江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4209号上诉人（原审被告）：合肥苏格缪斯企业管理有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区中房名都**。法定代表人：高升，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李佳，江苏百年英豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧玲，江苏百年英豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆艳英，女，1970年11月29日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：任飞，江苏六能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇动感地带迪厅，住所地江，住所地江苏省昆山市环城北路**v>经营者：周军。委托诉讼代理人：张茹稼，江苏丰田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程韬，男，1986年1月29日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。上诉人合肥苏格缪斯企业管理有限公司（以下简称苏格缪斯公司）因与被上诉人陆艳英、昆山市玉山镇动感地带迪厅（以下简称动感地带迪厅）、程韬合伙纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初10375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏格缪斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审。案件受理费由陆艳英承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。苏格缪斯公司受托管理昆山苏格缪斯酒吧，按约履行了合同义务，酒吧承包经营协议被解除并非苏格缪斯公司原因，不应承担任何责任。陆艳英与程韬、蒋选、周军等签署股东会决议，一致同意苏格缪斯公司与周军签订承包经营协议。后苏格缪斯公司与陆艳英签订合作协议书，约定满足业绩的前提下进行分红，但是并未约定发生亏损时苏格缪斯公司出资弥补亏损。陆艳英对此是明知的。经营过程中，因部分合伙人未按约及时追加投资款及周军的恶意驱赶终止承包经营合同，造成酒吧无法经营，并非由于苏格缪斯公司的原因导致。二、一审法院违反法定程序，未经清算程序推定损失金额，于法无据。昆山苏格缪斯酒吧系合伙，按照《合伙企业法》第八十五条、第八十六条的规定，应当进行清算，未经清算无法确定剩余财产价值。在（2016）苏0583民初8959号案件中向苏格缪斯公司追讨的垫资款86万余元，但陆艳英在本案中主张向周军转账21万元，程韬也称向周军和赵立冬转账101.5万元，上述追加投资与垫付款诉请存在矛盾。非经清算不能查明。三、在昆山苏格缪斯酒吧经营过程中，苏格缪斯公司系受托人，相关事务产生的法律后果应当由委托人承担，一审法院的认定于法无据。陆艳英二审辩称，一审认定苏格缪斯公司承担责任是有事实和法律依据的，但是我们认为动感地带迪厅也应当承担责任，因为动感地带迪厅的经营者周军将他出资于合作项目的资产另行处置。这些资产原则上应该作为合作项目的资产进行作价变卖，按照比例归还各出资人，但是周军在解除承包合同后将他作价的资产另行处分的，并且改变了原状不能恢复。动感地带迪厅二审辩称，动感地带迪厅有权解除承包经营协议，涉案酒吧合伙项目不能继续存续的责任在于苏格缪斯公司而非动感地带迪厅。协议解除后，苏格缪斯公司未能及时对合伙酒吧的财产进行接管清理并移交合伙各投资方，故该责任仍在苏格缪斯公司。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望依法驳回苏格缪斯公司的上诉请求。陆艳英向一审法院起诉请求，l、判令苏格缪斯公司、动感地带迪厅、程韬共同返还陆艳英投资款231万元及利息（利息以本金231万元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2、判令苏格缪斯公司、动感地带迪厅、程韬因不能履行协议支付给陆艳英违约金140万元（按项目投资总额1400万的10%计算）；3、本案的诉讼费用由对方承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年11月2日，陆艳英与程韬以及案外人蒋选、周军、詹俊、王聪、刘豹达成《昆山苏格缪斯酒吧股东会决议》一份，该决议第一条约定：“全体股东一致同意与合肥苏格缪斯企业管理有限公司合作开办昆山苏格缪斯酒吧，委托合肥苏格缪斯企业管理有限公司全权负责昆山苏格缪斯酒吧的经营管理。各位股东分别与合肥苏格缪斯企业管理有限公司签订《合作协议》。”；第三条约定昆山苏格缪斯酒吧预计总投资为人民币1400万元；第四条约定股东出资情况：“1、程韬、蒋选、周军出资方式：原酒吧及KTV全部资产折算770万，占总股比55%。2、陆艳英出资方式：现金人民币140万元，占总股比10%。3、詹俊出资方式：现金人民币98万元，占总股比7%。4、王聪出资方式：现金人民币70万元，占总股比5%。5、酒吧管理团队及资源型股东（代表：刘豹）出资方式：现金人民币322万元，占总股比23%”；第五条约定资源型股东由合肥苏格缪斯企业管理有限公司负责招募，如招募未依计划完成，剩余股份由昆山苏格缪斯酒吧合作股东全资分配认购；第八条约定：“全体股东一致同意昆山苏格缪斯酒吧不再办理新的经营证照，继续使用原同一地址（昆山市环北路10号）的‘动感地带迪厅’全部营业证照。”；第九条约定：“全体股东一致同意委托合肥苏格缪斯企业管理有限公司与昆山‘动感地带迪厅’法人代表周军签订《承包经营协议》，昆山苏格缪斯酒吧全体股东共同承担协议中有关合肥苏格缪斯企业管理有限公司全部的权利和义务”；第十条约定了昆山苏格缪斯酒吧管理委员会人员，刘豹为总经营负责人，程韬为执行董事，周军为监事。该协议签订后，陆艳英、程韬以及案外人周军等酒吧投资人分别与苏格缪斯公司签订了《合作协议书》，陆艳英与苏格缪斯公司签订的合作协议书明确合作投资项目为昆山苏格缪斯酒吧（S.MUSECLUB），项目总投资额预计为1400万元，苏格缪斯公司管理团队及合作伙伴投资额预计1330万元，占总股份比例的95%，其中对方合作伙伴以原投资的酒吧及KTV全部资产折算为770万元作为股金入股，占总股份比例的55%，陆艳英投资额预计140万元，占总股份比例的10%；双方同时约定了违约责任：“1、由于合作双方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，除按项目投资总额的10%支付违约金外，守约方有权要求中止协议，并要求违约方赔偿该期间遭受的全部经济损失。2、若甲、乙任何一方出现根本性违约，守约方可单方面解除合同并要求违约方承担全部损失并赔偿违约金。根本性违约包括但不限于不按期交纳投资款项、中途撤出投资、严重损害对方利益、违反保密和竞业限制条款。”；另外该协议在“乙方义务”条款中明确约定了陆艳英不参与、不干涉对方的经营管理，且需按期缴纳出资及追加出资款。2015年9月29日，苏格缪斯公司与动感地带迪厅签订《承包经营协议》一份，约定由苏格缪斯公司承包经营动感地带酒吧，总承包经营期意向为5年，协议有效期自2015年9月15日至2016年9月14日止，第一年承包经营费用为220万元整，以后每年在前一年基础上递增人民币5万元；并约定苏格缪斯公司有权根据经营需要对场所进行适当的装修改造，但应事先征得动感地带迪厅书面同意，一切装修费用由苏格缪斯公司自行承担，苏格缪斯公司在经营过程中添置的设施设备归苏格缪斯公司所有；另约定该协议期满后双方未续约或协议提前终止后，则苏格缪斯公司在协议期满后3日内撤离经营场所，并将属于其自行添置的物品（苏格缪斯公司承诺不拆除固定装修）一起搬离，约定的交接期满后，如房屋内仍有未搬清物品，则视为是苏格缪斯公司的遗弃物品，由动感地带迪厅处置。2015年9月30日，苏格缪斯公司出具授权书一份，任命案外人文永忠为代理店长，代表昆山项目与各股东对接相关工作，同时明确将文永忠在中国工商银行昆山市开发区支行（账号：62×××31）的个人账号作为昆山项目筹备及经营公用账户，用于接收前期各股东注资、支出筹备期经营期各项费用，该账户由文永忠与合作股东委派的会计共管。2015年10月11日，案外人文永忠以代理店长名义、周军以监事名义、程韬以执行董事名义向陆艳英发函，明确酒吧项目投资总额为1400万元，该次注资金额按照陆艳英持股比例10%为140万元，应于2015年10月13日前到账，相关临时账户即为上述文永忠个人账户。2015年10月16日，陆艳英即向文永忠上述个人账户转入投资款140万元。2015年12月1日，昆山苏格缪斯酒吧向陆艳英再次发出《商务沟通函》一份，要求陆艳英再次将投资款70万元转入昆山项目共管账户，该函件明确共管账户为案外人赵立冬在中国建设银行昆山市玉龙分理处的个人账户（账号为62×××11），陆艳英收函后，即委托案外人赵燕于2015年12月14日向上述赵立冬个人账户汇入投资款70万元。2016年2月17日，昆山苏格缪斯酒吧经营期间，因酒吧资金问题，陆艳英再次追加投资21万元，该款项汇入案外人周军个人账户。苏格缪斯公司进行昆山苏格缪斯酒吧前期筹备工作后，酒吧即于2015年12月开始营业。2016年2月28日，动感地带迪厅向苏格缪斯公司发出《解除“承包经营协议”通知书》一份，明确因苏格缪斯公司未能履行向员工发放工资的义务，导致其代付员工工资838660元，其要求苏格缪斯公司在2016年2月25日前将上述代付款一次性支付给动感地带迪厅，由于苏格缪斯公司至2016年2月28日仍未履行还款义务，故通知解除其与苏格缪斯公司签订的《承包经营协议》，并要求苏格缪斯公司于2016年3月5日前派员至迪厅处理相应善后事宜。苏格缪斯公司收函后进行了回函，认为其并无向合作组织进行出资的义务，也没有向其员工发放工资的义务，昆山苏格缪斯酒吧管理团队及资源型股东的代表刘豹已经履行了协议约定的出资义务，不认可动感地带迪厅所称的代发工资的事实，动感地带迪厅强行解除合同构成违约。双方此后就此仍进行了书面函件往来，但未能达成一致意见。2016年6月12日，动感地带迪厅与苏格缪斯公司因上述解除承包经营协议纠纷诉至一审法院，一审法院经审理作出（2016）苏0583民初8959号民事判决书认定：“关于合同是否解除的问题，双方自产生纠纷至今已经数月，期间双方虽多次函件往来、协商，但因分歧过大并未达成一致意见，现涉案场地由动感地带迪厅控制，苏格缪斯公司已经实际丧失了对《承包经营协议》中约定酒吧的经营控制权，且苏格缪斯公司明确表示不再继续履行该合同，故双方之间的《承包经营协议》已经丧失了继续履行的条件，应予以解除”。该判决作出后，动感地带迪厅不服，向本院提起上诉，经本院二审审理，于2018年8月27日作出（2017）苏05民终3009号民事判决书，该判决书认定“周军、程韬、刘豹等在《昆山苏格缪斯酒吧股东会决议》中虽约定为股东，但实际上均确认并不设立公司，而是使用动感地带迪厅全部工商证照经营。故该“昆山苏格缪斯酒吧”实则上述个人组成的合伙，且同时，各合伙人同意承担《承包经营协议》中苏格缪斯公司的权利义务。因此，认定周军、程韬、刘豹等人使用动感地带迪厅场地和证照，设立合伙“昆山苏格缪斯酒吧”，并将该酒吧继续委托苏格缪斯公司进行承包经营。苏格缪斯公司除缴纳承包金以外，仍按《承包经营协议》的约定，自主经营、自负盈亏，并由其委派管理人员实际管理昆山苏格缪斯酒吧。”；同时认定：“苏格缪斯公司未按《承包经营协议》履行支付工资的义务，因实际使用动感地带迪厅的相关证照，故必然影响昆山苏格缪斯酒吧的正常经营，同时使动感地带迪厅面临民事纠纷甚至行政处罚。因此，动感地带迪厅于2016年2月19日发函要求苏格缪斯公司补充资金，理由正当合理。至2月28日苏格缪斯公司既不回复，也未履行，故动感地带迪厅有权于当日发函解除承包合同，要求苏格缪斯公司承担违约责任。”。审理过程中，动感地带迪厅经一审法院要求，经与其经营者周军核实，确认陆艳英向其个人账户转账的21万元系陆艳英继续追加的酒吧投资款。一审法院认为，陆艳英与程韬、案外人周军等人共同投资“昆山苏格缪斯酒吧”，但该酒吧未经工商登记注册，实际借用动感地带迪厅的营业证照进行经营，故陆艳英与程韬、案外人周军等人之间实际系合伙关系。根据双方提供的证据及庭审陈述，陆艳英已经通过三次缴纳投资款，向合伙项目昆山苏格缪斯酒吧投资共计231万元，其已经完成相应合伙出资义务，对于陆艳英向合伙酒吧的投资金额，一审法院以其实际出资金额231万元为准；本案中，昆山苏格缪斯酒吧实际由各合伙人一致同意委托苏格缪斯公司全权负责经营管理，苏格缪斯公司负责合伙酒吧的前期筹备，且案涉昆山苏格缪斯酒吧于2015年12月开始经营，之后亦由苏格缪斯公司负责经营管理，陆艳英并不参与酒吧日常管理，故苏格缪斯公司应按照相关合作协议约定，对合伙酒吧负有勤勉管理义务。但合伙酒吧的正常经营期间仅自2015年12月至2016年2月底，其后即因未能正常支付酒吧员工工资，动感地带迪厅由此可能面临民事纠纷甚至行政处罚，相关酒吧承包经营协议因此解除，动感地带迪厅上述解除合同的行为已经由生效法律文书确认其合法性，故导致案涉酒吧合伙项目不能继续存续的责任在于苏格缪斯公司。动感地带迪厅解除承包经营协议后，苏格缪斯公司也未能及时对合伙酒吧的财产进行接管清理并移交合伙各投资方；本案审理过程中，苏格缪斯公司仍未能提供证据证明合伙酒吧财产的去向，其理应对陆艳英的投资进行赔偿。关于赔偿金额，一审法院认为，陆艳英先后投资金额共计231万元，而且合伙项目昆山苏格缪斯酒吧实际已经正常经营，但因苏格缪斯公司的不当行为导致合伙项目不能继续经营，酒吧实际经营时间仅仅为2月余，陆艳英主张对其全部投资进行赔偿并无不当，故对于陆艳英主张苏格缪斯公司赔偿其投资款231万元予以支持。关于陆艳英主张的违约金，双方虽在合同中明确约定按照投资总额1400万元的10%进行计算，但陆艳英明确本案系基于侵权向对方主张赔偿责任，故对于陆艳英的违约金请求不予支持。陆艳英主张的利息，实际即为利息损失，符合法律规定，且其计算方式也无不当，予以支持，具体利息损失金额以231万元为基数，自陆艳英起诉之日即2016年7月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至苏格缪斯公司实际履行之日止。关于陆艳英主张动感地带迪厅承担相关赔偿责任的诉请，因动感地带迪厅系有权解除案涉承包经营协议，陆艳英基于侵权主张的赔偿请求并无事实根据，不予支持。另陆艳英主张程韬承担相应的赔偿责任，根据陆艳英提供的证据，程韬仅为案涉合伙酒吧的执行董事，具体酒吧日常经营管理实际系由苏格缪斯公司负责，并无证据证明系程韬造成案涉酒吧不能继续经营，故对于陆艳英该项诉请不予支持。另，关于苏格缪斯公司申请追加案外人周军、蒋选、韩建东、王聪、詹俊作为共同被告的申请，因本案陆艳英系基于侵权主张权利，并非基于合伙清算，且苏格缪斯公司未提供证据证明上述案外人系共同侵权人，故对于苏格缪斯公司的追加共同被告申请未予同意。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百二十五条、第一百八十六条的规定，判决：一、苏格缪斯公司赔偿陆艳英投资款2310000元，偿付利息损失（以2310000元为基数，自2016年7月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陆艳英对动感地带迪厅、程韬的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36480元，财产保全费5000元，合计41480元，由陆艳英负担15653元，由苏格缪斯公司负担25827元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。本院认为：首先，陆艳英与苏格缪斯公司、程韬、周军等共同出资成立昆山苏格缪斯酒吧合伙体，各方对此均无异议。其后合伙与苏格缪斯公司达成承包经营协议，将酒吧交与苏格缪斯公司承办经营。但经营过程中，苏格缪斯公司既是合伙体的承包经营人，又是合伙人之一，其未按时支付员工工资，导致动感地带迪厅不得不解除合同，合伙事务终止。苏格缪斯公司的行为构成对陆艳英财产权利的侵犯。其次，合同解除后，苏格缪斯公司未能积极针对承包经营期间的盈亏情况进行清理，现动感地带迪厅为避免损失的扩大，已将酒吧重新装潢出租。苏格缪斯公司与动感地带迪厅在前案中均提出将另案主张合伙清算，但均未提出，现也并无任何其他合伙人提出合伙清算，故合伙的实际盈亏无法确定。故因苏格缪斯公司的侵权行为，导致陆艳英无法通过清算取回出资，造成损害后果。因此，本案中，陆艳英主张苏格缪斯公司侵权责任成立，侵权损失相当于陆艳英向合伙中投资的数额。但违约金并非侵权的法定赔偿方式，故一审法院对此未予支持并无不当。综上所述，苏格缪斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36480元，由合肥苏格缪斯企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 孙晓蕾审判员 管 丰二〇一九年十月二十八日书记员 殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。