贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初2841号原告（反诉被告）：贵州淇玲交通建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕路。法定代表人：黄淞钰，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂小波，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：黄灿，北京市炜衡（贵阳）律师事务所实习律师，特别授权。被告（反诉原告）：中国电建集团新能源电力有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇后午。法定代表人：郭玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕驰，贵州鼎尊律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘元芳，贵州鼎尊律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）贵州淇玲交通建筑工程有限公司（以下简称淇玲公司）与被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）淇玲公司的委托诉讼代理人涂小波、黄灿，被告（反诉原告）电力公司的委托诉讼代理人刘元芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告淇玲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款4706154元，并退还原告交纳的履约金717000元，以及逾期付款违约金806307.70元，合计6229461.70元；2、判令被告承担本案诉讼费用。审理过程中，原告变更其第一项诉讼请求为：判令被告立即支付原告工程款5316154元，并支付逾期付款违约金806307.70元，合计6122461.7元。事实和理由：2010年11月1日，原告淇玲公司和贵州电力建设第二工程公司（该公司于2017年12月22日变更名称为本案被告电力公司）签署《劳务分包合同》，约定由原告承建被告发包的220KV铜仁城东变电站新建工程建筑工程项目。双方约定，原告的工程结算价款“以业主方（铜仁供电局）对贵州电建二公司（即被告）的结算对应价为基价，按此基价报下浮12%，即为乙方（即原告）结算价款。”同时约定，履约金包括安全保证金和农民工工资发放保证金两项内容，按合同价款的7%缴纳。履约金在工程移交后100%返还。工程竣工验收后，双方在三个月内做完工程结算，结算完成后，工程款支付到结算总价的95%。剩余5%作为质保金，质保期半年，质保期满无质量问题，被告退还全部质保金。同时约定，任何一方违约，应向对方支付合同总价5%的违约金。合同签订后，原告依照约定进场施工。现工程已经竣工验收，原、被告双方于2018年12月10日办理了竣工结算，结算价款为16126154元。至原告起诉之日，被告累计支付工程款为1142万元，尚欠4706154元。现工程早已经过了质保期，被告应当将5%的质保金和7%的履约金全额退还。因被告一直拖欠原告工程款至今，已经构成违约，按照合同约定被告应当承担合同总价5%的违约责任，即违约金860307.70元。被告在与原告办理了工程结算后未按时支付剩余工程款，并退还相应的履约金和质保金，已经构成违约。被告的行为侵害了原告的合法权益，为此，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告电力公司辩称：对案涉工程竣工结算金额16126154元无异议，结算时间是2018年12月13日。对被告尚欠原告工程款5316154元无异议。原告违反合同在先，理应向被告承担违约责任，被告将在反诉中做相关陈述，案涉工程存在质量缺陷，原告至今未完成消除质量缺陷的义务。原告未向被告履行开具税票的义务也未向税务机关履行纳税的义务。原告主张的违约金计算标准过高，原告是按照总工程款的5%计算违约金，应当按照其实际产生的损失予以调整。审理过程中，被告电力公司向本院提出反诉，反诉请求为：1、判令反诉被告淇玲公司立即按双方结算金额16126154元向反诉原告电力公司开具足额正规发票；2、判令反诉被告赔偿反诉原告税费损失545352.77元；3、判令反诉被告承担工程维修义务；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告增加一项反诉诉讼请求：判令反诉被告支付反诉原告违约金806307.70元。事实和理由：反诉原、被告双方于2010年11月1日签订《220KV铜仁城东变电站新建工程建筑工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定反诉原告将铜仁城东变电站新建工程分包给反诉被告承建，后反诉原、被告双方于2018年12月10日办理了该工程竣工结算，结算金额为16126154元。自2011年12月起至2019年3月，反诉原告共计向反诉被告支付工程款10810000元，但反诉被告在收到工程款后未向反诉原告开具发票，致使反诉原告在向业主单位开具发票时多支付了相应的税款546915.39元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，开具发票系反诉被告必须履行的税法义务。同时，也是其履行合同的一项附随义务。与此同时，工程投入使用后，业主单位发现该工程存在漏水等质量缺陷要求予以整改，但反诉被告在反诉原告多次发函要求整改后，却拒不履行整改义务。综上所述，反诉被告未向反诉原告开具发票以及拒不履行整改义务的行为已经侵害了反诉原告的合法权益。为此，特提出前述反诉请求，请求人民法院予以支持。对反诉原告电力公司提出的反诉，反诉被告淇玲公司辩称：反诉原、被告双方合同没有约定开具发票的义务，也没有规定先开票后付款，本诉原告已经为本诉被告开具了50万元的发票，之所以没有足额开具，是因为本诉被告至今没有付清全部款项，待本诉被告付清全部工程款之后，本诉原告自然会向本诉被告履行开具发票的义务。反诉原告所称的税费损失，根本不存在，本诉被告开票需要履行自己的纳税义务，本诉原告开票也是其履行纳税义务，因为本诉被告没有付清款项，所有不存在本诉原告给本诉被告造成税费损失的事实。整个工程是在本诉被告验收合格之后办理的竣工结算，本工程的质保期为半年，在质保期内，本诉原告没有收到本诉被告任何工程有质量瑕疵的通知，因此，本诉原告对本诉被告不存在任何的工程维修义务。本诉原告所做的工程经过本诉被告验收合格办理结算，在工程质保期内，本诉被告没有提出工程有任何质量瑕疵的意见，因此，本诉原告的合同义务已经履行完毕，不存在任何违约行为，没有支付违约金的事实存在。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的如下证据：1、原、被告双方于2010年11月1日签订的《劳务分包合同》，拟证明原、被告签订建筑工程劳务合同的事实以及合同约定违约金的标准；合同第19.3条，约定违约金的标准，任何一方未完全履行合同义务，应当承担违约责任，向守约方支付总工程价款5%的违约金；原告主张的违约金就是按照该合同条款计算得来。被告质证表示，对合同的真实性无异议，证明目的无异议，但认为违约金的计算标准过高，已经高于原告的实际损失。本院认为，原、被告双方在平等自愿的基础上签订的《劳务分包合同》，该合同客观真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院予以采信。2、工程分包竣工结算内部审计核定表、铜仁城东220KV变电站新建工程建筑工程结算书，拟证明原、被告双方已在工程完工验收合格后对工程价款进行了结算，结算金额为16126154元。被告质证表示，对该证据的真实性无异议，案涉工程的结算时间是2018年12月13日。本院认为，经核实，原告确认案涉工程的结算时间为2018年12月13日。原告提交的工程结算书、核定表客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。3、贵州增值税普通电子发票（发票号56453965）、申请保全的诉讼费票据，拟证明原告为诉讼支付诉讼保全担保费18690元、申请保全产生保全申请费5000元的事实。被告质证表示该组证据不是必须发生的费用。本院认为，原告未将保险费与保全申请费的性质加以明确，保险费不属于人民法院诉讼费范围，申请保全提供担保是原告应承担的义务，该部分不属于诉讼费的范畴，保全申请费属诉讼费范畴，本院予以采信。对被告提交的如下证据：1、《劳务分包合同》，拟证明反诉原、被告于2010年11月1日签订《劳务分包合同》，合同约定由反诉原告将铜仁城东变电站工程公司分包给反诉被告承建，分包价为1013万元，分包费用包括：施工费、消缺验收费、保修费、巨农资料编制费、税金费等费用，以上各项费用分别于合同第4.1条、第4.2.3.1条、第4.3.3条详细约定。原告质证表示，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，被告的观点不完整，价款是含税价，双方的税费由原、被告各自承担，因此，被告的第二项反诉请求不成立。对该证据的真实性本院予以采信，对被告税费部分的证明目的不予采信。2、银行汇款凭证、收据、委托支付函，拟证明反诉原告向反诉被告支付工程款1081万元的具体情况。原告质证表示，对该证据的真实性无异议，该凭证金额合计只有900余万元的款项，原告认可被告已经向原告支付了工程款1081万元。该证据本院予以采信。3、工程结算审定单，拟证明反诉原告与业主单位（铜仁市供电局）对铜仁城东变电站进行结算，工程结算价为38299433元。原告质证表示，该工程结算审定单是被告与业主方进行的结算，根据合同相对性，该证据于本案无关。本院认为，该证据系电力公司与案外人业主方之间的结算，对淇玲公司不具有约束力，本院不予采信。4、对被告提交的发票、完税凭证（共五组），拟证明反诉原告自2011年5月起至2019年1月1日止共计向业主单位（铜仁市供电局）开具发票金额36659655.05元，共计向铜仁第五地方税务局交纳税费1250982.74元（5张票据累加），反诉被告未履行税费交纳义务，导致反诉原告产生税费损失545352.77元。原告质证表示，对该证据真实性无异议，证明目的有异议，该证据证明被告与业主方结算时所应承担的纳税义务，该项义务是被告应当承担的，不应认为是原告给被告造成的损失，且因被告在案涉项目中不付款的行为，导致原告开具发票行为延迟，根据国家税收政策的调整，原告现今开具发票的税率比2018年多负担4-5个百分点，被告的行为造成了原告的经济损失。本院认为，该证据的真实性予以采信，证明目的不予采信。5、对被告提交的《关于催促220KV铜仁城东变绿化进场消缺的函》、《关于催促220KV铜仁城东变全站场平进场清理消缺的函》、《关于尽快消除220KV城东变土建部分缺陷的函》、《关于220KV铜仁城东变建筑工程消缺扣款告知函》、电子邮件发送截图，拟证明反诉被告经反诉原告多次发函，反诉被告仍未完成铜仁变电站工程的消缺事宜。原告质证表示，对该证据的真实性和证明目的均有异议，被告提交的单独的两份函，是被告单方制作的材料，不能证明该两份函已送达原告，对该证据的关联性、真实性、合法性不予认可；对被告提交的邮箱截图，发送时间部分有疑问，该证据的时间可能是2017年以前，也可能是2019年8月以后，2017年7月案涉工程还未进行结算，说明该证据是双方在施工过程中的工程联系函，不能证明原告所做的工程有缺陷，2019年8月以后的时间是在原告起诉以后，该时间已经超出了合同约定的质保期时间，依照合同约定，也不属于原告的质保义务，被告只提供了文字材料，未提交其他证据加以佐证案涉工程存在缺陷。本院认为，原、被告双方于2018年12月13日对案涉工程进行竣工验收结算，并支付了工程款，该证据不足以证明案涉工程存在质量缺陷，本院不予采信。经审理，本院查明事实如下：2010年11月1日，原告淇玲公司与贵州电力建设第二工程公司（该公司于2017年12月22日变更名称为本案被告电力公司）签署《劳务分包合同》，约定由原告承建被告发包的220KV铜仁城东变电站新建工程建筑工程项目，分包总价款为1013万元。双方约定，原告的工程结算价款“以业主方（铜仁供电局）对贵州电建二公司（即被告）的结算对应价为基价，按此基价报下浮12%，即为乙方（即原告）结算价款。”同时约定，履约金包括安全保证金和农民工工资发放保证金两项内容，按照合同价款的7%缴纳，履约金在工程移交后100%返还。工程竣工验收后，双方在三个月内做完工程结算，结算完成后，工程款支付到结算总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期为半年，任何一方违约，按照原、被告双方签订的《劳务分包合同》第19.3条“任何一方未履行合同义务、未完成履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即承担违约责任，向对方支付合同总价5%的违约金．．．．．．”。并在合同中约定各项分包费，分别约定在第4.2.3.1条“建筑分包商分包费用范围：分包项目对于的施工费（含人工费、自购材料费、机械费）、消缺验收费、保修费、竣工资料编制费、税金．．．．．．”以及第4.3.3条“乙方结算价对应的建安营业税及附加税由乙方承担，甲方代扣代交，其余税费由乙方自行处理。”。合同签订后，原告依照约定进场施工。案涉工程于2018年12月13日进行竣工验收结算，结算价款为16126154元，被告累计向原告支付工程款1081万元，尚欠原告工程款5316154元。根据原、被告双方签订的《劳务分包合同》第16.1条“质量保证期为正式移交签字之日起的半年时间内。”之规定，案涉工程现今已过质保期。庭审中，原、被告均表示案涉工程在双方结算前已交付使用。本院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、原、被告是否建立了合法有效的施工合同关系；2、在合同履行过程中，原、被告是否存在违约行为，违约方应否向守约方承担相应的违约责任，各方所主张的违约金是否于法有据；原告主张的违约金是否过高；3、原告应否向被告开具足额的税务发票；4、被告是否存在税票损失，该损失应否由原告予以赔偿；5、案涉工程是否存在质量瑕疵，原告应否对案涉工程进行维修。关于焦点一，本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，原、被告在平等自愿的基础上签订的《劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。关于焦点二，综合全案，经庭审查实，原告履行合同约定的施工任务后，于2018年12月13日将案涉工程交付被告验收结算，按照双方合同约定，此时被告应向原告支付至结算价款16126154元的95%，即应支付原告工程款15319846.30元，剩余5%部分作为工程质保金。原、被告双方约定工程质保期为半年，即质保金的支付时间应为2019年6月13日予以支付。至今，被告累计向原告支付的工程款为1081万元，被告未能如约向原告履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告的行为已构成违约，其理应向原告承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一定违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及双方签订的《劳务分包合同》第19.3条对违约金进行了约定，即“任何一方未履行合同义务、未完成履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付合同总价5%的违约金．．．．．．”之规定，该违约金部分的约定系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也符合当事人意思自治原则，双方当事人均应当遵照执行，不得擅自变更或解除。故，被告应向原告支付违约金806307.70元（16126154元×5%），原告的该部分主张，本院予以支持。庭审中，被告提出原告主张的违约金过高，对此，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告没有提交证据证明因其违约给原告造成的具体损失，以及未举证证明该违约金是否过分高于原告造成的损失。故，对被告提出违约金过高的观点，本院不予采纳。在合同履行过程中，对淇玲公司是否存在违约的问题，综合全案证据，电力公司提交的证据不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告电力公司应承担举证不能的不利后果。况且，对电力公司当庭增加反诉请求，要求淇玲公司支付违约金806307.70元，对此，电力公司在本院限定的期限内未补交诉讼费，截止本院作出判决前，该公司仍未予以补交，则应视为对其诉权的放弃。故，对电力公司反诉要求淇玲公司支付违约金的主张，本院不予理睬。关于焦点三、焦点四，根据双方合同约定，及根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”之规定，原告应当向被告开具案涉工程款总价16126154元的税务发票。被告电力公司的该项诉讼请求，本院予以支持。对被告主张原告承担税票损失的问题，被告电力公司产生的税费，系其与业主方（铜仁市供电局）之间的合同约定，双方结算时所产的费用，也是被告电力公司作为纳税义务应当承担的义务，此合同义务不能及与原、被告之间合同约定的义务。被告电力公司根据与业主方的合同约定所缴纳的税费，对原告淇玲公司不具有约束力，该费用不应当由淇玲公司承担。故，对被告要求原告承担税费损失的主张，本院不予支持。关于焦点五，被告不能提供合法有效的证据足以证明案涉工程存有质量问题，其亦不能明确要求被告承担维修义务的具体项目内容，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告电力公司应承担举证不能的不利后果。因此，对电力公司要求淇玲公司承担工程维修义务的反诉请求，本院不予支持。综上所述，对本诉原告淇玲公司要求本诉被告电力公司支付工程款5316154元及支付违约金806307.70元，合计6122461.70元的诉讼请求，本院予以支持。对反诉原告电力公司要求反诉被告淇玲公司按双方结算金额16126154元开具足额税务发票的反诉请求，本院依法予以支持；对反诉被告的其他反诉请求，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州淇玲交通建筑工程有限公司工程款5316154元；被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州淇玲交通建筑工程有限公司违约金806307.70元；原告（反诉被告）贵州淇玲交通建筑工程有限公司于本判决生效之日其十日内按照工程结算价款16126154元向被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司开具足额税务发票；四、驳回被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司的其他反讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55406元，已减半收取计27703元，反诉案件受理费4627元，保全申请费5000元，合计人民币37330元，由原告（反诉被告）贵州淇玲交通建筑工程有限公司负担1330元，被告（反诉原告）中国电建集团新能源电力有限公司负担36000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员  饶和秀二〇一九年十月二十二日法官助理何婧代理书记员  杨婷婷