山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2670号 上诉人（原审被告）：山东巨鼎建设工程有限公司。住所地：山东省淄博市周村区站北路74号。 法定代表人：王爱华，董事长。 委托诉讼代理人：胡继业，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙红卫，男，1967年1月13日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：王懿宣，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李钦文，男，1956年5月16日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审第三人）：宁允伯，男，1970年2月22日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 上诉人山东巨鼎建设工程有限公司因与被上诉人孙红卫、李钦文、宁允伯建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东巨鼎建设工程有限公司的委托诉讼代理人胡继业，被上诉人孙红卫及其委托诉讼代理人王懿宣，被上诉人宁允伯到庭参加诉讼。被上诉人李钦文经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东巨鼎建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人支付被上诉人工程款530577.06元，不承担经济损失和鉴定费。事实和理由:一审判决认定事实不清，程序违法导致判决错误。一、一审程序违法，本案应追加淄博恒业房地产开发有限公司应作为当事人参加诉讼，并承担本案工程款付款责任。涉案工程系由淄博恒业房地产开发有限公司开发，由上诉人建设施工，后又分包至被上诉人孙红卫，被上诉人孙红卫作为实际施工人具体施工了部分水电安装工程。发包人淄博恒业房地产开发有限公司与上诉人对于涉案周村区常青藤佳园工程尚未结算(相关结算报告已作出，但至今款项未支付)，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条的规定，淄博恒业房地产开发有限公司作为工程的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审中，上诉人申请追加淄博恒业房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼并承担责任，一审法院未予准许，程序违法。二、一审判决认定事实不清，山东博华工程造价咨询有限公司出具博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告书不能作为本案认定工程造价的依据。1.该鉴定报告与山东博华工程造价咨询有限公司出具的常青藤佳园1号、3号、5号住宅楼及车库工程结算的博华基建字[2019]第167号审核报告内容均涉及对被上诉人所完成工程量的审核，依据也相同，但第0101号工程造价鉴定报告书与第167号审核报告关于被上诉人所完成工程量的审核结果相差近20万元，明显超出合理范围。2.第0101号工程造价鉴定报告书鉴定依据不准确，并且鉴定结论已被人民法院更改。一审中，被上诉人认可第0101号工程造价鉴定报告书关于常青藤佳园1号楼冷凝水29项、3号楼冷凝水29项并非由其施工，一审法院对此也进行了相应扣减。而且，该鉴定报告室外安装工程第19项土方开挖及回填为第三人宁允伯施工，不是被上诉人施工，一审法院对此未予认定。3.第167号审核报告是淄博恒业房地产开发有限公司、上诉人、被上诉人孙红卫三方多次到山东博华工程造价咨询有限公司确认后，由山东博华工程造价咨询有限公司出具，该报告是淄博恒业房地产开发有限公司与上诉人的结算依据。该审核报告结果远小于第0101号工程造价鉴定报告书结果，如果人民法院以第0101号工程造价鉴定报告书鉴定结论为依据裁判，将导致上诉人产生近20万元的损失，或者导致上诉人再以判决内容为依据向淄博恒业房地产开发有限公司主张权利，不利于案件和谐处理。三、本案中，一审法院判决第三人不承担责任无法律依据。四、本案鉴定费应由被上诉人承担。本案诉讼之前，淄博恒业房地产开发有限公司、上诉人、被上诉人三方已对建设工程价款结算达成协议，确定由山东博华工程造价咨询有限公司对常青藤佳园1号、3号、5号住宅楼及车库工程结算进行审核，并委托山东博华工程造价咨询有限公司进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案司法鉴定程序违法，因此，鉴定费应由被上诉人自行承担。 孙红卫辩称，上诉人主张追加淄博恒业房地产开发有限公司没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人在本案中即处于发包人的地位，被上诉人有权选择被告主体，且上诉人与淄博恒业房地产开发有限公司约定的纠纷解决方式是仲裁，因此上诉人与淄博恒业房地产开发有限公司的纠纷应当另案解决。二、山东博华工程造价咨询有限公司出具的博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告书合法有效，一审判决据此计算工程款符合法律规定。本案产生的重要原因是涉案工程完工后，上诉人一直不与被上诉人结算，在案件开庭审理后的鉴定过程中上诉人一直是拖延不配合，通过法庭主持的鉴定程序包括鉴定依据质证、选择鉴定机构、勘查现场等程序都是合法有效的，而且《建设工程施工合同》、《水电安装工程承包协议》、《协议书》的内容并不矛盾。另外，被上诉人自愿将常青藤佳园1号楼冷凝水29项和3号楼冷凝水29项的款项扣除是主动作出让步为使本案尽快解决，上诉人主张第0101号鉴定报告无效是没有法律依据。上诉人以第0101号鉴定报告与第167号审核报告存在差异主张前者无效没有任何依据，第167号审核报告是淄博恒业房地产开发有限公司委托审计部门对整个工程的审计，其中并没有对被上诉人所承建工程进行单项审计，上诉人所主张的差距是单方计算的，关键是第167号审核报告未经审计单位及淄博恒业房地产开发有限公司盖章确认生效，因此，不应依据第167号审核报告确定被上诉人主张的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宁允伯辩称，案涉整个工程是我实际施工的，一审鉴定孙红卫的工程款与之前的审核报告相差20万，孙红卫没有按照我和李钦文签订的协议结算方式进行结算，导致鉴定数额过高，我没法处理。 孙红卫向一审法院起诉请求：1.判令被告山东巨鼎建设工程有限公司支付原告工程款70万元并赔偿经济损失75999元；2.案件受理费、保全费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年6月29日，淄博恒业房地产开发有限公司作为发包人与作为承包人的被告山东巨鼎建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，将周村区常青藤佳园1号、3号、5号住宅楼工程发包给被告山东巨鼎建设工程有限公司，工程范围包括土建、装饰及水电暖、管道、车库安装工程等项目，合同约定工程不得转包。2013年7月10日，山东巨鼎建设工程有限公司项目经理宁允伯以被告山东巨鼎建设工程有限公司（甲方）的名义与第三人李钦文（乙方）签订《水电安装工程承包协议》，将上述工程中的水、电安装工程转包给李钦文，协议约定：1.乙方须严格遵守甲方的一切规章制度，按照建设单位及甲方要求和施工图纸、验收规范等施工，并达到建设单位与当地主管部门验收的合格工程等级；2.乙方接受甲方管理，乙方若有违反甲方规章制度或工程质量达不到建筑工程水电安装验收标准，甲方有权根据公司有关规定进行相应处罚；3.水电项目预决算由乙方自行负责，甲方给予积极配合，按照承包工程结算值的16%（含税金）上交甲方管理费和税金，并在甲方拨款时扣除，上交管理费和税金后剩余工程款归乙方所有，用于支付乙方的人工、材料成本和利润，本工程所产生的债权债务均由乙方承担；4.结算办法，按甲方与建设单位签订的施工补充协议中结算办法执行；承包协议由宁允伯及李钦文签名，并加盖山东巨鼎建设工程有限公司宁允伯项目部公章。2013年7月10日，李钦文（甲方）与原告孙红卫（乙方）签订《协议书》，又将该工程转包给原告孙红卫实际施工，协议书约定：1.乙方严格执行甲方和山东巨鼎建设工程有限公司签署的《水电安装工程承包协议》；2.乙方因违章施工造成安全事故，一切责任及损失由乙方承担，甲方不负任何责任；3.甲方负责协调和施工方的关系及协助乙方催要施工款，乙方负责组织工人施工、资料整理、结算等与安装有关的一切项目；4.该工程预、结算由乙方负责，上交给山东巨鼎建设工程有限公司管理费和税金后，剩余工程款归乙方所有，用于支付工人工资、材料成本和利润，本工程所产生的债权债务均由乙方承担。协议书签订后，原告孙红卫组织工人施工，于2015年施工完毕，并于2015年7月21日竣工经验收合格。原告孙红卫要求与被告山东巨鼎建设工程有限公司对涉案工程进行结算未果，遂向周村区住房和城乡建设局反映情况，周村区住房和城乡建设局于2018年1月19日出具受理告知书，原告孙红卫又于2018年7月17日向被告发出通知函，要求被告与原告进行工程结算，但被告山东巨鼎建设工程有限公司仍未与原告孙红卫进行结算，原告无奈诉至法院。在本案诉讼过程中，法院委托山东博华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，山东博华工程造价咨询有限公司于2019年1月28日出具博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：孙红卫施工涉案工程造价为727123.03元。经质证，孙红卫认可常青藤佳园1号楼冷凝水29项、3号楼冷凝水29项并非其施工，同意对该部分工程涉案款12226.56元予以扣减，故涉案工程造价应为714896.47元。 一审法院认为，被告山东巨鼎建设工程有限公司与淄博恒业房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，将部分工程违法分包给没有资质的李钦文，李钦文又将工程违法转包给没有资质的实际施工人孙红卫，上述分包、转包行为违反了法律的强制性规定，应认定为无效，但并不影响孙红卫作为实际施工人依法要求支付工程价款的权益。本案合同签订后，孙红卫对所转包的工程实际进行了施工并已竣工验收合格，孙红卫提交的涉案工程甲方供材对账表、签证单、价格认证单、图纸会审记录等证据中，被告山东巨鼎建设工程有限公司及淄博恒业房地产开发有限公司对相关单证材料予以盖章确认，被告山东巨鼎建设工程有限公司作为涉案工程的总承包人系受益方，且被告山东巨鼎建设工程有限公司对涉案工程违法分包、转包，故其应对实际施工人孙红卫的工程款承担清偿责任。原告孙红卫尚有714896.47元工程款未结清，事实清楚，对原告孙红卫要求被告山东巨鼎建设工程有限公司支付工程款714896.47元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。关于被告辩称涉案工程部分项目并非孙红卫施工的意见，因孙红卫确认部分已予以扣减，其他部分证据不足，不予采信。原告孙红卫要求被告山东巨鼎建设工程有限公司赔偿以欠付的工程款为基数，按年利率4.35%计算的经济损失78945元及支付鉴定费19500元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。被告山东巨鼎建设工程有限公司辩称原告孙红卫诉求超过诉讼时效的意见与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东巨鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙红卫工程款714896.47元；二、被告山东巨鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙红卫经济损失78945.00元；三、被告山东巨鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙红卫鉴定费19500.00元；四、驳回原告孙红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11861元、申请诉讼保全费4400元，共计16261元，由原告孙红卫负担247元，被告山东巨鼎建设工程有限公司负担16014元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东巨鼎建设工程有限公司提交工程签证单一份，证实山东博华工程造价咨询有限公司出具的博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告中关于室外安装工程第19项所记载的工程系上诉人施工，该部分工程款应从审定工程额中扣除，同时证实上述工程造价报告不具有可信性，不能作为认定涉案工程造价的依据。被上诉人孙红卫对该证据的真实性有异议，该签证单中施工单位处所盖的公章模糊不清，被上诉人一审中提供了2015年12月21日的三份签证单，上面有建设单位淄博恒业房地产开发有限公司及施工单位山东巨鼎建设工程有限公司加盖的公章，而且在建设单位处有三位工作人员签字，此份签证单的内容与上诉人所提交的签证单内容不一致，被上诉人所提供的工程签证单没有载明日期，所以被上诉人对此工程签证单的证据效力不予认可，而且此工程签证单与工程造价报告书室外安装工程第19项内容也并不一致，工程造价报告书室外安装工程第19项内容是我一审中提交的第八份签证单的工程。被上诉人宁允伯对于该证据的真实性没有异议，该签证单的工程是我施工的，该签证单的内容与工程造价报告中室外安装工程第19项所记载的工程内容不符，室外安装工程第19项就是孙红卫提交第八份签证单的施工内容，是孙红卫施工的水电安装部分，土方是我挖的。经本院审查，上诉人提交的上述证据具备客观性，但该签证单所记载的工程量（挖土275.15立方）与博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告中室外安装工程第19项所记载的工程量（305.06立方）明显不符，而且宁允伯作为实际施工人也认可[2019]第0101号工程造价鉴定报告中室外安装工程第19项的内容即是孙红卫提交的第八份签证单的工程，故本院该证据的证明效力不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案应否追加淄博恒业房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼；二、山东博华工程造价咨询有限公司所出的博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告应否予以采信，一审判决据此认定工程价款是否正确；三、被上诉人宁允伯、李钦文应否承担本案责任；四、本案鉴定费应如何进行承担。 焦点一，涉案周村区常青藤佳园工程是淄博恒业房地产开发有限公司发包给山东巨鼎建设工程有限公司，宁允伯作为实际施工人对整个工程进行施工，宁允伯将其上述工程中的水电安装分包给李钦文，李钦文再转包给孙红卫。因此，对于上述工程宁允伯系实际施工人，孙红卫仅是单项工程的承包人，不属于整个工程的实际施工人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张发包人淄博恒业房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任。因此，山东巨鼎建设工程有限公司申请追加淄博恒业房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼无法律依据，一审法院未予准许正确，一审程序并不存在违法之处。 焦点二，一审中，被上诉人孙红卫就其施工的工程申请一审法院委托鉴定，一审法院组织各方对施工资料进行质证后委托山东博华工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，山东博华工程造价咨询有限公司作出博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告，该鉴定报告鉴定程序合法，并无明显瑕疵，一审判决采信该鉴定报告的效力并无不当。虽然本案诉讼之前，涉案整个工程的建设单位淄博恒业房地产开发有限公司委托山东博华工程造价咨询有限公司对于整个工程进行了审核，山东博华工程造价咨询有限公司作出博华基建字[2019]第167号审核报告，但淄博恒业房地产开发有限公司并未在该审核报告的工程造价咨询核定总表上签章，而且淄博恒业房地产开发有限公司也没有按照该份审核报告支付工程款，因此，该份审核报告暂不能作为确定整个工程价款的依据，也不能依据该份审核报告确定孙红卫施工的水电安装工程的价款。一审判决依据博华工鉴字[2019]第0101号工程造价鉴定报告，在扣除孙红卫自认的未施工工程后，计算孙红卫施工的工程价款正确，本院予以确认。 焦点三，被上诉人宁允伯将涉案水电安装工程以山东巨鼎建设工程有限公司的名义分包给被上诉人李钦文，李钦文并未参与工程施工直接转包给孙红卫，因此，从合同相对性上讲，系山东巨鼎建设工程有限公司与李钦文、孙红卫之间的分包关系，因李钦文并未实际参与施工，因此孙红卫可以直接向山东巨鼎建设工程有限公司主张工程款。宁允伯作为山东巨鼎建设工程有限公司的项目经理，在工程分包过程中代表山东巨鼎建设工程有限公司，在确定山东巨鼎建设工程有限公司承担支付工程款责任的情况下，宁允伯不应再承担工程款的支付责任。一审判决对于各方责任承担的认定并无不当，本院予以确认。 焦点四，同焦点一所述，山东博华工程造价咨询有限公司作出博华基建字[2019]第167号审核报告在本案中暂不作为工程价款结算依据的情况下，在各方当事人对于孙红卫施工的水电安装工程价款存在较大争议的情况下，一审法院委托鉴定机构对此进行司法鉴定符合法律规定。因山东巨鼎建设工程有限公司在工程竣工验收后未能及时付款导致孙红卫提起本案诉讼，为确定工程价款而产生的鉴定费应由山东巨鼎建设工程有限公司承担，一审对此认定正确，本院予以确认。 综上，山东巨鼎建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5541元，由上诉人山东巨鼎建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇一九年十月二十五日 代理书记员  王 婧