江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终565号 上诉人（原审原告）：景德镇逸品天合陶瓷有限公司，住所地：江西省景德镇市陶瓷工业园区，统一社会信用代码：×××50Ｋ。 法定代表人：付碧林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢九华，江西华镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红，江西华镇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区广场南路26号（景瀚陶瓷广场一楼B-005号），统一社会信用代码：×××770。 法定代表人：龚云仁，该公司董事长。 上诉人景德镇逸品天合陶瓷有限公司（以下简称逸品天合公司）因与被上诉人景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司（以下简称秀昌南公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院作出的（2017）赣02民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭,于2019年9月25日进行了公开开庭审理。逸品天合公司的委托诉讼代理人谢九华、王红，秀昌南公司的法定代表人龚云仁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 逸品天合公司上诉请求：1.撤销江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初73号民事判决第二、三项内容，改判支持上诉人在原审中的全部诉请；2.一、二审案件诉讼费由秀昌南公司承担。事实和理由：1.秀昌南公司在原审诉讼期间没有停止使用“秀昌南”、“绣昌南”标识，而是一直持续至今；2.原审法院认定秀昌南公司在诉讼期间已实际停止使用“秀昌南”、“绣昌南”标识，属于事实认定错误，应予纠正；3.根据秀昌南公司的经营规模和侵权情节等，原审法院认定的赔偿金额过低；4.秀昌南公司主观上存在侵权故意，且其侵权行为仍在继续，故逸品天合公司要求秀昌南公司刊登道歉声明。 秀昌南公司辩称，1.秀昌南公司于2014年5月通过国家商标局的严格审核依法获得“绣昌南”商标的使用权，对“绣昌南”商标的使用是合法合规的，无需承担侵权责任；2.根据国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第11806728号“绣昌南”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2017]第0000095335号），“绣昌南”商标在花盆、香炉、水晶（玻璃制品）商品上仍然可以合法使用；3.2019年5月起，秀昌南公司陆续在21类产品上不再使用“绣昌南”标识。 逸品天合公司向原审法院起诉请求：1.判令秀昌南公司立即停止侵害商标权的行为和不正当竞争行为；2.判令秀昌南公司赔偿因其侵权行为给逸品天合公司造成的经济损失暂定313933.2元（包括营业损失265933.2元及公证费、律师费等合理费用48000元）；3.判令秀昌南公司在《瓷都晚报》等媒体上刊登声明，赔礼道款，消除影响；4.判令本案的全部诉讼费用由秀昌南公司承担。诉讼过程中，逸品天合公司增加诉讼请求：1.判令秀昌南公司赔偿因其在三家实体店实施商标侵权行为及不正当竞争行为给逸品天合公司造成的经济损失人民币3042090元，总诉讼请求赔偿金额为3356023.2元；2.判令因前项诉讼请求而增加的诉讼费由秀昌南公司承担，即全部诉讼费用由秀昌南公司承担。 原审法院认定事实：江西省陶瓷进出口公司于2004年11月7日获得“昌南ChangNan及图”商标，核准使用商品第21类“日用瓷器；日用陶器；瓷器装饰品；瓷、赤陶或玻璃塑像；瓷、赤陶或玻璃艺术品；瓷、赤陶或玻璃半身雕像；陶瓷、赤陶或者玻璃小雕像；酒具；非贵重金属茶具；非贵重金属咖啡具。”商标注册号为第2018733号，有限期至2014年11月6日，后续展注册有效期至2024年11月6日。2015年6月5日，“昌南ChangNan及图”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2016年11月4日，江西省陶瓷进出口公司在《瓷都晚报》等媒体刊登声明，“昌南ChangNan及图”商标已被评为驰名商标，任何企业和个人未经授权或许可，不得复制、模仿该商标，亦不得用于企业名称。2017年1月6日，该商标转让给逸品天合公司。2017年5月4日逸品天合公司向江西省景德镇市珠山区市场和质量监督管理局投诉秀昌南公司侵犯其商标权及不正当竞争。2017年9月5日，逸品天合公司向秀昌南公司寄送律师函，要求对方停止商标侵权及不正当竞争行为。 秀昌南公司成立于2012年5月22日，于2014年5月7日获准注册“绣昌南”商标，商标注册号为第11806728号，核准使用商品第21类“瓷器；陶器；日用瓷器；日用陶器；瓷、赤陶或玻璃艺术品；瓷器装饰品；饮用器皿；花盆；香炉；水晶（玻璃制品）。”其开设的实体店中，装潢、店招、标价牌及陶瓷产品底款、产品包装盒均使用“秀昌南”字样。在天猫商城开设有“绣昌南旗舰店”，淘宝网开设有“绣昌南家具生活馆”。微信公众号为“景德镇秀昌南陶瓷”。 另查明，2017年8月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第11806728号“绣昌南”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2017]第0000095335号），“绣昌南”商标在花盆、香炉、水晶（玻璃制品）商品上予以维持，其余第21类商品上予以无效宣告。秀昌南公司对上述裁定不服，提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2017）京73行初9126号行政判决，驳回了秀昌南公司的诉讼请求。秀昌南公司不服该判决，提起上诉，北京市高级人民法院作出（2019）京行终2017号行政判决，驳回上诉、维持原判。 原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的情形，其中之一为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定了商标近似的认定，即“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十一条规定了类似商品的认定，即“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”逸品天合公司所拥有的“昌南ChangNan及图”注册商标，其汉字部分属于该商标显著识别部分，能够为消费者更易识别、记忆和呼叫。秀昌南公司在其生产、销售的商品上使用“绣昌南”及“秀昌南”标识，该标识完整包含了逸品天合公司商标的汉字部分“昌南”，二者在文字构成、读音上均易使普通公众对该商品来源产生混淆误认。且双方均位于景德镇，同属于陶瓷生产销售企业，其产品均属于第21类商品中的“瓷器；陶瓷；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）；瓷、赤陶或玻璃艺术品；瓷器装饰品；饮用器皿”。秀昌南公司使用的“绣昌南”“秀昌南”标识与逸品天合公司拥有的“昌南ChangNan及图”注册商标属于在同一种商品或近似商品上使用近似的商标。 秀昌南公司主张其拥有的“绣昌南”商标是经合法注册的，并未侵犯逸品天合公司的商标权。根据商评字[2017]第0000095335裁定、（2017）京73行初9126号行政判决、（2019）京行终2017号行政判决可知，秀昌南公司注册的“绣昌南”商标在第21类商品上除花盆、香炉、水晶（玻璃制品）商品外，其余均被予以无效宣告。依据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定可知，注册商标被宣告无效后，该注册商标专用权视为自始即不存在。故，在第21类商品除花盆、香炉、水晶（玻璃制品）商品外的商品中，秀昌南公司自始不拥有“绣昌南”商标，其使用该商标与逸品天合公司的“昌南ChangNan及图”注册商标构成近似，侵犯了逸品天合公司的“昌南ChangNan及图”注册商标专用权。逸品天合公司要求秀昌南公司停止侵权行为的诉求，应予以支持。 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。”本案中，秀昌南公司将其公司名称简称为“秀昌南”，并在公司装潢、标牌及宣传中突出使用。“秀昌南”标识完整包含了“昌南”商标，且读音相似，易引起普通消费者误以为两者之间具有特定联系，认知上存在混淆。秀昌南公司在装潢、店招、宣传等突出使用“秀昌南”标识，构成对逸品天合公司的不正当竞争。逸品天合公司要求秀昌南公司停止不正当竞争行为的诉求，应予以支持。 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定了违反不正当竞争的赔偿金额，即“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”据此，逸品天合公司应当举证其因秀昌南公司侵权行为所遭受的实际损失或秀昌南公司因之而获得的利益，或举证其商标授权许可使用费。本案中，逸品天合公司虽举证了秀昌南公司自2016年至2018年3月的银行流水和支付宝流水，但原审法院认为该组证据难以明确秀昌南公司因侵权行为而获得的利益，且逸品天合公司亦无商标许可使用费用证明材料，原审法院结合秀昌南公司的经营规模、侵权情节等酌定赔偿金额为50000元。 鉴于秀昌南公司在本案诉讼期间，已经实际停止使用“秀昌南”及“绣昌南”标识，其在经营期间主观上并无攀附之恶意，对于逸品天合公司要求秀昌南公司在《瓷都晚报》刊登道歉声明的诉求，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司立即停止对“昌南ChangNan及图”商标的侵权行为及不正当竞争行为（包括但不限于不得在其生产销售的商品、店招、装潢、宣传中突出使用“秀昌南”“绣昌南”标识）；二、景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿景德镇逸品天合陶瓷有限公司经济损失50000元；三、驳回景德镇逸品天合陶瓷有限公司其他诉讼请求。原审案件受理费33648.19元，由景德镇逸品天合陶瓷有限公司负担26918.59元，景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司负担6729.6元。 本院二审期间，逸品天合公司围绕上诉请求依法提交了三组证据。第一组证据：《“昌南”驰名注册商标专有权入股协议》和《景德镇市明驰资产评估事务所关于江西省陶瓷进出口公司“昌南”、“百花”的商标权资产评估报告》，证明目的：“昌南ChangNan及图”驰名商标使用权许可费在2016年应参照协议第五条乙方的损失加上94.5万元的违约金。第二组证据：江西省产权交易所产权转让交割单，证明目的：“昌南ChangNan及图”驰名商标的价值由315万上升为856.9656万元，相应的使用权许可费应呈2.72倍数上升。第三组证据：“秀昌南”店铺及产品照片6张，证明目的：秀昌南公司侵权行为一直在持续。秀昌南公司对该三组证据质证如下：对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对第三组证据中的照片，前3张店铺照片的拍摄时间不清楚，店铺的法定代表人还是龚云仁，但实际控制人不是龚云仁，而是龚云仁的前妻，后3张照片中的招牌已不存在，且至二审庭审时已经改了一个多月。 本院认为，对于逸品天合公司提交的第一组证据和第二组证据,对其真实性和合法性予以认可，对其能否达到逸品天合公司的证明目的在论理部分予以阐述。关于逸品天合公司提交的第三组证据，因该组证据中的6张照片系复印件，且无法证明拍摄时间，故对该组证据不予采信。 秀昌南公司未向本院提交新证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 根据各方当事人的上诉请求、答辩意见，本院认为本案争议焦点为：1.原审判决赔偿金额是否合理；2.秀昌南公司是否应对逸品天合公司赔礼道歉。 一、关于原审判决赔偿金额是否合理的问题。 秀昌南公司的行为侵害了逸品天合公司的“昌南ChangNan及图”注册商标专用权和构成了不正当竞争，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，需要承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，再按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的实际损失或侵权人获得的利益均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。以上三者均难以确定的，才适用法定赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”在本案中，逸品天合公司未提供有效证据证明其因被侵权所受损失；尽管原审中逸品天合公司提供了秀昌南公司自2016年至2018年3月的银行流水和支付宝流水，拟证明侵权人秀昌南公司所获利益，但该证据缺乏真实性来源，难以据此确定秀昌南公司因侵权行为而获得的利益；二审期间，逸品天合公司提供了《“昌南”驰名注册商标专有权入股协议》、《景德镇市明驰资产评估事务所关于江西省陶瓷进出口公司“昌南”、“百花”的商标权资产评估报告》和《江西省产权交易所产权转让交割单》，拟证明“昌南ChangNan及图”驰名商标许可使用费标准。本院认为，以上三份证据只能证明“昌南ChangNan及图”注册商标当时的价值，无法确定“昌南ChangNan及图”注册商标许可使用费的金额，故不能参照该三份证据确定本案的赔偿金额。鉴于逸品天合公司的“昌南ChangNan及图”注册商标系驰名商标，秀昌南公司的法定代表人二审庭审时称原审宣判后才将部分“秀昌南”、“绣昌南”的标识更改，综合考虑秀昌南公司侵权行为的性质、持续时间、后果及主观过错程度等因素，本院酌定秀昌南公司赔偿逸品天合公司经济损失和合理维权开支合计100000元。 关于秀昌南公司是否应对逸品天合公司赔礼道歉的问题。 因逸品天合公司未提供充分证据证明秀昌南公司的侵权行为损害了其品牌形象或对其商誉造成了损失，且秀昌南公司原使用的“绣昌南”商标系经过国家工商总局商标局核准注册，主观上并无攀附之故意，故对逸品天合公司的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初73号民事判决的第一项，即景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司立即停止对“昌南ChangNan及图”商标的侵权行为及不正当竞争行为（包括但不限于不得在其生产销售的商品、店招、装潢、宣传中突出使用“秀昌南”“绣昌南”标识）； 二、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初73号民事判决的第三项，即驳回景德镇逸品天合陶瓷有限公司的其他诉讼请求； 三、变更江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初73号民事判决的第二项为：景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿景德镇逸品天合陶瓷有限公司经济损失和合理开支合计100000元。 四、驳回景德镇逸品天合陶瓷有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费33648.19元，二审案件受理费33648.19元，合计67296.38元，由上诉人景德镇逸品天合陶瓷有限公司负担43742.69元，被上诉人景德镇市秀昌南陶瓷文化传播有限公司负担23553.69元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡建文 审 判 员 丁保华 审 判 员 邹征优 二〇一九年十月二十五日 法官助理 龚 婷代书记员 附相关主要法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……