辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8560号上诉人（原审原告）：辽宁老发挂车箱体制造有限公司，住所新民市。法定代表人：谢立秋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志伟，辽宁航盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1993年11月6日出生，汉族，住新民市。委托诉讼代理人：李月，新民市东城法律服务所法律工作者。上诉人辽宁老发挂车箱体制造有限公司因与被上诉人张磊劳动争议纠纷一案，不服新民市人民法院(2018)辽0181民初3891号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辽宁老发挂车箱体制造有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：对于被上诉人的致残程度，新民市人力资源和社会保障局在未通知上诉人的情况下私自委托沈阳市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，鉴定为伤残十级。上诉人认为鉴定程序存在瑕疵要求重新鉴定。一审法院计算赔偿数额时依据2016年度沈阳市社会平均工资，被上诉人工作地点为新民市，而且有具体的行业，不应依据沈阳市社会平均工资，一审法院适用法律错误。张磊辩称，同意一审法院判决。辽宁老发挂车箱体制造有限公司向一审法院起诉请求：撤销沈新劳人仲字[2018]124号仲裁裁决，并依法判决我公司不支付张磊赔偿项目。一审法院认定事实：经新民市市场监督管理局核准，“沈阳市老发车箱有限公司”于2018年3月22日变更现名称“辽宁老发挂车箱体制造有限公司”即本案一审原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司。2015年10月19日，张磊根据辽宁老发挂车箱体制造有限公司发布的招聘广告，应聘电焊工职位，入职后，辽宁老发挂车箱体制造有限公司未与张磊签订劳动合同，也未为张磊办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费，口头约定：日工资120元＋加班费，加班费﹦日工资120元÷8小时。2017年7月5日9时许，张磊在工作中用机器下钢板料时，钢板跑偏，在抬钢板时不慎被钢板边缘割伤右手，后被送至沈阳新民同生医院救治，住院治疗14天，二级护理，医疗费由辽宁老发挂车箱体制造有限公司支付。2017年8月5日，张磊第二次到沈阳新民同生医院住院治疗54天，二级护理，医疗费15155元由张磊自付。张磊二次住院治疗期间，辽宁老发挂车箱体制造有限公司未派人护理。2017年8月8日，张磊在第二次住院治疗期间，以辽宁老发挂车箱体制造有限公司为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项：1.请求申请人与被申请人存在劳动关系；2.请求仲裁机构确认申请人为工伤，按工伤等级赔偿申请人住院医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、劳务费、交通费25000元（已付15000元），伤残赔偿按评定等级后赔偿。该仲裁院于2017年9月14日作出沈新劳人仲字[2017]176号仲裁裁决，一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。2017年10月18日，张磊向新民市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年11月21日作出新人社工认字﹝2017﹞195号认定工伤决定书，认定张磊所受到的伤害为工伤。后张磊又向沈阳市劳动能力鉴定委员会申请致残程度鉴定，该鉴定委员会于2018年3月15日作出职工工伤职业病致残程度鉴定结论通知单，评定级别：伤残十级。2018年6月4日，张磊再次以辽宁老发挂车箱体制造有限公司为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.要求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11250元；3.要求被申请人支付申请人因未缴纳社会保险，存在违法行为引起的解除劳动关系经济赔偿金22500元；4.要求被申请人给付第二次住院的医疗费15155元；5.要求被申请人给付两次住院（第一次14天、第二次54天）的护理费20400元、伙食费6800元、交通费600元；6.要求被申请人给付停工留薪期工资49500元；7.要求被申请人给付申请人十级伤残的一次性伤残赔偿金31500元、一次性工伤医疗补助金34713元、一次性伤残就业补助金36000元。该仲裁委员会于2018年7月13日作出的沈新劳人仲字[2018]124号仲裁裁决，一、在本裁决书生效后解除申请人与被申请人之间的的劳动关系；二、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人一次性伤残赔偿金22887.06元（3269.58元×7个月）、一次性工伤医疗补助金38145.10元（5449.30元×7个月）、一次性伤残就业补助金26156.64元（3269.58元×8个月）；三、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人第二次住院的医药费15151.00元、两次住院护理费5576.00元（82元×68天）、伙食费1666元（24.50元×68天）；四、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金9808.74元（3269.58元×3个月）。2018年7月31日，辽宁老发挂车箱体制造有限公司不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。诉讼请求：撤销沈新劳人仲字[2018]124号仲裁裁决书，并依法判决我公司应支付张磊的赔偿项目。庭审中，变更诉讼请求为：依法判决我公司向张磊支付相关待遇和费用。又查，2016年度沈阳市社平工资5449.33元/月。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，辽宁老发挂车箱体制造有限公司与张磊建立劳动关系后，不与张磊订立书面劳动合同，不为张磊办理社会保险登记，缴纳和代扣代缴社会保险费，属于违法行为，张磊据此解除劳动关系，辽宁老发挂车箱体制造有限公司应依法向张磊支付经济补偿金。张磊在工作中受到的伤害已被依法认定为工伤且工伤致残程度评定为“十级”，辽宁老发挂车箱体制造有限公司应按照工伤保险待遇的项目和标准向张磊支付费用。辽宁老发挂车箱体制造有限公司变更的诉讼请求，符合法律规定，予以确认；张磊关于“认可仲裁裁决结果”的抗辩理由，体现了对自己实体劳动权益的处分，符合法律规定，予以确认。由于双方均为提供被告受伤前12个月的月平均工资，故酌定按2016年度沈阳市社平工资的60﹪计算（3269.58元/月）。一审法院判决：一、解除原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司与被告张磊之间的劳动关系；二、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付解除劳动关系经济补偿金9，808.74元；三、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付医疗费（第二次住院）15，151.00元；四、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付住院伙食补助费（一、二次住院）1，666.00元；五、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付住院护理费（一、二次住院）5，576.00元；六、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付一次性伤残补助金22，887.06元；七、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付一次性工伤医疗补助金38，145.10元；八、原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张磊支付一次性伤残就业补助金26，156.64元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告辽宁老发挂车箱体制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审庭审中，上诉人明确上诉意见为不服劳动能力鉴定结论，要求再次鉴定。《工伤保险条例》第二十四条规定：省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。根据上述规定，辽宁老发挂车箱体制造有限公司提出“不服劳动能力鉴定结论，要求再次鉴定”的请求，不属于人民法院民事案件审查范围，故本院不予审理。关于上诉人提出一审法院计算赔偿数额时依据2016年度沈阳市社会平均工资有误，被上诉人工作地点为新民市，而且有具体的行业，不应依据沈阳市社会平均工资问题。上诉人二审庭审中明确表示同意一审法院按沈阳市社会平均工资的60%计算被上诉人受伤前平均工资，故本院对于一审判决的认定予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁老发挂车箱体制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十月八日法官助理王斌书记员谢媛