昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0114民初3355号原告：云南大拇指建设工程有限公司，住所：昆明市盘龙区金星广场C幢1单元502号。法定代表人：王伟，任总经理。统一社会信用代码：91530100767088984D。委托诉讼代理人：蔡学荣，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被告：姜军，男，汉族，1976年5月7日出生，重庆市垫江县人，住址云南省昆明市。委托诉讼代理人：李希、农琳，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。被告：张仲兵，男，汉族，1974年7月29日出生，重庆市垫江县人，住址重庆市垫江县。原告云南大拇指建设工程有限公司（以下简称：大拇指公司）与被告姜军、张仲兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，原告申请撤回对被告张仲兵的起诉，本院依法裁定予以准许后，被告姜军申请追加张仲兵作为本案被告参加诉讼，本院依法予以准许，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告姜军的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告张仲兵经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告管理费8350元及利息；2.依法判令被告退回人工费36800元及利息；3.依法判令被告赔偿原告损失1200元；4.依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告承包了位于昆明市呈贡区斗南国际根艺家居博览城内装饰工程。承包后为了有利于工程的顺利进行，2015年8月9日，原告又与被告姜军签订了《内部责任施工承包合同》，由被告姜军负责此工程的施工事宜，《内部责任施工承包合同》明确了双方的权利义务，第五条第一项规定，乙方按工程结算价款的1%上交甲方管理费。第三项规定不论何种缘故，乙方未经甲方同意不得从发包人收取工程款，否则甲方除追回工程款外另按乙方私自收取工程款的20%罚款，并追究乙方的法律责任。两被告又做管理此项目，施工进行了部分后，2016年1月29日原告与云南壹彩根艺有限公司签订了《解除施工合同协议》，此项目停止了施工，进行了结算，工程款共计835000元，此款项已经被被告姜军、张仲兵收取。参与此项目施工的何小红、黄立春、牛跃兴、牛志兵、何权周、梁艳慧因劳务报酬一事，向法院提起了诉讼，法院判令原告向此六人支付劳务报酬36800元，并承担诉讼费1200元，此36800元包含在被告所收取的工程款中，并且此六人也是由被告招聘的人员。由于36800元的劳务费已经由被告收取，因此被告应当向原告退还36800元，还应向原告赔偿损失。被告姜军答辩称：请求法院依法驳回原告对被告姜军的诉讼请求，事实和理由如下：被告姜军没有施工资质，内部分包责任协议属于施工挂靠的合同，是无效的，约定也是无效的，本案当中实际管理涉案工程的只有被告姜军，张仲兵是姜军以原告的名义雇佣的工程劳务的包工头；原告授权的被告姜军和云南壹彩公司签订的解除施工的合同协议明确了工程的结算价是835000元，但是收取的工程款就是535000元，截止目前，仍然有300000元的工程款没有收回，原因是原告没有按建设工程施工合同以及内部责任施工承包合同的约定，以原告的名义向云南壹彩公司追索；姜军已经把工人的工资支付给了张仲兵,在审理六个农民工工资案件时，姜军把和这6个案件有关的所有材料原件交给了原告，原告没有提交，二审法院才没有认定原告支付工人工资的事实，这个是原告自身管理上的失误，和姜军没有关系；原告从始至终都没有参与过施工，也没有为合同支付过任何的费用，管理费的约定是违反了法律的禁止性规定，所以原告要求支付管理费的诉求不应该得到支持；人工费36800元，被告姜军已经支付给了劳务包工头张仲兵，被法院判决承担支付是因为原告没有当庭提交证据，和姜军无关，原告无权要求被告进行返还；而且截止到目前，整个工程的工程款还有300000元没有支付；损失1200元的诉讼费败诉的过错本身就是由原告自身造成的，就应该由原告自己承担，而且在二审的600元诉讼费，本来就是被告姜军自己垫付的，原告也没有付。被告张仲兵经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期内未提交书面答辩意见，在举证期间内未向本院提交任何证据材料及书面质证意见，视为其放弃答辩、举证、质证以及辩论的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，被告对原告提交的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明其观点，于后评述。本院经审理认定事实如下：2015年7月28日，姜军代表大拇指公司与案外人云南壹彩根艺文化有限公司签订《建设工程施工合同》约定云南壹彩根艺文化有限公司将位于斗南花花世界2号馆工程的斗南国际根艺家具博览城内装饰工程承包给大拇指公司。2015年8月9日，大拇指公司（甲方）与姜军（乙方）签订《内部责任施工承包合同》，约定甲方将其从云南壹彩根艺文化有限公司承包的上述装饰工程承包给乙方；承包方式为：在甲方对项目管理总的监控下，由乙方严格按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效的管理，采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全、包文明施工和包次性验收；工程价款约定为暂20000000元，乙方按照工程结算价款的1%上交甲方管理费。2015年8月29日，姜军以大拇指公司名义与张仲兵签订《施工劳务合同》，约定将上述装饰工程中顶面、墙面、腻子粉、乳胶漆、顶面喷涂灰色乳胶漆承包给张仲兵施工。2016年1月29日，姜军代理大拇指公司（乙方）与云南壹彩根艺文化有限公司（甲方）签订《解除施工合同协议书》，约定解除双方于2015年7月28日签订的《建设工程施工合同》，双方同意将乙方已经装修的工程量按照工程款总估价83.5万元一次性打包交给甲方，并约定协议签订后三日内甲方支付工程款400000元给乙方，施工过程中，甲方已先后支付135000元工程款给乙方，合计支付535000元，乙方收到该工程款后三天内将工程现场完全交还甲方，剩余工程尾款300000元作为质保金预留在甲方，乙方应将有关文件和技术资料完全移交给甲方，并配合核查正确后，在2016年4月30日前，甲方一次性将工程尾款全部支付给乙方。另查明，姜军已经收到上述《解除施工合同协议书》中约定的甲方支付给乙方的535000元工程款。还查明，本案涉案装饰装修工程施工过程中，案外人何权周、何小红、牛志兵、梁艳慧、黄立春、牛跃兴六人为该工程提供了室内刮白灰、刷涂料的劳务，该六人因劳务费未被支付与大拇指公司发生纠纷，本院经审理依法以（2017）云0114民初1199号、1200号、1201号、1202号、1203号、1204号民事判决书判决大拇指公司向该六人共计支付劳务报酬36800元，大拇指公司不服上述判决上诉至昆明市中级人民法院，二审法院经审理后判决驳回上诉、维持原判。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被告姜军作为个人并无建筑施工企业资质，根据上述法律规定，原告与被告姜军签订的《内部责任施工承包合同》无效，故原告依据该《内部责任施工承包合同》对管理费的约定要求被告姜军向其支付管理费8350元及利息的诉讼请求缺乏合法依据，本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，根据本案查明的事实，原告大拇指公司与被告姜军均认可与案外人云南壹彩根艺文化有限公司签订的《建设工程施工合同》实际系被告姜军借用原告资质签订，被告姜军与原告为此还签订了一份《内部责任施工承包合同》，根据被告姜军与原告的内部关系，该工程施工过程中产生的各项费用应由被告姜军负担，且原告已将云南壹彩根艺文化有限公司已经支付的535000元工程全部支付给被告姜军，故在原告依法对外承担了何权周、何小红等人的劳务报酬之后，原告依据其与被告姜军的内部关系要求被告姜军返还上述费用36800元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。原告要求被告张仲兵承担连带返还义务缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于被告姜军认为何权周等六人的劳务报酬已由姜军向被告张仲兵进行了支付的主张缺乏证据予以支持，本院不予采纳。关于原告主张的36800元的利息损失问题，原告自认前述六案尚未履行，原告主张利息损失缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张的1200元损失问题，原告确认该1200元系前述六案一、二审的诉讼费，原告将其资质借与被告姜军，前述六案原告起诉原告符合法律规定，原告主张应由被告姜军承担因此而产生的诉讼费缺乏法定及约定依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告姜军在本判决生效之日起十日内返还原告云南大拇指建设工程有限公司36800元；二、驳回原告云南大拇指建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费959元，由被告姜军负担777元，由原告云南大拇指建设工程有限公司负担182元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  吕丽华人民陪审员  尹 绍人民陪审员  尹荣娣二〇一九年十月十四日书 记 员  李秋蓉