长春净月高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0194民初597号 原告:赵福生，男，汉族，1972年4月19日生，住长春市朝阳区。 委托代理人：刘喜才，吉林钧诺律师事务所律师。 被告：长春市新飞宇建筑工程有限责任公司，住所地：长春市经济开发区长春总部基地C地块第C7幢0单元101号房。 法定代表人：王炳淑，执行董事兼总经理。 委托代理人：李甘露，吉林创一律师事务所律师。 委托代理人：王禹祁，吉林泽冕律师事务所律师。 被告：长春市佳兴房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市净月开发区临河街7477号中海水岸馨都A7栋203室。 法定代表人：王晶，总经理。 委托代理人：任杰，该公司职员。 委托代理人：杨钊，吉林华盟律师事务所律师。 第三人：龚铁南，男，满族，1985年2月25日生，户籍地吉林省榆树市。 委托代理人：贾瑷宁，吉林敦宜律师事务所律师。 第三人：赵海龙，男，汉族，1975年10月29日生，住长春市绿园区。 原告赵福生诉被告长春市新飞宇建设工程有限责任公司（以下简称新飞宇公司）、被告长春市佳兴房地产开发有限公司（以下简称佳兴房地产公司）、第三人龚铁南、第三人赵海龙建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵福生及其委托代理人刘喜才，被告新飞宇公司委托代理人刘伟、李甘露、王禹祁，被告佳兴房地产公司委托代理人任杰、董方、杨钊，第三人龚铁南及其委托代理人贾瑷宁、第三人赵海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵福生诉称：2018年7月22日原告和第三人赵海龙与被告新飞宇公司温哥华外网项目部签订《公司内部承包协议书》，第三人龚铁南是该项目部的负责人。协议书约定：涉案工程位于长春市净月金屏街丙五十六路。案涉工程暂定工程价款为350万元，以最终结算为准。实际上案涉工程是第三人龚铁南从被告新飞宇公司承包，龚铁南又以350万元的价格转包给第三人赵海龙，赵海龙又以280万元的价格转包给原告赵福生。2018年8月9日农民工徐立民在涉案工程施工过程中受伤，为此，第三人龚铁南、赵海龙和原告赵福生在2018年9月17日、9月20日分别签订《关于农民工徐立民在大众置业温哥华公园外网项目内部赔偿协议书》、《关于大众置业温哥华公园外网工程补充协议书》，赔偿协议首先对上述事实予以确认，协议同时确认农民工徐立民暂时所花费的一切费用均由原告垫付，因此，协议约定：针对徐立民的花费以及后续的赔偿由原告和两位第三人各承担三分之一，并暂定花费金额为39万元，原告与两位第三人暂各自承担13万元。2018年10月20日，原告与被告新飞宇公司、第三人赵海龙、长春市新飞宇建筑工程有限责任公司温哥华外网项目部即龚铁南再次签订《关于大众温哥华公园外网项目的补充协议》，协议约定：第三人龚铁南、赵海龙每人支付的13万元于2018年10月25日前打到原告名下；第3条约定：如龚铁南在2018年10月25日前未将该笔费用支付完成，则龚铁南属于违约在先，违约人龚铁南退出该工程承包，由赵福生直接对接新飞宇公司，结算费用按400万元的承包价格与赵福生进行结算，此约定已经被告新飞宇公司盖章确认、第三人签字确认。现第三人龚铁南未按约定支付相应款项，原告有权与被告新飞宇公司直接以400万元的价格结算。现涉案工程已经交付给新飞宇公司和佳兴房地产公司，佳兴房地产公司已经投入使用，另由于佳兴房地产公司即建筑单位的原因，导致涉案工程的收尾工程，即污水井盖尚未安装。原告认为，该工程佳兴房地产公司已经投入使用，应视为已经验收合格，被告应支付全部工程款。经原告多次催要，被告始终拒绝给付，后长春市净月经济技术开发区劳动监察大队介入调查，并向原告承诺为原告解决60万元工人工资问题。现针对被告剩余欠款，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。原告诉请：1、请求判令被告新飞宇公司及龚铁南立即给付原告工程款340万元，并以340万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年12月30日至实际给付之日止的利息，暂算至2019年4月9日为41083.33元；2、请求判令被告佳兴房地产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费等相关费用由被告承担。 被告新飞宇公司辩称：1、原告所施工的温哥华公园外网工程并未验收合格且并未竣工，实际情况是仍未施工完毕，且该商业住宅仍在建设当中，并未交房，不可能投入使用。原告所称已经投入使用，视为验收合格与事实不符，同时并未竣工及验收，说明原告尚不具有参照合同约定要求支付工程价款的权利。2、涉案工程为被告新飞宇公司转包给本案第三人龚铁南，又由龚铁南转包给第三人赵海龙，赵海龙又转包给原告赵福生，该事实已经由原告提交的起诉状确认，而新飞宇公司已经将本案中佳兴房地产公司支付的用于结算工程款的房产，价值三百余万元，全部支付给了相对的承包人龚铁南，新飞宇公司在涉案工程中的工程款给付义务已经履行完毕，不应再向原告重复承担责任，而应由再次转包人龚铁南向实际施工人承担责任。3、原告由于第三人龚铁南未支付工伤赔偿金13万元，而向新飞宇公司主张按400万元结算，不应获得支持。 被告佳兴房地产公司辩称：被答辩人诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，答辩人认为涉案工程未完工、未竣工验收，答辩人亦未投入使用，答辩人尚未与新飞宇公司进行结算，涉案工程未达到付款条件，被答辩人的诉请无事实与法律依据，应予以驳回，具体答辩意见如下：一、被答辩人是否为涉案工程的实际施工人无法确定，待庭审中被答辩人举证予以证明。答辩人与新飞宇公司签订了《温哥华公园项目外网工程施工合同》，新飞宇公司作为该工程的施工单位，对于之后存在的非法挂靠、非法转包情形，答辩人不知情，故请被答辩人对其是实际施工人以及其具体完成的工程量及工程价款予以举证证明。二、涉案工程无预付款，进度款也尚未达到支付条件，涉案工程未进行最终结算，且未完工亦未投入使用，故答辩人对于新飞宇公司无欠付工程款，即使被答辩人是实际施工人亦无法主张由答辩人在欠付（新飞宇公司）工程款范围内承担给付责任。答辩人与新飞宇签订的合同中第七条明确约定“本工程无预付款”，而本案中涉案工程仅对合同中的雨污水工程进行了施工，合同中7.2.1条约定“雨污水工程全部施工完成后，经过监理单位和建设单位的验收合格后，拨付至实际施工审核后总款的70%；工程完工并经过相关部门验收合格且结算完成后，拨付至结算总值的95%；余款5%为质保金……”。根据答辩人进行核实，由于新飞宇公司以及被答辩人等人原因，工程尚未完成就中途退场，使工程搁置并影响工期，答辩人已经委托第三方公司进行剩余工程的施工，所以不存在被答辩人所述的工程完工以及工程投入使用的情形。既然工程未完工即无法验收合格更无法进行结算，即达不到合同约定的上述进度款的70%支付的条件，即使结算也会将新飞宇公司因非法转包承担30%违约金以及其他扣款等均计算在结算中，届时有可能会低于被答辩人的诉请范围，所以答辩人不存在欠付新飞宇公司工程款的现象，无法向被答辩人承担相关责任。三、即使双方结算，但是新飞宇公司未给答辩人开具发票，未达到付款条件，故对于新飞宇公司无欠付工程款。与新飞宇签订的合同中第7.4条约定“……每次付款前乙方需向甲方提供符合税务机关要求的等值合法有效的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝拒绝付款而不承担任何责任……”，所以开具发票也是新飞宇公司的主要合同义务，是支付工程款的必要条件，本案中新飞宇未提供任何发票，故答辩人无给付工程款的义务。四、被答辩人向新飞宇公司主张工程款亦未达到付款条件，且主张数额错误。1、被答辩人提供的2018.9.20签订的《关于大众置业温哥华公园外网工程补充协议书》中第2条约定“丙方（被答辩人）施工完成清单内容后，甲方（新飞宇）在收到建设单位工程款后3日内按原协议清单暂定350万元价格支付工程款总造价70%给丙方”，由此可见，被答辩人必须在完成施工经验收后，且答辩人与新飞宇结算完毕方可主张工程款，并且只能主张70%。2、被答辩人提供的2018.10.20签订的《关于大众温哥华公园外网项目的补充协议》中第4条约定“如赵福生将该外网工程主杠闭合（2018年11月20日前），则长春市新飞宇建筑工程有限责任公司支付给赵福生已完成工程量的70%进行结算”本案中，被答辩人并未达到以上合同约定条件，主杠未闭合工程未完工，更不要提约定期限内完成了，而且即使完成也只能主张70%的工程款。3、被答辩人提供的2018.7.22签订的《公司内部承包协议书》中第7.2.1条约定“（2）雨污水工程全部施工完后（竣工界限为雨污水井盖施工完成至甲方要求标高）15日内，甲方（新飞宇）需拨付至已完工程量（合同价350万元）的70%。该工程承包价格包含发票价……甲方可在工程款支付时按支付价款的13%扣除费用；（3）5%为质保金”，可见新飞宇在一开始转包时就已经对付款条件有明确的约定，必须完工达到井盖安装完毕以及相应的标高且只能支付70%的工程款，并且工程款中应扣除13%作为发票款。综上，由于被答辩人与其他当事人的合同约定亦要求完工验收方可主张工程款，而本案中工程未完工，其无权向新飞宇主张工程款，更无权向答辩人主张。即使主张，其主张的工程款数额也不正确。首先，被答辩人与新飞宇公司未进行结算，数额不准确；第二，按合同约定只能在完工后主张70%工程款；第三，另外应扣除5%质保金以及13%发票款。而本案中被答辩人主张未结算的价款并且全额主张，不应支持。五、对于被答辩人主张的利息问题，无事实与法律依据，依法应予以驳回。综上，本案不适用建设工程施工合同纠纷司法解释中关于发包方在未付工程款范围内向实际施工人承担给付责任的相关规定，请法院依法予以驳回。 第三人龚铁南辩称：1、原告要求第三人龚铁南与被告就工程款的给付承担连带责任没有事实及法律依据，只有法律明确规定可以承担连带责任的，才可以请求债务人承担连带责任。本案中，被告新飞宇公司将工程分包给了赵海龙，赵海龙再次分包给了原告赵福生，第三人龚铁南仅能就被告新飞宇公司已向第三人龚铁南支付的工程款向原告承担给付责任，诉争工程未支付的工程款原告应向二被告主张，原告要求第三人龚铁南与被告就工程款承担连带责任加重了第三人龚铁南的合同履行义务，既不公平，也没有事实及法律依据。2、就诉争工程第三人龚铁南仅收到了被告新飞宇公司给付的工程款50余万元，且该笔款项第三人龚铁南已经交给赵海龙，依照合同相对性原则，第三人龚铁南已经完成了其收到工程款的转交义务。对于抵顶诉争工程款的房屋，新飞宇公司并未向龚铁南实际交付，抵押房屋是由第三人龚铁南联系，被告新飞宇公司直接卖给了刘宝贵，首付款90万元，刘宝贵按照被告新飞宇公司的要求转交给了典当行，被告新飞宇公司依照结算清单仅能证明第三人龚铁南与被告新飞宇公司对于诉争工程款达成了合意，是否已经实际履行被告新飞宇公司并没有任何证据予以证明，依法应当承担举证不能的责任。故第三人龚铁南不应承担给付工程款的责任。 第三人赵海龙辩称：无异议。 经审理查明，2018年，被告佳兴房地产公司与被告新飞宇公司签订温哥华公园项目外网工程施工合同，合同约定佳兴房地产公司将位于净月金屏街丙五十六路温哥华项目外网工程委托给新飞宇公司施工，工期为2018年7月27日至2018年10月27日，合同暂定价为435万元，新飞宇公司的项目总负责人为龚铁南，该工程采用固定综合单价合同。2018年7月22日被告新飞宇公司与原告及第三人赵海龙签订公司内部承包协议书，合同约定将上述工程转包给赵海龙及原告赵福生，合同价款为350万元，该协议书加盖了新飞宇公司温哥华外网项目专用章的公章，并由龚铁南签字。合同签订后，原告组织人员进行现场施工。 另查明，2018年10月20日，新飞宇公司、龚铁南、赵海龙、赵福生签订关于大众温哥华公园外网项目的补充协议，该协议载明，大众温哥华外网项目由新飞宇公司承建，该工程由龚铁南承包，后龚铁南又以350万元的价格将该工程承包给赵海龙，随后赵海龙又以280万元的承包价格将该工程转包给赵福生，因该工程施工过程中，农民工徐立民受伤住院，随后龚铁南、赵海龙、赵福生针对徐立民受伤作出赔偿协议，约定龚铁南、赵海龙每人先支付13万元给赵福生，作为徐立民的住院治疗费用，因龚铁南、赵海龙至今均未支付该笔费用，龚铁南、赵海龙违约在先，针对此情况，龚铁南、赵海龙、赵福生对之前所签订的所有协议作出如下补充：1、赔偿协议中约定的龚铁南、赵海龙每人支付13万元于2018年10月25日前打到赵福生名下账户内……3、如龚铁南在2018年10月25日前未将该笔费用支付完成，则龚铁南属于违约在先，违约人龚铁南退出该工程承包，由赵福生直接对接新飞宇公司，结算费用按400万元的承包价格与赵福生进行结算；4、如赵福生将该外网工程主杠闭合（2018年11月20日前），则新飞宇公司支付给赵福生已完工程量的70%进行结算；5、以上事项由新飞宇公司确认并加盖公章及法人章。新飞宇公司在上述补充协议加盖了公章及法人章，赵福生、龚铁南、赵海龙均在上述补充协议上签名并按捺手印。 又查明，2018年12月30日，龚铁南向原告出具温哥华污雨水外网工程工程造价确认单，确认该工程工程造价为3774048元，同日，出具上述工程冬季施工部分工程造价确认单，确认工程造价为514349元。同日，龚铁南向原告出具外网工程名单，载明外网工程（温哥华外网）雨污水工程全部闭合，经和甲方约定，已达到结款结点。同日，龚铁南出具大众温哥华外网工程施工进度说明，载明截止到2018年12月30日，我方在大众温哥华外网工程的管线铺设、基础垫层、土方开挖、土方回填均已按照图纸施工完成，所有井高度均施工至室外景观标高-0.3米，余下部分将于2019年完成。2018年12月末，原告从案涉工程撤场，未对剩余部分进行施工。原告自认通过劳动监察部门协调，共收到案涉农民工工资289042元，该款项均系本案工程款。 又查明，2019年3月6日，被告佳兴房地产公司向被告新飞宇公司发出工程指令单，就温哥华外网工程要求新飞宇公司于2019年3月10日前进场施工，将雨污水检查井配合景观工程施工要求进行升井，并清除井内垃圾，如不进场施工，将剩余升井的工程量及井盖全部交由景观工程施工，并将井盖从设计标高向下500mm全部工程量扣除，交由景观公司施工，龚铁南同日签收了该工程指令单。2019年4月16日，佳兴房地产公司向新飞宇公司、案外人长春理想园林工程有限责任公司及长春之光园林工程有限责任公司发出工程联系单，将2019年3月6日工程指令单所涉工程交由二案外人施工，二案外人当日签收该联系单。 再查明，佳兴房地产公司、新飞宇公司与案外人长春嘉盛房地产开发有限公司签订顶账协议，三方就多项工程进行顶账，其中预顶账款包括本案所涉工程的70%即3045000元，多项工程款总额为6324647.5元，本次房款及车位共计3952900元，差价部分2371747.5元后续选房，合同尚未结算，以最终结算为准。2019年2月28日，龚铁南在新飞宇公司提供的结清证明签字，该结清证明事项为新飞宇公司将悦榕湾两套房产抵扣给龚铁南，用于支付温哥华外网及温哥华地库工程款和人工费（其中温哥华外网金额为1904980元，进度款为279万元，减去合同管理费35万元与进度款税费441600元及已支付金额63420元），总价款为2399658元，至此温哥华外网及温哥华地库进度款已经全部结清。 上述事实，有公司内部承包协议书、汇总表、居间协议、补充协议书、施工进度说明、冬季施工部分造价确认单、工程造价确认单、照片、结清证明、施工合同、工程指令单、工程联系单、抵账协议等证据及原告、被告、第三人当庭陈述在卷为凭，足以认定。 本院认为，案涉工程涉及多次转包，虽然各转包协议无效，但原告赵福生作为案涉工程的实际施工人，依法仍然享有向发包方、承包方及转包方主张工程款的权利。施工过程中，新飞宇公司、龚铁南、赵海龙及原告赵福生就工程款及结算事宜多次签订补充协议，系对之前协议的变更，以各方最后一次签订的补充协议为准，虽然各转包无效，但关于结算的条款可以作为结算依据。2018年10月20日，新飞宇公司、龚铁南、赵海龙、赵福生共同签订补充协议，约定龚铁南退出该工程承包，由赵福生直接对接新飞宇公司，结算费用按400万元的承包价格与赵福生进行结算，故新飞宇公司应承担支付工程款的义务。关于结算结点，各方在该补充协议明确约定，如赵福生将该外网工程主杠闭合（2018年11月20日前），则新飞宇公司支付给赵福生已完工程量的70%进行结算，也就是说，在主杠闭合后，被告新飞宇公司应按照70%与原告赵福生结算。2018年12月30日，龚铁南确认本案所涉外网工程雨污水工程全部闭合，故被告新飞宇公司应在2018年12月30日与原告赵福生结算400万元的70%即280万元。又，原告自认曾收到工程款289042元，扣减后，被告新飞宇公司应给付原告赵福生工程款2510958元。关于原告诉请被告自2018年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的问题，因被告新飞宇公司未如期给付工程款，原告诉请利息系其损失，符合法律规定，本院依法予以支持，因2018年12月30日为付款日，故利息应自次日起算。关于被告新飞宇公司辩称其已与龚铁南按照工程进度结清工程款，本院认为，新飞宇公司、龚铁南、赵海龙、赵福生最后一次签订补充协议的时间为2018年10月20日，应当视为新飞宇公司已经明知其结算相对方可能是赵福生，而不是龚铁南，2018年10月25日之后，在龚铁南未提供证据证明其已经履行2018年10月20日的补充协议的情况下，新飞宇的结算相对方变更为赵福生，新飞宇公司明知其结算方已经变更为赵福生，在2019年2月28日仍与龚铁南结算，该结算行为不能免除其与赵福生结算的义务。 关于原告赵福生诉请龚铁南与新飞宇承担连带给付责任的问题，本院认为，双方在2018年10月20日的补充协议中明确约定了赵福生与新飞宇公司结算，视为赵福生放弃对龚铁南主张权利，故赵福生诉请龚铁南承担连带给付责任没有事实和法律依据。 原告赵福生对案涉工程进行了施工，佳兴房地产公司虽未验收，但在原告施工的基础上，委托案外人对工程继续施工，应当视为其已接收了原告施工的工程，故佳兴房地产公司作为受益的发包方，在欠付工程款范围内负有给付实际施工人工程款的义务。佳兴房地产公司虽然提供了与新飞宇公司的顶账协议，但该顶账协议是否实际履行以及是否为本案所涉工程的顶账均不明确，且顶账协议中明确记载双方并未对案涉工程结算，故佳兴房地产公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告长春市新飞宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵福生工程款2510958元及利息（自2018年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、被告长春市佳兴房地产开发有限公司在欠付被告长春市新飞宇建设工程有限责任公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告赵福生的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34329元，减半收取为17164.5元，由原告赵福生承担2164.5元，由被告长春市新飞宇建设工程有限责任公司承担15000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  邱翠平 二〇一九年十月三十日 书记员  马金丽