黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8582号上诉人（原审原告）：哈尔滨常龙房地产开发有限公司，住所地五常镇幸福家园小区。法定代表人：孙玺峻，该公司经理。委托诉讼代理人：姜广宇，男，1949年10月4日出生，汉族，该公司职员，住五常镇东方。委托诉讼代理人：吕怡先，黑龙江庆元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五常市建筑工程企业总公司，住所地五常市五常镇建设大街（建委办公楼）。法定代表人：董显慧，该公司经理。委托诉讼代理人：吕茂君，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人哈尔滨常龙房地产开发有限公司（以下简称常龙公司）因与被上诉人五常市建筑工程企业总公司（以下简称五常建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。常龙公司上诉请求：一、撤销(2019)黑0184民初2469号民事判决书依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决书认定事实错误。一审原告诉讼请求是终止原被告签订的《建设工程施工合同》，这份合同是盖有被告公章并有吴迪代表被告公司签字的合同。要求被告给付100万元违约金也是基于这份合同，原告只要提供合同和履行合同，被告违约的证据就可以了，应该给我们审这一项，然而一审却得出原告要求终止合同终止同并要求给付违约金100万元无事实和法律根据的结论，显然是错误的判决。2.一审判决适用法律错误。一审原告诉讼请求是终止签订的《建设工程施工合同》和给付100万元违约金。一审原告提供了该合同，也提供了履行合同的其他证据，陈述了合同约定2012年12月31日竣工的时间，但至今没有竣工并占据工地不撤离施工现场，导致体育场这一公共设施不能按时投入使用。那么一审根据什么说原告不能举证，并且把原告的诉讼请求驳回，显然适用法律错误。五常建筑公司辩称，第一点，如上诉人的起诉时的主张，应当是双方之间存在着建筑合同关系，也就是说上诉人应作为发包人，而被上诉人作为施工人来签订建设施工合同，而事实上本案工程的发包主体是五常市文化体育局而签订的，根据招投标文件签订的施工单位也正是被上诉人，而被上诉人与上诉人之间实际上是不存在着建设施工合同关系的，我们双方没签过建设施工合同。第二点，上诉人的法定代表人孙玺峻在2011年的时候以挂靠的形式挂靠被上诉人单位的形式以被上诉人的名义与五常市文化体育局签订了本案的实际的施工合同，那么这份施工合同已经在五常市建设局进行了备案，本案中的发包人何承包人只有两方，一方是文化体育局，而另一方是建筑企业工程总公司，而建筑企业工程总公司的委托代理人正是孙玺峻来签订的这份合同，这也是我们作为被挂靠企业为实际施工人出具的一份为了招投标而施工所出具的合同的文本是这么一个情况，而上诉人在上诉状中所陈述的具有吴迪签字的这份合同，那么在一审过程中，吴迪已经出庭作证说明了这份合同签订的整个过程，也就是说是孙玺峻找到了吴迪，要求吴迪为他担一个施工人员名的身份来要求签字，而吴迪在签字的时候五常建筑工程总公司的章已经在上面了，而吴迪根本没和我们五常建筑总公司之间存在着任何挂靠和实际分包的这么一个关系存在。第三点，针对上诉人代理人在刚才补充的事实过程中意见所进行一个答辩。就是说在7月5日的时候，那么被上诉人以及已经中标成为了施工方，那么其没有必要在于这个不是发包方的常龙房地产公司在签订一份建筑施工合同来取得这部分施工权。同时在提到的8月份签订的补充协议中，市文体局与常龙房地产公司和五常建筑总公司签订的一份补充协议，这份补充协议中上诉人和被上诉人同时作为乙方来出现在合同主体身份上，而在签字的过程中，上诉人和被上诉人的委托代理人都是孙玺峻来签字和盖章的，这都说明本案的工程是孙玺峻作为挂靠人以被上诉人的名义承揽了这个工程，然后孙玺峻又将这份工程转包给了吴迪，来，形成了如今的这么一个关系，所以认为一审的判决是正确的，所以请求二审法院予以维持。常龙公司向一审法院起诉请求:1、请求终止原告同被告签订的《建设施工合同》，要求被告马上进行前期工程结算，撤出工程；2、判令被告给付原告按合同约定延误工期违约金100万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：常龙公司成立于2007年，该公司经营范围为房地产开发经营、物业管理。2011年3月31日，五常建筑公司经会议研究决定，由常龙公司法定代表人孙玺峻接第一分公司经理，每年向五常建筑公司交管理费人民币12万元，承包期五年。常龙公司法定代表人孙玺峻于2011年4月7日通过中国银行转账向五常建筑公司交纳了2011年管理费人民币12万元。2011年7月5日，常龙公司法定代表人孙玺峻做为委托代理人以五常建筑公司（承包方）的名义与五常市文化体育局（发包方）签订了《建设工程施工合同》，并经五常市建筑工程管理站备案，备案编号：2011-082。该案涉工程实际施工人为案外人吴迪。现常龙公司要求终止同五常建筑公司签订的《建设施工合同》并要求五常建筑公司给付违约金100万元等诉讼请求诉至本院。另查明，常龙公司在起诉时曾要求被告赔偿因延误工期致使房屋不能投入使用，三年供热费人民币1849118元；并承担因拖延工期所产生的常龙公司投入2000万元工程款的利息。但在法庭辩论终结前，常龙公司撤回了此项诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点为双方之间是否存在发包、承包关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，常龙公司系房地产开发公司，不具有建筑资质，挂靠到五常建筑公司，并向五常建筑公司交纳管理费。常龙公司的法定代表人孙玺峻做为委托代理人以五常建筑公司（承包人）的名义与五常市文化体育局（发包人）签订《建设工程施工合同》，但该案涉工程的实际施工人并非五常建筑公司而是案外人吴迪；并且原告在起诉状中称已经先后拨付给五常建筑公司工程款2000多万元，未提交相关证据。故常龙公司要求终止同五常建筑公司签订的《建设施工合同》并要求五常建筑公司给付违约金100万元等诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回哈尔滨常龙房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由常龙公司（已预交14796元）负担，退回常龙公司7896元。二审中，常龙公司围绕上诉请求依法提交了三份证据。证据一、常龙公司付款的银行付款凭据和吴迪签字的收据。拟证明：付款的金额是19851713元，这部分钱我们是大部分钱是付给了这个建筑总公司，由吴迪代签收。有一部分款项，还有一部分办公楼那个是不是文体局有一个办公楼抵账拨款450万元有合同，也交给了被告，有吴迪的签字，合计24351713元，合计是这个数，因为工程还没有完，后续再发生费用我们还要支付。我们预计支付是2700万。五常建筑公司对上述证据的质证意见为：对该份证据的真实性关联性以及证明问题都有异议。第一，首先无法确定该份证据是否是由吴迪进行出具。第二，对于该份证据的关联性无异议。首先该份根据一审中无吴迪的证言，吴迪与上诉人之间还存在着其他项目合作的关系，因为因此该份转款是否与本案文体局项目有关，这个无法证明。第三，是证明的问题有异议，因为该份证据中都是由吴迪进行签字所领取的工程款，并没有证明问题中所说的投资款的问题。另外，如果吴迪是挂靠在被上诉人名下的，那么所有的工程款的收取应当是由被上诉人收取，而不应当是由吴迪来进行收取。那么上诉人直接拨付给吴迪工程款，恰恰说明了他们双方之间是存在着这种建筑合同关系的。证据二、五常市文体局将房屋产权给被告补偿，是建筑工程总公司被告建筑工程总公司盖章签字。五常建筑公司对上述证据的质证意见为：对该证据不予以质证。本院对以上证据认定如下：对常龙公司举示的证据的真实性予以采信，对证据证明的问题应结合证据本身内容是否能对抗被上诉人的主张予以评判。根据上诉人、被上诉人陈述和经审查确认的证据，本院对一审判决认定的案件基本事实予以确认。本院认为，上诉人常龙公司法定代表人挂靠到被上诉人五常建筑公司，常龙公司的法定代表人孙玺峻以建筑公司的名义与五常市文化体育局（发包人）签订《建筑施工合同》。经庭审查明，本案工程发包人为五常市文化体育局，而被上诉人常龙公司无权将本案工程对外发包，案涉工程的实际施工人为案外人吴迪。上诉人常龙公司称已经先后拨付给被上诉人工程款2000多万元，但其提交的证据均是向案外人吴迪转款，并未体现出与本案工程存在关联，因此不足以证明其主张，故一审认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，哈尔滨常龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由哈尔滨常龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎()二〇一九年十月二十五日书记员  周小倩