湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终770号上诉人暨被上诉人（一审原告暨反诉被告）:大冶市宏成机械设备有限公司，住所地：大冶市东风路四号工地。法定代表人:罗宏，该公司总经理。委托诉讼代理人:金雪梅，该公司副经理。委托诉讼代理人:罗云飞，湖北人本律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告暨反诉原告）:大冶市昌兴建筑工程有限公司，住所地：大冶罗桥街办20号。法定代表人:黄朝章，该公司经理。委托诉讼代理人：陈向高，系该公司项目经理。上诉人大冶市宏成机械设备有限公司（以下简称宏成公司）与上诉人大冶市昌兴建筑工程有限公司（以下简称昌兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判昌兴公司支付工程价款1501136元，并自2013年10月1日起按照同期同类银行贷款利率支付利息。事实和理由：一、一号厂房工程款应为：合同造价3178890元+工程量增加101135元-已付款1100000元-代购材料款338382元-其认可的扣款340507元＝1501136元。合同约定总造价3178890元，两张《工作联系函》足以证明工程量增加101135元，昌兴公司五次累计付款1100000元。关于代购材料款，双方结算协议中约定一号厂房五种材料由昌兴公司代购，但其公司编制的《健身甲方代购明细表》中将不锈钢网误写误算了，后重新编制了明细表，不锈钢网应为7040元，而不是72610.56元。昌兴公司对编制表无异议，即对彩瓦的金额无异议，但从二审开始，昌兴公司违反诚信原则对彩瓦计价提出异议，却没有证据推翻在一审的自认。二、对于若干争议事项，属于由法院判断的事实认定和法律适用问题，不涉及需由鉴定机构鉴定的技术问题，但如法院认为需要鉴定，则应向当事人释明。关于昌兴公司提交工程量表的争议项目，其认为序号1-3彩瓦的部分证据不具备证据的三性，其编制的代购明细表中彩瓦价款为309063.79元，昌兴公司已经自认了；对序号4-7包边、折弯等，其认可且同意从总造价中予以扣减；对序号8-13推拉门、铝合金窗户等，不属于结算协议约定的代购范围，昌兴公司无力支付工程进度款，违反合同约定擅自采购擅自施工，事后将此价格强加于其，势必损害其利益；序号14落水管，按实际情况，其认可；序号15钢板天沟，不认可，理由同上，无证据证明是否系一号厂房支出；序号16彩板雨棚，证据不具备三项，理由同上；序号17补漆，如需补漆且属于其的责任，应发函联系得到其确认，昌兴公司无确认函、无监理单位文件，原因和责任无法认定，事后强加给其；序号18-20退土费用、角铁等，不认可，理由同上；序号21运费，其认可；序号22-25废角钢、油漆工等，不认可，理由同上。关于昌兴公司垫付一号厂房费用中的电费问题，证据不足以区分一号厂房、三号厂房、桩基、土建施工用电，钢结构施工用电量少，其认可1500元；关于工人工资问题，因昌兴公司不按时付款导致不能按时发工资。14.3万元只有13.3万元是工资，另1万元是个人借款。关于昌兴公司认为一号厂房变更减少的工程量问题，复合保温材料、辅房、系杆、钻孔等，因墙面不需要保温，在设计建议中优化了，在谈价时就取消了，预算中不含该些项目。一号厂房的承包人是其，除双方约定由昌兴公司代购的项目外，其他材料均应由其自购，所有的工程项目均应由其施工。因一号厂房于2013年9月视为验收合格，其有权主张工程价款。昌兴公司不按约支付工程进度款，出于不正当目的擅自购买材料、擅自施工，不能事后将费用强加给其，只能按照其认可的金额扣除工程造价。昌兴公司辩称，涉案工程是受监工程，宏成公司未能提交工程竣工验收材料，导致工程至今未能验收。宏成公司未能按合同约定施工恶意违约，在施工中偷工减料，造成安全隐患，建设方要求整改，宏成公司至今未整改。宏成公司仅完成部分工程量，未完成部分均由其采购材料自行完工。只能在提交工程竣工验收材料情况下，按照宏成公司实际完成的工程量实做实结。昌兴公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判本诉部分其无息支付宏成公司三号厂房钢结构材料款40095元。反诉部分宏成公司对一号厂房C型钢按原设计图纸进行整改，如不整改则赔偿给其造成的损失753860元，并立即提交工程竣工验收资料；宏成公司赔偿其一号厂房延误工期损失245000元。在二审期间昌兴公司放弃要求宏成公司赔偿因建设方解除二号厂房施工合同给其造成的损失15万元的上诉请求。事实与理由：因宏成公司资质不够，本案所涉合同属于无效合同。其在一号厂房施工过程中严格履行合同，按期支付工程进度款。工期从签订合同之日起，即使从2012年5月28日计算工期，宏成公司应在2012年9月28日完成所有工程，但宏成公司在施工过程中将工程款挪作他用，严重违约，导致工期延误，即使其代购工程材料，宏成公司仍不履行合同，导致工程全面停工，其被迫解除合同，自行完成后续工程项目。宏成公司在一号厂房施工中私自将C型钢尺寸由设计图纸规定的280*70*20*2.5缩小为280*60*20*2.5。其及工程建设方、监理方、设计方多次要求整改，但该公司拒不整改，建设方被迫于2013年9月开始使用厂房。宏成公司不按图纸施工，发包方因此扣除其工程款75万元，该75万元应由宏成公司承担。另宏成公司严重延误工期，给其造成多项损失，其中多支付工人工资24.5万元；因宏成公司未能按时提交三号厂房的材料且材料施工不达标，故其不应该支付材料款利息。关于油漆返工问题，宏成公司提供的钢柱钢梁因油漆大面积脱落且拒不整改，其只得另请人整改。宏成公司提交的出库单，而不是过磅单，该单据的复印件是没有其项目负责人签字的，该单据无法确定净重量，其不予认可。关于三号厂房的柱头柱梁整改问题，其提交了整改费用和安装工人的证明。宏成公司未提供螺帽垫片，应扣除此费用。宏成公司辩称，合同是无效的，因为本案属于违法分包，承包人将工程主体分包给他人，即使发包人同意，也是违法的；且系陈向高挂靠昌兴公司施工的。三号厂房材料款昌兴公司要求扣除，其不认可，三号厂房工程已变为承揽工程，对方在收到加工物后没有提出数量和质量异议，诉讼中的异议不成立。关于所交付的钢柱没有过磅单，是因为当时三号厂房施工合同还未解除，由其施工，无需过磅。本案的合同纠纷完全是因为对方不按约支付工程进度款所致，主钢柱是2012年9月进厂的，根据合同约定，9月应付到合同价款的40%，即127万余元。但在12月30日签结算协议时，昌兴公司才付了110万元，而且这110万元中还有二号厂房的预付款。昌兴公司不按进度付款，擅自采购，擅自施工，是造成本案纠纷的根本原因。C型钢市场采购不到，所以规格有所改变，经过了甲方的同意，否则甲方及监理单位不会同意安装。三号厂房的材料约定了付款时间，应该支付利息。由于业主已经使用案涉工程，根据法律规定，案涉工程已视为验收合格，无需整改。昌兴公司主张延误工期，是因为昌兴公司不按期付款所致，其不承担责任。宏成公司向一审法院起诉请求：1.判令昌兴公司支付一号厂房工程款1520508.51元及利息；2.判令昌兴公司支付三号厂房材料款478905.06元及利息。诉讼中变更诉讼请求为：1.昌兴公司支付一号厂房工程款1501136元，并自2013年10月1日起按同类银行贷款利率付息；2.昌兴公司支付三号厂房材料款208905.6元，并自2013年1月10日起支付利息。昌兴公司向一审法院反诉请求：1.判令宏成公司赔偿不按图纸安装C型钢而造成的损失75万元；2.宏成公司赔偿损失155.5万元。一审法院认定事实：2012年4月29日，湖北健身医疗器械有限公司与昌兴公司签订《湖北健身医疗器械有限公司新厂区车间建设项目协议书》，将湖北健身医疗器械有限公司位于大冶城西北工业园新厂区一号、二号、三号车间建设工程（包括钢结构部分、土建部分、桩基部分）整体发包给昌兴公司施工。其中一号厂房工期120天，钢结构部分价格500元/㎡。同年5月7日，昌兴公司与宏成公司签订《合同书》，将其承建的上述工程中钢结构部分分包给宏成公司施工，约定：每个厂房和土建部分一起工期四个月；按图纸施工，不得擅自改变材质、尺寸，否则昌兴公司有权进行处罚；一号厂房面积8151/㎡，价格为390元/㎡。合同并对施工要求、付款期限、质量保证等进行约定。次日，湖北健身医疗器械有限公司与宏成公司、昌兴公司签订合作协议，同意由宏成公司负责一、二、三号厂房钢结构部分的制作与安装。后在实际施工中，湖北健身医疗器械有限公司取消了二号厂房的建设。2012年12月30日，昌兴公司与宏成公司签订《湖北健身医疗器械项目结算协议》，主要内容：1、一号厂房工程款约为3178890元（最终以实测面积为准计算），厂房彩板开始安装，支付工程款的60%，即1907334元，已付1100000元；750屋面板、保温棉、锡箔纸、不锈钢丝网、950墙板由昌兴公司代购，金额约404000元（按实结算），还需支付403334元；一号厂房验收合格后，支付工程款的35%，为1112612元；保留5%即158945元作为工程质保金，质保期1年。2、三号厂房地脚螺栓材料费11700元，钢柱、钢梁按过磅重量加3%损耗，单价5300元/吨。上述款项在钢柱、钢梁全部进场后一周内付清。安装费由昌兴公司直接支付给安装队。宏成公司完成了一号厂房部分建设，其余部分由昌兴公司完成，昌兴公司另为宏成公司代购了部分施工材料。施工期间，昌兴公司先后于2012年5月28日支付一号厂房工程款30万元，6月16日支付20万元，8月10日支付20万元，8月30日支付20万元，10月4日支付20万元，共计110万元。2012年12月至2013年１月２日，宏成公司为昌兴公司提供三号厂房钢柱、钢梁、地脚螺栓计价款478905.6元。昌兴公司于2013年2月6日支付三号厂房材料款22万元。此外，昌兴公司垫付宏成公司费用5万元。双方均同意该5万元抵扣三号厂房材料款。诉讼中，双方均认可湖北健身医疗器械有限公司于2013年9月开始使用一号厂房。一审法院认为，禁止将建设工程肢解分包。昌兴公司将其承建的湖北健身医疗器械有限公司新厂区车间建设项目主体工程中的钢结构部分，肢解分包给宏成公司施工，违反了法律法规的禁止性规定。双方于2012年5月7日签订的《合同书》无效。双方2012年12月30日签订《湖北健身医疗器械项目结算协议》中，关于三号厂房结算办法部分实质是对原合同关于三号厂房部分的变更，将施工合同变更为承揽合同。其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。诉讼中，宏成公司以陈向高与昌兴公司系挂靠关系为由，要求追加陈向高为本案被告。因宏成公司未提供证据证实陈向高与昌兴公司系挂靠关系，故不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。宏成公司要求按双方2012年12月30日签订的《湖北健身医疗器械项目结算协议》支付下欠工程款。一审法院认为，宏成公司与昌兴公司签订的上述结算协议中“按合同，一号厂房总工程款约为3178890元（最终以实测面积为准计算）”等条款属结算条款，而非最终结算结果。且协议签订时宏成公司尚未完成一号厂房的施工，庭审中宏成公司亦认可一号厂房部分项目变更或由昌兴公司完成，双方至今尚未就一号厂房进行结算。宏成公司要求昌兴公司给付工程款，应就完成的工程量及昌兴公司欠付工程款数额进行举证。但其提供的证据不能证明其完成的工程量及欠付工程款数额。故宏成公司要求支付一号厂房工程款及利息没有依据，不予支持。宏成公司提出，其提供三号厂房钢柱钢梁及地脚螺栓价款计478905.6元。昌兴公司已付27万元，下欠208905.6元。昌兴公司认为，宏成公司提供的钢柱钢梁及地脚螺栓计价款430400元，已付27万元，另须扣除油漆返工、柱头及钢梁整改费用等计13.1万元。关于钢柱钢梁重量。昌兴公司对宏成公司提供的2012年12月5日7.134吨立柱磅单不予认可，认为三号厂房从2012年12月30日签订结算协议后开始供货，之前未供过货，且该磅单未经昌兴公司项目负责人签字确认。经查，该7.134吨立柱磅单有昌兴公司经手人周耀国及项目经理陈向高签字确认。昌兴公司庭审中申请进行笔迹鉴定，后又撤回鉴定申请。故其辩解不能成立，不予采信。三号厂房钢柱钢梁及地脚螺栓价款合计478905.6元，昌兴公司已付27万元，下欠208905.6元，应当支付。宏成公司要求支付自2013年1月10日起至实际付款之日止的利息，符合法律规定，利率可按同期同类银行贷款利率执行。昌兴公司提出应扣除油漆返工、柱头及钢梁整改费用等计13.1万元，因其未提供充分证据证明在法定期间或合理期间内就钢柱钢梁质量问题通知宏成公司，故其主张不符合法律规定，不予支持。无效合同自始没有法律约束力。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。１、关于一号厂房整改费用。《最高人民法院》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，建设单位已将案涉工程投入使用，应视为对工程质量的认可，且昌兴公司未举证证实工程质量不合格，故昌兴公司要求宏成公司赔偿损失75万元，没有法律依据，不予支持。２、昌兴公司要求宏成公司赔偿因延误工期致其多支付工人工资24.5万元、利息损失40万元，因双方均存在过错，且双方对一号厂房开工时间、宏成公司完成的工程量等均存在争议，故应各自承担各自损失；要求赔偿二号厂房利润损失76万元，没有法律依据，不予支持。3、关于三号厂房违约责任。昌兴公司要求宏成公司承担三号厂房逾期交货罚款15万元。昌兴公司提供的2012年10月25日《湖北健身医疗器械项目补充协议》，与2012年12月30日签订的《湖北健身医疗器械项目结算协议》内容不一致，且补充协议未加盖双方公章，其中甲方署名陈向高，乙方署名赵铈林。无证据证明宏成公司授权赵铈林签订该协议。昌兴公司该反诉请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回宏成公司要求昌兴公司支付一号厂房工程款1501136元，并自2013年10月1日起按同类银行贷款利率支付利息的诉讼请求；二、昌兴公司给付宏成公司三号厂房材料款208905.6元，并按同期同类银行贷款利率支付自2013年1月10日起至实际付款之日止的利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回昌兴公司的反诉请求。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为一、昌兴公司是否应当支付宏成公司一号厂房的工程款1501136元及相应利息；二、昌兴公司应支付宏成公司三号厂房材料款的数额如何认定，以及是否应当支付材料款利息；三、宏成公司是否应赔偿昌兴公司一号厂房C型钢整改损失753860元、延误工期损失245000元。关于争议焦点一。宏成公司主张一号厂房的工程款为合同造价3178890元+工程量增加101135元-已付款1100000元-代购材料款338382元-其认可的扣款340507元＝1501136元；昌兴公司主张一号厂房宏成公司仅仅完成部分工程量，其只能在宏成公司提交工程竣工验收资料的情况下按照实际工程量实做实结，其已付工程款已超实际工程量。本院认为，宏成公司与昌兴公司约定一号厂房工程款3178890元，昌兴公司提出宏成公司仅完成了部分工程，余下工程由其公司采购材料自行完工，且工程没有竣工、验收、结算。为此，昌兴公司提供了一系列合同以及收款收据等，而宏成公司未提供证据予以否定。根据证据规则规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。宏成公司应当提交证据证明是否全面按约履行合同。合同约定的一号厂房工程价款317万余元并不等同于宏成公司能得到的工程价款，宏成公司应得工程款还应与该公司具体履行合同的情况相对应。宏成公司没有证据证明其公司实际完成的工程数量、工程面积、工程价款等事实，故宏成公司主张工程款150万余元缺乏依据。关于宏成公司在上诉状中详细列明对昌兴公司提出各项材料的异议，因宏成公司与昌兴公司于2012年12月30日签订的结算协议并不是双方的最终结算协议，双方在签订协议之时工程并未完成全部施工，工程结算应是施工企业按照合同和已完成工程量向建设单位办理工程清算的行为，本案双方签订结算协议之时工程仅完成部分，且协议签订之后，双方仍然没有严格按照协议履行。合同无效，建设工程应依照实际施工人所做工程量据实结算。约定固定价款，其固定的价款确定的依据是工程全部完工，若工程未完工，则无法再使用固定的价款，故宏成公司对相关材料提出异议，并主张在约定的固定价款中扣减昌兴公司的材料款没有事实依据和法律依据。宏成公司的该项上诉理由因证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。昌兴公司上诉主张三号厂房的材料款在一审法院认定的208905.60元的基础上，还应扣减油漆返工12万元、一车材料款37810.20元、钢柱钢梁整改费用6000元、螺帽垫片5000元，故其应支付三号厂房材料款40095.60元。结合证据，宏成公司与昌兴公司履行合同过程中将三号厂房由建筑施工合同关系变更为宏成公司提供加工材料的供销关系，双方对于三号厂房的材料并没有具体约定质量要求，昌兴公司亦未提交证据证明三号厂房油漆返工、钢柱钢梁整改等的必要性以及原因和责任，也无证据证明昌兴公司在合理期限内通知宏成公司质量问题，故昌兴公司要求在其认可的材料款中扣减油漆返工、整改等费用，证据不足，本院不予支持。关于昌兴公司主张三号厂房应扣减材料款37810.20元的上诉理由，因昌兴公司经手人周耀国在登记单中接收人处签字确认接受，并注明“实收七根”，在昌兴公司没有相反证据推翻该证据的情况下，昌兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于三号厂房材料款是否应当支付利息的问题，因双方的协议明确约定：三号厂房工程款在钢柱、钢梁全部进场后一周后付清。故昌兴公司应当支付三号厂房的材料款利息。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。昌兴公司与宏成公司在履行协议过程中，因何方存在过错，双方各执一词。昌兴公司认为宏成公司将其预付的工程款挪作他用，导致资金不足严重延误工期；宏成公司认为昌兴公司无力支付进度款，且又擅自采购擅自施工。因双方均没有确凿证据证明对方存在过错，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，故本院对昌兴公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20190元，由宏成公司负担10095元、昌兴公司负担10095元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十月十四日法官助理周希书记员田梦