云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云08刑再1号抗诉机关云南省人民检察院。原审上诉人（原审被告人）胡自国，男，1981年1月1日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地云南省保山市施甸县，原住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。因犯非法持有毒品罪原在云南省元江监狱服刑，2019年9月11日刑期届满。因本案于当日经普洱市人民检察院决定逮捕，现羁押于普洱市看守所。辩护人钟泳洪，云南慧申律师事务所执业律师。云南省宁某哈尼族彝族自治县（以下简称宁某县）人民检察院指控被告人胡自国犯运输毒品罪一案，宁洱县人民法院于2018年6月29日作出（2018）云0821刑初53号刑事判决。被告人胡自国不服，提出上诉，本院于2018年9月26日作出（2018）云08刑终131号刑事判决，以胡自国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。判决发生法律效力后，云南省人民检察院于2019年5月16日按照审判监督程序，以云检十一部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书向云南省高级人民法院对该案提出抗诉。云南省高级人民法院审查后，于2019年8月27日以（2019）云刑抗4号再审决定书，指令由本院另行组成合议庭再审本案，再审期间不停止原判决的执行。本院于2019年8月30日立案后，依法另行组成合议庭于2019年10月9日在本院审判庭公开开庭审理。普洱市人民检察院指派检察员孙速萍出庭履行职务。原审上诉人胡自国及辩护人钟泳洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2011年5月10日15时许，被告人胡自国取出存放于孟连县环城路“四季饭店”旁自己经营的昆明市力天货运部孟连货运部仓库办公桌抽屉内的两坨鸦片，放置于印有“天翼手机电脑城”的手提袋内，同时打电话给孟连华隆有限责任公司负责人刘某，以其要去昆明办事为由向刘某借用该公司的云Ｊ×××××号小型轿车，刘某同意借车后，胡自国将二坨鸦片藏匿于云Ｊ×××××号小型轿车副驾驶室杂物箱内并独自驾驶车辆前往昆明市。当日20时30分，胡自国驾驶云Ｊ×××××号小型轿车途经宁洱县查缉点，民警当场从云Ｊ×××××号小型轿车副驾驶室杂物箱内查获胡自国运输的二坨疑似毒品物，胡自国被当场抓获。经现场称量，查获的疑似毒品物净重370克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的黑色膏状可疑物二份中检出吗啡、蒂巴因、可待因、罂栗碱成分，该四种成分为鸦片的主要成分。对上述事实，有受案登记表及立案决定书、抓获经过、检查、提取、称量、扣押笔录、理化检验鉴定报告、证人证言、被告人胡自国的供述与辩解等证据予以证实。一审判决认为，胡自国违反国家毒品管制法规，明知是毒品而驾驶云Ｊ×××××号小型轿车运输毒品鸦片370克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。辩护人杨某提出本案的定性应为非法持有毒品不应定性为运输毒品，被告人胡自国的行为构成非法持有毒品罪的辩护观点，由于胡自国运输毒品鸦片从孟连到昆明，途中被民警当场查获，胡自国没有吸毒史，不是吸毒人员，运输毒品鸦片的数量超过有关规定的最低数量标准，胡自国的行为符合运输毒品罪的特征。因此，辩护人杨某提出的上述辩护观点，不符合本案事实及有关法律规定，不予采纳。辩护人杨某提出胡自国具有坦白情节，认罪态度较好，可以从轻处罚的辩护观点，符合本案的事实及有关法律规定，予以采纳。公诉机关的量刑建议符合本案的事实情节，在法律规定的量刑幅度内，予以采纳。鉴于被告人胡自国具有坦白情节，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡自国犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、宁洱县公安局扣押的黑色泥状疑似毒品物370克、印有“天翼手机电脑城”字样的手提袋一个、黑色翻盖三星手机一部，依法没收，予以销毁。宣判后，被告人胡自国不服，向本院提出上诉，本院于2018年9月26日作出（2018）云08刑终131号刑事判决，认定事实如下：2011年5月10日15时许，上诉人胡自国将存放在自己经营的昆明市力天货运部孟连货运部仓库办公桌抽屉内的两坨鸦片，藏匿于云Ｊ×××××号小型轿车副驾驶室杂物箱内驾车前往昆明市。当日20时30分，途经宁洱县查缉点，民警当场从胡自国驾驶的云Ｊ×××××号小型轿车副驾驶室杂物箱内查获藏匿鸦片二坨。胡自国被当场抓获。经称量，查获的鸦片净重370克。上述事实，有经一审法院庭审当庭举证、质证和认证的、受案登记表及立案决定书、抓获经过、户口证明、人口基本信息、违法犯罪记录查证情况说明、机动车行驶证复印件、注册登记摘要信息栏、检查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、提取检材笔录、发还物品文件清单、情况说明、现场检测报告书、理化检验鉴定报告、鉴定结论通知书证实、辨认笔录及现场照片、证人刘某、苏某的证言、上诉人胡自国的供述与辩解等证据予以证实，其证据来源合法、内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定。上诉人胡自国在二审法院庭审中对一审法院认定的事实、证据无异议，予以确认。本院二审认为，上诉人胡自国违反国家对毒品的特殊管制，非法持有毒品鸦片370克，其行为已违反我国刑法，构成非法持有毒品罪，根据最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》第三条的规定，“持有”是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才能构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。上诉人胡自国2009年在缅甸搞货物托运期间，得到两坨鸦片并带回孟连县存放于其仓库办公桌内。2011年5月10日，其从仓库办公桌内取出鸦片，打算带到昆明后和朋友一起用鸦片煮鸡吃。没有证据证明胡自国带鸦片到昆明是为了贩卖。虽然查获毒品时是处于运输状态，但其运输的目的和意图不是为了走私、贩卖、窝藏毒品。因此，一审判决认定上诉人胡自国犯运输毒品罪属定罪错误。胡自国上诉以及辩护人提出查获时携带鸦片处于移动状态，但该行为并不是走私、贩卖、制造中的一个环节，并且就胡自国犯罪动机和主观目的而言，是自己持有和支配，并没有其他目的。本案定性为运输毒品罪不符合立法本意且违背罪刑相适应的刑事处罚原则。胡自国获取鸦片的目的只是自己使用并没有任何营利的动机，因此，上诉人胡自国的犯罪行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由成立，予以采纳。公诉机关出庭履行职务的检察员提出一审认定的犯罪事实清楚，审判程序合法的意见，本院二审予以采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但定罪和适用法律错误、量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销宁洱县人民法院（2018）云0821刑初53号刑事判决。二、上诉人胡自国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、宁洱县公安局扣押的毒品鸦片370克、黑色翻盖三星手机一部，依法没收。云南省人民检察院抗诉认为，本院（2018）云08刑终131号刑事判决定性不当，法律适用错误，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定提出抗诉。本院再审庭审审理中，二审上诉人胡自国对一、二审判决查明的事实及证据无异议，但提出其仅是携带毒品从甲地到乙地，用途为煮鸡吃，没有牟利目的，其行为仅构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪。请求本院再审维持二审判决。其辩护人对一、二审判决查明的事实及证据无异议。但提出没有证据能够证明胡自国持有较大数量鸦片是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪，也没有证据证实其欲通过涉案鸦片进行牟利。另外，其持有毒品的行为社会危害性小，其运输的毒品价格低廉不符合常理。因此应作出有利于胡自国的推定，其不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。二审判决定性准确，适用法律正确，量刑得当，请予维持。本院再审查明，原审上诉人胡自国犯罪的事实和证据与一、二审判决认定的相同。定案证据经一审、二审及再审庭审举证、质证和认证，来源合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定案件事实，本院再审后予以确认。另查明，本院二审判决胡自国有期徒刑一年零六个月，胡自国已于2019年9月11日在云南省元江监狱服刑完毕。本院再审认为，原审上诉人胡自国违反国家对毒品运输的管理制度，明知是毒品而携带运输，在运输途中被当场查获，其行为触犯国家刑律，已构成运输毒品罪，依法应予惩处。其到案后能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。胡自国及其辩护人提出的其不构成运输毒品罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。辩护人提出胡自国具有坦白情节的辩护理由符合本案实际，应予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。但鉴于其运输的毒品为鸦片，运输途中即被查获，且胡自国具有坦白情节，认罪态度好，一审判决判处罚金过高，应予改判。二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪错误，适用法律错误，判决量刑畸轻，罚金偏低。检察机关的抗诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第三百四十七条第一款第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销宁洱县人民法院（2018）云0821刑初53号及本院（2018）云08刑终131号刑事判决。二、被告人胡自国犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，并扣除胡自国已在云南省元江监狱服刑的有期徒刑一年零六个月，即自2019年9月11日起至2025年3月10日止。）三、宁洱县公安局扣押的毒品鸦片370克、黑色翻盖三星手机一部，依法没收。本判决为终审判决。审判长  李伊林审判员  汪燕宏审判员  吴荣康二〇一九年十月二十一日法官助理刘俊茹书记员何梦楠