贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔26刑终176号原公诉机关天柱县人民检察院。上诉人（原审被告人）张祖斌，男，1969年6月12日生于贵州省镇远县，汉族，大学文化，镇远县公安局原党委委员兼黔东经济开发区公安分局局长，捕前住镇远县。2019年2月15日因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪被天柱县人民检察院取保候审，2019年3月29日被天柱县人民法院取保候审，2019年4月11日经天柱县人民法院决定，被执行逮捕，现羁押于锦屏县看守所。辩护人孙中伟，北京孙中伟律师事务所律师。贵州省天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人张祖斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，于2019年7月5日作出（2019）黔2627刑初61号刑事判决。原审被告人张祖斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南州人民检察院指派检察员代义梅出庭履行职务，上诉人张祖斌及其辩护人孙中伟到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院根据相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据认定以下事实：2017年9月至2018年4月19日，以边勇为首的黑社会性质组织长期在镇远县青溪镇甘溪村、大塘村和黔东经济开发区（以下简称开发区）开设赌场，聚众赌博。被告人张祖斌与边某、杨某等人素有往来。2017年12月，边某等人将赌博场所迁至黔东经济开发区杭沈厂内后，为了寻求庇护，边勇来到时任开发区公安分局局长张祖斌办公室请其帮忙给予关照，张祖斌告知边某：现在风声紧，搞要注意安全。后边某邀请被告人张祖斌及其下属到边朗山庄就餐，期间张祖斌收受边某10000元人民币。2017年12月27日，镇远县公安局根据省、州公安机关冬季严打整治专项行动工作部署，经研究成立镇远县公安局打击“黄赌毒”工作专班，打击的重点地区是舞阳、青溪、羊坪。张祖斌获悉后，明知边某等人系实施违法犯罪活动的组织，于2018年1月2日在电话中告知边某该情况，并嘱咐边某不要搞得太显眼，不要像以前那样把几十辆车停在一起。之后，边某赌博团伙一直在杭沈厂内开设赌场至2018年1月底，后因天气太冷原因而停止。2018年4月18日，边某重新组织在黔东经济开发区云盛厂内继续开设赌场。当天中午，边某又前往张祖斌办公室，告知继续在云盛厂内开设赌场，请其关照。2018年4月19日，黔东南州公安局异地抽调警力对镇远县青溪辖区的赌博场所开展查处，边某等40余名涉案人员在黔东经济开发区云盛厂赌场被抓获。案发后，被告人张祖斌向中共天柱县纪委上缴非法所得10000元。原审法院认为，被告人张祖斌身为镇远县公安局党委委员、黔东经济开发区公安分局局长，负有查禁违法犯罪活动的职责，却利用职务便利，为使边某黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，并且不依法履行职责，放纵边某黑社会性质组织在黔东经济开发区进行违法犯罪活动，其行为已触犯刑律，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。被告人张祖斌的包庇、纵容行为，致使以边某为首的黑社会性质组织长期在黔东经济开发区开设赌场，时间长，参赌人数多，赌博数额巨大，社会影响恶劣，应当从重处罚。为此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条之规定，作出判决：一、被告人张祖斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张祖斌违法所得10000元予以没收，由中共天柱县纪委上缴国库。上诉人张祖斌上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误。根据我国《刑法》第二百九十四条第三款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，上诉人的行为不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而应构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。因为上诉人在客观方面没有实施包庇边某等人黑社会性质组织的行为，在主观方面也没有明知边某是黑社会性质组织或违法犯罪组织而予以包庇、纵容的故意。黔东经济开发区公安分局的主要职责是维护园区秩序，协助辖区羊坪、青溪两个派出所办案，办理刑事案件、治安案件以辖区派出所为主。上诉人积极退赃，避免、减少了损害结果的发生，还如实供述自己的罪行，没有任何隐瞒和欺骗，悔罪表现良好，属于坦白，应以定帮助犯罪分子逃避处罚罪免于处罚。恳请二审法院免于刑事处罚。上诉人张祖斌的辩护人的辩护意见是：一、本案涉案罪名变更为包庇、纵容黑社会性质组织罪后，应属于公安机关办理，但没有移送公安机关办理，公诉机关是在此基础上提起公诉；另外，黔东南州中级人民法院只就本案以帮助犯罪分子逃避处罚罪指定一审法院管辖，没有对包庇、纵容黑社会性质组织罪指定一审法院审理，因此一审法院进行审判程序违法。二、本案上诉人张祖斌不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，只构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，且情节显著轻微，应当无罪。三、上诉人张祖斌没有情节严重，被顶格判处五年有期徒刑，量刑畸重，应予改判。四、上缴收受现金是10000元和茶业折价款1300元，共计11300元。如要追缴，也应是追缴11300元，而不是10000元。黔东南苗族侗族自治州人民检察院出庭检察员的检察意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议予以维持。经审理查明，原审判决认定上诉人张祖斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的事实存在，证据确实、充分。关于本案辩护人就办案程序所提出的辩护意见，本院经审查认为，本案上诉人张祖斌是公职人员，而且当时有关线索显示其涉嫌渎职方面的违法犯罪，因此监察机关对其开展调查，符合《中华人民共和国监察法》的有关规定；在调查过程中所依法取得的证据，可以作为刑事诉讼证据使用；监察机关经调查、审查认为张祖斌的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，为此移送检察机关审查起诉，检察机关经审查亦认为张祖斌的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，故向本案一审法院提起公诉；本案一审法院遵照本院的指定管辖决定，对本案进行立案并审理，这整个办案程序均于法有据。在一审法院审理本案期间，公诉机关变更起诉，以张祖斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪对其进行追诉，一审法院以此进行审理并作出判决，在程序上亦并非没有管辖权，理由是，公诉机关对张祖斌的变更起诉，主要是法律适用和罪名方面的变更，就起诉的事实，前后基本上相同，仍不失为同一案件，因此没有必要再另外报经本院指定管辖。关于张祖斌的行为是否构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的上诉或者辩护，经查，张祖斌身为镇远县公安局党委委员、黔东经济开发区公安分局局长，负有查禁违法犯罪活动的职责，但是其不依法履行职责，明知以边某为首的违法犯罪组织在其作为负责人的单位所管理区域内实施违法犯罪活动，却长期予以纵容；不仅如此，还利用职务便利，为边某通风报信而使其有组织的违法犯罪活动逃避了查禁，这些事实有边某等人的证言、有关的职责文件等书证、张祖斌在接受调查时的供述、以及张祖斌与边某通话的录音资料等证据予以证实，足以认定；另外，存在以边某为首的黑社会性质组织，这一点亦为本院生效的裁判文书所确认。认定是否存在包庇、纵容黑社会性质组织罪的故意，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。行为人的行为同时既构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，又构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的，应当择一重罪处罚，本案张祖斌的行为已经构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，故本案公诉机关最终以包庇、纵容黑社会性质组织罪对其进行追诉，原审法院经审理认为张祖斌的行为亦已经构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，因此本案以包庇、纵容黑社会性质组织罪对其进行定罪处罚，并无不当。关于本案的量刑，尽管张祖斌在接受调查期间基本如实供述了自己的犯罪事实，并退交了有关的违法所得；但是，综合其不止一次地包庇、纵容边某有组织地实施开设赌场违法犯罪活动，涉及的时间长，与之相关的犯罪人员、参赌人数均众多，社会影响恶劣，以及期间还收受了边某的财物等情况，其犯罪情节显然并非较轻、更非上诉人及其辩护人所称的情节轻微或者显著轻微，原审综合本案的上述情节，判处上诉人张祖斌有期徒刑五年，亦并无不当。对于本案违法所得追缴处理方面，公诉机关指控张祖斌与犯包庇、纵容黑社会性质组织罪有关而收受边某的违法所得为10000元，本案原审查明的确实、无疑的证据所证明的违法所得为10000元，故只对该10000元违法所得判决予以追缴，于法有据。综上所述，一审判决对上诉人张祖斌的定罪准确，量刑适当，程序合法，应当予以维持；上诉人张祖斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，应予驳回。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  张 智审判员  王家刚二〇一九年十月二十四日法官助理冉江山书记员  郑凌云