山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终2815号上诉人（原审被告）：张波，男，1987年3月22日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾忠信，男，1962年8月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：贾琼，女，住枣庄市市中区。系贾忠信之女。委托诉讼代理人：李国柱，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。原审被告：郭雄健，男，1963年9月4日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。上诉人张波因与被上诉人贾忠信及原审被告郭雄健民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张波上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。1.一审判决认为借贷法律关系存在，就认为借贷合同生效，把借贷法律关系成立和生效两个法律要件混为一体。一审判决书认定，本案中被告张波为原告出具借条，并在借条上特别注明现金，被告张波对在枣庄大酒店协商还款事宜予以认可，并称郭雄健曾向其借20万元来还原告借款，原告提交的证据、双方庭审陈述、证人证言能够相互印证形成证据链条，证明本案借贷关系存在。该认定把借贷关系的成立和生效混淆。借贷合同是实践合同，出具借条合同成立。只有贷款人将借款交付借贷合同才发生法律效力。合同成立和生效具有不同的法律后果。2.贾琼既是证人，又是诉讼代理人。其证言不能作为有效证据采信。唯一要证明交付借款的证据被排除。3.贾琼的证言相互矛盾，不具有客观性。矛盾的地方：第一次庭审笔录第5页第6行证明：我把钱拿出来张波清点20万元当场写的借条；第6页第一行证明：被告张波把钱数了一下，大概数了几捆之后就打的欠条。清点20万元与大概数了几捆，相互矛盾。清点是一张张的数清楚，从正常合理的角度，应当是一张张数清。大概数了几捆，是推测，且不是一张张数清，而是查的捆数，从而否认了前面的清点20万元的证明。第6页第6-7行证明：我和我爸走的时候张波和郭雄健是在一起的。第6页第10行证明：我记不住我们和被告谁先走的问题。4.上诉人并没有认可协商还款的事，而是主张要回借条，起诉诈骗，见第一次庭审笔录第3页被告答辩，整个庭审笔录，上诉人没有认可在大酒店协商还款的事。而是主张到枣庄大酒店要回借条。5.借条上特别注明借现金，并不代表已经借到了现金。借条记载：今借现金20万元。并不是借到现金20万元。从借条可以看出，要借的内容是现金，而不是票据或其他。一审判决书以此认定交付的事实，显失公正。二、没有证据证明上诉人已经实际交付借款。1.被上诉人提供的唯一证明交付借款的证人证言，因其作为同一案件的诉讼代理人，其证人身份被否认。2.在场的人多数主张没有交付借款。写借条时，在场的四个人，只有被上诉人自己主张交付了，上诉人和原审被告郭雄健都主张没有交付，贾琼是代理人，不具有证人资格，且是被上诉人的女儿。郭雄健与被上诉人是亲戚关系，从情理上，不可能违背事实。3.款项来源没有证据证明，且被上诉人两次开庭两种说法。第一次庭审，主张款项来源是卖房屋和向朋友借贷。第二次开庭时，因为原审被告与被上诉人是亲戚关系，知道卖房子的时间，当庭指出，卖房子不是发生在借贷的时间段后，被上诉人主张借款都是向朋友借的。4.证人证言，相互矛盾，不能证明款项交付。贾琼即使可以做证人，其证言也相互矛盾（前面已论述）不具有客观性。其他的证人证言，即使是事实，也只能证明向上诉人要过款的单方行为，并不能证明款项交付。5.借条记载是今借，而不是今借到。贷款人需要证明交付的事实。三、2013年1月8日的借条成立了，但是没有生效。根据《中华人民共和国合同法》第210条规定，自贷款人提供借款时生效。民间借贷司法解释第9条第一项规定：以现金交付的，自借款人收到借款时，借款合同生效。本案中，没有证据能够证明借款交付给了上诉人，因此，借条没有发生法律效力。贾忠信辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2013年1月8日被答辩人张波以建设项目缺少资金为由，向答辩人借款20万元，在郭雄健的办公室将现金20万元交给被答辩人张波，张波当时清点后，给答辩人出具借条1张，郭雄健作为担保人在借条上签名，当时双方口头约定利息，由于当时是现金交付，数额巨大，答辩人贾忠信叫上女儿贾琼开车，一起去的郭雄健办公室，在场人四个，郭雄健、张波、贾琼、贾忠信，被答辩人陈述未收到现金明显与事实不属，作为成年人被答辩人不仅给答辩人出具借条，而且担保人郭雄健在借条上签名作担保，假如没有收到现金，两人均在借条上签名，有悖常理。二、贾琼是答辩人贾忠信唯一的女儿，当时送钱时数额巨大，贾琼开车去的，是目击证人，在场人也参与借款的全过程，向一审法院陈述借款事实，是必须的，不能因为是代理人就不能向一审法院陈述借款经过，是为了一审法院尽快查明案件事实的需要，被答辩人依此作为上诉理由不成立。三、上诉状上陈述“借条上特别注明借现金，并不代表已经借到现金”从证据效力上讲，借条是书面证据，其证据效力最大，被答辩人不承认收到现金，那为什么还给答辩人出具借条，为什么在2015年在枣庄大酒店与郭雄健协商还款事宜，另外一次在迪欧咖啡也商量过，证人王某、孙某一审庭审中出庭作证，被答辩人既然不承认借款还商量怎么还钱。被答辩人一审庭审中当庭陈述，他当时跟郭雄健干，郭雄健是他的领导，借款让郭雄健用在建筑工程上了，他让郭雄健骗了，被答辩人陈述真假难辨。四、被答辩人主张借款没有实际交付，财产来源没有证明等。被答辩人主张没有实际交付，其举证责任在被答辩人。双方借款发生在2013年，根据2013年时候的借款习惯都是现金交付。司法解释规定，大额借款须提供财产来源，转账凭证，而答辩人与被答辩人双方借款发生在2013年，不能拿2018年司法解释去规范2013年的借款行为。郭雄健述称，1.原审判决驳回被上诉人贾忠信对原审被告郭雄建的诉讼请求，其认定事实清楚，适用法律正确，对该项判决依法应予以维持。2.被上诉人贾忠信没有履行借款义务，上诉人张波的上诉事实和理由符合客观实情。在上诉人张波向被上诉人贾忠信出具借条时确实没有当场交付20万元现金，且原审两次庭审被上诉人对借款来源的陈述不一致，显然不具有真实性，事实上，被上诉人确实没有履行借款交付义务。贾忠信向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张波偿还原告借款20万元，被告郭雄健承担连带清偿责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告之间是否存在借贷关系。被告称原告没有履行借款交付义务，借贷关系并未形成。经原告申请，证人贾琼、薛某、孙某出庭作证。证人贾琼陈述，其与原告贾忠信系父女关系，2013年1月8日其与贾忠信一同前往被告位于君山置业有限公司的办公室，将20万现金交给被告张波，张波随后清点金额，清点后当场出具借条。2015年左右其对象和原告贾忠信在枣庄大酒店与被告协商还款事宜。另外还有一次在迪欧咖啡找过被告张波和郭雄健共同协商过，具体时间记不清；证人薛某陈述，2015年曾驾车带着贾忠信、王某、薛某前往枣庄大酒店一楼找被告张波要钱；证人孙某陈述，2015年曾与贾忠信、王某、孙某共同前往枣庄大酒店茶社找张波要钱。本案中被告张波为原告出具借条，并在借条上特别标注“现金”，张波对双方在枣庄大酒店协商过还款事宜予以认可，并称郭雄健曾向其借款20万元来还原告借款。一审法院认为原告提交的证据、原被告双方庭审陈述、证人证言能够相互印证形成证据链条，证明本案借贷的关系存在。依据一审法院确认的证据和原、被告双方庭审陈述，一审法院确认如下事实：2013年1月8日，被告张波向原告贾忠信出具借条一张，内容为“今借贾忠信现金贰拾万元正（200000）。借款人张波，担保人郭雄健，日期为2013年元月8日”。被告郭雄健在借条保证人处签字。借条上未约定担保期限，原告贾忠信自认该笔借款期限为3个月，借款到期后于2014年、2015年、2016年多次向被告张波要欠款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提供的证据及原、被告陈述、证人证言能够相互印证形成证据链条，证明原告贾忠信出借给被告张波20万元，被告张波作为完全民事行为能力人，为原告出具借条，并在借款人处签字，其对该笔20万元借款应当承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案借条中并未约定保证方式，故被告郭雄健对该笔借款及利息应当依法承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因借条上并未对担保期间进行约定，该笔借款的期限为3个月，原告贾忠信未能提供证据证明其在保证期间内要求被告郭雄健承担连带清偿责任，故被告郭雄健免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定。判决：一、被告张波于判决生效后十日内一次性偿还原告贾忠信借款本金20万元；二、驳回原告贾忠信对被告郭雄健的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，300元，由被告张波负担。二审查明，2013年1月8日，贾忠信从其妻李雪飞农业银行账户取款19万元，自有现金1万元，共计20万元，用于交付案涉借款。查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，贾忠信主张已将20万元交付给张波，提交了借条，并申请证人出庭作证，二审中又提交了借款当日取款的银行流水予以证明。从上述证据的证明力来分析，其举示的借条与银行流水、证人证言相互印证，结合及本案查明的事实，能够形成完整的证据链条，可以证明诉争20万元借款交付的事实具有高度可能性。上诉人张波主张借款合同未生效，借款未交付，贾忠信对于出借款项来源的陈述前后矛盾，不能排除合理怀疑，对此本院认为，张波未提供充分有效证据予以证明其主张，且仅凭贾忠信对于款项来源陈述前后矛盾并不能推翻借贷成立的事实，故对于张波的相关上诉主张，本院不予支持，对于上诉人张波要求调取贾忠信、李雪飞银行账户流水的申请，亦无必要，本院不予准许。一审判决认定张波与贾忠信存在20万元的借贷关系并无不当。对于贾忠信之女贾琼在一审第一次庭审中作为证人出庭，第二次庭审作为贾忠信诉讼代理人出庭，法律并无禁止性规定，具体审理中也不必然导致诉讼秩序的混乱，并不影响案件的公正审理及裁判，一审结合借条、金额、交易方式、贾琼等证人证言等综合判断借贷事实是否发生，并无不当。综上所述，张波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张波负担。本判决为终审判决。审判长 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇一九年十月二十八日书记员 路然然