河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20506号上诉人（原审被告）：河南和盛行商业管理有限公司，住所地：郑州市金水区文化路82号附2号1号楼1单元1层1号，统一社会信用代码：914101050652931152。法定代表人：黄百河，执行董事。委托代理人：程龙，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：马应龙，男，汉族，1953年9月1日出生，住郑州市金水区。原审被告：河南冠联工程有限公司，住所地郑州市经三路28号，统一社会信用代码：91410105712648315P。法定代表人：张运海，执行董事。委托诉讼代理人：李贺，男，系公司员工。上诉人河南和盛行商业管理有限公司（以下简称和盛行公司）因与被上诉人马应龙、原审被告河南冠联工程有限公司（以下简称冠联公司）委托合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初19741号民事判决、民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。和盛行公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审法院程序错误。马应龙同时诉请解除本案租赁房屋的购房合同，本案委托租赁系房屋买卖双方与我三方关系，且基于购房合同而产生，本案租金也是基于购房而产生，同时，购房合同并未履行完毕，被上诉人违约在先。上诉人提出合并审理。因购房合同约定管辖权为郑州仲裁委员会，上诉人提交管辖权异议申请书。类似案件已经仲裁有判例，都是合并审理，进行冲抵。但一审法院未按照程序对管辖权异议进行处理，拒不受理，造成没有合并审理。一审并未对本案进行实际审理。二、一审对本案的客观事实没有认定。被上诉人与冠联公司签订了《房屋转让预备协议》，同时由冠联公司指定我们三方签订了《委托经营管理协议》，且冠联公司是该管理协议的保证人。《委托经营管理协议》与《房屋转让预备协议》是从属的，不可分割的。《房屋转让预备协议》里明确约定被上诉人购买房屋是分期付款，马应龙根本没有交齐房款，且是违约在先。上诉人应冠联公司的要求留置被上诉人的租金。综上，请求查明实情，判令本案租金冲抵房款，维护上诉人合法权益。马应龙辩称，其购买冠联公司的房屋，合同约定360日冠联公司办理房本，2016年元月1日交付的房屋，但是没有办理房本。另签订《委托经营管理协议》，上诉人应支付租金。请求驳回上诉，维持原判。冠联公司述称，马应龙买商铺，到目前为止购房款还没有完全交齐。如果说购房款没有交齐情况下，没有构成实际的房屋交付并且不享受租金。如果现在马应龙提出退房的话，我们也退，但只退本金部分。所谓的租金收益，因为没有交齐房款，我们不能给他返租金收益。在仲裁委类似这样案件中都有判例。马应龙向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告冠联公司、和盛行公司签订的委托经营管理协议；2、二被告共同支付原告租金损失75000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月，原告（甲方）与被告和盛行公司（乙方）、被告冠联公司硅谷广场项目部（丙方）共同签订一份《委托经营管理协议》，主要约定：鉴于甲方坐落在文化路82号“硅谷广场”（以下简称“项目”）的物业：2层169号铺位，建筑面积为13.62平方米，乙方为项目的招商及物业运营管理方，丙方为目标租金保证方；甲方同意将该商铺委托给乙方招商和物业运营管理，自本协议签订之日起，乙方以自己名义为该商铺寻找承租人、与目标承租人签署有关租赁合同、代为收取并向甲方支付租金，托管期限从2016年1月1日开始至2019年12月30日止；在该商铺托管期限内，由丙方向甲方保证该商铺如下目标租金：该商铺交付使用后两年内甲方不享受目标租金，自该商铺交付使用后第三年开始至2019年12月30日止，每年的目标租金为2018年50388元，2019年50388元【该商铺产权面积和《房屋转让预备协议》约定面积发生误差时，以产权面积（即郑州市房管局最终测量面积）为准调整核算年租金回报额，以下同】；乙方按本协议约定的租金标准在每年第二季度第一个月的第十日前将半年的租金汇入甲方指定账户；丙方作为乙方向甲方支付托管租金的保证方，保证甲方享有本协议约定的目标租金；若乙方未按双方约定时间将目标租金汇入甲方指定账户，乙方则需按日向甲方支付相当于当次目标租金1‰的违约金等其他内容。庭审中，原告称被告未按《委托经营管理协议》第二条的约定支付2018年、2019年的租金，构成根本违约，应解除合同并支付2018年1月至2019年6月份的租金。另查明，2019年6月13日，原告以河南冠联工程有限公司为被告诉至该院，该院于2019年7月26日作出（2019）豫0105民初18962号民事裁定书载明,本案中，原告马应龙与被告河南冠联工程有限公司签订的《房屋转让预备协议》约定“甲乙双方就履行本协议过程中发生的争议应友好协商解决，如经协商无法解决的，向郑州仲裁委员会申请仲裁”。该仲裁条款并不存在无效情形，人民法院对本案不具拟有管辖权。综上所述，依据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，裁定如下：驳回原告马应龙的起诉。现该裁定已经生效。一审法院认为，原告与被告和盛行公司、冠联公司硅谷广场项目部签订的《委托经营管理协议》系当事人的真实意思表示，依法成立、有效。双方均应当按照合同全面履行义务。根据《委托经营管理协议》的约定，被告和盛行公司按本协议约定的租金标准在每年第二季度第一个月的第十日前将半年的租金汇入原告指定账户；被告冠联公司作为被告和盛行公司向原告支付托管租金的保证方，保证原告享有本协议约定的目标租金；若被告和盛行公司未按双方约定时间将目标租金汇入原告指定账户，被告和盛行公司则需按日向原告支付相当于当次目标租金1‰的违约金，现二被告未按上述约定按时足额支付租金，构成违约，原告诉请解除三方签订的《委托经营管理协议》，该院予以支持。按照三方协议约定的支付租金方式及租金标准，原告要求二被告支付2018年1月至2019年6月的租金75000元，合理有据，该院予以支持。被告的辩称，涉案《委托经营管理协议》系原告与被告冠联公司签订的《房屋转让预备协议》的附属协议，但其提交的证据不足，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第三项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南和盛行商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马应龙支付2018年1月至2019年6月的租金75000元；二、被告河南冠联工程有限公司对判决第一项确定的被告河南和盛行商业管理有限公司的债务承担连带责任保证，其在承担保证责任后，有权向被告河南和盛行商业管理有限公司追偿；三、驳回原告马应龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，减半收取837.5元，由被告河南和盛行商业管理有限公司、河南冠联工程有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人和盛行公司提交证据一、冠联公司的通知函，拟证明是冠联公司根据三方签署的委托租赁协议的保证条款，要求上诉人停付应给被上诉人的租金。证据二、同类型业主在现场办理租金冲抵房款的凭证三份。马应龙质证称：对证据有异议，租金应该给。冠联公司质证称，对该证据没有异议。马应龙、冠联公司未提供新证据。针对上诉人和盛行公司提供的证据，马应龙有异议，本院对此不予采纳。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明：一审判决中认为，和盛行公司、冠联公司未按约定按时足额支付租金，构成违约，马应龙诉请解除三方签订的《委托经营管理协议》，一审法院予以支持。但一审判决中没有解除该合同的判项有误。本院认为，马应龙与和盛行公司、冠联公司签订的《委托经营管理协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。马应龙将涉案房屋交由和盛行公司经营管理后，和盛行公司应当依约向马应龙支付租金，冠联公司作为和盛行公司向马应龙支付租金的保证人，在和盛行公司未依约向马应龙支付租金时，冠联公司应当承担保证责任。对于和盛行公司未按照约定时间将租金支付至马应龙账户，冠联公司亦未承担保证责任的事实各方无争议，本院予以确认。冠联公司与和盛行公司辩称，和盛行公司未依约支付租金系因马应龙未依约向冠联公司支付购房款，和盛行公司根据冠联公司的指示留置了应付马应龙的租金。本院认为，和盛行公司作为委托经营管理协议的受托方，应当依约向马应龙支付租金，冠联公司应当承担保证责任，冠联公司与和盛行公司未举证证明双方明确约定在马应龙未支付购房款的情况下，冠联公司与和盛行公司有权留置马应龙的租金，故对和盛行公司和冠联公司的辩解本院不予采纳，和盛行公司应当向马应龙支付租金，冠联公司应当承担连带责任，经核算，一审法院关于租金的计算并无不当，本院予以确认。关于马应龙与冠联公司之间的房屋买卖合同纠纷，则超出了本案的争议范围，冠联公司可通过其他途径解决。本案纠纷中，和盛行公司的主要合同义务是向马应龙支付租金，和盛行公司未依约向马应龙支付租金已构成根本违约，马应龙请求解除合同于法有据，一审法院予以支持并无不当。综上所述，河南和盛行商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决中没有解除涉案合同的判项有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：一、维持郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初19741号民事判决；二、解除2015年10月，被上诉人马应龙与上诉人河南和盛行商业管理有限公司、原审被告河南冠联工程有限公司硅谷广场项目部（丙方）共同签订一份《委托经营管理协议》；三、驳回上诉人河南和盛行商业管理有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，减半收取837.5元，由上诉人河南和盛行商业管理有限公司、原审被告河南冠联工程有限公司共同负担。二审案件受理费1675元，由上诉人河南和盛行商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  黄跃敏审判员  刘泽军二〇一九年十月三十日书记员  许言午