四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1373号 上诉人（原审被告）：朱桂香，女，生于1982年1月6日，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：张陆宁，四川虹永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游思军，男，生于1975年8月11日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：李执，四川法雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈铭，四川法雨律师事务所律师。 上诉人朱桂香因与被上诉人游思军民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱桂香及其委托诉讼代理人张陆宁、被上诉人游思军的委托诉讼代理人陈铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱桂香上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回游思军的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由游思军负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。朱桂香与游思军之间的转账是基于同居生活期间，游思军支付的生活费和其他费用，不是民间借贷关系；2.一审判决适用法律错误。游思军仅凭金融机构的转账凭证就提起民间借贷诉讼，没有其他证据证明民间借贷关系成立，一审判决片面适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》系适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。 游思军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 游思军向一审法院起诉请求：1．判令朱桂香向游思军返还借款45,200元及资金占用利息（利息以20,000元为基数，从2018年7月4日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以20,000元为基数，从2018年7月18日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以520元为基数，从2018年7月16日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以1000元为基数，从2018年8月4日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以1000元为基数，从2018年11月12日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以1000元为基数，从2018年11月27日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日；以1500元为基数，从2018年12月13日按照同期银行贷款基准利率计算至借款还清之日）；2．案件受理费由朱桂香负担。 一审法院认定事实：2017年7月24日、2017年11月26日，游思军通过邮政储蓄银行向朱桂香转账10,000元、5000元。2018年2月12日，游思军以微信转账方式向朱桂香转账2000元。2018年6月20日，朱桂香以微信转账方式向游思军转账17,000元。2018年7月3日、2018年7月17日，游思军通过邮政储蓄银行分别向朱桂香转账20,000元、20,000元。2018年7月15日至2018年11月26日，游思军以微信转账方式向朱桂香转账共计5020元。 一审庭审中，游思军放弃要求朱桂香偿还5200元及利息的诉讼请求。 一审法院认为，游思军诉称其通过邮政储蓄银行向朱桂香转款40,000元系向朱桂香出借的借款，朱桂香辩称其所收款项是与游思军同居期间游思军支付的生活费和其他费用，则应当提供相应的证据予以证明。朱桂香虽提供了询问笔录，但未申请被询问人出庭作证，致无法确认被询问人证实事实的真实性；朱桂香提供的一审法院（2018）川1602民初2235号民事调解书、火车票、广州地铁公交卡、微信聊天记录，也不能直接证实其与游思军之间存在同居关系的事实。因此，对朱桂香的辩称意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，认定游思军诉称的请求成立，即游思军通过邮政储蓄银行向朱桂香所转款40,000元系向朱桂香出借的借款，朱桂香依法应当向游思军偿还。双方未约定借款的借期，游思军提起本案的诉讼应视为对朱桂香应还借款的催告，朱桂香未及时偿还游思军的借款，应承担从起诉之日起至还清借款之日止的利息，对起诉前的利息，不予支持。由于未约定借期内和逾期还款的利率，朱桂香应承担的利息按同期银行贷款基准利率计算。 游思军放弃要求朱桂香偿还5200元及利息的意见，符合法律规定，予以认可。 朱桂香虽以微信方式向游思军转账了17,000元，但游思军又举示了在此之前以银行转账、微信转账方式向朱桂香转款17,000元的证据，朱桂香未对游思军所转款项举出相反证据予以抗辩，应视为清偿游思军向其所转的款项，故不能抵扣其应偿还游思军的40,000元借款。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、朱桂香在本判决生效后十五日内向游思军偿还借款40,000元及利息（利息按同期银行贷款基准利率计算，从2019年4月16日起至还清借款之日止）；二、驳回游思军的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元，减半收取465元，由游思军负担53元，朱桂香负担412元。 二审中，朱桂香围绕上诉请求向本院提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。朱桂香提交了游思军微信转账记录7页，该证据是一审中游思军向一审法院提交，一审法院交给朱桂香核实，但后来游思军又未作为证据使用。朱桂香二审提交该证据拟证明双方是同居关系，游思军向朱桂香转款频繁，其中2017年10月24日转账200元、2017年12月27、28日各转账1000元、2018年1月7日转账5000元、2018年2月12日转账2000元、2018年3月16日转账1000元、2018年5月20日转账520元、2018年7月15日转账520元，金额高达1万余元，2018年5月20日游思军向朱桂香转款520元能够证明双方系同居关系。游思军质证认为，对证据的真实性无异议，确系我方一审所提交，后来我方放弃了微信转账的5200元及利息的诉讼请求，故没有作为证据使用，但该证据不能达到朱桂香的证明目的。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，本院予以采信，至于该证据的证明效力，待列举完朱桂香的其他证据后一并认定。 朱桂香申请证人杨某、何某出庭作证。杨某证明：其与朱桂香系同学关系，经常在一起聚会。朱桂香与游思军是男女朋友关系，2017年朱桂香带游思军出来和我们聚会我认识的游思军，只要游思军从广东回广安就会和朱桂香在一起，住在朱桂香在前锋的门市上，有次我与朱桂香一起到广东，朱桂香找的游思军然后他两开的一间房。两人有结婚的打算。游思军回来会给朱桂香购买衣物、日用品、分担生活费。何某证明：朱桂香与游思军在“耍朋友”，有结婚的打算，于2017年6月知道朱桂香与游思军同居，住在朱桂香在前锋的门市楼上。朱桂香申请证人出庭作证拟证明其与游思军存在同居关系，两人之间的转款系同居期间的经济往来。游思军质证认为二证人证言存在逻辑漏洞，何某说双方同居是2017年6月至2019年，但该期间游思军在广东有稳定的工作，且二证人与朱桂香相识一、二十年，对证言真实性存在异议。 本院认为，正因为二证人与朱桂香系同学、朋友关系，经常聚会，二证人才知道朱桂香与游思军之间的真实情况。二证人证实朱桂香与游思军从2017年6月同居，该证实与游思军提交的银行转账、微信转账记录中游思军从2017年7月开始频繁的给朱桂香转款的时间相吻合，也与一审中两证人的询问笔录以及朱桂香主张到广州游玩的相关证据相吻合，故本院对二证人证实朱桂香与游思军系男女朋友，存在同居关系予以采信。从游思军与朱桂香之间的转账记录看，游思军从2017年7月至2018年11月期间共向朱桂香转款70,740元，朱桂香向游思军转款17,000元。游思军主张2018年7月3日、2018年7月17日向朱桂香转款40,000元系其向朱桂香出借的借款；2017年7月24日、2017年11月26日、2018年2月12日向朱桂香转款17,000元亦系其向朱桂香出借的借款，朱桂香于2018年6月20日偿还，但游思军对其他13,740元的转账的性质不能做出合理说明，且对其主张的向朱桂香出借借款的事实除转账记录外无其他相应证据印证。朱桂香已经举证证实其与游思军系男女朋友，存在同居关系，那么在男女朋友婚前的交往、同居关系中，在经济上男方的付出一般要比女方为多，符合社会大众的认知，也符合常理。故本院对朱桂香与游思军之间的相互转款认定为两人同居生活期间发生的经济往来。 二审查明事实：2017年至2018年底，朱桂香与游思军系男女朋友关系，游思军从外地回广安就会到朱桂香处居住。游思军通过微信向朱桂香转账：2017年10月24日转账200元、2017年12月27、28日各转账1000元、2018年1月7日转账5000元、2018年2月12日转账2000元、2018年3月16日转账1000元、2018年5月20日转账520元、2018年7月15日转账520元。 其他案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉40,000元银行转款是否应认定为朱桂香向游思军的借款。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，本案二审中朱桂香已举证证明，朱桂香与游思军之间系男女朋友，存在同居关系，两人之间的相互转账系两人同居生活期间的经济往来，那么游思军仍应就其主张的2018年7月3日、2018年7月17日向朱桂香转款40,000元系其向朱桂香出借的借款提供证据证实，在游思军未提供相应证据证明其主张的情况下，本院认为案涉40,000元银行转款不应认定为朱桂香向游思军的借款，朱桂香的上诉理由成立，一审判决认定案涉40,000是借款不当，本院依法予以纠正。 综上所述，朱桂香的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3465号民事判决； 二、驳回游思军的诉讼请求。 一审案件受理费465元，二审案件受理费930元，由游思军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  罗乔军 二〇一九年十月二十九日 法官助理  唐双霜 书 记 员  何 旭