重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6762号上诉人（原审被告）：重庆长途汽车运输（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区石杨村88号，统一社会信用代码915001072028933457。法定代表人：谢应国，执行董事。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱永洪，男，汉族，1982年3月11日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：谭林，江津区职工法律援助中心员工。上诉人重庆长途汽车运输（集团）有限公司（下称长途汽运集团）因与被上诉人钱永洪劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长途汽车集团上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由：1.被上诉人已与长途汽车集团下属的江津分公司建立劳动关系，与长途汽车集团并无劳动关系，江津分公司才是适格的被告；2.被上诉人系主动解除与江津分公司的劳动关系，不应当享有经济补偿金；3.被上诉人于2018年11月30日提出不为公司开车，之后旷工20多天，公司据此以被上诉人旷工解除劳动关系符合法律规定；4.上诉人在解除与被上诉人之间的劳动关系的通知上盖章是因工作人员的失误造成，并非上诉人认可与被上诉人之间具有劳动关系；5.被上诉人的连续工作年限并不是3年9个月，一审认定错误。被上诉人钱永洪辩称：1.被上诉人与上诉人之间具有劳动关系，且已有生效法律文书对本案类似情况确认为与上诉人之间存在劳动关系；2.被上诉人没有主动提出辞职，上诉人没有相应证据；3.生效法律文书已经就上诉人在解除劳动关系的通知上盖章的行为进行了评价，认为这不是工作人员的失误；4.包括被上诉人在内共计8人劳动合同并未到期，上诉人却要求被上诉人等与劳务派遣公司签订劳动合同，被上诉人等人不同意，上诉人就要求被上诉人下车待岗，此后一直在与上诉人协商，直到收到上诉人发出的解除与被上诉人劳动关系的通知才没有再到公司；5.被上诉人的连续工作时间在一审中已经举示了证据，一审认定并无不当。请求维持原判。钱永洪一审请求：长途汽运集团支付钱永洪违法解除劳动关系赔偿金44000元。一审查明：钱永洪曾系公交公司员工，双方签订有《劳动合同书》，合同约定合同期限至2019年6月18日。2018年10月19日，公交公司（转让方、甲方）与长途汽运集团（受让方、乙方）签订《营运车辆资产整体转让合同》，约定甲方将226辆营运车辆整体转让给乙方，甲方29名工作人员由乙方妥善安置，工龄连续计算。2018年11月15日，公交公司（甲方）与长途汽运集团（乙方）签订《驾驶员工作年限连续计算的协议书》，约定：“根据江津区人民政府关于江津区公交事业改革的要求，甲乙双方已于2018年10月19日签订了《运营车辆资产整体转让合同》，甲方公交及班线车辆共计226辆已于移交日即2018年10月27日整体移交给乙方，根据人随车走的原则，乙方已于车辆移交日即2018年10月27日全部接收了车辆的驾驶员，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，驾驶员在甲方的工作年限应当连续计算。甲、乙双方就驾驶员在甲方的工作年限连续计算事宜，经双方友好协商一致，达成如下协议：一、甲方移交给乙方总计226辆车的驾驶员193名（详见附件《甲方移交车辆驾驶员名单及工作年限表》）在甲方工作期间的工作年限，乙方同意连续计算，即驾驶员在甲方的工作年限，合并计算为乙方的工作年限。乙方给与驾驶员的待遇不低于甲方原给予驾驶员的待遇。……五、本协议一式三份，甲、乙方名执一份，江津区运管处留存一份，每份均具有同等法律效力。附件《甲方移交车辆驾驶员名单及工作年限表》是本协议组成部分，与本协议具有同等法律效力。”钱永洪作为上述移交车辆驾驶员之一，于2018年10月27日起为登记在江津公公司名下的渝X号车辆从事驾驶员工作，后因长途汽运集团要求钱永洪与劳务派遣公司签订劳动合同，双方协商未果，钱永洪于2018年12月1日起未再继续驾驶车辆。此后，钱永洪多次找相关负责人协商有关事宜未果。2018年12月29日，钱永洪收到长途汽运集团寄送的《通知》，其内容为：“钱永洪：我司多次口头和电话通知你来完善书面劳动合同，并在2018年11月26日当面书面通知你在2018年11月30日前签订书面劳动合同，因你个人原因迟迟不愿签订书面劳动合同，也拒签回执，并于2018年12月1日自动离职。根据《劳动合同法》的相关规定，我司从2018年12月1日起已与你解除劳动关系。2018年12月1日。”2019年1月14日，钱永洪向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致。该委裁决驳回钱永洪的全部仲裁请求。另查明：钱永洪举示了《收据》，收据载明公交公司于2015年5月17日收取钱永洪2015年4月的代扣个人所得税55元，拟证明其于2015年3月入职该公司。该证据来源于重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会渝津劳人仲案字[2018]1133－1144号卷宗并经该案生效仲裁裁决确认。长途汽运集团对该证据不予认可。长途汽运集团举示了《重庆长运（集团）江津分公司自营公交车驾驶员工资表（派遣）》及签字领取单，拟证明钱永洪的工资由长途汽运集团江津分公司发放。钱永洪对领取工资事实无异议，但提出发放主体实际为长途汽运集团，该证据上所加盖的江津分公司印章为长途汽运集团事后自行加盖，其上有原公交公司管理人员“彭军”的签字，而彭军也系长途汽运集团从公交公司接手而来，系长途汽运集团工作人员。再查明：钱永洪2018年11月工资为5200元。一审认为：关于钱永洪与谁建立劳动关系的问题。钱永洪曾系公交公司驾驶员，长途汽运集团于2018年10月27日从公交公司接手车辆及钱永洪等驾驶人员并承诺连续计算工龄，该事实证明钱永洪、长途汽运集团已于2018年10月27日起建立了劳动关系。此后，长途汽运集团又以钱永洪拒签劳动合同并自动离职为由向钱永洪发出解除劳动关系的《通知》，该事实同样可以证明长途汽运集团承认与钱永洪存在劳动关系，故钱永洪主张与长途汽运集团存在劳动关系的证据充分，一审予以支持。虽然钱永洪所驾驶车辆归属于江津分公司及钱永洪的工资由江津分公司发放，但该事实是基于长途汽运集团与其下属的江津分公司的内部管理问题而产生，不能就此认为江津分公司系钱永洪的用工主体，因为长途汽运集团没有证据证明在钱永洪、长途汽运集团建立劳动关系后用人单位由长途汽运集团变更为了江津分公司，钱永洪对此也不予认可，故长途汽运集团辩称与钱永洪不存在劳动关系的理由不能成立，一审不予采纳。关于钱永洪请求长途汽运集团支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。长途汽运集团虽于2018年12月1日作出《通知》，但未举证证明该《通知》送达给钱永洪的时间，故一审采纳钱永洪陈述于2018年12月29日签收该《通知》的意见，确认双方于2018年12月29日解除劳动关系，而不是《通知》内容载明的2018年12月1日。长途汽运集团解除与钱永洪劳动关系的理由包括钱永洪拒签书面劳动合同和钱永洪于2018年12月1日自动离职，但钱永洪本身已与长途汽运集团建立了劳动关系，长途汽运集团要求钱永洪与劳务派遣单位签订书面劳动合同应征得钱永洪的同意，否则钱永洪有权拒签，故长途汽运集团以钱永洪拒签书面劳动合同为由解除与钱永洪劳动关系的理由不能成立；同时，钱永洪拒绝与劳务派遣单位签订劳动合同，并从2018年12月1日起未再继续驾驶车辆，但长途汽运集团既未举证证明钱永洪存在旷工行为，也未根据其制定的规章制度对钱永洪的行为进行过处理，且钱永洪有与长途汽运集团继续劳动关系并继续驾驶车辆的意愿，在通常情况下不会主动拒绝驾驶车辆甚至离职，长途汽运集团在钱永洪未驾驶车辆的当天即认为钱永洪自动离职明显缺乏证据，故长途汽运集团以钱永洪于2018年12月1日自动离职为由解除与钱永洪劳动关系的理由也不能成立。因此，长途汽运集团解除与钱永洪劳动关系的理由均不能成立，其解除行为违法，长途汽运集团应支付钱永洪赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……”因钱永洪属于非因本人原因被安排到长途汽运集团处工作，根据上述规定及《驾驶员工作年限连续计算的协议书》的约定，钱永洪在公交公司的工作年限与其在长途汽运集团的工作年限应当合并计算。钱永洪举示了公交公司于2015年5月17日出具的《收据》，该收据来源于重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会渝津劳人仲案字[2018]1133－1144号卷宗并经该案生效仲裁裁决确认，故一审对收据的真实性予以确认。长途汽运集团未举证证明钱永洪入职公交公司的时间，而收据又是公交公司向钱永洪出具的，且收款事由为代扣2015年4月工资的个人所得税，故一审确认钱永洪于2015年4月1日与公交公司建立劳动关系，并以此确认钱永洪合并计算的工作年限为3年零9个月。因钱永洪解除劳动关系前在长途汽运集团处的工作时间仅一个多月，其当月工资5200元应作为经济补偿金的计算基数，长途汽运集团应支付钱永洪赔偿金41600元（5200元/月×4月×2）。钱永洪超过该金额部分的请求，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆长途汽车运输（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付钱永洪违法解除劳动关系赔偿金41600元。二、驳回钱永洪的其他诉讼请求。如果重庆长途汽车运输（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆长途汽车运输（集团）有限公司负担，限于本判决生效后七日内向一审缴纳。二审中，长途汽车集团举示了新的证据：1.彭军的上岗协议书、重庆市社会参保证明、工资表，证实：彭军系江津分公司工作人员，被上诉人是由彭军在负责日常管理和工资发放，故被上诉人系与江津分公司建立劳动关系。2.公司关于被上诉人在内的8名驾驶员停止驾驶汽车的记录，证实系被上诉人主动停止驾驶公交车。3.江津公交公司与长途汽车集团关于被上诉人等人工作年限的记载表，证实在被上诉人在江津公交公司的工作年限。被上诉人质证认为，证据1上岗协议和工资表均是公司内部自行制作，真实性有异议，对证明目的也不认可，对参保证明的真实性予以认可。证据2不能证实上诉人的证明目的，当时是公司提出不签合同的驾驶员交钥匙，被上诉人的车钥匙当时就被收了。3.该记录表并不真实，在一审中被上诉人已经举示了证据证实在江津公交公司的入职情况。本院认为，证据1证实的是彭军与上诉人之间存在劳动关系的事实，但因当时系上诉人刚收购江津公交公司，在收购过程中系长途汽车集团自己承诺合理安置驾驶员，在其尚未明确被上诉人等人是否安置至江津分公司的情况下，被上诉人认为与长途汽车集团之间存在劳动关系具有合理性，且解除与被上诉人的劳动关系通知系由长途汽车集团加盖公章发出，也应认定长途汽车集团认可其与被上诉人等的劳动关系，同时江津分公司系长途汽车集团下属分公司，在尚未明确被上诉人是否已安置为江津分公司管理的职工的情况下，被上诉人要求确认与长途汽车集团具有劳动关系并不影响长途汽车集团的实体权利，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。证据2仅能反映被上诉人停止驾驶车辆的事实，不能证实被上诉人停止驾驶车辆的原因以及被上诉人已于当时主动提出辞职，对该组证据的证明目的，本院不予采信。证据3系上诉人与案外人江津公交公司就被上诉人工作年限进行确认的事实，该登记表并无被上诉人的签名，被上诉人对此不予认可并在一审举示了经过仲裁委质证的证据证实其在江津公交公司的入职时间早于该登记表显示的入职时间，应认定该证据不能证实被上诉人的实际入职时间。二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，被上诉人系原江津公交公司职工，上诉人收购江津公交公司后，被上诉人属于上诉人的职工，双方之间存在劳动关系。上诉人在被上诉人的劳动合同尚未到期的情况下，未与被上诉人达成一致意见便要求被上诉人与劳务派遣公司签订劳动合同，不符合劳动法及劳动合同法的相关规定，被上诉人拒绝执行并不违反法律法规的规定。现双方对被上诉人是否已于2018年11月30日主动辞职存在争议，对此，本院认为，劳动者提出与用人单位解除劳动关系的，应由用人单位对劳动者辞职的事实承担举证责任，现上诉人并无被上诉人主动辞职的证据，应承担举证不利的后果。其以被上诉人主动辞职为由解除与被上诉人的劳动关系违反劳动合同法的相关规定，应认定为违法解除与被上诉人之间的劳动关系，应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。故对上诉人提出不应支付违法解除劳动合同的赔偿金的这一上诉意见，本院不予支持。对于被上诉人的连续工作时间问题，被上诉人在一审中已经举示经过质证的证据，虽该证据系复印件，但在质证时江津公交公司对此予以认可，可以作为本案的证据使用，能够证明被上诉人在江津公交公司的入职时间。对上诉人的这一上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆长途汽车运输（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年十月二十三日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥