吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终173号原公诉机关吉林省图们市人民检察院。上诉人(原审被告人)金某，男，1958年12月29日出生于吉林省图们市，朝鲜族，高中文化程度，无职业、户籍所在地:吉林省图们市明星路中央小区7号楼4单元301室。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于图们市看守所。辩护人李某，吉林海兰江律师事务所律师。原审被告人崔某，男，1959年5月2日出生于吉林省图们市，朝鲜族，高中文化程度，无职业、户籍所在地：吉林省图们市东光小区2号楼4单元503室。因吸毒行为，于2018年9月28日被行政拘留10日，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月8日被取保候审。吉林省图们市人民法院审理吉林省图们市人民检察院指控被告人金某、崔某贩卖毒品一案，于2019年8月23日作出（2019）吉2402刑初30号刑事判决。宣判后，被告人金某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。吉林省图们市人民法院认定，2018年9月中旬，被告人金某在图们市××区其住处，给崔某约5克左右冰毒，后收受人民币5000元。同年9月17日，被告人崔某在图们市××镇其住处，将从金某处购买的5克冰毒中的2克左右，以人民币2000元的价格贩卖给王某。同年9月28日，金某、崔某分别在中央小区楼下、长安镇曲水村长筒沟养猪场宿舍内被公安民警抓获，公安民警在金某住处和其随身携带的手包内搜查出疑似毒品物3包，共计92.56克；在崔某住处搜查出疑似毒品物2包，共计2.03克；次日从王某处扣押搜查出疑似毒品物1包，共计0.57克。经检验，上述疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分。2018年9月28日，被告人崔某因吸毒违法行为被公安机关询问期间主动交代贩卖毒品的犯罪事实。吉林省图们市人民法院认为，被告人金某、崔某违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人金某虽然在法庭上否认，从崔某处收受人民币5000元的事实，但综合分析到案证据，应认定为其收受过崔某的人民币5000元，即贩卖毒品的事实存在。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第一项的规定，在被告人金某住处和随身携带的手包中查获的重92.56克冰毒，均应认定为其贩卖的毒品。被告人崔某具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，对被告人金某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第五十九条、第六十四条；对被告人崔某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人金某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元；（二）被告人崔某犯贩卖毒品罪，有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；（三）扣押在案的毒品甲基苯丙胺及其他涉案物品，由扣押机关负责处理；（四）被告人金某贩卖毒品违法所得人民币5000元；被告人崔某贩卖毒品违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。上诉人金某的上诉理由是：2018年9月中旬的一天下午4时左右，崔某打电话给金某说下班到他家。崔某到金某位于图们市中央小区的家后，因患有脑血管疾病向金某索要冰毒。拿到冰毒后，崔某开车去图们市考利亚洗车行取洗车行员工权仁哲送给崔某的八成新的车内脚垫，后三人一起去图们市二小附近一家酱汤馆吃饭。之后，三人去一家茶座坐一会儿，喝完茶金某和权仁哲一起去打台球，崔某一人回家。期间金某从未受过崔某5000元。2018年9月28日下午，崔某按照民警的安排，微信联系金某时未提出购买冰毒，只问金某在哪里，金某剃完头回家时在住处附近被警察抓获。崔某说把5000元放入留在车上的金某包内,但此供述与在公安侦查阶段把钱放在车内脚垫底下、在建设银行取钱后在洗车行交给金某的供述不一致，也没有崔某在建设银行取过钱及5000元的资金来源证明。只有被告人的供述，没有其他证据证明崔某支付5000元及金某收取5000元的事实。因金某与崔某是老熟人，在崔某的要求下无偿赠送毒品，也未索取金钱，金某也无贩卖毒品的主观故意，故其贩卖毒品的罪名不成立，应以非法持有毒品罪追究金某的刑事责任。综上，上诉人没有贩卖毒品的故意和行为，一审法院判处上诉人构成贩卖毒品罪认定事实错误，证据不足，请二审法院予以改判。辩护人李某的辩护意见是:首先贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也可以是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。其次本罪在主观方面表现为直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。公诉机关指控被告人金某贩卖冰毒给崔某的犯罪事实不清，证据不足，并不能充分认定他们之间交易了冰毒，应以非法持有毒品罪追究被告人金某的刑事责任。被告人崔某的供述将钱先放在自己车座垫底下让金某自行去走与在洗车店内告知把钱放入金某留在车上的皮包内的供述不一致，细节上有重大的出入，并不能证明金某拿到钱，也没有其他证据证明被告人崔某在银行取过钱并交付给金某。因被告人金某与崔某是老熟人，在被告人崔某的要求下无偿赠送毒品以后所收到物品的行为应认定日常生活当中的正常往来，金某也无贩卖毒品的主观故意，故其贩卖毒品的罪名不成立。被告人金某以前没有任何违法犯罪记录，系初次犯罪，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的下列证据予以证明：1.受案登记表、案件来源、归案情况、办案说明,证明2018年9月28日10时20分许，图们市公安局在图们市××村王四的养猪场的宿舍内将有吸毒嫌疑的崔某抓获。经询问，崔某如实陈述吸毒违法事实及如实供述自己从金某处以人民币5000元购买约5克冰毒、后主动交待以人民币2000元贩卖给王某约2克冰毒的犯罪事实及提供金某的姓名、现住址、体貌特征，民警查询户籍档案缩小嫌疑人范围，经崔某指认，民警确认金某身份信息。崔某按照民警安排，微信联系金某购买冰毒，金某回复晚点再联系，民警立即在金某住处布控蹲守抓获金某的事实，即崔某具有自首情节，金某无自首情节。2.扣押清单、证据保全清单、涉案物品回执单、收缴物品清单、称量纪录、接收毒品收据、办案说明,证明2018年9月28日，图们市公安局民警在金明福见证下，从金某位于图们市××区主卧室衣柜内抽屉中搜出的2包用透明密封塑料袋包装的白色晶体状疑似冰毒物和金某随身携带的手包内搜出1包用透明密封塑料袋包装的白色晶体状疑似冰毒物进行了扣押，三包疑似冰毒物经称量（1号包29.02克、2号包53.01克、3号包10.53克）共计92.56克。同月28日，从崔某位于图们市××村王四的养猪场的宿舍内检查出的吸毒工具（锡纸、吸壶、胶皮管、酒精灯、电子称）和崔某位于图们市××区内检查出的2包用透明密封塑料袋包装的白色晶体状疑似冰毒物进行了扣押，2包疑似冰毒物经称量（1号包1.29、2号包0.74克）共计2.03克的事实，上述五包冰毒共计94.29克已上交州禁毒支队的事实。同月29日，从王某身上扣押白色晶体状疑似毒品物1包。3.现场检测报告书,证明2018年9月28日12时20分，图们市公安局使用甲基安非他明检测试剂盒（胶体金法）对崔某尿样进行检测，结果呈阳性，系吸毒人员的事实。同日20时30分许，图们市公安局使用甲基安非他明检测试剂盒（胶体金法）对金某尿样进行检测，结果呈阴性，非吸毒人员。4.刑事摄影照片（1）金某、崔某现场指认照片,证明被告人金某指认从其位于图们市××区搜出的3包白色晶体状疑似冰毒物。经称量，3包疑似冰毒物重量为53.01克、29.02克、10.53克。金某指认藏毒地点及与崔某交易毒品地点的事实和被告人崔某指认从其位于图们市××区检查出的2包白色晶体状疑似冰毒物。经称量，2包疑似冰毒物重量为0.73克、1.29克。崔某指认藏毒地点、所使用吸毒工具。（2）王某吸食的毒品照片、现场指认照片,证明2018年9月29日，图们市公安局从王某处扣押的白色块状、粉末状疑似毒品物进行拍照取证及王某指认其吸毒地点。5.户籍证明,证明被告人金某、崔某作案时均系具有完全刑事责任能力自然人。6.搜查笔录，证明2018年9月28日17时许，图们市公安局民警在见证人金明福见证下，对图们市中央小区7号楼4单元301室金某住宅进行搜查，在主卧室衣柜内的抽屉中搜出2包用透明密封袋包装的白色晶体状疑似冰毒物。7.检查笔录,证明2018年9月28日10时许，图们市公安局民警在见证人金明福见证下，对图们市曲水村长筒沟王四的养猪场宿舍进行检查，发现一个自制吸壶、一卷锡纸、一个电子称、一个胶皮管、一个酒精灯。同日18时许，在金明福见证下，对图们市月晴镇五工村东光小区2号楼4单元503室崔某住宅进行检查，发现2个透明密封塑料袋包装的白色晶体状疑似冰毒物。8.扣押笔录，证明2018年9月28日18时许，图们市公安局民警在见证人金明福见证下，对从金某住宅搜出的2包用透明密封袋包装的白色晶体状疑似冰毒物和金某随身物品中发现的1包用透明密封袋包装的白色晶体状疑似冰毒物进行了扣押。9.辨认笔录，证明被告人崔某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出6号照片中的男子为金某；被告人金某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出9号照片中的男子为崔某；被告人崔某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出8号照片中的男子为王某的事实；王某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出9号照片中的男子为崔某。10.鉴定意见（1）检验鉴定报告，证明延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心对图们市公安局禁毒大队送检的从金某处搜出的三包疑似毒品物编为1-3号（1号包检材编号IFSYB/JC20182884;2号包检材编号IFSYB/JC20182885；3号包检材编号IFSYB/JC20182886）进行检验，均检出甲基苯丙胺。(2)检验鉴定报告，证明延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心对图们市公安局禁毒大队送检的从图们市××区崔某住宅内搜查出的2包疑似毒品物编为1-2号（1号包0.74克，编号IFSYB/JC20182887;2号包1.29克,编号IFSYB/JC20182888）进行检验，均检出甲基苯丙胺。（3）检验鉴定报告，证明延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心对图们市公安局禁毒大队送检的从王某自身携带的物品中搜出得1包疑似毒品物（0.57克，编号IFSYB/JC20182904）进行检验，检出甲基苯丙胺。11.证人王某证实，2018年9月17日17时许，王某从被告人崔某位于图们市××镇购买2小包冰毒，支付给崔某人民币2000元。12.被告人金某供述，2018年9月中旬的一天，我接到崔某打来的电话，他说要来我家。同日19时许，被告人崔某到位于图们市中央小区的我家中，我将准备好的5包用透明塑料密封袋包装的冰毒给了崔某，后崔某开车跟我到图们市考利亚洗车店取车内脚垫，洗车店内崔某将人民币5000元放入我留在车上的包内并告知我，后三人一起去图们市二小附近一酱汤馆吃饭。2014年，我哥哥金钟九去世后，将一些杂物放在我家中。2017年6月份，我在整理金钟九遗留杂物时发现大量冰毒，并将冰毒存放在家中衣柜内。2017年夏天，我曾给过崔某两次冰毒，每次1小包，并在事后收了崔某给的一次蛤蟆和一次香烟。13.被告人崔某供述，2018年9月中旬，金某给我打电话让我去他家，说有事情要谈。我到他家后，他和我说最近形式比较紧张，我的冰毒也是花钱买的，聊了大约半个小时都是关于一些他的冰毒来的不容易的话题，金某让我看床上是什么东西，我回头看见一个烟盒里面放着几包装有白色晶体的小塑料袋，我认出塑料袋里装的是冰毒，后我直接把装有冰毒的烟盒揣进了兜里，后金某让我陪他去图们市考利亚洗车行取车内铺的垫子，我就陪他去了洗车行。到洗车行后，金某和他的一个朋友在聊天，我和金某说我出去一趟，后我去附近的建设银行给金某去了5000元人民币（面值都是100元的，一共50张）用来支付我刚才在金某家拿走的冰毒款，这个钱是我外孙子的奶奶给我外孙子的生活费，后我把这5000元在考利亚洗车行放在了车的副驾驶的车坐垫下面，我跟金某说了一声，他就把钱取走放在自己的包内，我没看到他点钱。最近农场老板经常晚上回农场，买了毒品后我一直没有机会吸食。最近几天，老板的姑爷回图们了，我就分别于2018年9月25日23时左右、9月26日23时左右、9月27日23时左右，用吸壶一共吸食了2克冰毒。2018年9月17日17时，我在图们市××镇住处卧室衣柜内拿出两包用透明塑料密封袋包装的冰毒卖给王某，王某支付给崔某人民币2000元。2017年夏天，曾三次使用香烟，一次使用蛤蟆，每次换取1包或者2包冰毒的事实。本院认为，原审被告人金某、崔某违反国家毒品管理规定，贩卖毒品之行为，均已构成贩卖毒品罪。原审被告人崔某具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人金某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人金某曾在公安侦查阶段几次供述与原审被告人崔某几次供述基本吻合，并上诉人现不能合理解释其在公安侦查阶段的供述不符事实的相关证据，且有搜查笔录、扣押笔录及清单、称量记录、接受毒品收据、现场指认照片、检验鉴定报告等，故其上诉理由不成立，不予采纳。原审判决定性准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一九年十月十二日书记员  李今兰