广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2855号 上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。 法定代表人：黄忠春。 上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地：桂林市叠彩区清风西一里11号3单元601室。 负责人：毛立良。 两上诉人共同委托诉讼代理人：韦思成，广西天厦建筑工程有限公司法务专员。 两上诉人共同委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：桂林市佳源混凝土有限公司，住所地：临桂县临桂镇秧塘工业园内。 法定代表人：谢莉萍。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：邓仕长，男，汉族，1964年11月11日生，住广东省鹤山市。 上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称“天厦公司”）、上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称“天厦桂林分公司”）因与被上诉人桂林市佳源混凝土有限公司（以下简称“佳源公司”）、被上诉人邓仕长买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初930号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审判。本案现己审理终结。 上诉人天厦公司、天厦桂林分公司的上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初930号民事判决第二项；2、本案诉讼费由被上诉人桂林市佳源混凝土有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定原天厦桂林分公司负责人邓仕长与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同书》是真实的意思表示违背真实情况。根据“香港动漫城”项目发包人金伟实业有限公司出具的情况说明——天厦桂林分公司未提交合同约定的履约保证金，该工程合同从未生效，邓仕长并没有从金伟实业有限公司处承包到该工程，在此情况下，邓仕长与被上诉人签订混凝土购销合同显然不合常理，同时，邓仕长还分别与桂林铁山混凝土有限公司、桂林市金鼎混凝土有限公司签订了为该“项目”供应混凝土的买卖合同，因此应推断该“项目”为邓仕长为了骗取混凝土供应公司保证金所设立的诱饵。南宁市公安局、桂林市公安局七星分局也以诈骗罪对邓仕长立案，原审法院认定邓仕长与被上诉人签订的合同是真实的意思表示与事实相违背，不应成为判决的依据。二、一审法院认定本案部分混凝土未超过诉讼时效有误。由天厦桂林分公司与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同书》中第八项第三点的约定：“合同签订完成基础工程后若45天无混凝土供货交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起两个月内付清所有混凝土货款。”可知，该条约定在基础工程完成后才成就。基础工程是指采用工程措施，改变或改善基础的天然条件，使之符合设计要求的工程。据一审法院组织的现场勘察状况，该“项目”仅建成了一小段工地道路，做了部分地板硬化，这显然未完成基础工程的建设，因此，被上诉人对上诉人的债权不适用“从停止浇筑混凝土之日起两个月内付清所有混凝土货款”的规定，应将该债权视为普通债权，被上诉人所提交的数份砼销售结算单中，2013年第3期、第4期需方签名日期均为2013年7月16日，该日期距离上诉人第一次收到被上诉人起诉之日2016年2月6日已超过两年，超过了当时《民法通则》所规定的两年诉讼时效，因此，被上诉人对上述两份结算单货款的债权主张不应得到支持。三、一审法院认定违约金以130454.18元为基数计算是错误的。将货款103454.18元写作130454.18元，加重了上诉人的给付责任，属于错判，依法应予以纠正。 被上诉人佳源公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉请求。但上诉人提出的违约金计算基数的确存在笔误，103454.18元写成了130454.18元，应予纠正。 被上诉人邓仕长未提供答辩意见。 被上诉人佳源公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告天厦桂林分公司于2012年9月10日签订的《商品混凝土购销合同书书》；2、依法判令被告天厦公司、被告天厦桂林分公司共同支付原告砼款103454.18元及违约金，违约金按月2%利率计算，应从2014年4月20日起计算至砼款付清之日止；3、本案诉讼费及因诉讼中产生的送达等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月12日，被告天厦桂林分公司与案外人广西桂林金伟实业有限公司签订《建设工程总施工合同书》。2012年9月10日，被告天厦桂林分公司与原告签订《商品混凝土购销合同书》，合同约定：一、供需双方通过友好协商同意就香港桂林动漫城工程商品混凝土购销的有关事宜订立以下合同条款，供双方共同遵守。二、工程地点：临桂县四塘工业园。三、订货与发货方式：1、需方每次订货时，须提前48小时以上由负责人以书面或传真方式通知供方，每次浇筑前24小时指定的联系人通知供方(当一次订货量超过100立方时，或遇生产高峰期时，均须提前48小时)，以便供方做好原材料的准备及供应混凝土前的准备工作。通知中应明确浇筑时间、混凝土强度等级、数量和浇筑部位、特殊要求等，遇有临时变更，需方须提前8小时通知供方，否则需方应对供方已出货的混凝土予以签认和结算。2、需方应在每月25日前向供方提供下月所需砼的月计划，内容包括时间、数量等。3、……。4、……。5、……。四、计量及校核签收：1、……2、需方指定砼现场签收人员：，结算人员：，若有变动需方必须及时书面通知供方，否则供方有权拒绝供货。非合同指定的签收人员接收货物时，供方有权拒绝交货，相关损失由需方承担。3、经需方签收的发货单作为供应量结算的依据。需方不得随意更改供方的发货单，更改的发货单以供方发出的发货单作为结算依据。4、……。五、验收标准及方法：1、验收标准：按中华人民共和国国家标准GB/T14902-2003《预拌混凝土》进行验收。2、验收方法：以现场交货结果作为判断依据。交货检验的取样试验工作由需方承担，出需方持证试验员在交货地点按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求取样并制作用试块，取样前通知供方试验人员到场确认，在搅拌车卸料过程中的卸料量的1/4至3/4之间进行，且应在混凝土到达现场40分钟内完成。坍落度检测应在混凝土运到交货地点时开始20分钟内•完成，坍落度控制值按国标GBl4902-2003《预拌混凝土》混凝土坍落度实测值与规定的坍落度之差：50-90mm坍落度允许偏差±20mm，≥100mm坍落度允许偏差±30mm。其试块要按规范标准养护，抽样的模具及送检费用需方承担。3、出厂检验的取样试验工作由供方承担，并由需方提供分部工程混凝土品种、强度等级预拌混凝土出厂合格证，供方向需方提供商品混凝土资料一式三份。4、……。六、供方混凝土送达施工现场后，未经供方同意需方不能往混凝土中加入任何物质，并应尽快卸出搅拌车辆，如超过3小时仍不能卸出搅拌车，造成混凝土超过初凝时间报废时，需方原因的需方必须签收，并负责安排场地卸出处理，属供方原因影响的则由供方负责。七、双方责任：1、……。2、……。3、……。4、……。5、……。八、单价、付款方式及期限：1、单价、付款方式及期限按本合同执行，需方不得拖延付款时间。单价按桂林市信息造价材料同期下浮15%结算。(不含税票)2、本工程商品混凝土合同总量约为伍万立方，具体按实际方量结算。3、合同签订完成基础工程后若45天无混凝土供货交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。4、付款方式：该项目供方向需方垫资贰佰伍拾万元整(￥2500000.00元)，满贰佰伍拾万元时需方将在15天内返还供方垫资总金额壹佰伍拾万元整，(￥1500000.00)。如需方于2013年2月1日前要货量不足贰佰伍拾万元整(￥2500000.00元)，需方将于2013年2月8日前付供方垫资款的60%。房屋封顶后，一个月内结清余下的壹佰万(￥1000000.00)货款。以后货款按月结，当月月底对账，次月25号付清上月货款，依此类推。5、……。6、……。7、……。8、……。9、……。10、……。九、违约责任：1、如需方不能按时付款，供方有权暂停供料，需方每延迟一天按所欠货款%的违约金支付给供方，但违约金最高不超过每天2000.00元，并且供方可暂不提供混凝土资料给需方，供方有权终止合同。2、……。十、本合同未尽事宜，双方协商解决……。十一、……。十二、……。供方：加盖桂林市佳源混凝土有限公司合同专用章，单位负责人戴锋签名，需方：加盖广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司合同专用章，单位负责人邓仕长签名。 合同签订后，原告于2013年3月21日向被告天厦桂林分公司项目工地发送70立方米C25等级的混凝土商品，并于2013年7月16日进行销售结算为18504.5元；2013年4月27日、28日、29日向被告天厦桂林分公司项目工地发送87立方米C20等级的混凝土商品，并于2013年7月16日进行销售结算为21667.35元；2013年7月25日向被告天厦桂林分公司项目工地发送12立方米C25等级的混凝土商品，并于2014年3月18日进行销售结算为3172.2元；2013年8月1日、2日、3日向被告天厦桂林分公司项目工地发送135.5立方米C25等级的混凝土商品，并于2014年3月18日进行销售结算为36480.13元（包括2018年8月3日成本运费200元）；2013年10月28日、29日向被告天厦桂林分公司项目工地发送32立方米C25等级的混凝土商品，并于2014年3月18日进行销售结算为8867.2元；2013年12月22日向被告天厦桂林分公司项目工地发送22立方米C20等级的混凝土商品，并于2014年3月18日进行销售结算为5946.6元；2014年1月15日向被告天厦桂林分公司项目工地发送10立方米C20等级的混凝土商品，并于2014年3月18日进行销售结算为2720元；2014年2月19日向被告天厦桂林分公司项目工地发送22立方米C25等级的混凝土商品，并于2014年6月4日进行销售结算。合计供应混凝土商品共计390.5立方米，2014年2月19日以后，被告天厦桂林分公司负责施工的工程项目一直停工，尚欠原告混凝土商品款103454.18元。 2016年1月13日，原告向本院起诉要求解除双方签订的《商品混凝土购销合同书书》，并要求被告支付所欠的103454.18元混凝土款及承担相应的违约责任。2016年1月29日，南宁市公安局决定对邓仕长涉嫌诈骗案立案侦查，并函告本院。2016年3月30日，原告因需补充调查取证，向该院申请撤诉，该院准许原告撤诉。 另认定，被告天厦公司成立于2002年4月22日，经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、地基基础工程专业承包贰级、起重设备安装工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包贰级、古建筑工程专业承包贰级、城市及道路照明工程专业承包贰级、环保工程专业承包贰级、公路工程施工总承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级、建筑装饰装修工程设计与施工一体化、建筑智能化工程设计与施工一体化、消防设施工程设计与施工一体化、建筑幕墙工程设计与施工一体化、城市园林绿化工程(以上项目均凭资质证在有效期内经营)，登记状态存续（在营、开业、在册）。被告天厦桂林分公司成立于2009年7月30日，类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），登记状态：存续（在营、开业、在册），经营范围：接受公司委托，在公司经营范围内代理公司业务。2011年8月26日，被告天厦公司任命第三人邓仕长为被告天厦桂林分公司负责人，主持天厦桂林分公司的全部工作，对生产经营、工程质量、财务状况、安全工作负责。2014年11月1日，被告天厦公司免除第三人邓仕长桂林分公司负责人职务，聘请毛立良担任桂林分公司负责人。 一审法院认为，被告天厦桂林分公司与原告签订《商品混凝土购销合同书》，该院在立案阶段以合同纠纷为案由，经审理，本案的基础法律关系应以买卖合同纠纷为妥。该合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，当事人应恪守合同义务。 一、原告诉请解除与被告天厦桂林分公司于2012年9月10日签订《商品混凝土购销合同书》是否符合解除条件。本院认为，原告与被告天厦桂林分公司签订的《商品混凝土购销合同书》虽合法有效，2014年2月19日以后，被告天厦桂林分公司未告知原告继续履行合同，亦未履行合同义务。2016年1月13日原告向该院主张权利，提出该项诉讼请求，该院已依法送达，且被告天厦桂林分公司与案外人广西桂林金伟实业有限公司签订的《建设工程总施工合同书》约定施的工项目一直处于停工状态，致使不能实现合同目的，故原告的该项诉请该院予以支持，但解除日期应以原告2016年1月13日向该院主张权利之日为妥。 二、原告诉请两被告共同支付混凝土商品款项103454.18元及违约金（违约金按月利率2%，从2014年4月20日起以13454.18元为基数计算至混凝土商品货款付清之日止）有何事实依据问题。1、混凝土商品货款数额的认定：原告提供了从2013年3月21日至2014年2月19日期间向被告天厦桂林分公司的“送货单据”及2013年7月16日销售结算单（2份）、2014年3月18日销售结算单（5份）、2014年6月4日销售结算单（1份），共计向被告天厦桂林分公司提供混凝土商品390.5立方米，价值103454.18元。第三人邓仕长在庭审中认可上述商品混凝土供应数额、金额，并确认上述混凝土商品用于被告天厦桂林分公司负责施工的项目工地道路、板房、地板硬化、围墙等，被告天厦桂林分公司认为原告未能提供出厂合格证和配合比，无法证明其已履行了向被告提供合格的混凝土商品。该院认为涉诉合同第五条约定了验收标准及方法，被告天厦桂林分公司的工作人员签收并使用了原告提供的混凝土商品，该院对两被告提出的答辩理由不予支持，故该院确认被告天厦公司、天厦桂林分公司尚欠原告混凝土商品货款103454.18元。2、违约金的问题：合同第九条第1项约定“如需方不能按时付款，供方有权暂停供料，需方每延迟一天按所欠货款%的违约金支付供方，但违约金最高不超过每天2000.00元，并且供方可暂不提供混凝土资料给需方，供方有权终止合同。”，但原告未能提供月利率2%的证据，两被告认为应以年利率6%来收取违约金，该院认为应以年利率6%作为计算违约金的标准为妥。至于违约金计算的起始问题，合同第八条第3项有约定，该院认为应以2014年4月20日起计算至货款给付清偿之日止为妥。 三、本案涉诉合同是否涉及犯罪问题。第三人邓仕长以非法占有为目的，收取工程保证金，已被南宁市公安局、桂林市公安局七星分局以涉嫌诈骗罪立案，但原告与被告天厦桂林分公司签订《商品混凝土购销合同书》时，第三人邓仕长是以被告天厦桂林分公司负责人的身份签名，属履行职务行为。被告天厦桂林分公司与广西桂林金伟实业公司签订的承包项目是事实存在，原告供应的混凝土商品也实际用在项目上，两被告亦未能向该院提交其向公安机关举报第三人邓仕长涉嫌本案合同诈骗的证据，或公安机关认定第三人邓仕长涉嫌本案合同诈骗的证据，故两被告认为上述债务应由第三人邓仕长负责的答辩意见该院不予支持。 四、本案是否过诉讼时效的问题。两被告认为原告的诉请已过诉讼时效，该院认为，合同约定“合同签订完成基础工程后若45天无混凝土供货交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。”，原告从2013年3月21日至2014年2月19日向被告天厦桂林分公司施工项目提供混凝土商品。2016年1月13日，原告向本院提出上述主张（2016年3月30日，原告向该院申请撤诉，获准），因此，本案不存在诉讼失效的问题。 五、本案的责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司开业设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，因此，本案被告天厦桂林分公司是被告天厦公司的分支机构，本案的民事责任应当由被告天厦公司承担。依法判决：一、原告桂林市佳源混凝土有限公司与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司2012年9月10日签订的《商品混凝土购销合同书》于2016年1月13日解除；二、被告广西天厦建筑工程有限公司向原告桂林市佳源混凝土有限公司支付混凝土商品货款103454.18元及违约金（违约金计算：以130454.18元为基数，按年利率6%从2014年4月20日起，计算至上述货款给付完毕之日止）；三、驳回原告桂林市佳源混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2369元，由被告广西天厦建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交现场勘查照片8张，拟证明该项目基础工程未完成，不应按照《商品混凝土购销合同书》中第八项第三点认定欠付的部分货款未超过诉讼时效。被上诉人佳源公司对该证据的真实性予以认可，现场勘察是佳源公司申请一审法院进行的，对关联性不认可。本院对该证据的真实性予以认可。两上诉人和被上诉人佳源公司对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、天厦桂林分公司负责人邓仕长与佳源公司签订的《商品混凝土购销合同书》是否真实有效；2、本案上诉人所欠部分混凝土货款是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一：涉案《商品混凝土购销合同书》签订时，邓仕长是天厦桂林分公司的负责人，《商品混凝土购销合同书》盖有天厦桂林分公司的公章和邓仕长的签名，且涉案商品混凝土购销合同签订后，佳源公司已经向天厦桂林分公司供应混凝土商品，且供应的混凝土商品实际用于合同约定的项目上。因此，邓仕长和佳源公司签订的《商品混凝土购销合同书》是双方真实意思表示，合法有效。邓仕长签订合同的行为属于履行职务行为，其职务行为产生的法律后果应由公司承担。关于上诉人提出广西桂林金伟实业有限公司与天厦桂林分公司合同未生效，天厦桂林公分司不可能取得项目以及邓仕长与其他混凝土公司签订混凝土买卖合同，应推断该“项目”为邓仕长为骗取混凝土供应公司工程保证金所设立的诱饵，一审法院认定本案《商品混凝土购销合同书》是真实的意思表示违背真实情况的抗辩主张。本院认为合同具有相对性，天厦桂林分公司与广西桂林金伟实业有限公司之间的合同、邓仕长代表公司与其他混凝土公司签订的合同与本案没有直接关联性，且也不能证明邓仕长与佳源公司存在恶意串通或被上诉人佳源公司明知邓仕长无权代理仍与其签订《商品混凝土购销合同书》等导致合同无效的情形，因此上诉人的抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二：从本案双方认可的事实看，被上诉人佳源公司向上诉人天厦桂林分公司项目地发送混凝土商品的最后时间是2014年2月19日，并于2014年6月4日进行销售结算。被上诉人佳源公司于2016年1月13日到一审法院起诉主张权利，并未超过诉讼时效。上诉人认为部分混凝土商品货款超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出违约金计算基数错误，属于错判问题。一审法院在判决主文关于违约金计算的基数的确错误，但结合一审法院认定的事实和判决主文实际看，该违约金计算基数是属于笔误，本院依法予以纠正，违约金计算以103454.18元为基数。 综上所述，上诉人广西天厦建筑工程有限公司和上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初930号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初930号民事判决第二项为：上诉人广西天厦建筑工程有限公司向被上诉人桂林市佳源混凝土有限公司支付混凝土商品货款103454.18元及违约金（违约金计算：以103454.18元为基数，按年利率6%从2014年4月20日起，计算至上述货款给付完毕之日止）。 一审案件受理费2369元，二审案件受理费2369元，合计4738元，由上诉人广西天厦建筑工程有限公司、上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 二〇一九年十月二十三日 法官助理 陈竞超 书 记 员 李 婧