浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5216号 上诉人（原审被告）：义乌市人民政府北苑街道办事处，住所地：浙江省义乌市丹溪北路699号市政府5号办公楼3-6层。 法定代表人：王科，主任。 委托诉讼代理人：王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小勤，系该单位建设办主任。 被上诉人（原审原告）：朱熠平，男，1973年8月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。 原审第三人：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路233号。 法定代表人：应金良。 上诉人义乌市人民政府北苑街道办事处因与被上诉人朱熠平、原审第三人晟元集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市人民政府北苑街道办事处上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：一、一审对本案总工程款认定有误，5号、9号联系单中载明的工程量不应计入增加的工程款。工程变更申报表和工程联系单，是工程建设过程中因工程变更需要，由施工方提出变更申请，列明变更原因，计算出预计变更的工程量和造价，经监理公司审核工程变更的必要性和可行性，并签署审核意见，最后建设单位审批确认是否同意进行变更。一审直接把同意变更的审批作为认定实际增加工程量的依据，与事实不符。一审曲解了联系单中“监理单位”栏中注明“情况属实”的意思，此处的“情况属实”针对的是施工方提出工程变更的原因及对预估的工程量等情况的确认，并不能认定施工方实际施工的工程量，结合竣工图纸才能做实际施工工程量的认定。而一审工程造价咨询报告中载明5号和9号联系单中的工程量，并未在竣工图纸上体现，可以认定被上诉人并未实际实施5号和9号联系单中变更的工程，故不能将该两份联系单对应的工程款38386元计入增加的工程款内。二、上诉人不是适格的诉讼主体。本案工程是由上诉人发包给第三人承建的，第三人将工程转包或分包给被上诉人，依据合同相对性原则被上诉人应当向第三人主张工程款。上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，被上诉人无权向上诉人主张。 被上诉人朱熠平答辩称：一、关于上诉人的诉讼主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，被上诉人作为实际施工人可以突破合同相对性原则，直接要求发包方在欠付工程款范围内承担付款责任，因此将上诉人列为一审被告主体完全适格。二、涉案的5号、9号联系单明确注明是经过现场实测，工程量属实，只是明确价格以审计为准。被上诉人也同意5号、9号联系单的价格以鉴定价格为准。至于这两份联系单中的工程量是否实际施工问题，是没有争议的，工程是经过上诉人方的验收，在验收意见中并未涉及该两份联系单中的工程量没有施工，工程交付使用多年上诉人也从未提出异议，该两份联系单中的工程量经过施工是客观事实。 原审第三人晟元集团有限公司未作陈述。 朱熠平向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告尚欠工程款787471元（具体金额以鉴定为准）并自起诉之日起支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率以尚欠工程款为基数从起诉之日计算至实际履行之日止）；结合鉴定意见，原告变更诉讼请求为：依法判令被告支付原告工程款人民币697610元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失至实际履行完毕之日止，并明确计算方式是5669471元（固定合同价）-38264元（鉴定报告中减少的价款）+110017元（鉴定报告中增加的工程量）+38386元（鉴定报告中争议金额）-5082000元（已支付的工程款）=697610元。 一审法院认定事实：2005年4月，被告发布《招标文件》，决定对义乌市北苑文化中心暖通工程进行招投标，《招投文件》中载明工程价款的支付结算为：合同签订进场施工后预付合同价的10%（在下次支付工程款时扣回），按工程进度每月支付本月完成工程款的80%，工程竣工验收完成后付至合同价的80%，工程验收达到要求并经决算审核后付至审定造价的95%，5%留作质量保证金（其中装饰3.5%，电器1.5%），保修期满后退还（不计息）。2005年6月15日，经招投标由金华一建公司（即该案第三人，2006年7月20日变更名称为晟元集团有限公司）中标承建义乌市北苑文化中心暖通工程。2005年6月30日，被告（甲方）与金华一建公司（乙方）就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：工程名称为义乌市北苑文化中心暖通工程，合同价款为5669471元，本合同价款采用固定总价方式确定；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按招标文件执行；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金不计息，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为两个采暖期及供冷期。2005年7月20日，金华一建公司以其义乌分公司名义与原告签订《项目承包合同》一份，将上述工程转包给原告施工。2010年11月12日，北苑街道文化中心工程进行竣工验收，2010年11月15日形成《北苑街道文化中心工程竣工验收纪要》一份，其中载明：“施工单位对工程进一步做好自检自查，对存在的问题及时整改到位，整改完成后工程定为合格工程。”2019年2月1日，原告诉至该院。 该案在审理过程中，根据原、被告的申请，该院依法委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对以下内容予以司法鉴定：1、对合同外签证增加的工程量和工程价款进行鉴定；2、对合同内的工程量是否全部完成进行鉴定，如果工程量有减少的则对应减少工程量的工程价款一并做出鉴定。2019年7月15日，该鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份，其中载明：“…五、鉴定如下：Ⅰ.对合同外签证增加的工程量和工程价款进行鉴定：1.变更单有被告方公章或者竣工图纸上有体现的：1）KT003号联系单涉及金额0.766万元。2）4号联系单涉及金额8.436万元。通过对联系单附件风管清单与竣工图纸进行核算，应扣除部分风管，实际增加工程款为6.9445万元（详见附件1.酒店包厢增加盘管送、回风管扣减内容）。3）006号联系单涉及金额4.4011万元。通过查阅竣工图，日用油箱至室外埋地油罐间工艺管道DN25管道，液位计、DN65法兰、电气部分均未在竣工图上体现，故此部分的工程量均应扣除，实际增加工程款为3.2912万元（详见附件2.日用油箱到室外埋地油罐间工艺管道联系单扣减内容）。此部分小计：0.766＋6.9445＋3.2912＝11.0017（万元）。2.争议项，变更单无被告方公章、竣工图上亦未体现的：1）5号联系单涉及金额4.9856万元。通过对联系单附件风管清单与竣工图纸进行核算，原联系单空调为115台，竣工图纸上空调为111台，故配管配线、温控开关工程量均相应减少；温控开关主材单价送审为275元/个，参照当时当地价格水平，审定为150元/个，实际增加工程款为3.3486万元（详见附件3.盘管控制开关电气安装扣减内容）。2）9号联系单涉及金额0.5390万元。联系单上被告方签订的工程量是20㎡。20×245元/㎡＝4900（元）＝0.4900（万元）。此部分小计：3.3486＋0.4900＝3.8386（万元）。Ⅱ.对合同内的工程量是否全部完成进行鉴定，如果工程量有减少的则对应减少工程量的工程价款一并做成鉴定：本合同为固定总价合同，经阅读招标文件、投标文件报价内容、竣工图纸、联系单内容、验收记录等资料。1）.原清单编号为：031001003001，流量计是006号联系单内容，故合同结算应扣除此项报价18686.21元。2）.原清单编号为：030903021002，消声静压箱800*1500*1500（2个）；950*1400*900（1个），竣工图纸上没有，合同结算应扣除此项报价7503.24元。3）.原清单编号为：030903007042，消声百叶过滤网进风口；规格：2200*1200，竣工图纸上是1只，原合同清单是2只，合同结算时扣除1只的费用，1816.48元。4）原清单编号为：030903007047，新风防雨百叶过滤网进风口；规格：6.5平方米，竣工图纸上没有，合同结算时应扣除此项报价2932.48元。5）原清单编号为：030903007011、030903007011（笔误，实际应该是030903007011、030903007012），碳钢风口安装，ATKP-25#、6个，ATKP-30#、15个，竣工图上是ATKP-25#、15个，ATKP-30#、6个，此部分应减少费用5760.00元。加上取费、税金后应扣减总金额为38264.00元（详见附件4.义乌市北苑文化中心暖通工程合同内扣减内容）。六、鉴定结果：根据法院卷宗、图纸等，原告朱熠平诉义乌市人民政府北苑街道办事处建设工程施工合同纠纷一案的暖通工程鉴定造价结果如下：（一）原合同价款：566.9471万元；（二）合同内容减少价款：3.8264万元；（三）变更单有被告公章或在竣工图上体现部分的签证工程款：11.0017万元；（四）争议部分工程款：3.8386万元。” 该案在审理过程中，被告认为案涉工程在2014年以后大概已经在使用了，具体使用时间记不清楚了。 一审法院认为：第三人晟元集团有限公司（当时名称为金华一建公司）中标义乌市北苑文化中心暖通工程后，又擅自将该工程转包给无相应建筑资质的该案原告，该转包行为应属无效，但该案所涉工程已投入使用多年，应认定已经竣工验收合格，原告作为实际施工人依法有权主张相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告依法有权向被告主张相应工程价款。 关于案涉义乌市北苑文化中心暖通工程的实际工程造价。虽然被告与第三人（当时名称为金华一建公司）签订的《建设工程施工合同》约定本合同价款采用固定总价方式确定，但根据鉴定意见，原告实际施工时对合同约定内容存在减少施工的情形，应扣减总金额为38264元，原、被告对该鉴定内容均无异议，该院予以确认，故合同内实际价款应为5631207元（5669471元－38264元）。对于合同外增加工程量的问题，原、被告对KT003号、4号、006号联系单所涉增加工程量的工程款合计为110017元均无异议，该院予以确认；关于5号、9号联系单所载明的增加工程量，虽然竣工图上未体现，也无被告方加盖公章予以确认，但经核实，其中“建设单位”栏有被告工作人员鲍建锋签字确认工程量情况，而KT003号、4号、006号联系单的“建设单位”栏也均为鲍建锋签字，结合被告在庭审时认为当时鲍建锋的身份“是北苑规划科的科长，负责工程洽商的审核”，该院认为鲍建锋有权对所增加的实际工程量进行审核，且5号、9号联系单和KT003号、4号、006号联系单的“监理单位”栏均注明“情况属实”并加盖监理单位印章，故该院对5号、9号联系单中载明的实际工程量予以确认，结合鉴定意见，该院认定相应增加的工程款为38386元；综上所述，原告施工的总工程款为5779610元（5631207元＋110017元＋38386元）。被告答辩时认为已支付的工程款约5082000元，而支付工程款是被告的义务，现被告未提供证据证明具体的付款数额，第三人也未到庭抗辩，该院对原告陈述的付款金额5082000元予以确认。因此，被告尚欠工程款金额为697610元（5779610元－5082000元）。虽然被告与第三人约定“工程验收达到要求并经决算审核后付至审定造价的95%，5%留作质量保证金”，但该案所涉工程投入使用多年已超过质量保修期，相应总工程款金额经鉴定也已确定，原告现要求被告支付全部所欠工程款理由正当，该院予以支持。但原告要求被告支付利息损失依据不足，该院不予支持。 综上，原告的合理诉请该院予以支持。第三人晟元集团有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告义乌市人民政府北苑街道办事处支付原告朱熠平工程款697610元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告朱熠平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5388元，由被告义乌市人民政府北苑街道办事处负担。鉴定费53322元（其中原告预交2600元，被告预交50722元），由原告朱熠平负担3322元，由被告义乌市人民政府北苑街道办事处负担5万元。 二审期间，各方均未向本院提供证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于5号和9号工程联系单工程量应否认定的问题。鉴定机构将涉及该二份工程联系单的工程量列入争议项。其认为5号联系单载明的预计变更造价涉及金额为4.9856万元，而其通过对联系单附件风管清单与竣工图纸进行核算，原联系单空调为115台，竣工图纸上空调为111台，故配管配线、温控开关工程量均相应减少，实际增加工程款为3.3486万元。至于9号联系单的工程量，联系单上载明承包单位申报的安装面积为22㎡，预计变更造价涉及金额为0.5390万元，而监理单位签署的意见为“情况属实，现场实测面积为20㎡，价格以最终审计为准”，鉴定机构据此认为该联系单上的工程量是20㎡，增加的工程款应为20×245元/㎡＝0.4900万元。故原审根据上述联系单中承包单位、监理单位及建设单位签署的意见，并结合鉴定报告，对相应工程量予以认定，依据充分，并无不当。上诉人的该项上诉主张，理由不能成立，本院依法不予支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人作为实际施工人要求发包人即上诉人承担相应的付款责任，依据充分，上诉人关于其与被上诉人不存在合同关系，其不是适格的诉讼主体的上诉主张，理由也不能成立，本院也不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10776元，由上诉人义乌市人民政府北苑街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年十月十六日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶