山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2651号 上诉人（原审原告）：王臣，男，1991年12月28日出生，汉族，现住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：任万洲，山东淄明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘庆，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王耀亮，男，1977年3月27日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：山东汉鼎建筑工程有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区晏婴路81号。 法定代表人：王昭宽，总经理。 被上诉人王耀亮、山东汉鼎建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东清源石化有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区齐鲁石化乙烯厂北路中段。 法定代表人：刘传文，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东方宇润滑油有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区金岭中路西首、淄博市齐鲁化学工业区内。 法定代表人：曹永刚，总经理。 上诉人王臣因与被上诉人王耀亮、山东汉鼎建筑工程有限公司、山东清源石化有限公司、山东方宇润滑油有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王臣的委托诉讼代理人任万洲、刘庆，被上诉人王耀亮与山东汉鼎建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人孙国良到庭参加诉讼。被上诉人山东清源石化有限公司、被上诉人山东方宇润滑油有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王臣上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判山东汉鼎建筑工程有限公司承担民事责任；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误。在一审中提交的证据显示：山东汉鼎建筑工程有限公司于2017年6月1日出具授权委托书，授权王耀亮在该公司与山东清源石化有限公司的合作中，系其委托代理人。提供劳务期间佩戴的胸牌显示的施工单位是山东汉鼎建筑工程有限公司。由以上内容可知，无论王耀亮与山东汉鼎建筑工程有限公司之间认定为挂靠、分包还是代理，山东汉鼎建筑工程有限公司均应承担民事责任。一审判决对于当事人之间关系认定错误，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定判决本案，适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，未能保护合法权益，不能体现公平正义。 被上诉人王耀亮辩称，涉案劳务合同的当事人为被上诉人王耀亮与上诉人王臣，依据合同相对性原则，应当是由被上诉人王耀亮承担合同义务与被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司无关。 被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司辩称：依据原审上诉人提交的用工协议书、微信及短信聊天记录、录音证据等可以证实，从涉案劳务合同的磋商签订履行工程量的结算及双方发生纠纷以后的协商处理等一系列情况来看，涉案的合同是发生在上诉人王臣与被上诉人王耀亮之间，双方为涉案合同的当事人，被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司从未参与过上述涉案合同的签署及履行的过程，因此上诉人要求作为合同相对方之外的第三人，即本案的山东汉鼎建筑工程有限公司承担合同义务无事实及法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求。 王臣向一审法院起诉请求：请求法院依法判令王耀亮向王臣支付拖欠的防腐油漆费共计656000元；庭前申请追加山东汉鼎建筑工程有限公司、山东清源石化有限公司参加本案诉讼，要求山东汉鼎建筑工程有限公司承担连带责任，山东清源石化有限公司在欠付工程款的范围内承担还款责任合计860599.37元，要求山东方宇润滑油有限公司在王耀亮欠付款项范围内承担连带责任。山东清源石化有限公司承担责任同山东方宇润滑油有限公司。 一审法院认定事实：2017年6月11日王臣与王耀亮签订工程用工协议书，由王臣对山东清源石化有限公司厂区内外的相应防腐工程进行施工，固定综合单价16元每平方米，暂定200万元，方式为包清工，付款方式为无预付款，每月拨付工程进度的50％，全部工程竣工验收合格并提供竣工验收材料和结算材料，经山东清源石化有限公司审核定案后，由王耀亮出具全额增值税发票后付结算总额的90％，余10％为质保金，质保期一年，质保期满扣除相应维修费用无质量问题无息付清。合同签订后，王臣带领施工人员正式进厂开展设备的防腐工作。施工人员进厂施工佩戴王耀亮提供的载有施工单位为汉鼎保温，有效期为2018年3月8日-2018年12月30日的外来施工人员入场证。至2018年6月，跟王臣施工的部分工人张志强等提供书面证言证实施工地点、施工内容等和合同约定一致，并证实干到6月底。王臣施工后，因工程量的最终核算双方之间数次沟通产生争议，其中和山东清源石化有限公司的孙友林的微信记录显示，孙友林表示已经结算了，但因资金问题结算款批了不多等事实。另查明，2017年6月1日，山东汉鼎建筑工程有限公司出具授权委托书，授权王耀亮作为委托代理人，代理与山东清源石化有限公司的合作事宜，授权范围为合同签订、款项办理等一切业务往来，授权期限为2017年6月1日-2018年5月31日，之后山东清源石化有限公司与山东汉鼎建筑工程有限公司分别在2017年6月12日和2018年5月7日签订工程施工合同两份，王耀亮作为山东汉鼎建筑工程有限公司的委托人在合同上签字。合同约定工程名称为山东清源石化有限公司厂区内外零星除锈刷漆工程，工程地点在山东清源石化有限公司厂区内，承包方式为包工包辅材，约定单价最低22元/平方，最高是35元/平方，施工期限为2017年6月6日-2017年12月31日，及2018年1月1日-2018年6月30日，并约定由山东清源石化有限公司提供所需施工材料，合同约定承包方开具专用发票后发包方付至结算总额的90%，余10%作为质保金，在质保期满扣除相应维修费后无质量问题后，无息付清；又在2018年7月13日，山东汉鼎建筑工程有限公司与山东清源石化有限公司、四签订合同主体变更协议协议，三方约定将2017年6月10日及2018年5月7日签订的工程施工合同发包方由山东清源石化有限公司变更为山东方宇润滑油有限公司；对合同未履行部分继续按合同履行。上述合同履行完毕后，山东方宇润滑油有限公司与山东汉鼎建筑工程有限公司就约定工程进行结算，工程结算款定案单中载明包括有竣工验收证明、复核证明、工程签证单、结算书等审核和结算资料，定案单同时确认工程的审定值为3161058.08元，山东方宇润滑油有限公司已经按合同约定拨付金额为全部工程款的90%即2844952.27元；剩余工程款10%作为工程质保金，因为工程质保期未到，按合同约定待扣除相应维修费后无质量问题才能付清。王臣主张举证时提交的签证单虽无方签字或盖章认可，但系和王耀亮的指定人员王耀光和厂方三方共同确认一致后，形成的共计387页的工程量表格，换算成84645.889㎡。并主张如对王臣提供的上述签证单有异议，山东汉鼎建筑工程有限公司、山东清源石化有限公司、山东方宇润滑油有限公司应提交定案单中列明的签证单。但未提供前述定案单所依据的另外的签证单。还查明，王耀亮虽反诉认为，在合同履行中超出约定期限部分履行施工义务外，也未对施工过程中出现的质量问题进行返工，履行维修义务，存在严重违约，应承担违约责任，鉴于施工质量不合格，导致发包方多次口头及书面下发整改通知，多次通知王耀亮对出现的施工质量进行整改，且未履行剩余工程的施工，导致另行组织人员将剩余工程施工，给其产生20万元的经济损失。但王臣对此均不予认可。王臣主张其从未见到该通知单，也没有听王耀亮向其传达过整改通知的内容，王耀亮的主张与山东汉鼎建筑工程有限公司、山东方宇润滑油有限公司提供的定案单记载的内容不一致，施工的质量没有问题。依照约定必须将上一道工序施工合格后才能进入下一道工序直至整体验收，现涉案工程已竣工验收并已定案付款。王耀亮没有提供充足证据对其反诉请求予以证实。 一审法院认为，关于本案案由，王臣与王耀亮签订的虽系工程用工协议书，对相应的管线、储罐等粉刷等防腐施工，但合同内容中工程内容，对施工质量和工程款支付、安全施工等等符合建设工程施工合同的法律特征，应按建设工程施工合同确定本案案由，王臣主张认为应按劳务合同于法无据，不能采信。关于欠款数额问题。王臣与王耀亮签订工程用工协议书，约定的劳务防腐工程与王耀亮作为山东汉鼎建筑工程有限公司的委托代理人与山东清源石化有限公司签订的防腐工程施工合同约定的施工时间、范围、地点、款项支付等基本合同要件一致，山东清源石化有限公司、山东方宇润滑油有限公司相关人员也认可在上述地点进行了防腐施工，王耀亮也未提供其代表山东汉鼎建筑工程有限公司签订的防腐合同另有他人具体施工的充足证据，依法应认定为王耀亮代表山东汉鼎建筑工程有限公司与山东清源石化有限公司签订的合同约定的防腐工程由王臣和王耀亮签订用工协议后，并由王臣具体施工的基本事实。王臣施工完毕后，虽没有和王耀亮形成双方明确签字认可的工程量约定，但山东汉鼎建筑工程有限公司向山东清源石化有限公司提供的结算款定案单中已明确载明包括有竣工验收证明、复核证明、工程签证单、结算书等审核和结算资料，王耀亮也没有提供上述工程有他人具体施工和与他人竣工验收及工程签证等的结算相关证据，且提供的387页定案单对具体施工量均有细致的记载，且形成了如此大数量的较正规表格，如未经确认就形成上述细致的387页工程定案，与常理不符。且王臣主张上述定案单确系和王耀亮的指定人员王耀光和厂方三方共同确认一致后，才形成的共计387页的工程量表格，综合上述，对施工的工程量依法应按上述387页定案单予以计算，并经换算为84645.889㎡。王耀亮认为王臣不能提供其具体工作量的意见，依法不能采纳。依据山东汉鼎建筑工程有限公司向山东清源石化有限公司提供的结算款定案单中载明的事项，可以确定上述工程已经竣工验收。王臣施工的防腐工程量应依法确认为84645.889㎡，仅主张按83000㎡计算，系自由处分其民事权利，不违反法律规定。依照和以前的用工协议确定的固定综合单价16元每平方米，按83000㎡计款为1328000元，王耀亮仅向王臣支付了672000元，余款656000元王耀亮未再支付。综上，本案王耀亮尚欠工程款656000元，证据充分，依法应予以确认。关于承担责任主体及承担责任的事实和法律依据问题。本案主张权利依据的是王臣和王耀亮签订的劳动用工合同，王耀亮作为该合同的发包方应向王臣承担支付拖欠工程款的民事合同义务，涉案防腐工程并非王耀亮从山东汉鼎建筑工程有限公司转包而来。系王耀亮又作为山东汉鼎建筑工程有限公司的代理人，代理山东汉鼎建筑工程有限公司与山东清源石化有限公司签订的施工合同。在此过程中，王耀亮作为山东汉鼎建筑工程有限公司的委托人与山东清源石化有限公司签订合同的民事行为，与王耀亮作为自然人身份的民事主体与签订合同的民事行为之间，二者之间没有法律上的合同关联性，并非挂靠、转包或分包，属不同民事主体各自依据不同合同，承担不同民事责任。故要求山东汉鼎建筑工程有限公司对王耀亮的付款义务承担连带责任无法律依据。山东方宇润滑油有限公司已经按合同约定拨付金额为全部工程款的90%即2844952.27元；剩余工程款10%作为工程质保金未到付款条件，在此情况下要求山东清源石化有限公司、山东方宇润滑油有限公司在欠付工程款的范围内承担还款责任亦不符合法律规定，依法不能支持。关于王耀亮在本案中对王臣的反诉请求的法律事实依据问题，依据查明的事实和上述责任认定，在合同履行过程中，依约履行了施工义务。王耀亮也没有充分举证王臣构成合同根本违约，在此前提下，王耀亮再要求与王臣解除合同不符合法律规定。涉案防腐工程已有山东汉鼎建筑工程有限公司与山东清源石化有限公司、山东方宇润滑油有限公司的验收、结算对工程结算款、工程定案单已做出了相应认定，王耀亮未提供出施工的防腐工程确有质量问题需要返工和给王耀亮造成损失20万元的相应充足证据。王耀亮应承担举证不能的法律后果。综上所述，对王臣的诉求合法部分，依法予以支持。王耀亮的反诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王耀亮于本判决生效后十日内向王臣支付工程款656000元；二、驳回王臣的其他诉讼请求；三、驳回王耀亮对王臣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，由王耀亮负担。反诉费2150元，由王耀亮负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人王臣主张被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司在本案中承担支付责任应否予以支持的问题。上诉人王臣主张被上诉人王耀亮系挂靠被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司发包了涉案工程，但又认可上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司在涉案工程中并未派驻过工作人员，亦未组织施工或进行管理，且涉案工程款均全部支付至被上诉人王耀亮的个人账户。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，出借用资质挂靠情形下，出借方与借用方对建设工程质量不合格等造成的损失对发包人承担连带赔偿责任。而上诉人王臣主张被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司对涉案费用承担连带清偿责任不符合上述规定，亦无其他相关法律依据。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而该规定中的实际施工人主要是指转承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。故本案中被上诉人王耀亮系涉案工程的实际施工人，而上诉人王臣与被上诉人王耀亮系劳务合同关系。故上诉人王臣主张被上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司对涉案款项承担连带清偿责任，依据不足。但上诉人王臣作为提供劳务一方，有权向被上诉人王耀亮主张劳务费用，原审对此认定并无不当。 二审期间，上诉人王臣申请查封、冻结被上诉人王耀亮、山东汉鼎建筑工程有限公司账户和债权产生的保全费3770元，系因被上诉人王耀亮未及时向上诉人王臣支付款项造成，故该保全费应由被上诉人王耀亮承担。 综上所述，王臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10360元，由上诉人王臣负担。保全费3770元，由被上诉人王耀亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十月二十三日 代理书记员  董迎硕