山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3989号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘松林，男，1962年6月28日出生，住所地山东省青岛市崂山区西九水村62号，现住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：楚超，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛众森防腐木业有限公司，住所地青岛市崂山区中韩街道董家下庄社区。 法定代表人：蔡觉醒，职务经理。 原审第三人：青岛世纪阳光防腐木业有限公司，住所地青岛市李沧区青川路2-1号。 法定代表人：李存营，职务经理。 上诉人刘松林因与被上诉人青岛众森防腐木业有限公司（以下简称“青岛众森防腐公司”），原审第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司（以下简称“青岛世纪阳光公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3947号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘松林上诉请求:1.请求二审法院依法撤销青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3947号民事判决书，并依法改判或者发回重审。2.本案一审本诉案件受理费及反诉案件受理费、二审案件受理费均由被上诉人承担。 事实和理由 一、一审法院认定事实错误 1、根据《民事案件案由规定》，本案应为债权转让合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，如果按照一审法院认定为建设工程施工合同纠纷，那上诉人与被上诉人之间，根本不存在建设工程施工合同关系，被上诉人根本不具备原告主体资格，更不应该支持被上诉人的诉讼请求。 2、目前事实情况为，在第三人未施工完毕的情况下，上诉人已将全部工程款支付给第三人，因此，第三人签订《债权转让协议》之前，双方并无债权债务关系，其与被上诉人签订的《债权转让协议》中转让的标的不存在，该行为严重损害上诉人利益。 合同的成立要件中，标的为必要条件，当标的不存在或不合法时，合同根本无法成立。根据《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。因此，债权转让过程中，被转让的债权必须是合法有效的，且债权转让的事实必须通知债务人后才能对债务人发生效力。而且根据合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。因此第三人与被上诉人签订的《债权转让协议》为无效协议。不应在一审中审理第三人与上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，更不应在一审中支持被上诉人的诉讼请求。 3、涉案工程为户外木栈道、景观河铺装，上诉人及第三人庭审中均陈述已经有行人通过，并未进行竣工验收，因此涉案工程确定未进行竣工验收，而非一审法院认定的竣工时间、验收时间无法确认。而且现场测量时，参与人员在现场均可以发现周边围挡至今仍未拆除，足以证明工程尚未交付使用，但鉴于工程的特殊性，并不能阻止部分行人通行。一审判决认定被告自认于2015年春天投入使用系歪曲事实，被告从未认可涉案工程已经投入使用，且涉案工程至今仍未投入使用。 4、现场测量时，在场人员均可证实，涉案工程多处封边未安装，因此第三人并未完成安装义务，涉案工程在未施工完毕的情况下，不符合投入使用条件，不符合竣工验收条件，更不符合对工程量进行鉴定的条件。 5、上诉人提交的《证明》与证人王某的证人证言并无矛盾之处，《证明》的证明事项为：第三人在施工过程中未按照设计图纸施工，使用的木材未经防腐处理，安装时木头已经很多裂纹，安装木栈道未采用L50*50*3mm厚角钢@400固定，不符合设计图纸要求，总包方仅认可图纸要求的工程量606.72平方米，且因第三人拒绝对涉案工程进行维修，总包方要求被告聘请其他专业人员进行维修，上诉人因此垫付维修费15168元；因涉案工程的质量问题和不符合设计图纸要求，致使工程至今未能竣工验收。证人出庭作证的证明事项为：证明第三人曾经到施工现场，但是拒绝履行维修义务。因证人为初次参与庭审活动，较为紧张，使得语言表述受到一定影响。但其证言描述的主要事实为第三人曾经到过施工现场，并就整改事宜与上诉人发生一件分歧，其拒绝维修整改。 因此该《证明》和证人证言能够充分证明，第三人在施工过程中存在多处违约行为，且拒绝进行整改维修。一审法院支持了一审原告的诉讼请求，使得第三人利用债权转让关系实现自身非法目的的要求得以实现，不利于维护法律的公平正义。 6、第三人在第一次庭审中陈述未曾见到过施工图纸，只是按照被告现场要求进行施工，但在后续庭审过程中又陈述严格按照图纸施工，第三人还陈述上诉人从未要求其进行整改，但后来又改口称其应上诉人要求，到过现场，但因费用问题，拒绝了上诉人的整改要求。第三人多次出现庭审陈述前后矛盾，充分表明第三人的不诚信行为，在上诉人已将全部工程款支付后，利用双方之间未签订书面收据的漏洞，与被上诉人签订《债权转让协议》，以合法形式掩盖非法目的，损害上诉人利益。 7、上诉人对《工程造价鉴定意见书》质证意见中认为：本案系因债权转让引发的纠纷，第三人为无独立请求权第三人，其无权通过该案来要求法庭审理与上诉人之间的防腐木分包合同纠纷，且上诉人自始至终从未同意过在该案中对涉案工程进行评估鉴定，其只是对鉴定机构的选定和现场测量进行监督，因此对该意见书不予认可。涉案工程外围围挡仍未拆除，足以证明工程尚未交付使用，而且工程现场显示多处外侧封边未安装，第三人尚未施工完毕，不符合评估鉴定的条件。上诉人已经申请了对涉案工程是否按照图纸和设计要求施工，工程质量是否合格进行鉴定，恳请法庭依法批准。鉴定意见书存在诸多问题及疑点，需要法庭能予以查证落实：鉴定人陈安立在未到现场的情况下即在意见书中落款处签名，严重违反程序，该意见书本身即为无效文书；根据现场监督记录显示，按照当天测量数据，意见书中计算工程测量数据存在错误；意见书中对工程单价认定为340元/平方米，无事实依据；《防腐木分包合同》约定单价为340元/平方米，但该价格是包含木料和五金件等其他材料的价格，但第三人未按照图纸施工，未安装五金件等主要配件，因此上诉人认为，既然是对工程量的鉴定，则应严格对用料进行测量和评估，而不应仅测量木料面积，更不应按照合同约定的单价确定工程造价，意见书中所附青岛市增值税普通发票（NO：01302149）显示购买方为本案第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司，其作为本案无独立请求权第三人，无权在本案中申请评估鉴定，因此该费用与被告无关。需要特别指出的是，鉴定人陈安立在未到现场的情况下即在意见书落款处签名，严重违反程序，该意见书本身即为无效文书。青岛信永中和工程造价咨询事务所现场测量时，现场除了审判长和书记员两位女士在场外，无其他女士在场，因此该份《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序违法，不能作为审判依据，但判决书中却遗漏了上诉人本条质证意见。 8、上诉人从未确认过涉案工程未结算，事实情况是，因第三人多次向上诉人索要工程款，并答应承担后期维修和整改的责任，所以上诉人将收到的承兑汇票交给第三人，在其扣除应得的工程款后，将剩余款项返还给上诉人，该行为已充分表明第三人已经认可全部工程款已经结清，因此，一审法院认定上诉人仍需支付工程款的事实错误。 9、本案中在被上诉人和第三人无任何证据的情况下，其主张和陈述均得到一审法院的认可和采信，而上诉人提供证据且证人出庭作证的情况下，法庭均未此采信上诉人的证据，导致对案件事实认定明显错误。 二、一审法院审理过程中存在多处程序错误 1、本案第三人在债权债务不存在的情况下，将所谓的债权转让给被上诉人，并签订《债权转让协议》，一审法院在追加第三人后，在查明涉案工程仍未结算，上诉人与第三人债权债务关系尚未明确的情况下，仍然继续审理并判决上诉人向被上诉人支付工程款，程序违法并严重损害了上诉人的利益。 2、本案第三人为法院主动追加，其为无独立请求权第三人，但庭审过程中其始终与被上诉人一同在原告席上接受法庭的调查和询问，而且多数情况下均是第三人代替被上诉人回答法官的提问，法庭显然认定其原告的地位，该情形导致上诉人地位的不平等，无法进行公平的诉讼活动。而且充分证实了一审原告与第三人恶意串通，损害上诉人利益的事实。 3、一审法院在本案中对涉案工程的鉴定程序中存在错误，原因如下： （1）鉴定人陈安立在未到现场的情况下即在意见书中落款处签名，严重违反程序，该意见书本身即为无效文书。 （2）是在涉案工程未进行竣工验收，且一审法院认定的竣工时间、验收时间无法确认的情况下，根本不符合对工程量进行鉴定的条件； （3）本案第三人为无独立请求权第三人，其在本案中无权申请启动鉴定程序； （4）上诉人在一审过程中同样提交了《工程质量鉴定申请书》，要求对涉案工程质量进行鉴定，但一审法院对此未给予任何答复，且一审判决书中也未涉及对该申请事项的处理结果。 三、一审法院适用法律错误 1、本案应为债权转让合同纠纷，但一审判决仅依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定即认定债权转让行为有效，但根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，标的为合同的成立必要条件，当标的不存在时，合同根本无法成立。本案中，在第三人与上诉人债权债务关系未明确的情况下，根本不具备签订《债权转让协议》的条件，因此为无效协议，被上诉人在一审中不具备诉讼主体资格，应依法驳回其诉讼请求。 2、本案不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因该条规定是对建筑施工企业要求具备专门资质，本案为防腐木铺装工程，不需要专门资质，因此《防腐木分包合同》不存在违反法律强制性规定的情形，不属于无效合同。 而且本案更不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先《防腐木分包合同》为有效合同；其次，法庭在无法确认涉案工程是否竣工验收合格的情况下，适用该条法律明显错误。 综上所述，一审法院认定事实、审理程序及适用法律均存在错误，判决结果显失公平，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。 原告青岛众森防腐公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠工程余款20735元；2、被告向原告支付上述款项违约利息3670元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月18日，青岛世纪阳光公司与被告签订了青岛李村河木栈道及平台铺装工程合同，世纪阳光按规定于2014年11月18日完工，实测工程量666.87平米，工程款应为226736元。被告已付工程款206000元，剩余20735元至今未付，世纪阳光多次催款被告始终不理。2017年9月世纪阳光与原告签订了债权转让协议，并向被告发出债权转让通知书。现原告拥有对被告的债权。为维护原告合法权益，诉至贵法院。违约利息依据最高法买卖合同司法解释第二十四条第四款，从2014年11月18日开始起算至判决书生效时止。 被告刘松林向原审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人承担反诉人因此支付的律师费3000元，并自反诉人实际支付该费用之日起至被反诉人实际支付之日止按照同期人民银行贷款利率支付利息；2、依法判令被反诉人向反诉人支付误工费3000元；3、依法判令被反诉人向反诉人支付精神损害赔偿金3000元；4、被反诉人承担涉案工程的维修费15168元，并自反诉人实际支付该费用之日起至被反诉人实际支付之日止按照同期人民银行贷款利率支付利息；5、判令被反诉人依法按照图纸和设计要求进行维修和整改；6、判令反诉被告及第三人对反诉请求承担连带责任；7、依法判令反诉被告、第三人承担本案的本诉与反诉的全部诉讼费及鉴定费用。事实与理由：反诉被告、第三人恶意串通，在无债权债务的情况下，签订《债权转让协议》。反诉人与第三人之间根本不存在装修合同关系，其与第三人唯一签订过的合同为《防腐木分包合同》，而且反诉人已经按照合同约定将工程款全额支付给第三人，未拖欠第三人的工程款，因此被反诉人与第三人之间的债权转让协议标的不存在，为无效协议。但被反诉人多次无理诉讼的行为给被反诉人带来经济和精神的双重损害，被反诉人应承担因此而给反诉人带来的损失。因青岛世纪阳光公司未按照图纸和设计要求施工，并且工程质量不合格，且拒绝进行整改和维修，严重违反《防腐木分包合同》的约定，应赔偿因此而给反诉原告带来的损失。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下： 2014年10月18日，被告刘松林与第三人青岛世纪阳光公司签订《防腐木分包合同》，约定被告将李村河木栈道及木平台铺装工程分包给第三人，单价为340元/平方米，数量以实际测量为准。双方并约定，综合单价一次性包死，工程量经验收合格后按实结算；工程质保期为1年，质保到期，被告刘松林支付青岛世纪阳光合同款项5%的质保金。 涉案工程于2015年春天投入使用。2017年春天，被告刘松林以涉案工程存在工程质量问题为由通知第三人到现场维修，第三人拒绝维修。被告刘松林自行维修，花费维修费用15168元。 被告刘松林及第三人青岛世纪阳光公司一致确认，涉案工程未结算。 2017年10月7日，原告及第三人签订《债权转让协议》，约定第三人将刘松林欠其的装修工程款20735元转让给原告。 2017年10月25日，本案原告以刘松林为被告、青岛世纪阳光防腐木业有限公司为第三人，就涉案工程向青岛市崂山区人民法院提起诉讼。2018年4月23日，青岛市崂山区人民法院做出（2017）鲁0212民初3964号裁定书，裁定该案移送到青岛市李沧区人民法院审理。2018年8月9日，本案原告提出撤诉申请，同日，青岛市崂山区人民法院裁定准许本案原告撤回起诉。该次诉讼，被告刘松林支付律师代理费3000元。 2018年9月5日，原告再次向原审法院提起诉讼。2018年11月8日，原告及第三人向原审法院申请就涉案工程的工程量进行评估，被告刘松林以本案是原告与第三人合谋的虚假诉讼、第三人在本案中不具备对涉案工程申请评估的主体资格为由，不同意对涉案工程进行评估，不参与选取评估机构，但要求现场监督原告及第三人选取评估机构。 2018年11月29日，原告及第三人经摇号选择青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行评估。2018年12月14日，青岛信永中和工程造价咨询事务所出具工程造价鉴定意见书，涉案工程木栈道及木平台铺装工程造价鉴定值为222961.8元。第三人支付评估费4000元。 原审法院认为，被告刘松林并不具备建设工程施工资质，且存在违法分包行为，其将李村河木栈道及木平台铺装工程再次分包给第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司，其与第三人签订的《防腐木分包合同》违反法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过庭审调查，涉案工程未经验收即已投入使用，第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司就涉案工程取得了向被告刘松林请求支付相应工程价款的权利。 《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，被告及第三人亦未约定《防腐木分包合同》项下的债权不得转让，第三人向原告青岛众森防腐木业有限公司转让涉案工程的债权，无需就债权转让事项征得被告刘松林的同意。原告曾就受让的债权于2017年10月25日向崂山区人民法院提起诉讼，本次诉讼之前，被告已知晓第三人向原告转让债权的事实，原告与第三人之间的债权转让合法有效。原告基于受让第三人的债权取得本案诉讼主体资格。 被告与第三人一致确认，涉案工程未结算。经原告及第三人申请，原审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，涉案工程的造价鉴定值为222961.8元。也即，涉案工程的债权已经司法鉴定程序予以确定。第三人自认，被告已支付其工程款206000元，余款16961.8元，被告应支付给第三人。现第三人已将债权转让给原告，被告应支付原告上述工程款16961.8元。原告主张被告支付上述款项的违约利息，因被告及第三人在原告起诉之前并未就涉案工程进行结算，原告的该项主张原审法院不予支持。 关于第三人支付的评估费4000元，原审法院认为，应由第三人及被告共同分担，即被告承担2000元。因第三人已将涉案工程的相关债权转让给原告，被告应将上述评估费2000元支付给原告。 关于被告的反诉请求，原审法院认为，被告及第三人所签合同约定的工程质保期为1年，涉案工程于2015年春天即投入使用，2017年春天被告再以工程存在质量问题向第三人主张权利已超过质保期限。被告主张就涉案工程的质量是否合格进行鉴定，主张原告及第三人承担因涉案工程维修支付的费用15168元及相应的利息，并主张原告及第三人对涉案工程按照图纸进行维修和整改，原审法院不予支持。 关于被告主张的律师费3000元、误工费3000元及精神损害赔偿金3000元。被告及第三人在合同中约定，综合单价一次性包死，工程量按实结算；被告并未提交证据证实其在涉案工程完工后已与第三人已就工程量达成一致且已支付全部工程款项，原告受让第三人债权后就涉案工程提起诉讼符合法律规定。被告主张原告及第三人赔偿其上述损失无事实及法律依据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司工程款16961.8元。二、被告（反诉原告）刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司评估费2000元。三、驳回原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）刘松林的反诉请求。被告刘松林如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费410元（原告已预交），反诉案件受理费115元（被告已预交），由被告刘松林负担。被告刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告410元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2014年10月18日，上诉人刘松林与第三人青岛世纪阳光公司签订《防腐木分包合同》，约定上诉人将李村河木栈道及木平台铺装工程分包给第三人，单价为340元/平方米，数量以实际测量为准。双方并约定，综合单价一次性包死，工程量经验收合格后按实结算；工程质保期为1年，质保到期，上诉人刘松林支付青岛世纪阳光合同款项5%的质保金。涉案工程未结算。涉案工程于2015年春天投入使用。2017年春天，上诉人刘松林以涉案工程存在工程质量问题为由通知第三人到现场维修，第三人拒绝维修。上诉人刘松林自行维修，花费维修费用15168元。 2017年10月7日，被上诉人及第三人签订《债权转让协议》，约定第三人将刘松林欠其的装修工程款20735元转让给被上诉人。 涉案工程木栈道及木平台铺装工程造价鉴定值为222961.8元。第三人支付评估费4000元。 原审法院认定,因刘松林不具备建设工程施工资质，且存在违法分包行为，其与第三人签订的《防腐木分包合同》违反法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程未经验收即已投入使用，第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司就涉案工程取得了向上诉人刘松林请求支付相应工程价款的权利。第三人向被上诉人青岛众森防腐木业有限公司转让涉案工程的债权，被上诉人与第三人之间的债权转让合法有效。被上诉人基于受让第三人的债权取得本案诉讼主体资格。涉案工程的造价鉴定值为222961.8元。第三人自认，上诉人已支付其工程款206000元，余款16961.8元，上诉人应支付给第三人。现第三人已将债权转让给被上诉人，上诉人应支付被上诉人上述工程款16961.8元。上诉人及第三人所签合同约定的工程质保期为1年，涉案工程于2015年春天即投入使用，2017年春天上诉人再以工程存在质量问题向第三人主张权利已超过质保期限。上诉人主张就涉案工程的质量是否合格进行鉴定，主张被上诉人及第三人承担因涉案工程维修支付的费用15168元及相应的利息，并主张被上诉人及第三人对涉案工程按照图纸进行维修和整改，原审法院不予支持，于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费274元，由上诉人刘松林负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  龙 骞 审判员  潘红燕 二〇一九年十月二十八日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜