河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6781号上诉人（原审原告）：营口富立达冶金耐火材料有限公司，住所地辽宁省营口大石桥市官屯镇双台村。法定代表人：田乐乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宜权，大石桥市第一法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：王加富，该公司股东。被上诉人（原审被告）：唐山首唐宝生功能材料有限公司，住所地河北省唐山市古冶区卑家店。法定代表人：陈凤武，该公司经理。委托诉讼代理人：夏建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹俊善，男，该公司员工。上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司因与被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2019）冀0204民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人货款3830435元及逾期给付利息或将本案发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，在本案原审第一次庭审中，上诉人、被上诉人对核对欠款事实数目不清，而后原审法院又进行了第二次开放，在第二次庭审中上诉人进行了充分的举证，通过原审卷宗可以证明以下事实：被上诉人拖欠上诉人总货款8114952.14元；被上诉人已偿还货款4284517.5元；被上诉人尚欠上诉人货款3830435元；上诉人已为被上诉人出具发票6823591元；上诉人尚有1291361.14元发票未给被上诉人出具。以上票据及账目经庭审质证，双方均无异议，但被上诉人在庭审质证和法庭门诊意见根本没有法律依据。上诉人认为双方对协议内容确认无误且均履行的情况下，上诉人为被上诉人出具发票，被上诉人已经将发票下账，至此，双方之间的债权债务关系已经形成，且双方对发票数额均无异议。其次，双方达成协议后，上诉人完全按协议约定履行合同义务，且上诉人在合同期内将所承揽的工程按照约定修建完毕，并交付给被上诉人实际使用，被上诉人在使用过程中也没的异议。但原审法院以被上诉人不予认可，无法认定双方协议的实际履行情况为由，判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司主要答辩称，一、双方之间属于承揽合作关系。上诉人认为上诉人与被上诉人之间系承揽法律关系，不存在给付货款问题。二、上诉人账目不清，所提请求无事实根据。三、被上诉人已付清承包协议约定的款项，不欠上诉人任何款项。上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司向原审法院起诉请求：1、请求被告立即给付货款3928505.64元及相应利息(银行定期利率为3.575%)自2017年3月至2019年2月两年共计280888.153元，本息合计4209393.793元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。本案中，原告营口富立达公司、被告首唐宝生公司2016年3月31日签署的《精炼炉、VD炉耐火材料承包协议》约定“双方本着互利双赢、诚实守信的原则，友好协商，对乙方承包甲方精炼炉钢包耐材签订协议如下：……一、承包范围及价格：2、承包价格：A精炼炉吨钢承包价格为37元/吨钢，VD炉吨钢承包价格为74元/吨钢……三、考核标准1、钢包寿命不低于40次（正常冶炼条件下）2、平均每炉产钢20T左右……四、承包费计算方式：1、按实际月平均包龄折成吨钢金额，再乘以实际产量，得到承包费用，再剔除甲方损失费用；2、开票入账后次月15日付款。五、承包期限：2016年4月1日至2017年4月1日。”系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。但是，原告营口富立达公司除发票外，未能提交其他有效证据证明其已履行《精炼炉、VD炉耐火材料承包协议》约定的义务，在被告首唐宝生公司不予认可的情况下，本院无法认定原告营口富立达公司、被告首唐宝生公司关于《精炼炉、VD炉耐火材料承包协议》的实际履行情况，继而无法认定被告首唐宝生公司的应付结算款数额，故本院对原告营口富立达公司的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告营口富立达冶金耐火材料有限公司的诉讼请求。案件受理费40475元，减半收取计20238元，保全费5000元，由原告营口富立达冶金耐火材料有限公司负担。二审中上诉人向本院提交如下证据：1、54页的微信聊天记录，该聊天记录是被上诉人的会计和上诉人的工作人员王加富的聊天记录，可以证明被上诉人拖欠上诉人的欠款。2、上诉人的代理人王加富在庭前与被上诉人的委托代理人的曹俊善的录音两份及整理的录音书面材料，证明曹俊善代表被上诉人明确说明了拖欠上诉人的款项。3、唐山市古冶区人民法院580号案件第一次开庭笔录一份，证明被上诉人不止一处承认刘慧是其公司工作人员，即是公司的计划员也是公司的财会员。被上诉人质证称：上诉人提交的录音是录的我，我是去年到被上诉人公司打工，这个录音本身就带有欺骗性，我们不认可，因为当时他去找我说老板答应六个月还款，是从六个月开始还，每月还30万，六个月还290万，他是这么说的，我说这样的话该怎么还怎么还，到六个月的时候按照你们说的每个月还30万，这样我们谈拧了，谈拧了就起诉，这时候他已经起诉了，他是没有证据给我们套话呢。另外不管录音怎么录，我们俩个怎么谈，还是得以证据为准，我们是2010年签订的合同，合同中都有具体的约定，通过我们查账，跟他们对的，他起诉的数和我们给的数头一次开庭全部都对上了，即他起诉的诉讼标的与我们账上给付的标的全部都对上了。关于微信录音，我们公司根本没有这个人，一审时我们也向法庭提供过，我们底下就有一个临时工，具体是干啥的我也不清楚。财务根本没有这个人。关于唐山市古冶区人民法院580号案件第一次开庭笔录，被上诉人没有那么说过，可能是记录员记错了。被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司申请证人刘慧出庭作证称“其不是被上诉人公司人员，只是在被上诉人处帮过忙，经过他人介绍，王加富让其帮助做的聊天记录。”上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司对刘慧的证言质证称：首先刘慧的证人证言不可信，伪证，第一次开庭时，被上诉人的代理人明确承认刘慧是其工作人员，在另一法官审理的案件中，被上诉人的代理人也明确说是其工作人员，通过庭审说明刘慧对聊天的内容是认可的。刘慧行使的是职务行为。至于刘慧说是王加富教他的写的聊天记录纯属无稽之谈，之间只见过一次面，怎么能口述54页聊天记录，证人搪塞，法庭调查刘慧是否为工作人员已经很明确了，有充分的证据证明刘慧是其工作人员。被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司对刘慧的证言质证称，一审开庭到现在，我没有说过刘慧是我们的工作人员，只说过给姜志超帮过忙，一审开庭上诉人说是财务人员，二审说是唐山首唐宝生功能材料有限公司的财务人员，到今天究竟说刘慧是干什么的，上诉人也说不清，我认为上诉人说的都是假话，可以翻看庭审记录，我没有说过是工作人员。本院二审经审理查明，上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司作为乙方与唐山首唐宝生功能材料有限公司作为甲方在唐山市古冶区签订“精炼炉、VD炉耐火材料承包协议”，约定：双方本着互利双赢、诚实守信的原则，友好协商，对乙方承包甲方精炼炉钢包耐村签订协议如下：一、承包范围及价格：1、承包范围：A、甲方只负责砌全新包、小修包所用的浇注座砖、自流料、涂抹料、火泥，生产时需要维护浇注座砖耐火材料由甲方负责。B、乙方负责精炼炉、VD炉钢包永久层尖晶浇注料、钢包镁碳砖、钢包砌筑用膨胀缝填充料，精炼炉、VD炉钢包用透气砖、钢包砌筑、拆除所用的人工费及工具。……2、承包价格：A、精炼炉吨钢承包价格为37元/吨钢，VD炉吨钢承包价格为74元/吨钢。二、甲方责任：1、提供各种耐火材料的存放场地。2、提供施工所需的水、电、气及切砖机等。3、积极配合协调乙方工作。4、承包期间甲方必要的停产、检修及设备改造，提前通知乙方，以便乙方合理安排生产。……四、承包费结算方式：1、按实际月平均包龄折成吨钢金额，再乘以实际产量，得到承包费用，剔除甲方损失费用。2、开票入账后次月15日付款。五、承包期限：206年4月1日至2017年4月1日。……协议加盖双方单位合同专用章，甲方党振刚签名并注明3月31日，乙方王加富签名。党振刚签名标注时间为3月31日的精炼炉、VD炉耐火材料承包协议(补充)载明：一、承包价格(含税价格去17%增值税)：精炼炉吨钢承包价格为31.62元/吨钢，VD炉吨钢承包价格为63.25元/吨钢。……该协议甲方党振刚签名并标注3月31日，乙方由王加富签名并加盖公司合同专用章。双方协议签订后，均依照协议约定履行了协议义务。至本案诉讼时上诉人为被上诉人开具增值税发票金额为6823591元，庭审中上诉人主张还有1291361.14元因被上诉人未付款其未开具发票，原审中其提交了共5车出库单、运输单、过磅单等复印件，因过磅单为复印件，未加盖印章，过磅人、监磅人、司机均不清析。二审中上诉人主张被上诉人还欠其3830435元未给付。至2019年1月31日，被告累计付款4284517.5元。上诉人提交的增值税发票显示“非金属矿物.制品镁碳砖熔池单位吨单价6034.4827586”、“非金属矿物.制品镁碳砖潭线单位吨单价6465.5172414”。被上诉人提交的网上银行电子回单、唐山首唐宝生功能材料有限公司款项支付审批单均显示“用途”为“货款”。在营口国林耐火材料有限公司诉被上诉人承揽合同纠纷一案中，被上诉人认可刘慧(微信名为縋着尾巴の猫)为其公司计划员。上诉人提交的王家富与刘慧的微信截图显示，2018年9月25日9时51分刘慧以“首唐宝生刘慧”向王家富打招呼，申请加王家富为好友。上诉人提交的王加富与刘慧的微信聊天记录显示自2018年9月25日至2019年3月8日刘慧始终以被上诉人财务人员的身份与王加富进行聊天，且其在微信聊天中有“现在陈总很累，下面没什么人好多事都亲自做”、“王总，按照这个格式把你们的信息填上盖公章传给我，承兑到的比较晚，票号和金额空着就行了，回头我填上”、“合同你都没看吧，现在都是先开票后付款”、“王总，这批货哪些是我们的”、“王总，收据开好先拍照给我，批款用，原件和发票一起邮寄给我”、“收件人刘慧”、“我在党处对面那屋”、“截止到这月底镁碳砖都做不含税”、“王总新送的货做不含税的”、“对5车，未看看下周吧”、“王总批了50万元给你转款，打12500贴息过来，打完贴息告诉我一下”、“王总、炉次不合格扣款289080元，差73次每次扣款3960”等表述。在2019年2月14日下午的聊天记录显示：“王加富：刘慧新年快乐……看看不含税的，是不是欠我一百多万了，这个过两天我把发票开过去。刘慧(微信名为縋着尾巴の猫)：不含税939196.14”。“王加富：含税的多少，还有国林的……刘慧(微信名为縋着尾巴の猫)：国林1253675.72富立达2989309.5”。根据微信截图显示，截至2019年2月14日，被上诉人欠上诉人不含税939196.14元，含税2989309.5元，合计3928505.64元，王加富在微信聊天中对上述数额未提出异议。本院认为，上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司与被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司签订的“精炼炉、VD炉耐火材料承包协议”系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行自己的合同义务。上诉人依照协议约定履行了供货及承揽义务，被上诉人应当按照协议约定履行给付价款的义务。一审及二审中上诉人提交的王加富与被上诉人计划员刘慧的微信聊天截图显示，至2019年2月14日被上诉人尚欠上诉人3928505.64元未给付，上诉人二审中主张被上诉人给付3830435元，系其对自己权利的处分，本院不予干涉。虽然被上诉人主张刘慧不是其公司人员，刘慧二审中出庭作证称其不是被上诉人公司人员，只是在被上诉人处帮过忙，经过他人介绍，王加富让其帮助做的聊天记录。但在营口国林耐火材料有限公司诉被上诉人承揽合同纠纷一案中，被上诉人认可刘慧(微信名为縋着尾巴の猫)为其公司计划员。上诉人提交的王家富(代表营口富立达公司与营口国林公司与被上诉人签订协议和履行协议内容)与刘慧的微信截图显示，2018年9月25日9时51分刘慧以“首唐宝生刘慧”向王家富打招呼，申请加王家富为好友，结合上诉人提交的王加富与刘慧的微信聊天记录显示自2018年9月25日至2019年3月8日刘慧始终以被上诉人财务人员的身份与王加富进行聊天记录的刘慧的表述，与刘慧出庭作证称其系通过他人认识的王加富，数据都是王加富告诉给其的，明显不符。结合营口国林耐火材料有限公司诉被上诉人承揽合同纠纷一案中，被上诉人认可刘慧(微信名为縋着尾巴の猫)为其公司计划员的陈述和上诉人提交的微信截图分析，能够证实刘慧为被上诉人公司的财务人员(计划员)。被上诉人主张刘慧不是其公司人员，理据不足，本院不予采信。综上，对于上诉人主张被上诉人应当给付其款项3830435元，理据充足，本院依法予以支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其逾期付款利息问题，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，上诉人主张按银行定期利率3.575%计算，不违反法律规定。上诉人主张自2017年3月至2019年2月共计计算两年。本院经审查认为，上诉人未举证证实本案所涉欠款均发生在2017年3月之前，且被上诉人在合同履行过程中陆续付款，最后一次付款时间为2019年1月31日，故对上诉人主张利息的起算时间自2017年3月开始，本院不予支持。综合双方提交的证据，本院酌定被上诉人支付逾期付款利息自2019年2月1日开始为宜。上诉人起诉要求计算至2019年2月，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。被上诉人应以3830435元为基数按年利率3.575%向上诉人支付自2019年2月1日起至2019年2月28日的逾期付款利息。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市古冶区人民法院(2019)冀0204民初579号民事判决；二、被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司欠款3830435元，并以3830435元为基数按年利率3.575%向上诉人营口富立达冶金耐火材料有限公司支付自2019年2月1日起至2019年2月28日的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20238元，保全费5000元，合计25238元，由被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司负担。二审案件受理费40475元，由被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘群勇审判员 徐万启审判员 董媛媛 二〇一九年十月二十八日书记员 赵亚征