云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终112号上诉人（原审原告）：云南欧碧净环保科技有限公司。统一社会信用代码：915303003437598018；住所地：曲靖市麒麟区麒麟北路238号珠江花园7-6。法定代表人：邓燕宾，该公司经理。委托诉讼代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：钱朝红，云南乾周律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审被告）：沾益西平康能五金制品厂。统一社会信用代码：92530328MA6KL76WX0；经营场所：曲靖市沾益区西平街道（省四监）。法定代表人：任武，该厂厂长。委托诉讼代理人：李芬，云南千仞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南欧碧净环保科技有限公司（以下简称“欧碧净公司”）、沾益西平康能五金制品厂（以下简称“康能五金厂”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人欧碧净公司法定代表人邓燕宾及委托诉讼代理人莫江、钱朝红，上诉人康能五金厂的委托诉讼代理人李芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧碧净公司上诉请求：一、依法撤销曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初688号民事判决第二项，改判由被上诉人康能五金厂向上诉人支付合同第五条第3项约定的120000元和第6项约定的按应付款项总额每月3%支付从2017年3月17日起至款项付清之日止的资金占用费；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人康能五金厂承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误，且遗漏重要事实，导致判决第二项错误，应当予以撤销并纠正。一审判决认定“2017年1月23日，安装的脱硫除尘设备试车后不能正常使用，后经多次调试维修安装的环保设备仍因故障不能正常工作，被告于是拒付其余工程款。”事实是上诉人于2017年1月23日与被上诉人康能五金厂对施工完毕的脱硫除尘设备试车后，交付给被上诉人使用，在使用过程中发生质量问题，上诉人采取积极的态度，于2017年2月13日另行设计制作了一套更为先进的环保除尘设备，将原有的第一套设备予以拆除并更换，即现在被上诉人使用的第二套环保除尘设备。至今为止，第二套除尘设备除了集尘罩因被上诉人使用不当造成变形外（属于被上诉人为了减少成本，没有按规程全部打开环保系统，导致集尘罩在炼铁炉高达1300度的高温下变形），其他设备运行良好，经第三方检验所有排放标准符合环保除尘要求。一审判决对上述事实的认定故意遗漏了上诉人为被上诉人更换第二套设备，以及第二套设备经第三方检验合格的重要事实，导致判决结果错误。二、一审判决对第三方作出的检测报告不作为定案证据使用的认定错误。本案诉争的环保除尘设备位于云南省第四监狱内，未经被上诉人和第四监狱管理人员许可，第三方云南蓝硕环境信息咨询有限公司不可能进入到第四监狱内的厂区进行监测。监测时第三方人员必须在环保除尘设备停止运行的前提下，才能安装检测设备。该检测报告的结论是在该除尘设备运行状态下，由检测人员监测1天、采样3次作出的，该检测报告证明2017年3月7日的监测数据合格，同时证明该除尘环保设备运行正常符合环保要求。一审法院不采信该检测报告显然理由不足。因此，一审判决认定“更换后的除尘脱硫设备也并未正常运行”与事实严重不符。三、一审判决对付款条件的评判不符合合同约定。一审判决对付款条件认定为“根据双方在签订合同时的意思表示可以认定，联动试车结束并且设备正常工作是给付价款的必要条件”是错误的，该认定既不符合事实，也不符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的合同第五条第三项约定：“在设备安装完毕联动试车结束，3个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的20%，计120000元”。事实证明设备安装完毕联动试车结束的时间是2017年1月23日，对此双方没有争议，争议的是2017年1月23日联动试车结束后，出现了质量问题。上诉人认为，联动试车的时候第一套设备没有发现质量问题，在此后的运行过程中出现了质量问题，属于质保和维修的范畴，对此，上诉人履行了保修义务，实施了更换第一套设备的维修义务。上诉人履行质保义务的行为不是被上诉人行使拒付合同价款抗辩权的约定理由，也不是法定理由。故本案被上诉人向上诉人支付第三笔款的时间应当认定为2017年1月23日后的三个工作日。退一步说，上诉人履行了维修义务，对第一套设备进行更换后，第二套设备正常运行且经第三方检测合格的时间为2017年3月13日，往后延3个工作日的时间即2017年3月17日应当认定为被上诉人支付工程款的时间。四、一审判决只支持12112.5元的违约金不正确，应当按照《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》第五条第6项约定，按应付款总额每月3%支付资金占用费，直到付清所应付的工程款为止。违约金应按照双方约定参照损失的30%确定数额，被上诉人没有向一审法院申请调整违约金，人民法院不能擅自调整。同时，违约金与利息同时约定并不冲突，也没有违法。一审法院未支持上诉人主张的资金占用利息是错误的。根据《合同法》第一百一十六条规定，合同既约定定金，又约定违约金的，可以而且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式，没有法律规定违约金与资金占用费不能并列适用，所以一审判决未支持资金占用期间月3%的资金占用费，属判决错误。五、一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定。本案中双方已经在《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》第五条第6项约定，按应付款总额每月3%支付资金占用费，直到付清所应付的工程款为止。因被上诉人违约，所以应当按照《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》第五条第6项约定，由被上诉人按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，以应付款总额每月3%支付资金占用费，直到付清所应付的工程款为止；本案利息的起算时间应当从试车后的三天即2017年1月27日计算，直到款项付清之日。故本案还应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定作出判决。六、关于被上诉人未取得环保验收、竣工验收以及被上诉人停产原因如何认定的问题。被上诉人的环保治理项目主要包括：2台冲天炉和配套泥心机共用一套脱硫除尘设备、固体废弃物处理、生活污水和生活垃圾处理。而上诉人所承包的项目仅为第1项，即2台冲天炉和配套泥心机共用一套脱硫除尘设备，采用石灰湿法（钙碱法）烟气脱硫工艺。按照现行环保法律法规规定，被上诉人取得项目环保工程竣工验收行政许可，必须完成全部环保工程项目符合环境影响评价报告的要求。本案中，只要上诉人所承包的工程符合环保要求，被上诉人就应当支付全部工程款项。本着公平公正、诚实信用的原则，即使被上诉人因政策因素停产，并不能免除被上诉人向上诉人支付剩余工程尾款的义务。上诉人康能五金厂上诉请求：依法撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初688号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人未拒绝被上诉人欧碧净公司的设备进场，未告知被上诉人停止施工和安装，属认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《合同》第五条第2款约定“甲方负责人参与验收，验收后的7个工作日内甲方向乙方支付设备款。”根据交易习惯，约定该条款的目的说明被上诉人的设备在进场后是需要上诉人验收并出具验收是否合格的意见，但至今上诉人并未出具设备经验收合格或同意被上诉人安装设备的任何意见。真实情况是，被上诉人第一套设备进场安装调试后，发生故障经维修仍无法使用，被上诉人拆除了第一套设备，更换第二套设备至今，并未按照合同约定向上诉人提供《技术方案》等材料。加之第二套设备经上诉人查验后，发现第二套设备从外观上观察可能不能满足上诉人使用，便明确表示不同意安装第二套设备，但被上诉人对上诉人提出的不同意安装意见置若罔闻，仍强行安装并调试通车，事实证明，该第二套设备自安装调试后就无法正常运转，一直因故障无法使用，处于闲置状况。2.被上诉人以下履行行为不符合约定，上诉人有权拒绝其相应的履行要求。（1）被上诉人未在合同约定的时间内完工。《合同》第三条约定：“工期总日历天数为60日，自被上诉人收到上诉人预付款之日起计算。”因被上诉人原因，在收到上诉人的预付款后至2017年2月13日设备才安装完工，被上诉人违约。（2）被上诉人至今未向上诉人提供《技术方案》《整套图纸》材料。《合同》第六条第一款、第八条第四款约定，被上诉人应向上诉人提供《技术方案》作为《合同》的附件。签订《合同》后10个工作日内，被上诉人应向上诉人提供《整套图纸》。但至今被上诉人未向上诉人提供相关材料。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》的合同目的，是为了让上诉人的项目排放标准达到国家现行治理标准，符合环境评估报告及当地环保部门的相关要求，并能正常使用20年。2016年12月29日被上诉人的设备进场，直至2017年1月23日，被上诉人安装的设备在运行中仍有故障，经多次调试维修无果后，重新更换一套设备，该设备至今亦未能正常运转，无法使用。给上诉人造成了较大的经济损失，也没有实现合同目的。根据《合同法》第六十七条规定，上诉人没有向被上诉人给付第二笔设备款的理由。欧碧净公司向一审法院起诉请求：1.判决被告履行灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同，支付第二期和第三期工程款290000元，及从2017年1月24日以后的资金占用费按每月290000元的3%计算到付清之日（到起诉之日为130500元）；2.判令被告承担违约金12000元；3.案件受理费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月13日，原告欧碧净公司与被告康能五金厂签订了《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》，由原告为被告安装一套烟气除尘脱硫设备，总造价560000元。合同第五条付款方式约定：“1.合同经甲乙双方签章后7个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额20%的预付款，计120000元；2.主体设备进场，甲方现场负责人参与验收；验收后的7个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额30%的设备款，计170000元；乙方收到款项后组织安装；3.在设备安装完毕联动试车结束，3个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额20%，计120000元；4.在设备安装完毕联动试车结束，经第三方检验合格及当地环保部门验收合格并取得该铸造厂环保验收行政许可决定书后7个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的27%，计140000元；5.合同总金额剩余的3%作为质保金，由甲方留存至质保期满时的7个工作日内一次性付清，计10000元；6.甲方若不按时支付工程款，则按应付款项总金额每月3%支付资金占用费，直到付清所应付的工程款。影响到乙方正常施工，工期顺延”。合同签订后，被告已经向原告支付了120000元，在原告将设备安装后，被告未向原告支付第二期工程款170000元。2017年1月23日，安装的脱硫除尘设备试车后不能正常使用，后经多次调试维修安装的环保设备仍因故障不能正常工作，被告于是拒付其余工程款。一审法院认为，本案的焦点是原告请求被告履行合同支付工程款和资金占用费的主张是否成立。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告欧碧净公司与被告康能五金厂签订的《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同书》是合法有效的建设施工合同，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。合同第五条付款方式约定：主体设备进场，甲方现场负责人参与验收；验收后的7个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额30%的设备款，计170000元；乙方收到款项后组织安装。根据合同的约定，被告应当在设备进场后向原告支付合同总额30%的设备款，原告将设备安装完成后，被告未支付该款项。被告辩解自己未参与验收，但被告未拒绝原告的除尘脱硫设备进场，在施工安装中并未告知原告停止施工和安装，在2017年1月23日，原告、被告均确认已经施工安装完毕并进行试车，因此，被告辩解未参与验收并拒绝支付总金额30%的设备款的理由不能成立。原告请求被告按照合同的约定支付合同总金额的20%，计120000元。根据双方合同中付款方式的约定：在设备安装完毕联动试车结束，3个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额20%，计120000元。原告方虽然在2017年1月23日已经进行了试车，但是施工安装的除尘脱硫设备不能正常运行，该事实有被告所在监区的安全生产检查记录、监区会议记录、设备隐患检查记录和监区干警的询问笔录予以证实，因此，虽然原告试车结束，但根据双方在签订合同时的意思表示可以认定，联动试车结束并且设备正常工作是给付价款的必要条件。原告认可进行了施工安装后因设备不能正常工作又拆除后另行更换安装了除尘脱硫设备，但更换后的除尘脱硫设备也并未正常运行，故原告方主张的联动试车结束应支付合同总金额20%的设备款的付款条件并未成就。原告方提交的云南蓝硕环境信息咨询有限公司的检测报告，是原告方自行委托的机构对尾气的检测，被告并未与原告对检测机构事先约定，也未参与检测，因此，原告方主张安装的除尘脱硫设备已经正常工作的事实不能成立。原告方认为被告不使用环保设备是被告为了减少成本造成的，并无其他证据证实，其主张的事实不能成立。被告抗辩因除尘脱硫设备未正常运行而拒绝支付该部分工程款的主张成立。原告请求被告按照290000元支付从2017年1月24日以后的资金占用费，按月3%计算为130500元。对于原告请求被告支付资金占用费和违约金的请求，根据双方合同中约定的付款方式：甲方若不按时支付工程款，则按应付款项总金额每月3%支付资金占用费，直到付清所应付的工程款。合同第十二项违约责任中约定，……违约方除向守约方承担合同总金额2%的违约金外，还应承担对方因此造成的损失。本案中，双方当事人既约定了资金占用费又约定了违约金，因本案不是借贷案件，双方约定的资金占用费其实是对不按时付款的惩罚，和双方约定的违约金属于同一性质。因双方的合同还未履行完毕，且原告方并未举证证明自己的实际损失，原告方请求按照月3%的标准支付资金占用费的计算标准过高，故对违约金的计算标准酌情予以调整。按照同期同类人民币贷款基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准计算（年利率4.75%×50%=7.125%，7.125%×170000=12112.5元）。对于原告方还主张的违约金12000元，不再予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、由被告沾益西平康能五金制品厂于判决生效后十日内支付原告云南欧碧净环保科技有限公司工程款170000元，并支付违约金12112.5元。二、驳回原告云南欧碧净环保科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7788元，由原告负担2700元，被告负担5088元。本院二审期间，上诉人欧碧净公司未提交新的证据。上诉人康能五金厂围绕其上诉请求依法提交《汇兑业务回单》复印件、《账户明细对账单》复印件1份，证明康能五金厂于2016年7月25日，向欧碧净公司支付第一笔预付款120000元。经上诉人欧碧净公司质证，认可于2016年7月25日收到预付款120000元。本院审查认为，上诉人康能五金厂提交《汇兑业务回单》复印件、《账户明细对账单》复印件证明其“于2016年7月25日，向欧碧净公司支付第一笔预付款120000元”的事实主张，上诉人欧碧净公司予以认可，本院采信该证据并存卷佐证康能五金厂主张的事实。一审判决认定事实中，当事人无异议的，本院予以确认；对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欧碧净公司制作安装的脱硫除尘设备试通车后，因不能正常使用，未经康能五金厂同意，即自行委托云南利能环保工程有限公司对烟气除尘脱硫工程进行重新制作和安装。2017年3月1日，云南利能环保工程有限公司提出设备安装竣工验收报告，欧碧净公司于3月5日进行了验收，其现场代表徐浩智签署验收意见：经检验符合竣工标准，同意竣工验收。康能五金厂未参与验收。2017年4月，云南利能环保工程有限公司向欧碧净公司移交了竣工资料：包括工艺技术方案、设备安装竣工验收报告、设备质量证明文件、结算清单、售后服务承诺、操作规程、公司资质文件、竣工图等，欧碧净公司未向康能五金厂提出竣工验收报告要求验收并交付相关设备和资料。康能五金厂停产后，该设备也一直处于闲置状态。另查明，云南利能环保工程有限公司经登记核准的经营范围为：环保工程的设计与施工，环境监测技术服务，建设项目水保方案编制，园林、绿化工程的设计、施工，环保设备的设计、生产、安装、销售，环保技术咨询服务。具备环境污染治理乙级资质，专业类别包括，废水治理：生活污水、医院废水、工业废水；废气治理：烟尘、烟气、挥发性有机物；生态（保护）及恢复：湖泊工程。欧碧净公司经登记核准的经营范围为：环境污染治理，水污染治理，大气污染治理，固体废弃物污染治理，噪声污染治理的技术研发、技术咨询、技术服务，环境影响评价，环保设备、水处理设备、节能设备、仪器仪表的研发、生产、销售及管理维护，在线监测设备运行维护，通讯设备、电气机械及器材、电动化成套设备、空调设备、电线电缆、建筑材料、装饰材料、矿产品、电子产品、计算机及配件的销售。二审中，依当事人申请，数次对本案组织调解，因当事人意见分歧过大，调解未果。本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：（一）诉争合同的性质；（二）欧碧净公司的诉讼请求应否得到支持。（一）关于诉争合同的性质。传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同，由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，合同法将建设工程合同独立于承揽合同单独加以规定。《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的法律特征：1.承揽合同以完成一定工作为目的。承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。2.承揽合同的标的具有特定性。必须是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成。3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。定作人根据承揽人具备的条件认定承揽人能否完成工作而选择承揽人，注重的是特定承揽人的工作技能和工作成果。承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向定作人承担责任；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。本案中，欧碧净公司针对康能五金厂特定的使用场所和生产设备，提出技术规范（包括技术标准、环境条件、工程条件、设备技术参数、技术要求、性能质量规范），经康能五金厂确定后，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为康能五金厂生产烟气除尘脱硫设备并安装、调试，合同标的具有特定性，故案涉《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同》应属于承揽合同。根据审理查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，本案案由应变更为承揽合同纠纷。（二）欧碧净公司的诉讼请求应否得到支持。欧碧净公司与康能五金厂签订《灶具配件加工项目烟气除尘脱硫合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同订立后，康能五金厂按照约定支付了预付款120000元，欧碧净公司自行制作、安装完烟气除尘脱硫设备，进行试通车调试过程中发现设备不能正常使用，未经康能五金厂同意，单方委托案外人云南利能环保工程有限公司进行重新制作、安装，后一直未向康能五金厂交付工作成果、移交必要的技术资料和有关质量证明，康能五金厂有权拒绝履行付款义务，故欧碧净公司向一审法院起诉提出的诉讼请求不应当予以支持。综上所述，上诉人沾益西平康能五金制品厂的上诉请求成立，应予以支持；上诉人云南欧碧净环保科技有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初688号民事判决第一项、第二项，即：一、由被告沾益西平康能五金制品厂于判决生效后十日内支付原告云南欧碧净环保科技有限公司工程款170000元，并支付违约金12112.5元；二、驳回原告云南欧碧净环保科技有限公司的其他诉讼请求。二、驳回云南欧碧净环保科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7788元，由云南欧碧净环保科技有限公司负担。二审案件受理费7788元，由上诉人云南欧碧净环保科技有限公司负担（已预交2700元，须补交5088元）；上诉人沾益西平康能五金制品厂预交的二审案件受理费7788元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  王 勇审判员  时劲松二〇一九年十月二十五日书记员  陈 蔚