内蒙古自治区高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）内行申7号再审申请人（一审原告、二审上诉人）敖汉旗高军煤炭经销有限公司。法定代表人张高军，经理。委托代理人侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）内蒙古自治区敖汉旗城镇管理局。法定代表人郭彦民，局长。再审申请人敖汉旗高军煤炭经销有限公司（以下简称高军煤炭公司）因诉被申请人内蒙古自治区敖汉旗城镇管理局行政确认及行政赔偿一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04行终91号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院经审理查明，原告于2015年12月14日经敖汉旗市场监督管理局登记，成立于2015年5月28日，从事煤炭销售业务。2015年5月其经营场所进行了环境影响评估，2015年6月25日敖汉旗环境保护局作出审批意见。原告的××旗北四中东，场所东侧隔小路为新北村居民点，南侧隔小路为空院落，北侧隔小路为新北村居民点，西侧隔新兴街为新惠四中。被告敖汉旗城镇管理局是依法成立的事业单位法人，其宗旨和业务范围有公用事业市容环卫等，为敖汉旗城市市容和环境卫生管理部门。原告从事煤炭销售业务的场所位于街道两侧，按照有关规定在办理审批前，其堆放、销售煤炭场所应征得被告同意。原告对其经营场所办理其他审批前未征得被告同意，并临街设置围栏，被告作为城市市容和环境卫生管理部门，于2016年7月27日对原告下达整改通知，限其自行清理，原告未按通知进行整改。2016年8月1日，经被告局领导班子会议研究，决定对原告的煤场采取整改清理。同日，被告的工作人员到达现场，将原告堆放在街道旁的煤炭用蓝色农柴车拉走，将煤炭存放在敖汉旗城镇管理局原办公楼院内，蓝色农柴车拉走煤炭共3车。被告在执法过程中制作了证据先行登记保存书，宣读了行政强制决定书。由于在执法过程中原告的法定代表人张高军的妻子朱明艳与被告工作人员发生冲突，导致执法场面混乱，被告的法律文书未能送达成功。朱明艳的行为也因此受到5日行政拘留的治安处罚。2016年8月5日，被告对原告的行为作出了罚款500元的处罚决定，并通知其于2016年8月7日前将煤自行运回，但该通知未送达给原告。2016年9月1日，被告通知原告于2016年9月30日前将煤运回，逾期不运损失自负，原告未将煤炭运回。上述整改通知、取煤通知及2016年8月1日整个执法过程均由执法记录仪记录在案。限期整改通知书，未载明原告享有的陈述、申辩权及救济途径。被告作出的强制执行决定，未告知原告有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。另查明，原告提供的雇佣人员，包括原告的法定代表人张高军及其妻子朱明艳的工资表，不是有限公司制定的正规工资表，且没有会计账簿，现金日记账目，进货台账，销售台账或销售记录，年度财务会计报表等；原告提供的鄂尔多斯煤炭80吨，进货时间为2015年11月29日，运往地点为黑龙江，2015年12月12日，客户为丰兰5#－023；缸2口价值200元，自行车2辆价值500元，台秤1个价值2000元，苫布5块价值5000元，铁锹5把价值100元，围栏价值4000元，水、电费1000元，营业利润（3个月）180000元的损失，原告没有证据证明其损失是被告工作人员在执法过程中造成的，亦无法证明其实际损失额。一审法院认为，一、被告作为城市市容和环境卫生管理部门，为给城区创造清洁、优美的工作、生活环境，促进城区社会主义物质文明和精神文明建设，有权对未经同意，在街道两侧堆放物料的行为进行管理。原告在街道旁堆放、销售煤炭，虽经工商行政登记并对环境影响进行了评估，但未经被告同意，其行为违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条的规定。为不影响市容市貌、不影响公共卫生，不污染环境、消除重大安全隐患等情形，在被告对原告的行为通知限期整改后，原告未按通知进行整改的情况下，被告经局领导会议决定依职权对原告的煤炭实施暂时性控制，并制作了证据先行登记保存书，将原告堆放在街道旁销售的煤炭运至被告原办公楼院内妥善保管，且在规定的时间内作出相应处罚的行为并无不妥。被告在对原告的煤炭清运前，下发了限期整改通知，虽然为整改通知，但实际上是对原告下发的限期清理的决定，且该通知书未载明原告享有的陈述、申辩权及救济途径。被告作出的强制执行决定，亦未告知原告有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也未实现送达，不符合《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，属行政行为违法。但原告提起了行政诉讼，被告行为尚未影响原告救济权利的行使，对原告的权利没有产生实际影响，属程序轻微违法。二、关于原告主张的租金损失，系其自身的违法行为造成。因原告在街道旁堆放、销售煤炭，未经被告同意，违反了《城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，故原告要求被告赔偿无事实和法律依据；原告所称缸、自行车、台秤、苫布、铁锹、围栏的损失，没有证据证明系被告执法人员在执法过程中损坏，其要求被告赔偿无事实根据；原告所称的水、电费等间接损失要求被告赔偿无法律依据；朱明艳的人身损害赔偿可以另行主张权利；所称的工资和煤的损失，因没有会计账簿，现金日记账目，年度财务会计报表等证据佐证，该证据的真实性无法确定，证据不充分，其要求被告赔偿无事实和法律依据；被告对清运的煤进行了妥善保管，后通知原告运回，原告拒绝运回，整个过程并未造成煤炭的损失。故对原告主张的损失，本院不予支持。综上所述，被告清运原告煤炭的行为程序上轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，原告要求赔偿造成损失的证据不充分。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项、第（三）项,〈最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》〉第三十三条之规定，判决：一、确认被告敖汉旗城镇管理局2016年8月1日将原告的煤炭运走的行政行为违法；二、驳回原告敖汉旗高军煤炭经销有限公司要求被告敖汉旗城镇管理局赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元，由被告敖汉旗城镇管理局负担。二审法院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。二审法院认为，被上诉人作为城市市容和环境卫生管理部门，有权对违反《城市市容和环境卫生管理条例》的行为进行管理，采取行政强制措施，但行政强制措施的实施必须符合法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第二十四条规定：“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”被上诉人敖汉旗城管局2016年8月1日将上诉人高军公司的煤炭运走的行政行为并未完全符合上述规定，属于程序违法，但被诉行政行为系事实行为，不具有可撤销内容，原审法院确认被诉行政行为违法结果正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上诉人的赔偿请求中，煤炭及苫布由被上诉人扣押后存放于敖汉旗城镇管理局原办公楼院内，上诉人虽对煤炭数量提出异议，但当庭亦认可所主张的80吨煤炭数量系推断而来，而被上诉人有现场执法过程录像支持其主张，且现有证据不能证明该项财产有损坏或灭失，被上诉人已书面通知上诉人取回，不属于应该给付赔偿金的赔偿范围；经营场所租金及人员工资，营业利润，水、电费均系不属于法定赔偿范围的间接损失；关于朱明艳的人身健康及缸、自行车、台秤、铁锹等物品，现有证据不能证实被上诉人在执法过程中对之实施了侵害行为，造成上诉人合法权益的损害。原审法院驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人负担。高军煤炭公司申请再审称：被申请人在作出具体行政行为过程中严重违法，给申请人造成40余万元的损失，二者具有法律上的因果关系，被申请人应当依法承担赔偿责任。首先，申请人根据进货单等证据估算被运走的煤炭数量并无不妥。其次，《中华人民共和共和国国家赔偿法》规定如果因为被告的原因导致原告无法举证的，则由被告承担相应的举证责任。被申请人作为本应承担举证责任的主体，在执法过程中既没有制作扣押决定书和清单，也没有其他合法证据能够证明运走的煤炭就是13吨左右，应当承担举证不能的不利后果。最后，申请人运营一段时间被告知其经营资格是有前置条件的，这样风险责任不应由申请人承担。申请人的主要业务是煤炭销售，被申请人违法扣押煤炭足以使申请人的正常运营瘫痪，无法开展后续业务，故申请人向被申请人主张停产停业期间必要的经常性费用开支是于法有据的。根据《中华人民共和共和国国家赔偿法》及司法解释规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任”。本案中，由于被申请人的暴力执法，造成申请人所属员工受伤及部分财产损坏，申请人向被申请人主张上述赔偿于法有据。另，被申请人没有对赔偿责任的免责事由进行举证，应当承担举证不能的不利后果。请求撤销二审判决中驳回申请人赔偿损失诉讼请求的部分，支持申请人的请求。本院认为，被申请人作为城市市容和环境卫生管理部门，有权对违反《城市市容和环境卫生管理条例》的行为进行管理，采取行政强制措施，但行政强制措施的实施必须符合法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第二十四条规定：“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”本案中，被申请人虽然在对申请人的煤炭清运前下发了限期整改通知，但该通知书未载明当事人享有的陈述、申辩权及救济途径，未告知当事人有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，亦未实现送达，故被申请人于2016年8月1日将申请人的煤炭运走的行政行为并未完全符合《中华人民共和国行政强制法》相关规定。鉴于被诉行政行为系事实行为，不具有可撤销内容，原审法院确认被诉行政行为违法结果并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”申请人的赔偿请求中，煤炭及苫布由被上诉人扣押后存放于敖汉旗城镇管理局原办公楼院内，被申请人亦有现场执法过程录像予以佐证，且被申请人已书面通知申请人取回，故不属于应该给付赔偿金的赔偿范围。对于经营场所租金及人员工资、营业利润、水、电费均系不属于法定赔偿范围。关于朱明艳的人身健康及缸、自行车、台秤、铁锹等物品，现有证据不能证实被申请人在执法过程中对之实施了侵害行为，造成申请人合法权益的损害。原审判决驳回申请人要求被申请人赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上，高军煤炭公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回敖汉旗高军煤炭经销有限公司的再审申请。审 判 长 任慧卿审 判 员 赵卫红审 判 员 侯晓静二〇一九年十月二十五日法官助理 张伟杰书 记 员 张伟杰