山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8242号上诉人（原审原告）：郗兆波，男，1974年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡金良，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马倩，山东乐和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1972年4月20日出生，汉族，住济南市。上诉人郗兆波因与被上诉人张丽民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郗兆波上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判张丽归还借款64215元，并支付利息（自2017年1月28日至借款还清之日）；3.本案一、二审诉讼费由张丽承担。事实与理由：一、洛口个体女裤工商户张丽，因购买裤子市场一楼相邻商铺，于2016年12月中旬向郗兆波借款，郗兆波因炒股亏损巨大，没有资金，答应以出借信用卡额度方式借款给张丽，2016年12月21日中午，郗兆波将两个信用卡当着见证人陈某某的面，在张丽住所小鲁庄金容花园秋园小区门口交给了张丽，并说给了张丽郗兆波的信用卡密码。张丽于2016年12月22日用郗兆波的平安信用卡在张丽自有POS机上（POS机户名：个体户张丽）刷卡17000元，于2017年1月3日用郗兆波的工行信用卡在其自有POS机刷卡5965元，2017年1月4日用郗兆波的工行信用卡在其自有POS机刷卡41250元，合计64215元。张丽刷卡完毕后将信用卡归还了郗兆波，并且承诺三天将欠款按实际刷卡金额还入两个信用卡。在郗兆波多次催还款后，张丽表示实在没钱还，说经济困难尽早还，如超过三天未能归还郗兆波，张丽口头承诺利息按银行同期贷款利率4倍归还。郗兆波多次催要，要求其将刷卡金额还入郗兆波的两个信用卡，张丽均告知没钱还。2017年1月17日张丽发郗兆波短信：“要求郗兆波自己先还上明天打给郗兆波，今天实在没法张丽只有卖房子了”。2017年1月18日，郗兆波短信要求张丽把郗兆波的工行信用卡还上，张丽以其抢王丽红的车时，张丽手指不慎肌肉拉伤为由，要求给张丽5万治疗费用，和张丽抢郭相莉的车后，张丽为了避免自己受公安处罚花了费用3.6万元为由，拒不还账。张丽说的5万元无任何治疗记录和发票，这5万元就是张丽说的郗兆波对张丽的欠款，无任何道理和依据，并且该手指伤在（2017）鲁0112民初824号案件庭审时有具体记录，张丽以该伤是被郭相莉所伤在法庭上向郭相莉索赔3万元，也于2108年3月6日，以此陈旧伤为轻微伤在天桥新城派出所诬告郗兆波故意伤害，此证明张丽撒谎。郗兆波和张丽手机短信也完全能证明张丽谎称的5万元借款。张丽谎称其花的费用3.6万元，济南中院已经审理，张丽为逃避该3.3万元（购买郗兆波的收藏瓷器未付欠款和郗兆波的车辆维修款的还款），说3.6万元是给郗兆波的请送费用，事实请见判决书。2017年1月18日郗兆波给张丽短信说了，张丽用郗兆波的信用卡，故意给郗兆波弄成黑名单，郗兆波就让张丽付出代价，张丽还是拒绝归还，郗兆波都留有原始短信。2017年1月19日郗兆波上门要帐，被张丽喊来的对象高文亮将郗兆波打成轻伤，后来张丽拉黑了郗兆波的微信和电话，再就无任何联系。后来在天桥法院刑庭开庭，高文亮辩称张丽不欠郗兆波款，而郗兆波是滋事，要求二审从轻判决（二审未开庭审理，中院判决以事实清楚，量刑得当维持原判），郗兆波在天桥法院庭上清楚的质问高文亮，天桥法院有庭审笔录：“郗兆波问高文亮知道张丽刷郗兆波信用卡这件事吧，高文亮说不知道”。证明高文亮称不欠郗兆波帐，郗兆波上门滋事不成立。张丽对郗兆波的欠账，在郗兆波提供的刑事判决书上明确指明：张丽因生意上用钱，向郗兆波借钱，郗兆波把信用卡给了张丽，张丽刷走了约7万元（郗兆波的信用卡只被张丽使用这一次），郗兆波因张丽赖帐才去上门要帐，才导致的被高文亮打成轻伤，事出有因。济南中院以事实清楚，量刑得当，维持一审判决。二、济南市高新区临港巡回法庭违规审理，该案由书记员全程审理，只是在庭审马上结束后，法官才进入法庭进行了几分钟的庭审笔录陈述。2019年7月15日，该案书记员给郗兆波打电话，称郗兆波提交的短信截屏打印件和张丽在高新法院的起诉状丢失，要求郗兆波打印补交，郗兆波因外地出发，至今没有补交。三、张丽作为POS机主人，有义务向法院提供其陈述的郗兆波去张丽店中刷卡、必须有郗兆波本人签字的POS商户凭证，将其和郗兆波在本院的数次签字进行比对，完全能证明张丽所述不属实。四、郗兆波在天桥法院诉张丽的3个案件，在天桥北园法庭庭审时，郗兆波质问张丽使用郗兆波信用卡借款一事，张丽明确陈述：该款是郗兆波本人得知张丽有代还信用卡业务，只是因替郗兆波还款，才有了这样的银行流水。张丽纯属说谎，郗兆波的银行流水明细是张丽刷卡所致，没有能体现张丽说的代郗兆波还信用卡业务的银行明细（郗兆波的银行流水没有张丽任何还款记录）。济南高新巡回法庭开庭时，张丽对郗兆波的信用卡明细又谎称郗兆波原来借过张丽五万元钱，郗兆波为了还张丽欠款而去张丽店中透支还钱，并且将透支多余的钱用现金还郗兆波。五、张丽无任何证据证明郗兆波借过张丽的钱。六、2017年1月19日，郗兆波被张丽对象高文亮打伤后，张丽与郗兆波共同参与的一个非法集资平台的同样的受害者王秀玲打电话，详细说了郗兆波骂张丽了，张丽就是不还郗兆波信用卡钱，王秀玲说郗兆波能借给张丽信用卡使，够仗义了。王秀玲对全部通话进行了录音，该录音郗兆波听过，并且郗兆波进行了翻录，因郗兆波修手机该证据丢失，但在司法机关有郗兆波的手机备份（郗兆波修手机前司法机关进行了备份），请求法院依法向司法机关调取录音或申请移动公司调取张丽和王秀玲的通话录音，或当庭电话落实王秀玲本人。综上所述，一审法院在审理本案时，没有依法查清事实，导致认定事实错误。因此，恳请在依法查清本案事实的情况下，依法改判。张丽辩称，郗兆波陈述的都不是事实。郗兆波称将信用卡在2016年当着陈某某的面交给张丽，没有事实依据。郗兆波于2018年在全福派出所报案，说在桥下交给张丽信用卡，民警调查没有此事，不予立案。郗兆波又说当着陈某某在张丽家门口交给张丽，系编造事实。郗兆波陈述张丽借其款项，都不是事实，张丽从来没有借过郗兆波的钱，也没有让张丽书写过欠条。张丽从来没有说过还信用卡，张丽从来不给别人代还信用卡。郗兆波陈述3.6万元是郗兆波拿了张丽的钱，郗兆波说的借了张丽3.6万元。郗兆波向一审法院起诉请求：1.张丽偿还郗兆波借款64214.16元并支付利息（自2017年1月28日至实际支付之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算）；2.诉讼费由张丽承担。一审法院认定事实：张丽与郗兆波在参加聊城鸿泉电子商务平台过程中认识。郗兆波使用信用卡在张丽经营的服装店的POS机上分别于2017年1月4日刷卡41250元、2017年1月3日刷卡1980元及3985元、2016年12月22日刷卡17000元，共计64215元。诉讼过程中，郗兆波主张上述64215元系出借给张丽的款项。对此张丽不予认可，认为双方之间不存在借贷关系。郗兆波主张双方口头约定三天内没有利息，三天后按银行同期贷款利率的4倍归还，未提交证据予以证实，且张丽不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，郗兆波主张其与张丽之间存在借贷关系，仅提交信用卡刷卡记录，未提交其他证据予以佐证，且张丽不予认可。郗兆波提交的证据不足以证实其与张丽之间达成借贷合意，存在借款关系，故一审法院对郗兆波的该主张不予采信。对郗兆波要求张丽偿还借款64214.16元及相应利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：驳回原告郗兆波的诉讼请求。案件受理费1405元，减半收取计702.5元，由原告郗兆波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据的交换和质证。郗兆波提交以下证据：证据一、通话记录一份，证明一审法院在缺失重要证据的情况下判决；证据二、短信截屏四份，证明张丽在2017年1月18日还不上款项，1月19日就发生郗兆波要账被打伤的事。张丽质证称，对证据一真实性不认可，张丽对此不知情，和张丽没有关系；对证据二短信的真实性不认可，张丽没有见过。二审中，郗兆波申请证人陈某某出庭作证。陈某某作证称，当时张丽确实向郗兆波借钱，两人是微信语音交流的；大约在2016年12月20日左右，陈某某与郗兆波上张丽家里送信用卡，到了张丽住的小区，张丽说今天刷不了卡，想留下郗兆波的卡，陈某某说信用卡不能给张丽，郗兆波接着就把信用卡要回来了，随后陈某某与郗兆波就走了，之后的事就不知道了。郗兆波对上述证人证言质证称，陈某某的陈述属实。张丽质证称，陈某某的陈述不属实。经审查本院认为，张丽对证据一的真实性不予认可，无法核实该录音的真实性及通话主体，且该证据并不足以证明该证明目的成立，故本院对此不予采信；关于证据二所涉短信通话记录，张丽虽质证称对其真实性不予认可，但在二审调查中又明确表示该短信通话记录系其与郗兆波之间的聊天记录，系其自认事实，故本院对该短信通话记录的真实性予以采信；关于陈某某的证人证言，陈某某仅述称其知道张丽欲向郗兆波借款一事，但对于借款事实并不知情，故本院对陈某某的证人证言不予采信。本院查明，郗兆波与张丽之间存有以下短信通话记录：郗：今天是工行还款日，请务必于今日将信用卡消费款还至信用卡上，如你忘记信用卡卡号，请将刷卡数汇至工行石化新区支行郗兆波，我自己转至信用卡。张：把你的卡拿来转转太紧了帮忙吧。今天实在没办法我只有卖房子了。郗：我今天没空，要忙事，这点钱让高帮帮你，毕竟现在是夫妻。今天务必还款，工行超一分钟都有罚款。张：多少，哪一个。郗：工行15日还，刷了多少还多少，那个28日还。张：今天紧你先还上明天打给你。客户说好了。另查明，二审中，张丽述称，郗兆波二审中提交的短信通话记录是其与郗兆波之间的聊天记录，但是里面有些内容需要核实；郗兆波本案所称的刷卡64215元一事属实，是郗兆波自己拿着卡到张丽店里刷的，郗兆波让张丽替他还款，因为卡到了还款时间了，最后是郗兆波拿着张丽的钱还的信用卡，帐就平了，也没有欠条；张丽给郗兆波钱的时间大约是2016年11月底、12月初，张丽通过现金方式给了郗兆波5万元，郗兆波到张丽店里取得钱。郗兆波述称，上述刷卡64215元之后，郗兆波自己偿还了信用卡；张丽述称其给付郗兆波5万元现金偿还信用卡不属实。关于利息问题，郗兆波称前三天没有约定利息，张丽口头承诺以银行四倍利息计算，但没有其他证据予以证明。上述事实由郗兆波提交的短信通话记录、二审调查笔录、当事人陈述等在案为凭。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据现已查明的事实，二审中，张丽自认郗兆波用其信用卡在张丽店里的POS机上刷卡64215元，该事实系张丽的自认事实，故本院对此予以采信。张丽虽称其之后给付郗兆波5万元现金，最后是郗兆波拿着张丽的钱还的信用卡，所以双方的账就平了，但郗兆波对此并不认可，张丽亦无相应证据予以证明，故本院对此不予采信。再结合郗兆波与张丽的短信通话内容以及郗兆波的相关陈述，足以证明以下事实：张丽借用郗兆波的信用卡刷卡消费64215元，但其在信用卡到期后未能及时偿还该信用卡的相应贷款，最后由郗兆波自己偿还上述信用卡的消费金额。据此，张丽与郗兆波之间实际上已形成了借贷关系。现郗兆波起诉要求张丽偿还上述64215元款项，于法有据，应予支持。关于利息，郗兆波虽主张双方口头约定按照银行同期贷款利率的四倍计算利息，但张丽对此并不认可，郗兆波亦无相应证据予以证实，故本院不予采信。但张丽应当向郗兆波支付逾期还款期间的利息损失。该利息损失应以64215元为基数，自2017年1月28日起至实际清偿之日止，按照年利率6%的标准计算。综上所述，郗兆波的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1887号民事判决；二、被上诉人张丽于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郗兆波借款64215元；三、被上诉人张丽于本判决生效之日起十日内支付上诉人郗兆波逾期利息损失（以64215元为基数，自2017年1月28日起至实际清偿之日止，按照年利率6%的标准计算）；四、驳回上诉人郗兆波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1405元，减半收取703元，由被上诉人张丽负担；二审案件受理费1405元，由被上诉人张丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十月三十日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利