北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)京民终562号上诉人（原审被告）：大连天宝绿色食品股份有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道三里村624号。法定代表人：黄作庆，董事长。委托诉讼代理人：李凌江，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京碧天财富投资有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号1708-017。法定代表人：韩润元，执行董事。委托诉讼代理人：刘绿汀，女，北京碧天财富投资有限公司法务经理。委托诉讼代理人：孙菲，北京永勤律师事务所律师。原审被告：大连承运投资集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区华家街道敬业路17号。法定代表人：刘琨，执行董事。原审被告：黄作庆，男，1965年3月4日出生，汉族，大连天宝绿色食品股份有限公司董事长，住辽宁省大连市中山区。二原审被告之共同委托诉讼代理人：李凌江，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称大连天宝公司）因与被上诉人北京碧天财富投资有限公司（以下简称碧天财富公司）、原审被告大连承运投资集团有限公司（以下简称大连承运集团）、原审被告黄作庆民间借贷纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连天宝公司的委托诉讼代理人李凌江，被上诉人碧天财富公司的委托诉讼代理人刘绿汀、孙菲，原审被告大连承运集团、原审被告黄作庆的共同委托诉讼代理人李凌江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连天宝公司上诉请求：1．依法撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初739号民事判决，改判大连承运集团向碧天财富公司给付借款本金157674871．10元，大连天宝公司、黄作庆不对债务承担连带清偿责任；或依法裁定将本案发回重审。2．本案二审诉讼费用由碧天财富公司承担。事实与理由：1．一审判决错误认定案涉借款合同合法有效。碧天财富公司违反经营范围限制、未经批准擅自从事经常性的贷款业务，违反了国家特许经营，案涉借款合同因违反法律强制性规定而无效。2．一审判决认定大连天宝公司不能因黄作庆越权对外担保而免除担保责任是错误的。大连天宝公司的担保不仅存在黄作庆越权担保的问题，还存在碧天财富公司主观过错的问题，以及合同损害社会公众利益、违反法律、行政法规的禁止性规定的问题。案涉保证合同应认定为无效，大连天宝公司不应当承担连带清偿责任。3．新疆骑士联盟股权投资有限公司（以下简称新疆骑士公司）、骑士联盟（北京）信息服务有限公司（以下简称骑士北京公司）与碧天财富公司系同一实际控制人控制，财产存在混同，大连承运集团向新疆骑士公司和骑士北京公司支付的共计42325128．90元应当从借款本金中予以扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。碧天财富公司明显系违反禁止性规定从事非法放贷业务，且在要求上市公司担保时没有尽到债权人的审慎义务，放任大连天宝公司实际控制人进行违规担保，主观上存在明显过错，导致保证合同违反法律禁止性规定，损害了广大社会投资者的利益，案涉借款合同和保证合同均无效。碧天财富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，大连天宝公司上诉理由不成立，应依法驳回。事实和理由：1．碧天财富公司与大连承运集团签订的借款合同合法有效。2．碧天财富公司与大连天宝公司之间签订的保证合同是借款合同的从合同，借款合同有效，保证合同亦合法有效。3．碧天财富公司和新疆骑士公司等公司并不存在人格混同，不应将大连承运集团支付给新疆骑士公司等公司的相关款项从借款本金中扣除。大连承运集团及黄作庆述称，同意大连天宝公司的上诉意见。碧天财富公司向一审法院起诉请求：1．判令大连承运集团立即偿还碧天财富公司依据XYJK-2017043-01-JKHT《借款延期协议》（以下简称《延期协议一》）之约定借款本金1亿元，及自2018年8月1日起至借款本金获得清偿之日止的罚金（以1亿元为基数，按每日千分之一计算）；及应还利息2975000元（借款利率7％／年，日利率=年利率／360，借款利息按季支付，结息日为每自然季度最后一个月的第15日及借款到期日）及自2018年6月16日起至利息获得清偿之日止之罚息；2．判令解除碧天财富公司与大连承运集团之XYJK-2018011-01-JKHT《借款延期协议》（以下简称《延期协议二》），并判令大连承运集团立即偿还碧天财富公司依据《延期协议二》约定之借款本金1亿元，及自2018年4月28日起至借款本金获得清偿之日止的罚金（以1亿元为基数，按每日千分之一计算）；以及应还利息1788888．89元（借款利率7％／年，日利率=年利率／360，借款利息按月支付，结息日为每月第15日及借款到期日）及自2018年6月16日起至利息实际获得清偿之日止罚息；（截至2018年8月15日，以上暂计206441280．55元）；3．判令黄作庆、大连天宝公司对上述款项清偿承担无限连带责任，以及向碧天财富公司支付因不及时履行保证责任的违约金；4．判令大连承运集团、大连天宝公司、黄作庆支付碧天财富公司为实现债权而支出的律师费30万元；5．判令大连承运集团、大连天宝公司、黄作庆承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月16日，碧天财富公司作为甲方（债权人）与大连承运集团作为乙方（债务人）、黄作庆作为丙方（连带责任保证人）共同签订《借款及保证合同》（合同编号：201611100001-TBGF-JD1-365），约定乙方向甲方借款2亿元，借款期限自债务人收到借款本金之日起365个自然日，借款利率10%（年化），按日计息，按季付息（每自然季度3、6、9、12月15日付息），到期还本，服务费为借款本金的年化3%，甲方指定新疆骑士公司作为本项目的财务顾问与乙方另行签署《财务顾问协议》并收取服务费。如乙方未能按期偿还本金及利息，则应当向甲方按日支付借款本金的万分之五作为违约金。丙方为本合同项下借款的本金及利息承担不可撤销的连带保证责任，如丙方未能按约定履行代偿义务，则应当向甲方按日支付借款本金的万分之五作为违约金。同日，碧天财富公司作为甲方（债权人）与大连承运集团作为乙方（债务人）、黄作庆作为丙方（连带责任保证人）共同签订《关于〈借款及保证合同〉的补充协议》（编号：201611100001-TBGF-JD1-365-BCXY），将原合同约定的借款利率调整为年化7．5%，服务费率调整为年化5．5%，同时对利息收付款账户进行了指定，并约定原合同与补充协议不一致的，以补充协议为准。2016年11月16日，碧天财富公司作为甲方（债权人）与大连天宝公司作为乙方（保证人）共同签订《保证合同》，约定就《借款及保证合同》项下对甲方的付款责任，乙方向甲方提供本合同项下的连带责任保证担保。担保范围包括主合同项下规定的债务人的付款义务以及债务人因未按照主合同履行义务而产生的违约金、赔偿金额、实现债权的费用（包括但不限于诉讼仲裁费、执行费、合理的律师费）。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年。2016年11月22日，大连天宝公司作出第五届董事会临时会议决议，同意为大连承运集团的债务向碧天财富公司提供连带保证责任担保。2016年11月17日，碧天财富公司向大连承运集团转账支付1亿元，2016年11月24日，碧天财富公司向大连承运集团转账支付1亿元。2017年11月16日，碧天财富公司作为甲方（出借人）与大连承运集团作为乙方（借款人），共同签订XYJK-2017043-01-JKHT《延期协议一》，约定对于《借款及保证合同》项下所涉借款进行延期，乙方应于2017年11月17日按照原协议约定的还款路径偿还利息1294520．55元，乙方应于2017年11月24日按照原协议约定的还款路径偿还利息1438356．16元，关于延期借款利率约定为固定利率每年7%，借款按日计息，日利率=年利率/360。借款利息按季支付，结息日为每自然季度的最后一个月的第15日，借款到期时利随本清，乙方应于借款到期日一次性偿还到期的借款本金。第一笔借款的最后还款日为2018年4月27日，自2017年11月17日起按日计息，第二笔借款的最后还款日为2018年7月31日，自2017年11月24日起按日计息。乙方应按本合同约定按时足额支付利息，如出现延期，每日按应支付利息之千分之一缴纳罚息。乙方应根据本协议约定按时足额偿还本金，如出现逾期，则按应偿还本金之每日千分之一支付违约金。本次借款延期期间的服务费年费率为6%，日利率=年利率/360。服务费金额、收取方式等由甲方指定骑士北京公司作为本项目的财务顾问与乙方另行签署《财务咨询协议》约定。2017年11月16日，大连天宝公司董事长黄作庆向碧天财富公司出具承诺函，承诺大连天宝公司已通过董事会决议同意为大连承运集团履行《延期协议一》提供连带责任保证担保。同日，碧天财富公司与骑士北京公司共同作为甲方，分别与大连天宝公司作为乙方、黄作庆作为乙方，签署《保证合同（法人版）》与《保证合同（自然人版）》，均约定就《延期协议一》项下大连承运集团对甲方的付款责任，乙方向甲方提供本合同项下的连带责任保证担保。担保范围包括主合同项下规定的债务人的付款义务以及债务人因未按照主合同履行义务而产生的违约金、赔偿金额、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）。保证期间为本合同生效之日起至所有被担保债务的履行期限届满之日起两年。2018年4月27日，碧天财富公司作为甲方，大连承运集团作为乙方，签订XYJK-2018011-01-JKHT《延期协议二》，对2016年11月17日发放的1亿元借款延期归还进行了相关约定，该笔借款延期6个月，自2018年4月28日起按日计息，最后还款日为2018年10月28日。延期借款利率约定为固定利率每年7%，借款按日计息，日利率=年利率/360。借款利息按月支付，结息日为每月的第15日及借款到期日，借款到期时利随本清，乙方应于借款到期日一次性偿还到期的借款本金。乙方应按本合同约定按时足额支付利息，如出现延期，每日按借款本金的千分之一缴纳罚息。乙方应根据本协议约定按时足额偿还本金，如出现逾期，则按应偿还本金之每日千分之一支付违约金。本次借款延期期间的服务费年费率为6%，日利率=年利率/360。服务费金额、收取方式等由甲方指定骑士北京公司作为本项目的财务顾问与乙方另行签署《财务咨询协议》约定。该协议第十条合同的生效、变更、解除和终止项下第二条约定，有下列情形之一的，甲方有权解除合同，要求乙方提前归还借款本息（借款利息按本合同第二条确定的借款期限及利率计算），并有权要求立即行使担保权利并要求乙方按照本条约定承担违约责任，出现下列第2种情形的，全部借款本金自逾期之次日自动提前到期。第2种情形为乙方未履行付息或还本计划的约定，逾期偿还本金或利息的。2018年4月27日，碧天财富公司与骑士北京公司共同作为甲方，分别与大连天宝公司作为乙方、黄作庆作为乙方，签署《保证合同（法人版）》、《保证合同（自然人版）》，均约定就《延期协议二》项下大连承运集团对甲方的付款责任，乙方向甲方提供本合同项下的连带责任保证担保。担保范围包括主合同项下规定的债务人的付款义务以及债务人因未按照主合同履行义务而产生的违约金、赔偿金额、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）。保证期间为本合同生效之日起至所有被担保债务的履行期限届满之日起两年。自2016年12月15日至2018年7月25日，大连承运集团共向碧天财富公司还款22455555．57元。后碧天财富公司诉至一审法院，一审法院于2018年9月26日立案受理，于2018年11月2日向大连承运集团、大连天宝公司、黄作庆成功送达起诉状及应诉材料。案件审理过程中，碧天财富公司明确大连承运集团欠付的利息总额为4094444．43元，并表示自愿放弃借款期内因大连承运集团欠付利息所生的罚息，并自愿将大连承运集团欠付本金所生的违约金、罚金、罚息的计算方式调整为以欠付本金为基数，按照年利率24%的标准，从借款到期日次日起计算至清偿完毕之日止。大连承运集团对欠付的利息数额表示认可，对于欠付本金所生违约金的计算方式的调整亦予以认可。一审法院认为，本案所涉合同均系签约各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，未依约履行者，应承担相应的违约后果。碧天财富公司已依照合同约定于2016年11月17日与2016年11月24日分两笔向大连承运集团提供了借款2亿元，大连承运集团作为借款人应按照合同的约定履行相应的还款付息义务，依据借款合同及延期合同的约定，借款利息每三个月结息一次，其应在2018年10月28日偿还第一笔借款本金1亿元，在2018年7月31日偿还第二笔借款本金1亿元，在整个合同期内，其应付利息2655万元。依据在案证据材料，仅能确认大连承运集团向碧天财富公司还款22455555．57元，大连承运集团另主张其向骑士北京公司所支付的服务费与咨询费亦应视为对碧天财富公司的还款，就此，一审法院认为，碧天财富公司与骑士北京公司系相互独立的法人实体，亦无证据表明二者之间存在人格或财产混同的情形，故一审法院对大连承运集团的相应主张不予采纳，其与骑士北京公司之间若有争议可另行解决，一审法院在本案中不予处理。大连承运集团未能依约履行还款付息义务，已经构成违约，碧天财富公司依据合同之约定已经取得合同解除权，因其未提供曾告知大连承运集团解除合同的证据，故一审法院将起诉状成功送达之日认定为碧天财富公司解除合同的通知送达之日。起诉状成功送达之日为2018年11月2日，《延期协议二》的履行期限虽已于2018年10月28日届满，但一审法院认为，借款合同的履行期限并非借款合同的终止期限，履行期限届满并不产生借款合同终止消灭的效果，在此情形下碧天财富公司仍可对《延期协议二》行使解除权，故一审法院确认双方签署的《延期协议二》已于2018年11月2日解除。碧天财富公司要求大连承运集团支付借款本金2亿元、利息4094444．43元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期还款的违约金、罚息、罚金，碧天财富公司自愿放弃借款期内大连承运集团欠付利息所生罚息系自行行使其权利，一审法院对此不持异议。关于碧天财富公司调整后的逾期归还本金所生之违约金的计算方式，大连承运集团表示认可，该计算方式亦不违反法律及司法解释的相关规定，一审法院对此亦不持异议，对碧天财富公司的相关诉求，一审法院予以支持。关于碧天财富公司所主张的律师费30万元，一审法院认为，依据《延期协议一》及《延期协议二》第八条第二款第6项之约定，碧天财富公司有权要求大连承运集团承担其为实现债权而支出的费用，但因其未在本案中提供证据证明其确有该项支出及具体的支出金额，故一审法院对其该项诉讼请求在本案中暂不予支持。关于保证责任问题，依据各保证人与碧天财富公司签订的保证合同之约定，各保证人均应对本案所涉全部债务向碧天财富公司承担连带保证责任，故一审法院对碧天财富公司的相关诉求依法予以核准。大连天宝公司主张黄作庆越权对外担保其不应承担保证责任的主张缺乏依据，一审法院不予采纳，大连天宝公司若因此受有损失可与黄作庆另行解决。关于碧天财富公司要求保证人支付因不及时履行保证责任的违约金的诉讼请求，一审法院认为，碧天财富公司未能提供证据证明在本案诉讼之前，其曾向保证人要求履行债务，在此情形下，其要求保证人支付不及时履行保证责任的违约金，缺乏依据，故一审法院对其该项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条之规定，判决：一、碧天财富公司与大连承运集团于2018年4月27日签订的《延期协议二》于2018年11月2日解除；二、大连承运集团于判决生效后10日内向碧天财富公司给付借款本金2亿元及利息4094444．43元及逾期偿还本金的违约金（违约金由两部分组成，均以1亿元为基数，按照年利率24％的标准，分别从2018年8月1日起及2018年10月29日起计算至实际给付完毕之日止）；三、大连天宝公司、黄作庆对判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、大连天宝公司、黄作庆在承担连带清偿责任后，有权向大连承运集团追偿；五、驳回碧天财富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人大连天宝公司提交了7组新证据。第1－4组证据证明：案涉借款发生时，郭震系碧天财富公司及骑士北京公司的实际控制人，碧天财富公司、骑士北京公司系关联公司，人员存在混同。碧天财富公司多次与上市公司发生业务往来。郭震及碧天财富公司专业从事上市公司业务，其应当知道按照中国证券监督管理委员会的规定和大连天宝公司的公开章程，大连天宝公司为其股东提供担保必须经股东大会决议。第5组证据证明：大连天宝公司系上市公司，其章程具有公示性。第6组证据证明：大连天宝公司系上市公司，借款人大连承运集团系大连天宝公司第一大股东，碧天财富公司对此应当知道。第7组证据证明：大连承运集团向新疆骑士公司付款725万元。碧天财富公司表示上述证据中和碧天财富公司有关的证据的真实性，均予以认可，其他证据无法发表质证意见。对于全部证据的关联性均不予认可。大连承运集团、黄作庆对大连天宝公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于第1－6组证据，因均系对外公示的材料，故本院对真实性予以确认。对于第7组证据，碧天财富公司未对真实性予以确认，但亦未提交相反证据，故本院对该证据的真实性予以确认。对于上述全部证据的关联性，本院将在本院认为中一并阐述。本院对一审法院认定事实予以确认。本院另查明，大连天宝公司章程显示，大连天宝公司系股份有限公司，于2008年2月28日在深圳证券交易所上市。章程第四十一条规定，公司为股东、实际控制人及其关联人提供的担保，须经股东大会审议通过。第一百一十条第（二）项规定，公司发生提供担保（或对外提供财务资助）事项时，应当由董事会审议通过。公司发生本章程第四十一条规定的提供担保（或对外提供财务资助）事项时，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。大连天宝公司2016年第三季度公开报告显示，大连承运集团在报告期末在大连天宝公司的持股比例为21．94%，持股数量为120112000股，是大连天宝公司的第一大股东。本院认为：一、关于案涉借款合同的效力最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本案中，碧天财富公司与大连承运集团签订借款合同，系双方的真实意思表示，是两个法人之间的资金融通行为。现有证据不足以证明碧天财富公司从事经营性放贷业务，亦没有证据显示双方的借贷行为具有最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。因此，大连天宝公司关于“碧天财富公司未经批准擅自从事经常性贷款业务，违反国家特许经营，案涉借款合同无效”的上诉意见，无证据支持，本院不予采信。一审判决认定借款合同合法有效正确。二、关于大连天宝公司是否承担连带保证责任《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。大连天宝公司章程第四十一条规定，公司为股东、实际控制人及其关联人提供的担保，须经股东大会审议通过。第一百一十条第（二）项规定，公司发生提供担保（或对外提供财务资助）事项时，应当由董事会审议通过。公司发生本章程第四十一条规定的提供担保（或对外提供财务资助）事项时，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。根据上述法律及公司章程的规定，大连天宝公司作为上市公司，为其股东大连承运集团提供担保必须由股东大会审议通过。虽然前述规定为公司对外担保的内部决策程序，但是作为法律的明确规定以及上市公司对外公示披露的文件，碧天财富公司对此应当知晓。碧天财富公司作为债权人，对于担保人提供担保是否经股东大会决议具有审查义务。本案所涉大连天宝公司签订的《保证合同》及两份《保证合同（法人版）》虽然加盖有大连天宝公司的公章及法定代表人的签章或签字，但大连天宝公司仅就《保证合同》向碧天财富公司出具了董事会决议，碧天财富公司并未要求大连天宝公司就三份保证合同提供相应的股东大会决议，未尽到必要的注意义务，存在过失，不适用表见代表规则。因此，涉案三份保证合同的签订，不符合大连天宝公司章程的规定，亦不符合《中华人民共和国公司法》的规定，属于无权代表合同，该合同未经大连天宝公司追认，依法应当认定无效，对大连天宝公司不发生效力。大连天宝公司关于其不承担连带清偿责任的上诉请求，本院予以支持。综上所述，一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第三中级人民法院（2018）京03民初739号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初739号民事判决第三项、第四项、第五项；三、黄作庆对北京市第三中级人民法院（2018）京03民初739号民事判决第二项所确定的债务承担连带保证责任；四、黄作庆在承担连带保证责任后，有权向大连承运投资集团有限公司追偿；五、驳回北京碧天财富投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1074006元，由北京碧天财富投资有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵红英审判员  龚晓娓审判员  魏 欣二〇一九年十月二十八日书记员  于 静