云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终574号上诉人（原审被告）：刘某1，男，1979年10月22日生，汉族，云南省凤庆县人，住临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：张国兵，男，1977年6月16日生，云南省凤庆县人，汉族，住临沧市凤庆县。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：罗某，女，1981年10月2日生，彝族，云南省凤庆县人，住临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：许子文，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人刘某1因与被上诉人罗某离婚后财产纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院(2019)云0921民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人张国兵，被上诉人罗某及其委托诉讼代理人许子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销凤庆县人民法院（2019）云0921民初392号民事判决中的第二、第三项判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认为刘某1、罗某双方订立的离婚协议书并无违反法律之规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。既然协议有效，那么就只有另一方搬出房屋时，对方才应支付相应补偿费用，而且支付期限为两年。现在被上诉人罗某所住卧室依然存在，摆放物品依然存在，没有任何搬出迹象，被上诉人也从未和上诉人提及过搬出的任何事宜，被上诉人一直都回家住在自己卧室，只是一审后减少了回家次数而已，一审法院没有对该情况进行调查落实取证就认定罗某已搬出，已无共同居住的可能，毫无依据。如一审法院真要对其共同财产进行划分（包括夫妻的共同债权债务，协议中的各自名下的债权债务指的是对方不知情的情况），应先对夫妻双方婚姻存续期间的共同财产进行清楚的调查落实，才可进行合理客观公正的划分。上诉人对于房屋首付款是上诉人父亲支付，只是用上诉人名字购买房屋的事实是认可的，上诉人父亲也出庭说明，一审确不予采信,父母出钱给儿女买房的情况还能用什么来证明。一审期间上诉人对法院提出如果真要划分房产，那就将儿子刘某3纳入共同划分对象，当时被上诉人也是同意的，一审判决对此却只字不提，在判决书中对房产划分也从未考虑老人及孩子。一审判决由上诉人在判决生效后三个月内给付一次性补偿被上诉人房款50万，完全无视当事人双方协议的约定。离婚协议约定2018年、2019年铺面租金由罗某负责收取，期间房贷由罗某负责偿还。但是离婚后罗某收取了租金，却从2018年7月份开始未偿还房贷，现在房贷一直由上诉人偿还。一审时上诉人也进行了说明，希望2019年的租金不再由被上诉人收取，因为上诉人需用来偿还房贷，一审也未支持，而且2019年开始二楼的房屋也不再出租了。上诉人家庭开支用的一直是上诉人的生意收入及父亲退休工资，还有母亲的养老保险，并非一审认定的房租。现房贷还剩105889.51元，应是夫妻共同债务，一审没有任何理由及说明，就判决上诉人单独偿还。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。罗某答辩称：对于一审法院认定事实没有意见，予以认可。在离婚协议签订两个月后，上诉人就结婚了，一审认定没有共同生活基础没有错误。被上诉人虽然没有将房贷直接打到上诉人的账户，但是按照上诉人的要求分三次用微信转账给上诉人，对此一审被上诉人已经提交相关凭证。一审判决2018、2019年租金由被上诉人收取，但没有明确具体时间，请求二审法院予以明确。认可一审判决对儿女抚养问题的处理。被上诉人代上诉人偿还的债务有三笔，第一笔是23万元，第二笔是上诉人肇事的赔偿金10多万元，第三笔是房屋装修款28万元。罗某向一审法院起诉请求：1、请求判决共同生育的女儿刘某2、儿子刘某3由原告抚养，被告刘某1每月给付刘某2抚养费1000元、刘某3抚养费1000元直至小孩成年止；2、对原、被告婚姻关系存续期间的共同房产（坐落于，证号：凤房权证凤庆县字第××号）进行分割；3、对婚姻关系存续期间共同财产云Ａ×××××车辆进行重新分割；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告罗某与被告刘某1于2004年3月24日自愿到新华乡民政部门办理婚姻登记手续，××××年××月××日生育女儿，取名刘某2，××××年××月××日生育儿子，取名刘某3，双方因家庭锁事，感情不和，于2018年1月15日到凤庆县民政局办理离婚手续，并订立离婚协议书，约定女儿归原告抚养，儿子归被告抚养，均享有互相探视小孩的权利；坐落于迎春小区12幢5单元房产为夫妻共同财产，离婚后为共同所有，如果一方届时要搬出，另一方以市场价补给对方一半房价（两年内付清），现房屋贷款由原告罗某进行偿还，2018年、2019年铺面租金由罗某收取，两年后对半收取；离婚后各自名下涉及的债权债务，由各自负责偿还和回收；共同购买的车辆归刘某1所有，聂家庄所购买土地归罗某所有（如果出售，支付刘某1五万元），各自名下的其它私人财产归各自所有。离婚后原告罗某认为被告刘某1未按离婚协议书履行约定义务，故向本院提起诉讼，要求对两个小孩抚养权进行变更，并对共同财产进行重新分割。一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；……。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定：离婚协议中关于财产分割或者当事人因离婚就财产分割达成协议，对男女双方具有法律约束力。本案中原、被告双方订立的离婚协议书并无违反法律之规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。在小孩抚养问题上，离婚协议约定女孩归原告抚养，男孩归被告抚养。原告诉请因被告再婚，两个小孩应归原告抚养，庭审中原告放弃被告给付抚养费的权利，被告认为，离婚后两个小孩一直与被告生活，原告也不给付抚养费，也不要求原告支付抚养费。一审认为双方在小孩抚养问题，女儿刘某2已满十周岁，在随父随母生活发生争执时，应考虑女儿的意见。在双方订立离婚协议时未征求女儿意见，经征求刘某2意见，其同意由原告罗某抚养，但有时便于就学，也会与被告一同生活。故女儿刘某2由原告罗某抚养，儿子刘某3由被告刘某1抚养，原告诉请两个小孩由原告抚养不予支持。坐落于迎春小区12幢5单元房产为共同财产，由原告罗某、被告刘某1、女儿刘某2三人共有，2018年、2019年铺面租金按约定由罗某收取，房贷由罗某偿还。现原告罗某已搬出，已无共同居住的可能，按双方约定，另一方应补给对方一半房价。房价经征求双方意见确定为130万元，双方约定给付一半过高，因刘某2享有部分房产份额，综合考虑由被告支付原告50万元房款较为适宜。原告罗某诉请对夫妻关系存续期间共同购买的云Ａ×××××车辆进行重新分割，此车辆双方离婚协议已作了约定，不属于漏分的共同财产，应按双方约定履行，原告的这一请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、第三十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、罗某与刘某1共同生育的女孩刘某2由罗某抚养，男孩刘某3由刘某1抚养，互不给付抚养费，相互享有探视权。二、共同共有的迎春小区12幢5单元房产，由刘某1一次性补偿罗某房款50万元，并于判决生效后三个月内给付。刘某1给付房款后，房屋所有权人为刘某1和刘某2。三、2018年、2019年铺面租金由罗某收取，房贷由罗某偿还。罗某收取租金到期后，租金由刘某1收取，剩余房屋贷款由刘某1负责偿还直至还清为止。四、驳回罗某其他诉讼请求。案件受理费300元，适用简易程序减半收取150元，由罗某承担75元，刘某1承担75元。本院二审期间，刘某1新提交了五组证据，第1组还款协议，用以证明刘金凤欠款系夫妻关系存续期间的债权；第2组中国农业银行卡交易明细清单，用以证明迎春小区12幢5号房房屋贷款系上诉人刘某1偿还；第3组微信截图，用以证明罗某未履行还款义务；第4组（2017）云0921民初843号、（2017）云0921民初1270号民事判决书，用以证明案涉夫妻共同债权已经生效判决确认。经质证，罗某对刘某1新提交第1组证据的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可，认为上诉人在上诉状中自认协议有效，个人债务由个人偿还；对第2组证据的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可，认为罗某已将房屋贷款以微信的方式交由刘某1，是刘某1没有进行还款；对第3、4组证据的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。罗某新提交了房屋租赁协议，用以证明房屋的租赁期限是从2018年8月1日到2019年8月1日，请法院对房屋租金收取的期限予以明确。经质证，刘某1对罗某提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可，现在房屋是双方共有，出租没有经过刘某1同意，其不予认可。本院认为，刘某1、罗某提交的证据均不能证明待证事实，不予采信。一审确认的事实属实，本院予以确认。本院另查明，案涉凤城迎春小区12幢5号房产，向中国农业银行股份有限公司凤庆县支行办理了房屋贷款，到期日期为2026年4月20日，截止2019年6月18日尚欠贷款本金105889.51元。二审庭审结束后，原审原告罗某向本院提出撤回起诉申请，经本院多次征询上诉人刘某1意见，其明确表示不同意原审原告罗某撤回起诉。本院认为，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。本案中，上诉人刘某1与被上诉人罗某，于2018年1月15日办理离婚手续并签订《离婚协议书》，该协议系夫妻双方在协商离婚过程中自愿对子女抚养、财产分割、债权债务等达成的一致意见，属于双方权利处分范围，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，且双方对共同财产进行的分配，遵循了平等原则，双方亦未举证证明订立协议时存在欺诈、胁迫等情形，故该《离婚协议书》对双方均具有法律约束力，双方应遵照执行。罗某以夫妻双方签订离婚协议后，刘某1未按约定履行协议提起诉讼，要求另行确认子女抚养及重新分割共同财产，系对双方签订的《离婚协议书》的变更，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”的规定，罗某起诉请求变更财产分割协议已超过一年期限，而双方争议的凤城迎春小区12幢5号房屋因办理了商品房抵押贷款，贷款尚未清偿完毕，该房屋因设定了抵押权，办理了抵押登记，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，案涉房屋不宜在本案中进行分配，故，罗某要求重新分割共同财产的诉讼请求，无事实及法律依据，一审判决不当，本院予以纠正。刘某1、罗某双方对子女的抚养问题，已充分从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力、抚养条件等具体情况作出约定，罗某并未举证证明刘某1具有变更抚养关系的法定事由，其要求共同生育的女儿、儿子均由其抚养的诉讼请求没有法律依据。关于双方当事人《离婚协议书》履行的问题，因罗某一审诉讼请求并非离婚协议的履行之诉，相关履行争议应另行解决。综上所述，原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。上诉人刘某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初392号民事判决。二、驳回原审原告罗某的诉讼请求。二审案件受理费300元，由上诉人刘某1负担；一审案件受理费300元，减半收取150元，由被上诉人罗某负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 张 丽审判员 赵艳洁二〇一九年十月二十四日书记员 梁 蓉