四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终270号 上诉人（原审原告）：仲智，男，1968年9月27日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：辛文，男，1962年5月20日出生，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人（原审原告）：石磊，男，1975年3月14日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：廖余兵，男，1969年12月17日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：陈仕伟，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区深圳路9号。 法定代表人：尚超军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许峰，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：卫加勇，男，1965年7月20日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：朱明朝，男，1964年8月24日出生，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人仲智、辛文、石磊、廖余兵因与被上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴水利公司）、被上诉人卫加勇合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院(2018)川0723民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仲智、辛文、石磊及上诉人仲智、辛文、石磊、廖余兵的共同委托诉讼代理人陈仕伟，被上诉人淮阴水利公司的委托诉讼代理人许峰，被上诉人卫加勇的委托诉讼代理人朱明朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人仲智、辛文、石磊、廖余兵上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人淮阴水利公司承担连带责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2015年6月15日，上诉人辛文与被上诉人淮阴水利公司项目部签订《关于武引二期西梓干渠第十一标段土建工程劳务承包合同补充协议》，2015年7月10日，上诉人按照合同约定交纳了保证金，2015年8月18日，项目部出具凭条明确收到工程保证金40万元，凭条上加盖了项目部印章，并备注“卫总经手”。被上诉人卫加勇作为项目副经理，收取保证金是履行职务，项目部出具凭条是对2015年4月9日上诉人仲智以其妻张丽琼的银行账户转账支付40万元保证金的明确追认。尽管上诉人在被上诉人淮阴水利公司未成立案涉工程项目部前交纳保证金，但卫加勇是以淮阴水利公司的名义实施的职务行为，上诉人是善意第三人，退还保证金的责任应由淮阴水利公司承担。 被上诉人淮阴水利公司答辩称：1.上诉人在2015年4月9日向卫加勇个人账户转款，当时卫加勇与淮阴水利公司还未建立劳务分包关系，其转款属于与本案无关的其他债权债务关系；2.卫加勇与淮阴水利公司签订的劳务分包协议中，明确约定卫加勇不得以淮阴水利公司名义对外设定债务和经营，淮阴水利公司出具的工作联系函中再次告知卫加勇不得以公司名义进行其他行为，卫加勇使用项目部印章主观上存在恶意；3.上诉人辛文与卫加勇是同乡关系，应当知道卫加勇与淮阴水利公司的关系，其提起的本案诉讼与卫加勇的意思一致。 被上诉人卫加勇答辩称：卫加勇是案涉工程项目经理，其行为是职务行为，应由淮阴水利公司承担责任；盐亭县人民法院作出的（2017）川0723民初2112号判决已经生效并执行，该案与本案系同类案件，应当同案同判；卫加勇本来也对一审判决提起了上诉，但没有交上诉费。 仲智、辛文、石磊、廖余兵向一审法院起诉请求：一、判决淮阴水利公司退还原告缴纳的保证金人民币30万元，卫加勇承担连带责任；二、本案诉讼费由淮阴水利公司、卫加勇承担。 一审法院认定事实：2015年4月9日仲智以其妻张丽琼的银行账户向卫加勇个人账户转款40万元。2015年4月17日,淮阴水利公司中标承建四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠十一标段工程。2015年5月13日，淮阴水利公司成都分公司与四川广通建设有限公司签订《分包合作协议书》，将四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程转包给四川广通建设有限公司。2015年5月18日，四川广通建设有限公司与卫加勇签订内部承包协议，在第二部分专用条款部份载明：建设单位：江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司；工程名称：四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段；工程收费标准：本工程甲方按该工程结算总价2%收取管理费。辛文作为承包方与发包方淮阴水利公司项目部于2015年6月15日签订《关于武引二期西梓干渠第十一标段土建工程劳务承包合同补充协议》，该协议约定由仲智交纳保证金50万元。2015年6月18日，四川省武都水利水电集团有限公司与淮阴水利公司成都分公司签订施工合同。淮阴水利公司成都分公司于2016年11月17日注销。2015年6月26日，淮阴水利公司出具关于成立“江苏淮阴水利建设有限公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部”及人员任职的函，任命卫加勇为项目副经理，该项目部未进行工商登记。仲智、辛文、石磊、廖余兵于2015年7月10日签订工程施工项目合作协议书，约定共同承包建设武都引水工程西梓干渠十一段明渠工程，且对投资总额及投资、股权比例等进行了约定。2015年8月18日，淮阴水利公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部出具凭条，确认收到仲智“武引工程十一标段工程保证金”40万元，加盖淮阴水利公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部印章且备注“卫总经手”。2015年10月12日淮阴水利公司作为甲方与卫加勇作为乙方签订了一份《劳务分包合作协议书》，该协议书主要载明：“一、工程名称：四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段。二、合作方式：工程采用包工包料的承包方式，即卫加勇按照淮阴水利公司与业主签订的协议的全部内容实施。三、工程管理费、工程款及支付：1.本工程卫加勇按三项工程合同总造价82776361元的3.5%向江苏淮阴公司缴纳管理费及所有税收……”2015年10月22日，淮阴水利公司成都分公司与四川广通建设有限公司签订《四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段分包合作协议书终止协议》。 另查明：辛文作为承包方（乙方）与发包方（甲方）淮阴水利公司项目部签订了《武引二期西梓干渠十一标段土建工程劳务承包合同协议书》、《工程质量责任书》、《安全生产责任书》、《防爆、防灾、消防责任书》，上述文书中辛文均在乙方处签名，卫加勇在甲方处签名并加盖淮阴水利公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部印章。其中《防爆、防灾、消防责任书》中约定“在本合同签定当日乙方应向甲方交纳所承保包工程总价款10%的安全保证金50万元，工程完工后退还此项保证金”。上述文书中均没有落款时间。卫加勇在庭审中表示已退还原告保证金10万元，原告表示认可。 上述事实，有当事人的陈述、土建工程劳务承包合同协议书、江苏淮阴公司函、银行卡交易明细清单、专用领款书、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，卫加勇作为本案所涉工程的实际施工人，在2015年4月9日收到仲智以其妻张丽琼的银行账户通过银行转账方式支付的40万元时，淮阴水利公司尚未成立“江苏淮阴水利建设有限公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部”，也未任命卫加勇为该项目部的副经理，且淮阴水利公司当庭表示未收到过仲智的保证金，对卫加勇的该行为也不认可，因此，卫加勇收取仲智保证金行为不属于履行淮阴水利公司的职务行为，也不构成表见代理。同时，原告与卫加勇也均未能提供充分、合法的证据证实卫加勇所收款项实际用于案涉工程，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，相应清偿责任应由卫加勇承担，原告要求淮阴水利公司承担退还保证金30万元的主张，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：“被告卫加勇于本判决生效后15日内偿还原告仲智、辛文、石磊、廖余兵保证金30万元；二、驳回原告仲智、辛文、石磊、廖余兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告卫加勇负担。” 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为淮阴水利公司应否向仲智、辛文、石磊、廖余兵承担退还案涉款项的责任。 首先，卫加勇2015年4月9日收取40万元时案涉工程相关承包合同尚未签订，淮阴水利公司尚未就案涉工程成立项目部，且卫加勇还曾于2015年5月18日与四川广通建设有限公司签订过内部承包协议，卫加勇既非淮阴水利公司工作人员，也无淮阴水利公司的授权委托书，故仲智在向卫加勇交纳保证金时清楚卫加勇并非代表淮阴水利公司或案涉工程项目部，其所认可的仅仅是卫加勇个人。因此，不能认定卫加勇收取该款时是代表淮阴水利公司履行职务或构成表见代理。 其次，在案涉工程签订了相关承包合同、淮阴水利公司就案涉工程成立项目部后，所任命的项目经理为庄恒超，卫加勇为项目副经理，卫加勇系案涉工程实际施工人，仲智、辛文、石磊、廖余兵等人对卫加勇系案涉工程实际施工人的身份也是清楚的。卫加勇作为实际施工人管理案涉工程并使用项目部印章，但其使用印章范围应当限于工程施工相关事务。卫加勇对项目部成立之前的个人收款以项目部名义向仲智出具40万元保证金的凭条并加盖项目部印章，不能视为淮阴水利公司对收取保证金进行追认。 另外，卫加勇并未提供证据证明其在收到仲智交纳的40万元后将该款作为保证金转交给了淮阴水利公司；已退还的10万元亦是由卫加勇退还；在一审判决卫加勇承担退还责任后，卫加勇虽递交了上诉状但并未缴纳二审案件受理费，也应视为其对一审判决认可。 综上，上诉人仲智、辛文、石磊、廖余兵主张淮阴水利公司对案涉款项承担连带责任，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人仲智、辛文、石磊、廖余兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 廖小军 审判员 张宗文 二〇一九年十月十一日 书记员 郧咏宏