山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4371号上诉人（原审被告）：古交市马兰镇马兰社区居民委员会，住所地古交市马兰镇马兰村。法定代表人：张新忠，主任。委托诉讼代理人：闫永平，山西行直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武水奎，男，1960年12月25日出生，汉族，马兰矿退休职工，现住古交市。委托诉讼代理人：张振泊，山西神角律师事务所律师。上诉人古交市马兰镇马兰社区居民委员会因与被上诉人武水奎占有保护纠纷一案，不服古交市人民法院（2018）晋0181民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人古交市马兰镇马兰社区居民委员会主任张新忠及委托诉讼代理人闫永平，被上诉人武水奎及委托诉讼代理人张振泊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人古交市马兰镇马兰社区居民委员会（以下简称古交马兰社区居委会）上诉请求：1.请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、武水奎院内的暖气管道地沟系武水奎家人(施工人是其兄武东奎)及邻居个人施工工程，不是古交马兰社区居委会组织的集体工程。该工程古交马兰社区居委会没有施工计划,没有出资记录,没有会议纪要。时任古交马兰社区居委会主任郝建国也是其中一个参与者,其行为不是集体授权行为。该暖气管道地沟的管理者系参与地沟建设的集资施工个人，因暖气地沟的铺设导致的侵权行为,应当由参与各方自负其责，故一审判决上诉人承担侵权责任系认定主体资格不适格,应予以纠正。2、武水奎院内暖气地沟内从来没有古交马兰社区居委会铺设的自来水管道,不可能出现暖气地沟内自来水管破裂漏水渗入到武水奎房屋地基的事实。一审判决认定事实严重错误,应予以纠正。3、太原市建筑工程质量检测站有限公司2018年12月3日出具的《古交市马兰镇马兰村武水奎房屋受损原因司法鉴定意见书》中,“申请人1号东房受损的主要原因是由于地基土遭受外水侵入,从而引起房屋基础局部下沉、上部墙体开裂。”但该鉴定意见书并未说明遭受外水的来源。也未按武水奎所说暖气管道地沟内自来水管道破裂,开挖并寻找自来水管开裂渗水地点。因“外水侵入”这样含糊其词的表述,导致一审判决在认定事实时无法确定引起武水奎房屋基础沉降的外水来源。故本案事实不清，武水奎举证证据不足,一审判决古交马兰社区居委会承担侵权责任不能令人信服。4、国宏信价格评估集团有限公司太原分公司2019年4月28日出具的《关于古交武水奎所属房屋因地基遭受外水侵入等原因造成损失的价格评估报告》中,“一、价格评估标的本次评估对象为申请人武水奎在古交市马兰镇马兰村所拥有的房屋,包括1号正房、1号东房,因地基土遭受外水侵入等原因的损失价值。”而在鉴定时,鉴定人使用成本重置法进行鉴定,评估报告中的工程名称即“古交武水奎房屋重建价值鉴定”。本案中武水奎在一审的诉讼请求是“要求将损坏的房屋恢复原状或赔偿经济损失”,即武水奎的请求是“房屋修复的价值”,而鉴定机构的评估报告是“房屋重建的价值”。“修复”和“重建”不应等同对待,本案并没有鉴定意见证据佐证被上诉人的房屋必须重建。该评估报告的委托目的和评估结果之间不具有对等性。并且一审判决没有听取上诉人的意见。5、涉案武水奎1号正房、1号东房靠近马兰社区幼儿园的部分(原系马兰社区幼儿园的围墙及厕所)是武水奎违章侵占集体土地进行的违法建设形成的(东西宽约6-7米,南北长约15米),该集体土地的使用权未经合法审批,属于违章建筑，其权利不受保护。一审法庭以判决的形式,变相保护被上诉人违规侵占集体土地使用权,系认定事实及适用法律均出现错误，应予以纠正。综上所述,一审判决认定事实及适用法律均出现错误，请求二审法院撤销原判，驳回武水奎在一审中的诉求。被上诉人武水奎辩称，1、上诉人的上诉五项理由前后矛盾，前面上诉人主张地沟不属于其所有，不承担民事责任；后面兼并的价格有问题，土地使用、盖房的合法性有问题。2、地沟是属于古交马兰社区居委会所有的，幼儿园也是马兰社区居委会的幼儿园，地沟一直在马兰社区居委会集体土地上修建，所以地沟的所有权为古交马兰社区居委会。承包该项工程的也是原马兰社区居委会主任的亲戚，施工花费在马兰镇农经站有合同和报账情况。原村委会主任也出具有相应的证明，证明修建地沟时确实收过居民的人工费，因为当时修建约定企业出人工，村委会出材料，所以并不属于个人的私人财产。3、上诉理由第3、4、5项，武水奎在申请鉴定后向鉴定机构变更为要求按重建的价格进行鉴定，因为房屋的损害太严重，窗户和门都不能打开，地面已经下沉，鉴定机构也提出无法修复，所以武水奎就鉴定申请方面进行过补充变更鉴定，变更申请合情合理。侵占集体土地、违章建筑不属于本案争议的范围，因为本案武水奎是原告，诉讼请求中没有这部分，古交马兰社区居委会一审也没有提起反诉，故该项理由与本案无关。综上，古交马兰社区居委会的上诉理由不足，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人武水奎向一审法院起诉请求：判令被告停止侵害，立即消除危险，并将损坏的房屋恢复原状，或赔偿原告经济损失共计50万元并承担本案诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：原告武水奎的房屋坐落于古交市马兰镇马兰社区居委会马兰村，其中院内有正房11间、东房7间。2018年9月7日原告武水奎因房屋大面积开裂导致房屋无法居住，将被告古交市马兰镇马兰社区居委会诉至本院，2018年12月3日经太原市建筑工程质量检测站有限公司进行鉴定，原告武水奎的1#号正房和1#号东房受损的主要原因是因为由于地基土遭外水侵入，从而引起房屋基础局部下沉，上部墙体开裂，另1#正房受损的次要原因是原告武水奎房屋地基基础自身存在缺陷、基础抗变形能力较差。2#正房、2#东房受损的主要原因是由于房屋自身年久失修致使部分墙体开裂。2019年4月28日国宏信价格评估集团有限公司太原分公司对原告武水奎的1#号正房、1#东房损失进行了鉴定，经鉴定原告武水奎损失和修复费用为257710.11元。另查明，从原告武水奎房屋旁经过的系被告古交市马兰镇马兰社区居委会原主任郝建国解决幼儿园及自己和十几户村民供暖而兴建的供暖地道。外水侵入主要是村自来水管漏水导致。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告武水奎的11间正房和7间东房中，有3间正房和1间东房系因年久失修等原因造成损害，与被告古交市马兰镇马兰社区居委会并无关系，故对该部分主张的赔偿金额不予支持。剩余房屋墙体开裂的主要原因系因外水侵入所造成，被告古交市马兰镇马兰社区居委会作为集体土地上暖气地道的实际管理人，应当承担70％的赔偿责任，原告武水奎所修建的房屋地基基础自身存在一定的缺陷，故应当承担30％的赔偿责任。故原告武水奎受损的房屋应当获得的赔偿款为1．房屋修复费用180397元。2．鉴定费20650元。以上共计201047元。原审判决：一、被告古交市马兰镇马兰社区居委会赔偿原告武水奎房屋修复费、鉴定费共计201047元。此款于本判决生效后十日内支付。二、驳回原告武水奎的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。但根据双方当事人的陈述，二审中经对现场进行勘测可以认定，一是被上诉人武水奎现损坏房屋部分系在超过其宅基地范围内所盖房屋，涉案房屋始建于2002年左右；二是其相邻的古交马兰社区居委会幼儿园在涉案房屋之后进行了翻建，但从地势观察现幼儿园在原幼儿园的基础上垫高近一米左右。对于双方陈述的暖气沟跑水问题及幼儿园翻建时紧邻武水奎受损的正房和东房处，曾有一处漏水的问题，虽然双方对此跑水的问题各持已见，但经实地观察并结合鉴定结论可以认定曾存在漏水的事实。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，被上诉人武水奎的涉案房屋受损，上诉人古交马兰社区居委会是否应当承担赔偿责任是本案的争议焦点。第一，被上诉人武水奎家靠东的正房及东房受损是客观存在的事实，双方当事人并无异议，房屋作为物权并无过错，其受到损害后侵权责任人依法应当承担赔偿责任。第二，上诉人古交马兰社区居委会提出武水奎院内的暖气管道地沟非集体行为而应由参与人个人负责，但经现场查看该暖气管道及地沟使用人曾经也包括古交马兰社区居委会的幼儿园，因此古交马兰社区居委会作为权利人也应当承担一定的赔偿责任，故古交马兰社区居委会此项请求与事实相悖，理由不能成立。第三，对于该暖气管道地沟是否曾经有自来水管道漏水，现缺乏证据证明该事实，但从涉案的地理地势可以看出，幼儿园在翻建时确实垫高近一米左右，该暖气地沟中有水是可以形成排泄的通道。其次，在幼儿园及幼儿园门外东侧，曾经有自来水破裂漏水的事实发生，现虽双方当事人各持己见，但结合涉案的鉴定意见可以印证认定漏水事实的存在，故不能排除自来水泄漏而造成房屋损害的原因。第四，涉案房屋损害委托鉴定部门对损失程度及修复费用进行评估，鉴定部门依据相关事实作出鉴定结果，上诉人虽然提出异议，但其陈述不足以否定鉴定的结果。第五，上诉人古交马兰社区居委会上诉提出被上诉人武水奎超出其宅基地范围建房属于违建，其不应当承担赔偿责任。上诉人作为集体土地的管理者，涉案房屋始建2002年左右，在建房时作为管理者并未提出异议，房屋建成后到房屋受损将近二十年，古交马兰社区居委会怠于行使其管理职责，古交马兰社区居委会应对其行为造成的后果，承担相应的民事赔偿责任。综上所述，被上诉人武水奎房屋受损经过相关权威部门鉴定，其房屋受损（墙体开裂）的主要原因系因外水侵入所造成，但武水奎所修建的房屋地基基础自身存在一定的缺陷也是造成房屋受损的原因之一，武水奎所建房屋超出其宅基地范围，其本身也存在一定的过错责任。根据鉴定结论被上诉人武水奎房屋损失和修复费用为257710.11元，鉴定费29500元，共计287210.11元。上诉人古交马兰社区居委会与被上诉人武水奎各承担50%的责任，即各负担143605元。上诉人古交马兰社区居委会的部分上诉请求，理由成立，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：一、维持古交市人民法院（2018）晋0181民初1269号民事判决第二项，即：“二、驳回原告武水奎的其他诉讼请求；”二、变更古交市人民法院（2018）晋0181民初1269号民事判决第一项，即：“一、被告古交市马兰镇马兰社区居委会赔偿原告武水奎房屋修复费、鉴定费共计201047元。此款于本判决生效后十日内支付。”为“一、上诉人古交市马兰镇马兰社区居委会赔偿被上诉人武水奎房屋修复费、鉴定费共计143605元。此款于本判决生效后十日内支付。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13216元，由上诉人古交市马兰镇马兰社区居民委员会、武水奎各负担6608元。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 王 薇 二〇一九年十月二十七日书记员 米 鑫