四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1803民初1021号 原告：施永芬，女，生于1953年11月25日，汉族，住四川省雅安市名山区。 原告：张莉，女，生于1978年1月21日，汉族，住四川省雅安市雨城区。 原告：张伟，男，生于1981年9月14日，汉族，住四川省雅安市名山区。 三原告委托诉讼代理人：陈磊（特别授权），四川和创律师事务所律师。 被告：雅安市名山区综合行政执法局，住所地四川雅安市名山区蒙阳镇建设路20号。 法定代表人：李锦，局长。 委托诉讼代理人：景玲（特别授权），四川正量律师事务所律师。 原告施永芬、张莉、张伟诉被告雅安市名山区综合行政执法局提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2019年8月26日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告施永芬及三原告的委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼，被告雅安市名山区综合行政执法局的委托诉讼代理人景玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施永芬、张莉、张伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿张作林因交通事故死亡的赔偿金374195元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：三原告分别系死者张作林妻子、女儿、儿子，张作林系被告雅安市名山区综合执法局下设机构蒙顶山环保站的环卫工人。2017年9月26日4时20分，张作林到环保站上班途中与旦珠驾驶的藏Ｂ×××××号货车发生碰撞，导致张作林死亡，后经雅安市公安局名山区分局交通管理大队认定旦珠承担此次事故的全部责任，张作林不承担责任。在雅安市名山区人民法院（2018）川1803刑初36号刑事附带民事案件中对此已作出了判决，原告方起诉的金额与刑事附带民事的判决书上的金额是一致的，保险公司已经承担了11万元的赔偿责任，剩余部分374195元一直未得到赔偿。张作林受雇于被告处，且在上班途中遭遇交通事故身亡，被告理应对张作林的死亡作出赔偿。为了维护生者的合法权益，原告选择由被告承担赔偿责任，被告承担了赔偿责任之后可以向第三人旦珠进行追偿。 雅安市名山区综合行政执法局辩称：1、原告陈述的事实和理由不能成立。张作林虽系被告下属的蒙顶山环保站劳务工人，在上班途中遭遇交通事故死亡，但张作林发生交通事故时已经64岁，依法享受了养老保险待遇，已经领取了退休金，张作林与被告之间是劳务关系，不是劳动关系，不能认定为工伤。被告认为原告请求被告赔偿的主张既无法律依据，也无事实依据。2、原告请求被告赔偿张作林因交通事故死亡的赔偿金374195元缺乏法律依据。张作林死亡的原因是交通事故，且事故有直接、明确的过错责任人即案外人旦珠。张作林不是给被告提供劳务过程中造成的死亡，提供劳务者受害其责任的承担是以接受劳务一方的过错为前提，被告对张作林的死亡没有过错，没有赔偿义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条和《侵权责任法》第二十八条、三十五条等法律规定，结合本案事实，原告在事发后实际已经选择了向侵权责任人旦珠主张权利，并实际获得了旦珠75000元的赔偿。通过诉讼，法院已判决由保险公司赔偿原告11万元，旦珠另行赔偿374195元。原告选择了第三人旦珠赔偿，就不能再选择要求接受劳务的被告赔偿。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，原告施永芬系张作林妻子，原告张莉、张伟系张作林子女。2017年9月26日4时20分许，案外人旦珠驾驶货车沿G108线从成都往雅安方向行驶。当车辆行驶至G108线2370KM+800M处时，因与对向行驶的车辆会车时操作不当，致货车驶离右侧路面并与行人张作林发生碰撞，后侧翻于公路右侧，造成张作林死亡、旦珠受伤和货车受损的道路交通事故。经雅安市公安局名山区分局交通管理大队认定，旦珠承担此次事故的全部责任，张作林无责任。2017年9月26日，旦珠（实际车主）与原告在雅安市名山区交通事故损害赔偿纠纷人民调解委员会达成调解协议，由旦珠赔偿张作林亲属因其死亡的丧葬费75000元，并已履行。 在本院审理被告人旦珠交通肇事犯罪一案中，施永芬、张莉、张伟提起刑事附带民事诉讼，2018年6月20日，本院作出(2018)川1803刑初36号刑事附带民事判决：一、被告人旦珠犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月；二、由中国人民财产保险股份有限公司昌都分公司赔偿附带民事诉讼原告人施永芬、张莉、张伟人民币110000元；由被告人旦珠赔偿施永芬、张莉、张伟人民币374195元；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。被告人旦珠不服一审判决并上诉至雅安市中级人民法院，2018年10月9日雅安市中级人民法院作出（2018）川18刑终75号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。判决生效后，保险公司已经履行了11万元的赔偿责任，原告方申请执行，2019年7月，本院经原告同意裁定终结本次执行程序，374195元赔偿款未执行到位。三原告遂向本院提起本案诉讼。 另查明，死者张作林生于1953年12月19日，系失地农民，缴纳了社会保险，2014年12月起领取退休养老金，发生本次事故前张作林在被告处从事垃圾车上货、卸货工作。 上述事实有双方当事人的陈述及本院认定的原告身份证、居民死亡户籍注销证明、道路交通事故责任认定书、（2018）川1803刑初36号刑事附带民事判决书、（2018）川18刑终75号刑事附带民事裁定书、（2019）川1803执383号执行裁定书等证据予以佐证。 本案争议焦点是雅安市名山区综合行政执法局是否应当承担赔偿责任的问题。 本院认为，依据《工伤保险条例》的相关规定，劳动者在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故，应当认定为工伤。而工伤认定是以劳动者与用人单位建立了劳动关系为前提。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，本案中，张作林领取退休金后在雅安市名山区环保站从事垃圾车上货、卸货工作，双方之间形成的是劳务关系不是劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇主承担责任的前提是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。结合本案张作林是在上班途中发生交通事故遭受人身损害，并非是在从事雇佣活动中遭受人身损害，不符合上述司法解释的规定。故，原告请求被告雅安市名山区综合行政执法局承担张作林在上班途中因交通事故导致的人身损害赔偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 即便张作林是在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人侵权致死，但是上述司法解释规定赔偿权利人可以要求雇主赔偿，也可要求侵权人赔偿，即是选择性赔偿并非补充赔偿责任的规定。原告已经选择在刑事附带民事案件中向第三人旦珠主张赔偿，经法院判决旦珠承担赔偿责任，现原告再选择向雅安市名山区综合行政执法局主张赔偿责任于法无据。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告施永芬、张莉、张伟的诉讼请求。 案件受理费6913元，由原告施永芬、张莉、张伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  张崇明 人民陪审员  杨莉莉 人民陪审员  郑万宇 二〇一九年十月二十三日 法官 助理  王双艳 书 记 员  杨 柳