浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终945号上诉人（原审原告）：联彩能源（浙江自贸区）有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号恒尊大厦12楼（自贸试验区内）。法定代表人：凌耀平，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏研宇，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波中基银杉控股有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区雅戈尔大道1号。法定代表人：谢菊妹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。上诉人联彩能源（浙江自贸区）有限公司（以下简称联彩能源公司）、宁波中基银杉控股有限公司（以下简称中基银杉公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙09民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。联彩能源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判中基银杉公司向联彩能源公司支付违约金500万元，解散项目公司舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司；2.一、二审诉讼费由中基银杉公司承担。事实和理由：一、双方就500万元违约金的约定符合法律法规的规定，且中基银杉公司的行为对联彩能源公司的项目进程和声誉均造成严重不利影响，500万元的违约金合情合理，一审法院不应给予调减。1.案涉协议标的额为3亿元，500万元仅占1.66%，符合法律法规的规定。同时，500万元的违约金对双方均适用，如联彩能源公司无法完成贷款融资，则也应支付中基银杉公司500万元。在违约金金额符合法律规定且双方权利义务对等的条件下，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，其效力和数额就应予肯定。2.联彩能源公司虽未提供证据证明遭受的实际损失，但根据双方的协议约定，只有在中基银杉公司将3亿元款项注入舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司（以下简称西白莲公司）后，方能启动项目，故中基银杉公司未足额注资的违约行为严重影响了联彩能源公司对项目的收购和施工进程。3.中基银杉公司不仅违约在先，未注入3亿元资金，反而以西白莲公司的名义与他人随意签订施工合同。因西白莲公司的企业名称中同样有“联彩”二字，因此社会公众及政府部门均以为系联彩能源公司对外行骗，给联彩能源公司的声誉造成了恶劣影响。二、西白莲公司已无存在的必要，且中基银杉公司若以该公司名义恶意行骗将严重影响联彩能源公司的声誉及他方的合法权益，应当予以注销。西白莲公司的成立是为了西白莲项目的收购和施工，是为了履行双方签订的协议，在中基银杉公司严重违约导致合同解除的情况下，西白莲公司已没有存在的必要，同时，因中基银杉公司为西白莲公司的实际控制人，为防止其继续恶意行骗严重影响联彩能源公司的声誉及他方的合法权益，该公司应当尽快予以注销。中基银杉公司辩称，一、本案的《联彩能源西白莲商业储备库合作协议书》（以下简称《合作协议书》）、《补充协议》因违反法律的强制性规定，应认定无效。合同无效，违约金条款自然无效，联彩能源公司无权主张。二、联彩能源公司未按《补充协议》约定向中基银杉公司交付《土地转让协议书》，系根本违约，即使《合作协议书》、《补充协议》有效，因联彩能源公司违约在先，且存在私自分包土石方工程的行为，违反诚实信用原则，联彩能源公司无权依据协议主张违约金。三、联彩能源公司在本案合同纠纷案件中提出解散案外人西白莲公司违反法律规定，应另案提起解散之诉。中基银杉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回联彩能源公司要求中基银杉公司支付违约金的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审法院认定《合作协议书》、《补充协议》系中基银杉公司、联彩能源公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，属于事实认定不清，适用法律错误。案涉协议已经明确约定了工程名称、地点、工期、工程款结算方式等实质性的条款，虽然约定了由中基银杉公司推荐确定EPC总承包方，但本质上，该协议应当视为EPC总承包合同。首先，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的规定，建筑项目应当经过立项并申领国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证（通称为“四证”）。承、发包双方在签订建设工程施工合同时，应当已将“四证”办理完毕，否则将会对建设工程施工合同的效力产生影响。在签订上述协议时，联彩能源公司并没有取得案涉工程的“四证”，根据《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条关于“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效”的规定，案涉《合作协议书》及《补充协议》应当认定为无效。其次，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程为能源储备库，关系到公众安全，因此应当进行公开招投标，而联彩能源公司和中基银杉公司通过协议方式直接约定由中基银杉公司指定EPC工程总承包方，显然是违反了法律强制性规定，因此案涉协议应当认定为无效，违约金条款也应当认定为无效。二、本案一审法院认定交付《土地转让协议书》并非联彩能源公司的主要义务，不支持中基银杉公司主张的不安履行抗辩权，属于事实认定不清，适用法律错误。中基银杉公司和联彩能源公司签订《合作协议书》所涉及的是能源储备库，属于建设工程，建设工程在进行发包时需要具备“四证”，根据《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条关于“已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权属证明”的规定，本案涉及的《土地转让协议书》关系到案涉工程能否顺利施工，对双方之间的合作事项能否顺利进行具有重要的、决定性的作用。协议约定的是中基银杉公司在联彩能源公司交付《土地转让协议书》后转入3亿元资金到项目公司，一审法院也认定联彩能源公司未按照《补充协议》约定向中基银杉公司交付《土地转让协议书》。从案涉协议来看，联彩能源公司首先要确保土地使用权是真实存在的，后续的工程才能进行，而确保土地使用权真实存在的第一步就是向中基银杉公司提供相关的《土地转让协议书》，而联彩能源公司却未能向中基银杉公司提供，中基银杉公司如何能相信项目真实存在？如何相信联彩能源公司会履行双方之间的协议？如何确保转入项目公司的3亿元巨额资金的安全？三、联彩能源公司两次将案涉工程的土方工程擅自分包给案外人，联彩能源公司也在庭审时承认该两次擅自分包的事实，并且在签订案涉《合作协议书》及《补充协议》时均未告知中基银杉公司，明显存在欺诈，且按照约定，土方分包的收益应当归中基银杉公司，但联彩能源公司自行收取该分包工程的收益，明显存在欺诈行为并实际损害了中基银杉公司的利益，中基银杉公司有权主张撤销案涉协议，而一审法院却认为联彩能源公司不存在欺诈行为，属于事实认定不清。中基银杉公司虽然是后来才了解到该情形，但是根据法律规定，在合同存在欺诈的情况下，中基银杉公司有权自知道之日起一年内主张撤销案涉《合作协议书》及《补充协议》，因此一审法院适用法律错误。另外，联彩能源公司明显违反了诚实信用原则，违约在先，一审法院却支持了违约方的诉请，不符合公平原则。联彩能源公司辩称，一、双方当事人之间的合同合法有效。案涉合同系设立项目公司来共同开发、建设西白莲岛的总体框架合同，包括设立项目公司、收购土地、开发建设等多个项目和事务。而中基银杉公司却将双方之间的合同理解为建设施工合同，用建设施工合同的相关法律来判断双方合同的效力，与本案的案由合同纠纷不符。设立项目公司和注资是最先应当完成的事项，完成以上两个事务后才会涉及签订EPC合同或建设施工工程合同的问题。中基银杉公司认为双方签订的合同无效，但却拿着双方签订的合同与浙江鼎丰实业有限公司签订《投资合作协议书》、与浙江华夏工程勘测设计研究院有限公司签订《建设工程勘测合同》，中基银杉公司用自己的行为已经自认合同是有效的。二、交付《土地转让协议书》并非联彩能源公司的主要义务。联彩能源公司事实上已经向中基银杉公司交付《土地转让协议书》，只是中基银杉公司不愿意承认而已。从常理来看，签订巨大金额的合同项目，而且还签订了主协议和补充协议，合同当事人怎么可能不会对自己的交易背景和框架进行深入调查和了解呢？一审法院认为中基银杉公司应当对《土地转让协议书》知晓的判决理由充分且合理。联彩能源公司向一审法院起诉请求：1.依法确认联彩能源公司、中基银杉公司间签订的《合作协议书》、《补充协议》解除；2.判令解散项目公司西白莲公司；3.判令中基银杉公司向联彩能源公司支付违约金500万元；4.本案诉讼费由中基银杉公司承担。一审法院认定事实：2018年8月21日，联彩能源公司、中基银杉公司签订《合作协议书》，约定：联彩能源公司委托中基银杉公司成立联彩能源西白莲储运开发有限公司（以工商注册为准）即项目公司，由项目公司签订EPC总承包及分包合同，进行联彩能源西白莲商业储备库工程项目建设；协议签订5日内启动公司注册，注册资本10亿元，联彩能源公司占股3%，中基银杉公司占股97%，公司注册完成并开户3日内，中基银杉公司将3亿元资金打入到项目公司账户，如约定时间内中基银杉公司3亿元资金不能到位，协议自动失效，此外还约定了其他内容。2018年8月31日，联彩能源公司、中基银杉公司签订《补充协议》，约定：协议签订后由中基银杉公司负责5个工作日内完成项目公司注册，注册完成后3日内完成财务账户设立，同时将3亿元资金打入项目公司账户，如未在约定时间内启动注册程序和资金到位，协议自动废止；如中基银杉公司违反协议约定未将3亿元款项打入项目公司账户，需向联彩能源公司支付违约金500万元，如3个月银行贷款未果，联彩能源公司应按原协议条款执行并向中基银杉公司支付违约金500万元；中基银杉公司认可联彩能源公司与舟山淞翔化工有限公司于2018年8月14日签订的《土地转让协议书》，并同意待3亿元资金到位后由项目公司支付500万元定金给舟山淞翔化工有限公司，该补充协议签订时联彩能源公司将《土地转让协议》等资料交予中基银杉公司。2018年9月4日，西白莲公司核准注册，注册资本10亿元，股东登记为联彩能源公司、中基银杉公司，其中联彩能源公司认缴出资额3000万元，出资比例为3%，中基银杉公司认缴出资额为97000万元，出资比例为97%。中基银杉公司未在约定时间将3亿元资金打入西白莲公司账户。另查明，2018年7月24日，联彩能源公司与宁波金曙矿业有限公司、西部中油建设工程有限公司签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》，约定宁波金曙矿业有限公司在合同签订3个工作日内，将一期200多万立方的土石方矿产资源费3000万元汇入联彩能源公司指定账户，二期工程约800多万立方的土石方矿产资源费待审批确认后再协商由宁波金曙矿业有限公司补交，后该合同因故未履行。2018年9月8日，联彩能源公司与王舟斌签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工矿产资源费协议》，约定协议签订30日内，王舟斌将一期和二期1000多万立方的土石方矿产资源费约3000万元一次性汇入联彩能源公司指定账户。一审法院认为，《合作协议书》及《补充协议》系联彩能源公司、中基银杉公司真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。协议主要约定联彩能源公司委托中基银杉公司成立项目公司，进行联彩能源西白莲商业储备库工程开发。具体内容为中基银杉公司负责注册项目公司，并在注册完成后将3亿元资金打入项目公司，由项目公司签订EPC总承包及分包合同，实施项目建设。中基银杉公司称案涉协议系EPC总承包合同，既与双方上述约定的内容不符，也和中基银杉公司关于应由其推荐确定EPC总承包方的陈述相矛盾，案涉协议不是EPC总承包合同，中基银杉公司以联彩能源公司签订协议时未取得相关许可证及案涉工程未依法招标为由，主张案涉协议无效没有法律依据，该院不予支持。关于协议撤销问题。中基银杉公司以联彩能源公司两次将案涉工程分包给案外人，存在欺诈为由，要求撤销案涉协议。根据审理查明的事实，联彩能源公司于2018年7月24日签订的分包合同因故未履行，其后于2018年8月21日与中基银杉公司签订案涉协议，第二份分包合同签订时间晚于案涉协议，现有证据无法证明联彩能源公司存在欺诈行为。同时，中基银杉公司自述对于两次分包行为始终不知情，表明中基银杉公司未按约履行义务在先，知道分包事宜在后，现其以上述事由主张撤销协议以阻却履行义务依据不足，该院不予支持。关于协议解除问题。案涉协议约定了协议解除条款，中基银杉公司未按约履行资金打入义务，联彩能源公司有权解除合同，但应依法通知中基银杉公司，现有证据不足以证明联彩能源公司诉前履行了通知义务，故不发生单方解除的法律效果。诉讼中，该院依法向中基银杉公司送达了起诉状副本，中基银杉公司答辩时表示案涉协议已无履行可能，并要求解除合同，因中基银杉公司未按约将3亿元注册资金打入项目公司账户，且联彩能源公司、中基银杉公司均无继续履行的意愿，案涉《合作协议书》和《补充协议》经双方合意解除，该院予以确认。关于中基银杉公司责任问题。中基银杉公司称联彩能源公司未交付《土地转让协议书》等资料存在违约，故其有权行使不安履行抗辩权，中止履行合同。本案中，联彩能源公司未举证证明其向中基银杉公司交付了《土地转让协议书》等资料，但该交付行为并非联彩能源公司的主要义务，且中基银杉公司在《补充协议》中明确认可该《土地转让协议书》，表明其应当知晓相关内容，现其以联彩能源公司未交付《土地转让协议书》为由主张不安履行抗辩权的理由不能成立。中基银杉公司也未提供证据证明联彩能源公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，且其曾要求联彩能源公司交付相关资料或提供相应担保，现其在答辩中主张不安履行抗辩权亦不符合法律规定，该院不予支持。中基银杉公司未按约定将3亿元资金打入项目公司账户，显属违约，应当承担相应的违约责任，其提出违约金约定过高，要求法院调整。因联彩能源公司未提供证据证明其遭受的实际损失，且其自身亦存在一定过错，该院酌情确定中基银杉公司向联彩能源公司支付违约金200万元。此外，关于联彩能源公司诉请解散项目公司，该院庭审时依法向联彩能源公司释明，该项诉请与第1、3项诉请确认解除合同、支付违约金系基于不同的法律关系，本案不予理涉，对联彩能源公司该项诉请予以驳回。综上，联彩能源公司诉请之合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年6月26日判决：一、确认联彩能源（浙江自贸区）有限公司与宁波中基银杉控股有限公司签订的《联彩能源西白莲商业储备库合作协议书》和《补充协议》解除；二、宁波中基银杉控股有限公司于判决生效之日起十日内向联彩能源（浙江自贸区）有限公司支付违约金200万元；三、驳回联彩能源（浙江自贸区）有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由联彩能源（浙江自贸区）有限公司负担28080元，宁波中基银杉控股有限公司负担18720元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉《合作协议书》、《补充协议》的法律效力、是否应予撤销；2.中基银杉公司是否存在违约行为以及违约金数额的确定。一、关于案涉《合作协议书》、《补充协议》的法律效力及应否予以撤销的问题。案涉《合作协议书》、《补充协议》虽然也约定了工程名称、地点、工期以及工程款结算方式，但主要约定的是联彩能源公司委托中基银杉公司成立项目公司，进行联彩能源西白莲商业储备库工程开发，中基银杉公司负责注册项目公司，并在注册完成后将3亿元资金打入项目公司，由项目公司签订EPC总承包及分包合同，实施项目建设。中基银杉公司主张案涉协议系EPC总承包合同，与双方协议名称以及协议约定的主要内容不符，也和中基银杉公司关于应由其推荐确定EPC总承包方的陈述相矛盾，一审判决认定案涉协议并非EPC总承包合同，对中基银杉公司以联彩能源公司签订协议时未取得相关许可证及案涉工程未依法招标为由，主张案涉协议无效未予支持，并无不当。至于中基银杉公司以联彩能源公司两次将案涉工程分包给案外人，存在欺诈为由，要求撤销案涉协议的问题。鉴于联彩能源公司于2018年7月24日签订的分包合同因故未履行，其后于2018年8月21日与中基银杉公司签订案涉协议，而第二份分包合同签订时间晚于案涉协议，两次分包行为并不足以证明联彩能源公司与中基银杉公司签订案涉协议时存在欺诈行为，不能成为案涉协议应予撤销的理由，故中基银杉公司以两次分包行为为由主张案涉协议应予撤销的上诉请求，依据不足，本院不予支持。二、关于中基银杉公司是否违约以及违约金数额的确定问题。中基银杉公司主张联彩能源公司未交付《土地转让协议书》等资料存在违约，故其有权行使不安履行抗辩权，中止履行合同。本案中，《补充协议》明确约定，中基银杉公司认可联彩能源公司原与舟山淞翔化工有限公司于2018年8月14日签订的《土地转让协议书》，并同意待3亿元资金到位后由项目公司支付500万元定金给舟山淞翔化工有限公司，该补充协议签订时联彩能源公司将《土地转让协议》等资料交予中基银杉公司。可见，中基银杉公司在《补充协议》中明确认可该《土地转让协议书》，表明其应当知晓该《土地转让协议书》相关内容，现其以联彩能源公司未交付《土地转让协议书》为由主张不安履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。中基银杉公司未按约将3亿元资金打入项目公司账户，已构成违约，应当承担相应的违约责任，其在一审中提出违约金约定过高，要求予以调整，一审法院考虑到联彩能源公司未提供证据证明其遭受的实际损失，且其自身亦存在一定过错，酌情确定中基银杉公司向联彩能源公司支付违约金200万元，这属于一审法院通过对证据审核判断后依其法定裁量权依法作出的认定，并不属于行使自由裁量权显著不当。联彩能源公司关于中基银杉公司应全额支付违约金以及中基银杉公司关于其不应支付违约金的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。另外，鉴于解散项目公司即西白莲公司的诉请与确认解除合同、支付违约金的诉请系基于不同的法律关系，一审法院在依法释明的情况下，对联彩能源公司的该项诉请予以驳回，并无不当，联彩能源公司关于解散项目公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上，联彩能源公司、中基银杉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人联彩能源（浙江自贸区）有限公司负担18480元，由上诉人宁波中基银杉控股有限公司负担12320元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 梅 冰审判员 王晓波审判员 伍华红二〇一九年十月二十九日书记员 王曼菁·13·