四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14100号 上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号。 法定代表人：古少波，董事长。 委托诉讼代理人：朱清华，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都市阜和机电设备工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区西安路二道桥街48号附3、4号。 法定代表人：黄中枢，总经理。 委托诉讼代理人：彭立琼，四川道略律师事务所律师。 上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人成都市阜和机电设备工程有限公司（以下简称阜和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清事实后依法撤销一审判决第二项、第三项，改判宝鹰公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由阜和公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对《付款担保协议书》认定错误。1.《付款担保协议书》为案涉施工合同的组成部分，而非担保协议。从形式上看，该《付款担保协议书》在名义上涉及三方参与，实际上是宝鹰公司与阜和公司就先期合同的履行达成的补充协议，仅约定了宝鹰公司和阜和公司之间的权利义务，案外人四川启明星信息技术有限公司可以督促债务人履行债务，但不涉及任何担保债权人实现债权的事项。从内容上看，该《付款担保协议书》确认了因先期合同，即《中央空调工程安装合同》产生的未结工程款金额，并将原合同中违约责任的承担形式进行了变更，因此，应将《付款担保协议书》视为《中央空调工程安装合同》的组成部分，而非独立于主合同之外的担保协议。2.该《付款担保协议书》系案涉施工合同的组成部分，依附于主合同而存在，其效力从属于主合同。本案中，一审法院认定《中央空调工程安装合同》无效，因此，《付款担保协议书》作为该合同的组成部分，变更前后的违约条款亦自始无效，违约责任的请求权基础也不复存在。一审法院在主合同丧失法律效力的基础上，仍认定《付款担保协议书》有效，并要求宝鹰公司承担违约责任，属显失公平。且即使《付款担保协议书》为担保合同，在未明确其效力独立于主合同的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，该《付款担保协议书》亦应无效。二、一审法院对《付款担保协议书》等约定的相关借款违约责任及资金利息的认定，存在事实认定错误，法律适用错误。阜和公司与案外人成都迈思信息技术有限公司（以下简称迈思公司）签订的《借款协议书》约定了逾期还款及违规使用等情形下的违约责任。根据约定，以案涉工程增量工程款作为担保，阜和公司承诺在宝鹰公司支付第一笔工程款后还款，如未按约定期限还款的，则应当承担违约金及因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。在2015年1月12日案涉工程款到账后，根据《借款协议书》的约定，阜和公司有义务立即将借款归还迈思公司，否则将使阜和公司的责任超过合同订立时所能预见的范围，而阜和公司迟迟未归还借款，也未采取任何补救措施，致使迈思公司的损失扩大。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十条的规定，一审判决认定“阜和公司对收到的工程款，有权自主决定其资金安排，并不属于未采取适当措施导致损失扩大”与事实不符。另，2015年10月15日，迈思公司以借款合同纠纷起诉阜和公司，法院判决阜和公司承担逾期付款的法律责任，阜和公司上诉后，二审法院维持了原判决。至此，迈思公司的债权已实现，基于《借款协议书》和《付款担保协议书》产生的保证责任一并灭失。因此，一审判决宝鹰公司承担阜和公司逾期付款利息、诉讼费及律师费等无事实和法律依据。 阜和公司辩称，1.阜和公司认可《付款担保协议书》不是担保协议，亦认可案涉《中央空调工程安装合同》无效，但不认可《付款担保协议书》为《中央空调工程安装合同》的从合同，《付款担保协议书》属于独立的合同，约定了相关款项的金额、支付时间以及不支付款项应承担的责任。根据相关法律规定，即使《中央空调工程安装合同》无效，阜和公司主张工程款亦应得到支持。2.一审对《付款担保协议书》的相关借款违约责任及资金利息认定正确。从本案原审、二审及发回重审来看，宝鹰公司认可《付款担保协议书》。从《付款担保协议书》载明的内容来看，2014年4月15日，若宝鹰公司未结清全部工程款，给阜和公司造成的相关违约责任和利息应由宝鹰公司承担。本案中，宝鹰公司存在极大过错，宝鹰公司应支付相应工程款等费用。在业主单位四川启明星信息技术有限公司的协调下，阜和公司向案外人迈思公司借款才完成案涉工程，现案涉工程已竣工，宝鹰公司应支付工程款。 阜和公司向一审法院起诉请求：1.判令宝鹰公司支付剩余工程款390000元；2.宝鹰公司向阜和公司支付因逾期付款而致使阜和公司承担的相关违约损失，损失计算标准为自2013年11月27日起，以390000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率（3至5年期的年利率6.4%）的1.69倍计算至欠款实际付清之日止（暂计算至2018年7月4日为196968.37元）；3.宝鹰公司向阜和公司支付因逾期付款给阜和公司造成的实际损失74190元。 一审法院认定事实：2013年3月15日宝鹰公司、阜和公司签订《中央空调工程安装合同》（以下简称《空调安装合同》），主要约定：1.根据宝鹰公司提供的施工建筑图及需要安装美的中央空调设备的设计方案图，作为双方签订合同的依据。2.合同总价1800000元，结算方式为：（1）签订合同后，首付总价的30%（即540000元）作为定金，阜和公司备料进场；（2）室内材料及人工进场付总价的35%（即630000元），阜和公司组织安装；（3）空调主机设备到场前付总价的30%（即540000元），阜和公司组织安装调试；（4）安装调试完毕，验收合格后三个月付总价的5%（即90000元），阜和公司交付宝鹰公司投入使用。3.工程名称为四川启明星办公场地，工程地点为成都市高新区益州大道中段1800号，工程内容为中央空调。4.宝鹰公司不得借故拖欠各种应付款，如逾期不付，每逾期一天，按照合同总金额的万分之五支付给阜和公司逾期违约金（节假日顺延）。5.宝鹰公司提供脚手架等一切现场施工需要设备，阜和公司需按合同总金额交纳3%管理费，阜和公司只提供设备发票，宝鹰公司出具施工发票，管理费施工完毕后宝鹰公司收取。 2014年1月22日，宝鹰公司、阜和公司签订《付款担保协议书》，约定：四川启明星信息技术有限公司（以下简称启明星公司）承诺督促宝鹰公司于2014年4月15日之前将阜和公司空调设备尾款结清，共计1150000元，如到期宝鹰公司未能结清所有的工程款，由此给阜和公司所带来的相关借款违约责任及资金利息由宝鹰公司承担。 2015年1月12日，宝鹰公司向阜和公司支付了案涉工程款746000元。一审庭审中阜和公司自认宝鹰公司应扣除的总包管理费为64000元。 一审另查明，2013年8月27日，阜和公司和案外人迈思公司签订《借款协议书》，约定：1.阜和公司向迈思公司借款390000元用于完成启明星公司相关空调工程事宜，无借款利率，借款期限为92天；2.宝鹰公司以启明星公司新办公场地装饰工程的增项工程作为担保，启明星公司将下一笔工程款支付给宝鹰公司以后，宝鹰公司付工程款给阜和公司，阜和公司应立即将390000元转回迈思公司账户；3.如有违约，阜和公司应当承担借款总金额200%的违约责任，并应当承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等。合同签订当日，迈思公司向阜和公司转款390000元。因阜和公司到期未还款，迈思公司于2015年10月15日诉至一审法院，案号为（2015）高新民初字第7420号，一审法院于2015年12月7日作出民事判决书，判决：阜和公司在判决生效之日起十五日内向迈思公司支付借款本金390000元及利息（利息计算方式为：从2013年11月27日起以390000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍计算至实际付清之日止）；阜和公司向迈思公司支付律师费20000元。阜和公司不服该判决提起上诉，成都市中级人民法院于2016年7月4日作出（2016）川01民终1693号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费、二审诉讼费合计19190元，由阜和公司承担。该民事判决书已生效。 一审再查明，2013年9月9日，阜和公司法定代表人黄中枢通过其个人银行卡账户向卡号为“62×××47”的个人银行卡账户转款50000元，未备注转款用途。一审庭审中，阜和公司陈述收款账户系李心丹的个人银行卡账户，并主张该款系宝鹰公司向阜和公司借支的案涉工程款。对此宝鹰公司不予认可，经审查，该份转账凭证字迹模糊、无法辨认。另，本案中并无证据显示阜和公司具备承接案涉工程的相关资质。本案原审、二审及发回重审，阜和公司共计发生律师费35000元，有委托代理合同及代理费发票为证。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中并无证据显示阜和公司具备承接案涉工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，阜和公司、宝鹰公司签订的案涉合同依法应为无效，对双方均不具有相应合同拘束力，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，于本案中，宝鹰公司对于阜和公司主张的案涉工程已竣工验收合格不持异议且双方通过签订《付款担保协议书》的方式确认了宝鹰公司尚欠付阜和公司的具体款项金额，应视为双方已办理结算，故阜和公司有权向宝鹰公司主张工程款。宝鹰公司、阜和公司签订的《付款担保协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。有关本案争议焦点现分述如下： 一、关于阜和公司向李心丹的转款50000元是否应纳入宝鹰公司应付款项范畴及宝鹰公司最终尚欠工程款金额认定的问题。一审法院认为，对于该笔50000元的款项，虽然阜和公司当庭提交了中国工商银行转账凭证予以佐证，但该转账凭证字迹模糊、无法辨认且宝鹰公司不予认可，故一审法院对此不予确认。一审法院认为，对于该笔款项的性质，首先，阜和公司在原审中陈述为李心丹的个人借款，在本次审理中主张该款系宝鹰公司向阜和公司借支的工程款，阜和公司对该笔款项的陈述前后不一致，有悖常理。其次，阜和公司未能举证证明宝鹰公司授权李心丹向阜和公司借款，应依法承担举证不利的后果。据此，一审法院认为阜和公司向李心丹个人账户转款的50000元不应纳入宝鹰公司应付款项范畴。 另，根据阜和公司、宝鹰公司签订的《付款担保协议书》，双方共同确认宝鹰公司尚欠阜和公司工程尾款1150000元，阜和公司在庭审中确认宝鹰公司已支付了746000元，应扣除的总包管理费为64000元，故一审法院认定宝鹰公司最终尚欠阜和公司的工程款金额为340000元（1150000元-746000元-64000元）。 二、关于宝鹰公司是否应当承担逾期付款的违约责任及违约责任的具体承担方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，合同成立后当事人可以在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充，当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本案中，阜和公司、宝鹰公司在先期签订的《空调安装合同》中约定了宝鹰公司逾期付款的违约责任为每逾期一天按照合同总金额的万分之五支付逾期违约金，后双方通过签订《付款担保协议书》的方式将违约责任变更为“如到期，宝鹰公司未能结清所有的工程款，由此给阜和公司带来的相关借款违约责任及资金利息由宝鹰公司承担”。故一审法院认为，《空调安装合同》约定的违约金条款因该合同无效归于无效，但阜和公司有权按照双方后来签订的《付款担保协议书》向宝鹰公司主张违约责任。根据《付款担保协议书》，宝鹰公司应于2014年4月15日前结清案涉工程尾款1150000元，否则应承担“相关借款违约责任及资金利息”，宝鹰公司至今未支付全部工程款，已经构成违约，应当依照《付款担保协议书》的内容承担违约责任。阜和公司因案涉工程向案外人迈思公司的借款390000元因到期未能归还而产生逾期还款的违约责任已经生效判决予以确认，包括：逾期付款利息、律师费20000元以及一、二审的诉讼费19190元。宝鹰公司应当据此向阜和公司承担违约责任，故宝鹰公司应当承担逾期付款利息的标准为：以390000元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍的标准，自2013年11月27日起计算至实际付清之日止。另，宝鹰公司还应当承担阜和公司因借款纠纷产生的律师费20000元、诉讼费19190元。关于阜和公司要求宝鹰公司承担其因本案产生的律师费35000元的诉讼请求。一审法院认为，本案双方当事人并未就因案涉合同发生纠纷产生律师费的费用承担进行约定，阜和公司的该项请求无事实依据，故一审法院不予支持。 对于宝鹰公司辩称其在2015年1月12日向阜和公司支付工程款746000元，阜和公司在收款后未立即偿还借款属于自行扩大损失的主张。一审法院认为，《付款担保协议书》并未约定协议签订后，阜和公司在收到宝鹰公司的第一笔工程款后就应立即归还阜和公司的对外借款，阜和公司对收到的工程款，有权自主决定其资金安排，并不属于未采取适当措施导致损失扩大，故对于宝鹰公司的该项答辩主张，一审法院不予采信。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、宝鹰公司于判决生效之日起十日内支付阜和公司工程款340000元；二、宝鹰公司于判决生效之日起十日内支付阜和公司逾期付款利息，逾期付款利息的计算标准为：以390000元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍的标准，自2013年11月27日起计算至实际付清之日止；三、宝鹰公司于判决生效之日起十日内支付阜和公司39190元；四、驳回阜和公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10412元，保全费5000元，合计15412元，由宝鹰公司承担。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.《付款担保协议书》的效力应当如何认定；2.宝鹰公司是否应当承担逾期付款的违约责任。本院分别评述如下： 关于《付款担保协议书》效力应当如何认定的问题。本院认为，《付款担保协议书》明确约定了宝鹰公司应向阜和公司支付工程价款的具体金额、付款期限以及宝鹰公司所应承担的逾期付款违约责任，其性质属于双方对案涉项目既存债权债务的结算和清理。因此，在不存在其他导致合同无效情形的情况下，一审认定《付款担保协议书》合法有效，对双方当事人均具有约束力并无不当，本院予以维持。 关于宝鹰公司是否应承担逾期付款的违约责任的问题。首先，宝鹰公司未按《付款担保协议书》的约定按期足额向阜和公司支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。其次，《付款担保协议书》并未明确约定阜和公司应将宝鹰公司支付的第一笔工程款优先用于归还迈思公司的借款，阜和公司在收到宝鹰公司支付的部分工程款后，有权对其使用情况进行自主安排。故宝鹰公司主张阜和公司未采取适当措施导致损失扩大的上诉理由不成立，本院不予支持。第三，阜和公司到期未能归还迈思公司借款产生的相应违约责任已经生效判决确认，根据《付款担保协议书》的约定，阜和公司因前述违约责任而产生的损失应由宝鹰公司承担。故一审法院判令宝鹰公司向阜和公司支付以390000元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍的标准，自2013年11月27日起计算至实际付清之日止的逾期付款利息，以及阜和公司因借款纠纷而产生的律师费等相关费用39190元并无不当，本院予以维持。 综上所述，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6988元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十月三十一日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲