甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2357号上诉人（原审被告）：张彩云，女，1967年11月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：黄天德，甘肃诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃齐建物业管理有限责任公司，住所甘肃省兰州市城关区平凉路347号。法定代表人：胡祎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王天萍，甘肃中天律师事务所律师。上诉人张彩云因与被上诉人甘肃齐建物业管理有限责任公司（以下简称齐建物业公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张彩云上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8247号民事判决第一项、第三项，改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。张彩云与齐建物业公司劳动争议一案，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲案字[2018]144号裁决书，已认定齐建物业公司与张彩云解除劳动关系违法，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，齐建物业公司应当向张彩云支付经济赔偿金90684.10元。一审判决认为张彩云未在仲裁时主张经济赔偿金，且经济赔偿金与诉讼的劳动争议不具有不可分性，因此不支持张彩云关于经济赔偿金的诉讼请求。但张彩云认为其在仲裁时已请求支付经济补偿金，因不服仲裁裁决才诉至法院，并非一审法院认为的重新以经济赔偿金主张诉讼，因此一审法院事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为张彩云与齐建物业公司自2009年1月1日起视为已签订无固定期限劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第九十七条认定张彩云要求齐建物业公司支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资的诉请不符合法律规定，不予支持。但张彩云认为签订书面劳动合同是齐建物业公司的法定义务，但齐建物业公司至今未与张彩云签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，齐建物业公司应当向张彩云每月支付二倍的工资。三、一审判决逻辑错误。一审法院认为齐建物业公司主张张彩云与兰州云翔物业公司存在劳动合同证据不足，一审法院不予采信。但后面又认为张彩云确实在其他单位上班，不存在失业情况，不支持张彩云关于失业保险金的请求。前后表述矛盾，逻辑错误。且为劳动者购买社会保险是法律规定的强制性义务，齐建物业公司违法解除与张彩云的劳动关系，张彩云已处于失业状态，具备申领失业保险金的资格，但因齐建物业公司没有为张彩云购买社会保险而无法领取，造成的损失理应由齐建物业公司承担。一审判决对张彩云的该项诉请未作出事实认定或书面说明，直接驳回张彩云的诉请，没有法律依据。齐建物业公司辩称，一、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，张彩云要求支付经济赔偿金的诉请违反了劳动仲裁前置的规定。张彩云一审增加的经济赔偿金的诉请与其仲裁请求的事项不具有不可分性，因此关于经济赔偿金张彩云应当另行申请仲裁。二、齐建物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与张彩云的劳动关系，不符合用人单位违法解除劳动关系应当支付经济赔偿金的情形，一审认定齐建物业公司违法解除属于认定错误。三、齐建物业公司与张彩云依法订立了无固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的应当支付双倍工资的情形，张彩云该诉讼请求应当予以驳回。四、齐建物业公司与张彩云解除劳动关系时，张彩云已经与兰州云翔物业公司及深圳市北方物业管理有限公司兰州分公司建立了劳动关系，因此张彩云从未失业，不符合享受失业保险待遇的条件。且张彩云在职期间要求齐建物业公司每月支付1000元社会保险补贴，由其自行购买社会保险，张彩云再要求齐建物业公司赔偿失业保险待遇违反诚实信用原则。齐建物业公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原告不向被告支付失业保险金28224元；2、请求判决被告向原告支付违约金15万元;3、请求判决被告赔偿给原告造成的经济损失66.11万元。张彩云向一审法院起诉请求：1、依法判令由齐建物业公司支付张彩云经济赔偿金90684.10元；2、依法判令由齐建物业公司支付张彩云未签订书面劳动合同的每月二倍工资，共计36945.37元（时间为2017年1月-2017年11月）；3、依法判令由齐建物业公司赔偿张彩云应当享受的失业保险待遇28224元；4、本案的所有诉讼费用由齐建物业公司承担。一审法院认定事实：2004年8月25日，被告张彩云到原告齐建物业公司工作，担任原告管理处主任，被告在工作期间双方未签订劳动合同。2017年11月28日，原告以被告2015年7月22日注册兰州云翔物业管理有限公司并担任法定代表人，被告不签用工协议，工作落实不到位，对业主提出问题未能妥善处理为由，决定于2017年12月1日起，解除与被告劳动关系，并于2017年12月4日向被告送达解除劳动关系通知书。之后双方发生劳动争议，2018年1月2日，被告向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁审理过程中，原告向仲裁委提出仲裁反申请书。2018年8月7日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字[2018]144号裁决书，裁决：一、被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付失业保险金损失计人民币贰万捌仟贰佰贰拾肆元整（￥28224元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。三、驳回被申请人的仲裁反申请请求。该裁决书送达后原告齐建物业公司、被告张彩云对裁决不服，遂分别向法院提起诉讼。另外，一审法院工作人员到深圳市北方物业管理有限公司核实相关情况时，被告在该公司工作。一审法院认为，对原告主张被告与兰州云翔物业公司存在劳动关系，但未提交被告为兰州云翔物业公司提供劳动、获取报酬等符合确认劳动关系的证据材料，故原告该项主张证据不足，一审法院不予采信。对原告在《解除劳动关系通知书》中称被告对其负责的物业项目管理工作落实不到位、服务态度差、管理不善，对业主提出的整改问题未能妥善处理，仅凭其提交的《顾客满意度调查表》无法证实，且对被告的工作表现未提交充足的证据予以证实，故原告对被告作出的《解除劳动关系通知书》无事实依据，因此，原告与被告解除劳动关系的行为属违法解除。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，本案被告虽非本人意愿中断就业，但经一审法院核实，被告确实在其他单位上班，因此，不存在失业的情况，故原告诉请不向原告支付失业保险金的请求，一审法院予以支持。对被告主张原告赔偿被告应当享受的失业保险金28224元的请求，没有合法依据，一审法院不予支持。对原告主张被告向原告支付违约金15万元的请求，根据《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”因被告不属于《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员的范围，亦不属于由劳动者承担违约金的情形，故原告该项请求，没有合法依据，一审法院不予支持。对于原告诉请被告赔偿给原告造成经济损失66.11万元的请求，因原告提交的证据不能足以证实由于被告的行为给原告造成了实际的损失，故对原告该项诉请，不予支持。对被告主张的经济赔偿金90684.10元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。因被告在申请仲裁时以原告违法解除劳动合同关系为由提出经济补偿金等请求申请至仲裁委员会，在提起诉讼时被告又以经济赔偿金主张诉讼，而经济赔偿金并未在仲裁时予以主张，且被告主张的经济赔偿金与讼争的劳动争议不具有不可分性，故被告该项请求，应当另行申请仲裁，一审法院不予支持。对于被告主张依法判令由齐建物业公司支付张彩云未签订书面劳动合同的每月二倍工资，共计36945.37元（时间为2017年1月-2017年11月）的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此，一审法院认为原告与被告自2009年1月1日起视为订立无固定期限劳动合同。故被告该项请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，原告齐建物业公司的部分诉请符合法律规定，予以支持。被告张彩云的诉讼请求，没有合法依据，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十九条之规定，判决：一、原告甘肃齐建物业管理有限责任公司不向被告张彩云支付失业保险金28224元；二、驳回原告甘肃齐建物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告张彩云的诉讼请求。案件受理费20元，由被告张彩云负担,原告预交的案件受理费10元，被告于本判决生效后10日内支付给原告。二审中，当事人未提交新证据。本院查明，2018年9月25日，一审法院工作人员应齐建物业公司申请，前往深圳市北方物业管理有限公司兰州分公司调取张彩云在该公司的入职信息，张彩云确实在该公司现场工作，但拒不配合提供相关信息。在法院工作人员拍照取证时，对法院工作人员围困，并抢夺手机。后一审法院工作人员形成追击笔录。本院二审所查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、齐建物业公司是否应当向张彩云支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依据该法第十四条、第九十七条规定，张彩云与齐建物业公司自2009年1月1日起视为订立无固定期限劳动合同。且劳动者要求支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资，应该依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在其知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，张彩云于2018年1月2日才仲裁申请齐建物业公司支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资，已超过仲裁时效。张彩云的该项请求不符合法律规定，一审法院予以驳回并无不当。第二、齐建物业公司是否应当向张彩云赔偿其应当享受的失业保险金28224元损失。一审法院工作人员拍的现场照片及追记笔录反映，齐建物业公司与张彩云解除劳动关系后，张彩云确实在深圳市北方物业管理有限公司兰州分公司上班，因张彩云不予配合，拒不出示其持有的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应承担对其不利的举证后果。因此，张彩云不存在失业的情况，其要求齐建物业公司赔偿其应当享受的失业保险金28224元损失无事实及法律依据，一审驳回张彩云该诉讼请求正确。关于张彩云上诉认为一审判决逻辑错误的问题，一审法院认定齐建物业公司主张张彩云与兰州云翔物业公司存在劳动关系证据不足，齐建物业公司与张彩云解除劳动关系违法，该认定与一审法院经查证张彩云之后在深圳市北方物业管理有限公司兰州分公司工作的事实并不矛盾。第三、一审法院以张彩云的经济赔偿金诉请未经仲裁驳回该诉请是否适当。张彩云仲裁时请求的是经济补偿金，经济补偿金是基于合法解除劳动关系的补偿，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲案字[2018]144号裁决书认定齐建物业公司与张彩云解除劳动关系违法，故不符合经济补偿金的支付条件。张彩云一审起诉时又请求支付经济赔偿金，经济赔偿金与经济补偿金属于不同的概念，基于不同的法律事实产生。因此张彩云的该经济赔偿金请求未经过仲裁，且与其诉请的未签订书面劳动合同的每月二倍工资及失业保险金28224元损失不具有不可分性，因此，一审法院以张彩云的经济赔偿金诉请未经仲裁驳回该诉请并无不当。综上所述，上诉人张彩云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张彩云预交的二审案件受理费10元，由上诉人张彩云负担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  王志娟审判员  关 涛二〇一九年十月十日书记员  潘晓娟