江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2279号上诉人（原审原告、反诉被告）安徽省安源消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市铜陵北路铁路生活小区5幢406室，统一社会信用代码：913401007728167209。法定代表人：方惠斌，该公司经理。委托诉讼代理人：李万祥，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷文，广东展创律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）九江大都会实业有限公司，住所地江西省九江市经济开发区长虹西大道420号，统一社会信用代码：9136040606078496X8。法定代表人：皇甫鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：简武，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江西柴桑律师事务所律师。上诉人安徽省安源消防工程有限公司与被上诉人九江大都会实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安徽省安源消防工程有限公司上诉请求:判令撤销原审法院判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付未付工程款1094933元，赔偿用于抵扣工程款房屋升值损失1745450元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审没有支持合同外2#楼公共部分、1-3层的消防工程的工程款135万元是错误的，因为上诉人完成了除了合同外的2#公共部分及1-3层的消防工程并提供施工图纸及工程量清单为证。2、一审认定被上诉人将8-2-1303号商品房以价款887905元抵给案外人张某1是作为被上诉人代上诉人支付材料款没有事实依据，上诉人与被上诉人的父亲张某2不存在供销关系。3、上诉人接受被上诉人的现金付款并不能视为双方变更付款方式的合意，被上诉人不能因此不履行《抵房协议》。即使变更则应以明示的方式确认才符合规定。被上诉人九江大都会实业有限公司答辩称，一审认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审依法维持一审判决。原审查明并确认的事实认定如下：2015年8月16日，原告（反诉被告，乙方，承包人）与被告（反诉原告，甲方，发包人）签订一份《九江绿地ICC大都会城市综合体一期消防工程施工合同》，主要内容约定有：消防工程总承包，承包内容为九江绿地ICC大都会一期消防工程（2、4、5、6#楼及其附属底商及地下室）按图施工，甲方提供2套图纸。工程期限自2015年8月21日至2015年11月6日，暂定总价4685059.31元。付款方式，乙方自愿以甲方写字楼和住宅抵扣部分工程款，抵扣部分以外的现金部分工程款在材料进场并安装完成50%，甲方支付乙方现金部分30%的款项，完工支付现金部分60%，竣工验收结算完2个月内支付乙方除质保金5%的全部现金部分。乙方负责所承包的工程能通过东莞（“东莞”应为笔误）消防部门验收并取得《消防验收合格意见书》方为验收合格。出具《消防验收合格意见书》日期为实际竣工日期。合同还约定了其他权利义务。安徽省安源消防工程有限公司、欧阳秋保和九江绿地大都会实业有限公司分别在合同上盖章、签名。后双方当事人又签订《九江绿地ICC大都会城市综合体一期消防工程施工合同补充协议》（未注明日期），主要就增加工程进行了约定：“以2015年10月26日版本图纸为基准”，增加工程范围为2#楼室内部分（原合同之外），一期2、4、5、6#楼第三方检测费。现增加合同金额包括：（1）、2#楼室内部分暂定总造价1085258.15元，（2）、一期2、4、5、6#楼第三方检测费150000元，本次补充协议的金额为1235258.15元。如有后续发生附件工程量之外的工作，需报甲方确定综合单价后据实签证进入结算，补充协议还约定了其他权利义务。因此双方的合同总价款为5920317.46元（4685059.31元＋1235258.15元），庭审中经双方对账，安源公司认可大都会公司共计已转账付款4100000元。2016年8月31日，双方又签订一份《协议书》，协议约定：乙方承诺在2016年10月1日前完成一期2、4、5、6#楼全部收尾工作，如乙方未在承诺时间内完成，甲方将对此工程项目自行处置，所产生的费用全部由乙方承担，甲方可自由在乙方剩余工程款中扣除。双方自愿终止九江绿地大都会城市综合体二期消防安装工程全部合同。2015年12月14日，案涉2#楼消防工程被九江市公安消防支队验收，综合评定为合格，2016年12月16日，案涉4、5、6#楼消防工程被九江市公安消防支队验收，综合评定为合格。2015年8月16日，大都会公司（甲方）与安源公司（乙方）签订《抵房协议书》。约定：甲方以8-2-1303、2-1007、2-1008、2-1009、2-1010、2-1011、2-1012、2-1013、2-1014、2-1015、2-1016共11套房建筑面积750.06平方米，总价4860399元用于抵消同等金额的乙方合作款项。2017年11月14日，大都会公司（甲方、发包方）与案外人段隆胜、皮江鹏（乙方、承包方）签订《劳务分包合同》，约定乙方包工包料承包九江绿地ICC大都会一期消防工程维修、安装，造价400000元，工期60天，该工程款已支付。2016年10月21日，九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2540号民事判决书判决大都会公司向陈垂坚返还购房款1256760元，2018年6月4日，九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初812号民事调解书确认大都会公司向骆永欢交付大都会7号楼1单元1101号房屋，价值818624元。上述两笔款项大都会公司主张是代安源公司支付的材料款，应抵扣安源公司的工程款，安源公司对此予以认可。至此，大都会公司已支付安源公司工程款6175384元（4100000元＋1256760元＋818624元），原、被告对此无异议。2016年5月25日，大都会公司与案外人张某1签订一份商品房买卖合同，约定大都会公司将大都会8号楼二单元1303号房以887905元的价格出卖给张某1，该购房款张某1没有实际支付，大都会公司主张是为安源公司在大都会消防工程的实际施工人欧阳秋保欠张某1父亲张某2的债务作抵偿，该笔款项应从应付总工程款中扣减，但安源公司认为这是欧阳秋保的个人债务，不应抵扣工程款。关于安源公司主张的合同以外增加的2#楼公共部分、1-3层的消防工程的工程造价问题，本院在审理过程中，安源公司申请了鉴定，本院依法委托了鉴定机构鉴定，但因为原被告未能按鉴定机构的要求提供相关鉴定资料，致使鉴定机构无法做出鉴定结论。原审认为，本案主要争议焦点有：1、大都会公司将8-2-1303号商品房抵给案外人张某1，价款887905元，能否算作大都会公司代安源公司支付的款项计入支付的工程款？本案中，代表安源公司在大都会公司的实际施工人为欧阳秋保，欧阳秋保在双方的合同上亦有签名，大都会公司有理由相信欧阳秋保的行为能代表安源公司的意志对工程款作出处理，根据大都会公司的证人张某2、张某1的证言证实，大都会公司是根据欧阳秋保的同意才向张某2的儿子张某1交付房屋以抵扣欠安源公司的工程款，至于该笔887905元是安源公司的债务还是欧阳秋保的个人债务，属安源公司与欧阳秋保之间的内部关系，本案不予审理，因此，本院认定该笔887905元应抵扣大都会公司应付的工程款；2、大都会公司与案外人段隆胜、皮江鹏签订的《劳务分包合同》约定的工程是否是安源公司应做而未做的工程？所产生的400000元工程款能否从大都会应付安源公司的总工程款中扣除？安源公司在合同约定的工程范围内所做消防工程已经九江市公安消防支队验收评定为合格，安源公司的合同义务已经履行完毕，且段隆胜、皮江鹏完成的工程在前述消防工程验收合格之后，因此该笔款项不应从总工程款中扣除；3、安源公司在大都会公司是否施工了合同外增加的工程的问题，本院依据当事人安源公司的申请，委托鉴定机构鉴定，因双方当事人不能根据鉴定机构的要求提供相关鉴定资料，导致鉴定机构于2019年5月23日向我院出具无法作出鉴定结论的书面意见，本院根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二十五条第二项的规定，认定安源公司对此应当承担举证不能的法律后果；4、安源公司诉请大都会公司按照约定交付抵扣工程款的房屋升值而造成的损失498.7平方米*3500元/平方米计1745450元的问题，本案中，合同总价款5920317.46元，安源公司多次接受大都会公司转账支付款共计4100000元，表明安源公司默认并接受了大都会公司变以房抵款为以现金支付工程款的方式。安源公司与大都会公司之间签订的《九江绿地ICC大都会城市综合体一期消防工程施工合同》及《九江绿地ICC大都会城市综合体一期消防工程施工合同补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，双方当事人应当依据合同的约定履行各自的义务。根据本院查明的事实及证据认定，大都会公司实际已支付安源公司工程款7063289元（6175384元＋887905元），而大都会应付的合同约定的工程部分的工程款为5920317.46元。安源公司诉请其在合同外增加了工程量，但因没有提交相关证据，大都会公司又不认可，本院不予支持，安源公司可在能提供相关证据后另行主张权利。因此，大都会公司关于要求安源公司返还超付工程款的诉请有事实依据，应予部分支持，安源公司应返还大都会公司超付工程款1142971.54元。安源公司主张大都会公司应赔偿未按约定以房抵款造成的差价损失，因双方当事人在合同履行的过程中改变了付款方式，安源公司接受了大都会公司变以房抵款为以现金支付工程款的方式，应视为双方达成了新的支付方式的合意，因此安源公司的该项诉请本院不予支持。大都会公司主张的案外人所做的消防工程收尾工程款400000元应从安源公司的工程款中扣除的诉请，因安源公司在合同约定的工程范围内所做工程已经相关消防行政主管部门验收合格，安源公司的合同义务已经履行，因此该主张本院不予支持。大都会公司诉请安源公司开具发票的诉请不属于人民法院受理民事案件的范围，大都会公司应通过其他合法途径主张权利，本院在本案中不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）安徽省安源消防工程有限公司在本判决生效后十五日内返还被告（反诉原告）九江大都会实业有限公司工程款1142971.54元；二、驳回原告（反诉被告）安徽省安源消防工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）九江大都会实业有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35163元，财产保全费5000元，由本诉原告承担；反诉案件受理费9679元，由本诉原告承担5000元，反诉原告承担4679元，财产保全费5000元由本诉原告承担。二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二十五条第二款规定，都需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故根据谁主张谁举证的原则，上诉人在一审就争议的合同外增加的工程部分启动鉴定程序后，应提供鉴定机构进行鉴定所需的相关材料，但上诉人至二审阶段均未就此提供，本院认为，在双方均确认确实存在合同外施工情况，但因上诉人无法提交相关鉴定资料导致无法最终确认工程量，一审就此部分判定上诉人可在提供相关证据后另行主张权利的处理并无不当。经庭审查明并确认，欧阳秋保系代表上诉人在被上诉人项目上的实际施工人，在双方合同上代表上诉人签名的均为欧阳秋保，故欧阳秋保的行为足以代表上诉人，故经欧阳秋保的同意和要求以8-2-1303号商品房冲抵工程款的行为系代表上诉人的行为，后果则当然由上诉人承担。故一审认定该笔款项应抵扣被上诉人应付的工程款的处理于法有据。根据一、二审庭审查实并确认，被上诉人实际已支付给上诉人工程款总计7063289元，而除合同外无法确认的部分外，双方的合同总价款为5920317.46元，被上诉人实际已超付了工程款，故双方以房抵款的方式以上诉人在此期间以接受被上诉人以现金支付的实际行为予以履行完毕，导致双方约定的以房抵款协议已无履行的必要，故一审认定双方因此达成了新的支付方式的合意是符合当时双方真实意图。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。对上诉人的诸上诉请求依法均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38667元，由上诉人安徽省安源消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年十月十二日书记员  陈 昕