山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3763号上诉人（原审被告）：山东永旺华龙装饰工程股份有限公司，住所地金乡县金乡街道金南工业园科研一路路东。统一社会信用代码91370828166250413A。法定代表人：张友申，总经理。委托诉讼代理人：孔德志，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平邑县冠龙石材厂，经营场所：平邑县石都大道西段，统一社会信用代码：92371326MA3JANBQXL。经营者：王龙清，男，1973年3月21日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：王瑞栋，山东创序律师事务所律师。上诉人山东永旺华龙装饰工程股份有限公司因与被上诉人平邑县冠龙石材厂建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东永旺华龙装饰工程股份有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初4095号民事判决书，改判上诉人向被上诉人支付履约保证金26558元(不服金额：973442元)或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《工程项目内部承包合同》即使无效，也应当参照其约定条款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，也应当参照合同约定支付工程价款。上诉人与被上诉人之间签订的《工程项目内部承包合同》第七条第2项约定工程竣工验收合格后60天内支付价款的95%、第十条第3项约定被上诉人应支付100万元履约保证金，双方在保证金收据上对保证金的退还时间进行了单独约定。以上条款均为当事人对于案涉工程价款的结算条款，对于双方均有约束力。即使案涉合同无效，也应当参照上述条款的约定，依法查明本案当事人之间是否已进行了履约保证金的返还，且履约保证金的返还期限应当尊重当事人之间的约定。原审判决适用法律错误，依法应予撤销。二、原审判决认定事实不清。1、被上诉人2015年8月7日交付的保证金20万元的返还期限为工程完工并验收合格后的7日内，现案涉工程尚未办理竣工验收手续，亦未被接收使用，该20万元保证金的返还条件至今尚未成就，不应返还。2、被上诉人于2015年8月19日交付的保证金80万元，上诉人已经以铝材及其他工程材料及相关加工费的方式支付完毕。2015年8月7日签订合同后，被上诉人向上诉人交付了合同履约保证金并开始准备制作幕墙铝单板骨架。为解决被上诉人的启动资金问题、保障合同的顺利履行，经双方协商后，上诉人同意提前返还80万元履约保证金。鉴于被上诉人需要大量铝材、钢材及零部件用于幕墙铝单板骨架的制作，而上诉人的进货渠道较多，双方便协商同意上诉人直接以交付工程材料的方式向被上诉人返还履约保证金。2015年9月12日，被上诉人经营者王龙清自上诉人处接收铝材23.757吨，总价值570168元；2015年9月14日，王龙清自上诉人处接收各类施工材料价值共计203274元，以上材料总价为773442元。根据《工程项目内部承包合同》第七条第2项的约定，上诉人自工程竣工验收合格后60天内支付价款的95%，在此条件达成之前上诉人并无支付工程进度款的义务，更何况2015年9月14日时本案工程尚处于进场施工前的准备阶段，发包方亦不可能有工程进度款拨付。无论是基于当事人的合同约定还是2015年9月14日的工程现状判断，上诉人向被上诉人交付的价值773442元的各类施工材料，只能是上诉人向被上诉人返还的履约保证金。即使判决上诉人返还履约保证金，也应当扣除上述金额。原审判决认定事实错误，依法应予撤销。平邑县冠龙石材厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，2015年8月7日上诉人收取被上诉人保证金20万元，双方约定该工程验收合格后7日内退还。2015年8月19日被上诉人又向上诉人缴纳保证金80万元，双方约定3个月后退还。到期后，该80万元保证金并未退还被上诉人。2015年8月7日收取的20万元保证金也因涉案合同无效，上诉人一方应予以退还。请求二审法院维持原判。平邑县冠龙石材厂向一审法院起诉请求：1．请求法院判决被告向原告返还保证金100万元及利息（暂计1000元）；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月7日，原告平邑县冠龙石材厂作为乙方，原山东金乡县华龙装饰设计工程有限责任公司作为甲方，共同签订了工程项目内部承包合同书，原告从被告处承包了金乡县人防指挥中心幕墙工程。2015年8月7日，原告向被告缴纳了履约保证金20万元，并备注：工程完工经验收合格后七日内退回。2015年8月19日，原告又向被告缴纳了履约保证金80万元，并备注：此款在三个月内退回。2017年11月1日，山东金乡县华龙装饰设计工程有限责任公司变更为山东永旺华龙装饰工程股份有限公司。原被告均认可，金乡县人防指挥中心幕墙工程系由建设单位发包给山东美达钢幕工程有限公司，山东美达钢幕工程有限公司又发包给被告永旺华龙公司。一审法院认为，被告永旺华龙公司以内部承包的形式将其承包的金乡县人防指挥中心幕墙工程承包给没有施工资质的原告，原被告签订的工程项目内部承包合同书违反了法律的强制性规定，应为无效合同，由于合同无效，被告依据合同取得的履约保证金应当返还原告。关于履约保证金的利息，合同中并无约定，故被告应自原告请求之日即起诉之日开始支付，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决：被告山东永旺华龙装饰工程股份有限公司于判决生效之日起七日内返还原告平邑县冠龙石材厂履约保证金100万元并支付自2018年11月8日至实际给付之日期间的利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13810元，由被告山东永旺华龙装饰工程股份有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，永旺华龙公司以内部承包的形式将其承包的金乡县人防指挥中心幕墙工程承包给没有施工资质的平邑县冠龙石材厂，依据上述规定，双方签订的工程项目内部承包合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故永旺华龙公司依据无效合同取得的履约保证金应当返还。《中华人民共和国合同法》第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。依据上述法律规定，即使永旺华龙公司向平邑县冠龙石材厂交付了工程材料，但因工程材料与履约保证金标的物种类不同，且平邑县冠龙石材厂不同意抵销，而永旺华龙公司又未能提供证据证明双方已协商一致同意抵销，因此，永旺华龙公司主张以工程材料款抵销履约保证金的上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人山东永旺华龙装饰工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13534元，由上诉人山东永旺华龙装饰工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十月二十五日书记员  宋 颖