湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂06刑终298号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）马俊波，男，1992年8月19日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地湖北省襄阳市，住襄阳高新技术产业开发区刘集办事处马营村1组。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月12日被刑事拘留，2019年4月16日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人郝传琦，湖北元领律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人马俊波犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月6日作出（2019）鄂0607刑初298号刑事判决。宣判后，被告人马俊波不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至2019年3月，被告人马俊波在襄阳市襄州区向吸毒人员艾建、刘鸣笛贩卖毒品5次。其中，贩卖给艾建2次，贩卖给刘鸣笛3次。具体犯罪事实分述如下：1.2018年5月的一天晚上，艾建联系被告人马俊波欲购买毒品，马俊波将艾建带至襄州区张湾龙街美联超市后面一小区G栋四楼401房间，马俊波拿出毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），艾建吸食后支付马俊波现金100元。2.2018年6月的一天晚上，艾建欲购买毒品，在联系被告人马俊波后，来到襄州区张湾龙街美联超市后面一小区G栋四楼401房间，马俊波拿出毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（俗称麻果），艾建吸食后支付马俊波现金100元。3.2018年8月23日晚上，被告人马俊波在襄州区张湾长安市场同和药店旁，贩卖给刘鸣笛一小袋甲基苯丙胺，刘鸣笛用支付宝给马俊波转账200元。4.2018年12月3日晚上，被告人马俊波在襄州区张湾长安市场仟禧超市旁，贩卖给刘鸣笛一小袋甲基苯丙胺，刘鸣笛支付现金200元。5.2019年3月12日10时许，刘鸣笛到襄州区禁毒大队报称，被告人马俊波贩卖毒品，愿意配合公安机关抓获马俊波。遂后刘鸣笛用微信联系马俊波，要求购买500元毒品，二人约定在襄州区张湾商贸城沙县小吃店见面。见面后，马俊波将用卫生纸包着的一袋甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给刘鸣笛，刘鸣笛支付现金500元。交易完后，二人被公安机关当场抓获，马俊波贩卖给刘鸣笛的毒品0.71克也被当场查获。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从送检的白色晶体一袋（内含红色药丸1颗）中检出“甲基苯丙胺”成份。原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人马俊波多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，构成贩卖毒品罪，应当承担刑事责任。根据法律规定判决：一、被告人马俊波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元；二、公安机关查获的违禁毒品甲基苯丙胺0.71克，予以没收，由查获的公安机关依法处理；公安机关扣押的涉案赃款500元，予以追缴，上缴国库。上诉人马俊波上诉称，艾建2018年5月、6月到住处吸毒不是支付现金，而是买的水果；其属初犯、偶犯，且是以贩养吸，并非以牟利为目的，原审判决对其量刑过重，请求人民法院从轻处罚。上诉人马俊波的指定辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定上诉人马俊波多次贩卖毒品的部分事实不清，证据不足；2.上诉人属初犯，且自愿认罪，依法可以从轻处罚；3.本案属具有“特情引诱”的情形，应从轻处罚。经二审审理查明，2018年8月23日晚上，被告人马俊波在襄州区张湾长安市场同和药店旁，贩卖给刘鸣笛一小袋甲基苯丙胺，刘鸣笛用支付宝给马俊波转账200元。2019年3月12日10时许，刘鸣笛到襄州区禁毒大队报称，被告人马俊波贩卖毒品，愿意配合公安机关抓获马俊波。随后，刘鸣笛用微信联系马俊波，要求购买500元毒品，二人约定在襄州区张湾商贸城沙县小吃店见面。见面后，马俊波将用卫生纸包着的一袋甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给刘鸣笛，刘鸣笛支付现金500元。交易完后，二人被公安机关当场抓获，马俊波贩卖给刘鸣笛的毒品0.71克也被当场查获。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从送检的白色晶体一袋（内含红色药丸1颗）中检出“甲基苯丙胺”成份。上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.物证（1）扣押决定书和扣押清单，证实2019年3月12日公安机关从马俊波身上搜出华为手机一部、现金500元（5张100元），予以扣押。（2）扣押决定书和扣押清单，证实2019年3月12日公安机关抓获马俊波和刘鸣笛时，查获白色晶体一袋，内含红色药丸一颗，予以扣押。2.书证⑴受案登记表、立案决定书，证实2019年3月12日，襄阳市襄州区公安局禁毒大队受理本案并立案侦查。⑵抓获经过，证实2019年3月12日经过刘鸣笛的检举，上诉人马俊波被抓获的经过。⑶扣押笔录，证实2019年3月12日，公安机关在商贸城沙县小吃店抓获马俊波、刘鸣笛时扣押白色晶体一袋。⑷称量笔录、称重照片3张，证实公安机关抓获马俊波和刘鸣笛时查获的白色晶体（内含红色药丸一颗）放在天平上称重，读数0.88克，把白色晶体（内含红色药丸一颗）倒在白纸上，天平称重为0.71克。⑸刘鸣笛与马俊波微信聊天记录截屏，证实刘鸣笛找马俊波欲购买500元毒品的微信聊天内容。⑹支付宝交易记录截屏，证实2018年8月23日刘鸣笛手机支付宝转给马俊波购买毒品款200元。⑺调取马俊波15271061979机主信息、通话记录，证实2019年3月12日，刘鸣笛与马俊波联系的通话记录。⑻马俊波的尿液采集笔录及检测报告，证实2019年3月12日侦查人员对马俊波尿液检测结果呈阳性。⑼马俊波户籍信息在卷。3.证人证言⑴证人刘鸣笛证言，证实我来举报一名贩毒人员，外号叫小波，他有两个微信号，一个是m849478552，另一个是majunbo88888888，电话15271061979，我愿意配合公安机关将他抓住。我用微信联系小波买毒品，谈好了交易地点和价格，我拿到毒品后，给警察做了个手势，警察进去就把小波抓住了。之前我还在小波那里买过两次毒品。2018年12月3日晚上9点，我们在长安市场仟禧超市旁边见的面，小波当时身上穿了一件美团外卖的衣服，我给他了200元现金，他给了我3、4分毒品，我拿回家后吸食了。2018年8月底的一天，我在小波那里买过一次毒品。那天晚上8点左右，我们在长安市场一个同和药店旁边见的面，小波穿了一件美团外卖的衣服，我们见面后我用我媳妇江宇瞳的支付宝给马俊波转了200元，他给我了3、4分毒品，我媳妇的支付宝账号是923479034@qq.com，马俊波的支付宝就是他的电话号码15271061979，买的毒品回家吸食了。⑵证人朱旺发证言，证实公安机关抓获上诉人马俊波的经过。⑶证人马攀证言，证实我和我亲哥哥马帅在长安市场开了家夜色烤吧。马俊波是我堂哥，去年的时候马俊波在送美团外卖，他电话是15271061979，微信名字叫“辉煌肯定有，看你怎么走”，我知道马俊波吸毒，有没有贩毒我不知道。4.鉴定意见襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书、聘请书、通知书，证实经检验，送检的白色晶体一袋（内含红色药丸1颗）中检出“甲基苯丙胺”成份。5.视听资料、电子数据讯问马俊波视频资料，证实侦查人员讯问马俊波系按程序依法进行。6.被告人的供述与辩解上诉人马俊波供述，供认刘鸣笛就是2019年3月12日在沙县小吃店找我买过这一次毒品，因为我手中刚好有一点吃剩下的毒品，是一点冰毒和一颗麻果，冰毒是白色晶体状，麻果是红色药丸状。刘鸣笛找我要，我就卖给他，就被抓获了。2018年8月23日刘鸣笛给我支付宝转账200元是我找他借的，因为我没有钱用了，借钱过程想不起来了，我忘记了。本院认为，上诉人马俊波向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。关于上诉人提出的其属初犯、偶犯，且是以贩养吸，并非以牟利为目的的上诉意见和其辩护人提出的上诉人属初犯，且自愿认罪，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人马俊波贩卖毒品两次，不属初犯、偶犯，归案后不如实供述犯罪事实，不具备从轻处罚的法定情节；上诉人马俊波以贩养吸，其以贩卖毒品牟取利益的目的明显。上诉人的上述上诉意见和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出本案属具有“特情引诱”的情形，应从轻处罚的辩护意见。经查，现有证据证实在刘鸣笛检举上诉人马俊波贩卖毒品之前，马俊波已经产生贩卖毒品的主观犯意，且曾经实施贩卖毒品的行为，公安机关根据其他人的检举，采取控制手段而破获贩卖毒品案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马俊波提出的艾建2018年5月、6月到其住处吸毒不是支付现金，而是买的水果，原审判决对其量刑过重的上诉理由和上诉人马俊波的指定辩护人提出的原审判决认定上诉人马俊波多次贩卖毒品的部分事实不清，证据不足的辩护意见。经查，原审判决认定上诉人马俊波于2018年8月23日、2019年3月12日向刘鸣笛贩卖毒品的事实有现场查获并扣押在案的毒品、手机、现金等物证，证人刘鸣笛、马攀等人的证言，刘鸣笛向马俊波转款的支付宝转款截屏，微信聊天记录、电话记录等证据证实，证据收集程序合法，证据之间能够相互印证，足以认定；认定马俊波二次向艾建贩卖毒品和于2018年12月3日晚上向刘鸣笛贩卖毒品的事实，仅有艾建和刘鸣笛的证言，没有其他证据可以佐证，该部分犯罪事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人马俊波提出的该上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607刑初298号刑事判决第二项，即公安机关查获的违禁毒品甲基苯丙胺0.71克，予以没收，由查获的公安机关依法处理；公安机关扣押的涉案赃款500元，予以追缴，上缴国库。二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607刑初298号刑事判决第一项，即被告人马俊波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。三、上诉人马俊波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2021年9月11日止；罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年十月十日书记员  江心如