广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10342号上诉人（原审被告）：吴锐健，男，1987年3月10日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：黄萨出拉，广东杰科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐纪盈，广东杰科律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：东莞市虎门振泰日本料理店，住所地：广东省东莞市虎门镇新园东区4、5、6栋裙楼一、二层一楼A1号铺。注册号为441900604708356。系个体工商户。经营者：邓煦斌，男，1972年9月7日出生，汉族，住广东省东莞市，系该店经理。委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：江浩良，广东展豪律师事务所律师。上诉人吴锐健与被上诉人东莞市虎门振泰日本料理店劳动争议（以下简称振泰日料店）纠纷一案。吴锐健不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振泰日料店一审起诉请求：1、振泰日料店无须向吴锐健支付经济补偿金46062元；2.由吴锐健承担案件诉讼费。一审法院认定事实：一、入职时间：吴锐健主张其于2010年3月1日入职东莞市虎门真棒回转寿司店（以下简称“真棒寿司店”），2012年3月振泰日料店登记成立后，其被安排至振泰日料店工作。吴锐健为此提供《东莞市食品安全抽样检验告知书》、《东莞市食品安全抽样检验抽样单》2份、广东省餐饮服务食品安全管理员培训证书（中级）、继续教育记录、培训记录及获取证书情况查询截图、真棒寿司店的工商登记信息以及借记卡账户历史明细清单佐证。其中：1.抽样时间为2017年8月22日的2份《东莞市食品安全抽样检验抽样单》左下方被抽样单位签名一栏均有“吴锐健”签名字样，并加盖振泰日料店公章；2.继续教育记录上载明的培训时间与培训记录及获取证书情况查询截图上载明一致，继续教育记录加盖了广东省食品药品监督管理局的印章，培训记录及获取证书情况查询截图显示2012年7月3日的培训中单位名称记载为真棒寿司店，2014年9月18日后的培训中单位名称则记载为振泰日料店；3.真棒寿司店的工商登记信息显示真棒寿司店于2009年8月18日登记成立，为个体户，其经营者为邓煦斌，2019年1月7日已核准注销；4.借记卡账户历史明细清单显示邓煦斌从2010年4月起均通过个人账户每月固定向吴锐健转账。振泰日料店对真棒寿司店的工商登记信息以及借记卡账户历史明细清单的真实性予以确认，以没有原件为由对其他证据的真实性均不予确认，并主张吴锐健系于2018年11月才入职振泰日料店，此前吴锐健均在真棒寿司店工作，虽然振泰日料店与真棒寿司店的经营者为同一人，但其与真棒寿司店系两家独立经营的企业，故不应合并计算吴锐健的工作年限。振泰日料店为此提交《劳动合同》佐证，其上显示吴锐健与真棒寿司店签订了劳动合同，合同期限为2018年5月1日至2020年4月30日，工作地点为广东省东莞市行政区域内御寿司店。一审法院认为，虽然振泰日料店主张其与真棒寿司店系两家独立经营的企业，但两企业均为个体户，且经营者相同，振泰日料店作为用人单位也未能提供吴锐健的入职登记资料，无法将两企业的用工行为加以区分，再结合两企业的共同经营者邓煦斌从2010年4月起均通过个人账户每月固定向吴锐健转账发放工资的事实，故一审法院认为吴锐健的工龄应连续计算，并认定吴锐健的入职时间为2010年3月1日。二、参加社会保险情况：振泰日料店未为吴锐健参加社会保险。三、月平均工资：振泰日料店对吴锐健提交的离职前12个月工资表予以确认，但主张2018年4月至9月期间真棒寿司店为提高员工积极性，故多支付1900元/月作为店铺活动基金，但该部分不应计入吴锐健的工资中。一审法院认为，振泰日料店主张2018年4月至9月期间每月多支付了1900元给吴锐健作为店铺活动基金，但未能提供证据证明，故一审法院对其该主张不予采信。一审法院认定吴锐健离职前的月平均工资为5118元。四、最后上班时间：2018年12月4日。五、解除劳动关系的原因：吴锐健主张其于2018年12月4日以振泰日料店未为其参加社会保险为由提出被迫解除劳动关系。振泰日料店则主张吴锐健系因经营环境不好、工作压力大故自行离职。一审法院认为，吴锐健在2018年12月4日后未再回振泰日料店上班，且其未能证明在申请仲裁前已明确向振泰日料店提出以上理由被迫解除劳动关系，故其主张被迫解除劳动关系的理由不成立，应视为其已于2018年12月4日主动提出解除劳动关系，故一审法院对其诉请的经济补偿金不予支持。六、申请仲裁的时间：2018年12月19日。七、吴锐健的仲裁请求：裁决振泰日料店向其支付经济补偿金46062元。八、裁决结果：振泰日料店须在裁决书生效之日起三天内通知并支付吴锐健经济补偿金46062元。综上所述，一审法院依照《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：确认振泰日料店无须向吴锐健支付解除劳动关系的经济补偿金46062元。案件受理费5元（振泰日料店已预交），由吴锐健负担。上诉人吴锐健不服一审判决，向本院提起上诉：1.请求撤销（2019）粤1972民初2994号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审费用全部由振泰日料店承担。事实与理由：吴锐健自2010年3月1日入职振泰日料店处，2018年12月振泰日料店以经营环境不好为由开始裁员，导致吴锐健的工作量增大。2018年12月4日吴锐健与振泰日料店进行协商，协商无果后，振泰日料店口头通知吴锐健不用过来上班。双方在原审阶段都是口头陈述，均未提供离职原因的有效证据，吴锐健未能举证证明系振泰日料店单方解除劳动关系，而振泰日料店也未能提交离职申请表等能证明吴锐健系主动申请离职的证据。因此原审法院直接认定吴锐健为自离属于认定事实不清，适用法律错误。如上述，吴锐健与振泰日料店均未能提供有效证据来证明自己的主张，因此本案应视为由振泰日料店提出且经双方协商一致解除劳动合同，振泰日料店应当向吴锐健支付经济补偿金。请贵院查明案件事实，依法支持吴锐健的全部诉讼请求。被上诉人振泰日料店答辩称，一、吴锐健离职原因不符合劳动法可获得经济补偿金的原因。吴锐健申请仲裁时间为2018年12月19日，其自行离职在先，申请仲裁在后，两者时间较长，其未举证证明其在申请仲裁前已经明确向振泰日料店提出过未依法购买社保为由被迫离职，吴锐健属于自行离职。二、假设法院认为振泰日料店应当向吴锐健支付经济补偿金的，该项赔偿应该从吴锐健入职到振泰日料店的时间即2018年11月1日开始计算，且吴锐健在振泰日料店离职前的平均工资为4168元，相关的经济补偿金应以此计算。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕吴锐健上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：振泰日料店是否应向吴锐健支付经济补偿金。本院认为，振泰日料店主张系吴锐健因工作量大等原因自行离职，吴锐健则主张系因为经济环境不好，振泰日料店开始裁员，双方协商未果，振泰日料店口头通知吴锐健无需上班。双方均未向法院提交证据证明各自的主张。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。现双方均无法证明吴锐健离职的原因，可视为振泰日料店提出且经双方协商一致解除劳动合同，振泰日料店应向吴锐健支付经济补偿。关于吴锐健的入职时间，一审判决认定事实清楚，理据充分，本院不再赘述，确认吴锐健的入职时间为2010年3月1日。关于吴锐健离职前的月平均工资，振泰日料店主张2018年4月至9月期间每月向吴锐健的账户多支付了1900元的店铺活动基金，不应计入工资，但并未提供证据证明，本院依法不予采信。振泰日料店确认如加上该多支付的1900元计算得出的月平均工资数额为5118元，故本院确认吴锐健离职前的月平均工资为5118元。吴锐健的入职时间为2010年3月1日，最后上班至2018年12月4日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，振泰日料店应向吴锐健支付的经济补偿金为46062元（5118元/月×9月）。综上所述，吴锐健的上诉请求成立，应予以支持。一审法院认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。依照前述援引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2994号民事判决；二、限东莞市虎门振泰日本料理店于本判决发生法律效力之日起三日内向吴锐健支付经济补偿金46062元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由东莞市虎门振泰日本料理店负担；二审受理费10元（吴锐健已预交），由东莞市虎门振泰日本料理店负担。为终审判决。审审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇一九年十月二十八日书记员  卢淑霞附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。