江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终123号上诉人（原审原告）：九江市广安建设工程公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道20号，统一社会信用代码91360400159306386H。法定代表人：周建钢，总经理。委托诉讼代理人：邹金文，男，1970年4月17日出生，汉族，该公司项目财务人员，住江西省抚州市崇仁县，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：抚州市适城房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市临川区上顿渡六渠道北路程邓村口，统一社会信用代码9136100206747346XE。法定代表人：唐建荣，董事长。委托诉讼代理人：王守刚，男，1960年10月29日出生，汉族，该公司员工，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：熊建文，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人九江市广安建设工程公司（以下简称广安公司）、抚州市适城房地产开发有限公司（以下简称适城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并改判由适城公司支付广安公司工程款计人民币4,782,332.75元即增加154,035.75元。2.一、二审案件受理费由适城公司承担。事实和理由：1.广安公司在一审中已向法庭陈述了广安公司在施工过程中，因适城公司要求，增加和变更了部分施工项目，其中包括：基础土方挖掘及回填、烟道变更、入岩增加费。对此客观事实，适城公司在庭审中亦表示了认可，只是对增加项目发生的相应费用持有异议。为此，广安公司为了尽早处理双方之间的纠纷，将拖欠的农民工工资妥善解决，以避免引起更大的矛盾，便在实际发生的上述增加费用的基础上经造价工程师核定后调整为154,035.75元。2.广安公司虽然与适城公司对于增加和变更的施工项目没有签证，但双方对已发生的工程量变量和增加均表示了确认。即适城公司对于变更和增加的工程量进行了自认，故对于广安公司该项诉请应当支持。入岩增加费68,327.57元，诉请的15万余元费用共由三部分内容组成，这是其中之一。入岩增加费68,327.57元；基础土方挖掘和回填费用110,831.29元；烟道变更费用37,072.27元，依据第三方评估机构的意见下调为154,035.75元。适城公司辩称，广安公司的上诉请求没有事实和法律依据，变更、增加工程量如果涉及到图纸，需要设计院的变更修改设计图纸、双方及工程监理方见证和工程量签证单。适城公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回广安公司的诉请；2.广安公司承担本案违约责任并向适城公司返还1,220,591.34元；3.本案一、二审诉讼费由广安公司承担。事实和理由：一、原审判决已查明及认定广安公司存在违约行为，判决广安公司不承担违约责任，显然错误。1.广安公司从涉案工程开始建设至本案一审诉讼、判决，都未办理竣工验收及工程款结算，存在延期行为，广安公司应承担以下违约及赔偿责任：其一，不享有收取85%涉案工程总价款的权利，不享有收取垫资建设施工利息的权利。其二，支付逾期违约金1,377,214.56元（22,953,576元×0.1‰×600日）。其三，赔偿适城公司经济损失255,000元。2.广安公司应继续完工或返工，并赔偿适城公司的经济损失。其一，适城公司已充分举证广安公司未完工程项目达16项计173件，经第三方鉴定估价为4,059,010.50元。而广安公司确认了部分未完工程量，仅同意扣减估价901,199.70元。其二，广安公司在做防水项目时，擅自更换低价防水建材，其应对该防水工程进行返工或赔偿损失。原审中，适城公司已举证广安公司应赔偿经济损失300,000元。二、原审判决认定广安公司对未完工程项目不必继续施工或返工，与事实和法律不符。1.未完工程项目中，有部分工程由适城公司委托第三人完成施工，其余部分工程仍未完工。原审庭审中，广安公司当庭确认了至今尚未完工的工程项目，因此广安公司应依约继续施工。2.广安公司已确认了外墙保温项目未予施工，外墙保温工程项目是现时高层住宅房屋必须建设的工程项目。同理，整个大楼防火消防工程更应继续施工，否则涉案工程不能依法办理竣工验收。三、原审判决错误认定延期竣工交付涉案工程的责任在适城公司。1.涉案施工合同明确约定，工程由广安公司垫资建设；适城公司支付工程款可延期，并可以用所建设住房拆抵应付工程款等等，原审判决认定涉案工程逾期竣工交付与适城公司应付工程款或资金有关，明显与事实不符。2.涉案工程尚未竣工或交付，广安公司就已提起或进行本案诉讼，并申请法院查封了适城公司建设并尚未销售的住房十七套，不仅导致适城公司产生了经济损失，也是涉案工程延期竣工与交付的原因。原审判决忽略了广安公司该项违约所应承担的风险责任。四、原审判决酌定适城公司应支付涉案工程垫资建设利息303,000元错误。1.原审判决已明确认定涉案工程至今尚未办理竣工验收，依合同约定，广安公司不享有收取85%工程总价款的权利，仅享有85%已完工工程价款的权利。2.原审判决认定适城公司已在合同约定的竣工期前支付了工程款（含2,000,000元保证金）18,762,508元。依合同及原审判决认定，广安公司应付工程款为18,744,520.45元（工程总价款22,052,377元×85%），足见适城公司已提前向广安公司清付了全部涉案工程款，且有剩余，即不存在大量垫资的情形。五、广安公司应向适城公司返还1,220,591.34元。涉案工程总价为22,953,576元（原审判决认定97%）－适城公司已付工程款17,494,355元－广安公司未完工程之造价4,059,010.50元－材料差价300000-违约金1,377,214.56元－适城公司经济损失255,000元=1,220,591.34元。广安公司辩称：一、关于违约金及赔偿经济损失的问题。1.从程序上来分析，适城公司提出的该主张系一项独立的诉请，超出了广安公司一审诉请范围，其应当在一审提出反诉或者另行起诉。依照民事诉讼原理，该请求不能作为二审法院的审理范畴。2.从逾期竣工的原因及责任来分析，依据一审查明的事实来看，包括广安公司在一审中提供的灌注桩施工记录、停工期间工人出具的收条、双方多次达成的协议及书面函告等证据，均可以证实涉案工程之所以逾期竣工，完全是因适城公司未处理好拆迁安置事宜，引起拆迁户上访闹事及其资金紧张的原因所造成的，故责任应由适城公司承担。二、关于未完成工程项目应予以扣减工程款的问题。从适城公司向一审法院提供的所有证据来分析，没有任何证据证实广安公司存在适城公司所述当中的未完成工程项目范围，更没有任何证据能证实适城公司已将其所述的广安公司未完成的工程项目另行交由案外人施工。广安公司本着实事求是的原则，认可存在外墙保温、入户电线、凸窗栏杆及电梯间消防隔离门未施工，并进一步说明未进行施工是得到了适城公司法定代表人同意按照建安大厦标准可以不进行施工。故根据举证责任原则，一审认定完全符合举证规则。三、关于适城公司上诉请求不应支付广安公司垫资利息的问题。1.广安公司在施工过程中确实存在垫资的客观事实，根据一审查明的事实，广安公司从2014年5月20日进场施工，适城公司从2016年1月开始支付工程款。显然，在适城公司支付工程款之前，广安公司为了顺利进行施工，是必须支付人工工资、材料款等各项维系施工得以顺利推进的费用。2.结合施工合同中对垫资的约定来看，也进一步证实了适城公司要求广安公司垫资施工。3.一审法院从垫资的时间及期间所应支付的各项费用，结合工程总造价，依据司法解释相关规定，酌定利息数额，比较公平的衡量了双方的利益。综上，适城公司的上诉请求毫无依据，应依法驳回。广安公司向一审法院起诉请求：1.判令适城公司向广安公司支付工程款7,667,911.85元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计算逾期支付违约利息至全部付清时止；2.享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费由适城公司负担。一审法院认定事实：2014年9月1日，广安公司（承包人）与适城公司（发包人）签订一份建设工程施工合同，合同约定：由广安公司承建适城公司开发的位于抚州市临川区上顿渡龙居庭苑3#楼，承包范围为全部土建及装饰工程、水电、铝合金、防盗门等不含两部室内电梯及公共部分装饰，计划开工日期为2014年11月1日，计划竣工日期为2016年7月31日，工期总日历天数636天，工期总日历与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合市场合格工程标准。合同价为28,530,000元，其中安全文明施工费320,000元、材料和工程设备暂估价金额18,000,000元、专业工程暂估价金额800,000元、暂列金额3,000,000元，合同价格形式为一口价等。2015年5月22日，适城公司作为发包人（甲方）与广安公司作为承包人（乙方）又补充签订一份《建筑工程施工合同》，合同主要内容：一、由乙方承包抚州市临川区上顿渡原临川区农机公司院内职工宿舍危楼改建项目即“龙居庭苑”3#楼项目全部土建及装修工程，具体范围：基础及土建工程、水电、消防、铝合金门窗、防盗门、防火门、卷帘门、外墙漆、保温层、防水处理、扶手、避雷设施等，即设计图纸规定的一切建筑、装修、安装工程。实行包工、包料、包建筑机械设备、临时工棚、建筑营业税、个人所得税。不含电梯及公共部位装修（外贴）。二、结算方式为根据图纸要求，并部分参考建筑市场行情，双方一致同意每平方米建筑面积按1,465元结算；如建筑过程中，因原材料、人工费用等发生涨、跌价时双方均不承担对方的经济损失；因乙方垫资较多，甲方同意另补偿乙方垫资利息1,700,000元；经设计单位签发，甲方认可设计变更及现场确定的签证工程量，如人工成本及原材料超出原设计图纸的成本时，甲方另行签证确认，设计图纸以外的工程量，甲方无条件给予签订确认。签证部分按《2004年江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，《2004年江西省装修工程消耗量定额及统一基价表》及配套的《2004年江西省建筑安装工程费用定额》三类标准取费结算。三、工程款支付：1.乙方工程施工垫资至砼结构封顶后，支付已完成工程量的85%工程款和全部利息1,700,000元，如销售房款不足支付时乙方同意给予延期支付；2.基础完工甲方返还乙方保证金1,000,000元，剩余1,000,000元到八楼结构完工付清；3.墙体完成时按100元每平方米支付工程款，内外装饰工程完成按100元每平方米支付工程款，楼地面、屋面按50元每平方米支付工程款；脚手架及垂直运输费等其他费用过程中不另外申报产值；4.工程竣工验收后一个月支付上述工程总价的85%；5.工程资料备案及上报结算书后一个月内支付上述工程总价的5%，即支付到总价90%；6.甲方收到乙方报送结算书三个月内审核完成，否则视为认可乙方结算书，工程结算完成后，三个月内支付到总结算造价的97%，剩余3%为工程质量保证金，竣工验收保修一年后一个月内支付结算总造价的2%，防水工程保修期五年后一个月内支付结算总造价的1%。四、双方责任：甲方责任，1.乙方进场前做好三通一平工作，必须有保证施工需要的水源、电源；必须按合同支付工程款，如甲方未按合同支付工程款，乙方有权要求甲方用本工程开发区房屋抵付所欠工程款，抵付房屋单价按实际已销均价九折计算；乙方责任，必须按甲方月进度计划要求施工，施工期间不得以各种理由擅自停工拖延工期，当一次性停工或拖延总天数超过15天的，甲方有权将乙方清出现场，已完工工程按直接工程费结算；五、其他：1.工程进度为2014年11月1日正式开工，2016年7月31日前作为最后竣工验收日期，室外总体工程穿插进行，不另计工期，每拖延一天按总造价万分之一罚款；2.本工程不得再次转包。钢筋线材使用萍钢或新钢合格产品，螺纹钢使用南钢合格产品，水泥使用兰丰合格产品；铝合金、水管、电线等材料需全部使用国内生产的前十大名牌新产品，规格厚度不得低于临川区建安大厦的建筑装修安装质量标准，防盗门、防火门、卷帘门参照建安大厦的质量标准执行；3.房屋验收时，乙方参加由甲方组织的甲乙双方和物业管理公司监理共同参加的双方验收工程，出具房屋建筑工程质量保修书，确定保修期间的专门联系人及联系方式；4.质量保证金2,000,000元，合同签订时一次性缴清，质量保证金分两次返还，住宅结构松散完成至基础返还1,000,000元，住宅结构砼完成至八层时返还1,000,000元，保证金不另计算；5.本合同签订后，乙方派人在甲方销售部监管售房资金，销售房款的70%由甲方乙方双方保管，用于抵扣工程款（财会规章不按时按财会规章制度办理），甲方不得以任何理由挪用乙方监管的70%的售房款，至结清工程款后；6.乙方购买的原材料需提供全部正式税务发票，如发票金额不足时，乙方补完应交税款，甲方不负担费用；7.合同还进行其他约定。该合同乙方由广安公司项目代表邹金文签字。签订上述两份合同之前，广安公司于2014年5月20日便派人进场施工，2014年5月30日便完成旋控灌注桩基地施工，后因居民闹事被相关部门强制责令停止施工。2015年5月，广安公司完成基础施工。2016年4月，广安公司完成主体工程的施工，已完成的建筑面积为15,667.97平方米。2017年4月17日，适城公司向广安公司下达书面函，内容为：“贵公司承建的龙居庭苑3#楼工程，我公司承诺购房户于2017年7月31日交房，目前该工程的入户门、铝合金窗、外墙漆等收尾工作尚未结束，将影响我公司如期交房，我公司要求贵公司加快工程进度以确保该工程于6月底完工并能过质监部门综合验收，另我公司与贵公司工程代表邹金文签订的施工合同未加盖贵公司公章，请将以上两项工作予以落实。”2017年5月4日，广安公司以其基本完成全部工程施工，但适城公司未按合同约定支付工程款，将适城公司诉至法院。诉讼过程中，一审法院依据广安公司的申请依法裁定查封适城公司开发的龙居庭苑的房产。2017年6月21日第一次庭审后，双方申请庭外和解。2017年8月15日，广安公司向适城公司下达书面函，内容为：“我公司建贵单位龙居庭苑3号楼，已基本完成合同约定的工程量，因贵单位的配套主水、专电没有对接，电梯无检验验收报告等诸多原因影响该工程收尾工作及无法办理本工程的竣工验收，现特函告贵单位解决上述问题，尽快办理竣工手续，同时确定我方已按合同约定完成工程量，并按合同约定支付工程款。”2017年9月5日，适城公司向广安公司回函，内容为：你公司未能在规定时间内完成工程建设和工程竣工验收工作，造成我公司重大经济损失包括1.逾期交房而支付的拆迁户的房租金；2.因你公司申请法院将我公司预售房源冻结，导致我公司无法如期与有意向客户签订商品房买卖合同，并因违约而支付的赔偿款项；3.因你公司申请司法冻结，导致我公司无法正常销售，资金无法回笼而带来的资金占用成本等。根据合同法相关条款，我公司决定于2017年9月5日起终止双方签订的工程施工合同，对我公司造成的经济损失将通过法律途径解决，已完成的工程在通过相关部门验收合格并做好备案后按实结算。你公司在收到通知函后第二日内与我公司做交接工作并撤离工地现场。2017年10月19日，广安公司与适城公司签订协议，内容为：为缓和矛盾，广安公司同意解封诉讼保全的两套房产（3#1503、2703），解封后该2套房出售的钱考虑适城公司资金困难，项目封顶后适城公司配套主水、专电设施设备及电梯年审等后续收尾事项需要资金，同意该两套房产出售的全部款项由适城公司用于本项目未完成工程使用，适城公司承诺该两套房产全部售房款用于该项目后续收尾工程使用，绝不截留挪用。2018年2月12日，广安公司与适城公司签订协议，内容主要为：“为缓和矛盾，解决纠纷，适城公司以（3#楼2501、2801、3201、3301、204）五套房屋产权移至广安公司用于支付邹金文人工费（房屋抵押工程款），该五套房屋已经办理按揭手续，双方按照约定价格折算价款扣除按揭款后的实际金额为最终双方抵扣的工程款。适城公司无偿提供出售或过户所需手续材料，确保上述房屋产权成功转移至邹金文或其授权人后此协议生效。按此协议约定广安公司解封诉讼保全的以下15套房产（1#106、201、401、405、504、603、604，2#204、405、503、601、605、606、701、703）。”后一审法院根据广安公司的申请，依法解除对上述协议中17套房产的查封。但适城公司并未按协议约定将（3#楼2501、2801、3201、3301、204）房屋转移至邹金文或其授权人的名下。2018年10月，广安公司以无法以适城公司达成庭外和解协议，要求法院继续审理。2017年年底，适城公司开始陆续将龙居庭苑3#楼的商品房交付买受人使用。目前，已有多户业主装修入住。2018年6月15日，适城公司向临川区质监站书面申请办理龙居庭苑3#楼的竣工综合验收手续。庭审中，适城公司主张广安公司未施工的项目为16项计173件，截止至庭审时尚未完成的工程有外墙保温，防火隔离门、天棚粉刷、楼面凿平、凸窗栏杆、通风系统等。广安公司认可外墙保温、入户电线、凸窗栏杆、和电梯间消防隔离门尚未做，并表示外墙保温是经适城公司法定代表人同意按建安大厦的标准不要做，认为天棚粉刷、楼面凿平按合同参照建安大厦的标准也不要做，且图纸也未标注。适城公司委托江西恒达工程咨询有限公司对广安公司未完成的工程进行造价结算，总造价为4,059,010.15元，其中外墙保温造价为953,037.8元，电梯前隔离墙防水门造价为43,762.26元。广安公司委托中昕国际项目管理有限公司对增加和变更部分的工程量及未完成部分的工程量进行造价结算，未做工程有外墙保温、护窗栏杆、防水门、入户电线，造价共计901,199.7元，增加和变更部分的工程量造价为154,035.75元。适城公司向广安公司支付工程款（含广安公司缴纳的保证金2,000,000元）情况如下：一、2014年11月11日93,600元、2015年4月14日200,000元、2015年8月7日100,000元、2015年8月22日200,000元、2015年9月6日400,000元、2016年1月11日800,000元、2016年1月11日206,400元，以上款项共计2,000,000元，均由邹金文出具收条，且2016年1月11日收条上注明保证金已付清；二、2016年2月7日1,470,000元，由邹金文收具的收条为凭证；三、2016年1月20日200,000元、2016年3月2日1,000,000元、2016年3月2日1,000,000元、2016年3月10日是1,000,000元、2016年3月18日600,000元、2016年4月7日200,000元，以上款项有农业银行转账凭证为证，由适城公司转账至广安公司，小计4,000,000元；四、2016年4月1日475,000元、2016年10月18日465,139元、2016年11月3日187,151元、2016年12月12日117,151元、2017年1月24日100,000元，以上款项有中国农业银行转账凭证为证，除2017年1月24日100,000元转账给周春明外，其他均由适城公司转账至邹金文，小计1,523,986元；五、2016年9月21日300,000元、2016年11月1日400,000元2016年11月4日440,000元、2016年11月11日100,000元、2016年11月14日500,000元、2016年11月15日100,000元、2016年11月21日370,000元、2017年1月11日300,000元、2017年10月17日60,000元、2017年11月14日550,000元，以上款项小计3,120,000元，有中国银行转账凭证，由适城公司转账至广安公司；六、2016年4月7日200,000元、2016年5月11日500,000元、2016年6月7日800,000元、2016年6月8日45,000元、2016年6月17日500,000元，以上款项小计2,045,000元，有中国建设银行转账凭证，除45,000元转账汇至邱勇瑞外，其他均由适城公司转账至广安公司；七、2016年8月29日700,000元、2016年9月13日500,000元、2017年1月3日418,000元，以上款项小计1,618,000元，有中国建设银行转账凭证，均由朱菊英转账至曾小兰；八、2016年11月1日20,000元、2016年11月7日312,123元、2016年11月14日32,500元，以上款项小计364,623元，有农商银行转账凭证，均由朱菊英转账至邹金文；九、通过以房抵扣工程款共计2,124,999元，2016年5月23日以周俊、伍莉芳购买3栋1单元2203室抵扣509,580元，2016年5月24日以付芷逸购买3栋1单元501室抵扣595,503元，2016年10月16日以涂勇华、邹美琴购买3栋1单元1901室抵扣557,150元，2016年11月3日以王县高购买3栋1单元2702室抵扣462,766元；十、通过代缴税费抵扣工程款共计495,900元，其中2016年1月6日代缴建筑工程安全防护费342,000元、2016年1月11日代缴农民工保障金150,000元，2016年9月12日工棚费3,900元。以上第一项为返还广安公司缴纳的保证金2,000,000元，第二项至第十项为适城公司向广安公司支付的工程款16，762，508元（其中2017年10月17日60,000元、2017年11月14日550,000元是广安公司起诉之后支付的）。一审法院认为，广安公司与适城公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》及2015年5月22日补充签订的《建筑工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2015年5月22日双方补充签订的合同对承包范围、合同价款、支付期限及当事人的权利义务约定的更加明确，双方亦认可实际按此合同履行。因此，应当按照2015年5月22日《建筑工程施工合同》的约定来确定双方的权责及是否违约。双方主要争执焦点一、广安公司实际完成的工程量及工程价款。适城公司主张广安公司未完成的工程量有16项共173件，广安公司只认可外墙保温、护窗栏杆、防火门、入户电线未做，一审法院认为，适城公司将龙居庭苑3#楼交给广安公司承建，并约定了承包范围，事实上广安公司也进行了施工。现适城公司主张合同约定的承包范围内的部分施工项目不是广安公司施工完成的，该举证责任应在适城公司，现适城公司未能提交证据证明这些项目系由适城公司自己施工完成或另发包给其他人施工完成，系适城公司举证不能，因此，适城公司主张的广安公司未完成的工程量有16项共173件，证据不足，一审法院不予采信。关于工程造价，双方均委托相关机构进行造价预算，通过对双方造价预算结果的比对，如外墙保温项目，广安公司只有定额编码保温补-1，项目名称为墙柱面玻化微珠保温砂浆厚度25MM实际厚度（MM）：30的一项，而适城公司却有外墙外保温界面拉毛、外墙外保温ZL保温资料厚3CM、外墙外保温抗裂砂浆铺贴网格布、装饰外脚手架、钢管、高在110M以内共四项，适城公司预算的是目前重新进行外墙保温这道工序的价格，而广安公司预算的是其未进行外墙保温此项施工而减少的成本，而适城公司预算中的其他项工序，广安公司在进行外墙施工时均已进行了。结合当地建设工程项目的验收标准，未进行外墙保温施工，并不实质影响工程整体通过验收，况且本案涉案工程已交付使用，再进行外墙保温施工已不符合实际。综上，在适城公司未能提供确凿证据证明广安公司未施工的工程量和工程造价的情况下，一审法院参照广安公司自认的未施工的工程造价认定。关于广安公司主张的变更和增加的工程量，因广安公司未能提供增加和变更工程量的签证，广安公司此主张，证据不足，一审法院不予认定。争执焦点二，涉案工程延期竣工的责任在哪方。合同约定的开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2016年7月31日，广安公司于2017年5月4日向一审法院起诉时尚未完全完成工程量的施工铝合金窗及扫尾工程，按合同约定，确实存在竣工日期延误的情形。经查，通过广安公司提交的2015年2月8日的结算单及2016年1月12日邹金文出具的因强制停工浪费的水泥损失4,080元的收条，可以证明是因适城公司原因造成广安公司停工一段时间。根据2017年双方庭外和解期间的相互书面函告及协议，亦可以得知竣工日期延误与适城公司资金紧张有关。适城公司以广安公司延误工期造成其损失的证据不足，不予采信。争执焦点三，广安公司主张的1,700,000元垫资利息能否支持。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条规定，约定垫资利息的计算标准不得高于中国人民银行同期同类贷款利率。双方在合同中约定垫资利息为1,700,000元，根据查明的事实，广安公司于2014年5月便开始施工，期间停工八个月，恢复施工后于2015年5月完成基础施工，2016年4月完成主体施工，但适城公司自2016年1月才开始陆续支付工程款，广安公司确实存在垫资行为。但双方合同约定的垫资利息1,700,000元超出法律规定，一审法院酌情确定广安公司垫资金额约10,000,000元，垫资期间按八个月计算，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算利息为303,000元。综上，双方应当遵照2015年5月22日的《建筑工程施工合同》来履行各自义务。广安公司按合同约定施工，适城公司应当按照合同约定单价与广安公司结算工程款。合同约定，工程结算完成后，适城公司应当在三个月内支付到总结算造价的97%，虽然适城公司至今不承认其与广安公司进行工程验收和工程结算，但适城公司自2017年年底便开始交房，其已经使用了建设工程，适城公司自交付使用建设工程时为竣工验收日期。因此，广安公司要求适城公司按工程总造价的97%支付工程款的条件成就，一审法院予以支持。广安公司完成的工程量建筑面积为15,667.97平方米，按合同约定的每平方米1,465元计算，价款为22,953,576元，扣除广安公司自认的未施工的工程量造价计901,199.7元，广安公司实际完成的工程量总造价为22,052,377元，按97%计算为21,390,805元。适城公司已向广安公司支付的工程款计16,762,208元，适城公司仍应支付广安公司工程款4,628,297元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款的，除建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，其主张的建设工程价款在工程折价或拍卖的价款中优先受偿。因此，除适城公司已经出售备案的3#楼的商品房外，广安公司可以主张以剩余的未销售的龙居庭苑3#楼商品房折价或拍卖所得的价款在其工程款范围之内进行优先受偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十九条之规定，判决：一、抚州市适城房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付九江市广安建设工程公司工程款计人民币4,628,297元；二、抚州市适城房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付九江市广安建设工程公司工程垫资利息计人民币303,000元；三、如抚州市适城房地产开发有限公司未按判决期限支付工程款，九江市广安建设工程公司可以尚未销售的龙居庭苑3#楼商品房折价或拍卖所得的价款在其工程款4,628,297元范围之内进行优先受偿；四、驳回九江市广安建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59,715元及诉讼保全费5,000元，合计64,715元，由适城公司负担43,755元，广安公司负担20,960元。本院二审期间，双方当事人均提交了新证据。对双方当事人无争议的证据，本院已经在卷记录。对双方当事人有争议的证据，本院分析认定如下：适城公司提供第一组证据，赵文斌与适城公司签订的施工合同一份、车库买卖合同一份；龙居庭苑3#楼消防未完工工程清单一份，出具人是施工人韩泉荣、章临宜。证明目的：2017年10月份以后广安公司突然离场，有未完成的零星工程七项，价款345,000元由赵文斌施工完成。广安公司对龙居庭苑3#楼消防未完工工程清单无异议，本院予以确认，其他证据与双方当事人当庭确认的事实不完全相符，本院不予采信。适城公司提供了第二组证据：3#楼未完工工程总表及对应的照片，证明未完工工程情况。广安公司质证认为，总表第1项和第6项的室内门和阳台推拉门，当时双方说好的参照建安大厦的标准，建安大厦做了他们就做；第2项卫生间防水工程，他们都做了，适城公司有监理和现场施工员，如果有问题应该下达书面告知函；第3项、第4项不是他们的施工范围；第5项是他们的施工范围，没有装修的房子，他们负责安装完毕；第7项-第10项都是属于消防工程，参照上面的消防意见；第11项参照行业标准不需要安装，如果安装了反而有安全风险。本院认为，工程总表属于适城公司自行制作材料，不属于证据材料；对应的照片真实性和合法性和关联性，本院予以确认，并作为本案证据采用。适城公司提供了第三组证据：拉森钢板桩现场施工确认单复印件两张，龙居庭院结算清单复印件一份及情况说明一份，证明3#楼打基础用的钢板费用376,403元，减去扣除的31,983元。适城公司已经支付了300,000元，还剩44,420元未付。广安公司对该组证据的三性均有异议，材料都是复印件不是原件，而且不属于图纸施工范围内的工程。因双方确认该工程不属于图纸施工范围内的工程，本院对该组证据不予确认。双方当事人对一审查明的事实没有提出异议，本院予以确认。一审判决查明事实“四、2016年4月1日475,000元、2016年10月18日465,139元、2016年11月3日187,151元、2016年12月12日117,151元、2017年1月24日100,000元，以上款项有中国农业银行转账凭证为证，除2017年1月24日100,000元转账给周春明外，其他均由适城公司转账至邹金文，小计1,523,986元”，计算结果1,523,986元正确，但遗漏了2017年1月3日适城公司转账179,545元至邹金文的内容。二审另查明，双方当事人确认以下事实：1.广安公司未完成的龙居庭苑3#楼消防工程项目价款计400,000元整。2.双方协商一致，广安公司承诺完成消防工程并确保验收合格，适城公司同意在消防工程验收合格次日起十五天内一次性付清该消防工程款。3.适城公司与赵文斌签订合同中有以下几项内容应由广安公司施工但未完工，具体如下：（1）强弱电进户工程材料款70,000元；（2）强弱电桥架工程材料和工资款共计6,000元；（3）垃圾清运款8,000元。（4）强弱电井封填工程款13,000元。（5）污水泵费用6,300元。此外，双方确认安放空调外机的设备平台未凿平。广安公司向银行支出了应由开发商支出的房屋按揭贷款保证金130,000元。在一审中，广安公司自认的未做工程有外墙保温、护窗栏杆、防水门、入户电线，造价共计901,199.7元，其中入户电线工程价款为总价8,019.34元、工资5,908.98元，小计13,928.32元。二审中，适城公司向本院申请对以下事项进行工程造价鉴定：1.室内门安装造价；2.客厅阳台铝合金推拉门安装造价；3.主卧凸窗防护栏安装造价；4.保温层施工脚手架工程造价。广安公司向本院申请对以下事项进行工程造价鉴定：1.外墙保温工程（此处不含保温层施工脚手架工程造价）；2.基础土方挖掘及回填的增减工程造价、烟道变更增量工程、入岩增加费。本院依法对外委托鉴定过程中，双方当事人均撤回工程造价鉴定。本院认为，本案争议焦点为：1.未完成的工程及变更和增加的工程造价；2.涉案工程延期竣工的责任在哪方；3.垫资利息303,000元应否支持。关于未完成的工程及变更和增加的工程造价的问题。按照双方当事人确认的未完成工程及工程造价内容，本院确认：1.广安公司未完成的龙居庭苑3#楼消防工程项目价款计400,000元整。该款项经双方协商一致，广安公司承诺完成消防工程并确保验收合格，适城公司同意在消防工程验收合格次日起十五天内一次性付清该消防工程款。2.双方确认的适城公司与赵文斌签订合同中内容有以下几项内容应由广安公司施工但未完工的总工程款为103,300元。上述工程款503,300元应在总工程款中予以扣除。适城公司主张2015年5月22日签订的合同第二条约定：不含电梯及公共部位装修（外贴）。为此，电梯外围的公共部位外贴即楼梯间仿瓷及踏步踢脚线工程由他们自行负责，其他的都由广安公司负责。广安公司主张该条约定是说包括电梯在内的公共部位所有装修他们都不负责。外贴属于公共部位的装修，也不属于他们的装修范围。本院认为，该约定内容清晰明确，电梯及公共部位装修（外贴）均不属于广安公司的的施工内容。适城公司主张的其他未完成工程，因其撤回对未完工工程造价鉴定，其主张应予扣减的工程造价款无法确认，其应自行承担举证不利的后果。广安公司主张的变更和增加工程的工程款，因其撤回对工程造价鉴定，其主张变更和增加工程的工程造价同样无法确认，其应自行承担举证不利的后果。广安公司主张其垫付了130,000元按揭贷款保证金。适城公司主张与130,000元按揭贷款保证金相关的房屋已经交付给广安公司处理，不管是以按揭方式出售给他人或者其他方式转移给他人，都是广安公司的事宜，与适城公司没有任何法律上的关联；广安公司所陈述的保证金也不是其取得的，不存在返还或者支付的法律义务。本院认为，保证金属于开发商即适城公司应当向银行支出的款项，适城公司也确认了如果相应按揭贷款未出现违约，银行会将130,000元保证金退给开发商。为此，该保证金130,000元应由适城公司退还给广安公司。但是本案中，广安公司并未在一审中提出该项诉请，本院对该款项不予处理，广安公司对此款项可以另行起诉。经查，广安公司完成的建筑面积为15,667.97平方米，按合同约定的每平方米1,465元计算，价款为22,953,576元。广安公司一审中自认的未施工的工程量造价计901,199.7元，其中入户电线工程价款为总价8,019.34元、工资5,908.98元，小计13,928.32元。二审双方确认未施工的工程量造价503,300元中包含了强弱电进户工程材料款70,000元、强弱电桥架工程材料和工资款共计6,000元、强弱电井封填工程款13,000元。为此，入户电线工程款应以双方二审确认的金额为准。22,953,576元工程款中，扣减掉二审确认的未施工工程款503,300元及一审自认未施工工程造价887,271.38元（901,199.7元－13,928.32元），计算为21,563,004.62元，再按照97%计算为20,916,114.48元。适城公司已向广安公司支付的工程款计16,762,508元，仍应支付广安公司工程款4,153,606.48元。关于涉案工程延期竣工的责任在哪方的问题。一审判决认定竣工日期延误与适城公司资金紧张有关，并对此作出了充分合理的阐述，本院不再重复，对此项认定予以维持。关于垫资利息303,000元应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，合同约定“乙方工程施工垫资至砼结构封顶后，支付已完成工程量的85%工程款和全部利息1,700,000元”。该条款未明确约定垫资的本金数额和计息标准，仅仅约定了垫资利息为1,700,000元。该利息是否过高应结合垫资本金和垫资期限进行确定。经查，广安公司于2014年5月开始施工，期间停工八个月，恢复施工后于2015年5月完成基础施工，2016年4月完成主体施工，适城公司自2016年1月开始陆续支付工程款，截止2016年4月，适城公司支付的款项总额为6,637,000元（不包含退回的保证金）。因2016年4月主体施工结束的工程造价无法确定，本院参照总工程造价扣减广安公司前述未完工工程价款，再乘以85%计算确定应付工程款，扣减掉2016年4月之前的已付工程款，计算结果为11679714.86元。至于垫资时间，从2014年5月进场施工至2016年4月主体施工结束，扣除期间停工的8个月，垫资时间为16个月。显然，适城公司主张不存在垫资的情况与事实不符。考虑到垫资金额并非从进场施工开始一次性到位，而是在施工期间持续支出、增加和累积的情况，结合施工和付款的实际情况，一审判决酌定垫资利息303,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，适城公司的上诉请求部分成立；广安公司的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1485号民事判决第二项，即“抚州市适城房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付九江市广安建设工程公司工程垫资利息计人民币303,000元”。二、撤销江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1485号民事判决第四项“驳回九江市广安建设工程公司的其他诉讼请求”。三、变更江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1485号民事判决第一项为“抚州市适城房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付九江市广安建设工程公司工程款计人民币4,153,606.48元”。四、变更江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1485号民事判决第三项为“确认九江市广安建设工程公司在工程款4,153,606.48元范围内对龙居庭苑3#楼商品房折价或拍卖所得价款享有优先受偿权”。五、驳回九江市广安建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65,475元及诉讼保全费5,000元，合计70,475元，由抚州市适城房地产开发有限公司负担45,323元，九江市广安建设工程公司负担25,152元。二审案件受理费49,630元，由抚州市适城房地产开发有限公司负担41,798元，九江市广安建设工程公司负担7,832元。本判决为终审判决。审判长  刘志军审判员  邹志伟审判员  王 琳二〇一九年十月二十四日法官助理周超书记员余文渊