黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1058号上诉人（原审被告）：海林市中鼎房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市新华北区。法定代表人：左金海，该公司董事长。委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓博，男，1963年5月12日出生，汉族，住黑龙江省海林市城区。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：海林市荣江建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省海林镇振兴西区。法定代表人：黄传江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑秀芝，黑龙江宏硕律师事务所律师。上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人刘晓博、被上诉人海林市荣江建筑安装有限公司（以下简称荣江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.诉讼费用由荣江公司和刘晓博承担。事实和理由：一、根据合同相对性的原则，一审法院判决中鼎公司给付工程款错误。2013年11月20日，中鼎公司与黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）签订建设工程施工合同，由建安公司对海林市XX小区二标段进行施工。该合同的签订是在荣江公司不具备高层施工资质的情况下挂靠建安公司与中鼎公司签订的，该合同是经过备案的中标合同。即便认定荣江公司是案涉工程的实际施工人，荣江公司也无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的中鼎公司主张权利。二、刘晓博与荣江公司均是挂靠施工，一审法院驳回刘晓博起诉，却支持荣江公司的诉讼请求是错误的。荣江公司挂靠建安公司对案涉小区第二标段进行施工。之后刘晓博挂靠荣江公司对二标段中的1号楼、1号商服、2号楼、4号楼、18号楼进行施工。刘晓博与荣江公司均是挂靠施工，一审法院驳回刘晓博的起诉，却支持荣江公司的诉讼请求是自相矛盾的。三、一审法院应依据备案合同确定工程款金额，判决中鼎公司多支持数百万元工程款属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以中鼎公司与建安公司签订的经过备案的中标合同为依据，确定工程款的数额。四、本案工程逾期近一年时间交工，给中鼎公司造成重大经济损失，荣江公司无权向中鼎公司主张工程款。中鼎公司与建安公司签订合同约定的竣工日期为2014年11月30日，中鼎公司与荣江公司签订的合同约定的竣工日期为2014年10月30日，荣江公司与刘晓博认可的交付时间为2015年9月。虽然证人杨洪斌证实是因为中鼎公司为减少取暖费要求延期交工，那么4月份取暖就结束了，为什么到9月份才交工，可见证人证言是虚假的。一审法院仅以一份证人证言就认定荣江公司未延期交工不能成立。五、原审法院未对质保金予以扣除属认定事实和适用法律错误。中鼎公司与荣江公司签订的合同中明确约定质量保证金为合同价的百分之五，并约定了保修期。中鼎公司有权在五年的质保期内留存全部质量保修金，且质量保修期的起算点应当为验收合格。案涉的工程质量不合格，未经验收，质保期尚未起算。六、荣江公司和刘晓博不按图纸施工，原审法院对其违法施工工程款予以保护错误。荣江公司在施工时未经中鼎公司及监理单位允许，未按图纸进行施工致使实际施工面积超出原设计面积，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，荣江公司无权主张工程款，并应承担给中鼎公司造成的损失。七、中鼎公司未擅自向业主交付房屋，一审法院对此事实认定错误。本案所涉房屋是在诉讼中为了缓解因荣江公司延期交付房屋造成的业户上访的压力，双方达成一致而形成的由荣江公司、刘晓博向住户交付房屋的行为。刘晓博的代理人韩美君已经明确承认，但其又反悔。八、荣江公司和刘晓博不是所涉合同的相对方，中鼎公司只能保留依法提起反诉的权利。中鼎公司申请追加建安公司为本案的第三人参加诉讼，一审法院未予以准许。荣江公司和刘晓博不是本案的合同相对方，应当依法驳回其对中鼎公司的起诉。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判支持中鼎公司的上诉请求。荣江公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.荣江公司作为本案诉讼主体符合法律规定，中鼎公司开发的XX小区的总承包人是荣江公司，由于荣江公司在签订合同时不具备承建高层的资质，故借用建安公司的资质就二标段工程与中鼎公司签订了施工合同，建安公司并未进行实际施工，整个工程都是荣江公司施工的。虽然2013年11月20日中鼎公司与建安公司签订了中标合同，但该合同双方都未实际履行，合同是无效的，而实际履行的是2014年3月27日荣江公司与中鼎公司签订的合同。2014年4月30日荣江公司与中鼎公司就诉争工程又签订了补充协议，诉争工程的合同相对方是荣江公司和中鼎公司。荣江公司借用资质进行施工的行为违反了国家强制性规定，荣江公司与建安公司签订的合同，以及荣江公司与中鼎公司签订的施工合同均不具有法律效力。但荣江公司实际施工的工程已经交付中鼎公司并实际使用，中鼎公司也未证明工程的主体部分存在质量问题，所以荣江公司有权向中鼎公司主张案涉工程价款，即荣江公司具备主体资格。2.原审判决适用法律正确。荣江公司就案涉工程虽然履行了招投标程序并予以备案，但是中标人及合同签订人为建安公司，而且为无效合同。建安公司并未予以施工而是由荣江公司实际施工的，即案涉工程所依据的是中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的建设工程施工合同，并按照合同内容履行的权利义务。虽然荣江公司与中鼎公司签订的合同为无效合同，但是依据法律规定，经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因此应按照2014年3月27日签订的建设工程施工合同约定固定单价的方式对荣江公司施工的案涉工程进行结算。因此中鼎公司依据与建安公司签订的备案合同的约定确定工程款金额的主张不应支持，原审法院适用法律正确。3.案涉工程逾期交工的法律责任在中鼎公司。依据原审证据，工程逾期交工是由于中鼎公司为节省取暖费而不让荣江公司2014年交工导致的，荣江公司是按照中鼎公司的要求交付房屋的。中鼎公司应当承担逾期交工的法律后果。4.原审判决未对质保金扣除不违反法律规定。因中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的建设工程施工合同为无效合同，因此，除了解决争议的条款外包括质量保证金条款自然无效，而荣江公司施工的案涉工程中鼎公司已经交付使用，视为工程质量合格。原审判决未对质保金扣除并无不当。5.荣江公司严格按照施工图纸进行施工，并未对施工图纸进行修改。工程面积发生变化属合同允许，并未违约。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘晓博辩称，中鼎公司的上诉请求不能成立，其主张及事实理由不应支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘晓博向一审法院起诉请求：1.判令中鼎公司给付工程款5186821.98元，逾期付款利息658077元，共计5844898.98元；2.判令中鼎公司给付2018年10月1日后的利息，按年利率4.35%计算至工程款给付完毕时止；3.中鼎公司承担保全费。庭审中，刘晓博变更诉讼请求为：1.判令中鼎公司给付工程款4873064.56元，逾期付款利息964460.50元，共计5837525.06元；2.判令中鼎公司给付2019年1月1日后的利息，按年利率4.75%计算至工程款给付完毕时止。荣江公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中鼎公司给付工程款5186821.98元，逾期付款利息658077元，共计5844898.98元；2.判令中鼎公司给付2018年10月1日后的利息，按年利率4.35%计算至工程款给付完毕时止；3.被申请人承担保全费。庭审中，变更诉讼请求为：1.判令中鼎公司给付工程款4873064.56元，逾期付款利息1041617.55元，共计5914682.10元；2.判令中鼎公司给付2019年5月16日后的利息，按年利率4.75%计算至工程款给付完毕时止。一审法院认定事实：2013年11月18日，中鼎公司开发的海林市XX小区棚户区改造工程项目通过招、投标程序确定承包人分别为：荣江公司承包该项目的第一标段建筑包括6#、7#、10#、11#、12#、13#楼，招标面积约为24289.77平方米，中标工程价款30892045.03元；建安公司承包该项目的第二标段建筑包括1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#、14#、15#、16#、17#、18#楼，招标面积约为66461.58平方米，中标工程价款85118968.14元。2013年11月20日，中鼎公司分别与荣江公司及建安公司签订建设工程施工合同，并报送建设行政主管部门备案。合同主要约定，工程名称：鼎鸿公元；工程内容：根据甲方提供的图纸、资料和有关文件，承包的施工和工作内容；承包范围：1.按甲方确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、以及双方签订的有关协议所包含的内容。合同工期：2013年11月30日至2014年11月30日，共计365天；合同形式：采用固定价格，分别为30892045.03元与85118968.14元。建安公司未对中标工程进行施工。荣江公司在签订合同之前已进场对一标段、二标段部分工程进行施工。2014年3月27日，中鼎公司（甲方）又与荣江公司（乙方）签订建设工程施工合同。合同主要约定：一、工程概况工程名称：鼎鸿公元。二、工程承包范围：1.按甲方确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、以及双方签订的有关协议所包含的内容。2.乙方负责对本工程土建部分进行施工总承包，包括基础（含基坑支护）、主体结构、装饰装修工程（不含二次装饰）及水电（含防水）工程，以包工、包料、包施工、包质量、包进度及包安全文明施工的大包干形式发包给乙方施工。3.乙方承包范围内的因设计变更而引起的增减工程。三、合同工期：2013年9月6日至2014年10月30日，共计420天。1.其中:多层、车库、商业于2014年10月15日前完工，高层于2014年10月30日前完工；2014年11月15日前进行整体竣工验收。2.工期违约责任：因甲方原因（需甲方书面签认）影响，则工期顺延；因乙方原因导致总工期拖延，每超期一天按1万元扣减工程款，提前三天以上每天奖励1万元。附件一：合同协议书第五条、合同价款与支付：1.框架结构面积1105.49平方米，按1670元/㎡,合计1846168元。砖混结构面积11325.15平方米，按1460元/㎡，合计16534719元。3.合同总价按最终实际建筑面积进行计算。荣江公司在履行招、投标程序及签订上述合同时具备的建筑企业资质为三级，于2016年8月5日取得建筑工程施工总承包二级的资质证书。2014年4月30日，中鼎公司（甲方）与荣江公司（乙方）签订补充协议书，主要内容：甲方将海林市XX小区1#、2#、4#、18#、1#附属工程发包给乙方，工程总造价的40%用XX小区房源抵顶，经甲乙双方协商，房源已确认，多层住宅20户，面积1717.65平方米，金额5694676元；车库10户，面积262.3平方米，金额1442650元。总面积1979.95平方米，房款共计7137326元，抵乙方工程款的房源明细附后。荣江公司对XX小区1#、2#、4#、18#、1#附属工程之外的工程，已经在牡丹江市中级人民法院提起诉讼，（2016）黑10民初90号民事判决书已经判决。XX小区1#、2#、4#、18#、1#附属工程，该工程属于多层工程，由刘晓博借用荣江公司资质进行施工。中鼎公司实际支付刘晓博工程款8020000元、以宝马车抵工程款500000元、刘晓博收到26套房屋及车库顶账6034572元。荣江公司的证人杨洪斌出庭证明，2014年刘晓博具备交工条件，因为中鼎公司为了减少交纳取暖费，经中鼎公司领导商量，要求刘晓博第二年交工。刘晓博及荣江公司在起诉状中认可实际交工时间为2015年9月份。刘晓博与中鼎公司同意对部分工程价款做的增加，共计217772.02元。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定意见及答复意见：XX小区1号楼、1号商服、2号楼、4号楼、18号楼框架和砖混的建筑面积（包括阳台和阁楼）：1号楼砖混建筑面积2703.46㎡；1号楼商服框架建筑面积611.07㎡；2号楼砖混建筑面积3206.98㎡；4号楼砖混建筑面积3143.62㎡；18号楼框架建筑面积537.47㎡、砖混建筑面积2606.15㎡。1号商服装饰工程造价为267896.14元，其中确认部分工程造价为236690.47元，待定部分工程造价为31205.67元。待定部分工程为：室外接排水、消防下管、室内接自来水、人行道块料铺设、侧石混凝土垫层等，均为刘晓博施工。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.该工程招投标合同是否符合法律规定；2.刘晓博是否为该工程的实际施工人；3.该工程的合同相对方；4.刘晓博及荣江公司的诉讼请求是否有法律依据。关于该工程招投标合同是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在本案中根据已查明的，荣江公司在招标及与中鼎公司签订建设工程施工合同之前就已进场施工。荣江公司在投标及与中鼎公司签订两份建设工程施工合同时并不具备高层楼房施工的二级资质。建安公司在中标及签订合同之后并未实际参与诉争工程的施工。2013年11月20日，中鼎公司分别与荣江公司及建安公司签订的建设工程施工合同的内容极为简单，而中鼎公司与荣江公司在2014年3月27日签订的建设工程施工合同的内容较为具体详细，且双方在2014年4月30日签订的补充协议对工程款支付方式等合同的主要内容又进行了详细的规定等案件事实。一审法院可以认定荣江公司与中鼎公司在履行招投标程序之前，就建设工程施工合同的主要内容已进行了实质性的协商达成了合意并予以履行，建安公司仅是因为具备二级施工资质而为完成工程备案程序进行的招投标，并无承建工程的意愿。综上，荣江公司、中鼎公司及建安公司在中标之前就建设工程施工合同内容进行实质性协商并借用资质完成招标备案程序，刘晓博借用荣江公司的资质进行施工。中鼎公司于2013年11月20日，分别与荣江公司及建安公司签订的建设工程施工合同；中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的建设工程施工合同，违反国家强制性法律规定，应为无效。关于刘晓博是否为该工程的实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。而本案的刘晓博系借用荣江公司的资质对XX小区1号楼、1号商服、2号楼、4号楼、18号楼进行施工，并非转包、违法分包，不是第二十六条规定的实际施工人。关于该工程的合同相对方的问题。荣江公司在招标及与中鼎公司签订建设工程施工合同之前就已进场施工。建安公司在中标及签订合同之后并未实际参与诉争工程的施工。中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的建设工程施工合同、2014年4月30日签订的补充协议，荣江公司在实际施工中，与中鼎公司履行的也是这二份合同，故中鼎公司与荣江公司是XX小区1号楼、1号商服、2号楼、4号楼、18号楼建设工程施工的合同相对方。庭审中，中鼎公司申请追加建安公司为第三人参加诉讼。一审法院释明后，刘晓博、荣江公司不同意追加第三人，一审法院未予追加。关于刘晓博及荣江公司的诉讼请求是否有法律依据的问题。刘晓博借用荣江公司资质进行施工，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，刘晓博对中鼎公司提起诉讼，主体不适格，应当裁定驳回刘晓博的起诉。庭审中，荣江公司要求按中鼎公司与荣江公司签订的合同履行义务。中鼎公司则认为应当按照备案合同中约定的价款给付工程款，同时提出工程质量不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故一审法院对中鼎公司的反驳理由不予支持。2014年3月27日，中鼎公司与荣江公司签订的建设工程施工合同。附件一：合同协议书第五条、合同价款与支付：1.框架结构面积，按1670元/㎡。砖混结构面积，按1460元/㎡。3.合同总价按最终实际建筑面积进行计算。根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定意见及答复意见，1号楼、2号楼、4号楼、18号楼砖混结构面积为11660.21平方米；1号商服、18号楼框架结构面积为1148.54平方米。按照固定单价计算工程款合计18941968.40元；刘晓博部分工程增加的工程价款217772.02元；刘晓博施工的1号商服装饰工程造价267896.14元。合计工程款19427636.56元。扣除已经支付的工程款8020000元、以宝马车抵工程款500000元、房屋顶账6034572元，尚欠工程款4873064.56元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。证人杨洪斌虽然证明2014年中鼎公司因为取暖费问题，经中鼎公司领导商量，要求刘晓博第二年交工，但刘晓博及荣江公司没有证据证明于2014年已经交工，刘晓博及荣江公司在起诉状中认可实际交工时间为2015年9月份。从2015年10月1日起计算至2019年5月1日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算为829436.20元（4873064.56元×4.75%/12个月×43个月）。综上所述，荣江公司合理的主张，予以支持。中鼎公司认为刘晓博、荣江公司构成违约等，可另行主张权利。一审法院作出(2018)黑1083民初1491号民事裁定书，裁定：驳回刘晓博的起诉；作出(2018)黑1083民初1491号民事判决书，判决：海林市中鼎房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付海林市荣江建筑安装有限公司工程款4873064.56元、利息829436.20元，合计5702500.76元。利息从2019年5月1日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于案涉工程相关合同的效力问题。案涉的工程是XX二标段中的一部分，中鼎公司与建安公司于2013年11月20日签订了XX二标段工程的建设工程施工合同，该合同虽经过招投标程序及备案程序，但荣江公司出示的证据结合各方当事人的陈述可证实荣江公司因不具备高层楼房施工的资质，而由建安公司与中鼎公司签订的该部分工程的建设工程施工合同，该部分工程实际全部是由荣江公司组织施工的。在招投标及签订上述合同之前，荣江公司已进场对该部分工程进行施工，且荣江公司与中鼎公司于2014年3月27日另行签订了案涉工程的建设工程施工合同，并按照该合同的约定履行各自的权利义务。综上，可认定荣江公司与中鼎公司在履行招投标程序之前，就建设工程施工合同的主要内容已进行了实质性的协商并予以履行，属于“先定后招”，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条及第五十三条的规定，一审法院认定该合同无效是正确的。中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的案涉工程的建设工程施工合同，因系非经合法的招投标程序而签订的，违反了国家强制性规定，该合同亦是无效的。关于荣江公司是否有权向中鼎公司主张案涉工程款的问题。中鼎公司与建安公司签订的建设工程施工合同虽经备案，但因违反了招投标法的禁止性规定而无效，建安公司亦未依据该合同进行施工。中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的合同亦因违反了强制性规定而无效，但刘晓博以挂靠荣江公司的方式对该合同中约定的工程进行了实际施工，荣江公司作为该无效合同的相对方，有权向中鼎公司主张工程款。关于中鼎公司应否给付工程款的问题。现案涉工程涉及的房屋已入住，中鼎公司称其未擅自向业主交付房屋，是为了缓解业户上访的压力，双方达成一致由荣江公司和刘晓博向住户交付房屋。但中鼎公司作为案涉工程的开发单位是履行向业主交付房屋义务的主体，荣江公司和刘晓博作为施工方不具有向住户交付房屋的义务，故应认定中鼎公司未经竣工验收，擅自允许使用案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付使用，依据上述规定，中鼎公司应当支付工程价款。对于逾期交工产生的损失，中鼎公司可依据工程交付的实际情况及双方的过错情形依法主张权利，但本案中中鼎公司对此未提出反诉，中鼎公司以逾期交工为由主张不予支付工程款不符合法律规定。关于工程价款的结算依据问题。中鼎公司与荣江公司于2014年3月27日签订的建设工程施工合同虽无效，但该合同中的相关约定系双方的真实意思表示，双方应依据诚实信用原则，参照该合同中的约定计算工程价款。故一审法院依据该合同确定案涉工程的价款是正确的，中鼎公司主张按照其与建安公司签订的备案的建设工程施工合同结算工程价款不符合法律规定，其该项上诉主张不成立。关于质保金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。中鼎公司和荣江公司在合同中约定扣留合同价款的5%作为质保金，虽约定了保修责任和保修期限，但未约定质保金的返还期限等事项，且该合同是无效的。案涉工程于2015年9月交付使用，距今已超过二年的时间，中鼎公司应当返还质保金。质保金返还后承包人在保修期限内仍应履行保修义务，其保修义务不因返还工程质保金而免除。关于中鼎公司主张未按图纸施工的问题。中鼎公司未出示证据证实荣江公司和刘晓博未按照图纸进行施工，其应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张不予支持。综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51718元，由上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李冬梅审 判 员 杨大奎审 判 员 刘 洋二〇一九年十月十五日法官助理 贾琳琳书 记 员 王 巍附本案涉及相关法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”