湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2019）鄂刑申112号杨忠平：你因你女儿杨明晶（原审被告人）诈骗罪一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑初19号刑事判决和本院（2018）鄂刑终202号刑事裁定，向本院提出申诉，请求撤销上述一审判决、二审裁定，改判原审被告人杨明晶无罪。主要理由是：1.原一审判决、二审裁定认定事实错误，杨明晶的行为不符合诈骗罪的主客观要件，其行为不构成诈骗罪。（1）现有证据材料不足以证实杨明晶主观上具有非法占有目的。杨明晶领取的是固定工资，奖金根据业务团队对客服评分发放，与义务团队业绩无关。（2）根据谢英大、邓娟的当庭供述，对公司与客户之间是对赌，公司盈利就是客户亏损、公司亏损就是客户盈利的事实只有谢英大、邓娟知情，杨明晶不知情。（3）杨明晶没有使用虚假身份和虚假赚钱事实引诱客户投资。杨明晶使用真实身份进行客服服务，不参与任何营销环节，不参与客户入金、交易环节。“卡资金”环节只是按照公司对客服职位给予的工作权限和工作内容完成本职工作要求的工作任务。2.杨明晶完成的只是职务行为，无共同犯罪的故意。明知公司其他部门人员有欺骗客户的行为不等同于明知公司其他部门人员对客户的本金进行诈骗，杨明晶以为这种欺骗只是营销手段，目的是赚取客户的手续费。3.客服的主要内容跟诈骗行为无关。4.客服部除杨明晶作为客服主管被追究刑事责任外，其他客服人员并没有被认定为涉嫌诈骗追究刑事责任。5.杨明晶大学毕业参加工作不久，社会认知能力差，法律意识淡薄，其通过正常的招聘渠道进入公司从事客服工作，没有能力识别公司从事诈骗行为。杨明晶大体知道公司营销模式，客户可以自由出入金，盈利也可出金，并不知公司是诈骗性质。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，本案现已审查终结。本院审查查明，2015年9月以来，原审被告人谢英大、邓娟伙同何晓海（另案处理）注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称天辰启明公司），分别以各持股20％、10％、20％的方式成为两公司实际控制人。谢英大任天辰启明公司法定代表人兼董事长，邓娟任天辰启明公司运营总监。2016年年初，谢英大、邓娟及何晓海经过商议，确定选择做青岛西海岸商品交易中心有限公司天然气现货交易项目，并于2016年5月，以鑫帆公司名义与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，并向西海岸交易中心缴纳保证金，以西海岸交易中心占l6.67％、鑫帆公司占83.33％的比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另鑫帆公司发展深圳新晨网络文化传媒有限公司、青岛文字天拓网络科技有限公司、深圳市盛世辉腾信息咨询有限公司等公司为其代理商，双方按照合同约定对代理商发展的客户手续费和亏损进行分成。原审被告人谢英大、邓娟和何晓海等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。其间，谢英大、邓娟等在公司成立业务部、讲师部、维护部、主播部、法务部、客服部等部门，招募原审被告人夏利军、叶立中、郑凯敏、黄镇健、常进国、蒋斌及吴美国、王欢、梁高、杨宗翰、李忠专、窦卫德、黄振杰、刘洪涛、候彦鑫、李小龙、黄燕成、黄志发、李增杰、谢柯明、杨桂飞、游学彪、李华增、吴仕明、胡德科、刘文俊、陈芍志、赵洪宇、吕壮壮、陈文兴、陈昂磊、叶鹏辉、谭松、邹字、林振通（均另案处理）等人分别担任业务部主管、副管、业务员，招募原审被告人肖泽亮担任讲师部经理，招募肖翔、邓俊业（均另案处理）等人担任讲师，招募原审被告人叶立中担任维护部经理，招募张佳容（另案处理）等人担任维护部业务员，招募原审被告人蔡宛芝担任主播部经理，招募王珊（另案处理）等人担任主播，招募原审被告人杨明晶担任客服部主管，招募原审被告人吴方玉担任法务部总监。谢英大及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授实施诈骗、部门间相互配合等流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。随后，业务部业务员虚拟身份，冒充有身份有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、网络直播间。主播部蔡宛芝等人虚拟特定女性身份主持直播与冒充股民的业务员互相配合，将谢英大、肖泽亮、夏利军、郑凯敏、黄镇健、常进国等人虚拟的“股民老马”“六郎”“雷鸣”等身份吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”“明星号”。上述等人互相配合，通过不断的情感引诱取得客户的信任，诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”等投资。客服部主管杨明晶等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以走VIP通道直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后，“投资高手”“明星号”使用客服部杨明晶等人提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端在直播间进行“带单”交易指导，业务员、主播等人对“投资高手”“明星号”进行吹捧、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”“明星号”的“带单”，鼓动客户加金、加仓和频繁交易。当客户盈利时，“投资高手”“明星号”让客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，由叶立中等人按照上述模式继续进行诈骗。当客户发现被诈骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或者报案，客服部杨明晶等人将投诉或者报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部吴方玉等人，吴方玉以客户撤回投诉、报案才能进行部分赔偿为条件，与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。其中，杨明晶在2016年2月至6月、2016年7月至11月、2016年8月至11月的三轮诈骗中担任客服部主管，参与骗取客户资金人民币249113289.31元，非法获利人民币52050.00元。上述事实，有经原一审庭审质证、二审核实的书证、物证、视听资料、聊天记录等电子数据、鉴定意见、另案及同案被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据相互印证，杨明晶亦有供述在卷，足以认定。你申诉提出，原一审判决、二审裁定认定的事实错误，原审被告人杨明晶的行为不符合诈骗罪的主客观要件，且客服人员仅杨明晶一人受到刑事追诉，应当宣告其无罪。本院经审查认为，原审被告人杨明晶以真实姓名提供服务，其收入由基本工资和加班表现奖金组成，没有业绩提成，且客服部仅杨明晶一人受到刑事追诉的情况属实，但杨明晶被追究刑事责任，有充分的依据：1.杨明晶系客服部主管，客服部人员由其培训后开展客服工作；2.杨明晶明知西海岸交易中心提供模拟盘，杨明晶在为业务部和讲师部的人开通模拟盘的同时，协助公司向客户隐瞒模拟盘的事实，并通过培训要求客服人员按此答复客户，此节有杨明晶本人供述、业务部主管黄镇健等被告人供述和客服部人员陈燕玲、梁嘉玲、苏银婷、王禹琪等证人证言证实；3.客服部仅主管杨明晶和小组长黄怡莲二人有激活权限，过程中，杨明晶协助冒充西海岸交易中心投资顾问的业务部主管“卡资金”，即以开户激活需要排队，加大资金可以走VIP通道直接激活为由，诱骗客户加大资金投入；4.在案证据足以推定杨明晶明知公司办理业务过程中，业务员以虚拟身份与客户沟通、使用提供虚假数据、以及故意错误引导客户下单的情况。其一，杨明晶已自认明知业务员使用虚拟身份和虚假数据的情况，仅否认明知公司人员带反单导致客户本金损失。其二，叶立中供述提到，“杨明晶应该对业务部的大概工作流程清楚，知道我们业务员要以虚拟的身份发展客户，要把客户引导到直播间，也知道有老师在直播间讲课，我从我平时和杨明晶的聊天中感觉得出来，毕竟杨明晶入职时间比我还早，杨明晶肯定知道业务部工作的大概流程。杨明晶清楚我们公司是靠炒天然气，并且业务员使用模拟盘提供一些假的数据给客户，使客户相信我们真的在投资炒天然气。我在跟她聊天过程中聊到过，在5月16日聊天记录中她有讲到。她是清楚选小连长环节，其实就是公司自己的业务员。”其三，多名客服部人员证言证实客户投诉老师（即带单老师、投资顾问等，均为公司人员）带反单，作为客服部主管的杨明晶在接受客户投诉及汇总客户投诉信息等时也能够知道很多客户提出该公司人员带反单的投诉意见。杨明晶自2015年10月到公司工作，2016年升为客服部主管，至案发时工作已一年以上，原一审判决、二审裁定根据杨明晶的工作时间、工作内容、工作职责，结合同案及另案被告人的供述，推定其对公司与客户的对赌关系应当明知，理由充分，并根据其在案件中的地位，认定其为从犯，并无不当。综上，本院认为，原一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分。原一审判决、二审裁定以诈骗罪判处原审被告人杨明晶有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，量刑适当。审判程序合法。你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，依法驳回你的申诉。特此通知。二〇一九年十月二十五日