山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1798号上诉人(原审原告)：宋佳星，男，1992年1月20日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：岳喜平，山西盈甲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市吉星汽车销售服务有限公司，住所地大同市南三环（旧货市场旁）。法定代表人：郑秀华，职务总经理。委托诉讼代理人：樊丕廷，山西法铭律师事务所律师。上诉人宋佳星因与被上诉人大同市吉星汽车销售服务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋佳星及其委托诉讼代理人岳喜平、被上诉人大同市吉星汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人樊丕廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋佳星上诉请求：1、请求依法撤销原判决,支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张工伤待遇,一审法院认定上诉人月平均工资为1770元,不符合客观事实。1、被上诉人拒不提交完整的工资表。上诉人在被上诉人处从事汽车销售业务,工资构成为基本工资加绩效工资,两项合计月平均工资为3600元,其中基本工资固定每月800元,绩效工资以上诉人每月销售汽车量来确定,月平均为3000元左右。双方签订的《聘用合同》也明确约定,上诉人工资由基本工资800元和效益工资构成。被上诉人从2016年3月至2016年7月(共5个月)的工资是制作在一张工资表中,包括基本工资和绩效工资一起发放;从2016年8月以后的工资是制作在两张工资表中,分别名为“基本工资核定表”和“绩效工资核定表”,分两次发放。被上诉人向一审法院提交的2016年8月至2016年12月工资表时,仅提交了基本核定工资表,而未提交绩效工资核定表,并称上诉人没有绩效工资。上诉人在一审诉讼程序中依法申请法院调取被上诉未提交的绩效工资,一审法院未作出答复。2、上诉人一审中提交的证据充分证实了绩效工资的存在,而且月平均工资3600元以上。上诉人向一审法院提交了2016年12月绩效工资的拍照照片,该工资表记载制作时间2017年2月,实发2016年12月的绩效工资,表中明确显示宋佳星的绩效工资核定为4400元,庭审时上诉人出示手机照片原件,审判长与打印件进行了核实,而一审法院称手机打印件与原件无法核实,真实性无法确定。上诉人还申请了工作期间的同事张财和陈宗伟出庭作证，从2016年8月以后的绩效工资与基本工资不同,另行发放,上诉人宋佳星的月平均工资3600元以上。而一审法院不予采信。3、如上诉人的月工资为800元,不符合常理。上诉人在汽车4S店做销售,当时因为业绩排名第一,被公司评为销售冠军。按被上诉人提交的工资表,上诉人从2016年8月至2017年2月7个月期间月收入仅800元工资,这不符合常理,不符合当地同工种人员的收入标准,而且明显低于当地最低生活标准的收入。4、法院应作出对被告不利的判决。劳动争议案件,与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的,用人单位应当提供,用人单位拒不提供的,根据法律规定,应当承担不利的后果,所以本案被上诉人应有义务提供上诉人全部的工资表,而被上诉人仅提供基本工资,隐藏绩效工资拒不提供,人民法院应作出对被上诉人不利的判决,但一审法院却作出了对被上诉人有利的判决,严重违反法律规定。二、上诉人的劳动合同终止之日应为仲裁裁决书作出之日2019年6月14日,不应该是停工留薪期期满之日2017年7月11日。上诉人认为在仲裁院或法院作出法律文书之前,被上诉人虽然于2017年7月11日止再不支付工资,但劳动关系依然存在。三、被上诉人为上诉人补交社会保险的诉求,法院应予处理。关于社保部分,大同市劳动人事仲裁院作出与工伤待遇部分在同一裁决书中,要求被上诉人为上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险。因上诉人对该裁决书不服,向法院提起诉讼,即该裁决书失去法律效力。一审法院的判决又对缴纳社会保险的争议不予处理,导致上诉人对社保部分的实体权利因裁决书的失效而丧失。现上诉人对该项权利无法救济,所以二审法院应对社保争议部分的诉求作出判决或予以阐明,或者对大同市劳动人事仲裁院裁决书中关于社保部分裁决的效力作出判决或予以阐明。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误。请求法院撤销原判,依法改判支持上诉人的诉讼请求。大同市吉星汽车销售服务有限公司辩称，1、宋佳星2016年初被招聘到答辩人单位，双方签订了劳动合同。2017年1月12日，宋佳星驾驶公司商品车往广灵县送车途中，追尾前边的大车，造成商品车报废，他本人受伤的交通事故。事故发生后，公司积极给予宋佳星救治。本次事故经交警队认定宋佳星负主要责任。2、宋佳星在事故发生之前的工资情况，我方在仲裁委及一审均提供了宋佳星在事故发生之前的工资表:即2016年3月-2016年7月的工资表，证明这五个月的平均工资为2876元;2016年8月-2016年12月的工资表，因为后半年销售不好，没有绩效工资，故只有800元基本工资。上述10个月的平均工资为1770元(未计算实习期间的工资:2016年3月)。上述工资表中有他本人签字的工资表共计5个月，其余的工资表都是其他同事代签。关于不是他本人签字的工资表，我们解释一下，公司对于汽车销售人员实行绩效工资，规定每个销售人员当月完成一定数量的销售任务，按照销售额提成，超过任务数再给予额外的奖励。销售大厅的销售人员为了达到一定的量，在一个销售人员的销售业绩离奖励数额有差距的情况下，往两个销售人员中，一个人把自己的业绩，找给给另外一人，以此保证一个人达到超额奖励的业绩。在拿到奖励后两个人(几个人)再分。这就出现了二次分配的情况，因此不是本人签字，这就实际情况。3、我们认为一审判决按照《工伤保险条例》64条规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地当区职工平均工资的60％”进行认定和判决正确的，法律适用也是正确的。按照他本人签字的工资平均数，或者按照(低于统筹地区60％的，按照60％)，按照《工伤保险条例》64条规定，另外按照八级工伤的赔偿的月数进行计算，符合国家规定。故一审判决正确，应该维持。宋佳星向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告劳动关系。2、依法判决被告支付原告一次性伤残补助金3600元×11个月=39600元,一次性工伤医疗补助金3600元×21个月=75600元,一次性伤残就业补助金3600元×12个月=43200元。3、依法判决被告一次性支付原告6个月停工留薪期工资3600元×6个月=21600元。4、依法判决被告为原告补缴从工作之日至合同终止之日的各项社会保险。5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年3月通过应聘入职被告处,担任销售顾问。同年4月1日原、被告双方签订《聘用合同》,约定合同有效期从2016年4月1日起至2017年4月1日止,共1年。工作报酬:约定原告的基本工资为800元,并对双方权利和义务、劳动保障和工伤事故、聘用合同的变更、终止、解除等事项进行了具体约定。2017年1月12日,原告受被告的安排驾驶新车五菱牌小型轿车,送往广灵五菱宝骏4S店时,途中发生了交通事故,致原告受伤。原告经大同市第五人民医院诊断为:腹部闭合性损伤、右侧肱骨骨干骨折、肝破裂、行肝左外叶切除术、右侧肱骨上端骨折切开复位内固定术。2017年11月27日大同市劳动人事争议仲裁院作出裁决书,确认原告与被告存在劳动关系。2018年3月15日大同市人力资源和社会保障局作出工伤(视同工伤)认定决定书,确认原告宋佳星为工伤。2018年3月23日大同市劳动能力鉴定委员会依法确认原告宋佳星停工留薪期为六个月,从2017年1月12日至2017年7月11日止。并于2018年11月6日确认原告宋佳星为工伤捌级,部分丧失劳动能力。原告工作期间,被告未给原告缴纳过各项社会保险。2019年6月14日大同市劳动人事争议仲裁院作出同劳人仲案字(2019)第003仲裁裁决书。原告对该裁决不服,向人民法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告已经确立合法的劳动关系，双方之间的劳动争议应受劳动法律法规的调整和规范。原告要求解除双方劳动关系符合法律规定，一审法院应予准许。本案系工伤待遇纠纷案件，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告在工作期间发生交通事故，并已确认为工伤，伤残程度为捌级伤残，被告对没有为原告参加工伤保险的事实无异议，故依据上述法律规定，对于原告主张的相关费用，被告依法应予承担。原告要求被告为其补缴从工作之日至合同终止之日的各项社会保险的主张不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，一审法院不予处理。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条、第六十四条,《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、解除原告宋佳星与被告大同市吉星汽车销售服务有限公司之间的劳动关系；二、被告大同市吉星汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告宋佳星一次性伤残补助金30236.25元、一次性工伤医疗补助金57723.75元、一次性伤残就业补助金32985元、停工留薪期工资10620元，合计131565元；三、驳回原告宋佳星的其他诉讼请求。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。本院二审期间到大同市吉星汽车销售服务有限公司调取宋佳星的“绩效工资核定表”，但该公司相关人员未予提供。又因宋佳星提供的“绩效工资核定表”照片及证人证言，虽无法证实绩效工资的具体数额，但能证明工资与绩效分别制表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据证据不利推定规则，本院认定：宋佳星2016年3月至2016年7月的工资表（除去2016年3月份实习工资）计算四个月平均工资为3011.5元，因吉星公司未提供2016年8月至2016年12月的绩效工资核定表，故比照上几个月平均工资，宋佳星2016年3月至2016年12月的平均月工资为3011.5元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金一节。按照本院上述事实认定，宋佳星的月平均工资按3011.5元计算，其为工伤捌级伤残，一次性伤残补助金为33126.5元（3011.5×11个月）；一次性工伤医疗补助金为63241.5元（3011.5×21个月）；一次性伤残就业补助金36138元（3011.5×12个月）。关于停工留薪期工资一节。经大同市劳动能力鉴定委员会确认上诉人的停工留薪期为6个月,从2017年1月12日至2017年7月11日止。因当事人双方在2016年3月至2017年7月11日期间存在劳动关系,2017年7月11日之后双方劳动关系终止；又因宋佳星2016年3月至2016年12月的平均工资认定为3011.5元，所以宋佳星停工留薪期工资为18069元（3011.5×6个月）。关于劳动合同终止日期一节。上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限为2016年4月1日至2017年4月1日；大同市劳动能力鉴定委员会确认上诉人的停工留薪期为2017年1月12日至2017年7月11日止。本案当事人双方劳动合同本应在2017年4月1日终止，但因此时上诉人正处于停工留薪期，劳动关系延续到2017年7月11日停工留薪期结束，之后宋佳星再未到被上诉人处上班。所以，大同市劳动能力鉴定委员会和一审法院均认定2017年7月11日之后双方劳动关系终止，并无不当。关于补交社会保险一节。本院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”；《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，劳动行政部门责令其限期缴纳”。上诉人要求被上诉人为其补缴从工作之日至合同终止之日的各项社会保险的主张不属于人民法院劳动争议案件的审理范围,一审法院不予处理并无不当。综上所述，宋佳星的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3681号民事判决第一项，即解除原告宋佳星与被告大同市吉星汽车销售服务有限公司之间的劳动关系；一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3681号民事判决第二项；二、大同市吉星汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付宋佳星一次性伤残补助金33126.5元、一次性工伤医疗补助金63241.5元、一次性伤残就业补助金36138元、停工留薪期工资18069元,合计150575元；三、驳回上诉人宋佳星的其他诉讼请求。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由大同市吉星汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年十月二十八日书记员 李文静