黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终204号上诉人（一审被告、反诉原告）：庞书玲，女，1955年1月9日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李玉明，黑龙江省淞泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宁宏涛，男，1969年1月11日出生，汉族，黑龙江省建工集团工程师，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王黎明，男，1946年12月11日出生，汉族，南京海笙宏建筑科技有限公司工作人员。一审被告：黑龙江省桐楠格建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区光华街22-5号。法定代表人：吴建民，董事长。委托诉讼代理人：郭立娜，该公司员工。上诉人庞书玲因与被上诉人宁宏涛、一审被告黑龙江省桐楠格建筑工程有限责任公司（以下简称桐楠格公司）建设工程施工合同纠纷一案，鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2013年10月17日作出（2012）鸡商初字第4号民事判决，庞书玲、桐楠格公司不服，提起上诉，宁宏涛不服亦提起上诉，因未在法定期间内交纳诉讼费用按撤回上诉处理。本院于2014年2月6日作出（2014）黑民终第17号民事裁定，裁定撤销鸡西中院（2012）鸡商初字第4号民事判决，发回重审。鸡西中院重新审理后，于2014年11月7日作出（2014）鸡商初字第32号民事判决。宁宏涛不服，提起上诉，本院于2016年6月13日作出（2015）黑民终第51号民事裁定，裁定撤销鸡西中院（2014）鸡商初字第32号民事判决，发回重审。鸡西中院重新审理后，于2016年11月28日作出(2016)黑03民初50号民事判决，庞书玲不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人庞书玲及其委托诉讼代理人李玉明，被上诉人宁宏涛及其委托诉讼代理人王黎明，一审被告桐楠格公司的委托诉讼代理人郭立娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞书玲上诉请求：撤销鸡西中院（2016）黑03民初50号民事判决，依法改判驳回宁宏涛的诉讼请求，支持庞书玲的反诉请求。一、二审诉讼费用、反诉费用、鉴定费用由宁宏涛承担。理由如下：1.桐楠格公司与庞书玲是内部承包关系，以项目经理承包制为主要形式的内部承包管理模式，内部承包作为企业的经营模式，不违反我国的法律规定，所以一审判决认定桐楠格公司与庞书玲之间的关系系违法分包，属适用法律错误；2.案涉大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程主体施工D标段输煤建筑工程（以下简称D标段）及综合办公楼工程（以下简称综合楼工程）以何标准作为结算依据与宁宏涛无关。宁宏涛与庞书玲签订合伙合同，庞书玲与桐楠格公司签订内部承包合同，桐楠格公司与大唐鸡西第二热电有限公司（以下简称大唐公司）签订建设工程施工合同。依据合同相对性原则，对案涉D标段及综合楼工程，桐楠格公司与大唐公司之间以何标准结算与宁宏涛无关；3.宁宏涛主张的300万元风险包干费不应得到法院的支持。庞书玲与宁宏涛的合同中没有关于风险包干费的约定，况且合伙项目仅以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准，不是结算标准或结算范围；4.一审法院认定宁宏涛转让材料款2,500,460.93元。对于有庞书玲签字的材料转让予以认可，共计1,461,781.75元，对于张文平签字接收的材料不予认可，张文平无公司授权；5.一审法院程序严重违法。一审判决引用了鉴定意见中确认的宁宏涛实际完成总工程量为27.14%，却不采纳鉴定意见中确认的工程造价，没有法律依据和合同约定的依据。宁宏涛辩称，1.庞书玲主张其系桐楠格公司委托的公司项目经理，但其无法提供其与桐楠格公司签订的劳动合同，其在施工过程中无桐楠格公司提供资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，而《建筑施工项目生产经营承包合同》第六条第九项约定，庞书玲须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与桐楠格公司无关，桐楠格公司除按约定扣除应交税金、水电费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任，这与内部承包关系有着本质区别；2.宁宏涛与庞书玲签订的《合伙协议》第2条中约定：“合伙项目以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准”，是指大唐公司与桐楠格公司的施工合同，案涉D标段及综合楼工程双方当事人是按照桐楠格公司中标合同约定的结算方式和标准进行结算。风险包干费中明确约定包括建筑材料价差和风险包干费二部分，宁宏涛与庞书玲之间合同约定承包方式为包工包料，既然风险包干费是工程造价的有效组成部分，因大唐公司与桐楠格公司之间的结算方式发生重大变化，一审法院采信鉴定意见中关于工程量的意见而未采用工程款的意见符合本案的实际情况；3.庞书玲仅认可材料转让款1,464,781.75元，其余部分不予认可，而上述建筑材料和设备均有交接清单，均由庞书玲及桐楠格公司工作人员签字确认。且庞书玲认可的价值1,461,781.75元交接清单中工作人员与其不认可的其他部分交接清单中工作人员均有相同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。桐楠格公司述称，认可庞书玲的上诉请求，事实和理由。宁宏涛向一审法院起诉请求：1.庞书玲、桐楠格公司给付工程款200万元；2.庞书玲、桐楠格公司给付设备、材料款2,500,460.93元。庞书玲向一审法院反诉请求：1.宁宏涛返还多领取工程款5,465,406.14元；2.宁宏涛给付庞书玲为其垫付的各项费用及宁宏涛拉走的脚手架等费用。一审法院认定事实：2009年4月21日、2009年7月1日，桐楠格公司与庞书玲分别签订《D标段输煤建筑工程建筑施工项目生产经营承包合同》及《综合办公楼建筑施工项目生产经营承包合同》。合同主要内容为：“甲方桐楠格公司，乙方大唐鸡西项目部经理庞书玲。为了更好的完成大唐鸡西热电厂输煤工程（以下简称大唐公司输煤工程），适应现代企业的经营理念，在桐楠格公司与建设单位签订的施工合同基础上，遵循国家有关法律法规，明确公司与项目经理的权利、义务，就庞书玲管理本项目，双方签订施工工程生产经营管理承包合同。工程总造价分别为41,916,776元及9,836,000元，工程总造价中含人工费、材料费、机械费、运费、水电费、税金等所有费用，承包方式为包工包料。桐楠格公司派驻现场代表负责本项工程安全、质量、进度、资金拨付的监管，负责向建设单位催要技术资料，催要工程进度款，负责在本工程所在地建立银行账户，负责办理开竣工手续及工程结算，协助庞书玲处理一切突发事件。庞书玲应按施工图编制施工组织设计，精心组织施工，加强质量控制，按时完成本合同工程及其缺陷的修复，按施工的需要，配备施工设备、设施、周转材料及其他物品，庞书玲在本工程施工中，劳务作业必须承包给具备合法经营资格并且具有相应资质，可以在当地承包劳务工程的专业劳务公司。庞书玲在施工过程中，如因违法、违规造成事故的损失，所导致的诉讼、行政处罚和一切索赔及罚款由庞书玲负责，庞书玲负责工程进度的结算和上报、审批。参与本工程的设计变更修订、工期顺延、现场签证、结算申报。本工程项目的收入及支出，在桐楠格公司指定的施工当地建立账户进行结算。桐楠格公司对庞书玲工程进度款的支付进行监督，其它有关财务结算，执行双方共同制定的《鸡西大唐项目财务管理办法》”。2009年4月27日，庞书玲与宁宏涛签订《合伙协议》，协议主要内容为：“双方经平等协商，就合伙承包大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程主体施工D标段：输煤建筑工程，达成如下一致，供各方信守。合伙项目以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准。双方合伙承包的项目，对外以桐楠格公司大唐鸡西项目部（以下简称项目部）名义出现。庞书玲承包范围为钢结构、水电，消防及设备安装等，宁宏涛承包范围为桐楠格公司中标合同确认的项目内容除庞书玲承包以外所有的土建项目。合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。双方均包工包料，独立核算，自负盈亏，各自承担在承包范围内的法律责任。不可预见账外资金，双方按着工程造价占总造价的比例分别承担。工程施工进度结算按工程实际完成量核算，如超出实际施工量多预报费用时，双方必须协商确定”。2009年5月12日，桐楠格公司下发所属机构（分公司、项目部）业务专用印章管理规定，约定项目部根据其业务活动需要，可以刻制业务专用印章，刻制业务专用印章时，应提请公司综合行政管理部报集团董事长审批后，由综合行政部办理等规定。2009年4月末，宁宏涛进入工地开始施工，以后每月宁宏涛以项目部名义与大唐公司签订工程（进度）款结算付款审批单及进度结算表，结算表有大唐监理、庞书玲及宁宏涛三方签字。2009年10月22日，形成《2009年6月-11月份进度工程（进度）款结算付款明细表》（以下简称《进度款付款明细表》），体现D标段输煤工程宁宏涛施工工程量价款23,946,310元，大唐公司实际拨付工程款16,137,597元，预付款300万元。宁宏涛、庞书玲及桐楠格公司工作人员李品签字。2010年3月28日，大唐公司给桐楠格公司下发传真，其内容为：大唐公司要求桐楠格公司于3月20日开工，但至今为止，桐楠格公司各施工项目均未开工，已严重影响我公司工作进度，要求桐楠格公司于4月1日前务必组织施工队伍入场，并对桐楠格公司处以44,000元罚款。2010年3月27日，庞书玲给宁宏涛下达解除合伙协议告知书，双方解除合伙协议。宁宏涛将工地剩余材料和设备转让给庞书玲，双方办理了交接手续，共计2,500,460.93元，其中庞书玲签字确认1,461,781.75元，其余1,038,679.18元由张文平（系该工程的施工人员，接替宁宏涛承包土建项目）签字确认。宁宏涛撤离工地后，庞书玲陆续替宁宏涛偿还外欠材料款及工人工资等合计3,590,111元。2010年4月6日，庞书玲、大唐公司项目部监理代表芮双燕对2009年D标段输煤工程及综合楼工程已完和未完工程进行盘点。同时查明，原一审庭审中，庞书玲提出鉴定申请，认为宁宏涛多报工程量，要求对宁宏涛实际完成的工程量进行鉴定。经一审法院委托黑龙江省中和力得尔司法鉴定所（以下简称力得尔鉴定所）对宁宏涛实际完成的工程量及工程款进行鉴定。力得尔鉴定所依据庞书玲提供的《2009年D标段已完工程量及造价》和《2009年输煤综合楼已完工程量及造价》及隐蔽工程记录等内业资料，于2012年3月12日会同庞书玲、宁宏涛的委托诉讼代理人、大唐公司代表及监理单位代表共同到现场进行听证。2012年4月28日，力得尔鉴定所出具鉴定意见，内容为，宁宏涛施工的大唐公司输煤工程D标段及综合楼工程造价为14,045,638.45元。原审组织双方对鉴定意见进行质证，庞书玲对该鉴定意见无异议，宁宏涛对鉴定意见的合法性及工程量计算均有异议，认为D标段少计18项合计为1,855,752.27元，300万元的风险包干费是在中标合同中规定应该给付的，综合楼少计4,992,221.47元。鉴定机构对宁宏涛的答复意见为，该鉴定系接受鸡西中院的委托，并依据相关的司法程序进行，不存在鉴定违法的问题。听证时双方只是对施工完成的工程量存在争议，对合同中约定的清单计价并无争议，因所签的合同属于固定总价合同，不存在依据电力行业的相关规定进行鉴定的问题，故核实的工程量真实有效。风险包干费作为一种材料风险，是对整个工程风险程度作出的包干约定。2008年2月24日，大唐公司与桐楠格公司签订大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程（D标段：输煤建筑工程）投标文件（经济标部分），2月26日确定最终投标总价为47,916,776元，投标报价总表中1-3有关于风险包干费的约定，并最终确定风险包干费为600万元。大唐公司综合楼整体造价发生变更，在原中标合同设计方案为五层，后核减为四层。又查明，2011年12月21日，大唐公司与桐楠格公司对大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼工程进行结算，并签订工程结算书，工程结算金额为10,275,846元。2015年8月20日，大唐公司与桐楠格公司对大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程D标段输煤建筑工程进行结算，工程结算金额为80,918,168元。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.案涉D标段及综合楼工程以何标准作为结算依据；2.宁宏涛要求按形象进度结算工程价款，不应启动鉴定程序的诉讼请求是否应予支持；3.庞书玲是否具备反诉原告的主体资格，其诉讼请求是否应予支持。案涉D标段及综合楼工程以何标准作为结算依据。该案在审理期间，大唐公司与桐楠格公司对大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程D标段输煤建筑工程进行了结算，该结算标准采用了定额结算，而非依据合同约定的固定总价进行的结算。因宁宏涛与庞书玲合伙项目均是以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准，故案涉D标段工程应按大唐公司与桐楠格公司的结算标准确定工程造价，综合楼工程造价亦应按大唐公司与桐楠格公司合同约定的结算标准计算。宁宏涛要求按形象进度结算工程价款，不应启动鉴定程序的诉讼请求是否应予支持。首先，宁宏涛举示付款明细表以证实其实际完成工程量，并要求按照形象进度支付工程价款，但宁宏涛与庞书玲签订的合伙协议明确约定工程施工进度结算按工程实际完成工程量核算，且该项工程在施工过程中存在设计变更的情形，应以实际完成工程量为结算依据，故本案工程价款的认定需依据鉴定意见确定，宁宏涛关于本案为固定总价合同，不应启动鉴定程序的主张不予支持。其次，宁宏涛主张其对原审鉴定结论所依据的材料未发表质证意见，但其本人已在原审庭审时发表质证意见，且其委托诉讼代理人耿玉萍也在听证笔录中发表意见并签字，宁宏涛对鉴定程序有异议，但鉴定机构已书面答复，且答复理由成立，宁宏涛对鉴定程序有异议的理由不成立，且宁宏涛无证据证实鉴定机构存在机构或人员不具备相关资质及应回避等情形。因大唐公司与桐楠格公司对案涉D标段工程采用的是定额结算，而非依据合同约定的固定总价进行的结算，故导致宁宏涛施工的D标段土建工程价款亦发生了变化。经释明，宁宏涛与庞书玲均不申请鉴定，故各自应承担举证不能的法律后果。故原审鉴定意见应作为证据予以采信。风险包干费300万元是否应给付宁宏涛的问题。风险包干费作为一种风险材料，是对整个工程风险程度作出的包干约定。2008年2月24日，大唐公司与桐楠格公司签订的D标段投标文件（经济标部分）投标报价总表中已将桐楠格公司中标的项目及费用作出明确的约定，并最终确定风险包干费为600万元。根据宁宏涛与庞书玲合伙协议中“合伙项目以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准”的约定，宁宏涛与庞书玲合伙协议的内容应承接大唐公司与桐楠格公司合同的内容，故宁宏涛有权主张风险包干费。经鉴定，宁宏涛施工的大唐公司工程造价为14,045,638.45元，工程总价为41,916,776元，宁宏涛可以按比例分得的风险包干费为2,010,600元。经鉴定确认宁宏涛实际完成总工程量的27.14%（经鉴定确认的工程造价14,045,638.45元除以合同约定的固定总价51,752,776元），但大唐公司与桐楠格公司对案涉D标段输煤建筑工程的结算金额为80,918,168元，对综合办公楼的结算金额为10,275,846元，故工程结算总价为91,194,014元，虽然原审鉴定机构采用的合同固定总价标准进行鉴定，但不论何种结算，宁宏涛实际完成的工程量并未变化，故按照比例宁宏涛实际完成工程量价款应为24,750,055.4元。综上，宁宏涛实际应得工程款为29,261,116.3元（包括实际完成工程量价款24,750,055.4元，应付的风险包干费用2,010,600元，宁宏涛转让材料款2,500,460.93元），庞书玲已给付宁宏涛22,727,708元（已给付的工程款为19,137,597元，替宁宏涛垫付工人工资及材料等3,590,111元），尚欠宁宏涛工程款为6,533,408.33元，宁宏涛对3,590,111元中的五笔款项有异议，但未提供证据证实，故对庞书玲替宁宏涛垫付工人工资及材料等3,590,111元的事实予以确认。但宁宏涛诉请仅要求工程款及材料设备款合计4,500,460.93元，视为对其自身权利的处分，故对其诉请款项数额，予以支持。宁宏涛要求桐楠格公司给付工程款及设备、材料款的诉讼请求是否应予支持。本案中，桐楠格公司承揽工程后将工程非法转包给庞书玲，庞书玲又与宁宏涛签订合伙协议，但该协议并不具备合伙的法律特征，合同内容符合违法分包的情形，即桐楠格公司为总包方，庞书玲为分包方，宁宏涛为实际施工人。庞书玲与宁宏涛签订的分包协议因宁宏涛不具备施工资质而合同无效，但双方仍然存在法律上的权利义务关系。宁宏涛向庞书玲主张权利系因双方存在的分包合同关系，因桐楠格公司与宁宏涛并不存在合同法律关系，故依据合同相对性原则，桐楠格公司作为被告不适格，宁宏涛要求桐楠格公司给付工程款及设备、材料款的诉讼请求，不予支持。庞书玲的诉讼请求是否应予支持。依据前文论述，宁宏涛以庞书玲为被告，系依据双方存在的分包合同关系，庞书玲亦可据此向宁宏涛主张权利，其应具备本案反诉原告的主体资格。但因其尚欠宁宏涛工程款未给付，不存在多支付工程款的事实，故对其反诉请求不予支持。综上，判决如下：一、庞书玲在判决生效后十日内给付宁宏涛工程款、设备、材料款合计4,500,460.93元;二、驳回宁宏涛的其他诉讼请求;三、驳回庞书玲的诉讼请求。本诉案件受理费42,804元，由庞书玲承担；反诉案件受理费37,071元，由庞书玲承担；鉴定费120,000元，由庞书玲承担。庞书玲、宁宏涛、桐楠格公司在本院审理中均未提供证据。二审中,本院向庞书玲释明，因案涉工程结算依据发生变更，但宁宏涛的施工量不变，可由原鉴定机构对此进行补充鉴定，庞书玲同意由力得尔鉴定所根据新的结算依据作出补充鉴定意见。本院据此委托力得尔鉴定所依据案涉工程最终结算作出宁宏涛施工量的对应价款。力得尔鉴定所于2018年1月25日作出黑中力鉴字[2018]第1201号司法鉴定补充意见书，宁宏涛施工的D标段及综合楼工程造价为12,711,920.49元。该鉴定意见书送达后，宁宏涛提出异议，针对该异议，力得尔鉴定所于2018年4月20日作出答复如下：1.关于2013年鉴定依据的进度和计算规则的问题。2012年10月18日鸡西中院民三庭委托力得尔鉴定所“宁宏涛实际完成的工程量及工程款进行鉴定”。根据委托要求的内容，力得尔鉴定所分别于2013年1月28日、2013年3月12日在法院办案人的组织下，鉴定人会同双方当事人进行了了现场听证、勘验，并于2013年4月12日出具了黑力得尔鉴字[2013]第1203号鉴定意见书。力得尔鉴定所出具的黑力得尔鉴字[2013]第1203号鉴定意见书是根据委托人提供的承包合同、施工图纸、《2009年输煤综合楼已完工程量及造价表》、内业资料中的隐蔽工程记录等材料，并按合同约定采用清单结算方式计算的（宁宏涛）已完部分工程造价。2.关于鉴定检材是法院提供还是当事人提供的问题。鉴定书是依据法庭提供的《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－D标段输煤建筑工程》《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－综合办公楼工程》等材料进行鉴定的。3.关于“鉴定说明中有双方认可的清单说明来源，说明我方认可的出处”的问题。在2013年3月12日听证时，建设单位及监理单位陈述宁宏涛施工部分工程量在其撤出现场后由建设单位、监理单位、施工方（庞书玲）三方共同进行了确认，并作了有三方签字的两份2009年工程量完成表，而宁宏涛陈述只认可其提供的有三方签字盖章的月进度结算中的工程形象及单价。鉴定是结合当事人表述的意见，并根据法庭提供的施工图纸、《2009年D标段已完成工程量及造价表》、《2009年输煤综合楼已完工程量及造价表》、内业资料中的隐蔽工程记录等材料计算的（宁宏涛）已完部分工程造价。4.关于2018年补充鉴定、检材是否是法院提供的问题。鉴定是依据法庭提供的黑龙江省高级人民法院委托鉴定书、承包合同、合伙协议、施工图纸、《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－D标段输煤建筑工程》、《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－综合办公楼工程》等进行鉴定的。5.关于2018年补充鉴定使用定额的问题。鉴定书是根据委托鉴定要求，依据法庭提供的大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼、D标段输煤建筑工程的最终结算书，2006年版《电力建设工程预算定额》及黑龙江省有关工程结算的相关规定进行鉴定的。6.关于依据电力定额工程量存在差异的问题。鉴定书是结合各方当事人在听证时陈述的意见，并根据委托人提供的施工图纸、《2009年D标段已完成工程量及造价表》、《2009年输煤综合楼已完工程量及造价表》、内业资料中的隐蔽工程记录等材料，并根据本次委托法庭转来的《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－D标段输煤建筑工程》、《大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程工程结算书－综合办公楼工程》最终结算书，并按结算书中的结算方式并结合结算书中的相关内容，重新计算出（宁宏涛）施工部分的工程造价。由于鉴定人不掌握宁宏涛提出的“实际计算”的内容和依据，无法对比。本院认证意见：本案原一审时，庞书玲向鸡西中院申请对宁宏涛施工工程造价进行鉴定，力得尔鉴定所根据案涉双方当事人约定的清单计价出具的鉴定意见为：宁宏涛施工的大唐公司输煤工程D标段及综合楼工程造价为14,045,638.45元。宁宏涛提出“鉴定书应当依据电力行业相关规定”的异议，鉴定机构未予采纳。诉讼过程中，2015年8月20日，大唐公司与桐楠格公司对D标段输煤工程进行结算，变更为电力建设工程定额标准。因此，本院委托原鉴定机构根据新的结算依据作出补充鉴定意见，用以衡量两种结算标准的差额。鉴于力得尔鉴定所作出的鉴定意见无论是鉴定依据，亦是鉴定程序均不存在违法情形，本院对该证据予以确认。本院审理查明：2008年9月，大唐公司与桐楠格公司签订大唐鸡西B厂2*300MW煤矸石热电联产新建工程主体建筑、安装工程施工合同（D标段：输煤建筑工程）。合同中约定工程价款为47,916,766元。2009年4月21日，桐楠格公司与庞书玲签订《D标段输煤建筑工程建筑施工项目生产经营承包合同》。合同主要内容为：“甲方桐楠格公司，乙方大唐鸡西项目部经理庞书玲。为了更好的完成大唐鸡西热电厂输煤工程，适应现代企业的经营理念，在桐楠格公司与建设单位签订的施工合同基础上，遵循国家有关法律法规，明确公司与项目经理的权利、义务，就庞书玲管理本项目，双方签订施工工程生产经营管理承包合同。工程总造价为41,916,776元，工程总造价中含人工费、材料费、机械费、运费、水电费、税金等所有费用，承包方式为包工包料。桐楠格公司派驻现场代表负责本项工程安全、质量、进度、资金拨付的监管，负责向建设单位催要技术资料，催要工程进度款，负责在本工程所在地建立银行账户，负责办理开竣工手续及工程结算，协助庞书玲处理一切突发事件。2009年7月3日，大唐公司与桐楠格公司签订大唐鸡西B厂2*300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼工程施工合同，合同约定该工程价格为1083.6万元。在综合楼工程的投标报价总表中显示，综合楼工程包含土建工程、电气工程、水暖工程、配电室设备。2009年7月23日，由施工单位、监理单位、建设单位共同签定更改设计联络单，将综合楼第四层取消。2009年7月1日，桐楠格公司与庞书玲签订《综合办公楼建筑施工项目生产经营承包合同》，约定合同款为983.6万元。2010年2月2日，形成《2009年6月-11月份进度工程（进度）款结算付款明细表》，该明细表体现D标段及综合楼工程宁宏涛施工进度款合计23,946,310元，大唐公司实际拨款19,137,597元。宁宏涛、庞书玲及桐楠格公司工作人员李品签字。2011年12月21日，大唐公司与桐楠格公司对大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼工程进行结算，并签订工程结算书，工程结算金额为10,275,846元。其中包含工程委托项目费用1,093,648元。合同工程量差调整费-1,653,802元。同时查明，宁宏涛提供的综合楼进度结算报表载明，其于2009年8月开始施工，当月报进度为地下一层及基础工程施工80%，完成金额1,733,760元；同年9月报进度地下一层及基础工程完成100%，一层、二层框架完成100%，三层框架完成100%，完成金额3,467,540元；同年10月报进度为地下一层及基础工程、一层二层框架、主体框架、一层二层墙体砌筑、主体墙体砌筑、一层二层抹灰等完成100%，完成金额3,900,940元。综合楼分项工程质量验收记录体现，2010年5月12日综合楼一层内墙抹灰、二层内墙抹灰、三层内墙抹灰验收合格；同年5月22日，综合楼卷材防水层验收合格；同年5月30日，综合楼卷材防水层合格；同年6月木门窗安装工程、门窗玻璃安装工程、金属门窗安装工程验收合格；同年7月7日，综合楼砖面层、复合地板面层合格；卫生间防水、面层合格等。宁宏涛提供的2009年9月、10月、11月D标段进度结算报表显示，筒壁工程共计施工1882.32立方米，报价2,923,412元。筒壁工程在投标报价中体现共计4248立方米，单价1553.09元每立方米。庞书玲提供的现场照片显示，宁宏涛撤场时，筒壁施工至5.76m。宁宏涛施工期间，2009年6月至2009年11月，宁宏涛以施工单位桐楠格公司的名义向建设单位大唐公司申报进度款，其提交的付款申请表中均有桐楠格公司盖章及项目负责人签名，监理单位盖章及总监理工程师、技经专业监理工程师签名，建设单位副总经理、计划部主任、计划部专工签名确认。其提供的每月进度结算报表中有施工的工程量及金额，同时有施工单位盖章及负责人、编制人签名，监理单位盖章及总监理师、技经监理师签名，建设单位计划部负责人、计划部审核签名。而在每个月的《工程（进度）款结算付款审批单》（以下简称《月结算付款审批单》中亦有施工单位盖章及项目负责人签名，监理单位签名，大唐公司工程部、安监部、质保部、计划部、监察审计部、财务部的负责人以及公司主管副总经理、公司总经理签名同意。在宁宏涛提供的《2009年6月-11月份进度工程（进度）款结算付款明细表》中体现，宁宏涛实际取得工程款19,137,597元。庞书玲签名确认。鉴定机构在2013年4月12日出具的司法鉴定意见书中，作出如下特别事项说明：“由于该工程已全部竣工并投入使用，现场已无法核对双方争议部分的工程量。现场听证、勘察时，申请方（庞书玲）提供了《2009年D标段已完成工程量及造价表》和《2009年输煤综合楼已完工程量及造价表》及隐蔽工程记录等内业资料，并陈述这两份工程量完成表是被申请方（宁宏涛）撤出现场后，申请方与建设单位及监理单位共同确认并签字的实际的工程进度，结算应按实际进度进行结算；而被申请方对申请方提供的材料不予认可，只认可其提供的有三方签字盖章的《鸡西B厂2009年工程（进度）款结算付款审批单》中的工程量。在听证时建设单位及监理单位表示工程进度报表只是作为进度付款使用，不是作为工程结算使用，工程量是被申请方撤出现场后三方共同确认的。由于被申请方未提交其他相关的鉴定材料，经鉴定人核对申请方提供的有三方签字的两份2009年工程量完成表中的项目与隐蔽工程记录中的施工内容基本吻合。在这种情况下，鉴定人是结合当事人表述的意见，并根据申请方提供的施工图纸、《2009年D标段已完成工程量及造价表》、《2009年输煤综合楼已完工程量及造价表》、内业资料中的隐蔽工程记录等材料计算的。”除此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，桐楠格公司与庞书玲签订《内部生产经营承包合同》，约定案涉工程由庞书玲实际施工。庞书玲非桐楠格公司内部员工，该形式不符合内部承包的法律特征，应认定为桐楠格公司将案涉工程转包给不具备施工资质的庞书玲，庞书玲以桐楠格公司的名义施工，违反了法律的强制性规定，应认定该合同无效。同时，庞书玲将案涉工程土建部分以签订《合伙协议》的形式分包给宁宏涛，亦违反了法律的强制性规定，亦应认定该协议无效。现案涉工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款的结算可参照上述协议确定。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案争议的焦点问题为：一、如何确定案涉工程款的结算标准。本案中，宁宏涛先诉请庞书玲、桐楠格公司给付工程款200万元，给付设备、材料款2,500,460.93元；庞书玲后反诉请求宁宏涛返还多领取工程款5,465,406.14元，给付垫付的及其拉走的脚手架等费用。由于双方在合伙协议中没有约定结算原则，仅明确了施工内容，即以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准。双方合伙承包该项目，对外以桐楠格公司大唐鸡西项目部名义出现。庞书玲承包范围为钢结构、水电，消防及设备安装等，宁宏涛承包范围为桐楠格公司中标合同确认的项目内容除庞书玲承包以外所有的土建项目。大唐公司与桐楠格公司将案涉D标段施工合同及综合楼施工合同约定为固定总价，桐楠格公司与庞书玲亦将案涉D标段施工合同及综合楼施工合同约定为固定总价。故庞书玲与宁宏涛之间应参照庞书玲与桐楠格公司间的合同约定进行结算。鉴于土建部分宁宏涛未施工完毕而撤场，原一审中通过委托司法鉴定确定工程造价并无不当。2016年6月13日，基于宁宏涛提出大唐公司与桐楠格公司关于D标段已结算完毕，双方结算未按照合同约定的固定总价结算，是按照定额结算，该工程总造价从47,916,776元提升至80,918,168元，本院再次作出裁定将本案发回重审。一审法院重审中向宁宏涛、庞书玲释明是否申请补充鉴定，二人均未申请，一审法院按照比例确认了宁宏涛应得的工程价款，比原一审法院认定的数额大幅度提升。又因案涉工程中大量的钢结构工程量与中标合同发生较大变化，大唐公司才将结算原则变更，并非单纯提高工程造价，应认定案涉D标段工程款的增加与宁宏涛的施工量无关，一审法院按照比例计算宁宏涛的工程款与前述事实不符，不应作为认定其工程款的依据。考虑到宁宏涛在原一审中曾提出“鉴定书应当依据电力行业相关规定”的异议，而庞书玲向本院明确表示，按照电力定额标准结算土建部分工程款会远低于建设工程定额标准。为审查大唐公司与桐楠格公司之后协商的电力定额标准结算能否导致双方当事人的利益明显失衡，本院准许庞书玲申请对案涉工程按照电力定额标准进行补充鉴定，所作出的鉴定意见印证了宁宏涛的异议明显不能成立，该鉴定费用亦应由宁宏涛承担。然而，该D标段的最终结算标准是宁宏涛撤场后，桐楠格公司与大唐公司协商确定，已经超出庞书玲与宁宏涛签订《合伙协议》时的合理预期，又非双方签订协议时应该预见的情形，故本院仍以签订《合伙协议》时确定的建设工程定额结算标准为基础，参考履行协议的实际情况，认定案涉工程款数额。二、如何确定宁宏涛应取得工程款的数额。宁宏涛中途撤场后，庞书玲、大唐公司现场项目部代表芮双燕及监理公司代表对其施工的已完工程进行清理盘点，并形成三方签字的书面材料。鉴定机构以此为基础确定宁宏涛施工的D标段及综合楼工程造价14,045,638.45元。宁宏涛不认可该工程量，主张以其提供的由宁宏涛、庞书玲、桐楠格公司代表签订确认的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》为依据进行结算，即D标段输煤工程及综合楼工程宁宏涛施工工程量价款23,946,310.00元，其已经收到19,137,597元，现主张差额中的200万元。本案纠纷中，双方当事人及相关人员签字的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》，以及该明细表所依据的《月结算付款审批单》为各方质证无异议的证据，应该作为确定当事人权利义务关系的逻辑起点和基本依据，并以此认定争议工程款的数额。从宁宏涛的角度讲，案涉《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》中载明其申报的D标段工程款15,710,950元，综合楼工程款8,235,360元，其已领取工程款19,137,597元。现本院仅比对双方数额差异较大的综合办公楼、筒壁工程。宁宏涛举示的综合楼结算报表显示其已完工程的顺序为一层及基础的80%，地下一层及基础完成100%，一层、二层框架完成100%，三层框架完成100%，地下一层及基础工程、一层二层框架、主体框架、一层二层墙体砌筑、主体墙体砌筑、一层二层抹灰等完成100%。但在原一审庭审中，宁宏涛认可其施工完工的是“框架都完事了”。然而庞书玲举示了次年其施工一层至三层内墙抹灰、卷材防水层、木门窗安装工程、门窗玻璃安装工程、金属门窗安装工程、砖面层、复合地板面层、卫生间防水、面层等内业资料，证实其完成了大量的后续工程。按照桐楠格公司与庞书玲签订的价款983.6万元的《综合办公楼建筑施工项目生产经营承包合同》，综合楼工程包含土建、电气、水暖、配电室设备等工程，土建工程又包含基础、框架、砌筑、抹灰、室内装修、室外装饰等内容，而宁宏涛施工的部分仅为基础与框架部分，其申报的8,235,360元明显过高，在宁宏涛不能举示对应8,235,360元工程量的全部内业资料，用以佐证其施工部分与申报工程量价相符的情况下，按照优势证据原则及鉴定机构特别事项说明的观点，参照正常办公楼建设工程中基础及框架部分所占比例，鉴定机构确定综合办公楼工程款3,243,138.53元基本反映了宁宏涛施工现状，宁宏涛对此项至少多报400多万元的工程进度款。对于筒壁工程，宁宏涛申报1882.32立方米，报价2,923,412元。由于筒壁在投标中共计4248立方米，设计高度30米，庞书玲在原一审中举示包含筒壁在内的几十份照片，证实宁宏涛施工的高度仅5.76米，非其在报表中所述的1882.32立方米，已占工程总量的44%。又因庞书玲举示的大量照片应形成于双方发生争议之后，具有客观说服力。宁宏涛在一审法院第二次审理中对一级碎煤室多报155万元、筒壁多报292万元的书面质证意见亦称：庞书玲是按照原投标报价计算的，实际施工中远满足不了施工需求，其工程量是按照实际完成据实计算的。本院前文已经明确了参照合同结算的原则，不再赘述。与前文认定综合楼同理，基于庞书玲提供的宁宏涛撤场以后的工程签证及工程联系单、施工组织设计以及现场图片等证据，按照优势证据原则及鉴定机构特别事项说明的观点，鉴定机构确定筒壁工程款1,601,872.56元基本反映了宁宏涛施工现状，宁宏涛对此至少多报100多万元的工程进度款。故在宁宏涛申报23,946,310元进度款的基础上，仅扣除上述其多申报的进度款，粗略计算剩余部分已经远低于其领取的进度款19,137,597元。从庞书玲的角度讲，宁宏涛所报的《月结算付款审批单》经过庞书玲、监理单位代表及建设单位各部门的层层同意及审批，庞书玲还在《进度款付款明细表》签字予以确认，即庞书玲对宁宏涛前述多报进度款的情形明知并认可。结合《合伙协议》关于“工程施工进度结算按工程实际完成量核算，如超出实际施工量多预报费用时，双方必须协商确定”的约定，以及庞书玲本人亦在施工现场从事其他分项工程施工的事实，应认定庞书玲认可宁宏涛多报多领进度款，方造成宁宏涛依据其签字的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》主张权利，以至于本案诉讼阶段多次审理，事实无法查清，庞书玲应对此承担过错责任。而根据宁宏涛进场后每个月报送《月结算付款审批单》及所附进度明细情况，结合庞书玲在《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》上签字认可的情况，应视为庞书玲明知宁宏涛多报进度款至23,946,310元，依然同意宁宏涛多领进度款至19,137,597元，故应认定庞书玲认可宁宏涛撤场前所施工工程对应的工程款即为19,137,597元。因此，即使宁宏涛已经收到的进度款高于其施工的工程量价，该价款亦是双方共同意愿的体现，即宁宏涛认可收取该数额款项后主动撤场，庞书玲认可宁宏涛施工到该阶段而支付该数额的价款19,137,597元,此数额应作为双方认可的宁宏涛已完工程量所对应的价款。三、如何确定宁宏涛转让材料、设备款的数额。宁宏涛撤场后转让材料、设备共分两部分，一部分由庞书玲签字确认，价值为1,461,781.75元。另一部分为由张文平签字确认，价值为1,038,679.18元。因庞书玲认可张文平为宁宏涛撤场后继续土建工程的施工人，故张文平的签字亦应认定为宁宏涛已将材料、设备转让给庞书玲，一审法院认定材料、设备转让款2,500,460.93元并无不当，庞书玲应给付宁宏涛。此外，庞书玲替宁宏涛垫付工人工资及材料等3,590,111元，一审审理中已对该数额审查确认，宁宏涛应予以返还。四、风险包干费的性质及给付问题。本案中各方提到的风险包干费实为桐楠格公司收取庞书玲的管理费，桐楠格公司与大唐公司之间约定的合同价格同桐楠格公司与庞书玲之间约定的价格存在差额，庞书玲亦承认其以桐楠格公司的名义施工，交纳管理费，其在与宁宏涛签订《合伙协议》时已告知。同时，案涉工程施工中，桐楠格公司尽到了管理义务，虽然桐楠格公司不能依据无效合同收取约定的管理费，但依照公平原则，桐楠格公司应适当取得与之项目管理工作相应的费用。宁宏涛在知晓风险包干费性质的情况下，再主张风险包干费无事实依据，本院不予支持。综上所述，庞书玲的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销鸡西市中级人民法院(2016)黑03民初50号民事判决；二、庞书玲于本判决送达之日起十日内给付宁宏涛转让材料、设备款2,500,460.93元；三、宁宏涛于本判决送达之日起十日内返还庞书玲工程垫付款3,590,111元；四、驳回宁宏涛的其他诉讼请求；五、驳回庞书玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费42,804元，宁宏涛负担16,000元，庞书玲负担26,804元；反诉受理费37,071元，宁宏涛负担17,760元，庞书玲负担19,311元;第一次鉴定的费用120,000元，由宁宏涛、庞书玲各负担60,000元；二审案件受理费37,071元，宁宏涛负担17,760元，庞书玲负担19,311元;第二次鉴定的费用25,000元，由宁宏涛负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 于世伟审判员 胡乃峰二〇一九年十月三十日书记员 孙思宇