湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10290号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝宝森，湖南三腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙县景炬机械有限公司，住所地湖南省长沙县。法定代表人：章景炬。被上诉人（原审被告）：章景炬，男，1975年7月5日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：黎林夫，男，1987年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人长沙县景炬机械有限公司（以下简称景炬公司）、章景炬、黎林夫借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并依法改判支持上诉人的第二项诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的垫付行为系金融活动，认定合同无效而不支持上诉人关于违约金的诉讼请求错误。上诉人垫付对象特定，提供的垫付服务不具有经营性、盈利性，并非金融活动。二、垫付宝业务应适用民间借贷相关法律规定。被上诉人景炬公司、章景炬答辩称：一审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黎林夫未答辩。垫富宝公司在一审的诉讼请求：一、景炬公司偿还垫付宝公司垫付款本金79998.23元；二、景炬公司向垫付宝公司支付违约金37199.18元(按欠款金额10%的当月违约金,及按每日千分之一计算至2019年2月20日的迟延履行违约金,并要求计算至实际付清之日止)；三、章景炬、黎林夫对景炬公司的还款义务承担连带担保责任；四、本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫付宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由景炬公司、章景炬、黎林夫承担。一审法院经审理查明：垫富宝公司系2014年8月13日登记成立的有限责任公司,经营范围:对批发零售业;租赁和商务服务业;住宿和餐饮业;制造业;建筑业;信息传输、计算机服务和软件业;交通运输、仓储和邮政业;文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。垫富宝公司运营一款名为“垫付宝”网站,公司或个人注册成为垫付宝会员后,在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替垫付宝买方会员直接垫付消费款项给垫付宝卖方会员，买方会员需按约定将垫付款项定期归还垫富宝公司。2015年12月3日,垫富宝公司（甲方）与景炬公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号:垫000103176／湘长沙21700085）,其中约定,乙方自愿在甲方指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员,甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户）,是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码;甲方向乙方授予一定的信用额度,该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用;乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。在会员间进行商品或服务交易时,乙方使用额度进行消费后,甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员,乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式,按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项。乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单,并按时足额还款,并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则,乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的,乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金,且乙方在未还清欠款之前,每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金等。双方发生产生争议，任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，本合同签署地为长沙致道物流有限公司（以下简称致道公司，住所地位于长沙市天心区。同日，章景炬、黎林夫分别向垫付宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》。致道公司向垫付宝公司出具《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》。景炬公司在垫付宝网站注册成为会员,账单日为每月10日、还款日为每月18日。后垫付宝公司通过垫付宝网站为景炬公司，于2018年1月18日在武陵区泓新寄卖行处垫付消费卡30738元、2018年1月21日在吴有民处垫付10984元、2018年1月21日在株洲吉顺物流有限公司处垫付27869元、2018年1月21日在长沙祯鑫文化传播有限公司处垫付10409元，合计80000元。景炬公司归还1.77元后，余款未归还。2018年12月5日，章景炬出具《欠款确认书（LS20）》，确认尚欠垫付宝公司本金79998.23元及违约金。另查明,经查询裁判文书网及湖南省高院信息平台，垫富宝公司就同类型追偿垫付款纠纷向法院提起诉讼，经法院裁判已经生效的案件达数百宗之多。一审法院认为：一、垫富宝公司与景炬公司签订合同,约定垫富宝公司向景炬公司提供一定的信用额度和还款期限,为景炬公司支付消费款项,到期后景炬公司归还款项,逾期需承担违约金,其实质是景炬公司向垫富宝公司借款,双方为借款合同关系,本案为借款合同纠纷。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超出经营范围订立合同的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。垫富宝公司就同类型追偿垫付款纠纷向法院提起诉讼，经法院裁判已经生效的案件达数百宗之多，可见垫富宝公司的出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性。垫富宝公司从事经常性放贷业务,超出其经营范围,系未经批准擅自从事经常性放贷业务,属于从事非法金融业务活动,《垫付宝(垫付卡)领用合约》因违反了法律、行政法规强制性规定，合同无效。三、合同无效，景炬公司应向垫富宝公司返还因无效发放借款行为取得的财产,即涉案款项79998.23元及资金占用费。资金占用费计付标准,酌情支持从垫付款项之日起至清偿完毕之日止按年息6%计算。垫付宝公司诉请公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费及实现债权的律师费、其他费用等，但未就此提交相应证据，不予支持。章景炬、黎林夫系景炬公司借款之连带担保人，应对景炬公司该债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、第十条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条。《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条之规定，判决：一、限长沙县景炬机械有限公司于本判决生效后十日内支付垫富宝投资有限公司借款本金79998.23元；二、限长沙县景炬机械有限公司于本判决生效后十日内支付垫富宝投资有限公司资金占用费（以尚欠借款本金为基数，按年利率6%计算，自垫付款项之日至实际支付之日）；三、章景炬、黎林夫对长沙县景炬机械有限公司上述债务承担连带责任；四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1800元，减半收取900元，系垫富宝投资有限公司预缴，由长沙县景炬机械有限公司、章景炬、黎林夫承担，直接支付给垫富宝投资有限公司。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：1、垫富宝公司与景炬公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》为无效合同，具体理由一审已作详细阐述，本院不再赘述。2、关于景炬公司应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，景炬公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，根据本案查明的情况，景炬公司尚欠垫富宝公司本金79998.23元，应予返还，垫富宝公司主张的违约金依法不予支持。3、章景炬、黎林夫应承担的责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”的规定,在案《垫付宝(垫付卡)领用合约》已确认无效,故作为从合同的承诺函亦无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中,章景炬、黎林夫应当知道垫富宝公司的行为属于违反法律规定从事经营性变相放贷业务,对导致担保合同无效存在过错，故其应依法在景炬公司所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任,4、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然景炬公司未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初2559号民事判决；二、长沙县景炬机械有限公司于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司79998.23元；三、章景炬、黎林夫对本判决第二项中长沙县景炬机械有限公司不能清偿的债务,承担三分之一的清偿责任;四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2640元，减半收取1320元，由垫富宝投资有限公司负担420元，长沙县景炬机械有限公司负担900元，二审案件受理费840元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  邓 安二〇一九年十月二十四日书记员  李秀藤1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。3、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。4、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。6、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。7、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。