云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0424民初861号原告：陈雄，男，1966年11月17日出生，汉族，居民，住广西博白县。委托诉讼代理人：李艳婕，云南正圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：杜家华，男，1986年9月1日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。被告：李丽祥，男，1969年12月24日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。被告：李金富，男，1972年1月25日出生，汉族，农民，住云南省昆明市嵩明县。原告陈雄与被告杜家华、李丽祥、李金富买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈雄的委托诉讼代理人李艳婕，被告杜家华、李丽祥到庭参加了诉讼，被告李金富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈雄向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除陈雄与杜家华、李丽祥、李金富签订的“协议”；2、依法判令杜家华、李丽祥、李金富立即返还陈雄预付货款100000元；3、依法判令杜家华、李丽祥、李金富向陈雄支付“协议”违约金30000元。诉讼过程中，陈雄变更第3项诉讼请求为：依法判令杜家华、李丽祥、李金富按银行同期利率4.35%计付自2019年5月5日起至款项返还之日止的资金占用费。事实和理由：杜家华、李丽祥、李金富从事高岭土开采。2019年4月5日，杜家华、李丽祥、李金富与陈雄达成并签订《协议》，由杜家华、李丽祥、李金富供给陈雄一级、二级优质高岭土，双方约定一级高岭土上车交货价为每吨1450元，二级高岭土上车交货价为每吨650元，同时约定由陈雄向杜家华、李丽祥、李金富预付15万元货款后一个月内供足高岭土。协议签订当日，陈雄遂向杜家华、李丽祥、李金富指定的杜家华账户转入预付款100000元。后陈雄联系杜家华、李丽祥、李金富要求发货，但杜家华、李丽祥、李金富一直拖延，并称暂时不能供货，并让陈雄暂时不要支付剩余的50000元预付款。至2019年7月初，杜家华、李丽祥、李金富仍未按《协议》供货，陈雄要求杜家华、李丽祥、李金富退还预付的100000元货款，但杜家华、李丽祥、李金富一直互相推诿拖延。杜家华、李丽祥、李金富作为《协议》甲方既不按约供货也不退还预付款，已严重影响陈雄的日常生产经营，请求判如所请。被告杜家华辩称，陈雄的起诉遗漏了被告，杜家华与李丽祥、李金富等五人系合伙关系，陈雄应当起诉所有合伙人，由合伙人按出资比例承担责任；100000元预付款的确转入杜家华账户用于采矿，是陈雄违约而不是杜家华、李丽祥、李金富等人违约，因陈雄没有按约定足额预付150000元，尚欠50000元预付款。李丽祥辩称，其不知道具体情况，李丽祥没有参与过协商及签定协议的过程，李丽祥没有在协议上签过名，该协议对李丽祥无效。协议中没有约定一个月内将高岭土供应给原告，而是约定履行期间自2019年4月5日至2021年4月4日，合同未超过履行期限，也不是李丽祥等人不供货给陈雄，李丽祥等人不存在违约的事实，是陈雄违约。现陈雄要求返还100000元预付款，应当起诉所有合伙人，由所有合伙人一起按出资比例承担责任。是陈雄鼓动李丽祥开矿，陈雄也应对造成的损失承担责任。李金富通过微信提交答辩意见称，认可收到陈雄的预付款100000元，也同意返还预付款，因矿山亏损，希望陈雄能宽限到2019年12月底由合伙人按出资比例偿还，如不能达成协议，由人民法院依法裁决。陈雄围绕诉讼请求向本院提交以下证据：一、身份证，证明陈雄的身份情况及诉讼主体资格；二、《协议》，以证明陈雄与杜家华、李丽祥、李金富签订优质高岭土买卖协议；三、银行卡交易明细清单、转账回执、微信转账截图，以证明陈雄于2019年4月5日按李金富等人指定的账户转入杜家华账户预付款100000元；四、诉讼财产保全保险单、发票，以证明陈雄为追回预付款向人民法院申请保全并支付保全保险费1300元；五、委托合同、律师代理费发票，以证明陈雄为追回预付款及违约金向人民法院提起诉讼，支付律师费15000元。以上证据经质证，杜家华均无异议，李丽祥对证三、证四、证五无异议，对证一、证二有异议，提出证一中的照片与本人不像，证二中的签名不是其本人签名。杜家华、李丽祥、李金富针对其辩称，未向本院提交证据。结合双方当事人的诉辩、举证、质证，本院对本案证据作如下认定：陈雄提交的证三、证四、证五，经质证无异议，本院予以认定；证一系公安机关颁发的个人身份证明材料，结合当庭查明的李丽祥对对方出庭人员无异议的事实，本院对该证据予以认定，证二系合伙组织部分成员对外所签合同性质文件，依据法律规定，合伙组织内部的规定不得对抗第三人，李丽祥承认系合伙人且按合伙约定交纳了出资，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。本院经审理认定事实如下：杜家华、李丽祥、李金富等人合伙，从事高岭土矿开采业务。2019年4月5日，杜家华、李丽祥、李金富与陈雄达成并签订《协议》，约定自2019年4月5日起至2021年4月4日止，由杜家华、李丽祥、李金富供给陈雄一级、二级优质高岭土，一级高岭土上车交货价为每吨1450元，二级高岭土上车交货价为每吨650元，在陈雄向杜家华、李丽祥、李金富预付150000元货款后，杜家华、李丽祥、李金富一个月内供足高岭土，然后双方继续按协议约定履行下一期买卖合同的权利义务直到合同约定履行期满。同时约定，甲方确保拥有本协议高岭土的合法开采权，若因甲方高岭土开采权利瑕疵所引起的一切法律责任由甲方承担，同时甲方还应承担由此对乙方造成的违约责任。协议签订当日，陈雄向杜家华、李丽祥、李金富指定的杜家华账户转入预付款100000元，后因杜家华等人缺少开采高岭土的合法手续，无法按合同约定向陈雄提供高岭土，至2019年7月初，杜家华、李丽祥、李金富仍未能按《协议》供货，同时拒绝返还陈雄预付的100000元货款。诉讼过程中，陈雄于2019年9月9日申请对杜家华在云南华宁某商业银行股份有限公司的银行账户资金130000元予以保全。本院认为，本案争议的焦点是：1、合同是否应当解除；2、杜家华、李丽祥、李金富的行为是否构成违约及违约金的认定。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，杜家华、李丽祥、李金富均认可与他人合伙经营采矿业务，三人系合伙关系，杜家华、李丽祥、李金富作为合同一方于2019年4月5日与陈雄签订了买卖《协议》，可以认定三人的行为系代表合伙对外发生的民事法律关系，虽李丽祥否认买卖协议上的签名不是本人所签，但依据合伙关系，其作为合伙人对外承担连带责任有事实和法律依据，陈雄依据合同关系主张由合同相对方即杜家华、李丽祥、李金富承担责任，符合法律规定，本院予以支持，杜家华、李丽祥、李金富提出应由全体合伙人按出资比例承担责任的辩解意见，系合伙内部事务，不得对抗善意第三人，该意见本院不予采纳。依据买卖《协议》的约定，在陈雄向杜家华、李丽祥、李金富预付150000元货款后，杜家华、李丽祥、李金富在一个月内供足高岭土，然后双方继续按《协议》约定履行下一期买卖合同的权利义务直到合同约定履行期满，陈雄于合同签订当天依约向李金富等人指定的账户转入预付款10000元后，李金富等人因无相应的采矿资质，无法在合同约定的时间内供给货物，陈雄有权利中止继续支付约定的预付款50000元，至起诉时，李金富等人仍无法取得相应的采矿资质，致使合同目的不能实现，陈雄主张解除其与杜家华、李丽祥、李金富签订的买卖合同的理由成立，本院予以支持，杜家华、李丽祥提出合同约定的履行期间未届满，不同意解除合同的辩解意见，本院不予采纳。合同解除后，杜家华、李丽祥、李金富居于合同取得的财产应当返还，陈雄要求杜家华、李丽祥、李金富返还100000元预付款的主张，本院予以支持。关于焦点二：第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。陈雄与杜家华、李丽祥、李金富在平等协商的基础上签订买卖《协议》，《协议》对货物质量、价格、履行方式、违约责任进行约定，《协议》不存在无效的法定情形，该《协议》合法有效，双方均应按《协议》约定的权利义务全面履行合同。陈雄于合同签订当天依约向李金富等人指定的账户转入预付款100000元后，李金富等人在向陈雄提供货物过程中被政府查封矿山、扣留货物，陈雄中止继续支付预付款的行为，符合法律规定，陈雄提出其正当行使不安抗辩权，不存在违约的主张，本院予以支持，杜家华、李丽祥提出陈雄未按《协议》约定足额支付预付款，陈雄违约在先的辩解意见，本院不予采纳。陈雄支付100000元预付款后，李金富等人应按合同约定供给陈雄100000元的货物，现李金富等人不能供给货物，致使合同目的不能实现，其行为已构成违约，应当承担违约责任，但因双方在合同中对违约责任约定不明，故陈雄不得主张由杜家华、李丽祥、李金富支付违约金，杜家华、李丽祥提出其行为不存在违约，不承担违约责任的辩解意见，本院部分采纳。杜家华、李丽祥、李金富占有使用陈雄的100000元预付款，客观上给陈雄造成了损失，陈雄主张由李金富等人按银行同期利率4.35%赔偿自2019年5月5日起至款项返还之日止的资金占胜费，符合法律规定，本院予以支持。李金富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告陈雄与被告杜家华、李丽祥、李金富于2019年4月5日签订的高岭土买卖《协议》；二、由被告杜家华、李丽祥、李金富于判决生效之日起十日内连带返还原告陈雄预付货款100000元，并按年利率4.35%计付自2019年5月5日起至款项返还之日止的资金占用费；三、驳回原告陈雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由原告陈雄负担335元，由被告杜家华、李丽祥、李金富负担1115元；保全费1170元，由原告陈雄负担270元，由被告杜家华、李丽祥、李金富负担900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  傅家伦二〇一九年十月十五日书记员  鲁冰花