湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂96刑终161号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何毛毛，男，1962年11月28日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，天门市市场物业开发管理局党总支委员，住天门市竟陵办事处大桥南路城市。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月3日经湖北省天门市人民检察院决定对其取保候审，2018年3月7日经原审法院决定对其取保候审，2019年3月7日经原审法院决定对其监视居住，同年9月4日经本院决定对其逮捕，次日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。 辩护人杨晓敏，湖北尚卓律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以天检公诉刑诉﹝2018﹞64号起诉书指控原审被告人何毛毛犯贪污罪一案，于2018年9月3日作出（2018）鄂9006刑初98号刑事判决，以贪污罪判处何毛毛有期徒刑五年，并处罚金二十五万元；追缴何毛毛伙同杨某1、鲍某等人共同贪污所得118.4万元，上缴国库。何毛毛提出上诉，本院于2018年12月26日作出（2018）鄂96刑终204号刑事裁定，以本案部分事实不清撤销原判发回重审。原审法院重审后于2019年6月25日作出（2019）鄂9006刑初39号刑事判决。何毛毛于同年7月3日再次提出上诉。本院于同年7月23日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月24日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员张天民、检察官助理钟文芳出庭履行职务，上诉人何毛毛及其辩护人杨晓敏到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院阅卷期间8月9日至9月9日应从审理期限中予以扣除。经报湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审法院审理查明，天门市市场物业开发管理局（以下简称“物管局”）是天门市商务局下属的二级单位，具有负责管理天门市南湖市场物业等职能。2004年5月，何毛毛担任物管局党总支委员、分管物业开发科，负责物管局与承租户租赁合同的起草、签字及租赁费用的收取。2003年，杨某1担任物管局物业开发科副科长，负责物管局与承租户租赁合同的起草、盖章及租赁费用的收取。 2007年，物管局将其管理的南湖市场综合楼二楼租赁给刘某1经营“亿客隆酒店”。2012年初，天门市人民政府决定对物管局所有的南湖市场进行拆迁改造，后因故停止。同年12月，亿客隆酒店房屋租赁合同期满后，双方未续签合同，继续按原合同履行。2013年5月20日，物管局为了南湖市场改造项目拆迁工作的顺利推进，决定对其管理的南湖市场所有出租房屋及门面租赁合同实行一年一签。2015年起刘某1停止在南湖市场的经营，但仍占有该租赁房屋未迁出。 2016年3月，何毛毛与杨某1、鲍某、张某1得知南湖市场拆迁改造项目再次启动，为套取国家拆迁改造补偿款，四人共谋各出资8万元，共计32万元，由鲍某出面与刘某1协商转让亿客隆酒店，然后利用何毛毛与杨某1职务上的便利与物管局签订相关租赁合同，骗取国家折迁补偿款。同年3月7日，鲍某按照分工出面与刘某1协商，以16万元的价款取得了刘某1亿客隆酒店的现有装修、装饰、设备等所有权。尔后，何毛毛代表物管局与鲍某签订了三年的房屋租赁合同，合同期限至2018年11月30日止，并由鲍某向物管局缴纳了2016年房屋租金10万元。何毛毛与杨某1、鲍某为了掩饰套取拆迁改造补偿款的意图，故意将该房屋租赁合同签订日期倒签至2015年12月1日，其后还将亿客隆酒店更名为“名归美食”，未到工商部门申领营业执照，投入少量资金进行装修改造后经营。 2016年4月4日，天门市房屋征收与补偿工作领导小组办公室下发了关于南湖市场综合改造实施方案的通知，随后进行拆迁前的准备工作。2017年5月18日，因南湖市场进行拆迁，物管局、天门市房屋征收与补偿管理办公室依据鲍某等人事先签订的房屋租赁合同，与鲍某签订房屋租赁解约补偿合同，由天门市房屋征收与补偿管理办公室向鲍某支付国家拆迁改造补偿款139万元，其中评估的装修费974109元、经营损失30万元、空调费5900元、搬迁费1.5万元，另退租金10万元，合计1395009元，实际支付139万元。同年5月26日，鲍某获取139万元拆迁改造补偿款后告知杨某1、何毛毛等人只补偿了120万元，并分别转账给杨某1、何毛毛的前妻杨某2娥、张某1各28.6万元，余款53.2万元由鲍某占有。 2017年8月23日，杨某1主动向物管局退缴了违法所得20.6万元。 原审法院认为，何毛毛作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、何毛毛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；二、继续追缴何毛毛伙同他人共同贪污所得118.4万元，上缴国库。 何毛毛上诉提出：一、原判认定事实不清。1.认定“骗取”和“套取”前后不一致；2.未能查明违规补偿的金额并定性；3.没有任何证据证明拆迁补偿款属于何毛毛等人掌握、管理、控制、经手的公共财物；4.一审回避了鲍某与物管局所签订房屋租赁合同的效力认定。二、其违背物管局内部规定，擅自签订三年租赁合同，是超越职权的违纪行为，但其代表物管局与鲍某签订的租赁合同合法有效，且已得到物管局的追认，其获得拆迁补偿合理合法，不构成犯罪。三、原审将本应一并审理的案件人为分开，程序违法。 何毛毛的辩护人提出如下辩护意见：一、何毛毛的行为不符合贪污罪构成的主、客观要件，不构成贪污罪，也不构成其他犯罪，如滥用职权罪。二、原判认定2016年3月何毛毛与鲍某、杨某1、张某1得知南湖市场拆迁改造项目再次启动，没有证据证实。三、原审将本应一并审理的案件人为分开，无法判断主、从犯关系，无法判决赃款的追缴，程序违法。 检察机关的出庭意见是：驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定本案事实的证据有： 何毛毛的户籍信息、任职文件等证据，证明何毛毛的主体身份、工作职责的事实。 转让协议、房屋租赁合同等证据，证明鲍某于2016年3月7日与刘某1协商，以16万元的价格取得亿客隆酒店的现有装修、装饰、设备等所有权后，何毛毛代表物管局与鲍某签订了三年的房屋租赁合同，合同期限至2018年11月30日等事实。 玖誉评估报告、关于南湖亿客隆美食城经营性损失补偿的说明、补偿明细单、关于解决名归美食房屋租赁解约补偿费用的请示、房屋租赁解约补偿合同等证据，证明何毛毛等人与鲍某签订三年期限的租赁房屋后，共同套取国家拆迁改造补偿款139万元的事实。 4.杨某1、张某1、杨某2娥、陈某1等人的银行账户明细等证据，证明何毛毛、鲍某、杨某1等人在获取拆迁改造补偿款后分赃的事实。 5.物管局收据、记账凭证、建设银行回单等证据，证明2017年8月23日杨某1主动向物管局退缴违法所得20.6万元的事实。 6.证人杨某1的证言：亿客隆从2000年开始由刘某1租赁南湖市场综合楼二楼经营，2007年至2012年亿客隆与物管局签了五年合同。2013年5月物管局支委会集体研究对亿客隆2013年租金收20万，合同一年一签，刘某1认为租金太高，只交了部分租金，所以2013、2014年都没签合同。因为南湖市场不好停车，刘某1将亿客隆搬迁到南环路，2015年正月开业。物管局安排何毛毛和我去将旧亿客隆所占位置收回。我和何毛毛曾经找过刘某1，要求他要么交租金，要么搬走。刘某1不愿意交租金，也不愿搬走。他说要转让，但匡局长和戴某都不准刘某1转让，这样旧亿客隆就一直被刘某1锁着了。2015年上半年，我、鲍某、何毛毛、张某1、刘某2、宋某、潘某在何毛毛家打麻将，刘某2提出把亿客隆接下来做哈生意，我们都说是好主意，但当时只是随口说说，没有在意。2016年2月，何毛毛跟我说：“庄仔，鲍某说南湖市场马上要拆迁了，他提出我、你，还有张某1一起把亿客隆转到手，到时候搞点拆迁补偿用哈。”我听说有钱赚就说：“那就好，我参加。”过了几天我、何毛毛、鲍某、张某1到德庄吃火锅，说起要快点把亿客隆转到手，搞迟了就没有了。何毛毛说：“我负责找匡局长签合同，把合同签到位，庄仔负责在合同上盖章，飚二（指鲍某）就跟刘某1谈转让的事，张某1负责当厨师，想搞补偿还要搞的真一点，不要让外人一看就知道是假的，发现我们想搞拆迁补偿。”我们都说好。过了几天何毛毛开车带我和鲍某到新亿客隆酒店，我和鲍某一起上楼找刘某1，我找他要欠我们的几万元房租，鲍某说要转旧亿客隆，刘某1一看又有人讨债又有人要转让，当时就答应转给鲍某，并达成协议转让价16万元。2016年3月初，何毛毛老婆杨某2娥、我老婆陈某2（我跟我老婆说过鲍某要把亿客隆盘下来搞，问她参不参加，她说参加）各自拿8万元过来给鲍某了，鲍某和张某1也各出资了8万元，他收钱后给了16万刘某1两口子，签了转让协议，拿了钥匙。交了10万元租金给物管局，还有6万元作为开支留在鲍某手上。我们把旧亿客隆简单装修，在接下来的5个月里只做了几单生意。我和鲍某都跟何毛毛说要他把合同搞好，何毛毛作为物管局的总支委员，分管租赁合同的起草和签字，他去跟匡局长说让鲍某跟物管局签合同可以达到最好的效果，至于他怎么跟匡局长说的我不清楚。2016年3月，匡局长问我和鲍某的合同弄好没有，我说弄了草稿，匡局长看了没有签任何内容的草稿，没有做声。过了几天，鲍某找我问签合同的事，我拿了两份空白合同给鲍某看，他问匡局长说签几年的时间没有，我说匡局长没说。我就给何毛毛打电话，他说马上过来。何毛毛和鲍某在车上签了空白合同，我和何毛毛拿着合同上楼，我跟何毛毛商量签几年，他说签三年，把时间签长点，补偿就多点，我说那好的，何毛毛让我填好空白合同，我盖上物管局合同专用章，给了一份鲍某。合同落款时间写2015年12月1日是为了看成在南湖拆迁改造正式文件出台前很久就已经签了，如果写真实时间容易暴露我们的真实意图。拆迁办给了120万补偿，我们四人分别分了28.6万，我转到我老婆陈某2账上了。 7.证人鲍某的证言：2015年初，我、何毛毛、杨某1、张某2等七人在何毛毛家谈到亿客隆酒店不搞了、我们接下亿客隆酒店搞的事，我们七人都赞成，但只是随口说说，没有把它真的放在心上。2015年11月上旬左右，我到南湖找杨某1、何毛毛过早。我们三人在南湖市场亿客隆下面碰面后，何毛毛说：“南湖可能马上就要拆了，庄仔你去问亿客隆的老板转不转，如果转的话就把亿客隆转到手，到时候我们可以搞拆迁补偿。”杨某1说：“好，我去问看看。”过了几天，我跟杨某1说，七个人一起搞人太多，我想要张某1参加，因为张某1老在外面做香活（当厨师），他参加的话把亿客隆转到了手可以开几天业经营几天，不然一转到手就把门锁着，别人一看就知道是为了搞拆迁补偿。这样，到2016年初最后商定由我、何毛毛、杨某1、张某1四人把亿客隆酒店转过来搞拆迁补偿。有一次吃饭时我问何毛毛、杨某1：“把亿客隆转到手后你们单位签不签合同？如果不签合同的话政府不承认，不给拆迁补偿我们怎么办？”何毛毛说：“我分管这块，合同肯定会签的，合同我来负责。”何毛毛说：“要的话就快点搞，不然南湖市场马上就要被拆迁了，到时候哪里还有补偿？”杨某1说：“要搞就快点搞，搞迟了就什么都没有了。”我也说：“是的。”张某1也赞成。2016年3月初，杨某1说亿客隆老板来谈签转让合同的事，我就到了亿客隆，我问刘某1和他老婆转让费多少，他们说16万。我跟我爱人陈某1、何毛毛的老婆杨某2娥打电话让他们每人拿8万现金过来。过了一会陈某1拿了5万给我，杨某2娥拿了8万给我。因为何毛毛手上没有钱，他跟我说要他前妻杨某2娥代表他出资，实际上是何毛毛在和我们一起参与。因为当时在商定接下亿客隆时我们四人都知道何毛毛、杨某1两人手上都没有大量的资金，钱都是何毛毛的前妻杨某2娥和杨某1的老婆陈某2在管，所以我们商量就由何毛毛的前妻代表何毛毛出资，杨某1的老婆陈某2代表杨某1出资，并且在事前我还跟她们都说了的，她们都答应了。我让杨某1、张某1也拿8万过来，过了一会杨某1的爱人陈某2和张某1分别拿了8万过来。杨某1也说他手上没有钱，要他老婆代表他出资，实际上是杨某1在和我们一起参与。我们四人把南湖市场的老亿客隆酒店转下来的目的是为了搞拆迁补偿。我们四人对酒店只是进行了简单地装修，随便把墙粉白了一下，从转下来到被拆迁的几个月里只做了几单生意。因为当时南湖拥挤不堪，车又不好进出，脏得不行了，接这个酒店完全是亏损的，如果不是为了搞拆迁补偿我也不会去转到手。接手之后我们经营过，但经营只是为了让外面的人看到假象，免得别人发现我们是为了搞拆迁补偿。如果一转到手门都不开用锁锁上的话，我们的目的被别人发现了不仅得不到拆迁补偿，还要被有关机关调查。把转让费给刘某1后我就到物管局交了10万元租金，接着到匡局长办公室说要签合同，匡局长说只能一年一签，我说最少要签两三年，匡局长说那不行，你去找杨科长。我就去找杨某1，他跟何毛毛打电话，之后我们上了何毛毛的车，在车上杨某1将空白合同给何毛毛签了字，我说合同时间越长越好，多搞点拆迁补偿，何毛毛说最多只能签三年。接着我在空白合同上签了名字，杨某1和何毛毛上楼，过了一会杨某1就下来把合同给我了。但合同的落款日期是2015年12月1日，我问杨某1，他说叫我别管。何毛毛分管租赁合同的签字，杨某1分管公章，如果没有他们，就算我转到手了，也只能签一年的合同，根本不可能签三年。政府2017年5月底给了我们139万拆迁补偿，打到我银行账户上。之前的2016年11月左右，匡局长跟我说亿客隆拆迁补偿50万，我说肯定不行，后来我找仙桃的一家评估公司，把装修评了90多万，我说评的太少了，之后就找了药监局旁的装修公司，估价130万左右。经过几次协商，2017年4月，我到拆迁办签了139万的补偿合同。收到补偿款后，我让杨某1、何毛毛到张某1家来对账，何毛毛说有事没能来。我说政府补偿了120万，留5万给拆迁办的人表示下，给3000元邓某会，2000元给陈某萍，剩114.5万，留1000出来吃饭，然后每人分28.6万，杨某1和张某1同意了。我们三个到中国银行，我打电话让杨某2娥也过来，跟她说政府补偿120万，每人分28.6万，她同意了。因为当时何毛毛说没时间，并且他们家的钱都是杨某娥在管，所以我就把钱打给杨某2娥了。我就分别给他们三人转了28.6万。准备向拆迁办表示的5万元，在何毛毛家里，我跟张某1、杨某1、杨某2娥说跟拆迁办的人搞的这么僵，把这5万分了算了。杨某2娥让我留着，以后出去玩就拿这钱先用，用不完再分，我们都同意了。还有24万我给我老婆了，还了12万给刘某芳，还了7万利息给魏某勇，分钱当天我取现1万元还给杨某2娥了，还了18000元给杨某1，还了4000元给张某1，多的钱我自己用了。我给了一份涂改了补偿金额的合同给杨某1看，没给张某1和何毛毛看。因为我转下亿客隆后垫付了部分钱的，就直接扣了19万，将真实合同中的补偿价格改成120万后复印了给杨某1。为什么要瞒着杨某1他们，是因为我们转下亿客隆就是为了得到政府的拆迁补偿，根本不是为了经营，经营只是一个幌子。在经营中亏损了，他们又不情愿出钱，如果真正为了经营的话合伙人之间就要一分一毫地算清楚，亏损了大家一起平摊，赚钱了大家一起平分，也不存在亏损了不出钱的道理。 8.证人刘某1的证言：2000年左右，我开始承租南湖市场综合楼二楼亿客隆酒店，2007年左右，我对酒店改造升级，为了保证经营的连续性，我和物管局签了五年的合同。2012年左右，合同期满，物管局的工作人员说市政府要将南湖市场进行拆迁改造，就不再和我签合同了，2012年后我就再没有与物管局签合同，而是采取经营一年交一年租金的方式承租。2015年正月，新亿客隆开张，我就没有经营南湖市场的老亿客隆了，将老亿客隆酒店关了。2016年2月左右，杨某1和鲍某找我，杨某1说物管局要收租金，本来我就没有经营老亿客隆有一年左右了，鲍某说要转老亿客隆，我想能转点钱就转点钱，答应16万转给鲍某。3月初鲍某拿来16万现金，我们就签订了转让协议。因我还拖欠物管局的租赁费没有交，与物管局又没有房屋租赁关系，所以谈不上转让承租权。签转让合同时，杨某1在场，他是负责物管局房屋租赁这一块的，我认为转让是经物管局同意了的。 9.证人戴某、匡某的证言及相关会议记录等证据，证明何毛毛、杨某1违反物管局对合同实行一年一签的规定，擅自与鲍某签订房屋租赁合同，租赁期限为三年，系何毛毛个人行为，物管局领导不知情的事实。 戴某（原物管局党总支委员、副局长）的证言：2012年6月，市里成立义乌路北延指挥部，匡局长是指挥部领导小组成员之一。匡局长给我和何毛毛传达了市里对南湖改造的精神。为了应对后期拆迁补偿的问题，局里对2012年6月以后所有出租摊位的合同都是一年一签。2013年左右，因拆迁改造的资金缺口较大，项目没有顺利推进，指挥部也撤了。2015年12月，局里开会总结了2015年的收费工作，我和何毛毛都参加了，匡局长明确提出由于南湖市场随时有可能拆迁，我们要严格管理合同，所有合同只允许一年一签。2016年3月底，市里突然主持召开成立南湖综合改造指挥部的会议。同年4月11日，市里分别从各部门抽调相关人员组成专班进驻南湖综合改造指挥部开始工作。南湖拆迁改造的事，匡局长肯定是清楚的，我也清楚，何毛毛是否清楚，我就不知道了。 刘某1大概2000年开始经营亿客隆，租金从每年二三万涨到五万元。2007年，刘某1将亿客隆重新装修，与物管局签了五年合同，年租金6万。2013年5月，亿客隆租用物管局南湖市场综合楼二楼到期了，我、匡局长、何毛毛开会讨论对亿客隆租金的收取标准和租赁合同年限的问题，我提出鉴于南湖市场随时有可能拆迁，对亿客隆2013年租金收费标准为20万，一年一签，匡局长是支持我的，何毛毛当时也在场。9月，亿客隆只交了租金10万，没有续签合同。2014年6月，亿客隆交了租金83000元，也没签合同，2015年初，新亿客隆开业，刘某1就将旧亿客隆锁起来了，之后租金再未交过。刘某1一直要求把酒店转让出去，我和匡局长考虑到转租影响拆迁改造，所以都不同意。2016年2月底3月初，我、匡局长、何毛毛在匡局长办公室研究事情，何毛毛提出要单位与鲍某签租赁合同，匡局长说最多只能签一年，暂收10万租金，万一市政府要拆迁，要无条件拆除，租金多退少补，对匡局长的意见，我也表示认可，何毛毛没有表态。我后来听匡局长说3月份的时候物管局和鲍某签了合同。我没有看到这个合同。鲍某与物管局签订三年的合同没有经过物管局班子成员同意，反正我是不知情的，何毛毛从来没跟我说过跟鲍某签了三年的合同。2016年因为南湖市场面临拆迁改造，所以我们与承租户之间都不签合同了，就我知道的，只与鲍某签了这个合同。 证人匡某（天门市商务局党组成员、物管局局长）的证言：南湖市场拆迁改造过程及强调合同只能一年一签、亿客隆承租经过等内容与戴某证言一致。2015年刘某1就将南湖市场的亿客隆关闭，未在那里营业了，但位置还是被亿客隆酒店占据着。我安排何毛毛、杨某1去将亿客隆所占位置收回。刘某1不愿意交，要求转让。我和戴某考虑转租会给政府拆迁工作带来阻力，不同意刘某1转让。且按2007年3月我局与刘某1所签房屋租赁合同的规定，刘某1未经我方同意，不得擅自出租和转让。但在2016年3月，刘某1没有经过物管局同意将南湖市场里面的亿客隆转让给鲍某了。2016年2月下旬的一天，何毛毛来跟我讲，鲍某把亿客隆转到手了，要单位跟鲍某签合同。我当即表示不同意转给鲍某，不能签这个合同。何毛毛说他都跟鲍某说好了，我不同意也不行，我们不欢而散。后来局党总支班子在我办公室研究事情，何毛毛再次提出要单位与鲍某签订租赁合同，因上次闹得不愉快，所以这次我就说最多只能签订一年合同，暂收10万租金，万一市政府要拆迁，要无条件拆除，租金多退少补，戴某当时在场，认可我的意见，何毛毛没有表态。2016年3月初，我叫杨某1把合同草稿给我看一下，杨某1给份手写合同我看，我让他去打印好，当时就跟他说最多只能签一年。过了段时间，我要杨某1将合同给我看，我一看正式合同，发现租赁期限为三年，我当时就批评了杨某1，说好最多只签一年为什么要签三年，杨某1说是何毛毛要求签三年的，他也没办法。我心里想合同已经签了，也没有办法了。鲍某与物管局签三年合同没有经过物管局班子成员同意。当时合同已经给鲍某了，我还和戴某研究过怎么纠正这样的行为，只能将合同收回重签。我还跟鲍某讲过这样签的合同是无效的，让他把合同还回来，他不肯，我也没办法。杨某1说是何毛毛告诉他说三年合同是向我和戴某汇报了的，所以他才在合同上盖的章，实际上何毛毛从来没就签三年合同的事向我和戴某汇报过。2016年6月，我协调指挥部请了房管局下属的评估公司对亿客隆进行评估，鲍某认为价格过低，要求换评估公司，经指挥部副部长李某同意，再次邀请玖誉公司对亿客隆进行了评估，鲍某因补偿价格有异议，一直沟通到2017年3月，后期由李某和他沟通，以139万元确定下来。 10.证人左某、熊某、匡某的证言等证据，证明何毛毛、杨某1、鲍某等人共同套取国家拆迁改造补偿款139万元的事实。 11.何毛毛的供述和辩解：我是杨某1的直接领导。亿客隆酒店的租赁，是由局总支委制定收费标准及签订合同期限，然后由杨某1草拟合同，报匡局长、戴某和我审查，然后杨某1打印，我签字，杨某1再盖章就生效了。物管局对合同的期限是不固定的，但按规矩只能一年一签。从2012年开始，由于南湖市场可能拆迁改造，我局支委会再三明确对租赁合同只能一年一签。亿客隆从2000年左右由刘某1租赁经营，2007年左右刘某1对酒店进行了装修，当年亿客隆与物管局签了一个五年合同。2012年，盛传南湖市场将要拆迁，所以2013年5月物管局支委会集体研究提出对亿客隆2013年收租金20万，合同一年一签。刘某1认为租金太高，只交了部分租金，所以刘某1在2013年和2014年都没有和物管局签合同。因为南湖市场不好停车，刘某1将亿客隆搬迁到了南环路，2015年正月初五开业，之后南湖市场的亿客隆就关门了，一直被刘某1锁着。我们找他催要过租金，他一直不交，也赖着不搬走。2015年上半年，我、鲍某、杨某1、张某1、刘某2、宋某、潘某在我家打麻将，刘某2、张某1等人说，我们老这样在一起吃喝是不行的，不如一起把亿客隆转下来做生意，当时是喝了酒说的，没有谁当真。2015年11月上旬，鲍某找我、杨某1过早，好像是我说：“南湖可能马上要拆了，庄仔你去问亿客隆的老板转不转，转的话就把亿客隆转到手，到时候拆迁我们可以搞拆迁补偿。”杨某1说好，鲍某听了也很高兴。2016年过年后没几天，鲍某跟我打电话说怎么还没搞，要是拆迁开始了就搞不成了。我说如果你想转的话，我肯定配合你，帮你把租赁合同搞到位。他又问我几个人参与，我说要搞的话大家都参与，但是鲍某说人太多了，就我、你、张某1参加，我说不要杨某1参加不可能，他管公章和合同，再说他住亿客隆楼上，都可以看到。最后我们决定由我、鲍某、杨某1、张某1参加。我说我没有钱参与，到时候你叫杨某2娥（前妻，2013年4、5月份离婚，但还在一个家里住）出钱，不跟她说真正目的，只要她代表我参加。2016年3月初，我们在德庄吃火锅，谈论了搞拆迁补偿的事。鲍某说要搞的话，我出面找刘某1谈转让的事，毛毛你就负责签合同，庄仔就负责在合同上盖章，开业之后去买个菜，全忠当厨师，想搞补偿还是要搞得像真的一样，不要让外面的人一看就知道是假的。我们都说好。2016年3月7日，杨某1和鲍某去把租金交给出纳汪黎，汪黎打电话问我可不可以收，我说可以收。过了一会，我开车回来，鲍某和杨某1上了我的车，鲍某说签年把是不会搞的，我和杨某1说可能不会只签年把，我和鲍某分别在合同上签了字，其他内容没有填。然后我和杨某1拿着两份合同上楼，杨某1和我商量签几年，我说签三年，时间签长点，补偿就多点。杨某1说“签三年你跟匡局长和戴局长商量了没有的？”我说“商量了的，你不管，就这样签。”之后就交给杨某1去写内容。后面的事就由杨某1、鲍某他们去办了。合同落款时间写的2015年12月1日，因为这样可以从表面上看成在南湖拆迁改造正式文件出台之前很久就已经签了，如果写真实时间，就容易暴露我们几个人想搞拆迁补偿的意图，这是我和杨某1商量好了的。当时就想着多签几年，我们也不知道什么时候拆，如果签的时间短，短时间内拆迁我们的希望就泡汤了，时间长就保险些，一年不拆还怕他三年不拆吧，再就是多签几年补偿多些。鲍某跟我说转下亿客隆用了18万，实际转让费多少我不知道。鲍某和物管局签合同，我和杨某1肯定利用了职务上的便利。要张某1参与是因为他会做香活（厨师），另一方面他和我们关系都好，再者我们搞拆迁补偿也要装个样子开几天门。我们象征性的把亿客隆装修了一下，对外营业了三四个月，2017年4月政府一说要拆，我们就没有认真经营了。政府给了多少拆迁补偿我不知道，我参与只是为了跟家里和我女儿搞点钱。杨某2娥没有跟我说每人分了多少，只是和我说自己另外凑了一点，一共凑了三十万给女儿存着。我当时以为补偿只有三五万，没想到有这么多，不管怎样，我毕竟为套取国家拆迁补偿提供了帮助，愿意接受法律的惩处。 上述证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人何毛毛及其辩护人均未向本院提交新的证据。 关于本案诉辩双方争议的主要焦点，即何毛毛是否构成贪污罪的问题。依照我国刑法第三百八十二条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪……”。结合本案案情综合分析，何毛毛的行为符合贪污罪构成的主、客观要件。 其一，在主体上，在案证据证实，何毛毛自2004年5月13日始被中共天门市委组织部任命为物管局总支委员，分管物业开发科至案发。何毛毛的身份为国家工作人员。 其二，在主观方面上，何毛毛、杨某1伙同鲍某内外勾结、共谋非法占有公共财物国家拆迁补偿款的目的和直接故意明显。何毛毛、杨某1、鲍某等人在侦查阶段对其主观罪过均作了明确且符合情理的供述。如杨某1供述：2016年2月，何毛毛跟我说：“庄仔，鲍某说南湖市场马上要拆迁了，他提出我、你还有张某1一起把亿客隆转到手，到时候搞点拆迁补偿用哈。”我听说有钱赚就说：“那就好，我参加。”过了几天我、何毛毛、鲍某、张某1到德庄吃火锅，说起要快点把亿客隆转到手，搞迟了就没有了。何毛毛说：“我负责找匡局长签合同，把合同签到位，庄仔负责在合同上盖章，飚二就跟刘某1谈转让的事，张某1负责当厨师，想搞补偿还要搞的真一点，不要让外人一看就知道是假的，发现我们想搞拆迁补偿。”我们都说好。鲍某供述：到2016年初最后商定由我、何毛毛、杨某1、张某1四人把亿客隆酒店转过来搞拆迁补偿。有一次吃饭时我问何毛毛、杨某1：“把亿客隆转到手后你们单位签不签合同？如果不签合同的话政府不承认，不给拆迁补偿我们怎么办？”何毛毛说：“我分管这块，合同肯定会签的，合同我来负责。”何毛毛说：“要的话就快点搞，不然南湖市场马上就要被拆迁了，到时候哪里还有补偿？”杨某1说：“要搞就快点搞，搞迟了就什么都没有了。”我也说：“是的。”为了掩盖其骗取国家拆迁补偿款的非法目的，何毛毛、杨某1等人还倒签房屋租赁合同签订时间至2015年12月1日。正如何毛毛供述：“合同落款时间写的2015年12月1日，因为这样可以从表面上看成在南湖拆迁改造正式文件出台之前很久就已经签了，如果写真实时间，就容易暴露我们几个人想搞拆迁补偿的意图，这是我和杨某1商量好了的。”至于何毛毛、杨某1等人是否得知南湖市场拆迁改造项目再次启动的具体时间，不影响何毛毛等人具有骗取国家拆迁补偿款主观故意的认定。 其三，在客观方面上，何毛毛等人利用了职务上的便利，实施了以骗取的方法非法占有公共财物国家拆迁补偿款的行为。 所谓利用职务上的便利，依有关解释的规定，就是指“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。本案中，何毛毛作为物管局党总支委员，是杨某1的分管领导，杨某1作为物管局物业开发科副科长，负责物管局与承租户租赁合同的起草、租赁合同的盖章及租赁费用的收取，二人对相关国有资产的增值保值均负有管理职责。本案所涉国有物业南湖市场综合楼二楼所有权具体权能租赁权的行使，何毛毛具有主管职责，杨某1具有管理、经手职责。在案大量证据表明，何毛毛为了套取国家拆迁改造补偿资金，经与杨某1、鲍某等人共谋，与杨某1共同利用了职务上的便利。这在鲍某与刘某1转让协议的签订、鲍某与物管局房屋租赁合同的签订、鲍某三年承租权的取得等方面均有体现。杨某1在鲍某与刘某1签订转让协议时在场并作为中间人签了名，起草了鲍某与物管局所签房屋租赁合同，在合同上填写了租赁期限并予以盖章，何毛毛对租赁合同的签订事先有承诺，与杨某1商量租赁期限，在租赁合同上签字等，可以说，没有何毛毛的承诺及何毛毛、杨某1的职权保障，鲍某不可能出面花十六万元受让刘某1原所经营酒店内的旧装修、装饰及设备，从而取得国有物业的承租权，进而签订合同取得三年承租权。何毛毛、杨某1在履行职务中均存在不当履职和滥用职权的行为。 而且，何毛毛等人采取了隐瞒真相、虚假经营的欺骗手段。何毛毛等人内外勾结、恶意串通，以骗取国家拆迁改造补偿款为目的从事虚假经营，这在何毛毛、杨某1、鲍某等人在侦查阶段的供述中均有证实。如杨某1供述，“想搞补偿还要搞的真一点，不要让外人一看就知道是假的，发现我们想搞拆迁补偿。”“我们把旧亿客隆简单装修，在接下来的5个月里只做了几单生意。”鲍某供述，“我们四人把南湖市场的老亿客隆酒店转下来的目的是为了搞拆迁补偿。我们四人对酒店只是进行了简单地装修，随便把墙粉白了一下，从转下来到被拆迁的几个月里只做了几单生意。因为当时南湖拥挤不堪，车又不好进出，脏得不行了，接这个酒店完全是亏损的，如果不是为了搞拆迁补偿我也不会去转到手。接手之后我们经营过，但经营只是为了让外面的人看到假象，免得别人发现我们是为了搞拆迁补偿。如果一转到手门都不开用锁锁上的话，我们的目的被别人发现了不仅得不到拆迁补偿，还要被有关机关调查。” 何毛毛、杨某1利用职务上的便利，代表物管局与鲍某签订了为期三年的房屋租赁合同，致使鲍某依据该合同获取了国家拆迁改造补偿款，何毛毛由其前妻杨某2娥作代表参与了该款的分配，获得补偿款28.6万元。 最后，在客体方面上，何毛毛等人侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国有事业单位的正常活动以及国家工作人员职务的廉洁性。本来，刘某1自2015年始已停止在南湖市场经营，未再向物管局交租金，也未签订租赁合同，其与物管局已无合同关系。刘某1依法不能获得拆迁补偿。是何毛毛、杨某1出于骗取国家拆迁改造补偿款的动机，与鲍某等人内外勾结、恶意串通，由鲍某出面于2016年3月与何毛毛、杨某1代表的物管局签订为期三年的房屋租赁合同，以合法形式掩盖非法目的，从而使鲍某依据该合同获取了国家拆迁改造补偿款139万元。何毛毛等人的职务行为与国家财产的损失具有直接因果关系。根据合同相对性原则，物管局与承租户签订租赁合同，在合同合法有效的前提下，若因国家拆迁改造不能履约造成承租户损失的，赔偿义务人是物管局。天门市房屋征收与补偿管理办公室只是依据与物管局、鲍某三方签订的房屋租赁解约补偿合同和国家有关规定，代物管局履行了赔偿义务，直接将国家拆迁改造补偿款139万元支付给鲍某。 因此，何毛毛的行为构成贪污罪。何毛毛及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于何毛毛上诉提出原判在认定事实上，认定“骗取”和“套取”前后不一致的问题。诚然，原判在认定何毛毛等人的行为时，存在骗取、套取二种不同表述。骗取是用欺骗的手段取得，套取是用违法的手段取得。何毛毛等人的犯罪手段既存在欺骗性，又存在违法性，原判使用上述二种表述并无不当，且贪污罪的犯罪手段包括侵吞、窃取、骗取或者非法占有公共财物的其他手段，并没有排除套取这种手段。故何毛毛提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于鲍某出面与物管局签订的房屋租赁合同的效力认定问题。何毛毛上诉称，其违背物管局内部规定，擅自签订三年租赁合同，是超越职权的违纪行为，但其代表物管局与鲍某签订的租赁合同合法有效，已得到物管局的追认，拆迁补偿合理合法，其不构成犯罪。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……”。本案审理查明的事实表明，上述房屋租赁合同是何毛毛、杨某1与鲍某等人内外勾结、恶意串通，以骗取国家拆迁改造补偿款为目的、以损害国家利益为前提所签订；同时，该合同是以合法形式掩盖非法目的。依照上述法律规定，上述房屋租赁合同自始无效，不属效力待定的合同，不存在物管局领导默认和追认的问题。在案证据表明，物管局领导对何毛毛、杨某1等人内外勾结、恶意串通以及虚假经营等情况在案发前也并不知情。故何毛毛提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 原判认定2016年3月，何毛毛与鲍某、杨某1、张某1得知南湖市场拆迁改造项目再次启动，属表述不准确。虽然何毛毛、杨某1代表物管局与鲍某签订房屋租赁合同的时间是2016年3月，何毛毛、杨某1、鲍某为掩饰套取拆迁改造补偿款的意图，故意将上述房屋租赁合同签订日期倒签至2015年12月1日。且何毛毛、杨某1、鲍某为套取国家拆迁改造补偿款各出资8万元。结合鲍某、何毛毛、杨某1等人在侦查阶段的供述和证人匡某等人的证言综合判断，鲍某、何毛毛等人事先有可能得知了南湖市场拆迁改造项目即将再次启动的准确信息，但如何得知缺乏证据证实，不排除鲍某、何毛毛等人系根据市场传闻所作主观判断的可能性。故此情节可表述为：2016年3月，杨某1与何毛毛、鲍某、张某1认为南湖市场拆迁改造项目即将再次启动。何毛毛的辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。 关于何毛毛及其辩护人提出原审未将何毛毛、鲍某、杨某1三案合并审理，程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，原公诉机关根据案件审查情况将三名共同犯罪的被告人作三个案件分别提起诉讼，并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，起诉程序合法。故对杨某1及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。 原判对何毛毛等人贪污公款的数额认定有误。审理查明的事实表明，鲍某出面所承租酒店的装修、装饰、设备等物是鲍某等人出资16万元从刘某1处受让，鲍某出面还向物管局缴纳租金10万元。此26万元虽系鲍某等人为实施犯罪所付出的物质成本，但鉴于鲍某等人所获得的139万元补偿款中包含装修费、空调费项目以及上述租金10万元，在不违背任何人不得从其违法行为中获利原则的前提下，计算何毛毛等人违法所得时，将该26万元从139万元补偿款总额中予以扣减，具有合理性，故何毛毛等人共同贪污数额应认定为113万元。 综上，本院认为，何毛毛作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，何毛毛、杨某1、鲍某的行为从共谋、分工、参与积极度、出资、分赃等情况综合分析，作用和地位大体相当，不宜区分主、从犯。何毛毛伙同他人共同贪污所得113万元，依法应予追缴。除杨某1已退赃款20.6万元予以收缴外，还应继续追缴何毛毛伙同他人共同贪污所得92.4万元。原判认定何毛毛等人共同贪污的数额等部分事实有误，实体处理存在不当，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下： 撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006刑初39号刑事判决。 上诉人何毛毛犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2024年3月4日止；罚金在判决生效后三十日内缴纳）。 继续追缴上诉人何毛毛伙同他人违法所得92.4万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年十月三十日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼