陕西省西安市中级人民法院   陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11105号上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族，1943年6月17日出生。上诉人（原审被告）：贺某某，男，汉族，1949年12月14日出生。被上诉人（原审原告）：周某某，女，汉族，1952年5月26日出生。被上诉人（原审原告）：周某某1，女，汉族，2005年11月13日出生。 法定代理人：周某某，女，汉族，1952年5月26日出生，，系被上诉人周某某1之祖母。原审被告：陕西省老法律工作者协会，住所地西安市五星街 28 号。 法定代表人：吴祥安，该协会秘书长。委托诉讼代理人：韩誉，陕西省老法律工作者协会法律工作者。 委托诉讼代理人：韩伟隆，陕西省老法律工作者协会法律工作者。上诉人张某某、贺某某因与被上诉人周某某、周某某1，原审被告陕西省老法律工作者协会委托代理合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张某某、贺某某上诉请求：1．依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、程序违法。开庭时书记员一人提问收集证据，一个多小时后审判人员才到庭，也未查问当事人任何事实。此案应当追加雷东升为第三人或共同被告，以便查清案情真相。二、判决错误。1、一审法院未审查5.2万元的收条上丧葬费多少，前期费用是多少，由谁支付等事实。之所以写5.2万元的收条是雷东升、孙炳田提出的，为了保证被上诉人如数拿到59万元，征得被上诉人的同意，加了3万元，再写了62万元的协议。所以张某某和贺某某出具5.2万元收条实际拿到了2.2万元的丧葬费。雷东升拿着5.2万元收条及62万元的赔偿协议向车队或者保险公司领钱。3万元前期费用是给雷东升的，让雷东升支付停车费、拖车费及调解期间交通、烟茶、停尸费等费用。这3万元不是给周某某赔偿的，周某某对这三万元的去向也很清楚。一审法院未查清3万元的实际使用人，应当由雷东升说明。2、3万元的去向周某某心知肚明，她在2014年向西安市长安区人民法院起诉时她的代理人柴僅曾做过谈话笔录，也向法庭作证。否则当时周某某就知道张某某、贺某某拿了3万元，却没有起诉，而是多次去车队和保险公司大闹称雷东升骗保3万元。3、一审法院认为张某某、贺某某无证据是不对的。证人孙炳田虽未出庭，但孙炳田是雷东升调解的委托代理人，且有一定的亲属关系。上诉人还提交了孙炳田的证言、身份证件及写证言时的影像资料、情况说明等证明材料予以佐证。证人孙炳田年迈且居住在农村，符合不能出庭的条件。上诉人提交了共10份证据证明自己的主张。4、2014年8月26日被上诉人已经知道3万元不是给其的，长达六年不起诉，诉讼时效已过。保险公司发现周某某有退休工资不支付赔款了，才又签了62万元的协议和5.2万元的收条。当时告知周某某，62万元协议是为了保证被扶养人生活费不受影响，周某某表态只要不影响就行。但现在周某某不认账了。5、因周某某与贺某某是亲属关系，就这3万元张某某多次要求与周某某做谈话笔录，贺某某强调没问题，说好了，所以没做笔录。上诉人再次重申没有拿周某某的3万元，没说假话。 被上诉人周某某、周某某1辩称，一审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审中，审判人员积极参与庭审，详细询问案件情况，上诉人所述程序违法没有任何事实根据。本案被上诉人提交的证据及西安市长安区人民法院的生效文书、庭审笔录充分说明3万元由上诉人领取的事实，无需追加雷东升为第三人或共同被告。二、1、2016年被上诉人向西安市长安区人民法院起诉雷东升、亚辉客运公司、保险公司要求支付交通事故赔偿金额62万元中剩余的42万余元。通过西安市长安区人民法院的庭审笔录可以确认，雷东升陈述确认已经支付52000元给上诉人，上诉人出具了收条。上诉人作为专业的法律工作人员，对于出具收条的真实性认可，对于收条产生的法律后果也十分清楚。2、上诉人称3万元系办理案件的茶水费、交通费、就餐费等，但并未提交任何证据证明。周某某已经支付了上诉人代理费6000元，上诉人辩称的花费没有法律依据。雷东升支付的3万元系上诉人私吞。上诉人提交的证人证言，结合证人身份，加上证人未出庭，无法证明上诉人收取3万元款项的用途。3、在周波交通事故总金额无法确定的情况下，差额3万元是否应当返还、由谁返还不确定。如果以周某某提起撤销权之诉的2014年作为诉讼时效的起点，明显违反法律规定，被上诉人也不知道向谁主张。2017年9月8日西安市长安区人民法院交通事故纠纷的调解书生效后，被上诉人才知道雷东升实际支付了5.2万元，但上诉人仅支付给被上诉人2.2万元，剩余3万元由上诉人实际占有。因此本案诉讼时效的起点为2017年9月8日，本案并未超过诉讼时效。原审被告陕西省老法律工作者协会述称，请求维持一审判决。没有任何证据证明陕西省老法律工作者协会与本案有关，一审判决的认定清楚，证据确凿。周某某、周某某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令陕西省老年法律工作者协会（以下简称老法协）返还周某某、周某某1人民币3万元，张某某、贺某某承担连带责任；2、请求判令原审被告支付周某某、周某某1以3万元为基数、自2017年9月7日开始按照同期银行贷款利率计算资金占用费利息至3万元清付之日止；3、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：因处理周波交通事故，实时代周某某处理该事的张某某、贺某某于2013年11月12日向案外人肇事车主雷东升出具收条载明收到周波交通事故前期费用人民币5.2万元整。2017年9月7日，在西安市长安区人民法院在审理原告周某某、周某某1诉被告雷东升、西安亚辉汽车客运有限责任公司、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，雷东升在调解过程中再次对该5.2万元已付“周某某代理人”一事予以陈述和确认，并且表示愿意另外补偿周某某利息2万元。笔录载明“该20000元作为对周某某的补偿，与我以前给付的52000元没有关系”。周某某、周某某1因该前期事故费用5.2万元中剩余3万元未收到诉至一审法院，张某某、贺某某在法庭审理中称该3万元已用于支付周波事故产生费用，仅有证人证言，无其他书面证据提交予以佐证，且证人未到庭。2011年12月16日陕西省老龄工作委员会办公室批准陕西省老年法律工作者协会变更名称为陕西省老法律工作者协会。周某某1系周波独生女，周某某为周某某1监护人。一审法院认为，2017年9月7日西安市长安区人民法院在审理原告周某某、周某某1诉被告雷东升、西安亚辉汽车客运有限责任公司、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，雷东升对其已付张某某、贺某某5.2万元周波交通事故前期处理费用一事予以陈述和确认。该陈述和确认与周某某本案提交的其他证据相互印证，可确认该笔费用已由雷东升实际现金足额交付。张某某、贺某某作为实时周某某处理周波交通事故事宜的代理人，应依法及时向委托人周某某披露受托事项履行内容，但张、贺二人仅将5.2万元中的2.2万元及时交付周某某，并未就剩余3万元去向或用途告知委托人。本案中，张、贺二原审被告仅提交证人证言证明该3万元已花费，但因证人未出庭作证、该证明事项亦无其他书面证据予以佐证，故张、贺二原审被告该辩称原审法院不予采信。张某某、贺某某应将该3万元及占有钱款期间相应利息返还周某某及周波继承人周某某1。周某某、周某某1还主张老法协承担返还义务，但提交证据不能证明老法协实际收取该3万元，亦无证据证明老法协就此事接受委托指派张、贺二人参与处理，故对周某某、周某某1要求老法协承担返还义务的请求，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后三日内，被告张某某、贺某某共同返还原告周某某、周某某1人民币3万元；二、本判决生效后三日内，被告张某某、贺某某共同支付原告周某某、周某某1以人民币3万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年9月7日至3万元实际清付之日的利息；三、驳回原告周某某、周某某1其他诉请求。案件受理费550元，原告周某某、周某某1已预交，本院减半收取275元，由被告张某某、贺某某共同悉数承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张某某、贺某某提交了证人孙炳田出庭作证的证言，证明涉案3万元的具体情况。孙炳田陈述：“我系交通事故纠纷中雷东升的代理人。调解过程中贺某某称其是周某某的全权委托代理人，所有事情由其处理。经多次调解，最终达成了赔偿59万元的协议，当时贺某某和张某某称周某某没有工作，所以赔偿协议中计算了周某某的被抚养人生活费，贺某某说周某某同意59万元的赔偿金额。达成协议后，又说到处理案件的停尸费、交通费、吃饭等费用预估为3万元。我当时认为2.2万元的丧葬费及3万元的前期费用保险公司是可以支付的，所以让张某某和贺某某写了5.2万元的收条。后我将收条交给了雷东升，雷东升交给了亚辉公司，亚辉公司交给了保险公司，保险公司将钱赔给了亚辉公司。所有吃饭、停尸费、交通费等费用都是雷东升垫付的。后来因保险公司没有足额支付赔偿款，还打了官司，在诉讼过程中雷东升问我说他没有见到这3万元现钱，我给他说保险公司会打给亚辉公司，他和亚辉公司结账的时候就抵扣了。2013年11月12日的两份交通事故赔偿协议书属实，其中差额3万元就是刚才所述的3万元前期费用。关于这个前期费用，我给亚辉公司的田四礼说过。现在联系不上雷东升了，因我与他是同村，当时出了交通事故他就找我做调解工作。涉案3万元应当已经包含在62万元的协议内由保险公司赔给亚辉公司了。交通事故涉及的62万元已经由保险公司全部支付完毕，5.2万元的费用中雷东升只支付了2.2万元的丧葬费。”。被上诉人周某某、周某某1质证认为证人证言不属实，交通事故中并无59万元的协议，实际达成的协议为62万元；雷东升拿到交警队的收条就是5.2万元的收条，且其每次开庭都陈述已经给了5.2万元的现金。原审被告陕西省老法律工作者协会质证对证人证言予以认可。本院经审理查明，2013年11月12日周某某、周某某1与亚辉出租公司、雷东升就周波死亡交通事故达成交通肇事民事赔偿协议书，载明亚辉公司与雷东升赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、办理丧事人员交通费、食宿费、误工费合计662643元，经协议实际支付62000元，死者周波的停尸费由雷东升支付，雷东升前期先支付死者周波丧葬费及赔偿金52000元整（收款后向雷东升出示收据）等内容。该协议由雷东升及其代理人孙炳田，周某某和周某某1的代理人张某某、贺某某，亚辉公司代理人田四礼五人签字按印。2013年11月27日西安市公安局交通管理支队长安大队交通事故损害赔偿调解书对上述协议内容予以确认。后在履行过程中，因保险公司认为周某某的被抚养人生活不应支付，遂向亚辉公司表示该项费用保险公司不予受理。2014年3月14日，张某某、贺某某与亚辉公司、雷东升签订了补充协议书，约定周某某放弃其被抚养人生活费145663元。2015年，周某某将亚辉公司、雷东升、贺某某、张某某起诉至西安市莲湖区人民法院，要求确认该补充协议书无效，经一审、二审程序，最终该补充协议书被人民法院确认无效。另查明，原审判决中陕西省老法律工作者协会名称有误，予以纠正。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案3万元是否应由张某某、贺某某返还给周某某、周某某1。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”上诉人张某某、贺某某主张在处理交通事故纠纷时，其二人作为周某某的委托代理人与亚辉汽车公司、雷东升进行调解，先达成59万元赔偿协议，随后达成了62万元协议，差额3万元系处理事故的停尸费、吃饭、交通等前期费用，该费用雷东升并未实际支付，对这一诉称张某某、贺某某应当承担举证责任予以证明。张某某、贺某某对此在一审中提交了2013年11月12日交通事故赔偿协议书一份，载明赔偿金额为59万元，其中雷东升前期先支付丧葬费2.2万元；又提交了2013年11月12日的另一份赔偿协议，载明赔偿金额为62万元，雷东升前期支付丧葬费及赔偿金5.2万元（收款后向雷东升出示收据）。该第一份59万元的赔偿协议仅有复印件，并无原件供核对，且周某某、周某某1对该证据不予认可，根据上述证据规则，该证据不能单独作为认定事实的依据。第二份62万元的赔偿协议书有原件可供核对，周某某、周某某1对该证据真实性予以认可，且有双方当事人均认可的交警队交通事故损害赔偿调解书予以印证，该调解书亦载明赔偿金额为62万元，由亚辉公司和雷东升先行支付5.2万元。此外，周某某、周某某1还提交了张某某、贺某某于2013年11月12日签署的收条，载明收到雷东升交来的丧葬费、处理事故前期费用共计52000元，该收条上还有交通事故的处理民警签字确认属实及交警队公章。涉案62万元的赔偿协议中载明“收款后向雷东升出示收据”，该收条与62万元的赔偿协议中的内容相互印证。此外，2017年9月7日，在长安区人民法院审理周某某、周某某1诉雷东升、亚辉公司、渤海财产保险公司机动车交通事故责任纠纷一案调解笔录中，雷东升陈述其给周某某的代理人支付了5.2万元，并称其愿意补偿周某某利息20000元，该20000元作为对周某某的补偿，与以前给付的52000元没有关系。2017年5月25日庭审笔录中载明，雷东升称“52000元的现金我给他了，关于收条这是在保险公司打的。”法庭询问“雷东升这52000是不真的给了”，雷东升回答“是的，他们给我打了收条。”根据上述证据规则，交警队出具的调解书以及盖章确认的收条的证明力高于其他书证，结合雷东升此前在西安市长安区人民法院的陈述，可以认定因周波死亡的交通事故，周某某、周某某1与亚辉公司、雷东升达成的赔偿协议金额应当为62万元，其中雷东升已支付给张某某、贺某某5.2万元丧葬费及前期费用。张某某、贺某某二审中申请证人孙炳田出庭作证，虽然孙炳田陈述涉案3万元系雷东升垫付的处理交通事故的前期费用、5.2万元的收条实际上雷东升仅支付了2.2万元、涉案3万元应当已经包含在62万元的协议内由保险公司赔给亚辉公司了，但该证人证言与交警部门的调解书、收条以及庭审笔录等证据相矛盾，根据证据规则，交警部门的调解书、收条以及庭审笔录等多项证据的综合证明力应当高于证人证言的证明力，且考虑到张某某原系陕西省老法律工作者协会的法律工作者，贺某某系蓝田县人民法院退休干部，二人均系法律从业者，拥有比一般普通群众更专业的法律知识，应当清楚知晓签署协议书、出具收条的法律效力，但仍然签署了62万元的赔偿协议并出具了收款5.2万元的收条，因此二人应当承担相应的法律后果。综上，张某某、贺某某关于雷东升并未支付给其涉案3万元的主张并无充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。张某某、贺某某还主张双方曾签署过《补充协议书》，上面载明“实际领丧葬费22000元”，但该补充协议书已经西安市莲湖区人民法院、西安市中级人民法院依法确认无效，因此不能作为认定事实的依据。关于张某某、贺某某所诉称的本案已过诉讼时效问题，2017年9月7日机动车交通事故责任纠纷在西安市长安区人民法院调解时，周某某表示对雷东升已经支付了52000元有异议，因为其代理人说虽打了收条，但没有收到这么多钱，至于52000元收条的事情，以后再和代理人说。因此在2017年9月7日周某某才确定其应当向张某某、贺某某主张权利，该时间应作为诉讼时效的起算点，根据法律规定，本案并未超过三年的诉讼时效，张某某、贺某某关于本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人张某某、贺某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（张某某、贺某某已预交），由张某某、贺某某负担。本判决为终审判决。                          审 判 长  郝      卫审  判  员   刘      溪审  判  员  雷   雯 二Ｏ一九年十月二十四日法官助理      马玺 书 记 员  白     润   1