广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19454号上诉人（原审原告）：深圳市红蚂蚁企业咨询管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道文锦路东文锦广场文盛中心1808号。法定代表人：钟B，经理。委托诉讼代理人：陈甜，广东雄越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗曦娴，女，1991年1月16日出生，汉族，身份证住址湖南省安化县东坪镇酉州村。委托诉讼代理人：龙玉霏，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳市红蚂蚁企业咨询管理有限公司（以下简称红蚂蚁公司）因与被上诉人罗曦娴劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初8649号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。红蚂蚁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一条，依法判决解除上诉人与被上诉人之间的雇佣关系；2.撤销原审判决第二、二、四条，依法判决上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额、无需向被上诉人补足支付12000元。事实与理由：1.被上诉人在10月份可以随时离开、结束工作，不受上诉人法定代表人的任何管理约束，也没有交接工作、辞职申请，双方地位平等，完全符合雇佣关系中的自由性、平等性特征。2.被上诉人在仲裁以及一审期间并没有提供任何证据证明黄A是上诉人的财务，根据上诉人提供的社保记录很明显能够证明黄A和上诉人没有劳动关系，上诉人没有聘用黄A，黄A和上诉人之间为合作关系。对于培训项目，黄A可亲自接单，接单后与上诉人进行合作，双方为合作关系，之所以让黄A进行支付是因为被上诉人所服务的项目很多都是由黄A所接，项目报酬多为黄A所得，上诉人仅作为合作成员分享报酬。3.上诉人对被上诉人不存在劳动关系意义上的人身管理关系，上诉人与被上诉人的所有交流仅限于项目，而雇佣关系中双方必然亦会对工作内容和成果进行沟通。原审法院认定双方建立的法律关系为劳动关系所阐述的特征同样符合雇佣关系的特征。双方之间为雇佣关系是因为被上诉人对是否接下工作项目有充分的自由，也有自由去其他公司接项目，正是基于自由与平等的特性，双方之间的关系应定性为雇佣关系。4.上诉人已经证明被上诉人在上述期间的报酬为10000元，被上诉人在此期间工作失职、造成上诉人损失，并没有任何绩效提成可言，绩效提成是要依项目结果而定的。被上诉人10月份仅得750元，只工作三天（250元/天），同样没有绩效提成。此外，上诉人在一审过程中已证明支付了2400元，应予以扣除。本案事实是在项目期间（双十二市场销售关键期），罗曦娴在服务过程中闹情绪扔下工作突然走人，其重大过失甚至是故意的不负责行为对项目及各方造成了直接经济损失近6万。罗曦娴答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。红蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1.判令红蚂蚁公司、罗曦娴之间的关系不是劳动关系；2.判令红蚂蚁公司无需向罗曦娴支付2018年8月10日至12月9日期间的二倍工资差额31393元；3.判令红蚂蚁公司无需向的罗曦娴支付2018年11月1日至12月9日期间的工资12000元。一审法院认定事实，一、关于劳动关系情况：红蚂蚁公司称罗曦娴具有很强的自主性、随意性，红蚂蚁公司对罗曦娴没有管理和约束的权限，同时，罗曦娴身兼数职，且2018年8月份在为其他公司提供服务，另外，罗曦娴的劳动报酬亦是依照其接受的项目多少而定，故红蚂蚁公司认为与罗曦娴之间并非劳动关系，而是雇佣关系。罗曦娴则称其与红蚂蚁公司建立的是劳动关系，在红蚂蚁公司处负责策划、辅导、培训等工作，双方约定的劳动报酬为基本工资+绩效提成+差旅讲课补助，罗曦娴提交了与钟B的微信聊天记录、工资支付记录及服务协议以证明其主张。红蚂蚁公司对罗曦娴提交的与钟B的微信聊天记录及工资支付记录的真实性予以认可，但称该聊天记录仅仅是双方对提供工作内容的模式进行协商，红蚂蚁公司与罗曦娴仅限微信沟通而没有管理的现实条件，且工资报酬是250元/天，罗曦娴实际提供多少天服务则计算多少天的工资，和劳动关系的工资报酬性质完全不同。一审法院认为，双方的争议焦点在于红蚂蚁公司、罗曦娴之间建立的法律关系是否属于劳动关系。第一，红蚂蚁公司与罗曦娴符合建立劳动关系的主体条件；第二，罗曦娴向一审法院提交了其与红蚂蚁公司法定代表人钟B的微信聊天记录以证明其主张，红蚂蚁公司对该证据的真实性予以认可，一审法院对该聊天记录予以采信。根据聊天记录的内容可以看出，红蚂蚁公司与罗曦娴在2018年7月初就罗曦娴的工作能力、工作经验、红蚂蚁公司提供的工作岗位、工作内容、工资待遇、制度管理要求等方面进行了了解和协商，最终罗曦娴完成了红蚂蚁公司提出的任务要求、在此之后的工作中，罗曦娴向红蚂蚁公司法定代表人汇报工作，法定代表人也对工作进展主动询问并进行指导；第三；罗曦娴向一审法院提交了工资支付记录，红蚂蚁公司对该证据真实性予以确认，故一审法院对该工资支付记录予以采信，根据工资支付记录显示，微信名为“玫”于2018年8月15日向罗曦娴支付了“7月工资+绩效”5950元，随后又支付了“天涯海角金六福尚美提成”2653元，2018年9月15日支付罗曦娴“8月工资”6250元，2018年8月20日支付罗曦娴“报销”76元，2018年9月15日支付罗曦娴“中国珠宝提成”1496元、“金福源服务款提成”525元，2018年9月16日支付罗曦娴“绩效”2200元，2018年10月16日支付罗曦娴“9月工资”6500元，2018年10月18日支付罗曦娴“9月绩效”1800元，罗曦娴主张该“枚”为红蚂蚁公司财务人员黄A，以上微信转账为红蚂蚁公司向其支付的工资，红蚂蚁公司对黄A的身份及转账行为并未提出抗辩，综上，一审法院认为该转账记录表明的黄A支付工资的行为是红蚂蚁公司向罗曦娴支付工资的行为。依据微信转账的备注信息，印证了罗曦娴所主张的工资结构，并非红蚂蚁公司所称的单纯按照所接项目多少而定，而是分为工资部分、提成部分、绩效部分及报销款。综上，一审法院认为，红蚂蚁公司与罗曦娴符合建立劳动关系的主体条件，双方经过入职前的了解和协商，就工作内容、工资待遇等事项达成了一致意见，在之后的工作中，红蚂蚁公司存在对罗曦娴工作及人身的管理行为，亦向罗曦娴支付了劳动报酬，上述情况符合劳动关系的法律特征，故认定双方建立的法律关系为劳动关系。二、关于红蚂蚁公司第一项诉讼请求：该诉讼请求未经过仲裁，一审法院不予处理。三、入职时间：根据红蚂蚁公司、罗曦娴双方于庭审中的确认，一审法院认定罗曦娴入职时间为2018年7月10日。四、关于罗曦娴与红蚂蚁公司于2018年12月9日解除劳动关系，红蚂蚁、罗曦娴双方并未就该仲裁裁决项提出异议，一审法院予以确认。五、关于工资结构及2018年11月1日至2018年12月9日期间工资：红蚂蚁公司主张罗曦娴的报酬是按照250元/天的标准计算，实际服务多少天就支付多少天的工资，另外，红蚂蚁公司称与罗曦娴不存在劳动关系，故不适用劳动合同法关于二倍工资的相关规定。罗曦娴则主张其工资是由基本工资+绩效提成+差旅讲课补助构成的，由财务人员黄A通过微信转账及部分现金的方式向其支付。一审法院认为，关于工资结构，根据上述认定，红蚂蚁公司通过黄A的微信按月向罗曦娴支付工资、绩效、提成，微信每条转账的备注与罗曦娴所主张的工资结构相互印证，故一审法院对罗曦娴关于工资结构的主张予以采信。关于工资发放方式以及已经支付的工资金额，红蚂蚁公司仅确认微信转账支付的金额，罗曦娴亦未举证证明红蚂蚁公司存在现金支付工资的情形，故一审法院对罗曦娴关于现金支付工资的主张不予采信。关于2018年11月至12月9日工资，红蚂蚁公司未举证证明罗曦娴上述期间的工资金额及支付情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对罗曦娴关于上述期间工资金额、已支付工资金额及未足额支付的主张予以采信，认定红蚂蚁公司应补足支付罗曦娴2018年11月1日至2018年12月9日期间工资12000元。六、关于2018年8月10日至2018年12月9日期间二倍工资差额：根据双方确认，红蚂蚁公司、罗曦娴双方并未签订任何协议，红蚂蚁公司依法应当向罗曦娴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。罗曦娴于2018年7月10日入职，红蚂蚁公司应支付2018年8月10日至2018年12月9日期间二倍工资差额。根据罗曦娴提交的微信转账记录及上述认定，红蚂蚁公司应支付罗曦娴2018年8月10日至2018年12月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额共计28993元[(6250元+1496元+525元+2200元）÷21.75天×16天+(6500元+1800元）+(750元+240元）+12000元]。七、罗曦娴于2019年4月3日向一审法院提交了《变更反诉请求申请书》，但并未就其诉求申请仲裁，且亦未在法定期限内向一审法院起诉，故一审法院不予处理。八、仲裁情况：罗曦娴于2019年1月8日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.解除罗曦娴与红蚂蚁公司的劳动合同关系；2.支付拖欠的2018年11月1日至12月9日期间的工资12000元；3.支付2018年7月14日至12月9日期间未签订劳动合同赔偿金387128元；4.赔付出差费用报销款2410.5元。裁决：1.确认罗曦娴与红蚂蚁公司于2018年12月9日解除劳动关系；2.红蚂蚁公司于裁决生效之日起三日内补足支付罗曦娴2018年11月1日至12月9日期间工资12000元；3.红蚂蚁公司于裁决生效之日起三日内支付罗曦娴2018年8月10日至12月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31393元；4、驳回罗曦娴的其他仲裁请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、确认红蚂蚁公司与罗曦娴于2018年12月9日解除劳动关系；二、红蚂蚁公司自判决生效之日起十日内支付罗曦娴2018年8月10日至2018年12月9日期间未签订劳动书面劳动合同二倍工资差额28993元；三、红蚂蚁公司自判决生效之日起十日内补足支付罗曦娴2018年11月1日至2018年12月9日期间工资12000元；四、驳回红蚂蚁公司全部诉讼请求。如果红蚂蚁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由红蚂蚁公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年7月10日至2018年12月19日期间，被上诉人罗曦娴为上诉人红蚂蚁公司提供劳动，上诉人红蚂蚁公司为被上诉人罗曦娴支付工资报酬，双方形成劳动关系。上诉人红蚂蚁公司所述罗曦娴工作时间自由系由其工作岗位和工作性质所决定，并不足以否认双方劳动关系中的人身依附性，红蚂蚁公司主张与罗曦娴地位平等，双方形成雇佣关系，本院不予采信。上诉人红蚂蚁公司与被上诉人罗曦娴在建立劳动关系前对就工作岗位、工作内容、工资待遇等事项进行充分协商并达成一致意见，应当签订书面劳动合同对上述事项予以确认。双方未签订书面劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原审判决上诉人红蚂蚁公司向罗曦娴支付未签书面劳动合同的二倍工资差额28993元依据充分。被上诉人罗曦娴其工资构成和金额的陈述合理，并有其已经收到的工资金额予以印证，本院予以采信。上诉人红蚂蚁公司未提交证据证明罗曦娴的工资标准，其否认2018年11月1日至2018年12月9日期间拖欠罗曦娴工资12000元，本院不予支持。综上，上诉人红蚂蚁公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人红蚂蚁公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月十日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。