广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9395号上诉人（一审被告）：常娟，女，汉族，1982年1月19日出生，住河南省南阳市卧龙区，委托代理人：何斌，广东东方昆仑律师事务所律师。委托代理人：林路红，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：兰华杰，男，汉族，1972年2月20日出生，住四川省泸州市江阳区，委托代理人：蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：许跃凯，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人常娟因与被上诉人兰华杰合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初30271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。兰华杰起诉请求：1、判决解除双方签署的《股份代持协议书》；2、判决常娟赔偿兰华杰的损失1500000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除兰华杰与常娟所签订的股份代持协议书；二、常娟在判决发生法律效力之日起十日内赔偿兰华杰损失1500000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费18300元，兰华杰已预交，由常娟负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初30271号民事判决书。宣判后，常娟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回兰华杰的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定基本事实不清，兰华杰没有将协议约定的“技术能力及研发成果”转让给常娟，已构成根本违约，兰华杰应当承担违约责任。1.双方于2016年5月4日签订的《股权代持协议》第一条第一款约定了如兰华杰将“技术能力及研发成果”转让给了常娟的话，常娟应当依约将东莞市银众实业投资有限公司（以下简称银众公司）5％的股权作为对价转让给兰华杰。但是兰华杰转让的“技术能力”是他个人拥有的技术专长，具有人身属性，是无法由兰华杰转让给他人的；另外兰华杰也没有提供任何证据证明其已将“研发成果”转让给了常娟。一审判决对于兰华杰是否将“技术能力及研发成果”转让给常娟未进行审查认定，是认定基本事实不清。2.虽然一审判决认定银众公司已经使用了快来贷系统，但常娟已支付了受让快来贷全部成果的对价5万元，一审判决没有区分协议第一条第一款“技术能力及研发成果”与第二款“快来贷全部成果”的转让，将兰华杰移交“快来贷全部成果”混同为“技术能力及研发成果”的转让，从而作出了错误的判决。（二）退一步讲，即使认定兰华杰将“技术能力及研发成果”转让给了常娟，其有权取得银众公司5％的股权，常娟也可以协助其取得该部分股权，不能当然认定可以解除《股权代持协议》。兰华杰一审提供的证据显示，其与银众公司股东及法定代表人席勇辉在微信上沟通时，席勇辉是承认兰华杰是银众公司的股东，一审判决认定常娟未能持有银众公司股权，股份代持协议从根本上无法实际履行与事实不符。本案之所以发生争议，是在2018年2月份，兰华杰就银众公司股东的奖金发放一事与公司领导发生争议而引起的，后来兰华杰旷工，被依法终止劳动合同关系。当然，依《股权代持协议》第四条四款的约定，兰华杰在银众公司任职不满两年，常娟有权无偿收回全部股份。（三）即使法院认定应当解除协议，一审判决要求常娟赔偿兰华杰损失150万元是错误的。1.兰华杰没有将“研发成果”转让给常娟，即使解除双方的协议，兰华杰并没有受到任何损失。2.即使认定兰华杰将“技术能力及研发成果”转让给了常娟，因常娟违约导致协议必须解除，依合同法第九十七条常娟也可以恢复原状，将有关“研发成果”返还给兰华杰，而无须赔偿损失。3.如果法院认为“研发成果”无法返还，也只能按无法返还的“研发成果”进行估价，兰华杰应当申请法院对上述成果进行司法鉴定，以科学合理地确定“研发成果”的估值，一审判决直接以公司股东认缴的注册资金来确定“研发成果”的价值是错误的。假如法院不能对无法返还的“研发成果”进行估价，而应当参考协议约定股权比例进行估价时，也应当先扣除兰华杰没有转让给常娟的“技术能力”，再计算出无法返还的“研发成果”占股份比例，根据银众公司的账务报表合理地确定公司的估值，不能简单地以公司的认缴资本来确定。（四）本案还遗漏了当事人，依法应当发回重审。一审确定的案由为“股权转让纠纷”，双方协议约定对银众公司的股权进行转让代持，本案协议能否履行，兰华杰是否享有股权，与银众公司及其股东有密切的关系，一审法院本应当将银众公司及其股东列为第三人参与诉讼。由于一审法院没有追加第三人，遗漏了当事人，依法应当将本案发回重审。兰华杰未在本院指定的期间提交书面答辩意见。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，1.一审时常娟主张案涉协议内容不真实、不生效，二审时常娟主张协议有效。合同第四条特殊约定之4部分内容为：常娟承诺兰华杰在公司任职期间（含2年锁定期），在公司盈利的情况下，薪资不低于16000元每月且每年工资涨幅不低于15%。2.兰华杰另案起诉银众公司劳动合同纠纷，判决已发生法律效力。该案认定双方劳动关系由银众公司提出经双方协商一致后解除，并认定兰华杰实收的离职前月平均工资高于2017年度东莞市职工月平均工资三倍。3.常娟在一审时向法院提交两份由银众公司制作的刑事控告状，称兰华杰因与银众公司协商回购股权不成等原因，为达到泄愤报复等个人目的，对公司阿里云后台系统功能进行修改、执行相关指令、干扰等，造成公司无法经营。再查明，常娟二审期间提交：1.银众公司股东会决议，称公司于2018年10月23日召开股东会，同意常娟将占公司注册资本39%共1170万元的出资交由席勇辉代持，表明常娟系银众公司股东。2.银众公司2016年5月31日起至2019年7月31日资产及负债情况，欲证明银众公司股权价值不高。兰华杰的质证意见为：1.对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，常娟在一审一直陈述其不是银众公司股东，因一审败诉而反言，股东会决议不具有真实性。2.双方签约时P2P业务是比较火爆的，签约前银众公司在2016年4月8日将注册资金变更为3000万元。资产负债表不能证明签约时的股权价值。常娟在上诉状及当庭的陈述与一审时的陈述矛盾，应认定为虚假陈述。本院认为，案涉《股权代持协议书》签订时，没有证据显示常娟系银众公司登记股东或隐名股东，常娟在一审时亦强调其并非银众公司股东，故本案案由应为合同纠纷，一审对案由认定不当，本院予以纠正。案涉合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应认定为有效。针对常娟的上诉，本院论述如下：（一）关于常娟二审提交的证据。股东会决议内容与一审时常娟的陈述相悖，签名股东并未出庭作证，对决议的真实性本院不予采信。资产负债表未经审计核实，对其真实性本院亦不予采信。（二）按双方合同约定，兰华杰系以其持有的技术能力及研发成果作为购买常娟股权的对价，银众公司实际使用了兰华杰提供的快来贷平台，兰华杰同时系银众公司的技术总监，应认定兰华杰已按合同约定提供了技术支持及研发成果。（三）银众公司控告兰华杰对公司存在刑事罪行，兰华杰已与银众公司解除劳动关系，常娟未提交证据证明已按双方合同约定让兰华杰成为银众公司股东并享受利润分红权益，兰华杰起诉请求解除《股权代持协议书》有事实及法律依据。兰华杰主张常娟应赔偿其损失1500000元，系以银众公司注册资金作为基数乘以常娟承诺的5%股权计算得出，有一定的合理性，常娟认为丧失5%股权并不会导致1500000元损失，但没有对5%股权的实际价值提交证据证明，应承担举证不能的后果。（四）如前述，本案为合同纠纷，兰华杰要求解除合同并依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定要求常娟承担赔偿损失的责任，并非要求成为银众公司股东，其请求与银众公司及其股东无关，无须追加银众公司及其股东参加诉讼，常娟若认为其承担的责任与银众公司利益相关，可另行主张权利，对此本院在本案中不予审查。综上，一审实体处理正确，本院予以维持。常娟上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费18300元，由常娟负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年十月二十四日书记员 谭 立