山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民终8244号 上诉人（原审原告）：青岛经济技术开发区齐长城花园业主委员会，住所地青岛经济技术开发区五台山路1555号。 代表人：徐旭，主任。 委托诉讼代理人：郭盛波，男，1974年2月28日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。系长城花园业主。 被上诉人（原审被告）：青岛天泽物业有限公司，住所地：青岛经济技术开发区井冈山路345号。 法定代表人：姜大鸣，经理。 委托诉讼代理人：郝来章，男，1965年1月21日生，汉族，住青岛市黄岛区，系公司法律顾问。 委托诉讼代理人：苗在华，男，1970年1月12日生，汉族，住青岛市黄岛区，该公司员工。 上诉人青岛经济技术开发区齐长城花园业主委员会（以下简称齐长城花园业主委员会）因与被上诉人青岛天泽物业有限公司（以下简称青岛天泽物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 齐长城花园业主委员会上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14254号民事判决，支持上诉人诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实和适用法律错误。2010年2月1日上诉人与被上诉人签订物业管理合同，期限三年，自2010年2月1日起到2013年1月31日止。到期后业主委员会再未与物业公司签订任何合同，但被上诉人一直在小区内从事物业管理。截止起诉前，双方一直因物业管理而产生纠纷，上诉人要求被上诉人撤离小区并重新选聘新的物业公司而遭到被上诉人阻挠。根据最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释[2009]8号）：第十条物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。据此，被上诉人负有退出物业服务区域、移交物业服务用房和资料的义务，也即移交物业管理权。义务源于法律规定。被上诉人不得以与业主形成事实上的物业服务合同为由拒绝履行。故被上诉人没有从事物业管理的法律和合同依据，上诉人要求被上诉人退出小区物业管理，移交小区物业管理权符合法律规定。虽然被上诉人继续在小区从事物业管理，但纠纷不断，业主委员会无奈于2016年书面征求小区业主关于重新选聘物业公司的意见，小区总户数为962户，总建筑面积93090平方，同意重新选聘物业公司方案户数为653户，总建筑面积60966.66平方，同意重新选聘物业公司方案户数占比67.88%，同意重新选聘物业公司方案建筑面积占比65.49%，符合法律规定。依据物业管理条例第十二条，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。物权法第七十六条第（四）项的规定。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款第五项和第六项规定事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据以上法律规定，业主委员会采用书面征求意见的形式并得到符合法律规定的业主人员数量和专有部分占建筑面积过半数的业主同意所做决定符合法律规定，应得到法院的支持。一审法院仅以没有召开业主大会为由驳回上诉人的诉讼请求，显然违背了“也可以采用书面征求意见的形式”的法律规定。 青岛天泽物业公司辩称，业委会主任郭盛波不符合主任任职资格。本次诉讼不是业委会真实的意思表示。上诉人一审提交法庭的书面征求意见存在严重的瑕疵，表格设计有问题，且伪造签名，该征求意见书发生在2016年，不代表2019年业主的意思表示。 齐长城花园业主委员会向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛天泽物业公司撤离青岛经济技术开发区五台山路1555号齐长城花园小区，停止侵权，移交物业管理权；2.本案诉讼费由青岛天泽物业公司承担。 一审法院认定事实：2010年2月1日，齐长城花园业主委员会与青岛天泽物业公司签订《青岛经济技术开发区齐长城花园物业管理服务合同》,由青岛天泽物业公司为青岛经济技术开发区齐长城花园小区提供物业管理服务，管理期限自2010年2月1日起到2013年1月31日止。合同签订后，青岛天泽物业公司为齐长城花园小区提供物业管理服务，在该合同到期后，齐长城花园业主委员会与青岛天泽物业公司未签订新的合同，物业公司继续为该小区提供物业管理服务至今。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、齐长城花园业主委员会提交齐长城业主代表大会会议纪要1份、业委会主任更选公告1份、齐长城花园业主委员会会议纪要1份、关于更新齐长城花园业主代表、业委会成员的函件1份、齐长城花园业主委员会提交资料签收表1份，证明重新选举业主委员会主任及补选业委会成员程序合法有效，并已经进行备案。青岛天泽物业公司认为该证据系齐长城花园业主委员会单方提供，应以国家机关备案为准，对该证据不予认可。2、齐长城花园业主委员会提交关于选聘物业公司的说明、关于选聘物业公司的方案1份。青岛天泽物业公司对该证据不予认可。3、齐长城花园业主委员会提交选聘新的物业公司方案意见调查统计表1份。青岛天泽物业公司对该证据不予认可，认为表格设计有问题，且表格业主签名许多为同一人。4、青岛天泽物业公司提交青岛市黄岛区长江路街道齐长城路社区居民委员会通知（2019年3月29日）一份，通知称：齐长城小区业主反映业委会在未经召开业主大会的情况下更换业委会主任及部分委员，要求罢免现业委会并重新选举新的业委会。社区根据小区业主要求启动罢免程序，召开全体业主大会，并于4月6日开始书面征求全体业主意见。齐长城花园业主委员会对该通知不予认可。 一审法院认为，齐长城花园业主委员会与青岛天泽物业公司签订《青岛经济技术开发区齐长城花园物业管理服务合同》虽然履行期限已经届满，但在合同届满后，青岛天泽物业公司继续按照原合同提供物业管理服务，双方形成事实的物业服务合同关系，履行期限为不定期。选聘或解聘物业服务企业系由业主共同决定的事项，齐长城花园业主委员会要求青岛天泽物业公司撤离齐长城花园小区，应当经业主大会作出决议。齐长城业委会提交的选新的聘物业公司方案意见调查统计表系以入户调查的方式进行的，其调查的对象并非全体业主，性质上系对将要表决的事项的调查。业主大会的召开应当于会议召开15日以前通知全体业主，齐长城花园业主委员会并无证据证明其已履行对全体业主的通知义务，该调查统计表不能作为业主决议，故齐长城花园业主委员会要求青岛天泽物业公司撤离青岛经济技术开发区五台山路1555号齐长城花园小区，停止侵权，移交物业管理权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国物业管理条例》第十一条第四项、第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回青岛经济技术开发区齐长城花园业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由青岛经济技术开发区齐长城花园业主委员会承担。 二审中被上诉人提交新证据如下： 证据1、上诉人主任郭盛波补交物业费收据（2014年1月28日补交2013年4月1日-2014年1月、2015年4月19日补交2014年2月1日-2014年12月31日、2016年3月23日补交2015年1月-2015年12月、2016年7月18日补交2016年1月1日-7月31日、2017年11月25日补交2016年8月-2017年11月31日、2019年3月5日补交2017年12月1日-2019年2月28日），但是2019年3月1日至今欠费，证明根据住建部建房（2009）274号文件第3章第31条第3项约定，郭盛波不符合业主委员会的代理资格。上诉人质证称，对收据1真实性没有异议，但是被上诉人没有在涉案小区服务的资格，所以没有交费。 证据2、长江路街道办事处业主委员会办案备案表，表格没有上诉人代理人郭盛波系主任的备案。上诉人对证据2真实性没有异议，但已在登记表时间之后重新提交了备案登记资料，载明郭盛波系业委会主任，但城市管理局和街道办事处、社区居委会没有回复。该证据与本案无关，不是郭盛波起诉被上诉人，是业主委员会起诉被上诉人。 证据3、微信聊天记录，证明郭盛波在业主群内阻止业主交纳物业费，破坏小区团结。上诉人质证称，对证据3真实性不予认可。 证据4、涉案小区2017年3月16日委托被上诉人的委托函，委托被上诉人继续从事物业服务，与解聘通知相互矛盾。上诉人对证据4真实性没有异议。 本院认为，根据当事人的举证和质证意见，对证据1、2、4真实性予以采信；被上诉人未举证证明证据3微信用户系郭盛波，对其真实性不予采信，且郭盛波个人言论与本案争议事实无关。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，物业服务合同到期后，青岛天泽物业公司继续为齐长城花园小区提供物业服务，物业公司与小区业主之间形成事实上的不定期物业服务合同关系。如小区合法召开业主大会，符合法律规定数量的业主同意更换物业公司，业主委员会有权代表业主提起诉讼、要求移交管理权。但是本案一审审理过程中，2019年3月29日青岛市黄岛区长江路街道办事处齐长城路社区居民委员会发出通知：社区拟根据小区业主要求启动罢免业主委员会的程序，召开全体业主大会，并书面征求全体业主意见。截止二审裁判时，程序启动和业主大会的召开仍未结束，小区业主委员会成员存在不确定性。业主委员会组织业主大会召开，代表小区业主对外作出意思表示，包括是否同意更换物业公司。在社区计划启动的业主大会尚未结束的情况下，本案不宜作出实体裁判。故本院在本案中驳回齐长城花园业主委员会的起诉。在业主大会结束或者业主委员会相关事宜确定的情况下，相应的权利主体可以另行主张权利。 综上，齐长城花园业主委员会上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实正确，但裁判结果不妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14254号民事判决； 二、驳回青岛经济技术开发区齐长城花园业主委员会的起诉。 一审案件受理费100元，由一审法院退还齐长城花园业主委员会；二审案件受理费100元，由本院退还齐长城花园业主委员会。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十月十一日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜