山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1361号上诉人(原审被告）：沈阳隆达环保节能集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区高迎路18号。法定代表人：包洪丰，董事长。委托代理人：刘玉萍，女，1964年10月16日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：尚西国，北京市中洲律师事务所律师。上诉人(原审被告)：霍州煤电集团有限责任公司，住所地霍州市鼓楼东大街188号。法定代表人：戎生权，董事长。委托代理人：薛峰，山西尚略律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈阳宏鸣程岩土工程有限公司，住所地沈阳市和平区中山路191号1114室。法定代表人：程涛，执行董事兼总经理。委托代理人：李洋，山西鑫海峰律师事务所律师。委托代理人：程艳花，山西鑫海峰律师事务所律师。原审被告：江苏浦壹建设工程有限公司，住所地江苏淮安市青浦区盐河镇王元办事处三楼。法定代表人：许昌广，执行董事兼总经理。委托代理人：刘剑，山西微天律师事务所律师。原审被告：霍州煤电集团有限责任公司物业服务分公司，住所地霍州市辛置镇郭庄村。负责人：宗亮亮，经理。委托代理人：薛峰，山西尚略律师事务所律师。委托代理人：何斌，男，1972年2月14日出生，汉族，山西省霍州市霍矿建安处公司居民，系该物业服务分公司工程部部长。上诉人沈阳隆达环保节能集团有限公司（以下简称沈阳隆达）、霍州煤电集团有限责任公司（以下简称霍州煤电）因与被上诉人沈阳宏鸣程岩土工程有限公司（以下简称沈阳宏鸣程）及原审被告江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称江苏浦壹）、霍州煤电集团有限责任公司物业服务分公司（以下简称霍煤物业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2017）晋1082民初631号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳隆达的委托代理人刘玉萍、尚西国，上诉人霍州煤电、原审被告霍煤物业的委托代理人薛峰，被上诉人沈阳宏鸣程的委托代理人李洋、程艳花，原审被告江苏浦壹的委托代理人刘剑，原审被告霍煤物业的委托代理人何斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：霍州煤电为建设霍煤物业南矿区生活污水处理厂于2014年7月1日与沈阳隆达签订《霍州煤电集团物业分公司南矿区生活污水处理厂总承包合同》，承包范围：初步设计优化、施工图及竣工图、旧站及新建污水处理厂围墙内（含围墙、大门、工作人员值班场所）所有场区设施、全部土建工程(不含地基处理）、安装工程、两站之间的管线连接、设备造型采购、基本化验仪器、绿化工程等。站内总承包，交钥匙工程，总承包单位全面负责污水处理效果。开工日期：2014年6月1日（以实际下达开工令时间为准）；竣工日期：2015年3月1日，工期270天。合同价款29670000元。合同通用条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承担的部分工程；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。发包人推荐的分包人应经承包人考察最终确定。合同专用条款38.1显示，该合同发包人未同意承包人分包任何工程。2014年7月5日将土建工程分包给借用江苏浦壹资质的实际施工人沈阳宏鸣程，沈阳宏鸣程与沈阳隆达因工程纠纷于2016年7月停止土建工程作业；2016年7月5日沈阳隆达将设备安装工程分包给沈阳宏鸣程，沈阳宏鸣程又因与沈阳隆达产生纠纷于2017年2月停止安装工程作业。上述工程在沈阳宏鸣程作业期间未实际完成。另查明，沈阳隆达已向沈阳宏鸣程支付工程款12352592.45元，其中设备安装款1300000元，土建工程款11052592.45元。污水处理设备于2017年8月16日经验收已投入使用，整体工程完工后霍州煤电未经竣工验收已于2017年底实际投入使用。审理过程中，本院依法委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案土建、安装的工程量及造价进行鉴定。经鉴定该机构出具晋涌鑫造咨（2018）HZFY-0002号、(2018)HZFY-0003号两份工程造价鉴定意见书。又查明，在安装工程中的ABS管道、阀门均由沈阳隆达购买，且未进行管道液压试验和水冲洗及只刷一遍漆等工序，预埋套管安装工程造价115531.3元应计入土建工程造价范畴，沈阳宏鸣程实际完成的安装工程造价为1183248.16元；在土建工程中，沈阳宏鸣程实际完成的土建工程造价为15900350.21元。再查明，霍州煤电作为发包方未将工程款全部支付于总承包人沈阳隆达。原审认为：沈阳宏鸣程是否为本案建设工程施工合同纠纷的适格主体，霍州煤电、沈阳隆达是否应当支付沈阳宏鸣程工价款是本案审理的焦点。首先，沈阳隆达未经发包方霍州煤电同意将案涉工程违法分包于沈阳宏鸣程，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第5项以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，沈阳隆达与沈阳宏鸣程签订的合同《霍州煤电集团有限公司物业南矿区生活污水处理厂工程合同》，以及与沈阳宏鸣程借用江苏浦壹的资质签订的合同《建设工程施工合同》GF-1999-0201，因违反上述规定，均为无效合同。霍州煤电与沈阳隆达签订的总承包合同中案涉工程由沈阳宏鸣程实际施工，沈阳宏鸣程作为实际施工人与发包人已经实际履行着发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。其次，霍州煤电与沈阳隆达就所签合同项下整体工程未经竣工验收，发包方霍州煤电已擅自使用，且霍州煤电未将工程总价款全部支付于沈阳隆达；再者，沈阳隆达在违法分包后，沈阳宏鸣程在土建工程未实际完工的情况下，又将安装工程分包于沈阳宏鸣程，对于总承包合同的履行应承担过错责任；霍州煤电默许总承包方的违法分包事实，亦应承担相应责任。沈阳宏鸣程作为实际施工人诉请沈阳隆达承担工程款给付责任、霍州煤电在欠付工程款范围内承担给付责任理由正当，本院予以支持。霍煤物业作为发包方霍州煤电的分公司，起着代为行使案涉合同发包方的权利义务，其只对霍州煤电负责，对沈阳宏鸣程不具有承担民事责任的义务，沈阳宏鸣程申请撤回对霍煤物业的起诉，符合法律规定，本院予以准许。对于案涉工程价款，本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，系依法作出，程序合法，各方对其作出鉴定意见的真实性、合法性认可，本院予以采纳，对于预埋套管安装工程造价115531.3元应计入土建工程造价，而误将其计入安装工程造价予以纠正。另该鉴定机构出具“关于对‘司法鉴定申请书中申请事项’的说明”书面意见认为，根据国家相关规定，涉案工程的造价鉴定标的应执行标的所在地建设工程计价依据进行工程造价鉴定，本院予以采信。另沈阳隆达根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条，对于沈阳宏鸣程主张的工程造价中有关利润部分的请求应不予支持，理由成立，本院予以采纳，但规费是依据工程类型，是工程造价的重要组成部分与实际施工人有无资质无关，沈阳隆达以沈阳宏鸣程无规费证，规费费用应为零的抗辩理由，于法无据，本院不予确认。据此，本院依法核定如下：一、欠付沈阳宏鸣程安装工程价款为：安装工程造价1519379.18元-115531.3元（预埋套管安装）-73300.91元（ABS管道）-52535.34元（阀门）-35892.82元（液压实验和水冲洗)-58870.65元（只刷一遍漆）-1300000元（沈阳隆达已付安装款）=-116751.84元；二、欠付沈阳宏鸣程土建工程量价款为15897847.35元+115531.3元（预埋套管安装）-113028.44元（工程变更部分利润)-11052592.45元(已付土建款）=4847757.76元。沈阳隆达辩称安装工程价款已超付，事实清楚，本院予以确认，应予退还或折抵欠付的土建工程款。以上合计沈阳宏鸣程还应得工程款4847757.76元-116751.84元=4731005.92元。《合同法》第五十七条之规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。沈阳宏鸣程以沈阳隆达、霍州煤电欠付工程款的行为构成违约为由，要求支付逾期付款利息，理由正当，本院予以支持，案涉土建工程由于沈阳宏鸣程未实际交付，工程价款也未结算，根据《建设工程施工合同解释》第十八条之规定，应以沈阳宏鸣程起诉之日2017年8月15日为应付款之日，逾期利息应从次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；案涉安装工程，沈阳隆达已超付沈阳宏鸣程工程款，沈阳宏鸣程要求沈阳隆达支付该笔工程款之逾期利息，于法无据，本院不予支持。关于沈阳宏鸣程诉请由于沈阳隆达及霍州煤电的原因致使工期延误造成的停工、窝工、机械设备迁调等，赔偿沈阳宏鸣程直接经济损失3664800元。依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工单位在施工过程中发生停工、窝工及停工、窝工的时间应当有监理单位签证或施工方与建设方往来函件予以证实，但沈阳宏鸣程未提供有关损失的证据予以证明自己的主张，该项诉求因缺乏事实依据，本院不予支持。对于沈阳隆达辩称沈阳宏鸣程在实际施工中存在质量问题，且已另案起诉，不影响本院对案涉工程价款的认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一、第七十六条之规定，判决：一、被告沈阳隆达环保节能集团有限公司在本判决生效后三十日内支付原告沈阳宏鸣程岩土工程有限公司工程款4731005.92元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，起算时间从2017年8月16日至本判决确定的履行期间实际给付之日止)；二、被告霍州煤电集团有限责任公司就未付工程款4731005.92元承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案供受理费103954元，原告沈阳宏鸣程负担67570元，被告沈阳隆达负担36384元；保全费5000元，原告沈阳宏鸣程负担3250元，被告沈阳隆达负担1750元；鉴定费290000元，原告沈阳宏鸣程负担188500元，被告沈阳隆达负担101500元。上诉人沈阳隆达上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、沈阳隆达不存在违法分包情形。霍州煤电与沈阳隆达签订的建设工程施工合同约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”但该条款并未明确是否可以分包，签订该合同时并未确定分包单位，故该处系空白条款。2014年7月5日沈阳隆达与江苏浦壹签订《建设工程施工合同》，霍州煤电在施工过程中并未提出任何异议。二、沈阳宏鸣程系借用资质的挂靠行为，其与沈阳隆达不存在建设工程施工合同关系，无权越过被挂靠的江苏浦壹直接向沈阳隆达主张工程款，不能突破合同相对性。三、本案工程的结算应严格按照双方合同约定，按《辽宁省建筑工程预算定额》结算，不应以支付工程进度款的计算方式（按混凝土立方造价）来做最终结算。一审法院根据《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见（一）如按混凝土立方造价鉴定，没有事实和法律依据，一审法院不应作为定案依据。本案亦不应支付规费。且依据《建设工程施工合同》约定的结算方式及《工程造价鉴定意见书》（二）结算方式，以下项目应在工程总造价中予以扣减：1.根据霍州煤电云厦建筑工程有限公司混凝土搅拌站给上诉人欠款情况书面函中，上诉人欠其商砼款金额为1119319.5元，该款项云厦公司混凝土搅拌站明确在上诉人的工程款中扣减。因此，在给付被上诉人的工程款总金额中应扣减。2.山西省高级人民法院（2018）晋民再20号民事判决书，判决上诉人支付王建伟钢材款845793元。该款项应在被上诉人结算总金额中予以扣减。3.局部未回填土方工程量发生的费用，应扣减。在《霍煤南矿区污水处理厂已完成工程量统计》中，明确注明部分工程局部未回填。但《工程造价鉴定意见书（土建）》中并未扣减该部分工程费用。4.关于试验费，即检测费用21560元已由上诉人承担，应在给付被上诉人的结算总金额中予以扣减。5.服装费，2014年7月18日江苏浦壹申请领取工作服30套，共计3000元整。该款项应在给付被上诉人结算总金额中予以减。6.应扣减被上诉人因工程质量问题给上诉人造成的损失及违约金，因一审法院不支持反诉，已另案起诉。四、一审法院不接收沈阳隆达就沈阳宏鸣程违约及工程存在质量问题的反诉请求，严重侵害沈阳隆达的诉讼权利，给沈阳隆达造成不必要的诉累。综上，请求依法改判，判令上诉人沈阳隆达无需支付被上诉人沈阳宏鸣程工程款4731005.92元及逾期利息，被上诉人沈阳宏鸣程承担本案的全部诉讼费用。被上诉人沈阳宏鸣程辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、涉案工程无论是土建还是安装，被上诉人沈阳宏鸣程均是实际施工人，本案所有证据材料中都没有关于劳务分包合同的内容，工人的工资实际是由沈阳宏鸣程支付，因此沈阳宏鸣程依据建设工程司法解释的规定主张权利完全符合法律规定。二、由于上诉人隆达公司未与被上诉人进行最终结算，因此一审法院依据被上诉人的申请委托专业的机构进行鉴定，鉴定机构依据各方当事人提交的经过法庭质证、认证的材料作出最终的鉴定意见，并对各方当事人的异议进行了回复完全符合法律规定，程序也合法，所以一审法院依据鉴定作出的判决认定事实正确。三、上诉人沈阳隆达提出的工程质量问题，一审法院已告知其另案起诉，并且沈阳隆达也确实就质量问题提出诉讼，但是最后又撤诉，说明上诉人认为涉案工程不存在质量问题。综上，请求二审维持原判。上诉人霍州煤电上诉称：一、原审判决上诉人霍州煤电承担连带给付责任不符合合同相对性原则，没有依据，是错误的。1.本案工程系霍州煤电与沈阳隆达签订的施工合同，是与沈阳隆达之间的合同关系，权利义务关系的相对方是沈阳隆达，上诉人霍州煤电与被上诉人沈阳宏鸣程之间不存在合同关系，也不存在任何权利义务关系。2.霍州煤电没有允许沈阳隆达违法分包工程，原审判决认为霍州煤电“默许总承包方的违法分包事实”也没有依据。二、原审判决上诉人承担连带给付责任适用法律错误，不能成立。1.原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求上诉人承担连带责任，该条款是在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才适用，本案并不是拖欠农民工的工资纠纷，也不存适用该条款的条件。2.实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中并不存在上述情况，被上诉人不具备突破合同相对性向上诉人主张权利的条件。三、原审判决上诉人就4731005.92元承担连带给付责任缺乏依据，不能成立。本案工程尚未竣工验收，上诉人与沈阳隆达之间尚不具备结算条件，双方也未就工程款进行结算，且上诉人已根据约定支付了沈阳隆达工程款项，目前沈阳隆达对上诉人并不享有4731005.92元的到期债权，在此情况下原审判决上诉人就4731005.92元承担连带给付责任显然缺乏依据。综上，请求撤销原判，判决驳回沈阳宏鸣程对上诉人霍州煤电的诉讼请求。被上诉人沈阳宏鸣程辩称：一、建设工程司法解释第26条是对合同相对性的突破，且明确指出诉讼主体是实际施工人，而本案中被上诉人沈阳宏鸣程即是土建工程的实际施工人，也是安装工程的实际施工人，并且本案中也没有出现关于劳务分包的合同，劳务分包的款项均是由沈阳宏鸣程支付，因此沈阳宏鸣程要求霍州煤电就欠付工程款承担连带责任完全符合法律规定。二、涉案工程目前上诉人霍州煤电已经实际使用，并且一审法院已查明上诉人霍州煤电仍欠付沈阳隆达工程款，因此一审法院判令霍州煤电就欠付工程款承担连带责任是正确的，请求二审维持原判。经审理，二审查明霍州煤电与沈阳隆达就涉案工程至今未结算，其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩理由，二审庭审中归纳本案争议焦点为：一、本案是否存在违法分包情形，上诉人沈阳隆达应否向被上诉人沈阳宏鸣程支付工程款；二、上诉人霍州煤电应否对涉案工程款承担连带责任。关于本案中是否存在违法分包情形及沈阳隆达是否应向被上诉人沈阳宏鸣程支付工程款。经审查，霍州煤电与沈阳隆达签订建设工程施工合同，该合同通用条款与专用条款中对涉案工程是否可以分包并未作出明确约定，故原判认定沈阳隆达违法分包涉案工程并无合同依据。但无涉案工程建设资质的沈阳宏鸣程借用有资质的江苏浦壹名义与沈阳隆达签订施工合同，该合同依法仍应认定无效。江苏浦壹并未参与实际施工，合同工程由沈阳宏鸣程公司完成，在沈阳隆达与江苏浦壹签订的合同履行中，沈阳宏鸣程与沈阳隆达形成了实际施工人与转包人法律关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，沈阳宏鸣程依法有权向沈阳隆达主张权利，也有权在应付工程价款范围内向发包人霍州煤电主张权利。上诉人沈阳隆达、上诉人霍州煤电认为沈阳宏鸣程无权向其主张工程款的理由与事实不符，也不符合该司法解释的规定，本院不予采纳。由于涉案工程在2017年底已经投入使用，工程未验收的原因不在实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，沈阳宏鸣程有权依照有关规定向沈阳隆达、霍州煤电主张相应的工程价款。关于沈阳隆达应否支付工程款问题。本案中，沈阳宏鸣程尽管没有做完全部工程，但已完成的工程已经投入使用，沈阳隆达即应当支付相应工程价款。至于沈阳隆达提出的工程质量问题，其主张已经另案诉讼，本案不予涉及。由于双方未能最终结算，经沈阳宏鸣程公司申请，原审委托鉴定部门对已完成工程进行造价鉴定，不违反法律规定。鉴定部门依据经双方核对的工程量清单等资料出具鉴定意见，程序并无不当。虽然沈阳隆达上诉提出双方均认可以《辽宁省建筑工程预算定额》作为结算依据，但鉴定机构鉴定时因《辽宁定额》中没有相应的定额子目，借用《山西定额》进行了工程造价鉴定。上诉人沈阳隆达未提供鉴定人在《辽宁定额》中没有相应定额子目的情况下借用《山西定额》计算工程造价错误的相关依据，原审对鉴定意见予以采信并无不当。关于规费，是国家规定收取应计入工程造价的费用，上诉人隆达公司未提供沈阳宏鸣程借用资质不应当计算规费的依据，故其不应承担规费的上诉主张本院不予支持。至于上诉人隆达公司上诉主张的应当从工程款总金额中扣减的应由被上诉人承担的商砼款、钢材款、试验费、服装费等费用，沈阳隆达公司未能举证证明上述费用均应由沈阳宏鸣程公司承担，亦未提供其已经支付上述各项费用的相关证据，对其应从沈阳宏鸣程工程款中扣减上述费用的主张本院亦不予支持。关于霍州煤电应否对涉案工程款项承担连带责任问题，霍州煤电虽主张其与沈阳隆达未就工程款进行结算，但未提供证据证明其已支付沈阳隆达全部工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，其应在未付沈阳隆达工程款范围内对沈阳宏鸣程承担给付责任。原审在未查明霍州煤电欠付沈阳隆达工程款具体数额的情况下，判决霍州煤电就4731005.92元承担连带给付责任不当，应予纠正。综上，上诉人沈阳隆达的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持山西省霍州市人民法院（2017）晋1082民初631号民事判决第一、三项即：“一、被告沈阳隆达环保节能集团有限公司在本判决生效后三十日内支付原告沈阳宏鸣程岩土工程有限公司工程款4731005.92元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，起算时间从2017年8月16日至本判决确定的履行期间实际给付之日止)；三、驳回原告的其他诉讼请求”。撤销山西省霍州市人民法院（2017）晋1082民初631号民事判决第二项即“二、被告霍州煤电集团有限责任公司就未付工程款4731005.92元承担连带给付责任”。霍州煤电集团有限责任公司在欠付沈阳隆达环保节能集团有限公司工程款范围内对上述债务承担给付责任。二审案件受理费89296元，由上诉人沈阳隆达环保节能集团有限公司、霍州煤电集团有限责任公司各负担44648元。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  张 琼二〇一九年十月三十日书记员  杨博雅