浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4311号 上诉人（原审被告）：汕头市涵美堂化妆品有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区迎宾路建设大厦303房之四。统一社会信用代码：91440500566603935X。 法定代表人：林维程，执行董事。 委托诉讼代理人：张晋，广东盈信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海上美化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路515号701室。统一社会信用代码：91310000763349534X。 法定代表人：吕义雄，董事长。 委托诉讼代理人：陶勇刚、沈剑锋，上海申浩律师事务所律师。 原审被告：汕头市蓝星化妆品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区盐鸿镇春天湖工业区。统一社会信用代码：91440515617461229B。 法定代表人：林建昭，执行董事。 原审被告：广州虹熙化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路138号新兴发广场（一期）9座103号。统一社会信用代码：914401013046711026。 法定代表人：马楚彬。 原审被告：马楚彬，男，1981年7月10日出生，住广东省汕头市潮阳区。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码：91330108793696828A。 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、段荣雪，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人汕头市涵美堂化妆品有限公司（以下简称涵美堂公司）因与被上诉人上海上美化妆品有限公司（以下简称上美公司）、原审被告汕头市蓝星化妆品有限公司（以下简称蓝星公司）、原审被告广州虹熙化妆品有限公司（以下简称虹熙公司）、原审被告马楚彬、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年8月30日组织各方进行了调查。涵美堂公司的委托诉讼代理人张晋，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人段荣雪到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 涵美堂公司上诉请求判令：1、撤销一审判决，改判驳回上美公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由上美公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，现有证据不能证明上美公司“一叶子护肤系列产品”是有一定影响力的知名商品。现有证据仅能证明“一叶子”品牌具有一定影响力和知名度，但不能等同于该品牌旗下所有商品均具有知名度。上美公司仅针对“一叶子鲜补水面膜”商品投放了大量广告，可以证明该产品可能是有一定影响力，但不能推断出其他一叶子产品都是具有一定影响力的知名商品，上美公司应承担举证不能的不利后果。二、一审判决判令涵美堂公司立即停止销售与上美公司一叶子系列产品包装装潢近似的商品，该判项内容不明确。上美公司旗下护肤品系列众多，仅用一叶子护肤系列产品表述过于笼统。三、一审判决未审查涵美堂公司产品与上美公司产品在质地、纹理等方面的明显区别，其认定的上美公司商品包装装潢的两个特有之处系认定错误。涵美堂公司产品已由其法定代表人取得外观设计专利，其使用仿木质圆环合理合法。 上美公司书面答辩称，一审判决正确，应予以维持。一审判决对涉案产品，即“一叶子护肤系列产品”的包装装潢的显著性部分，已经进行了详细阐述，对其所有的新颖性和独创性也进行了较为明确的描述。根据上美公司对涉案产品的销售时间、区域、销售额、销售对象以及宣传的持续时间、程度和地域范围等方面的证据，上美公司尽到充分的举证责任，足以支持涉案商品包装装潢是“具有一定影响力”的包装装潢。 阿里巴巴公司述称其坚持一审答辩意见。 蓝星公司、虹熙公司、马楚彬未答辩。 上美公司向一审法院起诉请求：1、蓝星公司停止生产、销售包装装潢与上美公司知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装装潢相近似的产品；2、涵美堂公司、虹熙公司、马楚彬立即停止销售包装装潢与上美公司知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装装潢相近似的产品；3、蓝星公司、涵美堂公司、虹熙公司、马楚彬连带赔偿经济损失人民币50万元（含为维权支出的费用）。 一审法院认定事实： 一、上美公司主张有一定影响的一叶子护肤品的包装、装潢。 上美公司成立于2004年6月11日，注册资本18000万，经营范围：化妆品、日用百货、文具用品、包装材料、橡塑制品、五金交电、建筑装潢材料（钢材、水泥除外）的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外），并提供相应配套服务。2014年，上美公司创立“一叶子”品牌。 2016年4月13日，上美公司将涉案一叶子护肤品包装、装潢申请化妆品瓶（一叶子乳液）的外观设计专利，2016年8月24日授权，专利号ＺＬ20163012××××.8号。2016年4月13日，上美公司申请化妆品瓶（一叶子化妆水）的外观设计专利，2016年8月24日授权，专利号ＺＬ20163012××××.9号。前述外观设计专利年费已缴纳，现为有效专利。 上美公司主张的具有一定影响的包装、装潢为一叶子护肤品的包装盒和内瓶。上美公司主张的一叶子护肤系列商品有绿色包装、装潢的鲜补水系列，粉色包装、装潢的白玉兰提亮系列，黄色包装、装潢的鲜润柔嫩系列等，前述一叶子护肤系列化妆品包装、装潢的共同特点在于包装盒整体呈长方体，正面上方有突出的较大字体的横排“Oneleaf”和“一叶子?”字样，中间偏下有一片上小下大形状圆润显示脉络的叶子，内瓶上整体为两头呈弧线收缩中间略突出的瓶子形状，瓶盖为圆柱形，瓶盖与瓶身连接处有仿木质圆环，瓶盖顶部嵌有仿木质塞，仿木质塞上有一叶子形状，瓶身中间有突出的较大字体的“Oneleaf”和“一叶子?”字样。 2016年4月27日，“一叶子”微博表示“一叶子从单一的‘面膜品牌’，华丽转身为‘新鲜有营养的植物护肤品牌’，即将推出植物·酵素鲜补水保湿系列……”，配图中有上美公司主张包装装潢的一叶子护肤品照片。上美公司于2018年12月提交的一叶子旗舰店证据显示，上美公司使用涉案商品包装、装潢的护肤品销售页面中“商品详情”中显示，上市时间为2016年6月，月销量89040，累计评价254712。该旗舰店内使用涉案包装装潢的护肤品总销量有数百到数十万不等。该旗舰店内有胡一天、郭采洁、刘昊然、鹿晗等作为品牌代言人代言一叶子护肤品的图片。 2017年2月16日，上美公司与案外人深圳金恒彩实业有限公司签订《经销合同》，约定由深圳金恒彩实业有限公司在深圳、惠州、河源、汕尾的日化精品店渠道59个加盟店经销一叶子护肤系列化妆品，经销期为2017年1月1日至2017年12月31日，任务指标为620万元。2017年2月21日，上美公司与案外人深圳市溢宇科技有限公司签订《经销合同》，约定由深圳市溢宇科技有限公司在广东、西安的百强连锁店渠道的135家门店经销一叶子护肤系列化妆品，经销期为2017年2月21日至2017年12月31日，任务指标为100万元。2018年1月25日，上美公司与案外人东莞市尚亿化妆品贸易有限公司签订《经销合同》，约定由东莞市尚亿化妆品贸易有限公司在东莞的日化精品店渠道115个加盟店经销一叶子护肤系列化妆品，经销期为2018年1月1日至2018年12月31日，任务指标为290万元。2018年1月30日，上美公司与案外人深圳市溢宇科技有限公司签订《经销合同》，约定由深圳市溢宇科技有限公司在广东、西安的百强连锁店渠道的129个加盟店经销一叶子护肤系列化妆品，经销期为2018年1月1日至2018年12月31日，任务指标为580万元。 另查明，2014年11月26日，上美公司与鹿晗签订《代言合同书》，约定艺人鹿晗为上美公司一叶子面膜、爽肤水、乳液等产品形象代言人，代言期为2014年12月8日至2016年12月7日。2014年6月1日，上美公司与NLEntertainmentCo，Ltd.签订《广告代言人合约书》，约定艺人郭采洁为上美公司韩束一叶子脸部保养产品广告代言人，代言期为2014年8月1日至2016年7月30日。2016年6月28日，上美公司与上海骋亚影视文化传媒有限公司、陈思成（上海）影视文化工作室签订《合同书》，约定艺人刘昊然为原告旗下护肤品牌（吾尊、韩束、一叶子）清洁及护肤产品代言人，代言期自2016年9月1日至2018年8月31日。2017年2月28日，上美公司与东阳横店景甜影视文化工作室签订《合同书》，约定艺人景甜为甲方韩束及一叶子品牌的清洁及护肤产品的代言人，代言期自2017年6月1日至2019年6月1日。 二、被诉不正当竞争行为。 2018年5月18日，上美公司委托代理人李疆向上海市闵行公证处申请保全证据公证。同日，李疆与该处公证员来到上海市闵行区龙文教育底下一楼（快递代收点）收取运单号为3360703108965申通快递包裹，包裹正面上有突出的较大绿色“新鲜o叶子”字样和一片中间大两头小有脉络的绿色叶子，包裹上面有较大突出“山口润美”和“新鲜·叶子”“叶绿素·新鲜水嫩护肤系列”字样，包裹侧面有“山口润美？”字样。 打开包裹，内有保湿乳、嫩肤乳和精华乳各四件，前述乳液的包装盒为长方体，正面底色为白色，上面突出的纵向排列的绿色“新鲜o叶子”字样，中间有一片中间大两头小有脉络的绿色叶子，背面有突出的较大绿色“山口润美”字样和商品详细信息，下底面标明“汕头市涵美堂化妆品有限公司监制”“汕头市蓝星化妆品有限公司生产”。三种乳液的内瓶分别为浅绿色、粉色和绿色，共同之处在于在瓶盖与瓶身内瓶上整体呈以上及下缓慢扩张至底部微略收缩的瓶子形状，瓶盖为圆柱形，瓶盖与瓶身连接处有仿木质圆环，瓶身正面中间有突出的较大字体的坚排“新鲜o叶子”字样，背面有横排“山口润美?”和“新鲜o叶子”字样。 公证员对上述物品进行拍照后，李疆在公证员的监督下，使用公证处电脑打开1688网主页，完成登录操作后查看“订单信息”，查看下单时间为2018年5月10日，订单号为143936327223369156订单信息，显示向供应商马楚彬购买商品名称为“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（粉色）亮采乳液110ml”“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（绿色）鲜润补水乳液110ml”“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（浅绿）安敏乳液110ml”各4件，单价11.5元，并进行确认收货操作。随后，李疆查看订单快照，详细信息显示“生产日期2017”“品牌山口润美”，该店铺页面上方突出显示“虹熙化妆品有限公司”字样，店铺经营者为马楚彬。公证处对上述操作过程中的页面进行录屏。2018年7月18日，上海市闵行公证处对上述过程出具（2018）沪闵证经字第1170号公证书。 三、生产、销售涉案产品的情况。 马楚彬系被诉1688店铺经营者和被诉商品的销售者，虹熙公司企业名称显目出现在涉案店铺的页面，自认系涉案产品的销售者。 被诉商品系被告涵美堂公司监制，蓝星公司生产，生产时间为2017年。 涵美堂公司2013年5月28日申请注册第12661433号“山口润美”文字商标，2014年10月21日商标局核准注册，核定使用商品类别为第3类香皂、香波、浴液、清洁制剂、研磨材料、香精油、化妆品、牙膏、上光剂、宠物用香波，有效期至2024年10月20日。 2017年9月13日，涵美堂公司法定代表人林维程申请外观设计专利，名称为包装瓶（山口润美1），2018年6月12日知识产权局授权公告，专利号ＺＬ20173043××××.1。 根据阿里巴巴公司提供的证据，1688平台上被诉商品信息已经由卖家删除。 一审法院认为：本案为不正当竞争纠纷，上美公司主张侵犯其一叶子护肤品包装、装潢，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项擅自使用他人有一定影响力的商品包装、装潢的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。据此，被诉行为要构成不正当竞争，应满足下列要件：（一）上美公司主张的商品包装、装潢具有一定影响，能够起到识别来源的作用；（二）使用与上美公司具有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装装潢，容易导致混淆，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。《反不正当竞争法》保护“有一定影响的商品包装、装潢”，在于保护虽未注册但已具有来源识别作用的商业标识，而判断包装装潢能否识别来源，关键在于该包装装潢是否具备一定的显著性和知名度。对于包装装潢的显著性和知名度，一方面应与权利人的注册商标和字号有所区分，注册商标和字号的知名度并不当然及于包装装潢，但可以作为考量包装装潢知名度的因素；另一方面，对于知名程度的把握不宜过严，在一定区域和范围为相关公众所知悉即可。由于《反不正当竞争法》着眼于制止扰乱市场公平竞争秩序的行为，因此在判断包装装潢是否应受保护时，还应考虑被告的主观意图。 一、商品包装、装潢的新颖性或者独创性与显著性具有一定的联系。如果商品包装、装潢具有新颖性或者独创性，将该种具有新颖性或者独创性的包装、装潢用于商业活动，则该包装、装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备显著性。本案中，涉案护肤品与被诉侵权产品的容器形状（瓶体）均为常见的护肤产品的容器形状；长方体包装盒亦为化妆品通用的包装盒。涉案商品包装、装潢的特有之处在于：包装盒上侧面印有一片显目绿叶纹理，占该面约二分之一左右，内瓶上部套有仿木质圆环，与其商标“一叶子”的绿色、原生态的寓意相呼应，该包装、装潢具有设计美感，也显著区别于市场上通用的护肤品包装、装潢，具有显著性，可以成为识别商品来源的稳定标识。 二、在认定某一商品是否为“具有一定影响”的商品时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为具有一定影响商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，上美公司举证证明了“一叶子”商标享有较高的知名度，可以作为考量涉案包装装潢知名度的因素，但上美公司仍应举证证明涉案一叶子护肤品的包装、装潢具有一定影响。上美公司自2016年4月申请涉案商品包装、装潢外观设计专利，并开始在其微博上宣传涉案商品包装、装潢，2016年6月起涉案商品包装、装潢的商品在其天猫旗舰店上销售。2017年，上美公司与案外人签订经销合同，在广东部分城市、陕西西安进行线下销售。上美公司提交其天猫旗舰店页面的证据显示涉案商品的总销量从数百到数十万不等。上美公司还举证通过数名明星代言宣传涉案产品。因此，本院认为，上美公司提供的证据可以证明涉案商品包装、装潢通过销售具有一定影响，具有相关公众识别来源的作用。 三、隔离比对被诉商品使用的包装、装潢，外包装盒一面中间有一片中间大两头小有脉络的绿色叶子，内瓶瓶盖与瓶身连接处有仿木质圆环，与上美公司涉案商品具有一定影响的包装、装潢相近似，容易造成相关公众混淆，误以为是上美公司商品或与上美公司存在特定联系。 一审法院认定，涵美堂公司在护肤品上使用被诉包装、装潢，构成擅自使用上美公司有一定影响的商品包装、装潢不正当竞争。故对上美公司提出的停止侵权的相关诉请，一审法院予以支持。被诉商品系涵美堂公司监制，涵美堂公司法定代表人林维程为涉案侵权产品申请了包装瓶（山口润美1）的外观设计专利，涵美堂公司同时系“山口润美”的商标专用权人，一审法院认为，涵美堂公司具有攀附上美公司涉案商品商誉的主观故意，应承担相应的赔偿责任。至于赔偿数额，上美公司因被侵权所受到的实际损失、涵美堂公司因侵权所获得的利益难以确定，一审法院结合其侵权行为情节及合理维权支出等酌情予以认定。蓝星公司、马楚彬、虹熙公司作为普通的生产商和销售商，并不能苛责其具备与本案争议相对应的商品知识产权侵权与否的注意义务和审查能力，故无需承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、蓝星公司立即停止生产、销售与上美公司“一叶子护肤系列商品”包装、装潢近似的商品；二、涵美堂公司、虹熙公司、马楚彬立即停止销售与上美公司“一叶子护肤系列商品”包装、装潢近似的商品；三、涵美堂公司于一审判决判决生效之日起十五日内赔偿上美公司经济损失及合理开支共计5万元；四、驳回上美公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由上美公司负担3960元，由涵美堂公司负担4840元。 二审期间，涵美堂公司提交以下证据：申请号为201730432861.1外观设计专利证书，证明被诉侵权产品使用该包装装潢系合法合理。经质证，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，至于该证据能否达到其证明目的，将综合予以评述。 经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1、上美公司主张的涉案商品所使用包装装潢可否认定为“有一定影响的商品包装、装潢”；2、被诉侵权商品包装装潢是否与涉案产品构成近似并造成混淆。 关于争议焦点一，根据当事人在一审庭审中的陈述及一审法院查明的事实，上美公司主张权利的涉案商品为一叶子护肤系列商品中绿色包装装潢的鲜补水系列，粉色包装装潢的白玉兰提亮系列，黄色包装装潢的鲜润柔嫩系列的包装盒和内瓶。上美公司证明上述商品为具有一定影响的商品的包装装潢的证据为外观设计专利证书、微博宣传资料、天猫旗舰店销售情况、经销合同及明星代言宣传等。经审查，本院认为，商品的宣传推广情况、销售渠道、时间、范围等可以作为判断该商品是否系“具有一定影响”的商品的重要考量因素。现上美公司提交的微博宣传资料及天猫旗舰店销售页面中展示有涉案商品的图片、经销合同及部分明星代言合同亦指向或包含涉案商品，可以体现涉案商品推广力度较大、受众人群较广，故上述证据可以证明上美公司主张的涉案商品包装装潢系《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项中规定的“他人具有一定影响的商品包装、装潢”。 关于焦点二，一审法院已明确被诉侵权商品为：名称为“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（粉色）亮采乳液110ml”、“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（绿色）鲜润补水乳液110ml”、“正品批发新鲜叶子天然纯植物护肤品女士学生收缩毛孔控油保湿乳液净含量：（浅绿）安敏乳液110ml”，故不存在涵美堂公司所述一审判决对被诉侵权商品的包装装潢指代不明的情况。至于涵美堂公司称其法定代表人享有外观设计专利权，其使用该包装装潢合理合法的上诉理由，本院审查后认为，该外观设计专利申请日系在涉案商品公开销售日之后，且外观设计专利权未经实质审查，故涵美堂公司法定代表人享有该专利权并不构成侵权阻却事由。经比对，本院认为，被诉侵权产品包装装潢与涉案商品构成近似，容易导致相关公众混淆，一审法院认定并无不当，对涵美堂公司的相关上诉理由不予采纳。 综上所述，涵美堂公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人汕头市涵美堂化妆品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  闫诗萌 审判员  李 程 二〇一九年十月十五日 书记员  石馨怡