河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终230号 上诉人（一审原告）：刘建铭，男，1984年7月13日出生，汉族，现住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：王新，山东天地长安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：秦皇岛众发企业管理咨询有限公司（原秦皇岛市择程餐饮管理有限公司）。住所地：河北省秦皇岛经济技术开发区长江东道66号4楼。统一社会信用代码：91130301MA07K7247L。 法定代表人：李作阁，总经理。 上诉人刘建铭因与被上诉人秦皇岛众发企业管理咨询有限公司（以下简称众发咨询公司）特许经营合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘建铭的委托诉讼代理人王新到庭参加诉讼，被上诉人众发咨询公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘建铭上诉请求：一、依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初545号民事判决，改判支持刘建铭的诉讼请求；二、由众发咨询公司承担本案及一审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。双方之间系特许经营合同纠纷，众发咨询公司没有按照合同约定履行义务。双方签订的《服务合同书》和《附加协议》约定，众发咨询公司特许刘建铭在山东省聊城市东昌府区高唐县区域代理其“想念家的味道”餐饮项目进行经营和销售，众发咨询公司负责运营指导和管理培训两个方面内容，刘建铭应向其支付技术转让代理费85000元（含：技术费、培训费、服务费、新产品开发费、技术指导费等）。合同签订后，刘建铭向众发咨询公司支付技术转让代理费125000元。自2017年11月开始，刘建铭就与众发咨询公司的客服人员及分管领导进行联系，众发咨询公司一拖再拖，刘建铭要求解除合同，众发咨询公司也同意解除，只是对返还费用的数额没有确定。大约2018年6、7月份，众发咨询公司公司人员的手机及办公电话都打不通了。2018年9月份，刘建铭找到众发咨询公司的工作人员李占峰，公司同意给付60%的技术转让费，让刘建铭等三个月的时间。合同期间众发咨询公司未对刘建铭进行任何培训，也没有给刘建铭特许经营证书，致使其未能开店经营。二、众发咨询公司在履行本案特许经营合同时严重违约，应当承担违约责任。特许经营的法律特征一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源；二是被特许人在特许人授权的特定经营模式下，使用特许人的经营资源。众发咨询公司在收取了刘建铭125000元后，没有为刘建铭提供任何经营模式、技术服务、技术培训等。三、众发咨询公司不具备《商业特许经营管理条例》规定的“两店一年”情形。众发咨询公司在签订本案特许经营合同后，没有依法向当地商务主管部门申请备案。四、一审法院认定众发咨询公司与刘建铭签订涉案合同后，即完成了所有特许经营合同约定的义务是错误的。涉案技术转让代理费125000元既包括众发咨询公司拥有的经营资源许可刘建铭使用，也包括按照合同约定的经营模式、技术服务、技术培训等多项内容，众发咨询公司的违约是非常明显的。刘建铭主张其支付违约金，既有事实依据，也有法律依据。 被上诉人众发咨询公司未到庭，也未提交答辩意见。 刘建铭向一审法院诉请：一、判令众发咨询公司返还技术服务费125,000元及违约金。二、由众发咨询公司承担本案诉讼费。 一审法院查明，刘建铭与秦皇岛市择程餐饮管理有限公司（现变更为众发咨询公司）于2017年10月13日签订了《服务合同书》和《附加协议》，合同约定秦皇岛市择程餐饮管理有限公司特许刘建铭在山东省聊城市东昌府区高唐县区域代理众发咨询公司“想念家的味道”餐饮项目进行经营和销售，秦皇岛市择程餐饮管理有限公司负责运营指导和管理培训两方面内容，刘建铭应向其支付技术转让代理费85000元（含：技术费、培训费、服务费、新产品开发费、技术指导费等）。合同期限一年，自2017年10月13日至2018年10月12日止。合同签订后，刘建铭向秦皇岛市择程餐饮管理有限公司支付技术转让代理费125000元，秦皇岛市择程餐饮管理有限公司未对刘建铭进行培训，刘建铭未开店经营。刘建铭诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，刘建铭与秦皇岛市择程餐饮管理有限公司签订的合同虽名为“服务合同书”，但从双方合同约定的权利义务内容及服务方式来看，明显具备了特许经营合同的本质特征，该合同应为商业特许经营合同。刘建铭、秦皇岛市择程餐饮管理有限公司签订的《服务合同书》是当事人双方真实意思表示且不违反法律规定，故双方签订的特许经营合同为有效合同，当事人双方均应按照合同约定的权利义务积极履行合同。 关于刘建铭主张秦皇岛市择程餐饮管理有限公司返还其技术转让代理费125,000元问题。刘建铭与秦皇岛市择程餐饮管理有限公司于2017年10月13日签订了《服务合同书》和《附加协议》，该合同至2018年10月12日合同终止。秦皇岛市择程餐饮管理有限公司将其拥有的经营资源以合同的形式许可被特许人刘建铭使用，按照合同约定，被特许人刘建铭在合同约定的区域内从事秦皇岛市择程餐饮管理有限公司所许可的经营和服务，刘建铭有权在约定的区域内发展直营店和授权店及获得区域代理运营权。刘建铭在合同期限内虽未经营直营店，但其可以进行区域代理运营权的特许业务。基于上述约定，在合同约定的履行期限内及合同约定的区域范围内只有刘建铭被授权特许使用涉案经营资源，刘建铭在合同约定期间客观上占用了秦皇岛市择程餐饮管理有限公司在特许区域的经营资源，刘建铭于2018年12月11日来一审法院起诉时涉案合同已终止，该涉案合同无需解除，故刘建铭主张秦皇岛市择程餐饮管理有限公司返还其技术转让代理费125,000元，理据不足，一审法院不予支持。刘建铭主张秦皇岛市择程餐饮管理有限公司支付其违约金的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘建铭的诉讼请求。案件受理费2,800元，由原告刘建铭负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，《服务合同书》第3.2条约定，乙方（刘建铭）签订时一次性向甲方支付人民币125,000元（含：技术费、培训费、服务费、新产品开发费、技术指导费等），甲方向乙方提供相关项目培训。甲乙双方签约后此款不退还；第九条“违约责任”9.1约定，任何一方违约，应当承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方的经济损失。赔偿损失及违约金的计算方法为：按本协议约定的投资费用的20%计算，除此以外不再计算其他损失，也不得提出其他要求。 本院认为，根据刘建铭的上诉意见本案确定以下焦点问题：一、众发咨询公司是否违约。二、刘建铭交付的技术转让代理费125,000元应当如何处理。 刘建铭在签订合同几个月后即提出解除合同的要求，并不违反《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同签订后一定期限内，可以单方解除合同”的规定，其未开店经营并不属于双方签订的《服务合同书》、《附加协议》所约定的违约行为。从上述涉案合同来看，众发咨询公司提供的技术体系应当通过其向刘建铭提供技术、技术培训、技术咨询和指导、新产品开发等项服务加以实现。而培训属于众发咨询公司应尽的合同义务，也是刘建铭掌握“想念家的味道”技术体系并利用其开店的前提条件。依据一审法院查明的事实众发咨询公司未对刘建铭进行培训，众发咨询公司对此未提出上诉，应视为其认可该事实。因此，众发咨询公司已构成违约。 刘建铭支付技术转让代理费125,000元后，并未获得应有的对价，其多支出的款项已变为实际损失。《服务合同书》第3.2条“甲乙双方签约后此款不退还”，及第9.1条“除此以外不再计算其他损失，也不得提出其他要求”的约定，在本质上属于免责条款。在众发咨询公司怠于履行合同义务、存在明显主观过错的情况下，法院如果默认该条款有效，则意味着允许一方当事人可能利用这种条款规避自己的合同义务而获得他人的合法利益，导致他人的权益受到损害。该约定不仅显失公平，也与合同法第五十三条“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效的立法目的完全相悖，故第3.2条、第9.1条的约定应属无效。本院考虑到《服务合同书》、《附加协议》已存在一年的时间，期间“想念家的味道”品牌资源的确被刘建铭占用，其应当给付众发咨询公司适当的品牌使用费，本院酌定刘建铭向众发咨询公司支付品牌使用费15,000元为宜，众发咨询公司收取刘建铭的余下费用110,000元，应当返还给刘建铭以弥补其损失。 综上，刘建铭的上诉理由，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初545号民事判决； 二、秦皇岛众发企业管理咨询有限公司（原秦皇岛市择程餐饮管理有限公司）于本判决生效之日起十日内返还刘建铭技术转让代理费110,000元； 三、驳回刘建铭其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各2800元，均由秦皇岛众发企业管理咨询有限公司各负担2200元，刘建铭各负担600元。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  宋 菁 审判员  邢会丽 二〇一九年十月十八日 书记员  王 浩