河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫08行初57号原告孟州市白和平小吃摊。住所地：孟州市。经营者白和平，男，1953年4月12日出生，回族，住河南省孟州市。委托代理人白冰，男，1984年2月16日出生，回族，住址同上。被告孟州市人民政府。住所地：孟州市大定路中段。法定代表人吕沛，男，该市市长。委托代理人李永立，男，该单位工作人员。委托代理人王琛，河南博联律师事务所律师。原告孟州市白和平小吃摊要求确认孟州市人民政府强制拆除行政行为违法一案，于2019年4月22日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月30日立案后，于2019年5月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。原告经营者白和平及委托代理人白冰，被告孟州市人民政府委托代理人李永立、王琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟州市白和平小吃摊诉称，1979年原告在孟州市河阳大街原孟县邮政局大门口东侧经营一家肉丸小吃摊，经营至1993年，孟县工商局建成河阳百货市场，原告迁移至现在位置。1997年由孟州市工商局统一在河阳市场西侧建棚，原告集资4000元，孟县工商局给原告出具有手续。原告经营期间按时交纳税费及各种费用。2018年孟州市城管局和原告签订门前五包责任书协议，编号为4532，政府依法承认原告摊位的合法性。2019年3月19日早八点，被告组织特警、防暴队、城管局、市场监督管理局、会昌办等部门共计四百余人，在原告摊位前对原告经营者进行侮辱、诽谤，还无故组织原告涉嫌黑恶势力，给原告经营人造成精神伤害，被告的行为诱发了原告经营者爱人心脏病发作，被送医抢救治疗。原告经营者为此离开原告经营地点，被告竟使用大型机械对原告房屋进行强制破坏，造成原告各项损失。被告的行政行为严重违法，请求人民法院依法支持原告的主张，确认被告的行政行为违法。请求：1、依法确认被告的行政行为违法；2、依法责令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确诉讼请求为：确认被告2019年3月20日上午将孟州市白和平小吃摊棚房强制拆除行为违法。原告向本院提交的证据有：证据1、河南省济源市人民法院裁定书、河南省济源中级人民法院裁定书、河南省高级人民法院裁定书。证据2、孟州市河阳百货市场南门、东、西两侧安排摊位平面图。证据3、原告经营者白和平2017年2月10日送孟州市城管局情况反映。证据4、原告经营者白和平2017年2月10日送孟州市人民政府主管副市长情况反映。证据5、2017年3月9日，三人联合签名（送孟州市城管局情况反映及三人身份证复印件。证据6、2018年3月20日，送孟州市城管局情况反映。证据7、2018年3月21日，原告经营者白和平邮寄送孟州市城管局局长吴毅、副局长张学政信封封皮各一份。原告通过微信和短信向城管局局长吴毅和副局长张学政反映问题截图7张。证据8、2018年3月20日，送孟州市人民政府情况反映。证据9、2018年4月10日，送孟州市人民政府情况反映。证据10、照片29张。以上证据证明：河阳市场开发有限公司在人行道上安排摊位，牟取暴利，侵犯了原告的合法权益，原告向政府和职能部门反映，他们行政不作为。证据11、孟州市城市管理局责令（限期）改正通知书。证据12、孟州市白和平小吃摊送孟州市城管局局长吴毅、主管副局长张学政材料、邮政封皮及回执，所诉材料包括以下内容：（白和平身份证复印件、白和平营业执照复印件、孟州市民宗委发放的清真食品生产经营许可证、孟州市食药局证明、孟县工商局集资建棚款收据、工商局原任三位领导对安排小吃摊及建棚的情况说明、孟州市政府关于公布第二批孟州市市级非物质文化遗产名录的通知）。证据13、关于拆除孟州市河阳市场南门两侧违章建筑的通知。证据14、食品摊点卫生许可证。证据15、税务登记证。证据16、清真食品生产经营许可证。证据17、卫生许可证。证据18、食品卫生许可证。证据19、序号1照片17张、序号2照片4张。证据20、单保升证明材料。证据21、杜立柱证明材料。证据22、序号3照片13张。证据23、序号4照片10张。证据24、序号5照片3张。证据25、序号7照片2张。薛小杰证明。证据26、序号6照片6张。证据27、序号8照片2张、光盘两张、说明一份。以上证据证明：原告是合法经营的个体工商户，政府为私营企业谋利益，超出了政府的管辖范围。被告孟州市人民政府辩称，2019年3月14日，孟州市相关部门向白和平小吃摊下发《关于拆除河阳集贸市场南门两侧违章建筑的通知》。该通知中明确载明执法依据为《焦作市城市市容和环境管理条例》，而该条例第五条明确规定责任主体为市、县(市、区)市容环境卫生行政主管部门及街道办事处、乡镇人民政府。故本案系错列被告，受理法院应当告知原告变更被告，如原告拒绝变更，本案应依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第(三)项裁定驳回原告起诉。被告向本院提交了以下证据：证据1、限期改正通知书及送达回证。证据2、关于拆除河阳集贸市场南门两侧违章建筑的通知一份。证明诉争行政机关应为孟州市城市管理局，该局执法依据是城市市容和环境卫生相关条例，因此孟州市人民政府不是本案的适格被告。庭审中，本院依法责令孟州市人民政府提供了以下证据：1、孟同创指〔2018〕1号《孟州市“三城同创”指挥部关于成立孟州市创建国家卫生城市指挥部的通知》；2、孟创卫指〔2018〕1号《关于成立创卫指挥部办公室和行业创建督导组的通知》。经庭审质证：一、原告提供的证据。被告孟州市人民政府质证认为：证据1真实性无异议，但与本案无关。证据2、3、4、6、8、9真实性有异议，系原告单方制作。证据5身份证复印件真实性无异议，情况说明有异议，原告单方制作。证据7快递单无异议，其他内容真实性不清楚。但根据内容显示是原告陈述，无其他证据予以佐证。证据10与本案无关。证据11无异议，证实原告收到孟州市城市管理局作出的责令（限期）改正通知书。证据12无异议，但不能证明原告的证明指向，对其中情况说明属于证人证言不应采纳。证据13无异议，证明原告收到该法律文书。证据14、15、16、17、18、19与本案无关。证据20、21属于证人证言且与本案无关。证据22中对丸子店的外观照片无异议，但是不能显示是拆除时的房屋原状，其他照片与本案无关。证据23、24与本案无关。证据25照片真实性无异议，显示丸子店门头及前棚是原告自行拆除，其他内容属于证人证言不应采纳。证据26不能显示拆除时的原状，不应采纳。证据27照片、音频光盘中的音频及说明与本案无关，视频光盘真实性有异议，光盘中的视频可能存在剪辑，但其中第三段、第五段和最后一段视频显示拆除时房屋内无任何物品。二、被告孟州市政府提供的证据。原告质证认为：证据真实性无异议。证据2的公章是创卫办的公章，是被告设立的机构，被告主体资格适格，原告没有错列被告。三、本院要求被告孟州市人民政府提交的证据，原告质证意见为，真实性无异议，创卫办是孟州市人民政府成立的，是市委对市政府创卫办工作的支持，市委不可能做出强拆的行政行为。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据，对证据1、5、7、10、14、15、16、17、18、19、20、21、证据22中除显示外观照片外其余照片、证据23、24、26、证据27中照片、音频光盘中的音频及说明、视频光盘中证书相关文件夹中照片和照片文件夹中收条、票据、大棚内的照片，与本案无关，不能证明涉案房屋的拆除情况，本院不予确认；证据2、3、4、6、8、9被告有异议，系原告单方制作，也不能证明涉案房屋的拆除情况，本院不予确认；对证据11、12、13、22中外观照片、证据25中照片，被告无异议，与本案待证事实具有关联性，本院予以确认；对证据27中视频光盘中店铺视频、照片文件夹中外观照片、白冰拆除门头及前棚的照片，被告虽有异议，但不能提交相关证据否定其真实性，本院予以确认。二、被告孟州市政府提交的证据，原告对证据真实性无异议，本院予以确认。三、本院责令被告提交的证据，因各方当事人对真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。经审理查明，孟州市白和平小吃摊属于个体工商户，经营场所位于汇丰路中段。1997年11月26日，白和平向孟州市工商行政管理局缴纳4000元市场建棚集资款，大棚建成后白和平用于经营小吃摊。原告庭审中称，原来的棚房已成危棚不能使用，2015年5月在原址上建成新的棚房。2018年5月15日，孟州市“三城同创”指挥部出台《关于成立孟州市创建国家卫生城市指挥部的通知》，该通知载明：为切实加强对创建国家卫生城市工作的组织领导，孟州市委、市政府决定成立孟州市创建国家卫生城市指挥部（以下简称“创卫指挥部”），孟州市市长吕沛任指挥长，成员主要为孟州市相关行政部门单位的负责人。2018年5月16日创卫指挥部出台《关于成立创卫指挥部办公室和行业创建督导组的通知》，该通知载明：创卫指挥部成立指挥部办公室和9个行业创建督导组，行业创建督导组由相关行政单位负责人组成，其中有督促检查违章建筑、占道经营等工作内容。2018年9月27日，孟州市城市管理局作出孟城管罚责改〔2018〕第175号责令（限期）改正通知书，认定白氏牛肉丸百年传承铺擅自在牛仔街进行违规搭建，根据《河南省城市市容和环境卫生管理条例》的规定，限于2018年9月29日前执行拆除。2019年3月14日，孟州市创建国家卫生城市指挥部办公室、孟州市会昌街道办事处、孟州市市场监督管理局、孟州市城市管理局联合下发《关于拆除河阳集贸市场南门两侧违章建筑的通知》，认定孟州市白和平小吃摊所用房屋属于违章建筑，根据《焦作市城市市容和环境卫生管理条例》及创建国家卫生城市相关要求，要求孟州市白和平小吃摊于3月17日前自行搬离，否则将联合执法强制拆除。2019年3月20日上午，孟州市白和平小吃摊被拆除。本院认为，本案的争议焦点是被告主体资格是否适格，拆除行为是否合法。对此本院评判如下：一、被告主体资格是否适格。本案中，创卫指挥部的相关文件、创卫指挥部办公室等四部门对原告联合下发的《关于拆除河阳集贸市场南门两侧违章建筑的通知》以及原告提供的视频资料等证据材料，可以证实在创建国家卫生城市过程中涉案棚房被联合拆除。因创卫指挥部负责创建国家卫生城市工作的组织领导，创卫指挥部办公室亦在《关于拆除河阳集贸市场南门两侧违章建筑的通知》上加盖公章，虽然通知上有其他行政机关盖章，拆除现场也有多个行政机关工作人员参与，但可以认定该拆除行为是在创卫指挥部的组织下实施的，作为组织实施单位创卫指挥部应当承担拆除行为的法律后果，而创卫指挥部不具备独立承担法律责任能力的资格，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定，该拆除行为的后果应当由其组建机关孟州市人民政府承担。被告孟州市人民政府主张本案棚房系孟州市城市管理局拆除的理由不能成立。二、拆除行为是否合法。行政机关的行政行为必须有法律依据，亦应履行法定程序。行政机关如认为建筑物违法，也应当依法进行拆除，而不能在没有法律依据或不履行法定程序的情况下强制拆除。本案中，创卫指挥部在没有法律依据及履行法定程序的情况下将原告棚房强制拆除，该拆除行为应当确认违法，违法的法律后果应当由孟州市人民政府承担。综上所述，孟州市人民政府拆除原告白和平小吃摊棚房的行为不符合法律规定，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项项之规定，判决如下：确认孟州市人民政府2019年3月20日拆除原告孟州市白和平小吃摊棚房的行政行为违法。案件受理费50元，由被告孟州市人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  卫向娟审判员  李培军审判员  王 森二〇一九年十月二十三日书记员  马 捷附：本判决适用的相关法律依据一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关未被告。