江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2882号上诉人（原审原告）：吴某，男，1967年2月3日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人:王磊，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人（原审被告）:房金东，男，1972年11月3日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:朱江，江苏广陆律师事务所律师.上诉人吴某与上诉人房金东建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：１．房金东认可45张领款单对应的都是房屋价款，但是领款单上没有记载对应房屋编号，这编号也是房金东随意编的。现一审法院要求吴某举证证明具体房号没有交付，有违举证规则。2.领款单不能作为房金东支付工程款的依据，房金东有义务证明交付房屋和工程款的事实。领款单记载内容与实际情况不相符，且吴某对9张领款单中的21套房屋所对应的价款3966058元，及支付给实际施工班组的178000元房屋价款也有异议。３．一审法院认定事实不清。涉案18套房屋是在没有交付之前由吴某出具18套房屋的收据，双方陈述目的是抵押。一审吴某提供的录音承诺未经吴某同意，不会处置给别人，但房金东提供的证据证明其提供给别人的房屋均没有经过吴某的同意，故都没有按照吴某出具的63张收据或领款单去抵房。房金东辩称，1.关于18套房屋，其中５号、21号、25号、38号、48号是吴某以房抵款并开到自己指定人的名下，后来吴某再次转让处分行为与房金东无关。２．剩余房屋被吴某的抵押权人通过实现债权的方式转让。3.双方结算时3%的优惠已经抵给吴某，故不能再重复优惠。房金东向本院提出上诉请求：撤销原审判决，驳回吴某对房金东承担836780元工程款及利息的诉讼请求。事实与理由：一审法院以（2017）苏1311民初5901号案件中该判决认定盛世华庭9-12幢楼面积作为本案结算面积错误，因为该份判决中的面积是按照6.5层计算出来的，应只对张恒虎、沈振安有约束力。而房金东和吴某口头约定结算方式按5+1即６层的面积计算，并由其他证人出庭作证。吴某辩称，在（2017）苏1311民初5901号案件中，张恒虎施工外墙涂料，在其与房金东结算过程中，房金东签字确认面积，后法院对此予以认可，故应当按照一审法院认定的面积计算。吴某向一审法院提出诉讼请求：1.判令房金东给付工程款1500000元并赔偿损失（以1500000元为基数按照中国人民银行贷款利率自2016年8月6日计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由房金东承担。诉讼过程中，吴某增加第一项诉讼请求金额，要求房金东给付工程款6330389元并赔偿损失676560元（以6330389元为基数按照中国人民银行贷款利率自2016年8月6日计算至判决生效之日，暂计算至2018年12月6日）。一审法院认定事实：2014年6月8日，房金东与吴某签订建设工程施工合同一份，由房金东将陆集镇农民集中居住区盛世豪庭9-12号楼土建、水电发包给吴某。合同约定：价款每平方952元，工程完工按实际平方数结算；主体封顶预付总工程款40%，竣工验收合格付总工程款至80%，余款六个月内付15%，其余5%为保修金、不计息、两年内付清；甲方不能按时付款的，可指定房源抵押，价格以当时销售价格下浮3%计算……。吴某施工中，因存在违规作业被盛世豪庭工程部处罚款4000元。2016年8月5日，工程完工后吴某申请验收。次日，验收时因工程质量存在诸多问题，吴某被限期7天整改，如不能达到验收合格要求，甲方将自行整改，费用从其工程款中扣除，整改合格后报请再次验收。2016年9月1日，因水电工程未按图纸要求施工，吴某须限期整改、否则将予以处罚。2017年4月20日，盛世豪庭工程部单方作出通知，对吴某未做水电工程予以扣款34500元，吴某未予认可。首次验收后约半年时间，项目工程即交付业主使用。在一审法院审理张恒虎诉沈振安、吴某、房金东，建设工程分包合同纠纷一案中，作出（2017）苏1311民初5901号判决书（已生效），认定盛世豪庭9至12幢建筑面积为15300平方米。自2014年7月至2017年2月，房金东以现金和以房抵款等方式陆续向吴某付款，由吴某向房金东出具收据或领条。期间，形成收据和领条共63张，载明合计收款金额为13525290元；另有一张吴某分包工程的承包人沈振安出具房款欠条，实为以房抵款的收条，金额为199530元。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包人未取得建筑施工企业资质而订立的建设工程施工合同无效。本案中，吴某未取得建筑施工企业资质，其与房金东签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程已于首次验收后约半年时间交付使用，合同约定的进度款及保修金支付期限均已届至，发包人房金东应对未付工程款承担支付义务。吴某施工工程总建筑面积为15300平方米，工程价款合计为14565600元（15300×952）。房金东通过现金和以房抵款方式已支付的价款为13724820元（13525290+199530）。吴某主张部分收据及领条所对应的房屋未交付，但其无法确定具体房屋编号，此时将房屋交付的举证责任分配给房金东显失公平；但房金东对吴某提出异议的抵款房屋均提供相应的房屋买卖合同，以证实房屋已根据吴某要求抵款给其指定的债权人，而吴某对房屋买卖合同的真实性再次予以否认，但没有提供反驳的证据；至此，一审法院认为，房金东依据吴某所出具的收据及领条主张已付工程款的事实可以认定。扣除已付款后，房金东未付工程款为840780元。吴某施工中因违规作业被处以罚款4000元，其对此签名确认，房金东主张从工程款中予以扣除，予以准许。房金东主张吴某未做水电工程应扣款34500元，吴某未予认可，房金东对此缺乏证据证实，不予认定。吴某关于逾期利息的请求符合法律规定，但逾期起算时间应按合同约定的付款进度分别确定。因房金东自认工程交付使用时间为首次验收后约半年，首次验收时间是2016年8月5日，故一审法院确定交付使用时间为2017年2月5日，此时工程款应付至80%，六个月后即2017年8月5日应付至95%，另5%应于两年内即2019年2月5日前支付。至2017年2月5日，房金东付款已达到80%，仅后两期存在逾期。综上所述，对吴某关于工程款及逾期利息请求中超出一审法院认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、房金东于判决生效后十日内向吴某支付工程款836780元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，分别以总工程款5%即728280元为基数自2019年2月6日起、以108500元为基数自2017年8月6日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费60849元，由房金东负担8043元，吴某负担52806元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审本案的争议焦点为：1.涉案房屋的结算面积如何确定；2.房金东与吴某之间的以房抵款有无完成，如未完成，尚欠工程款数额如何确定；3.对吴某的罚款4000元有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点。本院认为，本案中，房金东主张涉案房屋结算面积应当按照5+1即6层的面积计算，其依据主张是与吴某在签订合同时对该面积计算方式口头约定按照6层计算，其在一审中对此又提供了证人加以证明。但涉案房屋面积已为另案即（2017）苏1311民初5901号判决所确认，该判决已经发生法律效力，对该判决书所认定的事实本院予以采信。房金东提供的证据不足以证实其上诉主张，故本院对其该上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，吴某与房金东就涉案工程款进行结算，均是通过领款单或收条进行，吴某共出具63份领款单，该63份领款单中45份领款单均是载明领到工程款但实际系以房抵款，现吴某主张对其中11份领款单中的房屋有异议，但对其在双方长期的工程款结算中均是以此种方式进行结算，在该种结算习惯下其在与房金东未能就房屋抵冲工程款达成一致情况下就出具领款单的陈述及解释明显有违常理，也与其实际施工人的身份不相符合，且房金东对该有异议的房屋均提供相应的房屋买卖合同加以佐证以证实已交付，而吴某并未能就此提供证据加以反驳，同时也无法区分该11份领款单与其他领款单中涉及的房屋。故吴某应承担举证不能的不利后果，对其该上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，本案涉及的罚款其实质是违约金的约定，双方对工程施工过程中没有按照合同约定进行施工而承担的违约责任。现虽然双方施工合同被认定为无效，但因吴某对该罚款单签字予以认可，故可以认定其对该因违约而自愿承担的赔偿责任，故房金东在工程款中扣除4000元并无不当，本院予以支持。综上，吴某、房金东的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73240元，由上诉人吴某负担60849元；由上诉人房金东负担12391元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇一九年十月二十三日书记员  陈莹