广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终518号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)高某林，曾用名高成林，男，汉族，1978年9月27日出生于广西壮族自治区玉林市，大专文化，原玉林隆邦房地产开发有限责任公司法定代表人，住玉林市玉州区。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2017年5月11日被刑事拘留，2017年5月25日取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪，于2018年1月29日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。2019年9月13日由桂林市象山区人民法院决定取保候审。 辩护人黄胜良，广西中司律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人高某林犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2019年6月18日作出（2019）桂0304刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人高某林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员肖钧丹出庭执行职务，上诉人高某林及其辩护人黄胜良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年11月初，被告人高某林与被害人陈某1结识后自称为隆某公司的法定代表人，并谎称其拥有隆某公司100%的股权，骗取被害人陈某1的信任。而后被告人高某林称愿意以人民币3000万元的价格将隆某公司75%的股权转让给被害人陈某1，被害人陈某1于2012年11月17日与被告人高某林签订了一份股权转让协议。该股权转让协议约定：被告人高某林占有隆某公司100%的股权，并愿意将其占有的隆某公司股权的75%以人民币3000万元的价格转让给被害人陈某1，协议签订后被害人陈某1在10日内向被告人高某林指定账户汇款人民币500万元，被告人高某林在收到500万元后15日内将股权过户给被害人陈某1，后续款项按约定履行。在协议签订过程中，被告人高某林未告知隆某公司其他股东，且使用伪造的“玉林隆某房地产开发有限责任公司”公章在该协议上签字并盖章。双方签订协议后，2012年11月20日被害人陈某1按协议书约定将人民币500万元转至被告人高某林指定的私人账户，但被告人高某林至案发都没有履约。被告人高某林收到该笔款项后，未用于隆某公司的日常经营，而是用于偿还个人债务及转入亲属公司名下。 2013年5月10日桂林市秀峰区人民法院根据原告杨某1的申请依法查封了隆某公司的三宗土地。2013年6月，被害人陈某1发现被告人高某林只占隆某公司25%的股权，经与当时各占该公司15%股权的杨某2、阮某、庞某及被告人高某林协商，三方于2013年6月23日签订了一份股权转让协议，由杨某2、阮某、庞某将所占隆某公司45%的股权以1700万元的价格转让给被害人陈某1，约定2013年6月25日前付股权转让款300万元及其他的付款方式，并约定由被告人高某林承担连带保证责任。2013年7月10日杨某2、阮某、庞某又与被害人陈某1签订了一份补充协议，约定除前期首付定金100万元和转账50万元外，其余款项约定2013年7月11日前付60万元，7月20日前付90万元，7月30日前付600万元，8月20日前付600万元，余款200万元于2014年2月10日前付清。2013年7月31日，按桂林市秀峰区人民法院民事调解书的约定，被告人高某林及隆某公司将所欠原告杨某1债务500万元转移给被害人陈某1承担(该案由被害人陈某1全权代理)。2013年8月23日被害人陈某1又与杨某2、阮某、庞某三人签订了一份股权转让协议，约定杨某2、阮某、庞某将其所占隆某公司45%股权作价1700万元转让给被害人陈某1，并约定2013年10月28日前付清。由于被害人陈某1未按协议约定付款，杨某2、阮某、庞某不同意将股权过户给被害人陈某1，经协商将股权先转到被告人高某林名下，由被告人高某林某1持，被告人高某林于2013年8月28日出具给杨某2、阮某、庞某一份确认函，确认先由被告人高某林某1持隆某公司45%的股权。2013年8月28日杨某2、阮某、庞某又与被害人陈某1、被告人高某林签订了一份转让补充协议，约定被害人陈某1最迟在2013年10月28日前将剩余股权转让款付清。逾期不付清，被害人陈某1将其受让杨某2、阮某、庞某的45%的股权返还给杨某2、阮某、庞某，如违约被害人陈某1向杨某2、阮某、庞某支付违约金200万元。2013年9月2日，杨某2、阮某、庞某三人所占隆某公司45%的股权过户到被告人高某林的名下，2013年9月18日被告人高某林又取得了隆某公司另30%的股权，至此，被告人高某林取得了隆某公司100%的股权，并在工商部门依法办理了工商登记手续。2013年10月29日，被害人陈某1出具了一份通知书给被告人高某林，其内容为鉴于本人未按股权转让协议及补充协议约定履行付款义务而构成严重违约，本人同意按上述协议约定将所受让的隆某公司45%股权（目前该股权由高某林某1持）返还给杨某2、阮某、庞某等三人，同时，本人还赔偿其经济损失200万元。 2013年11月25日，被告人高某林某1表隆某公司与被害人陈某1就股权转让事宜签订了一份股权转让协议，约定将隆某公司75%的股权以人民币3000万元转让给被害人陈某1，被害人陈某1必须在2013年12月31日前付清所有款项。被害人陈某1付清上述款项后，隆某公司在一个月内将公司75%的股权过户到被害人陈某1名下，并约定2012年11月17日所签订的股权转让协议自本协议签字之日起终止履行。被告人高某林使用伪造的“玉林隆邦房地产开发有限责任公司”公章在该协议上签字盖章后交给玉林市公证处公证。2014年1月15日，被告人高某林与被害人陈某1又签订了一份股权补充协议，约定在高某林所持隆某公司75%股权解冻之前，陈某1支付隆某公司股权转让款不超过2100万元。在高某林所持隆某公司的75%股权过户到陈某1名下时，陈某1在15日内支付完剩下的转让款900万元。双方还在协议中明确：杨某2、阮某、庞某所持降邦公司的45%股权原本由陈某1受让，江小霞所持隆某公司的30%股权原本由陈某1受让，前述股权暂由高某林某1持，高某林应在上述股权解冻之日起10内积极办理上述股权转让的工商变更登记手续。此后，被告人一直未办理股权工商变更手续，被害人陈某1也未再付款给被告人高某林。 另查明，从2013年8月1日至2015年11月份，被告人高某林陆续退还被害人陈某1人民币三百九十九万八千五百元(其中2013年8月1日付一百万元，其余的都在2014年11月以后才支付的)。 经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，双方于2012年11月17日、2013年11月25日签订的二份《股权转让协议》中转让方处的“玉林隆某房地产开发有限责任公司”印章印文与样本上的“玉林隆某房地产开发有限责任公司”印章印文不是出自同一印章。 公诉机关为证实其指控主张，当庭宣读和出示了被害人的报案与陈述；证人张某、以庆男、朱某、陈某2等人的证言；股权转让协议复印件一份、网上银行专用凭证复印件一份、营业执照、个人账户查询单、工商银行转账汇款底单等书证；鉴定意见；被告人的供述与辩解；抓获经过、户籍证明等证据。上述证据均经庭审质证核实，予以确认。 原判认为，被告人高某林于2013年前伪造公司印章的行为已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，构成伪造公司印章罪。对于公诉机关指控被告人高某林犯合同诈骗罪，原判认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。本案中，被告人高某林第一次与被害人陈某1签订合同时确实被告人高某林只有25%的股权，其签订的合同存在诈欺行为，但2013年6月份被害人陈某1知道情况后，仍然于2013年7月31日，按桂林市秀峰区人民法院民事调解书的约定，代为承担被告人高某林及隆某公司所欠500万元的债务。且被害人陈某1与被告人高某林及另外的股权人协商购买股权，被告人高某林在此起着积极的作用，2013年9月份被告人高某林从法律意义上讲其取得了公司100%的股权，2013年11月25日双方又签订了股权转让协议。从2013年8月1日至2015年11月份，被告人高某林陆续退还被害人陈某1人民币三百九十九万八千五百元，其中大部分都是在签订第二份合同之后退的款。以上表明，被告人高某林非法占有被害人陈某1资金的意图不明显，不符合合同诈骗罪的构成要件，从而公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足，指控不成立。被告人高某林作为隆某公司的法定代表人，其知道或者应当知道隆某公司伪造了公司印章并使用的事实有其本人在公安机关的多次供述及证人证言所证实，能形成完整的证据锁链。被告人高某林的辩护人认为被告人作为公司法定代表人，使用自己公司未经备案的公章，只是违反公章行政管理规定，而不能上升到刑事案件犯罪的程度，其行为也不构成伪造公司印章罪的辩护意见无法律依据，不予采信。为维护正常的社会管理秩序，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，作出如下判决：被告人高某林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年八个月。 上诉人高某林上诉提出其不构成犯罪，请求二审查明事实后撤销一审判决，改判其不承担刑事责任。理由如下：1.公诉机关在一审时未能出示2012年11月17日的《股权转让协议》原件，公诉机关未出示原件应视为公诉方举证不能，该《股权转让协议》复印件应该排除，不应作为本案定案证据；2.本案的两份《司法鉴定意见书》是使用检材复印件和样本复印件不是采用原件作出的鉴定，按刑事证据规则应予以排除；3.其行为只是属于民事行为，不构成犯罪。 辩护人黄胜良提出与上诉人高某林相同的辩护意见。 桂林市人民检察院出庭检察员认为:一审判决认定上诉人高某林犯伪造公司印章罪事实，有高某林的陈述，证人以庆男、朱某、陈某2等人的证言，鉴定意见等一系列证据予以证实。本案的鉴定意见书中的检材和样本均系公安机关依法取得，可以用作鉴定的样本与检材，鉴定不违反相关的鉴定规则与程序，两份鉴定均可作为本案的定案证据使用。综上，一审判决证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人高某林及其辩护人没有提供新的证据。上诉人及其辩护人对两份司法鉴定意见书提出异议，认为两份司法鉴定意见书的检材和样本应采用原件。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原判认定本案事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，相互间具有关联性，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人高某林于2013年前伪造公司印章的行为已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，构成伪造公司印章罪。上诉人高某林非法占有被害人陈某1资金的意图不明显，不符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定上诉人不构成合同诈骗罪。原判定罪准确。 对于上诉人高某林及其辩护人黄胜良提出不构成犯罪的上诉理由与辩护意见。本院评判如下： 1.关于上诉人高某林及其辩护人黄胜良提出公诉机关未能出示2012年11月17日《股权转让协议》原件而出示复印件，该证据不应作为本案定案证据的理由及辩护意见。经查，2012年11月17日《股权转让协议》复印件是公安机关从陈某1处依法收集，该复印件上载明了来源及出处，并有陈某1、办案民警签字及公安机关印章证实该复印件与原件核对无异，原件存放于陈某1处。2012年11月17日《股权转让协议》复印件合法有效，可以作为本案的定案依据。上诉人高某林及其辩护人黄胜良提出该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。 2.关于上诉人高某林及其辩护人黄胜良提出本案的两份《司法鉴定意见书》是使用检材复印件和样本复印件不是采用原件作出的鉴定，按刑事证据规则应予以排除的理由及辩护意见。经查，中华人民共和国司法部颁布的《印章印文鉴定规范》（SF/ZJD201003-2010）规定：检材印文和样本印文的选取可采用照相、复印式扫描等方法进行复制。本案两份鉴定的检材和样本均系公安机关依法收集并载明了来源及出处，并有相关单位及人员加盖公章认可复印件与原件无异。检材和样本来源均合法，且鉴定过程客观、公正，程序合法。鉴定机构及鉴定人具备相应的鉴定资质，两名鉴定人未违反回避的规定，鉴定人的鉴定不违反相关鉴定技术要求。本案两份《司法鉴定意见书》合法有效。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。 3.关于上诉人高某林及其辩护人黄胜良提出其行为只是属于民事行为，不构成犯罪的理由及辩护意见。经查，上诉人高某林作为公司股东，明确知晓公司印章管理及使用制度，其所在公司印章使用需要经过一系列程序，但上诉人高某林在签订2012年11月17日《股权转让协议》与2013年11月25日《股权转让协议》使用的是伪造印章而非公司备案印章，有高某林的供述和辩解，证人朱某、陈某2的证言予以证实。上诉人的供述中也承认私刻印章并用于签订两份《股权转让协议》。伪造公司印章罪的立法目的为了维护正常社会秩序和保障印章本身的信用，从而维护社会信用。上诉人高某林为与陈某1签订《股权转让协议》两次使用伪造的印章，主观上存在明显的故意，且伪造公司印章是行为犯，上诉人伪造公司印章并与他人签订《股权转让协议》扰乱了公司的正常活动，同时侵犯了社会的公共秩序，已构成犯罪并非其所称的只是单纯民事行为。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，上诉人高某林及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙海滨 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇一九年十月十四日 法官助理 唐 挺 书 记 员 黄生军