广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2315号 上诉人(原审原告)：黄琳，男，1972年5月6日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人(原审原告)：杨德华，男，1966年12月27日出生，汉族，住广西兴安县。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：秦有荣，广西独秀律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：龚立波，男，1974年2月8日出生，汉族，住广西兴安县。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：粟龙，桂林市名流法律事务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：钦州市富捷建筑劳务有限公司，住所地：钦州市钦北区那蒙镇海宁南路6号，统一社会信用代码：91450703MA5KDPQF1B。 法定代表人：陆明勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施高永，广西源群律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西路建工程集团有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区邕武路1号，统一社会信用代码：91450000763062402B（10-1）。 法定代表人：赵亚飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢艳春，女，1978年10月14日出生，壮族，住广西宜州市。系该公司员工。 上诉人黄琳、杨德华、龚立波、钦州市富捷建筑劳务有限公司（以下简称富捷公司）因与被上诉人广西路建工程集团有限公司（以下简称路建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄琳、杨德华及其共同委托诉讼代理人秦有荣、以及与龚立波的共同委托诉讼代理人粟龙，上诉人富捷公司的法定代表人陆明勇及委托诉讼代理人施高永，被上诉人路建公司的委托诉讼代理人卢艳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄琳、杨德华、龚立波上诉请求：1.依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2.判令富捷公司增加支付黄琳、杨德华、龚立波工程款301645.53元。事实和理由：一、一审认定黄琳、杨德华、龚立波工程款为1009021.47元错误。黄琳、杨德华、龚立波的工程量总金额应当为1160042元（基层和底基层工程量总金额），加上试验路超运费1200元，工程量总金额应为1161242元；一审法院在没有通知案外人丁桂生参与诉讼的情况下，认定上诉人总工程款为1009021.47元错误。二、一审法院认定富捷公司已经支付黄琳、杨德华、龚立波款项及代付代扣930302元缺乏事实证据。三、微信《结算单》不具有证据的合法性和真实性。黄琳、杨德华、龚立波是共同合伙人，与被上诉人富捷公司签订《内部管理协议》，黄琳与富捷公司关于《内部管理协议》事项的微信聊天记录及发送《结算单》（该结算单实际上属富捷公司首先打印好给上诉人黄琳核对用，3天后富捷公司微信聊天中提到结算具体内容及数额以弄丢为由要求黄琳拍照回发的，也并没有黄琳的签字，这是富捷公司违反诚信原则设计的圈套），未取得合伙人杨德华和龚立波的授权同意或事后追认，对杨德华和龚立波不具有约束力，同时微信《结算单》也不具有证据的合法性。四、一审法院认定黄琳、杨德华、龚立波承担路建公司资枫项目部罚款的全部责任不正确。根据路建公司资枫项目部出具施工处罚的4份文件记载，黄琳、杨德华、龚立波应承担基层和底基层工程施工项目的过错责任被处罚款8000元，其他被处罚款应当由富捷公司和案外人丁桂生承担。 富捷公司辩称，黄琳、杨德华、龚立波上诉要求增加工程款部分，应根据谁主张谁举证的原则，由其提供相应的证据，否则要承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回黄琳、杨德华、龚立波的一审诉讼请求和二审上诉请求。 路建公司辩称，黄琳、杨德华、龚立波的上诉与路建公司无关，由法院进行认定。 富捷公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄琳、杨德华、龚立波的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由黄琳、杨德华、龚立波承担。事实和理由：一、一审判决遗漏对主要案件事实的认定。1.一审仅认定双方签订《内部管理协议》，而忽视双方签订的《劳动合同》以及支付工资的事实，显属遗漏对主要事实的认定；2.一审认定黄琳、杨德华、龚立波向富捷公司交纳48万元，没有认定该48万是管理费还是合同履约金，显属认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。1.黄琳、杨德华、龚立波和富捷公司属内部承包合同，为有效合同，应当适用合同法第八条的规定，而一审法院认定涉案合同无效显属适用法律不当；2.黄琳、杨德华、龚立波和富捷公司均主张双方签订的合同是有效合同，在没有违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益的情况下，一审法院认定涉案合同为无效合同，有违民事权利处分原则。三、一审程序违法。黄琳、杨德华、龚立波请求的是返还投标费及合同履约金，而一审判决返还管理费38万元，系超范围判决，违反了不告不理的民事诉讼法律原则，属程序违法。 黄琳、杨德华、龚立波辩称，一、富捷公司认为一审判决遗漏主要案件事实的理由不成立。本案是建设工程施工合同，非劳动合同，无须认定劳动合同关系的事实；48万元是投标费和履约金的内容性质无歧义。二、富捷公司认为一审判决适用法律错误的理由不成立。双方是挂靠关系，非内部承包关系，双方签订的《内部管理协议》是无效合同。三、一审判决项目存在笔误。一审判决富捷公司返还黄琳、杨德华、龚立波管理费38万元应该属于笔误，结合本案双方的诉求和主张，该38万元应为履约金。 路建公司辩称，由法院认定。 黄琳、杨德华、龚立波向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带给付拖欠原告劳务报酬428692元及逾期违约金（从2018年8月28日起至还清之日止按拖欠劳务报酬总额每日3%计算给付）；二、判令二被告连带返还100000元投标费及380000元合同履约金，合计480000元整及逾期违约金（从2018年8月28日起至还清之日止按拖欠合同履约金总额每日3%计算给付）；三、判令二被告连带赔偿原告工程机械设备损失费200000元整；四、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月5日，被告富捷公司与路建公司签订《公路工程施工分包合同》，路建公司将资源枫木至兴安界首公路土建工程No1合同段项目K0+000-K25+000、ZK0+000-ZK0+525底基层、基层、混凝土路面工程分包给富捷公司施工。同年9月，以被告富捷公司为甲方，以原告为乙方，双方签订《公司内部管理协议》，将以上工程交给乙方施工。协议载明：甲方将资界1标路面工程的施工管理任务交给乙方，由乙方履行并承担甲方公司和项目部签订的合同的一切质量、进度、安全等技术及经济责任。其中三、甲方责任：1、甲方负责办理施工项目合同手续。2、负责督促乙方施工的各种机械设备进场。3、办理项目部转来的工程款及履约金到甲方账后如无特殊情况4个工作日内支付给乙方，超过每日按3%的违约金赔偿。4、可对工地进行检查，有权督促乙方搞好安全。5、级配碎石的料场装车费用不由乙方负责。四、乙方责任：1、代表甲方履行与项目部签订的施工合同，对工程上的人员、质量、安全及一切事务负责。2、及时和项目部办理施工、竣工验收、结算的各种手续。3、负责工地所有施工人员、机械设备的管理与维修。五、本公司各工地单独核算、盈亏自负，工地所发生的一切费用（税费等）由乙方负担。六、资金与账务管理：1、乙方向甲方上交总价款38万元的管理费，属公司行政管理人员的工资费用，甲方有权分四次从每期计量款中扣除。税票由甲方按3.5%的额度从工程款扣除，办税人的工资费用为3600元/年。2、本合同签订时，乙方必须向甲方交纳10万元投标费用和38万元的合同履约金，10万元投标费用可在后期管理费中冲减。合同还对其他事项进行约定。后原告向被告富捷公司交纳了48万元，并安排机械设备及人员进场施工，2018年1月至8月因施工人员、机械设备未及时到位、无故停工、影响工程进度等原因，被告富捷公司被被告路建公司资枫项目部罚款共计56000元。原告完成合同约定的部分路段的底基层及基层，富捷公司及案外人丁桂生完成了该部分路段的混凝土路面，被告路建公司提前解除了与被告富捷公司的工程分包合同。2018年9月1日，双方签订《最终结算协议书》确认了完成的工程及结算金额为1536685元，并于2018年8月23日结算了1536685元。所附结算单反映原告实际完成工程量为1000871.07元，另外原告完成了砼路面试验段8150.4元，合计完成工程量1009021.47元。后双方就结算事宜发生争议，多次通过微信协商。2018年9月23日，原告黄琳向被告富捷公司法定代表人陆明勇发送了《结算单》，载明“已付：487978+169600+柴油款17570+租压路机、模板共计69958+代付70140+税款38176+摊铺机租金61600+钢筋1100+代付运费3550+钢筋运费1400+模板损失费5630+办税人工资3600=930302元”。最终双方协商未果，原告提起该案诉讼。 一审法院认为，该案争议焦点如下：一、原告完成的工程量及价款是多少？被告富捷公司已支付原告多少价款？是否还应当支付原告价款？二、原告要求被告富捷公司返还100000万元投标款及380000元管理费，要求赔偿工程机械设备损失费200000万元并按每日3%支付逾期违约金，是否有据合法，应否支持？三、被告路建公司应否承担连带责任？ 关于第一个争议焦点。原告不具有建筑施工资质，与被告富捷公司所签订的名为《内部管理协议》，实际上将富捷公司所分包的工程交由原告实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该协议无效。根据两被告间《最终结算协议书》所附结算单可以确定原告完成的底基层及基层工程量价款为1000871.07元以及完成的砼路面试验段价款为8150.4元，共计1009021.47元。根据原告黄琳向被告富捷公司法定代表人陆明勇发送的结算单载明的“已付：487978+169600+柴油款17570+租压路机、模板共计69958+代付70140+税款38176+摊铺机租金61600+钢筋1100+代付运费3550+钢筋运费1400+模板损失费5630+办税人工资3600=930302元”情况来看，被告富捷公司已经支付原告款项及代付代扣共930302元。原告在施工过程中，因施工人员、机械设备未及时到位、无故停工、影响工程进度等原因，被罚款共计56000元。由于原告施工过程中没有按照项目部根据合同要求配好人员、设备、影响工程进度，该罚款应由原告负担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告富捷公司还应当支付原告工程价款22719.47元（1009021.47-930302-56000）。因《内部管理协议》无效，原告要求支付逾期违约金的诉请，该院不予支持。 关于第二个争议焦点。因原告与被告富捷公司签订的《公司内部管理协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告富捷公司收取投标款、合同履约金共480000元没有法律依据，应当返还原告。原告要求赔偿设备损失费并按每日3%支付逾期违约金，因设备并非此工程专用，在类似工程项目可以继续使用，原告也没有举证证明存在设备损失，对该诉请该院不予支持。 关于第三个争议焦点。因工程进度缓慢等原因被告路建公司解除与被告富捷公司签订的合同，并进行了结算，及时支付了工程款。原告也没有举证证明被告路建公司在原告与被告富捷公司结算纠纷中存在过错，故原告要求被告路建公司承担连带责任没有事实依据，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告钦州市富捷建筑劳务有限公司支付原告黄琳、杨德华、龚立波工程款22719.47元，返还原告黄琳、杨德华、龚立波投标款100000元、管理费380000元，以上共计502719.47元；二、驳回原告黄琳、杨德华、龚立波的其他诉讼请求。该案受理费14778元，由原告黄琳、杨德华、龚立波负担8078元，被告钦州市富捷建筑劳务有限公司负担6700元。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院于庭后对案外人丁桂生依法进行询问并制作询问笔录，其述称：1.黄琳、杨德华、龚立波与富捷公司签订《公司内部管理协议》后，龚立波就退出了合伙。2017年11月12日黄琳、杨德华与杨健、丁桂生合伙承包涉案工程。之后，黄琳、杨德华、杨健内部分包部分工程给丁桂生，最后黄琳、杨德华、杨健未做完，丁桂生与陆明勇合伙做了剩下工程的部分水泥路面工程；2.确认丁桂生与陆明勇合伙做的工程已经进行结算，工程量金额为535813.93元，但未拿到工程款；3.丁桂生在本案中既与黄琳、杨德华、杨健是合伙人，又与陆明勇是合伙人。 本院二审期间，黄琳、杨德华、龚立波围绕上诉请求依法提交了如下证据:1.《分包协议》，拟证明黄琳、杨德华、龚立波与富捷公司签订内部管理协议后，该分包工程又由黄琳、杨德华与案外人杨健、丁桂生合伙共同出资施工；2.《路面工程欠款支付清单》，拟证明黄琳、杨德华、龚立波与富捷公司在2018年9月4日对黄琳、杨德华、龚立波已完工工程进行结算，尚欠黄琳、杨德华、龚立波374365元；3.资劳人仲案字（2018）第10-15号仲裁裁决书，拟证明富捷公司通过银行转账的方式向黄琳工作队杨德华支付了434771元。富捷公司的质证意见是：1.证据一真实性无法核实，关联性有异议，黄琳、杨德华与案外人杨健、丁桂生的转包分包与本案无关，且是无效的；2.证据二的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，无法证明其证明目的；3.证据三合法性无异议，关联性有异议，裁决书载明434771元是工资，而承包合同不仅仅是工资，还包括运输费等费用，具体数字以一审判决认定的数字为准。路建公司的质证意见是：对证据一、证据二的三性有异议，对证据三的真实性无异议，关联性有异议。综合各方质证意见，本院对当事人二审提交的证据的分析和认定：证据一，结合丁桂生的陈述，对该证据真实性予以认可，与本案有一定关联性，本院予以采信；证据二在一审已经提交过，不属于新证据，本院不作重复认定；证据三与本案没有关联性，本院不予采信。 本案二审审理的争议焦点是:1.富捷公司欠付黄琳、杨德华、龚立波的工程款是多少；2.黄琳、杨德华、龚立波与富捷公司签订的《公司内部管理协议》是否为无效合同；3.一审程序是否违法。 本院认为，关于争议焦点一。富捷公司与路建公司经结算，确认工程量总金额为1536685元，各方当事人对此均无异议。关于黄琳、杨德华、龚立波完成的工程量应为多少，根据富捷公司与路建公司签订的《最终结算协议书》所附结算单，可以反映黄琳、杨德华、龚立波完成工程量为1000871.07元，又根据丁桂生与陆明勇进行结算确认二人的工程量金额为535813.93元，丁桂生也表示认可，两者相加与《最终结算协议书》中确认的工程量总金额1536685元相吻合。由于黄琳、杨德华、龚立波另外完成了砼路面试验段8150.40元的工程量，因此黄琳、杨德华、龚立波合计完成工程量1009021.47元（1000871.07元+8150.4元）。一审对黄琳、杨德华、龚立波完成的工程总量认定正确。 关于富捷公司已经支付给黄琳、杨德华、龚立波的工程款的数额，一审法院采信2018年9月23日黄琳通过微信发给富捷公司法定代表人陆明勇的《结算单》作为已付款项依据，对此，黄琳、杨德华、龚立波辩称该《结算单》是陆明勇制作并由黄琳回发，但并未提供证据予以证实，且《结算单》中载明应付黄琳、杨德华、龚立波的工程款包含“机械损失费25万”和“保证金48万”。根据生活常理，富捷公司作为分包人不可能主动承认25万机械损失费和48万保证金一并作为应付工程款，其在一审和二审期间也是否认应支付这两笔费用的，综合来看，该《结算单》应为黄琳、杨德华、龚立波一方制作，并由黄琳通过微信发送给陆明勇，要求进行结算，但协商未果。虽然黄琳只是合伙人之一，但其作为合伙人对外承认已付款及代付代扣款项为930302元，应视为代表全体合伙人作出的承认，且《结算单》载明的已付款金额与陆明勇提供的转账记录金额基本吻合，代付代扣项目和金额也与陆明勇于2018年10月25日出具的《钦州市富捷建筑劳务有限公司内部工程结算单》载明的代付代扣项目基本吻合，一审采信该《结算单》作为已付款项依据并无不当，黄琳、杨德华、龚立波的辩解不成立。 关于56000元的罚款应由谁承担的问题。富捷公司被处罚款，主要是由于黄琳、杨德华、龚立波的原因影响工程进度，又中途退出项目导致，一审认定由黄琳、杨德华、龚立波承担该罚款并无不当。因此，一审认定富捷公司欠付黄琳、杨德华、龚立波的工程款为22719.47元（1009021.47元-930302元-56000元）正确，本院依法予以维持。 关于争议焦点二。涉案工程由路建公司发包给富捷公司，再由富捷公司转包给黄琳、杨德华、龚立波，并签订《公司内部管理协议》，判断该转包协议是否有效的标准并非黄琳、杨德华、龚立波是否为富捷公司员工，而在于黄琳、杨德华、龚立波是否具有承包涉案工程的资质，本案中，黄琳、杨德华、龚立波作为自然人，显然不具有承包建筑工程的企业资质，因此，一审认定双方签订的《公司内部管理协议》为无效合同正确，富捷公司关于该合同为有效合同的主张不成立。 关于争议焦点三。一审未通知黄琳、杨德华的合伙人丁桂生参加诉讼，黄琳、杨德华、龚立波上诉认为一审程序不合法，对此，本院认为，涉案的《公司内部管理协议》的合同一方当事人为黄琳、杨德华、龚立波，丁桂生与其合伙属于内部关系，并不影响黄琳、杨德华、龚立波作为本案一审原告提起诉讼，且二审期间本院已通知丁桂生进行询问并制作笔录。丁桂生或其他合伙人与黄琳、杨德华、龚立波之间如何分配合伙利益属于其内部合伙问题，与本案无关。 关于富捷公司主张的一审判决富捷公司返还黄琳、杨德华、龚立波管理费380000元属于超诉请判决的问题，对此，本院认为，一审判决在事实认定和说理部分均明确了该380000元为合同履约金，黄琳、杨德华、龚立波诉请的也是返还合同履约金，一审判项中写成管理费380000元，属于笔误，且该表述通过联系整份判决书来理解，也知道一审表述的是合同履约金，并不会造成误解，本院在此予以指出和更正，该380000元为合同履约金，该表述上的错误不属于严重违反法定程序应该发回重审的情形。 综上，上诉人黄琳、杨德华、龚立波和钦州市富捷建筑劳务有限公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20603元（上诉人黄琳、杨德华、龚立波已预交5875元，上诉人钦州市富捷建筑劳务有限公司已预交14778元），由上诉人黄琳、杨德华、龚立波负担5875元，上诉人钦州市富捷建筑劳务有限公司负担14778元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十月十一日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍