广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1364号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司南宁土木分公司，住所地广西南宁市滨湖路48号南湖聚宝苑E区18层E-183号房，统一社会信用代码：9145010307521517XQ。 负责人：蒋琛，该公司经理。 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房，统一社会信用代码：911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司总经理。 上诉人的委托诉讼代理人：尹就平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人的委托诉讼代理人：陈俊雯，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：肖斌，男，1963年10月28日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：李文锋，梧州市万秀区致诚法律服务所法律服务工作者。 上诉人国基建设集团有限公司南宁土木分公司（以下简称“国基公司南宁分公司”）、国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）因与被上诉人肖斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国基公司南宁分公司、国基公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人肖斌的所有诉讼请求；2.一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案的《项目管理目标消防工程承包合同》是双方的真实意思表示，被上诉人肖斌已违约，上诉人无需返还合同履约金；2.退一步而言，即使《项目管理目标消防工程承包合同》无效，一审法院认定上诉人应返还履约保证金300000元亦是错误的，因为签订合同双方均有过错，应当各承担一半的责任，且肖斌存在违约行为；3.一审法院认定上诉人向肖斌支付资金占用费是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 肖斌答辩称，同意一审判决。 肖斌向一审法院起诉请求：判令二被告共同退还原告合同履约金人民币300000元及资金占用费13500元（资金占用费从2018年4月18日起按年利率6%计算，暂计至2019年1月17日，资金占用费为13500元，2019年1月18日以后的资金占用费按年利率6%计算，直至款项清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年1月12日，原告（乙方）与被告国基公司南宁分公司（甲方）订立《项目管理目标消防工程承包合同》，约定甲方将坐落于梧州市粤桂合作特别试验区的年产20000套医疗器械厂区建设项目的厂区消防工程发包予乙方。工程承包范围为厂区消防，包含以下内容：火灾自动报警及联动系统、火灾漏电系统、消防设备电源监控系统、室内外消火栓系统、应急照明及疏散指示系统、气体灭火系统、防火门安装以及灭火器配置（详见施工图纸），上述项目的具体情况以梧州市住房和城乡建设委员会批复项目方案设计及通过市消防有关部门审核书为准。承包方式为包工包料；计划开工日期为2018年1月……实际开工日期以具备开工条件时双方签署的开工报告日期为准。合同价格形式为可调价格合同，授权管理方式为乙方履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同条款中约定的义务，并承担其中约定的承包方全部责任，乙方享有本《项目管理目标责任书》所约定的相应回报。乙方应在签订合同后十天内将单位组织建制登记表、施工人员花名册……交甲方项目部留存备案。该项目乙方缴纳合同履约金人民币叁拾万元，除按与建设单位签订的施工合同执行，乙方向甲方缴纳人民币叁拾万元履约金，该履约金在乙方缴纳第一笔履约金3个月后，三个工作日内将300000.00万元（元）无息退还给乙方；双方在合同上签字盖章后，乙方当天向甲方指定的银行账户内存入合同履约金人民币300000.00万元（元），甲方交付施工图纸，甲方即开出开工令给予乙方进场；该项目图纸在签订合同日期当天起，20天内甲方需准时交付乙方；在甲方收到乙方缴纳合同履约金15天内甲方未能安排乙方开工的，甲方退回乙方所缴的合同履约金人民币300000.00万元（元），并且合同继续生效，如乙方未能足额缴纳履约金，则合同自动失效。若乙方未能按照本责任书及相关施工合同、协议履行全部责任和义务的，甲方有权没收乙方缴纳的履约金，同时已发生的施工工程损失由乙方自担等内容。同日，原告向被告国基公司南宁分公司转账300000元，并备注事由用途为“保证金”；被告国基公司南宁分公司则出具记载交款单位为原告、价款为300000元、收款事由为“广西贝朗斯医疗科技有限公司（年产20000套医疗器械厂区建设项目）工程履约金”的收据予原告收执。上述合同订立后，被告国基公司南宁分公司未于约定期限通知原告进场施工，亦未向原告返还合同履约金。为此，被告国基公司南宁分公司于2018年8月8日向原告出具内容为“广西贝朗斯医疗科技项目消防施工队：广西贝朗斯医疗科技项目消防安装工程由你方承建，该项目合同签订时间:2018年1月12日；根据合同协议约定退还时间为合同签订后3个月，但因为种种原因，至今已超过3个月仍未退还。经双方协商约定，该项目合同履约金在2018年9月30日退还至你方指定账户。特此回函”的《退还合同履约金回函》。另查明，案涉年产20000套医疗器械厂区建设项目由案外人广西贝朗斯医疗科技有限公司发包予被告国基公司施工。被告国基公司南宁分公司系被告国基公司于2013年7月9日依法设立的分公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因本案原告并不具备建筑施工企业资质，被告国基公司南宁分公司于2018年1月12日与其订立的将案涉年产20000套医疗器械厂区建设项目厂区消防工程分包予其施工的《项目管理目标消防工程承包合同》依法应认定为无效合同。又根据《中华人民共和国合同法》关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告国基公司南宁分公司应将因该无效合同取得的300000元合同履约金返还予原告。故原告对应诉讼请求，合理合法，该院依法予以支持。被告国基公司南宁分公司以原告存在违约行为提出的免责抗辩，缺乏相应的事实和法律依据，该院依法不予采纳。此外，对于原告主张被告自2018年4月18日起按年利率6%计付资金占用费的诉讼请求，因无效合同自始没有法律约束力，故被告国基公司南宁分公司基于《项目管理目标消防工程承包合同》收取原告合同履约金的行为自始没有法律依据，应自其占有该笔履约金时即负有返还义务，而原告主张其自2018年4月18日起息，视为对自身权利之处分，该院对此予以确认；但对于利率，因原告主张的资金占用费实为该笔履约金的法定孳息损失，故应按中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计算为妥。由此，被告国基公司南宁分公司应返还合同履约金300000元及支付资金占用费10736.30元（300000×4.75%÷365×275=10736.30，自2018年4月18日计至2019年1月17日，之后以300000元为本金，以中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计至实际清偿之日止）予原告。其次，根据《中华人民共和国公司法》关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告国基公司南宁分公司作为被告国基公司依法设立的分公司，其民事责任理应由被告国基公司承担。故被告国基公司以未授权被告国基公司南宁分公司与原告订立合同为由提出的免责抗辩理由不能成立，该院依法不予采纳。原告主张被告国基公司共同返还上述合同履约金及支付资金占用费的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：被告国基建设集团有限公司南宁土木分公司、国基建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还合同履约金300000元及支付资金占用费10736.30元（计至2019年1月17日，之后以300000元为本金，以中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计至实际清偿之日止）给原告肖斌。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，由于被上诉人肖斌不具备建筑施工企业资质，故其与上诉人国基公司南宁分公司签订的《项目管理目标消防工程承包合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，国基公司南宁分公司应将因该无效合同取得的300000元合同履约金返还给肖斌，而且国基公司南宁分公司亦向肖斌出具了《退还合同履约金回函》，承诺该项目合同履约金于2018年9月30日退还。因合同无效，国基公司南宁分公司自占有该履约金时即负有返还义务，其未按时返还，故应支付相应的资金占用费。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，国基公司南宁分公司作为国基公司依法设立的分公司，其民事责任应由国基公司承担。因此，一审法院根据本案的现有证据，以及《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决国基公司南宁分公司、国基公司应返还合同履约金300000元及支付资金占用费给肖斌是正确的。上诉人上诉主张被上诉人肖斌违约、签订合同双方均有过错、上诉人不应向被上诉人支付资金占用费，但对此上诉人未能提供证据予以证实，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。 综上所述，国基公司南宁分公司、国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5961元，由上诉人国基建设集团有限公司南宁土木分公司、国基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十月三十一日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚