湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终968号上诉人（原审被告）：张建有，男，汉族，1962年1月18日出生，住钟祥市，委托诉讼代理人：孙守锋，钟祥市柴湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：段先德，男，汉族，1963年4月5日出生，住荆门市，委托代理人：戴宗成，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。上诉人张建有因与被上诉人段先德劳务合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初2838号民事判决，上诉至本院。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年9月9日对当事人进行了询问。上诉人张建有及其委托诉讼代理人孙守锋，被上诉人段先德及其委托代理人戴宗成到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。张建有上诉请求：撤销一审判决，改判驳回段先德的诉讼请求，并判令段先德向张建有返还多支付的工程款23022元。事实和理由：一、一审判决遗漏本案必须参加诉讼的第三人袁某（小名熊平），程序错误。张建有把工程承包给袁某，段先德系袁某所雇请的工人，工程款应当是张建有与袁某结算，而非与段先德结算。本案中袁某应作为必须参加诉讼的第三人参与诉讼。二、一审判决认定事实错误。段先德在一审提供的证据欠条没有经过结算。事实上，段先德在做工前，为防止工程结束熊平不付款，要求张建有出具条据保证。张建有为了让段先德安心做工，给其一个保证，便依据袁某的概估出具了259100元的条据，并约定在工程结束后三方结算多退少补。在做工过程中，张建有每支付一笔款就在259100元的基础上减一笔，余款再出具条据。故段先德提交的条据就是最后出具的59000元的条据。该条据没有经过三方结算，不应作为支付工程款的证据使用。三、根据工程量的核算，段先德在张建有处拿的款项已经超出其应得款23022元，超出部分应该返还。段先德答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。张建有经过了三方核实，出具了59000元条据，当时均无异议。只是因张建有要求段先德少收几万元，因此没有达成协议。张建有主张段先德返还多支付的工程款23022元没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。原审原告段先德向一审提出诉讼请求：1、判令张建有偿还59000元工程款；2、诉讼费用由张建有承担。一审认定事实如下：2015年7月，张建有在柴湖新城的一个私人户里做粉刷，张建有是包工包料，张建有就把内外墙的粉刷包给段先德。2018年2月25日，经过结算，下欠段先德粉墙工程款59000元，张建有出具欠条一张交由段先德收执。该款经过段先德多次索要无果，段先德遂于2018年10月25日诉讼至一审法院，要求偿还工资款59000元。一审认为，债务应当清偿。段先德与张建有已经办理结算手续，下欠工资款59000元，对于段先德要求张建有偿还工资款59000元的诉讼请求，一审予以支持。依据依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：张建有给付段先德工资款59000元。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1275元，减半收取737.5元，财产保全费610元，合计1347.5元，由张建有负担。二审中的事实争点：1、该工程是否经过结算；2、259100元是否为工程预估款；3、59000元是否为实际欠付的工程款。张建有在二审中提交了袁某向段先德出具的四张欠条复印件，拟证明：1、259100是该工程的预估款，是段先德在做工之前为防止袁某不支付工程款而要求打的欠条，仅起到保证作用。工程结束之后按实际价款多退少补；2、59000元系依据工程预估款减去已支付款项的余额，而不是实际的欠付款数额。经审核，段先德对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以采纳。该证据可以证明袁某于2015年1月18日向段先德出具了内墙粉刷工资62700元欠条、2015年1月20日出具了柴湖工地外墙粉刷工资73000元欠条、1月23日分别出具了欠条两张（其中一张欠条为长滩工地外墙粉刷58800元、柴湖车费租金1200元；另一张欠条为柴湖工地段先德工资63400元），上述四张欠条合计259100元。至于259100元是否为工程预估款，将结合其他证据，在下文说明。张建有在二审中亦申请证人袁某（小名熊平）出庭作证，其证言内容为：张建有与袁某是甲方和乙方的关系，将长滩和柴湖工地做粉刷内外墙工程承包给袁某。袁某又将涉案工程转包给段先德，均未签订书面合同。双方口头约定内墙粉刷按8.5元/平方米、外墙粉刷18.5元/平方米进行结算。段先德于2014年8、9月份进场实施粉刷工作，做了三四个月。2015年1月，当时长滩的工程做完了，柴湖的做到了尾期工程，也快完工了。段先德对袁某说只要其出具条据，段先德不找袁某要钱，直接找张建有要钱。袁某要求段先德结完账后给张建有2万元，段先德表示同意。袁某按照段先德提供的面积数字出具了四张条据合计259100元，系对该工程总造价的预估款。该工程未经三方结算。张建有对上述证言的真实性无异议。段先德对该证言质证称，部分内容不属实。1、段先德没有承诺给袁某2万元好处费。2、双方口头约定内墙粉刷按9元/平方米、外墙粉刷25元/平方米进行结算。3、张建有出具的欠条，就证明该工程已经结算了。经审核，对于双方当事人均无异议的部分，本院予以采纳，可以证明：张建有将长滩和柴湖工地做粉刷内外墙工程承包给袁某。袁某又将涉案工程转包给段先德，均未签订书面合同。段先德于2014年8、9月份进场实施粉刷工作，做了三四个月。2015年1月，长滩的工程做完了，柴湖的工程也基本完工。袁某按照段先德提供的面积数字出具了四张条据合计259100元。对有异议的部分，分析如下：1、关于好处费2万元，段先德不予认可，无证据予以印证，故对该内容的真实性不予采纳；2、关于结算单价，因张建有与袁某、袁某与段先德之间均无书面约定。二审中，张建有在举证期限内未能提交涉案工程外墙和内墙的面积，用以来证明其主张的内墙粉刷按8.5元/平方米、外墙粉刷18.5元/平方米进行结算，故对该内容的真实性不予采纳。3、关于是否结算；259100是否为预估款。证人袁某认可该四张欠条是在工程基本完工的情况下出具。从时间上来看，不是工程尚未开始或者进行到中途而出具的欠条，而是在工程基本完工的情况下所出具。在工程基本完工的情况下，对工程价款的数额已经可以确定。因此，259100元为工程实际价款的可能性较大。此外，考虑到该粉刷工程2015年1月已经基本完工，且工程价款不大，事隔三年还未进行结算不符合一般的生活经验。而张建有在事隔三年之后向段先德出具了59000元的欠条，且59000元就是用259100元减去已经支付的198900元再减去柴湖车费租金1200元计算而来。也可以印证双方经过了结算，且259100元为实际工程款，59000元为实际欠付的工程款。故对证人证言该部分内容的真实性不予采纳。二审中，双方当事人均认可段先德于2014年9月份进场做粉刷工程。本院对该事实予以确认。一审查明“2015年7月，张建有在柴湖新城的一个私人户里做粉刷”有误，本院予以纠正。双方当事人对结算单价有异议，但对工程价款系由面积乘以单价不持异议。本院对该事实予以确认。综上，根据双方当事人的陈述，二审补充查明：张建有将长滩和柴湖工地粉刷内外墙工程承包给袁某。袁某又将涉案工程转包给段先德，均未签订书面合同。段先德于2014年9月份进场实施粉刷工作，做了三四个月。2015年1月，长滩工程做完了，柴湖工程也基本完工。袁某按照段先德提供的面积数字出具了四张条据合计259100元。工程款系按面积乘以单价计算。张建有向段先德已经支付工程款198900元。二审中，段先德放弃主张柴湖车费租金1200元。其余事实，与一审查明一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，段先德实际履行了粉刷工程，张建有直接向段先德支付了工程款并出具了欠条，可视为双方之间成立了劳务合同。因双方当事人之间并非劳动关系，一审将本案案由定为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。段先德提交的欠条可以证明双方经过结算，张建有欠付工程款59000元的事实。因此，张建有应履行合同义务，向段先德支付欠付的工程款或者劳务报酬。关于张建有主张一审未追加袁某为第三人，程序错误。前文已述，张建有和段先德之间已经成立劳务合同关系，根据合同相对性的原则，袁某不属于应当被追加的第三人。关于张建有在二审中主张段先德返还多支付的工程款23022元的诉讼请求，因其在一审中并未反诉，且段先德不同意在二审中一并审理，不属于二审的审理范围，本院不予审理。综上，一审认定部分事实不清，适用法律错误，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1885元，由张建有负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  许德明审判员  李芙蓉二〇一九年十月二十九日书记员  刘琼祎