四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10821号 上诉人（原审原告）：成都市新都区集协建筑工程公司，住所地：成都市新都区东环路231号。 法定代表人：袁贤福，董事长。 委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都鑫熠生态园林开发有限公司，住所地：成都市金牛区一品天下大街999号B座2单元19层4号。 法定代表人：易德君，执行董事。 委托诉讼代理人：夏恩静，四川诺瑞特律师事务所律师。 上诉人成都市新都区集协建筑工程公司（以下简称集协公司）因与上诉人成都鑫熠生态园林开发有限公司（以下简称鑫熠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初5543号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 集协公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判由鑫熠公司返还履约保证金129万元；2.本案一审、二审诉讼费用由鑫熠公司承担。事实与理由：一、对一审法院查明的案件事实没有异议，但对鑫熠公司不应返还集协公司履约保证金有异议。二、根据本案的事实，北京牛建建筑集团有限公司（以下简称北京牛建）中标该项目后，与鑫熠公司签订《建设工程施工合同》，杨文轩作为该工程的实际施工人以北京牛建的名义向鑫熠公司缴纳了履约保证金。施工过程中，由于杨文轩没有足够的资金和人员进行施工，故杨文轩找到集协公司，经集协公司和鑫熠公司同意，将案涉工程整体转让给集协公司，故集协公司和鑫熠公司建立合同关系，对工程进行施工。该工程实施的资金、人员均由集协公司承担。当前工程已经施工完毕，并经竣工验收结算，鑫熠公司应当按照与集协公司签订的《工程结算协议书》支付全部工程价款并返还履约保证金。杨文轩在挂靠过程中，已经将全部工程的合同内容和权利义务从北京牛建转移给集协公司，且履约保证金是杨文轩个人以公司的名义缴纳的，杨文轩与集协公司形成挂靠关系，故鑫熠公司应当将履约保证金退回给集协公司。鑫熠公司和杨文辉在签订合同前告诉集协公司，因北京牛建资质原因需要另找有资质的公司承建案涉工程，遂与集协公司签订合同，且明确告知集协公司杨文轩已经以公司名义缴纳履约保证金，并表示在工程竣工验收合格后返还集协公司。故双方签订《工程结算协议书》时，鑫熠公司和杨文轩均未提出任何异议。故当前鑫熠公司应当依约将该部分履约保证金返还给集协公司。本案合同相对方应当是集协公司和鑫熠公司，至于集协公司与杨文轩的关系，应当由杨文轩与集协公司协商，与北京牛建或鑫熠公司无关。 鑫熠公司辩称，履约保证金是由杨文轩缴纳，其权利人为杨文轩，杨文轩明确表示履约保证金为其个人所有，至今未明确表示将履约保证金转让给集协公司。一审判决履约保证金不退还给集协公司正确。请求驳回集协公司的上诉请求。 鑫熠公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回鑫熠公司向集协公司支付安全文明施工措施费341442.8元及降水台班费220654.38元，合计562097.18元，即鑫熠公司应当向集协公司支付工程款1231067.30元。事实与理由：一、虽然合同中约定了安全文明施工措施费，但集协公司无证据证明其已经具备收取安全文明施工费的条件，且341442.8元也无确凿计算依据。二、降水台班费是合同外增加的费用，集协公司统计的降水台班时间远超过合理时间，结算时鑫熠公司考虑实际情况按24小时一个台班给予一定补偿，因此一审判决认定按8小时一个台班计算没有事实和法律依据。三、集协公司在收取工程尾款前应出具合法发票。故对于安全文明施工费和增加的降水台班费应当依法不予支持。 集协公司辩称，一、一审法院对安全文明施工措施费及降水台班费金额认定正确，程序合法，应当予以维持。集协公司与鑫熠公司在工程结算协议中第二页第六条对争议部分进行了约定，财务结算书是双方签订的工程结算书的依据，附件2的安全文明施工措施费对三项费用的总共金额有明确约定，该结算书已经过双方认可，集协公司已经履行了安全文明措施费的相关义务。二、台班费在双方工程结算协议书中第六条第四项有约定，台班费未计入总金额中。按相关规定，台班费应当按照8小时一个台班计算。一审法院认定正确，应当驳回鑫熠公司的上诉请求。 集协公司向一审法院起诉请求：1.鑫熠公司立即向集协公司支付拖欠工程款2941531.48元及资金利息（利息以2941531.48元为基数，从2016年12月30日至还清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判决鑫熠公司立即返还集协公司剩余履约保证金390000元；3.本案诉讼费由鑫熠公司承担。 一审法院认定无争议的事实：1.2009年12月28日鑫熠公司的合作单位四川省蜀府房屋建设开发有限公司安德项目部向北京牛建发出案涉工程的中标通知。2.鑫熠公司与北京牛建签订《建设工程施工合同》。3.2010年1月30日北京牛建成都分公司任命杨文轩为北京牛建成都分公司第一工程项目部经理。3.2010年2月4日北京牛建成都分公司与杨文轩签订《鑫熠·小城故事项目建设工程承包合同》。4.2010年3月22日北京牛建成都分公司任命谢寿伯为案涉工程负责人。5.杨文轩在实际施工过程中挂靠集协公司。2011年5月8日集协公司与鑫熠公司签订《【鑫熠·小城故事】项目1#、3#商住楼工程建设工程承包合同》。案涉工程由集协公司承包施工。6.2013年11月25日案涉工程经竣工验收，并交付发包方使用。7.2016年6月6日集协公司与鑫熠公司签订《工程结算协议书》。确认工程价款21172169.50元，2016年6月6日前已支付工程款18092735.20元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于电梯门洞返工人工费14400元，属于对集协公司施工工程的整改费用，应从集协公司质保金或应收工程款中扣减。2.关于电线被盗费用16735元，集协公司对被盗电线没有保管义务，该费用不应从集协公司应收工程款中扣减。3.关于代扣工地扣款（罚款）13500元，鑫熠公司没有出示证据证明集协公司违约应予罚款的事实，该罚款不应从集协公司应收工程款中扣减。4.关于代缴的水电费33967元，属于集协公司履行合同施工义务所产生的费用，应从集协公司应收工程款中扣减。5.关于税金，合同约定按照国家税法及相关政策法规执行，双方没有约定有属我国民法调整的内容。6.关于安全、文明施工措施费341442.80元，双方合同约定案涉工程价款采用定额计价包干，安全、文明施工措施费是合同约定的价款包干项目，该费用应计入工程价款。7.关于降水台班费是按24小时一个台班计算，还是按8小时一个台班计算。鑫熠公司按24小时作为一个工作台班计算工程款的主张，与我国实行的每日8小时工作制不符。一个工作台班的时长，最长不应超出8小时。降水台班费应按集协公司主张的8小时一个台班计算，双方在《工程结算协议书》中确定的未按8小时一个台班计算的工程款差额220654.38元，应计入工程价款。8.关于履约保证金，履约保证金是杨文轩以北京牛建的名义向鑫熠公司缴纳。集协公司是在北京牛建未继续施工案涉工程的情况下，与鑫熠公司订立合同承包施工案涉工程，集协公司未向鑫熠公司缴纳履约保证金。杨文轩及北京牛建未将履约保证金权利转让给集协公司，集协公司和鑫熠公司无权在《工程结算协议书》中对杨文轩以北京牛建缴纳的履约保证金1290000元进行处分。集协公司收取鑫熠公司款项中备注为履约保证金部分计900000元，应认定为鑫熠公司支付给集协公司的工程款。9.关于2016年6月6日双方签订《工程结算协议书》后，集协公司收取鑫熠公司180万元，还是200万元。鑫熠公司没有举出已支付200万元的证据。一审法院根据集协公司出示的《收据》和《发票》复印件认定集协公司收款情况如下：2016年8月15日500000元、2016年11月3日300000元、2017年7月6日100000元、2017年11月10日100000元、2018年1月10日100000元、2018年2月10日100000元、2018年4月2日100000元、2018年4月25日100000元、2018年5月31日100000元、2018年7月9日100000元、2018年8月23日100000元、2018年9月13日100000元,合计1800000元。 一审法院认为，1.集协公司与鑫熠公司签订的建设工程承包施工合同，是依法成立的合同，应受法律保护。涉案工程竣工验收合格后，双方进行了结算。鑫熠公司应按照合同约定支付全部工程款。2.集协公司与鑫熠公司签订独立的建设工程承包施工合同，由集协公司接手承建施工鑫熠公司曾经发包给北京牛建施工的工程，北京牛建与鑫熠公司的合同权利义务并未转让给集协公司。实际施工人杨文轩以北京牛建名义缴纳给鑫熠公司的履约保证金，应由鑫熠公司退还给杨文轩或者北京牛建。集协公司未向鑫熠公司缴纳过履约保证金，集协公司向鑫熠公司主张返还履约保证金的诉讼请求，依法不应当予以支持。3.集协公司还应收工程款：21172169.50元+341442.80元+220654.38元-18092735.20元-1800000元-14400元-33967元=1793164.48元。质保金应为：（21172169.50+341442.80+220654.38）×5%=1086713.33元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二的规定，判决：一、鑫熠公司在判决生效后十五日内向集协公司支付工程款1793164.48元人民币及工程款利息（利息计算方法：从2016年12月31日起，至2018年11月25日止，分别以实际未付工程款扣减质保金1086713.33元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2018年11月26日起，至实际付清之日止，以实际未付工程款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回集协公司其他诉讼请求。一审案件受理费33452元，由集协公司负担12514元、鑫熠公司负担20938元。 二审中，集协公司未提交新证据，鑫熠公司向本院举示协议一份，拟证明杨文轩明确表示履约保证金是其个人所有。集协公司质证认为，对该证据三性没有异议，但该证据证明鑫熠公司与北京牛建合同权利义务全部终止，终止后杨文轩以集协公司名义与鑫熠公司签订了合同，该工程的权利义务整体转让给了集协公司。本院对该证据的真实性予以确认，能否达到证明目的将结合全案综合认定。 二审另查明，一审程序中，审判人员询问了杨文轩的意见并形成了询问笔录。集协公司质证认为，对该证据三性均无异议，但杨文轩述称交了250万元保证金与事实不符，根据鑫熠公司与集协公司结算与协议，保证金应当是179万元；杨文轩陈述由其继续施工与事实不符，实际上是集协公司在承建；杨文轩明确其以集协公司的名义交保证金给鑫熠公司，故鑫熠公司应当将保证金退还给集协公司，鑫熠公司已经退还了50万元保证金给杨文轩，故集协公司主张退还履约保证金129万元。鑫熠公司质证认为，对该证据真实性无异议，保证金是杨文轩交的，但鑫熠公司确认金额为179万元，当时要求交250万元，但实际只交了179万元，鑫熠公司是否退还50万元给杨文轩与本案没有关联。本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以采信。 二审中，集协公司对其上诉请求进行了解释说明，认为其未增加诉讼请求，一审时其提出的诉讼请求是以实际出具的票据计算的，区分了工程款和履约保证金，但因一审对工程款和保证金数额的认识与集协公司不同，故集协公司据此调整了履约保证金的数额，但实际上总金额并未超过一审的诉讼请求。鑫熠公司对集协公司的上诉请求未超过一审诉讼请求的主张没有异议。 二审经审理查明，双方无争议的事实与一审认定一致，对人工费14400元、代缴水电费33967元，应当从集协公司应得工程款中予以扣减双方亦无异议，本院予以确认。双方对于一审关于电线被盗费16735元、工地扣款13500元、集协公司在双方签订结算协议后收到鑫熠公司1800000元的认定均无异议，本院亦予以确认。 二审中，集协公司与鑫熠公司均确认北京牛建实际并未进场，案涉工程自始即由杨文轩以集协公司名义进场施工。 另查明，2016年6月6日双方签订的《工程结算协议书》中约定，“集协公司承建鑫熠公司的郫县安德鑫熠小城故事项目1、3号楼于2013年11月25日通过了质量监督站和五方责任主体的竣工初验，并交发包方使用。…一、工程结算：经双方对账确认金额如下：1.双方已确认，发包方截止2016年6月6日已支付承包方工程款为18092735.2元含承包方抵房款3689135.2元，其中有人民币500000元双方有争议，双方需在2016年6月20日前再次对账确认，双方确认后生效，详见附件3；2.工程结算：本工程已确认结算造价金额为21172169.5元，详见附件2。以上已确认金额经双方签字或盖章后，双方不得再有异议。”“三、发包方在2016年8月7日前将工程剩余履约保证金1290000元退还给承包方”“六、工程结算中存在争议部分：详见附件1.工程结算中未计算文明施工费。建设方须在2016年8月31日前补全所有手续后，并组织竣工验收。文明施工费根据相关文件规定进行计算；技术经济签证核定单08号，1号楼、3号楼基坑土石方开挖由建设单位自行组织开挖，4口降水井降水时间为11112小时，建设单位现场代表签字：‘以上抽水时间、材料均情况属实，当初台班按24小时壹个台班计算。’按定额要求，抽水台班应为8小时壹个台班，现结算中暂按24小时壹个台班计算，剩余台班数（剩余台班数未计价金额为220654.38元）待甲乙双方商议决定后计取。”，附件1中安全文明施工措施费项下有4项，其中三项环境保护费、安全施工费、临时设施费，金额分别为8868.64元、166287.08元、166287.08元，另有一项为文明施工费，费用为110854.96元，四项总计452297.75元。附件2为工程项目竣工结算汇总表，总金额为21173623.22元，第5项内容为安全文明施工措施费，项下包括环境保护费、安全施工费、临时设施费，金额分别为8868.64元、166287.08元、166287.08元，总计341442.8元。双方在《工程结算协议书》中还约定，双方确认已付工程款无误后在2016年12月30日前付清全部剩余尾款。 再查明，2019年1月3日，一审审判人员向杨文轩进行调查并形成询问笔录，杨文轩陈述的主要意见是：杨文轩借用集协公司的资质，但没有签订任何书面手续，杨文轩向集协公司支付1%的手续费，向鑫熠公司支付的保证金由杨文轩支付，具体情况是：杨文轩最初以北京牛建的名义承建案涉工程，杨文轩向北京牛建支付了250万元用以支付履约保证金，北京牛建的经理离开之后杨文轩又把钱拿回来，以集协公司的名义交给了鑫熠公司。北京牛建没有支付过保证金。牛建公司不再承建工程后，是杨文轩借用集协公司的资质进行施工。针对审判人员关于履约保证金如何退还的提问，杨文轩主张不同意由集协公司收取保证金，理由是保证金实际由其个人支付。杨文轩自认，其被收监时案涉工程尚未竣工，之后都是由集协公司在做。杨文轩陈述现在工程的债权债务由集协公司结算，关于工程款待杨文轩出狱后与集协公司结算，但是保证金其不同意由集协公司收取，应当由其自己找鑫熠公司退还。 还查明，鑫熠公司在二审中提交了一份杨文轩签字并加盖了北京牛建成都分公司第一项目部专用章的协议，其中第三条约定，“……原缴纳给甲方（四川蜀府房屋建设开发有限公司安德项目部、鑫熠公司）的履约保证金179万元继续作为工程承包的履约保证金……”而集协公司在一审中坚持，按照2012年5月8日集协公司与鑫熠公司签署的会议纪要的意见，双方认可保证金应当退还给集协公司。该份会议纪要上记载的内容为“……杨文轩项目部（北京牛建）所交履约的保证金余额129万元，该项目已由杨文轩重新于新都集协建司建立了挂靠关系，并由新都集协建司与成都鑫熠园林开发有限公司达成施工本项目协议，因此待工程完工验收合格，达到交房条件时，由新都区集协建筑工程公司写出文字文件，承诺以后一切责任与成都鑫熠袁林开发有限公司无关，保证金退还成都市新都区集协建筑工程公司，原则上用商品房抵偿，价格同上，再办理抵房手续。以后北京牛建或杨文轩前来退款由新都集协建司负责承担经济责任和法律责任”。 集协公司在二审中坚持，即使法院认定集协公司与鑫熠公司建立的建设工程施工合同关系无效，其依然坚持一审的诉讼请求。 本院认为，虽然集协公司与鑫熠公司建立了建设工程施工合同关系，但本案中综合杨文轩的陈述、鑫熠公司的陈述、集协公司在上诉状关于项目由来的陈述意见以及该公司认可的会议纪要等证据，均能证实案涉工程是由杨文轩借用集协公司的资质与鑫熠公司建立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定集协公司与鑫熠公司建立的建设工程施工合同关系无效。虽然杨文轩与集协公司关于集协公司施工范围的陈述有所区别，但集协公司最终与鑫熠公司完成结算，且案涉工程亦已移交使用，故集协公司有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求鑫熠公司支付工程价款。因集协公司坚持其诉讼请求，鑫熠公司亦认同集协公司并非在二审中增加诉讼请求的意见，根据双方在二审中各自发表的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、鑫熠公司应否向集协公司退还履约保证金；二、集协公司是否有权向鑫熠公司主张安全文明施工措施费；三、鑫熠公司应否向集协公司支付降水台班费；四、集协公司主张鑫熠公司支付的工程欠款及利息应当如何认定。本院依次评述如下： 一、关于鑫熠公司应否向集协公司退还履约保证金的争议焦点。虽然集协公司未实际向鑫熠公司缴纳保证金，但该保证金是杨文轩以集协公司的名义向鑫熠公司缴纳，也即杨文轩是借用集协公司的资质施工，由鑫熠公司与集协公司签订建设工程施工合同。而本院已经认定集协公司与鑫熠公司建立的建设工程施工合同关系无效，鑫熠公司没有继续占有保证金的事实依据和法律依据，鑫熠公司应当向集协公司返还保证金129万元。因杨文轩实际支付保证金，其可以通过其他程序主张权利。集协公司与鑫熠公司签订《工程结算协议书》后，集协公司自认已收到鑫熠公司返还的保证金90万元，故鑫熠公司还应向集协公司返还保证金39万元。 二、关于集协公司是否有权向鑫熠公司主张安全文明施工措施费的争议焦点。根据《工程结算协议书》第一条第2款之约定，可以明确双方已经确认的结算造价金额来源于附件2中的附表，而附件2计算的造价金额中已经包含了341442.8元，因此该笔安全文明施工措施费应当作为双方确认的、无争议的工程总价21172169.50元的一部分，集协公司无权单独主张该笔费用。 三、关于鑫熠公司应否向集协公司支付降水台班费的争议焦点。双方在《工程结算协议书》中对工程结算中存在争议的部分对抽水台班情况予以记载，明确了剩余台班数的未计价金额为220654.38元，但具体按8小时壹个台班还是按24小时壹个台班，双方存在争议，并约定商议后计取。故抽水台班费用客观存在发生，鑫熠公司不同意支付该笔费用无依据。因双方在起诉前并未就抽水台班形成一致意见，而我国实行每日8小时工作制，且参考《全国统一施工机械台班费用编制规则（摘要）》第3.03条的规定，亦应当按8小时计算壹个台班，故原审按照220654.38元认定鑫熠公司应当支付的抽水台班费并无不当。 四、关于集协公司主张鑫熠公司支付的工程欠款及利息应当如何认定的争议焦点。如前所述，集协公司有权向鑫熠公司主张工程款，且双方已形成结算文件，应当依约履行。一审诉讼过程中，集协公司自认鑫熠公司已经支付的180万元中，有90万元系鑫熠公司向集协公司返还的保证金，故提出返还保证金39万元的诉讼请求。因一审未认定鑫熠公司应当向集协公司返还保证金，而将上述90万元均认定为工程款，故集协公司上诉主张鑫熠公司返还保证金129万元。而鑫熠公司亦在二审中认可集协公司的上诉请求并非增加诉讼请求，且对鑫熠公司应当支付给集协公司的工程款亦提出上诉。本院对双方在诉讼中存在争议的款项亦已作出认定，则鑫熠公司欠付的工程款为：21172169.5（双方无争议的结算金额）+220654.38（抽水台班费）-18092735.2（双方结算中已确认付款金额）-900000（已支付工程款）-14400（返工人工费）-33967（水电费）=2351721.68元。 根据双方关于付款方式的约定，除双方有争议的抽水台班费外，其余2131067.3元应当在2016年12月30日前付清，因鑫熠公司未付清上述费用，集协公司主张按同期银行贷款利率要求鑫熠公司支付利息损失符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对于有争议的抽水台班费，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，自起诉之日起计息。 综上，集协公司关于鑫熠公司应当返还履约保证金和鑫熠公司关于不应支付安全文明施工费的的上诉理由成立，一审对部分费用认定不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初5543号民事判决； 二、成都鑫熠生态园林开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市新都区集协建筑工程公司支付工程款2351721.68元并支付资金占用利息，利息计算标准：以2131067.30元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，支付至实际付清之日；以220654.38元为基数，自2018年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，支付至实际付清之日； 三、成都鑫熠生态园林开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市新都区集协建筑工程公司返还剩余履约保证金 390000元； 四、驳回成都市新都区集协建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33452元，由成都市新都区集协建筑工程公司负担3452元，成都鑫熠生态园林开发有限公司负担30000元；本案二审案件受理费25831元，由成都市新都区集协建筑工程公司负担5000元，由成都鑫熠生态园林开发有限公司负担20831元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十月二十八日 书记员  李丹