贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终667号上诉人（原审被告）：铜仁市嘉宏房地产开发有限公司。住所地：贵州省铜仁市万山区谢桥新区金鳞大道278号天宏尚城8号楼4F。法定代表人：何光清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵静，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太平洋房屋仲介股份有限公司。住所地：台湾台北市大安区忠孝东路四段285号2楼之2。法定代表人：章民强。委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露壬，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆力道商业管理有限公司。住所地：重庆市渝中区时代天街2号1幢29-1#。法定代表人：周龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：董浩，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海森璟商贸咨询有限公司。住所地：上海市虹口区四川北路1361号2703室。法定代表人：任惠光。上诉人铜仁市嘉宏房地产开发有限公司（以下简称嘉宏公司）因与被上诉人太平洋房屋仲介股份有限公司（以下简称太平洋公司）、重庆力道商业管理有限公司（以下简称力道公司）、上海森璟商贸咨询有限公司（以下简称森璟公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。嘉宏公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初135号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由为：（1）台湾太平洋集团、上海太森商贸有限公司授权嘉宏公司将“太平洋森活”商标及太平洋集团LOGO使用于“嘉宏商业广场”，并附加一份“太平洋森活”册子，根据上海太森商贸有限公司的口头承诺，即其册子中涉及的商标均是其母公司太平洋集团授权使用的，嘉宏公司都可以参考使用。（2）上诉人使用的LOGO商标与被上诉人1注册的商标完全不一致，不构成侵权。（3）被上诉人1在最近三年内并未实际使用涉案商标，也没有提供授权他人使用的证据，故不应承担侵权责任。（4）即使承担责任亦应由力道公司和森璟公司承担。因系按照森璟公司提供的材料使用，力道公司是专门负责上诉人的项目宣传服务。（5）即使认定上诉人侵权，赔偿数额亦过高。因涉案项目被查封保全未销售，没有获得利益。“太平洋”及其他商标在贵州乃至西南地区并不著名，亦不存在被上诉人丧失商业机会。涉案项目所在的铜仁地区经济落后，一审判赔金额超过了当地经济水平。太平洋公司提交答辩意见，认为已提交证据证明近三年内实际连续使用涉案商标；嘉宏公司提出的《商标审查和审理标准》属于商标局和商标评审委员会制定的适用“撤销注册商标案件审理标准”不适用本案；嘉宏公司从未取得涉案商标的许可使用权，其已构成侵权；一审判决赔偿金额已充分考虑到各方因素，判赔金额明显偏低。请求驳回嘉宏公司的上诉请求。力道公司在二审质证期间口头答辩称，不构成侵权，不应与嘉宏公司连带赔偿。森璟公司在法定期间内未发表意见。太平洋公司向一审法院起诉请求判令：1.被告立即停止商标侵权行为；2、被告向原告支付700万元人民币赔偿金；3、被告向原告支付维权合理开支（包括调查费、差旅费、公证费和律师费等）10万元人民币；4、被告在贵州××报、铜仁日报、铜仁楼盘官网网站上向原告公开赔礼道歉、消除影响；5、本案的诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，被告嘉宏公司申请追加力道公司、森璟公司为被告参加诉讼，依法追加后，原告变更诉讼请求为：要求各被告承担连带责任。嘉宏公司一审辩称：被告嘉宏公司使用的图形商标与原告所主张的图形商标既不相同又不类似，从一般公众的认识上，根本不一致，也不会导致一般公众的混淆，未构成侵权。被告嘉宏公司是获得力道公司和上海太森商贸品牌管理和商标授权而使用的，主观上不存在侵权的故意，原告在本案中也没有充分的证据证明其在近三年来实际使用注册涉案商标，被告嘉宏公司根据法律规定不应承担责任，原告的巨额诉请没有任何依据。力道公司一审辩称，原告陈述的事实和理由全部是天宏公司的侵权行为，没有力道公司的侵权行为的表述，力道公司从来没有做过任何侵犯原告商标权利的行为，依法不应该承担侵权责任。森璟公司未参加开庭，亦未向一审法院提交书面答辩意见。一审法院认定如下事实：太平洋公司为第1199933号“”图形商标的商标权利人。商标注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日，商标注册类别是服务项目第36类，核定使用的服务范围是不动产出租，不动产代理，住房代理，不动产管理，公寓管理，公寓出租，不动产估价；不动产经纪人；农产出租。被告嘉宏公司是嘉宏·太平洋商业广场项目的建设单位，建设位置在铜仁市××山区××桥新区××鳞大道西侧。第12129366号“太平洋森活”文字商标的注册人为太平洋森活股份有限公司，注册日期为2014年7月21日，有效期至2024年7月20日，核定使用商品/服务项目为第35类：张贴广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理顾问；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销（截止）。2016年1月18日，被告森璟公司（原上海太森商贸有限公司，甲方）与贵州天宏城市建设投资有限公司（乙方）签订《【“嘉宏商业广场”（暂定名）项目?太平洋森活】品牌合作协议书》，约定甲方许可乙方在贵州省××市“嘉宏商业广场”（暂定名）项目自签约之日起五年内即2016年1月18日起至2021年1月17日止使用“太平洋森活”商标，授权期限届满，如需延长使用，由甲乙双方另行签订合同，使用地点采取一案一议，本协议合作地点为：贵州省××市万山区，甲方许可乙方在授权期限内在许可使用地点使用“太平洋森活”商标，项目面积约2万平方米，乙方承诺向甲方支付商标使用费80万元/2万平方米/年，管理顾问费70万元/2万平方米/年，按照一年一付的支付方式，每年合计人民币150万元整，税金9万元整。协议中还约定了付款时间、帐号、双方的权利义务、违约责任等，并附了“太平洋森活”商标的样式。另查明，2016年4月5日“上海太森商贸有限公司”经批准更名为“上海森璟商务咨询有限公司”。2015年9月6日，被告力道公司（甲方）与案外人贵州天宏城市建设投资有限公司（乙方）、香港嘉华远东集团有限公司（担保方）签订《台湾太平洋集团立项框架协议》，约定乙方委托甲方对项目提供前期咨询服务、太平洋集团?太平洋森活商业广场品牌的签定，包括对项目进行实地考察，初步市场调研；提供有关项目品牌合作咨询服务等，乙方应向甲方支付立项咨询合计300万元，协议中还对委托管理的基本内容、实施事宜、违约责任等进行了约定。2016年3月21日，被告力道公司（乙方）与案外人贵州天宏城市建设投资有限公司（甲方）签订《“铜仁太平洋商业广场”项目招商顾问及代理合同》，约定甲方聘请乙方提供商业策划、招商代理服务的物业范围为“铜仁市太平洋商业广场”项目主体服务购物中心物业，面积约20,000㎡，不包括其他商业街及商铺，但可尽合作义务进行协助招商，甲方同意按每个月人民币20万元的标准向乙方支付项目前期顾问费，并同意在签订本合同时支付乙方人民币150万元为项目商业策划服务费用。2016年1月28日，被告嘉宏公司向被告森璟公司支付2016年品牌使用费159万元，电子回单中备注附言中载明“代贵州天宏城市建设投资有限公司支付2016年度太平洋品牌使用费”。2017年2月5日、6月9日、7月12日，被告嘉宏公司分别向被告森璟公司指定的收款帐户转帐60万元、50万元、20万元，共130万元用于支付2017年度的品牌使用费。原告因主张被告未经许可使用其注册商标，对其商标构成侵权，遂诉至一审法院，提出如前诉讼请求。2017年12月13日，上海东方公证处（以下简称东方公证处）的公证人员沈某和印嘉琪受申请人太平洋公司的委托，和申请人委托的代理人张露壬一同到东方公证处的保全证据取证室，由东方公证处人员印嘉琪按照申请人的委托代理人张露壬的指引在电脑上网进行如下操作：1.在电脑桌面上新建WORD文档并重命名为“网页”。截屏打印结果为公证书附件第一页；2.点击打开第一页所示页面上的GoogleChrome浏览器，在地址栏输入www.baidu.com，进入该网址页面。截屏打印结果在公证书附件第二页、第三页；3.在第三页所示页面上的搜索栏内输入“嘉宏太平洋商业广场”，点击“百度一下”链接，进入下一页面。截屏打印结果为公证书附件第四页；4.点击第四页所示页面上的“嘉宏·太平洋商业广场--铜仁旗舰机商业综合体--铜仁楼盘王-TRLPW.com”链接，进入下一页面。截屏结果为公证书附件第五页至第九页。5.点击第五页所示页面上的“招商手册”链接，进入下一页并浏览相关信息。截屏打印结果为公证书附件第十页至第二十七页。6.点击第五页所示页面上的“铺铺为赢”链接，进入下一页面并浏览相关信息。截屏打印结果为公证书附件第二十八页至第三十二页。7.点击第五页面上的“了解更多”链接，进入下一页面。截屏打印结果为公证书第三十三页至第三十六页。在上述操作过程中，公证处人员印嘉琪按照张露壬的指引，将相关截屏页面内容保存至桌面上“网页”文档中，后一并打印，同时使用屏幕录像专家软件制作相关网页浏览过程的实时电脑屏幕显示，录制得到录像“录像1.exe”文件。在完成上述操作后，由印嘉琪将电脑中保存的“网页”文档和“录像1.exe”文件通过设备刻录制成光盘一式三张。东方公证处对上述过程出具了（2017）沪东证经字第36185号公证书。公证书第5、8、10、12、13、15、19、27、28、29、31页显示嘉宏公司对外宣传中使用“”商标。案涉项目售楼处的门店招牌、广告展台、前台背景墙等地方使用“”商标。经比对，被告嘉宏公司对外宣传中使用“”标识，与原告的“”商标视觉上无差别。一审法院认为，1.被告嘉宏公司将原告的注册商标“”图形商标用作其开发项目的标识，并在其宣传招商手册、网络页面上使用与“”图形商标相同的标识，属于《商标法》规定的商标性使用。被控侵权行为使用的商标与原告注册商标相同，并还将其变造使用，且服务类别属于同一类别或相似类别，被告嘉宏公司的商标使用行为侵犯了原告的注册商标专用权。嘉宏公司以取得“太平洋森活”商标的许可为由进行抗辩，没有事实和法律依据。首先，“太平洋森活”和“”图形商标是截然不同的两个商标。其次，嘉宏公司没有证据证明其已取得“太平洋森活”商标的许可。2.依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，原告并未举证证实其因被告侵权而遭受的实际损失数额，一审法院根据侵权规模及时间、原告可能丧失的商业机会等因素，酌情支持1,500,000元。对于原告诉请制止侵权所支付的合理开支100,000元，一审法院酌情支持20,000元；对于判令被告在媒体上刊登停止侵权和消除影响的声明并承担费用的诉请，本案系侵犯商标权纠纷，原告未举证证实因被告的侵权行为对其造成商誉损失，且通过判决被告停止侵权、赔偿损失的方式足以达到消除影响的实际效果，故对原告的该诉请不予支持。3.原告无证据证明被告力道公司和森璟公司侵犯了原告的商标权，对于该项诉请不予支持。另,原告提交的宣传册、江苏欣乐房地产发展有限公司开发的太平洋百货项目，足以证明原告在三年内实际使用案涉注册商标。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百四十四条之规定，判决：被告铜仁市嘉宏房地产开发有限公司立即停止侵犯原告太平洋房屋仲介股份有限公司“”图形商标专用权的侵权行为；被告铜仁市嘉宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告太平洋房屋仲介股份有限公司1,500,000元及合理开支20,000元；驳回原告太平洋房屋仲介股份有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费61,500元，财产保全费5,000元，共计66,500元，由原告太平洋房屋仲介股份有限公司负担52,535元，由被告铜仁市嘉宏房地产开发有限公司负担13,965元。二审期间，被上诉人太平洋公司提交5份授权他人使用涉案商标的相关合同，但嘉宏公司及力道公司质证时以该合同没有签订时间，以及没有相关付款凭证予以佐证，对该证据不予认可。本院结合其他证据，综合予以认定。二审经审理查明，2016年1月18日被上诉人森璟公司与贵州天宏城市建设投资有限公司签订的《【“嘉宏商业广场”（暂定名）项目·太平洋森活】品牌合作协议书》，附件所附logo包含“太平洋森活天地”文字及五线球“”图形；2016年3月7日，森璟公司向贵州天宏城市建设投资有限公司致函称，根据前述协议书，在合作期内许可该公司使用“太平洋森活天地”商标（商标注册号为第12129375号），并附该商标注册证复印件。另查明，第12129375号“太平洋森活天地”文字商标注册人为太平洋森活股份有限公司，专用权期限为2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用服务项目为第35类，包括张贴广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理顾问；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案被上诉人（原审原告）太平洋公司为我国台湾地区法人，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定”，加之太平洋公司请求保护的权利为在内地注册的商标专用权，故本案应适用内地法进行审理。一审判决对此未进行认定，本院依法予以纠正。二审争议焦点归纳为：1.上诉人是否侵犯了第1199933号“”注册商标专用权；2.上诉人提出的合法来源抗辩是否成立；3.太平洋公司最近三年内是否实际使用涉案商标；4.力道公司和森璟公司是否应承担侵权责任；5.一审判决确定的赔偿金额是否适当。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”涉案公证书等证据可以证实，嘉宏公司将涉案商标用于广告宣传等商业活动，并意在说明服务来源，该行为属于对涉案注册商标的使用。嘉宏公司在与涉案商标核定使用服务类别相类似的服务中使用了与该商标相同的“”标识，且意在突出服务来源，容易使相关公众产生混淆，应认定为侵犯了涉案注册商标专用权。关于第二个争议焦点，根据本院二审查明的事实，无论是在被上诉人森璟公司与贵州天宏城市建设投资有限公司签订的《【“嘉宏商业广场”（暂定名）项目·太平洋森活】品牌合作协议书》，还是在森璟公司向贵州天宏城市建设投资有限公司出具的商标许可使用函件中，嘉宏公司被许可使用的注册商标为“太平洋森活”“太平洋森活天地”和图形，但森璟公司并不是该前述商标的权利人，其无权授权他人使用。故上诉人对其使用图形标识具有合法来源的抗辩并不成立，对该项上诉理由本院不予采纳。关于第三个争议焦点，根据太平洋公司提供的照片、广告宣传页、网页等证据，可以初步证明涉案图形商标已被实际使用，在上诉人并无任何相反证据的情况下，本院对该商标近三年经实际使用的情况予以认可。关于第四个争议焦点，如前所述，森璟公司授权上诉人使用标识，但森璟公司并不是该注册商标的权利人，同时，作为上诉人亦未尽到合理注意义务，二者构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，本案中，森璟公司与嘉宏公司承担连带赔偿责任。而本案中力道公司系提供品牌合作咨询服务，不构成共同侵权。关于第五个争议焦点，在对本案侵权损害赔偿数额进行考量时，本院注意到以下几个因素：一是除证明涉案商标三年内实际使用的证据外，本案中太平洋公司并未提供足以证明该商标知名度及商誉积累情况的证据；二是嘉宏公司被诉时涉案商业广场尚处于建设、招商阶段，并未开始营业；三是针对本案所涉的同一侵权行为，被上诉人太平洋公司等以包括本案涉案商标在内的四个注册商标同时对上诉人提起诉讼，一审法院分别立案受理并判决相同数额的高额赔偿，并未对四个注册商标的知名度及使用情况等进行甄别。基于此，结合涉案商标知名度、被诉侵权行为程度、一审法院分案审理、侵权地经济发展及消费水平等情况，本院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，依法将一审判决确定的赔偿数额调减为700,000元。被上诉人诉请支出的相关合理费用10万元，系4个案件共同支出的费用，本案中酌定为20,000元。综上所述，嘉宏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初135号民事判决;二、铜仁市嘉宏房地产开发有限公司、上海森璟商贸咨询有限公司立即停止侵犯太平洋房屋仲介股份有限公司“”图形商标专用权的侵权行为；三、铜仁市嘉宏房地产开发有限公司、上海森璟商贸咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔太平洋房屋仲介股份有限公司人民币700,000元及维权合理开支人民币20,000元；四、驳回太平洋房屋仲介股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金线给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61,500元，财产保全费5,000元，共计66,500元，由太平洋房屋仲介股份有限公司、上海森璟商贸咨询有限公司负担52,535元，由铜仁市嘉宏房地产开发有限公司负担13,965元。二审案件受理费18,480元，由太平洋房屋仲介股份有限公司、上海森璟商贸咨询有限公司负担16,605.97元，铜仁市嘉宏房地产开发有限公司负担1,874.03元。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  秦 娟二〇一九年十月十二日书记员  王一伊