广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14190号上诉人（原审被告）：广州大合奔流信息科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区海联路6、8号二楼A区域A08房号。法定代表人：文彩云。委托诉讼代理人：张福军，广东深坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟玲，广东深坪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州坚和网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路371号之一主楼1802单元。法定代表人：李森和。委托诉讼代理人：黄嘉，该公司职员。上诉人广州大合奔流信息科技有限公司（以下简称大合奔流公司）因与被上诉人广州坚和网络科技有限公司（以下简称坚和公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大合奔流公司上诉请求：1.依法改判大合奔流公司无需支付55万元的逾期付款违约金（从2018年3月1日起，按每日万分之五的标准，计至实际付款之日止），暂计至2019年6月10日为128150元；2.案件诉讼费用由坚和公司承担。事实与理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，当事人主张约定的违约金过高主张减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并予以裁决。一审中，坚和公司未充分证明已在约定期限内完全履行了合同义务，再者双方也未进行“验收”和结算，无法确定服务费应付金额与支付期限。如即使存在大合奔流公司需向坚和公司支付违约金，坚和公司应证明损失情况，但坚和公司并未举证及合理说明其是否产生损失及实际情况；其次，坚和公司诉求大合奔流公司每日按广告费用总额万分之五的比例支付其违约金，远远高于中国人民银行同期贷款利率的标准，明显不公平，依法应予以调整，按不超过中国人民银行同期贷款利率的标准计算；最后，违约金起计期限应以双方实际对账之日或以坚和公司起诉之日开始计算。综上，一审法院适用法律错误，为维护大合奔流公司合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法改判。另补充，坚和公司未完全履行合同义务，也是根据坚和公司提供的证据核对的。《广告发布订单》第三、四项没有履行，该费用总共7万元应予剔除。坚和公司辩称，不同意大合奔流公司的上诉请求，同意一审判决。（一）坚和公司已完全履行了合同义务，付款日期清晰明确。坚和公司与大合奔流公司于2017年11月3日签订了《广告发布订单》，约定由坚和公司在媒体平台Ｚ×××××上推广广汽雷凌广告，并约定了推广费用55万元及付款时间2018年2月28日。坚和公司按约履行完毕广告发布义务后，通过邮箱向大合奔流公司发送了相关结案报告并开具了增值税发票。以上事实，有《广告发布订单》、双方联络人相互往来邮件截图、《2017年度大合奔流广汽丰田合作协议》以及发票等为证，已由一审法院查明认定。大合奔流公司罔顾事实，对于坚和公司要求付款的请求不予理睬，已严重违约，依法应承担违约金责任，起算日期自双方约定的付款日期次日(即2018年3月1日)起算，合法合理。（二）坚和公司要求大合奔流公司按每日广告费总额万分之五的比例支付违约金属于合理范围。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。坚和公司要求大合奔流公司按每日万分之五计算违约金(年利率为18.25％)，未超过年利率24％，并不应认定为“过高”，属于合理范围。基于以上的事实和理由，一审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。坚和公司认为，大合奔流公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回其诉讼请求，依法维持原判。另补充，第四项编辑撰稿费是在证据3的邮件附件的表格附表里第二栏，即2017年11月到12月的投放项目。科技大咖秀的项目，坚和公司是委托端外的科技这种QL在大合奔流公司的公众号上面刊登。如果说坚和公司有遗漏，没有实现的话，大合奔流公司当时应当是要有一个书面的异议的。坚和公司向一审法院提出诉讼请求：1.大合奔流公司向坚和公司支付广告费55万元；2.大合奔流公司向坚和公司支付逾期支付广告费的违约金（违约金自2018年3月1日起按每日万分之五计算至大合奔流公司实际清偿之日止）；3.本案诉讼费由大合奔流公司承担。一审法院认定事实，坚和公司（乙方，下同）与大合奔流公司（甲方，下同）双方于2017年8月1日签订《2017年度大合奔流广汽丰田合作协议》，约定：甲方委托乙方在乙方网络平台为甲方产品提供数据推广服务，并向乙方支付约定的费用报酬；本协议所指的“乙方网络平台”是指：由乙方开发并合法拥有的、标注名称为“ZAKER”的移动客户端应用程序以及对应域名http://app.myzaker.com/news/app.php?f=，以及上述应用程序、域名所延伸的网页及移动网站；本协议所指的“甲方产品”是指甲方所代理的客户所生产或者销售的商品、服务或甲方所代理的客户提供的其他任何合法的宣传对象；“数据推广”是在乙方网络平台上为甲方产品以图片、文字或视频、音频等形式发布广告；甲方于2017年8月1日至2017年12月31日期间委托乙方进行的本协议约定范围内的数据推广均适用本协议；甲方在向乙方进行数据推广前，应另行与乙方签订单独的《广告发布订单》，具体的发布内容、发布费金额、付款时间、监测、计费方式等细节以该《广告发布订单》为准，《广告发布订单》作为本协议的细化补充，具有同等的法律效力；合作期内，甲方应以相应的计费方式（CPD、CPM）向乙方结算并支付费用；支付期限：甲方收到乙方开具的正式有效增值税专用发票（发票内容：广告发布费）后5个银行工作日内，按照《广告发布订单》约定的付款时间一次性向乙方支付该笔合同款项到指定账户；甲方不得以其与第三方的关系作为不履行本协议的理由；如甲方未按约定及时足额支付费用，每延误一天，需按应付未付金额的3‰支付违约金；甲乙双方的联络人为本合同指定的人或双方书面授权及其他方式书面认可的人员等条款。该协议首页首列以加深、加大字体的形式标注甲乙双方电子邮件对接联络人，其中甲方对接联络人为向婷，邮箱号xｘｉａ×××＠ｄａｅｈｅｒｒ.ｃｏｍ2017年11月3日，坚和公司、大合奔流公司双方签订了《广告发布订单》，约定：广告主：广汽雷凌；代理公司：大合奔流公司；广告类型：硬广；广告稿件：甲方（大合奔流公司）提供；发布时间自2017年11月13日至12月15日；发布位置：汽车频道、首页、ZAKER汽车、科技频道等；发布规格：详见排期及MR；投放平台包括ipad/Android等；合同总价实收55万元，付款时间2018年2月28日。上述合同、订单签订后，坚和公司按要求，先后向大合奔流公司联络人向婷（邮箱地址xｘｉａ×××＠ｄａｅｈｅｒｒ.ｃｏｍ、大合奔流公司员工杨淑兆（邮箱地址：yｙａｎ×××＠ｄａｅｈｅｒｒ.ｃｏｍ等人发送了《re：fw:广丰雷凌双擎投放数据需求》的电子邮件。邮件中附有附件表格，表格名称为《广丰雷凌双擎2017年11-12月投放项目》。表格中列明了广告的刊登位置、广告形式、投放日期，实际浏览量合计13920001，实际点击量合计135588，点击率0.97%。其后，大合奔流公司员工杨淑兆（邮箱地址：yｙａｎ×××＠ｄａｅｈｅｒｒ.ｃｏｍ回复坚和公司员工电子邮件，邮件名称为《回复：雷凌双擎11月27日-30日投放数据表（1206）》。该邮件中附有附件表格，表格名称为《广丰雷凌双擎2017年11-12月投放项目》。表格中列明了广告的刊登位置、广告形式、投放日期，实际浏览量合计6542522，实际点击量合计112138，点击率1.71%。坚和公司向向婷（邮箱地址：xｘｉａ×××＠ｄａｅｈｅｒｒ.ｃｏｍ发送的电子邮件，名称为《雷凌双擎12月11-15日媒体投放数据（1220）》。邮件中附有附件表格，表格名称为《广丰雷凌双擎2017年11-12月投放项目》，表格中列明了广告的刊登位置、广告形式、投放日期，实际浏览量合计6749146（预估浏览量6500000），实际点击量合计119965（预估点击量101000），点击率1.78%。大合奔流公司收到后均未提出异议。坚和公司于2018年4月18日向大合奔流公司开具总金额为55万元（含税）的增值税发票一张（发票号码为18870053）。以上事实，有坚和公司提供的《2017年度大合奔流广汽丰田合作协议》、《广告发布订单》、双方联络人相互往来邮件截图以及发票等为证。一审法院认为，坚和公司已按合同、订单为大合奔流公司在媒体ZAKER发布了广告，履行了合同义务，大合奔流公司应当将广告费支付给坚和公司。大合奔流公司未能按时向坚和公司支付广告费应承担违约责任。现坚和公司主张大合奔流公司支付广告费55万元及从订单约定支付期限届满之次日起(即从2018年3月1日起)，按每日万分之五的标准计付逾期付款违约金的请求有理，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2019年5月28日作出判决：大合奔流公司于判决发生法律效力之日起十日内，向坚和公司支付广告费55万元及逾期付款违约金（从2018年3月1日起，按每日万分之五的标准，计至大合奔流公司实际付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4980元，由大合奔流公司负担。二审中，坚和公司向本院补充提交证据1《2017-2018年合作项目回款逾期通知—for大合》电子邮件与证据2《2017-2018年合作项目回款逾期说明—大合》电子邮件，拟证明坚和公司分别于2018年7月20日、2018年9月7日向大合奔流公司请求付款，但是大合奔流公司没有给予任何的回复。大合奔流公司质证认为，对电子邮件的关联性不予认可。这只是坚和公司的单方邮件，无法显示双方已经完成合同内容，双方约定的付款条件尚未成就，对电子邮件的真实性没有意见。庭审中，大河奔流公司称坚和公司未履行《广告发布订单》中所约定的①“科技大咖KOL位”服务（发布时间2017年12月11日）；②“ZAKER汽车编辑撰稿费”服务（发布时间2017年11月27日）等义务。对此，坚和公司庭后向本院提交《情况说明》称，针对第①个问题，关于“科技大咖KOL位”，坚和公司委托微信公众号KOL（keyopinionleader，中译为“关键意见领袖”，简称KOL）的“ZTalk@青龙老贼”于2017年12月11日在其公众号发布推广文章《为什么混动汽车一下就火了》（广告链接：https://mp.weixin.qq.com/s/Zur_eri7mxyDIVIddxC_dQ），对此，坚和公司提交了证据5广告文章《为什么混动汽车一下就火了》、证据6《ZAKERKOL广告服务事宜合同》、证据7微信聊天记录、证据8电子邮件《Fw：雷凌双擎撰稿方向及相关资料》予以证明，对“广丰雷凌”汽车进行了宣传推广。大合奔流公司于2017年12月收到坚和公司所发送的系列结算邮件后（一审证据三、证据四、证据五），并未对坚和公司的履行情况表示任何异议。针对第②个问题，关于2017年11月27日发布的“ZAKER汽车编辑撰稿费”服务，坚和公司于2017年11月27日在ZAKER发布编辑文章《怎样才算“混”得好？就是让人无忧无虑的任性》（广告链接：http://app.myzaker.com/news/article.php?app_id=7&pk=5a1b75259490cb163f00002e&sharechannel=wx），坚和公司对此提交了证据9予以证明，对广丰雷凌汽车进行了宣传推广。大合奔流公司于2017年12月收到坚和公司所发送的系列结算邮件后（一审证据三、证据四、证据五），并未对坚和公司的履行情况表示任何异议。另外，坚和公司于2017年11月13日在ZAKER发布编辑文章《什么是过渡纯电时代最靠谱的购车选择？》（广告链接：http://app.myzaker.com/news/article.php?pk=5a057c0a9490cb715100004f），对此，坚和公司提交了证据10广告文章《什么是过渡纯电时代最靠谱的购车选择？》予以证明，已完全履行了双方约定的编辑发布义务。大合奔流公司称，坚和公司开具的发票时间为2018年4月18日，根据双方约定，付款时间应自大合奔流公司收到发票之日起5个银行工作日内起算，而不应采用广告订单中约定的2018年2月28日。对此，坚和公司认为，经自查，该项目发票确为2018年4月18日第一次开具，除去快递时间及银行工作日，坚和公司同意该笔款项的付款时间以2018年4月30日为准，违约金自2018年5月1日起计算。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审审理的争议焦点为：大合奔流公司应否向坚和公司支付案涉违约金，一审判决的违约金是否合理。坚和公司主张其与大合奔流公司签订案涉合同、《广告发布订单》后，已依约履行了合同义务，提供了其在媒体平台ZA台Ｚ×××××广告，并通过邮件方式告知了大合奔流公司，大合奔流公司在收到坚和公司的邮件后并未提出异议，且坚和公司还向大合奔流公司开具了发票，故坚和公司已履行了广告发布的义务。大合奔流公司未依约付款已构成违约，应向坚和公司支付违约金。大合奔流公司主张坚和公司的损失应按不超过中国人民银行同期贷款利率的标准计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率，故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准。一审法院根据本案综合的情况对坚和公司主张大合奔流公司按每日万分之五计付违约金并无不当。由于坚和公司二审中确认本案发票的开具时间为2018年4月18日，并同意违约金自2018年5月1日起计算，故本案大合奔流公司计付违约金的起算日期应为2018年5月1日。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审出现新的事实，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26737号民事判决主文为：上诉人广州大合奔流信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人广州坚和网络科技有限公司支付广告费55万元及逾期付款违约金（从2018年5月1日起，按每日万分之五的标准，计至上诉人广州大合奔流信息科技有限公司实际付款之日止）；二、驳回被上诉人广州坚和网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4980元，由上诉人广州大合奔流信息科技有限公司负担4845元，被上诉人广州坚和网络科技有限公司负担135元；二审案件受理费2863元，由上诉人广州大合奔流信息科技有限公司负担2488元，被上诉人广州坚和网络科技有限公司负担375元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一九年十月二十五日书记员  陶智斌