江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏06行终577号 上诉人（原审原告）徐吉明，男，1960年2月29日生，××族，住南通市港闸区。 上诉人（原审原告）陈云芬，女，1961年7月11日生，××族，住南通市港闸区。 被上诉人（原审被告）南通市港闸区永兴街道办事处，住所地南通市港闸区。 法定代表人宋卫兵，主任。 应诉负责人周建新，副主任。 委托代理人苏新年，江苏通成律师事务所律师。 上诉人徐吉明、陈云芬因与被上诉人南通市港闸区永兴街道办事处（以下简称永兴街办）确认房屋拆除行政行为违法及行政赔偿一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院认定，徐吉明、陈云芬在港闸区节制闸村2组有住宅。2012年11月20日，原南通市国土资源局发布《征地告知书》（通地征告[2012]22号），拟征收永兴街道节制闸村社区范围内集体土地约4.4879公顷，徐吉明、陈云芬户房屋位于该拟征收土地范围内。2013年2月6日，江苏省国土资源厅发布《关于南通市2012年度国务院批准建设用地城市农用地转用和土地征收第4批次实施方案的批复》（苏国土资函[2013]125号），同意南通市编制的南通市2012年度国务院批准建设用地城市农用地转用和土地征收第4批次实施方案。2013年3月10日，南通市政府发布《征地公告》（[2013]年6号），公布了建设用地项目名称、征收土地位置及面积等。2013年3月19日、2013年4月7日，南通市国土资源局分别发布《征地补偿安置初步方案公告》及《征地补偿安置方案公告》。徐吉明、陈云芬户房屋所在地块位于上述征收土地范围之内。 2017年11月8日，永兴街办委托征收服务公司组织人员将徐吉明、陈云芬户房屋强制拆除损坏。在实施拆除行为之前，未与徐吉明、陈云芬签订协议，亦未对徐吉明、陈云芬户进行告知。庭审中，永兴街办陈述拆除现场人员有征收服务公司的工作人员、被搬迁地块村居人员及永兴街办的工作人员，永兴街办亦承认未经法定程序单方面实施了拆除行为。一审法院进行了现场勘查，徐吉明、陈云芬户房屋主体已经损毁，留存的部分房屋墙体亦均被损坏，房屋已经断水断电，现场堆满建筑垃圾，无正常通行通道。徐吉明、陈云芬户房屋周边基本已经搬迁完毕，附近为施工区域。 另查明，徐吉明、陈云芬户所在地块虽已经征地批复，但在实施过程中，系以协议搬迁的方式进行搬迁补偿安置。 2019年1月，徐吉明、陈云芬向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认永兴街办拆除徐吉明、陈云芬房屋的行为违法；2.判令永兴街办将徐吉明、陈云芬房屋恢复原状。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.永兴街办实施的强制行为是否存在违法情形；2.徐吉明、陈云芬主张对案涉房屋适用恢复原状之赔偿方式有无事实与法律依据。 针对争议焦点一，关于永兴街办是否系本案强制行为实施主体的问题。在协议搬迁中，对于主体的认定可以结合当事人陈述、实施主体的权限、责任能力等证据进行认定。本案中，徐吉明、陈云芬认可系永兴街办实施了拆除行为，永兴街办也认可其系实施拆除徐吉明、陈云芬房屋的主体，客观上，永兴街办也具有委托征收公司、组织人员实施强制行为的能力，同时也具备承担责任的能力，故可以认定永兴街办在本案中主体适格。 关于拆除行为是否合法的问题。徐吉明、陈云芬房屋所在地系集体土地，但在实施过程中并未由国土部门组织实施，而是由永兴街办具体实施征地补偿安置工作。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：……（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款亦规定，由作出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行。因此可见，无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，均应在完成补偿安置工作的情况下由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。即使在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序实施。征收土地和房屋应当遵循“无补偿则无征收”、“先补偿、后拆迁（执行）”的原则，协议搬迁还应当遵循平等自愿的基本原则操作，否则违反上述基本原则而实施强制拆除行为当属于违法。永兴街办并未与徐吉明、陈云芬户签订补偿安置协议、未获得徐吉明、陈云芬户自愿交付物权、未经任何法定程序，即组织人员单方面实施了强制拆除行为，其拆除行为明显违法。 针对争议焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案中，永兴街办违反平等自愿的基本原则，未经任何法定程序而实施强制拆除，其行为违法。因此，永兴街办的强制拆除行为造成了针对争议焦点的财产损害，徐吉明、陈云芬有权获得国家赔偿。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。赔偿义务机关履行赔偿义务时，在支付赔偿金与返还财产、恢复原状三种方式间进行选择的时候，应当兼顾公平与效率，遵循以下原则：一是充分考虑受害人的要求，尽最大可能消除损害，保护受害人的合法权益；二是受害人要求返还财产或恢复原状，但这两种方式无法实现，或者在适用这两种方式不经济的情况下，则应当适用支付赔偿金的方式。对于应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状；不能恢复原状的，按照赔偿程序给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，徐吉明、陈云芬要求永兴街办对强制拆除的房屋进行恢复原状。恢复原状是赔偿义务机关按照受害人的愿望和要求恢复到损害发生之前的原本状态，行政机关选择适用此赔偿方式能够较为充分地履行赔偿的义务。但是选择适用恢复原状的赔偿方式的前提是恢复原状“可能且必要”，如果被损坏的财物没有修复的可能，或者修复在经济效益上不合算，或者所有人不再需要，则不应适用这一方式。本案中，根据江苏省国土资源厅的批复、南通市人民政府的征地公告、原南通市国土资源局的征地补偿安置方案公告等，可以确认徐吉明、陈云芬户的住房所在地块已被纳入征收范围，对于被征地范围内土地所有权人及使用权人的安置补偿方案亦已公告。徐吉明、陈云芬户虽尚未就其房屋、土地的征收补偿与行政机关达成协议，但也在协商过程中。事实上，徐吉明、陈云芬户所在地块基本已经搬迁完毕，仅剩寥寥几户房屋未搬迁，该地块周边已经开始施工。在此情况下，即便如徐吉明、陈云芬的诉请将其房屋恢复原状，徐吉明、陈云芬的房屋在将来亦必将通过签订协议或者政府作出补偿决定的方式进行搬迁。更何况，徐吉明、陈云芬户房屋已几近被损毁，场地内堆满建筑垃圾，房屋主体结构已经破坏，恢复原状既不符合经济原则也与土地征收相悖。因此，对于案涉房屋被强制拆除所造成的损失通过由行政机关支付赔偿金的方式进行赔偿应属最适宜、经济的方式。但在徐吉明、陈云芬坚持要求恢复原状、明确拒绝适用支付赔偿金方式的情况之下，不宜迳行判决永兴街办向徐吉明、陈云芬支付数额明确的赔偿金，因为对徐吉明、陈云芬房屋遭强制拆除所造成的损失势必需要通过鉴定予以确定，但若徐吉明、陈云芬拒不配合，就无法在诉讼过程中对其房屋损失进行全面、准确的鉴定。在书面释明要求徐吉明、陈云芬变更诉讼请求，但徐吉明、陈云芬拒不变更诉讼请求，坚持要求恢复原状的情况下，一审法院对徐吉明、陈云芬要求对被拆房屋恢复原状的要求不予支持。但无论是恢复原状还是赔偿损失，仅仅是赔偿方式的不同，从化解实质争议、节约当事人讼累出发，永兴街办应当以不低于当地拆迁补偿的标准主动作出行政赔偿决定，给予徐吉明、陈云芬充分足额的赔偿。 综上，永兴街办实施强制拆除徐吉明、陈云芬房屋的行为违法，但徐吉明、陈云芬要求对其房屋恢复原状，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认永兴街办拆除徐吉明、陈云芬的房屋的行为违法；二、责令永兴街办在本判决生效之日起两个月内作出赔偿决定；三、驳回徐吉明、陈云芬恢复原状等诉讼请求。 上诉人徐吉明、陈云芬上诉称，永兴街办在没有提供任何合法手续、未通知上诉人的情况下，恶意毁坏上诉人的房屋、财物，非法拘禁及故意伤害上诉人，永兴街办的拆除行为严重侵害上诉人的合法权益，应当依法承担恢复原状的赔偿责任。一审判决未予全面支持上诉人的诉讼请求违反法律规定，请求本院撤销一审判决，责令永兴街办恢复上诉人的房屋原状，修复路面，并判决确认南通市公安局港闸分局永兴派出所未依法履行职责的行为违法，判决确认南通市港闸区永兴街道节制闸村村委会对上诉人户断水的行为违法，责令南通市港闸区永兴街道节制闸村村委会恢复供水。 被上诉人永兴街办辩称，永兴街办的拆除行为违反法律规定，永兴街办愿意依据当地的拆迁补偿政策，以不低于拆迁补偿的标准，对上诉人进行赔偿。案涉地块已被纳入征收范围，案涉房屋终将通过协议或行政裁决的方式进行搬迁，恢复原状与现行的土地利用规划不符，也不符合行政经济原则。一审判决未予支持上诉人恢复原状的诉讼请求并无不当。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，一审判决认定的事实并无不当，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、被上诉人的拆除行为是否符合法律规定。二、上诉人的房屋损失应当如何救济。 关于被上诉人的拆除行为是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。本案中，案涉被拆除的房屋系徐吉明、陈云芬所建设的住房，系徐吉明、陈云芬的私有财产，未因法定事由，未经法定程序，任何单位和个人不得侵犯。案涉房屋虽在有关部门批准征收的土地范围内，但征收行为应当依法进行。永兴街办在土地征收过程中，在未经法定征收程序，未依法对上诉人在征收范围内的房屋进行补偿安置的情况下，强制拆除上诉人房屋，明显违反法律规定。一审法院判决确认永兴街办的行为违法并无不当，本院应予维持。 关于上诉人的损失应当如何进行救济的问题。 （一）关于房屋损失的赔偿方式 《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已经被列入土地征收范围，且案涉房屋已经因拆除行为导致实际已不适宜维修居住。若责令永兴街办恢复原状，永兴街办在通过合法的征收程序进行征收后仍会将房屋拆除。选择恢复原状的赔偿方式，将导致社会资源不必要的浪费，一审法院在权衡利弊关系后，在赔偿方式上未予支持上诉人恢复原状的赔偿请求并不违反法律规定，本院应予维持。 （二）关于赔偿范围和赔偿标准 本案系因违法强制拆除引发的赔偿，案涉房屋的拆除与土地征收实施直接相关，如依法进行房屋征收，徐吉明、陈云芬既可以选择货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护徐吉明、陈云芬合法权益，对徐吉明、陈云芬房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对徐吉明、陈云芬房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条的规定，永兴街办既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。鉴于案涉房屋已被拆除，在测算房屋价值时，应本着疑点利益归于产权人的原则，客观、公正地进行评估测算。此外，按照集体土地征收过程中地上附着物（房屋）的补偿规定以及当地的搬迁补偿政策，被搬迁人还享有搬迁费、临时安置过渡费以及奖励补助等权利，上诉人因被上诉人违法拆除房屋所造成的上述损失，亦应当作为被上诉人的赔偿范围，以确保上诉人得到公平合理的赔偿。 永兴街办在作出赔偿决定前，应当就评估机构的选定及赔偿事项与徐吉明、陈云芬进行平等协商，尊重徐吉明、陈云芬的选择权，如双方无法达成一致，永兴街办则应按照本判决确定的标准和方法，及时作出行政赔偿决定。 至于上诉人在上诉状中对南通市公安局港闸分局永兴派出所、南通市港闸区永兴街道节制闸村村委会提出的新的诉求，属于上诉人二审中针对其他行政机关和单位提出的新的诉讼请求，不属于本案的审理范围，本院不予理涉。 综上，永兴街办的拆除行为违法，应当依法承担赔偿责任。对于上诉人主张的房屋损失，一审法院未予支持上诉人恢复原状的赔偿请求并无不当，一审法院限期被上诉人作出赔偿决定，有利于上诉人合法权益的保护，本院应予支持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐吉明、陈云芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海燕 审判员  刘羽梅 审判员  郁 娟 二〇一九年十月二十二日 书记员  胡秀梅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；