安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6535号上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：张晓戍，男，北京建工集团有限责任公司安徽分公司职员。委托诉讼代理人：张伟伟，女，北京建工集团有限责任公司安徽分公司职员。被上诉人（原审原告）：安徽新鸿伟钢结构有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区汲桥路28号。法定代表人：靳常清，总经理。委托诉讼代理人：王飞，国浩律师(合肥)事务所律师。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）因与被上诉人安徽新鸿伟钢结构有限公司（以下简称新鸿伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初187号民事判决，向本院提起上诉。本案一审法院曾于2018年5月4日作出（2017）皖0191民初2420号民事判决，新鸿伟公司不服，提起上诉，本院经审理作出（2018）皖01民终7107号民事裁定：撤销原判，发回重审。案件发回重审后，一审法院另行组成合议庭审理了本案。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京建工上诉请求:一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）皖0191民初187号民事判决书，改判北京建工减少支付新鸿伟公司工程款共计514354.31元（争议项目第一项114354.31元不予认可，争议项目第二项45万元，我方只认可50000元，另外400000元属于修复费用不予认可）；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费及其他费用由新鸿伟公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定涉案工程中AB区和C区“钢柱-行钢混凝土（箱型）”耳板、连接板等辅助构件工程争议部分计入了工程量，错误的增加了北京建工的合同支付义务，没有事实和法律依据。根据北京建工与新鸿伟公司签订的《合肥工业大学翡翠科教楼工程钢结构分包合同》第四条第三款的约定：“本合同约定的固定综合单价为一次性综合包干单价，结算时不与调整。工程量为暂定数量，最终甲乙双方根据建设单位认定的图纸核算为准。计算时只计算主钢构的重量，主钢构附带的栓钉、支座、预埋件、普通（或高强）螺栓等均不计算重量。因乙方报价已包含图纸所有内容，如乙方未按报价完成或甲方取消，相应费用应应予以全额扣除。”1、根据合同约定，本涉案的工程量应当最终根据建设单位认定的图纸核算。本案中鉴定机构并未按照建设单位认定的图纸核算工程量，也未明确图纸中载明涉案工程中AB区和C区“钢柱-行钢混凝土（箱型）”耳板、连接板等辅助构件属于主钢构部分，一审法院直接认定上述辅助构件为钢结构的重要组成部分，计入主钢结构，明显错误。2、根据合同约定本合同约定为一次性综合包干单价，结算时不与调整，计算时只计算主钢构的重量，主钢构附主带的栓钉、支座、预埋件、普通（或高强）螺栓等均不计算重量。并未明确耳板、连接板等辅助构件属于主钢构的部分，也为直接计入主钢构部分。结合新鸿伟公司在合同中盖章提供的附件1的报价表中并未体现耳板、连接板的主材报价详细明细。新鸿伟公司均为没有把耳板、连接板纳入主钢构的部分作为报价的一部分。另外从新鸿伟公司提供的结算书中也未提到耳板、连接板等辅助材料的单一报价。结合合同约定、附件1、结算书综合可以认定耳板、连接板不能作为主钢构部分计入工程量。一审法院认定耳板、连接板属于主钢构部分没有事实和法律依据。3、合同约定因乙方报价已包含图纸所有内容，如乙方未按报价完成或甲方取消，相应费用应予以全额扣除，根据本条款约定，新鸿伟公司的报价已包含图纸的所有内容，未按报价完成主钢构具体部分，也未明确耳板、连接板为图纸中主钢构部分，属于辅助材料，不应计入本次工程量里，如计入，属于重复计入工程费用，增加了北京建工的支付义务。一审法院认定耳板、连接板为主钢构是错误的。4、根据涉案分包合同第4款第3条里面工程量为暂定数量，最终甲乙双方根据建设单位认定的图纸核算为准。目前为止，新鸿伟公司提供的工艺转换设计图纸，这套图纸并没有甲方建设单位（合肥工业大学）认可。所以，我们认为九通公司工程造价鉴定报告，有关耳板等连接件的计算依据不符合合同约定。综上，根据合同的约定、合同的附件1、新鸿伟公司的提供的结算书详细的板材表格，涉案工程的图纸不应当认为涉案工程中耳板、连接板为合同约定的主钢构，只是辅助构件。一审法院认定为主钢构，计入总工程量是错误的，无疑增加了北京建工的支付义务，实属重复计算了合同的包干单价。一审法院认定耳板、连接板为主钢构，计入总工程量，没有事实和法律依据，应当免除北京建工该部分重复支出工程的费用114354.31元。二、一审法院直接认定涉案工程的防火涂料工程价款为45万元是错误的，另一审法院否认了北京建工提出涉案工程的防火涂料存在严重质量问题，予以扣除修复费用，是错误的，均没有事实和法律依据。1、本案中关于争议部分第二项工程的防火涂料价款计入合同总工程量，直接认定为45万元是错误的，根据安徽九通工程造价咨询事务所有限公司提供的工程鉴定汇总表里明确存在现场未施工涂料部分，事实上据北京建工现场勘查现场未施工防火涂料存在很多地方。然而该安徽九通工程造价咨询事务所有限公司并未减除未施工部分的费用，也未提供现场勘查的材料，这明显属于工程量计算错误。另外从该公司鉴定的工程量计表中并未体现关于防火涂料的具体数据为多少。这对计算本次涉案工程量防火涂料计算是不准确的，我们认为涉案的防火涂料的工程量计算为45万元明显错误，一审法院没核查清楚具体的工程量，直接认定北京建工承担45万元的防火涂料工程款是错误的。2、根据合同中第三条第2款的约定“防火涂料（含防火验收）费45万元，其中柱为厚涂型防火涂料，价格52元/平方米、梁为薄型防火涂料，价格为36元/平方米，”该涉案工程中存在厚涂型防火涂料和薄型防火涂料，具体价格均不一样。本涉案工程经安徽九通工程造价咨询事务所有限公司鉴定，但鉴定机构并未对哪些部分做了厚型防火涂料，防火施工面积多少，哪些部分做了薄型防火涂料，防火施工面积多少做出鉴定。鉴定报告没有具体的防火涂料施工面积，也未对未施工防火涂料的部位进行确定，不能计算出具体的防火涂料。北京建工认为一审法院直接认定本涉案工程防火涂料的工程款为45万元，明显没有事实和法律依据，损害了北京建工的合法权益。涉案的防火涂料工程在没有计算出具体的工程量前无法得出本涉案工程的造价。3、涉案工程的防火涂料存在质量问题的修复费用，该返工修复费用，根据法律规定新鸿伟公司应当承担该笔修复费用。根据合同约定的第九条第1款、第2款、第3款的规定：“北京建工根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，新鸿伟公司按照施工图纸和甲方提出的技术要求，精心组织，保证钢结构构件的加工质量。如质量不符合国家相关标准和质量要求，必须返工修理，其工料费损失，由新鸿伟公司承担。”合同第九条第3款：质量验收标准：（1）钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）(7)钢结构防火涂料应用技术规程CECS24:90,新鸿伟公司提供的工程质量不符合质量标准，如未达到上述标准，北京建工均有权要求新鸿伟公司进行修复返工的。根据合同的相对性，北京建工提供的质量标准应当符合北京建工的要求，而不是因该工程验收合格了，新鸿伟公司即可免除该部分的责任。防火涂料是工程的一个很重要的部分，如新鸿伟公司提供的防火涂料不达标，存在质量问题，会有很大安全隐患，北京建工根据合同约定和多年的质量把控经验认为新鸿伟公司做的防火涂料明显不符合质量安全标准，因此委托合肥同舟消防安全技术有限公司进行鉴定，鉴定结果新鸿伟公司提供的防火涂料工程存在严重质量问题，存在安全隐患。北京建工多次要求新鸿伟公司返工修复，新鸿伟公司均不愿意返工修复，也不愿意承担修复费用。新鸿伟公司应当提供符合合同约定的标准的防火涂料。新鸿伟公司提供的防火涂料不符合合同约定，应当承担修复费用，经核算修复费用在40万左右。北京建工多次向新鸿伟公司提出返工修复，新鸿伟公司均不愿意修复，北京建工根据法律规定有权扣除新鸿伟公司的相关工程款作为修复不合格的防火涂料工程或减少工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”一审法院直接否认北京建工的扣除新鸿伟公司工程款没有事实和法律依据。综上，一审法院认定涉案工程中耳板、连接板为主钢构部分，计入总工程量是错误的，直接认定涉案工程的防火涂料为45万元，计入总工程量是错误的，否认北京建工直接扣除新鸿伟公司存在质量问题的防火涂料款是错误的，均没有事实和法律依据，请二审法院依法改判，支持北京建工的上诉申请。新鸿伟公司辩称，一、一审法院关于将耳板、连接板等辅助构件计入主钢构重量的认定并无错误《合肥工业大学翡翠科教楼工程钢结构分包合同》第四条第三款约定“主钢构附带的栓钉、支座、预埋件、普通（或高强）螺栓等均不计算重量”，该条款中并未明确约定耳板、连接板等辅助构件不计算重量，耳板、连接板等辅助构件系为连接钢结构的重要组成部分，应当计入主钢构重量，一审法院对此认定并无错误。二、一审法院关于防火涂料的认定并无错误（一）关于防火涂料的工程价款问题安徽九通工程造价咨询事务所有限公司对于防火涂料的工程价款已经进行了充分鉴定、论证，北京建工如认为防火涂料工程价款计算错误，可以在提供充足证据的情况下申请重新鉴定。（二）关于防火涂料的质量问题案涉工程已于2017年3月21日竣工验收，验收过程中并未对防火涂料提出任何异议，故北京建工主张案涉工程防火涂料质量存在问题缺乏事实依据。至于北京建工提交的《安徽省钢结构防火涂料工程检测报告》，首先，该份报告是北京建工单方委托作出的检测报告，缺乏证明效力；其次，该份报告说明部分明确载明“《建筑消防设施检测报告》无批准人、审核人、主检人签章无效”、“本次检测有效期为一年”，经我方核查，该份报告中并无批准人、审核人、主检人签章，应为无效，且该份报告的签发日期为2017年8月10日，亦已超过了报告记载的有效期。此外，需要特别强调的是，北京建工如认为案涉工程防火涂料存在质量问题，应当依法提起反诉，而非以抗辩的形式要求在工程款中予以抵扣，在北京建工目前未依法提起反诉的情况下，如其仍然坚持认为防火涂料存在质量问题，应当另行提起诉讼。综上，请依法驳回北京建工的上诉请求。新鸿伟公司向一审法院起诉请求：1、北京建工向新鸿伟公司支付工程款2849172.83元（包括合同约定的剩余工程款项3114682.17元、工程增加款项134490.66元，扣除诉讼过程中支付的工程款40万元）；2、北京建工向新鸿伟公司支付逾期付款违约金4796.01元（后期违约金以2524216.54元为基数，按照每日万分之一的标准顺延计算至款清时止）。一审法院认定事实：2014年3月19日，新鸿伟公司（乙方）与北京建工（甲方）签订了《合肥工业大学翡翠科教楼工程钢结构分包合同》，约定：乙方负责完成合肥工业大学翡翠科教楼工程钢结构构件供应、加工制作、安装施工，合同暂定总价为11809312.57元，上述总价中含：桁架空中拼接所用的满堂脚手架费用为76万元；防火涂料（含防火验收）费用45万元，其中柱为厚涂型防火涂料，梁为薄型防火涂料；一级焊缝及损耗增加费用26万元；工程款支付方式：……翡翠科教楼主体施工竣工验收后30日内支付至合同总价款的95%，余5%作为质保金，待质量保修期届满后，甲方一次性无息支付给乙方。如发生设计变更、工程量发生变化时，根据最终确定的工程量计算。工程量为暂定数量，最终甲、乙双方根据建设单位认定的图纸核算为准。计算时只计算主钢构重量，主钢构附带的栓钉、支座、预埋件、普通（高强）螺栓等均不计算重量。甲方未按合同约定支付合同价款的，按日万分之一的标准向乙方支付违约金。工程质量保修期为2年，自工程整体竣工验收合格之日起计算，……。案涉工程于2017年3月21日竣工验收。北京建工共向新鸿伟公司支付工程款9094630.4元。2017年8月6日，北京建工委托同舟公司对钢结构防火涂料工程进行质量鉴定。2017年8月10日，该公司出具《安徽省钢结构防火涂料工程检测报告》，结论为：钢结构防火喷涂工程不符合耐火时限的厚度要求。诉讼期间，新鸿伟公司申请对其已完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，安徽九通工程造价咨询事务所有限公司接受法院委托，于2019年4月22日作出皖九通鉴定字（2019）第0002号鉴定报告，结论为：涉案工程造价为11573698.33元，其中无争议部分造价11013294.5元；有争议部分造价560403.83元：1、北京建工提出AB区和C区“钢柱-型钢混凝土（箱型）”耳板、连接板等辅助构件不应计入主钢柱重量。因合同约定“计算时只计算主钢构重量，主钢构附带的栓钉、支座、预埋件、普通（高强）螺栓等均不计算重量。”该条款中未说明耳板、连接板等辅助构件是否计入，故将该项列为争议项目，金额为114354.31元；2、北京建工提出防火涂料未达到设计的质量标准，要求返工或在结算金额中扣除防火涂料价款。工程于2017年3月21日已通过竣工验收，评定质量合格。北京建工提供了同舟公司出具的《检测报告》，且根据设计图纸无法确定本工程防火涂料是否达到设计质量标准，故列为争议项，全部钢结构的防火涂料合计金额450000元；3、有争议部分对应施工水电费为-3950.48元。一审法院认为，新鸿伟公司与北京建工于2014年3月19日签订《合肥工业大学翡翠科教楼工程钢结构分包合同》，是双方当事人真实意思表示，应为合法、有效。涉案工程经验收合格已交付使用，北京建工应当按约支付新鸿伟公司工程款。双方就涉案工程量存在争议，经该院委托司法鉴定，结论为：双方无争议的工程量为11013294.5元，有争议的工程量分为三项，合计金额为560403.83元。关于存在争议的第一项工程量114354.31元，即AB区和C区“钢柱-型钢混凝土（箱型）”耳板、连接板等辅助构件是否应计入主钢柱重量，本院认为耳板、连接板等辅助构件是连接钢结构重要组成部分，应当计入主钢构重量，故该争议的工程量114354.31元应当计入总工程量。关于存在争议的第二项工程量450000元，即涉案工程的防火涂料价款是否计入总工程量。新鸿伟公司认为其实际施工的防火涂料，已通过竣工验收，评定质量合格，应当计入总工程量。北京建工提供了《检测报告》，认为钢结构防火喷涂工程不符合耐火时限的厚度要求，请求从总工程价款中予以全部扣除。本院认为：钢结构防火喷涂工程是涉案工程重要组成部分，且合同中明确约定合同总价中包含防火涂料工程款。涉案防火涂料工程经竣工验收合格，该部分工程量450000元应当计入总工程量。北京建工提供的检测报告系其单方委托，不能作为有效证据使用。如北京建工坚持防火涂料质量不合格，可另行诉讼，而不是抗辩予以全部扣除。综上，存在争议的第一、二项程量均应当计入总工程量，第三项争议项为附随于第一、二项工程量，亦应计入总工程量。新鸿伟公司施工的涉案工程总工程量为11573698.33元（11013294.5元+560403.83元），北京建工已支付工程款9094630.4元，尚欠付工程款2479068元（11573698.33元-9094630.4元）未支付。北京建工应当支付新鸿伟公司工程款2479068元，关于逾期付款违约金，合同对此有明确约定，该违约金应按照每日万分之一的标准，分二段计算：第一段为：11573698.33元*95%-9094630.4元=1900383元,以1900383元为基数,自2017年4月21日计算至款清之日止;第二段为:11573698.33元*5%=578685元,以578685元为基数,自2019年3月21日计算至款清之日止,二段相加。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、北京建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽新鸿伟钢结构有限公司工程款2479068元及逾期付款违约金（按照每日万分之一的标准，分二段计算：第一段以1900383元为基数,自2017年4月21日计算至款清之日止;第二段以578685元为基数,自2019年3月21日计算至款清之日止,二段相加）；二、驳回安徽新鸿伟钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32832元、保全费5000元，合计37832元，由北京建工集团有限责任公司负担；鉴定费111640元，由北京建工集团有限责任公司负担。二审中，北京建工提交证据一：关于工程维修通知函，证明目的：北京建工向新鸿伟公司致函，因其防火涂料不合格通知其维修。证据二：新鸿伟公司回复函及工程维修报价表，证明目的：涉案工程防火涂料产生的维修费用为404008.46元，新鸿伟公司还需承担违约金118093元。新鸿伟公司质证意见：根据规定，二审程序中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。北京建工提交的新证据不符合二审提交新证据的构成要件。对于证据本身两份证据的三性均有异议，两份函件系北京建工单方向新鸿伟公司发出的，函件中记载的内容是否属实缺乏证据予以佐证，且新鸿伟公司在收到两份函件后，予以明确回复。案涉防火涂料并不存在任何质量问题，原审判决对此已经做出相关认定，北京建工如认为案涉防火涂料存在质量问题，应另行提起诉讼。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，安徽九通工程造价咨询事务所有限公司作出的皖九通鉴定字（2019）第0002号鉴定报告载明：北京建工提出AB区和C区“钢柱-型钢混凝土（箱型）”耳板、连接板等辅助构件不应计入主钢柱重量。因合同约定“计算时只计算主钢构重量，主钢构附带的栓钉、支座、预埋件、普通（高强）螺栓等均不计算重量。”该条款中未说明耳板、连接板等辅助构件是否计入，故鉴定机构将该项列为争议项目，金额为114354.31元。新鸿伟公司则主张上述条款未明确约定耳板、连接板等辅助构件不计算重量，一审将该争议工程量计入总工程量并无不当。本院亦确认一审相关认定及理由，北京建工该项上诉理由，本院不予采信。关于案涉工程防火涂料价款45万元。因案涉工程已经竣工验收合格，未提及防火涂料存在质量问题，北京建工虽提交《检测报告》，但该报告系其单方委托作出的，不能作为有效证据。另即使防火涂料确存在质量问题，北京建工未提出反诉，也应另案处理，不能仅在本案中通过抗辩予以扣除。北京建工该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，北京建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8944元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十月二十一日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。