湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10792号上诉人（原审被告）：杨建波，男，1980年1月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审原告）：长沙市筠祥餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意路副食品城007栋202房。法定代表人：刘伏均，总经理。委托诉讼代理人：姚轶林，湖南芙蓉律师事务所律师。原审第三人：胡新育，男，1970年2月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原审第三人：李冬梅，女，1972年12月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：鲁刚，湖南骏熙律师事务所律师。上诉人杨建波因与被上诉人长沙市筠祥餐饮有限公司(以下简称筠祥公司)、原审第三人胡新育、李冬梅合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨建波上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回筠祥公司的诉讼请求。事实和理由：1、关于李冬梅的押金问题。上诉人、筠祥公司及李冬梅三方签字确认的《湖南涉外经济学院第六食堂和窗口费用登记表》，明确载明李冬梅承包的“坤记烧腊”窗口每年应上交12300元管理费、每月应上交500元大厅卫生费、2400元洗碗费等。该证据足以证明李冬梅应按该表上交管理费（租金）等相关费用。根据《湖南涉外经济学院第六食堂和窗口费用登记表》及（2015）岳民初字第06411号案（现重审中）双方提交的相关证据，可计算出李冬梅在2014年8月至2015年4月的经营过程中，共欠租金等款项43663.7元；在（2017）湘0104民初字第5859号案（现重审中）被上诉人提交的相关证据中，可计算得出李冬梅在2015年5月至12月30日的经营过程中共欠租金等款项61138.48元。筠祥公司作为食堂的直接管理方和实际退款方，在退还李冬梅押金时，必须要核实李冬梅的交费欠费情况。一审法院没有核实李冬梅交多少租金、欠多少租金，却以杨建波可另案主张一笔带过，增加当事人的诉累。2、关于胡新育押金问题。胡新育押金收条上的“杨文武”笔迹明显与别处笔迹不同。一审庭审中，上诉人多次提出请求对笔迹进行司法鉴定，但一审法院却以杨文武已经死亡，拒绝受理，并采信了有争议的证据。筠祥公司提交的《结账单》，上诉人和杨文武没有签字，不能作为有效证据采信。胡新育当庭陈述3万元交给杨文武，6万元交给了刘伏均，至于刘伏均后来是否将6万元交给杨文武不清楚。一审法院强行认定9万元由上诉人全部收取错误。筠祥公司提交的录音，只能说明双方曾就所有窗口的押金退还问题进行过协商，并不能证明上诉人收取了胡新育9万元押金。3、本案涉及的租金和押金等问题与另案有直接关联，且被上诉人已在另案中提交了第三人的押金、租金和利润等证据。筠祥公司辩称，1、关于李冬梅的押金问题。上诉人收李冬梅的押金有收据为证，就李冬梅的押金退还问题，被上诉人与上诉人进行多次讨论，上诉人并没有说不能退，上诉人从未说过李冬梅欠租金，事实上李冬梅也不欠租金。上诉人提交的证据也不能证明李冬梅欠租金，只是上诉人与李冬梅就收费标准的一个确认。2、关于胡新育押金问题。上诉人从未申请鉴定。《结账单》虽没有上诉人的签名，但系其本人书写。胡新育将6万元押金交给了刘伏均，后刘伏均将该笔款项交给了杨文武。胡新育将3万元直接交给杨文武。杨文武给胡新育出具了9万元的押金条。胡新育的押金条是由胡新育提交给被上诉人的。3、就退还押金问题，被上诉人与上诉人多次协商，上诉人拒不回应，涉外经济学院要求必须及时退还，并非被上诉人的擅自行为。4、上诉人提起的要求返还卡机款案的承办法官明确表示不处理押金问题，要求被上诉人另行起诉。李冬梅述称，李冬梅给杨文武交了10万元押金，用于经营学院食堂档口。经营过程中，由于上诉人与被上诉人不和谐导致生意不好，李冬梅要求退出并退还押金，上诉人与被上诉人互相推诿，直到2017年刘伏均分几次才把押金退给了李冬梅。李冬梅不存在欠租欠费问题。筠祥公司向一审法院起诉请求：判令杨建波支付筠祥公司190000元，并由杨建波承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月19日，筠祥公司与杨建波签订一份《食堂承包委托合同》。该合同约定，筠祥公司全权委托杨建波对湖南涉外经济学院六食堂招标投标，并从事筠祥公司经营许可证范围内的经营项目。杨建波享有筠祥公司在湖南涉外经济学院的唯一委托权，在筠祥公司委托下独立经营、独立核算、自负盈亏，筠祥公司无权擅自变更和干涉；杨建波每年向筠祥公司支付食堂托管纯利润的10%（不含各窗口的纯利润）作为管理费用；大伙窗口由筠祥公司、杨建波双方出资合营，杨建波占大伙窗口纯利润的30%；每月的经营款由杨建波自行结算，如因学校财务原因导致杨建波每月的经营款项需要划入筠祥公司账户，则由筠祥公司于到账之日全额支付给杨建波，筠祥公司无权分配和扣款。杨建波利用筠祥公司的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算、自负盈亏。杨建波经营所得的一切款项归其所有，不受筠祥公司干涉。杨建波可在筠祥公司的授权下指定负责人与学校方签订六食堂托管合同。合同期限自2014年7月8日到2022年7月8日。案外人杨文武在该合同六食堂经理处签字确认。2014年9月25日，筠祥公司、杨建波签订一份《湖南涉外经济学院六食堂共同合作联营的补充协议》。该补充协议约定，六食堂所有窗口卡机的每月结账，必须由双方签字后，由学校财务转入筠祥公司账户，筠祥公司必须在到账之日24小时内将全部款项全额支付给杨建波，杨建波接收款项的银行账户为杨文武个人的建设银行账户，筠祥公司不得以任何理由对此款项进行挪用、分配或扣款，杨建波在收款后及时与筠祥公司进行财务对账，并在24小时内与六食堂所有窗口进行月结账。2014年8月17日，李冬梅将10万元作为押金交给杨文武，杨文武和筠祥公司共同向李冬梅出具了特色窗口运营保证金收条，确认收到了李冬梅10万元运营保证金，并明确合同中止时，根据合同约定退款。2014年8月，胡新育将6万元作为押金通过筠祥公司的法定代表人刘伏均转交给了杨文武。2014年9月，胡新育将3万元交给杨文武。2014年10月7日，杨文武向胡新育出具湖南涉外经济学院学生第六食堂特色窗口运营风险押金收条，确认收到胡新育交来的特色窗口联合运营保证金9万元，并明确合同中止时，根据合同约定退款。2015年6月至8月，筠祥公司、杨建波就退还档口租户押金问题进行了多次沟通，各档口租户亦向筠祥公司、杨建波提出过退还押金的要求，均未得到解决。2015年8月19日，筠祥公司代杨文武向胡新育退还了9万元押金，胡新育向筠祥公司出具了收条。2015年9月2日，杨文武与刘伏均因押金等问题发生口角并引起矛盾，经长沙市公安局高新区分局主持调解，双方达成如下协议：押金统一交到物业公司财务处管理（建立专项基金账户）；窗口统一经营管理；由公司双方同意的组织计算，严格按学院的要求运作经营；在经营运作中，凡所收入的款项必须建立公共账号入账；窗口添置的各种费用必须经双方同意签字后，才得开支、添置。2018年9月12日，筠祥公司代杨文武向李冬梅退还了押金10万元，李冬梅向筠祥公司出具了收款证明。另查明：1、杨建波、杨文武以筠祥公司未按合同约定向其支付2014年7月至2015年8月期间所产生的经营利润、垫付成本711123元及由此产生的合理经济损失90000元为由，诉至长沙市岳麓区人民法院。在该案审理过程中，筠祥公司以杨建波和杨文武欠付垫付款1061808.78元为由提起反诉。2017年1月16日，长沙市岳麓区人民法院对杨建波、杨文武诉筠祥公司合同纠纷案和筠祥公司诉杨建波、杨文武合同纠纷案［案号（2015）岳民初字第06411号］作出一审判决，筠祥公司不服该判决上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院于2017年6月3日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。筠祥公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。2018年5月29日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民申3810号民事裁定，指令长沙市中级人民法院再审。2019年4月23日，长沙市中级人民法院以原审判决认定事实不清，程序违法为由，裁定撤销长沙市中级人民法院（2017）湘01民终1760号民事判决和长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06411号民事判决，将本案发回长沙市岳麓区人民法院重审，目前该案正在发回重审阶段。2、2017年7月21日，杨建波再次将筠祥公司诉至长沙市岳麓区人民法院［案号（2017）湘0104民初5859号］，请求筠祥公司向其支付2015年8月至2017年6月已经收到湖南涉外经济学院返还的学生六食堂经营款255424.36元及2015年8月1日至2017年7月21日的经济损失75000元。2017年11月24日，长沙市岳麓区人民法院作出一审判决。筠祥公司不服该判决上诉至长沙市中级人民法院，现该案已经发回长沙市岳麓区人民法院重审，目前该案处于发回重审阶段。3、2018年7月31日，筠祥公司以合同纠纷为由将杨建波诉至长沙市岳麓区人民法院［案号：（2018）湘0104民初6583号］，主张杨建波支付其代为垫付给经营户的押金等其他费用共计540000元（包含彭淑宜押金100000元、李冬梅保证金100000元、徐创业保证金100000元、胡新育押金90000元、邱东旭押金90000元）。在该案审理过程中，筠祥公司撤回了涉及李冬梅和胡新育的押金共计190000元的诉请。筠祥公司与杨建波就彭淑宜、邱东旭、徐创业、周昕瑞等4人的押金退还问题达成了调解协议。在本案审理过程中，筠祥公司、杨建波均表示本案所涉金额仅在［案号（2015）湘0104民初06411号］案件中提及，但在该案庭审过程中要求押金问题另案处理。本案所涉及的押金均未在上述案件中处理。一审法院认为，筠祥公司、杨建波之间签订的《食堂承包委托合同》、《湖南涉外经济学院六食堂共同合作联营的补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。杨文武作为杨建波聘请的食堂管理人员，其收取李冬梅、胡新育押金的行为系职务行为，故杨文武收取押金所产生的后果理应由杨建波承担。杨建波对收取李冬梅押金10万元的事实予以认可，但提出李冬梅仍欠付其管理费等相关费用。筠祥公司、杨建波双方均认可本案诉争的金额在其他案件中并未处理，故筠祥公司不存在重复诉讼的问题。涉外经济学院六食堂系以筠祥公司的名义所承包，对外承担法律责任的是筠祥公司而非杨建波。筠祥公司、杨建波签订的《委托承包经营合同》系筠祥公司、杨建波之间对内责任的划分，该协议不能对其他当事人产生法律效力，故李冬梅要求筠祥公司退还押金10万元，筠祥公司予以退还并无不妥，且筠祥公司、杨建波亦在其他案件中对涉及筠祥公司为杨建波进行押金垫付的行为达成了调解，由此可知，杨建波是认可筠祥公司代其垫付行为的。筠祥公司已就自己主张的诉请和依据的事实履行了相应的举证责任。杨建波并未提交确凿的证据证实李冬梅欠付租金等相关费用需要抵扣押金，其应当承担举证不能的法律后果，且李冬梅如确实存在欠付杨建波相关费用的情形，杨建波可另案主张，本案的处理并不影响其诉权，故对杨建波提出的本案诉争的内容应在筠祥公司主张的债权债务清算中处理，筠祥公司在其他案件中已主张合同到期清算，故对杨建波辩称的筠祥公司的诉请，应予以驳回的辩论意见，应不予支持。综上，对筠祥公司主张杨建波向其支付李冬梅的垫付款10万元的诉请，应予以支持。关于杨文武是否收取胡新育的押金9万元及杨建波是否应将该费用退还给筠祥公司的问题。杨文武作为杨建波聘请的食堂管理人员，其收取李冬梅、胡新育押金的行为系职务行为，故杨文武收取押金所产生的后果理应由杨建波承担。筠祥公司提交了杨文武向胡新育开具的湖南涉外经济学院学生第六食堂特色窗口运营风险押金收条，胡新育向筠祥公司出具了收到9万元押金的收条。对于杨文武向胡新育出具的湖南涉外经济学院学生第六食堂特色窗口运营风险押金收条，杨建波在庭审中表示未就该证据提交鉴定申请，根据举证责任承担的一般原则，杨建波应当承担举证不能的法律后果，故对筠祥公司主张杨建波向其支付胡新育的垫付款9万元的诉请，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告杨建波自本判决生效之日起十日内支付原告长沙市筠祥餐饮有限公司垫付的押金190000元。案件受理费4100元，由杨建波负担（此款已由筠祥公司先行垫付，杨建波在给付上述案款时一并给付筠祥公司）。二审中，杨建波向本院提交了一份费用通知单（复印件），拟证明李冬梅从承包坤记烧腊窗口第一个月开始就欠租金。被上诉人筠祥公司质证认为该费用通知单不是新证据，也不能证明李冬梅欠租金。李冬梅认为对该证据的真实性无法核实，该证据也不能证明李冬梅欠租金。胡新育经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。本院经审查认为，杨建波提交的费用通知单系复印件，无法核实其真实性，本院对该份证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是杨建波是否应支付筠祥公司垫付的19万押金（保证金）。1、关于杨建波是否应支付筠祥公司垫付的李冬梅的10万元保证金问题。本案中，李冬梅向筠祥公司、杨文武交纳了10万元保证金，筠祥公司、杨文武共同向李冬梅出具了收条，杨建波对收取李冬梅10万元保证金的事实亦予以认可。按照双方约定合同中止，保证金应予以退还。筠祥公司代杨建波退还了李冬梅10万元保证金，李冬梅出具了收到筠祥公司垫付10万元保证金的证明。现筠祥公司要求杨建波支付垫付的10万元保证金，一审法院予以支持，并无不当。至于李冬梅是否欠租金，一审法院在判决书中亦向杨建波释明了如李冬梅确实存在欠付其相关费用的情形，杨建波可另行主张权利。故一审法院在杨建波对收取李冬梅10万元保证金的事实予以认可，李冬梅出具证明证实筠祥公司已给其付清10万元保证金的情形下，判决杨建波支付筠祥公司垫付10万元保证金并无不当，本院应予支持。2、关于杨建波是否应支付筠祥公司垫付的胡新育9万元押金的问题。杨建波称没有收取胡新育9万元押金，并申请对杨文武出具的9万元押金收条上“杨文武”的签名进行笔迹鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。2019年1月28日，一审法院给杨建波送达了举证通知书，告知了举证期限，杨建波没有在一审法院指定的举证期限内申请鉴定，一审庭审中杨建波亦表示未就杨文武给胡新育出具的9万元押金收条提交鉴定申请。二审中，杨建波申请对该证据进行笔迹鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。杨文武作为杨建波聘请的食堂管理人员，其收取押金的行为系职务行为。按照杨文武给胡新育出具的押金收条的约定，合同中止时退还押金。现双方承租合同已经中止，杨建波理应退还胡新育所交的押金。因筠祥公司代杨建波垫付了胡新育押金，故筠祥公司请求杨建波支付垫付的9万元押金，一审法院予以支持并无不当。综上，杨建波的上诉理由不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人杨建波负担。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖审 判 员  唐亚飞审 判 员  唐亚平二〇一九年十月二十五日代理书记员  谢 卓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。