浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初820号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人杨仲好，男，1975年1月1日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因犯强奸罪、流氓罪于1996年12月19日被本院判处有期徒刑四年，因犯寻衅滋事罪于2000年12月12日被本院判处有期徒刑四年，因犯非法拘禁罪于2012年12月6日被本院判处有期徒刑一年八个月，于2013年8月26日刑满释放，因赌博于2018年3月7日被苍南县公安局行政拘留五日，因吸毒于2018年9月3日被苍南县公安局行政拘留十五日，因犯危险驾驶罪于2018年12月28日被苍南县公安局刑事拘留，2019年1月29日被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，于2019年4月27日刑满释放。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人杨乃柱，浙江法之剑律师事务所律师。被告人吴家路，男，1978年11月4日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，务工，住苍南县。因犯故意伤害罪于1996年11月29日被本院判处有期徒刑四年。因本案于2019年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人应云总、潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕632号起诉书指控被告人杨仲好、吴家路犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员项聪聪出庭支持公诉，被告人杨仲好、吴家路，辩护人杨乃柱、应云总、潘德约到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年2月份，因侯某补（已判决）走私冻肉的货船在苍南县霞关码头卸货时经常受到当地人的阻扰，蔡某（已判决）便介绍侯某补与颜某、杨继承（均已判决）等人合作，经协商货船在霞关码头卸载冻肉的陆路运输由颜某、杨继承及被告人杨仲好、吴家路等人合股负责。2017年2月20日3时许，一艘由颜某等人负责陆路运输的货船，在苍南县坪码头停靠卸货时，被公安机关当场查获。现场查获美国凤爪、巴西鸡爪、波兰猪头肉共计4299箱68.6038吨（经鉴定价值人民币520721元）。经查，该三种冻品系在无任何报关审批手续、未检验检疫的情况下从国外运至我国，准备经苍南县坪码头卸货后再通过货车运往各地销售。经温州出入境检验检疫局复函答复，查获的美国凤爪、巴西鸡爪、波兰猪头肉均因国家为防控疾病等特殊需要而明令禁止销售。为证明指控之事实，公诉机关提供了相应证据。并据此认为被告人杨仲好、吴家路生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食源性疾病，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。被告人杨仲好曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚；二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；本案系犯罪未遂，依法应从轻或者减轻处罚。综上建议对被告人杨仲好、吴家路分别在有期徒刑一年八个月至二年八个月、有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑幅度内进行惩处。被告人杨仲好、吴家路对参与运输走私冻品的事实并无异议，但均辩称自己没有搭股。被告人杨仲好的辩护人提出：1.对指控杨仲好构成犯罪不持异议，但杨仲好并非出资合股者；2.杨仲好系从犯；3.本案属于犯罪未遂；4.杨仲好当庭认罪态度较好。综上，建议对杨仲好在有期徒刑一年二个月至一年八个月之间量刑。被告人吴家路的辩护人提出：1.对指控罪名没有异议，但吴家路并无实际出资搭股的行为，也没有获利；2.吴家路主观恶性较轻，且涉案冻品检测合格，社会危害性较小；3.本案属于犯罪未遂；4.吴家路系从犯；5.吴家路有坦白情节。综上，建议法庭对吴家路减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2016年上半年，侯某补与一香港人“阿某1”（身份待查）合作，由“阿某1”从国外购买鸡爪、猪头肉等冻品及出资负责购买船舶，侯某补负责管理船舶、运输冻品。2017年2月间，因走私冻肉的货船在苍南县霞关镇码头卸货时经常会遭到当地人的阻扰，蔡某便介绍侯某补与颜某、杨继承等人合作运输冻品，商量好货船在霞关码头卸载冻肉后的陆路运输由颜某、杨继承及被告人杨仲好、吴家路等人合股负责，蔡某负责雇佣工人，被告人吴家路负责安排箱式货车运输。2017年2月20日凌晨3时许，一艘由颜某等人负责陆路运输的货船，在苍南县坪码头停靠卸货时，被公安机关当场查获。现场查获美国凤爪959箱（每箱20kg）、巴西鸡爪1421箱（每箱15kg）、波兰猪头肉1952箱（每箱14.4kg），总重量达68.6038吨（经鉴定价值人民币520721元）。经查，该三种冻品系在无任何报关审批手续、未检验检疫的情况下，通过大货轮从国外运至我国，而后由张志聪（已判）驾船至公海海域，将货物运到苍南县坪码头，再由搬运工搬运到货车上，销售至各地。经温州出入境检验检疫局复函答复，查获的美国凤爪、巴西鸡爪、波兰猪头肉均因国家为防控疾病等特殊需要而明令禁止销售。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.同案犯侯某补的供述及辨认笔录，供认2016年上半年，自己与香港人“阿某1”合作，由“阿某1”从国外购买鸡爪、猪头肉等冻品及出资购买船舶，自己则找到苍南朋友金仁领负责找码头安全卸货，这样就能从“阿某1”处分得运费红利。因为卸货过程受到阻挠，经蔡某介绍和“刀疤勇”合作，在茶馆中收取了“刀疤勇”55万元保证金后，决定将2017年2月20日凌晨的冻品卸货由“刀疤勇”负责接应。辨认出“刀疤勇”就是颜某，还辨认出蔡某。2.同案犯颜某的供述及辨认笔录，供认2017年正月初十左右，杨继承想用霞关码头，叫自己出面帮忙保障卸货安全和雇佣工人，自己不好推辞，就叫小弟“陈某”出面和杨继承谈。同年2月20日冻品被查前几天，自己与“陈某”、一名福建男子、杨继承的朋友“老蔡”等人到龙港镇一家茶座包厢，杨继承拿出四五十万元给福建男子作为押金，其中包括“陈某”的10万元，另外“阿路”也是股东之一。同年2月19日晚，有一艘走私船舶要停靠霞关码头卸货，自己与“陈某”、杨继承、“老蔡”等人在马站镇等船靠岸，后又换到马站南坪码头卸货装上货车。货车和搬运工都是杨继承、“老蔡”组织雇佣的。当晚被公安机关查获。辨认出“陈某”系杨成龙，“阿路”系吴家路，还辨认出杨继承。3.同案犯杨继承的供述及辨认笔录，供认2016年底，朋友“蔡杰”找到自己说有走私进来的冷冻食品想在苍南霞关码头卸货，希望自己帮忙保证卸货安全。后自己找到颜某、“阿某2”搭股,共交了30万元押金给“蔡杰”。吴家路也有参与冻品走私，因为吴家路不想直接参与，但是有出资10万元，赚到钱要分吴家路。辨认出“阿某2”系杨成龙，还辨认出颜某、蔡某。4.同案犯蔡某的供述及辨认笔录，供认2016年底，侯某补在霞关走私鸡爪等冻品时经常被人敲诈，自己和杨继承就找到颜某，杨继承和颜某二人共凑了40万元押金同侯某补一起合作，保证在当地卸货的安全，其中“阿路”也有搭股，杨仲好入股10万元左右。在茶馆交押金及码头卸货现场，“阿路”均有在现场。辨认出“阿路”系吴家路，还辨认出颜某、杨继承、侯某补、杨仲好。5.证人徐某的证言及辨认笔录，证明2017年2月的一天，自己应吴家路的要求送吴家路、杨仲好等人前往霞关码头。码头上有船在卸货，几辆小货车将船上的冷冻品运到一辆大车上，吴家路、杨仲好二人在现场指挥。后因有警察检查，便开车离开。辨认出杨仲好、吴家路。6.证人李某的证言及辨认笔录，证明2017年2月19日晚，自己应男子甲的要求送七名搬运工到南坪码头。现场有十几人在搬运货物，四五辆货车在装货，几个人负责管理现场秩序。辨认出男子甲系黄明帛、杨仲好参与现场管理。7.搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关对涉案船舶、车辆、人员进行搜查及扣押了相应物品的情况。8.温州出入境检验检疫局关于温州市公安局协助调查函的复函，证明涉案冻品均系国家明令禁止进口的产品。9.温州市质量技术监督检测院检验报告、价格认定结论书，证实公安机关2017年2月20日查扣的美国凤爪、巴西鸡爪、波兰猪头肉冷冻食品经鉴定，价值共计人民币520721元；经温州市质量技术监督检测院抽样检验，涉案三类冻品所检项目均符合标准要求。10.冻品商标内容翻译，证明涉案冻品商标记载的内容，包括品名、生产商、产地、生产日期等信息。11.价格认定结论书，证明涉案冻品价值共计人民币520721元。12.手机通话记录，住宿登记查询记录，证明2019年2月19日前后，被告人杨仲好与同案人员、证人等的通话情况及登记入住旅馆的情况。13.刑事判决书、出所登记表，证明同案人员被判刑的情况以及二被告人的前科情况。其中被告人杨仲好最后一次被判处有期徒刑刑满释放的时间为2013年8月26日。2019年4月27日上午所犯危险驾驶罪刑满释放前，已被发现尚有漏罪。14.归案经过，证明二被告人均系被抓获归案。15.户籍信息，证明二被告人及其他相关人员的身份情况。16.被告人杨仲好当庭承认自己有参与走私冻品，此与上述证据能相互印证。辨认笔录反映出被告人能准确辨认吴家路。17.被告人吴家路的供述及辨认笔录，供认杨继承找到自己借款投资冻品走私生意，当时自己也想做这个生意，又怕走私有风险，便决定由自己出钱借给杨继承，以杨继承的名义投资，获利后两人分。2017年2月19日自己联系了一辆货车帮助运输走私冻品。杨仲好虽然没有实际出资，但是也认了10万元的股份，在茶馆商量及码头卸货现场，杨仲好均有在场。此与上述证据能相互印证。辨认出杨仲好。关于二被告人当庭否认自己搭股的问题。虽然同案犯之间在对实际缴纳的股金具体数额的供述上存在出入，但紧密参与协调出资的同案犯蔡某、被告人吴家路均供述到杨仲好认领了10万元的股份，仅因为手头没有现金，所以暂未交付钱款。结合杨仲好积极参与出资协商及卸货现场管理等行为，可以证实杨仲好主观上有积极出资的意愿，系经同案犯认可后，在暂欠股金的情况下入股。杨仲好及辩护人没有入股的意见，与查明事实不符，不予采纳。同理，同案犯颜某、蔡某均供述被告人吴家路有股份，同案犯杨继承亦供述吴家路也参与了走私冻品，但因吴家路担心有风险，便由吴家路拿出10万元钱给杨继承，等赚到钱后再分吴家路。上述证据可以与吴家路在侦查阶段“以杨继承的名义出资，钱由自己提供”的供述相印证。结合吴家路“和杨继承一起看看生意是否好做，好做的话以后就由我来做”的供述，可以证实吴家路主观上积极参与运输走私冻品，客观上也投入了资金，仅是为了规避风险，才选择以杨继承的名义共同参股。吴家路当庭否认自己有参股，辩称自己只是借钱给杨继承，没有其他证据支持，且未对翻供原因作出合理说明，其辩解意见，不足采信。辩护人相应辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人杨仲好、吴家路结伙销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，有其他严重情节，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控事实成立，予以支持，但本案罪名系选择性罪名，二被告人仅参与销售环节，故公诉机关指控罪名不精准，本院予以纠正。被告人杨仲好在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予数罪并罚。被告人杨仲好曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人吴家路有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于二被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，且犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法均予以减轻处罚。辩护人减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但要求对被告人吴家路适用缓刑的依据不足，不予支持。至于二被告人及其辩护人提出的在案证据无法证明二人搭股的意见，与查明的案件事实不符，亦不予支持。被告人吴家路因本案被抓获后仅承认自己帮助提供车辆，对自己出资入股的事实避而不谈，避重就轻，不符合坦白的构成要件，辩护人相关辩护意见依据不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定及本案案情，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第三十七条之一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨仲好犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币50000元，与原犯危险驾驶罪所判处的拘役四个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币55000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2020年9月27日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人吴家路犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2020年10月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、禁止被告人杨仲好、吴家路自刑罚执行完毕之日起或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关职业。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章荣旻人民陪审员  温小宾人民陪审员  林维灶二〇一九年十月二十五日书 记 员  陈 政法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：……（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；……第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上的；……