内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）内25民再28号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安某,住所地林州市。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古典泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，安某内蒙古自治区二连浩特市国门景区商业西街项目负责人。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃广儒置业有限公司。 法定代表人：何某，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃广儒置业有限公司二连浩特市分公司。 负责人：田某。 二被申请人的共同委托诉讼代理人：其某，北京法驰律师事务所律师。 再审申请人安某因与被申请人甘肃广儒置业有限公司、甘肃广儒置业有限公司二连浩特市分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）内25民终896号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年4月10日作出（2019）内民申697号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安某的委托诉讼代理人赵某、张某，被申请人甘肃广儒置业有限公司、甘肃广儒置业有限公司二连浩特市分公司共同委托诉讼代理人其某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 安某申请再审称，（一）依法撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院于2018年3月19日作出的（2016）内2501民初699号、锡林郭勒盟中级人民法院于2018年6月12日作出的（2018）内25民终896号民事判决。（二）依法判决一审、二审的诉讼费用由被申请人承担。（三）解除双方签订的建设施工合同。（四）要求被申请人支付剩余工程款6029565元，并从2015年10月18日停工之日起按照合同约定日千分之五支付到实际清偿完毕为止的利息。（五）要求被申请人支付申请人在鉴定书中未进行鉴定且鉴定不合理部分，其中材差1351220.95元，关于综合脚手架，土建垂直运输费等四项费用为478621元。该两项费用应支付从2015年10月18日停工之日起按照合同约定日千分之五支付到实际清偿完毕为止的利息。（六）要求支付合理利润应从停工之日起支付至实际支付之日。其他内容与一审一致。依法改判支持再审申请人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院违反法律规定对工程造价进行鉴定，错误采信鉴定意见。本案的工程造价属于法律规定的不应进行鉴定的情形，一、二审人民法院明确答复申请人不予鉴定工程造价，却又在判决过程中认定相关鉴定意见，一、二审人民法院违反法律规定、违反法定程序。2.一审法院认为申请人与被申请人均存在违法行为，认定事实错误。本案中申请人不存在违法行为，反而是被申请人未依法向申请人支付工程款构成违约，被申请人须按合同约定从停工之日起向申请人支付日千分之五的违约金。3.一审法院委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司进行的工程造价鉴定，存在未鉴定、鉴定不合理、鉴定建筑材料单价不真实等情形，该鉴定报告无效。4.一审法院认为申请人对其合理利润具体数额未能出示有效、充分证据，但被告未能全额支付工程款，实际对原告造成部分损失，故被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息错误，应支持其主张的每月10万元。综述以上事实与理由，申请人认为：第一，合同中对计价标准有明确约定，本案不属于对工程造价进行鉴定的情形，一审法院委托鉴定违法法律规定、违法法定程序，本案应按合同约定的单价乘以工程量计算工程造价。第二，申请人不存在违约行为，本案不属于双方违约各自承担相应违约责任的情形。第三，本案因被申请人违约给申请人造成了巨大损失，被申请人应按照合同约定从停工之日起向申请人支付工程价款及日千分之五的违约金。第四，被申请人应支付证据内安价鉴函【2019】01、02、03号《工程造价鉴定意见说明书》中鉴定增加的1351220.95元、478621.00元及日千分之五的违约金。第五，被申请人应支付自升式塔吊安拆费、底座混凝土费80000元、看护费127432元、停窝工费600000元、剩余材料110万、监控费17万、总承包服务费5万、D段土石方工程费6.5万元及上述费用日千分之五的违约金。第六，申请人提出的合理利润损失符合法律规定及合同约定，以建设工程完工后申请人将获得的利润为依据认定每月10万的可得利润损失，而不是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于一、二审法院对以上事实的错误认定、程序违法、适用法律错误，内蒙古自治区高级人民法院才作出的（2019）内民申697号民事裁定，指令内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院再审本案。故，恳请贵院在查明事实真相、正确适用法律的基础上，支持申请人的再审请求，以切实维护申请人的合法权益。 被申请人甘肃广儒置业有限公司、甘肃广儒置业有限公司二连浩特市分公司辩称，1.申请人要求撤销二审判决，内蒙古自治区高院是依据鉴定机构依照申请人的要求出具的鉴定结论，认为该案件的鉴定结论存在问题，启动的二审程序。根据申请人的民事上诉状记载，申请人对一审法院委托的经双方选定的鉴定机构作出的鉴定结论并不持异议，因为上诉状是申请人不服一审判决提出的上诉，上诉请求中并未提到鉴定结论存在问题。因此，被申请人认为对鉴定结论在二审过程中申请人是认可的。对一审判决结果提出的存在异议的部分只是停窝工管理人员及工人损失看护费预期违约金自生式塔吊拆除的合理费用，还有104.888万元的材差等问题提出了上诉。因此被申请人认为申请人提到了诸多与诉讼请求、上诉请求完全不存在的内容。申请法院对上述申请人提到的与原审无关的内容不予进行审理。2.因本案是基于内蒙古安立信鉴定部门在申请人申请再审过程中要求该鉴定结构出具了两份鉴定说明，其中一份是按照申请人的要求进行的结论性说明。在高院听证过程中鉴定机构出庭的工作人员明确确认其中一份是依照申请人的申请，以申请人的想法作出的。而另一份是因为内蒙古定额总站在本案审理完毕后曾经因其他案件鉴定机构向定额站请示，定额站出具了一份鉴定依据，而该份鉴定结论鉴定机构的说明仍然是申请人自己申请鉴定机构作出的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条，本案鉴定一审人民法院依据被申请人的申请争得申请人的同意双方共同委托有资质的鉴定机构作出的，对此一二审法院认为本案鉴定机构鉴定人员有相应资质，鉴定程序无违法情况，鉴定依据鉴定意见完整，因此对申请人提出的异议及补充鉴定的请求当时未予以准许。因此被申请人认为本案原审的鉴定结论已经人民法院进行确认，无论从程序上以及实体上，均不存在任何问题，且鉴定机构的工作人员在原审审理过程中当庭接受法庭及各方当事人质询，鉴定人员对鉴定书各方当时人存在的异议也进行了说明。因此在没有其他证据确认作为定案依据使用的鉴定书被撤销宣告无效的情况下，该鉴定书具备法律效力。而申请人向高院提供的两份鉴定说明无论从程序上还是实体上均不具备鉴定书的效力，不可以作为本案的定案依据使用。因此被申请人请求人民法院依法驳回再审申请人的申请。 本院再审认为，在再审庭审中，再审申请人安某提交了鉴定机构内蒙古安立信工程造价咨询有限公司向内蒙古自治区高级人民法院致函对工程造价鉴定予以调整的内安价鉴函【2019】01号、内安价鉴函【2019】02号工程造价鉴定意见书说明，基于此，一、二审法院据以作出裁判的鉴定结论出现了足以影响判决结果的变化。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终896号民事判决及内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初699号民事判决； 二、本案发回内蒙古自治区二连浩特市人民法院重审。 二审案件受理费38401.00元，退还安某。 审判长 特日格勒 审判员 岳 峰 云 审判员 青格勒花 二〇一九年十月八日 书记员 跟  兄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百七十条第一款（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；