广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1417号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）苏金泉，男，1983年10月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。因本案于2017年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人谭景华，广东创誉律师事务所律师。辩护人罗保星，广东舜华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏建平，男，1987年12月29日出生，汉族，住广东省四会市。因本案于2017年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人苏金泉、苏建平犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年9月29日作出（2018）粤06刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人苏金泉、苏建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员关晓霞、陈桂娥出庭履行职务，上诉人苏金泉及其辩护人谭景华、罗保星，上诉人苏建平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：苏金泉、苏某好向美国等境外供货商订购牛肉制品船运至香港、越南后，交由他人以绕关的方式运至广西，再将冻牛肉制品运至广东省佛山市、肇庆市等地销售牟利。期间，被告人苏建平受苏金泉的雇请，安排接收和销售货物并将到货和销售情况反馈给苏某慧、姜某文用于记账。2014年4月至2015年5月间，苏金泉、苏建平等人将共计72柜、重1732.265吨冻牛肉制品走私入境。其中，苏某好通过苏金泉走私冻牛肉制品60柜，当中有122.51608吨属于普通货物，偷逃应缴税额1113740.76元；72柜中的其余1609.76吨货物为国家禁止进出口的货物。2015年6月1日，广州海关南海缉私分局对苏金泉走私团伙成员实施抓捕，苏金泉、苏建平畏罪潜逃。2016年后，苏金泉、苏建平继续以绕关的方式实施走私冻牛肉制品的犯罪活动。2017年7月17日，民警在佛山市南海区狮山镇罗村抓获被告人苏金泉、苏建平，并查扣了苏金泉、苏建平分别存放在江门市蓬江、佛山市南海的冻牛肉制品共计132.8866吨。上述被查扣的冻牛肉制品中的124.4吨产自疫区，是国家禁止进口的货物；其余8.49吨冻牛肉制品属普通货物，经计核，偷逃应缴税额共计人民币54966.69元。综上，被告人苏金泉、苏建平参与本案走私活动，走私普通货物131.00608吨，偷逃应缴税额1168707.45元，走私禁止进出口的货物1734.16吨。另被告人苏金泉家属于2018年9月26日预缴罚金人民币120万元，被告人苏建平亲属预缴罚金人民币10万元。据以认定上述事实的证据有：被告人苏金泉、苏建平的供述和辩解，证人苏某慧等人的证言，鉴定意见；物证、书证，视听资料，电子数据。原审判决认为，被告人苏金泉、苏建平违反海关法规，伙同他人以绕关的方式走私普通货物，偷逃应缴税额数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。被告人苏金泉、苏建平违反海关法规，伙同他人以绕关的方式走私国家禁止进口的货物，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。苏金泉、苏建平所犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，苏金泉是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但本案大部分货物的货主并非苏金泉，对苏金泉在量刑时予以考虑，苏金泉认罪悔罪，并主动预交罚金，对其从轻处罚。苏建平起次要作用，并认罪悔罪、主动预交罚金，对其依法减轻处罚。苏金泉、苏建平在潜逃期间继续实施走私行为，酌情从重处罚。对苏金泉、苏建平的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人苏金泉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币320万元。二、被告人苏建平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。三、查封、扣押在案的132.8866吨冻牛肉制品由扣押机关广州海关南海缉私分局予以没收并依法处理。对扣押被告人苏金泉的5部O**O手机、被告人苏建平的2部O**O手机及电脑等作案工具予以没收，上缴国库。对李某雄中国农业银行账户62×××78内的账户余额人民币13902.69元予以没收，上缴国库。上诉人苏金泉上诉提出其只是按照苏某好的指示负责境内货物收取和销售，是从犯。上诉人苏金泉的辩护人提出，一审判决认定苏金泉的走私数额依据不足，认定苏金泉为主犯不当，对苏金泉判处的刑罚过重。理由有：1、一审法院认定于2017年7月17日、18日从江门市某洋冷库和佛山市南海区某安冷库扣押的132.8866吨冻牛肉制品中，有8.49吨制品为普通货物，偷逃应缴税款54966.69元是错误的。编号为474217082267的《检验证书》反映，其中0.258吨的冻牛尾为中性包装，无标签，产地不详；5.103吨冻牛百叶为中性包装，无标签，产地不详。同一存货卡、同一品种的冻牛肉制品，其产地应当相同，在侦查机关扣押的冻牛尾及冻牛百叶中，除了0.258吨的冻牛尾及5.103吨冻牛百叶标称产地不详外，其余的均来自于疫区。而一审法院却以上述冻牛肉制品不能确定是否来自疫区为由，而认定了上述冻牛肉制品属于普通货物，显然是错误的。本案中，一审法院在没有证据证实上述的冻牛肉制品属于来自于疫区情况下，应根据有利于被告人的原则，认定上述冻牛肉制品并非是普通货物，偷逃应缴税款应减少34326.22元。2、关于苏金泉的犯罪地位问题。一审法院认定苏金泉在共同犯罪中起主要作用是主犯的事实不清、证据不足，具体如下：（1）苏金泉所有的犯罪行为均是按照苏某好的安排或指示实施的，一直均是消极被动地参与实施犯罪。（2）苏金泉在共同犯罪中所起的作用也不大。苏金泉、苏建平等人只是参与了货物到大陆后的销售过程，采购、绕关等走私犯罪中的核心工作均是由苏某好完成的。苏金泉无论是否为货主，原则上均应认定为从犯。3、苏某慧一案判决或供述不能作为直接认定案件事实的依据，必须结合其他案件证据综合予以认定。多组证人证言存在重大矛盾，其真实性或可靠性存疑，应从有利于被告人原则出发，依法合理排除。4、涉案部分货物至案发尚未运抵境内，属于未遂。5、苏金泉具备立功或准立功的情节，应当依法从轻或减轻处罚。苏金泉在二审羁押期间，将同仓犯罪嫌疑人陈某佳私下告知其参与抢劫罪的犯罪事实主动向南海区看守所黎某辉管教反映，公安机关也已经对苏金泉做了询问笔录，并以此作为陈某佳抢劫罪一案定罪量刑的关键证据，苏金泉该行为构成立功。6、苏金泉没有犯罪前科，为初犯，属于酌定从轻处罚的情节。7、参照其他被告人的量刑，苏金泉被判处有期徒刑九年，量刑明显过高，不符合罪责刑相适应原则。上诉人苏建平上诉提出，其在本案中属于从犯，积极认罪悔罪，愿意主动缴纳罚金，应从轻、减轻或免除处罚。广东省人民检察院检察员出庭意见认为，一审判决认定上诉人苏金泉、苏建平两人违反海关法规，伙同他人以绕关方式走私普通货物、偷逃应缴税额巨大，并且伙同他人以绕关方式走私国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为均构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪，犯罪事实清楚、证据确实充分、定性准确。对上诉人苏金泉、苏建平判处刑罚适当。苏金泉、苏建平上诉及其辩护人所提意见不能成立，不予采纳，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：2014年4月起，上诉人苏金泉、同案人苏某好（另案处理）向美国等境外供货商订购牛肉制品，船运至香港、越南后交由陈某（另案处理）等人以绕关方式运至广西壮族自治区境内，再运至广东省佛山市、肇庆市、江门市等地销售牟利。上诉人苏建平受苏金泉的雇请，负责管理李某强、邱某等接货人员，安排接收和销售货物并将到货和销售情况反馈给苏某慧（已判决）、姜某文用于记账。2014年4月至2015年5月间，苏金泉、苏建平等人采用绕关方式将共计72柜、重1732.265吨的冻牛肉制品走私入境。其中，苏某好通过苏金泉走私冻牛肉制品60柜，当中有122.51608吨属于普通货物，偷逃应缴税额1113740.76元；72柜中的其余1609.76吨货物为国家禁止进出口的货物。2015年6月1日，广州海关南海缉私分局对苏金泉走私团伙成员实施抓捕，苏金泉、苏建平畏罪潜逃。2016年后，苏金泉、苏建平继续以绕关方式实施走私冻牛肉制品的犯罪活动。2017年7月17日，民警在佛山市南海区狮山镇罗村上二村南区街四巷5号抓获苏金泉、苏建平，并查扣了苏金泉、苏建平存放在江门市蓬江区某洋冷冻厂有限公司、佛山市南海区某安冷库有限公司的冻牛肉制品共计132.8866吨。上述被查扣的冻牛肉制品中的124.4吨产自疫区，是国家禁止进口的货物；其余8.49吨冻牛肉制品属普通货物，经计核，偷逃应缴税额共计人民币54966.69元。综上，上诉人苏金泉、苏建平参与本案走私活动，走私普通货物131.00608吨，偷逃应缴税额1168707.45元，走私禁止进出口的货物1734.16吨。上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的如下证据证实：1、物证、书证第一组2015年6月之前走私事实的证据（1）侦查机关依法扣押的牛肉牛副产品实物及相关书证，包括对存放于江门市蓬江区某洋冷冻厂有限公司的22.134吨牛副冻品、存放于佛山市南海区大某库有限公司的86.797吨牛肉牛副产品和0.12吨牛肉分别予以查封查封决定书、《冷库库存统计表》、入库流水账理货单、情况说明及附件。（2）证明查扣经过的搜查证、搜查笔录和扣押清单，包括：对四会市某程冷冻食品有限公司的办公场所、冷库进行搜查，查扣电脑、手机及冻品一批；对苏某慧位于佛山市南海区某城街的海某路39号某利花园8栋602房进行搜查，搜得电脑主机一台、会计帐册18本、记账笔记本2本等物品一批并予扣押；对姜某文位于佛山市南海区某城中海某锦豪园某樟街2座2304房进行搜查，搜得手机、单证、银行卡等物品一批并予扣押；对李文飞位于佛山市南海区海某路桂华村11座401号住处进行搜查，搜得手机、银行卡、笔记本等物品一批并予扣押；对苏建平、冯某霞位于佛山市南海区罗某镇某安庭苑8座502房和粤Ｙ×××××小汽车进行搜查，搜得手机、帐册、发票等物品一批并予扣押；对位于佛山市南海区某城海某路39号某利花园27栋2梯303房进行搜查，搜得手机、移动硬盘、书证等物品一批并予扣押。（3）侦查机关在网易公司调取的苏金泉、苏某好(何太)等人涉案电子邮箱(ｓｕ6×××＠163.ｃｏｍ)、(139×××＠163.ｃｏｍ)内的电子邮件打印件。证实:苏金泉、苏某好(何太)的电子邮箱内的邮件内容，其中包括涉案冻牛肉制品的销售合同、发票(货名、件数、重量、单价)、装箱单、提单、付款提示等。（4）证实以绕关方式走私入境冻牛肉制品数量的涉案邮件及附件发票、对南海某安冷库有限公司及江门市某洋冷冻厂制作的费用结算表格相关书证经苏某慧签认（5）姜某文对相关邮件及附件进行签认，姜某文对“帮何太交港柜”的三页表格进行签认，确认“帮何太交港柜”的意思是其老公苏金泉帮苏某好从国外运回国内收货的冻品。标注的“运费对保”指的是苏金泉支付国外运到国内的费用，这些费用是给运输人的，对保的意思是这些货物运不到国内，运输人会赔给苏金泉保费。（6）相关证人对有关手机微信聊天记录的辨认笔录，包括：李某飞对相关手机微信聊天记录的签认，内容主要是李某飞与苏建平、李某强的微信记录，涉及涉案牛肉冻品的国内到货和卸货情况，李某飞、苏建平、李某强负责在国内冷库接收冻牛肉制品；李辉雄对其手机微信聊天内容的6页打印件进行签认，确认是其与李某飞的记录；苏某慧对手机微信聊天内容的签认，证实其向李某飞发送的其制作的牛肉情况信息表。（7）侦查机关调取的包括李某飞、苏某慧等人涉案账户流水资料。（8）苏金泉的出入境记录。（9）广东省高级人民法院（2017）粤刑终637号刑事裁定书。证实广东省高级人民法院终审裁定认定苏某慧受苏金泉雇请从事相关走私活动，以及苏某好将境外采购的冻牛肉制品交由苏金泉绕关走私的事实。第二组2016年后的走私事实（1）侦查机关依法扣押的牛肉牛副产品实物及相关书证，侦查机关对苏金泉、苏建平走私团伙的办公场所，苏金泉和苏建平人身，苏建平的出租屋进行搜查，现场查扣了手机、电脑、银行卡、记账本、运费对账单、冷库仓储单证等涉案物品；侦查机关还查扣了苏金泉、苏建平走私团伙存放在江门某洋冷库、南海某安冷库的冻牛肉制品及相关仓储单证。（2）苏建平对其手机内容的签认。证实:苏建平联系境外供应商、承运人、码头代理商、苏金泉沟通进口冻牛肉制品的事宜。具体有：对其手机内的照片、文档、短信记录、微信记录等内容进行签认，内容涉及冻牛肉制品的品名、数量、柜号、照片、金额、发票、银行账号、运费等信息；对其微信号“祖某”与微信号“珠”的手机微信聊天内容进行签认，内容涉及冻牛肉制品的柜号、品名、件数、重量、对保费、到货日期等信息；对其微信号“祖某”在微信群28*****391@chatroom的群聊天内容进行签认，内容涉及冻牛肉制品的柜号、供货代理商、水单、重尾、船期、提柜、插电、费用、(华威)运输公司、运输资料等信息，并且苏金泉的微信号“GJ”也在该微信群中，且微信聊天内容中对方多次提及苏金泉；对其微信名“祖某”在微信群“一厅三房”的群聊天内容进行签认，群成员有香港供货商袁小姐“Fo**une”，内容涉及冻牛肉制品的产地、品名、重量、价格、照片等信息；对其微信号“祖某”与香港供货商袁小姐的微信号“Fo***ne”的手机微信聊天内容进行签认，内容涉及冻牛肉制品的柜数、柜号、品名、数量、订金、货款、账号、到货日期等信息；苏建平对其微信号“祖某”与苏金泉的微信号“富某”的手机微信聊天内容进行签认，内容涉及冻牛肉制品的品名、件数、重量、价格、供货代理商、到货日期、订单号、柜号、对保费等信息。（3）苏建平对相关书证的签认材料。证实:苏建平负责记录冻牛肉制品的国内到货记录、国内销售记录、收付款、公司日常费用支出。具体有：对扣押在案的6本记账本进行签认，称“这是我帮苏某好记录冻牛肉的到货记录、国内销售记录、收付款、公司日常费用支出的账本”；对扣押在案的8张运费对账单和1张《新的运输单价》进行签认，称“是我和袁小姐对数结算冻品费用传真件”；对扣押的手机和部分书证的辨认材料，经苏金泉辨认确认侦查机关于2017年7月17日从其办公场所扣押的一张《新的运输单价》是对保单，抓捕其时所扣押的6部手机都是其本人使用的手机，微信号“富某”、“GJ”、“Gj”、“战”、“戰”是其本人使用的微信号，做冻品时用的比较多的是微信号“富某”、“GJ”。（5）侦查机关调取的涉案银行账户流水资料以及相关账户冻结情况。证实苏金泉、苏建平使用李某雄、姜某城的银行账户收支款项。第三组:综合书证，包括：苏金泉、苏建平抓获经过，户籍材料，涉案冷库的营业执照及苏金泉、苏某4、苏某好的个体户工商登记资料。2、证人证言（1）证人苏某慧的证言:2014年4月份起受雇为苏金泉公司记账，苏建平负责管理接货人员、清点货物，还负责部分对外转账。苏金泉是通过香港百嘉、形丰等公司采购印度、巴西等地的牛肉，百嘉、形丰等公司在香港将牛肉交给我们，其中有些牛肉我们在香港直接销售，剩余的牛肉我们联系香港的船运公司运到越南海防直接交给陈生，由陈生负责将货物从越南运进广西边境，再联系境内物流公司运到广东佛山、江门等地交给我们。我们交给陈生运输入境的牛肉部分是苏金泉的，部分是苏某好的，苏某好就是我制作表格中的“何太”。苏某好的货，我们在陈生收取的运费基础上加一点钱作为利润。苏某好请李某飞收货，货到之后苏建平会通知李某飞收货。（2）证人姜某文的证言：苏金泉从2011年开始做冻品生意，苏金泉是公司老板，负责订货、销售，苏建平负责接货、卖货，我与苏某慧负责做账。苏某好是苏金泉的姑姑，开始是她带我丈夫苏金泉做冻品生意的，我们基本上每天都有出货，平均每月的交易量大概30来柜，一柜28吨。苏金泉向别人订购外国的牛肉，之后就交给“陈生”运输，我们就可以在国内收到货了，收到货之后就放在不同的冷库，再在国内销售。苏金泉交给陈生的货物除了他自己购买的外，还有部分是苏某好的货，苏某慧在做统计表格的时候也会分别统计，苏某好的就是苏某慧做的统计表中的“何太”。（3）证人苏某峰的证言:从2013年起直到2015年6月苏金泉出事，一直帮苏金泉卸货到冷库和清点数量。之后苏金泉偶尔也会交一些工作给我做，并一直按月发工资给我，2017年过完年后，苏金泉叫我回去继续帮他做事，我就在南海罗村租了一个房子作为办公场所继续帮他卸货、点数、开车和拿冻品的抄码单，有时帮忙抄一下磅码单，直到被抓。（4）证人周某（江门市某洋冷厂有限公司经理）的证言:名叫“长江”的客户从2013左右的时候开始和某洋冷库有业务往来，具体联系人叫“苏某峰(锋)”，他在我们某洋冷库存储冷冻肉类，一开始是用“永和”的名义，后来“永和”在某洋冷库的冻肉被广州海关南海缉私分局查封了，过了一段时间，苏某峰上来联系我们说今后以“长江”的名义继续在某洋冷库存储肉类。他储存的肉类主要是牛肉类冻品。（5）证人陈某1（佛山市南海区某安冷库有限公司经理）的证言:2017年4月开始，苏某峰以“长江”的名义在某安冷库存储肉类冻品，截止至2017年7月，他在某安冷库存了三、四次货，均为冻牛副产品，大概有六十吨，只有第一次存的货有中文标签，之后的货均没有中文标签，现有存货已被海关缉私部门查扣。苏某峰用现金结算仓储费用。苏某峰2013年至2015年之间在某安冷库有存储过冻牛副产品，但用的不是“长江”这个名字，不记得具体叫什么名字，当时由苏建平联系冷库存货，苏某峰和苏建平一起来冷库存货。2015年时被广州海关南海缉私分局查扣。3、穗关缉司某(电检)字[2018]045、046号电子证据检验报告，电子数据光盘5张。证实:广州海关缉私局司法鉴定中心对苏建平持有的2部O**O手机，苏金泉持有的1部苹果手机和5部O**O手机进行电子数据检查，恢复并提取上述手机的存储信息，将检查结果刻录成光盘。①在苏金泉持有的5部O**O手机内提取到大量冻牛肉制品的照片、商业发票、提单、订货明细表、汇款记录、运费核对表等，在苏金泉使用的“富某”、“GJ”等微信号内提取到大量与订购、运输冻牛肉制品有关的微信聊天内容。②在苏建平持有的2部O**O手机内提取到大量冻牛肉制品的照片、货款付款提示、商业发票、订单明细表、汇款记录等，在苏建平使用的“祖某”微信号内提取到大量与订购、运输冻牛肉制品有关的微信聊天内容。③苏金泉与苏建平经常在微信上相互分享海关缉私部门打击冻牛肉走私团伙的新闻消息。④在苏建平和苏金泉的手机内未发现其二人与苏某好(何太)有任何微信、短信或通话联系，在涉及冻牛肉制品的聊天记录中也未出现与“苏某好”、“何太”等相关联的字眼。4、鉴定意见，（1）中国检验认证集团深圳公司474217082267号检验证书;检验机构出具的情况说明2份及2017年3月11日更新的《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》。证实:经检验认证机构鉴定，广州海关南海缉私分局于2017年7月17日、18日从江门市某洋冷库和佛山市南海区某安冷库扣押的132.8866吨冻牛肉制品中，存货卡26186中0.258吨冻牛尾为中性包装无标签，产地不详，存货卡26182中5.103吨冻牛百叶为中性包装无标签，产地不详，存货卡26142中11.2056吨冻牛百叶为中性包装，有“阿兰那”字样，产地不详，存货卡26176中3.129吨冻牛喉产地为乌拉圭，113.191吨产自疫区。（2）中国检验认证集团深圳公司474217122239号价格鉴定证书和补充说明。证实:经检验认证机构鉴定，广州海关南海缉私分局于2017年7月17日、18日从江门市某洋冷库和佛山市南海区某安冷库扣押的存货卡26186中的冻牛尾0.258吨的价格为9030元，存货卡26142中的冻牛百叶11.2056吨冻牛百叶的价格为313760元，存货卡26182中的冻牛百叶5.103吨的价格为142880元，存货卡26176中3.129吨冻牛喉的价格为113895.6元。（3）广州海关穗关(南)核字(2017)0018号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书;广州海关计核部门出具的计税价格确定方法的补充说明。证实:广州海关南海缉私分局于2017年7月17日、7月18日从江门市某洋冷库和佛山市南海区某安冷库扣押的258千克的冻牛尾偷逃税款1636.45元，11205.6千克冻牛百叶偷逃应缴税款71785.71元，5103千克冻牛百叶偷逃应缴税款32689.77元，3129千克冻牛喉偷逃应缴税款20640.47元。以上偷逃应缴税额共计人民币126752.4元。（4）广州海关穗关(南)核字（2015)003号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书。证实:2015年3月至2015年6月，苏金泉、苏建平等人以绕关方式将12柜308.687吨冻牛肉制品走私入境，经计核，偷逃应缴税额共计人民币2514739.99元(以上货物的应缴税额是根据苏金泉电子邮箱提取的真实成交发票价格计核)。（5）广州海关穗关(南)核字(2015)004号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书。证实:2015年1月至2015年6月，苏金泉、苏建平等人伙同苏某好以绕关方式将60柜共1423.578吨冻牛肉制品走私入境，经海关计核部门计核，偷逃应缴税额共计人民币16356383.21元(以上货物的应缴税额是根据苏某好电子邮箱提取的真实成交合同、发票价格计核)。（6）广州海关南海缉私分局出具的情况说明及2014年10月21日更新的《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》。证实:2015年1月至2015年6月，苏金泉、苏建平走私冻牛肉制品72柜、重1732.265吨，关税计核部门出具穗关（南）核字（2015）003、004号海关核定证明书。经对照《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》(2014年10月21日更新)，其中明确属于涉嫌走私国家禁止进口牛制品共计27柜，重631.338吨。其余45柜、重1100.927吨的冻牛肉制品是普通货物，经计核，偷逃应缴税额共计人民币9718944.06元。主要内容:根据涉案冻牛肉制品的商业发票等真实单证资料记载的原产地、进口时间，对照《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》(2014年10月21日更新)，穗关(南)核字(2015)003,004号海关核定证明书中明确属于涉嫌走私国家禁止进口牛制品共计27柜，总计重631.338吨。具体如下:①美国产带骨牛肉制品14柜，重323.571吨，分别对应穗关(南)核字(2015)003号海关核定证明书第6-8项，穗关(南)核字(2015)004号海关核定证明书第2、9、22、24、25、31、39、43、66、68、70项;②加拿大产带骨牛制品9柜，重220.041吨，分别对应穗关(南)核字(2015)004号海关核定证明书第8、11、14、26、47、59、60、65、71;③爱尔兰产带骨牛制品1柜，重25.501吨，对应穗关(南)核字(2015)004号海关核定证明书第18项;④波兰产带骨牛制品3柜，重62.223吨，分别对应穗关(南)核字(2015)004号海关核定证明书第44-46,48-51,55-58项。上述禁止进口的冻牛肉制品均已取得真实成交合同、发票，本案的穗关(南)核字(2015)003号海关核定证明书，核定苏金泉、苏建平等人偷逃应缴税款共计人民币2514739.99元，经扣减上述明确属于国家禁止进口货物的第6-8项所涉及的税款1092949.17元，剩余偷逃应缴税款为人民币1421790.82元。本案的穗关(南)核字(2015)004号海关核定证明书，核定苏金泉、苏建平等人偷逃应缴税款共计人民币16356383.21元，经扣减上述明确属于国家禁止进口货物的第2,8,9,11,14,18,22,24-26,31,39,43-51,55,60,65,66,68,70,71项所涉及的税款8059229.97元，剩余偷逃应缴税款为人民币8297153.24元。5、上诉人的供述和辩解（1）上诉人苏金泉供述和辩解:我于2008年至2015年6月在苏某好经营的永和公司做冻品进出口生意。冻品主要是来自巴西和美国的牛肉，这些冻品都没有国内检验检疫证明。走私具体流程:苏某好订的牛肉冻品到了香港之后，就交单给运输公司把冻品从香港运到越南海防，从越南进入广西，最后运到佛山由我们接货。运输冻品的货车司机通知我或者苏建平去接货。从越南至广西过来的冻品基本都没有报关通关手续，也没有检验检疫证明。我从2015年1到2月份左右时知道我们做冻牛肉是走私的，至今还在做是因为我没有事做，没有钱。从国外到国内有做对保，国外的冻牛肉和牛副产品有疫区和非疫区之分，我知道疫区的不能进口。我没有跟国外的供货商订购过冻牛肉和牛副产品，除了帮苏某好打工外，我自己没有做过冻牛肉和牛副产品。之前我在永和公司每个月工资五千多，没有分红，年底有奖金，2016年11月后，每个月工资八千。（2）上诉人苏建平供认参与走私冻牛肉的犯罪事实，但辩称为“何太”（苏某好）打工，是“何太”给安排工作、发工资。关于上诉人苏金泉、苏建平上诉、苏金泉的辩护人所提辩护意见，以及广东省人民检察院检察员出庭意见，本院综合评判如下：关于本案走私数额及货主的认定。（1）苏金泉、苏建平等在2014年4月至2015年5月期间走私的数额，仅以已取得真实成交合同、发票的72柜1732.265吨涉案货物予以认定，认定依据客观、充分。在上述72柜涉案货物中，从苏某好所使用的电子邮箱中查获苏某好向境外供货商订购冻品时境外供货商提供的货物原始发票，可与苏某慧发送到姜某文电子邮箱反映走私具体情况的对应表格中所记录的走私冻品匹配的共有60柜。从苏金泉所使用的电子邮箱查获苏金泉向境外供货商订购冻品时境外供货商提供的货物原始发票，可与苏某慧发送到姜某文电子邮箱反映走私具体情况的对应表格中所记录的走私冻品相互匹配的有12柜。该12柜冻品相应的发票、提单等资料均已发送到苏金泉使用的电子邮箱中，在苏某好的电子邮箱内并未出现。在李某飞所记录的冻品出入账中也没有该12柜冻品的相关记录，在苏某慧所制作的表格中，对苏某好交给苏金泉走私进口的冻品均明确标注为“何太货”，且另设分表记录苏某好冻品产生的走私费用明细用于结算运费。负责记账的苏某慧、姜某文等人均证称，在缴获的表格上备注一栏用于标注实际货主“何太”苏某好以及其他货主，苏金泉自己的货物在做统计表格的时候会予以注明、分别统计。苏某慧还进一步证称，苏某好因没有运货渠道而通过苏金泉运输，苏金泉在陈生收取的运费基础上加收苏某好一部分钱作为利润。李某飞也称其受苏某好雇请协助走私冻品，而苏金泉自行经营冻肉生意，苏金泉的手下苏建平与其联系收货的情况。综上，足以认定苏金泉、苏建平等人于2014年4月至2015年5月间将共计72柜、重1732.265吨冻牛肉制品走私入境，其中，苏某好通过苏金泉走私冻牛肉制品60柜，另外12柜冻牛肉制品货主是苏金泉。（2）苏金泉、苏建平等在2016年11月至2017年7月期间走私的数额，以存放在冷库且被查获在案的走私冻牛肉制品132.8866吨来认定苏金泉、苏建平走私犯罪的数量，且得到扣押清单、出入仓单、理货单，以及两家冷库相关证人证言的印证证实，认定依据确实、充分。苏金泉签认的对保单、走私订货明细表、汇款记录、发票、微信聊天记录及照片，苏建平签认的手机信息、运费对账单等，证实苏金泉与香港供货商、承运人等联系进口牛肉冻品订购、运输，以及与供货商结算货款、到货记录等相关情况，均未见与“苏某好”、“何太”发生关联。根据在案证据情况，应认定该组走私货物货主为苏金泉。关于本案涉案走私货物是属于普通货物还是属于国家禁止进口的货物，由海关依据《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》确定，一审法院予以采信，理据充分，定性准确。关于本案走私既未遂的认定问题。在案证据显示，第二组走私的货物由广州海关在境内冷库缴获。关于第一组走私的货物，在案证据中，从电子邮箱内查获了收货核对表等材料，苏某慧对库存销售表及冷库制作的涉案货物存放费用结算表进行签认证明已全部在国内收货，姜某文亦对库存表格签认，至案发时仍有少量存货存放于冷库，某安冷库提供的涉案冻品照片、理货单等则证实，李某飞共存放货物数量956.5吨，库存数量剩余86.7吨。两名上诉人均供述，大部分货物由客户直接接车运走，只有少量的货物存放在冷库。综合上述证据，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》关于走私犯罪既遂认定的相关规定，本案两组走私均应当认定为犯罪既遂。关于苏金泉、苏建平在共同犯罪中主从犯的认定。在案证据中，苏某慧、姜某文、苏某峰等一致指证苏金泉是公司老板，负责公司经营管理和冻品的境外采购，走私对保费由苏金泉和陈生商谈，各成员的工资也由苏金泉支付，苏金泉虽然不是所有涉案货物的货主，但其向境外订购货物、销售走私货物，组织实施本案的走私活动，在共同走私犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。苏建平听从苏金泉的安排，主要负责接货、卸货、与客户的联系以及对接货人员的管理，走私对保费等部分对外转账及后期的记账工作，可以认定为从犯。关于苏金泉上诉及其辩护人提出苏金泉在二审羁押期间具有立功情节，应当依法从轻或减轻处罚的意见。经查，佛山市南海区看守所出具《关于苏金泉检举揭发的回复》证实，苏金泉在羁押期间，曾向看守所民警检举揭发同仓犯罪嫌疑人陈某佳曾向其讲述过一些关于自己案件的说法的线索，经与犯罪嫌疑人陈某佳案的办案单位核实，办案单位答复：犯罪嫌疑人陈某佳涉嫌的案件，是已经掌握充分的证据才对陈某佳进行抓捕，苏金泉的检举揭发没有价值。因此，苏金泉该行为不构成有立功表现。本院认为，上诉人苏金泉、苏建平违反海关法规，伙同他人以绕关的方式走私国家禁止进口的货物，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人苏金泉、苏建平违反海关法规，伙同他人以绕关的方式走私普通货物，偷逃应缴税额数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。苏金泉、苏建平所犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，苏金泉是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但本案大部分货物的货主并非苏金泉，对苏金泉在量刑时可予以考虑，苏金泉主动预交罚金，有一定的悔罪表现，对其予以从轻处罚。苏建平起次要作用是从犯，认罪悔罪、主动预交罚金，依法可予以减轻处罚。苏金泉、苏建平在潜逃期间继续实施走私行为，酌情从重处罚。对苏金泉、苏建平的违法所得，依法予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。广东省人民检察院检察员的出庭意见，应予以支持。上诉人苏金泉、苏建平及苏金泉的辩护人所提辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款以及以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇一九年十月二十二日书记员  廖宝燊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）使用特种车辆从事走私活动的；（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（五）聚众阻挠缉私的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。