安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初5531号 原告：王炳和，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省阜南县经济开发区。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩夏，安徽谈锋律师事务所律师。 被告：安徽谊合建筑工程有限公司，住所地安徽省阜南县地城路建安巷，统一社会信用代码91341225744861786K。 法定代表人：张玉柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李洪田，安徽张怀华律师事务所律师。 第三人：安徽阜南阳光置业有限公司，住所地安徽省阜南县府前路北苑名门A区3号楼，统一社会信用代码91341225573029927B。 法定代表人：陈国泉，该公司董事长。 原告王炳和与被告安徽谊合建筑工程有限公司（以下简称“谊合公司”）、第三人安徽阜南阳光置业有限公司（以下简称“阳光置业公司”）建设工程合同纠纷一案，因原告王炳和、被告谊合公司均不服本院（2018）皖1225民初710号民事判决，上诉至安徽省阜阳市中级人民法院。该于2019年4月30日作出（2019）皖12民终564号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月29日立案受理后,依法另行组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告王炳和及其委托诉讼代理人韩应征、韩夏，被告安徽谊合建筑工程有限公司委托诉讼代理人李洪田均到庭参加诉讼，第三人阜南阳光置业公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王炳和向本院提出诉讼请求：依法判令被告及第三人支付原告工程款2432687元。事实与理由如下：2012年2月28日，阳光置业公司作为发包人将其开发的阜南县阳光华府项目1-6号楼建设工程发包给谊合公司建设。2012年5月26日，谊合公司将该工程分包给原告和乔如学施工，并签订内部承包协议，约定4号楼土建、安装装饰及4号楼所有的附属工程由原告和乔如学采用包工包料的方式建设，工程价款执行阳光置业公司与谊合公司所签订的工程合同及工程意向书的有关要求和条款。原告和乔如学按时按质完成了该工程建设，该工程已通过综合验收，经决算4号楼造价为18890575.19元。2015年9月20日，阳光置业公司与谊合公司对建设工程增加的工程量达成协议，其中涉及原告及乔如学的建设工程量价款为321265元，阳光置业公司已支付谊合公司95%工程款（审计价），谊合公司仅支付原告部分工程款，剩余工程款拒不支付。 被告谊合公司辩称：4号楼工程款是19328984元，应扣除项目为：（1）多领取保证金250000元，（2）建设单位扣除的工程报价审计费核减10%以外的部分134526元，（3）质保金未付的966449元、垫付的电费28975元、代付税收979979元、涉案工程的维修费49860元、王炳和已领取的工程款13129642元、门窗、油漆、栏杆、专业分包工程款1830903元、保温和烟道增加部分的工程款133704元、管理费193289元、中介服务费1217725元,合计18915052元。实际应付给原告413932元。 第三人阳光置业公司未答辩，也未提供证据。 原告王炳和为证明其主张，向本院提供如下证据： 1、身份证1份、协议2份，证明：原告的诉讼主体资格。 2、建设工程施工合同复印件1份，证明：被告承包本案第三人开发的阳光华府小区工程。 3、内部承包协议、二级建造师执业证书、建造工程施工企业项目负责人安全生产考核合格证书各1份，证明：原告包工包料承包被告建设的阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程的事实，及原告的资质。 4、工程竣工验收报告、质量验收综合表、竣工验收备案表复印件各1份，证明：原告承包的工程经有关部门验收，符合质量标准。 5、4号楼决算审计报告复印件1份，证明：经过审计4号楼的实际工程量。 6、协议书、会议纪要复印件各1份，证明：工程经结算后，双方就部分工程价格从新调整的事实。 7、银行流水1份，证明：被告向原告支付部分工程款的事实。 8、阜阳中院开庭问话笔录1份，证明：除4号楼之外的其他楼的施工人均不知道有中介费的情况。 被告谊合公司的质证意见为：对证据1-7真实性均无异议，但证据6中的保温和烟道款应予以扣除。对证据8有异议，其他几栋楼的实际施工人都向谊合公司出具有书面说明书，对中介服务费不仅知情，且认可接受，均同意谊合公司在向他们支付工程款的时候扣除中介服务费，该证据达不到证明目的。 被告谊合公司为证明其主张，向本院提供如下证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明，证明：原告企业登记信息以及法定代表人身份信息。 2、建设工程施工合同以及补充协议，证明：（1）安徽阳光置业有限公司与安徽谊合建筑工程有限公司签订建设工程施工合同以及补充协议的事实，双方就工程项目、工期、工程款支付等作出约定的事实；（2）证明安徽谊合建筑工程有限公司享受合同权利，履行合同义务，并且为获得签订合同机会支付中介费等费用具有合理性；（3）证明工程决算造价审减率超过10%的审计费用，由乙方按照审减额的5%支付，由甲方代付，甲方从工程款中予以扣除，即审减费用已经由安徽阳光置业有限公司扣除，不应当再向本案原告予以支付。 3、收据、银行回单、书面条据，证明：2014年5月22日，王炳和、乔如学在从安徽谊合建筑工程有限公司领取保证金33万元时，王炳和、乔如学同意安徽谊合建筑工程有限公司在33万元保证金中扣除11.85万元用以偿还乔如学借谢跃武的款，同时证明王炳和在当日实际领取保证金数额为33万元。 4、保证金收据，证明：2013年2月5日乔如学在领取保证金250000元时同意安徽谊合建筑工程有限公司扣除文明措施费10万元和工地用电费28976元。2012年11月7日、2012年12月3日分别领取保证金250000元。 5、安徽阳光置业有限公司《证明》、（2017）皖1225民初1625号民事调解书和起诉书、4#楼工程造价审核定价表、决算审计服务费计算单，证明：案涉4#楼工程造价核减金额为5088429.5元，核减率为21%，审减额10%以外的比例为11%，该部分审计服务费的5%应当由王炳和承担，计款134526.43元，发包方已经从工程款中扣除。 6、文明措施费收据，证明：发包方安徽阜南阳光置业有限公司已经将包括4号楼在内的文明措施费予以扣除，4号楼应当分摊10万元，该款应当在向王炳和支付时予以扣除。 7、电费发票，证明：安徽谊合建筑工程有限公司已经垫付电费的事实，4、5、6号共计垫付电费86926.19元，其中4号楼应分摊28975.4元，该款应当在向王炳和支付工程款中予以扣除。 8、完税记账凭证，证明：安徽谊合建筑工程有限公司已经代为交付税款，其中4号楼应当分摊973226.83元，该款应当在向王炳和支付工程款时予以扣除。 9、安徽阜南阳光置业有限公司证明、阳光置业与谊合公司结算清单，证明：在保修期内因维修4号楼屋面渗水产生维修费49860元，安徽阜南阳光置业有限公司在支付总工程款时已经扣除，该款应当在向王炳和付款时予以扣除。 10、王炳和等领取工程款收据，证明：王炳和已经从安徽谊合建筑工程有限公司领取工程款13129642.元。 11、门窗、油漆、栏杆专业分包领款收据，证明:门窗、油漆、栏杆专业分包部分的工程款已经由董皓皓、于晓燕、吴国军领取，共计1830903元，应当在向王炳和支付工程款时予以扣除。 12、中介服务合同及收款证明、李天云等个人证明、领款扣款比例明细表，证明：（1）安徽谊合建筑工程有限公司与骆桂勇签订中介服务合同，为促成建设工程施工合同，应当按照合同总造价的8%支付中介服务费；（2）1、2、3、5、6号楼工程结算时实际承包。认可和接受承担中介服务费的事实，并同意按照6.3%予以扣除，并已经履行完毕；（3）证明王炳和在从安徽谊合建筑工程有限公司领取工程款时，认可并接受在工程款中扣除中介服务费1217725元。 13、会议纪要、协议书，证明：保温和烟道两项工程款不予增加工程补贴款，共计133704元，安徽谊合建筑工程有限公司未得到此款，也不应当向王炳和支付。 原告王炳和的质证意见：对证据1、10、11均无异议。对证据2证明目的有异议，对证据3-9、12-13均有异议，认定中介费和管理费无法律依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月21日，阳光置业公司作为发包方与谊合公司签订建设工程施工合同，由谊合公司承建阜南县阳光华府小区二标段工程，2012年5月26日，谊合公司将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给原告和乔如学，由原告、乔如学组织施工。原告、乔如学将塑钢门窗安装工程分包给董皓皓施工、将外墙漆工程分包给于晓燕施工。栏杆安装工程由吴国军实际施工。董皓皓、于晓燕、吴国军的工程款均由被告支付。 2015年5月11日，经审计决算，阳光华府4号楼工程造价为18890575.19元。 2015年9月10日，阳光置业公司与谊合建筑公司达成协议，按税率6.5%计算，混凝土差价不进入决算，由阳光置业公司额外补贴每立方米15元，4号楼为110083元(103365元+103365元×6.5%)；脚手架每平方米补11元，4号楼为202236元(189893元+189893元×6.5%)；烟道每米加价60元，4号楼为8946元(8400元+8400元×6.5%)；外墙保温每平方米8元，4号楼为124758元(117144元+117144元×6.5%)；合计446023元。 阳光华府4号楼工程造价共计19336598.19元（18890575.19元+446023元）。 阳光置业公司已支付谊合建筑公司95%工程款17946046.43元（审计价18890575.19元×95%）、新增加4号楼混凝土款110083元、4号楼脚手架款202236元，尚欠谊合公司4号楼工程款127018.80元(446023元-110083元-202236元)×95%。 原告与谊合公司均认可阳光华府4号楼门窗安装施工方董皓皓应得工程款1049452元、栏杆安装施工方吴国军应得工程款235331元、外墙漆工程施工方于晓燕应得工程款546120元，合计1830903元。 原告自认已收到工程款12547142元、抵房款300000元、谊合公司为原告做预算开支10000元、原告施工期间电费22500元、借阳光置业公司款250000元，共计13129642元。 另查明：原告交给谊合公司830000元保证金，工程竣工验收后，谊合公司退还原告832524元保证金，原告多领取2524元。 原告与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费。 阳光华府4号楼已缴税款总额为973226.83元、税票金额为19202894元。原告与谊合公司均同意按照5.07%（973226.83÷19202894）计算原告承包的4号楼工程款税款。 2017年12月5日，原告与乔如学达成协议，约定双方于2012年5月26日与谊合建筑公司签订的内部承包协议中的权利义务，均由原告享有和承担。 案涉工程已经竣工验收并交付使用。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建筑活动的民事主体应当具备相应的施工资质。阳光置业公司将阜南县阳光华府小区二标段工程发包给谊合公司，谊合公司又将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给原告、乔如学施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，谊合公司将承包的案涉工程转包给原告和乔如学的行为是无效行为。上述行为虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程已经竣工并交付使用，经决算阳光华府4号楼工程造价18890575.19元，阳光置业公司与谊合公司达成协议追加工程款为446023元，涉案工程造价共计19336598.19元。谊合公司要求参照谊合公司与其他施工人结算单及行业惯例扣除中介费，因原被告签订的违法分包协议无效，且原告不予认可，本院不予支持。谊合公司要求扣除管理费，符合实际情况，原告与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费，且不违反法律强制性规定，本院予以支持。管理费为175056.95元〔(19336598.19元-1830903元)×1%〕；谊合公司为原告工程已缴纳税款887538.75元〔(19336598.19元-1830903元)×5.07%〕。原告应得工程款为2344103.58元（19336598.19元×95%-1830903元-13129642元-2524元-175056.95元-887538.75元)，谊合公司作为转包人尚欠原告工程款2344103.58元。原告要求谊合公司给付其工程款的主张，符合法律规定，本院予以支持。阳光置业公司作为发包方尚欠谊合公司127018.80元，阳光置业公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。谊合公司要求扣除10%以外的审计费，因未提供审计数额票据及计算方式，本院不予支持。谊合公司辩称，乔如学将权利义务转让给原告，未经其同意不生效。原告与乔如学达成的转让权利义务的协议，系双方真实意思表现，不违反法律强制性规定，合法有效，对其辩称，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第一百零九条，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告安徽谊合建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王炳和工程款2344103.58元，第三人安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任； 二、驳回原告王炳和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26262（原告已预交），由被告安徽谊合建筑工程有限公司、第三人安徽阜南阳光置业有限公司共同负担25305元，由原告王炳和负担957元；公告费200元，由第三人安徽阜南阳光置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长 张 利 人民陪审员 亚 军 人民陪审员 王 利 二〇一九年十月十二日 书 记 员 余晶洁 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。