甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0105民初139号原告：魏周宽，男，汉族，1970年10月13日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王牮，甘肃得舍律师事务所律师。被告：兰州正和房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区安宁东路1号，统一社会信用代码：916201057103920880。法定代表人：曹淑萍，女，汉族，1970年9月30日出生，住甘肃省兰州市安宁区，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓楠，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜欣宜,甘肃正天合律师事务所律师。被告：兰州伦华房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区十里店街道北滨河西路28号（安宁庭院4号办公楼1层）。统一社会信用代码：91620100556253302A。法定代表人：张天华，男，汉族，1964年9月9日出生，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：杨晓楠，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜欣宜，甘肃正天合律师事务所律师。魏周宽与兰州正和房地产开发有限公司（以下简称正和房产公司）、兰州伦华房地产开发有限公司（伦华房产公司）劳动争议一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。魏周宽及其委托诉讼代理人王牮、正和房产公司、伦华房产公司的委托诉讼代理人杨晓楠、杜欣宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏周宽向本院提出诉讼请求:一、判决兰州正和房地产开发有限公司为魏周宽支付：1、违法解除劳动关系赔偿金164315元。2、拖欠工资324227元，其中：（1）2016年度40%绩效工资49536元。（2）2017年度40%绩效工资49536元，4-12月60%绩效工资（7200×9）64800元。（3）2018年6-10月份基本工资（9415×5）47075元，1-10月份60%绩效工资（7200×10）72000元，40%绩效工资（49536÷12×10）41280元。3、年休假工资36413元。二、判决兰州正和房地产开发有限公司出具解除劳动关系书面证明。三、判决兰州伦华房地产开发有限公司为魏周宽支付失业保险待遇损失赔偿金14580元。事实与理由：原告于2014年3月1日入职正和房产公司,从事暖通工程师工作，双方未订立书面劳动合同。2018年10月10日该公司行政办公室副主任张宏晶口头通知原告被辞退，并告知次日起不用再来上班，且在当天下午删除所有打卡信息。原告自2018年10月11日起再未上班，社保自同年12月1日起停保，原告在职期间的工资约定为每月23500元（其中基本工资10000元，绩效工资12000元，社保补贴1500元），工资支付方式约定为基本工资和60%绩效工资按月发放，40%绩效工资年终一次性发放，社保补助1500元不向本人发放，抵缴个人社保费，2015年底前工资发放正常无拖欠，2016年起每年都有部分拖欠。正和房产公司解除与原告的劳动合同无正当理由，提前未通知，其应当承担违法解除劳动关系的赔偿责任，赔偿数额以全省上年度职工平均工资三倍为基数计算，即164315元（65726÷12×3×5×2=164315）。原告在正和房产公司工作四年半未休假，其应当支付年休假18天的双倍工资，即36413元（本人月工资22000元，22000÷21.75×2×18=36413）。正和房产公司应当出具辞退书面证明。正和房产公司与伦华房产公司为关联企业，原告自2018年3月至2018年10月10日在正和房产公司上班，工资和社保费是两企业交替发放和缴纳，原告被辞退前社保费由伦华房产公司缴纳，因伦华房地产公司未给原告办理失业保险领取申报手续，造成原告不能依法享受失业保险待遇的损失，应由伦华房产公司承担赔偿损失，赔偿数额为兰州市现行失业金1458元，原告缴费4年不满5年，应享受失业金10个月共计14580元。正和房产公司答辩：魏周宽与正和房产公司不存在劳动合同关系，其主张无事实依据。魏周宽的工资标准为基本工资6000元，加上其他合计9000元左右，请求法院维持仲裁书的工资标准。伦华房产公司答辩：魏周宽与伦华房产公司存在劳动合同关系，工资标准不正确。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。魏周宽针对其诉请提交证据如下：1、仲裁裁决书、申请书。证明魏周宽本案经过仲裁前置程序，诉讼请求与仲裁申请事项一致。正和房产公司、伦华房产公司质证对该证据的真实性无异议，但申请书中的金额与仲裁裁决书不一致。2、工作证及通讯录。证明魏周宽是正和房产公司的员工，并一直保持着劳动关系。正和房产公司、伦华房产公司质证正和集团不能代表正和房产公司，未曾向魏周宽发放过工作证，不能证明其与正和及伦华房产公司有关系；对通讯录的真实性、证明目的均不予认可。3、魏周宽笔记本记录（2014年5月9日、2014年5月10日）、2017年5月份工资表、2018年5月的工资表。证明伦华房产公司在2014年5月9日和2014年5月10日会议上宣布魏周宽每月基本工资10000元；绩效工资12000元；社保补贴1500元，总体为280000元左右，发放制度为每月发放工资+绩效工资60%，剩余40%绩效年工资年终一次性发放。正和房产公司、伦华房产公司质证笔记本的真实性及证明目的均不予认可，数额的字迹颜色与其他地方字迹颜色不一样。对2017年工资表的真实性认可，证明目的不认可，魏周宽工资8000元左右，基本工资6000元左右。魏周宽所说的绩效工资实际是公司发的奖金，奖金的名目在账上写的是绩效工资。2018年5月工资表真实性认可，只能证明2018年5月份的工资是10000元，公司每个月的工资标准是6000元。4、借记卡账户历史明细清单。证明伦华房产公司拖欠魏周宽工资324227元，其中2016年度40%绩效工资49536元，2017年4-12月60%绩效工资64800元（7200×9），全年40%绩效工资49536元，2018年6-10月份基本工资47075元（9415×5），1-10月60%绩效工资72000元（7200×10），40%绩效工资41280元（4128×10）。正和房产公司质证对真实性无异议，对证明目的不认可。基本工资是9255元，6000元及7200元是公司的奖金。伦华房产公司质证与正和房产公司质证意见一致。5、纳税证明。证明2018年6月至2018年10月份基本工资已纳税，但未向本人发放税后工资。正和房产公司、伦华房产公司质证对真实性无异议，对证明目的有异议，公司交纳的数额认可，公司按照10200元交纳的。6、养老保险个人账户表、明细表。证明魏周宽的社保费是由正和房产公司和伦华房产公司交替缴纳。正和房产公司、伦华房产公司质证对真实性及证明目的无异议，当时因伦华房产公司账户被冻结，是由正和房产公司交的。7、电话录音（光盘、电子数据存证证明书）、员工辞职申请清单。证明2018年10月10日，正和房产公司办公室副主任张宏晶口头通知辞退魏周宽。正和房产公司、伦华房产公司质证对电子数据存证证明书的真实性无异议，对证明效力有异议，并不能证明录音的对象是张宏晶。员工辞职申请单的真实性无法核实，不能证明张宏晶的职务，也不能证明张宏晶通知辞退魏周宽代表的是公司的行为。8、微信记录。证明魏周宽要求办理失业金申报手续未果。正和房产公司、伦华房产公司质证对真实性不予认可。只有单方短信记录，没有对方的回应，且无法证明劳动关系是否解除。正和房产公司、伦华房产公司针对其辩解意见提交如下证据：1、劳动合同书。证明魏周宽与伦华房产公司存在劳动关系。魏周宽质证仅对其签名及职务认可，对合同其他内容不认可。2、工资表，证明给魏周宽发放的工资数额。魏周宽质证对工资数额认可，但工资组成不认可。本院经审理认定事实如下：魏周宽于2014年3月1日入职正和房产公司从事暖通工程师工作。双方未签订书面劳动合同。因伦华房产公司受正和房产公司委托，期间，魏周宽工资由伦华与正和房产公司交替支付，2017年1月至2018年10月工资均由伦华房产公司支付，其中2017年11月至2018年10月工资总和为107840.4元。2018年6月至同年10月正和房产公司未支付魏周宽工资；魏周宽未享受2018年度带薪年假。2018年10月正和房产公司行政办公室通知魏周宽次日不用上班了，2018年10月11日起魏周宽再未上班。此后正和房产公司未向魏周宽支付工资，未缴纳社会保险费。本院认为，魏周宽从2014年3月入职正和房产公司，为公司提供了劳动，并获取了正和房产公司支付的报酬，双方形成事实劳动关系。正和、伦华房产公司辩称魏周宽与伦华房产公司存在劳动关系，虽提供了劳动合同书予以证实，但魏周宽对内容不认可，且与实际履行情况及法庭陈述相左，故对正和、伦华房产公司的辩解意见本院不予采纳。正和房产公司对未支付魏周宽2018年6月至同年10月工资及未享受2018年度带薪年假的事实认可，本院予以确认。魏周宽主张其工资计算标准每月23500元；正和房产公司不认可，并且用人单位与劳动者对薪资也约定不明，虽提供了笔记本、工资表、借记卡明细予以佐证，但与上述证据记载的内容并不完全吻合。应依据法律规定，工资标准应以企业正常生产情况下劳动者解除劳动前12个月的平均工资确定，经查魏周宽2017年11月至2018年10月工资总和107840.4元，即月平均工资为8986.6元，故魏周宽主张的月工资标准本院不予采纳；魏周宽请求判令正和房产公司支付违法解除劳动合同经济补偿金164315元，并提供了张宏晶录音资料和辞职申请单佐证；正和、伦华房产公司抗辩公司未与魏周宽解除劳动合同，是魏周宽旷工；因正和房产公司认可张宏晶为公司行政部副主任，主管人事工作，针对魏周宽提供的张宏晶的口头通知，并未提供相反证据予以推翻，也未提供魏周宽旷工的证据，故正和房产公司抗辩理由不成立，其属于违法解除劳动合同的情形，应按劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向魏周宽支付经济补偿金，标准应按月平均工资8986.6元计算，即（8986.6元×5年）44933元。关于魏周宽主张的2016、2017、2018年度绩效工资之诉请。根据《劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同无效的，人民法院不予支持”之规定，魏周宽虽提供了笔记本记录、工资表、借记卡账户明细单，但其未在法定期间内主张其权利，属双方已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，视为双方就职位、薪资的变更达成新的约定。魏周宽提交上述证据不能证明正和房地产公司拖欠其上述绩效工资的主张，故本院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，魏周宽要求正和房产公司出具解除劳动合同关系证明的诉请，本院予以支持。关于魏周宽主张的有伦华房产公司支付其失业保险待遇赔偿金的诉请；因领取失业保险，须具备法定条件，其是否符合领取条件，应由社会保险经办机关审查，非人民法院民事案件审理范围，且伦华房产公司非实际用人单位，故对其诉请本院不予支持。综上，对魏周宽的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏周宽支付2018年6月1日至2018年10月10日期间工资40078元；二、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏周宽支付未休年休假工资4132元；三、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏周宽支付经济补偿金44933元；四、兰州正和房地产开发有限公司向魏周宽出具解除劳动合同关系的证明；五、驳回魏周宽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰州正和房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  史兰英二〇一九年十月二十九日书记员  田 卓