云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0181民初2032号原告：李某某，男，汉族，1976年10月2日出生，现住云南省安宁市。委托诉讼代理人：胡照明，汇兴法律服务所工作者，特别授权代理。被告：代某某，男，汉族，1966年3月8日出生，身份证住址：云南省安宁市。原告李某某与被告代某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人胡照明，被告代某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金66976元、护理费26100元、误工费35000元、住院伙食费9400元、营养费4500元、后期治疗费10000元、医疗费25288.67元、鉴定费2600元、精神抚慰金2000元、交通费1000元（合计182864.67元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告代某某雇佣原告李某某到安宁市街道办事处辖区内的油草坝旧矿山上用氧焊切割机（分解）旧油罐，2018年8月25日下午18：10时左右，因下班时间到，被告要求加紧切割开油罐，该油罐长12米，高6米（直径6米），为了加紧工程，原告被分派切割横卧在地面油罐的顶端（6米高），另一个人被分派切割油罐的两端，结果原告在顶端切割一半时，因氧气用完，更换氧气后再继续，另一个工人切割完了两端后未告知在顶端的原告，被告在场也未告知在高空作业的原告，致使原告在横卧油罐顶端最后切割到头时，因油罐自身的张力突然弹开，将原告从6米高的高空弹落坠地受伤，被送昆钢医院救治，经云南省公正司法鉴定中心鉴定，李某某为十级伤残。经协商无果，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律巧千问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，被告雇佣原告在无任何安全防护的条件下，高空危险作业，致使原告坠地受伤，应当对原告的损失承担赔偿责任。故原告诉讼来院请求依法判决。被告代某某辩称：原告的陈述全部都是谎言，与事实不符，八街就没有草油坝这个地方，事实的真相是我买了一些废旧钢铁，全部是杂乱的平摊在地上的，并不需要高空作业，在做工之前就已经问过原告是否有相应的资质和安全意识，原告说是没有问题的，原告先试做了一天，氧气也是我在供应，之后工程就以1500元的价格承包给了原告，原告是在最后一天做工时不知道怎么就受伤了，之后我们就送原告去医院了，因为我们离易门较近，所以就送到了易门，但是当时他们说原告伤情太严重，所以我们又将原告送到了昆钢医院，后来原告说他的小孩要上学，家里生活困难，让我们帮他垫付医疗费，我们也就帮他垫付了一下，报了医保之后再还给我们，不够的部分就以后慢慢还。前前后后我一共垫付了1.2万元的医疗费，之后原告说家里小孩需要他媳妇照顾，让我在医院照顾他，但是后来医生说可以拆线出院时，原告就不愿意了，他认为他帮我在做活，我就应该负责，之后我不愿意管，他们就拦着我们的车不让我们走，因此我还报警，警察也调解过。原告李某某围绕诉讼请求依法提交了身份证、暂住证、租房协议；出院通知、诊断证明；接处警登记表；医疗费发票；骨折切开复位固定术知情书；鉴定费发票；伤残鉴定书。被告代某某未向法庭提交证据。双方无争议的证据，本院审核后予以确认并在卷作证，对于有争议的事实和证据，本院在说理部分一并评判。本院经审理确认如下事实：2018年8月16日，原告李某某经朋友介绍到被告代某某位于安宁市螺蛳塘矿山上做废铁切割工作，双方口头约定工时费为240元/天，被告提供食宿及切割废铁的氧气并开车接送往返工作地点，2018年8月25日，原告李某某在横卧在地面的废旧油罐顶端作业过程中，因油罐自身的张力突然弹开，致使李某某从油罐顶端摔下受伤，原告受伤后于2018年8月26日至2018年11月27日期间到云南昆钢医院住院治疗94天，经医院诊断为：“锁骨骨折；四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折”，产生住院费25288.67元，上述住院费已由被告代某某垫付12000元。2018年10月26日，原告李某某委托云南公正司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定。经鉴定，原告身体所受伤害构成十级伤残，需要后期医疗费10000元。另查明，原告李某某于2018年8月26日至2018年9月6日住院期间由被告代某某护理。本院认为,提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害,在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据《侵权责任法》第三十五条:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错程度承担相应的责任。因此,接受劳务一方需承担责任的要件为:一、必须双方之间形成了劳务关系；二、提供劳务一方因劳务使自己受到损害；三、接受劳务的一方具有过错。就本案来说,原告诉请被告承担责任,首先应具备的条件为双方是否形成劳务关系即雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定,从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。即要形成雇佣关系从形式要件上看双方有无订立书面或口头雇佣协议,从实质要件上看,双方的权利义务是否为一方提供劳务,另一方支付报酬。其次要看雇佣是否受雇主控制、指挥和监督。第三要看是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，原告主张双方存在劳务关系，被告抗辩双方系承揽关系。对此，本院认为，认定劳务关系还是承揽关系的标准在于：（1）提供劳动还是提供劳动成果，劳务合同中，劳动者提供的是劳动，而在承揽合同中，承揽方提供劳务的目的是完成定作人定作的工作成果，一般情况下，劳动合同中，用工方为劳动者提供场地、劳动工具、设备等；（2）支付薪金还是支付劳动成果对价，劳务合同中，用工者对劳动者支付的是薪金，薪金的发放以时间为计算单位，薪金的确定是根据市场劳动力的价格，结合相应的行业标准确定，在承揽合同中，定作人对承揽人支付的报酬是购买劳动成果的对价，是一次性或按阶段结算；（3）是否有一定的人身依附关系，在劳务合同中，劳动者应在用工者指定的工作地点、时间范围内从事用人单位指定的工作，用工者可以制定工作操作规范和工作纪律等管理制度、规定上下班时间，在工作过程中，用人单位可以监督劳动者的工作，在承揽合同中，定作人和承揽人的双方地位平等，工作独立性较强，定作人即便存在监督，也是侧重于对劳动成果的验收，而不是管理意义上的监督。本案中，首先，工作地点系被告指定，被告亦为原告提供食宿、切割废铁的氧气，即劳动工具、设备；其次，双方约定劳务费为240元/天，即薪金的发放以时间为计算单位，且该价格符合该行业市场劳动力的标准；再次，原告开车接送往返做工地点，更能控制工作时间。综上所述，本院认定双方存在劳务关系而非承揽关系，被告认为双方约定劳务费确为240元/天，但做工次日被告即将该工作以1500元的价格承包给原告并交付了承包费，因无证据证实其主张，且与本院查明的案件事实不符，本院不予采信，故本院认定双方存在劳务关系。结合双方陈述及原告提交的接处警登记表能够证实原告是在为被告切割废铁时受伤，且是在生产过程中即完成工作任务中受伤,即在进行作为雇主的被告的授权或指示范围内的生产经营活动，作为雇主的被告有义务对工作场所进行监督管理及配备相应的安全防护措施。原被告双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中,原告因此次伤情产生费用为:1、医疗费用:原告提交的诊断证明、出院通知及住院收费票据能够相互印证其在云南昆钢医院产生医疗费用为25288.67元，被告抗辩认为医院曾于2018年9月6日要求原告拆线出院，原告拒绝，故2018年9月6日以后产生的医疗费不愿意承担，本院认为被告于当日报警形成的接处警登记表不能证实被告主张，即不能证实原告于2018年9月6日至2018年11月27日期间产生的医疗费属于不合理支出，被告亦无相反证据予以证实，故被告抗辩理由不成立，本院确认原告产生医疗费用25288.67元。2、残疾赔偿金,经云南公正司法鉴定中心出具的[2019]法临鉴字第018号《法医学临床检验鉴定书》鉴定原告李某某此次损伤达十级伤残，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周年以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”，原告李某某的户籍证明虽为农村居民，但原告提交的暂住证、住房租赁合同能够证实其在事故发生前在城镇生活已满一年,故可按照城镇居民标准计算相关费用，2018年全年城镇常住居民人均全年可支配收入为33488元,原告的残疾赔偿金为33488元×20年×10%=66976元。3、后期治疗费,[2019]法临鉴字第018号《法医学临床检验鉴定书》鉴定后期治疗费为10000元。4、住院伙食补助费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定并参照《2019年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中关于国家机关工作人员出差补助为100元/天的标准,该项费用应当计算为94天×100元=9400元。5、护理费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，原告提交的病情诊断记载住院期间需一人护理，但其出院通知上未记载出院后仍需专人护理，故本院对鉴定机构出具的护理期80天不予采纳，因原告自2018年8月26日至2018年9月6日住院期间由被告代某某护理，故本院仅支持2018年9月7日至2018年11月27日期间（即82天）的护理费，由于原告未提交证据证明护理人员的收入情况,参照2018云南省服务行业在岗职工年平均工资81648元，原告主张按150元/天计算，未超过上述标准,本院支持护理费为150元/天×82天=12300元。6、营养费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定,原告提交出院诊断证明建议全休一个月，加强营养，故本院对鉴定机构出具的营养期90天不予采信，本院酌情以30元/天的标准支持营养费为30元/天×30天=900元。7、误工费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定,原告不属于有固定收入人员,且无证据证明其最近三年的平均收入,原告主张其为技术工应按250元/天计算，因无事实依据，本院不予采信，本院参照2018云南省服务行业在岗职工年平均工资81648元计算原告误工费用，误工时间计算至定残日前一天合计190天，即（2018年8月26日至2019年3月3日），原告在本案中主张按照140天计算，系对其权利的自由处分，本院予以支持，故误工费计算为81648元÷365天×140天=31317元。8、鉴定费,原告出具鉴定机构发票2600元，因本院对误工期、营养期、护理期鉴定不予采纳，故仅支持伤残等级鉴定生产的费用1000元。9、交通费，原告未提交证据，但本院结合原告实际就医情况，酌情支持300元。10、精神抚慰金，原告身体所受伤害为十级伤残,造成了一定的精神损害,本院酌情支持精神抚慰金1000元。综上,原告产生的费用为医疗费25288.67元、残疾赔偿金66976元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费9400元、护理费12300元、营养费900元、误工费31317元、鉴定费1000元、交通费300元、精神抚慰金1000元,共计158481.67元。对于原、被告双方争议的责任承担,本院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，作为接受劳务一方的被告，应当为提供劳务者提供安全的施工场所及采取必要的安全防范措施，原告因在切割废旧油罐过程中从油罐摔下致残，被告未尽到合理的安全生产管理义务,因此存在过错，应当对本次事故的发生承担主要责任；而被告作为提供劳务者，在作业中应当对自身的安全负注意义务，对其损害的发生也存在一定的过错，本院综合本案案情，确认被告对原告承担70%的责任，即110937.17元（158481.67元×70%=110937.17元）,扣除被告已支付的医疗费12000元,被告还应支付原告各项费用合计98937.17元。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、由被告代某某于本判决生效后三十日支付原告李某某各项费用合计人民币98937.17元；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3957元，减半收取1978.5元，由原告李某某承担908.5元，被告代某某承担1070元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人均服判或不上诉的，本判决到期即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审判员  杨志娟二〇一九年十月二十八日书记员  王 愔