安徽省合肥市包河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0111刑初976号公诉机关合肥市包河区人民检察院。被告人李新佳，男，1988年8月3日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地安徽省霍邱县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月21日被合肥市公安局包河分局刑事拘留；同年1月24日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日被合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人姚进，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。辩护人闫秀露，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。被告人刘如意，男，1990年9月7日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区，租住合肥市瑶海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年12月21日被取保候审。法律援助辩护人张善君，安徽百大律师事务所律师。被告人朱传贵，曾用名朱传言，男，1993年5月1日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地安徽省霍邱县，住合肥市蜀山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留；同年12月21日被取保候审。法律援助辩护人高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被告人潘朋军，男，1994年7月19日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，租住合肥市包河区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留；同年12月21日被取保候审。法律援助辩护人魏熳，安徽皖和律师事务所律师。被告人王凯，男，1991年12月2日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地安徽省黄山市徽州区，住合肥市包河区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留；同年12月21日被取保候审。法律援助辩护人乔惠，安徽陈康律师事务所律师。合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2019]797号起诉书指控被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯犯非法经营罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉。被告人李新佳及其辩护人姚进、闫秀露、被告人刘如意及法律援助辩护人张善君、被告人朱传贵及法律援助辩护人高国冬、被告人潘朋军及法律援助辩护人魏熳、被告人王凯及法律援助辩护人乔惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合肥市包河区人民检察院指控：2016年7月1日，被告人李新佳注册成立安徽鑫中睿科技有限公司，2017年5月，李新佳为谋取非法利益，在明知自己经营的公司不具备中国证监会批准的经营期货业务的资质情况下，在合肥市包河区滨湖金融港A6栋1314、1320室、A5栋706室内非法开展期货业务，将自己在安粮期货公司开设的个人账户交由安徽鑫中睿科技有限公司使用，客户投入资金转入李新佳个人账户，后又通过“牛资管”或“博弈大师”配资交易软件在主账户下开设子账户分配给客户用于期货交易，积极组织被告人刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯等人通过网络发展客户投入资金并赚取客户期货交易手续费，并为客户提供投入资金10-20倍的配资业务。经审计，李新佳期货账户共收取投资人入金1295770元，个人收取手续费866227.90元。公诉机关据此认为，被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯非法经营期货业务，非法经营数额1295770元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项之规定，应以非法经营罪追究五被告人刑事责任。提请本院依法惩处。庭审中，被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯及相应辩护人对公诉机关的指控均无异议。被告人李新佳辩护人另提出本案应当以收取的手续费为非法经营的数额。被告人李新佳具有投案自首情节，其法律意识淡薄，主观恶意性小。投案前以认识自己错误，积极退还所有客户余额，赢利也积极退还。建议对其判处缓刑。被告人刘如意辩护人提出被告人刘如意是从犯。归案后，如实供述，构成坦白。是初犯，法律意识淡薄，主观恶性小，认罪悔罪，认罪态度好。建议对其适用缓刑。被告人朱传贵提出朱传贵起次要作用是从犯，如实供述，是坦白初犯，认罪态度好，法律意识淡薄，主观恶性小。被告人潘朋军辩护人提出被告人潘朋军主观恶性小，在网上招聘上班。系从犯，所起作用小。系初犯，认识到其错误，认罪悔罪态度好。被告人王凯辩护人提出王凯起次要作用，是从犯。归案后如实供述，认罪认罚、悔罪，是初犯偶犯，主观恶性小。综上建议对其适用缓刑。经审理查明：公诉机关指控被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯的犯罪事实成立。另查明：案发后，被告人李新佳主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。本案在审理过程中，被告人李新佳主动退缴赃款866227.90元。上述事实有公诉机关提供经庭审质证的户籍信息、归案经过、扣押决定书、清单、安徽鑫中睿科技有限公司工商登记资料、调取证据通知书、清单及中国证券监督管理委员会安徽监管局出具的函、安粮期货证据材料、单位及李新佳个人交通银行、中国银行、中国工商银行交易明细；鉴定意见；辨认笔录、搜查证、笔录；视听资料；证崔某强吴某1雷周某玲李某1臣房某晶刘某2豪吴某2君许某柱李某2江李某3峰黄某深张某求秦某坤证言；被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯的供述与辩解等证据在卷为证，足以认定。本院认为，被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯违反国家规定，非法经营期货业务，非法获利866227.9元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李新佳、刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李新佳起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯均起次要作用，是从犯，可从轻、减轻或免除处罚。案发后，被告人李新佳主动投案，并如实供其犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘如意、朱传贵、潘朋军、王凯归案后均如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人李新佳主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。各被告人辩护人与以上相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李新佳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八十六万六千二百二十七元九角（已缴纳）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）二、被告人刘如意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）三、被告人朱传贵犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五万元（已缴纳）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）四、被告人潘朋军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五万元（已缴纳）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）五、被告人王凯犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五万元（已缴纳）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）六、退缴在案的违法所得八十六万六千二百二十七元九角，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 李 莉人民陪审员 李 萍人民陪审员 吴 燕二〇一九年十月二十四日书 记 员 阮剑峰附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。