江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3678号上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏祥宇建设有限公司，住所地江苏省泰兴市国庆东路39号。法定代表人：张月峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨周军，江苏向天律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏徐港置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区经济开发区峨眉山路3号。法定代表人：陈斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，该公司员工。上诉人（一审被告）:周兴国，男，1953年12月28日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：钱志文，江苏律园律师事务所律师。上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）与上诉人江苏徐港置业有限公司（以下简称徐港公司）、上诉人周兴国建设工程施工合同纠纷一案，均不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初7322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持祥宇公司一审诉讼请求。事实和理由：1.《建设工程下浮点协议》约定工程价款下浮6%，实质是祥宇公司收到该6%工程款后再支付给周兴国，并非直接在徐港公司应付工程款数额基础上下浮6%。即使周兴国索要该6%工程款，由于工程尚未施工完毕合同便解除，祥宇公司未能获得预期利润，故不能再向其让利6%。2.《建设工程施工协议》约定，违约方应按照合同价款10%支付守约方违约金以弥补守约方损失，合同总价款为1.16亿元，第一期工程价款为3600万元，参照第一期工程价款计算违约金为360万元。如果合同全部履行的话，祥宇公司能够获得的利润远超过360万元。徐港公司未能按照《补充协议》约定期限办理商品房预售许可证和按揭贷款额度，也构成违约，并导致周兴国无法及时预售商品房，进而影响其支付工程款能力，故应与周兴国承担连带责任。3.祥宇公司按照徐港公司实际管理人周兴国指示将履约保证金80万元交至徐港公司，徐港公司明知该款不是周兴国缴纳，故意要求祥宇公司缴纳保证金的人员提供周兴国委托书，目的是将款项返还责任推卸给周兴国负担。4.徐港公司向祥宇公司支付工程款合理期限为收到祥宇公司提交的工程结算书清单后3个月期满，故逾期付款利息应从2016年4月1日起算。徐港公司二审辩称，1.徐港公司、周兴国、祥宇公司三方签订的协议约定工程总价款下浮6%，根据施工协议约定工程款应由周兴国支付，周兴国按照合同约定支付工程款时才享有让利6%的好处，但由于周兴国未按照协议约定支付工程款，导致徐港公司承担付款责任，周兴国放弃工程款下浮6%的声明损害徐港公司利益，对徐港公司不应产生效力，徐港公司仍应按照合同约定的下浮6%支付工程款。2.根据三方协议约定，应由周兴国承担支付工程款义务，由于周兴国未按照协议约定支付工程款，导致徐港公司承担付款责任，但其他违约责任应由违约方周兴国负担。徐港公司并无违约行为，不应承担违约赔偿责任。3.三方当事人签订的补充协议明确约定案涉北斗商务广场工程项目发包方权利义务主体为周兴国，祥宇公司主张的80万元履约保证金是周兴国个人名义向案外人赵爱民收取，与祥宇公司及徐港公司均无关。4.合同并未约定徐港公司支付工程款时间、金额以及逾期利息等内容，因周兴国未按照合同约定支付工程进度款导致合同解除，三方当事人就已完成工程量造价进行结算未能达成一致意见，经协商由徐港公司与祥宇公司共同委托对已完成工程进行造价评估，由于祥宇公司迟迟未按约定缴纳评估费用，导致直到2018年12月29日才取得工程造价咨询报告，故不应视为徐港公司逾期支付工程款。周兴国二审辩称，1.周兴国同意案涉工程款不再下浮6%，是与祥宇公司之间的约定，与徐港公司无关，祥宇公司主张已完成公司价款不应再下浮6%计算。2.徐港公司与周兴国之间的项目转让关系，徐港公司违反协议约定，导致协议无法履行，故应由徐港公司承担违约赔偿责任。一审判决酌定违约金80万元数额适当。3.祥宇公司主张的80万元履约保证金已经计入周兴国与徐港公司合作关系的投资款中，该款应由周兴国与徐港公司进行结算。徐港公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.驳回祥宇公司对徐港公司一审诉讼请求；2.祥宇公司支付徐港公司违约金80万元；3.一、二审诉讼费用由周兴国、祥宇公司负担。事实与理由：1.因祥宇公司违法分包导致施工合同无法履行项目长期停工，因祥宇公司拒绝交付施工资料，徐港公司为了推进工程下一步施工，遂委托有关机构对已完成工程进行质量鉴定，产生的鉴定费用174000元应该由祥宇公司负担。由于停工两年多时间，案涉工程十层钢筋、模板等已经严重锈蚀、损坏，丧失价值，应该扣除该部分价款655620.82元。扣除该部分费用，祥宇公司已完成工程造价应为7589604.36元。徐港公司已经支付7380000元，再扣除徐港公司代付造价鉴定费25000元、案件受理费221800元以及工程质量鉴定费174000元，已经不欠祥宇公司工程款。2.祥宇公司违法分包行为以及周兴国逾期支付进度款行为导致施工合同解除，一审判决酌情认定周兴国赔偿祥宇公司违约金80万元，也应该判令祥宇公司支付徐港公司违约金80万元。3.由于本案审理过程中存在超债务额保全财产情形，保全费用不应由徐港公司全额负担。祥宇公司二审辩称，1.已完成工程价款应以鉴定价款为准，不应下浮6%，徐港公司欠付祥宇公司工程款的证据充分，其上诉称不应当支付工程款没有法律依据。2.案涉工程停工系徐港公司未按时支付工程进度款导致，并非祥宇公司原因引发，故祥宇公司不应承担支付违约金责任。周兴国二审辩称，1.已完成工程价款应以鉴定价款为准，不应下浮6%。2.徐港公司违约在先导致协议不能履行，其相应的损失应该自行承担，并承担支付违约金责任。周兴国上诉请求：改判撤销一审判决第二项。事实与理由：徐港公司未能按照合同约定在工程施工至六层时办理好商品房预售许可证和银行按揭额度，造成资金周转困难，进而导致工程停工，并非周兴国违约行为导致停工，故不应由周兴国承担支付违约金责任。祥宇公司二审辩称，徐港公司应当承担支付违约金责任。徐港公司二审辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，审查是三方当事人施工合同补充协议及特别协议，补充合同约定案涉工程发包方权利义务主体为周兴国，因停工导致的损失理应由周兴国支付违约金。徐港公司在履约过程中没有违约责任，相应证据证明徐港公司不存在周兴国所主张的违约行为。徐港公司针对2018苏1311民初5272号判决已经提出上诉，未生效的判决书查明的事实等不能作为证据使用，也不能证明周兴国与徐港公司之间就合作开发协议真实的履行及违约情况。祥宇公司向一审法院起诉请求：1.判令徐港公司支付祥宇公司工程款3844279元，返还履约保证金80万元，支付逾期付款利息（自2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款1.5倍计算只实际付款之日）；2.判令徐港公司、周兴国连带赔偿祥宇公司违约金360万元。徐港公司向一审法院提起反诉请求：判令祥宇公司支付徐港公司违约金360万元。一审法院认定事实：2015年5月25日，祥宇公司按周兴国要求向徐港公司账户汇款800000元作为其缴纳的保证金，但周兴国将该笔款项作为其与徐港公司合作的投入资金。2015年7月16日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）签订一份建设工程协议书，约定徐港公司将北斗商务广场5栋18层、1栋26层住宅和1栋18层商务大楼、独立地下车库施工图纸范围内所有土建、水电安装工程发包给祥宇公司施工，工程总造价暂定为116000000元，第一期1#、3#-5#、8#楼暂定36000000元，祥宇公司应向徐港公司支付履约保证金1800000元。同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）、周兴国（丙方）签订《北斗商务广场的补充协议》，内容为：“江苏徐港置业有限公司北斗商务广场房地产开发项目已于2015年5月21日与丙方周兴国（身份证号：）签署北斗商务广场房地产开发合作协议书，其相关建设施工、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方周兴国全部负责，其最终利润也全部由丙方周兴国所得，乙方在完全明白甲方与丙方以上合作模式基础上于2015年7月16日自愿与甲方签署：北斗商务广场《建设工程施工协议》（下称：本合同），承接北斗商务广场建设工程施工。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场《建设工程施工协议》的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章。只承担相关项目开发资格、立项的责任。负责对本合同的乙方、丙方履约监督，监督乙方和丙方对参与项目工程人员工资的管理、支付，不承担本合同所约定内容的所有一切经济责任。甲方负责开发前所有手续的办理，并协助丙方在施工至六层前办理好房屋预售许可证及银行按揭贷款额度。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程的实际施工方，认可本合同的协议条款是其与丙方约定、委托甲方与之签约，对本合同协议条款全部认可并按章落实，乙方认可本合同约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方周兴国承担、与甲方无关。三、丙方责任：丙方为本合同履行中甲方付款责任的实际付款方，丙方认可本合同的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是本合同协议条款的甲方责任的实际责任方，对本合同协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担、与甲方无关。……五、争议处理：1.三方约定：当丙方未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。本合同终止后，乙方已完成的工程量的全部工程款，由丙方全额承担。甲方协助乙方处理本合同终止后的相关事宜，具体内容甲乙双方另行协议商定。2、协议生效后，如因哪一方原因导致本合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金……”。同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）和周兴国（丙方）又签订一份建设工程下浮点协议，约定：“……2.经甲、乙、丙三方商定《建设工程施工协议》所有的权益及义务由丙方享受和承担。该工程按合同总造价下浮6%给丙方……”。同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）就双方签订的建设工程施工协议签订一份特别约定，内容为：“双方约定：当丙方（身份证号：）未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。2、本合同终止后，本合同约定的第一付款节点（1#、3#-5#、8#楼建至九层）之前及丙方节点付款逾期一个月内乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方负责与乙方结算，乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程。……”。上述协议签订后，祥宇公司按约定进行施工，于2015年10月施工至第一付款节点（第一期1#、2#、4#、5#、8#全部施工至九层楼面），但周兴国未按约定给付工程款，祥宇公司自2015年11月停止施工。2016年10月14日，祥宇公司与徐港公司在宿豫高新区政法和社会管理办公室签订一份协议书，约定双方共同委托宿迁市具备工程造价审计资质的单位对北斗商务广场项目的工程造价进行审计，双方对审计单位在充分征求双方意见后出具的工程造价决算书不得提出异议；双方同意由住建部门通过抓阄形式选择四家审计单位，抓阄确定的四家单位分别为宿迁市钟吾建设工程造价有限公司、江苏天园工程管理咨询有限公司、江苏四维工程咨询管理有限公司、宿迁建威工程咨询有限公司，采取顺序委托，如钟吾公司无法委托，则委托第二位天园公司，依次类推；审计费用由双方各承担50%。后祥宇公司和徐港公司与中国建设银行股份有限公司宿迁分行（以下简称：建行）签订一份建设工程造价咨询合同，共同委托建行对北斗商务广场1#、3#、4#、5#楼由祥宇公司已完工程量和工程造价进行结算。建行接受委托后于2018年12月29日出具工程造价咨询报告书，认定：1.由江苏祥宇建设有限公司施工的十层以下已完成工程量结算造价为7589604.36元（大写柒佰伍拾捌万玖仟陆佰零肆元叁角陆分），其中土建临时设施费69310.31元，安装临时设施费3140.62元；2.由江苏祥宇建设工程有限公司施工的十层已完成工程量结算，已施工的钢筋工造价为374975.81元，已施工的模板工程造价为241260.94元，已施工的安装工程造价为39381.07元，合计655620.82元（大写：陆拾伍万伍仟陆佰贰拾元捌角贰分），其中土建临时设施费4107.07元，安装临时设施费406.91元；3.按2016年11月1日会议纪要的要求中，对江苏祥宇建设工程有限公司提出1#、8#土方的费用给予单独计算，经计算该部分工程造价为2232.73元（大写：贰仟贰佰叁拾贰元柒角叁分）。上述已完工工程造价已按2015年7月16日签订的《建设工程下浮点协议》中约定的下浮率计算。宿迁市钟吾建设工程造价有限公司系建行的子公司。就涉案工程徐港公司已向祥宇公司支付工程款7380000元。2017年1月5日，祥宇公司出具一份书面材料，确认其同意应支付给宿迁建设银行造价咨询中心的25000元造价审计费由徐港公司从应付其工程款中扣除。2016年11月17日，徐港公司以祥宇公司在施工过程中存在违法分包情形为由起诉至一审法院，要求确认其与祥宇公司签订的建设工程施工协议书已解除，一审法院经审理后于2016年12月26日作出（2016）苏1311民初6494号民事判决，认定祥宇公司在施工过程中未经徐港公司同意将涉案水电工程分包给朱宜飞、苏亮，且因周兴国逾期一个月未支付第一付款节点工程款，徐港公司有权解除施工协议，并判决确认双方签订的北斗商务广场建设工程施工协议于2016年11月8日解除。徐港公司因此次诉讼预付案件受理费221800元，该费用经判决应由祥宇公司承担。2018年11月16日，周兴国向祥宇公司出具一份证明，声明其与祥宇公司不再执行建设工程下浮点协议，放弃要求祥宇公司向其支付工程总价6%的款项。2018年11月16日和2018年11月18日，周兴国及其委托负责涉案工程施工的郑德华分别出具两份证明，证明周兴国知晓并同意祥宇公司将涉案工程分包给朱宜飞、苏亮等人施工。一审法院认为，祥宇公司分别与徐港公司、周兴国签订的施工协议书、补充协议和特别约定系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据特别约定，祥宇公司已完成工程量的工程价款应由徐港公司进行结算，故对祥宇公司要求徐港公司支付工程款的请求，予以支持。关于祥宇公司已完成工程量的工程造价。因祥宇公司与徐港公司在庭前一致同意委托建行进行审计，且同意接受建行的审计结果，故本院根据建行出具的咨询意见书予以认定，工程款数额为8247457.91元。关于工程价款是否应当下浮6%的问题，因三方系基于建设工程施工协议而签订的建设工程下浮点协议，而根据施工协议的约定涉案工程价款的支付方为周兴国，在其履行支付义务时，其享有工程价款6%的权益，但因其未按约定支付工程款，已由徐港公司向祥宇公司履行工程款支付义务，周兴国在不承担付款义务的情况下放弃上述权利，明显损害徐港公司利益，故周兴国放弃下浮点利益的声明对徐港公司不具备法律效力，徐港公司仍应按下浮后的工程价款向祥宇公司履行支付义务。关于徐港公司已支付工程款数额。对祥宇公司认可的徐港公司实际支付工程款7380000元，予以确认；对徐港公司代祥宇公司支付的鉴定费25000元，因祥宇公司同意从工程款中扣除，故该笔款项亦认定为徐港公司已支付工程款；对徐港公司因（2016）苏1311民初6494号案件预付的案件受理费221800元，因该费用已经法院判决由祥宇公司承担，该款项与徐港公司欠付工程款均属于金钱债权，徐港公司可以主张抵销，故认定该笔款项应从徐港公司欠付工程款中扣除；对徐港公司主张扣除的工程质量鉴定费174000元，因该鉴定系徐港公司单方申请，祥宇公司不予认可，故对徐港公司该主张不予支持。综上，认定徐港公司已向祥宇公司支付工程款7626800元，认定徐港公司尚欠祥宇公司工程款620657.91元。关于祥宇公司主张的利息。因其与徐港公司签订的特别约定对徐港公司应当支付工程款的日期及逾期付款的违约责任未作约定，故对其主张的利息，自其起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。关于祥宇公司要求徐港公司退还保证金800000元的请求。因祥宇公司与徐港公司和周兴国签订的补充协议明确约定，北斗商务广场建设工程施工协议的权利义务主体为周兴国，因履行协议产生的经济责任（含违约金）均由周兴国负担，且祥宇公司向徐港公司汇入的800000元保证金系按周兴国要求，而该笔款项系周兴国作为其与徐港公司合作的投入资金，而非徐港公司收取的保证金，故对祥宇公司该项请求不予支持。关于祥宇公司与徐港公司签订的建设工程施工协议书无法履行的原因。在周兴国逾期一个月未能支付第一节点工程款时，根据祥宇公司与徐港公司和周兴国签订的补充协议约定双方签订的建设工程施工协议书已无条件终止，在协议终止后，徐港公司与祥宇公司结算其已施工工程价款，徐港公司在协议履行过程中不存在导致施工协议书无法履行的违约行为，该协议书未能履行的原因在于周兴国未能按约定支付工程款。因此，对祥宇公司要求徐港公司支付违约金的请求不予支持。涉案施工协议书无法履行的责任主体为周兴国，故相应的违约责任应由周兴国承担，但因祥宇公司未举证证明其因合同不能履行所遭受的具体损失，其主张的违约金过高，根据合同的履行情况和公平原则，酌情支持800000元。对徐港公司要求祥宇公司支付违约金的反诉请求。涉案建设工程施工协议无法履行的真正原因在于周兴国未按约定支付工程款，祥宇公司对此不存在过错，故对徐港公司的反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏徐港置业有限公司于判决生效后十日内给付江苏祥宇建设有限公司工程款620657.91元及利息（以620657.91元为基数，自2018年11月15日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、周兴国于判决生效后十日内赔偿江苏祥宇建设有限公司违约金800000元；三、驳回江苏祥宇建设有限公司其他诉讼请求；四、驳回江苏徐港置业有限公司的反诉请求。案件受理费74543元，保全费5000元，合计79543元，由江苏祥宇建设有限公司负担62728元，由江苏徐港置业有限公司负担10162元（含保全费5000元），由周兴国负担6653元。反诉案件受理费35600元，由江苏徐港置业有限公司负担。二审中，各方当事人对一审审理查明所认定的事实均无异议，本院依法予以确认。周兴国、祥宇公司、徐港公司一致同意祥宇公司在本案中要求徐港公司返还的80万元保证金由祥宇公司与周兴国另行结算解决，不在本案中处理。二审补充查明：2015年5月21日，周兴国（乙方）与徐港公司（甲方）签订《北斗商务广场房地产开发合作协议书》，约定的主要内容为：一、1.双方合作的项目位于宿豫区南侧，项目名称为北斗商务广场房地产开发项目，用地两万五千平方米（37.6亩），签约时土地用途为商业住宅混合用地，签约时使用权人为徐港公司。2.建设规模：商务大楼1栋、高层住宅楼6栋，总建筑面积81236平方米，其中，地上住宅389套，面积42390平方米、商用面积3266平方米，商务大楼18722平方米，半地下停车场面积11845平方米，自行车车库4371平方米，配套用房642平方米。详见规划设计图和土地证。现甲方已完成全部方案、图纸等房地产开发的前期行政规划审批、审核，四栋高层住宅楼已建至二楼，甲方已投入资金共计30648969.11元（不含部分未付的承建商工程节点及规划设计、政府规费的及房地产开发前期相关项目的应付款），具体详见北斗商务广场开发已投入明细表。二、合作模式：1.甲方责任：甲方负责办理项目前期的土地出让、土地用途变更、图纸设计、规划许可证、施工许可证、预售许可证、银行按揭等房地产开发施工前的相关手续，其3000万元范围内的费用由甲方负责承担。2.乙方责任：本项目由乙方负责组织承建单位，其内容包括本项目的桩基、土建、装设、水电、消防、道路、绿化等所有建筑的全部项目，所需资金由乙方负责投入或乙方组织的施工方垫资，项目工程的施工单位的确定、协议条款的约定由乙方全权负责，甲方予以配合，但签订施工合同的同时，甲方、乙方、施工方签订一份三方协议书，明确乙方为本项目的商品房全部销售责任和全部工程款的付款责任方，明确施工方不得拖欠参与项目施工的农民工工资（具体管理办法三方另行协议约定）。3.甲乙双方共同成立项目部：本协议生效后，双方在宿迁共同设立“北斗商务广场房地产项目”项目部，乙方负责管理本项目的建设与销售，甲方监督乙方的财务支出按照本协议内容执行。项目部的设立方式、人员配备、财务制度及运作机制等，本协议有约定的，依据该约定，未约定的，由双方另行协商一致后确定。三、项目实施。协议生效条件：1.协议保证金：本框架协议签订后的5个工作日内，双方各自向共管账户汇入150万元作为协议生效的各方保证金，此保证金用于缴纳在建四栋住宅楼“建设规划许可证”的政府规费，乙方正式派员全面介入项目进行的日常工作。2.建设规划许可证：甲方在乙方完成上述汇款后的5个工作日内，向乙方提供本项目的规划通过的规划方案、施工图纸，以供乙方进行项目费用预算。在15个工作日内（以上述保证金乙方的付款日起）办理好在建的四栋住宅楼的“建设规划许可证”，双方存入共管账户的保证金作为首次缴纳在建四栋住宅楼的“建设规划许可证”政府规费的一部分，不足部分由甲方垫付，乙方承诺在领取到此四栋在建住宅楼的“建设工程施工许可证”的两个工作日支付甲方办理四栋在建住宅楼“规划许可证”所垫付的全部资金（含甲方向共管账户支付的150万元保证金）。3.建筑工程施工许可证：乙方介入项目开发的日常工作后，须积极配合甲方办理指定建筑施工单位的招标、中标程序，领取“建设工程施工许可证”等相关施工前的必要手续。4.原施工承建商的退场：乙方确认原施工承建商已建工程（在建的四栋住宅楼）的工程量及由此工程量而产生的工程费用共计7314401.6元，协议生效后的一个月的期间内乙方应责成承建商对所接手的在建工程的已建部分的施工质量进行审核、确认，对存在问题及时与甲方沟通，由甲方负责解决，逾期其工程质量由乙方指定的承建商负责。甲方须确保本协议项目工程的原承建商彻底离场，保证乙方进场施工不受原承建商的任何干扰，因原承建商干扰给乙方产生的损失由甲方全额承担。5.协议项目工程的其他相关工程应付款：协议签订后，诸如桩基等其他相关协议项目工程甲方已签约的相关施工项目所产生的节点应付款，由乙方负责按原甲方约定的付款期限支付。上述协议生效条件：以乙方的150万元汇入共管账户后而定，哪一方未按照时间节点完成协议约定内容视同违约，赔偿对方150万元。四、双方利益。1.甲方利益：（1）甲方投资总额：双方确定甲方的总投资额为3000万元，甲方现已投入的30648969.11元左右的土地出让、项目图纸设计、部分桩基款、工程款等费用，必须向乙方提供有效的原始凭证供乙方审核、确认，不足部分以现金形式支付给乙方。超出3000万元的部分，乙方承诺在本协议签订后的三个月内或待在建的四栋住宅楼建到十层楼面时的3个工作日内将此款支付给甲方独立支配的指定账户。（2）甲方收益：乙方同意按协议年度（起始结算日为2015年5月1日至第二年的4月30日为协议年度，以此类推）给予甲方年固定回报500万元，三年为限，按年支付，付款时间为每年协议年度到期日起的十日内，乙方承诺：协议年度未能如期全部支付甲方年固定回报，愿意按未付部分金额的双倍支付甲方的损失赔偿。乙方同意：上述每年500万元的固定回报汇入甲方指定的个人账户刘颖的账号。（3）甲方投资额的返还：乙方承诺第三协议年度到期后起的十日内，全额返还甲方上述3000万元的投资。（4）甲方利益保证：如果乙方协议年度未能如期支付甲方全部固定回报及固定回报逾期违约金和全部投资金额，乙方以本项目存量商品房抵付甲方作为甲方利益的保证，其抵付的价格以存量商品房按实际含税成本价（不高于3400元/平方米）计算出的存量总金额确定，具体抵付价格计算如下：存量总金额大于9000万元，按商品房实际含税成本价下浮20%，最高不得高于2700元/平方米的价格计算；存量总金额9000万元以下每减少100万元，在20%基础上梯次下浮1%，即8900万元时，下浮21%，8800万元时，下浮22%……以此类推；存量总金额小于等于6000万元，按商品房实际含税价成本价下浮50%，即不高于1700元/平方米的价格计算。乙方采用商品房抵付甲方固定回报及固定回报逾期违约金和全部投资金额的方案，其抵付时全部存量未售商品房由甲方自由选择。2.乙方利益：协议项目的所有商品房的销售由乙方负责，其销售收入归乙方所有，但必须存入共管账户，原则上用于项目开发，甲方对乙方用于项目开发的款项负有监督责任，甲方在自身利益得以保证的前提下，不得借故影响乙方资金的正常使用，否则，因此造成的损失由甲方全额承担。五、项目工程建设1.乙方义务：项目工程的招标、资质审定、费用确定等全部过程由乙方负责，但全部合同必须签订三方协议，共同认可由本协议的乙方全额付款的方式，所支付的款项也必须全部通过共管账户支付，属于施工方代为垫付工程款的，也必须在三方协议中体现，最终也必须通过共管账户支付。2.甲方义务：甲方必须保证第一时间配合乙方进行工程开展，因甲方原因造成乙方损失的，由甲方全额承担，其赔偿金在三方确认后的15日内现金另行支付，逾期双倍支付违约金。乙方根据市场特点要求对商务大楼内部结构进行调整，修改为酒店式公寓，在保持原外立面不变的原则下，甲方必须全力配合乙方落实修改方案，并保证调整到位。3.工程施工期限：本项目施工起始时间为以行政审批通过的施工许可证到达乙方之日为乙方正式开工日，乙方保证自开工日起的550个工作日内完成所有项目工程，保证施工竣工验收合格，交付使用，如逾期超过1个月，按甲方投入3000万元的年15%违约金支付给甲方，逾期超过6个月，乙方同意无偿将全部项目工程交付甲方。二审中，本案争议焦点为：1.祥宇公司已完成工程的造价如何确定，应否扣除停工期间导致工程部分返工损失。2.导致施工合同解除违约责任及责任主体如何确定。3.逾期支付工程款的利息起算时间如何确定。关于第一争议焦点。双方争议的实质是周兴国同意给付祥宇公司的工程款不再按照《北斗商务广场的补充协议》约定在施工合同价款基础上下浮6%的意思表示，对徐港公司是否具有约束力。本院认为，祥宇公司与周兴国、徐港公司于2015年7月16日签订的《北斗商务广场的补充协议》明确载明祥宇公司明确知道周兴国与徐港公司合作开发案涉工程项目事实，并确认案涉工程施工合同内容所有条款均有周兴国与祥宇公司商定，周兴国委托徐港公司与祥宇公司签订施工合同，且周兴国是施工合同的发包人。根据三当事人在合同中的约定，施工合同约定发包人支付工程款等义务由周兴国负担，当周兴国未按约定期限履行付款义务产生违约责任时候，由徐港公司支付合同约定的应由发包人支付工程款的义务。合同约定工程款下浮6%让利给周兴国，就是让利给发包方，在周兴国逾期支付工程款违约后，徐港公司应承担的付款责任为该合同约定的付款义务。周兴国放弃下浮6%让利，系对合同约定内容的变更，因该变更内容并未得到徐港公司的同意，故对徐港公司不产生约束力。徐港公司仍按照合同约定价款向祥宇公司支付工程款，周兴国同意按照合同价不下浮6%向祥宇公司支付工程款，该部分6%部分的工程款给付义务由周兴国自行负担。按照当事人在《北斗商务广场的补充协议》中的约定，在周兴国逾期一个月未支付第一期工程进度款后，案涉施工合同已经终止即解除。在合同解除后，祥宇公司和徐港公司应该就已完成工程进行结算，并由徐港公司支付已完成工程价款，祥宇公司此后占有施工现场已无合同依据。上述三方协议约定，徐港公司并非施工合同当事人，无权要求祥宇公司承担基于施工合同的违约责任。祥宇公司在合同解除后拒不撤离工程现场的行为如果构成侵权，徐港公司可另案主张。故徐港公司主张祥宇公司拒不撤离工程现场导致工程长期停工产生工程返工损失，要求在应支付给祥宇公司的工程款中予以抵扣损失的主张，本案不作处理。关于第二争议焦点。本院认为，《北斗商务广场的补充协议》约定在周兴国未按照约定期限支付第一期工程款进度款构成违约时，承担给守约方祥宇公司造成的损失，损失确定为合同价款的10%。根据该补充协议约定，徐港公司并非付款义务人，除按照三当事人在特别协议中约定由徐港公司承担支付已完成工程的工程款外，无需再对祥宇公司承担其他违约责任。徐港公司与周兴国在履行《北斗商务广场房地产开发合作协议书》过程中发生争议，双方已经另案诉讼，并在另案中就预售许可证及银行按揭额度未能按时办理原因产生争议。《北斗商务广场的补充协议》约定徐港公司协助办理房屋预售许可证及银行按揭额度是对周兴国应承担的合同义务，也与徐港公司和周兴国之间的《北斗商务广场房地产开发合作协议书》约定的有关内容一致，故徐港公司即使存在违反该约定的行为，也应该由周兴国向其主张违约责任。《北斗商务广场的补充协议》约定，徐港公司并非案涉工程施工合同的当事人，该合同的发包人是周兴国。祥宇公司履行施工合同义务的相对人是周兴国，即使祥宇公司存在违法分包行为，也应由周兴国向其主张违约责任，故徐港公司要求祥宇公司承担违约责任的请求不应得到支持。三当事人在特别协议中约定，在周兴国逾期一个月支付第一期工程进度款时，施工合同自动终止。在施工过程中确实发生周兴国逾期一个月未支付第一期工程进度款行为，工程随后停止施工，合同也未继续履行，因此导致合同解除的原因是周兴国未按期支付工程进度款违约所致，导致合同解除的违约责任应由周兴国承担。关于周兴国应该赔偿祥宇公司违约金数额，当事人对依据合同约定违约金数额为360万元均未提出异议。周兴国在本案中并未主张该约定违约金数额过高要求法院予以调整，也未举证证明约定违约金数额过分高于给祥宇公司造成的损失，参照建筑行业商品房住宅工程土建及水电安装施工利润率情况，如果本案施工合同能够得到按时全部履行的情况下祥宇公司能够获得的预期利润与合同约定的违约金数额基本相当，故周兴国应当承担赔偿祥宇公司违约金数额确定为360万元。关于第三争议焦点。本院认为，逾期支付工程进度款利息由周兴国负担，但祥宇公司在本案中未向周兴国主张进度款利息，且未举证证明进度款数额，故对逾期支付工程进度款利息不予处理。违约责任中支付已完成工程价款，应该在已完成工程造价确定后支付工程款，因并无证据证明徐港公司在施工合同解除后恶意拖延对已完成工程进行结算，故应在已完成工程造价确定后支付工程款。已完成工程造价咨询报告于2018年11月29日出具，徐港公司应在报告出具后合理时间内支付全部工程款，该合理时间确定为15日，故逾期支付工程款利息应自2018年12月15日起算。综上，祥宇公司及徐港公司的上诉理由部分成立，对应上诉请求依法予以支持。周兴国的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。祥宇公司在本案中自愿撤回要求徐港公司返还保证金80万元请求，系其对权利的合法处分，依法予以准许。原审判决结果部分错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7322号民事判决；二、江苏徐港置业有限公司于本判决生效后十日内给付江苏祥宇建设有限公司工程款620657.91元及利息（以620657.91元为基数，自2018年11月15日其按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、周兴国于本判决生效后十日内支付江苏祥宇建设有限公司违约金360万元；四、驳回江苏祥宇建设有限公司其他一审诉讼请求；五、驳回江苏徐港置业有限公司一审反诉请求；六、驳回周兴国上诉请求。一审本诉受理费74543元，保全费5000元，合计79543元，由江苏祥宇建设有限公司负担9543元，周兴国负担60000，江苏徐港置业有限公司负担10000元；一审反诉受理费35600元，由江苏徐港置业有限公司负担。二审案件受理费91188元（62728元+21807元+6653元），由江苏祥宇建设有限公司负担3000元，周兴国负担67188元，由江苏徐港置业有限公司负担21000元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇一九年十月二十八日书记员  袁满