广东省乳源瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0232民初487号原告：乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司，住所：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鲜明北路白马小区二楼,统一社会信用代码：914402326844580704。法定代表人：陈象恩。委托诉讼代理人：李金锡，广东周和律师事务所律师。被告：程灿，男，1989年8月19日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区，被告：李家炳，男，1974年9月23日出生，汉族，住安徽省舒城县，原告乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司（以下简称“乳源白马公司”）诉被告程灿、李家炳排除妨害纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月29日公开开庭进行了审理，原告乳源白马公司的委托诉讼代理人李金锡、被告程灿到庭参加了诉讼，被告李家炳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乳源白马公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令两被告排除妨碍，停止对原告场地的侵占，并将原告涉案场地国有土地使用权证、工程设计图纸等资料归还原告；二、判令两被告承担本案诉讼费。庭审中原告将其诉讼请求明确为：一、判令两被告拆除塔吊，将施工所占用的场地移交给原告；二、判令两被告将国有土地使用权证和工程设计图纸归还给原告；三、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年12月5日，原告与被告程灿签订《乳源澳美大厦工程项目施工总承包补充协议书》，约定由被告垫资并以我县建筑公司的名义建设澳美大厦工程项目。合同签订后，由于被告不具备相应的实力，无法取得乳源县建筑公司的挂靠认可，甚至合同履行的保证金也不能按约定的期限支付，导致原告无法取得开工许可证。但是，被告无视法律法规的强制性规定，擅自开工，在涉案工地开挖了一个大坑，给周边的建筑物及居住在周边的群众生命财产造成巨大的安全隐患，为确保现场工地的安全，原告多次要求被告撤出场地，将涉案地块交给原告。但是，被告却以各种理由拒不返还，为此，原告不得已诉诸司法，请求法院判如所请。被告程灿辩称，一、在2017年10月第一次来乳源考察涉案项目时，被告程灿发现涉案项目在中心地段，而原告的法定代表人陈象恩跟两被告答应得比较好，被告程灿就作为投资人参与涉案项目。但后来实际施工时，被告程灿发现实际情况与当时谈的时候不一致，开工的时候有相关部门来检查说涉案项目没有任何证件，导致被告程灿长期忙于协调开工的事情，而20多个人的工资被告程灿也是照发的。二、被告李家炳是涉案项目的股东，被告程灿是将涉案项目全程交给被告李家炳的处理的，后来在大概在2018年9月的时候，被告程灿坚持不下去了就要求退出涉案项目，在被告李家炳出具了一份《股东退股确认协议书》后，被告程灿将所有的资料都交给了被告李家炳，并发放了相应的工人工资和材料款。同时，大概在2018年9月底，原告的法定代表人是在电话里跟其确认了其退出该项目的事情的，被告程灿也希望原告的项目能尽快开工，把其投资的钱予以退还。三、至于2018年12月14日乳源县城乡规划局发的责令停工通知书，因为其在退出的时候就已经不能施工了，后来的事情其也没有去关心。四、合同程序是不合法的，被告程灿是在没有施工资质的情况下去施工的，这个他们都已经确认了。五、被告程灿已经要求被告李家炳和陈象恩变更合同，但当时陈象恩和被告李家炳说有些方面的费用要补偿所以变更的合同没有下来。被告李家炳未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证及质证。原告乳源白马公司提供的证据有：一、营业执照、法定代表人证明、身份证复印件，证明原告是本案适格主体；被告程灿对该证据无异议。二、《乳源美澳大厦工程项目施工承包补充协议书》复印件，证明被告对原告场地占用缺乏法律和合同依据，该合同是不具备主体资格的两个自然人与原告签署的；被告程灿对该证据的真实性无异议，但认为当时的情况是原告在收取了被告程灿缴纳的100万元保证金后要求被告与乳源建筑公司去协调，可是后来一直没有签订下来，故涉案合同确实是不受法律保护，至于占用原告场地的问题，原告从来没有打电话给被告程灿，被告程灿也从来没有阻扰原告施工，而且被告程灿并不在涉案项目现场，进行不了妨害。三、土地使用证复印件，证明原告已经将场地交付给两被告施工；被告程灿认为原告当时给的是土地使用权证副本，而其已于2018年8月9日将上述资料包括股权协议、财务票据移交给了被告李家炳，陈象恩也知道这件事。四、被告签收单复印件，证明被告有返还资料的协助义务；被告对该证据无异议。被告程灿提供的证据有：一、乳源县住房城乡规划建设局给白马房地产公司的《责令立即停止施工通知书》，证明被告程灿系被迫无奈退出涉案项目的；因被告程灿未提供该证据的原件，原告对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。二、《收据》复印件一份，证明被告程灿于2017年12月6日向原告支付了100万元保证金；因被告程灿未提供收据原件，原告保留质证意见。三、股东退股协议，证明被告程灿于2018年8月9日与被告李家炳达成了退股协议，并将该项目的所有的资料移交给被告李家炳；原告认为退股协议是两被告内部协议，两被告之间关系变化并不能改变两被告非法侵占原告场地的事实。四、微信聊天记录，证明陈象恩知道被告程灿退出该项目并将该项目的所有的资料移交给李家炳的事情；原告对该证据的合法性、关联性及真实性不予确认。被告李家炳未提供证据，亦未发表质证意见。对原、被告对真实性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对原、被告对真实性有异议的证据，本院认为：一、虽然被告程灿未能提供《责令立即停止施工通知书》原件，但该文件系政府公文、加盖了乳源瑶族自治县住房和规划建设局的公章，且涉案项目确实已经停工，故本院对原告提供的该证据予以确认。二、因被告程灿未提供《收据》原件，本院对该证据不予确认。三、因被告程灿未在本院指定的期限内将打印的微信文字聊天记录及拷贝的微信语音聊天记录提交给本院，本院对被告提交的微信聊天记录不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告乳源白马公司系成立于2009年2月20日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发。2017年12月5日，被告程灿与李家炳两人合伙（其中被告程灿负责出资，被告李家炳负责施工），以被告程灿的名义（承包方、乙方）与原告乳源白马公司（发包方、甲方）签订了《乳源澳美大厦》，并由被告程灿在合同末尾的承包人处签名并加盖私章，由被告李家炳在合同末尾的施工队负责人处签名，由被告程灿、李家炳在合同末尾的联系人处签名。合同约定由乙方以全包工包料的方式承建乳源澳美大厦，双方并就合同的其他事宜进行了约定。合同签订后，原告乳源白马公司于2017年12月6日出具了一张收据，该收据载明：“今收到李德华代程灿施工队转账至我中国银行，账号62×××35，‘乳源澳美大厦’工程项目施工总承包履约保证金人民币壹佰万元整，特立此据！金额（大写）￥壹佰零拾零万零仟零佰零拾零元￥：1000000元”，并加盖了原告乳源白马公司的财务专用章。同日，被告程灿出具了一张收条给原告乳源白马公司，载明：“今收到‘乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司’土地证原件1本，土地证号：‘乳府国用（2012）第440232100201GB00047’，特立此据。经手人：程灿（捺印）2017年12月6日。”随后，被告李家炳于2018年间取得了涉案工程的基础工程施工图纸及整栋楼主体的施工图纸。2018年8月9日，被告程灿与李家炳就退回事宜进行协商，被告李家炳出具一份《股东退股协议书》给被告程灿，该协议书载明：“经程灿和李家炳双方友好协商，程灿将于2018年6月1日前退出位于韶关市××自治县环城西路的澳美大厦项目的建筑股份。同时，本人李家炳同意退还程灿在本项目中的全部投资款伍拾万元，并分两期退还，第一期在2018年10月1日前退还贰拾万，第二期叁拾万元在李家炳收到甲方第一次进度款时一次性付清。李家炳（签名捺印）2018.8.9”。随后，被告程灿于2018年10月3日在该协议的左下角备注“程灿（签名捺印）2018.10.3同意内容协议方式，所有事务请李家炳处理完善，按合同执行所有手续及资料已全部移交李家炳。2018.10.3”。另查明，被告程灿、李家炳均未取得建筑施工企业资质，两人仅进行了房屋基础施工，打了基础桩，在被告程灿退出合伙后，被告李家炳在涉案场地搭建了塔吊。随后，被告李家炳于2018年9月份停止施工。因在未取得施工许可证的前提下擅自施工，乳源瑶族自治县住房和城乡规划建设局于2018年12月14日出具了一份《责令立即停止施工通知书》给原告乳源白马公司，通知书载明：“由你公司投资建设的澳美大厦项目，在没有取得施工许可证的前提下擅自施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，现根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，责令你公司立即停止施工。特此通知。”本院认为，排除妨害纠纷是指因物权的行使受到他人的妨害而引发的以排除这种妨害为目的的纠纷。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为了完成建设工程的建筑、安装行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，综合原告诉求及庭审意见来看，原告系请求确认涉案建设施工合同即《乳源澳美大厦》无效，进而要求被告退场（拆除塔吊，将施工所占用的场地移交给原告）、返还国有土地使用权证和工程设计图纸，故本院认为本案应定为建筑工程施工合同纠纷较为适宜，立案时定为排除妨碍纠纷欠妥，现予以纠正。因被告程灿、李家炳均在涉案合同上署名，在合同的履行过中则由被告程灿负责出资，被告李家炳负责施工，且被告李家炳出具了《股东退股协议书》给被告程灿，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，本院认定被告程灿及李家炳系个人合伙。关于涉案《乳源澳美大厦》的效力问题。因作为承包人的被告程灿、李家炳均未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，涉案《乳源澳美大厦》应认定为无效合同。关于被告是否应拆除塔吊、移交施工所占用的场地，并将国有土地使用权证和工程设计图纸归还给原告的问题。因涉案《乳源澳美大厦》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本院对原告要求被告拆除塔吊、移交施工所占用的场地，并归还国有土地使用权证的诉讼请求予以支持。关于原告请求归还工程设计图纸的问题，原告在庭审中明确表示，涉案图纸并非原告交付给被告，而是被告在交纳相关费用后在设计院取得，故原告要求被告返还工程设计图纸的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。至于被告程灿关于其已退伙不承担责任的辩解理由。即使被告程灿已退伙，但被告程灿、李家炳并未就合伙经营期间的债务分担进行约定，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第53条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”本院对被告程灿的该辩解理由不予采纳。被告李家炳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃法律赋予的抗辩权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》的五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告程灿、李家炳于本判决发生法律效力之日起十五日内拆除塔吊，将施工所占用的场地移交给原告乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司；二、限被告程灿、李家炳于本判决发生法律效力之日起十五日将国有土地使用权证归还给原告乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司；三、驳回原告乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告程灿、李家炳负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判长  邱惠芬审判员  陈茂娣审判员  钟庆田异二〇一九年十月三十一日法官助理钟日好书记员王嘉玲