湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10644号上诉人（原审被告）：长沙凯恩疤痕医学科技院，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号开福万达广场C区1号写字楼4402室。执行事务合伙人：陈建生。上诉人（原审被告）：陈建生，男，1989年12月6日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人（原审被告）：翁青山，男，1981年3月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告）：长沙灵思文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路街道湘江中路一段52号凯乐国际城8、9栋815号房。法定代表人：殷朝霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张婷，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳明，湖南云端律师事务所实习律师。上诉人长沙凯恩疤痕医学科技院（以下简称凯恩医学科技院）、陈建生、翁青山因与被上诉人长沙灵思文化传播有限公司（以下简称灵思文化公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4694号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯恩医学科技院、陈建生、翁青山上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院送达程序不合法。本案中，上诉人陈建生、翁青山并未收到一审起诉状，在没有确认送达的情况下，一审法院即缺席审理和判决属于程序违法。二、在被上诉人的诱导下，上诉人做出了不真实的意思表示，签订《确认发布函》，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，经当事人申请，法院或仲裁机构应予变更或撤销。三、依据《广告发布合同》的约定，被上诉人发布广告应当经过上诉人准许，未经准许认可的且未达到上诉人的预期目的的，上诉人有权利迟延支付费用，无需为此承担赔偿责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。灵思文化公司辩称，一、一审法院已经按照法律规定依法向上诉人送达了一审起诉状，向陈建生和凯恩医学科技院邮寄送达的已经显示签收，向翁青山的送达方式为在本案的同类案件中，翁青山填写了送达地址确认书，一审法院按此地址向翁青山邮寄送达，因此一审法院送达程序合法。二、凯恩医学科技院与灵思文化公司签订的广告发布合同、确认发布函系双方真实意思表示，上诉人并无任何证据证明灵思文化公司对其作出了诱导行为，也未曾对两份协议提出过异议，因此两份协议已经生效并实际履行，无需撤销和变更。三、灵思文化公司一审提交的媒体发布完工报告已经证明灵思文化公司完成了双方约定的广告发布义务，根据双方合同第5.2条的约定，如果上诉人对灵思文化公司发布的广告信息有异议，应在5个工作日内提出书面异议，并且提出异议清单，如未提出异议就表示无异议，现上诉人对灵思文化公司所做的广告发布工作并未提出异议，且对欠付广告发布款予以确认，因此上诉人无权延迟支付上述费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。灵思文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.三被告连带支付原告广告发布费9万元；2.三被告连带支付原告逾期付款违约金9990元(自2018年10月8日暂计算至2019年5月18日,后段以9万元为基数，按日万分之五的标准计算至实际支付之日)；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告凯恩医学科技院系普通合伙企业，被告陈建生系执行事务合伙人，被告翁青山系自然人股东。2018年9月3日，原告灵思文化公司（乙方）与被告凯恩医学科技院（甲方）签订《广告发布合同》，约定乙方为甲方发布凯恩祛疤品牌宣传的电梯门广告，发布时间为2018年9月10日至2018年9月23日，发布周期为2周，发布数量为2000个，发布单价为50元/个，费用共计为10万元；每两周广告款为拾万元，每次上刊提前7天付50%广告款，上刊一周内验收付清余款50%，收款后乙方开具收据给甲方；如甲方未按本合同约定支付广告发布费，则承担向乙方支付所欠金额万分之五每天的违约金的违约责任。原告灵思文化公司与被告凯恩医学科技院均在合同上加盖了公司公章。次日，原告灵思文化公司与被告凯恩医学科技院签订《确认发布函》，对《广告发布合同》的部分内容进行了变更，将电梯门广告发布时间变更为2018年9月10日至10月7日，发布数量为2100个点位，费用共计为9万元。合同签订后，原告灵思文化公司按约为被告凯恩医学科技院发布了两期广告共计2100个点位，但被告凯恩医学科技院未向原告灵思文化公司支付任何广告发布费。原告灵思文化公司遂起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为：本案系广告合同纠纷。本案中，原告与被告凯恩医学科技院签订的《广告发布合同》、《确认发布函》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务。合同签订后，原告按约履行了发布广告的义务，但被告至今未支付原告广告发布费，构成违约，故一审法院对原告要求被告凯恩医学科技院支付广告发布费9万元的诉讼请求予以支持。对于原告主张逾期付款违约金9990元的诉讼请求。原告与被告凯恩医学科技院在《广告发布合同》中约定，如被告未按本合同约定支付广告发布费,则按所欠金额万分之五每天支付违约金，该约定标准过高，一审法院酌情以所欠金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自被告逾期付款之日即2018年10月8日起计算至被告全额支付广告发布费之日止。对于原告要求被告陈建生、翁青山承担连带责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”本案中，被告凯恩医学科技院属普通合伙企业，被告陈建生、翁青山作为普通合伙人应对被告凯恩医学科技院的债务承担无限连带责任，故一审法院对原告要求被告陈建生、翁青山承担连带责任的诉讼请求予以支持。被告凯恩医学科技院、被告陈建生、被告翁青山经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款、第二款，第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、被告长沙凯恩疤痕医学科技院于本判决生效之日起十日内支付原告长沙灵思文化传播有限公司广告发布费9万元，并自2018年10月8日起至被告全额支付广告发布费之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算违约金；二、被告陈建生、被告翁青山对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告长沙灵思文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，由被告长沙凯恩疤痕医学科技院、陈建生、翁青山共同承担。当事人在二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案为广告合同纠纷。一、关于送达问题。一审法院通过法院专递向陈建生和翁青山邮寄送达了相关法律文书，邮件上分别写有二人常用的电话号码。其中邮寄给陈建生的邮件的投递状态查询显示已经妥投；给翁青山的相关法律文书系按一审法院同期审理的（2019）湘0105民初4695号案中翁青山所签送达地址确认书上所确认地址邮寄。故一审法院送达程序并无不当，上诉人主张一审判决程序违法的理由不能成立。二、《确认发布函》系凯恩医学科技院与灵思文化公司在签订《广告发布合同》的基础上所签订，经凯恩医学科技院盖章确认，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，上诉人提出的凯恩医学科技院的执行合伙企业事务的合伙人于2018年11月8日才由林金新变更登记为陈建生并不影响《广告发布合同》及《确认发布函》的法律效力，故双方均应按《广告发布合同》及《确认发布函》约定履行。上诉人上诉主张签订《确认发布函》系在被上诉人的诱导下做出的不真实意思表示，但并未提供证据支持其该主张，本院对此不予支持。三、凯恩医学科技院与灵思文化公司在《广告发布合同》第五条第5.2中约定：如甲方（凯恩医学科技院）对乙方（灵思文化公司）的广告发布有异议，则甲方应在于收到《广告发布报告》后五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的异议广告位的清单及相关证明……如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供相关证明的，则均视为甲方对乙方的广告发布无异议。灵思文化公司为凯恩医学科技院发布广告已经过双方签订《确认发布函》确认，广告发布后凯恩医学科技院也未按照合同约定提出书面异议，故上诉人主张有权迟延支付费用及无需承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，凯恩医学科技院、陈建生、翁青山的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2300元，由上诉人长沙凯恩疤痕医学科技院、陈建生、翁青山负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  舒易成二〇一九年十月十八日书记员  彭伟康