福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2353号 上诉人（原审原告）：厦门唐品汇餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区园山南路802号1402室A单元。 法定代表人：苏伟生，执行董事。 委托诉讼代理人：谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振城，福建顺济（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市思明区眷唐风餐厅，住所地福建省厦门市思明区莲前东路123号加洲城市广场419-A2。 经营者：郑群耀，男，1981年9月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈彩云，福建大雄律师事务所律师。 上诉人厦门唐品汇餐饮管理有限公司（以下简称唐品汇公司）因与被上诉人厦门市思明区眷唐风餐厅（以下简称眷唐风餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 唐品汇公司上诉请求：一审判决认定事实不清楚，请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定眷唐风餐厅对案涉商标的使用在先的事实有误。本案中，眷唐风餐厅并未实际使用过案涉商标，即使在2014年1月15日注册成立唐风卷餐饮店后，眷唐风餐厅也未以该商标作为其店铺的名称，也未曾将该商标用于相关的商品上。而此前一审法院认定的眷唐风餐厅于2011年开始使用该商标的事实有误。而在2013年6月8日，案外人厦门市余田餐饮管理有限公司（以下简称余田公司）已经提出申请注册“唐风卷”商标，申请时间早于眷唐风餐厅注册成立的时间，因此，眷唐风餐厅并非早于商标原持有人余田公司使用案涉商标。一审认定的眷唐风餐厅在先使用的事实有误。二、一审法院认定其取得案涉商标的商标权属于非善意取得的事实有误。2016年7月26日唐品汇公司通过与案涉商标的原持有人余田公司签订《注册商标转让合同》，有偿转让取得第12790268号“唐风卷”注册商标专用权，支付了2万元的转让费用，并依法办理了变更登记手续。唐品汇公司成立于2016年7月15日，获得该商标的商标专用权为2017年2月27日，从公司成立到获得该商标权仅相隔几个月。该商标注册于2014年12月14日，其对眷唐风餐厅何时开始使用该商标并不知情，对该商标在厦门地区的影响力并不了解。其通过合法手段获得案涉商标的注册商标专用权，已善意取得案涉商标的注册商标专用权。三、唐品汇公司自2016年起便一直有效使用该商标至今。其自2016年开始使用案涉商标“唐风卷”至今，以该商标作为店铺名称并开设了多家分店。同时以该商标进行一系列的推广，营销的商业活动，并在厦门地区取得较高的知名度。在开始使用商标时，并未听过眷唐风餐厅对该商标的使用。 眷唐风餐厅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、一审判决认定眷唐风餐厅对案涉商标的使用在先正确。眷唐风餐厅从事的是日式料理，主营寿司、汤羹等，眷唐风餐厅在店招、点餐牌、可视化厨房柜台、门店玻璃、收银台系统等多出使用“唐风卷”，用于区分不同服务的来源，目的告知相关公众该店提供的是“唐风卷”品牌餐饮服务，显然为商标使用。由眷唐风餐厅一审提交的卫生许可证、微博、大众点评、装修往来邮件等证据显示，唐风卷餐饮店早在2011年即在寿司产品上使用了案涉商标，并于2013年3月设立唐风卷餐饮店专门经营“唐风卷”寿司。唐品汇公司认为眷唐风餐厅的使用行为不属于《商标法》第四十八条规定，明显系对法律的理解与适用错误。2014年3月6日，唐风卷餐饮店经营者郑群耀在厦门市思明区家“唐风卷”寿司店，即本案眷唐风餐厅，用于共同经营“唐风卷”寿司。眷唐风餐厅与唐风卷餐饮店均系郑耀群创办的个体工商户，其法律人格与经营者郑耀群高度重合，唐风卷餐饮店经营中使用的“唐风卷”标识产生的权利最终归属于郑耀群。因此，唐风卷餐饮店早于涉案商标申请日在先使用“唐风卷”的行为可以视为本案眷唐风餐厅的在先使用行为，眷唐风餐厅可以成为该在先权利抗辩的主体。虽眷唐风餐厅设立的工商登记时间晚于案涉商标的申请日，但案涉商标实际使用系客观事实，并不因其工商登记而发生变化。且，商标申请不等同于商标使用，唐品汇公司据此认为眷唐风餐厅的商标使用行为晚于其使用案涉商标明显逻辑错误。二、余田公司申请注册案涉商标时不具有善意，唐品汇公司受让商标亦不具有善意。一审判决认定“唐品汇公司以非善意取得的商标权对眷唐风餐厅的正当使用行为提起侵权之诉属于权利滥用”正确。1、在案涉商标申请日2013年6月8日之前，“唐风卷”经眷唐风餐厅的使用已经具有一定的知名度和影响力。从眷唐风餐厅一审提交的卫生许可证、微博、大众点评、装修往来邮件等证据来看，在案涉商标申请日2013年6月8日之前，唐风卷餐饮店已在寿司产品上使用了“唐风卷”，凭借新颖的菜品和美味的菜肴走红于微博，成为中山路商圈的“网红店”，大部分顾客慕名而来，消费排队成为家常便饭，成为厦门日本料理界的“黑马”。“唐风卷”经唐风卷餐饮店的使用已经具有一定的知名度和影响力。“唐风卷”本身为无固有含义的臆造词，余田公司与眷唐风餐厅、唐风卷餐饮店同处厦门，且为餐饮行业经营者；在唐风卷餐饮店在先使用“唐风卷”已具有一定的知名度和影响力的情况下，余田公司不可能不知晓案涉商标的存在，在注册商标时不仅不给予合理的避让，反而抢先注册案涉商标，因此余田公司申请案涉商标明显不具有善意。一审法院认定余田公司申请案涉商标不具有善意正确。2、唐品汇公司受让和使用案涉商标明显不具有善意。首先，从余田公司及唐品汇公司的工商注册信息可知，余田公司及唐品汇公司股东存在交叉，其股东余东华分别担任上述公司的监事和总经理，为关联企业。其次，在2016年7月唐品汇公司受让案涉商标之前，经过唐风卷餐饮店和眷唐风餐厅的近3年的使用，“唐风卷”已在厦门“日本料理”界具有较高的知名度和影响力。唐品汇公司不可能知晓眷唐风餐厅“唐风卷”的存在。事实上，余田公司注册案涉商标后，一直静观其变、等待时机，在发现案涉商标经唐风卷餐饮店和眷唐风餐厅的使用已经具有较高的商业价值时，为规避法律，特意设立唐品汇公司，并寄希望于通过“转让”、“受让”的形式将其注册合法化，其行为难谓正当、合法。最后，从唐品汇公司二审提交的使用证据来看，唐品汇公司受让案涉商标后，特意经营与眷唐风餐厅及唐风卷餐饮店相同的“日本料理—寿司”，且在唐风卷餐饮店“霞溪路店”不远处“中山路夏商百货”设立同样的“唐风卷”寿司店，意图使消费者产生混淆、误认，其动机明显不纯。 唐品汇公司向一审法院起诉请求：1、判令眷唐风餐厅立即停止侵害唐品汇公司“唐风卷”商标专用权的行为；2、判令眷唐风餐厅赔偿唐品汇公司5万元；4、判令眷唐风餐厅赔偿唐品汇公司为制止侵权行为所支出的律师费1万元、差旅费600元、调查取证费114元等合理支出；5、判令眷唐风餐厅在《海峡导报》、《东南快报》上刊登公告消除影响。 一审法院认定事实：2013年6月8日，案外人余田公司提出申请注册“唐风卷”商标。2014年12月14日，唐品汇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第12730268号“唐风卷”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅；咖啡馆；餐馆；自助餐馆等。注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日止。2017年2月27日，唐品汇公司经受让获得上述第12730268号“唐风卷”注册商标专用权。 2011年9月27日，眷唐风餐厅的经营者郑群耀在新浪微博注册名为“唐风卷寿司大师”的微博，并自2011年9月28日起开始发布微博文章，发布的文章图片中有多幅图片带有“唐风卷”的字样。眷唐风餐厅在庭审中称，在2011年时，郑群耀在厦门大学附近经营一家名为“米立方”的日本料理店，“唐风卷”是其店里的一款寿司产品的名字。 2013年3月19日，郑群耀在“唐风卷寿司大师”微博中发布文章，称终于要开店了，在香港时代广场后面。2013年3月27日，有网友在郑群耀的微博文章后留言问：“店名是啥？”郑群耀回复:“就叫唐风卷寿司”。2013年3月29日，郑群耀又回复网友：“店面在装修中了。。。很快就开出来了”。2013年4月6日起，郑群耀开始在微博中发布店面装修的照片，从图片中可以看出店面的招牌、装饰等多处使用了“唐风卷”的字样。2013年4月30日，郑群耀发布微博文章称，“明天我们终于要试营业了……（省略）”。2013年5月3日起，郑群耀开始在微博中发布有关该店铺经营情况、优惠信息、产品图片等方面的文章。这些微博文章的阅读量少的有几千，多的则过万，2014年6月2日的一篇文章的阅读量达到了26.1万。 2013年4月24日，郑群耀以唐风卷餐饮店的名字向厦门市思明区食品卫生管理部门申请餐饮服务许可证。2014年1月15日，郑群耀注册成立唐风卷餐饮店。 唐风卷餐饮店还在大众点评网平台进行推广，自2013年5月3日起开始有用户对其进行评论，至2013年6月2日时已积累多条评论，几乎均是正面的评论。在2013年5月22日的一条评论中，有用户称“新开的美式寿司在微博上好火的于是就奔去了，下午六点去的等了一个小时才有位置。环境其实挺精致的就是店面不大略挤……（省略）”。 2014年3月6日，郑群耀注册成立眷唐风餐厅，该餐厅对外也以唐风卷加州商业广场店的名义经营。在大众点评网上，该店自2014年6月起开始有用户评论记录。 眷唐风餐厅为证明其在先使用涉案的“唐风卷”标识，还提供了房屋租赁合同、电子邮件记录、设备购销合同、收款收据、设备物料购货记录、购货发票等证据。 2018年10月26日，唐风卷餐饮店向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出针对唐品汇公司涉案商标的无效宣告申请，该案尚在审查当中。 另查明，眷唐风餐厅及唐风卷餐饮店还在美团网、百度糯米网、微信等平台进行推广、经营。 一审法院认为，眷唐风餐厅对经营中使用“唐风卷”标识的事实没有异议，本案的争议焦点在于眷唐风餐厅是否符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用，并有权继续使用。综合全案情况，首先，眷唐风餐厅提供的关于在先使用的各方面证据之间在时间、内容上可以相互佐证，形成了完整的证据链，可以证实眷唐风餐厅的经营者郑群耀早在2011年就开始在寿司产品上使用“唐风卷”的字样的标识，并且在余田公司申请涉案商标之前已经开设并经营唐风卷餐饮店，也在经营中使用了“唐风卷”字样的标识，且经过郑群耀及唐风卷餐饮店的经营和推广，已经在市场上具有一定的知名度和影响力，故郑群耀及唐风卷餐饮店的行为符合在先使用的情形，因此即使涉案商标获得注册之后，其仍有权继续在原有商品和服务类别、原有店铺经营中继续使用“唐风卷”的标识。其次，虽然眷唐风餐厅的注册成立及开始经营的时间在余田公司申请涉案商标之后，但是眷唐风餐厅作为个体工商户，其经营者郑群耀对“唐风卷”标识享有在先使用的权利，且眷唐风餐厅设立及开始经营的时间是在涉案商标获得注册之前，唐品汇公司也没有提供证据证明其何时实际使用涉案商标，故郑群耀在成立眷唐风餐厅及在该餐厅使用“唐风卷”标识时，具有合理的不侵权期待，其系基于善意的信赖而开设眷唐风餐厅并使用“唐风卷”标识，因此在涉案商标获得注册之后，郑群耀及眷唐风餐厅仍可以继续在该店铺经营中使用“唐风卷”标识。再次，本案涉及的唐风卷餐饮店、眷唐风餐厅、唐品汇公司及涉案商标的原始注册人余田公司的经营地均在厦门市，均从事餐饮行业，在余田公司申请涉案商标之时，郑群耀及唐风卷餐饮店使用“唐风卷”标识已经具有了一定的知名度，尤其在厦门市区域更加广为知晓，唐品汇公司及余田公司有较大概率也知悉该情况，而“唐风卷”本身为无固有含义的臆造词，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同的可能性较低，且唐品汇公司也没有提供证据证明其自何时开始实际使用涉案的商标，因此，余田公司申请涉案商标时很可能是出于非善意的抢注，唐品汇公司现以非善意取得的商标权对郑群耀及眷唐风餐厅的正当使用行为提起侵权之诉，实属权利滥用。综上，唐品汇公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告厦门唐品汇餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。 二审中，唐品汇公司提交以下证据：1、营业执照，证明其以“唐风卷”商标开设多家分店的事实情况。2、注册商标转让合同，证明其合法取得案涉商标的事实情况。3、租赁合同、美团、糯米等平台入驻合同及发票，证明自2016年起以“唐风卷”商标进行商业活动的事实情况。4、公证书及微信公众号迁移申请函，证明其使用案涉商标进行网络推广的事实情况。5、照片，证明其用案涉商标开设分店、进行推广等商业活动的事实情况。庭审后补充提交微博截图一份，证明从眷唐风餐厅“唐风卷寿司大师”微博中2011年9月27日微博配图的水印可以看出，该微博注册时名为“爱做寿司的可乐”，后于2011年10月12日才更名为“唐风卷寿司大师”。 眷唐风餐厅质证认为，唐品汇公司二审中提交的证据不应认定为新证据。证据1真实性确认，证明唐品汇公司使用案涉商标的时间晚于眷唐风餐厅使用的2013年5月。证据2真实性不予确认。余田公司与唐品汇公司为关联企业，该转让合同为双方自行制作的证据，不具有客观真实性。证据3-5真实性予以确认，关联性不予认可。对补充证据真实性无异议，但不影响一审的事实认定和判决结果。 眷唐风餐厅提交以下证据：1、唐品汇公司工商登记信息；2、余田公司工商登记信息。证据1、2共同证明唐品汇公司股东与余田公司股东交叉，两者为关联公司。 唐品汇公司质证认为，已经超过举证期，不能采纳。证据1真实性、合法性、关联性均无异议。证据2真实性、合法性、关联性均有异议。 本院确认双方当事人所提交证据的证明力。 二审经审理查明，除唐品汇公司庭审后对新浪微博“唐风卷寿司大师”的使用时间有异议外，一审判决查明的事实基本属实。 二审另查明，2011年9月27日，眷唐风餐厅的经营者郑群耀在新浪微博注册名为“爱做寿司的可乐”的微博。2011年9月28日发布的微博文章中将其寿司产品称为“唐风卷”。在之后陆续发布的文章及图片中，产品名称、店招及装潢使用了“唐风卷”字样。2011年10月12日“爱做寿司的可乐”的微博更名为“唐风卷寿司大师”。 2014年12月14日，余田公司经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第12730268号“唐风卷”注册商标专用权。 本院认为，眷唐风餐厅的经营者郑群耀在2011年9月28日发布的微博文章中将其寿司产品称为“唐风卷”，以及之后在店招、装潢中对“唐风卷”字样的使用，均系商标性使用，起到了区别商品来源的作用。而案外人余田公司于2013年6月8日提出申请注册、于2014年12月14日获得核准，唐品汇公司于2017年受让获得第2730268号“唐风卷”注册商标专用权。因此，眷唐风餐厅的经营者郑群耀使用“唐风卷”标识的时间早于余田公司申请、核准、唐品汇公司受让取得该商标的时间。至于唐品汇公司是否知情，不影响眷唐风餐厅在先权利的成立。综上所述，唐品汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1318元，由上诉人厦门唐品汇餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王铁玲） 审 判 员 （陈璐璐） 审 判 员 （叶鑫欣） 二〇一九年十月二十五日 书记员（ 陈 鹏 ） 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。