云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1838号上诉人（原审被告）陈国祥，男，汉族，1964年7月25日出生云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人王应莲，云南乌蒙律师事务所律师（特别授权）。委托代理人文泷，云南乌蒙律师事务所实习律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）昭通市公安局昭阳分局，统一社会信用代码：11532101015136031J。住所地：昭通市昭阳区团结路西163号。法定代表人王开伟，该局局长。委托代理人孙健、罗林丹，云南鹤原律师事务所律师（特别授权）。上诉人陈国祥因与被上诉人昭通市公安局昭阳分局劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：陈国祥于2008年12月与昭通市公安局昭阳分局建立劳动关系，职务为辅警。2008年12月至2012年3月期间的养老保险已由陈国祥自行缴纳，2012年4月至2018年8月7日的养老保险费已由昭通市公安局昭阳分局办理缴纳，同时昭通市公安局昭阳分局已为陈国祥办理缴纳了失业保险费。2017年12月23日昭通市公安局昭阳分局召开辅警大会，会上学习了昭通市公安局昭阳分局《关于警务辅助人员管理规定》，该规定第九条规定：“辅警在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行以下职责：（十一）制止各类违法犯罪行为”。2018年8月6日陈国祥值班当天发生殴打民警事件，陈国祥未制止。2018年8月7日，昭通市公安局昭阳分局以陈国祥严重违反其规章制度为由，根据《劳动合同法》第三十九的规定，向陈国祥发出《云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书》，拟于2018年8月7日终止（解除）双方于2012年4月1日签订的劳动合同。2018年8月7日陈国祥拒绝在《云南省用人单位解除劳动合同协议书》上签字。陈国祥自2018年8月7日起未为昭通市公安局昭阳分局提供正常劳动。陈国祥劳动合同解除前12个月的月平均工资为1951.03元。双方因发生劳动争议，后陈国祥向昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求裁决昭通市公安局昭阳分局支付陈国祥2003年10月至2012年3月已经由陈国祥缴纳的养老保险费23604元。二、请求裁决昭通市公安局昭阳分局支付陈国祥违法解除劳动合同的二倍工资15年×2500元×2倍=75000元。三、请求裁决昭通市公安局昭阳分局向陈国祥支付2003年10月至2018年8月期间的法定节假日加班工资90元／天×11天／年×3倍×15年=44550元。四、请求裁决昭通市公安局昭阳分局向陈国祥支付2003年10月至2018年8月期间的周末（星期六、星期天）加班工资90元／天×104天／年×2倍×15年=280800元。五、请求昭通市公安局昭阳分局向陈国祥支付失业保险待遇842元／月×23个月=19366元。以上五项共计443320元。昭阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月25日作出昭区劳人仲案字[2018]125号仲裁裁决书，裁决：一、由昭通市公安局昭阳分局支付陈国祥违法解除劳动合同赔偿金1951.03元／月×10个月×2倍=39020.60元；二、驳回陈国祥的其他仲裁请求。昭通市公安局昭阳分局不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求：一、请求人民法院依法确认昭通市公安局昭阳分局解除劳动合同关系合法；二、请求人民法院对昭区劳人仲案字[2018]第125号仲裁裁决书第一项错误裁决予以纠正，依法判定昭通市公安局昭阳分局不承担赔偿义务；三、诉讼费用由陈国祥承担。原审法院认为，关于昭通市公安局昭阳分局解除与陈国祥劳动合同是否合法有效。参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，昭通市公安局昭阳分局对员工严重违反规章制度可以解除劳动合同的管理规定不违反法律规定，可以作为审理劳动争议案件的依据。陈国祥在发生殴打民警事件时未制止，违反了昭通市公安局昭阳分局《关于警务辅助人员管理规定》的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，昭通市公安局昭阳分局作出《云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书》，解除陈国祥与昭通市公安局昭阳分局签订的劳动合同，合法有据。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定，昭通市公安局昭阳分局不支付陈国祥赔偿金。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为昭通市公安局昭阳分局，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”根据上述规定，法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼，法院对其诉讼请求予以审查并作出判决，若当事人没有起诉的，应视为其同意仲裁裁决。本案陈国祥没有起诉，视为其同意仲裁裁决,其在答辩中提出请求的，应不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、昭通市公安局昭阳分局与陈国祥之间的劳动合同关系于2018年8月7日依法解除；二、昭通市公安局昭阳分局不予支付陈国祥赔偿金39020.60元。案件受理费10元，由陈国祥负担。宣判后，陈国祥不服，向本院提起上诉。上诉请求及事实理由：一审认定事实错误，判决所依法的证据不足。１、上诉人的入职时间是2003年10月，上诉人已经提交上岗证予以证实，一审认为是2008年12月建立劳动关系属认定事实错误。２、2008年12月至2012年3月期间的养老保险费，按法律规定应由被上诉人缴纳，但因被上诉人拒绝缴纳，上诉人已经自行缴纳该费用，故被上诉人应当返还上诉人代缴的该期间的养老保险费用。３、一审认定《关于警务辅助人员管理规定》的规定客观真实、具有证据力错误，该管理规定是被上诉人单方制定，无工会代表签章，同时，被上诉人未将该管理规定告知过上诉人，故该管理规定应为无效规定，不能约束劳动者，被上诉人依据该管理规定解聘上诉人违法。４、案发当天无任何民警要求、指挥上诉人履职，上诉人当天仅仅只是门岗负责，职责是负责车辆出入，上诉人并未违反《关于警务辅助人员管理规定》的规定。综上所述，请求撤销一审判决，并依法改判：１、被上诉人支付上诉人2003年10月至2012年3月已经由上诉人自己交纳的养老保险费；2、被上诉人支付上诉人经济赔偿金75000元（15年×2500元×2倍=75000元）；3、被上诉人向上诉人支付2003年10月至2018年8月期间的法定节假日加班工资44550.00元（90元／天×11天／年×3倍×15年=44550.00元）；4、被上诉人向上诉人支付2003年10月至2018年8月期间的周末（星期六、星期天）加班工资280800元（90元／天×104天／年×2倍×15年=280800元）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人昭通市公安局昭阳分局作了服判的答辩。在二审中，双方当事人均未提交新的证据,对一审法院查明的事实，除陈国祥对原审认定双方建立劳动关系是2008年12月、《关于警务辅助人员管理规定》的规定客观真实、具有证据力提出异议外，对其余事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：１、陈国祥与昭通市公安局昭阳分局之间是2003年10月建立劳务关系还是2008年12月建立劳动关系;2、昭通市公安局昭阳分局依据《关于警务辅助人员管理规定》解聘陈国祥是否违法。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下:一、关于陈国祥与昭通市公安局昭阳分局之间是2003年10月建立劳务关系还是2008年12月建立劳动关系的问题。经审查，双方当事人提交的昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（昭区劳人仲案字[2018]第125号）中，查明的事实部分已经明确载明“陈国祥于2008年12月与昭通市公安局昭阳分局建立劳动关系，职务为辅警。”同时，该裁决书驳回了陈国祥关于请求被上诉人支付2003年10月至2012年3月已经由其自己交纳的养老保险费、2003年10月至2018年8月期间的法定节假日加班工资44550.00元和周末（星期六、星期天）加班工资280800元的请求，而在法律规定的期限内，陈国祥对该裁决书未提起诉讼，视为其认可该裁定书认定的事实及裁决结果。且一、二审中，陈国祥均未提交充足的证据证明其与昭通市公安局昭阳分局在2003年10月就建立了劳动关系，应承担举证不能的不利后果。故对陈国祥主张其与被上诉人2003年10月就建立劳动关系、被上诉人应当支付2003年10月至2012年3月已经由陈国祥自己交纳的养老保险费、2003年10月至2018年8月期间的法定节假日加班工资44550.00元和周末（星期六、星期天）加班工资280800元的上诉理由，本院不予支持。二、关于昭通市公安局昭阳分局依据《关于警务辅助人员管理规定》解聘陈国祥是否违法的问题。本案中，被上诉人已经提供证据证明其2017年12月23日召开辅警大会，对全体辅警进行了专题培训、传达学习了《关于警务辅助人员管理规定》，上诉人作为被上诉人的辅警，对此认为不知情，这与常理不符。而在被上诉人传达学习该管理规定后，上诉人未对该管理规定未提出过任何异议，说明上诉人作为被上诉人的辅警，认可该管理规定并接受该管理规定的约束，且一、二审中，上诉人均未提交证据证明该管理规定存在违反法律法规的情形。该管理规定中明确了辅警的工作职责，在对上诉人的询问笔录中，上诉人认可在案发当时醒着，且听到外面闹哄哄和呯的声音，但其没有出去。由此证实上诉人已经听到岗亭外存在异常情况，但却在明知的情况下不履行作为被上诉人辅警的工作职责，不遵守被上诉人的规章制度。故被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与上诉人陈国祥之间签订的劳动合同，有事实和法律依据。由此，上诉人陈国祥认为被上诉人依据该管理规定解聘上诉人违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈国祥负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 杨稳香审判员 王正云二〇一九年十月二十四日书记员 霍晨宇