云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云33民终110号 上诉人（原审原告）：刘驭，男。 委托诉讼代理人：黄建华，云南东大峡律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：泸水市阿亚洛河祝学成采石场，住所地云南省怒江州泸水市六库镇瓦姑村阿亚洛河。 经营者：李建彪，系采石场负责人。 委托诉讼代理人：杨冬武，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：赵文荣，男。 被上诉人（原审被告）：杨兵，男。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴毕民，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：吴运彬，男。 被上诉人（原审被告）：熊建洪，男。 原审第三人：陈学强，男。 原审第三人：陈中建，男。 上诉人刘驭因与被上诉人泸水市阿亚洛河祝学成采石场（以下简称采石场）、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪、原审第三人陈学强、陈中建合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2018)云3321民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后依法组成合议庭，于2019年9月3日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人刘驭及其委托诉讼代理人黄建华、被上诉人采石场的委托诉讼代理人杨冬武、被上诉人赵文荣和杨兵的共同委托诉讼代理人吴毕民、被上诉人吴运彬、原审第三人陈学强到庭参加诉讼，被上诉人熊建洪、原审第三人陈中建经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘驭上诉请求：1.撤销云南省泸水市人民法院（2018）云3321民初377号民事判决，改判各被上诉人连带向上诉人刘驭支付机械设备、安装费、除尘器、修桥的材料及建设费用、电费、生活费、燃油费、安装吊车费用等计306.87万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且遗漏重要事实。(一)一审判决认定:“协议签订后,陈学强一方先后支付给刘驭100万元”系事实认定错误。刘驭从未收过陈学强一方支付的100万元，无证据证实该事实。(二)一审判决“本院认为”部分存在三处事实认定错误。1.对证据《证明》的认定错误。事实上，刘驭将其在采石场投入的机械与安装的费用以275万元的价格打包转让给采石场及吴运彬、熊建洪双方一事已得到三方认可，该《证明》名为证明，实质为三方之间的买卖合同，内容足以证明采石场及吴运彬、熊建洪双方应向刘驭支付转让款275万元，且该证据并非孤证，与刘驭所提交的其它证据形成完整的证据链，已达到高度盖然性的证明标准，应当采信。2.一审认定“自2017年12月27日起第三人是原告前期上述投入设备的所有人,原告无权处分”属事实认定错误。本案中，刘驭虽与原审第三人签订协议，将其前期投入采石场的机械、电力、建档墙、皮带机等建设设施及代购设备等一次性以100万元卖给了原审第三人，但原审第三人未按合同约定支付任何货款。原审第三人拒绝支付货款，刘驭作为双务合同的后履行一方，有权行使顺序履行抗辩权，拒绝向其交付货物。根据《物权法》的区分原则，合同的成立和所有权的转移是相分离的，合同成立并不代表所有权发生转移。所有权是否发生移转的标志，动产以交付为准，不动产以登记为准。本案买卖合同的标的物均为动产，刘驭未向第三人进行过交付，因此本案相关设备的所有权并未发生转移，所有权始终属于刘驭，刘驭有权依法处分自己的设备。3.一审认定刘驭没有提供有利证据证明306.87万元的诉讼请求，应承担举证不能的不利后果，对刘驭的诉讼请求不予支持，属事实认定错误。刘驭前期投入的机械设备和安装费275万元，由三方签订的《证明》及相关证据可以证实；主张的其余费用，有相关收据、发票及单据可以证实。(三）一审判决遗漏重要事实。本案事实为：协议签订后，陈中建、陈学强一方并未依约向刘驭支付任何款项。2018年3月份，陈中建、陈学强一方退出采石场。后赵文荣又将采石场承包给吴运彬、熊建洪。2018年3月18日，采石场负责人杨兵代表采石场，未经生产设备所有人刘驭的同意，擅自将刘驭拥有所有权的采石场的生产设备以260万元的价格打包转让给吴运彬、熊建洪,为无权处分。2018年3月19日，采石场的负责人杨兵、吴运彬和熊建洪一方与刘驭签订了一份《证明》，刘驭将其在采石场投入的机械与安装的费用以275万元的价格打包转让给以上双方，后吴运彬、熊建洪一方只向刘驭支付了38万元，其余款项未支付。且本案中，从邓超一方将采石场中的机械设备安装承包给刘驭开始，刘驭及其工作人员一直在采石厂工作，直至2018年4月12日10时许，杨兵殴打刘驭，导致刘驭肋骨骨折，全身多处受伤，刘驭遂不敢再去采石场。关于275万元价格的说明，刘驭和陈中建、陈学强一方签订协议时间为2017年12月27日，此时工程只完成了部分，而与杨兵和吴运彬、熊建洪双方签订《证明》的时间是2018年3月19日，工程基本全部完工，故刘驭以275万的价格将其在采石场投入的机械与安装费用打包转让给杨兵和吴运彬、熊建洪两方合情合理。本案中，刘驭与陈中建、陈学强一方签订的《协议书》、《机械购买协议》及相关协议是双方真实意思表示，依法成立并生效，但因陈中建、陈学强一方未向刘驭付款，刘驭亦未向其交付标的物，因此，该案标的物所有权仍属于刘驭，刘驭将其在采石场投入的机槭与安装的费用以275万元的价格打包转让给杨兵和吴运彬、熊建洪双方的处分属于有权处分，三方签订的《证明》为各方真实意思表示，依法成立并生效。因杨兵为釆石场负责人（采石场与刘驭相关事宜均由杨兵在办理），因此杨兵在《证明》及相关对账单上签字的法律后果应由采石场承担责任（采石场法定代理人于2018年3月16日由赵文荣变更为李建彪不影响其责任的承担）。合法有效的协议应得到履行，刘驭有权要求任一被上诉人承担责任。鉴于各被上诉人均推诿、拒绝承担责任，因此刘驭将所有被上诉人一并列明，请求法院依法予以判决。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于适用的解释》第90条的规定系适用法律错误。本案刘驭已提交了充分证据来支持自己的诉讼请求和事实，刘驭不应承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误、判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持刘驭的全部诉讼请求。 被上诉人采石场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘驭上诉无事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、根据一审认定事实，原审第三人应支付给刘驭178万元，包括生产设备等转让费100万元、安装费5万元和代购机器设备款73万元。但原审第三人实际只支付了100万元，欠付78万元。刘驭无法证明原审第三人支付的100万是生产设备转让费还是代购机器设备的费用。一审法院由此认定刘驭已将生产设备以100万元的价格转让给原审第三人，且原审第三人也支付了100万元的转让费，刘驭已经不是案涉生产设备的所有权人的事实是正确的。二、刘驭275万元的诉求无事实根据。经庭审询问证实，275万元转让费并非属于刘驭所有，刘驭与原审第三人达成协议:275万元转让费由原审第三人扣除投资款197万元，剩余78万元是支付给刘驭的代购机器设备款73万元和设备安装费5万元。因此，275万元转让费刘驭只应得78万元。2018年3月18日吴运彬和熊建洪已经支付给了刘驭38万元，现刘驭实际未拿到的转让费仅为40万元。这40万元转让费，杨兵代刘驭支付工人工资，偿还建材款等支出32万元。吴运彬和熊建洪承诺支付转让费270万，实际支付267万元，欠付3万元；杨兵承诺支付5万元，未实际履行。因此，剩余的40万元转让费，应由杨兵支付37万元，吴运彬和熊建洪支付3万元，与采石场和其他当事人无关。三、刘驭是以生产设备所有人的身份主张权利，但从庭审查明的事实来看，刘驭于2017年12月17日己将机器设备转让给原审第三人，已经不是涉诉生产设备的所有人。因此，在刘驭没有提供其他证据证明其是涉诉生产设备所有权人的情况下，一审法院认定刘驭承担举证不能的不利后果，适用法律正确。 被上诉人赵文荣、杨兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回刘驭的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、赵文荣、杨兵不是适格的民事诉讼主体，本案适格主体是采石场，采石场股东之间的关系和如何承担责任是另一法律关系。二、一审法院认定刘驭提供的证据《证明》，达不到《民事诉讼法》规定的完成举证责任的程度属正确。刘驭应至少要证明投入成本和利润各多少，要有购销合同和发票予以佐证。根据合同法规定，一份合格的合同应有当事人及住址、标的、违约责任，所以该《证明》不是一份买卖合同，刘驭没有完成举证责任，应当承担举证不利的后果。三、关于吴运彬、熊建洪支付给刘驭的32万元，系支付给杨兵的挖机和装载机的租赁费用、杨兵代刘驭支付给其工人的工资以及刘驭应该承担的炸药款或材料款，该款并不止是支付给杨兵的。其次，刘驭尚欠杨兵30多万元的机械台班费。故，吴运彬、熊建洪支付给杨兵的款项，杨兵不应当返还，杨兵也没有承诺向任何人支付相应款项。综上，赵文荣、杨兵并非是本案的适格主体，刘驭并没有完成举证责任，应当承担不利后果。 被上诉人吴运彬辩称，吴运彬、熊建洪是与采石场签订的合同，刘驭提供的《证明》与吴运彬、熊建洪购买采石场无关，且吴运彬、熊建洪没有在该《证明》上签字。吴运彬、熊建洪与采石场签订的合同证明以260万元打包购买采石场的设施，10万元购买采石场4万方的原石料，但最后吴运彬、熊建洪没有取得购买的石料，吴运彬、熊建洪共支付267万元，已向采石场超支7万元。吴运彬、熊建洪与杨兵签订购买合同，系赵文荣委托杨兵处理购买所有设备的事宜，后采石场的法定代表人变更，吴运彬、熊建洪又与法定代表人李建彪签订了合同。 原审第三人陈学强陈述，刘驭约陈学强一方来怒江做采石场承包，与刘驭签订了合同，刘驭把前期的机械设备安装完，陈学强一方就支付给刘驭105万元，期间已陆续向刘驭支付了100万元。到春节时，刘驭工作未完成，不知什么原因，采石场就不让陈学强一方继续做了。后面不知道怎么回事，谈成给陈学强一方138万元，向李梅花、李金莲支付陈学强所借款项60万元，拿到钱后陈学强一方就离开了，其他债务与陈学强一方无关，刘驭与陈中建在电话里也谈过此事。最后石材怎么处理，陈学强一方也不清楚。现陈学强一方与杨兵之间的合同仍然生效，还可以起诉杨兵。当时刘驭还承诺私下再给陈学强5万元，刘驭也未支付。陈学强一方共拿到197万元，具体为杨兵支付给陈学强70万元，李建彪支付给陈中建68万元，支付给李梅花、李金莲59万元。 被上诉人熊建洪未提交书面答辩材料。 原审第三人陈中建未提交书面陈述材料。 刘驭向一审法院起诉请求：一、判令采石场、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪连带向刘驭支付机械设备、安装费、除尘器、修桥的材料及建设费用、电费、生活费、燃油费、安装吊车费用等306.87万元【包括：1.刘驭支付前期投入的机械设备和安装费275万元(2018年3月19日己约定)；2.除尘器6万元及运费5千元；3.修桥的材料及建设费用5万元；4.垫支电费l.47万元；5.垫支生活费4万元；6.挖机及装载机垫资柴油费4万元(以票据为准)；7.第三人陈学强和陈中建撤离后刘驭垫资的10万元(钢材、电机、电机皮带、螺栓、水泥等)；8.安装及欠他人吊车费用9千元】；二、本案诉讼费用由采石场、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪、承担。 一审法院认定事实:2017年9月17日，赵文荣与李少明签订了《阿亚洛河采石场承租协议》，赵文荣将采石场租赁给李少明经营；2017年10月1日李少明与刘昌全、邓超签订了《泸水市小沙坝阿亚河学成采石场生产加工劳务承包合同》，李少明将采石场生产劳务加工承包给刘昌全和邓超；2017年10月8日邓超和刘驭签订了《设备购销与安装合同》，邓超将采石场中的机械设备安装承包给刘驭；2017年11月4日邓超通知刘驭由于采石场手续没有办齐，暂停采石场的一切工程；后赵文荣又将采石场的的生产劳务承包给陈中建，2017年12月27日陈中建出具了一份委托书，委托陈学强全权代理经办一切有关石场的施工、安装、购买和经济手续等一切事务，同日陈学强与刘驭签订了《协议书》，其内容为：以壹佰万元的单价一次性收购刘驭前期的机械、电力、建房挡墙皮带机等包括半成品的建设设施、后期的安装费以伍万元包给刘驭安装完毕（注明：只是机械安装），其他事项有陈中建本人完善；还签订了《机械购买协议》，约定刘驭代陈学强一方代购价值共计73万元的机械设备，材料款由陈学强一方负责支付；协议签订后，陈学强一方先后支付给刘驭100万元，2018年3、4月份陈中建、陈学强一方共收到197万元的清退费后退出采石场；上述197万元是吴运彬、熊建洪通过杨兵、李建彪的手转到陈学强、陈中建一方的。另查明，吴运彬、熊建洪共计已出资267万元。 一审法院认为，本案中，刘驭的关键证据《证明》，从其内容看，不能证明其中提到的275万元应该支付给刘驭，从形式上看也不能确认就是杨兵、吴运彬、熊建洪和刘驭之间签订的买卖合同；且该证明系孤证，刘驭没有提交其他的证据予以印证；其次，在庭审中查明，2017年12月27日刘驭与第三人签订了《协议书》、《机械购买协议》，证明刘驭前期投入采石场的机械、电力、建挡墙、皮带机等建设设施一次性以100万元卖给了第三人，第三人又委托刘驭购买了价值73万元的机械设备，且双方还约定了后期的安装费以5万元承包给刘驭，至此自2017年12月27日起第三人是刘驭前期上述投入设备的所有人，刘驭无权处分；故，对于刘驭提出要求采石场、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪连带向刘驭支付机械设备、安装费、除尘器、修桥的材料及建设费用、电费、生活费、燃油费、安装吊车费用等306.87万元的主张，因刘驭没有提供有利的证明加以证明，应自行承担举证不能的不利后果，故对刘驭的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决驳回原告刘驭的诉讼请求。案件受理费31350元，由刘驭负担。 本院二审期间,刘驭提交了以下证据材料： 一、《泸水市阿亚洛河祝学成采石场地现已完成的工程量产质与进场安装完的机械设备价值清单》，欲证明刘驭以105万元的低价卖给陈学强设备及设施，其价值为180万元。 二、《承诺书》,欲证明陈学强退出，把设备退还给刘驭。 三、《泸水市阿亚洛采石场承包生产劳务协议》，欲证明1.2018年3月19日，熊建洪、吴运彬与刘驭签订《泸水市阿亚洛采石场承包生产劳务协议》，将采石场的碎石加工生产承包给刘驭；2.从2017年10月8日邓超一方将采石场的全套生产线承包给刘驭起至杨兵将刘驭赶离采石场止，刘驭一直依照各方协议在安装设备或从事生产加工；3.吴运彬的签名与《证明》、《收条》、《泸水市阿亚洛河祝学成采石场投资合作合同》的签名一致，均系吴运彬所写。 四、《生产经营合作协议》，欲证明2018年3月27日，熊建洪和吴运彬、李金莲和李梅花、刘驭签订该协议，三方合作经营采石场。 五、《挖机租赁合同》、《装载机租赁合同》各一份，欲证明杨兵一方向刘驭租赁挖机、装载机各一台。 六、《行政处罚决定书》，欲证明2018年7月25日，泸水市公安局对杨兵于2018年4月12日殴打刘驭事件，对杨兵作出行政拘留7日、罚款300.00元的处罚。 七、《举报信》，欲证明杨兵未与刘驭结清账务，反而二次采用违法手段殴打刘驭，将刘驭驱出采石场，刘驭已向相关部门报案。 八、《云南省增值税普通发票》31份，欲证明刘驭为陈学强垫支柴油费36950.00元。 九、《云南省非税收入收款收据》3份、《云南省国家税务局通用机打发票发票联》3份，欲证明刘驭垫支电费13879.82元。 十、《购买机械总款项和预付款结算单》1份，欲证明陈学强、刘驭双方都认可除尘器为6万元。 十一、《收据》1份，欲证明刘驭垫支吊车费2000.00元。 十二、《付款证明单》《收据》《收款收据》《配送清单》《食品进销货凭证》共22页，欲证明刘驭垫支生活费用18794.00元。 十三、《质量信誉保证单》《销售单》《销售清单》《付款证明单》《收款收据》《送货单》共18页，欲证明刘驭垫支修桥的材料费、建设费及其他材料费总计54275.00元。 其余各方当事人没有提交证据。 经组织各方当事人质证，本院对以上证据认证如下：证据一系刘驭单方制作，与其诉讼请求无关联性，本院不予采信。陈学强对证据二的三性予以认可，本院对证据三性予以确认，但证据内容不能证明其欲证目的，对其证明目的不予采信。对证据三的三性本院予以确认，但从协议内容看，不能证明双方已实际履行协议以及刘驭自2017年10月8日起即开始从事采石场生产加工，故对该证明目的不予采信，吴运彬对《证明》的修改部分确系本人所为予以认可，本院予以确认。吴运彬对证据四的三性予以认可，提出该协议未实际履行，本院对该证据的三性予以认可。对证据五，经核实，两份租赁合同存在书写错误，事实系刘驭向杨兵租赁机械设备，本院对证据三性予以确认，对证明目的不予采信。证据六、七与本案争议焦点无关联，本院不予采信。对证据八、九的真实性、合法性予以认可，但因刘驭与采石场同期相关人员未进行结算，证据不能证明其欲证目的，本院不予采信。证据十属于赵文荣、杨兵一审提交的证据，以一审认证意见为准，对于刘驭举证的证明目的，陈学强无异议，本院对证明目的予以确认。对证据十一、十二、十三，因刘驭未与同期相关人员进行结算，证据不能证明其欲证目的，本院不予采信。 二审中，本院征询各方当事人对一审判决认定事实的意见。刘驭认为一审认定“协议签订后，陈学强一方先后支付给刘驭100万元”错误，其只收到陈学强支付的材料款10万元左右；以197万元将陈学强清场，未经刘驭同意；对吴运彬、熊建洪支付197万元及共计出资267万元的事实，其不清楚；对其余事实无异议。采石场、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪、陈学强对一审认定事实均无异议。 对于刘驭提出其未收到陈学强一方支付的100万元，经查，刘驭起诉状中自述“原告与第三人陈学强、陈中建合作期间，第三人陈学强、陈中建先后向原告刘驭支付了100万元设备费”，一审庭审中，刘驭、陈学强共同认可陈学强一方向刘驭支付了100万元，一审法院据此做出该事实认定。二审中，刘驭、陈学强对陈学强向刘驭支付多少款项、签订《购买机械总款项和预付款结算单》的目的及结论存在争议，但刘驭、陈学强均怠于向本院提交证据证明其主张事实，故本院对陈学强、陈中建向刘驭支付的款项金额不作认定。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2018年3月14日，陈学强出具《承诺书》，陈学强、刘驭、李梅花、李金莲四人共同协商选用第二种方案，即由陈学强一人承担采石场的开采权，必须在2018年3月17日退还刘驭等股东所投入的资金，并一次性付清，备注给予陈学强七天时间付清全部资金，在约定的时间不能如约会面，就承担全部责任。 本院认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘驭主张各被上诉人连带向其支付前期投入的机械设备及安装费275万元，其请求权基础是其与采石场负责人杨兵、吴运彬、熊建洪形成买卖合同关系，则刘驭需要对合同订立和生效的事实承担举证责任，其提交的关键证据《证明》的内容及形式不具备合同的基本要素，从文意中不能得出由谁向刘驭支付款项、款项如何支付，不能证明各方最终达成买卖合意。且刘驭主张作为出卖人，还需向本院证明其是争议设备及设施的所有权人，在刘驭主张未与陈学强和陈中建进行结算、陈学强和陈中建以197万元的退场费退场未经其同意的情况下，纵观在案证据，刘驭现提供的证据不足以证明其是争议设备及设施的所有人。综上，刘驭提出采石场、赵文荣、杨兵、吴运彬、熊建洪连带向其支付前期投入的机械设备和安装费275万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，证据不足，刘驭应自行承担举证不能的不利后果，一审不予支持并无不当，本院予以确认。本案刘驭主张各被上诉人连带向其支付除尘器6万元及运费5千元、电费l.47万元、生活费4万元、安装及欠他人吊车费9000元，但根据刘驭二审当庭陈述，上述费用均是陈学强一方承包期间为其垫支的费用，刘驭的诉讼请求与其陈述相悖，故对刘驭主张的除尘器6万元及运费5千元、电费l.47万元、生活费4万元、安装及欠他人吊车费9000元，本院不予支持，刘驭可以另案主张。刘驭主张各被上诉人连带向其支付挖机及装载机的垫资柴油费4万元，二审质证阶段，刘驭提交证据八证明为陈学强垫支柴油费36950元；核实事实阶段，刘驭陈述是为杨兵上车石料所产生的油费，应由杨兵支付；后又提出待各方结算之后，石料属于谁的产值，即由谁支付。刘驭的主张前后不一，且未向本院提交垫付及结算依据，故对刘驭主张的挖机及装载机柴油费4万元，本院不予支持。刘驭主张各被上诉人连带向其支付修桥材料及建设费用5万元、陈学强和陈中建撤离后其垫资的10万元(钢材、电机、电机皮带、螺栓、水泥等)，对于以上两项主张，刘驭未向本院提交相应合同依据及结算依据，仅提交5万余元的单据作为证据，该证据不足以证实其主张，且关于垫资的10万元，从刘驭与熊建洪、吴运彬签订的《泸水市阿亚洛采石场承包生产劳务协议》看，未对钢材、电机、电机皮带、螺栓、水泥款进行约定，故对刘驭主张的修桥材料及建设费用5万元、陈学强和陈中建撤离后其垫资的10万元，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘驭的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31350.00元，由上诉人刘驭负担（已缴纳10000.00元）。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年十月二十二日 书记员  夏玉琴 李建锋