安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终2053号 上诉人(原审原告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西省桂林市瓦窑路46号，统一社会信用代码91450300198854457U。 法定代表人：杨俊,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鲍家东，男，1968年4月7日出生，汉族，住安徽省六安裕安区。 委托诉讼代理人：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文明，男，1968年2月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：王教富，安徽晟成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓剑，男，1968年10月2日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）、鲍家东因与被上诉人刘文明、邓剑追偿权纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西四建公司的委托诉讼代理人史道聪，上诉人鲍家东及其委托诉讼代理人韩成刚，被上诉人刘文明及其委托诉讼代理人王教富，被上诉人邓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西四建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判三被上诉人对上诉人垫付的7693927元款项共同承担偿还责任或将本案发回重审（不服数额为5536096.58元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人邓剑为实际施工人也是本案合同相对人，三被上诉人应当共同承担偿还垫付款责任。2013年11月12日三被上诉人与上诉人签订《项目承包合同书》，确认三被上诉人共同自上诉人处承包建设联华金水城二期F地块二标段及联华金水城二期F地块10#、11#配电房工程。案涉工程上诉人整体交由被上诉人负责施工，合同约定的是被上诉人共同承包建设，三被上诉人应当对上诉人承担连带责任。且三被上诉人均参与项目的实际施工，在《项目承包合同书》、《工程结算协议书》、付款计划单等文件中均有签名。至于被上诉人内部所谓的分区协议，并没有经上诉人认可，不能对抗三被上诉人均为合同相对人的事实。二、一审法院罔顾案件事实，肆意违背财务审计结果，错误认定费用承担方，显然严重有失公平公正。被上诉人应依据合同约定及其签字确认的对账单，统计表承担责任。1、关于袁世松领取的款项。袁世松领取的款项的用途是用于工程建设的成本性支出，且被上诉人在2015年8月11日统计表中也对袁世松领取的款项进行了确认，此部分款项应由被上诉人承担。即使袁世松领取的款项包括其工资，根据《项目承包合同书》第二部分第九条、第五部分约定，被上诉人承担上诉人派去项目管理机构人员到场产生的工资及其它全部费用。因此，被上诉人也应当承担此费用；2、关于天龙架业门志祥的费用。天龙架业1317738元的款项的承担责任主体是被上诉人，上诉人只是应被上诉人的请求垫付，应当自应付工程款中扣除此部分。在2014年12月24日的付款计划单中，被上诉人对此进行了确认，最终由上诉人承担，显然也属已支付的工程款范围。依据《项目承包合同书》第二部分第二条第十一项约定：1.由于被上诉人原因引起的各种纠纷及诉讼导致的上诉人承担或者遭受的一切责任和损失费用均由被上诉人承担；3、就上诉人因被上诉人的过错而支付的各项费用、依据《项目承包合同书》第二部分第二条第十一项约定：1、由于被上诉人原因引起的各种纠纷及诉讼承担或者遭受的一切责任和损失费用均由被上诉人承担；7、被上诉人的违约行为。如因上诉人原因及本合同约定的其它原因，导致上诉人对外承担赔偿责任或者其它法律责任，上诉人可向被上诉人追偿，并由被上诉人承担追偿过程中产生的仲裁费用、律师费、交通费等其它费用。被上诉人应当承担上诉人因被上诉人的过错而支付的费用，包括律师费、交通费。上诉人将案涉工程全部承包给被上诉人施工，因案涉工程产生的材料费、人工费等付款责任主体应当是被上诉人，而不是上诉人。且上诉人与案外人因被上诉人的原因涉诉支付的费用，也属于向被上诉人追偿的过程。因此，上诉人因被上诉人过错与支付案外人元旭商贸公司、魏重广的诉讼费、保全费、违约金、执行费合计148256元，均应由被上诉人承担。其费用的发生，也是刘文明为套取工程款，在2016年6月23日作出债务承诺后发生的诉讼，其承诺债务有不符、增加均属欺骗行为，愿承担一切法律责任；4、质保金。安徽泉山湖置业有限公司并未将质保金支付给上诉人，且目前案涉工程并未完全过质保期，而且正在进行维修，维修费用持续增加。因此，现在判令上诉人将被上诉人的质保金3880282.73元直接扣除为时尚早，金额也不对。鉴定的意见：工程总收入77605656.68元，截至委托日，安徽泉山湖置业有限公司合计支付工程款73847894.95元，实欠质保金3757761.73元。同时，上诉人上诉后，上诉人及安徽泉山湖置业有限公司又代被上诉人支付了费用2210000.32元，只有待安徽泉山湖置业有限公司就质保金问题与上诉人结算后，才能确定质保金退还的数额；5、借款利息及招标支出的费用。借款利息是因为被上诉人资金不足，提前向安徽泉山湖置业有限公司预支工程款而产生的利息，而且被上诉人在2015年8月11日统计表中，对其中80000元利息承担进行了签字确认，在工程结算书中，也对2016年2月安徽泉山湖置业有限公司在直接扣利息56054.25元抵作工程款进行了确认。向公司借款利息48000元，是因为被上诉人资金不足，向公司借款30000元，按借款承诺300000元，按借款承诺、借款报告及使用时间计算应由被上诉人承担的利息。上诉人是通过公开招标的方式承包案涉工程的施工资格的，但是现在案涉工程已经整体交由被上诉人负责施工。被上诉人是案涉工程的实际施工人，被上诉人应当承担此项费用。因此，招投标费用、利息应当由被上诉人实际承担。三、一审法院计算明显错误。按照一审法院的计算方式，上诉人应当支付给被上诉人的数额是78365932.73元【刘文明（34137371.01+2827839.46）+鲍家东（38233566.04+3167156022）】。但是根据司法鉴定意见书以及安徽泉山湖置业有限公司的《工程结算协议表》，上诉人应支付的工程款总额为72370937.05元。因此一审法院的计算方式明显错误。被上诉人应当返还的工程款总额应当是“上诉人已经支付的工程款数额”减去“上诉人应当支付的工程款数额”得出的数字。即使一审法院认定事实正确，依据一审法院委托的安徽百友司法鉴定中心出具的司法鉴定意见给出的数据。被上诉人应当返还的工程款数额为4868698.98元（77239636.03-72370937.05）。 鲍家东辩称，一、邓剑为广西四建公司项目部工作人员，其领取的款项如追偿，也不应当向鲍家东追偿。对此，答辩人鲍家东在上诉状中已经提出，答辩理由与上诉状重复，在此不再赘述。一审判决虽查明“邓剑为案涉项目施工现场管理人员之一”，但将邓剑领取的款项算入鲍家东领取的款项之中，损害了鲍家东的合法权益。对广西四建公司通过银行转账直接支付给邓剑的1660000元，应当从支付给答辩人鲍家东的款项中扣除。二、关于一审判决由广西四建公司承担的几项费用1、袁世松的工资440000元。涉案的工程分为一工区和二工区，答辩人鲍家东承包的是一工区。袁世松是广西四建公司案涉项目部负责人之一，代表广西四建公司负责案涉工程二工区。鲍家东与袁世松之间没有任何劳动或劳务关系，对袁世松没有给付义务。袁世松属于广西四建公司的员工，作为项目部管理人员其工资应当由广西四建公司支付。退一步说，假设要鲍家东、刘文明承担，也不能简单的按照比例分担，而应该按照袁世松负责的工区来承担。一审法院将此费用扣除符合事实和法律，广西四建公司的此项上诉理由依法不能成立；2、关于天龙架业门志祥的费用。一审期间，刘文明向法庭列举了六安市裕安区法院（2018）皖1503民初3205号民事判决（详见一审证据被告证据卷46页至50页），天龙架业1317738元款项是广西四建公司为门志祥提供担保产生的费用。广西四建公司承担担保责任后，2018年7月5日已经向六安市裕安区法院提起追偿权诉讼。该院一审判决支持了广西四建公司的诉讼请求。因此，该137738元广西四建公司已经通过诉讼使权利得到保护。在追偿权行使之后，针对同一事实广西四建公司再次向鲍家东、刘文明主张权利属于重复主张，一审法院将此费用扣除符合事实和法律，广西四建公司的此项上诉理由依法不能成立；3、诉讼费、违约金等其他各项费用。从一审期间提交法庭的法律文书可以看出，相关案件的合同相对方系广西四建公司，也就是说广西四建公司为相关款项的付款责任主体。同时，《项目承包合同》通用条款第一条第七款明确约定“由甲方（广西四建公司）根据建设单位付款情况，扣除应扣款项后，直接拨付给该项目的材料供应商、农民工工资及该项目负责人”。按照一审判决，鲍家东、刘文明尚有工程款在广西四建公司处，因此未支付相应款项的责任在广西四建公司，其应当承担相关的诉讼费等。此部分费用，一审法院漏算了涉及鲍家东部分费用，对此鲍家东已提出上诉，广西四建公司要求扣减此部分费用的观点不能成立；4、质保金。《项目承包合同书》书未约定质保金的的时间，按照正常土建部分，期限为2年。截至一审开庭，期限早已届满。广西四建公司应当支付质保金；5、借款利息及招投标文件。鲍家东不属于借款合同的主体，且一审期间，广西四建公司未能提交证据证实存在借贷行为。因此，一审法院未支持其利息主张符合本案事实和法律。招标代理费发生的时间为2013年7月22日，此时广西四建公司与鲍家东、刘文明尚未签订《项目承包合同书》。且该款为广西四建公司取得项目支付的款项，该费用依法不应当由鲍家东、刘文明承担。广西四建公司主张招标代理费应当由实际施工人承担无事实和法律依据。三、一审判决相关款项的计算。一审判决计算有误，是将部分鲍家东不应当承担的款项计入应当承担的部分。对此鲍家东已经提起上诉。综合以上，鲍家东认为一审判决认定部分事实有误，损害了鲍家东合法权益。广西四建公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法庭依法驳回广西四建公司的上诉，支持鲍家东的上诉主张。 刘文明辩称，一、邓剑不是本案的适格被告。首先，邓剑不是合同一方当事人，《项目承包合同》中承包方（乙方）仅有鲍家东和刘文明的签字，并没有邓剑的签字，广西四建公司所举证据系合同复印件上邓剑签字，合同原件没有邓剑签字；其次，从邓剑所举“通知”、“工程收支资料移交表”两份证据分析，邓剑的身份就是代表广西四建公司管理涉案工程的一工区，是广西四建公司的员工。二、鲍家东、刘文明各自所承包的工程是独立的，也是明确的，所以对案涉工程的权利和义务由各自享有和承担。首先，广西四建公司将涉案工程分为一工区和二工区，一工区由鲍家东承包建设，二工区由刘文明承包建设，虽然《项目承包合同书》中没有明确写明，但是从广西四建公司所提交的审计材料看，一工区和二工区是明确分开的；其次，鲍家东、刘文明向广西四建公司交纳工程承包保证金是分开的，广西四建公司也是明知的；再次，广西四建公司向鲍家东、刘文明支付工程款是各自独立分开的；最后，涉案工程最后验收也是各自独立分开的。所以鲍家东、刘文明对各自承包工程的权利和义务由各自享有和承担，不应当共同承担。三、司法会计鉴定只是从会计角度对涉案工程提出鉴定意见，是意见而不是结论，这个意见是否符合法律的相关规定，应当由法院进行裁判，一审法院对司法鉴定意见书中不合理、不合法的项目进行剔除是适当的。具体事项如下：1、袁世松系广西四建公司员工，其管理人员工资支出应当由广西四建公司承担，刘文明没有支付广西四建公司员工工资的义务；2、关于天龙架业门志祥的费用是因广西四建公司方对外担保所产生，属于担保债务，不是直接替刘文明支付涉案工程开支所产生，并且该笔债务广西四建公司已经向被担保人门志祥行使了追偿权，不能重复追偿；3、因广西四建公司迟延支付刘文明的工程款，导致广西四建公司被诉讼所产生的一切费用应由广西四建公司承担，不应由刘文明承担。根据合同约定，工程款付款责任主体是广西四建公司，是否付款、付多少款及控制付款时间节点主动权全部在广西四建公司，刘文明、鲍家东没有任何主动权。拖欠材料款及其他劳务工资款均是由广西四建公司恶意截留工程款导致，由此产生的损失理应由广西四建公司承担；4、招标代理费是广西四建公司在招标时产生的费用，发生时间为2013年7月22日，而《项目承包合同书》的签订时间在2013年11月12日，该费用产生在合同签订之前，故不应由刘文明承担该笔费用；5、对外借款是广西四建公司作为民事主体所为独立民事法律行为，与出借人产生借贷法律关系，与刘文明没有任何关系，当然应当由广西四建公司承担；6、涉案工程早已过质保期，广西四建公司应当积极与业主协商处理质保金，广西四建公司怠于行使权利，应当承担支付责任。四、一审法院计算没有错误，一审法院计算使用倒算法，即“已经支出总额”减去“应当支出总额”再减去“不应当承担的相关费用”，如果是负数就不负返还义务，如果是正数就有返还义务。只是广西四建公司使用验算方法有误。综上，请求二审法院驳回广西四建公司上诉请求。 邓剑辩称，答辩人是广西四建公司安排到现场负责施工的，与广西四建公司签订有劳务合同，工程结束后，公司要求答辩人把施工现场产生的费用和票据移交给公司了。 鲍家东上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判上诉人鲍家东不承担向广西四建公司返还2157830.60元的义务或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由广西四建公司承担。事实与理由：上诉人不应当承担工程价款2%的管理费。1.案涉承包合同的承包主体不具有资质。本案案涉合同的承包人为自然人，不具有相应的资质，因此案涉项目承包合同为无效合同。广西四建公司不能凭借无效合同违法获利，收取管理费；2.广西四建公司未进行实质上的管理。本案中鲍家东、刘文明与广西四建公司合同中虽然有管理费的约定，但广西四建公司在案涉工程施工过程中没有履行合同约定的管理义务，因此，广西四建公司从应付工程款中扣除2%管理费不符合等价有偿的原则，明显不当，一审所谓“管理费”从应付工程款中扣除缺乏事实和法律依据。二、广西四建公司转入邓剑个人账户的1660000元不应计入应支付给鲍家东的款项，鲍家东对该款也无返还的义务。1.邓剑为广西四建公司的工作人员，邓剑一审时当庭认可其是广西四建公司聘用委派到案涉工程的管理人员，且有用工协议。邓剑向一审法院列举的相关证据上均有广西四建公司签章；2.广西四建公司支付给邓剑的1660000元款项中有部分为邓剑的工资。一审庭审中，邓剑认可广西四建公司转入其个人账户的1660000元，部分用于发放其四年的工资；3.邓剑不是承包合同的签约主体。一审法院已经认定邓剑不是项目承包的合同主体，但却没有把广西四建公司转入邓剑个人账户的1660000元款项从应付上诉人鲍家东工程款中扣除，属认定事错误；4.袁世松和邓剑同为广西四建公司的管理人员，一审判决处理的标准不统一。一审判决认定“案涉项目施工过程中，袁世松为案涉项目施工负责人之一，邓剑为案涉项目施工现场管理人员之一”。一审对广西四建公司支付给袁世松的440000元管理人员工资予以认定，判决不应当由鲍家东、刘文明承担，但是对广西四建公司转入邓剑个人账户1660000元未予认定，将该款列入鲍家东的款项，认定的标准不统一，认定事实错误；4.上诉人鲍家东对广西四建公司转入邓剑个人账户四笔款项事前不知情，事后也从未追认。一审期间，广西四建公司也未提供任何证据证明该1660000元有上诉人鲍家东的签字授权或事后追认。因此，无论邓剑什么身份，广西四建公司支付给邓剑个人账户的款项都不应计入支付给上诉人鲍家东的款项。基于以上，广西四建公司支付至邓剑个人账户的1660000元与上诉人鲍家东无关。该款不应当计入对鲍家东的已付款，请求二审法院依法予以纠正。三、一审判决对广西四建公司依据裁判文书支付给案外人的款项，与上诉人鲍家东有关的978418.88元认定事实错误。一审判决中，元旭商贸公司及魏重广案件中所涉及的诉讼费、保全费、违约金、执行费等，因广西四建公司是工程款的付款责任主体，一审法院认定该款不应由刘文明、鲍家东承担。但一审判决针对诉讼费用、违约金等遗漏了裁判文书中涉鲍家东（一工区）部分。其中（1）、广西四建公司支付邹德凯律师费15000元；（2）、支付王宏军上诉费9930元；（3）、法院依据（2016）皖01民终5163号民事判决扣元旭钢材款1109965元，其中鲍家东538325元；（4）、法院依据(2016)皖0104民初9095号民事判决扣四通建材款366973.88元；（5）、魏重广塔吊电梯租金17630元；（6）、邹德海土方款30557元（2017）皖04民终917号民事判决。以上6笔款项合计978418.88元，按照约定广西四建公司是付款的责任主体，涉及的律师费、诉讼费用、利息款项也不应当由鲍家东承担。因此，该6笔款项不应当计入上诉人鲍家东承担的费用之中。对此错误，请求二审法院予以纠正。综上，一审对上诉人鲍家东管理费、广西四建公司向邓剑个人账户转款和裁判文书涉鲍家东部分费用：800047.07元+1660000元+978418.88=3438465.95元认定为已经支付或鲍家东应当承担部分属认定事实错误。鲍家东应付款项为：23256418.90元+11950059.48元+4417565.8元+3934508.80元-38233566.04元-3167156.22元-3438465.95元-1280635.15元。因此，鲍家东不仅没有多领取工程款，相反被上诉人广西四建公司尚欠鲍家东工程款1280000余元。故上诉人鲍家东不负有向广西四建公司的返还义务。 广西四建公司辩称，1、上诉人诉称的百分之二的管理费不应支持明显与双方签订的协议相违背，也不符合正常的事理，该管理服务费是由公司产生的费用，譬如我们提供的财务凭证和记账是由公司完成的以及公司运营产生的管理费用和税费，显然对此上诉人的上诉理由是不能成立的，也与双方约定相违背；2、上诉人鲍家东在2015年6月23日与刘文明出具的承诺书一份证明承诺书的内容是项目所引发的纠纷由鲍家东、刘文明、邓剑负责，充分证明了刘文明、邓剑为项目负责人而非一审认定的邓剑为公司的派驻人员。邓剑自身在合同中相对人方签字实际认可了自己为实际施工人的身份，邓剑在答辩中也明确了自己经手的一工区的相关事务，显然经手的相关费用也应当由项目支出，对此鲍家东的上诉理由不应支持。袁世松为该项目的项目经理前期的实际施工人，在此工程遇到困难后将工程交由刘文明、鲍家东、邓剑三人实际施工，并且签订了项目承包合同书。袁世松前期在实际施工当中发生的相关费用已经在2015年8月11日公司与刘文明和鲍家东的前期费用结算中由刘文明与鲍家东予以确认，不应支持。 刘文明辩称，请求法院依法裁判。 邓剑辩称，没有意见。 广西四建公司向一审法院起诉请求：1、判令鲍家东、刘文明、邓剑共同承担因淮南市联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程代为垫付和应承担超出发包方支付价款外垫付价外款项及费用合计7257545.98元（截止到2017年12月31日），并自2018年1月1日起按年利率6%承担利息至款清息止；庭前变更诉请1、判令鲍家东、刘文明、邓剑共同承担因淮南联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程代为垫付的7693927.38元款项，并自2018年1月1日起按年利率6%承担利息至款清止；2、广西四建公司对于因淮南市联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程后续发生终导致公司承担的债务保留向该三人追偿的权利；3、判令由鲍家东、刘文明、邓剑承担本案的律师费用及全部诉讼费用。 一审法院认定事实：广西四建公司与安徽泉山湖置业有限公司分别于2012年12月13日和2014年4月25日签订《联华·金水城二期F地块二标段工程施工合同书》、《联华·金水城F地块10#、11#配电房工程施工合同》，约定广西四建公司自安徽泉山湖置业有限公司承接联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程，该工程由广西四建公司下设的非独立法人分公司安徽分公司实际管理。2013年11月12日，广西四建公司安徽分公司与刘文明、鲍家东签订《项目承包合同书》，将上述工程全部交由鲍家东、刘文明实际施工，在合同中确定由该二人自负盈亏，同时合同第二部分通用条款第一条第七项约定：“建设单位一切工程预付款、形象进度款及其它付款全部转入甲方指定的银行账户；甲方依据建设单位付款情况，扣除应扣款项后，直接拨付给该项目的材料供应商、农民工工资及该项目负责人”，合同第三部分服务管理费及税费第一条约定：“乙方按工程总造价的2%上交甲方服务管理费”。广西四建公司安徽分公司在该合同落款处盖章，刘文明、鲍家东在该合同落款处签名捺印。案涉项目施工过程中，袁世松为案涉项目施工负责人之一，邓剑为案涉项目施工现场管理人员之一。2015年6月19日，案涉工程经竣工验收合格。2016年2月3日，刘文明、鲍家东以实际施工人的身份与安徽泉山湖置业有限公司进行了结算，经结算联华·金水城二期F地块二标段工程总价款为77264794.68元（含5%的质保金3880282.73元），10#、11#配电房工程总价款为340862元。2016年10月22日，刘文明、鲍家东向广西四建公司出具了工程量分包情况说明，将案涉工程划分为一工区、二工区，其中一工区工程量为F1、F2、F3、F4、F5、F9、F-2地下室组成，由鲍家东承建；二工区工程量为F10、F11、10#、11#配电房工程组成，由刘文明承建。两工区独自结算工程款，单独核算、互不干涉。2018年5月4日，广西四建公司以案涉项目导致超出工程价外承担支付的款项应当由鲍家东、刘文明、邓剑承担为由诉至法院。案件在审理过程中，应广西四建公司申请，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心对案涉项目双方依约应支付和应承担数额进行司法会计鉴定，安徽百友司法鉴定中心于2018年12月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）二标工程收入为77264794.68元，其中一工区工程收入为41002353.44元，二工区工程收入为36262441.24元；刘文明另行负责10#、11#配电房工程，工程收入为340862.00元；工程总收入为：77605656.68元。截止委托日，泉山湖置业款合计支付工程款73847894.95元。扣除2%的管理费后，广西四建公司应支付工程款为72370937.05元，其中应支付一工区鲍家东的工程款为38233566.04元，应支付二工区刘文明的工程款为34137371.01元；（二）截止委托日，广西四建公司以多种方式，共支付承包人鲍家东、刘文明工程款合计金额为77239636.03元，其中一工区鲍家东44158553.06元，二工区刘文明33081082.97元。1、截止委托日，广西四建公司直接支付给承包人的工程款合计为42166974.00元，其中支付给一工区鲍家东工程款23256418.90元，支付给二工区刘文明工程款18910555.10元；2、截止委托日，广西四建公司代付人工及材料款合计金额为21621926.77元，其中代付一工区鲍家东款项为11950059.48元，代付二工区刘文明款项为9671867.29元；3、广西四建公司依据法律文书代付的工程款、利息及与其相关的其他法律事项的金额为5756807.88元，其中一工区鲍家东应承担的金额为4417565.88元，二工区刘文明应承担的金额为1339242.00元；4、工程结算前，泉山湖置业代付工程款、政府规费及抵房款6001571.00元，垫付工程水电费442965.38元，扣除5%审计费377486.00元，监理罚款683760.00元；工程结算后，安徽泉山湖置业有限公司代付费用188145.00元；合计代付金额为7693927.38元，其中代付一工区鲍家东款项为3934508.80元，代付二工区刘文明款项为3759418.58元；（三）部分代付事项尚有争议，款项合计金额为240000元，这些费用是否应计入广西四建公司支付的工程款，需法院进一步核实。 一审法院认为，广西四建公司将其承包的联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程分包给不具备施工资质的刘文明、鲍家东，该《项目承包合同书》无效，但该合同中双方约定的权利义务关系仍应按照约定履行。联华·金水城二期F地块二标段工程总价款为77264794.68元，其中一工区工程价款为41002353.44元，二工区工程价款为36262441.24元，刘文明另行负责10#、11#配电房工程价款为340862.00元；广西四建公司支付刘文明工程款为18910555.10元，代付刘文明人工及材料款为9671867.29元，支付鲍家东工程款为23256418.90元，代付鲍家东人工及材料款为11950059.48元；广西四建公司依据法律文书代付的工程款、利息及与其相关的其他法律事项其中二工区刘文明应承担的金额为1339242.00元、一工区鲍家东应承担的金额为4417565.88元；安徽泉山湖置业有限公司代付二工区刘文明款项为3759418.58元、代付一工区鲍家东款项为3934508.80元，双方约定的2%管理费应当从应付工程款中扣除；招标代理费24664.70元不应由刘文明、鲍家东承担；袁世松系广西四建公司派驻案涉项目施工负责人，广西四建公司支付给其工资款440000元不应由刘文明、鲍家东承担；广西四建公司支付天龙架业门志祥费用1317738元已向门志祥提起追偿权之诉，该款不应由刘文明、鲍家东承担；广西四建公司借款利息三笔合计184054.25元，与刘文明、鲍家东无关，不应由刘文明、鲍家东承担；广西四建公司支付案外人元旭商贸公司诉讼费、保全费、违约金、执行费112620元及支付案外人魏重广诉讼费、保全费、违约金、执行费35636元，按照约定广西四建公司是工程款付款责任主体，该款不应由刘文明、鲍家东承担。案涉工程已过质保期，5%的质保金3880282.73元应当支付。按照各自工程款数额比例计算，应支付刘文明的费用为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×47.17%＝2827839.46元，应支付鲍家东的费用为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×52.83%＝3167156.22元。邓剑不是《项目承包合同书》的签约主体，根据合同相对性原则，邓剑在本案中不应承担责任。广西四建公司主张的利息损失，于法无据，不予支持。综上，广西四建公司向刘文明、鲍家东主张代为垫付和应承担超出发包方支付价款外垫付款项及费用，因刘文明、鲍家东将案涉工程划分为一工区、二工区并单独核算，故刘文明应支付款项为：18910555.10元＋9671867.29元＋1339242.00元＋3759418.58元－34137371.01－2827839.46元＝－3284127.50元，刘文明不负有返还义务。鲍家东应支付款项为：23256418.90元＋11950059.48元＋4417565.88元＋3934508.80元－38233566.04元－3167156.22元＝2157830.80元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告鲍家东于本判决生效之日起十日内返还原告广西四建公司2157830.80元；二、驳回原告广西四建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62600元，由鲍家东负担20000元，由广西四建公司负担42600元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，针对一审证据的质证意见亦同一审。 二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、邓剑是否应当承担对广西四建公司返还垫付款的责任及广西四建公司支付邓剑的1660000元是否应当由鲍家东、刘文明返还；二、广西四建公司支付袁世松的费用、天龙架业门志祥的费用、案外人元旭公司、魏重广的相关费用是否应当返还，与鲍家东相关的978418.88元是否存在漏判；三、案涉质保金、借款利息、招投标费用是否应当计入刘文明、鲍家东应当返还的款项；四、案涉工程管理费是否应当从应付工程款中扣除；五、一审对于相关费用的计算是否正确。针对本案争议焦点一、关于邓剑是否应承担垫付款的返还责任及广西四建公司支付邓剑的1660000元是否应当由鲍家东、刘文明返还问题，需对邓剑在案涉工程中的身份予以认定。广西四建公司上诉称邓剑系案涉联华金水城二期F地块二标的实际施工人之一。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经过多次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或者是个人。结合本案，一方面，广西四建公司于一审中提交的乙方一栏有邓剑签名的《项目承包合同书》系复印件，其未提交带有邓剑签名、可供比对的证据原件，《工程计算协议书》、付款计划单亦达不到其证明目的。直至本院二审庭审结束，广西四建公司未提交其他证据加以证明，且邓剑及鲍家东均称邓剑是广西四建公司派驻到现场的工作人员，故广西四建公司上诉称邓剑系案涉工程实际施工人的上诉主张不能成立。关于广西四建公司向邓剑所付款项1660000元应否计入已付鲍家东工程款一节，邓剑自认其系广西四建公司派驻到鲍家东施工现场的管理人员，并且与广西四建公司签有劳动合同，但是劳动合同只有一份保存在广西四建公司，广西四建公司对该事实未予认可。本案中，对于邓剑在案涉项目工地中具体负责施工管理的事实各方均无异议，结合邓建在一审中举证的《通知》及《工程收支资料移交表》，可见邓剑具有甲方派驻工地代表的外观特征，故一审认定邓剑为案涉项目现场施工管理人员并无不当。广西四建公司累计支付邓剑的1660000元款项因其无法举证证明是用于案涉工程中，且鲍家东亦对该部分款项不予认可，故该笔款项不应计入支付给鲍家东的工程款。至于广西四建公司追偿该1660000元款项的诉权保障问题，因该笔打款事实系发生在广西四建公司与邓剑之间，若广西四建公司认为不应支付该笔款项，可另案起诉向邓剑追偿。针对本案争议焦点二，关于支付给袁世松的费用，二审庭审中，广西四建公司在法庭上陈述：“袁世松在法律登记上是我公司的员工……”，据此可认定袁世松是广西四建公司的工作人员。且广西四建公司亦无法举证证明刘文明、鲍家东因工程施工需要聘用其公司的人员，因而袁世松从事的工作系基于广西四建公司的委派完成职务内的工作任务，工资应由广西四建公司负担。故一审法院认定支付给袁世松的440000元不应由刘文明、鲍家东承担并无不当。根据《项目承包合同书》第二部分第一条第七项：“……甲方依据建设单位付款情况，扣除应扣款项后，直接拨付给该项目的材料供应商、农民工工资及该项目负责人”。由此可知，案涉工程材料款的付款主体应是广西四建公司，因而广西四建公司支付给案外人元旭公司及魏重广的相关费用应由该公司负担。关于天龙架业门志祥的费用已经另案处理并进入执行环节，广西四建公司相关权利已获司法救济，故其在本案中再行主张相关的权利无法律依据。关于与鲍家东相关的978418.88元是否存在漏判一节，上诉人鲍家东认为元旭商贸公司案件及魏重广案件中所涉及的诉讼费、保全费、违约费、执行费等，因广西四建公司是工程款的付款责任主体，一审法院认定该款不应由鲍家东、刘文明承担，进而一审判决针对诉讼费用、违约金等涉及上诉人鲍家东（一工区）6笔款项合计978418.88元不应计入鲍家东承担费用之中。根据二审查明的事实，由已生效法律文书支付邹德海土方等款项为995097元、律师费15000元；安徽省淮南市中级人民法院作出的（2017）皖04民终917号民事判决书中支持的给付邹德海的货款部分为964540元；支付王宏军水电上诉费9933元；法院扣付元旭商贸钢材款1646290元；安徽省合肥市中级人民法院作出的（2016）皖01民终5163号民事判决支持给付元旭商贸公司货款部分为1107965元；法院扣付四通建材款785603.88元；安徽省合肥市蜀山区人民法院做出的（2016）皖0104民初9095号民事判决支持给付四通建材经营部货款部分为418630元；支付魏重广案件诉讼费、保全费等费用一审法院在计算中已经予以比除，本院不再予以重复计算。因根据《项目承包合同书》的约定，甲方即广西四建公司系材料款、农民工工资的支付主体，故因迟延给付供货款产生的相关违约金、律师费、诉讼费960788.88元（995097元-964540元+15000元+9933元+1646290元-1107965元+785603.88元-418630元）应由广西四建公司支付。考虑到案涉《项目承包合同》因违反法律禁止性规定归于无效，双方对此均有过错，故酌定鲍家东承担460788.88元损失，即不应计入鲍家东工程款而应返还的款项为500000元（960788.88元-460788.88元=500000元）。针对本案争议焦点三，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定；缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”规定，保证金（俗称的质保金）实质上仍是工程款的一部分，质保金的返还时间与缺陷责任期相挂钩，而非与保修期挂钩，缺陷责任期最长不超过二十四个月，也即工程质保金返还期限最长为工程竣工验收合格之日起24个月。本案中，案涉工程竣工验收至起诉时已超过24个月，因此，一审法院将质保金纳入应返还鲍家东、刘文明的款项中符合规定；借款利息系因广西四建公司向安徽泉山湖置业有限公司借款而产生的利息，借贷关系发生在两借贷主体之间，故广西四建公司要求鲍家东、刘文明、邓剑支付借款利息无事实及法律依据。招标代理费系《项目承包合同书》签订之前产生的费用，此时双方之间无合作关系，且合同签订后双方亦未就该笔费用的分摊达成合意，因而广西四建公司关于该笔费用的上诉主张不能成立。由上，一审法院对案涉质保金、借款利息、招投标费的处置适当，本院依法予以确认。针对本案争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案中广西四建公司与鲍家东、刘文明签订的《项目合同承包合同书》因违反了法律的禁止性规定而归于无效，但该合同第三部分第一条约定，乙方按工程造价的2%上交甲方服务管理费，应属于双方对工程款计算方式的约定，系双方真实的意思表示。故一审法院在计算应支付鲍家东、刘文明的工程款中予以扣除2%的管理费并无不当。针对本案争议焦点五，根据已查明事实，广西四建公司应支付一工区鲍家东工程款为38233566.04元，实际支付工程款为43558553.06元（23256418.90元+11950059.48元+4417565.88元+3934508.80元=43558553.06元）。不应由鲍家东承担而应从广西四建已付工程款中扣除的金额为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×52.83%+1660000元+500000元＝5327156.22元。鲍家东应支付款项为：-2169.2元（43558553.06元-5327156.22元-38233566.04元=-2169.2元）；广西四建公司应支付二工区刘文明工程款为34137371.01元，实际支付刘文明工程款为33681082.97元（18910555.10元＋9671867.29元＋1339242.00元＋3759418.58元）。不应由刘文明承担而应从广西四建已付工程款中扣除的金额为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×47.17%＝2827839.46元。刘文明应支付款项为：-3284127.50元（33681082.97元-34137371.01元-2827839.46元=-3284127.50元）。综上，刘文明、鲍家东均不负有返还义务，对一审法院计算有误之处本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人鲍家东的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2179号民事判决； 二、驳回广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费62600元，由鲍家东负担20000元，由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担42600元。二审案件受理费50553元，由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林莉 审判员  高华 审判员  魏晋 二〇一九年十月十日 书记员  王超 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；