云南省屏边苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2523民初341号原告简某某，男，1985年12月23日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，农民，户籍地及住所蒙自市。委托代理人万值学，云南青蜂律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告谢某某，女，1978年3月29日生，汉族，初中文化，云南省屏边县人，个体工商户，户籍地及住址屏边县。被告徐某某，女，1950年9月13日生，汉族，小学文化，云南省屏边县人，城镇居民，户籍地及住址屏边县。委托代理人杨腾蛟，蒙自市文澜镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。原告简某某与被告谢某某、徐某某民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月9日受理后，由审判员郑田红适用简易程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告简某某委托代理人万值学、被告谢某某、徐某某委托代理人杨腾蛟到庭参加诉讼。因本案案情疑难复杂，本院于2019年8月1日依法裁定本案转为普通程序。2019年10月28日本院依法由审判员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告简某某及其委托代理人万值学到庭参加诉讼，被告谢某某、徐某某及其委托代理人杨腾蛟经本院传票传唤和通知，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告简某某诉称：原告简某某与被告谢某某系朋友关系，被告谢某某、徐某某系母女关系。2017年9月4日，被告谢某某因资金周转困难，向原告借款150000元，借款期限一年，被告徐某某以位于屏边县的房屋（建筑面积为207.25平方米，房屋所有权证号为：房权证屏房字第【2008】0301号）为上述150000元借款提供抵押担保。在双方签订的《房屋抵押借款协议》中明确约定，被告徐某某抵押担保范围包括主债权及其利息、诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、违约金、损害赔偿金等原告实现债权的费用；借款利率按照中国人民银行同期贷款利率执行；若任何一方违约，违约金按照借款总额的30%进行计算。被告谢某某保证在协议约定的期限内还本付息。抵押担保期限自办理抵押登记之日起被告偿还完毕债务之日止。自2017年9月4日起，被告谢某某一直未按照《房屋抵押借款协议》的约定履行还本付息的义务，经原告多次催促，被告谢某某于2018年11月1日偿还原告本金40000元，之后就再也没有履行过偿还借款的义务。原告认为被告谢某某不履行偿还借款义务的行为已经违反了《房屋抵押借款协议》的约定，构成违约，特依法提起诉讼。要求判决：一、被告谢某某偿还原告借款本金110000元及利息14350元（息率按6%的年利率进行计算，2017年9月至2018年10月，以150000元为基数计算利息；2018年11月至2019年5月，以110000元为基数计算利息）；二、被告向原告支付违约金45000元；三、被告谢某某支付本案律师代理费7000元；四、被告徐某某以坐落于屏边县的房屋（房屋所有权证号为：房权证屏房字第【2008】0301号）为第一、二、三项诉讼请求的借款本金、利息、本案律师代理费以及诉讼费承担抵押担保责任。债务未能清偿时，原告有权依照法律规定以抵押物折价、拍卖或者变卖后所得价款优先受偿；五、两被告共同承担本案全部诉讼费用。被告谢某某、徐某某辩称：原、被告当时约定借款是150000元，年利息率6%，但原告转账给被告时就提前扣除30000元的利息，只打给被告120000元。根据《合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。被告从借款的第二个月（2017年10月）就开始偿还本金及利息至2018年4月，还了124700元，加上还给原告的40000元现金及还给担保人王艳7000元的利息，共计171700元。综上，请法院查明本案事实并驳回原告的诉讼请求。综合原、被告主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、原告简某某借给被告谢某某本金数额是多少元；二、被告谢某某是否已还清原告简某某本金和利息。原告简某某为证实其主张，向法庭提交下列证据：1、原告身份证复印件一份，欲证实原告的主体资格及其基本身份情况；2、借条一份、客户存款回单两份、被告谢某某身份证复印件、《房屋抵押借款协议》复印件、房产证复印件、他项权证及房权抵押登记收费收据复印件各一份，欲证实2017年9月4日，被告向原告借款150000元并签订借条以及被告用房屋抵押的事实；3、《民事案件特别授权委托书》复印件、《云南增值税普通发票》各一份，欲证实原告为实现债权委托云南青蜂律师事务所并支付律师代理费人民币7000元。经质证，被告对原告提交证据1的三性没有意见；对证据2的借条、客户存款回单没有意见，认为当时是写成150000元，但原告实际向被告转账是120000元。对谢某某身份证、《房屋抵押借款协议》房产证复印件、房他证及房权抵押登记收费收据复印件的三性没有意见；对证据3《民事案件特别授权委托书》复印件的三性没有意见。对《云南增值税普通发票》的三性中的关联性有异议，认为与本案无关。被告谢某某、徐某某向法庭提交证据：1、云南省农村信用社账户流水明细表，欲证实原告实际转款给被告120000元整的事实；2、微信转账明细单，欲证实被告实际转款给原告的朋友王艳124700元的事实。经质证，原告对被告提交证据1的三性无异议，原告确实是转了120000元。对证据2的三性有异议，王艳与原告没有关系，被告方转款给王艳与本案没有关联性，证明目的不认可。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院对原告提交证据认定如下：一、原告提交证据1、3来源合法、内容真实，本院予以确认；被告对证据2的真实性、合法性及关联性均没有意见，本院予以确认，但该组证据仅证实原告向被告谢某某支付了借款120000元，不能证实其借给被告150000元的主张。二、被告提交的证据1原告无异议，本院予以确认；被告提交的证据2原告不予认可，被告无其他证据佐证，本院对其真实性、合法性及关联性均不予确认。根据庭审和举证，本院确认如下法律事实：原告简某某与被告谢某某经朋友介绍认识。2017年9月4日，被告谢某某向原告借款150000元。被告谢某某向原告简某某出具了借条一份。借条载明：“今谢某某向简某某借款人民币150000元（大写壹拾伍万元整），起始时间为2017年9月4日，还款时间为2018年9月4日”。同时，原告与被告谢某某、徐某某签订了《房屋抵押借款协议》一份。《房屋抵押借款协议》约定：“甲方（抵押人）因资金周转，向乙方（抵押权人）申请借款，经双方协商一致同意，甲方以其所有的财产（以下简称甲方抵押物），作为借款押抵物抵押给乙方，由乙方提供双方商定的借款给甲方。现就有关事项订立如下协议：第一条、借款金额为壹拾伍万元整（人民币150000元），房屋评估金额为300000元（叁拾万元整）；第二条、借款期限：自2017年9月4日起至2018年9月4日止。共计12个月，期限届满之日清偿；第三条、甲方以坐落于屏边县的房屋（建筑面积为207.25平方米，产权证号【2008】0301）自有房屋做抵押，向乙方提供担保，本协议约定的抵押借款的房屋应办理抵押登记（即办理房屋他项权利证）。办妥抵押权设定时，乙方应将全部借款一次交付甲方；第四条、办理抵押权设定登记，所需的印花税、登记费及代办费均由甲方承担。本约办妥抵押权设定后，其房屋所有权、他项权利证明书均由乙方收执；第五条、抵押担保范围：担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和诉讼费、保全费、律师费、差旅费等实现债权的费用；第六条、借款利率：按照中国人民银行同期贷款利率执行；第七条、甲方保证在合同规定的期限内按期还本付息；第八条、抵押期限自生效之日起至履行完毕日止；第九条……；第十一条、违约责任：违约方应当向守约方支付借款总额30%的违约金；…….”。同日，原、被告双方到屏边县房地产管理所办理了抵押登记，他项权证号为屏房他证屏边县字第（2017）359号。2017年9月4日，原告简某某向被告谢某某尾号为7465的信用社账号分别转入了30000元和90000元，共计人民币120000元。借款逾期后，被告谢某某于2018年11月1日偿还原告借款本金人民币40000元。原告认为被告谢某某逾期未清偿借款，已经违反了《房屋抵押借款协议》的约定，构成违约，特依法提起诉讼。本案审理过程中，被告谢某某认可尚欠原告借款本金80000元，因原、被告就还款期限和方式各持己见，双方未能达成协议。为此，原告将其诉讼请求变更为：一、被告谢某某偿还原告简某某借款本金人民币80000元及利息，利息从2018年1月1日起按年利率6%计算直至本金清偿之日止；二、由被告谢某某支付原告简某某律师代理费人民币7000元；三、以被告徐某某坐落于屏边县的房屋（房屋所有权证号为：房权证屏房字第【2008】0301号）对以上第一、二项款项承担抵押担保责任，以上债务未能清偿时，原告有权依照法律规定以抵押物折价、拍卖或者变卖后所得价款优先受偿。同时，原告自愿放弃了其他诉讼请求。本院认为：被告谢某某向原告简某某出具借条，并签订了《房屋抵押借款协议》，该《房屋抵押借款协议》约定了借款金额、期限、利息等，同时约定了以被告徐某某所有的房屋作为借款抵押担保，协议书兼具借款合同和担保合同的性质。协议签订后，原告简某某向被告谢某某转账支付了借款人民币120000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款和第九条的规定，原告简某某与被告谢某某之间的行为属民间借贷合同关系。该借贷合同是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原告已履行合同义务，已向被告支付了借款人民币120000元，被告谢某某逾期未清偿借款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应承担继续履行合同义务的民事责任，即给付尚欠原告的借款人民币80000元及利息，并承担向原告支付律师代理费的违约责任。依《房屋抵押借款协议》的约定和《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条的规定，在被告谢某某不能清偿以上债务时，被告徐某某应以其抵押的房屋承担担保责任，其承担担保责任后可向被担保人即谢某某进行追偿。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告谢某某、徐某某及其委托代理人杨腾蛟经本院传票传唤和通知，逾期未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条、第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告谢某某于判决生效后三十日内偿还原告简某某借款本金人民币80000元及利息，利息从2018年1月1日起按年利率6%计算至履行期限届满之日止；二、由被告谢某某于判决生效后三十日内支付原告简某某律师代理费人民币7000元；三、被告徐某某以其坐落于屏边县的房屋（房屋所有权证号为：房权证屏房字第【2008】0301号）对以上第一、二项款项承担抵押担保责任，以上债务未能清偿时，原告有权依照法律规定以抵押物折价、拍卖或者变卖后所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3820元，由被告谢某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后，二年内向本院申请强制执行。审判长  郑田红审判员  邹凌琳审判员  杨 洪二〇一九年十月三十日书记员  刘梦楠卢俊杰