内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3777号上诉人（原审被告）：江西省昌茂路桥工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区民巷55号西单元303室。法定代表人：胡某1，经理。委托诉讼代理人：李某1、余某，江西周象律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2。被上诉人（原审原告）：赤峰市宝田路桥有限责任公司，住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇长青路中段。法定代表人：于某，经理。委托诉讼代理人：付某，内蒙古蒙和律师事务所律师。上诉人江西省昌茂路桥工程有限公司（以下简称昌茂公司）因与被上诉人赤峰市宝田路桥有限责任公司（以下简称宝田公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初430号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昌茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院不应当认定上诉人昌茂公司为案涉合同当事人。1.作为宁城县2014年通村公路建设项目A标段工程的承包人，上诉人未在宁城县设立任何项目部，也未刻制或授权他人刻制项目部印章，故案涉合同虽有项目部印章，但不能据此认定上诉人昌茂公司系案涉合同当事人。2.无论被上诉人宝田公司提供的案涉合同，还是借据，均系案外人杨某以其名义与被上诉人宝田公司订立的，与上诉人昌茂公司无关。3.被上诉人宝田公司自始从未与上诉人昌茂公司接触，其所拌沥青混合料并未供应上诉人昌茂公司，拌和费用也并非由上诉人支付，上诉人并未实际参与案涉合同的履行，故不应当认定上诉人系案涉合同当事人。二、被上诉人宝田公司并非善意第三人，案外人杨某与被上诉人宝田公司在借据中确认拌料尾款的行为不构成表见代理。被上诉人宝田公司在明知案外人杨某无代理权限的情况下，在借据中确认借款月息为2%，双方系恶意串通损害上诉人的利益，该行为应无效。案涉工程在2014年完工，案涉借据在2017年1月26日订立，按照常理，此事宝田公司应早明知案外人杨某系实际施工人，在其未核实案外人是否有上诉人授权的情况下，与案外人杨某单方确认拌料尾款，其并非善意第三人，杨某在借据中的确认行为亦不能构成表见代理。该借据中无项目部印章，也无上诉人盖章，确认借款月息2%，属于宝田公司与杨某恶意串通损害上诉人利益。三、本案系借款纠纷，而非承揽合同纠纷，案外人杨某系实际借款人，双方形成了新的法律关系，认可借款由案外人杨某偿还。四、一审法院不应支持被上诉人关于10万元违约金的主张。合同约定的承担违约金的前提是未付预付款，被上诉人并未提交证据证明杨某已付款金额，即是否有预付款，故对其主张的违约金不应支持。五、一审法院未依法追加案外人杨某、胡某2参加诉讼。上诉人并非合同当事人，被上诉人仅提交了借据，无法确认加工沥青拌合料的数量、费用等事宜，案外人杨某、胡某2系实际施工人，为查清事实，应当追加案外人杨某、胡某2参加诉讼。根据目前上诉人核实的情况，案涉款项由被上诉人及上诉人从2014年省道207线工程款中予以全部抵扣，抵扣后实际施工人没有将其所出具的借据和案涉借据从被上诉人处拿走，拌料款全部结清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法改判上诉人不承担责任。宝田公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人和被上诉人签订了《加工沥青拌合料协议》，对及时付款进行了约定，上诉人承诺未履行如期支付拌料款的情况下自愿支付违约金10万元，并加盖了上诉人项目部印章，上诉人之后构成违约，理应承担支付义务和违约责任。二、一审判决适用法律正确。上诉人与被上诉人签订了合同，并加盖了印章，双方均应当按约履行，否则应承担不利后果，一审适用法律并无不当。三、一审判决程序合法。上诉人和被上诉人签订合同，有签字有印章，合同主体明确，并不存在上诉人所称的另有共同诉讼人存在，一审法院驳回其追加杨某、胡某2参加诉讼的请求符合法律规定。宝田公司向一审法院提出诉讼请求：1.由被告偿还拌料款116.7万元，利息自2017年1月2日至今按月息2分暂定58.3万元，合计l75万元；2.由被告支付合同违约金10万元整；3.以上两项合计185万元。一审法院认定事实：江西省昌茂路桥工程有限公司原登记为江西省古月工程有限公司，于2018年5月15日更名为江西省昌茂路桥工程有限公司。2014年被告昌茂公司中标宁城县2014年通村公路A标段工程。2014年8月24日，原告与被告的江西省××县标项目部及实际施工人杨某签订《加工沥青拌合料协议》，约定由原告为其加工沥青拌合料20000吨，拌料费按402元／吨结算。协议要求拌和料规格按JTG2004标准AC13拌制，付款须预付拌料费及材料费，如不能预付款要以1.5%月息付息，但不能超过本年末，否则加付违约金10万元。协议签订后，原告按约定完成了合同义务，被告支付部分拌料款后，被告昌茂公司实际施工人杨某为原告于2017年1月26日出具借据一枚，内容为：人民币壹佰壹拾陆万柒仟元整￥1167000元，此款系江西古月公司2014年拌料尾欠款，从2017年1月26日起计息，为月息2%，2017年末还清。2017后1月26日，杨某。庭审中，被告昌茂公司明确表示不申请对项目部公章进行鉴定。一审法院认为，原告宝田公司与被告昌茂公司原江西省××县标项目部及实际施工人杨某签订《加工沥青拌合料协议》，由原告为被告的通村公路工程加工沥青拌合料，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务，被告未按约定给付预付款及拌料款，属于违约，被告昌茂公司实际施工人杨某为原告于2017年1月26日出具借据，能够确定被告拖欠原告加工的拌料款，被告昌茂公司作为涉案工程的中标人应该对其项目部及实际施工人的行为承担民事责任，故原告请求被告昌茂公司支付工程款、利息及违约金符合法律规定，一审法院予以支持。被告在质证中称借据应视为借款的理由不能成立，整个借据内容明确写明系拖欠原告的拌料款，故被告的辩解理由未有证据证明，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告江西省昌茂路桥工程有限公司于本判决生效后立即给付原告赤峰市宝田路桥有限责任公司拌合沥青料款116.7万元，并自2017年1月26日起按月息2%支付利息至付清欠款止；二、被告江西省昌茂路桥工程有限公司于本判决生效后立即给付原告赤峰市宝田路桥有限责任公司违约金10万元。二审诉讼期间，上诉人提交情况说明两份，系实际施工人杨某的儿子杨晓峰代替杨某出具，证明案涉款项已经在2014年省道207线工程款中全部抵扣，借据没有从被上诉人处拿走。被上诉人质证称对该两份说明的真实性有异议，是否是杨某、杨晓峰本人签字无法确认，二人陈述的内容不真实。因杨某、杨晓峰并未出庭，被上诉人对该两份证据的真实性不予认可，本院对该两份情况说明不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《加工沥青拌和料协议》，约定被上诉人向上诉人供应沥青拌和料，并约定了价款和违约责任，被上诉人按约供应了沥青拌和料，上诉人应当按约付款，未按约付款，应当承担违约责任，故一审法院判令上诉人支付尾欠款并承担违约责任并无不当，本院予以维持。上诉人称其并非合同相对人，不应当承担给付义务，因上诉人系案涉工程的中标人，且案涉合同加盖上诉人的项目部印章，根据合同的相对性，上诉人系合同相对方，应当承担相应的合同义务，上诉人此项上诉理由不能成立。上诉人称案外人杨某向被上诉人出具的借据中并无项目部印章，本案系借款纠纷，确认2%的月息属于双方恶意串通，对此本院认为，在双方签订的《加工沥青拌和料协议》中，杨某在乙方签字处签名，且该借据的出具并非基于民间借贷关系，而是基于本案的合同欠款，故上诉人主张被上诉人与杨某系恶意串通、本案应为借款纠纷没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案的违约金问题，双方合同对违约责任有明确约定，案外人杨某是否按约支付了预付款举证责任在上诉人，在上诉人未能举证证明已经按约支付预付款的情况下，应当承担违约责任，支付违约金10万元。上诉人主张应当追加案外人杨某、胡某2参加诉讼，因案涉合同加盖上诉人的项目部印章，根据合同的相对性，上诉人系合同相对人，其主张追加案外人杨某、胡某2参加诉讼没有法律依据。上诉人主张在2014年省道207线工程款中抵扣了本案款项，因未能举证证明，应当承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人昌茂公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21450元，由上诉人江西省昌茂路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 张伟波审判员 其其格 二○一九年十月十日书记员 刘应锦