山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终4768号 上诉人（原审原告）：李桂真，女，1956年7月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李风，山东鸿之恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玉，女，1978年2月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杨东，山东鹏哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯帅，男，1970年12月12日，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人李桂真因与被上诉人刘玉、冯帅民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李桂真上诉请求：1.依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初750号的民事判决书，并依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系，而不是一审所认为的委托投资关系。2017年2月份，被上诉人对上诉人称有个收益很高的项目，自己缺少资金投入，向上诉人借款，承诺每一万元每月利息3000元，月底付息，本金每年结清。出于信任，上诉人将包括上诉人儿子的2万元共计7.5万元借给被上诉人，至于被上诉人所称的项目具体情况，上诉人并不知情，但后期被上诉人并没有兑现承诺，利息逐渐减少，自2017年2月1日起，被上诉人分别于2017年2月15日、2月28日、3月14日、3月30日、4月15日、5月1日、5月15日支付被上诉人利息2800元、3200元、4200元、3900元、3900元、3000元、3900元，共计24,900元，被上诉人未按期支付承诺的利息，后上诉人多次向被上诉人催要借款，被上诉人相互推诿，不予支付，上诉人出具的转款记录足以证明上诉人与被上诉人之间的关系，且冯帅与刘玉是合作伙伴关系，对于上诉人的借款，二被上诉人互相知情，因此，二被上诉人应当承担连带责任，共同偿还上诉人的借款。二、一审程序违法。一审法庭庭审时，被上诉人在收到传票后，没有正当理由就放弃出庭，根据法律规定应当按缺席处理。但法庭在没有说明理由的情况下，又允许被上诉人的代理律师，单方出庭质证询问笔录，显然是违背法律规定。恰恰判决书采纳了其代理律师的意见，而作出不利于上诉人的判决。虽然在一审中，被上诉人的代理律师庭后发表质证意见，但在判决书却没有表明其代理身份，明显是违反法律规定，是错误的。综上，一审认定事实错误，程序违法，请二审法院依法查明事实，纠正一审错误。 刘玉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审过程中一审法院为了查明事实，通知被上诉人在原定开庭后提交相关材料方便查明事实，程序合法。一审中法庭就上诉人与被上诉人之间的关系已经查明并非民间借贷，上诉人在2017年11月3日曾按民间借贷起诉，2017年11月14日以借款偿还为由撤诉，证实上诉人与被上诉人之间不存在其他民间借贷关系。请二审法院驳回上诉，维持原判。 李桂真向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告偿还借款7.5万元并偿付利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对原告李桂真与被告刘玉之间的纠纷，原告李桂真主张的案件事实为：我和刘玉是好朋友，后来刘玉又与冯帅合伙，刘玉让我挣点生活费，我开始借给她2万元现金，过了十天左右，我又给她1万元现金；我儿子也有2万元钱借给刘玉，三月份的时候，我急需用钱，我向刘玉借4万元，刘玉将我投的3万元和我儿子的1万元给我了，当时她给我的是现金，后来我用我亲家的4万元又还给刘玉。被告刘玉主张的案件事实为：原告及原告之子通过被告刘玉购买时时彩，于每月15日、月底两次结算，通过这种方式已经支付了原告本金及获利，原告没有任何损失，但是后来原告从被告处拿过4万元，用过4天归还，归还之后，被告还在给原告进行结算，原告以转账凭条向被告主张借款，但被告不予同意，产生了纠纷。就主张的双方之间的借贷纠纷，原告李桂真无双方形成借贷合意的相关证据提交（包括借条等）。 对原告李桂真与被告冯帅之间的纠纷，原告李桂真提交被告冯帅为其出具的借条一份，内容载明“今借李桂真25000元，冯帅，2017年11月9日。” 原告李桂真主张被告刘玉与被告冯帅之间系合伙关系，就主张的该项事实，原告李桂真无证据提交。 一审法院认为，对原告李桂真与被告刘玉之间5万元的纠纷，原告李桂真曾于2017年11月3日按民间借贷起诉，案号为（2017）鲁1302民初16590号，2017年11月14日，李桂真以“现被告刘玉已把借款予以偿还”为由，向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定予以准许；现李桂真再次就同一事实向一审法院提起民间借贷诉讼；就上述纠纷，根据原告李桂真的举证，不能证实双方之间存在借贷关系，其实质应为委托理财纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定:“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，因此，原告李桂真与被告刘玉之间5万元的纠纷不能作为民间借贷案件处理，对原告李桂真的该部分诉讼请求，一审法院依法判决驳回诉讼请求。原告李桂真可按真实的法律关系持相应证据另案来主张其权利。 原告李桂真与被告冯帅之间的纠纷，被告冯帅向原告李桂真借款25000元的事实，有当事人的陈述、借条及庭审调查所证实，事实清楚，证据充分，对此予以确认。该借款经原告李桂真催要，被告冯帅未予偿还,应承担相应民事责任。现原告李桂真要求被告冯帅偿还借款25000元及利息，理由正当，予以支持。原、被告在借条中未约定利息，应视为不支付借款使用期间的利息，原告李桂真主张的借款利息，一审法院确定为按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率进行计算，自原告李桂真向一审法院主张权利之日起至借款实际给付之日止。被告冯帅经一审法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对一审相应诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告冯帅于本判决发生法律效力后十日内偿还原告李桂真借款25000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率进行计算，自2018年1月8日起至借款实际给付之日止）；二、驳回原告李桂真的其他诉讼请求。案件受理费1675元，诉讼保全费770元，由原告李桂真负担1750元，被告冯帅负担695元。 本院二审期间，当事人围绕其诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交三份证据：1.刘玉银行开户记录4页，开88个账户，证明刘玉是以付高利息为由向众受害人借款，其中有本案上诉人，是恶意欺诈，不存在一审认定的委托理财问题。2.兰山区法院（2018）鲁1302民初11775号判决书一份，该判决书中原告张仁义与刘玉关系与本案中上诉人与刘玉的关系是一样的，都是民间借贷关系，刘玉以高息为条件吸取上诉人的钱。3.上诉人与刘玉的电话录音一份，该份录音中没有提到投资付红利的问题，综合详细研判这是一份民间借贷合同，体现不出委托理财的问题。经质证，被上诉人认为，证据1系复印件，也没有显示出户名为被上诉人刘玉，与本案没有关联性，不能证实上诉人的举证目的；证据2系复印件，该判决书与本案没有关联性，没有体现本案的上诉人与该判决书原告和刘玉是同样的关系，无法证实上诉人与刘玉之间存在民间借贷关系；证据3并非新证据，一审中能提供而上诉人没有提供，不应作为本案的定案依据，该录音没有通话时间、通话手机号具体所有人，无法证实是上诉人与刘玉之间的通话录音，本案的关联性也没有体现出上诉人与刘玉之间是民间借贷关系，单独的录音材料也不能作为定案的依据。本院经审查认为：证据1系复印件，且无被上诉人信息，真实性无法确认。证据2判决书系被上诉人刘玉与他人纠纷案件，从判决书内容上无法确认其与本案的关联性。证据3仅有通话录音，被上诉人刘玉对录音的真实性未予认可，现有证据无法确认其真实性及与本案的关联性，且从录音内容上来看，录音中亦无证据表明本案为民间借贷关系。 二审查明的事实同一审查明的事实相一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对李桂真的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、李桂真主张本案系民间借贷纠纷是否应当得到支持；二、一审法院是否程序违法。 关于焦点一，上诉人李桂真依据向刘玉的转账凭证提起诉讼，主张本案为民间借贷关系，刘玉不予认可，且李桂真一审提交的范涛及董勤荣出具的证明，均显示其与刘玉之间系投资关系，李桂真购买彩票，刘玉向其返利，李桂真主张本案系民间借贷关系依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，民事诉讼法规定的被告经传票传唤无正当理由未到庭时系可以而非应当缺席判决，一审法院为查明事实，在庭后通知被上诉人对证据进行质证并无不当，本院予以确认。经查阅一审卷宗，被上诉人刘玉委托代理人杨东对证据进行质证，并提交了委托代理手续，一审法院未在判决书中列明代理人信息确有不当，但非漏列当事人信息或程序严重违法的情形。上诉人据此主张一审程序违法，本院不予支持。 综上所述，李桂真的上诉请求不能成立，一审判决漏列代理人信息存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由李桂真负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  赵修娜 二〇一九年十月二十四日 书记员  谢 圆