湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)鄂10民终1348号上诉人（原审被告）：仙桃市天丰饲料有限责任公司，住所地仙桃市通海口镇海口南路。法定代表人：武修清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许少华，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金香缘农业科技开发有限公司，住所地公安县章庄铺镇（五首旗村）汪家汊街。法定代表人：肖耀平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗雄，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人仙桃市天丰饲料有限责任公司因与被上诉人湖北金香缘农业科技开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服公安县人民法院(2019)鄂1022民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人武修清及委托诉讼代理人许少华，被上诉人的委托诉讼代理人罗雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。仙桃市天丰饲料有限责任公司的上诉请求：一、请求撤销原判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。二、请求判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原判事实认定不清，证据不足，主要表现在以下方面：1、被上诉人向一审法院提交的调拨单、过磅单并非上诉人与被上诉人之间的交易凭证，其提供的调拨单、过磅单均没有写明收货单位是上诉人，收货单位处也没有上诉人签字确认，被上诉人想要制作此类凭证轻而易举。庭审中，上诉人承认两次交易的事实，但对调拨单、过磅单的真实性提出了异议。上诉人对被上诉人发送的货物会复磅称重，在被上诉人的送货单上注明复磅重量并签名，但被上诉人提供的证据均没有上诉人的签名。2、证人与本案具有利害关系，其虚假陈述，与被上诉人具有串通之嫌。首先，原审中两名证人均是被上诉人的司机，存在司机已经装货但是未送至上诉人或者被上诉人根本没有发货的可能性。证人林某证言前后矛盾，在出庭作证时讲不清楚将货物送到哪里、收货方叫什么？证人罗某在法庭上做虚假陈述。3、一审法院依职权调取证据系滥用职权，有失公允。原审法院的调查行为违法，明显违背了中立审判的原则。上诉人在庭审中亦明确表示对原审法院调取证据的合法性作出质疑，以及对证据的真实性提出异议。原审法院有意偏袒被上诉人，偏听偏信。4、上诉人与被上诉人的交易没有无须签字手续这一交易习惯。上诉人与被上诉人之间的交易有在送货单上面写明复磅重量并签名，从未认可过无任何签字手续这一种交易习惯。湖北金香缘农业科技开发有限公司辩称,一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。双方的四次交易均是双方的法定代表人口头联系的，交易方式为口头要货，货到付款。上述事实有肖耀平和武修清的短信记录、产品销售凭证、产品调拨单、过磅单、送货司机的证言、运费凭证等证据证实。反而上诉人在一审答辩以及上诉状中却对交易次数有所隐瞒，上诉状承认二次，一审答辩承认三次，上诉人在收货次数上有欺诈嫌疑。上诉人称商业惯例无法代替双方的交易习惯，也无法否认交易事实。虽然上诉人没有履行或者配合被上诉人完成收货手续，但双方已经完成了四次交易。二、原审法院依职权调取证据符合法律规定。在本案中，双方对本案的基本事实如何，存在较大的差异，法院依职权调取了关于本案交易事实的其他证据，进一步确定了本案的事实与被上诉人所诉请的事实基本相同，因此法院依职权调取证据的行为符合法律规定，其调取证据是合法的。三、证人证言的瑕疵，不影响本案事实的认定。在本案审理中虽然证人在陈述送货过程中因时间关系有一些瑕疵，但结合本案其他证据，足以证实双方发生了四次棉粕的交易。被上诉人提交的过磅单所显示的每次货物的重量，与上诉人向被上诉人前两次的转账记录以及司机的运费结算数额的货物重量是吻合的，被上诉人跟运货司机之间是按货物重量收运费的，也侧面证实了两位司机证言的真实性。湖北金香缘农业科技开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即清偿原告货款149,048元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告经人介绍开始业务往来，被告仙桃市天丰饲料有限责任公司要求原告湖北金香缘农业科技开发有限公司为其供应棉粕，双方没有签订书面购销合同，仅约定了质量、价格、交货方式以及付款方式，对于收货后签收手续等细节没有详细的约定。被告于2017年11月22日、2017年11月25日、2017年11月26日以及2017年12月5日四次向原告购买棉粕202190公斤，货款合计476,813元。每次交易均是被告法定代表人武修清口头通知原告法定代表人肖耀平送货，原告组织了相应货源后，即安排出库称重装货上车。原告法定代表人肖耀平在棉粕出库后，将每车货物的销售过磅单发到被告法定代表人武修清的手机上以便被告接收货物后核实货物数量。原告雇请的运货司机罗某、林某等人负责押运送货，将货物运输至被告厂里，司机交货后确认重量无误向原告肖耀平电话核实，被告没有给送货司机办理签收手续。被告收到货物后，通过被告法定代表人武修清个人账户三次向原告支付货款327,765元，分别是2017年11月23日支付货款108,717元、2017年11月26日支付货款119,048元、2017年12月6日支付货款100,000元。原告向司机支付四次运费共计17,167元，其中2017年11月24日向司机胡训忠（证人林某是胡训忠雇请的司机）支付运费3,967元，2017年11月27日向司机罗某支付运费4,390元，2017年12月1日向司机胡训忠支付运费4,460元，2017年12月13日向司机罗某支付运费4,350元。原告前两次棉粕交货后，被告均按时按量付清货款，在第三次货物送到后，被告法定代表人武修清向原告法定代表人肖耀平表示待第四车货物运到后一起付款，原告同意了被告的要求，但第四车货物运到后被告仅支付货款100,000元。原告多次向被告催讨下欠货款149,048元，被告一直借故推脱而不予支付。原告遂提起诉讼，要求被告偿还下欠货款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原被告双方虽然没有签订书面买卖合同，但双方均认可原、被告之间存在棉粨交易事实，本案原、被告之间存在着事实上的买卖合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。本案的争议焦点是1.原告与被告之间存在着几次棉粨交易；2.原告送交的第四次货物数量是否有差异或者被告是否向原告结清了所有棉粨交易的货款。虽然原告提交的产品调拨单等证据上没有被告公司收货人员的盖章或者签字予以确认，庭审中被告也对该组证据的真实性、合法性和关联性提出了异议，但本院依职权调取的原告法定代表人肖耀平与被告法定代表人武修清的短信通讯记录、运费支付凭证以及货运承运人与司机的证人证言可以与上述证据相互印证，证实原、被告之间的交易习惯为“先货后款”，并且在2017年11月22日和2017年11月25日的两次交易中，被告均于次日按照货物过磅重量足额支付了货款，足以证明被告对这一种交易习惯的认可。关于被告在庭审中强调的“商业惯例”，但“商业惯例”只是某些商品交换领域的习惯做法，并不是法律关于买卖合同的强制性规定，交易双方在实际交易过程中可以自由选择是否适用商业惯例，双方可以根据自己的交易习惯灵活从事交易行为。被告在答辩中提出的原、被告之间只存在3次交易，且3次交易均已经款货两清的抗辩主张，根据本案在案证据显示，原告法定代表人肖耀平曾通过短信方式，分4次将交易的货物重量告知过被告法定代表人武修清，被告并没有对此提出异议，同时，两位证人的证言也可以印证，原告曾运送了4车棉粕给被告，被告对4车棉粕均过磅称重，且没有对交易次数与货物重量提出与原告法定代表人告知于被告的不符的异议，应视为对运送的4车棉粕的认可。并且，被告也未能提交足以证明这一抗辩主张的证据，故对被告提出的这一抗辩主张，本院不予支持。本院认定原告已按照被告的要求，向被告运送并交付了4车棉粕，被告仙桃市天丰饲料有限责任公司理应按照诚实信用原则，如期、足额向原告湖北金香缘农业科技开发有限公司支付4车棉粕的货款。综上所述，本院认为被告在庭审、质证过程中，对原告与本院依职权调取的证据的异议以及被告的抗辩主张均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告仙桃市天丰饲料有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告湖北金香缘农业科技开发有限公司下欠货款149,048元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,280元，依法减半收取1,640元，保全申请费1,320元，合计2,960元，由被告仙桃市天丰饲料有限责任公司负担。二审中，上诉人提交了下列证据：证据1：送检报告。拟证明被上诉人送的货物有三批。证据2：2019年7月份的收货证明。拟证明收到三次货。被上诉人的质证意见：上诉人提交的收货证明不能达到上诉人的证明目的，收货证明仅指检测技术公司收到了三份棉粕的检验样品，而且通过送检的时间可以看出是在我们第四次送货之后才去送检，不排除只是送检了后面三次货的可能性，不能证明我们只送了三次货。对上诉人的送检报告真实性没有异议，对证明目的有异议，我们提交的送检报告是上诉人法定代表人通过手机短信发给我们公司法定代表人的，为什么发重一张我们不清楚。综合双方的举证、质证意见，对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的送检报告不属于新证据，结合其提交的河南海瑞正检测技术有限公司出具的收货证明，只能证明上诉人向该公司送检了三个样品，不能直接证明被上诉人只送了三次货，不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间的买卖合同成立并履行，双方对此并无异议。上诉人称双方之间存在三次交易，价款已经付清，被上诉人称存在四次交易，价款尚未付清。被上诉人提交了产品调拨单、销售过磅单、产品销售凭证、商品明细分类账予以证明，上述证据上虽没有上诉人的签字确认，但与四次支付给司机的运费、司机的证人证言、手机短信内容等证据相互印证。且从银行转账凭证来看，前两次上诉人支付给被上诉人的货款与被上诉人提交的产品调拨单、销售过磅单上的重量吻合，支付给司机的运费与该重量亦相符，司机罗某、林某在一审庭审中陈述共送货四次，手机短信显示存在四次交易，被上诉人将后三次的销售过磅单的图片发送给上诉人。上诉人称证人与被上诉人有利害关系，但一审并未单独将该证人证言作为认定事实的依据。综合上述证据已经达到高度盖然性，本院对存在四次交易的事实予以确认。被上诉人称只存在三次交易，但未提供相应的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院依职权调取证据虽不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，但结合其他证据可以认定上诉人尚欠货款的事实，不影响案件的实体处理，对上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人仙桃市天丰饲料有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,280元，由上诉人仙桃市天丰饲料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年十月三十一日书记员  程 瀛