黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑09民再15号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：李晓锋，男，1953年7月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。申诉人（一审被告、二审上诉人）：张智慧，男，1954年2月28日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省七台河市桃山区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李辉，男，1969年7月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：樊立聃，黑龙江工帆律师事务所律师。申诉人李晓锋、申诉人张智慧因与被申诉人李辉合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市中级人民法院（2013）七民终字第140号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000025号民事抗诉书向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民抗55号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省七台河市人民检察院指派检察员刘鑫鑫出庭。申诉人李晓锋、申诉人张智慧、被申诉人李辉及其委托诉讼代理人樊立聃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，七台河市中级人民法院（2013）七民终字第140号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：判决认定李晓锋、张智慧承担返还李辉投资款，属于认定事实缺乏证据证明。李晓锋、李辉于2008年11月18日签订的合作协议确实约定了“施工方负责在工程竣工验收合格后将投资方金额和利润一次性结清”，但原审判决对李晓锋、李辉已于2009年10月5日变更合作合同未予认定。经审查原审卷宗，2009年10月5日，李晓锋、李辉在给石启财的函上签字，同意工程余款260万元转到李辉账户，后石启财也出证证明2009年10月5日李辉、李晓锋通知其工程款只对李辉结算。因此，原合作协议约定的由李晓锋负责施工、结算工程款变更为开发商“只对李辉结算”，故原协议约定由李晓锋返还投资款的内容已被变更。本案是合作开发房地产合同纠纷，投资款、利润款等需要结清工程款后才能返还、分割，李晓锋既然无权与开发商结算工程款，自然无法在工程款结清之前返还李辉的投资款，也无法结算该工程的利润款。至此，原审判决认定李晓锋、张智慧承担返还李辉投资款，属于认定基本事实缺乏证据证明。李晓锋称，同意检察机关的抗诉意见。请求事项：撤销二审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：申诉人有新的证据，足以推翻二审判决。二审判决认定申诉人是工程发包方缺乏证据证明，工程款应由李辉直接从林州市二建建筑工程有限公司支取。一、本案是合伙纠纷，不是债务纠纷，2008年11月28日的项目内部施工协议分工非常明确，李辉为投资方，利润分配比例为60%，投资数额100万，资金双方记账管理，申诉人只负责施工管理，工程项目是天湖国际A区综合楼，张智慧虽然签署的担保人，但实际是合伙人的财务管理人，李辉将100万元交给了张智慧，合伙人在合同履行期间，也按各自分工履行，申诉人在工地现场按照发包方和承包方的要求负责施工，张智慧掌管100万元的资金支配和账目管理，李辉也亲临工地，在资金不足时再次投入资金给工人开资。后李辉亲自到工地和申诉人共同去找石启财索要工程款，林州市二建建筑工程有限公司给付李辉工程款737,543.00元。上述事实和证据足以认定本案是合伙合同纠纷，各方应共同清算，风险共担，利润共享，三名合伙人有义务共同向发包方追偿余欠工程款416,863.80，因此，原一、二审判决由申诉人偿还，明显违反法律规定。二、诉讼标的416,863.80元是林州市二建建筑工程有限公司所欠，应当追加为被告。合伙期间李辉的投资款确实用在了林州市二建建筑工程有限公司的工程当中，申诉人只是从张智慧处领取工资，李辉的投资款分文没有经手，回款也是林州市二建建筑工程有限公司直接给付的李辉，余款林州市二建建筑工程有限公司也可以直接拨到李辉账号。因此，林州市二建建筑工程有限公司才是本案的被告，林州市二建建筑工程有限公司尚欠工程款和尚欠质保金都没有给付，法院应当列林州市二建建筑工程有限公司为本案的共同被告，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，遗漏被告应当发回重审。三、李辉直接从林州市二建建筑工程有限公司取款，证明工程不是李晓锋的而是林州市二建建筑工程有限公司的，二审判决认为李辉收回的737,543.00元现金，虽然不是林州市二建建筑工程有限公司通过转账支付给的李辉，但却是石启财亲手交给李辉的现金支票，李辉也出示了收据交给石启财。四、二审判决已经认可被上诉人李辉辩称的开发商不拨付工程款只好垫付人工费的说法，足以说明该工程的主体是开发商，而不是李晓锋，因此本案责任主体应是林州市二建建筑工程有限公司而不是李晓锋。五、二审判决没有否定林州市二建建筑工程有限公司应当作为被告主体，并且对案件定性是合伙纠纷，但是否清算没有明确结论。既然判决由申诉人返还投资款，却又不支持利息，足以说明本案的性质是合作，而一、二审法院只是判决申诉人返还李辉投资款的保底条款，没有审查盈亏、风险、清算等相关问题。林州市二建建筑工程有限公司没有返还质保金和尾欠工程款，三名合伙人应共同向其主张权利，不应排除彼此。张智慧辩称，同意李晓锋意见。李辉辩称，一、本案无论是合伙纠纷还是债务纠纷，都是两名申诉人对李辉是否具有返还投资款义务的问题。根据2008年11月28日李辉和两名申诉人签订的内部施工协议第五条第二款内容，施工方有义务保证投资款和利润一次性支付给李辉，起诉时，李辉作为投资方没有要求利润，也没有要求利息，都是本着人性的善良。本案涉及的工程在2009年10月30日已经竣工验收，说明自竣工之日起两名申诉人就有义务把全部投资款返还李辉，李辉索要投资款有事实依据，因为李辉与李晓峰签订的是内部协议而不是合伙协议；二、检察机关抗诉案涉工程结算权发生转移的意见理论完全错误。虽然在2009年10月5日李辉和李晓锋签订了协议，但这只是张智慧起草用于欺骗李辉去结算的一个文字形式，并未履行，且该协议只是相当于将结算权转移给李辉，而不是债权，至于该协议是否取得了相对方林州市二建建筑工程有限公司和石启财的同意，也存在争议；三、对石启财后期出具的一份证明的真实性持有异议，因石启财本人没有出庭，其签名与身份证复印件上的签名不符，该内容也不能体现协议通知只是针对李辉，存在瑕疵，检察机关据此认定实属错误。根据原一、二审庭审笔录中记载李晓锋与石启财在勃利三建和林州市二建建筑工程有限公司始终处于合伙关系，其与李晓锋有利害关系，所出具的证言也不可信；四、关于林州市二建建筑工程有限公司是否应是本案被告的问题。当时李辉是与李晓锋和张智慧签订的项目内部施工协议并且约定其不参与经营管理，项目的取得并非是李辉，李辉与林州市二建建筑工程有限公司没有合作关系，也就无法与其进行结算，仅仅是张智慧和李晓锋直接与林州市二建建筑工程有限公司产生合同利益关系，李辉与林州市二建建筑工程有限公司并无合同义务关系，所以林州市二建建筑工程有限公司也就不是本案适格的被告，李辉应该向李晓锋和张智慧主张权利。即使再发生争议，也应该是李晓锋向林州市二建建筑工程有限公司另行主张权利。李晓锋强调林州市二建建筑工程有限公司直接拨款给李辉一事并不属实，实际上是林州市二建建筑工程有限公司将结算款拨给石启财，再由石启财拨给李晓锋，李辉是从李晓锋手中收取的投资款。同时，李辉是在李晓锋不垫付工人工资就无法从石启财处领取工程款的情况下代替李晓锋和张智慧垫付，不能以此认定李辉就与林州市二建建筑工程有限公司直接进行结算和具有权利义务关系。因此，林州市二建建筑工程有限公司不是本案必要的被告，原审法院没有进行追加完全正确。综上，原一、二审判决并无不当，应予维持。张智慧称，同意检察机关的抗诉意见。请求撤销一、二审判决；改判驳回被申诉人李辉的诉讼请求；一、二审诉讼费由李辉承担。事实与理由：一、2008年11月28日，工程投资方李辉与施工方李晓锋签订了项目部内部合伙协议,申诉人在该协议上签字为担保人,协议约定合伙承包住宅楼工程建设约1万平方米,明确约定了双方利润分成,即投资方李辉自愿投资100万元，应得利润60%,其余40%利润归施工方李晓锋,双方系投资合伙承包关系,不是借款关系。投资方李辉将100万元工程投资款交由申诉人，申诉人也出具了收据,按照协议要求,准确无误地投在了承包的工程项目上,双方认可,法庭确认,申诉人已尽担保义务。二、协议双方在原协议第五项第二条约定,施工方李晓锋必须保证工程验收合格后,将工程投资款及利润结清。该工程交工期限为2009年10月末,可投资方李辉在当年10月5日就已经进入工地接管了账目,并变更协议，由李辉和李晓峰重新签字确认工程余款260万元由投资人李辉作为收款人。此证据重新确定了回收工程余款的债权人、收款人是投资人李辉,而不是施工方李晓峰,也是双方的真实意思表示,这是解除担保人责任的铁证,合法有效。一、二审法院对此不予确认，严重违背事实根据,实属不公。2009年10月5日，自双方协议变更之日起,债权人李辉全权接管工程经济收支管理。一是先后从发包商收回工程余款73万元,二是直接支付工人工资14.4万元,三是10月11日又向工程投入现金1万元,均有证据为证，一、二审法院已经确认。该事实充分证明投资人李辉对工程项目的全面认可，可以证明申诉人的担保责任由于双方原协议的变更而不再有效。既然开发商只对李辉一人结算，李晓峰就无权结算工程余款,自然也就无法在工程款结清之前返还李辉的投资款，更无法结清工程的利润。一、二审法院作出李晓峰承担返还工程投资款并由张智慧承担连带给付责任的判决,违背事实根据,没有法律依据。三、申诉人张智慧与施工方李晓锋在2008年12月23日签订的内部合伙协议,是在李晓锋与李辉签订合伙承包协议之后,针对李晓锋应得工程利润的40%部分签订的内部合伙协议：“双方共担李晓锋与投资人李辉原合同协议应得40%的利润和风险，和投资人李辉应得60%的利润无关。”因此，申诉人只是原协议的担保人,而不是李辉的合伙人,对李辉在法律层面不存在任何给付义务。回收工程投资款也是债权人李辉的权利和责任,有变更原协议字据为证,是开发商拖欠李辉的工程投资款，不属于李晓峰的个人借款,申诉人不应承担连带责任。四、该项工程质保金18万元,开发商答应在三年内返还,这是不可争辩的事实，而一、二审法院没有确认。原合伙协议明确约定工程利润60%归投资方,假如投资方100万全部亏损,按分成比例投资方理应承担60%，现投资方已经收到投资款73万元,还有18万元质保金没有收回，工程盈利投资方得60%的利润,如果亏了也是保本,一分钱的风险不承担,没有道理。原协议虽然没有约定工程亏损后投资方应承担多少份额,但也没有明确约定亏损全由施工方承担。既然是合伙承包工程，盈亏是自然规律,合作双方理应按照合同约定的利润比例共同承担,也是人之常情。可是，李辉与开发商的工程余款账目还没结清,一、二审法院就急于将开发商所欠的工程投资款判决由施工方李晓峰全部承担并由申诉人承担连带责任,纯属错判。现在，合作双方确认开发商拖欠,车库和阁楼的建筑面积950平方米,单价1,090.00元,开发商没给结算。目前也不知道李辉是否结清此工程余款,如已结清,则此工程项目获利绝对超过百万,李辉本应该采取有效办法收缴此工程款项，毕竟双方是自愿合伙承包工程的合伙人，而不是仇人,拖欠李辉工程投资款的是开发商,有人证、物证、账证，目前的结果却是欠款人逍遥法外。五、以下五点不可争辩的事实：1.申诉人出具了工程投资款字样的收据,并已按双方工程合作协议准确无误投入工程。2.合作双方在2009年10月5日签字变更原协议,重新确定回收工程余款的债权人、收款人是李辉,而不是李晓锋,因此，李晓峰无权结算工程余款。3.双方签字变更原协议,自然解除担保人的法定义务。4.债权人、收款人李辉在变更协议后,直接全权管理该工程的经济往来。5.是开发商拖欠工程质保金、工程投资款和工程余款,不是李晓峰拖欠的个人借款。综上所述,合伙投资工程系债权人的自愿行为,回收工程投资款也是债权人的权利。原一、二审法院违背事实根据,对合作双方变更协议不予确认,李辉与开发商之间没有结清工程账目,就盲目判决所欠工程投资款由李晓峰全部承担并由申诉人承担连带责任,实属错判,申诉人根本不存在任何连带责任。李晓锋辩称，同意张智慧意见。李辉辩称，2008年11月中旬，张智慧通过别人给被申诉人打电话说有个项目开发，问被申诉人有无100万元用于投资，并保证到年底就能结算利润，在此情况下，被申诉人才出资100万元交给了张智慧。从2008年11月28日三方签订的项目内部施工协议上体现，张智慧的身份是担保人，再从2008年12月23日两名申诉人签订的协议来看，张智慧又是合伙人，因此，在本案中张智慧不仅是担保人，也是合伙人，张智慧对被申诉人的投资具有保证责任，对案涉工程也负有法律责任；协议第五条明确约定施工方必须保证在工程竣工验收合格后将投资方投资金额和利润一次性结清，并没有约定是在工程结算后将投资款结算给投资方，因此本案是否结算并不影响被申诉人主张收回投资款的权利。本院再审认为，本案的争议焦点是申诉人李晓峰是否应当返还被申诉人李辉的剩余投资款416,863.80元及申诉人张智慧应否对李晓峰的行为承担连带给付责任问题。经查，各方对于李辉已经实际收回投资款737,543.00元的事实均无异议，只是对于该款的支付主体及支付方式持有异议。本案中，李晓峰与李辉于2008年11月28日签订了《项目部内部施工协议》约定“施工方必须保证在工程竣工验收合格后将投资方投资金额和利润一次性结清”，后，李晓峰与李辉又于2009年10月5日向林州市二建建筑工程有限公司的委托代理人石启财函告：工程余款260万元，扣除甲方供料、管理费、税金等，其余工程款转入李辉账号，双方已经共同签字确认。庭审中，李辉对该书函的真实性并未提出异议。结合石启财出具“余款只对李辉结算”的证明材料，李晓峰与李辉之间签订的《项目部内部施工协议》由于补充约定的出现而发生了变化。且李晓峰自述，案涉工程是石启财以林州市二建建筑工程有限公司的名义与大庆兴建房地产开发有公司签订的建设工程施工合同，当时，石启财也是作为合伙人之一参与到李晓峰及另外一人（张泰山）共同施工的项目当中，对应的工程款项是由石启财与开发商进行结算。对此，石启财是否认可，原审未能查清。依据现有在案证据又无法证明案涉工程款项是否已经结算完毕的前提下，李晓峰应否继续履行原协议的约定义务以及张智慧应否继续履行原协议的担保义务，有必要进一步据实认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省七台河市中级人民法院（2013）七民终字第140号民事判决及黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2011）桃民初字第295号民事判决；二、本案发回黑龙江省七台河市桃山区人民法院重审。审判长 金 刚审判员 许鸿丽审判员 汤文光二〇一九年十月三十日书记员 彭俊玲