河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6586号上诉人（原审被告）：韩野，女，蒙古族，1983年5月26日生，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：孙强、赵亚男，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兰风，女，汉族，1970年8月10日生，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：王桂文，河北东方伟业律师事务所律师。上诉人韩野因与被上诉人刘兰风财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩野的委托诉讼代理人孙强、赵亚男，被上诉人刘兰风的委托诉讼代理人王桂文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩野上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回原告的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人主张的因质量不合格造成其重修工程款14000元及给楼下造成的损失55000元应由其自行承担，原审判决由上诉人承担，属于认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、涉案香啵自助餐厅装修工程未经竣工验收，被上诉人擅自使用，无权以施工质量不合格为由主张权利，原审判决未对该事实进行认定，属于认定事实错误，适用法律错误。2016年12月5日，上诉人经营的沧州市运河区晨野装饰设计工作室（以下简称“晨野工作室”）与被上诉人签订了《沧州市室内装饰装修工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），合同约定由晨野工作室对被上诉人租用的悦港城四楼进行装修。装修竣工后，未经双方验收，被上诉人急于开业，擅自使用，导致施工的地面漏水。被上诉人违反合同义务，对本案损害事实的发生以及实际损害后果存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，被上诉人应自行承担本案损害后果，无权以施工质量不合格为由向上诉人主张权利。二、因被上诉人未举证证明其已按《装修工程补充协议》的约定付清的尾款及增项款，因此上诉人履行维修及赔偿义务的条件尚未成就，原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人2017年9月30日签订《装修工程补充协议》，约定由上诉人解决维修及赔偿事宜的前提是被上诉人全款付清尾款及增项款共计十五万元，在被上诉人未按《装修工程补充协议》约定履行付清全款的义务的情况下，上诉人有权拒绝维修及赔偿。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应就其已全款付清尾款及增项款十五万元承担举证责任，否则，被上诉人无权就维修和赔偿事宜向上诉人主张权利。三、上诉人与被上诉人依照原《施工合同》约定的付款方式为被上诉人直接支付给上诉人，《收据》将付款方式变更为由被上诉人直接拨给苗笑泉。被上诉人按照《收据》约定的付款方式履行付款义务，从付款到苗笑泉向被上诉人出具工程款结清的收据也是被上诉人与苗笑泉自行确认，未经上诉人的确认，视为被上诉人认可《收据》内容，承诺自行解决防水维修及赔偿事宜。被上诉人无权就维修及赔偿事宜向上诉人主张权利。1、2017年10月19日，上诉人向被上诉人出具的《收据》，系上诉人与被上诉人以及案外人苗笑泉三方协商达成的“协议”，《收据》是对《施工合同》及《装修工程补充协议》在付款方式、维修及赔偿相关方面的变更，具有要约的性质：原付款方式为上诉人与被上诉人依照原《施工合同》约定的付款方式为被上诉人直接支付给上诉人，2017年9月30日，沧州晨野装饰工程有限公司、上诉人与苗笑泉签订《香啵自助餐厅装修工程分包补充协议》，约定在香啵自助餐厅款项到账后由上诉人付给苗笑泉。《收据》签订前，被上诉人已按照原约定付款方式实际履行；《收据》将付款方式变更为由被上诉人直接拨给苗笑泉，《收据》上虽仅有上诉人的签字，但《收据》签订后，被上诉人按照《收据》的约定，将十五万元部分尾款及增项款付至苗笑泉账户，且从付款到苗笑泉向被上诉人出具工程款结清的收据也是被上诉人与苗笑泉自行签订，未经上诉人的确认，证明被上诉人认可《收据》内容，承诺自行解决防水维修及赔偿事宜。被上诉人无权就维修及赔偿事宜向上诉人主张权利。2、从《收据》签订的时间和被上诉人自行委托第三方张伟维修的时间来看，在时间上证明被上诉人认可《收据》的内容后自行委托张伟进行维修。《收据》签订的时间是2017年10月19日，被上诉人与张伟签订《注浆防水堵漏工程承包合同》，自行维修的时间是2017年10月22日，在时间上证明被上诉人认可《收据》的内容后自行委托张伟进行维修。诸此种种，证明被上诉人对《收据》内容的认可和承诺，《收据》对被上诉人具有约束力，而非如原审判决书认定的“该收据中的此项内容对原告不具备约束力”。四、关于被上诉人主张的因质量不合格造成其重修的工程款14000元，应属于因被上诉人的原因造成的扩大损失，应由被上诉人自行承担。原审判决书对该事实审查，认定事实不清。漏水发生后，上诉人本无维修义务，但上诉人为防止损失扩大，及时多次安排第三方维修人员谢宝镇进行维修，且上诉人与谢宝镇签订了《施工协议保证书》，由谢宝镇承诺免费质保十年。退一步讲，即使上诉人承担维修义务，被上诉人也应在第一时间告知上诉人履行维修义务，由谢宝镇免费维修，否则其自行委托其他方对涉案工程进行维修产生的费用属于扩大的损失，应自行承担，更何况上诉人无义务对涉案工程进行维修。五、被上诉人主张上诉人支付的因装修质量不合格造成楼下损失费55000元无事实和法律依据，原审判决上诉人承担，认定事实错误，适用法律错误。1、由于涉案工程未经验收合格，被上诉人擅自使用，加之被上诉人承诺维修费用及赔偿事宜自行承担，餐厅漏水导致全息时代儿童乐园损失的赔偿应由被上诉人自行承担。2、被上诉人与沧州博睿企业管理咨询服务有限公司（以下简称“博睿公司”）达成的（2018）冀0903民初3692号《民事调解书》（以下简称＂《调解书》”）是双方意思自治的赔偿协议，法院未对涉案损害事实及实际损失数额进行审查认定，上诉人非该调解案件的当事人一方，对《调解书》的损害事实及实际损失数额不予认可，《调解书》的内容不能作为本案认定损害事实及实际损失数额的依据，对上诉人不具有法律约束力。3、上诉人虽作为证人参与过被上诉人与博睿公司的损害赔偿纠纷案件，但上诉人证言的证明内容是香啵自助餐厅漏水导致全息时代儿童乐园损害的事实，上诉人对实际损失数额不予认可，相关实际损失数额也未经第三方鉴定，原审判决仅因调解协议确定的费用已实际支付为由，认定给全息时代儿童乐园造成的实际损失数额，并判决由上诉人承担，认定事实错误，适用法律错误。综上，涉案香啵自助餐厅工程未经竣工验收，被上诉人擅自使用，无权以施工质量不合格为由主张权利，且被上诉人已经承诺自行解决维修和赔偿事宜并实际履行，《调解书》系被上诉人与博睿公司双方协商的结果，损害事实和损害数额未经法院审查认定，上诉人也非该调解案件当事人一方，《调解书》的内容对上诉人不具有约束力，上诉人遂不应承担给全息时代儿童乐园造成的损失和重修的工程款，原审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误。刘兰风辩称，原审判决事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求。1、工程项目已经验收完毕，合同中明确约定了分项验收，不存在不验收的情况。2、上诉人施工的工程出现了工程质量问题，被上诉人有权要求上诉人进行修复，并且在2019年9月30日双方也签订了装修工程补充协议，约定由上诉人负责解决奇乐屿（全息时代儿童乐园）漏水维修及赔偿事宜。该补充协议又重新确定了上诉人的维修义务，上诉人在交工后因漏水给全息时代儿童乐园造成损失，这部分损失应由上诉人承担。3、上诉人主张的履行维修及赔偿义务的条件尚未成就问题，没有事实依据。因双方签订的装修补充协议非常明确，与装修工程尾款及增项款无关。4、上诉人书写的收据，该行为是上诉人自己的单方行为，不是双方意思的合成，该行为对被上诉人没有约束力。这只是一份收据，不是一份协议。5、关于上诉人提到的尾款15万元没有付清问题，在原审中我方已向法庭提交了苗笑泉收条、收据、证明共7份，证实香啵工程款全部结清，不存在被上诉人欠上诉人15万元尾款的情况。6、2017年9月30日协议签订后，被上诉人多次找上诉人要求维修，而上诉人无动于衷。悦港城3楼多次找被上诉人，被上诉人在多次找上诉人无果的情况下才与张伟签订的承包合同，所以这部分损失由上诉人承担。上诉人称安排第三方谢宝镇进行维修，并且与他签订施工协议书，这是上诉人与谢宝镇之间的合同关系，与被上诉人无关。刘兰风向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因质量不合格造成楼下损失费55000元；2、判令被告因工程质量不合格造成原告重修工程款14000元；3、判令被告因质量不合格，维修瓷砖、厨房、操作间等多处工料费17500元；4、判令被告支付因重新维修造成耽误营业造成损失19000元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：沧州市运河区晨野装饰设计工作室（以下简称晨野工作室）的负责人系被告韩野，现该设计室已经注销。2016年12月5日，原告刘兰风（甲方）与沧州市运河区晨野装饰设计工作室签订了《沧州市室内装饰装修工程施工合同》，合同约定，由晨野工作室对原告租用的悦港城四楼香啵自助餐厅进行装修。后晨野工作室所施工的地面防水部分出现质量问题，出现多处漏水，给楼下全息时代儿童乐园造成损失。原被告于2017年9月30日签订了《装修工程补充协议》，该协议载明“经甲乙双方协商决定，装修工程尾款及增项款项共计十五万元整（含三万元质保金及两万元代金券），全款付清再无其他费用，其他施工中的第三方人员与甲方我无任何纠纷。此合同双方签字之日起终止合同。附加条件：需晨野装饰公司解决悦港城三楼奇乐屿漏水维修及赔偿相关事宜，奇乐屿相关事宜与香啵自助餐厅再无任何关系。如出现任何问题均由晨野装饰工程有限公司负责”，该补充协议上有原被告签字。在上述尾款的支付过程中，被告韩野于2017年10月19日为原告出具了收据一份，载明“今收到香啵自助装修款3万元（注：因苗笑泉家中有病人，款项直接拨给苗笑泉账户），香啵自助负责自行把防水维修完毕，奇乐屿事宜解决。另行甲方拨款可直接拨给苗笑泉”，该收据上仅有韩野的签字。原告据此将剩余工程款拨付给了苗笑泉。庭后，经法院核实，原告香啵自助餐厅装修漏水侵害的是位于悦港城三楼全息时代儿童乐园，原被告在补充协议及收据中均写的是奇乐屿儿童乐园，系双方在名称认知理解中存在错误，对此原被告均认可，对漏水侵害地点均认可是位于悦港城三楼全息时代儿童乐园。另查明，沧州博睿企业管理咨询服务有限公司将原告刘兰风所有的沧州市运河区亚马逊自助主体餐厅和沧州市运河区香啵自助餐厅诉至法院，请求判令支付因原告处漏水造成的各项损失，庭审过程中，被告韩野作为证人出庭作证，证言载明“我自己经营沧州市晨野装饰设计工作室，从香啵自助餐厅通知有渗水情况发生后，我们委派了工程部的负责人去现场协调解决……”后沧州博睿企业管理咨询服务有限公司与原告刘兰风所有的沧州市运河区亚马逊自助主体餐厅和沧州市运河区香啵自助餐厅于2018年12月14日在沧州市运河区人民法院达成了（2018）冀0903民初3692号民事调解书，调解内容为：二被告于2018年12月25日前就因被告漏水给原告造成的损失（包括营业损失减少、装修损失、机器设备损失、人员受伤等）一次性给付原告沧州博睿企业管理咨询服务有限公司55000元。原告已经按照调解协议的约定进行了赔付。再查明，原告与张伟于2017年10月22日签订了《注浆防水堵漏工程承包合同》，约定工程地点为悦港城四楼香啵自助餐厅，工程范围为后厨、卫生间以东西点间制作两个漏、半岛区域内，由张伟对其进行注浆堵漏防水工程，工程总造价为14000元，原告实际支付了12600元。一审法院认为，沧州市运河区晨野装饰设计工作室已经注销登记，韩野作为晨野工作社的负责人作为被告，符合法律规定。原、被告就双方之间签订《沧州市室内装饰装修工程施工合同》的事实均无异议，本院依法予以确认。2017年9月30日原、被告签订了《装修工程补充协议》，该协议载明了尾款的数额及支付方式已经附加条件为：需晨野装饰公司解决悦港城三楼奇乐屿（实为“全息时代儿童乐园”）漏水维修及赔偿相关事宜，奇乐屿（实为“全息时代儿童乐园”）相关事宜与香啵自助餐厅再无任何关系。如出现任何问题均由晨野装饰工程有限公司负责。该补充协议上有原被告签字。故被告韩野应当按照协议的内容负责奇乐屿（实为“全息时代儿童乐园”）漏水维修及赔偿相关事宜。对于被告辩称的其在2017年10月19日出具的收据中载明：香啵自助负责自行把防水维修完毕，奇乐屿（全息时代儿童乐园）事宜解决的相关内容，因仅有被告韩野的签字，且该相关内容是系对原告设立的义务，应当经原告签字认可，但原告在庭审中明确表示对此不认可，故该收据中的此项内容对原告不具备约束力。原被告应按照双方在2017年9月30日达成的《装修工程补充协议》履行义务。对于原告主张的其与沧州博睿企业管理咨询服务有限公司达成了对于漏水致使全息时代儿童乐园损失赔偿的调解协议，该协议系经法院调解，属于对香啵自助餐厅装修漏水导致楼下儿童乐园损害的合理合法损失的赔偿，虽然调解过程被告韩野没有参与，但根据其在庭审中的证人证言可以认定，对于香啵自助餐厅漏水导致楼下儿童乐园损害事实认可。现该漏水损失发生已久，已经不具备鉴定的条件，且原告据此调解协议已经实际支付了此项费用，此费用为原告的实际损失，根据原被告签订的《装修工程补充协议》，被告韩野应当向原告支付此项费用。对于原告主张的其在装修漏水后，自行与案外人张伟签订《注浆防水堵漏工程承包合同》，对漏水处进行了维修，根据其提交的合同及收据可以形成证据链证明该项事实，故对于原告主张的其实际支付给张伟的12600元应由被告韩野支付，本院予以支持。对于原告主张的瓷砖工时费6200元、购买沙子水泥3300元、购买地砖、墙砖共计8000元，因未提供正式发票及合同，无法证明与本案的关联性，故对于原告主张的此部分费用，理据不足，本院不予支持。对于原告主张的营业损失19000元，因未提交相关证据证明，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告韩野支付原告刘兰风因装修质量不合格造成楼下损失费55000元；二、被告韩野支付原告刘兰风因装修质量不合格造成原告重修工程款12600元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后十日内履行。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205元，由原告承担602.5元、被告承担602.5元。本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年12月5日上诉人韩野与被上诉人刘兰风签订悦港城四楼装修工程施工合同，上诉人施工完毕后，地面防水出现质量问题，出现多处漏水，给悦港城三楼全息时代儿童乐园造成损害。上诉人韩野与被上诉人刘兰风双方于2017年9月30日签订《装修工程补充协议》，约定由上诉人解决悦港城三楼漏水维修及赔偿相关事宜。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，对双方具有法律约束力。故被上诉人因漏水维修、赔偿所支付的费用55000元，上诉人应予承担。上诉人韩野主张被上诉人认可2017年10月19日收据的内容，承诺自行解决防水维修及赔偿事宜，被上诉人无权就维修及赔偿事宜向上诉人主张权利。对此，本院认为，上诉人韩野2017年10月19日给被上诉人出具的收据，系上诉人单方行为，收据中给被上诉人设立的义务未经被上诉人签字认可，对上诉人没有法律约束力。因上诉人长时间不能彻底解决漏水问题，被上诉人于2017年10月22日与案外人张伟签订协议，由张伟对漏水处进行了维修，被上诉人支付维修费用12600元。被上诉人该行为系防止损失扩大所采取的适当措施，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，该费用应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  赵文甲审判员  葛淑红审判员  郭彦妍二〇一九年十月十五日书记员  郑 雪