贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4679号上诉人（原审被告）：普宁市建筑工程总公司，住所地:广东省揭阳市普宁市流沙大道建设局培训楼**。法定代表人：黄永星，经理。委托诉讼代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵清爽，广东耀业德律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司，住所地:贵州省遵义市新蒲新区新蒲镇三合村。法定代表人：沈义，董事长。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。原审被告：普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司，住所地:遵义市新蒲新区虾子镇遵义软件园**楼**。负责人：吴江文，经理。委托诉讼代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵清爽，广东耀业德律师事务所（实习）律师。上诉人普宁市建筑工程总公司（以下简称普宁公司）因与被上诉人遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司（以下简称凯鸿公司）及原审被告普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司（以下简称普宁公司新蒲分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初12471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。普宁公司上诉请求：1.撤销（2018)黔0302民初12471号民事判决，改判为货款未达到支付条件，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.被上诉人承担本案的一审、二审全部的案件受理费。事实和理由：一、一审在事实未调查清楚，被上诉人证据明显不足的情况下，认定上诉人违约，需要承担付款及违约责任明显不符合法律规定。1.上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人根本不存在违约事实，一审法院审查事实部分明显偏颇被上诉人，显失公平。上诉人与被上诉人之间的合同义务有先后履行顺序，只有被上诉人向上诉人先履行“提供符合约定的结算单及增值税票”义务后，上诉人才有义务支付货款。上诉人截止到一审庭审时，收到了被上诉人开具的10826837元金额的增值税票，支付了9283208.4元的货款，按合同约定上诉人也仅有一百余万元未付。一审审理过程中，上诉人多次在庭审中强调了上述付款条件问题，但整个一审判决调查事实及认定部分均未提及，且在判决中也未提及要求被上诉人开具发票给上诉人。2.被上诉人一审提交的证据《送货单》有明显假冒签名、非上诉人代表人员签名的问题，均不足以证明相应的混凝土已经供货至上诉人工地，且被上诉人提交的所谓《结算单》从2017年11月21日之后的无任何人签字确认，一审法院枉顾证据缺失，全额支持被上诉人诉求，有悖法律精神。双方在合同中并未约定任何利息，一审中被上诉人要求按月息2%支付违约金有悖双方约定及法律规定，而一审法院判令上诉人承担逾期支付的违约金也没有任何依据。二、上诉人诉讼权利受到限制，判决结果显失公平。1.一审法院违反“适用法律一律平等”原则，限制上诉人的质证权、抗辩权，导致上诉人受到不利裁判结果。(1)对于上诉人提出的关于发货单上的冒名签字、无人签字、非指定人员签字的质证意见，未要求被上诉人予以补充证明。依照常理，上诉人所在工程项目的签字确认人员不应授权过多，否则将失去监管验收的目的，但在对方提供的发货单上出现多个非指定人员甚至非上诉人工作人员签字的情况，且被上诉人无法证明该人员为上诉人指定人员或工作人员，根据“谁主张、谁举证”的证明原则，被上诉人理应予以证明不予认定的签字人员的身份，一审法院未遵循此原则，严重限制了上诉人的质证权。（2）一审判决仅以“上诉人未提供与被上诉人一致的原始送货单，且以口述异议进行抗辩，不符合常理”为认定事实的理由，将上诉人的抗辩理由不予采信。同样在未要求双方举证质证的情况下，即对上诉人的抗辩理由不予采信，于法无据，严重限制上诉人的抗辩权。2.一审法院违反“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。以从2017年11月21日至2018年2月2日被上诉人提供的原始送货单中上诉人签字的连贯性以及上诉人支付符合付款条件的货款的情况便不予认定上诉人在一审中的抗辩理由，是有误的。该事实只能证明双方存在买卖合同关系、被上诉人完全履行了部分合同义务，不能证明被上诉人完全履行了全部合同义务及上诉人有违约行为。而上诉人关于“部分送货单为非指定人员签字、假冒公司人员签字”的抗辩理由证明的事实是被上诉人未全面履行合同义务，从而上诉人不应承担违约责任的事实。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求查明事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求，依法改判。凯鸿公司辩称：1.上诉人主张的先履行抗辩权的问题，我方认为先履行抗辩权一定是在不是为了拒绝履行债务的情形下提出的，是善意的，一定是基于诚信提出的，我方认为不能成立，在合同中已经明确约定；2.针对上诉人提出我方出示的送货单有冒名、伪造的情形，我方认为不成立，因为没有事实根据，双方买卖的商砼是一种特殊的物资，在双方交易履行过程中必须有双方的密切配合该交易才能顺利完成，因为商砼在使用的时候有凝固的时间，有即时性。为此，我方每次根据送货单上的送货均是连贯的，对方现场施工可能有不同的人是符合常理的。为此，对方认为我方出具的送货单系冒签是不成立的，上诉人的上诉不能成立。3.根据双方合同约定，2个月之内必须付清货款，截止至今，上诉人显然存在违约支付货款。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告普宁公司新蒲分公司的述称意见与上诉人上诉意见一致。凯鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司支付遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司货款9025765.1元及利息，利息按月利率2%计算，自2017年5月1日起计算至付清时止，利随本清。（截止起诉日利息为2436956.6元，共计11462721.7元）；2.诉讼费用由普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司承担。一审法院认定事实：普宁公司新蒲分公司因遵义财富科技城的修建与凯鸿公司签订了《混凝土买卖合同》，合同中第三条货款结算及付款方式为：1.结算方式：每月25日前，由甲（普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司）、乙(遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司)双方对乙方上月供应货物的数量和金额进行对账及结算，结算单经甲方项目经理签字后生效，生效结算单作为结算及付款依据；2.付款方式：银行转账。乙方垫资100万元，每月双方办理对账结算手续后，货款60日内付清上月货款，以此类推。100万垫资款，待乙方完成甲方所有项目所需混凝土并办理好相关结算手续后，两个月内付清。合同中对货款支付情况未进行违约情况的约定。后凯鸿公司于2017年5月26日起向普宁公司、普宁公司新蒲分公司供应混凝土至2018年1月20日。其中：2017年5月26日至5月31日，数量为511方，金额为49408元；2017年6月2日至6月29日，数量为1764.5方，金额为514776元；2017年7月1日至7月31日，数量为5031方，金额为1459298元；2017年8月1日至8月31日，数量为8160方，金额为2412285元；2017年9月1日至9月20日，数量为5544方，金额为1633372元；2017年9月21日至10月20日，数量为8631方，金额为2567513元；2017年10月21日至11月20日，数量为11876.5方，金额为3462334.5元，以上7笔均经过凯鸿公司与普宁公司新蒲分公司进行了对账并形成了《遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司产品销售结算表》；2017年11月21日至12月20日，数量为9889方，金额为3059812元；2017年12月21日至2018年1月20日，数量为6752方，金额为2216560元；2018年1月21日至2018年2月2日，数量为2575方，金额为839545元，以上3笔凯鸿公司并未与普宁公司遵义新蒲分公司形成《遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司产品销售结算表》，但与凯鸿公司原始送货单方量与金额形成对应关系。以上货值金额合计18308973.50元，普宁公司、普宁公司新蒲分公司已付款9283208.40元，因普宁公司、普宁公司新蒲分公司有9025765.10元货款未向凯鸿公司支付，酿成本次诉争。另查明，普宁公司新蒲分公司并不具备法人资格，公司负责人为吴江文。一审法院认为，普宁公司新蒲分公司因遵义财富科技城的修建与凯鸿公司签订《混凝土买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，对双方都有约束力。凯鸿公司履行了合同义务，经凯鸿公司与普宁公司、普宁公司新蒲分公司核算及庭审中查实的事实，普宁公司、普宁公司新蒲分公司欠凯鸿公司货款的总金额为9025765.10元，对该事实法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，对凯鸿公司要求普宁公司、普宁公司新蒲分公司支付货款9025765.10元，依法予以支持；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，普宁公司新蒲分公司未向凯鸿公司支付货款，其行为已构成违约，凯鸿公司要求普宁公司新蒲分公司支付逾期付款的违约责任予以支持，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2018年4月3日（普宁公司、普宁公司新蒲分公司最后一批收材料时间为2018年2月2日）起计算直到付清之日止。普宁公司新蒲分公司与普宁公司系总公司与分公司关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，普宁公司遵义新蒲分公司不具备法人资格，其民事责任由普宁公司承担。普宁公司、普宁公司新蒲分公司庭审中认为凯鸿公司所出具的《混凝土买卖合同》无公司印章，系与项目部所签订，凯鸿公司与普宁公司、普宁公司新蒲分公司之间无买卖关系，但根据双方货款支付情况以及所涉及工程为普宁公司、普宁公司新蒲分公司所建工程，结合普宁公司、普宁公司新蒲分公司向凯鸿公司支付货款的行为，对普宁公司、普宁公司新蒲分公司的该抗辩，不予支持。依据从2017年11月21日至2018年2月2日凯鸿公司所提供的原始送货单中收货方签字的连贯性以及普宁公司、普宁公司新蒲分公司已向凯鸿公司支付9283208.40元货款的事实，加之原始送货单不仅凯鸿公司有留存，普宁公司、普宁公司新蒲分公司也应有所留存并应以此作为向凯鸿公司付款的依据，因庭审中普宁公司、普宁公司新蒲分公司不能向法院提交向凯鸿公司已给付货款的基础凭证依据，仅凭其口述认为原始送货单中收货方有部分并非公司人员、以及假冒公司人员签字的情况（从2017年6月3日至2018年2月1日时间段均有）的抗辩，不符合常理，对此不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、由普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司于本判决生效后十日内支付原告遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司货款9025765.10元，并以9025765.10元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款违约金(时间从2018年4月3日起计算至款项付清之日止）；二、驳回遵义凯鸿商品混凝土有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费90580元，减半收取45290元，由普宁市建筑工程总公司、普宁市建筑工程总公司遵义新蒲新区分公司承担。本院二审期间，普宁公司对凯鸿公司补充提交的《项目采购汇总表》、《送货单》和遵义洪基建材有限公司、遵义信亿建材工程有限公司出具的《说明》发表了质证意见：对《项目采购汇总表》、《送货单》和《说明》的真实性不予认可，认为张俊明非上诉人的员工也非项目经理，对该证据的质证意见与结算表的质证意见一致。本院认为，凯鸿公司提交的上述证据符合证据的“三性”，可作证据使用。本院二审经审理查明，根据凯鸿公司提供的《送货单》、《发货单》以及《采购汇总表》，从2017年5月17日至5月31日，包含遵义信亿建材工程有限公司、遵义洪基建材有限公司借料供应的商砼在内，凯鸿公司共向普宁公司新蒲分公司供应511方商砼，价值143478元。其中，包括从2017年5月26日至5月31日所供的176方，价值49408元的商砼。一审认定“2017年5月26日至2017年5月31日，数量511方，金额为49408元”属于认定事实有误，本院予以纠正。一审认定总的供货数量及金额无误。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、凯鸿公司一审诉请的应付货款金额是否属实，应否得到支持；二、一审法院认定的利息给付及计算标准是否正确。针对焦点一，首先，根据涉案《混凝土买卖合同》及各方一、二审中的诉辩意见、陈述意见，本案当事人对于存在商砼买卖合同的事实均予以认可，故本院对上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系予以确认。其次，对于普宁公司、普宁公司新蒲分公司已付凯鸿公司货款金额9283208.40元的事实，各方当事人均没有异议，本院亦予以确认。再次，凯鸿公司就涉案工程的总供货金额。凯鸿公司主张的总供货金额为18308973.50元并提供了供货单、《结算表》、《对账表》等证据予以佐证。虽然普宁公司对结算表上张俊明等人的签字均提出异议，但普宁公司并未书面出具文书给凯鸿公司告知其收货由特定的收货人签收。故，凯鸿公司主张所有收货由普宁公司新蒲分公司施工现场人员签收的理由较为充分。普宁公司否认供货单、《结算表》、《对账表》的效力理由不充分且与其支付9283208.40元的事实矛盾。因此，普宁公司上诉认为收货单据存在伪造或冒名签收的上诉理由不充分，本院不予支持。最后，普宁公司、普宁公司新蒲分公司提出其仅尚欠凯鸿公司100余万元，理由是其付款条件是凯鸿公司提供发票后其再进行付款。但经审查，虽然双方合同约定凯鸿公司先开具与应付款金额一致的发票，然后上诉方再进行付款，但实际履行过程中，双方并没有按照该约定履行，双方的付款情况及发票开具情况均与约定履行条件不符，属于约定条件与实际履行情况不一致的情形，应按照实际履行情况进行认定。综上，商砼作为建材具有特殊属性。本院根据从2017年5月17日至2018年2月2日凯鸿公司所提供的原始送货单中收货方签字的连贯性，每车次送货单载明浇筑的施工部位、方量及强度等详细信息和普宁公司、普宁公司新蒲分公司已陆续向凯鸿公司支付9283208.40元货款等事实，以及原始送货单不仅凯鸿公司有留存，普宁公司、普宁公司新蒲分公司也应有所留存并应以此作为向凯鸿公司付款的依据等情况，确认普宁公司应付款总额为18308973.50元。普宁公司虽然对凯鸿公司提供的证据予以否认，但应当提供而未提供有效的收货单据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对普宁公司的上诉理由不予支持。扣除已付货款9283208.40元，普宁公司及其分公司尚欠凯鸿公司货款9025765.10元（18308973.50元-9283208.40元=9025765.10元）。针对焦点二，关于利息，经审查普宁公司、普宁公司新蒲分公司确有拖欠凯鸿公司货款的事实，构成违约。虽然双方在合同中只约定在供货结算后两个月内付清货款，没有约定延期付款利息，但普宁公司、普宁公司新蒲分公司故意不与凯鸿公司结算并拖欠货款的行为必定会使凯鸿公司遭受一定的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判处按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款违约金于法有据，且符合公平公正原则，本院予以维持。综上所述，普宁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90580元，由普宁市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  康 龙审判员  胡晓波二〇一九年十月十四日法官助理张涛松书记员胡邦邦