贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1443号上诉人（原审被告）：钱铁刚。被上诉人（原审原告）：贵州盘州市东兴物业服务有限公司，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区干沟桥，统一社会信用代码：91520222560903507P。法定代表人：严建朝，系该公司经理。委托诉讼代理人：李超群，男，住云南省曲靖市富源县，系该公司股东。上诉人钱铁刚因与被上诉人贵州盘州市东兴物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2787号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钱铁刚上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案所有的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决中关于“东兴物业服务有限公司违约的部分事实”认定不正确。被上诉人应当构成了根本性违约，而非全面履行。具体理由如下：第一，上诉人签订物业服务协议的目的在于享受物业服务便利，使得水、电、电梯等正常的生活设施能满足生活需求。上诉人与被上诉人于2012年11月25日签订了《前期物业管理服务协议》，合同约定了以下事项：“东兴物业服务有限公司为业主提供房屋共用部分的维修管理、房屋共用设施设备机器运行的维修管理、环境卫生、公共秩序管理、检修，对共用设施设备按时进行养护、监控，使其能有效正常运行。”第二，被上诉人在提供物业服务过程中，存在实际的违约行为，属于先违约方。即存在共用水泵严重损坏、消防设施无法正常运行、电梯配件损坏、配电设施不能使用、下水道老化渗水等问题。该事实在一审判决中也已经认定属实，被上诉人不能解决上诉人对“水、电、电梯”等正常生活需求，消防关乎上诉人的生命安全，但是被上诉人怠于管理使其处于瘫痪状态，水电属于被上诉人的生活必需品，但是被上诉人却无法给上诉人提供正常的生活保障。因此，被上诉人的违约行为致使上诉人的合同目的无法实现，属于根本性违约。第三，因此，一审法院在被上诉人的违约责任认定方面认定为：“未依照约定全面履行管理和服务义务”，该认定是错误的。《合同法》第九十四条第四款规定了根本违约的情形：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”即本案中，被上诉人存在先行违约行为，无法为上诉人提供正常的“水、电、电梯”等生活必须服务，已经无法实现合同目的，属于根本性违约，而非一审判决中认定的“不全面履行”。二、一审判决中对上诉人应缴纳的物业费扣减10%，扣减比例不合理，适用法律不正确。具体理由如下：第一，被上诉人属于先违约方，上诉人是在行使不安抗辩权。有了被上诉人的不尽维修管理义务，才有了上诉人拖欠物业管理费的行为。从反逻辑考虑，自2012年11月25日签订《前期物业管理服务协议》之日起，直至2013年7月，双方均正常履行合同，上诉人也并未有拖欠物业管理费的行为。因此，如若被上诉人正常履行维修管理的义务，就不会有业主拖欠物业管理费的情况的发生。故法院在认定扣减比例时，应当明确问题发生的根源，被上诉人是过错发生的源头，仅仅扣减上诉人10%的物业费是不合理的。第二，法律对扣减比例并无明确规定，法官的自由裁量权应当以“公平公正合理”为基本原则。因此，对于上诉人而言，仅仅扣减10%的物业费是有失公正的。综上所述，上诉人认为一审判决系属认定事实不清，适用法律不当，故向二审法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。被上诉人贵州盘州市东兴物业服务有限公司二审辩称，答辩意见与一审的起诉理由一致。贵州盘州市东兴物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告物业管理服务费本金10177元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵州盘州市东兴物业服务有限公司系盘州市红果镇龙祥花园前期物业服务单位，被告钱铁刚是盘州市红果镇龙祥花园业主，原被告签订《前期物业管理服务协议》，合同对以下事项进行约定：原告为被告提供房屋共用部分的维修管理、房屋共用设施设备机器运行的维修管理、环境卫生、公共秩序管理、交通秩序与车辆停放服务；物业服务质量为原告按要求对各种机电设备、安防系统、智能系统及公共照明等进行日常维护、检修，对共用设施设备按时进行养护、监控，使其能有效正常运行；收费标准为1-9层1元／平方米／月，10-19层1.1元／平方米／月，20-26层1.2元／平方米／月。缴费方式为预交，六个月缴纳一次，被告于每半年第一个月十日前缴纳该六个月的物业费用；若被告不按照合同约定的收费标准和时间缴纳费用，原告将按拖欠总金额千分之五的标准增收滞纳金，凡逾期三十日以上者，除按照应缴纳费用每日千分之三的标准增收滞纳金外，原告可以公布欠费者名单，并可采用法律手段予以追缴。合同签订后被告未按约定全面履行交纳物业管理费的义务，至2018年2月7日双方解除《前期物业管理服务协议》时，被告下欠原告物业服务费10177元。原告为被告提供物业服务期间，小区存在共用水泵严重损坏、消防设施无法正常运行、电梯配件损坏、配电设施不能使用、下水道老化渗水的问题。以上事实有原被告的陈述及以下证据予以证实：前期物业管理服务协议。一审经审理认为，原告与被告签订的《前期物业管理服务协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告履行了合同约定的主要义务，被告应当支付物业管理费，原告请求被告支付物业管理费的理由成立，但原告在提供物业服务过程中，存在共用水泵严重损坏、消防设施无法正常运行、电梯配件损坏、配电设施不能使用、下水道老化渗水等问题，原告未依照约定全面履行管理和服务义务，对被告应交的物业管理费应扣减10%，故被告应支付原告物业管理费9159元（10177元×90%）。关于被告主张毛坯房不应当收取物业管理费的问题，根据《物业管理条例》第四十一条规定，即业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。本案中被告的房屋已经实际交付，且双方物业服务合同也未约定未装修的房屋不收取物业费，故被告应当按照合同约定履行缴费义务，其主张的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告钱铁刚于判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州盘州市东兴物业服务有限公司物业服务费9159元。二、驳回原告贵州盘州市东兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费413元，由被告钱铁刚负担96元，由原告贵州盘州市东兴物业服务有限公司负担317元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：上诉人是否应向被上诉人支付物业服务费？本案中，上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》是双方的真实意思表示，合法有效。被上诉人已履行合同约定的主要义务，上诉人应当按照双方的协议支付物业管理费。鉴于被上诉人在提供物业服务过程中，存在供用水泵严重损坏、消防设施无法正常运行、电梯配件损坏、配电设施不能使用、下水道老化渗水等问题，被上诉人未按约定全面履行管理和服务义务，物业管理费应当予以一定比例的扣减。一审法院判决上诉人应交的物业管理费并无不当。上诉人上诉称因其没有装修房屋，也没有住进该房屋，因此不应交纳物业费，但是双方之间的协议并无此约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉清理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人钱铁刚负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年十月十六日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕