云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1283号上诉人（原审原告）：云南驰翔骏彤电力工程有限公司，注册登记住所云南省昆明市盘龙区金实小区宏实园7幢1单元1102号。统一社会信用代码：91530103589627235J。法定代表人：王骏，公司总经理。委托诉讼代理人：吕文祥，云南驰翔骏彤电力工程有限公司副总经理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴江，云南精益律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：姚安金龙医院，注册登记住所姚安县栋川镇宝丰路，现住址姚安县栋川镇融合新城金龙医院。统一社会信用代码:91532325665527296N。法定代表人：龚小元，该院院长。上诉人云南驰翔骏彤电力工程有限公司与被上诉人姚安金龙医院建设工程施工合同纠纷一案，不服姚安县人民法院（2019）云2325民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。云南驰翔骏彤电力工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，请求改判由被上诉人支付上诉人违约金447200元（上诉人对欠款830000元没有异议，但要求增加违约金400255.12元）。并承担自2019年3月1日起至欠款830000元清偿之日止按年利率24%计算的利息。二、一审、二审案件受理费由被告承担。事实及理由，1、2018年5月16日，被上诉人在自己书写的《工程尾款支付承诺书》中约定，支付上诉人违约金213600元。一审法院不采纳承诺书中关于违约金数额的约定，对违约金讲行调整的判决违反了民事活动自愿的原则。2017年9月12日，上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》，合同约定工程竣工验收投产通电后，被上诉人在2018年3月31日前付合同总价的97%，因被上诉人原因导致合同不能履行的按合同总价20%支付违约金。上诉人施工的工程2017年11月22日通过姚安县电力公司验收，按合同约定被上诉人应于2018年3月31日前支付工程总价款的97%（835960元）。但截至2018年5月16日，被上诉人只支付了20万元工程款，被上诉人没有按时给付工程款的行为严重违反了合同约定。2018年5月16日，上诉人与被上诉人依据《建设施工合同》进行结算，被上诉人承诺按合同的约定向上诉人支付合同总价20%的违约金213600元。结算结束被上诉人向上诉人出具了一份《工程尾款支付承诺书》，承诺书再次确认被上诉人支付上诉人违约金213600元。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。因此，被上诉人应该按双方的约定支付上诉人违约金。另外，《建设施工合同》是双方自愿签订的，上诉人与被上诉人除了合同约定违约金的计算方法外，还以承诺书的方式确定了违约金的支付数额。一审法院调整违约金的判决，违反了民事活动自愿的原则。2、2018年9月20日，被上诉人在自己书写的《承诺书》中约定，追加支付上诉人违约金233600元，如再不按时付款，自2018年9月20日起，拖欠的尾款按年利率35%支付利息。一审法院不采纳承诺书中关于追加违约金数额及逾期付款利息计算的约定，对违约金进行调整，适用法律不当，导致调整结果显失公平。《最高人民法院关于适用若干问题解释》(二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该法条规定当事人主张适当减少违约金的，人民法院应当以实际损失为基础进行调整。本案当事人对工程进行过结算，并以书面形式确认过违约金，所以应以确认的违约金数额为当事人的实际损失。被上诉人应支付追加的违约金233600元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方约定自2018年9月20日起拖欠的尾款按年利率35%支付利息，该约定符合司法解释的规定，应该得到法院的支持。如法院认为约定利率过高，可以参照民间借贷年利率24%的标准进行调整，而不是完全不采纳约定利息标准，直接按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院适用法律不当，导致判决错误，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人姚安金龙医院答辩称：被上诉人出具的承诺书，是上诉人施工负责人吕文祥邀约多人到医院对金龙医院采取断电、对法定代理人龚小元进行殴打，在被逼的情况下出具的，为此金龙医院还向姚安县公安局110指挥中心报过警，所以承诺书不具有合法性，没有法律效力。第二个违约金一审判决上已经写了，是合法合理的。根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所产生的损失。包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。依据上述规定，金龙医院认为可以支付上诉人违约金，但违约金应当按照上诉人因被上诉人违约造成的经济损失。上诉人上诉要求支付违约金447200元明显过高。依据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于若干问题的解释》（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’之规定”。所以请求人民法院依法减少违约金的数额，按照中国银行同期贷款利率适当对违约金补充一点。在2018年5月份以前，被上诉人还是想办法支付了138000元钱的工程款。一审判决上也写的很清楚了。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。一审法院认定事实：2017年9月12日，金龙医院（甲方）与驰翔电力公司（乙方）签订了一份《建设施工合同》，约定金龙医院将该院新建医院中的10kv的配电安装工程以1068000元的合同价发包给驰翔电力公司建设施工。计划开工日期2017年9月12日，竣工日期2017年11月2日。付款方式为签订合同后，设备进厂前甲方向乙方支付200000元的预付款；工程竣工验收投产通电后，甲方在2017年12月31日至2018年3月31日前甲方支付合同金额的97%（835960元）给乙方，如甲方在2017年12月31日至2018年3月1日之前未能将余款付给乙方，乙方有权收回所有设备，并接管金龙医院配电室。保质期为一年，保质金为合同金额的3%，即32040元，在质保期结束后3个工作日内支付给乙方。违约责任为：因甲方的原因导致本合同不能履行或继续履行的，由甲方按本合同约定的总价的20%支付乙方违约金。因乙方的原因导致本合同不能履行或继续履行的，由乙方按本合同约定的总价的20%支付甲方违约金。同时，该合同还对工程内容及范围、工程延期、争议的处理等进行了约定。合同签订后，驰翔电力公司在履行合同过程中，又按金龙医院要求增加的10万元工程量一并完成了合同约定的义务。2017年11月22日，涉案工程已通过姚安供电有限公司检验。姚安金龙医院在合同签订后支付了驰翔电力公司200000元。工程验收后，经原双方结算，金龙医院应支付驰翔电力公司工程总价款为1168000元。因金龙医院未能按照合同约定全面履行付款义务，经双方于2018年5月16日协商后，姚安金龙医院向驰翔电力公司出具了一份工程尾款支付承诺书，金龙医院承诺在2018年5月23日前先支付驰翔电力公司部分工程尾款400000元，剩余的工程款532960元于2018年7月20日之前全部付清；如不能按时支付工程尾款，按照合同第八条约定，金龙医院追加合同总价的20%违约金（213600元）支付给乙方。2018年5月26日，金龙医院支付给驰翔电力公司工程款100000元。2018年7月25日，金龙医院又支付给驰翔电力公司38000元。至此，姚安金龙医院先后三次共支付给驰翔电力公司338000元。因金龙医院未按承诺全部支付工程款，双方发生纠纷。2018年9月20日，金龙医院法定代表人龚小元再次向驰翔电力公司出具了一份承诺书，承诺因未按工程尾款支付承诺书约定的在2018年7月20日之前付清工程款给驰翔电力公司楚雄项目部授权人吕文祥，愿按照合同第八条约定追加支付合同总造价20%(共计233600元）的违约金给驰翔电力公司楚雄项目部授权人吕文钱，减去己支付的工程款300000元，共计拖欠驰翔电力公司楚雄项目部授权人吕文祥工程尾款1101600元，此款于2019年1月10日前支付500000元，2019年2月28日前付清所欠全部工程尾款601600元；如在规定期限内没有支付或没有付清所有工程尾款，本人龚小元愿意承担所拖欠工程尾款自2018年9月20日起按35%的年利率计算的利息。但姚安金龙医院至今仍未按上述约定支付给驰翔电力公司其余欠款。原审法院认为，《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，金龙医院将自己新建医院中的10KV配电安装工程承包给驰翔电力公司建设，该合同是双方在平等自愿的基础上达成的一致意见，亦不违反国家法律法规的相关规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按约定履行各自的义务。经双方结算，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款1168000元，但金龙医院在合同的履行过程中，未全面按合同约定支付工程款，导致双方发生争议。驰翔电力公司认为金龙医院仅支付其工程款300000元,2018年7月25日支付的38000元是因金龙医院未支付工程尾款导致公司向他人借款产生的利息，该款已支付给出借人，不应认定为金龙医院支付驰翔电力公司的工程款的理由不能成立。金龙医院将38000元支付给驰翔电力公司后，驰翔电力公司如何使用该款系自己的处分权，并不影响金龙医院工程款支付的性质，故认定金龙医院先后三次共支付驰翔电力公司的工程款为338000元。按双方的合同约定，金龙医院应在2018年3月31日前支付合同金额的97%（835960元）给驰翔电力公司，其余3%的保质金在质保期结束后3个工作日内支付给驰翔电力公司，涉案工程于2017年11月22日通过检验，质保期至2018年11月22日届满，金龙医院应在2018年11月25日前支付其余3%的保质金。故驰翔电力公司现要求姚安金龙医院支付工程款830000元（1168000元-338000元）的诉讼请求予以支持。对驰翔电力公司要求金龙医院给付违约金447200元以及支付从2019年2月28日起至工程欠款868000元清偿之日止按年利率35%支付违约金的诉讼请求。虽然双方在所签订的合同中约定“因甲方的原因导致本合同不能履行或继续履行的，由甲方按本合同约定的总价的20%支付乙方违约金”。在金龙医院法定代表人龚小元2018年9月20日向驰翔电力公司出具的承诺书中承诺给付违约金233600元，若未按承诺期限付款，龚小元愿意承担自2018年9月20日起按年利率35%计算至工程尾款付清之日止的利息。但在庭审中，金龙医院提出违约金过高，请求减少违约金的数额，按照差欠工程款及国家同期贷款利息计算违约金的数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。金龙医院未按约定在2018年3月31日前支付欠款，客观上已给驰翔电力公司造成了可预见的工程款在该约定给付期限届满后至清偿之日止银行同期贷款利息的损失。双方约定的违约金及计算方法已超过了法律规定，有悖于公平原则。故驰翔电力公司要求金龙医院支付违约金的诉讼请求符合法律规定，但要求支付的违约金过高，应认定金龙医院承担的违约金在银行同期贷款年利率4.75%的基础上浮30%(即6.18%)计算，金龙医院应支付驰翔电力公司的违约金如下：1、自2018年4月1日起至2018年5月26日止，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款932960元（1168000×97%-200000元）因未支付产生的违约金为8845.99元（932960元×6.18%÷365天×56天）。2、自2018年5月26日起至2018年7月25日止，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款832960元（932960元-100000元），因未支付产生的违约金为8461.96元（832960元×6.18%÷365天×60天）。3、自2018年7月26日起至2018年11月25日止，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款794960元（832960元-38000元），因未支付产生的违约金为16286.44元（794960元×6.18%÷365天×121天）。4、自2018年11月26日起至2019年2月28日止，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款830000元（1168000元-338000元），因未支付产生的违约金为13350.49元(830000元×6.18%÷365天×95天)。以上合计46944.88元(8845.99元+8461.96元+16286.44元+13350.49元)。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、由姚安金龙医院于本判决生效之日起15日内支付云南驰翔骏彤电力工程有限公司欠款830000元，违约金46944.88元，并承担自2019年3月1日起至欠款830000元清偿之日止按年利率6,18%计算的利息；二、驳回原告云南驰翔骏彤电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16637元，由云南驰翔骏彤电力工程有限公司承担5544元，姚安金龙医院承担11093元。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人云南驰翔骏彤电力工程有限公司向法庭提交了两组证据。第一组证据是微信截屏，证明的内容是上诉人在工程施工过程中，项目负责人吕文祥向外借款40万元用于支付涉案的工程材料款，施工结束以后，因为没有按时得到工程款，而借款期间要支付借款利息。该借款的时间是2018年的3月份，借款金额是40万元，约定的月利率是2%，每一个月实际支付利息是8000元。从2018年3月一直支付到现在，微信截屏复印件的内容就是支付借款利息。第二组证据是房产证的复印件。该证据欲证实针对第一组证据中借款40万元，吕文祥将他个人所有的房产证抵押给张中扩，之所以产生抵押是因为一审结束以后，被上诉人姚安金龙医院仍没给付工程款，没有资金去偿还借款。因此出借方要求吕文祥用自己的房屋进行抵押。两组证据均用于证明因金龙医院没有支付涉案工程款，导致工程项目负责人吕文祥向他人借款来支付工程的材料款，从而产生借款利息和个人的房产被抵押，所支付的利息和抵押房屋就是实际的损失。经质证，上诉人姚安金龙医院认为这两组证据均与本案无关，两组证据均是复印件，所以真实性、合法性均无法判断。上诉人的代理人认为第一组证据是在一审之前产生的证据。一审并未提供。第二组证据，是在一审结束后产生的，提交第一组证据是为了证实第二组证据的完整性，供法庭参考。承办人认为上诉人所提供的支付他人利息内容的微信截屏复印件以及房产所有人并非吕文祥的房产证复印件，欲予证明因被上诉人姚安金龙医院拖欠工程款造成该工程项目负责人吕文祥不得已向他人借款，用于支付该工程的材料款，从而产生每月8000元的利息以及导致自己个人的房屋抵押给出借人，这就是上诉人的实际损失的证据不是新的证据。一是该组证据系复印件，并且证据的内容与本案拖欠工程款没有直接的关联性；二所要证明的损失在两份证据中也并不明确；三是提供的已被抵押的房产证上载明的所有人并非吕文祥且不能证明已经被抵押，仅提供他人的房产证复印件用来证明吕文祥的房产已经被抵押，这没有说服力和证明力；四是涉案的工程负责人吕文祥与他人的借贷关系同本案被上诉人姚安金龙医院拖欠的工程款之间没有直接的因果关系，完全不能证明上诉人因被上诉人拖欠工程款造成的经济损失是多少。上诉人提交的该组证据同本案的事实没有关联性，且不是新证据，被上诉人也不认可，故本院不予采信。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人姚安金龙医院因拖欠上诉人云南驰翔骏彤电力工程有限公司工程款，造成云南驰翔骏彤电力工程有限公司实际经济损失是多少？2、被上诉人姚安金龙医院如何承担违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案被上诉人姚安金龙医院将自己新建医院中的10KV配电安装工程承包给上诉人驰翔电力公司建设，该合同是双方在平等自愿的基础上达成的一致意见，且不违反国家法律法规的相关规定，合同有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按约定履行各自的义务。经双方结算，金龙医院应支付驰翔电力公司工程款1168000元，但金龙医院在工程竣工验收后，未按合同约定支付工程款。导致双方发生争议。二审期间，双方对所欠工程款并无争议。被上诉人姚安金龙医院表示愿意归还所欠的830000工程款，并愿意承担违约责任。但认为原来双方约定的违约金过高，不是真实的意思表示，要求对过高的违约金的约定进行调整。上诉人认为一审未按双方约定的违约金进行判决。而本案当事人对工程进行过结算，并以书面形式确认过违约金，所以应以确认的违约金数额为当事人的实际损失为是，一审判决违反了民事活动自愿的原则，并且适用法律不当。经审查，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人金龙医院未按约定在2018年3月31日前支付欠款，这的确给驰翔电力公司造成了可预见的工程款在该约定给付期限届满后至清偿之日止的银行同期贷款利息的损失。但80多万的工程欠款。要承担40多万的违约金，双方约定的违约金及计算方法已明显超过了法律的规定，同时，上诉人并未具体的证明驰翔电力公司因被上诉人姚安金龙医院拖欠其工程款造成的实际损失是多少，所以双方的约定的违约金是“过分高于造成的损失”，已悖于公平原则。故驰翔电力公司要求金龙医院支付违约金的诉讼请求虽然符合法律规定，但二审期间所提交的证据不是新的证据，并且没有证明力，本院不予采信，其上诉理由因其没有事实依据不能成立,本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判处并无不当。上诉人云南驰翔骏彤电力工程有限公司上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费7304元，由云南驰翔骏彤电力工程有限公司承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李静平审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇一九年十月二十五日书记员  曾琳媛