浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1432号 上诉人（原审原告）：林金议，女，1966年7月15日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：张霞，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司，住所地浙江省台州市椒江区葭沚街道东山头村。 法定代表人：张成钢。 委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。 上诉人林金议因与被上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 林金议上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认为上诉人主张的已付购房款一部分给了案外人杨某，一部分通过走账的方式回到案外人杨某的账户，因此上诉人未支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。上诉人认为，一审法院的认定没有事实和法律依据。（1）上诉人与被上诉人东胜置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，合同上双方签字并盖章，合法有效成立。虽然购房款的支付方式与一般情况不同，但交易方式是双方协商的结果，并不违背商品房买卖交易的一般原则及常理，不能以此否认双方商品房买卖的真实性。（2）上诉人通过案外人杨某转让涉案房屋的债权债务，且实际支付了60万的购房款。而案外人杨某及其他案外人借款给被上诉人控股股东陈盼成用于东胜置业公司的商品房开发经营，是客观存在的事实。除本案上诉人外，其他多起类似案件的当事人均可以证明。况且，被上诉人东胜置业公司在一审答辩及庭审中已经认可了上诉人及案外人杨某与原控股股东陈盼成之间存在借款关系。（3）在上诉人及案外人杨某与被上诉人前期存在借款关系的情况下，双方协商签订房屋买卖合同，被上诉人将收到的购房款归还给上诉人，符合常理，且不违反《合同法》及《民法总则》的相关规定。综上，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系成立，在双方前期存在借款关系的情况下，被上诉人转回的款项是用于归还上诉人的借款，因此上诉人已实际支付了购房款。然而，一审法院却罔顾事实，仅凭交易流水就认定上诉人未支付购房款，是对事实的严重歪曲。2.一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》属于以物抵债协议，而以物抵债协议属于实践性合同，在标的物尚未交付的情况下，以物抵债协议不能成立。上诉人认为，一审法院错误的理解了以物抵债协议的法律含义，导致作出不公正的判决。最高人民法院在审理“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”【(2016)最高法民终484号，《最高人民法院公报》2017年第9期】一案中认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。也就是说，一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。因此，以物抵债协议应为诺成性合同。本案中，上诉人与被上诉人经协商后将前期的借款关系转化为房屋买卖，双方签字并盖章后即成立。即使抵债物尚未交付，但并不影响以物抵债协议成立的效力，上诉人有权要求被上诉人根据《商品房买卖合同》的约定交付房屋并支付违约金。3.一审法院适用法律错误。一审法院认为若支持上诉人要求交付房屋的诉请，构成债务的个别清偿，有违普通债权平等清偿的原则。上诉人认为，普通债权平等清偿原则主要适用于在执行过程中，当债务人涉诉案件较多，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，不得清偿个别债务，损害其他第三方的权益。然而，本案上诉人与被上诉人达成的以物抵债协议并不是发生于执行过程中，且约定的购房款符合市场价，没有损害第三方的合法权益。当以物抵债协议成立后，原借款关系消灭，上诉人对房屋享有的是物权，不同于一般债权，不能适用普通债权平等清偿原则。综上，上诉人基于商品房买卖合同提起诉讼，其合法权益应当予以保护。一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出不公正、不合法的判决。恳请二审法院判如所请。 东胜置业公司答辩称，林金议的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 林金议向一审法院起诉请求：被告东胜置业公司向原告林金议交付坐落于台州市椒江区并支付自2018年9月29日起至实际交付之日止按520.85元每天计算的违约金。 一审法院认定事实：被告东胜置业公司成立于2012年2月13日，原名称为台州润泰置业有限公司，2016年12月2日变更为现名称台州东胜置业有限公司。原告林金议于2015年2月13日10时25分14秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户现金交款200000元。同日11时29分26秒，有200000元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成账号为62×××73的农业银行台州商务区支行账户。同日12时05分32秒，陈盼成在农业银行台州商务区支行从其上述账户中现金取款200000元。原告林金议于2015年2月13日12时10分39秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司上述账户现金交款200000元。同日12时57分04秒，有200000元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成上述银行账户。同日14时11分07秒，陈盼成在农业银行台州商务区支行从其上述账户中现金取款200000元。原告林金议于2015年2月13日14时14分32秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司上述账户现金交款200000元。同日14时20分57秒，有200000元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成上述银行账户。同日14时36分28秒，陈盼成在农业银行台州商务区支行从其上述账户中现金取款200000元。原告林金议于2015年2月13日14时40分17秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司上述账户现金交款200000元。同日14时44分57秒，有200000元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成上述银行账户。同日15时14分46陈盼成在农业银行台州商务区支行从其上述账户中现金取款100112元。原告林金议于2015年2月13日15时16分22秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司上述账户现金交款100112元。同日15时21分37秒，有100112元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成上述账户。同日15时26分31秒，陈盼成在农业银行台州商务区支行从其上述账户中现金取款200000元。原告林金议于2015年2月13日15时30分51秒在农业银行台州商务区支行向被告东胜置业公司上述账户现金交款200000元。同日16时09分55秒，有200000元的款项被从被告东胜置业公司上述账户转账至陈盼成上述账户。同日16时12分03秒有192288元的款项被从陈盼成上述账户转账至杨某账号为62×××78的账户。2015年2月13日，被告东胜置业公司出具收据，记载原告林金议支付了5幢802室房屋购房款1100112元。2015年4月2日，原告林金议与被告东胜置业公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定，原告林金议向被告东胜置业公司购买坐落于台州市椒江区；房屋价款合计1041706元；原告林金议在签订本合同时一次性支付全部房价款；被告东胜置业公司应当在2017年9月30日前将符合合同约定各项条件的商品房交付原告林金议使用；被告东胜置业公司未能在上述期限内交付商品房，逾期不超过90日，被告东胜置业公司自本合同约定的最后期限的第二天起至实际交付之日止按日向原告林金议支付已交付房款的万分之一点五的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，原告林金议要求继续履行合同的，合同继续履行，被告东胜置业公司自本合同约定的最后期限的第二天起至实际交付之日止按日向原告林金议支付已交付房款万分之五的违约金；被告东胜置业公司负责办理土地使用权初始登记及申请该商品房所有权初始登记，并取得《土地使用权证书》或者土地使用权证明及《房屋所有权证》，并承诺于2018年6月30日前取得前述土地、房屋权属证书，交付给原告林金议；被告东胜置业公司未能在上述期限内交付权属证书，约定日期起120日内，被告东胜置业公司交付权属证书或登记证明的，按己付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起120日以后，被告东胜置业公司仍不能交付权属证书或登记证明的，原告林金议不退房，被告东胜置业公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向原告林金议支付交付付房价款万分之一的违约金等。2015年4月10日，被告东胜置业公司出具欠条一份。该欠条记载，被告东胜置业公司于2015年2月13日欠原告林金议58406元。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2015年4月15日向被告东胜置业公司发出通知。该通知记载，由于被告东胜置业公司与路桥五村小额贷款公司在银桂苑项目土地抵押方面存在纠纷，目前正在处理中，因此请立即暂停销售楼盘银桂苑项目。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2015年5月21日作出椒建规许可撤字【2015】001号撤销行政许可事项决定书，认定，被告东胜置业公司在申请位于椒江区的预售许可时，提供虚假材料骗取商品房预售许可；根据《城市商品房预售管理办法》第十五条之规定，决定撤销台州润泰置业有限公司位于椒江区开发大道延伸段南侧东山头村地块的银桂苑项目3--7幢及部分地下室的商品房预售行政许可，预售许可证号为椒售许字(2015)第8号（获得许可时间为2015年1月30日）。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局后于2017年1月16日就上述银桂苑3一7幢及部分地下室商品房屋向被告东胜置业公司发出售许字(2017)第4号商品房预售证。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局后于2017年5月9日就上述银桂苑1-2、8-10幢及部分地下室商品房屋向被告东胜置业公司发出售许字(2017)第6号商品房预售证。 一审法院认为，上述事实反映，原告林金议在农业银行台州商务区支行现金交款200000元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成在农业银行台州商务区支行从其银行账户中以现金取款的方式取走。之后，原告林金议在农业银行台州商务区支行又现金交款200000元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成在农业银行台州商务区支行从其银行账户中以现金取款的方式取走。此后，原告林金议在农业银行台州商务区支行又一次现金交款200000元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成在农业银行台州商务区支行从其银行账户中以现金取款的方式取走。此后，原告林金议在农业银行台州商务区支行再现金交款200000元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成在农业银行台州商务区支行从其银行账户中以现金取款的方式取走100112元。此后，原告林金议在农业银行台州商务区支行再次现金交款100112元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成在农业银行台州商务区支行从其银行账户中以现金取款的方式取走200000元。此后，原告林金议在农业银行台州商务区支行再一次现金交款200000元至被告东胜置业公司农行台州商务区支行账户，该笔款项被转账至陈盼成银行账户后，由陈盼成从其银行账户转账192288元转账至杨某账户。上述款项的支付方式确实与商品房买卖时通常的购房款的交付情况不相符，考虑时间先后相互衔接，金额基本均相同等情况，应当认为极不正常。原告林金议在庭审过程中解释，其朋友杨某借款给陈盼成或被告东胜置业公司，杨某后来将上述借款的债权转为向被告东胜置业公司定房两间的债权债务关系，原告林金议从杨某处转让得其中一间定房的债权债务关系并与被告东胜置业公司签订了《商品房买卖合同》；当时(2015年2月13日)原告林金议带了现金600000元，其中400000元给了杨某，余款200000元给了陈盼成，陈盼成讲200000元就够了(可以操作了)，陈盼成拿了该200000元对上述六张现金缴款单记载的六笔款项进行操作，陈盼成最后将该200000元也给了杨某。原告林金议又解释陈盼成具体怎么操作其并不知情，但又认可六张现金缴款单上书写的文字均是原告林金议本人所写；后来原告林金议另行再付给了杨某500000元。本案中，原告林金议并没有提供证据证实杨某与陈盼成或被告东胜置业公司之间存在借款合同关系，或者陈盼成的借款用于被告东胜置业公司的经营以及相关债权债务转让的相关事实。考虑原告林金议解释的“当时(2015年2月13日)原告林金议带了现金600000元，其中400000元给了杨某，余款200000元给了陈盼成，陈盼成讲200000元就够了(可以操作了)，陈盼成拿了该200000元对上述六张现金缴款单记载的六笔款项进行操作，陈盼成最后将该200000元也给了杨某”的内容，并结合上述六笔款项交付及流转的情况，足以认定，原告林金议将当时所带的600000元现金中的400000元给了杨某，其余的200000元交给了陈盼成，通过陈盼成的安排及操作，用上述交给陈盼成的200000元款项以重复现金交款、转账并现金取款的方式完成了上述六张现金缴款单上记载的六笔购房款的走账，最后又由陈盼成将该200000元中的192288元从其账户转账至杨某的账户。从上述200000元款项的走账情况来看，原告林金议并没有支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。另外，原告林金议在庭审过程中的所作的解释亦相互矛盾，存在反复，并且不能自圆其说。综上，原告林金议提供的证据不足以证实也无法使一审法院确信原告林金议已经支付了案涉《商品房买卖合同》项下的购房款。在没有证据证实原告林金议已经实际支付购房款或者是否已经支付购房款的事实真伪不明的情况下，其主张被告东胜置业公司交付房屋并支付违约金的诉讼请求显然不能成立，一审法院不予支持。退一步讲，即使原告林金议在本案审理过程中所述属实，杨杨某曾出借款项给陈盼成或东胜置业公司，之后签订的《商品房买卖合同》从本质上讲，也是属于以物抵债协议或者说是代物清偿协议。以物抵债协议属于实践性合同(要物合同)，需交付标的物后方能成立，现案涉的房屋并没有交付，故《商品房买卖合同》并没有成立，原告林金议诉请要求按照《商品房买卖合同》交付房屋并支付违约金的诉讼请求亦不能成立，一审法院亦不应支持。另外，被告东胜置业公司作为被告在一审法院涉讼的案件数量巨大，作为被执行人进入强制执行程序的案件执行标的合计金额亦十分巨大，在台州当地其他法院亦有一定数量的、被告东胜置业公司作为被告或被执行人、合计标的金额十分巨大的案件，若支持原告林金议要求交付房屋的诉讼请求，将使原告林金议的债权得以个别清偿，有违普通债权的平等清偿的原则，有损其他债权人的利益。故若确实存在杨某曾向陈盼成或被告东胜置业公司出借款项以及原告林金议与杨某之间存在债权债务转让的相关事实，原告林金议可另案主张相应的借款债权。综上，原告林金议的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回原告林金议的诉讼请求。一审案件受理费14504元，减半收取7252元，诉讼保全费5000元，合计12252元，由原告林金议负担。 本院二审期间，上诉人林金议补充提交了借款协议书、付款委托书、批量明细表、工资表以及东胜置业公司的会计账册等证据，并申请证人杨某出庭作证。综合评析以上证据以及系列案件的关联性，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年1月31日，东胜置业公司时任高管人员陈洋增由东胜置业公司提供担保向案外人杨某借款800000元。后杨某将上述借款债权转让给林金议。2015年2月，东胜置业公司将上述借款本息作为涉案《商品房买卖合同》项下林金议的已付购房款。 本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，林金议于2015年2月13日汇入东胜置业公司账户的款项，均已流转回林金议或其关系人。一审判决据此认定林金议未实际支付购房款，并无不当。案经二审审理，本院对东胜置业公司时任高管人员陈洋增由东胜置业公司提供担保，于2013年向案外人杨某借款800000元，以及杨某将上述借款债权转给林金议的事实予以认定。在东胜置业公司、陈洋增与林金议之前存在上述债权债务关系的前提下，深究2015年2月13日双方“走账”行为的具体细节，可以合理推知，林金议在陈洋增尚欠其借款未清偿（东胜置业公司为保证人）的情况下仍向东胜置业公司支付款项（款项数额直接对应借款本息），并由东胜置业公司在退回所收款项后出具房款收据，林金议、陈洋增、东胜置业公司对通过“走账”方式消灭原有的借款关系、设立新的商品房买卖合同关系达成一致，其行为实质系以房抵债。以房抵债为诺成性合同，自双方合意时成立，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定其在双方当事人之间的合同效力。但是，以房抵债的目的是消灭金钱债务，其同基于买卖合同而产生物权期待权具有根本性的区别，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产的物权期待权。因此，林金议依据涉案以房抵债协议仅享有一般债权，其不能据此取得涉案商品房的物权期待权。现林金议以其对涉案商品房享有物权为由，主张东胜置业公司交付房屋，没有法律依据，本院不予支持。而且，在订立涉案《商品房买卖合同》时，东胜置业公司处于负债较多、资不抵债的状况，东胜置业公司将其有限资产优先抵偿给部分债权人，有损其他债权人利益，有违普通债权平等受偿原则。综上所述，林金议的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14504元，由上诉人林金议负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十月三十日 代书记员 陈 晨 -14- -13-