重庆市永川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）渝0118刑再3号 抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。 公诉机关重庆市永川区人民检察院。 被告人张翱，男，1968年3月25日出生于重庆市，汉族，大学本科文化，因涉嫌犯受贿罪，于2016年7月14日被重庆市渝中区人民检察院抓获，16日被刑事拘留，29日被逮捕，同年10月20日被取保候审。2017年5月13日执行社区娇正。 辩护人傅光宇，重庆雨禾律师事务所律师。 本院以（2017）渝0118刑初150号刑事判决书对被告人张翱犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。重庆市人民检察院第五分院以该判决适用法律错误、量刑不当为由提出抗诉。2019年1月22日，重庆市第五中级人民法院以（2019）渝05刑抗3号再审决定书，决定：由重庆市永川区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；本案再审期间不停止原判决的执行。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。重庆市永川区人民检察院指派检察官杨炯虹、李玉华出庭支持公诉，被告人张翱及其辩护人傅光宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 重庆市永川区人民检察院指控，2008年10月，被告人张翱担任重庆医科大学附属永川医院（下称重医永川医院）放射科主任，负责科室耗材引进的统筹安排、向医院提出建议、向设备科反馈使用情况，可提出更换申请。其任职前，该院放射科使用的柯达牌医用胶片由重庆浩瑞医疗设备有限公司（下称浩瑞公司）提供，柯尼卡牌医用胶片由四川盈佳浩讯科贸有限公司（下称盈佳公司）提供。 2009年至2015年期间，被告人张翱先后接受浩瑞公司实际控制人涂京、盈佳公司重庆办事处负责人雷云飞的请托，利用职务之便，对两公司提供的医用胶片给予正面评价，未提出不好意见及更换品牌要求，并在招投标委员会上对两公司的胶片发表肯定意见，实现了涂、雷二人希望继续向重医永川医院提供胶片的请托要求。张翱在其办公室收受涂、雷二人给予的现金共计32.20万元。具体犯罪事实如下： 一、收受涂京现金17.70万元的事实。2009年年底收受1.50万元；2010年年中收受1万元、年底收受1.50万元；2011年年中收受1万元、年底收受2万元；2012年年底收受1.50万元；2013年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元；2014年年中收受1.5万元、年底收受1.5万元；2015年年中收受1.50万元、年底收受1.70万元； 二、收受雷云飞现金14.50万元的事实。2009年年底收受1.50万元；2010年年中收受1万元、年底收受1万元；2011年年中收受1万元、年底收受1.50万元；2012年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元；2013年年中收受1.50万元、年底收受1万元；2014年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元。 2016年7月14日，被告人张翱在重医永川医院被抓获，其到案后如实供述了司法机关已掌握收受涂京现金的事实，并主动交待了司法机关尚未掌握的收受雷云飞现金的事实，退出全部赃款。取保候审期间，张翱协助公安机关抓获实施扒窃的犯罪分子。 指控上述事实的证据有干部履历表、任职文件、工作职责等书证，证人涂京、雷云飞、张正洪、胡勇等人的证言，被告人张翱的供述与辩解等。公诉机关据此认为，被告人张翱身为国有事业单位从事公务的人员，利用职务之便，收受医用胶片供应商给予的现金32.20万元，为对方谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任；张翱到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；张翱协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。 被告人张翱对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，且当庭认罪，其在侦查机关立案前如实供述了该机关尚未掌握的犯罪事实，系自首；被告人张翱协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功；被告人张翱在提起公诉前退出全部赃款。建议法院对被告人张翱减轻处罚，在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑。 原审认定的事实，重医永川医院系事业单位法人。被告人张翱从2005年6月起担任重医永川医院放射科主任，负责本科室耗材引进的统筹安排、向医院提出申请建议、向设备科反馈使用情况，并可提出更换申请。其任职前，该院放射科使用的柯达牌医用胶片由浩瑞公司提供，柯尼卡牌医用胶片由盈佳公司提供。 2009年至2015年期间，被告人张翱先后接受浩瑞公司实际控制人涂京、盈佳公司重庆办事处负责人雷云飞请托，利用职务之便，对两公司提供的医用胶片给予正面评价，未提出不好意见及更换品牌要求，并在招投标委员会上对两公司的胶片发表肯定意见，达到涂、雷二人继续向重医永川医院提供医用胶片的请托目的。张翱在其办公室多次收受涂、雷二人给予的现金共32.20万元。具体犯罪事实如下： 一、收受涂京现金17.70万元的事实。2009年年底收受1.50万元；2010年年中收受1万元、年底收受1.50万元；2011年年中收受1万元、年底收受2万元；2012年年底收受1.50万元；2013年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元；2014年年中收受1.5万元、年底收受1.5万元；2015年年中收受1.50万元、年底收受1.70万元。 二、收受雷云飞现金14.50万元的事实。2009年年底收受1.50万元；2010年年中收受1万元、年底收受1万元；2011年年中收受1万元、年底收受1.50万元；2012年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元；2013年年中收受1.50万元、年底收受1万元；2014年年中收受1.50万元、年底收受1.50万元。 2016年7月14日，重庆市人民检察院将被告人张翱涉嫌犯罪的线索指定重庆市渝中区人民检察院办理，同日，该院侦查人员在重医永川医院将张翱抓获，其到案后如实供述司法机关已掌握的收受涂京现金17.70万元的事实，并主动交待了司法机关尚未掌握收受雷云飞现金14.50万元的事实。2016年9月13日、10月19日，被告人张翱的家属分两次代其退出全部赃款32.20万元。取保候审期间，张翱协助公安机关抓获正在扒窃他人手机的犯罪分子唐治华，唐治华因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月。 上述事实，被告人张翱及其辩护人无异议，当庭认罪。有常住人口信息表、到案经过、职务犯罪侦查指挥中心指挥令、立案决定书、事业单位法人证书、组织机构代码证、干部履历表、医院文件、放射科主任职责、医疗耗材购销合同、胶片领用情况表、记账凭证、发票、材料付款申请汇总表、业务回单，证人涂京、雷云飞、王兴兰、马进、余洁、尹放、谢晓红、吕运林、周容、叶惠、胡勇、张正洪的证言，被告人张翱的供述及悔过书，传唤证、刑事拘留通知书、逮捕决定书等证据佐证，足以认定。 原审认为，被告人张翱身为事业单位从事公务的工作人员依法应以国家工作人员论，其利用职务之便，非法收受他人现金32.20万元，其行为已构成受贿罪，应负刑事责任。关于辩护人提出张翱在立案前如实向侦查机关供述尚未掌握的犯罪事实，系自首的辩护意见。侦查机关在掌握被告人张翱涉嫌收受涂京贿赂的线索后即展开初查，并于2016年7月14日将被告人张翱抓获到案，故张翱供述收受涂京贿赂的事实属侦查机关已掌握的事实，其到案不具有主动性，不符合自首成立应当具备的“自动投案”条件；至于张翱供述侦查机关尚未掌握收受雷云飞现金14.50万元的犯罪事实，因与侦查机关已经掌握的其收受涂京贿赂的犯罪事实属同种罪行，亦不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。被告人张翱到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其如实供述侦查机关尚未掌握的同种罪行，可以酌情从轻处罚；其协助公安机关抓获正在实施扒窃的犯罪分子，系立功，可以减轻处罚。鉴于被告人张翱系事业单位工作人员，其收受贿赂金额稍高于数额巨大标准，且没有索贿等从重情节，结合其到案后全部退赃并主动缴纳罚金，充分体现其认罪认罚的主观意愿，具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，可依法对其宣告缓刑，对辩护人建议对张翱减轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。被告人张翱已退出的违法所得应予没收、上缴国库。原审判决：一、被告人张翱犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金30万元（已缴纳）；二、对被告人张翱已退的违法所得32.20万元予以没收、上缴国库。 再审查明的事实，2019年4月18日，重庆市永川区人民检察院以渝永检刑变诉[2019]9号变更起诉决定书，对起诉书认定事实部分，删除“在取保候审期间，张翱协助公安机关抓获实施扒窃的犯罪分子”。在适用法律部分，删除“被告人张翱协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功，处罚时应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或减轻处罚”。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定，变更起诉，请求依法判决。 重庆市荣昌区监察委员会在办理重庆市监察委员会指定管辖的永川区公安局校保支队罗勇一案时，发现被告人张翱有虚假立功问题。认为张翱为减轻处罚，与其交情甚深的时任永川区公安局萱花派出所所长罗勇商谋，罗勇安排张翱协助反扒人员文家春、谢波等人抓获扒窃犯，以达到立功从而减轻处罚的目的。 原审判决后，被告人张翱在重庆市永川区胜利路司法所接受矫正两年来，严格遵守社区矫正管理规定、遵守法律法规。积极参加学习、劳动，服从管理，从思想上、觉悟上提高了认识，无违法、违规、违纪情况，按时报到，并提交思想汇报，无批评、警告处分。 其余事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，被告人张翱利用职务之便，非法收受他人现金数额巨大，其行为已构成受贿罪，应负刑事责任。公诉机关在原审中认为被告人张翱抓获犯罪嫌疑人系立功，可以从轻或减轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院采纳公诉机关的建议意见，认定张翱有立功表现，原审对张翱判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年并无不当。判决生效后，公诉机关依据新的证据认为被告人张翱不构成立功，不能减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条规定，据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。据此规定，不能认定张翱有立功表现，不能对其减轻处罚。鉴于被告人张翱在原审缓刑考验期间，在重庆市永川区胜利路司法所接受矫正，遵纪守法，积极参加学习，服从管理，没有给社会再造成危害，且退清了赃款并主动缴纳罚金，充分体现其认罪认罚的主观意愿，具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，可依法对其宣告缓刑，被告人张翱已退出的违法所得应予没收、上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款之规定，判决如下： 一、维持本院(2017)渝0118刑初150号刑事判决书第二项，即对被告人张翱已退的违法所得32.20万元予以没收、上缴国库； 二、变更本院(2017)渝0118刑初150号刑事判决书第一项为：被告人张翱犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从原判决确定之日起计算），并处罚金30万元（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢有奎 审 判 员  胡雁冰 人民陪审员  曾佑洪 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  蒋奇君