贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1500号上诉人（原审被告）：陶鲲鹏。一般授权委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所执业律师，执业证号：15202201810038573。被上诉人（原审原告）：李再勇。特别授权委托诉讼代理人：杨春，系贵州新黔景律师事务所执业律师，执业证号：15202201211548914。特别授权委托诉讼代理人：李印，系贵州新黔景律师事务所执业律师，执业证号：15202201210317168。上诉人陶鲲鹏因与被上诉人李再勇企业出售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4713号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶鲲鹏上诉请求：1、撤销一审判决，发回贵州省六盘水市钟山区人民法院重审，或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定基本事实错误。上诉人与被上诉人签订的《转让协议》中明确约定，被上诉人在收到首付款20万元后，必须将目标公司最重要的证件“道路运输证”等办理变更登记，只有在办理完所有证件变更后，上诉人才支付剩余尾款。但从上诉人支付被上诉人20万元首付款后，被上诉人只配合办理了工商营业执照的变更，并未配合办理“道路运输证”的变更，且经上诉人多次催促，被上诉人仍不配合办理。更为严重的是，被上诉人甚至拒绝将涉案企业交付给上诉人管理经营。而一审判决无视该事实的客观存在，主观臆断认定没有证据予以支持的事实。2、一审审判程序违法。上诉人的联系方式从未中断，上诉人从未接到任何开庭通知的情况下，一审却进行了缺席判决。一审判决载明的上诉人住址“六盘水市钟山区荷泉路18号河滨苑H1座403室”系错误地址，该处住所并非上诉人的房产及经常居住地。一审法院未依法将开庭传票等法律文书送达给上诉人，而是按照错误的地址送达不能后进行公告送达，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。3、一审判决适用法律错误。另补充：1、本案涉及的企业已于2018年11月由被上诉人收回并控制，双方合同已经解除；2、该企业在与上诉人签订协议时并未办理排污许可证，未进行环评，达不到合法经营条件；3、协议中明确约定被上诉人负责协商土地续租事宜，但土地出租方现不将该土地租赁给修理厂使用，被上诉人存在欺诈行为。被上诉人李再勇二审辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。首先，本案所涉及的转让协议转让的标的是祥云汽车修理公司、设施和设备等，现被上诉人已经将涉案企业的工商变更登记至上诉人名下，也将修理厂交付给上诉人经营，被上诉人的合同义务已经履行完毕；其次，就本案中所涉及的道路运输证问题，在双方约定的时间之内被上诉人多次催促上诉人办理变更登记，是上诉人单方拖延才导致没有办理成功。另根据2018年8月国务院发布的（2018）第28号文件，道路运输证的行政许可已经被取消，即现不需要再办理道路运输许可证，故本案中被上诉人也无需再办理该证件的变更；第三，上诉人称一审程序违法没有事实根据，原审法院已经穷尽所有的送达方式，在无法联系上诉人的情形下才采取公告送达，原审卷宗完整地记录了公告送达的经过，送达程序合法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。李再勇向一审法院起诉请求：1、判决确认原告李再勇与被告陶鲲鹏于2018年5月24日签订的《转让协议》合法有效；2、判决被告向原告支付转让款285000元；3、判决被告向原告支付2018年10月28日至2018年11月27日期间的资金占用费1425元，上述两项合计286425元，2018年11月28日之后的资金占用费按年利率6%计算至全部款项还清为止；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月24日原告李再勇（甲方）与被告陶鲲鹏（乙方）签订转让协议，协议内容为:（1）、出让标的：1、出让标的为祥云汽修公司及其所有的厂房、设施设备、办公用品、档案资料等。公司坐落于贵州省六盘水市钟山区徳坞德宏路口（德宏路加油站后），法定代表人为李再勇，股东为张语彤，统一社会信用代码：91520201073894690R。2、祥云汽修公司厂房面积共计1200平方米（厂房场地向石油公司租赁），祥云汽修公司相关设施设备见附件；（2）、出让内容：1.甲方自愿将标的公司100%的股权转让给乙方，乙方愿意受让。甲方将祥云汽修公司变更为乙方名下，将股份全部变更为乙方名下，法定代表人变更为陶鲲鹏；2、甲方将祥云汽修公司及公司所有厂房、设施设备、办公用品、档案资料等全部转给乙方。包括上述地址的所有建筑物。建筑物、设施设备及附属物具体见甲乙双方共同确认的附件《厂房及设备转让清单》，清单未尽事宜适用本条款约定。与上述转让项相关的各类权属证书、操作说明书、设备相关资料等均属于本次转让范围。3、鉴于厂房和设备所占用土地归中国石化，且系甲方租赁使用，故土地不作为甲乙双方所转让事项，因乙方经营需要租赁该地，甲方应负责帮助乙方向中国石化协调；（3）、转让价款及支付方式：1、经甲乙双方确认，祥云汽修公司及所有厂房、设施设备、办公用品、档案资料等出让价共计为510000元。甲方应积极配合乙方变更法定代表人，配合乙方办理变更营业执照、组织机构代码、税务登记证、道路运输证等相关证照；2、经甲乙双方协商，乙方自签订本协议之日起2日内预先向甲方支付200000元作为本次转让的首付款。随即甲方将上述证件及变更证件所需要的资料交予乙方办理变更登记。若在变更期间需甲方提供或补交一些资料，则甲方应配合乙方办理。待乙方将所有证照变更完毕后，乙方应在一个月内一次性将余款付清。3、乙方的付款方式为现金。甲方收取转让费后，应给乙方出具收款凭据。4、甲方在收到首付款后，应立即将营业执照、组织机构代码证、税务登记证、道路运输证等一切与公司相关的证照交由乙方，并配合乙方办理变更手续。(4)、交付验收及相关义务：1、本协议签订后，甲方应于2018年5月24日之前，将厂房及设备设施、档案资料等整体交付乙方。交付时，甲乙双方按照《厂房及设备转让清单》实施财产盘点，并共同确认；2、甲方交付上述财产时，应当将设备及附属设施等厂房及设备相关的工作权属证件、操作说明书、设备相关的各类单据资料等一并交付乙方。交付前，甲方承诺已经完成交付日之前所有人员工资、水电费及其他相关费用的缴纳；3、甲方交付厂房及设备设施后，应委托专人负责厂房及设备操作并指导乙方使用；4、甲方应承担所交付厂房设备在交付乙方后，确保能运转正常，且甲方有指导乙方操作的义务，交付后，乙方向甲方出具接受验收的厂房设备清单。合同还对其他事项进行了约定。双方签字加盖手印进行确认。同日，原告李再勇向被告陶鲲鹏出具平面图，双方签字加盖手印确定认可。被告陶鲲鹏于2018年5月24日支付原告李再勇转让首付款200000元。2018年9月21日，六盘水市钟山区祥云汽车修理有限公司的法定代表人变更为陶鲲鹏，股东名录变更为陶鲲鹏（100%）股份。2018年9月28日，原告李再勇与被告陶鲲鹏签订祥云汽修变更手续移交清单，原被告签字认可。此后原告认可被告又支付25000元，尚欠285000元未支付，故原告诉至一审法院。一审经审理认为，原告李再勇与被告陶鲲鹏于2018年5月24日签订的《转让协议》系原、被告双方的真实意思表示，其内容未违反相关法律法规的规定，系有效协议，该协议对原、被告均具有法律约束力，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务，现原告已按协议履行了合同约定的义务，被告应当按协议约定履行支付转让款给原告。被告陶鲲鹏仅支付了225000元，故对原告李再勇要求被告陶鲲鹏支付股权转让余款285000元的诉讼请求，予以支持。对原告主张被告支付原告2018年10月28日至2018年11月27日期间的资金占用费1425元，因《转让协议》中并未约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:一、原告李再勇与被告陶鲲鹏于2018年5月24日签订的《转让协议》合法有效；二、被告陶鲲鹏于判决生效后十日内支付原告李再勇转让款285000元；三、驳回原告李再勇的其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人向本院提交以下证据：1、微信截图打印照片一张、通知照片一份，拟证明涉案修理厂已经被被上诉人收回并控制；2、中石化六盘水石油分公司通知照片一份，拟证明案涉修理厂租用土地已经被出租方收回，双方合同目的不能实现；3、道路运输经营许可证（副本）复印件一份，拟证明被上诉人未按照合同约定将道路运输许可证变更到上诉人名下；4、证人陶某、朱某、王某、孙某出庭陈述的证人证言，拟证明案涉修理厂已经被被上诉人收回并控制。被上诉人的质证意见为：对证据1三性均有异议，且达不到上诉人的证明目的，通知无法核实是否由被上诉人发出，也无法核实通知中的内容是否已经实际履行。对证据2三性均有异议，该通知上并未加盖中石化公司的公章，无法核实是否系该公司发出，且现该修理厂的场地仍然存在并未被收回。对证据3三性无异议，但是达不到上诉人的证明目的。对证据4证人证言，因证人陶某系上诉人的亲属，且证言存在矛盾之处，对其证言三性均有异议；证人王某证言前后矛盾且不符合常理，也没有其他证据予以印证，对真实性不予认可；证人朱某和孙某所述均不是亲身经历，而是从他处听说，不能客观证实案件情况，对其证言的三性不予认可。被上诉人向本院提交了以下证据：1、通话记录截图照片三张、短信记录截图照片七张、通话录音光盘一个，拟证明被上诉人多次催促上诉人办理道路运输证变更登记手续的事实；2、黔运证法便字（2018）42号文件、黔审改办发（2018）14号文件、交通运输部第66公告复印件各一份，拟证明道路运输许可证的行政许可事项已经取消的事实。上诉人的质证意见为：对证据1三性无异议，但是达不到被上诉人的证明目的，从聊天内容看并未提及办理道路运输证过户事宜；对证据2三性无异议，但国务院决定取消行政许可事项目录中未提及道路运输经营许可证，达不到被上诉人的证明目的。对上述证据分析认定如下：上诉人提交的证据1中微信聊天记录与本案不具有关联性，通知不能证明系被上诉人张贴，也不能证明被上诉人已收回控制祥云汽修公司，达不到上诉人的证明目的；证据2中石化六盘水石油分公司通知没有任何的签字和盖章，真实性无法核实，故不予采信；证据3道路运输经营许可证的三性予以确认，但达不到上诉人的证明目的；证据4陶某、朱某、王某、孙某的证人证言仅能证实双方在履行合同过程中发生过纠纷，但不能证实祥云汽修公司已经被被上诉人收回控制，达不到上诉人的证明目的。被上诉人提交的证据1、2上诉人对三性均不持异议，能够证明被上诉人多次催促上诉人办理祥云汽修公司变更登记手续及机动车维修经营许可已被取消的事实，予以采信。经二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审审理程序是否违法；2、上诉人是否应向被上诉人支付转让款285000元。关于一审审理程序是否违法的问题。一审法院在送达过程中，经电话无法联系上诉人陶鲲鹏本人，上诉人二审中陈述其一般不会接听陌生电话，经查询居住信息，六盘水市钟山区荷城社区栖凤居民委员会出具的《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》及《证明》可以证实上诉人在该社区登记的居住地址，但到该居住地也无法找到上诉人，经张贴通知上诉人未到法院领取相关法律文书。因此，在无法联系上诉人及以其他方式无法送达的情况下，一审进行公告送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，经公告送达后上诉人未到庭参加诉讼，一审缺席判决并无不当。故上诉人认为一审审理程序违法的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付转让款285000元的问题。双方签订的《转让协议》中约定自签订协议之日起2日内上诉人预先向被上诉人支付首付款200000元，被上诉人配合办理相关证件的变更登记，变更完毕后上诉人在一个月内一次性付清余款。协议签订后，六盘水市钟山区祥云汽车修理有限公司法定代表人已于2018年9月21日变更登记为上诉人，上诉人上诉称被上诉人一直未配合办理道路运输经营许可证的变更，但二审中双方均陈述未办理道路运输经营许可证变更登记是由于政策调整的原因，并非被上诉人不配合办理，且双方已于2018年9月28日签署《祥云汽修变更手续移交清单》确认相关手续已变更完善并移交。上诉人二审中主张六盘水市钟山区祥云汽车修理有限公司已被被上诉人收回并控制，但其所提交的证据仅能证实双方履行协议过程中发生纠纷被上诉人曾堵过汽修厂大门，并不能证实该公司已被被上诉人收回并控制的事实，对该主张本院不予支持。因被上诉人已经按照协议约定履行了相关义务，一审判决上诉人向被上诉人支付剩余转让款285000元并无不当。综上所述，陶鲲鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人陶鲲鹏负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  刘 靖审判员  邓少旭二〇一九年十月十六日法官助理尹倩茹书记员刘恋