山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2601号上诉人（原审被告）：山东冠县环亚路桥设施工程有限公司，住所地：:山东省聊城市冠县经济开发区前张平村杭州路中段路南。法定代表人:张建杰，总经理。委托诉讼代理人：卢光峰，山东冠县冠中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：四川联盛建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区武侯大道双楠段40号1-2幢3层2号。法定代表人：朱仲清，总经理。委托诉讼代理人：武宽茹，河北崇州律师事务所律师。原审第三人：冠县晨升交通设施有限公司，住所地：冠县烟庄街道办事处烟庄村。法定代表人:柳敬文,执行董事。委托诉讼代理人：冯桂艳，山东兴鲁律师事务所律师。上诉人山东冠县环亚路桥设施工程有限公司（以下简称环亚公司）因与被上诉人四川联盛建筑工程有限公司（以下简称联盛公司），原审第三人冠县晨升交通设施有限公司（以下简称晨升公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人环亚公司的委托诉讼代理人卢光峰，被上诉人联盛公司的委托诉讼代理人武宽茹，原审第三人晨升公司的委托诉讼代理人冯桂艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环亚公司上诉请求：一、依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：签订涉案合同后，上诉人听从被上诉人的安排发货，运输货物的车辆也是被上诉人安排的，之后才由上诉人将货物运输至施工地点。在合同履行期间，被上诉人仅通知上诉人发送了第一批货物，之后没再尽到通知发货的义务。依据合同法的规定，本案是因被上诉人不履行通知发货的义务，其所交定金无权要求返还。另补充上诉理由：本案上诉人对被上诉人承诺在合同期内材料价格不受市场影响，按照合同价格执行，还是因被上诉人向上诉人缴纳了定金后作出的此承诺，以及缴纳定金后方可安排生产，目的是为了保证合同的履行，在合同履行期间被上诉人没有通知上诉人发货，才导致合同未履行完毕，对于在合同期内双方对不履行合同是否具有过错一审未审查，判决上诉人返还定金，属认定事实不清。联盛公司答辩称，第一，对上诉人增加的上述内容被上诉人不予认可，增加的内容已经超过了上诉期限；第二，上诉人有先履行合同的义务而没有履行，根据合同法的相关规定，出卖人的基本义务是交付标的物，买受人的基本义务是支付价款，就本案而言，在被上诉人支付定金后上诉人就应当在五日内生产货物、组织发货、通知提货等先履行义务，被上诉人也只有等到上诉人通知提货的通知后才能安排车辆到上诉人处提货；第三，上诉人构成违约且已经给被上诉人造成损失，2018年3月13日被上诉人按照合同约定支付给上诉人30万元，上诉人占用该资金已经长达1年6个月，给被上诉人造成了经济损失，上诉人应当赔偿。晨升公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，第三人并非涉案当事人，不应对上诉人的还款义务承担连带责任，一审法院判决驳回被上诉人对第三人的诉讼请求是正确的，应予维持。联盛公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告双倍返还原告定金叁拾柒万玖仟肆佰捌拾捌元整(小写：379488元）；所欠壹拾捌万玖仟柒佰肆拾肆元(小写：189744元)从原告起诉之日至被告全部偿还前按照6%计算利息；2、请求判令第三人对被告的还款义务承担连带责任；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实2018年3月12日，联盛公司作为甲方与乙方环亚公司签订“波形护栏材料合同”一份，约定：联盛公司向环亚公司订购规格为4320*310*85*3.1的十孔普板4020片，单价236元,金额948720元，并备注白板（锌层35-45），以上数量为暂定数量，以实际使用数量为结算数量。结算方式为合同签订后甲方一日内支付叁拾万（300000元）定金到乙方指定账户方可排产，乙方5日内组织装车发货，甲方货到工地经验收合格即付本车全款。合同有效期为自2018年3月12日至2018年6月30日。原告联盛公司于2018年3月13日汇入被告环亚公司（乙方）指定的第三人晨升公司账户30万元。第三人晨升公司已将该30万元款项转给被告环亚公司。2018年5月19日，原告联盛公司收到被告环亚公司护栏板960片，因其中610片质量不符合约定，双方协议按每片210元的价格处理。2018年6月4日，原告联盛公司将该批货款共计210700元支付给被告环亚公司。此后，原、被告双方未再发生护栏板购销业务。另查明，原告联盛公司与被告环亚公司之间未签订单独的定金合同。一审法院认为：原告联盛公司与被告环亚公司签订的波形护栏材料合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。原告依约支付的30万元款项中的189744元（合同价款948720元×20%）应为定金，超出部分110256元可视为预付货款。2018年6月4日，原告联盛公司向被告付清第一批货款后，原、被告双方未再发生护栏板购销业务。原、被告双方均未能提供有效证据证明要求对方继续履行涉案合同，且涉案合同约定的有效期（2018年6月30日）已届至，可推定原、被告双方以“默示”的方式协议解除了涉案合同未履行部分。对原告已交付的定金189744元及预付货款被告应予返还。原告诉讼请求中的相关利息主张无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，被告环亚公司虽然未按合同约定时间组织交付第一批货物，但原告并未能举证证明该迟延履行致使合同目的不能实现，故原告主张的定金罚则不应适用。第三人晨升公司并非涉案合同当事人，原告请求其对被告还款义务承担连带责任于法无据。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条的规定判决如下：一、被告山东冠县环亚路桥设施工程有限公司于判决书生效后十日内返还原告四川联盛建筑工程有限公司定金189744元；二、驳回原告四川联盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6992元，减半收取3496元，由原告四川联盛建筑工程有限公司承担1748元，由被告山东冠县环亚路桥设施工程有限公司承担1748元。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实同一审审理查明。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当返还被上诉人涉案定金。一审审理查明，双方签订涉案买卖合同后，被上诉人联盛公司支付定金后，上诉人环亚公司履行了部分发货义务。后因上诉人环亚公司提供的部分货物质量不符合合同约定，双方协商降价处理后，未再进一步发生业务关系。上诉人对此主张系因被上诉人联盛公司未履行通知发货义务所致，并不同意退还定金。对此，本院认为，合同双方均有积极履行合同义务的责任，上诉人环亚公司主张未能进一步履行合同系因联盛公司未通知发货，但环亚公司也未提交证据证明其曾催促联盛公司发货，结合双方已履行部分的实际情况，一审认定双方以默示方式解除了合同未履行部分，符合法律规定。上诉人应当将被上诉人所交付的定金予以退还。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4095元，由上诉人山东冠县环亚路桥设施工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  闫 红审判员  陈家勇二〇一九年十月十八日法官助理董慧书记员石瑞宁