江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终781号上诉人（原审被告）：孟飞，男，1968年11月21日出生，居民份证号码320827196811214658，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：史洋，江苏鑫焱律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵球，男，1971年3月8日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李辉，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，江苏品维律师事务所律师。上诉人孟飞因与被上诉人赵球买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初9991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孟飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵球的一审诉讼请求；依法判令一、二审诉讼费用由赵球负担。事实和理由：（一）一审法院对赵球在派出所接受讯问时陈述事实予以采信错误。1.赵球在派出所陈述与孟飞共存在两批粮食交易，第一批卖了17.7万多元，孟飞先给了5万元，后给了4千元，11月5日通过银行转了7万元，11月6日结算时孟飞的妻子又给了5万多元（后确认是5.4万多元），第一批粮食货款就付清了；之后又卖了一批9.9万元，孟飞只给了2.9万元，扣了7万元，由此产生争议。其陈述与事实明显不符，存在编造事实掩盖事实真相。2.事实上，双方交易总额合计600184元，在2017年11月6日中午结算前交易金额合计是271341.8元（共计11笔），在2017年11月6日中午结算后至2017年11月15日交易金额合计是328842.2元。本案争议的是2017年11月6日中午结算和支付款项的数额。争议的源头是2017年11月6日之前没有即时付清存在赊欠款项，金额是124720.2元（共计6笔）。对于该124720.2元，孟飞于2017年10月24日转账支付5万元、2017年11月4日支付现金4720元、2017年11月5日转账支付7万元。孟飞的妻子在办理该7万元转账后没有及时告知被上诉人。这是本案争议的导火索，本案正是由于孟飞的妻子在2017年11月6日中午结算时忽略了上述11月5日已转账支付7万元而导致的。上述的存在赊欠数额，从被上诉人提供账目书证中完全可得到印证，误差的数额仅仅是因小数点后面数额被略去所致。账目书证中52472元正是2017年11月4日前5笔交易金额总和扣除2017年10月24日转账支付5万元所得。3.对于被上诉人提供账目书证中没有记载的2017年10月21日两笔即26230元、17315元合计43545元，2017年10月22日一笔26705元，以及2017年11月5日交易的两笔即25146元、25074.6元，均是交易时当场即时结清的。2017年11月6日，在中午一笔26151元结算中，被上诉人夫妻二人提出将之前赊欠的数额一并支付。当时上诉人的妻子忘记了上述11月5日已转账支付7万元的事而将该7万元与26151元合计96151元以现金支付给被上诉人夫妻二人。4.对于被上诉人在派出所陈述的第一批17.7万余元，其是将从上诉人处偷撕的2017年10月21日一笔26230元、2017年10月22日一笔26705元两笔与其记账赊欠账目中124718元（即前述账目）的计算结果，其明显与上诉人前述事实不符；其陈述的第二批9.9万元更与事实不符。其所谓的第一批17.7万余元已结清的支付过程及数额，也与其一审庭审时陈述相矛盾。被上诉人在一审时陈述2017年11月6日上诉人家人支付给其7万多元，其中上诉人的儿子给了2万多元，上诉人的妻子支付了5万多元。若按此计算已明显超出第一批17.7万余元，由此也足以说明被上诉人陈述是虚假的。对于上诉人前述交易过程和金额，在双方发生争议时，被上诉人已将被上诉人的记账明细拍照固定保存，该记账明细也是2017年11月14日证明中“赵球拍照玖万玖仟元无效”所指。（二）一审法院未采信王某证言不当。本案的关键证人是视频中在场的王某。上诉人和被上诉人在2017年11月14日通话和当天书写证明中，均认可本案争议解决以此证人证言为准。但此后，在被上诉人找一个人要求其作假证而该人未同意后，便开始反悔，又找上诉人纠缠，其妻子刘艳趁机偷撕上诉人的账本及偷走账本一本。在报警后，派出所民警已找到证人王某，王某已第一时间告知民警：当天结算和支付的是96000多元钱。之后，村调解委员会专职调解员王友飞专程到江西省金贤县三里乡找到证人王某，并作了谈话笔录。该证人与上诉人及被上诉人均没有利害关系，其证言具有中立性、客观性。虽然证人出庭所作的证言与当天视频有出入，但这是由于时间及证人文某、记忆能力、紧张程度等因素所致。这也正说明上诉人庭前没有和证人沟通。一审法院以证人王某在法庭上所作回答的出入就全盘否认其证言，是不当的。（三）本案中被上诉人和其妻子存在其他一些不正常行为，足以说明上诉人的妻子在2017年11月6日支付96000余元为真。1.在2017年11月6日中午结算时，被上诉人本人在场，并和其妻子刘艳一起收款。对于当天结算和付款，其是知情的。如果当天其夫妻二人没有收到该96000余元，其在和上诉人的通话中应明确拒认，不可能再说以证人为准。2.在双方达成证明意见后，其不应当找人作假证。3.在争议发生后，上诉人的妻子刘艳不应当偷撕和偷取上诉人的账本。4.被上诉人的妻子在第二天已当面认可2017年11月6日收到9万多元钱，其之后又说收到的是2万多元，在开庭时又变更为5万多元。四、一审法院存在程序上错误。被上诉人的妻子刘艳在一审法院第二次开庭时已作为代理人出庭，在第三次开庭时，法庭不应当通知其作为证人出庭作证。赵球辩称：（一）一审法院采信公安机关的记录是正确的，因为这是双方在争议后第一时间记录的，最能准确的反映双方当时的具体情况。一审法院也并不是简单的以公安机关的记录为准，而是结合多次庭审以后，作出正确的判决。上诉人在公安机关以及其他旁观群众面前说是那天多付了7万元，因为之前给多了，忘记了，所以最后的时候要扣除。但一审时上诉人说是先付的预付款，现在又要来计算双方买卖了多少粮食、多少金额。但现在也无法确定具体买卖的粮食及金额，因为所有的票据已经被上诉人收回，现在多记或少记的均由上诉人来确定。（二）一审法院未采信王某的证言并无不当。因为证人并没有如实反映客观事实，只是一味强调当时算账是96000元，并且是一沓一沓都数的，数多长时间不知道，证人算过账拿了钱就走了。但从视频上可以看到证人一直都在，并没有先算账，是等上诉人走了以后才算账的，被上诉人收的钱也不是每沓都打开数的。最主要是证人陈述只记得听到算账是96000元，就没听到其他的，这可能吗？（三）被上诉人和其妻子的行为并非不正常，恰恰是正常人的正常反应。因为双方争议多次，特别是在上诉人找被上诉人之前也找过另一个卖粮食的客户叫高松，认为是多付给高松的，但高松的账已付清，后来才找到被上诉人。被上诉人也无精力来争辩，上诉人一直说当时有证人在场，被上诉人就只能说以证人为准，但没有想到证人在法庭上并没有如实陈述客观事实。被上诉人及其妻子并没有找人作假证。被上诉人的妻子也没有撕上诉人的账本，是因为双方结算后，上诉人把所有票据都收回说付款，但没有想到付款的时候说之前多付了7万元，现在要扣除，所以被上诉人的妻子要求返还票据并与上诉人的妻子进行对账。从视频中可以看出并不是被上诉人妻子撕的，而是与上诉人妻子在对账，并存在偷取的事实。其实上诉人当时说的没有错，票据拿来也没有用，因为票据上都注明“付清”字样，而且还是留存的第一联，所以撕票据是一点意义都没有的。同时上诉人在一审时也陈述双方的账算清了，但上诉人却拿此说事，揪住不放，是认为撕了票据就可以不承担付款责任了吗？被上诉人及其妻子从来都没有说过收到上诉人96000元的事，一直都说6日那天收到的是5万多元，说收到2万多元的事，是上诉人说要扣除7万元的时候付的2万多元。因为当时结算的时候，上诉人欠付粮食款是99000元，只付了2万多元，并不是说6日那天收到2万多元。（四）一审法院程序上并无错误。被上诉人的妻子虽然作为被上诉人的代理人，但法律并没有规定代理人不可以作为证人出庭。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。且一审法院作出的判决并不是仅仅依据被上诉人妻子的证言，而是结合多次庭审以及上诉人提供的证人和视频得出的判决结果。（五）上诉人主要的观点是11月6日当天多付了7万元，后来进行扣除，那只要看当天有没有多付即可，但现在上诉人又要来算总账，本案总账已无法算清。上诉人如不能举证证明当天多付了7万元，就应承担不利的法律后果。赵球向一审法院起诉请求：请求依法判令被告孟飞归还粮食货款70000元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率从起诉之日起计算至实际履行之日止）；诉讼费用由孟飞承担。事实和理由：赵球、孟飞双方均做粮食收购生意，赵球将收购的粮食转售给孟飞，后经过结算付款时，孟飞扣赵球70000元的粮食款不予支付，理由是之前多付了70000元，要进行扣除，双方争执后，选择报警，公安机关处警后建议诉讼解决，孟飞没有正当理拒绝支付70000元货款。孟飞一审辩称：货款已经全部支付完毕，不存在未支付的货款。当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：赵球提交的孟飞及赵球在公安局的询问笔录，可以证实双方争议发生后各自接受询问时陈述相关事实，对两份证据证明效力予以确认。孟飞提交的2017年10月秋季收粮孟飞与赵球交易说明及收据存根一组，为其单方制作，并无赵球签字确认，对其证明效力不予确认；赵球与孟飞通话录音以及两人通话录音，只能证明两人发生争议后商谈情况，不能直接证明款项已经付清；监控视频只能证明当时双方结算、付款及证人在场，但根据视频内容不能证明当时孟飞家属向赵球支付款项数额；王某书写的证明、人民调解委员会王友飞与王某的谈话笔录均属证人证言，应以证人当庭陈述内容作为确认依据，王某到庭作证并陈述相关内容，但王某接受赵球的委托诉讼代理人询问，询问“9.6万元数了多少时间”时，孟飞当庭打断并说“我认为数钱与本案无关”，一审法院责令证人回答时证人回答“数多长时间我不知道”又陈述“不知道，当时我领过钱我就走了，我的账目算好后我就走了，我的好算。”而根据监控视频反映，赵球离开孟飞处后，证人方与孟飞家属结算，明显与事实不符。对此，一审法院认为，孟飞的委托诉讼代理人未经法庭允许打断证人回答与本案待证事实有直接利害关系的事实的问题，对证人客观陈述事实造成直接影响，而证人的部分回答与客观事实确认不符，故证人王某及王某出具的证明、谈话笔录效力不予确认。证人丁某、陈某证言能证明通常交易习惯较为客观，对其证明效力予以确认。一审法院认定事实：赵球、孟飞两人长期发生粮食买卖交易往来。2017年11月期间，双方因货款给付发生争议，因双方无法达成一致意见，故报警处理。赵球在派出所民警询问时称：其卖了一批9.96万元粮食给孟飞时，孟飞只给了2.9万元粮食款，扣了7万元，理由是11月6日多给了7万元，赵球认为之前欠款已结清，并未多付。孟飞在太平派出所询问时称10月份时赵球卖12.4万元粮食给他，10月24日付了5万元，后来又给了5.4万元现金，尚欠其7万元，11月5日起从银行转了7万元给赵球但忘在记账本上划掉。6号时，赵球又卖26151元水稻给他，但忘记之前付了7万元，就付了9.6万元给赵球。后来赵球又卖粮食给他，就扣下之前多给的7万元。2017年11月14日，赵球、孟飞双方就上述争议共同出具证明一份主要内容为：因孟飞和赵球因双方家属付款有误差，所有余款全部付清争议现金7万元，等监控中目击证人打工回家，以目击证人证言为准，双方不得再有争议。有证人说孟飞老婆已付赵球老婆现金9.6万元，包括水稻款2.6万余元，共计9.6万余元。赵球妻子不得再向孟飞夫妻讨要现金。如证人说孟飞没有付9.6万元给赵球老婆，孟飞夫妻无条件付给赵球夫妻7万元。争议时间2017年11月6号付款时间赵球拍照9.9万元无效。此后王某于2017年11月22日出具证明一份，证明2017年11月6日孟飞让其去拿钱时听到孟飞老婆与一男一女算账，说一共9.6万元，并从屋里拿了一袋钱数给他们，后来龙集人把钱拿走，孟飞老婆又和他算其家的水稻钱。此后双方就争议无法达成一致意见，因而成讼。本案一审争议焦点为，孟飞在2017年11月6日是否多付赵球钱款。一审法院认为，根据赵球、孟飞提供的证据，双方在太平派出所接受询问时，均认可在2017年11月6日之后，赵球又卖粮食给孟飞时，孟飞扣除7万元货款未向赵球支付，对该事实予以确认。孟飞认为扣除该款理由为之前多付款项给赵球，而赵球否认之前多拿款项。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孟飞认为扣除该款理由为之前多付款项给赵球，故其应对之前多付款项给赵球提供证据证实。而根据孟飞提供证据，虽然双方在共同出具的证明中谈到以证人证言为准，但因证人证言未能客观反映事实未能得到采信，不能作为定案依据。而孟飞提交的监控录像等证据亦不能证明2017年11月6日向赵球多支付了7万元款项，故孟飞不能证明反驳对方诉讼请求所依据的事实存在，故对其抗辩理由不予采信。综上，赵球、孟飞之间的买卖合同关系合法有效，孟飞在收取赵球粮食后应及时向赵球支付货款，其未按约支付行为构成违约，应承担违约责任，故对赵球的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告孟飞于本判决生效后十日内给付原告货款70000元。二审期间，孟飞向本院提交以下证据：1.2017年11月13日孟飞与高松的通话记录。拟证明在2017年11月8日孟飞的妻子问赵球的妻子刘艳给了多少钱，刘艳承认是9万元，高松在场。2.2017年11月16日孟飞与高友勇的通话录音。拟证明赵球曾找高友勇作证当天没有拿到9万元的事，当时高友勇放弃作证。3.证人蒋某出庭证言。蒋某陈述，视频中12点01分34秒是其进屋的，后来在12点01分49秒进来的人是其丈夫王兵，当时是去结账的；其看到几个人和老板娘结账，就坐在旁边等的，当时具体说了什么没注意；最后老板娘起来去拿钱的，说给96000元就结清了，后来数钱的时候其没去看就走了，走的时候他们还没有数完钱；他们结完帐其就进去的。4.刘艳在公安机关的询问笔录。拟证明刘艳承认“孟飞老婆拿了账本给我，说本子很薄……”，结合一审中提供的视频，足以证明刘艳偷账册及撕毁账本。5.派出所出警记录视频。拟证明双方在2017年11月14日达成解决方案后被上诉人又反悔，不同意以证人证言为准，11月16日他们将14日偷撕的两张票据拿出来对账，两张票据合计5万多元，加上刘艳自己记的记账单，数额正好是17万多元。实际上真实的数额应当是12万多元。6.2017年11月14日监控视频的光盘两张，一张是撕账册的，一张是偷账本的。拟证明赵球的妻子刘艳在2017年11月14日到孟飞家核对账目，其在孟飞的妻子不注意的情况下偷撕了2017年10月21日和2017年10月22日两张收据；在2017年11月16日报警记录中其以该两张票据作为孟飞一方于2017年11月6日付款的依据；对此在2017年11月16日报警视频中得到证明,另外当天刘艳偷取了一本账册,有刘艳在公安机关的陈述为证.赵球质证意见：对证据1、证据2，孟飞与赵球、高友勇的两份通话录音。不是新的证据，应当不予采信。两位当事人没有到庭接受法庭询问，不能真实反映情况，高松作为利害关系人，所以高松说陈述不应当采信。并不排除高友勇与孟飞之间的联系。所以对两份录音材料都应不予采信。对证据3，蒋某的证言。证人证言不可采信，蒋某与上诉人之间系买卖关系，存在利害关系，且其作证只是听到一句96000元，其他都不清楚，所以无法客观反映真实情况。同时蒋某是否系视频中的人，被上诉人无法确定。对证据4、证据5，公安机关对刘艳的询问笔录及出警记录视频。刘艳并没有偷撕账本，而是双方有争执。撕票的行为与本案没有关联性，票据上面都已经明确有结清字样，孟飞也陈述已经支付完毕，本案争议的焦点就是当天是否多支付7万元。对证据6，监控视频。从该两段视频可以看的很清楚，双方都在找票，看到刘艳拿到票给对方看，虽然没有声音，但是可以看出双方在争执，后来孟飞一方不理不问了，孟飞的妻子王春梅出去了，刘艳也讲过了对方不管不问，对方讲票据没有用，后来刘艳就把票据拿走了；21日和22日的票据原件是两种笔书写的，付账的都是一样的笔，所以不是当时结算的。本院认证意见：对证据1、证据2，因高松、高友勇未到庭作证，且通话录音内容亦与孟飞的待证诉讼主张无关联性，本院不予采信。对证据3，蒋某的证言在相关情节上与一审中王某证言内容能够相互印证，本院予以采信。对证据4、证据5、证据6，真实性予以确认，但因达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：孟飞主张在2017年11月6日多付赵球7万元货款，该主张应否得到支持。经查，双方产生争议后，赵球、孟飞于2017年11月14日签订《证明》一份，约定“争议现金现金柒万元整，等监控中目击证人打工回家，以目击证人证言为准，双方不得再有争议。有证人说孟飞老婆已付赵球老婆现金玖万陆仟余元，包括水稻款贰万陆仟余元，共计玖万陆仟余元，赵球夫妻不得向孟飞夫妻讨要现金。如证人说孟飞老婆没有付玖万陆仟余元给赵球老婆，孟飞夫妻无条件付给赵球夫妻现金柒万元整。”一审中，孟飞提供编号1120127监控视频光盘一张、太平镇许台村人民调解委员会调解员王友飞与王某的《谈话笔录》一份以及王某出庭证言等证据。本院认为，虽然目击证人王某在出庭陈述关于2017年11月6日证人结算和赵球妻子刘艳结算的顺序这一细节上，与其之前的《谈话笔录》及监控视频内容存在出入，但针对当时孟飞妻子王春梅向赵球妻子刘艳支付现金9.6万元这一基本事实，王某陈述稳定，证言客观可信，本院予以采信。且二审中孟飞又向本院申请现场证人蒋某出庭作证，蒋某的证言在相关情节上亦能够与王某证言及孟飞一方的主张相互印证，本院亦予采信。故本院对2017年11月6日孟飞妻子王春梅向赵球妻子刘艳支付现金9.6万元这一事实予以确认。另，根据2017年11月4日双方结账时赵球妻子刘艳书写的账目清单，载明了10月22日、23日、24日及11月4日共计六笔账目，最终结算金额为74718元。孟飞一方主张11月4日给付现金4720元，11月5日转账支付7万元，11月6日在结算当天的26151元货款时错误地支付了9.6万元；该主张与刘艳书写的清单能够相互吻合，具有较高可信度。而赵球一方主张11月6日双方结算时孟飞妻子王春梅给付了5万多元，给付的货款包括了10月21日和10月22日的两张票据（载明金额分别为26130元、26705元）。但对于2017年11月4日刘艳书写的账目清单中为何没有载明该两张票据时，赵球一方未能作出合理解释。综合比较双方当事人提供的证据和分析双方当事人各自陈述，对赵球一方的主张本院不予采纳，对孟飞一方关于在2017年11月6日多付赵球7万元货款的主张本院予以支持。综上所述，孟飞的上诉请求成立，应予支持。因二审出现新证据，一审判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初9991号民事判决；二、驳回赵球的诉讼请求。一审案件受理费1576元，由赵球负担。二审案件受理费1576元，由赵球负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  万 焱审判员  朱 海二〇一九年十月二十三日书记员  刘小青