甘肃省庆城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1021民初1678号 原告：庆阳市胜利筑路工程建筑有限公司。 法定代表人：韩万胜，董事长。 委托诉讼代理人：倪某。 被告：山东冠县新星交通设施工程有限公司。 法定代表人：张子钦，经理。 委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。 原告庆阳市胜利筑路工程建筑有限公司（以下简称胜利筑路公司）与被告山东冠县新星交通设施工程有限公司（以下简称冠县新星公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案，依法适用简易程序，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告胜利筑路公司的委托诉讼代理人倪某、被告冠县新星公司的委托诉讼代理人杨凤振均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 胜利筑路公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告支付原告合同约定的运费、违约金及相关损失共计45000元；2.案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月7日，其与被告签订了价值1388899元的护栏附件销售合同。合同约定运输费用由被告承担，并约定供方不能按期足额交货属于违约，应承担未交货价值的5%的违约金。合同签订后，其付清了所有货款，被告只向其运送了三车货物，对下剩的两车货物拒绝运送。经双方协商后，被告同意继续给其运送货物，但却未及时给货车司机支付运费，司机将货物运至郑州时，又将货物拉回至冠县。经冠县公安机关工作人员协调，其向货车司机支付了16000元运费，并将货物重新装车运回庆阳，为此花费17348元。故诉至法院如诉请。 冠县新星公司辩称，1、原告诉请被告承担运费无事实依据。2017年12月7日双方签订了护栏附件销售合同，签订当日，原告向被告支付定金20万元，次日，被告向原告发送第一车货物，原告未按照双方的约定支付货款，直接将定金20万元抵顶成第一车的货款。随后双方将合同改为原告支付预付款，被告发送货物。其后，被告根据原告的预付款再行发送了四车货物。上述五车货物均包含运费及增值税，五车货物供货完毕后，原告安排倪某到被告公司协商再发货事宜，双方约定再给原告发送三车货物，原告支付的三车货款不包括运费和增值税，被告承担其中一车的运费，其余两车的运费由原告承担。被告按约定支付了一车运费，原告对其应当支付的两车运费未予支付，其未予支付的后果与被告无关。2.被告不存在违约行为。按照原告诉状中陈述的事实，原告不应当在第一车货物中将定金抵顶货款，原告的抵顶的行为改变了供货方式，与后面三车不开具增值税相互印证。综上，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉讼请求提交的证据有：1.《护栏附件销售合同》复印件一份，证实原告与被告的就护栏附件购销事宜的约定情况；2.被告法定代表人张振龙身份证复印件一份；3.原告向被告付款的银行凭证4份，证实原告已向被告付清所有货款的事实；4.发货单复印件8份，证实被告已将货物出库；5.货车司机向原告索要的台班费用及吊车倒货费用的证明材料原件各一份，用以证明原告向货车司机支付台班费16000元及倒货花费1000元的事实；6.运输协议及收条原件各两份，证实原告垫付二车运费16648元的事实。被告对上述证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告不能在第一车货物的货款中将定金扣除，原告违反了合同的约定；对证据2有异议，认为张振龙并非被告的法定代表人；对证据3、4的真实性无异议，但认为证据4发货单是原告到被告公司协商后不含运费和增值税的货物；对证据5有异议，认为两车货物运费应由原告支付，且两份收款证明的付款单位并非原告和被告，与被告无关联。本院对上述证据2的质证意见予以采信，冠县新星公司的法定代表人为张子钦，对其他异议证据的认定详见论理部分。 被告提交了四组证据：1.护栏附件销售合同一份，证实运费含17%的增值税，双方约定如被告所供达不到质量要求，货物退回，原告在第一车货物运到时，将第一车的货款私自在定金中扣除，违反合同约定；2.发货单5份，证实这5车货物包含了运费和增值税，被告已履行了合同约定的义务；3.证人证言，证实原告将定金冲减货款，供货方式改为装货付款，后面三车货物不包含运费和增值税发票，运费由原告承担两车，被告承担一车；4.协商以后被告的发货单三张，证实原告自己找车，与原告诉状中陈述相互印证，运费系原告自己支付的事实。原告对上述证据1、2、4无异议，对证人证言有异议，认为合同未约定20万元定金，后面三车与前面五车都应该按照合同约定履行。 本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证，对双方均无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据在论理中予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月7日，原告胜利筑路公司因采购护栏附件的需要与被告冠县新星公司签订了价值1388899元的《护栏附件销售合同》。合同内容为：运输方式：需汽运，供方承担运费；结算方式及期限：货到付款，款到卸车；含运费，含17%增值税专用发票，具体以供货数量为准；违约责任：供方不能全部或部分按双方约定的数量和日期交货时属于违约，应赔偿需方不能交货部分价值的5%违约金，需方不能按约定时间付款的属违约，应赔偿供方合同金额5%的违约金，货到因需方问题打款不及时造成的运费需方承担。合同签订次日，原告给被告首次支付了20万元护栏款，被告于当日给原告发送了第一车货物。其后12月9日至12月29日期间，双方之间又交易了四车护栏，上述五车货款原告已全部支付给被告。其后被告拒绝给原告供货，原告前往被告所在地与被告协商后，被告继续给原告运送三车护栏附件，原告付清此三车货款后，被告进行了发货。但在运输途中，双方对此三车的运输费承担产生争议，被告支付了一车运费，其余两车因未及时支付运费，承运司机将货物运至郑州时，又将货物返回至冠县。原告指派甘肃豪邦护栏公司法定代表人倪某前往冠县处理此事宜，倪某在胖子货物运输部另寻两辆货车倒车并支付运费16648元，支付倒车费、台班费后将货物运回，原告将产生的损失、违约金及垫付的运费诉至法院如诉请。 本院认为，该案的争议焦点有二：1.《护栏附件销售合同》是否有定金之约？2.被告是否存在违约行为？后三车货物的运费及损失如何承担？对于焦点一，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限……”依据此规定，原、被告双方签订的《护栏附件销售合同》中无定金条款的明确约定，只是在合同第十款备注中记载：“……如检验波形护栏厚度达不到4.05左右锌层达不到100克，供方退回定金，货物返厂。”仅依据此内容，不能认定双方之间有定金20万元的约定。且原告在2017年12月8日向被告支付20万款项时备注为“护栏款”,而非“定金”。故涉案事宜无定金之约，对被告的辩称首付款即2017年12月8日原告支付的20万元为定金，原告将定金抵顶成第一车的货款的辩解意见不予采纳，对两位证人的关于定金的证言不予采信。2017年12月8日原告向被告支付的20万元为第一车货物的预付款，原、被告双方之间实质履行方式为先支付货款，后送货上门，此履行方式与合同约定的履行方式“货到付款，款到卸车”并不相驳，故对被告认为原告未按合同约定的付款方式履行，原告的抵顶的行为改变了供货方式的辩称意见不予采纳。前五车货物双方均按合同约定履行了各自的义务。对于焦点二，原告认为后三车运费应按照之前的合同约定由被告承担运费，被告提供证人证言证实后三车的运费其只承担一车，其余两车由原告承担。因两位证人均系被告公司业务员，与被告公司存在利害关系，故本院对此证言不予采信。本院认为，《护栏附件销售合同》系原、被告双方真实意思表示，其内容符合法律规定，为有效合同，本院予以确认。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。被告将前五车货物及时履行完毕后，未按照原告的要求继续给原告供货，已构成违约，经双方交涉后，被告同意给原告继续供货。原告付清货款后，被告发货，在运输途中双方因运费产生争议，因合同中明确约定了运输方式为：“需汽运，供方承担运费”，故被告应按此约定支付运费，被告拒绝支付运费的行亦为违约。原告为及时使用货物，垫付了运费，被告应将原告垫付的运费予以返还，被告质证认为运费收条中记载的付款方为甘肃豪邦护栏公司，此付款方与原、被告均无关联，其不应承担给付义务。经本院查实，甘肃豪邦护栏公司挂靠于原告公司，原告指派处理此争议事宜的人员为甘肃豪邦护栏公司法定代表人，故本院认为收条中付款方非原告公司的事实不能成为被告拒绝向原告支付垫付运费的理由。原告诉请垫付两车运费为16648元，被告在庭审中陈述其自行承担的一车运费为一万多元，原告垫付的运费小于被告自行签订承运车辆时花费的费用，故对原告要求16648元运费的诉请予以支持。对于原告诉请的台班费及倒车费，本院相信其支付了一定费用，但原告仅提供收据和证明两份书证证实其支付台班费16000元，支付吊车倒车费1000元，两份书证本身的真实性无法查明，证明目的亦无法查实，根据举证原则，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对原告关于台班费及倒车费的诉讼请求不予支持。对于违约金，合同明确约定了违约条款，现被告已构成违约事实，其应按合同约定承担未及时交货价值的5%的违约金，后两车护栏附件价值为未及时交货的价值，但原、被告提交的证据不能显示具体货款，导致无法计算出违约金的具体数额。依据举证原则，原告应承担举证不能的不利后果。 综上所述，胜利筑路公司诉请冠县新星公司支付垫付运费，证据充分，理由正当，本院予以支持，诉请支付台班费、倒车费、违约金，证据不足，事实无法查明，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、山东冠县新星交通设施工程有限公司于本判决生效后十五日内给付庆阳市胜利筑路工程建筑有限公司垫付的运费16648元； 二、驳回庆阳市胜利筑路工程建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费925元，由山东冠县新星交通设施工程有限公司负担342元，庆阳市胜利筑路工程建筑有限公司负担583元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 员 李广赟 二〇一九年十月十日 法官助理 贾颜珲 书 记 员 王艳锋