安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8585号上诉人（原审原告）：合肥海涛建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市合裕路1231号唐桥新村B区10幢201室，统一社会信用代码91340100784930205F。法定代表人：牛守桃，总经理。委托诉讼代理人：张德霞，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹苏明，安徽巢阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屠家军，男，1972年3月23日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：程轩，安徽蓝雁律师事务所律师。上诉人合肥海涛建筑劳务有限公司（以下简称海涛公司）因与被上诉人屠家军劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海涛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持海涛公司一审全部诉请。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。海涛公司与屠家军不存在劳动关系，屠家军也无证据证明其是吴斌雇佣。海涛公司从未将劳务分包给吴斌，与吴斌不存在任何关系。海涛公司将铝膜板工程的劳务分包给张大应，双方签订有分包协议并经过另案一审二审认定，且屠家军在工伤认定及本案一审中均自称受张大应招用。一审法院却仍然认定屠家军受吴斌招用，无证据支撑。2.一审法院认定海涛公司将劳务交给个人施工，进而应对非法转包工人受伤承担工程赔偿责任，适用法律错误。另案中一审法院认定海涛公司与张大应的分包合同合法有效，因此应由张大应承担赔偿责任。3.一审法院认定的各项赔偿额有误。首先，屠家军无证据证明实际月工资，一次性伤残补助金及停工留薪期工资应以建筑行业平均工资作为计算基数。其次，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以2016年安徽省城镇私营单位就业人员月均工资（39110元/12个月）作为计算基数。再次，住院护理费不应支持。《工伤保险条例》及《安徽省实施办法》只规定了停工留薪期护理费，标准为统筹地区上年度职工月均工资的80%，需凭医疗机构证明才可以享受。而住院并不当然需要护理，这里常识。最后，根据《工伤保险条例》规定，屠家军在未经经办机构同意的情况下，擅自去霍邱县医院治疗，且没有医院的诊断检查单据，因此不应支持交通费。综上，请求二审法院依法改判。屠家军辩称，1.海涛公司称将涉案工程分包给张大应而非吴斌，但屠家军作为农民工对海涛公司人员结构、分包转包情况不清楚，只知道在工地干活的直接管理人是上述二人，至于这二人谁是承包人、谁是班组长，并不影响直接受益人是海涛公司，且海涛公司并未举证项目承包人有用工资质。海涛公司一审提交的并不是海涛公司与张大应之间的劳务合同，而是两个自然人之间订立的。本案符合《工伤保险条例若干问题意见》第七条和《关于确认劳动关系有关事项通知》第四条规定。2.屠家军在工地干活的工资是按日结算，一审双方均未提交证据证明工资标准，一审法院根据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条确定计算一次性伤残补助金中屠家军的工资，适用法律正确，且与工伤保险基金认定标准一致。海涛公司未购买工伤保险，应承担由保险基金支付的各项赔偿。3.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《安徽省实施办法》第二十五条，应以统筹地区上年度职工月均工资为计算基数，本案屠家军受伤时为在岗职工，一审按统筹地区上年度在岗职工月均工资为计算基数，适用法律正确。海涛公司称应按城镇私营单位就业人员平均工资计算不符合法律规定。4.关于护理费，屠家军因工伤住院9天，海涛公司没有安排人员护理，根据《安徽省实施办法》第二十九条，应支付护理费。住院期间护理不同于生活护理，不需要进行认定，屠家军脚趾骨折住院，有卫生院出院小结、病历、住院费发票作为医疗机构证明，且行动不便，住院期间需要护理，符合事实和常理。海涛公司应支付屠家军因工伤产生的直接支出。5.关于交通费，屠家军在霍邱县住院9日，工伤发生在合肥，一审酌定交通费为600元，符合法律规定。海涛公司向一审法院起诉请求：1.判决海涛公司无须向屠家军支付一次性伤残补助金41448.19元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、停工留薪期工资17763.51元、住院护理费1401.61元、住院伙食补助费180元、医疗费1478.84元、鉴定费280元、交通费600元（合计116441.15元)；2.本案全部诉讼费用由屠家军承担。一审法院认定事实：海涛公司将其承建的肥西华南城紫荆名都二期住宅I标段项目部分劳务分包给自然人吴斌。吴斌招聘屠家军在该项目从事劳务，并接受吴斌的用工管理及支付劳动报酬。2017年7月31日，屠家军在该项目工作时，不慎被材料砸伤足部，后被送至肥西县中医院治疗，被诊断为右足踇趾远节开放性骨折。2017年8月5日，屠家军至霍邱县王截流乡卫生院住院治疗，共住院9天（2017年8月5日至8月14日）。2017年8月22日、9月14日，屠家军先后至肥西县人民医院、霍邱县第一人民医院门诊治疗。2018年2月8日，肥西县人力资源和社会保障局作出肥西人社工伤认定（2018）0039号认定工伤决定书，认定屠家军所受事故伤害构成为工伤。2018年5月21日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）1617号因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定屠家军的劳动功能障碍程度为十级。海涛公司对该认定工伤决定不服，向肥西县人民法院提起行政诉讼。2018年11月5日，肥西县人民法院作出（2018）皖0123行初53号行政判决，驳回海涛公司的诉讼请求。海涛公司对该行政判决不服，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。2019年4月1日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2019）皖01行终9号行政判决，驳回上诉，维持原判。屠家军向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方劳动关系，海涛公司支付屠家军经济补偿金18000元；2.海涛公司为屠家军补缴2016年9月至2018年7月期间的社会保险；3.海涛公司支付屠家军医疗费1478.84元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、停工留薪期工资54000元、护理费1563.14元、住院伙食补助费200元、鉴定费280元和交通费1000元。2019年5月16日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）肥劳人仲案字第326号仲裁裁决书，裁决：一、海涛公司支付屠家军一次性伤残补助金41448.19元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、停工留薪期工资17763.51元、住院护理费1401.61元、住院伙食补助费180元，医疗费1478.84元、鉴定费280元和交通费600元，合计116441.15元；二、驳回屠家军的其他仲裁请求。一审法院认为，海涛公司承建肥西华南城紫荆名都二期住宅I标段项目，将部分劳务分包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、法规规定，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。屠家军于2017年7月31日，在肥西华南城紫荆名都二期住宅I标段项目工作时受伤，构成工伤及劳动功能障碍十级。海涛公司应当承担屠家军因工伤造成的损失。关于各项赔偿及标准问题。屠家军的月工资标准双方均未举证证明，依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第四项规定，劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算。屠家军月工资参照2016年度合肥市在岗职工平均工资标准确认为5921.17元（71054元/年÷12个月）。屠家军的劳动功能障碍程度为十级。依据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条和《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，海涛公司应支付屠家军一次性伤残补助金41448.19元（5912.17元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金23684元（71054元/年÷12个月×4个月）、一次性伤残就业补助金29605（71054元/年÷12个月×5个月）。屠家军所受伤害为右足踇趾远节开放性骨折，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条第一款和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S92.4项规定，屠家军应享受3个月的停工留薪期待遇17763.51元（5921.17元/月×3月），海涛公司应予以支付。屠家军提交的《出院小结》及医药费发票，能够证明其住院治疗9天，支付医药费1478.84元，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款、《安徽省实施办法》第二十九条规定，海涛公司应支付屠家军住院护理费1401.61元（71054元/年÷365天×80%×9天），住院伙食补助费180元（20元/天×9天），医药费1478.84元，鉴定费280元，交通费该院酌定600元。对于仲裁裁决驳回项双方均不持异议，该院予以确认。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条的规定，判决：一、合肥海涛建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付屠家军一次性伤残补助金41448.19元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、停工留薪期工资17763.51元、住院护理费1401.61元、住院伙食补助费180元、医疗费1478.84元、鉴定费280元和交通费600元，合计116441.15元；二、驳回合肥海涛建筑劳务有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥海涛建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，海涛公司虽对涉案肥西人社工伤认定（2018）0039号认定工伤决定书不服，并提起行政诉讼要求予以撤销，但该诉请并未得到人民法院支持。因此，一审法院依据上述生效的认定工伤决定书判令海涛公司承担相应的工伤赔付责任并无不当。关于屠家军的月均工资，双方就此均未举证证明，海涛公司主张应按照安徽省上一年度建筑行业月均工资标准计算，但其未能明确其主张的月均工资标准数额，本院对此不予支持。一审法院依照《安徽省工资支付规定》第四十四条规定，以合肥市上一年度在岗职工平均工资为计算基数并无不当。依据屠家军提供的出院小结和医药费发票，能够证明其曾住院治疗9天，海涛公司未安排护理，应依据《安徽省实施办法》第二十九条规定承担住院期间护理费。屠家军曾前往统筹地区以外的医疗机构就医，海涛公司应支付相应的交通费。综上所述,海涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由合肥海涛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十月二十八日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。