江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3370号上诉人（原审被告）：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号。法定代表人：付文宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐越，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：宋继慧，男，1961年6月27日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港三兴企业管理有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路297号和安大厦17楼。法定代表人：刘钢，该公司执行董事。上诉人中油吉林化建工程有限公司（以下简称吉林化建公司）因与被上诉人宋继慧、连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴企业管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉林化建公司上诉请求：撤销原判，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，未向上诉人送达起诉状、传票等任何手续，严重剥夺了上诉人应诉的权利。上诉人从未收到一审法院以任何形式送达的起诉状及开庭通知等任何资料，一审认定上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼没有事实和法律依据。上诉人作为正规的国有企业，地址明确清晰，不存在任何收件障碍。上诉人在一审法院也有另外几起案件，均合法签收了送达的相关材料，本案一审判决邮寄送达后，上诉人到一审法院查阅卷宗，发现案件材料并未采取司法快递的方式邮寄，也没有上诉人的任何人员签收，仅单方标注为“收发室签收”，而上诉人并不存在收发室这个机构。宋继慧二审辩称：上诉人的目的是为了拖延时间，因为上诉人在一审法院不止一个诉讼案件，在另外一个案件开庭后，上诉人的代理人田瑛在送达地址确认书签字，注明的收件地址为“吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号”，这也是上诉人在上诉状中确认的地址，一审法院按上述地址邮寄是合法的，而且注明是“收发室签收”，根据最高人民法院《关于邮寄送达相关规定》第九条的规定，结合本案，足以证明上诉人已经实际收到一审起诉状副本、开庭传票等法律文书，上诉人为了拖延时间而拒不出庭。无论是上诉人收发室还是值班室人员签收，都是上诉人收到了，如果收不到，投递员会退回并注明原因，不会将空白回执退回。请求二审予以维持。三兴企业管理公司二审未提供答辩意见。宋继慧向原审法院提出诉讼请求：判令吉林化建公司、三兴企业管理公司连带给付工程款4657301.31元及利息（利息自2018年8月27日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算），并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2008年1月20日，吉林化建公司的兰州项目部（承包方）与江苏三兴建工集团有限公司（分包方，以下简称三兴公司）签订《建设工程施工专业分包合同》四份，将其承包的甘肃银达化工厂有限公司的TDI配套造气改造项目安装工程、银达公司1400系统工程、TDI氨喷淋系统工程、TDI循环水、高压消防水泵房改造工程等四项工程分包给三兴公司施工。合同约定的工程价款分别为1000000元、500000元、30000元、110000元。四份合同均加盖了吉林化建公司及三兴公司的合同专用章。2008年1月20日，宋继慧与三兴公司签订《建筑施工挂靠合同》，合同约定宋继慧挂靠于三兴公司，实际施工三兴公司所承包的甘肃银达化工厂有限公司10万吨TDI改造项目白银公司1400系统工程。上述合同签订后，宋继慧即组织人员进场施工。2018年8月27日，三兴公司与吉林化建公司就10万吨TDI改造项目进行了结算，并签署三份结算书，结算工程款分别为7397152.03元（其中含增值税215451.03元）、708649.27元（其中含增值税20640.27元）、207728.34元（其中含增值税6050.34元），共计8313529.64元（其中含增值税242141.64元），不含税款为8071388元。截至诉前，宋继慧认可吉林化建公司共计给付三兴公司案涉工程的工程款3414086.69元，尚欠4657301.31元未付（不含增值税），三兴公司收到的工程款已全部转付宋继慧。2019年2月27日，宋继慧向三兴企业管理公司发出告知函，要求三兴企业管理公司在收到告知函后七日就案涉工程向吉林化建公司主张剩余的工程款，如逾期未提起诉讼，其将通过法律手段维护其合法权益。三兴企业管理公司在收到该函件后，没有在七日内向法院提起诉讼。另查明，宋继慧无相应施工资质。2017年9月8日，三兴公司管理人向一审法院提出申请，称《江苏三兴建工集团有限公司重整计划草案》已经第二次债权人会议讨论并表决通过，且《江苏三兴建工集团有限公司重整计划》已经一宫法院裁定批准。依据该重整计划，自一审法院裁定批准重整计划之日起，除《江苏三兴建工集团有限公司100%股份转让合同》及其附件、清单等列明移交给战略投资人外的所有资产，全部转移至由江苏三兴建工集团有限公司全资设立的子公司连云港三兴企业管理有限公司，并将该公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。故一审法院裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。一审法院认为，三兴公司与吉林化建公司签订多份《建筑工程施工专业分包合同》后，又与宋继慧签订了《建筑施工挂靠合同》，依据该挂靠合同，宋继慧挂靠于三兴公司实际施工了案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。现案涉工程已完工并进行了结算，吉林化建公司仅支付部分工程款，三兴公司怠于向吉林化建公司主张剩余工程款，在宋继慧催告后仍未提起诉讼，宋继慧可以自己的名义代三兴公司向吉林化建公司主张剩余工程款。三兴企业管理公司对于三兴公司破产前尚未结算并给付工程款的工程，由实际施工人享有债权并承担所有债务。案涉工程经结算，总造价为8071388元（不含税），扣除已付3414086.69元，吉林化建公司还应支付宋继慧工程款4657301.31元。三兴公司作为被挂靠单位，在收取吉林化建公司给付的工程款后已全额支付给宋继慧，故三兴公司不承担本案给付责任，三兴企业管理公司作为三兴公司清理资产与负债的替代主体，亦不承担给付责任。宋继慧主张利息的起算日应为结算日的次日，由于双方对逾期付款利息未作约定，依法应按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。吉林化建公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中油吉林化建工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付宋继慧工程款4657301.31元及利息（利息自2018年8月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、连云港三兴企业管理有限公司不承担给付责任。如果吉林化建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45522元，减半收取22761元，保全费5000元，共计27761元，由中油吉林化建工程有限公司负担。二审期间，吉林化建公司提供的证据有：1.EMS特快专递信封5份，寄送地址是吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号，证明：我公司在一审法院其他案件均采取EMS邮政特快专递形式送达，在收件人处有专人签收。2.中国邮政信函传媒信封1份，证明：一审法院卷宗显示本案的起诉资料的邮寄并没有送达到我公司，也没有我公司人员进行签收，其中标注的2019年5月25日收发室签收的字样并非我公司人员签字，也没有我公司任何人员签字，我公司没有收到一审起诉任何资料，一审法院程序严重违法。3.一审法院于2017年4月25日作出的（2016）苏0707破4-5号民事裁定书，内容是：批准江苏三兴建工集团有限公司重整计划，终止江苏三兴建工集团有限公司重整程序，证明：2017年4月25日，江苏三兴建工集团有限公司破产重整程序已经终结，本案管辖权已经不再适用企业破产法第21条规定，本案系建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院管辖。4.江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终2957号民事裁定书，证明：盐城市中级法院认为法院对与本案类似的案件不享有管辖权，裁定撤销一审判决并移送工程所在地人民法院处理。宋继慧对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，该证据也是一审法院邮政专递，而且在该回执上已经注明是一审法院的法院专递，这是文书送达的凭证，具有法定效力。对证据3真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，三兴公司破产程序正在进行中；证据4与本案无关联性，不能以此否定一审法院对本案拥有管辖权，上诉人在其他案件中提出过管辖权异议，均被驳回。本院认为，上述证据并不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人吉林化建公司提出的上诉理由，经查，在案证据证实，一审法院于2019年5月17日通过中国邮政法院专递的形式向上诉人邮寄送达应诉通知、开庭传票、诉状副本等案件材料，邮寄地址为上诉人住所地，回执显示由上诉人收发室于2019年5月25日签收，因此一审法院送达程序符合法律规定。故对吉林化建公司提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人吉林化建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45522元（吉林化建公司已预交），由上诉人中油吉林化建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇一九年十月二十一日法官助理  孙潘红书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。