江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1290号上诉人（原审被告）：江苏神州交通器材有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇工业集中区。法定代表人：周斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：林烁槟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖航，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原审被告：九江市码头工业城管理委员会，住所地江西省瑞昌市码头镇码头农行三楼。法定代表人：徐干东，该单位主任。上诉人江苏神州交通器材有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人孔玮及原审被告九江市码头工业城管理委员会（以下简称九江工业城管委会）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神州公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔玮一审全部诉讼请求；由孔玮承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：我方根据一审庭审的要求，继续补强证据，提供的加盖涉案专利原权利人企业公章的《合作协议》和（2018）扬邮证民内字第1898号公证书（以下简称第1898号公证书），对本案事实的认定有重大影响，一审法院未予采纳错误。我方提供的证据能够形成完整的证据链，证明被控侵权产品的最终来源。此外，一审判决对诉讼费用的分担不合理。孔玮二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。神州公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。九江工业城管委会二审未提交意见。孔玮向一审法院起诉，请求判令神州公司、九江工业城管委会：1.赔偿孔玮经济损失及维权产生的合理费用1117645元；2.承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、涉案外观设计专利权涉案专利原权利人扬州托普莱特照明器材配套有限公司于2006年3月28日向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为路灯灯具（PV-1单光源），该申请于2007年02月14日获得授权，专利号为ＺＬ20063008××××.4。孔玮于2014年07月24日经受让成为涉案外观设计专利的专利权人。该专利权的保护期已于2016年3月27日届满。2015年8月18日，孔玮与常州市棱光照明电器有限公司（以下简称棱光公司）签订了《专利实施许可合同》，将涉案专利以普通实施许可的方式许可给该公司使用，该合同已经国家知识产权局备案。许可使用费支付方式为：棱光公司每销售一套专利产品（路灯PV-1），需向孔玮支付人民币385元作为许可使用费。孔玮于2015年10月12日向该公司开具专利使用费发票，数量为112套路灯PV-1，金额为43120元。该公司于2015年10月21日向孔玮支付该笔款项。2016年3月22日，原权利人扬州托普莱特照明器材配套有限公司出具专利转让补充说明一份，该协议确认：……专利权转让完成后，孔玮有权以自己的名义，以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵权行为开展维权行动。二、被控侵权行为神州公司成立于2005年12月12日，注册资本为15188万元整，经营范围：城市交通工程（公路安全设施工程、公路机电工程）、电子与智能化工程、城市及道路照明工程等业务。2012年11月6日,九江工业城管委会在中国采招网发布了《路灯灯杆灯具设备招标》公告，项目名称《九江市码头工业城管理委员会路灯灯杆灯具设备》，2012年11月27日，发布中标结果，中标单位：江苏神州交通器材有限公司，中标金额：1654910元。2012年12月8日，九江工业城管委会与神州公司签订一份《合同书》（合同编号：2012－12－6－001），九江市工业城管委会购买了579套路灯灯杆灯具设备，涉及滨江大道路灯、滨江东大道路灯、经三路路灯、经六路路灯、理文路路灯，合同价款1990800.00元。2017年10月15日，孔玮向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证，要求对江西省瑞昌市的相关路段进行察看、拍照、清点相关道路上路灯。公证人员李某,4、丁某2孔玮一同来到江西省××大道，依申请人的要求，公证人员使用携带的数码照相机对该路段上的路灯及道路现状进行拍照。经现场清点，编号1（沿江路）道路上共有159根双灯头路灯，总计318盏灯头。编号2道路上共有96根双灯头路灯，总计192盏灯头。编号3道路上共有105根双灯头路灯，总计210盏灯头。编号4道路上共有55根双灯头路灯，总计110盏灯头。编号5道路上共有49根单灯头路灯，总计49盏灯头。编号6道路上共有40根双灯头路灯，总计80盏灯头。编号1、2、3、4、6道路上路灯为一种灯型，路灯灯杆上有“江苏神州交通器材有限公司”铭牌。编号5道路上路灯为一种灯型（纯白色）。上述道路均在码头镇，除编号1路名为沿江路外，编号2至6道路现场均无路名。公证人员依据现场保全情况制作示意图，其中红线为保全的路段（示意图见公证书附件第31页，地图见公证书附件第32-40页，其中编号1、2、3、4、6道路的照片见附件第41-49页，编号5道路的照片见附件第50-52页）。针对以上过程，江苏省南京市钟山公证处于2017年10月20日出具（2017）宁钟证经内字第7335号公证书（以下简称第7335号公证书）。一审庭审中，将孔玮的外观设计专利附图与被控侵权的路灯灯具照片（公证书第41至49页所附照片）进行比对。孔玮认为，案涉的外观专利包括主视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图，因为后视图跟主视图是对称的，所以省略了后视图，总共有五幅图。被控的侵权产品也是路灯灯具，两者属于相同种类产品，从整体上看，涉案的专利整体形状呈现为半橄榄型灯具，背部轮廓呈弧形，灯具底面呈较缓的波浪状面，底面有一个近似椭圆形的发光区，灯尾有条纹状设计，尾部有电源安装孔。经整体观察、综合判断，被控侵权产品外观设计与涉案外观设计专利高度相似。两者在整体视觉效果上没有区别，属于相同的外观设计。神州公司认为，涉案专利与《公证书》当中载明的1、2、3、4、6路段的路灯进行比对，被控产品所体现的橄榄形、椭圆形均是路灯产品的惯常设计，被控产品与涉案专利不相同。另，编号5路段的路灯无神州公司铭牌，不能证明为神州公司销售安装，其灯型亦与涉案外观设计专利整体外观不同。九江工业城管委会：同意神州公司的比对意见。被控产品与涉案专利不一致，具体体现在灯具的尾巴上。神州公司还提交1.一份原权利人扬州托普莱特照明器材配套有限公司与孔玮签订的《合作协议》，以证明该协议中已免除其销售涉案产品的相关责任；2.外观设计专利证书（专利号ＺＬ20063018××××.4），以证明被控产品系使用该专利生产；3.星慧照明工程集团有限公司（以下简称星慧公司）出具的情况说明，确认第7335号公证书认定编号为1、2、3、4、6号道路所用灯具系由其公司提供。孔玮质证意见认为证据1，该《合作协议》没有企业印章，对其真实性不予认可；一审法院认为即使该协议的真实性可以确认，其豁免的专利与涉案专利无关，故对该证据不予采纳。证据2，该专利申请日、授权公告日均在涉案专利之后，对该证据不予采信。证据3，该情况说明的真实性持有异议，一审法院认为，该说明系第三人证言，没有合同、交易凭证等证据印证，对其真实性难以确认。一审庭审后，神州公司还向法庭递交了以下证据：1.加盖了原权利人企业印章的《合作协议》；2.第1898号公证书，公证内容显示，在案外人星慧公司综合办公室内正在使用的一台电脑内，保存的“2012年陆元斌订货明细”电子文件（文件创建时间为2013年1月13日），打开文件显示：2012年12月购智慧星灯具1148只，单价350元。以上两证据以证明被控产品系从案外人星慧公司购得。对以上两证据，孔玮向法庭递交了书面意见，认为本案已于2018年5月2日庭审结束，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，该两份证据已超过举证期限，法院不应将其作为本案证据采纳。即使法院接受以上两份证据，《合作协议》因未提交原件，其真实性不予认可；对于《公证书》，其显示的内容为当事企业电子记录，没有购销合同及收付凭证印证，亦不能证明陆元斌的购买记录为神州公司的购买行为。一审法院采纳孔玮的质证意见。本案一审争议焦点：1.孔玮主张权利是否超过诉讼时效；2.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3.被控侵权产品是否由神州公司生产销售；4.孔玮主张的赔偿数额是否具有事实和法律依据。一审法院认为：一、孔玮主张权利未超过诉讼时效《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。根据第7335号公证书记载：2017年10月15日，孔玮向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。孔玮知道侵权行为时间从2017年10月15日起算，所以诉讼时效届满时间为2020年10月14日，而本案孔玮于2017年11月15日提起诉讼，故孔玮主张权利时间没有超过诉讼时效。二、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围孔玮合法受让涉案外观设计专利权，其受让专利权同时，原权利人将针对专利转让前的侵权行为的追诉权一并转让给孔玮，故孔玮有权提起本案诉讼，其合法享有的专利权应受法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营的目的制造、许诺销售、销售、进口该专利产品。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与外观设计专利的产品均为路灯，系相同种类的产品。经一审庭审对比，被控侵权产品中灯头的外观特征和涉案专利视图载明的外观特征构成整体近似，落入涉案专利权的保护范围。神州公司未经权利人许可生产、销售涉案侵权产品应承担相应的侵权责任。三、被控侵权产品是否由神州公司生产销售神州公司抗辩称被控产品系从案外人星慧公司购买，由于其提供的相关证据未被法院采纳，故其合法来源抗辩不能成立。根据本案现有证据确认的事实，2012年11月6日,九江工业城管委会就《九江市码头工业城管理委员会路灯灯杆灯具设备》向社会公开招标，中标单位为神州公司并由神州公司实际施工。但本案第7335号公证书显示编号5路段的49盏路灯，因灯头及灯杆均无铭牌、且灯型与另５条路段灯型不同，故不能证明该路段路灯为神州公司生产的产品。四、孔玮主张赔偿数额是否具有事实和法律依据关于赔偿数额。孔玮未提供其因被侵权所受损失或神州公司因侵权所获利的证据，亦未提交为制止侵权所支出的合理费用的相关证据。孔玮主张综合考虑其专利许可使用费的倍数及神州公司的生产规模等因素确定赔偿额。一审法院认为，依照法律规定在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下，可以参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。虽然孔玮提交了专利实施许可合同及证明合同履行情况的相关证据，但该合同仅对合同相对人产生效力，并不是本案确定赔偿数额的唯一参考依据。一审法院综合考虑涉案专利权的类别、期限、涉案专利权人实际使用专利状况、及本案查明的侵权产品数量、可能获得的利润、神州公司实施侵权行为的性质和情节、侵权的范围及孔玮实际聘请律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定具体的赔偿数额。关于九江工业城管委会的责任，由于九江工业城管委会为行政管理机关，其安装使用路灯并非为生产经营目的，而是用于市政道路工程，属公益性质，且其经合法招投标程序，已尽合理注意义务，故其不应承担民事侵权赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，一审法院判决：一、江苏神州交通器材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孔玮经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元。二、驳回孔玮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14859元，由江苏神州交通器材有限公司负担9000元，孔玮负担5859元。二审中，神州公司申请两位证人到庭作证，一位是星慧公司法定代表人胡某,4，另一位是神州公司的业务员陆元斌。1.胡某,4证言的主要内容：认可其公司总经理陈卫江于2018年3月17日出具的情况说明，称该说明中涉及该笔交易的具体经办人是陆元斌与星慧公司销售部经理丁某1，双方未签订书面合同，但公司形成过灯具计划采购单以及结算单，对于神州公司如何付款等情况并不清楚。2.陆元斌证言的主要内容：其在神州公司与九江工业城管委会签订的合同上签字。该笔交易中路灯灯杆由神州公司自己生产，灯具是星慧公司的专利灯具。其与星慧公司胡总私交不错，直接打电话到星慧公司订购灯具，与丁某1沟通洽谈的，由丁某1下单生产。由于神州公司与星慧公司距离特别近，经常发生业务关系，所以直接让星慧公司下单生产灯具。供货单由于时间久远，无法找到。神州公司与九江工业城管委会签订的合同上有产品型号，与星慧公司2012年灯具样册上的型号能够对应。对于该笔交易如何支付货款，由于其不仅以神州公司的名义接业务，也会以星慧公司或其他公司的名义接业务，有时用卡转账，如果卡里余额不足会支付现金。二审听证后，神州公司又提供了以下证据：1.星慧公司的“星慧照明”产品图册，用以证明该图册第49页第一张图中的路灯型号、编号和九江工业城管委会与神州公司签订合同中的路灯型号完全一致，图中路灯灯杆、灯具的外观、样式、颜色喷涂方式与第7335号公证书中所摄路灯完全一致。2.丁某1出具的情况说明，主要内容：2012年11月下旬，神州公司在江西九江瑞昌中标一个项目，其中路灯主材系我公司专利产品，故神州公司委托其代理人陆元斌来星慧公司采购该灯具。当时由我接待了陆元斌，并由我下发灯具生产计划单，也由我在当年春节前与陆元斌进行结算。由于时间久远，星慧公司数次搬换办公室，故除了计划单外，书面的结算材料、送货单等均无法找到，但原始的电子版结算材料仍保存于我的电脑中（即第1898号公证书反映的内容）。3.《扬州市星慧照明有限公司灯具计划单》2张，记载：订货单位“陆元斌”，工程名称“江西瑞昌”，灯具名称“智慧星”，数量分别为“990套”及“160套”，销售人员（签名）“丁某1”，订货时间分别为“2012.12.8”“2012.11.28”。证据2、3用以证明神州公司与星慧公司就有关灯具的交易情况。孔玮质证意见：1.两位证人的证言不可信。证人胡某,4对相关交易并不清楚；证人陆某,4是神州公司的业务员，又是星慧公司的业务员，其身份复杂，与本案存在利害关系，且其到庭陈述的当年经手的产品价格与第1898号公证书公证的电脑记录明显不符。2.神州公司于举证限期届满后提交的证据1～3不予质证，法院不应再接受该些证据作为本案证据，也不应接受证人丁某1出庭作证。况且证据1产品图册与本案无关，证据2情况说明及证据3灯具计划单的真实性、合法性及关联性也不能认定。在没有该笔业务财务账册、送货单等记录的情况下，无法证明灯具计划单与本案有关，丁某1的情况说明系虚假证言。上述证据的认证意见，本院将在判决理由部分阐述。一审法院查明的事实均有充分证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：神州公司主张的合法来源抗辩能否成立。本院认为：神州公司合法来源抗辩成立的关键是其提供的证据能否证明被控侵权产品采购自星慧公司，至于星慧公司制造的产品是否构成侵权，并不在本案审理范围之内。本案中，神州公司一、二审提供的证据不能形成证据链，不足以证明被控侵权产品来源于星慧公司，主要理由：第一，为证明被控侵权产品的合法来源，神州公司一审庭审中仅提供了星慧公司出具的情况说明，因无相应的合同及交易凭证等证据印证，其真实性难以确认。二审中，到庭作证的星慧公司法定代表人胡某,4陈述该说明上涉及的交易具体经办人是其公司销售部经理丁某1，并非在情况说明上签字的陈卫江，而胡某,4对于该笔交易的具体情况亦无法清楚说明。因此，仅凭陈卫江签字出具的情况说明及胡某,4出庭作证的证言，不能证明被控侵权产品购自于星慧公司。第二，陆元斌作为神州公司的代理人在与九江工业城管委会签订的合同上签字，神州公司认为陆元斌是其公司的工作人员，但在二审到庭作证时，陆元斌称其不仅以神州公司，还以星慧公司或其他公司的名义承接工程，相关货款通过其银行卡转账或现金交易。由于陆元斌的身份较为复杂，代理多家公司进行灯具交易，故在神州公司与星慧公司就其所称灯具交易缺乏书面合同、送货单据、货款结算凭证等证据相印证的情况下，无法确认陆元斌与星慧公司发生的灯具交易是否系代理神州公司涉案路灯工程中涉及的被控侵权产品。第三，神州公司一审庭审后提供的第1898号公证书系对星慧公司一台正在使用的电脑内的电子文档所作公证，所涉客户系陆元斌；二审听证后提供的灯具计划单不仅是星慧公司单方制作的内部凭证，其上载明的订货单位亦为“陆元斌”，而非神州公司。如上所述，同样不能确认陆元斌所涉交易的灯具是否对应的是神州公司涉案中标工程中的被控侵权产品。而且，灯具计划单记载的灯具数量与第1898号公证书涉及的“2012年陆元斌订货明细”中的数量不能完全对应，且其中一张计划单载明的订货时间为2012年11月28日，早于神州公司与九江工业城管委会签订合同的2012年12月8日。第四，丁某1在出具的情况说明中，陈述陆元斌至星慧公司采购灯具的缘由是神州公司在江西九江瑞昌中标路灯项目，并委托陆元斌作为代理人等情况。丁某1系星慧公司的员工，而非神州公司的员工，其不应对神州公司的相关业务了解。上述星慧公司的“2012年陆元斌订货明细”及灯具计划单记载的客户亦非神州公司，而是陆元斌。按陆元斌及星慧公司法定代表人胡某,4的证言，星慧公司与神州公司之间的该笔交易并未签订书面合同，而相关货款，丁某1称是与陆元斌进行的结算，即货款的支付也不是发生在星慧公司与神州公司之间。丁某1得出陆元斌是作为神州公司的代理人为该公司中标项目到星慧公司购买灯具的结论，应当仅仅是根据陆元斌的陈述。因此，丁某1的证言同样不能证明陆元斌在星慧公司采购的灯具系涉案被控侵权产品这一事实，其即使出庭作证也无法陈述其未亲身经历的事实。第五，神州公司二审听证后提供的“星慧照明”产品图册，首先，该图册并无印制时间，也无印刷合同证明其印制时间。其次，神州公司所称图册第49页第一张图中的路灯型号虽然和九江工业城管委会与神州公司签订合同中的路灯型号一致，但并不代表被控侵权产品一定购自星慧公司。况且该图片中的灯具外观并不清晰，显示的似是双光源，而被控侵权灯具为单光源。综上，神州公司提供的证据不能证明其主张的合法来源抗辩事实，其相应的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江苏神州交通器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁滔审判员  宋峰审判员  史蕾二〇一九年十月十一日书记员  易丹