湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10401号上诉人(原审被告)：湖南乔口建设有限公司，住所地长沙市望城区望城大道96号湘峰广场2栋301号。法定代表人：肖伟，总经理。委托诉讼代理人：王琴，湖南华略律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炳辉，男，1982年8月22日出生，汉族，住长沙市望城区，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：肖旭，男，1989年2月27日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：喻双应，湖南湘诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾陕安，男，1969年8月2日出生，汉族，住长沙市望城区。上诉人湖南乔口建设有限公司（以下简称乔口建设公司）因与被上诉人肖旭、曾陕安劳务分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乔口建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、肖旭没有提供与曾陕安或者乔口建设公司之间的合同、施工日志、结算等文件，一审认定曾陕安认可肖旭完成了招待所装饰工程的水电安装部分缺乏证据支持。曾陕安的谈话笔录不能作为定案依据。二、一审判决对各方举证质证未进行说明，无法得出其事实认定的依据。一审判决认定肖旭按照变更和增加的设计部分进行施工、完成了设计图纸中相应工程且验收合格的事实缺乏证据。三、鉴定意见书不能作为一审判决依据。本案鉴定材料未经质证，鉴定计价原则与肖旭自认相冲突，鉴定机构未组织现场查验，鉴定意见计算了材料费。一审判决未对乔口建设公司就鉴定意见的异议进行充分说理和回应。四、肖旭在庭审中变更的诉讼请求与其自认事实不一致。五、一审判决乔口建设公司承担连带清偿责任的事实和法律依据不足。肖旭答辩称：肖旭施工的事实有谈话笔录、施工图纸为证。肖旭积极配合鉴定机构的鉴定工作，而对方当事人经一审法院通知未到场，责任应自行承担。一审诉讼请求以鉴定结论为准，不存在自相矛盾。曾陕安挂靠乔口建设公司，乔口建设公司应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾陕安答辩称：除了一审认定已付的10万元，另外还支付肖旭10万元，一审法院在做协调工作时，肖旭已认可该事实。肖旭向一审法院起诉请求：1、判令乔口建设公司、曾陕安支付肖旭劳务款408214元；2、判令乔口建设公司、曾陕安承担本案全部诉讼费用。在一审诉讼中，肖旭变更第一项诉讼请求为以鉴定意见书为准，即454146.66元。一审法院经审理查明：2014年11月15日，中南林业科技大学与乔口建设公司签订政府采购合同协议书，约定由乔口建设公司承包中南林业科技大学平江县芦头国有林场实习招待所改建、装饰项目。曾陕安系乔口建设公司承接中南林业科技大学平江县芦头国有林场实习招待所装饰项目的项目负责人。曾陕安承接项目后，将该项目中的水电安装部分交由肖旭负责，双方未签订书面合同。肖旭陈述其与曾陕安口头约定按40元每平方米计算，变更、增加部分另行计算，肖旭实行包工和包辅材施工。曾陕安在谈话笔录中陈述其挂靠乔口建设公司承接该装饰工程，肖旭对整栋房屋的水电安装工程进行施工，双方未约定具体价格。2014年底，肖旭按照项目提供的设计图纸进行施工，期间，肖旭按照原始设计图纸施工后，因设计图纸变更，遂对按照变更和增加的设计部分进行施工。2015年12月，肖旭施工完毕。后肖旭要求与曾陕安结算工程量及劳务工程款，但曾陕安不与肖旭进行结算。肖旭陈述其从曾陕安领取了劳务款100000元后，其余款项未结算也未支付。肖旭多次要求与曾陕安结算无果，故诉至法院。在本案审理过程中，因肖旭与曾陕安对约定的结算标准无法达成一致意见，肖旭向法院申请对该装饰工程中水电安装工程的工程量及工程造价进行评估鉴定。一审法院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对该评估鉴定事项进行评估鉴定。在鉴定过程中，曾陕安一直未配合评估鉴定，乔口建设公司认为评估所依据的设计图纸载明的项目名称与其承接的项目不一致，对鉴定物的真实性存疑。2019年6月18日，中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司根据肖旭提交的原始设计图纸及变更、增加设计图纸做出中磊咨询字（2019）第898号中南林业科技大学平江县芦头国有林场实验基地综合楼水电安装工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为水电安装工程265732.06元、变更增加部分（未签字）288414.60元，合计554146.66元。肖旭支付了评估鉴定费20000元。另查明，中南林业科技大学委托湖南省农林工业勘察设计研究总院对中南林业科技大学平江县芦头国有林场实验基地综合楼装饰工程进行设计。一审法院于2019年6月24日前往中南林业科技大学核实，中南林业科技大学基建处出具证明证实由乔口建设公司承接的对中南林业科技大学平江县芦头国有林场实习招待所装饰工程项目与前述的中南林业科技大学平江县芦头国有林场实验基地综合装饰工程项目属于同一项目。一审法院认为：肖旭从曾陕安处承接了对中南林业科技大学平江县芦头国有林场实习招待所的水电安装工程，肖旭作为自然人不具备水电安装的施工资质，曾陕安并非乔口建设公司的员工，也不具备项目经理人资质，曾陕安挂靠乔口建设公司承接项目后将水电安装工程交由肖旭实施，该分包行为违反法律法规的强制性规定，属于违法分包行为。但肖旭作为水电安装工程的施工人员，在完成了设计图纸中的相应工程且验收合格后，其与曾陕安之间即成立劳务合同，有权向曾陕安要求支付劳务工程款。曾陕安虽然系乔口建设公司承接涉案项目的负责人，但实际为挂靠乔口建设公司承接项目。乔口建设公司应对挂靠人曾陕安未支付的劳务工程款承担连带清偿责任。对于乔口建设公司提出的肖旭未能提供书面合同、施工日志、签证、结算等材料，对肖旭所称的工程范围、承包方式、价格约定、欠付款等事项无法核实真实性的主张，以及变更、增加部分的设计图纸没有建设单位、施工单位或数相关主体签字确认或签证，评估鉴定机构违反肖旭自认的标准计算工程款的抗辩主张。一审法院认为，肖旭与曾陕安均确认双方未签订书面合同，曾陕安亦认可肖旭完成了招待所装饰工程的水电安装部分，但双方对于结算标准陈述不一致，且双方一直未对工程量进行结算，因而肖旭依据设计图纸计算工程量并主张权利符合常理。同时因为双方对结算标准意见不一致，曾陕安一直未配合评估鉴定机构鉴定，因而通过评估鉴定机构依据设计图纸及公认的工程造价计算规则进行评估鉴定，所得出的鉴定意见更为公允。故对乔口建设公司的上述抗辩主张，不予采纳。对于乔口建设公司提出其承接的项目与设计图纸载明的项目名称不同的问题。一审法院向建设单位中南林业科技大学核实，该校出具证明证实项目名称不一致但项目实际为同一项目。综上，根据鉴定意见书载明的工程造价为554146.66元，扣除曾陕安已支付的100000元，曾陕安尚欠454146.66元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曾陕安于本判决生效后七日内支付肖旭劳务工程款454146.66元；二、湖南乔口建设有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。一审案件受理费8112元，减半收取4056元，鉴定费20000元，合计24056元，由曾陕安、湖南乔口建设有限公司共同负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于肖旭是否完成涉案招待所装饰工程的水电安装部分工程的问题。肖旭虽不能提供相关合同、结算等证据，但肖旭与曾陕安均确认双方未签订书面合同，曾陕安作为挂靠乔口建设公司的项目实际承包人亦认可肖旭完成了招待所装饰工程的水电安装部分，故该事实可予确认。曾陕安的谈话笔录属于当事人陈述，其中关于上述事实的陈述与肖旭诉称一致，对肖旭而言构成自认，现肖旭并未就此提出异议，故可以作为本案定案依据。关于本案劳务工程价款金额结算问题。一审法院基于双方对结算标准陈述不一致，且双方一直未对工程量进行结算的原因，同意对涉案劳务工程价款金额进行鉴定无不妥。因曾陕安不配合评估鉴定机构鉴定，故评估鉴定机构依据设计图纸及公认的工程造价计算规则进行评估鉴定亦无不当。另本案鉴定材料在此后的庭审中一审法院已经组织各方进行质证。但根据相关司法解释规定，建设工程价款的结算，有约定的应当按照约定结算工程价款。本案中，肖旭起诉时主张双方有口头约定，按约定结算劳务工程价款为508214元，现鉴定意见按工程造价计算规则得出的结论为554146.66元。此种情况下，虽曾陕安、乔口建设公司对肖旭主张的金额未予认可，但不宜采信对曾陕安、乔口建设公司更加不利的鉴定意见，而应以肖旭起诉时主张金额为准。一审判决认定涉案劳务工程价款金额有误，本院予以纠正，关于乔口建设公司应否承担连带清偿责任的问题。曾陕安实际挂靠乔口建设公司承接涉案项目，乔口建设公司应对挂靠人曾陕安未支付的劳务工程款承担连带清偿责任。综上所述，乔口建设公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初2948号民事判决第一项为“曾陕安于本判决生效后七日内支付肖旭劳务工程款408214元”；二、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初2948号民事判决第二项；三、驳回肖旭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8112元，减半收取4056元，鉴定费20000元，合计24056元，由曾陕安、湖南乔口建设有限公司负担21650，肖旭负担2406元，二审案件受理费8112元，由曾陕安、湖南乔口建设有限公司负担7301元，肖旭负担811元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  郭柏奎二〇一九年十月三十日书记员  李秀藤《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。