文书内容广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2369号上诉人（原审被告）：汇能特机械（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区红旗镇虹晖二路南珠海市汇能达机械有限公司一号厂房。法定代表人：G.SCHONEMANN，执行董事。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪飞，广东谨行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：夏兵波，男，1979年3月16日出生，汉族，住湖北省京山县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人汇能特机械（珠海）有限公司(以下检测后能够汇能特公司)因与夏兵波健康权纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2018）粤0404民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇能特公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回夏兵波的全部诉讼请求。事实与理由如下：一、一审法院站在同情弱者的角度，错误理解、适用法律规定，导致作出错误判决，二审法院应予纠正。（一）一审法院支持“双赔”，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条对工伤保险和人身损害赔偿的关系规定如下：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三方侵权造成权利人人身损害，赔偿权利人请求第三方承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”可见，如用人单位造成人身损害的，应按工伤处理。如用人单位以外的第三方造成人身损害的，由第三方承担民事赔偿责任。（二）一审法院错误理解《职业病防治法》第五十八条规定中的“依照有关民事法律”。根据《职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人针对用人单位的赔偿权利目前主要是请求承担工伤保险责任，国家的民事法律如果有规定，才有权向用人单位提出其他民事赔偿要求。该含义在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）中也有相应体现：“5.劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。6.劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”可见，在广东，工伤如与第三人侵权竞合，实行的是有条件的“双赔”。但劳动者职业病显然不能适用第6条对用人单位主张双赔，而是适用第5条，仅仅支持精神损失费，也即《职业病防治法》第五十八条规定中的“依照有关民事法律”。据此，劳动者职业病不是工伤与第三人侵权竞合，而是工伤与用人单位侵权同一，工伤（含职业病）的本质就是侵权，也即要求用人单位重复担责，并不合理。上述观点被最高院裁判于2015年6月的《刘清林与新疆有机化工厂破产清算组生命权、健康权、身体权纠纷申请再审民事判决书》【（2014）民提字第204号】印证。一审法院在夏兵波获得工伤赔偿后，又判决汇能特公司承担人身损害赔偿责任，明显不符合法律规定。二、夏兵波的起诉已经超过诉讼时效一年，但一审法院却以“有关法律规定及损失填平原则”认定诉讼时效从“工伤案”二审判决生效之日起算，属于主观臆断。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，夏兵波的诉讼时效起算点应为其通过《职业病诊断证明书》获知自身罹患职业病之日，即2016年1月27日。故夏兵波关于侵权赔偿的诉讼时效已于2017年1月26日届满，其迟延到2017年10月11日才在《劳动争议仲裁申请书》夹杂提出侵权特有的赔偿项目，已超诉讼时效。但一审法院却创设性的认为夏兵波在用尽工伤赔偿请求权后，再行主张人身损害赔偿，其诉讼时效应从“工伤案”二审判决生效之日起算，该认定不符合法理，也缺乏相应的法律依据。退一万步说，一审法院认为“工伤案”二审判决生效之日为诉讼时效中断日，也难自圆其说。既然一审法院认为夏兵波可以得到“双赔”，可见侵权与工伤泾渭分明才是“双赔”的前提，现工伤的诉讼时效中断，但侵权的诉讼时效早已届满，因此一审法院含混处理，认为夏兵波起诉未超诉讼时效，缺乏法律依据。三、一审法院将七级工伤伤残直接等同于七级人身损害伤残，以此确认夏兵波的赔偿项目及具体数额，缺乏法律依据。工伤伤残等级鉴定和人身损害伤残等级鉴定，这两种鉴定分属于不同的鉴定机构，应用领域不一样，对鉴定方提出的要求不同，鉴定标准也不同，工伤评残以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）为依据，人损评残则以《人体损伤致残程度分级》为依据。本案的伤残等级应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中特指的人身损害伤残等级鉴定，现夏兵波根据现行有效的《人体损伤致残程度分级》被评定为不构成残疾，可见其强行主张伤残待遇，缺乏事实依据。但一审法院却怀着同情弱者的心理将七级工伤伤残直接等同于七级人身损害伤残，以此确认夏兵波的赔偿项目及具体数额，该计算方法缺乏法律依据，属于以情废法，不值得提倡。四、本案是侵权之诉，但一审法院却忽略审查夏兵波主张的侵权四要件，直接以工伤案（无过错责任）的审判思路认定汇能特公司承担全责，不符合事实和情理。既然本案为侵权之诉，就要考虑双方的过错。汇能特公司为避免员工患职业病，配备有防毒面罩等劳保用品，并明确要求员工佩戴，在此情况下，夏兵波仍罹患职业病，可见夏兵波的受伤与汇能特公司没有因果关系，其受伤的根本原因是其不按要求佩戴防毒面罩等劳保用品，故夏兵波对自己的患病存在严重过错，应负主要责任。但是，一审法院却忽视汇能特公司提供的《低易品领用登记表》等证据，在夏兵波未举证证明侵权四要件的前提下，直接以工伤案（无过错责任）的裁判思路认定汇能特公司承担全责，不符合事实和情理，请求二审法院予以纠正。汇能特公司于二审庭审时补充：1.关于精神损失费，在职业病侵权的情形下，不应该存在精神损失费，因为并不是企业积极追求职业病的损害结果，本案的情形也并不符合精神痛苦的特点，在加上患病不是受伤，并没有精神损失费的前提条件。2.现在夏兵波还处在劳动关系下，在他离职的时候会有一笔企业支付的一次性伤残就业补助金和社保支付的医疗补助金，在考虑具体项目重叠的时候，还应当把这笔钱考虑进去，因为本质上这属于伤残赔偿的范围。针对汇能特公司的上诉，夏兵波答辩称：一、因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成夏兵波的损失，根据损害填平及公平原则，汇能特公司应当赔偿夏兵波主张的人身损害赔偿，一审判决支持夏兵波主张人身损害赔偿符合损失填平原则和公平原则，不存在重复赔偿。在本案中，因工伤待遇赔偿不足以弥补夏兵波所造成的损失，根据《职业病防治法》第五十八条规定，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，从法的适用来看，《职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此，本案应适用位阶和效力高的法律，即《职业病防治法》第五十八条的规定，因而夏兵波依法可以获得工伤待遇和民事赔偿。“有关民事法律”指向我国现行有效的民事方面的法律。如根据《民法通则》第一百一十九条、《民法总则》第一百二十条以及《侵权责任法》第十六条的规定，都属于民事方面的法律并规定是指所有的侵权行为需要承担的赔偿责任，没有限制适用的侵权行为类型，因而前述法律规定也囊括本案情形在内，并是本案人身损害赔偿项目的法律依据。因此，根据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条等等、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条等法律法规规定，汇能特公司应赔偿夏兵波的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费等损失。（1）我国并不是判例国家，且汇能特公司所提供参考判例的判决时间远在2015年6月，近年来，多个生效判决、裁定已明确职业病患者可获得工伤待遇和民事赔偿。广东省高级人民法院在2017年8月1日前对职业病的人身损害赔偿标准也存在分歧的，但因充分认识到工伤待遇不足弥补所造成的损失，依据损失填平原则及公平原则，在全省范围内就此问题作出统一的裁判指导性规范文件《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》,第十五条内容明确患职业病劳动者有权依据损失填平原则主张人身损害赔偿的权利，一审判决已对工伤保险待遇与人身损害赔偿项目在性质上相同的项目互相抵扣，符合上述规定内容。汇能特公司所举案例的当事人所指适用法律依据仅为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，与优先适用位阶和效力的法律原则不符，导致判决结果不具有借鉴和参考意义。2017年8月1日前广东省高级人民法院在此问题处理上未统一裁判标准，考虑到不支持基于职业病产生的人身损害赔偿并不符合损失填平的基本法律原则，等于变相将用人单位经营产生的责任转嫁给劳动者承担，也违背《工伤保险条例》制定的宗旨和目的，致使许多劳动者患职业病不堪重负，甚至家破人亡、妻离子散，对患职业病劳动者极其不公平。最终，广东省高级人民法院对此充分调研并认识到不支持患职业病劳动者主张人身损害赔偿的违反“损失填平”、“公平”的基本法律原则，从而依据损失填平原则制定指导性规范文件全省统一裁定尺度，并已取代《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：            工伤保险待遇项目              人身损害赔偿项目                  一次性伤残补助金              残疾赔偿金                  住院治疗的伙食费              住院伙食补助费                  供养亲属抚恤金              被扶养人生活费      可见，在工伤保险待遇与人身损害赔偿项目在性质上相同可以互相抵扣，根据损失填平原则，因此汇能特公司应当向夏兵波赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费等损失等赔偿，汇能特公司对夏兵波不存在双重赔偿。三、夏兵波于2017年8月10日被鉴定为七级伤残，夏兵波在劳动争议案件同时主张涉及本案人身损害赔偿权利，生效劳动争议案件的民事判决书告知夏兵波另案处理，本案以劳动争议案件处理结果为前提，故夏兵波于2018年7月23日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。四、夏兵波已提交证据证明是鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定夏兵波人身损害伤残等级，而不是夏兵波“被评定为不构成残疾”。夏兵波罹患职业病，劳动能力构成七级伤残，部分丧失劳动能力，夏兵波受到的人身损害确实存在，而其人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性。《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起施行，进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因夏兵波罹患“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，系疾病不是外伤致残，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用鉴定，并不是“被评定为不构成残疾”。在本案中，夏兵波受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上均具有同一性，因夏兵波劳动能力已构成七级伤残，部分丧失劳动能力,所造成伤害是客观且明显的，《职业病防治法》作为特别法赋予罹患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿，因职业病带给劳动者的痛苦和伤害远远超过一般伤害。职业病与外伤致残完全不同，一般外伤引起的伤残，一般在治疗终结后就不再继续治疗，伤残将稳定且不会恶化，而职业病却无法达到一般伤残的结果，其存在继续恶化的可能，职业病患者需长期接受治疗维持病情稳定以及防止病情恶化，因此职业病与一般伤残存在本质上的区别。从保护劳动者的人身权利角度考虑，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条、第二十八条第一款规定，在《人体损伤致伤残程度分级》无条款可鉴定的前提下，根据前述司法解释可以按丧失劳动能力程度计算本案各项损失。因职业病危害后果远远超过一般普通工伤的，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均是认可参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，该裁判尺度也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定，一审判决是正确的，故应当给予维持。五、《职业病诊断证明书》已确认夏兵波罹患职业病与汇能特公司存在因果关系，汇能特公司明知工作场所存在职业病危害因素，但未能提交证据证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，应当承担举证不利后果，汇能特公司对夏兵波罹患职业病存在过错。在入职多年后，夏兵波在2011年5月5日、2012年4月8日在岗职业健康体检都是正常，与夏兵波患乙肝没有任何的关联。现没有任何证据证明夏兵波对罹患职业病存在过错的。本案依法由汇能特公司承担全部责任。（一）汇能特公司明知工作环境存在苯系物危害，汇能特公司却没有从源头上控制和消除职业病危害，应当承担职业病造成危害的全部责任。根据《职业病防治法》第二十九条、第十四条、第五条的规定，本案的发生证明汇能特公司没有从源头上控制和消除职业病危害，汇能特公司的工作场所确实存在职业病危害，汇能特公司存在过错。（二）没有任何证据证明汇能特公司已建立职业病危害防护制度，违反《职业病防治法》第二十条的强制性规定。根据《职业病防治法》第二十条的规定，汇能特公司未提交证据证明已经建立职业病危害防护制度，应当对夏兵波患职业病的后果承担责任。（三）根据《职业病防治法》第二十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定的强制性规定，汇能特公司应提交自夏兵波入职以来为夏兵波提供防护用品的证明材料。汇能特公司提交2014年1月至2015年3月《低易领用登记表》实为汇能特公司为职业病诊断需要而补签的，并且汇能特公司无法提交2007年6月至2013年12月劳动用品发放记录，而依据《职业性接触毒害物危害程度分级》的内容，苯属于极度危害有毒物质，可见汇能特公司不足以证明已提供必要且符合职业病危害防护要求的劳动防护用品给夏兵波使用，汇能特公司违反前述法律强制性规定。（四）根据《职业病防治法》第二十六条规定，现没有证据证明汇能特公司职业病危害因素定期检测和实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，不能证明工作场所职业病危害因素符合职业卫生要求的。（五）根据《职业病防治法》第三十三条的强制性规定，汇能特公司应当在劳动合同中书面告知存在的职业病危害因素，不得隐瞒存在的职业病危害因素，但汇能特公司没有在劳动合同中告知存在职业病危害。（六）根据《职业病防治法》第三十四条第二款的规定，汇能特公司没有提交任何证据证明已安排夏兵波进行上岗前、在岗中进行职业卫生培训。（七）虽夏兵波2011年5月5日、2012年4月8日在岗职业健康体检是正常的，2015年3月体检结果发生异常，但不足以证明汇能特公司定期安排夏兵波进行岗前、岗中体检，违反《职业病防治法》第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条的强制性规定。另，从2011年、2012年体检结果与2015年体检结果的差别中可看出，夏兵波罹患职业病是在汇能特公司处工作导致的。（八）根据《职业病防治法》第三十六条第一款的规定，没有证据显示汇能特公司为夏兵波建立职业监护档案，且《职业病诊断证明书》也显示汇能特公司未提供关于夏兵波的健康监护资料。现《职业病诊断证明书》已确认夏兵波罹患职业病与汇能特公司存在因果关系。夏兵波已提供证据证明汇能特公司对其罹患职业病有过错，夏兵波已履行全部举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，汇能特公司未提交任何证据证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，《职业病诊断证明书》证明汇能特公司没有从源头上控制和消除职业病危害，应承担举证不利的后果。并且，没有任何证据证明夏兵波对罹患职业病存在过错的，本案不存在可以减轻汇能特公司责任的情形。夏兵波于二审庭审时补充：1.一审酌定精神损害抚慰金已经过低，夏兵波患职业病需要终身治疗，并且有可能变为白血病，所带来的痛苦应该给予精神损害赔偿。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金与本案伤残赔偿的性质不同，在司法实践上未扣除该两项费用，一次性伤残就业补助金侧重于解除劳动关系后劳动者存在就业的极大困难，夏兵波为七级伤残，病情需要持续治疗，没有企业愿意再聘用一名在劳动关系持续期间不断治疗的员工，一次性工伤医疗补助金强调的是治疗，本案不涉及后续治疗费，因而该费用无法与本案请求存在性质上的关联。省高院的指导意见已经全省统一类似案件的裁判尺度，夏兵波认为应该按该指导意见判决。夏兵波向一审法院起诉，请求判令汇能特公司支付：1.残疾赔偿金329886.17元（预计48000元/年×20年×40%=384000元，减去一次性伤残补助金48154.21元及一次性伤残补助金差额5959.72元，等于329886.07元）；2.被扶养人生活费31600元；3.精神损害抚慰金4万元；4.2015年6月30日至2015年10月9日的住院伙食补助费差额3030元；5.营养费1万元；6.本案诉讼费由汇能特公司承担。一审法院经审理查明：夏兵波于2007年6月27日入职汇能特公司公司，从事磨工、车工工作。2015年5月20日，珠海市疾病预防控制中心认定夏兵波为疑似苯中毒。2015年6月30日至2015年10月9日，夏兵波在广东省职业病防治院住院治疗101天。2016年1月27日，广东省职业病防治院诊断夏兵波为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2016年2月25日，珠海市金湾区人力资源和社会保障局认定夏兵波为工伤。2017年8月10日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定夏兵波劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。2017年8月28日，经夏兵波申请，珠海市社保基金中心向夏兵波支付了一次性伤残补助金48154.21元；2015年6月30日至2015年10月9日（101天）期间的住院伙食补助费7070元（70元/天×101天）。2017年12月19日，夏兵波自行委托广东科登法医物证司法鉴定所，要求对其病情按照《人体损伤致残程序分级》进行伤残等级鉴定，该鉴定机构出具《不予受理通知》，称夏兵波所患职业病在《人体损伤致残程序分级》无对应评级条款适用，对夏兵波委托鉴定的申请不予受理。另外，双方对夏兵波在2014年4月至2015年3月的月平均工资4162.61元予以确认。2017年10月11日，夏兵波因劳动争议申请仲裁，2017年10月29日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，夏兵波不服提起诉讼，要求支付一次性伤残补助金差额、职业病危害岗位津贴、住院伙食补助差额、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金。2017年12月22日，一审法院作出（2017）粤0404民初2385号民事判决书，判决：一、汇能特公司向夏兵波支付一次性伤残补助金差额5959.72元；二、驳回夏兵波其他诉讼请求。夏兵波不服提起上诉，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04民终939号民事判决书，判决：一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初2385号民事判决第一项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初2385号民事判决第二项；三、汇能特公司向夏兵波一次性支付职业病危害岗位津贴14100元；四、驳回夏兵波其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。另查明，夏兵波父亲夏银汉于1952年5月20日出生，母亲江遂新于1954年9月22日出生，有夏兵波及夏兵涛子女二人。夏兵波儿子夏智龙于2006年10月30日出生。一审法院认为：一、关于赔偿责任的问题。夏兵波在汇能特公司处从事接触苯系物的工作，2016年1月经广东省职业病防治院诊断夏兵波患职业性慢性中度苯中毒，汇能特公司作为用人单位应承担相应的赔偿责任。汇能特公司称夏兵波未佩戴口罩等劳保用品亦是导致工伤发生原因，但未提交充分证据证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定:“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”夏兵波在享有工伤保险待遇不足以填补其人身损害造成的损失时，有权向汇能特公司请求赔偿。二、夏兵波的赔偿标准如何确定。经鉴定，夏兵波劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。夏兵波自行委托鉴定机构对夏兵波因工作造成的职业性慢性中度苯中毒所致伤情的伤残等级进行鉴定，但鉴定机构以夏兵波苯中毒所致伤情与《人体损伤致残程度分级》中的条款不适宜为由不予受理。在人身损害标准不能对本案夏兵波伤情作出鉴定结论的情况下，珠海市劳动能力鉴定委员会认定的夏兵波劳动功能障碍等级七级，为一审法院计算各项赔偿的参照标准。三、关于赔偿项目及具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1.残疾赔偿金。夏兵波虽为农业户口，但在珠海市工作、居住多年，有稳定的收入，应按广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中2017年珠海城镇居民人均可支配收入46826元／年的标准计算残疾赔偿金。参照夏兵波的七级伤残，一审法院酌定伤残系数按0.4计算，夏兵波的残疾赔偿金为：46826元／年×20年×40%＝374608元。社会保险基金已支付夏兵波一次性伤残补助金48154.21元，该一次性伤残补助金虽系由工伤保险机构支付，但都是对夏兵波构成伤残的经济补偿，不应重复赔偿，应予以扣减，汇能特公司亦向夏兵波支付了一次性伤残补助金差额5959.72元，应予以扣除，故汇能特公司应向夏兵波支付残疾赔偿金374608元-48154.21元-5959.72元=320494.07元。2.被扶养人生活费。按照城镇居民人均消费性支出标准计算,参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中2017年珠海城镇居民人均消费性支出34735元/年，夏兵波的伤残等级七级，一审法院酌定伤残系数按0.4计算。夏兵波定残时其父亲杜志勋年满65周岁，母亲63周岁、儿子11周岁，生活费应分别计算15年、17年及7年，有子女2人，夏兵波父亲的生活费为34735元/年×15年×40%÷2人=104205元，夏兵波母亲的生活费34735元/年×17年×40%÷2人=118099元，夏兵波儿子的生活费为34735元/年×7年×40%÷2人=48629元，上述被抚养人生活费共计270933元，应由汇能特公司承担。3.精神抚慰金。夏兵波构成七级伤残，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定，有权要求赔偿。一审法院酌情判决由汇能特公司支付夏兵波精神抚慰金20000元。4.住院伙食补助费差额。夏兵波住院共计101天，住院伙食补助费应为100元/天×101天=10100元，扣除工伤保险已赔付的住院伙食补助费7070元，住院伙食补助费差额3030元，应由汇能特公司承担。5.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，从夏兵波提交的医疗机构的疾病证明书、住院病案、出院记录看，夏兵波住院治疗期间，并无夏兵波需要加强营养的医嘱。但考虑到夏兵波在工伤治疗结束后，又多次前往珠海广州多家医院住院治疗，加强营养对其伤情恢复有一定积极作用，故一审法院酌情支持营养费1000元。汇能特公司应支付夏兵波以上赔偿金合计615457.07元。四、关于诉讼时效问题。汇能特公司认为夏兵波请求侵权损害赔偿的诉讼时效起算时间应为2016年1月27日得知自己患上职业病开始起算，已经超过一年诉讼时效。根据相关法律规定及损失填平原则，夏兵波在用尽工伤赔偿请求权后，再行主张人身损害赔偿，其诉讼时效应从中院二审判决生效之日起计算，夏兵波本次起诉未超过诉讼时效。综上所述，依据《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审作出判决如下：一、汇能特机械（珠海）有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向夏兵波支付赔偿金615457.07元；二、驳回夏兵波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10786元，由夏兵波承担1283元，由汇能特机械（珠海）有限公司承担9503元。二审时，汇能特公司提交2014年11月12日及2015年12月18日两份《作业场所职业危害检测与评价报告》，证明环境测评都是合格的。夏兵波发表质证意见称：一、两份报告均不是新证据，因公司之前没有依法进行公布，真实性由法院审查，对合法性和关联性不予确认。因职业病危害因素浓度与生产使用化学物品密切相关，该报告没有写明在正常生产情况进行抽样的，报告中明确写明“检测结果并不能完全代表其他工作日实际情况”，公司没有提交日常监测证据进行相互印证，缺乏合法性和关联性。二、夏兵波于2015年3月7日体检发现问题，2015年5月20日珠海市疾病预防控制中心认定其为“疑似苯中毒”，2015年12月18日的报告发生在夏兵波患病以后，与本案没有关联。2014年检测报告显示机加车间机加工含有苯系物，在庭审上公司没有承认进行整改，且双方在职业病诊断证明书中确认职业病危害因素为“切削油、油漆、天那水”。该次检测报告的机加工只是检测噪音和其他粉尘，没有进行苯系物检测，可见公司在检测时隐瞒夏兵波所在工作岗位的真实情况。2015年6月30日至2015年10月9日夏兵波到广东省职业病防治院住院进行职业病诊断医学观察，回来发现公司已将需要天那水稀释普通油漆改为水性油漆。综上，公司依法不能提交2014年之前的检测报告，违反《职业病防治法》第二十六条第二款的规定，且没有证据显示公司依据第二十六条第一款规定建立日常监测系统和进行日常监测的，无法证明工作场所职业病危害因素在日常情况下符合国家职业卫生标准。上述证据与本案存在关联性，本院将结合其他证据一并综合认定。本院查明，2014年的《作业场所职业危害检测与评价报告》中记载：“本次检测评价范围内的职业病危害因素检测/测量结果符合国家标准要求，但委托方工作场所潜在职业病危害隐患，需加强通风换气，采取降噪措施，工人注意个体防护，戴有效的防护耳塞，并定期进行工作场所有害因素监测。”2015年12月18日的《工作场所职业病危害因素检测与评价报告》中记载：“本次检测浓度虽未超过国家职业卫生标准，但仍需注意采取个人防护措施，做好员工个人防护用品领用记录；加强管理，指导和督促工人正确佩戴口罩，并及时进行更换，并对工作人员进行定期的健康监护。”对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定:“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”汇能特公司上诉主张不应支持“双赔”，与上述法律规定相悖，本院不予采纳。另，本案中，从2014年、2015年两份职业病危害检测报告中可以看出，汇能特公司的工作场所潜在职业病危害隐患，且汇能特公司未依据《职业病防治法》第二十六条规定进行日常监测，亦无佩戴防毒面罩等劳动用品的使用培训记录、日常的使用监督记录等，汇能特公司存在明显的过错。夏兵波在汇能特公司处从事接触苯系物的工作，2016年1月经广东省职业病防治院诊断夏兵波患职业性慢性中度苯中毒，依据上述法律规定，汇能特公司作为用人单位应承担相应的赔偿责任。一审法院对此认定无误，本院予以维持。汇能特公司上诉主张夏兵波不按要求佩戴防毒面罩等劳保用品，存在严重过错，但未提交充分证据证实，本院不予采信。二、关于赔偿项目及具体数额。（一）残疾赔偿金。1.伤残等级。经鉴定，夏兵波劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。因夏兵波苯中毒所致伤情与《人体损伤致残程度分级》中的条款不适宜，鉴定机构不予受理。在人身损害标准不能对本案夏兵波伤情作出鉴定结论的情况下，一审法院以珠海市劳动能力鉴定委员会认定的夏兵波劳动功能障碍等级七级为计算各项赔偿的参照标准，一审法院的处理并无不当，亦符合珠海本地区同类案件的司法实践，本院予以维持。2.《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定，劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：            工伤保险待遇项目              人身损害赔偿项目                  住院治疗的伙食补助费              住院伙食补助费                  停工留薪期工资              误工费                  一次性伤残补助金、伤残津贴              残疾赔偿金                  丧葬补助金              丧葬费                  供养亲属抚恤金              被抚养人生活费                  一次性工亡补助金              死亡赔偿金                  安装假肢等辅助器具费              残疾辅助器具费      参照上述规定，夏兵波七级伤残，一审法院酌定伤残系数按0.4计算，夏兵波的残疾赔偿金为：46826元／年×20年×40%＝374608元。社会保险基金已支付夏兵波一次性伤残补助金48154.21元，该一次性伤残补助金系由工伤保险机构支付，予以扣减，汇能特公司亦向夏兵波支付了一次性伤残补助金差额5959.72元，亦予以扣除。故汇能特公司应向夏兵波支付残疾赔偿金374608元-48154.21元-5959.72元=320494.07元，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。汇能特公司上诉主张夏兵波离职的时候将会有一笔企业支付的一次性伤残就业补助金和社保支付的医疗补助金，本质上属于伤残赔偿的范围，应予以扣减。汇能特公司的主张并不符合上述规定，缺乏依据，本院不予采纳。（二）精神抚慰金。夏兵波构成七级伤残，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定，有权要求赔偿。一审法院酌情判决由汇能特公司支付夏兵波精神抚慰金20000元，一审法院的认定并无不当，汇能特公司就此节的上诉，缺乏依据，本院不予采纳。（三）被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费。双方对一审法院就该三项赔偿的计算数额均未提出异议，本院径行采纳一审法院的计算。三、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条等规定，主张人身损害赔偿涉及工伤赔偿的具体情况，夏兵波在用尽工伤赔偿请求权后，再行主张人身损害赔偿，其诉讼时效应从工伤赔偿数额确定之日起计算，一审法院认定夏兵波本次起诉未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。汇能特公司就此节的上诉，依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汇能特公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9503元，由汇能特机械（珠海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十月三十一日书记员  郑燕霞