山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1826号 上诉人（原审被告）：日照市恒赢木业有限公司，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道山东日照焦电有限公司院内，统一社会信用代码91371103MA3CM60T7L。 法定代表人：张万春，总经理。 委托诉讼代理人：翟秀娟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓敏，山东辰静（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王占生，男，1966年6月2日出生，汉族，居民，住黑龙江省铁力市。 委托诉讼代理人：白彩霞，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 上诉人日照市恒赢木业有限公司（以下简称恒赢公司）因与被上诉人王占生劳动争议一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒赢公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审中被上诉人提供的及法院调取的证据不足以证明被上诉人曾向上诉人提供劳务，更无法证明双方存在劳动关系。一审法院据以认定双方间存在劳动关系的证据为被上诉人提供的证据9-13以及法院依职权调取的三份证据。其中证据9为与张敏的通话录音，无论该证据真实与否，录音内容与本案无关。证据10为被上诉人单方对案外人的调查笔录及视频资料，该证据形式的实质为证人证言，在被调查人未到庭作证的情况下无法对被调查人的身份及表达的真实性进行核实，将该证据作为认定案件事实的依据，不符合证据规则。证人宋某不曾在上诉人处工作，被上诉人是否为上诉人员工，其不可能直接知晓，其证明内容为传来证据，无证明作用。证人张某出庭时的自然状态与其身份情况严重不符，作为1952年出生的人，其自然状态只有四、五十岁的样貌。对此上诉人已向一审法院提出过异议。法院调取的三份证据中，证据1对李福生的调查笔录，李福生已于2018年3月离开上诉人处，对于被上诉人2018年8月否在上诉人处工作不可能直接知晓，该调查笔录无法证明上诉人与被上诉人之间在2018年8月期间是否存在劳动关系。证据2提及的“张清宝”与证据10中调查的“张青宝”无法证实系同一人，且法院对此采用高度盖然性的证据比对方法，有失严谨。证据3中的张敏既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的委托代理人，没有义务对相关证据质证，一审法院让上诉人承担不利后果无法律依据。二、一审法院在双方当事人未提出申请的情况下，依职权对案外人李福生和张敏进行调查，不符合法定程序，不能作为定案依据。现有证据尚未达到高度盖然性的程度，既无法证明被上诉人为上诉人提供过劳务，更无法证明双方之间存在劳动关系。 王占生辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。 王占生向一审法院起诉请求：确认王占生、恒赢公司之间存在劳动关系并判令恒赢公司支付王占生拖欠工资1400元。 一审法院认定事实：王占生围绕诉讼请求向一审法院提交如下证据：1.道路事故认定书一份，用以证明王占生发生事故的时间地点及责任等； 2.赵加福的书面证言一份，以证明赵加福与王占生系同事关系，同在一个锯组工作； 3.李福生的书面证言一份，证明李福生与王占生系同事关系，2017年8月21日早上上班途中，李福生看到王占生发生交通事故的过程； 4.牟宗华的书面证言一份，证明牟宗华与王占生为同事关系，王占生于2017年8月17日到恒赢公司工作，发生交通事故后王占生多次与公司协商未果； 5.宋某的书面证言一份，证明2017年8月21日，王占生在上班途中发生交通事故； 6.郭志东书面证言一份，证明郭志东与王占生系同事关系，2017年8月21日，王占生上班途中发生交通事故并与恒赢公司多次协商未果； 7.郭峰书面证言一份，证明郭峰与王占生系庄邻关系，2017年8月21日郭峰看到王占生在上班途中发生交通事故。 8.王占生的妻子贾学凤与张青保的通话录音及文字整理资料，证明王占生系恒赢公司的职工，王占生系经张青保介绍到恒赢公司工作，张青保不能到庭作证系受到恒赢公司的威胁； 9.2018年8月6日，王占生与恒赢公司负责人张敏的录音及文字整理资料，证明张敏怀疑公司不赔偿王占生的工伤损失，王占生举报公司存在违法行为，从而证明王占生系恒赢公司职工的事实； 10.王占生的委托诉讼代理人与张青保的调查询问笔录、现场视频，证明王占生系经张青保介绍到恒赢公司工作； 11.张青保的身份信息打印件一份，证明张青保的身份； 12.申请证人宋某出庭作证，证人称曾与王占生系同事关系，王占生出院后，证人到王占生家串门，遇到大锯手张青保在王占生家吃饭，谈论给王占生出具误工证明的事情，并说要带着王占生到公司询问能否给出具证明； 13.申请证人张某出庭作证，证人称其系恒赢公司的二锯手，2017年8月份，证人第一次在恒赢公司见到王占生，听说是张青保介绍公司担任二锯手。几天后在公司的早班会上听厂长李志强及张青保说王占生受伤，后王占生再未去恒赢公司上班。证人张某为证明自己系恒赢公司的职工，提交2017年8月份恒赢公司为其发放的工作服一套、工作证一个。 恒赢公司对王占生的证据质证如下：证据1系复印件，无法确认其真实性，且与本案无关，不予认可；对证据2－7真实性不予认可，证人应当出庭作证，其证言才能作为证据使用，且王占生也没有证据证实各证人的身份；对证据8不予认可，无法确认该录音中的当事人为张青保；对证据9不予认可，无法确认录音的当事人为张敏，亦不能证明王占生与恒赢公司存在劳动关系；对证据10调查笔录不予认可，即使该证据系真实的，也不能证明王占生是在上班途中发生交通事故，对视频资料不予认可，无法确定视频中的当事人为张青保；对证据11的真实性及合法性不认可；对证据12不予认可，证人宋某与王占生曾经系同事，其到王占生家串门说明两人关系较好，故其证言不能采信；对证据13不予认可，其所提交的工作服及工作证并不足以证明系证人本人所有，且证人陈述恒赢公司的工作人员允许“替锯”，说明恒赢公司的工作人员工作比较自由，工作人员与公司之间并非劳动关系。 案件审理过程中，一审法院依职权调取以下证据： 1.对案外人李福生制作调查笔录一份，李福生称其于2017年春天至2018年3月份在恒赢公司从事锉锯工作，与王占生曾系同事关系，王占生担任二锯手工作。李福生在恒赢公司工作期间，公司还为其购买过保险； 2.对恒赢公司负责人张敏制作调查笔录一份，张敏称其系恒赢公司的总经理，之前并不认识王占生，去年王占生突然来到公司说自己出了车祸，为了诉讼，需要公司给开具误工证明，张敏当时拒绝了，称王占生并非恒赢公司员工。对于王占生在庭审过程中提交的与张敏的录音，张敏予以认可，称该份录音发生在2018年8月份，当时恒赢公司被人举报，后经排查，怀疑系王占生所为，故双方发生上述谈话。对于张青保的身份，张敏称系恒赢公司的大锯手，现已不在公司工作。对于张某的身份，张敏认可系恒赢公司的职工，对于张某在法庭上所提交的工作服及工作证认可系恒赢公司所发放。对于李福生的身份，张敏亦认可系恒赢公司职工，从事锉锯工作，公司有为其购买意外伤害险的记录。张敏称，一般情况下，在恒赢公司工作超过三个月，公司均会为职工购买意外伤害险。对于公司的经营模式，张敏称公司一共有13台锯，每台锯有一个大锯手，大锯手归公司管理，锯上其他人员由大锯手自己负责，没有考勤。公司是来料加工企业，以公司的名义承接业务，工人按照实际加工量发放工资，大锯手的工资由公司发放，锯上其他工人工资由大锯手发放； 3.恒赢公司内张贴的“安全生产领导小组”名单照片一份，载明组员有“张清宝”。 王占生对一审法院所调取的证据质证如下：对上述证据的真实性不持异议，但对张敏的部分陈述内容有异议，恒赢公司对所有员工实行早班会制度进行点名，统一由厂长李志强进行，该事实通过证人张某的证言能够证实，王占生在上班途中发生交通事故后及时跟大锯手联系。另外，恒赢公司所有工人的工资均是由公司发放的。 恒赢公司对上述证据质证如下：对上述证据的真实性不持异议，但张敏所提到的“张青保”与照片中的“张清宝”以及王占生所提交的调查笔录中的“张青保”是否为同一人无法确定。上述证据并不能证明王占生与恒赢公司存在劳动关系，即使王占生曾跟随恒赢公司的大锯手工作过，也是受大锯手雇佣。 综合王占生、恒赢公司上述举证、质证意见以及一审法院所调取的证据，一审法院对上述证据认定如下： 王占生所提交的证据1系复印件，且与本案无关联性，一审法院不予采信；证据2－7均系书面证人证言，不符合证据形式要件，一审法院不予采信；证据8因无法确认录音中当事人的身份，一审法院不予采信；对证据9，结合一审法院对张敏的调查笔录，证据之间能够相互印证，证据可信度较高，一审法院予以采信；对证据10，由于该组证据中的调查笔录与视频资料内容相一致，恒赢公司不认可视频资料中张青保的身份，一审法院依法通知恒赢公司负责人张敏限期到庭对该视频资料中的张青保进行辩认，同时要求恒赢公司提交为其单位职工张青保所购买的保险单以供核对，但恒赢公司逾期未提供上述材料，恒赢公司负责人张敏无正当理由亦未到庭进行质证。结合该视频资料、一审法院对张敏的调查笔录以及一审法院调取的证据3的照片，虽然证据3中的“张清宝”与王占生所提供的调查笔录中的张青保名字书写不一致，但上述证据所反映的内容能够相互印证，结合本案实际情况，一审法院认为上述证据中所涉“张青保”系同一人的事实具有高度盖然性，故一审法院对证据10、11予以采信；证据12虽非直接证据，但结合一审法院认定的其他证据，证人证言可信度较高，一审法院予采信；对证据13，证人系恒赢公司员工，结合其他证据来看，证人证言可信度高，一审法院予以采信。对一审法院所调取三组证据，结合其他经审查认定的证据，证据之间能够相互印证，且与待证事实相关联，具有证明力，一审法院予以采信。 一审法院认定事实如下：王占生于2017年8月17日到恒赢公司工作，岗位是二锯手。恒嬴公司未与王占生签订劳动合同，未交纳社会保险。2017年8月21日，王占生发生交通事故后未再到恒嬴公司工作，期间王占生曾与恒嬴公司多次协商工伤赔偿事宜，均未果。2018年8月10日，王占生向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王占生、恒嬴公司之间存在劳动关系，并要求恒嬴公司支付拖欠工资1600元。该委于2018年11月6日作出岚劳人仲案字[2018]第175号仲裁裁决书，裁决驳回了王占生的仲裁请求。王占生不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 案件审理过程中，王占生申请撤回要求恒嬴公司支付拖欠工资1400元的诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，依据一审法院经审查认定的证据，能够认定王占生在恒嬴公司工作的事实，恒嬴公司辩称根据恒嬴公司的经营模式，王占生与恒嬴公司之间并不存在劳动关系，即使王占生曾跟随恒嬴公司的大锯手工作过，也是受大锯手雇佣，但恒嬴公司对外以自己的名义承接工作、结算经营，不管其内部是何种经营模式，恒嬴公司均应承担用工主体责任，故应当认定王占生、恒嬴公司之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，一审判决：王占生与恒赢公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由恒赢公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 另查明，日照东港正律法律服务所对张青保的调查笔录中，张青保称王占生系其介绍到恒赢公司工作，当时公司缺个二锯手，就让王占生到公司。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人恒赢公司与被上诉人王占生之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人主张双方存在劳动关系，提供日照东港正律法律服务所对张青保的调查笔录、证人张某证言、通话录音资料等证据予以证明，结合一审法院对李福生、张敏进行调查等调取的证据，能够证明被上诉人王占生于2017年8月17日到上诉人处工作，从事二锯手岗位。一审法院根据上述事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。关于上诉人主张的一审法院在双方当事人未提出申请的情况下，依职权进行调查不符合法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。故人民法院对审理案件需要的证据，应进行调查收集，上诉人的上述上诉主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市恒赢木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十月二十八日 书记员 刘一凤