浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终937号上诉人（原审被告）：台州靓苑户外休闲用品有限公司，住所地浙江省台州市椒江区博奥商海1号楼1303室。法定代表人：王婷婷，经理。委托诉讼代理人：陈守森，浙江之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宁波嘉德户外用品有限公司，住所地浙江省宁波市开发区商品经营基地。法定代表人：袁俊超，总经理。委托诉讼代理人：周杰，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭瑞瑞，浙江和义观达律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人台州靓苑户外休闲用品有限公司（以下简称靓苑公司）因与被上诉人宁波嘉德户外用品有限公司（以下简称嘉德公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。靓苑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嘉德公司一审诉讼请求。事实和理由：1.靓苑公司系贸易公司，在经营范围中不包括户外用品制造，其亦没有制造被诉侵权产品的场地和设备，仅凭网页上显示靓苑公司是制造商的内容不足以认定其存在制造行为。2.靓苑公司网站上的交易记录系整个网站的全部销售记录，而非针对尺寸为146*63*89cm，离岸价格为40.25-46美元/件的被诉侵权产品（以下简称“被诉侵权产品B”），靓苑公司提交的与全部销售记录相对应的合同、发票等证据证明其没有实施销售被诉侵权产品B的行为。3.网站中显示的被诉侵权产品B的图片来源于案外人，靓苑公司实施的许诺销售行为具有合法来源，不应承担任何责任。嘉德公司辩称，靓苑公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担相应的法律责任，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回靓苑公司的上诉，维持原判。阿里巴巴公司发表意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉德公司向一审法院起诉，请求判令：1.靓苑公司立即停止生产、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123059××××.7“休闲摇椅”外观设计专利权保护范围的侵权产品；2.靓苑公司立即销毁库存的侵权产品以及生产模具；3.阿里巴巴公司删除侵权产品的网页链接；4.靓苑公司赔偿50万元；5.靓苑公司承担嘉德公司为制止侵权行为所支付律师费3000元、公证费1200元，翻译费2500元（上述各项共计506700元）。一审法院认定，嘉德公司成立于1997年2月19日，注册资本200万元，经营范围包括户外用品、化工原料及产品、五金交店、日用百货等的批发零售；自营和代理各类货物和技术的进出口业务；塑料制品、电子产品、汽车配件等的设计、研发、批发、零售。2012年11月30日，嘉德公司向国家知识产权局申请“休闲摇椅（770504A）”外观设计专利，2013年3月27日该专利经核准授权公告，专利号为ＺＬ20123059××××.7，该专利至今合法有效。2017年4月13日，国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2018年3月21日，嘉德公司的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了录屏保存并于事后出具了（2018）浙甬永证民字第1259号公证书。该公证书记载如下内容：进入www.alibaba.com网站，在该网站搜索“taizhoushinygardenoutdoorproductsco，ltd”，点击进入搜索结果页面，出现两家网店，网站显著位置显示“ShinyGarden”和“leyoung”标识，公司地址和营业执照注册号码均与被告靓苑公司相符，两家网店的网页均显示有多款户外产品图片。标识为“ShinyGarden”的网页含一款被诉侵权产品，尺寸为1460*890*630mm，销售单价21.8-22.5美元（以下简称“被诉侵权产品A”）。标识为“leyoung”的网页含被诉侵权产品B。另，标识为“leyoung”的网页显示有15笔销量（交易时间为2017年3月至2018年2月），经阿里巴巴公司庭后核实证明，该销量属于店铺每个月的全店销量数量统计。宁波捷诚翻译服务有限公司对上述英文网页内容进行了翻译。嘉德公司在本案中指控靓苑公司在其网店中展示的被诉侵权产品A和B均落入涉案专利权保护范围，并明确以店铺网页中展示的图片作为比对对象。一审庭审中双方当事人就被诉侵权产品A和B的设计与涉案专利外观设计发表了比对意见。嘉德公司认为被诉侵权产品A和B的外观设计与涉案专利外观设计构成相近似，只有底架与横杠是不是一体成型有所区别。靓苑公司认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比，除了以上区别，躺椅的两侧也有区别，被诉侵权产品是管子包在布里面，而涉案专利的设计是管状的。一审庭审中靓苑公司提出其在网站上展示的被诉侵权产品A来自案外人宁海县四达体育用品有限公司，已销售数量1400个，单价19美元，总价26600美元。嘉德公司在补充质证意见中认可被诉侵权产品A的合法来源。对于靓苑公司提出其在网站上展示的被诉侵权产品B来自案外人,嘉德公司不予认可。一审另查明，靓苑公司为有限责任公司，成立于2007年9月26日，注册资本50万元，经营范围为货物和技术进出口（国家法律、法规限制或禁止经营的项目除外）；化工产品（不含危险化学品及易制毒化学品）、五金工具、汽车零部件、摩托车零部件、电子通讯产品、体育用品、家具、服装及日用品、工艺品批发、零售。2017年3月12日，阿里巴巴公司获准颁发增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的存储转发类业务以及第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），服务项目包括含药品和医疗器械、电子公告；不含信息搜索查询服务、信息即时交互服务，网站域名包括1688.com等。2017年8月31日，阿里巴巴公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，阿里巴巴公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《阿里巴巴服务条款》就账户注册与使用、阿里巴巴平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。在“服务使用规范”章节中要求用户在阿里巴巴网站上交易的任何“物品”不会侵犯任何第三者对该物品享有的物权，或版权、专利、商标，商业秘密或其他知识产权，或隐私权、名誉权。2017年8月31日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书。嘉德公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用,包括律师费3000元，公证费1200元以及翻译费2500元。一审法院认为，嘉德公司依法享有专利号为ＺＬ20123059××××.7、名称为“休闲摇椅（770504A）”的涉案外观设计专利，该外观设计专利处于有效期内，应受法律保护。嘉德公司作为专利权人享有对侵害涉案专利行为之诉权。本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、靓苑公司的合法来源抗辩是否成立；三、如果侵权成立则靓苑公司的侵权责任如何承担。一、关于被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权保护范围。根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据涉案专利外观设计、被诉侵权产品的外观设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，涉案专利外观设计及被诉侵权产品A和B的设计均为躺椅，该类产品通用的设计要点主要包括：适合人体躺卧曲线的椅面、长方形头枕及C字形的扶手和支架。与上述躺椅类产品的惯常设计相比，涉案专利外观设计的主要设计要点为：扶手和支架的具体形状，涉案专利外观设计底架呈弧形，可实现前后摇动的功能和效果。对比被诉侵权产品A和B的设计，可以体现出涉案外观专利设计的主要设计要点。不同点仅在于躺椅底架与横杠连接是不是一体成型，略有区别，从一般消费者的角度隔离观察，难以察觉两者存在明显的区别，且以一般消费者的角度，躺椅是否可摇晃是购买躺椅时主要关注点之一，因此一般消费者会更加关注躺椅类产品底座的弧度。综上，该院认为被诉侵权产品A和B的设计与涉案专利外观专利设计构成近似，可以认定被诉侵权产品A和B的设计均落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。二、关于被诉侵权产品是否具有合法来源。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，根据靓苑公司提供的供需合同、增值税发票以及报关单及产品规格型号记载一致等证据内容，结合嘉德公司在庭后提交的补充质证意见中认可侵权产品A的合法来源，该院综合认定侵权产品A具有合法来源。又因嘉德公司未向本院提交证据证明靓苑公司明知涉案产品系侵权产品而仍予以销售，可依法免除靓苑公司该部分的赔偿责任。对于侵权产品B，靓苑公司仅提交案外人的报价单以及国外供应商的邮件作为证明合法来源的证据，该证据无法证明靓苑公司网店上所展示的侵权产品B即是该证据所指向的产品，无法认定其关联性，因此该院不认定侵权产品B具有合法来源。三、关于侵权责任承担。靓苑公司在其网店公开展示侵权产品B的图片，并标注有产品细节、产品价格、订购数量、付款条约、包装运送等内容，构成了许诺销售侵权行为。靓苑公司在涉案店铺网页图片显示侵权产品B左上角，印有标识“leyoung”，相关产品图片上也有该标识，且网页上记载有“靓苑公司—可靠的户外休闲用品供应商和制造商”等内容，并在涉案侵权产品网页上展示粉末涂料选择、制造过程流程图、包装发货规格等，且多个图片展示工厂信息、产品陈列室、设备测试等，突显标识“leyoung”，以展示该公司的生产能力和品牌，故该院据此认定靓苑公司存在制造行为。对于侵权产品B页面显示的交易历史项下载明“该供应商完成15笔交易”，靓苑公司抗辩是店铺总销量且未在国内销售，阿里巴巴公司提交书面说明该销量系靓苑公司涉案店铺每月的销售总量。对此，该院认为，靓苑公司作为涉案店铺的经营者，本身就持有自己店铺销售产品对应的具体商品名称、数量等交易记录，但靓苑公司并没有针对这15笔交易提交反证。故该院认为，在嘉德公司已经举证证明侵权产品B所在网页上记载有交易记录的情况下，靓苑公司并没有进一步举证证明侵权产品B不存在交易记录和销量及交付行为未发生在国内，交易行为在国内的出口行为也属于销售行为，故靓苑公司对此应承担举证不能的结果，该院依法推定其存在销售侵权产品的行为。综上，靓苑公司存在制造、销售和许诺销售侵权行为，对嘉德公司相应诉讼请求依法予以支持。靓苑公司未经专利权人许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应承担停止制造、销售、许诺销售及赔偿损失的民事责任。因嘉德公司没有提供侵权产品库存和模具的相应证据，对相应诉请不予支持。对于阿里巴巴公司，其系网络交易平台提供者，阿里巴巴网站上的有关商品交易信息，均由其会员自行发布，阿里巴巴公司并未参与。阿里巴巴公司对卖家主体身份进行了核实并要求不得销售侵权商品，在阿里巴巴店铺首页标注了与实际经营者主体身份信息一致的公司信息，且阿里巴巴公司已确认侵权店铺已没有涉案侵权产品，不构成帮助侵权。有关嘉德公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因嘉德公司未向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，其主张适用法定赔偿方式确定赔偿金额，故该院综合考虑涉案专利的种类、授权时间、创新性，靓苑公司的经营规模、侵权情节及性质，以及嘉德公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，嘉德公司于2013年3月27日取得专利权；2.涉案侵权产品在电商平台销售，离岸价格为40.25-46美元/件；3.靓苑公司成立于2007年9月26日，注册资本50万元;4.靓苑公司的侵权行为包括制造、销售、许诺销售行为；5.嘉德公司为制止本案侵权行为支出律师费3000元、公证费1200元，翻译费2500元。综上所述，嘉德公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院于2019年5月30日判决：一、靓苑公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害嘉德公司第ＺＬ20123059××××.7号“休闲摇椅（770504A）”的外观设计专利权产品的行为；二、靓苑公司赔偿嘉德公司经济损失及维权合理费用共计70000元；三、驳回嘉德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8867元，由嘉德公司负担3821元，靓苑公司负担5046元。二审中，嘉德公司没有提交新的证据，靓苑公司提交两组证据，证据一为外贸综合服务协议书，拟证明案外人浙江一达通企业服务有限公司（以下简称一达通公司）与靓苑公司签署相关外贸代理协议；证据二为一达通公司企业信用查询记录、供货合作合同及发票，拟证明靓苑公司网页上展示的销售记录均具有合法来源且不包括被诉侵权产品B。嘉德公司经质证认为，对证据一、证据二的真实性均不予以确认，且与本案没有关联。本院经审查认为，证据一、证据二的真实性可以确认，阿里巴巴公司二审中也确认一达通公司系阿里巴巴收购的公司，开展代理外贸出口业务。但经核对，证据二中的15笔经一达通公司代理出口的业务不能与靓苑公司网页中的15笔销售记录一一对应，两者在交易时间、发货目的地、金额等不能互相印证，且相应的合同中只有货品名称而没有相应图片可以进行比对，该两组证据均不能达到其证明目的，故本院对其效力均不予认定。本案二审查明的事实与一审查明的一致。根据靓苑公司的上诉请求和理由以及嘉德公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、靓苑公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品B的行为。二、一审法院确定的责任承担是否合理。关于争议焦点二。靓苑公司上诉主张其仅实施了许诺销售被诉侵权产品B的行为，且系与案外人达成协议后将相关图片在其阿里巴巴店铺网页上予以展示。嘉德公司则认为靓苑公司在网页上标示其为制造者，亦有相应销售记录，故靓苑公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，本案中嘉德公司认为靓苑公司生产、销售、许诺销售的被诉侵权产品侵害了其外观设计专利权，应当对其主张承担相应的举证责任。第一，关于销售行为。本案中，被诉侵权产品的网页中有相应的销售记录，但经阿里巴巴公司确认，该页面中的销售记录为其店铺中所有产品的销售记录，无法与被诉侵权产品的销售记录一一对应，在没有其他证据相印证的情况下，不能证明靓苑公司实施了销售被诉侵权产品的行为。第二，关于制造行为。本案中，嘉德公司没有提交被诉侵权产品实物，仅提交了展示有被诉侵权产品图片的网页中靓苑公司对外宣称其是制造商的证据来证明其具有制造能力，进而推断其实施了制造被诉侵权产品的行为。本院认为，经营者在其网站或阿里巴巴网页中的宣传内容，包括文字、照片及图片等，往往系经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而采取的一种营销手段，不能排除有意夸大的可能。因此，本案中靓苑公司的经营范围不包括制造户外休闲用品，在没有被诉侵权产品实物且无法确认靓苑公司销售了被诉侵权产品的情况下，仅凭网页中的宣传文字或图片等证据，难以形成较为完整的证据链，不能证明靓苑公司实施了制造被诉侵权产品的行为。第三，关于许诺销售行为。嘉德公司提交的证据能证明靓苑公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，靓苑公司二审中对此亦表示确认，因此可以认定靓苑公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。因此，本院认为，嘉德公司未能举证证明靓苑公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的责任，靓苑公司的该点上诉理由成立，一审判决对此认定不当，应予纠正。关于争议焦点三。靓苑公司未经专利权人许可，为生产经营目的在阿里巴巴店铺中许诺销售被诉侵权产品，侵害了嘉德公司对涉案专利享有的权利。对此，靓苑公司应当承担停止许诺销售的民事责任。因嘉德公司并未举证证明靓苑公司实施了制造、销售的侵权行为，故对其要求靓苑公司停止制造、销售被诉侵权产品以及销毁库存及模具的诉讼请求，本院不予支持。关于嘉德公司要求赔偿经济损失和为制止侵权支出的合理费用的诉讼请求，本院认为，因靓苑公司仅实施了许诺销售的侵权行为，其未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给嘉德公司造成直接的经济损失，故嘉德公司主张靓苑公司应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。但靓苑公司没有提交其许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源的证据，故嘉德公司因本案诉讼支付的有关公证费、律师费、翻译费等因系其维权的合理支出，可予以支持。因此，本院据此确定靓苑公司应赔偿嘉德公司合理费用支出共6700元。综上，靓苑公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1493号民事判决；二、台州靓苑户外休闲用品有限公司立即停止许诺销售落入宁波嘉德户外用品有限公司专利号为ZL201230591945.7、名称为“休闲摇椅（770504A）”的外观设计专利权保护范围的产品；三、台州靓苑户外休闲用品有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿宁波嘉德户外用品有限公司为制止侵权所支付的合理费用6700元；四、驳回宁波嘉德户外用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8867元，由台州靓苑户外休闲用品有限公司负担4493元，由宁波嘉德户外用品有限公司负担4374元。二审案件受理费1550元，由台州靓苑户外休闲用品有限公司负担849元，由宁波嘉德户外用品有限公司负担701元。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇一九年十月二十九日书记员 张友财·14·