广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20078号上诉人（原审原告）：苏州市通友吊装运输有限公司，住所地：苏州市相城区黄埭镇埭南大桥东堍，统一社会信用代码：913205077720080029。法定代表人：阙才福，总经理。委托诉讼代理人：韩阳，江苏新苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐淞，江苏新苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区田贝四路**化工大厦，统一社会信用代码：91440300192196473K。法定代表人：陈华荣。委托诉讼代理人：蒋永新，系该公司员工。原审第三人：苏州市新华化纤有限公司，住所地：苏州市相城区黄桥街道生田村，注册号：320507000028255，组织机构代码：74730963-9。法定代表人：顾志强。上诉人苏州市通友吊装运输有限公司（以下简称通友公司）因与被上诉人中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）及原审第三人苏州市新华化纤有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2013)深罗法民三初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。通友公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判南海公司支付通友公司工程款32万元，并支付违约金（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日止）；3、南海公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决后，通友公司获得新证据即新华公司出具的确认函一份，以证明工程已于2012年年底前全部完工。二、一审法院酌定参照合同约定工程款价格的75%并抵扣工程价格的10%计算应当支付的工程款项并无法律或合同依据。三、通友公司主张的违约责任未超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，应予支持。南海公司辩称，一、生效的法律文书已经确认涉案工程未完工，一审判决事实清楚，适用法律正确。二、二审中通友公司出具的确认函是否出自于新华公司，需新华公司到庭确认，无法核实确认函所盖印章的真伪性。即便该确认函出自于新华公司，也与（2012)相民初字第1448号民事案件审理中新华公司质证的内容不一致，前后矛盾。三、新华公司与本案存在利害关系，新华公司曾经与南海公司因涉案工程发生过纠纷起诉至苏州法院，其出具的证据不符合证据规则中的有效证据，违反诚实信用原则，依法应不予采信。新华公司未到庭参加诉讼，亦未发表陈述意见。通友公司向一审法院起诉请求：1、南海公司支付工程款32万元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至工程款付清之日；2、南海公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、通友公司为证明自己的主张，于举证期限内提交了如下证据：1、2012年4月27日通友公司、南海公司签订《工程承包合同》1份，约定：双方就苏州市江南高纤有限公司年产12万吨涤纶纤维4条生产线中8台旧打包机安装调试达到正常生产水平全包干达成如下合同条款：施工内容：12万吨4条生产线共计8台打包机的安装、包括设备吊装、安装、电仪电装及管道安装，安装完成后协助调试至业主验收合格；施工总价：实际以32万元结算；施工期限：根据业主要求，通友公司必须在2012年5月10日前完成1#、2#线4台打包机的安装验收，在6月10日前完成另外2条线4台打包机的安装验收，直至业主正常开车使用；双方责任与义务：通友公司应在业主方规定的时间内提前申报所需安装材料及缺失件，南海公司全力配合其领取；若因业主方原因造成通友公司误工，须经业主出具有效证明，方可顺延工期；通友公司在规定工期内无法完工，则每推迟1天罚款1000元，超工期10天以上，罚款总承包价的10%;付款方式：按照合同规定在业主方4台打包机正常开车运行后，由南海公司开具中国南海公司的收款收据，金额为20万元，交给通友公司自行到业主方领取工程承包款，余款在工程全部完成后由南海公司开具收款收据，通友公司自行到业主方领取工程承包款。合同还约定了双方的其他权利义务；2、收款收据1张，载明：今收到新华公司交来2.3吨涤纶短纤维装置及配套设备工程款20万元，该收款收据尾部收款单位处盖有南海公司公章、经手人处有龙XX的手写签名。通友公司庭审中称，上述证据2中的龙XX系南海公司负责涉案项目的负责人，该笔20万元款项通友公司并未收到。二、南海公司庭前提交了如下证据：1、新华公司于2012年5月22日向南海公司出具的书面《催告函》，内容为“我司与贵司于2011年5月5日签订了《工程施工合同》，贵司承揽了12万吨/年涤纶短纤维装置及配套设备拆装工程，于2011年12月7日进入现场安装，根据双方合同约定，安装进场后3个月内（即2012年3月7日前）完成2条线安装及调试工作，具备开车条件；进场后4个半月（即2012年4月22日前）完成另2条线安装及调试工作，具备开车条件；但是，贵司工程人员较少，安装进度严重脱期，我司曾多次催告贵司，但贵司并未采取合理的补救措施，到目前工程进度不到一半。为此，我司郑重催告贵司，贵司如在5月底前天内仍未能按照合同要求完工，我司将视贵司违约，我方将解除合同，追究贵司违约责任，造成的一切损失由贵司承担……”；2、南海公司于2012年某日向苏州相城区人民法院出具的《关于苏州市通友吊装运输有限公司在中国南海苏州新华化纤项目吊装施工的工作过程陈述》，载明：“苏州市通友吊装运输有限公司在2012年2月底进入南海公司新华化纤项目工作现场作业，期间双方合作顺利。但自3月底开始通友公司便因其当时业务量较多、机具、人手不够等原因，便不再积极配合我方的安装施工，3、4、5月正是我方安装施工的高峰时期，通友公司即经常找理由搪塞了之，致使我们其他安装队伍的工作也因此大受影响、窝工严重。为此，中国南海公司新华项目部方伟和彭树林多次找通友公司阙老板商谈均无果，并也请业主做通友公司的工作，要求其配合做好设备吊装工作，但仍是采取不配合的方式，在这种情况下我项目部在事先通知了通友公司的情况下，另请苏州广丰设备吊装运输公司及其他零星台班来配合完成后期的吊装工作，后期吊装量约占整个吊装工作量的20-25%。以上系我方现场施工管理人员就现场施工吊装过程的陈述”；3、2012年12月7日制作的《苏州广丰设备吊装搬运有限公司在中国南海工程有限公司新华项目所做的工作量》1张，尾部有高峰于2012年12月12日的手写签名，内容为设备部分、管道和钢结构部分、电器部分工三部分的工作量记录。通友公司庭审中对南海公司提交的上述3份证据均不予认可。三、已生效的苏州市相城区人民法院（2012)相民初字第1448号民事判决书，认定如下事实：1、2011年5月5日新华公司与南海公司签订《工程施工合同》1份，约定：南海公司负责拆解新华公司中标购得中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司12万吨/年洚纶短纤维装置及配套设备等所有设备，包括但不限于新华项目拆卸附件4所列示设备，并负责设备安装、装车；设备由第三方运至新华公司工厂后，南海公司负责卸车、设备搬运、吊装及就位工作；南海公司负责新华公司12万吨/年涤纶短纤维装置全部安装和调试工作；南海公司负责12万吨/年涤纶短纤维装置及配套设备报检工作；本工程总价为860万元；2、2011年12月7日，南海公司实际进场施工，同年12月17日，新华公司即向南海公司发出催告函，要求其安排安装组织队伍和安装队伍进入现场进行施工，确保工程正常完成；此后，新华公司多次向南海公司发出催告函，要求其按约履行，否则将承担违约责任；3、2012年2月14日，双方签订新华项目备忘录，第四条明确南海公司要抓紧项目安装进度，否则按2500元/天进行处罚；4、同年7月下旬，南海公司施工人员完全撤离涉案工地；5、南海公司的施工员工在公司撤场后聚集在新华公司门前讨要工资。经新华公司所在地公安机关等部门协调，双方签订会议备忘录1份，明确由新华公司代付工人工资1896904元，应从新华公司应付工程款中扣除；5、同年9月13日，南海公司的负责人龙秀祥在收款收据上签名并明确收到“总计开出收据5736904元，该款项已全收到”，新华公司实际支付1840464元；6、2012年2月19日，经南海公司与新华公司协商达成赔偿协议，南海公司的赔偿金额按照16万元计算，在拆装费中扣除；7、2014年4月25日，北京中威正平工程造价咨询有限么司作出《新华12万吨/年涤纶短纤维装置及配套设备工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：工程总造价为6600546.92元。新华公司对该鉴定结论不予认可，认为实际上第2条生产线还未完工，第3条、第4条还不到一半。南海公司对该鉴定结论予以认可。该判决认为，南海公司未按约完成安装任务，且在没有办理书面手续的情况下，施工人员全部撤离施工现场，导致工程施工合同无法继续履行，责任在于南海公司，南海公司应承担相应的违约责任，判决：解除南海公司与新华公司于2011年5月5日签订的《工程施工合同》，南海公司应给付新华公司违约金172万元、新华公司应给付南海公司工程款767082.92元。上述（2012)相民初字第1448号民事判决书已实际执行完毕。四、通友公司称其已经依约完成了合同义务，通友公司承揽的打包机安装工程并不存在延期、拖工、未完工等问题，且8台打包机已经投入使用，是否验收合格通友公司并不清楚。通友公司明确其仅要求南海公司承担本案付款责任，并不要求新华公司承担本案民事责任。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。南海公司经合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃抗辩权利，应承担举证不能不利后果。据此，一审法院认定通友公司、南海公司于2012年4月27日签订的《工程承包合同》合法有效。双方均应严格按约履行各自义务。综合分析通友公司提交的收款收据，结合合同约定，可以认定通友公司确实已经按约进场施工。但通友公司未能提供工程全部完工、以及安装验收的证据，同时南海公司提供的3份证据虽然未经南海公司出庭并出示原件，但已生效的（2012)相民初字第1448号民事判决书中已经认定南海公司未按约完成安装任务，且通友公司未能对南海公司于2012年某日向苏州相城区人民法院出具的《关于苏州市通友吊装运输有限公司在中国南海苏州新华化纤项目吊装施工的工作过程陈述》作出合理解释，故一审法院酌定参照合同约定工程价格的75%并抵扣工程价格的10%，余额为208000元，作为认定通友公司实际应得的工程款。通友公司主张南海公司支付工程款的合理部分，一审法院予以支持。超出部分，一审法院不予支持。通友公司主张的违约金，因合同并未约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南海公司应于该判决生效之日起十日内向通友公司支付拖欠的工程款208000元；二、驳回通友公司的其他诉讼请求。如果南海公司未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，通友公司负担2134元，南海公司负担3966元（该款通友公司已向一审法院预付，南海公司应于该判决生效之日起十日内将负担之数迳付通友公司）。二审中，通友公司提交一份新华公司出具的确认函，确认新华公司年产12万吨差别化再生涤纶短纤维生产线技术改造项目四条生产线共计八台打包机的安装工作由南海公司委托通友公司安装施工，并于2012年年底前完成施工。一审查明的其他事实，本院予以确认。二审另查明，在南海公司与通友公司签订的《工程承包合同》中既未约定南海公司逾期付工程款的利息，亦未约定逾期付款的违约金。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、南海公司应当支付通友公司工程款具体金额；2、南海公司是否应当支付违约金及其具体金额。关于本案二审的第一个争议焦点，南海公司主张在通友公司没有完成工程量的情况下，其曾有催促。后在通友公司不配合的情况下新华公司另委托苏州广丰设备吊装运输公司及其他零星台班来配合完成后期的吊装工作，但是，其未能提供充分证据证明其有依照双方签订的《工程承包合同》的约定及时催告通友公司完成相应的任务，亦无法证明通友公司的剩余工程量是由其他公司完成或通友公司未完成合同约定的工程量，因此，其应当承担举证不能的不利后果。本院对其上述主张不予采信。另，新华公司出具的确认函确认新华公司年产12万吨差别化再生涤纶短纤维生产线技术改造项目四条生产线共计八台打包机的安装工作由南海公司委托通友公司安装施工并于2012年年底前完成施工，辅助证明通友公司已完成《工程承包合同》中约定的安装工作。综上，南海公司应依据《工程承包合同》的约定支付工程款32万。虽南海公司主张工程款由新华公司代付过，但其既不清楚代付金额，亦无法提供证据予以证明，且通友公司对此不予认可，因此应当承担举证不能的不利后果。通友公司主张南海公司支付其工程款32万元，依据充分，本院予以支持。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，南海公司未按照合同约定及时支付工程款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，南海公司未履行合同义务，应当承担赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张违约金应以实际损失为基础。在本案中，《工程承包合同》中既未约定南海公司逾期付工程款的利息，亦未约定逾期付款的违约金。并且，通友公司的实际损失为工程价款的利息损失，因此通友公司请求按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，依据充分，本院予以支持。综上，通友公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2013)深罗法民三初字第1847号民事判决；二、中国南海工程有限公司应于本判决生效之日其十日内支付苏州市通友吊装运输有限公司工程款32万元，并支付违约金（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日止）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元（苏州市通友吊装运输有限公司已预缴），由中国南海工程有限公司负担。中国南海工程有限公司应负担的一审案件受理费6100元应于本判决生效之日起十日内迳付苏州市通友吊装运输有限公司，逾期苏州市通友吊装运输有限公司可申请强制执行。二审案件受理费6100元，由中国南海工程有限公司负担。苏州市通友吊装运输有限公司已预缴的二审案件受理费6100元，由本院予以退还。中国南海工程有限公司应负担的二审案件受理费6100元应于本判决生效之日其七日内向本院缴纳。逾期本院将申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇一九年十月三十一日书记员 张思懿（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。