山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8035号上诉人（原审被告、反诉原告）：莱芜机械工程职业中等专业学校，住所地：济南市。法定代表人：许更新，校长。委托诉讼代理人：高大欣、刘海珍，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）山东信联建设集团有限公司，住所地：莱芜市。法定代表人：黄诗银，董事长。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明法，男，该公司职工。上诉人莱芜机械工程职业中等专业学校（以下简称机械工程学校）因与被上诉人山东信联建设集团有限公司（以下简称信联建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2017)鲁1202民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机械工程学校上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第五项和第七项，改判驳回信联建设公司的全部诉讼请求，支持机械工程学校的反诉请求，鉴定费10万元由信联建设公司承担；一、二审诉讼费用由信联建设公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.鉴定机构出具的整改报告分为四种情况，仅对第一种情况作出了整改费用，对其余三种情况均没有出具整改费用，机械工程学校对鉴定报告提出书面异议，并要求鉴定机构书面答复，鉴定针对第二种情况答复为“可不进行修复，根据后续建筑的二次装修的实际情况采取相应措施，并在结算中酌情扣减”，机械工程学校要求鉴定机构计算后续应扣除的修复费用，但鉴定机构的答复未进行一步答复。双方解除合同后，不可能进行后续结算，一审判决仅依据第一种情况的整改费用判决错误。2.鉴定机构对质量问题的第三种情况即“无修复方案”的答复意见为“该种情况只有拆除重做，没有通过维修达到设计和规范要求的标准”，说明信联建设公司完成的该部分工程质量是不合格的，鉴定机构应将该部分工程造成或拆除重做费用进行鉴定。3.鉴定机构对第四种情况的答复意见，机械工程学校认可可以不整改。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。机械工程学校不应当支付工程款。2.即使机械工程学校向信联建设公司支付工程款，按照双方收尾协议的约定，2017年支付的40%已超付，剩余工程款应从2018年9月15日开始支付。3.信联建设公司应向机械工程学校赔偿因工程质量、工期拖延等行为造成的损失100万元。涉案工程是信联建设公司对外出借资质，实际施工人根本没有能力施工，双方解除合同后，信联建设公司拒不清场，并多次组织人员暴力阻止机械工程学校再次施工，致使机械工程学校租赁场地教学，同时导致原材料价格和人工费大幅上涨，给机械工程学校造成的损失远远超过100万元。4.因质量问题的鉴定费20万元应全部由信联建设公司承担。经鉴定，信联建设公司施工的工程存在严重质量问题，鉴定费应由信联建设公司全部承担。三、王海林借用信联建设公司资质承建涉案工程，造成工程停工及严重质量问题等，信联建设公司应承担全部赔偿责任。2015年机械工程学校与高新技术产业开发区管委会签订《关于建设莱芜机械工程职业中等专业学校合同书》，管委会协助机械工程学校取得土地使用权建设一所规模为1600人以上的中等专业学校，合同约定管委会保证机械工程学校达到用地条件时能及时进场施工。达到用地条件后，机械工程学校才与信联建设公司签订《工程承包合同》，因王海林借用信联建设公司资质施工，因资金短缺、欠付工人工资造成人员上访、施工质量问题等多次被迫停工，造成严重影响，开发区建设局才下发停工通知书。因信联建设公司的原因给机械工程学校造成巨大损失，应承担赔偿责任。信联建设公司辩称，1.机械工程学校在一审时关于整改费用提出的诉讼请求为主张整改费用443989.06元，其再行主张其他整改费用不符合法律规定。2.上述整改费用并未实际发生。双方合同解除之前机械工程学校仅要求对部分质量瑕疵进行返修，但在法院判决解除合同之前，机械工程学校即擅自对下道工序施工，现在工程主体已经全部封顶，应视为机械工程学校认可信联建设公司施工的工程符合质量要求。3.一审判决利息数额正确。4.机械工程学校要求的损失100万元无证据予以证实，一审法院不予支持正确，且造成损失的过错责任在于机械工程学校。5.对于质量鉴定费，一审法院予以分割也是正确的。因工程没有施工完毕，工程存在质量瑕疵在下道工序中可以修复，信联建设公司要求解除合同时进行修复，但机械工程学校不同意，信联建设公司才申请对质量问题予以鉴定，一审法院对该鉴定费平均分割是公平合理的。6.一审中双方对签订的建设工程施工合同均已认可，机械工程学校认可工程由信联建设公司施工，其提出王海林借用资质观点无证据证实。7.信联建设公司不认可金润咨询公司鉴定结论，鉴定机构没有出具正式的鉴定报告，也没有加盖公章，信联建设公司一审时书面申请要求对工程造价予以审计，但一审法院未予准许，二审对此应予以改判。信联建设公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.请求依法判令机械工程学校支付信联建设公司所施工的工程款304万元及利息；3、诉讼费、审计费、鉴定费等实现债权的费用由机械工程学校支付。机械工程学校向一审法院反诉请求：1、请求判令信联建设公司立即撤离工程施工现场（人员与设备全部清场）；2、判决信联建设公司承担预付工程款补偿金268300元（按照教学楼实训楼每平方米20元计算）；3、判决信联建设公司承担违约金130万元（总工程量5%）；4、判决信联建设公司因施工质量问题造成的整改修复费用以鉴定金额443989.06元为准；5、判决信联建设公司因工程质量、工期拖延等违约行为给机械工程学校造成的原材料上涨等其它损失100万元，以鉴定数额为准；6、判决信联建设公司承担监理工程师罚款87.2万元；7、判决信联建设公司提交其已施工完成工程的全部技术材料；8、诉讼费、鉴定费等诉讼费用全部由信联建设公司承担。后机械工程学校将第5条诉讼请求变更为：判决信联建设公司因工程质量、工期拖延等违约行为给机械工程学校造成的直接损失741万元及租金损失40万元。一审法院认定事实：2016年4月10日，信联建设公司与机械工程学校签订了《工程施工合同》，约定由信联建设公司承包机械工程学校的教学楼、实训楼、宿舍楼、餐厅、科研楼的建设施工，约定总造价2600万元，教学楼和实训楼1370元每平方，宿舍楼、餐厅1320元每平方，科研楼1100元每平方，2016年9月12日开工，2017年5月31日竣工。其中合同八.3.1（5）约定发包人于开工前办理完施工许可证及本工程施工所需所有证件、批件。合同第十一条合同价款与支付方式中约定信联建设公司施工至主体封顶后机械工程学校第一次付款为300万。合同第十四条第2款约定：因承包人工程质量达不到合同书约定的质量标准、因承包方问题造成工程停滞、承包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的其他情况，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，并承担发包方总工程量的5%违约金。该合同加盖双方公章，信联建设公司的委托代理人王海林签字确认，机械工程学校的委托代理人骆春兰签字确认。后信联建设公司组织建设施工。2016年12月13日，莱芜高新技术产业开发区建设局向机械工程学校下达莱高建责停字【2016】88号《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，载明：你单位建设的莱芜机械工程职业中等专业学校教学楼、实训楼、宿舍楼、餐厅、科研楼工程，在未办理施工许可证情况下擅自施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程施工许可管理办法》等法律法规的有关规定，根据以上规定，责令你单位立即停止违法行为。该通知由机械工程学校法定代表人许更新签收。2017年2月13日，莱芜高新技术产业开发区建设局向机械工程学校下达莱高建责停字【2017】2号《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，载明：你单位建设的莱芜机械工程职业中等专业学校教学楼、实训楼、宿舍楼、餐厅、科研楼工程，在未办理施工许可证情况下擅自施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程施工许可管理办法》等法律法规的有关规定，根据以上规定，责令你单位立即停止违法行为。该通知由机械工程学校的骆春兰签收。2017年12月15日，莱芜市规划局高新区分局向莱芜高新技术产业开发区综合行政执法局下发告知函，载明：莱芜机械工程职业中等专业学校位于大桥北路以东、兴邦电子项目以北的在建项目属于违法建设行为，经核查，该项目尚未办理工程规划许可手续，请依法予以查处。2017年12月19日，莱芜高新技术产业开发区综合行政执法局向机械工程学校下达莱高执限改字【2017】第012065号《莱芜高新技术产业开发区综合行政执法责令限期改正通知书》，载明：你单位在大桥北路以东、兴邦电子项目以北的在建项目属于违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令你单位在3日内自行改正，否则，由此引起的法律责任有你单位承担。因机械工程学校未办理工程施工许可证，被建设局下发停工通知，导致工程停滞，2017年1月22日，信联建设公司的授权代理人王红军以邮寄的方式向机械工程学校法定代表人许更新送达《催办工程施工许可函》，催促机械工程学校办理工程施工许可证，尽快达到工程合法施工，正常施工。邮寄过程由莱芜市中信公证处工作人员全程陪同公证。机械工程学校称从未收到该催办函，信联建设公司也未提供证据证实机械工程学校方面已经收到该函。2017年1月28日，信联建设公司向机械工程学校发出解除《建设工程施工合同》通知书，称因机械工程学校未办理工程施工许可证，甚至建设用地规划也未审批，决定与之解除《建设工程施工合同》。2017年4月2日，信联建设公司（乙方）与机械工程学校（甲方）协商后达成收尾协议，载明：1、双方已认可由金润咨询公司对该工程进行审计，审计依据为按03年定额，14年价目表据实结算，审定日期10天，由王海林催办。2、结算结果出来后，按全款额的40%支现，以利于工地的收尾，余额在2018年9月15日一次性付清。3、工地拆模与审计同步进行，项目部三人积极处理后续工作（第一次付款必须是在清场后的两天内）。4、拆除工作完成后，由甲方组织五方验收，并报送建设局存档。5、乙方负责把资料整理齐全交甲方存档。信联建设公司与机械工程学校均在该协议上加盖公章，信联建设公司方面由法定代表人黄诗银及项目部张宪双、陶希坤、王海林签字确认，机械工程学校方面由法定代表人许更新签字确认。后双方共同出具委托书，委托山东金润建设咨询有限公司莱芜分公司对莱芜机械工程职业中等专业学校建设项目（停建工程）进行审计。2017年7月10日，山东金润建设咨询有限公司出具金润基审字[2017]015号报告书，确定涉案工程造价为5591791.60元。机械工程学校对该价格无异议，但因信联建设公司不予认可，山东金润建设咨询有限公司未在该报告上加盖公章。信联建设公司不认可上述造价，自己进行了审计，确定造价为6359453.42元。机械工程学校不予认可。工程建设期间，信联建设公司向机械工程学校预支部分工程款并借款。机械工程学校向法庭提交收据、收条、借条，具体如下：1、2016年10月27日，信联建设公司方委托代理人王海林出具收款收据，载明“收到机械工程学校预付工程款100万元，用以解决资金短缺造成原材料供应不及时，工程进度缓慢问题，承诺教学楼和实训楼在原承包价格上每平方米下调十元作补偿，从此再因材料供应不足导致工程不能正常施工每天罚款总工程款千分之一”。2、2016年12月9日，王海林出具工商服务业统一收款收据，载明客户为莱芜机械工程学校，金额100万元。3、2016年12月11日，王海林出具收据，载明“今收到莱芜机械工程职业中等专业学校借款壹佰万元整。”4、2016年12月13日，王海林出具收据，载明“今收到莱芜机械工程职业中等专业学校借款壹佰万元整。注：教学楼、实训楼以1350元结算。此款项解决农民工上访问题。5、2017年1月1日，吕新亮出具借条，载明“今借现金120000元。”6、2017年1月11日，信联建设公司出具收到条，载明“今收到机械工程学校工程款20万元”。该收到条加盖公章。7、2017年元月12日，陶希坤、王海林、吕新亮出具收条，载明“今借到现金590000元，借款期限三个月，到期还清。”8、2017年元月12日，陶希坤、王海林、吕新亮出具收条，载明“今借到现金744000元，借款期限三个月，到期还清。”以上共计384.4万元。信联建设公司只认可收到322万元，庭后提交2016年12月13日的银行流水，证实骆春兰向王海林转款11万元、50万元，但王海林出具了100万元的收据；提交2017年1月11日的银行流水，证实骆春兰向刘颖转款50万元，王海林、吕新亮出具了590000万元的收条；提交2017年1月12日的银行流水，证实骆春兰向刘颖转款60万元，王海林、吕新亮出具了744000元的收条。经和骆春兰核实，银行流水属实，其余的款项是通过现金支付。因机械工程学校一直未支付剩余工程款，信联建设公司起诉至法院。机械工程学校认为信联建设公司的工程存在质量问题，提出反诉，要求相关损失。庭审中机械工程学校提交2016年12月1日高新区建设局出具的建设工程整改通知单（复印件），证明因原告的施工质量问题，建设局下发了建设工程整改通知单，要求限期整改，并提交整改报告。但因模糊不清，信联建设公司不予认可。提交2016年10月8日至2016年12月26日监理通知单一本，证明原告从开始施工就具有严重的质量问题，监理多次下达通知要求整改，均未整改，监理出具罚款通知，原告签字，而且收到建设局的整改通知书后监理又多次下达整改通知，并要求原告进行整改并出具整改方案，原告均没有实施。信联建设公司认为没有原告工作人员签字，该监理通知单无效。机械工程学校提交自己委托山东舜泰工程检测鉴定有限公司出具的检测鉴定报告，证实信联建设公司建设的涉案工程不符合设计要求、不符合规范要求、存在大量缺陷和质量问题。信联建设公司认为是机械工程学校单方委托，不予认可。经法院释明，信联建设公司向法院申请工程质量鉴定。经法院技术室委托，2018年10月10日潍坊泰城建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对已完成的项目工程进行了细分，列明了哪些项目符合验收规范规定，哪些项目不符合验收规范，存在一般缺陷、非严重缺陷、严重缺陷。信联建设公司支付20万元鉴定费用。因原被告双方对该报告均存在异议，信联建设公司申请鉴定机构的鉴定人员出庭予以解释说明。2018年11月27日，潍坊泰城建筑工程司法鉴定所的鉴定人员张文辉、张文广到庭，对报告进一步进行了说明：涉案工程确实存在达不到验收规范要求的质量问题，从勘查现状看，虽未达到明显影响结构安全的程度，但报告中已经说明，明确的严重的质量问题应该经过合理的处理后才能满足设定的功能要求。对于不符合验收规范中的一般缺陷、非严重缺陷、严重缺陷，可以这么理解，一般缺陷、非严重缺陷在下个工序施工中都有一个的处理作用，可以不予专门处理，严重缺陷情况一般必须处理，有专门的设计单位进行设计方案。2018年12月3日，机械工程学校申请对涉案工程所有质量问题的整改方案及整改费用进行司法鉴定。经法院委托，2019年5月8日，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，列明哪些项目不用修复，哪些项目无法修复，哪些项目可以修复及修复方案，最终确定修复费用为443989.06元。机械工程学校不认可该鉴定报告，要求鉴定人员出庭接受质询。经与双方协商，机械工程学校出具异议书，只要求鉴定机构予以书面答复。2019年6月17日，山东国泰建设工程司法鉴定中心针对机械工程学校的异议出具书面答复，对可以不修复、无法修复等问题进行了解释，并说明，可以不修复的项目中可能会在后续施工中产生额外的工作及费用，可根据实际情况考虑产生的费用，在结算中予以适当扣减，对于无法修复的项目，已经不能通过维修解决问题，只能拆除重做，该费用无法鉴定。机械工程学校支付鉴定费150000元。另，机械工程学校认可双方已经解除合同，故重新招标公司进行后面工程的施工，中标价格为3341.642781万元。比原被告双方的建设施工合同中造价2600万元，高出了约741万元，其认定这是因为原告原因造成工程停工，另行招标额外产生的费用，遂在诉求中要求信联建设公司承担这一费用。但对于增加的641万元和40万元租金诉求（原诉求100万元），没有交纳诉讼费用。另查明，信联建设公司已经于2018年6月份撤出了机械工程学校工地。机械工程学校于2018年2月11日取得建设用地规划许可证，2018年6月13日取得不动产权证书，2018年7月26日取得建设工程规划许可证。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：一、信联建设公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》有无事实和法律依据；二、信联建设公司要求机械工程学校支付工程款304万元元及利息有无事实和法律依据；三、机械工程学校要求信联建设公司赔偿因工程质量造成的相关损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点。信联建设公司于2017年1月28日向机械工程学校发出解除《建设工程施工合同》通知书；2017年4月2日，信联建设公司与机械工程学校协商后达成收尾协议，并共同委托山东金润建设咨询有限公司莱芜分公司对莱芜机械工程职业中等专业学校建设项目（停建工程）进行审计。该协议的达成实际已经表示双方合同的解除，且机械工程学校在答辩状中也予以认可双方合同解除。故对双方合同于2017年4月2日解除予以确认。关于第二个争议焦点。对于信联建设公司已经完成的工程，经双方共同该委托，山东金润建设咨询有限公司出具金润基审字[2017]015号报告书，确定涉案工程造价为5591791.60元。虽然该报告书未加盖公章，但是该委托系双方共同委托，只因信联建设公司不认可该价格，最终报告书未能加盖公章。信联建设公司自行审计，确定造价6359453.42元。两者从证据效力上讲，山东金润建设咨询有限公司出具的金润基审字[2017]015号报告书效力更大，本院予以确认。机械工程学校提交证据证实已经预付工程款及借款共计384.4万元，信联建设公司提交银行流水，称其中100万借款、590000万元借款、744000元借款，实际只收到61万、50万、60万，扣除差额，只认可从机械工程学校处收到322万元。综合分析双方的借款缘由，均是为加快工程进度购买原材料或者发放工人工资，解决工人上访问题，不是单纯的为利息而出借。信联建设公司方的收条收据基本都是王海林签字，作为成年人且是项目负责人，不可能收到61万却故意打100万的收条，三笔借款高达60多万的差额，在无法证明出借人是长期以借贷为业人员的情况下，这不符合正常的逻辑。流水为真，出借人骆春兰称部分借款用现金支付，也符合常理。综合考量借钱背景及王海林等人的身份，本院对收据、收条载明的384.4万元予以采信。减除机械工程学校已经支付的384.4万元，尚欠1747791.6元未付。关于工程款的利息问题，因涉案项目工程较多，各项工程建设时间不一致，机械工程学校支付钱款的时间也不一致，按照双方收尾协议，结算款审计结果出来后即支付40%，故机械工程学校可自2017年7月10日（审计报告出具之日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款利息。关于第三个争议焦点。根据潍坊泰城建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，涉案工程确有项目不符合验收规范，存在一般缺陷、非严重缺陷、严重缺陷，有些项目必须修复。根据山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，列明哪些项目不用修复，哪些项目无法修复，哪些项目可以修复及修复方案，最终确定修复费用为443989.06元。该费用应该由信联建设公司予以承担。对于机械工程学校要求的其他损失：1、工程款补偿金268300元。虽然王海林在收据、收条中曾承诺教学楼、实训楼每平方米下调10元，最终以1350元结算（合同约定每平方米1370元），但最终的工程款价格是以审计报告为准，也就不存在补偿金的问题，且机械工程学校也没有举证教学楼、实训楼的实际面积，故该工程款补偿金268300元，不予支持。2、违约金130万元。双方合同约定了违约情形和违约金。因涉案工程停工的原因是机械工程学校在该案起诉前一直未办理工程施工许可证，故不能归责于承包方信联建设公司。对于质量违约，因为双方没有约定质量标准，所以无法确定鉴定书载明的不符合验收规范是否达到违约标准，且根据鉴定书，涉案工程虽存在不符合验收规范的地方，但不影响整体使用。经鉴定后确定了修复费用，该费用相当于赔偿机械工程学校的损失，涉案工程的情形不符合合同中约定的违约情形，也就不适用总工程量5%的约定，且学校至今未全部竣工验收，总工程量为多少，是否等同于总造价均不确定，机械工程学校要求130万违约金没有依据。3、因工程质量、工期拖延等违约行为给机械工程学校造成的直接损失741万元及租金损失40万元。相较于原100万元诉求，机械工程学校变更增加了641万元及40万元，但未交纳诉讼费用，对于变更增加的费用，本院不予支持。对于其中的100万元，已经交纳诉讼费，予以处理。双方合同已经于2017年4月2日解除，原材料上涨、机械工程学校另行招标，招标价格高于原合同价格，均是市场经济行为，且工程停工是机械工程学校手续不齐所致，不能归责于信联建设公司，故该100万诉求，不予支持。4、监理工程师罚款87.2万元，机械工程学校未提供证据证实实际发生，不予支持。对于机械工程学校要求信联建设公司提交其已施工完成工程的全部技术材料的诉求，根据诚信的基本原则及双方收尾协议中的约定，信联建设公司应当予以返还。但该材料是一个统称，机械工程学校没有明确是哪些方面的技术材料，无法确定具体明细，故该诉求太过笼统，无法支持。但建议双方协商对接。机械工程学校要求信联建设公司撤出工地，经双方认可核实，信联建设公司已经于2018年6月份撤出工地，该诉求的基础已不存在。涉案工程质量鉴定的费用200000元，一方面发包方机械工程学校在未取得建设工程规划许可证等合法审批手续的情况下进行发包，导致多次被要求停工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，该合同实际属于无效合同，从而也无法进行正常的合法验收，施工方信联建设公司为证实自己施工的工程不存在质量问题提出鉴定，支付鉴定费20万元，实际加重了原告的责任成本；另一方面因涉案工程确有项目不符合验收规范，这是此次鉴定的根本目的所在。综合考量，由信联建设公司承担10万元、机械工程学校承担10万元。修复方案及修复费用的鉴定费15万元，属于必须整改修复的部分，该鉴定费用由施工方信联建设公司承担。判决：一、依法确认山东信联建设集团有限公司与莱芜机械工程职业中等专业学校2016年4月10日签订的《工程施工合同》于2017年4月2日解除；二、莱芜机械工程职业中等专业学校于判决生效之日起五日内支付山东信联建设集团有限公司工程款1747791.6元及利息（自2017年7月10日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、山东信联建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付莱芜机械工程职业中等专业学校工程修复费用443989.06元；四、山东信联建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付莱芜机械工程职业中等专业学校鉴定费150000元；五、莱芜机械工程职业中等专业学校于判决生效之日起五日内支付山东信联建设集团有限公司鉴定费10万元；六、驳回山东信联建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回莱芜机械工程职业中等专业学校的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31120元，由莱芜机械工程职业中等专业学校负担20530元，山东信联建设集团有限公司负担10590元。案件反诉受理费18937元，由莱芜机械工程职业中等专业学校负担14957.5元，山东信联建设集团有限公司负担3979.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，2017年4月2日，信联建设公司（乙方）与机械工程学校（甲方）协商后达成收尾协议第二条约定：结算结果出来后，按余款额的40%支现，以利于工地的收尾，余额在2018年9月15日一次性付清，并非一审认定的“结算结果出来后，按全款额的40%支现”。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）机械工程学校是否欠付信联建设公司工程款，数额应如何认定，工程款利息是否应予支付；（二）机械工程学校反诉主张的工程质量损失及工期拖延损失是否应予支持；（三）工程质量鉴定费用20万元应如何分担。关于焦点一，涉案工程由机械工程学校发包给信联建设公司承建后，施工部分工程后，双方于2017年4月2日达成收尾协议，对双方签订的《工程承包合同》的解除、工程款结算及工程款支付等事宜进行了约定。根据双方收尾协议，双方共同委托山东金润建设咨询有限公司莱芜分公司对涉案工程进行工程造价鉴定。山东金润建设咨询有限公司莱芜分公司于2017年7月10日作出鉴定报告，确定涉案工程造价为5591791.60元，现双方对该鉴定报告报告均予以认可，本院予以确认。机械工程学校已支付工程款3844000元，尚欠工程款1747791.6元未予支付。关于机械工程学校提出的只有拆除重做的部分工程因质量不合格可不支付工程款的意见，本院认为，根据山东国泰建设工程司法鉴定中心作出的鉴定报告，质量问题只有拆除重做，没有通过维修达到设计和规范要求标准的工程为两部分：一是教学楼—实训楼梁下挠、标高偏差，二是餐厅礼堂一层底框架下挠不符合规范要求，对于存在该种质量问题的两部分工程仅是信联建设公司施工的涉案工程的少部分内容，机械工程学校暂无证据证实该两部分工程的工程造价的具体数额，其以此抗辩信联建设公司施工的整个涉案工程的工程款支付无事实及法律依据，对于该两部分工程质量问题造成的损失，机械工程学校可待确定具体工程造价后另行主张权利。关于信联建设公司主张的工程款利息，双方签订的收尾协议约定结算结果出来后，按余款额的40%支现，余额在2018年9月15日一次性付清，第一次付款必须在清场后的两天内支付。山东金润建设咨询有限公司莱芜分公司于2017年7月10日作出鉴定报告后，因信联建设公司不予认可，直到2018年6月份才撤出工地，故鉴定报告作出后，余款额的40%即699116.64元应自信联建设公司撤出工地后的两天内支付，本院酌定该部分利息以699116.64元为基数，自2018年6月18日起至2018年9月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；另一部分利息以1747791.6元为基数，自2018年9月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审判决认定利息以1747791.6元为基数，自2017年7月10日起开始计算不当，本院依法予以纠正。关于焦点二，机械工程学校反诉主张的因信联建设公司施工的涉案工程质量不合格造成的损失，山东国泰建设工程司法鉴定中心就工程质量整改分四种情况出具鉴定意见：一是有明确具体修复方案的部分工程质量问题，按照国家规范要求的计算方法和程序计算后，得出修复费用443989.06元；二是部分工程质量虽不符合设计要求或偏差超过了规范允许的范围，但偏差不大，不影响构件或结构的安全，也不影响建筑的使用功能，可不维修，但后续施工或装修中会产生额外的工作及费用，比如需要增加或找平等，故应根据后续的工作实际情况（如增加或找平的面积和厚度）考虑产生的费用，并据此在结算中予以适当扣减；三是部分质量问题只有拆除重做，没有通过维修达到设计和规范要求的标准；四是部分工程质量虽不符合设计要求或偏差超过了规范允许的范围，但偏差不大，不影响构件或结构的安全，也不影响建筑的使用功能，可不用维修，且后续施工中会埋入地下而无需通过装饰来改善观感，故不再考虑维修。综合上述四种情况，第一种情况的修复费用与第四种情况无需修复的意见明确具体，应予认定。对于机械工程学校提出的第二种情况和第三种情况后续修复及重做的费用一审法院未予审查的问题，因机械工程学校就工程修复损失提出的反诉请求，为第一种情况的工程质量问题修复损失即443989.06元，反诉费用亦是以该诉讼标的额为标准进行计算并缴纳的，对于第二种、第三种情况的工程质量损失，机械工程学校可待确定具体的损失数额后另行主张权利。关于机械工程学校主张的因工期拖延造成的直接损失及租用费损失100万元，因机械工程学校未就涉案工程办理施工许可证及建设用地、建设工程规划许可证，致政府相关职能部门多次下发《责令停止违法行为通知书》及《责令限期改正通知书》，造成工程多次停工，机械工程学校主张系因王海林本身资金短缺不具有承建能力，借用信联建设公司资质承接涉案工程，后因欠付工人工资造成人员上访等问题导致多次停工，政府相关职能部门迫于压力才出具整改通知书责令停工，但因机械工程学校无证据证实其上述主张，故应承担举证不能的法律后果，对其提出的信联建设公司或王海林造成工程停工及工期拖延的主张不予支持。双方合意解除合同后，机械工程学校将涉案工程另行发包给案外第三人致招标价格上升的差价损失，系市场经济条件下价格波动造成，其亦无证据证实该损失与其主张的信联建设公司拒不撤场的行为有直接的因果关系。另，机械工程学校仅提交厂房租赁合同复印件，亦不足以证实其实际支付的租赁费数额，故对其主张的工期拖延损失100万元不予支持。关于焦点三，信联建设公司向一审法院申请就涉案工程是否存在质量问题进行鉴定的起因是机械工程学校以工程存在质量问题为由拒付工程款，经鉴定，鉴定机构列明了哪些项目符合验收规范，哪些项目不符合验收规范，对于符合验收规范的部分工程款，机械工程学校无权提出工程款拒付的抗辩，对于不符合验收规范的部分工程，机械工程学校就工程质量损失提起反诉，并就具体修复费用提出鉴定申请，修复费用的鉴定费用一审法院判决由信联建设公司全部承担，对于信联建设公司支出的工程质量鉴定申请费用，一审法院判决双方平均分担适当，本院予以确认。综上所述，机械工程学校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2017)鲁1202民初4583号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更济南市莱芜区人民法院（2017)鲁1202民初4583号民事判决第二项为：上诉人莱芜机械工程职业中等专业学校于本判决生效之日起五日内支付被上诉人山东信联建设集团有限公司工程款1747791.6元及利息（分两部分计算：一部分以699116.64元为基数，自2018年6月18日起至2018年9月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；另一部分利息以1747791.6元为基数，自2018年9月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31120元，由莱芜机械工程职业中等专业学校负担20530元，山东信联建设集团有限公司负担10590元；一审案件反诉受理费18937元，由莱芜机械工程职业中等专业学校负担14957.5元，山东信联建设集团有限公司负担3979.5元；二审案件受理费50057元，由上诉人莱芜机械工程职业中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月十六日书记员  朱俞颖