云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初3641号原告：张益品，男，汉族，1976年10月20日生，身份证登记住址：四川省西充县。委托诉讼代理人：彭黎冲，系上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：和丽，系上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南英科瑞电力电子有限公司。统一社会信用代码：91530100719477299K。法定代表人：施玉云；职务：总经理。住所：云南省昆明市高新区13号路高新阳光大厦B幢。委托诉讼代理人：张胜坤，系云南优谛律师事务所律师，特别授权代理。原告张益品诉被告云南英科瑞电力电子有限公司（以下简称“英科瑞公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月8日、7月29日公开开庭进行了审理，原告张益品的委托诉讼代理人和丽、被告云南英科瑞电力电子有限公司的法定代表人施玉云及其委托诉讼代理人张胜坤到庭参加了诉讼。期间，原被告申请庭外和解未果，本案现已审理终结。原告张益品向本院提出以下诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款人民币30,000元；2、被告支付拖欠工程款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至付清款项之日止）；3、由被告承担本案一切诉讼费用。事实及理由：2017年7月，原告与被告达成口头协议，约定由原告负责承建昆明市前卫西路“昇菘超市消防改造工程”工程建筑面积约7900平方米，工程包干价人民币18万元。此后，原告依约组织人员进场施工，工程完工后经验收合格并交付使用。但被告却未按约定支付工程款，尚欠工程款3万元迟迟未付，经原告多次催要，被告均以种种理由拖延，并于2017年10月21日就案涉工程与原告补签《昇菘超市消防改造承包合同》，以进一步明确双方的权利义务。然而，合同签订已一年有余，原告虽多次向被告索要欠款均无结果，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告云南英科瑞电力电子有限公司辩称：一、原告所诉不是事实。原告本为被告的高管，职务为副总经理，是被告的多项消防工程项目的项目管理人，但2015年7月至2017年4月期间其利用职务之便，在多个经手的消防工程项目中超额领取人工费达450多万元人民币，被告已就原告涉嫌职务侵占罪向昆明市高新公安分局报案。原告起诉本案只是为以本案有承包合同为由试图减少其涉嫌职务侵占的数额，并非真实存在其履行了涉案合同的事实。二、涉案合同约定是按工程量计算工程款（实际为人工费，不包含工程材料、设备），按月进度支付工程款，但由于原告于2017年10月擅自离职，原告对之前所负责的公司的相关项目全部停止履行自己的职责，原告对涉案工程并没有完成，向被告确认工程量和验收的收尾事项，且原告离职后是由被告公司另行派遣原告完成该涉案工程的收尾工作的。三、涉案工程总价款为55万元，原告已经在该工程上领取了人工费15万元，按消防工程人工费不超过总工程价款20%的行业规律，原告已经领取超过了实际应该支付的人工费工程款。被告也无须向原告支付额外工程款。所以，被告申请对涉案工程的工程款即工程人工费部分进行鉴定，如果实际人工费少于原告已领取的工程款，被告将提起反诉要求原告返还。原告张益品为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、1、原告身份证复印件；2、被告工商登记基本情况。证明：原、被告诉讼主体适格。二、《昇崧超市消防改造合同》。证明：原、被告于2017年10月21日签订《昇崧超市消防改造承包合同》，明确由原告负责承建“昇崧超市消防改造”工程，工程建筑面积约7900平方米，工程包干价人民币180,000元。三、昆公消验字﹝2017﹞第0360号《建设工程消防验收意见书》。证明：原告履行了合同义务，案涉工程经消防验收合格的事实。经质证，被告对原告提交的证据一予以认可；对证据二的真实性认可，合法性、证明内容不予认可，认为合同是补充的合同，且是内部承包，签订合同的原因：被告发现原告多领了其经手项目的人工费侵占数额达450多万，还没有完成的工程原告承诺承担责任，但合同实际上并没有履行，原告签完合同就离职了，该合同中约定的包干价并没有法律的约束力，因为合同无效，合同第五条约定所有工程包干价，但是第六条又是按工程量来每月进行核量付款；对证据三的证明目的不认可，认为原告并没有原件，验收时间是2017年10月25日，在此时间前原告已经不负责其所经手的项目，不是原告自己参加验收取得的。被告为支持其主张，向本院提交以下证据：一、《盛高大城项目昇崧超市消防改造施工合同》、《建设工程消防验收意见书》、《昇崧超市消防改造承包合同》、《工程领款单》。证明：1、被告从发包方承包昇崧超市消防总工程总价款为人民币550,000元，该项目经过昆明市公安消防支队于2017年10月25日验收达到验收合同；2、原告于2017年10月21日与被告签订《昇崧超市消防改造承包合同》，约定为每月原告上报工程量，以实际完成工程量的85%支付，所有工程安装完毕并经质量监督部门及消防验收合格后，乙方申报全部工程量，甲方在一个月内审定，审定后甲方支付95%的工程款。工程款5%作为质保金，质保期2个月内审定，质保期2年；3、原告于2017年7月31日申请领取工程款15万元。二、原告《工资表》、《派遣告知书》、报案材料、《受案通知书》。证明：1、原告是被告的员工，被告发现原告职务侵占后与原告发生争执，原告于2017年10月辞职离开公司，被告不得不对多个原来由原告负责管理的项目的相对方发函更换项目负责人；2、原告本为被告公司的高管，职务为副总经理，是被告的多项消防工程项目的项目管理人，原告从被告处领取工资至2017年10月。2015年7月至2017年4月期间原告利用职务之便，在多个经手的消防工程项目中超额领取人工费达450多万元人民币，被告已就原告涉嫌职务侵占罪向昆明市高新公安分局报案，该案现处于立案审查阶段。三、（2014）高新劳人仲字第22号高新区劳动仲裁委员会的仲裁协议书。证明：原告是涉案项目的经理。四、张益品在被告公司备案的云南省建筑消防设施从业人员考试合格证、专业质量检查员证、建筑消防员证。证明：张益品的相关从业资格证照备案登记在被告公司，其中消防设施从业人员考试证的备案期间为2016年1月8日至2019年1月7日，专职质量检查员证最后延期记录为2017年7月1日。五、张益品以被告员工、项目经理、被告代理人、被告授权委托人单位领导等职务名义签署的文件资料，含转正申请中标通知书收件函、付款申请、领款单、费用报销单、合同材料单、对账单、材料计划清单。证明：张益品在被告公司工作期间，作为公司领导享有公司的事务管理权，人事管理权、财务审批权，并受托对外签署经济合同，在多个公司承包的项目中以项目经理身份审批施工材料，对账确认单，特别是涉案工程中的材料计划清单中，张益品以项目经理身份签字确认。张益品最后一次以项目经理对材料计划清单签字的是2017年10月27日，该日期之前的材料计划单，计划人主要是陈德宏，之后的材料计划单中陈德宏作为项目经理人签字；张益品在离职之前是被告职工，在涉案工程上作为项目经理履职，其离职后，涉案项目经理职务由陈德宏承担。经质证，原告对被告提交的证据一中的《建设工程消防验收意见书》、《昇崧超市消防改造承包合同》无异议，认为该证据恰恰证明了原、被告双方约定的合同包干价为18万元，以及原告已经依约履行了合同，对《盛高大成项目昇崧超市消防改造施工合同》因为原告不是缔约主体，无法确定其真实性和合法性，而且该合同与本案无关联，对《工程领款单》无异议，且案涉合同是后补的，最早双方协商工程价款是23万，工程领款单中有记载，原告领取了15万，到2017年要求被告签订合同时，被告的法定代表人不同意按23万签，最后原告作出了让步，按18万签定；对证据二的《派遣告知书》不予认可，认为是被告方制作，且告知书的内容与事实不符，原告并非项目经理或项目负责人，更不是公司高管，不存在无故离职之说，其次，原告是在所有工程完成后，直到2017年12月所有工程验收合格后才没有再施工的，不存在后续施工的说法，陈德宏一直是负责该项目的，对《工资表》的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，认为原告在承包被告的多个工程过程中，还帮被告做了一些杂事，是被告对原告的一种补偿，原、被告之间是承包关系，并不是劳动关系，原、被告没有签订过劳动合同，购买过五险一金，对《受案回执》真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联，且公安至今并未立案；对报案材料不予认可，认为内容与事实不符；对证据三的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，认为原告不是被告员工；对证据四不予认可，认为没有原件，如有原件，也是因被告在住建厅年检需要相关专业人员的资质证，系被告擅自办理，对《建筑物消防员证》的真实性、合法性无异议，不认可证明目的，认为被告要求承包工程的人员都要考此证书，而且此证书必须是以单位的名称报考，仅是为了满足被告的资质需要；对证据五的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，认为原告在材料上签字，是因为原告作为被告项目的承包人，被告招人时，就放在原告的工地，请原告把关，另，被告要向原告核实新招人员工作情况，原告才会在转正申请或者是费用出差报销单上签字，所有的材料计划单，原告系在项目经理处签字，公司审核都是空白的。本院认为：1、原告提交的证据具备真实性，证据间及证据与本案存在关联性，本院予以确认。2、被告提交的证据一来源合法，具备真实性，与本案存在关联性，本院予以认可；证据二中的《工资表》、《劳务派遣告知书》不属于本案的审理范围，本院不作评述，报案材料及受案通知来源合法，具备真实性，本院予以确认；证据三与本案不存在关联性，本院不予采纳；证据四具备真实性，合法性，本院予以确认；证据五不属于本案审理范围，本院不做评述。综合庭审，本院确认本案以下法律事实：一、2017年5月20日，发包人：昇松（中国）超市有限公司与被告（承包人）签订《盛高大城项目昇松超市消防改造施工合同》约定：1、发包人将位于昆明市西山区滇池板块，二环南路以南，工程名称为盛高大城项目昇松超市消防改造工程承包给被告进行施工，该工程建筑面积5055.37平方米，工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包检测、包通过消防部门验收，包施工设备和措施、包环境卫生、包垃圾清运等；2、工程承包范围：（1）消防栓系统、超市消火栓系统满足验收需要并配合装修进行整改；（2）喷淋系统；超市喷淋系统满足验收需要并配合装修进行整改；（3）火灾自动报警系统：超市火灾自动报警系统满足验收需要并配合装修进行整改；（4）送排风系统：超市防排烟系统满足验收需要并配合装修进行整改；（5）消防设施检测、电气检测；（6）根据装修方案以超市消防系统进行重新设计出图，使其满足验收需要；（7）消防图纸报审；（8）协调相关部门、消防验收等全部工作内容；3、质量标准：工程质量标准：符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2002）、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）、《智能建筑工程质量验收规范》（GB50166-2007）、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》（GB50261-2005）及现行有关质量验收标准，一次性验收合格，确保通过消防部门的验收；4、合同价款：（1）包干总价为550,000元；（2）经双方协商后确定承包范围内含税包干总价合同。本价格均已综合了图纸变更、因开工时间、材料价格、人工价格、政府政策调控及收费等各种因素而造成的价格增减变动，合同双方均各自相承担相应的风险，即合同签订后不因任何因素而做价格调整。（3）结算方式：总价包干结算；5、工程款（进度款）支付方式：双方约定的工程款（进度款）支付的方式，合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付合同总价的30%；竣工验收完成并取得《消防验收合格意见书》，发包方向承包方支付合同总价的30%；竣工验收完成并取得《消防验收合格意见书》，甲方向乙方支付合同总价的30%；取得开业检查许可证后支付合同总价的35%，剩余5%工程款作为保修金，在保修期满一年后一次性无息付清；总包工程服务费支付：本工程无总包服务费；6、竣工结算：本合同为总价包干合同，不再进行结算，另由于甲方原因造成的变更，以签证形式处理，签证价格另行记取；结算方式：签证价=合同总价+签证费用。合同还对甲乙双方的工作责任等作了约定等。二、被告所承包的上述工程中的：1、自动报警系统各报警联动点的布线、设备改造安装；2、消防喷淋及消火栓系统消防设施的管道及设备改造安装；3、通风系统风管及设备安装，包含风机控制箱及其连接风机的电源线由原告进行施工。被告的工程领款单载明，盛高大城昇松超市消防改造工程、项目负责人张益品、项目总承包金额人民币23万元、申领金额人民币15万元、申领付款理由：“盛高大城昇松超市消防改造工程已施工完成80%，其余配合装饰收尾”、公司负责人意见：“同意支付15万元，施玉云”、收款人签字处有“张益品”签名、收款金额“15万元”、收款日期“2017年7月31日”。三、2017年10月21日，原告承包方（乙方）与被告发包方（甲方）补签《昇松超市消防改造承包合同》载明：被告将位于昆明市昇松超市消防改造的工程分包给原告施工，该工程建筑面积约7900平方米，承包方式：包干价，资料内容：设计施工图纸、设计变更图、变更通知、图纸会审纪要等。工程范围：1、自动报警系统各报警联动点的布线、设备改造安装；2、消防喷淋及消火栓系统消防设施的管道及设备改造安装；3、通风系统风管及设备安装，包含风机控制箱及其连接风机的电源线。合同工期：以甲方和监理工程师下发的书面通知为准；工期：乙方施工本工程工期必须配合总包单位进行施工，总包单位完工后，乙方一个月内组织验收工作；工期延误：因甲方原因、不可抗力及自然灾害造成的工期延误，乙方不承担违约责任，但经甲方、监理方确认工期相应顺延。工程质量及工程验收：工程质量：乙方保证严格执行国家、行业颁布的现行有关建筑安装工程施工技术规范和验收规范、技术标准和强制性条文，保证工程质量通过验收合格。若经质量监督部门及消防部门验收不合格时，乙方必须承担承包范围内的项目限期整改至达到合格为准；验收标准：消防工程：执行国家现行消防质量验收规范标准，通风工程：《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2002）。工程验收：乙方施工的消防工程和通风工程完工自检合格后，由乙方提出书面竣工验收报告及完整的竣工资料给监理单位，监理单位确认后报甲方，甲方在5日内组织相关人员对乙方合同包干范围内的工程进行初验收，初验合格后，方能报请质量监督部门及消防部门进行正式的验收。合同价款：本工程包干价为人民币180,000元。工程付款：工程进度款支付：1、每月按照竣工图纸实际完成工程量上报，以实际完成工程量的85%支付；2、乙方施工本合同范围内的工程，所有工程安装完毕，并经质量监督部门及消防验收部门验收合格后，乙方申报全部工程量，甲方在一个月内审定完成，审定后甲方支付95%工程款。3、质保金返还：质保期为贰年，质保期自获取消防验收合格证之日起计算。质保金在质保期届满后20个工作日内予以无息返还。甲乙双方责任：一、甲方责任：1、及时组织对乙方进行技术交底，如在施工中发生变化及时协调乙方及设计单位予以解决；2、提供具备施工条件的施工场地；3、及时回复乙方工程施工中的往来函件和报告；4、及时按本合同约定支付工程款；二、乙方责任：1、精心组织施工，加强质量控制，服从和积极配合甲方、监理方的各项工程管理工作，按时完成本合同全部工程施工内容；2、乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任；3、配合甲方办理工程结算事宜，乙方所申报的变更量需建设单位确认的甲方才承认，否则不予承认。违约责任：一、任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失；二、施工现场禁止施工人员打架斗殴，若产生经济责任及刑事责任均由乙方承担。该承包合同末端甲方有被告的签章，乙方有原告张益品的签字。四、2017年10月25日，昆明市公安发消防支队出具昆公消验字﹝2017﹞第0360号《建设工程消防验收意见书》，主要载明：昇松（中国）超市有限公司：你单位申报的昆明昇松超市盛高大城装修工程（工程地址：昆明市西山区南二环与前卫西路交汇处；盛高大城四-B期地下部分：地下2层：装修层数：地下1层局部；原使用性质：商业；现使用性质：商业，装修面积：7907平方米）的消防验收，我支队于2017年10月19日予以受理（受理凭证为昆公消验凭字﹝2017﹞第0586号），该工程经你单位组织设计、施工、检测等工程相关部门按照国家现行技术规范进行了竣工验收，并书面出具了《工程竣工验收报告》和云南吉星高消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测评价报告》。昆明市公安消防支队于2017年10月24日组织工程验民科、战训科、西山区公安消防大队，经按照《建筑设计防火系统施工及验收规范》BG50354-2005、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》GB50261-2005、《消防给水及消火栓系统技术规范》BG50974-2014、《火灾自动报警系统设计标准及昆明市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》（昆公消审字﹝2017﹞第1348号）组织资料审查，且现场对该工程的装修工程，室内消火栓系统，自动喷水灭火系统，火灾自动报警系统，防排烟系统，灭火器及其他消防设施进行了消防验收，按照《建设工程消防验收评定规则》GA836-2016进行综合评定，该工程消防验收合格。五、2019年3月5日，被告向昆明市公安局国家高新技术产业公安分局报案，昆明市公安局国家高新技术产业区分局受理了该报案，并出具受案回执，主要载明：施玉云：你（单位）2019年3月5日报称的张益品涉嫌职务侵占一案我单位已受理（受案登记表文号为昆公高（刑）受案字﹝2019﹞23号）。你（单位）可通过来电或到高新分局刑侦大队查询案件进展情况。六、2019年5月4日，昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局出具昆公高（刑）不立字﹝2019﹞5号《不予立案通知书》，载明：施玉云，你（单位）于2019年3月5日提出控告的张益品涉嫌职务侵占案，我局经审查认为犯罪事实没有一定的证据予以证明，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。本案争议的焦点为：一、原、告签订的合同是否有效？二、被告是否应当支付原告剩余工程款人民币30,000元？本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告已取得2016年1月8日至2019年1月7日期间“建（构）筑物消防员”资质，2017年，被告将经承包取得的盛高大城项目昇松超市消防改造工程中的自动报警系统各报警联动点的布线、设备改造安装；消防喷淋及消火栓系统消防设施的管道及设备改造安装；通风系统风管及设备安装，包含风机控制箱及其连接风机的电源线工程分包给原告施工，双方对此补签的《昇松超市消防改造的工程承包合同》不违反法律及行政法规的效力性规定，且是双方的真实意思表示，为有效合同。被告认为，原告系被告的高管，原告涉嫌职务侵占已向公安机关报案，因被告的报案材料中并未涉及案涉合同，同时，不论原告是否与被告存在劳动关系，原、被告签订的案涉合同均为合法有效，故被告的辩解，本院不予采纳。二、原告所作工程是否完工的问题。首先，原告向被告领取工程款人民币15万元的时间为2017年7月31日，此时，领款单记载的完成工程量为80%；其次，原、被告补签合同的时间为2017年10月21日，而工程验收时间为签订合同后的四天，即，2017年10月25日，证明原告所作工程量得到了被告确认，双方补签的合同中，才可能确定总工程款为人民币18万元，因此，被告对原告未做完工程的辩解与事实不符，本院不予采信。三、关于原告工程量鉴定的问题。案涉《昇松超市消防改造的工程承包合同》是原、被告在原告已完成工程的基础上补签，是双方的真实意思表示，合同中确定的工程款，应为双方在原约定的总工程款人民币23万元的基础上，最终确定的结果。现被告认为原告领取的人民币15万元已经超出行业规律的辩解，有违本案事实，故，被告的鉴定申请，本院依法不予准许。现原告要求被告支付剩余人民币3万元，于法有据，本院予以支持。四、关于原告要求被告支付拖欠工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案原、被告签订的承包合同，未对逾期支付工程款的利息进行明确约定，根据以上法律规定，原告要求被告支付自起诉之日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：被告云南英科瑞电力电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张益品工程款人民币30,000元，并支付此款自2019年2月14日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取计人民币275元（原告已预交）由被告云南英科瑞电力电子有限公司负担（此款被告于支付上述款项时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  马惠二〇一九年十月八日书记员  鲁丹