山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2320号 上诉人（原审原告）：王学成，男，1952年4月28日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：李化传，沂源天行剑法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：邱杨军,淄博开发光华法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）:王书近，男，1965年10月14日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：马友锋，沂源公正法律服务所法律服务工作者。 上诉人王学成与被上诉人王书近侵权责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王学成及其委托诉讼代理人李化传、邱杨军，被上诉人王书近及其委托诉讼代理人马友锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王学成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人系涉案土地的承包经营权人，而不仅仅是原审法院认定的“占有人”。土地承包经营权作为一种用益物权，《中华人民共和国物权法》没有规定土地承包经营权采取登记生效主义，上诉人与沂源县远东建筑工程有限公司(以下简称远东建筑公司)签订的承包经营权转包合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第六条“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”之规定，远东建筑公司将涉案士地流转给原告，并经原承包户谢某同意，该流转行为无需登记，上诉人即取得了相应的土地承包经营权。因此，原审法院认为转包需经登记生效显然是错误的，上诉人是涉案土地的承包经营权人，而不仅仅是原审法院认定的“占有人”。二、涉案承包地的四至边界清楚，且足以认定。上诉人事实上早在2004年便转包了远东建筑公司的该块承包地，并经沂源县人民政府批准在承包范围内采挖风化砂，供修建瑞阳路和博沂路使用，采砂范围定在北山“桌子顶”上诉人的承包地内。采砂场北部边界为一条弧线，连接“歇台子”、东沙沟村边界、北大岩村边界，采砂后在上诉人承包地北部边界处形成了一条明显的断层，而该断层所在位置正是北方边界所在处。且该边界位置与证人谢某、王某、唐某、吴某的调查笔录及指界照片完全一致，故北部边界即采砂断层的事实清楚，其余东、西、南三个方向的边界本身没有住何争议，涉案承包地的四至边界清楚，足以认定。三、被上诉人侵占上诉人承包地，阻挠上诉人行使承包经营权的事实清楚，足以认定。被上诉人在庭审中认可双方存在边界争议，并也承认双方是以“歇台子”为界，而“歇台子”位于上诉人承包地东北角处。被上诉人认为“歇台子”的位置在原审法院勘界时所立水泥杆的位置，这显然错误，因为该位置在上诉人填土前是一处深沟，与歇台子是一块小平地的地形不符。而事实上的“歇台子”位于该点的东北方向两者相距100米左右，涉及土地面积8亩。被上诉人正是利用“歇台子”位置偷换概念，侵占了该块地，并阻挠上诉人填土垫地、破坏地上苗木。被上诉人在原审庭审期间并未否认占有涉案争议土地，甚至还认为占有不构成侵权。被上诉人违背事实、欺瞒法官，坚称“歇台子”处于立水泥杆处，该点以北是他的承包范围，无非是想为其非法占有寻找借口，但这也恰恰证实了被上诉人侵占上诉人承包地的事实。四、从双方承包地的属性看，被上诉人构成侵占。被上诉人承包的是山林即林地，与上诉人承包的荒山具有本质区别，荒山用于发展经济林、花生、地瓜等农业生产经营，而山林只能发展林业。双方争议该块士地的曾经是一片花生地，属于荒山范围之内，显然不属于被上诉人承包的林地范围。被上诉人认可双方存在边界争议，又承认边界以南是上诉人的承包地，结合涉案土地的属性，显然该块土地属于上诉人的承包地。既然如此，被上诉人自认为有争议而占据该块土地，其占有行为无任何合同及法律依据，属于典型的非法侵占，损害了上诉人的承包经营权，应当依法予以返还。 王书近辩称,上诉人的上诉请求不成立。一审法院对于事实认定清楚，证据充分，并且实地与上诉人、被上诉人以及法庭到现场勘查认定双方无异议争议的情况下，做出了正确的判定。请求依法驳回上诉，维持原判。 王学成向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害，返还侵占的原告诉承包地13.8亩；2、赔偿原告经济损失2万元；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2007年3月15日，原告王学成与沂源县远东建筑工程有限公司（以下简称远东公司）签订沙沟北山转让协议书，转包远东公司位于亩，合同约定，四至范围为北至蓄水池、西至大沟底、东至环山路（环山路路基在内）、南至便道小路。1985年2月1日，案外人王学军与原沂源县南麻镇民委员会签订山林荒山造林合同一份，承包四至范围为东至歇台子上边，西至上桌子顶的路，南至花生地，北至桌子顶后崖棱。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，原告与沂源县远东建筑工程有限公司签订转包合同后，未按照农村土地承包法、物权法规定的程序到政府登记机关进行登记，未取得物权，但其基于合同关系产生的占有受法律保护，占有被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。原告要求停止侵害、返还侵占的承包地13.8亩、赔偿经济损失2万元，根据相关法律规定，应当对占有范围、侵权事实、经济损失等要件事实承担举证责任。对于原告要求被告返还承包地13.8亩的诉讼请求，有两部分组成，第一部分诉讼请求，要求被告返还为其转包后，与案外人张道富兑换的王学自（已去世）原承包的荒山5.8亩。根据原告自述，该部分荒山已被本村村委用作公墓，该宗荒山，并未处于被告王书近占有状态，对原告要求被告返还该5.8亩荒山占有的诉讼请求，本院依法不予支持。第二部分诉讼请求，返还其转包的远东公司荒山中，所包含的谢某原承包的荒山8亩及因被告砍伐该承包区域内的银杏树，给其造成的2万元经济损失。对其该部分诉讼请求，原告应当就承包范围、被侵占的事实、2万元经济损失构成等要件事实承担举证责任。对于承包范围，为支持自己的诉讼请求，原告向本院提交下列证据：1、谢某与承包的合同书复印件一份；2、原告代理人李化传及其同事伊树平对谢某、唐某、王某三人所作的调查笔录，用以证明，原谢某所承包土地的四至边界，分界点歇台子是一个小山头，也叫岭顶，位于北边的地界西北角的交叉点上；3、现场照片4张，照片1标注了原告承包地的北部边界及歇台子的具体位置，并由唐某、王某、吴某签名确认，“岭顶”与“歇台子”是连在一块，可以说是歇台子就位于岭顶，是岭顶西北角，东、的地界交叉点，照片中显示的斜坡断层正是原告在2004年挖沙时所形成的，结合后面原告提交采砂合同，能够证实该断层以西以南均属于原告的承包地范围。照片2中专门标明了“蓄水池”和“歇台子”的具体位置，并由吴某签名确认，吴某是原来远东建筑公司的经理，在吴某任职期间将涉案地块转包给了原告，在转包合同中标明的四至北至蓄水池，也就是照片中所标明的蓄水池位置。照片3中所显示的是原王学自承包地，后来转包给了王学成，该照片中同样有吴某签名确认。照片4是未经标注的现场照片；4、2004年5月，村委与王学成签订的采砂“协议书”一份，用以证明2004年沂源县修建博沂路、瑞阳大道时，经政府批准，在北山桌子顶原告承包地范围内建沙场一处，批准采挖风化沙10万立方，沿着承包地的北部边界采挖风化沙，所以形成了现在所看到的承包地北面的挖沙后所形成的断层，从现场看，采挖风化沙的地方都属于原告的承包地，在协议书中也作出了确认。所以，通过这些证据能够证明，被告侵占了原告的承包地。被告质证认为，原告代理人及其同事伊树平对谢某、唐某、王某三人所作的调查笔录有异议，被调查人应当出庭作证，否则不能作为证据使用，三份调查笔录与法院工作人员现场勘查不相符，对三份调查笔录不认可；现场照片4张与本案无关联，应以公证处公证的原合同为准；挖沙“协议书”与本案无关联，挖沙是被告挖的沙。综合原、被告举证、质证意见，对原、被告争议的事实与证据认定如下，1、原告提供的谢某与承包的合同书系复印件，且原告未提供相关证据证实该合同与其承包范围的关联关系，不予采信。2、原告提供的调查笔录性质上属于证人证言，证人非因法定事由未到庭质证，不予采信。3、原告提供的采砂合同系复印件，且标注的签订是时间2004年5月，早于原告与远东公司签订合同的时间2007年3月份，且无相关补偿款收据与之佐证，故对合同的证明力，不予采信。4、照片四份标注的相关界址无有效证据与之印证，不能单独作为认定案件事实的依据。综上，原告提交的以上证据，不能作为确定其主张的承包范围的依据。对于侵占事实，被告王书近认可与原告存在（原王学军承包合同）南、北至界点的争议。根据原告提交的谢某与委签订的荒山承包合同复印件，承包范围白咸文山，四至东至东沙沟地界，南至沟底王学勤山，西至沟底，北至岭顶，共计8亩。经现场勘验，争议区域仅为原告主张的谢某与委签订的荒山承包合同8亩荒山与原王学军承包合同南、北界点附近区域，争议区域除原告近几年用土垫了一部分以外，未有妨碍物存在，未有被侵占的痕迹，地界争议不能等同与侵占事实，原告未提交有效证据证实其承包范围包含争议区域及被告侵占其荒山8亩的侵权事实，对于原告要求被告返还8亩荒山的诉讼请求，不予支持。对于原告主张的被告砍伐其在上述争议荒山范围内银杏树造成的2万元经济损失，被告不予认可，原告对侵权事实、被损毁的标的物、损失价值未提供证据证实，对原告的该项诉讼请求，不予支持。另，本案在审理过程中，原审法院组织原、被告及沂源县历山街道办事处东沙沟村民委员会、沂源县历山街道办事处民委员会，现场勘验时，沂源县历山街道办事处民委员会指派的包含唐某在内的三名指界人指定，原王学军承包范围南至花生地，因地貌变化，大致位于，边界大致位于图片中水泥杆的位置，“歇台子”位于水泥杆以北的土堰平台，勘验时停车的位置，“歇台子”因垫土已改变原貌，无地上附属物。因原告王学成与远东公司荒山转包合同约定的四至范围为北至蓄水池，原告主张的承包范围内包含的原谢某承包的本村8亩荒山承包合同范围北至岭顶，案涉两份合同的北至界点均未标注为“歇台子”。且，与界址相关联的荒山合同承包人远东公司、王学军的权利承继人，对西沙沟指派的指界人员指定的谢某、王学军原承包合同分界点，并未确认，故，该勘验笔录对于案涉相关合同界点的证明力，不予采信。综上，原告未举证证明争议区域为其承包范围，亦未举证证明被告王书近实际占有该争议区域，并对其占有构成妨害，对原告要求判令被告停止侵害、返还侵占的承包地13.8亩的诉讼请求，不予支持。原告未提供证据证实，被告实施侵权行为且侵权行为给其造成2万元经济损失，故，对原告要求被告赔偿经济损失2万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百三十三条、第二百四十一条、第二百四十五条之规定，判决：驳回原告王学成的诉讼请求。案件受理费300元，由原告承担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、对原村委书记王书明所作调查笔录一份，以及王书明到承包地现场指认边界的照片两张。拟证明王书明到承包地现场指认边界时确认了岭顶的具体位置，涉案争议的地块全部在上诉人承包范围之内。提交证据二、王某、陶开孔到承包地现场指认边界的照片四张，拟证明岭顶及歇台子的准确位置，涉案争议地块属于上诉人的承包范围。提交证据三、对于原村委会计唐某所作调查笔录一份，以及到村委办公室查询采砂协议书的照片四张，拟证明2004年修博沂路时仅在有王学成一处沙场，王学成持有的协议书与村委存档的协议书完全一致。虽然合同中村委印章是复印的，但是王学成与村委的意思表示真实且王学成也实际履行了采砂协议书，故上诉人所持有的协议书是原件，应认定为有效证据。同时证明涉案争议地块在上诉人承包范围内，因为采砂所形成的断层就属于边界的位置。提交证据四、一审中上诉人没有提交的相关合同和协议书的原件，包括白咸文山的承包合同书、沙沟北山转让协议书（上诉人与远东公司签订），扶贫办与远东建筑公司签订的沙沟北山转让的协议书（扶贫办与远东公司签订）。此外，上诉人申请证人吴某出庭作证，证明上诉人承包地的地界。被上诉人经质证认为，证据一、证据三调查笔录形式不合法，被调查人应当出庭作证。证据中照片与被调查所证明的事项以及地点、位置与本案不存在关联关系，即便是有关联的话，也得双方到场予以认定，被上诉人不予认可。证据四与本案无任何关联，关于沙沟北山转让协议书，从盖章以及颜色来看是新盖的，并不是原始的打印的沙沟北山转让协议书的内容不是原始时间的合同书。同时该转让协议书是与远东建筑公司有限公司，双方之间的关系与本案被上诉人没有任何关系，其转让协议书也未在有关部门备案。被上诉人对证人证言有异议，因为证人口说清楚地界，但没有提供1996年4月6日所签的合同，所以说要以合同为准地界，不能以他口述为准。当事人二审中提供的证据，本院认定如下：上诉人提供的证据一、三调查笔录属于证人证言性质，根据法律规定证人应出庭作证，在证人没有出庭的情况下，对该两份证据的真实性本院不予采信。上诉人提供的照片、合同书及证人证言，对本案的证明效力需结合本案中其他证据予以确定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。根据上诉人与远东公司的沙沟北山转让协议书约定，上诉人承包土地的四至范围为北至蓄水池、西至大沟底、东至环山路（环山路路基在内）、南至便道小路。而根据被上诉人的承包合同，其承包土地的四至为东至歇台子上边（含歇台子），西至上桌子顶的路，南至花生地，北至桌子顶后崖楞。根据双方的两份合同，各自承包的土地并没有重合的部分，现上诉人主张被上诉人侵占其承包的土地，实际是双方对各自承包合同中约定的地界的具体位置存在不同的认识。根据双方提供的证据及一审法院的勘验笔录，双方对合同中约定的地界标志（歇台子）的位置存在争议，对何地为歇台子不能予以确定，故，上诉人主张争议区域应包含在其承包地范围内，被上诉人存在侵占其承包地的行为未能提供相应证据予以证实，上诉人作为提出诉求的一方应承担举证不能的法律责任。此外，上诉人在庭审中放弃要求被上诉人承担2万元经济损失的诉讼请求，故，本院对该问题不再予以处理。综上，上诉人主张被上诉人侵占其土地的主张，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费300元，由上诉人王学成负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年十月九日 书记员  徐 钊