山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9182号上诉人（原审被告）：山东磊信建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：陈红涛，总经理。委托诉讼代理人：张辉玉，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南育烨工程施工有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。原审被告：济南市章丘区自然资源局，住所地济南市。法定代表人：韩惠民，局长。委托诉讼代理人：刘勇，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：赵树景，男，该单位工作人员。原审被告：李林，男，1974年1月21日出生，汉族，住济南市。原审被告：李殿柱，男，1976年1月15日出生，汉族，住济南市。上诉人山东磊信建设集团有限公司（以下简称磊信公司）因与被上诉人济南育烨工程施工有限公司（以下简称育烨公司）及原审被告济南市章丘区自然资源局（以下简称章丘自然资源局）、李林、李殿柱建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。磊信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回育烨公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由育烨公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定磊信公司分包涉案工程是错误的。磊信公司向章丘区建设监理公司作出《工程款支付申请表》的内容是公开的，在无其他证据（现场签证、联系单等）佐证的情况下，仅仅因为发票（复印件）开具的时间和金额与《工程款支付申请表》的内容相吻合，不足以磊信公司分包了涉案工程。2.一审判决认定磊信公司将工程整体转包给李林、李殿柱施工错误。涉案工程是刘其超借用磊信公司的资质进行施工，存在刘其超又将工程转包给任伟的事实。至于任伟是否又将工程转包或转包给谁，只有追加相关当事人作为第三人参加诉讼才能查清。3.一审认定涉案工程竣工验收合格错误。涉案工程未经发包人、承包人、监理方验收。4.一审认定涉案工程款为441800元错误。发包人、承包人对工程量均不予认可，工程量应按施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审仅依据李殿柱出具的欠条认定涉案工程款为441800元错误。5.一审认定磊信公司未支付工程款的事实错误。磊信公司收到发包方支付的工程款后，扣除管理费和税费将剩余工程款全部通过案外人刘杨支付给了刘其超，刘其超又将款项支付给任伟。上述事实证实，磊信公司未将工程转包给李殿柱、李林，即使该工程经过多层转包，磊信公司已将工程款付清，无需再向任何人支付工程款。二、一审判决适用法律错误。一审未按法律规定追加转包人或者违法分包人为本案第三人违反了法定程序。育烨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉求，维持原判。章丘自然资源局述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉求，维持原判。李林述称，育烨公司起诉后，磊信公司曾给李林打电话称要解决涉案纠纷。李林是从磊信公司的员工刘其超手中接的工程，章丘自然资源局支付工程款后，磊信公司扣了11万多的管理费，但磊信公司未向李林支付过工程款。李殿柱未作陈述。育烨公司向一审法院起诉请求：1.判令磊信公司、章丘自然资源局、李林、李殿柱支付工程款441800元及利息（利息自2018年6月8日起至实际给付完毕之日止，以441800元为基数，按照中国人民银行同期借款利率计算）；2.诉讼费用、保全费由各被告承担。一审法院认定事实：1.2017年9月，济南市章丘区国土资源局委托山东望京工程项目管理有限公司（以下简称望京公司）对济南市章丘区国土资源局明水街道办事处太平村土地整治工程施工项目（以下简称太平村土地整治项目）进行招标，望京公司于2017年9月8日发布“明水街道办事处太平村土地整治工程施工招标公告”。2017年9月30日，磊信公司中标该项目工程。2017年10月10日，济南市章丘区国土资源局（采购人）、望京公司（采购代理机构）、济南市章丘区财政局（采购监督部门）向磊信公司发出中标通知书，通知磊信公司以1415751.24元价格中标太平村土地整治项目。2017年10月14日，济南市章丘区国土资源局（甲方）与磊信公司（乙方）、望京公司（监督部门、代理机构）就太平村土地整治项目（项目编号ZQCG2017-323，一标段）签订《政府采购合同》（公开招标：工程类）。合同主要内容为：确定磊信公司为本标段中标供应商；工程内容为设计图纸范围内的所有工程；合同总金额1415751.24元；工程款由济南市章丘区国土资源局支付；无预付款，实行按工程进度拨款方式，完成总工程量80%时支付合同额的50%，工程完工验收合格按实际工程量付至审定额的80%，余款作为质量保证金，质量保质期为两年，两年后如无质量问题，待上级部门对项目验收合格资金到位后按审计部门审定的结算额结清；工程于2018年4月30日前完工；工程监理单位为章丘市建设监理有限公司，本工程总监理工程师为李晓；磊信公司指派侯银生为本工程项目经理，全面负责本工程施工管理和合同履行；履约保证金在工程交付验收合格1个月内无质量问题后，15日内无息返还等。合同通用条款承包方式及结算方式等约定：本工程采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，已经发现倒包、转包按违约处理；按照建设单位要求，乙方不得将本工程合同及施工权倒包与转包等。2017年10月31日，合同签订后，磊信公司向济南市章丘区国土资源局账户转入履约保证金12万元。2.2018年4月23日，磊信公司向章丘市建设监理有限公司（项目监理机构）作出“工程款支付申请表”，载明：涉案工程已完成工程量清单的80%工作，按合同约定应支付50%进度款707875.62元。同日，项目监理机构向济南市章丘国土资源局作出“工程款支付证书”，核定本期应付磊信公司的款项为707875.62元。上述工程款所附“已完成工程量清单”中，磊信公司作为施工单位加盖公章，项目经理侯银生签名，监理单位章丘市建设监理有限公司加盖公章，监理工程师李晓签名,并由建设单位工作人员签名确认。合同履行过程中，济南市章丘区国土资源局依据工程款支付证书先后向磊信公司拨付工程款15万元、557875.62元，合计707875.62元。3.2018年6月7日，李殿柱向育烨公司出具欠条一份，载明因“国土资源局土地平整，太平村机械费”，欠育烨公司441800元。当日，李殿柱为育烨公司出具证明一份，主要内容为：李殿柱（李超）承包的国土局太平庄复耕等工程，其中的机械土方工程李超让育烨公司（王峰）施工，具体工程量包括汽车内倒土20120元、汽车拉土99200元、控机装车124760元、控机台班184147元、汽车拉石头320元、内倒石头800元、拖车一次600元、加油7692元、铲车4200元，合计金额441839元。另查明：（1）2019年3月，济南市章丘区自然资源局（章丘自然资源局）挂牌成立，原济南市章丘区国土资源局权利义务由章丘自然资源局承继；（2）李殿柱曾用名李超；（3）诉讼过程中，磊信公司自认刘其超系其公司在济南市的负责人，亦是涉案工程的实际项目经理。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及一审法院确认的证据，认定事实如下：关于磊信公司与刘其超、李殿柱以及育烨公司之间的关系。育烨公司提供的发票虽系复印件，发票明确载明受票人（购买方）为磊信公司，发票开具时间为2018年4月20日，该时间与2018年4月23日磊信公司向章丘市建设监理有限公司（项目监理机构）作出“工程款支付申请表”的时间相吻合，且申请支付的工程款数额完全一致，能够相互印证。因此，育烨公司提供的发票复印件应作为本案有效证据予以采信，并确认育烨公司之主张成立，从而证实育烨公司分包涉案工程的事实成立。磊信公司提供的情况说明系其单方作出，育烨公司、李殿柱、李林、章丘自然资源局不予认可，不予采信。磊信公司自认刘其超系其公司在济南市负责人，且是涉案工程的实际项目经理，其主张出借资质给刘其超以及与刘其超是转包关系，证据不足，不予采信；磊信公司提交的转款记录仅证实其与刘其超之间的账目往来，且当事人不予认可，不能证实磊信公司之主张。同时，根据各方当事人认可的《政府采购合同》、工程款支付申请表、已完成工程量清单，均显示侯银生为涉案工程项目经理,直接参与涉案工程包括工程款审批相关事宜，磊信公司亦认可侯银生系该工程的项目经理，且工程款支付申请表、已完成工程量清单中均加盖磊信公司的公章，能够证实侯银生系代表磊信公司实施的职务行为。结合育烨公司提供的相应证据，可以证实李殿柱、李林实际施工以及分包给育烨公司施工的事实。磊信公司虽不认可育烨公司、李殿柱、李林主张的事实，但未提供有效证据予以反驳，不予采信。综合以上分析及查明的事实，一审法院认定磊信公司中标涉案工程后，经该公司济南市负责人刘其超介绍将工程整体转包给李殿柱、李林实际施工，李殿柱、李林又将工程中的整平项目和运输分包给了育烨公司。一审法院认为，围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于，一是，涉案合同的效力问题；二是，育烨公司请求的合理性问题。关于焦点一，合同的效力。首先，章丘自然资源局通过招标的方式将涉案工程发包给磊信公司，并签订《政府采购合同》，符合法律规定，合同真实有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”且，《政府采购合同》中明确约定“不得将本工程合同及施工权倒包与转包”。磊信公司将承包的涉案工程采取不当形式整体转包给李殿柱、李林实际施工，李殿柱、李林将工程中的整平项目和运输分包给育烨公司，虽未形成书面合同，分别构成转包及违法分包合同关系，违反了上述法律规定和合同约定，应认定为无效。关于焦点二，育烨公司请求的合理性。首先，依据《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《建设工程司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李殿柱、李林认可其分包给育烨公司的工程已经施工完毕，并为育烨公司出具了工程款欠条及工程量明细证明，应视为李殿柱、李林对涉案工程质量的认可，且属于双方对工程量、工程款的结算，李殿柱、李林仍应参照双方之间的约定承担付款义务。《建设工程司法解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”李殿柱、李林与育烨公司结算时并未约定工程款付款时间，双方结算之日，即2018年6月7日应视为应付款时间。故，育烨公司要求李殿柱、李林支付工程款441800元并自2018年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息，理由正当，依法予以支持。其次，依据《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”磊信公司作为太平村土地整治项目的承建单位，在法律及合同均明令禁止转包工程的情形下将工程转包给不具备施工资质的个人施工，导致工程在转包后再次违法分包，且在收到建设单位拨付的工程款后未及时向实际施工人付款，明显存在过错。故，育烨公司要求磊信公司对上述工程款及利息承担连带付款责任，理由正当，依法予以支持。各方当事人均认可涉案工程于2018年4月23日前已经完成50%进度，章丘自然资源局已按约向磊信公司拨付工程款707875.62元。根据磊信公司与章丘自然资源局签订的《政府采购合同》“工程完工验收合格按实际工程量付至审定额的80%”的约定，工程完工验收合格为章丘自然资源局继续付款的条件。在李殿柱、李林自认涉案工程尚未竣工验收的情况下，育烨公司亦未提供有效证据证明涉案工程是否验收合格，《政府采购合同》约定的继续付款条件尚未成就，育烨公司要求发包人章丘自然资源局在欠付磊信公司工程款的范围内承担付款责任，证据不足，理由不当，依法不予支持。磊信公司与案外人刘其超之间系另一法律关系，本案不予涉及。综上，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、李殿柱、李林共同支付济南育烨工程施工有限公司工程款441800元；二、李殿柱、李林自2018年6月8日始，以441800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付济南育烨工程施工有限公司上述工程款利息，至实际给付之日止。上述款项，于判决生效之日起十日内；三、山东磊信建设集团有限公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回济南育烨工程施工有限公司对济南市章丘区自然资源局的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7927元，诉讼保全费3020元，由李殿柱、李林、山东磊信建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：磊信公司提交证据1、刘其超与任伟之间的转账记录及任伟出具的收条，拟证实刘其超在收到涉案工程款604611.73元后，按照其与任伟的约定扣除相关费用后，剩余款项424611.73元全部支付给任伟。证据2、任伟与高绍军之间的转账记录，拟证实任伟在收到刘其超支付的涉案工程款424611.73元后，全部支付给了高绍军。证据3、刘其超与任伟签订的协议书一份，拟证实刘其超将工程转包给任伟施工。育烨公司质证认为证据1、2与本案无关，对磊信公司的拟证内容不予认可，对证据3的真实性不予认可；章丘自然资源局质证认为上述证据与其履行合同的行为没有关联性；李林质证认为涉案工程是由其施工的，磊信公司不应将工程款支付给任伟，对证据3的真实性不予认可。磊信公司提交证据4、申请证人刘其超、刘杨出庭作证，拟证实刘其超借用磊信公司的资质承接工程后对外转包，磊信公司已将收到的工程款扣除税费后全额支付给刘其超。育烨公司质证认为证人证言与磊信公司在一审中的陈述矛盾。侯银生是磊信公司的项目经理，参与了施工，总包合同的双方是磊信公司和章丘自然资源局，不存在借用资质的问题。刘其超证言有虚假陈述的内容，不应采信。刘杨系磊信公司的工作人员，与其有利害关系，证言亦不应采信；章丘自然资源局对证人证言无异议；李林质证认为两证人证言的内容部分不属实，刘其超与任伟存在恶意串通的情形，与刘其超谈施工时约定的18万元包含磊信公司的管理费和税金，否则李林不会承包涉案工程。本院经审查认为，磊信公司提交的转账凭证及证人证言能够证实其收到发包方章丘自然资源局拨付的工程进度款707875.62元后，按与刘其超约定的应收管理费比例，扣除管理费及相关税金后，剩余款项604611.73元全额支付给了刘其超。结合李林、李殿柱在一审中作出的涉案工程系经人介绍从刘其超处承包而来，与刘其超约定的18万元管理费包含磊信公司提取的管理费，刘其超告知其系借用磊信公司资质的陈述，及李林、李殿柱未提交证据证实承包涉案工程时，刘其超代表磊信公司所为的代理行为具有客观表象的形式要素，从而使李林、李殿柱有理由相信刘其超有权代理磊信公司，故本院认定刘其超借用磊信公司的资质承包涉案工程后对外转包的事实，磊信公司收到发包方支付的工程进度款在扣除相关税费后，已将剩余款项全额支付给刘其超。对于磊信公司提交的刘其超与任伟签订的协议书，真实性无法确认，本院不予采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程系刘其超借用磊信公司资质承包后，又向外转包，无施工资质的李林、李殿柱承包工程后，将其中的部分工程分包给育烨公司施工，各方之间的转包合同及违法分包合同均为无效合同，但李林、李殿柱为育烨公司出具了工程款欠条及工程量明细证明，应视为李林、李殿柱对育烨公司施工的工程量的认可，对于李林、李殿柱与育烨公司之间的结算予以确认，对育烨公司主张的工程款数额441800元应予认定。关于育烨公司要求磊信公司承担付款责任的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，涉案工程系刘其超借用磊信公司资质从章丘自然资源局处承包,磊信公司相对于刘其超而言并非上述司法解释规定的法律意义上的发包人，该公司与李林、李殿柱并不存在直接的合同关系，刘其超不仅无权代表磊信公司对外转包涉案工程，对外转包工程时也未构成表见代理，且章丘自然资源局拨付工程进度款后，磊信公司按其与刘其超的约定扣除相应的管理费及税金后，全额支付给了刘其超，已不欠付刘其超工程款项，上述事实清楚明确。故育烨公司依据上述规定要求磊信公司在欠付工程款范围内承担付款责任无事实及法律依据。对于工程承包过程中，转包人或分包人未向施工人承担付款责任的，施工人可另行主张权利。综上所述，磊信公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8957号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8957号民事判决第三项；三、驳回被上诉人济南育烨工程施工有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7927元，诉讼保全费3020元，由原审被告李林、李殿柱负担；二审案件受理费7927元，由被上诉人济南育烨工程施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月三十日书记员  朱俞颖