重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6410号上诉人（原审被告）：重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司，住所地重庆市江北区金源路66号附7号1-17，统一社会信用代码91500105621973665U。法定代表人：龚林冲，总经理。委托诉讼代理人：赵煜，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭洪林，男，1963年9月17日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：王蓉（系彭洪林之妻），住重庆市江北区。委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司（以下简称新鸥鹏公司）因与被上诉人彭洪林经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2019年6月10日作出（2019）渝0103民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新鸥鹏公司上诉请求：请求撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初4131号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、《劳动合同法》第三十八条第三款规定的未依法为劳动者缴纳社会保险，指的是未依法为劳动者建立社保关系的情况，如果劳动者认为用人单位未足额缴纳社会保险费用或欠缴的，可以向社保部门投诉并要求补缴。但劳动者以用人单位未足额缴纳社保或欠缴为由提出解除劳动合同，不属于前述法律规定用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形。本案上诉人自被上诉人入职起就为其购买了社会保险，建立了社保关系，且上诉人也在一审中举示了被上诉人入职时认可社保缴费基数不按照工资基数缴纳的书面证据，故上诉人不存在未依法为被上诉人缴纳社保的情况。二、带薪年休假工资虽名为“工资”，但其本质并非是劳动报酬，而是一种福利待遇，是对未休年休假劳动者的一种补偿。故上诉人也不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。综上，请求改判如上诉所请。被上诉人彭洪林答辩，原审法院判决正确，应予以维持。彭洪林一审诉讼请求：判决新鸥鹏公司向彭洪林支付解除劳动合同的经济补偿金100524元（16754元/月×6月）。一审法院认定事实，2013年2月27日，重庆鸥鹏物业管理有限公司大学城分公司（合同甲方）与彭洪林（合同乙方）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方担任经理岗位工作，合同期限自2013年2月27日起至2016年2月26日止。甲方安排乙方执行不定时工时制度，乙方薪酬标准为2000元/月。双方还对其他权利义务进行了约定。2016年5月20日，新鸥鹏公司（合同甲方）与彭洪林（合同乙方）签订《劳动合同书》，约定乙方在甲方工作起始时间为2013年2月27日。甲方聘用乙方担任片区经理岗位工作，合同为固定期限五年，自2016年2月27日起至2021年2月26日止。甲方安排乙方执行不定时工时制度，乙方薪酬标准为3500元/月。其余内容与前一份合同内容基本一致。彭洪林在职期间，新鸥鹏公司每月通过银行转账方式向彭洪林支付上月工资。2018年8月6日，彭洪林旷工一天，8月27日起，彭洪林未再到新鸥鹏公司上班。2018年8月28日，彭洪林通过EMS邮政特快方式向新鸥鹏公司邮寄了《解除劳动合同通知函》，以新鸥鹏公司未安排其休年休假或支付年休假工资，未及时足额支付劳动报酬，未依法购买社会保险等为由，提出解除双方劳动合同。新鸥鹏公司于次日收到该函，双方劳动关系解除。2018年10月12日，新鸥鹏公司向彭洪林支付了其8月1日至8月24日工资9612.87元。2018年10月15日，彭洪林与新鸥鹏公司因经济补偿发生争议申请劳动仲裁。该委逾期未作出决定，于2018年10月31日出具编号2018-1844号《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。彭洪林举示了《重庆市参保单位职工补（退）缴申请表》（照片打印件），拟证明新鸥鹏公司没有按照法律规定为其购买社会保险，新鸥鹏公司应为其补缴2014年2月至2018年8月期间的社会保险。新鸥鹏公司质证对该证据真实性有异议，对补缴的事实无异议。另查明，彭洪林从新鸥鹏公司离职前12个月平均工资为16753.85元/月。一审法院认为，新鸥鹏公司、彭洪林双方存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，彭洪林在职期间，新鸥鹏公司未依法为彭洪林缴纳社会保险，彭洪林离职后，新鸥鹏公司才为其补缴，另新鸥鹏公司还欠付彭洪林未休年休假工资。彭洪林以上述事由解除双方劳动关系，根据上述法律规定，新鸥鹏公司应向彭洪林支付解除劳动关系的经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，彭洪林与新鸥鹏公司在2013年2月27日至2018年8月29日期间存在劳动关系，劳动关系解除前12个月彭洪林月平均工资为16753.85元，根据上述法律规定和查明的事实，新鸥鹏公司应向彭洪林支付解除劳动合同的经济补偿金100523.1元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司在判决生效后立即向彭洪林支付解除劳动关系的经济补偿金100523.1元；二、驳回彭洪林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务，该法定义务的履行，不能通过用人单位与劳动者约定放弃而排除。本案中，彭洪林从入职时，新鸥鹏公司即未足额为其缴纳社会保险，存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，直至彭洪林离职后，新鸥鹏公司才为其补缴。另外，新鸥鹏公司还存在欠付彭洪林未休年休假工资。彭洪林以上述事为由解除双方劳动关系并请求新鸥鹏公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故新鸥鹏公司应向彭洪林支付解除劳动关系的经济补偿金。一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，计算出新鸥鹏公司应向彭洪林支付经济补偿金100523.1元，并无不当。综上所述，上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆新鸥鹏物业管理（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇一九年十月二十四日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依