上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑再6号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。原审被告人李亚林，男，1988年11月13日出生，户籍地贵州省织金县少普乡联盟村打叉组；2011年11月、2013年8月分别因盗窃行为、吸毒行为被处行政拘留15日；2013年12月因犯盗窃罪被上海市杨浦区。辩护人顾兆伟，上海市锦天城律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2017〕2845号起诉书指控被告人李亚林犯盗窃罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院于2017年9月28日作出(2017)沪0115刑初3519号刑事判决，认定被告人李亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金人民币一千元，该判决已经生效。2019年6月17日，上海市人民检察院第一分院就上述案件，以沪检一分二审审刑抗[2019]3号刑事抗诉书向上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)提出抗诉。一中院审查后，于2019年7月31日作出(2019)沪01刑抗3号刑事再审决定书，指令本院另行组成合议庭，对(2017)沪0115刑初3519号案件进行再审；再审期间不停止原判决的执行。再审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张某某出庭参加诉讼。原审被告人李亚林及辩护人顾兆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2017年7月19日7时20分许，被告人李亚林至本区川沙路秦家港路公交站点，趁王某上班车之机，从其双肩包内窃得一部vivoX6PlusA64G移动电话机，价值人民币1,104元。当日，被告人李亚林被公安机关抓获，到案后如实供述了上述罪行。案发后，公安机关扣押了被窃财物并已发还被害人。原审认为，被告人李亚林以非法占有为目的，采用秘密手段，扒窃公民财物，数额较大，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人李亚林犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李亚林到案后能如实供述罪行，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被害人的损失已得到挽回，对被告人李亚林可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，对被告人李亚林可以适用缓刑。被告人李亚林应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。依照《刑法》第六十四条的规定，公安机关扣押的被窃财物，应当发还被害人(已发还)。本院为保护公民的财产权利不受侵犯，判决如下：一、被告人李亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、公安机关扣押的被窃财物，发还被害人(已发还)。本院再审查明，2015年9月24日，上海市黄浦区人民法院作出判决，案号为(2015)黄浦刑初字第844号，认定被告人李亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币一千元。2017年3月23日，上海市浦东新区人民法院作出判决，案号为(2017)沪0115刑初847号，认定被告人李亚林犯盗窃罪，判处拘役四个月，罚金人民币一千元。2017年7月27日，上海市黄浦区人民法院作出判决，案号为(2017)沪0101刑初609号，认定被告人李亚林犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元。(缓刑考验期间自2017年8月12日起至2018年1月11日止)。因该案件，被告人李亚林于2017年5月9日被刑事拘留，同日被取保候审。原审认定的其余事实无误，再审予以确认。再审中，检察机关认为，原审判决遗漏认定原审被告人李亚林三项前科，未发现其存在漏罪事实，导致原审判决未撤销(2017)沪0101刑初609号案件的缓刑部分并予以数罪并罚。同时，原审被告人李亚林隐瞒前科情况，未交代其当时处于缓刑考验期内的事实，导致原审错误认定其具有坦白情节而予以从轻处罚。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。原审被告人李亚林对原审认定的犯罪事实无异议，认为其已经就相关前科情况做如实供述，系办案人员未予记录。辩护人认为，原审判决遗漏前科情况属实。但原审被告人没有刻意隐瞒前科事实，应当系办案中未发现上述前科情况，故再审仍应当认定原审被告人李亚林具有坦白情节而予以从轻处罚。上述事实，由经庭审质证属实的原审被告人李亚林的供述笔录，被害人王某的陈述笔录，证人陈某某、郭某某的证言笔录，有关价格鉴定结论书，公安机关的扣押清单、发还清单及案发经过记录，被告人李亚林的前科劣迹材料、刑事判决书等证据予以证实，足以认定。本院再审认为，原审被告人李亚林以非法占有为目的，采用秘密手段，扒窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，原审认定罪名正确，再审应予维持。原审被告人李亚林在原审中就2015年、2017年其因犯盗窃罪而分别被定罪量刑的事实未做供述，不能认定具有如实供述罪行的情节而予以从轻处罚。原审被告人及辩护人就此所作意见，本院不予采纳。被害人的损失已得到挽回，对原审被告人李亚林可以酌情从轻处罚。原审犯罪行为系在(2017)沪0101刑初609号判决宣告后，缓刑考验期内被发现以前尚未判决的其他罪行，属于漏罪，应当撤销(2017)沪0101刑初609号判决的缓刑部分，对原审罪行作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以数罪并罚后决定执行的刑罚。本院在前罪和后罪所判处的刑罚总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。综上，检察机关对本案所做意见正确，本院予以采纳。原审未查实相关事实，导致量刑错误，再审予以纠正。原审其余判决，并无不当，再审予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条、第六十九条、第七十条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初609号刑事判决对被告人李亚林犯盗窃罪判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元的缓刑部分；二、撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115刑初3519号刑事判决第一项；三、维持上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115刑初3519号刑事判决第二项；四、原审被告人李亚林犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元；与(2017)沪0101刑初609号刑事判决判处的拘役五个月，罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 冯 静审判员 王爱珍审判员 宋利英二〇一九年十月十日书记员 吴陆莺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。