广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终629号 上诉人（一审原告）：覃宾，男，1978年1月5日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：刘军，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：林建玲，女，1968年1月10日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。 被上诉人（一审被告）：钦州市畅达物流有限公司。住所地广西钦州市金华路32号孟择雅居7栋40号车库，统一社会信用代码：91450700685156867Q。 法定代表人：谢春媚，该公司董事长。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄辉，广西环洋律师事务所律师。 上诉人覃宾因与被上诉人林建玲、钦州市畅达物流有限公司（以下简称畅达公司）股权转让合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2624号民事判决，于2019年1月20日向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人覃宾的委托诉讼代理人刘军，被上诉人林建玲、畅达公司的共同委托诉讼代理人黄辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人覃宾的上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2624号民事判决；2、判决上诉人覃宾依法回购被上诉人林建玲持有并由被上诉人畅达公司代持的广西鑫晟房地产开发有限公司（以下简称鑫晟公司）50%股权（价值1450万元及利息174万元）。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审法院对《股权转让合同》性质的认定及认定被上诉人林建玲成为鑫晟公司的实际股东与事实不符。上诉人与被上诉人林建玲签订《股权转让合同》并办理股权过户只是上诉人作为执行担保人以股权进行担保的一种形式，以股权抵债是附生效条件的。如果上诉人一年内不按照约定行使回购权的，股权担保立即转化为以股权抵债，本案因上诉人在期限内按约定提出行使回购权，以股权抵债的条件未成就，被上诉人林建玲并未取得涉案股权的所有权。（2）一审法院认定上诉人提出回购逾期一年与事实不符。2017年8月6日，上诉人与被上诉人林建玲签订《股权转让合同》约定将上诉人持有的鑫晟公司50%股权转让给林建玲，以抵偿广西长生房地产开发有限公司（以下简称长生公司）等被执行人的1450万元债务，同时约定甲方（覃宾）将股权转让给乙方（林建玲）后，甲方一年内有权按原价1450万元及按月息1分计算回购。上诉人应当在2018年8月5日前进行回购。2018年7月28日上诉人函告林建玲行使回购权，林建玲于2018年8月1日回函要求上诉人承担偿还其2090万元作为回购条件，明显违反《股权转让合同》约定。2、一审法院适用法律错误。上诉人在期限内提出回购，不存在违反合同约定的行为，相反被上诉人林建玲以自身的行为明确表示不履行合同义务，故意设置障碍阻止上诉人实施回购，严重违反合同约定。一审法院适用《合同法》第七十六条，以上诉人违反先履行义务为由驳回上诉人的请求，属于适用法律错误。 被上诉人林建玲未提交书面答辩意见，在二审法庭调查时口头辩称，我方认可一审判决查明的事实。上诉人的上诉请求和理由是不正确的。上诉人履行担保义务与被上诉人林建玲签订《股权转让合同》将鑫晟公司50%的股权转让给被上诉人林建玲后，享有涉案股权的鑫晟公司股东均予认可。在上诉人享有回购权期间，我方一直敦促上诉人履行回购义务，直到上诉人通过发信息和函之前没有任何的回购行为，只有表达回购的意愿，没有实际的行动先将1450万元及按月息1分计算的价款打入林建玲的帐户或转入钦州市中级人民法院的执行账户进行提存。所以上诉人行使回购股权已经超期，请二审法院根据查明事实驳回上诉人的所有上诉请求，维持一审判决。 一审原告覃宾向一审法院提出如下诉讼请求：1、判决原告覃宾依法回购被告林建玲持有并由被告畅达公司代持的鑫晟公司50%股权；2、案件受理费、保全费、保全担保费等所有费用由被告林建玲、畅达公司承担。 一审法院认定，钦州仲裁委员会于2015年9月21日作出（2015）钦仲案字第94号裁决书，裁决：长生公司偿还申请人林建玲借款11000000元及利息（利息计算：以被申请人借款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍分段计付，具体为：以本金2000000元为基数，从2014年7月29日起计至本裁决书确定的履行期限最后一日止；以本金4000000元为基数，从2014年8月2日起计至本裁决书确定的履行期限最后一日止；以本金2000000元为基数，从2014年8月16日起计至本裁决书确定的履行期限最后一日止；以本金3000000元为基数，从2014年9月5日起计至本裁决书确定的履行期限最后一日止。之后，上述（2015）钦仲案字第94号案件的债务人未履行债务，林建玲遂向广西壮族自治区钦州市中级人民法院申请执行。本院受理上述仲裁裁决执行申请案后，2017年4月27日，林建玲（甲方）、长生公司（乙方）、覃宾（丙方）三方经协商一致达成《执行担保协议》一份，约定：林建玲（甲方）、长生公司（乙方）、覃宾（丙方）就丙方自愿为乙方履行还款义务提供担保事宜达成一致意见：丙方自愿以其持有鑫晟公司的全部股权（占公司股权总额50%）为乙方履行（2015）钦仲案字第94号生效裁决书项下的还款义务提供担保。2017年7月30日，覃宾发出《股权转让告知函》，称其持有的鑫晟公司的50%的全部股权为黄建国提供执行担保，由于担保期届满黄建国未能依法履行生效法律文书规定的债务，覃宾根据与质押人林建玲达成的质押约定，拟将其持有的鑫晟公司50%的全部股权作价1450万整体转让给质保人林建玲以履行覃宾的担保责任，鉴于本公司各股东依法有优先权，现依法书面通知各股东。2017年4月28日，覃宾与林建玲办理了股权出质设立登记手续。2017年8月6日，覃宾（作为甲方）与林建玲（作为乙方）达成《股权转让协议》，约定：甲方将其持有的鑫晟公司50%的全部股权作价1050万元；双方应当将甲方转让给乙方的股权作价调整为1450万元，并同时将本协议第一条约定的甲方履行（2015）钦仲案字第94号生效裁决书所确定的债务中的1050万元相应调整为1450万元；双方约定，甲方将股权转让给乙方后，甲方一年内有权按原价1450万元及月息1分计算回购。当日签订《股权转让协议》时，覃宾、林建玲在协议书上签字，并加盖了鑫晟公司的印章。2018年1月10日，畅达公司以股东的身份召开广西鑫晟房地产开发有限公司股东会议，出席会议的股东还有广西北部湾伟杰物流有限公司、曾国伦，会议讨论公司经营事项。覃宾因履行《执行担保协议》、《股权转让协议》与林建玲、钦州市畅达物流有限公司发生纠纷，于2018年8月3日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，2017年4月27日，林建玲（甲方）、长生公司（乙方）、覃宾（丙方）三方经协商一致达成《执行担保协议》一份,约定覃宾以其持有鑫晟公司的全部股权（占公司股权总额50%）为长生公司履行（2015）钦仲案字第94号生效裁决书项下的还款义务提供担保，次日办理了股权出质登记手续，质押合同生效。2017年8月6日，覃宾（作为甲方）与林建玲（作为乙方）达成《股权转让协议》，内容不违反法律禁止性规定。合同签订并办理股权转让登记手续后，畅达公司已成为鑫晟公司名义股东，林建玲为鑫晟公司的实际股东。覃宾提出回购股权，应当先行履行债务，林建玲享有合同后履行抗辩权。至庭审辩论终结，逾期一年，并未履行债务，故其请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，判决：驳回覃宾的诉讼请求。 二审中，当事人没有向本院提交新证据。 本院对当事人有争议的事实认定如下： 鑫晟公司于2017年4月24日召开有全体股东参加的股东会议作出决议，公司的董事长兼法定代表人由吴建华变更为覃宾。2015年9月21日，钦州市仲裁委以（2015）钦仲案字第94号裁决被申请人长生公司偿还申请人林建玲借款11000000元及利息。2017年4月27日，林建玲、杨瑞声、覃宾共同签订一份《执行担保协议》约定：覃宾以其享有鑫晟公司50%股权为长生公司欠林建玲的债务在执行阶段提供担保。2017年8月6日，覃宾在长生公司无能力偿还债务的情况下与林建玲签订《股权转让协议》约定：以覃宾持有鑫晟公司50%股权折价1450万元向林建玲履行担保义务，偿还长生公司欠林建玲的债务；该协议第四条同时约定：甲方覃宾将股权转让给乙方（林建玲）后，甲方一年内有权按原价1450万元及按月息1分计算回购。覃宾作为鑫晟公司最大的股东，在正式与林建玲去工商登记部门办理股权变更登记手续前，曾经以书面形式向其他股东发出股权转让告知函，覃宾告知其他股东他本人拟将股权转让给林建玲，告知其他股东在同等的条件下有优先购买权，限期七天内答复，当时在告知函里只有杨瑞声、李玉鸰签字，鑫晟公司的其他小股东没有在告知函签字。七天期过后，杨瑞声、李玉鸰没有主张优先购买权。随后，覃宾与林建玲到工商登记部门办理了股权变更登记将鑫晟公司50%股份转让到了林建玲的手上，林建玲让畅达公司代其持有该股份，林建玲是实际控股人。2018年1月10日，林建玲以实际控股人的身份主持召开有鑫晟公司的股东畅达公司、曾国伦、广西北部湾伟杰物流有限公司的股东代表黄定和参加占鑫晟公司的总额80%的股东会议，其中的一项内容是“关于覃宾是否回购林建玲股权的问题，覃宾表示需要征求黄建国的意见，并在2018年2月28日前予以实施回购行动，如不回购视为放弃回购。对此，参会股东一致同意。”参会股东均在会议纪要股东一栏签字，覃宾未在列席人员一栏签字。2018年4月2日，林建玲向长生公司、黄建国、杨瑞声、李玉鸰送达书面告知函，敦促债务人必须在2018年4月20日前归还800万元，否则，处分覃宾转至林建玲名下的鑫晟公司股权。2018年7月6日，覃宾向林建玲发去回购股权告知函，要求于2018年8月1日前双方签订《回购股权协议》，办理股权过户手续，覃宾将1450万元及其利息支付给林建玲。2018年7月25日，林建玲将《关于同意回购股权复函》送达覃宾，要求覃宾完成偿还钦州市中级人民法院（2015）钦民执字第223号案所确定的债务及负责偿还鑫晟公司股东于2017年8月6日至2018年8月7日期间投入的资金，并且将回购款汇至钦州市中级人民法院帐户后，即按程序把股权转还给覃宾。2018年7月28日，林建玲向黄建国、杨瑞声、李玉鸰、覃宾发去《督促回购股权告知书》，提出了《股权转让协议》第四条约定以外的附加债务，敦促其将回购款汇至钦州市中级人民法院帐户或直接汇入林建玲帐户后可商谈回购股权的事宜。杨瑞声、李玉鸰签收该告知书。2018年8月2日，覃宾复函林建玲，认为林建玲提出的条件已经违反双方的约定，是无效的。2018年8月3日，覃宾向钦南区人民法院起诉，请求：1、判决原告依法回购被告林建玲持有并由被告畅达公司代持的鑫晟公司50%股权（价值1450万元及利息174万元）；2、案件受理费、保全费、担保费等所有诉讼费用由被告承担。钦南区人民法院于2018年8月10日立案受理了覃宾的起诉。2018年10月22日，鑫晟公司董事长卜建毅主持召开有畅达公司的股东代表谢春媚、伟杰公司的股东代表黄定和，股东曾国仑、项有琼参加，占公司股权85%的临时股东会议，其中的一项议题就是认为：覃宾已超过了2018年2月28日前予以实施的回购行动，现一年回购期已过，不论是黄建国、覃宾或是第三人进行回购，均不属善意交易行为，且同行条件下现有股东有实力受让，故自本次股东会起，公司股权交易只能在现有股东内部进行，不再吸收新股东。 本院经审理认为，2017年8月6日被上诉人林建玲与上诉人覃宾签订的《股权转让协议》是对《执行担保协议》约定义务的履行，也是对（2015）钦仲案字第94号生效裁决执行程序的继续。但《股权转让协议》第四条约定的内容是双方确立新的民事法律关系，已超出《执行担保协议》所明确的债权债务关系。由于《股权转让协议》第四条约定是双方的真实意思表示，双方也签字盖章予以确认，符合合同成立的形式要件，该协议是成立的。而且，2018年1月10日，被上诉人林建玲以实际控股人的身份主持召开有鑫晟公司的股东参加的会议，以及2018年10月22日，鑫晟公司董事长卜建毅主持召开有鑫晟公司其他股东参加的会议，表明鑫晟公司的其他股东事后是知道鑫晟公司股东发生变更的事实，对被上诉人林建玲作为新股东进入鑫晟公司是没有异议的，事实上已追认了《股权转让协议》，该协议对鑫晟公司的其他股东有同等的法律约束力。所以，该协议的内容没有违反法律的禁止性规定，应合法有效。《股权转让协议》签订后，双方也按照协议的约定履行了相应的义务，被上诉人林建玲已成为鑫晟公司的最大股东及实际控股人。从双方履行《股权转让协议》第四条的实际情况来看，被上诉人林建玲于2018年1月10日主持召开有鑫晟公司股东会议，以及与上诉人覃宾就股权回购的往来信函中均没有拒绝上诉人覃宾提出的回购股权的主张，被上诉人林建玲还在复函中催促覃宾尽快回购，只是单方变更了原来《股权转让协议》第四条约定的回购时间以及增加了回购的附加条件，要求上诉人覃宾承担《股权转让协议》约定以外的其他债务，超出了协议原约定的范围，设置了上诉人覃宾不可能接受的附加义务，属于单方违约，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，违背了诚实信用的原则。虽然回购时间的变更是以股东会议决议的形式作出，上诉人覃宾也被邀请列席会议，但上诉人覃宾并没有签字同意，这些变更和增加的内容均不属于《股权转让协议》约定的内容，上诉人覃宾也没有认可，所以，该变更也只能是林建玲及其他股东的单方意思表示，属单方改变《股权转让协议》第四条的约定，对上诉人覃宾没有法律约束力，上诉人覃宾完全有理由对被上诉人林建玲的履约诚信产生合理怀疑以及对回购风险产生合理担忧。 《股权转让协议》第四条约定的“回购”是相互的，包含支付对价与办理股权变更登记两项内容，属于双务合同的条款。该约定赋予上诉人覃宾有回购的选择权，但上诉人覃宾一旦选择了回购，双方均负有同等的相互义务，即上诉人覃宾负有以协议约定的原价回购及被上诉人林建玲负有协助回购并办理股权变更登记的义务。因《股权转让协议》第四条没有明确约定实施回购时双方履行义务的先后顺序，在约定不明的情况下，从公平的角度应属于同时履行，在合同一方没有履行义务时，另一方才享有同时履行抗辩权。一审法院将其理解为有履行义务的先后顺序，认定被上诉人林建玲享有后履行抗辩权，该认定不当。虽然《中华人民共和国公司法》第七十一条规定公司股东在同等条件下对股东转让的股份有优先购买权，但鑫晟公司的其他股东因接纳了被上诉人林建玲成为公司的新股东而在事实上放弃优先购买权并追认了被上诉人林建玲与覃宾签订的《股权转让协议》，就应该遵守该协议第四条的约定并受其拘束，单方否定该协议第四条的约定是违约行为，不受法律的保护。因此，被上诉人林建玲主张鑫晟公司其他股东对上诉人覃宾要求回购的50%股权有优先购买权没有事实根据，也不符合法律的规定。 关于鑫晟公司于2018年10月22日召开的股东会议作出不再吸收新股东的决议是否具有法律效力的问题。因该股东会议是被上诉人林建玲与鑫晟公司的其他股东共同作出的，在《股权转让协议》里只是作为合同的一方，而合同的相对方上诉人覃宾没有参与协商，事后也没追认，对上诉人覃宾不具有法律约束力。况且，上诉人覃宾已于2018年8月3日向一审法院提起诉讼，因该争议已进入诉讼程序，上诉人覃宾能否回购股权，应由人民法院根据查明的事实和依据法律作出裁判，该决议已越过人民法院审理的与案件有关的内容是缺乏法律依据和无效的。因此，被上诉人林建玲单方以自己的意思表示或以鑫晟公司股东会议的形式否定《股权转让协议》第四条的约定，从而达到继续持有该公司50%股权的目的是欠妥的，有失公平合理。 综上所述，上诉人覃宾的上诉主张成立，本院予以支持。被上诉人林建玲的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民（2018）桂0702民初2624号民事判决； 二、上诉人覃宾有权按照《股权转让协议》第四条的约定以原价1450万元及按月利率1分计算的利息174万元向被上诉人林建玲回购广西鑫晟房地产开发有限公司50%的股权。 三、上诉人覃宾应在本判决生效之日起三个月内回购股权。被上诉人林建玲应在上诉人覃宾回购之日起三个月内协助上诉人覃宾到市场监督管理行政部门依法办理广西鑫晟房地产开发有限公司50%股权的变更登记。 一、二审案件受理费合计人民币34474元（上诉人覃宾已预交），由被上诉人林建玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  韦乐熙 审判员  钟凌意 二〇一九年九月二十六日 书记员  郭杨兴