九江市柴桑区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0421民初712号原告：沈华星，男，1952年6月14日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：于航，江西支点律师事务所律师，执业证号：13604201810038250，特别授权。委托诉讼代理人：胡梦琪，江西支点律师事务所律师，执业证号：13604201911101506，特别授权。被告：袁定良，男，1971年7月26日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。第三人：九江县闽华房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区沿河北路16号，组织机构代码：74854229-9。法定代表人：林鸿洪。原告沈华星与被告袁定良、第三人九江县闽华房地产开发有限公司（以下简称闽华公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈华星及其诉讼代理人于航、被告袁定良到庭参加诉讼，第三人闽华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈华星向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即向原告履行代为清偿义务，支付176914.5元；2．本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：第三人闽华公司为开发闽华兴苑小区，需要征用被告在该地段的土地与房屋。2010年8月31日，双方签订协议，对拆迁补偿的内容进行了约定，确定第三人按拆一还一的补偿条件对被告进行回迁还房，超出面积由被告按届时开发成本价支付给第三人。2012年底，闽华兴苑竣工并验收合格，第三人通知各拆迁户办理还房手续并补交超面积房款，依据协议约定，被告应补交第三人还房款176914.5元。但被告在接到第三人还房通知后既不按要求办理交房手续，亦不履行补交房款义务，而是采取私自撬开门锁强行进入的方式非法占有第三人房屋（房号：闽华兴苑1-3-1201、1-3-1202及一栋一号门面）至今。原告与第三人闽华公司、林鸿洪、谢晓玲合同纠纷一案，经九江市中级人民法院及江西省高级人民法院作出判决：闽华公司于判决生效之日起五日内向原告沈华星支付公司盈余分配款9499838.87元，并从2013年10月21日、2014年2月1日、2014年5月21日起，分别以本金3499838.87元，3000000元、3000000元为基数，按月利率2%支付逾期利息至还清之日止。判决生效后，闽华公司未自动履行生效判决。经强制执行，生效判决的给付内容仍有大部分未得到履行，故原告对第三人闽华公司享有大额合法到期债权未实现。原告认为，生效裁判文书确定原告享有对第三人的合法债权。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告债权的实现，为充分切实有效保护自己的合法权益，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告袁定良辩称，一、被告与闽华公司之间的债权债务关系未确定，原告沈华星无权提起代位权诉讼。被告与闽华公司之间的拆迁补偿协议中闽华公司应尽的义务，该公司一直未能履行，首先交房延迟，应支付违约金，其次回迁给答辩人的房屋至今未办理土地证和房产证，由于闽华公司未履行其合同义务，并应承担违约责任，因此该公司与被告之间的权利义务关系还未确定，也就更不能认定该公司对被告有到期债权；作为该公司的债权人对被告提起的代位权诉讼违背司法解释之规定，是不受法律保护的。二、被告只欠闽华公司的还房款。根据拆迁还房协议，闽华公司应还店面面积70平方米，应还住房面积240平方米给被告，而实际上还给被告店面面积是70平方米，不需补差价款；住房还房面积为242平方米，比约定面积超出2平方米，应按开发成本补款给闽华公司，但闽华公司收取了被告16万元购车位款，根据法律规定，闽华公司不能将公共车位销售，应该将购车位款退还被告，该退款可抵付超面积住房款。三、闽华公司严重违约，应承担违约责任。根据拆迁还房协议约定，闽华公司应在2012年12月30日将住房和店面交还给被告，然而该公司开发的闽华兴苑小区房屋直到2014年7月29日才验收备案，具备交付条件；根据补充协议第二条之规定，延迟还房，应按还房总价款每日千分之二承担违约金及赔偿损失给被告，并且约定还房总价计算方法是按返还的住房、店面等面积，再按房地产开发市场销售价计算总价，因此还房总价为70m2×20000元m2+240m2×4000元/m2=2360000元，那么闽华公司因迟延还房应支付的违约金就是2360000元×2‰×577天=2723440元，即使闽华公司认为违约金过高，那么按月利率2%计算，也有2360000元×2%÷30天×577天=907813.333331元，也就是说闽华公司应支付违约金最少也应支付907813.333331元。四、闽华公司至今未给被告办理产权证。由于闽华公司拖欠税费，导致相关部门手续至今未完善，至今被告的房产证还未办理，况且被告不需向闽华公司支付款项，即使被告要付款给闽华公司，也不能支付给原告沈华星，如果闽华公司的资金被沈华星拿去，而闽华公司应交纳的税费更无钱支付了，原告沈华星是不可能去支付闽华公司应承担的税费的。五、闽华公司在2014年7月29日房屋验收合格后，从没有向被告催要款项，况且被告也不欠闽华公司款项，即使被告欠闽华公司款项，也因超过诉讼时效，该款不受法律保护。沈华星原系闽华公司的股东，于2013年将股权转让，后来闽华公司与沈华星之间自2015年开始闹纠纷，闽华公司更没有向被告催款或主张任何权利，因此，沈华星现提出的代位权诉讼，超过了闽华公司债权的诉讼时效，其诉讼请求不受法律保护。综上所述，被告认为由于闽华公司未按拆迁协议履行其义务，既没有给被告办证又迟延还房，应支付最少907813.333331元的违约金，这样被告与闽华公司之间的债权债务关系不确定，况且闽华公司尚欠税费未交纳，原告沈华星不可能支付，因此说原告沈华星提出的代位权诉讼不符合法律规定条件，其无权提起代位权诉讼，即使可以提出代位权诉讼，也已经超过诉讼时效，诉讼请求不受法律保护，特请求人民法院，驳回其无理诉讼。第三人闽华公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．对于原告提交的协议、补充协议书、闽华兴苑拆迁户还房通知、闽华兴苑拆迁还房户约补交款项，以证明：（1）被告袁定良欠第三人闽华公司房屋差价补偿款，原告沈华星有权行使代位权提起本案之诉讼；（2）第三人闽华公司于2012年12月31日已通知被告袁定良办理交房手续，因被告拒不支付房屋差价款致使房屋无法交付。被告对协议及补充协议的真实性无异议，但是认为原告提交的协议书是最开始签订的，后来闽华公司与被告协商后在该份协议书基础上手写补充了关于办证费用承担的条款，被告袁定良庭后提交自己留存的协议书予以核实，原告对真实性无异议，予以认可；被告认可收到了还房通知书，但去交房的时候没有验收合格，消防也未验收，所有没有收房。对闽华兴苑拆迁还房户约补交款项上面没有被告签字，不予认可。本院认为，因闽华兴苑拆迁还房户约补交款项上并无被告袁定良的签字，无法确定第三人闽华公司与被告袁定良已进行了结算，故本院仅对该组证据中的协议、补充协议书和闽华兴苑拆迁户还房通知的真实性予以采信。2．对于原告提交的情况说明，以证明通过原告沈华星的申请，闽华兴苑部分业主在补交其拖欠第三人闽华公司的购房款后，九江市中级人民法院为其办理了不动产权证。被告对该证据的真实性无异议，但认为部分购房户中没有被告的名字，并不能证明第三人闽华公司已经向有关部门交清了房地产开发全部税费。本院认为，因被告对该组证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。3．对于原告提交的分层分户产权面积认定表，以证明袁定良实际占用房屋面积为317.84平方米。被告认为房产证没有办理下来，面积多少无法确认，应以最终房产证面积为准。本院认为，房屋面积应以不动产权登记部门确认的房屋面积为准，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月31日，第三人闽华公司为开发建设闽华兴苑小区与被告袁定良签订协议，协议内容为：“甲方：闽华公司；乙方：袁定良。闽华公司开发建设的《闽华兴苑》，为了把该大厦建设好，美化城市，须征用乙方的该地段的土地。双方本着互惠互利指导思想、和谐共同开发建设的精神，达成如下协议，望双方共同遵守。一、乙方在该地段的土地上的建筑房屋为205.78㎡。（附土地证、房产权证为准）其中底层的面积为66.8㎡，二至三层住房面积为144㎡，新超面积70㎡，新超面积按900元/㎡包干结算；二、双方确定按拆一还一的补偿条件还房，乙方在《闽华兴苑》大厦进行回迁还房。底层店面按乙方原旧址的地方进行回迁还房。（附售房图确定位置及面积）；三、甲方同意店面回迁如超出的面积以住房补满面积，不补差价给甲方。住房在该大厦三至六层内由乙方选择回迁，选择六层以上的住房，乙方按层次差价补价给甲方；四、该房搬迁甲方给予乙方一次性补偿如下：1、店门租金及停业安置费计人民币：66000元；2、租房过渡费每户每月500元×24个月，计12000元；3、以上两项合计人民币：78000元；4、乙方房产证、土地证办证费用由甲方承担；5、房屋物业（原协议中为“务业”）维修资金由乙方承担；五、1、回迁店面70平方米（误差为±3%）；2、回迁住房240平方米（注：超出面积按届时开发成本价支付给甲方）；六、双方确定乙方的房屋在2010年9月20日时搬迁腾空交付给甲方拆除。土地证、房产证在2010年8月（此处协议中为空白）日交给甲方。甲方上报主管部门并办理相关手续，此项费用由甲方承付；七、甲方在2012年12月30日交付给乙方；八、其它未尽事宜，双方另定协议，以上协议一式肆份，甲、乙双方各执一份，国土局一份，房产局一份。签字后即日生效”。2010年12月31日，第三人闽华公司与被告袁定良等四人签订了补充协议书，补充协议书内容为：“甲方：闽华公司；乙方：袁定良等四人；此前双方均已签订拆迁还房协议书，现补充如下条款，共同遵守。一、乙方必须在2011年1月5日前将旧房屋搬迁腾空交给甲方拆除。二、甲方在2012年12月30日将住房、店面等交给乙方使用，如逾期交付，甲方将按还房总价每日千分之二承担违约金及损失费赔偿乙方（还房总价计算方法：按返还的住房、店面等面积，再按房地产市场销售价计算总价）。三、本协议一式六份，甲方两份，乙方各执一份。双方签字后生效，本协议与原协议有同等效力”。协议签订后，被告袁定良将房屋交给第三人闽华公司进行开发，2012年12月31日，第三人闽华公司向被告袁定良发出了闽华兴苑拆迁户还房通知，通知中称闽华兴苑大厦已竣工验收合格，通知被告袁定良办理还房手续。被告袁定良在还房人签字处签名。后第三人闽华公司实际返还给被告袁定良的门面为1栋1号门面，房屋为1栋3单元1201室和1栋3单元1202室，第三人闽华公司返还给被告袁定良的门面和房屋均未办理不动产权证。另查明，2017年6月19日，九江市中级人民法院作出（2017）赣04民初6号民事判决，判决：“一、被告谢晓玲、林鸿洪于本判决生效之日起五日内向原告沈华星支付股权转让款1015000元，并从2013年10月21日起按月利率2%支付逾期利息至还清之日止。被告谢晓玲承担80%的支付义务，被告林鸿洪承担20%的支付义务；二、被告九江县闽华房地产开发公司于本判决生效之日起五日内向原告沈华星支付公司盈余分配款9499838.87元，并从2013年10月21日、2014年2月1日、2014年5月21日起，分别以本金3499838.87元、3000000元、3000000元为基数，按月利率2%支付逾期利息至还清之日止；三、被告谢晓玲、林鸿洪对被告九江县闽华房地产开发公司上述债务承担共同支付义务。”被告九江县闽华房地产开发公司、林鸿洪不服九江市中级人民法院于2017年6月19日作出的（2017）赣04民初6号民事判决，向江西省高级人民法院提出上诉，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终392号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”2018年6月21日，九江市中级人民法院作出（2018）赣04民再10号民事判决，判决：“一、原审被告九江县闽华房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向原审原告九江县沙河建筑工程公司支付所欠工程款人民币2552407.15元；其中工程款1405000元从2014年1月23日起按每日1‰支付延期付款违约金直至付清该款为止；工程款1147407.15元，从2014年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清为止。原审原告九江县沙河建筑工程公司对其所承建的工程享有工程价款优先受偿权；二、驳回原审原告九江县沙河建筑工程公司的其他诉讼请求。”原审被告沈华星不服该判决并向江西省高级人民法院提出上诉，2018年10月23日，江西省高级人民法院作出（2018）赣民再209号民事判决，判决：“一、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民再10号民事判决。二、九江县闽华房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向江西沙河建筑工程公司支付所欠工程款人民币2552407.15元；其中工程款1405000元从2014年1月23日起按每日1‰支付延期付款违约金直至付清该款为止；工程款1147407.15元，从2014年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清为止。三、驳回江西沙河建筑工程公司的其他诉讼请求”。2019年8月2日，江西省九江市中级人民法院执行局出具情况说明，情况说明内容为：“我局在办理申请人沈华星与被申请人九江县闽华房地产开发有限公司、林鸿洪、谢晓玲合同纠纷强制执行一案过程中，因有部分购房户（名单附后）欠闽华公司购房尾款，闽华公司未协助办理房产证或已办理好房产证而拒不交付。我院依据申请人沈华星的申请，出具相关手续至柴桑区房产管理部门，要求为相关购房户补办或重新办理不动产登记证书。柴桑区房产管理部门依据我局的要求，已办理好相应购房户的不动产登记证书。部分购房户将所欠闽华公司的购房尾款交至法院账户，以抵付闽华公司所欠申请人沈华星的债务，不动产权利证书亦已交付给已付清购房款的相关购房户。特此说明。附：购房户的具体购房情况：1、中国移动通信集团江西有限公司九江分公司。闽华兴苑6、7号商铺；2、干思海。闽华二区二幢5号商铺及二层房屋；3、戴雨辰。闽华花园一区2号商铺；4、张煜东。闽华花园一区3号商铺。5、杜鹏、杜娟、刘彪。闽华兴苑19、20、21、22、23号商铺”。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，代位权的行使必须是债务人怠于行使其到期债权，且该债权不属于专属于债务人自身的债权。对于原告请求判令被告立即向原告履行代为清偿义务，支付176914.5元的诉请，因第三人闽华公司虽按约定向被告袁定良交付了回迁门面和商品房，但被告与第三人在协议中约定了被告的房产证、土地证办证费用由第三人承担和新超面积按900元/㎡包干结算，且协议中未约定如何确认回迁门面和商品房的面积，也未约定被告和第三人就超出面积补偿差价和缴纳办理房产证、土地证办证费用等义务履行的先后顺序，故被告与第三人之间应互相负有合同义务，且双方没有约定履行顺序，应当同时履行，故被告有权要求第三人闽华公司同时履行缴纳办理房产证、土地证办证费用等义务的权利，本案在审理过程中，原告和第三人均未能提交证据证明第三人闽华公司已为被告回迁门面和商品房缴纳了办证费用等义务，第三人在未履行缴纳办证费用等义务前无权要求被告先履行还房超出面积的付款义务，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈华星的诉讼请求。案件受理费3839元，由原告沈华星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  万新成审判员  胡 菲审判员  廖晓文二〇一九年十月十四日法官助理赵晴书记员朱慧芳