山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4989号上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司。住济宁北湖新区新城发展大厦A座3层。统一社会信用代码：913708006755222712N。法定代表人：王芳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵宇，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阳市富庭建筑劳务有限公司。住浙江省东阳市东阳镇。统一社会信用代码：91330783778256429T。法定代表人：张晓英，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱新伟，山东民桥律师事务所律师。原审第三人:浙江广丰建设集团有限公司。住浙江省东阳市江北街道广福东街430号19层。法定代表人：张海高，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：卢留红，男，该公司员工。上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司与被上诉人东阳市富庭建筑劳务有限公司、原审第三人浙江广丰建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，济宁市新城发展投资有限责任公司不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁市新城发展投资有限责任公司上诉请求：一、撤销济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初4725号民事判决第一项判决,依法改判济宁市新城发展投资有限责任公司向东阳市富庭建筑劳务有限公司支付工程款5004781.01元。二、维持一审第二项、第三项判决内容。三、一审、二审诉讼费用由浙江广丰建设集团有限公司(以下简称广丰公司)承担。事实和理由：一审法院判决上诉人将涉案的社会保障费直接支付给被上诉人,认定事实错误,请二审法院依法查明事实后改判。一、即使没有被上诉人提起代位权诉讼,社会保障费也不能直接支付给第三人。住建部和财政部于2013年3月21日制定发布《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》(建标[2013]44号)规定,社会保险费是规费,是工程造价的组成部分,属于不可竞争费用,是由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。建设工程施工领域中的社会保障费的收取、拨付,原国家建设部(现国家住建部)制定发布的《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》(建人[19961512号)明确规定:劳保费管理机构对在本地区建设的工程项目,按照本地区的劳保费计取标准或建筑安装工程费用定额规定的标准,在工程开工前,直接向建设单位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费。可见涉案工程的社会保障费虽然是涉案工程款的一部分,但是这部分工程款并不是由上诉人直接支付给原审第三人广丰公司,而是应由上诉人缴纳到社会保障费管理部门,再由社会保障费管理部门按照该办法规定拨付给第三人。一审法院在判决中认定《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》目前已停止使用,认为现在建筑企业的社会保障费应该按照山东省住建厅和省财政厅联合下发的《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》(鲁建建管字[2018]17号)规定执行，并以上诉人未向管理部门缴纳社会保障费为由,须向第三人支付该费用,从而认定被上诉人可以对社会保障费行使代位权,一审法院认定该事实存在错误。住建部于2011年1月26日和2017年12月12日两次清理其制定的规范性文件,《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》(建人[1996]512号)虽然于1996年制定实施,但是住建部并未明确将该办法废止,现在仍然有效。该办法是国务院组成部门制定的规范性文件,在效力等级上属于规章。《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》(鲁建建管字[2018]17号)仅是山东省政府组成部门制定的规范性文件,而且山东省住建厅是同一系统的下级部门,其制定的规范性文件如果与上级部门住建部的规范性文件就同一事项规定不一致,应以上级部门住建部的规定为准。就本案而言,社会保障费应根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》(建人[1996]512号)规定执行,而不是根据鲁建建管字[2018]17号文件规定执行。一审法院采纳规范性文件存在错误,导致认定事实错误,二审法院应予纠正。东阳市富庭建筑劳务有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。首先，涉案工程款属于第三人浙江广丰建设集团有限公司所有，其工程款中包含了劳务、材料等费用即建造成本，而涉案工程的整个劳务均由答辩人完成，答辩人劳务（工作）人员的社会保险费，由答辩人自行向人社局交纳，上诉人无权越俎代庖以扣社保费的名义，扣除涉案工程款（债权）。依据《劳动法》第70条、《社会保障法》及“社会保险费征缴暂行条例”第7条之规定：均由答辩人（及第三人浙江广丰建设集团有限公司）自行向人力资源和社会保障局交纳。依据国务院、人社部印发《国税、地税征管体制改革方案》由全国各地社保征收工作，（现）由税务部门统一征收。每个单位所交的：20%进入社会保险公积金账户，6%进入个人账户。因而上诉人所称：从第三人浙江广丰建设集团有限公司工程款中代扣、代缴社保费，无事实法律依据；其辩称所谓代扣社保费，属严重违法行为。其次，原建设部（建人【1996】512号），只不过是个“通知”而已，连规章都不是，其“通知”一开始就涉嫌违法。因为，其未经全国人大及常委会授权，也未经国务院明确授权，其“通知”违反《劳动法》《社会保障法》及国务院“社会保险费征缴暂行条例”之规定。上诉人引用此“通知”的目的是：想利用此“通知”巧取第三人浙江广丰建设集团有限公司合法的部分工程款（到期债权）而已。再次，依据法的位阶规则，贯彻和执行法律、法规时，下位法不得违反和超越上位法之规定，而【建人（1996）512号】通知已超越了其职权范围且违反了上位法。再则，法院审理民、商事案件纠纷所适用的规则是：法律、法规。规章只是审理行政（诉讼）案件时，“参照”而已。（鲁建管字【2018】17号）是为执行上位法即《劳动法》《社会保障法》及国务院“社会保障费征缴暂行条例”而制定的。故，上诉人理应把以“社保费”的名义扣在其处的第三人浙江广丰建设集团有限公司工程款予以返还，以消灭第三人浙江广丰建设集团有限公司所欠答辩人为涉案工程所付出的劳务（费）。最后，社会保险费属第三人浙江广丰建设集团有限公司并答辩人成本中支出，与上诉人无法律关系，更不需上诉人来安排其支出。上诉人是第三人和答辩人特定的债务人，至于第三人和答辩人收到其应得的工程款后，是发工资、还是向“人社局”交纳社保费等，均与上诉人无关。故，上诉人以所谓“社保费”名义，克扣的3923266.77元工程款，应返还给第三人（答辩人）。浙江广丰建设集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。东阳市富庭建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告应付第三人工程款1954292.69元及利息（2018年10月14日起按银行同期同类贷款利率计至给付之日止）。二、判令被告支付给原告第三人的质保金3050488.32元及利息（2018年10月26日起按银行同期同类贷款利率计至给付之日止）。三、判令被告支付给原告第三人社会保障金3923266.77元及利息（起诉之日起按银行同期同类贷款利率计至给付之日止）。四、诉讼费及其他费用由被告及第三人承担。一审法院审理查明，2011年3月26日被告与第三人签订了“北湖新区回迁安置楼二期（第二标）西南片区1#地块5—6、13—15、17—18号楼的建设工程施工合同”。2011年5月10日第三人与原告劳务公司签订了案涉楼房的建设工程施工劳务分包合同。原告对涉案楼房的工程基础、主体、即钢筋、模板、砖、二次?体后浇带等工程施工提供了扩大劳务；涉案楼房建设早已竣工，并已交付使用2年多。原告与第三人广丰公司就分包劳务进行了结算，第三人仍欠原告劳务费13717420.20元。2017年9月18日，济宁北湖新区审计局对案涉（楼房）工程审计认定造价为156447682.53元。依据第三人广丰公司与被告投资公司间的建设工程施工合同第17、4、1条约定，被告投资公司应返还第三人广丰公司总工程款百分之五质量保证金的40%即3128953.65元。第17、3、1条约定，被告投资公司于2018年10月18日前应给付第三人广丰公司工程款至审计价款的95%即148625298.40元。被告投资公司于2018年2月10日前已支付给第三人广丰公司工程款142943902.28元，欠付第三人广丰公司工程款8810349.77元（148625298.40-142943902.28+3128953.65）。一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点问题为；1、原告劳务公司能否提起代位权诉讼；2、被告投资公司所欠债务是否应该包含劳保费；3、原告主张逾期付款利息是否予以支持。关于原告劳务公司能否提起代位权诉讼问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告劳务公司与第三人之间就双方之间劳务合同进行了结算，第三人尚欠原告劳务公司13717420.20元劳务费未支付。第三人对该债务没有异议，因此，本院认定原告对第三人的债权合法。故，原告起诉符合法律规定，本院认定原告能够提起代位权诉讼。关于被告投资公司所欠第三人债务是否应该包含劳动保险费问题。建人[1996]512号《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定，劳动保险费管理机构在工程开工前直接向建设单位收到劳动保险费。施工企业不再向建设单位收取劳动保险费。对一般工程项目，可采取先预收，待项目决算后，多退少补。对跨地区施工企业，由当地劳动保险费管理机构从其承建的工程所收取的劳保费中扣除风险积累金、上解调剂金和管理服务费后，拨付劳动保险费给施工企业或施工企业所在地的劳动保险费用管理机构或工程所在地的该施工企业行政主管部门办事处。由上规定可知，劳动保险费管理机构收取的劳动保险费系建设单位应支付给施工企业的费用，劳动保险费管理机构收取后，建设单位无需再将该费用支付施工企业。2018年12月10日，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅联合下发了《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》。明确了到2018年12月31日，全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。本案中，被告投资公司认为按规定劳动保险费用应由相应管理部门收取，目前该规定已经停止使用。被告投资公司没有提供其已经将涉案工程的劳动保险费交付主管部门。庭后向第三人了解，第三人也没有收到劳动保险费用管理部门拨付的涉案工程劳动保险费用。本院认为，如果劳动保险费管理部门从被告处收取了劳动保险费，被告再重复支付显然不合情理。但被告投资公司在没向劳动保险费管理部门支付劳动保险费的情况下，理应向第三人支付该费用。被告投资公司未能在举证期限内举证证明其已将劳动保险费交付给管理部门，因此，本院认定其未向劳动保险费管理部门缴纳该费用。故，被告投资公司辩称应从债务中扣减劳动保险费的辩称，理据不足，本院不予采纳。关于原告主张逾期利息问题。本院认为，逾期付款违约金属于债务人与次债务人之间因合同关系而产生的债务，符合代位权诉讼主张的条件。被告投资公司与第三人之间签订的建设施工合同第17.6.2条款约定，自最终结清证书签发后28天内，发包人按合同约定支付给承包人。未支付的，由承包人向发包方发出要求付款通知，要求付款通知发出28日后仍未支付工程款的，自最终结清证书签发后29日起开始计算逾期工程款违约金。本案中，原告未能举证证明第三人已经按照约定向被告投资公司发出了要求付款通知书。故，原告劳务公司要求被告投资公司承担逾期付款违约金，理据不足，本院不予支持。综上，被告投资公司于2018年10月8日前应给付第三人广丰公司工程款8810349.77元，该款属于第三人广丰公司到期债权。第三人广丰公司经结算尚欠原告劳务公司案涉楼房施工劳务费13717420.20元。上述债务到期后，第三人既不支付原告劳务公司所欠劳务费，也不向被告投资公司主张债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人被告投资公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使劳务公司的到期债权未能实现。故本案代位权成立，原告可以向人民法院请求以自己的名义代位行使第三人的债权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。所以被告应向原告承担清偿责任；此后原告与第三人、第三人与被告相应的债权债务关系消灭。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告济宁市新城发展投资有限责任公司于本判决书生效十日内向原告东阳市富庭建筑劳务有限公司支付工程8810349.77元；二、上述给付义务履行后，东阳市富庭建筑劳务有限公司与浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司与济宁市新城发展投资有限责任公司之间相应的债权债务关系即予消灭。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37148元、财产保全费5000元，合计42148元，由被告济宁市新城发展投资有限责任公司承担。二审中，上诉人提交住建部公告五份（894号、1041号、1765号、98号、58号）。证明：894号公告对住建部的防控稳定进行了清理，继续生效的文件为877件，其中801号文件就是512号文件，建筑安装工程劳动保险费用管理办法继续使用。2011年1月后住建部分四期对发布的规范性文件进行了清理，决定失效的文件不包含512号文件。一审法院认定512号文件停止使用，与事实不符。被上诉人东阳市富庭建筑劳务有限公司质证认为该份证据均涉嫌违背上位法，涉案的社保金并不是社保金而是工程款。上诉人无权以社保费名义扣留第三人的工程款。根据2018年12月10日鲁建监管字[2018]17号文件，上诉人所提交的证据，其证据涉嫌违法违纪，即使按照上诉人的陈述代扣代缴，最终还是要返还给第三人。上诉人也无证据证明已代第三人缴纳该部分款项。原审第三人浙江广丰建设集团有限公司质证认为上诉人至今为止没有交纳该笔款项。在文件废止之后，这个钱上诉人也交不进去了。二审审理查明的其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人应否将涉案社会保障费3923266.77元支付给被上诉人。经审查，上诉人与被上诉人对于上诉人欠付原审第三人浙江广丰建设集团有限公司工程款8810349.77元，该工程款中包含社会保障费3923266.77元这一事实及数额均没有异议。上诉人主张，对于3923266.77元社会保障费，被上诉人不能行使代位权，其也不能将该款项直接支付给原审第三人。对于上诉人的该上诉主张，本院认为，社会保障费是企业按照国家标准为职工缴纳的社保费，是不可竞争性费用，属于工程造价的组成部分。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号文）总说明第（五）条规定，规费中的社会保障费，按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费，结算时应包括该费用。在本案中，上诉人没有提交证据证明已按规定交纳社会保障费，因此该3923266.77元社会保障费应计入工程款。上诉人应将涉案社会保障费3923266.77元支付给被上诉人。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37245元，由上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十月二十九日书记员  黄 灿