山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4358号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁高新区金宇路北科苑路西，统一社会信用代码91370800267108993E。负责人：赵辉，经理。委托诉讼代理人：李凡金，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜乐爱，女，1977年7月11日出生，汉族,住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：姜广周，兖州谷村法律服务所法律工作者。原审被告：张建雄，男，1973年9月10日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区，济宁市兖州区人民法院干警。上诉人中国平安保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杜乐爱及原审被告张建雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.依法撤销山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初239号民事判决书，改判平安保险公司少承担131803元；2.二审诉讼费由杜乐爱承担。事实和理由：（一）一审判决伤残赔偿金79098元及精神抚慰金1000元，事实依据不足。××司法鉴定所出具的鉴定意见书程序违法，依据的鉴定事实明显不足，鉴定意见中对杜乐爱事故发生前的精神状况的认定依据的是杜乐爱的亲属和邻居的证言，均与杜乐爱具有利害关系，不能作为鉴定的依据使用。因此，××司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为审理案件有效证据使用，对伤残赔偿金及精神抚慰金不应支持。（二）一审认定误工费41148元(108元×381天)，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审中杜乐爱并没有证据证实存在实际收入减少及持续误工的情况，如杜乐爱事故发生前就没有工作收入，即使发生交通事故也不会造成误工损失，杜乐爱没有证据证实在出院后至定残前一直不能劳动，存在持续误工的事实，一审法院直接将误工时间计算至定残前一天，不符合法律规定，标准按照每天108元计算没有法律依据。（三）一审判决对护理费按照每天108元计算，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的规定，结合司法判决实践一般护工收入标准为70元，一审法院认定的护理费标准明显过高。杜乐爱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。（一）一审法院判决平安保险公司赔偿杜乐爱伤残赔偿金79098元、精神赔偿金1000元是正确的。1.杜乐爱十级伤残是依据平安保险公司与杜乐爱共同选定的司法鉴定机构出具的鉴定意见认定的；2.司法鉴定机构是依据杜乐爱受伤后住院病案记载的病症、鉴定时复查的病情以及受伤后的具体病症依法进行的鉴定，鉴定依据正确，适用标准恰当；3.杜乐爱因脑外伤致精神障碍，依法应支持精神赔偿金，1000元是最低标准。（二）一审判决认定误工费41148元，认定事实清楚、正确。1.杜乐爱系城镇居民，从事个体经营批发零售生猪肉，是在给西城饭店送猪肉时发生的交通事故，按照山东省城镇居民人均收入标准即每天108元计算误工费是正确的；2.杜乐爱因外伤致精神障碍残疾，至今不能正常经营生猪肉批发零售业务，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规矩，误工费计算至定残前一天是正确的。（三）平安保险公司主张护工收入标准为每天70元无事实和法律依据，一审法院按照108元/天计算护理费有事实和法律依据。张建雄未作陈述。杜乐爱向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、复印费、精神损害抚慰金、急救车费、财产损失费、评估费等共计265817.26元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月26日9时5分，被告张建雄驾驶鲁Ｈ×××××号小型普通客车，在济宁市兖州区人民法院院内由北向南行驶至门口非机动车道向东拐弯时，与顺九州路由东向西的原告杜乐爱驾驶的无牌两轮摩托车发生交通事故，致原告杜乐爱受伤，两车受损。该事故经济宁市公安局兖州分局交警大队现场勘查认定，被告张建雄承担事故的主要责任，原告杜乐爱承担事故的次要责任。鲁Ｈ×××××号小型普通客车在平安保险公司投保交强险和50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。原告杜乐爱受伤后，被送至济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗124天，被诊断为：11.21牙外伤性缺失、12.14牙外伤、多处软组织挫伤、下唇裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤等，花费医疗费73007.56元(含急救出诊费30元、救护车费20元)、复印费13元。出院记录显示：加强营养、勿咬较硬食物。检查证明显示：原告2018年3月26日至2018年7月28日在我院住院治疗，其中2018年3月26日至2018年7月6日在神经外科住院治疗，在神经外住院期间需陪护两人。2019年4月11日，应原告申请，原、被告共同选定的××司法鉴定所对原告的精神伤残程度作出鉴定：患有脑外伤所致精神障碍；构成十级伤残，原告支付伤残鉴定费3000元，检查费530元。2019年4月22日，应被告平安保险公司申请，原、被告共同选定的枣庄正平司法鉴定所作出鉴定：原告杜乐爱在济宁医学院附属医院兖州院区住院期间的《费用清单》中非医保用药及非完全性医保用药的费用为1457.10元。2018年11月1日，原告申请对其伤残程度和牙齿修复治疗费进行鉴定，2019年3月28日，山东金盾司法鉴定所因原告未缴纳鉴定费用而终止了鉴定工作。2018年11月14日，原告杜乐爱驾驶的摩托车，经山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估损失为1640元，原告支付评估费100元。一审法院认为，被告张建雄驾驶小型普通客车与原告驾驶的摩托车发生道路交通事故，致原告受伤，车辆受损；交警部门认定被告张建雄承担事故的主要责任，原告杜乐爱承担事故的次要责任；鲁Ｈ×××××号小型普通客车在平安保险济宁公司投保交强险和50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内；以上事实清楚，本院予以确认。因此，原告的损失首先应当由平安保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，交强险不足部分，由被告平安保险公司在商业三者险的限额内按照事故责任比例（被告主要责任承担70%）对原告承担赔偿责任；保险外的损失,由被告张建雄按照事故责任比例对原告承担赔偿责任。原告要求的医疗费73007.56元，提供了济宁医学院附属医院兖州院区门诊病历、住院病案、用药清单、医疗费发票、诊断证明等证据证明，该院予以支持；其中非医保用药及非完全性医保用药的费用为1457.10元，不在保险公司赔偿的范围内，由原告杜乐爱和被告张建雄按照事故责任比例承担。原告要求的误工费，未提供因误工实际减少的收入证明，该院酌情按照城镇居民人均可支配收入标准（39549元/365天）计算至定残前一天。原告要求的护理费，未提供护理人员因护理原告实际减少的收入证明，该院酌情按照城镇居民人均可支配收入标准（39549元/365天）计算2人护理费102天（2018.3.26-2018.7.6）。原告要求的财产损失，提供了山东广发永正价格评估咨询服务有限公司的评估结论书，被告虽提出异议，但在该院给定的期限内未申请重新鉴定，对于原告要求的财产损失，该院予以支持。原告要求的住院伙食补助费、营养费，符合法律规定和客观实际，该院予以支持。原告要求的伤残赔偿金、鉴定费、评估费、复印费，符合法律规定，该院予以支持。原告要求的交通费，该院酌情予以支持。原告要求的鉴定检查费530元，系因鉴定需要而进行的必要花费，该院予以支持。原告要求的精神损害抚慰金，该院酌情支持1000元。综上，原告的各项损失为：医疗费73007.56元（含非医保费用1457.10元）、检查费530元、住院伙食补助费3720元（30元／天×124天）、营养费3720元（30元／天×124天）、误工费41148元[108元／天×381天(定残前一天)]、护理费22032元（108元／天／人×2人×102天）、交通费600元、伤残赔偿金79098（39549元×20年×10％）、鉴定费3000元、复印费13元、精神损害抚慰金1000元、财产损失1640元、评估费100元，总计229608.56元。其中交强险内的损失为121640元，商业三者险内的损失为103411.46元。保险外的损失为4557.1元（非医保1457.10元+鉴定费3000元+评估费100元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险范围内赔偿给原告杜乐爱121640元，于本判决生效后十日内付清(曲阜市人民法院开户行：中信银行股份有限公司济宁曲阜支行。账号：81×××68)；二、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险范围内赔偿给原告杜乐爱72388元（103411.46元×70%），于本判决生效后十日内付清(曲阜市人民法院开户行：中信银行股份有限公司济宁曲阜支行。账号：81×××68)；三、被告张建雄赔偿原告杜乐爱3190元（4557.1元×70%），于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告杜乐爱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5286元，减半收取2643元，由原告负担793元，被告张建雄负担1850元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，杜乐爱因交通事故致脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血，经一审法院委托，××司法鉴定所对杜乐爱进行了精神检查和辅助检查（脑电图检查、颅脑CT检查、心理测查），结合其在交通事故前后的日常表现，鉴定认为杜乐爱脑外伤致精神障碍构成十级伤残，平安保险公司一审时对鉴定意见并未提出异议，该鉴定意见可作为定案依据。杜乐爱因交通事故造成十级伤残，张建雄负事故的全部责任，一审法院判决作为保险人的平安保险公司赔偿杜乐爱残疾赔偿金79098元和精神损害抚慰金1000元，并无不当。伤残评定时对杜乐爱做了相关检查，杜乐爱在当时尚存在记忆减退、情绪稳定性差、意志减退等表现，一审法院将误工费计算至定残前一天，并无不当；因杜乐爱夫妇在济宁市兖州区息马地农贸市场经营生肉店，杜乐爱住院期间由其丈夫李继刚护理，一审法院按照城镇居民可支配收入标准计算误工费和护理费，亦无不当。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2936元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月三十日书记员  夏 凯