陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6993号上诉人(原审被告):王素姣，女，1963年3月14日出生，汉族，电力机械厂退休职工，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：姚玲，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周坤，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王养利，女，1972年10月4日出生，汉族，西安市灞桥区村民，。委托诉讼代理人：李亚娟，陕西畅洋律师事务所律师。上诉人王素姣因与被上诉人王养利房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王素姣上诉请求：1、撤销一审判决中要求其向王养利支付违约金136000元的部分，依法改判或发回重审；2、由王养利承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于涉案合同无法继续履行的原因没有查清，关于过错责任认定不当。一审法院剥夺其举证权，且对于其申请的证据亦未予以调取，程序不合法。二、涉案房屋因重大客观情况发生变更导致合同无法继续履行，并非其恶意违约，且其在重大情况发生变更时已经及时通知王养利解除合同，退还已付购房款，距合同签订之日仅三天，故其不应承担违约责任，一审判决对此认定事实错误。三、王养利在明知涉案交易继续履行不能的情况下，未及时采取措施，放任甚至扩大其损失。即使按照一审法院认定其存在一定的过错，但对于王养利放任及扩大的损失应由其自行承担。四、《商品房买卖合同》在双方签订《购房退款协议》时已经实际解除，双方权利义务归于消灭。王养利要求其承担违约责任首先应举证证明其违约行为给王养利造成的损失，而无权主张直接适用违约金条款，一审法院调整违约金也应当以实际损失为基础，一审判决对此事实认定不清，法律适用错误。综上，一审程序不合法、认定事实不清、事实认定错误、适用法律错误、判决结果不当，为维护其合法权益，特提起上诉，请求依法公正、公平处理。王养利辩称，一、王素姣以其委托诉讼代理人对诉讼程序不了解导致举证不能的法律后果推卸给一审法院，将一审法官正常维持庭审活动的行为，认为是剥夺了王素姣的举证权利，明显错误。且依据《民事诉讼法》的相关规定，并非当事人及其代理人只要向法院递交取证申请，法院就必须调取，对于没有调取必要的证据，法院可以依法不调取，因此根本不存在王素姣上诉所称的一审程序不合法的问题。二、王素姣上诉称涉案房屋因重大客观情况发生变更导致合同无法继续履行，并非王素姣恶意违约，且王素姣在重大情况发生变更时已及时通知其解除合同，故王素姣不应承担违约责任的理由不仅没有事实依据，而且违反合同约定及法律规定。王素姣自称无法交付房屋的原因是签订房屋买卖合同时，单位仅有分配房屋的意向，并未确定分配，而王素姣在明知房屋还不确定的情况下就与其签订房屋买卖合同，且收取其38万元购房款明显构成违约。三、王素姣上诉称其在签订合同后第四天就告知其合同无法继续履行，要求解除合同，退还已付购房款根本不符合客观事实。在其与王素姣签订《购房退款协议》之前，其从未接到王素姣要求解除合同并退还房款的通知，其是在得知电力机械厂已给职工分配房屋，要求王素姣交房时王素姣才以“没房”为由不履行合同，其报警后在派出所的调解下双方达成《购房退款协议》，但《购房退款协议》载明，关于违约责任双方继续协商解决，如协商未果，到法院诉讼，所以不存在王素姣所说的其有放任和扩大损失的情形。四、一审法院根据案件实际情况判决王素姣承担违约金，认定事实清楚，适用法律正确，王素姣违约给其造成的财产损失是客观存在的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回王素姣的上诉请求。王养利向一审法院起诉请求：1、依法解除其与王素姣签订的《商品房买卖合同》，判令王素姣赔偿其违约金损失204000元；2、本案诉讼费由王素姣承担。一审法院认定事实：王养利（乙方）与王素姣（甲方）于2018年3月21日签订《商品房买卖合同》一份。该合同约定：甲方将座落于西安市灞桥区XX路XX楼XX层，建筑面积120.23平方米房屋（单位集资房）出卖给乙方；甲方保证上述房产产权清晰，无争议；双方约定房款总价680000元，签订本协议之日乙方付给甲方定金380000元，剩余房款待甲方将房屋过户给乙方并交付钥匙之日结清；……甲方在办理过户过程中违约，并导致最终不能办理过户手续的，在得到确认后，对已办理完的过户手续所产生的费用，甲方应全部承担，并向乙方支付总房款50%的违约金，解约时甲方除将已收的房价款全部退还乙方外，还应支付乙方在该房子投资的经济损失及约定的违约金。合同签订后，王养利向王素姣交付380000元，后因合同无法履行，王养利、王素姣经协商于2018年10月12日签订《购房退款协议》，约定：就双方签订的《商品房买卖合同》，现因王素姣无法履行房屋交付义务，由王素姣将380000元房款退还王养利；涉及的违约责任双方继续协商解决。协议签订当日，王素姣将380000元退付王养利。后王养利、王素姣就违约金赔偿问题协商未果，引起本次纠纷。一审法院认为，王养利、王素姣签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，各方应受合同约束，自觉、及时、全面的履行合同义务。现王养利要求解除《商品房买卖合同》，王素姣表示同意解除，对此法院予以认可。王养利要求王素姣支付违约金204000元，王素姣认为违约金过高，因王养利、王素姣在签订房屋买卖合同时，双方明知涉案房屋为单位内部集资建房，不能以商品房进行交易的情况下，仍进行买卖，对此王养利、王素姣均存在一定的过错。但目前商品房销售价格明显高于涉案房屋交易价格，合同无法履行确实给王养利造成了损失，法院结合本案合同履行情况、王养利的预期利益损失等综合因素，根据公平及诚实信用王养利则，对违约金应予以调整为136000元为宜（总房款的20%）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第一百一十四条、＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的解释（二）＞第二十九条之规定，原审遂判决：一、解除原告王养利与被告王素姣于2018年3月21日签订的《商品房买卖合同》；二、被告王素姣于本判决生效后十日向原告王养利支付违约金136000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4260元，减半收取2180元，原告已预交，由原告负担760元，被告王素姣负担1420元（于判决生效后十日内给付原告）。经审理查明，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为对于王素姣是否构成违约以及违约责任的认定。王素姣和王养利于2018年3月21日签订的《商品房买卖合同》为有效合同，对双方均具有约束力。该合同签订后，王养利向王素姣支付了380000元合同价款，而王素姣则以合同所涉房屋系其丈夫单位的集资房，办理产权手续需要较长时间，且单位又不给其分配为由，表示无法继续履行合同，但王素姣在一、二审期间就其所称的不能继续履行合同的事由即产权问题及不给其分配房屋的事实并未提供充分证据予以佐证，且王素姣在房屋尚未交付的情况下就出卖该房屋并收取王养利380000元房款，亦存在明显过错，故王素姣的行为构成违约，应承担违约责任。关于违约责任的认定问题，王养利在一审主张204000元的违约金，因双方合同就违约金进行了约定，而王素姣不继续履行合同的行为及其在收取王养利380000元房款后近七个月才予以退还的行为确系给王养利造成了损失，因此王素姣应比照王养利的实际损失承担违约金的给付义务，但王养利作为买房人在签订合同时对房屋状况及签约风险未尽到审慎注意义务，也存在一定过错，且其并未提供其实际损失与其主张的违约金相符的充分证据，故一审法院综合合同的实际履行情况，双方的过错程度及实际损失等因素，将本案违约金调整至136000元，裁处并无不妥。对于王素姣上诉认为其并未违约，并且其已及时通知王养利解除合同，但王养利未及时采取措施，存在放任和扩大损失的情形，如上所述，王素姣在履行合同过程中存在违约行为，同时虽然王素姣称其在签订合同后不久就提出不能继续履行合同，但其直至2018年10月12日双方签订《购房退款协议》时才实际将收取的380000元房款退还王养利，并且一审法院已将合同约定的违约金予以了降低，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，王素姣已预交，由王素姣承担。本判决为终审判决。审  判 长  何  强审 判 员  王 慧 芳审  判  员  辛   娟 二○一九年十月二十三日 书 记 员  刘 燕 子1