山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1144、1145号上诉人（原审被告、并案原告）：李永会，男，1967年10月27日生，汉族，晋城市城区人，晋城市东方热电有限公司维修工，现住泽州县巴公镇渠头村渠南路05号。委托诉讼代理人：焦玉梅（系李永会妻子），女，1969年10月18日生，汉族，泽州县巴公镇渠头村人，现住本村。委托诉讼代理人：刘岩岩，山西高斯通律师事务所律师。上诉人（原审原告、并案被告）：晋城市东方热电有限公司，住所地：泽州县巴公镇巴公村。法定代表人：王欧，任董事长。委托诉讼代理人：赵丹，山西睿恩律师事务所律师。上诉人李永会因与上诉人晋城市东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）劳动争议一案，不服山西省泽州县人民法院（2019）晋0525民初23、37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李永会的委托诉讼代理人焦玉梅、刘岩岩，上诉人东方热电公司的委托诉讼代理人赵丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李永会上诉请求：一、撤销一审判决，改判东方热电公司支付上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴差额、工资差额、鉴定费等各项费用共计684817.67元；二、本案一审、二审诉讼费由东方热电公司承担。事实与理由：1.东方热电公司应当支付上诉人医疗费13234.77元。一审法院查明，李永会住院及康复治疗期间自己支付了住院医疗费、门诊及其他药费共计13234.77元，李永会住院医药费275512.39元已赔付至东方热电公司。故东方热电应当向上诉人支付所花费的医疗费13234.77元。2.东方热电公司应当支付上诉人住院伙食补助费66600元、营养费33300元。一审法院查明，上诉人受伤后住院共666天；根据人身损害赔偿司法解释第23条规定，住院伙食补助费应按照山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算。故东方热电公司应当支付上诉人住院伙食补助费666天×100元/天=66600元。一审仅判令东方热电公司支付上诉人在晋煤集团总医院住院127天的住院伙食补助费，计算标准也认定错误。根据人身损害赔偿司法解释第24条规定，东方热电公司应当支付上诉人营养费666天×50元/天=33300元。3.东方热电公司应当支付上诉人停工留薪期工资43750元。上诉人在一审中提供的2015年、2016年工资表足以证明东方热电公司在2015年向上诉人发放的工资为每月3500元左右。2016年4月之后，东方热电公司因经营不景气，与中层干部约定每月发放2500元，剩余部分待年底时统一发放。根据工伤保险条例第33条规定，上诉人停工留薪期工资应为3500元/月×12.5个月=43750元。4.东方热电公司应当支付上诉人一次性伤残补助金87500元。上诉人月均工资为3500元，上诉人系二级伤残，上诉人的一次性伤残补助金为3500元/月×25个月=87500元。5.东方热电公司应当支付上诉人伤残津贴差额72072.3元。上诉人月均工资为3500元，东方热电公司缴纳保险时按照最低缴费基数为上诉人缴纳保险，导致上诉人的工资基数低于统筹地区上年度职工月均工资的60%，造成上诉人伤残津贴过低，每月仅为2325.7元。东方热电公司应当承担补足责任，从上诉人发生工伤之日起向上诉人支付伤残津贴差额至退休（3500元×85%-2325.7元）×111个月=72072.3元。6.东方热电公司每月仅向上诉人发放了工资2500元，应补足上诉人9个月的工资差额9000元。7.东方热电公司应当支付上诉人鉴定费500元、日常必用药物费257510.6元、停工留薪期后至定残前的工资19250元、交通费2000元、精神损害抚慰金60000元及必要的康复器具费用20000元。东方热电公司辩称，李永会支付的医药费包含在基金赔付之内，不应另行支付；伙食补助费应当由保险基金按照晋城市标准20元/天支付；营养费不是工伤保险待遇的赔付项目，不应支付；一审判的停工留薪期工资数额和一次性伤残补助金数额，应当由保险基金支付；不认可伤残津贴，李永会在受伤前月均工资为2500元，不存在伤残津贴差额和工资差额；鉴定费、日常必要药物费、应当由基金支付，停工留薪期至定残日前的工资应当包含在基金支付的伤残津贴支付；精神损害抚慰金不是工伤保险赔偿项目，不应支付；交通费、必要的康复器具费用要看证据支付。东方热电公司上诉请求：一、撤销（2019）晋0525民初23、37号民事判决，并依法改判；二、上诉费由李永会承担。事实与理由：1.根据法律规定，生活护理费应当由工伤保险基金支付，原审判决由本公司支付不合理；2.李永会及其家人已经直接或间接从本公司取用131292.03元，原审仅认定3730元不当。李永会答辩：1.原审判决的护理费不仅包含定残后工伤保险基金支付的生活护理费，还包含住院期间应当由公司负担的护理费，因医嘱两人护理，公司仅派出1人护理；2.公司所述131219.03元无证据支持，不应认定。李永会向一审法院起诉请求：判决东方热电公司立即支付李永会医疗费12313.77元、住院伙食补助费66600元、营养费33300元、护理费140670.2元（38547/365×666×2人）、停工留薪期工资43750元、一次性伤残补助金87500元、伤残津贴差数72072.3元、少发工资9000元、鉴定费500元、日常必用药物费257610.6元（78.783270天）、停工留薪后至定残前19250元（3500元×5.5月）、交通费2000元、精神损害抚慰金60000元等各项费用共计821216.87元（生活护理费和伤残津贴已按月领取，按照原有标准继续支付），为李永会家庭安装必要的康复器具（价值2万元）或向李永会直接支付2万元由原告自行购买；诉讼费由东方热电公司承担。李永会当庭变更诉讼请求，医药费后续增加了921元，共计822137.87元。东方热电公司在一审起诉请求：1.我公司已经额外支付被告131292.03元（当庭变更），不应支付被告医药费、停工留薪期工资、鉴定费；2、护理费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，不应由我公司支付；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2001年，李永会到东方热电公司上班，从事维修工作，受伤前月平均工资为2500元。2017年1月16日8时30分左右，李永会在单位更换煤场顶棚彩钢瓦时从4米高的棚顶掉下受伤。受伤后先后在晋煤集团总医院、晋城市康复医院救治和康复治疗，共住院666天。2017年3月20日，晋城市人力资源和社会保障局认定李永会为工伤。2018年6月25日，晋城市劳动能力鉴定委员会鉴定李永会劳动功能障碍程度为二级，大部分生活障碍，特殊医疗依赖。2017年4月27日，晋城市劳动能力鉴定委员会确认李永会停工留薪期为5.5个月。2017年7月26日，晋城市劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期延长2个月，2017年10月18日，晋城市劳动能力鉴定委员会再次确认其停工留薪期延长5个月。李永会住院及康复治疗期间，自己支付了住院医药费、门诊及其他药费共计13234.77元，剩余医药费均由东方热电公司支付。劳动能力鉴定费500元由李永会支付。住院期间，东方热电公司派有一名护理人员，李永会家属向东方热电公司借支生活费3730元。李永会在东方热电公司处工作期间，东方热电公司为其缴纳了职工工伤保险。经泽州县劳动仲裁委员会向工伤保险经办机构核实，李永会住院医药费275512.39元、一次性伤残补助金68402.5元、住院伙食补助费2540元，已赔付至东方热电公司。2018年，李永会向泽州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泽州县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日作出泽劳人仲裁字（2018）116号仲裁裁决书，裁决东方热电公司共支付原告医药费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费等共计223542.27元。该仲裁裁决书送达给双方后，双方均不服，均提起诉讼。一审法院认为，李永会因工伤，应依法享受工伤保险待遇。东方热电公司依法给李永会缴纳有工伤保险，有义务向社会保险经办机构为被告李永会申领相关工伤保险待遇，并在赔付后及时支付给李永会，同时依法承担应由用人单位承担的相关费用和待遇。东方热电公司应支付给李永会以下费用：1.护理费，因李永会系二级伤残，住院期间由两人护理较为合理，东方热电公司已派有一名护理人员，故护理费应按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准4613元/月，以住院天数666天计算为102408.6元；2.停工留薪期工资，因其本人工资低于统筹地区上年度职工月平均工资4613元的60%，故应以统筹地区上年度职工月平均工资4613元的60%计算为：4613元×60%×12.5月＝34597.5元；3.一次性伤残补助金，本应由工伤保险基金支付，但该费用68402.5元已赔付至东方热电公司，故该费用68402.5元应由东方热电公司支付给李永会；4.住院伙食补助费，因在晋煤集团总医院住院127天的住院伙食补助费2540元已赔付至东方热电公司，故该2540元应由东方热电公司支付给李永会，在晋城市康复医院住院治疗期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。李永会主张其受伤前月平均工资为3500元，未提供相关证据予以证明，故对其主张的伤残津贴差额、补发工资诉请，依法不予支持。李永会诉请的尿不湿费用、日常必用药物、营养费、交通费、精神损害抚慰金、停工留薪后至定残前的费用，不属于工伤保险待遇范围内，于法无据，依法不予支持。诉请的医药费、鉴定费、伤残辅助器具费用应由工伤保险基金支付，用人单位东方热电公司应给予协助办理。东方热电公司为李永会在晋城康复医院所垫付的医疗费可在费用结算清后在社会保险经办机构予以报销。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条，《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条、第二十一条，《晋城市确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准实施意见》第二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、晋城市东方热电有限公司在判决生效后十五日内支付李永会护理费102408.6元、停工留薪期工资34597.5元、一次性伤残补助金68402.5元、住院伙食补助费2540元，除去李永会亲属向晋城市东方热电有限公司借支的生活费3730元，共计204218.6元；二、驳回李永会的其他诉讼请求；三、驳回晋城市东方热电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，双方各负担10元。二审中，双方均未提供新证据，证据与质证意见同一审，二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.李永会发生工伤事故前12个月的平均工资应为多少，东方热电公司应否补发李永会发生工伤事故前9个月的工资差额；2.李永会的停工留薪期工资、停工留薪期满后至定残前的待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴如何认定；3.李永会主张的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、日常必用药物费是否具有法律依据；4.原审认定的护理费应否由东方热电公司负担；5.东方热电公司主张李永会返还131292.03元，李永会主张东方热电公司支付康复期间的医疗费13234.77元及伤残辅助器具费、鉴定费可否得到支持。关于焦点1，一审庭审中，证人郭孝义郭某作证称，其是公司一名负责人，李永会的工资2015年在下村是3500元，在巴公是2500元，工伤保险是以2700元为基数缴费的。二审中，李永会提供了其本人与李鹏飞的通话录音，用以证明其发生工伤事故前月工资为3500元，东方热电公司2016年4月后每月仅支付其工资2500元，并承诺年底补发绩效工资。东方热电公司针对以上通话录音质证称，李鹏飞在公司负责外围管网维护，没有正式任命中层领导，也没有从公司领取过15000元的补发工资。公司2017年底给主要负责生产的领导发了5000元安全奖，没有补发工资。不清楚李永会是否有安全奖。本院经审理认为，东方热电公司负责人郭孝义郭某的证言可以证明李永会2015年的工资为3500元；东方热电公司职工李鹏飞在与李永会的通话中确认了东方热电公司近几年向包括李永会、李鹏飞在内的部分公司职工承诺每月预发工资2500元，年底补发绩效工资的事实。东方热电公司主张李永会2016年的工资变更为2500元，但没有提供证据证明其公司曾就劳动报酬变更一事与李永会协商一致。李永会主张其发生工伤前12个月的月工资为3500元，本院予以采信。2016年4月至2017年1月李永会发生工伤前，东方热电公司每月仅向李永会支付了工资2500元。李永会主张东方热电公司补发其2016年4月至2017年1月期间的工资差额9000元，本院予以支持。关于焦点2，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，发生工伤职工停工留薪期内的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。晋城市劳动能力鉴定委员会确认李永会的停工留薪期共12.5个月，李永会发生工伤前12个月的平均工资为3500元，东方热电公司应支付李永会的停工留薪期工资为43750元（3500元/月×12.5个月）。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。据此，虽然李永会的停工留薪期至2018年1月31日已满，但李永会在2018年6月25日评定伤残等级前仍应享受原待遇，东方热电公司应当按照李永会的原工资待遇向李永会支付2018年2月至2018年6月期间的工资17500元（3500元/月×5个月）。晋城市劳动能力鉴定委员会鉴定李永会劳动功能障碍程度为二级，李永会发生工伤事故前12个月平均工资为3500元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第二项及第六十四条之规定，李永会的一次性伤残补助金应为87500元（3500元×25个月）、伤残津贴应为2975元/月（3500元×85%）。一审查明工伤保险经办机构核算李永会的一次性伤残补助金为68402.5元；一审、二审中，李永会述称，其定残后每月从工伤保险基金领取的伤残津贴为2325.7元，与工伤保险经办机构核算李永会一次性伤残补助金的标准2325.7元/月（68402.5元÷25个月）一致，本院予以确认。李永会从工伤保险基金领取的一次性伤残补助金（68402.5元）、伤残津贴（2325.7元/月）均较前述按照李永会实际月工资计算应得的数额（一次性伤残补助金87500元、伤残津贴2975元/月）有所减少，其原因是东方热电公司未按照李永会发生工伤前的实际月工资3500元为李永会缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，东方热电公司应当补充支付李永会一次性伤残补助金差额19097.5元（87500元-68402.5元），并按月补充支付李永会伤残津贴差额649.3元/月（2975元/月-2325.7元/月）。因工伤保险基金已将工伤保险经办机构核算的李永会的一次性伤残补助金68402.5元付至了东方热电公司，东方热电公司应将该部分一次性伤残补助金68402.5元及其应补充支付李永会的一次性伤残补助金差额19097.5元，共计87500元支付给李永会。关于焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按《工伤保险条例》的规定处理。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，李永会的住院伙食补助费应按照国家规定从工伤保险基金中支付。李永会在晋煤集团总医院治疗127天的住院伙食补助费已由工伤保险基金核定为2540元并付至东方热电公司，东方热电公司应将该部分住院伙食补助费2540元转付给李永会；李永会在晋城市康复医院住院539天的伙食补助费应由东方热电公司协助，向工伤保险基金申请支付。因工伤医疗待遇项下的住院伙食补助费由工伤保险基金核定，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定的相关标准，李永会主张住院伙食补助费标准适用错误，本院不予支持。营养费、交通费、精神损害抚慰金均不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇范畴。日常必用药物费系李永会评定伤残等级后日常康复所需要的药物费用，可以通过职工基本医疗保险予以报销，不属于《工伤保险条例》第三十条规定的工伤职工在医疗机构治疗或康复期间所应享受的工伤医疗待遇范畴。因此，李永会主张的营养费、交通费、精神损害抚慰金、日常必用药物费均于法无据，本院不予支持。关于焦点4，东方热电公司主张，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期需要护理的，应当由所在单位负责，本公司已经派出一名护理人员，且停工留薪期为12.5月，并非住院天数666天，标准也不应当按照统筹地区上年度职工月平均工资4613元计，应按照其40%计，由此原审计算护理费有误。李永会答辩，其因伤情较重，至今仍瘫痪在床，需要两人护理，原审按照666天计算护理费为宜；公司所述按照4613元的40%计算护理费是后期生活护理费的标准，非住院护理标准。本院认为，李永会伤情较重，住院期间以两人护理为宜，东方热电公司已派出一名护理人员，另外一人应当支付护理费；住院期间的护理费并非《工伤保险条例》所述“生活护理费”，东方热电公司请求按照4613元的40%计算无法律依据，本院对此不予支持。关于焦点5，东方热电公司主张李永会已直接或间接从公司取用131292.03元，应当扣减。其中9万余元是本公司直接支付给医院的康复费用，有医疗凭证；一部分是派出护理人员产生的伙食费、交通费、住宿费等其他费用，其余23446元为李永会家人借款（有借条）。李永会答辩，我们仅认可从东方热电公司支取了23446元，其中仅3730元为生活费，其余为康复费；除去该23446元，东方热电公司所述其它直接支付给医院的康复费和护理人员产生的费用其不清楚。另李永会主张东方热电支付其在康复期间的医疗费13234.77元、残疾辅助器具费20000元、鉴定费500元。本院认为，按照《工伤保险条例》第四条、第三十三条之规定，职工发生工伤时，用工单位应当采取措施使职工得到及时治疗，东方热电公司为李永会垫付康复费用合乎情理及法律。由于李永会因康复而产生的医疗费、残疾辅助器具费及鉴定费均属于工伤医疗保障范围，应当由工伤保险基金支付，东方热电公司和李永会各自支付的康复期间的医疗费可依据相关凭证共同向工伤保险基金申请支付。另外，东方热电公司提供的证据不足以证明其所主张支付的131292.03元均为李永会所用或李永会予以认可，对李永会自认3730元生活费，本院予以确认。至于东方热电公司主张的康复费金额如何确定、如何实现，本院上述论述可先行通过工伤保险基金解决。据此，原审法院对该焦点问题认定和判决并无不当，东方热电公司和李永会的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，东方热电公司应支付李永会2016年4月至2017年1月期间的工资差额9000元、停工留薪期工资43750元、停工留薪期满后至评定伤残等级前工资待遇17500元、一次性伤残补助金87500元、住院伙食补助费2540元、护理费102408.6元，共计262698.6元。李永会的妻子焦玉梅认可的东方热电公司已支付其3730元，东方热电还应支付李永会258968.6元；并应自2018年7月起按月支付李永伤残津贴差额649.3元。李永会康复期间的医疗费（包括东方热电公司和李永会各自支付的费用）、住院伙食补助费，残疾辅助器具费，鉴定费由东方热电公司协助李永会向工伤保险基金申请支付。综上所述，原审判决认定事实有误，本院纠正后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省泽州县人民法院（2019）晋0525民初23、37号民事判决；二、上诉人晋城市东方热电有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人李永会各项工伤保险待遇258968.6元；三、上诉人晋城市东方热电有限公司自2018年7月起按月支付上诉人李永会伤残津贴差额649.3元；四、驳回上诉人李永会的其他诉讼请求；五、驳回上诉人晋城市东方热电有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由上诉人李永会、上诉人晋城市东方热电有限公司各负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人李永会、上诉人晋城市东方热电有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇一九年十月二十五日法官助理 牛彦坤书 记 员 闫云娣