甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1384号上诉人(原审被告)：甘肃润华房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路**。法定代表人：徐飞宇，该公司经理。委托诉讼代理人：田建华，甘肃在诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雷，男，汉族，1972年2月26日生，江苏省徐州市人，居民，住天水市秦州区。委托诉讼代理人：窦小东，甘肃青木律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯源，甘肃青木律师事务所律师。上诉人甘肃润华房地产开发有限责任公司(以下简称润华房地产公司)因与被上诉人李雷商品房买卖合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润华房地产公司的委托诉讼代理人田建华，被上诉人李雷及其委托诉讼代理人窦小东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。润华房地产公司上诉请求：撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初2264号民事判决第三项，驳回李雷要求承担违约责任的诉讼请求，本案一二审诉讼费用由李雷承担。事实与理由：1、一审程序违法。本案中，一审法院没有给润华房地产公司送达起诉状副本、开庭传票等，仅是根据李雷提供的电话号码通知了与润华房地产公司有关联的其他单位。一审在润华房地产公司未传唤到庭的情况下缺席审理，违反了法定程序。2、一审认定的事实及判决结果错误。按照双方合同的约定，李雷采取银行按揭方式购买房屋，其应当自合同签订日即向银行申请贷款，并提供银行所需要的材料，但合同签订后，李雷一直未提供办理银行按揭所需要的资料，银行也没有给润华房地产公司放款，李雷也没有付清剩余房款，因此，本案中是李雷构成根本性违约。综上，导致双方合同无法履行，合同目的不能实现的责任在李雷，现李雷起诉要求解除合同，润华房地产公司完全同意，但不同意对于损失赔偿的请求。对于李雷的违约行为，润华房地产公司将另行提起诉讼。李雷辩称：一审程序合法，开庭传票合法送达，不存在程序违法的问题。一审认定事实清楚，判决处理正确，应予维持。李雷向一审法院起诉请求：1、判令解除李雷与润华房地产公司签订的编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同。2、判令润华房地产公司退还李雷购房首付款366656元。3、判令润华房地产公司支付李雷违约金67190元（自2017年6月30日起至2019年6月20日按照鉴定报告确定的房屋租金计算）。4、本案诉讼费由润华房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年5月11日，李雷与润华房地产公司签订了编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》（合同编号：1-28），约定：李雷购买润华房地产公司开发的陇西县巩昌镇北环路南侧商铺（天马家园一层1单元28号商铺,面积56.77平方米）一间，总价款726656元；付款方式为首付366656元，剩余360000元于办理房产备案登记后在中国建设银行股份有限公司陇西县支行办理按揭贷款；交付期限为润华房地产公司在2017年6月30日前将经过验收合格的商品房交付给李雷使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过15日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房屋价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，李雷依照约定向润华房地产公司交付了首付366656元。依据合同约定，润华房地产公司应在2017年6月30日前向李雷交付房屋。但因润华房地产公司联系的按揭贷款无法下来，致使房屋至今未交付。后双方协商未果，李雷遂向本院提起诉讼。另查明，兰州立正价格评估咨询有限责任公司就位于陇西县巩昌镇××南侧××家园××单元××号商铺租金价格出具兰立价评业函字[2019]第0508号鉴定意见书，鉴定意见为：陇西县巩昌镇××南侧××家园××单元××号商铺，建筑面积56.77平方米，平均租金单价50.00元/平方米/月，平均月租金2838.50元，平均年租金34062.00元。一审法院认为，李雷与润华房地产公司达成的《商品房买卖合同》、《购房协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，李雷依约定向润华房地产公司支付了首付款，润华房地产公司未按约定向李雷交付房屋违约，李雷要求解除与润华房地产公司签订的编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》（合同编号：1-28），由润华房地产公司退还李雷购房交付的首付款366656元,符合法律规定，应予支持；由于双方在商品房买卖合同中对违约金约定低于造成的损失，李雷请求对违约金进行调整，不违反法律规定，应予支持，对逾期交付房屋的损失，依照规定应按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金的标准确定，因本地有关主管部门没有公布同地段同类房屋租金的标准，故本院根据兰州立正价格评估咨询有限责任公司出具的房屋租金价格鉴定意见书，确定李雷购买的陇西县巩昌镇××南侧××家园××单元××号商铺逾期交房的损失为67190元（自2017年6月30日起至2019年6月20日）。李雷要求润华房地产公司支付李雷违约金67190元的请求，符合法律规定，应予支持。润华房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，判决：一、解除李雷与甘肃润华房地产开发有限责任公司签订的编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同。二、甘肃润华房地产开发有限责任公司退还李雷购房交付的首付366656元。三、甘肃润华房地产开发有限责任公司支付李雷违约金67190元。上述二、三项限于判决生效之日起10日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4309元（系减半收取），由甘肃润华房地产开发有限责任公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，润华房地产公司与李雷于2017年5月11日签订《商品房买卖合同》，约定合同总价726656元，首付366656元，余款为银行按揭。合同附件四补充协议第二条约定：第1项，乙方(李雷)除本合同约定的首付款外，剩余房款向银行申请按揭贷款，并应当委托银行将所贷款项全部一次性转入甲方(润华房地产公司)指定帐户，此行为既是乙方对剩余房款的支付行为；第2项，如乙方选择银行按揭付款方式，应当自本合同签订即日向银行提交齐全符合要求的按揭资料，并与银行通知办理按揭手续7日内办理完毕。如乙方逾期未办理上述事项，导致银行未能及时向甲方转付房款的，视为乙方违约，甲方有权解除本合同。上述事实有双方签订的《商品房买卖合同》予以证实。二审查明与认定的其他事实与一审的一致，本院予以确认。本院认为，润华房地产公司与李雷签订的《商品房买卖合同》合法有效，现当事人双方均同意解除合同，符合法律规定，应予解除。对于李雷交纳的首付款366656元，润华房地产公司同意退还，一审判决予以退还处理正确。关于李雷主张的润华房地产公司违约迟延交房造成其损失的问题，根据合同附件四补充协议第二条的约定，向银行提交按揭手续所需要的资料是李雷的义务，但本案中李雷并没有举证证明其已经向银行提交了按揭手续资料，而按揭手续未办成，银行没有放贷是润华房地产公司没有交付房屋的主要原因，故李雷应当承担违约责任。李雷主张认为办理银行按揭手续是应润华房地产公司的通知，因其没有通知李雷需要提交那些按揭资料，责任在润华房地产公司的理由，因双方的合同中并没有约定，李雷亦未提交相关证据证实，故其主张的理由不能成立。另外，润华房地产公司在李雷没有提交按揭资料，银行未能及时放贷时，没有督促李雷履行义务，且在长达两年多的时间里任其扩大损失，亦有责任。综上，当事人双方在合同的履行中均没有尽到各自的义务，应当互负相应的责任。因此，李雷主张要求润华房地产公司承担迟延交房违约损失的理由不能成立，请求不予支持。一审仅认定润华房地产公司构成违约，并判决其承担李雷的全部损失，处理不当，二审应予纠正。关于润华房地产公司主张的一审程序问题，经审查，一审受理案件后，将润华房地产公司的应诉材料包括开庭传票送达给了该公司在陇西县的天马家园售房部，由白永胜签收后交给徐如龙，而徐如龙是本案《商品房买卖合同》中润华房地产公司的委托代理人，故一审的送达程序并不违法，且从润华房地产公司提交一审答辩状的行为来看，润华房地产公司确实收到了起诉状副本及开庭传票，并积极地进行了应诉，因此，润华房地产公司未能按开庭传票传唤的时间参加庭审，一审缺席审理程序合法，润华房地产公司的上诉理由不能成立。综上所述，润华房地产公司的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定的部分事实不清，适用法律不当，二审予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持陇西县人民法院（2019）甘1122民初2264号民事判决第一、二项。二、撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初2264号民事判决第三项及案件受理费的负担部分。三、驳回李雷的其他诉讼请求。一审案件受理费4309元，李雷负担1000元，甘肃润华房地产开发有限责任公司负担3309元；二审案件受理费1480元，由李雷负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  王 兆审判员  张建文二〇一九年十月三十日书记员  屠竞之