辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽01刑终540号原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖东辉，女，汉族，1968年4月5日出生，专科文化，系沈阳工业安装工程股份有限公司广州分公司会计，户籍地沈阳市沈河区，住沈阳市皇姑区。因涉嫌贪污罪，于2018年3月29日经沈阳市监察委员会批准留置，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。上诉人（原审被告人）郭燕，女，汉族，1970年6月3日出生，专科文化，系沈阳工业安装工程股份有限公司出纳员，户籍地沈阳市沈河区，住沈阳市沈河区。因涉嫌贪污罪，于2018年3月29日经沈阳市监察委员会批准留置，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人田晓东、吕涛，辽宁良友律师事务所律师。沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控被告人肖东辉、郭燕犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年6月18日作出(2018)辽0103刑初448号刑事判决。宣判后，被告人肖东辉、郭燕均不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贪污罪的犯罪事实沈阳市工业安装工程公司原系全民所有制企业，2003年由沈阳市城乡建设委员会转属到沈河区工商企业管理局（现沈河区企业管理局）。2005年10月，经沈河区企业管理局批准，沈阳市工业安装工程公司启动国有企业转制，并于2005年12月31日在沈阳产权交易市场挂牌出让，挂牌价格为1.7亿余元，后由唐某等三十九人摘牌受让，2006年3月至5月，受让方将6000余万元购置企业款转入沈河区企业管理局财务账户，由沈河区企业管理局垫付9000余万元资金后，将1.5亿余元资金转入沈河区财政局，再由沈河区财政局将1.5亿资金拨付沈河区企业管理局用于转制公司的职工安置，企业局扣留9000余万元垫付资金后，于2006年7月至2008年1月间，将6000余万元职工安置费拨付至转制公司的账户。2006年6月，沈阳市工业安装工程公司将公司位于铁西区万的价格转让给铁西区政府，2006年8月至2007年12月期间，铁西区财政局将5200万资金直接拨付给转制后公司的账户，用于职工安置。2006年7月26日，企业转制完成，变更工商登记为沈阳工业安装工程股份有限公司。2006年6月，为妥善安置职工，沈河区企业管理局委托沈阳市工业安装工程公司，并指定该公司工会财务人员负责职工安置费的管理和发放工作，被告人肖东辉、郭燕分别担任沈阳工业安装工程股份有限公司工会的会计、出纳员，系受国家机关委托管理国有财产的工作人员，二人利用职务上的便利，通过虚列支出、伪造签字等方法，共同骗取职工安置费共计2131399.91元。1.肖东辉、郭燕二人利用职务之便，共同骗取职工安置费635160元。2007年3月15日，肖东辉、郭燕二人共谋，采取伪造《转制企业债务偿还汇总表》中张某2签字并虚假列支的手段，由郭燕填写1035634.56元转账支票，将此款转入银行内部账户，将其中400474.56元用于发放职工安置费，将剩余635160元转入肖东辉账号为03×××74盛京银行账户，2007年3月19日，肖东辉、郭燕二人共同到盛京银行南湖支行取现60万元。其中，肖东辉分得30万元，于同日存入账号为94×××54的盛京银行账户内，郭燕将其分得的30万元于2007年3月21日存入账号为41×××99的招商银行账户内，剩余35160元被肖东辉、郭燕二人事后平分。其二人骗取职工安置费631560元据为己有，并用于个人及家庭消费。2.肖东辉、郭燕二人利用职务之便，共同骗取职工安置费1003769.74元。2007年4月10日，肖东辉、郭燕二人共谋，采取将《职工安置明细表》重复入账，制作虚假《职工内欠汇总表》，虚构职工安置费的方式，由郭燕负责填写1003769.74元转账支票，将该笔资金转账到肖东辉账号为03×××74的盛京银行账户。2007年4月11日，肖东辉、郭燕二人共同到盛京银行恒信支行取现1003769.74元，将其中100万元现金存入肖东辉账号为62×××96的交通银行账户中，共同用于购买基金产品，进行理财经营，并将剩余3769.74元平分。2007年6月21日，肖东辉将郭燕犯罪所得50万元及基金盈利14万元中的7万元，共计57万元转入郭燕账号为62×××43的交通银行账户内。其二人骗取职工安置费1003769.74元据为己有，并用于购买基金。3.肖东辉、郭燕二人利用职务之便，共同骗取职工安置费492470.17元。2007年12月13日，肖东辉、郭燕二人共谋，采取伪造《转至企业债务偿还汇总表》，重复列支职工内欠费的方式，由郭燕依据其二人伪造汇总表中的数额，填写179122.17元、313348元两张转账支票，共计金额492470.17元，并将此款项转入肖东辉账号为03×××74的盛京银行账户中。同日，二人将此492470.17元取现后平分，肖东辉将分得的24.5万元存入其账号为43×××78的建设银行账户中，郭燕将分得的24.5万元存入其账号为62×××20的建设银行账户中，剩余2470.17元二人平分。其二人骗取职工安置费492470.17元据为己有，并用于个人及家庭消费。4.郭燕利用职务之便，侵吞职工安置费1000000元。2008年3月19日、3月21日，郭燕为购买位于沈阳市沈河区产，利用职务之便，采取伪造虚假往来款的方式，分别填写两张面额50万元转账支票，共计100万元，并将该笔职工安置费由工会对公账户转入其账号为03×××75的盛京银行账户中，后将其填写的通用记账凭证及转账支票存根交由肖东辉记账，并告诉肖东辉其款项为普通正常的往来款项。2008年3月21日，郭燕将1000019元（含利息19元）转账到其账号为62×××34的盛京银行账户中。2008年3月23日，郭燕通过银联POS机刷卡消费，向沈阳银基置业有限公司支付100万元，用于购买该房产。（二）职务侵占罪的犯罪事实1.肖东辉、郭燕二人利用职务之便，共同非法侵占本公司新股本利息税款404287.81元。2007年7月25日，肖东辉、郭燕利用沈阳市工业安装工程股份有限公司给职工发放2006年新股本利息之机，在明知公司仅需发放股本利息1617151.76元的情况下，共谋由郭燕开具沈阳工业安装工程股份有限公司票面金额2021439.72元的转账支票，并将该笔钱款由沈阳工业安装工程股份有限公司工会委员会账号为03×××63的账户转入肖东辉账号为03×××74的盛京银行账户中。当日，肖东辉、郭燕及沈阳工业安装工程股份有限公司保卫处人员提取现金人民币1617151.76元，剩余404287.81元留存于肖东辉账户中。2007年7月26日，肖东辉在盛京银行恒信支行提取现金20万元交给郭燕，剩余204287.81元被肖东辉据为己有。2007年11月2日，肖东辉从该账户内提取现金人民币20万元存入肖东辉盛京银行尾号4961账户中。2.肖东辉、郭燕二人利用职务之便，共同非法侵占本公司老股本金876987.12元。2006年7、8月份，沈阳工业安装工程股份有限公司原工会会计王欣离职，肖东辉接替王欣任工会会计。郭燕告知肖东辉在原工会会计王欣名下存有80余万元沈阳市工业安装工程公司老股本金余额，在公司转制时未纳入评估分为，需转至肖东辉名下。2006年12月11日，肖东辉与郭燕持王欣名下建设银行存折至建设银行沈阳鲁美支行，将沈阳工业安装工程股份有限公司876987.12元存入肖东辉账号为07×××73的建设银行账户中。2008年4月11日，肖东辉、郭燕在建设银行沈阳彩塔支行将44万元转入郭燕账号为62×××20的建设银行账户中，肖东辉将原账户中剩余的444888.91元取现，并将其中44万元存入肖东辉账号为43×××78建设银行账户中。上述钱款均被二人用于家庭消费。原审判决认定上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的案件来源、到案经过、沈阳市工业安装工程公司（转制前）营业执照、沈阳工业安装工程股份有限公司（转制后）营业执照、肖东辉、郭燕任职材料、关于委托沈阳市工业安装工程公司管理发放职工安置费的情况说明、记账凭证、支票根、银行流水、赃款使用去向证明材料、扣押决定书、扣押财物清单、现金缴款单、扣押决定书、查封决定书、查封财物清单、企业转制档案及产权交易合同书、职工安置费专项审计报告、沈河区沈河区财政局、沈阳工业安装工程股份有限公司的记账凭证、收款收据、银行流水明细、工会凭证、财务处凭证、证明等书证，证人蔡某、贺某、汪某、唐某、宋某、张某1、张某2、田某、张某3、石某、彭某、闫某、邸某、张某4、何某、魏某、高某、王某1、王某2、张某5的证言，被告人肖东辉、郭燕的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人肖东辉、郭燕利用其受委托管理发放职工安置费的职务上的便利，采取虚列支出、重复入账、伪造他人签字等方式骗取国有财产，其中，肖东辉骗取国有财产2131399.91元，郭燕骗取国有财产3131399.91元，已构成贪污罪；被告人肖东辉、郭燕利用职务上的便利，共同将公司资金1281274.93元非法占为己有，已构成职务侵占罪，均应依法承担刑事责任。公诉机关指控被告人肖东辉、郭燕犯贪污罪、职务侵占罪的罪名成立。被告人肖东辉、郭燕共同实施贪污、职务侵占的犯罪行为，系共同犯罪。关于二被告人的辩护人提出的二被告人贪污资金的性质不应绝对的认为是国有财产，其中企业土地出让金5200万元应属于企业的自有财产，二被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的国有企业转制方案及证人蔡某、贺某、汪某、唐某等人的证言，能够证明企业的职工安置费来源于企业转制的收益，企业转制后应将该收益上缴区财政局，再由财政部门下发至区企业局作为职工安置费用的事实，故职工安置费系属于国家财政拨款，应认定为国有财产。公诉机关提供的沈阳工业安装工程股份有限公司出具书面证明及相关的转账凭证，证明了转制企业的职工安置费来源于两部分，其一系沈河区财政局拨付6000余万元，其二系企业资产变现即涉案的土地出让金5200万元。该5200万元的土地出让金由买受方铁西区政府直接打入了企业的内部账户，并未上缴沈河区财政账户。公诉机关提供的证人贺某的证言、企业的转制档案、审计报告等证据，能够证明涉案的土地出让的行为系发生在企业转制过程中，在企业转制完毕后，受让方实际上并没有付清全部价款，尚欠区企业局垫付的职工安置费9000余万元的事实。公诉机关提供的证人贺某的证言、企业转制方案及转制产权交易合同书，证明了转制企业在未全部妥善安置完职工之前不得将企业或企业资产变现，如因职工安置等需要对企业资产进行处置时，必须经出让方审批同意后方可实施，其变现资金应首先用于职工安置的事实。综合以上证据分析，在本案中，企业对涉案的土地进行出让时，受让方并没有付清全部转制价款，且企业的职工亦未得到妥善安置，按照企业转制方案中关于资产处置的要求，在上述情况下该企业的资产变现资金应优先用于职工安置，即该土地出让金5200万元的用途应为职工安置，虽然该部分钱款未经过财政账户的流转，而是直接打入了企业内部账户，但这种客观实际的变通方案不能改变该笔款项属于职工安置费的性质，职工安置费属于国有财产，二被告人骗取职工安置费的行为符合贪污罪的客体构成要件，故二辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。关于被告人郭燕的辩护人提出被告人主体的身份不符合贪污罪的构成要件的辩护意见，经查，公诉机关提供的证人贺某、蔡某、汪某等证言及企业转制档案等证据，证明转制企业的职工安置费系由沈河区企业管理局负责管理和发放，沈阳工业安装工程股份有限公司系受沈河区企业局委托负责职工安置费的管理和发放，被告人肖东辉、郭燕分别任该公司工会的会计和出纳，系受公司指派具体负责该项工作，故二被告人属于受委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体构成要件，辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人郭燕的辩护人提出的郭燕的到案经过属于自首的辩护意见，经查，被告人郭燕的到案经过不符合关于自首的法定要件，不构成自首。鉴于郭燕到案后能自愿认罪，在量刑时可以从轻考虑。关于被告人肖东辉的辩护人提出肖东辉的到案经过属于自首的辩护意见，经查，被告人肖东辉系经公司电话通知，主动到公司等待办案机关工作人员的到来，并随同办案人员到办案机关配合调查，如实供述了全部犯罪事实，符合自首的法定要件，可以认定为自首，在量刑时可以从轻处罚。对肖东辉的辩护人提出的该项辩护意见本院予以采纳。关于二辩护人提出的公诉机关指控二被告人犯有挪用资金罪已过追诉期限，不应再追究二被告人的刑事责任的辩护意见，经查，被告人肖东辉、郭燕于2007年2月8日和3月19日挪用公司资金共计100万元用于购买基金，后于2009年全部归还。根据我国刑法规定，二被告人挪用资金的行为法定最高刑为三年，追诉期限应当为五年。本案于2018年3月17日案发，已超过法定追诉期限五年，故二辩护人提出的该项辩护意见有法律和事实依据，本院予以采纳。被告人肖东辉、郭燕到案后均退还部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第八十七条、第六十七条、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人肖东辉犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；被告人郭燕犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；监察机关查封在案的沈阳市沈河区产，依法没收，上缴国库；监察机关扣押在案的涉案赃款人民币四十六万元，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人肖东辉、郭燕的剩余违法所得。上诉人肖东辉的上诉理由是原判认定事实不清，量刑过重。上诉人郭燕的上诉理由是其占有的款项并非国有资产，应依法认定其构成职务侵占罪，原判量刑过重。上诉人郭燕的辩护人提出如下辩护意见：1.郭燕作案时不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件；2.郭燕系主动到案，依法构成自首。经审理查明，上诉人肖东辉、郭燕贪污、职务侵占犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人肖东辉、郭燕在本院审理期间未提供新的证据。本院认为，上诉人肖东辉、郭燕身为受委托管理国有资产的财务人员，利用发放职工安置费的职务上的便利，采取虚列支出、伪造签字、重复入账等手段，共同骗取国有资产，其二人的行为均已构成贪污罪；其中，肖东辉贪污数额为2131399.91元，郭燕贪污数额为3131399.91元。肖东辉、郭燕利用担任公司财务的职务上的便利，采取修改发放股本金额、套取公司改制前股本的手段，共同侵占公司资产1281274.93元，其二人的行为又均构成职务侵占罪。关于上诉人肖东辉所提原判认定事实不清以及上诉人郭燕所提其侵占款项非公款、其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，书证企业营业执照、转制档案、沈河区企业管理局出具的关于委托沈阳市工业安装工程公司管理发放职工安置费的情况说明产权交易合同书、职工安置费专项审计报告、沈河区企业管理局、沈河区财政局、沈阳工业安装工程股份有限公司记账凭证、收款收据、银行流水、工会凭证、财务处凭证、书面证明等证据能够证实，沈阳工业安装工程股份有限公司由全民所有制企业转制为私营企业过程中所发放的职工安置费用来源于国家财政拨款；故不论后期通过出让土地所得的5200余万元是否经过沈河区财政局账户的流转，该笔款项的性质和用途均未发生改变，系用于安置职工的补偿款，属于国有资产。二上诉人利用向企业职工发放安置补偿款的职务上的便利，通过采取虚列支出等手段侵吞多填报的职工安置费，符合贪污罪的客观构成要件。故对以上上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人郭燕的辩护人所提郭燕作案时不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件的辩护意见，经查，书证肖东辉、郭燕的任职材料、证人贺某、蔡某、汪某等证言及企业转制档案等证据能够证实，沈阳工业安装工程股份有限公司在转制过程中受沈河区企业管理局委托发放和管理职工安置费，肖东辉、郭燕在企业转制前即为单位会计和出纳，转制启动后其二人职务并未发生变化，且受单位指派负责职工安置费的具体发放工作。因此，其二人在从事与发放职工安置费有关的特定工作时属于受国家机关委托管理、经营国有资产的人员，具备从事公务的主体属性，其二人利用职务上的便利所实施侵吞国有资产的行为，应以贪污罪论处。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郭燕的辩护人所提郭燕依法构成自首的辩护意见，经查，沈阳市沈河区监察委员会出具的到案经过证实，监察人员于2018年3月29日在沈河区沈水东路610-4号东方威尼斯小区郭燕家中将郭燕带至沈阳市执纪审查基地进行审查。因此，郭燕到案不具有主动性，不符合自首的成立条件。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人肖东辉、郭燕所提原判量刑过重的上诉理由，经查，二上诉人本肩负着为众多转制职工发放安置补偿的工作职责，却未能恪尽职守，反倒借机中饱私囊，大肆侵吞国有资产，且在单位转制完成之后仍不收手，两次侵吞公司资产，累计犯罪数额高达400余万元，后果特别严重，本应严惩。原审法院基于二上诉人的犯罪性质、认罪态度、退赃情况等从轻情节所作出的判罚，已属从轻处罚。故对二上诉人的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁俊峰审判员  于晓微审判员  魏冬梅二〇一九年十月二十一日法官助理艾乾宇书记员张佳