福建省漳平市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0881行初11号 原告：永定区海海奶茶店，经营场所福建省龙岩市永定区凤城街道九一中街32号，统一社会信用代码92350822MA2XPE89XG。 经营者:谢琼海，女，1990年11月5日出生，汉族，住福建省永定区。 被告：龙岩市永定区市场监督管理局，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道九一路89号，统一社会信用代码11350822MB0436285Y。 负责人：陈文贤，职务：局长。 委托诉讼代理人：曾志钦，该单位专员。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 原告永定区海海奶茶店诉被告龙岩市永定区市场监督管理局要求撤销行政处罚并退还罚款金额一案，原告于2019年4月8日向龙岩市永定区人民法院提起行政诉讼，因原告要求本案由龙岩市中级人民法院统一登记并指定原管辖法院之外的其他基层人民法院管辖，后龙岩市中级人民法院于2019年4月26日裁定本案由漳平市人民法院管辖。本院于2019年5月5日立案后，于2019年5月15日向被告龙岩市永定区市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案，原告永定区海海奶茶店的经营者谢琼海，被告龙岩市永定区市场监督管理局专员曾志钦、委托诉讼代理人郑贵天、曾献勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告龙岩市永定区市场监督管理局于2018年10月10日作出永市场监管（城）罚字（2018）86号《行政处罚决定书》，决定对原告作出如下处罚1、罚款人民币17263.6元；2、没收违法所得人民币2536.4元。以上罚款合计人民币19800元，上缴国库。 原告永定区海海奶茶店诉称，请求1、依法撤销被告作出的永市场监管（城）罚字（2018）86号《行政处罚决定书》；2、判令被告立即返还原告缴纳的罚款本金19800元及该款自原告缴纳之日起至全部返还之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。 事实与理由： 一、被告认定原告从2016年10月11日至2018年8月27日期间未依法取得《食品经营许可证》从事食品生产经营活动以及认定原告违法所得2536.4元完全属于认定事实不清、主要证据不足。原告自2016年10月11日取得《工商营业执照》，但由于经营者怀孕生产及哺乳，故而取得营业执照后并没有实际经营，且将原租赁场所归还房东直至2018年6月10日才重新向房东租赁该经营场所，并于同日开始聘请苏光华、李发贵、童长尚等人为原告租赁的经营场所进行装修。装修完毕后，原告于2018年8月2日向被告申请办理《食品经营许可证》，但由于被告拖延导致原告在2018年8月29日才取得《食品经营许可证》。只有被告已经先批准许可原告从事食品经营，之后才制作许可证证件。可见，被告是许可在前，颁证在后，被告许可原告从事食品经营活动的时间并不是证件落款时间。《食品经营许可管理办法》第17条和第18条的规定也足以说明原告在获得《食品经营许可证》证件之前，至少是在2018年8月19日就已获得了被告准予经营的许可。那么，被告认定原告近一个月（2018年7月29日至2018年8月28日）的经营额2536.4元均为违法所得显然是错误的；二、被告对原告作出的行政处罚违反了《行政处罚法》第27条之规定，这完全是被告执法人员滥用职权的结果。被告执法人员卢启晨在2018年9月10日到原告经营场所现场检查时，原告已经取得《工商营业执照》和《食品经营许可证》。原告在2018年8月19日或更早时间即已获得被告准予经营的许可，原告无证经营的天数、经营额均寥寥可数，更没有任何消费者投诉或举报或其他证据证明原告造成了危害后果，且原告已及时纠正了自己的行为，原告的行为完全符合《行政处罚法》第27条第二款之规定可不予处罚；三、被告对原告作出处罚，是被告选择性执法的结果，其行为违反了《行政处罚法》规定的行政处罚遵循公正、公开的原则原告经过了解，在永定区凤城镇范围内，多家单位均存在先经营后办证的情形，但被告均视若无睹，并未予以任何处理，如永定醉实在饭店、一米香餐厅、新小吴家餐厅等。综上，请求法院依法支持原告的诉请。 原告永定区海海奶茶店向本院提供如下证据：1、《居民身份证》、《食品经营许可证》和《营业执照》复印件各1份，证明原告的主体资格；2、《行政处罚决定书》1份，证明1、《处罚决定书》上写执法人员于2018年9月4日对奶茶店进行监督检查，是错误的，现场检查记录实际上是2018年9月5日，并且拍了照片，可见执法人员卢启晨不认真，所以他凭主观臆断办事情；办证期间不是奶茶店可以控制的，这无证经营的时间是执法者拖延办理造成的后果，办证期间没有通知奶茶店整改，说明奶茶店在8月2日就已经符合经营条件；现场拍摄的是30号店面，我的营业执照和食品经营许可证都是32号店；3、《证明》4份，证明奶茶店在2018年6月10日到2018年7月30日这一期间在装修，无法食品生产经营活动，且当时谢琼海还在哺乳期，跟房东协商后把32号店铺归还给房东，32号店面一直是房东的儿子在经营珠宝店，有照片为证。补充一点，当时由于笔误，落款时间写错了，有在原件上更改落款时间；4、当庭提交《照片》，证明九一中路30号都是房东在经营和顺珠宝；5、《店面租赁合同》复印件1份，证明原告于2018年6月10日重新签订的九一中街30号店，当时我用32号店面去申报许可证，有问过监管部门，执照要不要拿来变更，他说不用，因为两间店铺是隔壁又都是他管的，他说前台工作人员人手不足，而且县改区换证量大，觉得没有必要这么麻烦，反正都是他管的，就在两隔壁，所以申办食品经营许可证是32号店，他也批了，这也说明谢琼海并不是从2016年10月11日就开始经营的；6、《微信转账截图》打印件三份，证明原告转账给装修师傅的款项；7、庭后补充录音光盘和照片各1份，证明被告执法人员没有将听证告知书送给原告，廖新燚送达听证告知书时并不在场；8、庭后补充照片1张，证明当时处罚的是30号的店铺，原告的营业执照是32号，被告未弄清地址，就随意处罚。 被告龙岩市永定区市场监督管理局辩称，一、答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。原告于2016年10月11日取得工商营业执照并开始经营，但其取得《食品经营许可证》的时间为2018年8月29日，即在2016年10月11日至2018年8月27日期间，原告存在未依法取得《食品经营许可证》从事食品生产经营活动的违法事实。主要有：1、2018年8月24日，答辩人的执法人员依法对龙岩恒润商贸有限公司（“饿了么”平台龙岩市区域代理商）的永定站点进行监督检查时发现原告未向该公司备案并上传食品经营许可证件；2、原告的经营者谢琼海在2018年9月14日接受答辩人调查时，已经对在2016年10月11日至2018年8月27日期间未办理《食品经营许可证》而从事经营活动的相关事实进行明确陈述；3、原告经营者谢琼海在2018年8月2日提交的《店面租赁合同》一份；4、“饿了么”平台提供的原告2018年7月29日至2018年8月28日《网络订餐订单信息》（因权限原因只能提供一个月订单数据）；5、“饿了么”平台永定区负责人张永桦的陈述；6、原告提供的《营业执照》《食品经营许可证》等证据予以证实。本案，原告在2016年10月11日至2018年8月27日期间存在未依法取得《食品经营许可证》而从事食品生产经营活动，事实清楚，证据确凿。二、答辩人作出本案行政处罚的程序符合法律规定，适用法律正确。首先，答辩人作出行政处罚的程序合法。该案经立案、调查、听证告知、处罚决定、送达等，程序符合法律规定。其次，答辩人作出行政处罚的适用法律正确。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”、第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，原告未依法取得《食品经营许可证》而从事食品生产经营活动违反前述法律规定。再次，鉴于原告在答辩人执法人员现场检查前（2018年8月29日）已经依法取得《食品经营许可证》，主动改正违法行为，消除了危害后果。其行为符合《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十四条第一款“具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：（二）主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的”及《食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》的相关规定，答辩人已经对原告的违法行为予以减轻处罚。综上所述，答辩人认为，答辩人作出的行政处罚事实清楚、证据充分，处罚适当，程序合法。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告龙岩市永定区市场监督管理局在法定期限内向本院提供了以下证据及依据： 第一组主体及资格的证据：《龙岩市永定区市场监督管理局职能设定文件》复印件一份、《法定代表人身份证明材料》复印件一份、《执法人员执法证》复印件三份，证明被告的行政主体及工作人员的执法资格； 第二组实体证据：《原告经营者谢琼海的居民身份证》复印件、《营业执照》复印件、《现场笔录》复印件各一份、《现场照片》3张、《食品经营许可证》申请受理通知书复印件、《申请准许通知书》复印件、《核发食品经营许可证情况登记表》复印件、《店面租赁合同》复印件、《谢琼海询问（调查）笔录》复印件、《网络订餐订单信息》复印件各一份、《张永桦询问笔录》复印件三份、《食品经营许可证》复印件一份，证明被告作出行政处罚认定事实清楚； 第三组程序证据：《案件来源登记表》复印件、《立案审批表》复印件、《案件调查终结报告》复印件各一份、《行政处罚案件有关事项审批表》复印件两份、《行政处罚听证告知书》复印件及《送达回证》复印件、《案件合议记录》复印件、《案件核审表》复印件、《案研会笔录》复印件、《行政处罚（处理）决定审批表》复印件、《行政处罚决定书》及《送达回执》复印件、《延期缴纳罚款申请书》复印件各一份、《福建省行政罚款收据》两张、《分期、延期缴纳罚款决定书》复印件及《送达回执》复印件各一份，证明被告作出的行政处罚内容及程序合法等事实。 第四组法律、法规依据：1、《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十条、第二十九条、第三十一条、第三十八条、第五十一条第（一）项；2、《食品药品行政处罚程序规定》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十三条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十五条；3、《福建省行政执法程序规定》第二十八条；4、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条；5、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条；6、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条；7、《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十四条；8、《食品药品监督总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函【2016】668号）。 经庭审质证，对原告提供的证据，被告认为证据1、2的均无异议；对原告的证据3真实性、合法性、关联性均有异议，四份证明材料为证人证言，但证人未出庭，形式不合法；且证人证言的落款时间为2018年4月，而证明的事实发生在2018年6、7月，原告内容造假；被告认为原告的证据4超出法定期限，但结合被告的调查、租赁合同、营业执照、食品经营许可证等证据，可知原告租赁的实际使用的是32号店；对原告的证据5真实性、合法性、关联性均有异议，原告在2018年8月2日申办许可证时向被告提供了一份租赁合同，合同里约定的是32号店，且租赁期限是2017年9月10日到2019年9月10日，原告证据5有可能是补签的、虚假的；被告对原告证据6真实性、合法性、关联性均有异议，该证据没有相应的合同印证，不能证明原告的主张；对庭后补充的证据7、被告认为录音的来源不合法，录音系单方制作的，且被告工作人员是带着安抚的出发点来与谢琼海沟通谈话的，这份证据与本案无关联；8、对照片的三性有异议，不能证明原告的主张，被告对原告作出的行政处罚，是依据营业执照以及许可证上登记的32号。 对被告提供的证据、职权依据、程序依据、实体依据，原告对第一组、第三组、第四组证据均没有异议，对第二组证据中除了对谢琼海询问笔录、现场照片有异议，其他的证据均无异议，原告认为该询问笔录有本人签名，但内容是假的，询问笔录里写发证时间是2018年8月28日，但实际发证时间是2018年8月29日，而且谢琼海有说哺乳期也没写进去笔录，执法人员骗其在笔录上签字，该证据不是合法的证据；现场照片也有异议，营业执照证上是九一中街32号店，他是在30号店拍的照片，所以被告提供的照片不能证明原告从2016年10月11日就开始在32号店铺经营食品生产。 本院对上述原、被告提供的证据和依据认证如下： 对原告提供的证据1、2，符合有效证据的三性特征，本院予以确认；对原告提供的证据3，证人未出庭作证，真实性无法认定；对原告提供的证据4，证据的形成时间无法确认，不予认定；对原告提供的证据5与申办时向被告提交的合同不一致，不予认定；对原告提供的证据6，该证据未能形成证据链证明原告主张，不予认定；对原告提供的证据7，系本案立案后，被告与原告电话沟通时形成的，与被告提供的书面证据不吻合，不予采纳；对原告提供的证据8不具有客观性、关联性，不予认定。 对被告提供的证据、依据均符合有效证据的三性特征，本院予以确认。原告认为现场照片是在30号店面拍的，不能证明被告主张，结合原告提供的《营业执照》和《食品经营许可证》上的登记的经营场所均为九一中路32号，原告于2018年8月2日向被告申办许可证时提交的《店面租赁合同》地址均为九一中街32号，且谢琼海亦签收了相关书面材料，对该现场照片，予以认定。 经审理查明，永定区海海奶茶店于2016年10月11日登记注册成立，类型为个体工商户，其经营者系谢琼海，经营范围为奶茶、热食制售。2018年8月2日，原告向被告申请《食品经营许可证》，被告于2018年8月29日向原告颁发《食品经营许可证》，经营项目为热食类食品制售、自制饮品制售，有效期至2023年8月28日。 2018年8月24日，被告对龙岩恒润商贸有限公司（“饿了么”平台龙岩市区域代理商）的永定站点进行监督检查，检查中发现原告未向该公司备案并上传食品经营许可证件。2018年8月29日，“饿了么”平台永定区负责人张永桦向被告提供“海海的店”的《网络订餐订单信息》（从2018年7月29日起至2018年8月28日止），即原告近一个月在“饿了么”平台的经营额为2536.4元［（108.6+84.9+268+62.1+114.7+317.8+261.8+63+158.2+213.3+147+91+136.2+117.9+106.1+266.7+363.7+144.7+144.8）×（1-20%）］。2018年9月5日，被告对原告店面进行现场检查，检查中原告提供了《营业执照》和《食品经营许可证》（有效期从2018年8月29日至2023年8月28日），被告制作了《现场笔录》，并对现场进行了拍照。2018年9月14日，被告对谢琼海制作了询问笔录。被告又于2018年9月19日、9月20日、9月29日分别对张永桦制作了三次询问笔录。 2018年9月30日，被告向原告作出永市场监管（城）听告字［2018］77号《行政处罚听证告知书》，并于当日送达原告，原告在法定期限内未向被告提出陈述、申辩或听证要求。2018年10月10日，被告向原告发出永市场监管（城）罚字（2018）86号《行政处罚决定书》，并于当日送达给原告。该《行政处罚决定书》认定：当事人于2016年10月11日经登记注册成立永定区海海奶茶店，从事食品生产经营活动。2018年9月5日，本局执法人员现场检查时，发现当事人仅能提供一份《食品经营许可证》（有效期为2018年8月29日至2023年8月28日），即当事人在2016年10月11日至2018年8月27日期间，未依法取得《食品经营许可证》从事食品生产经营活动。被告依法对现场进行拍照取证并制作《现场笔录》，另在当事人的经营场所内未发现账本和销售单据。因当事人并未记账，且“饿了么”平台龙岩市区域代理商仅能提供当事人近一个月的《网络订餐订单信息》，经营额为2536.4元（平台按照有效配送订单金额的20%抽取佣金）。因无法确认当事人的实体店以及近一个月以外网络销售经营情况，故营业收入无法计算。当事人从事食品生产经营至案发时，线上线下全部营业收入，仅能获取其近一个月（2018年7月29日至2018年8月28日）期间的线上经营情况，故认定违法所得为2536.4元。鉴于当事人在本局执法人员现场检查前（2018年8月29日）已依法取得《食品经营许可证》，该处罚决定书决定：1、罚款人民币17263.6元；2、没收违法所得人民币2536.4元。以上罚款合计人民币19800元，上缴国库。 2019年4月8日，原告诉至永定区人民法院，请求依法撤销被告作出的永市场监管（城）罚字（2018）86号《行政处罚决定书》，并判令被告立即返还原告缴纳的罚款本金19800元及该款自原告缴纳之日起至全部返还之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。 本院认为，行政机关作出的行政行为是否合法主要从以下几个方面判断即行政职权、事实、程序和依据。就本案而言，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，被告作为食品药品监督管理部门有权查处未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为。在事实方面，被告依据谢琼海、张永桦的陈述、《食品经营许可证》、谢琼海在2018年8月2日提交的《店面租赁合同》及“饿了么”平台所提供的当事人近一个月的《网络订餐订单信息》,认定原告在未取得《食品经营许可证》的情况下，违法销售食品，并取得违法所得为2536.4元。在程序方面，该案经立案、调查、听证告知、处罚决定、送达等，程序符合法律规定。在法律适用方面，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，本案中，鉴于当事人在执法人员现场检查前（2018年8月29日）已依法取得《食品经营许可证》，主动改正违法行为，参照《食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》和《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十四条的相关规定，永定区市场监督管理局对原告的违法行为予以减轻处罚,适用法律正确。综上，被告作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。 综上所述，原告要求判决撤销被告作出的永市场监管（城）罚字（2018）86号《行政处罚决定书》并返还罚款本金及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告永定区海海奶茶店的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告永定区海海奶茶店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长 洪  亚  香 人民陪审员 黄  玉  林 人民陪审员 郑  淑  琼 二〇一九年十月二十五日 书 记 员 陈晓洁（代） 附相关法条： 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。 《中华人民共和国食品安全法》 第一百二十二条违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。 明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。