术费用需8000-10000元；康复理疗费用建议以实际临床支出或县级以上医院诊断证明为准。庭审中殷现玉主张住院期间由其妻子及儿子护理，出院后由其妻子一人长期护理。庭审结束后，双方均申请相应鉴定后均退回鉴定申请，法院对殷现玉鉴定结论予以确认。另认定，2018年4月30日，兴化公司出具证明，证实殷现玉于2018年4月29日下午在厂里干活时，不慎从2.2米高的石板房上掉下，头部和腰部摔伤，由此造成的后果由公司进行赔付。同年5月10日，该公司证实，2018年4月份殷现玉工资为2,938元。2018年11月11日，殷现玉向兴化公司出具收条，载明：收到兴化公司2018年4月28日至同年11月11日期间工资及补助共计33,000元。一审法院认为，根据庭审查明的事实，可以认定兴化公司与殷现玉之间系劳务合同关系，殷现玉在为兴化公司提供劳务过程中受到伤害，应根据双方各自的过错确定责任。兴化公司出具证明自愿对原告受伤所致后果进行赔付，予以确认。殷现玉在从事劳务过程中自身未尽到必要的注意义务，对损害后果的发生存在一定过错，可以减轻兴化公司相应责任，减轻比例酌情确认为10%。殷现玉主张的住院伙食补助费6，870元，予以支持；营养费参照住院伙食补助费标准，结合鉴定结论，计算为21，600元；伤残赔偿金，根据其提交的户籍信息以及庭审陈述，参照2018年山东省农村居民人均纯收入标准16，297元/年计算，结合鉴定结论，应为16，297元/年×20×90%计293，346元；关于住院期间误工费的计算标准，因事发前殷现玉无固定工作，酌情参照兴化公司出具的证明（2，938元/月，26天）予以计算，结合鉴定结论及住院病案，误工费应为2，938元/月÷26天×229天计25，877元；住院期间护理费，结合鉴定结论及护理人员身份情况，为16，297元÷365天×229天×2人计20，449.7元。出院后长期护理费，考虑殷现玉身体实际情况，护理费用以每五年支付一次、一人护理为宜，超出五年后（2023年12月15日以后即原告出院日期后五年），其可另行主张，为16，297元×5年计81，485元，护理费用合计101，934.7元。后续治疗费10，000元，予以确认；精神损害抚慰金，酌情确定为30，000元。综上，殷现玉各项损失具体应为：医疗费127，258.76元、残疾赔偿金293，346元、误工费25，877元、住院伙食补助费6，870元、营养费21，600元、护理费101，934.7元、后续治疗费10，000元、精神损害抚慰金30，000元，以上合计616，886.46元，由兴化公司承担90%，即555，197.8元，扣减其之前垫付的123，658.76元及33，000元，兴化公司还应赔偿殷现玉398，539.04元。判决：一、枣庄市兴化化工有限责任公司自判决生效之日起十日内赔偿殷现玉各项损失合计398，539.04元；二、殷现玉2023年12月15日之后的护理费用可另行主张权利；三、驳回殷现玉的其他诉讼请求。案件受理费7，778元，减半收取3，889元，由枣庄市兴化化工有限责任公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，殷现玉在为兴化公司提供劳务过程中受到伤害，应根据双方的过错确定各自责任。鉴于兴化公司出具证明自愿对殷现玉受伤所致后果进行赔付，公司法定代表人在证明上签字，该证明作为本案有效证据应依法予以确认。殷现玉在从事劳务过程中未尽到必要的注意义务，对损害后果的发生存在一定过错，一审确认减轻兴化公司10%的责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”殷现玉受伤时刚满50岁，有劳动能力，经鉴定，其伤情构成二级伤残，出院后需长期护理，殷现玉请求按照农村居民人均可支配收入16,297元计算20年（325,940元）计付护理费，不违反前述法律规定，应予支持。殷现玉关于护理费的上诉理由本院予以采纳。殷现玉关于应按居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的上诉主张于法无据，本院不予支持；兴化公司关于双方不属于劳务关系等上诉理由与查明的事实不符，其他上诉理由证据不足，本院均不予支持。综上，殷现玉的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初12号民事判决；二、枣庄市兴化化工有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿殷现玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计618,549元；三、驳回殷现玉的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,951元减半收取计7,976元，由殷现玉负担2,712元、枣庄市兴化化工有限责任公司负担5,264元；二审案件受理费10,485元，由枣庄市兴化化工有限责任公司负担。案件受理费于判决生效后七日内向人民法院交纳。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年十月十一日书记员  徐龙辉