安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民终2256号 上诉人（原审原告）：方林清，男，1963年2月19日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜绍青，男，1980年7月29日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审被告）：杨厚煌，男，1969年10月13日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：黎晓光，金寨县青山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：金寨县天华旅游服务有限责任公司，住所地安徽省金寨县天堂寨镇前畈村八湾组，统一社会信用代码913415240529076323。 法定代表人：赵斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴子静，安徽大别山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽华工建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市金安区张店镇前进东路，组织机构代码MAZNOYBK-6。 法定代表人：匡朝晖。 上诉人方林清因与被上诉人杜绍青、杨厚煌、金寨县天华旅游服务有限责任公司（以下简称天华旅游公司）、安徽华工建筑工程有限公司（以下简称华工建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人方林清的委托诉讼代理人王正，被上诉人杜绍青，被上诉人杨厚煌及其委托诉讼代理人黎晓光，被上诉人天华旅游公司的委托诉讼代理人吴子静到庭参加诉讼。被上诉人华工建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 方林清上诉请求：1、改判按照城镇居民标准计算上诉人的伤残赔偿金,应为206358元(不服金额为122382元);2、改判被上诉人对上诉人损害承担连带赔偿责任；3、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、原审按照农村标准计算上诉人的伤残赔偿金与事实不符。根据《六安市中级人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见》第十条规定:居住在城郊的农民,在城镇工作或从事经营活动且具有连续稳定的收入达一年以上的,可以按照城镇居民标准计算相关赔偿数额。本案中,上诉人常年在外务工,从事钢筋工等非农业生产经营活动,随被上诉人杜绍青等人务工也已多年,且本案上诉人也正是在从事建筑施工过程中受伤的,更印证了上诉人常年从事非农业生产经营一事,原审认为上诉人从事的工作是临时性的显然缺乏事实依据,应当予以改判按照城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金。二、原审按照按份责任认定各被上诉人之间的损害赔偿责任与法相悖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包和分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,天华旅游公司将工程发包给没有相应资质的杨厚煌,杨厚煌又将自己承包的工程分包给没有资质的被上诉人杜绍青,三者都有过错,依照以上条款规定,三被上诉人应当承担连带赔偿责任。原审仅认定杜绍青、杨厚煌承担连带责任,未确定天华旅游公司承担连带责任与法相悖,应当予以改判。 杜绍青答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨厚煌答辩称，一、一审判决认定事实清楚,证据确凿,应依法维持原判。本案是一起提供劳务者受害责任纠纷。一审被告天华旅游公司将贵宾楼工程发包给答辩人杨厚煌,在工程实施中,杨厚煌将钢筋工程分包给—审被告杜绍青,被答辩人方林清受雇于杜绍青,方林清在干活过程中受伤,上述事实均有一审相关证据证实。二、依据《中华人民共和国侵权责任》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定,原审判决符合法律规定。综上,请求依法驳回被答辩人的诉请,维持原判。 天华旅游公司答辩称，一、被答辩人上诉请求按照城镇居民标准计算伤残标准没有证据及法律依据。《六安市中级人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见》第十条规定的适用主体为居住在城郊的农民,并且要举证被答辩人在城镇工作或者从事经营活动且具有连续稳定的收入达一年以上的相关证据。首先,被答辩人是居住在农村的居民,而且在一审中也未举证在城镇工作有稳定收入满一年的证据。一审法院判决按农村标准符合法律和事实。二、一审法院判决的责任承担比例符合法律及事实。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。答辩人与被答辩人方林清不存在任何的雇佣关系,答辩人对方林清的受伤不承担任何的赔偿责任,不承担连带责任。2、答辩人在被答辩人方林清受伤的事故中没有任何的过错。安全保障方面，答辩人作为发包单位，在工程施工过程中一直强调安全责任,对工程承包人多次发送工程安全责任通知书,要求工程承包人严抓施工安全,作为发包单位没有过错。答辩人一直在督促为施工工人办理意外伤害险,已尽到了保护工人的责任。工程事故责任承担方面，方林清举证的证据三中的《谈话笔录》所述内容并非案件事实,安全防护网的安装及维护应当由杨厚煌承担。根据被答辩人方林清举证的《贵宾楼分项工程承包协议书》中第二项2中C处就约定了架子工双包工程中包括了安装、安全防护网张挂维护。安全网的张挂、维护义务已经承包给了本案的杨厚煌,他私自将架子工的工程转包给他人。因安全防护网未安装或维护造成的工人受伤就应当由方林清及架子工工程的实际承包人共同承担责任。3、一审法院按照答辩人存在选任过失判决承担20%的赔偿责任，符合本案的客观事实。答辩人作为工程的发包方，并未逃避责任,在事故发生后全力组织对被答辩人的就医、赔偿。答辩人承担20%的赔偿责任也可以减轻实际雇主的赔偿负担。 华工建筑公司未到庭答辩。 方林清向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失289031.6元，后因医疗费的增加及残疾赔偿金标准的提高，当庭变更为309642.44元。 一审法院审理查明：2017年5月3日，天华旅游公司与杨厚煌签订《贵宾楼分项工程承包协议书》，原告杨厚煌承包天华旅游公司御龙湾国际度假村贵宾楼泥工、钢筋工、木工、架子工工程，承包方式为清包工。杨厚煌承包工程后，将钢筋工分包给杜绍青，杜绍青雇佣原告等人为其施工。2017年10月24日下午，原告在施工过程中遭遇停电，在查看时被绊倒，不慎从高处坠落受伤。原告于2017年10月24日入金寨县人民医院治疗，11月21日出院；11月22日入天堂寨卫生院继续治疗，12月1日出院；2018年5月28日再次入金寨县人民医院治疗，2018年6月1日出院；前后共住院41天，花去医疗费36530.44元，原告伤情经安徽瑞普司法鉴定所鉴定为《工标》八级伤残，误工期为伤后180日，护理期60日，营养期60日，花去鉴定费1600元。诉讼过程中，杜绍青对鉴定结论不服，申请重新鉴定，安徽中衡司法鉴定中心出具鉴定结论与安徽瑞普司法鉴定所鉴定结论一致（未注明工标），鉴定费2400元。治疗过程中，杜绍青、杨厚煌支付原告医疗费和现金合计55200元。 一审法院认为，本案争议焦点有四：一、关于华工建筑公司是否承担责任问题；2、关于杨厚煌、杜绍青承担责任问题；三、关于天华旅游公司承担责任问题；四、关于原告责任及诉请赔偿项目问题。 一、从各方提供证据看，天华旅游公司是工程建设方无疑，天华旅游公司与杨厚煌签订有《贵宾楼分项工程承包协议书》，发包方为天华旅游公司，承包方系杨厚煌，无证据证明华工建筑公司系工程的承包人。根据杨厚煌及杜绍青笔录分析，华工建筑公司虽名义上是总承包人，但并未实际参与实际施工，而是天华旅游公司为了向建设行政主管部门“报建”获得批准从而挂靠建筑公司的行为，华工建筑公司并不是杨厚煌用于借用工程承包资质而挂靠的公司，与其没有工程挂靠关系；因此本案中华工建筑公司不承担责任。 二、杨厚煌系工程实际承包人，在承包工程后将钢筋工程分包给杜绍青，原告受雇于杜绍青，因此杜绍青作为原告直接雇主，理应对原告在施工中受伤行为承担赔偿责任；而杨厚煌作为承包工程后的发包人，明知杜绍青没有资质，仍将钢筋工程分包杜绍青，应对原告受到的伤害损失承担连带清偿责任；杜绍青与原告之间属于雇佣关系，而非承揽关系，且即使将建设工程施工合同纳入承揽关系范畴，也不适用合同法关于承揽合同的规定。故杨厚煌、杜绍青的该辩称理由不能成立。 三、天华旅游公司作为建设方，理应将建设工程直接发包给具有相应资质条件的承包单位，但其却将工程包给没有建设资质的个人杨厚煌，违背了建筑法的规定，应承担选任过失责任。但在工程施工过程中，天华旅游公司已将参保工伤保险事项通知杨厚煌，并要求其提供施工人员花名册，但杨厚煌没有协助办理，且发生事故后，杨厚煌、杜绍青均没有行使为原告申报工伤事故的义务，可将天华旅游公司责任确定为20%。 四、原告等人从事的是高空作业，发包方未提供安全生产条件，是导致事故发生的主要原因；原告系在查看停电过程中被绊倒，虽存在不慎，但并非故意或存在重大过失；发生事故后，天华旅游公司、杨厚煌、杜绍青没有为原告申报工伤事故，导致原告应有权利未能及时得到保护，故原告不承担责任。对于赔偿标准，原告虽在天堂寨城镇务工，但其居住在天堂寨农村，其从事的工作具有临时性，故应适用农村标准。原告选择按提供劳务者受害责任纠纷起诉，不违背法律规定，予以支持。 原告诉请的赔偿项目依法核定为：1、医疗费36530.44元；2、营养费2400元（40元×60日）；3、住院伙食补助费1640元（41日×40元）；4、护理费7972.8元（132.88元×60日）；5、误工费25200元（140元×180日）；6、残疾赔偿金83976元（13996元×20年×30%）；7、精神损害抚慰金15000元；8、交通费2000元。上述费用合计174719.24元。天华旅游公司承担20%的责任即34943.8元，余款139775.4元，由杜绍青、杨厚煌连带承担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告金寨县天华旅游服务有限责任公司赔偿原告方林清各项损失34943.8元；二、被告杜绍青、杨厚煌连带赔偿原告方林清139775.4元，比除已支付的55200元，还应赔偿84575.4元；三、驳回原告方林清其他诉讼请求。上述款项于判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5635元，减半收取2818元，第一次鉴定费1600元，合计4418元，原告方林清负担1000元，被告金寨县天华旅游服务有限责任公司负担418元，被告杜绍青、杨厚煌负担3000元，重新鉴定费2400元，由被告杜绍青、杨厚煌负担。 二审庭审中，方林清向本院提交金寨县天堂寨镇后畈村民委员会出具的证明一份，证明目的：方林清一直从事钢筋工，从事非农业，依法应按城镇标准计算伤残赔偿金。 杜绍青质证意见：真实性没有异议，其余的我庭后核实。 杨厚煌质证意见：对证明上加盖的印章没有异议，但是对于方林清一直从事钢筋工存在异议。 天华旅游公司质证意见：从证明形式上看，只有金寨县天堂寨镇后畈村民委员会公章，没有该村委会负责人签字。对证明目的有异议，该村委会并非方林清的用工方，内容应由实际用工的雇主来证明，而不应该由该村委会证明。该证明不能反映方林清在外务工。 本院认证意见：方林清未能能提供该证明反映其在外务工的时间段内相关劳动合同或工资领取凭据等其他证据佐证，对其证明目的不予认可。 二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、方林清主张残疾赔偿金的赔偿标准是按照农村标准还是城镇标准计算；二、金寨县天华旅游服务有限责任公司是否应该对方林清的损失承担连带责任。 关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。方林清在本案一、二审审理中，未能提供证据证明其在城镇工作居住，或从事建筑行业并具有连续稳定的收入达一年以上，应承担举证不能的不利后果。故对方林清主张其残疾赔偿金应按城镇标准计算，不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，天华旅游公司作为案涉工程的发包人，明知杨厚煌作为自然人不具备施工资质，而将工程发包给杨厚煌施工，杨厚煌又将其中的钢筋劳务发包给杜绍青。故天华旅游公司应当对雇主杜绍青的雇员方林清在提供劳务过程中造成的人身伤害承担连带赔偿责任。一审判决天华旅游公司承担方林清各项损失的20%，但未判决其承担连带责任不妥。本院二审予以纠正。 综上所述，方林清的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持金寨县人民法院（2019）皖1524民初533号民事判决第一、三项，即“被告金寨县天华旅游服务有限责任公司赔偿原告方林清各项损失34943.8元”，“驳回原告方林清其他诉讼请求”; 二、变更金寨县人民法院（2019）皖1524民初533号民事判决第二项为“杜绍青、杨厚煌连带赔偿方林清139775.4元，比除已支付的55200元，还应赔偿84575.4元，金寨县天华旅游服务有限责任公司承担连带责任。” 上述款项于本判决生效后30日内付清。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5635元，方林清负担2635元，金寨县天华旅游服务有限责任公司负担3000元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  孙如意 审判员  张海龙 二〇一九年十月二十三日 法官助理李晓瑞 书记员丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。