四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1621民初278号 原告:卢必树，男，1962年1月28日出生，汉族，四川省岳池县村民。 委托诉讼代理人：毛冬杨，广安市岳池县罗渡法律服务所法律工作者，系特别授权。 委托诉讼代理人：刘银银，广安市岳池县罗渡法律服务所法律工作者，系特别授权。 被告:四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号，统一社会信用代码915117252107574312。 法定代表人：雷宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师，系特别授权。 被告:吴代均，男，1977年5月1日出生，汉族，四川省华蓥市居民。 原告卢必树与被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（下称“三和公司”）、吴代均提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢必树及其委托诉讼代理人刘银银、被告三和公司的委托诉讼代理人周保前、被告吴代均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢必树向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告医疗费490.80元、后续治疗费12,000元、残疾赔偿金122,888元（30,722元×20年×20％）、住院伙食补助费2240元（80元/天×28天）、护理费21,600元（120元/天×180天）、误工费32,400元（120元/天×270天）、交通费500元、营养费9000元（50元/天×180天）、精神损害抚慰金5000元、医疗器材费320元、鉴定费2600元，合计209,038.80元；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告对第一项请求的后续治疗费变更为11,000元，护理费的计算期限变更为110天，误工费的计算期限变更为220天，营养费的计算期限变更为110天，残疾赔偿金变更为132,864元（33,216元×20年×20％）。事实和理由：2017年9月29日，原告在被告承包的岳池县城东新区棚户区改造项目二标段的工程做工，原告在工地上做工时不慎摔伤，工友将原告送岳池县人民医院住院治疗28天，经鉴定为9级伤残。原告于2018年申请劳动仲裁，但未获仲裁支持，找被告协商未果。 被告三和公司辩称，岳池县劳动人事争议仲裁委员会对卢必树申请确认与三和公司存在劳动关系的主张不予支持，因此原告与三和公司不存在劳务或雇佣关系，原告要求三和公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。原告的雇主是吴代均，而不是三和公司，因此，尽管案涉工程是三和公司承包的，但是案涉争议的支付责任应当是吴代均，不应是三和公司。如果三和公司与吴代均的劳务合同中对安全事故的赔偿有约定，也只是按该约定来分担原告的赔偿责任，而不是基于三和公司是原告的雇主承担法律规定的赔偿责任；原告的户籍地在农村，且原告提供的证据也不足以证明原告居住、消费在城镇，因此原告的残疾赔偿金不能按照城镇标准计算，否则与客观事实不符；重新鉴定与原告的初始鉴定意见有不符之处，故两次鉴定费应合理分摊。综上，请法院驳回原告对三和公司的诉讼请求。 被告吴代均辩称，关于案涉工程，吴代均在夏丕荣手上承包的劳务，写了合同的，约定的做商业楼（4、17栋）及住宅多层（11、13、15栋）、高层（4栋）外墙，包括抹灰、保温、贴砖，按面积结算。工程价款，吴代均与夏丕荣已于2019年1月24日在翠湖酒店结算，两栋楼抹灰保温为8951平方米，贴砖2906平方米，劳务款项已由夏丕荣全部支付给吴代均。当时协商到本案原告卢必树从17号楼跌落受伤一事，说好是在一万元内由吴代均负责，超过部分由甲方（兰良才、夏丕荣）负责，相关承包合同第七条“安全”一节有明确约定（完整的合同书已在结算后由夏丕荣收走）。为了赶工期，吴代均喊过一次卢必树来施工，卢必树说不来，后来是陈某喊他到工地来做的活路。被告认为，吴代均和甲方签订了合同，安全事故费用在一万元以内由吴代均赔偿，超出一万元的部分应由甲方赔偿，吴代均已预支两次合计10500元给原告，超出了合同赔偿一万元的标准，不应再赔偿原告了，原告的其他费用应找三和公司和其他人来赔偿。 本院经审理认定事实如下： 2015年12月31日，被告三和公司（承包人）与岳池县银泰建设有限公司（发包人）签订《岳池县城东新区棚户区改造项目二标段施工承包合同书》，承包了该项目二标段工程施工。后被告吴代均分包该标段4号、17号商业楼等外墙保温、抹灰、贴砖等劳务，卢必树、陆某、陈某、韩川及妻共5人参与对案涉楼房外墙贴砖。 2017年9月29日，原告卢必树在17号楼斜面勾缝，因未搭外架无法系安全带，加之下雨湿滑，卢必树踩到斜坡上打滑，导致跌落地面受伤。 卢必树于2017年9月29日至2017年10月27日在岳池县人民医院住院治疗，实际住院28天。出院诊断:“1.右股骨粗隆间骨折；2.右额部皮肤裂伤”。出院医嘱：1.继续加强康复功能锻炼，术后叁个月内避免患肢下地负重行走，叁个月后根据X片复查结果再决定是否开始下地负重锻炼；2.全休叁月，根据复查X片情况再决定是否继续休息；3.加强营养支持治疗；4.叁个月内需陪护一人；5.门诊专科随访，如有不适及时来院就诊；6.术后1月、2月、3月、6月、1年来院复查X片了解骨折愈合情况；7.骨折愈合后可来院取出内固定物。 2018年3月16日，广安世纪司法鉴定中心接受原告委托作出两份《司法鉴定意见书》，对卢必树右髋部之损伤评定为9级伤残；后续治疗费评估为12,000元，误工期评定为270天，护理期评定为180天，营养期评定为180天。鉴定费2600元，由原告卢必树垫付。 2018年5月31日，原告卢必树因本案事故向本院诉请赔偿。2018年7月2日，原告撤回起诉[(2018)川1621民初2005号]。 2018年10月24日，岳池县劳动人事争议仲裁委员会受理卢必树（申请人）要求确认其与三和公司（被申请人）存在劳动关系的申请（岳劳人仲案字[2018]第58号），岳池县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日发出裁决书，该裁决书载明：“本委查明：2015年12月31日，被申请人承包了岳池县城东新区工程项目。2017年9月，申请人和陈某受吴代军聘请至被申请人位于岳池县城东新区工程项目地从事粉水工作。双方约定劳动报酬为几元一平方，按分包方式结算工资。被申请人在仲裁庭指定的期限内提供了其位于岳池县城东新区工程项目的员工花名册证实吴代军不是其公司员工。”“本委认为：……申请人举示的证据不能证明申请人是由被申请人聘用、由被申请人管理、工资由被申请人发放。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，申请人对自己提出的主张，有责任提供证据。申请人提供的证据不足以证明其主张，申请人应承担举证不利的后果。据此，申请人要求确认其与被申请人之间存在劳动关系的主张，本委不予支持。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定裁决如下：对申请人卢必树的主张，本委不予支持。”卢必树对该裁决未依法向法院提起诉讼，该裁决现已生效。 2019年1月17日，原告卢必树诉来本院，提出以上本案诉讼请求。 2019年2月22日，被告三和公司申请对原告的伤残等级等进行重新鉴定。成都联合司法鉴定中心接受本院委托，于2019年4月22日作出《司法鉴定意见书》，认为“根据送检病历材料记载，2017年9月29日，被鉴定人卢必树因高坠致伤右下肢。伤后经医院对症治疗出院，诊断为：右股骨粗隆间骨折，右额部皮肤裂伤。目前，右下肢活动困难。检查，其右髋外侧见一9.0×0.3cm斜行瘢痕，右大腿外侧见2.1×0.3cm瘢痕。右髋关节活动受限，经计算右髋关节活动功能丧失达56.3%。”“参照《人体损伤致残程度分级》‘5.9.6脊柱、骨盆及四肢损伤：9)四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上’之规定，其右髋关节功能丧失，已达九级伤残标准。余损伤不足评定。”“参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》‘10.2.9股骨粗隆间骨折：b)手术治疗’之相关规定，结合对其目前检查情况，其误工期评定为200-220日，护理期评定为100-110日，营养期评定为100-110日。”“目前右股骨粗隆间骨折内固定术后，固定术后。后期需行固定器取出、定期复查等治疗。据此，参照《四川司法鉴定执业指引》之相关规定及目前省市级三甲医院收费情况，其后续治疗费评定为：10000-11000元”。鉴定意见：“被鉴定人卢必树因外伤致右股骨粗隆间骨折，右额部皮肤裂伤。经医院对症治疗出院，目前遗留右髋关节活动功能部分丧失，其伤残等级评定为九级。其误工期评定为200-220日，护理期评定为100-110日，营养期评定为100-110日。其后续治疗费评定为10000-11000元”。重新鉴定费3400元，由被告三和公司垫付。 本院另认定以下事实： 1.原告卢必树户籍登记为农村居民，其定残时未满60周岁，残疾赔偿年限为20年。卢必树自2009年起在岳池县罗渡镇丽景街B幢2号其子卢君伟处居住至今。 被告三和公司于2003年7月成立，注册资本35,188万元，具有建筑工程施工总承包一级资质。 2.依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合原、被告的诉辩意见，核定原告卢必树的损失包括门诊医疗费740.80元（含护理垫等250元）、后续治疗费10,500元（重新鉴定取中值）、残疾赔偿金132,864元（支持原告诉求，以下详述）、住院伙食补助费1680元（60元/天×28天）、护理费12,600元[120元/天×105天（重新鉴定取中值）]、误工费25,200元[120元/天（支持原告诉请标准）×210天（重新鉴定取中值）]、营养费3000元（酌定）、精神损害抚慰金5000元（酌定）、残疾辅助器具费70元（拐杖）、鉴定费2600元、重新鉴定费3400元，共计197,654.80元。 3.事故发生后，三和公司垫付了卢必树住院的医疗费，支付重新鉴定费3400元；吴代均支付卢必树10,500元。 上述事实，有原、被告的身份材料、住院病历、《岳池县城东新区棚户区改造项目二标段施工承包合同书》、门诊费票据（原件）、拐杖的销货清单、岳池县罗渡镇歇马台村民委员会证明及岳池县罗渡镇兴盛社区居委会证明（原件）、原告之子的电费单据及清单（原件）、天然气用费清单（原件）、广安世纪司法鉴定中心两份《司法鉴定意见书》及鉴定费发票（原件）、本院民事裁定书[(2019)川1621民初278号]（原件）、岳池县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（岳劳人仲案字[2018]第58号）（原件）、成都联合司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及重新鉴定费发票（原件）、证人陈某、陆某证言以及当事人陈述等证据在卷佐证，以上证据均经庭审质证，足以认定。 本院认为，我国建筑法和安全生产法规定，建筑工程应当发包给具备相应资质和安全生产条件的承包单位；施工现场安全由建筑施工企业负责，作业人员必须遵守安全规程，在施工现场采取防范危险的措施，防止伤亡事故的发生。被告三和公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，通过签订《岳池县城东新区棚户区改造项目二标段施工承包合同书》，承包了该项目二标段工程施工。作为该工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，依法应当注意审查劳务承包人的主体资格、建筑施工资质和安全生产条件，对参与施工的劳动者提供劳动法规定的劳动保护，进行一定培训。但三和公司却疏于履行法定义务，将事故风险、安全生产及劳动保护责任转嫁他人，使无建筑施工能力和安全生产条件的被告吴代均个人实际获得案涉劳务工程，埋下重大安全隐患，导致吴代均在施工中无法履行对劳动者的安全保护职责，且对违法分包的工程疏于监管，因此，三和公司对事故的发生负有不可推卸的责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百一十一条规定，“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任”，原告卢必树作为事故受害人请求其赔偿，证据充分，于法有据，本院应予支持。被告三和公司辩解认为仲裁裁决确认了原告与三和公司没有劳动关系以及三和公司与吴代均在劳务合同中对安全事故的赔偿另有约定，均不能成为被告三和公司规避民事责任的理由。被告吴代均系组织劳务的行为人，其对参与施工的人员应负有安全注意和劳动保护的职责义务，原告在施工过程中受伤致残，理应承担相应民事责任。原告卢必树在无防护且下雨湿滑的情况下欠缺普通人之注意，导致损害发生，有重大过失，酌定自负30%的民事责任，其余70%的费用即138,358.36元（197,654.80元×70%），由事故责任人赔偿。原告已获赔13,900元（吴代均支付10,500元，三和公司支付重新鉴定费3400元），尚应获赔124,458.36元（138,358.36元－13,900元）。 关于鉴定及相关费用。原告有关伤残等级的初始鉴定以及有关伤残等级等的重新鉴定，本院审查鉴定机构及鉴定人员均具资质，鉴定程序合法，有关鉴定结论依据充分，本院对相关鉴定结论的证明力予以确认，认定原告的伤残等级为九级、误工时间取中值为210天，护理期限取中值为105天，后续治疗费取中值为10500元。本院同时认为，初始鉴定是受害人计算赔偿额从而使事故得以解决的途径，受害人如非因本案事故则不会产生鉴定费损失，故该费用应属于必要的合理费用，应纳入赔偿范围。重新鉴定所涉除伤残等级以外的其他项目，鉴定结论有所改变，重新鉴定也宜纳入赔偿范围，由事故责任人赔偿。 关于残疾赔偿金的计算标准。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[(2005)民他字第25号]认为，“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”，该规定要求个案结合受害人的住所地、经常居住地确定计算标准。在经常居住地与住所（户籍所在地）不一致时，应根据《中华人民共和国民法通则》第十五条的规定，以经常居住地来确定适用城镇居民或者农村居民的赔偿标准。户籍登记地在农村的受害人，在人身损害发生时已经在城镇连续居住一年以上的，应参照当地城镇居民标准计算赔偿费用。本案中，受害人卢必树自2009年起居住于，该处系罗渡镇兴盛社区“城镇”范围，卢必树虽系农村户籍，但经常居住地为城市，原告诉请对其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，符合上述司法解释规定，本院予以支持。被告三和公司对卢必树在城镇居住提出异议，但未提供足以反驳的依据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院对原告相关证据的证明力予以确认，并据此认定受害人在城镇居住的事实。 关于交通费。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费应当以正式票据为凭”，原告未提供相关证据，应承担举证不能的后果，主张该项费用，本院不予支持。 关于医疗器材费。原告主张320元“医疗器材费”，经审查包含护理垫等费250元，拐杖费70元，前者系治疗需要，应归属医疗费，后者系法定的残疾辅助器具费项目，据此，本院将之纳入不同项目计算处理。 综上所述，依照《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十一条的规定，判决如下： 被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢必树124,458.36元，被告吴代均承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费减半收取772.50元，由被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员 刘 浏 二〇一九年十月十七日 书记员 杨春华