广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4003号上诉人（原审被告）：惠州市大河实业发展有限公司，地址：惠州市惠城区马庄路31号金山商务港十楼。法定代表人：吴大河。委托诉讼代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志鹏，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎火艳，男，汉族，1971年10月03日出生，地址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：姚小刚，广东广法律师事务所律师。上诉人惠州市大河实业发展有限公司因与被上诉人黎火艳租赁合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初10511号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市大河实业发展有限公司的委托诉讼代理人周郑毅和林志鹏、被上诉人黎火艳的委托诉讼代理人姚小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市大河实业发展有限公司上诉请求：1.撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2017）粤1302民初10511号民事判决书；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院错误认定案涉房屋交付时的状态，上诉人在交付房屋给被上诉人时已将案涉房屋出租予案外人，原审法院认定事实错误。1、原审法院引用（2016）粤1302民初7631号未确定且在本案未质证的证据，违反法定程序。首先，原审法院事实认定中写明“根据本院在（2016）粤1302民初7631号案件中查明的事实及庭审笔录确认，涉案房屋交付时是毛坯状态”。该部分认定完全不符合事实，（2016）粤1302民初7631号民事判决书中事实查明部分，并未提及案涉房屋的交付状态为毛坯。其次，（2016）粤1302民初7631号案件的庭审笔录被上诉人并未作为本案证据提供，上诉人也未对该证据进行质证而原审法院直接在本案中适用，明显违反证据规则，剥夺上诉人的质证权利。该行为明显偏袒被上诉人，主动为被上诉人收集证据，判决的事实明显不公。2、假设（2016）粤1302民初7631号民事案件中代理人确实作出不实的陈述，但原审判决不能仅仅因为该陈述就完全不审理真实情况，最终判决结果完全与事实不符，背离了以事实为根据、以法律为准绳基本审判原则。关于在（2016）粤1302民初7631号案件中原代理人作出陈述“房屋交付时是毛坯状态，签订合同之日起两个月的免租期予以其装修”首先，上诉人不清楚原代理人是否在该案件中陈述该事实，即使原代理人有陈述案涉房屋交付时是毛坯状态，上诉人认为原代理人是在基于错误认知下所作出的与事实不符的陈述，上诉人有权撤销该自认事实。其次，上诉人在一审案件中已提交《惠州市麦地四小区综合大楼全栋租赁合同书》、《佛山环球电梯工程公司电梯供货、安装合同》、《供电合同》、《惠州市供水有限公司水费查询表》、《发票》等证明在将案涉房屋出租给被上诉人前早已出租给他人使用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，上诉人已提供证据证明原代理人的陈述是错误的，即案涉房屋交付给被上诉人时是已经装修的，非毛坯状态。原审法院根据原代理人作出的错误陈述作为认定案件事实的证据属事实认定错误。二、本案件开庭审理时，不是由本案合议庭成员进行开庭审理。原审法院违反法定程序，依法应当发回重审。本案开庭时审理的法官并非合议庭组成成员，最终在判决书中也未显示。本案仅开庭一次，当时开庭时，开庭法官声称由于审判庭成员没空，由她临时开庭审理。在第一次开庭后，后续再无开庭。因此，原审法院程序明显违法，应当撤销并发回重审。三、就被上诉人申请法院就案涉房屋的装饰装修工程等造价进行鉴定事宜，原审法院未通知上诉人的情况下直接选定鉴定机构违反法定程序。在上诉人对鉴定报告提出异议时，原审法院在未对鉴定报告进行质证的情况下，直接采纳鉴定报告违反法定程序，依法应当发回重审。1、本案委托鉴定流程违法，选定鉴定机构并未告知我方，且该委托鉴定机构惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司并未入广东省司法厅鉴定机构名册，该鉴定报告违法。首先，本案件法院在确定同意被上诉人鉴定申请时并未通知上诉人，亦未通知上诉人协商选定鉴定机构，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，上诉人直至鉴定机构过来勘验现场时才知有鉴定程序，法院选定鉴定机构程序违法。其次，法院选定鉴定机构时，应当优先选择广东省司法厅登记入册的鉴定机构，并且经双方当事人协商共同选定具备相应资质的鉴定机构，而非直接由法院指定本案鉴定机构，故委托鉴定程序违法。2、本案鉴定依据不合法，鉴定结果应不予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，所有证据材料都应当经过法院及双方当事人质证、认证后，方可送交鉴定机构作为鉴定的依据。本案中，鉴定机构将未经质证的《工程施工图纸》作为鉴定依据，违反了《建设工程造价鉴定规范》第2.0.13条及第4条鉴定依据规定；其次，案涉工程材料单价及人工单价信息均不完善，该鉴定依据不明确不充分，且案涉鉴定工程量亦未经本案双方签字确认，鉴定机构直接作出案涉鉴定报告不合法。四、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人并非协商一致解除合同，是由于被上诉人未向上诉人支付租金，也未按惠东县人民法院的要求将涉案租金予以提存，其拖欠租金的行为已违反合同约定。最终导致合同的解除。假设协商一致解除，对装修赔偿应当也会协商，就不存在适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款的情况，而本案的情形完全不符合上述法律规定的情形，现上诉人已就（2016）粤1302民初7631号中未审理的违约责任认定另行起诉，案号为（2018）粤1302民初7031号。因此，在另案违约责任并未审理，在本案也未进行审理的情况下，原审法院直接适用上述法条，明显适用法律错误。2010年6月1日，上诉人与被上诉人签订《房屋租赁合同》，该合同是双方真实意思表示，合同内容、形式并未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对合同当事人皆有约束力，双方应严格按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人应于每月15日前将租金准时、足额交付给上诉人，但从2015年4月份起，被上诉人便未依约向上诉人交付租金。被上诉人拖延支付租金的行为违反了《房屋租赁合同》第五条的约定，则上诉人依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定及《房屋租赁合同》第十三条第4款、第十四条第二款的约定可终止合同并无需支付被上诉人任何补偿和赔偿。关于惠东县人民法院要求被上诉人将案涉房屋租金提存的诉前保全裁定，被上诉人称其有向惠东县人民法院提起异议，但并未提供任何证据证明，且被上诉人应通过书面形式告知上诉人且按时向法院提存租金，但上诉人并未收到任何书面文件亦未收到租金，被上诉人的行为具有逃避缴纳租金义务的故意。综上，被上诉人未向上诉人支付租金，也未按惠东县人民法院的要求将案涉租金予以提存，其拖欠上诉人租金的行为已违反合同的约定，应承担相应的违约责任。四、原审法院认定本案合同解除是因不可归责于双方的事由属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原审法院存在认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序的情形，上诉人根据《民事诉讼法》的规定，特向贵院提起上诉，恳请判如所请！上诉人庭审时补充如下：现我方提交新证据（2018）粤1302民初7031号民事判决书，该案明确写明黎火艳即被上诉人需对案涉租赁合同的解除承担违约责任。根据案涉租赁合同第十三条、第十四条，上诉人作为守约方，无需对案涉装修款承担相应赔偿责任。这个案件虽然上诉了，但只是对违约金的支付基数进行了上诉。被上诉人黎火艳辩称，一、一审法院认定事实清楚，涉案房屋交付给答辩人时是“毛坯状态”。1、在(2016)粤1302民初7631号案中，被答辩人自认“交付时是毛坯状态，签订合同之日起两个月的免租期予以其装修”。因此，应按毛坯状态作为评估基础。2、消防、电梯等设备全部是答辩人承租涉案房屋后答辩人安装的。答辩人安装完消防及电梯设备后，才办理了消防验收合格证及电梯的特种设备许可证，该些证件均是登记在答辩人名下，如果按照被答辩人所称的该些设备是早在出租给答辩人之前就已经安装的，那么，该些设备的合格证及许可证应登记在被答辩人名下。且涉案房屋安装的富士牌的电梯，而被答辩人提交的所谓电梯安装合同的电梯根本不是富士牌的。3、被答辩人为了掩盖事实，提供虚假证据《惠州市麦地四小区综合大楼全栋租赁合同书》，即使该合同书是真实的，那么至少该合同书也是没有实际履行的，因为根本不存在被答辩人将涉案房屋整栋出租给惠州市新大地金山实业有限公司的事实。事实是，在将涉案房屋出租给答辩人前，被答辩人仅是将涉案房屋的第二层出租给了他人经营浴足城，其他楼层则是毛坯状态。对此，答辩人与被答辩人签订的《房屋租赁合同》第十一条也约定了：原告必须履行与二楼原租户（浴足城）的租赁合同，租金由原告收取。二、一审法院选取、委托鉴定机构程序合法，且被答辩人并未对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司的工程造价鉴定报告书提出异议。三、根据法院已生效判决文书的确认，答辩人与被答辩人是协商一致解除合同的，对此，一审法院认定事实清楚，一审法院据此适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，适用法律正确。1、根据已生效的(2016)粤1302民初7631号民事判决书，法院判决解除《房屋租赁合同》的原因是：“按双方当事人的一致意见予以处理，解除双方之间签订的《房屋租赁合同》”，而并不是因为一方当事人违约而解除的。对此，被答辩人也并未对(2016)粤1302民初7631号民事判决书的该项判决认定提出上诉，仅是对滞纳金和租金提出上诉，而二审法院惠州市中级人民法院作出的(2017)粤13民终1747号民事判决书亦没有否定(2016)粤1302民初7631号民事判决书所认定的解除合同的原因，仅是认为对于“滞纳金问题”，因为原审法院对谁违约问题并未作出认定，所以不予审理而已。即二审法院认为对于“谁承担违约责任”仅是认定是否应支付滞纳金的因素，而并不是认定“解除合同原因”的因素。因此，如果被上诉人认为生效判决文书就解除《房屋租赁合同》的原因认定有问题，其应另寻法律途径解决，不应在本案中要求法院对该问题重新审理，其主张亦违反了一事不再理原则。2、因为《房屋租赁合同》不是因为任何一方当事人违约解除的．所以一审法院依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款的规定进行判决，适用法律正确。综上，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，依法驳回被答辩人的全部上诉请求。针对上诉人当庭补充上诉意见回应如下：我方认为惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初7031号案件的判决书并没有认定双方解除房屋租赁合同原因是因为被上诉人违约造成的。该案仅仅是审理了被上诉人是否应向上诉人支付滞纳金的问题，即使认定被上诉人违约，也仅是产生了应向上诉人支付滞纳金法律后果，并未认定因被上诉人原因导致合同解除。另外，上诉人对该判决书的上诉状中的第二页明确承认了被上诉人的违约并不必然导致合同的解除，因为上诉人当庭提交该证据，我方向法庭申请针对上诉人的新证据提交新的证据，即针对该案的上诉状。一审原告黎火艳向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿装修款残值人民币720万元给原告；二、判令被告支付违约金人民币15120元给原告；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月1日，原被告双方签订了《房屋租赁合同》两份，其中一份约定，被告同意将坐落于惠州市麦地马庄路34号房屋（建筑面积6429.51平方米，房产证号为Ｃ2××80）及房屋后面约600平方米空地出租给原告，租赁期限为十五年，自2010年6月1日至2025年6月1日，每月租金为130000.00元，各项税费由原告承担。租金自本合同生效之日起，每五年递增8%，即2010年6月1日至2015年5月31日，每月租金为130000.00元；2015年6月1日至2020年5月31日，每月租金为140400.00元。原告应于该合同生效之日向甲方支付4个月的租金（￥520000.00）作为房屋租赁保证金，租赁期满或合同解除后，房屋租赁租金除抵扣应由原告承担的费用、租金以及原告承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还原告。租赁期内，租金按月结算，由原告于每月的15日前交给甲方。合同生效之日起前二个月为装修期，原告免付租金。其中，合同第十三条中约定，拖欠租金累计达2个月，被告可终止合同并收回房屋；第十五条约定，逾期未付租金的，每逾期一日，按月租金的3%加收滞纳金。2010年5月29日，被告交付了52万租赁保证金给原告，被告开具了《收据》一份给被告，载明：今收到黎火艳租房押金人民币大写伍拾贰万元整。截至2015年3月6日，原告通过转账每月支付13万元到被告法定代表人妻子方如香的账户上。2016年7月15日，被告向原告发出《解除租赁合同通知书》，要求解除双方于2010年6月1日签订的《房屋租赁合同》。本院查明，另案原告惠州市大河实业发展有限公司与被告黎火艳租赁合同纠纷一案，庭审中原、被告均表示要求予以解除，该案原告惠州市大河实业发展有限公司代理人在庭审笔录中确认“房屋交付时是毛坯状态，签订合同之日起两个月的免租期予以其装修”。本院同意按双方当事人的一致意见予以处理，并于2017年3月6日作出（2016)粤1302民初7631号民事判决，判决解除双方于2010年6月1日签订的《房屋租赁合同》。判决作出后，双方均上诉至惠州市中级人民法院，2017年9月7日，惠州市中级人民法院做出（2017)粤13民终1747号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，2018年5月4日，在本院执行人员的见证下，原告已将涉案房屋返还给被告惠州市大河实业发展有限公司。现场执行笔录确认，被告惠州市大河实业发展有限公司要求原告不能搬走本房产内固定的东西或移动。根据原告黎火艳申请，本院依法委托了惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案房屋（包括停车场）的装修装饰工程等造价进行了鉴定，根据《工程造价鉴定报告书》，涉案房屋的装修装饰工程总造价为6065322.12元。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点为涉案房屋是否由原告黎火艳进行装修、装饰及租赁合同解除后，原被告之间如何分配该装修、装饰残值。关于涉案房屋是否由原告黎火艳进行装修、装饰的问题，根据本院在（2016)粤1302民初7631号案件中查明的事实及庭审笔录确认，涉案房屋交付时是毛坯状态，被告给予原告自签订合同之日起两个月的免租期予以其装修。因此，本院确认涉案房屋包括电梯均由原告黎火艳进行安装、装修、装饰，参考《工程造价鉴定报告书》，本院认定涉案房屋原装修装饰工程造价为6065322.12元。根据惠州市中级人民法院做出（2017)粤13民终1747号民事判决，本院认为，涉案房屋租赁合同应为双方协商一致解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于原被告双方协商一致解除租赁合同，本院对原告关于被告支付违约金的诉请不予支持。关于房屋装饰装修残值分担的问题，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款的规定，因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。经本院现场调查并参考《工程造价鉴定报告书》，本院认定涉案房屋装饰装修残值为2426129元（6065322.12元×40%）。鉴于涉案房屋的装修、装饰在合同解除后仍由被告进行使用且现场执行笔录确认，被告惠州市大河实业发展有限公司要求原告不能搬走本房产内固定的东西或移动，本院认定被告应返还原告剩余租赁期内装饰装修残值损失的50%，即1213065元（2426129元×50%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市大河实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告黎火艳房屋装饰装修残值1213065元。二、驳回原告黎火艳的其他诉讼请求。本案案件受理费62306元、鉴定费59637元，合计121943元（原告已预交），由被告黎火艳负担76406元，原告惠州市大河实业发展有限公司负担45537元。二审中，当事人没有提交新证据.本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：1.鉴定报告书是否可以作为被上诉人损失的认定依据；2.上诉人是否需支付装修残值给被上诉人。对此，分析如下：对于鉴定报告书能否作为损失认定的依据的问题。一方面，上诉人对该份报告书质证意见中提到停车场是免费提供给被上诉人使用，但这并不能代表停车场无需装修、停车场的装修不是被上诉人所为，另一方面，上诉人提到在被上诉人承租以前已经租赁给他人并提供了供电合同、水费查询表等，但因不能排除是二楼浴足城产生的，更为重要的是，上诉人在收到惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》后并未对报告书中具体的项目名称、工程数量、综合单价等提出充足的反驳证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，鉴定报告书可以作为被上诉人损失的认定依据。而对于上诉人是否需支付装修残值给被上诉人。因双方合同并未明确约定合同提前解除装修残值应如何处理，且上诉人在合同解除后移交房屋时也要求不能搬走或移走房产内固定物，说明上诉人仍有意使用被上诉人的装修物，被上诉人的装修实际给房屋带来了升值，故一审法院要求上诉人补偿残值的一半给被上诉人符合公平原则。其应将该部分的使用价值以变现的形式支付给被上诉人。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费15717.58元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十月二十四日法官助理唐栩权书记员刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。