山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9208号 上诉人（原审被告）:李兵，男，1980年2月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省临安市。 委托诉讼代理人：齐高延，山东珏晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：商凯,男，1986年12月1日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：焦成龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 原审被告：李敬林，男，1957年1月8日出生，汉族，户籍所在地山东省新泰市。 上诉人李兵因与被上诉人商凯、原审被告李敬林民间借贷纠纷一案不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李兵上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人商凯的全部诉讼请求或发回重审;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年9月8日和2017年9月30日被上诉人商凯向上诉人分别借款10万元，上诉人通过银行转账将20万交付给被上诉人。后双方约定上诉人的该20万债权与本案中上诉人向被上诉人商凯借款100万元中抵消20万元。上诉人向被上诉人还款明细为2017年11月17日2万元、2017年12月12日2万元、2018年1月10日2万元、2018年2月10日2万元、2018年2月14日5万元、2018年3月12日2万元。根据上述还款，上诉人向被上诉人商凯借款100万元已全部还清，一审判决认定尚有45万元未还清与事实不符；二、一审法院审判程序也有不当之处。上诉人在一审中书面提出管辖权异议，一审法院在收到管辖权异议之后仍直接开庭进行实体审理，不符合法定程序。 被上诉人商凯答辩称：一、上诉人上诉所称事实与实际事实不符，前两笔10万元与本案没有任何关系。上诉人共向被上诉人偿还借款本金55万元，利息10万元，支付5%居间费用5万元，剩余借款本金45万元；二、一审法院审判程序合法，不存在不当之处。 商凯向一审法院起诉请求：1、判令李兵偿还商凯借款本金45万元；2、判令李敬林在其担保范围内承担连带清偿责任；3、判令本案的诉讼费由李兵、李敬林共同承担。 一审法院认定事实：1、2017年11月17日，出借人商凯与借款人李兵、担保人李敬林签订《借款合同》（合同编号171101）一份，约定:“借款金额：100万元，借款用途：资金周转，借款期限为五个月，借款起止时间：自2017年11月27日起至2018年4月16日止，月利率2%。还款方式为先息后本，即每月10日前李兵向商凯偿还当月全额借款利息，五个月到期一次性偿还全部本金及利息。现金还款或银行转账到商凯指定账户。保证人以其在山东北江农产品市场有限公司拥有的10%的股权对以上借款向商凯提供质押（见股权质押合同），承担连带保证责任。…第七条违约责任第五项，本合同生效后，合同各方应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给他方造成的直接损失以及诉讼费、公证费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等”。该合同由商凯、李兵签字捺印予以确认，担保人处李敬林的签字为“李敬林李兵代签”。 同日，李兵向商凯出具《借条》一份，确认了向商凯借款100万元，月息2%，到期还本，借款到期日为2018年4月17日，具体见主合同。 同日，商凯用其招商银行的账户向李兵分三笔分别转账199999元、30万元、50万元。 2、诉讼过程中，商凯陈述：截止目前李兵于2017年11月17日还了两万元利息，利息每月2万元，利息一共还了10万元，利息已经依据借款合同全部偿还了。李兵于2018年4月28日、2018年5月3日、2018年5月4日、2018年5月8日、2018年5月17日分别偿还10万元、10万元、5万元、10万元、20万元，共计还款55万元，均系偿还的借款本金。 3、商凯提交委托人处签有“李敬林”并捺印的一份授权委托书，内容为：“委托人名称：李敬林，受托人名称：李兵，本人李敬林现委托李兵处理持有的山东北江农产品市场有限公司相关股份的相关事务。委托权限如下：1、李敬林所持股份的变更、质押、转让”。该授权委托书落款时间为2017年11月17日。诉讼过程中，商凯陈述：关于李敬林的签字，李兵说其父李敬林不在上海，说签完字给商凯寄过来。 4、商凯提交《股权质押合同》一份，内容为“经甲方（出借人也即质权人）与借款人李兵充分协商，于2017年11月13日签订编号为171101的借款合同，乙方作为担保人以其拥有的山东北江农产品市场有限公司的10%的股权作为质押为借款人李兵向甲方借款提供担保，甲方同意向借款人李兵发放借款总额为人民币壹佰万元的借款，借款年利率为24%，借款期限自2017年11月17日起至2018年4月16日止，现签订此质押合同。本质押合同是无条件不可撤销的，是上述借款合同不可分割的组成部分。第一条质物1、质物是乙方所持有的山东北江农产品市场有限公司投资的10%的股权及其派生的权益。第三条第九项：如因李敬林未按合同条款履行或其他原因造成质权无法行使，乙方仍应对借款人的借款承担连带保证责任”。该合同尾部见证人处有张志军、陈某、吕某的签字捺印。 诉讼过程中，商凯陈述：该合同签署时间为2017年11月17日，关于李敬林的签字，李兵说其父李敬林不在上海，说签完字给商凯寄过来，没有见过李敬林，系和李兵在上海签署，且合同没有在工商局备案，因为当时有见证人是公司的股东，有在该合同上签字，在场人是张志军，其余陈某和吕某是把合同带回公司签署的，因陈某是公司的法人，见证人的股东签字商凯认为都是本人所写，李敬林的股权是代持李兵的。 5、2018年7月10日，商凯（甲方）与山东正航律师事务所（乙方）签订委托代理合同代理本案诉讼，约定“基础代理费6000元，待一审法院作出生效法律文书（含判决、调解、和解）之后七日内另行支付1万元。若甲方委托乙方参与二审诉讼，二审代理费用为5000元。”商凯已支出律师费6000元。 一审法院认为，商凯提交的借款合同、借条、转账记录等系证明其与李兵之间存在民间借贷法律关系的直接证据，双方之间民间借贷关系依法成立并有效，自商凯提供借款时生效。李兵经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，欠款事实及数额依商凯主张及举证，予以认定。李兵于2017年11月17日向商凯借款100万元，双方约定的利息未超出限制性利率规定，一审法院予以确认。商凯陈述借款期限内的利息李兵已经偿还，一审法院予以确认。借款到期后,李兵未依约足额还款，应支付商凯逾期利息。商凯陈述李兵偿还55万元系本金，属于对己不利的陈述，构成自认，故李兵偿还的本金应逐笔进行扣减。商凯主张逾期利息自2018年4月17日起至实际给付之日止，以最初借款本金100万元为基数，按照年利率24%计算，违反民间借贷限制性利率规定。一审法院认为逾期利息应以李兵已偿还部分本金的次日起算，以剩余未付本金为基数，按照年利率24%逐笔进行计算。根据商凯陈述的还款情况及其提交的证据，一审法院认定截止2018年5月17日，尚余未还的借款本金为45万元，逾期利息为17194.52元。相关计算情况详见下表：                            逾期利息起算日                       本金偿还日                       天数                       剩余本金                       还本金数额                       利率                       逾期利息                               2018/4/17                       2018/4/28                       12                       1000000                       100000                       24%                       7890.41                               2018/4/29                       2018/5/3                       5                       900000                       100000                       24%                       2958.90                               2018/5/4                       2018/5/4                       1                       800000                       50000                       24%                       526.03                               2018/5/5                       2018/5/8                       4                       750000                       100000                       24%                       1972.60                               2018/5/9                       2018/5/17                       9                       650000                       200000                       24%                       3846.58                                                                    李兵还应承担以本金45万元为基数，自2018年5月18日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的逾期利息。商凯主张未还本金为45万元，系其对权利的自行处分，不违反法律规定，一审法院予以确认，并予以支持。 关于李敬林是否应当承担担保责任的问题。本案中商凯主张李敬林承担保证责任是依据股权质押合同第三条第九项“如因李敬林未按合同条款履行或其他原因造成质权无法行使，乙方仍应对借款人的借款承担连带保证责任”。一审法院认为，借款合同中担保人李敬林的签字系李兵代签，不能证明是李敬林的真实意思表示，不能对李敬林产生约束力；且借款合同中约定“李敬林以股权质押，承担连带保证责任”，属于约定承担责任的方式不明；签订的股权质押合同李敬林处的签字也系李兵代签，亦不能证明是李敬林的真实意思表示，关于商凯提交的委托人李敬林委托李兵处理相关事务的授权委托书明确载明委托权限为“李敬林所持股份的变更、质押、转让等”，也就是说，即便是李敬林委托，其也仅是委托办理相关股份的变更、质押、转让事宜，也不能证明李敬林同意在质权无法行使时承担连带保证责任。因此，商凯不能证明本案借款由李敬林承担连带保证责任系李敬林真实意思表示，商凯主张李敬林承担连带还款责任的依据不足，一审法院不予支持。 商凯与李兵约定了一方不履行或不完全履行义务时应当承担律师费等，不违反法律规定，一审法院予以确认。商凯主张李兵支付律师费6000元，未超出律师费收费标准，一审法院予以支持。 综上所述，商凯主张李兵偿还借款本息的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持；主张李兵承担律师费的诉讼请求成立，一审法院予以支持；主张李敬林承担连带还款责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共合同合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、李兵于判决生效之日起十日内偿还商凯借款本金45万元；二、李兵于判决生效之日起十日内支付上述借款截止2018年5月17日的逾期利息17194.52元及以本金45万元为基数，自2018年5月18日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的逾期利息；三、李兵于判决生效之日起十日内支付商凯律师费6000元；四、驳回商凯对李敬林的诉讼请求；五、驳回商凯的其他诉讼请求。如李兵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元、公告费600元，合计9410元（商凯已预交），由李兵负担。李兵于判决生效之日起十日内直接支付商凯9410元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人的款项是否已经还清。本院认为，上诉人主张2017年9月8日和2017年9月30日被上诉人向上诉人借款20万元，并在本案借款时口头约定在借款时予以扣除。被上诉人对上诉人的主张不予认可，认为该20万元是双方之前借款的还款。本案借款发生于2017年11月17日，借款当日被上诉人向上诉人转款100万元，被上诉人履行了全额付款义务，并且上诉人在之后的给付利息也是以本金100万元为基数按照月息2%支付的，上诉人也未提交证据证明该20万元应从本案借款中予以扣除的证据。因此对上诉人的该主张本院不予支持。 关于2017年11月17日借款当日上诉人向被上诉人给付的2万元应认定为偿还的本金，因此被上诉人向上诉人实际支付的借款本金应为98万元。2018年2月14日上诉人向被上诉人支付5万元，被上诉人主张该5万元是支付的居间费用，但被上诉人并未提交证据证明该款项已经实际支付给了居间人，并且在借款合同中也没有居间人的盖章，因此对该5万元不应认定为居间费。综上，自2017年11月17日借款当日以本金98万元为基数按照月息2%计算利息，对上诉人的还款按照先还利息再折抵本金计算，截至2018年3月12日上诉人尚欠被上诉人借款本金92.31万元。对2018年3月12日之后上诉人向被上诉人的还款均为偿还的借款本金，经计算截至2018年5月17日，上诉人尚欠被上诉人借款本金37.31万元及利息3.68万元。对上诉人的该上诉请求，本院予以部分支持。 上诉人主张在一审中书面提出管辖权异议，但上诉人提交的证据不能证明其是在答辩期限内向原审法院邮寄的管辖异议申请。并且原审法院也曾向上诉人邮寄管辖异议的申请的地址邮寄过民事诉状、开庭传票等应诉手续，但上诉人拒收。因此对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。本案系因上诉人二审提交新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3346号民事判决第三、四、五项； 二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3346号民事判决第一项为：李兵于本判决生效之日起十日内偿还商凯借款本金37.31万元； 三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3346号民事判决第二项为：李兵于本判决生效之日起十日内支付商凯截止2018年5月17日的逾期利息3.68元及以本金37.31万元为基数，自2018年5月18日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的逾期利息。 一审案件受理费8810元，由商凯负担1271元，李兵负担7539元，公告费600元，由李兵负担。二审案件受理费8050元，由李兵负担7539元，商凯负担511元。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一九年十月二十八日 书记员 姜青秀