河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2585号上诉人（原审被告)：驻马店市原创房地产开发有限公司。住所地：驻马店市前进路中段。法定代表人党胜利。委托诉讼代理人：邹昊东，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李政，男，1962年11月10日出生，汉族，住驻马店市驿城区，现下落不明。被上诉人（原审原告）：亢剑宇，男，1969年12月31日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王翔宇，河南一帆律师事务所律师。上诉人驻马店市原创房地产开发有限公司（以下简称原创公司）因与被上诉人李政、亢剑宇民间借贷纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初6748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年07月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市原创房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人邹昊东，被上诉人亢剑宇的委托诉讼代理人王翔宇到庭参加诉讼，被上诉人李政经本院公告送达无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市原创房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初6748号民事判决，依法改判为上诉人不承担连带还款责任或发回重审；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院关于《售房协议》、《收条》的认定没有事实依据。上诉人并未表明愿意对李政150万元借款进行担保，且协议所载明的数额与李政出具借条数额不一致。2、2015年8月7日上诉人与被上诉人从未商定担保，不存在担保意思表示。3、一审判决推定上诉人的担保期限自上诉人尚品家园小区开盘时起算担保除斥期间无事实依据。亢剑宇辩称，被上诉人和上诉人之间仅存在150万元及利息的债权债务关系，而上诉人向被上诉人出具售房协议和收据并加盖真实印章，显然是以以房抵债的方式，将该套楼房抵偿给被上诉人。李政未提供书面答辩意见。亢剑宇向一审法院起诉请求：1、李政返还亢剑宇借款150万元及利息（其中100万元的本金的利息从2014年1月27日起；30万元本金的利息从2014年1月29日起；20万元的利息从2014年3月1日起，均计算至借款返还完毕之日止，按照月利率2%计算）；2、原创公司对上述借款及利息承担连带担保责任。一审法院认定事实：2014年1月27日，李政向亢剑宇借款150万元，由原创公司提供担保，三方签订借款协议一份，协议甲方：亢剑宇，协议乙方：李政安阳建设（集团）有限责任公司，协议丙方：朱保全驻马店市原创房地产开发有限公司，协议约定：1、乙方借款甲方资金壹佰伍拾万元用于尚品家园商住小区建设。借款期限壹拾捌个月，其中第壹拾贰个月还款本息壹佰伍拾万元整，第壹拾捌个月还款本息壹佰伍拾万元整。2、如果到期乙方未按时还款，丙方无条件承担还款义务，丙方自愿用尚品家园商住小区门面房按5000元/㎡每平方担保。3、本协议三方自愿签订，各自履行承担法律责任。甲方：亢剑宇乙方：李政丙方：由驻马店市原创房地产开发有限公司在担保人处盖章，由袁守伦签名2014年1月27日。2014年1月26日李政出具收条一份，内容为：今收到亢毛现金壹佰伍拾万元整。2015年8月7日，李政向亢剑宇出具借条一份，内容为：今借到亢剑宇现金壹佰伍拾万元整（1500000）元借款日期（2014年1月27日）本金还款日期2015年1月27日，由于尚品家园工程停工未能按时还款，本金利息从2015年1月27日-2015年7月27日，共计6个月，月息肆万伍仟元（45000）元，合计贰拾柒万元整（270000）元，2014年到2015年1月27日本金利息为壹佰伍拾万元，还款日期为2015年7月27日，三项合计叁佰贰拾柒万元（3270000）元，如十日内还不能按时约定履约，原把尚品家园应支付的工程款转让给亢剑宇，并赔偿亢剑宇的一切损失，承担任何法律责任。庭审中，亢剑宇还提供以下证据：1、银行客户回单、转账凭条4份，分别为2014年1月27日，亢剑宇通过其中国银行账号向李政转款70万元，通过建设银行账号转款30万元，2014年1月29日亢剑宇又通过中国银行向李政转款30万元，2014年3月1日亢剑宇通过工商银行账号向李政转账20万元。上述四笔转款共计150万元。其中2014年3月1日的中国工商银行业务凭证写有“20万+1.6万元=21.6万元防水款”。2、建筑安装工程合同一份，合同甲方：原创公司，乙方：安阳建设（集团）有限责任公司，工程名称：尚品家园商住小区，工程地址：乐山大道与洪河大道交叉口东北角，总建筑面积62000㎡（四栋），工程总造价：8618万元。3、2015年8月7日原创公司与亢剑宇签订的售房协议一份，售房协议甲方：原创公司（尚品家苑），乙方：亢剑宇，协议内容为：房屋位于乐山路与××大道交叉口东北角，门面房从西数第壹间上下层300㎡，每平方壹万陆仟元整，共计肆佰捌拾万元整，2#楼两套住房，每套128㎡，价格以开盘价为准。协议加盖有原创公司印章（此印章盖两次）及原创公司财务专用章。协议下写有收据，收据内容为：今收到亢剑宇尚品家园购房款：肆佰捌拾万元整，此购房款如甲方开盘后，乙方不同意开盘价格，十日内退还。驻马店市原创房地产开发有限公司。4、原创公司申请本院委托抚顺公正司法鉴定所作出的[2018]文鉴字第24号文件检验司法鉴定意见书一份，检材：时间为2015年8月7日，落款处该有“驻马店市原创房地产开发有限公司”（此印章印两次）和“驻马店市原创房地产开发有限公司财务准用章”印章印文的《售房协议》一份。样本：1、时间为2015年8月7日，在申请人签名或盖章处，盖有“驻马店市原创房地产开发有限公司”印章印文的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》一份，2、注销日期为2017年1月18日，在预留银行签章式样栏中盖有“驻马店市原创房地产开发有限公司财务专用章”印章的《中国银行股份有限公司印鉴卡》一份，3、时间为2012年1月13日，在单位公章栏中盖有“驻马店市原创房地产开发有限公司”印章的《更换预留银行签章通知书》一份。鉴定意见：检材和样本上“驻马店市原创房地产开发有限公司”印章印文为同一印章盖印形成，检材和样本上“驻马店市原创房地产开发有限公司财务专用章”印章印文为同一印章盖印形成。原创公司对以上亢剑宇举证的质证意见：1、借款协议约定的借款期限是18个月，原创公司担保的起止时间应当从2015年7月27日起算，因此，原创公司的担保时间已经超过了法律规定的除斥期间。2、收条显示借款是借亢毛现金150万元，不能认定亢毛与本案亢剑宇是同一主体。3、转款凭证未加盖银行印章，真实性无法核实。2014年3月1日转款的20万元，由亢剑宇备注是防水款并且该款已经支付给亢剑宇，该20万元与本案的借贷没有关联性，亢剑宇应当提交27日之前的银行流水，对于27日之后的所有转款，不能与本案所诉的借款有关联性。4、2015年8月7日李政出具的借条，该借条中所显示的借款为李政，并且原创公司没有在借条中进行担保，同时借条中载明的本息合计为327万元，约定的自借条出具后10日内还款，因此，该借款与原创公司没有任何关联性。依据2014年1月27日的借款协议，原创公司已超过了法定的担保期限，不应当承担担保责任。5、建筑工程合同是复印件，真实性无法核实，不予认可。6、售房协议和收据在（2017）豫1702民初3949号案件中，亢剑宇自认的事实是房屋买卖，原创公司是出卖人，在本案中，亢剑宇依据该售房协议单方的认定原创公司是担保人，没有任何事实依据，而且原创公司也不认可。同时售房协议中约定的480万元与李政2015年8月7日出具的借条327万元，并非同一标的额度，也不是同一法律关系。7、对鉴定报告无异议。庭审中，原创公司提供证据：（2017）豫1702民初3949号案件卷宗的民事起诉状、庭审笔录、2015年8月7日李政出具的借条、民事裁定书。拟证明问题：1、起诉状及裁定书中亢剑宇认定原创公司的身份系房屋出卖人，而不是债务人或者担保人，2、庭审笔录第五页倒数第7行至第2行，亢剑宇明确承认其与李政、原创公司之间从未协商过借款转为购房款，且又明确承认480万元购房款分文未付；3、2015年8月7日李政出具的借条，超过法定利率存在重复计息，借条中327万元及售房协议的480万元不是同一标的额，李政承诺的还款期限是10日，也不存在原创公司为其提供担保的债务事实；4、亢剑宇于2014年1月30日向李政转款10万元，在转款客户回单仍由亢剑宇备注已还亢，即亢剑宇，充分说明亢剑宇与李政之间存在多次经济往来，原创公司提出亢剑宇应当提供2014年1月27日之前与李政之间有效的银行转款凭证，否则本案无法查明亢剑宇提供的银行流水明细是经济往来还是借款。亢剑宇也应当向法庭提交该时间段内其具体详细的银行流水明细。亢剑宇对于以上原创公司举证的质证意见：1、（2017）3949号案件的起诉状及裁定书，亢剑宇对如何主张自己的权利是有选择权的，亢剑宇撤诉后以民间借贷提起诉讼，符合法律规定。针对2014年1月30日向李政转款10万元备注已归还的问题，与本案无关，这是另外一笔借款，亢剑宇并未主张，也不包含在本案主张的数额之内。关于利息，借条出具的时候包含有利息，但是亢剑宇是按照借款本金150万元，月利率2%请求的，符合法律规定。2、原创公司提供证据否认了担保的存在，但本案的实质是借款关系，并且原创公司以房产抵偿亢剑宇债权，是不受诉讼时效限制的。法律赋予了出借人自由选择的权利，亢剑宇要求承担担保责任并无不当。3、亢剑宇无义务向法庭提交双方之间存在经济往来，亢剑宇已经提供足够的转款明细证明本案150万元借款已经支付。主张应当由举证。4、亢毛是亢剑宇的小名，亢剑宇家人朋友都用亢毛称呼亢剑宇。另查明，尚品家园小区于2014年停工至今。还查明，2017年4月21日，亢剑宇以原创公司未履行售房协议为由将原创公司诉至一审法院，2018年5月29日亢剑宇申请撤回起诉。一审法院认为，亢剑宇主张李政向其借款150万元，有亢剑宇提供的借款协议、收条、转款凭证、借条相互印证，李政未到庭质证，一审法院予以采信，原创公司主张亢剑宇未向李政实际交付借款，而亢剑宇提供有四笔共计150万元的转款凭证，原创公司认为该四笔转款是亢剑宇与李政之间其他经济往来，与本案借款无关，但对此其未提供证据加以证明，故对原创公司的该辩称，不予采纳。因此，确认亢剑宇与李政之间的借贷关系成立。亢剑宇主张李政返还借款150万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于亢剑宇主张原创公司承担连带责任问题，首先，原创公司在2014年1月27日的借款协议中作为丙方向亢剑宇承诺“如果到期乙方未按时还款，丙方无条件承担还款义务，丙方自愿用尚品家园商住小区门面房按5000元/㎡每平方担保。”并在该协议上加盖公司印章，该协议中未约定担保方式，应视为连带责任担保。其次，2015年8月7日，原创公司与亢剑宇达成售房协议，原创公司对该协议加盖的公章申请一审法院委托进行了文检鉴定，该鉴定确定系其公司同一枚印章所加盖，原创公司对鉴定意见不持异议，故对该售房协议真实性予以采纳。第三，依据售房协议的约定，原创公司将“房屋位于乐山路与××大道交叉口东北角，门面房从西数第壹间上下层300㎡，每平方壹万陆仟元整，共计肆佰捌拾万元整，2#楼两套住房，每套128㎡，价格以开盘价为准”，并出具收据确认“收到亢剑宇尚品家园购房款：肆佰捌拾万元整”，根据以上内容可以确认，原创公司作为2014年1月27日借款协议的担保人，是在履行该借款协议所约定的义务，即“丙方自愿用尚品家园商住小区门面房按5000元/㎡每平方担保”。该担保的具体担保义务系原创公司用其开发的房产抵偿债务，因此，售房协议系借款协议的继续履行，也是原创公司自愿继续承担借款担保责任的真实意思表示。第四，关于原创公司辩称其担保已超过保证期限问题，借款协议约定借款还款期为18个月，即到2015年7月27日，原创公司系连带责任保证，未约定保证期间，其保证责任期，应自主债务期届满后6个月，即2015年7月28日至2016年1月28日。李政于2015年8月7日向亢剑宇出具了借条，表示“如十日内还不能按时约定履约，原把尚品家园应支付的工程款转让给亢剑宇，并赔偿亢剑宇的一切损失，承担任何法律责任”,而原创公司也于2015年8月7日与亢剑宇达成售房协议，愿意用以房抵债的形式承担担保责任，2015年8月7日的借条和售房协议相互印证亢剑宇在保证责任期内向借款人李政和担保人原创公司同时主张了权利，按照原创公司给亢剑宇出具的收条约定“此购房款如甲方开盘后，乙方不同意开盘价格，十日内退还”，原创公司履行售房协议的时间在于“甲方开盘后”，但原创公司开发的尚品家园小区自2014年停工至今，有鉴于此，原创公司给亢剑宇承诺的尚品家园小区开盘时间并未到达时日，其承诺依然有效，在此期间，亢剑宇向其主张承担连带担保责任并无不当，相应请求一审法院予以支持。关于借款利息，双方借款协议、借条约定有利息，但超出了年利率不得超过24%的规定，现亢剑宇要求按照月利率2%支付利息，符合法律规定，予以支持，时间自亢剑宇履行全部借款之日，即2014年3月1日起计算至借款返还完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限李政于判决生效后十日内返还亢剑宇借款150万元及利息（自2014年3月1日起计算至借款返还完毕之日止，按照月利率2%计算）。二、驻马店市原创房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，共计23300元，由李政、驻马店市原创房地产开发有限公司共同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原创公司是否对本案借款提供了担保，如提供担保，除斥期间是否已经过。关于原创公司是否对本案借款提供担保的问题。2014年1月27日的借款协议中，原创公司作为丙方向亢剑宇承诺“如果到期乙方未按时还款，丙方无条件承担还款义务，丙方自愿用尚品家园商住小区门面房按5000元/㎡每平方担保。”该协议中未约定担保方式，应视为连带责任担保。2015年8月7日，原创公司与亢剑宇达成售房协议，约定原创公司将“房屋位于乐山路与××大道交叉口东北角，门面房从西数第壹间上下层300㎡，每平方壹万陆仟元整，共计肆佰捌拾万元整，2#楼两套住房，每套128㎡，价格以开盘价为准”，并出具收据确认“收到亢剑宇尚品家园购房款：肆佰捌拾万元整”。一审法院据此认定，该协议系原创公司履行借款协议中的担保义务，并无不当，本院予以维持。关于担保责任的除斥期间是否已经过的问题。2015年8月7日原创公司给亢剑宇出具的收条约定“此购房款如甲方开盘后，乙方不同意开盘价格，十日内退还”，原创公司履行售房协议的时间在于“甲方开盘后”，现尚品家园小区尚未开盘，其承诺依然有效。综上，驻马店市原创房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由驻马店市原创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇一九年十月十二日书记员  魏 冉