湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2969号上诉人（原审原告）：十堰市品正工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市车城南路36号。法定代表人：杨遂波，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱闻频，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金平，湖北遇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北融汇投资担保集团有限公司。住所地：谷城县过山口街27号。法定代表人：付学斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶文杰，该公司员工。委托诉讼代理人：詹晓康，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付学斌，男，汉族，1959年3月16日出生，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：叶文杰，男，汉族，1985年3月23日出生。住谷城县。上诉人十堰市品正工贸有限公司（以下简称品正工贸公司）与被上诉人湖北融汇投资担保集团有限公司（以下简称融汇担保公司）、付学斌合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。品正工贸公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人付学斌对原审判决第一项内容承担连带清偿的保证责任，一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.付学斌系融汇担保公司法定代表人且作为完全民事行为能力人，在《还款承诺书》中的担保人处签字，应对其行为承担相应的法律后果；2.在签订《还款承诺书》之后，付学斌多次在《借款催款通知书》中“担保（单位）个人”处签字；3.一审中鉴定部门出具的鉴定意见只能证明“担保人”三字与“承诺人”及“付学斌”非同一只笔书写，但结合一审中的其他证据，不能否认付学斌对《还款承诺书》中约定的内容承担连带清偿的责任。被上诉人融汇担保公司、付学斌答辩称：付学斌是职务行为，不是担保人。品正工贸公司向一审法院起诉请求：1.判令融汇担保公司、付学斌返还本金844356元及利息433436.08元（从2015年9月1日计算至2018年9月12日利息为433436.08元)，并从起诉之日起按年息24%支付利息至清偿之日止；2.诉讼费用由融汇担保公司、付学斌负担。一审法院认定的事实：2014年7月8日，因品正工贸公司向交通银行股份有限公司十堰分行贷款，由融汇担保公司提供保证担保，担保期限自2014年7月8日起至2015年7月7日止，据此双方签订反担保合同。反担保合同主要约定：融汇担保公司向品正工贸公司按照贷款总额年2.5%标准收取担保费25万元；品正工贸公司在担保贷款发放前向融汇担保公司缴纳还款准备金125万元，不计利息，到期返还；品正工贸公司在归还贷款本息后，融汇担保公司应在5日内返还品正工贸公司还款准备金。反担保合同签订后，品正工贸公司依约履行了合同义务。品正工贸公司在偿还交通银行股份有限公司十堰分行贷款后，向融汇担保公司索要还款准备金125万元。2015年10月27日，品正工贸公司原法律顾问陈仕平起草承诺书，主要内容为“十堰市品正工贸有限公司：湖北融汇融投资担保有限公司为你公司在交通银行十堰分行贷款担保，收取你公司还款准备金壹佰贰拾伍万元整。你公司已将此笔贷款本息还清，因我公司资金困难，未能按时退还你公司的125万元还款准备金，给你公司造成一定的损失，现特作如下还款承诺：（一）2015年11月30日前归还50万元，余款75万元在2015年12月31日前还清。（二）未还款期间的利息按月利率3%计算，从2015年9月1日开始计算，直至125万元本金结清为止。”承诺书落款部分“承诺人（盖章）”及下一行“担保人”均为陈仕平书写。付学斌“承诺人（盖章）”处签名并加盖单位印章。“担保人”位于付学斌签名前。经付学斌申请，湖北三真司鉴定中心于2019年4月26日作出三真司鉴中心[2019]文鉴字WW024号司法鉴定意见书。鉴定意见为：《还款承诺书》中“担保人”三字与“承诺人”及“付学斌”等其它字不是同一支笔书写。鉴定费为5000元。2016年1月27日，融汇担保公司用“光武”牌酒以物抵债，抵款606000元；2016年8月2日，还款2万元。此后，品正工贸公司向融汇担保公司、付学斌催收欠款。2016年5月9日，付学斌在品正工贸公司借款催收通知书中借款单位栏签名确认。2018年6月28日借款催收通知书中载明“担保人意见：经核对，情况无误。我们将采取措施，积极归还本息。”付学斌将该内容划掉，注明“此款系融汇为品正公司担保贷款形成应退保保证金结余款，该通知所列款项以双方财务实际对账结算为准。”付学斌在签名盖章前并注明为融汇担保公司法人。两次催收通知书中均印制有“担保（单位）人：付学斌”字样。因品正工贸公司索款无果，故诉至一审法院。一审法院认为：品正工贸公司与融汇担保公司之间的反担保合同、担保承诺书是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，受法律保护。品正工贸公司已按合同约定履行义务，融汇担保公司未按合同及承诺书约定返还担保款项，已构成违约。融汇担保公司应当承担返还担款款项、支付利息的违约责任。融汇担保公司、付学斌主张受胁迫签订承诺书，融汇担保公司未举出证据证明，并且已超过撤销权行使期间，因此对融汇担保公司、付学斌该主张不予采纳。融汇担保公司在签署承诺书后，2015年9月1日至2016年1月27日期间，1250000元按约定年息36%计算，利息为182500元。融汇担保公司以物抵债606000元，其中抵付利息182500元，下余部份抵付本金423500元，下欠本金826500元。品正工贸公司主张未还款项按年利率24%计息,2016年1月28日至2016年8月2日期间，826500元本金按年利率24%计算，利息为101384元，融汇担保公司还款20000元，尚欠息81384元。2016年8月3日至2018年9月12日止，利息为418209元。以上未付利息共计499593元，一审法院在品正工贸公司诉讼请求范围内支持其利息诉讼请求433436.08元。此后利息，按年利率24%计息至清偿之日止。本案争议焦点在于付学斌保证合同是否成立。2018年10月24日，本案第一次开庭时，合议庭即向原、被告分配举证责任，品正工贸公司对保证合同成立承担本证举证责任，融汇担保公司、付学斌承担反证举证责任。品正工贸公司为证明保证合同成立，举出了承诺书及二份借款催收通知书。关于承诺书，由品正工贸公司原法律顾问陈仕平起草。假若双方在签订承诺书时，付学斌有提供担保的意思表示，品正工贸公司法律顾问作为专业法律人员应在承诺内容中列明付学斌承担保证责任条款，才符合常理。承诺书内容与“承诺人（盖章）”字迹粗细通过肉眼判断明显一致，双方当事人并无异议。付学斌作为融汇担保公司法定代表人在此处签名并加盖单位印章符合通常签名捺印习惯。在付学斌签名前“担保人”与“承诺人（盖章）”并非同一支笔书写，付学斌所举反证即鉴定意见书已证明。品正工贸公司辩称可能因为书写承诺书内容及“承诺人（盖章）”后，墨水用完。承诺书字面并无字迹模糊现象，品正工贸公司辩解明显不成立。加之“担保人”位置与“承诺人（盖章）”明显不在同一竖行上，承诺书又为品正工贸公司持有，据此推定品正工贸公司变造证据，后来添加“担保人”，承诺书不能证明保证合同成立。根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，保证合同为要式合同。另结合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，品正工贸公司虽在借款催收通知书中均印制有“担保（单位）人：付学斌”字样，但付学斌在第一次欠款催收时仅在借款单位栏中签字确认，第二次并明确提出反对意见，表明为单位债务。品正工贸公司不能仅以第一次欠款催收时付学斌对保证未提出异议或沉默而推定付学斌具有提供保证担保的意思表示。综上判断，品正工贸公司保证合同本证不成立，一审法院认定保证合同不成立，付学斌不应承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、湖北融汇投资担保集团有限公司于本判决生效后十五日内偿还十堰市品正工贸有限公司826500元及利息（其中2016年1月28日至2018年9月12日期间利息为433436.08元，此后按年利率24%计息至欠款本金还清之日止）；二、驳回十堰品正工贸公司要求付学斌承担保证责任的诉讼请求；三、驳回十堰市品正工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16300元、案件申请费5000元，合计21300元，由被告湖北融汇投资担保集团有限公司负担。鉴定费5000元（被告付学斌已支付）由原告十堰市品正工贸有限公司负担。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人品正工贸公司与被上诉人融汇担保公司之间的反担保合同、不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。被上诉人融汇担保公司未按合同及承诺书约定返还担保款项，属违约行为。一审法院判决融汇担保公司偿还十堰市品正工贸有限公司826500元及利息，符合法律规定，本院予以确认。品正工贸公司上诉称：付学斌在《还款承诺书》中的担保人处签字，在《借款催款通知书》中“担保（单位）个人”处签字，应承担连带清偿的责任。经审查，付学斌在2015年10月27日《还款承诺书》上的签名与承诺人融汇担保公司的印章重叠，而“担保人”又非付学斌本人书写;而在2016年5月9日的《借款催款通知书》中，付学斌是以借款单位融汇担保公司的法定代表人的名义签字;另在2018年6月28日的《借款催款通知书》中，付学斌除与融汇担保公司的印章重叠签名外，还划掉了上诉人品正工贸公司打印的“担保人意见”。综上，品正工贸公司上诉称：付学斌是担保人，应承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16300元，由上诉人十堰市品正工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十月十二日书记员  岳伟峰