云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云07刑终115号原公诉机关华坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕举华，男，1980年3月23日生，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住华坪县。无前科。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。上诉人（原审被告人）黄付兵，男，1981年1月15日生，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住华坪县。无前科。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。上诉人（原审被告人）曹见国，男，1973年10月13日生，汉族，云南省陆良县人，初中文化，务农，住曲靖市陆良县。无前科。因本案于2018年10月3日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人沙琦，云南新秀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨安邦，男，1983年2月1日生，汉族，云南省华坪县人，高中文化，无业，住华坪县。无前科。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。上诉人（原审被告人）郭凤林，男，1983年9月10日生，汉族，云南省陆良县人，小学文化，个体，住曲靖市陆良县。无前科。因本案于2018年10月1日被列为在逃人员，同年11月29日被抓获，2018年12月4日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人骆珅方，云南法闻律师事务所律师。原审被告人杨荣忠，男，1967年4月7日生，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住华坪县。无前科。因本案于2018年10月8日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。华坪县人民法院审理华坪县人民检察院指控被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨荣忠、杨安邦、郭凤林犯非法经营罪一案，于2019年7月11日作出（2019）云0723刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦、郭凤林不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月15日在华坪县人民法院依法公开开庭进行了审理，丽江市人民检察院指派检察员李炜健出庭支持公诉；上诉人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦、郭凤林及原审被告人杨荣忠；辩护人沙琦、骆珅方律师均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年9月13日，被告人黄付兵、吕举华等人与曹见国联系购买烟叶，同年9月14日，被告人黄付兵、吕举华、杨安邦、杨荣忠四人驾车到曲靖市陆良县找被告人曹见国选购烟叶，次日，被告人黄付兵、吕举华等人选了烟叶，双方商谈好烟叶等级及价格后离开，约定由曹见国将烟叶运送到华坪后付款。同年9月16日晚上，被告人曹见国让被告人郭凤林将车开到陆良县芳华镇龙潭村一组俞某家，装载好烟叶后，其驾驶一辆越野车在前探路，被告人郭凤林驾驶一辆车牌为云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车，连夜将烟叶从曲靖市陆良县途经大理、宾川、永胜、宁蒗运送到华坪县，被告人吕举华找人将烟叶卸后存放在华坪县中心镇楠木村十五组钟某家中。因烟叶质量问题，吕举华等人与曹见国再次对烟叶价格进行协商，最终商定以25.2万元成交。2018年09月20日，被告人吕举华雇请村民选择烟叶、打包，准备将烟叶运输销赃时被查获，经称量，该批烟叶共9218.2kg。原审法院依据认定的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）、第四条、第六条之规定，判决：一、被告人吕举华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；二、被告人黄付兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；三、被告人曹见国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人杨荣忠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；五、被告人杨安邦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；六、被告人郭凤林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；七、已冻结的被告人郭凤林违法所得3.5万元、已冻结的被告人曹见国违法所得13.7万元，予以追缴，上交国库。八、扣押在案的云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车一辆（附车钥匙一把），返还郭凤林。上诉人吕举华提出上诉称：对自己犯非法经营罪没有异议，但一审认定涉案金额有误，导致量刑过重；归案后如实供述犯罪事实，并且有自首情节，希望二审法院查明事实后从轻判处。上诉人黄付兵提出上诉称：一审判决认定犯罪数额有误，导致量刑过重；自己有自首情节，并且家庭困难，希望二审法院查明事实后减轻处罚。上诉人曹见国提出上诉称：一审认定犯罪数额有误；自己有自首情节，但一审量刑时并未体现；现在真诚认罪悔罪，希望二审法院从轻处罚并适用缓刑。辩护人沙琦律师的辩护意见与上诉人曹见国的上诉意见一致。上诉人杨安邦提出上诉称：一审判决认定犯罪数额有误；自己系从犯，并且有自首情节，但是一审法院在量刑上并未从轻处罚，希望二审法院查明事实后从轻处罚。上诉人郭凤林提出上诉称：一审判决认定犯罪数额有误；在本案中自己系从犯，归案后如实供述犯罪事实，并且真诚认罪悔罪，积极缴纳罚金，希望二审法院查明事实后改判缓刑。辩护人骆珅方律师的辩护意见认为:一审认定犯罪金额应当扣除运费3万元；上诉人在本案中系从犯，认罪态度较好，并自愿主动写了《认罪认罚具结悔过书》，积极缴纳罚金，望二审法院对上诉人免予刑事处罚或适用缓刑。二审出庭履行职务检察员出庭意见认为：一审法院认定罪名准确，程序合法，但一审判决认定数额有误，导致认定事实有误，适用法律错误，量刑过重；对五上诉人的其余上诉理由均不能成立。建议二审法院依法予以改判。经审理查明：2018年9月13日，上诉人黄付兵、吕举华等人与曹见国联系购买烟叶，同年9月14日，上诉人黄付兵、吕举华、杨安邦、杨荣忠四人驾车到曲靖市陆良县找被告人曹见国选购烟叶，次日，被告人黄付兵、吕举华等人选了烟叶，双方商谈好烟叶等级及价格后离开，约定由曹见国将烟叶运送到华坪后付款。同年9月16日晚上，上诉人曹见国让被告人郭凤林将车开到陆良县芳华镇龙潭村一组俞某家，装载好烟叶后，其驾驶一辆越野车在前探路，被告人郭凤林驾驶一辆车牌为云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车，连夜将烟叶从曲靖市陆良县途经大理、宾川、永胜、宁蒗运送到华坪县，上诉人吕举华找人将烟叶卸后存放在华坪县中心镇楠木村十五组钟某家中。因烟叶质量问题，吕举华等人与曹见国再次对烟叶价格进行协商，最终商定以25.2万元成交，含运费3万元。烟叶实际成交价格为人民币22.2万元，2018年9月20日，上诉人吕举华雇请村民选择烟叶、打包，准备将烟叶运输销赃时被查获，经称量，该批烟叶共9218.2kg。上述事实有经原审法院举证、质证的以下证据予以证实：1、案件移送函、证据材料清单、受案登记表、立案决定书；2、户口证明、前科证明、正侧面照片、抓获经过；3、检查笔录及照片；4、称量笔录、清单及照片；5、证人海秀平、王某、陶某、丁某、杨某1、海秀芝、谷某、杨某2、俞某、计某1证言；6、出售烟叶明细；7、六被告人的供述与辩解；8、扣押决定书及清单；9、手机检查照片；10、协助冻结通知书；11、领条；12、随案移送清单；13、变卖委托书、复函、烟叶购进结算统计报表等证据，以上证据客观真实、能够形成锁链，证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。另查证，上诉人郭凤林家属代其缴纳5万元罚金，上诉人郭凤林签署认罪认罚具结书；二审庭审结束后，上诉人曹见国家属代其缴纳6万元罚金；上诉人杨安邦家属代其缴纳5万元罚金；原审被告人杨荣忠家属代其缴纳5万元罚金，本院对此予以确认。本院认为，上诉人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦、郭凤林及原审被告人杨荣忠为获取非法经济利益，未经行政许可经营烟叶，经营数额达22.2万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。五上诉人及骆珅方、沙琦律师提出一审判决认定金额有误，应当扣除3万元运费的上诉及辩护意见，经查，根据本案在案证据及六被告人的供述均能证实买方支付的烟叶款总价为25.2万元，但其中含3万元的运费，运费单独由买方支付给郭凤林。本案中非法经营的对象为烟草，烟草本身的销售、购买价格应扣除运费，即本案非法经营的数额应为22.2万元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，本案非法经营的数额仅能认定情节严重，故本院对其上诉理由及辩护意见依法予以采信。上诉人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦提出其有自首情节属实，本院予以采纳。上诉人郭凤林的辩护人骆珅方提出上诉人自愿主动写了《认罪认罚具结悔过书》，二审期间积极缴纳罚金，望二审法院改判缓刑的辩护意见，查证属实。上诉人曹见国、杨安邦、原审被告人杨荣忠在二审判决前交纳罚金的认罪、悔罪态度，本院结合案情酌情予以采纳。本案中上诉人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦、郭凤林及原审被告人杨荣忠系共同犯罪，在共同犯罪中，吕举华、黄付后、曹见国起主要作用，系主犯，杨安邦、郭凤林、杨荣忠、在共同犯中起次要作用，系从犯。上诉人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦具有自首情节；上诉人郭凤林及原审被告人杨荣忠到案后如实供述自己的罪行，系坦白。本案中用于运输烟叶的车牌号为云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车系上诉人郭凤林与其妻子骆某在夫妻关系存续期间购买，为夫妻共同财产，应予以返还。综上所述，一审法院认定罪名准确，程序合法，但一审判决认定数额有误，导致认定事实有误，适用法律错误，量刑过重，应予以更正，丽江市人民检察院出庭履行职务检察员当庭发表的出庭意见本院予以支持。为此，根据本案犯罪事实、情节、危害程度及各被告人的认罪、悔罪态度，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）、第四条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持华坪县人民法院（2019）云0723刑初68号刑事判决第七、八项，即：已冻结的被告人郭凤林违法所得3.5万元、已冻结的被告人曹见国违法所得13.7万元，予以追缴，上交国库及扣押在案的云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车一辆返还郭凤林部分；二、撤销华坪县人民法院（2019）云0723刑初68号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即对本案六被告人量刑部分；三、上诉人（原审被告人）吕举华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6万元，罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月21日起至2022年3月20止］；四、上诉人（原审被告人）黄付兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6万元，罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月21日起至2022年3月20止］；五、上诉人（原审被告人）曹见国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元（罚金已缴纳）。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月3日起至2021年10月2日止］；六、上诉人（原审被告人）杨安邦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年，并处罚金人民币5万元（罚金已缴纳）。［缓刑考验期限从判决确定之日起计算］；七、上诉人（原审被告人）郭凤林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年零六个月，并处罚金人民币5万元（罚金已缴纳）。［缓刑考验期限从判决确定之日起计算］；八、原审被告人杨荣忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年零六个月，并处罚金人民币5万元（罚金已缴纳）。［缓刑考验期限从判决确定之日起计算］。本判决为终审判决。审判长  和木生审判员  陈向红审判员  杨绍山二〇一九年十月二十九日书记员  蒋 荃