河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4105号上诉人(原审原告)：崔连民，男，1968年2月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人(原审被告)：河南鸿辉酒店有限公司住所地:河南省卫辉市比干大道1号。法定代表人:孙文阐，执行董事。委托诉讼代理人：王孝铭，河南简同律师事务所律师。上诉人崔连民、河南鸿辉酒店有限公司（以下简称鸿辉酒店）劳动争议一案，不服河南省卫辉市人民法院（2018）豫0781民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭，开庭进行了审理。崔连民，鸿辉酒店委托代理人王孝铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔连民上诉请求:1、请求撤销驳回崔连民要求支付2018年01月15日、01月17日、01月24日、01月31日、02月07日（加班到次日凌晨1---2点）共计5天加班工资5000/21.75*5*2=2298.85元的诉讼请求，要求支持崔连民的此项上诉请求。2、请求撤销驳回崔连民要求补偿2018年5月份错扣2日工资及100元全勤奖5000/21.75*2+100=559.77元的诉讼请求，要求支持崔连民的此项上诉请求。3、请求撤销驳回崔连民要求补偿满试用期后欠发工资差额1000*5=5000元的诉讼请求，要求支持崔连民的此项上诉请求,并要求判决试用期的存在，所有赔偿数额均以5000元作为计算基数。4、请求撤销驳回崔连民要求赔偿在职期间包括“五险一金”在内的各种社会保险用人单位应缴纳部分的数额的诉讼请求，要求支持崔连民诉请赔偿包括养老保险5000*20％*6=6000元;医疗保险5000*8％*6=2400元;失业保险5000*2％*6=600元;工伤保险5000*1％*6=300元;生育保险5000*1％*6=300元;住房公积金5000*12％*6=3600元，共计13200元的上诉请求。事实与理由：一审判决第10页第18行第六项写到：关于2018年01月15日、01月17日、01月24日、01月31日、02月07日（加班到次日凌晨1---2点）共计5天加班工资5000/21.75*5*2=2298.85元的诉讼请求，崔连民加班的证据均在第八组证据16、2018年01月份考勤表3份；证据17、02月份考勤表；证据23、签到记录58份中能体现出来，这些证据非常有力。另外上诉人每次加班的指纹打卡记录均保存在被上诉人的人力资源部，请求贵院到被上诉人处提取打卡记录、考勤表、员工花名册、工资表等证据，如果酒店不能举证，则应承担举证不利的责任。关于2018年5月份错扣2日工资及100元全勤奖5000/21.75*2+100=559.77元的诉讼请求，崔连民一审提供的第八组证据18、05月份考勤表1份；证据21、假期申请表1份；证据22、调休单3份；证据23、签到记录58份中体现出来。2018年5月共计31天，上诉人补休8天（补休以前的加班，证据21、假期申请表1份可以证明），公休5天（证据22、调休单3份可以证明），剩余的18天全部出勤（证据23、签到记录58份可以证明），5月上诉人是满勤，而酒店错划2天事假是错误的（证据18、5月份考勤表1份可以证明），5月份上诉人不存在事假。100元全勤奖是被上诉人给全体员工制定的，只要本月满勤，均有100元全勤奖。关于补偿满试用期后欠发工资差额1000*5=5000元的诉讼请求，崔连民的第九组证据24试用期评估表1份，证据25转正申请表1份，均有相关领导签字，足以证明试用期的存在，入职时和被上诉人处人力资源部总监李银约定的工资为每月5000元，试用期一个月，工资为约定工资的80％，而实发工资4000元就是约定工资5000元的80％，有力证明了转正后工资为5000元，国家对试用期有明文规定，被上诉人处全体员工均有试用期，因此关于所有赔偿数额的基数都应该以5000作为基数来计算。更应该补偿上诉人的欠发工资5000元。河南省卫辉市人民法院民事判决书（2018）豫0781民初3162号第8页第3行写到：鸿辉公司与中源公司均未为原告参加各项社会保险。赔偿各种社会保险的诉请完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，请求支持要求赔偿包括养老保险5000*20％*6=6000元;医疗保险5000*8％*6=2400元;失业保险5000*2％*6=600元;工伤保险5000*1％*6=300元;生育保险5000*1％*6=300元;住房公积金5000*12％*6=3600元,共计13200元的上诉请求。鸿辉酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回关于经济赔偿金的诉求；依法改判向崔连民支付未签订劳动合同的双倍工资差额为9333.33元；依法改判支付加班费为1200元;改判驳回退还体检费80元的请求。诉讼费由崔连民负担。事实和理由：本案劳动争议纠纷案件，经卫辉市人民法院审理，作出(2018)豫0781豫民初3162号民事判决，一审法院事实认定错误,法律适用错误。不应向被上诉人崔连民支付经济赔偿金。合同的变更和解除是不同的法律概念，崔连民在整个过程中，其工作地点和工作性质均没有改变，案涉劳动合同关系发生变更而非解除。没有侵害崔连民的合法权益。根据司法解释的规定，鸿辉酒店不应当进行补偿。上诉人鸿辉酒店当支付的未签劳动合同的双倍差额为9333.33元。鸿辉酒店应向崔连民支付加班费用为1200元。原审计算错误。鸿辉酒店不应当退还体检费，鸿辉酒店已经支付了相应的体检费。崔连民辩称，崔连民自入职到离职，招聘、管理、工资发放、辞退等环节，均是由“中源阳光国际酒店”在操纵，鸿辉酒店自始至终一直打着“中源阳光国际酒店”的招牌，被上诉人的所有工牌、餐卡、考勤表、转正申请、试用期评估表、春节排班表、申请补休单及员工变动表上面均有“中源阳光国际酒店”的logo,“中源阳光国际酒店”是河南中源阳光酒店经营管理有限公司和河南鸿辉酒店有限公司共同使用的商标，此商标由河南鸿辉酒店有限公司注册，但为两家公司共同使用。两家公司管理人员均为同一套人马，工资始终由他们共同的财务出纳赵春艳发放，在一审时，鸿辉酒店承认，在河南中源阳光酒店经营管理有限公司成立时，河南鸿辉酒店有限公司将部分员工私自转入河南中源阳光酒店经营管理有限公司，其中包括上诉人崔连民，而且两家公司之间私自将员工转移，崔连民对此毫不知情。崔连民从未于2018年4月13日开始与另一家公司重新建立劳动关系，自始至终都在“中源阳光国际酒店工作”。二、应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额应为5000*5=25000元。两家公司管理人员均为同一套人马，工资始终由他们共同的财务出纳赵春艳发放，至于上诉人说，经上诉人计算，应当支付的双倍工资差额为9333.33元，没有任何依据。日工资的计算方法都是统一按国家劳动部门的规定，由月工资总额除以21.75，得出数额即为日工资数额，崔连民的加班工资应为5000/21.75*3*3=2068.97元。上诉人参加体检是按照上诉人的安排，由崔连民事先垫资，酒店承若事后予以报销。鸿辉酒店答辩称：崔连民的工资基数为每月4000元，其他同上诉意见。崔连民向一审法院起诉请求：1、确认崔连民与鸿辉酒店于2018年1月2日----2018年6月22日存在劳动关系。2、鸿辉酒店支付崔连民赔偿金5000×2=10000元。3、鸿辉酒店支付崔连民未签订劳动合同的双倍工资差额5000×5×2=50000元。4、鸿辉酒店支付崔连民加班工资5000÷21.75×3×3=2068.97元。5、请求判决崔连民在劳动仲裁申请书里面要求的鸿辉酒店应当支付崔连民2018年6月份22天工资5000÷21.75×22=5057.47元。6、鸿辉酒店支付未提前30日书面通知崔连民的一个月工资5000元。7、鸿辉酒店支付崔连民2018年6月18日端午节加班工资5000÷21.75×3=689.66元。8、鸿辉酒店补偿崔连民2018年5月份错扣2日工资及100元全勤奖5000÷21.75×2+100=559.77元。9、鸿辉酒店支付崔连民2018年春节期间（2月17日、2月18日）、清明节（4月5日）、五一（5月1日）共计四天国家法定假日未支付加班工资5000÷21.75×4×3=2758.62元。10、鸿辉酒店支付崔连民2018年01月15日、01月17日、01月24日、01月31日、02月07日（加班到次日凌晨1---2点）共计5天加班工资5000÷21.75×5×2=2298.85元。11、鸿辉酒店补偿崔连民满试用期后欠发工资1000×5=5000元。12、鸿辉酒店赔偿崔连民未缴纳各种社会保险的损失,其中包括养老保险5000×20％×6=6000元;医疗保险5000×8％×6=2400元;失业保险5000×2％×6=600元;工伤保险5000×1％×6=300元;生育保险5000×1％×6=300元;住房公积金5000×12％×6=3600元,以上在职期间包括“五险一金”在内的各种社会保险，鸿辉酒店赔偿崔连民社会保险单位应缴纳部分的数额共计13200元。一审法院认定事实：河南鸿辉酒店有限公司，成立于2011年5月10日，住所地为卫辉市××大道××号，经营范围为对酒店的投资及酒店管理；杨新苇原为该公司财务副经理、赵春艳原为该公司财务主管。河南中源阳光酒店经营管理有限公司，成立于2018年4月13日，住所地为卫辉市××大道××号，经营范围为餐饮服务、住宿服务、洗浴服务、会议接待服务等。原法定代表人为杨新苇，现法定代表人为苟延波。河南鸿辉酒店有限公司于2012年7月6日申请注册商标：“中源阳光国际酒店”、“ZHONGYUANSUNNYINTERNATIONALHOTEL”及相应的图形商标LOGO，国际分类为“餐饮酒店”。河南鸿辉酒店有限公司又于2018年4月13日申请注册商标：“中源阳光国际酒店”、“ZHONGYUANSUNNYINTERNATIONALHOTEL”及相应的图形商标LOGO，该商标图形LOGO与2012年7月6日申请注册的商标LOGO略有差异。崔连民提交的试用期员工转正表、新员工试用期评估表中标记单位为“中源阳光国际酒店”、“ZHONGYUANSUNNYINTERNATIONALHOTEL”及2012年7月6日申请注册的商标LOGO；崔连民所提交的其所持工牌、就餐卡，员工变动表、员工考勤表（1、2、5月份），及鸿辉酒店所提交的关于工程部员工调动的报告、关于辞退工程部崔连民请示报告中标记单位均为“中源阳光国际酒店”、“ZHONGYUANSUNNYINTERNATIONALHOTEL”及2018年4月13日申请注册的商标LOGO；2018年1月2日，河南鸿辉酒店有限公司以“中源阳光国际酒店”的名义招聘崔连民至位于卫辉市××大道××号的“中源阳光国际酒店”工作，工作岗位为工程部值班工程师，双方未签订劳动合同。2018年4月13日，河南中源阳光酒店经营管理有限公司成立，庭审中，中源公司称“鸿辉公司将部分聘用人员的用人单位转至中源公司名下，其中包崔连民”。但鸿辉公司与中源公司均未与崔连民签订劳动合同。崔连民的工资支付方式为次月支付上一月的工资，崔连民自2018年1月至5月份的工资均由赵春艳个人账户向崔连民支付。2018年6月份工资未支付。在解除劳动合同前六个月，崔连民的平均工资为4000元。2018年6月22日，鸿辉酒店无故以“中源阳光国际酒店”的名义与崔连民解除劳动关系。崔连民分别于2018年春节期间（2月17日、2月18日）、清明节（4月5日）、五一劳动节（5月1日）、端午节（6月18日）均在其工作单位加班。鸿辉公司与中源公司均未为崔连民参加各项社会保险。一审法院认为，一、关于崔连民、鸿辉酒店之间劳动关系的存续时间：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005年12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事于用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，鸿辉公司于2018年1月2日以“中源阳光国际酒店”的名义招聘崔连民至位于卫辉市××大道××号的“中源阳光国际酒店”工作，其职位为工程部值班工程师；在中源公司成立后，中源公司又以“中源阳光国际酒店”的名义继续聘用崔连民在该工作地点工作，任值班工程师，上述事实有崔连民所提交的工牌、就餐卡、试用期员工转正表、新员工试用期评估表及鸿辉酒店所提交的工程部员工调动的报告、关于辞退工程部崔连民请示报告为证，特别是鸿辉酒店所提供的工程部员工调动的报告、关于辞退工程部崔连民请示报告均明确标记为“中源阳光国际酒店”，且在上述两个报告中签名的相关领导与员工考勤表（2018年1月份）、调休申请（2018年3月19日）、假期申请表（2018年5月4日）、试用期评估表（2018年3月25日）中的责任领导相同，足以证明上述事实。根据上述证据，可以认定，崔连民自2018年1月2日至2018年4月12日，与河南鸿辉酒店有限公司之间存在劳动关系；崔连民自2018年4月13日至2018年6月22日，与河南中源阳光酒店经营管理有限公司公司存在劳动关系。崔连民自2018年4月13日至2018年6月22日，与河南中源阳光酒店经营管理有限公司公司存在劳动关系。但上述两公司均是以“中源阳光国际酒店”名义自2018年1月2日至2018年6月22日期间，安排崔连民在位于卫辉市××大道××号的“中源阳光国际酒店”的工程部任值班工程师，崔连民作为劳动者，在上述期间内，始终在同一工作地点、从事同一岗位工作。二、关于崔连民主张的违法解除劳动关系应支付经济赔偿金10000元的诉讼请求，一审认为，鸿辉酒店自认于2018年4月13日将部分聘用人员的用人单位转至中源公司名下，其中包括崔连民，故鸿辉酒店系无故与崔连民解除劳动，不符合《中华人民共和国劳动法》有关规定，因此鸿辉酒店应该支付崔连民赔偿金。因崔连民在被解除劳动关系前6个月的平均公司为4000元，且双方存在劳动关系的时间不足六个月，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，应支付崔连民赔偿金2000×2=4000元。三、关于崔连民主张的鸿辉酒店应支付崔连民未签订劳动合同的双倍工资差额5000×5=25000元诉讼请求。本案所涉及的鸿辉公司与中源公司，均是以“中源阳光国际酒店”名义安排崔连民在“中源阳光国际酒店”的工程部任值班工程师。而崔连民在“中源阳光国际酒店”的工作时间为2018年1月2日至2018年6月22日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此崔连民应获双倍工资的时限为2018年2月2日至2018年6月22日，因此关于崔连民的该项诉请的计算方式为（4000元×4月×2倍）+（4000元÷21.75×20日）×2倍=32000+7356.3=39356.3元。扣除崔连民已支付的工资并根据上述两公司与崔连民存在劳动关系的时间，确认计算方式，鸿辉公司：58%×39356.3÷2=11413.35元，中源公司：42%×39356.3÷2=8264.8元。因此鸿辉酒店应向崔连民支付未签订劳动合同的双倍工资差额11413.35元。四、关于崔连民主张的鸿辉酒店应当支付崔连民2018年6月份22天工资计5057.47元的诉讼请求。因在此期间，崔连民系与中源公司之间存在劳动关系，应由中源公司支付工资，故对崔连民的该项诉请，不予支持。五、关于崔连民主张的鸿辉酒店应支付崔连民2018年春节期间（2月17日、2月18日）、清明节（4月5日）、五一劳动节（5月1日）、端午节（6月18日）国家法定假日未支付加班工资的诉讼请求。根据崔连民所提交的证据显示，崔连民分别于2月17日、2月18日（证据为二月份考勤表、春节值班表、签到表），4月5日（证据为签到表），5月1日（证据为考勤表、签到表），6月18日（证据为签到表）在单位加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。中源公司应支付崔连民2018年5月1日、6月18日加班工资4000元÷21.75×3倍×2日=1103.44元。鸿辉公司应支付崔连民2月17日、2月18日、4月5日加班工资4000元÷21.75×3倍×3日=1655.16元。六、关于崔连民主张的鸿辉酒店应支付崔连民2018年01月15日、01月17日、01月24日、01月31日、02月07日（加班到次日凌晨1至2点）共计5天加班工资2298.85元的诉讼请求，因其未能提供有力证据其具体的加班时间，鸿辉酒店又不予认可，故对崔连民的该项诉请，不予支持；七、关于崔连民主张的应补偿崔连民2018年5月份错扣2日工资及100元全勤奖559.77元的诉讼请求，因崔连民未能提供有力证据予以证明，故对崔连民的该项诉请，不予支持。八、关于崔连民主张的鸿辉酒店应补偿崔连民满试用期后欠发工资1000×5=5000元的诉讼请求，因崔连民未能提供有力证据证明双方之间关于试用期工资及转正后工资的相关约定，且鸿辉酒店予以否认，而已查明的崔连民实发月平均工资为4000元，故对崔连民的该项诉请，不予支持。九、关于崔连民主张的要求鸿辉酒店退还崔连民服装押金300元、体检费80元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。体检费80元，发生于2018年3月15日，应由鸿辉酒店退还。服装押金发生于2018年4月16日，应由中源公司予以退还。十、关于崔连民主张的要求鸿辉酒店赔偿崔连民未缴纳各种社会保险的损失的诉讼请求，因崔连民未提交相关证据，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定。故崔连民关于社会保险的请求本院不予处理。综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005年12号）第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十四条、第四十八条、第八十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，一审法院判决：一、崔连民与河南鸿辉酒店有限公司之间自2018年1月2日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、河南鸿辉酒店有限公司于判决生效后十日内支付崔连民经济赔偿金4000元；三、河南鸿辉酒店有限公司于判决生效后十日内支付崔连民未签订劳动合同的双倍工资差额11413.35元；四、河南鸿辉酒店有限公司于判决生效后十日内支付崔连民加班工资1655.16元；五、河南鸿辉酒店有限公司于判决生效后十日内退还崔连民体检费80元；六、驳回崔连民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南鸿辉酒店有限公司负担。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人崔连民主张的加班工资、拖欠工资等，但没有提供充分的证据证明其主张，故其上诉请求无法支持。关于社会保险费问题，崔连民主张补缴在职期间的社会保险费，社会保险费的征缴属于行政职能，由法定机构负责，崔连民可依法向有关机构进行主张。一审对此不予审理并无不当。鸿辉酒店上诉称其未解除双方劳动关系，不应支付经济补偿金。但由于崔连民被非法解除劳动关系，鸿辉酒店作为用人单位，支付其用工期间的补偿金并无不当。鸿辉公司的其他上诉也没有提供相应的证据支持。综上所述，崔连民、鸿辉酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由崔连民和河南鸿辉酒店有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 温双双二〇一九年十月二十三日书记员 刘 倩