内蒙古自治区宁城县人民法院民事判决书（2018）内0429民初6285号原告：李志国，男，1971年3月16日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：于文来，宁城县大城子法律服务所法律工作者。被告：侯奎，男，1960年4月24日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：宋晓光，内蒙古大宁律师事务所律师原告李志国与被告侯奎承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用简易程序于2019年1月4日公开开庭进行了审理。因（2017）内0429民初4345号民事判决即候奎诉赤峰市中城建筑工程有限公司、唐海波、李志国、宁城县教育局承揽合同纠纷一案被赤峰市中级人民法院发回重审，而本案的审理须以该案的审理结果为依据，故本案于2019年1月23日裁定中止诉讼，2019年10月24日恢复诉讼。并于2019年10月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原、被告及双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，第二次开庭时，原告委托诉讼代理人于文来及被告侯奎及其委托诉讼代理人宋晓光到庭参加诉讼。本案现已审结。原告李志国向本院提出诉讼请求:判令被告给付原告为其垫付的施工费43598元，工时费15687元，总计59285元。事实和理由：2012年5月，原告将承包唐海波承建的石佛学校6、7号平顶房工程转包给被告施工，并于2012年5月21日补签《建设施工（劳务分包）合同》，约定石佛学校6、7号平顶房从基础梁开始施工，包括电路安装、水暖安装、墙壁贴砖、地面铺砖等一切以图纸为准的所有工程，并对双方的权利义务等做了详细约定。但被告在借支了足够的工程款后找各种理由拒绝施工，为了赶工期，唐海波找来工人完成了被告未完成的工程，原告垫付了施工费43598元，并且被告租用原告机构设备的工时费15687元也未给付，故具状起诉，请求如前。被告侯奎辩称，一、双方签订的《建设施工（劳务分包）合同》是无效合同。2012年赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）将其中标承建的石佛学校1-7平房工程交给原告和唐海波、姚振龙负责施工，其中原告负责6号、7号，唐海波负责2号、3号，姚振龙负责1号、4号、5号。2012年5月1日，姚振龙将1号、4号、5号平房劳务部分转包给被告，2012年5月5日李志国将6号、7号平房劳务部分也转包给被告，并分别签订了《建设施工（劳务分包）合同》。根据《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第7条规定，从事建筑工程必须具有相应资质，被告与原告是自然人，均不具有相应建筑资质，属于法律明令禁止的转包行为，双方签订的《建设施工（劳务分包）合同》是无效合同。二、本案不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。本案不符合承揽合同的构成要件，而属于典型的建设工程合同，符合《合同法》第269条规定，并参照黎文志诉刘晶、赤峰中拓农业发展有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司、宁城县教育局建筑工程施工合同纠纷案，案号为（2015）宁民初字第01304号和（2016）内04民终1522号民事判决，本案符合建设工程施工合同构成要件，应适用《民事案件案由规定》第四级案由“100、建设工程合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷”案由。三、被告已按合同约定如期交工，并额外完成了合同外增加工程价值46752.23元，现原告尚欠被告工程款75245.03元未付（正在另案二审诉讼中）。被告带人进入工地施工时，基础梁以下工程原告并未完工，合同外增加了6号、7号正负零以下基础工程和7号后增加构造柱工程，原告承诺按《建设施工（劳务分包）合同》第九条第四款约定，工程增加项目，按实际工程量增加人工费，经鉴定（见2018第84号鉴定报告）并扣除机械部分人工费数额为46752.23元。另外，还有原告哥哥李志平签字确认的合同外零活人工费3632元。原告应给付被告人工费总额合计185473.03元，原告分22次已付110228元，尚欠人工费75245.03元未付。四、原告主张的垫付施工费43598元，是在合同外原告另行施工产生的施工费，与被告无关。在中城公司的中标合同和设计图纸之外，石佛学校另外增建了锅炉房、伙房、仓房也由原告负责施工，该部分工程不包含在原告与被告的合同之内，因此产生施工费与被告无关。五、原告主张的工时费15687元，已在应付给被告的人工费中抵顶，被告未抽回欠条。该费用是被告在施工期间租借原告的机械设备和材料，在结算中已在原告应付的人工费中抵顶了，被告没有抽回欠条。综上，原告所述不实，请法院查明实情，驳回其诉讼请求。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据，本院认证如下：原告提供的证据2：胡振国、项义栋及曹建林出具的收据；证据3：胡振国出具的证明；证据5、6：唐海波、姚振龙的证言及被告提供的证据1：（2017）内0429民初4345号民事判决；2：合同外零活明细账；证据3：鉴定报告；证据4：暖气给排水施工协议、支条、工资表；证据5：电照施工合同、支条；证据6：支条；证据7:现场照片、自书施工费统计表、总平面现状图。上述证据的证明目的已被本院生效的民事判决（2019）内0429民初398号予以确认，故本案不予认定。对原告提供的证据4:被告给原告出具的欠据5枚及被告提供的证据8:被告出具的11月28日的支条复印件，双方对真实性均无异议，本院予以采信。根据当事人陈述及采信的证据，本院认定事实如下：2011年9月24日，宁城县教育局（发包人）与赤峰市中城建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，宁城县教育局将宁城县必斯营子镇石佛小学教学及生活用房工程发包给赤峰市中城建筑工程有限公司进行施工。原告李志国承包了其中的部分工程。2012年5月21日，由唐海波作为见证人，原告与被告侯奎签订《建设施工（劳务分包）合同》，约定石佛学校6、7号平顶房从基础梁开始包括排水、电路安装等一切以图纸为准的所有工程量交由被告侯奎施工。承包价款为每平方米270元，如用钢支撑租用钢管费用由原告承担。合同签订后，被告已依约为原告完成施工工作。原告尚欠被告各项费用17986.80元未付。施工过程中，被告租用原告小车、泵机、吊车等机械设备时，分别为原告出具借据1枚及欠据4枚，最早日期为2012年5月26日，最晚日期为2012年8月22日，金额总计为15687元。被告于11月28日给原告出具的支条（复印件）载明的内容为“支条工资壹万伍仟元整￥1.5000元整以前出现壹万伍仟元的支条作废候奎11月28日”。本院认为，本案争议的焦点是：一、被告是否有未完工程，如有未完工程，原告主张为其垫付的施工费43598元应否由被告支付？二、被告租用原告的机械设备费用15687元应否支付给原告？关于第一个问题。本院认为，本院于2019年6月27日做出的（2019）内0429民初398号民事判决已经发生法律效力，该判决认定被告已依约完成了施工工作，且原告尚欠被告各项费用17986.80元未付。故原告主张的事实不成立，其诉讼请求本院不予支持。关于第二个问题。原告为证明其主张的事实成立，向本院提供了被告出具的借据及欠据5枚。被告对证据的真实性不持异议，但认为双方于11月28日结账时，被告出具该支条时没有支取现金而是用此支条抹零后抵顶租借原告的吊车等费用15687元。对此，本院认为，从被告给原告出具的支条载明的内容看，“…以前出现壹万伍仟元的支条作废…”，而本案中原告用以证明其主张的事实成立的证据是借据或欠据，而非支条。其次，支条载明的数额是15000元，而原告主张的数额是15687元，虽然被告抗辩系抹零后的数额，但在原告不认可的情况下，缺乏其他证据佐证。另外，被告主张11月28日系双方结算日，但从本案查明的事实来看，被告的该主张并不成立，11月28日以后双方仍然存在债权债务关系。综上所述，原告主张被告应付租借机械设备费用15687元的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：被告侯奎于本判决生效后立即给付原告李志国租用机械设备费15687元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费642元，邮寄费22元，合计664元，由被告侯奎负担89元，原告李志国负担575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 宁素梅 二○一九年十月二十四日书记员 刘宁慧