江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8931号上诉人（原审原告）：章铎议，男，1996年2月18日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：章淞研，男，1968年9月13日生，汉族，住新沂市，系章铎议的父亲。被上诉人（原审被告）：苏州禾瑞房地产开发有限公司，住所地苏州市吴中区越溪街道苏街111号。法定代表人：罗跃东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘知瑜，该公司员工。上诉人章铎议因与被上诉人苏州禾瑞房地产开发有限公司（以下简称禾瑞公司）商品房预约合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。章铎议上诉请求：改判禾瑞公司在一审判决之外另行赔付定金5万元，一、二审诉讼费用及保全费均由禾瑞公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.双方当事人于2018年8月5日签定认购协议书，该协议书一式三份。其正面约定的签约付款时间为8月12号，但背面的签约付款时间均另行约定为“2018年9月30日签约”。一审中我方提供了录音及微信聊天记录，足以证明我方持有的认购协议书原件已被禾瑞公司收回的事实，禾瑞公司拒不提供认购协议书原件是为了掩盖签约付款时间变更的事实，应适用民事诉讼证据规则第七十五条推定我方主张成立，一审法院认为我方未完成举证推定未变更有失公允。2.一审法院认为双方未能签约的原因在于双方未能就商品房买卖合同主要条款协商一致认定有误。首先，从我方一审提供的商品房买卖合同样稿可见，双方对商品房买卖合同主要条款已经达成一致；其次，禾瑞公司庭审中明确商品房买卖合同与装修改造协议各自独立，禾瑞公司不是装修改造协议的相对方，该协议是否签订与其无关。3.禾瑞公司根据其单方拟定的格式合同来解除双方之间的认购协议，属于典型的拒不签订正本合同（商品房买卖合同）的行为，应适用定金罚则。4.我方一直积极主张与禾瑞公司签订商品房买卖合同。二、一审法院在认定事实错误的基础上，适用法律必然错误。禾瑞公司辩称，根据庭审中质证完毕合法有效的证据反映出来的客观事实，我公司已多次通知章铎议来签订商品房买卖合同，已经完全履行了预约合同中的义务，根据双方签订的认购协议书约定，章铎议未按约定时间与我公司完成商品房买卖合同的签署，其应承担违约责任，认购书自动解除，我公司有权将认购书项下之物业转售他人，而无需另行通知章铎议，同时我公司有权没收章铎议已经支付的定金。这份认购协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对双方都具有约束力。即使是第三人导致了章铎议违约，也应由章铎议承担违约责任，更何况章铎议没有充分合法有效的证据证明是别人导致他违约。本案事实就是章铎议违约，我公司的行为完全合法合约，不应承担任何责任，但是我公司也希望双方纠纷能够妥善解决，所以充分尊重一审判决。章铎议向一审法院起诉请求：1.禾瑞公司双倍返还定金10万元；2.禾瑞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月5日，章铎议（认购方、乙方，并批注了联系电话、通讯地址）与禾瑞公司（出卖方、甲方）签订一份《清禾湾华庭认购协议书》（下称认购协议），协议约定：乙方认购甲方开发的清禾湾华庭（推广名泰禾金尊府）2幢803室（预测面积142.67平方米），表单价27442.20元/㎡，表总价3915178元，定金50000元，本协议书签订之日支付；乙方采用按揭付款方式支付购房款并办理相关手续；乙方应自本认购书签订之日起7日内即2018年8月12日前持本认购书及定金收条与甲方签署《商品房买卖合同》以及相关文件，并支付约定之购房款；双方确认，本认购书主要内容作为《商品房买卖合同》的主要条款，且乙方在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的《商品房买卖合同》以及相关文件之内容，并无异议；本认购书所涉及的物业情况和买卖条件（包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、付款方式、房屋质量、违约责任、争议解决方式等）已经甲方充分告知，乙方对此明确表示理解和认同；乙方若未按照本认购书所约定的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署，或未于约定期限提供所需全部购房或按揭资料的，或因乙方限购限贷导致甲乙双方最终无法签署《商品房买卖合同》的，乙方承担违约责任，本认购书自动解除，甲方有权将本认购书项下之物业转售他人，而无须另行通知乙方，同时甲方有权没收乙方已经支付的定金；在双方签订本认购书后至签订《商品房买卖合同》前，如司法机关或行政机关依法限制该房屋交易的，乙方有权拒绝签订《商品房买卖合同》，甲方全额返还乙方已支付的定金（不计利息）；乙方承诺上述乙方的通讯地址、联系电话均准确有效，若有变更，乙方应在变更之日起两日之内书面形式通知甲方，否则由此造成的延误，所有责任均由乙方承担；本协议书未尽事宜，均以甲乙双方所签订的《商品房买卖合同》中的约定为准；本认购协议书一式叁份，甲方执两份，乙方执一份，经甲方盖章、乙方签字或盖章，且乙方支付定金后生效，本协议书自双方签订正式的《商品房买卖合同》时终止；甲方对清禾湾华庭项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、模型、广告）仅供参考，不作为该项目的交付标准及《商品房买卖合同》的组成部分，该项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》为准；客户申请于2018年8月12日签约付款并办理银行按揭，享受①团购优惠5万抵12万，②7天内签约付款99折，③总经理特批99折；等等。该认购协议书乙方落款处由章铎议母亲陈志娟代其签字。同日，章铎议的母亲代其向禾瑞公司刷卡支付定金50000元。禾瑞公司出具收据予以确认。章铎议主张，认购协议背面由禾瑞公司销售人员批注“鉴于章铎议户口正在办理过程中，同意9月30日为最后签约付款时间”，由其留存的认购协议正面还批注了“成交价格3719653元+50000元”，后其留存的认购协议于2018年8月15日在打印出商品房买卖合同草稿后已由禾瑞公司收回，要求禾瑞公司提供认购协议原件已确认背面批注条款约定。对此，禾瑞公司否认收回章铎议留存的认购协议，表示因人员更迭，原件暂未找到，作为证据提交的认购协议复印件是营销系统的电子档案，关于成交总价及付款期限，章铎议作为证据提交的所谓商品房买卖合同草稿第四条载明房屋总价款3719654元，以该核准价格为准，附件三第二页载明2018年8月15日支付30%购房款（含签订认购协议时已付定金5万元），2018年10月15日前支付70%购房款（采银行按揭方式支付），表明章铎议同意在2018年10月15日前全款到位。2018年8月29日，禾瑞公司向章铎议在认购协议载明的通讯地址邮寄《商品房预售合同》签约催告函，称您于2018年8月11日与我司签订认购协议，认购了清禾湾华庭2号楼2单元803室房屋，但截至本函发出之时你一直未能前来签署《苏州市商品房预售合同》，请在收到本催告函之日起三日内前来泰禾金尊府售楼处签订正式《苏州市商品房预售合同》，否则我司将解除与您签订的认购协议并没收全部定金，同时可将该商品房另售予他人。该邮件于2018年8月30日由丰巢签收。2018年9月10日，禾瑞公司向章铎议在认购协议载明的通讯地址邮寄清禾湾华庭项目解约通知书，称您应于2018年8月12日前签订《商品房买卖合同》并支付约定之购房款，且经我司通过电话、微信等形式多次通知、催告，您仍未履行上述义务，我司通知您解除与您所签订的认购协议，没收定金，您认购的清禾湾华庭项目2号楼803室不再保留，我司将另售他人。该邮件于2018年9月12日送达章铎议。一审另查明，2018年8月9日下午，禾瑞公司销售人员与章铎议的母亲陈志娟的微信中陈述“陈姐，帮你跟领导说好了，下周二（8月14号）过来签约付款没问题”，回复“ok谢谢”。2018年8月14日中午，章铎议的母亲陈志娟与禾瑞公司销售人员的微信中陈述“我明天下午五点左右去找你签约，可以吗？那时你应该不忙了，不能耽误你卖房子”，回复“哈哈哈，可以的啊”。2018年8月15日，章铎议到禾瑞公司的清禾湾华庭项目楼售处要求签订《商品房买卖合同》，因章铎议拟用于支付首付款的银行账户中部分款项来源于他人转账，禾瑞公司工作人员建议章铎议更换付款的账户以确保通过贷款审查，因此当天双方签约未成。2018年8月17日，章铎议按禾瑞公司建议更换首付款的付款账户后再次到禾瑞公司的清禾湾华庭项目楼售处要求签订《商品房买卖合同》，然而双方当天仍未能签订商品房买卖合同。关于此次签约未成的具体原因，禾瑞公司表示主要是因章铎议表示没办法在10月15日前付清房款要求变更合同中付款期限的约定，其没有同意致签约未成。对此，章铎议不予认可，表示当天禾瑞公司向其披露一份装修改造协议，要求将该装修改造协议作为合同附件一起签订，但其认为该协议的权利义务失衡，不同意在不修改装修改造协议的前提下与禾瑞公司签约，才致双方签约未成。2018年9月8日，章铎议的母亲陈志娟与禾瑞公司销售人员通话中陈述“小徐，好长时间没联系了，那个房子怎么说的呀，我买的泰禾的房子？”，徐回复“那个我给打电话你不是一直没接吗？”，陈回复“什么时候打的呀？我不知道呀”，徐回复“你看看我给你发了N条消息的”，……徐称“哦，你们那个房子另售了”，陈回复“啊，另售啦”，徐回复“对，本来又联系不上你，给你寄催款函你又拒收”，陈回复“没有拒收啊，什么时候寄催款函，我不在那边呀，我在徐州这边上班，你也知道我是老师呀，开学以后肯定在老家上班的呀”，徐回复“对呀”，陈回复“你房子已经确定另售了，是吧”，徐回复“你这边还考虑吗”，陈回复“关键是你说已经另售了，那我还怎么考虑呀，你那个合同条款如果不能修改，那我们是不能接受的呀，我们一直在谈条款的事呀”，徐回复“不是，我就先问你吧，这个房子你确定是要还是不要”。另，清禾湾华庭2幢803室房屋已由禾瑞公司于2018年9月18日与案外人签订认购协议后另售他人。章铎议陈述，本案中，基于商品房预约合同关系向禾瑞公司主张违约责任，禾瑞公司在双方约定最后签约付款期限2018年9月30日前就已将房屋另售他人，属其违约，主张定金罚则要求双倍返还定金。对此，禾瑞公司不予认可，主张分别于2018年8月21日、8月29日两次向章铎议在认购协议中载明的通讯地址邮寄签约催告函要求前来售楼处签约未果，后于2018年9月10日向章铎议在认购协议中载明的通讯地址邮寄解约通知书，章铎议确认已于2018年9月12日收到该解约通知书，故双方之间认购协议已解除，禾瑞公司于2018年9月18日将房屋另售他人不构成违约，另外，认购协议约定2018年8月12日前签约付款，后经双方协商禾瑞公司认可2018年8月15日前签约付款，后又延期至2018年8月17日签约付款，当天双方就付款期限不能达成一致意见致签约未成，之后经两次催告章铎议未来签约，因此其有权解除认购协议并没收定金。对此，章铎议表示，根据禾瑞公司提交的签约催告函复印件及EMS单据不足以认定禾瑞公司已催告其签约，因EMS单据中未记载所寄文件内容，另催告函记载双方于2018年8月11日签订认购协议，该事实基础并不存在，且相应邮件查询显示由丰巢代收，而认购协议中载明的通讯地址并非章铎议唯一地址，因此不认可禾瑞公司曾催告章铎议签约之事。审理中，章铎议为证明禾瑞公司违约，提供证据并陈述如下：（1）装修改造协议打印件、现场施工照片2张，称2018年8月17日当天禾瑞公司要求其与中城建设有限责任公司签订该打印好的清禾湾华庭装修改造协议且不同意协商更改该协议内容，现场施工照片显示施工单位为中城建设有限责任公司，以证明2018年8月17日签约未成系因双方不能就装修内容协商一致。（2）禾瑞公司销售经理手写总房价及最终签约付款时间的纸条，以证明签订认购协议当时禾瑞公司承诺签约付款时间最迟在9月30日而非认购协议约定8月12日。经质证，禾瑞公司对以上证据均不予认可，表示涉案出售房屋虽为精装房，但其并非装修改造协议的合同相对方，因此不存在强制要求章铎议签订装修改造协议的做法，对是否由中城建设有限责任公司承接涉案房屋装修表示核实后书面回复，但逾期未能回复。以上事实，由章铎议提供的定金收据、POS机刷卡签约单、商品房买卖合同草稿打印件、解约通知书、微信截图、录音，禾瑞公司提供的认购协议复印件、签约催告函复印件、解约通知书复印件、EMS单据、照片、认购协议书、商品房买卖合同、收据、POS机刷卡签约单及双方当事人陈述等予以证实。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。也就是说，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任。本案中，章铎议与禾瑞公司在自愿前提下就清禾湾华庭2幢803室房屋的交易于2018年8月5日签订认购协议，该认购协议约定了房屋单价、总价、优惠条件以及按揭付款方式、双方应于2018年8月12日前签订商品房买卖合同等，已具备预约合同的构成要件，当事人均应受该协议约束，违约一方应承担相应的违约责任。关于认购协议的违约方及责任承担。认购协议约定章铎议应于2018年8月12日前到清禾湾华庭项目售楼处与禾瑞公司签订商品房买卖合同，后经双方沟通协商顺延至2018年8月15日签约，当天又因首付款的付款账户问题双方协商一致顺延至2018年8月17日签约，当天双方又因分歧致签约未成，现双方虽就签约未成的原因陈述不一，但无论是对购房款金额或付款期限不能达成一致意见，还是对所涉房屋的装修标准不能达成一致意见，均属双方未能就商品房买卖合同主要条款协商一致，此后双方以微信、通话、发函等方式沟通后仍未能就相关分歧达成一致意见，导致双方未能签订商品房买卖合同，而认购协议中亦未就装修标准或付款期限等进行明确约定，故双方签约未成属于不可归责于双方的原因，故不应适用定金罚则，对章铎议要求返还定金50000元的诉请，一审法院予以支持。章铎议主张双方在认购协议背面约定在2018年9月30日前签约付款故而禾瑞公司于2018年9月将涉案房屋另售属于违约。因认购协议明确约定2018年8月12日前签约，章铎议虽主张该认购协议背面批注内容变更该约定事项为2018年9月30日前签约，但未能就此提供有效证据予以证明。根据相关法律规定，经双方协商一致进行变更的合同条款，应按照变更后的内容履行；未经协商一致进行变更的合同条款，应按照原合同的内容履行；对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。现双方对是否变更签约期限发生争议，因认购协议明确约定2018年8月12日前签约，在双方均未能提供认购协议原件以供核查背面是否存在批注内容的情况下，应推定为未变更，故对章铎议关于双方明确约定2018年9月30日前签约的主张，一审法院不予采信。在双方于2018年8月17日未能就商品房买卖合同主要条款协商一致导致签约未成的情况下，禾瑞公司先向章铎议邮寄签约催告函催告章铎议到售楼处签约，之后于2018年9月10日向章铎议邮寄解约通知书通知解除认购协议，该邮件已于2018年9月12日送达章铎议，因此双方之间认购协议已于2018年9月12日解除，此后禾瑞公司将涉案房屋另售不属违约，章铎议诉请要求双倍返还定金，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、苏州禾瑞房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内返还章铎议人民币50000元。二、驳回章铎议的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元、财产保全费人民币1020元，合计人民币3320元，由章铎议负担人民币1660元，苏州禾瑞房地产开发有限公司负担人民币1660元。二审中，章铎议向本院提交通话记录、短信截屏及通话录音各一份，系一审判决后禾瑞公司工作人员联系章铎议母亲陈志娟告知可以取回5万元定金时的通话，其中，陈志娟询问需要携带什么材料，对方回复携带收据和订单，陈志娟表示订单在草签合同时已经被对方收回，对方表示没事，携带收据就可以。上述证据用以证明禾瑞公司一审中所称因工作人员离职无法找到认购协议书原件的理由不成立，同时证明章铎议所持有的认购协议书原件已经被禾瑞公司收回。禾瑞公司质证认为，对该材料的真实性、合法性、关联性均不认可，通话对象的身份不能核实，与本案也没有关联性，不能证明我公司无正当理由拒不提供认购协议书原件。二审中，章铎议认为其一审中提交了禾瑞公司销售经理计算房款的草稿，在草稿的右上角写了9月30日签约付款。经查，该材料右上角字迹潦草，无法辨认。二审另查明，章铎议一审中提供了陈志娟代章铎议签字的商品房买卖合同草本，其中载明房屋为全装修房，禾瑞公司对该合同草本真实性没有异议。对于涉案房屋的装修，禾瑞公司认为目前装修单位尚在招投标过程中，正在协商的公司不包括中城建设有限公司。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：本案二审中主要争议焦点在于：一、双方所约定的签约时间是否已变更为2018年9月30日，禾瑞公司于2018年9月18日将涉案房屋另售他人是否构成违约。二、对于未能签订商品房买卖合同双方是否存在过错。对于争议焦点一，本院认为，双方认购协议书约定签约时间为2018年8月12日，章铎议认为双方协商将签约时间变更至2018年9月30日，这属于对条款的重大变更，章铎议应举证证明。章铎议认为其一审提供的房款计算草稿右上角有备注，但该材料字迹潦草，难以辨认，不能证明双方之间有关于9月30日签约的约定。章铎议认为禾瑞公司销售人员将该约定写在认购协议书背面，但其无法提供认购协议书原件，也没有其他证据佐证。在章铎议该主张缺乏基本证据的情况下，章铎议认为举证责任转移至禾瑞公司于法无据。章铎议未能提供充分证据证明其主张，一审法院认定签约时间协商延期至2018年8月17日符合双方实际签约情况。双方在当天未能签订商品房买卖合同，禾瑞公司在催告无果的情况下通知解除认购协议书并无不当，之后禾瑞公司将涉案房屋转售他人不构成违约。对于争议焦点二，本院认为，双方对于2018年8月17日未能签订商品房买卖合同的原因陈述不一致，禾瑞公司认为因章铎议无法在10月15日前付清房款要求变更合同中付款期限，其没有同意致签约未成，但章铎议一审提供的商品房买卖合同草稿中约定10月15日付款，陈志娟代章铎议已经签字确认该草稿并备注可出正本，禾瑞公司没有任何证据证明之后章铎议对付款时间提出异议要求变更，故对禾瑞公司的主张本院碍难采信。章铎议认为因禾瑞公司要求将一份装修改造协议作为合同附件一起签订，其不同意导致未能签约。为此，章铎议提供了空白装修改造协议及附件，禾瑞公司对该协议不予认可，但从协议涉及的小区名称、地址来看，与涉案房屋所在小区吻合，且涉案房屋约定为全装修房，确有装修改造的需要，在禾瑞公司没有进一步提供反证的情况下，章铎议主张的未能签订商品房买卖合同的原因更有可信性。根据章铎议的主张，禾瑞公司要求将装修改造协议作为房屋买卖合同的附件一并签订，故该协议也属于需要双方协商确认的条款，双方未能就此磋商一致，属于不可归责于任何一方的原因导致未能签订本约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人禾瑞公司应将定金返还买受人，一审法院处理并无不当。综上，上诉人章铎议的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人章铎议负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇一九年十月二十九日书记员 袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。