云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5760号上诉人（原审原告）：李国庆，男，汉族，1962年8月27日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邹启群，云南俊泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省惠一建设工程有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市高新区新域盛景4栋1801室。法定代表人：陈黎山，系该公司总经理。上诉人李国庆因与被上诉人福建省惠一建设工程有限公司云南分公司（以下简称“惠一公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李国庆上诉请求：1.依法撤销云南省昆明市盘龙区人民法院作出的（2017）云0103民初5450号判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院在审理过程中，以并未形成结论的评估报告作为案件结算依据是不符合事实也是不合法的。根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，上诉人应当按照图纸施工，但是在实践过程中，上诉人按照被上诉人的要求，在施工过程中存在诸多的施工变更，一方面增加了合同约定的施工工程量，同时在较多工程中增加了工程施工难度，但被上诉人对此进行了超出部分施工工程量的确认，但双方仅口头约定按照市场价格计算，后一审法院按照鉴定机构并未得出结论的结果确认了工程总价值，对上诉人而言面积不公平也不客观。同时对增加部分工程量也没有进行计算和确认，明显不符合客观事实。其次，在本案一审判决中，上诉人在举证时，通过向法庭提交当初施工所使用的图纸，但是一审法院在审理过程中并未核查原图，图纸更改部分，图纸的相关信息是全面的，但是一审法院对此进行全盘否定，是极为不负责任的，上诉人作为现场施工人，从被上诉人处得到施工图纸，根本不可能获得一手的施工图原件，只能是复印件。而被上诉人作为承包人，其在图纸上根本不具备署名的权利，一审法院在审理过程中，不过问客观事实，就否定了该图纸的证明效力，严重侵害了上诉人的合法权益。第三，上诉人在一审庭审过程中，明确了上诉人在施工过程中超出工程量部分的请求，上诉人和被上诉人双方已经针对工程量进行了确认，仅仅是因为单价没有能够得到确认，一审法院直接略过该部分事实，严重侵害了上诉人的合法权益。第四，一审法院在审理过程中，并未认真审查上诉人提交的图纸部分证据，因发包方对图纸的更改导致上诉人没有办法正常施工造成的误工，上诉人在图纸提交过程中进行了详细说明，但是一审法院因其对图纸的全盘否定，也将该部分事实予以忽略，上诉人对此极为不服。上诉人向法庭诉请的款项系农民工的辛苦血汗钱，寒冬腊月，为了这点工程在山上艰苦工作，不仅没有得到相应的劳动回报，反而迟迟不能伸张正义，冷的是身体，寒的是心。请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。惠一公司辩称，双方当事人签订了施工协议，之后又签订了工程量确认单，经盘龙区教育局为双方选定由云南子午线工程造价咨询有限公司作为双方的审计单位，双方当事人也同意，被上诉人交纳了鉴定费。最终云南子午线造价咨询有限公司审计的工程造价为568096.97元，被上诉人已经支付了680151元。请求驳回上诉，维持原判。李国庆向一审法院起诉请求：1.判令惠一公司支付李国庆工程施工欠款592785元；2.判令惠一公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年6月23日，李国庆与惠一公司签订《施工协议》，约定惠一公司现有盘龙区三转弯小学修建教学综合楼校安排危工程（除基础工程土方外运、水电、消防安装之外）所有人工、机械内外钢管脚手架、模板、模板钢管支撑及辅材项目由李国庆来施工。承包范围：施工图纸中土方开挖（土方开挖工程量暂定280立方米，如超出部分则按挖机台班折算归甲方负责）、基底土方清理及基础超深部分砂石配垫层；基层混凝土浇筑、砖墙砌筑、土方回填；地台平整夯实、垫层浇筑；主体含二次结构钢筋安装，模板安装、模板钢管支撑搭设及辅材之人工、材料费用，混凝土浇筑，砖砌体砌筑；内外钢管脚手架搭设；装修部分、层面工程所有人费；建筑物外围1米范围内明沟、散水；工程完工后墙面、地板清洁工作。工程承包造价：465元/㎡。工期从2015年7月1日至2015年10月31日完工，如超期1天罚款1000元。李国庆每月月底向惠一公司申报完成工程量，李国庆对进出场工人应及时汇报给惠一公司，并造花名册送交惠一公司备案，领取每期进度款及工程完工结算，李国庆必需签具工人工资表由惠一公司人员监督发放到工人手中。否则不给予结算，如发现有工资与工人没有结算清楚，造成工人上访有关部门所造成的损失由李国庆负全部责任。2016年5月18日，李国庆与惠一公司法定代表人陈黎山签订《承诺书》，因李国庆与惠一公司对三转弯小学综合楼建设项目承包增减变更项目的核算标准存在争议，现经双方自愿友好协商，同意通过现场从盘龙区审计局审计入围单位中随机抽取的方式，确定云南子午线工程造价咨询有限公司为存在争议双方的审计单位，在双方当事人签订《施工协议》的基础上，对本项目承包约定的建设面积及增减工程量按现行云南省建筑行业标准进行决算审核。并承诺尊重云南子午线工程造价咨询有限公司审计结果，并将该审计报告作为双方争议裁决的最终结果。2016年6月8日，云南子午线工程造价咨询有限公司出具《收据》，收到惠一公司支付争议鉴定费6000元。经云南子午线工程造价咨询有限公司审计工程造价为568096.97元。经审查，双方在庭审中确认，李国庆收到惠一公司支付的工程款622050元。再查，2017年1月1日，李国庆申请对变更工程量进行鉴定，经摇号确认由云南云岭司法鉴定所进行鉴定，云南云岭司法鉴定所完成初步鉴定工作后，李国庆拒缴相应的鉴定费用，导致鉴定机构未出具鉴定意见。2019年4月15日，李国庆明确向一审法院表示，不继续鉴定，继续开庭审理。一审法院认为，双方争议焦点系，工程结算应当如何认定？针对该争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，李国庆主张工程款的依据系工程量签认单、计算表，并非双方同意认可具有结算性质的协议或审计造价，故李国庆应承担对其主张金额的举证责任。工程造价作为一个专门性问题，李国庆、惠一公司双方对此有争议，经一审法院释明后，李国庆对于其认为存在变更工程量部分，虽申请鉴定未支付鉴定费，后又向一审法院表示不再继续鉴定，对此，应由李国庆承担其举证不利的法律后果。此外，本案中，李国庆与惠一公司在2016年5月18日签订《承诺书》，双方承诺尊重云南子午线工程造价咨询有限公司审计结果，并将该审计报告作为双方争议裁决的最终结果，故李国庆与惠一公司在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应当以云南子午线工程造价咨询有限公司审计结果作为最终工程造价，云南子午线工程造价咨询有限公司审计工程造价为568096.97元，李国庆与惠一公司在庭审中一致认可李国庆收到惠一公司支付的622050元工程款，故惠一公司已经履行工程款支付义务，因此，李国庆的诉讼请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，一审法院判决：驳回李国庆的诉讼请求。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。一审法院认定的“云南子午线工程造价咨询有限公司审计工程造价为568096.97元”与在卷证据不符，本院不予确认，对于一审法院认定的其他事实，与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：惠一公司是否欠付李国庆工程价款，金额如何计算？针对争议焦点，本院认为，李国庆与惠一公司签订了《施工协议》，约定了相关施工范围和单价。之后该工程完工，双方当事人就工程价款的结算达成协议，约定由云南子午线工程造价咨询有限公司进行决算审核，尊重该审计结果，并作为争议裁决的最终结果，审计费用由惠一公司承担。惠一公司依约委托了云南子午线工程造价咨询有限公司进行决算审核，并支付了相应费用，但因李国庆不认可该公司的决算审核方法，导致该公司未能出具正式的工程预（结）算书。在本案一审诉讼过程中，一审法院同意了李国庆的鉴定申请，并委托了云南云岭司法鉴定所进行鉴定，但李国庆拒绝缴纳鉴定费，并且经一审法院再次向李国庆询问，李国庆明确表示其不同意鉴定机构的鉴定标准故不同意鉴定，也不再申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案李国庆未根据协议配合云南子午线工程造价咨询有限公司进行决算审核，在具备鉴定条件的情况下，又拒绝向云南云岭司法鉴定所交纳鉴定费，并明确表示不再申请鉴定。故应当由李国庆承担举证不能的法律后果。李国庆不能证明惠一公司欠付工程款，故对于李国庆要求惠一公司继续支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李国庆的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9728元，由李国庆承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 付立红审判员 贾 音二〇一九年十月二十二日书记员 黄秋茼