安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2938号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：芜湖市君和置业投资有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇芜屯快速通道以西，统一社会信用代码91340221570432753D。法定代表人：吴翊文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王修侠，该公司工作人员。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏华江建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新都路399号，统一社会信用代码913210121412356987。法定代表人：吴祥兵，该公司总经理。再审申请人芜湖市君和置业投资有限公司（简称君和公司）因与被申请人江苏华江建设集团（简称华江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人君和公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求判令：1、撤销一、二审判决，改判支持君和公司的全部上诉请求；2、一、二审及再审诉讼费用由华江公司负担。事实和理由：1、华江公司要求支付剩余工程款的条件尚未成就。工程尚未施工完毕，部分工程质量问题尚未整改，工程决算条件尚未成就，华江公司无权要求进行工程结算并要求支付工程款。工程竣工验收，应当取得建设工程竣工验收备案证为依据，五方责任主体签字的竣工验收记录只是竣工验收的开始，竣工验收还应当包括公安消防部门、环保部门、规划部门、城建档案管理机构等部门的专业验收意见。华江公司的合同义务范围包括包验收移交通过。华江公司提交的验收记录中，仅仅只有华江公司的落款时间，不能以其自行落款时间作为竣工验收时间。2、华江公司提交的工程决算书并非工程结算文件，并不能作为其主张工程款的依据。工程结算由君和公司与华江公司之间进行，而工程决算是由君和公司单方所进行的行为，华江公司出具的工程决算书，本应当是君和公司的工作。双方在合同中，对工程结算事项进行了约定，华江公司提交的工程决算书，依法不属于工程结算文件。3、双方对付款的形式有明确的约定，华江公司未依约履行。依据《施工总承包补充协议书》第六条之约定，双方以现场工程联系单（即工程款进度款申请表）的形式进行工程款结算，工程进度款申请表是合同约定的付款必要形式，由各个部门和负责人对工程量、工程款进行核算，再经君和公司确认后付款，华江公司无权主张剩余25%工程款。4、案涉工程预算价款为2003万余元，华江公司申报的工程价款为2063万元，审计价款为1937万元，三者金额上下幅度不大，明显具有客观性。华江公司替代君和公司所出具的决算书，计算出高达2444万余元，超过华江公司自己依据工程进度款申请表申报工程款金额(20631455元）达380余万元，超过君和公司委托审计的金额达500余万元，完全不具备合理性。5、一审法院以君和公司在收到结算文件后60日内未提出异议为由，进而支持华江公司主张的工程款2444万余元，明显错误。一审法院将决算书认定为工程结算文件，混淆法律概念，且工程尚未竣工验收完成，截至二审开庭至今仍未取得竣工验收备案证，工程款支付条件尚未成就。即便合同约定了60日的异议期，以2444万元来认定工程款金额，也严重地违反了民事诉讼的公平原则。此外，杨建华既不是君和公司的员工、股东，更不是法定代表人，杨建华实际是君和公司的债权人。君和公司已经濒临倒闭，只有几个留守人员值班，杨建华参与公司的管理仅仅是为了更好地了解公司经营情况以清偿自己的债务，与君和公司之间有严重的利益冲突，其并不能代表公司作出决定。华江公司提交的决算书中仅仅只有杨建华的签字，并没有君和公司盖章确认，让签收人的过失行为承担如此巨大的法律后果，也明显违背公平的原则，损害了君和公司的合法权益。6、华江公司至今未向君和公司足额开具工程款发票，君和公司享有先履行抗辩权。根据《施工总承包补充协议书》的约定，在君和公司支付工程款前，华江公司应当先开具有效的建安发票。然而，君和公司至今已付工程款15993208元，而华江公司开具的发票金额仅仅为1100万元，华江公司至今未能履行先合同义务，君和公司享有先履行抗辩权。根据2017年12月14日“说明”的约定，华江公司应当在2017年12月前将所欠发票全部开具，否则君和公司有权拒付2018年以后的全部款项。7、华江公司违约在先，其施工的D5#楼、D6#楼、G23#楼工期严重延误，依据合同约定应当承担相应的违约责任，一审法院已经认定华江公司逾期完工的情形，却不支持君和公司要求支付违约金的主张，实在难以理解。目前所有工程均未完整的通过竣工验收，即便按照华江公司自己确定的竣工验收时间，D5#楼、D6#楼的工期延误已经高达一年半，其应当依据合同约定承担相应的违约责任。8、特别说明：G23幢高层（33层，无桩基，无地下机动车库）建筑面积13194.94㎡,D5D6别墅（二层、局部三层）建筑面积1654.7㎡，共计14849.64㎡（施工范围：框架、内墙粉刷、室内水电、电线为甲方提供），华江公司决算价2444万，每平方米高达1646元，高得离谱,而按照2016年开始施工的行业指导价格应为1350元/㎡，总价高出445万，故恳请法院能通过专业审计公司核定工程造价，据实结算。本院经审查认为，根据《施工总承包补充协议书》中关于结算办理条款的约定，君和公司应在收到华江公司报送的竣工结算文件之日起60日内完成对案涉工程造价的审核，逾期视为认可君和公司报送的工程结算价款。在案涉工程竣工验收合格且交付给君和公司后，华江公司向君和公司报送了案涉工程的竣工结算文件—工程决算书，但君和公司不但未能举证证明其在约定期限内对华江公司报送的竣工结算文件的完整性、准确性等方面提出过异议，更未在约定期限内完成审核，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，一、二审法院未采纳君和公司在约定期限外单方委托作出的审计报告数额，而是以华江公司报送的决算书载明价款作为案涉工程造价，并无不当。按约交付质量合格的建设工程是施工单位的主要义务，按约支付工程款则是建设单位的主要义务，开具工程款发票系施工单位收到工程款后应履行的附随义务，即便华江公司未开具全部工程款发票，君和公司以华江公司未开具全部工程款发票作为其拒付工程款的抗辩理由亦不能成立；此外，施工单位、建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位已在竣工验收报告上签字盖章，确认案涉工程质量合格、设计图纸及合同约定的各项施工内容已经完成，君和公司再审申请以工程未施工完毕及工程质量问题为由，称剩余工程款的支付条件尚未成就的主张，不能成立。因此，在君和公司未依约支付欠付工程款时，二审法院依据华江公司的诉请及《施工总承包补充协议书》的相关约定，判令君和公司支付逾期付款违约金，于法有据。君和公司一审虽反诉称案涉工程中的D5#楼、D6#楼的施工存在工期延误，华江公司应支付工期延误违约金，但通过一、二审查明的事实可知，D5#楼、D6#楼的实际施工工期并未超出《施工总承包补充协议书》关于每个单体工程竣工交付计划工期的约定，故一、二审法院对君和公司的反诉请求未予支持，未依君和公司的要求在欠付工程中款中扣除工期延误违约金，并无不当。此外，虽君和公司二审上诉认为一审法院认定的已付工程款中的以房冲抵工程款和代付水电费的数额少于其诉称的数额，但其未能予以举证证明，故二审法院对其此节上诉主张未予以支持，并无不当；因扣留的质保金的返还期限尚未届满，二审法院对君和公司上诉称以未到期的质保金冲抵欠付工程款的主张未予支持，亦无不当。综上，君和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回芜湖市君和置业投资有限公司的再审申请。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十月二十八日法官助理吴辉书记员徐珍妮