广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20098号上诉人（原审被告）：深圳市人民医院，住所地深圳市罗湖区东门北路1017号大院和深圳市南山区龙苑路16号龙珠医院门诊楼一楼东、西侧；深圳市深南东路3046号。法定代表人：邱晨，院长。委托诉讼代理人：梁颖妍，女，1988年5月25日，汉族，住址广东省深圳市福田区，系深圳市人民医院员工。委托诉讼代理人：周振宇，男，1973年5月1日，汉族，住址广东省深圳市罗湖区东门北路1017号大院，系深圳市人民医院员工。被上诉人（原审原告）：曾宪华，男，1959年4月19日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市。委托诉讼代理人：谢长征，广东鼎方律师事务所律师。上诉人深圳市人民医院因与被上诉人曾宪华医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12347号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人深圳市人民医院上诉请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人的损失（医疗费）有误。一审法院认定被上诉人的损失有医疗费44168元，该44168元中，一审法院认定事实部分已查明其中的33168元是被上诉人并未实际支付给上诉人的，因此，未付的33168元医疗费不属于被上诉人的实际损失，不应由上诉人赔付。2.一审法院釆信广东华生司法鉴定中心的粵华生司鉴中心[2019]临鉴字第694号司法鉴定意见书属于认定事实不清。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见试行》第八条第三款及第十八条第二款，粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第694号司法鉴定意见书无记载相关临床专家的姓名、职称、工作单位。且鉴定人员刘艳伟、竞花兰、彭健莉据查均为广东华生司法鉴定中心人员，无临床工作经验，亦无泌尿外科工作经历，导致此次鉴定许多分析说明在临床上有明显错误。上诉人亦未在听证会上见到鉴定书所说的相关临床专家。同时鉴定书认定“引流管残留导致伤口感染及窦道形成”的客观依据不足，为鉴定专家的推断。对上诉人提交的2016年12月28日超声检查在鉴定时未请超声专家到场鉴定，有失同行评议原则。因此，广东华生司法鉴定中心的粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第694号司法鉴定意见书不应釆信，上诉人要求重新鉴定。被上诉人曾宪华答辩称：上诉人的上诉没有事实与法律依据。本案中被上诉人虽有33168元的医疗费没有支付给上诉人，但一审法院在认定的事实以及判决部分已经按照双方各自应当承担的责任份额款项进行了扣除，因此，该款项不属于上诉人所认为的一审法院认定有误的部分。对于其第二点上诉意见，广东华生司法鉴定中心系在一审庭审过程当中双方当事人共同选定的鉴定机构，并且鉴定结论也在一审庭审过程当中双方进行了质证。上诉人要求重新鉴定的意见没有任何事实和依据。因此，上诉人的上诉没有任何事实以及法律的依据，恳请依法驳回上诉人的上诉。曾宪华一审的诉讼请求为：1.判令深圳市人民医院向曾宪华赔偿204460元，包括医疗费44168元、误工费59136元、护理费59136元、住院伙食补助费15400元、营养费2000元、交通费4620元、精神损害抚慰金20000元。2.判令深圳市人民医院向曾宪华出具书面道歉声明。3.判令深圳市人民医院承担本案诉讼费、鉴定费及后续治疗费等其他费用。原审法院经审理查明，一、曾宪华因“体检发现双肾囊肿7年”，以“双肾多发囊肿”于2016年10月11日入深圳市人民医院治疗，于2016年10月17日行腹膜后腹腔镜左肾囊肿去顶术，同年10月22日出院，住院11日。2016年12月12日，曾宪华因“左肾囊肿术后2月余，伤口红肿渗出”再次入深圳市人民医院治疗，住院14天，出院医嘱“1.注意饮食及休息。2.定期复查，不适随诊”。2017年1月4日，曾宪华因“左肾囊肿术后2月余，左腰伤口肿痛1月，再发4天”再次入深圳市人民医院治疗，住院140天，出院医嘱“定期泌尿外科门诊复诊，每3月复诊一次，有不适随诊”。二、在一审案件审理过程中，曾宪华向原审法院申请对深圳市人民医院在对曾宪华的医疗行为中是否存在过错；如存在过错，其过错与曾宪华的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。经原审法院委托，广东华生司法鉴定中心于2019年4月16日出具粵华生司鉴中心[2019]临鉴字第694号司法鉴定意见书，载明：1.深圳市人民医院对曾宪华的诊疗行为中存在过错；2.深圳市人民医院对曾宪华诊疗行为中的过错与曾宪华的损害后果之间存在因果关系，原因力为主要关系（过错参与度61%-90%),建议过错参与度以75%左右为宜。深圳市人民医院对该司法鉴定意见书提出异议，但未以书面方式提出重新鉴定申请，庭审中亦表示应按过错参与度的最低限度认定赔偿责任。深圳市人民医院预缴了鉴定费16100元。三、双方确认曾宪华住院天数为154天，医疗费为44168元（已付11000元，未付33168元）。深圳市人民医院主张曾宪华医保记账部分不属于曾宪华的实际损失。曾宪华则辩称因住院费用未完全缴纳，深圳市人民医院未向其开具医疗费发票，无法进行任何理赔。此外，深圳市人民医院对曾宪华主张的住院伙食补助费予以认可，对误工费、护理费、营养费、交通费及精神损害抚慰金不予认可。四、曾宪华陈述其已退休，但有能力参加社会实践活动，故应按上一年度职工年平均工资计算住院期间的误工费。对于在本次事故前实际参与社会劳动的主张，曾宪华未能提交任何证据予以佐证。原审法院认定，本案为医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原审法院根据曾宪华的鉴定申请，依法委托广东华生司法鉴定中心进行司法鉴定，深圳市人民医院虽然对鉴定意见提出异议，但未能提供有效的反驳证据，广东华生司法鉴定中心也对深圳市人民医院提出的异议进行了有效回复。原审法院认为，广东华生司法鉴定中心系经曾宪华、深圳市人民医院协商一致后自行选定的鉴定机构，该机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质。该机构在鉴定过程中组织双方进行了听证，目前无证据显示鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故原审法院对上述鉴定意见予以采信。关于过错责任比例，原审法院参考鉴定结论意见，酌定深圳市人民医院应对曾宪华的损失承担75%的赔偿责任。根据原审法院查明的事实，曾宪华的损失有：1.医疗费44168元。2.护理费23100元。曾宪华因左肾囊肿手术及术后感染问题三次入院治疗，确有护理必要性。原审法院酌定按照150元/天的标准计算护理费（150元/天X154天）。3.住院伙食补助费15400元。4.营养费500元。考虑到曾宪华伤情、年纪及术后感染等实际情况，原审法院予以酌定。5.交通费4620元。曾宪华虽未提交票据加以证明，但综合考虑曾宪华伤情、治疗时间，原审法院酌定按30元/日标准计算交通费（30元×154天）。6.精神损害抚慰金5000元。曾宪华虽未构成伤残，但深圳市人民医院考虑曾宪华确因术后感染造成痛苦，愿意进行赔付，原审法院不持异议。关于误工费。曾宪华已达退休年龄，又无任何证据佐证其仍实际参与社会劳动，存在误工损失，应自行承担举证不能的不利后果，故对曾宪华的误工费主张，原审法院不予支持。综上，曾宪华的损失总额为92788元，深圳市人民医院应承担其中的75%即69591元。扣减深圳市人民医院预付鉴定费中曾宪华按责任比例应承担的费用4025元(16100元×25%)，深圳市人民医院仍应向曾宪华支付的费用为65566元（69591元-4025元）。对曾宪华过高部分主张，原审法院不予支持。另，一审案件并非人格权侵权纠纷，曾宪华主张深圳市人民医院向其道歉的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、深圳市人民医院应于判决生效之日起七日内赔偿曾宪华65566元；二、驳回曾宪华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费761元，由曾宪华负担500元，由深圳市人民医院负担261元。上述费用已由曾宪华预付，深圳市人民医院应于判决生效之日起七日内迳付曾宪华。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为,广东华生司法鉴定中心对上诉人深圳市人民医院在对被上诉人曾宪华的医疗行为中是否存在过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度比例所做的鉴定，未发现有鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经质证认定不能作为证据使用的其他情形，故上诉人深圳市人民医院对广东华生司法鉴定中心的鉴定意见提出异议并要求重新鉴定的依据不足，本院不予采纳。原审法院对鉴定意见予以采信正确，本院予以认可。对于曾宪华的损失，原审将其未付的医疗费33168元（44168元-11000元）计入已经发生的损失金额有误，上诉人深圳市人民医院要求扣减，本院予以支持。故曾宪华的损失总额为59620元（11000元+23100元+15400元+500元+4620元+5000元），深圳市人民医院应承担其中的75%即44715元。扣减深圳市人民医院预付鉴定费中曾宪华按责任比例应承担的费用4025元(16100元×25%)，深圳市人民医院仍应向曾宪华支付40690元（44715元-4025元）。综上，上诉人深圳市人民医院的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12347号民事判决第二项；二、变更广东省罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12347号民事判决第一项为：上诉人深圳市人民医院应于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人曾宪华40690元；三、驳回被上诉人曾宪华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费761元，由曾宪华负担609元，由深圳市人民医院负担152元。上述费用已由曾宪华预付，深圳市人民医院应于本判决生效之日起七日内迳付曾宪华。二审案件受理费1522元，由曾宪华负担1218元，由深圳市人民医院负担304元，并由被上诉人曾宪华应向上诉人迳付。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月十一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。