江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2396号 上诉人（原审原告）：王书锋，男，1989年10月25日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：赵曙东，上海市汇业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘俊赟，女，1990年4月29日生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：舒昌利，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人王书锋因与被上诉人刘俊赟与公司有关的纠纷一案，不服江西省安义县人民法院作出的（2019）赣0123民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王书锋的委托诉讼代理人赵曙东、被上诉人刘俊赟的委托诉讼代理人舒昌利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王书锋上诉请求：1、撤销江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初1028号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人并未就变更原《入股合作协议书》达成一致。就上诉人与被上诉人之间的四份微信记录来看，仅有一句被上诉人说“投入18万改为投入9万，你也同意的”，上诉人并无应对。由此无法得出双方协商一致更改原《入股合作协议书》的结论。二、30000元备用金系上诉人从自己个人账户转账至被上诉人账户，并且被上诉人未将此30000元用于餐厅日常经营，故该笔钱款理应还给上诉人。三、被上诉人不按协议出资，不将3万元备用金用于餐厅经营导致餐厅资金链断裂而停业；拒绝受让公司股权，不归还上诉人代为支付的5万元股权出让金，导致上诉人发生了实际损失，均构成违约，应承担违约责任。 刘俊赟辩称：请求驳回上诉人的诉请，1、上诉人与被上诉人已经通过微信达成一致，被上诉人同意上诉人不需要支付剩余的投资款，有微信聊天记录证明16500元并非是投资款而是借款，是我方因上诉人的要求垫付。一审法院已查明，2017年9月24日因被上诉人有相应的资金压力故而要调整资金比例，2017年10月15日被上诉人已明确表示9万元只要20%的股份不需要多给这句话，上诉人回复“好的”。2017年10月16日被上诉人与上诉人进行磋商，投入的18万改成9万你是同意的，为什么要拿违约金来说事？这才是整个完整的案件事实。2、上诉人给餐饮店打入的3万元备用金所有权属于公司，款项用于餐厅经营和日常支出，被上诉人向上诉人表明备用金已全部用完的事实，被上诉人还自己垫付了资金，故而上诉人的请求没有事实及法律依据。3、5万元的股权出让金与被上诉人无关，由被上诉人占股40%并支付相应的股金，上诉人接受被上诉人的投资后，其应转让给其40%的股权。4、餐厅属于倒闭的状态，餐厅的所有物品均由上诉人保管封存，并非其所说的事实，况且我方在支付了相应的投资款后没有拿相应的工资和报酬。 王书锋向一审法院起诉请求：1、判令被告支付出资款73500元；2、判令被告归还备用金3万元；3、判令被告向原告支付违约金15万元；4、请求判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2017年8月14日，原、被告签订《入股合作协议书》一份，约定：1、双方共同投资设立卿邱（上海）餐饮管理有限公司，总投资额为51万元，包括启动资金和注册资金两部分，启动资金34万元，原告出资34万元，占启动资金60%，被告出资18万元，占启动资金40%，原、被告均应于本协议签订之日起90日内将各自应支付的启动资金转入临时账户，其中原告已投入34万元，被告18万元分三个月投入，截至于8月19日被告第一笔资金为9万元，其余9万元在今年9月和10月完成即可。2、盈亏分配：利润和亏损，原、被告双方按照实缴的出资比例分享和承担。3、违约责任：任一方违反约定，未足额、按时缴付出资的，须在日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金50万元。此外，该协议还对拟成立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质，公司管理及职能分工，资金、财务管理，转股或退股，协议的解除或终止等进行了约定。协议签订后，被告于2017年8月19日通过银行转账方式向原告账户转账9万元；同年10月5日，通过支付宝转账方式向原告转账16500元。2017年8月19日、8月29日、9月25日原告通过支付宝账户向被告转账1万元、1万元、5000元，2017年9月5日通过微信向被告转账5000元，共计人民币3万元。2017年10月中旬被告离开双方经营的餐厅，原告一人继续经营至2017年年底，后停止营业，现餐厅已由原告转让他人。二、卿邱（上海）餐饮管理有限公司成立于2017年6月29日，股东分别为王书锋（持有股份60%）、杨丽媛（持有股份40%），认缴出资额200万元，实缴出资额为0元。2017年8月31日，原告向杨丽媛支付股权转让款人民币3万元；2018年11月13日，原告向杨丽媛支付股权转让款人民币2万元。2018年3月26日，原告与杨丽媛签订《股权转让协议》，约定杨丽媛将其持有的卿邱（上海）餐饮管理有限公司40%股权作价5万元转让给原告。同日，卿邱（上海）餐饮管理有限公司作出股东会决定，同意杨丽媛将其持有的该公司40%股权作价5万元转让给王书锋。2018年6月3日，办理了投资人（股权）变更手续。三、被告提供的其与微信名“小川学长”微信聊天记录载明：2017年9月18日，被告：“对了，和你商量个事，我想调整一下投资比例，我现在经济压力较大，没办法拿出更多的钱，你看已经投资的九万怎么算股份”，小川学长回复：“你可以分批次，不需要一次性把后面的九万投进来，现在后期就是一些买菜钱之类的的确需要熬一下……”；2017年9月24日，小川学长回复：“我知道你现在因为资金问题而有压力，我想说的是我不需要你投入剩下的九万，按原来计划给40股份又如何！……”；2017年10月10日，被告：“店里的备用金也不多了”，小川学长回复：“备用金我另外给你，不会乱哈”；2017年10月15日，被告：“我卡里没钱，身上就600多块钱，店里的备用金已经没有了，这两天都是我在垫钱”，小川学长：“我也没有现金了呀，我已经垫了更多更多啦”；2017年10月15日，被告：“当初说18万给我百分之四十的股份，现在我压力大，九万我只要百分之二十的股份，你也不用多给股份给我，我该怎样就怎样算吧，我不占你便宜”、“下午我们碰头，把钱算清楚，按比例承担”，小川学长回复：“嗯，好，明天吧，今天我上课呢”，被告：“可以”；2017年10月16日，小川学长“如果终止合同，你不仅没有退款还有违约金，我想我们好聚好散……”，被告回复：“当初签合同时就说了，有什么事我们俩都可以商量，违约金只是走个过场，而且我之前和你说，经济压力大，投入18万改为投入9万，你也同意的，现在你拿违约金来说事”，小川学长回复：“我并没有拿她来说事，只是你怎么只顾自己？如果拿她来说事我早就做一些事情，何必需要现在呢？大家好聚好散，我并没有要你如何。我会去找转租”，被告回复：“你对我怎样我当然心里有数……”，小川学长回复：“好聚好散吧。转租出去的钱一样按照比例分你”。庭审中，原告确认微信名“小川学长”系原告，同时对被告提供的上述微信聊天记录真实性无异议，对证明目的有异议，认为聊天记录不能证明原告免除了被告的出资义务，双方要变更协议必须签订补充协议。四、2018年1月，被告曾诉至上海市黄浦区人民法院，要求：1、判令解除与原告签订的《入股合作协议书》；2、判令原告归还被告投资款人民币106500元及利息。2018年4月26日，该院依法作出（2018）沪0101民初307号民事判决，判决“驳回被告刘俊赟的全部诉讼请求”。宣判后，被告刘俊赟不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，该院审理后依法判决“驳回上诉，维持原判”。一审法院认为，原、被告签订的《入股合作协议书》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告在按协议履行了部分出资义务后，应按协议约定继续履行剩余出资义务。但被告在庭审提出剩余9万元出资款原告已明确表示不用被告再支付，原告无权要求被告继续履行剩余的出资义务的辩解主张。为此被告当庭提供了其与原告的7份微信聊天记录予以证明，原告确认上述7份微信聊天记录的真实性，只对证明目的有异议，认为微信聊天记录不能证明原告免除了被告的出资义务。根据原、被告的微信聊天记录内容：被告于2017年9月18日提出“想调整出资比例，表示经济压力大，没办法拿出更多的钱”，原告当即回复被告“可以分批次，不需要一次性把后面的9万元投进来”；2017年9月24日原告回复被告“我知道你现在因为资金问题而有压力，我想说的是我不需要你投入剩下的九万，按原来计划给你40股份又如何！”；2017年10月15日被告“当初说18万给我百分之四十的股份，现在我压力大，九万我只要百分之二十的股份，你也不用多给，该怎样算就怎样算吧，我不占你便宜”、“下午我们碰头，把钱算清楚”，原告回复被告“嗯，好，明天吧，今天我上课呢”；2017年10月16日被告“……之前和你说经济压力大，投入18万改为投入9万，你也同意的，现在拿违约金来说事”，原告回复被告“我并没有拿她来说事，只是你怎么只顾自己？……”，本院分析后认为，原、被告双方就被告投资款数额变更事宜经过协商达成了一致意见，即原告同意被告不需要继续投入剩余的出资款，被告提供的与原告的微信聊天记录可以证明这一事实。这实际上就是原、被告双方经协商一致而达成的变更原《入股合作协议书》的补充协议，只是形式上没有单独形成一个完整的书面补充协议。综上，一审法院确认原、被告签订了入股合作协议后，经双方协商，对被告的出资额由18万元变更为9万元，被告已按约履行了出资义务，故原告要求被告继续履行出资义务及支付违约金的诉请，与事实不符，证据不足，本院依法不予支持。被告的辩解主张，有事实和法律依据，本院予以采信。被告入股的是卿邱（上海）餐饮管理有限公司，在和原告经营餐饮店过程中，为了经营事务借支的备用金应是从公司借支并用于公司日常事务，原告个人无权向被告主张返还备用金，原告要求被告返还备用金的诉请，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王书锋的全部诉讼请求。本案案件受理费5103元，减半收取2551.50元，由王书锋负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点，一是上诉人王书锋与被上诉人刘俊赟是否就刘俊赟出资18万元变更为9万元达成一致；二是被上诉人是否应还给上诉人3万元备用金；三是被上诉人是否应向上诉人支付15万元违约金。对第一个争议焦点，王书锋在2017年9月24日的微信聊天中已向刘俊赟表示“不需要你投入剩下的九万”，而非仅有一句刘俊赟说“投入18万改为投入9万，你也同意的”，在之后的微信聊天中，王书锋对刘俊赟提出投资9万元也没有提出异议，王书锋亦无证据证明向刘俊赟催缴过另9万元出资款，故王书锋提出并未就刘俊赟出资18万元变更为9万元达成一致的主张不成立。对第二个争议焦点，刘俊赟在一审时提交了备用金明细46份证明备用金已用完，王书锋虽对证据的真实性提出了异议，但没有提出反驳证据，且王书锋支付给刘俊赟3万元备用金后，当刘俊赟（在微信聊天中）表示“店里的备用金也不多了”，“……店里的备用金已经没有了，这两天都是我在垫钱”时，王书锋都没有提出还有3万元备用金没有用于餐厅日常经营，从证据与事实的关联程度和证据之间的联系综合审查判断，刘俊赟将3万元备用金用于餐厅日常经营的概率更高，故对王书锋提出3万元备用金没用于餐厅日常经营应返还的主张不予支持。对第三个争议焦点，王书锋没有证据证明刘俊赟应归还其代为支付的5万元股权出让金，刘俊赟也不存在没足额出资等违约行为，王书锋主张刘俊赟构成违约应承担违约责任没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，王书锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5103元，由王书锋承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 伟 审 判 员  陈 晶 审 判 员  罗锦戎 二〇一九年十月十五日 法官助理  李 思 书 记 员  袁慧敏