四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终336号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王发军（绰号王三哥），男，1965年1月12日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，无业，户籍地江油市，案发前住江油市。因犯盗窃罪、拐卖人口罪，于1985年11月被江油市人民法院判处有期徒刑六年六个月，1991年4月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月13日被江油市公安局刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，现羁押于江油市看守所。 上诉人（原审被告人）宋扬高（绰号方脑壳、李大嘴），男，1979年8月28日出生于四川省隆昌县，汉族，文盲，无业，户籍地隆昌县：李方，出生地四川省江油市，户籍地江油市。系儿时随母改嫁落户江油市的身份信息），案发前住江油市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月13日被江油市公安局刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，现羁押于江油市看守所。 原审被告人魏钦，女，1993年12月28日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，无业，户籍地江油市，案发前住江油市。因犯贩卖毒品罪，于2013年1月被江油市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月28日刑满释放。因吸毒，于2014年6月被江油市公安局行政拘留五日；因吸毒，于2015年3月被江油市公安局行政拘留十五日、社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月13日被江油市公安局刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人王发军、宋扬高、魏钦犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月23日作出（2017）川0781刑初421号刑事判决书。宣判后，江油市人民检察院提出抗诉，被告人宋扬高提出上诉，本院于2018年8月23日作出（2018）川07刑终232号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。江油市人民法院另行组成合议庭审理，江油市人民检察院于2019年6月26日对本案补充起诉，江油市人民法院于2019年7月15日作出（2018）川0781刑初348号刑事判决。宣判后，原审被告人王发军、宋扬高不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2019年10月9日，提讯了上诉人（原审被告人）王发军、宋扬高，原审被告人魏钦。经审阅全案卷宗，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明，被告人宋扬高、魏钦伙同陈某，采用电话、ＱＱ、微信等方式与购毒人联系，将毒品卖出，从中牟利，并共同持有毒品待售。2016年12月12日11时许，公安民警在宋扬高、魏钦共同居住的位于江油市租房楼下将魏钦与陈某挡获，当场从陈某身上搜查出净重0.77克的1袋白色晶体状可疑物和净重0.06克的1袋红色粉末状可疑物，并从魏钦让陈某提着的白色纸袋内搜查出净重29.32克的315.5颗红色药片状可疑物。后对租房进行检查，查获一个黑色手包，包内有7袋白色晶体状可疑物（混合称重4.95克）、7袋红色药片、粉末状可疑物（混合称重0.88克），以及在卧室床上搜查到净重0.18克的2颗红色药片状可疑物。 当日13时许，公安民警在中坝镇将被告人宋扬高挡获，从宋扬高驾驶的川Ｂ×××××号摩托车座椅下发现一个香烟盒，盒中装有8袋白色晶体状可疑物（混合称重5.48克）和净重0.55克的5.5颗红色药片状可疑物。 经鉴定，以上查获的白色晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺，红色药片、粉末状可疑物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因。 被告人王发军通过电话、短信等方式与购毒人联系，将毒品卖出，从中牟利，并持有毒品待售。2016年12月12日下午16时许，公安民警在江油市李某家中，将王发军、李某、沈某挡获。经当场检查，从沈某衣袋内搜查出来自王发军的1袋0.31克的红白色晶体状可疑物；从王发军身上查获一条黑色腰带，腰带上有一个银色小型手电状金属圆柱体、一个金色子弹状金属圆柱体和三个方形黑包。从银色金属圆柱体内发现净重0.87克的9颗红色药片状可疑物、净重3.38克的白色晶体状可疑物；从金色圆柱体内发现净重0.31克的3颗红色药片状可疑物；在印有“警察”字样的黑色包内发现一个方形黑色皮夹，皮夹内有2袋白色晶体状可疑物（混合称重65.22克）；在印有“ＤＲＥＡＭＦＩＳＨＩＮＧ”黑色包内装有两个蓝白色塑料盒、一个黄色铁盒、一个印有“肾宝片”的黑色铁盒、一个粉色圆形铁盒，其中蓝白色塑料盒内装有净重1.75克的19颗红色药片状可疑物、1袋净重0.12克的红色粉末状可疑物、4袋白色晶体状可疑物（混合称重1.72克）、10袋红白色晶体状可疑物（混合称重3.87克）。黄色铁盒内装有2袋白色晶体状可疑物（混合称重9.08克）。“肾宝片”铁盒内装有净重为2.56克的27颗红色药片状可疑物。粉色圆形铁盒内装有1发疑似子弹。 随后，民警根据从王发军身上查获的汽车及房屋钥匙，对王发军停放于某小区地下停车场的川Ｂ×××××号轿车以及位于某路的租房进行了搜查。从汽车副驾驶座位下布袋中发现两个毛绒玩具，从蓝色毛绒玩具内查获一个白色圆柱形塑料盒，内装5袋白色晶体状可疑物（混合称重22.08克）。从白色毛绒玩具内查获一个彩虹糖塑料瓶，内装1袋净重4.26克的白色晶体状可疑物。从租房内查获一个金属边手提箱，箱内有一个红色熊猫香烟盒、一个“金六福”珠宝盒、一个“青花宴天目湖白茶”铁盒、一个黑色木盒。红色熊猫香烟盒内装有2袋白色晶体状可疑物（混合称重9.59克），“金六福”珠宝盒内装有1袋净重9.48克的白色晶体状可疑物、净重4.85克的50颗红色药片状可疑物，“青花宴天目湖白茶”铁盒内装有1袋净重47.78克的白色晶体状可疑物，黑色木盒内装有4袋白色晶体状可疑物（混合称重18.51克）、一个黄色铁盒、一个白色塑料盒，黄色铁盒内装有4袋白色晶体状可疑物（混合称重19.64克），白色塑料盒内装有净重6.76克的70颗红色药片状可疑物、1颗绿色药片状可疑物。 经鉴定，以上查获的白色晶体状可疑物、红白色晶体状可疑物均检出甲基苯丙胺，红色粉末、红色药片、绿色药片可疑物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因。 案发后，公安机关从陈某处扣押毒品30.15克，从魏钦处扣押毒品6.01克、ｉｖｖｉ手机1部，从宋扬高处扣押毒品6.03克、ｉｖｖｉ手机1部、川Ｂ×××××摩托车1辆，从沈某处扣押毒品0.31克，从王发军处扣押毒品231.83克、腰带1条、Ｃｏｏｌｐａｄ手机1部、ＬｅＸ620手机1部、车钥匙1把、川Ｂ×××××轿车1辆，上述物品已随案移送（暂存于江油市涉案财物保管中心）。 上述事实，有经当庭举证质证的受案登记表、立案决定书、人口信息、拘留证、逮捕证、归案情况说明、随案移送赃证款物清单、毒品称重记录报告及照片、现场检测报告、理化检验报告、电子证据检验报告、辨认笔录及照片、行政处罚决定书、短信记录、微信聊天记录、通话记录等书证，证人证言，被告人的供述与辩解等证据在案证实，足以认定。 原判认为： 一、被告人王发军的行为构成贩卖毒品罪。首先，王发军否认贩卖毒品，辩解查获的毒品均是其在不同地点捡的。但公安机关从其住处、车辆及身上共计查获200多克毒品，数量巨大，其多次捡拾的辩解明显不合常理，有违客观，其贩卖事实既有李某、张某、沈某等人的证言，也有与张某的聊天、通话记录予以证实，能够证明王发军具有贩卖的行为；其次王发军辩解其不清楚所捡物品是毒品，但公安机关抓获王发军后对其使用甲基安非他明试剂进行尿检，结果呈阳性，说明王发军具有吸毒行为，能够辨认毒品。综上，王发军明知是毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控成立，原审法院予以支持。 二、被告人宋扬高、魏钦的行为构成贩卖毒品罪。二人共同贩卖毒品的事实，有购毒人的证言、聊天记录、陈某的证言及魏钦的供述相互印证，足以认定二人共同贩卖毒品的事实，公诉机关指控成立，原审法院予以支持。宋扬高辩解在12月初已与魏钦分手，但根据二人的通话记录、房东的证言，能够证实二人仍通话频繁且处于同居关系，根据手机勘验，能够看出购毒者联系宋扬高购买毒品而在魏钦处拿毒品的情况，因此能够认定宋扬高、魏钦共同贩卖毒品的事实。在共同犯罪中二人作用相当，不宜区分主、从犯，但可根据各自在犯罪中实施的行为予以量刑。魏钦曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，同时其在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。魏钦在归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 三、贩卖毒品数量的认定。原审法院认为，从贩毒人员身上、驾驶的车辆及住所查获的毒品，均应认定为贩卖的数量。本案中，侦查机关对查获的毒品进行称重时，部分违反程序规定进行了混称，虽然公诉机关出示了毒品定量分析报告，但根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度折算”的规定，对混合称重部分的数量不计入贩卖的毒品数量。据此，王发军贩卖甲基苯丙胺82.43克，宋扬高、魏钦贩卖甲基苯丙胺30.05克。 四、随案移送的物品处理。川Ｂ×××××号汽车一辆、汽车钥匙一把及川Ｂ×××××号摩托车一辆虽在犯罪中使用，但上述物品并非为犯罪而购买，或主要用于犯罪，不应认定为作案工具，应予以返还；毒品系违禁品，手机、腰带系犯罪工具，依法予以没收。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王发军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元；二、被告人宋扬高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人魏钦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；四、随案移送的毒品二百七十四点三三克、ＬｅＸ620手机一部、Ｃｏｏｌｐａｄ手机一部、ｉｖｖｉ手机二部、腰带一根，予以没收。随案移送的川Ｂ×××××号汽车一辆、汽车钥匙一把返还被告人王发军，随案移送的川Ｂ×××××号摩托车一辆返还被告人宋扬高。 上诉人（原审被告人）王发军上诉对原判认定犯罪事实没有异议，辩称原判认定自己贩卖毒品的证据没有达到确实充分，自己没有贩卖毒品，是非法持有毒品。对非法持有毒品认罪。 上诉人（原审被告人）宋扬高上诉认为原判对基本事实认定属实，认为不能将魏钦贩卖毒品的数量计算在自己头上；自己是初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪。原判量刑偏重，请求从轻处罚。 原审被告人魏钦对原判认定事实和证据没有异议，表示认罪服判，没有上诉。 二审查明的事实和证据与原判认定的一致，本院予以确认。上诉人（原审被告人）王发军、宋扬高，原审被告人魏钦对原判认定的事实无异议。 本院认为，上诉人（原审被告人）王发军、宋扬高，原审被告人魏钦违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）王发军庭审和重审上诉后否认贩卖毒品的事实，称自己是非法持有，没有贩卖毒品。审理查明，2016年12月12日下午16时许，侦查人员在江油市李某家中，将王发军、李某、沈某挡获。经当场检查，从王发军身上、川Ｂ×××××号轿车以及位于某路的租房内查获了较大数量的毒品。持有如此数量的毒品与常理不符；上诉人王发军贩卖毒品的事实不仅有其朋友李某的证言，还有公安机关根据其微信聊天记录中查见的与张某关于买卖毒品的聊天信息后，向张某调查核实，张某亦证实曾在王发军处购买毒品，且张某证实的电话联系情况在电话通话记录中也有反映。王发军手机电子勘验、检查笔录等客观证据亦能证实上诉人王发军贩卖毒品的事实。另，公安机关抓获王发军时从在场的沈某处查获零星毒品，沈某亦证实毒品系从王发军处赊购。以上各项证据之间具有内在联系，能够形成锁链，足以证实上诉人王发军具有贩卖毒品的犯罪行为，上诉人王发军关于自己是非法持有毒品的辩解与审理查明的事实不符，本院不予采信。二审提讯时，上诉人（原审被告人）宋扬高辩称警方挡获自己时从摩托车上查获的毒品是自己的，从出租屋内查获的毒品是魏钦的，魏钦贩卖毒品的事情自己不知道，不应该计入自己贩卖毒品的数量。经查，上诉人宋扬高与原审被告人魏钦共同贩卖毒品的事实，有购毒人的证言、聊天记录、陈某的证言及魏钦的供述相互印证，足以认定二人共同贩卖毒品的事实。上诉人宋扬高庭审中关于自己与魏钦在案发前已经分手等辩解，原判已经作了充分阐释，亦能认定宋扬高、魏钦共同贩卖毒品的事实，本院予以支持。上诉人宋扬高的辩解与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  桂 勇 审 判 员  孟 娟 审 判 员  王 超 二〇一九年十月十日 法官助理  王 欢 书 记 员  董瑞雪