安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖18刑终236号原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）方凌，男，1973年2月7日生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省黄山市屯溪区），无固定住所。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月7日被绩溪县公安局刑事拘留，同年12月14日经绩溪县人民检察院批准逮捕，当日由绩溪县公安局执行逮捕，现羁押于绩溪县看守所。辩护人章淳，安徽石镜律师事务所律师。安徽省绩溪县人民法院审理安徽省绩溪县人民检察院指控被告人方凌犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月29日作出（2019）皖1824刑初46号刑事判决。宣判后，方凌不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年3月24日，被告人方凌承租绩溪县华阳生活广场A21室并注册成立绩溪县华硕商行，对外开展老妈乐相关业务，隶属黄山片区，方凌任店长。该业务对外以明显高于商品市场价格购买产品(实际是投资)消费全免的名义、以高额回报及免费旅游、给予赠品为诱饵，承诺在投资第二天开始给投资人按一定的比例返本、返利，以投资购买商品消费全免，用高额返本返利为名吸引他人进行投资。2017年9月，老妈乐变更名称为全家福，经营模式不变。2017年11月，老妈乐停止返利，并与德和合作，老妈乐投资人可将在老妈乐没有拿回的本金转为老妈乐公司投资的橡胶园股份，或者继续投资德和才可继续获得返利。2018年3月，德和停止返利。截止案发，被告人方凌共计发展老妈乐、德和会员101人，非法吸收公众资金共计7895960元，并将收取的资金转入老妈乐、德和指定的李某1、柯茂奇、丁敏月、孙玉梅、王凯锐等多个账户，造成老妈乐、德和会员损失4534693元。被告人方凌任店长期间月工资2000元，会员每投资1单，提成20元，从中获利20余万元。另查明2018年11月7日，被告人方凌向绩溪县公安局经侦大队投案。上述事实，有下列证据证实。一、书证1.被告人户籍证明、无违法犯罪记录证明，证明被告人方凌的出生日期等基本情况，以及截止2018年12月28日，无违法犯罪记录的事实；2.被告人归案情况说明，证明被告人方凌于2018年11月7日上午9时，向绩溪县公安局经侦大队投案的事实；3.中国人民银行绩溪县支行出具的说明，证明2017年1月至2018年2月期间，一年期贷款基准利率为4.35%，一年期存款基准利率为1.5％的事实；4.联名控告书，证明方凌等60人左右以被害人名义对老妈乐、德和公司负责人员的诈骗行为提出控告的事实；5.老妈乐信访材料，证明邵某1、周某1等人曾因老妈乐事件上访；6.黄山市公安局屯溪分局立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明黄山市老妈乐非法吸收公众存款案已立案，并已对被告人李某1、张某1采取强制措施；7.绩溪县华硕商行注册、注销材料，证明绩溪县华硕商行2017年3月24日注册成立，2018年3月27日注销等情况；8.老妈乐商城、全家福商城、德和商城会员章程，证明三个商城的运营模式；9.方凌账号62×××95的中国建设银行账户交易明细，证明被告人方凌向上层人员转账会员投资款的事实；10.方凌统计的老妈乐、德和系统会员数据汇总，证明加入老妈乐系统和德和系统的会员购买产品及领取广告费等的情况；11.统计表，证明老妈乐等产品在绩溪一店的日及月销售等情况；12.报货单，证明购买老妈乐等产品的会员消费金额、购买金额、领取产品等情况。13.老妈乐、德和会员投资数据表格，证明老妈乐、德和共计会员101人，74户，投资金额共计7895960元，返利3361267元，共计造成会员损失4534693元的事实；14.周某1身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；张某2身份证复印件、收据、退款申请；汪某1、叶小兰身份证复印件，收据，汪某1尾号7856账户、农银村镇银行、中国建设银行转账记录；朱某1、周助云身份证复印件、购物券顾客领取表；汪某2、戴满萍身份证复印件、收据；李某2、王益堂身份证复印件，收据，购物券顾客领取表，全家福股权转让意向书等；程某1、程训华身份证复印件，收据；范某身份证复印件、收据、购物券顾客领取表、全家福股权转让意向书；吴某1、林三妹身份证复印件，收据，购物券顾客领取表；章某1身份证复印件、收据、购物券顾客领取表、全家福股权转让意向书；汪某3身份证复印件、收据、全家福股权转让意向书；汪某4、胡远芳身份证复印件，收据，全家福股权转让意向书；程某2身份证复印件、全家福股权转让意向书、收据、购物券顾客领取表；张某3社保卡、收据；章基和身份证复印件、收据；马某身份证复印件、全家福股权转让意向书；汪某5身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；王某1达、汪日时身份证复印件，收据；韩某、张大全身份证复印件，收据，全家福股权转让意向书；陈某身份证复印件、收据、全家福股权转让意向书；邵淑贞、成某身份证复印件，收据；黄某1身份证复印件、收据、全家福股权转让意向书；程某3身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；吴某2身份证复印件、收据；许某、焦桂平身份证复印件，收据，购物券顾客领取表；汪某6身份证复印件、购物券顾客领取表、收据；汪某7收据；程某4身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；程某5、胡松佳收据；吴某3身份证复印件、收据；汪某8身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；吴某4身份证复印件；胡某1收据；邵某2、邵彩时身份证复印件；吴爱桂、汪某9身份证复印件，收据；张某4、汪维钧身份证复印件，收据；江某2身份证复印件、返利领取情况记录、收据、全家福股权转让意向书；王宜萍、邵某3身份证复印件，购物券顾客领取表，收据；周某2收据、购物券顾客领取表；赵正美、汪某10身份证复印件，全家福股权转让意向书；汪笑仙收据、全家福股权转让意向书；邓某身份证复印件、收据；江某3身份证复印件、收据；章某2身份证复印件、收据；周某3身份证复印件；孟某身份证复印件；朱某2身份证复印件、收据；俞某身份证复印件、收据；凌某1老年人优待证、收据；宋凤英身份证复印件、收据；程某6身份证复印件、收据；凌某2、胡玉仙身份证复印件，收据；胡宏平身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；程某7身份证复印件；方某1身份证复印件、收据；程某5身份证复印件、收据；舒某身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；周某4身份证复印件；汪某11收据、购物券顾客领取表；汪某12身份证复印件、收据；方某2身份证复印件、收据；张某5身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；章某3身份证复印件；张某6身份证复印件、收据；洪某身份证复印件、全家福股权转让意向书；邵某1、邵燕玉身份证复印件，收据；章某4身份证复印件、收据；黄某2身份证复印件、收据、购物券顾客领取表；唐某身份证复印件、购物券顾客领取表；周明收据；15.房地产权登记信息，证明方凌、江某1的房产已于2018年6月13日出售。二、证人证言1.证人李某1的证言，证明其2016年10月份开始在黄山做老妈乐，方凌老婆江某1在其店中做事，方凌到其处了解老妈乐后，在绩溪开了老妈乐，任绩溪店长，属于黄山片区，其是黄山片区的负责人，黄山片区有六个门店，第七个没有搞起来，片区内如果有三个门店以上，其就可以每单额外获得奖励3元，客户购买会员卡的钱由各店店长每天晚上10点前转账至安徽总代理熊玮指定的银行账户。方凌与其之间有老妈乐的资金往来等事实。2.证人江某1的证言，证明其与方凌是夫妻，2017年4月19日，老妈乐绩溪华硕商行注册成立，方凌是店长，每个月工资2000元，其每个月工资1800元，另公司会按每单服务费50元，店长20元，其他店员30元，2017年9月，公司要求所有门店变更为全家福，但投资消费返利模式与老妈乐一样，老妈乐和全家福是1280元一单，返利发放到2017年10月。2017年11月，老妈乐和德和商城合作，变更为德和商行，德和是1000元一单，2018年3月，德和的返利也停了。会员缴纳的消费款，都是通过方凌的建行卡在当天转到公司指定的几个账户。绩溪一共有一百多个会员，方凌有详细的会员表，以及老妈乐、德和的投资模式情况等事实。3.证人张某1的证言，证明2017年2月，其开始在李某1店里做老妈乐，2017年3月，其任老妈乐黄山三店店长，通过免费赠送鸡蛋面条等，吸引老年人到店里，向老年人宣传老妈乐模式，让老年人投资老妈乐。店里的营业额每天晚上20时之前，要汇至公司指定账户，以及老妈乐和德和的营销模式等情况。其已被黄山市公安立案侦查。4.证人周某1、张某2、汪某1、朱某1、汪某2、李某2、程某1、范某、吴某1、章某1、汪某3、汪某4、程某2、张某3、邵某1、马某、汪某5、王某1达、韩某、陈某、成某、黄某1、程某3、吴某2、许某、汪某6、汪某7、程某4、程某5、吴某3、汪某8、吴某4、胡某1、邵某2、汪某9、张某4、江某2、邵某3、周某2、汪某10、王某2、邓某、江某3、章某2、王某3、周某3、孟某、朱某2、俞某、凌某1、宋某、程某6、凌某2、胡某2、程某7、方某1、舒某、周某4、汪某11、汪某12、方某2、张某5、章某3、张某6、洪某、冯某、胡某3、章某4、黄某2、唐某、余某、邵某4等的证言，证明了各自在老妈乐、德和的投资及领取返利，以及各自的实际损失。三、视听资料、电子数据电子数据来源说明，系被告人方凌将收取的投资款转入指定账户：丁敏月、孙玉梅、王凯锐等的开户信息、交易明细等相关电子数据。四、被告人的供述与辩解被告人方凌的供述与辩解，证明2017年2月，其认识李某1，开始接触老妈乐。4月，其在绩溪注册绩溪县华硕商行，开始经营绩溪门店老妈乐，属于黄山片区，其会在店里给老年人上课，宣传老妈乐的投资模式：一次性投资1280元成为银卡会员，可获得返利2000元；一次性投资6400元成为金卡会员，可获得返利15120元；一次性投资12800元成为钻卡会员，可获得返利31520元；一次性投资19200元成为白金会员，可获得返利47920元；一次性投资25600元成为翡翠会员，可获得返利，可获得返利64320元。2017年9月，老妈乐将所有门店换成全家福健康管理中心，但未改变经营模式。2017年11月，老妈乐公司宣布与德和购物商城合作，原老妈乐会员可将自己剩余的本金以1:1的比例，再拿出相同数额的金额，共同转入德和商城，经营模式不改变，但消费金额和返利更换成：一次性投资1000元为A套餐，可获得返利1600元；一次性投资5000元为B套餐，可获得返利12000元；一次性投资10000元为C套餐，可获得返利25000元；一次性投资20000元为D套餐，可获得返利51000元；一次性投资50000元为E套餐，可获得返利129000元。老妈乐、全家福投资模式以1280元为1单，德和商城投资模式以1000元为1单。每单门店可获得奖励50元，店长得20元，店员一起得30元，另店长每月工资2000元，店员每月工资1800元。2018年3月，返利停了，老妈乐和德和都做不下去了，所以4月份，其在工商所将华硕商行注销。其从会员处收到的资金，均转账至老妈乐公司指定的账户，该吸收资金的行为，未经有关部门批准。经过统计，在其处参与投资的会员一共101人，共74户，投资金额共计7895960元，返利3361267元，共计造成会员损失4534693元的事实。原审法院认为：被告人方凌作为绩溪县华硕商行店长，违反国家金融管理法规，未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金共计7895960元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。综合方凌具有的自首、自愿认罪等情节，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方凌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；二、涉案的损失金额人民币4534693元依法继续追缴，返还集资参与人。方凌上诉称：1、本案应为单位犯罪。老妈乐公司成立的目的就是为了向不特定的人融资，融资时与集资参与人签订的章程加盖的都是公司公章，集资参与人所投资金全部打入公司指定的账户。因此，老妈乐公司、全家福公司、阳刚洛奇公司才是犯罪的主体，方凌名义上虽是绩溪店店长，但工资和服务费都是公司支付的，应认定为职务行为。2、一审认定的非法吸收公众存款的数额未经有资质的专业机构审计，不能作为定案依据。另，会员集资时购买的产品本身也是有价值的，该部分价值应当从犯罪数额中扣除。3、方凌在公司融资过程中所起作用较小，仅是级别较低的店长，应当认定为从犯。综上事实和理由，原审判决对方凌量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人发表了基本相同的意见。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人方凌作为绩溪县华硕商行店长，违反国家金融管理法规，未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金共计7895960元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。方凌注册成立绩溪县华硕商行的目的即是以此名义向不特定的社会公众非法吸收资金，绩溪县华硕商行除经营相关集资产品外并未进行实体经营活动，绩溪县华硕商行仅是方凌进行非法吸收公众存款的平台，原审判决认定方凌构成非法吸收公众存款罪符合法律规定。案涉7895960元均系方凌以绩溪县华硕商行的名义吸收而来，应由方凌承担相应的法律责任。原判认定非法吸收公众存款数额7895960元有集资参与人和方凌的共同核对确认，无需再进行审计。会员领取物品系方凌在吸引他人进行投资时的引诱，不应在犯罪数额中予以扣除。方凌的上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。案发后，被告人方凌主动到绩溪县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决综合方凌的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 燕审判员 谢 振审判员 马林海二〇一九年十月二十一日法官助理严炎书记员周衎炜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……