贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1729号 上诉人（原审原告）：黄星富，男，1958年11月10日生，汉族，户籍地四川省泸县，现住云南省红河州蒙自市。 委托诉讼代理人：尚继红，云南信修律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴义市广兴建筑物资租赁站，住所地贵州兴义市桔山街道办事处峡谷大道大山停车场内。 经营者：彭东东，男，1986年7月21日生，汉族，户籍地湖北省武汉市黄陂区，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴义市第二建筑安装有限公司，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处南环路**。 法定代表人：邹书华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡光德，男，1958年8月16日，汉族，住，住所地贵州省兴义市/div> 被上诉人（原审被告）：杨国亮，男，1974年10月3日生，汉族，住，住所地贵州省兴义市/div> 上诉人黄星富因与被上诉人兴义市广兴建筑物资租赁站（以下简称广兴租赁站）、兴义市第二建筑安装有限公司（以下简称兴义二建公司）、杨国亮案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄星富上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：黄星富为证实兴义市人民法院执行裁定蒙自教育局协助执行的云南省蒙自市凤凰小学建设项目（一期）建筑工程的实际施工人是上诉人，所涉工程款为上诉人所有的事实，已经提供了确实、充分的证据予以证实。案涉工程虽是兴义二建公司中标，但其中标后即与黄星富签订了《挂靠协议书》将工程交由黄星富实际施工。根据《挂靠协议书》约定，黄星富以兴义市第二建筑公司名义实施案涉工程建设，自足经营、独立核算、自负盈亏。案涉工程所需的垫资款、履约保证金均是黄星富及其配偶通过王维账户转账到兴义二建公司蒙自分公司对公账户支付。黄星富亦履行了《挂靠协议书》约定合同义务，向兴义二建公司支付挂靠管理费39万元等，足以证实黄星富是实际施工人。虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定《挂靠协议书》无效，同时，依据合同相对性原则，兴义二建公司、蒙自教育局才是《建设工程施工合同》的合同相对人，案涉施工工程工程款应属兴义二建公司享有，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，黄星富是案涉工程实际施工人，有权要求参照《建设工程施工合同》约定支付工程款，故黄星富才是案涉执行债权的债权人。 广兴租赁站辩称，第一，黄星富以兴义二建公司名义进行招投标并签订《挂靠协议》，主张形成挂靠关系，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，内部挂靠、转包、分包合同无效。第二，黄星富主张其系实际施工人，与兴义二建公司之间形成内部法律关系。依据合同相对性原则，黄星富只能向兴义二建公司主张结算工程款。第三，黄星富即使作为实际施工人，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定，其主张的工程款不属于具有专属性的债务、人身债权，不具备对抗第三人的法律效力。 兴义二建公司、杨国亮未作答辩。 黄星富在一审起诉请求：1.判决不得对黄星富作为实际施工人施工的云南省蒙自市教育局蒙自市凤凰小学建设项目（一期）工程的工程款强制执行；2.依法确认云南省蒙自市教育局蒙自市凤凰小学建设项目（一期）工程的工程款为黄星富所有；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月26日蒙自市教育局与兴义市第二建筑公司签订《建筑施工合同》，蒙自市教育局将凤凰小学建设项目（一期）建筑工程发包交由兴义二建公司施工，合同约定施工期限为270天，工程价款为26421206.87元，合同项目经理为赵鹏，合同尾部兴义二建公司的委托代理人为“李龙”,合同还就其他权利义务作了明确约定。2017年10月16日黄星富与兴义二建公司签订《挂靠协议书》一份，约定：兴义二建公司同意黄星富挂靠兴义二建公司进行蒙自市凤凰小学建设项目一期工程施工，挂靠期间以兴义二建蒙自分公司名义自主经营、独立核算、自负盈亏，黄星富需向兴义二建公司缴纳合同总价1.5%的管理费共计390000元，分三次缴纳，挂靠协议还就其他事项进行了约定。2017年12月22日兴义二建公司向蒙自市教育局出具授权委托书一份，授权兴义二建公司蒙自分公司以兴义二建公司名义处理其与蒙自市教育局关于蒙自市凤凰小学建设项目一期工程的相关事宜。广兴租赁站于2016年7月25日以兴义二建公司、杨龙顺、杨国亮为被告向兴义市人民法院提起诉讼，该院于2016年11月15日作出（2016）黔2301民初3768号民事判决：一、解除广兴租赁站与兴义二建公司、杨龙顺、杨国亮于2015年1月12日签订的《架料租赁合同》；二、由兴义二建公司、杨龙顺、杨国亮于本判决生效之日起十日内向兴义市广兴建筑物资租赁站支付租金652815.41元，违约金50919.60元，合计703735元；三、由兴义二建公司、杨龙顺、杨国亮于本判决生效之日起十五日内返还兴义市广兴建筑物资租赁站钢管71657.20米、扣件42076套、顶托2801支，并按钢管0.008元/米.天、扣件0.008元/套.天、顶托0.03元/支.天的价格支付返还前的占用费，若逾期不能返还，按照钢管15元/米、扣件4元/套、顶托18元/支进行赔偿。若归还的租赁物有损坏的，按照钢管校正2元/根、扣件维修洗油0.30元/套、扣件缺螺丝0.80元/个，顶托维修洗油2元/根、顶托缺螺母4元/个、顶托缺底板4元/个的价格进行修复；四、驳回广兴租赁站的其余诉讼请求。该判决已发生法律效力。另查明，兴义市人民法院于2018年7月27日作出（2018）黔2301执770号之一执行裁定，限蒙自市教育局于2018年8月31日前将被执行人兴义二建公司在蒙自市教育局的工程款2018175元提取至该院账户，黄星富不服该裁定，于2018年8月23日提出执行异议，兴义市人民法院于2018年9月3日作出（2018）黔2301执异43号执行裁定，驳回了黄星富的异议。再查明，兴义市第二建筑安装有限公司蒙自分公司于2017年11月9日注册成立，负责人为王维。 一审法院认为案外人执行异议之诉，是指案外人基于对执行标的享有足以排出强制执行的民事权益，向执行法院提起的请求不许对该标的实施强制执行的诉讼。本案执行异议之诉的关键是审查黄星富享有的实体权利是否足以阻却本案执行措施，即本案应重点审查黄星富对涉案工程是否享有、享有何种民事权益，以及该民事权益能否对抗执行申请人的基础权利。就本案而言，黄星富系以其作为涉案的蒙自市凤凰小学建设项目的实际施工人，是涉案工程款的权利人，故请求兴义市人民法院不得对蒙自市凤凰小学建设项目一期工程款强制执行，并请求确认其系该工程款的实际权利人。虽然黄星富与兴义二建签订有挂靠协议及其他证据，但并不能以此认定其即为本案涉案工程的实际施工人，还应当结合其他有效证据来佐证其是否存在参与涉案工程实际施工的行为。同时，按照合同相对性原则，通常而言权利人只能向与其具有合同权利义务的相对方主张权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定系实际施工人突破合同相对性原则向与其不具备合同关系的发包人主张权利的依据。本案中，黄星富应向与其具有合同关系的兴义二建公司主张工程款，同时可以发包人作为共同被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故对于涉案工程而言，在尚未确定发包人蒙自市教育局是否尚欠工程款的情况下，蒙自市教育局只应向与其具有建设工程合同关系的兴义二建公司承担付款义务，即对于本案争议的工程款而言，其享有的主体系兴义二建公司，在尚未认定黄星富是否系涉案工程的实际施工人，其是否享有工程款，尚有多少工程款，发包人是否尚欠工程款的情况下，不宜在本案中处理争议存款归属。综上，黄星富提供的证据，既不属于认定实际施工人的直接依据，亦不能够直接认定其具备主张涉案工程的相关款项的资格，故其应以与兴义二建公司、蒙自市教育局存在其他法律关系另案主张自己的相关权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回黄星富的诉讼请求。案件受理费100元，由黄星富负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：依照黄星富的上诉理由，其是否享有对抗案涉执行的权利。 本院认为，本案中黄星富主张与兴义二建公司存在挂靠关系，并提供《挂靠协议书》等证据证明其系在挂靠情况下的实际施工人。经分析，虽然挂靠与非法转包、违法分包均为并列的违法行为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于实际施工人突破合同相对性主张权利的规定，仅是针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。即黄星富即使因挂靠关系成为实际施工人，通常情况下在挂靠施工情形中，仍然存在建设工程和挂靠两个法律关系，基于合同相对性各方的权利义务应根据相关合同分别处理。案涉执行债权系基于建设工程法律关系对应的相应合同款项，合同主体为兴义二建公司与蒙自市教育局，而非黄星富与蒙自市教育局。黄星富不能基于挂靠关系向建设工程法律关系主体蒙自市教育局主张权利建设工程施工合同对应的合同权利。另外，黄星富上诉主张其有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定主张案涉执行债权权利。经查，该规定规范的是建设工程承包人即兴义二建公司向发包人蒙自市教育局主张工程款权利，而依据黄星富的主张，其仅主张是挂靠情况下的实际施工人而非案涉建设工程承包人，故其不能依据该条法律规定向发包人主张工程权利。综合以上分析，即使在案涉建设项目系黄星富挂靠兴义二建公司施工的情况下，黄星富亦不能就案涉执行债权向蒙自市教育局主张权利，就本案而言黄星富不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，上诉人黄星富的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黄星富负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年十月二十一日 书记员  唐 尹