广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终698号上诉人（原审被告、反诉被告）：北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地广州市越秀区东风东路761号27层自编03、04、05、06单元。负责人：刘楚权，该司总经理。委托诉讼代理人：袁秋亮，系北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马镇义，男，汉族，1969年10月8日出生，户籍登记住址广东省汕头市濠江区，委托诉讼代理人：罗建雄，四川省邻水县鼎屏旭升法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告、反诉被告）：汕头市嘉运通货运有限公司，住所地汕头市金平区潮汕路115号之一。法定代表人：陈友绵。被上诉人（原审被告、反诉被告）：林锋金，男，汉族，1985年5月20日出生，户籍登记住址广东省汕头市濠江区，被上诉人（原审被告、反诉原告）：林锋龙，男，汉族，1987年11月8日出生，户籍登记住址广东省汕头市濠江区，上诉人北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称北部湾财保）因与被上诉人马镇义、被上诉人汕头市嘉运通货运有限公司（以下简称嘉运通货运）、被上诉人林锋金、被上诉人林锋龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019)粤0512民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北部湾财保上诉请求：一、依法撤销原审判决北部湾财保商业第三者险部分赔付马镇义、林锋龙283655.35元的金额；二、依法撤销原审判决对营养费、误工费的判决；三、依法判决原审诉讼费、鉴定费及反诉诉讼费、二审诉讼费由马镇义、嘉运通货运、林锋金、林锋龙承担。事实与理由：第一，根据《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。第十条规定,经营性道路货物运输驾驶员应当经考试合格，取得相应的从业资格证件。驾驶员未取得道路运输从业资格证而驾驶营业性机动车从事经营性道路货物运输行业，该行为本不合法。另根据《机动车综合商业保险条款第三者责任免除》第二十四条（二)：驾驶人有下列情形之一者，保险公司不负赔偿责任，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。根据保险条款的规定，司机驾驶营运性车辆没有从业资格证的属于保险公司的免赔情形，在商业三者险部分不予赔付。一审判决我司在商业三者险部分赔偿属于判决错误。第二，一审判决我司赔付营养费2400元不合理，根据广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，对于营养费的计算，未涉及伤残的按20元/天*住院天数（不超过500元)计算；涉及伤残的，按5000元*伤残赔偿指数计算。马镇义经评定一处九级伤残，一处十级伤残，伤残赔偿指数为0.21，故营养费应为1050元，一审法院判决赔付2400元不合理。第三，一审对误工费的判决不合理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。马镇义误工时间计算至伤残评定前一天应为184天。一审法院支持马镇义误工时间365天不合理。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决不合理。北部湾财保请求二审法院支持保险公司的上诉请求，维护北部湾财保的合法权益。被上诉人马镇义辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。林锋金持有机动车驾驶证，驾驶资格具备驾驶小型微型客车、汽车以及轻型微型载货客车等的资格。被上诉人林锋龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。被上诉人嘉运通货运未作答辩。被上诉人林锋金未作答辩。马镇义向一审法院起诉请求：1、判令北部湾财保在交强险和机动车第三者责任保险赔偿限额范围内剔除北部湾财保、林锋龙已垫付费用部分，赔偿马镇义各项费用共计204661元；2、判令嘉运通货运、林锋金、林锋龙对马镇义超出交强险和机动车第三者责任保险赔偿限额范围内不足部分的经济损失承担连带赔偿责任；3、判令北部湾财保承担本案的诉讼费。林锋龙向一审法院提出反诉请求：1、判令马镇义返还林锋龙预先赔偿款137694.1元；2、判令北部湾财保将林锋龙预先垫付的上述款项直接划拨到林锋龙的银行账户；3、判令北部湾财保承担本案一审的诉讼费。一审诉讼过程中，林锋龙变更反诉请求为：1、判令马镇义返还林锋龙预先赔偿款141706.62元；2、判令北部湾财保将林锋龙预先垫付的上述款项直接划拨到林锋龙的银行账户；3、判令北部湾财保承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月16日粤Ｄ×××××右，林锋金驾驶粤D85N58号轻型厢式货车在河浦大道5KM处倒车时撞塌车后围墙，致倒塌围墙压伤马镇义，造成马镇义受伤的交通事故。汕头市公安局交通警察支队濠江大队于2018年10月31日作出第440512120180000165号道路交通事故认定书，认定：当事人林锋金驾驶轻型厢式货车上路行驶，在倒车时没有察明车后情况，确认安全后倒车，是造成本事故的直接过错，应负本事故的全部责任；当事人马镇义免负本事故的责任。事故发生后，马镇义被送往汕头市中心医院治疗，经诊断为：1.重型复合外伤：右髋关节脱位骨盆多发骨折坐骨神经损伤小肠破裂并坏死腹腔内大出血创伤性湿肺左侧肩胛骨骨折阴囊左侧撕裂伤右眼睑裂伤；2.急性弥漫性腹膜炎；3.失血性休克；4.急性肾功能不全；××腹部术区感染；6.病毒性肝炎（乙型，慢性）；7.创伤后情绪障碍；8.右肱骨头良性骨肿瘤？；9.电解质絮乱：高钠、高氯血症。马镇义于2019年1月7日出院，住院83天。2019年3月18日，马镇义至汕头市中心医院进行骨盆外固定装置去除术，于2019年3月20日出院，住院2天。两次住院共计85天（即：83+2）。2019年3月27日，马镇义到汕头市濠江区河浦人民医院进行康复检查，检查费95.7元。医疗费共计176456.62元。期间，北部湾财保垫付了医疗费70000元，林锋龙垫付了医疗费、护理费等费用共计141706.62元。2018年12月29日，马镇义出具赔付确认书，确认其发生交通事故中的医疗费、住院伙食补助费、住院和出院期间的护理费及其工资已由林锋龙预先赔付。2019年1月23日，原审法院根据马镇义的申请，依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对马镇义的伤残等级、出入院护理人数和护理时限、误工时限、后续治疗费、康复费、营养费进行鉴定。2019年4月4日，该鉴定所作出东方司鉴[2019]临鉴字第41号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马镇义构成九级伤残1处，十级伤残1处；2.无后续治疗费，康复费5000元；3.误工期365天，营养期120天，护理期150天（建议：增加营养费2400元；伤后前30天，配护理人员2名／天，之后120天，配护理人员1名／天）。另查明，粤D85N58号轻型厢式货车的车辆登记所有人和挂靠单位为嘉运通货运，实际使用人为林锋龙，该车在北部湾财保投保了机动车交通事故责任强制保险（其中：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和机动车商业保险（第三者责任保险1000000元，不计免赔率）。保险期间均为2018年6月18日0时起至2019年6月17日24时止。本次交通事故发生在保险期间内。又查明，马镇义为农业家庭户口，户籍所在地为汕头市濠江区钱塘社区居民委员会。再查明，马镇义父亲（已逝）与母亲林淑珍（1939年4月25日出生）共生育有4名子女，即马镇文、马镇忠、马镇义、马泽隆。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门已对事故责任进行了认定，林锋金应负本事故全部责任，马镇义免负本事故的责任。各方当事人对该事故责任认定也均无异议，原审法院予以确认。关于北部湾财保是否在商业三者险中承担赔偿责任的问题，虽然《道路运输从业人员管理规定》规定了经营性道路货物运输驾驶员需取得相应的从业资格证件，但北部湾财保并未能充分举证证明对投保人就免责条款尽到明确说明义务。一是投保单上投保人的声明内容并未落款时间，无法证明与本案具有关联性；二是免责事项说明书中对驾驶人驾驶营运性机动车应具备的许可证书或其他必备证书的类型并未明确指明。此外，由于林锋金具有驾驶本案肇事车辆的驾驶资格，肇事车辆具有行驶证，且在行政管理部门依法领取了道路运输证，林锋金是否具备道路交通从业资格证与事故的发生不存在必然因果关系，也不能显著增加机动车发生交通事故的概率，进而增大北部湾财保的理赔风险，故不能成为北部湾财保免除其承担商业三者险赔偿责任的免责事由。由于粤D85N58号轻型厢式货车在北部湾财保投保了交强险与商业三者险，故北部湾财保应首先在交强险赔偿限额内对马镇义的损失承担赔偿责任。超出交强险赔偿限额部分，因嘉运通货运系肇事车辆的挂靠单位、林锋金系肇事车辆的驾驶人，林锋龙系肇事车辆的实际使用人，故应由嘉运通货运、林锋金和粤Ｄ×××××赔偿责任。另因粤D85N58号轻型厢式货车在北部湾财保还投保了商业三者险1000000元不计免赔，故对嘉运通货运、林锋金、林锋龙承担赔偿超出交强险赔偿限额部分直接由北部湾财保在商业三者险1000000元内赔偿。马镇义的损失应依法凭据合理计算如下：1.医疗费：马镇义的医疗费176456.62元，有票据为据，原审法院予以确认。马镇义主张购买轮椅的费用350元，仅提供收据，且收据上无客户名称等信息，故原审法院不予支持。关于北部湾财保提出马镇义的医疗费用应扣除非医保费用的部分，原审法院认为，在发生交通事故后，抢救伤者用药系医院根据受害人的实际病情而采取的，使用何种药物受害人并不能控制，也不可能在接受治疗前询问治疗用药是否为基本医疗保险用药，即使知悉，但该药为治疗所必需，为病情需要也不得不接受。因此，保险合同中关于剔除非医保用药的条款客观上减轻了保险公司的赔偿责任，缩小了保险范围，加重了其中其他当事人的责任，显失公平，况且北部湾财保也没有证据证明马镇义治疗用药中存在不为治疗伤情所需或为治疗其他疾病所用的情形，故北部湾财保的上述辩解没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：根据马镇义提供的出院记录等证据可以证实，其两次住院治疗85天，原审法院予以确认。参照广东省国家机关工作人员出差补助标准100元／天计算，共计8500元[即：100×85]。3.后续治疗费：根据鉴定意见，无后续治疗费，原审法院予以确认。4.营养费：根据鉴定意见，营养期评定为120天，建议增加营养费2400元，原审法院予以确认。5.康复费：根据鉴定意见，康复费评定为5000元，原审法院予以确认。6.护理费：根据鉴定意见，护理期评定为150天，建议伤后前30天，配护理人员2名／天，之后120天，配护理人员1名／天，原审法院予以确认。按照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）中住院护理150元／天，出院护理（短期医嘱护理）120元／天的标准计算，计25050元[即：150×（30×2+55×1）+120×（65×1）]。7.残疾赔偿金：根据鉴定意见，马镇义的伤残程度评定为九级伤残和十级伤残各1处，原审法院予以确认。马镇义的出生日期为1969年10月8日，定残日为2019年4月4日，定残时为49周岁。马镇义所属汕头市濠江区钱塘社区居民委员会，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码，其代码首位数是“1”，为城镇。按照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准汕头经济特区城镇居民人均可支配收入27175元／年的标准计算，计114135元（即：27175×20×21%）。8.误工费：根据鉴定意见，误工期评定为365天，原审法院予以确认。马镇义主张误工费60000元，仅提供了营业执照、工资收入证明来证明其收入情况，没有备案劳动合同、社保证明或银行流水予以佐证，原审法院不予支持。应按照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准城镇私营单位就业人员年平均工资53347元／年的标准计算，计53347元（即：53347÷365×365）。9.被抚养人生活费：从马镇义提供的户口簿、居委会证明可以证实，马镇义母亲为80周岁，可推定无生活来源，且其有子女4人，参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准汕头经济特区城镇居民人均消费支出21778元／年标准计算，计5716.73元（即：21778×5÷4×21%）。10.精神损害抚慰金：本次事故造成马镇义九级伤残和十级伤残各1处，对马镇义的身心造成一定的创伤，原审法院酌定以10500元予以支持。11.交通费：鉴于马镇义和必要陪护人员因该交通事故造成一定的交通费用，原审法院酌定以30元／天予以支持，计2550元[即：30×（83+2）]。马镇义因本次交通事故支出的鉴定费2810元，有票据为据，原审法院予以确认。马镇义主张鉴定人员到其家中鉴定的出诊费700元，因其仅提供收款收据，无正式发票，且该费用已包括在鉴定费中，故原审法院不予支持。上述马镇义的医疗费、住院伙食补助费、营养费三项共计187356.62元，北部湾财保应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿马镇义10000元；上述马镇义的康复费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费七项共计216298.73元，由北部湾财保在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿马镇义110000元。马镇义超出交强险赔偿限额部分的经济损失计283655.35元，由北部湾财保在商业三者险限额1000000元内赔偿283655.35元。综上所述，北部湾财保应赔偿马镇义403655.35元，扣除北部湾财保已垫付的医疗费70000元，北部湾财保仍应赔偿马镇义333655.35元，其中林锋龙垫付的费用141706.62元由北部湾财保直接付还林锋龙，剩余191948.73元由北部湾财保付还马镇义。嘉运通货运经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款、第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、北部湾财保应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿马镇义191948.73元；二、北部湾财保应于本判决发生法律效力之日起十日内付还林锋龙141706.62元；三、驳回马镇义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2184.96元、鉴定费2810元，由马镇义负担受理费135.72元，鉴定费174.54元；北部湾财保负担受理费2049.24元、鉴定费2635.46元。反诉案件受理费1526.94元，由北部湾财保负担。本诉案件受理费马镇义已预交、鉴定费马镇义已垫付，北部湾财保应负担部分，由北部湾财保在付还上述赔偿款时一并付还马镇义。反诉案件受理费林锋龙已预交，由北部湾财保直接付还林锋龙。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的主要争议问题为：一、北部湾财保是否应在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任；二、原审判决认定马镇义的误工费是否于法有据；三、原审判决认定马镇义的营养费是否于法有据；四、鉴定费及诉讼费是否应由北部湾财保承担。关于北部湾财保是否应在商业第三者保险范围内承担赔偿责任的问题。北部湾财保上诉认为根据《道路运输从业人员管理规定》第六条规定及《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二章第二十四条第（二）项之约定，本案事故车辆驾驶员林锋金无法提供从业资格证，北部湾财保根据上述约定在商业机动车第三者责任保险保险责任范围内不负责赔偿。本院认为，首先，保险条款是采用格式条款订立的合同，根据有关规定，提供格式条款的一方也即北部湾财保应当采取合理的方式提示投保人或被保险人注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明，但本案中投保人或被保险人并没有提交证据证明以书面形式确认该条款内容，也无证据证明北部湾财保已充分向投保人尽了提示或说明义务，故可以认定本案中北部湾财保并没有履行到责任免除条款的提示义务；其次，即使北部湾财保已充分告知投保人免责条款的内容，但本案林锋金持有准驾车型为C1的机动车驾驶证，在合法有效期间内，可以驾驶涉案车辆，北部湾财保并无证据证明无道路运输从业资格证等证件显著增加北部湾财保承保车辆的营运风险。且根据《道路交通事故认定书》的认定，林锋金造成本次事故的成因是“在倒车时没有察明车后情况，确认安全后倒车”，林锋金是否持有道路运输从业资格证与本案交通事故的发生不具有直接因果关系。营运车辆的从业资格证属于行业管理范畴，只是行政部门规范营运行业的一种资格认定，故该免责条款对双方当事人不发生法律效力，北部湾财保主张以此免赔的依据不足，一审法院认定北部湾财保在第三者责任险范围内承担赔偿责任正确，北部湾财保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决认定马镇义的误工费是否于法有据的问题。广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2019]临鉴字第41号《法医临床鉴定意见书》已经评定马镇义的误工期为365天，北部湾财保上诉主张误工期不应超过定残前一日缺乏依据，本院不予支持。据此，一审法院按照误工期365天认定马镇义的误工费为53347元，事实与法律依据充分，本院予以维持。北部湾财保关于误工费的上诉主张缺乏依据，本院予以驳回。关于原审判决认定马镇义的营养费是否于法有据的问题。一审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2019]临鉴字第41号《法医临床鉴定意见书》，认定马镇义的营养费为2400元，事实依据充分，本院予以维持。北部湾财保对营养费的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费及诉讼费是否应由北部湾财保承担的问题。本案鉴定费2810元系马镇义进行伤残鉴定及后续治疗费评估等支出的费用，系因本案交通事故造成的直接损失，一审时马镇义请求原审法院一并判令赔偿该损失，故原审法院判决由北部湾财保承担部分鉴定费并无不当，应予维持。至于诉讼费用的负担问题，原审判决支持了马镇义的大部分诉讼请求，并确定一审受理费由马镇义和北部湾财保各负担部分，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于部分胜诉、部分败诉的诉讼费用负担规定，本院予以维持。综上所述，北部湾财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5956.14元，由上诉人北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一九年十月二十四日法官助理曾曼书记员周丹晖