内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1327号 上诉人（一审被告,反诉原告）：内蒙古鑫戈尔电梯销售有限公司,住所地：内蒙古自治区锡林浩特市楚办朝木尔里格街。 法定代表人：唐兴龙,职务：总经理。 委托诉讼代理人：邢俏宁，内蒙古醒悟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告,反诉被告）：锡林浩特华新房地产开发有限公司,住所地：内蒙古自治区锡林浩特市锡林大街北侧南方小镇住宅小区7号楼2单元101室。 法定代表人：张学仁，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：李沱，该公司法律顾问。 上诉人内蒙古鑫戈尔电梯销售有限公司（以下简称鑫戈尔公司）因与被上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司（以下简称华新公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫戈尔公司的法定代表人唐兴龙及其委托诉讼代理人邢俏宁，被上诉人华新公司的委托诉讼代理人李沱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫戈尔公司上诉请求：撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院(2019)内2502民初331号判决书，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人的本诉请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院对《电梯制作安装补充协议》将安装数量从57台变更为49台的事实认定错误。该协议只是对付款和安装进度做了约定，而未对数量做出变更。2.原审法院对3台电梯未验收合格系上诉人责任，因此，被上诉人仅需支付上诉人合同金额的80%价款的事实认定错误。事实上，3台未验收系被上诉人土建没有完成，直至起诉之日仍未达到验收条件。因此，被上诉人不能因己方的违约，而拖欠守约方的安装费。3.原审法院对“原告以抵顶房屋的方式支付电梯款金额为3985120元”的事实认定错误。《电梯销售合同》、顶账协议、对账单等证据证明，抵顶原价为3985120元，优惠850000元，实际抵项3135120元；二、原审法院适用法律错误。1.该案是承揽合同纠纷，应当审理安装合同及维修合同法律关系。而原审法院将电梯销售合同一并审理，将设备款与安装费账目共同计算，导致合同价款不明确。实际上，11776952.43元中，仅有4599777.4元是用于支付安装费和井道改造费。双方除安装合同外还有其他往来，其余包括：设备款6951000元、电梯配件及修理费125600元、人工费63000元、配件及修理费32800元、维修费4775元。也就是说该安装合同关系中，上诉人的安装费和井道改造费1177695-(6951000+125600+63000+32800+4775)=4599777.4元，而不是被上诉人诉称的已支付6943622.43元。2.原审法院应适用《合同法》第九十四条第二款第（二）项，判令双方解除《电梯安装合同》。本案中《电梯安装合同》总价款为5719600元，井道改造费840000元，合计工程款6559600元，被上诉人实际支付4599777.4元，尚欠上诉人1959822.6元。尚欠金额达合同总价款29.8%，属于不履行主要债务的情形，况且，被上诉人已经以起诉的方式表示，其不再履行剩余八台付款义务。因此，上诉人有权解除合同。但原审法院仅适用《合同法》第六十条，双方当事人全面履行自己的义务。而未适用《合同法》第九十四条第二款第（二）项：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务，当事人可以解除合同。 被上诉人华新公司辩称，一、关于电梯数量。双方实际履行安装电梯的数量为49台，而且双方在《补充协议》中也已明确了需要安装的电梯为49台。这也是本案发生的主要原因，因为在案件起诉前，上诉人一直要求被上诉人按57台支付安装费。二、原审法院并未认定“原告仅需支付被告合同金额的20%价款”，而是认定3台电梯未验收合格、20%的付款条件未成就，这一认定是符合合同约定的。三、合同上写的很清楚、很明确，房屋抵顶价格为3985120元。四、关于款项。在原审中，上诉人代戈尔电梯（天津）有限公司收取了部分设备款，双方也同意一起结算电梯的设备款、安装款和其他工程款。49台电梯设备款为5799200元，49台电梯的安装款为4916660元，因三台电梯没有验收，20%的付款条件没有成就，其款项应减少100340×3×20%=60204元，其他工程款为740000元，共计11395656元。被上诉人已支付12626952.43元，故超支1231296.43元。 华新公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫戈尔公司对3台电梯予以验收。2.判令鑫戈尔公司返还原告（反诉被告）超支的电梯款1838152.43元及利息损失。3.判令鑫戈尔公司出具与5656660元的电梯安装费对应的税款专票。4.判令鑫戈尔公司偿还因电梯质量问题给原告（反诉被告）造成的损失50000元。5.判令由鑫戈尔公司承担本案一切诉讼费用。6.判令鑫戈尔公司对未来城4#5#的电梯进行返修。 鑫戈尔公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉原被告解除《电梯安装合同》；2.判令反诉被告依约支付合同总价款30%的违约金1820880元；3.判令反诉被告出具5526200元收据并办理抵顶房屋房产证；4.本案全部诉讼费用、律师费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《电（扶）梯设备安装合同》，约定由被告（反诉原告）为原告（反诉被告）安装电梯，数量为57台，安装总价为5719600元，安装总价包括电梯安装费、调试费、运输费（货损）、运输保险费、权威部门验收费及期间发生的任何费用，被告（反诉原告）开具发票，被告（反诉原告）在完成并验收合格3日内，原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告）合同金额的20％。后双方签订了《电梯安装合同变更协议书》，约定电梯设备减少的350000元增加到安装合同中。合同履行期间，双方就49台电梯设备后续的安装、验收问题于2017年4月1日达成《补充协议》，协议约定原告（反诉被告）原定于网签给被告（反诉原告）的锡林浩特市“尚城生活”南侧商铺一套，变更为东侧临街相邻商铺两套，房号13#01026、01027，面积248.18平方米、249.96平方米，单价8000元，两套合计总价3985120元。顶账多出部分优惠后总计850000元，此款由被告（反诉原告）代原告（反诉被告）向戈尔电梯（天津）有限公司支付每台20000元的电梯安装费，另外，被告（反诉原告）承揽了740000元的其他工程并签订了相关协议。 另查明，2015年6月16日，原告（反诉被告）就电梯销售一事与戈尔电梯（天津）有限公司签订了《电（扶）梯设备销售合同书》，约定原告（反诉被告）购买戈尔电梯（天津）有限公司的电梯，数量为57台，合计价款6951000元。2016年7月15日，双方更改了电梯数量和价款，数量为49台，价款为5799200元。被告（反诉原告）对于设备款为5799200元予以认可。 再查明，被告（反诉原告）陆续向鑫戈尔公司支付安装费和设备费，被告（反诉原告）代戈尔电梯（天津）有限公司收取了原告（反诉被告）支付的部分电梯款。诉讼中，原告（反诉被告）认为已向被告（反诉原告）和戈尔电梯（天津）有限公司共计支付了12626952.43元，被告（反诉原告）认为收到了11776952.43元。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《电（扶）梯设备安装合同》以及原告（反诉被告）与戈尔电梯（天津）有限公司签订了《电（扶）梯设备销售合同书》均合法有效，被告（反诉原告）为戈尔电梯（天津）有限公司指定的安装电梯企业，代戈尔电梯（天津）有限公司收取了部分设备款，双方均同意一起结算电梯的设备款、安装款和其他工程款。49台电梯设备款为5799200元，49台电梯的安装款为4916660元，因三台电梯没有验收，20％的付款条件没有达成，其款项应减少100340×3×20％=60204元，其他工程款为740000元，共计11395656元。至于已付款，双方对原告（反诉被告）已支付11776952.43元没有争议，关于其余的850000元，在双方签订的《补充协议》第一条已明确约定了位于锡林浩特市尚城生活小区东侧临街的两套商铺以3985120元的价格抵顶电梯安装款，且在第二条中约定由被告（反诉原告）代原告（反诉被告）向戈尔电梯（天津）有限公司支付该笔款项，可见两套商铺的抵顶价格为3985120元，故对被告（反诉原告）认为两套房屋的抵顶价格为3135120元的辩解不予认可，一审法院认为原告（反诉被告）的已付款为12626952.43元。至此，在认定已完全将戈尔电梯（天津）有限公司付清的前提下，原告（反诉被告）差值的电梯安装款为12626952.43元-11395656元=1231296.43元。关于原告（反诉被告）主张的3台电梯验收问题，原告（反诉被告）没有证据证明，验收条件具备后另行主张。关于原告（反诉被告）主张的由被告（反诉原告）开具5526200元对应的税款发票，因原告（反诉被告）已支付的款项高于5526200元，同时，开具税款发票也是被告（反诉原告）履行合同和法定的义务，故一审法院对该项诉求予以支持。关于原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）赔偿50000元的诉求，原告（反诉被告）既没有提供证据证明损害事实，也没有提供证据证明损失金额，故一审法院对该项诉求不予支持。反诉部分，关于被告（反诉原告）主张解除《电（扶）梯设备安装合同》的诉求。被告（反诉原告）认为《电（扶）梯设备安装合同》约定安装的电梯为57台实际履行了49台，其情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定从而诉求解除合同，通过庭审查明，双方已履行了大部分的合同义务，其情形显然与《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定的“不履行主要债务”不符，而且，双方在《补充协议》中已明确了需要安装的电梯为49台，故一审法院对被告（反诉原告）的该项诉求不予支持，同时，基于该项诉求，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付合同总价款30％的违约金1820880元的诉求亦不成立。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）出具5526200元收据的诉求，因双方在庭审中均明确抵顶房屋已出售给第三人并同时与第三人签订合同，故该诉求应由第三人主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）于本判决生效10日内返还原告（反诉被告）超支的电梯安装款1231296.43元。二、被告（反诉原告）于判决生效10日向原告（反诉被告）开具与5526200元对应的税款发票。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。案件受理费8416元，由被告（反诉原告）鑫戈尔公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。但根据华新公司与戈尔电梯（天津）有限公司于2016年7月15日签订的《合同更改协议书》，49台电梯的价款为5840000元，一审查明的该部分事实有误，本院予以纠正。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：一是电梯设备款与安装款是否应在本案中一并审理；二是双方履行的电梯设备及安装合同的总金额及被上诉人已经支付金额是多少；三是双方签订的电梯安装合同是否应解除。 一、电梯设备款与安装款是否应在本案中一并审理。鑫戈尔公司在二审中提出电梯设备款与安装款不应在本案中一并审理。 华新公司与案外人戈尔电梯（天津）有限公司签订《电（扶）梯设备销售合同书》，向戈尔电梯（天津）有限公司购买电梯，并与鑫戈尔公司签订《电（扶）梯设备安装合同》，由鑫戈尔公司安装购买的上述电梯，在上述两份合同履行过程中，由鑫戈尔公司法定代表人唐兴龙代戈尔电梯（天津）有限公司收取了部分电梯设备款，戈尔电梯（天津）有限公司对唐兴龙的代收行为亦予以认可，华新公司与唐兴龙于2018年11月15日对电梯设备款和安装款进行核对并签署了对账单，在对账单中双方对电梯设备款和安装款并未进行区分。因《电（扶）梯设备销售合同书》和《电（扶）梯设备安装合同》履行及结算过程中存在混同行为，鑫戈尔公司上诉主张电梯设备款与安装款不应在本案中一并审理的理由不能成立，本院不予支持。 二、华新公司购买和安装的电梯数量、合同金额及华新公司已经支付款项是多少。 上诉人鑫戈尔公司主张华新公司购买的电梯仍为57台，其理应安装的电梯也应为57台，但根据华新公司与案外人戈尔电梯（天津）有限公司《合同更改协议书》，可以认定华新公司购买的电梯已由57台变更为49台，电梯设备款为5840000元，鑫戈尔公司实际安装的电梯也是49台，安装款4916660元（100340元×49台），因三台电梯尚未验收，20％的付款条件没有达成，其款项减少100340×3×20％=60204元，其他工程款为740000元，华新公司应支付款项为共计11436456元。华新公司已支付11776952.43元，双方无争议。对于有争议的850000元，一审法院认定正确，华新公司已付款11776952.43+850000元=12626952.43元。 三是双方签订的电梯安装合同是否应解除。华新公司已经按照双方合同约定履行了合同义务，上诉人鑫戈尔公司主张解除合同无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实部分有误，但适用法律正确。上诉人鑫戈尔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初331号民事判决第二、三、四项； 二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初331号民事判决第一项为上诉人内蒙古鑫戈尔电梯销售有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司超支的电梯安装款1190496.43元。 一审案件受理费8416元、二审案件受理费16832元，由上诉人内蒙古鑫戈尔电梯销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇一九年十月十二日 书记员 乌日 力玛