广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2580号上诉人（一审被告）：邦讯技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区杏石口路80号益园文化创意产业基地A区4号楼一层。法定代表人：张庆文，董事长。委托诉讼代理人：阿晓佳，上海市汇达丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：珠海市国智网络工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区前山前河北路892号商铺（荣泰河庭C1区）之四商铺。法定代表人：毛远国，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。上诉人邦讯技术股份有限公司（以下简称邦讯公司）因与被上诉人珠海市国智网络工程有限公司以下简称国智公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦讯公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依照本案合同内容查清事实或发回重审；2.一审、二审诉讼费由国智公司承担。事实和理由如下：一审判决的事实不清楚，证据不充分。按照合同约定项目应当最终通过中国电信珠海分公司验收合格才算是项目终结并最终进行结算。合同里面及邦讯公司与国智公司的沟通过程中均有明确，付款的前提是局方已经确定完工才最终汇款，事实上国智公司并没有退还施工的相应的材料，因此一审的判决没有审慎的注意这些情况，没有做到程序和实体的公平公正。2016年1月邦讯公司与国智公司签订《工程劳务和合同》（合同编号为：BX-GZ-20160101GCLW）。该合同约定的费用支付方式为：7.1在相关项目通过局方终验，并对项目集成收入完成审计前，甲方在本合同项下向乙方支付的款项均为预付款性质，必须在本项目集成收入完成审计后进行结算，多退少补。7.2每次甲方付款（包括预付款和结算款）的同时，乙方须开具国家正规税务票据给甲方，若乙方不能开具或开具的票据不合格，甲方有权延迟该笔付款直至乙方开具合格的票据为止，若因此给甲方造成损失的，乙方负责赔偿，甲方有权从乙方的工程劳务费中直接扣除相应的赔偿费。7.3甲方根据工程进度以及局方的结算进度向乙方支付工程劳务费预付款，但无论如何支付，每阶段的费用均需在甲方收到局方的费用后，甲方才有向乙方支付。具体约定如下：7.3.1第一笔施工费预付款按预算施工费的50%计算，在乙方按约定提交加盖乙方公章的如下完整资料后支付：7.3.1.1具体项目委托施工确认书；7.3.1.2领、退料一览表（其中必须包括完工退料表，且该表不可不填，即乙方完工后必须退料，若无任何退料，甲方可不予支付任何施工费预付款或结算款）；7.3.1.3乙方出具的完工后平面图和系统图（必须是每一段线实时的标注实际长度）、材料使用清单及实际安装走线图；7.3.1.4甲方《完工证明》7.3.1.5局方或监理方《完工报告》7.3.2第二笔施工费预付款按预算施工费的30%计算，在乙方按约提交如下资料后支付：局方《初验报告》；7.3.3第三笔施工费预付款按预算施工费的10%计算，在乙方按约提交如下资料后支付：局方《终验报告》。7.4无论如何支付甲方均可在结清款项前留存项目质保金，该质保金不得低于预算施工费的10%。7.5本合同第三条约定的质保期满后，若质保期内没有出现任何质量问题，甲方可向乙方支付该笔质保金。但因该质保金系按预算施工费计留，故在返还时，双方应先进行结算。根据结算金额最终确定应当返还的质保金。7.6若存在乙方在《施工单位承诺书》中陈述的任何应由乙方承担的责任的情况，甲方有权直接扣除乙方任何一笔施工费，不足部分由乙方补足。上述合同条款中甲方是邦讯公司，乙方为国智公司。邦讯公司与国智公司签订的《工程劳务合同》总标的为60,476.53元，国智公司并未按照上述合同约定向邦讯公司提供符合标准的支付每期预算工程费的相应材料，故邦讯公司未向国智公司支付全部工程劳务费。因此邦讯公司的行为符合合同和法律规定，国智公司未按照合同约定提供相应资料系违约行为。因此请求贵院撤销一审判决，依照本案合同内容查清事实或发回重审。国智公司答辩称：一、国智公司在一审庭审中已经充分陈述了诉求的依据，而且一审法院在一审判决中已经详细说明了判决的理由，国智公司认为，一审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、邦讯公司的上诉理由均没有事实和法律依据，不应得到支持。第一，国智公司所提供的证据足以证实涉案的六个工地均由国智公司进行施工并且均已经完成施工，完成施工的时间处于2016年至2017年期间。然而，在国智公司多次催促的情况下，邦讯公司至今仍未与国智公司办理工程的结算和付款手续，导致国智公司至今未能获得工程劳务费。国智公司以邦讯公司未向其开具发票或提供各类文件为理由拒绝付款的主张没有法律依据和有违公平原则，邦讯公司显然已经为国智公司实际提供了合同所约定的服务，国智公司已经享有了该服务成果，故国智公司有权要求邦讯公司支付工程劳务费。第二，邦讯公司在收到起诉状副本和证据材料后，虽提出了管辖权异议申请，但在开庭时经一审法院合法传唤拒不到庭参与诉讼，且没有提交任何的书面答辩状或相反证据，故一审法院采纳国智公司所交证据没有违反法律规定，邦讯公司应为其放弃答辩的行为承担不利的法律后果。第三，本案双方在诉讼之前曾经进行过沟通协商，从协商的内容可以看出，应付60476.53元是由邦讯公司自行核算并首先提出，虽然该数额有载明以运营商结算为准，但是在邦讯公司未出庭说明结算数额且掌握全部结算文件的情况下，一审法院让其承担举证不能的后果符合法律规定，故一审法院对双方结算金额为60476.53元的认定理据充分。第四，关于质保金和退料的问题。首先，双方所签订的合同中并没有约定质保金的期限和留存比例，一审法院在结合国智公司的陈述以及邦讯公司没有提出相反意见的情况下，作出质保金期限已经届满的认定并无不妥。其次，虽然邦讯公司在协商过程中提及有退料的情形，但国智公司对此并不认可，且邦讯公司也未提供证据证明本案存在未退料的事实和需要退料的数额，故一审法院让邦讯公司承担举证不能的后果亦无不妥。综上所述，一审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，邦讯公司的上诉理由均没有事实和法律依据，恳请法庭驳回邦讯公司的全部上诉请求，维持原判。国智公司向一审法院起诉请求：判令邦讯公司向国智公司支付工程劳务费168,327.7元。一审法院认定事实：2016年1月，国智公司、邦讯公司签订《工程劳务合同》（合同编号：BX-GZ-20160101GCLW）。该合同约定，邦讯公司委托国智公司进行施工，工程概况为邦讯公司自珠海电信等相关运营商或其委托的集成商（以下简称“局方或运营商”）处承接的室内覆盖系统建设集成施工项目，承包范围为室内覆盖系统集成施工项目中的设备安装和辅助材料采购及安装；本合同只是邦讯公司委托国智公司进行工程施工的总体框架协议，对每一项工程，以《具体项目委托施工确认书》为依据；具体施工工期（包括计划开工日期和计划竣工日期）以邦讯公司开具的《具体项目委托施工确认书》为准；工程劳务费结算标准：邦讯公司支付给国智公司的工程劳务费以邦讯公司与运营商的集成收入结算方式为标准，按照国智公司的实际工作量确定结算基数，施工费按邦讯公司于局方最终审计额的23%计取，其中不含代购材料费、谈点协调费、设计费及另结算费用；无论如何支付，邦讯公司均可在结清款项前留存项目质保金，该质保金不得低于预算施工费的10%，约定的质保期满后，若质保期内没有出现任何质量问题，邦讯公司可向国智公司支付该笔质保金。国智公司称其根据邦讯公司出具的《委托施工确认书（开工报告）》进行施工。国智公司提供的四份《委托施工确认书（开工报告）》分别载明项目地点为珠海港日电梯有限公司、平沙质量计量监督检测所、珠光新城、三灶新文化中心，邦讯公司委托开工时间分别为2016年6月22日、2016年6月22日、2016年8月22日、2016年9月17日。上述《委托施工确认书（开工报告）》均加盖有邦讯公司工程专用章。国智公司还提交了站点珠海港日电梯有限公司、平沙质量计量监督检测所的器材需求清单，该清单均加盖有邦讯公司的工程专用章。国智公司称其实际完成了珠海港日电梯有限公司、平沙质量计量监督检测所、珠光新城、三灶新文化中心、三灶三江苑和三灶格林豪泰酒店共计六个站点的施工，珠海港日电梯有限公司、平沙质量计量监督检测所工程的完工时间是在2016年6月底或7月初，珠光新城、三灶新文化中心工程的完工时间是在2016年9月底，三灶三江苑及三灶格林豪泰酒店工程的完工时间实在2017年4月底。国智公司主张上述六个站点的结算基数合计731,859.57元并就此提交了六份《工程概算总表》。该《工程概算总表》分别对应案涉六个站点，概算总额合计为731,859.56元，但无任何签章。国智公司在一审庭审中称，在施工前已将《工程概算总表》提交给邦讯公司，但无邦讯公司签收的证据。2018年9月18日，国智公司委托广东加通律师事务所向邦讯公司邮寄《律师函》。该函向邦讯公司提出，案涉六个站点均已竣工验收并交付珠海电信使用，结算基数合计731,859.56元，邦讯公司应按23%的取费比例即168,327.7元向国智公司支付工程劳务费，并要求邦讯公司自收到本函之日起七日内，与国智公司办理款项核对、结算手续；如邦讯公司未在上述期限内提出书面异议或配合办理结算，则视为邦讯公司同意按照168,327.7元的数额向国智公司支付工程劳务款。国智公司提交的邮单回执显示，邦讯公司已签收该《律师函》。国智公司提交的电子邮件显示，2018年10月22日，邮箱ｇｕｏ×××＠126.ｃｏｍ向邮箱ｚｈｇ×××＠163.ｃｏｍ发送邮件，并抄送ｃｈｅ×××＠ｂｏｏｍｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ，内容为“毛老板，附件为施工费核算金额和材料费清理数据，请认真核实并于2018年10月23日中午前反馈，以便拟定施工费商榷函件，谢谢支持”。该邮件附件《珠海国智6个点施工费核算》显示，案涉六个站点完工施工费为60,476.53元。2018年11月15日，邮箱ｃｈｅ×××＠ｂｏｏｍｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ向名称为Hold＿Wu（邮箱号为150×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮箱及名称为郭盾的邮箱发送附件《关于珠海国智施工费用说明函》，该邮件正文署名“陈威邦讯技术股份有限公司（广东）”。该说明函内容为：“珠海国智与我司合作期间所做站点六个（具体见附件），现就施工外包费说明如下：1.共做六个站点，根据合同结算条款及我司办事处所报完工金额核算费用总计60,476.53元。（最终金额以运营商审计结算为准，明细见附件）；2.珠海国智将所领我司所有设备，包括主材（见附件）及所做站点材料完工后余料，退回珠海电信仓库及我司仓库后，我司给予结算完工款。3.我司回款后结算清剩下施工款。”2018年11月15日，邮箱150×××＠ｑｑ.ｃｏｍ回复邮箱陈威ｃｈｅ×××＠ｂｏｏｍｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ，内容为“确认书关于我公司与珠海市国智网络工程有限公司工程款结算一事，现我公司作出如下确认：1.国智公司共负责珠海港日电梯有限公司、平沙质量计量监督检测所、珠光新城、三灶新文化中心、三灶三江苑和三灶格林豪泰酒店等六个站点的施工工作，现国智公司已完成上述站点的施工并撤场。二、经我公司核算，我公司应付国智公司工程款为60,476.53元（最终支付金额以电信审计支付为准）。三、因国智公司仍有部分设备和辅材未退予我公司，在国智公司退回全部设备并经我公司点算无误后，我公司向国智交付本确认书；剩余辅材在我公司支付余款前办理退回手续，具体数量由双方另行确认。四、我公司应自本确认书出具之日起两周内国智公司支付工程款30,000元。五、我公司应自本确认书出具之日起三个月内完成电信审计支付流程，并向国智公司支付剩余工程款。六、若我公司未按期足额支付上述任何一笔款项（包括电信逾期审计和支付的原因在内），我公司愿按168,327.7元计付工程款，国智公司可以在起住所地提起诉讼。”国智公司称，上述电子邮件往来中，邮箱ｚｈｇ×××＠163.ｃｏｍ的使用者是国智公司法定代表人毛远国，邮箱150×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的使用者是国智公司代理律师，ｇｕｏ×××＠126.ｃｏｍ的使用者是邦讯公司广东分公司珠海地区的联系人郭盾，ｃｈｅ×××＠ｂｏｏｍｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ的使用者是邦讯公司广东分公司的经理陈威；邮箱150×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2018年11月15日回复邮箱ｃｈｅ×××＠ｂｏｏｍｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ的“确认书”是国智公司对邦讯公司出具的说明函进行修改后，发给邦讯公司的协商确认书，但最终邦讯公司不同意签订；至于邦讯公司提出的工程设备退回问题，国智公司不认可本案存在未退料的事实，国智公司在协商期间作出的退料确认目的在于尽可能地收回费用，是基于妥协作出的让步，国智公司打算以自费的方式采购材料进行退回。关于国智公司、邦讯公司在合同中约定的质保期，国智公司称以邦讯公司与局方所签订的施工合同为准，按照施工习惯一般是两年，案涉项目的质保期至今已届满。以上事实有国智公司提交的证据、开庭笔录及国智公司陈述等在案佐证，邦讯公司经一审法院合法传唤不到庭对证据提出异议，一审法院采认。一审法院认为，国智公司、邦讯公司签订的《工程劳务合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均因按合同约定全面履行各自的义务。国智公司主张对邦讯公司委托的案涉六个站点进行了施工并施工完毕，有邦讯公司加盖工程专用章的《委托施工确认书（开工报告）》、器材需求清单及邦讯公司工作人员向国智公司发出的《珠海国智6个点施工费核算》、《关于珠海国智施工费用说明函》等文件予以证实，一审法院予以确认。邦讯公司则应按合同约定及时向国智公司支付施工费。关于工程劳务费数额。在国智公司、邦讯公司往来电子邮件中，国智公司以《确认书》形式向邦讯公司提出工程款结算金额及支付方案，并提出如邦讯公司未按期足额付款则应按168,327.7元计付工程款，但该协议内容未征得邦讯公司同意，故一审法院不予采纳。国智公司主张按《工程概算总表》所载明的概算总额进行计算，但国智公司未提交证据证明该《工程概算总表》经过邦讯公司确认，且《工程劳务合同》约定“以邦讯公司与运营商的集成收入结算方式为标准，按照国智公司的实际工作量确定结算基数”，故国智公司主张按概算总额计算工程劳务费，无合同和事实依据，一审法院不予支持。依据国智公司与邦讯公司的往来电子邮件，邦讯公司在《关于珠海国智施工费用说明函》确认了“根据合同结算条款及我司办事处所报完工金额核算费用总计60,476.53元。（最终金额以运营商审计结算为准，明细见附件）”。虽《工程劳务合同》及《关于珠海国智施工费用说明函》均载明以邦讯公司与运营商的结算为准，但在工程已于2017年完工且国智公司多次催促结算的情况下，邦讯公司迟迟未与国智公司最终结算，也未向一审法院提交证据证明其与运营商的最终结算金额，邦讯公司应承担举证不能的后果，故一审法院认定经邦讯公司确认的核算金额60,476.53元为本案国智公司、邦讯公司的结算费用。关于质保金。《工程劳务合同》约定邦讯公司可留存质保金，但未明确质保期的期限和留存比例，依据《中华人民共和国合同法》第六十一“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本案中无证据表明国智公司、邦讯公司就质保金期限及数额达成了补充协议，故国智公司主张质保期按施工习惯即两年计算，一审法院予以采信。依据国智公司陈述，案涉六个站点最后完工时间为2017年4月底，至本案开庭之日即2019年5月9日，质保期均已届满，邦讯公司应向国智公司支付全部工程劳务费60,476.53元。关于退料。邦讯公司在《关于珠海国智施工费用说明函》提出国智公司退回设备后给予结算完工款，但国智公司不认可本案存在未退料的事实。本案中，邦讯公司也未提交证据证明存在未退料事实及未退料数额，应承担举证不能的后果。此外，国智公司提出将自费采购材料予以解决，故双方可另循途径解决退料问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、邦讯公司于判决发生法律效力之日起七日内向国智公司支付工程劳务费60,476.53元；二、驳回国智公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3666元，因适用简易程序减半收取1833元，由国智公司负担1174元，由邦讯公司负担659元。二审期间，邦讯公司提交（2019）粤0402民初4299民事判决书，证明涉案工程并未通过局方验收且最终付款条件应为退回剩余施工材料。国智公司对该份证据真实性、合法性无异议，但关联性不予认可。本院经审查认为，邦讯公司提交证据与本案事实并无关联性，本院不予采纳。经审理查明，2016年1月，邦讯公司（甲方）与国智公司（乙方）签订《工程劳务合同》第7.3.1条约定：第一笔工程劳务费预付款按预算施工费的50%计算，在乙方按约定提交加盖乙方公章的如下完整资料后支付：委托施工确认书、《领、退料一览表》、完工平面图和系统图、《完工证明》、《完工报告》；第7.3.2条约定：第二笔工程劳务费预付款按预算施工费的30%计算，在乙方按约提交如下资料后支付：局方《初验报告》；第7.3.3条约定：第三笔工程劳务费预付款按预算施工费的10%计算，在乙方按约提交如下资料后支付：局方《终验报告》、局方《审计报告》。2018年11月15日，陈威向国智公司代理律师邮箱发送邮件，显示国智公司完成六个站点工程无审计集成费，最多计算完工施工费50%，最终确定结算费用为60476.53元。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为邦讯公司是否应当向国智公司支付工程劳务费60476.53元。根据邦讯公司上诉状表述，其对双方结算工程劳务费金额为60476.53元并无异议，但认为国智公司并未按照合同约定提供工程相应材料，因此拒付该笔费用，对此本院认为，涉案工程六个站点已经施工完毕，根据部分《委托施工确认书》显示计划竣工日期为2016年6月30日，由此可以证实案涉工程迄今为止完工时间近三年。邦讯公司在六个站点施工过程中并未对施工材料提出异议，施工完毕后亦未提出异议，在本案诉讼中方才提出施工材料不符合合同约定，且未提交任何证据予以证明，邦讯公司应当承担举证不能之不利后果。邦讯公司上诉认为应待局方验收通过涉案工程后，国智公司方可主张涉案工程劳务费，对此本院认为，《工程劳务合同》已经约定进度款支付条件，目前邦讯公司确认60476.53元仅为完工施工费的50%，完全符合合同约定给付条件，并不受合同约定最终结算款项给付条件限制，邦讯公司该上诉理由，理据不足，本院不予采纳。邦讯公司主张付款前提条件为国智公司退还施工余料，本院认为，邦讯公司并未举证证实涉案工程存在退料事实，亦未提交双方合同约定领、退料一览表，因此邦讯公司以此作为拒付工程劳务费理由并无依据，至于双方针对是否退还余料产生分歧可以另循途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人邦讯公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费3666元，由上诉人邦讯公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年十月十六日书记员  程 敏