浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终707号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许寅，男，1998年11月16日出生，汉族，江苏省溧阳市人，高中文化程度，北京央华时代文化发展有限公司员工，户籍地溧阳市。因涉嫌犯强奸罪于2018年9月2日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人梁燕贵，浙江元孚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭杰，男，1994年11月12日出生，汉族，江苏省溧阳市人，大专文化程度，北京九朵云文化发展有限公司员工，户籍地溧阳市。因涉嫌犯强奸罪于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人余知越，浙江普龙律师事务所律师。 辩护人孙晓林，浙江腾智律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人许寅、彭杰犯强奸罪一案，于2019年8月5日作出（2019）浙0106刑初219号刑事判决。被告人许寅、彭杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定,被告人许寅、彭杰经事先密谋，欲未经被害人高某（女，17岁）同意，使用含氟硝西泮的药物（俗称“蓝精灵”）乘机与被害人高某轮流发生性关系。2018年9月1日晚，被告人许寅在杭州市西湖区黄龙饭店与被害人高某晚餐喝酒时，趁被害人不备，将事先从被告人彭杰处获取的“蓝精灵”倒入自己的酒杯中，待药物溶解后将混有药物的酒倒入被害人高某的酒杯中，诱使高某喝下。饭后，被告人许寅将被害人高某带至黄龙饭店20608房间，趁高某精神恍惚，被告人许寅、彭杰先后对高某实施奸淫。彭杰因自身原因奸淫未得逞。经鉴定，被害人高某血液中检出氟硝西泮和乙醇；被告人许寅尿液中检出7-氨基氟硝西泮，血液中未检出乙醇。 案发后，被害人高某立即打电话报警，民警接警后赶至现场，当场抓获被告人许寅。2018年9月5日，被告人彭杰自动向公安机关投案。2018年9月10日，被告人亲属代为赔偿被害人高某并取得被害人的谅解。 原审依据以上事实和相关法律规定，以强奸罪分别判处被告人许寅有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；判处被告人彭杰有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。 上诉人许寅提出：（1）被害人高某自愿到其所在的宾馆房间过夜，高某明知酒中掺有氟硝西泮而自愿喝下，回到房间后与其和彭杰发生性关系时意识清醒，没有反抗，自愿与其二人发生性关系，被害人报警的原因是在发生性关系后与其发生了争执并被其打了耳光。故原判认定其与彭杰使用麻醉药物轮流强奸被害人属事实认定错误。（2）原判在认定彭杰强奸未遂的前提下认定本案系轮奸错误。综上，其只构成强奸犯罪的共犯，请求依法改判，减轻处罚。 上诉人许寅的辩护人提出：（1）被害人系自愿与许寅发生性关系。被害人与许寅是男女朋友关系，之前发生过性关系；被害人自愿入住许寅的房间，能够推定其同意与许寅发生性关系；本案中违背妇女意志仅限于彭杰，不包括许寅，这才符合被害人的真实意志。（2）本案不成立轮奸，而成立强奸的共同犯罪，彭杰是正犯，许寅是帮助犯。（3）事后，高某拿到了赔偿款并出具了谅解书，但二被告人均被判处了十年以上有期徒刑，量刑畸重。 上诉人彭杰提出：（1）许寅提出其可以和他的女朋友被害人高某发生性关系；高某与其搂抱、亲吻时意识清晰，且自愿配合，她是自愿与其发生性关系；高某是因与许寅发生争执并被打耳光而报警。故原判认定其与许寅共同强奸高某错误。（2）原判认定其本人强奸未遂，但又认定其与许寅二人系轮奸且系犯罪既遂，属适用法律错误。（3）原判未认定其自首不当。综上，请求依法改判，减轻处罚。 上诉人彭杰的辩护人认为，原判认定被告人许寅、彭杰趁被害人高某精神恍惚，先后对高某实施奸淫证据不足，在案证据证实高某当时意识处于清醒状态。主要理由是：原判认定高某精神恍惚的证据只有高某本人陈述，监控录像反映高某事发前后能够独立行走，没有证据证实高某服用的氟硝西泮达到了足以引起中毒并造成意识模糊的量。彭杰属于强奸预备，且具有自首情节，请求依法改判，减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人许寅、彭杰强奸被害人高某的事实，有被害人高某的陈述及报警录音、接警单，现场勘验检查笔录及照片、人身检查笔录及照片、手机检查笔录及照片，手机检验报告、鉴定意见，监控录像及截图，DNA拭子采集记录、病历、调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单及照片、住宿记录单、抓获经过、户籍证明等书证，以及被告人许寅、彭杰的供述等证据证实。另有谅解书及证人刘某的证言证实被告人亲属对高某进行赔偿并取得谅解的情况。上述证据均经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉及辩护意见，本院综合评析如下： （一）本案在事实方面的争议焦点是：发生性关系时被害人高某是否处于精神恍惚之际，高某是否自愿与许寅、彭杰二人轮流发生性关系。结合案件事实、证据与上诉、辩护理由分析如下： 1.被害人高某是否明知酒中含有氟硝西泮而自愿喝下。经查，（1）在案证据能够证实许寅趁高某离开座位期间将“蓝精灵”放入酒杯。高某称其回到座位后发现酒变成蓝色，问许寅怎么回事，许寅称酒中加了胃药，其质疑胃药怎能放入酒中，许寅又称是进口胃药，其当时怀疑过可能是“蓝精灵”，但想到许寅不可能随身携带“蓝精灵”，所以没多想就喝下了许寅倒给其的酒。（2）许寅对于高某返回座位后询问酒中加了何种物质、其先后谎称是胃药和进口胃药没有异议，但辩称高某不相信，反问其是不是“蓝精灵”，还说她知道这种东西，之前在酒吧里接触过。许寅对自己如何回答及高某为何愿意喝下，前后有多种说法，在侦查阶段的一次供述中，许寅称他当时没有说话；另一次供述中，又供认“我骗她是进口的胃药，我自己酒杯里也有，我也一起喝了点，她也就放心地喝了。”在审查起诉阶段，称自己当时点了点头，然后问高某要不要喝，她当时没有答应也没反对，其就把下药的酒分给她喝。（3）综上，基于许寅故意趁高某离开座位时下药、许寅在面对高某询问时谎称胃药、许寅对于自己有无明确告知高某酒中加了“蓝精灵”和高某为何同意喝的说法前后不一、相互矛盾等事实，足以确认许寅趁高某不备在酒中下药并诱使高某喝下。原判认定该项事实的证据充分，许寅所提该项辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 2.被害人高某是否自愿到上诉人许寅所在的宾馆房间过夜。经查，（1）高某陈述证明许寅以帮其介绍工作为名多次联系其，让其到杭州来。从许寅的手机中检验出二人的微信聊天记录，印证高某的陈述，还证明许寅对高某说：“我又不会害你又不会干嘛”，催促高某尽快答复。高某同意来杭州后，将身份证号码发送给许寅，由许寅订购车票。高某在来杭州的途中还询问许寅，到了杭州她住在哪，许寅回复称：“这个你不用担心。”（2）综合高某陈述、微信聊天记录，能够认定许寅以介绍工作为名诱骗高某只身来到杭州，且还承诺不会做对高不利的事情促使高同意，高某并不认为到杭州后会与许寅同住一个房间。高某在许寅、彭杰外出工作期间在房间休息，高某被下药后跟随许寅进入房间，均不足以认定高某已经同意晚上与许寅、彭杰同住一房间。（3）综上，在案证据不能证实被害人高某自愿入住许寅的房间，反而有充分证据证实许寅诱骗高某只身来到杭州，后又诱使高某喝下加入了具有镇静、催眠和肌肉松弛作用的药物的啤酒，再将处于晕乎乎状态的高某带至房间。综上，许寅及其辩护人所提相关辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 3.上诉人许寅、彭杰在与被害人高某发生性关系时高某是否精神恍惚。经查，（1）检验报告证实从高某血液中检验到了氟硝西泮，但因委托单位未要求对氟硝西泮进行定量检验，故未测定高某血液中氟硝西泮的含量。据辩护人在一审提交的法医毒物学资料，氟硝西泮具有镇静、催眠和肌肉松弛作用，口服氟硝西泮后20-30分钟即可产生药效。（2）高某的陈述证明其喝下大部分含氟硝西泮的啤酒，随后意识开始散掉，后晕乎乎跟着许寅回到房间，躺在床上迷迷糊糊睡着了。其能感受到许寅、彭杰与其发生性关系，但无力反抗。许寅供述让高某喝下含氟硝西泮的啤酒是为了让她头晕，便于其和彭杰与她发生性关系。彭杰供称其看到高某进入房间时晕乎乎的，像喝多了酒。许寅还供称在高某回到房间后还对她使用了具有催情作用的气体药物。（3）综上，综合高某陈述、许寅和彭杰供述以及氟硝西泮的药效，已经足以确认高某在喝下含氟硝西泮的啤酒后已经处于精神恍惚的状态，达到了许寅给高某下药的目的；在高某被先后下了具有镇静、催情作用的药物后，许寅、彭杰以高某没有反抗为理由辩称高某意识清醒没有说服力，不足采信。许寅、彭杰的辩护人以高某被性侵后跑出房间行动迅速、报案时意识清醒等理由反推高某在被性侵时意识也清醒的意见也不能成立。原判认定许寅、彭杰趁高某精神恍惚轮流奸淫高某证据充分。许寅、彭杰及其辩护人所提相关辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 4.被害人高某因为被强奸而报警还是因其被许寅打了一耳光而报警。经查，高某陈述证明其睁开眼时看到许寅在其身上，直接打了许寅左脸一巴掌，他也回了其一巴掌；许寅和彭杰的供述也证明高某突然动手打了许寅，许寅才回了一耳光。案发酒店监控显示9月2日0时9分至14分期间，高某三次下身赤裸从房间跑出，在房间门口拨打电话，与许寅有拉扯、争执的动作。报警录音证明高某报警时明确系被人强奸。综合考虑高某与许寅无其他争执、高某报警时不顾面子和报警的确定性，高某不可能仅因为被许寅回了一巴掌而多次下身赤裸跑出房间报警控告遭人强奸。故许寅、彭杰所提相关辩护意见与证据和常理不符，不足采信，本院不予采纳。 综合上述分析，本院认为，上诉人许寅、彭杰诱骗被害人高某只身来到杭州，再对高某下药，在没有征得高某同意的情况下趁高某精神恍惚轮流与其发生性关系，显然违背了高某的意志。这与高某第一时间果断报警的行为相符合。高某在报警后有多次陈述，包括在接受被告人家属给予的30万元而出具谅解书后，始终认为其遭到了许寅、彭杰二人的性侵，出具谅解书只是同意司法机关对二人从轻判处。高某在最后一次陈述中称“如果许寅一个人跟我发生性关系，我是同意的，但只能是他一个人跟我发生性关系，彭杰跟我发生性关系，我是不同意的。”高某所称愿意与许寅发生性关系是建立在许寅单独与其发生性关系这一前提之上的，而非许寅、彭杰轮流与其发生性关系。许寅、彭杰及其辩护人所提高某自愿与许某彭二人发生性关系的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 （二）本案在法律适用方面主要争议焦点是：1.原判在认定上诉人许寅奸淫得逞、彭杰奸淫未得逞的情况下，又认定二上诉人系轮奸是否错误。本院认为，许寅、彭杰预谋轮流奸淫被害人高某，先后实施了奸淫行为且许寅奸淫得逞，二人有轮奸的故意和行为且有一人奸淫得逞，依法应认定具有轮奸情节。二上诉人及其辩护人所提原判认定轮奸情节属法律适用错误及彭杰属强奸犯罪预备等相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.上诉人彭杰自动投案，但原判未认定其自首是否不当。经查，彭杰自动投案，但到案后辩解发生性关系时高某意识清晰、自愿与其和许寅二人轮流发生性关系。这看似是对行为性质的辩解，但实际上是对高某精神恍惚、高某不自愿发生性关系等客观事实的否认，而在强奸案件中，这是主要犯罪事实。因此，彭杰虽自动投案，但未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。彭杰及其辩护人所提自首的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人许寅、彭杰诱使被害人喝下含氟硝西泮的药物，违背妇女意志，轮流奸淫未成年女性，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸。许寅提出犯意，明知被害人未满十八周岁，为主将被害人诱骗至杭州并对被害人下药，奸淫得逞，所起作用大，应认定为主犯。彭杰附和许寅所提强奸犯意，不明知被害人是未成年女性，提供药物但未与许寅共同对被害人下药，奸淫未得逞，故彭杰所起作用较小，依法可认定为从犯。综合考虑从犯、取得被害人谅解及自动投案等情节，依法可对彭杰减轻处罚。原判定罪正确，对许寅量刑适当，但因未认定彭杰系从犯导致对其量刑过重，本院予以改判。许寅及其辩护人所提减轻改判的意见不予采纳，彭杰及其辩护人所提减轻改判的意见予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）许寅的上诉。 二、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初219号刑事判决第一项对被告人许寅的定罪量刑部分和第二项对被告人彭杰的定罪部分。 三、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初219号刑事判决第二项对被告人彭杰的量刑部分。 四、上诉人（原审被告人）彭杰犯强奸罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2026年9月4日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇一九年十月三十日 书记员  顾倩莹