山东省日照市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁11民终1768号 上诉人（原审被告）：董家文，男，1963年6月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照城基开发建设有限公司，住所地日照市东港区烟台路16号（日照职业技术学院内）,统一社会信用代码91371100054983444B。 法定代表人：张安杨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 上诉人董家文因与被上诉人日照城基开发建设有限公司（以下简称城基公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 董家文上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回城基公司的诉讼请求；诉讼费由城基公司承担。事实和理由：董家文于2017年8月13日入职城基公司，工作岗位是木工，月工资为11214元，但城基公司一直未与董家文签订劳动合同。2018年12月13日上午10点时，董家文在城基公司沭水社区工地工作时，被电锯割伤左手。经莒县人民医院急救并诊断为：左手拇指完全离断伤，左食指不全离断伤，左中指伸指肌腱断裂。2018年4月12日，董家文的受伤事故经莒县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年6月5日，经过日照市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为柒级。一、一审法院违反法定程序，属于越权裁判。董家文与城基公司劳动关系已经社会保障部门做出的《认定工伤决定书》确认，如有异议，只有经行政诉讼程序予以审理判决。一审法院无权在本案民事诉讼程序做出不存在劳动关系的错误判决。1.依据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(2009年7月20日(2009)行他字第12号)及《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案董家文与城基公司是否存在劳动关系由社会保障部门确认，本案由莒县人力资源和社会保障局作出的生效《认定工伤决定书》，已认定城基公司为用人单位存在劳动关系。2.依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条规定，未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据，按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。城基公司在工伤认定中，未提出任何异议和证据，对此城基公司应承担所有不利后果。城基公司在收到《认定工伤决定书》后未在60日内申请行政复议，也未在6个月内向法院提起行政诉讼，应视为城基公司对《认定工伤决定书》中用人单位为城基公司的承认和放弃提出异议的权利。城基公司无权在本案中再提出其非用人单位的主张，一审法院也无权对此做出判决。二、一审法院认定事实错误。董家文与临沂万宏劳务公司无劳动关系。1.董家文经人介绍入职后一直由城基公司直接管理，工资发放由城基公司公司徐会计发放，董家文工伤发生后的医疗费系城基公司支付，赔偿事宜也一直由城基公司与董家文协商支付。后工伤认定、劳动能力鉴定城基公司均承认其为用人单位，董家文从未听说过城基公司所谓的临沂万宏劳务公司，城基公司也从未主张过其非用人单位。2.城基公司虚构出所谓的临沂万宏劳务公司，系企图逃避工伤赔偿责任。城基公司提供的分包合同及车立意的授权委托书，无临沂万宏劳务公司的认可，无法证明其真实性，也无直接证据证明董家文系临沂万宏劳务公司聘用员工，由临沂万宏劳务公司发放工资。城基公司也不能证明董家文从事的工作在其与临沂万宏劳务公司分包合同范围之内。一审法院在未向临沂万宏劳务公司核实相关事实情况下，仅凭车立意单方陈述，即认定董家文与临沂万宏劳务公司具备劳动关系显然错误。三、城基公司应当承担工伤保险待遇赔偿责任。经董家文向莒县工伤保险部门查询，由于城基公司并未在董家文入职时为董家文申报工伤保险，而是直到董家文受伤后3天，城基公司才向工伤保险部门申报，因此工伤保险部门认为董家文不能享受工伤保险待遇，拒绝发放工伤保险赔偿金。因此董家文的相关工伤保险待遇应直接由城基公司承担。 城基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董家文的上诉请求。 城基公司向一审法院起诉请求：1.判决确认双方当事人之间不存在劳动关系；2.确认城基公司不应当支付董家文一次性伤残就业补助金113468.4元、停工留薪期工资67285.5元；3.案件诉讼费由董家文承担。 一审法院认定事实：2017年7月4日，城基公司作为莒县沭水社区棚户区改造项目的施工总承包人与临沂市万宏建筑劳务分包有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将包括涉案工地在内的莒县沭水社区棚户区改造A6#、A7#、A12#、A13#、B2#及地下车库工程分包给临沂市万宏建筑劳务分包有限公司施工作业。日照城基开发建设有限公司于2017年2月21日向莒县劳动社会保险事业处以莒县沭水社区棚户区改造A6#、A7#、A12#、A13#、B2#及地下车库工程作为建设项目投保工伤保险。临沂市万宏建筑劳务分包有限公司授权委托车立意为其代理人，全权代表公司处理与工程有关的一切事宜。车立意将B2#楼的木工活分包给刘长荣。2017年8月13日，董家文经人介绍在莒县沭水社区棚户区B2#楼工地从事木工工作。 董家文等工地工人的工资由劳务分包人授权代表车立意向城基公司提供工人工资发放计划表，城基公司将款项转入车立意指定的莒县靖杰建筑劳务有限公司账户，莒县靖杰建筑劳务有限公司将款打入工地工人账户。 2017年12月13日上午10时，董家文在工地工作时被电锯割伤左手，受伤后被送往莒县人民医院住院治疗32天，诊断为“左手拇指完全离断伤；左食指不全离断伤；左中指伸指肌腱断裂”。董家文出院后未再到工地上班。2018年4月12日，莒县人力资源和社会保障局作出莒人社工认字[2018]018号《认定工伤决定书》载明：董家文同志受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2018年6月5日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴[2018]149号《初次鉴定结论书》鉴定董家文劳动功能障碍程度为柒级。现该《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》均已生效。 董家文因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月12日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2018]第240号仲裁裁决书，裁决：一、董家文与城基公司的劳动关系于2018年11月6日解除；二、城基公司支付董家文一次性伤残就业补助金113468.4元；三、城基公司支付董家文停工留薪期工资67285.5元；四、驳回董家文的其它仲裁请求。 一审法院认为：劳动关系是指国家机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中董家文与城基公司之间缺乏建立劳动关系的合意。劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，还必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资，劳动者提供劳动并遵守单位的规章制度等。本案中董家文经人介绍在涉案莒县沭水社区棚户区B2#楼工地从事木工工作，并非受城基公司管理，董家文的日常工作考勤、管理不受城基公司的管理，双方不能形成劳动关系。 人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第五条规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。董家文并未与城基公司签订劳动合同，城基公司与董家文之间无直接管理与被管理的关系，所以双方不符合建立劳动关系的要件，不存在劳动关系。 人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第一条和第四条分别规定，针对建筑行业的特点……对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险；建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。本案中，城基公司作为涉案建设项目总承包方，按照核定为该建设项目缴纳了工伤保险费，该保险依法覆盖了该项目使用的所有工人，包括劳务分包单位临沂市万宏建筑劳务分包有限公司使用的工人。本案中，董家文属于涉案建设项目中使用的农民工，其有权享有工伤保险，且董家文享有的工伤保险待遇应由工伤保险基金予以支付。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；本案中城基公司作为总承包单位不存在违法分包的情形，因此董家文辩称由城基公司承担用工主体责任，不符合规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案城基公司、董家文均不服莒县劳动人事争议仲裁委员会作出的莒劳人仲案字[2018]第240号仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，在（2019）鲁1122民初443号董家文诉城基公司劳动争议一案中对于城基公司主张的第二项诉讼请求已经审理并作出判决，本案中不再重复处理。 综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条、人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第一条、第四条、第五条的规定，一审法院判决：一、确认城基公司与董家文之间不存在劳动关系；二、驳回城基公司的其它诉讼请求。案件受理费5元，由董家文负担。 本院认为，本案，首先，从当事人的陈述及提供的证据来看，一方面，城基公司因系涉案工程的总承包单位，其按国家及省、市相关规定为包括分包单位在内的所有民工代缴工伤保险费及办理工伤保险手续，并作为工伤保险费代缴人及工伤申请人处理相关人员的工伤保险事宜；另一方面，从城基公司提交的建设工程施工劳务分包合同等证据可以看出，城基公司将包括涉案工地在内的莒县沭水社区棚户区改造A6#、A7#、A12#、A13#、B2#及地下车库工程分包给临沂市万宏建筑劳务分包有限公司施工作业。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。对于与董家文存在劳动关系的主体、城基公司按项目参保的相关经过及处理等事实，应依法追加临沂市万宏建筑劳务分包有限公司为本案的当事人予以查实，从而确认承担董家文工伤保险责任的主体，继而根据相关法律规定做出处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初213号民事判决； 二、本案发回山东省莒县人民法院重审。 上诉人董家文预交的二审案件受理费10元予以退回。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十月十五日 法官助理王莹莹 书记员宋欢