广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1119号 上诉人（原审被告）：广西力航建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道151号祥和苑6号楼2单元904号房。统一社会信用代码：91450100079071142U。 法定代表人：陈汝伟，总经理。 委托诉讼代理人：郑光盛，广西中龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海市裕宏混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区北海市合浦县廉州镇梯子岭。统一社会信用代码：914505215913076876。 法定代表人：顾乃琪，经理。 委托诉讼代理人：叶源扬，广西还珠律师事务所律师。 上诉人广西力航建设有限公司（以下简称力航公司）因与被上诉人北海市裕宏混凝土有限公司（以下简称裕宏公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人力航公司上诉称，撤销一审判决，并改判驳回裕宏公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、力航公司与裕宏公司之间签订的合同已明确约定朱伟为签收结算人，其他签收结算人不应作为力航公司的结算签收人，一审法院认定吴锦文构成表见代理错误。二、一审认定尚欠的货款为2495353元证据不足，经核对，朱伟签收的货款总价为1056360元，泵送费为73020元，总计1129380元。力航公司已实际支付了1050000元，因此，力航公司仍欠货款应为79380元。 被上诉人裕宏公司辩称，一审认定事实清楚，判决力航公司支付货款本金是正确的，请求依法维持。需要说明的是，一审关于违约金的判决没有按照合同的约定计算，损害了裕宏公司的合法权益，但是裕宏公司没有上诉。 裕宏公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.力航公司支付裕宏公司商品混凝土货款249535元；2.力航公司支付裕宏公司违约金105802.84元（从2018年2月10日起计至2018年9月10日止，共212天，每天按欠款总额249535元的千分之二计，以后另计）。 一审法院查明的事实：2016年12月9日，裕宏公司与力航公司（签约代表人为吴锦文）签订一份《裕宏公司商品混凝土购销合同》，约定：裕宏公司向力航公司提供商品混凝土，用于力航公司承建的北海怡景湾项目，双方约定了力航公司所需混凝土的品种及单价、订货与发贷方式、计量及校核签收、结算及付款方式与期限、验收标准及取样方法、卸料要求及时间等内容；并明确：力航公司授权朱伟为该项目工程的代理人，该代理人有权签署与供方业务往来中的送货单、结算单、对帐单以及一切与此有关的事宜，若有变更需以书面形式通知裕宏公司；违约责任：1.如裕宏公司不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，裕宏公司按力航公司当次要求供货金额的2‰向力航公司支付违约金；2.如力航公司不能按本合同约定的时间付款，裕宏公司有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，力航公司按所欠款总额的2‰向裕宏公司支付违约金，直至付清为止。裕宏公司有权终止合同。合同签订后，裕宏公司已依约向力航公司提供商品混凝土，于2016年12月12日至2017年9月28日间，裕宏公司向力航公司承建的北海怡景湾项目工地运送商品混凝土共计3919立方米，力航公司授权的收货人朱伟和签约代表人吴锦文各自签收裕宏公司运送的商品混凝土。2016年12月30日和2017年10月2日，吴锦文分别签收了裕宏公司送达的“关于价格调整确认的函”，并与裕宏公司对帐、结算（其中朱伟签字确认的结算只有“2017年元月8日结算单”），确认商品混凝土的数量及货款总额为1299535元。截止2018年2月9日，力航公司已支付货款1050000元，尚欠裕宏公司货款249535元未付。对于所欠货款，吴锦文分别于2017年3月14日、2018年6月15日向裕宏公司作出承诺：定于2017年3月31日前、2018年6月18日前付清全部货款，但均未能支付。 一审法院认为，裕宏公司与力航公司签订的《裕宏公司商品混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，该买卖关系合同合法有效，双方应当按合同的约定和法律的规定履行各自的义务。裕宏公司已依约向力航公司提供商品混凝土共3919立方米，经对帐、结算，确认所供商品混凝土的数量及货款总额1299535元，力航公司只支付货款1050000元，尚欠裕宏公司货款249535元未付。纵观本案查明事实，吴锦文系裕宏公司、力航公司签订《裕宏公司商品混凝土购销合同》的力航公司签约代表人和力航公司在职人员，在双方实际合同的履行过程中，力航公司所需的商品混凝土系由裕宏公司陆续运送至力航公司承建的北海怡景湾项目工地，分别由力航公司授权的收货人朱伟和签约代表人吴锦文签收。在2016年12月12日至2017年9月28日间，吴锦文对已所签收的商品混凝土进行对帐、变价、结算以及作出还款承诺等，期间，力航公司陆续向裕宏公司支付货款。虽力航公司未在上述书面材料上加盖力航公司的印章或经法定代表人签字，但因该笔欠款系基于2016年12月9日双方签订的商品混凝土购销合同而形成，具有时间的延续性，结合本案案涉合同签订后双方的运营模式、交易习惯与案涉项目的具体操作，故裕宏公司有理由相信吴锦文代表力航公司就所欠货款进行对账确认。且本案无证据表明吴锦文以其个人身份与裕宏公司在案涉合同履行期间有任何商品混凝土贸易往来事实，其所签约并与裕宏公司进行商品混凝土交易的项目属力航公司承建。由此证实，力航公司对于吴锦文的无权代理行为予以认可。力航公司实际使用了裕宏公司交付的商品混凝土并进行项目的建设，理应履行支付商品混凝土货款的合同义务。力航公司逾期付款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。故裕宏公司请求力航公司支付商品混凝土货款249535元及违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据裕宏公司、力航公司约定，如力航公司违约，力航公司应按欠款总额的每日千分之二向裕宏公司支付违约金，直至付清为止。因裕宏公司未能提供证据证实其实际损失，且力航公司主张该违约金不能超过实际损失的30％。一审法院认为，裕宏公司请求力航公司以欠款总额的每日千分之二向裕宏公司支付违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院依法予以调整，裕宏公司请求力航公司支付的违约金应以249535元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30％计算，从逾期还款之日即2018年6月19日起计至本案货款付清之日止。力航公司辩称，吴锦文只是案涉合同签约的力航公司代表人，但其并不是对案涉商品混凝土送货签收、结算、对账单等合同事宜的力航公司代理人，力航公司认为裕宏公司与吴锦文串通损害力航公司利益，故裕宏公司依据吴锦文履行合同的个人行为要求力航公司支付货款和违约金，没有事实和法律依据，请求依法驳回。力航公司该辩称，与查明事实不符，一审法院不予采纳。判决：一、力航公司支付裕宏公司商品混凝土货款249535元；二、力航公司支付裕宏公司违约金（违约金计算，以249535元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30％计算，从2018年6月19日起计至本案货款付清之日止）；三、驳回裕宏公司的其他诉讼请求。本案受理费6630元，由裕宏公司负担1750元，力航公司负担4880元。 二审期间，各当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，裕宏公司没有异议，力航公司对一审判决中“合同签订后，原告已依约向被告提供商品混凝土，于2016年12月12日至2017年9月28日间，原告向被告承建的北海怡景湾项目工地运送商品混凝土共计3919立方米”有异议，运送商品混凝土应为3651立方米。本院认为，一审查明裕宏公司向力航公司承建的北海怡景湾项目工地运送商品混凝土共计3919立方米包含案涉收货人朱伟和签约代表人吴锦文各自签收的商品混凝土，吴锦文是否能代表力航公司签收案涉商品混凝土涉及本案的争议焦点，本院将在后文阐述。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 另查明，案涉合同第四条第1项约定“按签收的实际数量进行结算，双方于每月3日核对上个月混凝土货款及其他款项；双方于达到付款节点后3天内核对付款节点的混凝土货款及其它款项，核对无误后签字确认，如需方没有按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或者盖章，则以签收的供方送货单(发货单)为结算凭证，同时供应方有权停止供货”。合同还约定了强度等级C30的商品混凝土（简称C30商品混凝土）单价为290元/m³，强度等级C15的商品混凝土（简称C15混凝土）单价为260元/m³，单价不含泵送价，砼泵送方量计价为20元/立方。 2016年12月12日至12月31日期间，朱伟在送货单上签字确认裕宏公司向力航公司运送C30商品混凝土660立方米，C15商品混凝土17立方米，共计677立方米。其余人员在送货单上签字确认裕宏公司向力航公司运送C30商品混凝土191立方米。 2017年1月1日至2017年9月25日期间，朱伟在送货单上签字确认裕宏公司向力航公司运送C30商品混凝土2707立方米，C15商品混凝土64立方米，共计2771立方米。 朱伟签字的结算单确认2016年12月12日至12月31日裕宏公司向力航公司运送的C30商品混凝土851立方米，C15商品混凝土17立方米，共计868立方米。商品混凝土货款、泵送费、空载费及台班费共计269630元。 关于力航公司是否尚欠裕宏公司货款249535元的问题。本院认为，力航公司与裕宏公司的买卖合同关系合法有效，双方应严格履行。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理不仅要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，结合力航公司提供的证据及庭审查明的事实，力航公司、裕宏公司双方在《北海市裕宏混凝土有限公司商品混凝土购销合同》中约定并确认了力航公司授权朱伟为该项目工程的代理人，该代理人有权签署与供方业务往来中的送货单、结算单、对账单以及一切与此有关的事宜，若有变更需以书面形式通知裕宏公司。而吴锦文不在合同约定的签收结算人员名单中，吴锦文不是合同明确授权的人员。不管吴锦文和力航公司是何法律关系，没有证据证明力航公司授权吴锦文代理其进行对账及结算，且案涉对账单上吴锦文的签字处均无力航公司印章，因此，应当认定吴锦文以力航公司名义签收、结算的行为属于无权代理。依据双方的交易往来，裕宏公司按力航公司需货通知将商品混凝土运送到力航公司指定的施工现场，交货时间和交货地点均不固定，吴锦文从未代表力航公司进行过验收签收确认，力航公司也未对吴锦文签字的结算单进行过付款，裕宏公司作为合同相对人无理由相信吴锦文具有代理力航公司进行对账及结算的权限。因此，应认定吴锦文的结算行为不构成表见代理，其代理行为无效。力航公司对吴锦文的案涉结算行为依法不应承担付款责任，仅对朱伟签收、结算行为承担责任。根据双方合同第四条的约定，双方应按签收混凝土的实际数量进行结算，核对无误后签字确认，如需方没有按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或者盖章，则以签收的供方送货单为结算凭证。对于2016年的商品混凝土数量和货款，虽朱伟签字确认2016年12月12日至12月31日期间，裕宏公司向力航公司运送的商品混凝土共计677立方米，其余191立方米是其他人员签字确认，但朱伟在2017年1月8日的结算单中确认商品混凝土数量为868立方米，应视为朱伟对该191立方米混凝土进行追认，故2016年的商品混凝土数量为868立方米，货款为269630元。对于2017年商品混凝土数量和货款，因双方未进行结算，且裕宏公司未提交证据证实2017年的空载费、台班费数额，故按合同约定以朱伟签字的送货单按砼单价290元/m³或260元/m³和泵送费20元/m³进行结算。朱伟签字确认2017年1月1日至2017年9月25日期间，裕宏公司向力航公司运送C30商品混凝土2707立方米，C15商品混凝土64立方米，加上泵送费20元/立方，力航公司2017年应付的货款为857090元[（290元/m³+20元/m³）×2707m³＋（260元/m³+20元/m³）×64m³=839170+17920=857090元]。综上，力航公司应付裕宏公司货款总额为1126720元（269630元+857090元=1126720元），力航公司已支付货款1050000元，故力航公司尚欠裕宏公司货款76720元（1126720元-1050000元=76720元）。 关于力航公司应否向裕宏公司支付违约金，违约金应如何计算的问题。力航公司、裕宏公司在案涉合同中约定“如力航公司不能按本合同约定的时间付款，裕宏公司有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，力航公司按所欠款总额的2‰向裕宏公司支付违约金，直至付清为止”，本案裕宏公司主张以尚欠货款249535元为基数，按照每日千分之二计算违约金,但未能提供证据证明其受到的损失达到其请求的数额，且力航公司亦抗辩违约金过高,故本院对违约金计算方式依法予以调整为：以76720元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，自2018年6月19日起计算至力航公司实际清偿货款之日止。 综上所述，广西力航建设有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1684号民事判决； 二、上诉人广西力航建设有限公司支付被上诉人北海市裕宏混凝土有限公司混凝土货款76720元及违约金（违约金以76720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2018年6月19日起计至本案货款付清之日止）； 三、驳回被上诉人北海市裕宏混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6630元，二审案件受理费5043元，共计11673元，由广西力航建设有限公司负担3589元，由北海市裕宏混凝土有限公司负担8084元。（一审案件受理费广西力航建设有限公司已预交，二审案件受理费北海市裕宏混凝土有限公司已预交，双方在履行本判决确认的义务时一并结清） 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十月二十九日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏