湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3335号上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司，住所地：武汉市汉阳区百灵路9号。法定代表人：乐少华，公司董事长。委托诉讼代理人：徐大明，该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏涛，男，1964年2月5日出生，汉族，四川省广安市人，住襄阳市高新区。被上诉人（原审原告）：苏理琼，女，1963年4月12日出生，汉族，四川省广安市人，系夏涛之妻。住襄阳市高新区。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴安心，湖北隆中律师事务所律师。原审被告：湖北中豪商业有限公司，住所地：襄阳市樊城区春园西路8号汇升苑10楼8号。法定代表人：毕文豪，公司总经理。委托诉讼代理人：杨红娟，湖北法正大律师事务所律师。上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人苏理琼、夏涛，原审被告湖北中豪商业有限公司（以下简称中豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人徐大明，被上诉人夏涛、苏理琼的委托诉讼代理人吴安心，原审被告中豪公司的委托诉讼代理人杨红娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：1.改判从一审法院认定应付给上诉人工程款473361.99元中减去重复鉴定的小型工具费等105957.98元及已付的70110元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）关于请求二审法院改判减去70110元工程款的事实。本案在一审时，被上诉人自认收到上诉人支付的工程款1254000元，而上诉人实际已支付给被上诉人的工程款为1324110元，相差70110元，有银行汇款、房屋抵款等证据证明，一审法院认定事实错误。（二）关于请求二审法院改判减去105957.98元二次鉴定的人工费、小型工具使用费等费用的问题。2014年10月22日，上诉人和被上诉人签订《泥工班组承包合同》，合同约定的工程承包价款已经包含了被上诉人二次鉴定的人工费、小型工具使用费、临时设施费、炊事员工资等费用。被上诉人申请鉴定上述费用并请求上诉人支付，是重复计费，应予扣除。被上诉人夏涛、苏理琼答辩称：（一）关于上诉人请求改判减去70110元工程款的问题。一审中，上诉人没有就夏涛举证，夏涛根据记忆自认收款1254000元。二审中，上诉人举证提交了夏涛收款财务凭据复印件。通过对财务凭证复印件质证，没有夏涛签名的凭据与本案没有关联性，由夏涛签名的收款凭据金额合计1261000元（含抵付工程款就餐卡2万元）。夏涛持就餐卡消费3000元，之后就餐卡余额17000元无法使用。夏涛认可就餐卡消费3000元作为收到的工程款一并核算。故根据上诉人举证的财务凭据复印件，夏涛实际收款1244000元;（二）上诉人请求改判减去105957.98元二次鉴定的人工费、小型工具使用费等费用的问题,上诉人诉称以下事实错误：“2014年10月22日，上诉人和被上诉人签订《泥工班组承包合同》，该合同约定的工程承包价款已经包含了被上诉人二次鉴定的人工费、小型工具使用费、临时设施费、炊事员工资等费用。”本案委托补充鉴定（第二次鉴定）的36号楼为C3b型、37号楼为C1型、38号楼为A1型。根据《泥工班组承包合同》：“三、承包方式及单价……2.承包价格：……主体工程A1型、A2型、A2A型按实体面积以综合单价69元/㎡计算，B1型、B2型按实体面积以综合单价52元/㎡计算，B2型按实体面积以综合单价58元/㎡计算，C1型、C2型、C3型按实体面积以综合单价/㎡计算。……以上承包范围没有定承包价格的工程另行协商计算。”一审委托鉴定和补充鉴定的理由，一是36号楼为C3b型、37号楼为C1型，没有约定综合单价。二是37号楼为C1型，约定了综合单价，但被上诉人仅完成了混凝土浇筑，不具备按合同约定的综合单价计算工程款的条件。故上诉人诉称“该合同约定的工程承包价款已经包含了被上诉人二次鉴定的人工费、小型工具使用费、临时设施费、炊事员工资等费用”不成立。委托补充鉴定（第二次鉴定），是被上诉人对鉴定意见书提出《司法鉴定意见书补充鉴定、说明或者答复申请书》，认为司法鉴定意见书计费项目有遗漏。一审法院经审查上诉人的申请，认定被上诉人理由成立，委托的补充鉴定，程序合法。补充鉴定是对司法鉴定意见书的完善，不是重复计费。请你院驳回湖北天宇建设有限公司上诉，维持原判。原告夏涛、苏理琼向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告天宇公司2014年10月22日签订的《泥工班组承包合同》无效；2.判令被告天宇公司立即支付工程价款1984287元；3.判令被告中豪公司在欠付被告天宇公司工程价款范围内对原告承担责任；4.本案诉讼费用由被告负担。一审判决认定事实：中豪公司将其开发的位于襄阳市××区牛××镇的中豪襄阳国际商贸城F2区建设施工工程发包给天宇公司建设施工，后天宇公司将F2区33-38号楼的主体工程分包给夏涛、苏理琼建设施工。夏涛、苏理琼于2014年2月20日进场施工。2014年10月22日，夏涛的妻子苏理琼与天宇公司签订《泥工班组承包合同》，合同主要约定：由夏涛、苏理琼以包人工、包泥工、砼工专用机械等方式承包中豪襄阳国际商贸城F2区33、34、35、36、37、38号楼的主体工程，从工程开工到竣工验收为止的所有现浇、预制砼工程以及一切与泥工相关的辅助工作和内容；户型单价为：主体工程A1型、A2型、A2A型按实体面积以综合单价69元/㎡计算，B1型、B2型按实体面积以综合单价52元/㎡计算，B2型按实体面积以综合单价58元/㎡计算，其中C1型、C2型、C3B型综合单价未约定；夏涛、苏理琼的工人由夏涛、苏理琼自行招聘，与天宇公司不存在劳动合同及其他合同关系。2014年12月20日，夏涛、苏理琼退场。夏涛、苏理琼实际施工内容为中豪襄阳国际商贸城F2区33、34、35、38号A2户型、36号C3B户型、37号C1户型楼的混凝土浇筑及砖块砌筑等（38号楼完成混凝土浇筑）。根据“主体工程质量验收报告”显示楼房主体混凝土强度满足设计及规范要求，现浇结构截面尺寸、标高、轴线符合设计、规范要求，实测质量达到90%。天宇公司、中豪公司的相关工作人员及总监理工程师签字予以确认，天宇公司、中豪公司并加盖公章。现六栋楼已进入室内外装修环节。截止目前，中豪公司已审定应支付天宇公司的工程款数额为人民币114349679元，实际已支付天宇公司工程款数额为人民币119133401元。天宇公司已支付夏涛、苏理琼工程款共计380000元。天宇公司至今未对夏涛、苏理琼施工的工程办理相关决算手续。另查明，2014年10月22日，天宇公司召集承包人夏涛、苏理琼、朱江伟、龚全成、王德腰等开会，期间承包人夏涛与天宇公司人员庞璐发生纠纷继而打斗，夏涛向襄阳市公安局樊城区分局牛首派出所报警。后办案人员进行了调处，庞璐赔偿了夏涛医药费12000元。同日，朱江伟、宋明伟、夏涛的妻子苏理琼与天宇公司签订《泥工班组承包合同》。还查明，夏涛、苏理琼基于本案事实于2015年9月7日向一审法院提起民事诉讼，以其与天宇公司签订的《泥工班组承包合同》系受胁迫签订且显失公平为由请求撤销该合同，并判令天宇公司按2013年湖北省建筑工程预算定额支付其工程款650266.36元。经审理，一审法院于2015年11月30日作出（2015）鄂樊城民三初字第00594号民事判决书，对前述事实予以认定，同时认定：天宇公司将主体工程的混凝土浇筑及砖块砌筑等工作发包给不具有劳务作业法定资质的夏涛、苏理琼，属于违法分包。违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《泥工班组承包合同》应为无效合同。夏涛、苏理琼要求撤销该合同的诉讼请求与法律规定不符，不予支持。但夏涛、苏理琼作为实际施工人依法有权主张工程款，夏涛、苏理琼未提供工程经竣工验收合格的相关证据，且双方未办理工程决算手续，夏涛、苏理琼亦未与天宇公司就实际工程量进行核定，故其主张工程款的条件未成就。综上，驳回了夏涛、苏理琼的诉讼请求。宣判后，夏涛、苏理琼不服上诉至襄阳市中级人民法院。市中院认为，夏涛、苏理琼与天宇公司并无劳动合同关系，其组建的泥工班组并不具备相应的建筑企业施工资质，故认定夏涛、苏理琼与天宇公司签订的《泥工班组承包合同》因违反法律法规的强制性效力性规定，为无效合同。夏涛、苏理琼为承揽工程在没有签订书面合同的情况下即进场施工，施工过程中与天宇公司签订了本案合同，且其他泥工班组也签订了合同。夏涛、苏理琼称合同是受胁迫签订并无证据证实。夏涛、苏理琼提出合同价款显失公平主要是与定额价格相比，并无其他证据证实，而定额价格只是市场指导价格，合同双方对工程价款可以约定，约定价格对合同双方具有约束力，且合同双方约定价格的行为系市场行为，风险应由其承担。故对夏涛、苏理琼主张合同系受胁迫签订，合同虽为有效但应予撤销的上诉请求，不予支持。对于工程价款，市中院认为，双方合同虽为无效合同，但夏涛、苏理琼完成合同约定的工程量并经验收合格后，天宇公司应当及时支付工程款。因双方合同中对付款时间约定不明，在夏涛、苏理琼主张权利时，天宇公司即应支付剩余工程款。本案中双方当事人未对工程进行决算，对已完成工程量存在争议，又均不申请鉴定，一审法院不能确定工程价款及欠款数额，按照谁主张谁举证的举证原则，判决驳回夏涛、苏理琼的诉讼请求并无不当。综上，襄阳市中级人民法院作出（2015）鄂襄阳民三终字第00710号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，（一）关于合同效力问题,一审法院及襄阳市中级人民法院生效法律文书（2015）鄂樊城民三初字第00594号民事判决书、（2015）鄂襄阳民三终字第00710号民事判决书均已确认夏涛、苏理琼与天宇公司签订的《泥工班组承包合同》因违反了法律法规的强制性规定而无效，故本案无需再行确认；（二）关于工程价款应否支付的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据庭审查明的事实，夏涛、苏理琼施工的F2区33号-38号楼主体工程已完工，天宇公司、中豪公司的相关工作人员及总监理工程师签字、盖章予以确认，中豪公司在验收结论栏注明“合格”。且两栋楼在主体完工后，已进入第二道工序，室内外装修环节。该情形应视为天宇公司、中豪公司认可并接受了夏涛、苏理琼完成的建设工程。且中豪公司已向天宇公司支付了F2区33号-38号楼主体工程款。故天宇公司应向实际施工人夏涛、苏理琼支付工程款；（三）关于工程价款支付标准问题，夏涛、苏理琼认为《泥工班组承包合同》是在受胁迫情况下签订，合同约定的单价无效，并申请进行司法鉴定，按照2013年湖北省建筑工程预算定额计付工程款。一审法院认为，首先，在生效的（2015）鄂樊城民三初字第00594号民事判决书及二审文书中，均已明确认定夏涛、苏理琼受胁迫签订合同的事实缺乏相关证据证实。本案中夏涛、苏理琼并未就该部分事实补充提供新证据佐证。其次，本案审理过程中，一审法院向“庞璐、孙超等六人殴打他人（夏涛）”治安案件的办案民警作了调查，办案民警陈述在夏涛报警时及调解时，夏涛并未提及受胁迫签订合同的事实。同时一审法院向襄阳市公安局樊城区分局牛首派出所调阅了该治安案件的询问笔录6份（夏涛、朱江伟、曾庆春、龚全成、李玉正、庞璐），其中夏涛、朱江伟、曾庆春（宋明伟母亲）陈述天宇公司胁迫其签订合同，其他泥工班组承包人龚全成、李玉正陈述对此并不知情。庞璐陈述案件起因系因夏涛说话难听。综上，结合相关证据，天宇公司胁迫夏涛、苏理琼签订合同的事实缺乏证据支撑，不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”夏涛、苏理琼申请司法鉴定，按照2013年湖北省建筑工程预算定额计付工程款的请求不能成立，双方应当参照合同约定价款进行结算。因双方合同约定33、34、35、38号A2户型楼房单价为69元/㎡，同时38号楼仅完成了混凝土浇筑。故夏涛、苏理琼申请对所施工的中豪襄阳国际商贸城33、34、35楼的主体工程造价进行司法鉴定，要求按2013年湖北省建筑工程预算定额计付工程款的请求，不予支持。但双方未约定36号C3B户型、37号C1户型楼的工程造价，夏涛、苏理琼申请对施工的36、37号楼及38号楼实际完成施工项目部分工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。经夏涛、苏理琼申请，一审法院委托原被告双方选定的湖北大信正则工程项目管理有限公司对未约定的36号、37号楼的人工费及机械费和管理费、38号楼实际完工的人工费及机械费和管理费进行鉴定。夏涛、苏理琼预交鉴定费30000元。后湖北大信正则工程项目管理有限公司出具了鄂大信正则基鉴字（2018）026号司法鉴定意见书，上述申请鉴定工程造价为822135.61元。后经核对，湖北大信正则工程项目管理有限公司出具了鄂大信正则基鉴字（2018）026-1号补充司法鉴定意见书，增加计算了人工费、小型工具使用费、临时设施费、炊事员工资，计105957.98元。上述36号、37号、38号楼工程造价为928093.59元。夏涛、苏理琼另施工的33、34、35号楼A2户型楼房单价为69元/㎡，夏涛、苏理琼与天宇公司确认每栋楼建筑面积3861.2㎡，33、34、35号楼工程款应为799268.4元。天宇公司应支付夏涛、苏理琼所施工的33-38号楼工程价款为1727361.99元（799268.4元＋928093.59元）。夏涛、苏理琼自认已收到天宇公司支付工程款1251000元,其中转账500000元、付现金180000元，另通知天宇公司向王学清代付330000元、余志付代付241000元。天宇公司另向夏涛交付就餐卡2张（金额20000元）以抵付工程款，夏涛持就餐卡消费3000元，后就餐卡无法使用。夏涛认可就餐卡消费3000元作为收到的工程款一并核算。夏涛、苏理琼自认收到天宇公司支付工程款1254000元。天宇公司亦未举证核对已支付的工程款，应承担举证不能的法律后果。故天宇公司已支付工程款数额以1254000元核算扣减，天宇公司还应支付夏涛、苏理琼工程款473361.99元。因中豪公司已支付天宇公司F2区33-38号楼主体工程款，故夏涛、苏理琼请求判令中豪公司在欠付天宇公司工程价款范围内对其承担责任的诉讼请求，不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十二条之规定，判决如下：一、被告湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日后十五日内向原告夏涛、苏理琼支付工程款473361.99元；二、驳回原告夏涛、苏理琼的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行付款义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22658元，鉴定费30000元，合计52658元，由原告夏涛、苏理琼负担15658元，被告湖北天宇建设有限公司负担37000元。二审中，天宇公司向本院提交付款明细及对应领款单、转账凭证、承诺书、证明，主张共计向夏涛、苏理琼付款1324110元。经夏涛、苏理琼质证，对有夏涛、王学卿签字的付款共计1261000元（含抵付的就餐卡2万元）无异议，对其他证据不予认可。对此，本院认为，天宇公司所提供的付款证据，夏涛、苏理琼对有夏涛本人和王学卿签字或支付凭证的证据全部认可，对其他人出具的领款单不予认可。在天宇公司未提供证据证明其他人收款系代夏涛、苏理琼收款的情况下，除夏涛、王学卿之外其他人的收款不应认定为本案收款。基于此，扣除一审认定的20000元就餐卡仅使用3000元，剩余17000元就餐卡已退还天宇公司的事实，夏涛、苏理琼实际收款为1244000元，低于一审中夏涛、苏理琼自认的1254000元。由于夏涛、苏理琼未提出上诉，本院对一审判决认定的1254000元付款予以确认。二审查明的其他事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，夏涛、苏理琼没有建筑工程施工资质，其与天宇公司签订《泥工班组承包合同》，违反了法律法规的强制性规定，所签合同应认定无效。由于工程经竣工验收为合格工程，夏涛、苏理琼参照合同约定要求给付工程款，应予支持。由于双方当事人在合同中对36、37、38号楼对应户型未约定单价，一审法院根据夏涛、苏理琼的申请对36、37、38号楼对应户型的工程造价进行鉴定，鉴定中涉及的人工费、小型工具使用费、临时设施费、炊事员工资等费用是工程造价的组成部分。因此，上诉人天宇公司上诉主张合同约定的工程承包价已包含了上述费用，进行鉴定属于重复计费，与合同约定不符，不能成立。以此为由上诉请求扣减上述费用105957.98元（实际为不计入工程造价），本院不予支持。上诉人天宇公司上诉还称一审判决认定付款数额有误，其实际付款为1324110元，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22658元，由上诉人天宇公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 杨 文审判员 严庭东二〇一九年十月三十一日书记员 郭明月