湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0984刑初357号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人张某，男，1985年8月16日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化程度，住汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被汉川市公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。被告人李某1，男，1985年6月3日出生，汉族，湖北省汉川市人，中专文化，住汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被汉川市公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人李晓云，湖北松竹梅律师事务所律师。被告人李某2，男，1999年3月21日出生，汉族，湖北省广水市人，中专文化程度，住汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被汉川市公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。被告人叶某，女，1999年10月26日出生，汉族，湖北省广水市人，高中文化程度，住汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被汉川市公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人徐小明、余飞，湖北中和信律师事务所律师。被告人李某3，女，1990年10月26日出生，汉族，湖北省广水市人，中专文化程度，住汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被汉川市公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。汉川市人民检察院以鄂川检公诉刑诉（2019）221号起诉书指控被告人张某、李某1犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，被告人李某2、叶某、李某3犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员张铁军出庭支持公诉，被告人张某、李某1及辩护人李晓云，李某2、叶某及辩护人徐小明、余飞，李某3均到庭参加诉讼。现已审理终结。汉川市人民检察院指控：一、侵犯公民个人信息罪2018年11月25日至2019年1月17日，被告人张某、李某1共同出资，在汉川市广场路科技馆5楼成立汉川信至达网络科技有限公司,张某通过QQ搜索“网贷数据群”，在群里以每条数据0.15元的价格，购买有网贷前科人的手机号码。经湖北三真司法鉴定中心鉴定，张某从网上购买公民信息共计47700条。二、诈骗罪2018年11月25日至2019年1月17日，被告人张某、李某1、李某2、李某3、叶某等人合谋，以帮客户办理贷款为由，骗取他人手续费，由张某、李某1共同出资，购买设备和公民个人信息，由张某等人使用电话和“晓芯智能”拨号软件拨打电话，如对方有贷款需求，再由李某2、叶某、李某3等人添加微信，用微信聊天的方式虚构可以发放贷款的事实，骗取他人手续费，其间共骗取24人手续费9600元。经湖北三真司法鉴定中心鉴定，张某等人使用电话和“晓芯智能”拨号软件拨打诈骗电话共计48××8条。被告人张某、李某1、李某2、叶某、李某3对公诉机关的指控不持异议。被告人李某1的辩护人提出：一、被告人李某1在合伙开办公司的过程中所起作用不大，也没有具体管理事务，为罪责相对较轻的主犯，可从轻处罚；二、侵犯公民个人信息条数应以实际能拨通的电话数为准，对其中拨打失败或未接通的电话不应视为有效电话信息而予以计算；三、被告人将购买的“客户电话”通过“晓芯智能”软件拨打的电话，不能视为诈骗电话，对其中拨通后，通过加微信进行联络的信息数才能认定为据以定罪的“发送信息”数；四、被告人李某1真诚悔过，自愿认罪，全额退赃，可从轻处罚。被告人叶某的辩护人提出：一、被告人叶某受人邀约，参与共同犯罪，为从犯，应从轻或减轻处罚；二、指控的拨打电话的次数事实不清，48××8条电话数属鉴定对象与送检材料不一致,不应成为定罪量刑的事实依据；三、指控以拨打电话数为定罪处罚的依据，应认定为犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；四、对拨打电话失败的次数不应视为有效诈骗电话，应予排除；五、被告人叶某自愿认罪，具有坦白情节,全额退赃,系初犯、偶犯，获利较少，可从轻处罚。经审理查明：一、侵犯公民个人信息罪2018年11月25日至2019年1月17日，被告人张某、李某1共同出资，在汉川市广场路科技馆5楼成立汉川信至达网络科技有限公司，其间，张某通过QQ搜索“网贷数据群”，在群里以每条数据0.15元的价格，购买有网贷前科人的手机号码，用于拨打诈骗电话。经湖北三真司法鉴定中心鉴定，张某从网上购买公民信息共计47700条。二、诈骗罪2018年11月25日至2019年1月17日，被告人张某、李某1、李某2、李某3、叶某等人合谋，以帮客户办理贷款为由，骗取他人手续费。由张某、李某1共同出资，购买设备及公民个人信息，李某2邀约叶某、李某3参加，并提供诈骗话术。由张某等人使用“晓芯智能”拨号软件拨打电话，叶某、李某3等人参与，如对方有贷款需求，再由李某2、叶某、李某3等人添加微信，用微信聊天的方式虚构可以发放贷款的事实，骗取他人手续费，其间共骗取24人手续费9600元。经杭州晓芯智能科技有限公司对被告人张某、李某1开办的“信至达网络科技有限公司”信至达金服在该公司注册账号为xzdjf001的户名，在2018年12月12日至2019年1月17日期间的通话记录进行核查,认定为59××8条，其中对话次数≥5次的有1335条通话记录，对话次数≥3次的有372条通话记录，有效对话≤3次的有1497条通话记录，直接拒绝或挂断的有10021条通话记录，电话接通但表示在忙中的有171条通话记录，未接通的有46092条通话记录。公安机关扣押了被告人用于作案的电脑、手机等物品。被告人退赔了既遂部分的赃款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：被告人张某、李某1、李某2、叶某、李某3供述，被害人蔡某1陈述，扣押清单、现场勘验笔录、照片，汉川市公安局城北派出所情况说明，张某、李某1网络诈骗团伙所使用的“晓芯智能”拨号软件后台数据总览，被告人发放工资明细表，川公（网）勘（2019）038号远程勘验工作记录，川公（网）勘（2019）012号、013号、014号、015号、016号、017号电子证物检查笔录，三真司鉴中心（2019）计鉴字第J0152-1号司法鉴定意见书，杭州晓芯智能科技有限公司关于信至达金服通话情况的说明，辨认笔录，被告人身份信息等证据证实，足以认定。一、关于本案侵犯公民个人信息的事实及数据认定。经查，起诉指控被告人张某、李某1侵犯公民个人信息的数额是从被告人张某使用的电脑硬盘中调取的，其统计的数据47700条与该犯罪团伙实施诈骗所拨打的电话数具有对应性，且是通过法定程序，由法定机构作出的鉴定结论，因此，其侵犯公民个人信息的事实及数据的鉴定意见，本院依法予以采信，对被告人李某1的辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。二、关于本案诈骗电话的次数认定。经查，起诉指控本案拨打电话48××8次的鉴定意见本身不是本案拨打电话条数的鉴定结论，而是被告人张某电脑硬盘中的公民个人信息。其结论既不是本案最终认定的侵犯公民的个人信息数，也不是拨打电话的条数，因此，其指控的该数据本院不予认定。本案拨打的电话次数是在案的杭州晓芯智能科技有限公司关于信至达金服通话情况说明中所核查认定的数额，其拨打电话的次数为59××8次，对其中，电话接通对方忙的171条，拨打失败的46092条，合计46263条电话，因电话并未实际接通，被告人基于诈骗的意思表示并未与受话人实现有效的连接，因此，应视为无效电话，应从定罪量刑的依据中予以排除，认定的诈骗电话的数额应为13225次。本院认为，被告人张某、李某1违反国家有关规定非法获取公民个人信息，情节严重；被告人张某、李某1、李某2、叶某、李某3合伙诈骗他人财物，情节特别严重，被告人张某、李某1的行为已分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪；被告人李某2、叶某、李某3的行为已分别构成诈骗罪，公诉机关指控认定信息数的事实与罪名成立。在侵犯公民个人信息犯罪、诈骗犯罪中，被告人张某为主犯，应依其地位作用予以处罚；被告人李某1在上述二个犯罪中均为罪责相对较轻的主犯，可从轻处罚；被告人李某2、叶某、李某3在诈骗共同犯罪中均为从犯，应从轻或减轻处罚；但李某2比叶某、李某3的作用要大；诈骗犯罪，为犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；五被告人均自愿认罪，退赔了既遂部分的赃款，可从轻处罚；被告人张某、李某1一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人张某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金25000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金60000元；决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金85000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2025年11月17日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人李某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金50000元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金70000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2024年7月17日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）三、被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金40000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2023年5月17日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）四、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2022年1月17日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）五、被告人李某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2022年1月17日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）六、对公安机关扣押的涉案财物（电脑、手机）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  颜新国人民陪审员  王建男人民陪审员  李继成二〇一九年十月八日书 记 员  邓玉凤附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文：第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二款三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。