河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2756号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：焦作市山阳区塔南路1028号华融国际大厦二楼。负责人：杨亮，总经理。委托诉讼代理人：宋扬，男，汉族，1989年9月26日出生，住焦作市解放区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡金岭，男，汉族，1954年5月5日出生，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：薛丽荣，焦作市马村区祥源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢鹏，男，汉族，1988年9月26日出生，住河南省焦作市马村区。被上诉人（原审被告）：李鹏飞，男，汉族，1990年4月15日出生，住河南省太康县，现住焦作市山阳区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路51号楷林商务中心北区一单元6层。负责人：李迅，总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称阳光财险焦作公司）与被上诉人蔡金岭、卢鹏、李鹏飞、原审被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称平安财险郑州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险焦作公司上诉请求：一、依法改判阳光财险焦作公司不承担赔偿被上诉人的损失23085元。二、一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：本案车辆驾驶人员在事故发生时不具备出租汽车驾驶员从业资格证，阳光财险焦作公司已尽投保告知义务，一审法院应判决我公司在商业三责险范围内不承担赔偿责任。一、出租汽车驾驶员从业资格证是从事出租汽车客运服务的驾驶员的必备证书。中华人民共和国交通运输部发布的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》中明确指出：国家对从事出租汽车客运服务的驾驶员实行从业资格制度；取得从业资格证的出租汽车驾驶员，应当经出租汽车行政主管部门从业资格注册后，方可从事出租汽车客运服务；出租汽车经营者应当聘用取得从业资格证的出租汽车驾驶员，并在出租汽车驾驶员办理从业资格注册后再安排上岗。二、《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》是由保监会制定的，关于机动车损失保险的第八条第（二）第6目明确规定：驾驶人有下列情形之一者，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人不负责赔偿：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。保险条款这样规定，缘于法律、行政法规的依据，即在于《中华人民共和国道路运输条例》第九条第（四）项的规定。特别需要说明的是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”我公司已将相关条款向投保人焦作市迪士出租汽车有限公司进行了明确提示，投保人在投保单上加盖了公章，明确表示“贵公司已向本人详细说明了《机动车交通事故责任强制保险条款》、商业险保险条款的内容，特别就各条款中有关责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容作了明确说明···本人阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险公司的依据。”因此，我司已对保险合同中有关免责条款尽到明确说明义务，故我司不应承担商业三责险的赔偿责任。蔡金岭、卢鹏、冷鹏飞答辩称，一审判决正确，应维持原判。平安财险郑州公司未答辩。蔡金岭向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿蔡金岭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计62,741元；二．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月25日卢鹏驾驶的豫Ｈ×××××号小客车经马村区解放东路由东向西行驶颐春路交叉口时与蔡金岭驾驶的无号牌二轮自行车相撞，造成蔡金岭受伤及双方车辆受损的道路交通事故。此次事故经焦作市公安交通管理支队马村交警大队处理，当日做出道路交通事故责任认定如下：1．卢鹏驾驶机动车行经人行横道未减速，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款之规定，应负此次事故的全部责任；2．蔡金岭无责任。事故发生后，蔡金岭当天被送到焦作市马村区人民医院救治。经诊断，蔡金岭的伤情主要诊断为：左内踝骨骨折。蔡金岭于2018年1月26日出院，期间共住院62天，花费医疗费20,765.86元，检查费380元，住院期间1人陪护。2018年8月10日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司法鉴定中心［2018］临鉴定第1025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：蔡金岭出院后的护理期限拟定为30日。2019年3月10日，蔡金岭二次住院，主要诊断为：1．左内踝骨折术后；2．左腓骨下端陈旧骨折。蔡金岭于2019年4月10日出院，期间共住院30天，花费医疗费6,040.56元，住院期间1人陪护。另查明，卢鹏驾驶的豫Ｈ×××××号小型汽车登记的所有人为李鹏飞，车辆在平安财险郑州公司投保了交强险，保险期间为2017年6月10日零时至2018年6月9日24时止，在阳光财险焦作公司投保有30万元的商业三者险，保险期间为2017年6月10日零时至2018年6月9日24时止。此次事故发生在交强险和商业三者险保险期间内。蔡金岭住院期间，平安财险郑州公司垫付10,000元医疗费，卢鹏垫付3,000元医疗费。一审法院认为：由于事故车辆在平安财险郑州公司投保交强险，在阳光财险焦作公司投保30万元的商业三者险，此次事故发生在交强险和商业三者险保险期间内。因此，此次机动车交通事故造成的损害赔偿责任，首先由承保交强险的平安财险郑州公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的阳光财险焦作公司予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人卢鹏予以赔偿。因现有证据不足以证明事故车辆的所有人即李鹏飞对损害的发生存在有过错，因此，李鹏飞不承担赔偿责任。关于蔡金岭主张误工费按照50元/天×180天计算，从蔡金岭提交的事故发生前连续10个月的工资流水可知，蔡金岭每月平均收入为1,425.4元，即47.51元/天，误工天数为实际住院天数92天加上第一次出院后的医嘱休息45天，共计137天。关于蔡金岭主张的护理费，因蔡金岭提交的证据不能有效证明护工人员的具体情况，本院参照2018年度河南省居民服务行业在岗职工平均工资39,522元/年计算，护理天数按照实际住院天数92天加上护理期限鉴定的30天护理期，共计122天。综上，本院认定蔡金岭的各项损失如下：医疗费为27,186.42元（21,145.86元＋6,040.56元），因蔡金岭主张的26,645元低于上述费用，本院支持蔡金岭主张的医疗费即26,645元；住院伙食补助费4,600元（50元/天×92天）；营养费1,840元（20元/天×92天）；护理费13,210.09元（39,522元/年÷365天×122天×1人）；误工费6,509.32元（1,425.4元/月÷30天×137天）；交通费1,840元（20元/天×92天），鉴定费600元，鉴定交通费50元；以上共计55,294.41元。对于蔡金岭上述损失平安财险郑州公司在交强险限额内赔偿蔡金岭医疗费10,000元、误工费6,509.32元、护理费13,210.09元、鉴定费600元、鉴定交通费50元、交通费1,840元，以上共计32,209.41元，扣除已经垫付的10,000元医疗费，需支付22,209.41元；阳光财险焦作公司在第三者责任商业险限额内赔偿蔡金岭医疗费16,645元、住院伙食补助费4,600元、营养费1,840元，以上共计23,085元，因卢鹏在事故发生后垫付3,000元医疗费，因此，阳光财险焦作公司应支付卢鹏3,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决如下：一、平安财险郑州公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿蔡金岭各项损失32,209.41元，扣除已垫付医疗费10,000元，实际支付金额为22,209.41元；二、阳光财险焦作公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿蔡金岭各项损失23,085元，其中20,085元支付给蔡金岭，3,000元垫付款支付给卢鹏；三、驳回蔡金岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费314元，由卢鹏负担。本院查明事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于卢鹏没有出租汽车客运服务从业资格证，阳光财险焦作公司是否承担商业三者险赔偿责任的问题。根据中华人民共和国交通运输部发布的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》，国家对从事出租汽车客运服务的驾驶员实行从业资格制度，取得从业资格证的出租汽车驾驶员，应当经出租汽车行政主管部门从业资格注册后，方可从事出租汽车客运服务。出租汽车经营者应当聘用取得从业资格证的出租汽车驾驶员，并在出租汽车驾驶员办理从业资格注册后再安排上岗。由于卢鹏驾驶的车辆属于出租汽车，卢鹏不仅要有驾驶证，而且还要持有出租汽车客运服务从业资格证。涉案保险条款约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿。阳光财险焦作公司已经就保险责任免责尽到了明确的提示和说明义务，阳光财险焦作公司不应承担商业三者险的赔偿责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。李鹏飞作为卢鹏的雇主应当承担赔偿责任，如卢鹏存在故意或者重大过失致人损害的情形，李鹏飞可以另行向卢鹏请求赔偿。因阳光财险焦作公司不承担商业三者险的赔偿责任，该部分赔偿责任应当由李鹏飞承担，即李鹏飞承担23,085元的赔偿责任。综上所述，阳光财险焦作公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，变更原审判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿蔡金岭各项损失32,209.41元，扣除已垫付医疗费10,000元，实际支付金额为22,209.41元。二、李鹏飞于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿蔡金岭各项损失23,085元，其中20,085元支付给蔡金岭，3,000元垫付款支付给卢鹏；三、驳回蔡金岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费314元，由李鹏飞负担。二审案件受理费628元，由李鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇一九年十月十一日书记员 于俊杰