河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18844号上诉人（原审被告）：杜彦芝，女，1983年11月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙俊平，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯涛，河南绿城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周艳艳，女，1982年2月9日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：冯伟恩，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐少华，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州伟业房地产经纪有限公司，住所地郑州市金水区文博东路、东风路南3号楼1-2层109号，统一社会信用代码91410105556907652F。法定代表人：李鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：彭涛，河南豫和律师事务所律师。上诉人杜彦芝因与被上诉人周艳艳、郑州伟业房地产经纪有限公司（以下简称“伟业公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜彦芝的委托诉讼代理人冯涛，被上诉人周艳艳及其委托诉讼代理人冯伟恩、徐少华，被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜彦芝上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人周艳艳的一审诉讼请求，或发回重审；2.一审、二审案件受理费由二被上诉人负担；事实与理由：1.一审法院认为杜彦芝未如实告知涉案房屋抵押情况，属于事实认定错误，杜彦芝与周艳艳、伟业公司签订的《郑州市存房量（二手房）买卖居间合同》第一条第3款明确载明该房屋设定有抵押，并且约定由伟业公司提供的金融公司出资解押；故杜彦芝已尽到如实告知义务；2.杜彦芝在本案中并不存在违约情形，并未致使合同目的不能实现，一审判决加重了杜彦芝的义务，超出了自由裁量权，属于枉法裁判；3.一审法院判决杜彦芝支付违约金、律师费，无事实和法律依据。周艳艳辩称，杜彦芝的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下，第一，杜彦芝并没有尽到完全的告知义务。作为房屋买卖合同中的卖方，在出卖房屋的时候，应该告知买方所有影响购买的因素。本案中，合同载明的抵押仅显示的是银行抵押，对于涉案房屋上的其他抵押合同中并没有说明，且合同中杜彦芝明确承诺该房屋仅有银行抵押，再无其他权属问题。对于涉案房屋存在的第三人抵押这一严重影响周艳艳是否购买涉案房产的重要信息，杜彦芝在合同签订之初至今并没有向周艳艳告知，周艳艳仅了解有银行抵押，杜彦芝并没有完全履行告知义务。第二点，对于杜彦芝在上诉状中所辩称的自己不懂交易规则，不知买卖交易所应该注意的事项，以及伟业公司没有调查有关涉案房产的具体情况应该由伟业公司负责。周艳艳认为该理由是错误的。任何一个完全民事行为能力人都应该对自己的行为负责，导致本案纠纷产生的根本原因在于杜彦芝在合同签订之初至今没有向周艳艳如实告知房屋的全部情况，在周艳艳发现涉案房屋存在第三人抵押的时候，杜彦芝没有及时解决该抵押并继续履行与周艳艳之间的房屋买卖合同。因此我们认为杜彦芝的不告知不履行的行为属于严重违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。第三点，合同解除是由于杜彦芝的严重违约行为导致周艳艳的合同目的无法实现所致。第一，通过周艳艳在一审中提交的履行催告函可以看出周艳艳一直在催促杜彦芝履行合同义务，但杜彦芝一直没有履行，杜彦芝的这种迟延履行行为属于严重违约。同时这也证明杜彦芝在上诉中所称的积极配合属于事实错误；第二，作为买方在购买房产，首要的要求是过户的房产没有任何权属问题。这种权属问题指的是不是因买方原因所产生的，但是涉案房产却不是这样。即使按照约定，伟业公司提供的金融公司出资解押的银行抵押，如果杜彦芝不出资解押第三人抵押，周艳艳所得到的仍然是存在权属问题的房产，这与周艳艳的基本要求是不符的，也即周艳艳的目的是无法实现的。第三，对于涉案房产，周艳艳态度是一直的想要购买，但纠纷产生的根本原因，纠纷产生之后，三方达成的一致意见是先由杜彦芝出资解除第三人抵押之后再由伟业公司提供的金融公司出资解除银行抵押金额履行过户手续。由于杜彦芝迟迟不履行抵押行为，导致后面的即银行解押程序和过户程序都无法进行，也即周艳艳购买房产的合同目的也就无法实现。第三，一审法院判决杜彦芝支付违约金、律师费具有事实和法律依据，杜彦芝不履行告知义务不履行合同义务，导致周艳艳的合同目的无法实现的行为属于严重违约行为，杜彦芝应当承担相应的违约责任，按照契约制契约原则和双方对于违约责任约定，杜彦芝应当按照合同约定支付相应的违约金。同时在双方签订的合同中约定，律师费是由败诉方承担。依据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，杜彦芝应当按照合同约定支付相应的律师费。因此综上周艳艳认为杜彦芝的上诉理由和上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回维持原判。伟业公司辩称，一、关于涉案房产二次抵押的问题，伟业公司及杜彦芝在签订合同时均明确告知了周艳艳，一审认定合同目的不能实现，杜彦芝构成根本违约的原因是杜彦芝未履行解押义务未办理抵押注销登记手续而导致合同不能继续履行。一审认定事实清楚。二、一审法院判决伟业公司承担律师费无事实以及法律依据。本案由为房屋买卖合同纠纷，伟业公司与周艳艳、杜彦芝之间是居间合同关系，不管是在诉前还是诉中伟业公司均表示愿意退还定金、佣金以及代办费用，以及伟业公司与周艳艳间并无实质纠纷，伟业公司也不是败诉方，不应承担周艳艳的律师费。周艳艳向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与二被告之间的买卖居间合同；2.被告杜彦芝支付违约金85000元；3.被告郑州伟业房地产经纪有限公司退还其占有的原告2万元定金，以及原告支付的17000元佣金及2000元代办费；4.本案律师费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月1日，原告周艳艳（买受方）与被告杜彦芝（出售方）、被告郑州伟业房地产经纪有限公司（居间方）签订《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》一份，主要约定：被告杜彦芝出售其名下位于郑州市××区××路××楼××单元××号房屋，建筑面积47.62平方米，不动产权证号：1501150560。上述房屋存在租约至2019年5月8日。上述房屋有设定抵押，原告周艳艳与被告杜彦芝双方商定由被告郑州伟业房地产经纪有限公司提供的金融公司出资解押，双方共同出手续费。被告杜彦芝保证该房屋产权的真实无异议，若发生与被告杜彦芝有关的权属纠纷或债务纠纷，由被告杜彦芝负责解决并承担一切后果及违约责任。本合同项下房屋及其配套设备设施总价款为人民币85万元。原告周艳艳在签订本合同时支付被告杜彦芝购房定金4万元整作为履行本合同的担保，其中2万元由被告杜彦芝保管，该部分定金在办理房屋产权转移登记交转为购房款，其中2万元由被告郑州伟业房地产经纪有限公司保管，该部分定金在办理房屋交割时转为物业交割保证金，待物业交割完毕时，被告杜彦芝凭买卖双方签字确认的物业交割清单及有关单据向被告郑州伟业房地产经纪有限公司领取物业交割保证金。原告周艳艳、被告杜彦芝同意使用商业银行贷款的付款方式。居间方在促成签订本合同时，原告应向被告郑州伟业房地产经纪有限公司支付佣金17000元。因原告、被告任一方违约或双方违约而导致本合同解除、终止履行的，三方协商一致按以下方式负担被告郑州伟业房地产经纪有限公司佣金：单方违约时，由违约方承担，原告与被告杜彦芝双方同时违约的，各负担总佣金的一半。被告杜彦芝违约致使本合同无法履行的，应按房屋总价款10%的标准向原告支付违约金（原交被告郑州伟业房地产经纪有限公司代为保管的定金，被告杜彦芝无权要回，被告郑州伟业房地产经纪有限公司有权将定金直接付给原告，除非三方达成新的协议）。本合同签订后，原告、被告杜彦芝任何一方未按合同约定积极履行相关义务，每逾期一日，违约方应向守约方支付300元的违约金。与诉讼有关的所有费用包括但不限于诉讼费、执行费、律师代理费等均由败诉方承担，但法院判决另有规定的除外。合同还对其他事项进行了约定。2019年5月1日，原告分别给被告杜彦芝、被告郑州伟业房地产经纪有限公司转账2万元。同日，原告与被告杜彦芝签订《定金收付书》，主要载明：经双方共同确认，原告向被告杜彦芝支付定金4万元整作为双方履行合同的保证，该款项充抵购房款。同日，被告郑州伟业房地产经纪有限公司向原告出具《业务收据》二份，主要内容分别为收到周艳艳佣金17000元及代办费2000元。郑州市不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》显示，涉案房屋于2019年2月25日由杜彦芝抵押给马帅，于2017年6月22日由杜彦芝抵押给中信银行股份有限公司郑州分行。无查封。2019年6月23日，原告与河南千诺律师事务所签订《委托代理合同》一份，因此次诉讼，河南千诺律师事务所律师指定律师作为原告一审委托代理人，律师费10000元。河南千诺律师事务所律师向原告开具了律师费发票。2019年6月26日，原告诉至一审法院。庭审中，二被告均同意解除合同。被告郑州伟业房地产经纪有限公司认可收到原告定金2万元的事实，并愿意退还原告。一审法院认为，原告周艳艳与被告杜彦芝、被告郑州伟业房地产经纪有限公司签订《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，各方均应按照约定履行义务。首先，签订上述合同时，被告杜彦芝应如实告知原告上述房屋的抵押情况，经原告查询，涉案房屋除于2017年6月22日抵押给中信银行外，还于2019年2月25日抵押给案外人马帅。案涉房屋存在两次抵押，且未办理解押手续，致使合同目的不能实现，被告杜彦芝已经构成违约。审理中原告与被告杜彦芝、被告郑州伟业房地产经纪有限公司均同意解除《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》，一审法院依法解除《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》。其次，案涉合同约定：“被告杜彦芝违约致使本合同无法履行的，应按房屋总价款10%的标准向原告支付违约金”现原告主张被告杜彦芝支付违约金85000元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。第三，依据案涉合同约定：“被告杜彦芝违约致使本合同无法履行的，原告交被告郑州伟业房地产经纪有限公司代为保管的定金，被告杜彦芝无权要回，被告郑州伟业房地产经纪有限公司有权将定金直接付给原告，除非三方达成新的协议”、“因原告、被告杜彦芝任一方违约或双方违约而导致本合同解除、终止履行的，三方协商一致按以下方式负担被告郑州伟业房地产经纪有限公司佣金：被告杜彦芝违约时，由违约方承担”。按照约定，被告杜彦芝违约，被告郑州伟业房地产经纪有限公司应将由其保管的定金2万元退还给原告，并由被告杜彦芝向被告郑州伟业房地产经纪有限公司支付相应的佣金，故被告郑州伟业房地产经纪有限公司应将守约方即原告周艳艳已经缴纳的佣金17000元退还给原告周艳艳。被告郑州伟业房地产经纪有限公司将该款退还后，可依法向违约方另行主张。第四、因案涉合同并未实际履行，被告郑州伟业房地产经纪有限公司应将该原告周艳艳缴纳的2000元代办费退还原告。第五、案涉合同约定：“与诉讼有关的所有费用包括但不限于诉讼费、执行费、律师代理费等均由败诉方承担”，原告主张被告承担律师代理费1万元，有原告提交的《委托代理合同》及律师费发票为证，故对原告的该项诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。二被告其它辩称意见依据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告周艳艳、被告杜彦芝、被告郑州伟业房地产经纪有限公司于2019年5月1日签订的《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》；二、被告杜彦芝于本判决生效后十日内支付原告周艳艳违约金85000元；三、被告郑州伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内退还原告周艳艳定金2万元、佣金17000元、代办费2000元；四、被告杜彦芝、郑州伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告周艳艳律师费1万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，减半收取1490元，保全费1070元，均由二被告共同负担。本院二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致外，另查明，伟业公司二审庭审中陈述已明确告知双方涉案房屋存在二次抵押。本院认为，本案争议关键是上诉人杜彦芝是否违约，是否告知周艳艳存在二次抵押。涉案房屋先后抵押给中信银行及案外人马帅，均未办理解押手续。伟业公司二审庭审中陈述已明确告知双方存在二次抵押，涉案合同中虽未写明抵押次数也写明涉案房屋存在抵押，因此本院认定对房屋存在两次抵押双方均是明知的，杜彦芝不存在故意违约。因合同明确约定由伟业公司提供金融公司出资解押，后因解压不成导致合同无法实际履行。作为专业的中介机构伟业公司未及时履行合同义务，对酿成纠纷引起诉讼应当承担主要责任。周艳艳无有力证据证明存在其他损失，其花费的律师费用应由伟业公司负担。杜彦芝作为出卖人自愿将定金退还周艳艳，不违反法律规定，故原审判决解除合同、伟业公司退还其余定金佣金等并无不当，该部分判决应予维持。当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周艳艳认为杜彦芝隐瞒了涉案房屋曾抵押给案外人，与事实不符，故对其主张本院不予采纳。杜彦芝上诉称已告知周艳艳存在二次抵押证据充分，本院予以采纳。综上所述，杜彦芝的上诉请求理由正当，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21703号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21703号民事判决第二项、第四项；三、郑州伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付周艳艳律师费10000元；四、驳回周艳艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1490元，保全费1070元，两项合计2560元，由被上诉人郑州伟业房地产经纪有限公司、周艳艳各半负担。二审案件受理费2980元，由被上诉人郑州伟业房地产经纪有限公司、周艳艳各半负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 黄跃敏审判员 刘泽军二〇一九年十月十五日书记员 程佳攀