浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民终897号 上诉人（原审原告、反诉被告）：方远建设集团股份有限公司，住所地台州市椒江区市府大道298号。 法定代表人：张学形，总经理。 委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳，浙江时空律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：台州鑫源房地产有限公司，住所地台州市路桥区新安西街699号。 法定代表人：陈光德，董事长。 委托诉讼代理人：何利锋，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：赵立国，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）因与上诉人台州鑫源房地产有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2016）浙10民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方远公司的委托诉讼代理人王以德、王琳，上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人何利锋、赵立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方远公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判限鑫源公司在判决生效后一个月内支付工程款计人民币20151826元以及相应的违约金，其中逾期支付工程款19151826元的违约金从2016年5月1日起按日万分之五的标准计算至实际执行之日止，其中逾期返还的工程质量保修金1000000元的违约金从2017年1月1日起按日万分之五的标准计算至实际执行之日止；二、本案诉讼费用由鑫源公司承担。事实和理由：一审调低鑫源公司逾期支付工程款的违约金计算标准，缺乏事实与法律依据。一、双方签订的《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》就逾期支付工程款责任进行了明确约定，即日万分之五。该标准未超过银行同期贷款基准利率的四倍，也未超过民间借贷利息保护范围，不存在过高情形，在判定鑫源公司逾期支付工程款责任时，应当尊重当事人意思自治原则，按照合同约定的日万分之五计算标准进行判决。二、一审认为工程造价结算争议产生并非完全归咎于鑫源公司，故而对违约金计算标准予以调低，违背客观事实。事实上，本案工程造价结算争议完全是鑫源公司恶意规避结算条款，企图欺骗方远公司压低结算造价获取不当利益造成的。鑫源公司自行委托台州市黄岩立信基建审计事务所（以下简称立信事务所）就涉案工程进行造价审核，审核过程中方远公司也参与了对接，就差形成书面的审结报告。而鑫源公司刻意隐瞒方远公司，私下委托台州双联工程咨询有限公司（以下简称双联公司）进行复审，赶在9个月审核最后期限内出具所谓复审结果，远低于立信事务所初审造价，明显是恶意压低结算造价，方远公司不认可该复审结果是正当保护自身权益，不存在过错。工程造价结算争议的责任在鑫源公司。 鑫源公司答辩称：一、案涉工程造价结算争议以及相关款项延期支付系方远公司虚报造价并拒绝协商确认结算价所致，并非鑫源公司恶意逾期支付，其无需支付违约金。(一)根据《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》第6.2条约定，委托哪家单位完成案涉工程造价审计系鑫源公司权利，无需征求方远公司意见。双联公司已按时完成，未超出方远公司与鑫源公司有关造价审计时限的约定。鑫源公司委托双联公司对案涉工程进行造价审计符合合同约定，未对方远公司不公。(二)方远公司送审价237555700元，双联公司出具的结算价188662823元，司法鉴定价199530167元。方远公司送审价与鉴定价差约4000万元，虚报约20%。方远公司在收到造价审计报告后既不确认，也未沟通协商，导致无法形成一致认可的审计报告。根据结算付款协议书第1条之约定，鑫源公司支付结算款的前提是双方之间存在一致认可的结算金额。鑫源公司未在2016年5月前支付剩余款项完全系方远公司所致。因此，方远公司无权要求鑫源公司支付违约金，更无权要求适用合同约定的只在鑫源公司单方违约情形下才适用的日万分之五违约金标准。二、一审酌定适用日万分之三违约金标准主要系基于其认定鑫源公司逾期支付剩余工程款系双方原因所致，而非鑫源公司单方恶意拖欠。(一)鑫源公司已按约完成造价审计工作，未按合同约定期限支付剩余工程款并非鑫源公司单方原因所致，同时也有方远公司原因，包括其过度虚报造价、未在2016年5月前与鑫源公司就工程造价形成一致意见等。依据工程总承包合同第8.10条约定，日万分之五违约金标准只有在违约完全系鑫源公司原因所致情况下方能适用。因双方并未对该种情形下违约金适用标准进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，本应适用中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金，一审按照日万分之三的标准计算违约金，方远公司已额外获益。其要求按照日万分之五的标准计算违约金缺乏依据，鑫源公司认为日万分之三也不应当得到支持。(二)本案系建设工程施工合同纠纷，无论违约金标准如何，方远公司均不能以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定予以考量。综上，请求驳回方远公司上诉请求。 鑫源公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者撤销一审判决第一项，依法改判为鑫源公司在判决生效之日起一个月内支付工程款计人民币13168270.155元及逾期返还工程质量保修金1000000元的违约金(自2017年1月1日起按日万分之三标准计算至实际执行之日止)；二、方远公司承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程最终结算价应下浮至司法鉴定价的96.5%，一审判决未支持错误。(一)2016年2月4日结算付款协议书经一审认定合法有效。结算付款协议书第2条约定“。乙方同意工程款按96.5%折扣计算”。(二)鑫源公司未在2016年5月前付清工程尾款，不能成为方远公司拒绝按照司法鉴定价96.5%结算的理由。首先，从合同文义上理解，结算付款协议书第2条“在甲方按本协议支付工程款……”中的“工程款”仅指第3条已明确可以履行的3500万元部分，鑫源公司已按约履行，应下浮至96.5%进行结算。根据结算付款协议书第3条，鑫源公司应向方远公司支付的工程款分为两部分，一部分是金额已明确的2000万元现金及1500万元房屋，另一部分是金额尚未明确的工程余款。显然，工程余款在金额尚未经双方确定前事实上履行不能，因此结算付款协议书第2条约定的“支付工程款”仅指协议签订时已明确金额部分，并未包含工程余款。其次，方远公司未能在2016年5月前与鑫源公司确认工程结算价系导致鑫源公司未能在2016年5月前付清工程尾款的主因，理应由方远公司承担责任。依据结算付款协议书第1条约定，鑫源公司在2016年5月前付清工程款的前提条件是鑫源公司与方远公司就案涉工程的最终结算价形成一致意见，否则鑫源公司无从确认其所应支付之工程尾款数额而事实上履行不能。鑫源公司于2016年2月19日将双联公司出具的审计报告寄送给方远公司进行核价及认可，但方远公司径直起诉要求鑫源公司按照方远公司送审价支付工程尾款，系故意拖延结算，阻止最终结算价确认。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，即使认为鑫源公司应在2016年5月前付清余款才有权按照96.5%折扣结算的，也应视为鑫源公司已按约完成义务。最后，仅因鑫源公司未在2016年5月前付清工程款即认定其无权按照96.5%折扣结算有违公平。结算付款协议书系双方为简化工程结算，进行利益平衡及相互妥协后形成。方远公司同意按照双方一致认可审定价的96.5%结算并非单方让步，而系在鑫源公司放弃向方远公司主张逾期交房310天违约金等费用及提前向方远公司支付部分工程尾款3500万元的让步妥协下产生。如最终认定鑫源公司无权按照96.5%结算工程款的，基于公平原则，也应同时认定方远公司向鑫源公司支付逾期交付违约金及提前收到部分工程款项的利息。二、一审在认定工程尾款违约金的本金时未将方远公司应支付的水电费先行扣除错误。根据《“刚泰？一品”工程总承包工程合同协议书》第7.1条约定，鑫源公司本应支付用于抵销水电费部分的工程款是不存在逾期付款违约金的。因此，在鑫源公司一审反诉要求方远公司支付水电费并在应付工程款中直接予以抵销的情况下，一审判决第二项未将方远公司应支付水电费从鑫源公司应付工程尾款违约金计取本金中扣除，错误。本案工程尾款违约金(如有，不含逾期返还工程质量保修金的违约金)的计取本金应为11149054.335元。三、一审认定工程尾款违约金起算时间错误。首先，鑫源公司未在2016年5月底前向方远公司付清剩余工程尾款并非鑫源公司刻意违约所致，而系方远公司有意阻止。鑫源公司付清工程尾款的条件尚未成就，无需就截至本案生效判决认定的付款日前向方远公司支付工程尾款违约金。其次，即使最终认定鑫源公司未在2016年5月前付清工程尾款应承担违约金的，那么依据结算付款协议书第1条“。工程款于2016年5月前付清”约定，结合一般语境习惯，也应认定工程尾款的最后付清时间为2016年5月31日前，应自2016年6月1日起算违约金(不含质量保修金100万元)。四、一审法院对本案没有管辖权，应移送台州市路桥区人民法院管辖。方远公司在2016年8月15日立案时有意提高诉讼标的额并虚列与本案无关联之上海刚泰置业集团有限公司等作为被告，后又撤回对上海刚泰置业集团有限公司的起诉及变更诉讼标的额。变更后诉讼标的额为3882.1299万元，被告只有鑫源公司。依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，本案一审应由台州市路桥区人民法院管辖。鑫源公司于2018年5月27日向一审法院提出管辖异议，要求依法移送，但一审法院未作出处理，严重损害鑫源公司合法权益。 方远公司答辩称：一、关于最终结算价是否应下浮至司法鉴定价96.5%的问题。(1)鑫源公司未能按期支付工程款，不符合下浮条件。根据结算付款协议书第1条、第3条，工程款(留100万元保修金)于2016年5月前付清是明确的付款要求，结合第2条工程款按96.5%折扣计算的条件为按协议支付工程款，可以明确鑫源公司必须按约在2016年5月前付清工程款(留100万元保修金)，方远公司才同意下浮。鑫源公司将“在甲方按本协议支付工程款”解读为仅指第3条前半部分约定的3500万元工程款，缺乏依据。(2)下浮针对的工程款是双方认可的审计报告确定的工程造价，并不是司法鉴定造价。双方签订结算付款协议书背景是“刚泰?一品”房屋销售不理想，鑫源公司要求方远公司让利，当时鑫源公司委托的立信事务所初审结果基本定型约2.08亿元。因临近春节，方远公司面临农民工讨薪压力，同意按照双方认可的审计报告确定的工程造价让利3.5%。鑫源公司未告知方远公司，委托双联公司进行所谓的复审，刻意赶在期限内出具所谓复审结果仅1.88亿元，骗取方远公司下浮3.5%承诺恶意明显。双方无法就审计报告结果形成统一意见，下浮3.5%基础条件破灭。二、关于扣除水电费是否应当计算在工程尾款违约金本金的问题。方远公司一审同意抵扣认可部分的水电费，是基于合同为结算依据、否认协议书效力为前提。一审以协议书作为结算依据，既然协议没有约定抵扣水电费，就不应该再进行抵扣。一审判决方远公司支付水电费已是损害方远公司利益，但考虑到方远公司一审曾表达过愿意抵扣，故未就该认定上诉。但是鑫源公司认为水电费不应计算在工程尾款违约金本金中的主张不应得到支持。三、关于工程尾款违约金起算时间问题。(1)本案工程造价结算争议的责任在于鑫源公司，是其恶意阻却结算造价达成。一审按照协议书约定的工程款尾款付款期限起算违约金，正确。(2)协议书约定的2016年“5月前”与鑫源公司主张的2016年“5月底前”不是一个概念。一审认定2016年4月30日作为工程款支付的期限，符合文意和日常认知。四、关于本案管辖问题。方远公司撤回对其他当事人的起诉、减少诉讼请求，是因为经过庭审了解案件争议所在作出调整，不存在规避管辖恶意。在基本事实与理由没有更改，诉请没有增加的情况下，不重新给予答辩期，有利于缩短结案周期。现司法解释仅是对增加诉讼请求的级别管辖移送进行规定，并无明确规定减少诉讼请求后的级别管辖移送。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。一审处理没有违反法律规定。综上，请求驳回鑫源公司上诉请求。 方远公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫源公司立即向方远公司支付工程结算尾款71345714.5元；2.判令鑫源公司立即向方远公司支付工程进度款逾期支付的利息损失16608032.04元；3.判令鑫源公司立即向方远公司支付工程结算尾款逾期支付的利息损失6064385.73元；4.判令上海刚泰置业集团有限公司在鑫源公司尚欠方远公司的债务7836万元范围内承担清偿责任；5.判令应友生在鑫源公司尚欠方远公司的债务2480万元范围内承担清偿责任；6.判令施服彪在鑫源公司尚欠方远公司的债务5704万元范围内承担清偿责任；7.判令林小明在鑫源公司尚欠方远公司的债务8680万元范围内承担清偿责任；8.判令双联公司对第3项诉讼请求承担连带责任。诉讼过程中，方远公司撤回对上海刚泰置业集团有限公司、应友生、施服彪、林小明、双联公司、立信事务所的起诉，变更诉讼请求为：1.判决鑫源公司支付方远公司工程结算尾款计人民币2115.4176万元；2.判决鑫源公司支付方远公司逾期支付进度款的利息损失人民币959.6699万元；3.判决鑫源公司支付方远公司因逾期支付工程结算尾款造成的利息损失，从2016年2月22日开始按每日万分之五的标准计算至债务清偿之日；4.本案诉讼费由鑫源公司承担。 鑫源公司提出反诉请求：1.判令方远公司赔偿鑫源公司工期延迟的违约金6200000元；2.判令方远公司支付鑫源公司代付的水电费1239760元；3.判令方远公司赔偿鑫源公司散装水泥专项资金退费316800元；4.判令方远公司支付鑫源公司工程审价费用1307387元；5.本案反诉费由方远公司承担。 对争议证据和事实，一审认定如下：1.关于案涉工程的竣工结算审价工作未能在合同约定的九个月内完成的原因事实争议。方远公司提交了立信事务所出具的审价报告书、建设工程造价咨询合同、核对工程量人员签到表、授权委托书、《审价过程情况说明》拟证明鑫源公司未在合同约定的九个月内完成审计工作，责任完全在于鑫源公司。鑫源公司提交了双联公司出具的建设工程咨询报告书四本、特快专递存根二份、函一份，拟证明“刚泰?一品”第二标段（1号楼、2号楼、3号楼、7号楼、8号楼、9号楼、17号楼、20号楼、工程配合费）土建工程的结算造价经双联公司实施复审后，确定工程已定部分造价176987568元、暂定部分造价7715710元、争议部分造价3959545元，鑫源公司于2016年2月19日向方远公司送达了建设工程咨询报告书四本及相关资料，确定按该报告书审定的工程造价与方远公司结算，不认可方远公司对工程的结算造价，同时对方远公司发函提出的异议问题进行了合理的解释。一审认为，双方对上述证据的真实性均无异议，一审予以认定。但从上述证据所反映的两次审价过程与双方的函件往来经过来看，鑫源公司作为建设单位先后委托立信事务所、双联公司对案涉工程造价进行初审与复审，并于2016年2月19日将双联公司作出的建设工程咨询报告书邮寄给方远公司。鑫源公司在方远公司正式提交竣工结算资料后九个月内委托第三方作出了审查意见，并反馈给方远公司，故方远公司关于鑫源公司因自身原因未在合同约定的期限内完成竣工结算审计工作的事实主张不能成立，一审不予采纳。2.关于竣工验收时间的事实争议。方远公司提交了分户验收汇总记录、竣工图、竣工报告，拟证明案涉工程于2014年8月1日已经完成施工，方远公司于2014年8月23日提交竣工报告，鑫源公司盖章认可竣工日期为2014年8月25日。鑫源公司提交了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，拟证明案涉工程于2014年12月2日竣工。一审认为，方远公司主张其于2014年8月25日提交竣工报告，鑫源公司未按照合同约定在7日内组织相关验收，应当视为工程竣工报告已被批准。从双方当事人提交的案涉工程竣工验收阶段的相关证据材料来看，方远公司提交的《工程建设综合结论》载明的工程竣工时间为2014年10月30日，竣工初验时间为2014年11月5日，竣工验收时间为2014年11月24日；鑫源公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的竣工日期为2014年12月2日。方远公司于起诉状与第一次庭审中均主张案涉工程通过竣工验收日期为2014年12月2日，鑫源公司对此予以认可，并有相关证据予以佐证。虽然方远公司在针对鑫源公司的反诉请求的答辩中变更了其关于案涉工程通过竣工验收日期的主张，认为2014年12月2日是整个工程综合验收合格的日期，其承包的二标段土建工程竣工日期为2014年8月25日。一审认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，方远公司对同一事实提出的主张前后不一致，但其未能提供充分有效的证据证明其变更后的主张。方远公司作为案涉工程的总承包人，对在其施工范围内的工程完工后的竣工验收负有主要义务，包括竣工资料、竣工报告的编制与提交，向建设单位申请竣工验收并予以配合、对验收过程中形成的整改意见予以落实等。本案中并无相关证据证明存在施工单位以外的因素导致案涉工程在全部完工后未能及时验收，故方远公司提出的对其承包的工程范围与整个工程的竣工、验收日期应当加以区分的主张不能成立。鉴于双方签章确认的多份竣工文件对竣工日期的记载并不一致，无论是案涉工程的竣工初验还是综合验收，实际上均晚于2014年8月25日。一审结合当事人的诉辩主张与竣工验收材料所反映的案涉工程的实际验收过程认定方远公司施工完成的工程通过竣工验收时间为2014年12月2日。3.关于方远公司欠付水电费数额的事实争议。鑫源公司提供了刚泰一品工程施工单位用水用电情况汇总说明二标段各施工单位用电、用水情况统计（以下简称二标段用水用电情况说明）以及相应的电费发票，拟证明方远公司用电量总计1498372度、用水量总计40792吨，目前尚欠付水电费1239760元。方远公司对电费发票的真实性并无异议，但认为其中部分用电系甲方指定分包工程的施工主体所产生，应当予以扣除。方远公司提供了幕墙水电结算清单、（2015）台路民初字第1899号调解书拟证明案外人浙江亚厦幕墙有限公司曾就其分包工程所产生水电费自行与鑫源公司结算，该部分水电费共计91034元应当在鑫源公司主张的水电费中予以扣除。鑫源公司对方远公司提供的上述证据与事实主张予以认可，一审对此予以认定。方远公司另提交了水电费抄表确认单反驳鑫源公司关于欠付水电费的主张，认为双方核对确认的水电用量对应的费用总额为903429.6元，扣除其已经支付的381170元以及案外人浙江亚厦幕墙有限公司的水电费91034元，其应支付鑫源公司水电费为431225.6元。一审认为，鑫源公司提供的电费发票所对应的两只电表户号分别为7008033478、7008027078，与方远公司提供的水电费抄表确认单所核对的电表户号相一致。结合双方对此提出的诉辩主张，7008033478、7008027078两只电表系为案涉刚泰?一品第二标段工程所配置，且主要由方远公司管理使用，双方当事人对这一事实并无争议。至于两只电表所产生的用电量中包含总包单位以外的其他分包单位所用电量，除了双方一致认可的案外人浙江亚厦幕墙有限公司所用电量应予扣除以外，双方均未能进一步提供证据予以证明。从电费发票的统计来看，自2011年3月起至2014年11月止，7008033478、7008027078两只电表共计用电量超过220万度，对应的电费数额达到1986821.36元。而水电费抄表确认单所反映的两只电表的电费总计867757.44元，二者之间差距巨大，水电费抄表确认单所反映的用电量甚至不到两只电表读数总计用电量的50%，由此可以合理推知，水电费抄表确认单所核定的用电量应为案涉工程施工期间的一个阶段用电量，结合电费发票反映的2013年7月至2014年11月两只电表所计电费与水电费抄表确认单所反映的两只电表用电量大体相当的事实，鑫源公司关于上述两只电表曾于2013年6月份因更换而读数清零、水电费抄表确认单反映的电表更换后的用电情况之事实主张较为符合常理，亦有相应证据予以佐证，一审予以采纳。方远公司提供的电费收据证明其曾于2013年5月24日向鑫源公司支付电费316155元，并由鑫源公司出具收款收据。从该收款收据的“备注”一栏所载明的“项目开始至2013.1.3止”之内容来看，该笔316155元的款项系用于支付双方阶段性结算的电费，一审对方远公司已经支付电费款项316155元予以认定。鑫源公司提交的二标段用水用电情况说明中对各施工主体的用电情况作了统计说明，其所主张的1044366.78元电费扣除案外人浙江亚厦幕墙有限公司的水电费91034元以及水电费抄表确认单核定的应由甲方承担的电费项目误差（二标段用水用电情况说明未纳入计算的项目）15544.96元，则方远公司应当向鑫源公司支付电费共计937787.82元。至于水费的计算，双方对于水电费抄表确认单所核定的用水量47420吨均无异议，鑫源公司自认应当扣除桩基、围护工程项目的用水量部分6628吨，一审对其主张的方远公司欠付水费81428元的事实予以认定。4.关于散装水泥专项资金的损失认定问题。鑫源公司提供了一张散装水泥专项资金专用票据，拟证明其向散装水泥办公室缴纳了专项资金316800元。方远公司对该证据的真实性并无异议，但认为根据相关文件规定，案涉工程的散装水泥押金的退费条件尚未成就，且方远公司并无法定或约定的退费义务，因此，该项证据与鑫源公司的主张缺乏关联性。一审认为，鑫源公司仅提供了一张散装水泥专项资金的票据仅能证明其向相关行政主管部门缴纳了散装水泥专项资金的事实，但其并未进一步举证该笔款项确已无法退回（损失的存在）的事实，故一审对其该项事实主张不予采信。 一审法院认定事实：2010年11月26日，方远公司与鑫源公司签订《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》,约定鑫源公司将“刚泰?一品”第二标段图纸范围内土建安装工程（甲方指定的专业分包除外）发包给方远公司施工。合同签订后，方远公司进场施工。2014年12月2日，“刚泰?一品”第二标段工程经竣工验收合格。2015年5月22日，方远公司向鑫源公司提交竣工结算资料，工程送审造价为237555700元。鑫源公司收到材料后委托立信事务所审核对方远公司送审的结算材料进行审计，后因鑫源公司不认可立信事务所的咨询初稿报告，即于2016年2月委托双联公司在立信事务所的咨询初稿报告的基础上进行复审，双联公司于2016年2月19日出具建设工程咨询报告书，鑫源公司于同日向方远公司寄送相应咨询报告书。另外，2016年2月4日，方远公司与鑫源公司经协商对工程款结算等事项达成一份结算付款协议书，约定：“1、本工程的最终结算价以双方认可的审计报告为准，工程款于2016年5月前付清（留100万作为保修金，保修金返还时间为2016年底）。2、在甲方按本协议支付工程款的情况下，乙方同意工程款按96.5%折扣计算。3、甲方同意于2016年2月4日前向乙方支付现金2000万元，房屋抵付1500万元（房屋价格按表价的75%计算），共计3500万元工程款，余款在2016年5月前付清。4、乙方承诺：如果甲方支付金额超过最终的结算价，超付金额按年息的20%向甲方支付利息同时并返还超付的相应资金。”鑫源公司于结算付款协议书签订之日依约向方远公司支付2000万元款项，双方亦对付款协议书第三条约定的用于抵付工程款的商品房范围与抵付数额14731691元作了确认。截至2016年2月4日，鑫源公司已向方远公司支付工程款共计164646650元。后因双方对工程款结算无法达成一致，方远公司诉至该院。方远公司在本案审理过程中申请就工程造价进行司法鉴定，该院依法委托建经投资咨询有限公司就涉案工程总造价进行司法鉴定。后建经投资咨询有限公司于2017年12月12日出具了建设工程咨询报告书，其鉴定意见为：刚泰?一品第二标段土建工程鉴定总造价为19953.0167万元（其中地下室工程为：8868.3427万元、地上工程为10883.3283万元、施工签证单（未签）为74.9811万元、总包配合费为126.3646万元）。双方于庭审中一致认可按照建经投资咨询有限公司核定的工程造价199530167元确定案涉工程总造价。 一审法院认为，一、关于结算付款协议的效力认定问题。根据本案已查明的事实，方远公司与鑫源公司曾于2016年2月4日签订结算付款协议书，就工程款的支付时间、支付条件、支付方式、保修金的返还等问题作了相应约定。在本案诉讼中，方远公司主张该结算付款协议系附生效条件的合同，生效条件包括以立信事务所出具的审计结果作为结算依据、工程尾款在2016年5月付清。事实上，上述生效条件均未成就，因此，结算付款协议书并未生效。鑫源公司则认为结算付款协议合法有效，且其已经按照结算付款协议支付了2000万元，并向方远公司交付了房屋，由于双方对审计结果未能达成一致，因此，协议约定的工程款支付条件未成就。该院认为，方远公司与鑫源公司于案涉工程竣工结算阶段就工程款的结算支付达成的协议，符合双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。从结算付款协议书的各条款内容来看，双方并未明确对结算支付协议的生效设置前提条件，故对方远公司关于结算支付效力尚未生效的主张不予采纳。 二、关于案涉工程的工程款结算问题。鉴于双方在庭审中均同意依据建经投资咨询有限公司出具的建设工程咨询报告书认定案涉工程的工程量造价为199530167元的相关鉴定意见确定案涉工程总造价，对此予以确认。双方关于工程款结算的争议实际上在于是否应当在双方认可的工程总造价基础之上下浮至96.5%计付工程款。根据双方于2016年2月4日签订的结算支付协议书第二条之约定，在甲方（鑫源公司）按本协议支付工程款的情况下，乙方（方远公司）同意工程款按96.5%折扣计算。从条款的文义来看，工程款的下浮系以鑫源公司按该协议支付工程款作为条件。再结合结算付款协议书中关于工程款支付的约定，第一条约定了工程款支付的条件与时间，即以双方对审计报告的结果达成一致作为工程款支付的条件，以2016年4月30日作为工程款支付的期限；第三条约定了各期工程款的支付时间与支付方式，并再次明确了工程余款应于2016年5月前付清。最终，因双方当事人对工程款结算未能达成一致，鑫源公司未在2016年5月前付清工程结算款。在结算支付协议书约定的工程款下浮的条件未能成就的情况下，对鑫源公司主张工程款下浮至96.5%不予支持。因此，工程最终结算造价199530167元扣除鑫源公司已付的164646650元以及抵付工程款的房屋价值14731691元，鑫源公司尚应支付20151826元（其中1000000元为质量保修金，返还期限2016年12月31日业已届至）。 三、关于工程进度款逾期支付违约金与工程逾期竣工的违约金是否应当予以支持的问题。根据本案已查明的事实，方远公司与鑫源公司于案涉工程竣工结算期间签订的结算支付协议书对工程款的支付条件、期限、方式、数额等均作了明确而具体的约定，实质性地变更了在先签订的《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》中工程款结算支付的相关约定内容，尤其是结算支付协议书第三条所约定的工程余款支付之前的两期款项支付，包括协议签订之日支付2000万元以及以部分房屋抵偿工程款，即已相对应地变更了《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》中关于工程进度款的支付期限与支付方式的约定。在结算支付协议书明确变更了工程进度款支付的相关条款、鑫源公司也已依据结算支付协议书约定的工程款支付的相关内容予以履行的情况下，方远公司再以鑫源公司违反《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》相关约定为由要求其承担工程进度款逾期支付的违约金，于法无据，不予采纳。至于鑫源公司主张的工期逾期违约金是否应当予以支持的问题，该院认为，《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》第3.10条约定：“对非上述原因造成的竣工日期延迟，乙方应承担违约责任，按实际延迟天数向甲方支付每天合同造价万分之一金额作为违约赔偿金；实际延迟天数的计算是从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程移交竣工报告的批准日期之间的天数。甲方可以向乙方支付的任何金额中扣除此项赔偿费…”另外，第3.5条约定：“违约金或奖金在项目结算时扣除或发放。”结算付款协议书签订于工程竣工结算之际，协议订立的目的在于确定因施工合同履行所产生的债权债务数额，此时，工程竣工验收已经完成，工期逾期与否、工程质量与顺利完工的奖金支付条件是否成就等事实均已处于既定状态，双方当事人在结算协商之时将工程量、价款、违约赔偿、奖惩等影响工程结算价款的所有因素纳入考量范围，既与合同约定相符，亦合乎行业惯例。因此，除非结算双方明确约定对工程款相关的争议保留主张的权利或者另行约定解决方式，否则即应将双方当事人达成结算付款协议视为双方当事人对结算各项权利的一并处分、各项争议的一揽子解决。故对鑫源公司关于工期逾期违约金的主张不予支持。同理，方远公司要求鑫源公司支付工程质量奖金与顺利完工奖金共计200万元的诉讼请求亦不能成立。 四、关于鑫源公司逾期支付工程结算款的违约损害赔偿责任的认定问题。如上述分析，在双方签订的结算付款协议书有效变更了《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》中工程款结算支付的相关约定的情况下，结算付款协议书中关于工程结算款支付的约定内容应当作为判断鑫源公司逾期支付工程结算款的违约损害赔偿责任是否成立的主要依据。结算付款协议书第一条、第三条均明确约定鑫源公司应于2016年5月前付清工程余款，而鑫源公司并未在结算付款协议书约定的期限内支付工程结算款，应当承担相应的违约责任。考虑到鑫源公司于工程竣工验收完成后即已受领了案涉工程，完全享有建设工程施工合同的履行利益，方远公司则因工程款未能及时、足额的支付受到损失，但工程造价结算的争议产生并非完全归咎于鑫源公司一方，且鑫源公司认为方远公司主张的逾期付款违约金的计算标准过高，要求予以调低，综合考虑案涉工程竣工结算的实际情况、最终工程结算造价与方远公司的送审价、鑫源公司的复审结果之差额比例等因素确定以日万分之三的标准计算鑫源公司逾期支付工程结算款的违约金。 五、关于散装水泥押金的损失赔偿问题。根据已查明的事实，鑫源公司向散装水泥办公室缴纳了一笔散装水泥押金款项，但该笔款项是否确已无法退回而致其遭受损失的事实难以认定，且鑫源公司亦未能进一步举证证明该项损失的产生可归咎于方远公司，故对鑫源公司关于散装水泥押金的损失赔偿主张不予支持。 六、关于鑫源公司自行委托工程造价审计所支付的审价费用的负担问题。该院认为，《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》第六条中约定了工程竣工结算过程中甲方委托审计单位进行造价审计所产生的审计费用如何负担的相关内容，合同约定的应由乙方分担的审价费用应为甲方委托具有相应资质的审计机构审核乙方送审的竣工结算资料而支出的必要合理费用。本案中鑫源公司在案涉工程竣工结算阶段先后委托了立信事务所、双联公司对案涉工程的结算送审材料进行初审、复审，其中立信事务所并未出具正式的初审报告，而双联公司的复审报告未得到双方当事人的一致认可，最终亦未在本案中被采纳作为工程款结算的依据。实际上，双方当事人正是因为工程款结算审计产生争议而诉至法院，系通过法院启动司法鉴定程序中予以解决。鑫源公司在未征得方远公司同意的情况即对尚处于初审中的工程造价结算启动复审，且复审结果未作为确定工程价款的最终结算依据，其为此支出的审价费的合理性与必要性难以认定。故对鑫源公司该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、限鑫源公司在本判决生效后一个月内支付工程款计人民币20151826元以及相应的违约金，其中逾期支付工程款19151826元的违约金从2016年5月1日起按日万分之三的标准计算至实际执行之日止，其中逾期返还的工程质量保修金1000000元的违约金从2017年1月1日起按日万分之三的标准计算至实际执行之日止；二、限方远公司在本判决生效后一个月内支付给鑫源公司水电费共计人民币1019215.82元；三、驳回方远公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫源公司的其他反诉请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向对方支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费230554元，诉讼保全费5000元，鉴定费690000元，合计人民币925554元，由方远公司负担362945元，由鑫源公司负担562609元。反诉案件受理费37624元，由方远公司负担6986元，由鑫源公司负担30638元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审查明事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程造价应否下浮至96.5%结算；二、鑫源公司应否支付方远公司逾期支付工程结算款违约金；如需支付，工程结算款违约金如何确定，具体包括水电费应否从计算本金中扣除、违约金起算时间和标准；三、一审法院对本案是否具有管辖权。 一、关于案涉工程造价应否下浮至96.5%结算的问题 经查，2016年2月4日双方签订的结算付款协议书第2条约定“在甲方按本协议支付工程款的情况下，乙方同意工程款按96.5%折扣计算”，另据结算付款协议书第1条及第3条约定，“甲方按本协议支付工程款”系指鑫源公司于2016年5月前付清工程款（100万保修金除外）。鑫源公司主张该“工程款”仅指结算付款协议书第3条中已明确的3500万元，显与协议书约定不符。鑫源公司上诉认为其未能依约付款原因在于方远公司，而根据已查明事实，鑫源公司此前已委托立信事务所对方远公司送审的结算材料进行审计，双方对初审大致结果已有相应认知；后鑫源公司又另行委托双联公司进行复审，由此导致双方未能就最终结算价达成一致，鑫源公司该上诉主张不能成立。因鑫源公司未能依约支付工程款，其要求工程造价下浮至96.5%结算，缺乏依据，一审不予支持，并无不当。至于鑫源公司认为如不能对工程款下浮结算，则应认定方远公司向其支付逾期交付违约金及提前收款利息，其该主张亦无依据，不能成立。 二、关于逾期支付工程结算款违约金问题 如前所述，鑫源公司未能依约支付方远公司工程款，应当支付逾期付款违约金。双方签订的《“刚泰?一品”工程总承包工程合同协议书》第7.1条虽约定“水电费用由鑫源公司代为支付，鑫源公司每月按实际抄表总数统一付款给供电局和自来水公司，鑫源公司将根据供电局和自来水公司付款通知、抄表量进行扣款，扣款将在工程进度款支付时扣除”，但由于本案工程存在第三方施工用水用电，双方对水电费存在争议，且本案鑫源公司系反诉请求方远公司支付水电费，而非请求在工程款中直接抵扣，一审在确定逾期付款违约金本金时未扣除水电费，并无不当。鉴于结算付款协议书约定的付款时间为2016年5月前，一审确定从2016年5月1日起计算逾期付款违约金，亦无不当。鑫源公司关于逾期付款违约金的上诉主张均不能成立。至于违约金标准，一审综合考虑案涉工程造价结算争议产生情况，酌情将逾期付款违约金标准调低为日万分之三，符合案件实际，方远公司该上诉主张亦不能成立。 三、关于一审法院对本案是否具有管辖权问题 方远公司在一审诉讼过程中撤回了对部分被告的起诉，并变更了诉讼请求。变更后的诉讼标的额虽未达到本案一审台州市中级人民法院的级别管辖标准，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件”之规定，台州市中级人民法院有权审理台州市路桥区人民法院管辖的第一审民事案件，故一审法院对本案具有管辖权。鑫源公司认为一审法院对本案没有管辖权的上诉主张不能成立。 综上，方远公司、鑫源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，方远建设集团股份有限公司上诉部分46040元，由方远建设集团股份有限公司负担；台州鑫源房地产有限公司上诉部分107846元，由台州鑫源房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  江宇奇 审判员  吴飞明 审判员  田建萍 二〇一九年十月二十二日 书记员  叶 战