江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1952号上诉人（原审被告）：江西创天建筑工程有限公司。住所地：江西省泰和县城澄江大道23号。统一社会信用代码：91360826680928741K。法定代表人：刘兵文，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文清，江西南芳律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告）：葛丁海，男，1964年12月5日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。被上诉人（原审原告）：康秋华，男，1975年9月20日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师。原审被告：吴会水，男，1958年9月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：郭宾宾，男，1986年10月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人江西创天建筑工程有限公司（以下简称创天公司）、葛丁海因与被上诉人康秋华以及原审被告吴会水、郭宾宾建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2018）赣0826民初2442号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回康秋华对创天公司的诉讼请求；2、诉讼费由康秋华负担。事实和理由：1、创天公司并非本案适格被告。创天公司作为泰和县泰鑫台湾文化公园二期住宅项目的总承包方，其与康秋华不存在合同或其他法律关系。创天公司将工程交给吴会水施工，吴会水又将部分工程交给葛丁海施工，葛丁海因施工需要向康秋华租赁外架（含安装）。葛丁海与康秋华之间系承揽合同关系。根据合同相对性原则，案涉款项应由葛丁海承担，创天公司不是适格被告，不应承担责任。2、一审判决认定杜永桂（原文）系案涉工程的实际施工人，属认定事实错误。2015年9月11日，创天公司与泰和金泉置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天公司施工。2015年9月14日，创天公司与吴会水签订了《施工内部责任合同》，约定将该工程承包给吴会水。2018年11月14日，创天公司与吴会水就案涉工程进行了结算，并支付了全部合同价款，双方至此结算完毕。因此，吴会水才是案涉工程的实际施工人。一审判决认定杜永桂系案涉工程实际施工人，属认定事实错误。3、一审法院对创天公司提交的结算资料等证据以不具有真实性而不予采信，严重违反证据规则。一审期间，创天公司提交了创天公司与吴会水之间的结算书、二期土建工程款对账单，对账明细表等证据，证明创天公司已经与吴会水就案涉工程价款进行了结算，并已经结算完毕。该证据与本案具有非常紧密的关联性，系本案的关键性证据。而一审法院认为上述证据真实性无法确认，即使真实亦不能当然免除创天公司的相关责任而不予以采信，这严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定。4、创天公司已付清工程款，可免除给付义务。2018年11月14日，创天公司与吴会水已根据合同约定进行了结算，并已向吴会水支付了全部合同价款。至此，创天公司已全部履行支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之立法本意，以及参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务”，创天公司无需承担本案连带责任。5、鉴定程序违法。鉴定检材未经质证，创天公司也未收到鉴定意见的征求意见稿，且鉴定超范围。针对创天公司的上诉，被上诉人康秋华辩称：1、康秋华为案涉工地从事脚手架搭拆业务等，这属于工程的组成部分，本案并非承揽合同关系。创天公司将案涉项目交由吴会水施工，吴会水又将部分工程交由葛丁海施工，都属于违法转包、分包。因此，创天公司依法应该承担责任。2、创天公司在上诉状中提到的杜永桂与本案无关。3、即使创天公司与吴会水进行了结算，也不能免除创天公司的责任。4、鉴定程序合法，并不存在程序违法的情形。葛丁海同意创天公司的上诉意见，并上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回康秋华的诉讼请求；2、诉讼费由康秋华负担。事实和理由：1、一审法院程序违法。（1）2019年6月19日，创天公司当庭要求追加吴宝明为本案被告或第三人，一审法院未作任何答复。（2）鉴定程序违法。一审时，选聘鉴定机构未通知葛丁海参加，鉴定材料也未通知质证，且鉴定机构于2019年2月26日、4月11日二次进行现场勘查时均未通知葛丁海。另，鉴定征求意见稿未送达葛丁海，且最终的鉴定意见也未送达给，剥夺了当事人的诉讼权利。还有，鉴定机构对一期、二期工程一并出具一份鉴定报告，不符合鉴定规范。2、一审法院认定事实错误。（1）本案并无证据证实吴会水将部分工程分包给葛丁海施工。案涉工程的实际承包人应为吴会水，应由吴会水承担支付案涉工程款的责任。（2）2016年8月21日，吴宝明以泰和县泰鑫台湾文化公园二期B区工程项目经理部的名义与康秋华签订《架子工班承包合同》，对工程承包范围、工作内容进行了约定。但是，本案并无证据证明吴宝明是葛丁海的代表。并且，吴宝明的工资是由吴会水支付，故吴宝明是受雇于吴会水，应确认吴宝明是代表吴会水。如果吴宝明是履行职务的话，应由吴宝明或吴会水提供相关证据证实。因此，创天公司要求追加吴宝明为本案共同被告的理由正当。（3）一审法院对案涉工程款的认定完全错误。①鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为本案认定工程量的有效证据。鉴定报告后面附的康秋华提供的证据说明康秋华认可了该面积，与鉴定报告的面积不一致。但是，所用的图纸应为同一图纸、同一建筑物，鉴定的面积与图纸面积存在较大的差异。②就住宅二期B区项目，吴会水已向康秋华支付工程款2895949元。④案涉《架子工班承包合同》因违反法律规定，属于无效合同。其工程造价中的诸如技术措施费、组织措施费、价差、企业管理费、利润、规费、税金等项目均不应计算。⑤一审法院认定的“点工零星”34100元，与事实不符。点工单均为康秋华单方制作，所谓的项目部确认的签名均不是葛丁海的人员，康秋华不能提供证据证明签字人系谁的施工员。⑥交纳的鉴定发票反映的购货方分别是黄倩、罗小英，与本案不具有关联，故该鉴定费60000元不应由葛丁海承担。针对葛丁海的上诉，被上诉人康秋华辩称：1、一审过程中，并无材料反映创天公司申请追加吴宝明为共同被告或第三人。2、鉴定程序合同，并不存在违法的情况。3、吴宝明仅仅是项目经理，其是代表葛丁海与康秋华签订合同。一审时，康秋华已提供葛丁海出具的施工单，这说明葛丁海是实际承包人。而且，创天公司认可案涉项目是由葛丁海负责。4、葛丁海在一审时拒不到庭，葛丁海也没有提供付款凭证。5、签证单中签字的人员都是葛丁海聘请的工地管理人员，康秋华不可能找到那些人员出庭。6、鉴定费发票的原件也是由康秋华持有，至于是向亲友借款交纳还是通过其它方式交纳，不影响费用的承担。针对葛丁海的上诉，创天公司称：同意葛丁海的上诉意见。原审被告吴会水未予陈述。原审被告郭宾宾述称：本案与郭宾宾无关。康秋华向一审法院起诉请求：1、判令郭宾宾、葛丁海立即支付拖欠的工程款2439516.8元及相应利息（从2018年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），吴会水、创天公司对上述款项承担连带清偿责任；2、判令创天公司、葛丁海、吴会水、郭宾宾支付鉴定费用60000元。一审法院认定事实：2015年9月11日，泰和县金泉置业有限公司与创天公司签订了《建设工程施工合同》，约定将泰和县泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天公司承建，承包范围：按施工图纸设计的文化公园住宅区住宅二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#共计八栋住宅楼的土建工程；桩基础、室内水电安装工程；保温节能工程项目的建设等等。2015年9月14日，创天公司与吴会水签订一份《施工内部责任合同》，创天公司将上述工程全部转包给吴会水具体施工。后吴会水又将部分工程分包给葛丁海施工。2016年8月21日，葛丁海的代表吴宝明以泰和泰鑫台湾文化公园二期B区工程项目经理部的名义与康秋华签订《架子工班承包合同》，对工程承包范围、工作内容进行了约定，并约定“按工程决算的建筑面积为准……二期工程地下室钢管租赁提供及操作架搭设一次性承包综合价格为35万元……支模架钢管租赁为三个月（从搭设该区域完成搭设之日至开始拆除日计算）……外架、临边围护、操作棚等设施租赁期为十六个月（从搭设该区域完成搭设之日至开始拆除日计算）。本施工区域工期范围内包工包料综合单价为51.5元/平方米……待拆除全部外架结算完整双方确认工程量签字后六个月内付清……”。2017年春节前期案涉工地农民工工资拖欠引发集体上访，2月17日泰和县人民政府派出工作组到金泉公司协调解决相关事宜并召开协调会，参会人员中B区项目部显示有“康秋华”，会议签字处亦显示“B区外杂工康秋华”，泰和县金泉置业有限公司刘兵剑发言中表明“方泰公司施工的是住宅一期1-6#楼，创天建筑施工的是住宅二期7-13A#及幼儿园”，幼儿园栋即住宅二期15#楼。2018年12月3日，康秋华申请对其施工的泰鑫二期9、10、11、12、15栋楼工程量、点工工资及相应的地下车库柱子、简体墙等增加使用钢管费用、通水通电使用钢管费用委托司法鉴定，并为此支付6万元鉴定费。2018年12月12日，依法委托司法鉴定，经鉴定机构现场勘查（各方派出代表参与），2019年5月20日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴【2019】第Ι-010号鉴定意见书，对案涉鉴定范围有争议部分、无争议部分、合同包干价部分或执行定额等均给出了鉴定意见以供参考。2019年7月8日，组织上述鉴定机构工作人员、（2018）赣0826民初2443号当事人、本案当事人进行座谈，鉴定机构工作人员对当事人的质疑进行了解答，故对案涉的工程款核算总计为4434898.16元。庭审中，康秋华自认收到工程款2430000元。经核算，康秋华的工程余款为2004898.16元。另查明，案涉工程早已竣工验收并交付使用。康秋华合同期内完成施工，后向葛丁海提出结算，双方未达成一致。一审法院认为：建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，两者属特殊与一般的关系。案涉合同标的物系建设工程，承包人必须具备相应建筑资质，不能因康秋华不具相应资质就将本案定性为承揽合同，且康秋华分包施工已成为案涉建筑不可分割的一部分，故本案案由应为建设工程施工合同而非承揽合同。涉案工程由创天公司总承包，其承包后将工程转包给了不具建筑类资质的吴会水，吴会水承包后又将部分工程转包给同样没有建筑类资质的葛丁海，葛丁海又将其中的架子班工程分包给了没有相应资质的康秋华。前述一系列转包、分包，均违反了建筑法律等方面的规定，其各方签订的合同均属无效。但案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，康秋华要求葛丁海参照双方合同支付工程余款2004898.16元及相应利息（因康秋华、葛丁海未达成一致结算意见，利息以起诉日即2018年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为妥），符合法律规定，依法予以支持。创天公司、吴会水作为违法转包人、分包人，均应当对葛丁海拖欠的上述工程款承担连带清偿责任。康秋华未有证据证明郭宾宾系实际施工人，故其要求郭宾宾承担工程余款的清偿责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、葛丁海在判决生效后十日内支付原告康秋华工程款2004898.16元及相应利息（从2018年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、创天公司、吴会水对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回康秋华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28100元、鉴定费60000元，合计88100元，由康秋华负担6070元，葛丁海负担82030元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：从《架子工班承包合同》的内容来看，康秋华的主要工作内容是以包工包料的方式进行外墙综合脚手架的搭拆以及防护设施的设置、维护等等，上述事项属于建设工程施工之范畴。即一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。康秋华作为案涉脚手架工程的实际施工人，其将转包人创天公司列为共同被告提起本案诉讼，符合上述法律规定，并无不当。即上诉人创天公司关于其并非本案适格被告的上诉意见，于法不符，不予支持。二审期间，各方当事人争议的主要焦点问题为：1、一审审判程序是否违法；2、一审判决认定案涉工程总款为4434898.16元的依据是否充分。3、葛丁海、创天公司应否承担本案民事责任。关于第一个焦点问题。经审查，一审期间，创天公司只是建议追加吴宝明为本案第三人，但并未提出追加第三人的申请。况且，吴宝明并非转包人或分包人，葛丁海于2018年1月10日签字确认的康秋华施工的工程量确认单，康秋华虽未签字确认，但该事实应视为葛丁海对吴宝明先前代表项目部与康秋华签订协议的认可，故吴宝明的行为属于职务行为。即一审法院未予追加吴宝明为本案共同被告或第三人，并无不当。另，经审查，鉴定过程中，一审法院已通知各方当事人或工地代表参加选聘鉴定机构、对鉴定材料进行质证、对现场进行勘查、对鉴定意见答疑质询等，已保障了各方当事人的诉讼权利。至于北京京诚博产工程项目管理有限公司针对本案与一审法院审理的（2018）赣0826民初2443号案件作出一份鉴定意见问题。因案涉工程与（2018）赣0826民初2443号案件涉及工程均属于泰和县泰鑫台湾文化公园的项目，康秋华的施工内容类似，且均涉及葛丁海作为分包人施工的项目，也均由同一鉴定机构进行鉴定以及同一人民法院审理，鉴定意见中也能够厘清两个案件各自所需的数据，故鉴定机构就上述两起案件出具一份鉴定意见亦无不当。关于第二个焦点问题。创天公司系违法转包人，葛丁海系违法分包人。上述事实有创天公司与吴会水签订的《施工内部责任合同》、葛丁海出具的工程量确认单、《架子工班承包合同》、2017年2月17日的协调会议记录等证据为证，并经庭审调查，创天公司对于吴会水将涉及康秋华施工作业的工程又分包给葛丁海的事实是不持异议的，且葛丁海庭审时还称创天公司拖欠其工程款2000余万元。故一审法院认定葛丁海系康秋华施工作业所涉工程的违法分包人以及实际施工人，并无不当。在具体施工过程中，葛丁海委派工地代表负责具体管理施工。各签证单有工地管理人员的签字确认，康秋华作为脚手架工程的具体施工人，其在事实上难以申请分包人葛丁海所委派的工地管理人员出庭作证；而葛丁海作为分包人，其并未提供相反的证据以证明争议工程是由其他人员施工以及各签证单存在伪造的事实等。鉴定过程中，鉴定机构已进行现场勘查，并听取了各方意见，解答了各方提出的疑问，且案涉鉴定机构、人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，现并无证据证实鉴定程序违法、鉴定结论缺乏依据。因此，在案涉分包合同无效，案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，综合《外脚手架工程分包合同》的约定、签证单、证人证言、鉴定意见等，并根据施工项目的实际情况，认定案涉的工程款总计为4434898.16元并无不当。关于康秋华被拖欠的工程余款问题。现并无证据证实康秋华领取案涉工程的工程款超过2430000元，故一审法院核算康秋华被拖欠的工程余款为2004898.16元亦无不当。至于本案与其它案件鉴定的面积差问题，并无确切依据证实，故不予采信。另，案涉鉴定费用系一审法院通知鉴定申请人康秋华预交，创天公司、葛丁海并未预交，至于康秋华是向他人借款交纳还是通过其它方式交纳，并不影响康秋华已预交该鉴定费的事实。关于第三个焦点问题。案涉《架子工班承包合同》虽归为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，康秋华有权请求参照合同约定支付工程价款。如前所述，吴宝明代表项目部与康秋华签订的《架子工班承包合同》属于职务行为，其法律后果依法归属于葛丁海。故一审法院判令由葛丁海承担直接付款责任，于法相符。关于创天公司应否承担责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，创天公司将其承包建设的泰鑫台湾文化公园二期住宅项目分包给不具有建筑资质的吴会水，吴会水又将工程再分包给同样不具有建筑资质的葛丁海，而葛丁海再将其中的脚手架工程分包给康秋华。现工程已竣工验收并交付使用，故康秋华以创天公司作为共同被告主张权利于法有据，应予支持。另，创天公司违法转包行为，对工程项目疏于监管，造成了建筑市场的混乱以及实际施工人的工程款、农民工工资被拖欠，并引发了农民工集体上访事件。如违法转包人对实际施工人的工程款不承担法律责任，则将导致违法转包、低价转包的现象进一步恶化。如此，将严重损害建设单位、实际施工人、农民工等的合法权益，必将危及建筑工程质量和公共利益。因此，创天公司以工程实际施工人是吴会水，其与吴会水就工程款已结算并已支付而主张不承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人创天公司、葛丁海的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47120元，由上诉人江西创天建筑工程有限公司负担23560元，上诉人葛丁海负担23560元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇一九年十月三十日书记员  刘阳秀