甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终537号上诉人（原审原告）：中铁物资集团有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路19号。法定代表人：赵红鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王 震，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司，住所地辽宁省大石桥市水源镇盼盼工业园区。法定代表人:胡孝放，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁常红，女，该公司员工。上诉人中铁物资集团有限公司(以下简称中铁公司)与被上诉人营口盼盼超烁高科彩镀有限公司(以下简称盼盼公司)买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人王 震、李松林，被上诉人盼盼公司的委托诉讼代理人丁常红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销（2018）甘01民初1251号民事判决第一项，改判为盼盼公司在十日内向中铁公司支付本金5900900元，违约金6037045.13元（截止2018年9月16日），合计11937988.11元，2018年9月17日之后的违约金，以5640984.82元为基数，按照每日万分之五计算，计算至清偿之日；2.本案一、二审诉讼费用全部由盼盼公司负担。事实与理由：一、一审判决关于第二、第三笔争议款项的认定错误，中铁公司在一审中已经提交证据证明该两笔款项的性质和用途，故不应再次从盼盼公司欠款中扣减相应金额。双方对于盼盼公司于2015年8月16日向中铁物资集团兰州有限公司（以下简称兰州公司）支付上述两笔款项的事实无争议，争议在于该两笔款项偿还的是什么款项。结合本案证据可知，在2015年初盼盼公司下欠兰州公司的款项应为26259915.18元+1739256.76元，前述第二笔及第三笔款项首先用于冲抵了在先的债务1739256.76元。理由如下：首先，在涉案26259915.18元欠款形成之前，就已经存在该1739256.76元的债权。一审中，中铁公司提交的补充证据显示，早在2014年4月4日就已经存在该笔债权债务，盼盼公司在2015年1月13日再次确认该笔债务。其次，双方往来询证函显示，盼盼公司在2015年1月13日同日确认两笔债务，分别是“预收账款”26259915.18元、“应收账款”1739256.76元。若该二者是包含关系，盼盼公司不可能在同一日确认两笔债务；关键是“预收账款”“应付账款”是不同的会计科目，其形成原因不同，显然不可能是包含关系，足以证明1739256.76元欠款的真实性和独立性。再次，盼盼公司辩称本案之前的1739256.76元欠款没有实际发生，仅是兰州公司要求其进行财务挂账处理的说法没有依据。盼盼公司先后在2014年4月4日及2015年1月13日两次确认该1739256.76元欠款，盼盼公司并未说明时隔9个月出具两份企业询证函的理由，说明其关于仅是挂账的说法是不成立的。最后，中铁公司在一审第二次庭审的补充证据中，提交证据说明了该1739256.76元的来源，不存在一审法院所称“没有证据印证和无法提供合理解释”的情形，因此，争议的第二笔、第三笔款项应优先冲抵1739256.76元，盼盼公司实际下欠中铁公司的本金数额应为5900943.98元（6106889.47元+1739256.76元-130万元-645202.25元）因当时起诉是表述为整数5900900元，故请求二审按此改判。二、关于违约金部分，由于前述第一点款项认定的差异，以至于计算错误，应当纠正。经中铁公司核算，自2015年3月10日至2018年9月16日期间，盼盼公司应承担的违约金数额为6037045.13元，一审判决由于前述两笔款项的认定导致计算错误，应当纠正。尤其要说明的是，即使按照一审判决中关于前述第二、第三两笔款项的认定处置，一审判决中违约金的数额计算也是错误的，也应予以重新据实核定。盼盼公司辩称，中铁公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、盼盼公司与中铁公司之间从未实际发生过1739256.76元的业务往来关系。盼盼公司仅是应中铁公司要求帮忙作账暂时进行财务挂账处理，两次两份《企业询证函》均是中铁公司向盼盼公司发出的，盼盼公司的确认也均是应中铁公司的要求。一审庭审中，中铁公司先是否认收到2016年8月6日已退还的130万元，第二次庭审时又确认已收到此款，但却辩称此款已在本案以前的合同中扣减，至今未提供任何证据证明，中铁公司称此款优先冲抵1739256.76元，无任何事实依据。二、本案争议的2016年7月19日，兰州公司与盼盼公司及辽宁超烁图码科技板业有限公司签订的三方《协议书》已履行完毕，盼盼公司受让辽宁超烁图码科技板业有限公司债权645202.25元等额抵消对兰州公司所负债务是本案不争的事实。中铁公司称2014年4月3日和2015年1月5日两份《企业询证函》说明盼盼公司曾欠其应收账款1739256.76元，是与该《协议书》未抵消债务439256.76元+130万元于2016年才予以抵扣，此种说法并不成立。1.假设中铁公司所述成立，三方至少也应有一纸文书或协议说明固定证明其说法；2.2015年6月30日《企业询证函》表明截止2015年6月30日盼盼公司欠兰州公司26259914.18元是加前期欠款之和，已经双方当庭质证确认无误。可见，三方《协议书》等额抵消盼盼公司对兰州公司债务645202.25元的事实存在。三、本案双方已确认之前挂账金额259914.18元加2014年9月11日合同项下2600万元，合计为26259914.18元。盼盼公司已还款22906467.75元证据充分，即退款电汇910万元，三方转账12998227.96元，货物冲账808239.79元，尚欠3353446.43元。在盼盼公司已提供传真原件的情况下，因中铁公司无理否认货物冲账，一审法院却以盼盼公司提供的均为复印件而未予认定，盼盼公司因签收一审判决书员工离职未能及时交接提起上诉，故要求保留诉权。中铁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盼盼公司立即偿还中铁公司货款本金5900900元；2.判令盼盼公司立即向中铁公司支付违约金至货款本金付清之日止（暂计算至2018年9月16日为6396501.63元，以后违约金另行计算）；3.判决中铁公司有权对最高额抵押合同（合同编号：CRMGLZ-YCLSYB-20140121-01)项下覆膜设备、打印机、印刷设备等三套机器设备（详见动产抵押登记书）实现抵押权所得价款优先受偿，不足部分由盼盼公司继续清偿；4.判令盼盼公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2014年1月21日，兰州公司与盼盼公司签订了最高额抵押合同(合同编号:CRMGLZ-YCLSYB-20140121-01)一份，约定盼盼公司自愿以其合法拥有处分权的财产(机器设备)，为兰州公司与盼盼公司2014年1月21日至2014年12月31日期间货物买卖合同所形成的债务提供最高额不超过1亿元的抵押担保，抵押财产为盼盼公司名下的单张移动报台式覆膜设备一套、打印机一套、四柱辊涂印刷设备一套。2014年1月22日，兰州公司与盼盼公司对上述抵押财产在辽宁省大石桥市工商局办理了动产抵押登记。2014年9月11日，兰州公司作为需方，与盼盼公司(供方)签订了采购合同一份，约定由兰州公司向盼盼公司购买彩涂卷若干，货物金额为2600万元，付款方式为先款后货，以6个月银行承兑汇票全额预付货款;2015年3月10日前交货完毕;盼盼公司逾期交货的，应按照逾期交货金额日万分之五计算，向兰州公司支付逾期交货的违约金;合同签订后，兰州公司依约以银行承兑汇票的形式向盼盼公司支付了全部货款2600万元，根据盼盼公司提供的2015年6月30日的企业询证函显示，截止2015年6月30日，盼盼公司共欠兰州公司26259914.18元。2018年2月8日，中铁公司与兰州公司签订债权转让协议书一份，载明截止2018年2月8日盼盼公司尚有5900900元欠款未向兰州公司偿还，现兰州公司将上述债权及附属权利一并转让给中铁公司，并由兰州公司履行债权转让的通知义务。根据中铁公司提供的EMS回执单显示，兰州公司将债权转让通知通过EMS快递邮寄给盼盼公司，签收人为李莹。庭审中，盼盼公司认可双方签订的2600万元的合同，因未能向兰州公司供货故协商返还2600万元货款，加之前期业务欠款259915.18元，共欠兰州公司26259915.18元。2015年6月8日，其与兰州公司、天津凯全商贸有限公司三方签订代付款协议，约定天津凯全商贸有限公司以其预付给兰州公司的货款余额12353025.71元作为代盼盼公司应支付兰州公司的欠款，主张从应返还的货款中予以扣减。并主张，其于2016年2月2日向兰州公司汇款300万元，2016年3月3日向兰州公司汇款200万元，2016年4月20日向兰州公司汇款80万元，2016年8月16日向兰州公司汇款130万元，2016年7月19日向兰州公司汇款645202.25元，2016年11月8日向兰州公司汇款20万元，2015年12月1日向兰州公司提供价值808239.79元货物，2017年4月6日向兰州公司汇款20万元，2017年5月5日向兰州公司汇款80万元，2017年6月9日向兰州公司汇款50万元，2017年7月27日向兰州公司汇款30万元。截止起诉前，盼盼公司共计向兰州公司返还合计22906467.75元，应从26259915.18元中扣除，现仍欠金额为3353446.43元。经质证，中铁公司除对2015年12月1日向兰州公司提供价值808239.79元货物和2016年8月16日向兰州公司汇款130万元，2016年8月30日向兰州公司汇款645202.25元有争议外，对其余还款均予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为，中铁公司与盼盼公司之间是否存在合法的债权债务关系？如果存在，盼盼公司应向中铁公司返还多少货款？首先，中铁公司与盼盼公司之间存在合法的债权债务关系。盼盼公司主张，兰州公司未按照合同法第八十条规定，未将债权转让事宜向其通知，该转让对其不发生效力，中铁公司无权向盼盼公司主张债权。经审查，2018年3月10日，兰州公司将债权转让通知书通过EMS的形式邮寄送达给盼盼公司，EMS显示盼盼公司于2018年3月12日收到债权转让的通知，故盼盼公司提出该债权转让未通知的理由与事实不符，该抗辩理由不能成立。其次，关于中铁公司对盼盼公司享有的债权数额。经审查，双方对此前的欠款总额26259915.18元均无异议，扣除中铁公司认可盼盼公司已经偿还的数额20153025.71元（12353025.71元+300万元+200万元+80万元+20万元+20万元+80万元+50万元+30万元)，双方无争议的欠款金额为6106889.47元(26259915.18元-20153025.71元)。对于中铁公司有争议的三笔还款数额该院认定如下：关于第一笔，盼盼公司主张其向兰州公司供货价值808239.79元，应从返还金额中予以扣减。该院认为，根据买卖合同司法解释第八条之规定，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已经履行交付义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。本案中，盼盼公司提供的订货单、收货确认单、沈阳春鹏运输有限公司协议书均系复印件，中铁公司不认可上述证据的真实性且否认收到上述货物。根据司法解释规定，增值税专用发票并不能证明其已经履行了交货义务，故对盼盼公司主张其向兰州公司提供了价值808239.79元货物，该院不予认定。关于第二笔和第三笔，盼盼公司主张其2016年8月16日向兰州公司还款130万元，2016年7月19日盼盼公司、兰州公司、辽宁超烁图码科技板业有限公司签订协议书一份，三方同意辽宁超烁图码科技板业有限公司将其对兰州公司享有的645202.25元债权转让给盼盼公司，盼盼公司将645202.25元等额抵消盼盼公司对兰州公司所负债务，上述130万元和645202.25元应从所欠退款中予以扣除。中铁公司对盼盼公司主张的130万元还款和645202.25元债权转让真实性无异议，但根据2015年1月13日的企业询证函显示，除本案欠款外，盼盼公司还欠兰州公司1739256.76元，130万元和645202.25元中的439256.76元抵顶了1739256.76元，其余205945.49元冲抵本案欠款。盼盼公司认为，2015年6月30日，兰州公司与盼盼公司对账确认欠付金额为26259915.18元，2015年1月13日的企业询证函中1739256.76元并未实际发生，只是应兰州公司要求财务挂账处理，双方并未实际发生借款或者买卖关系。对此该院认为，中铁公司对盼盼公司主张偿还的130万元和645202.25元真实性无异议，该院予以确认。关于中铁公司主张上述两笔还款冲抵除本案外的其他欠款1739256.76元的理由，因中铁公司未提供借款合同、打款凭证或者买卖合同等其他证据相印证，亦未对该笔1739256.76元欠款发生的来源提供合理解释，故对中铁公司的该抗辩理由不予采信。综上，该院认定盼盼公司欠中铁公司款项为4161686.75元(6106889.47元-130万元-645202.25元)。再次，中铁公司主张按照采购合同第八条第三款约定，盼盼公司逾期交货的，应按照逾期交货金额日万分之五计算支付逾期交货违约金，2600万元从合同约定的2015年3月10日交付货物之日起计算，每次还款均先抵扣欠付本金，前期欠款259915.18元不计算利息。该院认为，中铁公司的违约金主张有合同约定，且不违反法律规定，该院予以支持。关于违约金的计算数额，根据盼盼公司10次退款情况分段计算，每次还款均抵扣欠付本金，该院核算后确定:自2015年3月10日至2018年9月16日，盼盼公司共欠中铁公司货款本金4161686.75元、违约金3872620元。中铁公司主张其对最高额抵押合同项下的抵押财产享有优先受偿权。该院认为，盼盼公司与兰州公司签订的最高额抵押合同约定盼盼公司自愿以其合法拥有处分权的财产(机器设备)，为兰州公司与盼盼公司自2014年1月21日至2014年12月31日期间货物买卖合同所形成的债务提供最高额不超过1亿元的抵押担保，抵押财产为盼盼公司名下的单张移动报台式覆膜设备一套、打印机一套、四柱辊涂印刷设备一套，并办理了动产抵押登记，该抵押权依法设立。现中铁公司因债权转让受让本案债权，其主张对盼盼公司用于抵押的动产优先受偿的诉请于法有据，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十三条，《最高人民法院》第八条第一款之规定，判决：一、盼盼公司于判决生效后十日内向中铁公司支付本金4161686.75元，违约金3872620元(截止2018年9月16日)，合计8034306.75元;2018年9月17日之后的违约金，以3901772元为基数，按照每日万分之五计算;二、中铁公司对盼盼公司提供的抵押物(详见动产抵押登记书)享有抵押权，有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回中铁公司的其他诉讼请求。中铁公司预交的案件受理费95584元、诉讼保全费5000元，合计100584元，中铁公司负担35204元，盼盼公司负担65380元。二审中，各方当事人均无新的证据向法庭提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方对编号为ZTLZ-XHDL-CG-QT-2014-109号《采购合同》项下欠款2600万元及前期五份《购销合同》项下欠款259914.18元，合计26259914.18元以及盼盼公司已归还的20153025.71元不持异议，本院予以确认。对于盼盼公司主张以货抵账的808239.79元，因中铁公司不予认可，盼盼公司亦未提交符合形式要件的证据，一审法院未予认定，盼盼公司对此未提起上诉，故本案争议的焦点为：一、中铁公司关于盼盼公司的部分还款是用于冲抵前期债务的主张是否成立；二、盼盼公司应支付中铁公司的违约金数额。现分述如下：关于第一个争议焦点。本案中，中铁公司认为其与盼盼公司间除26259914.18元预付账款欠款外，还存在1739256.76元应收账款欠款，且该欠款经双方2014年4月4日和2015年1月13日两次企业询证函确认，故本案中争议的两笔款项即130万元电汇款及645202.25元三方抵账款中的439256.76元应优先冲抵该1739256.76元欠款。盼盼公司辩称该1739256.76元未实际产生，是基于兰州公司要求作挂账处理。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”第一，中铁公司认为上述1739256.76元欠款是基于2014年3月5日《合同终止协议》中应返还的货款1032590元及2014年1月8日《企业询证函》中的欠款706666.76元。《合同终止协议》载明“中铁物资集团兰新贸易有限公司委托盼盼公司向兰州公司退还上条所述货款本金1032590元”，该约定并未明确表示将债务转让给盼盼公司，对于706666.76元欠款产生的合同依据中铁公司并未提交。第二，中铁公司提供2015年1月13日的两份《企业询证函》主张盼盼公司欠款总额为26259914.18元预付账款及1739256.76元应收账款。依据查明的事实，双方于2015年6月30日最后一次对账时确认的欠款数额为26259914.18元预付账款，本案争议的两笔还款时间分别为2016年8月16日和2016年7月16日，还款时间晚于双方最后一次对账时间，且并未对该还款用于冲抵何笔欠款作出约定。第三，中铁公司基于债权转让取得对盼盼公司的债权，该债权转让协议确认的欠款数额为5900900元，但该数额并未经盼盼公司书面确认，盼盼公司亦不认可。中铁公司主张盼盼公司实际欠款为5900943.98元，又与债权转让协议不符。综上，中铁公司提供的证据不能使待证事实达到高度盖然性标准，中铁公司主张案涉争议还款用于冲抵前期欠款的理由不能成立。关于第二个争议焦点。《采购合同》第八条第三款约定，逾期交货的，应按照逾期交货金额日万分之五计算违约金。盼盼公司共计支付还款十一次，一审法院据此对2600万元从合同约定交付货物之日起，按每次还款冲抵本金分段计算违约金处理正确。但经本院审查，一审法院对第二笔至第十笔还款期间的逾期天数少计算1日，以及对第一笔还款后货款本金13646974.29元至第二笔还款期间产生的违约金数额计算错误，导致最终认定盼盼公司应支付的违约金数额错误。另，一审法院在认定兰州公司与盼盼公司对账确认的欠款总额时，将26259914.18元误写为26259915.18元，以致计算结果错误，本院予以纠正。经本院核算，盼盼公司应支付中铁公司欠款本金为4161686.22元（26259914.18元-20153025.71元-130万元-645202.25元），违约金5369108.34元。综上，中铁公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对欠付本金及违约金数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1251号民事判决第二项；撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1251号民事判决第三项；变更甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1251号民事判决第一项为“营口盼盼超烁高科彩镀有限公司于本判决生效后十日内向中铁物资集团有限公司支付本金4161686.22元，违约金5369108.34元（截止2018年9月16日），合计9530794.56元；2018年9月17日之后的违约金，以3901772元为基数，按照每日万分之五计算；驳回中铁物资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95584元、诉讼保全费5000元，合计100584元，由中铁物资集团有限公司负担22129元，营口盼盼超烁高科彩镀有限公司负担78455元；中铁物资集团有限公司预交的二审案件受理费38029元，由中铁物资集团有限公司负担22817元，营口盼盼超烁高科彩镀有限公司负担15212元。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 王 芳审判员 牛 婧 二○一九年十月十七日书记员 王茜茹