浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙刑终292号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国松，曾用名吴国新，男，1984年5月17日出生，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省友谊县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人林彬斌，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李广辉，男，1985年3月29日出生，汉族，小学文化，务工，住河南省平舆县。曾犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2010年7月8日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元，2013年2月7日被假释，假释考验期至2015年3月31日。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 原审被告人王志芳，男，1988年9月5日出生，汉族，小学文化，务工，住黑龙江省饶河县。因本案于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人吴国松、王志芳、李广辉犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月22日作出（2018）浙03刑初179号刑事判决书。被告人吴国松、李广辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人吴国松、王志芳曾在浙江省温州市鹿城区内居住。案发前因发生矛盾，吴国松搬离了该宿舍，但仍将毒品藏匿在宿舍内，并告知了王志芳。2017年10月至11月，吴国松三次指使王志芳将毒品称量分装后进行抛放，王志芳分别将毒品抛放在人和嘉园西门车站大道46号附近、人和嘉园东面对面小路边上、温州市鹿城区站前金瓯大楼1幢对面花坛，然后将放置地点拍照并制作提示记号后通过微信发送给吴国松，再由吴国松通知他人前来拿取，完成毒品交易。2017年11月8日，王志芳在人和嘉园监控室内被公安人员抓获，随后民警在其上述宿舍内查获32包毒品疑似物，其中71.27克中检出甲基苯丙胺成分，1.03克中检出咖啡因成分。 原判认定上述事实的证据有公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量/取样笔录、毒品称重情况说明、现场检测报告书、行政处罚决定书、王志芳作案手机中的微信截图，证人张某1的证言及辨认笔录等。被告人吴国松、王志芳亦有供述及相关辨认笔录在案，所供与上述证据反映的情况相符。该节事实清楚，证据确实、充分。 （二）2017年11月8日15时许，民警对被告人吴国松、李广辉租住的浙江省瑞安市安康路301号401室进行搜查，查获毒品疑似物2包（内有若干小包），重91.86克，均检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量/取样笔录、理化检验报告，证人吴某、曹某的证言及辨认笔录，被告人李广辉、吴国松相互印证的关于该租房内的毒品系吴国松放置的供述。该节事实清楚，证据确实、充分。 （三）2017年11月15日11时许，民警在浙江省台州市路桥区君豪商务酒店1011房间抓获被告人吴国松。之后该酒店房间一直未予使用，至同年12月13日15时许，酒店工作人员打扫该房间时在房内冰箱中发现了4个装有毒品疑似物的铁盒，毒品疑似物中有42.78克中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量/取样笔录、毒品称重情况说明、理化检验报告，证人刘某、侯某、张某2的证言，住宿记录、住宿登记表、视频录像及被告人吴国松、李广辉相互印证的关于曾在该房间住宿的供述。该节事实清楚，证据确实、充分。 （四）2017年11月15日14时许，民警在浙江省温岭市威途精品酒店8621房间抓获被告人李广辉，从其身边及所携带的背包内查获毒品疑似物，其中184.94克中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量/取样笔录、毒品称重情况说明、理化检验报告，李广辉被扣押手机的电子取证分析及被告人李广辉的供述等，足以认定。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴国松犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人王志芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币32000元。三、被告人李广辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、随案移送的作案工具手机4部、电子秤2台，予以没收，上缴国库；扣押在公安机关的涉案毒品予以没收。吴国松上诉提出，在原判认定第一、二节贩毒犯罪事实中，其只是起到“马仔”的角色，系从犯，原判认定的数量亦有误；原判认定的第三节贩毒事实中的毒品，不能得出系其所有的唯一结论。其辩护人亦称，原判认定第三节贩毒事实的证据不足，在第一、二节贩毒犯罪中处于从犯地位，吴国松有检举他人犯罪的立功表现，要求从轻改判。李广辉上诉提出，原判认定第二节事实中安康路搜出的91.86克甲基苯丙胺与其无关；原判认定第三节事实中君豪商务酒店搜出的42.78克甲基苯丙胺亦与其无关；原判认定第四节事实中从其身上查获的184.94克甲基苯丙胺与电子秤均是吴国松放在其背包内的，非其所有，原判量刑过重，要求从轻改判。 关于上诉理由、辩护内容，分析如下： 1．关于吴国松是否系受他人的指使而抛放毒品。经查，吴国松是否受他人指使抛放毒品的事实没有相应证据予以证实。吴国松称在原判认定第二节瑞安出租房的毒品中有30克是他人放在其处让其代为抛放的，即使该辩解属实，也不能否认本案中第一、二节事实中其余毒品系其自行贩卖。故不能得出原判认定的第一、二节事实中吴国松系受雇佣替他人抛放毒品的“马仔”的结论。故吴国松及其辩护人提出吴国松在第一、二节事实中系从犯的意见不能成立，不予采信。 2．关于原判认定第三节事实的证据是否充分的问题。经查，2017年11月15日11时许，吴国松在浙江省台州市桥君豪商务酒店1011号房间被抓获，当时对房间搜查后未搜得毒品，至同年12月13日15时许，该酒店工作人员在打扫房间时在冰箱中发现了用铁盒包装的毒品（内分成若干小袋）。从发现毒品过程看，公安机关的第一次搜查确实不够仔细，既没有将犯罪嫌疑人的随身行李进行扣押，也没有查获毒品。毒品就放置在房间电视柜内的冰箱里，并未做其他掩饰，但民警没有查到。该酒店工作人员刘某、侯某、张某2的证言，证实吴国松被抓后该房间一直没有使用，直到发现毒品当天酒店准备使用该房间时，在打扫卫生过程中发现了毒品；手机视频资料也显示发现毒品时，还发现行李箱、背包等遗留在该房间的私人物品；调取的住宿记录及住宿登记表，也证实该房间在2017年11月15日至12月13日间并无其他人员入住，上述证据能够形成证据锁链，可以排除该毒品系其他住客所留的可能性。该房间除了吴国松居住，李广辉也到过酒店并居住，吴国松、李广辉在一审庭审中都承认留在房间内的行李箱是李广辉的，故也不能排除搜出的毒品系李广辉存放的可能性。因此，原判认定的第三节事实中所涉毒品系吴国松所留，但亦不排除李广辉所留的可能性。从分析看，吴国松、李广辉应共同对该节事实负责。原判认定吴国松对该节事实负责并无不当。故吴国松对原判认定第三节事实提出的异议不能成立，不予采信。 3．关于李广辉是否对原判认定的第二、三节事实承担责任及原判认定第四节犯罪事实中所涉及毒品是否系吴国松所有的问题。经查，原判没有认定李广辉对原判第二、三节事实承担责任。对于第四节事实，李广辉被抓获时，在其身边查获了毒品；毒品被分装成若干小包，同时查获的还有电子秤；李广辉身边被查获的手机微信中发现了多条涉嫌贩卖毒品内容的信息，上述事实证实李广辉有贩卖毒品的行为，对其身边查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量。李广辉一直供称毒品是吴国松交给其的，且毒品的外包装与吴国松利用王志芳支付宝账号购买的玻璃瓶相一致。从分析看，毒品系吴国松所有的可能性存在，但尚无其他证据予以印证，故李广辉上诉称第四节所涉毒品系吴国松的理由不足，不予采信。 4．关于吴国松的检举内容是否构成立功。吴国松检举他人侵犯公民个人信息的犯罪事实，经查不能成立，其检举尚不构成立功。故吴国松及其辩护人称其有立功表现的理由不能成立，不予采信。 本院认为，被告人吴国松、王志芳、李广辉违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。李广辉在假释期满之日起五年内再犯本罪，系累犯，应从重处罚。王志芳在共同犯罪中系从犯，且王志芳归案后能如实供述，系坦白，可予减轻处罚。吴国松、李广辉上诉及其吴国松辩护人分别提出要求从轻改判的理由和意见不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人吴国松、李广辉的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 健 审判员 黄旭琴 审判员 赵国锋 二〇一九年十月二十二日 书记员 潘俊杰