江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0423民初2541号原告：熊娟娟，女，1987年12月8日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。委托诉讼代理人：熊丽丽，女，1985年1月11日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县，系原告姐姐。被告：吴业平，男，1982年11月1日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。委托诉讼代理人：沈少平，武宁县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：卢位财，武宁县中心法律服务所法律工作者。原告熊娟娟与被告吴业平确认合同效力纠纷一案，本院曾于2019年5月20日作出（2019）赣0423民初1140号民事判决书，被告吴业平提出上诉，江西省九江市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）赣04民终1735号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年9月18日立案，依法另行组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告熊娟娟的委托诉讼代理人熊丽丽、被告吴业平的委托诉讼代理人沈少平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊娟娟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告归还原告借款50000元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月4日，被告吴业平以和他人合伙开餐馆为由向原告熊娟娟借款50000元并出具借条，借条上写明2019年3月底还清。该借款经原告多次催讨未果，为了维护原告的合法权益，原告诉至法院。被告吴业平辩称，借款不属实。原告的饭馆并没有转让给被告，双方签订的《转铺协议》是经营权的转让不是股权转让。因第三人胡某主张股份等原因，转让没有成功。原告与案外人胡某二人又将店转给其他人，一店两转。根据当事人的诉讼主张和答辩，本院归纳当事人争议的焦点主要是：铺面转让是否成功，借条是否有效？针对本案的争议焦点,原告向本院提交借条1张、转铺协议1份、饭店合伙合同1份、证人胡某证词，拟证明2017年底，原告与证人胡某在赣州市于都县合伙开饭店（味轩居饭店），胡某占60%股份、熊娟娟占40%股份，饭店的负责人为熊娟娟。2018年初，熊娟娟聘请吴业平为饭店厨师。2018年3月5日，原告熊娟娟与吴业平签订《转铺协议》，将熊娟娟个人名下40%股份转让给被告吴业平，吴业平因没有现金给付转让费，当天向原告出具50000元借条一张。2018年3月4日，胡某作为甲方、吴业平作为乙方，双方签订了《饭店合伙合同》，合同约定：胡某与吴业平合伙经营味轩居饭店，胡某占股60%、吴业平占股40%。吴业平负责该饭店所有经营项目（人员聘请、设施等）。负责人吴业平在该饭店任厨师，每月应付工资5000元，甲、乙双方在扣除成本和和合理开支并留足下月流动资金后，按比例分成。经质证，被告认为，对证据的真实性无异议，但证明目的有异议：1、协议书未体现股份转让，是经营权转让，转让也没有成功，未成功的理由是，铺面转让成功要符合以下六个条件：（1）、要有书面协议；（2）、要有铺面移交手续（3）、要协助办理营业执照；（4）、要对债权债务进行清理，对财产清算（5）、要无其他人主张权利;（6）、要付转让费。双方未完成（2）－（5）四项条件，故转让未成功。2、原审证人胡某与原告系亲戚，原审询问笔录不真实。3、合伙协议是3月4日写的，转让协议是3月5日，被告与胡某的合伙协议是意向性协议书。被告向本院提交如下证据：证据1：于都县味轩居饭店营业执照信息。拟证明原告是法人代表，铺面不是股份制。证据2：铺面照片。证明铺面已由原告和胡某转让给了第三人。证据3：微信记录3份。拟证明原告将店转给被告后第三人主张权利，转让合同里胡某作为在场人，未主张有股份，后来胡某主张有股份，属于欺骗被告。店面是使用权转让，而不是股份转让。证据4：被告对胡某的询问录音。拟证明双方是经营权转让，原告骗取被告写了借条，营业执照未变更，未对该店债权债务及相关财产清算。经质证，原告认为：1、营业执照办理有一定时间，而不是原告不给被告办；2、在原、被告签订《转让协议》后，吴业平与胡某共同经营了一段时间后，被告又将铺面转给胡某，胡某打了1万元欠条给被告；3、被告当时在店里做厨师，应该清楚胡某有股份。本院对原、被告提供的证据经审查认为，双方对对方提供的证据真实性、合法性不持异议，只是对证明的目的有不同的意见，本院待后予以阐述。因上述证据与本案有关联，本院对上述证据予以确认。经原、被告举证、质证，本院认定如下事实：2017年年底，原告熊娟娟与案外人胡某以合伙入股形式，在赣州市于都县贡江镇交警大队斜对面24号经营味轩居饭店，熊娟娟占股40%、胡某占股60%。2018年年初，原告聘请被告吴业平为味轩居饭店厨师。后因熊娟娟要到浙江省宁波市另谋发展，想将其名下40%股份转让。2018年3月5日，经原、被告协商，签订《转铺协议》，熊娟娟将味轩居餐厅转让给吴业平。胡某以在场人身份在《转铺协议》上签字。2018年3月4日，胡某作为甲方、吴业平作为乙方，双方签订了《饭店合伙合同》，合同约定：胡某与吴业平合伙经营味轩居饭店，胡某占股60%、吴业平占股40%。吴业平负责该饭店所有经营项目（人员聘请、设施等）。负责人吴业平在该饭店任厨师，每月应付工资5000元，甲、乙双方在扣除成本和和合理开支并留足下月流动资金后，按比例分成。因吴业平没钱支付50000元转让费，2018年3月5日，被告向原告出具借条一张，并签字捺印。借条内容为：今借到熊娟娟人民币伍万元整，此款定于2019年3月底还清。到期后经多次催讨，被告至今未偿还。为了维护原告的合法权益，2019年4月18日原告诉至法院，请求被告支付50000元。本院认为，原告起诉的事由为民间借贷，实质是饭店股份转让款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。因此，本案案由应确认为合同效力纠纷。关于“味轩居”饭店转让是否成立问题。根据合同法规定，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，亦称为合同成立的“三要素”。本案中，被告认为不成立的主要理由是经营权转让，不是股权转让，且有案外人胡某主张权利，这完全与事实不符。因为，被告原来就在原告与案外人胡某经营的“味居轩”饭店做厨师，他应该对该饭店的股权组成及经营状况清楚了解，被告在得知原告需要转让铺面时，被告即与案外人胡某先签订合伙协议，在该合伙协议中明确被告占有该铺面40%股权，即出资9万元。第二天原、被告再签订“转铺协议”,被告作为厨师取得了该铺面的股权，同时也取得了经营权。股权（所有权）与经营权的区别在于经营权是对企业资产运营管理的权利，也就是所谓的管理层，获得的收益方式是工资或奖金。经营权实质上是来源于所有权，二者可以是时归属为一个主体所有。其次，被告明知该铺面是原告与案外人胡某共同所有，案外人胡某在合伙经营期间主张权利，完全符合法律规定。因此，被告抗辩的理由不成立，本院不予采纳。综上，原、被告在平等自愿的基础上，签订“铺面转让”协议并签字画押，应该认为原、被的意思表达一致，该铺面的转让协议合法有效。原告与被告签订《转铺协议》后，被告应该给付转让款50000元，因其无钱支付，同意向原告出具借条，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效，本院予以确认。被告与案外人胡某签订《饭店合伙合同》并实际经营了一段时间，表明原、被告的《转铺协议》已得到实际履行。被告因各种原因没能继续经营该饭店，不能对抗原、被告已实际履行的《转铺协议》。故被告的辩解与事实不符，于法无据不予采纳，原告的诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的的解释（二）》第一条、第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决如下：被告吴业平于本判决生效之日起30日内偿还原告熊娟娟50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 聂            俊人民陪审员 周      钦      安人民陪审员 王益民二0一九年十月二十三日书 记 员 余      超      祥