新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民再17号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆金屋源房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91659001552433138Ｗ。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。   法定代表人：朱丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李定刚，男，1975年3月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：徐爱民，男，1969年12月8日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第八师一四五团。   再审申请人新疆金屋源房地产开发有限公司（以下简称金屋源公司）因与被申请人李定刚、徐爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民终619号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月11日作出（2018）兵民申528号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人杨云峰、被申请人李定刚、徐爱民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金屋源公司申请再审称，二审法院以承揽合同审理本案存在错误。金屋源公司与李定刚签订《工程包干价及支付协议书》，李定刚是涉案工程的实际施工人，金屋源公司已向李定刚支付全部工程款，双方之间并不存在代理关系。徐爱民从李定刚处承揽了土石方挖运及回填工作，在承揽合同关系中，李定刚是定做方，徐爱民是承揽方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，徐爱民作为承揽人，无权向金屋源公司主张权利，故二审法院判令金屋源公司对本案承担连带责任，没有事实和法律依据。金屋源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。   李定刚辩称，金屋源公司不仅是涉案工程的发包人，还是违法承包人和分包人。徐爱民是受金屋源公司的法定代表人安排和指示。对涉案工程进行施工，因此本案法律关系发生在金屋源公司与徐爱民之间，金屋源公司应承担相应的法律后果。   徐爱民辩称，二审判决正确，应驳回金屋源公司的再审请求。   徐爱民向一审法院起诉，请求两被申请人告给付土方挖运费1 264 205元；二、两被申请人偿付逾期利息142 855元（1 264 205元×5.65%÷12个月×24个月，2015年8月至2017年8月）；三、两被申请人承担案件受理费及送达费。   一审法院认定事实：2014年5月8日，金屋源公司（甲方）与李定刚（乙方）签订了一份《工程包干价格及支付协议书》，协议约定由乙方包干施工甲方的石河子锦城花园4#、5#、8#、9#、10#住宅楼及地下车库工程，同时还约定了包干价格、开工面积、工程工期、付款方式等内容。2014年6月，李定刚经与徐爱民协商后将其承包的锦城花园建设工程项目中的部分基坑挖运工作交由徐爱民承揽施工。之后，徐爱民自行组织人员和车辆完成了承揽工作。2015年10月29日，李定刚向徐爱民出具了一份关于在石河子总场锦城花园李定刚项目二期地下车库及主楼开挖基坑工作的核算清单，一致确认挖基坑51659㎡，按每方18元计算总价。李定刚在该清单上签字认可。根据上述工作量及其单价计算，核定基坑挖运费用总计为929 862元。诉讼中，徐爱民提供了一份落款日期为2014年12月7日的《收据》，内容为：“今收到金屋源房地产开发有限公司邦 (帮）李定刚锦城花园145李定刚项目部拉运的回填戈壁石费用〈23 434元整〉李定刚”。徐爱民欲证明其为锦城花园建设工程项目回填戈壁石而产生相应费用234 343元。因该收据缺乏与本案待证事实的关联性，金屋源公司经质证亦不予认可，故该院未予认定。一审法院认为，徐爱民系基于与李定刚双方协商达成口头协议而承揽的案涉基坑挖运工作，双方因此形成了事实上的承揽合同关系，当事人应当按照约定履行各自的义务，否则应承担相应的民事责任。徐爱民已按约完成了基坑挖运工作，李定刚作为合同相对方应该将相应费用支付给徐爱民，但其拒不履行付款义务，其行为系属违约，故徐爱民要求李定刚按照双方的约定支付基坑挖运费929 862元的诉讼请求，该院予以支持。另外徐爱民还诉请利息损失，依法有据，该院亦予以支持。对于利息损失的具体数额，参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率4.35%计算，确认并支持74 156.49元（929 862元×4.35%÷12个月×22个月，2015年10月至2017年8月)。徐爱民主张利息损失的合理部分，该院予以支持。对徐爱民主张的超出部分，该院不予支持。徐爱民诉请回填戈壁石费用23 4343 元，依据不充分，该院不予支持。徐爱民主张垃圾清运费 10 0000元与本案并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理。若在本案审结后，相关当事人就此仍存争议可另寻法律途径解决。关于金屋源公司是否应当对案涉欠款承担连带责任的问题。合同相对性原则，是我国合同法上的基本原理。具体到本案，金屋源公司不是案涉合同的相对方，与徐爱民之间也未就工程施工签订任何合同，依法不属于应承担本案给付责任的主体。徐爱民主张金屋源公司承担连带给付责任的诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。李定刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且在法律规定的期限内未提交答辩状，视为放弃质证和答辩的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李定刚给付徐爱民基坑挖运费92 9862元；二、李定刚赔偿徐爱民利息损失7 4156.49元；以上款项合计100 4018.49元，李定刚于判决生效后十日内给付徐爱民。三、驳回徐爱民要求新疆金屋源房地产开发有限公司承担本案民事责任的诉讼请求；四、驳回徐爱民的其他诉讼请求。案件受理费17 464元，送达费90元，合计17 554元（徐爱民已预交），由徐爱民负担3628元，李定刚负担13 926元，李定刚负担部分与前款同期给付原告徐爱民。   徐爱民不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求一、撤销一审判决第三项、第四项，改判李定刚、金屋源公司给付徐爱民回填戈壁石费用23 4343元，金屋源公司对本案承揽款及利息损失承担连带责任；二、李定刚、金屋源公司承担案件受理费。涉案工程系由金屋源公司开发建设，是发包方、建设方，其与李定刚签订有《工程包干价格及支付协议》，李定刚是该项目的实际施工人，金屋源公司应对李定刚的欠款承担连带给付责任。   金屋源公司辩称,李定刚向金屋源公司出具回填戈壁石费用23 4343元的收据系金屋源公司与李定刚的结算依据，与徐爱民无关，故徐爱民依据该收据主张回填戈壁石费用无事实和法律依据。二、金屋源公司与徐爱民之间无合同关系，依据合同相对性原则，金屋源公司不应承担给付责任。另外，徐爱民并不是实际施工人，无权要求发包方（即金屋源公司）承担责任。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   李定刚辩称,一、涉案工程回填戈壁石是徐爱民干的，对徐爱民主张的回填戈壁石费用234 343元无异议。二、一审判决李定刚承担付款责任不符合客观事实及法律规定，本案应由金屋源公司承担付款责任。三、本案漏列当事人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）应作为本案被告参加诉讼。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审组织当事人进行了证据交换和质证。除李定刚认为漏查金屋源公司与北泉公司之间的法律关系外，徐爱民与李定刚、金屋源公司对一审查明的事实均无异议，二审对一审查明的事实予以确认。二审还查明：2014年，北泉公司承建石河子市北泉镇石总场锦城花园小区住宅楼工程，并与金屋源公司签订《建设工程施工合同》。石河子市人民法院（2017）兵9001民初2848号原告石河子市宏诚伟业建材有限公司（以下简称宏诚伟业公司）与被告李定刚、北泉公司、金屋源公司、新疆佳利园塑料制品有限公司（以下简称佳利园公司）买卖合同纠纷一案生效判决确认如下事实：2014年，金屋源公司作为开发建设方，投资建设石河子市北泉镇锦城花园小区住宅、办公楼建筑工程；因金屋源公司无从事建筑施工的相应资质，为能独自承揽工程，于2014年5月7日与北泉公司签订《协议书》，内容包括：“甲方北泉公司（管理方）经与乙方（金屋源公司）充分协商，一致同意就乙方挂靠甲方成立项目经理部事宜定以下协议：一、甲方同意乙方建设项目（石河子石总场锦城花园小区1#-12#及地下车库）施工期间以甲方名义设立项目部自主经营、独立核算、自负盈亏、工程自行承揽。二、因乙方以甲方的名义承建工程，所以甲方有责任对工程监管负责。…乙方必须遵守甲方的各种管理规定。…四、甲方应向乙方提供承接工程任务的公司资质…五、甲乙双方必须执行双方签订协议书的财务管理核算业务。…十三、工程款在甲方扣除管理费用及税费后剩余资金，乙方做好资金计划表，甲方如实按资金计划支付乙方…十七、工程施工中若有针对第三方发生的各类经济责任，乙方无条件第一时间给予解决。形成诉讼及仲裁案件，乙方必须按照法律文书先行履行偿付责任。十八、本协议由新疆佳利园塑料制品有限公司对乙方的债权债务担保。”该案判决：一、李定刚给付宏诚伟业公司加气块货款176 931.80元；二、李定刚赔偿宏诚伟业公司利息损失6283.53元；三、金屋源公司对李定刚的应付款项承担连带给付责任；四、北泉公司对李定刚的应付款项承担连带给付责任；五、驳回宏诚伟业公司要求佳利园公司承担民事责任的诉讼请求。二审中，李定刚认可拖欠拉运回填戈壁石费用23 4343元，同时认可23 4343元的收据的真实性。徐爱民明确表示放弃追加北泉公司为本案被告，同时放弃要求北泉公司承担本案民事责任。   二审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐爱民主张李定刚、金屋源公司给付回填戈壁的费用23 4343元有无事实及法律依据；二、金屋源公司对本案承揽款及利息是否承担连带责任。   关于焦点一，李定刚一审未到庭参加诉讼，其二审认可徐爱民为涉案工程拉运回填戈壁石并拖欠费用23 4343元，李定刚作为涉案工程的实际施工人，其应给付徐爱民拉运回填戈壁石费用23 4343元。   关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。” 石河子市人民法院（2017）兵9001民初2848号生效民事判决认定，金屋源公司无建筑施工资质，挂靠北泉公司承建涉案工程，二审对该事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”北泉公司承包金屋源公司石河子市北泉镇锦城花园小区住宅楼工程后，明知金屋源公司不具有建筑工程的施工资质，允许金屋源公司挂靠其承建该工程并收取管理费，被上诉人金屋源公司明知被上诉人李定刚不具备建筑工程施工资质，又将该工程发包给李定刚施工，李定刚明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠金屋源公司，这种层层违法分包行为违反法律禁止性规定，应属无效。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人应当承担连带责任。”据此，金屋源公司应对本案承揽款及利息损失承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”徐爱民自愿放弃北泉公司承担本案民事责任，视为其处分自己的民事权利和诉讼权利，对此予以确认。综上，二审法院认为徐爱民的上诉请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初6149号民事判决第一项、第二项，即：李定刚给付徐爱民基坑挖运费92 9862元及赔偿利息损失74156.49元；二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初6149号民事判决第三项、第四项，即：驳回徐爱民要求金屋源公司承担本案民事责任的诉讼请求；驳回徐爱民的其他诉讼请求；三、李定刚给付上诉人徐爱民回填戈壁石费用23 4343元；以上第一项、第三项合计123 836.49元，被上诉人李定刚于本判决生效之日起十日内给付上诉人徐爱民。四、金屋源公司对本判决第一项、第三项承担连带责任；五、驳回上诉人一审其他诉讼请求。一审案件受理费17 464元，送达费90元，合计17 554元（徐爱民已预交），由徐爱民负担5088元，李定刚负担12 466元；二审案件受理费4815元，由李定刚负担。李定刚与前款同期给付徐爱民一、二审案件受理费17 281元，金屋源公司对李定刚负担的一、二审案件受理费承担连带责任。   本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。   本院再审另查明，庭审中金屋源公司提交一审法院审理的其与李定刚之间的建设工程施工合同纠纷一案的判决书即（2018）兵9001民初6469号民事判决书一份，欲证实金屋源公司将涉案工程的工程款已向李定刚支付完毕的事实，至于李定刚与其他人发生的合同关系及欠付款项引发的纠纷与其无关。   李定刚对一审法院作出的（2018）兵9001民初6469号民事判决书的真实性认可，对关联性不予认可，称其对该判决已向二审法院申请再审，正处于审查阶段。   徐爱民认为金屋源公司与李定刚之间的合同关系与其无关。   一审法院作出的（2018）兵9001民初6469号民事判决已生效，该判决中认定涉案工程施工过程中，金屋源公司已向李定刚多付7954639.29元工程款，但仅向李定刚主张3000000元的事实，并判决李定刚返还金屋源公司工程款3000000元。   本院再审认为，根据金屋源公司的再审事由及被申请人的答辩，本案的争议焦点为：金屋源公司在本案中应否承担连带责任的问题。   根据查明的事实，可以确认金屋源公司与李定刚签订《工程包干价格及支付协议书》，约定由李定刚包干施工金屋源公司的工程，双方同时还约定了包干价格、开工面积、工程工期、付款方式等内容。随后，李定刚与徐爱民协商，将其承包工程项目中的部分基坑挖运工作交由徐爱民施工。徐爱民自行组织人员和车辆完成与李定刚约定的工程量后，李定刚向徐爱民出具了一份核算清单，并在清单上签字。根据上述事实和各方当事人之间成立的合同及履行的行为分析，双方当事人之间发生的法律关系符合建设工程施工合同的法律特征，可以认定金屋源公司系发包人，李定刚系承包人、转包人，徐爱民系实际施工人，二审法院将本案案由确定为承揽合同存在不当，本院予以纠正。   再审庭审中徐爱民虽否认其从李定刚处承包涉案工程的事实，但该陈述与其一审庭审中陈述不一致，亦未提供证据证实其与金屋源公司的法定代表人协商后，施工涉案工程的事实。现徐爱民作为实际施工人起诉李定刚、金屋源公司承担给付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金屋源公司仅在欠付工程款的范围内向徐爱民承担责任。一审法院作出的（2018）兵9001民初6469号民事判决已认定涉案工程的工程款金屋源公司已向李定刚支付完毕，并不存在欠付的事实，且该判决已生效，故徐爱民要求金屋源公司承担连带责任没有事实和法律依据，二审法院在没有证据证实金屋源公司与李定刚之间存在代理关系的情况下，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，判决金屋源公司承担连带责任于法无据。   综上所述，金屋源公司的再审请求成立，应予支持。二审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001民初6149号民事判决及新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民终619号民事判决；   二、李定刚给付徐爱民基坑挖运费929862元；   三、李定刚赔偿徐爱民利息损失74156.49元；   四、李定刚给付徐爱民回填戈壁石费用234343元；   五、驳回徐爱民的其他诉讼请求。   六、驳回徐爱民要求新疆金屋源房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。   一审案件受理费17464元，送达费90元（徐爱民已预交），二审案件受理费4815（徐爱民已预交），由李定刚负担。         审判长  丁    卫    军   审判员  江            帆   审判员    米合巴努尔阿不都   二〇一九年十月十七日   书记员  吴    瑞    玲   1