安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终375号原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖洁，女，汉族，1994年11月3日出生于湖南省长沙市，高中文化，无业，住湖南省长沙市浏阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月26日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。辩护人肖自力，湖南众议律师事务所律师。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人肖洁犯开设赌场罪一案，于2019年8月21日作出（2019）皖0203刑初96号刑事判决。原审被告人肖洁不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年上半年，被告人肖洁应陈成（已起诉）要求，通过“小强”（另案处理）在“佰威娱乐”境外赌博平台为自己开设赌博代理账号（xiaoweiwei888)，并将账号及密码交给了陈成使用。之后，陈成伙同胡政、孙亚钧（均已起诉）利用该赌博代理账号招募下级代理接受投注，从投注资金中按返点比例非法获利。2018年6月至8月，在被告人肖洁开通的上述赌博代理账号下，陈成、胡政、孙亚钧及其招募的下级代理团队人员在“佰威娱乐”赌博平台上总计投注金额为85608576元，共返点获利1871321.125元。被告人肖洁通过返点获利24094元。2018年11月22日，被告人肖洁在长沙市被公安机关抓获,同日被临时羁押于长沙市第四看守所。其到案后，如实供述了犯罪事实，并主动退出违法所得24094元。原判根据下列证据证明上述事实:1、同案犯孙亚钧的“佰威娱乐”账号截屏图，证实：2017年7月31日至2018年8月1日，该账号总计消费（投注）金额为85608576元，总计返点金额为1871321.125元。2、被告人肖洁的尾号为3694的交通银行账户资金流水，证实：被告人肖洁通过在“佰威娱乐”赌博平台开设的账号绑定的交通银行卡分四次转入的返点获利共计24094元。3、扣押清单，证实：被告人肖洁于2018年12月14日主动退出违法所得24094元。4、户籍人口信息材料，证明：被告人肖洁的基本身份事项，系完全刑事责任能力人。5、抓获经过，证实：2018年11月22日，被告人肖洁在湖南省长沙机场被公安民警抓获。6、临时羁押证明，证实：2018年11月22日至同年11月26日，被告人肖洁被临时羁押于长沙市第四看守所。7、情况说明，证明：芜湖市公安局弋江分局在侦办孙亚钧、陈成等人开设赌场一案中，根据陈成在供述中主动交代其网络开设赌场上线为一名绰号叫“肖薇薇”的湖南籍女子，经辨认该女子的真实身份为肖洁。8、同案犯陈成的供述和辩解:其和“肖薇薇”是在“米哥”的QQ上认识的，后通过微信联系，成为朋友。其和“米哥”是通过微信彩票群认识的，“肖薇薇”之前是“米哥”的助手。2007年其在网络赌博平台上输了钱，并告诉了朋友胡政，和胡政说网络赌博平台可以开代理账号拉下线，也可以自己纯玩。胡政提议可以当个项目来做，于是二人商议一起做，玩彩票输赢一人一半。之后，二人着手寻找适合的网络赌博平台开设代理账号，通过发朋友圈发展下级代理。2017年8月，通过朋友圈认识孙亚钧，三人协商后，孙亚钧同意作为其与胡政的下级代理组织实施网络赌博。除其他网络赌博平台外，通过“米哥”先后开通了“赢天下”“巴厘岛”“抖音”网络赌博平台代理账号，后想换平台，因联系不上“米哥”，就找到“肖薇薇”寻找赌博平台。2018年6月，“肖薇薇”直接帮其在“佰威娱乐”赌博平台上开通了代理账号“hc888”和“hc777”,其给孙亚钧在此账号下开通了下级代理账号。之后，其有事经常找“肖薇薇”，她嫌麻烦，将一个叫“小强”微信推荐给其，后期都是和“小强”联系“佰威娱乐”上的事。其和胡政从未利用在“佰威娱乐”赌博平台上开设的代理账号进行过投注，因不利于计算赌博返点利益。在“佰威娱乐”开设的赌博代理账号“hc888”上的投注金额基本是孙亚钧团队的投注，其只有孙亚钧一个下线，所以总投注金额就是孙亚钧团队的投注金额为85608576元。其和胡政在“佰威娱乐”平台上得到的返点获利按返点算是171217.152元。9、同案犯胡政的供述和辩解：2017年7月，其得知陈成在赌博网站上输了很多钱，陈说这个项目能挣到钱，并说孙亚钧把这个做得好，其打电话给孙亚钧，孙亚钧说可以谈。之后，其与陈成和孙亚钧一起商谈网络赌博合作的事，确定了返点后，陈成帮孙亚钧开设了下级代理账号，当时的平台叫“誉鼎”，是“米哥”推荐给陈成的。其和陈成约定赚的钱一人一半。之后“米哥”推荐的平台还有“巴厘岛”“抖音”，孙亚钧都是下级代理。2018年6月，因“抖音”提现出了问题，陈成也联系不上“米哥”，就联系上了“肖薇薇”，“肖薇薇”把一个叫“小强”的微信推荐给了陈成，陈成和“小强”聊了一会，“小强”推荐了“佰威娱乐”平台，“小强”帮“肖薇薇”在“佰威娱乐”平台上开了一个账号，“肖薇薇”直接帮陈成开了一个账号，陈成又将“佰威娱乐”平台推荐给孙亚钧，并约定了返点。陈成是通过“米哥”的QQ和“肖薇薇”认识的，并成了好友。其和陈成通过“佰威娱乐”返点获利为256825.728元。10、被告人肖洁的供述和辩解：2017年4月，其在泰国旅游认识一个叫“老江”的男子，后成为男女朋友关系。通过和“老江”相处，得知“老江”是境外博彩公司“亚太控股集团”的小股东，并通过“老江”认识其下属“米哥”，在上“米哥”的QQ聊天时，认识了安徽芜湖的陈成，并与陈成互加微信成为好友。2018年上半年，陈成多次电话或微信联系其，说联系不上“米哥”，在“亚太控股集团”博彩平台上事务找不到人处理，让其帮忙联系“米哥”，其告知也联系不上“米哥”。后陈成打算换一个平台代理，让其帮忙找一个平台。其试着找到之前在“亚太控股集团”认识的叫“小强”的男子。“小强”就推荐了“佰威娱乐”平台，其告知陈成，并将陈成介绍给“小强”，让他们自己联系。但陈成坚持让其在该平台“小强”的账号下开设代理账号，之后在其代理账号下为陈成开设代理账号，因为和“小强”不熟，联系不方便。其同意后，“小强”为其开设代理账号“xiaoweiwei888”，其修改了原始密码后，因看不懂平台的内容，将账号和密码都给了陈成，陈成登录后在其开通的账号下自己开通代理账号“hc888”或“hc777”,具体哪个记不清了。之后，陈成经常为平台上的一些问题让其解决，其不懂还得问“小强”，也不知道怎么和“小强”说，就将“小强”的微信推荐给了陈成，让他有事直接和“小强”联系。2018年7、8月的一天，陈成打电话给其，说芜湖那边出事了，被公安机关抓了，让其找“小强”把平台上其账号下所有账号都封掉，后其找到“小强”封掉了账号。其在平台上的代理账号绑定了其交通银行卡，2018年6月至8月该银行卡上共有四笔来自平台代理账号返点提成，共计获利24094元，并全部提现。11、辨认笔录，证实：肖洁和陈成通过照片相互辨认出对方的情况。原判认为：被告人肖洁伙同他人利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理或招募下级代理，由下级代理接受投注，且累计投注金额超过30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（二）赌资数额累计达30万元以上的；……（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；……”，故被告人肖洁的犯罪行为应属“情节严重”。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人肖洁等人开设赌场涉及投注金额为89553182.75元，共获利2100655.91元，与本案证据证明的事实有出入。本案的证据能够证明被告人肖洁的代理下线只有陈成，而陈成的代理下线只有孙亚钧，在没有证据证明肖洁、陈成利用代理账号进行投注的情形下，肖洁、陈成等人只应共同对孙亚钧的下级代理账号上发生的投注额承担责任。至案发时，孙亚钧在“佰威娱乐”平台上的下级代理账号上发生的投注金额总计为85608576元，共返点获利1871321.125元。因此，对此之外的投注金额及返点获利，不因计入本案共同犯罪事实。另本案证据足以证明，涉案赌博代理账号开设的犯意是有陈成等人提起，而非被告人肖洁主动要求所为；对陈成、胡政、孙亚钧等人积极组织谋划招募参赌人员，被告人肖洁也未主动参与；即使是对陈成要求解决“佰威娱乐”赌博平台上产生的问题，被告人肖洁也是消极应对，交由“小强”和陈成联系处理；从非法获利数额上看，相对陈成等人，肖洁非法获利较少。因此，被告人肖洁虽然作为网络赌博平台上的上线，但在与陈成等人共同犯罪中，其所起作用是次要的，应是从犯，应当从轻处罚。被告人肖洁到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。其退出全部违法所得，并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。基于上述理由，对辩护人关于被告人肖洁的犯罪行为未构成“情节严重”的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人关于被告人肖洁是从犯以及其他法定、酌定从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2021年11月21日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、违法所得24094元，予以没收，上缴国库。上诉人肖洁及其辩护人提出的上诉意见：一审法院认定上诉人犯罪情节严重，属认定事实错误，请求二审法院依法改判。二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人肖洁伙同他人利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理或招募下级代理，由下级代理接受投注，且累计投注金额超过30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，属共同犯罪，原判定罪正确。原判根据上诉人肖洁犯罪事实、性质及在共同犯罪中所起的作用，认定上诉人肖洁犯开设赌场罪情节严重且系从犯，与本案事实和法律规定相符，对其定罪量刑适当，应予以维持。上诉人肖洁及其辩护人提出的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年十月十一日法官助理江群书记员童静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。