安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终986号上诉人（一审被告、反诉原告）：潜山王府国际大酒店投资管理有限公司,住所地安徽省安庆市潜山县经济综合开发区，统一社会信用代码91340824050189331D（1-1）。法定代表人：彭超，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈进元，安徽皖宜律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江中天精诚装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市之江路437号，统一社会信用代码91330000142938491F。法定代表人：斯杭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周勤，浙江汉鼎律师事务所律师。上诉人潜山王府国际大酒店投资管理有限公司（以下简称王府大酒店）因与被上诉人浙江中天精诚装饰有限公司（以下简称中天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院(2017)皖08民初36号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。王府大酒店的委托诉讼代理人陈进元，中天公司的委托诉讼代理人周勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王府大酒店上诉请求：1、撤销一审判决第一项中王府大酒店支付违约金的判决，改判王府大酒店自判决生效后，以司法审计后确认的尾款为基数按同期银行贷款基准利率支付延期付款利息；2、撤销一审判决第二项，改判中天公司支付王府大酒店延误工期违约金631067元；3、撤销一审判决第四项，改判中天公司支付王府大酒店维修工程价款608690.69元及因工程维修而产生的停业损失400万元；4、一、二审案件受理费、鉴定费均由中天公司承担。事实及理由：1、案涉装饰工程竣工后，双方认可项目需由第三方专业审计单位进行审计，王府大酒店已经基本支付到工程价款的68%，因中天公司消极应对审计，造成项目金额无法审定，故王府大酒店无法按照审定结论支付工程款项，后续金额支付进度无法确定。况且双方签订的合同未约定一层装饰工程的延期付款违约责任，中天公司在案涉工程完工后至起诉前从未要求王府大酒店支付工程款，一审判令王府大酒店按照日万分之三的标准承担违约责任缺乏依据。2、双方合同约定竣工日期为2015年4月1日，而中天公司2015年5月8日才向王府大酒店提交竣工验收报告，根据双方合同约定，该日应视为竣工验收合格日期，中天公司共计延误工期125天。双方合同仅仅约定了一层装修工程的施工工期，未约定4-11层客房区及12层客房装修工期，中天公司对该项工程的施工工期延误，依法应承担违约责任。3、王府大酒店在案涉工程保修期内向中天公司主张过维修义务，并于2017年4月12日向中天公司邮寄了维修通知单和质量问题清单，中天公司未履行该义务，依约应承担相应保修责任。根据鉴定单位鉴定结论，案涉工程修复费用608690.69元依法应由中天公司承担。4、案涉工程质量问题维修时间暂按三个月计算，影响王府大酒店收入的40%，根据王府大酒店月营业收入300万元，停业损失为400万元，该损失应当由中天公司承担。5、一审判决王府大酒店承担多数诉讼费及鉴定费，明显错误。中天公司辩称：1、关于逾期付款违约金的问题，合同对付款期限及违约责任有明确约定，王府大酒店逾期支付工程款的事实清楚，应当承担逾期付款的违约责任。王府大酒店上诉称中天公司在起诉前从未要求王府大酒店支付工程款，与事实不符，也不符合常理。2、中天公司完全按照王府大酒店的指令和安排，及时完成自己的施工任务，不存在工期延误的情形，因此，中天公司主张工期违约金缺乏依据。3、关于维修工程款及停业损失。王府大酒店既无证据证明质量问题发生在保修期内，亦无证据证明相关损失已经实际发生，故其该项诉请不应支持。4、一审法院根据判决结果确定双方承担诉讼费、鉴定费的金额，符合法律规定。中天公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令王府大酒店支付装饰装修工程款16002198元、逾期付款违约金2383108元（暂算至2017年5月15日，详见违约金统计表），2017年5月16日起至上述款项实际付清之日的违约金以16002198元为基数按照日万分之三计付；2、王府大酒店承担本案诉讼费用。王府大酒店向一审法院反诉请求：1、判令中天公司支付延误工期约定违约金631067元；2、判令中天公司支付装饰工程维修工程价款约460万元（具体数额以装饰工程维修工程造价评估结论为准）；3、判令中天公司赔偿装饰工程维修期间的停业损失400万元；4、本案的诉讼费用由中天公司承担。一审法院认定事实：2014年8月10日，王府大酒店（以下简称甲方）与中天公司（以下简称乙方）签订《装饰工程承包合同》，合同约定的工程范围为甲方提供的装饰工程图纸包括4-12层客房区、1-3层公共区装饰工程。合同造价4-11层客房区域1550万元，1-3层公共区域及12层客房暂定3000万元，最终造价以报价核定为准。总工期为125日历天，竣工日期为2014年12月20日。本工程合同签订后，不支付工程预付款，所有工程款均以当月完成工程量按68%进行支付；当月进度款支付方式为，乙方在每月30号前提供当月完成的工程量及造价给甲方，甲方收到后按审核合格工程量造价的68%于次月15日前向乙方支付进度款；工程通过甲方设计、监理等单位竣工验收后，甲方于七个工作日内支付到合同总价的68%，剩余工程款从工程竣工验收之日起分期6个月，按月平均支付至核定总价的95%，余下5%保证金，在2年保修期内，以第一年到期之日起七个工作日内支付2.5%，以第二年到期之日起七个工作日内付清余下2.5%。工程量按甲方确认后的竣工图纸、施工联系单据实结算。甲方因未按时支付工程款，每迟延一天按合同造价万分之三每天向乙方支付违约金。乙方未按时完成工程，每迟延一天按合同造价万分之三每天向甲方支付违约金。2014年8月18日，中天公司将4-11层报价下浮至1550万元。2014年11月18日，双方签订装饰工程施工补充协议，约定十二层装饰及安装工程造价按施工单位于2014年10月25日所报十二层造价，即1953640元，交验时按实计算，付款方式根据2014年8月10日甲乙双方签订的合同，同等条件支付工程款，竣工时间为2015年1月30日前。2014年12月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定一层装饰及安装工程造价为1020万元，结算方式为固定总价加设计变更调整量来结算，工程款的支付方式基本同2014年8月10日甲乙双方签订的合同的约定。竣工时间为2015年4月1日。在合同履行过程中，经双方同意，王府大酒店将2-3层公共区域发包给案外人施工。中天公司按照合同约定施工，但未按照合同约定分区域提交竣工验收。2015年5月1日，王府大酒店开始试营业。中天公司在2015年5月26日至2017年3月24日期间间断有人入住酒店主持维修工作。双方认可支付工程款共计1760万元。中天公司对该工程的结算金额为33602198.00元，王府大酒店对该工程的结算金额为22362545.56元，因双方结算结果差距巨大，且协商未果，中天公司诉至法院，要求王府大酒店支付下欠工程款及违约金。王府大酒店在审理过程中提出反诉，要求中天公司支付延期交付工程违约金、维修价款、停业损失等。一审庭审过程中，王府大酒店向一审法院提出申请，要求对装饰装修工程造价及对装饰装修工程维修造价进行评估，根据2014年12月1日补充协议约定，工程竣工结算书经甲方、乙方双方确认后双方签订结算协议书，结算协议书所载价款被认为是本工程的工程总价，证明本合同任何需要调整合同总价的因素已获考虑，不得做任何调整，因中天公司提交的工程竣工结算书，未经甲方、乙方双方确认后双方签订结算协议书，故对王府大酒店提出的鉴定申请予以准许。双方一致同意由法院指定鉴定机构进行鉴定。安徽国华建设工程项目管理有限公司于2019年5月24日鉴定终结，对该项目中双方存有争议的部分进行了两次鉴定，第一次鉴定工程总价款为27869793.03元，维修费用为608690.69元。对该次鉴定，双方均提出异议，后安徽国华建设工程项目管理有限公司作出补充鉴定意见书，工程总价款为28087414.14元（17887414.14元＋10200000元），维修费用不变。鉴定费43万元，由王府大酒店交付。一审期间，中天公司申请法院对王府大酒店的2170万元银行存款或价格相当的其他可执行财产进行了保全。2019年4月2日，浙江中天装饰集团有限公司的单位名称变更为浙江中天精诚装饰集团有限公司。一审法院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、中天公司请求判令王府大酒店支付装饰装修工程款16002198元、逾期违约金5604846元和2017年6月7日后的违约金以总价款为基数，按日万分之三计算至实际付清之日止是否有事实及法律依据。2、王府大酒店请求判令中天公司支付延期误工违约金631067元、因装饰工程质量引起的装饰工程维修价款460万元、赔偿装饰工程维修期间的停业损失400万元是否有事实及法律依据。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，案涉工程于2015年5月1日由王府大酒店试营业，该工程已由王府大酒店擅自使用，故工程竣工验收时间为试营业日期即2015年5月1日。双方对于已付1760万元工程款无异议，予以认定。双方对于安徽国华建设工程项目管理有限公司所作的工程鉴定总价款为28087414.14元（17887414.14元＋1020万元）虽有异议，但鉴定机构工作人员出庭作出了说明，予以确认，对双方当事人提出的异议，不予支持。扣除已付1760万元及电费85960元，余下未支付款项为10401454.14元。2014年8月10日，王府大酒店（以下简称甲方）与中天公司（以下简称乙方）签订《装饰工程承包合同》中规定了违约条款：“甲方因未按时支付工程款，每迟延一天按合同造价万分之三每天向乙方支付违约金。”如王府大酒店未按约定支付工程款，中天公司有权按照合同造价万分之三每天要求王府大酒店承担违约责任。在庭审过程中，王府大酒店认为按合同总造价为基数支付违约金过高，应按逾期未支付工程款支付违约金，且万分之三每天亦过高，应按同期银行存款利率计算逾期付款违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，由于王府大酒店已向中天公司支付了部分工程款，中天公司的实际损失为王府大酒店欠付的工程款，如按合同总价款为基数计算违约金超过合同约定给付期间内欠付工程价款的30%，故对于王府大酒店答辩中提出的按照逾期欠付工程价款为基数计算违约金请求，予以支持。因双方约定一方违约，按日万分之三计算违约金，且以逾期付款金额为基数来计算，不超过合同约定给付期间内欠付工程价款30%，故对王府大酒店提出按同期银行存款利率计算逾期付款违约金请求，不予支持。由于双方约定工程款的给付方式为“工程通过甲方、设计、监理等单位竣工验收后，甲方于七个工作日内支付到合同总价款的68%，剩余工程款（含工程竣工决算应付款），从工程竣工验收之日起分期六个月，按月平均支付至核定总价的95%；余下5%作为保证金，在2年保修期内，以第一年到期之日起七个工作日内支付2.5%，以第二年到期之日起七个工作日内付清余下2.5%。”王府大酒店已支付1760万元，电费85960元。按照合同约定，应于2015年5月8日支付工程款的68%，即19099441.62元，尚欠1413481.62元。2015年5月8日开始支付，分期六个月需支付总工程款的95%，月平均支付1263933.64元。余下总工程款的5%，2016年5月8日支付702185.35元，2017年5月8日支付702185.35元。违约金按以上合同约定的时间点，按未支付款项数额为基数，按日万分之三计算至起诉之日。对超出合同约定给付期间内未履行的工程款的违约金按中天公司向一审法院提起诉讼之日即2017年6月13日起，以10401454.14元为基数按日万分之三计算至付清之日止。关于争议焦点二。2014年8月10日签订的第一份《装饰装修承包合同》承包范围涵盖涉案的全部施工内容，虽然约定竣工日期为2014年12月20日，但根据最后一次分段工程约定竣工时间为2015年4月1日，考虑到全部工程包括分段工程，实际上后续补充协议已经将竣工日期变更为2015年4月1日。整个工程作为一个整体，分割验收既不经济也无必要，故应将整个工程的竣工时间视为竣工验收时间。根据合同的约定，工程具备竣工验收条件，乙方应提交工程竣工资料，甲方收到乙方竣工验收通知后，应组织相关部门进行验收。中天公司于2015年5月28日向王府大酒店提交工程竣工资料，王府大酒店未组织相关部门进行验收，而是在2015年5月1日对涉案工程擅自投入使用，故依据相关法律规定，该时间应视为竣工验收日，合同规定竣工日期为2015年4月1日，中天公司延期误工时间为一个月。虽中天公司陈述后期迟延竣工是因王府大酒店未及时供材且有新任务下达，但中天公司不能提供证据证明，且王府大酒店新任务的下达只有监理方的通知，没有王府大酒店签字确认，故对该抗辩理由不予支持。2014年8月10日，王府大酒店（甲方）与中天公司（乙方）签订《装饰工程承包合同》中规定了违约条款：“乙方未按时完成工程，每迟延一天按合同造价万分之三每天向甲方支付违约金。”故中天公司需支付王府大酒店的延期交付违约金为延迟交付时间为基期，以合同造价为基数，按日万分之三计算。中天公司在2015年5月26日至2017年3月24日期间间断有人入住酒店主持维修工作。王府大酒店提供的证据并不能证明中天公司在保修期内未尽到保修义务。虽安徽国华建设工程项目管理有限公司的鉴定结论认定中天公司需支付王府大酒店卫生间墙面砖空鼓维修工程款608690.69元，但安徽国华建设工程项目管理有限公司的所作鉴定结论认为，项目质量起诉时保修期已过，即使在保修期内，因项目早已投入使用，某些质量缺陷也已无法明确判别责任方。由于安徽国华建设工程项目管理有限公司对中天公司施工完成王府大酒店的装饰装修的工程是否存在质量问题及质量问题是否在保修期内未作出鉴定，故对王府大酒店提出因装饰工程质量引起的装饰工程维修价款460万元，赔偿装饰工程维修期间的停业损失400万元应由中天公司予以赔偿的请求，不予支持。综上所述，对于中天公司、王府大酒店的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、王府大酒店于判决生效之日起三十内给付中天公司工程款10401454.14元及违约金（其中以合同约定的给付时间点，按未支付款项数额为基数，按日万分之三计算至2017年6月13日的违约金为1987862.56元，计算方法见附表）；对超出合同约定给付期间内未履行的工程款的违约金按中天公司向一审法院提起诉讼之日即2017年6月14日起，以10401454.14元为基数按日万分之三计算，至款项付清之日止；2、中天公司于判决生效之日起三十内给付王府大酒店延期交付工程违约金252786.73元；3、驳回中天公司的其他起诉请求；4、驳回王府大酒店的其他起诉请求。一审案件受理费193044元（含保全费5000元），鉴定费43万元，合计623044元。由中天公司负担133044元，由王府大酒店负担49万元。本案二审期间，各方提交的证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，综合本案双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、王府大酒店主张应自判决生效后以司法审计确认的尾款为基数按同期银行贷款基准利率计算延期付款违约金是否有事实及法律依据；2、王府大酒店主张中天公司应支付其工期延误违约金631067元应否得到支持；3、王府大酒店主张中天公司应支付其维修工程价款608690.69元及停业损失400万元是否有事实及法律依据。（一）关于王府大酒店主张应自判决生效后以司法审计确认的尾款为基数按同期银行贷款基准利率计算延期付款违约金是否有事实及法律依据。一审法院已经查明，王府大酒店于2015年5月1日正式使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，该日应视为工程竣工日期。王府大酒店上诉主张应以中天公司提交竣工报告之日（2015年5月28日）为实际竣工日期，依据不足，不予采信。双方于2014年8月10日签订的《装饰工程承包合同》第七条第3项约定的工程款给付方式为：“工程通过甲方、设计、监理等单位竣工验收后，甲方于七个工作日内支付到合同总价款的68%，剩余工程款（含工程竣工决算应付款），从工程竣工验收之日起分期六个月，按月平均支付至核定总价的95%；余下5%作为保证金，在2年保修期内，以第一年到期之日起七个工作日内支付2.5%，以第二年到期之日起七个工作日内付清余下2.5%，”第十六条第三项约定：“甲方因未按时支付工程款，每延迟一天按合同造价万分之三每天向乙方支付违约金。”因王府大酒店未按约支付工程款，一审法院根据上述合同约定，综合考量本案实际，判令王府大酒店自2015年5月8日起以欠付工程款数额为基数按照日万分之三的标准向中天公司支付违约金，于法有据。王府大酒店上诉认为2014年8月10日签订的合同虽约定了逾期付款违约金的承担方式，但双方于2014年12月签订的针对1层的工程装修合同，并未约定逾期付款违约金的承担方式，亦未约定参照2014年8月10日签订的合同计取逾期付款违约金，主张不应按照日万分之三的标准向中天公司支付违约金。经核实，双方于2014年8月10日签订的合同所约定工程内容包含1层装饰装修工程在内的全部工程，2014年12月所签合同约定的内容既未对违约金作出特别约定，又未排除2014年8月10日合同的适用，因此，王府大酒店主张应自判决生效后以司法审计确认的尾款为基数按同期银行贷款基准利率计算延期付款违约金，与双方合同约定不符，不予支持。（二）关于王府大酒店主张中天公司应支付其工期延误违约金631067元应否得到支持。王府大酒店上诉认为，应当以双方于2014年8月10日签订的《装饰装修承包合同》所约定的竣工日期2014年12月20日为案涉工程竣工验收日期，并据此主张中天公司应支付其工期延误违约金631067元。根据一审法院已经查明的事实，双方于2014年8月10日签订的《装饰装修承包合同》工程范围包含分段工程在内的全部工程，因双方后续补充协议约定分段工程竣工时间为2015年4月1日，故双方合同约定的竣工日期已经变更为2015年4月1日。自约定竣工日期2015年4月1日至案涉工程实际使用之日2015年5月1日，中天公司延期误工时间为一个月，一审法院根据2014年8月10日《装饰工程承包合同》约定的违约金标准，判令中天公司承担相应违约责任，于法有据。王府大酒店此项上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。（三）关于王府大酒店主张中天公司应支付其维修工程价款608690.69元及停业损失400万元是否有事实及法律依据。案涉鉴定报告虽确认王府大酒店卫生间墙面砖空鼓维修工程款608690.69元，但本案一、二审期间，王府大酒店均未提供充分证据证明其在保修期内要求中天公司履行维修义务而中天公司未履行，且案涉工程在本案起诉时已过保修期，王府大酒店已实际使用，某些质量缺陷已无法明确判别责任方，故一审法院对于王府大酒店主张中天公司应支付其维修工程价款608690.69元及维修期间的停业损失400万元的主张未予支持，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王府大酒店的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46695.77元，由潜山王府国际大酒店投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 陶宝定审判员 余乃荣二〇一九年十月三十日法官助理杨福来书记员江亚芸附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。