贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1548号上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：黄彬，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200921696199。特别授权委托诉讼代理人：孙秋瑾，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201911107703。上诉人（原审被告）：贵州化工建设公司六盘水分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路48号，统一社会信用代码:915202007952823387。负责人：邹武，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：黄彬，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号:15201200921696199。特别授权委托诉讼代理人：孙秋瑾，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201911107703。被上诉人（原审原告）：邓广军，男，1978年12月9日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：杨科荣，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201110538816。一般授权委托诉讼代理人：隋超，系贵州胜创律师事务所实习律师，执业证号：23081805110263。被上诉人（原审被告）：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区箐兴路与凉都大道交汇处东南侧明湖映月1号商住楼801室，统一社会信用代码:91520200666957685P。法定代表人：马忠义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅永德，男，1953年3月3日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称“化工公司”）、贵州化工建设公司六盘水分公司（以下简称“化工六盘水分公司”）因与被上诉人邓广军、六盘水顺意翔房地产开发有限公司（以下简称“顺意翔公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人化工公司、化工六盘水分公司的共同委托诉讼代理人黄彬、孙秋瑾，被上诉人邓广军及其委托诉讼代理人杨科荣、隋超，顺意翔公司的委托诉讼代理人梅永德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人化工公司、化工六盘水分公司上诉请求：1、依法撤销(2019)黔0201民初1552号民事判决第一项，改判为上诉人不承担责任；2、本案一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认为二上诉人应承担连带支付责任，属认定事实及适用法律错误。被上诉人主张其与李定贵签订的《砂石供应协议书》系李定贵经二上诉人授权所为，故应根据代理法律行为主张相应的代理法律行为后果。但根据庭审及各方提交的证据，可知李定贵系无权代理，且并不符合表见代理认定的基本要件。另外整个工程建设过程及庭审过程中，二上诉人从未对李定贵的无权代理行为进行过任何形式的追认。2、一审法院对《砂石供应协议书》约定的付款责任主体及违约金的认定事实不清、适用法律错误。《砂石供应协议书》的签约主体是甲方李定贵，乙方邓广军、丙方朱安相。对该合同的真实性各方均认可。该合同第四条：本工程所有货款由丙方代甲方支付。第七条：如甲方不能按协议按时支付乙方货款，丙方自行承担支付乙方的货款责任。3、关于违约金的请求，各方在庭审中均提出违约金约定过高，本案诉争标的本金为76800元，违约金明显过高。虽然该合同并非上诉人签订，与上诉人无关。但作为诉讼参与人，上诉人应本着公平正义的原则，合同约定了各方的付款责任，而一审法院完全忽略合同约定作出错误的事实认定。被上诉人邓广军二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回被答辩人的上诉请求并维持原判，理由如下：一、李定贵系两被答辩人明湖映月1号楼工程项目的负责人，代表两被答辩人与答辩人签订了《砂石供应协议书》，并与答辩人就砂石款进行了结算，且两被答辩人出具的《明湖映月1号商住楼材料费未支付情况说明》也自认其尚欠原告砂石款76800元的事实，故两被答辩人应当支付答辩人砂石款76800元。答辩人与两被答辩人签署的《砂石供应协议书》虽然没有两被答辩人的签章，但是该《砂石供应协议书》是其明湖映月l号楼工程项目的负责人李定贵代表两被答辩人与答辩人签署的，且答辩人依照《砂石供应协议书》的约定提供了砂石，两被答辩人已将砂石用于明湖映月l号楼的建设。被答辩人作为明湖映月1号楼项目的承建方，是答辩人提供砂石的实际使用者及利益享有者，在协议的履行过程中，两被答辩人并没有提出过异议，现答辩人的合同义务已履行完毕。同时根据答辩人一审提供的证据，两被答辩人应当向答辩人支付砂石款76800元。二、顺意翔公司是否承担支付责任不影响被答辩人应当承担支付责任。在本案中，对顺意翔公司不管是做代付理解，还是作为债务加入理解，均不能免除两被答辩人的支付责任。《砂石供应协议书》虽然约定了顺意翔公司应当承担支付责任，但不能因此免除两被答辩人的支付责任，且答辩人并没有明确的免除两被答辩人债务的意思表示，即本案不成立债务的转移，答辩人认为本案只构成了顺意翔公司对两被答辩人承担的债务的债务加入，在债务加入的情况下，两被答辩人也应承担支付责任。三、答辩人与两被答辩人约定的违约金不应当进行酌减。合同约定的违约金彰显了合同自由，对于合同内容合同各方都应依约遵守，虽然在违约金畸高时，法院确实可以酌情减少，但在本案中，两被答辩人是有能力支付答辩人的材料款的，但两被答辩人以各种理由拒不支付，两被答辩人明显是恶意违约。此种情形下，不应当酌减违约金，若酌减了违约金，违约金这一制度便失去了其履约担保的功能。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求并维持原判。被上诉人顺意翔公司二审辩称：上诉人提到付款的问题，我们在签合同中，邓广军和李定贵签的合同，顺意翔公司项目负责人及公司在当时只是起到担保的作用。即使是顺意翔公司要付款，前提必须是在工程完工经验收完毕，通过结算以后再来付这个钱，到现在工程一直验收不了，结算没有完成，故顺意翔公司不应承担责任。邓广军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告化工公司和被告化工六盘水分公司连带向原告支付砂石款76800元及资金占用费2304元；2、判令被告化工公司和被告化工六盘水分公司连带向原告支付违约金50000元；3、被告顺意翔公司对上述款项承担连带支付责任；4、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月8日，被告顺意翔公司（发包方）与被告化工公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，将明湖映月1号楼发包给被告化工公司承建，合同约定:资金来源为自筹，承包范围为：设计施工图所含范围内全部工程及招标文件规定的全部工程，含土建工程、水电安装工程、人防工程、消防工程、电梯安装工程、室外附属工程、外墙装饰工程、内外墙及屋面保温、楼梯间墙面瓷粉、地面找平、电梯前室天棚吊顶、墙面及地面瓷砖粘贴、门窗安装、阳台栏杆制安、玻璃幕墙安装（不含二次装修）。该工程由被告化工公司的分支机构被告化工六盘水分公司承建。2017年3月30日，被告化工六盘水分公司的实际施工负责人李定贵（甲方）与原告邓广军（乙方）及被告顺意翔公司下属项目部（丙方）签订《砂石供应协议书》，由原告供给明湖映月1号楼工程砂石，协议约定：乙方供货量达到1330立方米后，甲方在7日内支付乙方全部砂石货款的40%，余下的60%在30日内全部付清，如甲方不能按上述约定时限支付乙方货款，甲方支付乙方3%资金占用费；货款由丙方代甲方支付；甲、乙、丙各方必须按本协议，如有违约，违约方支付给守约方经济损失5万元。协议签订后，原告按协议约定供货。2018年5月3日，原告与李定贵签订《湖映月1号楼砂进场结算单》，确认原告供给砂款为168800元，扣除借支9万元，实欠砂石款76800元。2019年1月14日，被告化工六盘水分公司制作《明湖映月1#商住楼材料费未支付情况说明》，确认欠原告砂石款为76800元。一审经审理认为，原告供给明湖映月1号楼工程砂石，尚欠砂石款76800元未支付，有被告化工六盘水分公司的实际施工负责人李定贵与原告及被告顺意翔公司下属项目部签订的《砂石供应协议书》、原告与李定贵签订的《湖映月1号楼砂进场结算单》及被告化工六盘水分公司制作的《明湖映月1#商住楼材料费未支付情况说明》为据，应予确认，故对原告主张由被告化工公司、化工六盘水分公司连带支付原告砂石款76800元的诉请予以支持。被告化工公司辩称，被告化工公司及被告化工六盘水分公司与该案无关，均不是合同的相对人，不应作为本案的被告，虽原告未直接与其签订合同，但系被告化工六盘水分公司的实际施工负责人李定贵与原告及被告顺意翔公司下属项目部签订，并且被告化工六盘水分公司已经确认，故被告化工公司的辩称理由不能成立，不予采纳。对原告主张的资金占用费及违约金，虽然合同均有约定，因违约金的约定不低于造成损失，故对原告主张的违约金5万元予以支持，对资金占用费不予支持，由被告化工公司、化工六盘水分公司连带支付原告违约金5万元。对原告主张由被告顺意翔公司承担连带支付责任的诉请，因被告顺意翔公司不是购买砂石的相对方，合同约定是代付形式，且被告顺意翔公司与被告化工公司对明湖映月1号楼尚未验收和结算，故对原告主张由被告顺意翔公司承担连带支付责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司于判决生效后十日内连带支付原告邓广军砂石款76800元及违约金50000元；二、驳回原告邓广军的其他诉讼请求。案件受理费2882元，减半收取计1441元，申请费1166元，合计2607元，由被告贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：二上诉人应否向被上诉人邓广军支付砂石款和违约金及被上诉人顺意翔公司在本案中应否承担责任。本案中，各方当事人虽然在《砂石供应协议书》第四条中约定“乙方（邓广军）供货量达到1330立方米后，甲方在7日内支付乙方全部砂石货款的40％，余下的60％在30日内全部付清…”，但同时在该条款中使用加黑加粗的字体特别注明“本工程所有货款由丙方（顺意翔公司）代甲方支付”。因此，无论案外人李定贵是以个人名义还是代表二上诉人与被上诉人邓广军及被上诉人顺意翔公司签订《砂石供应协议书》，按照合同约定，该协议所涉及的砂石款都应由被上诉人顺意翔公司承担代为支付的责任，故二上诉人主张由被上诉人顺意翔公司承担责任的理由成立，予以采纳。各方当事人对砂石款金额为76800元没有异议，予以确认。对于二上诉人上诉提出违约金过高的问题，经审查，上诉人化工公司及被上诉人顺意翔公司在一审庭审中均提出过违约金过高的抗辩，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判断违约金数额是否过高的标准应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，当事人未提交证据证明实际损失数额，故应根据本案的实际情况予以认定。被上诉人邓广军作为出卖方，其实际损失为买受方逾期支付货款所造成的资金占用损失。本院认为合同约定违约金数额已过分高于被上诉人邓广军的实际损失，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50％作为计算标准。故违约金以应付货款76800元为基数，按照年利率7.125％，从《明湖映月1#楼砂进场结算单》确认欠付砂石款的时间之次日即2018年5月4日起计算至2019年10月4日止，此期间的违约金为7752元；2019年10月5日之后的违约金，以未付款项为基数，按照年利率7.125％计算至货款付清之日止。综上所述，上诉人贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1552号民事判决；二、被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人邓广军支付砂石款76800元及截止2019年10月4日的违约金7752元（2019年10月5日之后的违约金，以未付款项为基数，按照年利率7.125％计算至货款付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人邓广军的其他诉讼请求。一审案件受理费1441元，二审案件受理费2836元，共计4277元，由被上诉人邓广军负担1476元，被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司负担2801元；申请费1166元，由被上诉人邓广军负担。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  张丽二〇一九年十月十六日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕