浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终331号上诉人（原审被告）：西岸传媒股份有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区湖东路168号宏利大厦23层D室。法定代表人：林阴治，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈业业，福建世好律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈江彬，福建世好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市公共交通总公司。住所地：浙江省宁波市高新区江南路556号。法定代表人：朱德志，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓靖，浙江素豪律师事务所律师。原审被告：宁波西岸二十一城传媒有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区冷静街8号001幢（5-2）室。法定代表人：袁井栋。上诉人西岸传媒股份有限公司（以下简称西岸传媒）因与被上诉人宁波市公共交通总公司（以下简称公交公司）、原审被告宁波西岸二十一城传媒有限公司（以下简称二十一城传媒）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初564号判决，向本院提起上诉。本院2019年4月17日立案后，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人西岸传媒委托诉讼代理人陈业业、陈江彬，被上诉人公交公司委托诉讼代理人胡力明、李晓靖到庭参加诉讼。二十一城传媒经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西岸传媒上诉请求：1.一审法院判决第一项授权经营费中未公平合理扣减履约保证金14634000元；停用和报废车辆授权经营费1712068.36元；因公交公司原因产生的2016年12月1日至2017年5月5日止授权经营费20848438.36元；新车禁止发布商业广告、机动车辆变更及车辆保养等授权经营费2096642.36元；上述合计应当共扣减授权经营费39291149.08元。2.一审法院判决第二项违约金应改为按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付利息。3.本案诉讼费用由公交公司承担。事实和理由：（一）一审法院判决第一项授权经营费60290479.45元中未公平合理扣减履约保证金14634000元以及合同履行过程中94部车停用或报废，21部车进行保养后没有移交二十一城传媒、1部车发生交通事故后没有移交二十一城传媒使用，其应当根据授权车辆为基数，扣减授权经营费用1712068.36元及由于宁波市市场监督管理局过度执法，造成业务无法正常进行，公交公司与二十一城传媒协商一致终止合同经营后，由二十一城传媒提出从2016年12月1日起友好协商终止经营合同，公交公司于2016年11月29日签收文件，但公交公司没有及时答复。二十一城传媒提出终止经营合同后没有开展任何新的业务和公交公司车身发布新的广告，在这之后没有在公交公司处调动车辆，其从2016年12月1日起无需支付授权经营费，由于公交公司怠于答复二十一城传媒终止经营合同报告，其产生的车身授权经营费应由公交公司自行承担即2016年12月1日至2017年5月5日的授权经营费20848438.36元。（1）根据公交公司从2014年7月2日起共发出27份函件可以确认：本案讼争项下的车辆从2014年7月3日起共有94部车停用或报废，21部车进行保养后没有移交宁波西岸使用、1部车发生事故进行修理没有继续移交使用。二十一城传媒无法使用上述车辆发布广告，其应当扣减授权经营费，扣减金额为4878万元除以1648部车辆除以365天*182*（94+21+1）=1712068.36元。一审法院以西岸传媒及二十一城传媒在起诉前对授权经营费金额没有异议为由不予采纳西岸传媒的意见是错误的，西岸传媒及二十一城传媒对本案合同期间约定的授权经营费没有异议，但实际产生的经营费需要核对，公交公司与二十一城传媒对实际经营费金额并未确认过，一审法院偷换概念，造成判决错误。从公平原则出发，车辆减少也应当根据实际情况予以核减授权经营费。（2）根据2012年12月双方签订的《公交车辆车身广告授权经营合同》第四条第二项约定，西岸传媒于2012年12月28日一次性支付履约保证金14634000元，并约定合同到期或双方协商同意终止合同后，待甲乙双方结清所有款项并确认无其他经营问题后，由乙方凭收据向甲方无息收回履约保证金本金。从上述约定分析，履约保证金可以直接冲减授权经营费用。一审法院以履约保证金处理应适用违约责任承担条款没有依据，请求二审法院予以改正。（3）由于宁波市市场监督管理局过度执法，造成业务无法正常进行，二十一城传媒与公交公司口头达成一致协商终止经营合同后，由二十一城传媒出具文件提出从2016年12月1日起友好协商终止经营合同，公交公司于2016年11月29日签收文件，但公交公司一直怠于回复，二十一城传媒鉴于公交公司在长达70多天没有答复的情况下，直至2017年2月9日被逼迫撤回协商终止经营的报告。二十一城传媒从2016年12月1日起提出终止经营合同后均没有开展任何新的业务，也没有在公交公司的车身发布广告，因此其从2016年12月1日起无需支付授权经营费，由于公交公司怠于答复西岸传媒终止经营合同报告，其产生的车身授权经营费20848438.36元（即2016年12月1日至2017年5月5日的授权经营费）应由公交公司自行承担。（4）根据双方签订的《公交车辆车身广告授权经营合同》第八条第二款的约定：乙方不得在甲方新购车辆上线后三个月内发布商业广告，甲方在编制、施行车辆更新计划时须及时告知乙方。根据上述规定，二十一城传媒无法发布3个月广告，其应当扣减授权经营费。上述车辆合计106部，扣减3个月，其合计应当扣减784387.14元。（5）由于公交公司从本案移交的车辆转为机动车辆、临时替补车、公交待用车辆等，造成二十一城传媒无法经营，其应当扣减经营费。公交公司从2014年7月2日起发出6份函件，共有82部车从正常运营车辆转为机动车辆、临时替补车、公交待用车辆，二十一城传媒无法使用上述车辆发布广告，其应当扣减授权经营费，扣减金额为4878万元除以1648部车辆除以365天*182*82=1210255.22元。（6）公交公司没有及时通知车辆保养，造成二十一城传媒更新画面重新制作，其损失应当由公交公司承担。公交公司共发出16份函件，通知因车厢保养要求17部车广告画面被下画，根据双方签订的《公交车辆车身广告授权经营合同》第八条第五款的约定：“本合同履行期间，公交车辆的正常保养、维护及更新由甲方承担，关系媒体广告发布的，事前以书面形式告知乙方”，但上述函件，公交公司均在当天才通知宁波西岸，故应由公交公司承担广告重新制作的费用，每部车制作费为6000元，共计损失6000*17=102000元。由此产生的费用也应当在授权经营费中扣减。（7）由于本案讼争的合同约定授权经营费严重偏离市场规律，西岸传媒及二十一城传媒在确保正常经营的情况下，其经营收支都难以平衡，更何况宁波市市场监督管理局的过度执法，造成二十一城传媒根本无法正常经营，从而直接影响西岸传媒及二十一城传媒正常支付授权经营费。本案讼争合同解除后，公交公司另行委托招标，据了解，其最后合同确认的授权经营费年为2000万元，不及本案讼争合同约定的授权经营费年4878万元的一半。从公平的原则出发，西岸传媒上述扣减经营费的主张也应当支持。（二）一审法院判决第二项中直接判决二十一城传媒支付违约金14634000元（从西岸传媒支付的14634000元履约保证金扣除）没有任何事实与法律依据支持，应予改判为按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付利息。（1）公交公司于2016年10月14日函称尚有两期经营授权费未支付，欠款金额为2016年度公交车身媒体授权费4878万元，2016年10月17日宁波西岸收到该函并注明情况收悉。这说明当时公交公司仅主张欠款金额，并没有主张违约金。合同履行过程中双方达成的还款计划或一方当事人提出的欠款金额没有违约金条款，均视为达成新的还款协议。（2）二十一城传媒收到公交公司2016年10月14日的函件后没有支付授权经营费，其逾期付款，逾期付款的实际损失为公交公司接收款项的利息损失，西岸传媒在一审中同意按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付利息。公交公司提出的诉讼请求按年利率24%的标准计算，年利率24%的为民间借贷利率的上限规定，本案为合同纠纷，其不适用民间借贷的法律规定作为标准，其应以收到款项的利息损失作为支付违约金的标准是最公平合理的。一审法院以年利率24%计算过高，不予支持公交公司的一审诉讼请求是正确的。公交公司答辩称：（一）二十一城传媒未按照合同约定支付授权经营费，一审判决其支付60290479.45元公交车辆车身广告授权经营费合法合理，西岸传媒要求扣减该费用没有任何事实和法律依据。（1）本案合同履行过程中系车辆更替或新增线路导致的旧车报废、新车上路，不存在因报废导致可发布广告车辆的减少，所谓的报废是公交公司为确保公交线路的正常运营，用新车更替旧车，然后将旧车报废，故不能以有车辆报废为由扣减授权经营费。（2）公交公司不予退回履约保证金是行使合同约定的权利，西岸传媒、二十一城传媒未按约支付授权经营费，无权要求退还履约保证金，自然就不存在授权经营费应扣减履约保证金的问题。（3）对西岸传媒的有关终止经营合同的要求，不存在公交公司怠于答复之说，也不存在所谓的公交公司与西岸传媒曾口头达成终止合同之说，无论是依法，还是从西岸传媒的自身行为来看，《公交车辆车身广告授权经营合同》在2016年12月1日至2017年5月5日期间没有解除，西岸传媒、二十一城传媒实际控制着这些车身广告资源，且其还有广告发布行为，故该期间广告授权经营费不应扣除。（4）广告授权经营合同是各方的真实意思表示，“乙方不得在甲方新购车辆上线后三个月内发布商业广告”是各方对权利义务综合考量的约定，均应遵照履行，西岸传媒不能以此要求扣减授权经营费。（5）部分车辆转为机动车、临时替补车、公交待用车等，是各方在签约时就已充分考虑到的正常现象，并不影响授权经营费的结算。（6）对车辆报废、保养引起的广告画面更换，合同明确约定重新制作的费用应由二十一城传媒承担，不能以此影响授权经营费的支付。（7）《公交车辆车身广告授权经营合同》是各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，西岸传媒与二十一城传媒均应按约履行，不能毫无根据地要求扣减授权经营费。（二）公交公司依约完全有权扣除14634000元履约保证金，而因一审此项判决，西岸传媒、二十一城传媒无须再支付合同约定的按年利率24%计算的违约金，已属“非己之利”，现竟要求改判退还履约保证金只按照央行同期贷款利率标准支付利息，真可谓是得陇望蜀，不知满足。（1）公交公司于2016年10月14日函称二十一城传媒尚有两期经营授权费未支付，并不等于公交公司放弃了主张违约金的权利，更不能得出在合同履行过程中双方达成新的还款计划或协议的结论。（2）公交公司不退还14634000元履约保证金，是西岸传媒依法依约应承担的违约后果，本案系西岸传媒、二十一城传媒未按约支付授权经营费导致合同解除，一审法院判决西岸传媒、二十一城传媒支付公交公司14634000元违约金（从履约保证金中扣除）完全合法。公交公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令二十一城传媒支付截至2017年5月5日的公交车辆车身广告授权经营费60290479.45元；二、判令二十一城传媒按年利率24%的标准支付违约金直至前述授权经营费付清之日止（截至2017年5月9日为14226217.93元，之后以60290479.45元为基数计算）；三、判令二十一城传媒支付截至2017年5月5日的新增公交车辆广告授权经营费11319984元；四、判令西岸传媒对前述第一、二、三项款项承担连带清偿责任。原审法院认定事实：2012年12月28日，公交公司与西岸传媒签订广告经营合同1份。该合同约定：一、定义与解释。除本合同外，招标文件、投标文件、中标通知书和双方共同约定成文的其他资料均视作本合同内容，是构成合同不可分割的部分。西岸传媒通过与公交公司签订有关合约，使得西岸传媒取得经营公交公司公交车辆车身广告媒体的权利。二、车身广告媒体。本次授权的车身广告媒体指公交车辆车身外壳，截至2012年12月21日，共有线路148条，线路配置公交车辆1648辆，由于上轮授权期结束后仍有部分车辆的广告发布期尚未到期，最晚的至2012年12月31日。实际交接时如与清单所示数量有差异，公交公司不承担差异责任。三、合作方式和合作期限。公交公司以向西岸传媒出让所属部分公交车辆车身广告媒体的经营权方式，取得西岸传媒支付的授权经营费，合作期限自本合同签订之日起至2017年12月31日止。授权期结束，公交公司即时收回车身广告媒体，西岸传媒必须保证其广告发布期与授权期同步到期。四、授权经营费和履约保证金。公交车辆车身广告媒体授权经营费总计243900000元，由西岸传媒向公交公司分10期支付，第1期24390000元在合同签订后5个工作日内到账，第2至第10期分别在2013年7月1日、2014年1月1日、7月1日、2015年1月1日、7月1日、2016年1月1日、7月1日、2017年1月1日、7月1日前到账。新增的车辆广告授权经营费按本合同第五条的规定标准计算后与上述费用一并支付。公交公司在收取授权经营费后，向西岸公司提供增值税专用发票。保证本合同正常履行，经双方协商同意，西岸传媒一次性向公交公司支付履约保证金14634000元作为履约保证。西岸传媒须在本合同签订后5个工作日内支付到账，公交公司收到履约保证金后开具收据。合同到期或经双方协商同意终止合同时，待双方结清所有款项并确认无其他经营问题后，由西岸传媒凭收据向公交公司无息收回履约保证金本金。五、潜在的车身广告媒体。在本合同履行期间，因公交公司自身生产经营需要发生的公交车辆数量增加视作潜在的车身广告媒体。公交公司在每年的6月15日前，将公交公司的可提供给西岸传媒的公交车辆媒体数告知西岸传媒，西岸传媒收到通知后须在5个工作日内予以确认。如对应的授权期限内的实际授权车辆数超过上期授权车辆数的，公交公司将按每辆30564元的标准，额外收取费用，西岸传媒须在支付对应期限的授权经营费时一并支付。六、跨期广告媒体经营权的处理。鉴于在2013年1月1日前，公交公司尚有部分公交车辆车身广告媒体仍被第三方用于发布广告，双方本着互利互惠、合作共赢的原则，约定这部分车辆的车身广告媒体经营权以实际广告发布时限为准，西岸传媒不要求减免相应费用。七、业务交接。公交公司收到西岸传媒支付的履约保证金和第1期授权经营费后的10个工作日内，应向西岸传媒提供与授权车身广告媒体相关的文书资料，具体包括公交线路资料、车辆编号、车型情况、车身广告发布规范、空车及司名司标规范、广告审批单格式等，以保证西岸传媒业务的正常开展，但不包括公交公司认定为商业机密的任何资料。西岸传媒在收到公交公司相关资料后的15个工作日内，自行组织验收工作，公交公司对西岸传媒的验收工作提供必要的协助。八、特别约定。遇公交公司生产、运营需要，公交线路和公交车辆发生临时性调整的，公交公司在发生后5个工作日内告知西岸传媒，由此产生的收益与损失与双方无涉。西岸传媒不得在公交公司新购车辆上线后3个月内发布商业广告，公交公司在编制、施行车辆更新计划时须及时告知西岸传媒。遇公交公司生产计划与西岸传媒广告发布计划发生冲突时，按西岸传媒广告制作不影响公交公司车辆正常运营的原则，由双方协商解决。本案合同履行期间，公交车辆的正常保养、维护及更新由公交公司承担，关系媒体广告发布的，事前以书面形式告知西岸传媒。公交公司确保公交车辆的正常运营，如遇交通事故造成公交车辆的毁损由公交公司负责追偿，由此而引起的广告需修复或重新制作等所有费用由西岸传媒承担。公交公司在生产经营过程中调整、报废更新车辆所引起的广告需重新制作的所有费用由西岸传媒承担。九、违约责任。公交公司未按合同约定期限单方面终止合同或未按合同约定提供公交车辆车身媒体的，视作公交公司违约。西岸传媒有权解除合同，并要求且仅限于公交公司退还履约保证金本金及按实际经营期限结算授权经营费。西岸传媒未按合同约定期限，单方面终止合同的，视作西岸传媒违约。公交公司有权解除合同，不退还履约保证金，按实际经营期限结算授权经营费。西岸传媒未按合同约定及时交付媒体经营权出让费的，按每逾期1日，向公交公司支付当期授权费的0.5%作为补偿。逾期30个日历日以上的，视作西岸传媒违约。公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。西岸传媒未在签订本合同后按约定时间在宁波市成立全资子公司并在子公司成立后与招标人另行签订三方合同，约定授权经营的履行主体由西岸传媒变更为西岸传媒子公司（但西岸传媒对子公司应履行义务承担连带责任），以子公司名义经营广告业务的，视作西岸传媒违约。公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。十、争议解决。在本合同履行过程中，双方如有争议，应友好协商，协商不成可向公交公司所在地的人民法院提起诉讼等。同日，西岸传媒一次性支付公交公司履约保证金14634000元。2013年1月28日，西岸传媒投资成立全资子公司二十一城传媒。2013年3月28日，公交公司与西岸传媒、二十一城传媒签订三方合同1份。该合同约定，鉴于：一、西岸传媒在公交公司于2012年12月组织的有关公交车车身广告授权经营招标活动中中标，并于2012年12月28日与公交公司签订了广告经营合同；二、前述招标文件和广告经营合同明确，西岸传媒应在宁波市成立全资子公司并在子公司成立后与公交公司另行签订三方合同。明确广告经营合同项下的授权经营的履行主体由西岸传媒变更为西岸传媒子公司，但西岸传媒对子公司应履行义务承担连带责任；三、二十一城传媒即为前述西岸传媒按招标文件和广告经营合同约定设立在宁波市的子公司。根据前述招标文件和广告经营合同及相关法律法规，公交公司、西岸传媒、二十一城传媒就广告经营合同项下的授权经营的履行主体由西岸传媒变更为二十一城传媒的相关事宜达成如下一致意见，以资三方遵照执行：一、三方一致确认，自本合同签订之日起，广告经营合同项下的西岸传媒变更为二十一城传媒，西岸传媒在广告经营合同项下及与之相关协议/合同/会议纪要中的全部权利义务由二十一城传媒承继，西岸传媒对二十一城传媒应履行的义务承担连带责任；二、三方一致确认，西岸传媒之前按广告经营合同约定支付的14634000元履约保证金作为二十一城传媒的履约保证金，在合同到期或经协商同意终止广告经营合同时，待公交公司、二十一城传媒结清所有款项并确认无其他经营问题后，由西岸传媒凭收据向公交公司无息收回履约保证金本金；三、广告经营合同项下第1期6个月的授权经营费24390000元，西岸传媒已于2012年12月底前支付。鉴于二十一城传媒成立之初经营收入有限，第2期授权经营费24390000元中的16000000元由西岸传媒支付公交公司，其余8390000元由二十一城传媒支付公交公司。第3至第10期的授权经营费由二十一城传媒支付公交公司等。2013年4月1日，公交公司与西岸传媒就广告经营合同约定的1648辆车相关信息进行了交接确认。2014年6月13日，公交公司向二十一城传媒发出关于新增车辆授权经营的函，通知二十一城传媒新增车辆数量，并要求支付新增车辆的授权经营费。二十一城传媒收到函件，并由该公司工作人员徐承明在函件右下方注明该公司实际接收的有线路营运公交车数量有出入，需要花时间核实。西岸传媒和二十一城传媒已向公交公司支付第1至第6期的授权经营费。二十一城传媒按约应于2016年1月1日、7月1日前分别向公交公司支付第7、第8期授权经营费各24390000元，二十一城传媒未在约定期限支付。2016年10月14日，公交公司向二十一城传媒发函催讨第7、第8期合计48780000元授权经营费，并明确二十一城传媒对公交公司函告的2014年度至2016年度新增的公交车辆媒体数量未予确认、未额外支付授权经营费。二十一城传媒于2016年10月17日盖章确认收悉。2016年11月29日，二十一城传媒发给公交公司关于协商终止公交车身广告授权经营合同的报告，要求自2016年12月1日起终止经营，并提出友好协商终止双方签订的广告经营合同。2016年12月9日，公交公司向二十一城传媒回函，明确二十一城传媒提出的提前终止合同事宜需进一步研商，在未达成一致意见之前，三方合同与广告经营合同继续有效。并要求二十一城传媒按承诺期限支付2016年上半年的授权经营费，并尽快支付2016年下半年授权经营费。同时要求二十一城传媒派人如实核查合作期间新增公交车数量。二十一城传媒于同日盖章确认签收。2016年12月26日，二十一城传媒向公交公司提交关于2016年宁波公交媒体费支付的报告和关于2017年跨期广告款结算的报告。二十一城传媒在关于2016年宁波公交媒体费支付的报告中提出，该公司于2012年底以2.4亿元中标公交公司的公交车身媒体以来，双方一直合作良好。尽管该公司由于比上一经营单位的授权经营费增长了近4倍，这些年一直处于亏损状态。但始终严格遵守合同，连续3年足额上缴应支付公交公司的授权经营费。但进入2016年2月以来，由于竞争对手的恶意举报，该公司被宁波市工商管理部门进行调查。在调查期间，客户对该公司产生不信任，纷纷与该公司提前解除合约，造成直接损失合同金额超15000000元，恶意拖欠款达30000000元，致使该公司无法及时支付公交公司授权经营费。现在如经过协商一致，同意合作期限至2016年12月31日止，尽管面临重重困难，该公司本着诚信合作的原则和遵守合约的精神承诺，2016年上半年的授权经营费，以履约保证金抵偿部分，其余部分于2017年1月30日前付清，2016年下半年的授权经营费于2017年6月30日前付清等。二十一城传媒在关于2017年跨期广告款结算的报告中提出，鉴于双方经友好，如终止了广告经营合同，2017年起该公司将不再经营公交车身广告。但由于目前有一小部分客户的广告投放周期是从2016年跨期投放到2017年，为保证客户投放的延续性，满足客户的市场需求，共同维护和培育宁波公交车身广告客户，特向公交公司申请延续该部分客户的广告投放期限。该部分客户在使用公交公司2017年公交车身投放广告涉及的款项结算，按双方原有协议，按天结算，折算到每辆车每年29599.50元，按365天计，每辆车每天为81元。建议部分合同时间最迟至2017年底，客户支付时间也同样延续到2017年下半年。该公司承诺跨期客户的款项于2017年5月结算付款。鉴于部分延期客户可能在投放过程中出现因市场或政策原因中途要求停止发布广告现象，一旦出现该情况，该公司将及时书面通知公交公司，并及时与该客户终止协议，停止该客户的广告发布，广告款项按实际使用时间计算等。2017年2月9日，二十一城传媒向公交公司提交关于撤销《关于协商终止公交车身广告授权经营合同的报告》的通知。该通知载明：该公司因业内众所周知的原因，商誉严重受损，无法对外开展正常经营活动，被迫于2016年11月29日向公交公司发出关于协商终止公交车身广告授权经营合同的报告。后公交公司与该公司经过多次的积极磋商，达成友好协作、互利共赢的共识，该公司得以有信心继续经营，现特此通知公交公司撤销关于协商终止公交车身广告授权经营合同的报告，同时该公司将于近期提交未付的授权经营费用付款计划并按计划付款。2017年3月17日，二十一城传媒向公交公司提交承诺函，承诺2016年第一季度的授权经营费将于2017年4月30日前付清，2016年第二季度的授权经营费将于2017年5月31日前付清，2016年下半年的授权经营费于2017年6月30日前付清，2017年上半年的授权经营费将于2017年9月30日前付清，2017年下半年的授权经营费，以履约保证金进行冲抵后于2017年底前付清。2017年3月31日，西岸传媒向公交公司提交承诺书，载明：就二十一城传媒2017年3月17日出具的关于公交车身媒体广告授权经营费支付的承诺函，该公司郑重向公交公司保证履行之前的所有承诺，承担连带责任，按承诺函中的付款安排与二十一城传媒一起及时向公交公司付款。2017年5月3日，公交公司向二十一城传媒发送解除合同通知书，同时抄送西岸传媒。该通知书主要内容：广告经营合同明确每期授权经营费在每年1月1日和7月1日前支付，第7、8、9期的授权经营费各24390000元按约应分别在2016年1月1日、7月1日、2017年1月1日前支付，但二十一城传媒迟迟未予支付。为此，公交公司已多次书面和上门催讨，但一直未见付款，只在2017年4月26日支付5195000元，严重违约。广告经营合同明确约定，未及时支付授权经营费，逾期30日以上的，公交公司有权解除合同。鉴于二十一城传媒的严重违约行为，公交公司决定依约解除广告经营合同，故特此通知二十一城传媒。请二十一城传媒在接到通知后立即和西岸传媒与公交公司处理合同解除的结算和善后事宜，向公交公司立即付清相关授权经营费并承担违约责任。二十一城传媒、西岸传媒分别于2017年5月5日、5月11日签收该通知书。根据广告经营合同约定，二十一城传媒应于2017年1月1日前支付第9期（2017年1月1日至2017年6月30日）授权经营费24390000元，由于公交公司于2017年5月5日已经解除广告经营合同，该期授权经营费从2017年1月1日计算至2017年5月5日为16705479.45元（24390000×2÷365×125）。截至2017年5月9日，二十一城传媒尚欠公交公司授权经营费60290479.45元（24390000×2+16705479.45-5195000）。2013年4月1日至2014年5月31日期间，公交公司新增公交车195辆、报废车辆89辆。2014年6月1日至2015年5月31日期间，公交公司新增公交车95辆、报废53辆。2015年6月1日至2016年5月31日期间，公交公司新增公交车90辆、报废82辆。原审法院认为：公交公司与西岸传媒签订的广告经营合同，公交公司与二十一城传媒、西岸传媒签订的三方合同，均系合同各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，各方当事人均应按约履行。本案的争议焦点为：一、二十一城传媒应支付公交公司的授权经营费应否扣减履约保证金；二、合同履行过程中有无车辆报废，应否扣减报废车辆的授权经营费；三、公交公司新增的车辆应否交付二十一城传媒，二十一城传媒应否承担新增车辆的授权经营费；四、2016年12月1日至2017年5月5日期间的授权经营费应否扣除；五、本案的违约金应如何确定。关于第一个争议焦点，公交公司认为，广告经营合同约定，合同到期或经双方协商同意终止合同时，结清所有款项并确认无其他经营问题后，无息退还履约保证金。西岸传媒未按合同约定及时支付授权经营费的，逾期30个日历日以上的，视作西岸传媒违约，公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。现二十一城传媒、西岸传媒未付清授权经营费，故其无权要求退还履约保证金，不存在授权经营费中应扣减履约保证金的问题。西岸传媒认为，履约保证金实际是担保性质，双方在广告经营合同中既约定履约保证金，又约定违约金，违反公平原则，该约定无效，应以扣减方式退还履约保证金。对此，该院认为，公交公司、西岸传媒在广告经营合同中既约定合同到期或经双方协商同意终止合同时，结清所有款项并确认无其他经营问题后，无息退还履约保证金，又约定西岸传媒逾期支付授权经营费30个日历日以上的，视作西岸传媒违约，公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。上述约定内容表明，在双方均按约履行或协商终止合同并结清所有款项及确认无其他经营问题情况下，公交公司无息退还履约保证金，而在二十一城传媒未按约支付授权经营费，超过合同约定的30个日历日，公交公司提出解除合同情况下，公交公司不退还履约保证金。本案系二十一城传媒未按约支付授权经营费超过约定期限导致合同解除，对履约保证金的处理应适用违约责任承担条款，故履约保证金不宜直接在授权经营费中予以扣除。关于第二个争议焦点，公交公司认为，虽存在报废车辆，但报废后更换成新车，每年新增车辆的数量大于报废车辆的数量。二十一城传媒、西岸传媒明知报废车辆不影响其广告发布，故广告经营合同并无相关授权经营费调整的约定，二十一城传媒、西岸传媒之前如数支付授权经营费和其出具给公交公司的有关授权经营费支付的报告和承诺书等证据，可以证明车辆报废不导致授权经营费的扣减。西岸传媒认为，虽广告经营合同约定报废、更新车辆重新发布的广告费由其承担，但并不意味着授权经营费也由其承担。相反，因二十一城传媒不得在新增车辆上线后3个月内发布商业广告，及因车辆转为机动车、临时替补车、公交待用车等造成无法经营，应扣减相应的授权经营费。对此，该院认为，广告经营合同已对出现车辆报废情况进行约定，该约定并未提及扣减报废车辆的授权经营费。合同履行过程中，公交公司每年新增车辆的数量超过报废车辆的数量，公交公司在计算新增车辆时已经扣减报废车辆，且二十一城传媒在与公交公司的多次沟通函件中，并未提及授权经营费扣减问题，而是一直按广告经营合同约定的金额支付授权经营费。二十一城传媒、西岸传媒在公交公司起诉前对公交公司主张的授权经营费金额也无异议，只是要求放宽付款期限。故西岸传媒要求扣减报废车辆的授权经营费缺乏事实依据，该院不予采纳。关于第三个争议焦点，公交公司认为，新增车辆不存在交付问题，公交公司只要履行告知程序即可。广告经营合同就合作期间新增车辆约定，公交公司在每年的6月15日前，将其可提供给西岸传媒的车辆数告知西岸传媒。故不存在西岸传媒所说的车辆交付问题。公交公司按约每年以书面形式向二十一城传媒告知新增车辆数据，公交公司在2016年10月14日的函中已函告2014年度至2016年度新增车辆数量，二十一城传媒收函后也未提出异议，说明公交公司已履行告知程序。事实上，二十一城传媒的工作人员进驻公交公司各运营现场，其对包括新增车辆在内的所有车辆情况都是掌握和清楚的，且二十一城传媒也在新增车辆上发布广告，故二十一城传媒应支付新增车辆的授权经营费。西岸传媒认为，广告经营合同约定，原有车辆办理交接手续包括公交线路资料、车辆编号、车型情况、车身广告发布规范、空车及司标规范等，新增车辆也应按该条约定办理交接，由于公交公司未提供交接清单，故无法确定新增车辆的数量，公交公司此项主张依据不足。对此，该院认为，虽广告经营合同约定公交公司在每年的6月15日前，将其可提供的车辆数告知西岸传媒，如对应的授权经营期限内的实际授权车辆的数量超过上期授权车辆的数量的，公交公司按每辆30564元的标准收取费用，但根据原有车辆办理交接手续情况及公平原则，公交公司应将新增车辆的具体情况告知二十一城传媒，以便二十一城传媒掌握确切情况后加以利用。根据认定事实，双方并未对新增车辆进行有效核对，公交公司也未提供充分证据证明二十一城传媒掌握新增车辆全部情况并在新增车辆上发布广告，故公交公司要求二十一城传媒支付新增车辆授权经营费的诉讼请求，难以支持。关于第四个争议焦点，公交公司认为，西岸传媒提出的公交公司与二十一城传媒以口头形式达成提前终止合同的事实并不存在，公交公司也没有怠于答复，而是以书面形式及时答复不同意终止合同，二十一城传媒对提前终止合同自身存在反复，并在提出终止要求后又发函撤销，故2016年12月1日至2017年5月5日期间的授权经营费并不存在扣减的问题。西岸传媒认为，二十一城传媒曾于2016年11月29日向公交公司提出于2016年12月1日起友好协商终止合同，而公交公司怠于答复，由此产生的责任应由公交公司自行承担，即2016年12月1日至2017年5月5日期间的授权经营费应予扣减。对此，该院认为，公交公司于2016年11月29日收到二十一城传媒的函件后，于2016年12月9日书面回函，明确不同意提前终止合同，故公交公司不存在怠于答复的问题，而二十一城传媒之后又书面通知公交公司撤销提前终止的要求，故涉案合同并未在2016年12月1日终止，二十一城传媒应按合同约定支付2016年12月1日至2017年5月5日期间的授权经营费。关于第五个争议焦点，公交公司认为，广告经营合同约定授权经营费的支付时间，并约定每日违约金为授权经营费的0.5%，二十一城传媒逾期支付授权经营费，应当依约支付违约金，公交公司现根据实际情况主动调低违约金计算标准，合法合理，应予支持。西岸传媒认为，公交公司主张的违约金过高，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金，而公交公司的损失也只是利息损失。对此，该院认为，公交公司、西岸传媒在广告经营合同中约定，西岸传媒未按合同约定及时支付授权经营费的，按每逾期一日，向公交公司支付当期授权经营费的0.5%作为补偿。逾期30个日历日以上的，视作西岸传媒违约，公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。公交公司因二十一城传媒未按约支付授权经营费超过30个日历日，依约通知解除涉案合同，根据广告经营合同约定，二十一城传媒应支付公交公司违约金14634000元。公交公司要求二十一城传媒支付违约金的计算方法，与广告经营合同约定的违约金不符，且按年利率24%计算违约金过高，该院不予支持。综上，公交公司的诉讼请求，有理部分，该院予以支持。二十一城传媒经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、宁波西岸二十一城传媒有限公司于本判决生效之日起三十日内支付宁波市公共交通总公司公交车辆车身广告授权经营费60290479.45元；二、宁波西岸二十一城传媒有限公司支付宁波市公共交通总公司违约金14634000元（从西岸传媒股份有限公司已支付的14634000元履约保证金中扣除）；三、西岸传媒股份有限公司对宁波西岸二十一城传媒有限公司应支付的上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回宁波市公共交通总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费470983元，由宁波市公共交通总公司负担54561元，宁波西岸二十一城传媒有限公司、西岸传媒股份有限公司负担416422元；财产保全费5000元，由宁波西岸二十一城传媒有限公司、西岸传媒股份有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点一是授权经营费中是否应扣减履约保证金及相关费用39291149.08元，二是案涉违约金如何计算。关于争议焦点一，授权经营费中是否应扣减履约保证金及相关费用39291149.08元。根据西岸传媒上诉主张，其要求扣减的上述费用系由履约保证金14634000元，停用和报废车辆授权经营费1712068.36元，2016年12月1日至2017年5月5日授权经营费20848438.36元，新车禁止发布商业广告、机动车辆变更及车辆保养等授权经营费和广告制作费2096642.36元共四部分组成，对此分析如下：1.关于履约保证金14634000元。公交公司与西岸传媒签订的《公交车辆车身广告授权经营合同》第四条经营授权费和履约保证金第（二）款约定，合同到期或经双方协商同意终止合同时，待双方结清所有款项并确认无其他经营问题后，由西岸传媒凭收据向公交公司无息收回履约保证金本金。第九条违约责任第（二）款第2项约定，西岸传媒未按合同约定及时交付媒体经营权出让费的，按照每逾期一日，向公交公司支付当期授权费的5‰作为补偿。逾期30个日历日以上的，视作西岸传媒违约。公交公司有权解除合同，不退还履约保证金。根据查明事实，本案系西岸传媒与二十一城传媒未按约支付授权经营费导致公交公司解除合同，而非合同到期或双方协商同意终止合同，西岸传媒要求履约保证金直接冲抵授权经营费，无合同依据。原审法院认定对履约保证金的处理适用违约责任承担条款，符合双方合同第九条的约定，并无不当。2.关于停用和报废车辆授权经营费1712068.36元。经查，案涉合同系对经营期间的授权经营费进行总体约定，未对报废车辆的授权经营费扣减作出约定。西岸传媒虽在二审中对公交公司新增和报废车辆数量提出异议，但未提供充分的反驳证据予以证明，原审法院结合新增车辆经营的函、新增车辆行驶证等证据认定新增车辆数量高于报废车辆数量，并无不当。在运营车辆总数增加，且原审未支持公交公司新增车辆收取运营费的情况下，西岸传媒要求扣减停用和报废车辆授权经营费的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于2016年12月1日至2017年5月5日授权经营费20848438.36元。西岸传媒要求扣减该费用的理由是公交公司怠于回复终止合同的文件，且其在此期间没有开展业务。经查，公交公司已于2016年12月9日复函明确表示不同意提前终止合同，二十一城传媒之后也书面通知公交公司撤销终止合同的要求，西岸传媒在诉讼中亦未提交公交公司阻止其在该期间经营的证据，其要求扣减该期间相应经营费的主张没有事实和法律依据。4.关于新车禁止发布商业广告、机动车辆变更及车辆保养等授权经营费和广告制作费2096642.36元。案涉经营合同第八条第（一）款约定，遇公交公司生产、运营需要，公交线路和公交车辆发生临时性调整的，公交公司在发生后5个工作日内告知西岸传媒，由此产生的收益与损失与双方无涉。第八条第（二）款约定，西岸传媒不得在公交公司新购车辆上线后3个月内发布商业广告，公交公司在编制、施行车辆更新计划时须及时告知西岸传媒。第八条第（七）款约定，公交公司在生产经营过程中调整、报废更新车辆所引起的广告需重新制作的所有费用由西岸传媒承担。可见，西岸传媒要求的新车三个月内不能发布广告、部分车辆调整变更、保养等授权经营费和广告制作费的扣减均不符合上述合同约定，其上诉理由不能成立。综上，西岸传媒要求扣减的履约保证金及相关费用39291149.08元，均无相应合同及法律依据，其该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二，案涉违约金如何计算。支付违约金系违约责任承担的一种方式。如前所述，案涉经营合同第九条违约责任条款已经约定，西岸传媒发生相关违约情形时，公交公司不退还履约保证金，故在二十一城传媒逾期30个日历日未支付授权经营费，公交公司依约通知解除合同的情况下，原审法院认定履约保证金14634000元可以作为违约方支付违约金的数额，并无不当。西岸传媒在诉讼中未提交证据证明违约金过分高于造成的损失，其要求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，西岸传媒的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238256元，由西岸传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梅 冰审判员 王晓波审判员 伍华红二〇一九年十月十七日书记员 王曼菁