江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终674号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏兆琨，男，1952年5月15日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，定南县殡仪馆负责人，户籍地沈阳市铁西区，现住定南县。因涉嫌行贿罪于2017年3月9日被取保候审，同年4月7日被刑事拘留，同年4月24日赣州市人民检察院决定不予逮捕，同日被取保候审，2018年9月25日被于都县人民法院取保候审。现在家。辩护人王犹淦，江西南芳律师事务所律师。辩护人关燚，辽宁馨远律师事务所律师。江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人魏兆琨犯行贿罪一案，于2019年5月15日作出（2018）赣0731刑初274号刑事判决。原审被告人魏兆琨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2001年，被告人魏兆琨到定南县考察投资建殡仪馆，期间认识了时任定南县民政局局长徐某。2001年，被告人魏兆琨与定南县民政局签订了建殡仪馆的投资意向书，开始筹建定南县殡仪馆。在筹建过程中，为了利用徐某的职务身份和关系为殡仪馆办事，被告人魏兆琨送了殡仪馆的20%干股（折合股金40万元）给徐某。徐某获得股份后，利用其职务身份帮助殡仪馆办理好了相关证照及相关审批许可，并由她出面协调沟通县里下发了一份强制执行火葬的文件。在2002年至2005年5月间，因徐某数次向魏兆琨提出要求增加股份，经魏兆琨同意后，徐某先后出资40万元从魏兆琨手中购买了20%的实股。2005年4月，魏兆琨出资10万元从徐某手中回购了5%的股份，至此徐某持有定南县殡仪馆35%的股份。2005年5月，徐某以10万元的价格出让了定南县殡仪馆5%的股份给其夫曾某2的堂弟曾某1，并委托曾某1代其持有30%的股份参与工商登记。2005年5月27日，定南县殡仪馆进行了工商登记，魏兆琨、乔某、曾某1三人合伙经营，其中魏兆琨占股50%，乔某占股15%，曾某1占股35%（代徐某持有30%股份）。工商登记后，曾某1每次分红后都会将其代徐某持有股份应得的钱款及时交给徐某。定南县殡仪馆自2006年10月起转变经营方式为承包经营。2006年10月至2017年3月经营期间，定南县殡仪馆先后进行了21次分红。曾某1凭持有的35%（含代徐某持股30%）股份共分得3286628元，其中徐某凭借魏兆琨送给她的20%干股，非法获利1878073元。案发后，魏兆琨退缴涉案款物500000元人民币。2017年3月9日，赣州市人民检察院对魏兆琨行贿一案指定于都县检察院管辖；同年4月24日又以事实不清，证据不足，决定不予逮捕。2018年2月21日，徐某因犯受贿罪被会昌县人民法院判处有期徒刑十年，同年7月12日，赣州市中级人民法院改判其为有期徒刑七年。原审判决认定上述事实的证据有：证人李某、乔某、曾某1、曾某2、曾某3、徐某的证言，侦查机关制作和调取的立案决定书、扣押决定书及清单和企业登记信息、合作协议书、承包协议书、合同书、公证书、抄告单、批复、银行卡交易明细清单及业务回执、收条等，会昌县人民法院（2017）赣0733刑初138号和赣州市中级人民法院（2018）赣07刑终264号刑事判决书，以及被告人魏兆琨的供述和户籍信息等证据。原审法院认为，被告人魏兆琨为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。在案证据表明，被告人魏兆琨在筹建定南县殡仪馆过程中，为了利用时任定南县民政局局长徐某职务上的便利，向其提供殡仪馆20%干股（折合人民币40万元），并自2002年10月起至2017年3月一直以分红的名义给予财物。2005年5月27日，定南县殡仪馆进行了股权登记，但曾某1所持35%股份中实际代徐某持有30%股份，其中包含20%干股，没有证据证明股份发生了实际转让。魏兆琨以股份分红名义给予的巨额财物，应当认定为行贿数额。定南县殡仪馆作为该县民政局的行政管理相对人，徐某承认在履职期间为殡仪馆的筹建、纠纷处理、起尸火化等方面都提供过帮助，显然这种帮助已超出了正常的行政管理职责范畴，而是违背公平、公正原则，谋求竞争优势的不正当利益。综上，辩护人关于魏兆琨行贿行为超过追诉期限和股权进行了转让，行贿数额按转让时股份计算以及魏兆琨不具有谋取不正当利益的辩护意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告人魏兆琨在被追诉前主动交待行贿行为而破获徐某受贿案件，对其依法可以从轻或者减轻处罚。但辩护人关于该情节属自首和重大立功表现的辩护意见，于法无据，一审法院不予支持。被告人魏兆琨能当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。结合被告人魏兆琨犯罪的事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决：被告人魏兆琨犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。上诉人魏兆琨及其辩护人提出，1、徐某提供的服务是正当职务行为，魏兆琨没有获得不正当利益；2、徐某是索贿；3、行贿数额应当认定为40万元；4、魏兆琨具有自首情节；5、一审量刑过重；6、魏兆琨有多种疾病，请求对其适用缓刑。江西省赣州市人民检察院审查认为，1、上诉人魏兆琨经检察机关联系后主动到检察机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首。2、徐某在履职期间为定南殡仪馆的筹建、纠纷处理、起尸火化等方面提供过帮助，魏兆琨获得了不正当利益。3、一审法院已对上诉人魏兆琨从轻、减轻处罚，一审法院量刑符合法律规定。本院审理查明，（1）2017年3月2日，定南县人民检察院联系魏兆琨；同年3月9日，魏兆琨到达定南县人民检察院，接受于都县人民检察院的调查，并如实供述犯罪事实。认定依据有：定南县人民检察院、于都县人民检察院的情况说明及上诉人魏兆琨的讯问笔录等证据。（2）一审判决认定的其他事实是正确的。（3）一审判决认定的证据经一审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人魏兆琨为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。在筹建定南县殡仪馆过程中，上诉人魏兆琨向时任定南县民政局长徐某送殡仪馆20%的干股，自2002年10月起至2017年3月期间以分红名义给予财物187万元，故行贿数额应当认定187万元。上诉人提出徐某系索贿的上诉理由，经查，与相关证据不符，不能成立。定南县殡仪馆作为该县民政局的行政管理相对人，受贿人徐某在履职期间为殡仪馆的筹建、纠纷处理、起尸火化等方面提供帮助，已超出了正常的行政管理职责范畴，且违背公职人员的廉洁性，故上诉人魏兆琨因行贿获得了不正当利益。上诉人魏兆琨在被追诉前主动交待行贿行为而破获徐某受贿案件，对上诉人依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人魏兆琨接到检察机关的电话通知后主动到检察机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人魏兆琨为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物187万元，情节严重，依法应当判处五年至十年有期徒刑。根据上诉人魏兆琨犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑上述量刑情节，一审法院判处其有期徒刑三年，罚当其罪。因上诉人魏兆琨的犯罪情节严重，对其不宜适用缓刑。原审判决认定主要事实清楚，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏兆琨提出一审量刑过重、要求适用缓刑的上诉请求，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 平审 判 员  曾小育审 判 员  徐 操二〇一九年十月三十日代理书记员  陈昱希