云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云25刑终395号原公诉机关云南省弥勒市人民检察院。上诉人（原审被告人）王志刚（绰号：老皮），男，生于1974年10月4日，汉族，云南省江川区人，小学文化，农民，住玉溪市江川区。因犯非法经营罪于2015年8月15日被华宁县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年12月1日释放。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于弥勒市看守所。辩护人龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕建坤，男，生于1974年5月24日，汉族，云南省江川区人，初中文化，农民，住玉溪市江川区。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于弥勒市看守所。辩护人焦跃忠，云南精萃律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐向荣，男，生于1984年11月24日，汉族，云南省弥勒市人，小学文化，农民，住弥勒市。因犯故意伤害罪于2017年4月20日被弥勒市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2017年5月2日起至2020年5月1日止。现因本案于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于弥勒市看守所。辩护人焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈向阳，男，生于1970年5月17日，汉族，福建省南安市人，小学文化，农民，住南安市，因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于弥勒市看守所。辩护人饶娜，云南鹏贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高永红，男，生于1983年5月6日，彝族，云南省弥勒市人，小学文化，农民，住弥勒市。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日弥勒市人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被释放。上诉人（原审被告人）夏宏（又名岳云），男，生于1979年12月26日，汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，住弥勒市。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日弥勒市人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被释放。云南省弥勒市人民法院审理云南省弥勒市人民检察院指控原审被告人王志刚、吕建坤、徐向荣、陈向阳、高永红、夏宏犯非法经营罪一案，于2019年7月30日作出（2019）云2504刑初196号刑事判决。宣判后,原审被告人王志刚、吕建坤、徐向荣、陈向阳、高永红、夏宏均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人王志刚、吕建坤、徐向荣、陈向阳、高永红、夏宏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年，被告人徐向荣及徐向兰向张明承租了弥勒市关羊洞养殖场建盖厂房作为烟丝加工厂，之后被告人徐向荣承租了弥阳镇弥师路弥勒东高速路岔口西侧一废弃养牛场、弥勒县兴昱特禽养殖场、弥阳镇阿乌村李某仓库，并将养殖场、李某家仓库和何某家住宅作为烟丝加工厂仓库。2018年7月，被告人王志刚、吕建坤、徐向荣等人邀约被告人陈向阳对其所有的烤烟烟叶加工提供技术支持，被告人徐向荣雇用被告人高永红、夏宏等人到加工厂进行烟丝加工，为工人提供晚餐，接送被告人陈向阳往返弥勒城区至加工厂，在加工厂门外放哨，被告人夏宏驾驶面包车运送工人往返加工厂，切烟丝，被告人高永红驾驶云Ｇ×××××号东风牌130货车带领工人在仓库、加工厂之间往返运输烟叶、烟丝，并喷洒药水。2018年7月24日22时许，弥勒市公安局民警协同弥勒市烟草专卖局执法人员在弥勒市关羊洞养殖场查获正在加工烟丝的被告人陈向阳、高永红、夏宏及部分工人，当场查获烟丝2520公斤、烟片750公斤及加工设备；在弥勒县兴昱特禽养殖场仓库内查获烟丝43050公斤、烟片10825公斤；在阿乌三村李某仓库内查获烟叶260公斤、烟梗5472公斤、烟片4800公斤、麻片5360片及部分设备。2018年8月1日在弥勒东高速路岔口西侧废弃养牛场仓库内查获烟片13680公斤及部分设备。经鉴定，被查获的烟丝、烟片、烟梗价值人民币共计5424864.36元。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十四条之规定，判决：1、撤销（2017）云2504刑初49号刑事附带民事判决书中判处被告人徐向荣缓刑的部分；2、被告人王志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；3、被告人吕建坤犯非法经营罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币200000元；4、被告人徐向荣犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元，加上原判有期徒刑二年，总和刑期九年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；5、被告人陈向阳犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；6、被告人高永红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元，依法实行社区矫正（罚金已缴纳25000元）；7、被告人夏宏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元，依法实行社区矫正（罚金已缴纳20000元）；8、随案移送的液压打包机二台、打包箱一个、磅秤三台、老式打包机一台、麻片5630片、全自动加热蒸汽锅炉一台、全自动燃油蒸汽锅炉一台、打包绳一袋、滚筒冷却蒸香机一台、砂锅式炒丝机二台、上下式切丝机六台、振动式筛分机一台、振槽一台、加热加湿蒸箱一台、电机一台、发电机一台、真空吸尘器一台、编织袋315个、工业电风扇一台、香料31瓶、电池二个，拍照存档后予以销毁；光碟十三张予以存档；货车一辆、手机三部予以没收。宣判后，王志刚以“1、其不是烟叶老板，未邀约过陈向阳；2、本案没有查清真正的老板，没有客观证据，属于事实不清，证据不足；3、涉案烟叶的鉴定意见未告知其，不能作为定案证据；4、公安机关未让其作过现场指认”等为由，向本院提出上诉。请求二审宣告其无罪。王志刚的辩护人龚乔秀以相同理由提出辩护意见。吕建坤以“1、查获的烟叶不是其所有，其没有邀约过陈向阳，没有参与非法经营；2、现场指认、称量、价格认定报告没有给其签字确认”等为由，请求二审宣告其无罪。吕建坤的辩护人焦跃忠提出“原判认定事实不清，证据不充分，程序违法，应宣告吕建坤无罪”等辩护意见。徐向荣以“1、其不是货主，不应认定为主犯；2、其有自首情节，原判在量刑时未予体现”等为由，请求二审从轻处罚。徐向荣的辩护人焦鹏贤除提出与徐向荣上诉理由相同的辩护意见外，还提出本案事实不清，证据不足等辩护意见。陈向阳以“1、其仅是一名打工者，不应认定为主犯；2、其只是在养殖场打工，其他地点查获的烟叶不应由其负责，故只应认定其非法经营数额为237089元；2、其没有获得非法利益，到案后如实供述罪行，认罪态度好；3、其主观上不具有非法经营罪的主观故意”等为由，请求二审从轻处罚。陈向阳的辩护人饶娜提出与陈向阳上诉理由相同的辩护意见。高永红以“1、其主观上无犯罪故意，工作均听从于徐向荣的安排，未取得任何劳务报酬；2、其仅是提供劳务，被查处的烟叶与其无关”等为由，请求二审宣告其无罪。夏宏以“1、涉案烟叶未经鉴定是否属于法律规定的‘生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟’，本案涉案烟叶不在名晾晒烟名录范围内，故其不应受到刑事处罚；2、其主观上不具有犯罪故意；3、其没有运送工人上下班，其他工人搭其车是为了上下班方便，但搭车不是运送；4、涉案烟叶未流入市场，未造成严重后果；5、鉴定程序违法”等为由，请求二审宣告其无罪。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实有经原审法院当庭举证、质证的相关证据予以证实，原审法院所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人王志刚、吕建坤、徐向荣、陈向阳、高永红、夏宏违反国家烟草专卖管理法律规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，六上诉人的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，王志刚、吕建坤、徐向荣、陈向阳起主要作用，系主犯。高永红、夏宏起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。徐向荣主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。陈向阳、高永红、夏宏归案后如实供述各自犯罪事实，可从轻处罚。王志刚在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。徐向荣在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑并实行数罪并罚。关于本案事实和证据是否清楚、充分，程序是否违法的问题，现有在卷证据足以认定六名上诉人未经许可经营烟草专卖品的犯罪事实。其中，多名证人均证实王志刚、吕建坤系涉案烟叶老板。二上诉人在共同犯罪中系指挥者、管理者，依法应认定为主犯。徐向荣、陈向阳积极参与犯罪，所起作用相对较大，亦应认定为主犯。此外，涉案烟叶的鉴定意见，是有资质的鉴定部门，依据国家对烟草管理的相关法律法规和规范性文件而作出，鉴定意见客观、真实、合法。虽然在侦查阶段，鉴定意见未及时告知王志刚、吕建坤、徐向荣，程序存在瑕疵，但在一审诉讼阶段，对此瑕疵已进行了补正。本案属于共同犯罪，查获的烟叶均应认定为共同犯罪数额。关于陈向阳是谁邀约的问题，陈向阳本人的供述已明确予以证实，且陈向阳是谁邀约并不影响本案犯罪事实的认定。关于王志刚、吕建坤未进行现场指认的问题，王志刚、吕建坤自侦查阶段起直至诉讼阶段，均否认犯罪事实，其未进行犯罪现场的指认，不影响本案对犯罪事实的认定。综上，各上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，均与本院查明的事实和国家法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，对各上诉人量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢亚明审判员  马 涛审判员  李颖訸二〇一九年十月二十九日书记员  杨彩虹