西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终679号     上诉人（原审原告）陕西环宇混凝土有限责任公司，住所地陕西省西咸新区。   法定代表人毕保定，董事长。   委托代理人石磊，北京吴少博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陕西省西咸新区沣东新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。   法定代表人柳政，主任。   委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人陕西环宇混凝土有限责任公司与被上诉人陕西省西咸新区沣东新城管理委员会城建行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初304号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院查明，2004年6月30日，原告陕西环宇混凝土有限责任公司作为承租人与出租人潘锡华签订《房屋及场地租赁合同》，合同约定出租人潘锡华将西宝疏导线中段18号蔺高工业园区中的约18亩土地和房屋出租给原告，出租时间自2004年6月30日至2024年6月29日。2006年1月27日，原告陕西环宇混凝土有限责任公司作为承租方与出租方三桥街办阎十村民委员会（十里铺村民小组）签订《土地租赁合同》，合同约定将该村约34.7亩地租赁给原告使用，租赁期限自2006年1月28日至2028年1月27日。后原告在XX街XX线XX号建设商混站项目，总建筑面积5132.44㎡。2018年6月12日，陕西省西咸新区开发建设管理委员会办公室下发陕西咸办发[2018]71号《关于印发“三攻坚一整治”强化“两类企业”综合整治攻坚行动实施方案>的通知》文件，对西咸新区开展为期三个月的“两类企业”（即预拌混凝土企业和预拌砂浆企业）综合整改攻坚行动。2018年6月14日，陕西省西咸新区沣东新城规划建设局对原告涉嫌建设违法建筑物的行为进行了现场勘测、调查。形成调查终结报告，认为原告位于XX城XX街XX线XX号的环宇混凝土项目违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。2018年7月5日，沣东新城规划建设局向原告送达了《责令限期拆除违法建设告知书》（西咸沣东规责限拆告字[2018]203号），要求原告在2018年7月12日前自行拆除违法建设。在原告未履行拆除行为的情况下，沣东新城规划建设局于2018年7月10日向原告送达了《责令限期拆除违法建设决定书》（西咸沣东规责限拆字[2018]203号），要求原告在2018年7月12日前自行拆除违法建设。在原告拒绝拆除的情况下，沣东新城规划建设局于2018年7月13日再次向原告送达了《履行拆除违法建设催告书》（西咸沣东规催字[2018]203号），告知原告在收到该催告书3日内自行拆除违法建设，逾期未履行的，沣东新城规划建设局将依法强制执行。原告认为被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》不能成立，诉至一审法院，请求：1.依法撤销西咸沣东规责限拆字[2018]第203号《责令限期拆除违法建设决定书》；2.判令被告承担本案的诉讼费用。   一审法院认为，一、关于被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律是否正确问题。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告未向本院提交经过职权部门批准建设涉案项目的任何手续和文件，结合被告提交的陕西咸办发[2018]71号《关于印发“三攻坚一整治”强化“两类企业”综合整治攻坚行动实施方案>的通知》文件、调查询问笔录、案件调查终结报告，可以证明涉案项目属于违法建筑，且应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告据此作出《责令限期拆除违法建设决定书》，适用法律正确。二、关于被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》的程序是否合法问题。为保护当事人的程序性权利，一审法院认为，被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》相关程序问题，可以参照《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的相关条文予以确定。本案中，被告在初步查清原告涉案项目未取得《建设工程规划许可证》属于违法建设的事实后，依法向原告送达了《责令限期拆除违法建设告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。在此基础上，被告对原告作出《责令限期拆除违法建设决定书》、《履行拆除违法建设催告书》，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，其行政程序并无不当。对于原告提出被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》没有履行听证程序，属于程序违法。一审法院认为，对于行政机关作出《责令限期拆除违法建设决定书》没有法律、法规和规章规定，在作出前应当给予行政相对人或者利害关系人享有听证的权利。三、关于原告诉称涉案项目建设于《中华人民共和国城乡规划法》生效实施之前，被告据此作出《责令限期拆除违法建设决定书》违反“法不溯及既往”原则。一审法院认为，虽然涉案项目建于《中华人民共和国城乡规划法》正式实施之前，但其违法建设状态持续至今，被告有权依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行处理，故对原告该诉称，一审法院不予支持。综上，被告作出本案《责令限期拆除违法建设决定书》的事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陕西环宇混凝土有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陕西环宇混凝土有限责任公司负担。   上诉人陕西环宇混凝土有限责任公司上诉称：一、原审法院认定被上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》是行政命令属于认定事实错误。上诉人认为被上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》是行政处罚决定。被上诉人对上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》系行政机关对上诉人违反规划建设行为作出的最终处理,具有制裁性和惩罚性,相对人不寻求行政或司法救济,将面临强制执行的法律后果,故符合行政处罚的基本特征。《行政处罚法》第八条规定行政处罚的种类中虽然未将“责令限期拆除”列为行政处罚种类,但在第八条第(七)项中规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该项规定表明,法律、行政法规能够设定除《行政处罚法》第八条列举的(六)项行政处罚以外的其他种类的行政处罚。而在《土地管理法》第八十三条中明确规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”依照该条规定,对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,行政机关作出“责令限期拆除”是行政处罚决定。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，本意见所称城乡规划行政处罚裁量权,XX乡XX乡规划行政处罚的部门(以下简称处罚机关),依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。第三条规定,对违法建设行为实施行政处罚时,应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。限期拆除在这里只是行政机关对无法采取改正措施消除对规划实施影响的建筑的一种处理。《城乡规划法》中虽然未明确规定“责令限期拆除”是一种行政处罚,但结合对《土地管理法》第八十三条以及《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条、第三条的理解,行政机关对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”是行政处罚,行政机关对违反城乡规划建设的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”也应当理解为是一种行政处罚。故原审法院认定案涉《责令限期拆除违法建设决定书》是行政命令属于认定法律事实错误。二、原审判决认定被上诉人作出案涉《责令限期拆除违法建设决定书》程序合法的证据不足。被上诉人根据《城乡规划法》作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》属于行政处罚,应遵守《行政处罚法》规定的法定程序。原审法院应依照《行政处罚法》的规定对案涉《责令限期拆除违法建设决定书》合法性进行审查判断。《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。本案中,被上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》相较于罚款、责令停产停业等处罚对上诉人权利义务影响更大,被上诉人应当告知上诉人有要求举行听证的权利。但被上诉人未告知上诉人申请听证的权利。行政程序法定的原则是行政机关在履行行政管理事务时,必须遵循的特定方式、步骤、顺序、时限及形式要素。依据《行政处罚法》、《城乡规划法》等法律法规规范性文件的规定精神,行政机关对涉嫌违反规划建设行为的处理,应按照立案受理、调查核实、处理、送达等程序进行。受理则是国家追究活动的开始。任何一个国家追究活动都必须从受理这一环节开始,它标志着社会纠纷或者违法行为已进入国家追究的程序,同时也是国家对涉嫌违法的行为进行调查开端,未经受理就谈不上行政机关对涉嫌违法行为进行证据的收集和事实的调查。本案中,被上诉人未提交证据证实其对上诉人涉嫌违法建设案进行了立案受理,在未立案受理的情况下,被上诉人直接进入调查程序,且调查的唯一对象仅涉及上诉人。被上诉人仅凭一份对上诉人所作的调查笔录,即作出案涉《责令限期拆除违法建设决定书》,确认了上诉人的建设行为涉嫌违法,限期要求上诉人自行拆除。被上诉人在作出案涉《责令限期拆除违法建设决定书》过程中行为草率、不严谨,其程序显然违反了行政机关在行政管理活动中所应遵循的程序法定的基本原则和要求。综上,上诉人认为原审判决认定事实错误、被上诉人程序合法的证据不足。请求：1.依法判令撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初304号《行政判决书》；2.依法判令撤销被上诉人作出的西咸沣东规责限拆字[2018]第203号《责令限期拆除违法建设决定书》；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人陕西省西咸新区沣东新城管理委员会二审未答辩。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人陕西环宇混凝土有限责任公司未向法院提交经过职权部门批准建设涉案项目的任何手续和文件，结合被上诉人在一审诉讼过程中提交的陕西咸办发[2018]71号《关于印发“三攻坚一整治”强化“两类企业”综合整治攻坚行动实施方案>的通知》文件、调查询问笔录、案件调查终结报告，可以证明涉案项目属于违法建筑，被上诉人据此作出《责令限期拆除违法建设决定书》，适用法律正确。针对上诉人认为被上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》是行政处罚决定的上诉理由，本院认为，限期拆除是违法建设无法采取改正措施，为消除对规划实施的影响，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。该行为应属于行政强制行为，即行政主体为了维护和实施行政管理秩序，制止违法行为的发生，依法对特定主体作出的，以科以义务为内容的强制行为。故一审法院参照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，对案涉《责令限期拆除违法建设决定书》的作出程序进行审查，并认定该行政行为的作出程序符合法律规定，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人陕西环宇混凝土有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年十月十八日     书记员  赵成园       1