安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终7274号上诉人（原审被告）：朱秀红，女，1975年4月19日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：邓英云，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告）：王标，男，汉族，1982年3月14日出生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。上诉人朱秀红因与被上诉人王标合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱秀红上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王标一审诉讼请求；2.本案一二审全部诉讼费用由王标承担。事实和理由：一、王标的行为构成表见代理，居间协议书的签订主体应为朱秀红与肥东县北方汽车运输有限公司（以下简称北方公司），王标不具备本案一审的原告主体资格。协议签订时，王标加盖了北方公司的印章。虽然在一审诉讼期间，北方公司向法庭提供了肥东县公安局治安管理大队相关材料证明北方公司在公安机关雕刻和使用的合同专用章与王标提供的协议上加盖的公章不一致，但案涉居间协议书中加盖的是北方公司的“合同专用章”，不能排除北方公司存在多章的情形。一审法院以朱秀红不能提供证据证明北方公司是涉案合同的相对方为由，认定协议的签订主体为王标与朱秀红错误。二、朱秀红已依约履行了居间服务的义务，无任何过错，即便居间协议书的签订主体为朱秀红与王标，居间服务未能成功的原因也系王标未能及时缴纳项目投标保证金，导致北方公司丧失投标资格，朱秀红依法不应承担任何责任。朱秀红在签订居间协议后，积极了解中铁上海局三公司和平路与东二环项目的情况，与项目招标单位进行沟通与交流，向王标及北方公司反馈居间服务的进展情况，及时为北方公司参与项目的投标提供相关媒介信息，并积极跟进项目的招标情况，向王标及北方公司报告工作的进展，转呈招标所需的相关材料，提供了充分的居间服务。但在项目招标文件发送后，因王标所在的北方公司未能按照招标文件的要求及时缴纳投标保证金，丧失了可能中标并签订合同的机会。三、王标在一审诉讼中存在案件事实虚假陈述的情形，且就案件本身的诉请及反驳朱秀红的理由等均未举证，一审法院判决缺乏事实与法律依据。王标二审辩称，一、王标是本案的适格主体，居间合同相对人是王标，5万元的支付人也是王标，朱秀红收到5万元之后，出具收条的相对人也是王标，因此王标是相对于朱秀红的权利主体，对本案拥有诉权，不存在表见代理等问题。二、朱秀红所称的北方公司与王标没有关系，客观上是朱秀红为了实现谋取5万元的利益而介绍的案外人（北方公司的印章盖章人），从利益角度上来说，其与朱秀红是一体的。鉴于北方公司原审中出庭表明印章不真实，与本案的双方没有权利义务关系，所以原审我方申请撤诉，撤回对北方公司起诉，原审裁定准许符合法律规定。三、朱秀红没有完成居间义务，没有促成王标与工程发包主体签订任何合同，不应当收取任何居间报酬。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判。王标向一审法院起诉请求：判令朱秀红返还王标运作费（中介费）5万元，支付资金占用费4500元（从2017年10月17日起按月利率6%计算至起诉之日），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月17日，王标与朱秀红签订一份居间协议书，主要内容如下：发包方朱秀红(以下称甲方)，承包方王标(以下简称乙方）北方公司，鉴于中铁上海局三公司和平路与东一环(任意一站)项目,有甲方促成并提供整个项目的实施过程中乙方与用户之间的沟通,甲乙双方经过协商达成协议如下：1、乙方提供的材料必须真实有效合法。2、在该项目施工期间发生的任何问题与责任均与甲方无关,有乙方全责承担,项目中乙方全程垫资,并提供货款同等金额的合法有效的完税发票。3、佣金支付方式，甲方协助乙方办理土方程序开始,先支付甲方该项目运作费5万元，若合同未签订成功,即退回5万元项目运作费。4、佣金打到甲方指定账户否则按无效处理。合同签订后按土方总量,每方1元居间费用,支付方式按节点转账支付到对方账号,乙方收到工程款后3日内打到甲方账号,不提供发票,所拿佣金为完税金额,中标价,发出每方49元，(如价格上调)双方按平均一半分成。备注:未按合同约定执行,因乙方造成的原因,项目运作费5万元不退。该合同由双方签字并加盖了北方公司合同专用章字样的印章。合同签当日，王标向朱秀红汇款5万元，朱秀红出具了收条，内容如下：今收到中铁上海局其中一站台项目运作费5万元。一审法院认为，王标与朱秀红均认为北方公司是涉案合同的相对方，在诉讼期间，因北方公司向法庭提供了肥东县公安局治安管理大队相关材料证明其在公安机关雕刻和使用的合同专用章与案涉协议上加盖的公章不一致，且双方均不能提供北方公司是涉案合同的相对方的证据，故王标自愿撤回对北方公司的起诉，该院已裁定准予。本案王标与朱秀红均不具有发包工程和承包工程的资质和条件，朱秀红亦未按照协议促成涉案项目工程合同签订成功，其亦无证据证实涉案项目工程合同未签订成功是王标的原因造成，依照双方所签订的协议，应当退还5万元运作费。朱秀红认为居间协议的签订主体为朱秀红与北方公司，王标不具备本案原告的诉讼主体资格，朱秀红已依约履行了居间服务义务，且无任何过错的辩论意见，证据不足，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、朱秀红于判决生效后十日内返还王标5万元；二、驳回王标的其他诉讼请求。二审中，朱秀红提供三组证据材料：证据一朱秀红邮箱发送记录及所发邮箱内容，证明朱秀红通过邮箱将王标提供的材料发送给招标项目联系人；证据二朱秀红邮箱发送记录，证明朱秀红将招标项目联系人发的招标文件发送给王标；证据三北京市门头沟区人民法院民事判决书、执行裁定书，证明王标具有承包工程经验，不可能不知道案涉项目需要缴纳投标保证金。王标质证称，朱秀红二审提供的材料不属于新证据，证据一、二真实性有异议，与本案无关，朱秀红为了逃避5万元返还责任，自己组织的与居间合同无关的材料不能证明履行了居间义务；证据三关联性有异议。经审查，证据一二中的文件与朱秀红一审提供的通话录音可以相互印证，与本案具有关联性，亦可以证明朱秀红为双方居间事宜提供了劳务，本院予以采信；证据三与本案缺乏关联性，本院不予确认。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为朱秀红是否应当向王标返还居间费用的问题。2017年10月17日王标与朱秀红签订居间协议，王标向朱秀红支付了5万元运作费，双方对此均无异议。现王标主张返还该费用，是否应当返还，还要看双方在居间协议中对此的约定。经审查，居间协议约定“先支付该项目运作费5万元，若合同未签订成功,即退回5万元项目运作费……未按合同约定执行,因乙方造成的原因,项目运作费5万元不退”。现双方均认可最终土方项目合同未签订，王标认为按照上述约定朱秀红就应当退还5万元项目运作费，而朱秀红则认为系王标未按照要求缴纳投标保证金对项目进行投标，系王标自己的原因导致合同未签订，故按照协议约定项目运作费5万元不应退还。本院审查了双方提供的证据材料，特别是朱秀红提供的通话录音，现有证据并不足以证明双方明确约定了王标在支付5万元运作费后，还有对土方工程进行投标并缴纳投标保证金的合同义务，然王标长期从事土方工程，亦应当知晓土方工程需要招投标的行业惯例，双方在居间合同对此未作约定，并因此产生纠纷，故双方对项目运作事项的中断均有过错，应当共担损失。又鉴于朱秀红在收取5万元运作费后，积极提供居间服务，活动期间必定产生一定的费用支出，故本院酌情支持朱秀红返还王标3万元。王标的其他主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，朱秀红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1454号民事判决；二、朱秀红于本判决生效之日起十日内返还王标3万元；三、驳回王标的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1164元，减半收取582元，由王标负担282元，朱秀红负担300元；二审案件受理费1164元，由王标负担564元，朱秀红负担600元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 栾 蕾审判员 于海波二〇一九年十月二十九日法官助理梁新鹏书记员彭瑜琳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。