广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4323号上诉人（原审被告）：惠州市明通实业有限公司，住所：惠州大亚湾澳头新澳大道56号，统一社会信用代码：91441300680601458T。法定代表人：马伟星。委托诉讼代理人：张献文，系广东卓献律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱巧龙，系广东卓献律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴汉茂，男，1956年6月18日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：陈刚，系广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马伟星，男，1968年3月17日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人惠州市明通实业有限公司（以下简称明通实业公司）因与被上诉人吴汉茂、马伟星民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明通实业公司委托诉讼代理人朱巧龙、被上诉人吴汉茂委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明通实业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判或发回重审。2、判令被上诉人一承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持，因此判令被告马伟星与被告惠州市明通实业有限公司共同向原审原告承担偿还借款800万元的民事责任。该法律条款是适用错误的。适用以上条款的必要条件是，所借款项上诉人用于企业生产经营，但本案中被上诉人马伟星所借款项并未用于上诉人惠州市明通实业有限公司的生产经营，而是用于被上诉人马伟星与被上诉人吴汉茂设立广东明通实业有限公司股权出资，所登记的股权也是属于被上诉人马伟星，被上诉人对所借款项的用途也是知悉的。惠州市明通实业有限公司与广东明通实业有限公司是两个完全独立法人，并不存在隶属或占股的法律关系，被上诉人马伟星对广东明通实业有限公司的出资并不属于上诉人惠州市明通实业有限公司生产经营或投资。因此，上诉人不应当与被上诉人马伟星共同向被上诉人吴汉茂承担偿还借款的民事责任。二、一审认定事实不清，证据不足。本案中认定的出借人是被上诉人吴汉茂，借款人是被上诉人马伟星，并且资金使用也是被上诉人马伟星，这是双方确认的事实。从被上诉人吴汉茂提供的证据银行流水的资金走向上分析，被上诉人吴汉茂也并非是用个人账号向被上诉人马伟星个人账号直接支付借款，而是于2013年7月9日通过被上诉人吴汉茂经营的惠州市惠城区保马建筑材料经营部走账转至上诉人惠州市明通实业有限公司名下，当天被上诉人马伟星所借款项650万由上诉人全部转入马伟星个人账号用于马伟星广东明通实业有限公司注册资金出资认缴，另外150万元再退还被上诉人吴汉茂，上诉人并未实际使用800万借款里的一分钱，也未获取任何利益。从交易习惯上看，实际借贷关系双方均不是从个人账号转出转入的款项，并且从被上诉人吴汉茂转入上诉人处再由上诉人转入被上诉人马伟星处是在当天完成的，很显然这是一次借用上诉人账号过账的行为，一审法院为此认定上诉人应当承担共同偿还责任是不合理、不公平的。综上，上诉人并非借款的实际使用者，也未将被上诉人马伟星借款用于上诉人的企业生产经营上，仅仅在本案中是过账的民事行为，不应在本案中承担共同偿还责任。一审法院作出的判决事实不清、证据不足，适用法律错误。请求法院结合本案的事实和法律以及证据作出公平公正的裁决，依法改判或发回重审。吴汉茂辩称，一审判决适用法律正确，上诉人上诉状提到所借款项上诉人并无实际使用一分钱，也未获取任何利益，事实上根据一审查明的上诉人及被上诉人银行流水往来，在上诉人收到答辩人800万元之后，除了上诉人偿还150万元之外，其余资金上诉人均有使用，2013年7月9日上诉人使用其中350万元，用于购买农行产品。之后上诉人分两笔向被上诉人支付了650万元人民币，根据流水记录，该650万元均显示为还款，也意味着这是上诉人在向被上诉人马伟星清偿债务，因此上诉人称并未使用借款一分钱与事实不符，因此一审法院认定事实准确，适用法律正确，恳请依法维持原判。被上诉人马伟星因在河源市看守所服刑没有到庭参与诉讼，本院依法向其送达传票、诉讼须知，其并未提交书面答辩。吴汉茂向原审法院起诉请求：1、判令被告马伟星向原告偿还800万元以及资金占用费，占用费自起诉之日起按照年利率6%算至被告实际清偿之日；2、判令被告明通实业公司对被告马伟星上述债务承担连带责任；3、判令二被告承担本案的案件受理费、公告费。原告在庭审中将第一项诉讼请求的金额变更为650万元。原审法院认定事实：被告马伟星是被告明通实业公司的法定代表人。2013年7月，被告马伟星因资金不足向原告吴汉茂借款800万元。原告吴汉茂通过原告经营的个体工商户惠州市惠城区保马建筑材料经营部于2013年7月9日转账800万元给被告明通实业公司。借款后不久，被告明通实业公司向原告吴汉茂归还了借款150万元。原告吴汉茂称原、被告双方当时口头约定该笔借款的利息为月息3%，二被告对此予以否认，称当时根本未约定利息问题。原审法院认为：被告马伟星向原告吴汉茂借款800万元，该笔借款由原告吴汉茂经营的个体工商户惠州市惠城区保马建筑材料经营部转账给被告马伟星担任法定代表人的被告明通实业公司，被告明通实业公司此后向原告偿还150万元，剩余650万元未偿还的事实清楚，本院予以认定。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案所涉的借款650万元是由被告马伟星以个人名义向原告吴汉茂借款，所借的款项支付至被告明通实业公司。因此，被告马伟星与被告明通实业公司应当共同向原告吴汉茂承担偿还借款800万元的民事责任。关于资金占用费的问题。本案原、被告之间是民间借贷法律关系，原告主张的资金占用费实为借款利息。原告吴汉茂称借款时与被告口头约定利息为月息3%，被告对此予以否认。因此原告所主张的口头约定借款利息为月息3%没有事实依据，本院不予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。根据上述规定，本案借贷关系发生在自然人与自然人、企业之间，双方虽然没有约定具体的利息标准，但被告实际占有和使用了原告资金，被告应当向原告支付利息。原、被告双方未约定还款期限，原告起诉之日即为原告要求被告履行还款义务之日，原告主张被告自原告起诉之日起按照年利率6%向原告支付占用费（利息），本院酌情予以支持。原审法院判决：一、被告马伟星与被告惠州市明通实业有限公司自本判决生效之日起十日内共同向原告吴汉茂偿还借款6,500,000元并支付利息，利息按照年利率6%的标准自2018年7月3日计算至欠款付清之日止；二、驳回原告吴汉茂的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人惠州市明通实业有限公司、被上诉人马伟星均没有提交新证据。被上诉人吴汉茂提出由于一审提交过的证据不在卷宗内，现重新提交一份银行流水。上诉人惠州市明通实业有限公司于庭审中确认一审提交过该证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：明通实业公司是否应对涉案债务承担共同还款责任。首先，涉案债务并无书面借款合同，吴汉茂在起诉状中称“被告一向原告提出因资金不足借款800万元”，明确涉案民间借贷关系主体是吴汉茂与马伟星，且吴汉茂于庭审中对借款人系马伟星亦未否认。其次，吴汉茂辩称明通实业公司有使用该笔借款，但从一审法院调取的马伟星955XXXX9021和明通实业公司200XXXX7403的账号的银行流水记录来看，吴汉茂通过惠州市惠城区保马建筑材料经营部银行账户于2013年7月9日向明通实业公司转账800万元，明通实业公司于当日及次日便将150万元分五笔退还到吴汉茂个人账户，并于7月9日、10日分别转账300万元、350万元到马伟星个人账户，上述转账过程表明明通实业公司收到款项便迅速转到马伟星个人账户，并未实际使用涉案借款获取利益。综上，涉案借款系马伟星以个人名义向吴汉茂借款，现有证据也不足以认定明通实业公司将涉案借款用于其生产经营，因此无法根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定认定明通实业公司对涉案借款承担共同还款责任。明通实业公司的上诉主张有理，本院予以采纳，一审法院认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人惠州市明通实业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1909号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1909号民事判决第一项为：被上诉人马伟星自本判决生效之日起十日内共同向被上诉人吴汉茂偿还借款6,500,000元并支付利息，利息按照年利率6%的标准自2018年7月3日计算至欠款付清之日止；一、二审案件受理费共125100元，由马伟星负担55088元、吴汉茂负担70012元。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年十月二十九日法官助理吴晓露书记员黄苑婷