浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终288号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人(原审被告人)张海锋，男，1987年8月25日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，务农，住诏安县。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人张海阔，男，1993年1月15日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，务农，住诏安县。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。同年7月13日被取保候审。原审被告人张海周，男，1989年9月13日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，务农，住诏安县。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。同年7月13日被取保候审。原审被告人宋磊，男，1984年5月3日出生，汉族，安徽省南陵县人，初中文化，个体，户籍地南陵县，现住浙江省海宁市。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审，2019年5月30日再次被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人张海锋、张海阔、张海周、宋磊犯非法经营罪一案，于2019年7月12日作出（2018）浙0483刑初1186号刑事判决。被告人张海锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月26日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后，提出检察意见。本院经阅卷、讯问上诉人、听取嘉兴市人民检察院检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年6月至2018年4月期间，被告人张海锋、张海阔、张海周单独或结伙，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用微信联系、现金存款等方式，从张某（另案处理）处低价购买红双喜、云烟、南京等多种假冒注册商标的卷烟，并以微信订货、上门推销、送货等方式，将上述卷烟加价销售给在浙江省桐乡市、浙江省海宁市等地的被告人宋磊和杨某、李顺星等人，共计销售金额296400余元。其中，被告人张海阔、张海周于2018年3月由被告人张海锋雇佣，负责推销、送货等事项，参与销售金额131990余元。具体分述如下：1.2017年6月至2018年4月，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给邱某，共计销售金额14930元。其中被告人张海阔、张海周参与销售金额5000余元。2.2017年7月至2018年4月，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给被告人宋磊，共计销售金额164479元，其中被告人张海阔、张海周参与销售金额38569元。被告人宋磊又将涉案卷烟销售给何某等人。3.2017年8月至2018年4月，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给陈某1，共计销售金额22500余元，其中被告人张海阔、张海周参与销售金额17220余元。4.2017年12月至2018年3月，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给陈某2，共计销售金额19000余元，其中被告人张海阔、张海周参与销售金额10000余元。5.2017年12月至2018年4月间，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给李顺星，共计销售金额21632元，其中被告人张海阔、张海周参与销售金额12350余元。6.2018年1月至3月间，被告人张海锋单独或者结伙被告人张海阔、张海周，以上述方式，将涉案卷烟销售给黄宜诚，共计销售金额15900余元，其中被告人张海阔、张海周参与销售金额10900余元。7.2018年3、4月间，被告人张海锋、张海阔、张海周结伙，以上述方式，将涉案卷烟销售给杨某，共计销售金额17315元。8.2018年3月，被告人张海锋、张海阔、张海周结伙，以上述方式，将涉案卷烟销售给黄言庆，共计销售金额410元。9.2018年3、4月间，被告人张海锋、张海阔、张海周结伙，以上述方式，将涉案卷烟销售给鲍存华，共计销售金额3000余元。10.2018年4月，被告人张海锋、张海阔、张海周结伙，以上述方式，将涉案卷烟销售给张高德，共计销售金额2635元。11.2018年4月间，被告人张海锋、张海阔、张海周结伙，以上述方式，将涉案卷烟销售给凌传勇，共计销售金额14600余元。2018年4月22日，桐乡市烟草专卖局、桐乡市公安局在被告人张海锋、张海阔、张海周位于桐乡市仓库内，查获尚未销售的红双喜、红塔山、利某等多种假冒注册商标的卷烟共计1802条，价值99162.23元。2018年4月23日，桐乡市烟草专卖局、桐乡市公安局在被告人宋磊位于海宁市中天建设生活区小卖部内，查获尚未销售的红双喜、红塔山、利某等多种假冒注册商标的卷烟共计205.2条，价值12792.50元。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认为，被告人张海锋、张海阔、张海周、宋磊的行为均已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条,第二十五条第一款,第二十三条,第二十七条,第六十七条第三款,第七十二条第一款、第三款,第六十四条之规定，判决：一、被告人张海锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。二、被告人张海阔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。三、被告人张海周犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。四、被告人宋磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。五、扣押在案的卷烟2007.2条、手机8部、被告人宋磊违法所得20000元，均予以没收。上诉人张海锋上诉提出，其行为应以销售伪劣产品罪定性；原判认定的涉案数额偏高，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人张海锋的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张海锋，原审被告人张海阔、张海周、宋磊非法经营的事实，有证人证言、书证、电子数据、鉴定意见等证据予以证实，上诉人张海锋、原审被告人张海阔、张海周、宋磊亦供认不讳，所供能相互印证，并能与上述证据相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉所提，经查：1.本案上诉人张海锋、原审被告人张海阔、张海周、宋磊的行为基于一个犯罪目的，实施一个犯罪行为，但同时触犯了数个不同的罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应择一重罪处罚。原判据此对上诉人及各原审被告人以非法经营罪定罪正确。上诉人张海锋就本案定性所提上诉意见，不能成立。2.原判对涉案数额的认定，根据证人邱某、陈某1、陈某2等人的证言，及与该证言相印证的微信聊天记录、转账记录、送货单等证据予以认定，对有争议的部分，已就低或有利于被告人认定。上诉人张海锋就本案涉案数额所提上诉意见，与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人张海锋、原审被告人张海阔、张海周、宋磊单独或者结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人张海锋非法经营数额395500余元（其中99162.23元系未遂），情节特别严重；原审被告人张海阔、张海周非法经营数额231100余元（其中99162.23元系未遂），情节严重；被告人宋磊非法经营数额164400余元（其中12792.50元系未遂），情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张海锋、原审被告人张海阔、张海周、宋磊部分卷烟尚未销售，系犯罪未遂，依法比照既遂从轻处罚。原审被告人张海阔、张海周在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人张海阔、张海周、宋磊归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。嘉兴市人民检察院的检察意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(本页无正文)审判长  袁敏玮审判员  张 筱审判员  徐 洁二〇一九年十月二十九日书记员  徐云霞