文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终854号上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店，住所：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城南路兆顺第一城A幢A501。负责人：李小雨。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄市歌行天下娱乐城，住所：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇八一路新世纪广场四楼。投资人：李小雨。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄市华天文化传播有限责任公司，住所：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城A幢五层A-501b号。法定代表人：王周林，执行董事。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师，特别授权代理。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）因与被上诉人楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店（以下简称歌行天下兆顺店）、被上诉人楚雄市歌行天下娱乐城（以下简称歌行天下）、被上诉人楚雄市华天文化传播有限责任公司（以下简称华天公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据和理由，合议庭不开庭审理了本案。上诉人鸟人公司的委托代理人李辉，被上诉人歌行天下兆顺店、被上诉人歌行天下、被上诉人华天公司的委托代理人聂宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸟人公司上诉请求：1.依法将一审判决第二项确定的经济损失4900元改判为17150元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决确定的每首作品按100元赔偿，金额过低，应以每首作品按350元判赔为妥。三被上诉人共同答辩称：涉案歌厅所在地经济发展水平低、人口少，上诉人要求的金额过高。鸟人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被上诉人立即停止侵权，将涉案歌曲删除，并赔偿鸟人公司经济损失17150元及维权所支出的合理费用1639元（包括公证费500元、包间费及消费50元、律师代理费1000元、差旅费89元）；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：鸟人公司是在北京注册的一家从事音像制品制作、电影摄制等经营的自然人独资有限责任公司，是《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》等涉案49首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）的著作权人，依法对前述音乐电视作品享有相关著作权权利，并有权以自己的名义对侵权人提起诉讼。被上诉人专门从事卡拉OK经营。2017年12月3日，鸟人公司发现被上诉人未经著作权人许可，在其经营的“歌行天下KTV量贩”（位于：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城A幢五层A-501b号）中，通过卡拉OK点歌系统，以营利为目的为公众提供放映经营活动，严重侵犯了鸟人公司的著作权，应当承担赔偿责任。为维护权益特向法院提起诉讼。被上诉人歌行天下答辩称：1.歌行天下兆顺店和歌行天下委托华天公司代管财务，故本案是否侵权均与华天公司无关，鸟人公司起诉华天公司错误；2.歌行天下兆顺店是歌行天下的分支机构，其民事责任应由歌行天下承担，歌行天下才是本案适格且唯一的被告；3.鸟人公司起诉著作权侵权不成立，歌行天下兆顺店经营过程中使用的歌曲由点歌系统供应商提供，歌行天下兆顺店并未侵权。综上，请求驳回鸟人公司的诉讼请求。一审法院认定以下事实：《好歌天天唱》是一盒由10盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物一）。《好歌天天唱》（二）是一盒由4盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物二）。涉案出版物一、二的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识。涉案出版物一标注“版号：ISBN978-7-88102-468-4鸟，包装盒盒面彩封套上标明了233首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，涉案出版物二标注“版号：ISBN978-7-88102-587-2物，包装盒盒面彩封套上标明了69首音乐电视作品的名称及演唱者的名称。上述歌曲包括了涉案的49首歌曲（详见附录：侵权作品清单）。2017年12月3日，鸟人公司申请北京市东方公证处到位于云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城南路兆顺第一城A幢5楼的“歌行天下KTV量贩（旗舰店）”的B-32房间进行证据保全，在公证员张某工作人员慕君的现场监督下，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括本案49首歌曲在内的149首音乐电视作品的影像画面，并取得娱乐消费《收据》一张（金额为150元，加盖有“歌行天下兆顺店”印章）、中国建设银行刷卡小单三张（金额合计150元、商户名为楚雄市华天文化传播有限责任公司）。鸟人公司为此支出了相应的公证保全费和调查取证费用。经比对，鸟人公司公证保全录制的歌曲中除《圆月亮》《梦醉西楼》两首歌曲与其享有著作权的作品不同以外，其余歌曲相同。另查明，歌行天下兆顺店的工商登记住所地为云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城南路兆顺第一城A幢A501，“歌行天下KTV量贩（旗舰店）”系由歌行天下兆顺店经营。歌行天下系成立于2008年6月3日的个人独资企业；歌行天下兆顺店独立领取营业执照、系歌行天下的分支机构。鸟人公司为维权支付公证保全费1500元（该公证书在3个案件中使用）、包间费及消费150元（该票据在3个案件中使用）。一审法院认为，涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。根据《著作权法》第十一条、第十五条的规定，涉案出版物一、二有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在无相反证据的情况下，可以认定涉案出版物一、二系合法出版物，鸟人公司是涉案作品的著作权人。歌行天下兆顺店未经涉案作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，侵害了鸟人公司作品放映权。华天公司在明知的情况下，允许歌行天下兆顺店使用其POS机收取款项，对歌行天下兆顺店实施的侵权行为提供了实质性的帮助，二者构成共同侵权。歌行天下兆顺店认为其向他人购买点唱设备，涉案歌曲已包含在该设备中，其没有侵权的主张，一审法院认为，向歌行天下兆顺店提供点唱设备的供应商并非涉案歌曲的权利人，其无权授权他人经营性使用，故对歌行天下的该辩解不予采纳。关于歌行天下提出公证保全的被诉侵权歌曲摄录不完整、部分曲目标识及排版不一致、歌曲字体不一致等问题，一审法院认为，虽然鸟人公司取证的歌曲摄录存在部分不完整及歌曲排版、字体不一致的问题，但从取证的词、曲、画面比对，公证保全录制的歌曲中除《圆月亮》《梦醉西楼》两首歌曲与鸟人公司享有著作权的作品不同以外，其余歌曲与鸟人公司享有著作权的作品相同，鸟人公司亦明确放弃对《圆月亮》《梦醉西楼》两首歌曲的侵权主张。歌行天下兆顺店作为案涉KTV的经营者，应承担停止侵权责任；歌行天下设立该分支机构，应承担赔偿责任。对于鸟人公司要求赔偿经济损失17150及为制止侵权而支出合理费用1639元的诉讼请求，因其未能提供证据证明实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及地区经济发展状况等因素，酌定判令由歌行天下、华天公司赔偿经济损失4900元及维权的合理费用1639元，包括公证费500元（1500元÷5个案件）、包间费及消费50元（150元÷5个案件）、律师费1000元、差旅费89元。据此，依照《著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《个人独资企业法》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案49首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、楚雄市歌行天下娱乐城、楚雄市华天文化传播有限责任公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失4900元及维权支出的合理费用1639元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币278元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担人民币100元，楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店、楚雄市歌行天下娱乐城、楚雄市华天文化传播有限责任公司共同负担人民币178元。对于一审认定的事实，双方未提出异议，本院予以确认。二审中本院补充查明以下事实：2008年7月22日，音集协作为甲方与乙方鸟人公司签订了一份《音像著作权授权合同》，约定了鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，鸟人公司有义务协助进行诉讼等内容。双方还对权利保留、音像节目登记、使用费分配等进行了约定。之后，音集协与鸟人公司分别在2009年9月1日、2009年9月2日和2011年12月28日，签订了三份《变更协议》，双方对音集协是否有权代鸟人公司进行维权诉讼，以及代维权诉讼的地域范围等进行了变更。在2011年12月28日的《变更协议》中，双方约定对2009年9月2日签署的变更协议合同部分内容进行变更如下：1.对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权以自己的名义代乙方进行维权诉讼；2.其他内容维持不变；3.该合同与本合同约定如有矛盾的地方，均以本合同的约定为准(以上事实已被本院多份生效判决所认定)。歌行天下兆顺店成立于2016年1月5日，目前处于在营开业在册状态，经营60间包间。自成立以来，因没有向音集协和鸟人公司交付版权使用费，于2017年被音集协起诉过，本院（2018）云民终1000号判决以每部作品300元计，判决其赔偿音集协167400元和维权合理费用6688元。鸟人公司本次公正取证的作品，分为三个案件起诉，主张的侵权赔偿时间段为2016年1月5日歌行天下兆顺店成立之日起至2018年3月19日起诉之日。经过归纳双方意见，双方争议焦点是：1.各被上诉人是否侵权；2.各被上诉人如若侵权，应如何承担责任。关于三被上诉人是否侵权的问题，本院认为，本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受著作权法保护。鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑列明了作品名称、版号、出版单位、著作权人等信息，为合法出版物。专辑标明了著作权人为鸟人公司，以及该合集全部音乐电视作品著作权归属于鸟人公司，在无相反证据证明的情形下，应依法认定鸟人公司为该专辑中包括涉案作品在内的所有音乐电视作品的著作权人。鸟人公司虽然与音集协签订《音像著作权授权合同》，为音集协的会员，但双方通过变更和补充协议约定鸟人公司有权以自己名义进行维权诉讼，故鸟人公司作为涉案作品的著作权人，有权对侵害其放映权的行为提起诉讼。经审理查明，歌行天下兆顺店和华天公司在未获得著作权人许可的情况下，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案音乐电视作品的点唱和播放服务，其行为已构成对著作权人放映权的侵害，依法应当承担连带赔偿责任；而歌行天下作为兆顺店的开办主体，对其分支机构的侵权民事责任依法应承担补充赔偿责任。一审判决对于此节责任划分欠妥，本院予以纠正。关于赔偿数额，《著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下赔偿。”因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，本院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况以及同类案件的判赔情况等因素，酌情确定歌行天下兆顺店和华天公司连带赔偿鸟人公司经济损失人民币14700元。一审判决赔偿经济损失过低，应予调整。综上所述，鸟人公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决赔偿损失金额过低，并且对分支机构侵权赔偿责任认定不妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初656号民事判决第一项，即“楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案49首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；”二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初656号民事判决第二项，即“楚雄市歌行天下娱乐城、楚雄市华天文化传播有限责任公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币4900元及维权支出的合理费用人民币1639元”；第三项，即“驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求”；三、楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店、楚雄市华天文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币14700元及维权支出的合理费用人民币1639元；楚雄市歌行天下娱乐城对其分支机构楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店不能承担的金额承担补充赔偿责任；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各278元，由楚雄市歌行天下娱乐城兆顺店、楚雄市歌行天下娱乐城、楚雄市华天文化传播有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇一九年十月二十二日书记员  张 晶附件：侵权曲目清单            1              两只蝴蝶              庞龙                  2              你是我的玫瑰花              庞龙                  3              家在东北              庞龙                  4              杯水情歌              庞龙                  5              小眼睛的姑娘              庞龙                  6              如果你嫁给我              庞龙                  7              忘不了的你              庞龙                  8              因为是你              庞龙                  9              爱着她，想着她              庞龙                  10              爱走远              庞龙                  11              宝贝              庞龙                  12              蹦蹦吧              庞龙                  13              长发              庞龙                  14              吹眼睛              庞龙                  15              放了              庞龙                  16              飞吧，美丽的蝴蝶              庞龙                  17              给爱人的倾诉              庞龙                  18              给我的挚友-火天              庞龙                  19              开始              庞龙                  20              啷咯情歌              庞龙                  21              完美结局              庞龙                  22              遇见你              庞龙                  23              永恒的信念              庞龙                  24              一个人的公园              庞龙                  25              幸福誓言              庞龙                  26              幸福是什么              庞龙                  27              谢谢你祝我生日快乐              庞龙                  28              笑容              庞龙                  29              像我一样飞翔              庞龙                  30              午夜玫瑰              庞龙                  31              无情的背叛              庞龙                  32              我要唱              庞龙                  33              我要抱着你              庞龙                  34              我们的初恋              庞龙                  35              往日时光              庞龙                  36              老了              庞龙                  37              突围              庞龙                  38              生日              庞龙                  39              人在世上飘              庞龙                  40              秋雪              庞龙                  41              男人              庞龙                  42              丽丽              庞龙                  43              爱情果              庞龙                  44              别用下辈子安慰我              陈瑞                  45              不要对爱说抱歉              陈瑞                  46              伤口              陈瑞                  47              没有人比你更爱我              陈瑞                  48              走过的时候              陈瑞                  49              昨夜              陈瑞