安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终7641号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市政务区东流路999号新际商务中心D幢42层4201、4202室，统一社会信用代码913401006758533519。 负责人：李健，总经理。 委托诉讼代理人：谢琳，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵鹏鑫，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓本奎，男，1965年2月8日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：章彩霞，庐江县法律援助中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鲍林进，男，1969年11月20日出生，汉族，住安徽省庐江县。 上诉人太平财产保险有限公司合肥中心支公司（以下简称太平保险合肥支公司）因与被上诉人邓本奎、鲍林进机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3912号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平保险合肥支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判太平保险合肥支公司在一审基础上少承担赔偿款132231.47元。二、本案二审诉讼费用由邓本奎、鲍林进承担。 事实与理由：一、一审法院未将邓本奎非医保用药依法扣除。邓本奎的医疗费用必然包含非医保范围内的费用。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。《机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。太平保险合肥支公司仅负责赔偿邓本奎医疗费用中符合基本医疗保险标准的医疗费用。太平保险合肥支公司向一审法院申请依法指定司法鉴定机构鉴定邓本奎医疗费用（包括药品、器材、住院护理等所有费用）中非基本医疗保险的医疗费用金额，但一审法院未采纳，故现向二审法院提出上诉，申请鉴定邓本奎药品、器材、住院护理等所有费用的非医保部分。二、一审法院判决残疾赔偿金于法于理无据。一审法院原指定鉴定所的鉴定结果违背事实，且法院委托鉴定并未按照流程通知太平保险合肥支公司人员摇号选定鉴定所，该公司完全不知情，未派员陪同鉴定。邓本奎右股骨髁骨折（开放性），住院五次，第一次在庐江县中医院住院30天，行内固定术；第二次在安医大一附院住院9天，行粘连松解术；后续在安医大二附院三次住院均为康复治疗；第四次住院的出院记录显示邓本奎右膝（患侧）屈曲110°，第五次住院的出院记录显示邓本奎右膝屈曲100°，但是鉴定所鉴定时是45°，明显违背事实，存在虚假鉴定，鉴定的伤残等级极不合理。太平保险合肥支公司向一审法院申请对邓本奎的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予采纳，故现向二审法院申请对邓本奎的伤残等级重新鉴定。三、一审判决邓本奎误工期、护理期、营养期远超公安部的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，判决不合理。根据邓本奎最后一次出院记录显示，其右关节活动度恢复较好，故原三期鉴定结果不合理，应根据公安部的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.11条之规定确定邓本奎误工、护理和营养期范围，太平保险合肥支公司向一审法院申请对邓本奎的三期（误工期、护理期、营养期）进行重新鉴定，一审法院未予以采纳，请求二审法院对邓本奎的三期进行重新鉴定。四、鉴定费、评估费不属于保险责任，太平保险合肥支公司不承担。一审法院判决太平保险合肥支公司承担邓本奎的鉴定费3000元和评估费200元。太平保险合肥支公司对鲍进林的车辆承担的只是合同责任，而不是对事故受害者承担侵权赔偿责任。太平保险合肥支公司并没有对邓本奎实施任何侵权行为，对事故的发生及因事故导致的受害人的损失没有任何过错，结合保险合同的约定，鉴定费和评估费不属于保险责任理赔范围，同时该鉴定费为邓本奎自行前往鉴定所鉴定产生的，未经过保险公司人员陪同，评估费也为邓本奎自行评估，因其个人行为产生，太平保险合肥支公司无需承担。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 邓本奎辩称：邓本奎在本案中无责任，且医药费属于合理开支，有事实和法律依据；残疾赔偿金和三期期限是经一审法院委托鉴定的，鉴定结论公平公正；鉴定费和评估费是查明案情的必要开支，应当由保险公司承担；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 鲍林进辩称：请求二审法院依法处理。 邓本奎向一审法院起诉请求：一、判令鲍林进赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失费、施救费、鉴定费等合计234731.81元；二、太平保险合肥支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由鲍林进、太平保险合肥支公司负担。 一审法院认定事实：2018年7月22日5时40分左右，鲍林进驾驶皖Ａ×××××号“帕萨特”牌小型轿车，由庐江县庐城镇通济门向盛罗路方向行驶，行驶至通济门至盛罗路500米处左转弯过程中，与对向邓本奎驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成邓本奎受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。安徽省庐江县公安局交通管理大队认定，鲍林进负本起事故的全部责任，邓本奎不负本起道路交通的责任。 邓本奎于受伤当日被送往庐江县中医院治疗，中医诊断：骨折病(气滞血瘀证)；西医诊断：右股骨髁骨折（开放性)。住院29天，用去医疗费14114.6元。2018年12月24日，邓本奎前往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：（右）膝关节僵硬（外伤术后），住院9天，用去医疗费19022.9元。2019年1月18日，邓本奎前往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1.右膝关节僵硬；2.右股骨髁骨折（术后），住院13天，用去医疗费8566.3元。2019年2月11日，邓本奎前往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1.右膝关节僵硬；2.右股骨髁骨折（术后），住院19天，用去医疗费13869.24元。2019年3月19日，邓本奎前往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1.右膝关节僵硬；2.右股骨髁骨折（术后），住院13天，用去医疗费5780.76元。邓本奎在住院治疗期间，鲍林进垫付医疗费6000元，太平保险合肥支公司垫付医疗费10000元。2018年9月9日、10月20日和12月20日，邓本奎先后前往庐江县中医院检查治疗，共用去检查治疗费726元。2019年1月15日，邓本奎前往合肥市第一人民医院检查治疗，共用去检查治疗费200元。2019年1月16日、5月8日和6月21日，邓本奎先后前往安徽医科大学第二附属医院检查治疗，共用去检查治疗费561.4元。邓本奎的伤残等级及误工期、护理期、营养期经一审法院委托安徽三康司法鉴定所鉴定为：邓本奎右膝关节僵硬，被动活动受限，评为九级伤残；受伤后误工至伤残鉴定前一日，护理期120日，营养期90日；后期检查治疗等费用评估为人民币8000元。支付鉴定费3000元。 邓本奎驾驶的二轮电动车经安徽宏平保险公估有限公司庐江分公司评估，估损总值为1667元，支付评估费200元。该车在庐江县长铃摩托车修理部维修1667元，邓本奎支付该车施救费150元。 邓本奎为农村居民，郑召翠系邓本奎母亲，1932年1月14日出生，郑召翠共生育子女4人。 皖Ａ×××××号“帕萨特”牌小型轿车的驾驶人和所有人均为鲍林进，该车在太平保险合肥支公司投保了交通事故责任强制保险和保险限额为30万元的第三者责任保险且投保了不计免赔率，事故发生在保险期限内。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，相关责任人依法应当承担赔偿责任。本起事故经庐江县公安局交通管理大队认定，鲍林进负本起事故的全部责任，邓本奎不负本起道路交通的责任，一审法院予以确认。邓本奎主张医疗费62741.2元，予以确认。根据邓本奎的治疗情况，参照鉴定机构的鉴定意见，邓本奎的后续检查治疗费可确定为8000元。邓本奎的住院伙食补助费可确定为4150元（50元/天×83天）、营养费可确定为4500元（50元/天×90天），护理费可确定为14817.53元（45070元/年÷365天×120天）。邓本奎系农村居民，其所在村民委员会虽出具证明证实其常年外出务工，并从事瓦工工作，但未能提供用人单位的误工证明、工资卡流水等工资发放证明，其误工费参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，邓本奎的误工费可确定为37994.7元（41274元/年÷365天×336天）。邓本奎的伤残等级经鉴定为九级伤残，其残疾赔偿金可确定为55984元[13996元/年×20年×20%]，一审法院予以支持。被扶养人郑召翠的生活费可确定为3187元（12748元/年×5年×20%÷4人）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故其残疾赔偿金共计59171元（55984元+3187元）。因邓本奎在本起事故无责任，其精神损害抚慰金一审法院酌情确定为10000元。邓本奎主张因治疗所需的交通费3000元，理应提供相关票据予以佐证，考虑邓本奎的医疗实际，一审法院酌情确定为1660元。车辆损失经安徽宏平保险公估有限公司庐江分公司评估为1667元，予以确认。鉴定费3000元、评估费200元、施救费150元,有鉴定机构、评估机构和安徽皖通道路清障施救服务有限公司出具的票据佐证，予以采信。本案在审理中，太平保险合肥支公司申请对邓本奎医疗费用中不符合基本医疗保险范围内的医疗费用及邓本奎的伤残等级、营养期、护理期、误工期和后续治疗费用进行鉴定，但应当在举证期限内提出，且对一审法院委托的鉴定机构做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，亦未能提供证据证明该鉴定存在程序违法或鉴定结论错误的情形，故一审法院不予采纳。综上，邓本奎的各项经济损失合计为208051.43元。 A47L99号“帕萨特”牌小型轿车在太平保险合肥支公司投保了交强险和责任限额为30万元的第三者责任保险（投保不计免赔率），故邓本奎的各项损失应先由太平保险合肥支公司在交强险限额内予以赔付121817元，扣除太平保险合肥支公司垫付医疗费10000元，实际赔付111817元；超过部分由太平保险合肥支公司在第三者责任保险限额内按责赔付86234.43元[（208051.43元-121817元）×100%]。邓本奎在取得上述赔偿款后，返还鲍林进垫付医疗费6000元。 综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条的规定，判决：一、太平财产保险有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿邓本奎各项经济损失111817元；二、太平财产保险有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的第三者责任保险赔偿限额内赔偿邓本奎各项经济损失86234.43元；三、邓本奎在取得上述赔偿款后，返还鲍林进垫付医疗费6000元。案件受理费1474元，减半收取737元，由鲍林进负担。 二审期间，本院就邓本奎伤残等级、后续治疗费问题向安徽三康司法鉴定所发函，该所复函称，邓本奎患右股骨髁开放性粉碎性骨折，同时有腓骨头骨折、髌韧带损伤等，均直接或间接破坏了右膝关节的结构，虽经内固定手术治疗后，膝关节间隙狭窄、结构不清，致右膝关节僵硬，至伤残鉴定时，右关节伸屈为5°-40°。后续治疗费包括影像检查、活血化瘀、营养组织的药物以及取出内固定手术相关费用等。邓本奎质证认为，对该复函的真实性、关联性无异议，可以反映邓本奎的真实伤情。太平保险合肥支公司质证认为，邓本奎所作鉴定程序不合法，复函与程序是否合法没有关联性，坚持要求重新鉴定。各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，太平保险合肥支公司上诉主张邓本奎的伤残等级、三期期限及后续治疗费鉴定程序违法，鉴定结论违背事实，要求进行重新鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。该鉴定系经一审法院委托所作，鉴定机构以摇号方式确定，有《委托鉴定移送表》《摇号方式确定受托机构一览表》等材料记录在案。太平保险合肥支公司一、二审期间亦未提交任何证据证明前述司法鉴定意见书存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形，一审法院对重新鉴定申请未予准许，并无不当。安徽三康司法鉴定所的复函对鉴定意见进行了进一步的解释、说明，该复函与司法鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。关于非医保用药鉴定，太平保险合肥支公司未在一审举证期限内提出申请，一审法院未予准许，亦无不当。鉴定费、评估费系邓本奎为确定其损失而产生的必要、合理费用，依法应由太平保险合肥支公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费961元，由太平财产保险有限公司合肥中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  王雷 审判员  钱岚 二〇一九年十月二十五日 法官助理吴晓俊 书记员韦夷 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。