重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终76号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）杨灵福，男，汉族，1976年9月6日出生，小学文化，商人，住浙江省台州市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年3月17日被刑事拘留，次月23日被执行逮捕，同年8月26日被取保候审，2016年12月21日重庆市酉阳县人民检察院做出不起诉决定。2018年2月12日再次被刑事拘留，3月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。辩护人（指定）熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱万利，男，汉族，1968年2月16日出生，初中文化，商人，户籍地浙江省台州市，现住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年10月22日被刑事拘留，11月27日被执行逮捕，2016年8月26日被取保候审，2016年12月21日重庆市酉阳县人民检察院作出不起诉决定。2018年2月12日再次被刑事拘留，3月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。辩护人（指定）冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）敖兵，男，1970年12月16日出生，汉族，高中文化，商人，住重庆市北碚区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年11月1日被刑事拘留，次月9日被执行逮捕，2016年8月26日被取保候审，2016年12月21日重庆市酉阳县人民检察院做出不起诉决定。2018年2月10日再次被刑事拘留，次月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。辩护人彭智良，重庆万诚律师事务所律师。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人杨灵福、朱万利、敖兵犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年7月15日作出（2018）渝0242号刑初233号刑事判决，杨灵福、朱万利、敖兵不服该判决，提出上诉。本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官袁小华，检察官助理刘丹出庭履行职务。上诉人杨灵福、朱万利、敖兵及辩护人熊绍文、冉景涛、彭智良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定，2015年4月左右，被告人杨灵福到重庆与被告人朱万利、叶灵智谈起成立公司虚开增值税发票的事项后，被告人朱万利联系上敖兵，后四人相约在重庆共同商谈注册成立公司虚开发票的事项，约定由杨灵福负责联系业务，叶灵智、朱万利负责公司日常事务，敖兵负责疏通关系等内容。2015年5月，杨灵福、朱万利、叶灵智到酉阳县城后住在时代大酒店与敖兵再次商谈成立公司的有关事项和公司的操作模式，后在敖兵的带领下，杨灵福、朱万利、叶灵智到酉阳县国税局商谈成立公司的事项，决定将公司成立在酉阳县龙潭镇，并由敖兵带领朱万利、叶灵智在龙潭街上租用了房屋作为公司的办公用房，同时又到酉阳县渝友会计事务所办理公司有关手续。2015年6月，杨灵福、朱万利、敖兵、叶灵智以石奇、张星的名义在酉阳县龙潭镇注册成立重庆鑫然珠宝有限公司，以杨中亮、徐昊的名义注册成立重庆至诚珠宝有限公司，并于同月15日在酉阳县工商行政管理局办理了注册登记，两公司的经营范围为加工、销售金银首饰、珠宝玉器、黄金、黄金饰品等。在此期间，杨灵福、叶灵智、朱万利均未使用其真实名字，叶灵智冒用的是“叶建兵”的名字，朱万利冒用的是“胡仁杰”的名字，杨灵福使用的是“张总”的称呼。重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司成立后，主要由叶灵智、朱万利负责日常的管理工作，杨灵福主要在外负责进项、销项增值税发票的联系，由敖兵介绍了冯某担任该两家公司的会计，敖兵负责与相关部门的协调。敖兵每月以电话联系的方式向会计冯某打听了解该两公司开出的销项发票情况，以便掌握开出的金额。至2015年10月，杨灵福、朱万利、叶灵智共分给敖兵人民币12万元（案侦中被公安机关收缴）。2015年7月至9月，杨灵福、朱万利、叶灵智以重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司的名义虚开进项和销项增值税发票的具体情况如下：一、重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司成立后，自2015年7月至9月，杨灵福、朱万利、叶灵智以上述两个公司的名义，在没有真实黄金货物交易的情况下，经杨灵福、朱万利与他人电话联系，并支付一定费用后分别从深圳市金雅福首饰制造有限公司、重庆泰和泰珠宝加工销售有限公司、深圳市粤通国际珠宝股份有限公司共计虚开进项增值税专用发票182份，价税合计120447512.00元，进项税额合计17500920.36元。后由叶灵智、朱万利以及公司会计冯某到酉阳县国税局进行认证抵扣税款，重庆鑫然珠宝有限公司缴纳税款15863.24元，重庆至诚珠宝有限公司缴纳税款15465.54元。二、重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司成立后，自2015年7月至9月，杨灵福、朱万利、叶灵智以前述两个公司的名义，在没有真实的黄金货物交易的情况下，经他人与杨灵福、叶灵智电话联系，在收取一定费用后分别向北京大地荣光商贸有限公司、衡水晟源物资有限公司、南京聚影博贸易有限公司、南京君影仁贸易有限公司、重庆先标商贸有限公司等公司虚开销项增值税专用发票931份，价税合计107316953.00元，销项税额合计为15593063.04元。三、重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司虚开的销项增值税发票931份，经重庆海安税务师事务所有限责任公司鉴定：其中329份发票已经被认证抵扣税款，造成税收损失金额为5507952.62元；余下的602份发票尚未确定是否已被认证抵扣，可能造成税收金额潜在损失合计10085110.42元。一审审理中，被告人杨灵福、朱万利如实供述了自己的犯罪事实，案侦中被告人敖兵在公安机关退赃款12万元，但审理中被告人敖兵否认了参与共谋成立公司虚开增值税专用发票的事实，同时称其所得12万元人民币是朱万利支付的货款，但朱万利当庭对此予以否认，称与敖兵不存在货物交易。根据被告人杨灵福和同案关系人叶灵智的供述，他们购进增值税专用发票是以开具票面金额按1.6%-1.8%的标准支付费用，开出的销项增值税专用发票则是以票面金额按2.2%收取费用。另查明，2015年10月21日，朱万利在重庆市九龙坡区石桥铺被抓获；2015年10月30日，敖兵在重庆市渝北区红石支路“通庆不锈钢”门市部被抓获；2016年3月16日，杨灵福在武汉市江岸区艾客来酒店被抓获。2018年2月9日，朱万利在浙江省临海市杜桥镇富沈村兴法夜宵排档被抓获；2018年2月9日，杨灵福在浙江省临海市杜桥镇坦田鞋店旁一居民楼内被抓获；2018年2月10日，敖兵在重庆市北碚区城南逸景苑11栋1单元3-1被抓获。上述事实，有下列证据予以证实:1.物证。重庆鑫然珠宝有限公司和重庆至诚珠宝有限公司的公章各一枚，石奇、杨中亮的私章各一枚，石奇、杨中亮、张星、许昊的身份证各一张，U盾23个，无线上网卡一个。2.受案登记表。3．立案决定书。4.拘留证、延长拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、延长侦查羁押期限决定书。5.酉阳县公安局移送案件通知书。6.河北省衡水市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表。7.户籍信息。8.公司登记申请书。9.稽查报告。10.情况说明。11.重庆三峡银行贷记来账自动入账凭证。12.重庆三峡银行网上银行业务专用凭证。13.酉阳融兴村镇银行关于至诚公司交易记录。14.抓获经过。15.记账凭证、出库单。16.鑫然公司、至诚公司与泰和泰公司、黄翠华、李秀兰的交易明细。17.增值税专用发票认证明细表、增值税专用发票原件和复印件。18.增值税专用发票抵扣明细表。19.国税局协查回复。20.虚开证明、已证实虚开通知单。21.刑事判决书二份。22.南京市栖霞区市场管理局企业登记资料。23.天津市河东区市场管理局企业登记资料对天津市厚得万商贸有限公司的登记情况证明。24.北京市工商行政管理局出具的工商登记基本信息。25.鉴定意见。26.重庆两江新区市场和质量监督管理局出具的企业信息报告。27.证人崔某、王某、王某2、李某、张某、史某、官某、景某、陈某、许某、冯某等人的证言。28.同案关系人叶灵智的供述与辩解。29.被告人杨灵福、朱万利、敖兵的供述和辩解。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人杨灵福、朱万利、敖兵伙同叶灵智（在逃）为谋取非法利益，违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实黄金货物交易的情况下，虚构资金流，虚开增值税专用发票，骗取抵扣税款，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，均应依法追究刑事责任。共同犯罪中，被告人杨灵福、朱万利起主要作用，系主犯；被告人敖兵起次要作用，系从犯，案侦中被告人敖兵退回了所得赃款，依法对敖兵减轻处罚。被告人杨灵福、朱万利归案后如实供述犯罪事实，均系坦白，且认罪态度较好，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨灵福犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人朱万利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币180000元。三、被告人敖兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币150000元。四、对三被告人违法所得依法予以追缴。上诉人杨灵福提出：1.现有证据不足以证明销项所涉及的采购方是否将开具的增值税专用发票作为支付凭证，未形成证据锁链证明杨灵福等人虚开增值税发票。2.公诉人没有举示证据证明杨灵福等人的收益证据，也没有举示证据证明鑫然公司和至诚公司应该缴纳的增值税、国家的损失有多少。3.杨灵福没有关于发票方面的业务，也没有垫资，没有获得具体的收益，不应认定为主犯。4.杨灵福有立功表现。杨灵福辩护人提出：1.一审判决认定杨灵福虚开增值税专用发票的证据不足，没有证据证明销项所涉及的采购方将发票作为支付凭证，公诉人也没有举示上诉人的获利情况和国家的实际损失。2.一审判决人认定杨灵福系主犯，与客观事实不符。公司的组建是叶灵智和朱万利垫资成立，虽然杨灵福在供述中承认部分垫资，但是没有证据证实，杨灵福也没有获得收益。3.杨灵福有立功表现。上诉人朱万利提出：1.朱万利不是主犯，没有投资，在公司处于次要地位，也没有联系发票的买卖，是受杨灵福和叶灵智的指派，没有获得收益。2.有602份发票未确定已被认证抵扣，没有直接证据证明给国家造成了10085110.42元的损失，不能算作量刑依据。3.具有坦白情节，认罪态度好，且系初犯，一审量刑过重。朱万利辩护人提出：1.朱万利等人虚开的602张发票，尚未被认证抵扣，不能认定给国家造成了税收损失。2.上诉人朱万利在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。3.上诉人没有获利或者获利较少。4.一审量刑过重，请求二审法院依法予以改判。上诉人敖兵提出：1.本案的证人证言不属实，同案被告人的供述也不真实，与客观事实不相符。2.敖兵在鑫然公司和至诚公司没有股份，不是公司股东。3.办案机关存在违法办案，敖兵在公安机关的供述和辩解是在意识不清晰的情况下做出的。敖兵辩护人提出：1.本案程序严重违法，主要体现在经过第一次侦查后，检察院作出了不起诉决定书，在没有以其他程序撤销该决定书之前，对本案重新启动侦查程序有违法律规定。其次是本案没有按照公安部的规定对于可能判处十年以上有期徒刑的，公安机关在讯问时应当全程录音录像，故侦查机关的行为不具有合法性。2.因侦查机关的第一次侦查程序不合法，证明上诉人敖兵等三人犯罪的证据不足，也缺失石奇等人的印证。3.上诉人敖兵没有犯罪的主观要件，也没有参与实施犯罪，只是一个中间介绍人。4.对于税务损失，应当由税务机关查证，不是由中介机构进行评估和鉴定。5.本案是自然人犯罪，单位不是被告人，敖兵没有参与公司管理，因此，敖兵不构成犯罪。6.量刑上，税务部门监管失误，造成犯罪金额巨大，且检察机关作出的不起诉决定书造成上诉人敖兵等人失去了自首的机会。7.敖兵的的行为对犯罪不起任何关键作用，且系偶犯和初犯，有悔罪表现。8.敖兵为民营企业家，家庭负担重，一审量刑过重，请求对敖兵从轻处罚。出庭检察官提出，本案涉及的不起诉决定书系存疑不起诉，法律规定，存疑不起诉如果有新的证据出现，仍然可以提起公诉，之前收集的证据依然合法有效。虚开增值税专用发票侵犯的是我国税收秩序，对于上诉人虚开的增值税专用发票是否抵扣税款不影响该罪的构成。三上诉人的供述证实开设公司系四人商谈的结果，杨灵福、朱万利和叶灵智负责公司的管理和业务，系主犯。敖兵负责外围工作的协调，且由朱万利介绍，系从犯。敖兵不是受骗而参与犯罪。虽然敖兵不清楚朱万利等三人的真实身份，但是其明知开设公司是用于虚开增值税专用发票而参与进来，并获取利益，应当认定为是犯罪行为。对于敖兵的认罪态度问题，不能认定其具有悔罪的诚意和态度。故出庭检察官认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。二审查明事实和证据与一审相同。关于本案的争议问题，现综合评判如下：一、关于上诉人杨灵福、朱万利、敖兵是否构成虚开增值税专用发票罪的问题经审查认为，三上诉人构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票是指虚开增值税专用发票的行为，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开。虚开增值税专用发票罪属于危害国家税收征管犯罪，行为人只要有虚开增值税专用发票的行为，并足以危害国家税收征管，造成国家税款损失的，均构成该罪，行为人是否认证抵扣税款或者是否实际造成国家损失均不是本罪成立。根据上诉人杨灵福、朱万里、敖兵以及叶灵智的供述，证明四人商议以开设公司的方式虚开增值税专用发票。重庆鑫然珠宝公司和重庆至诚珠宝有限公司所开具的进项增值税专用发票182份，价税合计120447512元，进项税额合计17500920.36元，已经被用于抵扣税款。鉴定报告亦证实重庆鑫然珠宝公司和重庆至诚珠宝有限公司虚开的增值税销项发票已经有329份被认证抵扣税款，已经造成的税收损失金额为5507952.62元。故，三上诉人的行为严重危害了国家税收征管秩序，造成了巨大的税收损失，构成虚开增值税专用发票罪。二、关于主从犯地位的认定问题根据上诉人杨灵福、朱万利、敖兵以及叶灵智的供述，四人成立公司虚开增值税专用发票，由叶灵智和朱万利负责公司的日常管理工作，杨灵福负责联系进项和销项增值税专用发票，敖兵负责与相关部门协调。四人分工明确，杨灵福、朱万利和叶灵智在实施虚开增值税犯罪的行为中，负责公司的运作、联系业务和具体的虚开工作，起主要作用，系主犯；敖兵实施的行为起次要作用，系从犯。上诉人杨灵福和朱万利提出自己没有出资、没有获得收益、没有开具发票业务的专业知识，不是主犯的理由不成立，不予采纳。三、关于本案的程序问题1.关于不起诉决定书的问题。经查，重庆市酉阳县人民法院于2016年12月21日作出的《不起诉决定书》，系存疑不起诉决定书，根据法律规定，人民检察院在发现新证据，符合起诉条件的，可以提起公诉。上诉人敖兵的辩护人提出没有经过撤销程序对该不起诉书撤销之前，公诉机关提起公诉属程序违法的理由不成立，不予采纳。2.关于证据合法性问题。本案中，公诉机关举示了被告人的供述与辩解、证人证言、重庆鑫然珠宝公司和重庆至诚珠宝有限公司虚开的进项和销项增值税专用发票、税务机关的协查回复、重庆海安税务师事务所的鉴定意见书。证据之间相互印证，形成证据锁链，足以证明三上诉人伙同叶灵智设立公司虚开增值税专用发票的事实。上诉人敖兵的辩护人提出被告人供述没有同步录音录像，属于重大程序违法的理由，经查，讯问时没有同步录音录像并不属于程序违法，敖兵在公安机关所做的供诉均有敖兵的签字确认，与杨灵福和朱万利的供述相互吻合，与敖兵同监室人员的证实、证人冯某的证言也能相互印证，没有证据证明敖兵的供述是公安机关非法取得。敖兵的辩护人提出认定虚开增值税发票数额和是否造成财产损失是税务部门的专项职权，鉴定机构的主体不合法的理由，经审查，本案中的鉴定意见由重庆海安税务师事务所出具，该鉴定机构具有重庆市司法局颁发的资格证书，本案所涉及的税收数额巨大，由具有相关资质的第三方机构进行鉴定，符合法律的规定，对其鉴定结论应予采纳。上诉人敖兵提出自己在公安机关的供述系其在意识不清晰的状态下做出的理由，经审查认为，敖兵系成年人，其所做供述均由本人签字捺印予以确认，没有证据证明其供述是在意识不清晰的状况下做出，故该项理由不成立，不予采纳。四、关于量刑问题经查，法律规定，构成虚开增值税专用发票罪，虚开数额在二百五十万元以上的，属于《刑法》第二百零五条规定的“数额巨大”。本案的鉴定结论证实，重庆鑫然珠宝公司和重庆至诚珠宝有限公司虚开销项增值税发票931份，其中329份已经被认证抵扣税款，造成税收损失金额5507952.62元，余下602份发票可能造成税收金额潜在损失合计10085110.42。本案的其余证据亦证实两家公司虚开进项增值税专用发票182分，价税合计120447512元，进项税额合计17500920.36元。无论是两家公司开出的进项发票还是销项发票，均达到法律所规定的数额巨大标准，依法应判处十年以上有期徒刑的刑罚。五、关于三上诉人及其辩护人提出的其他理由关于上诉人杨灵福及其辩护人提出杨灵福有立功表现的理由。经查，没有证据予以证实，不予采信。关于上诉人朱万利提出具有坦白情节，且认罪态度较好的理由。经查，朱万利的坦白情节以及认罪态度问题，一审判决已经予以认定，不再重复评价。关于上诉人敖兵的辩护人提出敖兵没有犯罪主观故意，也没有实施犯罪行为的理由。经查，根据同案上诉人的供述和证人冯某的证言证实，上诉人敖兵在明知杨灵福、朱万利等人开设公司虚开增值税专用发票的情况下，为重庆鑫然珠宝公司和重庆至诚珠宝有限公司协调与国税局等相关部门的关系，向冯某打探公司的开票情况，从中获取收益。上诉人敖兵不仅有犯罪故意，也实施了犯罪行为。故辩护人的前述理由不成立，不予采纳。关于上诉人敖兵的辩护人提出本案是自然人犯罪，敖兵没有参与管理，不构成犯罪的理由。经查，根据敖兵和杨灵福等人的分工，其负责为公司处理与相关管理部门的关系，其是否参与公司的管理，并非认定其是否犯罪的标准。故辩护人的前述理由不成立，不予采纳。关于上诉人敖兵的辩护人提出税务部门的监管失误造成犯罪金额巨大，且检察机关的不起诉决定书造成上诉人敖兵失去了自首机会的理由。经查，税务部门的行为与上诉人的犯罪行为之间没有关联性。同时，证据证明上诉人敖兵两次到案均系公安机关的抓获，且敖兵到案后否认自己的犯罪事实，不构成自首，故辩护人的前述理由均不成立，不予采纳。关于上诉人敖兵的辩护人提出敖兵的行为不起关键作用，有悔罪表现，作为一名民营企业家，家庭负担重的理由。经查，敖兵的行为系共同犯罪中的从犯，起次要或者帮助作用，在量刑上已经予以了减轻处罚。敖兵到案后，否认自己的犯罪事实，不具有悔罪表现。敖兵的家庭情况不属法律规定的量刑情节。故辩护人的前述理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨灵福、朱万利、敖兵与叶灵智，违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，虚构资金流，虚开增值税专用发票，骗取抵扣税款，虚开税款数额巨大，构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，杨灵福、朱万利起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；敖兵起辅助作用，系从犯，并退回了所得的全部赃款，对其予以减轻处罚。上诉人杨灵福和朱万利具有坦白情节，依法予以从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 王勐视审判员 段成一二〇一九年十月二十九日书记员 蹇东立