四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3121号 上诉人（原审被告）：吴应模，男，汉族，1961年7月23日出生，住四川省仪陇县。 法定代理人：张云芳，女，汉族，1962年12月6日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：杨雷，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李兴烈，男，汉族，1958年6月3日出生，住四川省仪陇县。 原审被告：张云芳，女，汉族，1962年12月6日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：杨雷，四川张小友律师事务所律师。 上诉人吴应模因与被上诉人李兴烈及原审被告张云芳民间借贷纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院(2018)川1324民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴应模上诉请求：一、撤销一审（2018）川1324民初3631号民事判决第一项并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院违反法定程序。1.原审法院使用公告送达方式向上诉人及原审被告送达相关文书违反法定程序。本案中原审法院未采用其他送达方式向上诉人送达文书，直接采用公告送达的方式送达法律文书不合法。2.原审法院准许被上诉人撤回对仪陇县领地国际大酒店有限公司（下简称领地酒店）的起诉违反法定程序。本案借条由上诉人及领地酒店共同出具，上诉人是“借款人”还是“经办人”应当依法查明。领地酒店属必须参加的必要共同诉讼人；被上诉人起诉状所述“被告吴应模及领地酒店借款20万元”，按照该陈述，二者是共同借款人，而非上诉人单独借款；案涉借款发生于2015年12月10日，而领地酒店于2017年1月11日已决议解散，对于领地酒店的清算程序是否合法，公司前股东是否应对本案的借款承担责任原审法院均应依法查明。3.原审法院未查明被上诉人主体是否合格，违反法定程序。按被上诉人庭审陈述，案涉借款最开始发生于李文莉与上诉人之间，其后经李文莉同意，上诉人向被上诉人重新出具了借条，但只是被上诉人单方陈述，未得到李文莉的认可。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人是否借款主体未查明。2.案涉借款金额较大，被上诉人或李文莉向上诉人或领地酒店是否出借了借款、出借了多少借款未查明。 李兴烈答辩称：一审法院已经穷尽了送达的手段，才开的庭。我在领地酒店保安部任经理，我老婆是吴应模同学，我老婆和我女儿我们一起一共给他凑了20万元，我当天值班没去，所以第一次借条上就写的我女儿的名字。因为说的是利息两年一结，后头结算了两年利息72000元，并将借款转至我的名下。 张云芳陈述称：对吴应模的债务不清楚，不应该由张云芳承担。 李兴烈向一审法院起诉请求：1、判令吴应模、张云芳清偿在李兴烈处借款20万元，并按约定利率承担自借款之日至清偿之日的资金利息；2、吴应模、张云芳承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：吴应模与张云芳系夫妻关系。2015年12月10日，吴应模向李兴烈出具借据一张，该借据载明：借款金额为20万元，年利率为18%。吴应模在该借据借款人处签名。该借据上加盖有领地酒店印章。李兴烈起诉时将领地酒店列为被告，后于2019年1月23日撤回对领地酒店的诉讼。李兴烈在庭审中称，案涉借款由李兴烈之女李文莉于2013年12月10日出借给吴应模，2015年12月10日，吴应模结清了此前的利息72000元，收回出具给李文莉的借条，经李文莉同意，吴应模向李兴烈重新出具了上述借据。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案李兴烈主张的借款事实有其持有的借据及其陈述予以证实，予以确认。现李兴烈要求吴应模归还借款本金并按约定支付利息，于法有据，应予以支持。关于案涉债务是否系吴应模、张云芳的夫妻共同债务的问题。由于张云芳未在借据上签字，也没有其事后追认的情形，李兴烈也未举证证明案涉债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，案涉债务应为吴应模的个人债务，故对李兴烈要求张云芳承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。吴应模、张云芳经公告传唤期满未到庭参加诉讼，依法缺席裁判。 一审判决：一、吴应模于判决生效之日起十日内向李兴烈归还借款20万元并支付利息（计算方法为：以20万元为基数,从2015年12月10日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率18%为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回李兴烈的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费5876元，由吴应模负担。 二审中，上诉人代理人提交了上诉人因病丧失民事行为能力的证据，由上诉人妻子张云芳为其法定代理人；上诉人还提交了2015年12月15日和2016年12月16日分别转款3万元和36000元给李兴烈的银行流水证据，欲证明已还款66000元。被上诉人李兴烈提交了李文莉向本院书写的《说明》，欲证明李文莉已将债权转让给李兴烈。本院组织了双方质证。 二审查明的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，上诉人吴应模向被上诉人李兴烈借款20万元是实，有吴应模出具的借据、被上诉人方相应的转款依据以及二审中上诉人提交的还款依据证实，吴应模应归还李兴烈借款本金并按约定支付利息。一审期间，一审法院给吴应模的妻子、法定代理人张云芳打通电话，但张云芳拒接，一审法院给张云芳发送过应诉出庭等短信，又在吴应模夫妻住处张贴应诉、举证通知、开庭传票等法律文书，此外还进行了公告送达法律文书，因此一审公告送达法律文书程序合法。一审中，被告经公告传唤期满未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理符合法律规定。 该借据上虽加盖有领地酒店公章，但该借据借款人处是吴应模个人署名，以及二审中上诉方提交的是吴应模个人还款给李兴烈的证据证实，吴应模是借款人，领地酒店不是借款人，领地酒店不是必要诉讼参与人。李兴烈撤回对领地酒店的诉讼，是其自行处分民事权利的行为，一审同意其撤诉不违背法律规定。 李兴烈与李文莉系父女关系，原借据是吴应模向李文莉出具的，但在重新换据时，经三方协商同意，出借人变更为李兴烈，三方均无异议吴应模才向李兴烈出具的新借据。二审中李文莉也向本院提交了书面《说明》证实此情况，同时二审中上诉方提交的此后吴应模个人还款给李兴烈的证据也证实吴应模认可债权人已变更为李兴烈，所以，不存在还需查明李兴烈的主体问题。 二审中，上诉人提交了2015年12月15日转款3万元给李兴烈，这与其重新出具借据仅相差5天时间，时间短不可能是归还借款，同时，2016年12月16日上诉人给李兴烈转款36000元，正好是20万元按年息18%计算从2015年12月到2016年12月一年的利息，这也证明上诉人的借款本金20万元还没有归还，也证实2015年12月15日转款3万元不是归还的本金，而是以前的利息。2016年12月16日，上诉人给李兴烈转款36000元，应视为归还2015年12月10日至2016年12月9日一年期间的利息。李兴烈称上诉人二审提交的两笔66000元还款是归还的2015年12月前的利息，但其中的36000元从2015年12月10日重新换据到2016年12月16日相隔一年后才还上一年的利息，情理不符。由于一审上诉人不出庭应诉，不提交证据，本院确定一审诉讼费由其全部承担。 综上，因二审中出现新证据导致事实认定发生变化，吴应模的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初3631号民事判决； 二、吴应模于收到本判决书之日起十日内向李兴烈偿还借款20万元并支付利息（利息以20万元为基数，从2016年12月10日起以年利率18%为标准计算至本金付清之日止）； 三、驳回李兴烈的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费5876元，由吴应模负担。二审案件受理费5876元，由吴应模负担5200元，李兴烈负担676元。 本判决为终审判决。 审判长  陈红卫 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年十月十七日 书记员  全乙彬