浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1423号 上诉人（原审原告）：尤明友，男，1954年3月14日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张霞，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司，住所地浙江省台州市椒江区葭沚街道东山头村。 法定代表人：张成钢。 委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。 上诉人尤明友因与被上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 尤明友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认为上诉人主张的已付购房款直接转账回到其个人账户中，因此上诉人未支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。上诉人认为，一审法院的认定没有事实和法律依据。（1）上诉人与被上诉人东胜置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，合同上双方签字并盖章，合法有效成立。虽然上诉人支付购房款的时间早于合同签订时间且购房款支付的金额与合同约定存在少数差异，但交易方式是双方协商的结果，并不违背商品房买卖交易的一般原则及常理，不能以此否认双方商品房买卖的真实性。（2）上诉人及其他案外人借款给被上诉人原股东刘亚才、陈洋增用于东胜置业公司的商品房开发经营，是客观存在的事实。除本案上诉人外，其他多起类似案件的当事人均可以证明。况且，被上诉人东胜置业公司在一审答辩及庭审中己经认可了上诉人与原法定代表人刘亚才之间存在借款关系。（3）在上诉人与被上诉人前期存在借款关系的情况下，双方协商签订房屋买卖合同，被上诉人将收到的购房款归还给上诉人，符合常理，且不违反《合同法》及《民法总则》的相关规定。综上，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系成立，在双方前期存在借款关系的情况下，被上诉人转回的款项是用于归还上诉人的借款，因此上诉人已实际支付了购房款。然而，一审法院却罔顾事实，仅凭交易流水就认定上诉人未支付购房款，是对事实的严重歪曲。2.一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》属于以物抵债协议，而以物抵债协议属于实践性合同，在标的物尚未交付的情况下，以物抵债协议不能成立。上诉人认为，一审法院错误的理解了以物抵债协议的法律含义，导致作出不公正的判决。最高人民法院在审理“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”一案中认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。也就是说，一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。因此，以物抵债协议应为诺成性合同。本案中，上诉人与被上诉人经协商后将前期的借款关系转化为房屋买卖，双方签字并盖章后即成立。即使抵债物尚未交付，但并不影响以物抵债协议成立的效力，上诉人有权要求被上诉人根据《商品房买卖合同》的约定交付房屋并支付违约金。3.一审法院适用法律错误。一审法院认为若支持上诉人要求交付房屋的诉请，构成债务的个别清偿，有违普通债权平等清偿的原则。上诉人认为，普通债权平等清偿原则主要适用于在执行过程中，当债务人涉诉案件较多，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，不得清偿个别债务，损害其他第三方的权益。然而，本案上诉人与被上诉人达成的以物抵债协议并不是发生于执行过程中，且约定的购房款符合市场价，没有损害第三方的合法权益。当以物抵债协议成立后，原借款关系消灭，上诉人对房屋享有的是物权，不同于一般债权，不能适用普通债权平等清偿原则。综上，上诉人基于商品房买卖合同提起诉讼，其合法权益应当予以保护。一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出不公正、不合法的判决。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 东胜置业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人尤明友支付购房款不符合一般的商品房买卖交常理。（1）上诉人尤明友支付所谓的“购房款”多于《商品房买卖合同》载明的金额。（2）上诉人尤明友支付所谓“购房款”，于2015年2月13日支付到原润泰公司的944702元，由陈盼成转入其个人账户后再返还给上诉人尤明友。故本案上诉人尤明友没有实际支付本案购房款。2.即使上诉人尤明友与陈盼成或其父陈洋增之前存在借款关系，本案因构成通谋虚伪而无效。这也是陈洋增利用其子陈盼成担任原润泰公司股东的便利，其与上诉人签订《商品房买卖合同》的真实目的是以润泰公司的房产给自己向上诉人的借款以房抵债，故双方恶意串通，以走账形式完成所谓的支付购房款。该行为符合我国《民法总则》规定的“通谋虚伪表示”，故本案《商品房买卖合同》也是无效的。基于以上的事实与理由，本案上诉人虽然提供了商品房买卖合同、收据、对账单，但实际上没有支付本案购房款，故现有证据不能证明上诉人尤明友与被上诉人之间存在真实有效的商品房买卖关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 尤明友向一审法院起诉请求：判令东胜公司向尤明友交付坐落于台州市椒江区(合同总价值为895003元)，并支付违约金(自2018年9月29日起至实际交付之日止按每天447.50元计算，暂计算至2019年1月10日为46092.50元)。 一审法院认定事实：东胜公司成立于2012年2月13日，原名称为台州润泰置业有限公司，2016年12月2日变更为现名称台州东胜置业有限公司。2015年2月13日，东胜公司出具收据，记载，尤明友支付了5-401室房屋购房款944072元。尤明友支付到东胜公司账户中的上述购房款由陈盼成转入其个人账户后再返还给尤明友。2015年4月1日，尤明友与东胜公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定，尤明友向东胜公司购买坐落于台州市椒江区，并对房屋及车位的建筑面积、套内面积、分摊面积等具体进行了约定；房屋及车位总价款为895003元；东胜公司应当在2017年9月30日前将符合合同约定的各项条件的商品房交付尤明友使用；东胜公司未能在上述期限内交付商品房，逾期超过90日后，尤明友要求继续履行合同的，合同继续履行，东胜公司自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向尤明友支付已交付房款万分之五的违约金。 台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2015年5月21日作出椒建规许可撤字【2015】001号撤销行政许可事项决定书，认定东胜公司在申请位于椒江区的预售许可时，提供虚假材料骗取商品房预售许可，根据《城市商品房预售管理办法》第十五条之规定，决定撤销润泰公司位于椒江区开发大道延伸段南侧东山头村地块的银桂苑项目3-7幢及部分地下室的商品房预售行政许可，预售许可证号为椒售许字(2015)第8号(获得许可时间为2015年1月30日)。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2017年1月16日就银桂苑1-2、3-7、8-10幢及部分地下室向东胜公司发出售许字(2017)第4号、第6号商品房预售证。 一审法院认为，尤明友持有《商品房买卖合同》及收据，但该收据出具的时间早于《商品房买卖合同》签订的时间且金额大于合同约定金额，不符合一般的商品房买卖交易常理。东胜公司认为尤明友转入东胜公司账户的购房款已由陈盼成从东胜公司账户转到其个人账户后返还给尤明友。尤明友认可东胜公司的该陈述且认为相应购房款实际由之前的借款转化而成，但未能就借款事实进一步举证。尤明友所主张的已付购房款已通过流转实际返还其本人，故不能认定尤明友已支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。尤明友在未支付购房款的情况下要求东胜公司交付房屋并支付违约金的诉讼请求不能成立。即使尤明友关于购房款由之前借款转化而成的主张事实属实，其与东胜公司签订的《商品房买卖合同》也属于以物抵债协议。以物抵债协议属于实践性合同，需交付标的物才能成立，现案涉的房屋并没有交付，故尤明友要求按照《商品房买卖合同》交付房屋并支付违约金的诉讼请求不能成立。另外，东胜公司涉讼的案件数量巨大，进入强制执行的案件执行标的合计金额亦巨大，若支持尤明友要求交付房屋的诉讼请求，将使尤明友的债权得以个别清偿，有违普通债权平等清偿的原则。若确实存在尤明友或者他人曾借款给东胜公司或东胜公司股东的事实，也应由债权人另案主张相应的借款债权。综上，尤明友的诉讼请求不能成立，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告尤明友的诉讼请求。一审案件受理费6606元(已减半计算，原告尤明友已预交)，由原告尤明友负担。 本院二审期间，尤明友提交了借款协议书、付款委托书、收款收据、东胜置业公司的会议账册等证据。综合评析以上证据以及系列案件的关联性，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年2月，东胜置业公司时任高管人员陈洋增由东胜置业公司提供担保向尤明友及其关系人借款。2015年2月，东胜置业公司将相关借款本息作为涉案《商品房买卖合同》项下尤明友的已付购房款。对于上述借款本金金额，尤明友所举证据与房款收据载明的金额存在出入且无法对应，陈小湖亦未出庭接受质证，故本院在本案中不予认定。 本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，尤明友于2015年2月13日汇入东胜置业公司账户的款项，均已流转回尤明友。一审判决据此认定尤明友未实际支付购房款，并无不当。案经二审审理，本院对东胜置业公司时任高管人员陈洋增由东胜置业公司提供担保，于2013年向尤明友或其关系人借款的事实予以认定。在东胜置业公司、陈洋增与尤明友之前存在上述债权债务关系的前提下，深究2015年3月19日“走账”行为的具体细节，可以合理推知，尤明友在陈洋增尚欠其借款未清偿（东胜置业公司为保证人）的情况下仍向东胜置业公司支付款项，并由东胜置业公司在退回所收款项后出具房款收据，尤明友、陈洋增、东胜置业公司对通过“走账”方式消灭原有的借款关系、设立新的商品房买卖合同关系达成一致，其行为实质系以房抵债。以房抵债为诺成性合同，自双方合意时成立，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定其在双方当事人之间的合同效力。但是，以房抵债的目的是消灭金钱债务，其同基于买卖合同而产生物权期待权具有根本性的区别，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产的物权期待权。因此，尤明友依据涉案以房抵债协议仅享有一般债权，其不能据此取得涉案商品房的物权期待权。现尤明友以其对涉案商品房享有物权为由，主张东胜置业公司交付房屋，没有法律依据，本院不予支持。而且，在订立涉案《商品房买卖合同》时，东胜置业公司处于负债较多、资不抵债的状况，东胜置业公司将其有限资产优先抵偿给部分债权人，有损其他债权人利益，有违普通债权平等受偿原则。综上所述，尤明友的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13212元，由上诉人尤明友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十月三十日 代书记员 陈 晨 -2- -1-