广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1440号 被上诉人（原审原告）：周仲文，男，1989年3月24日出生，汉族，住广西凌云县。 委托诉讼代理人：汤治意，田林县乐里镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江西中捷工程建设有限公司。登记住所：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋，经营场所：江西省南昌市青云谱区解放西路528号中大紫都1#商业办公楼。 法定代表人：张安华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。 上诉人江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）因与被上诉人周仲文建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2018)桂1029民初857号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月20日传唤当事人到庭进行法庭调查。上诉人中捷公司的委托诉讼代理人李余武，被上诉人周仲文及其委托诉讼代理人汤治意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中捷公司上诉请求：1、请求撤销(2018)桂1029民初857号民事判决第一项,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付剩余材料费错误。法官的自由裁量权基础(或者前提)是有相应的证据为支撑,如果没有证据佐证,法官对相关事实的判断已丧失自由裁量权。经过本案一审查明,被上诉人对剩余材料的数量和单价均未提供有效证据证明,根据举证规则,被上诉人就该部分事实未完成举证,其应承担不利后果,法官不能跨越事实而擅自使用自由裁量权。因此,一审法院认定剩余材料费为23000元没有事实依据。二、一审法院认定上诉人未支付200000元工程款错误。2015年8月21日,田林县交通运输局受上诉人委托支付给周胜让70万元款项用于支付农民工工资,其中50万元由周胜让直接支付给项目部会计周圣昕代为发放,而根据工资申报表,剩余20万元应支付给被上诉人,但实际由被上诉人父亲周胜让代为领取。同时,经审法院查实,被上诉人周仲文与周胜让是父子关系;2015年2月14日,周胜让也代被上诉人周仲文领取了70000元。从以上事实可以确定,周胜让作为被上诉人父亲,代其儿子周仲文领取款项合情、合理,也合法。因此,上诉人已向被上诉人支付了这200000元。综上,上诉人认为一审法院对剩余材料款的数量、价值及被上诉人已收款项数额存在错误认定,导致作出不公正的判决。为保障上诉人的合法权益,请贵院在查清本案事实的情况下,依法支持上诉人的上诉请求。 周仲文答辩称，一、关于70万元的问题，周胜让代表的就是上诉人，当时周胜让是项目经理，根本没有证据指明20万元周胜让支付给周仲文。周胜让管理整个工地的开支，从业主交通局从2015.5.22至2016.2.5日都是按照工程的量都是打到周胜文的量，当时是已经严格通过施工程序走的，如果周胜让可以以父亲身份带领20万元是不符合常理的，业主是肯定严格管理才会发放给施工方的。二、一审时原告已经提供相关材料证据77480元，一审法院没有采纳，都是通过项目经理、副经理以及在场人员的确认的。当时剩余材料款价格波动比较大，当时那条路每天都塌方每天运费等价格都有波动。一审法院已充分考虑到这个问题，所以并没有自由裁量滥用的情形。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 周仲文向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款337300元。 一审法院认定事实:被告中捷公司经过招投标中标后，于2014年1月4日，与田林县乐里至八桂三级公路工程项目办公室签订《田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标施工合同协议书》。该合同签订后，被告设立了中捷公司田林县乐里至八桂三级公路工程№2标项目部（以下简称中捷公司八桂公路№2标项目部），该项目部经理为李爱琳;另外，中捷公司的法定代表人张安华出具授权委托书，授权李丕太为其公司代理人，以其公司的名义负责田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标的施工现场管理、施工进度、施工技术质量检验、结算与支付工程款等方面工作;2014年10月20日,中捷公司出具授权委托书，授权委托周胜让为中捷公司驻田林县乐里至八桂三级公路工程№2标项目部副经理,以中捷公司的名义办理田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标一切事宜。2014年11月25日，中捷公司八桂公路№2标项目部（甲方）与原告（乙方）签订《挡土墙施工合同》，该合同主要内容是挡土墙总工程量约为3200立方，按施工设计图纸为准;挡土墙单价为230每立方（单价包括人工、水泥、砂石、片石等一切原材料），属于包干价，甲方须出机械开挖基坑。在该合同的落款处盖有中捷公司八桂公路№2标项目部印章、经办人周胜让签名按捺及原告签名按捺。后来被告又将钢筋混凝土盖板涵洞工程给原告施工。原告认为该片石挡土墙工程项目于2015年10月经项目部建设办、总监办现场收方为2106.6立方，工程造价为484518元（2106.6立方×230元），加上钢筋混凝土盖板涵洞工程，原告承建45.3米，按当时口头约定单价每米1000元，原告施工完毕后，因原告的施工现场有剩余材料，经协商后该剩余材料折价为77480元，以上合计607298元。原告在施工期间，被告支付给原告的工程款于2015年5月22日支付70000元，2015年6月8日支付100000元；2015年8月21日被告向原告写下欠条，原告多次找到被告及业主方要求支付工程款，业主方于2016年2月5日支付100000元至原告账户，至今被告尚欠原告工程款337300元。为了维护原告的合法权益，原告起诉至一审法院，请求法院支持原告的诉请。 另查明，周胜让与周仲文是父子关系。 一审法院认为，我国民法规定民事主体从事民事活动，不论公民之间、法人之间、其他组织之间的当事人，应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案的田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标段的工程是由被告中捷公司承建，而中捷公司八桂三级公路工程№2标项目部是被告中捷公司设立的下属机构，中捷公司八桂公路№2标项目部与原告签订《挡土墙施工合同》的行为，应视其对外代表中捷公司的经营活动的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人应对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。因此，原告向一审法院诉求被告中捷公司支付拖欠工程款、材料费，有事实和法律依据的207150元，一审法院给予支持，原告没有法律依据的那部分，一审法院不能支持。 关于被告中捷公司辩称周胜让在收到该笔700000元民工工资的款项中，包括了支付原欠周仲文的工程款200000元已付清的问题。从田林县交通运输局的《乐里至八桂三级公路工程项目№2标工程款拨付情况》及电汇凭证中（2015年8月21日），可证实周胜让收到民工工资700000元的款项，但对其是否已经已付清被告所欠原告的工程款项，被告均没有提供充分证据证实，因此，被告中捷公司抗辩主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江西中捷工程建设有限公司向原告周仲文支付尚欠工程款（含材料费）207150元，该款项限于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期不履行的，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告周仲文的其他诉讼请求。一审案件受理费6360元，由被告江西中捷工程建设有限公司负担4407元，原告周仲文负担1953元。 本院二审期间，双方均无新证据向二审法院提交。上诉人对一审法院认定事实没有异议，但认为一审判决书的事实认定部分，队材料折价、工程造价款、已付工程款金额、未付工程款的金额，还有部分已付款未列入事实当中，但上诉人未能提供证据证实其主张，而被上诉人对一审法院认定事实亦没有异议，故对一审法院查明事实，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、周胜让是否已经代被上诉人领取200000元工程款。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付23000元剩余材料费有无事实及法律依据。 关于周胜让是否已经代被上诉人领取200000元工程款的问题。上诉人提出周胜让已经代被上诉人领取200000元工程款的上诉主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人依法应举证证明其上诉主张，但上诉人并没有提供证据证明被上诉人委托周胜让代为领取200000元工程款或者提供被上诉人已经收到该工程款的收据，也没有提供其他证据证明被上诉人已经收到该工程款，而被上诉人亦否认周胜让代其领取了该工程款，故本院认为仅以周胜让与被上诉人属于父子关系，不足以推定周胜让代被上诉人领取了该工程款，上诉人对该上诉主张没有能提供充分的证据予以证实，且被上诉人予以否认，故应由上诉人承担其举证不力的不利后果，对于上诉人该主张本院不予采纳。 关于一审法院判决上诉人向被上诉人支付23000元剩余材料费有无依据的问题。经查剩余材料的数量，根据建设办、总监办现场收方记录确定的为准，即剩余材料为：角石200立方、砂60立方，水泥10吨、钢筋10吨，上诉人称该钢筋是上诉人方购买的；根据李丕太（上诉人公司施工代理人、现场管理人）陈述：剩余材料不包括钢筋在内的价值大概是2万元多一点。被上诉人主张剩余材料折价为77480元，由于双方对剩余材料及其价格存在争议，一审法院法院根据查明的法律事实，综合考虑案件情况况，酌情由上诉人补偿被上诉人剩余材料费23000元是合理的，并未超出法官自由裁量的范围，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4407元，由上诉人江西中捷工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 凌文楼 审判员 凌 除 二〇一九年十月十五日 书记员 覃 静