贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5391号上诉人（原审原告）：陈兴贵，男，1971年5月30日生，汉族，住陕西省岚皋县。委托诉讼代理人(特别授权)：姚家亮，男，纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县后寨乡志成煤矿，住所地织金县后寨乡务安村，统一社会信用代码：915200007095575007。负责人：陈孟交，该矿矿长。委托诉讼代理人（特别授权）：梁向辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：兰亚松，男，该公司员工。上诉人陈兴贵因与上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县后寨乡志成煤矿（以下简称“志成煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院判决：一、解除原告陈兴贵与被告志成煤矿之间的劳动关系；二、由被告志成煤矿在本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈兴贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费共计金额49747.44元；三、驳回原告陈兴贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告志成煤矿负担。陈兴贵上诉请求：撤销原判第三项，改判贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县后寨乡志成煤矿支付其一次性伤残补助金差额部分35119.77元，支付其经济补偿金12367.67元。事实及理由：1、一审适用法律错误，用人单位未按照陈兴贵的实际工资8245.11元/月缴纳工伤保险费，仅以3228元缴纳工伤保险费，给陈兴贵造成损失（8245.11-3228）*7=35119.77元，应由志成煤矿补足给陈兴贵。2、陈兴贵受伤期间，志成煤矿应支付工资，但志成煤矿未支付，陈兴贵提出解除劳动关系，要求志成煤矿支付经济补偿金应得到支持，因为《工伤保险条例》第三十七条未排除劳动者提出解除劳动合同时可用要求用人单位支付经济补偿金的权利，志成煤矿应当支付陈兴贵经济补偿金。志成煤矿上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇为23541元。事实及理由：上诉人志成煤矿除了对一审法院未认定陈兴贵月平均工资3228元有异议之外，对其余无异议。陈兴贵从事井下掘进工作，其受伤前12个月平均月缴费工资为3228元，陈兴贵提交的银行流水清单缺少2018年2月的工资记录，不能作为依据计算其月平均工资，即使采信，也应当将2018年2月的工资按照0元计入平均工资，陈兴贵也无法证明该收入系志成煤矿向其发放，也未证明该收入是否含有福利，一审法院按照8245.11元/月计算停工留薪期工资、按照贵州省上年度职工平均工资计算一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，系认定事实错误，损害了志成煤矿的利益。陈兴贵的停工留薪期工资应为3228/30*120=12912（元），一次性伤残就业补助金应为3228*3=9684（元），住院期间护理费应为105*9=945（元）。陈兴贵、志成煤矿二审未针对对方上诉提交书面答辩状。一审查明的事实当事人未提异议，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理。1、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于陈兴贵的受伤前12个月平均工资的认定问题，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，应由用人单位对劳动者受伤前12个月实际发放的工资进行举证，志成煤矿未提交相关证据证明陈兴贵的实发工资，应承担不利后果。且一审中陈兴贵已初步证明其实际工资，志成煤矿也未举证推翻，一审法院据此认定陈兴贵受伤前12个月的平均工资并无不当。故，上诉人志成煤矿认为应按照其缴费工资3228元/月认定陈兴贵受伤前12个月的平均工资，并以此计算陈兴贵的停工留薪期工资的上诉理由，无事实依据，不予采纳。2、关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项及《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案中，双方当事人在申请仲裁前未作出解除劳动关系的意思表示，被上诉人2019年申请仲裁时作出解除劳动关系的意思表示，一审判决以2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资67952元计算并无不当。因一次性伤残就业补助金的计算与劳动者本人工资无关，志成煤矿认为一审判决认定陈兴贵本人工资错误、计算一次性伤残就业补助金标准错误，认为应按照3228元/月的标准计算一次性伤残就业补助金的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。3、关于住院期间护理费。被上诉人2018年受伤住院治疗，一审判决以2018年贵州省居民服务行业工资标准计算被上诉人住院期间护理费并无不当，且在陈兴贵请求的护理费范围内予以支持正确，志成煤矿认为应当按105元/天的标准计算的上诉理由于法无据，本院不予采纳。4、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十四条第四项、第五项规定，用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。根据上述法律规定，如果用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，且劳动者以此为由解除与用人单位的劳动关系，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。本案中，陈兴贵在仲裁请求中作出解除与志成煤矿劳动合同关系的意思表示，但其作出该意思表示时并未以志成煤矿存在第三十八条规定的情形为由而要求解除劳动关系，陈兴贵在一审中称因志成煤矿未依法为其缴纳社会保险而要求解除劳动关系和在上诉中称因志成煤矿未支付其受伤期间工资而要求解除劳动关系的说法，与其作出解除劳动关系意思表示不同步，不能认定为其请求解除与志成煤矿劳动关系的原因，陈兴贵也未举证证明存在第四十六条规定的应当支付经济补偿金的其余情形，故陈兴贵要求志成煤矿支付经济补偿金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于陈兴贵要求志成煤矿补足一次性伤残补助金差额的请求，因监督用人单位足额缴纳社保费用是行政机关的行政职能，该上诉请不属于人民法院的审理范畴，一审法院未作处理并无不当。综上所述，上诉人陈兴贵和上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县后寨乡志成煤矿和的上诉理由都不能成立，对其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈兴贵承担5元，由上诉人贵州新浙能矿业有限公司织金县珠藏镇红岩脚煤矿承担5元。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十月二十三日书记员  张丽