贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5982号上诉人（原审原告）：周治刚，男，1967年11月7日出生，苗族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：张敏，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璇，贵州舸林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄克明，男，1962年6月3日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：廖万福，凤冈县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇西路附84号。统一社会信用代码915223007309797758。法定代表人：肖余良，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律服务工作者。上诉人黄克明、周治刚因与被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称贵州汇源公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周治刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周治刚的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄克明承担。事实及理由：1.因黄克明未按照双方签订的《钢材购销合同》的约定支付货款，已构成违约，故应根据合同约定承担相应的资金占用利息和违约金，一审判决认定资金占用利息和违约金系双重约定，仅支持20%的违约金不当；2.即便资金占用利息和违约金的约定系双方约定，也应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十九条和第三十条规定，支持周治刚关于年利率24%的资金占用费的诉讼主张。黄克明针对周治刚的上诉理由答辩：黄克明代表贵州汇源公司向周治刚购买钢材，黄克明系职务行为，其货款应由贵州汇源公司负担。贵州汇源公司针对周治刚的上诉理由答辩：一审判决不应该以周治刚提交证据认定钢材款。黄克明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由周治刚、贵州汇源公司负担。事实及理由：1.周治刚提交的结算、结算统计表等，属于单方证据，不应采信，周治刚应对自己主张的货物数量及价款承担举证责任；2.《钢材购销合同》的相对人是周治刚和贵州汇源公司，黄克明系职务行为，不应承担支付货款的义务；3.周治刚的已收货款是贵州汇源公司支付，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，周治刚已经选择了贵州汇源公司作为相对人主张权利，故不得再向黄克明主张。周治刚针对黄克明的上诉理由答辩：根据法律规定，周治刚有选择诉讼主体的权利，黄克明虽然对钢材单价不予认可，但并未提供证据予以反驳。贵州汇源公司对黄克明的上诉请求和理由予以认可。周治刚向一审法院起诉请求：1.判令黄克明、贵州汇源公司支付周治刚钢材欠款本金1763510.54元；2.判令黄克明、贵州汇源公司承担资金占用费1313557.56元（暂算至2019年5月27日），且资金占用费清偿至本金还清时为止；3.判令黄克明、贵州汇源公司承担违约责任，按照合同约定欠款金额1763510.54元的20%承担违约金352702元；4.判令黄克明、贵州汇源公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：贵州汇源公司从德江新华星源置业有限公司处承建德江新华文化综合体工程后，于2015年4月1日经该工程项目股东会议决定，黄俞威（股东之一）负责该工程建筑等全面工作，赵坤德（股东之一）负责工程材料收发工作。2015年5月22日，贵州汇源公司与德江新华星源置业有限公司签订建设工程施工合同，对德江新华文化综合体工程承包范围、承包方式、合同工期等进行了约定。2015年8月10日，黄俞威向黄克明出具了委托书一份，载明：因德江新华文化综合体项目委托代理人黄俞威2015年5月22日签订合同后，经合伙人共同协商，特此委托黄克明负责工程材料采购。2015年10月10日，甲方黄克明与乙方周治刚签订《钢材购销合同》，合同约定：1.甲方所承建的新华德江文化综合体项目工程需要钢材，规格标准为二级钢和三级钢，乙方送到甲方工地的材料、且随货同行并提供该批次材料的钢材产品质量证明书；2.甲方应将每批次计划所需钢材的具体规格及数量，书面或电话、手机短信或微信告知乙方，价格以《钢之家》钢铁网站：“遵义市建筑钢材工程价格”为结算依据，直材每吨加60元，盘圆及盘螺每吨加60元；以过磅为准，作为结算依据；3.乙方将钢材运到甲方工地上，甲方自己收料或指定工地收料员赵坤德收料，收料后甲方自己或指定工地收料员开具收料数量单据为准，价格按上述第二款执行，乙方以收料单为领款依据；4.甲方在收到材料七日之内经相关权威机构检验，若抽样检验不合格的，乙方对质量承担责任，甲方应及时通知乙方，甲方有权退货或换货，否则视为合格产品；5.乙方供给甲方的钢材，每批次材料款甲方应在收到货后30日内付清货款，若逾期未付，乙方按每天每吨3元收取资金占用费，资金占用费清算到货款付清时为止；6.如一方违约，违约方承担货物20%的违约金。合同还约定了其他事项。钢材购销合同签订后，周治刚从2015年10月11日至2016年12月27日先后分19次向德江新华文化综合体工程工地进行供货。按照周治刚提供的结算统计汇总表，19次供货货款金额共计2849958.02元，收料员均为赵坤德。其中，第1次供货时间为2015年10月11日，吨位131.55吨，货款金额337651.84元，实际应付款日期2015年11月10日；第11次供货时间为2016年3月21日，吨位64.92吨，货款金额179693.04元；第19次供货时间为2016年12月27日，吨位为17.34吨，货款金额66192.39元。黄克明、贵州汇源公司分别于2016年7月4日、2016年8月29日、2016年12月23日、2018年6月1日支付给周治刚钢材款500000元、500000元、500000元、300000元，共1800000元。周治刚提供的遵义市场建筑钢材工程价格与互联网查询的结果一致。一审法院认为，本案争执的焦点为：1.周治刚主张的款项金额及项目是否符合法律规定；2.周治刚主张的第1批至第11批钢材款是否超过诉讼时效；3.黄克明、贵州汇源公司应如何承担责任。一、周治刚主张的款项金额及项目是否符合法律规定。周治刚与黄克明之间基于工程建设所需签订的钢材购销合同，属当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。对于尚欠钢材款的金额，按照双方签订的钢材购销合同约定，钢材价格以“钢之家钢铁网—遵义市建筑钢材工程价格”为结算依据，结合周治刚提供的钢材工程价格、建筑钢材结算单及结算统计汇总表，所有钢材款总金额为2849958.02元，购买方已支付1800000元，应在总货款中扣除，故尚欠钢材款应为1049958.02元。对于周治刚主张的欠款金额为1763510.54元的诉讼请求，与庭审查明的事实不符，对于超出1049958.02元的部分不予支持。对周治刚主张黄克明应按照合同约定承担资金占用费1313557.56元、支付违约金352702元的诉请，虽然双方在合同中约定“若逾期未付，乙方按每天每吨3元收取资金占用费”，“如一方违约，违约方承担货物20%的违约金”，但从本案来看，该合同系买卖合同，其目的是为了交易的实现，对违约责任约定是为了弥补因一方违约给对方造成的实际损失，应遵循损失填补原则。钢材购销合同对资金占用费和违约金进行了双重约定，且明显高于周治刚的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，对黄克明、贵州汇源公司所提违约金应予减少的意见，予以采纳。关于违约金的具体金额，周治刚最后一次供货是在2016年12月27日，至此，周治刚已完成所有19批供货义务，而购买方仅支付了货款150000元，尚有1349958.02元未付。对此，购买方应在合同约定的时间内或者在周治刚催告的合理期限内支付，然而购买方未支付。虽然购买方在2018年6月1日又支付了300000元，但其已构成对货款1349958.02元的违约，故违约金应按所欠货款1349958.02元的20%计算较为恰当，即违约金为269991.6元，对周治刚主张的超出部分，不予支持。对黄克明、贵州汇源公司所提相关证据系周治刚单方制作，未经贵州汇源公司工作人员确认，且钢材重量不足等问题，因其未提供证据加以证明，不予支持。另，提起诉讼是当事人的权利，同时当事人也承担着相应的风险，周治刚不存在滥用选择权和诉权，故对贵州汇源公司提出周治刚系滥用选择权和诉权的抗辩主张，不予支持。二、周治刚诉请的第1批至第11批钢材欠款是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，周治刚主张的欠款是在合同履行中持续定期发生的债务，从全案证据来看，最后一批钢材应付款时间为2017年1月26日，至周治刚起诉之日并未超过法定的诉讼时效。另外，购买方分别于2016年7月4日、2016年8月29日、2016年12月23日、2018年6月1日向周治刚共支付钢材款1800000元，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’”之规定，第1批至第11批钢材欠款也未超过诉讼时效。因此，贵州汇源公司所提第1批至第11批钢材欠款已经超过诉讼时效的辩解理由不成立。三、黄克明、贵州汇源公司应如何承担责任。贵州汇源公司承接德江新华文化综合体工程后，委托黄克明负责工程材料采购。黄克明基于此与周治刚签订了《钢材购销合同》，合同相对方为周治刚和黄克明。合同双方应按约履行各自的义务。周治刚已向黄克明提供货物（钢材），作为合同相对方的黄克明理应按约支付货款。黄克明受贵州汇源公司委托负责工程材料采购，签订《钢材购销合同》的行为在贵州汇源公司的授权范围内，故对贵州汇源公司提出代理权滥用的辩解意见，不予采纳。周治刚提供货物后，黄克明不履行支付货款义务，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，周治刚可以选择合同相对方的黄克明主张权利，也可以选择委托人贵州汇源公司主张权利，但周治刚不得变更选定的相对人。诉讼过程中，周治刚均要求由黄克明承担责任，因此黄克明应当承担责任。黄克明提出在订立合同时已向周治刚出示委托书，且已知购货方为贵州汇源公司，应由贵州汇源公司承担责任的抗辩主张，未提供证据证明，不予采纳。且即便如此，也不能成为拒付钢材款的理由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、第三百九十六条、第四百零三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄克明在判决生效后十日内支付周治刚钢材款1049958.02元及违约金269991.6元；二、驳回周治刚其他诉讼请求。案件受理费34238元，减半收取17119元，由黄克明负担（该款周治刚已预缴，黄克明在履行时一并支付给周治刚）。二审期间，贵州汇源公司向本院提交了网上报价核算表，拟证明周治刚报送的单价过高。周治刚认为，该对照表是贵州汇源公司自行制作的，并非网上报价。黄克明对该证据无异议。该证据系贵州汇源公司自行制作的，其中虽然载明了网上查询价格，但并无相关网络报价信息予以佐证，不具有真实性，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的焦点问题为：1.周治刚主张的货款及资金占用费、违约金应否予以支持？2.支付货款的义务主体是谁？针对第一个争议焦点。黄克明与周治刚签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，本院予以确认。首先，关于货款金额问题，根据《钢材购销合同》第2条的约定：“价格以《钢之家》钢铁网站：‘遵义市建筑钢材工程价格’为结算依据，直材每吨加60元，盘圆及盘螺每吨加60元；以过磅为准，作为结算依据”，周治刚在出售货物后，购买方一直不予结算和支付货款的情况下，根据过磅单、《钢之家》网站价格信息，结合合同的约定计算的钢材总价款，具有真实性、客观性，本院确定周治刚出售钢材的总价款为2849958.02元。黄克明和贵州汇源公司虽对单价提出异议，但并未提供充分证据予以反驳，本院不予支持。其次，关于资金占用费和违约金问题，虽然《钢材购销合同》第5条、第7条分别对资金占用费和违约金进行了约定，但该约定属于双重约定，具有明显的惩罚性，与违约责任的立法本意不相符，在周治刚并无证据证明具体损失以及黄克明、贵州汇源公司均要求调减违约责任的情况，一审法院结合本案实际情况，按照2016年12月27日为止的欠付金额1349958.02元为基数，以20%的标准确定违约金，于法有据，且合情合理，本院予以维持。关于周治刚要求参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，按照24%的年利率计算资金占用费的主张，因本案并非民间借贷纠纷，不宜适用该司法解释，故对周治刚的该上诉理由，不予支持。针对第二个争议焦点。黄克明主张其系受贵州汇源公司委托向周治刚购买钢材，但《钢材购销合同》中并未加盖贵州汇源公司的印章，且也未提供证据证明在与周治刚签订合同时向其出示过委托书，或者周治刚当时就明知购买方系贵州汇源公司，故本院认定《钢材购销合同》的合同相对方系周治刚和黄克明，黄克明应承担支付相应货款的义务，一审判决其承担支付责任并无不当，本院予以维持。即便贵州汇源公司与黄克明之间存在委托关系，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，周治刚也有权选择要求黄克明承担支付义务，而贵州汇源公司支付部分货款的行为，尚不足以证明周治刚对相对人已经作出了最终的选择。综上所述，周治刚、黄克明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68476元，由周治刚负担34238元、黄克明负担34238元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十月二十九日书记员  徐丹丹