浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1238号上诉人（原审原告）马志荣，男，1951年1月4日出生，汉族，住杭州市临安区。上诉人（原审原告）方根林，男，1956年12月21日出生，汉族，住杭州市临安区。委托代理人高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。委托代理人赵胜根，北京德恒（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府，住所地杭州市临安区锦城街道衣锦街**。法定代表人骆安全，区长。委托代理人徐连根，杭州市临安区住房和城乡建设局工作人员。委托代理人马月娥，浙江厚来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市临安区於潜镇人民政府，住，住所地杭州市临安区於潜镇人民街**/div>法定代表人洪国庆，镇长。委托代理人吴能菊，该镇副镇长。委托代理人曾永成，浙江天目源律师事务所律师。上诉人马志荣、方根林因与杭州市临安区人民政府（以下简称临安区政府）、杭州市临安区於潜镇人民政府（以下简称於潜镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院于2019年6月18日作出的（2018）浙01行初647号行政裁定，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：南山砖瓦厂系临安区於潜镇南山村集体企业，为南山村集体所有，采用砖瓦简易轮窑。2014年10月22日，马志荣、方根林（乙方）与於潜镇南山村村民委员会、村经济合作社（甲方）签订了《南山村砖瓦厂承包合同》。主要内容为：承包期限六年，从2015年1月1日起至2020年12月31日止，承包款六年共计1107000元。2015年至2017年度每年18万元，三年共计54万元，在签订本合同时乙方一次性付给甲方。在合同期内，如国家征用或国家政策要求拆除砖厂，甲方退还乙方已交承包款年限内未履行合同年份时间的承包款。甲方不补偿乙方未履行合同年份时间经营收益（国家给乙方未履行合同年份时间经营收益的补助归乙方所有）。2010年2月，国务院发布《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发【2010】7号）。2017年2月17日，工业和信息化部等十六部门联合出台了《关于利用综合标准依法依规推动落后产能退出的指导意见》（工信部联产业【2017】30号）。浙江省经济和信息化委员会《浙江省新型墙体材料“十三五”发展规划》（浙经信资源【2016】185号）要求杭州市于2019年底前完成淘汰烧结墙材轮窑生产工艺。杭州市人民政府办公厅《关于印发杭州市2017年大气污染防治实施计划的通知》（杭政办函【2017】60号）要求“除保留的4家隧道窑砖瓦生产企业外，临安市要在2017年年底前完成其他轮窑砖瓦生产企业的关停工作”。2017年4月5日，原临安市人民政府办公室发布《关于印发临安市2017年大气治理工作方案的通知》（临政办【2017】21号）要求力争2017年底前完成落后轮窑砖瓦企业关停转迁。原临安市委办公室、市政府办公室于2017年7月6日发布了《关于进一步推进工信经济加快转型升级的若干意见》（临委办发【2017】48号），规定对按时完成淘汰并验收合格的轮窑企业，给予每门窑3万元的一次性补助。2016年10月8日，临安市墙体材料改革办公室发出《关于召开烧结墙材轮窑生产企业工作会议的通知》，并于同年10月9日召开会议，全市各烧结墙体材料轮窑企业负责人参会，南山村代表方小伟出席了该次会议。2017年8月，中央环保督察组向杭州市交办0595号信访件，该信访件举报临安市板桥花戏制砖厂生产粘土砖，烟囱冒黑烟，臭气污染严重。杭州市迎接中央环境保护督察工作协调联络组将该件转原临安市人民政府主办。原临安市人民政府于2017年8月16日收件，经调查，认为举报属实，予以整改处理，并于2017年8月18日向杭州市出具调查处理报告。2017年8月18日，临安市“腾笼换鸟”工作协调小组办公室发布了《关于开展关停淘汰烧结墙材轮窑生产企业整治行动的通知》（临腾换办【2017】2号），根据迎接中央环保督察工作部署，开展关停淘汰烧结墙材轮窑生产企业整治行动，将淘汰烧结墙材轮窑生产企业计划提前至本月。2017年8月19日，於潜镇政府组织召开轮窑关停会议，南山、绍鲁等四个砖瓦厂经营承包人及村负责人参加会议。南山村村民委员会、南山股份经济合作社表态拥护政府开展关停淘汰烧结墙材轮窑生产企业整治行动，做到主动拆、顺利拆、安全拆，同时因村内无拆除烟囱及窑基的专业队伍，资金紧张，要求镇政府协助拆除，并提供资金保障。2017年8月20日，南山砖瓦厂所有权人南山村集体负责人与相关部门对砖瓦厂进行现场踏勘，并对拆除轮窑和烟囱的安全性进行评估确认。2017年8月26日，在政府相关部门的协助下，南山村自行安全拆除烟囱及窑基。此后，方根林填写《企业淘汰落后产能验收意见表》，方根林签字，南山砖瓦厂盖章。2018年2月12日、4月17日，南山砖瓦厂共领取126万元补偿款。此后，方根林、马志荣从南山村领取30万元，从於潜镇政府领取42万元。马志荣、方根林于2018年12月25日向原审法院提起诉讼，请求：1.确认两被告对於潜镇南山砖瓦厂的强拆行为违法；2.要求两被告共同赔偿因违法征用、拆迁导致两原告承包於潜镇南山砖瓦厂的各项损失7244447元；3.两被告共同承担本案诉讼费。原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款规定，依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。本案中，原告提起诉讼，请求确认两被告对其的强拆行为违法并赔偿其损失，根据上述规定，其有义务提供证据证明被诉行政行为，即其所称的强拆行为的存在，但其提供的证据均不足以证明强拆行为的存在。相反，两被告提供的证据反而能够证明其所称的强拆行为并不存在，根据本案查明的事实，涉案拆除行为是在一系列政府文件的指导下，并在中央环保督察组的督察下，两被告与南山村及原告就淘汰落后产能达成共识后实施的，并不存在强制拆除，事后原告亦获得了相应补偿。综上，原告起诉所针对的强制拆除行为并不存在，其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项的规定，裁定驳回原告马志荣、方根林的起诉。马志荣、方根林上诉称：原审裁定认定“起诉所针对的强制拆除行为并不存在”，属事实认定错误。一、两被上诉人应就案涉拆除行为系经上诉人同意且在上诉人全程配合下进行的主张承担举证责任。根据原审庭审查明事实，各方对本案中上诉人所承包经营的烟囱、轮窑、厂房等相关设施于2017年8月26日被拆除的事实均无异议。上诉人已就案涉拆除行为的存在以及该拆除行为未经上诉人同意、配合的事实履行了初步的举证义务；而两被上诉人抗辩该拆除行为系经上诉人同意且在上诉人的全程配合下进行的，因此，两被上诉人应当对拆除行为系经上诉人同意且在上诉人全程配合下进行的事实承担举证责任。二、两被上诉人原审中所提供证据不能证明案涉拆除行为系经上诉人同意且在上诉人配合下进行的事实。（一）被上诉人临安区政府所提供《证据清单》中的第二、四、五组证据无法证明欲证事实。1.临安区政府提供的“第二组证据”不能证明案涉拆除行为开始前已通过会议、文件、谈话方式向上诉人进行告知并征得上诉人同意和配合的事实。（1）临安区政府提供的《关于召开烧结墙材轮窑生产企业工作会议的通知》（临墙办【2016】20号）及签到册关联性不足，不足以证明该次会议的实际内容；根据（2018）浙01行初646号案原告法定代表人应月生的当庭陈述，该次会议并未提及要拆除上诉人的烟囱、厂房及相关设施的事项。即使按照该文件列明的“会议内容”，该次会议也仅包含“（一）落实‘十三五’期间淘汰烧结墙材轮窑计划”、“（二）布置‘禁粘’、‘禁实’检查工作内容及安全生产管理工作”以及“（三）交流烧结墙材提升改造方向”三项内容，而《浙江省新型墙体材料“十三五”发展规划》也仅提及“杭州市、宁波市、湖州市于2019年底前”“完成淘汰烧结墙材轮窑生产工艺”，并未提及“拆除”的问题。（2）《临安市人民政府办公室关于印发临安市2017年大气治理工作方案的通知》（临政办【2017】21号）中亦并未提到“拆除”，唯一相关的表达是“关停”，但是“关停”显然不是“拆除”。（3）《关于进一步推进工信经济加快转型升级的若干意见》（临委办发【2017】48号）亦未提到“拆除”；另外，该文件中提到的“对完成淘汰并验收合格的轮窑企业，给予没门窑3万元的一次性补助”，未见法律、法规或规章依据，违法减损了上诉人方的合法权益，合法性上存在问题。（4）《关于开展关停淘汰烧结墙材轮窑生产企业整治行动的通知》（临腾换办【2017】2号）系临安市“腾笼换鸟”工作协调小组办公室作出的通知性文件，合法性存疑；且后附《工作任务表》显示，针对上诉人承包的砖瓦厂，其工作任务为“8月18日前”“断水断电”、“8月30日前”“拆除窑体、烟囱、机器设备，并搬离现场；拆除附房（棚）；清理现场”，而该文件作出日期为“8月18日”，没有任何证据可以证明该“工作任务”履行了决定、告知、催告的法定程序，也没有任何证据可以证明该“工作任务”得到了上诉人的同意，进一步印证了本案拆除行为的强制性、违法性。（5）关于《未淘汰烧结墙材轮窑工艺生产企业情况说明》，系临安市墙体材料改革办公室单方作出的说明性文件，文件内容的相关依据不明，相关内容并不足以作为合法有效的证据使用。2.临安区政府提供的“第四组证据”不能证明拆除过程中上诉人全程给予配合和支持以及对相关补偿认可的事实。（1）关于《挖机拆除情况说明》形成日期为2019年1月7日，系本案诉讼过程中形成，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”之禁止性规定；且该《情况说明》本质上系证人证言，相关证人亦未到庭作证；因此，该证据不应予以采信。并且，实际上诉人在拆除过程中也并未在现场。（2）关于《临安市企业淘汰落后产能验收意见表》《关于下拨2017年临安区淘汰烧结墙材轮窑生产工艺第一批补助资金的通知》及相关收据，根据临安区政府代理人在原审过程中的当庭陈述，必须“经验收合格后，才有资格申领资金”；而当时的实际情况是，“拆除”行为给上诉人已造成了巨额的经济损失，在被迫无奈的情况下，上诉人只能先申领部分资金以“解燃眉之急”，且在拆除之后，包括上诉人在内的其他相关方一直在就拆除行为造成的损失主张权利。因此，上诉人申领相关资金的行为并不能得出拆除行为系在上诉人同意和配合下进行的结论。3.临安区政府提供的“第五组证据”不能证明上诉人对于强拆行为后的补助及信访的处理结果满意的事实。《骆安全同志65号批示件办理情况报告》系临安区经信局的单方描述，内容真实性无法认可，无法证明上诉人对于“已经完成补助”的处理意见表示满意等事实。后附《接访意见反馈单》中并未有上诉人的签字。（二）被上诉人於潜镇政府所提供证据亦不能证明其欲证事实。於潜镇政府提供了除与临安区政府相同的相关证据外，另提交了《照片》《轮窑淘汰案件现场踏勘调查及安全评估》及《南山砖瓦厂关停淘汰砖窑拆除安全保卫工作方案》，但该相关证据并不足以证明其欲证事实。1.所谓的“照片”与（2018）浙01行初648号案件中的照片完全相同，明显造假。2.“工作方案”形成时间不明，真实性无法认可。退一步讲，即使真实，也无法证明上诉人同意并配合拆除的事实。3.根据该工作方案，未看到对上诉人厂房内生产设备等相关财产的清点、统计及腾出的内容，人员组成上有镇机关工作人员及公安、交警、供电等人员，经统计有60人左右，可谓阵容庞大，更印证了强制拆除的事实。因此，相关证据同样也不足以证明案涉拆除行为系经上诉人同意且在上诉人配合下进行的事实。三、包括上诉人在内的相关方在拆除行为发生后一直在向相关部门主张“强拆”行为对其造成损失的赔偿问题，亦能证明案涉拆除行为系强制拆除的事实。原审庭审中，上诉人向法庭提供了包括上诉人在内的九家企业于2018年1月8日向杭州市人民政府提交的《关于落实砖瓦企业关停补偿的请求》以及临安区经信局作出的《信访事项处理意见书》，被上诉人方也提供了《骆安全同志65号批示件办理情况报告》及后附的《关于请求补偿的问题反映》，在该相关文件中，上诉人明确提出“遭受强制违法关停拆除”；庭审过程中，（2018）浙01行初646号案上诉人法定代表人也当庭陈述了在强制拆除行为发生后其与相关方向相关政府部门主张赔偿损失的情况。以上，均能证明案涉拆除行为系违背上诉人等相关方真实意愿的，被上诉人方主张的在拆除系经上诉人同意且得到配合的情况完全不符合实际情况。综上，上诉人认为，在拆除行为确实存在以及被上诉人方未能提供证据证明其拆除行为系在上诉人同意、配合下进行的抗辩主张的情况下，案涉拆除行为系强制拆除行为明确无误。原审法院“强制拆除行为并不存在”的认定存在错误。请求依法撤销杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01行初647号行政裁定，查明事实后依法改判，一、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人临安区政府在法定期限内未提交书面答辩意见。被上诉人於潜镇政府在法定期限内未提交书面答辩意见。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。”据此，上诉人马志荣、方根林诉请确认被上诉人临安区政府、於潜镇政府强制拆除其承包的砖瓦厂的行为违法并赔偿损失，其在起诉时应提供初步证据证明被诉强制拆除行为存在且系两被上诉人实施，但上诉人在起诉时仅提交了关于其主体资格、拆除造成的损失以及拆除后职工安置、信访情况等相关证据，不足以证明案涉拆除行为具有强制性。原审根据两被上诉人提交的证据认定案涉拆除行为是相关部门与南山村及上诉人就淘汰落后产能达成共识后，由南山村在相关部门协助下实施的，并不存在行政强制，本院予以认同。综上，原审以被诉强制拆除行为不存在为由认定本案起诉应予驳回，并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇一九年十月九日书记员  张维