重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5610号上诉人（原审原告）：南京圣火环境科技有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道1号1618室，统一社会信用代码91320111756852078U。法定代表人：孔学标，执行董事。委托诉讼代理人：赵文恺，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：谭晨晨，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆拉法基水泥有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭泉山村，统一社会信用代码91500108750072249P。法定代表人：IANPETERRILEY(李恩)，董事长。委托诉讼代理人：张永林，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈原，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人南京圣火环境科技有限公司（以下简称“圣火公司”）因与被上诉人重庆拉法基水泥有限公司（以下简称“拉法基公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。圣火公司上诉请求：1.撤销(2018)渝0108民初12856号民事判决；2、发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.《重庆拉法基水泥有限公司2#窑提产项目合同》的性质是建设工程合同，圣火公司尚未取得设计或施工资质，该合同应当为无效合同，诉讼时效应从法院宣告合同无效之日起算，本案尚未过诉讼时效；原审法院对于该合同无效并未依法向圣火公司进行释明可以变更诉讼请求，违反法定告知程序；2.圣火公司已经举示相应书面证据再加上拉法基公司的自认，均可证明案涉工程早已经完工且性能考核达标，否则拉法基公司付款不会达到82%，现有的付款进度也可佐证工程已经完工；拉法基公司已经使用案涉工程，依法应视为对工程质量无异议，且拉法基应当对其称的双方口头结算另支付50万元给上诉人而双方解除案涉合同承担举证责任；3.案涉合同没有结算，诉讼时效尚未起算；4.对拉法基公司的诉讼时效抗辩，一审法院剥夺了上诉人的举证和辩论权利，不能以此作为判决驳回上诉人诉讼请求的理由。被上诉人重庆拉法基水泥有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持：对方清楚表明了每阶段的付款条件，所想要表达的验收合格含义是不一样的，不是对整个工程的验收合格；合同中的付款方式有5个阶段，我们支付的货款总额恰好是前三阶段加上50万的整数，双方口头约定的解除，所以没办法提供其他书面证据；上诉人的司法鉴定申请应当在一审举证期提出，不符合法律规定，工程是否需要鉴定，应该由对方自己判定，我们认为司法鉴定提出时间不符合程序规定，造价是在双方合同中明确约定，不需要做造价鉴定问题。圣火公司向一审法院起诉，请求：1.拉法基公司支付剩余工程款1087500元，并以此为基数自2008年4月21日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算资金占用损失，随本付清；2.本案诉讼费由拉法基公司负担。一审法院审理查明，2008年2月2日，圣火公司（作为承包人）与拉法基公司（作为发包人）签订《重庆拉法基水泥有限公司2#窑提产项目合同》，约定主要内容为：工程名称为2#窑提产项目，地点为拉法基公司；工程总造价为635万元，工程总造价已经包括材料费及工程安装运杂费用等；预付款付出30日内，圣火公司需要完成设备采购和到货、土建基础施工、鹅颈管主体部分安装，具备停窑改造条件，从二号窑止料停窑到改造完毕具备点火条件，工期不超过17天；合同生效后，预付合同总金额的30%即1905000元，圣火公司收到预付款30天内设备及相关配件必须进场并具备改造条件；分解炉现场制作完成经拉法基公司验收合格时支付合同总额的30%即1905000元；全部设备安装完毕验收合格后支付合同总额的15%即952500元；全部设备调试完毕通过性能考核达标后支付合同总额的15%即952500元，若圣火公司原因验收未能达标，限期在30天内整改，整改后仍不能达标，拉法基公司有权拒付余下的合同款；留10%即63500元一年期质保金；保修期从拉法基公司相关部分竣工验收之日算起，保修期限为一年。上述合同签订后，拉法基公司陆续向圣火公司支付工程款5262500元（拉法基公司认为其按照圣火公司的工程完工量按约支付前三期工程款，多支付的50万元系为解除合同之协议条件，最后一次付款时间为2009年10月27日，付款金额为600700元）。圣火公司称其实际施工期间为2008年4月4日至2008年4月20日，拉法基公司则称实际施工时间为2008年5月3日至2008年5月23日。诉讼中，圣火公司称案涉工程在2008年4月20日投入生产使用，拉法基公司则称在2008年5月23日恢复窑的启动。2015年4月17日和2015年7月31日，圣火公司先后向拉法基公司寄发函件，要求拉法基公司支付剩余工程款1087500元。后因拉法基公司未支付款项，故圣火公司诉至一审法院。一审法院认为，双方争议的焦点即拉法基公司应否支付剩余工程款1087500元；该项诉请于法无据，不应予以支持，理由如下。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，圣火公司应当就其已取得剩余工程款1087500元的债权请求权承担举证责任。诉讼中，虽然双方已成立建设工程施工合同关系，且圣火公司已进场施工，但就其已施工完毕且全部设备调试完毕通过性能考核达标并无事实和证据予以支撑。圣火公司举证的证据2和证据5均为其单方制作而成，并未得到拉法基公司的签章认可，在无其他证据印证的情况下，前述证据不能就此认定案涉工程设备调试完毕通过性能考核达标。根据圣火公司的陈述，工程完工时间为2008年4月20日，但在完工之时及完工后截止到起诉之时长达十年的时间，双方也未形成关于案涉工程的有效文件，故圣火公司的举证证明责任并未完成，在其举证不能的情况下理应承担举证不能的不利后果。反观拉法基公司举示的证据，其在2008年5月23日之后，又向科奥公司购置案涉工程所用设备和材料，通过自创公司进行案涉工程的维修，均与案涉工程紧密关联。故在圣火公司未完成上述举证责任的情况下，其主张拉法基公司支付剩余工程款无事实和法律依据。2.即便圣火公司已完成案涉工程、案涉工程在2008年4月20日交由拉法基公司投入生产使用，即案涉工程在此时间节点视为竣工日期。但结合双方关于工程款的支付方式和条件，加上一年的质保金时间，圣火公司最迟应当在2011年4月19日前向拉法基公司主张支付剩余工程款。但在此期间并未有任何证据证明其向拉法基公司催收过该笔款项，圣火公司举示的证据3显示的时间分别2015年4月17日和2015年7月31日，明显已超过上述期间，诉讼时效期间显然已过。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回南京圣火环境科技有限公司的诉讼请求。案件受理费20822元，由南京圣火环境科技有限公司负担。本院二审审理中，上诉人圣火公司向法庭提交了如下证据：2#窑技改工程施工合同及技术附件、2#窑技改工程决算表、自创伟业公司民事起诉状、南京市建邺区人民法院（2010）建南民初字第132号民事调解书，上述证据拟证实上诉人将施工工作分包给了第三方，施工已经完成加上我们的机械设备，上诉人已将涉案工程施工完毕且合格。经法庭质证，被上诉人对上述证据的真实性和合法性没有异议，但对其提交的程序及关联性和证明目的有异议：1.对方提供的4份证据不属于民诉证据规则认可的新证据，形成时间早于一二审时间，不能采信；2.是对方提交过后才知晓的事实，在此之前我们不清楚对方将案涉工程予以转包，我们认为与本案无关联性；3.不能因为对方向第三方起诉主张费用视为工程验收合格，第三方起诉的金额是10万余元，最后调解的金额为7万余元，与本案的金额相差巨大，因此我们认为对方提交的该组证据不能达到其证明目的。根据该份合同第2页付款方式明确约定经业主验收合格，首先对方委托第三方仅仅是进行的工程部分施工，同时其内部决算未经我方进行验收，不能达到其证明目的。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人圣火公司称其未取得设计或施工资质、案涉合同应当无效的问题，合同效力问题为人民法院主动审查的事项，经查询上诉人圣火公司的工商登记信息，其名称于2015年5月11日由原南京圣火水泥新技术有限公司变更为现名称南京圣火环境科技有限公司，变更前的经营范围为“…水泥生产线的工程设计、施工、工程总承包…”故上诉人称其尚未取得设计或施工资质、涉案合同应当无效的辩称与工商登记信息不符，本院依法不予采信。同时本案中上诉人提出的诉讼请求为要求拉法基公司支付剩余工程款1087500元和资金占用损失，即使案涉合同无效，根据相关法律规定也是参照该合同的约定支付工程价款，没有对上诉人的诉讼请求进行释明、变更的必要。上诉人称案涉工程在2008年4月20日交由拉法基公司投入生产使用,此时间节点视为竣工日期,结合双方合同中关于工程款的支付方式和条件，案涉工程总造价635万元为包干价，也无需对案涉工程价款进行鉴定，加上一年的质保金时间，圣火公司最迟应在2011年4月19日前向拉法基公司主张支付剩余工程款,其举示的分别为2015年4月17日和2015年7月31日向被上诉人邮寄的函件，已明显超过上述时效期间，且上诉人也未举示证据证实有时效中止、中断等情形，其诉讼时效已过。即使诉讼时效未过，根据双方合同约定“全部设备调试完毕通过性能考核达标后支付合同总额的15%即952500元，若圣火公司原因验收未能达标，限期在30天内整改，整改后仍不能达标，拉法基公司有权拒付余下的合同款,”上诉人并未举示充分证据证实案涉工程全部设备调试完毕通过性能考核达标，其在二审举示的相关证据也不能达到上述证明目的，应承担举证不能的责任。同时按照上述合同约定全部设备调试完毕通过性能考核达标后拉法基公司再支付合同总额的15%时，其总付款金额应达到合同包干价90%，而上诉人提出拉法基公司总付款达到82%，不能得出案涉工程性能考核达标的结论。因此，上诉人提出要求拉法基公司支付剩余工程款无事实和法律依据。综上所述，上诉人南京圣火环境科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20822.14元，由上诉人南京圣火环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年十月二十四日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹