黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6524号上诉人(原审被告)：江西广旭建设有限公司，住所地江西省九江市浔阳区塔岭北路93号。法定代表人：张方京，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊海峰，男，1977年4月6日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李洪明，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：哈尔滨市盛世春都商砼有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区哈红公路88号。法定代表人：范晓丽，该公司经理。委托诉讼代理人：高兆萍，女，1971年12月5日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人江西广旭建设有限公司（以下简称广旭公司）因与被上诉人哈尔滨市盛世春都商砼有限公司（以下简称盛世春都公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广旭公司的委托诉讼代理人樊海峰、李洪明，被上诉人盛世春都公司的委托诉讼代理人高兆萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广旭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广旭公司向盛世春都公司给付商砼款673,235元，广旭公司无需向盛世春都公司支付违约金276,520.50元；2.由盛世春都公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决未认定广旭公司项目经理樊海峰向盛世春都公司时任股东、法定代表人范亦锋支付的248,500元商砼款，属认定不当。虽然广旭公司对于向盛世春都公司支付的248,500元商砼款并无书面证据，但由于双方付款方式较为复杂，盛世春都公司收款并无指定账户或方式，由此可以推断樊海峰支付商砼款的事实。广旭公司认为，范亦锋作为盛世春都公司的股东以及时任法定代表人，双方签订并履行合同均是与范亦锋沟通联系，付款亦在范亦锋的要求下进行支付，因此，范亦锋收取的全部款项应当视为盛世春都公司收取的商砼款。二、盛世春都公司违约在先，其无权主张违约金。即使应当给付违约金，违约金明显过高，应当予以调整。广旭公司未付商砼款尾款是因在履行过程中，盛世春都公司供应的商砼不达标，存在严重的质量问题，导致施工完成部分进行拆除，并进行二次施工，给广旭公司造成巨大经济损失。广旭公司多次要求与盛世春都公司到场进行协调赔偿事宜并结算价款，但盛世春都公司因不愿承担赔偿责任均予以拒绝。现盛世春都公司提起诉讼要求广旭公司承担违约责任，缺少事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案双方约定的违约金过高超过造成损失的百分之三十的，盛世春都公司的损失为利息损失，盛世春都公司关于违约金的主张明显高于中国人民银行同期贷款利率，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应当予以调整。综上，盛世春都公司诉请金额不实，且违约在先，无权要求广旭公司承担违约责任。盛世春都公司辩称：一、一审判决认定广旭公司向盛世春都公司支付商砼款873,425元正确。广旭公司一审中抗辩向盛世春都公司支付货款1,113,425元，其中24万元不能提供付款凭证，根据谁主张谁举证的原则，广旭公司不能提供付款凭证，故一审法院认定事实清楚。二、广旭公司违约，应给付盛世春都公司违约金。一审判决广旭公司给付的违约金已依法调整，符合法律规定。广旭公司在一审中抗辩2017年6月盛世春都公司供货存在质量问题，但其提供的视频未显示录制时间、工地以及拆除原因，且盛世春都公司未在场以此证明盛世春都公司供货存在质量问题，不属于合法有效的证据，因此一审判决未采信该份证据。双方供货合同约定，违约金按未付货款30％予以计算。广旭公司在一审中以违约金约定过高为由予以抗辩，但广旭公司未就盛世春都公司产生的实际损失数额提供证据，实际损失是违约方占用应付货款期间产生的孳息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，一审法院结合双方合同履行情况，广旭公司未付货款的数额、违约期间，当事人过错程度以及预期利益等因素计算违约金，根据公平原则和诚实信用原则，不属于约定违约金过高。综上，盛世春都公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不违反法定程序，请求驳回上诉，维持原判。盛世春都公司向一审法院起诉请求：广旭公司立即给付商砼款1,268,041.50元并支付违约金276,526.50元，合计1,544,562元。一审法院认定事实：盛世春都公司与广旭公司于2016年10月20日签订预拌混凝土供货合同，约定由前者向后者提供商砼，并对价款、供货方式等进行约定，逾期付款违约金按应付货款30％计算。2017年5月1日，双方签订预拌混凝土供货补充合同，对基础价格予以变更，同时变更逾期付款违约金条款，保留原条款并增加“所使用全部商砼结算价格在2017年5月1日执行的价格基础上上浮15％”。盛世春都公司共向广旭公司提供商砼6366立方米，价款总计1,795,160元。广旭公司已支付商砼款873,425元，余款921,735元至今未付。一审法院认为，盛世春都公司与广旭公司之间的买卖行为，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。广旭公司未依约支付货款构成违约，应承担相应的违约责任。广旭公司应付商砼款921,735元，盛世春都公司按1,268,041.50元予以主张，一审法院对921,735元部分予以支持，对超过部分不予支持。双方在合同中约定逾期付款违约金按未付货款30％计算，在补充合同中予以变更，变更后的“所使用全部商砼结算价格在2017年5月1日执行的价格基础上上浮15％”条款存有歧义，即所使用全部商砼中是否包含已经付清货款部分，无从判断，故变更部分不明确，依法应视为未变更违约金条款，仍应按未付货款30％予以计算。广旭公司以违约金约定过高为由予以抗辩，但双方均未对逾期付款产生的实际损失数额提供证据。该实际损失的实质是违约方占用应付货款期间产生的孳息，参照民间借贷法律关系予以计算，该约定符合一般商业规则，并无不当。盛世春都公司关于逾期付款违约金的主张，一审法院对未付货款30％部分（即276,520.50元）予以支持，对超过部分不予支持。广旭公司主张另已支付货款240,000元及案涉商砼存在质量问题未能提供有效证据予以证实，对其抗辩不予支持。判决：一、广旭公司于判决生效之日起十日内向盛世春都公司给付商砼款921,735元；二、广旭公司于判决生效之日起十日内向盛世春都公司支付逾期付款违约金276,520.50元；三、驳回盛世春都公司的其他诉讼请求。案件受理费18,701元，减半收取9,351元，由盛世春都公司负担1,559元，由广旭公司负担7,792元。本院二审期间，广旭公司举示以下证据：第一组证据、维修施工合同及陈洋洋证人证言。拟证明：由于盛世春都公司供应的商砼不达标，造成施工质量不合格，广旭公司另行与陈洋洋签订维修施工合同，对盛世春都公司供应的商砼部分工程进行拆除以及重新施工。盛世春都公司违约在先。第二组证据、预拌混凝土供应合同。拟证明：盛世春都公司供应的商砼不达标后，广旭公司另行与哈尔滨中恒基商品砼有限公司（以下简称中恒基公司）签订混凝土供应合同，由中恒基公司为广旭公司的项目供应混凝土，直至项目完工。盛世春都公司供应的混凝土不达标，违约。盛世春都公司质证意见：对第一组证据的真实性及证明的问题均有异议。维修施工合同的签订时间为2017年6月11日，盛世春都公司供货时间截至2017年6月24日。如盛世春都公司提供的商砼存在质量问题并需要维修，应有该公司的参与和确认，盛世春都公司则不应继续向广旭公司供应商品混凝土。维修施工合同仅是一份书面合同，系形式要件，缺乏法律上的实质要件。陈洋洋不具备施工维修的资质，其所述6月15日开始拆除，6月18日拆除完毕，另一家商混站6月18日开始施工，盛世春都公司供货截至2017年6月24日，其证言与事实相矛盾，不真实。对证据二真实性及证明问题均有异议。预拌混凝土供应合同不能够证实因盛世春都公司供货存在质量问题，导致广旭公司与他方签订混凝土供货合同。盛世春都公司停止供货的原因是广旭公司未按约定付款。根据双方签订的合同约定，如广旭公司未按约定付款，盛世春都公司可以停止供应商品混凝土。预拌混凝土供应合同是否为广旭公司与中恒基商品混凝土签订的，盛世春都公司公司不清楚。本院认证意见：第一组证据，庭审中据陈洋洋陈述其不清楚拆除的商品混凝土是由谁提供的，且维修施工合同以及陈洋洋证人证言不能证明盛世春都公司提供的商砼存在质量问题，故本院对该组证据不予采信。第二组证据系广旭公司与案外人之间的签订的供应合同，依据该合同不能证明盛世公司存在违约行为，本院亦不予采信。盛世春都公司未举示证据。二审另查明，盛世春都公司最后一次向广旭公司提供混凝土的日期为2017年6月24日除上述事实外，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，广旭公司与盛世春都公司签订的预拌混凝土供货合同合法、有效，双方应依约全面履行自己的合同义务。关于广旭公司尚欠盛世春都公司商砼款金额应如何认定的问题。一审中广旭公司自认盛世春都公司向其提供的商砼总价款为1,795,160元，盛世春都公司亦认可广旭公司已向其支付商砼款873,425元，故一审判决广旭公司给付尚欠商砼款921,735元。现广旭公司上诉主张尚欠商砼款金额为673,235元，另248,500元的商砼款已向盛世春都公司支付完毕，但并无书面证据证明。依照《最高人民法院关于适用》若干问题的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广旭公司的此节上诉理由不成立，本院不予支持。关于盛世春都公司要求广旭公司给付逾期付款违约金是否成立的问题。广旭公司主张系因盛世春都公司提供的商砼质量不符合约定，违约在先，故不同意给付违约金，但其举示的证据均不足以证明其上述主张，应由其承担举证不能的不利后果，一审判决广旭公司承担违约责任并无不当。关于一审判决确认的逾期付款违约金是否过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定。本案中，一审判决违约金的标准系按照合同约定，即广旭公司未付款的30%计算，但盛世春都公司并未举示证据证明广旭公司逾期付款给其造成的损失。现广旭公司上诉主张违约金计算标准过高，请求法院予以适当减少。根据上述规定，违约金应以盛世春都公司的实际损失为基础且不过分高于造成的损失为标准，即按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%予以调整较为合理。案涉《预拌混凝土供货合同》约定双方于最后一日供应时结清全部商砼款，盛世春都公司最后一次供货日期为2017年6月24日，故应从2017年6月25日起计算逾期付款违约金。广旭公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，江西广旭建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初2173号民事判决第一、三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初2173号民事判决第二项为江西广旭建设有限公司于本判决生效之日起十日内向哈尔滨市盛世春都商砼有限公司支付逾期付款违约金（以921,735元为基数，自2017年6月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,701元，减半收取9,351元，由江西广旭建设有限公司负担6,196.96元，由哈尔滨市盛世春都商砼有限公司负担3,154.04元；二审案件受理费9,050.21元，由江西广旭建设有限公司负担6,039.35元，由哈尔滨市盛世春都商砼有限公司负担3,010.86元。本判决为终审判决。审判长 王 泉审判员 杨凯声审判员 杨 蕊二〇一九年十月十七日书记员 胡恬田