安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1856号上诉人（原审被告）：怀宁县高河镇億家人物流服务部，经营场所安徽省安庆市怀宁县高河镇盛祥街84号。经营者：曹鹏，该物流服务部总经理。委托诉讼代理人：黄大伟，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江雪琴，女，1979年11月25日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市怀宁县，经常居住地安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：张世龙，安徽文法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈尚举，男，1976年9月25日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市怀宁县，经常居住地安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：查卉川，安徽晨曦律师事务所律师。上诉人怀宁县高河镇億家人物流服务部（以下简称億家人物流服务部）因与被上诉人江雪琴、陈尚举机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。億家人物流服务部上诉请求：撤销一审判决，改判億家人物流服务部与陈尚举连带赔偿江雪琴各项损失62541.97元，江雪琴、陈尚举承担本案上诉费用。事实和理由：1、江雪琴属于农村居民，也没有提供充足证据证明事故发生前一年其在城镇居住满一年以上且收入来源于城镇的事实，故残疾赔偿金应当按照安徽省农村居民标准计算；2、江雪琴没有交存在误工损失的证据，因此不存在误工损失，即是查明存在误工损失，也应当按照农业标准计算误工费；3、精神损害抚慰金过高，以3000元为宜；4、陈尚举在本案履职过程中存在重大过失行为，应当与億家人物流服务部共同对江雪琴的损失承担连带赔偿责任。江雪琴辩称，1、一审认定江雪琴因交通事故造成的损失有事实和法律依据；2、江雪琴一审已举证证明其户籍地属于城镇规划区，江雪琴随其丈夫常年在怀宁县县城从事个体经营，江雪琴事故发生前在城区购买有房产，符合残疾赔偿金按照城镇标准计算的法律规定；3、江雪琴常年在怀宁县县城从事个体经营，误工费应予认定；4、一审认定精神损害抚慰金5000元是合理的；5、一审对赔偿主体的认定以及没有认定陈尚举承担连带赔偿责任也是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回億家人物流服务部的上诉请求。陈尚举辩称，本案应当优先使用侵权责任法的规定，本案事故的主要原因是车辆制动不符合国家标准，导致不能及时采取避让措施，陈尚举对此没有重大过错，不应承担连带赔偿责任。对于赔偿费用问题，同意億家人物流服务部的上诉意见。江雪琴向一审法院起诉请求：1、判决陈尚举、億家人物流服务部赔偿江雪琴各项损失合计人民币132587.57元，包括医疗费18517.17元、住院伙食补助费2760元（69天×40元/天）、营养费2800元（70天×40元/天）、护理费7972.8元（60天×132.88元/天）、误工费17451.6元（120天×145.43元/天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、交通费1000元、精神损害抚慰金8000元、财产损失1800元，拖车费用200元、鉴定费3300元；2、本案诉讼费用由陈尚举、億家人物流服务部承担。一审法院认定事实：2018年6月26日10时23分，陈尚举驾驶无号牌正三轮轻便摩托车，沿怀宁县高河镇独秀大道西侧非机动车道由南向北逆向行驶至怀宁县气象局路段处时与对向自机动车道通过绿化带缺口驶入非机动车内由江雪琴驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成汪雪琴受伤、两车受损的一起道路交通事故。2018年7月19日，安徽省怀宁县公安局交通警察大队于作出第340822120180000157号《道路交通事故认定书》，认定陈尚举负事故的主要责任，江雪琴负事故次要责任。事故发生后，江雪琴被送往怀宁县中医院接受治疗。经诊断江雪琴的伤情为：左内外踝开放性骨折，左小腿软组织开放性损伤。住院69天，共花去医药费18517.20元。治疗期间，陈尚举为江雪琴垫付医药费5000元，億家人物流服务部为江雪琴垫付医药费1800元。本案审理过程中，江雪琴向一审法院申请对其伤残等级、“三期”、后续医疗费进行司法鉴定。2019年5月5日，安徽正邦司法鉴定所根据一审法院委托，向一审法院出具了皖正邦司鉴所[2019]临鉴字第543号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：江雪琴构成十级伤残，伤后的误工期为120日、护理期为60日、营养期为70日，后期取内固定费用9000元。江雪琴为此支付鉴定费3300元。另查明：江雪琴自2014年起与丈夫丁锡文在安徽省怀宁县高河镇皖河路宁兴花园经营一家名为“怀宁县高河镇佳梦圆装饰材料经营部”的零售店，主要经营范围为门、装饰材料零售。再查明，陈尚举系億家人物流服务部员工，涉案无号牌正三轮轻便摩托车所有人为億家人物流服务部，億家人物流服务部未为该车辆投保机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，且涉案车辆经技术鉴定制动不符合国家标准的规定。事故发生时，陈尚举的驾车送货行为系执行职务工作。一审法院认为：陈尚举驾驶机动车发生交通事故致江雪琴受伤，事实清楚，证据充分，予以认定。怀宁县公安局交通警察大队所作的《道路交通事故认定书》及江雪琴、陈尚举驾驶车辆的有关鉴定结论,适用法律正确，定责恰当，应予采信。对安徽省正邦司法鉴定书作出的皖正邦司鉴所[2019]临鉴字第543号司法鉴定意见予以采信。陈尚举作为直接侵权人应承担侵权责任。因该涉案车辆所有人为億家人物流服务部，陈尚举系億家人物流服务部员工，事故发生时陈尚举系履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，江雪琴的损失应由億家人物流服务部赔偿。因《中华人民共和国侵权责任法》相较于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于新法，且其效力位阶较高，故对于億家人物流服务部辩称本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的意见，本院不予认可。对江雪琴的损失，因陈尚举驾驶的肇事车辆未投保交强险，故億家人物流服务部应先在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任，超出部分，由双方按责分担，且因江雪琴驾驶的是非机动车，超出交强险部分的损失，億家人物流服务部应承担的80%赔偿责任。江雪琴主张的医疗费18517.17元，有医疗机构出具的医疗费票据、费用清单予以证明，予以认定；参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，江雪琴可以按30元/天主张住院伙食补助费；根据江雪琴的受伤程度参照医疗机构的意见，营养费可按30元/天的标准计算；原告主张护理费7972.8元（60天×132.88元/天）以及车辆损失，陈尚举、億家人物流服务部未提出异议，予以确认；江雪琴在事故发生前在安徽省高河镇从事零售业满一年，故其误工费可按2017年安徽省批发和零售业就业人员平均工资标准（145.43元/天）计算，億家人物流服务部辩称江雪琴的误工费应按安徽省农林牧渔业标准计算，证据不足，不予采纳;江雪琴主张残疾赔偿金按照上年度安徽省城镇标准计算，有事实和法律依据，予以认可；江雪琴因交通事故受伤住院69天，势必会产生交通费，且因此次事故导致十级伤残，精神上遭受了较大的伤害，根据伤害后果及事故责任，将江雪琴的交通费、精神损害抚慰金分别酌定为690元、5000元。关于鉴定费用，当事人为维护其合法权益，申请对其因交通事故造成其损失等相关事项进行司法鉴定，作为其提出具体诉讼请求的依据，并为此向鉴定支某的鉴定费用，属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼参与人辅助诉讼的费用，应与案件受理费一并由人民法院依法予以确定，不属于当事人请求赔偿的损失范围。综上，江雪琴的损失为：医疗费18517.17元，住院伙食补助费2070元（69天×30元/天），营养费2100元（70天×30元/天），护理费7972.80元（60天×132.88元/天），误工费17451.60元（120天×145.43元/天），残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%），交通费690元，精神损害抚慰金5000元，财产损失2000元（含拖车费），以上各项合计124587.57元。其中在医疗费用赔偿限额项下为22687.17元（医疗费18517.17元+住院伙食补助费2070元+营养费2100元），超出责任限额12687.17元，在死亡伤残赔偿限额项下为99900.40元（护理费7972.80元+误工费17451.60元+残疾赔偿金68786元+交通费690元+精神损害抚慰金5000元），未超出责任限额，车损2000元，未超出责任限额。故億家人物流服务部共赔偿江雪琴各项损失122050.14元（10000元+99900.40元+2000元+12687.17元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、怀宁县高河镇億家人物流服务部于判决生效之日起十日内赔付江雪琴各项损失合计122050.14元，扣除其先支某的1800元，还应赔偿120250.14元（原告江雪琴在领取该赔偿款时返还被告陈尚举垫付的医疗费5000元）；二、驳回江雪琴其他诉讼请求。案件受理费2952元，减半收取计1476元，由江雪琴负担106元、陈尚举负担1000元，怀宁县高河镇億家人物流服务部负担370元。鉴定费3300元，由江雪琴负担1000元，陈尚举负担1000元、怀宁县高河镇億家人物流服务部负担300元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方争议焦点为一审认定的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金是否正确以及陈尚举在本案中是否承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于残疾赔偿金和误工费，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条的相关规定，农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。根据《最高人民法院高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。江雪琴一审已提供证据证明江雪琴自2014年开始随其丈夫丁锡文一起在怀宁县高河镇从事装饰材料经营活动，长期在城镇居住、生活，收入来源于城镇的事实，億家人物流服务部对此没有提供反驳证据，一审按照安徽省城镇居民标准计算残疾赔偿金以及按照批发和零售业就业人员平均工资标准计算误工费符合法律规定。关于精神损害抚慰金，本案中江雪琴构成十级伤残且负事故次要责任，一审法院综合其过错程度、当地生活水平后在法定的幅度范围内酌定精神损害抚慰金为5000元符合相关法律规定。关于陈尚举在本案中是否承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。億家人物流服务部对陈尚举在本案中系履职行为没有异议，但现有证据不足以证明陈尚举在本起交通事故中存在故意或者重大过失，因此億家人物流服务部上诉认为陈尚举对江雪琴的损失承担连带赔偿责任的理由不能成立。综上所述，億家人物流服务部上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1243元，由怀宁县高河镇億家人物流服务部负担。本判决为终审判决。审判长  黄谷审判员  左红审判员  金京二〇一九年十月二十四日法官助理潘朝玉书记员吴杰附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。