江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣08刑再3号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄金华，男，1964年7月9日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，农民，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌开设赌场罪于2014年2月24日被刑事拘留，2014年2月27日被逮捕，2014年8月7日被判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，2014年12月23日刑满释放。经安福县人民检察院决定，于2018年8月15日被取保候审。经安福县人民法院决定于2019年6月10日被执行逮捕。现羁押于安福县看守所。辩护人邓永国、刘燕子，江西文修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周雪华，男，1971年12月21日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，农民，住安福县。2013年12月24日因开设赌场罪被取保候审，2014年8月7日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元，2015年8月16日缓刑考验期满。经安福县人民检察院决定，于2018年8月15日被取保候审。经安福县人民法院决定于2019年6月4日被执行逮捕。现羁押于安福县看守所。辩护人黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周小光，男，1966年8月10日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，农民，住安福县。2013年12月24日因开设赌场罪被取保候审，2014年8月7日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元，2015年8月16日缓刑考验期满。经安福县人民检察院决定，于2018年8月15日被取保候审。经安福县人民法院决定于2019年6月4日被执行逮捕。现羁押于安福县看守所。辩护人谢小婷，江西吉泰律师事务所律师。原审被告人周卫新，男，1973年7月12日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，农民，住安福县，2014年8月7日因犯开设赌场罪被安福县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2015年8月16日缓刑考验期满。原审被告人刘付贤，男，1974年9月14日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，农民，住安福县，2014年8月7日因犯开设赌场罪被安福县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2015年8月16日缓刑考验期满。原审被告人郭秀香，女，1968年6月26日出生于福建省莆田市，回族，小学文化，农民，住福建省莆田市涵江区。2014年8月7日因犯开设赌场罪被安福县人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金10000元。刑罚已执行完毕。江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控被告人黄金华、郭秀香、周雪华、周小光、周卫新、刘付贤犯开设赌场罪一案，于2014年8月7日作出（2014）安刑初字第100号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉安市人民检察院认为原审法院认定原审被告人黄金华、周雪华、周小光的犯罪事实不清，量刑不当，程序违法，遂以吉检审刑抗﹝2018﹞1号刑事抗诉书向本院抗诉。本院作出（2018）赣08刑抗1号指令再审决定书，指定安福县人民法院再审。2019年6月10日，安福县人民法院作出（2018）赣0829刑再1号刑事判决。原审被告人黄金华、周雪华、周小光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员李某1、检某出庭履行职务。上诉人黄金华及其辩护人邓永国，上诉人周雪华及其辩护人黄潮兵，上诉人周小光及其辩护人谢小婷，原审被告人周卫新、郭秀香到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院原审认定：2009年至2013年6月，黄金华先后在安福县钱山乡、洲湖镇、金田乡、寮塘乡等地摆放游戏赌博机，非法营利。2012年，黄金华回福建老家，便将设置在安福县钱山乡、洲湖镇、金田乡、寮塘乡等地的游戏赌博机交给郭秀香经营管理。2013年6月底，黄金华与周雪华、周小光、周卫新、刘付贤商议合伙开设赌博场所，双方协商黄金华、刘付贤占40%股份，黄金华提供赌博机，周雪华、周小光、周卫新占60%的股份，提供场所。商议后便在安福县工业园区开设了二个大型游戏赌博场所，设置了18台供单人及多人使用的游戏赌博机进行赌博活动，2013年7月被公安机关查获并扣押。另，周雪华、周小光各退回赃款4000元，周卫新退回赃款9000元，刘付贤退回赃款10000元。认定上述事实的证据有：1、书证（归案材料、笔记本及扣押单、赌博机及扣押单、非法收入扣押单、常住人口信息）；2、证人刘某1、廖某、彭某1、王某、胡某、朱某1、李某2、张某1、彭某2、赵某、彭某3、刘某2、刘某3、刘某4、肖某、周某、贺某1、刘某5、崔某、陈某、欧某、李某3、李某4、庄某、张某2、刘某6、刘某7、彭某4、朱某2、卢某、刘某8、严正芬、江某、李某5、刘某9、尹某、李某6、贺某2、刘某10的证言；3、黄金华、郭秀香、周雪华、周小光、周卫新、刘付贤的供述和辩解；4、鉴定意见；5、辨认笔录等。一审法院原判认为：黄金华、郭秀香、周雪华、周小光、周卫新、刘付贤以营利为目的，利用游戏赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控六被告人的罪名均成立。黄金华的辩护人提出黄金华认罪、悔罪态度好和郭秀香的辩护人提出郭秀香认罪、悔罪态度较好，且是初犯、偶犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳。黄金华长期设置游戏赌博机，非法营利，郭秀香明知黄金华长期设置游戏赌博机，仍参与经营管理，故黄金华、郭秀香的辩护人提出的其他辩护意见，与事实不符，不予采纳。六被告人归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。周雪华、周小光、周卫新、刘付贤案发后积极退缴赃款，且均系初犯、偶犯，酌情可以从轻处罚，综合周雪华、周小光、周卫新、刘付贤的犯罪事实、情节及社会危害性，对其均可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条之规定，判决：一、被告人黄金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元（已缴纳）。二、被告人郭秀香犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元（已缴纳）。三、被告人周雪华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。四、被告人周小光犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。五、被告人周卫新犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。六、被告人刘付贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。检察机关抗诉认为：经审查，本案事实为：1、2008年至2013年6月期间，被告人黄金华先后在安福县钱山乡、洲湖镇、金田乡、寮塘乡等40多个地点，通过摆放游戏赌博机开设赌场，进行非法营利。期间，被告人郭秀香参与管理和收钱。2、2013年5月至2013年7月10日期间，被告人周雪华、周小光、周卫新三人合伙在安福县工业园区相帅食府旁开设一家赌博游戏机店，该店非法获利15000元左右，每个人实际分得5000元。3、2013年6月28日至2013年7月22日期间，被告人周雪华、周小光、周卫新一方与黄金华、刘付贤、刘某10一方在工业园区新安村对面开了一家赌博游戏机店，该店的赌博机由黄金华一方负责，周雪华一方负责场地和日常管理。其中，周卫新在参伙几天后退出。该店总共放置赌博机数量为11台，双方分别获利1万元左右。4、2013年7月10日左右至2013年7月22日期间，因周卫新中途从工业园区新安村店退伙，于是其与刘付贤、刘某10商议，重新在工业园区相帅食府旁开设一家赌博机游戏店，该店的6台赌博机由三人共同提供，该店实际营业时间为8天左右，2013年7月22日被公安机关查处。原审法院对此认定事实错误，量刑不当，且审判程序违法。一审法院再审认定：1、2008年至2013年6月期间，黄金华先后伙同他人在安福县钱山乡、洲湖镇、金田乡、寮塘乡等多个地点，通过摆放游戏赌博机开设赌场，非法营利102266元，其中黄金华获利64852.6元。期间，郭秀香参与管理和收钱。2、2013年5月至2013年7月10日期间，周雪华、周小光、周卫新三人合伙在安福县工业园区相帅食府旁开设一家赌博游戏机店，该店非法获利15000元左右，每个人实际分得5000元。3、2013年6月28日至2013年7月22日期间，周雪华、周小光、周卫新一方与黄金华、刘付贤等人一方在工业园区新安村对面开了一家赌博游戏机店，该店的赌博机由黄金华一方负责，周雪华一方负责场地和日常管理。其中，周卫新在参伙几天后退出。该店总共放置赌博机数量为11台，获利17011元。4、2013年7月10日左右至2013年7月22日期间，因周卫新中途从工业园区新安村店退伙，于是其与刘付贤等人商议，重新在工业园区相帅食府旁开设一家赌博机游戏店，该店的6台赌博机由三人共同提供，该店实际营业时间为8天左右，2013年7月22日被公安机关查处。综上，黄金华非法获利共计119277元，周雪华、周小光非法获利32011元，摆放赌博机11台。案发后，周雪华、周小光各退回赃款4000元，周卫新退回赃款9000元，刘付贤退回赃款10000元。上述事实有经原审及再审开庭质证确认的书证（归案材料、笔记本及扣押单、赌博机及扣押单、非法收入扣押单、常住人口信息），证人刘某1、廖某、彭某1、王某、胡某、朱某1、李某2、张某1、彭某2、赵某、彭某3、刘某2、刘某3、刘某4、肖某、周某、贺某1、刘某5、崔某、陈某、欧某、李某3、李某4、庄某、张某2、刘某6、刘某7、彭某4、朱某2、卢某、刘某8、严正芬、江某、李某5、刘某9、尹某、李某6、贺某2、刘某10的证言，黄金华、郭秀香、周雪华、周小光、周卫新、刘付贤的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据证实。另，还有再审开庭质证确认的补充侦查的证据即证人庄某、彭某4、李某2、贺某3、尹某、周某、刘某9、朱某1、刘某1、李某4、刘某11、刘某5、肖某、王某的证言及周某、刘某9、胡某、刘某11、刘某5、崔某、陈某、彭某2、肖某、张某1、王某的辨认笔录等证据予以证实。再审开庭审理时，黄金华对证人刘某10的证言以及周雪华的供述有关股份的情况有异议。经查，对于股份占股情况，虽然周雪华、周小光、刘付贤在侦查阶段都曾供述黄金华占股50%，其余人占股50%，但周雪华、周卫新在原审开庭审理时却供述黄金华占股40%，周雪华、周卫新、周小光占股60%，周雪华、周卫新在原审时的供述与黄金华的供述一致，故对黄金华提出其与刘付贤占股40%，周雪华、周小光、周卫新占股60%的质证意见，予以采纳。周雪华、周小光对周小光关于新安村斜对面的赌博机店获利35000元的供述提出异议。经审查，周小光的该供述无其他证据相印证，对于该赌博店的具体营利金额综合其他证据予以认定。对于鉴定意见，黄金华认为出租屋内缴获的赌博机都是空壳子，是别人砸烂之后收回来的，都是不能用的，辩护人认为不能作为赌博机数量。经查，出租屋内缴获的赌博机82台，是否摆放以及摆放何处均无证据证实，故不予认定。鉴定报告中除了出租屋内的82台以及工业园缴获的17台赌博机，剩余24台赌博机其中有14台赌博机根据扣押清单以及店主的证言，可证实赌博机的来源，故予以认定；其中10台赌博机，无扣押清单，来源不明，故不予认定。一审法院再审认为：关于原审审判程序是否违法的问题。抗诉机关认为原审起诉书未明确指控本案的犯罪后果，未明确表述黄金华、周雪华、周小光犯罪情节严重，该事实明显影响本案的定罪量刑，原审未按照规定在收到起诉书后三日通知人民检察院补送相关材料或者在审理期间建议人民检察院补充或者变更起诉，未查明相关犯罪情节而直接予以判决，程序违法。再审认为，原审在审查起诉书时进行形式审查，且经过开庭审理后，原审对起诉书指控的内容并结合公诉人的公诉意见进行判决，并未违反法律规定的程序，辩护人辩解原审程序合法的意见，予以采纳。但是原审起诉书以及原审判决书认定犯罪事实不清，应该予以纠正。关于抗诉书抗诉的第一起犯罪事实。经查，首先，赌博机的台数问题，根据扣押清单可查实公安机关查获的台数实际只有97台，鉴定报告中的台数有106台，无法相印证，且鉴定报告中的台数根据扣押时间只能证实只有14台来源于何处，其他均无证据可证实来源于何处，根据在案材料无法认定放置了赌博机台数达到115台。其次，非法获利问题，根据各摆放赌博机店的店主证言以及黄金华在再审开庭时供述其本人获利七八万元，按照黄金华和各店主的分成比例，可计算出所有赌博机店的违法所得共计102266元，其中黄金华分得了64852.6元。抗诉机关抗诉认为黄金华获利30余万元，证据不足，应予以核减，辩护人的有关辩解意见，予以采纳。关于抗诉书抗诉的第三起犯罪事实中的获利情况。首先，周雪华、周小光在庭审时对其供述的盈利1万元提出辩解意见，认为这1万元正是黄金华中途离开安福回福建拿走的1万元，当时是因为黄金华母亲生病要回福建，要求拿1万元，但是店里只有几千元，没有1万元，周雪华便要周小光凑足1万元给黄金华，到该店被查获，这个店刚好就盈利1万元，而黄金华供述其只是从店里拿了三四千元钱，当时还出具了条子给女管理员，从张某2处扣押的记账本上有一张收条，记载了黄金华收到店里现金叁仟元，时间是2013年7月17日，与黄金华的供述相符，对周雪华、周小光的辩解意见，不予采纳。其次，刘付贤和证人刘某10均证实在7月7日左右他们这边拿了1万元，从张某2处扣押的笔记本上记载了7月14日至7月20日该赌博机店的每日的盈亏情况。除了19日负750元外，其余都是进，金额总共有7011元，由此可计算出该店营利了17011元。最后，周卫新的供述该店获利35000元。综合，根据有利于被告人的原则，可认定该店从开业到被查获，总共获利了17011元。抗诉机关认为该店获利20000元，应予以核减。原审被告人及其辩护人辩解非法获利1万元的意见，不予采纳。对于抗诉书抗诉的其他事实，证据充分，予以认定。综上，原审被告人黄金华、郭秀香、周雪华、周小光、周卫新、刘付贤以营利为目的，利用游戏赌博机开设赌场，非法获利，其中黄金华获利119277元，周雪华、周小光获利32011元，属于情节严重，其行为均构成开设赌场罪，原审判决认定各被告人的罪名准确，但原审被告人黄金华、周雪华、周小光无减轻情节，原审判决在三年以下量刑，确有不当，应予纠正。本案系共同犯罪，被告人应对整个犯罪事实承担刑事责任。原审被告人黄金华归案后，如实供述犯罪事实，可认定坦白，依法可从轻处罚。原审被告人周雪华、周小光对其非法获利未如实供述，不宜认定为坦白，原审认定为坦白，应予以纠正，但其自愿认罪，酌情可从轻处罚。原审被告人周雪华、周小光主动退赃，酌情可从轻处罚。扣押在案的违法所得27000元以及犯罪工具赌博机，应依法予以没收，上缴国库。未追缴到案的违法所得，继续追缴。原审被告人郭秀香、周卫新、刘付贤量刑适当，予以维持。经审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用》第三百八十九条第二款的规定，判决：一、维持安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第二项、第五项、第六项。二、维持安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第一项、第三项、第四项的定罪部分。三、撤销安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第一项、第三项、第四项的量刑部分。四、原审被告人黄金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳一万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2023年2月9日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、原审被告人周雪华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年6月3日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）六、原审被告人周小光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年6月3日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）七、扣押的违法所得二万七千元以及赌博机，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。八、继续追缴违法所得。原审被告人黄金华上诉提出，一审法院再审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院撤销一审法院再审判决，改判在三年以下量刑并适用缓刑。理由：1、一审法院再审判决认定黄金华非法获利119277元，与事实不符，证据不足。（1）2012年至2013年期间，黄金华不在安福，故一审法院再审判决认定黄金华于2008年至2013年6月间在安福与他人合伙开设赌场没有事实依据。（2）2013年6月28日至2013年7月22日间，黄金华虽与安福人合伙开设赌场，但由于自己不在安福，对获利情况不清楚，仅是由于家里急需用钱而拿了3000元并出具了收条。如果是分红所得，就不存在出具收条。综上，黄金华实际犯罪的非法所得为七八万元左右，实际获利为18000元至2万元。2、一审法院再审判决量刑极重。（1）黄金华自愿认罪，坦白犯罪事实，且无犯罪前科，主观恶性小。（2）开设赌场的时间跨度大，与非法获利情况对比，其社会危害性不大。另外，黄金华认罚。辩护人提出，对于定罪不持异议，但2008年至2013年间的获利情况，证据不足，事实不清。另，几个被告人关于新安村对面开设的游戏赌博机店的获利情况供述不一致，而张某2登记的记账本载明只有7千余元，且包括了黄金华拿走的3000元。黄金华自愿认罪，具有坦白情节，也是初犯，应判处缓刑。原审被告人周雪华上诉提出，一审法院再审判决认定的事实与实际不符，证据之间存在矛盾，未达到证据确实、充分的证明标准，且不能够排除合理怀疑，请求改判宣告缓刑。理由：1、一审法院再审判决认定周雪华开设赌场获利32011元，属认定事实不清，证据不足。（1）对于一审法院再审判决认定周雪华、周小光、周卫新在安福县工业园相帅食府旁开设游戏赌博机店共获利15000元左右，每人实际分得5000元的事实，没有异议。（2）2013年6月28日至2013年7月22日间，周雪华、周小光、周卫新一方与黄金华、刘付贤、刘某10一方在县工业园新安村对面开设游戏赌博机店。抗诉机关指控双方分别获利1万元左右，一审法院再审判决认定总共获利17011元，证据不足。①关于该店的股份比例。黄金华供述是，周雪华一方占60%。刘某10供述，黄金华占50%，周雪华、周小光、周卫新、刘付贤、刘某10各占10%。对此，周雪华、周小光、周卫新、刘付贤的供述与刘某10的供述是一样的，且刘付贤是刘某10的内兄。②关于该店的营利情况。同案被告人关于该店营利情况存在多种不同的说法，且一审法院再审判决割裂了各被告人的供述与书证（记账本）之间的联系。3、周雪华符合宣告缓刑的条件。（1）关于非法获利金额。新安村对面开设的游戏赌博机店获利仅为1万元，另加县工业园相帅食府旁的店获利15000元，总共获利25000元。（2）根据侦查机关提交的鉴定报告，上述两个店摆放游戏赌博机的数量为17台，未达到情节严重规定的60台。（3）周雪华属于初犯、偶犯，非法获利较小，且具有坦白情节，又认罪认罚，积极退赃，可以从轻处罚并宣告缓刑。（4）周雪华的家庭负担非常重，上有81岁的残疾父亲和智力低下的母亲需要照顾、赡养，下有未成年儿子需要抚养。另外，周雪华还是两家公司的主要经营者，公司聘请了大量的员工。如果判处实刑，家庭将失去经济来源，公司也可能停止运转。辩护人提出，对于定罪不持异议。新安村对面开设的游戏赌博机店的获利应确定为6261元，有张某2登记的记账本可以证实。周雪华所犯两起犯罪事实涉及的金额没有达到情节严重。一审法院原审判处周雪华缓刑并无不当，再审期间，一审法院委托进行了风险评估，评估结果适合判处缓刑，故请求二审改判缓刑。原审被告人周小光上诉提出，一审法院再审判决认定的事实错误，证据之间存在矛盾，未达到证据确实、充分的证明标准，且不能够排除合理怀疑，请求改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。理由：1、一审法院再审判决认定周小光开设赌场获利32011元，证据不足。（1）对于一审法院再审判决认定周雪华、周小光、周卫新在安福县工业园相帅食府旁开设游戏赌博机店共获利15000元左右，每人实际分得5000元的事实，没有异议。（2）一审法院再审判决认定2013年6月28日至2013年7月22日间在县工业园新安村对面开设游戏赌博机店获利17011元，与事实不符，且缺乏证据证明。一审法院再审判决认定该店非法获利17011元是根据刘某10、刘付贤的供述以及从张某2处扣押的记账本。①从记账本来看，应扣除7月19日的亏损750元，故该店的获利只有6261元。②刘某10供述的1万元并不是指新安村对面开设的游戏赌博机店的获利情况。而关于该店的获利情况，黄金华、刘付贤与周雪华、周小光等人的供述存在矛盾，而周雪华、周小光的供述能够相互印证。并且，黄金华与刘付贤、刘某10是属于合作一方，上述三人的供述也存在不一致。（3）一审法院再审判决认定黄金华占新安村对面开设的游戏赌博机店股份为40%是错误的。周雪华、周小光、周卫新、刘付贤、刘某10供述黄金华占该店的50%股份，其他人各占10%股份。2、周小光符合宣告缓刑的条件。（1）关于非法获利金额。新安村对面开设的游戏赌博机店获利仅为1万元，另加县工业园相帅食府旁的店获利15000元，总共获利25000元，没有达到情节严重。（2）根据侦查机关提交的鉴定报告，上述两个店摆放游戏赌博机的数量为17台，未达到情节严重规定的60台。（3）周小光属于初犯、偶犯，非法获利较小，且具有坦白情况，又认罪认罚，积极退赃，可以从轻处罚并宣告缓刑。一审法院原审判决宣告缓刑后，周小光遵纪守法，无任何违法犯罪行为，故判处缓刑不会发生社会危险性，没有再犯罪的危险。（4）周小光患有原发性高血压（Ⅲ级）、糖尿病等严重疾病，有生命危险，不适宜羁押。辩护人提出，对于定罪不持异议。新安村对面开设的游戏赌博机店的获利应确定为6261元，有张某2登记的记账本可以证实。周小光虽是该店的管理人员，但是根据周雪华的交待将钱给黄金华的。周小光所犯两起犯罪事实涉及的金额没有达到情节严重的标准。一审法院原审判处周雪华缓刑并无不当，再审期间，一审法院委托进行了风险评估，评估结果适合判处缓刑。而且，周小光身患疾病，还到监管医院治疗，故请求二审改判缓刑。吉安市人民检察院认为，1、黄金华在侦查阶段供述其在安福县境内通过摆放游戏赌博机每年获利大概在16万元左右，除去开支，实际获利共有30万元左右。一审法院再审时根据各店主的证言以及证据规则认定黄金华通过在各乡镇摆放游戏赌博机的获利情况是准确的。2、关于新安村对面开设的游戏赌博机店的获利情况。记账本中只有2013年7月14日-20日营收情况的记录，其它时间的营收情况只有通过证人证言予以证实。刘某10、刘付贤的证言足以证实黄金华一方分得了1万元，且上分员张某2的证言可以证实每天营收在500元-1000元左右。黄金华是2013年7月17日拿了3000元，因为可能包含在7011元内，故一审法院根据有利于被告人的原则，没有计算在犯罪数额内。3、黄金华、周雪华、周小光所犯罪行均属情节严重，依法应当判处三年以上有期徒刑，故不符合宣告缓刑的条件。经审理查明，一审法院再审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。关于2008年至2013年6月期间，黄金华在安福县钱山乡、洲湖镇、金田乡、寮塘乡等多个地点，通过摆放游戏赌博机开设赌场的获利情况。经查，有各摆放游戏赌博机店的店主证言、辩认笔录、扣押清单以及黄金华、郭秀香的供述等为证，能够相互印证，足以证实上述赌博机店的违法所得共计102266元，且黄金华分得了64852.6元。故黄金华以及辩护人提出一审法院再审判决认定该段时间犯罪事实和获利情况的证据不足的上诉意见，不予采纳。关于新安村对面开设的游戏赌博机店营业情况。该店的股份情况，一审法院再审判决已作出详细阐述，在此，本院不再赘述。即周雪华、周小光关于该店股份情况的上诉意见，不予采纳。关于该店获利情况。刘某10的证言称，7月7日左右我们店里分了一次钱，我们这边分了1万元。他们那边我不清楚，钱是黄金华拿的。刘付贤供述，营业10天后，他们那边就不要周卫新继续参股了，当时散伙算账时，我看到店里有14000元，我就从里面拿走了10000元。而根据黄金华、周雪华、周小光、周卫新的供述，其均不认可进行了算账，周雪华、周小光作为该店日常事务的管理人员亦对刘某10的证言以及刘付贤的供述予以否认。并且，黄金华作为与刘某10、刘付贤合伙一方的负责人，其亦不认可黄金华一方分红为1万元，只承认中途因家庭原因从该店拿了3000元。该事实能够与侦查机关从张某2处扣押的记账本中保留的2013年7月17日的收条（3000元）相互印证。另经查，侦查机关从张某2处扣押的记账本载明的营收时间段为7月14日至7月20日，违法所得金额合计为7011元，且该记账本载明的时间段与黄金华出具收条的时间存在交叉。因此，一审法院再审判决认定该店营利为17011元，证据不足，应予以纠正。故按照有利于被告人的原则，并综合周雪华、周小光、黄金华的供述以及从张某2处扣押的记账本等证据，本案应认定该店的获利为1万元。关于一审法院再审判决认定的其他事实，予以确认。综上，黄金华非法获利112266元，周雪华、周小光共同非法获利25000元。本院认为：上诉人黄金华、周雪华、周小光以及原审被告人郭秀香、周卫新、刘付贤以营利为目的，利用游戏赌博机开设赌场，非法获利，其行为均构成开设赌场罪，一审法院原审判决以及再审判决认定黄金华、周雪华、周小光、郭秀香、周卫新、刘付贤的罪名准确。上诉人黄金华长期利用赌博机与他人在多个地点开设赌场，系共同犯罪，应对整个犯罪事实承担刑事责任；违法所得累计112266元，情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；鉴于黄金华归案后，自愿认罪，在一审法院再审期间能够如实供述其主要犯罪事实，可认定坦白，依法可从轻处罚。上诉人周雪华、周小光利用赌博机开设赌场，违法所得累计25000元，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；鉴于周雪华、周小光归案后，自愿认罪，能够如实供述其犯罪事实，可认定坦白，依法可从轻处罚；主动退赃，认缴罚金，可酌情从轻处罚。一审法院再审判决认定周雪华、周小光犯罪情节严重，证据不足，且量刑不当，应予以纠正。但鉴于周雪华、周小光的犯罪性质、社会危害程度等，不宜对其宣告缓刑。原审被告人郭秀香、周卫新、刘付贤的量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销安福县人民法院（2018）赣0829刑再1号刑事判决；二、维持安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第二项、第五项、第六项。即原审被告人郭秀香犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元（已缴纳）；原审被告人周卫新犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）；原审被告人刘付贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。三、维持安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第一项、第三项、第四项的定罪部分。即原审被告人黄金华犯开设赌场罪；原审被告人周雪华犯开设赌场罪；原审被告人周小光犯开设赌场罪。四、撤销安福县人民法院（2014）安刑初字第100号刑事判决第一项、第三项、第四项的量刑部分。即判处原审被告人黄金华有期徒刑十个月，并处罚金10000元；判处原审被告人周雪华有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；判处原审被告人周小光有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。五、原审被告人黄金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元（已缴纳10000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2022年2月9日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）六、原审被告人周雪华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2020年2月3日止。）七、原审被告人周小光犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2020年2月3日止。）八、扣押的违法所得以及赌博机，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。九、继续追缴违法所得。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇一九年十月十日书记员  刘阳秀