陕西省商洛市商州区人民法院   民事判决书                       （2019）陕1002民初1573号     原告：陕西文投商洛影城有限公司，住所地商洛市商州区。   法定代表人：袁靖，公司总经理。   原告：商洛欢笑时光影城有限责任公司，住所地商洛市商州区。   法定代表人：李艳妮，公司经理。   二原告共同委托诉讼代理人：丁晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。   二原告共同委托诉讼代理人：别若楠，陕西丰瑞律师事务所实习律师。   被告：赵存停，女，1980年1月6日出生，汉族，居民，住商洛市洛南县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵伟，陕西秦南律师事务所律师。     原告陕西文投商洛影城有限公司（以下简称文投商洛影城）、商洛欢笑时光影城有限公司（以下简称欢笑时光影城）与被告赵存停劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文投商洛影城、商洛欢笑时光影城的共同委托诉讼代理人别若楠、丁晓静、被告赵存停及其委托诉讼代理人赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告文投商洛影城、欢笑时光影城向本院提出诉讼请求：1.撤销商洛市劳动人事争议仲裁委员会第一、二项裁决。判令原告欢笑时光影城无需支付被告赔偿金13628.94元，或改判原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额19800元；判令原告无需支付被告失业待遇6660元；2.改判裁决书第三项养老保险个人部分由被告本人直接向社保局缴纳；3.诉讼费由被告负担。事实和理由，二原告并未主动辞退被告，被告在带薪年休假期满后并未到岗，不应由原告承担被告拒不到岗的法律责任。原告未对被告作出口头、书面或任何形式的辞退通知，被告在2019年3月10日带薪休假期满后未及时回到工作岗位，二原告多次与被告沟通返岗事宜但被告称不能接受原告公司调整后的制度，返岗的前提是不能以调整后的公司制度约束被告，故一直拖延返岗。后被告于2019年3月13日申请劳动争议仲裁，称原告单方降低被告工资导致劳动合同无法履行第二原告违法解除双方劳动关系，要求支付赔偿金。仲裁中双方的证据亦无法显示原告单方降低被告的工资或通知辞退被告，原告认为仲裁裁决原告一次性支付被告赔偿金13628.94元、失业保险待遇6600元错误，在核算未签订书面劳动合同双倍工资时应对被告的营销提成等浮动工资予以剔除。原告已无工资可代扣被告社保，请求判令被告自行向社保机构缴纳养老保险个人部分。故诉请如上。   被告赵存停辩称，原告欢笑时光影城未与被告签订书面劳动合同违反法律规定，应支付被告二倍工资差额。原告欢笑时光影城与被告自2018年4月2日开始建立事实劳动关系，至2019年2月21日以被告考核居末位变相辞退被告共计11个月有余，其应支付被告二倍工资差额为2018年4月至2019年2月期间的工资24986.39元。原告欢笑时光影城以被告在考核中居于末位等次为由口头辞退被告属违法解除劳动合同，应承担赔偿责任支付被告经济补偿金二倍的赔偿金。被告在文投商洛影城工作的两年期限应计入被告在欢笑时光影城的工作年限，按原告欢笑时光影城解除被告劳动关系前12个月被告的平均工资2271.9元计算的违法解除劳动关系赔偿金为13628.94元。二原告在与被告劳动关系存续期间均为给被告缴纳各种社会保险属违法行为，依法应当补缴。二原告均未为被告缴纳失业保险费，因原告欢笑时光影城的违法解除劳动关系行为致使被告中断就业，二原告均应支付被告失业保险待遇6600元。故被告认为二原告的诉请无事实及法律依据，要求驳回二原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据被告赵存停向劳动仲裁部门提交的仲裁申请的申请事项及事实与理由部分中所述“被申请人以考核未通过为由将申请人辞退，并告知申请人不用来上班，经申请人抗议，被申请人告知申请人，如继续履行劳动合同就需按照陕西省最低工资标准计算和发放工资，申请人不同意该条件”，以上被告仲裁时的事实主张与被告庭审答辩一致，原告主张其公司系为被告安排带薪年休假，并表示被告可在休假期内自谋职业亦可继续回原告公司工作原告公司并未对被告予以辞退，因原告对其该证明目的无确切证据证实且原告该证明目的与被告提交的证据视频记录明显不符，对原告该证明目的不予确认。原告证据仲裁中被告赵存婷作为证人出具的书面证言、证人张某某的书面证言、证人常某某的书面证言，三人对事实基本的陈述均为“公司组织员工考试后宣布三人分数低”，该部分陈述可与原告方陈述相互印证原告公司组织被告进行了考试并确定被告等人居于末位的事实，对此基本事实予以确认，对原告欲证明被告公司考核后未明确辞退被告的证明目的，与本案其他证据相悖，不予确认。原告证据仲裁裁决书，对其真实性予以确认。原告证据2019年1、2月工资表及1月份考勤表，中国银行付款回单，对其真实性予以确认。原告证据2019年2月份考勤表及2019年4月16日的通知、EMS寄件人存根联照片、EMS查询结果照片，原告欲以此证明2019年2月21日至2019年3月10日为安排被告带薪休假，但上述证据均系原告自行制作，EMS查询结果及EMS寄件人存根联并不能证明原告欢笑时光影城未对被告予以变相辞退，且原告作出的要求被告返岗的通知亦系在被告申请仲裁后作出，原告对其通知中载明的2019年2月21日至2019年3月10日为被告的带薪年休假，休假期满后被告未按约定返岗构成旷工的证明目的，无其他任何证据佐证亦与被告的证据视频记录等明显相悖，对原告上述证明目的不予确认。原告证据2018年2月-12月份工资表，客观真实，予以确认。被告证据影院资产委托管理协议、工资交易流水、年检报告，对其真实性予以确认。被告证据张某某、常某某书面证明，对其所述的原告欢笑时光影城于2019年2月21日辞退被告赵存婷及二证人的陈述，与原告仲裁申请书中的事实与理由表述不一致，不予确认。被告证据视频记录一份、照片2张、公司登记基本情况查询报告，可与被告陈述相互印证被告在XX城XX城明确表示无职务可安排的事实，予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告赵存停于2016年4月15日入职原告文投商洛影城在运营部工作，具体工作内容为售票、接待、会员卡办理等，双方签订的劳动合同约定合同期限至2014年12月31日止。2017年4月1日，原告文投商洛影城与被告赵存停续签了劳动合同，约定合同期限至2018年4月1日终止。该续签的劳动合同约定，被告赵存停的工资实行岗位工资制度，具体组成为基本工资加绩效工资。该合同的附件中关于工作内容和工作地点的补充约定“1、甲方文投商洛影城可根据本单位实际工作需要和乙方赵存停的能力及工作表现等，对乙方赵存停的工作部门、工作岗位进行调整；2、若乙方的工作部门、工作岗位发生变动，则乙方的工作地点也由甲方做相应调整”。2018年1月1日，XX城XX城签订了期限为一年的《影院资产委托管理协议》，到期后双方又续签合同至2021年12月31日。双方签订的资产委托管理协议约定“本协议签订前，对于甲方（文投商洛影城）已经聘用的原工作人员，乙方（欢笑时光影城）应当无条件重新录用，并同意将前述员工相应劳动合同和社保关系变更和转移至乙方，但员工不愿意与乙方签订劳动合同的除外。如员工不愿与乙方签订劳动合同，由甲方自行安置和处理。甲方聘用的在影院员工名单详见附件二；委托资产管理期间，影院全部工作人员均由乙方（欢笑时光影城）负责招聘、雇佣、签订劳动合同、劳务相关合同，并承担相应工资、社保及相关人力资源成本”。原告文投商洛影城与被告赵存停签订的书面劳动合同于2018年4月1日到期后，原告文投商洛影城及欢笑时光影城均未再与被告赵存停签订书面劳动合同，被告赵存停仍在原告欢笑时光影城正常工作。2019年2月21日，XX城XX居末位为由，口头通知被告在月底前自行寻找新单位或到期未联系到新单位可以继续回单位上班但需调整岗位及薪资待遇，调整后的薪资待遇将以当地最低工资标准为准。之后被告与原告欢笑时光影城进行了交涉要求其安排被告工作，原告欢笑时光影城的法定代表人明确表示无岗位可安排。后被告赵存停于2019XX城XX城为被申请人向商洛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请请求：1.XX城XX城支付申请人赵存停违法解除劳动合同赔偿金15359.7元；2、裁决被申请人欢笑时光影城支付申请人赵存停未签订书面劳动合同二倍工资差额28159.45元；3、裁决被申请人欢笑时光影城为申请人赵存停办理和补缴2016年4月至2019年2月期间的社会保险及滞纳金；4、裁决文投商洛影城支付申请人赵存停违法解除劳动合同违约金2209.6元；5、XX城XX城赔偿申请人赵存停失业损失7650元。商洛市劳动人事争议仲裁委员会受理被告赵存停的仲裁申请后，于2019年6月17日作出商劳仲案字[2019]17号裁决书，裁决：1、被申请人欢笑时光影城在本裁决生效之日起15日内，一次性支付申请人赵存停赔偿金13628.94元、未签劳动合同二倍工资24986.39元。2、被申请人文投商洛影城、欢笑时光影城在本裁决书生效之日起30日内，一次性支付申请人失业待遇6600元；3、被申请人文投商洛影城在本裁决书生效之日起30日内以陕西省社平工资的60%为基数为申请人赵存停缴纳2016年4月至2018年3月的养老保险费；被申请人欢笑时光影城在本裁决书生效之日起30日内以陕西省社平工资的60%为基数为申请人缴纳2018年4月至2019年2月的养老保险费。申请人个XX城XX城代扣代缴，缴费利息由二被申请人承担；4、驳回申请人赵存停的其他申请请求。原告文投商洛影城、欢笑时光影城不服该仲裁裁决，诉至本院。诉讼中被告赵存停对仲裁裁决的项目和金额表示无异议。另查明，原告文投商洛影城、欢笑时光影城自2016年4月被告入职原告文投商洛影城起至2019年2月底未为被告赵存停缴纳社会保险。2018年4月起被告赵存停的工资由原告欢笑时光影城支付，之前的工资由原告文投商洛影城有限公司支付。被告赵存停2019年2月底离职前的12个月的平均工资为2414.43元（应得工资，含单位代扣的社保部分），其2018年4月至2019年2月底之前的应得工资（含单位代扣的住房公积金部分）高于仲裁裁决核定的24986.39元数额。     本院认为，依法成立的劳动关系受法律保护，用人单位侵犯劳动者合法权益的，应依法承担相应的责任。本案原、被告争议的主要焦点为原告欢笑时光影城是否违法解除了与被告赵存停的劳动关系。根据查明的事实，2019年2月21日，原告欢笑时光影城对员工进行了考核，随后对含被告赵存停在内的部分员工以考核居于末位为由口头通知可在2019年2月底之前自谋职业或继续回单位上班，但如继续回单位上班则会对其岗位及工资进行调整，其中对工资的调整为当地最低工资标准。之后被告赵存停等人到原告欢笑时光影城要求安排工作，原告欢笑时光影城的法定代表人明确表示无工作岗位可安排，双方发生纠纷后被告以原告违法解除劳动关系为由申请仲裁，上述纠纷XX城XX居末位为由让被告自谋职业或降薪，后被告要求安排工作但被明确告知无岗位可安排，被告认为原告对其构成变相辞退的主张，事实清楚，证据确实充分。原告欢笑时光影城的上述行为已构成无法就变更或解除劳动关系问题达成一致意见的情况下单方解除劳动关系，其已属违法解除劳动关系，被告要求原告欢笑时光影城支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立。违法解除劳动关系赔偿金按原告应得经济补偿金的二倍计算。被告在与原用人单位文投商洛影城的劳动合同履行期间，非因被告自身原因从原用人单位文投商洛影城被安排到新的用人单位原告欢笑时光影城工作，原用人单位亦未支付被告相应的经济补偿，故原告欢笑时光影城应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，对被告的工作年限自2016年4月日计至2019年2月底。被告此前的12个月的平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应按被告应得工资计算，据此核定被告应得的违法解除劳动关系赔偿金依法计算为2414.43元×3×2=14480.58元。因被告赵存停诉讼中认可仲裁裁决核定的13628.94元，不违反法律规定，对被告的主张予以支持。原告欢笑时光影城实际于2018年1月即对被告实际用工但未与被告签订书面劳动合同，因原告文投商洛影城在2018年1月并未明确与被告解除劳动关系，事实上原告欢笑时光影城与被告赵存停在原告文投商洛影城与被告赵存停的劳动合同截止日期之前订立劳动合同存在障碍，仲裁裁决由原告欢笑时光影城支付被告2018年4月至2019年2月的未签订劳动合同双倍工资差额部分核算为24986.39元，被告赵存停在诉讼中对此无异议，予以确认。原告欢笑时光影城主张被告前12个月的平均工资应扣除每月的营销提成等浮动工资部分，但按照劳动合同法实施条例规定，经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括奖金和补贴等货币性收入，原告欢笑时光影城该主张于法无据，不予支持。二原告诉请判令不支付被告赵存停失业保险待遇损失，因为劳动者办理并缴纳失业保险费系用人单位的法定义务，本案被告赵存停因用人单位违法解除劳动关系而失业，其符合享受失业保险待遇的条件。根据《陕西省失业保险条例实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，原告文投商洛影城、欢笑时光影城在对被告的连续用工期间，应为被告缴纳失业保险而未缴纳致使被告无法享受失业保险待遇，存在明显的共同过错，故二原告应依照上述规定连带赔偿被告失业保险待遇损失，仲裁对此核定为6600元，符合法律规定，予以支持。被告主张原告补缴社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，社会保险费的催缴属于行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院对此不予处理。诉讼中被告对仲裁裁决未支持的其仲裁申请部分未再主张，故本院对此不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条、第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《陕西省失业保险条例实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十二条规定，判决如下：   一、限判决生效之日起10日内由原告商洛欢笑时光影城有限公司支付被告赵存停违法解除劳动关系赔偿金13628.94元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分24986.39元，合计38615.33元；   二、限判决生效之日起10日内由原告陕西文投商洛影城有限公司、商洛欢笑时光影城有限公司连带赔偿被告赵存停失业保险待遇损失6600元。   三、驳回原、被告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陕西文投商洛影城有限公司、商洛欢笑时光影城有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。                            审 判 员     王凯                        二〇一九年九月三十日                            书 记 员    赵凡             1 / 10