甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3015号上诉人（原审被告）：兰州市城关区大砂坪甘南花园业主委员会，住所地兰州市城关区大砂坪甘南花园。负责人：王兴安，该业委会主任。委托诉讼代理人：李文华，男，1959年7月12日出生，汉族，该业委会副主任，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：聂德全，男，1965年5月30日出生，汉族，该业委会秘书，住兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：兰州茗悦物业管理有限公司,住所地兰州市城关区排洪南路866号。法定代表人:张伟,该公司经理。委托诉讼代理人：张佳云，甘肃中天律师事务所律师。上诉人兰州市城关区大砂坪甘南花园业主委员会（以下简称“甘南花园业委会”）因与被上诉人兰州茗悦物业管理有限公司（以下简称“茗悦公司”）物业服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初7098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘南花园业委会上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初7098号民事判决；2.判令茗悦公司返还非法侵占的属于全体业主共有的公共部位经营收入共计239500元；3.判令茗悦公司就95万元维修资金的使用情况进行举证并返还尚未使用和违规使用的维修资金，以确保全体业主的利益不受侵害。事实和理由:甘南花园业委会与茗悦公司物业服务合同纠纷一案，一审判决认定事实不清、适用法律错误，处理不当，对甘南花园业委会主张的诉求未做任何采纳，处理显失公平。甘南花园业委会和茗悦公司所签订的《物业服务委托合同》为包干制委托服务合同，依据相关规定，包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理服务企业享有或者承担的物业服务计费方式。本判决书显然对这一性质没有弄清楚，其引用法律依据存在瑕疵。双方签订的合同中已经明确了茗悦公司的服务内容和双方权利义务，其所列举的投资项目属维修资金开支项目和物业企业正常运行必须的成本开支，且茗悦公司已经在其服务期间套取了95万元维修资金，即便实施了维修，费用也已经从其套取的专项维修基金中列支走账，绝不会由茗悦公司自己掏钱垫付。作为本案的关键证据，95万元维修资金的使用情况和明细没有进行认真调查和了解，茗悦公司也没有提供相关书证和物证，从茗悦公司在小区内维修行为的报账上看，存在偷梁换柱重复报账的情形。茗悦公司在小区服务期间通过外部企业进驻等方式将小区公共部位经营收益悉数据为己有，且已收取长达5年(合同期限为3年)的房屋及场地租赁费用高达237500元，与陕西鑫汇通广告有限责任公司签订《尚榜社区灯箱媒体合作协议》，收取费用2000元，合计获得239500元(其他尚未取得证据，在此不再列举)。《物业服务委托合同》第七章第三款明确约定了“电信公司的基站和联通公司设立的发射塔的租赁合同直接与业主委员会签订，由物业公司管理。”而茗悦公司越俎代庖签订超过其合同期限的协议属违约行为，又收取相关费用239500元据为己有属侵权行为。依据相关法律规定，茗悦公司应当返还239500元不当得利，用于小区公共部位的维修。就茗悦公司提供的原业主委员会主任、副主任签字的投资项目内容问题，因为双方签订的《物业服务委托合同》是服务合同，并非投资合同，合同的标的是物业服务内容和物业费，合同中也未约定相关投资方面的内容，对其投资项目及其费用的担负不能仅凭一两个人的签字画押做依据；而就其维修费用的负担来源也并没有让当时的业委会主任韩永才等人签字认可，也没有时任业委会组织的确认文件、备忘录或有关会议等文字资料予以佐证，如此重要而又严肃的经济账目，仅凭当时新接任的王焕新、马宏忠等人在并不知情且迫不得己的情况下签名，丝毫说明不了什么。茗悦公司提供的清单项目多达35项，而一审判决书中并没有明确由甘南花园业委会支付的具体项目、内容和金额，只是笼统的写了194249.90元，显然不合规范，对此甘南花园业委会对判决的应支付款项表示不予认可。另，一审判决对甘南花园业委会要求茗悦公司归还所欠小区水费11万多元、35万多元电费及返还的诉求只字未提，也没有给出不支持的理由，对此甘南花园业委会表示不服。此外，对一审判决确定甘南花园业委会承担案件受理费也不能接受，应由茗悦公司全额承担。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在充分查清事实的基础上正确适用法律，依法撤销一审的错误判决，予以改判，以维护上诉人的合法权益。茗悦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。甘南花园业委会上诉请求第二项、第三项不属于本案审理范畴。茗悦公司向一审法院起诉请求：1.判令甘南花园业委会向茗悦公司支付委托期间投资小区的费用358895.60元；2.判令甘南花园业委会向茗悦公司支付利息37403.80元（2015年12月31日至2017年9月25日。按照银行同期贷款利息358895.60元×5%÷365天×634天＝37403.80元），之后的利息按照银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕为止。一审法院认定事实：2012年9月13日，茗悦公司（乙方）与甘南花园业委会（甲方）签订《物业服务委托合同》，由甘南花园业委会委托茗悦公司对位于兰州市五一山新村33号占地面积52000平方米、建筑面积130650.82平方米的大砂坪甘南花园小区住户提供物业托管服务，服务期限自2012年9月13日起至2015年9月12日止。该物业服务委托合同约定的物业服务内容为合同第二章内容，即：第四条：本物业区内房屋建筑共用部位的小修、养护和管理。包括：楼盘、屋顶、平台、承重结构、外墙面、走廊通道、门厅、架空层。第五条：物业共用设施设备的日常运行、小修、养护和管理。包括：上下水管道、供气管线、水泵房、落水管、照明、消防设施设备、监控系统、楼宇对讲系统。第六条：本物业区内公用设施和附属建筑物的小修、养护和管理。包括围墙、道路、路灯、化粪池、沟渠、井、车棚、停车场、活动室。第七条：公共绿化、花草树木、建筑小品、景观等的养护与管理。第八条：本物业区内的公共环境卫生。包括垃圾的收集、清运，雨水、污水管道的疏通等。第九条：维护物业区内的公共秩序。包括安全监控、巡视、门岗执勤。第十条：约定的事项不含业主或物业使用人的人身、财产保险和财产保管责任，对业主或物业使用人的人身伤害、财产被盗或者损坏等，乙方可协助有关部门处理，但不承担任何经济和法律责任。第十一条：管理物业相关的工程图纸、住户档案等各种资料。第十二条：组织、协调、配合开展文化体育活动。第十三条：向业主和物业使用人收取下列费用：（1）物业服务费；（2）相关部门特约服务费。第十四条：对业主和物业使用人违反《业主管理规约》的行为，采取批评、规劝、警告、制止、赔偿损失等措施。合同第四章约定了双方的权利和义务。甲方的权利主要有（一）接受乙方提供的服务。（二）监督乙方履行《物业服务合同》的实施，维护业主在物业管理活动中的一切合法权益。（三）保障业主对物业区内共用部位、共用设施设备和相关物业使用情况的知情权和监督权。（四）监督本物业区内共用部位、共用设施设备、专项维修资金的管理和使用。甲方的义务主要有:(二)严格遵守对物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生维护等方面的规章制度，维护乙方在本物业区内进行管理活动的合法权益。（三）协助乙方督促业主按时交纳物业费和水、电费。对长期拖欠者，配合乙方，按照相关法律、法规进行处理。合同第十八条规定了乙方的权利和义务。2013年8月8日，双方签订《物业服务合同》（补充合同）将物业费按政府规定的标准，住宅每月每平方米建筑面积按0.5元收取。2015年9月12日物业服务期限届满，甘南花园业委会与茗悦公司不再续签物业服务合同。在兰州市物管办牵头的四级工作组的协调下，2015年10月22日，茗悦公司与甘南花园业委会双方签订《大砂坪甘南花园小区物业管理移交工作有关事宜的纪要》（以下简称“纪要”），茗悦公司依《纪要》移交退场。2012年7月31日，兰州市城关区人民政府草场街街道办事处关于甘南花园业委会备案的批复显示：业主委员会委员实行任期制，每届任期不超过五年，可连选连任。2012年8月23日，甘南花园业委会内设机构及工作分工显示：韩永财任主任负责全盘工作及分管办公室；苏向东任副主任分管物业工作监督协调组及宣教文体组；门德仓任副主任分管业主工作协调服务组；贾福全人物业工作监督协调组副组长。杨芝兰为宣教工作组工作人员。2015年10月12日，茗悦公司就甘南花园大砂坪小区急需维修的项目向业主委员会进行汇报如下：一、由于15号楼对面主干道绿化老化严重，将整体更换。二、监控主机更换2台，增加16条线路；增加16个摄像头，更换10个老化的摄像头。三、更换水泵3台，工频调速柜更换维修。韩永财、门德仓、贾福全、杨芝兰等人进行了签名。2015年10月22日,兰州市城关区人民政府草场街街道就大砂坪甘南花园物业移交工作召开了由兰州市物业管理办公室、兰州市城关区物业管理办公室、兰州市城关区草场街街道物业管理办公室、甘南花园业委会、茗悦公司、兰州供电公司（列席）、兰州威立雅水务集团（列席）共同参加的会议，形成了会议纪要。2015年12月2日,兰州市城关区人民政府草场街街道就大砂坪甘南花园物业移交工作召开了由兰州市物业管理办公室、兰州市城关区物业管理办公室、兰州市城关区草场街街道物业管理办公室、甘南花园业委会、茗悦公司、兰州供电公司（列席）、兰州威立雅水务集团（列席）共同参加的会议，形成了会议纪要，主要内容包括：一、关于小区水费问题，根据茗悦公司负责人介绍，兰州威立雅水务集团代表确认，2015年2月，物业公司最后一次向水务公司交纳水费，目前，该小区已累计欠水务公司水费约12万多元。二、关于小区电费问题，根据物业公司负责人介绍及供电公司代表确认，2015年5月份，物业公司最后一次向供电公司交纳电费，目前，该小区已累计欠供电公司电费约35万多元。关于水、电费，协调意见为：定于2015年12月4日上午10点，在大砂坪甘南花园小区物业办公室，在街道物管办工作人员的指导监督下，由物业公司向业主委员会移交：1.小区最后一次向水务公司交费及水务公司所开票据；提交公司代收代缴水费账目，由双方共同确认物业公司自接管小区历年来垫资交纳水费的数量，物业公司垫资交纳水费数量确定后，在后期收取的费用中冲减；移交业主水费收交台账，移交后，由业主委员会负责收取。2.移交向业主预收的电费，同时移交向业主收取电费的收交台账和向供电公司交纳电费的财务票据。现茗悦公司以由业委会主任、副主任、工程负责人签字确认《2012-2015年小区建设总投资情况》为依据，向甘南花园业委会主张费用；甘南花园业委会以茗悦公司主张的投资小区费用缺乏事实根据，茗悦公司拒绝移交物业服务期间的相关资料为由，请求依法驳回茗悦公司的诉讼请求，双方意见不一，遂酿成纠纷。一审法院认为，合法的民事行为受法律保护。本案中，茗悦公司与甘南花园业委会签订的《物业服务委托合同》是业主委员会按照授权与业主大会选聘的物业服务企业订立的物业服务合同，是业主自治权行使的结果，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，自签订之日起成立。在合同履行期间，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行自己的权利和义务。关于茗悦公司要求判令甘南花园业委会向茗悦公司支付委托期间投资小区的费用358895.60元、向茗悦公司支付利息37403.80元（2015年12月31日至2017年9月25日。按照银行同期贷款利息358895.60元×5%÷365天×634天＝37403.80元），之后的利息按照银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕为止的诉讼请求，《中华人民共和国物权法》第七十二条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。共有部分在物业服务企业物业管理（包括前期物业管理）期间所产生的收益，在没有特别约定的情况下，应属全体业主所有，并主要用于补充小区的专项维修资金。物业服务企业对共有部分进行经营管理，可以享有一定比例的收益。本案茗悦公司与甘南花园业委会之间的物业服务合同到期后，茗悦公司与甘南花园业委会没有续签合同，甘南花园业委会另行委托了其他物业公司对小区进行物业服务，但是没有对茗悦公司物业服务期间产生的房屋共用部位、公用设施设备维修、更新和改造的费用及其它全体业主享有的投入费用及茗悦公司代管的专项维修资金进行移交确认，对于茗悦公司提交的《2012-2015年小区建设总投资情况》，有甘南花园业委会方前任业委会主任、副主任签字确认的“物业公司从物业费中投资项目”款194249.90元，应由甘南花园业委会向茗悦公司支付；关于茗悦公司提交的《2012-2015年小区建设总投资情况》，由甘南花园业委会方前任业委会主任、副主任签字确认的属于维修基金开支项目款164645.7元，虽然甘南花园业委会方前任业委会主任、副主任进行了签字确认，但是按照相关法律法规规定，需要进行申报、现场勘查、三方签字、审计，最后以审计结果为准，茗悦公司并没有提供该款项经过了上述流程的相关证据，故对此款项不予支持。茗悦公司主张利息，没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十九条、《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、兰州市城关区大砂坪甘南花园业主委员会在本判决生效后30日内向兰州茗悦物业管理有限公司支付投资项目款194249.90元；二、驳回兰州茗悦物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7244元，由兰州茗悦物业管理有限公司负担3030元、兰州市城关区大砂坪甘南花园业主委员会负担4214元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院已查明的事实一致，本院予以确认。另查明，于2015年10月22日形成的《大砂坪甘南花园小区物业管理移交工作有关事宜的纪要》第二条一项记载：茗悦物业（茗悦公司）在小区提供物业服务期间，用于房屋共用部位、公用设施设备维修、更新和改造的费用及其他全体业主享有的投入费用，自10月22日起一周内，通过工作组向业主委员会移交清单，业主委员会收到费用清单后一周内，先行进行费用确认，确认后，由工作组主持进行业主委员会、茗悦物业三方确认，如三方确认达不成共识，将在工作组的主持下，通过双方推荐，抽签的方式确定和邀请一家专业化的审计机构进行费用审计和确认。属于小区全体业主承担的相关费用，由业主委员会负责，于2015年12月31日前，全额支付给茗悦物业。该事实有甘南花园业委会在本案一审中提交的《大砂坪甘南花园小区物业管理移交工作有关事宜的纪要》在卷佐证，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律平等保护。本案中，茗悦公司与甘南花园业委会签订的《物业服务委托合同》到期后，双方未在继续签订服务合同，合同主体双方理应本着诚实信用原则，根据物业服务行业交易习惯履行移交、结算等义务，然甘南花园业委会与茗悦公司因费用清算等原因发生争议，没有进行及时移交和结算，致使相关部门成立工作组对双方争议的事项进行协调解决，在工作组的多次协调下，形成了相应的会议纪要。而就双方争议的案涉费用方面的问题，本案已查明于2015年10月22日形成的《大砂坪甘南花园小区物业管理移交工作有关事宜的纪要》对该项争议内容有明确约定，现双方对此争议问题仍然没有按照该纪要的内容履行，且也没有进行三方确认或者进一步审计，因此，茗悦公司仅以之前甘南花园业委会负责人员签字的两份《2012-2015年小区建设总投资情况》起诉要求甘南花园业委会承担给付义务与对双方均具有法律约束力的前述纪要内容不符，也即茗悦公司诉讼主张的案涉费用未经已确认的结算方式确认和结算，其提起本案诉讼的请求缺乏事实依据，属于对其主张举证不能的情形，不应得到支持。一审判决对茗悦公司在本案中的部分诉请予以支持与案件事实不符，本院予以纠正。待茗悦公司依据对双方具有约束力的结算方式清算后，如甘南花园业委会仍然不履行支付义务，茗悦公司可再行通过诉讼主张其权利。基于前述事实和理由，甘南花园业委会不予支付茗悦公司案涉费用的上诉意见有事实依据，本院予以采纳。而甘南花园业委会提出的第二项、第三项上诉请求，本院在本案审理过程中对甘南花园业委会予以释明，该两项请求不属于本案审查和处理范畴，不再评判。综上所述，甘南花园业委会的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初7098号民事判决；二、驳回兰州茗悦物业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7244元，由兰州茗悦物业管理有限公司负担；二审案件受理费4214元，由兰州市城关区大砂坪甘南花园业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员张海军审判员杨清二〇一九年十月三十一日法官助理何丽霞书记员杨倩