广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2478号上诉人（原审原告）：靳福成，男，1983年5月4日出生，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司清远康桥分公司（原深圳市居众装饰设计工程有限公司清远整装分公司），住所地：广东省清远市人民三路三十号碧水康桥花园五号楼3层商场01号。法定代表人：吴六荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。靳福成与深圳市居众装饰设计工程有限公司清远康桥分公司（以下简称居众装饰清远公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。靳福成上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判居众装饰清远公司向靳福成支付加班工资20455元；2、依法追究居众装饰清远公司伪造证据的相关法律责任。主要理由：原判认定事实不清，适用法律错误。（1）居众装饰清远公司与靳福成签订的《劳动合同》第三项中约定靳福成工作时间和休息休假为标准工时工作制，即每日工作7小时，每周工作6天，每周至少休息一天。第十一项中约定下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力。居众装饰清远公司在公司公告栏中临时公布的《通知》、《通告》等文件，以及在靳福成手机中保留的微信工作群“深圳居众装饰清远整装分公司无敌战队”记录中2018年7月13日下午5:33出纳黄房娣发了一条通知信息“关于《办公室管理制度》己粘贴到公告栏。大家可以前往查阅学习”，而居众装饰清远公司在一审提交的伪证最后一页邓德意签名日期却是2018年7月16日。前台客服部林敏华2018年10月10日上午10:13在工作群发了一张照片，紧接着又发了一条文字信息“通知：以上是关于公司的设备设施管理制度，请各位家人认真阅读，为了营造我们良好的办公环境，希望大家节约资源，保护好环境！收到请回复，谢谢”，同事们在微信群中纷纷回复“收到’。前面所发照片内容与靳福成一审提交的《办公室管理制度》第3页上半部分内容与排版一致，而居众装饰清远公司一审提交的伪证中却不能与微信工作群记录相对应一致，与事实不符。出纳黄房娣会在每个月初把上个月的考勤记录电子表格发到微信工作群让员工先自己审核确认，之后打印纸质版让员工签名确认，作为计发工资的考勤依据，靳福成一审中提交的考勤记录均为手机微信群记录保留下来的考勤电子表格的打印件。居众装饰清远公司一审提交的伪证内容中关于打卡的条款却写到“上下班均要求打卡，如上下班不打卡者，累计三次处罚10元，每超过一次加10元”，而实际的考勤记录中办公室全体员工却都没有完整的下班打卡记录。居众装饰清远公司在与靳福成劳动仲裁过程中提交的证据有靳福成的考勤汇总和工资汇总，而考勤汇总中均没有下班打卡记录，工资汇总中却没有相应的考勤扣款反而有全勤奖金。在靳福成一审提交的办公室全体员工的详细考勤记录中，也有分公司经理邓德意本人的补卡记录，其作为公司的管理人以及制度的制定者，不可能不清楚考勤规则，而邓德意本人补卡时却没有针对缺失的下班打卡记录进行补卡，同样其他员工补卡时也未针对缺失的下班打卡记录进行补卡，更加证明居众装饰清远公司使用伪证。综上，居众装饰清远公司在一审过程中制造并使用伪证以及虚假辩词，掩盖其侵害靳福成合法权益的违法事实以及逃避相关的法律制裁，也印证靳福成提供相关证据的真实性。（2）靳福成提交的《办公室管理制度》中第3页内容关于考勤制度的规定“一、作息时间，正常上班为每周周一、三、四、五、六、及星期日共计六天，每周星期二为休息日。1、工作时间:上午8:30-12:00；下午14:30-18:30；晚上19:30-21:00。2、每周二休息，周二安排值班的人员定为周三补休。二、考勤原则及规定每天上、下午上班均要求打卡，无故不打卡者，每次罚款20元”。实际的上班时间打卡记录和打卡方式以及加班安排，与靳福成提交的相关证据规定相符。（3）靳福成提交的《办公室管理制度》中第7页内容中通讯工具使用，关于微信群管理的规定，公司管理部门在群里下发的各类通知，全体员工应回复“收到’，在通知下发2个小时后，还没有回复“收到”二字的，处罚金20元/次。众所周知，微信的普及，在大多数公司的工作中几乎充当不可替代的沟通工具和广告工具的作用，靳福成在居众装饰清远公司工作时，关于加班安排事实上是利用《办公室管理制度》中的条款和利用处罚金等约束措施，进行常态化的加班安排，在休息日之前才会进行休息安排，之后在微信工作群内由前台客服部等公司管理部门发送微信信息通知，文字内容中对被通知主体经常使用“公司全体员工人、各位亲爱的家人、各位同事、亲爱的家人们、亲爱的同事们、所有同事、全员、全体成员、同事们、各位”等，是通过微信工作群无差别的通知微信群中每一位员工的，其中当然也包括靳福成，是对靳福成的劳动安排，故居众装饰清远公司要求靳福成在约定工作时间外进行生产劳动的事实依据是真实充分的。居众装饰清远公司对靳福成的上诉口头答辩如下：靳福成不存在加班问题，靳福成的工资组成主要是加班提成，与靳福成是否加班并无太多联系。靳福成的固定工资只有一千多元，靳福成的工资多少是要客户认可，我方不要求靳福成加班。居众装饰清远公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判居众装饰清远公司无需支付靳福成解除劳动合同经济补偿8046元；2、一审、二审上诉费由靳福成承担。主要理由：2018年12月13日，靳福成在居众装饰清远公司上班时与领导发生争执继而殴打领导，后经报警协商平息，事件发生后，依据《居众装饰统一管理制度汇编》第二章第二节第八点第六条“对公司各级管理者或其他同事实施暴行或有重大侮辱之行为而使之受到伤害者，予以开除”的规定，居众装饰清远公司认为靳福成的行为明显违反公司的规章制度，有正当理由解除与靳福成的劳动合同，并无构成违法行为，居众装饰清远公司不应支付靳福成解除劳动合同经济补偿8046元。靳福成对的居众装饰清远公司上诉口头答辩如下：公司并无此条规章制度，居众装饰清远公司提交的公司规章制度是复印件，没有原件，违反证据原则，我方不予认可。公司领导在办公室挂的广告画污染办公环境，我只是建议公司领导把广告画撤下来。由于公司领导对我进行侮辱，我只是阻止公司领导对我侮辱并无打他，只是推了他一下，而且公司报警后，警察也没有对我进行处理，说明我没有对公司领导造成任何伤害，居众装饰清远公司的开除理由，我并无违反。靳福成向一审法院起诉请求：1、判令居众装饰清远公司向靳福成支付加班工资20455元；2、判令居众装饰清远公司向靳福成支付2018年5月1日至2018年7月12日未签订书面劳动合同的双倍工资补偿金5479元；3、判令居众装饰清远公司向靳福成支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金3913元；4、判令居众装饰清远公司向靳福成支付未发放效果图32张×300元提成工资9600元；5、判令居众装饰清远公司向靳福成社保账户补缴从2018年5月份至2018年9月份的社会保险金；以上第一、二、三、四项合计为39447元。一审法院认定事实：深圳市居众装饰设计工程有限公司是于2010年3月26日成立从事经营室内设计、建筑材料销售建筑装饰行业的有限责任公司，法定代表人为吴六荣，该企业于2018年1月19日因股东会议决议注销。居众装饰清远公司是从事专业化设计服务行业的自然人投资或控股有限责任公司分公司，负责人为原深圳市居众装饰设计工程有限公司的法定代表人吴六荣，于2018年7月19日经工商行政管理部门核准登记成立。靳福成是于2018年5月1日入职深圳市居众装饰设计工程有限公司，在居众装饰清远公司校准登记成立前的2018年7月12日，靳福成、居众装饰清远公司签订了书面劳动合同，约定固定劳动期限为从2018年5月1日起至2021年4月30日止，靳福成任职工作部门为助理部，岗位为生产操作岗位，职务是效果图设计师，工作时间为每天7小时，工作每周6天，工资按约定的其他形式执行，当月发放上月工资。2018年12月13日，靳福成在单位上班时与其部门同事发生意见，继而肢体冲突，经报警调解平息。发生事件后，居众装饰清远公司以靳福成严重违反劳动纪律为由作出予以开除并解除劳动关系处理。对此，靳福成向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、请求被申请人支付2018年12月出勤12天的基本工资864元；2、请求被申请人支付申请人提成工资10800元；3、请求被申请人为申请人补缴2018年5月至2018年9月的社会保险；4、请求被申请人向申请人支付2018年5月1日至2018年7月12日未签订书面劳动合同的双倍工资补偿金7347元；5、请求被申请人向申请人支付解除劳动合同的赔偿金5402元；6、请求被申请人向申请人支付加班工资55219元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、庭审中，申请人与被申请人确认：被申请人成立于2018年7月19日，申请人于2018年5月1日入职到被申请人处，职务是室内效果图设计师，双方有签订劳动合同，从2018年10月起参加社会保险。2、2018年7月12日，被申请人与申请人签订书面《劳动合同》，双方约定劳动合同期限从2018年5月1日起至2021年4月30日止，申请人的工作部门为助理部，岗位为生产操作岗位，职务是效果图设计师。双方约定申请人的工作时间为标准工时工作制，即每日工作7小时，每周工作6天，每周至少休息一天。3、被申请人提供申请人的《工资汇总表》，申请人的工资构成如下：底薪1800元+考核工资+全勤+效果图及奖金+加班请假－考核扣款－个人社保－纳税扣款－其他扣款。申请人工资明细如下：2018年5月1500元，2018年6月5990元，2018年7月4276元，2018年8月4130.50元，2018年9月2822元，2018年10月4835.22元，2018年11月4607.22元，2018年12月800元。4、申请人2018年12月工资情况如下：底薪1800+考核工资200－加班请假1000－考核扣款200=应发800。庭审中，双方确认，被申请人已支付申请人800元。但申请人主张仍欠64元。5、被申请人提供申请人的《考勤汇总表》，申请人2018年12月出勤至12月14日，4日与11日没有打卡记录。6、庭审中，申请人主张别墅效果图300元/张，中式/欧式效果图250元/张，普通效果图200元/张。2018年12月，申请人完成别墅效果图32张，普通效果图6张。被申请人则主张，客户认可的效果图才会发放提成，凡是客户认可效果图的提成工资，被申请人都已经发放给申请人了。7、申请人与被申请人提供了一致的《考勤记录》。申请人拟证明，申请人存在加班的情况；被申请人拟证明，申请人的加班是其自发行为，被申请人没有安排申请人加班，申请人也没有申请加班。8、被申请人提供2018年12月13日申请人打其他同事的监控视频(通道6)。庭审中，被申请人主张，申请人为了一张广告图是否带有刺激气味的问题，在办公场所公然殴打领导。申请人主张，设计部经理骂申请人是一条狗，为了制止侮辱，打了经理一巴掌，打得很轻。9、被申请人提供《居众装饰统一管理制度汇编》第八条规定，有下列情形之一者，公司可以随时以书面通知员工解除劳动合同并且不支付经济补偿：（6）对公司各级管理者或其他同事实施暴力或有重大侮辱之行为而使之受到伤害者。10、2018年12月14日，被申请人向申请人发出《关于对靳福成的开除通知》，内容是：“关于2018年12月13日，公司员工靳福成不服从公司领导管理，动手殴打上司，伤害他人人身安全。根据《居众装饰统一管理制度汇编》第二章第二节第八点第六条：对公司各级管理者或其他同事实施暴行或有重大侮辱之行为而使之受到伤害者，予以开除。经公司研究决定：对靳福成给予开除并解除劳动关系。”2019年1月30日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2019］37号裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。靳福成于2019年2月28日收到裁决书后不服裁决，于2019年3月12日向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，靳福成、居众装饰清远公司对清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2019］37号案查明认定事实没有异议。居众装饰清远公司承认，对靳福成提成工资900元尚未审核支付，表示经审核后向靳福成支付。另查明，靳福成与同事发生肢体冲突，没有造成人身损害及经济损失的重大后果。靳福成在2018年5月1日入职深圳市居众装饰设计工程有限公司，居众装饰清远公司于2018年7月19日登记成立后，靳福成调任居众装饰清远公司单位，至2018年12月14日被除名，工作年限7个月，平均月工资为4023元［（1500元+5990元+4276元+4130.50元+2822元+4835.22元+4607.22元）÷7］。一审法院认为：靳福成在居众装饰清远公司单位上班时与同事发生意见继而肢体冲突的行为，显属违反居众装饰清远公司的规章制度，应当承担受到居众装饰清远公司相应的纪律处分的责任。但靳福成在所发生的冲突事件中，客观上没有造成严重的人身损害和对居众装饰清远公司造成重大经济损失的事实。居众装饰清远公司以靳福成不服从管理且致他人人身损害为由作出除名处分，显属过重，且居众装饰清远公司单方解除劳动合同没有依法事先将理由通知工会。居众装饰清远公司的行为构成违法解除劳动合同事实，依法应承担相应法律责任，按经济补偿标准的二倍向靳福成支付赔偿金8046元（4023元×1年×2）。对于靳福成要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资补偿金问题，居众装饰清远公司是在2018年7月19日依法核准登记成立，但根据其财产、人员等状况，居众装饰清远公司应属于在深圳市居众装饰设计工程有限公司的基础上设立的，靳福成于2018年5月1日入职，应是与深圳市居众装饰设计工程有限公司成立劳动关系，至2018年7月12日，靳福成、居众装饰清远公司签订了书面劳动合同，约定固定劳动期限为从2018年5月1日起至2021年4月30日止，明确靳福成的工龄从入职时起计算，靳福成、居众装饰清远公司之间的劳动关系自居众装饰清远公司核准登记成立时成立。靳福成要求居众装饰清远公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资补偿金的请求，不存在靳福成、居众装饰清远公司之间没有签订书面劳动合同的事实根据，一审法院依法予以驳回。对于靳福成要求支付加班工资问题，靳福成没有提供居众装饰清远公司要求靳福成在约定工作时间外进行生产劳动的事实依据，证据不足，一审法院不予支持。对于靳福成要求支付未发放效果图提成工资问题，经核实，居众装饰清远公司尚有900元提成工资未支付给靳福成，居众装饰清远公司应当支付。对于靳福成要求居众装饰清远公司缴纳社会保险金问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，劳动者与用人单位缴纳社会保险金问题，不属于劳动争议范畴，对于靳福成要求居众装饰清远公司缴纳社会保险金的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定，于2019年5月29日作出如下判决：（一）深圳市居众装饰设计工程有限公司清远整装分公司在判决生效之日起5日内支付靳福成解除劳动合同经济补偿8046元。（二）深圳市居众装饰设计工程有限公司清远整装分公司在判决生效之日起5日内支付靳福成提成工资900元。（三）驳回靳福成的其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市居众装饰设计工程有限公司清远整装分公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明如下事实：一、2019年8月26日，经清远市清城区工商行政管理局核准变更登记，原深圳市居众装饰设计工程有限公司清远整装分公司企业名称变更为深圳市居众装饰设计工程有限公司清远康桥分公司。二、靳福成向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主要请求如下：1、请求居众装饰清远公司支付2018年12月出勤12天的基本工资864元；2、请求居众装饰清远公司支付提成工资10800元；3、请求居众装饰清远公司补缴2018年5月至2018年9月的社会保险；4、请求居众装饰清远公司支付2018年5月1日至2018年7月12日未签订劳动合同的双倍工资补偿金7347元；5、请求居众装饰清远公司支付解除劳动合同的赔偿金5402元；6、请求居众装饰清远公司支付加班工资55219元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出裁决书，驳回靳福成的全部仲裁请求。三、居众装饰清远公司与靳福成签订的《劳动合同》中关于“劳动报酬”的书面条款，采取的是“其他形式”和“双方对工资的其它约定”，主要内容为“双方约定以有条件底薪提成的综合工资确定靳福成的工资”和“靳福成同意工资形式以提成方式综合计算发放”。四、按靳福成在一审时提供的居众装饰清远公司《公司管理制度》，其中第一章《办公室管理制度》第二节“考勤制度”第二条“考勤原则及规定”第6条有如下规定内容：“因公司工作需要，在正常休息日、法定节假日安排员工加班的员工，加班不计发加班工资，但可作为存假待后安排调休……”。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人靳福成、居众装饰清远公司上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、居众装饰清远公司应否支付靳福成加班费20455元的问题；二、居众装饰清远公司应否支付靳福成解除劳动合同经济补偿8046元的问题。第一个争议焦点。首先，从举证责任方面看。靳福成提供微信工作群记录及考勤记录，不足以证实居众装饰清远公司要求其在约定工作时间外进行工作的事实，居众装饰清远公司对该事实亦不予认可,故靳福成举证不足。其次，更重要的一点，从《劳动合同》的约定及实际履行来看。因《劳动合同》作为规范双方权利和义务并具有法律效力的文件，双方均应予以遵循，其中对“劳动报酬”的约定是“其他形式”和“双方对工资的其它约定”，主要内容为“双方约定以有条件底薪提成的综合工资确定靳福成的工资”和“靳福成同意工资形式以提成方式综合计算发放”等，即实现劳动报酬的形式并非简单的“计时工资”，而是“有条件底薪提成的综合工资”。且双方在劳动仲裁过程中也确认了《工资汇总表》的内容，即靳福成的工资构成如下：“底薪1800元+考核工资+全勤+效果图及奖金+加班请假－考核扣款－个人社保－纳税扣款－其他扣款”，证明了双方在实际履行中，“工资”虽包括“全勤”及“加班请假”的部分，但对“加班工资”是否实际支付及如何支付并无明确约定。第三，退一步而言，从行业及工作性质上看。居众装饰清远公司属于专业设计服务行业，靳福成任职工作部门为助理部，岗位为生产操作岗位，职务是效果图设计师，其行业及工作性质均具有专业性、时效性、紧迫性等特点，不可能采取通常的“计时工资”，更区别于一般的有固定工资的行业及岗位。又根据靳福成在一审时提交的《公司管理制度》中关于“考勤原则及规定”的内容，已经明确“加班不计发加班工资”，可侧面反映其行业及工作特点。综上，靳福成上诉请求居众装饰清远公司支付加班工资20455元的依据不足，本院不予支持，一审法院对该项诉请不予支持正确，本院予以维持。第二个争议焦点。一方面，居众装饰清远公司上诉提及的《居众装饰统一管理制度汇编》虽然有开除劳动者的规定，但未明确何为“实施暴行或有重大侮辱”的标准及相应尺度，解除劳动合同的程序方面存在瑕疵。另一方面，靳福成与居众装饰清远公司的同事发生冲突的行为事出有因，是因为居众装饰清远公司的工作场所存在有可能危害劳动者身体健康的情况，用人单位有过错在先，靳福成在主观上并无“故意”犯错之意图。且发生冲突后，公安行政部门并无对靳福成作出任何行政处罚，靳福成在客观上也未造成居众装饰清远公司重大的人身及财产损害。综上，居众装饰清远公司上诉请求无需支付靳福成解除劳动合同经济补偿8046元的理由不充分，本院不予采纳，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人靳福成及上诉人居众装饰清远公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人靳福成负担10元，上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司清远康桥分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  刘永戈二〇一九年十月八日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。