辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6687号上诉人（原审原告）：沈阳市振东建设工程监理股份有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：柴永江，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾江泳，女，该公司员工。委托诉讼代理人:李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵桂芝，女，1937年8月7日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：李忠阳，辽宁东尧律师事务所律师。上诉人沈阳市振东建设工程监理股份有限公司因与上诉人赵桂芝劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初15578号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定在员工与公司存在矛盾的情形下，劳动者就可以拒绝提供劳动，公司不能安排其到岗工作。该认定不应被弘扬和宣传，不利于社会正确的价值取向。一审法院的认定实质是完全剥夺企业自主经营管理权。刘青以各种借口，拒绝公司各种工作安排。刘青长期私自休假、多年长期拒绝履职而待岗，不履行任何监理工作职责。对于劳动者拒绝签订劳动合同的情况，公司有权终止用工。同时，企业的员工手册明确规定，拒绝签订劳动合同的，公司有权解除劳动合同。2017年7月19日、7月24日、7月25日公司人事专员携空白劳动合同找到刘青协商签署事宜，但刘青拒绝签订，公司有权解除劳动合同。针对沈阳市振东建设工程监理股份有限公司的上诉请求，赵桂芝辩称，一审法院对于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青系违法解除劳动合同认定事实清楚，适用法律正确。但对于刘青的第一顺位法定继承人赵桂芝提出的增加诉讼请求及反诉请求应当支持。赵桂芝上诉请求：请求依法改判沈阳市振东建设工程监理股份有限公司向赵桂芝支付违法解除劳动合同赔偿金191700元或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。同意一审判决第一项。事实与理由：沈阳市振东建设工程监理股份有限公司不服沈劳人仲字（2017）684号仲裁裁决书，向沈河区人民法院提起诉讼。在一审审理过程中，一审被告刘青死亡，故其仲裁请求恢复劳动关系已无法实际履行。故其母即本案上诉人赵桂芝继续参加本案审理，并增加诉讼请求，由沈阳市振东建设工程监理股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金191700元。经一审法院释明后，又提出反诉，请求判决支持该请求，但被驳回。上诉人认为一审法院在审理劳动争议案件时，应全面审理，不应完全遵循“不告不理”原则。而且，上诉人作为一审被告是可以增加诉讼请求的。我方也于2019年1月18日就向沈阳市振东建设工程监理股份有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金的请求向劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，故上诉人在一审提出的反诉应得到支持。针对赵桂芝的上诉请求，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司辩称，同意一审法院对于赵桂芝提出反诉的认定。刘青在仲裁阶段仅是主张撤销劳动关系解除通知书，本案仅涉及劳动关系解除通知书是否应撤销，不存在违法解除赔偿金的请求基础。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销沈劳人仲字（2017）684号仲裁裁决书；2、请求判令沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青之间合法解除劳动关系；3、请求判决沈阳市振东建设工程监理股份有限公司未少发刘青2017年7月20日至2017年8月17日期间的工资；4、请求判决赵桂芝承担全部诉讼费。一审法院认定事实：沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青于2004年2月12日、2006年12月22日、2007年12月1日签订《劳动合同》，2007年12月1日《劳动合同》固定期限自2007年12月1日起至2010年11月30日止，岗位为工程监理。劳动仲裁庭审笔录显示刘青与沈阳市振东建设工程监理股份有限公司均认可2014年5月之前，刘青曾在雪莲雅居工作，但刘青认为其为该项目负责人，而沈阳市振东建设工程监理股份有限公司认为刘青是以总监代表身份任项目承包负责人。针对雪莲雅居C区项目，2014年5月2日刘青给沈阳市振东建设工程监理股份有限公司发函《提前终止监理项目承包协议书告知函》，主要理由是监理从业人员配备不足。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司提交2014年5月至6月22日前刘青在雪莲雅居C区考勤记录一份，显示多日存在休息情节。2014年7月16日《中标后项目负责人变更表》注明“居住、商业（二期）金地铂悦小区工程监理第三标段”项目负责人刘青变更为董永红，理由为持卡人难以胜任所从事的工作，招标人及监理单位认为必须更换的人员。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司于2014年6月24日、2014年7月1日、2014年7月10日、2014年7月16日通知刘青到南华综合楼上班，于2017年7月19日、2017年7月20日、2017年7月25日通知刘青到中街大悦城项目部上班，刘青均以曾受到沈阳市振东建设工程监理股份有限公司不公正对待问题尚未解决为由，拒绝岗位安排。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司于2015年4月20日、2016年12月1日、2017年7月19日、2017年7月24日、2017年7月25日要求刘青签订《劳动合同》，刘青先后以以前未签劳动合同、无固定期限劳动合同和赔偿金等问题未妥善解决，拒绝与沈阳市振东建设工程监理股份有限公司签订《劳动合同》。2017年7月28日，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司经报请工会同意，根据《员工手册2017修订版》向刘青出具了《劳动关系解除通知书》，理由包括无故旷工、拒不到岗、拒不续签劳动合同、拒不清扫整理办公位、造谣挑拨。自2014年7月至2017年8月，刘青交通银行银行卡均有工资转存入账。2013.10第94期《百年振东》杂志中《总监如何培养年轻人并与之相处》文章作者“刘青（地铁北延线项目总监理工程师）”。2014.10第98期《百年振东》杂志中《透视项目中存在的共性问题》文章作者“刘青（公司安监部）”。刘青向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2017年9月15日做出沈劳人仲字[2017]684号仲裁裁决书，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司对该仲裁裁决不服，2017年10月9日起诉来院。赵桂芝提交《居民死亡医学证明（诊断）书》证明2018年4月18日刘青死亡，提交（2018）沈北证民字第601号《公证书》证明赵桂芝为刘青继承人。庭审过程中，赵桂芝提交2019年1月18日作出的沈劳人仲不字（2019）9号《不予受理通知书》提起反诉。一审法院认为，鉴于本案原来的被告刘青已经死亡，诸多问题已无法向刘青本人核实，本案将依据沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与生前刘青在劳动仲裁委员会笔录中的陈述、答辩状和沈阳市振东建设工程监理股份有限公司、赵桂芝提供的现有证据，根据证据规则逐一梳理沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青之间纠纷发生的始末，归纳争议焦点，依法审理。从现有证据、沈阳市振东建设工程监理股份有限公司和生前刘青在劳动仲裁笔录中的陈述可知，始于2014年5月份刘青与沈阳市振东建设工程监理股份有限公司就雪莲雅居C区项目人员配备是否符合GB/T50319-2013规定产生工作上的争议，期间刘青既在雪莲雅居工作又担任金地铂悦小区工程监理第三标段项目负责人，2014年7月16日沈阳市振东建设工程监理股份有限公司变更了金地铂悦小区负责人导致矛盾进一步扩大，进而双方又对如何签订《劳动合同》问题产生争议。本案双方之间争议焦点一无故拒不到岗问题。2017年7月28日《劳动关系解除通知书》注明理由“公司于2017年7月19日、24日、25日分别明确通知您至指定岗位工作，而您至今未到岗”。2017年7月19日、24日、25日沈阳市振东建设工程监理股份有限公司通知刘青到中街大悦城项目部上班，刘青未到岗的理由是因为对2017年7月16日金地铂悦小区工程监理第三标段项目更换负责人不满，故到岗问题的焦点在于对刘青安排岗位是否合理。2007年12月1日沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青签订的《劳动合同》约定岗位为工程监理，《建筑工程监理规范》将监理人员分为总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师、监理员四种，不同级别的监理人员岗位职责也不同。对于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司所述由于公司经营需要进行岗位变动属于行业惯例，然而个案的合理性亦应让位于社会整体的交易秩序，监理行业中存在的“证在岗而人不在岗”的情况并非立法所追求的社会效果，刘青在2017年12月20日民事答辩状中所述，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司在刘青不知情的情况下将刘青的注册监理工程师资质用在金地铂悦项目上，无论刘青在这一点上是否知情，既然沈阳市振东建设工程监理股份有限公司指派其员工刘青到金地铂悦担任项目负责人，已经形成备案的事实状态，具有法律效力，刘青主要的工作方向也应在该项目上，否则无疑于变相鼓励人证脱节这一行业不规范操作。民法禁止权利滥用原则的法理基础在于诚信原则，具体在劳动争议纠纷中体现在《劳动合同法》第三条第一款之规定。未经协商一致情况下，一般单位单方面调职命令权力是否滥用的判断标准包括：第一、必要性，即确为生产经营所必须；第二、合理性，即调整后的岗位为劳动者能力上所能胜任，工资待遇等劳动条件方面无不利变更；第三、正当性，即岗位调动的目的是正当的，调动的结果也是社会一般观念所能接受的。刘青曾同时承担雪莲雅居和金地铂悦两项工程的工作，但其在金地铂悦为项目负责人，基于工程质量安全之公共利益和《建筑工程监理规范》之法律规定，刘青的主要精力应用在金地铂悦工程，雪莲雅居工程的出勤情况并不必然代表刘青在金地铂悦工程的履职情况。工程监理工作较一般工作具有特殊性，是否依法履职事关社会公共利益，辽宁建设工程信息网对于变更条件的限定，正是这一价值理念的体现，现沈阳市振东建设工程监理股份有限公司没有充分证据证明刘青在金地铂悦工程存在不称职情况下，也没有证据证明其在2019年1月15日《补充代理词》中所述刘青要求变更金地铂悦负责人的情况，单方变更刘青的项目负责人并派往他岗，显然依据理由不足，不符合正当性。综上，具体项目岗位调整一事，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司过错在先，刘青并非无故不到岗。本案双方之间争议焦点一拒不续签劳动合同问题。2017年7月28日《劳动关系解除通知书》注明理由“公司于2017年7月19日、24日、25日分别通知您至公司人力资源部续签劳动合同，且您拒绝了公司当面向您提出的续签、协商合同内容事宜”。2007年12月1日沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青最后一次签订《劳动合同》固定期限自2007年12月1日起至2010年11月30日止。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司2016年4月20日录像中催告刘青签订的劳动合同时间为2015年11月至2016年11月，属于倒签合同行为，刘青有权拒绝。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司其后多次通知刘青签署合同，但由于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青之前关于岗位调换等其他劳动争议没有得到最终妥善解决，劳动者作为弱势群体对公司处理方式存在疑虑，双方对于新劳动合同没到达成最终一致意见，并非刘青恶意拒签，故不构成《员工手册2017修订版》中的恶意推诿拒签劳动合同的情形。本案双方之间争议焦点一无故旷工问题。2017年7月28日《劳动关系解除通知书》注明理由“您自2017年7月20日其无故旷工，自本通知发出之日止连续旷工达9日”。从沈阳市振东建设工程监理股份有限公司提交的证据看，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司曾于20日、24、25日向刘青送达到岗通知和续签合同通知，期间刘青银行卡也有工资入账，可见刘青并非不到公司上班而是不到公司指定的岗位上班。如上所述，刘青不到公司指定岗位上班，事出有因，并非恶意无故旷工。关于拒不清扫整理办公位、造谣挑拨问题，并非本次审理阶段，双方争议焦点，且沈阳市振东建设工程监理股份有限公司也没有充分证据予以支持，对于该解除理由不予支持。关于未少发工资问题。经庭审核实，刘青每月工资组成总额为7100元，对于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司2019年1月22日代理词中所述刘青拒绝公司使用其监理工程师资格，没有提交证据支持，并且真如沈阳市振东建设工程监理股份有限公司所述2014年就出现的各种问题，至2017年解聘时沈阳市振东建设工程监理股份有限公司却从未正式作出变更刘青劳动待遇的决定文件，故根据《辽宁省工资支付规定》第三十六条，对于刘青2017年7月23日至2017年8月17日的工资认定为6202.3元（7100元/21.75天X19天）。关于赵桂芝提出的反诉问题。首先，审理焦点不同。本案审理的是刘青生前通过劳动仲裁要求撤销《劳动关系解除通知书》，恢复劳动关系问题，刘青在劳动仲裁阶段并未主张违法解除劳动合同、索要赔偿金问题。同时，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司是否存在违法解除，尚未经过终审认定。其次、劳动仲裁案号不同。本案审理的是沈劳人仲字（2017）684号《劳动仲裁裁决书》，赵桂芝主张反诉的依据是沈劳人仲不字（2019）9号《不予受理通知书》，并非同一案件。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，此非同一裁决，不能并案审理。再次，法律适用问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”刘青在本案劳动仲裁作出后并未提起起诉，未提出诉讼请求，不具备原告身份，故也不存在增加诉求请求之说。综上，对于赵桂芝关于违法解除赔偿金问题，本案不予审理，可另案处理。综上，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司解除刘青劳动关系违法。本案刘青已死亡，人身权利具有隶属性，赵桂芝无法继承，恢复劳动关系已不可能，但补发工资部分属于财产权利，赵桂芝作为继承人可以继承。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条之规定，判决：一、沈阳市振东建设工程监理股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告赵桂芝继承的刘青2017年7月20日至2017年8月17日期间工资6202.3元；二、驳回原告沈阳市振东建设工程监理股份有限公司、被告赵桂芝的其他诉讼请求及抗辩。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告沈阳市振东建设工程监理股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司与刘青解除劳动合同是否合法问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。沈阳市振东建设工程监理股份有限公司以刘青无故旷工、拒不到岗工作、拒不续签劳动合同、拒不清扫整理办公位、造谣挑拨且经公司多次提醒、正式告知甚至严重警告仍拒不改正为由，与刘青解除劳动合同，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司应当举证证明刘青存在上述行为以及该行为违反单位规章制度及法律规定。关于解除通知记载刘青自2017年7月20日起无故旷工达9日问题，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司二审主张上述期间刘青偶尔在公司机关楼安监部待岗，而该期间刘青应到大悦城项目报到，但她没有去。经审查，门诊票据及病历显示刘青于2017年7月21日至辽宁省肿瘤医院就诊，医院诊断为“乳房肿块”，“住院治疗”。刘青向沈阳市振东建设工程监理股份有限公司发出电子邮件说明上述情况。可见，刘青并非无正当理由旷工、拒不到岗工作。关于解除通知记载2017年7月19日、24日、25日通知刘青续签劳动合同，但刘青拒不续签劳动合同问题，经审查，双方签订的最后一份劳动合同期限为2007年12月1日至2010年11月30日。此后双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，视为双方自2011年12月1日起签订无固定期限劳动合同。故沈阳市振东建设工程监理股份有限公司以刘青2017年7月19日、24日、25日拒不续签劳动合同为由解除劳动合同不妥。关于解除通知记载拒不清扫整理办公位、造谣挑拨，沈阳市振东建设工程监理股份有限公司未能提供充分证据证明刘青存在上述行为，以及该行为属严重违反单位规章制度足以达到解除劳动合同程度，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定沈阳市振东建设工程监理股份有限公司解除刘青劳动关系违法并判决该公司支付工资款6202.30元并无不当，对于沈阳市振东建设工程监理股份有限公司的上诉主张，本院不予支持。关于赵桂芝上诉主张沈阳市振东建设工程监理股份有限公司支付违法解除赔偿金191700元问题，本案系沈阳市振东建设工程监理股份有限公司不服沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沈劳人仲字（2017）684号《仲裁裁决书》提出的诉讼，在该仲裁裁决书中，刘青的请求事项为“撤销劳动关系解除通知书，恢复劳动关系；支付2017年7月20日至今工资、各项福利待遇等员工待遇等”，刘青并未提出要求沈阳市振东建设工程监理股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月15日作出沈劳人仲字（2017）684号《仲裁裁决书》裁决：“一、撤销劳动关系解除通知书，恢复劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起十五个工作日内支付申请人2017年7月20日至2017年8月17日期间工资6202.30元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”对于该仲裁裁决，刘青并未在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其对该裁决内容的认可。而上诉人赵桂芝在刘青死亡后提出要求沈阳市振东建设工程监理股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，系继承人对被继承人的民事权利处分行为，鉴于恢复劳动关系属劳动法律关系中具有极强人身性质的劳动权利，继承人无法对该项请求进行变更。综上，对于上诉人赵桂芝的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳市振东建设工程监理股份有限公司、赵桂芝各负担10元。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十月二十一日法官助理王斌书记员谢媛