广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10734号上诉人（原审被告）：广东五羊仪表有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道光明社区光明大道******505。法定代表人：张炳华，总经理。委托诉讼代理人：张达富，广东驰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市五羊水表制造有限公司，，住所地：广东省东莞市石碣镇黄泗围民丰路大洲村长龙工业区远洲楼**法定代表人：洪华鹏，总经理。委托诉讼代理人：胡其图，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓燕，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。上诉人广东五羊仪表有限公司因与被上诉人东莞市五羊水表制造有限公司侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初34931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五羊仪表有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对广东五羊仪表有限公司“是否侵犯涉案注册商标专用权”的事实认定错误。首先，商标的保护强度应与其显著性和知名度相适应，对于显著性较低的商标，保护强度不宜过大。广州别名“羊城”、“五羊城”，“五羊”是作为一个城市代名词汇出现的，仅在广东省范围内就有超过50多家企业在名称中使用“五羊”二字，将“五羊”作为商标其显著性比较低，故其予以保护的范围宽度和强度不宜过大。其次，本案案涉宣传视频为企业宣传视频而非产品宣传视频。原审法院认为的“被诉侵权视频和网页介绍宣传的产品均为水表”与事实不符：案涉被诉侵权视频下方蓝色部分中的文字主要是突出表现企业的专业度、企业的技术优势以及企业的招商引资，从相关内容上可以看出，被诉侵权视频并非产品宣传视频，而是企业宣传视频。需要注意的是，东莞市五羊水表制造有限公司拥有的第10276363号商标“五羊”，该商标核定使用为第9类商标，并非服务类商标。故东莞市五羊水表制造有限公司除水表等相关产品外，在其他产品和服务中（比如企业宣传中）并不享注册商标专用权。再次，案涉视频显示的“五羊仪表”非商标性使用，不会使消费者产生误解。商标法规制的侵权行为系商标性使用行为，在案涉侵权视频中，广东五羊仪表有限公司对“五羊”一词的使用均与该公司的名称结合使用--案涉视频开头即显示公司名称，并且在视频过程中屏幕右上方均有公司名称，且“五羊”一直和“仪表”二字相组合--能够使得用户清晰地认识到视频中涉及的产品来源于广东五羊仪表有限公司，“五羊”本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的主观意图，客观上也不会产生使得消费者混淆和误认的情况。故在案涉视频中，“五羊”一词并非商标性使用行为，该行为不构成侵权。最后，企业名称使用是否规范与商标侵权没有必然联系。原审法院认为，“依据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的使用商标的行为”，该认定与事实不符。《企业名称登记管理规定》第二十条中规定“商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”其主要确定了企业名称在牌匾中的简化使用规范（即行业限制和备案限制），但是其并未禁止企业在其他情况下简化名称。众所周知，在商业往来或宣传中，由于企业全名过长，使用称呼不便，故采取简化企业名称是商业活动、日常活动中的习惯，这种习惯即便在诉讼中也会经常用到（比如原告、被告简称）。根据《民法总则》第十条之规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在《企业名称登记管理规定》未明确禁止的情况下，根据商业习惯、日常生活习惯简化公司名称是完全合理合法的，并不构成企业名称不规范使用。退一步讲，即便认定企业名称的不规范使用，也并不能认定商标侵权，二者没有必然联系。综上所述，原审法院对事实认定错误。2、原审法院判决酌定广东五羊仪表有限公司赔偿十万元没有事实和法律依据：首先，案涉注册商标显著性比较低，知名度也不高，东莞市五羊水表制造有限公司亦未提供相关的证据证明其知名度；其次，虽然案涉视频在网络上传播，但是通过视频数据可以查看到其播放次数不多，影响范围不广，原审法院认定“影响面广”明显与事实不符；再次，广东五羊仪表有限公司是采用本公司企业名称缩写，主观侵权恶意性不大；最后，作为企业宣传，其所在视频中起到作用较小，也无法产生直接的经济效益，视频上右上角全程显示公司全名，不会使得消费者产生混淆和误解。故原审法院酌定赔偿十万元没有事实和法律依据。另外，在一审诉讼中东莞市五羊水表制造有限公司既无提交代理合同也无提交转账凭证，即便提交了律师费发票复印件作为证据，也并不能证明该笔费用已经实际发生，将之计算考虑进赔偿费用中，于法无据。综上，广东五羊仪表有限公司上诉请求：1、撤销东莞市第一人民法院作出的（2018）粤1971民初34931号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。东东莞市五羊水表制造有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.广东五羊仪表有限公司立即停止在其官网、销售平台上使用第10276363号注册商标“五羊”标识商品来源的侵权行为；2.广东五羊仪表有限公司赔偿东莞市五羊水表制造有限公司经济损失20万元；3.由广东五羊仪表有限公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：第10276363号“五羊”商标的注册人为洪华鹏，核定使用商品为第9类风压表、水表、油表、煤气表、风速表、仪表元件和仪表专用材料，注册有效期自2013年4月21日起至2023年4月20日止。2013年5月1日，洪华鹏将该注册商标以独占使用许可的方式许可给东莞市五羊水表制造有限公司使用，指定使用的商品为水表、电表、燃气表，许可期限自合同生效之日起至2023年4月20日止。2018年8月3日，东莞市五羊水表制造有限公司在广东省东莞公证处公证人员的监督下，使用公证处的计算机分别登陆广东五羊仪表有限公司运营的网站和广东五羊仪表有限公司在阿里巴巴网店，在两个网站上均有一个相同的视频，视频初始画面有“广东五羊仪表有限公司”字样，视频内容为对水表的介绍宣传，视频内容右下角始终有“五羊仪表”字样，字样下方有联系电话。上述过程记载于（2018）粤莞东莞第25755、25756号《公证书》中。广东五羊仪表有限公司确认在宣传视频中使用了“五羊仪表”字样，但表示“五羊仪表”是其字号的简称，使用方式是对其企业字号的使用，并未侵犯涉案注册商标专用权。2018年11月8日，东莞市五羊水表制造有限公司在广东省东莞公证处公证人员的监督下，使用公证处的计算机登陆广东五羊仪表有限公司运营的网站，在网站的页面上方有“五羊仪表”字样。上述过程记载于（2018）粤莞东莞第36009号《公证书》中。广东五羊仪表有限公司确认在网站中使用了“五羊仪表”字样，但表示“五羊仪表”是其字号的简称，网页也在明显位置上标注了“岭南羊王”商标。另查明，广东五羊仪表有限公司系有限责任公司，成立日期为2016年12月29日，经营范围为研发、销售及网上销售水表、电度表、燃气表、热能表、仪表配件、卫浴产品、水暖材料、阀门、五金、建材、家用净水设备；计算机软硬件的开发；货物及技术进出口。原审法院认为，原案为侵害商标权纠纷。东莞市五羊水表制造有限公司经许可独占使用第10276363号“五羊”注册商标，其依法享有的权益受法律保护。广东五羊仪表有限公司确认在宣传视频和网页中使用了“五羊仪表”字样，原审法院经核实，确认广东五羊仪表有限公司实施了被诉侵权行为。结合双方的诉辩意见，原案的争议焦点为：1.广东五羊仪表有限公司是否侵犯涉案注册商标专用权；2.如果广东五羊仪表有限公司侵权，应承担的民事责任。一、关于广东五羊仪表有限公司是否侵犯涉案注册商标专用权的问题被诉侵权宣传视频、网页所使用的“五羊仪表”字样可用于识别商品来源，原审法院经审查，该使用方式属于商标性使用，而非企业字号性使用，理由如下：1.依据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，只有从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，现广东五羊仪表有限公司并非从事商业、公共饮食、服务等行业的企业，使用“五羊仪表”字样也并非在牌匾中使用，因此，广东五羊仪表有限公司并不能将企业名称简化为“五羊仪表”；2.广东五羊仪表有限公司在视频、网页中均有使用“广东五羊仪表有限公司”字样，可见，广东五羊仪表有限公司知道使用企业字号的方式；3.广东五羊仪表有限公司并未举证证明“五羊仪表”与广东五羊仪表有限公司已建立起唯一稳定的联系，相关公众已足以通过“五羊仪表”识别广东五羊仪表有限公司。因此，广东五羊仪表有限公司在宣传视频内容和网页中使用“五羊仪表”字样的行为，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的使用商标的行为。被诉侵权视频和网页介绍宣传的产品均为水表，与涉案注册商标核定使用的商品相同，而“五羊仪表”字体大小相同，作为一个识别整体与第10276363号“五羊”注册商标近似，属于在同一种商品上使用与涉案注册商标近似商标的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，广东五羊仪表有限公司的行为侵犯涉案注册商标专用权还应容易导致相关公众混淆。关于“五羊仪表”与“五羊”是否容易导致相关公众混淆的问题。相对于涉案注册商标核定使用的商品来说，“仪表”是商品的通用名词，故“五羊仪表”中可供相关公众识别用于区分商品来源的部分仅为“五羊”文字，而“五羊”字样与第10276363号“五羊”注册商标相同，因此，被诉侵权视频、网页中使用的“五羊仪表”容易导致相关公众认为宣传视频、网页中的水表来源于第10276363号“五羊”注册商标的权利人，或与其有关联。即使相关公众可能通过视频、网页的其他部分知道宣传的水表来源于广东五羊仪表有限公司，亦不能否定广东五羊仪表有限公司使用“五羊仪表”的违法性。故广东五羊仪表有限公司在宣传视频、网页中使用“五羊仪表”字样侵犯了涉案注册商标专用权。二、关于广东五羊仪表有限公司应承担的民事责任的问题广东五羊仪表有限公司的行为侵犯了第10276363号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，因现有证据不足以证明东莞市五羊水表制造有限公司因广东五羊仪表有限公司侵权行为造成的实际损失以及广东五羊仪表有限公司因侵权所获收益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在综合考虑赔偿金额时主要考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；2.广东五羊仪表有限公司与东莞市五羊水表制造有限公司的经营地址均在东莞市，广东五羊仪表有限公司使用“五羊仪表”具有攀附涉案注册商标知名度的故意，恶意很大；3.广东五羊仪表有限公司在宣传视频中使用“五羊仪表”字样的下方即有联系电话，网页中也有广东五羊仪表有限公司的联系方式，且是通过网络传播，影响面广。综上，原审法院酌情判令广东五羊仪表有限公司赔偿东莞市五羊水表制造有限公司包含维权合理开支在内的经济损失100000元。对于东莞市五羊水表制造有限公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东五羊仪表有限公司立即停止侵犯第10276363号注册商标专用权的行为；二、广东五羊仪表有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿东莞市五羊水表制造有限公司经济损失（含合理维权费用）共100000元；三、驳回东莞市五羊水表制造有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，由广东五羊仪表有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人广东五羊仪表有限公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人广东五羊仪表有限公司的上诉意见，本案二审争议焦点为：1、广东五羊仪表有限公司是否侵犯涉案注册商标专用权；2、一审确定的赔偿数额是否合理。对此，本院分析如下：关于争议焦点一。广东五羊仪表有限公司对“五羊仪表”的使用属于作为商标使用以及该使用方式构成对东莞市五羊水表制造有限公司涉案注册商标专用权的侵权，原审法院对此进行了详尽、周延的论述。该论述事实基础清晰、法律依据正确，本院在此不再重复论述。对于原审法院关于广东五羊仪表有限公司对东莞市五羊水表制造有限公司案涉注册商标专用权的侵权认定，本院予以维持。关于争议焦点二。广东五羊仪表有限公司侵犯了东莞市五羊水表制造有限公司的案涉注册商标专用权，依法应承担赔偿损失的民事责任。原审在无法查清权利人因侵权所受损失、侵权人因侵权所获收益的情况下，酌定赔偿金额，符合法律的规定，并无不当之处。至于赔偿金额，原审法院综合考虑了涉案注册商标的知名度、广东五羊仪表有限公司主观恶意较大、网络侵权影响面广等因素，酌情判令广东五羊仪表有限公司赔偿东莞市五羊水表制造有限公司包含维权合理开支在内的经济损失100000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人广东五羊仪表有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广东五羊仪表有限公司负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  尹河清审判员  毛宇翔二〇一九年十月二十七日书记员  夏如发附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。