山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终1009号上诉人（一审原告、被执行人）：李思斋，男，1950年9月1日出生，汉族，原住济南市市中区。现住山东省临沂市兰山区。上诉人（一审原告、被执行人）：张国萍，女，1960年3月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：董亮，临沂兰山天威法律服务所法律工作者，特别代理。被上诉人（一审被告、申请执行人）：赵德田，男，1966年4月10日出生，汉族，住山东省枣庄市滕州市。上诉人李思斋、张国萍因与被上诉人赵德田执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李思斋、张国萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回追加李思斋、张国萍为涉案被执行人；2.一、二审诉讼费由赵德田承担。事实和理由：赵德田申请执行枣庄华盛房地产开发有限公司(以下简称华盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2017）鲁0402执他23号执行裁定认定,“2006年8月17日，枣庄市工商行政管理局向枣庄华盛房地产开发有限公司颁发了营业执照；在办理营业执照登记期间，李思斋、张国萍将400万元（出资）转入了个人账户，说不清转出资金的用途属于抽逃出资的行为”，属于认定事实错误。一、华盛公司的成立时间是2006年6月9日，不是2006年8月17日；李思斋、张国萍将400万元转入个人账户属于华盛公司成立后对注册资金的正常支配，是合理合法的行为。二、李思斋、张国萍注册成立的华盛公司注册资金为1000万元，如果认定李思斋、张国萍抽逃资金400万元，与华盛公司实际从事东方颐园小区工程项目开发经营活动的客观事实不符。三、山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1238号民事判决及山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民终字第70号民事判决均认定李思斋、张国萍的上述资金支配行为不构成抽逃注册资金的行为。对同一事实作出与两级法院生效判决相反的认定，违背了司法统一的原则。为维护李思斋、张国萍的合法权益和法律的原则性，请求二审法院依法支持李思斋、张国萍的上诉请求。赵德田辩称，李思斋、张国萍提出的撤销一审判决的请求不成立。李思斋和张国萍在赵德田2008年起诉期间抽逃注册资金事实和证据确凿，所有证据已经提交一审法院。赵德田和李思斋、张国萍之间判决、裁定共有7次，三个判决，四个裁定，判决案号：（2010）市中民重初字第89号、（2012）枣民终字第166号、（2017）鲁0402民初4102号。裁定案号：（2017）鲁04执复43号、（2016）鲁0402执异6号、（2017）鲁0402执异85号。1.李思斋和张国萍在2006年6月8日公司注册成立，在注册后第四天即2006年6月12日无任何事由的拨给常伟账户400万元，是恶意出逃资金的基本事实。2.第一次案件裁定时，李思斋和张国萍应拿出常伟这400万元的开销明细，但一直没有提供，这也是抽逃资金的事实。3.对于李思斋、张国萍提出的第三条上诉理由，该案件判决与本人、本案无关。请求二审法院维持一审判决。李思斋、张国萍向一审法院起诉请求：1.驳回赵德田追加李思斋、张国萍为该案被执行人的申请。2.本案诉讼费由赵德田承担。一审法院认定事实：2006年6月2日，李思斋、张国萍二人在枣庄市工商行政管理局办理了企业名称预先核准登记手续，成立华盛公司，投资比例为李思斋900万元、张国萍100万元。6月8日，李思斋、张国萍将出资金额1000万元存入建设银行光明路支行，银行出具了证明。2006年6月12日，李思斋、张国萍将400万元通过建设银行光明路支行转入个人账户。2006年8月17日，枣庄市工商行政管理局向华盛公司颁发了营业执照。赵德田以抽逃资金为由，提出异议，申请追加李思斋、张国萍为被执行人，在其抽逃资金的范围内承担偿付责任。该院（2015）市中执异字第48号执行裁定认定，在赵德田与华盛公司建设工程合同纠纷一案中，华盛公司不能履行生效法律文书确定的义务，因本案中的李思斋、张国萍系华盛公司的投资人，李思斋出资900万元、张国萍出资100万元，在办理营业登记期间，李思斋、张国萍将400万元转入个人账户，说不清出资的用途，属于抽逃出资行为，应按二人的出资比例分别承担民事责任。故追加李思斋、张国萍为（2012）市中执字第712号执行案件的被执行人；李思斋、张国萍在抽逃注册资金400万元的范围内扣除（2012）市中执字第712号执行案件的执行标的后，应按各自的出资比例承担本案的民事责任。李思斋、张国萍对上述裁定不服提出异议，该院作出（2016）鲁0402执异6号裁定书，驳回了李思斋、张国萍的异议申请；李思斋、张国萍不服提出复议，山东省枣庄市中级人民法院裁定撤销本院（2016）鲁0402执异6号裁定，由该院重新审查；该院于2017年10月作出（2017）鲁0402执异85号裁定书，驳回了李思斋、张国萍的异议。李思斋、张国萍为此向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中争议的主要事实为李思斋、张国萍是否存在抽逃出资的行为，在本次诉讼中李思斋、张国萍仅就资金的去向单方进行了说明，没有提交证据证明该资金的明确去向，对此应承担举证不能的责任，李思斋、张国萍提交其与杜京承、李兆祥之间的（2014）市中民初字第1238号案件民事判决，欲证明其不存在抽逃出资的行为，该判决的认定事实所依据的证据与本案李思斋、张国萍提交证据其证明力并不相同，不能依据该判决认定李思斋、张国萍不存在抽逃出资的行为，故不能达到李思斋、张国萍的证明目的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回李思斋、张国萍的诉讼请求。案件受理费100元，由李思斋、张国萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：李思斋、张国萍作为华盛公司的股东，是否存在抽逃出资的行为并追加其为涉案被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。2006年6月2日，李思斋、张国萍二人在枣庄市工商行政管理局办理了企业名称预先核准登记手续，成立华盛公司，投资比例为李思斋900万元、张国萍100万元。2006年6月8日，李思斋、张国萍将出资款1000万元存入银行，会计师事务所出具了验资报告。2006年6月12日，李思斋、张国萍通过银行将400万元转入个人账户。2006年8月17日，枣庄市工商行政管理局向华盛公司颁发了营业执照。李思斋、张国萍在本案中仅就400万元转入个人账户去向进行了说明，没有提交证据证明该资金用于公司的正常交易，向交易相对方支付的合理对价款。李思斋、张国萍作为股东将出资款项转入公司账户验资后又转出，降低了公司的偿债能力，李思斋、张国萍虽然足额履行了出资义务，在公司成立后又违反出资义务将其出资抽回，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，侵害了债权人的利益。杜京乘、李兆祥诉李思斋、张国萍确认股权转让合同效力纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1238号民事判决，认定杜京乘、李兆祥提供的银行交易明细也不能充分证明李思斋、张国萍抽逃出资。杜京乘、李兆祥请求撤销李思斋、张国萍与杜京乘、李兆祥所签《股权转让协议》无事实及法律依据，法院不予支持，判决驳回杜京乘、李兆祥的诉讼请求。该案杜京乘、李兆祥上诉后，本院作出（2015）枣民二商终字第70号民事判决，认为该案争议焦点问题是：杜京乘、李兆祥与李思斋、张国萍之间的《股权转让协议》是否存在法定撤销事由，杜京乘、李兆祥是否有权行使撤销权；杜京乘、李兆祥行使撤销权是否超过法定期间，撤销权是否已经消灭。杜京乘、李兆祥主张李思斋、张国萍在股权转让时隐瞒了其有抽逃出资的行为，属于欺诈，因此应撤销双方之间签订的股权转让协议。对此本院认为，当事人双方作为商事主体，签订股权转让协议应是在平等自愿的基础上，经过友好磋商达成的合意。上诉人杜京乘、李兆祥作为股权受让人，在受让股权时，理应对受让股权公司的资产、财务状况等进行认真的核查，尤其是公司原股东是否存在抽逃出资的行为属于事关股东和公司利益的重大事项，更应进行调查和了解。而杜京乘、李兆祥主张李思斋、张国萍在股权转让时隐瞒了其有抽逃出资的行为，构成欺诈，杜京乘、李兆祥提供的现有证据并不能证明其主张成立，判决驳回上诉，维持原判。所以，山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1238号民事判决及本院（2015）枣民二商终字第70号民事判决认定事实所依据的证据与本案李思斋、张国萍提交证据的证明力并不相同，不能依据该判决予以认定李思斋、张国萍不存在抽逃出资的行为，故不能达到李思斋、张国萍的证明目的。一审判决认定李思斋、张国萍作为出资股东抽逃出资并追加其为被执行人并无不当。李思斋、张国萍提供的现有证据不能证明其上诉理由成立，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，李思斋、张国萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原决。二审案件受理费100元，由上诉人李思斋、张国萍负担。该判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 刘广芳审判员 王 丹二〇一九年十月十四日书记员 宋 旋