湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再276号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道丁字湾社区代家湾168号。法定代表人：邹建成，总经理。委托诉讼代理人：韩家雨，男，汉族，1962年8月16日出生，住湖南省长沙市天心区，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：肖卫华，湖南益云律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：长沙诚源实业有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓龙路199号麓谷商务中心A栋607号。法定代表人：阳威，总经理。委托诉讼代理人：杨旸，湖南翰骏程律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭克武，长沙诚源实业有限公司原法定代表人。再审申请人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司（以下简称丁字建筑公司）因与被申请人长沙诚源实业有限公司（以下简称诚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）湘民终110号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月27日作出（2018）最高法民申4692号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭,开庭审理了本案。丁字建筑公司的法定代表人邹建成、委托诉讼代理人韩家雨、肖卫华，诚源公司的委托诉讼代理人杨旸、谭克武到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。丁字建筑公司向一审法院提出诉讼，请求：1、判令诚源公司支付“二标段”尚欠的工程款15921300元；2、判令诚源公司承担延期付款的利息4476000元（2012年1月1日至2013年3月31日计付15个月），合计为20397300元；3、判令本案的诉讼费用由诚源公司承担。重审过程中，丁字建筑公司将诉讼请求变更为：1、判令诚源公司支付“二标段”尚欠的工程款9505042.58元；2、判令诚源公司承担自2012年12月1日起至实际履行完毕之日止的逾期付款利息（利息以9505042.58元为基数按月利率2%的标准暂计算至2017年4月30日为10075345.1元）；3、本案诉讼费及鉴定费由诚源公司承担。诚源公司向一审法院提出反诉，请求：1、确认致诚公司2012年11月16日的结算审核金额19855933.90元为金子湾商业广场二标段工程结算金额；2、判令丁字建筑公司支付诚源公司未取得优良工程的违约金或损失595678元；3、判令丁字建筑公司支付诚源公司使用不符合设计要求材料的违约金或损失977797元；4、判令丁字建筑公司支付诚源公司工期延误违约金或损失846000元；5、判令由丁字建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定，2010年5月，诚源公司就开始对金子湾商业广场（丁字诚源电气商场）1-5#栋及地下室工程进行自行招标，包括丁字建筑公司在内的多家建设公司都递交了投标资料，但未签订施工合同。2010年7月，诚源公司委托长沙升华建设项目管理有限公司就上述工程进行招标，最后确定丁字建筑公司中标，并于2010年7月14日向丁字建筑公司发出《中标通知书》，中标金额为53403951元。2010年7月15日，诚源公司（发包人）与丁字建筑公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，并于2010年7月20日在相关机构进行了备案。该合同约定：……第一部分合同协议书1、工程概况工程名称：金子湾商业广场1#-5#栋及地下室。工程内容：金子湾商业广场1#-5#栋及地下室建筑、结构、水电安装、暖通。2、工程承发包范围：按前述工程包工包料。3、合同工期开工日期：2010年7月20日。竣工日期：2011年4月25日。合同工期总日历天数：280天。4、工程质量标准：优良。5、合同价款53403951元，其中（1）规费2296369元，规费中养老保险金426968.28元；（2）安全防护、文明施工措施费1708926元。合同价款包括的内容和综合单价详见（1）招标工程为承包人的投标报价书；（2）非招标工程为经确认的工程量清单报价表或施工图预算书；（3）其他。6、合同文件组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致。合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款1.6.1图纸的提供除合同专用条款另有约定外，图纸应当在合理的期限内按照合同的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理。2.3提供施工场地发包人应按合同专用条款约定向承包人提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。5.4禁止使用不合格的材料和工程设备5.4.1监理人有权拒绝承包人提供的不合格的材料或工程设备，并要求承包人立即进行更换。监理人应在更换后再次进行检查和检验，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。5.4.2监理人发现承包人使用了不合格的材料和工程设备，应即时发出指示要求承包人立即改正，并禁止在工程中继续使用不合格的材料和工程设备。7.2.1除合同专用条款另有约定外，承包人应负责修建、维修、养护和管理施工所需的临时道路和交通设施，包括维修、养护和管理发包人提供的道路和交通设施，并承担相应费用。11.3发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人和监理人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款约定办理。……（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）未按合同约定时间提供具备施工条件的施工场地；（8）发包人造成工期延误的其他原因。11.5承包人的工期延误由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在合同专用条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。17.4.3进度付款证书和支付时间发包人逾期支付进度款的违约金计算方法：发包人每延期一月按2%利率支付利息，但最迟不得超过两个半月。17.6竣工结算17.6.1竣工结算的编制、审核和审定工程竣工验收合格后，发包人和承包人应按照合同约定的工程价款和合同价款调整内容及变更事项，办理竣工结算，除合同专用条款另有约定外，发包人、监理人、承包人办理竣工结算按下述约定进行。17.6.1.1除合同专用条款另有约定外，承包人应当于工程竣工验收合格之日起28天内，向监理人提交完整的竣工结算文件，监理人在收到竣工结算文件之日起56天内审核完毕。如有异议，监理人应在审核期内向承包人提出或要求承包人提供补充结算资料，监理人应在提出异议之日起的21天内与承包人协商，承包人收到监理人要求补充结算资料文件后的7天内，按监理人要求补充结算资料。监理人和承包人在协商期内对竣工结算达成一致，或承包人提交的补充结算资料能满足监理人所提要求，监理人应在协商期满后的7天内完成竣工结算的审核。异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与承包人协商，视为监理人认可结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。17.6.1.3监理人在审核竣工结算文件后7天内，应向发包人提交竣工结算审核报告。发包人在收到竣工结算审核报告之日起14天内予以审定。发包人如对审核报告有异议，应要求监理人在28天内重新报送修改后的审核报告。第三部分合同专用条款1.4合同文件的优先顺序补充其他合同文件、图纸、技术标准和要求、已标价工程量清单、中标通知书、本合同协议书、投标函、合同专用条款、合同通用条款。1.6.1发包人向承包人提供图纸的日期为2010年7月15日。2.3提供施工场地：施工场地应具备的施工条件及提供时间：2010年7月20日前场地内三通一平到位。11.5承包人的工期延误由于承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法：若总工期延误，误期时间从规定竣工日期直到全部工程的移交竣工报告批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）工期每延误一天，其误期赔偿金按2000元/天对承包人进行罚款。17.6.1竣工结算编制、审查、审定时限的约定：收到竣工结算后一个月内审定完毕。18.3.5实际竣工验收日期的填写约定：五方责任主体在验收报告签字所载日期为实际竣工日期……。合同另对其他事项进行了约定。2010年7月18日，诚源公司作为发包人又分别与丁字建筑公司、杨培秋分别就金子湾商业广场（丁字诚源电气商场）一期工程（1-3#栋及地下室）、二期工程（4、5#栋及地下室）签订两份《建筑工程施工合同书》。其中关于二期工程的合同约定：一、工程概况1、工程名称：金子湾商业广场（丁字诚源电器商城）3、建筑面积：共19704.17㎡，其中4#栋7170.17㎡、5#栋7745.74㎡、地下室4788.26㎡。二、工程内容及承包范围承包人负责对本工程从封闭管桩管底砼开始以上的所有土建、水电、装饰、装修部分进行施工总承包。三、合同工期3.1.1开工日期2010年7月20日；竣工日期2011年5月16日；总工期300天。四、质量与检验标准4.1双方约定本工程质量标准为竣工验收优良。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。4.4因承包人原因造成工程质量问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件及时免费修复或返工重建。否则发包人有权要求承包人支付工程合同造价总额的5%违约金和相应返工价款。五、合同价款和支付5.1合同价款：按望城县规划局核定面积，为本合同最终结算面积。在合同工期内安全文明施工、竣工验收质量优良后，单价为：地下室1448元/平方米建筑面积（承包人报价为1437元/平方米建筑面积，发包人增加11元/平方米建筑面积）、4#栋、5#栋平均价898元/平方米建筑面积（承包人报价为894元/平方米建筑面积，发包人增加4元/平方米建筑面积）包干。暂定总造价为20327887.66元。5.6.3工程进度款的支付时间：5.6.3.1二期地下室验收合格达到优良后，七天内支付工程款50万元整；5.6.3.24～5#栋裙楼砼结构完成后，经发包人、监理公司检查任务达到质量优良后，七天内支付至总造价的18%；5.6.3.34～5#全部主体工程完成后，经过质监部门验收质量优良后，支付至合同造价的50%；5.6.3.4全部承包范围内容经有关部门验收合格，质量达到优良等级，并按要求移交房屋及档案资料，竣工结算经双方审计后，一个月内支付至合同造价的97%；……5.6.7在发包人付款同时，承包人须按发包人付款金额提供等额、当地有效正式建安发票给发包人。5.7.1承包人按要求移交房屋及档案资料，竣工结算经双方审计后30日内支付至工程结算总价款的97%；工程结算总价款的3%作为保修金，保修期届满之日起15日内结清。5.7.2质量保修金的支付：各分部分项工程保修期届满、经发包人对工程质量确认无异议后14天内，按各分部分项工程的保修金额，发包人与承包人办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付承包人；基础工程、房屋建筑工程在交工满两年后14日内，按其保修金额支付给承包人。十七、违约、索赔17.1本合同第5、6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人要未能按照合同履行发包人的应及时付款义务，发包人每延期一月按2%利率支付利息，但最迟不得超过两个半月。17.3承包人不能按合同约定的时间竣工和达不到质量等级要求的，承包人均应承担违约责任应向发包人支付赔偿款。延误一期地下室及基础工程，其误期赔偿金按1000元/天对承包人进行罚款；若总工期延误，误期时间从规定竣工日期直到全部工程的移交竣工报告批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工期每延期一天，其误期赔偿金按2000元/天对承包人进行罚款。质量等级达不到约定要求，承包人赔偿费按合同总价的百分之三罚款。合同另对其他事项进行了约定。2010年7月25日，涉案工程开工。施工过程中，存在施工场地道路不符合条件、他人施工的部分桩基工程延期、诚源公司为规范管理将涉案工程施工图纸收回并重新下发的情况。诚源公司及监理单位在涉案工程施工中多次就存在的问题向丁字建筑公司发整改通知，后经丁字建筑公司进行维修、整改。2011年9月23日，涉案工程竣工验收合格，并于2012年7月13日办理竣工验收备案手续。随后，诚源公司委托致诚公司对涉案工程进行审计鉴定。2012年4月至7月，诚源公司、丁字建筑公司和致诚公司等单位曾多次共同召开会议，就有关涉案工程的结算审计问题进行商议。丁字建筑公司于2012年7月18日收悉致诚公司出具的造价咨询报告初稿后，对其审计结论不予认可，并于2012年10月12日自行编制了涉案工程结算书递交给诚源公司。致诚公司于2012年11月16日作出最终《工程项目造价咨询报告》，确认涉案工程的审核结论为19855933.9元，丁字建筑公司对该《工程项目造价咨询报告》亦不予认可。合同履行过程中，诚源公司于2010年11月29日向丁字建筑公司发送长源字第021号函，明确双方按照2010年7月18日签订的施工合同履行；丁字建筑公司在回函中并未对此提出相反意见。丁字建筑公司在2011年12月12日向诚源公司出具的《请求支付工程款的联系函》中表示“二项目部合同造价2044万元，已付1440万元”。丁字建筑公司在2014年11月7日向诚源公司出具的《工作联系函》，附件即为2010年7月18日施工合同的附件。另查明，长沙升华建设项目管理有限公司于2010年7月9日出具的《评标报告》显示，开标会议的召开时间为2010年7月9日，附件表一《招标投标文件送达情况登记表》中显示三家投标单位的投标文件送达时间均为2010年7月9日14时后，而制作时间为2010年7月8日的附件表三《招标投标文件情况记录》、表七《投标人投标报价比较表》和表八《中标候选人表》已列明了三家投标单位的报价，并确定了丁字建筑公司为中标候选人。另，在向丁字建筑公司发送《中标通知书》前，丁字建筑公司作为发包人、杨培秋作为承包人、诚源公司作为担保人三方于2010年7月13日签订了《施工项目承包责任书》，明确“经招标、议标确定，诚源公司金子湾商业广场4#、5#栋工程已由丁字建筑公司中标承建，决定任命杨培秋为该工程项目经理，并负责组建施工项目部，承担本工程建设任务。”第一条工程概况：1、结构类型及建筑面积：19704.2㎡；2、工程总造价（中标价、合同价）：按发包方与担保方所签订的施工合同；3、工程承包范围：按发包方与担保方所签订的施工合同。第二条承包方式及资金管理第4项：项目部应配备财务人员，除上缴国家税费和公司管理费用后，工程款的收支和经济核算均由项目部负责，实行自负盈亏。承包责任书还就工程质量、安全生产、现场文明施工等责任内容进行了约定。在本案第一次审理时，经丁字建筑公司申请，一审法院依法委托湖南佳扬工程造价咨询有限公司对丁字建筑公司施工的金子湾商业广场（诚源电器商城）二期工程的工程量及工程款金额进行评估鉴定。湖南佳扬工程造价咨询有限公司于2015年1月15日作出湘佳扬【2015】第523号《望城区丁字镇金子湾商业广场（诚源电器商城）二期工程鉴定报告》。鉴定结果为：A、工程造价鉴定方案一（根据2010年7月15日签订的备案合同计算，以合同约定的投标总价及相应结算条款结算）：金子湾商业广场二标段建安工程造价合计28778053.02元；B、工程造价鉴定方案二（根据2010年7月18日签订施工合同，以望城县规划局核定面积的单平方造价包干及相应结算条款结算）：金子湾商业广场二标段建安工程造价合计21485744.64元。鉴定结果均未包括合同约定的违约金及水、电费用的扣减，如有相关违约金的发生，由法院根据违约责任比例判决依据相关合同约定另行计算；水、电费用由双方财务自行决算。鉴定结果均不含劳保基金。丁字建筑公司支付了鉴定费用350000元。截至2012年12月18日，诚源公司就第二标段向丁字建筑公司支付工程款19244010.44元，诚源公司另垫付29000元工程费用，诚源公司缴纳建安劳保基金426968元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丁字建筑公司与诚源公司之间的结算依据应是2010年7月15日的《湖南省建设工程施工合同》，还是2010年7月18日的《建筑工程施工合同书》；二、诚源公司是否还应向丁字建筑公司支付工程款及利息；三、丁字建筑公司是否应向诚源公司承担未取得优良工程的赔偿金、使用不符合设计要求材料的违约金及逾期竣工违约金。（一）关于丁字建筑公司与诚源公司之间的结算依据。首先，涉案工程建设项目系涉及公众安全的大型基础设施，依法属于必须进行招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程的实际施工人杨培秋与诚源公司于2010年7月18日签订的《建筑工程施工合同书》系在未进行招投标的情况下签订的，违反了法律的强制性规定，属无效合同。其次，虽然双方于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》系经招投标程序签订的中标合同，并经相关部门备案。然，从长沙升华建设项目管理有限公司出具的招投标记录看，在正式开标前，就已经知晓了三家投标人的报价，并确定了中标候选人，而且在向丁字建筑公司发送《中标通知书》前，诚源公司就与丁字建筑公司、杨培秋签订了《施工项目承包责任书》，确定了丁字建筑公司为承包人。杨培秋为二标段项目负责人，因此，诚源公司所称其与丁字建筑公司在招投标之前就已对投标价格等实质性内容进行了谈判的概然性较高，一审法院予以采信。故丁字建筑公司的中标结果无效，其与诚源公司经招投标程序于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦属无效合同。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同，故一审法院认为，本案中，在2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》和2010年7月18日签订的《建筑工程施工合同书》均为无效合同的情况下，根据公平和诚信原则，应以双方的真实意思表示的合同为基础确定双方的权利义务。从丁字建筑公司与诚源公司在合同履行过程中的往来函件看，双方均是按2010年7月18日签订的《建筑工程施工合同书》履行，故该合同应是双方当事人的真实意思表示，应以该合同作为双方的结算依据。（二）关于诚源公司是否还应向丁字建筑公司支付工程款及利息。首先，根据湖南佳扬工程造价咨询有限公司作出的湘佳扬【2015】第523号《望城区丁字镇金子湾商业广场（诚源电器商城）二期工程鉴定报告》的鉴定结论，依据2010年7月18日签订施工合同，金子湾商业广场二标段建安工程造价应为21485744.64元。诚源公司反诉主张确认致诚公司2012年11月16日的结算审核金额19855933.90元为金子湾商业广场二标段工程结算金额，因该审计结论未经丁字建筑公司确认和认可，故一审法院对诚源公司的该项诉讼请求不予支持。综上，本案涉案工程总造价为21485744.64元，诚源公司已向丁字建筑公司支付二标段工程的工程款19244010.44元，诚源公司另垫付29000元工程费用，故诚源公司尚欠丁字建筑公司工程款2212734.2元。诚源公司另主张应扣减其缴纳的建安劳保基金426968元，因该部分费用应由建设单位诚源公司向劳保统筹管理机构缴纳，故诚源公司要求在结算中扣减此部分费用的理由不成立，一审法院不予采信。其次，关于诚源公司应支付的利息。参照2010年7月18日《建筑工程施工合同书》第五条之约定，诚源公司应在工程竣工结算经双方审计后30日内支付至工程结算总价款的97%。因本案涉案工程竣工验收合格后，丁字建筑公司曾与诚源公司及其委托的审计单位致诚公司多次共同召开会议，就有关涉案工程的结算审计问题进行商议，期间并未对致诚公司参与审计提出异议，故应认定丁字建筑公司对致诚公司参与涉案工程的审计是认可的，只是如果丁字建筑公司认为其审计结论与事实不符，仍有权提出异议。根据致诚公司于2012年11月16日出具的造价咨询报告，涉案工程的总造价为19855933.90元，而在本案司法鉴定结论作出前，并无证据显示涉案工程总造价超出上述鉴定结论，故诚源公司据此向丁字建筑公司支付了总价款97%的款项，并不存在违约故意和行为，一审法院认为，诚源公司仅需向丁字建筑公司支付湖南佳扬工程造价咨询有限公司基于一审法院的委托作出湘佳扬【2015】第523号鉴定报告三十日后，即2015年2月14日后的逾期付款利息。第三，2010年7月18日的《建筑工程施工合同书》因未经招投标程序，违反了法律的强制性规定，属无效合同，故合同第十七条关于逾期付款违约责任的约定亦属无效，应视为双方对逾期付款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，诚源公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向丁字建筑公司支付逾期付款利息。（三）关于丁字建筑公司是否应向诚源公司承担未取得优良工程的赔偿金、使用不符合设计要求材料的违约金的问题。首先，2010年7月18日的《建筑工程施工合同书》因未经招投标程序，违反了法律的强制性规定，属无效合同，故合同第十七条关于丁字建筑公司未取得优良工程的违约责任的约定亦属无效。丁字建筑公司未提供充分证据证明其完成了合同约定的工程质量标准，即涉案工程已被评为优良工程，必然给诚源公司造成相应损失，一审法院酌情确定丁字建筑公司应按合同总价的1%向诚源公司承担赔偿责任，即214857.45元。另，诚源公司主张的丁字建筑公司使用不符合设计要求材料的损失，未提供证据予以证明，且应已在未取得优良工程的赔偿金额中已经包含了该部分损失，故一审法院不予支持。其次，丁字建筑公司未在2010年7月18日的《建筑工程施工合同书》约定的时间内完成涉案工程施工，存在工期延期事实，但根据已查明的事实，在丁字建筑公司施工过程中，诚源公司未按合同约定提供符合条件的施工场地道路及未按合同约定时间提供施工图纸亦属客观事实，应给予丁字建筑公司一定期限的工期顺延，故一审法院对诚源公司要求丁字建筑公司承担逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。综上，一审判决如下：一、限诚源公司在判决生效之日起十日内向丁字建筑公司支付工程款2212734.2元及逾期付款利息（以2212734.2元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2015年2月14日计算至实际付清之日止）；二、限丁字建筑公司在判决生效之日起十日内向诚源公司支付未取得优良工程的赔偿款214857.45元；三、驳回丁字建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回诚源公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费139282元，丁字建筑公司已预交143787元，多收取部分，一审法院予以退还；鉴定费350000元，共计489282元，由丁字建筑公司负担430000元，诚源公司负担59282元；一审反诉案件受理费26155.80元，由诚源公司负担23800元，丁字建筑公司负担2355.80元。丁字建筑公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定双方在招标前就已经对投标价格等实质内容进行了谈判，进而认定双方于2010年7月15日签订的备案中标合同无效，证据不足，认定事实错误；（2）一审判决认定双方于2010年7月18日签订了《建设工程施工合同书》，系认定事实错误；（3）即使存在2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》，但一审法院已经认定2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》和2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》均无效，再以2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》计算工程款明显错误；（4）一审判决我公司向诚源公司支付未取得优良工程赔偿款，系认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。诚源公司未提供有效证据证明备案中标合同无效，一审法院应当按照备案中标合同进行判决。请求：1、撤销原判,依法改判诚源公司支付“二标段”欠付工程款9505042.58元;2、依法改判诚源公司承担自2012年12月1日起至实际履行完毕之日止的逾期付款利息共计10075345.1元；3、判决诚源公司承担鉴定费、案件受理费。诚源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理基本恰当，丁字建筑公司的上诉理由不能成立，请求维持一审判决，驳回丁字建筑公司的上诉请求。理由如下：1、一审判决认定2010年7月15日双方签订的《湖南省建设工程施工合同》无效，事实清楚、证据确实充分；2、二标段项目实际施工人杨培秋代表丁字建筑公司和诚源公司签订了落款于2010年7月18日的《建设工程施工合同书》；3、一审判决按照双方实际履行的2010年7月18日的《建设工程施工合同书》作为本案双方结算的合同依据，符合法律规定。4、丁字建筑公司向诚源公司支付未取得优良工程赔偿款有事实依据和法律依据。5、本案的备案中标合同经一审法院审查存在无效情形，一审法院认定中标合同无效且不能作为结算依据，适用法律正确。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：一、双方于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》是否有效？二、涉案工程款及利息应如何结算？三、丁字建筑公司是否应向诚源公司支付未取得优良工程赔偿款？一、关于双方于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》是否有效的问题。根据一、二审查明事实，双方于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》是经招投标程序签订的中标合同，并经相关部门备案。从长沙升华建设项目管理有限公司出具的招投标记录看，在正式开标前，就已经知晓了三家投标人的报价，并确定了中标候选人，诚源公司在丁字建筑公司收到《中标通知书》之前，与丁字建筑公司、杨培秋就二标段工程签订了《施工项目承包责任书》，确定丁字建筑公司为承包人。以上事实表明，诚源公司与丁字建筑公司在招投标之前就已对投标价格等实质性内容进行了磋商谈判，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，以及第五十五条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，丁字建筑公司的中标结果无效，其与诚源公司经招投标程序于2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦无效。丁字建筑公司在二审中主张其与诚源公司未在中标前就本案工程项目进行实质性磋商，但未提供相应证据来推翻原审已认定的相关事实，故其主张本案备案中标合同有效的理由不能成立，对于其该上诉请求，本院不予支持。二、关于涉案工程款及利息应如何结算的问题。首先，关于结算依据的问题。本案中，以备案中标合同作为结算工程价款的适用前提是备案中标合同为有效合同，而本案在2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，即备案中标合同为无效合同；同时，双方于2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》，由于该合同系在未进行招投标的情况下签订，违反了法律的强制性规定，也属无效合同；那么，本案在2010年7月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》和2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》均为无效合同的情况下，应当根据公平和诚信原则，以最能反映双方当时真实意思表示的合同为基础确定双方的权利义务。综合一、二审查明事实，从丁字建筑公司与诚源公司在合同履行过程中的往来函件看，双方均按2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》实际履行，应当认定该合同是双方当事人的真实意思表示，故应以2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》作为双方的结算依据。丁字建筑公司上诉称其未参与签订2010年7月18日的《建设工程施工合同书》，该合同书与其无关，经一、二审查明，该合同系实际施工人杨培秋代表丁字建筑公司与诚源公司签订，故上诉人所主张的理由不能成立。其次，关于欠付工程款数额认定的问题。根据湖南佳扬工程造价咨询有限公司作出的湘佳扬【2015】第523号《望城区丁字镇金子湾商业广场（诚源电器商城）二期工程鉴定报告》的鉴定结论，依据2010年7月18日签订的合同，金子湾商业广场二标段建安工程造价应为21485744.64元，诚源公司已向丁字建筑公司支付二标段工程的工程款19244010.44元，诚源公司另垫付29000元工程费用，故诚源公司尚欠丁字建筑公司工程款2212734.2元。再者，关于诚源公司应支付的利息问题。由于2010年7月18日的《建设工程施工合同书》因未经招投标程序，违反了法律的强制性规定，属无效合同，故合同第十七条关于逾期付款违约责任的约定亦属无效，应视为双方对逾期付款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，诚源公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向丁字建筑公司支付逾期付款利息。至于利息的起算时间，考虑双方对结算事宜产生争议，诚源公司事实上基本按照《建设工程施工合同书》的约定支付了相应工程款，故原审酌情从鉴定报告作出的30日后支付逾期付款利息基本恰当。丁字建筑公司关于利息部分的上诉理由，本院不予支持。三、关于丁字建筑公司是否应向诚源公司支付未取得优良工程赔偿款的问题。由于双方于2010年7月18日的《建设工程施工合同书》因未经招投标程序，违反了法律的强制性规定，属无效合同，故合同第十七条关于丁字建筑公司未取得优良工程的违约责任的约定亦属无效，丁字建筑公司无需再向诚源公司支付未取得优良工程赔偿款。对于丁字建筑公司的该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，丁字建筑公司的上诉请求部分成立。本院二审判决如下：（一）、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1091号民事判决第一、三项；（二）、撤销长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1091号民事判决第二、四项；（三）、驳回诚源公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费139282元，丁字建筑公司已预交143787元，多收取部分，一审法院予以退还；鉴定费350000元，共计489282元，由丁字建筑公司负担430000元，诚源公司负担59282元；一审反诉案件受理费26155.80元，由诚源公司负担。本案二审案件受理费139282元，由丁字建筑公司负担110000元，诚源公司负担29282元。丁字建筑公司不服本院二审判决，申请再审称，（一）二审违反法律规定，剥夺了当事人辩论的权利。本案二审庭审中，审判长征询双方当事人意见后，当事人均同意采取书面辩论的方式进行法庭辩论，后审判长当庭给予双方三个工作日的期限向法院提交书面辩论意见，逾期不提交的视为放弃辩论的权利。二审开庭时间为2018年4月18日（周三），提交辩论意见的截止时间为2018年4月23日（周一），丁字建筑公司向二审法院邮寄辩论意见的时间为2018年4月21日，但二审法院于2018年4月20日即作出判决，明显剥夺了当事人辩论的权利。（二）二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。首先，二审法院认定当事人双方在招投标之前就已对投标价格等实质性内容进行了磋商谈判，进而认定双方于2010年7月15日签订的备案中标合同无效，明显缺乏证据证明。其次，二审法院认定2010年7月15日、7月18日签订的合同均无效后，按照2010年7月18日签订的合同计算工程款明显缺乏证据。（三）二审法院适用法律错误。诚源公司没有提供有效的证据证明备案的中标合同无效，故本案应根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定应当按照备案的中标合同进行判决。综上，请求撤销本院（2018）湘民终110号民事判决，判令诚源公司支付“二标段”尚欠工程款9505042.58元及自2012年12月1日起至实际履行完毕之日的逾期付款（利息以9505042.58元为基数，按月利率2%的标准暂计算至2017年4月30日为10075345.1元），同时判令诚源公司承担本案鉴定费及所有诉讼费用。诚源公司答辩称，（2018）湘民终110号民事判决落款时间应为笔误，庭审未剥夺丁字建筑公司的辩论权。丁字建筑公司的再审请求和理由与事实不符，亦不符合法律规定，应当予以驳回。丁字建筑公司在诚源公司已按二审判决履行义务后再提出再审有违诚信。请求维持原判，驳回诚源公司的再审请求。再审中，双方当事人均没有提供新的证据。再审查明，本案二审于2018年4月18日开庭审理，经征询双方当事人意见，决定采取书面辩论的方式进行法庭辩论，法庭给予双方三个工作日的期限向法院提交书面辩论意见，逾期不提交视为放弃辩论的权利。2018年4月21日，丁字建筑公司向本院邮寄了辩论意见。二审合议的时间是2018年4月23日，判决书标注的时间是2018年4月20日。再审查明的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点，一是二审是否剥夺了当事人辩论的权利；二是当事人双方在招投标之前是否已对投标价格等实质性内容进行了磋商谈判；三是备案合同是否有效；四是本案工程应如何结算。第一、关于是否剥夺了当事人辩论的权利的问题。2018年4月21日，丁字建筑公司向本院邮寄了辩论意见。二审判决书标注的时间尽管是2018年4月20日，但合议庭实际合议的时间是2018年4月23日，是在给当事人提交书面辩论意见的期限届满之日。因此，该文书落款时间虽然有误，但并没有真正影响当事人辩论权的行使。第二、关于当事人双方在招投标之前是否已对投标价格等实质性内容进行了磋商谈判的问题。本院再审认为，涉案的《湖南省建设工程施工合同》于2010年7月15日才签订，虽从形式上看系经招投标程序签订的中标合同，并经相关部门备案，但长沙升华建设项目管理有限公司于2010年7月9日出具的《评标报告》显示，在正式开标前，就已经知晓了三家投标人的报价，并确定了中标候选人，而且在向丁字建筑公司发送《中标通知书》前，丁字建筑公司作为发包人、杨培秋作为承包人、诚源公司作为担保人，三方于2010年7月13日签订的《施工项目承包责任书》中就明确“经招标、议标确定，诚源公司已由丁字建筑公司中标承建上述工程，决定任命杨培秋为该工程项目经理，并负责组建施工项目部，承担本工程建设任务。”因此，原审认定诚源公司与丁字建筑公司在招投标之前就已对投标价格等实质性内容进行了谈判并无不当。第三、关于双方于2010年7月15日签订的的备案中标合同是否有效的问题。如前所述，由于诚源公司与丁字建筑公司在招投标之前就已对投标价格等实质性内容进行了磋商谈判，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条以及第五十五条的规定，丁字建筑公司的中标结果无效，对此本院二审判决已作了充分的说理，在此不再赘述。第四、关于本案应如何结算的问题。本案中，由于2010年7月15日签订的备案中标合同为无效合同，同时双方于2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》系在未进行招投标的情况下签订，违反了法律的强制性规定，也属无效合同，在两份合同均无效的情况下，原审按照双方实际履行的合同，即2010年7月18日签订的《建设工程施工合同书》作为双方的结算依据并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，尽管文书在标注结案的时间上有误，但实质上并没有剥夺当事人辩论的权利，更不影响本案实体判决的正确性。丁字建筑公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）湘民终110号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  罗 斌审判员  刘前进二〇一九年十月十七日书记员  赵桥梁