辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民初269号原告:沈阳坤博益群房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路101号。法定代表人：王朝飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金胜，男，1974年11月14日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区.被告：中科诚建建设工程（福建）有限公司（原福建省惠建发建设工程有限公司），住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：蒲艳芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振杰，男，1967年1月14日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区.被告：福建省惠建发建设工程有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区沈北路101号。法定代表人：康贵平。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振杰，男，1967年1月14日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。原告沈阳坤博益群房地产开发有限公司与被告中科诚建建设工程（福建）有限公司（下称中科公司）、福建省惠建发建设工程有限公司沈阳分公司（下称惠建发分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理，原告的委托诉讼代理人张利、张金胜，被告的委托诉讼代理人张建、朱振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：诉讼请求：1、请求判令被告赔偿延误工期的违约金1795000元；2、请求判令被告向原告提供全额已付款发票；3、请求判令由被告承担本案的诉讼费、评估鉴定费170万元等相关费用。事实及理由：2009年10月12日，原告与中科诚建建设工程（福建）有限公司就沈阳市沈北新区坤博园一期工程签订《建设工程施工合同》，双方约定该工程项目经理为张锦泉，合同价款暂定1.2亿元，并采用（按实）竣工结算的方式结算，总价下调2%作为工程结算总价，对竣工结算办法和采购材料设备条件也进行了约定。同时，该合同对双方工程进度款的支付也做了明确的约定，被告垫资1000万元，原告每月按照完成工程量的70%（扣除垫资）拨付工程进度款，工程初验后原告付款至完成工程量的85%。合同补充条款中约定，被告不履行合同及招标文件条款，导致影响建设单位的质量和进度，建设单位有权要求施工单位立即退场，并按实际完成工程量的80%进行结算，施工单位应无条件配合。沈阳惠建发系福建惠建发的子公司，2010年6月8日沈阳惠建发以中科诚建建设工程（福建）有限公司的房屋建筑工程承包资质投标了原告的坤博园一期工程，中科诚建建设工程（福建）有限公司中标。2010年6月10日，原告与中科诚建建设工程（福建）有限公司发签订了《建设工程施工合同》，原告将沈阳坤博园（一期）工程的土建、装饰、给排水及电气安装工程发包给被告，合同约定开工时间为2010年6月10日，竣工时间为2011年7月30日，根据合同第十条35.2约定若因承包方原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元，合同总价款为壹亿贰仟万零肆佰叁拾元壹角伍分（120000430.15元），每月25日前原告拨付已完工程量价款的85%。在合同履行过程中，由于工程存在质量不合格、延期竣工等问题，原告于2012年6月18日和6月19日分别向被告发出《催告函》，“要求被告在接函后的3日内与原告协商追赶工期、整改事宜，并依约承担相应的违约责任。如果不能按时协商或协商不一致，为了保证交房日期，原告将强制被告撤场，并要求被告承担经济损失”，但被告在接函后置之不理。无奈，原告于2012年7月10日向被告发出《终止合同通知》。被告在接到《终止合同通知书》后于2012年7月17日，向原告提交请款申请总金额为叁拾万，并分两期各50%支付，第一期于2012年7月18日到位，第二期于2012年7月23日到位，在原告同意被告的请款申请并支付款项后，被告于2012年7月23日才撤场，但拒绝与原告办理交接手续。至此被告已超出合同约定竣工时间359天。依据合同约定，被告应赔偿延误工期的违约金1795000元，并扣除已完工程总价款5%的质保金。原告已向沈阳惠建发、福建惠建发沈阳分公司支付工程款90883013.15元，但被告至今尚未向原告提供全额发票。沈阳市惠建发建设工程有限公司因逾期未年检于2013年3月28日被沈阳市工商行政管理局蒲河分局吊销营业执照，经查询该公司为福建惠建发的全资子公司，公司住所地的租期已过，无法与该公司的组成人员取得联系，无法通知其参加诉讼，在原一审中按照法官建议，依据最高人民法院法经【2000】24号函撤回了对该公司的诉讼，权利义务由开办单位福建省惠建发建设工程有限公司承担，现应由中科诚建建设工程（福建）有限公司承担。综上，被告严重延误工期给原告造成了巨大的损失。故原告为了维护自身的合法权益，请求法院判令被告按约定支付延误工期期违约金人民币1795000元，按照合同约定向原告提供全额已付款发票，并承担因本案诉讼发生的诉讼费、评估鉴定费等相关费用，请求人民法院依法作出公正裁决。被告辩称：原告的起诉法律关系混乱，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，工程延期系原告逾期付款造成，工期约定不符合客观规律。应当依法驳回原告所有诉讼请求，并承担承担本案全部诉讼费、保全费、司法鉴定费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院予以认定。根据当事人的证据本院认定事实如下：2010年6月10日，原告、被告中科公司签订建设工程施工合同，约定工程名称沈阳坤博园（一期），工程内容土建、装饰、给排水、电气安装工程。承包范围：按招投标文件内容、设计施工图纸、工程洽商和设计变更通知。工期自2010年6月10日至2011年7月30日，工程质量标准合格，合同价款120000430.15元。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月15日前报完成工程量，监理工程师于3日内确认报发包人审核。双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：发包人确认工程量后，每月25日前拨付已完工程量价款的85%。竣工验收后拨付工程量价款至95%，余5%质保金按规定返还。本合同通用条款第14.2条约定承包人应承担的违约责任：若因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元。2009年10月12日，原告与被告中科公司签订建设工程施工合同，工程内容与双方2010年6月10日合同一致，但工期、工程价款、工程付款方式方面存在实质性差异。该合同对双方工程进度款的支付也做了约定，被告垫资1000万元，原告每月按照完成工程量的70%（扣除垫资）拨付工程进度款。中科公司在2010年5月20日前进场施工，2012年7月末退场，未全部施工完毕。就诉争工程，在（2016）辽01民初8号案件中原告申请对造价进行鉴定，本院委托专业机构进行鉴定，经复议后无争议造价100321555.74元，争议造价中，原告主张扣减7376786.54元，被告中科公司主张应增加项为21678577.16元。本案审理中原告提供的沈阳坤博园一期工程造价汇总表显示2010年4月工程造价为29382元，5月工程造价为1502215元，6月工程造价为3022146元，7月工程造价为3320124元，8月工程造价为4542525元，9月工程造价为7044884元，10月工程造价为4415434元，11月工程造价为8044797元。付款情况，原告提供的付款明细显示2010年9月付款300万元，10月付款370万元，11月付款360万元。被告对原告上述付款金额无异议。本院认为：原告与被告中科公司就诉争工程签订两份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。现原告与被告就以哪份合同为准产生争议，根据上述司法解释的规定，应当以双方2010年6月10日的合同作为确定双方权利义务的依据。关于原告诉请被告承担逾期完工违约责任的问题，被告主张系因原告逾期支付进度款导致的工程延期，根据双方合同约定来看，原告确有按照合同约定每月25日前拨付已完工程量价款的85%的义务，双方合同同时约定若因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元。故本案原告要求被告承担工期延误违约责任的前提是工期延误系因被告原因造成。建设工程的特点是需要不断的投入资金以维持工程的施工，原告是否按照合同约定付款直接决定被告能否按照计划对工程进行后续施工，故判令被告承担责任需确定原告已按约定支付进度款，排除发包人原因导致工期延误的情况，才能认定系承包人原因。从2010年4月开始的每月工程量来看，原告提供的沈阳坤博园一期工程造价汇总表显示2010年4月工程造价为29382.90元，5月工程造价为1502215元，6月工程造价为3022146元，7月工程造价为3320124元，8月工程造价为4542525元，9月工程造价为7044884元，10月工程造价为4415434元，11月工程造价为8044797元。按照上述结论，从双方订立合同的2010年6月份开始至11月份，原告应支付的款项已达2700余万元。而原告实际支付进度款的情况为2010年9月300万元，10月370万元，11月360万元，共计1030万元。虽然原告对造价结论有不同意见，但在（2016）辽01民初8号案件中确认无争议造价100321555.74元，争议造价中，原告主张扣减7376786.54元，仅占无争议造价的7.3%，即使在工程造价争议中全部支持原告的主张，原告的付款仍远远没有达到合同约定的标准。即使按原告主张的2009年10月12日合同约定的被告垫资1000万元，原告每月按照完成工程量的70%（扣除垫资）拨付工程进度款计算，原告的付款仍未达到合同约定的标准，故本案工期延误不能排除发包人原因，现原告主张依照合同约定的“因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元”向被告主张违约责任本院不予支持。关于原告主张的发票问题，因双方对工程造价及已付款问题正在另案审理中，尚未形成生效判决，现有情况下已付款金额不能确定，对原告的诉讼请求暂不予支持，原告可另行诉讼。关于鉴定费，因需要结合另案工程款纠纷结果进行裁判，双方可在另案中解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，判决如下：驳回原告沈阳坤博益群房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费元43420元，保全费5000元，由原告沈阳坤博益群房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十月二十九日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。