广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18711号上诉人（原审被告）：冯平新，男，1963年7月3日出生，汉族，住所地广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：杨福全，广东深和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄瑞琼，广东深和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市豪迈实业发展有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坑梓金沙家具产业基地荣峰路**，统一社会信用代码91440300279429137L。法定代表人：利耀宜，董事长。委托诉讼代理人：梁赟，广东华范律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊焯，广东华范律师事务所律师。原审被告：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道梅丽路梅林文体中心**楼**，统一社会信用代码91440300192203266P。法定代表人：吴翠萍，总经理。委托诉讼代理人：周娜，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：王一平，男，系该公司员工。上诉人冯平新因与被上诉人深圳市豪迈实业发展有限公司（以下简称豪迈公司）及原审被告深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯平新上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回原审法院重审；2.一、二审诉讼费用由豪迈公司承担。事实和理由：1.一审判决认定冯平新是实际施工方错误，第三方深圳市科顺防水工程有限公司（以下简称科顺公司）为实际施工方。豪迈公司向一审法院提交了《防水工程施工合同》，合同约定的甲方是东深公司，乙方是科顺公司，工程名称是豪迈实业家具生产厂区厂房D，也就是本案的防水工程施工范围，一审法院错误将冯平新认定为实际施工方明显违背事实。2.一审法院查明冯平新与东深公司为挂靠关系错误，冯平新实际上只是东深公司的代理人。一审庭审中，冯平新对挂靠东深公司予以了认可是由于冯平新并没有请专业律师，对法律上的挂靠关系权利义务产生了重大误解，冯平新实际上是东深公司的代理人与第三方科顺公司签订《防水工程施工合同》，该合同实际是原合同的分包合同。如果认为挂靠关系成立，那履行施工合同的一方应该是冯平新，但事实上冯平新代表东深公司分包给了科顺公司。3.一审判决冯平新赔偿防水维修工程款人民币265830.74元（以下货币均为人民币），明显超过该工程施工实际工程款168784.7元，不符合合同对价原则，显失公平。《深圳建设工程施工（单价）合同》第28条的造价表第4项，防水工程款为169977.68元，《防水工程结算书》结算防水工程款为175784.7元，扣除介绍费5000元，实际结算款为168784.7元。2014年时的工价、材料费等均比现在高，一审判决维修款明显超过工程款达10万左右，权利义务完全不对等。4.评估报告维修工程范围明显高于合同约定质量缺陷保修范围。《工程质量缺陷保修书》第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程质量缺陷保修期为5年，可见合同只对屋面、卫生间、房间和外墙面的防水才要求质量缺陷保修，而《评估报告》的造价鉴定却将地下室天花顶、立面墙、地下室地面、电梯及周围墙脚裂缝工程也包含其内，这超出部分就达104568元之多，明显超过了合同约定的保修范围，甚至有些根本不符合质量缺陷，只是质量瑕疵，不属于保修5年范围。5.一审判决严重违反法定程序，遗漏了重要的当事人科顺公司，一审法院无视《防水施工合同》，不追加科顺公司为被告，不符合法定程序。豪迈公司辩称：已生效判决已确认冯平新为本案实际施工方，案外人与本案诉争没有关联。无论原涉案的工程款为多少，因冯平新的工程不合格给豪迈公司造成的所有损失即使超过原来的工程款，依法也应由冯平新承担，不存在显失公平。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回冯平新的上诉请求，维持一审判决。原审被告东深公司述称：涉案工程的防水维修应当由冯平新负责，涉案工程实际施工人是冯平新，深圳市龙岗区人民法院作出的（2016）粤0307民初18025号民事判决书已经查清并确认冯平新是本工程的实际施工人。冯平新借用东深公司的资质承建涉案工程，涉案工程的防水维修应当由冯平新负责。东深公司从未委托冯平新与科顺公司签订防水工程施工合同。豪迈公司向一审法院起诉请求：1.冯平新、东深公司向豪迈公司支付深圳市豪迈实业家具生产厂区厂房D防水维修工程款38万元；2.冯平新、东深公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月15日，豪迈公司作为发包人，东深公司作为承包人，双方签订一份《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定豪迈公司将位于深圳市××山新区坑××街道××家具产业聚集基地内的“深圳市豪迈实业家具生产厂区-厂房D”工程发包给东深公司建设施工，工程承包范围包括地下室土方挖运放置、泥浆运输放置，桩基础工程、土建、装饰，安装工程包括给排水系统工程和卫生洁具、消防水系统、防雷工程、通风工程等。该合同附件《工程质量缺陷保修书》第一条约定工程质量缺陷保修范围包括屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的渗漏工程等，约定承包方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章管理规定，经双方约定，承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任。凡属于承包方原因造成的各部分的质量问题或其缺陷及由于承包方维修造成业主的相关损失，属于承包方保修责任；不属于承包方责任，但是经由双方协商由承包方施工的，承包方应配合维修，费用由责任方承担。第二条约定工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年（最低为5年）。第六条约定，采取工程质量缺陷保修金方式时，发包人在工程竣工验收合格满二年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。冯平新在上述合同委托代理人处签名。一审庭审时，豪迈公司、冯平新与东深公司均确认豪迈公司厂房D工程及防水维修工程属于施工范围内。2013年，豪迈公司与东深公司共同组织各相关部门对涉案工程进行竣工验收，经验收相关各方在《工程竣工验收报告》上盖章确认涉案工程验收合格，同意交付使用。2014年1月26日，冯平新作为项目施工负责人与豪迈公司签署了一份《深圳市豪迈实业家具生产厂区-厂房工程结算书》，冯平新以东深公司承接的涉案工程，现已竣工验收，经协商工程结算达成一致意见，本次应付款为1316686.58元，其中保修金20万元（保修期到期后支付）。2017年6月2日，豪迈公司向东深公司发出一份《复函》，内容如下：根据双方及冯平新签署的《工程结算书》的约定，工程余款1316686.58元已由豪迈公司支付给冯平新，冯平新亦出具文件认可收到上述款项。东深公司再追讨工程余款无任何依据。涉案厂房存在严重的漏水问题，厂房至今无法投入使用，根据双方合同约定，房屋防渗工程的保修期是5年，鉴于冯平新、东深公司迟迟未完成维修义务，工程质量缺陷保证金豪迈公司将暂缓支付，请尽快完成承建厂房的渗漏保修义务，否则将聘请第三方进行维修，费用将从保证金中抵扣，不足部分将进行追讨。2017年10月30日，豪迈公司向冯平新、东深公司发出《要求尽快履行保修义务修复渗漏问题的函》，告知冯平新、东深公司涉案厂房存在严重的漏水问题，至今无法正常投入正常使用，2017年6月已致函要求履行保修义务，但至今未收到任何回复。现再次通知东深公司及实际施工负责人冯平新，在收到本函后三日内联系商讨渗漏保修事宜。超过其期限，豪迈公司将聘请第三方进行维修，费用将从保证金中抵扣，不足部分将向冯平新、东深公司进行追讨。冯平新确认已经收到该函件，主张涉案工程没有这么多渗水点，外墙不做防水是监理和豪迈公司同意的，且工程也已竣工验收合格了。东深公司认可该函的真实性，但认为涉案工程的权利义务因双方的工程结算书已经概括转移给冯平新，故工程的维修责任应该由冯平新承担。另一审法院查明，冯平新因涉案工程20万元保修金的支付时间与豪迈公司及东深公司发生争议而诉至深圳市龙岗区人民法院，案号为（2016）粤0307民初18025号，2018年4月17日，深圳市龙岗区人民法院作出判决：豪迈公司应支付冯平新质量保证金20万元及从2016年1月15日起的利息。现该判决已经生效。该生效判决查明并认定以下事实：1.冯平新、东深公司存在挂靠关系，冯平新挂靠东深公司承建涉案建设工程，东深公司收取相应挂靠费，东深公司自认豪迈公司已支付除了20万元保修金之外的其他工程款。一审庭审时，冯平新、东深公司对双方存在的挂靠关系予以确认。2.因冯平新作为实际施工人，不具备施工资质，根据相关法律规定，双方签署的施工合同应属无效。虽然涉案建设工程施工合同无效，但合同中关于质量保修期和质量保证金条款对合同当事人仍然具有法律约束力。3.豪迈公司、冯平新及东深公司已协商一致将20万元保修金的付款方式变更为由发包方直接支付给实际施工方冯平新。4.因涉案工程中屋面防水工程，有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程的5年保修期尚未届满，承包方东深公司理应承担保修义务，如豪迈公司认为上述工程出现质量问题，其可另循法律途径向承包方东深公司或实际施工人主张权利。本案一审法院受理后，东深公司在举证期限内向一审法院提出对涉案工程的质量问题及防水维修造价进行鉴定的申请，豪迈公司向一审法院提出对涉案工程中防水工程渗漏水成因进行鉴定的申请，后经双方当事人及相关技术人员查勘现场分析涉案工程确实存在渗水问题，且主要是施工过程中未做好防水施工造成的，故冯平新、东深公司撤回了工程质量问题的鉴定申请，豪迈公司撤回了防水工程渗漏水成因的鉴定申请，仅申请对防水维修工程造价进行鉴定。一审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程的防水维修工程造价进行鉴定，2018年12月17日，该公司出具《工程造价评估报告书》，评估结论为：本次评估总造价为265830.74元。豪迈公司及东深公司对该评估报告书不持异议，冯平新认为价格太高。一审法院认为，深圳市龙岗区人民法院作出的（2016）粤0307民初18025号已经发生法律效力，一审法院对该判决查明及认定的相关事实予以确认。上述判决已认定双方签署的施工合同应属无效，但合同中关于质量保修期和质量保证金条款对合同当事人仍然具有法律约束力，故根据豪迈公司与东深公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》，该合同附件《工程质量缺陷保修书》约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年（最低为5年），涉案工程于2013年竣工验收合格并交付使用，即截止豪迈公司起诉时涉案工程仍在质量保修期内，依据合同约定，承包方应当履行质量保修义务。东深公司抗辩涉案工程的全部权利义务已经概括转移给冯平新，维修责任应由冯平新承担。一审法院认为，（2016）粤0307民初18025号判决书仅确认豪迈公司、冯平新及东深公司已协商一致将20万元保修金的付款方式变更为由发包方直接支付给实际施工方冯平新，保修金付款方式的变更不等于其他权利义务的变更。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以免除。发包方返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。且依据合同约定，即使双方约定了保修金的付款方式，也并不免除承包人在保修期内的保修责任，故对东深公司的该抗辩，一审法院不予认可，承包方仍应在保修期内承担保修责任。一审庭审时，东深公司确认渗水是施工过程中未做好防水施工造成的，根据合同约定，亦应由承包方即冯平新、东深公司承担维修责任。冯平新、东深公司已确认双方是挂靠关系，冯平新挂靠东深公司并以东深公司的名义承接了涉案工程，东深公司是被挂靠方，是合同的名义上的相对方，冯平新是挂靠方，是合同的实际上的相对方，应共同承担合同中的维修义务。豪迈公司诉请冯平新、东深公司支付涉案工程维修工程款，一审法院予以支持。东深公司辩称豪迈公司直接向冯平新支付工程结算款，应视为已经构成将本工程的权利和义务概括性的转让给了冯平新，经查于法无据，一审法院不予采信。经深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程的防水维修工程造价进行鉴定，得出总造价为265830.74元，一审法院予以确认。故冯平新、东深公司应支付豪迈公司涉案工程维修工程款265830.74元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、冯平新与东深公司于判决生效之日起十日内向豪迈公司连带赔偿防水维修工程款265830.74元；二、驳回豪迈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，保全费1638元，合计5138元，豪迈公司均已预交，由豪迈公司承担1544元，冯平新、东深公司承担3594元。鉴定费15400元，由冯平新、东深公司承担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据（2016）粤0307民初18025号生效判决，涉案建设工程施工合同属无效合同，冯平新为实际施工人。现冯平新在本案否认自己是实际施工人，与其在（2016）粤0307民初18025号中主张自己为实际施工人相左，存在反言，加之冯平新也未提交证据证明其与东深公司存在委托代理关系，冯平新在本案关于不是实际施工人的主张，没有事实依据，本院不予采信，其与案外人科顺公司之间为另一法律关系，如有纠纷，可另循法律途径解决。一审法院已经对防水维修造价组织了鉴定，鉴定范围已经过确认，冯平新在一审也仅就鉴定评估造价提出异议并未就鉴定范围提出异议，在没有证据证明鉴定存在违反法定程序，一审法院采信鉴定报告，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人冯平新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人冯平新负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 吴春泷审判员 聂 效二〇一九年十月十一日书记员 付红萍附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。