四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终69号 抗诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）牟泰军，男，1982年9月20日出生，汉族，专科文化，泸州展望置业有限公司法定代表人，住泸州市龙马潭区。因本案于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人周能富、徐杨，四川大山律师事务所律师。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控被告人牟泰军犯伪造公司印章罪、非法处置查封的财产罪、职务侵占罪一案，于2019年1月29日作出（2018）川0504刑初216号刑事判决。四川省泸州市龙马潭区人民检察院和原审被告人牟泰军均不服，分别提起抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭支持抗诉，上诉人牟泰军及其辩护人周能富、徐杨到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定： 一、伪造公司印章的事实。2013年3月，被告人牟泰军违反公司印章管理规定，伪造了泸州展望置业有限公司的行政章1枚、财务章1枚。2015年6月因展望蓝爵世家项目建设中遇到资金问题，泸州展望置业有限公司作为甲方与孔某、翁某、苏某作为乙方、丙方签订《行政公章及财务专用章临时监管协议》，协议约定泸州展望置业有限公司交出行政印章与财务印章由三方共同监管，交付的行政印章即红黑相间章体、透明章柄的伪造印章，该印章被监管前后均有使用记录。 二、非法处置查封的财产事实。2016年5月18日，泸州市龙马潭区人民法院在黄波与泸州展望置业有限公司借款合同纠纷一案中，作出（2016）川0504财保260号民事裁定书，对泸州展望置业有限公司位于“展望蓝爵世家”商住小区一幢一单元一层商业32、34、36号商铺予以查封，并载明查封期间不得变卖、抵押、毁损财产，违者承担相应的法律责任。该裁定书于2016年6月22日送达泸州展望置业有限公司，泸州展望置业有限公司未申请复议。2016年8月19日，被告人牟泰军在明知上述32号门市已被法院依法查封的情况下，仍然继续收取王某支付的568006元房款，并将该款自行处置。 三、职务侵占的事实。1.2012年11月16日，被告人牟泰军与田某一同以泸州展望置业有限公司名义担保向苏某借款500万元，约定月利息3.5%。之后，被告人牟泰军利用其担任泸州展望置业有限公司法定代表人的职务便利，让公司财务人员在公司内账上将公司每月应支付给苏某的借款月利率由3.5%做成4%，分为每月转账支付苏某借款利息17.5万元（即月利率3.5%），每月现金支付利息2.5万元（即月利率0.5%），该现金支付部分实际由牟泰军占为己有，从2012年11月至2014年11月共计占有62.5万元。 2.2013年2月5日，泸州展望置业有限公司与朱某签订了《借款合同》，合同载明泸州展望置业有限公司向朱某借款900万元，约定月利率为2%。之后，被告人牟泰军利用其法定代表人的职务便利，让公司财务人员在公司内账上将公司每月应支付给苏某的借款月利率由2%做成5%，分为每月转账支付朱某借款利息18万元（即月利率2%），每月现金支付利息27万元（即月利率3%），该现金支付部分实际由牟泰军占为己有，从2013年2月至2013年10月，共计占有243万元。2013年11月12日，被告人牟泰军又让公司财务人员做账现金支付朱某超期利息4.8万元，将该现金支付部分占为己有。 3.2014年4月4日，泸州展望置业有限公司与朱某签订了借款合同，合同载明泸州展望置业有限公司向朱某借款2000万元，约定月利率为2%。之后，被告人牟泰军利用其担任泸州展望置业有限公司法定代表人的职务便利，让公司财务人员在公司内账上将公司每月应支付给朱某的借款月利率由2%做成3%，分为每月转账支付朱某借款利息40万元（即月利率2%），每月现金支付利息20万元（即月利率1%），该现金支付部分实际由牟泰军占为己有，从2014年4月至5月共计占有40万元。 4.2016年7、8月，被告人牟泰军在明知公司财务人员曾某没有支付购房款的情况下，通过将泸州展望置业有限公司售房款的银行流水伪造为曾某购房款的银行流水，并利用自己作为法定代表人的职务便利让曾某开具一张泸州展望置业有限公司收到曾某购买“展望.蓝爵世家”1107号房购房款231386元的售房款专用收据，将该房办理网签登记在曾某名下。其后，被告人牟泰军继续用泸州展望置业有限公司资金连续5个月为曾某支付相应月按揭款，每月4047.14元，共20235.7元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、调取证据通知书、印章入网证、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、鉴定意见通知书、法院移送线索材料、鉴定文书、补充侦查报告书、王某购房尾款资金去向、曾某的拘留证、拘留通知书、展望公司内账记账凭证、展望公司工商变更登记复印件、吉田公司调取的证据、曾某的扣押决定书、扣押清单、田某的搜查及扣押清单、融丰小贷公司调取的证据、电子物证检查工作记录、牟泰军的户籍证明、破产管理人开元会计师事务所复印的展望公司会计凭证、审计鉴定委托书、工商局调取证据清单、鉴定聘请书、龙马潭区人民法院民事调解书、龙马潭区人民法院移送函、发还清单、随案移交物品清单、视频通话内容、审计鉴定报告、《甲乙双方监管印章迄用盖章登记明细表》、银行交易流水明细、债权申报资料、执行异议申请书、撤回执行异议申请书，证人证言，被告人牟泰军的供述与辩解等。 原判认为，被告人牟泰军伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪；非法处置已被人民法院查封的房产，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪；利用职务便利，侵占本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。牟泰军一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第三百一十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条的规定，判决：一、被告人牟泰军犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金三万元，没收财产五万元；二、被告人牟泰军违法所得375.46万元继续予以追缴并发还泸州展望置业有限公司。 四川省泸州市龙马潭区人民检察院的抗诉意见为：被告人牟泰军伪造公司印章的行为发生在2013年3月，应当适用《刑法修正案（九）》实施之前的刑法，不应判处罚金；一审对牟泰军犯伪造公司印章罪错误适用了罚金刑，系适用法律错误，应依法予以纠正。四川省泸州市人民检察院的意见是，牟泰军私刻印章并实际使用，使公司管理混乱，应当追究其刑事责任，但一审对其并处罚金刑，属适用法律错误；原判认定的牟泰军其他犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但对牟泰军犯伪造公司印章罪错误适用罚金刑，建议二审依法改判。 上诉人牟泰军的上诉理由为：其伪造公司印章得到了公司其他股东的同意，伪造的印章也没有用于实施违法行为，违法情节轻微，不构成伪造公司印章罪。展望公司出售房屋给购房人的行为是在法院查封房产之前，展望公司并未实施“变卖、抵押、毁损”查封房产的行为，展望公司收取购房人后续购房款的行为并无不当，其不构成非法处置查封的财产罪。其用公司资金为曾某垫付购房款及按揭款的行为得到公司其他股东的许可，主观上没有侵占苏某、朱某的利息的目的，客观上也没有实施侵占公司财物的行为，在案证据也不能证实其实际侵占了公司财物，其行为得到了股东的一致认可，是对公司财物的正常处分行为，不构成职务侵占罪。原判认定事实不清、适用法律错误、证据不足，请求二审依法改判其无罪。 上诉人牟泰军的辩护人的辩护意见为：牟泰军私刻公司印章的目的是为了方便公司的日常经营管理，私刻行为未对公司的实际经营和公司的商誉造成危害，不应当追究刑事责任。泸州展望置业有限公司接受购房人购房尾款的行为属于民事法律关系调整范畴，牟泰军并未实施“变卖、抵押、毁损”查封房产的行为，不应被追究刑事责任。牟泰军以展望公司的名义借款给曾某是其职务权限之内的行为，也未从中获利，也没有给展望公司造成实际损失；牟泰军与展望公司其他股东就苏某、朱某借款所涉及的利息计算标准等问题达成了一致意见，应当采信牟泰军提供的《泸州展望置业有限公司股东会议》，现有证据不能证明牟泰军的行为构成职务侵占罪。请求二审改判其无罪。 经本院二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 二审庭审中，出庭检察人员提交证人朱某于2019年5月28日所作的证言，证实的内容与朱某此前在侦查阶段所出具的证言一致，且能够与在案的转款凭证等书证相印证，予以采纳。 上诉人牟泰军的辩护人当庭提交下列证据： 1.泸州仲裁委员会（2016）泸仲字第228号裁决书、仲裁庭审笔录、新线借记卡历史交易明细、中国工商银行网上银行电子回单、借款欠利息明细表。前述证据与在案泸州展望置业公司与朱某于2014年4月4日所签订的《借款合同》、打款记录等书证所反映的内容不一致，债权人朱某对于展望公司按3%支付月息的事实也予以否认。不能证明辩护人所持展望公司与朱某约定的借款2000万元的利息是3%的主张。对前述证据不予采信。 2.民事庭审笔录一份，该证据没有加盖制作单位的印章，且与本案案件事实也无关联性，对该份证据不予采信。 证人田某在二审庭审中当庭所作的关于展望公司向苏某、朱某的借款的实际利息高于书面合同利息；在银行转账支付利息外还，牟泰军还以现金支付了部分利息的陈述，并无其他证据相印证，与本案查明的事实不符，对田某当庭所作证言不予采信。 根据本案审理查明的事实、证据及相关法律规定，针对本案的争议焦点，综合评析如下： 1.被告人牟泰军是否构成伪造公司印章罪。经查：在案牟泰军的供述、证人田某、易某的证言等证据均证实牟泰军于2013年即私刻了公司行政、财务印章并长期使用。伪造公司印章罪是行为犯，牟泰军伪造公司印章的行为即侵犯了公司的正常活动，同时也构成对社会公共秩序的侵害，应以伪造公司印章罪追究其刑事责任。牟泰军及其辩护人所持牟泰军不构成伪造公司印章罪的辩解及辩护理由不能成立，不予支持。 2.被告人牟泰军是否构成非法处置查封的财产罪。经查：人民法院在查封泸州展望置业有限公司涉案房产时，在相关法律文书中载明“查封期间不得变卖、抵押、毁损财产，违者承担相应的法律责任”，牟泰军对于前述事实是明知的。本案中涉案房产虽然是出售在前，查封在后，但牟泰军明知涉案房产被查封后继续收取王某的房款56万余元，且其收取、处置房款既未向法院说明也未履行其对申请人的债务，造成了被查封财产价值的减损，应当认定为《刑法》第三百一十四条中的“变卖”行为，对司法秩序造成了严重妨害，应当以非法处置查封的财产罪追究刑事责任。牟泰军及其辩护人所持牟泰军不构成非法处置查封的财产罪的辩解及辩护理由不能成立，不予支持。 3.被告人牟泰军是否构成职务侵占罪。经查：其一，泸州展望置业有限公司股东田某、易某的证言证实二人对于曾某购房一事并不知晓，曾某购房并不是公司行为。牟泰军利用其公司法人的职务便利，使用公司款项为曾某购房所付首付款及按揭款，属于非法占有展望公司财产；牟泰军所持该部分款项是公司归还其借款的辩解，并无证据支持。该笔事实应认定为牟泰军职务侵占的犯罪事实。其二，两份《泸州展望置业有限公司股东会议》虽得到股东田某、易某的追认，但两份书证所反映的虚增利息用于展望公司经营中的无票据支出或归还他人利息的内容，并无相应的报销单据、转账流水、收款凭据等予以证实；且与在案的债权人朱某、苏某的证言、打款记录等相矛盾，对该两份协议不予采信。牟泰军所持其以现金方式向朱某、苏某支付了部分利息，虚增展望公司借款利息用于公司经营、借款利息等支出的辩解不能成立。牟泰军作为泸州展望置业有限公司的法定代表人，利用其职务便利，侵占本单位财物，其行为构成职务侵占罪。牟泰军及其辩护人所持牟泰军不构成职务侵占罪的辩解及辩护理由不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）牟泰军伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪；非法处置已被人民法院查封的房产，情节严重，已构成非法处置查封的财产罪；利用职务便利，侵占本单位财物，数额巨大，已构成职务侵占罪，依法均应当追究刑事责任。牟泰军一人犯数罪，应当数罪并罚。一审综合考虑牟泰军的犯罪事实、情节和认罪悔罪态度，对牟泰军犯非法处置查封的财产罪、职务侵占罪的量刑适当。牟泰军伪造公司印章的行为是在2013年，系在2015年《刑法修正案（九）》施行之前。《刑法修正案（九）》后的第二百八十条第二款：“……伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”，在原法条规定上增加了“并处罚金”的处罚，修正之前的法条处刑较轻，根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，牟泰军伪造公司印章的行为应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，即:“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三上以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”之规定处罚。原判对牟泰军犯伪造公司印章罪判处罚金刑属适用法律错误，应当予以纠正。四川省泸州市龙马潭区人民检察院和四川省泸州市人民检察院的抗诉和支持抗诉意见正确，予以支持。被告人牟泰军私刻公司印章主要用于公司经营管理，社会危害性相对较小，原判量刑过重，应予以调整。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十四条、第六十九条、第十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504刑初216号判决第二项，即：被告人牟泰军违法所得375.46万元继续予以追缴并发还泸州展望置业有限公司。 二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504刑初216号判决第一项，即：一、被告人牟泰军犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金三万元，没收财产五万元； 三、被告人牟泰军犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，没收财产五万元。 （被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人牟泰军的刑期自2017年8月24日起至2026年8月23日止。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十月十四日 书记员 佘 静 附：相关法律条文 1997年修订的《中华人民共和国刑法》 第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴……” 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。