文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1012号上诉人（原审被告）：重庆市君合物业管理有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴社区北大街（金山广场B栋第三层商业1号）。统一社会信用代码91500243MA5U52QQ43。法定代表人：龙腾，该公司经理。委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙兴顺，该公司职工。被上诉人（原审原告）：彭水县园全物业管理有限责任公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街（商贸园）。统一社会信用代码915002437094925917。法定代表人：胡云全，该公司经理。原审第三人：彭水县金山广场业主委员会（C栋）。负责人：杨世伟，该委员会主任。委托诉讼代理人：白纪全，该委员会委员，金山广场C栋业主。上诉人重庆君合物业管理有限公司（以下简称君合物业公司）因与被上诉人彭水县园全物业管理有限责任公司（以下简称园全物业公司）、原审第三人彭水县金山广场业主委员会（C栋）排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初4777号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2019年7月18日对上诉人君合物业公司的委托诉讼代理人龙兴顺、谢光寿，园全物业公司的法定代理人胡云全，第三人金山广场C栋业委会委托诉讼代理人白纪全进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君合物业公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并驳回园全物业公司在一审中的诉讼请求，由园全物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由:一、一审判决事实认定错误，主要表现在以下几个方面：第一，认定“金山广场小区未在房地产行政管理部门或者街道办事处的指导下成立业主委员会”，属于事实认定错误，从汉葭街道办事处作出的【2015】62号、【2016】2号文件可以看出，对于金山广场小区业主委员会的成立与备案，采用了先由C栋成立业主委员会，A、B栋补选的方式进行，事实上，金山广场小区共计A、B、C三栋房屋，由于三栋房屋不是同时建成的，不可能由三栋房屋的业主同时召开业主大会选举产生业主委员会。所以，根据实事求是的原则，该小区已实际成立了业主委员会，只是目前A栋尚未按规定增选业主委员会进入小区业主委员会，但B栋已增选业主委员进入。有汉葭街道办事处的备案文件。所以审认定金山广场小区未成立业主委员会的说法与事实不符。第二，认定园全物业公司与金山广场A、B栋前期物业服务合同未终止，属于事实认定错误，通过本案的证据表明，由于园全物业公司不履行前期物业服务合同导致A、B栋业主怨声载道，强烈要求更换物业服务企业，在此情况下，作为A、B栋房屋的房地产开发商重庆市舜房地产开发有限公司于2017年9月14日向园全物业公司发出了解除前期物业管理服务合同的函，同时金山广场A、B栋业主均同意君合物业公司作为A、B栋的物业管理企业，有A、B栋业主签名的表册为据。显然，于法于理，均能证明园全物业公司已与金山广场A、B栋业主解除了物业管理的事实。第三，将彭水县国土资源和房屋管理局作出的《彭水县国土资源和房屋管理局关于处理金山广场物业管理有关问题的通知》(彭国土房管发【2017】325号)作为本案认定事实的依据，属于事实认定错误，该通知不具有确定性，其建议更不具有合法性。所以，不能作为本案认定事实的依据。第四，认定君合物业公司未取得金山广场A、B栋物业服务权利，属于事实认定错误。通过相关证据表明，在与园全物业公司解除前期物业服务合同时，通过征求A、B栋业主的意见，均同意君合物业公司作为A、B栋的物业管理企业，并与之签订了物业服务合同，履行了相应的权利义务。所以，从2018年1月6日以来，A、B栋的物业管理实际上由君合物业公司行驶，园全物业公司根本就未履行相应权利义务。二、一审判决适用法律错误。如前所述，由于园全物业公司已丧失了对金山广场A、B栋物业服务的权利，双方的合同已解除，根本无实际履行的可能和必要，且该物业办公室系金山广场A、B栋业主所有，不是园全物业公司所有，君合物业公司不存在侵权行为。所以，不存在排除妨碍的问题。三、一审判决没有遵循实事求是、客观公正的原则，更加导致不稳定因素，从本案实际情况看，被上诉人早已丧失了对金山广场A、B栋物业服务的管理，业主们也不会向被上诉人交纳相关费用，就比如一审判决书中说到“物业服务费”的收取，业主是否向其他主体缴纳费用，与被上诉人并无利害关系一样，园全物业公司在那里就是有名无实的存在，谈何进行物业管理?如果就按审判决由君合物业公司的工作人员撤离B栋物业管理办公室，那么是否意味着君合物业公司可以在另外一个地方再成立一个办公室，继续收取服务费用，而园全物业公司同样也无法履行物业管理义务，更无法收取物业服务费用，这不是更加激化双方之间的矛盾吗?所以，从有利于社会稳定，有利于金山广场小区A、B栋全体业主的集体利益出发，由君合物业公司进行物业管理才能充分体现本案的客观公正和社会的和谐稳定，更能体现市场的公平竞争，维护君合物业公司的合法权益。综上所述，望上级人民法院主持公道，改判驳回园全物业公司在一审中的诉讼请求。园全物业公司辩称，一审采集多人证言证词，收集相关文字依据，事实清楚，判决公正；A、B、C三栋只有B、C栋成立了业委会，A栋至今未成立，B栋业委会没有通过业主大会选举，筹备期间没有通过汉葭街道办和行业主管部门把关，部分成员不是产权人；君合物业公司人员多次将A栋住户，电梯用电关停，造成A栋业主及商户用电不便，给业主造成损失；闲散人员许世奎、吉春雷等干预B栋物业服务管理，导致B栋2019年1月至4月发生过两次火灾，直接经济损失28万元；开发商未按照物业管理解除前期物业服务合同。原审第三人彭水县金山广场业主委员会（C栋）述称，君合物业公司对A、B栋进行物业管理是经过业主委员会的大部分业主签订同意授权了的，园全物业公司不是业主委员会授权的，园全物业公司是最开始开发商签订的，因此一审判决认定的事实是错误的，请求法院依法改判支持君合物业公司的上诉请求。园全物业公司向一审法院起诉请求：君合物业公司立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状（判令物业公司立即将其工作人员撤出园全物业公司设在金山广场B幢的物业管理服务办公室，恢复园全物业公司管理的A、B幢消防控制室和配电房以及电梯机房门锁，君合物业公司立即停止对A、B幢业主收取物业服务费）；案件受理费由君合物业公司承担。一审法院经审理查明：金山广场小区包括A、B、C三栋建筑，开发企业为重庆市尧舜房地产开发有限公司，该公司与园全物业公司签订《前期物业服务合同》，将金山广场小区A、B栋物业委托园全物业公司进行前期物业服务，服务期限至业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时自然终止，其后园全物业公司开始对金山广场A、B栋进行物业服务。金山广场C栋物业开发晚于上述A、B栋，由君合物业公司提供物业服务。2015年10月26日，彭水县汉葭街道办事处作出《关于同意成立金山广场C栋业主委员会的批复》（汉葭街办发[2015]62号），载明：“根据重庆市关于成立业主委员会的相关规定，由于金山广场A、B、C栋系一个开发小区，只能成立一个业主委员会，金山广场C栋筹备组不能单独成立C栋业主委员会。为了有利于小区管理，充分发挥业主自我服务、自我管理、自我教育的作用，原则同意采取缺额方式成立金山广场业主委员会。成员由A、B、C栋分摊构成，先由C栋牵头开展相关工作，A、B两栋待时机成熟后补选进入。金山广场业主委员会筹备小组成员16人，人员由A、B栋8人（空缺）、C栋8人组成。金山广场业主委员会由11人组成，人员由A、B栋6人（空缺）、C栋5人组成。经审核，你们依法召开了业主大会，并按程序选举产生了5名业主委员会成员，程序合法，选举有效，同意成立以蔡照颇等5人组成的业主委员会，业主委员会名称为：金山广场（C栋）业主委员会，行使相关工作。”2016年1月7日，彭水县汉葭街道办事处作出《关于同意金山广场小区业主委员会增补成员的通知》（汉葭街办发[2016]2号），载明：“彭水县金山广场小区业主委员会：你小区B栋，已经按程序选举产生以陈文松等5名业主委员会成员，按照一个小区只有一个业主委员会的规定，同意陈文松为副主任，李平贤、许广文为委员，吉春雷、赵德怀为候补委员增补入金山广场小区业主委员会成员、负责B栋管理工作，临时办公地点与C栋成员一致，统一使用公章，用原金山广场（C栋）业主委员会印章，章程和业主公约以C栋为准。”2017年9月14日，重庆市尧舜房地产开发有限公司向园全物业公司作出了《解除前期物业管理服务函》，以园全物业公司物业服务不到位为由，单方宣布解除前期物业服务合同。2017年底左右，金山广场B栋部分业主及君合物业公司工作人员，以制式《金山广场A、B栋业主同意选聘重庆君合物业管理有限公司管理A、B栋物业服务的签名表》，采取向A、B栋业主逐户签名的方式征求业主意见。2017年12月18日，彭水县国土资源和房屋管理局作出《彭水县国土资源和房屋管理局关于处理金山广场物业管理有关问题的通知》（彭国土房管发[2017]325号），记载：“我局对金山广场物业管理状况进行了调查，由于金山广场A、B、C栋在成立业主委员会方面存在争议，业主大会选聘物业公司程序不够完善，导致金山广场商住楼物业管理混乱，目前，金山广场商业（综合）用房业主的用水、用电已到缴费期无法正常交费，已严重影响到业主的正常交费，已严重影响到业主的正常生产生活和社会稳定。现就金山广场物业服务企业，在金山广场A、B、C栋商住楼未按程序重新选聘出物业公司之前，提出如下要求：一、金山广场A、B栋物业管理仍由园全物业公司负责物业管理服务，其他公司立即停止物业管理相关活动，不得参与和阻碍该栋楼物业管理工作。二、金山广场C栋物业管理仍由君合物业公司负责物业管理服务，其他公司立即停止物业管理相关活动，不得参与和阻碍该栋楼物业管理工作。三、建议：汉葭街道办事处立即组织召开联席会议，确定金山广场A、B、C栋物业管理区域，并按规定重新选举产生业主委员会，其业主大会按程序公平、公正选聘出物业公司。请园全物业公司、君合物业公司，以及重庆市彭水尧舜房地产开发有限公司务必严格执行，不得无序竞争。”上述通知作出后，君合物业公司未停止对金山广场A、B栋提供物业服务并收取物业费，金山广场小区也未召开业主大会。2018年1月6日，“金山广场AB栋业主委员会”作为甲方与君合物业公司签订《物业管理服务合同书》，约定自2018年1月1日起至2020年12月30日止，将金山广场AB栋商住楼委托被告君合物业公司进行物业服务，第三人金山广场（C栋）业委会在甲方处盖印，A栋关治荣、张旭东及部分B栋业主在甲方处签名。此后，君合物业公司欲接管上述A、B栋物业，园全物业公司拒绝退出，现目前，园全物业公司、君合物业公司两物业公司均派有人员在从事物业管理工作，均在向业主收取物业费。一审法院认为，本案系排除妨害纠纷，园全物业公司以君合物业公司妨害其对相关物业行使管理权为由要求君合物业公司停止侵害、排除妨害，君合物业公司以已经取得争议物业的管理权为由予以抗辩，因此本案的争议即在于君合物业公司究竟是否取得了金山广场A、B栋的物业管理权。《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业，须由业主共同决定，本案中，君合物业公司辩称其取得了物业管理权，此辩称事项属于应由业主共同决定事项。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”根据上述规定，对于应当由业主共同决定的事项，行使业主共同决定权的主体为业主大会或者特定条件下的全体业主，金山广场A、B栋业主数量大且未经业主全体决定不成立业主大会，因此对涉案物业享有业主共同决定权的主体只有业主大会。而本案中，金山广场作为一个小区，2015年10月召开了部分业主即C栋业主大会，选举产生了只包含C栋业主的业主委员会；2016年7月，B栋业主选举产生了本栋物业的代表增补进业主委员会；但作为同一小区的A栋业主至今并未召开业主大会选举其业主委员会代表，第三人并不能代表整个金山广场小区。同时，汉葭街道办事处作出的汉葭街办发[2015]62号、[2016]2号两份文件，彭水县国土资源和房屋管理局作出的彭国土房管发[2017]325号文件显示，目前金山广场作为一个小区尚未成立统一的业主大会，目前产生的业主委员会只针对B、C栋，而代表整个小区的业主委员会至今未产生；同时，出庭作证的张旭东、王永华、许世奎、李平贤、赵怀德等证人证言证实，各业主委员会委员资格没有经过业主大会讨论决定，更换物业公司也没有召开业主大会讨论。以上事实说明，金山广场作为一个小区并未在房地产行政管理部门或者街道办事处的指导下成立业主大会。《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”该条是关于业主大会会议组织形式的规定，该条规定以业主大会已经成立为前提，业主共同决定权只能通过业主大会行使，而本案中业主大会作为业主自治机构尚未成立，因此，涉案物业的部分业主及被告公司采取逐户签名征求意见的方式，并不属于上述规定中采取书面征求意见的形式召开的业主大会，并不适用上述规定。在未成立业主大会的前提下，采取逐户征求意见变更物业服务企业的行为并不是业主行使共同决定权的行为，不具有决定共同事项的效力。同时，部分业主及君合物业公司职工持《意见表》要求其他业主作出是否聘请被告为新的物业公司的决定，一方面，该部分业主和被告公司工作人员并没有得到业主大会授权或者业主共同授权，并没有权利要求其他业主作出选择；另一方面，上述《意见表》的内容没有经过业主共同讨论，在内容上除了君合物业公司别无选择，这与业主大会应当对待决事项进行讨论并决定的内在要求不一致。综上，对于君合物业公司辩称其已经取得涉案物业管理权的辩解意见不予采纳。关于2018年1月6日，“金山广场AB栋业主委员会”作为甲方与君合物业公司签订《物业管理服务合同书》效力问题，该合同的甲方“金山广场AB栋业主委员会”并不存在，而在甲方处盖印的第三人，根据，汉葭街道办事处的文件，其只具有代表B、C栋物业的权利并不具有代表A栋业主的权利，且签订该合同书并未经过业主大会讨论决定，该合同书不具有效力。综上，君合物业公司并未取得争议的金山广场A、B栋物业服务权利，园全物业公司作为前期物业服务企业，在金山广场小区业主大会讨论决定更换物业服务企业前，有权继续对争议物业提供物业服务，并收取物业服务费，君合物业公司应当立即退出争议物业，避免因物业服务企业间的矛盾妨害业主正常使用物业。对于园全物业公司的请求，第一、要求君合物业公司立即将其工作人员撤出金山广场B幢的物业管理服务办公室的诉讼请求，因认定君合物业公司尚未取得涉案物业的物业服务权利，其行使物业管理行为没有正当权利基础，对于园全物业公司该本项请求予以支持；第二、要求恢复A、B幢消防控制室和配电房以及电梯机房门锁；君合物业公司否认更换上述门锁，园全物业公司也未举示证据证明被告实施了更换门锁的行为，对于本项请求不予支持；园全物业公司可在物业服务职责范围内合理控制管理上述设施。第三、关于园全物业公司要求君合物业公司立即停止对A、B幢业主收取物业服务费的行为，园全物业公司作为物业服务企业，有权向业主收取物业服务费，但业主是否向其他主体缴纳费用，与园全物业公司并无利害关系，其本项请求不予支持。综上，依据《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、重庆市君合物业管理有限公司立即将其工作人员撤出金山广场B栋物业管理办公室；二、驳回彭水县园全物业管理有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费80元（彭水县园全物业管理有限责任公司已预交40元），减半收取为40元，由重庆市君合物业管理有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、金山广场小区是否依法成立了业主委员会；二、园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》是否已解除；三、君合物业公司对金山广场小区A、B栋进行物业管理是否侵犯了园全物业公司的相关权利。关于焦点一。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”2015年10月26日彭水县汉葭街道办事处作出《关于同意成立金山广场C栋业主委员会的批复》载明：“根据重庆市关于成立业主委员会的相关规定，由于金山广场A、B、C栋系一个开发小区，只能成立一个业主委员会，金山广场C栋筹备组不能单独成立C栋业主委员会。为了有利于小区管理，充分发挥业主自我服务、自我管理、自我教育的作用，原则同意采取缺额方式成立金山广场业主委员会。成员由A、B、C栋分摊构成，先由C栋牵头开展相关工作，A、B两栋待时机成熟后补选进入。……经审核，你们依法召开了业主大会，并按程序选举产生了5名业主委员会成员，程序合法，选举有效，同意成立以蔡照颇等5人组成的业主委员会，业主委员会名称为：金山广场（C栋）业主委员会，行使相关工作。”虽然A栋未完成业主委员会成员的补选，但当事人未提供证据证实彭水县汉葭街道办事处《关于同意成立金山广场C栋业主委员会的批复》被有权机关撤销，故不影响金山广场小区A、B、C三栋统一的业主委员会即金山广场（C栋）业主委员会已依法成立。关于焦点二。根据园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》约定：“因违约而需解除本合同的，提出解除合同的一方应及时通知对方，合同自书面通知到达对方时即行解除，并在二十日内办理交接。如有异议，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”2017年9月14日，重庆市尧舜房地产开发有限公司向园全物业公司作出了《解除前期物业管理服务函》，以园全物业公司物业服务不到位为由，宣布解除前期物业服务合同，而园全物业公司在收到《解除前期物业管理服务函》后未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故双方签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》自《解除前期物业管理服务函》到达园全物业公司时即行解除。即使园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》未解除，根据《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》中约定：“委托服务期自2008年3月30日起至业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。”2018年1月6日金山广场（C栋）业主委员会与君合物业公司就金山广场A、B栋物业管理服务事宜签订了物业管理服务合同，物业服务合同不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同，故金山广场（C栋）业主委员会与君合物业公司就金山广场A、B栋物业管理服务事宜签订的物业管理服务合同自成立时生效，此时园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》亦应终止。关于焦点三。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”《物业管理条例》第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”经逐户书面征求意见，金山广场小区A栋和B栋占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意聘请君合物业公司为新的物业服务企业。《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；……”金山广场（C栋）业主委员会代表业主与业主大会选聘的君合物业公司就金山广场A、B栋物业管理服务事宜签订了物业管理服务合同，君合物业公司有权根据合同的约定对金山广场小区A、B栋进行物业管理服务。园全物业公司与重庆市尧舜房地产开发有限公司签订的《金山广场A、B幢前期物业服务合同》无论是因重庆市尧舜房地产开发有限公司行使解除权而解除还是因金山广场（C栋）业主委员会与君合物业公司就金山广场A、B栋物业管理服务事宜签订的物业管理服务合同生效而终止，园全物业公司对金山广场小A、B栋进行物业管理服务均失去了依据，故园全物业公司的诉讼请求应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果不当，本院予以纠正。上诉人君合物业公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条第一款、第十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初4777号民事判决；二、驳回彭水县园全物业管理有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由彭水县园全物业管理有限责任公司承担；二审案件受理费80元，由彭水县园全物业管理有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一九年十月八日法官助理 陶善春书 记 员 董天嘉