文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7001号上诉人(原审被告)：李容，女，1964年2月7日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：熊明春，重庆昌源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何祥义，男，1956年5月26日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。上诉人李容因与被上诉人何祥义民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李容上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项。2.一、二审诉讼费、一审保全费由何祥义承担。事实和理由：一、李容向何祥义的实际借款金额为75万元，而非100万元，应当由何祥义举证证明实际向李容支付了100万元。二、李容与何祥义的借款未约定利息，没有证据显示双方对此进行约定，李容的还款没有注明是利息。三、本案所涉借款发生在何祥义涉黑开设赌场期间，何祥义明知是赌资而放贷，且何祥义以放贷为业，借款合同无效，即使双方约定了3%的利息，也应当认定无效。何祥义辩称：1.双方之间的借款合法有效。李容向何祥义出具两张借条，何祥义履行了出借义务。李容无证据证明本案属于涉黑涉赌的刑事案件，何祥义所涉刑事案件判决与本案没有任何关联性。李容称其赌博，何祥义放水，不属实。2.案涉借款本金为100万元。何祥义通过银行转账支付75万元，另外于2008年3月25日、2008年6月2日向李容支付现金22.5万元、2.5万元，一审中何祥义提供了出借资金来源的证据，其有出借能力。李容出具的借条确认的借款金额是100万元，并且按此金额支付利息长达10年。3.双方对借款约定了利息。从李容的还款看，首先具有规律性，其次已还款金额共计199万元，若未约定利息，李容的还款明显不符合常理。何祥义服刑期间委托何金峰出面与李容协商，月利率变更为2%，并由何金峰收取利息。后何祥义出狱后，利息又变为月利率3%。4.何祥义举示的证据能够证明其与李容存在民间借贷关系，并且实际履行了出借义务，何祥义已经完成举证责任。李容抗辩借款本金为75万元，未提供任何证据证明，应由李容承担举证不能的法律责任。请求驳回上诉，维持原判。何祥义向一审法院起诉请求：1.李容归还借款本金100万元，并支付利息（以100万元为基数从2009年8月30日起按年利率24%计算至2012年6月30日止，以100万元为基数从2018年5月1日起按年利率24%计算至付清之日止）；2.李容承担本案受理费。一审法院认定如下事实：李容与何祥义系朋友关系。2008年3月25日，李容因需要资金向何祥义借款50万元，并出具借条。借条载明：“今借到何祥义现金伍拾万元正（500000元）。借款人：李容2008、3、25”。何祥义称当日支付李容现金22.5万元，2008年5月4日何祥义向李容银行账户转款27.5万元。2008年6月2日，李容再次向何祥义借款50万元，并出具借条。借条载明：“今借到何祥义现金伍拾万元正（500000元）。借款人：李容2008、6、2”。何祥义称当日支付李容现金2.5万元，并向李容银行账户转款47.5万元。何祥义称两笔借款，双方均口头约定利息按月利率3%计算，李容借款后按月利率3%利息标准通过现金或转账方式支付何祥义利息至2009年8月25日。2009年8月25日何祥义因涉嫌犯罪被刑拘。2010年12月2日，一审法院依法判决何祥义犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年（即自2009年8月25日止2014年8月24日）。何祥义称其入狱后，从2012年2月19日至2013年10月8日李容向何祥义儿子何金峰银行账户转款支付36万元。2013年8月底何祥义出狱后，从2013年12月5日至2018年12月5日李容向何祥义支付163万元，此后李容未再向何祥义支付款项。李容向何祥义支付款项的时间、金额情况如下：            还款时间              还款金额（元）              还款时间              还款金额（元）              还款时间              还款金额（元）              还款时间              还款金额（元）                  2012/2/19              40000              2014/4/6              30000              2016/1/4              30000              2017/10/18              30000                  2012/7/4              20000              2014/5/4              30000              2016/3/4              30000              2017/12/4              30000                  2012/7/31              20000              2014/6/5              30000              2016/4/5              30000              2017/12/19              20000                  2012/8/31              20000              2014/7/3              30000              2016/5/3              30000              2018/1/15              10000                  2012/10/8              20000              2014/8/5              30000              2016/6/6              30000              2018/2/14              20000                  2012/11/1              20000              2014/9/3              30000              2016/7/2              30000              2018/3/16              30000                  2012/12/5              20000              2014/10/3              30000              2016/8/8              30000              2018/4/25              10000                  2012/12/28              20000              2014/11/3              30000              2016/9/25              30000              2018/5/28              30000                  2013/1/30              20000              2014/12/2              30000              2016/10/17              30000              2018/7/24              30000                  2013/3/4              20000              2015/1/5              30000              2016/11/18              30000              2018/8/30              10000                  2013/4/3              20000              2015/2/3              30000              2016/12/19              30000              2018/9/1              10000                  2013/4/27              20000              2015/3/3              30000              2017/1/9              30000              2018/9/11              8000                  2013/6/3              20000              2015/4/3              30000              2017/2/6              30000              2018/9/24              2000                  2013/7/2              20000              2015/5/5              30000              2017/3/10              30000              2018/10/16              10000                  2013/8/1              20000              2015/6/3              30000              2017/4/14              30000              2018/10/20              6000                  2013/9/5              20000              2015/7/2              30000              2017/5/18              20000              2018/10/29              4000                  2013/10/8              20000              2015/8/7              30000              2017/6/5              10000              2018/11/1              10000                  2013/12/5              30000              2015/9/2              30000              2017/6/21              30000              2018/11/18              10000                  2014/1/10              30000              2015/10/3              30000              2017/7/24              30000              2018/12/2              5000                  2014/2/6              30000              2015/11/2              30000              2017/8/28              30000              2018/12/5              5000                  2014/3/3              30000              2015/12/7              30000              2017/9/28              20000               还款总计               199万元      一审庭审中，何祥义还称2008年8月25日被刑拘后，李容即未付利息。2011年何祥义在服刑期间委托儿子何金峰出面与李容协商付款，李容提出利息减少为月利率2%计算，何祥义同意利息按月利率2%计算，但李容仅支付何祥义2012年7月至2013年10月的利息，但未支付2009年9月至2012年6月期间的利息。2013年8月何祥义出狱后，同年11月何祥义又与李容协商借款利息仍按月利率3%计算，从2013年12月起至2018年12月5日李容每月大部分利息按月利率3%支付，少部分未足额支付。何祥义通过折算，李容支付的利息折算至2018年4月30日，以后李容未再还本付息。李容辩称双方借款时未约定利息，何祥义仅支付借款本金75万元，李容支付与何祥义的款项均为归还何祥义借款本金，李容已偿还完毕何祥义的借款本金。同时查明，何祥义从1999年4月起开办“永川市太公娱乐城”至该地段被拆迁，主要经营旅馆、餐饮、茶园、钓鱼、桑拿等业务，何祥义有一定的经济来源。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。李容辩称借条虽书写共计为100万元，但何祥义仅支付75万元，借款本金实际为75万元，何祥义称2008年3月25日李容向何祥义借款50万元时，其当日支付李容现金22.5万元，2008年6月2日李容再次向何祥义借款50万元时，何祥义称当日支付李容现金2.5万元，两笔借款何祥义共向李容现金支付25万元，加上转账与李容的75万元，共借款100万元给李容。李容对何祥义所述支付现金25万元的事实不予认可，但李容未向一审法院提供反驳证据，按常情，李容出具借条后，若何祥义出借金额严重不足，李容应提出异议要求何祥义更换借条，但李容并未在借款后向何祥义提出更换借条，变更借款金额，李容的辩称意见明显不合常理，一审法院对李容辩称借款本金为75万元的意见不予采纳。李容辩称双方未约定利息，双方举示的银行流水记录显示，李容从2012年7月至2013年10月每月固定支付何祥义20000元，从2013年12月起至2017年7月，李容绝大部分每月均固定支付何祥义30000元，李容的付款情况能够映证何祥义称李容借款后2009年9月至2013年10月双方协商一致约定利息按月利率2%计算，何祥义出狱后从2013年12月起双方再次约定利息按月利率3%计算的事实。若双方借款时未约定利息，李容归还完毕何祥义借款本金100万元后，不应再继续支付何祥义款项，现双方均认可李容归还何祥义的金额为199万元，李容辩称双方未约定借款利息的意见与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。李容向何祥义借款并出具借条，双方形成民间借贷关系，该民间借贷关系除约定的月利率3%违反法律强制性规定无效外，其余未违反法律、行政法规的强制性规定的部分有效。何祥义将借款100万元支付与李容，履行了出借义务，虽然借条上未约定归还时间，但李容应在何祥义要求归还时及时归还，其拒不归还违反了《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，李容应承担违约责任。何祥义要求李容归还借款本金100万元符合法律规定，一审法院予以支持，李容要求支付以100万元为基数从2009年8月30日起按年利率24%计算至2012年6月30日止的利息68万元，因李容仅在2012年2月19日支付何祥义40000元，庭审中李容亦未提供在此期间向何祥义现金支付利息的证据，一审法院主张由李容支付借款100万元本金从2009年8月30日起至2012年6月30日止尚欠的利息64万元，对何祥义主张这期间超过部分利息不予支持。何祥义要求支付以100万元为基数从2018年5月1日起按年利率24%计算至付清之日止的利息，从2013年12月5日起至2018年12月5日李容共计支付何祥义利息163万元，按月利率3%计算，应折抵利息至2018年7月10日止，一审法院主张由李容支付以100万元为基数从2018年7月11日起按月利率2%计算至付清之日止的利息，对何祥义主张超过部分利息不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李容于判决生效后五日内归还何祥义借款本金1000000元，并支付截止2012年6月30日所欠利息640000元；二、李容于判决生效后五日内支付何祥义借款本金1000000元从2018年7月11日起按年利率24%计算至付清之日止的利息；三、驳回何祥义的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8070元，保全费5000元，合计13070元，由李容负担。二审中，当事人未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的主要争议焦点为：李容向何祥义借款的本金及双方是否约定利息。李容向何祥义出具两张借条，载明的借款金额共计100万元。对于借款的支付方式，何祥义举证证明其通过转账支付75万元，另陈述以现金方式支付25万元。李容分两次向何祥义借款，在何祥义未足额支付借款时，李容再次向何祥义借款，不符合常理。双方的借款发生在2008年，至何祥义提起本案诉讼，李容无证据证明其向何祥义提出足额支付借款或变更借款金额的请求。何祥义向李容出借本案款项前，从事经营活动，具有一定的经济能力。综上，一审法院认定何祥义履行完毕出借义务并无不当。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。李容向何祥义出具的借条中未载明有关利息的约定，但是借款发生后，李容共计向何祥义支付199万元，超过借款本金，李容亦无证据证明双方存在其他经济往来。且李容向何祥义支付款项具有一定的规律性，与何祥义陈述的双方关于利息的约定较为吻合。李容支付款项的行为能够推定双方有对借款支付利息的约定。李容未举证证明何祥义涉嫌的刑事犯罪与本案借款纠纷具有关联性，也无证据证明何祥义以借贷为常业，其认为借款合同及利息约定属无效的意见，本院不予采纳。综上，李容的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由李容负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  王丽丹审判员  赵 克二〇一九年十月二十九日书记员  李 娜