四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1874号 上诉人（原审原告、反诉被告）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司。住所地：四川省遂宁市启明街21号3楼。 法定代表人：何念君，执行董事。 委托诉讼代理人：邱万兵，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜波，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市金晟祥置业有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市永安大道南2段29号。 法定代表人：卢建军，总经理。 委托诉讼代理人：佘向前，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾梓柯，四川重德律师事务所律师。 原审第三人：肖敏，男，1972年6月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：焦平，四川贤博律师事务所律师。 上诉人遂宁市鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人成都市金晟祥置业有限公司（以下简称金晟祥公司），原审第三人肖敏建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫安公司上诉请求：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决，并改判支持鑫安公司一审全部诉讼请求，驳回金晟祥公司的全部反诉诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由金晟祥公司承担。事实与理由：一、无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，均不影响鑫安公司向金晟祥公司主张工程欠款及资金占用损失。1.本案中，双方实际履行的合同为2014年9月16日签订并经备案的《建设工程施工合同》，该合同经过合法的招投标程序，系双方当事人真实意思表示，故该合同合法有效。履约保证金并非必须交付，2014年8月20日的《协议书》双方亦未实际履行，故一审法院以此推定投标人与招标人相互串通，进而认定中标后签订的《建设工程施工合同》无效错误。2.即使案涉《建设工程施工合同》无效，也不影响鑫安公司向金晟祥公司主张工程欠款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条第1款之规定，案涉工程经鉴定质量合格，应视为能够通过验收的工程，故鑫安公司有权参照2014年9月16日签订的《建设工程施工合同》要求金晟祥公司支付工程款。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，即使《建设工程施工合同》无效，鑫安公司也有权要求金晟祥公司参照该合同的违约条款承担逾期付款的资金占用损失。二、金晟祥公司与肖敏之间的588万元往来借款不应计入已付工程款，肖敏的收款行为不构成表见代理。1.根据肖敏在一审中提交的2013年10月23日、2013年10月25日的银行转款凭证可知，在鑫安公司介入案涉工程前，金晟祥公司就与肖敏有巨额经济往来，故为防止金晟祥公司将工程款转入包括肖敏在内的其他人，双方在2014年9月16日签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中专门对此作出禁止性约定。2.因金晟祥公司欠付鑫安公司巨额工程款，故鑫安公司为方便收款而于2015年5月25日向金晟祥公司出具委托书，委托肖敏自2015年5月25日起代鑫安公司向金晟祥公司收取工程款。根据金晟祥公司提交的2015年5月25日前其与肖敏的588万元往来款项的相关证据，均系肖敏以其个人名义进行的借款，肖敏亦自认该款属于个人借款，而2015年5月25日后肖敏代收的8笔工程款共计263万元均备注有“工程款”“退保证金”等字样，故案涉588万元属于肖敏个人借款，而非工程款。3.肖敏并非案涉工程实际施工人，其个人的588万元借款行为不符合表见代理的构成要件。其一，金晟祥公司明知双方约定的工程款收款方式为金晟祥公司支付至鑫安公司的基本账户；金晟祥公司向肖敏支付588万元期间，金晟祥公司均要求肖敏出具借条并将款项支付至肖敏的个人账户，金晟祥公司应明确知晓该款系肖敏的个人借款；且在2015年5月25日前的款项往来中，金晟祥公司从未要求肖敏出示有权收款的委托书，故其并非主观上善意且无过失的相对人。其二，金晟祥公司提交的11个证据均不能证明肖敏构成表见代理。其中的证据1、3、6仅能证明2015年5月25日后，肖敏所收款项系有权代理，但不能据此推定其在之前也有权收取工程款；证据7、8、9、10、11的交易的主体并非肖敏与金晟祥公司，与本案没关联性；证据2、4、5系证人证言，因证人与金晟祥公司具有利害关系，不能反映客观真实情况，故肖敏的行为不具备有权代理的权利外观。三、金晟祥公司应支付鑫安公司工程欠款7019541.22元，且由于金晟祥公司未按约支付工程进度款，导致案涉工程于2016年2月9日正式停工至今，故金晟祥公司应参照双方实际履行的《建设工程施工合同》专用条款第26.1款和35.1款之规定，从2016年3月20日起按照每日千分之一向鑫安公司支付逾期付款资金占用损失。四、一审判决内容存在错误。1.根据双方实际履行的《建设工程施工合同》专用条款第41.3款约定，金晟祥公司应在案涉工程主体封顶之日后的七个工作日内退还履约保证金，一审法院认定案涉工程主体封顶时间为2015年10月9日，故参照合同专用条款第35.1款规定，金晟祥公司应从2015年10月9日起按每日千分之一向鑫安公司支付逾期返还370万元履约保证金的资金占用损失。2.案涉工程鉴定费用716780元，应全部由金晟祥公司承担。首先，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8章第8.2节和第8.2.2条规定，在案涉工程尚未验收交付建设单位前，工程出现质量缺陷的技术处理方案应由施工单位进行实施，故四川省建筑工程质量检测中心对案涉工程施工质量的鉴定并非必要；其次，案涉工程裂缝的加固方案已经实施，且已由项目监理单位四川江阳工程项目管理有限公司同意和认可，故案涉工程质量已合格且符合国家相关规定，四川衡平司法鉴定所对加固方案的鉴定无现实作用；最后，由于加固鉴定已无必要，且双方对19249426.50元工程款无争议，故四川华建项目管理有限公司对案涉工程裂缝加固费用、有争议的工程造价和未完工部分的合理工期鉴定，属于非必要鉴定。3.因金晟祥公司并未按照合同约定的维修程序通知鑫安公司维修，故鑫安公司不应承担163287.57元的加固费用，且即使鑫安公司应承担该维修费，也应从5%的质保金中扣除，故该款不应在工程进度款中进行扣除。 金晟祥公司辩称，1.根据一审查明的事实，在案涉工程招投标程序开始前，实际施工人即已入场进行施工，该行为属于典型的内定中标人的情形，故案涉工程的招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条的规定，无论实际履行的施工合同还是备案的施工合同均属无效，鑫安公司也不得依据无效合同向金晟祥公司主张违约责任。2.一审法院认定肖敏的借款行为构成表见代理正确。肖敏作为自然人，其于项目取得建设用地使用权之前即通过鑫安公司账户支付370万元保证金，《协议书》的签订也是由肖敏全权负责谈判，肖敏亦代表鑫安公司多次进行签字，并且在案涉工程的整个施工环节，均系由肖敏全权带队施工并负责民工工资支付及材料款的支付，故金晟祥公司有理由相信肖敏能够代表鑫安公司，而鑫安公司于2015年5月25日向金晟祥公司出具《委托书》也属于对肖敏借款行为的追认。若鑫安公司不认可肖敏所借款项系金晟祥公司支付的工程款，则金晟祥公司仅需向鑫安公司支付2014年9月16日签订施工合同后鑫安公司完成的工程量所对应的工程款，肖敏于2014年3月15日至2014年9月16日期间带领民工完成的工程量不应计入鑫安公司的应收款项，故金晟祥公司向鑫安公司支付的工程款已超过鑫安公司完成的工程量。3.连福友、谢光明第一次出庭作证的证人证言符合证据规则，而庭后鑫安公司提交的《关于出庭作证的情况说明》并未申请该两位证人出庭质证，故其二人出具的情况说明不应予以采信，且从两份证词的内容来看，不排除鑫安公司编造的可能。4.本案各项造价鉴定均系根据双方确定的鉴定范围进行的鉴定，不存在超出范围鉴定的问题。其一，案涉工程被监理公司及质检站发现存在严重的质量问题并发出整改通知，而鑫安公司并未按照要求进行整改施工，双方也因是否存在质量问题产生争议，故在一审法院主持下进行鉴定，根据鉴定结果显示，鑫安公司完工部分的确存在严重安全隐患和质量问题，必须进行加固处理，故该鉴定费用应由鑫安公司承担。其二，案涉工程并未完工，鑫安公司擅自停工并拒绝复工，故金晟祥公司有权不委托鑫安公司对存在的质量问题进行处理，故加固方案的鉴定费用也应从工程款中扣除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖敏述称，肖敏与金晟祥公司之间本身有经济往来，其在2015年5月25日前的借款行为与本案无任何关系，金晟祥公司借款给肖敏的行为与其支付鑫安公司工程款的行为系不同法律行为。1.因肖敏与金晟祥公司的法定代表人之间系朋友关系，故鑫安公司在承包工程后即临时聘用肖敏到工地协助项目经理从事事务性工作，后肖敏因个人原因而向金晟祥公司提出借款请求，金晟祥公司亦从2014年7月10日起至2015年4月23日止向肖敏个人支付借款588万元。鑫安公司为顺利得到工程进度款支付，故于2015年5月25日委托肖敏收款并出具《委托书》，但此前鑫安公司从未委托肖敏代收工程款，故一审法院依据肖敏在相关文书上签字即构成表见代理，属于适用法律错误。2.金晟祥公司与鑫安公司之间的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，应合法有效。鑫安公司已全面履行合同义务且经鉴定机构鉴定，鑫安公司不存在工期违约及质量违约的问题，而金晟祥公司违反合同约定不及时、不足额支付工程进度款，且未依约退还保证金，应承担违约责任。 鑫安公司向一审法院起诉请求：1.金晟祥公司立即按约定还清保证金370万元；2.金晟祥公司承担延期还款的违约损失，按日千分之一计算至还清为止（根据双方签订的合同专用条款35.1款）；3.金晟祥公司继续履行建设工程施工合同义务；4.金晟祥公司立即支付拖欠鑫安公司工程进度款7019541.22元；5.金晟祥公司按合同约定按未支付工程进度款的每月千分之一向鑫安公司支付违约金（根据双方签订合同的专用条款35.1款）；6.诉讼费用全部由金晟祥公司承担。 金晟祥公司向一审法院反诉请求：1.由鑫安公司与肖敏从约定竣工日（2015年5月30日）起至正式竣工日，按5000元/日承担因工期延误对金晟祥公司造成的损失，连带承担94.6万元质量违约责任；2.确认与鑫安公司的建筑工程施工合同无效，责令鑫安公司和肖敏立即清场，并配合完成后续验收备案工作；3.鑫安公司承担费用对地下室顶板裂缝等质量问题予以修复；4.鑫安公司向金晟祥公司开具已付款工程款发票；5.鑫安公司与肖敏连带承担返还超付工程款303710.51元（以最终造价鉴定确认为准）；6.查明事实，认定案涉工程扣除违约金和损失以及已支付款项后，与鑫安公司的最终结算金额；7.驳回鑫安公司诉讼请求，由鑫安公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月9日都发改备案[2013]29号《都江堰市发展和改革局关于青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目的备案通知书》载明，青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目业主为金晟祥公司，项目总投资13000万元，资金自筹解决。项目内容及规模为：修建安置用房，项目占地面积约21.51亩，总建筑面积约77040.86平方米，其中住宅建筑面积43285.48平方米，非住宅建筑面积17950.33平方米。此通知书下达之日起1年内有效，自发布之日起计算。在备案文件有效期内未开工建设项目的，应在备案文件有效期届满30日前向我局申请延期，若未按时提出延期申请，本备案文件有效期满后自动失效。项目招标审核为监理、安装工程、建设工程全部招标，招标组织形式为委托招标，招标方式为邀请招标。 2013年9月13日，金晟祥公司“青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目”（以下简称案涉项目）取得《建设用地规划许可证》。 2013年12月13日，鑫安公司向金晟祥公司转账支付履约保证金370万元。 2014年1月27日，金晟祥公司就案涉项目取得都国用（2014）第16910号国有建设用地使用权证。 鑫安公司提供的《青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目（A标段）施工投标邀请书》载明：4.招标文件的获取：4.1凡有意参加投标者，请于2014年5月5日至2014年5月9日……持投标邀请书购买招标文件。5.1投标文件递交的截止时间（投标截止时间）为2014年6月4日10时30分。 2014年5月23日《河曲佳苑安置小区项目第四次监理例会纪录》载明，青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目A标（鑫安公司）上周已完成主楼地下室模板、钢筋安装，主楼地下室剪力墙、柱模板支撑加固，附楼地下室模板安装。A、B标共同需要解决的问题有希望业主尽快签订施工合同，尽快办理施工许可证。 2014年7月21日《河曲佳苑安置小区项目第九次监理例会纪录》、2014年8月20日《河曲佳苑安置小区项目第十二次监理例会纪录》均载明，A标未办理施工许可证、未签订施工合同。 2014年8月20日，金晟祥公司作为甲方与作为乙方的鑫安公司签订《协议书》，约定：一、工程名称：青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼项目，工程内容：3#楼施工图所含全部工程内容（电梯、土方开挖及回填、绿化等除外），工程立项批号：都发改备案[2013]29号。二、工程承包范围：3#楼全套施工图所示土建、安装及装饰工程双包。三、质量标准：达到国家现行合格标准。四、合同价款及调整：计价依据：按四川省2009清单定额与相关配套文件进行工程结算。取费标准按二级企业取费证取费，材料价格按施工期间成都市定额站颁布的都江堰市信息价计算。人工费调整、安全文明施工费按国家相关规定及配套文件执行。总价下浮3%。（注：外墙装饰工程材料由甲方认质认价。认可后再做决算，材料价格不下浮）。五、施工工程进度款支付方式：按正式合同执行。六、乙方已于2013年12月13日向甲方指定的账户内打入履约保证金370万元。七、本协议为工程结算依据，具有法律效力。本协议与正式建设工程施工合同如有不同，以本协议为准。该《协议书》乙方处有肖敏签字，并加盖鑫安公司印章及鑫安公司法定代表人何念君印。 2014年8月27日《河曲佳苑安置小区项目第十三次监理例会纪录》载明，A标施工合同已签订，但未办理施工许可证。 2014年8月31日，鑫安公司项目部向项目监理公司发出《工程款支付申请表》，载明：我方已完成了基础工程及部分主体工程（主体部分包括：酒店至三层、街办至四层）施工工作，该项工程款共15056161.61元，现报上3月至8月份工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。项目监理公司于2014年9月5日加盖项目监理部公章并签署“形象进度属实，同意按甲乙双方约定支付工程进度款”。2014年12月18日、2015年1月12日鑫安公司项目部两次就该15056161.61元向金晟祥公司发出《工程进度款催款报告》，要求金晟祥公司尽快拨付工程进度款。 2014年9月10日《中标通知书》载明，鑫安公司于2014年9月2日所递交的青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目A标段施工投标文件已被招标人金晟祥公司接受，被确定为中标人。中标价：31536509元，工期：540日历天，工程质量：符合国家现行合格规范及标准，项目经理：罗伟奇。要求鑫安公司在接到本通知书后的30日内到金晟祥公司会议室与其签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定向金晟祥公司提交履约担保。 鑫安公司、金晟祥公司共提供两份《建设工程施工合同》，以证明作为发包人的金晟祥公司与作为承包人的鑫安公司就位于都江堰市安达路口南二段29号的青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目3#楼施工图所含房建工程内容（电梯、土方开挖、绿化等除外）框架17/-1.5/－1（约21000㎡）全套施工图所示土建及安装装饰工程双包事宜签订合同并就有关事项进行了约定，两份合同均签订于2014年9月16日，该两份合同承包人鑫安公司委托代理人处均有肖敏签字。金晟祥公司陈述，该两份合同分别是备案的合同（下称《备案合同》）和实际执行的合同（下称《未备案合同》）。鑫安公司及肖敏主张案涉工程履行的合同应以备案合同为准。 两份合同不同之处在于：一、关于“第一部分协议书”。1.《备案合同》“工程承包范围”处另有“详细承包范围见第七章‘技术标准和要求’。”的约定，而《未备案合同》无此约定。2.《备案合同》“合同工期”项下合同工期总日历天数540天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。计划开工日期为2014年9月20日，计划竣工日期为2016年3月19日。《未备案合同》“合同工期”项下合同工期总日历天数440天，实际开工日期以甲方开工通知日期为准。开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2015年5月30日。3.《备案合同》“合同签约价”为31536509元，其中安全文明施工费1062497元。并约定承包人项目经理为罗伟奇。《未备案合同》约定“合同价款为31536509元（以上承包人实做合格的竣工工程，按合同约定的计算方式进行结算为准。”无承包人项目经理约定。4.《备案合同》第十三条约定“合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，但不得背离本协议第八条所约定的合同文件的实质性内容。补充协议是合同文件的组成部分”。《未备案合同》无此约定，约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”5.《未备案合同》承包人鑫安公司开户银行填写为建行遂宁经济技术开发区支行，账号填写为51×××48。《备案合同》无此项填写内容。二、关于“第三部分专用条款”。1.《备案合同》第六条“合同价款及调整”项下“22.取费标准”未填写，《未备案合同》第六条“合同价款及调整”项下“22.取费标准”填写为“按2014年8月20日签定的协议执行。” 两份合同内容一致且与本案有关的约定主要有：“第三部分专用条款”8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：不影响承包人施工的前提下边建边报。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）第一次付款：承包人进场施工完成±0.00工程后，按工程量上报报表一式三份给承包方和监理方确认工程量，在次月10日前按已完工程量80%支工程款；第二次付款：已完成三楼工程建设，按工程量上报报表一式三份给承包方和监理方确认工程量，在次月10日前按已完工程量的80%支付工程款：第三次付款：已完成九楼工程建设，按工程量上报报表一式三份给承包方和监理方确认工程量，在次月10日前按已完工程量支付80%的工程款，主体封顶，转水上报报表一式三份给发包方和监理方确认工程量，在次月的10日前按已完工工程量支付80%工程款，后续工程按月进度80%支付工程款，工程完工由甲方组织验收合格后10日内支付已完工程量的90%的工程款，在3个月内办理完工程结算，由审计部门出具审计报告后10日内向承包人支付工程总价款到95%，余5%作为保修金，两年内付清。每次付款时，承包单位需提供相应的工程正式发票。（2）本工程质量保修金按工程总造价的5%扣留，保修期满后无息支付给承包人。十、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按时支付工程进度款，按未支付工程进度款的每日千分之一作为违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按时支付工程竣工结算款，按未支付工程进度的每日千分之一作为违约金。双方约定的发包人其他违约责任：工程款必须以转账方式转入乙方基本账户，任何委托转款、现金支付无效，否则视甲方违约并承担一切经济损失。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：如因承包人自身原因不能按期交工或交工不符合约定，承包人每日按5000元向发包人支付违约金。违约金在履约担保金中扣除，若履约担保金不够时，在工程款中扣除。十一、其他：41.3（2）合同签订前承包人已向发包人转工程履约保证370万元人民币。（3）履约保证金的退还：建筑工程主体封顶后七个工作日内发包人无息退还承包人履约保证金。47.补充条款：（3）工程进度及竣工结算：a、每次报送工程进度时，必须报送与造价有关的全部计价资料原件给建设单位。资料不齐，不予核实，不支付工程款。两份合同《房屋建筑工程质量保修书》载明，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。 2014年12月9日，金晟祥公司“青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目”取得《建设工程规划许可证》。 2015年2月10日，都江堰市城乡建设局向鑫安公司发出《暂停施工通知书》，载明“你单位于2015年2月10日在都江堰市河曲佳苑安置小区施工中涉嫌无施工许可证施工行为，违反了《中华人民共和国建筑法》，现责令你单位立即暂停3#楼施工，接受调查，听候处理。” 2015年4月10日，青海省河南县都江堰市河曲佳苑3#楼（A标）工程办理了建设工程质量监督备案，备案表载明的计划开工日期为2014年4月1日，计划竣工日期为2015年5月30日。 2015年5月11日，青海省河南县都江堰市河曲佳苑3#楼（A标）工程取得建筑工程施工许可证，该证载明的合同开工时间为2014年9月20日，合同竣工日期为2016年3月19日。 2015年5月25日，鑫安公司出具《委托书》，载明“金晟祥公司：根据与贵公司签订的工程承包合同，现我公司同意贵公司将部分工程款转至肖敏的个人账户。账户名称：肖敏；开户银行：农行都江堰支行翔凤路分理处；账号：62×××74。”肖敏亦在该《委托书》签署“属实”并签名捺印。 2015年6月24日鑫安公司项目部致金晟祥公司、项目监理公司《情况说明》载明，鑫安公司承建的河曲佳苑3#楼工程，目前施工进度正处于主体十一层墙、柱，十二层结构梁、板施工。前期施工进度具体情况，基础到主体十层墙、柱，十一层结构梁、板的砼浇筑时间如下：基础垫层浇筑时间2014年4月5日……附楼四层墙、柱，五层结构梁、板浇筑时间2014年8月21日，主楼五层墙、柱，六层结构梁、板浇筑时间2015年2月2日，主楼六层墙、柱，七层结构梁、板浇筑时间2015年4月30日，主楼七层墙、柱，八层结构梁、板浇筑时间2015年5月11日……主楼十层墙、柱，十一层结构梁、板浇筑时间2015年6月17日。上述砼浇筑时间亦得到金晟祥公司及项目监理公司的认可。 2015年7月10日鑫安公司开立了案涉项目农民工工资支付专用账户，但鑫安公司并未举证证明已及时将该账户相关信息申报给金晟祥公司。 关于案涉青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区A标3#楼工程（以下简称案涉工程）主体封顶时间，鑫安公司陈述为2015年9月23日，依据是2015年9月23日《隐蔽工程报监表》。金晟祥公司陈述为2015年9月29日,依据是鑫安公司项目部2015年11月2日致金晟祥公司《工程进度款催款报告》载明的“我公司项目部在2015年9月29日已完成主体封顶。”2015年9月23日《隐蔽工程报监表》载明，“都江堰市建筑工程质量监督站：河曲佳苑安置小区A标3#楼工程十七层墙柱、顶层梁板、模板的制安已施工完毕，经施工单位自检合格，并经相关责任主体单位检查签证，符合报监条件。拟于9月24日下午进行隐蔽，现申请监督抽查”。报监单位为项目监理公司。鑫安公司诉状中主张的主体完工时间亦为2015年9月29日。 2015年9月28日、2015年11月2日，鑫安公司项目部两次向金晟祥公司发出《报告》及《工程进度款催款报告》，要求金晟祥公司拨付主体封顶后相应的工程进度款并退还鑫安公司缴纳的履约保证金。 2015年12月21日，肖敏向金晟祥公司出具《承诺》，载明“本人肖敏（遂宁鑫安建筑公司）承诺在本年12月31日之前向金晟祥公司提供工程款发票，如未提供发票金晟祥公司有权暂停支付工程款，后果由本人承担”。 2016年1月20日，鑫安公司项目部向金晟祥公司发出《工作联系函》，称公司于2015年9月29日施工完毕工程结构至封顶，要求金晟祥公司及时按合同约定足额支付工程款及退还保证金，以便及时支付人工费和材料费以消除各方矛盾，避免不良后果的发生。 2016年2月7日，鑫安公司向金晟祥公司、项目监理公司发出《关于都江堰市“河曲佳苑”A标3号楼工程停工报告》，称因金晟祥公司未按合同约定支付工程进度款和退还履约保证金，经多次催告置之不理，导致公司无法全部支付民工工资和该工程的材料款，造成公司巨大损失，逼迫公司对该工程的施工从即日起全面停止施工，待金晟祥公司按合同约定支付该工程进度款和退还保证金后立即复工。 一审诉讼中，鑫安公司、金晟祥公司确认案涉工程停工日期为2016年2月9日。 2016年4月27日，鑫安公司、金晟祥公司、肖敏之间形成了《河南县都江堰河曲佳苑A标段项目完成工程结算汇总表》，载明：河曲佳苑干部安置小区酒店及街道办地下室工程、建筑工程、河曲佳苑干部安置小区酒店及街道办工程、建筑工程合计金额为19249426.52元，其中规费265415.39元，安全文明施工费239860.46元。金晟祥公司加盖公章并签署说明“完成工程结算中综合脚手架及垂直运输费用按总价足额计算，未扣除没做工程量部分，工程量已核实。”鑫安公司签署说明“（1）按合同及2009年四川清单计价定额、建筑超高施工增加费应全额计算；本次中间结算甲方只计了10%，剩余90%未计算，未计算超高施工费造价98.87万元；植筋工程及水电、消防工程未计算。（2）本次中间结算安全文明施工费按基本费率计算，最终竣工结算应按国家相关职能部门测评费率计算。（3）工程量核实详本次清单计价款。”。肖敏于2016年4月27日签署“本次中间结算说明部分，待甲乙双方今后按合同约定处理。”并签名。鑫安公司并在肖敏签署意见处加盖公章。 鑫安公司提起本案诉讼后，项目监理公司于2016年5月30日发出《监理联系单》，要求鑫安公司恢复施工、及时处理回复施工过程中部分相关监理工程师通知单及联系函，处理回复基础验收相关问题等。鑫安公司不认可该《监理联系单》，认为没有施工方的签字，是鑫安公司已起诉再发出的。 2016年6月29日，鑫安公司项目监理公司发出《关于对监理2016年6月27日微信发出“监理通知单”的复函》，称监理公司2016年6月27日发出的“河曲佳苑”A标08号监理通知现对我司已无实际意义，原因是金晟祥公司不讲诚信，未按合同约定支付工程进度款及退还我司保证金，我司已于2016年2月7日向监理公司和金晟祥公司报告了停工，现整个工地早已处于停工状态，未使用任何器材设备，不存在安全隐患情形，且我司已于2016年5月4日向都江堰法院提起诉讼，所有问题应待法院裁判后，在我司复工前一定对设备器材进行维护保养，因此，现在的通知已无实际意义。 关于金晟祥公司已支付款项。金晟祥公司主张已经支付了共计18133251.72元。对金晟祥公司主张已支付的18133251.72元，鑫安公司认可958万元，即金晟祥公司转账支付鑫安公司的838万元（其中2014年8月27日支付200万元）及2015年12月17日《债权转让三方协议》载明的120万元。金晟祥公司主张的其余金额8553251.72元具体为：一、21笔向肖敏支付的款项：1.2014年7月14日转账支付肖敏40万元（肖敏出具借条）；2.2014年7月22日转账支付肖敏100万元（肖敏出具借条）；3.2014年7月29日转账支付肖敏16万元（肖敏出具借条）；4.2014年8月15日转账支付肖敏10万元（肖敏出具借条）；5.2014年10月9日青海鑫瑞建设工程有限公司（以下简称青海鑫瑞公司）代金晟祥公司支付工程款100万元（肖敏于2016年4月19日出具收条、金晟祥公司致青海鑫瑞公司委托书）；6.2014年10月30日转账支付肖敏50万元（肖敏出具借条）；7.2014年11月7日转账支付肖敏90万元（肖敏出具借条）；8.2014年12月31日转账支付肖敏30万元（肖敏出具借条）；9.2014年12月11日现金支付肖敏2万元（肖敏出具借条）；10.2015年1月10日转账支付肖敏20万元（肖敏出具借条）；11.2015年1月5日转账支付肖敏10万元（肖敏出具借条）；12.2015年2月17日转账支付肖敏100万元（肖敏出具借条）；13.2015年4月23日转账支付肖敏20万元（肖敏出具借条）；14.2015年5月25、26日转账支付肖敏10万元（肖敏出具借条）；15.2015年7月21日青海腾达商贸公司（以下简称青海腾达公司）向肖敏转账支付190万元（两份转账凭证，金晟祥公司致青海腾达公司委托书，青海腾达公司系青海鑫瑞公司全资子公司工商信息，青海鑫瑞公司系案涉河曲佳苑项目B标段中标人）；16.2015年12月16日转账支付肖敏5万元（借款单）；17.2015年12月21日转账支付肖敏13万元（付款审批表）；18.2016年1月20日转账支付肖敏5万元（付款审批表）；19.2016年1月28日转账支付肖敏4万元（付款审批表）；20、2016年4月19日支付肖敏33万元（肖敏出具收条“李小雪代金晟祥公司支付工程款”）21.2015年9月30日转账支付肖敏3万元（转账凭证，交易用途：退保证金）。二、鑫安公司就案涉工程应分摊支付的电费：截止2015年4月22日、截止2016年4月7日等《商住楼工程A标、B标、降水电费分摊明细表》十二份，合计A标应分摊支付电费43251.72元，肖敏在分摊明细表上签字确认。金晟祥公司主张1.其于2015年11月12日、2015年11月27日两次共计向鑫安公司转账120万元（每次60万元）是用履约保证金预付农民工工资，该两份转账凭证附言均显示“民工工资专用款项”。2.根据金晟祥公司与鑫安公司、都江堰市宏鑫达建材商贸部（以下简称宏鑫达商贸部）于2015年12月17日签订的《债权转让三方协议》，金晟祥公司受让鑫安公司因河曲佳苑安置小区A标项目所欠宏鑫达商贸部120万元的债务亦是用履约保证金支付。3.2015年9月30日转账支付肖敏3万元亦是退保证金。 对金晟祥公司主张的其余金额8553251.72元,肖敏认为：1.青海腾达公司向肖敏转账支付190万元不认可，与本案无关，该190万元系肖敏向青海腾达公司借款，出借人系青海腾达公司。2.2015年4月29日前向金晟祥公司借款488万元，是借贷关系，不是工程款。3.对2015年9月30日转账支付肖敏3万元真实性无异议，但不能证明是退保证金。4.其余1743251.72元为2015年5月25日肖敏接受鑫安公司委托后收取的各种款项，该部分金额已全部交给鑫安公司。鑫安公司认可2015年5月25日后肖敏收取的金额已交付给鑫安公司。鑫安公司并主张，青海腾达公司190万元借款合同不仅有肖敏签字，还有肖敏妻子签字，月息5分。但肖敏及鑫安公司均未提供其所称的借款合同。 肖敏提供2013年10月23日、2013年10月25日其分别通过中国建设银行、中国工商银行个人账户向金晟祥公司开户行为都江堰金都村镇银行有限责任公司（以下简称金都银行）的32220100000320590账户汇款各100万元，共计200万元的转款凭证，主张与金晟祥公司存在其他业务往来，于2013年10月23日、25日分两次共计借款200万元给金晟祥公司。鑫安公司对此无异议。金晟祥公司主张此两笔款项是金晟祥公司原股东高总与肖敏的经济往来，财务章是伪造的，是利用伪造的章在金都银行开户，但对此主张金晟祥公司未提供证据证明。 关于开工时间。1.证人李祝叁一审出庭陈述，作为监理公司工作人员其于2013年8月进场，案涉工程于2014年3月15日开工，因为土地证和施工许可证没取得所以没发开工令。2.鑫安公司《河南县都江堰河曲佳苑3#楼施工组织设计》载明，项目部编制时间为2014年2月，公司审核、审批时间为2014年3月5日，计划工期为总工期12个月，即从2014年3月10日至2015年5月10日止。3.《都江堰市河曲佳苑3#楼施工组织设计会签表》载明，建设单位金晟祥公司会签时间为2014年3月12日。4.《施工组织设计（方案）报（复）审表》载明，金晟祥公司2014年3月12日签署意见“同意按该方案施工”并加盖公章。5.2014年3月15日《施工监理日志》载明，施工情况：1.1#楼开始人工捡底（8人）2.2#楼放基础边线（3人）。 关于肖敏。金晟祥公司陈述肖敏是实际施工人，挂靠鑫安公司。肖敏陈述其与金晟祥公司老总经过朋友介绍认识，认识后双方之间也有经济往来，肖敏把案涉工程信息说给了鑫安公司，鑫安公司知道肖敏与金晟祥公司法定代表人的关系，就聘请肖敏在工地上协调、沟通，每月给予3000元的工资报酬，工程顺利结算后给予结算总价的一个点作为奖励，不包含在工资报酬内。鑫安公司陈述肖敏在案涉工程仅是鑫安公司的临聘人员，因为他与金晟祥公司老总关系特别，案涉工程是他推荐给鑫安公司，鑫安公司又是遂宁的，考虑今后拨款、收钱等事务需要与金晟祥公司沟通、协调，所以把肖敏临聘到工地做沟通、协调工作。肖敏每月报酬3000元，要把工程款全部收取回来后才给予工程总价一个点的工程奖励。鑫安公司于2015年5月25日出具委托书是考虑到收款很困难、拨付工程款没有按照进度拨，肖敏说他有关系，所以出具授权委托书委托他收取工程款，肖敏在本案中不是实际施工人。 关于肖敏的其他证据材料。1.鑫安公司认可的2015年12月17日《债权转让三方协议》鑫安公司委托代理人处系肖敏签字。该三方协议转让的是鑫安公司就案涉工程所欠宏鑫达商贸部的120万元债务，约定由金晟祥公司支付给宏鑫达商贸部。宏鑫达商贸部于2016年5月25日出具《关于〈债权转让三方协议〉签订过程的陈述》亦载明，“1.肖敏于2015年9月底主体封顶，我公司多次找其协商，肖敏一直说业主还没开始结算。2.2015年10月经我公司多方咨询和了解业主对A标工程款已支付得差不多，需待双方结算完后方清楚是否还有工程余款；3.我公司于10、11月多次找到业主进行协商初步同意肖敏欠我部的钢材款用其保证金进行担保；4.2015年12月底我公司多次找肖敏和业主黄总进行最终确定，经现场多次讨论最终业主黄总表态肖总工程款已没有了，公司同意用肖敏的保证金进行支付我部的钢材款120万元。若公司没有支付此款项时与肖敏无关，所有债务均由金晟祥公司承担（即代表业主已支付肖敏保证金120万元）。5.最终经三方多次协商于2015年12月17日签订正式《债权转让三方协议》。自协议签订后超期未付时，其违约金由金晟祥公司承担与肖敏无任何经济关系。”（2016）川0181民初2740号民事判决书就宏鑫达商贸部与金晟祥公司关于该《债权转让三方协议》引发的纠纷作出判决，判决金晟祥公司支付宏鑫达商贸部100万元（未支付金额）及利息及律师代理费8万元，案件受理费亦由金晟祥公司承担。该判决为生效判决。 2.证人李木凯一审出庭陈述，案涉工程开工时间不清楚，作为监理公司工作人员其于2014年4月3日进场，参与了4月4日案涉工程的地基验槽。肖敏是项目老板，实际负责人，现场都是他说了作数的，肖敏是罗伟奇的老板，肖敏出资修建这个项目，肖敏是鑫安公司该项目的负责人，他在实际施工该项目。 3.清欠办负责人邓世学于2016年5月26日出具《2015年至2016年春节前“河曲佳苑”民工工资清欠情况》，陈述2015年8月－2016年2月多次协商处理“河曲佳苑”民工工资拖欠问题。 2015年12月3日清欠办、奎光街道办参与的《协调现场民工工资发放会议记录》载明，会议地点：河曲现场施工办公室，会议主要议题：协调民工工资现场发放事宜。注：劳务组吴长坤拒绝在此签到表上签字。该签到表除讨薪的练福友、谢光明、唐毅等人签字外，肖敏亦作为鑫安公司代表签字。 4.证人练福友一审出庭陈述，其在3号楼做钢筋组班长，2014年3月5日进场，3月8日与赖勇、吴长坤签订合同，听两人调遣。罗伟奇是项目经理，肖敏是老板，肖敏是3号楼工地的总包工头肖敏是挂靠鑫安公司的项目负责人。清欠办处理事务时是找肖敏要工钱，在清欠办肖敏说退保证金发我们工资钱，分两次每次60万元。原来的付款程序是肖敏付款给赖勇、吴长坤，然后该两人向其付款，后肖敏说由自己负责，所以要钱找肖敏。 5.证人谢光明一审出庭陈述，其在河曲佳苑3号楼做木工，2014年3月与赖勇、吴长坤签协议，4月进场。肖敏是项目负责人，罗伟奇是项目经理，清欠办协调时肖敏说用保证金来支付民工工资。 6.金晟祥公司提供的阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友结算金额及证言单据中，阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友书面陈述中均陈述“肖敏”“肖总”未支付款项。四人结算下均有“属实。劳务：赖勇”签字字样。且谢光明陈述“到鑫安公司与雷总汇报并上交资料，当时雷总回复我与杨富民，‘肖敏挂靠的本公司，公司只起监督作用，无法支付此项目民工工资，雷总说会及时向何总反映此事’”，练福友陈述“因公司说此项目是肖敏挂靠其公司，只有监督权和义务，无法帮忙垫付此款，请求各级政府为我们劳务班组协调此款”。练福友2016年4月27日书写的“结算依据”之“借支”项下亦出现向劳务（赖勇、吴长坤）、向项目（肖敏）借支款项的记载。 2017年2月17日一审庭审中，鑫安公司提供两份《关于出庭作证的情况说明》，主张谢光明、练福友两人所作证言是按照金晟祥公司负责人黄凯的要求编造，不具有真实性，法庭不能采纳。该两份说明除尾部“说明人”处分别有“谢光明”“练福友”签名捺印及“2017年元月10日”系手写体外，其余内容均为打印，除首段两人身份内容不同外，其余内容均相同。 鑫安公司并提供《都江堰河曲佳苑3#楼劳动工资结算清单》5份，载明鑫安公司分别与水电班组唐毅、止水钢板班组石加祥、钢筋班组练福友、架工班组阎帮桂、木工班组谢光明、杨富明结算清楚。阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友四班组结算相关金额与金晟祥公司提供的四人结算金额及证言单据大体相符。 7.2014年3月12日肖敏出具《收条》，载明：今收到赖勇、吴长坤交来都江堰河曲佳苑劳务工程履约保证金40万元。 8.2014年4月23日作为甲方（购货方）的鑫安公司与作为乙方（供货方）的成都市鑫大利建材经营部签订的《木材购销合同》，该合同尾部“甲方”处有“肖敏”签名及捺印，甲方委托代理人处有“吴长坤”签名及捺印。 9.2014年4月13日作为甲方的鑫安公司与作为乙方的郫县中集建材经营部签订的《建材购销合同》，该合同尾部“甲方”处加盖有鑫安公司都江堰市河曲佳苑A标段项目部章，甲方委托代理人处有“吴长坤”签名。 10.2014年3月8日，赖勇、吴长坤作为甲方与作为乙方的练福友签订的《都江堰市河曲佳苑3号楼钢筋班级施工管理协议》，载明甲方将所承建的都江堰市河曲佳苑3号楼工程中的钢筋分项工程承包给乙方施工管理等。 11.鑫安公司提供的其与四川赛科消防安装工程有限公司（以下简称赛科公司）签订的河曲佳苑小区A标段《消防工程施工合同》亦载明，合同签订地点为河曲佳苑小区A标段办公室，鑫安公司委托代理人有“肖敏”签名并加盖了鑫安公司印章。 另，本案受理当日，鑫安公司委托肖敏作为本案诉讼的特别授权代理人，后撤销了对其的委托。 一审诉讼中，金晟祥公司申请1.对案涉河曲佳苑安置小区3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝进行技术鉴定、裂缝成因鉴定及整个工程的施工质量鉴定，确认是否符合验收规范，达到验收标准。2.对案涉工程裂缝的加固方案、加固费用进行鉴定。3.对案涉工程相关工程造价进行鉴定。4.对案涉工程未完工部分的合理工期进行鉴定。 一、2017年11月6日，四川省建筑工程质量检测中心（以下简称省质检中心）出具《青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝的技术鉴定、裂缝成因鉴定及整个工程的施工质量鉴定》检测鉴定报告（以下简称省质检中心鉴定报告），鉴定结论为：一、3号楼房屋施工质量鉴定综合结论：1.钢筋混凝土柱：经现场检测表明，钢筋混凝土柱的纵筋根数、钢筋直径、箍筋间距和截面尺寸检验批均满足要求；除检测的裙房二层/轴柱的混凝土强度不满足要求外，检测的其余柱混凝土强度均满足设计要求；部分钢筋混凝土不密实，存在严重的安全隐患。应对强度不满足要求和外观质量不满足要求的钢筋混凝土柱进行可靠处理。2.钢筋混凝土梁：经现场检测表明，钢筋混凝土梁梁底第一排纵筋根数、钢筋直径、箍筋间距和截面宽度和梁底第一排钢筋的保护层厚度检验批均满足要求；部分钢筋混凝土梁的外观质量不满足要求。应对钢筋混凝土梁的外观质量不满足要求的进行可靠处理。3.钢筋混凝土剪力墙、地下室挡土墙：经现场检测表明，钢筋混凝土剪力墙和地下室挡土墙截面尺寸检验批满足要求；钢筋间距检验批不满足要求；部分钢筋混凝土剪力墙和地下室挡土墙的外观质量不满足要求。应对钢筋间距不满足要求和外观质量不满足要求的钢筋混凝土剪力墙、挡土墙进行可靠处理。4.钢筋混凝土现浇板：经现场检测表明，钢筋混凝土现浇板截面尺寸、钢筋间距，钢筋的混凝土保护层厚度检验批均产不满足要求；部分钢筋混凝土现浇板的外观质量不满足要求。应对钢筋间距、截面尺寸、钢筋的混凝土保护层厚度和外观质量不满足要求的现浇板进行可靠处理。二、－/-轴一层板梁、一层板、地下室挡土墙裂缝成因鉴定综合结论：（1）该房屋一层梁盖梁出现的支座处的斜向裂缝、次梁集中荷载作用点附近的斜向裂缝，主要系堆土施工因素所致的受力裂缝；其余裂缝主要系大气温差、材料收缩以及箍筋混凝土保护层厚度偏薄影响等因素综合所致，为非荷载裂缝。（2）该房屋一层楼盖板出现的与预埋线管走向一致的裂缝，主要系预埋线管影响、大气温差及材料收缩影响等因素综合所致，为非受力裂缝，堆土等超载对部分裂缝有影响；出现的切角裂缝，主要系现浇板混凝土受温度应力影响在现浇板扔部形成应力集中、材料收缩影响等因素综合所致，为非受力裂缝，堆土等超载对部分裂缝有影响；出现的非线管部位的裂缝和支座附近平行于支座走向的裂缝，主要系大气温差、材料收缩影响等因素综合所致，主要为非受力裂缝，但堆土等超载对部分裂缝有影响。（3）地下室挡土墙裂缝主要系混凝土温度应力集中、材料收缩等因素综合所致，为非受力裂缝。三、－/-轴一层板、一层梁、地下室挡土墙裂缝的技术鉴定综合结论：（1）该房屋委托范围内一层楼盖梁支座处出现斜向裂缝和次梁集中荷载作用点附近出现斜向裂缝为不适于承载的裂缝，对梁的安全性有影响；梁出现的其余裂缝尚不影响梁的安全性，但对梁的耐久性和使用性有影响，需进行可靠处理。（2）该房屋委托范围内一层楼盖板出现的裂缝，主要为非受力裂缝，但上部有堆土超载，已影响板的安全性，需进行可靠处理。（3）该房屋委托范围内地下室挡土墙出现的裂缝，为非受力裂缝，尚不影响挡土墙的安全性，但对挡土墙的耐久性和使用性有影响，需进行可靠处理。该鉴定产生鉴定费用486780元。金晟祥公司对该鉴定报告无异议。鑫安公司申请鉴定人员出庭接受质询。肖敏对该鉴定报告三性均不认可，同意鑫安公司申请，但表示己方不申请。鉴定人员出庭接受质询后，鑫安公司认为1.对鉴定机构主体的异议。该鉴定报告中营业执照名称为“四川省建筑科学研究院”，鉴定报告出具为“四川省建筑工程质量检测中心”，出现两个不同的检测鉴定主体。2.对鉴定机构和鉴定人员的资质有异议。认为依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，案涉工程质量鉴定应由具有四川省人民政府司法行政部门颁发的《司法鉴定许可证》《司法鉴定人执业证》、并列入四川省司法厅公告的鉴定名册的鉴定人进行司法鉴定。故该鉴定报告的鉴定机构和鉴定人不具备法定鉴定资质。 2018年3月1日，省质检中心出具对鉴定报告的《两点说明》，载明：一、省质检中心承接法院委托鉴定事项能力及资格的说明：1.我中心取得四川省住房和城乡建设厅颁发的《建设工程质量检测机构资质证书》，该证书包含“主体结构工程检测类、建筑地基基础质量检测类”等7个类别的资格，具备开展建筑工程质量检测鉴定的能力。2.我中心于2003年被四川省高级人民法院列入《人民法院对外委托鉴定名册》，以后多次通过省高院的动态核查入选《人民法院对外委托鉴定专业机构备选库》至今。3.我中心承接案涉质量鉴定，符合《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》规定。二、报告错误勘正说明：我中心出具的鉴定报告后应附四川省建筑工程质量检测中心营业执照，因疏忽在报告装订时附上了四川省建筑科学研究院营业执照，现予以改正。现附上四川省建筑工程质量检测中心营业执照。 二、2018年1月17日，四川衡平司法鉴定所出具川衡[2018]建鉴字第01号司法鉴定意见书（以下简称衡平所司法鉴定意见书），鉴定意见为：“根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292－2015.《混凝土结构加固设计规范》GB50367－2013和《混凝土结构加固构造》（13G311－1）国家标准图集对对四川省建筑工程质量检测中心出具的《检测鉴定报告》中各种质量缺陷的建议加固方案鉴定意见如下：1.柱加固：/轴裙房二层柱抗压强度小于设计要求及《混凝土结构设计规范》GB50010－2010）关于钢筋混凝土结构的最低混凝土强度要求，存在严重的安全隐患，需进行置换处理。2.楼盖梁裂缝：（1）《检测鉴定报告》表7.1.2中所示范围楼盖梁支座处出现斜向裂缝和次梁集中荷载作用点附近出现斜向裂缝为不适于承载的裂缝，对梁的安全性有影响。该部分裂缝采用贴碳纤维布加固处理。（2）《检测鉴定报告》表7.1.2中所示范围除上述裂缝以外的裂缝不影响梁的安全，但对梁的耐久性、使用性有影响，采用聚合物砂浆修补封闭裂缝。3.板裂缝加固：《检测鉴定报告》表7.1.1中所示范围楼盖板出现的裂缝，主要为非受力裂缝，该裂缝不影响结构安全，但对板的耐久性和使用性有影响，采用环氧树脂低压注浆法处理。4.地下室挡土墙裂缝加固：《检测鉴定报告》表7.1.2中所示范围地下室挡土墙出现的裂缝，为非受力裂缝，尚不影响挡土墙安全性，但对挡土墙的耐久性和使用性有影响，采用环氧树脂低压注浆法处理。以上对钢筋混凝土结构件的修复、加固处理，应由有专业资质的施工单位实施。该鉴定产生鉴定费用12万元。金晟祥公司对该鉴定报告无异议。鑫安公司质证意见为：1.法院不顾我司2017年12月23日通过邮政快件向法院交邮的依法不同意对工程裂缝加固方案进行鉴定的事实和法律依据的《函》，按金晟祥公司单方申请意见，仍委托四川衡平司法鉴定所对工程裂缝的加固方案进行鉴定，致工程损失扩大。2.案涉工程裂缝的加固方案不需要委托司法鉴定机构鉴定。3.四川衡平司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中未有建筑设计资质，四川衡平司法鉴定所《司法鉴定许可证》的业务范围中也无建筑设计的鉴定，因此该《司法鉴定意见书》违法无效。肖敏同意鑫安公司质证意见。 一审庭审中，经各方确认，一审法院书面通知鑫安公司及肖敏于2017年10月25日上午10时前往法院确定加固方案的鉴定机构的邮件送达时间分别为2017年12月21日和2017年12月20日。但截止一审法院要求诉讼各方到院的2017年12月25日上午10时，鑫安公司并未以对省质检中心出具的鉴定报告有异议要求鉴定人员出庭接受质询为由，要求暂缓对加固方案鉴定机构的选择。一审法院依法选定鉴定机构后，鑫安公司所称的书面异议（遂鑫建函[2017]3号函）才于当日下午13：51分由一审法院诉讼服务中心人员签收。且其提交的书面异议理由仍是根据国家相关标准质量缺陷技术处理方案应由施工单位提供并实施，而不需要别的单位提出及实施。 2018年2月12日，四川衡平司法鉴定所出具川衡（2018）质鉴函第015号《工作联系函》，载明：我所对鑫安公司提出的“是否具有设计资质”问题回复如下：1.本所具有司法鉴定许可证，其中包含建筑工程质量鉴定。2.根据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD500001-2014第6.2.2条规定“既有建设工程质量鉴定，司法鉴定人可根据委托鉴定的事项及鉴定要求按下列规定的程序进行：a)初步调查；……f)加固修复方案或结构适修性评估”。故，建筑工程质量鉴定包含加固方案的鉴定。 三、2018年9月27日，四川华建项目管理有限公司出具《关于青海省河南县都江堰市河曲佳苑3#楼工程司法鉴定的意见书》（以下简称华建《鉴定意见书》），鉴定结论为：经鉴定，1.对诉争工程裂缝的加固方案已由法院另行委托有资质单位出具，加固费用为163287.57元。2.有争议部分的工程造价共2510525.19元。其中：（1）水电安装工程造价为351968.12元。（2）植筋加固工程造价为232846.84元。（3）安全文明施工措施费共计为269993.23元。（4）超高施工增加措施费为892591.72元。（5）综合脚手架费为376127.16元。（6）垂直运输费为386998.02元。本项目工程总造价为20519892.32元。3.未完工部分的合理工期为6个月（180天）。该鉴定产生鉴定费用11万元。金晟祥公司对鉴定报告无异议。鑫安公司认为：1.对鉴定结论“本项目工程总造价为20519892.32元”无异议，主张无需鉴定故鉴定费用应由金晟祥公司承担。2.不认可“加固费用为163287.57元”鉴定结论，因为该金额是根据前述两个鉴定报告作出。3.不认可“未完工部分的合理工期为6个月（180天）”，因为未进行充分说明，草率一句话，不严谨、不专业，无依据。肖敏同意鑫安公司质证意见。 一审法院认为，一、关于鑫安公司与金晟祥公司就案涉工程签订的两份2014年9月16日《建设工程施工合同》及2014年8月20日《协议书》的效力问题。 庭审查明，1.2013年9月9日都发改备案[2013]29号文件明确载明案涉项目采用邀请招标方式。2.2013年12月13日，鑫安公司就案涉工程向金晟祥公司转账支付履约保证金370万元。3.金晟祥公司向鑫安公司发出的《青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区项目（A标段）施工投标邀请书》载明：凡有意参加投标者，请于2014年5月5日至2014年5月9日……持投标邀请书购买招标文件。投标文件递交的截止时间（投标截止时间）为2014年6月4日10时30分。4.2014年9月10日《中标通知书》确定鑫安公司为案涉工程中标人。5.鑫安公司与金晟祥公司就案涉工程分别签订2014年8月20日《协议书》及两份2014年9月16日《建设工程施工合同》，其中一份并进行了备案。6.2015年6月24日鑫安公司项目部致金晟祥公司、项目监理公司《情况说明》载明，鑫安公司承建的河曲佳苑3#楼工程截止2014年8月21日已进行到附楼四层墙、柱，五层结构梁、板浇筑，该砼浇筑时间亦得到金晟祥公司及项目监理公司的认可。7.在鑫安公司认可的958万元工程款中，有200万元工程款系金晟祥公司于2014年8月27日向鑫安公司转账支付。根据以上事实可知，在案涉工程《中标通知书》发出前，鑫安公司已支付履约保证金并实际进场施工，鑫安公司并与金晟祥公司签订了2014年8月20日《协议书》，且金晟祥公司已向鑫安公司实际支付工程款。一审法院认为，鑫安公司与金晟祥公司的行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，鑫安公司与金晟祥公司就案涉工程签订的两份2014年9月16日《建设工程施工合同》及2014年8月20日《协议书》均应认定为无效。 二、关于三份鉴定报告应否采信问题。 1.关于省质检中心鉴定报告。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”该决定明确规定由司法行政部门进行鉴定人和鉴定机构登记的鉴定类别为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定三类。而建设工程质量类鉴定并未规定在内。一审法院诉讼中，法院依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院鉴定人名册制度实施办法》等规定依法委托省质检中心进行鉴定并不违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。省质检中心列入省高院鉴定人名册，且具有建筑工程质量检测鉴定资质，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格证书，鉴定程序合法，一审法院对省质检中心鉴定报告依法予以采信。 2.关于衡平所司法鉴定意见书。四川衡平司法鉴定所具有司法鉴定许可证，业务范围包含建筑工程质量鉴定，其根据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD500001-2014第6.2.2条规定“既有建设工程质量鉴定，司法鉴定人可根据委托鉴定的事项及鉴定要求按下列规定的程序进行：a)初步调查；……f)加固修复方案或结构适修性评估”进行加固方案的鉴定不违反法律规定，鑫安公司及肖敏在法院通知其参加鉴定机构选择的规定时间内拒不到法院进行鉴定机构选择，法院依法进行鉴定机构确定，鉴定程序合法，一审法院对衡平所司法鉴定意见书依法予以采信。 3.关于华建《鉴定意见书》。四川华建项目管理有限公司及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鑫安公司关于“加固费用是据前述两个鉴定报告作出，不认可‘加固费用为163287.57元’鉴定结论”，“‘未完工部分的合理工期为6个月（180天）’鉴定结论未进行充分说明，草率一句话，不严谨、不专业，无依据”不认可的理由均不能成立，一审法院不予采信。 三、关于金晟祥公司已向鑫安公司支付工程款金额的认定问题。 就金晟祥公司主张的已经支付18133251.72元，双方对其中8553251.72元款项支付性质存在争议。庭审查明，双方有争议的8553251.72元分为两部分，一部分是肖敏支取的款项计851万元，另一部分是鑫安公司就案涉工程应分摊支付的电费43251.72元，费用分摊表均有肖敏签字。一审法院认为，对8553251.72元款项性质的认定涉及肖敏的行为能否代表金晟祥公司问题。一审庭审查明，1.金晟祥公司与鑫安公司签订的2014年8月20日《协议书》，肖敏在《协议书》乙方处签字，乙方处并加盖鑫安公司印章及鑫安公司法定代表人何念君印。2.金晟祥公司与鑫安公司签订的两份2014年9月16日《建设工程施工合同》，两份合同承包人鑫安公司委托代理人处均由肖敏签字。3.2015年5月25日，鑫安公司出具《委托书》，同意金晟祥公司将部分工程款转至肖敏个人账户。肖敏亦在该《委托书》签署“属实”并签名捺印。4.2015年12月3日清欠办、奎光街道办参与的《协调现场民工工资发放会议记录》载明肖敏亦作为鑫安公司代表签字。5.鑫安公司认可的2015年12月17日《债权转让三方协议》鑫安公司委托代理人处系肖敏签字。该《债权转让三方协议》转让的是鑫安公司所欠宏鑫达商贸部的120万元债务，约定由金晟祥公司支付给宏鑫达商贸部。宏鑫达商贸部关于该三方协议签订过程的陈述亦载明该商贸部就工程款多次向肖敏讨要并最终形成三方协议。6.2015年12月21日，肖敏向金晟祥公司出具《承诺》，载明“本人肖敏（遂宁鑫安建筑公司）承诺在本年12月31日之前向金晟祥公司提供工程款发票，如未提供发票金晟祥公司有权暂停支付工程款，后果由本人承担”。7.2016年4月27日，鑫安公司、金晟祥公司、肖敏形成《河南县都江堰河曲佳苑A标段项目完成工程结算汇总表》，肖敏于2016年4月27日签署“本次中间结算说明部分，待甲乙双方今后按合同约定处理。”并签名。鑫安公司并在肖敏签署意见处加盖公章。8.监理公司工作人员李木凯、木工组谢光明，钢筋组练福友均出庭作证陈述肖敏在案涉工程工地的地位高于项目经理罗伟奇，金晟祥公司提供的阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友结算金额陈述及证言单据中，阎帮桂、唐毅等人均书面陈述“肖敏”“肖总”未支付款项。9.虽然鑫安公司于2017年2月庭审中提供有“谢光明”“练福友”签字捺印的情况说明主张谢光明、练福友出庭所作证言不属实，但鑫安公司同时提供的与谢光明、练福友等班组结算清单载明的金额大体与金晟祥公司提供的阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友结算金额陈述及证言单据相符。同时结合金晟祥公司提供的《建材购销合同》《都江堰市河曲佳苑3号楼钢筋班级施工管理协议》、2014年3月12日肖敏《收条》、《木材购销合同》、2015年12月3日清欠办、奎光街道办参与的《协调现场民工工资发放会议记录》关于“劳务组吴长坤拒绝在此签到表上签字”的记录以及阎帮桂、谢光明、唐毅、练福友结算金额陈述及证言单据结算陈述下均有“属实。劳务：赖勇”签字字样，且练福友2016年4月27日书写的“结算依据”之“借支”项下亦出现向劳务（赖勇、吴长坤）、向项目（肖敏）借支款项的记载。能够反映出练福友系与赖勇、吴长坤签订合同进入案涉工地，吴长坤对外以鑫安公司名义签订合同得到肖敏签字或加盖项目部章认可，肖敏收取赖勇、吴长坤履约保证金的事实。10.鑫安公司亦陈述案涉工程系肖敏推荐，鑫安公司又是遂宁的，考虑今后拨款、收钱等事务需要与金晟祥公司沟通、协调，所以把肖敏临聘到工地做沟通、协调工作。11.鑫安公司提供的其与赛科公司签订的河曲佳苑小区A标段《消防工程施工合同》亦载明，合同签订地点为河曲佳苑小区A标段办公室，鑫安公司委托代理人有“肖敏”签名并加盖了鑫安公司印章。综合以上情况，一审法院认为，现有证据能够反映肖敏参与案涉工程合同签订、工程施工、签订相关合同、支付款项、已完工程结算等大量事务，且大多得到鑫安公司认可，足以让金晟祥公司相信肖敏的行为能够代表鑫安公司。且鑫安公司亦于2015年5月25日出具委托同意将案涉工程部分工程款转至肖敏个人账户。故肖敏收取的851万元均应认定为金晟祥公司支付的案涉工程款。对于肖敏签字确认的鑫安公司就案涉工程应分摊支付的电费43251.72元，亦应在工程款中进行抵扣。肖敏对“青海腾达公司向肖敏转账支付190万元与本案无关，系肖敏向青海腾达公司借款”的主张未提供证据证明，肖敏关于“2015年4月29日支取的488万元系向金晟祥公司借款”的主张与客观事实不符，一审法院不予采信。金晟祥公司根据（2016）川0181民初2740号民事判决书应付的利息、律师代理费和案件受理费是其不按约履行《债权转让三方协议》所致，应由其自行承担。 同时，根据现有证据亦不能确认金晟祥公司关于“肖敏是实际施工人，肖敏挂靠鑫安公司”的主张，一审法院亦不予支持。故金晟祥公司要求肖敏承担连带责任的主张亦不能成立。 另，肖敏举证的2013年10月23日、2013年10月25日向金晟祥公司转款，因肖敏明确证明内容为肖敏与金晟祥公司存在其他经济往来，本案不予处理。 四、关于鑫安公司的本诉请求及金晟祥公司的反诉请求能否成立问题。 1.关于金晟祥公司要求鑫安公司向其开具已付款工程款发票问题。 案涉工程数份合同虽已认定为无效，但根据肖敏代表鑫安公司于2015年12月21日出具的《承诺》，应认定鑫安公司承诺其具有提供工程款发票的义务，故对金晟祥公司要求鑫安公司向其开具已付款工程款发票的主张，一审法院予以支持。鑫安公司应向金晟祥公司开具18133251.72元已付工程款发票。 2.关于后续质量问题的施工应否由鑫安公司完成及合同能否继续履行问题。 案涉工程数份合同已认定为无效，且已经鉴定确定了案涉工程加固费用，金晟祥公司亦明确要求鑫安公司清场，故鑫安公司基于合同有效所提出的合同继续履行及后续质量问题的施工由其自行完成的主张均不能成立。鑫安公司应自一审判决生效之日起三十日内清场，将案涉工程腾退并返还给金晟祥公司。另，金晟祥公司提出的“鑫安公司配合办理后续验收备案工作”，因诉请不具体明确且案涉数份合同均认定为无效、工程事实上并未完工，相关手续需后续施工完成后进行完善，一审法院亦不予支持。 3.本案中双方实际履行合同的认定。 一审庭审查明，两份2014年9月16日《建设工程施工合同》除开工日期、竣工日期、工期有明显区别外，其余内容大体一致。案涉工程无开工通知，结合监理公司工作人员李祝叁证言、金晟祥公司提供的鑫安公司《河南县都江堰河曲佳苑3#楼施工组织设计》《都江堰市河曲佳苑3#楼施工组织设计会签表》《施工组织设计（方案）报（复）审表》及鑫安公司提供的2014年8月31日鑫安公司项目部向项目监理公司发出《工程款支付申请表》载明内容，“我方已完成了基础工程及部分主体工程（主体部分包括：酒店至三层、街办至四层）施工工作……现报上3月至8月份工程付款申请表，”应确认鑫安公司于2014年3月已进场施工的事实。故结合鑫安公司于2014年3月已进场施工的事实，本案双方实际履行的合同应确定为未备案的2014年9月16日《建设工程施工合同》。 因双方签订的案涉工程数份合同均认定为无效，双方基于合同所提出的主张违约金的请求均不能成立，故鑫安公司主张的“判令金晟祥公司按合同约定按未支付工程进度款的每月千分之一向鑫安公司支付违约金”及“判令金晟祥公司承担延期还款的违约损失，按日千分之一计算至还清为止（根据双方签订合同的专用条款35.1款）”，金晟祥公司主张的“由鑫安公司与肖敏从约定竣工日（2015年5月30日）起至正式竣工日，按5000元/日承担因工期延误对金晟祥公司造成的损失，连带承担94.6万元质量违约责任”均不能成立。 4.关于鑫安公司提出的退还保证金、金晟祥公司提出的返还超付工程款、承担修复费用的问题。 一审法院认为，1.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，如工程经竣工验收合格，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。2.当事人在施工合同中约定发包人扣留一定比例的工程款作为质量保修金，经过一定时间且无质量问题才予以退还的，该约定不受施工合同效力的影响。 案涉工程虽经鉴定有质量问题，但亦经鉴定确定了加固方案及加固费用，可以认定案涉工程按加固方案进行加固后案涉工程应能通过验收。因案涉工程数份合同均无效，金晟祥公司要求鑫安公司清场的要求亦得到支持，双方应就案涉已完成工程进行结算，且金晟祥公司亦提出了认定与鑫安公司的结算金额请求。一审法院认为，因为鑫安公司退场，金晟祥公司理应对其承建的案涉已完工程进行全面结算。故就已完成工程除应扣留工程总价款20519892.32元5%的质量保修金1025995元（待质量保修期满后返还）外，其余工程款19493897.32元金晟祥公司应结算支付给鑫安公司。前述已经阐明，一审法院认为金晟祥公司实际支付18133251.72元（鑫安公司应付电费已抵扣），即除应待质量保修期满后返还的质量保修金1025995元外，就案涉已完成工程金晟祥公司还应支付鑫安公司工程款1360645.6元（19493897.32元－18133251.72元）。但鑫安公司并未在本案中提出支付请求，故本案不予处理。此外，因案涉工程尚未进行竣工验收且未交付使用，且工程经鉴定存在质量问题，需产生加固费用163287.57元，该费用应由鑫安公司支付给金晟祥公司。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，一审判决：一、确认鑫安公司与金晟祥公司签订的两份2014年9月16日《建设工程施工合同》及2014年8月20日《协议书》无效；二、金晟祥公司于判决生效之日起十日内返还鑫安公司履约保证金370万元；三、鑫安公司于判决生效之日起三十日内清场，将位于都江堰市安达路口南二段29号的青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼项目工程腾退并返还给金晟祥公司；四、鑫安公司于判决生效之日起十日内向金晟祥公司开具18133251.72元已付工程款的发票；五、鑫安公司于判决生效之日起十日内支付金晟祥公司工程加固费用163287.57元；六、驳回鑫安公司的其他诉讼请求；七、驳回金晟祥公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费60937元，财产保全费5000元，反诉案件受理费27598元，三项鉴定费716780元，合计金额810315元（其中，鑫安公司缴纳65937元，金晟祥公司缴纳744378元），由鑫安公司负担567220元，金晟祥公司负担243095元。 二审中，鑫安公司、肖敏均未向本院提交新证据，金晟祥公司提交了成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书，拟证明在一审中提到的肖敏和金晟祥公司的经济往来实际是当时控股股东高云翔与肖敏之间的经济往来，该账户系由高云翔私刻印章开具，故双方的经济往来与金晟祥公司无关。鑫安公司发表质证意见认为该鉴定意见书系金晟祥公司单方委托，且该证据未在一审中提出，其也不属于二审新证据，与鑫安公司并无关联。肖敏同意鑫安公司的质证意见，对该证据的三性不予认可，从肖敏提供的转款记录来看，其中的200万元系转到金晟祥公司的账户上，故该份证据不能达到金晟祥公司的证明目的，肖敏的经济往来并非是与其公司的股东高云翔进行，而是与金晟祥公司进行的。本院经审查认为，上述证据与本案没有关联性，不予采信。 二审中，鑫安公司自认进场时间为2014年3月15日，金晟祥公司主张肖敏是当天入场。鑫安公司明确表示，即使二审法院依然认定《施工合同》无效，其依然坚持一审的诉讼请求。金晟祥公司在二审中认可43251.72元为垫付的水电费，不需要鑫安公司开具发票。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、鑫安公司与金晟祥公司建立的建设工程施工合同关系是否有效；二、鑫安公司关于继续履行合同的主张能否成立；三、金晟祥公司是否应当向鑫安公司支付进度款并承担违约责任；四、金晟祥公司向肖敏支付的588万元是否应当计入鑫安公司的已收工程款；五、鑫安公司是否应当对质量问题进行修复；六、鑫安公司是否应当向金晟祥公司开具发票。本院依次评述如下： 一、关于鑫安公司与金晟祥公司建立的建设工程施工合同关系是否有效的争议焦点。虽然鑫安公司主张双方实际履行的是2014年9月16日签订且经备案的《建设工程施工合同》，但该公司在诉讼中已经承认，早在案涉工程进行招标投标程序之前，鑫安公司已经进场施工。监理公司的《情况说明》载明，案涉工程截止2014年8月已经进行到附楼四层墙、柱，五层结构梁、板浇筑。在鑫安公司自认收到的工程款中，亦有双方签订合同前金晟祥公司即已经支付给鑫安公司的款项。因此鑫安公司与金晟祥公司在签订书面《建设工程施工合同》之前已经建立了事实上的建设工程施工合同关系。虽然案涉工程进行了招标投标程序，但因鑫安公司已经实际入场施工，该招标投标程序违反了公平、公正和诚实信用原则，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十三条之规定，无论是签订于2014年9月16日的《建设工程施工合同》还是签订于2014年8月20日的《协议书》均违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，依法应当认定为无效。鑫安公司主张合同有效的理由于法无据，本院不予支持。 二、关于鑫安公司关于继续履行合同的主张能否成立的争议焦点。如前所述，本院已经认定鑫安公司与金晟祥公司签订的《建设工程施工合同》和《协议书》均系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此鑫安公司请求法院判令继续履行合同于法无据，一审法院不予支持正确。 三、关于金晟祥公司是否应当向鑫安公司支付进度款并承担违约责任的争议焦点。鑫安公司请求金晟祥公司支付进度款的依据是双方签订的《建设工程施工合同》第六条第26款之约定，但前述合同已经被依法认定为无效，则自始不发生约束力，鑫安公司主张金晟祥公司支付进度款的诉请不应予以支持。同理，鑫安公司请求金晟祥公司承担逾期返还保证金的违约责任以及要求金晟祥公司承担逾期支付进度款的违约责任之前提是《建设工程施工合同》有效，这一前提既不成立，一审判决不予支持鑫安公司该两项诉请符合法律规定。 至于鑫安公司上诉认为其有权要求金晟祥公司支付工程款，则其主张权利基础在于鑫安公司认同《建设工程施工合同》无效，在符合条件的情况下，人民法院可能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定予以裁判。而适用该条规定的前提亦是因为案涉合同的性质为建设工程施工合同，对于已完工且合格的部分不宜采取返还的方式，鑫安公司在符合一定条件的基础上可以依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定要求金晟祥公司折价补偿。但鑫安公司在本案中坚持认为合同有效且坚持其诉讼请求，包括认为应当继续履行合同，故本案中鑫安公司要求支付工程款的上诉理由实则是混同了进度款与工程折价补偿之性质，不应予以支持。 四、关于金晟祥公司向肖敏支付的588万元是否应当计入鑫安公司的已收工程款的争议焦点。当前案涉工程尚未施工完毕，且本院已经依法认定双方建立的合同关系无效，金晟祥公司要求鑫安公司退场，鑫安公司请求继续履行合同于法无据。但鑫安公司实际投入人力、财力、物力，对已经物化的劳动成果，应当通过鉴定的方式以确定是否具有折价补偿之前提。也即只有在鑫安公司施工质量合格的前提下，其才可能参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定向金晟祥公司主张工程价款。又因金晟祥公司在本案一审中提出的诉讼请求之一为要求鑫安公司、肖敏退场并返还超付工程款，且金晟祥公司对鑫安公司的施工质量并不予以认可，提出基础反驳证据，并对案涉工程的质量进行鉴定，故一审应当对鑫安公司已经完工的工程质量进行鉴定，鑫安公司上诉认为施工质量鉴定没有必要的理由不能成立。 前已论述了应当对案涉工程进行质量鉴定之必要，而省质检中心具备鉴定资质，鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定报告应当采信。由于省质检中心的鉴定意见中明确案涉工程存在质量缺陷，则质量缺陷在何种程度上影响工程质量、能否修复等专业性问题需要进一步通过鉴定之方式予以确认。四川衡平司法鉴定所鉴定所具备法定资质，鉴定程序合法，其出具的司法鉴定意见书应当予以采信。同理四川华建项目管理有限公司《鉴定意见书》亦应予以采信。 当前，双方均对案涉工程总造价20519892.32元没有异议，但鑫安公司对于金晟祥公司向肖敏支付的588万元视作已付工程款提出异议。金晟祥公司主张肖敏是实际施工人，实际由肖敏负责施工，其有理由相信肖敏的收款代表鑫安公司。但从金晟祥公司提交的证据来看，上述款项的发生时间集中在2014年7月至2015年4月期间，形式上均是肖敏以个人名义出具的借条，借条上记载的内容也不能显示与案涉工程有关，金晟祥公司也不能提交关于案涉工程自施工（即2014年3月15日）以来至双方签订《建设工程施工合同》期间由肖敏实际负责主导施工的书面证据。并且《建设工程施工合同》专用条款第35.1条明确约定了工程款必须转入施工方的基本账户，任何委托转款、现金支付无效，该合同虽然因违反法律强制性规定无效，但能够反映鑫安公司和金晟祥公司在签约时对工程款支付的意思表示，也即双方在签约时一致确认不应采用个人收款的方式收取工程款。虽然2015年5月25日鑫安公司出具委托书，同意金晟祥公司将部分工程款转至肖敏个人账户，但该委托书上并无追认肖敏此前的借款视作鑫安公司已经收到的工程款的意思表示。诉讼中，肖敏也明确陈述前述588万元是其个人向金晟祥公司的借款。因此，综合本案证据分析，不能认定以肖敏个人名义出具的借条共计588万元的款项为金晟祥公司已经支付给鑫安公司的工程款。因鑫安公司对金晟祥公司代付120万元钢材款，对金晟祥公司代付43251.72元电费亦无异议，故视同鑫安公司已收到工程款总额为12253251.72元。 至于质保金是否退还、何时退还的问题，因双方建立的建设工程施工合同关系无效，且案涉工程未最终完工，金晟祥公司亦在一审中提出反诉要求确认双方结算金额并请求判令鑫安公司退场，本院亦对鑫安公司需要承担的修复责任进行了认定，故金晟祥公司扣留工程质保金没有依据，但因鑫安公司在一审中本诉中的诉讼请求并不涉及质保金的问题，故本案中对质保金是否退还亦不予处理。 五、关于鑫安公司是否应当对质量问题进行修复的问题。如前所述，案涉《建设工程施工合同》无效，金晟祥公司要求鑫安公司离场的诉请成立。而案涉工程尚未完工，鑫安公司能否向金晟祥公司主张折价补偿，应当以案涉工程质量合格、双方进行结算为前提。鑫安公司亦应当承担案涉工程质量合格的举证责任，以利于双方最终进行结算。一审中，通过法院委托鉴定，确认案涉工程存在裂缝，需要加固，且亦对加固所需费用予以认定。该鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采纳。鑫安公司主张其已经进行了整改，但相关整改是发生在一审程序中，其上诉状中关于修复缺陷“并经工程质量检测单位检测达到了国家关于工程建设的规定”亦无相应证据证实，金晟祥公司亦对其修复不予认可，故鑫安公司关于其不需进行质量修复的上诉理由不能成立。鉴于金晟祥公司提出要求鑫安公司退场的诉请，且双方建立的建设工程施工合同关系无效，故一审根据鉴定意见，认定鑫安公司需要支付金晟祥公司加固费用163287.57元正确。 六、鑫安公司是否应当向金晟祥公司开具发票的争议焦点。金晟祥公司向鑫安公司支付工程款，鑫安公司应当开具发票。因金晟祥公司已经认可43251.72元系分摊电费，不需鑫安公司开具发票，而双方争议的2015年5月25日前肖敏收到的588万元，本院已经作出不能计入金晟祥公司已经支付给鑫安公司工程款的认定，故鑫安公司尚需向金晟祥公司开具1221万元的发票（838万元+120万元+263万元）。 综上，虽然鑫安公司关于肖敏收款588万元不应计入该公司已收工程款的上诉理由成立，但因鑫安公司坚持双方建设工程施工合同关系有效，该主张与本院认定的合同效力相悖，故其要求继续履行合同、金晟祥公司承担违约责任、支付进度款以及欠付进度款违约金的诉请均不予支持。金晟祥公司要求确认合同无效的诉请符合法律规定，在合同无效的情况下，金晟祥公司关于要求鑫安公司退场的主张应予支持，对于金晟祥公司已经支付的工程款，鑫安公司亦应当开具发票，故鑫安公司关于要求驳回金晟祥全部反诉请求的上诉请求，亦不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因本院认定肖敏收款588万元不应计入鑫安公司已收款项，且双方对电费分担不应开具发票亦达成一致，故本院对发票开具情况予以改判。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第一项，即“确认遂宁市鑫安建筑工程有限公司与成都市金晟祥置业有限公司签订的2014年9月16日《建设工程施工合同》及2014年8月20日《协议书》无效”； 二、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第二项，即“成都市金晟祥置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还遂宁市鑫安建筑工程有限公司履约保证金370万元”； 三、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第三项，即“遂宁市鑫安建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内清场，将位于都江堰市安达路口南二段29号的青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼项目工程腾退并返还给遂宁市鑫安建筑工程有限公司”； 四、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第五项，即“遂宁市鑫安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都市金晟祥置业有限公司工程加固费用163287.57元”； 五、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第六项，即“驳回遂宁市鑫安建筑工程有限公司的其他诉讼请求”； 六、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第七项，即“驳回成都市金晟祥置业有限公司的其他反诉请求”； 七、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决第四项为“遂宁市鑫安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市金晟祥置业有限公司开具12210000元已付工程款的发票”； 八、驳回成都市金晟祥置业有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费，按一审确定的方式负担，二审案件受理费88535元，由遂宁市鑫安建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十月十七日 书记员  李丹