江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终862号原公诉机关于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）管小洋，男，1987年7月19日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于于都县看守所。辩护人康忠，江西至中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖文，男，1996年3月23日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，务工，家住于都县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于于都县看守所。辩护人王文惠，江西雩山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王辉，男，1993年8月25日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月20日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。现因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2019年4月25日被逮捕。现羁押于于都县看守所。于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人管小洋、肖文、王辉犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2019年8月5日作出（2019）赣0731刑初170号刑事判决。原审被告人管小洋、肖文、王辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、聚众斗殴罪2015年12月3日上午，因前一两天在被告人管小洋开设的赌场内，被告人肖文与管某1（已判刑）因赌博抽水一事发生争执，管某1扬言要报复肖文，肖文将此事告知了被告人管小洋。为此，被告人管小洋于当日开车带着被告人王辉、康某（另案处理）赶到宽田乡寨面圩，并在赌场内准备好刀具等器械准备打架。当日中午，管某1开车带着方萃玉、刘某1（均已判刑）来到宽田乡寨面圩管小洋的赌场门口，与管小洋等人见面争执。期间，被告人王辉与管某1再次发生口角。在争吵过程中，管某1一方的刘某2也开车带着华星亮、何地生（均已判刑）等人赶到宽田乡寨面圩。刘某2、华星亮、何地生等人见到管某1与王辉发生口角便从车后备箱拿出砍刀，管某1、方萃玉、刘某1也从车内拿出砍刀，并一起追砍被告人王辉，王辉便跑到附近的管南昌家中，并把大门反锁。管某1等人用砍刀将大门砍烂。被告人肖文、康某见状也拿出事先准备好的砍刀等器械追过去。于是被告人肖文、康某等人持砍刀追砍管某1一方，刘某2、刘某1等人见状就跑，在跑的过程中，方萃玉大一声：“我们这么多人，跑什么？”双方便相互对砍起来。在对砍过程中，肖文拿着砍刀追着刘某1砍，刘某1用石头砸肖文等人，方萃玉看到刘某1被砍就冲过去想救刘某1，又与肖文等人对砍起来。双方对砍了几下后，方萃玉右手大拇指被砍断。被告人肖文、康某等人见状迅速逃离，管某1等人便将方萃玉送至赣州附属医院治疗。2017年10月31日，经于都县公安司法鉴定中心鉴定，方萃玉的损伤程度为轻伤一级。原判认定的上述事实有：常住人口信息、于都县公安局受案登记表、辨认笔录、刑事摄影照片，于都县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，于都中立司法鉴定中心损伤程度鉴定意见书，同案人方萃玉病历资料，证人管某2、管某3、管某4、管某5的证言，同案人管某1、方萃玉、刘某1、华星亮、何地生、刘某2以及被告人管小洋、肖文、王辉的供述证实.二、开设赌场罪2015年8、9月份，被告人管小洋在于都县宽田乡寨面村开了一个“车色子”的赌场，并安排被告人肖文、王辉、康某三人在赌场做事，为肖文提供食宿，并许诺赌场经营期间向肖文、王辉等人每天支付200至300元不等的工资。该赌场以“车色子”方式进行赌博，陆续开至2015年12月25日，并规定赌博的庄家每赢1万元需抽水300至500元给管小洋等人。其中，被告人肖文负责在赌场内抽水、看场子、搞卫生等，在赌场做事的一个月多，非法获利4000余元左右；被告人王辉负责在赌场内抽水、放高利贷等，在赌场做事半个多月，非法获利6000元左右。被告人管小洋赌场开设时候至2015年12月3日，从中非法获利9300余元（即非法获取13000余元，减去支付给被告人肖文的3700元），被告人肖文非法获利3700元，被告人王辉非法获利6000余元。同时查明，另有于都县公安局刑侦大队出具的到案情况说明，证实被告人管小洋于2019年2月25日前往于都县公安局投案。深圳铁路公安处福田站派出所出具的归案情况说明及深圳铁路公安处看守所临时寄押证明书，证实被告人肖文于2018年12月13日在深圳市福田区上沙街道上沙东村被福田站派出所民警抓获，并临时寄押于深圳铁路公安处看守所。东莞市公安局企石分局刑事侦查大队出具的抓获经过证实，被告人王辉于2019年4月21日在广东省东莞市企石镇被东莞市公安局企石分局民警抓获。原判认定的上述事实有：于都县公安局受案登记表、辨认笔录，证人管某1、曾某、管某2、肖某的证言以及被告人管小洋、肖文、王辉的供述证实。对于被告人管小洋、肖文、王辉的行为是否构成聚众斗殴犯罪的问题。经查，被告人肖文系被告人管小洋雇请在赌场工作的人员，被告人肖文代被告人管小洋向管某1收取抽水费用时与管某1发生争执。被告人管小洋因该争执与管某1协商时，管某1向被告人管小洋表示过要求管小洋叫到人来打架。之后，被告人管小洋因觉得管某1可能会带人来打架，为了应付防范将被告人王辉和同案人康某带至案发地点，同时准备好砍刀，并嘱咐肖文等人要提防管某1，如果管某1带人来打架，好用刀防范。虽然被告人管小洋主观上不希望聚众斗殴的发生，也未实际参与具体斗殴行为，但是被告人管小洋已经预见斗殴行为将要发生，并积极纠集人员和准备斗殴器械，同时嘱咐同案人如何应付斗殴。被告人管小洋所说的“防范、防卫”，并非为了防范斗殴的发生，而是防范己方在斗殴中处于劣势，是积极应对斗殴的行为。因此，被告人管小洋主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了纠集人员、准备工具，并安排、组织同案人的行为。被告人管小洋是聚众斗殴的组织者（管小洋这方），其应对该起聚众斗殴犯罪承担刑事责任。被告人肖文持械并与对方人员相互斗殴，其系该聚众斗殴犯罪的积极参与者。被告人王辉明知被告人肖文与管某1因抽水之事发生争执，且管某1表示要搞肖文。在案发当天看到被告人管小洋与管某1因此事发生争吵，仍参与其中，并与管某1发生争吵，致使管某1等人拿刀追砍被告人王辉。其虽未持械与对方互相斗殴，但其积极参与其中，并激发斗殴行为的发生。其系该聚众斗殴犯罪的积极参与者。本案中三被告人的主观意识是为应对管某1方的斗殴，客观行为也是与管某1方的人员相互斗殴。因此，被告人管小洋的辩护人关于被告人管小洋的行为系正当防卫的意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。本案中被告人管小洋、肖文、王辉的行为构成聚众斗殴罪，是共同犯罪。被告人肖文持械与对方互相进行斗殴，在该起聚众斗殴犯罪中起主要作用。被告人肖文的辩护人关于被告人肖文系从犯的意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。被告人王辉未实施参与斗殴行为，在该起聚众斗殴犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审法院认为，被告人管小洋、肖文、王辉在公共场所持械与他人互相进行殴斗，破坏公共秩序，三被告人的行为构成聚众斗殴罪；被告人管小洋以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人肖文、王辉在他人开设的赌场帮忙做事，获取非法利益，二被告人的行为构成开设赌场罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。三被告人属共同犯罪，其中开设赌场犯罪中被告人管小洋系主犯，被告人肖文、王辉系从犯。三被告人依法应数罪并罚。三被告人因开设赌场的违法所得，依法应予追缴。被告人管小洋案发后能够自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，依法可认定为自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被告人肖文、王辉归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于三被告人庭审过程中自愿认罪，有悔罪表现，对三被告人可酌予从轻处罚。公诉机关对本案三被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，结合三被告人在本案中的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人管小洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期五年，罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币一万五千元；二、被告人肖文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。总和刑期四年四个月，罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币八千元；三、被告人王辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年十个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元；四、继续追缴被告人管小洋的违法所得9300元、被告人肖文的违法所得3700元、被告人王辉的违法所得6000元，上缴国库。上诉人管小洋上诉提出，其主观上没有聚众斗殴的犯意，斗殴前主动联系民警希望阻止打架的发生；客观上，其也没有参与打架，也未指使肖文等人斗殴。在警察到来之前所实施的行为属于自力救济，是正当防卫，不构成聚众斗殴罪。其具有具有自首情节，认罪态度较好，开设赌场的时间短、获利少。一审量刑过重，请求二审从轻处罚。管小洋辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人肖文上诉提出，其没有打架的意愿，系被动的一方，只是受管小洋雇佣的人员，其没有准备斗殴工具，不构成聚众斗殴罪。在开设赌场犯罪中，其系从犯，具有自首情节，且自愿认罪，请求二审从轻处罚。肖文辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人王辉上诉提出，其没有参与斗殴，一审量刑过重，请求二审改判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，且来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。对于上诉人管小洋、肖文、王辉及其辩护人提出不构成聚众斗殴罪。经查，本案因肖文向管某1收取抽水费用时与管某1发生争执。上诉人管小洋因觉得管某1可能会带人来打架，为了应付防范将被告人王辉和同案人康某带至案发地点，同时准备好砍刀，并嘱咐肖文等人要提防管某1，如果管某1带人来打架，好用刀防范。虽然上诉人管小洋主观上不希望聚众斗殴的发生，也未实际参与具体斗殴行为，但是管小洋积极纠集人员和准备斗殴器械，同时嘱咐同案人如何应付斗殴。主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了纠集人员、准备工具，并安排、组织同案人的行为。上诉人管小洋是聚众斗殴的组织者，上诉人肖文持械并与对方人员相互斗殴，其系该聚众斗殴犯罪的积极参与者。上诉人王辉明知肖文与管某1因抽水之事发生争执，在案发当天仍积极参与其中，并与管某1发生争吵，致使管某1等人拿刀追砍被告人王辉。其虽未持械与对方互相斗殴，但其积极参与其中，并激发斗殴行为的发生。其系该聚众斗殴犯罪的积极参与者。其提出不构成聚众斗殴罪的辩护、辩解理由不能成立。本案中三被告人的主观意识是为应对管某1方的斗殴，客观行为也是与管某1方的人员相互斗殴。因此，被告人管小洋的辩护人关于被告人管小洋的行为系正当防卫的意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。本案中被告人管小洋、肖文、王辉的行为构成聚众斗殴罪，是共同犯罪。被告人肖文持械与对方互相进行斗殴，在该起聚众斗殴犯罪中起主要作用。被告人肖文的辩护人关于被告人肖文系从犯的意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。被告人王辉未实施参与斗殴行为，在该起聚众斗殴犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院认为，上诉人管小洋、肖文、王辉在公共场所持械与他人互相进行殴斗，破坏公共秩序，三人的行为均构成聚众斗殴罪；上诉人管小洋以营利为目的，开设赌场，上诉人肖文、王辉在他人开设的赌场帮忙做事，获取非法利益，二人的行为均构成开设赌场罪。在开设赌场犯罪中上诉人管小洋系主犯，上诉人肖文、王辉系从犯。三上诉人犯数罪，依法应数罪并罚。管小洋案发后能够自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。三上诉人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚并的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周洋发审判员  刘廷轩审判员  徐晓敏二〇一九年十月二十九日书记员  蔡启霞