山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民再20号再审申请人（案外人）：张广利，男，1967年3月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张倩，山东恒正律师事务所律师。被申请人（原审原告）：济宁农村商业银行股份有限公司（原山东圣泰农村合作银行），住所地济宁市任城区建设路31号，统一社会信用代码91370800MA3CEDDG93。法定代表人：聂磊，董事长。委托诉讼代理人：李泽剑，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李洋，男，该公司职员。被申请人（原审被告）：山东火炬房地产开发集团有限公司，住所地济宁高新区杨柳国际新城东四路I区综合楼，组织机构代码16595654-5。法定代表人：陈岭，董事长。被申请人（原审被告）：陈岭，男，1964年8月17日出生，汉族，住济宁市任城区。被申请人（原审原告）济宁农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）与被申请人（原审被告）山东火炬房地产开发集团有限公司（以下简称火炬房地产公司）、陈岭（原审被告）金融借款合同纠纷一案,本院于2016年10月11日作出的（2016）鲁0811民初2992号民事判决，已经发生法律效力并强制执行。再审申请人（案外人）张广利认为原判决书错误，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出(2019)鲁0811民申25号民事裁定再审本案。现本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张广利的委托诉讼代理人张倩，被申请人（原审原告）农商银行的委托诉讼代理人李泽剑、李洋到庭参加诉讼。被申请人（原审被告）火炬房地产公司、陈岭经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广利申请再审称，1、请求依法确认农商银行和火炬房地产公司签订的《最高额抵押合同》中关于对位于济宁市号的房产（涉案房屋）的抵押合同条款无效。2、撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初2992号民事判决书第3项，改判驳回农商银行对涉案房屋（房产证号：济宁市房权证中字第××号）具有优先受偿权的诉讼请求。3、依法解除农商银行对涉案房屋的抵押权。4、再审费用由被申请人承担。事实和理由：济宁市任城区人民法院做出（2016）鲁0811民初2992号民事判决书后，农商银行向法院申请执行。因张广利从火炬房地产公司购买涉案房屋在先，农商银行对涉案房屋进行抵押在后，张广利提出执行异议，法院作出（2017）鲁0811执异389号执行裁定书，驳回张广利的执行异议。2017年12月29日，张广利向法院提出案外人执行异议之诉，2018年12月3日法院作出（2017）鲁0811民初11701号民事判决书确认：在办理涉案房屋抵押过程中农商银行具有过错，火炬房地产公司构成欺诈；并判决：一、位于济宁市产归原告张广利所有；二、不得执行位于任城区房屋。现该判决书已经生效。根据我国《合同法》第51条、第52条的规定，火炬房地产公司与农商银行签订的关于涉案房屋的《最高额抵押合同》的抵押合同条款无效，对涉案房屋办理抵押登记的行为属于无权处分，农商银行对涉案房屋不具有抵押权。根据我国《物权法》第39条、第35条和第184条的规定，张广利请求法院解除农商银行对涉案房屋的抵押登记。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审的规定，请求法院对（2016）鲁0811民初2992号金融借款合同纠纷案再审，以维护申请人的合法权益。农商银行辩称，原审原告农商银行与原审被告火炬房地产公司依法签订的(圣泰合行)高抵字(2013)年第117号《最高额抵押合同》具备法律效力。农商银行依法取得了涉案房屋的抵押权,并在房产登记部门办理了抵押登记,登记部门向农商银行颁发了他项权证,法院已于2016年10月11日作出(2016)鲁0811民初2992号民事判决书,判令抵押权合法有效,并对抵押物享有优先受偿权。张广利诉称与火炬房地产公司签订了房屋买卖合同,但未办理房屋权属登记手续,根据物权法相关规定,即使双方存在房屋买卖合同关系,但未依法办理房屋权属变更登记的,不产生物权变动的效力,张广利不享有诉争房屋的物权,根据物权优于债权的法定原则,农商银行的担保物权应受法律保护。火炬房地产公司未向张广利办理产权变更手续,张广利应向火炬房地产主张违约赔偿权利,而不是向农商银行主张任何权利或是否定已发生物权的效力。火炬房地产公司、陈岭未做答辩。农商银行向本院起诉请求：1、判令被告偿还贷款本金1,600,000.00元及利息348,575.7元(利息暂计至2016年2月21日),本息合计1,948,575.70元,及2016年2月21日后产生的利息、罚息、复息,按借款合同计算至全部结清之日止。2、依法确认抵押有效,并依法判令原告对抵押财产享有优先受偿权。3、判令被告承担连带清偿责任。4、由此产生的诉讼费，评估费，交易税、费，律师代理费，交通费等实现债权的费用由被告人承担。本院原审认定事实：2014年3月27日，原告山东圣泰农村合作银行与被告火炬房地产开发公司签订《流动资金借款合同》一份,编号为(圣泰合行)流借字(2014)年第114号。合同第一条借款“1.2.2本合同项下借款金额为壹佰陆拾万元整。1.4借款期限:本合同项下的借款期限自2014年3月27日始,至2014年10月15日止。实际借款期限以贷转存凭证(借款借据)为准。”第五条还款“5.1借款人应按本合同约定按期足额支付利息,于2014年10月15日借款期限届满(包括贷款人依据法律法规及本合同约定宣布借款期限提前届满)之日一次性还本。”第八条违约责任“8.3借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期(含提前到期)应付的借款本金,自逾期之日起,按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率,计收逾期利息;借款人在借款期限内不能按期支付的利息,应按本合同约定的借款利率计收复利;借款逾期后仍未支付的利息,应按本款约定的罚息利率计收复利。8.6因借款人违约致使贷款人釆取诉讼或其他保全方式实现债权的,借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。另查,2013年3月25日,被告火炬房地产开发公司与原告山东圣泰农村合作银行签订《最高额抵押合同》一份,编号为(圣泰合行)高抵字(2013)年第117号。合同第一条被担保的主债权“1.1抵押人所担保的主债权为自2013年3月25日至2015年3月24日(包括该期间的起始日和届满日,该期间为最高额担保债权的确定期间),在人民币贰佰叁拾万元整的最高余额内,抵押权人依据与山东火炬房地产开发集团有限公司(下称债务人)签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件(下称主合同)而享有的对债务人的债权。”第二条抵押担保的范围“抵押人最高额抵押担保的范围包括:主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等),但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除,而不包括在1.1款所述之最高余额内。”第三条抵押财产“3.1抵押财产详见编号为2013117的房地产抵押清单。该抵押清单作为本合同附件,与本合同具有同等法律效力。”第八条抵押权的实现“8.1发生下列情形之一,抵押权人有权实现抵押权:8.1.1抵押权人主债权到期(包括提前到期),债务人未予清偿的;。”再查,编号为圣泰合行高抵字2013年第117号的抵押/最高额抵押合同项下房地产抵押清单载明:抵押人:山东火炬房地产开发集团有限公司,编号:2013117,房产座落:济宁市,房产证号:济宁市房权证中字第××号,并办理房屋抵押登记:济宁市房他证字第××号,以上述抵押清单中所载房产为该笔借款提供最高额抵押担保。2013年3月28日,被告陈岭、文洪苓向原告山东圣泰农村合作银行出具《个人连带责任最高额担保承诺书》一份,载明“我们群体个人自愿为山东火炬房地产开发集团有限公司在贵行2013年3月28日至2014年3月16日办理人民币借款业务所形成的主债权最高余额折合人民币贰佰叁拾万元承担连带保证责任,连带保证责任担保的范围:主债权本金、利息、逾期罚息复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用,保证责任保证期间为债权决算期届至之目起两年,我们群体个人所有财产均作为还贷的资产,直至还清为止,均对上述债权承担互相连带保证责任,上述承诺内容已经财产共有人同意。”2014年3月27日,原告山东圣泰农村合作银行向被告火炬房地产开发公司发放贷款壹佰陆拾万元整,约定“贷出日:2014年3月27日,到期日:2014年10月15日,利率10.00‰”。借款合同到期后,被告火炬房地产开发公司未按合同约定还款,截止到2016年2月21日,被告火炬房地产开发公司尚欠原告山东圣泰农村合作银行借款本金160万元及利息348575.7元，合计1948575.70元。本院原审认为，原告山东圣泰农村合作银行与被告火炬房地产开发公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》,以及被告陈岭向原告山东圣泰农村合作银行出具《个人连带责任最高额担保承诺书》,均系双方当事人真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效,双方当事人应严格履行。原告山东圣泰农村合作银行将合同约定借款发放给被告火炬房地产开发公司,履行了合同义务。被告火炬房地产开发公司未按合同约定期限偿还借款本息,构成违约,故原告要求被告火炬房地产开发公司偿还借款本金及利息的主张,本院依法予以支持。根据《最高额抵押合同》的约定,被告火炬房地产开发公司以其所有的位于济宁市产(房产证号:济宁市房权证中字第××号)为上述借款提供抵押担保,并办理了抵押物登记,抵押权依法设立,原告对上述房产享有抵押权和优先受偿权。根据被告陈岭向原告山东圣泰农村合作银行出具的《个人连带责任最高额担保承诺书》约定,被告陈岭自愿为山东火炬房地产开发集团有限公司在原告处2013年3月28日至2014年3月16日办理人民币借款业务所形成的主债权最高余额折合人民币贰佰叁拾万元承担连带保证责任,而本案所涉借款发生于2014年3月27日,已经超出被告陈岭承诺担保的期限,因此原告要求被告陈岭对被告火炬房地产开发公司的借款及相关费用承担连带责任保证,本院不予支持。另外,被告火炬房地产开发公司主张抵押房产已经转让,但并未向本院提交相关证据,本院不予支持。本院原审判决：一、被告山东火炬房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山东圣泰农村合作银行借款本金160万元及利息348575.7元(截止到2016年2月21日),合计1948575.70元,并支付自2016年2月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息及罚息(按合同约定利率计算);二、驳回原告山东圣泰农村合作银行对被告陈岭的诉讼请求；三、如被告山东火炬房地产开发集团有限公司未按上述第项的规定履行付款义务,原告山东圣泰农村合作银行有权对被告山东火炬房地产开发集团有限公司所有的位于济宁市的房产(房产证号:济宁市房权证中字第××号)折价或变卖、拍卖该抵押物的价款优先受偿。围绕当事人的再审请求，本案的争议焦点问题有：原审原、被告签订的抵押合同是否有效；张广利要求撤销判决条款的请求是否应该得到支持。各方当事人围绕争议焦点提交证据如下：张广利提交如下证据：一、竹溪雅居商品房预(销)售合同及收款收据两份,商品房预售合同2010年9月21日张广利与火炬房地产公司签订；二、任城区人民法院(2016)鲁0811民初2992号民事判决书一份；三、济宁长虹物业管理有限公司向张广利出具的物业费收据四份；四、张广利提出的案外人执行异议之诉后，2018年12月3日法院作出的(2017)鲁0811民初11701号民事判决书。农商银行提交如下证据：一、流动资金借款合同一份,编号为圣泰合行流借字2014第114号；二、贷转存凭证一份,证明原告按照合同约定发放160万元贷款；三、最高额抵押合同一份,编号是圣泰合行高抵字2013年第117号；四、房地产抵押清单一份；五、济宁市房他字第××号房屋他项权利证书；六、个人连带责任最高额担保承诺书一份；七、2013年3月19日由第三方济宁上和土地房地产评估咨询有限公司出具的房地产抵押估价报告。农商银行对张广利提交的证据一、二、四的真实性均没有异议，对证据三物业费收据认为有涂改；张广利对农商银行的证据一、二、三、四、五、六、七真实性均没有异议，认为证据证明了火炬房地产公司把涉案房屋出售给张广利后又向农商银行抵押借款，属于无权处分，构成欺诈。对证据七评估报告中上的照片有异议认为无法显示是涉案房屋的照片，不能证明农商银行的主张。因火炬房地产公司、陈岭经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对答辩、质证权利的放弃。上述证据中当事人无异议的证据以及所证明的事实本院予以采信。对上述证据的效力以及所证明的事实，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据和事实认定如下：2010年9月16日,张广利向火炬房地产公司交纳房款1091788元，2010年9月21日,双方签订商品房预(售)合同,约定张广利购买火炬房地产公司开发建设的竹溪雅居小区的房屋,房屋位于竹溪雅居金竹园B05号(5号楼东数第8号),建筑面积250.41平方米,双方议定的价格为建筑面积每平方米4360元,总房款为1091788元。2010年10月29日,张广利上房并入住至今。双方在商品房预(售)合同中未约定办理该房产权确权的期限。农商银行与火炬房地产公司之间因金融借款合同纠纷,经任城区人民法院审理认定:2014年3月27日,双方签订“流动资金借款合同”,借款期限为2014年3月27日至2014年10月15日。该笔贷款的担保方式为抵押,抵押物为火炬房地产公司所有的位于济宁市产即本案争议房屋,并于2013年3月27日在济宁市房产交易监理处依法办理了抵押登记,房屋他项权利证号为济宁市房他证字第××号。2016年10月11日,任城法院作出(2016)鲁0811民初2992号民事判决,其中第一项为:被告山东火炬房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付山东圣泰农村合作银行借款本金160万元及利息348575.7元(截止到2016年2月21日),合计1948575.70元,并支付自2016年2月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息及罚息(按合同约定利率计算);第三项为:如被告山东火炬房地产开发集团有限公司未按上述第一项的规定履行付款义务,原告山东圣泰农村合作银行有权对被告山东火炬房地产开发集团有限公司所有的位于济宁市的房产(房产证号:济宁市房权证中字第××号)折价或变卖拍卖该抵押物的价款优先受偿。2006年10月24日,火炬房地产公司取得案涉房屋的初始登记,房屋所有权证号为:济宁市房权证中字第××号。在(2016)鲁0811民初2992号案件审理期间,2016年4月12日,本院在济宁市房产交易监理处查封了案涉房屋。2017年12月29日，张广利向本院提出案外人执行异议之诉，2018年12月3日本院作出的(2017)鲁0811民初11701号民事判决书认定：在办理涉案房屋抵押过程中农商银行具有过错,侵犯了张广利的利益;火炬房地产公司在办理涉案房屋的抵押过程中构成欺诈,认定张广利作为购房消费者的权益优于农商银行的抵押担保物权,农商银行对涉案房屋享有的担保物权不得对抗张广利作为买受人所享有的权益。判决:涉案房屋归张广利所有,不得执行涉案房屋。现该判决书已经生效。另查明：火炬房地产公司在2018年1月偿还农商银行借款10万元，在本案开庭审理前火炬房地产公司又偿还了农商银行借款149万元。本院再审认为，2010年9月16日,张广利向火炬房地产公司交纳房款1091788元购买涉案房屋并入住至今。针对张广利提出案外人执行异议之诉，2018年12月3日本院作出的(2017)鲁0811民初11701号民事判决，认为农商银行对涉案房屋享有的担保物权不得对抗张广利作为消费者买受人所享有的权益，并判决确认位于济宁市的房产归张广利所有,不得执行位于济宁市的房产。上述判决送达后，各方当事人均未提起上诉，现该判决书已经发生法律效力。综合上述情形，农商银行要求确认其与火炬房地产公司对涉案房屋设定的抵押权有效以及抵押财产优先受偿的主张不能成立，申请人张广利的再审诉求正当，本院予以支持。原审对案涉房产抵押权以及优先受偿的判决应当予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条第二款、第四百零七条的规定，判决如下：一、维持本院（2016）鲁0811民初2992号民事判决第一、二项；二、撤销本院（2016）鲁0811民初2992号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22337元，由原审被告山东火炬房地产开发集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  史为祥审 判 员  辛 锋人民陪审员  刘婷婷二〇一九年十月二十四日书 记 员  郑亚莹