天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5383号上诉人（原审原告）：刘银，女，1990年5月7日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：朱杰（刘银之夫），住天津市西青区。委托诉讼代理人：陈旭颖，天津盈江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市恒基物业管理有限公司天津分公司，住所地天津市西青区杨柳青镇元宝岛西侧青静路66号。主要负责人：黄炎，总经理。委托诉讼代理人：周菁，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑胜凡，男，1967年2月13日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：郑宗鹏（郑胜凡之子），住天津市南开区。委托诉讼代理人：张倩，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市恒基物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区洪湖路10号洪湖花园A座4楼。法定代表人：马小虎，总经理。委托诉讼代理人：卢婷婷，女，该公司员工。上诉人刘银因与被上诉人深圳市恒基物业管理有限公司天津分公司（以下简称恒基物业天津分公司）、郑胜凡、深圳市恒基物业管理有限公司（以下简称恒基物业）排除妨害纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘银上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院查明涉诉违章建筑为郑胜凡自行加盖，没有查明该违章建筑是否构成对刘银通风权、采光权的影响，将相邻权纠纷简单以拆除违章建筑的诉讼请求不属于法院受理范围为由驳回刘银的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律不当。一审法院没有查明矮墙到底为谁所建，以刘银未提供证据证实矮墙为恒基物业天津分公司所建而驳回了刘银要求拆除的诉讼请求，该判决结果严重错误。2．一审法院将实体与程序混为一谈，对于其认为的不属于法院受理范围的一并作出了驳回诉讼请求的判决，剥夺了刘银的诉权。恒基物业天津分公司辩称，刘银关于违章建筑的诉讼请求是其与郑胜凡关于侵权的纠纷，恒基物业天津分公司不是适格当事人。矮墙由谁建的举证责任是刘银，本案的案由是排除妨害，应该由被侵权人举证，刘银在购买商品房的时候就知悉矮墙的存在，2016年、2017年时恒基物业天津分公司曾向郑胜凡发出制止的书面通知，也上报了相关部门，恒基物业天津分公司已经尽到了相应的职责，而拆除违建应由综合执法执行，因此，恒基物业天津分公司的物业服务没有瑕疵，刘银应支付物业费。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑胜凡辩称，一审判决对案件事实均已查明，适用法律正确，请求予以维持。事实和理由：刘银所提矮墙并非郑胜凡所建，而是开发商所建。刘银应就何人建造矮墙承担举证责任，并依法向建造矮墙的主体主张权利，一审时刘银并未提交证据证明矮墙承建主体，应承担不利后果。刘银所提到的违章建筑的处理应由行政部门依法作出。对于刘银提出的一审实体和程序的瑕疵问题，一审法院已经就实体问题进行审查，且一审时刘银没有对采光权、通风权主张权利，只是就堵塞防火通道主张权利，一审驳回其诉讼请求是合法的。恒基物业的答辩意见与恒基物业天津分公司的一致。刘银向一审法院起诉请求：1．判令恒基物业天津分公司拆除其在公摊面积及防火通道上垒建的分割墙；2．判令恒基物业天津分公司退还刘银自2014年2月至2017年8月所缴纳的物业费用共计7280.79元，并在其拆除分割墙和恢复公摊面积及防火通道原貌前免除刘银一切物业费用；3．判令恒基物业天津分公司和郑胜凡赔偿因违建所导致的刘银无法正常入住的经济损失费共计60000元；4．判令郑胜凡拆除违建，恢复防火通道原貌及公摊面积，并令恒基物业天津分公司监督完成拆除，执行物业管理应有的责任；5．判令恒基物业天津分公司和郑胜凡赔偿刘银因违建事件所导致的精神损失费、交通费等费用共计15000元；6．判令所有诉讼费用由恒基物业天津分公司和郑胜凡承担。刘银要求对于上述诉讼请求中恒基物业天津分公司承担责任不能足额承担部分由恒基物业承担。一审法院认定事实：刘银于2014年5月购买xxxx房屋后于2017年2月28日办理入住手续。郑胜凡购买xxxx房屋后于2016年5月办理入住手续。恒基物业天津分公司系刘银与郑胜凡的上述房屋所在小区的物业管理公司。该xxxx房屋与xxxx房屋的露台处有一道矮墙，即刘银所称分割墙。刘银称此墙系恒基物业天津分公司所建，但未提供证据证明。郑胜凡依上述矮墙搭建了围墙及屋顶。刘银主张郑胜凡私自搭建的上述建筑属于违章建筑，应予拆除。刘银要求恒基物业天津分公司、郑胜凡、恒基物业赔偿因违建所导致的刘银无法正常入住的经济损失60000元，但未提供证据证明。刘银要求恒基物业天津分公司、郑胜凡、恒基物业赔偿刘银因违建事件所导致的精神损失费、交通费等费用共计15000元，但未提供证据证明。一审法院认为，刘银所提出的要求郑胜凡拆除违章建筑的诉讼请求，由于该建筑系郑胜凡自行加盖，对违章建筑的认定、拆除不属于民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。故本案中刘银要求郑胜凡拆除违章建筑的诉讼请求不属于法院受理案件的范围。刘银未提供证据证明露台处矮墙系恒基物业天津分公司所建，故刘银要求其拆除的诉讼请求，不予支持。刘银要求恒基物业天津分公司退还刘银自2014年2月至2017年8月所缴纳的物业费用共计7280.79元，并在其拆除分割墙并恢复公摊面积及防火通道原貌前免除刘银一切物业费用的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。刘银要求恒基物业天津分公司、郑胜凡、恒基物业赔偿经济损失60000元、精神损失费、交通费等共计15000元的诉讼请求，未提供证据证明存在实际损失，故对刘银此部分诉讼请求，不予支持。判决：驳回刘银的诉讼请求。案件受理费减半收取929元，由刘银负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘银提交：证据1，刘银丈夫朱杰与江南城销售人员凌渤对话录音光盘及整理的文字说明，证明违法所建墙体影响刘银房屋的视线、通风和采光，且刘银购买房屋时涉诉墙体是不存在的，是后来开发商私自垒的；证据2，（2017）津0111民初2664号民事判决书，证明天津市西青区人民法院对于类似的排除妨害纠纷的处理结果是支持拆除违建并恢复原状，同类的案件应该适用统一的标准，刘银的诉请应得到支持；证据3，（2016）津0114民初11529号民事裁定书，证明对于不属于法院受理范围的案件应适用裁定驳回起诉。恒基物业天津分公司、恒基物业质证认为，所谓的销售人员凌渤和恒基物业天津分公司、恒基物业没有劳动关系，而且录音中并未明确指出矮墙是谁建的，违建的房屋是郑胜凡私自搭建，恒基物业天津分公司、恒基物业不是适格的主体；对于裁判文书，不能作为上级法院的判决依据。郑胜凡质证认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，若凌渤是销售人员，代表的是开发商而不是郑胜凡，且刘银没有主张通风权和采光权，其证明目的与本案无关；证据2和证据3只是判例，不属本案证据，对其不予质证。恒基物业天津分公司提交巡查记录和违建整改通知书各一份，证明其已尽到制止和通知的义务，物业服务没有瑕疵。刘银质证认为，对其真实性没有异议，恒基物业天津分公司虽尽到了通知的义务，但是并未进行有效的制止。郑胜凡及恒基物业对恒基物业天津分公司提交的证据均予认可。对当事人有争议的事实，本院认定如下：刘银提交的证据，不足以证明其主张的事实成立，本院不予采信；恒基物业天津分公司提交的证据，刘银、郑胜凡、恒基物业对其真实性均不持异议，该证据能够证明其主张的事实成立，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对违章建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，刘银提起诉讼要求恒基物业天津分公司、郑胜凡拆除分隔墙、恢复防火通道等内容，不属人民法院受理民事诉讼的范围，刘银可另觅途径解决。恒基物业天津分公司已按照物业服务合同履行相应义务，刘银要求其退还相应物业费的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘银对其主张的无法正常入住的经济损失60000元及精神损失费、交通费等损失15000元，均未提供证据予以证实，其要求恒基物业天津分公司、郑胜凡予以赔偿的主张，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，刘银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1858元，由刘银负担。本判决为终审判决。审判长  姜纪超审判员  康 艳审判员  张玉洁二〇一九年十月二十二日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……