辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3379号上诉人（原审被告）：包二久，男，1972年8月19日生，满族。住址：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：张书然，辽宁张书然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁德运，男，1989年7月25日生，汉族。住址：大石桥市。委托诉讼代理人：张书然，辽宁张书然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市沈北新区鑫华顺石材经销部。住所地：沈阳市沈北新区佳阳路2-1号。经营者：黄妙玲，女，1987年2月27日生，汉族。住址：福建省南安市。委托诉讼代理人：周明国，辽宁申源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳市沈北新区祥和货物运输信息站。住所地：沈阳市沈北新区佳阳路2-1号。经营者：崔炳奎，男，1972年2月22日生，满族。住址：抚顺市清原满族自治县。委托诉讼代理人：崔凤云，女，1972年4月5日生，满族，沈阳市沈北新区祥和货物运输信息站员工。住址：抚顺市清原满族自治县。上诉人包二久、梁德运与被上诉人沈阳市沈北新区鑫华顺石材经销部（以下简称鑫华顺石材经销部），被上诉人第三人沈阳市沈北新区祥和货物运输信息站（以下简称祥和货物运输信息站）运输合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。包二久上诉请求：1.撤销岫岩满族自治县人民法院（2019)辽0323民初458号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由鑫顺华石材经销部、祥和货物运输信息站承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。1.包二久不应该承担赔偿责任。包二久是通过货车帮受雇于案外人刘茂荣。包二久给货车帮100元信息费。承运货物的时间地点及运输方式，包二久均按照案外人刘茂荣的安排去做。刘茂荣雇佣包二久的车辆，告知包二久将石材从岫岩运往鲅鱼圈，运到后刘茂荣向包二久支付3300元运费。包二久与鑫顺华石材经销部、祥和货物运输信息站之间没有承运合同，祥和货物运输信息站提供的合同是他们自己写的，没有包二久的签字。2.本案应追加案外人刘茂荣为被告。刘茂荣应该承担赔偿责任，一审法院认定“包二久应在承担赔偿责任后，包二久向刘茂荣行使追偿权”是错误的，本应一并可以处理，一审法院却要另案解决。梁德运上诉请求：1.撤销岫岩满族自治县人民法院（2019)辽0323民初458号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由鑫顺华石材经销部、祥和货物运输信息站承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。1.梁德运不应该承担赔偿责任。梁德运受雇于案外人刘茂荣，承运货物的时间地点及运输方式，梁德运均按照案外人刘茂荣的安排去做。刘茂荣经营四海物流，长期雇佣梁德运的车辆进行配货运输，二人长期微信联系。每次刘茂荣都是将时间、地点、运输方式以微信和电话的方式告知梁德运，货到后给梁德运支付运费。案涉石材也是一样，刘茂荣雇佣梁德运的车辆，告知梁德运将石材从岫岩运往鲅鱼圈，运到后刘茂荣向梁德运支付5000元运费。梁德运与鑫顺华石材经销部、祥和货物运输信息站之间没有承运合同，祥和货物运输信息站提供的合同是他们自己写的，没有包二久的签字。2.本案应追加案外人刘茂荣为被告。刘茂荣应该承担赔偿责任，一审法院认定“梁德运应在承担赔偿责任后，包二久向刘茂荣行使追偿权”是错误的，本应一并可以处理，一审法院却要另案解决。鑫华顺石材经销部对包二久、梁德运的上诉统一辩称，合同的订立分书面及口头形式等。是否订立书面合同不是承运合同成立的唯一方式。在一审庭审时，已经出示了通话录音及其他书面证据，足以证实双方形成了事实上的运输合同关系。我方经营石材生意，案外人购买石材，我方委托祥和货物运输信息站，在运输信息平台发布石材运输信息。信息发布后，信息平台有人联系了祥和货物信息站，称包二久、梁德运可以跑广东。于是祥和货物运输信息站，直接与包二久、梁德运进行了沟通，确认其确定可以跑这个线路，并把到岫岩石材厂拉货的地址和电话告诉了梁德运、包二久。其次包二久在岫岩石材厂拉货时，祥和货物运输信息站再次电话联系梁德运、包二久，要求两名司机当场录像确认装运石材，并在此明确这批石材要原车装、原车卸，不得倒车运输。目的确保该批石材于2018年11月22日前到达广东省中山市衡南县项目工地。同时约定，石材到广东按照原车牌给付包二久、梁德运石材运输费用，每吨580元。包二久承诺一定按照要求约定时间内原车装卸。石材装车后的第二天，鑫华顺石材经销部也与包二久、梁德运的司机通电话，也明确原车装、原车卸货。货到后按照车牌号给付运费等事宜。因此，包二久、梁德运称受雇于刘茂荣并不是事实。如果是事实，并没有告知鑫华顺石材经销部或者祥和货物运输信息站。其存在欺诈的嫌疑，更应对自己的行为承担不利法律后果。祥和货物运输信息站辩称，同意一审判决，请求维持原判。鑫华顺石材经销部向一审法院起诉请求：鑫华顺石材经销部为购进这批石材共计支付货款151878元，因需方明确拒绝收货。鑫华顺石材经销部支付货款151878元，造成了巨大损失，请求法院依法支持鑫华顺石材经销部的诉请。本案的诉讼费由包二久、梁德运承担。一审法院认定事实：鑫华顺石材经销部系由黄妙玲经营的从事石材销售、加工的个体商户，案外人吉林译戈园林景观工程有限公司为其在广东省中山市衡南县的远洋珑珺项目施工需要，在鑫华顺石材经销部处购买石材(按买方需要订做)一批，该批石材重量约81吨，价值15.1878万元。因工期紧张，双方约定石材必须于2018年11月22日前送到项目施工工地，为此鑫华顺石材经销部通过第三人沈阳市沈北新区祥和货物运输信息站在运输信息平台上发布石材运输信息后，梁德运与包二久称可以运输这批石材。2018年11月17日，案外人刘文光(系梁德运雇佣的司机)驾驶辽Ｈ×××××号大货车与包二久驾驶辽Ｃ×××××号大货车来到岫岩满族自治县瀚新石材厂(该批石材源产地)装运案涉石材，案外人刘文光驾驶辽Ｈ×××××号大货车装运642块石材(路边石)，约40吨左右，石材价值7.704万元。包二久驾驶辽Ｃ×××××号大货车装运路边石等8种石材，合计41吨，价值7.4838万元。石材装车完毕后，第三人通过电话再次与包二久、梁德运取得联系，要求两名司机当场录像确认装运事实，并明确告知这批石材要原车装原车卸，不得倒车运输，目的确保于2018年11月22日前送到广东省中山市衡南县。同时约定石材运到后按原车车牌号付给包二久、梁德运石材运输费，每吨580元。案外人刘文光及包二久当场承诺一定按照鑫华顺石材经销部的要求于2018年11月22日前原车装原车卸(中途不倒车)将这批石材直接运输到广东省中山市衡南县。然而石材装车后，案外人刘文光及包二久未按约定将石材直接运输到广东省中山市衡南县，而是直接将石材运输到营口鲅鱼圈港口，通过水运运输至广东省沙港，这批石材于2018年11月27日到达广东省沙港。因石材未能如期送达至买方工地，案外人吉林译戈园林景观工程有限公司于2018年11月26日向鑫华顺石材经销部出具声明一份，明确表示因鑫华顺石材经销部未能如期送货，其公司将拒绝接受该批石材，并解除与鑫华顺石材经销部之前签订的该批石材的买卖合同。至此，该批石材滞留在南沙港多日，后被案外人李俊清(负责办理货物进场信息人员)运回至鲅鱼圈港，现存放在营口市新兴达场站(位于营口市)。一审法院认为，合同的订立分为书面形式、口头形式和其他形式。本案中，祥和货物运输信息站受鑫华顺石材经销部委托在货物运输信息平台上发布案涉石材的运输信息，后梁德运与包二久口头称可以按照鑫华顺石材经销部提出的运输要求(这批石材要原车装原车卸，不得倒车运输，目的确保于2018年11月22日前送到广东省中山市衡南县)运输这批石材，也谈好运输价款为580元每吨，梁德运、包二久也将涉案石材装运上车。这一事实，有鑫华顺石材经销部提供的录音资料及包二久、梁德运当庭自认可以证明。至此，鑫华顺石材经销部与包二久、梁德运之间形成了事实上的运输合同关系。即鑫华顺石材经销部为案涉石材的托运人，梁德运、包二久为案涉石材的实际承运人。承运人应当在约定期间内将货物安全运输到约定的地点。本案中，梁德运私自改变约定的运输方式，致运输的石材超出约定的运输期限到达运输地，最终直接导致运输石材的买方拒收货物，并解除与鑫华顺石材经销部签订的石材买卖合同。梁德运、包二久这种未按约定履行运输义务的行为，给鑫华顺石材经销部造成了直接经济损失15.1878万元(案涉石材价款)，依法应当承担赔偿责任。因鑫华顺石材经销部已向该院提供案涉石材的销售单和发票，用于证明案涉石材价值15.1878万元，且包二久、梁德运对于石材的价值予以认可，故鑫华顺石材经销部请求包二久、梁德运赔偿其直接经济15.1878万元的诉讼请求，该院予以支持。存放在营口市新兴达场站的案涉石材，由梁德运、包二久自行处理。梁德运、包二久系分别承运不同价值的石材(包二久承运价值为7.42838万元的石材；梁德运承运价值为7.704万元的石材)，因包二久、梁德运均系民事行为个体，应对各自对鑫华顺石材经销部造成的损失承担独立的赔偿责任，故鑫华顺石材经销部要求判令包二久、梁德运连带赔偿鑫华顺石材经销部货物损失的诉讼请求，该院不予支持。关于包二久梁德运称其二人的运输行为系受案外人刘茂荣指示的，不应承担赔偿责任的答辩意见，该院认为，祥和货物运输信息站受鑫华顺石材经销部指示多次与包二久、梁德运确认案涉石材运输的时限性，告知其时限性的重要性，包二久、梁德运也承诺一定会按时送达。包二久、梁德运作为完全民事行为能力人应对自己的行为承担责任，作为本案的实际承运人理应承担赔偿责任。包二久、梁德运如有证据可以证明自己的主张，可在承担赔偿责任后，向案外人行使追偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十一条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、包二久于判决生效后30日内赔偿鑫华顺石材经销部货款7.4838万元；二、梁德运于判决生效后30日内赔偿鑫华顺石材经销部货款7.704万元；三、存放在营口市新兴达场站的案涉石材，由包二久、梁德运自行处理。四、驳回鑫华顺石材经销部其他诉讼请求。如包二久、梁德运未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3338元，由包二久承担1645元，由梁德运承担1693元。二审期间，梁德运、包二久出示梁德运与刘茂荣的微信记录截屏，及梁德运与祥和货物运输信息站的微信转款，用以证明当时运输合同的形成不是和梁德运、包二久形成的。运输合同是和刘茂荣形成的，是刘茂荣指令梁德运、包二久运输石材。刘茂荣指令将石材运至鲅鱼圈港，梁德运收到运费5000元，包二久收到运费3300元。该证据用以证明刘茂荣把信息费转给梁德运，梁德运把信息费转给了祥和货物运输信息站。鑫华顺石材经销部质证称：该证据不是新证据，且在2018年11月11日的聊天记录证明是装广东中山的货物，不是从岫岩拉到鲅鱼圈。微信转账的截屏能证明包二久、梁德运承诺原车走不是在鲅鱼圈转为水路。运费与本案无关。是中介费不是托运费。祥和货物运输信息站质证称，该证据与其无关。本院认证，梁德运与刘茂荣的微信记录截屏，因无法核实是否为刘茂荣本人的微信，故该组证据的真实性无法核实，本院不予采信。对于梁德运提供的微信转款凭证。本院予以采信。鑫华顺石材经销部、祥和货物运输信息站二审期间没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是1.包二久、梁德运是否与鑫华顺石材经销部存在合法有效的运输合同关系。2.如包二久、梁德运与鑫华顺石材经销部存在运输合同关系，在合同履行过程中，包二久、梁德运是否存在违约行为，是否应当承担赔偿责任。案涉货物由鑫华顺石材公司托运，其通过祥和货物运输信息站发布消息。梁德运、包二久通过案外人刘茂荣得到运输信息。后梁德运、包二久实际承运货物。从现有证据看，虽然梁德运、包二久提供的微信截屏真实性本院无法核实，但该微信截屏亦写明让梁德运给（祥和货物运输信息站）信息站转款（信息费），梁德运通过微信与祥和货物运输信息站取得联系，并转款1200元信息费给祥和货物运输信息站。包二久称其向刘茂荣支付了100元信息费。祥和货物运输信息站出具了其工作人员与包二久及梁德运司机刘文光的通化录音，录音中记载，装货前祥和货物运输信息站告知梁德运、包二久原车装运、货物拉到广州。即梁德运、包二久的提货信息均最终通过祥和货物运输信息站取得。说明梁德运、包二久在订立运输合同时知晓祥和货物运输信息站只是负责提供运输信息，祥和货物运输信息站并不是托运人。祥和货物运输信息站称，在装货前其工作人员与包二久及梁德运的司机刘文光联系告知货到付运费，货主给钱，没有提货主的名字，但给包二久和刘文光留了货主电话，该说法符合基本日常交易习惯，本院予以采信。故梁德运、包二久虽不知道货主的实际姓名，但清楚该货物由实际托运人托运，由梁德运、包二久承运，故梁德运、包二久与鑫华顺石材经销部形成事实上的运输合同关系。关于梁德运、包二久提出其受雇于刘茂荣，应追加案外人刘茂荣为被告，刘茂荣应该承担赔偿责任，本应一并可以处理，一审法院却要另案解决一节。无论梁德运、包二久是否受雇于刘茂荣，通过录音资料及祥和货物运输信息站提供的协议底单看，案涉运输合同由梁德运、包二久与祥和货物运输信息站最终订立，刘茂荣与祥和货物运输信息站，及鑫华顺石材经销部没有直接法律关系。一审法院据此认定梁德运、包二久与刘茂荣之间的权利义务纠纷，可另行主张权利，并无不当。该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于在合同履行过程中，包二久、梁德运是否存在违约行为，是否应当承担赔偿责任一节。包二久、梁德运实际承运货物，负有按时将货物运送至指定地点的义务。祥和货物运输信息站、鑫华顺市场经销部均称货物应在2018年11月22日到达广东，梁德运提供的微信截屏内容虽真实性无法核实，但亦写明到货时间“五到六天”。案涉货物于2018年11月17日装货，故应当认定约定的货物运到时间为2018年11月22日。现案涉货物于2018年11月27日到达广东中山。祥和货物运输信息站提供的其与包二久及梁德运的司机刘文光的录音证明，其与包二久、梁德运明确约定原车走广东，别倒车。实际履行合同过程中，包二久、梁德运将货物运至鲅鱼圈转海运，以致货物未及时到达指定地点，承运人包二久、梁德运显系违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因该批石材为定制石材，鑫华顺石材经销部出具了货物接收方因货物未如期到货的拒绝收货声明，鑫华顺石材经销部受到的损失，应当由梁德运、包二久予以赔偿。一审法院按照其各自承运的石材价格承担相应责任，并无不当。综上所述，梁德运、包二久的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3396元，由上诉人包二久承担1645元，由上诉人梁德运承担1751元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十月二十四日书记员 赵婷婷