广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终441号抗诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）殷良玉，男，1983年7月22日出生，汉族，初中文化，惠州市海俊电子科技有限公司领班，户籍所在地：湖南省醴陵市均。因涉嫌盗窃罪，于2017年11月4日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留于2017年12月5日被惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人刘文高，广东宝晟律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人殷良玉犯盗窃罪一案，于2018年5月15日作出（2018）粤1302刑初198号刑事判决，宣判后，原审被告人殷良玉不服，提出上诉。本院于2018年10月12日作出（2018）粤13刑终315号刑事裁定，裁定发回惠州市惠城区人民法院重新审判。惠州市惠城区人民法院重审后于2019年5月11日作出（2018）粤1302刑初1585号刑事判决。宣判后，惠州市惠城区人民检察院提出原判决在发回重审阶段，在没有新的犯罪事实的情况下加重被告人的刑罚，属量刑不当，以惠城检公诉诉刑抗[2019]8号刑事抗诉书提起抗诉，广东省惠州市人民检察院以惠市检公诉支刑抗[2019]23号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人殷良玉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员彭威出庭支持抗诉，上诉人殷良玉及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月31日凌晨0时许，被告人殷良玉在惠州市海俊电子科技有限公司车间内将放在车间物料架上的一卷手机内存IC芯片（共2000个）拿到车间厕所内，通过用胶带将芯片卷带绑在腰部到臀部位置的方式，分两次将手机内存IC芯片拿出厂外藏至仲恺松山一间临时房内。殷良玉在实施盗窃之前已通过网络联系收购手机内存IC芯片的买家肖某3，双方约定在深圳大浪福布斯酒店会面。当天21时许，殷良玉拿着事先叫其前同事龙某2帮忙办好的工商银行卡在深圳大浪商业中心附近的宵夜档和收购手机内存IC芯片的肖某3（另案处理）等人交易，以每个芯片人民币180元的价格出售（实际交易1995个）。肖某3让其妻子彭某2通过网上银行分8次向殷良玉转账人民币361100元至殷良玉指定的银行账户。经鉴定，涉案芯片价值人民币409700元。案发后，公安机关从龙某2工商银行账户追回款项人民币320005元，在彭某2处扣押涉案手机内存IC芯片1995个发还给被害单位。被害单位对殷良玉表示谅解。另查明，在发回重审后，被告殷良玉对所犯有盗窃罪的指控不认罪，认为指控的证据都是虚构的，辩护人也做无罪辩护。原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的相关书证、证人证言及被告人的供述、户籍材料等证据证实。原判认为，被告人殷良玉以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币409700元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人不认罪，为此对被害单位的谅解意见不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人殷良玉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金五千元。二、被盗尚未追缴的5个IC芯片由被告人殷良玉退赔给被害单位。三、本案扣押的物品［VIVO金色手机一部、由公安机关予以没收，上缴国库。四、随案移送的赃款320005元，黑色三星手机一部、粉色苹果5S手机一部、JINGZHUN仪器一部（右边有白色手机模型，TEL：137××××3570）、苹果笔记本电脑一部（银色，ID：QDS：8RCM1072）、UP&UP仪器一部（型号：UP-828E）和IC芯片仪器一部（绿色主板）］退由肖某3一案依法处理。抗诉机关抗诉提出：本案被惠州市中级人民法院发回重审，惠城区人民法院经审理后作出判决，在没有新的犯罪事实的情况下，加重被告人的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，因此上述刑事判决书量刑不当。特提出抗诉，请依法判处。出庭检察员意见：一是本案由殷良玉不服惠州市惠城区人民法院判决而上诉至惠州市中级人民法院，后惠州市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审，发回重审后，惠城区人民法院在没有新的犯罪事实的情况下，加重被告人的刑罚，属适用法律不当，请依法纠正。二是上诉人犯盗窃罪的犯罪事实清楚，有上诉人在侦查阶段的有罪供述与相关证人证言、录像视频可佐证，涉案手机芯片亦经上诉人供述而追回，足资认定。三是上诉人提出被刑讯逼供，但提取入所体检表显示无伤，其所提被刑讯逼供的情况并无证据证实，不能作为推翻其有罪供述的正当理由，应当对其有罪供述予以采信。上诉人殷良玉上诉提出，其没有盗窃公司财物的犯罪事实，对盗窃罪不认罪。理由：一是公司是否丢失芯片存疑：其离开公司时间为2017年10月31日8：30，距离案发时间37小时，公司有严格的交接班制度，上下班操作员清点芯片不可能未发现芯片丢失。二是在其处缴获的手机芯片的来源：其向肖某3销售的手机芯片是其2017年8月到广州看病时，偶然在一个回收废品的流动手推车上以4万多元购得，并非公司丢失的芯片。三是上诉人不可能携带芯片通过安检：公司有安检门和手持检测仪对每个进出人员进行检查，上诉人当晚进出均经过安检，不可能不被发现。四是在侦查阶段所作有罪供述系受到刑讯逼供：在仲恺分局二楼会议室洗澡间受到7名人员的刑讯逼供，导致上诉人认罪。其辩护人辩护提出对一审法院认定上诉人殷良玉犯盗窃罪的定性和主要犯罪事实均有异议，本案存在认定事实错误，证据不足，也未排除合理性怀疑。理由：一是在被害单位的车间及厕所存在多个摄像头的情况下，上诉人不可能逃避摄像头的监控进而将手机内存芯片拿到车间厕所；二是在上诉人进出被害单位的车间经过安检门或金属检测器扫描的情况下，其根本无法将手机内存芯片拿出被害单位；三是侦查机关未将彭某2处扣押的1995个手机内存芯片与被害单位的被盗同型号手机芯片作比对，只凭辨认照片不能确认二者的同一性；四是不能排除肖某3收购的手机内存芯片就是来源于上诉人殷良玉在广州购买的合理性怀疑；五是被害单位是否存在被盗手机内存芯片及被盗手机芯片的数量是否为2000个存在诸多疑点，而现在证据无法对疑点进行充分释明，证据未达到确实充分的标准；六是本案《价格认定结论书》程序违法，未出示鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质，结论书上没有鉴定人签名，依法不应采纳为本案有效证据；七是上诉人殷良玉在之前的二审开庭及发回重审的一审、二审审理过程中供述称其在侦查阶段受到侦查人员的刑讯逼供的相关事宜，应依法排除其有罪供述材料。经审理查明：2017年10月31日凌晨0时许，上诉人殷良玉在惠州市海俊电子科技有限公司车间内将放在车间物料架上的一卷手机内存IC芯片（共2000个）拿到车间厕所内，通过用胶带将芯片卷带绑在腰部到臀部位置的方式，分两次将手机内存IC芯片拿出厂外藏至仲恺松山一间临时房内。殷良玉在实施盗窃之前已通过网络联系收购手机内存IC芯片的买家肖某2，双方约定在深圳大浪福布斯酒店会面。当天21时许，殷良玉拿着事先叫其前同事龙某1帮忙办好的工商银行卡在深圳大浪商业中心附近的宵夜档和收购手机内存IC芯片的肖某2（另案处理）等人交易，以每个芯片人民币180元的价格出售（实际交易1995个）。肖某2让其妻子彭某1通过网上银行分8次向殷良玉转账人民币361100元至殷良玉指定的银行账户。经鉴定，涉案芯片价值人民币409700元。案发后，公安机关从龙某1工商银行账户追回款项人民币320005元，在彭某1处扣押涉案手机内存IC芯片1995个发还给被害单位。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受理登记表，立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的具体方位、车间结构、摆设及周边环境。3、被害单位工作人员石某陈述、情况说明书、贵重资材交接表，我是惠州市海俊电子科技有限公司副主管，全面负责我们公司生产线的日常工作和人员的管理等工作。2017年11月1日晚我们公司生产线上的产品准备要结单了，操作员文某跟我说，说他们生产线的料（手机内存）少了2000个，他把这个情况跟物料员温某1说了，温某1跟我说了，说仓库的进出货是没有问题的，我也去仓库查了一张登记的账本，账本登记也确实没有问题，接着我就在生产线上到处找了一遍，经过我们公司内部了解调查之后，发现丢失的这2000个手机内存是在我们公司生产4线丢失的，我们通过仓库的进出数据和生产线操作员的交接登记本查到，这2000个手机内存是在2017年10月31日20时30分，操作员韦某1找文某交接班的时候就存在手机内存丢失了，文某就去找了温某1问了一下，文某的问话方式不是很清楚，就直接问温某1发放了多少，温某1以为他问的是最后一次发放物料的数额，所以温某1就告诉文某说2000个，文某就以为2017年10月30日当天发放的数额是2000个，所以文某就在之前的交接登记本把30日当天发放的4000个改成了2000个，顺着文某就根据这个发放数额改了一下操作员的交接表。直至2017年11月1日准备结单的时候，文某根据数据他以为仓库还没有发放完毕，他找物料员温某1了解，文某才清楚他之前问温某1的交谈问的2000个指的是2017年10月30日发放的数额，温某1误以为是最后一次发放的数据，所以温某1才说是2000个，因此导致了文某改了操作员的交接表这回事，于是文某在2017年11月1日21时许才把这个情况上报给我，所以我们经过核实，我们初步断定物料发放到生产线上，摆放物料的区域都是在监控视频画面之内的，于是我就查看了生产4线的监控视频录像，发现一个情况，在2017年10月30日21时许，领班殷良玉拿了一个盒子疑似去接空调水，接着他把其中两部物料车分别拉开了一下，他就去拉其中比较偏远的物料车，他把那部物料车拉向视频监控的盲区，2017年10月31日2时许，殷良玉才把物料车拉到在监控视频画面能看到的地方。2017年10月31日8时30分，领班殷良玉跟我们经理提出辞职，然后又把这个情况跟我说了，他办理了辞职手续之后，从那个时候他就没有来上班了，因为他走的很匆忙，按照我们公司规定辞职是需要提前一个月申请的，殷良玉是以身体不适这个理由辞工的，结合这个情况，我们公司初步怀疑是他盗窃了物料，所以公司要求我代表公司来派出所报案。4、证人证言（1）证人成某证言，我是惠州市海俊电子科技有限公司股东之一。我公司厂房的生产车间内被盗窃了2000颗手机内存IC芯片，于2017年11月1日21时许，生产线的操作员发现的。2000颗芯片一开始是放在厂房内一号车间的L4线物料放置区的一个物料架上，在监控拍到的范围内，等我们操作员发现少了2000颗手机内存IC芯片后，在查看监控的时候就发现我们厂生产线的领班殷良玉把存放物料的架子拉到了监控拍不到的位置去了，大概期间间隔了五个小时左右，我们在监控里面就发现殷良玉又将放置物料的架子拉回了物料区的位置，操作员在查找物料架的芯片的时候就发现少了一盘手机芯片（一盘2000个）。在车间没有找到该物料盘，由于31号下午出了一批垃圾，我们在元达废品回收公司仓库内找到不见的装2000颗手机内存IC芯片的物料盘。我们公司是做手机主板代工的，芯片是上海云丞聚智能科技有限公司提供的，每进一批都是有进货单的。每颗芯片价值212元人民币，总价值424000元人民币。放在物料架上的物料是当天的管理人员及操作人员才能拿。我们公司规定是这样的，有些一直不能通过安检门的情况就会由保安用金属检测器对员工的身体进行检查，我们在发现被盗后看监控发现当天领班的殷良玉一共进出车间三次，一次是在凌晨0时53分的时候出去，经过了安检门，一次是在凌晨4时57分的时候出去，但是没有经过安检门，只是让保安用金属检测器扫描了一下身体，第三次在早上6时许，经过了安检门。（2）证人韦某1证言，我在厂里做操作员，主要负责厂里的产品生产，生产机器报警时，处理一下，物料快没了，也要去拿物料和将物料接上生产机器。2017年10月31日8时30分许，我在线上第四条线上上班，21时许，我与来交接班的同事文某交接时，文某发现料号X1-8的物料少了2000个，而一开始我们写的贵重资材交接表里，料号X1-8的物料我们表里写的是4000个物料，当天这个X1-8的物料就只是消耗了2000个，发现少了2000个物料后，我问文某是否有去点算物料的数量，文某没有说话，我让文某去问一下物料员是否真的领了4000个物料，如果是，那就是少了2000个物料，如果只是领了2000个物料就对上数量；2017年11月1日8时30分许，我到厂里上班时，我看见文某将贵重资材交接表里的X1-8的物料数量改成2000，我就问文某有无去问物料员这个物料的数量，文某告诉我，他去问物料员，物料员说当天发的X1-8物料数量是2000个，我听了以为是2000个X1-8物料就没在意了。2017年11月1日21时30分许，我回到家里，接到厂里的主管（石某）的电话，石某在电话里告诉我说，2017年10月31日21时晚班交接的料号X1-8物料数量是对不上的，当天物料员确实是发了2000个X1-8物料，但堆放在线上的物料里，还有2000个X1-8的物料，所以当天确实是丢失了2000个物料，石某问我是否清楚这丢失的2000个物料的去向，我就将当天31日交接的情况跟石某说了，石某就问我当天有无亲自点算物料的数量，我说没有亲自去点算过；2017年11月2日14时许，我在厂里上班，主管来找我，让我到惠新派出所协助调查。（3）证人温某1证言，我是惠州市海俊电子科技有限公司的物料员，日常我负责取生产线上的物料，负责SMT生产线。2017年11月1日20时30分许，我在厂里上班，到线上看看有没有需要领取物料的，2线和3线需要物料，我从仓库领取A料板、A板给2张和3线，交接好后，线长（秦某强）跟我说：“4号线上的2000个CPU内存没有了”，我说：“昨晚我才领取了2000个CPU内存到4号线上，我都有交接登记的”，我们就去仓库看看是不是没有发出去，看了一下没有，我们就到线上和仓库找，但没找到，线长就跟经理说了，随后我们就去看监控，看了一下我就没看了，我去做其他事，经理说：“在监控内看到我2017年10月30日20时30分领取了4000个CPU内存都有交接给文某，2017年10月31日20时30分领取了2000个CPU内存，也是交接给文某”，2017年11月2日，公司就报警了。公司员工进出车间有两个门，一个是员工通道，通道有安检门和保安看守，所以员工进出车间都需要安检，如果携带有金属物品通过安检门的时候，安检门会发出警报；另一个是经理级别以上管理层的通道，他们通过管理层的通道同样通过保安安检和刷员工卡。SMT领班是殷良玉。（4）证人文某证言，我在惠州市海俊电子科技有限公司做操作员，只要负责车间生产线的物料交接清点，我是车间生产4线的操作员。我只知道丢失的是手机的内存，外表是黑色的，是一块长方形的块状的芯片，长度大概一两公分，丢失了2000个。我是跟别人交接班的时候清点出来的，于2017年10月31日20时30分，跟另一个同个生产线操作员韦某1交接班清点的时候发现的。因我们公司规定，物料员发放物料到我们生产线，操作员就要对物料进行清点，然后在生产线上的交接表上签名，因为这批货是从2017年10月29日开始生产的，批量是10000个，29日当天是韦某1首先接收了物料员发放的4000个，我看到生产线上的交接表韦某1没有签名，所以30日发放的4000个我也没有进行清点和签名，第三批发放的2000个我当时有清点，可是我一样没有进行清点,所以31日跟韦某1交接班时发现少了2000个，当时以为是仓库还没有发放完，直至2017年11月1日跟韦某1交接班后，我去仓库领取物料，物料员温某1就说已经发放完了，她把单据拿给我看了发放表，我才发现总数少了2000个，我才把这件事跟主管石某说了。公司规定物料员发放物料的时候，把物料发放到我们生产线，物料员把发放的物料和数额跟我们操作员说，物料员就在生产线上的交接表上签上发放物料的数额，然后我们清点之后就在交接表上签名。（5）证人彭某1证言，我和肖某2是夫妻关系。在2017年10月31日晚上，我在住处，肖某2跟我说要出去买货（IC芯片），大概一个多小时，肖某2在微信上发了一个卡号（户名龙某1，账号62×××39）和名字给我，并且叫我转361100元。我让肖某2打电话给我，随后肖某2打电话跟我说，共有1995个，180元一个，我算到价格不对，肖某2说对方需要2000元的车费，总共361100元，然后我再次确认了账号等信息，我使用交通银行卡（62×××55）转账到户名叫龙某1（62×××39）的账户上，共转了8次，随后肖某2就将IC芯片带回住处，后来他是怎样处理的我不清楚。因肖某1说IC芯片有问题，我就从店里将该批IC芯片送过来并提交给公安机关。（6）证人肖某1证言，2017年10月31日19时许，我堂叔肖某2打电话给我说晚上九点钟跟他去收货。当晚20点30分我堂叔肖某2再次打电话给我说，让我马上跟他去深圳坂田福布斯酒店，肖某2就叫了一辆滴滴车和我一起到福布斯酒店，没有看到要出售手机芯片的人。肖某2用微信问对方在哪里，过了几分钟后，对方出售手机芯片的人（是一名身高约162CM，体型偏瘦，34岁左右的一名男子）就过来了，那名男子说不是这个地方，还有另外一个福布斯酒店，随后那名男子叫了一辆电动车，我们三人就一起去到另一间福布斯酒店，那名男子说他在福布斯酒店开好了房让我们上去，肖某2说我们不上去，然后那名男子和肖某2一起说去附近的一家宵夜档吃宵夜，然后我们就一起走到一家宵夜档，找了位置坐下来后那男子将身上背后的一个蓝色背包里面的芯片拿出来给我们，肖某2将手机芯片解开后放在宵夜档的桌上就让我去清点，那男子说芯片共有2000枚，然后我清点，发现一共1995个，我在数数量的过程中，在手机芯片里面我随机抽出4枚用我随身所带的测试仪器对手机芯片的质量进行检测。检测的芯片都是合格的，在我验完货后那男子就对肖某2说把钱转至这张银行卡就可以，并在身上拿出一张银行卡递给肖某2，肖某2用手机将银行卡带卡号的一面拍照后通过微信发至其他人，并且对那名男子说“我让别人把钱转到你账上”，等了几分钟后肖某2将转账的截图递给那名男子看，以确认收到钱，大概到当晚23时许我将收到的手机芯片放在一个黑色的塑料袋中跟肖某2一起滴滴搭车回到福田区华富北村的宿舍，回到宿舍后我就给回肖某2。我们都是按深圳华富北回收手机芯片的市场回收价收购的，那名男子的芯片是名称为B614类的，我们以180元每枚收购，一共1995枚。后来收购来的手机芯片现在在哪里我不清楚，是肖某2处理的。（7）证人龙某1证言，我认识殷良玉，之前在深圳打工时认识的。殷良玉因欠我5万块钱，在2017年10月30日，他让我去中国工商银行办理了一张卡号为62×××39的银行卡，方便他还钱给我。该张银行卡办好后一直在他身上，我自己没有使用过。殷良玉使用我的银行卡时没有告知或者提示，根据我提供的银行流水账单显示，该张银行卡自开户后，共有361100元人民币的钱款，是通过彭某1（账号：62×××55）转入这张银行卡内的，并且共有41080元人民币的支出记录，现卡内余额为320005元人民币，我对这些资金的来源及去向不清楚，这些都是殷良玉在操作。（8）证人骆某证言，我认识照片中的男子殷良玉，2017年10月31日在我工作期间，殷良玉有从我工作的岗位进出过厂区。他在进出的时候，我有对他进行检查。他当晚没有走安全门。（9）证人肖某2证言，我以每个180元人民币收购，共支付给该名男子361100元人民币，这批2000个手机芯片有5个被我用掉了，剩余的1995个芯片我妻子彭某1主动上交公安机关了。2017年10月下旬，一名男子通过我网上发布的回收手机电子芯片的广告加了我微信，然后发了几张全新手机IC内存芯片（字库）的照片给我，问我价格，我就给了他一个价格，然后他就说有1500个到2000个左右的全新手机IC内存芯片（字库）可以卖，他说到时要卖时再联系我，我说好。2017年10月31日下午16时许，该名要卖手机内存芯片（字库）的男子联系我，说手头上有2000个全新的手机IC内存芯片（字库）要卖，他说住东莞，我说那我去东莞找你交易，他说他还要来深圳找朋友拿银行卡，我就说那来深圳吧。接着他就在微信里发了深圳龙华区大浪福布斯酒店的定位给我，叫我去那里交易，我就同意了。当晚19时许，我告诉了肖某1，叫他跟我一起收购手机IC内存芯片（字库）。20时左右，我就跟肖某1带着检测工具一起从福田滴滴打车过去大浪福布斯酒店。大约过了40分钟后，该名男子说搞错了，不是要来这个酒店，是要去另外一间福布斯酒店，于是我们三人搭乘电动摩的去到另外一间福布斯酒店，大概几分钟就到了，到了后就有一名女子过来，该名要卖手机IC内存芯片（字库）的男子就走过去跟她拿银行卡并聊了起来，具体聊了什么我和肖某1没听到，大概聊了5分钟该名女子就离开了。然后，该名要卖手机IC内存芯片（字库）的男子就说在酒店上面订了房，叫我和肖某1上楼去交易，我说不上楼了，不如去外面边交易边吃点东西，于是我们步行到附近的大浪商业中心吃东西。坐下来后，该男子从他的双肩包里拿出一袋全新的手机内存IC芯片（字库）出来，然后肖某1就清点该批芯片的数量，清点后算出数量大概是2000个，该名男子就说待会付款时给多钱，补回他过来的路费，我就同意了。接着肖某1就拿出检测芯片是否合格的检测架，并随即抽取了3-4个芯片放上去检测。检测的结果那几个手机内存芯片（字库）都是合格的，然后那男子拿出一张蓝色的工商银行卡给我并叫我转账到该卡内，我就把银行卡卡号通过微信拍照发给我老婆彭某1，彭某1核对号码后，分了8笔总共转账了361100元人民币过去，转过去后，该名男子通过他自己的手机网上银行查看了余额，核对无误后，他就离开了。后来我们也离开了。我们用来检测手机内存芯片的检测工具是一套专门的检测工具，是我在网上买的，有一个测试架，外壳是白色的，型号是UP-828EU1traProgrammer,中间一个主板和检测盒，同时可以放4个同一个型号的手机内存芯片一起检测，右下角有一个START的开始键；带了一部苹果的MacBookAir笔记本电脑，可以上网查东西和察看手机芯片的相关信息；还有一个手机电源的测试架，是用来测试手机的电压的。5、上诉人殷良玉供述：我于2017年11月3日19时许在广州市南站火车站被传唤回惠州市仲恺公安分局办案中心。我总共盗窃了一次，就我自己一个人实施盗窃。我于2017年10月30日晚21时许至2017年10月31日凌晨6时许，我在惠州市仲恺区海俊电子科技有限公司生产车间内盗窃了手机IC内存芯片。我总共盗窃了2000个手机IC内存芯片，都是同一款式的芯片。每个芯片是黑色的，芯片的大约是手指指甲的大小，长宽约2厘米，该芯片是专门用于生产手机的内存芯片，芯片正面有写着型号，具体芯片是什么牌子的我不是很清楚，不过芯片都是全新未使用的，没有拆封过的，芯片是放在一条黑色卷带上的，卷带是放在黑色圆型盒包装的，外面用银色真空包装袋包装的，一个真空包装袋里面装着约2000个手机内存IC芯片。我是海俊电子科技有限公司SMT生产部生产线的领班，主要负责生产管理，我负责人员分配、人员调动、效率跟进。负责运输、分配物料等电子产品（手机内存IC芯片）不是我工作，那是物料员和操作员的工作，我只是负责管理生产线的人员，我是不用负责运输和分配手机内存IC芯片。平时物料员从厂里的仓库配发物料出来，然后运到生产线上，到生产线时交接给操作员，操作员负责将物料运到生产线上给机器加工。我盗窃的该批内存芯片物料员是温某1，操作员是文某。他们没有伙同我一起实施盗窃，他们不知情。我盗窃时使用一把蓝色手柄的剪刀和两卷双面胶，剪刀长约20公分，双面胶是最普通的双面胶（宽度约2公分），双面胶是在办公室拿的，剪刀是我在生产线上拿的，作案后双面胶用完了，剪刀我丢回生产线去了。盗窃的经过：2017年10月下旬，我用手机网上搜了回收手机IC电子芯片的信息，我找了一个回收IC内存芯片的联系方式，于是我就加了他微信（名字是“聆听”，微信号是×××），加了后我就在我工作的海俊电子科技有限公司生产线上拍了一些全新的手机内存IC的型号给他看，咨询他此类手机IC内存芯片可以以150元人民币左右的价格回收。到了2017年10月30日晚上21时许，我在海俊电子科技有限公司4号生产线上上班，我看到生产线旁边有一个带轮子可以推动的架子上放着各种手机芯片的物料，而放物料上面的空调有点漏水，我就把该装着手机芯片物料的架子推到旁边去。2017年10月31日凌晨0时许，我从生产线上出去外面吃宵夜，吃宵夜时我就想着搞点钱来花。大概过了半个小时左右，我回到车站，到办公室拿了双面胶并装进口袋，接着我回到生产线上时，看到没人在生产线上，我就过去之前推动的放着各种手机芯片的物料架子上拿了一包手机内存IC芯片，然后在旁边1号生产线上拿了一把蓝色手柄的剪刀，拿完后我就进去了车间的厕所。进了厕所后，我用剪刀剪开该包银色的手机内存IC芯片，把外面的银色真空包装袋剪开，剪开后我再把里面装着IC芯片的黑色圆型卷盒打开，然后把里面的装着手机内存IC芯片的卷带剪成10多份（每份约有200个手机内存芯片），然后我用剪刀把银色真空包装袋剪碎扔进厕所冲走了，我把IC内存芯片分成两份，一份放在厕所垃圾桶下面（这样不会被人发现），一份用双面胶贴着芯片缠在我身上腰部到臀部的位置。缠好后已经差不多凌晨3时许了，我把黑色圆形卷盘塞在我工衣里面，然后我就拿着黑色卷盘和剪刀出了厕所，我把黑色卷盘放到5号生产线上，并把剪刀放回1号生产线上。接着我就在车间上班，继续巡查生产线。到了大概凌晨5时许，我就从厂里的员工通道出去，出去后我就爬围墙出去，我就去到仲恺临时住宿开了一间临时房，然后我就把身上缠着的芯片放到房间的床脚位置，然后我就回厂里了。回到车间后，我去厕所又把垃圾桶下面之前剪好的手机内存IC芯片缠在腰部到臀部的位置。大概凌晨6时许，我又以同样的方式出去厂外面，带到临时住宿里面，我把第二次带出去的芯片放到第一次带出去的芯片旁边。我就回厂里，大约是早上7时许，我就继续上班，我上班到大概9时许，我就下班了，下班的时候我以身体不舒服的理由向我们经理辞职，经理同意了，我办完手续后，大概10时30分左右，我回到仲恺区德轩公寓后面一出租屋403房。盗窃当天到了下午16时许，我过去松山村临时住宿里，用手机拍照把盗窃得来的手机内存芯片的照片发给之前联系的跟我收购芯片的男子，该男子就在微信里告诉我每个手机内存芯片以180元收购，我就同意了，他就叫我去东莞交易，因我要去深圳找我朋友龙某1拿银行卡，我就说去深圳大浪福布斯酒店，收赃的男子就同意了。到了晚上19时许，我用黑色塑料袋装着该2000个IC内存芯片，坐车去了深圳龙华区大浪福布斯酒店，我到酒店时，我看到两名男子（一名比较高，身高约172CM，身材中等，上身穿一件短袖上衣，手里提着一个棕色的购物袋，购物袋里装有检测IC芯片的仪器，听口音是广东或广西人等南方人。另一名比较矮，身材偏瘦，上衣穿一件短袖，短发，听口音是广东人或广西人等南方人）在酒店门口等我，该两名男子叫我不要在酒店交易，去其他地方，我就说去大浪商业中心，因我要跟我朋友拿银行卡，于是我和该两名男子搭乘电动摩的去了大浪商业中心，到了大浪商业中心，我看到龙某1已经在路边等我了，我就跟龙某1拿了一张全新的工商银行卡和一个网上银行密码器（银行所有人是龙某1，卡号：62×××39，该卡是我用于卖掉IC内存芯片可以收款用的），接着龙某1就离开了。我和该两名男子就去了大浪商业中心一间餐厅吃宵夜并交易，该两名男子清点了手机内存IC芯片的数量，清点数量没错后，该两名男子拿出一部检测芯片仪器随机测试了4、5块芯片，测试发现都是真的芯片后，他们就说开始转账，他们打电话给其他人转钱过来，他们通过一个账号为62×××55的银行卡（户名彭某1）网上分了8次转账给我，前7笔均为50000元人民币，最后一笔转了11100元人民币给我，总共转了361100元人民币给我，转好我确定手机网银到账后就离开了。该两名男子问了我货源的来历，我没回答他们，他们也没追问。我非法获利361100元，在龙某1交给我的银行卡里，我花了41095元人民币，卡里还有32000元人民币。厂里对每个进出厂里大门的人都要进行安检，有安检门和手持的金属检测棒进行检测。我身上带着IC芯片离开时没走安检门，只是被保安用手持的金属检测棒检测，而保安只扫了我身体两边，没扫我后面，所以就没检测出来。如果我带着芯片走安检门的话，安检门就会报警，所以我没走安检门。6、搜查证、搜查笔录、提取笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，证明：（1）公安人员依法对殷良玉随身携带的行李箱进行搜查，在行李箱内查获涉案的一张工商银行卡（卡号：62×××39），其身上查获涉案一部VIVO金色手机（手机号：130××××7476和188××××4580），随即对上述物品进行扣押。（2）公安人员依法对殷良玉的金色VIVO手机进行取证，在手机上工商银行APP提取到188××××4580（工商银行卡账号62×××39，户名龙某1）登录账号内有8笔收款交易记录，其中7笔均为50000元，1笔为11100元，共361100元。转账时间是2017年10月31日，对方转账账户是：62×××55，对方户名是彭某1。其供述是贩卖海俊电子厂货物所得的钱。（3）公安人员在肖某2的身上查获一台黑色三星手机及一台粉色苹果5S手机，棕色袋子内有JINGZHUN仪器一部（右边有白色手机模型，TEL：137××××3570），蓝色电脑包内有苹果笔记本电脑一部（银色，ID：QDS：8RCM1072），UP&UP仪器一部（型号：UP-828E）和IC芯片仪器一部（绿色主板）。随即对上述物品进行扣押。（4）公安人员对龙某1的中国工商银行卡（卡号：62×××39）进行提取，取出涉案赃款320005元，随即进行扣押。（5）案发后，缴回的手机内存IC芯片1995个已发还被害单位，由工作人员成某领回；中国工商银行卡（卡号62×××39）一张已发还龙某1。（6）中国工商银行卡（卡号：62×××83，持有人：龙某1），卡内有涉案赃款人民币叁拾贰万零伍元整（￥320005.00元），侦查员于2018年1月4日，对涉案赃款进行提取并扣押。7、辨认笔录及照片签供，证明：（1）证人成某对找到的内存芯片黑色托盘（标签已被撕坏）、缴回的手机芯片1995个进行了辨认。（2）证人彭某1对肖某2收购IC芯片叫其转账的银行转账记录、肖某2收购的1995个IC芯片进行了辨认。（3）证人龙某1对其给殷良玉还钱所办理的中国工商银行卡（卡号62×××39）、银行流水清单、上诉人殷良玉进行了辨认。（4）证人肖某1对收购手机芯片时用来检测的手机、检测仪、手提电脑及出售手机芯片的男子（即上诉人殷良玉）、与其一起收购手机芯片的男子（即另案处理人员肖某2）进行了辨认。（5）证人肖某2对收购的IC芯片共1995个、检测IC芯片的仪器、手提电脑及其与彭某1的微信聊天记录截图照片、对方男子提供给其转账的中国工商银行卡所拍的照片、对方男子的微信号截图照片、其手机内存有平时收购的手机内存IC芯片的截图照片、出售IC芯片的男子（即上诉人殷良玉）、与其一起收购手机芯片的男子（即肖某1）均进行了辨认进行了辨认。（6）上诉人殷良玉对查获的中国工商银行卡（卡号62×××39）、收购盗窃来的手机内存芯片的两名男子（即肖某2、肖某1）、盗窃的手机内存芯片的黑色原装盘（把标签撕毁后放回了车间）、盗窃的手机内存IC芯片、收取出售芯片的银行款项转账记录、收取赃款的银行账号、对方汇款过来的银行账号截图照片、实施盗窃后藏匿芯片的地方、实施盗窃时工具放置的位置和处理卷带手机内存IC芯片的位置、手机内存IC芯片放置的货架均进行了辨认及签供。（7）证人骆某辨认出该组照片中的9号男子就是我在笔录中提到的殷良玉。8、证明书，证明惠州市海俊电子科技有限公司发现涉案物料被盗后，当时的值班保安为骆某，从视频查出，被告人出去3次以上，出去的时候没有经过安检门，当时扫描仪灵敏度低，没有扫描出问题。11月7日警告告知追回物料1995颗，当天拿回1993颗，2颗由警方留样，后来这2颗芯片也于11月20日交给公司，共领回1995个物料。9、视频光盘，证明殷良玉作案的过程。10、在职证明，证明殷良玉于2017年4月15日入职惠州市海俊电子科技有限公司，担任生产部SMT领班一职。11、刑事谅解书，证明惠州市海俊电子科技有限公司法定代表人成某出具，对殷良玉表示谅解。12、采购订单，证明内存芯片的进货来源、规格型号、数量、单价、总金额等相关信息。13、价格认定结论书，证明涉案手机内存IC芯片2000个，经鉴定价值409700元。14、到案经过，证明公安人员于2017年11月3日将上诉人抓获。15、户籍材料，证明上诉人殷良玉的基本情况。16、情况说明，证明办案民警因对传唤时间理解偏差，致使《传唤证》、《到案经过》的时间写成2017年11月3日16时。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。本院认为，上诉人殷良玉以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币409700元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。针对抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的意见，以及上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评议如下：1、对于上诉人殷良玉提出对其指控盗窃罪的犯罪事实不成立，其辩护人亦提出一审法院认定上诉人殷良玉犯盗窃罪的定性错误，主要犯罪事实认定事实错误，证据不足的相关辩解、辩护意见，以及出庭检察员提出上诉人犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分的意见，经查，本案有受案登记表及立案决定书证实本案源于被害单位报案，报案登记芯片丢失数量及价值，而殷良玉到案后根据其供述而追回的手机芯片，经被害单位负责人辨认并提供进货证明等书证证实与被害单位丢失的芯片的数量及型号、价值均相一致，且殷良玉在侦查阶段作了多次有罪供述，其称在案发当晚其将物料车推至旁边去后，将芯片带至厕所藏好，采用双面胶将芯片缠在腰部到臀部的方式，两次将芯片带出的犯罪事实，与被害单位提供的视频监控等证据相符，监控视频显示殷良玉在案发期间其有将物料车推至视频盲点，并多次进出车间厕所的行为，且其多次出员工通道均未行走安检门，只通过保安用金属检测仪检查等情况，亦与其供称明知员工通道的安检门可以检测到IC芯片，而金属检测仪只扫两边不扫背部，所以带芯片出去的时侯不走安检门就不会被发现的说法相吻合，故上诉人殷良玉上述有罪供述，与其他证据可相互印证，可信度较高，应当予以采信。且其案发前要求其前同事龙某1以龙某1名义其开一张银行卡供其用于收取贩卖手机芯片的款项，并在案发后立即提出辞职，在肖某3提出可到殷良玉的住处交易时其要求肖某3到深圳交易，其行为不符合正常的交易规律，对此殷良玉无法作出合理解释。而殷良玉上诉提出上述芯片并非盗窃所得而是其花4万元意外回收的废品的辩解，明显不符合常理，其亦无法提供有价值的线索也无法查实，本院不予采信。故对于上诉人及其辩护人提出无罪的相关的辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于出庭检察员提出上诉人盗窃犯罪事实清楚，证据确实充分的相关意见，本院予以采纳。2、对于上诉人殷良玉提出其在仲恺公安分局被7名侦查人员刑讯逼的意见，其辩护人提出在侦查阶段有罪供述系刑讯逼供，所作的有罪供述应当予以排除的意见，以及出庭检察员提出上诉人提出被刑讯逼供的情况并无证据证实，应对其有罪供述予以采纳的意见，经查，二审期间补充殷良玉的入所体检表证实其入所体检无伤，侦查人员也出具了对其讯问过程合法的情况说明，且鉴于其原一审开庭期间仍然作有罪供述，现有证据无法证实其有受到刑讯逼供的可能性，故对于上诉人及辩护人提出上诉人受到刑讯逼供的意见，并无依据，本院不予采纳。而对于出庭检察员所提上述意见，本院予以采纳。3、对于惠城区人民检察院的抗诉及惠州市人民检察院支持抗诉提出一审判决违反上诉不加刑的原则，请求予以纠正的意见，经查，惠州市惠城区人民法院重审后作出（2018）粤1302刑初1585号刑事判决书，以“不认罪，对被害单位的谅解意见不予认定”为由，对殷良玉判处有期徒刑十年三个月，相比原一审判决，加重了上诉人的刑罚，违反相关法律规定，惠城区人民检察院的抗诉意见及惠州市人民检察院支抗意见于法有据，本院予以采纳，并依法予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，量刑不当，本院依法予以纠正。根据上诉人殷良玉的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初1585号刑事判决第一项对被告人殷良玉的定罪部分与第二项、第三项、第四项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初1585号刑事判决第一项对被告人殷良玉的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）殷良玉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2027年11月2日止。罚金于判决发生法律效力之日起一个月内付清。）本判决为终审判决。审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年十月二十三日书记员  李欣怡黄芷惠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理.