陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3529号上诉人（原审原告）：荣胜利，男，1969年6月4日出生，汉族，住定边县定边镇。被上诉人（原审被告）：马德强，男，1971年8月5日出生，汉族，住定边县。被上诉人（原审被告）：马金辉，女，1969年2月28日出生，汉族，住定边县定边镇。被上诉人（原审被告）：马朝辉，女，1964年1月7日出生，汉族，住定边县。上诉人荣胜利因与被上诉人马德强、马金辉、马朝辉民间借贷纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初1860号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人荣胜利，被上诉人马金辉、马朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。荣胜利上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项内容，依法改判由被上诉人马金辉、马朝辉承担连带清偿责任。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审法院在审理中，适用法律错误，认定证据程序违法。上诉人对一审判决内容中的第一项无异议，但对第二项判决内容有异议。一审法院认为被上诉人马金辉、马朝辉于2018年2月14日出具的承诺，实质为财产抵押合同即物的担保，财产抵押应当办理抵押登记，涉案的房屋并未办理抵押登记，该抵押合同未发生法律效力，故被上诉人马金辉、马朝辉不承担连带责任。上诉人认为一审法院适用法律严重错误，物权与债权是不同的效力，该承诺书的效力不因涉案房屋未办理抵押登记而无效。根据物权法的规定，不动产担保物权未办理抵押登记，只是抵押权不设立，并不会影响合同的效力。债权人可以基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。担保人并不因抵押合同未登记而免除担保责任。而且该承诺书系双方真实意思表示，不违背公序良俗、不违反法律强制性规定，所以该承诺书系合法有效的担保合同，被上诉人马金辉、马朝辉应当按照当初的约定履行担保义务，承担连带的偿还责任。第二，一审法院认定证据程序违法。一审法院在对上诉人提交的第二组证据、第三组证据的认定程序上违法。一审法院仅对该承诺书的真实存在予以确认，但对证明问题，不予确认；一审法院对上诉人提交的第三组证据，认定如下：“被告马金辉、马朝辉对通话内容无异议，对证明目的有异议，该组证据的录制均未取得对方当事人的同意，系不合法行为，来源不合法，故对该组证据不予确认。”上诉人认为该份录音证据是上诉人与被上诉人马金辉、马朝辉就催要借款的通话录音内容，系双方沟通谈话的真实记录，能够客观反映被上诉人提供担保的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。另外，其取得并未侵害被上诉人或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，上诉人提交的录音证据并非侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据应当作为认定本案相关事实的依据。该录音内容是双方真实意思的反映。上诉人不存在偷拍、偷录的行为，更不涉及侵犯对方隐私的违法行为。据此，该证据的取得形式合法、内容完整、真实有效。该证据应予采信。马金辉答辩称，马德强当时借了上诉人15万元，当时以车辆作为抵押，车当时也交给了上诉人，足以可以偿还涉案的15万元借款本息。因此，上诉人拿上借条向被上诉人要钱是重复要钱。承诺中的房屋，定边县电力局已经出具证明可以证明根本不存在该房屋，所以是无效承诺。这个承诺的形成情况是因为上诉人多次到被上诉人马金辉的单位闹事，并经过了派出所，严重影响了被上诉人马金辉的工作，当事人写这个承诺是因为快过年了，上诉人胁迫被上诉人马金辉写的承诺，被上诉人马金辉认为承诺的房子根本不存在，承诺中所述担保已经超过了六个月的保证期间，不应该承担担保责任。马朝辉答辩称，书写担保承诺的时候是农历腊月二十八，被上诉人的母亲当时已经78岁了，被上诉人怕母亲知道这个事情生气，上诉人说如果不写担保承诺，就没办法过年，被上诉人才被迫写的担保承诺，写承诺那天被上诉人马朝辉才知道马德强有这笔借款，之前并不知道，被上诉人当时就是为了让上诉人先走，让被上诉人一家人能过个年。荣胜利向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令三被告立即偿还原告借款人民币150000元及约定利率2%的利息。2、被告马金辉、马朝辉承担连带偿付责任。3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月12日被告马德强向原告荣胜利借款150000元，约定月利率2%，抵押物为新胜达越野车一辆（车号宁C****），未办理抵押登记。于2016年8月8日被告马金辉通过荣胜利的姐姐荣红霞向原告转账25000元。被告马金辉、马朝辉于2018年2月14日向原告出具承诺书，内容为：“因为马德强欠荣胜利人民币壹拾伍万元整，三年未还，今双方协议现将电力局家属楼3号楼3单元202室抵押给荣胜利（限期三个月不还，荣胜利有权处理此房）”。但该房屋未办理抵押登记。原告索要无果，诉至法院。一审法院认为，合法的民间借贷应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告马德强于2015年1月12日向原告荣胜利借款150000元，有被告出具的借据一支和被告马金辉、马朝辉向原告出具承诺书可相互印证，可以证明双方借贷关系的事实存在，被告马德强应承担偿还该借款的民事责任。原告请求的月利率2%，未超出法律保护范围，应予支持。故原告请求被告马德强偿还借款150000元及利息的诉讼请求，予以支持。对原告请求被告马金辉、马朝辉承担连带偿付责任的诉讼请求，被告马金辉、马朝辉于2018年2月14日出具的承诺，实质为财产抵押合同即物的担保，财产抵押应当办理抵押登记，涉案的房屋并未办理抵押登记，该抵押合同未发生法律效力，故被告马金辉、马朝辉不承担连带清偿责任。被告马德强经传票合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，应自行承担不利法律后果。对被告马金辉、马朝辉的辩称理由，涉案的新胜达越野车、房屋均因未办理抵押登记，而未生效，故对于被告辩称原告双重要钱的辩称理由，不予支持。对辩称承诺书系无效承诺，与一审法院查明事实不符，因原合同未生效，故被告马金辉、马朝辉不应承担担保责任。对超过担保时效的辩称理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告马德强于判决生效后五日内偿还原告荣胜利人民币150000元及利息（月利率按2%计息，从2015年1月12日起至兑现完毕时止，兑现时扣除已付利息25000元）。二、驳回原告的其他的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告马德强承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是被上诉人马金辉、马朝辉是否应对涉案借款承担连带清偿责任的问题。上诉人上诉称，根据其与被上诉人马金辉、马朝辉签订的抵押担保承诺，可以认定抵押担保合同成立并生效，债权人可以基于抵押合同向被上诉人马金辉、马朝辉主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。经审查，担保承诺的内容为：“因为马德强欠荣胜利人民币壹拾伍万元整，三年未还，今双方协议现将电力局家属楼3号楼3单元202室抵押给荣胜利（限期三个月不还，荣胜利有权处理此房）。担保人：马朝辉、马金辉”。上诉人称，该担保承诺书中所涉的房屋是定边县电力局分配给三被上诉人父亲的房屋，由马德强实际居住。经本院与定边县电力局核实，定边县电力小区3号楼3单元二楼第二户的门牌号为322，没有202室。结合一审中被上诉人马金辉、马朝辉认可3号楼3单元322室的房屋是定边县电力局分配给其父亲的房屋，可以认定涉案担保承诺的房屋与该房屋是同一房屋。该承诺中被上诉人马金辉、马朝辉虽然同意将其父亲的房屋抵押给荣胜利，并约定限期三个月不还荣胜利有权处理此房，并落款注明其二为担保人，但其中并无被上诉人马金辉、马朝辉表示同意用自己的房产抵押担保或者同意为所涉债务承担担保责任的内容。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”该条法律规定的连带清偿责任是抵押人，而被上诉人马金辉、马朝辉既非涉案房屋的所有人抵押人，又非涉案借款的担保人，上诉人要求被上诉人马金辉、马朝辉对涉案借款承担连带清偿责任证据不足，上诉理由不能成立。上诉人上诉称，一审对于上诉人提供的第二、三组证据认定程序违法。经审查，一审法院对上诉人提供的该两组证据经过证据交换及庭审质证后作出认定，程序并无不当之处。虽然一审对其中的录音证据未予认定的依据表述有误，但不构成程序不当，本院对此予以纠正。上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，荣胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5570元，由上诉人荣胜利负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年十月二十九日书记员 艾 聪