中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申1831号 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：中国人民解放军31697部队（原65663部队的权利义务承受人）。住所地：辽宁省大连市金州区亮甲店街道凯旋路3号。 负责人：刘政，系部队长。 委托诉讼代理人：于长泳，吉林兢诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭剑峰，吉林兢诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人)：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145号。 法定代表人：李四清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周莹，辽宁同泽律师事务所律师。 再审申请人中国人民解放军31697部队（原65663部队的权利义务承受人，以下简称31697部队）因与被申请人湖北远大建设集团有限公司（以下简称湖北远大）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终766号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 31697部队申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项申请再审。事实及理由：（一）二审法院审理程序违法。1.二审法院未对法院制作的王敬一《询问笔录》组织质证，且依据该笔录作出不支持31697部队关于签证索赔的主张。该笔录显示王敬一是在2014年11月接手负责的，说明王敬一对2014年11月之前签证、索赔并不知情。根据案涉《建设工程施工合同》第36.2条的约定，不能理解为索赔事件发生后时隔几个月甚至一年后，或仅依据王敬一所称的“约定”湖北远大就可以在任何时间向31697部队提出索赔申请。本案除王敬一的口述外，并无其他证据证明双方存在此方面的约定。湖北远大第一次发生索赔事件的时间是2013年9月15日，距离2014年12月19日提交的时间相差461天，且湖北远大在2014年12月19日就将2015年3月20日的《工程索赔意向通知书》提交给31697部队，将39份签证、索赔单一次性交给31697部队的工作人员签收。上述39项均属单项索赔，应在合同约定的索赔期限内提出索赔，湖北远大未按工程进度依次、分批在约定的索赔事件发生的28天内提交索赔单申请。二审法院仅依据未质证的《询问笔录》和31697部队在2014年12月19日收到39份单证后未在28天内答复就认定索赔事件成立，单方加重了31697部队的合同义务。2.二审中31697部队提交的关于干挂理石、防水、玻璃幕墙、水暖施工项目等五份录音新证据未进行质证。上述证据可以证实湖北远大违法转包给实际施工人刘凤兰，刘凤兰又违法发包给刘丰松、郑俊、宋德飞、姚光四人，按照包工包料、固定单价包死的方式。故涉及干挂理石的工程赔偿1697456元、防水赔偿款707571元、玻璃幕墙赔偿款795905.7元及水暖工赔偿款235735.72元不存在赔偿问题。3.二审法院未依31697部队申请对39份签证、索赔单进行文检鉴定。4.湖北远大提供的《律师调查笔录》属于证人证言，未出庭的证人证言不能作为证据使用，对董亚军的调查笔录不能作为证据使用。故不能认定湖北远大在索赔发生当时就已经及时通知31697部队。5.一、二审法院未对案涉工程的索赔证据和9份签证单据进行质证。31697部队在二审上诉时就已提出，二审法院未予审理。（二）监理公司未向31697部队书面报告的签证和索赔单等单据属超越监理权限，应为无效证据。依据31697部队与监理公司签订的《建设工程委托监理合同》（以下简称《监理合同》）第16条第（7）项和第18条的约定，超出委托权限部分的签字盖章均为无效。本案中，39份签证、索赔属超越代理权限且存在虚假的问题。二审法院未受理鉴定申请反而认定“监理工程师签字的索赔签证相对监理日志更有证明效力”，属于认定事实不清、程序错误。二审法院将施工单位提供的《建设工程施工合同》约定的两名工程师任福东、李鹏飞没有签字的、不具备法律效力的39份签证和21份索赔单作为鉴定依据认定为定案依据是错误的。（三）湖北远大并未实际施工31697部队发包的工程，案涉工程系非法转包。1.湖北远大非法转包，应承担违约责任。根据监理公司提供的证明材料和现场实际施工情况证明以及二审中31697部队提交的新证据可以证明，该工程的实际施工人为刘凤兰。二审法院不应仅以“湖北远大为65663部队开具了发票”就认定不存在转包问题。2.31697部队不应返还湖北远大1330000元履约保证金，因为湖北远大是在2013年11月28日完成的主体工程封顶，且案涉工程尚在质保期内，二审法院不能仅以合同解除且未提出质量反诉为由，对31697部队关于质保金的主张不予认定。（四）本案不存在延误工期的索赔。二审判决支持了部队提出不存在工期延误的索赔事项，但在判决赔偿的7307130元的赔偿款中却包括了工期延误赔偿即1427080+583033=2010113元，相互矛盾，并未在鉴定意见中予以扣除。有发包人签字的82份签证31697部队已经认可，鉴定意见中超出的价款已包含在2014年7月10日至2014年10月17日工程延期的工程量差中，不存在该区间的工期延误。湖北远大提出的索赔单中第十一项索赔及第二十一份索赔单明显虚假。本案不存在周转材料和设备租赁索赔问题。双方约定投标书及其附件是合同的组成部分，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。湖北远大在招标文件中明确承诺“充分利用本公司自有脚手架，自升式塔式起重机、龙门架等垂直及水平运输机械，降低消耗，节约成本控制投资”，因此鉴定意见鉴定的周转材料脚手架、龙门架、吊车以及其他设备租赁费用的事实并不存在。（五）湖北远大部分工程质量不合格，二审时31697部队提供的2016年1月19日沈阳军区工程环境质量监督站与31697部队和湖北远大代表廖耀华共同签字的“军队工程质量安全监督执法记录单”记载案涉工程中装修装饰工程存在20项质量不合格问题，应当整改和返工，但湖北远大一直没有进行修理返工。31697部队提出的减少支付工程价款的抗辩事由应予支持。 湖北远大提交意见称，王敬一的《询问笔录》不属于证人证言，其作为部队的官兵，代表部队对案涉工程行使管理职权，并作为部队一审委托诉讼代理人出庭参与诉讼，其不是证人，所作陈述属于部队的自认，接受法院询问所作笔录无需质证。法院有权根据案件情况决定是否进行文检鉴定。31697部队申请再审所提交的证据均非新证据，亦不是认定事实的主要证据。监理公司签署签证和索赔单等行为合法，监理公司受部队委托对施工现场进行管理。案涉工程履行中，由部队提出确认的设计变更单、材料确认单等均由监理公司监理签字，部队没有任何一份签证签字。案涉工程不存在违法分包。履约保证金不应予以返还。本案合同已在2015年11月16日解除，主体封顶延期是因为部队原因，合同约定的质保期是2年，现在距离合同解除已经超过2年。 申请再审过程中，31697部队提供以下新证据：1.关于干挂理石、防水、玻璃幕墙、水暖施工项目等五份录音材料，拟证明湖北远大违法转包给实际施工人刘凤兰后，刘凤兰又违法发包给刘丰松、郑俊、宋德飞、姚光四人，按照包工包料、固定单价“包死”的方式，故涉及干挂理石的工程赔偿款1697456元、防水赔偿款707571元、玻璃幕墙赔偿款795905.7元及水暖工赔偿款235735.72元不存在赔偿问题。2.40集团防空旅欠款复印件，拟证明湖北远大违法转包给实际施工人刘凤兰后，刘凤兰又违法发包给刘丰松、郑俊、宋德飞、姚光四人。3.弹性体改性沥青防水卷材试验报告复印件，拟证明湖北远大提供的女娲牌防水材料不合格，因此造成的停窝工损失应由湖北远大自行承担。4.锦州市建筑工程建设监理公司出具的《说明》复印件、65663部队与锦州市建筑工程建设监理公司共同出具的《证明》复印件，拟证明公章存在不符的情况，故在二审期间31697部队申请对39份签证和21份索赔单进行文检鉴定。湖北远大质证意见为，以上31697部队申请再审提供的证据，对其真实性均不予认可，且上述证据均在二审时提交过，不属于新证据，且与案件没有关联，不属于认定事实的主要证据。本院认为，证据1、4在原审期间双方已经质证，不属于新证据；证据2系复印件，因湖北远大不认可，其真实性无法确认，故不予采信；证据3无法证明因湖北远大提供的防水材料不合格而导致停工，其与本案待证事实无关，故不予采信。 本院经审查认为，针对31697部队申请再审的事由，现评判如下： （一）关于原审判决认定基本事实的主要证据是否未经质证问题 王敬一作为31697部队的委托诉讼代理人接受法院询问，其陈述对于委托人31697部队具有约束力，亦无须再交由作为一方当事人的31697部队进行质证。另据一审法院庭审笔录记载，针对湖北远大提交的索赔清单、索赔统计等证据,王敬一作为31697部队的委托诉讼代理人亦曾发表质证意见,该质证意见与《询问笔录》所记载的其陈述内容基本一致。因此，31697部队申请再审主张王敬一《询问笔录》未经质证存在错误，理由不能成立。 二审法院2018年8月16日询问笔录记载,对于31697部队提交该五份录音材料，湖北远大的质证意见为“不当庭进行质证，庭后提交质证意见。”31697部队申请再审还主张,一、二审法院未对案涉工程的索赔证据和9份签证单据进行质证。经审查，二审法院2018年3月23日庭审笔录记载，31697部队提出上述证据后，湖北远大对此的意见为“关于索赔证据的质证，见原审2016年5月20日第二次庭审笔录第7页即卷宗第55页。”由以上事实可以得知，二审法院针对31697部队提交的上述证据均已组织证据交换。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形”的规定，31697部队关于原审判决认定基本事实的主要证据未经质证的理由不能成立，原审判决认定并无不当。 （二）关于签证索赔问题 监理公司系受31697部队委托，负责案涉工程监理，31697部队未提供证据证明监理公司与湖北远大存在恶意串通的事实，故依据31697部队与湖北远大在案涉《建设工程施工合同》第36.2条中关于索赔问题的约定，以及湖北远大提交的加盖有监理公司印章并有监理工程师签字的签证、索赔单，可以证明双方之间存在索赔事件。31697部队否定索赔事件的真实性，但其提供的监理日志仅有复印件，并无原件，证据不足。鉴定报告依据监理公司盖章、工程师签字的费用索赔申请表计算确定索赔金额，应予确认。故二审判决对31697部队全部否认索赔事实等主张不予支持，有事实和法律依据，并无不当。关于董亚军的调查笔录能否采信的问题，二审法院认定相关事实的主要依据系董亚军签字确认的索赔单等证据，而非对董亚军的调查笔录，故该调查笔录并未被原审法院作为认定案件事实的主要证据。根据原审查明的事实，相关签证、索赔单的真实性已足以认定。31697部队申请对相关签证、索赔单进行文检鉴定，原审法院未予准许符合法律规定，并无不当。 （三）关于案涉工程是否存在违法转包情形 湖北远大履行了施工义务，监理公司进行了施工现场的监理，31697部队理应履行支付价款的义务，湖北远大亦为31697部队开具了发票，31697部队并未提供充分证据证明存在转包情形，二审法院认定案涉工程不存在违法转包并无不当。 （四）关于延期索赔问题 二审法院认定不存在延期索赔问题，鉴定机构在计算签证索赔项时，部分设备租赁等费用包含在延期索赔的计算中，经过重新计算扣除后，签证索赔数额应为7307130元。31697部队申请再审主张需再次扣除2010113元无事实和法律依据，理由不能成立。 （五）关于案涉工程质量问题 31697部队在再审申请中主张，因案涉工程存在质量问题应减少支付工程价款。该理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形,不属于本案的审查范围，本院不予支持。 （六）关于质保金问题 双方之间的合同已在2015年解除，案涉工程也已经交由31697部队占有控制，且31697部队未就工程质量问题提出反诉，故二审法院对于质保金应予返还的认定并无不当。 综上，31697部队的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中国人民解放军31697部队的再审申请。 审判长  余晓汉 审判员  王富博 审判员  张代恩 二〇一九年十月二十九日 法官助理汤化冰 书记员刘美月