河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2024号 上诉人（原审原告）：张北县京都房地产开发有限公司，住所地张北县张北镇兴和东路九卜树村商贸楼**。 法定代表人：黄乃碧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段晓敏，河北环北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地天津，住所地天津市滨海新区杭州道街办事处北侧> 法定代表人：李艳来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张久旺，天津皆美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司唐山市丰润区支公司，住所地河北，住所地河北省唐山市丰润区曹雪芹东道**> 负责人：张宝生，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈肖言、周楠，河北冀华律师事务所律师。 上诉人张北县京都房地产开发有限公司（以下简称京都房开）因与被上诉人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司）、中华联合财产保险股份有限公司唐山市丰润区支公司（以下简称中华联合财险丰润区支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2018）冀0722民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京都房开委托诉讼代理人段晓敏、被上诉人二十二冶公司委托诉讼代理人张久旺、被上诉人中华联合财险丰润区支公司委托诉讼代理人陈肖言及周楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 京都房开上诉请求：l、请求二审法院撤销（2018）冀0722民初1428号民事判决书，发回重审或者依法改判。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定二十二冶公司超额保全金额高于应付工程款的2倍之多，即10825077.16元，不认为存在过错，属于认定错误。l、京都房开同二十二冶公司之间的建设工程合同纠纷一案中，经原一审判决、二审调解最终确认京都房开须支付二十二冶公司工程款5200000元，但二十二冶公司申请保全银行账户时的申请数额为16025077.16元，其答辩理由是根据自己作出的结算资料确定的冻结金额，还称京都房开收到结算资料在28天内没有回复。事实是京都房开收到结算资料在法定期间内先后给予多次回函，函中具体写到：“签订合同中标价为58258746.19元，二十二冶公司包工包料。但是在实际施工中，很多工程涉及到甲供甲指点分包。根据乙方完成的工程量初步预算：乙方只完成实际的工程金额不到2800万元，我公司（甲方）已支付3200多万元，乙方应退回给甲方工程款400多万元。甲方还未计算乙方的迟延交工和质量存在问题的违约金。由于乙方将甲方的甲供工程材料和甲方分包的计入乙方工程款之内，故此征函金额有误，没有根据乙方实际的工程量计算。甲方在2012年之前曾向乙方提出，乙方应退回给甲方超额支付的400多万元工程款，可乙方不但置之不理，还做出这种无依据的征函余额。同时乙方因超付工程款项，现故意未完成竣工验收，致使甲方的售楼和交付给业主使用滞后，现甲方因此所造成的经济损失惨重。自乙方接到本回复之后，请乙方抓紧安排工作人员前来京都国际一期项目做竣工验收，减少损失，并将甲方多付给乙方的400多万元工程款退回给甲方。”通过回函内容可以看出京都房开并不认可二十二冶公司的单方结算资料。2、因为二十二冶公司没有如期完工，工期间隔时间较长，双方对工程款一直存在较大争议，同时因二十二冶公司没有按时支付外包工程队工人工资，导致工人罢工，工人错误的将矛头指向京都房开，在京都房开的售楼处、办公区喝酒、打牌、睡觉，严重影响京都房开的正常办公。2011年11月19日10时58分，张北县公安局经济犯罪侦查大队对李文辉做了讯问笔录。李文辉是二十二冶公司京都国际项目部的副经理，其一直在工地全权负责。李文辉在笔录中说到：“按合同约定应该是2011年9月30日完工，但至今没有完工，工程进度已经完成了98%，依此进度京都国际应付二十二冶公司工程款大约为3500万，京都国际已经支付了3050万元”。根据李文辉的陈述，京都房开还应支付二十二冶公司450万元的工程款，这个数额是最接近事实的。李文辉心里特别清楚京都房开应再付二十二冶公司多少工程款，二十二冶公司也特别清楚京都房开应付的工程款数额就在500万元左右。3、二十二冶公司提起诉讼申请保全是没有错，但是应在支付工程款范围内去保全，二十二冶公司明知其权利不成立、权利内容与保全内容存在巨额差距仍执意超过本身债权的2倍去申请保全，足以看出其存在主观过错，并且过错程度非常明显，这是典型的过错保全。二、二十二冶公司超额冻结10825077.16元，冻结期限长达17个月10天，导致京都房开上千万的资金无法正常使用，给京都房开带来巨大的经济损失，一审法院不支持任何损失，系适用法律错误。二十二冶公司申请冻结的账户属于京都房开的按揭贷款保证金账户，其上千万元资金因被冻结，不能正常使用，导致公司财务无法正常运转给公司造成恶性的连锁反应。作为房开公司有很多需要交纳的税费及其支付的费用，在此期间内不得不向第三方贷款融资，现在的贷款年利率都在24%以上，该利率在法律上是受保护的，京都房开只是按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向二十二冶提起损害赔偿，这能弥补也只是少许损失。三、中华联合财险丰润区支公司为二十二冶公司提供了保全担保，根据其保险条款应承担相应的赔偿责任。综上，根据民事诉讼法第105条的规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全错误遭受的损失，二十二冶公司查封保全错误，应赔偿京都房开遭受的损失，关于损失法院应当考虑银行存款冻结期间产生活期储蓄利息及市场融资行情等情形，这属于京都房开的直接损失，保险公司应在保险责任范围内承担责任。 二十二冶公司答辩称，京都房开的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中华联合财险丰润区支公司答辩称，京都房开的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 京都房开向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿因超额查封原告房产55套、冻结银行账户存款********.16万元导致原告直接经济损失3739908万元，诉讼过程中，京都房开变更诉讼请求为：判令二被告连带赔偿因超额查封原告房产55套、冻结银行账户存款********.16万元导致原告直接经济损失2915291元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：法院于2017年1月16日立案的关于二十二冶公司诉京都房开建设工程施工合同纠纷一案，二十二冶公司诉讼请求为：1、要求京都房开支付工程款15374849.17元；2、请求支付逾期利息650227.99元，从2015年11月24日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至起诉之日。2017年1月24日，二十二冶公司向法院提出财产保全申请，请求冻结京都房开银行存款16025077.16元或查封位于京都国际小区属于京都房开名下的房产，中华联合财险丰润区支公司为该保全提供担保，2017年1月24日，法院作出（2017）冀0722民初347号民事裁定书，裁定冻结京都房开银行存款16025077.16元或查封位于京都国际小区属于京都房开名下的房产（9号楼六套为：13-1-1302、12-1-1202、11-2-1101、11-1-1101、10-3-1001、9-1-901、10号楼49套为：6-5-602、6-4-602、6-4-601、6-3-602、6-3-601、6-2-602、6-2-601、5-5-501、5-4-502、5-4-501、5-3-501、5-3-502、5-2-502、5-2-501、5-1-502、4-5-402、4-4-402、4-3-402、4-3-401、4-2-401、4-2-402、4-1-402、4-1-401、3-5-301、3-4-302、3-3-302、3-3-301、3-2-302、3-2-301、3-1-302、3-1-301、2-5-202、2-5-201、2-4-202、2-4-201、2-3-202、2-3-201、2-2-201、2-1-201、1-5-102、1-5-101、1-4-102、1-4-101、1-3-102、1-3-101、1-2-102、1-2-101、1-1-102、1-1-101），期限为一年。同日，法院向张北县房地产管理处送达该裁定书及协助执行通知书，2017年1月26日，张北县房地产管理处向法院出具《关于张北县人民法院查封张北县京都国际55套房屋的函》载明“需查封张北县京都国际小区9号楼13-1-1302、12-1-1202、11-2-1101、11-1-1101、10-3-1001、9-1-901六套；10号楼6-5-602、6-4-602、6-4-601、6-3-602、6-3-601、6-2-602、6-2-601、5-5-501、5-4-502、5-4-501、5-3-501、5-3-502、5-2-502、5-2-501、5-1-502、4-5-402、4-4-402、4-3-402、4-3-401、4-2-401、4-2-402、4-1-402、4-1-401、3-5-301、3-4-302、3-3-302、3-3-301、3-2-302、3-2-301、3-1-302、3-1-301、2-5-202、2-5-201、2-4-202、2-4-201、2-3-202、2-3-201、2-2-201、2-1-201、1-5-102、1-5-101、1-4-102、1-4-101、1-3-102、1-3-101、1-2-102、1-2-101、1-1-102、1-1-101四十九套。经查阅我处商品房管理系统，未找到上述房屋，无法查封。”后法院作出（2017）冀0722民初347号之一民事裁定书，裁定冻结京都房开在中国银行张北支行和中国农业银行张北支行的存款16025077.16元，期限为一年。2017年4月11日，法院向中国农业银行张北支行送达该裁定书及协助冻结存款通知书，该行在协助冻结存款通知书（回执）载明“京都房开在我行的50866001040006232账户存款应冻结16025077.16元，已冻结3660.74元，未冻结16021416.42元，原因账户余额不足。”2018年1月22日，法院作出（2017）冀0722民初347号民事判决书，判决“京都房开于本判决生效之日起五日内给付二十二冶公司工程款5311395.03元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2015年11月24日起至履行之日止。京都房开负担案件受理费、保全费57586元。”京都房开不服该判决，向张家口市中级人民法院提起上诉，经该院调解，张家口市中级人民法院于2018年6月7日作出（2018）冀07民终1169号民事调解书，该调解书中载明：“双方达成如下协议：一、双方收到调解书之日起，京都房开于15日内一次性支付二十二冶公司工程款5200000元；二、二十二冶公司收到5200000元工程款后，应当积极配合京都房开进行竣工验收，如不积极配合竣工验收，因此给京都房开造成的损失应当进行赔偿；三、双方分别履行上述义务后，再无其他任何纠葛。一审案件受理费执行一审判决，二审案件受理费58975元由京都房开负担。”2018年6月25日，京都房开在中国农业银行张北支行开设的50866001040006232账户中有存款16947656.31元，法院依法划拨5257586元。 一审法院认为，财产保全的目的在于保障将来生效判决的执行。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。因此，只有在申请人对出现财产保全的错误存在过错的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，不能仅以申请保全标的额达不到生效裁判支持的结果作为判断标准。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京都房开提供的证据不足以证明二十二冶公司申请财产保全行为存在过错，故法院对其诉讼请求不予支持。判决：驳回张北县京都房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，京都房开向本院提供李文辉的在公安机关的讯问笔录一份，证明李文辉陈述京都房开在欠二十二冶公司工程款的纠纷中，还有450余万没有支付，证明二十二冶公司存在保全错误。提供两份案例，证明案例中是银行利率的最高值减去最低值作为损失利率的。另外针对京都房开向二十二冶公司的回函，提供另案中的证据目录用以证明，在另案中我们对二十二冶公司的结算函进行了回函，双方对工程款数额争议较大，我们不同意对方的单方工程结算结果。二十二冶公司的质证意见为：对李文辉讯问笔录的真实性无法核实，其为复印件；第二、京都房开与我方签订的建设工程施工合同中明确约定涉案的工程项目负责人是苑书武，工程报量及现场均是苑书武，因此李文辉无权对工程总数额单方出具没有任何依据的证明。第三、从该证据显示，京都房开尚欠我公司工程款500余万元，调整增加劳务费800余万元，两项合计1300余万元。作为一个非项目负责人，大概计算的数额欠款数额就已经达到1300余万元。我方给京都房开出具的结算资料是依据双方的报量和工程图纸精确计算出来的准确数据，加上京都房开欠付的利息合计是16025077.16元。因此，假设该证据真实，也不能证明我方主观上存在故意。李文辉本人一审没有到庭，京都房开没有申请其出庭，其所述的上述笔录内容无法核实。经过与项目负责人了解，李文辉并非二十二冶公司员工，其职位和身份无法核实。针对证据目录，第一、对其真实性、合法性、关联性均不认可，该目录中的证据不属于法院调取的证据，京都房开作为另一案的被告有义务自己调取，如不能出示证据应该承担举证不能的后果；第二、上述证据未能当庭出示，是否与证据目录中所记载的内容一致无法核实，京都房开应该承担相应责任。假设该证据目录中的快递单是真实的，其显示的时间是2017年2月16日、2017年3月16日，该时间超过我方给京都房开邮寄结算资料的回函规定时间。我方邮寄结算资料的时间是2015年10月10日，要求回复时间在28天内，否则视为对结算资料的认可，因此京都房开提供的该份证据不能证实其已对我方结算资料的回函。中华联合财险丰润区支公司的质证意见为：针对李文辉的笔录，李文辉的表述含糊不清，只说是大约3500万元，具体数字没有计算，因此其陈述不能作为认定该工程款数额的依据。针对另案证据目录，假设另案证据目录真实，京都房开的回函最早为2016年1月7日，早已超过《建设工程施工合同》约定的28天，并且该证据无法证明该回函是针对结算文件进行回函。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，京都房开上诉称原审法院认定二十二冶公司超额保全金额高于应付工程款的2倍之多即10825077.16元，不认为存在过错，属于认定错误。因本案的争议焦点为二十二冶公司的申请保全行为是否属于错误保全，属于错误保全的，申请人二十二冶公司依法应对京都房开承担赔偿责任，不属于错误保全的，二十二冶公司依法不承担赔偿责任。错误财产保全行为属于对他人所有财产权利的侵害，依法应当按照侵权责任的构成要件认定，要求申请人主观上有过错，该主观过错的认定应以申请人主观上存在故意或者重大过失损害被申请人的财产权利进行认定，不能以申请人所诉案件的诉讼结果进行认定。本案认定申请人二十二冶公司申请财产保全是否属于错误保全，应以二十二冶公司在申请保全时明知其申请保全数额明显超过京都房开所欠工程款的2倍之多，仍然进行保全进行认定。京都房开以二十二冶公司的工程负责人李文辉在公安机关的讯问笔录所称，京都房开欠二十二冶公司未付工程款500余万元左右，二十二冶公司的诉讼结果亦为500余万元为由，主张二十二冶公司在申请保全时明知其所申请的保全数额明显超过京都房开所欠工程款数额2倍之多，存在主观过错，属于错误保全。因李文辉在讯问笔录中陈述的所欠工程款数额是其个人认为的数额，不是二十二冶公司和京都房开双方经过结算共同认可的数额，故李文辉在讯问笔录中陈述的所欠工程款500余万元左右不能认定为二十二冶公司明知所欠工程款数额。对于京都房开主张的以双方诉讼结果确定的所欠工程款数额认定二十二冶公司的申请保全存在明知的故意，因二十二冶公司所诉的其与京都房开的建设工程合同纠纷案件，是双方对工程款的应支付数额存在争议，其申请保全的目的是为了保障其将来生效判决的执行，其依法有权向法院申请财产保全，且不应以最终的诉讼结果认定其存在明知申请保全的数额明显超过应付数额的主观故意。本院对二十二冶公司申请保全数额的依据进行了审查，其于2015年10月10日向京都房开邮寄工程结算资料一份，主张结算值为48058205.68元。其诉请及保全金额为：15374849.17元（结算值48058205.68元-累计支付的工程款32683356.51元）+利息650227.99元=16025077.16元。京都房开虽然对二十二冶公司的结算值有争议，但不应影响二十二冶公司对自己认为的结算值意见，应当认定二十二冶公司申请保全的数额具有计算依据，不应认定其存在明知申请保全的数额明显超过应付工程款的数额仍然进行保全的主观过错，故二十二冶公司的申请保全行为不属于错误保全，一审判决认定二十二冶公司的申请保全行为不属于错误保全具有事实依据和法律依据，本院对京都房开的上诉理由不予支持。 综上所述，张北县京都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36720.0元，由张北县京都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇一九年九月二十四日 书记员  施 洋 ——