江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1519号上诉人（一审原告）：陈某1，男，2008年7月6日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。法定代理人：陈某2，男，1980年1月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。系陈某1父亲。委托诉讼代理人：陈建国，男，1954年8月20日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。系陈某1爷爷。上诉人（一审被告）：上饶平安医院，住所地江西省上饶市信州区凤凰路3号，统一社会信用代码52361100736395877R。法定代表人：邵自强，该医院院长。委托诉讼代理人：刘义程，江西贤和律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊志民，江西贤和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄱阳平安医院，住所地江西省鄱阳县饶埠镇饶埠集镇，统一社会信用代码52361128586596664N。法定代表人：邵登峰，该医院院长。被上诉人（一审被告）：鄱阳县饶埠镇卫生院，住所地江西省鄱阳县饶埠镇饶埠集镇，统一社会信用代码1236093049236765XQ。法定代表人：吴体华，该卫生院院长。委托诉讼代理人：赵志华，江西湖城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄱阳县卫生健康委员会，住所地鄱阳县鄱阳镇人民北路疾控中心内，统一社会信用代码11360930356580587C。法定代表人：陈炳金，鄱阳县卫生健康委员会主任。委托诉讼代理人：候晓东，鄱阳县卫生健康委员会干部。委托诉讼代理人：胡林华，江西湖城律师事务所律师。上诉人陈某1、上饶平安医院与被上诉人鄱阳平安医院、鄱阳县饶埠镇卫生院（以下简称饶埠卫生院）、鄱阳县卫生健康委员会（以下简称鄱阳卫健委）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某1上诉请求：1、请求改判上饶平安医院或者法院查明的责任人增加赔偿309,028元。事实和理由：第一，根据国家相关标准，护理依赖分三个等级，完全护理依赖为100%，大部分护理依赖为80%，部分护理依赖为50%，而一审法院却按照30%计算是错误的；第二，一审法院对于劳务报酬计算有误，根据相关规定护理人员的工资应当按照同等级别护理人员的劳务报酬计算，我们以140元每天，按照50%的比例计算，应当增加赔偿费用309,028元。上饶平安医院答辩称，一审法院对于陈某1的医疗损害赔偿标准是合法的，按照30%的比例计算护理费是因为陈某1的伤残等级为七级，对于护理费是按照城镇居民平均工资来计算的，也是符合法律规定，相反，陈某1代理人没有提出任何依据和标准做支撑。鄱阳平安医院答辩称，因上诉人陈某1并未对鄱阳平安医院提出上诉，故对此不予答辩。饶埠卫生院答辩称，本案医疗损害是上饶平安医院以饶埠卫生院的名义或者说用平安医院的名义在经营期间发生的，与饶埠卫生院没有关系，饶埠卫生院是2011年11月份才成立的，故与现在的饶埠卫生院没有关系，另外补充一点事实，鄱阳县卫生局与上饶平安医院达成剥离协议之后，并没有向现在的饶埠卫生院移交相关的档案资料，所以现在的饶埠卫生院对于陈某1的医疗损害并不存在过错。鄱阳卫健委答辩称，同意饶埠卫生院的答辩意见，鄱阳卫健委在本案中不存在过错，不应承担责任。上饶平安医院上诉请求：请求撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初196号民事判决，改判驳回陈某1对上饶平安医院的起诉。事实与理由：第一，上饶平安医院不是本案适格的被告，不应当承担赔偿责任。上饶平安医院与原鄱阳县卫生局签订的租赁经营合同实际上是承包经营法律关系，这种法律关系是一种内部法律关系，承担侵权责任的应当是直接实施侵权行为的主体，而本案中是以饶埠卫生院的执业许可证下实施的诊疗活动，执业医生证上写的执业单位也是饶埠卫生院，所以实施侵权行为的是饶埠卫生院，上饶平安医院最多就是一个股东的角色，故上饶平安医院不能直接成为侵权责任的义务承担者，一审法院认为上饶平安医院对医院人员诊疗活动负有管理职责而判决承担责任是错误的，上诉人不应当被追加为被告；第二，一审判决以医疗机构未提供病历为由推定医疗机构存在过错依据不足。医疗机构未能提供病历可能是病历遗失也可能是患者并未在该医疗机构就诊，所以患者必须提供在该医疗机构就诊的初步证据方可以推定医疗机构存在过错，本案中陈某1并未提供证据证实其于2009年1月到饶埠镇卫生院就诊7天的初步证据，因此一审认定该事实错误；第三，一审判决遗漏了对饶埠卫生院是否存在对儿童预防接种证的造假以及陈某1在2014年7月8日多接种白破疫苗可能造成何种叠加损害等审理事项，导致本案认定事实不清。饶埠卫生院在为陈某1补发新的儿童接种证所记载的事实是否客观真实，按常理白破疫苗应当是在学校接种而非到卫生院接种，饶埠卫生院根本不可能从卫生防疫部门领取白破疫苗，同时陈某1提出2014年7月8日多接种白破疫苗导致其更多的伤害，法院应当评估两次接种叠加的伤害对陈某1目前损害状态的影响，进而明确两次医疗行为分别应当承担的责任比例；第四，在客观上，上饶平安医院与原鄱阳县卫生局不存在租赁经营关系。上饶平安医院与原鄱阳县卫生局签订的《合同书》没有上诉人盖章，而之后签订的剥离协议乙方主体是吴德放，落款处的公章亦非上诉人加盖，且该协议书是复印件，真实性亦存疑，故无法得出上饶平安医院与原鄱阳县卫生局存在租赁经营饶埠卫生院的事实。故请求撤销一审判决，驳回对上诉人的起诉。陈某1答辩称，上饶平安医院在本案中属于投资方和经营者，原饶埠卫生院在编人员已经全部待岗，所有医护人员由原鄱阳平安医院对外招聘，管理，故上饶平安医院就是本案直接的侵权责任主体；关于住院问题，可以查原鄱阳平安医院所有的发票和电脑记录，其不可能全部销毁；2009年1月9日疫苗接种人员盛枝给陈某1注射白破疫苗既打错了时限，也打错了疫苗，白破疫苗应当是给6周岁以上的儿童接种的；吴德放是原鄱阳平安医院的代表，没有上饶平安医院的授权委托书，故理应由原鄱阳平安医院的投资方和经营方承担赔偿责任；对于上诉人提出的疫苗接种证造假责任，答辩人赞成分摊赔偿义务，具体由法院裁定。鄱阳平安医院答辩称：服从一审法院判决。补充一下，陈某1说鄱阳平安医院销毁病历资料是不存在的，并且鄱阳平安医院是2012年2月11日成立的，以前并不是鄱阳平安医院接种疫苗，本案的因果关系也不明确。饶埠卫生院答辩称，根据2004年9月15日原鄱阳县卫生局与上饶平安医院签订的合同来看，从2004年开始原饶埠卫生院的实际管理者和经营者均为上饶平安医院，上饶平安医院从事诊疗活动只是借用了原饶埠卫生院的名称，实际经营主体是上饶平安医院，饶埠卫生院没有过错，关于上诉人提出的第三项事实与理由缺乏事实基础和证据印证，故请求二审驳回上诉人的诉请。鄱阳卫健委答辩称，从上诉人与鄱阳县卫生局签订的合同以及剥离协议中可以看出，原饶埠卫生院的实际经营人是上饶平安医院，2015年签订的补偿协议也可以看出，饶埠卫生院因医疗纠纷以及员工工资问题都与上饶平安医院及鄱阳平安医院有关，本次事故中我方对本案不存在任何责任，故请求驳回上诉。陈某1向一审法院起诉请求：要求被告共同赔偿其医药费1,064元、残疾赔偿金105936元（13242元/年×20年×40%）、终身护理依赖511,000元、精神抚慰金20,000元、误工费20,000元、鉴定费1,500元、交通费2,000元，共计661,500元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2004年9月15日，饶埠卫生院实行国有民营改制，鄱阳县卫生局（现鄱阳卫健委）与被告上饶平安医院（时任法定代表人为吴金仙）签订合同，由上饶平安医院投资租赁。租赁改制期间，饶埠卫生院的管理权、经营权归上饶平安医院行使，但所有权仍归国有，且医院名称不变。2010年1月18日，鄱阳县人民政府办公室下发鄱府办字[2010]4号文件，要求对鄱阳县改制卫生院国有部分实施剥离，2011年12月15日，鄱阳县卫生局与上饶平安医院签订剥离协议书，约定鄱阳县卫生局收回饶埠卫生院，包括牌子及经营权、所有在编人员、原固定资产及档案资料等内容；鄱阳平安医院于2011年12月28日经鄱阳县卫生局批复核准登记设立，为一级综合性非营利性私立医院。2009年1月7日，六个月龄的陈某1前往改制租赁期间的饶埠卫生院接种疫苗，医生盛枝违反儿童免疫程序规定，提前为其接种白破疫苗。次日，陈某1出现高热症状，被送往改制租赁期间的饶埠卫生院住院治疗7天，后退烧出院。2014年7月8日，饶埠卫生院再次为陈某1接种白破疫苗。两至三周岁时，陈某1仍不能行走；五周岁上学前班时，陈某1行走经常摔倒，视力下降。随后，陈某1到鹰潭、温州、北京等地医院诊治，被确诊为双眼视神经萎缩。2017年11月30日，南昌大学第一附属医院为陈某1出具司法医学鉴定专家咨询意见书，专家意见为“辰其荣右眼视力0.03、左眼视力0.04及矫正无提高”。2017年12月1日，经鄱阳饶州司法鉴定中心鉴定陈某1伤残七级，需部分护理依赖。自陈某1被发现身体状况异常至本案受理时，陈某1家属多次与被山熟人协商，要求被上诉人赔偿其损失未果。为此，特向法院起诉要求各被上诉人共同赔偿其各项经济损失共计661500元，并承担本案诉讼费。另查明，被告鄱阳卫健委于2016年5月30日、2016年9月20日先后两次委托上饶市医学会进行医疗事故技术鉴定，上饶市医学会均未受理；原一审期间陈某1向该院提交了鉴定申请，要求对医疗行为有无过错、医疗行为与损害结果之间有无因果关系、过错参与度及因果关系原因力大小进行鉴定，该院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，因陈某1接种白破疫苗后高热住院病历材料无法补充，致材料不全，无法得出确切的鉴定意见，江西求实司法鉴定中心对该鉴定申请不予受理；本案审理过程中，仍未提供陈某1于2009年1月7日接种白破疫苗后高热住院病历材料；饶埠卫生院在对儿童接种情况进行查漏过程中为陈某1补发了新的儿童预防接种证。陈某1系江西省农业家庭户口。一审法院认为，本案的主要争议焦点，一是就陈某1人身损害，医疗机构是否应当承担侵权责任；二是鄱阳平安医院、饶埠卫生院、上饶平安医院及鄱阳卫健委，谁是本案医疗损害责任赔偿的主体；三是本案中陈某1的经济损失如何认定。一、就陈某1的人身损害，医疗机构是否应当承担侵权责任？《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗损害责任纠纷适用过错责任原则。它的责任构成要件是四个要件，就是侵权行为、主观过错、损害事实、因果关系。本案中，陈某1在租赁期间的饶埠卫生院处接种疫苗，接种后因出现高热症状又在此住院七天，由此双方建立医疗服务合同关系，医务人员盛枝在陈某1六个月龄时为其接种了本应在六周岁时接种的白破疫苗，明显违反了国家免疫规划疫苗儿童免疫程序，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”，故该院推定医疗机构有过错，实施了侵权行为。此后，陈某1经司法鉴定身体伤残七级、需部分护理依赖，具有损害事实；医疗损害责任纠纷适用过错责任归责原则，举证责任完全是由陈某1来负担，即证明医疗机构的赔偿责任构成（因果关系等），也由其承担举证责任，故对陈某1要求医疗过错行为与损害结果之间因果关系的举证责任由对方承担的诉讼主张，该院不予采信，陈某1对因果关系负有举证责任。原一审过程中，陈某1向该院提交了就医疗行为与损害结果之间有无因果关系等司法鉴定申请，因院方无法提供陈某1接种白破疫苗后高热住院病历材料导致该鉴定申请无法受理，本案审理过程中，院方均未提供陈某1接种白破疫苗后高热住院病历材料，鉴定申请仍不具备受理条件。该院认为，根据《医疗机构病历管理办法》及《医疗事故处理条例》规定医疗机构负有保存病历材料义务，医疗机构应承担就其无法提供病历材料导致鉴定无法进行而产生的法律后果，该院推定医疗机构的医疗行为与陈某1损害事实具有因果关系。综上，该院认为，陈某1因医疗机构的医务人员提前接种疫苗导致身体损害，侵权责任的四个要件均具备，医疗机构应当承担赔偿责任。鄱阳平安医院辩称陈某1因2009注射疫苗导致身体损害，现在起诉已过诉讼时效，该院认为陈某1自知道身体损害至本案受理，一直在主张赔偿责任，已构成诉讼时效中断，鄱阳卫健委回复陈某1的时间为2017年6月13日，距陈某1于2018年4月19日诉诸该院的时间未超过一年，故鄱阳平安医院的辩称无事实及法律依据，该院不予采信。二、鄱阳平安医院、饶埠卫生院、上饶平安医院及鄱阳卫健委，谁是本案医疗损害责任赔偿的主体？上饶平安医院与原鄱阳县卫生局签订协议租赁经营饶埠卫生院，上饶平安医院与饶埠卫生院均系两个独立的法人，协议约定对外的名称虽是饶埠卫生院，但行使经营权、管理权的是上饶平安医院，本案中，陈某1到改制中的饶埠卫生院接种疫苗并住院治疗，上饶平安医院是实际经营管理者，对医务人员从事医疗活动等负有管理责任，上饶平安医院疏于对医务人员进行管理，导致违规注射疫苗的侵权行为发生，作为医疗机构应当承担赔偿责任；饶埠卫生院不是改制期间的经营管理者，不是本案医疗损害责任赔偿的主体，陈某1诉称饶埠卫生院对儿童预防接种证造假，隐瞒已错误接种的事实，致使其在2014年7月8日多接种了一次白破疫苗，导致其受到更多伤害，证据不充分，对其该项诉讼主张该院不予支持；上饶平安医院辩称作为独立的法人机构未与鄱阳县卫生局签订任何协议，也未从鄱阳平安医院获取任何利益，如签订的协议是真实的也是个人行为，并非上饶平安医院的行为，该院认为2004年9月15日，鄱阳县卫生局与上饶平安医院签订《合同书》，合同的甲方为鄱阳县卫生局，乙方为上饶平安医院，吴金仙作为上饶平安医院的法定代表人签字，系履行职务行为，合同剥离协议书，被告上饶平安医院加盖了公章，进一步说明被告上饶平安医院对其法定代表人与鄱阳县卫生局签订《合同书》的行为知晓，故上饶平安医院的抗辩理由不成立；鄱阳平安医院以本案医疗行为发生时其尚未设立，其是新设立为由辩称不是本案适格被告，该院认为，2011年12月15日，鄱阳县卫生局与上饶平安医院签订剥离协议书，上饶平安医院与饶埠卫生院的租赁经营关系解除，鄱阳平安医院系剥离之后经卫生局批准新设立的法人机构，其抗辩理由成立；陈某1主张鄱阳卫健委批准无疫苗注射资质的鄱阳平安医院为其接种疫苗，具有审批过错，应当承担相应赔偿责任，该院认为，鄱阳卫健委是否具有审批过错不是本案审理范围，故对其该诉讼主张，该院不予支持。三、本案中陈某1的经济损失如何认定？依据该院采信的有效证据、案件事实及陈某1变更后的诉讼请求，该院认定陈某1因本次医疗损害产生的各项经济损失为：1、医疗费1,064元；2、残疾赔偿金105,936元（13,242元/年×20年×40%，标准参照江西省2017年度农村人均年纯收入13,242元计算，期限为20年）；3、部分护理依赖的护理费201,972元（33,662元/年×20年×30%，标准参照江西省2017年度城镇私营单位居民服务行业就业人员年平均工资标准的30%计算，期限为20年）；4、精神抚慰金酌定为16,000元；5、误工费（亲属）酌定为4,800元；6、交通费酌定为1,000元；7、鉴定费1,500元，合计332,272元。综上，陈某1在本案中的经济损失共计332272元由被告上饶平安医院赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上饶平安医院于本判决生效后立即赔偿陈某1各项经济损失332,272元；二、驳回陈某1的其他诉讼请求。案件受理费11234元，由上饶平安医院负担6284元，陈某1负担4950元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案的侵权责任主体是谁？2、陈某1的损害是否系接种疫苗不当所致？3、一审判决陈某1的损失是否合法？根据各方当事人陈述的意见，结合证据材料，依据相关法律规定，本院对此综合分析评判如下：1、关于本案的侵权责任主体的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定“患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中陈某1在接受注射疫苗的过程中，因医疗机构的过失导致其受到损害，医疗机构应当承担侵权责任，同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，本案中实施侵权行为的主体是上饶平安医院，陈某1虽然是在原饶埠卫生院接种疫苗，但是原饶埠卫生院的实际经营主体是上饶平安医院，故本案的侵权行为实施主体是上饶平安医院，应当由上饶平安医院承担侵权责任。因本案中当事人选择的是侵权之诉，故其直接向侵权行为的实施者提出主张并无不当，上诉人上饶平安医院认为其不具备疫苗接种的资格，只有原饶埠卫生院才有，故应当由饶埠卫生院承担责任，饶埠卫生院承担责任后再根据合同约定进行追偿的意见与法律不符，本院不予采纳。2、关于陈某1的损害是否系因疫苗接种不当所致的问题。陈某1出生于2008年7月6日，在2009年1月7日时医疗机构为其接种了白破疫苗，根据《国家免疫规划疫苗儿童免疫程序》的规定，白破疫苗的接种时间应为6周岁，而本案中医疗机构却在陈某1六个月时为其接种了白破疫苗，故该接种行为违反了接种规程，且导致陈某1出现发烧的不良反应，虽然上饶平安医院辩称，陈某1未能提交证据证实其在接种白破疫苗后出现发烧并到原饶埠卫生院治疗的证据，但是在原一审时证人张某及徐陈娥亦出庭作证，证实陈某1接种疫苗后出现住院的情形，同时鄱阳县疾病预防控制中心针对本案的调查汇报材料中亦陈述了该事实，故可以认定陈某1在接种疫苗后出现了发烧并经原饶埠卫生院住院治疗，现因原饶埠卫生院的病历资料已经遗失，导致陈某1申请对接种疫苗行为与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定不能，该法律后果应当由原饶埠卫生院的实际经营者上饶平安医院承担。3、关于一审判决陈某1的损失是否合法的问题。陈某1代理人提出一审判决对于部分护理依赖按照30%的比例认定是错误的，应当按照50%的比例进行认定，因陈某1的伤残等级为七级，为部分护理依赖，且其系未成年人，伴随着年龄的增长，自理能力会发生变化，护理依赖也会发生变化，一审法院在判决中确定了20年的护理期限，在此基础上酌情确定护理依赖的比例为30%是综合考虑了各种因素的结果，并无不当，上诉人陈某1的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人还提出一审判决适用的护理人员工资计算有误，护理费的计算应当按照护理人员的收入计算，本案中上诉人陈某1的护理人员为家人护理，其没有提供护理人员的收入证明，故一审法院按照2017年度城镇私营单位居民服务行业就业人员的年平均工资计算依法有据，上诉人提出的按照每日140元的标准计算，但是没有提供具体的依据，故本院对上诉人陈某1的该上诉请求不予支持。综上所述，陈某1、上饶平安医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,284元，由上饶平安医院负担3,142元，由陈某1负担3,142元。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇一九年十月二十八日书记员  程 梦