甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终361号上诉人（原审被告）：李凤菊，女，1964年8月25日出生，汉族，天水正大房地产开发有限公司执行董事，住天水市。上诉人（原审被告）：杨娅娅，女，1985年10月11日出生，汉族，天水正大房地产开发有限公司监事，住天水市。上诉人（原审被告）：杨亚东，男，1988年9月24日出生，汉族，天水正大房地产开发有限公司总经理，住天水市。三上诉人共同委托诉讼代理人：费寅，上海市嘉华律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：李世平，甘肃法茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司，住所地天水市秦州区重新街11号楼。法定代表人：杜立志，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓云，甘肃畅和律师事务所律师。被上诉人：斯红强，男，1975年10月29日出生，汉族，浙江省东阳市人，系天水华港房地产开发有限公司总经理。上诉人李凤菊、杨娅娅、杨亚东因与被上诉人天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司（以下简称鑫航公司）、斯红强民间借贷纠纷一案，天水市中级人民法院于2017年12月18日作出（2016)甘05民初27号民事判决，宣判后，李凤菊、杨娅娅、杨亚东不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2018）甘民终223号民事裁定，将案件发回重审。原审法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2018年11月29日做出了（2018）甘05民初77号民事判决，宣判后，李凤菊、杨娅娅、杨亚东仍不服向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨娅娅及委托诉讼代理人费寅、李世平，被上诉人鑫航公司的委托诉讼代理人杨晓云到庭参加诉讼。被上诉人斯红强经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李凤菊、杨娅娅、杨亚东上诉请求：1.撤销天水市中级人民法院（2018）甘05民初77号民事判决；2.改判被上诉人斯红强承担借款本金为190万元及逾期利息；3.改判上诉人李凤菊、杨娅娅、杨亚东对上述借款本息承担连带保证责任的范围为被上诉人斯红强不能履行的上述借款本息在天水华港房地产开发有限公司（以下简称华港公司）11份房产证载明的位于天水市××区、5-472号、2-272号、5-463号、1-312号、5-461号、2-472号、2-372号、3-451号、2-211号、5-361号房产价值优先履行完的不足部分且以继承保证人杨万学遗产的实际价值范围为限。4.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对斯红强向鑫航公司于2014年5月27日借款400万元的真实性及在鑫航公司对借款如何交付的事实没有证据证明，亦在两次审理中鑫航公司作为出借人只提交了“借款情况说明”的情况下，仅依据原一审中斯红强的代理人在法庭审理时对该笔借款真实性认可，即对该笔借款合同的有效性予以认可，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，关于借款合同生效要件的规定。二、一审法院认为留存于被上诉人鑫航公司的11份房产证不能作为斯红强将11份房产证交付鑫航公司作为对涉案两笔借款的担保属于认定事实严重错误，适用法律错误。鑫航公司辩称，第一，对400万借款发生、来源等客观事实，不仅有法庭对斯红强调查询问的事实，当庭斯红强的代理人应朝晖认可的事实，答辩人亦有能够证明400万元借款的支付凭证及形成经过的说明；第二，关于斯红强拿11份房产证予以抵押的问题，因为双方并未签订抵押担保合同，且担保合同属于要式合同，必须达成书面协议，且经过抵押登记方能生效。同时，斯红强提供的房产证不具备抵押登记条件，答辩人不能实现抵押登记，故本案不存在答辩人与华港公司签订抵押担保的客观事实，更不存在抵押担保合同生效的事实。第三，本案被继承人杨万学在天水正大房地产开发有限公司全部股权价值2150万元，已经被三上诉人全部继承，被继承人债务在上诉人继承遗产的范围内，故上诉人应当对保证债务承担全部连带责任。斯红强未到庭，亦未提交答辩意见。鑫航公司向一审法院起诉请求：1．依法判令斯红强立即向鑫航公司清偿两次借款本金共计400万元及截止2016年5月31日之前二次借款的利息1694067元，并从2016年6月1日起按年息24％的利率承担400万元借款利息，直至本息还清为止；2．依法判令杨凤菊、杨娅娅、杨亚东对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。庭审中，鑫航公司将第一项诉讼请求明确为：因两笔借款的期内利息均已还清，第一笔本金已归还了本金200万元，剩余本金200万元未还款，故第一笔借款的逾期利息从2014年8月27日起算；第二笔借款本金200万元的逾期利息从2014年9月12日起算，均按年利率24%计算至本息还清为止。一审法院认定事实：2014年5月27日，斯红强向鑫航公司出具个人借款申请书，申请借款400万元，经鑫航公司同意，同日鑫航公司作为贷款人与斯红强作为借款人签订了合同编号为（2013）鑫航借字第115号的借款合同，约定贷款金额400万元，期限自2014年5月27日至2014年8月26日，用途为工程周转,月利率执行35‰，逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数计算。逾期贷款的罚息按合同约定利率上浮100％，以上罚息为约定利率即为（月）70‰，每月的20日结息，实际的放款日和放款金额以借款凭证的记载为准。借款人未按照足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的,贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。借款人未按时足额偿还贷款本金支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催促费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。鑫航公司在贷款人处盖章、法定代表人杜立志签名。斯红强在借款人处签名捺印，杨万学在担保人处签名捺印。同日，鑫航公司与斯红强、杨万学签订编号为2014111号的借款保证合同，对上述借款合同由保证人保证，三方在各自落款处签名盖章捺印，斯红强、杨万学在鑫航公司出具的承担连带责任保证书及贷款面签确认书上签名捺印。斯红强在个人借款借据上签名捺印，该借款借据内容反映斯红强于签订合同当日收到该笔借款。借款之后，斯红强向鑫航公司分三次归还了该笔借款中的本金200万元（2014年9月2日归还50万元、9月12日归还80万元、9月15日归还70万元）。2014年6月12日，斯红强向鑫航公司出具个人借款申请书，申请借款200万元，经鑫航公司审核同意，又签订了（2014）鑫航借字第125号借款合同，借款金额200万元，期限2014年6月12日至2014年9月11日，其余内容均与第一份借款合同一致。杨万学作为保证人履行签名手续也与第一份借款及保证合同一致。鑫航公司于该合同签订之日向斯红强实际发放192.8万元。鑫航公司起诉时表示，上述两笔借款的期内利息均已还清。2014年12月23日，华港房产公司作出股东会决议，内容为“全体股东一致同意以本公司作为担保货（贷）款筹集资金，具体事宜由法人斯红强全权代理。”股东斯红强、张琳、袁祎在决议上签名。斯红强向鑫航公司提供华港公司所有的11份房产证，准备以此作为抵押担保，但其后并未办理他项权登记，而将房产证留存至鑫航公司保管。另查明，原一审审理过程中，经鑫航公司申请，一审法院作出（2016）甘05民初27-2号民事裁定书，依法冻结被告李凤菊、杨娅娅、杨亚东在天水正大房地产开发有限公司所享有的股权（以600万为限），期限至2019年8月29日止。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案两笔借款本金、利息支付金额及利率标准应当如何认定？2.李凤菊、杨娅娅、杨亚东是否应承担保证人杨万学对该两笔借款的保证责任，其连带保证责任的范围应如何认定？关于对借款金额及利息起算时间的认定。借款人斯红强对其与鑫航公司签订的涉案两笔借款合同真实性认可，第一笔借款金额为400万元的合同，借款期限约定为2014年5月27日至2014年8月26日，故该笔逾期利息的起算时间应为2014年8月27日。由于斯红强分三次向鑫航公司归还200万元本金的事实发生在该笔借款期限届满之后，且鑫航公司认可期内利息已还清，故应以实际拖欠借款的数额进行分段计算逾期罚息。斯红强第二笔借款金额为200万元的合同，履行时被鑫航公司扣收利息7万元、手续费2000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，应当以实际收到的借款数确定利息，但因其被扣收的手续费2000元无法定减除依据，故鑫航公司与斯红强之间第二笔借款本金应按照193万元认定，并以此为基础计算利息。鑫航公司认可第二笔借款期内利息已还清，故斯红强应承担归还193万元贷款本金及逾期利息的责任，因借款期限约定为2014年6月12日至2014年9月11日，故该笔逾期利息的起算时间应为2014年9月12日。关于利率标准及已归还利息数额的认定，涉案两份借款合同约定的月利率均为35‰，即年利率42％，鑫航公司起诉认为斯红强已按照合同约定还清了两笔借款的期内利息（即第一笔400万元借款期内利息为：400万元×35‰×3=42万元，第二笔200万元借款期内利息为：200万元×35‰×3=21万元），但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”，则斯红强在借款期限内按照年利率36%计算，应付第一笔借款的利息为：400万元×36%÷12×3=36万元，超付6万元；应付第二笔借款的利息为：200万元×36%÷12×3=18万元，超付3万元。该超付部分的利息应根据当事人请求折抵本金。由于李凤菊、杨娅娅、杨亚东系本案保证人杨万学的继承人，在诉讼中明确提出对超付利息予以抵扣的主张，故一审法院依法确认斯红强第一笔借款未归还本金200万元抵扣超付利息6万元后，尚欠借款为194万元；第二笔借款实际收到的本金193万元抵扣超付利息3万元后，尚欠借款为190万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。”本案中斯红强与鑫航公司签订的两份借款合同将逾期罚息均约定为月利率70‰，即年利率84%，过分高于商业银行贷款利率及法定标准，因鑫航公司系小额资产贷款公司，故依据民间借贷的法律规定，将逾期利率的计算标准依法调整为年利率24%。由于斯红强向鑫航公司归还第一笔借款中的200万元是分三次归还，即2014年9月2日归还50万元、9月12日归还80万元、9月15日归还70万元，故应依据归还情况分别计算相应期间的本金及当期所产生罚息的数额。由上述，第一笔借款从2014年8月27日至2014年9月2日本金按400万元计算，从2014年9月3日至2014年9月12日本金按350万元计算，从2014年9月13日至2014年9月15日本金按270万元计算，从2014年9月16日起至本金付清之日止本金按194万元计算；第二笔借款本金按190万元，从2014年9月12日计算至本金付清之日止。两笔借款逾期利率均以年利率24％计算。关于李凤菊、杨娅娅、杨亚东是否应承担保证人杨万学对该两笔借款的保证责任。首先，李凤菊、杨娅娅、杨亚东虽然对涉案两份借款保证合同中杨万学的签名提出异议，但其未提供该保证不成立的相反证据，也未对杨万学的签名申请笔迹鉴定以证实其主张，故在各方当事人均认可两份借款保证合同成立，且借款主合同得到实际履行的情况下，杨万学应依约定承担对涉案两笔借款的连带保证责任。其次，鑫航公司与杨万学签订的保证合同约定保证期间为“本合同生效之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案第一笔借款的保证期间应从合同借款到期日2014年8月26日起计算两年，即至2016年8月25日届满；第二笔借款的保证期间应从合同借款到期日2014年9月11日起计算两年，即至2016年9月10日届满，而本案鑫航公司起诉为2016年6月15日，故未超过保证期间。第三，李凤菊、杨娅娅、杨亚东原一审主张斯红强与鑫航公司另行签订了借款合同，将涉案两笔借款本息共520万元进行转贷，杨万学并未在转贷合同上签字，其保证责任已免除的理由，因其所举证据仅提供了第一页和最后一页，均系复印件，且证据形式要件不完备，内容不能反映转贷事实，真实性无法确定。原一审中李凤菊、杨娅娅、杨亚东申请本院向鑫航公司调取证据原件，但经本院调查，鑫航公司表示不存在该合同；斯红强陈述中虽提及转贷520万元的事实，但对该合同是否存在不能举证，其称该笔贷款没有实际发放，房产抵押手续也未办理，故依据证据规则，依法认定李凤菊、杨娅娅、杨亚东的该项主张证据不足。审理中李凤菊、杨娅娅、杨亚东未就转贷事实提出新的主张，一审法院依法对520万元转贷的事实不予认定。第四，杨万学病故后，李凤菊、杨娅娅、杨亚东取得了继承其遗产的资格，李凤菊替代杨万学成为天水市正大房地产开发有限责任公司的法定代表人，尽管三人提出继承析产尚未进行，但在其均未明确表示放弃继承权的前提下，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，李凤菊、杨娅娅、杨亚东作为杨万学的继承人，应在其依法取得的继承遗产实际价值范围内对杨万学之债务承担清偿责任，即应当对鑫航公司与斯红强之间未偿还的涉案两笔借款本息在继承遗产实际价值范围内承担连带保证责任。关于留存于鑫航公司的11份房产证，李凤菊、杨娅娅、杨亚东认为该11套房产系斯红强提供的物的担保，主张其三人应在上述房产价值范围之外承担保证责任，但从本案查明事实看，华港公司股东会出具的以公司资产做担保，委托斯红强筹集资金的决议时间为2014年12月23日，该决议的意思表示是在涉案两笔借款到期之后，其内容反映所需担保事项并不明确，故不能作为斯红强将11份房产证交付鑫航公司即是华港公司提供了对涉案两笔借款合同还款的担保证据。同时，李凤菊、杨娅娅、杨亚东并无证据证实斯红强或华港公司与鑫航公司之间存在对涉案两份借款合同而设立的房屋抵押担保合同，且该房产抵押未办理登记，故李凤菊、杨娅娅、杨亚东仅凭房产证复印件上的记载即认为设立房产抵押的理由不能成立，一审法院对其此项主张不予采纳。综上所述，鑫航公司与斯红强、杨万学签订的借款合同、保证合同合法有效，各方均应依约承担义务，斯红强作为借款人不能按时归还借款，已构成违约，应承担支付归还未付本金及逾期利息的违约责任。杨万学作为连带保证人亦应承担保证责任，因其病故，理应由其继承人承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款之规定，判决：一、由斯红强于判决生效后10日内向鑫航公司偿还两笔借款未付本金384万元及逾期利息（第一笔借款从2014年8月27日至2014年9月2日本金按400万元计算，从2014年9月3日至2014年9月12日本金按350万元计算，从2014年9月13日至2014年9月15日本金按270万元计算，从2014年9月16日起至本金付清之日止本金按194万元计算；第二笔借款本金按190万元，从2014年9月12日计算至本金付清之日止。两笔借款利率均以年利率24％计算）；二、由李凤菊、杨娅娅、杨亚东对上述借款本息承担连带保证责任，其责任范围以李凤菊、杨娅娅、杨亚东继承保证人杨万学遗产的实际价值范围为限；李凤菊、杨娅娅、杨亚东承担连带保证责任后，有权向斯红强追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51658元，由斯红强和李凤菊、杨娅娅、杨亚东共同负担。保全费5000元，由鑫航公司负担。本院二审期间，上诉人提交了两份证据。证据一：天水市房地产产权交易管理服务中心出具的《拥有房屋情况查询表》；证据二：天水市不动产登记事务中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》。以上两份证据拟证明：1.鑫航公司怠于办理抵押登记手续，放弃物保；2.鑫航公司于2017年5月17日出具的《情况说明》中有关因担保房产被查封而无法办理他项权的陈述与事实不符。被上诉人质证认为对上述证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，认为双方之间尚无抵押合同，更谈不上办理抵押登记。被上诉人提交了其于2014年1月26日至27日向斯红强通过支票和网银转款289.2万元的原始凭证3份，2014年1月28日由鑫航公司法定代表人杜立志向斯红强转款289.2万元的甘肃省农村合作信用社回单一份，拟证明上述两笔贷款共计600万元，扣除相应利息后实际发放578.4万元。2014年5月27日斯红强向鑫航公司借款400万元，是由之前斯红强向鑫航公司借款600万元到期未足额偿还而进行的续贷，鑫航公司400万元借款已经实际交付。上诉人质证认为被上诉人提交的支付凭据中，对部分票据的真实性不能确认，且属于鑫航公司与斯红强其他经济往来，与本案无关联性，不足以证明400万借款已经实际支付。经审查相关证据，本院对证据的真实性予以确认，但认为以上证据均不能证明上述证明目的。经本院二审，对一审法院查明的除400万元借款是否实际发放之外的事实予以确认。经开庭审理并听取当事人的诉辩意见，法庭总结本案争议焦点为：一、2014年5月27日鑫航公司向斯红强贷款400万元是否实际发放；二、留存于鑫航公司的11份房产证，是否可以作为本案债权担保。当事人对上述焦点未提出异议或补充，并做法庭辩论。关于焦点一，2014年5月27日，鑫航公司向斯红强贷款400万元是否实际发放的问题。上诉人提出，鑫航公司向斯红强贷款400万元因欠缺相应的付款凭据实际并未发放。而鑫航公司辩称，该400万元贷款已经实际支付，其与斯红强此前有600万元贷款，因斯红强到期未足额偿还，经清算后进行续贷形成了本案400万元借贷关系。对于该主张，鑫航公司提交了总金额为578.4万元的付款凭据予以佐证。本院认为，首先，2014年5月27日，鑫航公司与斯红强就贷款400万元签订了《个人借款申请书》《借款合同》《个人借款借据》及《借款保证合同》等一系列文书，上述材料无任何表述能够反映出该400万元贷款属于对之前借款的续贷。其次，民间借贷法律关系需要双方当事人之间有民间借贷的意思表示和款项交付两个构成要件。鑫航公司作为专业的贷款公司，其主张与斯红强之间存在600万元的借贷关系，却未能提交相应的借款合同、借据或者其他相关借款手续以证明双方之间存在借贷的合意，其提交的总金额为578.4万元的付款凭据未达到能够证明双方之间存在关于600万元借贷关系的证明标准。即使鑫航公司与斯红强之间确有600万元借贷关系，其与斯红强之间如何进行清算、续贷而形成了本案400万元借款的主张更因欠缺相应的证据而无法得到印证。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，本院依法认定鑫航公司的该项主张证据不足。第三，在斯红强于2014年6月12日出具的《个人借款借据》中，斯红强本人亲笔注明：“该款我于2014年6月12日已全部收到。”及本案一审中，办案人员赴天水市秦州区看守所对债务人斯红强进行调查询问时，斯红强陈述：“关于5月27日的一笔（借款），我在小额贷款公司等着，是他们去杨万学的办公室签的，后来就发放了贷款。”上述表述均与鑫航公司的主张相互矛盾，鑫航公司认为早在2014年1月双方600万元借贷关系形成之时款项已经支付，而斯红强自认400万元借款是于2014年5月27日签订借款合同后才予以发放。综上所述，鑫航公司的举证未能对待证事实形成充分完整的证据链，应当承担举证不能的法律后果，本院对鑫航公司的上述主张不予支持。关于焦点二，留存于鑫航公司的11份房产证，是否可以作为本案债权担保的问题。上诉人主张，斯红强将11本房产证原件交给鑫航公司，并由鑫航公司在上述房产证上标注“原件存入我公司，作为斯红强名下贷款的抵押”的行为，视为双方之间形成了抵押担保合同，认为斯红强已经提供了物的担保，其应在上述房产价值范围外承担保证责任。根据合同法关于订立合同的形式要件规定及《中华人民共和国担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。”的规定，结合本案，鑫航公司在上述11本房产证复印件上进行单方标注的行为，因为欠缺双方当事人的合意及以上法律规定的形式要件而不能视为抵押担保合同已经成立，既然抵押担保合同并未成立，那么上诉人仅凭11本房产证复印件上的记载即主张斯红强为本案债务设立房产抵押的理由本院不予支持。另，一审法院对于案涉第二笔200万元贷款尚欠本金计算有误，本院予以更正。斯红强第二笔借款金额为200万元，履行时被鑫航公司扣收利息7万元、手续费2000元，因其被扣收的手续费2000元无法定减除依据，故鑫航公司与斯红强之间第二笔借款本金应按照193万元认定，并以此为基础计算利息。案涉两份借款合同约定的月利率均为35‰，即年利率42％，鑫航公司起诉认为斯红强已按照合同约定还清了期内利息，（即193万元借款期内利息为：193万元×35‰×3=202650元），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，斯红强在借款期限内按照年利率36%计算，应付第二笔借款的利息为：193万元×36%÷12×3=173700元，超付28950元。该超付部分的利息折抵本金后，尚欠借款本金为1901050元。综上所述，上诉人李凤菊、杨娅娅、杨亚东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持天水市中级人民法院（2018）甘05民初77号民事判决第二项。二、变更天水市中级人民法院（2018）甘05民初77号民事判决第一项为：由斯红强于本判决生效后10日内向天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司偿还借款未付本金1901050万元，逾期利息从2014年9月12日计算至本金付清之日止。借款利率以年利率24％计算。三、驳回天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。二审案件受理费51658元，李凤菊、杨娅娅、杨亚东负担25829元，天水市秦州区鑫航小额贷款有限公司负担25829元。本判决为终审判决。审判长 周 雷审判员 沈亚中审判员 张潇艺 二○一九年十月二十三日书记员 陈 杰