江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终611号上诉人(原审被告)：徐州天安化工有限公司（原名称徐州观茂焦化有限公司），住所地沛县龙固镇工业园。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托诉讼代理人：满启春，江苏金汉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张进，男，1972年10月9日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：魏威，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人徐州天安化工有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人张进建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初6697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：1、对于一审判决工程款中错误多算的10.8万元进行扣减;2、驳回上诉人支付利息325727.53元的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院将粉刷工程款10.8万元再计入上诉人所欠工程款内是错误的，理由为：1、被上诉人己明确，粉刷合同的工程欠款己包含在其要求化工车间防腐亮化工程款的本息内，再计入是重复。张进在起诉状中及2018年11月6日诉讼请求中要求支付的261.9072万元，是沛县设备安装总公司与上诉人在2008年6月11日签订协议，约定的化工车间防腐亮化工程款本息。该款项多年来因审计未果而成诉。在举证中，张进又举出了上诉人与沛县设备安装总公司于2008年6月8日签订粉刷工程合同，固定价为108000元。在2018年11月6日的庭审中上诉人要求张进明确其起诉的化工车间防腐、亮化合同工程款及利息261.9072万元数额中是否包含10.8万元粉刷工程内容，张进的回答是包含。既然张进认可其起诉化工车间防腐、亮化工程产生的工程款本息261.9072万元己包含粉刷工程的10.8万元，一审法院在判决中就不应对这10.8万元再计入所欠工程款中。并且张进关于粉刷工程的工程资料是一并送审的，最后的审计结果为1377578.15元，应当是包含粉刷工程的108000元。一审法院再加上10.8万元属于重复计算。2、张进如单独要求支付粉刷工程款108000元明显因超出诉讼时效也不应得到支持。如果张进认为两份合同是独立的，应各自计算工程款，就应当在诉请中明确是要的两份合同的工程款。粉刷工程为固定价，不存在审计问题，支付条款明确，早已超出诉讼时效。一审法院就不能再以工程没有经过审计而决绝采纳上诉人提出的超诉讼时效的抗辩意见。二、一审法院判决上诉人承担325727.53元利息计算缺乏依据。张进诉请的合同主体为上诉人和沛县设备安装总公司，该合同没有约定具体的付款方式及违约责任。上诉人和沛县设备安装总公司也没有进行结算。张进挂靠行为无效，对于其赔偿利息损失请求不应当得到法律支持。一审判决一方面以双方付款方式约定不明，双方没有结算为由，没有采纳上诉人超诉讼时效的抗辩意见，另一方面又计算出上诉人应当付款并开始支付利息的起算点(2009年9月27日），显然存在矛盾之处。对于如何计算出的325727.53元一审法院同时也缺少详细计算公式。三、一审法院将双方在2008年6月6日签订的固定总价为10.8万元的合同纠纷作为审理范围错误。在2018年11月6日最后一次开庭时张进诉讼请求的162万余元的工程款仍然是基于2008年6月11日签订的合同而产生的。对于10.8万元的固定价款合同，张进最后并没有增加诉讼请求，将其作为一项独立的请求提出。既然张进没有提出，一审法院就不应将其作为审理的范围。既然两份合同均是无效合同，不应支持张进要求支付银行利息的诉讼请求。被上诉人张进答辩称：1、张进一审提起诉讼时是基于两个书面合同提起的诉讼，一审时两个合同均已向法庭提交，一审时要求上诉人给付工程款包含上诉人上诉状中提到的10.8万元，一审法院没有超过诉讼范围裁判。2、工程完工后被上诉人一直每年两次向上诉人要求给付工程款，不存在超过诉讼时效。双方合同中也没有约定给付工程款的期限。3、一审判决上诉人给付工程款利息是正确的，根据建筑工程法律法规，双方的合同中没有约定给付工程款具体时间，工程发包人应于工程完工后给付工程款。虽然张进挂靠承包涉案工程，合同无效，但并不能因此剥夺张进主张利息的权利。上诉人主张因合同无效，张进无权主张利息，没有依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。张进向一审法院诉请：1、请求依法判令徐州观茂焦化有限公司支付工程款1624735元，延期给付工程款利息自2008年9月1日始按同期银行贷款利率计算至给付之日止，暂计算至2017年6月30日为99.4735万元，合计261.9072万元；2、本案的诉讼费用由徐州观茂焦化有限公司承担。一审法院查明：一、2008年6月8日，徐州观茂焦化有限公司作为甲方（发包方）、沛县设备安装总公司作为乙方（承包方）签订《协议书》一份，约定由徐州观茂焦化有限公司将其焦炉车间生产区、储运车间生产区、化产车间生产区粉刷工程发包给沛县设备安装总公司施工（以下称生产区粉刷工程），承包方式为包工包料，工程工期为2008年6月7日至6月16日，工程总造价为108000元。施工过程中发生工程变更，工程造价增减超过500元以上，由甲方办理审批手续后，按实际工程量调整工程造价，工程造价低于500元，不调整工程造价，一次性包死。付款方式为按照甲方招标文件，合同生效后，工程中标价的40%作为预付款。工程竣工验收合格后，再付55%，剩余5%作为质保金，质保金一年后付清。施工水电费用由乙方自负等。2008年6月11日，徐州观茂焦化有限公司作为甲方（发包方）、沛县设备安装总公司作为乙方（承包方）签订《协议书》一份，约定由徐州观茂焦化有限公司将化产系统涂刷工程交由乙方施工，工程内容为：化工车间（粗苯、硫胺、水处理、煤气站等）罐体、塔器、管网、钢梯、钢平台、室外设备、建筑附属钢构等（不包括已进行保温处理的部位），部分保温处理锈蚀严重及损坏的进行修补（以下称化工车间防腐、亮化工程）。承包方式为包工包辅材，主材甲供，工程工期为6月11日至6月25日，工程造价按实际施工工程量，甲方相关部门签认。钢构以吨计价，其它以面积计价，以《江苏省安装工程计价表（2003）》三类工程计算，并扣除甲供材，优惠下浮后计算总价。付款方式为：按照甲方招标文件，合同生效后，付2万元作为预付款。工程竣工验收合格后，结算完毕经集团公司审计后再付至95%，剩余5%作为质保金，质保金一年后付清。施工水电费由乙方自负。张进、徐州观茂焦化有限公司双方确认结算时下浮率为13%。二、张进作为实际施工人完成了施工，张进、徐州观茂焦化有限公司于2008年8月27日在工程项目、工程量确认单上签字。2017年6月3日，沛县设备安装总公司出具《证明》一份，该《证明》载明，沛县设备安装总公司与徐州观茂焦化有限公司签订了协议书，工程完工后一直未进行审计，也没有支付工程款。协议虽然是沛县设备安装总公司与徐州观茂焦化有限公司签订，但工程实际施工人为张进，该公司予以认可，并同意张进以个人名义提起诉讼，向徐州观茂焦化有限公司主张权利、领取工程款。三、经张进申请，一审法院委托中国建设银行徐州分行造价咨询中心对张进施工工程造价进行了鉴定，该机构于2018年6月27日出具建徐价【2018】051号鉴定意见书，涉案化工车间防腐、亮化工程总造价为1377578.15元（未下浮）。该审计造价不包含生产区粉刷工程。张进支出鉴定费20000元。四、张进认可于2008年6月8日收到工程款43200元，2008年6月17日收到工程款20000元，2008年9月11日收到工程款43200元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、徐州观茂焦化有限公司主张于2008年7月2日支付工程款60000元、2008年9月11日付款200200元（包含张进已认可的43200元及未认可的157000元）、2009年1月24日付款200000元，并提供其财务账册予以证明。张进认可收到以上款项，但因为张进挂靠沛县设备安装总公司承包徐州观茂焦化有限公司发包的多项工程，双方尚有多笔工程款没有结算，徐州观茂焦化有限公司主张的已支付的工程款均为其余工程的工程款，与涉案工程没有关联性。该院认证意见为：徐州观茂焦化有限公司提供的财务账册中，付款收据及付款申请等载明付款用途为“环保亮化工程防腐”、“生产系统防腐保温”、“化产系统防腐保温”等，能够与本案工程相对应，该院予以确认。该院认定张进共收到工程款523400元。二、徐州观茂焦化有限公司主张张进申请鉴定所依据的工程施工资料大多为复印件，徐州观茂焦化有限公司不予认可，鉴定机构出具的鉴定意见书依据不足，不能作为定案依据。因张进在施工完毕后，曾将施工资料提交徐州观茂焦化有限公司，徐州观茂焦化有限公司工作人员将其留存资料与张进申请鉴定所依据的资料进行比对，内容一致。故该院认为张进提供的材料虽有部分为复印件，但该部分资料能够与双方签订的施工《协议书》、部分施工资料原件相互印证，能够形成完整的证据链，可以作为证据使用，具有证明效力。鉴定机构依据双方合同约定及施工资料、按照合法程序所作出的鉴定意见书客观、真实、有效，能够作为定案依据使用。该院认为，张进有权主张工程款。沛县设备安装总公司出具的证明能够说明张进挂靠沛县设备安装总公司承揽工程，其作为实际施工人，在沛县设备安装总公司认可的情况下，有权提起诉讼。张进无施工资质，挂靠沛县设备安装总公司与徐州观茂焦化有限公司签订两份《协议书》，两份《协议书》为无效合同，合同虽然无效，但张进已经完成了施工，双方亦对张进施工的施工项目、工程量进行了签字确认，工程已投入使用多年，张进有权依据双方合同约定主张工程款。生产区粉刷工程为固定总价108000元。化工车间防腐、亮化工程经鉴定工程总价为1377578.15元，按照双方当事人认可的下浮13%后，工程造价为1198492.99元。张进所施工的两项工程总造价为1306492.99元。扣除徐州观茂焦化有限公司已支付的523400元，剩余工程款为783092.99元。徐州观茂焦化有限公司未及时支付张进工程款，应当向张进支付相应利息。双方签订的生产区粉刷工程《协议书》付款方式明确具体，化工车间防腐、亮化工程约定付款方式为“按照甲方招标文件，合同生效后，付2万元作为预付款。工程竣工验收合格后，结算完毕经集团公司审计后再付至95%，剩余5%作为质保金，质保金一年后付清。施工水电费由乙方自负”，根据该约定应当由徐州观茂焦化有限公司进行审计，而在张进提交施工资料后徐州观茂焦化有限公司一直未完成审计工作，该院酌定徐州观茂焦化有限公司在工程项目、工程量确认单上签字之日（2008年8月27日）起一年为审计期限，确定在该期限届满后徐州观茂焦化有限公司应当支付相应工程款。张进主张的计算至2017年6月30日的利息应为325727.53元。双方化工车间防腐、亮化工程合同约定付款方式不明确，徐州观茂焦化有限公司一直未完成审计工作，双方工程款亦未进行结算，张进亦陈述一直在主张权利、催促徐州观茂焦化有限公司进行审计，故张进起诉不超过诉讼时效，对徐州观茂焦化有限公司关于诉讼时效的抗辩意见，该院不予采信。一审法院判决：一、徐州观茂焦化有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张进工程款783092.99元，支付至2017年6月30日的利息325727.53元，合计1108820.52元，之后利息计算至实际给付为止，按照年利率5.31%计算；二、驳回张进其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27753元，由张进负担16003元，由徐州观茂焦化有限公司负担11750元；鉴定费20000元，由张进负担5426元，由徐州观茂焦化有限公司负担14574元（于判决生效后十日内给付）二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：根据徐州天安化工有限公司、徐州观茂焦化有限公司和徐州天旭化工有限公司三家公司的合并协议，徐州观茂焦化有限公司和徐州天旭化工有限公司两家公司在2018年10月29日办理了注销登记。徐州天安化工有限公司在2018年11月5日完成吸收合并徐州观茂焦化有限公司、徐州天旭化工有限公司的变更登记，三家公司吸收合并后变更为一家公司，名称为徐州天安化工有限公司。天安公司于2019年10月18日向本院出具说明：因业务需要徐州观茂焦化有限公司被我公司吸收合并，对于沛县人民法院审理的案号为（2017）苏0322民初6697号案件，我公司认可徐州观茂焦化有限公司前期进行的全部诉讼活动并自愿承继徐州观茂焦化有限公司的诉讼主体地位。本院认为：一、关于一审法院是否将粉刷工程款10.8万元重复计算的问题。中国建设银行徐州分行造价咨询中心2018年11月6日出具的说明，载明：该机构于2018年6月27日出具的建徐价【2018】051号鉴定意见书审计造价不包含生产区粉刷工程的固定总价。故上诉人上诉主张一审法院重复计算粉刷工程款10.8万元，本院不予采信。张进的诉讼请求包含生产区粉刷工程款，一审法院对该部分工程款进行审理，并未超出张进的诉讼请求。上诉人主张一审法院超诉讼请求判决该部分工程款，亦不能成立。二、关于上诉人提出的诉讼时效抗辩问题。2008年6月8日签订的《协议书》约定的粉刷工程，系本案诉争工程中的一部分。虽然粉刷工程单独约定了付款期限，但本案的诉讼时效期限应自最后的履行期限届满之日起计算。而双方当事人对其他工程款的付款方式约定不明确，上诉人一直未完成审计工作，工程款亦未结算，故一审法院认定张进起诉不超过诉讼时效期间，并无不当。三、关于利息问题。首先，虽然涉案两份施工合同均属于无效合同，但上诉人逾期支付工程款，造成张进的利息损失应予赔偿，故上诉人应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿张进的利息损失。其次，一审法院根据合同约定，酌定给予徐州观茂焦化有限公司一年的审计期限，并确定在审计期限届满后由徐州观茂焦化有限公司支付相应工程款，并无不当。再次，化工车间防腐、亮化工程约定工程款5%作为质保金即59924.65元，质保金一年后付清。故利息损失计算方式为：以723168.34元（欠款783092.99元-质保金59924.65元）为本金，自2009年8月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年6月30日为349060.1元；以质保金59924.65为本金，自2010年8月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年6月30日为25315.57元；合计截至2017年6月30日的利息损失为374375.67元；一审法院仅支持325727.53元，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。因徐州观茂焦化有限公司在诉讼中被吸收合并为天安公司，本案所涉债务应由天安公司承继，本院依法对一审判决进行变更。依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初6697号民事判决第二项，即“驳回张进的其他诉讼请求”；二、变更江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初6697号民事判决第一项，即“徐州观茂焦化有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张进工程款783092.99元，支付至2017年6月30日的利息325727.53元，合计1108820.52元，之后利息计算至实际给付为止，按照年利率5.31%计算”为“徐州天安化工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张进工程款783092.99元，支付至2017年6月30日的利息325727.53元，合计1108820.52元，之后利息以783092.99元本金，按照年利率5.31%计算至实际给付为止”。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27753元，由张进负担16003元，由徐州天安化工有限公司负担11750元；鉴定费20000元，由张进负担5426元，由徐州天安化工有限公司负担14574元；二审案件受理费7806元，由上诉人徐州天安化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十月二十四日书记员  张冉冉