江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2055号上诉人（原审原告）：何盛欢，男，1958年7月7日出生，汉族，户籍地址：九江市濂溪区，现住九江市浔阳区。指定监护人：何明亮，男，1984年10月7日出生，汉族，住九江市濂溪区姑塘镇香积村十二组，公民身份号码：360402198410072334，系上诉人何盛欢儿子。委托诉讼代理人：何明奎，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：九江市志伟实业有限公司，住所地：九江市濂溪区前进西路332号，统一社会信用代码：91360400716522998U。法定代表人：蔡伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓宏业，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄海荣，男，住江西省九江市浔阳区，汉族。被上诉人（原审被告）：代和猛，男，1969年12月4日出生，汉族，住江西省九江市开发区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地九江市长虹大道98号，统一社会信用代码：913604008593114264。负责人：刘共智，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。上诉人何盛欢、九江市志伟实业有限公司（以下至判决主文前简称“志伟公司”）因与被上诉人黄海荣、代和猛、中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下至判决主文前简称“财保九江分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。志伟公司上诉请求：依法撤销一审判决关于上诉人承担被上诉人何盛欢人身和财产损失20%责任的认定，即41108元，改判上诉人对被上诉人何盛欢人身和财产损失不承担赔偿责任。事实与理由：一、本案案由应定为侵权责任纠纷，而不应定为提供劳务者受害责任纠纷。二、被上诉人代和猛对被上诉人何盛欢损害应承担主要责任。被上诉人代和猛作为汽车吊车的司机严重违章作业，是造成被上诉人何盛欢受伤直接原因，其主观上存在重大过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适川法律若干问题的解释》第六条第二款，被上诉人代和猛应对被上诉人何盛次受伤所产生的民事赔偿承担要赔偿责任。三、被上诉人何盛欢对其本人受伤应承担20%责任，符合法律规定。四、一审判决认定上诉人对被上诉人何盛欢受伤应承担20%责任，没有法律依据和事实根据。上诉人将厂房维修工程发包被上诉人黄海荣，上诉人与被上诉人黄海荣之间属典型的承揽合同关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”根据《侵权责任法》第二十八条规定：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。对被上诉人何盛欢在工作过程中造成损害的，作为定作人的上诉人没有任何过错，因此对被上诉人的经济损失不应承担赔偿责任。五、本案应定性为特种车作业事故责任纠纷，保险公司依法给予理赔，被上诉人代和猛是在驾驶吊车作业时将他人撞伤，而该车作为特种车辆已被保险。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例，由保险公司在交强险的赔偿范围内予以赔偿。被保险车辆作为特种车，在工作场所作业时发生事故，虽不是通常交通事故，但遭受损害的人与道路交通事故的受害人没有本质的区别，应给其同样的社会救济保障，对此情形应比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定予以赔偿，据此，应认定涉案事故属于交强险的保险范畴。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人同时投保机动车交强险和第三者责任商业保险的，机动车发生事故造成损害先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根保险合同予以赔偿。何盛欢上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判认定上诉人何盛欢在本次事故中不承担过错责任。三、改判被上诉人黄海荣与被上诉人志伟公司在本次事故中承担连带责任。四、改判被上诉人财保九江分公司依法在保险限额范围内承担保险责任。事实与理由：一、一审法院认为上诉人在事故发生时既未佩戴安全帽亦未对其自身安全尽到一定的注意和谨慎义务，故上诉人对自己受伤亦具有过失，亦应承担部分责任。一审法院判决认定上诉人承20%的事故责任是错误的，违背事实，缺乏法律依据。一审庭审中已经查明厂房现场无一工人佩戴安全帽，被上诉人志伟公司及黄海荣未配发安全帽，铁皮厂房内温度极高，戴不住安全帽。被上诉人代和猛在未确保施工作业工人离开安全区域的情况下盲目突然启动吊机，吊起工字钢摆动击中上诉人后脑，致其受伤，这种情况下突然致其重伤，上诉人无法判断，无法躲避，因此不能认定上诉人未尽到一般注意和谨慎义务劳动，结合事故发生客观事实不应当认定上诉人承担事故责任。一审判决对医疗费中人血白蛋白6989元未支持存在错误。该费用都是在九江市第三人民医院重症监护室期间为了病情治疗需要主治医生要求购买，不能简单认定为上诉人的单方购买行为，且有正规医疗发票，该笔费用应当支持。误工费按照江西省2017年城镇私营建筑业在岗职工年平均工43586元/年计算为17797.62元欠妥，上诉人何盛欢长期从事电焊焊接工作，最低300元/天，一审诉请求按江西省2017年城镇非私营建筑为在岗职工年平均工资53073元/年主张合情合理；护理费一审参照2017年江西省城镇私营业单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元/年错误，实际该私营行为工资为33662元/年。上诉人认为依法应当按照2017年江西省居民服务行业52783元/年判决支持；交通费、生活护理用品等费用及器具费上诉人认为这些费用因本次事故受作而实际发生，有购买发票，应当予以全额支持，故一审法院少判赔给上诉人相关费用39042.38元。二、一审判决被上诉人志伟公司承20%责任错误。被上诉人志伟公司将该建筑工程分包给无建筑资质的被上诉人黄海荣，不应当简单认定为承揽合同关系，依法应当与被上诉人黄海荣承担连带赔偿责任。三、一审法院对法律关系梳理不清、对法律规定条文精神理解不透彻。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。上诉人何盛欢与被上诉人代和猛都是被上诉人黄海荣雇佣的，被上诉人代和猛不能认定为雇佣关系以外的第三人，“侵权纠纷”与雇佣关系的提供劳务受害纠纷密切相连，具有高度不可分割性，理应一并审理，在本案对被上诉人代和猛的责任一并认定。涉案车辆在被上诉人财保九江分公司处购买了机动车交强险、第三者责任商业保险，保险公司依法应当在保险限额范围内履行赔付义务。财保九江分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。二、一审认定保险合同纠纷与本案原告所主张的法律关系不是同一案件法律关系，故而未并案审理，并在判决书中明确被上诉人黄海荣作为雇主承担了赔偿责任后，有证据证明保险公司应承担保险责任，可以向代和猛及保险公司追偿，原判决该项认定并未损害各方当事人合法权利，也并无不当之处。上诉人在提供劳务者受害责任纠纷中，主张保险公司承担保险责任是没有法律依据的。代和猛辩称，请求二审法院维持一审判决。何盛欢向一审法院起诉请求：一、请求判令四被告共同承担原告人身损害赔偿款人民币120366.38元（附赔偿明细表）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月29日，原告在被告志伟公司厂区焊接钢材做厂房阁楼时，因被告代和猛运行赣Ｇ×××××号吊车起工字钢操作中工字钢摆动而击中原告后脑，致其从4米高脚手架上摔倒水泥地面，后经120急救车送往九江市第三人民医院抢救治疗，2018年8月13日转往九江市第一人民医院继续治疗。原告认为四被告未对原告履行相关赔偿，为维护其合法权益，特诉至法院，要求法院支持其诉请。另经审理查明，一、涉案工程为厂房阁楼焊接工程，厂房归被告志伟公司所有，并由被告志伟公司将该厂房阁楼焊接工程交由被告黄海荣承揽施工，被告志伟公司与被告黄海荣于2018年7月20日和2018年7月31日有签订有书面结算材料两份，施工期间工程款、材料款等的领取均是由黄海荣个人签名并领取。二、被告黄海荣在实际施工过程中雇请了原告及其他工人进行实际施工。被告代和猛系被告黄海荣雇请的吊车操作司机，操作的吊车所有人为被告代和猛。三、被告代和猛持有的机动车驾驶证上准驾车型为A2，有效期限为2014年8月5日至2020年8月4日，其所有及操作运行的赣Ｇ×××××号中型非载货专项作业车在被告财保九江分公司处了购买机动车交强险、第三者责任商业保险（100万元，购不计免赔）及起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款；投保的车辆为海虹YZJ5100JOZ8D汽车起重机。四、《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第六条第三者责任保险保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承揽的损害赔偿责任，保险人依法本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。五、原告现仍在九江市第一人民医院住院治疗，医嘱为继续住院治疗，住院期间需2人护理，截止2019年1月2日已住院治疗140天。六、原告住院治疗期间，被告代和猛支付了医药费12000元，被告志伟公司支付了医药费100000元（2018年8月20日支付70000元，2018年9月11日支付30000元）。七、在案件审理过程中，经法院释明，原告选择按提供劳务者受害责任纠纷法律关系主张权利。一审法院认为，原告在厂房阁楼焊接施工过程中因事故遭受人身损害是事实，原、被告双方对此均无异议，双方争议的焦点是：原告与被告黄海荣之间系何种关系、被告黄海荣应承担何种责任，原告自身在本次事故中是否有过错，被告志伟公司是否有过错、是否应承担连带赔偿责任，被告代和猛是否应承担赔偿责任，涉案事故系安全生产事故还是交通责任事故、被告财保九江分公司是否应承担保险理赔责任，原告因事故产生的人身及财产损失的具体数额。第一个争议焦点：原告与被告黄海荣之间系何种关系、被告黄海荣应承担何种责任。因涉案的厂房阁楼焊接工程由是被告黄海荣从被告志伟公司承揽施工，与志伟公司签订结算材料及领取工程款、材料款的均是被告黄海荣，故可认定原告系被告黄海荣雇佣的实际施工人员，原告与被告黄海荣之间并不是合伙关系，被告黄海荣在庭审中亦未能提供有效证据证明其他原告之间存在合伙关系，其辩解意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。被告黄海荣作为雇主，对原告的损害应承担相应的赔偿责任。第二个争议焦点：原告自身在本次事故中是否有过错。本案中，原告作为完全民事行为能力人，结合社会实际情况、原告的职业工作内容、现场实际施工情况、吊车施工范围及发生事故时原告所处的位置，操作吊车施工的行为是危险系数相对较高的行为，原告在被告代和猛操作吊车施工时在施工区域范围内施工或行动，该行为本身既具有较高的危险，而原告在事故发生时既未佩戴安全帽亦未对其自身安全尽到一定的注意和谨慎义务，故原告对自己受伤亦具有过失，亦应承担部分责任。第三个争议焦点：被告志伟公司是否有过错、是否应承担连带赔偿责任。被告志伟公司作为涉案厂房阁楼的定作人，其在选定承揽人时未选择有资质的承揽人承揽涉案工程，未尽到选任时的审慎责任，存在一定过错，亦应对原告的受伤承担部分责任，原告要求被告志伟公司承担连带责任没有法律依据，一审法院依法不予支持；被告志伟公司辩解原告人身伤害与其无关的意见由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，没有事实和法律依据，一审法院依法不予采信。第四个争议焦点：被告代和猛是否应承担赔偿责任和第五个争议焦点：涉案事故系安全生产事故还是交通责任事故、被告九江分公司是否应承担保险理赔责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现本案原告在法院释明后明确按提供劳务者受害责任纠纷法律关系主张权利，故被告代和猛作为被告黄海荣雇请的人员及实际的吊车操作人员在本案中不需对原告的损害承担赔偿责任，但被告黄海荣作为雇主，其在向原告承担赔偿责任后如有证据，可向实际侵权人追偿。现被告代和猛在本案中不承担赔偿责任的情况下，在本案中再认定涉案事故系安全生产事故还是交通责任事故、被告财保九江分公司是否应承担保险理赔责任的前提已不存在，故在原告明确按提供劳务者受害责任纠纷法律关系主张权利时，原告起诉要求被告代和猛及被告财保九江分公司承担责任于法无据，一审法院依法不予支持。第六个争议焦点：原告因事故产生的人身及财产损失的具体数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关法律规定，结合原、被告双方提供的证据、查明的案件事实和本地实际及司法实践，一审法院对原告所主张的费用核定如下：1、医疗费161341.38元，有三医院和一医院入院记录、出院记录、疾病证明书、门诊收费票据、医疗住院收费票据等证据予以证明且相互印证的三医院和一医院的医疗费154352.38元，一审法院依法予以认定，而在药店中购买白蛋白的和蛋白粉6989元，因未有医嘱且是原告单方购买的，原告在庭审中亦未能提供有效证据证明其用药的必要性，一审法院不予支持；2.误工费20580元[147元/天×住院140天]，对于原告诉请中要求按照江西省2017年非私营建筑业在岗职工年平均工资53073元/年计算的误工费20580元（53073元/年÷360元×147天），虽然原告何盛欢已年满60周岁，但因原告在事故发生前有正常劳动能力且实际上也是在劳动过程中受伤，而原告在庭审中也未能提供有效证据证明其因伤导致的实际误工损失，但根据原告提供的工资领取情况并结合原告从事的职业、原告的年龄、工作性质及被告的质证意见，对原告的误工损失可以按照江西省2017年城镇私营建筑业在岗职工年平均工资43586元/年计算为17797.62（43586元/年÷360元×147天），原告多计算的误工费不予支持；3、护理费37290.8元[200元/天×12天+238天（125+113）×146.6元/天]，原告住院治疗140天，扣除重症监护期，结合医院医嘱需两人护理，其中专业护理人员的护理费有正规发票，而请的他人及亲戚护理的，因原告未提供证据证实护理人员从事的具体行业、护理人员是否有收入及护理人员收入减少情况，一审法院参照2017年江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元/年计算，故护理费应为22620.22元[200元/天×12天+238天（125+113）×31010元/年÷365天]，超过该部分的主张，不予支持；4、住院伙食补助费2800元[20元/天×140天]，考虑到原告因受伤在医院治疗并实际住院140天，住院地点均在本地（市内），住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元/天（市内）计算为20元/天×140天=2800元；5、营养费5600元[40元/天×140天]，因一医院的出院记录中有营养不良及加强营养，考虑到原告确实已因伤住院进行了长达140天的治疗且原告的伤情确实较重，故可参照本地道路交通事故赔偿标准40元/天计算为4元/天×140天=5600元予以计算营养费；6、交通费720元，原告主张交通费720元，一审法院认为原告虽未提供交通费票据，但原告因住院而产生交通费是客观存在的，结合原告住院时间140天，一审法院对交通费用酌情认定为700元，原告多计算的交通费一审法院不予支持；7、生活护理用品等费用3101.2元。其中的纸品及护理用品900.8元，考虑到原告的伤情，可以酌情予以认定，而其中的食品及生活用品2201.4元，无法证明与原告的伤情有关，且一审法院已经支持了原告的营养费和伙食补助费，而气垫床和翻身枕又无正规发票，故均不予认定；8、辅助器具费932元，虽然该费用的发生没有医嘱，但其中的轮椅车769元，考虑到原告的伤情且有正规发票，一审法院依法予以认定，而舌肌训练器163元，因没有正规发票，不予认定。故原告因事故产生的人身及财产损失的具体数额为205540元（154352.38元+17797.62元+22620.22元+2800元+5600元+700元+900.8元+769元）。综上，综合考虑本案发生的原因、损害事实、损害结果以及双方当事人的过错程度，可酌情由原告对本次事故的发生承担20%的责任；被告黄海荣承担60%的责任即被告黄海荣应赔偿原告的人身及财产损失为123324元（205540元×60%），扣除被告代和猛支付的12000元及被告志伟公司代为垫付的工程款30000元，剩余81324元，被告黄海荣应予以赔偿，被告黄海荣陈述其在原告住院时支付了2000元费用的意见由于在庭审中未能提供证据予以证明，对被告黄海荣的这一陈述一审法院依法不予采纳；被告志伟公司承担20%的责任即被告九江市志伟实业有限公司应赔偿原告的人身及财产损失为41108元（205540元×20%），现因被告志伟公司已支付了医疗费70000元，故在本案中被告志伟公司不需另行向原告支付赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第一款、第十四条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、限被告黄海荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告何盛欢人身及财产损失81324元；二、驳回原告何盛欢的其他诉讼请求。??上诉人何盛欢在二审中向法院提供第三人民医院临时医嘱单十张，拟证明人血白蛋白的使用是遵医嘱，是医疗抢救必须的，对此费用应予以支持。上诉人志伟公司对上述证据的三性无异议。被上诉人财保九江分公司对上述证据的真实性无异议，但是不属于二审新证据，在一审开庭前就客观存在，且注射了人血白蛋白不等于是尊医嘱必须要使用的。被上诉人代和猛对上述证据的三性无异议。本院对何盛欢提交的医嘱单的真实性予以认可，可以认定案涉人血白蛋白的使用是遵医嘱，且有正规发票，对该费用应予以认定。志伟公司、财保九江分公司、黄海荣、代和猛在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕志伟公司、何盛欢的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、一审对各方当事人的责任划分是否合理？1、上诉人何盛欢作为完全民事行为能力人，在被上诉人代和猛操作吊车施工时在施工区域范围内施工或行动，该行为本身既具有较高的危险，而何盛欢在事故发生时既未佩戴安全帽亦未对其自身安全尽到一定的注意和谨慎义务，故对自己受伤亦具有过失，亦应承担部分责任。2、因涉案的厂房阁楼焊接工程由是黄海荣从志伟公司承揽施工，与志伟公司签订结算材料及领取工程款、材料款的均是黄海荣，故可认定何盛欢系受黄海荣雇请，黄海荣作为雇主，对何盛欢的损害应承担相应的赔偿责任。3、上诉人志伟公司作为涉案厂房阁楼的定作人，其在选定承揽人时未选择有资质的承揽人承揽涉案工程，未尽到选任时的审慎责任，存在一定过错，亦应对何盛欢的受伤承担部分责任。4、关于黄和猛和财保九江分公司是否应在本案中承担赔偿责任的问题。一审中，何盛欢在法院释明后明确按提供劳务者受害责任纠纷法律关系主张权利，故代和猛作为黄海荣雇请的人员及实际的吊车操作人员在本案中不需对何盛欢的损害承担赔偿责任，但黄海荣作为雇主，其在向原告承担赔偿责任后如有证据，可向实际侵权人追偿。因代和猛在本案中不承担赔偿责任，财保九江分公司是否应承担保险理赔责任的问题不宜在本案予以处理。一审法院在查明事实的基础上，确定何盛欢、志伟公司、黄海荣分别对案涉事故发生的人身和财产损失承担20%、20%、60%的责任，并无不妥。二、一审法院对何盛欢主张费用的认定是否妥当？何盛欢提供的医疗费中含有人血白蛋白费用6989元，虽系其在药店购买，但人血白蛋白的使用系遵医嘱，且有正规发票，对该费用应予以认定。除此之外的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、生活护理用品、辅助器具费等费用，一审认定符合法律规定。故在本案中，何盛欢因案涉事故产生的人身及财产损失的具体数额为212529元（在一审认定的205540元的基础上加6989元）。黄海荣应承担涉案纠纷损失的60%，即127517.4元，扣除代和猛支付的12000元及志伟公司代为垫付的工程款30000元，尚应承担85517.4元。志伟公司应承担涉案事故产生的人身及财产损失的20%，即42505.8元，因志伟公司已支付了医疗费70000元，故在本案中不需另行向何盛欢支付赔偿费用。综上所述，志伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；何盛欢的上诉请求部分成立，对该部分请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但其未对何盛欢诉请的人血白蛋白费用6989元未予认定不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初11号民事判决；二、被上诉人黄海荣于本判决生效之日起十内赔偿上诉人何盛欢人身及财产损失85517.4元；三、驳回原告何盛欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1354元、二审案件受理费1604元，共计2958元，由何盛欢承担1077元，九江市志伟实业有限公司承担828元，黄海荣承担1053元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十月二十九日书记员  李 美