安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终341号 原公诉机关六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱军，男，汉族，1983年10月3日出生于江苏省江阴市，大学本科文化，无业，住江苏省江阴市。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，于2018年8月25日被抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年9月28日被六安市金安区人民检察院以制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪批准逮捕，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人承洪良，江苏春申律师事务所律师。 辩护人钱煜斌，江苏春申律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施徐朝，男，汉族，1984年8月14日出生于江苏省常州市，大学本科文化，无业，户籍地江苏省连云港市东海县，经常居住地江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，于2018年8月25日被抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年9月28日被六安市金安区人民检察院以制造毒品罪、非法经营罪批准逮捕，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人钱军犯制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪，原审被告人施徐朝犯制造毒品罪、非法经营罪一案，于2019年8月19日作出（2019）皖1502刑初117号刑事判决。原审被告人钱军、施徐朝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人钱军与被告人施徐朝系扬州大学应用化学专业同学。2018年年初，被告人钱军在本市金安区横塘乡以每年5000元租金租用张某家老宅基地建设厂房，并购买、安装反应釜、锅炉等相关设备，准备用于生产经营。厂房建好后，被告人钱军未办理相关营业执照、生产经营许可证等证照，也没有经过环保部门审批。 一、被告人钱军非法买卖制毒物品罪事实 2018年6月下旬，被告人钱军违反国家规定，擅自从王某1处购买600多公斤溴素（管制的易制毒化学品，共计人民币57500元），并将购买的溴素储存在其建造的厂房内。案发后，经现场勘验，被告人钱军购买的溴素剩余466.51公斤。 二、被告人钱军、施徐朝制造毒品罪事实 2018年7、8月份，被告人钱军为研究制造4-甲基甲卡西酮（即4-ＭＭＣ，系2010年列管的新精神活性物质），从网上下载相关分子式，了解到制造4-甲基甲卡西酮的四个步骤，其中第二步是制造出甲基溴代苯丙酮。被告人钱军为此多次与被告人施徐朝微信联系，对制造4-甲基甲卡西酮生产工艺进行探讨。期间，被告人钱军单独或伙同被告人施徐朝在江苏省江阴市××化工厂租赁的实验室内、被告人施徐朝在位于江苏省连云港市东海县的家中制造出甲基溴代苯丙酮，对制造4-甲基甲卡西酮均未成功。 三、被告人施徐朝非法经营罪事实 2018年8月中旬，被告人施徐朝在没有任何生产经营许可的情况下，在被告人钱军建造的厂房内生产出1.5吨戊酰氯（又名：正戊酰氯，系危险化学品，序号2185），并于同年8月24日、25日，分别出售给安徽省滁州市来安县一家建材厂800公斤、山东××化工有限公司600公斤，非法经营数额108400元。 2018年8月25日，被告人钱军、施徐朝被警方抓获。被告人施徐朝到案后如实供述犯罪事实。 案发后，公安机关对位于本市金安区横塘乡龙王岩村张某宅基地上所建厂房及厂房内涉案物品反应釜、锅炉、溴素、甲烷等予以封存。 原判根据物证溴素、戊酰氯等照片，户籍信息、抓获经过、易制毒化学品管理范围、列管的新精神活性物质名单、危险化学品目录、现场检测报告书、购销合同、称重记录、扣押清单等书证，勘验、辨认笔录，微信QQ聊天记录，六安市公安局司法鉴定中心检验报告，马某、杨某、孙某、赵某、胡某、袁某、彭某、王某2、张某、黄某等人的证言及被告人钱军和施徐朝的供述等证据认定上述事实后认为，被告人钱军制造毒品，并违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的配剂，情节较重，其行为分别构成制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪；被告人施徐朝制造毒品，同时违反国家规定，非法经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为分别构成制造毒品罪、非法经营罪。二被告人分别犯数罪，应当予以并罚。被告人施徐朝在制造4-甲基甲卡西酮过程中所起作用与被告人钱军相当，不宜区分主从犯，但被告人施徐朝罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。案发后，被告人钱军如实供述主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，被告人施徐朝如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，对二被告人均可从轻处罚。被告人钱军已着手制造毒品，并制造出甲基溴代苯丙酮，因意志以外原因未制造出4-甲基甲卡西酮，属犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人钱军犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元；二、被告人施徐朝犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十二万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金十二万五千元；三、扣押在案的联想笔记本电脑、三星手机、小米手机各一部、苹果手机二部予以没收；反应釜、锅炉、溴素、甲烷等涉案物品（详见封存清单）予以没收，并由六安市公安局金安分局负责处理。 钱军上诉主要称：1.其购买的溴素净重为466.51千克，并未使用或销售，非法买卖制毒物品罪应以466.51千克进行量刑，原判对其非法买卖制毒物品罪量刑过重；2.现有证据不能证明其已经做过甲卡西酮第三、第四步实验，其不构成制造毒品罪。综上，请求依法改判。 钱军的辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 施徐朝上诉主要称：1.其在制造毒品罪中属从犯，且属犯罪中止；2.其已经着手办理相关许可证，并非长期无证非法经营，第二笔订单600公斤的戊酰氯因被公安机关查扣而失效，故该笔44400元不应计入非法经营的金额。 经审理查明：原判认定上诉人钱军犯制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪，上诉人施徐朝犯制造毒品罪、非法经营罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，证据均经原审举证、质证，且能相互印证。原判事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于钱军及其辩护人称“不构成制造毒品罪”的上诉理由和辩护意见。经查，钱军对其制作甲基溴代苯丙酮及在微信中与施徐朝讨论4-甲基甲卡西酮的事实供认不讳。施徐朝的供述及钱军与施徐朝间的微信记录，证实钱军向施徐朝询问过制作4-甲基甲卡西酮的原料，并就步骤进行了探讨，且二人单独或共同进行了实验，并致力于通过修改操作流程、原料等途径解决气味大、成色差的问题，但最终未能成功制得4-甲基甲卡西酮。钱军并在探讨、制作过程中提到对4-甲基甲卡西酮的纯度要求，承诺施徐朝成功制作样品后的回报。证人马某、朱某、施某的证言证实了钱军与施徐朝在施徐朝家中、××化工厂进行过实验。钱军与邬某的微信聊天记录证实，钱军向邬某询问过制作4-甲基甲卡西酮的工艺。公安机关搜查出的钱军的笔记本上记载了甲基甲卡西酮的推演公式。以上证据能够相互印证，足以证实钱军对制作出4-甲基甲卡西酮成品的主观故意，并能证实钱军与施徐朝已经着手实施制作4-甲基甲卡西酮的实验。故此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。 关于钱军及其辩护人称“溴素重量应以466.51千克为准、非法买卖制毒物品罪量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，钱军的供述与袁某的证言及钱军与王某3的微信聊天记录足以证实，2018年6月份双方以600多公斤的重量确定了溴素的价格并进行了交易。后经公安机关于2019年2月28日称重，该批溴素净重为466.51千克。一审判决已经注意到该批溴素的重量差异，并在事实认定时作出了说明，已经作出了有利于钱军的认定，且据此对钱军非法买卖制毒物品罪进行了适当的量刑。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于施徐朝称“其在制造毒品罪中属于犯罪中止、非法经营罪不应计入44400元”的上诉理由。经查，施徐朝知道钱军制作4-甲基甲卡西酮，并为其提供帮助，单独或伙同钱军进行制造4-甲基甲卡西酮样品的实验，二人属于共同犯罪。后因制作过程中气味大、成色不好等问题，二人未能成功制得4-甲基甲卡西酮。在卷证据证实施徐朝与钱军在实验失败后，仍进行了多次探讨并期望通过工艺的改进、配料的更换解决实验中气味大、成色不好的问题。施徐朝并未主动中止制造毒品的实验，也未有效阻止共同犯罪的钱军从事制造毒品的实验，因此，其行为不成立犯罪中止。非法经营罪中，施徐朝与他人已经就第二批三桶44400元的戊酰氯签订合同并进行转账交易，故该笔款项应当计入非法经营的数额。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人钱军制造毒品，并违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的配剂，情节较重，其行为分别构成制造毒品罪和非法买卖制毒物品罪。上诉人施徐朝与钱军共同制造毒品，并违反国家规定，非法经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为分别构成制造毒品罪和非法经营罪。对二上诉人应数罪并罚。在制造毒品的共同犯罪中，钱军与施徐朝作用相当，均为主犯，应按照各自参与的全部犯罪处罚。但鉴于施徐朝罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。二上诉人在制造毒品过程中，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可从轻处罚。钱军到案后如实供述主要犯罪事实，施徐朝到案后如实供述犯罪事实，二人又当庭自愿认罪，均可从轻处罚。原判已经对二上诉人所具有的从轻处罚情节予以认定，并在量刑时予以充分体现。钱军及其辩护人称原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，施徐朝称其属从犯、原判量刑过重的上诉理由，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年十月二十九日 法官助理吴章谊 书记员程冉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；