广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20641号上诉人（原审原告）：朱云峰，男，汉族，1981年12月30日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，广东都源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市重石建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：荀馨慧。被上诉人（原审被告）：深圳市前海筑工工程有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。法定代表人：张悦。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李红，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人朱云峰因与被上诉人深圳市重石建筑工程有限公司（以下简称重石公司）、深圳市前海筑工工程有限公司（以下简称前海筑工公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱云峰上诉请求：撤销原判第二、三、四、五、六项，支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、重石公司非法克扣上诉人的工资及未能依法向上诉人支付加班工资和签订无固定期限劳动合同，上诉人在要求重石公司支付上述克扣的工资和加班工资及续签劳动合同时，重石公司要求上诉人要么接受克扣工资要么自动离职，此种情形明显属重石公司非法解除劳动合同，克扣工资和加班费，重石公司依法应向上诉人支付劳动合同解除赔偿金。1、重石公司非法克扣上诉人2018年3月工资、2017年3月1日至2018年4月30日的加班工资126590.93元，造成上诉人生活困难，被上诉人提前安排其他员工顶替上诉人正常工作，并逼迫上诉人辞职的行为，严重违反法律规定。在上诉人提起仲裁申请后，被上诉人重石公司称其支付了上诉人2018年4月份工资，被上诉人在仲裁庭审以及一审庭审中提出拒绝支付2018年3月工资，系因上诉人所在工地发生安全事故，故对上诉人处以罚款，扣罚上诉人2018年3月一个月工资。但被上诉人未提供任何证据证明确实发生了安全事故及其是依照规章制度对上诉人罚款，且其直接扣罚上诉人2018年3月工资，严重违反法律规定。工地如果发生安全事故，处罚措施应由政府相关部门建设局、安监站等行政单位依法作出，该项目根本不存在相关政府部门发出的针对上诉人的安全事故处罚文件。2、重石公司应在劳动合同期满前与上诉人续签无固定期限劳动合同，但重石公司违反法律规定，一直拒绝与上诉人签订无固定期限合同，逼迫上诉人离职。上诉人与重石公司第二次签订劳动合同的期限是自2015年2月28日至2018年3月31日，根据劳动合同法第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同，故重石公司应与上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人一直与重石公司沟通续签无固定期限劳动合同，但重石公司拒绝与上诉人订立无固定期限劳动合同，且明确告知上诉人要么接受所谓的处罚结果，要么就自动申请辞职，上诉人无奈之下被迫离职。二、根据上诉人提供的完整影像文字加班证据资料，被上诉人提供的考勤表是虚假的，与客观事实严重不符。上诉人存在长期国家法定休息日及节假日加班的事实，在此前提下，再结合上诉人所从事的建筑行业惯例，在被上诉人未能依法提供客观真实考勤表的前提下，应依法认定上诉人所主张的全部加班费用。被上诉人提供虚假考勤证明，考勤证明上写明全体员工星期六、星期天都没有上班、都在休息，严重与事实不服，如果一个项目工地所有管理人员都休息，项目工地就没管理人员管理，工地就可能处于停工状态，实际是该项目工地根本不存在每个星期六、星期天、节假日停工休息，工地每天都正常施工作业，无特殊情况不可能停工休息。这些考勤记录都是被上诉人虚构。上诉人主要负责唐某大厦项目现场施工安全与文明施工管理，上诉人提供的《安全教育记录》《安全技术交底》《塔式起重机定期自检表》等工程安全施工资料，均详细记录了上诉人负责项目安全工作的内容，以及上诉人在节假日加班，这些资料不仅有上诉人的签字，还有被上诉人工作人员曹某、刘某、余某、郑某等人的签字，同时，上诉人提供的工作照片均能证明上诉人节假日加班的事实。重石公司要求上诉人及其他工作人员事后在其已经制定好的考勤表上签字，因此应以上诉人主张的加班时间计算加班工资。三、前海筑工公司与重石公司是关联公司，属同一实际控制人所控制，且二者在财务上明显存在混同，二者又无相关证据说明其委托关系，因此前海筑工公司对重石公司的债务依法应承担连带责任。一审已经查明深圳唐某大厦主体工程施工项目由深圳市建某公司承建，上诉人又在该项目上班，上诉人和被上诉人重石公司存在实际劳动合同关系，但是重石公司与深圳市建某公司根本不存在相关合法关联，也不存在劳务派遣关系，被上诉人实际指派上诉人在该项目上班与法律规定严重不符，存在违法指派用工现象，存在实际混淆用工、存在违法分包、发包工程现象、存在违法挂靠施工作业现象。重石公司、前海筑工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、劳动关系原告与被告重石公司签订劳动合同，最后一份劳动合同期限自2015年2月28日至2018年3月31日止。原告主张，被告重石公司与被告前海筑工公司系关联公司，被告重石公司的股东为乔某，乔某系深圳市华某公司的股东之一，而深圳市华某公司系前海筑工公司的股东，原告虽与被告重石公司签订劳动合同，但工资、社保、公积金系由被告前海筑工公司缴纳、支付，故原告主张二被告人格混同，应承担共同责任。被告确认二被告在股东之间有关联关系，原告系与被告重石公司建立劳动关系，原告的部分工资、社保、公积金系被告重石公司委托前海筑工公司代为支付、缴交，主张二被告为独立法人主体，其主体资格和法律责任各自独立。一审法院认为，原告系与被告重石公司签订劳动合同，在仲裁时，原告确认其未为被告前海筑工公司提供过劳动，虽然被告重石公司与被告前海筑工公司间股东存在关联，但并无证据证明二被告经营场所、经营范围混同，人员、财务混同，存在人格混同或混同用工行为，故虽然原告的部分工资、社保、公积金系被告前海筑工公司代为支付、缴交，但凭此不足以认定二被告混同用工，故原告的劳动关系应以劳动合同认定，原告主张被告前海筑工公司承担共同清偿责任，不予采信。二、入职时间：2013年9月28日。被告主张为2013年10月8日，但未提交证据予以证明，应负举证不能的不利后果，不予采信。三、工作岗位：安全主任。四、月工资标准：2017年1月1日至2017年5月31日期间每月工资为10400元，工资结构为基本工资4550元+岗位工资1950元+绩效工资3900元；2017年6月1日至9月30日月工资标准调整为11000元，工资结构为基本工资4760元+岗位工资2040元+绩交工资4200元；2017年10月1日至2017年12月31日工资调整为13000元，工资结构为基本工资5600元+岗位工资2400元+绩效工资5000元；2018年1月1日至2018年4月30日工资标准调整为14400元，工资结构为基本工资8640元+绩效工资5760元。五、最后一天上班时间：2018年4月30日。六、劳动合同解除原因：原告主张因原告所在工程项目发生事故，被告重石公司对原告进行处罚，2018年5月1日后，原告向被告重石公司要求支付3月份的工资，被告重石公司要求原告要么放弃3月份工资要么辞职，故原告未再去上班。被告重石公司辩称，因原告所在工程项目发生安全事故，故对原告作出扣罚一个月工资数额的处分，原告对该处分不服，自行于2018年5月1日开始离岗离职，被告多次电话及书面催促原告返岗，原告均无回应，原告系自行离职。被告就其主张，提交了《关于对唐某大厦项目的处罚决定》，2018年5月7日、5月14日两份《关于催促朱云峰上班的通知书》及快递单、回执等证据为证，原告对《关于对唐某大厦项目的处罚决定》的三性不予认可，表示未收到该通知，对两份《关于催促朱云峰上班的通知书》及快递单、回执真实性认可，但表示是在被告管理人员要求原告要么接受处罚，要么离职的情况下，原告未到公司上班，被告才发出的通知。本案审理过程中，被告申请法院对原告的社保缴费情况予以调查，调查结果显示，2018年5月始，原告的社保已由其他公司缴交。原告表示，其在2018年5月，并未入职其他公司，仅是将社保转其他公司代缴。一审法院认为，被告重石公司虽对原告做出了扣罚一个月工资的处分，但无证据证明被告重石公司要求与原告解除劳动合同，原告擅自停止工作，在被告两次发出催促返岗的通知书后仍未返岗，且从原告已将社保转由其他公司缴交的情况看，原告在该时已无意继续履行与被告重石公司的劳动合同，故应视为原告自行离职，解除劳动合同的时间为2018年5月1日，原告请求被告支付解除劳动合同的赔偿金，不予支持。七、关于休息日及法定节假日加班工资原告主张，深圳唐某大厦主体工程施工项目由被告实际施工，根据建筑施工工程行业情况，主体工程施工只有在高温、低温、夜间、风雨时，项目才会停止施工，原告是安全主任，负责唐某大厦项目现场施工安全与文明施工管理，原告提供的《安全教育记录》《安全技术交底》《搭式起重机定期自检表》等工程安全施工资料，详细记录了原告负责项目安全工作的内容，以及原告在节假日加班的事实。原告提交的工作照片，照片上显示有拍摄时间，均能证明原告加班的事实。被告仅认可原告提交的《安全教育记录》《安全技术交底》《搭式起重机定期自检表》等工程安全施工资料中有加盖被告重石公司公章的部分，但表示在上述文件上落款的时间不能证明该时间就是加班时间。且原告在考勤表上签名确认相关时间并无加班记录，原告在考勤表签名确认的时间迟于相关文件的显示时间，应视为原告事后认可不作为加班费的计算范围，但被告对仲裁裁决未提起诉讼。一审法院认为，原告提交的《安全教育记录》《安全技术交底》《搭式起重机定期自检表》等工程安全施工资料不仅有原告的签字及签字时间，亦有共同参与人的签名或共同参与施工的第三方印鉴，故对上述证据的真实性予以确认。原告对仲裁核定2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日加班27天，法定节假日加班1天（其中2017年3月1日至2017年5月31日期间休息日加班17天、法定节假日加班1天；2017年6月1日至2017年9月30日休息日加班3天；2017年10月1日至2017年12月31日休息日加班4天；2018年1月1日至2018年4月30日休息日加班3天）未提交具体的异议，视为认可。依照双方劳动合同约定，加班工资的计算基数为原告基本工资+岗位工资，计被告应支付原告2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资为17362.76元（6500元÷21.75天×17天×200%+6800元÷21.75天×3天×200%+8000元÷21.75天×4天×200%+8640元÷21.75天×3天×200%），支付法定节假日加班工资896.55元（6500元÷21.75天×1天×300%）,原告请求过高部分，不予支持。八、关于原告主张的2018年4月1日至2018年5月1日未签劳动合同的二倍工资差额。原告主张，在双方劳动合同期满后，原告有向被告提出签订无固定期限劳动合同，但被告拒不签订。原告就其该项主张未提交证据予以证明，且原、被告的劳动合同已于2018年5月1日解除，故对原告主张被告支付2018年4月1日至2018年5月1日未签劳动合同的二倍工资差额，不予支持。九、原告仲裁请求：1、确认申请人与第一被申请人（重石公司）的劳动关系于2018年5月1日解除；2、两被申请人支付2018年3月1日至2018年4月30日期间工资25979.22元；3、两被申请人支付2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日、法定休假日加班工资126590.93元；4、两被申请人支付2017年10月1日至2018年4月30日期间未休年休假工资4781.6元；5、两被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金179406.84元；6、两被申请人支付2018年4月1日至2018年5月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额12989.61元；7、两被申请人支付律师费5000元。十、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]954号。十一、裁决结果：1、第一被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年4月30日期间工资差额12989.61元；2、第一被申请人支付申请人2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资17289.2元；3、第一被申请人支付申请人2017年4月4日法定休假日加班工资896.55元；4、第一被申请人支付申请人律师费451.86元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：同仲裁请求1、2、3、5、6、7项。十三、需要说明的问题：庭审时，原、被告确认对仲裁裁决第一项无争议，予以确认。十四、律师费。原告因本案支付律师费5000元，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，结合原告的胜败诉比例，被告重石公司应支付原告律师费452.93元[（12989.61元+17362.76元+896.55）÷344966.6元×5000元]，原告请求过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、确认被告深圳市重石建筑工程有限公司与原告朱云峰间的劳动合同关系于2018年5月1日解除；二、被告深圳市重石建筑工程有限公司支付原告朱云峰2018年3月1日至2018年4月30日期间工资差额12989.61元；三、被告深圳市重石建筑工程有限公司支付原告朱云峰2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日加班工资为17362.76元；四、被告深圳市重石建筑工程有限公司支付原告朱云峰法定节假日加班工资896.55元；五、被告深圳市重石建筑工程有限公司支付原告朱云峰律师费452.93元；六、驳回原告朱云峰的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告未交纳），由被告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人重石公司成立合法有效的劳动合同关系。虽然重石公司与前海筑工公司之间股东存在关联，但并无证据证明二公司在经营场所、经营范围、人员、财务等方面存在混同，上诉人确认其未为前海筑工公司提供过劳动，故仅凭上诉人的部分工资、社保、公积金由前海筑工公司代缴，并不足以证明重石公司与前海筑工公司之间存在混合用工的情况，上诉人要求二公司承担连带责任，事实和法律依据均不充分，本院不予支持。关于劳动合同解除的原因，虽然重石公司对上诉人作出了扣罚一个月工资的处分，但并无证据证明重石公司要求解除劳动合同，且重石公司连续发了两份通知，要求上诉人继续上班，表明重石公司并无解除双方劳动关系的意图，而2018年5月开始，上诉人的社保已由其他公司缴交，说明系上诉人主动离职而非重石公司违法解除劳动合同，上诉人主张重石公司非法解除劳动合同、要求重石公司支付赔偿金，没有事实和法律依据。关于加班费，原审法院已认定上诉人2017年3月1日至2018年4月30日期间休息日加班27天、法定节假日加班1天，上诉人未提交具体异议，其主张该期间所有休息日、法定节假日均加班，没有充分证据支持，本院难以采信。双方的劳动合同对加班工资的计算有具体约定，原审法院以此为标准计算加班费，处理正确，上诉人对此提出的异议理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱云峰负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十月二十八日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。