四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川33民终146号 上诉人（一审被告、反诉原告）：中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队。住所地：四川省康定市老榆林村白杨湾。 法定代表人：李荣吉，队长。 委托诉讼代理人：李智鹏，四川恒耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：四川鼎新建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路58号C幢10楼E号。 法定代表人：杨春红，董事长。 委托诉讼代理人：雷蕾，女，该公司员工。 上诉人中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队（以下简称武警二支队）因与四川鼎新建筑工程有限公司（以下简称鼎新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院（2019）川3301民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人武警二支队的委托诉讼代理人李智鹏、张丽，被上诉人鼎新公司的委托诉讼代理人雷蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武警二支队上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由鼎新公司负担。事实和理由：一、案涉工程资金来源系政府出资3500000元，剩余部分为武警二支队自筹。综合本案，政府实际支付2408659元，仍有1091341元未支付，未支付原因不清。且在本案中已支付的2408659元系由康定市财政局直接向鼎新公司支付，可以认定在本案中武警二支队应支付款项为650664元（含质保金），而鼎新公司请求武警二支队支付含有康定市财政局应支付的款项于理不服，且一审法院未对资金支付实际情况进行查明，事实认定不清。二、本案中双方签订的专项合同中约定保留竣工结算价的5%作为质保金，同时在鼎新公司向武警二支队出具的工程质量保修书中约定了工程质量保修期。合同中约定的保修期截止一审判决时仍未到期，一审法院在判决中未认定此项约定事实，判决武警二支队赔付1742005元及利息，事实认定不清。三、一审法院对利息基数认定不清。结合武警二支队第一、二项答辩意见，武警二支队认为此利息基数不应包含由康定市财政局支付的金额及应扣除工程款5%的质保金。四、一审中武警二支队在收到传票后及时递交了延期举证申请，经批准后在4月12日向一审法院递交了司法鉴定申请书，而在一审中未进行司法鉴定程序，且在判决中述明武警二支队未递交司法鉴定申请书，此与事实不符且严重侵害了武警二支队的基本诉讼权利。 鼎新公司辩称，一、武警二支队与鼎新公司签订的《武警四川省总队第二支队4.20灾后恢复重建项目施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，该施工合同第17.5.2条明确约定发包人确认竣工结算报告后向承包人支付到发包人确认竣工结算价的95%工程款，故剩余未支付工程款项及逾期利息均应由武警二支队支付鼎新公司。二、鼎新公司仅要求按照施工合同约定支付至95%的工程款，剩余5%作为质保金在质保期满后支付鼎新公司。三、武警二支队称向一审法院提交了司法鉴定申请，但武警二支队提交的证据仅为武警二支队盖章的司法鉴定申请，没有法院出具的收据或邮寄回单等予以佐证，不能达到其证明目的。综上，请求二审法院根据查明的事实及证据，维护鼎新公司的合法权益。 鼎新公司向一审法院起诉请求：1.判令武警二支队向鼎新公司支付工程欠款1742005元及资金占用利息（从2017年11月9日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至全部欠款及利息付清之日止，截止起诉之日止的利息暂计113150.68元），共计：1855155.68元；2.判令武警二支队承担本案诉讼费、保全费、公告费。 武警二支队向一审法院反诉请求：1.依法驳回鼎新公司的全部诉讼请求；2.依法判令鼎新公司赔偿武警二支队的经济损失，暂定为100000元，实际损失以司法鉴定为准；3.依法判令鼎新公司承担本案本诉和反诉的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月28日鼎新公司以4280660元的中选价中选武警二支队4.20地震灾后恢复重建工程。2015年8月，鼎新公司与武警二支队签订了《武警四川省总队第二支队4.20灾后恢复重建项目施工合同》，该合同约定资金来源为：省级补助资金及自筹资金。合同采用固定综合单价计价，签约合同价为4280660元。双方约定开工日期为2015年9月7日，竣工日期为2016年6月7日。双方就进度款约定：工程竣工验收合格后40天内，承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付到发包人确认竣工结算价的95%，保留竣工结算价的5%作为质保金。质保金在缺陷责任期满后30个工作日内按照规定退还。鼎新公司按照施工合同约定于2016年6月7日竣工。工程竣工后经鼎新公司、武警二支队、成都交大工程建设集团有限公司及四川蜀康地质勘察工程公司竣工验收合格。2017年11月9日武警二支队委托四川省华建项目管理有限公司就4.20地震灾后恢复重建项目进行了结算审核。审定工程结算总金额为4150664元。 一审法院另查明：中国人民武装警察部队四川省总队第二支队于2018年1月1日更名为中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队。2018年3月28日鼎新公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法驳回了鼎新公司的申请。 一审法院还查明：康定市财政局分别于2015年11月6日、2016年5月3日、2016年10月24日、2016年6月30日共计向户名：四川鼎新建筑工程有限公司，付款2408659元。 一审法院认为，鼎新公司与武警二支队签订的《武警四川省总队第二支队4.20灾后恢复重建项目施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方应按约定履行各自的义务。鼎新公司按照双方合同约定完成了工程项目并经双方竣工验收合格。该工程经审定工程结算总金额为4150664元，扣除康定市财政局已支付的2408659元，武警二支队尚欠鼎新公司工程余款1742005元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。鼎新公司主张资金占用利息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。利息从应付工程价款之日给付，即从2017年11月10日。本诉鼎新公司诉请保全费、公告费因并未实际产生，故一审法院不予支持。 武警二支队诉请由于案涉工程质量不合格要求鼎新公司赔偿100000元的诉请，因武警二支队未向一审法院提供相关证据予以证实工程存在质量问题。在举证期限内也未向一审法院递交司法鉴定申请，故对武警二支队诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条规定，判决：一、武警二支队于本判决生效后三十日内支付鼎新公司工程款1742005元及利息。（以工程款1742005元为基数，从2017年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)；二、驳回鼎新公司的其他诉讼请求；三、驳回武警二支队的诉讼请求。本诉案件受理费21496元，由武警二支队负担；反诉案件受理费2300元，由武警二支队负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据本院认定如下： 武警二支队提交了照片数张，拟证明案涉工程存在质量问题，鼎新公司对该证据的三性提出异议。本院审查认为，该组照片没有其他证据予以佐证案涉工程的质量问题，本院不予采信。 二审另查明，《武警四川省总队第二支队4.20灾后恢复重建项目施工合同》通用合同条款1.1.6.1条约定：书面形式指合同文件、信函、电报、传真等可以有形地表现所载内容的形式。1.7.1约定：与合同有关的通知、批准、证书、证明、要求、请求、同意、意见、确定和决定等均应采用书面形式。 专用合同条款17.4.1条约定：质量保证金的金额或比例为工程竣工结算价的5%，质量保证金的扣留方法为在工程结算价款中进行扣留，在缺陷责任期满后30工作日内一次性付清剩余的质量保证金。17.5.2条约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付发包人确认竣工结算价的95%，保留竣工结算价的5%作为质保金。质保金在缺陷责任期满后30工作日内按照规定退还。 合同附件一《工程质量保修书》3.1条约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，由此产生的费用由承包人承担（保修费用从质保金内扣除）。5.1条“双方约定的其他工程质量保修事项”约定：本工程约定的工程质量保修金为合同结算总价的5%，质量保修金不计算银行利息。质量保修金的返还：在缺陷责任期（2年）满后的28天内，无质量问题全额返还（质保金无息）。 本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案《武警四川省总队第二支队4.20灾后恢复重建项目施工合同》系武警二支队与鼎新公司签订，并且合同约定付款方为武警二支队，虽然案涉工程款的资金来源一部分为省级补助金，但是根据合同的相对性，案涉工程款的付款主体仍为武警二支队，故武警二支队应当按照合同约定向鼎新公司支付工程款。合同约定应在竣工结算价款中扣留5%的质量保证金，并约定了缺陷责任期，目前案涉工程缺陷责任期未过，故5%的工程价款未达到支付条件，鼎新公司在二审中也明确其在本案中只主张武警二支队向其支付95%的工程款。一审法院在计算未付工程时未对5%的质量保证金予以扣除，本院予以更正，并对工程款利息计算的基数作相应的调整。案涉工程结算金额为4150664元，其95%应为3943130.8元，扣除康定市财政局已支付的2408659元，现武警二支队还应支付鼎新公司1534471.8元，本院予以认定。 武警二支队反诉提出案涉工程存在质量问题，要求鼎新公司赔偿经济损失并申请对质量问题进行鉴定。双方当事人在合同中对案涉工程的缺陷责任期间进行了约定，如案涉工程出现质量问题，武警二支队应及时通知鼎新公司，要求鼎新公司按照合同约定承担缺陷责任或保修责任。但工程交付使用后，武警二支队并未证明其就案涉工程质量问题向鼎新公司发出过相应的通知或提出过对工程进行维修、整改的要求，也未举证证明其实际发生的经济损失。因目前案涉工程仍在缺陷责任期内，如存在质量问题，武警二支队可在该期间按照合同约定要求鼎新公司履行相应的维修责任或扣除相应的质量保证金，如因质量问题发生争议，其可另行主张其相应权利。 综上所述，武警二支队的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省康定市人民法院（2019）川3301民初125号民事判决第三项，即“驳回中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队的诉讼请求”； 二、撤销四川省康定市人民法院（2019）川3301民初125号民事判决第一项、第二项，即“中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队于本判决生效后三十日内支付原告四川鼎新建筑工程有限公司工程款1742005.00元及利息。(以工程款1742005.00元为基数，从2017年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)”“驳回四川鼎新建筑工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队于本判决生效后三十日内支付四川鼎新建筑工程有限公司工程款1534471.8元及利息(以工程款1534471.8元为基数，从2017年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)； 四、驳回四川鼎新建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费21496元，由中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队负担17780，由四川鼎新建筑工程有限公司负担3716元；一审反诉案件受理费2300元，由中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队负担；二审案件受理费16490元，由上诉人中国人民武装警察部队四川省总队机动第二支队负担13855元，由四川鼎新建筑工程有限公司负担2635元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 海 审判员 李松涛 审判员 韩 义 二〇一九年十月二十三日 书记员 刘 莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。