上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初9956号原告：干建平，男，1988年3月17日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：董佳丽，上海磊天律师事务所律师。被告：上海百茸商贸有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：宫剑，董事长。委托诉讼代理人：张烨石，上海众华律师事务所律师。原告干建平与被告上海百茸商贸有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告干建平的委托诉讼代理人董佳丽，被告上海百茸商贸有限公司的委托诉讼代理人张烨石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告干建平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金29,277.04元；2、判令被告支付原告2016年7月1日至2019年2月16日的工资73,150.69元。庭审中，原告变更第2项诉讼请求的金额为150,355.10元。事实和理由：2015年9月25日，原、被告签订劳动合同,约定原告从事销售员工作,每月基本工资1,800元，合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日，工作地点在上海。2018年9月1日,原、被告再次签订劳动合同,约定原告基本工资为每月2,400元，绩效奖金按公司薪酬管理相关制度和政策执行，合同期限为2018年9月1日至2021年8月31日止，工作地点为上海。合同签订后,被告违法解除了与原告的劳动合同。原告在被告处实际工作至2019年2月16日。原告2018年1月1日至2018年12月31日的月平均工资为3,442元。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。被告上海百茸商贸有限公司辩称，劳动合同是合法解除，每月工资也已按时发放，不存在拖欠原告工资的情况。同时,被告上海百茸商贸有限公司亦向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间的劳动关系为合法解除；2、判令被告无需支付原告违法解除劳动合同的赔偿金16,800元；3、判令被告无需支付原告2017年3月至2019年1月的工资25,190元。事实与理由：2018年12月，被告发现原告提交的3张送货单(分别为：2018年10月27日客户为零散商户7的送货单、2018年10月26日客户为芭莎婚纱摄影的送货单、2018年11月7日客户为爱琴海婚车租赁的送货单)上的客户信息、营业地址无法找到，或者客户表示已将货款交给了原告。2018年12月18日，被告约谈原告，原告承认挪用了该3笔货款，并同意归还且在该3份送货单“欠款人处”签字确认。原告的行为严重违反了劳动合同的约定，且原告自己也表达了要求离职的想法。之后，原告再未至被告处工作过，但也未提交离职申请。被告向原告催讨上述3笔货款以及客户为丁伟荣的货款，原告在微信中表示“这个月处理掉”。2019年被告聘请了法律顾问，在法律顾问的建议下，于2019年2月27日、3月29日两次通过快递、微信方式向原告发出了书面通知，通知原告因其无故旷工且挪用公司货款，故双方劳动合同于2018年12月21日解除。原告存在挪用货款的行为，且其也同意解除劳动关系，故不应再由被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。另外，被告年营业额在亿元以上，经营情况良好，不存在拖欠员工工资的理由，更不存在拖欠原告一人工资的理由。2018年之后的工资由被告直接支付，之前的工资由被告委托第三方机构发放，每月工资都是按时发放，不存在拖欠工资的情况。故被告亦不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。本院经审理认定事实如下：原告于2015年9月1日进入被告处担任销售员工作,双方订立过劳动合同。其中，末次签订的合同期限为2018年9月1日至2023年8月31日,约定月基本工资为2,420元加绩效奖金。每月25日左右发放工资,无工资单。实行不定时工作制。2019年2月27日，被申请人书面通知原告解除劳动合同，通知中载明：原告自2018年12月18日起在未办理请假手续的情况下未上班，构成旷工，旷工3日按自动离职处理，故公司于2018年12月21日与原告解除劳动合同。另查,原告尾号为2998的上海农商银行账户显示，被告末次发放其工资的时间为2017年2月28日，金额为3,477.31元。尾号为4579的交通银行账户显示，被告自2018年2月28日起转账支付原告工资，当日转账1,462.59元，最后一次支付原告工资时间为2018年12月25日，金额为2,927.23元。2017年2月28日至2018年2月28日期间，再无被告向原告转账钱款的记录。2019年3月27日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告2016年7月1日至2019年2月16日工资73,150.69元;2、被告支付原告2015年9月1日至2019年2月16日周六加班工资差额8,066元;3、被告支付原告克扣工资25%的经济补偿金22,320元;4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金29,277.04元。该仲裁委员会于2019年5月5日出具松劳人仲(2019)办字第1240号裁决书，裁决：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金16,800元。2、被告支付原告2017年3月至2019年1月的工资25,190元;3、原告其余仲裁请求,不予支持。裁决后，原、被告均不服该仲裁结果至本院。庭审中，被告辩称其公司自2015年成立以来，出于管理所需，员工工资均委托上海金稻浪企业管理咨询有限公司(以下简称“金稻浪管理公司”)代发，但该公司现已不再开展经营活动，另因被告公司人员变换，故而被告无法提供这一时间段的工资发放凭证及工资核发依据。被告提供金稻浪管理公司的中国银行账户自2017年2月14日至2018年3月27日的银行交易流水，证明该期间被告将工资转账给金稻浪管理公司的事实。另，被告提供其网银批次转账记录，证明2018年的工资由被告直接支付原告的事实。原告否认收到过第三方代付的工资，表示金稻浪管理公司与被告或许是合作关系。对于2016年7月1日至2019年2月26日的工资，原告表示2017年1月、2017年3月至2018年1月、2018年3月、2019年1月至2月未收到工资和提成，其它月份工资未足额支付，合计金额为150,355.10元。对此，原告提供由案外人吴佳、王启斌签字的提成、扣款明细予以证实。被告辩称该二人签字只是确认收到了原告提交的这些材料，并非对上面内容进行确认，另外吴佳是公司前台，负责接待和人事档案管理，王启斌是网管，负责公司软件系统维护，其二人也接触不到员工工资核算材料，更无权限结算薪资和提成。另外，原告表示其2018年12月18日至2019年2月16日期间是上班的，只是2018年12月18日发现无法正常打卡，就只好通过拍照的方式来证明上班，该期间没有打卡记录，2019年2月29日收到解除通知后，原告才知道被告解除了劳动合同，故劳动合同的解除日应当为2019年2月29日。被告辩称其发书面通知之前，已通过电话等口头方式通知，劳动合同解除之日应为2018年12月21日。以上事实，有劳动合同、通知书、银行卡交易明细、裁决书及当事人庭审陈述等证据证实。本院认为，被告发给原告的书面解除通知上清楚地载明双方的劳动合同解除时间为2018年12月21日，而原告陈述其当时已无法正常打卡考勤，只好通过拍照的方式证实上班。由此可见，双方的劳动合同并非在正常履行，而原告也无证据证实其在此期间仍存在为被告工作的事实。另外，原告在仲裁审理中也陈述劳动合同于2018年12月21日解除，故被告辩称劳动关系于2018年12月21日解除，本院予以采纳。被告辩称当时原告也同意解除，对此原告并不认可，被告也未能提供证据证明其主张，故对于这一辩称意见，本院不予采信。从被告发出的解除通知上所载明的内容来看，被告是以原告旷工为由解除劳动合同。然，原告的岗位为不定时工作制，被告也确认对原告不实行考勤，被告也无证据证明原告存在拒绝工作的情形，故被告辩称原告自2018年12月18日起旷工3天，本院难以采信。另，即便原告存在3天未上班的情况，然而被告在未经催促或者明确告知旷工后果的情况下径自解除劳动合同，也欠妥当。被告的解除行为难以称之为合法、合理。被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。对于工资，原告提供的提成、扣款明细上虽然有被告处员工吴佳、王启斌的签字，但是根据被告提供的劳动合同来看，该二人分别担任前台、网管一职，而原告也未能举证证实该二人实际也负责被告处员工薪资核算事宜，且明细中显示的提成、扣款金额也无其它证据佐证，故对于该份明细当中显示的提成、扣款金额，本院难以采信。被告提供了原告自2017年1月起的工资明细，上面显示每月工资中有“个人业绩/计件工资”一栏，而这一栏的金额每月并不固定，且有的月份为负数，而被告未能提供该部分金额的计算方式和依据。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据《最低工资规定》，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位每月支付给劳动者实际工资报酬不得低于本市最低工资标准。因此，对于2017年1月1日至2018年12月21日的工资差额，本院以当年度本市最低工资标准以及被告提供的工资明细中“个人业绩/计件工资”显示的金额之和为基数，减去已发金额后进行核算。“个人业绩/计件工资”一栏显示金额为负数的，被告未能明确扣款缘由和依据，故对于扣款，本院不予采纳。另，结合最低工资有关规定，根据上述方式计算出来的差额与已发工资之和低于当年度最低工资标准的，则按照最低工资标准补足相应差额。据此进行核算，被告应当支付原告2017年1月1日至2018年12月21日工资差额30,754.53元。赔偿金应当以劳动者离职前12个月的平均工资为基数进行计算。2018年12月原告并未工作至月底，故平均工资以2017年12月至2018年11月的已付金额以及以上计算的工资差额之和进行计算。经核算，原告离职前12个月的平均工资为2,544.56元。因此，被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金17,811.92元(2,544.56×3.5×2)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条规定，判决如下：一、被告上海百茸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告干建平违法解除劳动合同的赔偿金30,754.53元；二、被告上海百茸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告干建平2017年1月1日至2018年12月21日的工资差额17,811.92元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告干建平负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年十月十日书记员  孙洪阳附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。