广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初34号 原告：周宏干，男，1956年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市龙州县。 原告：莫其学，男，1964年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：周宏干（系莫其学的合作伙伴）。 被告：龙州鑫磊建设投资有限公司。注册地：广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路天使小区3号。企业统一信用代码：91451423061703260A。 法定代表人：陆德春，该公司总经理。 诉讼代表人：龙州鑫磊建设投资有限公司管理人。住址：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路52-1号东方曼哈顿大厦23层。 委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所执业律师。 原告周宏干、莫其学因与被告龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）一般取回权纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周宏干、被告鑫磊公司的委托诉讼代理人蔡传兰到庭参加诉讼。原告莫其学未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周宏干、莫其学向本院起诉请求：确认周宏干、莫其学交纳到鑫磊公司的1198528元工程保质金享有取回权。事实与理由：一、鑫磊公司已经进入破产清算阶段，周宏干、莫其学多次向破产管理人申请取回财产受阻，管理人把工程质保金说成是履约保证金，混淆二者的含义，特向人民法院起诉，取回本属于周宏干、莫其学的合法财产；二、根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，周宏干、莫其学作为权利人有权通过管理人取回本案的工程质保金，但是管理人认为该工程质保金是独立存在的“物”，是错误的，该条法律规定的是“财产”，既指产业，也指“财”；三、该工程质保金是周宏干、莫其学用自己资金来对工程质量的承诺和保证，是周宏干、莫其学交给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的财产，应该予以退还，周宏干、莫其学行使取回权是合法合情合理的，管理人无权拒绝和阻挠；四、本案的工程质保金1000000元及资金占用损失178125元已由龙州县人民法院（2018）桂1423民初583号民事判决作出认定，且崇左市中级人民法院于2018年7月12日作出的（2016）桂14民初32号民事调解书也要求龙州县政府在两个月内将工程款6406617.90元支付给鑫磊公司，管理人已经接管了鑫磊公司的财物，却迟迟不归还不属于鑫磊公司的财产，属于失职。 鑫磊公司辩称，周宏干、莫其学的诉讼请求没有事实和法律依据。事实与理由：一、破产取回权是指在破产程序中，对债务人财产范围进行清理时，对于不属于债务人但由债务人占有或者支配的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人直接将该财产取回的权利。破产取回权制度是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，根据物权法原理，物的返还请求权以物的存在为前提，标的物如果不存在，则取回权的基础消失；二、依据《中华人民共和国企业破产法》第三十条“人民法院在受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；”以及第七十二条：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回…”的规定，周宏干、莫其学向管理人申请取回1198528元人民币，其存在的基础是债权债务关系，不符合破产法及相关法律关于取回的规定，周宏干、莫其学的诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回。 周宏干、莫其学围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：起诉状、授权委托书、工程施工协议、鑫磊公司的收条、银行电汇凭证两张。本院组织当事人进行了质证，鑫磊公司对周宏干、莫其学提供的证据的三性均不予认可，认为周宏干、莫其学提供的证据是已经确认的债权的其中一部分，管理人对于周宏干、莫其学申报的债权已经确认，按照企业破产法的规则，周宏干、莫其学申请的金额不存在取回权，因为双方是债权债务关系，不符合企业破产法取回权的条件。对周宏干、莫其学提交的证据，本院认为，周宏干、莫其学提供的证据是客观真实的，这些证据能证实二人将1000000汇入鑫磊公司账户的事实，对该事实，应予以确认。 综合本案证据，本院认定以下法律事实：2014年5月5日，周宏干、莫其学与鑫磊公司协商，由周宏干、莫其学负责鑫磊公司承建的龙州国际休闲独家旅游综合开发项目的土石方工程。在履行合同过程中，莫其学于2014年5月7日、5月12日将共计1000000元工程质保金汇入鑫磊公司账户，鑫磊公司于2014年5月22日向莫其学出具一张收条，确认收到莫其学交纳的工程质保金1000000元，并约定返还时间是2014年8月22日，事后鑫磊公司并未如约返还该质保金。 鑫磊公司在经营过程中，由于经营不善于2015年4月以后已经停止正常经营活动，2018年10月15日，中航建工集团有限公司以龙州鑫磊建设投资有限公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向龙州县人民法院申请将案件移送破产审查。2018年12月16日，龙州县人民法院作出（2018）桂1423执453号移送破产审查决定书并于2018年12月17日将案件移送本院。本院于2018年12月28日裁定受理，并于2019年8月29日裁定宣告鑫磊公司破产。在债权申报阶段，周宏干、莫其学已经就本案起诉的数额向管理人申报债权并已经得到确认。债权得到确认后，周宏干、莫其学认为本案质保金是其交纳给鑫磊的，不属于鑫磊公司的破产财产，二人依法享有该款的取回权，并向管理人要求取回该款，管理人答复称工程保质金不属于独立物，不属于企业破产法规定的取回权的范畴，双方之间是普通债权债务关系，对其要求取回该款的主张不予认可，二人对管理人答复不服，遂向本院起诉本案之诉。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：周宏干、莫其学对其诉请的款项是否享有取回权。 本院认为，首先，莫其学将1000000元工程质保金交纳给鑫磊公司，鑫磊公司没有按约定如期返还该款，且在破产审查中已经确认鑫磊公司账户余额为零，破产财产仅为其对龙州县人民政府享有的债权，即莫其学所交的质保金已经被鑫磊公司使用，双方之间形成了债权债务关系，事实清楚，周宏干、莫其学对鑫磊公司享有的是债权请求权，其可以以债权人的身份参与鑫磊公司的破产财产分配；其次，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权；最后，周宏干、莫其学交纳给鑫磊公司的是货币，是物的价值体现，并非特定物，而是种类物，其具有流通属性。综上，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定的行使取回权的情形，故周宏干、莫其学请求本院确认其二人对上述1000000元及资金占用损失共计1198528元享有取回权没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，周宏干、莫其学的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，判决如下： 驳回周宏干、莫其学的诉讼请求。 案件受理费15586元，经本院审查，周宏干、莫其学符合免交条件，予以免交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月二十九日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文： 《中华人民共和国企业破产法》 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。