河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4623号上诉人(原审原告）：张楠，男，汉族，1972年2月16日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙勤仓，河南大统律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：河南省社旗中小企业信用担保有限公司。住所地：河南省社旗县建设路南段。统一社会信用代码：91411327688183887A。法定代表人：李海波，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：范文军，男，汉族，1951年10月22日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：冯书娟，女，汉族，1964年10月23日出生，住河南省南阳市卧龙区，系范文军之妻上诉人张楠因与被上诉人范文军、河南省社旗县中小企业信用担保有限公司（以下简称社旗中小企业公司）为保证合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张楠的委托诉讼代理人孙勤仓，被上诉人范文军，河南社旗中小企业公司的各自委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张楠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审时的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由为，1、一审判决认定事实错误，本案中仅起诉保证人，案由应为保证合同纠纷，一审判决定为民间借贷纠纷不当；债权转让协议不存在无效的情况，一审判决对此认定错误；主合同无效，并不必然导致保证合同的无效，一审判决认定借款合同及保证合同均无效错误；2、一审判决适用法律错误，应依据《担保法》的解释第8条的规定，确定保证人的法律责任；3、一审程序违法，《民事诉讼法的解释》第45条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，本案中作出驳回起诉的处理与本案一审作出驳回诉讼请求的法官均为同一人，程序错误。社旗中小企业公司答辩称；依据《合同法》第80条的规定，答辩人至今未收到债权转让通知书，债权转让不生效；常敏于2017年提起诉讼，2019年被南阳中院发回重审，也说明债权未转让；本案中常敏出借的款项在刑事判决中已判令退赔，退赔程序尚未终结，债权处于不确定状态；债务人夏改华已被追究刑事责任，其采取欺诈手段签订借款合同应为无效，依据《担保法》第5条的规定，担保合同也应无效；本案应在夏改华案件清算完毕后再行审理；担保俣同约定二年的保证期限，上诉人在一审时起诉、常敏的起诉均超过担保期间，担保人不应承担担保责任。一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。范文军答辩称：范文军仅是依据公司董事会的决定对外行使职权，不是个人行为，不应承担责任。一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。张楠向一审法院起诉请求：1、请求判令社旗中小担保公司、范文军对夏改华借款债务向原告偿还担保债务中的100万元、利息80万元；2、请求法院判令二被告承担本次诉讼形成的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月20日，常敏（债权人）与社旗中小企业公司（保证人）签订《最高额保证合同》，合同约定保证人愿为债权人与借款人夏改华按本合同约定签订的一系列合同所形成的债权提供最高额保证担保，担保的债权最高额为人民币300万元，自2014年9月20日起算二年止，在此期间任一时点债权人为债务人提供借款，因债务人不能及时清偿，债权人有权向保证人主张权利，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，本合同履行中发生争议可协商解决，也可向债权人所在地人民法院提起诉讼。该合同首部保证人处加盖社旗中小企业公司公章，范文军签名，合同尾部保证人处加盖社旗中小企业公司公章，范文军签名，范文军的两处签名均与第二保证人签章处对应。2014年10月13日，夏改华向常敏出具《借据》，借据金额为100万元，借款期限自2014年10月13日到2015年4月12日，月利率35‰，夏改华在借款人处签名并加盖私章。上述《最高额保证合同》和《借据》均为打印制式格式。出具借据同日，常敏通过网银转账向夏改华个人银行账户转账支付100万元。在《最高额保证合同》签订同日，夏改华还向常敏出具另一份《借据》，借款金额为200万元。夏改华因涉嫌集资诈骗犯罪于2015年1月8日被刑事拘留，同年2月12日被批准逮捕，2017年5月25日被南阳市中级人民法院判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。夏改华不服判决，提出上诉，河南省高级人民法院于2018年6月21日裁定驳回上诉，维持原判。在刑事判决书中常敏的300万元借款系夏改华集资诈骗的一部分，刑事判决书认定已付利息38.5万元，利息折抵本金后尚欠261.5万元，并判决夏改华和闫叙共同退赔常敏损失261.5万元。2018年9月15日，常敏与张楠签订《债权转让协议书》，协议约定常敏将出借给夏改华100万元资金形成的债权（含对应的利息）和担保权利转让给张楠，并将《最高额保证合同》和《借据》复印件交给张楠，原件由常敏保存。庭审中张楠提交了向夏改华和本案两被告邮寄债权转让通知书的邮寄单，但被告均称未收到该通知。2018年11月16日，常敏与案外人侯朝阳签订《债权转让协议书》，将出借给夏改华200万元资金形成的债权（含对应的利息，所欠利息从2014年12月21日起计算）和担保权利转让给侯朝阳。原告称常敏曾向自己借款100万元，因常敏无力归还借款，将其100万元债权转让给自己抵还借款。庭审中，常敏及侯朝阳均到庭作证，侯朝阳称常敏向自己转让200万元债权系无偿转让，常敏称转让给张楠的100万元债权系还张楠100万元借款，但二人对债权转让的原因和过程均不能详细陈述。常敏就其向夏改华借款，以社旗中小企业公司、范文军为被告，于2017年3月17日向一审法院提起民事诉讼，要求社旗中小担保公司、范文军支付借款300万元按照月息2分计算的一个月利息6万元，一审法院2018年4月25日判决社旗中小企业公司、范文军向常敏支付利息6万元，社旗中小担保公司、范文军不服，提出上诉，南阳市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。一审法院在重审过程中，因案件原告常敏经传票传唤不到庭参加诉讼，一审法院2019年5月按原告自动撤诉处理结案。社旗中小企业公司成立于2009年4月30日，法定代表人为李海波，注册资金为1亿元人民币，股东分别为宋红岩、范文军、李海波、张倩、社旗县财政局（社旗县人民政府）、河南省中小企业担保集团股份有限公司，根据范文军提交的文件显示，提供担保时，范文军为该公司总经理。一审法院认为，本案中常敏向夏改华出借300万元，社旗中小担保公司提供300万元本金的最高额担保，以及夏改华因集资诈骗罪被判处无期徒刑，同时常敏的借款300万元系夏改华犯罪情节的一部分，刑事判决书判由夏改华及同案犯闫叙向常敏退赔261.5万元的事实双方均无争议，一审法院予以确认。双方争议的焦点在于借款合同和担保合同的效力，担保人应否向本案原告张楠承担还款责任，以及被告范文军是否以个人名义对夏改华的借款提供了担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，借款人夏改华以非法占有为目的，以远远高于国家规定的利率标准为诱饵，使用诈骗方法非法集资，构成集资诈骗罪，违反了商业银行法的有关规定。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的重要区别之一就是集资诈骗是以非法占有为目的，集资诈骗行为不但侵害债权人的财产，也使保证人的权益受到损害，保证人因借款人的诈骗手段，在无法正常认识保证和追偿的风险情况下作出保证，同时还侵犯了国家的金融管理秩序，不当阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控，同时，夏改华向社会不特定对象大量集资，使用的借据和合同均为制式格式，约定的利率均远远高于国家规定的利率标准，出借人的出借数额远远超出一般生活费节余，属于典型的商事行为，出借人对借款性质应当有相应的正确判断，因此，夏改华与常敏之间的借贷行为违反法律规定，有损社会公共利益，构成违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应认定无效。保证合同是借贷合同的从合同，主合同无效，则保证合同也无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。刑事判决书判决将常敏已经收取的利息折为本金，并判决夏改华与同案犯闫叙向出借人常敏退赔261.5万元，亦是基于借款合同的性质作出的处理，该处理结果与基于合同法规定作出的判断相一致，即根据无效合同取得的财产应当予以返还，退赔就是返还财产的表现形式。可以看出，无效合同不产生合同双方预期的法律效果，也就是常敏通过借款取得合同约定利息的目的不能实现，但根据合同法规定，夏改华应当向常敏返还261.5万元本金的义务是客观存在的，常敏和夏改华之间形成了返还本金的新的债权债务关系，这种新的债权债务关系已被刑事判决书所确认，受法律所保护。根据以上分析，本案涉及到两个相对独立的法律关系，一是常敏与夏改华之间形成的具有无效因素的借贷法律关系，二是常敏与夏改华之间基于财产返还形成的新的债权债务法律关系。而本案原告提起的诉讼，基于其与常敏之间的债权转让，这就需要判断转让的权利是前述第一个还是第二个，债权转让必须是合法有效的债权，且不得违背社会公共利益，债权的有效存在是债权转让的前提，以无效的债权转让是转让标的不能，如果常敏将其享有的受法律保护的返还财产权利进行处分，只要不违反合同法中关于权利义务转让的规定，就是合法有效的。从常敏与张楠之间转让协议的内容来看，双方转让的实际是借款合同和担保合同得权利义务，因借款合同和担保合同均无效，其债权转让也应认定为无效，故张楠以该无效转让为基础的权利主张不应得到支持。关于范文军是否提供个人保证问题，由于原告请求不能得到支持，进行认定已无意义，一审法院不再评述。判决：驳回张楠的诉讼请求。诉讼费21000元，已减半收取10500元，由张楠负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据材料。本院查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为：（一）关于本案案由如何确定的问题，常敏与夏改华之间因民间借贷的问题已经刑事判决确认并予以明确的处理，即刑事判决书判令由夏改华及同案犯闫叙向常敏退赔261.5万元（夏改华已支付的38.5万元按本金处理），后常敏称以债权转让的方式将其中的100万元债权转让给张楠用以抵销其欠张楠的债务，现张楠仅起诉100万元中的担保人、而未起诉债务人，案由定为保证合同纠纷较为准确，一审判决案由定为民间借贷纠纷不是十分准确，本院予以纠正为保证合同纠纷；（二）关于一审程序是否妥当的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第45条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，本案中，一审法院作出驳回起诉的处理仅是程序性审查、而非实体审理，南阳中院作出的（2019）豫13民终1079号民事裁定是指令审理而不是发回重审，一审法院对指令审理的裁定重新进行实体审理并无不当，上诉人称一审程序错误的理由不能成立；（三）关于债权转让是否成立及本案如何处理的问题，依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，常敏虽然与张楠达成债权转让协议，但仅将《最高额保证合同》和《借据》复印件交给张楠，原件由常敏保存,不符合一般常理及逻辑；关键是，张楠已提供向夏改华邮寄债权转让协议EMS回执复印件，但回执没有收件人签字；张楠提供的向社旗中小企业公司、范文军邮寄债权转让协议EMS回执显示，在“改退批条”中备注为原址查无此人，社旗中小企业公司、范文军未认可收到通知，上诉人现未提供其他合法有效的证据证明其将债权转让通知有效的送达给债务人或保证人；依据《中华人民共和国担保法》第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证合同同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”的规定，明确限定债权转让的时间是在“保证期间”，而非任何时间，本案中的债权转让时间为2018年9月15日，保证合同约定“保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年”即2015年4月12日至2017年4月12日，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案中常敏及张楠在转让债权时已超出保证期间且未能有效送达通知到债务人及保证人，债权转让依法不能成立，保证人依法不承担原保证担保范围内的保证责任；同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，2014年10月常敏出借给夏改华款项时，夏改华并未认定为犯罪，一审判决认定常敏与夏改华之间的民间借贷合同当然无效缺乏事实及法律依据，本院对一审判决中有关民间借贷合同效力的认定予以纠正。综上，上诉人的上诉理由除案由及借贷合同效力外其他的上诉理由均不能成立，本院依法予以部分支持。一审判决认定部分事实清楚，判决结果正确，本院对一审判决中案由及针对借贷合同效力的评述予以纠正，但对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人张楠负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年十月十六日书记员  温 馨