安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）皖10刑终73号 抗诉机关黄山市屯溪区人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人张某，男，汉族，1983年7月26日出生，大学文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住北京市朝阳区，系本案被害人。 委托诉讼代理人于洪旭，北京市君永律师事务所律师。 原审被告人陆小军，男，汉族，1964年10月9日出生，浙江大学高级研修班结业，住安徽省黄山市屯溪区。2017年3月28日，因涉嫌犯故意伤害罪被黄山市公安局屯溪分局取保候审，2017年4月21日被黄山市屯溪区人民检察院取保候审，2018年4月21日被黄山市屯溪区人民法院取保候审。 辩护人刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。 安徽省黄山市屯溪区人民法院审理安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人陆小军犯故意伤害罪一案，于2018年11月9日作出（2018）皖1002刑初17号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人张某及被告人陆小军不服，提出上诉。本院受理后，于2019年1月24日作出（2019）皖10刑终1号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年6月24日，黄山市屯溪区人民法院依法作出（2019）皖1002刑初34号刑事附带民事判决。宣判后，黄山市屯溪区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院检察员来亮出庭履行职务，原审被告人陆小军及其辩护人刘二龙、原审附带民事诉讼原告人张某的诉讼代理人于洪旭及证人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院根据书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解及视听资料等证据查明，2016年11月13日晚，被告人陆小军与胡某及被害人张某发生冲突后，在屯溪区停云馆饭店门口使用一棍状物敲打已被人抱住的被害人张某头顶部几下，致张某头部流血受伤。陆小军的行为造成被告人张某医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失13702.22元。 一审法院认为：基于在案鉴定意见的鉴定检材不充足、不可靠，且检材住院病历来源不明，鉴定机构受理鉴定委托前提前介入对张某进行身体检验不符合相关规定，未进行重新鉴定侵害了被告人的诉讼权利，在案鉴定意见应不予采信。公诉机关指控被告人陆小军构成故意伤害罪的证据不足，指控的罪名不能成立。但陆小军的侵权行为造成附带民事诉讼原告人张某经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。张某对本案的发生、发展存在一定过错，相应减轻陆小军的责任，综合案情确定由陆小军承担80％的责任，赔偿张某各项损失10961.78元。案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十条第一款之规定，判决：一、被告人陆小军无罪;二、被告人陆小军于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计10961.78元;三、驳回附带民事诉讼原告人张某其他诉讼请求。 宣判后，屯溪区人民检察院提出抗诉,黄山市人民检察院支持抗诉意见，提出：原判不予采信黄公（法医）鉴字［2016］421号《法医学人体损伤程度鉴定书》，属事实认定及证据采信错误。本案鉴定意见的检材来源明确，鉴定程序合法，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，没有不得作为定案根据的情形，可以采信。1.张某的住院病历复印件等检材来源明确。该检材由宋某受张某委托提供，该检材与检察机关从首康医院调取的张某的住院病历内容一致，且有医疗机构公章及接诊医生签名。病历记载的伤口位置与接诊医生的证言、法医检验所见及北京和睦家医院拆线病历一致，该检材真实、客观，符合证据三性要求。2.鉴定意见的主要检材是被鉴定人本人，其他病历资料作为参考。病历资料是法医确定被害人是否外伤的依据，并非确定伤口长度的依据。本案鉴定意见系对张某本人头部瘢痕进行检测得出，原审认定鉴定意见检材不足于法无据。3.被害人张某第一次在办案民警陪同下到法医处咨询，并未对伤口进行检验，原审认定鉴定机构提前对张某进行身体检验违背客观事实。4.陆小军造成被害人头顶部三处伤口有相关证据形成证据锁链，主观臆断张某头部伤口由其他原因造成超出合理怀疑的范畴。即便未能重新鉴定，也不能以此推翻原鉴定意见的结论和陆小军造成被害人头顶部三处伤口的事实，进而错误认定原审被告人无罪。5.关于门诊和住院病历伤口长度不一致问题。住院病历的长度系医生用叩诊锤实际测量得出，能够排除合理怀疑。鉴定意见的伤口长度系对张某本人头部瘢痕检测得出，并非根据病历记载的长度推算得出，鉴定意见是确定是否构成轻伤的依据。 原审被告人陆小军辩称：1.受伤后未及时固定被害人张某的伤口长度，伤口随时可以扩创。张某就诊的首康医院与张某有利害关系。门诊病历记载张某伤口长度为7.5厘米，住院部测量伤口长度及记载的数据有违常理；张某伤口拆线时间距受伤时间达15天；张某头部于2016年11月2日有伤口拆线过，张某头部伤口可能为旧伤口再破裂，公诉机关补侦该拆线日期为11月28日属违法。2.鉴定意见不能作为证据使用。鉴定人测量的张某的瘢痕不能确定是其造成的，张某可能有旧瘢痕；门诊病历记载的伤口长度为7.5厘米，鉴定意见没有排除合理怀疑；鉴定程序违法；其申请重新鉴定但未进行重新鉴定，本案鉴定意见不能作为证据使用的后果不能由其承担。3.其行为构成正当防卫。 原审被告人的辩护人提出以下辩护意见：1.鉴定检材收集程序违法，检材不能作为鉴定的依据。（1）鉴定检材的收集程序违法。张某受伤情况未及时固定证据，首康医院病历对张某创口的长度记载不一致。本案鉴定的检材病历由与张某存在利害关系的宋某利用其身份便利，私自从医院电脑中打印后提供给鉴定机构，该检材不能客观真实反映张某受伤治疗的真实情况。（2）鉴定机构的鉴定程序违法。鉴定的检材于2016年12月23日才补充完整，鉴定机构在送检材料不完整时即受理鉴定申请，违反《司法鉴定程序通则》第15条的规定；鉴定机构错误受理鉴定申请后，于2016年12月9日对张某伤口的检测，没有病历作为基础，不能准确确定瘢疤的位置、数量与病历记载是否吻合，检测的瘢痕长度不具有唯一性和排他性。（3）对被告人重新鉴定申请未进行重新鉴定剥夺了被告人的诉讼权利。原审被告人陆小军申请对张某伤口是否构成轻伤二级及张某的伤情是否是同一时间、同一器具形成进行重新鉴定，侦查机关对张某伤口是否构成轻伤二级的申请未委托鉴定机构重新鉴定，剥夺了原审被告人重新鉴定的权利，故在案鉴定意见不能作为定案的依据；在审查起诉阶段，原审被告人再次申请重新鉴定，但张某拒不配合，导致重新鉴定时机丧失。2.原审被告人陆小军的行为构成正当防卫。原审被告人没有故意伤害的犯罪故意；张某在酒店门口被抱住仍有可能挣脱，不法侵害行为没有终止。 附带民事诉讼原告人提出以下意见：1.原审被告人陆小军实施故意伤害行为，事实清楚，证据确实，且造成轻伤二级的法律后果，故意伤害罪成立。2.原审被告人陆小军不认罪，没有悔罪表现，没有赔偿被害人损失，无任何从轻、减轻情节。主观恶性极大，具有社会危险性。 本院经审理查明：原审被告人陆小军于2016年11月13日晚在停云馆先到徐某2所在包厢打招呼，再到停云馆老板汪某办公室聊天。后陆小军离开路过停云馆大厅时碰到胡某（与徐某2同一包厢），二人打招呼时握手较劲，导致陆小军侧倒在地，陆小军起身后打了胡某耳光，汪某见状遂将陆小军劝到店外。与胡某同一包厢的张某看见后指着陆小军说“是否要搞事”，并从停云馆店内拿了两只大玻璃杯出来，但被人拉住，其中一只玻璃杯被停云馆员工金某拿回店内，另一只玻璃杯后来掉在地上破碎。陆小军到停云馆外人行道边抽出一根竹篱笆，但被汪某夺下，于是到自己停在路边的轿车内拿出一根棍状物，上前敲击被徐某1抱住的张某头部几下，致张某头部受伤流血，后被送往黄山首康医院就诊。经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某的损伤程度评定为轻伤二级。 另查明：1.原审被告人陆小军的辩护人（原审）于2018年2月12日申请对被害人张某的损伤程度重新鉴定、被害人张某的损伤是否系同一器物击打所致、是否属于同一时间形成进行鉴定，黄山市屯溪区人民法院同意进行重新鉴定。2018年6月13日，中山大学法医鉴定中心回函称，因被鉴定人受伤距今超过半年，其头部裂创已经疤痕修复，无法观察其裂创原始形态，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，对该案的委托项目不予受理，黄山市屯溪区人民法院已将该结果告知公诉机关、原审被告人陆小军及被害人张某。2.附带民事诉讼原告人张某系逅道（北京）投资服务有限公司的股东，任总经理。张某于2016年11月14日入黄山首康医院治疗，同月23日出院，支付医疗费共计6588.09元。2016年11月28日张某在北京和睦家医院治疗，支付医疗费814.8元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实： 1.书证 （1）侦查机关出具的受案登记表、立案决定书，证实28秒,宋某电话报警称半个小时前华山宾馆旁停云馆门口两个男子发生打架，其中一人手上拿着酒瓶，打架的人已经离开。受伤人员现已被送往首康医院急诊室，头部受伤需要缝针。民警赶到现场，经查系张某在停云馆酒后与人发生口角，被人使用器具击打头部，后送医治疗、受案调查，并于2016年12月30日对张某被殴打案立案侦查的事实。 （2）侦查机关出具的户籍信息，证明原审被告人陆小军的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄。 （3）证人鲍某及原审被告人陆小军提交的原审被告人陆小军的Ｘ线检查报告单、门诊病历、病情处理意见书、照片等，证明原审被告人陆小军受伤及治疗情况。 （4）张某的门诊病历、住院部病历、病程记录、ＣＴ影像诊断报告单、影像片、心电图报告单、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录单、出院记录等病历资料及照片及二审期间检察机关向黄山首康医院提取的张某的住院部病历，证明被害人张某受伤及接受治疗的具体情况。 （5）卫生部2010年颁布的《病历书写基本规范》及费勤福主编书籍《病历书写规范》，证明医生书写病历的基本要求是客观、真实、准确、及时、完整、规范。其中，客观，从体征来说，应该是由医师亲自诊查所感受和检查到的一切阳性和重要的阴性结果，不能是听来的，或者主观臆测，或抄袭他人写的东西；真实，是医务人员询问病史、检查患者后，对患者所陈述的病史、所检查有意义的体征及分析结果等在病历上的体现的事实。 （6）北京和睦家医院出具的临床证明及ＢｉｋａｓｈＲａｉ（毕卡斯）医生简介，证明被害人张某曾到该院拆线治疗及经办医生的具体情况。 （7）附带民事诉讼原告人张某提供的车票，证明附带民事诉讼原告人张某来往黄山市和北京市的费用情况。 （8）附带民事诉讼原告人张某提供的公司章程、股东证明、误工证明、委托合同，证明附带民事诉讼原告人张某的工作情况。 （9）附带民事诉讼原告人张某提供的黄山首康医院住院医药费收费发票、北京和睦家医院账单、病人处方，证明黄山首康医院、北京和睦家医院分别收取张某医疗费6588.09元、814.8元的事实。 （10）证人宋某（首康医院办公室工作人员）提交的张某门诊病历复印件、ＣＴ报告、影像片、出院记录及宋某签字的接受证据清单，证明宋某于2016年12月23日向公安民警王振虹、唐良飞提交了张某的门诊病历、ＣＴ报告、影像片及出院记录的事实。 （11）二审期间，黄山市公安局老街派出所民警出具的《关于陆小军案张某住院病历等检材来源的说明》，证明案发后，民警曾陪同张某前往黄山市公安司法鉴定中心法医处咨询验伤问题；张某的伤口拆线后于2016年12月9日到黄山市公安司法鉴定中心验伤，因所带病历资料不全，法医告知补充完整就诊病历；2016年12月23日，宋某根据张某的委托提交部分检材到老街派出所，民警送法医处后被告知该份记录仍不完整，鉴定需要从入院到出院的整套医疗资料，要补充治疗期间的检查、换药等记录，宋某随后重新提交包括住院病历复印件在内的整套材料到老街派出所，因办案民警外出办案，且系补送医院出具的复印件材料，后民警让宋某将该资料直接送入法医处；2016年12月29日，黄山市公安司法鉴定中心出具关于张某伤情的鉴定意见。 （12）侦查机关向黄山市公安司法鉴定中心调取的张某在首康医院治疗的整套病历资料，证实鉴定机构留存的张某的病历情况。 （13）安徽省公安厅物证鉴定中心出具的《不受理委托鉴定告知书》，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《退卷函》，中山大学法医鉴定中心出具的《不予受理函》证明原审被告人陆小军向侦查机关、检察机关及原审法院提出对张某的伤情进行重新鉴定及张某的伤情是否是同一时间、同一器具击打所致的鉴定申请，安徽省公安厅物证鉴定中心以三个创口是否同一时间形成超出该处鉴定范围为由，对鉴定委托不予受理；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以鉴定要求中所涉专门性问题超出其技术条件或鉴定能力为由，决定不予受理鉴定委托；中山大学法医鉴定中心回复，因被鉴定人受伤已超过半年，其头部裂创已疤痕修复，无法观察其裂创原始形态，故对该委托项目不予受理。 2.鉴定意见 黄山市公安司法鉴定中心出具的黄公（法医）鉴字〔2016〕421号《法医学人体损伤程度鉴定书》、《关于陆小军故意伤害案鉴定情况说明》及黄山市检察院出具的《技术性证据审查意见书》，证实经鉴定，被害人张某的损伤程度评定为轻伤二级，并证明《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定意见科学、准确。 3.证人证言 （1）证人徐某1的证言，证明案发当日其受朋友邀请到停云馆喝茶，陆小军与其坐一辆车一起去的。到停云馆后，其进入一个包厢，包厢内有首康医院董事长徐某2和张某等人，陆小军在包厢看了一眼，但没有进入包厢。之后，其听外面有人说“你的朋友在外面和人发生冲突了”，遂走出包厢到停云馆门口，看见陆小军在停云馆左边，很生气地冲门口叫嚷，张某在停云馆门口与陆小军争吵。二人吵了一两分钟，张某往陆小军方向冲了五六步，陆小军想去抽篱笆过来。其害怕双方打起来就面对面抱住张某，将他往国大方向推，张某想挣开，但一直被其拦住。其看到许某在边上，就让许某去拦住陆小军，过了一会陆小军从其后方拿棍子样的东西击打张某头部，张某头部当时就流血了。后其与许某将张某送至医院，急诊医生给张某清洗伤口时其在边上看了一下，张某头部有二处以上伤口。其与冲突双方都是朋友关系，案发当晚其阻拦张某是不希望双方将事情弄大。 （2）证人汪某（系停云馆老板）的证言，证明2016年11月13日10时30分左右，原审被告人陆小军在其停云馆的办公室与其聊天，后陆小军说到徐某2的包厢告辞，从其办公室走到大门口时，先出去的胡某看到他，从外面进来跟陆小军握手。其听到他们在讨论年龄大小，胡某练过武术，估计握手时手上加了把劲，陆小军说“你是要搞是吧”。随后，双方握手较上劲了，胡某受力后背靠鱼缸后仰，跟着胡某应该是用了武术的一个招式放倒了陆小军，陆小军侧倒在地，被他的女秘书扶了起来。陆小军站稳后甩了胡某几个巴掌，胡某没有还手并向陆小军道歉，其就上前拉住陆小军并将他往外劝。在门口人行道的位置，与胡某同桌的一个北京小伙子在玻璃门处冲陆小军喊“你要搞事是吧”，陆小军要返身被其拉住。后来那个北京小伙子手里又拿了两个喝啤酒的大玻璃杯跑出来冲到人行道上离陆小军较近的位置，冲陆小军嚷嚷，大意是说陆小军很狂，要搞陆小军。其拉着陆小军往他停车的方向走，北京小伙子也被人劝住，陆小军拆了自己轿车旁人行道上的一段竹篱笆，被其夺走扔在地上。接着陆小军到自己的轿车里拿了一根臂力器一样的棍状物体（带点弧度）跑上前敲了北京小伙子的头部，当时北京小伙子被旁边的人抱着（劝架的），其再上前拉陆小军的时候，北京小伙子的头部已经被打了几下。其在劝陆小军的时候，一个胖胖的穿黑衣服的女子过来拉住陆小军理论，问他为什么将人打成那样，陆小军说带他去医院看，其怕二人起冲突，就将陆小军劝到车上，陆小军就离开了。后其看见北京小伙子额头部位有血流下来，首康医院的宋某开车将北京小伙子送去医院。 （3）证人金某（系停云馆服务员）的证言，证明2016年11月13日21时许，陆小军在停云馆一楼3号包厢喝酒，一起喝酒的有胡老师（胡某）、徐某2，还有一对北京来的夫妻和一个叫“许司令”的。23时左右，陆小军从包厢出来准备离开，在大厅遇到胡老师，两个人就握了个手，因胡老师手劲较大握手时用了点力，陆小军不服气，两个抱在一起摔跤，胡老师把陆小军摔倒，压在陆小军身上。他们爬起来后，陆小军打了胡老师几个巴掌，胡老师没有还手，还跟陆小军道歉，停云馆老板汪某把陆小军拉到门外。这时和他们一起喝酒的北京男子从包厢出来，其进包厢收拾东西，这时听见大门口又吵起来了，出去看时发现北京男子从门口跑到包厢里，手上拿着两个喝酒的玻璃杯出门，他妻子站在店门口将其中一个杯子夺下来，其接过玻璃杯拿回店里，陆小军站在车子边上。等其出来在大厅鱼缸的位置看到店外人行道边的陆小军手里拿了一根黑色棍子一样的东西在北京男子头顶敲了几下，当时北京男子是被人劝架抱着的。挨了打之后，北京男子手里拿着的玻璃杯掉在地上碎了，汪某和与陆小军一起的女子拉着陆小军回到车上，北京男子的妻子过去拉住陆小军争吵，很快被人劝开，之后陆小军就开车走了。过了一会，徐某2的司机到现场，将北京男子送到首康医院治疗。当时陆小军的车子停在店外大概第二个停车位，车头冲停云馆方向，距北京男子被打时站的地方大约十来米。 （4）证人鲍某（系原审被告人陆小军的陪同人员）的证言，证明2016年11月13日晚上9时许，其和陆小军到停云馆喝茶时遇到徐某2，就到徐某2所在包厢打招呼，之后就在大厅喝茶。22时许，其与陆小军准备走时在大门口处，从徐某2包厢出来一个男子，走到陆小军身边时，拉着陆小军的右手然后一扭，陆小军摔倒在地被其扶起，后他们就扭打在一起，其与停云馆老板均上前劝架。这时看见对方包厢里冲出来一名男子，手上拿着一个东西想砸陆小军，陆小军就跟他抢夺东西，在这个过程中陆小军的手被划破。当时很多人在劝架，陆小军也到门外去了，那名男子又拿了一个玻璃杯出来，要打陆小军，其和停云馆老板在那里劝，但他仍然拿着玻璃杯要砸陆小军，这时其看到陆小军跑到自己的汽车边上从驾驶室位置拿了东西在那里挥舞，突然看见那名男子的头部流血了，然后一名女子在撕扯陆小军的衣服，于是其放开那名男子上去劝那名女子先将受伤男子带去医院。受伤男子的头是被陆小军打的，陆小军的右手虎口是在与受伤男子抢东西时划破的，右骼后嵴裂隙骨折是当时摔的。 （5）证人许某（系被害人张某的朋友）的证言，证明2016年11月13日其和朋友张某从北京至黄山准备考察投资项目，黄山的朋友徐某2晚上请吃饭，并约了几个朋友作陪，有首康医院的宋某、一名胡姓的男子和一名女子。饭后徐某2带他们到滨江路停云馆喝酒，徐某2先离开，几分钟后他们也跟着散了。其和张某一起离开包厢,其去了洗手间，张某出去等宋某送他们回住处。后其从停云馆出来，看到张某满脸是血站在停云馆大门外面的马路边上，张某指着一名男子告诉其是他打的，其当时酒喝得有点多，就抓着那名男子的衣服，那名男子伸手推其脖子，后来另一名女子上来推打其，双方拉扯在一起。没多久徐某2和宋某过来，和旁人一起劝开双方，其坐宋某的车将张某送到老首康医院，跟着没多久警察来到急诊室。后来别人告诉其打人男子叫陆小军，当时其走到陆小军身边时，看到陆小军手里拿着一根黑色的类似健身房练臂力的棍子，大概有“袁大头”粗细，没具体看棍子的细节。 （6）证人胡某的证言，证明2016年11月13日晚上10时许其与徐某2一起离开，准备骑车离开时看到晚上来徐某2这桌敬酒的陆小军（事后听说），上前和他握手告别，说了两句客气话。可能其手劲用大了，陆小军当时说“你要搞事是吧”，手上加了把劲，其手没松掉被推着背靠到大厅鱼缸上，其低头沉下身子放低重心，使用巧劲解脱了陆小军抓住的其的手。待其起身时看见陆小军斜着身子被一名女子扶着，陆小军站稳后上前伸手打了其三个耳光，其没还手并向陆小军道歉，准备离开时陆小军又赶过来打了其两耳光，后陆小军被老板汪某拉着往店外走了，其就进停云馆大厅左手的房间休息。其进去的时候看到晚上一桌吃饭的北京张姓男子手里拿了两个不知是酒瓶还是酒杯的东西冲出去，其以为他们里面发生什么事，看外面有人在劝架，就没有出去了。大约十分钟，汪某和其他几个人进来，说有人受伤了被送到医院。其和汪某聊了几句，汪某说北京张姓男子头部受伤了，已经送往医院，其就离开了。其与陆小军之前不认识，是第一次见面。 （7）证人宋某（系首康医院办公室工作人员）的证言，证明2016年11月13日晚，徐某2请许某、张某、胡某吃饭，后又到停云馆喝酒。10时左右徐某2让其开车到新首康医院拿材料，其拿到材料往回开至汽车站时接到停云馆服务员小金的电话，称客人被打，让其叫救护车，其安排了老首康医院的救护车。等其赶到停云馆时，在门口的长条凳旁看到北京来的张某满脸是血站在那里，许某在边上扶着他，其看张某流了不少血，就开车将张某送至老首康医院，后听小金说张某从停云馆拿了两个玻璃杯出去，陆小军用棍子将张某打伤。其两次陪张某去过法医处，第一次去法医那里，法医说张某伤口的结痂没有脱落，就没有测量，第二次再次隔了半个月左右，伤口已愈合，法医对张某进行了检查，两次去的具体时间记不清了。张某是外地人，他把门诊病历放在其处保管，后其接通知于2016年12月23日将张某放在其处的门诊病历和其从医院打印的张某的ＣＴ报告及出院小结送至老街派出所，送材料去派出所时还在一份文书上签字了。其好像送过两次检材，第一次是送到老街派出所，第二次是补充了检材，老街派出所办案民警外出办案，电话通知其直接送到黄山市公安司法鉴定中心，其中住院病历应该是第二次补充的材料直接送到司法鉴定中心。 （8）证人洪某的证言，证明2016年11月13日晚，其在停云馆对面马路溜达时听到停云馆门口很吵，就顺着路走到停云馆门口看了一下。当时，其看到一个小伙子举着手里的一个东西在停云馆门口玻璃门处大声说着什么，陆小军站在停云馆外面路边自己的车旁也在大声说着什么。后来小伙子从大门冲出来到人行道处，陆小军从自己车上驾驶座拿了一个东西冲小伙子跑过去，其看要打架了准备先离开，走了几步扭头看到陆小军和一名胖胖的女子拉扯在一起，另一名女子边上劝。后汪某过去想劝开陆小军和那名胖胖的女子，但拉不开，开始劝架的那名女子就叫救命什么的。其跑过去看到那名小伙子用手抱着头站在停云馆门口的人行道处，满脸是血，胖胖的女子抓着陆小军上衣胸口说着“你怎么能这样”，后陆小军和那名胖胖的女子分开，陆小军与劝架女子先上车离开，马路对面有辆车送那名头部受伤的小伙子去了医院的事实。 （9）证人徐某2（系首康医院董事长）的证言，证明2016年11月13日晚，其请北京的客人张某、许某吃饭后又到停云馆喝了点红酒。22时许，其先离开停云馆，并安排宋某到新首康医院拿材料再回停云馆送北京的客人。到家没几分钟，其接到宋某的电话称张某被人打伤，已被送到老首康医院，就赶紧到老首康医院，看到张某满脸是血，当时宋某打了报警电话，警察很快到了医院。之前在停云馆包厢喝酒时，陆小军进包厢跟其打了招呼，坐下来喝了半杯红酒后离开，没有发生口角或不愉快。 （10）证人翁某的证言，证明2016年11月13日晚22时许，其接到医院徐董（徐某2）的通知，说有一位患者需要其去处理，遂自己开车到老首康医院。其当时在急诊科看到患者满头是血，应该喝了不少酒，不是很配合，在其朋友劝说后情绪稳定了。患者头部有三处伤口，其和其他医生先清理伤口处的头发，用生理盐水冲洗伤口，清创后对伤口进行缝合，之后安排做了头颅ＣＴ，未发现其他异常，之后留院观察，检查完患者被送到病房其才离开。张某头部清创缝合主要是其操作，急诊的值班医生也有参与处理，具体哪些人其记不清楚了。张某的门诊病历是由当晚急诊值班医生书写，其当时目测了三处伤口（敞开的）的总长度应该在7至8厘米，就告诉了急诊医生，没有用尺子去量。门诊病历记载的伤口长度是缝合前的，且是其目测，住院病历记载的伤口长度是缝合后的，故存在差距。 （11）证人王某1（系首康医院医生）的证言，证明其在黄山首康医院急诊科工作。2016年11月13日晚，患者张某被人送过来，头部、面部、上衣都有血迹，经查看头部有三处伤口，需要清创及缝合，很快翁某主任过来看了患者的情况，并对患者做了头部清创和缝合，其在旁边打下手，之后其填写了门诊病历，随后患者到住院部治疗。门诊病历上关于张某头部伤情的记载，是当时翁某口头报给其，一般医生都是根据经验目测一个大概的数值，医院也没有硬性规定需要使用工具进行深度或长度的测量。张某被缝合包扎以后住院了，由住院医师王某2跟进对张某进行治疗，门诊病历是张某带走的。一般病人头部包扎以后，如果不是有渗血或者换药，是不会把纱布拆开的。门诊病历与住院病历记载的伤口长度有出入，首先目测的伤口长度与后期用尺精确测量的伤口长度在差距，其次是缝合后伤口状态有变化，可能会变长。 （12）证人王某2（系首康医院医生）的证言，证明2016年11月14日凌晨，其在老首康医院4楼住院部值班，张某在一楼急诊处理好头部伤口后到住院部留院观察，是其收治的病人。当时张某主要伤在头部，自称被人打伤，胸腹部被人踢过，其在入院记录上都写了。张某转到住院部时头部伤口是包扎好的，因为入院要写入院记录，其将张某头部网状包扎打开，伤口表面清洁，其用随身的神经叩诊锤大致比对量了伤口长度，具体长度以入院记录为准。医生这行没有硬性规定要如何计量伤口长度，一般医生都是根据经验目测伤口长度，记录都是大约的数值。其值班时收治的病人如有外伤，都会用随身的神经叩诊锤大致量下伤口长度，写入院记录时使用。 （13）证人章某（系首康医院医生）的证言，证明2014年11月14日黄山首康医院神经外科病房收治病人张某，上午10时许由其对张某进行了检查。张某头上有三个伤口，来院的时候是包扎好的，但是有点渗血，其就将张某头部纱布打开并换药。这时，张某叫其帮他看看伤口情况，其就用尺子量了伤口长度，发现长度与之前病程记录中转出记录上的长度差不多一致。之后在张某快出院的时候，根据之前医院记载的张某伤口情况填写了出院记录，出院时未拆线。 （14）证人黄某、范某、潘某（均为首康医院护士）的证言，该三人系黄山首康医院护士，证明病人伤口包扎好之后，护士不会再打开包扎查看，如果敷料外观有渗血渗液，也是通知医生处理。护理记录有根据医生填写的病历跟着抄的伤口情况。 （15）证人ＢｉｋａｓｈＲａｉ（毕卡斯）（系北京和睦家医院医生）的证言，证明张某是16时40分左右到北京和睦家医院看病的，其了解张某的受伤情况并查看他的头部伤口，伤口愈合已经可以拆线了，其当日就拆了伤口缝线。其出具给张某的临床证明上的时间2016年11月2日是其写错了，“8”字漏打了。临床证明诊断／评估／主诉一节的中文意思是：病人为了拆线而来，病人14天前头部三处裂伤，缝合手术是在其他医疗机构做的。伤口已经愈合，伤口带着厚的结痂，伤口愈合后未拆线时间过长（应为一周时间），致使伤口处的肉有缝线的割痕，病人头顶右前部有一处伤口约4厘米，头顶左前部伤口约3厘米，左顶叶部一处伤口约4厘米。医生／医务人员意见一节的中文意思是：当天进行了拆线手术，告知病人用水、肥皂清洗头部，为预防感染，可使用百多邦乳膏。 （16）证人孙某（系市人民医院医生）的证言，证明2016年11月14日上午，陆小军自述腰部疼痛、右手腕部扭伤，其问陆小军原因，陆小军说是前一天与人发生纠纷所致。其查看陆小军右手腕时发现右手虎口位置有一个直径3至4毫米的伤口，怕伤口感染，其安排陆小军去三楼做清创处理，对右手腕和右骼后嵴处做了Ｘ线检查，显示手腕部未见骨折，应为韧带伤；右骼后嵴处应为骨折，给他开了治伤胶囊、伤科接骨片和一个月的病假条，建议卧床休息。该病人自述（右骼后嵴处）伤情是与人发生纠纷后摔倒在地所致，如果是腰部着地，伤的部位在臀部右上方，位置也对得上，如果有异议可以做ＣＴ检查；右手腕处伤情，病人自述是喝酒的时候一个疯子在握手时扭了他的手，双方发生纠纷导致的。 4.被害人张某的陈述，证明2016年11月13日晚徐某2请其和许某吃饭，饭后大概八九点又到江边的停云馆喝酒，当时徐某2因次日有事就先走了，几分钟后大家都散了。出包厢到了停云馆大堂玻璃门的时候，其看到席间来打招呼敬酒的陆小军（事后询问徐某2得知）冲其大喊大叫，还准备冲过来，被人拦住了。其转身回停云馆卡座上拿了两个十几公分高的玻璃杯又走到停云馆门外的人行道附近，看到陆小军站在出门左手六七米外的车边。当时其被人从后面抱住，看到陆小军从车里拎出东西，停云馆的汪某没拦住，抱住其的人把其往与陆小军相反的方向推，其就背对陆小军了，等其再回头时陆小军已到其跟前，用手里的棍子在其头上敲了好几下，其当时就感觉有东西顺着头顶流到脸上。其感觉陆小军下手蛮狠的，其又被人抱住没有反抗，手里的玻璃杯也掉在地上。其头部伤口是被陆小军用棍子击打的，当时其被人抱着，被连敲了好几下，总共有三个伤口。陆小军第一下敲其头部时打在其头的左前部，与其距离一步左右，敲击所用棍子至少有六十厘米长，敲在头上比较有分量。 5.原审被告人陆小军的供述和辩解，证明案发当晚9时许，其到停云馆老板汪某那里聊天，碰到徐某2的司机得知徐某2在里面，就到徐某2所在包厢打了个招呼，之后到汪某办公室坐了1个多小时。大概晚上10时许，其和鲍某准备告辞离开，走到大厅时一个40多岁的男子（事后知道叫胡某）和一个20多岁的小伙子（后来知道叫张某）醉醺醺的出来，在门口胡某突然一把抓住其右手掌，跟着用力捏了其手，其挣脱时被胡某一个背摔摔倒在地，倒地后张某踢了其几脚。其从地上爬起来后，张某又从里间酒吧跑出来，一手拿了一个玻璃杯，其中一个玻璃杯砸向其头部，被其躲开，另一个玻璃杯被边上人抢了过去，张某指着其说要搞死其。其无暇顾及张某，在同胡某的拉扯中伸手打了胡某脸部一下，就跑到停云馆外面准备离开。此时，张某手里拿着两个杯子又从停云馆里冲过来，嘴里叫着“搞死他”，但被旁人拉住。当时其在自己的轿车旁边准备离开，有个穿黑衣服的女子过来拉扯其衣服，还掐其脖子，是鲍某拉开了她。其躲进自己车子的后座，看见张某还往其这边冲过来，堵在车前位置，许某又过来拽其下车，其怕生命安全受到威胁，情急之下就下车从驾驶室拿了鱼竿上前敲了他头部两下，看到他面部有血，后徐某2的司机开车过来带张某去医院，鱼竿当时被其随手扔了，不知道扔在什么地方。 6.视听资料 （1）执法记录仪视频录像，证明民警出警至首康医院急诊室、询问主治医生伤者情况、向事发时在场的停云馆经营者汪某、服务员金某了解案情的具体情况。 （2）视频录像（附带民事诉讼原告人提供），证明张某在黄山首康医院的治疗及相关情况。 针对控辩双方的意见，结合案件事实和证据，现综合评判如下： 1.关于原审被告人陆小军及其辩护人提出陆小军的行为构成正当防卫及不具有伤害被害人故意的问题。本案系被害人张某与原审被告人陆小军发生冲突后，陆小军故意用棍状物击打张某，致张某头部外伤，此过程中，张某被他人抱住。根据在案证据，陆小军故意用棍状物击打张某并致张某损伤，其行为不构成正当防卫。原审被告人陆小军及其辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于原审被告人陆小军提出被害人张某的创口有扩创的可能及可能为旧伤口再破裂的辩护意见。经查，北京和睦家医院ＢｉｋａｓｈＲａｉ（毕卡斯）医生的证言证实张某拆线病历记录的拆线时间2016年11月2日系笔误，其实际拆线时间为2016年11月28日，并提供了张某拆线时的治疗费用账单等证据予以佐证。原审被告人陆小军提出张某的伤口有扩创的可能及可能为旧伤口再破裂的辩护意见，没有证据证实，故对该辩护意见不予采信。 3.关于《法医学人体损伤程度鉴定书》的采信问题。 （1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。宋某的证言及侦查机关出具的《关于陆小军案张某住院病历等检材来源的说明》、《接受证据清单》证实，鉴定机构鉴定时依据的检材即张某的住院病历，系由证人宋某向公安机关提供。虽然该检材没有经过委托鉴定单位审核，也并非由委托鉴定单位提供给鉴定机构，存在瑕疵，但其来源和收集程序根据二审期间检察机关提交的新证据已作出合理解释，且住院病历记录的内容真实、客观、可信。 （2）在委托鉴定前，张某在办案民警的陪同下到鉴定机构咨询存在瑕疵，对此，检察机关已作出合理说明。 （3）在案证据证实，陆小军用棍状物击打张某头部，致张某头部三处外伤。鉴定机构在补充完善鉴定检材后，依据张某的住院病历和对张某三处伤口愈合后的瘢痕检验结果，评定张某的损伤程度为轻伤二级。鉴定机构及鉴定人具有合法资质，不具有需要回避情形，鉴定检材来源明确，鉴定意见科学、准确，应作为定案的根据。 （4）原审被告人陆小军或其辩护人在侦查、审查起诉及诉讼阶段申请对被害人张某的伤情进行重新鉴定，并申请对张某的三处创口是否系同一时间、同一器物所致进行鉴定，侦查机关、检察机关及原审法院均同意进行重新鉴定，但安徽省公安厅物证鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心分别提出鉴定委托事项超过鉴定机构鉴定范围、鉴定委托涉及的专门性问题超出鉴定机构的技术条件或鉴定能力、鉴定机构无法观察被害人张某裂创的原始形态等原因，对侦查机关、检察机关及原审法院的鉴定委托不予受理。 综上，目前确定被害人张某损伤程度的鉴定意见仅有黄山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》，且应作为定案的根据，故对检察机关的抗诉意见应当予以支持。 本院认为：原审被告人陆小军故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。根据二审期间的新证据查明的事实，原审判决陆小军无罪属认定事实错误，依法应予改判。原审被告人陆小军故意伤害附带民事诉讼原告人张某致其受伤，依法应赔偿附带民事诉讼原告人张某的经济损失。原审判决原审被告人陆小军赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计10961.78元，符合法律规定。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条、第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002刑初34号刑事附带民事判决第二项、第三项，即原审被告人陆小军于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计10961.78元;驳回附带民事诉讼原告人张某其他诉讼请求。 二、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002刑初34号刑事附带民事判决第一项，即原审被告人陆小军无罪。 三、原审被告人陆小军犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇一九年十月三十一日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。 附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。