河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2364号上诉人（原审原告、被告）：张红方，男，1986年1月7日出生，汉族，住焦作市马村区委托诉讼代理人：张洪涛，河南华云律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司。住所地：新乡市辉县冀屯乡文庄村南。法定代表人：别小飞，总经理。委托诉讼代理人：周在升，男，1974年7月26日出生，汉族，住郑州市金水区。系焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：魏喜芹，河南雅兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作煤业（集团）有限责任公司。住所地：焦作市解放中路239号。法定代表人：杨建增，董事长。委托诉讼代理人：孙小朋，男，1987年11月14日出生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作煤业（集团）有限责任公司工作人员。上诉人张红方与上诉人焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司（以下简称焦煤赵固公司）、被上诉人焦作煤业（集团）有限责任公司（以下简称焦煤集团）劳动争议纠纷一案，张红方、焦煤赵固公司不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭于2019年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人张红方及其委托诉讼代理人张洪涛，上诉人焦煤赵固公司的委托诉讼代理人周在升、魏喜芹，被上诉人焦煤集团的委托诉讼代理人孙小朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红方的上诉请求：1、请求判决焦煤赵固公司支付张红方2018年5月、6月所拖欠工伤停工留薪期工资9195.14元；2、请求判决焦煤赵固公司支付张红方2018年4月29日，30日拖欠工伤停工留薪期工资492.86元；3、请求判决焦煤赵固公司支付张红方2018年7-10月份工伤停工留薪期工资21440.04元；4、请求判决焦煤赵固公司与焦煤集团连带向张红方支付解除劳动合同经济补偿金60364.25元；5、—审、二审诉讼费由焦煤赵固公司承担。事实和理由：1、一审判决的停工留薪期待遇计算方法与计算工资数额错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。一审计算的受工伤前12个月是2017年5月至2018年4月，可事实是张红方在2018年4月28日受工伤，计算应在2017年4月至2018年3月且未计算其中3个月的奖金（张红方提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细里明确奖金额度及时间，所列工资均为实际到手工资），由于受伤当月未能正常出勤，如果算上2018年4月，这就造成平均工资计算低，使张红方权益受损失，导致后续以此结果计算错误。根据《河南省人力资源和社会保障厅豫人社工伤[2012]15号关于工伤保险若干问题的意见》第十四和《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇”。因2018年2月张红方实际工作4天，请假较多不能反映张红方真实客观的工资水平，应于减去。要求焦煤赵固公司提供2017年4月至2018年3月的工资及奖金发放明细。2、一审认定焦煤赵固公司2018年4月29日，30日拖欠张红方两日工资缺乏事实依据不予支持。事实是在焦煤赵固公司提交的员工请假单及2018年4月的工资明细中明确了张红方2018年4月29日、30日请工伤假及确实未支付那两日工资的事实，请法院予以支持。3、一审判定的停工留薪期适用的法律错误。根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明7.脱位、扭伤包括:关节(囊）以及韧带的（1)撕脱；（2)撕裂伤；（3)扭伤；（4)创伤性(关节积血、破裂、不全脱位、撕裂）。《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》中腕和腕关节初带创伤性破裂S63.3停工留薪期为6个月，张红方提供的2018年8月15日焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院诊断证明书及焦作市人民医院门诊诊断证明书都符合停工留薪期6个月的规定。再根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条工伤职工申请延长停工留薪期，应在用人单位告知的期限内向用人单位递交书面申请，并提交协议医疗机构出具的病情证明，经用人单位同意后，延长停工留薪期。工伤职工未在规定期限内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。第六条用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，由用人单位向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。用人单位未向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请的，视为同意延长工伤职工的停工留薪期。张红方每次都有提出的延长停工留薪期的申请，××、伤、娩休工证明书都可以证明本人的要求合理合法。应当予以认定。4、一审认定工作期限是明显错误的。张红方在毕业后2009年9月份就已经分配到焦煤集团下属焦煤赵固公司工作，在经过岗前培训后于2009年10月从事井下工作至2018年11月劳动合同解除时为止，应为9.5个月。在张红方提供的河南省职工工伤保险个人权益单已经明确了参保日起与张红方所说工作时间一致。且按焦煤赵固公司的说法未经实习及岗前培训就签订3年合同，还未入职就已缴纳工伤和医疗保险显然与规定不符。因此解除劳动合同的经济补偿金及此前的计算的结果中已经出现错误应该予以改正。5、张红方与焦煤集团2006年10月签订了委托培训合同不同于一般在校生。应该计算为实际工作年限。综上，一审判决存在片面性导致事实认定不清、计算方法错误、适用法律错误。请求二审法院支持张红方的上诉请求。焦煤赵固公司答辩称：1、2018年5、6月份停工留薪期间工资差额应当是6959.4元，张红方主张的受伤前12个月平均工资是4855.7元，4855.7元×2=9711.4元，已支付2018年5、6月病假工资2752元，需支付差额6959.4元。2、焦煤赵固公司不存在拖欠2018年29日、30日停工留薪工资492.86元事实，4月29日、30日是五一放假节假日调休期间，张红方本人休病假，故这两天不需要发放工资。3、焦煤赵固公司不应当支付2018年7至10月工资，因为（1）张红方没有到所在单位履行请假手续，也未提供实际劳动，不应付工资。(2)张红方病情即便为真，也不需要持续休息，××休无诊疗手段和费用，纯粹是为休息而请假，且其休息日超过了法定休息期限。4、焦煤赵固公司不应向张红方支付经济补偿金60364.25元。（1）焦煤赵固公司不存在侵犯劳动者合法权益引发职工解除劳动合同的情形，5、6月份工资制所以发生差额，是双方对是否构成工伤存在争执，支付提交的也是病假条，在争执期间的延发或少发工资，不是违法行为，不构成拖欠工资。（2）在双方协商一致均同意解除劳动合同情形下，焦煤赵固公司依法不承担经济补偿金。（3）张红方的病休假条在休假时间上并非全部连贯，中间有间隔。综上，张红方的上诉请求均没有法律依据，请查明事实，驳回张红方的上诉请求。焦煤集团的答辩意见与焦煤赵固公司的答辩意见一致。焦煤赵固公司的上诉请求：1、撤销原判第二项，改判焦煤赵固公司不支付张红方2018年7月、8月、9月、10月工资合计7060元和经济补偿金30259.41元。2、本案诉讼费由张红方承担。事实和理由：张红方诉称的2018年4月28日井下工作时受伤至今存疑，当时同班人员均没有发现其受伤事实。即便是张红方手部轻微扭伤，病情根本达不到长期离岗休假的条件。张红方以手部工伤为由长期旷工不上班，没有提供实际劳动，不应当支付7月、8月、9月、10月的最低工资，也不应当给付经济补偿金。张红方答辩称，7月至10月份工资在停工留薪期，是合理合法的，应当支付。焦煤赵固公司没有支付停工留薪期的工资，其应当支付经济补偿金。焦煤集团对焦煤赵固公司的上诉请求和理由不发表意见。张红方向一审法院起诉请求：1、解除张红方与焦煤赵固公司的劳动合同；2、焦煤赵固公司支付张红方2018年4月29日、30日拖欠工伤停工留薪工资492.86元，2018年5月、6月所拖欠工伤停工留薪期工资9195.14元，2018年7月至10月工伤停工留薪期工资21440.04元，共计31128.04元，焦煤赵固公司与焦煤集团连带向张红方支付经济补偿60364.25元；4、本案诉讼费由焦煤赵固公司承担。焦煤赵固公司向一审法院起诉请求：1、确认焦煤赵固公司与张红方于2018年11月1日解除劳动合同；2、焦煤赵固公司不应当支付张红方2018年7月、8月、9月、10月工资7060元，不应当支付经济补偿金28927.16元；3、驳回张红方仲裁时其他全部仲裁请求；4、本案的诉讼费由张红方承担。一审法院认定事实，：2006年9月，张红方与焦煤集团签订了三年期定向委培合同。2010年8月，张红方被焦煤集团人力资源处派往焦煤赵固公司报到。2010年8月31日，张红方与焦煤赵固公司签订劳动合同书，期限为2010年9月1日至2013年8月31日。2013年9月1日，张红方与焦煤赵固公司签订无固定期限的劳动合同。2018年4月29日，焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院出具诊断证明书，诊断张红方右腕扭伤，建议休息二周。后焦作煤业（集团）有××、伤、娩休工证明书》，建议张红方休息至2018年8月25日。2018年10月31日，焦作市人力资源和社会保障局认定张红方所受伤为工伤。2018年11月1日，张红方作为申请人，以焦煤赵固公司、焦煤集团为被申请人，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除与焦煤集团赵固公司的劳动合同；2、由二被申请人连带向申请人支付经济补偿金66170元；3、由焦煤赵固公司向申请人支付2018年7月至10月工伤待遇工资23203.56元；4、由焦煤赵固公司向申请人支付2018年5月、6月所克扣的工资9548.9元；5、由焦煤赵固公司向申请人支付2018年4月所欠未支付应得工资1200元。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日作出了焦劳人仲案字(2018)第339号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人焦煤赵固公司于2018年11月1日解除劳动合同关系有效；二、在本裁决生效之日起十日内，被申请人焦煤赵固公司支付申请人2018年5月、6月工资的差额6959.4元；三、在本裁决生效之日起十日内，被申请人焦煤赵固公司支付申请人2018年7月、8月、9月、10月工资7060元；四、在本裁决生效之日起十日内，被申请人焦煤赵固公司支付申请人经济补偿金28927.16元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。张红方、焦煤赵固公司不服该仲裁裁决，诉至法院。2019年2月20日，焦煤赵固公司向张红方送达了《解除（终止）劳动合同证明书》。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》确认。《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》载明该目录中的是针对身体的不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和恢复所需要的最长治疗时间，该目录中对腕关节扭伤规定的停工留薪期为2个月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，张红方与焦煤赵固公司于2010年9月签订劳动合同，双方建立劳动关系。张红方于2018年4月28日将右腕扭伤，2018年10月31日被认定为工伤。焦煤赵固公司对张红方所受伤害被认定为工伤存在异议，但其既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，故对其该异议不予采信。张红方于2018年11月1日向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与焦煤赵固公司的劳动关系，焦煤赵固公司也要求确认和张红方于2018年11月1日解除劳动合同，故确认张红方与焦煤赵固公司于2018年11月1日解除劳动合同。对于张红方的停职留薪期问题，结合张红方的伤情，并参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》及《分类目录》，确认张红方的停工留薪期为2个月。经核算，张红方受伤前12个月即2017年5月至2018年4月的实际发放月平均工资为4199.49元，焦煤赵固公司2018年5月、6月份别向张红方发了762.44元工资，故焦煤赵固公司应支付张红方停薪留薪期工资差额6874.1元。仲裁焦煤赵固公司向张红方支付2018年5月、6月工资的差额6959.4元，焦煤赵固公司并未就该项裁决内容提起诉讼，故焦煤赵固公司应向张红方支付2018年5月、6月工资的差额6959.4元。张红方要求焦煤赵固公司支付2018年4月拖欠工伤停工留薪期工资的请求因缺乏事实依据，不予支持。焦煤赵固公司主张张红方2018年7月至10月系旷工，其应当对张红方旷工的事实、视为旷工依据的合理性与合法性以及处理程序的合法性等问题提供相应的证据。焦煤赵固公司提供的证据尚不足以证明张红方存在连续旷工情形，结合张红方提交的焦作煤业（集团）有××、伤、娩休工证明书》，对焦煤赵固公司的该主张不予认定。对于张红方要求焦煤赵固公司支付2018年7月至10月工资的请求，因该期限不能认定为停工留薪期，张红方也未付出实际劳动，故酌定按照焦作市最低工资标准计算工资，焦煤赵固公司应支付张红方2018年7月至10月工资7060元（1720元／月×3个月+1900元／月）。因焦煤赵固公司未及时足额支付张红方工资，故张红方要求焦煤赵固公司支付经济补偿金的请求予以支持。张红方在焦煤赵固公司工作8年零2个月，张红方解除合同前12个月应得平均工资为3559.93元，故焦煤赵固公司应支付张红方经济补偿金30259.41元（3559.93×8.5）。张红方要求焦煤承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下：一、确认原告（互为被告）张红方和被告（互为原告）焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司于2018年11月1日解除劳动关系；二、被告（互为原告）焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付张红方2018年5月、6月停薪留薪期工资差额6959.4元、2018年7月-10月工资7060元、经济补偿金30259.41元；三、驳回原告（互为被告）张红方的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由焦作煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司负担。二审中，张红方提交了两组证据，第一组证据为焦煤赵固公司在仲裁期间提交的2018年4月张红方工资说明和工资明细，证明张红方在2018年4月出勤19天是错误的，实际是张红方在2018年4月28日出工伤，29、30日这两天属于工伤医疗期，应当发放工资。张红方应发工资应当是2017年4月至2018年3月应发工资的具体数额。第二组证据为安全工作资格证，证明张红方入厂时间是2009年8月22日。焦煤赵固公司对张红方提交的两组证据的质证意见为：工资说明和明细是真实的，是焦煤赵固公司在仲裁期间提交的，但张红方的证据指向不成立。对安全工作资格证的真实性和合法性不认可。本院认为，张红方提交的第一组证据系焦煤赵固公司在仲裁期间提交的，焦煤赵固公司对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。张红方提交的第二组证据为安全工作资格证，发证日期为2009年8月22日，有效期至2009年10月21日，张红方提交该证据的证明指向是其参加工作时间为2009年8月22日，但由于张红方与焦煤赵固公司签订劳动合同的时间为2010年8月31日，而张红方提交的安全工作资格证的有效期仅为两个月，该证据不能证明张红方在2019年8月22日入厂，因此张红方提交的安全工作资格证与本案无关联，本院在本案中不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张红方与焦煤赵固公司于2010年9月签订劳动合同，双方之间存在劳动关系。张红方在2018年4月28日在工作中右腕扭伤，被焦作市人力资源和社会保障局认定为工伤，焦煤赵固公司在法定期限内没有申请复议或向人民法院提起诉讼，因此张红方在工作所受到的伤害（右腕扭伤）应确定为工伤。一审法院根据《河南省工伤职工提供留薪期管理办法》及《分类目录》，确定张红方的停工留薪期为2个月并无不当张红方的停工留薪期为2018年4月29日至2018年6月28日。一审法院根据张红方受伤前12月的实发工资金额，计算出张红方的平均工资为4199.49元，而焦煤赵固公司在张红方停工留薪期仅向张红方发放的762.44元，焦煤赵固公司应支付张红方停用留薪期的工资差额6874.1元，由于焦煤赵固公司在仲裁裁决其支付张红方停工留薪期间的工资差额6959.4元后，并没有就该工资差额提起诉讼，因此一审判决焦煤赵固公司支付张红方停工留薪期工资差额6959.4元是正确的。张红方在停用留薪期满后至工伤认定决定书作出时这一期间，没有为焦煤赵固公司提供劳动，一审法院酌定焦煤赵固公司支付张红方这一期间的工资7060元是恰当的。焦煤赵固公司未足额支付张红方停工留薪期间工资，张红方请求解除劳动合同、焦煤赵固公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。一审判决张红方与焦煤赵固公司于2018年11月1日解除劳动关系、焦煤赵固公司支付张红方经济补偿金30259.41元是正确的。焦煤集团不是张红方的用人单位，焦煤集团对张红方的工伤不承担任何责任。综上所述，张红方、焦煤赵固公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红方、焦煤赵固公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十月八日书记员  李亚丽