四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川15刑终346号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕玉华，男，1976年9月23日出生于四川省珙县，汉族，大专文化，厨师，住甘肃省嘉峪关市镜铁区，户籍所在地珙县。2002年因犯抢劫罪被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑六年,2017年10月31日因犯传播淫秽物品罪被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑一年，2018年5月27日刑满释放。因本案于2018年10月12日被抓获，同月19日被刑事拘留，2018年11月16日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人李健，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人吕玉华犯寻衅滋事罪一案，于二О一九年九月二日作出(2019)川1502刑初328号刑事判决。原审被告人吕玉华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吕玉华与被害人于某某曾经是恋爱关系，二人分手后，被告人吕玉华对于某某不满，将二人恋爱期间保存的于某某的裸照到处传播，2017年四川省宜宾市翠屏区人民法院以传播淫秽物品罪将其判处有期徒刑一年。2018年5月27日吕玉华刑满释放后，为报复被害人于某某，通过ＱＱ15×××33加昵称为“国共好友”的黄某为好友，向其发送于某某的不雅照片和于某某的家庭住址；通过账号为×××（昵称为“ｘｉａｎｇ”，原名为“难耐寂寞的于香”）的微信号添加陌生男子为好友，在聊天过程中散布被害人于某某的不雅照片和于某某的家庭住址，邀约陌生男子到于某某家中要求与其发生性关系，严重扰乱了被害人于某某的工作和生活，造成其精神受到严重打击。 2018年7月，被害人于某某向公安机关报案，公安机关依法立案侦查。经远程勘验，ＱＱ15×××33的网名为“于香”，相册浏览答案为“于香”，内有“难忘”、“难忘的”、“好时光、勿虚度！”、“开心就好”、“难忘”五个相册，累计照片830张，包含大量涉嫌淫秽照片，上述相册累计访客为4334人次。 2018年10月12日，嘉峪关市公安局将被告人吕玉华抓获，并从其身上扣押0ＰＰ0Ｒ9ＳＰＬＵＳ手机一部。公安机关随即将扣押的手机移交四川效率源电子数据司法鉴定所进行鉴定。经鉴定：1、在提取的微信数据中，发现昵称为“ｘｉａｎｇ”、微信账号为×××的账户以一个疑似名为“香”的女子的身份与其好友进行聊天通信，并向其多个好友发送了女体裸照，共计104张。其中向“勇攀高峰”发送不雅照片1张；向“Ａ水晶之恋婚纱婚庆138××××2240”发送不雅照81张；向“蓝瘦香菇”发送不雅照6张；向“蒋某”发送不雅照8张；向“秋雨”发送不雅照6张。2、在提取的微信分身数据中，发现昵称为“ｘｉａｎｇ”、微信账号为×××的账户与昵称为“曾经的曾经”好友聊天中约其相会，并向其发送了一张女体裸照。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过,扣押决定书、扣押笔录、扣押清单,鉴定意见书,接收证据清单及照片、微信截图,提取笔录及照片,手机采集截图，网安业务指挥调度系统截图，远程勘验工作记录，来信来访来电情况登记表，证人黄某、丰某、付某、蒋某、梁某的证言及辨认笔录，被害人于某某的陈述及辨认笔录，被告人吕玉华的供述及辩解，视听资料、电子数据提取笔录，刑事判决书、户籍证明等。 原判认为，被告人吕玉华为寻求刺激、发泄情绪，无事生非，多次虚构事实散布他人淫秽照片，严重影响他人的工作和生活，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。其系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十五条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条之规定，判决：被告人吕玉华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。 上诉人（原审被告人）吕玉华提出从其手机中提取的微信聊天记录不具有真实性及量刑过重的上诉意见。 辩护人提出认定ＱＱ15×××33系吕玉华使用及本案属情节恶劣均证据不足的辩护意见。 经二审审理查明，上诉人（原审被告人）吕玉华与被害人于某某恋爱期间，二人视频聊天时吕玉华利用手机截屏保留了于某某的大量裸照。分手后，因对于某某不满，吕玉华通过QQ传播其多张裸照，于2017年5月25日被四川省宜宾市翠屏区人民法院以传播淫秽物品罪判处有期徒刑一年。2018年5月27日，吕玉华被释放后，仍对于某某怀恨在心，遂通过深圳市腾讯计算机系统有限公司找回其曾使用的QQ，继续保存并利用微信传播于某某的不雅裸照，冒充于某某与多名陌生微信好友网聊，向好友发送于某某的家庭住址，约对方至于某某家中欲与于某某发生性关系，以此骚扰、恐吓、报复于某某。被告人吕玉华的行为，造成了被害人于某某的心理恐慌，严重影响了于某某的工作和生活，致其被迫向宜宾市妇女联合会求助。 2018年10月12日，被告人吕玉华被抓获后，公安机关依法扣押其使用的手机送检。经鉴定，从该手机内提取到账号为“×××”,昵称为“ｘｉａｎｇ”的微信账户，该账户于2018年10月8日向微信用户“蒋某”发送于某某裸照8张，向“秋雨”发送于某某裸照6张，于次日向“勇攀高峰”发送于某某裸照1张，于同月12日向“Ａ水晶之恋婚纱婚庆138××××2240”发送于某某裸照81张，向“蓝瘦香菇”发送于某某裸照6张，另向“善解人衣”发送于某某裸照2张，并冒充于某某与“沧海一粟”、“安均”、“曾经的曾经”聊天约会，将于某某的家庭住址定位发送给三人，向“曾经的曾经”发送于某某的裸照一张。 认定上述事实，有经一审庭审质证并经本院确认的以下证据证实： 1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案立案侦查。 2．被害人于某某的陈述及辨认笔录，证实她与吕玉华曾谈过恋爱。2017年他们分手后，吕玉华因在网上散布她的不雅照，被判了一年的刑。2018年6月1日，同学朱莉通过微信发了一张截图给她，告诉她吕玉华在微信同学群里发了一个挂着她的头像的ＱＱ13×××33，昵称为“香香”，还发了ＱＱ空间里的她的不雅照在同学群里。这些不雅照就是原来吕玉华散布的那些照片，照片是她与吕玉华恋爱期间裸体聊天时吕玉华用手机截的图，只有吕玉华才有。同月4日晚，有一男子到她家里来敲门，说是在网上和她聊过天，是她留了自己的地址让他来的。后来陆续又有几名陌生男子到她家中敲门，说是与她在网上约好的，去找她睡觉。她被骚扰后，连续换了几次电话，去了宜宾市妇联求助，度日如年，每天都是以泪洗面，多次产生轻生的念头。于某某辨认出了传播她私密照片的吕玉华。 于某某提供的手机截图照片、吕玉华的手机截图照片，证实昵称“海哥”在微信群组“同学群”里发言称：“吕玉华问心无愧！听贱人！烂货的人的胡言乱语的人，就没把我当朋友！那我们就不是朋友了！”并在该群内发布了昵称“香香”，账号13×××53、头像为于某某照片的ＱＱ主页截图，发布了来自微信图片的于某某多张不雅裸照截图，以上截图与在吕玉华手机云空间相册微信图片内保存的多张不雅裸照一致。 被害人于某某提供的手机视频，证实有人到她家敲门的情况。 3.宜宾市妇女联合会《来信来访来电情况登记表》，证实被害人于某某于2018年9月6日到该单位信访，称被告人吕玉华出狱后，继续在网上传播其裸照，导致很多陌生人上门骚扰，造成其有自杀倾向，无法正常生活和工作。 4．抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、《司法鉴定意见书》、手机采集截图，证实公安机关于2018年10月12日抓获被告人吕玉华后，同月19日扣押了其使用的一部黑色外壳、串号为863267030676739的ＯＰＰＯＲ9ＳＰＬＵＳ手机，并将该手机送检。经鉴定，从该手机内提取到一个账号为“×××”,昵称为“ｘｉａｎｇ”的微信账户，该账户于2018年10月8日向微信用户“蒋某”发送于某某裸照8张，向“秋雨”发送于某某裸照6张，于次日向“勇攀高峰”发送于某某裸照1张，于同月12日向“Ａ水晶之恋婚纱婚庆138××××2240”发送于某某裸照81张，向“蓝瘦香菇”发送于某某裸照6张，另向“善解人衣”发送于某某裸照2张。另冒充于某某与“沧海一粟”、“安均”、“曾经的曾经”聊天约会，将于某某的家庭住址定位发送给三人，并向“曾经的曾经”发送于某某的裸照一张。 5．证人蒋某的证言及辨认笔录，证实他的微信昵称叫“蒋某”。2018年，有人通过微信向他发送了一张一名女子的裸照，经辨认，该女子系他认识的被害人于某某。 6．证人丰某的证言，证实他的微信昵称叫“蓝瘦香菇”，2018年，有人通过昵称为“ｘｉａｎｇ”、账号为“×××”的微信号，发过一名女子的裸照给他，并自称就是照片上的女子本人，叫什么香，说一个人住在下江北太阳岛小区某幢某楼某号，很寂寞，很想和男人发生性关系，叫他上门去找她。 7．证人付某的证言，证实他的微信昵称为“善解人衣”。2018年，有人通过昵称为“ｘｉａｎｇ”、账号为“×××”的微信号，发过一名女子的裸照给他。 8.电子数据提取笔录、手机截图、制作说明，证实公安机关从丰某、付某的手机微信里提取了昵称为“ｘｉａｎｇ”、账号为“×××”的微信号主页。 9．被告人吕玉华的供述，供称他与被害人于某某是小学、初中同学，二人曾系恋爱关系。分手后，他因传播于某某的淫秽照片被法院判了一年。2018年5月27日释放后，为报复于某某，他于次月3日将QQ绑定了手机和身份证，联系腾讯公司登陆QQ找回了于某某的裸照并予保存，打算等于某某结婚时将裸照送给她老公。当月初，他在微信同学群里发了几条信息骂于某某。10月8日、9日、12日三天，他通过微信将于某某的裸照上传到了QQ空间相册里。2018年10月12日被抓以前，他的手机都是自己在使用，未出借给他人使用过。 10．刑事判决书、释放证明书，证实被告人吕玉华于2002年因抢劫罪被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑六年，于2017年因传播淫秽物品罪被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑一年，2018年5月27日释放。 11．户籍信息，证实被告人吕玉华已达应负完全刑事责任年龄。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕玉华利用信息网络辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）吕玉华在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人（原审被告人）吕玉华所提司法鉴定认定其使用手机微信散布于某某的裸照不具有真实性的意见，经查，该鉴定意见系被告人吕玉华的手机经见证人见证合法提取后，由具有资质的司法鉴定人按照技术操作规范鉴定后出具，程序合法；鉴定意见书中载明的微信账户使用时间系吕玉华被羁押前，其亦供述当时该手机仅由其自行使用，故无他人篡改手机记录的可能，鉴定意见真实合法，上述意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人所提认定本案情节恶劣证据不足的意见，经查，上诉人（原审被告人）吕玉华通过信息网络向多人发送裸照多达104张，已造成恶劣社会影响；被害人于某某2年内2次被吕玉华在亲友间及社会上传播大量不雅裸照，甚至还有陌生人上门要求与其发生性关系，足以造成严重心理恐慌，进而严重影响工作、生活，吕玉华的行为已属情节恶劣，以上辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）吕玉华所提量刑过重、辩护人所提证明其使用QQ寻衅滋事证据不足的辩解及辩护意见，经查，吕玉华使用QQ向他人散布于某某裸照仅有被害人于某某的猜测性陈述证明，系孤证，但其已因传播于某某的裸照被判刑，释放后又立即找回被害人裸照，除再次利用微信传播百余张裸照外，还冒充被害人与陌生人聊天、曝光被害人的家庭住址、多次约多人上门要求与被害人发生性关系，对被害人造成了二次更大伤害。原判综合考虑其作案动机、犯罪手段及累犯情节，量刑适当，以上辩解意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 琳 审判员 蔡 伟 审判员 邓晓琴 二〇一九年十月三十日 书记员 李 美