云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0702民初802号原告（反诉被告）：梁甫，男，1974年2月12日生，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人（特别授权代理）：雅瑟聪我独玛，云南康滇律师事务所律师。被告（反诉原告）：周汉军，男，1978年3月16日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。原告梁甫与被告周汉军建设工程施工合同纠纷本诉及反诉二案，本诉案件本院于2019年4月4日立案后，被告周汉军于2019年4月22日向本院提起反诉，本院已立案受理，并依法适用普通程序，被告周汉军于2019年5月6日申请对案涉工程造价进行鉴定，2019年7月1日，因被告周汉军未向鉴定机构缴纳鉴定费，鉴定机构将鉴定委托及材料退回本院，本院于2019年9月23日、10月21日在丽江市看守所公开开庭进行了合并审理，原告梁甫、被告周汉军均到庭参加第一次庭审，原告梁甫委托代理人雅瑟聪我独玛及被告周汉军到庭参加第二次庭审，本案现已审理终结。原告梁甫向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方于2019年2月24日签订的《建筑维修整改施工补充合同》；2、依法判令被告周汉军返还原告支付的工程首付款人民币80000元；3、依法判令被告周汉军承担延误工期的违约金人民币76500元；4、依法判令被告承担该案的案件受理费。事实与理由：2019年1月10日，原告梁甫与被告周汉军经友好协商后，由被告周汉军承揽原告梁甫位于丽江市古城区吉祥路丽景湾小区50-51号房屋整修工程，并签订了书面的《建筑维修整改施工合同》，具体约定了工程概况、工期、质量标准、工程价款、双方权利义务和安全生产等内容。合同签订后，被告周汉军便进场施工，原告梁甫也按约定支付首笔工程款人民币80000元。后在施工过程中，被告周汉军突然提出要加价，导致双方发生争议。原告为了顺利完成施工，以便如期投入运营，不得不与被告协商解决，随后于2019年2月24日与被告签订《建筑维修整改施工补充合同》，将双方原签订的《建筑维修整改施工合同》作废。该补充合同调整了原合同的工程范围、合同工期和工程价款，明确约定楼板的厚度必须12cm，楼板在2019年3月2日完成，隔墙、楼梯等在2019年3月28日完成，总包工包料工程款为人民币153000元，原支付的首付款80000元转为该次补充合同的首付款。此外，双方还特别约定因任何一方的原因导致工程延误，应按照每天工程款的10%支付违约金给对方。然而令人遗憾的是，签订该补充合同，本来已是原告无奈接受被告无理要求的表现，但万万没有想到的是，被告已达到工程量减少，工程价款提高的目的，但却依然不按照补充合同的约定履行各项义务，不仅三楼楼面水泥浇灌没有达到12cm厚度的要求，而且未能在2019年3月2日的约定期限完成楼板的浇灌，在原告的屡屡催促下，直至2019年3月7日才完成，整整延误了5天的工期。很显然，被告的行为已构成严重违约！更为甚者，楼板没有达到12cm厚度，不符合质量要求，原告还要面临拆除重建，这会造成很大的经济损失，加上耽误开业时间，损失会更大。为此，原告一直催促被告妥善处理，可被告却置之不理，现人还不知去向，丢弃工程不管，严重侵犯了原告的合法权益！综上，原告为维护自己的合法权益，只好对被告提起民事诉讼，望人民法院依法支持原告的各项诉讼主张，确保原告的合法权益免遭被告的继续侵害。被告周汉军辩称，被告不同意解除双方合同，因为被告没有违反合同约定。合同虽说2019年3月2日浇灌三楼楼板，但是因为刚刚过年，有些工人陆续上班原因，以及2019年3月5日下雨，3月6日下雨雪的原因，所以导致2019年3月7日浇灌三楼楼板完工。望法院依法查明。合同已明确双方不能违约7天，被告是有因素延误五天工期。没有达到违约7天，所以被告不具备解除原、被告合同的条件。被告在丽景湾50—51号楼板已经浇灌完工，原告不付首付款，被告凭什么帮原告干活，浇灌完了楼板被告也要买材料、工人工资，凭什么还要还钱给原告。因天气原因被告不能浇灌楼板，国家合同法有因自然灾害如洪水、地震、火灾和暴风雨雪等及社会事件如战争、动乱政府行为等具备延误工期，所以被告没有违约这么多天。希望法院予以查实。原告要求被告承担案件受理费的诉讼主张，因被告没有违约，故不承担案件受理费，应由原告自负。被告周汉军并提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告继续履行双方于2019年2月24日签订的《建筑维修整改施工补充合同》；2、判令反诉被告梁甫尽快支付原告周汉军的工程款30000元；3、判令反诉被告梁甫承担延误支付工程款违约金人民币41天×每天违约金15300元，合计627300元；4、判令反诉被告承担该案件受理费。事实与理由：2019年1月10日，反诉原告周汉军与反诉被告梁甫经友好协商后，由原告周汉军承揽被告梁甫位于丽江市古城区吉祥路丽景湾小区50-51号房屋整修工程，并签订了书面的《建筑维修整改施工合同》，具体约定了工程概况、工期、质量标准、工程价款、双方权利义务和安全生产等内容，以及被告提供图纸施工。合同签订后，被告梁甫给的施工图纸于现场不合尺寸，于图纸相差极大，被告以欺诈行为骗原告周汉军。原告周汉军找被告梁甫协商解决，被告梁甫说他画图纸听别人说的尺寸。导致双方发生争议。被告为了顺利完成施工，以便如期投入运营，被告才与原告协商解决，随后于2019年2月24日与被告签订《建筑维修整改施工补充合同》，将双方原签订的《建筑维修整改施工合同》作废。该补充合同调整了原合同的工程范围、合同工期和工程价款，总包工包料工程款为人民币153000元，原支付的首付款80000元转为该次补充合同的首付款。此外，双方还特别约定因任何一方的原因导致工程延误七天，应按照每天工程款的10%支付违约金给对方。然而令人遗憾的是，签订该补充合同，本来已是原告为了让被告早点酒店运营，可是刚刚过完春节，工人陆续上班原因。原告一直催工人加班加点，可是在施工过程中下雨无法施工。原告实在怕耽误被告运营，原告于2019年3月7日上午还下着雨进材料，安排工人。7日下午没有下雨把楼板浇灌完工，被告还跟工人信誓旦旦口头保证，楼板浇灌完马上按合同支付工程款给原告，可是2019年3月7日完工后，被告就各种理由来找事情，不想支付工程款。说钢筋生锈、楼板没有12公分。原告周汉军及工人跟被告梁甫解答了钢筋有点生锈，每个卖钢筋的地方都有。原告还把卖钢筋的商家电话给被告梁甫自己打电话问商家，以及商家发了堆放钢筋的图片给被告梁甫。卖钢筋的商家都说被告梁甫无理取闹，想不支付工程款。希望法院明查，原告会把商家电话及堆放钢筋图片一起递交法院。还有被告更是无理取闹，说楼板不够12公分，原因刚刚浇灌有水分，所以有些地方不够。原告施工完楼面要水泥找平，原因被告一直不支付给原告工程款，所以原告暂时没帮被告楼面水泥找平。原告在多次发信息提醒被告已经违约多少天了，被告却置之不理。总是找理由拒付工程款，现已严重侵犯了原告的合法权益。综上，原告为维护自己的合法权益，只好对被告提起民事诉讼，望人民法院依法支持原告的各项诉讼主张，确保原告的合法权益免遭被告的继续侵害。原告梁甫针对被告周汉军的反诉辩称，被告反诉诉讼请求第一项不是原告不履行合同，是被告不履行合同。3月7日后，被告就没有来施工，被告陈述延期不超过7天不属实，被告在3月之后就没有来施工，而原告是在4月份才起诉的。被告要求支付工程款30000元是后面的款项，是在做了楼梯那些后才支付的，被告违约了，原告可以不支持。因原告没有违约，是被告违约的，案件受理费应由被告承担。被告陈述的事实与理由中原告以欺骗的形式欺骗被告，但事实是工程价款是被告报价的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告针对本诉提交的证据1中华人民共和国居民身份证、证据2建筑维修整改施工合同、证据4转账凭证被告质证对真实性、合法性、关联性均无异议，故对上述证据均予以采信，作为认定案件事实的依据；原告针对本诉提交的第3组证据已有核对无异的原件，故对该份证据予以采信，作为认定案件事实的依据；对原告针对本诉提交的证据5微信聊天记录及原告针对反诉提交的证据3微信聊天记录、证据4微信聊天记录、证据5微信聊天记录、证据7微信聊天记录被告质证均不予认可，上述证据原告亦未按电子证据要求进行公证确认，故对上述证据均不予采信，不作为认定案件事实的依据；对原告针对反诉提交的证据1被告质证不予认可，原告亦无其他证据予以佐证，故对该份证据不予采信；对原告针对反诉提交的证据2施工原图没有双方签字确认，被告质证亦不予认可，故对该份证据不予采信；对原告针对反诉提交的证据9未加盖出具法律文书单位印章，被告质证亦不予认可，故对该份证据不予采信；对被告针对本诉及反诉共同提交的证据1图纸、证据2及证据3微信聊天记录虽无原件，但原告质证对其真实性予以认可，故对上述证据的真实性予以确认，对于待证内容将结合其他采信的证据综合予以认定。被告周汉军于2019年5月6日申请对案涉工程造价进行鉴定，2019年7月1日，因被告周汉军未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定委托及材料退回本院。被告周汉军并申请证人李某及熊某出庭作证。证人李某作证称，自己与周汉军系雇佣关系，帮周汉军拉材料、拉沙子，具体时间及不得，在春节前后，自己去拉沙子时候沙子紧张，到5月份沙子就涨价了，自己不清楚周汉军与梁甫之间的合同问题，自己最后一次给周汉军拉沙子是在丽景湾工程，账本自己没有带，春节前拉了一些，不够，春节后又拉了。楼板是在自己拉沙子的最后一天浇灌的，具体时间记不得，自己不只拉周汉军一个工地的，也帮其他工地拉。证人熊某作证称，自己与周汉军系雇佣关系，丽景湾梁甫的工程是梁甫承包给周汉军，周汉军将劳务部分分包给了自己。年前模板就做好了，后来他们之间发生争议就没有做了，到三月份的时候又做，周汉军就让梁甫先付一点钱。自己带人做了以后，总的只拿到5000元。5月的时候，老板就用自己的模板在找人做了，自己之前也不知道，知道后就把自己的模板拿下来了，自己不知道周汉军与梁甫之间签了什么协议，但自己的工钱只拿到了5000元，周汉军答应给自己50000元的。模板是在2019年春节前做好的，打板是说好3月3日还是3月4日，因为下雨延期了3天，是在3月7日打板的，延期自己跟梁甫没有说过，自己针对的是周汉军。梁甫没有继续找自己干活，自己建议他说让我继续干，但是他给的价格太低，自己就没有做。自己做的工程总的花费了50000元。双方约定混凝土约十公分，找平后厚度是十三公分至十五公分。房屋楼顶浇灌是自己施工的，但还没有找平，找平也在自己的承包范围内，找平一般三至五公分，工程还没有完工。三楼楼面水泥浇灌是在2019年3月7日完工。抹灰、楼梯还没有做。是周汉军请自己做工的，是以自己名义还是公司名义记不清了，要看协议，自己的工程进度要向周汉军汇报，梁甫给的工程图纸是少了一两张。原告梁甫质证对证人李某的证言关联性不予认可，认为李某做的主要是运输，不了解工程内容，其陈述的与本案没有关联性。对熊某证言的真实性、合法性及关联性均不予认可，需要强调的是其单方面与周汉军沟通的，工程进度也是与周汉军沟通的，并非与梁甫沟通，不能证明梁甫同意他们三天后才浇灌。被告周汉军质证对李某的证言认为李某是运输材料的，证明材料已经早就拉进来了，梁甫也看到了材料，对李某的证言没有意见。对证人熊某的证言没有意见，梁甫陈述其直接与自己对接，证人是与自己对接，但是因为下雨，拖了三天，但是双方合同约定拖了七天后算违约，自己没有违约，是梁甫违约了。经审查，证人熊某证实的楼板浇灌于2019年3月7日完工，没有找平，抹灰、楼梯还没有做的证言，原、被告庭审中也予以确认，故对该分部证言予以采信，对熊某的其他证言及李某的证言，因二人与周汉军存在利害关系，又无其他证据予以佐证，故均不予采信，不作为认定案件事实的依据。根据当事人的陈述及本院依法确认的证据，本院认定法律事实如下：2019年1月10日，原告梁甫作为甲方与作为乙方的被告周汉军签订了《建筑维修整改施工合同》，约定乙方承揽甲方位于丽景湾50—51号所属的房屋土建及相关工程，工期从2019年1月8日至2019年3月2日，总包工包料工程款为280000元，付款方甲方在乙方进入现场并开始施工后3天内支付人民币捌万元整。合同还对其他内容进行了约定。2019年2月24日，原告梁甫作为甲方与作为乙方的被告周汉军又签订了《建筑维修整改施工补充合同》，约定由于甲乙双方在原合同执行过程中存在争议，经甲乙双方协商，由乙方承揽甲方房屋整修工程合同，结合本工程现在施工过程中的平方数相差较大问题，依据《合同法》有关规定重新补签本合同，原合同暂停作废执行，双方完全重新补签合同后，原合同即作废，原合同已经支付的人民币捌万元工程首付款，转为本合同工程首付款。工程范围位于古城区吉祥路丽景湾小区50—51号所属的房屋土建及相关工程内容（三楼全层）。三楼加高至2.9米高，楼板厚度12CM；所有立柱、房梁的主钢筋必须为18—25园，须为整条钢筋，不可中途焊接，楼面小钢筋按国家标准。楼室内楼梯口按图纸，一楼至二楼楼梯一把。所有房间和洗手间隔墙，隔墙用轻质砖，做18墙，要做抹灰、抹平，以上所有款项属包工包料。楼板在2019年3月2日完成，隔墙、楼梯等在2019年3月28日完成。总包工包料工程款实际面积180平米*850元为人民币153000元。首付款已经支付，即原合同首付款人民币捌万元转为本合同首付款。三楼楼面水泥浇灌施工完工甲方支付人民币叁万元整。所有三楼墙体抹灰完工甲方支付人民币叁万元整。剩余工程款人民币壹万叁仟元整，在工程验收合格后一个月内支付。甲方应积极支付乙方工作，协助乙方全面履行合同，按时按进度支付工程款，如非乙方原因延误，甲方每天按工程款的百分之十支付违约金给乙方。乙方须严格按照甲方要求施工，如因施工方施工和材料质量问题或者乙方的原因造成甲方损失，乙方须完全赔偿。乙方须严格按照合同工期要求施工，如非甲方原因延误，乙方每天按工程款的百分之十支付违约金给甲方。甲乙双方如因乙方违约超过7天以上，另一方有权终止本合同，并要求违约方赔偿守约方的相应损失。合同还对其他内容进行了约定。原、被告双方确认被告施工房屋共四层，被告施工范围包含三楼楼面浇灌、地面找平、三楼室内隔墙、楼梯一把，被告于2019年3月7日完成三楼楼板浇灌，没有找平，砌墙、抹灰、楼梯还没有做，双方没有进行验收及结算。原告于2019年1月16日向被告支付50000元，于2019年1月20日向被告支付30000元。被告周汉军没有相应施工资质。被告周汉军于2019年5月6日申请对案涉工程造价进行鉴定，2019年7月1日，因被告周汉军未向鉴定机构缴纳鉴定费，鉴定机构将鉴定委托及材料退回本院。经释明，原告表示不申请对涉案工程质量进行鉴定。本院认为，作为承包人的被告周汉军没有相应建筑施工资质，其于2019年1月10日与原告梁甫签订的《建筑维修整改施工合同》及2019年2月24日签订的《建筑维修整改施工补充合同》均系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故对本诉原告梁甫提出的要求解除双方于2019年2月24日签订的《建筑维修整改施工补充合同》的诉讼请求及反诉原告周汉军提出的要求继续履行上述合同及要求反诉被告梁甫按合同约定支付工程款的诉讼请求均不予支持，对本诉原告梁甫要求本诉被告周汉军按合同约定承担违约责任及反诉原告周汉军要求反诉被告梁甫按合同约定承担违约责任的诉讼请求亦不予支持。对于本诉原告梁甫提出要求本诉被告周汉军返还首付款80000元的诉讼主张无法律及事实依据，本院不予支持。原、被告确认双方未对涉案工程进行结算，现无证据证实涉案工程已经竣工验收，被告周汉军虽申请对涉案工程造价进行鉴定，但因其未交纳费用被退回，故对反诉被告周汉军主张的工程款不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告梁甫的诉讼请求。二、驳回反诉原告周汉军的诉讼请求。本诉案件受理费3430元，减半收取为1715元，由本诉原告梁甫承担；反诉案件受理费10373元，减半收取为5186.50元，由反诉原告周汉军承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良审 判 员  杨艳柳人民陪审员  张玉梅二〇一九年十月二十三日书 记 员  和春芳