甘肃省高级人民法院   刑事裁定书   （2019）甘刑终205号   原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）达可莹，男，1981年12月10日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，个体职业者，住兰州市。2003年5月8日因犯故意伤害罪被兰州市安宁区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。2018年11月3日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。   辩护人裴景峰、高飞，甘肃东方人律师事务所律师。   甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人达可莹犯故意伤害罪一案，于2019年8月26日作出（2019）甘01刑初69号刑事判决。原审被告人达可莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案主要犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年11月3日0时20分，被告人达可莹与陶某酒后前往兰州市安宁区金牛街11号“桃海实业”三楼“K歌之王”KTV娱乐。二人在电梯口处与徐某1、刘某1因碰撞双方发生争执，分别在电梯口、该KTV大厅、应急通道等处发生撕扯、殴打。互殴中达可莹对徐某1、刘某1头面部、胸腹部等处拳打脚踢，致二人多次倒地，并用膝部顶撞徐某1头部，后徐某1倒地昏迷，刘某1眼部受伤。陶某对徐某1进行辱骂、撕扯、推搡。随后120急救人员到达现场时徐某1已经死亡。经法医鉴定：被害人徐某1符合被他人用较软的钝性物体（如拳脚）多次打击致颅脑损伤及脾脏破裂而死亡。   原审判决认定上述事实的主要证据有：接受刑事案件登记表、“110”接处警记录单、抓获经过；现场勘查笔录、提取笔录、尸检报告、司法鉴定检验书、法医学DNA鉴定书、视频资料；证人刘某1、陶某、徐某2、邵某、刘某2、梦某、刘某3、凌某、吴某1以及辨认笔录；被告人达可莹的供述等。   原审法院认为，被告人达可莹故意伤害他人致人死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人达可莹仅因出电梯与被害人发生碰撞，多次在被害人头面部拳打脚踢，用膝盖顶撞头部，被害人倒地后仍继续殴打，其主观故意伤害明显，在案证据不能证实被害人对案件的引发存在较大过错。故辩护人所提上述辩护意见不予采纳。案发后，“K歌之王”工作人员及被害方拨打110、120报警；证人刘某1、刘某4等均证实达可莹、陶某要离开现场；现有证据无法印证被告人达可莹要求他人报警的事实，故辩护人所提被告人有自首情节的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。鉴于被告人归案后如实供述所犯罪行，且亲属代赔经济损失并取得谅解,依法可从轻处罚。辩护人所提相应辩护意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人达可莹犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。   上诉人达可莹的上诉理由是：被害人有过错，其有自首情节，原审法院量刑畸重。   辩护人的辩护理由同上诉人达可莹的上诉理由基本一致外，同时还提出上诉人达可莹有轻度抑郁症，亲属积极赔偿了被害人经济损失20万元，并得到被害人亲属的谅解，故原判量刑畸重。   经审理查明，2018年11月3日凌晨，上诉人达可莹与陶某在饮酒之后前往兰州市××区“K歌之王”KTV娱乐。二人在三楼电梯出口处与被害人徐某1及刘某1因相互碰撞双方发生争执，达可莹首先踢打许长胜，引发双方相互撕扯、互殴。在互殴中达可莹对徐某1、刘某1头面部、胸腹部等处多次拳打脚踢，致徐某1倒地昏迷，刘某1眼部受伤。期间陶某对徐某1亦有辱骂、撕扯、推搡行为存在。经法医鉴定：被害人徐某1符合被他人用较软的钝性物体（如拳脚）多次打击致颅脑损伤及脾脏破裂而死亡。   认定上述事实的证据有：   1、接受刑事案件登记表、“110”接处警记录单、抓获经过等证实，2018年11月3日0时31分，凌某报案称，在××区歌之王有三、四名顾客正在打架。接警后，公安人员迅速到达现场，经了解11月2日23时许，歌厅内达可莹、陶某因出电梯与徐某1发生碰撞，后达可莹用脚向徐某1头部踢了几脚，将徐某1击倒在地，徐某1经120急救人员确诊已无生命体征，宣布死亡。一陌生男子向公安人员反映打人者在“K歌之王”消防通道内，公安人员立即将达可莹、陶某抓获。   2、现场勘查笔录、提取笔录及方位图等证实，现场位于兰州市××区商业广场“K歌之王”。该店坐落于建宁东路北侧，排洪沟东侧“桃海实业”楼上，三楼为“K歌之王”。经勘查，在北侧第三阶楼梯表面发现一点状血迹，北侧第二阶楼梯表面发现一点状血迹，北侧楼梯拐角处地面发现两处点状血迹；在大厅东侧墙面旁地面，由北向南发现6处点状血迹；在大厅东墙边南侧地面上发现2截玉石手镯碎片，在大厅西南角地面上有1截玉石手镯碎片，在大厅西侧地面一广告牌下方发现1截玉石手镯碎片，大厅南侧摆放的一酒柜内的酒被撞倒，东侧地面上平放一塑料布广告牌已破损，碎片散落于大厅地面；999包厢位于该KTV东北角，现场其余未发现异常。   3、尸检报告及照片证实，2018年11月4日法医对死者徐某1的尸体进行了检验。衣着检查：黑色长袖T恤，灰色线衣，蓝色牛仔裤，绿色内裤，黑色运动鞋，白色袜子。尸表检验：死者右前额部可见一3.5×2.7㎝的皮下出血，鼻根部、双侧眉弓间、右眼内眦处、右眶内下、鼻外侧三处表皮损伤。左颧下、唇外侧见三处表皮损伤，左侧下颌角附近、右颈部有五处表浅皮肤损伤。右颞部、右颞顶枕部可见两处皮下出血。解剖检验：脾脏下级可见三处裂口。右侧颞肌出血明显，左侧颞肌出血明显，右前额头皮肿胀，帽状腱膜下出血，顶枕部头皮肿胀，头皮下多处点片状出血。广泛性蛛网膜下腔出血，尤以双侧额颞部、枕部明显，脑组织肿胀明显，脑沟变浅、脑回变宽。颅底硬膜下出血明显，小脑肿胀明显。脑组织内多处有散在出血点，脑室内出血。分析说明：死者广泛性蛛网膜下腔出血，尤以双侧额颞部、枕部明显，脑组织肿胀明显，脑沟变浅、脑回变宽。颅底硬膜下出血明显，小脑肿胀明显。脑组织内多处有散在出血点，脑室内出血。死者颅脑损伤严重，是引起死亡的主要原因；死者尸斑暗红色，腹腔内出血，检查发现脾脏下级破裂，死者脾脏破裂出血是引起死亡的次要原因；死者头面部多处皮肤损伤并出血，该损伤符合头面部被多次钝性物体打击形成的损伤特征；死者损伤符合被较软的钝性（如拳脚）物体多次打击形成的损伤特征；死者损伤部位特殊，损伤程度严重，该损伤符合被他人打击形成的损伤特征。鉴定意见：徐某1符合被他人用较软的钝性物体（如拳脚）多次打击致颅脑损伤及脾脏破裂而死亡。   4、司法鉴定检验书证实，被告人达可莹血样中酒精含量为6.08mg/100ml；陶某血样中酒精含量为236.99mg/100ml；徐某1血样中酒精含量为299.23mg/100ml。   5、法医科学DNA鉴定书证实，徐某2、吴某2是徐某1的生物学父、母亲，累计亲权指数分别为7.3581×1013。   送检的达可莹所穿外套右侧底部可疑血迹、达可莹所穿外套左侧口袋内侧可疑血迹、陶某皮包侧面可疑血迹、达可莹所穿外套左侧口袋拉链上可疑血迹、达可莹右手背部可疑血迹、达可莹所穿左鞋鞋面上可疑血迹、应急通道北侧第三阶楼梯表面的可疑血迹、应急通道北侧第二阶楼梯表面的可疑血迹、应急通道拐弯处北侧地面的可疑血迹、应急通道拐弯处南侧地面的可疑血迹、大厅由北向南1号血迹的可疑血迹、大厅由北向南2号血迹的可疑血迹、大厅由北向南3号血迹的可疑血迹、大厅由北向南4号血迹的可疑血迹、大厅由北向南5号血迹的可疑血迹中检出相同男性个体人血DNA分型，与刘某1的血样在D8S1179等15个基因座的DNA分型相同，其似然率为1.7264×1018。   送检的大厅由北向南6号血迹的可疑血迹中检出一名男性个体人血DNA分型，与徐某1的血样在D8S1179等15个基因座的DNA分型相同，其似然率为1.2345×1021。   送检的达可莹所穿左鞋鞋底侧面可疑血迹、达可莹左手小指指甲内可疑血迹中检出相同男性个体人血DNA分型，与达可莹的血样在D8S1179等15个基因座的DNA分型相同，其似然率为5.5660×1018。   送检的达可莹左手环指指甲表面可疑血迹中检出两个个体混合DNA分型，包含达可莹、刘某1的DNA分型。   送检的现场破碎手镯中检出多人混合DNA分型，其中包含陶某的DNA分型。   6、视频资料证实，2018年11月3日0时24分20秒，被害人徐某1与刘某1开始站在电梯口聊天；0时26分22秒，被告人达可莹与陶某走出电梯与徐某1发生碰撞，达可莹先在刘某1腿部踢了一脚，双方发生争执后互殴，达可莹多次将徐某1打倒在地；0时28分35秒，达可莹打电话；0时31分，被告人达可莹撕扯着徐某1的头发返回大厅，用膝盖顶撞、脚踏其头部；0时32分，徐某1倒地昏迷；0时47分50秒，公安人员到达现场；0时53分，急救人员到达现场的事实。被告人达可莹对视频中的自己进行指认并确认。   7、证人证言、辨认笔录及照片   （1）刘某1证实，2018年11月2日21时许，我和徐某1、陈文豪等十人在“K歌之王”999包厢唱歌喝酒，我当时喝得有些多，徐某1说要回家，我送到他到三楼电梯时，出来一男一女，男的差点把我们撞倒，我们和男子争吵起来，男的过来打我们。男子先朝我眼部打了几拳，把我打倒在地，徐某1也被他打倒在地。我赶紧去叫其他人，等我们过去时，徐某1已经躺在地上，那一男一女要走，我们拦住他们呼喊打110报警。过了一会，120急救人员将徐某1拉走了。我去医院后才知道徐某1已经死亡了。我记得那女的也动手了。那男子三十多岁，身高1.75米，体型较壮；女的长发，三十多岁。我的眼睛现在恢复好了，不需要做伤情鉴定。刘某1在照片混杂辨认中分别辨认出徐某1、达可莹、陶某。   （2）陶某证实，2018年11月2日19时许，我和达可莹吃完饭后，我提议去唱歌。我们到“K歌之王”三楼出电梯时，两个小伙对我言语不敬，我们争吵着厮打起来，我好像也动手打了，后一小伙已经躺在地上，另一个去向不明。达可莹拨打120，我们在原地待着，后来被带到公安局。我当时喝醉了，具体过程已记不清楚。达可莹上身穿黑衣服，脚穿黑色运动鞋。我穿红黑相间的大衣，内穿一件黄毛衣，花边短裙，脚穿灰色短靴。陶某指认并确认兰州市安宁区金牛街中段“K歌之王”KTV内就是和达可莹与被害人发生争吵、厮打的地点。陶某在照片混杂辨认中辨认出达可莹。   （3）徐某2（被害人父亲）证实，2018年11月3日凌晨，我儿子徐某1的朋友给我儿媳打电话说，徐某1在金牛街一唱歌的地方出事了。我们赶到时，徐某1躺在地上一动不动，嘴角、鼻子有血迹，我叫他没有反应。过了一会120的急救人员将徐某1拉到医院后，医生宣布已经死亡。徐某2在照片混杂辨认中辨认出徐某1。   （4）邵某证实，2018年11月3日0时许，达可莹打电话叫我去“K歌之王”，到大厅后我看见一男子躺倒在电梯旁的墙边，达可莹和陶某在吧台附近站着。我想可能打架了。一会几个男子和达可莹厮打，我一直在劝架。120的医生救治后说地上的男子已经死了。警察将我、达可莹、陶某带到公安局。邵某在照片混杂辨认中分别辨认出陶某、达可莹。   （5）刘某4证实，2018年11月2日晚上，我、徐某1、刘某1等十人去“K歌之王”唱歌，在玩的过程中，徐某1和刘某1出去了，过了一会刘某1回来说他们被人打了，我们赶紧到三楼电梯口，看见徐某1在吧台旁躺着，额头、嘴角有血迹。对方看到我们后，那女的和个子高的男的，还冲过来要打刘某1，女的一直在骂人，我们和对方三人争吵起来，对方准备要离开，我们拦住不让他们走，我们互相撕扯着，过了一会警察就来了，120急救人员检查后说徐某1已经没有呼吸了。证人赵某、伏某、张某、刘某5均证实了上述事实。刘某4、赵某、伏某、张某、刘某5分别在照片混杂辨认中辨认出陶某、达可莹、徐某1。   （6）孟祥瑞（K歌之王员工）证实，2018年11月3日0时30分，我听见三楼一声闷响，赶到后看见一男子坐倒在地，一胖男子和死者在厮打，一女的也在厮打，胖男子用左拳殴打死者的右侧头部，将死者打倒在地。另一男子去打胖男子，被胖男子踹倒在地，起身后男子又抱住胖男子，三人厮打在一起，胖男子又把死者击倒。那女子一直在帮胖男子厮打另外两名男子，嘴里还说让你打我、打我丈夫之类的话。女的用右拳打死者，胖男子把死者推搡至楼梯口，他在打电话，死者依靠在墙上，另一男子不在。过了一会胖男子撕扯着死者的头发返回大厅，女的撕着死者的肩膀。胖男子脚踢死者下跪后，胖男子走开了。他找到鞋后又在死者的头部踩踏，死者的头撞倒在墙面不动了，那女的还在辱骂死者。过了十五分钟，胖男子叫来一男子，那男子在劝架，包厢出来三男一女，他们厮打起来，之后警察就赶到现场。孟祥瑞在照片混杂辨认中分别辨认出陶某、达可莹、徐某1。   （7）刘某3（K歌之王负责人）证实，2018年11月3日0时30分，我当时在吧台给客人买单。突然我看见大厅有三男一女在打架，我喊了一声：“别打了！”比较壮的男子并没有停手，将其中一男子背摔在地上。我看事态控制不住，就叫服务员打110报警。警察来后，将打架的人都带走了，120将躺在地上的小伙拉走了。刘某3在照片混杂辨认中分别辨认出陶某、达可莹、徐某1。   （8）凌某（K歌之王员工）证实，2018年11月3日0时30分，我从包厢出来走到吧台，看见两个矮的男子和一男一女在撕扯，随后刘某3经理让我报案，一会警察就到现场。我打了两次110，打架的胖男子没有让我打110报警。   （9）吴某1（K歌之王员工）证实，2018年11月3日0时30分，我看见大厅有三男一女在打架，其中两个矮个子男子面部都肿了，我看他们都喝酒了就没敢过去。我去四楼忙的时候，一男一女在打一个矮个子男子，矮个子男子倒地后，我上前去劝胖男子和那女的，胖男子当时就停手了，女的还在骂说：“今天要给你们老板组个事。”我就去忙我的。吴某1在照片混杂辨认中分别辨认出陶某、达可莹、徐某1。   8、被告人达可莹的供述、辨认笔录及照片证实，2018年11月3日0时，我和陶某酒后去安宁区金牛街“K歌之王”唱歌。我和陶某乘坐电梯到3楼，电梯门口对面站着两名男子，两男子先出的电梯，其中一男子将站在电梯口的一长发男子撞了一下，我和陶某后出的电梯。刚出电梯一穿灰色衣服的男子骂我，我很生气骂那男子，陶某也在骂。那男子朝陶某的腿部踢了一脚，我把男子推了一把，并在他腹部踹了一脚，在他右脸打了几拳，长头发男子打我的脸，我和灰衣服男子打在一起。随后我们三人厮打在一起。陶某拉我时，我们四人撕扯至电梯旁的一小房间，我当时一脚将长发男子踏倒在地，又和灰衣服男子厮打，灰衣男子右眼被我打的出血了。长发男子起身在我后脑勺打了几拳，我抓住长发男子的头发扯了几下，又用脚蹬，长发男子被我蹬到靠墙的位置，灰衣男子就跑了。我给服务员说报警。我给邵恒利打电话说我被打了让他过来帮忙。紧接着包厢里冲出来四五个男子和我扭打在一起，之后他们说报警了，我也说报警了。120急救人员给长发男子测心跳和脉搏，说人已经不行了。公安人员将我、陶某、邵某带到派出所。   达可莹指认并确认兰州市安宁区金牛街中段“K歌之王”KTV内就是作案现场。达可莹在照片混杂辨认中辨认出陶某。   9、前科材料证实，被告人达可莹于2003年5月8日因犯故意伤害罪被兰州市安宁区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。   10、户籍证明证实，被告人达可莹生于1981年12月10日，作案时具备完全刑事责任能力。被害人徐某1生于1985年10月15日，殁年33岁。   11、谅解书等证实，一审期间，被告人达可莹赔偿附带民事诉讼原告人徐某2、吴某2、印某、徐某3、徐某4各项经济损失200000元。附带民事诉讼原告人徐某2、吴某2、印某、徐某3、徐某4对被告人达可莹的犯罪行为表示谅解，请求法庭从轻处罚。   上述证据，经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实有效，经本院二审审查属实，予以确认。   关于上诉人达可莹及辩护人所提上诉理由及辩护意见，第一，关于案发之时达可莹要求该歌厅工作人员报警的事实。经查，现场工作人员均证实，因案发突然，时间较短，没有人听到达可莹要求报警的请求存在，服务员凌某证实其拨打报警电话是受经理刘某3的指使，与达可莹同行的陶某亦不能证实其有过请求他人拨打报警电话的行为存在，而现场监控录像无声音，不能印证达可莹与他人交流的具体内容。故其辩称该要求他人报警的行为无证据可以证实。同时，在明知被害人被其击打倒地不起的情况下，达可莹并非自愿停留在现场等候处理，而是在欲离开时被被害人一方同行人员阻拦，才未能离开。第二，关于被害人一方引发本案具有明显过错的理由。经查，在公共场所偶然发生肢体碰撞实属正常，但在双方因碰撞发生争执之后，达可莹首先踢打对方，导致冲突升级。故被害人在引发本案中没有明显过错。第三，关于其患有抑郁症的对自己行为控制能力减弱，对其应从轻处罚的请求。经查，一是没有证据证明达可莹患有抑郁症，二是抑郁症不属于刑法规定的可以减轻刑事处罚的法定情形。同时，原审法院在量刑时已综合考虑了引发本案的原因、犯罪性质、情节及造成的危害后果和上诉人达可莹亲属所作的经济赔偿，已对其作了从轻处罚，原审法院量刑适当。故上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立。本院不予采纳。   本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 南永绪   审 判 员 顾新龙   审 判 员 白 云     二0一九年十月二十二日   法官助理 付 洲   书 记 员 马小林