河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10528号 上诉人(原审原告):河北华越医药进出口有限责任公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路138号恒泰国际13层。 法定代表人：郭峰，该公司总经理。 委托代理人：袁志，男，汉族，1959年1月16日出生，住石家庄市桥西区，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：山西三宝康元制药有限公司，住所地山西省长治市屯留康庄工业园区康庄大道4号。 法定代表人：李湘益，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：长治市三宝药业化学合成有限公司，住所地山西省长治市屯留县康庄工业园区。 法定代表人：王蕊，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：北京康元投资顾问有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街甲5号1号楼10层1003-2A。 法定代表人：张建蓉，该公司执行董事。 上诉人河北华越医药进出口有限责任公司（以下简称华越）与被上诉人山西三宝康元制药有限公司（以下简称山西三宝）、长治市三宝药业化学合同有限公司（以下简称长治三宝）、北京康元投资顾问有限公司（以下简称北京康业元）买卖合同纠纷一案，上诉人不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3661号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已经审理终结。 上诉人河北华越请求撤销原判第二、三项，依法改判第二项为山西三宝赔偿因不履行合同义务而给原告造成的损失250万元（2018年7月1日至2018年7月31日），将第三项改判为被告长治三宝和北京康业元分别对上述损失承担补充赔偿责任。诉讼费用由被上诉人山西三宝、长治三宝、北京康业元承担。事实和理由概要：一、一审判决认定事实错误，不全面且错误。错误地对山西三宝退还第一笔贷款280万元的事实进行了判决。长治三宝和北京康业元公司未缴足注册资本。二、一审判决适用法律错误。法院应当依据《合同法》第108条和113条之规定赔偿。 上诉人山西三宝请求撤销原判，改判驳回河北华越的诉讼请求，一二审受理费由被上诉人河北华越承担。事实与理由概要：本案中构成违约的是河北华越，而非山西三宝，一审判决认定我方违约，明显不当。我方经过多方努力，目前仍不具备正常生产条件。本案中2018年3月31日合同签订时，被上诉人河北华越对于我方尚不具备酚酞生产条件是明知的。该事实详见《酚酞原料总经销协议》以及我方给河北华越2018年6月1日信函、微信回复记录和王晓亮证人证言。不存在垄断协议，我方没有收到950万元垄断费。我方在已经采取补救措施的情况下，不存在违约行为。我方提交的上述证据足以证实我方不存在违约行为。一审法院没有查明事实，在“本院认为”部分也没有阐述理由。我方在对方不予要货（注射液）的回复后，立即在2018年6月4日退还280万元贷款，2018年7月5日退还20万元保证金。本案中，河北华越明显构成违约。关于货款280万元支付时间，实际为2018年4月3日，比约定时间3月30日晚。保证金支付时间2018年6月20日，晚于双方合同约定的酚酞原来计划生产的时间。在明知我方尚未具备生产条件后再去支付所谓的保证金，其主观过错明显，再主张所谓损失，有违诚信原则。二、在没有损失证据的情况下，一审判决判令我方承担28万元损失，于法无据。对方故意设置障碍不投产，不但违反客观事实，并且明显有悖于社会常理。河北华越不具备条件、没有加工生产，不存在间接损失。三、一审判令双方继续履行合同，缺乏事实依据和法律依据。我方尚不具备正常生产条件。河北华越要求继续履行合同，不具备事实基础，不应支持。在不具备生产条件，双方发生诉讼、信任合作基础消失的情况下，一审判决以我方未提出解除协议为由，判令双方继续履行，缺乏事实依据和法律依据，并且违反社会正常逻辑。 被上诉人长治三宝、北京康业元未答辩。 一审法院查明的事实：2018年3月28日原告河北华越与被告山西三宝签订《酚酞原料总经销协议》，约定山西三宝授权原告为酚酞原料的全国独家总代理商，同时负责在全国市场各个区域内全权处理销售相关事宜，合同有效期为五年，原告的销售任务为每年150吨，每月提货12.5吨，价格按190元/千克执行，原告为保证全年销售任务，预付山西三宝20万元保证金。协议第四条第三款约定，原告为表示诚意，以便山西三宝尽早生产出合格的酚酞原料，第一次要货量12.5吨，原告在3月30日之前预付山西三宝货款280万元，山西三宝须2018年5月31号前提供原告能够用于加工生产的原料，否则以最新批号的利巴韦林注射液按每盒1.9元抵货款（截止日期2018年7月1日前），或者按日万分之五计算、且总金额不低于货物总价款百分之十向原告支付违约金。协议第四条第四款约定第一次原料生产完成后，由原告找下游生产厂家进行原料备案，备案完成后原告通知山西三宝进行正式生产。原告于2018年4月3日向山西三宝转账280万元货款，于2018年6月20日向山西三宝转账20万元保证金。山西三宝于2018年6月4日向原告转账280万元，于2018年7月5日向原告转账20万元。长治三宝和康业元公司为山西三宝的股东，持股比例均为50%，出资数额均为1500万元，工商登记信息显示二公司已于2011年3月实缴全部出资数额。 一审法院认为，（一）《酚酞原料总经销协议》合法有效，各方应予遵守和履行。原被告均未提出解除该协议，故原告要求被告山西三宝继续履行2018年8月以后的合同义务，本院予以准许。关于山西三宝的药品生产资质与协议继续履行的关联事宜，双方可在协议的后续履行中进行协商明确。（二）山西三宝未按照《酚酞原料总经销协议》的约定向原告供应首批次酚酞原料，构成违约，应向原告支付损失。关于损失数额，原告主张以可获得利益为准（250万元），缺乏事实和法律依据，本院不予准许，根据该协议第四条第三款的约定，本院确定损失数额为280万元X10%=28万元。关于维权费1000万元，原告未提交证据，本院不予支持。（三）原告要求长治三宝和康业元公司在未出资范围内承担补充赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告河北华越医药进出口有限责任公司与被告山西三宝康元制药有限公司继续履行双方签订的《酚酞原料总经销协议》（2018年8月之后）；二、被告山西三宝康元制药有限公司于本判决生效之日起五日内向原告河北华越医药进出口有限责任公司支付损失28万元；三、驳回河北华越医药进出口有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26808元，由原告河北华越医药进出口有限责任公司负担23807元，被告山西三宝康元制药有限公司负担3001元。 二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审的基本一致。 本院认为，本案的争议焦点系山西三宝是否构成违约以及违约后果的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。河北华越与山西三宝签订的《酚酞原料总经销协议》系双方签订的真实合法有效的合同，合同当事人应当依约遵守并积极履行合同义务。在本案合同没有出现《合同法》第九十一条合同消灭原因的情形下，合同的权利义务未终止。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，山西三宝以退还货款和定金的方式来表示拒绝履行合同义务，已经构成违约，河北华越有权要求山西三宝承担相应的违约责任，包括继续履行合同义务和赔偿损失。河北华越的请求有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。关于损失的认定问题。一方当事人违反合同给对方当事人造成损失的，应依法或按照合同约定赔偿因此给对方造成的损失。《酚酞原料总经销协议》中关于违约金的约定为最新批号的利巴韦林注射液替代履行，或者按日万分之五计算，且总金额不低于货物总价款百分之十向乙方支付违约金，山西三宝不履行合同义务的情形，河北华越可以按照合同约定主张损失赔偿。一审法院按照合同标的的百分之十计算为28万元，有事实和法律依据。河北华越主张可得利益为损失数额，缺乏事实和法律依据。另外，合同当事人并没有提出解除合同的情况下，一审法院支持河北华越继续履行的请求有事实和法律依据。山西三宝对于其是否具备相应的资质、能否履行合同义务以及合同违约后果等问题应当是明知的，在《酚酞原料总经销协议》合法有效的情况下，按照合同约定承担相应的违约责任，也是对己方过错的惩罚，其上诉请求没有事实和法律依据，依法不应当支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23807元由上诉人河北华越医药进出口有限公司负担，受理费5500元由山西三宝康元制药有限公司负担。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年十月二十九日 书记员  陈 倩 ——