湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终2354号上诉人（原审原告）：刘良均，男，1973年7月15日出生，汉族，无固定职业，户籍地为湖北省丹江口市，现住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：朱先涛，湖北天颐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：饶鹏，男，1983年10月14日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：朱远春，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴顺有，男，1978年10月9日出生，汉族，户籍所在地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：姚明成，男，1952年8月10日出生，汉族，十堰市郧阳区司法局退休干部，住湖北省十堰市郧阳区，系吴顺有亲属。被上诉人（原审被告）：马坤鹏，男，1986年7月2日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：姚克，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南漳县华庭装饰工程有限公司。住所地：湖北省南漳县城关镇金漳大道249号龙鹏世纪城（17-134、135）。法定代表人：马坤鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：姚克，湖北君谐律师事务所律师。上诉人刘良均，上诉人饶鹏因与被上诉人吴顺有，马坤鹏，南漳县华庭装饰工程有限公司（以下简称南漳华庭装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院(2019)鄂0303民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。刘良均上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判饶鹏、马坤鹏、吴顺有连带赔偿损失108038.7元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人自身不存在重大过错，判决上诉人承担65%的责任，显然失当。1、上诉人与吴顺有之间构成典型的雇佣关系；2、饶鹏与马坤鹏之间构成承揽合同关系，马坤鹏与吴顺有之间形成劳务转包关系；3、上诉人在干活过程中，根据吴顺有的指示谨慎操作，不存在疏忽大意的重大过错。饶鹏上诉请求：撤销一审判决，改判刘良均承担80%的过错责任，并判决上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定错误。1、错误认定案涉店铺装修工程是马坤鹏承揽装修。一审期间，上诉人提交了一份录音证据，表明是南漳华庭装饰公司承揽装修店铺的事实，一审判决认定马坤鹏以个人身份与上诉人达成了装修协议，显然错误；2、错误认定上诉人指示被上诉人刘良均改造店面的吧台。南漳华庭装饰公司自行将装修工作转包给吴顺有，吴顺有又将木工工作转包给刘良均，上诉人从未对刘良均作任何指示；3、错误认定刘良均的误工时间。出院小结医嘱中并未注明需要休息3-6个月，医嘱仅仅注明休息两周，刘良均的误工时间依法应当为住院时间和医嘱注明的休息时间相加共计30天。二、一审判决适用法律错误。上诉人选任南漳华庭装饰公司无任何过错。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，刘良均的人身损害损失，与定作方的上诉人无关，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定属于适用法律错误。三、按照责任与过错相当的原则，刘良均应承担80%的责任。吴顺有书面答辩称：一、刘良均违章操作是事故发生的根本原因。二、一审程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。马坤鹏、南漳华庭装饰公司未予书面答辩。刘良均向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付护理费1920元、误工费32610.08元、住院生活补助费800元、营养费800元、后续治疗费29000元、残疾赔偿金127556元、交通费300元、鉴定费1900元、精神抚慰金8000元，共计202886.08元；并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：饶鹏所经营的店面需装修，饶鹏遂电话联系马坤鹏协商装修事宜。2018年3月9日，马坤鹏遂和吴顺有签订了一份装修协议，约定：由吴顺有完成拆旧费、水电改造、砌墙粉墙、木工、保洁等项目，完成后，需甲方验收，工程款分三次支付，开工付15000元，木工结束付20000元，工程竣工验收合格后付10000元，总工程款为45000元，马坤鹏购灯具、地砖、墙砖、大门、安装费等。马坤鹏提交收条证明吴顺有在2018年3月9日收到15000元装修费。吴顺有遂叫工人来施工，并把木工的活转包给刘良均，双方经协商，刘良均将木工活干完后，木工费为9000元。吴顺有先行给付刘良均2000元木工费。刘良均带工具进场施工。刘良均在使用自己携带的电锯对吧台改造过程中，因电锯锯齿摆动，回弹到刘良均的脸上，导致刘良均受伤。刘良均受伤后被立即送往十堰市人民医院住院治疗16天，入院诊断：开放性面部损伤，面部损伤，鼻开放性伤口，开放性鼻骨骨折，手挫伤，上颌骨折，创伤性牙齿脱落等。出院医嘱：痊愈创面行预防瘢痕增生治疗3-6个月等。刘良均住院花医药费共计39541.36元，住院期间需一人护理。2018年10月25日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定：刘良均左面部可见6cm×4cm形态不规则的植皮后增生性块状瘢痕伤残程度评定为九级伤残；刘良均左下颌下缘可见6cm×0.4cm增生性条索状瘢痕需要整形治疗以防组织学变异，后期治疗费总计人民币8000元左右；刘良均牙冠折，牙脱落安装牙烤瓷冠和安装义齿后期治疗费总计人民币21000元左右；刘良均误工时间为自受伤之日起至定残前一日。刘良均花鉴定费1900元。刘良均受伤后，饶鹏为刘良均垫付了40000元。吴顺有为刘良均交了6000元医药费。因刘良均受伤，导致店面装修搁置，饶鹏委托笪英祥和徐正贵又签订了《装修施工协议书》，约定剩余工程由徐正贵继续完工。因刘良均受伤，导致饶鹏店面装修搁置，饶鹏委托笪英祥和徐正贵又签订了《装修施工协议书》，约定剩余工程由徐正贵继续完工。现各方就损害赔偿事宜协商未果，故而成诉。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘良均在施工过程中，未注意施工安全，使用自带工具不当导致自己受伤，刘良均存在重大过错，应承担主要责任。刘良均受伤时，从事的是木工工作，自己决定自己的操作过程和劳动过程，并交付劳动成果，刘良均和吴顺友之间存在的是加工承揽关系。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。刘良均在对吧台改造过程中，定作人指示刘良均改造吧台，未采取安全防范措施，定作人也应承担赔偿责任。饶鹏作为发包方和定作方，将工程口头承包给马坤鹏，虽然马坤鹏作为南漳华庭装饰公司的法定代表人，但在此次承包活动中，马坤鹏是以其个人身份出现，且以个人身份将部分工程转包给无施工资质的吴顺有，吴顺友又将木工工程交由刘良均完成。故饶鹏作为发包人和定作人、马坤鹏作为转包人、吴顺有作为次转包人均有过错，应承担连带赔偿责任。饶鹏虽然和南漳华庭装饰公司之前有过多次合作，但此次装修，双方未签订书面装修合同，且饶鹏将剩余工程又直接发包给他人继续完成，故饶鹏关于不承担责任的辩解，不予采信。结合本案案情，认定刘良均承担65%的责任，饶鹏、马坤鹏、吴顺有连带承担35%的责任。南漳华庭装饰公司不承担责任。刘良均主张的护理费数额过高，参照居民服务业行业标准计算。其主张的误工费，虽然有鉴定意见，但出院医嘱痊愈创面行预防瘢痕增生治疗3-6个月，无其他证据证据证明持续误工，故认定刘良均误工时间为住院期间和出院后六个月，共计6.5个月。其主张的精神损害抚慰金，因其应承担主要责任，故精神损害抚慰金，不予支持。综上，刘良均的损失认定：医疗费39541.36元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、营养费480元（30元/天×16天）、护理费1543.62元（35214元/年÷365元×16天）、误工费19074.25元（35214元/年÷12×6.5个月）、交通费160元、残疾赔偿费用127556元（31889元/年×20年×20%）、鉴定费1900元、后续治疗费29000元，以上共计220055.23元。其中由刘良均承担65%，即承担143035.9元，饶鹏、马坤鹏、吴顺有连带承担35%的责任，即77019.33元。扣减已支付的46000元（饶鹏垫付的4万元+吴顺有交的6000元医药费），饶鹏、马坤鹏、吴顺有还应连带支付31019.33元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、饶鹏、马坤鹏、吴顺有自本判决生效之日起十日内，连带赔偿刘良均经济损失31019.33元；二、驳回刘良均的其他诉讼请求。如果饶鹏、马坤鹏、吴顺有未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4343元，减半收取2171.5元，由刘良均负担1411.5元，由饶鹏、马坤鹏、吴顺有连带负担760元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的纠纷发生的原因、经过等基本事实属实。本院认为，1、本案中，刘良均在提供劳务中受伤后就其人身损害的赔偿问题提起诉讼，故本案的案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。作为普通侵权案件，本案适用“过错责任”原则，即根据各方是否存在过错及过错的大小，来划分赔偿权利人与义务人之间的责任。2、刘良均于2019年3月25日受伤住院，于4月10日出院，十堰天平司法鉴定中心于同年10月25日作出鉴定，一审认定误工时间为6.5个月符合法律规定，对误工费的计算并无错误。3、本案中，吴顺有系刘良均的雇主，马坤鹏以个人名义承包装修工程并把工程分包给没有资质的吴顺有，一审判决二人作为赔偿义务人承担连带责任后二人并未提出上诉，视为对一审判决的认可和服从。刘良均作为提供劳务的雇工，其受伤确实与自身存在过错有关，其应当自行承担一定责任。但一审判决认定其存在重大过错而划定其自行承担65%的责任的依据并不充分，存在不当，可酌情调整为刘良均自行承担50%的责任。饶鹏作为发包方，其既未与南漳华庭装饰公司签订装修协议，且在刘良均受伤后又将装修工程另外发包给他人，不足以证明其与南漳华庭装饰公司之间建立了装饰装修合同关系，一审认定其将装修工程发包给马坤鹏个人、主观上亦有过错并无不当，其作为赔偿义务人也应承担连带责任。综上，刘良均的上诉理由部分成立，饶鹏的上诉理由不能成立。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和划分责任不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院(2019)鄂0303民初158号民事判决；二、吴顺有、马坤鹏和饶鹏自本判决生效之日起十日内连带赔偿刘良均经济损失64027.6元；三、驳回刘良均的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2171.5元，二审案件受理费2875.48元，共计5046.98元，由刘良均负担2523.49元，由吴顺有、马坤鹏、饶鹏共同负担2523.49元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年十月二十九日书记员  刘亚琼