西安铁路运输法院 行 政 裁 定 书 （2019）陕7102行初1625号 原告于建民，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托代理人杨军，陕西至正律师事务所律师。被告国家税务总局西安市税务局。住所地西安市碑林区。负责人李毅刚，局长。委托代理人xxx陈明，该局工作人员。委托代理人刘素霞，北京大成（西安）律师事务所律师。 第三人西安工程大学。住所地西安市。法定代表人高岭，校长。委托代理人刘军，该单位工作人员。委托代理人吕延鸿，陕西康宁律师事务所律师。原告于建民诉被告国家税务总局西安市税务局（以下简称市税务局）不履行法定职责一案，于2019年4月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。因西安工程大学与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。原告于建民及其委托代理人杨军，被告市税务局负责人刘俊、委托代理人陈明、刘素霞，第三人西安工程大学委托代理人刘军、吕延鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于建民诉称，原告与西安工程大学劳动争议纠纷一案，已经陕西省劳动争议仲裁委员会和西安市碑林区人民法院审理。2017年9月7日送达的陕劳人仲案字［2017］35号裁决书中第三项裁决：西安工程大学为原告补办2004年3月至2016年7月期间的基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险，西安工程大学承担用人单位应缴纳部分，原告承担劳动者应缴纳部分。因用人单位不服，西安市碑林区人民法院于2017年12月12日作出（2017）陕0103民初9212号民事判决书，仅就西安工程大学诉求的经济补偿金、未休年休假工资两项进行了判决，未受理其无需为原告办理养老、医疗失业、工伤和生育等社会保险的诉求。西安工程大学未申请西安市中级人民法院撤销责令其为原告补办各项社会基本保险的终局裁决，依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条的规定，该裁决书中责令其为原告补办各项社会基本保险的裁决已经生效。原告因西安工程大学拒不履行已生效裁决，于2018年1月15日将其投诉至西安市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局），市人社局所属西安市劳动保障监察支队于2018年4月23日函商西安市社会保险管理中心后，该中心计算出了用人单位和原告个人分别应补缴基本养老保险的本金和利息，2018年5月4日出具了《西安市XX镇职工补缴基本养老保险测算表》；2018年5月16日，市人社局将该案移送被告，请其依法追缴西安工程大学欠缴原告的社会基本养老保险。被告态度由热渐冷，以致推诿搪塞拖沓不前。原告不断催问，直到2019年4月2日，才知道被告已因西安工程大学“对补缴存在疑义”、“要求原告继续向法院诉讼”为由，将该案退回了市人社局。原告只得依据《劳动法》、《社会保险法》、《陕西省税务征缴社会保险费暂行办法》（陕政发[2000]11号）、《国税地税征管体制改革方案》（中共中央办公厅、国务院办公厅印发）、《行政诉讼法》等相关法律法规诉至法院，请求：1.要求被告履行职责，征缴西安工程大学欠缴原告2004年3月至2016年7月期间的社会基本养老保险费；2.本案诉讼费用由被告承担。被告市税务局辩称：一、原告从未向被告提出过要求履行法定职责的申请，应驳回其起诉。原告起诉要求被告履行法定职责，但原告从未向被告提出过此等申请。根据《行政诉讼法》第38条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。根据行政诉讼法司法解释第93条的规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。二、被告无法对原告所称养老保险费进行征收，而应由社保部门前置办理参保登记。根据《社会保险法》第57条、第58条、第84条的规定，用人单位即西安工程大学应自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并取得社会保险登记证。西安工程大学应当自用工之日起30日内为原告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。若西安工程大学不办理社会保险登记的，由社保部门责令限期改正；逾期不改正的，可对西安工程大学处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院第259号令）第11条的规定，社会保险经办机构应当及时向税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况。只有当用人单位在社保部门进行参保登记后，再持社会保险登记证在税务部门办理缴费登记，在此基础上，税务机关才可能对社保费用进行征收。但本案中，西安工程大学未为原告在社保部门办理参保登记，原告也因而没有个人社保账户，则被告在此情况下无法征收养老保险费。而且，西安工程大学作为全额拨款事业单位，应由社保部门确定原告的参保登记经办机构级别，相应地，才可能确定征收机构的级别。国地税征管体制改革后，只笼统规定社保费用由税务机关统一征收。但是这一规定并未进行配套改革，也未出台明确的法律规定，就原告与西安工程大学之间的养老保险费征收管辖，尚无明确的法律依据。根据国地税合并前“陕西省权责清单和公共服务事项清单统一发布平台”的公示信息：“基本养老保险费的征收”虽列入市级部门的权力清单，但原则上由县（区）政府部门“属地管理”，市级部门除重大事项外一般不再行使该行政职权。西安市人民政府于2016年6月1日颁布的《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（市政发［2016］27号）中《市级部门行政职权目录》，“养老保险费的征收”列入了“属地管理”的职权目录，并非原市地税局的职权。因此，被告并无此法定职权，则也无法征收涉案养老保险费。三、市人社局向被告的移送函，被告已督办要求西安工程大学限期缴纳，但却因其未对原告进行参保登记而无法征收，被告已多次复函，已履行与市人社局之间的函办转接交办的相关义务。市人社局收到原告的投诉书，未责成社保机构前置履行法定职责，却向被告移送相关材料。被告要求西安市碑林区税务局向西安工程大学送达责令限期缴纳社保费用通知书，并约谈西安工程大学，但西安工程大学对双方纠纷存有争议，且表明因原告无个人社保账户、原告不配合交纳个人应缴部分等客观情况导致无从缴纳养老保险费。被告因此也无法征收。被告遂将约谈情况告知市人社局及原告个人。之后，被告又进一步向市人社局回复，因西安工程大学未对原告进行参保登记而无法征收养老保险费，但市人社局未予回复也未责成社保机构履责。被告已经履行了相关义务。综上所述，原告从未向被告提起过要求履行法定职责的申请，而原告诉称养老保险费的征收，因社保部门未前置办理参保登记，则被告无法进行征收，针对市人社局的移送函，被告已履行相关义务，也已将无法征收的原因进行回复，故请法院查明事实，依法驳回原告起诉。第三人述称：一、第三人西安工程大学与于建民劳动争议案件基本情况。于建民于2004年到第三人金花校区务工，从事水暖维修。其在第三人处工作期间，自主选择按照陕人社发（2011）178号文件精神及西安市相关规定，在其户籍所在地办理新型农村社会保险。按我国《社会保险法》及人力资源与社会保障部的相关规定，新型农村社会养老保险制度与XX镇基本养老保险是并行的两种参保方式，每个公民只能开设一个社保账户，不可能同时在农村办理新型农村社会保险，又在城市办理XX镇基本养老保险。故于建民本人在办理新型农村社保时向第三人承诺并保证其养老及社保问题与学校无关。2016年7月，第三人改制对所有临聘人员实行劳务外包，于建民在劳务外包范围内，2016年7月其自愿与陕西汇丰人力资源开发有限公司签订劳务协议，建立了新的劳动关系，在其向陕西汇丰人力资源开发有限公司的申明书中明确承认，其已经办理了农村社保，故原告的社保问题已经办理。2017年5月，于建民因经济补偿金及社保等问题对第三人提起劳动仲裁，经陕西省劳动争议仲裁委员会裁决：学校支付于建民解除劳动关系经济补偿金26000元；未休带薪年假工资1088.3元；为其补办社保。2017年9月，第三人对劳动仲裁裁决结果不服，特别是对劳动仲裁关于社保办理裁决不服，向西安市碑林区人民法院提起诉讼，劳动仲裁裁决未生效。经西安市碑林区人民法院审理并改判为：学校支付于建民解除劳动关系经济补偿金26000元；未休带薪年假工资932元。对该判决于建民未上诉，故西安市碑林区人民法院的判决书为第三人与于建民劳动争议的唯一生效判决，且为终审判决。因此第三人按最终判决结果支付于建民补偿金及未休带薪年假工资共计26932元，其本人已接受。判决已经执行完毕。二、第三人对学校各类人员的社会保障均依法依规办理，原告的社保问题，系原告自行选择，非第三人不为其办理。第三人系隶属陕西省教育厅的全日制高等院校事业单位，按照事业单位人事管理规定，第三人针对在岗人员的不同情况，对在编人员按照省属事业单位开设事业户，对人事代理人员按照“陕西省人才交流服务中心”要求开设企业账户，对替代性、临时性岗位用工的社会保障缴纳账户开设归属为签约的劳务外包公司。因此，第三人对学校各类人员的社会保障均是依法依规办理的。原告的社保问题，是由于原告自行选择在其户籍所在地办理新型农村社会保险的原因，而未在用人单位办理社会保险，这是其自主选择的结果，非第三人不为其办理。因此，造成第三人未为原告在社保部门办理参保登记及原告无个人社保账户的原因，完全在原告个人。所以，即使从兼顾稳定及处理历史遗留问题的角度出发，现因原告无个人社保账户及原告不缴纳个人部分，也无法办理，且无法办理的过错完全在原告。三、第三人同意被告的答辩意见，应当依法驳回原告的起诉。原告提起的被告不履行法定职责之诉没有事实及法律依据，应予驳回。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，应当首先向行政机关提出申请。原告于建民是否能提起本案行政诉讼，在于其是否向被告提出过要求履行法定职责的申请。本案中，原告虽主张其口头向被告提出了相关申请,但未提供证据予以证实。被告也辩称其并未收到过原告提出的申请。因此，本案原告作为起诉人并不具备法定的起诉条件。  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当具有事实根据。本案是原告要求被告市税务局向第三人征缴基本养老保险费的案件。根据《社会保险费征缴暂行条例》第七条“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险”、第十一条“省、自治区、直辖市人民政府规定由税务机关征收社会保险费的，社会保险经办机构应当及时向税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况”的规定，税务机关征收社会保险费，应以缴费单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记为前提。本案中，根据庭审查明情况，第三人未为原告办理相关参保登记，被告尚不具备履行基本养老保险费征缴的前提条件，原告提起的本案诉讼缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告于建民的起诉。本案受理费50元，退还原告于建民。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。     审 判 长  王  玮人民陪审员    黄小钰   人民陪审员    楚  琳 二〇一九年十月十二日 书 记 员  孙青青  1