广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0405刑初129号 公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 被告人覃啟文，男，1970年12月2日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，中专文化，个体，中共党员，住梧州市长洲区。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人赵彬彬，广西顺景律师事务所律师。 梧州市长洲区人民检察院以梧长检刑诉（2019）114号起诉书指控被告人覃啟文犯销售有毒、有害食品罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。梧州市长洲区人民检察院指派检察员潘靖出庭支持公诉，被告人覃啟文及其辩护人赵彬彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年5月至2018年11月间，被告人覃啟文为牟取非法利益，多次购进外包装标示“蚁力神”、“GOLDENANTS”产品。后被告人在明知无购进票据、产品批次检验报告等文件的情况下，在其负责经营的、位于本市长洲区某号铺的何某诊所内，向个人销售上述两种产品。2017年11月6日、2018年7月，被告人覃啟文先后购进外包装标示“蚁力神”产品20盒、“GOLDENANTS”产品5盒进行销售。2018年11月9日，梧州市食品药品监督管理局工作人员对被告人经营的何某诊所进行检查，现场查处了外包装标示“蚁力神”产品13盒，标示“GOLDENANTS”产品5盒。经检验，上述两种产品中均含有西地那非成分。 公诉机关依据物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，辨认笔录，鉴定意见等证据指控被告人覃啟文涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，提请本院依法惩处。 被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭认罪。 辩护人提出，被告人如实供述犯罪事实，系初犯，违法所得少。建议判处被告人有期徒刑九个月。 经审理查明，2017年5月至2018年11月间，被告人覃啟文为牟取非法利益，多次购进外包装标示“蚁力神”、“GOLDENANTS”产品。后被告人在明知无购进票据、产品批次检验报告等文件的情况下，在其负责经营的、位于本市长洲区某层36号铺的何某诊所内，向个人销售上述两种产品。2017年5月6日、2017年11月6日、2018年7月，被告人覃啟文先后购进标示“蚁力神”产品20盒、“GOLDENANTS”产品5盒进行销售。2018年11月9日，梧州市食品药品监督管理局工作人员对被告人经营的何某诊所进行检查，现场查处了外包装标示“蚁力神”产品13盒，标示“GOLDENANTS”产品5盒。经检验，上述两种产品中均含有西地那非成分。 上述事实，有下列证据证实： 1.扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实本案扣押物品情况。 2.户籍证明，证实覃啟文作案时已经年满18周岁，达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 3.抓获经过，证实覃啟文的到案经过，其无自首、立功情节。 4.移送书、调查终结报告、医疗机构执业许可证、药品抽样记录，证实梧州市食品药品监督管理部门将本案移交公安机关的过程及何某是何某诊所的法定代表人，性质为普通诊所（盈利性）。 5.情况说明，证实公安机关对青海康源生物科技有限公司进行了查询，经查该公司的成立日期为2019年1月18日。在国家食品药品监督管理局网站对批准文号为国食健G20050030号的内容进行查询，查询结果为0。 6.国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知,证实西地那非（声称缓解体力疲劳、增强免疫力）列属该通知规定的保健品中非法添加的物质。 7.证人何某的证言,证实覃啟文是其朋友，其虽然是何某诊所的法定代表人，但诊所实际上不是由其经营。2005年，覃啟文对其说想开诊所，但需要一个本地户口且有执照的人才可以办理医疗机构许可证所以就叫其帮忙，其就用自己的身份资料注册了何某诊所，之后交给覃啟文经营，覃啟文每个月付点钱给其，诊所的所有业务和收入都与其无关，诊所的所有事务都是由覃啟文经营打理。自从2018年12月食品药品监督管理局的执法人员去检查后其才知道他在诊所内有销售假药。 8.证人钟某的证言，证实其于2018年2月到何某诊所上班，该诊所是覃啟文经营打理，诊所内有销售蚁力神和goldenants这两种药，上班时就卖过蚁力神，没有卖过goldenants，但是药架上摆有。2018年11月，食药局到诊所检查并将没卖出的蚁力神和goldenants带走，这两种药都是老板覃啟文采购回来的，他说蚁力神15元/粒，150元/盒，goldenants是20元/粒，200元/盒。其不知道蚁力神和goldenants是否有生产许可证和批文号。其以零售药的名义收款，和其他药款一起交给老板。 9.证人郭某的证言，证实内容与证人钟某证言基本一致。 10.被告人覃啟文供述和辩解，证实2017年5月6日，其通过微信向某医药购买了四大盒叫“蚁力神”的壮阳药，一大盒内有10盒，一盒内有10粒；2盒人初油，一盒有100贴;一盒999油，一盒有100贴；2盒虫草，一盒有10粒，“蚁力神”的进货价是80元/大盒，人初油和999油的进货价都是100元/大盒，虫草的进货价150元/盒，其总共向对方购买了1020元钱的药，运费20多元。到货后其将这些产品摆在诊所的药架上销售，“蚁力神”的零售价格为15元/粒，150元/盒，人初油和999油的零售价格3至5元/贴，虫草的零售价15元/粒。到了2017年11月份就把“蚁力神“卖完了，于是2017年11月6日，其又向某购买了2大盒“蚁力神”、2盒人初油和999油和几盒避孕套，“蚁力神”和人初油的进货价钱和第一次的价钱是一样的，共计400元的药钱，也是通过微信转账给洁羱医药。货到诊所后也是将“蚁力神”等药物摆在药架上销售。 2018年7月的某天，又有业务员到其诊所推销一种叫“蚁力王”的药品，但是没有中文名字，盒子上面标示着“GOLDENANTS”，其觉得一些壮阳药比较畅销，于是购买了5盒，进货价为10元/盒，然后就将采购的“GOLDENANTS”摆在药架上销售了，零售价为20元/粒。直至2018年11月9日梧州市食品药品监督管理局到诊所进行检查，店内剩下的13盒“蚁力神”和5盒“GOLDENANTS”就被梧州市食品药品监督管理局执法人员扣押并进行了检验。 其向洁羱医药采购“蚁力神”等药物和向推销业务员采购“GOLDENANTS”产品时，没有让对方提供该药品的生产许可证、批准文号、合格证。诊所内的护士销售过，包括现在诊所内的钟某及一个已经辞职的护士。具体卖给哪个顾客不清楚。 其认为“蚁力神”、“goldenants”，属于保健品，危害性比药品小一些，但应该影响不大，所以就采购了一些在诊所销售了。“蚁力神”的说明书标注了有黑多刺蚂蚁、人参、鹿茸、淫阳草、巴戟天、肉纵容、补骨脂、黄某等二十种中药，承认其当时知道的，觉得中药成分的危害不大所以就卖了。 11.梧州市食品药品监督管理局关于对“蚁力神”“goldenants”等产品的认定意见书及检验报告，证实蚁力神、goldenants产品均检出药品成分西地那非，且未标注有产品批准文号，依法应按假药论处（依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定：有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的……）。 12.现场辨认笔录，证实覃啟文辨认出梧州市长洲区某广场内的何某诊所就是其销售假药的地方。 13.人像辨认笔录，证实2019年1月28日，经郭某、何某、钟某对公安机关提供照片进行辨认，均辨认出覃啟文。 14.指认笔录，证实被告人覃啟文、钟某指认诊所内的一个货架第一层是摆放销售蚁力神和goldenants的产品的地方。该货架上标示有“用品”标示。 15.电子证据检查工作记录，证实覃啟文通过微信向某医药付款400元。结合覃啟文的笔录，其承认是用于购买蚁力神。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据间相互吻合，本院予以确认。 本院认为，被告人覃啟文明知是有毒、有害的保健食品仍予以销售，其行为已触犯刑律，构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人覃啟文犯销售有毒、有害食品罪罪名成立。被告人覃啟文归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，有悔罪表现，依法从轻处罚。其辩护人提出被告人如实供述犯罪事实，系初犯，违法所得少，情节较轻的意见，本院予以采纳。对于辩护人提出判处有期徒刑九个月的意见，与案件的犯罪性质、情节以及危害后果不相适应，对此意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）》第九条、第十七条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人覃啟文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元; （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月26日起至2019年11月25日止；罚金已缴纳。）; 二、依法扣押的“蚁力神”13盒、“GOLDENANTS”5盒，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  梁 东 人民陪审员  黄子娟 人民陪审员  李巧琼 二〇一九年十月二十三日 法官 助理  黄 晴 书 记 员  辛璧如 附适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。