云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终811号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市五华区圆通街23号。负责人：李鸿，该分公司总经理。委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尧宗梁，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗开文，男，汉族，1966年1月24日生，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：李俊瑞，云南同润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邓政权，云南同润律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：马少杰，男，白族，1979年8月11日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：黄杰，云南元沣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人罗开文、原审被告马少杰因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人袁雪、尧宗梁，被上诉人罗开文的委托诉讼代理人李俊瑞、邓政权，原审被告马少杰的委托诉讼代理人黄杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回罗开文的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由罗开文承担。事实和理由为：1.一审在明确本案应适用过错归责原则的前提下，却以生效判决驳回了马少杰的诉讼请求作为认定保全申请错误的理由，违反了过错归责原则的评判方式。2.马少杰申请诉前财产保全，具有真实的合同基础，债权转让真实，送达程序合法，涉案债权亦属于可诉债权。马少杰已经尽到了合理注意义务，无任何主观过错。3.判决生效后，因被申请人也有权申请解封，故一审法院将未及时申请解封认定为申请人的过错是错误的。4.债务人对于债务金额提出的异议属于债务人的抗辩，不能将其认定为保全申请人的主观过错。5.保险公司承保的标的是申请人提供的财产线索即罗开文在永善县交通局的到期债权2650万元，而非法院实际查封的云南省铁路总公司应付罗开文的工程款2650万元，故查封的财产超出了担保范围，保险公司不应承担责任。6.罗开文与谭家银、邹修姞恶意串通，伪造、变造《借款合同》，企图骗取1076.4万元保险赔款，一审法院认为罗开文的损失证据能够相互印证，损失与保全行为具有因果关系是错误的。7.保险公司承担责任的前提是经法院判决被保险人马少杰承担责任，一审法院直接判决保险公司独自赔偿罗开文的损失是错误的。被上诉人罗开文辩称：保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告马少杰述称：同意保险公司的上诉请求。罗开文一审诉讼请求：1.判令马少杰向罗开文赔偿因财产保全错误造成的损失1076.4万元；2.判令保险公司在其保险责任内承担赔偿责任；3.判令马少杰及保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、马少杰与罗开文民间借贷纠纷一案，马少杰于2016年7月19日向昆明市中级人民法院申请诉前财产保全，并提供了保险公司出具的《诉讼财产保全责任保险单》予以担保，昆明市中级人民法院于2016年7月19日作出（2016）云01财保123号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结张维、罗开文价值2650万元的财产。2016年7月21日，昆明市中级人民法院对云南省铁路总公司应付给罗开文的工程款2650万元予以冻结。2016年8月1日，昆明市中级人民法院对马少杰起诉张维、罗开文民间借贷纠纷立案审理。马少杰向法院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令张维、罗开文向马少杰偿还欠款本金2000万元及自2014年2月13日至2016年8月13日止的利息按合同约定年利率13%计650万元，本息合计2650万元；2、请求法院判令张维、罗开文承担自2016年8月13日起至实际还清之日止的利息（按合同约定利率13%计）；3、判令张维、罗开文共同承担本案全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、执行费等）。起诉后，马少杰申请撤回对张维的起诉。罗开文答辩称：罗开文未收到张维的债权转让通知，债权转让对罗开文不产生效力；罗开文与张维之间的债务并未到期；罗开文欠张维的债务数额只有1378万元，且其中1000多万元属于张维的共同债权人为案外人王季飞、茅建军所有；马少杰的诉讼属于恶意诉讼且诉讼请求前后矛盾。故请求驳回马少杰的全部诉讼请求。昆明市中级人民法院的（2016）云01民初1196号民事判决书认定如下事实：一、2014年4月8日，马少杰作为甲方（出借方）与案外人张维作为乙方（借款方）签订了一份《借款合同》，约定张维向马少杰借款1560万元，借款期间自2014年4月8日至2014年8月7日。同年5月20日，马少杰与张维又签订另一份《借款合同》，约定张维向马少杰借款2320万元，借款期间自2014年5月20日至2014年7月20日。2014年2月10日、2月11日、3月13日、4月8日、4月9日、5月7日、5月20日、5月21日、6月17日、6月18日、8月11日，马少杰通过银行向张维分别转账100元、200万元、185万元、925万元、185万元、100万元、920万元、920万元、183万元、457.5万元、411.75万元，总计4487.26万元。二、2014年1月13日，罗开文作为借款人与案外人张维作为出借人签订了一份《借款合同》（编号CJ2013-），约定由罗开文向张维借款3500万元，借款期限自2014年2月20日至2017年8月20日，借款利率为年利率13%。2014年2月13日、3月14日、5月5日，案外人王潇通过银行向罗开文指定账户分别转账400万元、150万元、400万元，合计950万元；2014年5月27日、6月4日、9月26日，张维通过银行向罗开文指定账户分别转账300万元、500万元、200万元，合计1000万元。2014年，张维作为甲方、案外人王潇作为乙方、马少杰作为丙方签订了一份《款项支付确认书》，该确认书明确了王潇转账给罗开文的950万元款项系受张维的委托转账，该款项的所有权人为张维。综上，罗开文向张维实际借款本金为1950万元。2014年8月30日，案外人王季飞、茅建军作为甲方（实际出借人）与张维作为乙方（名义出借人）签订了一份《共同债权确认协议》，内容为2014年1月13日乙方即张维与罗开文签订《借款合同》（编号CJ2013-），约定乙方借款3500万元给罗开文，后乙方实际支付罗开文借款1950万元；甲乙双方尽量按《借款合同》约定凑齐借款3500万元，剩余借款1550万元由张维于2014年12月31日前凑齐支付给罗开文。如因张维未凑齐剩余款项导致借款未足额支付给罗开文而产生的利息损失及违约责任由张维承担。借款付清后按原借款合同约定利率履行。后张维作为委托人出具了一份《委托收款授权书》，内容为根据借款合同（编号CJ2013-）中约定的借款事项，现委托王潇在该借款事项中作为代理人，代理收取借款人罗开文支付的本金及利息。2014年9月27日，10月13日、10月18日、10月19日、12月14日、2015年1月4日、1月13日、2月13日、7月15日、7月20日、2016年2月5日、2016年4月2日、2016年6月7日，罗开文向王潇分别偿还50万元、30万元、30万元、30万元、70万元、50万元、20万元、100万元、12万元、25万元、10万元、5万元、80万元，总计512万元。2015年1月19日、1月22日，罗开文向张维分别转账40万元、20万元，总计60万元。三、2014年10月9日，张维作为甲方、马少杰作为乙方签订了一份《债权转让协议》，约定张维将2014年1月13日与债务人罗开文签署的《借款合同》（编号：CJ2013-）中的2000万元债权（张维是债权人，罗开文是债务人）转让给马少杰，马少杰同意受让该债权，由张维负责向罗开文发出债权转让通知。同日，张维出具了一份《债权转让通知书》，通知罗开文偿还借款本息时需支付给马少杰指定的账户。2015年3月11日，张维申请云南省昆明市真元公证处对向罗开文邮寄《债权转让通知书》及《债权转让协议》的行为进行了保全公证。邮寄邮局为昆明市五一路邮政支局，邮寄方式为邮政特快专递（邮件号为1095046633303），收件人为罗开文，邮寄地址为罗开文的身份证地址，即昭通市镇雄县中屯乡郭家河村民委员会田坝村民小组92号。在邮政网站（××）查询结果为该邮件已于2015年3月21日已妥投，投递结果为“本人收”。四、2016年12月30日，镇雄县中屯镇郭家河村民委员会出具了一份《证明》，内容为罗开文自1992年开始至今一直在外打工做生意，自2011年2月罗开文全家搬至昆明居住，自此罗开文及其家人从未搬回所在地居住。镇雄县公安局中屯派出所对此证明“情况属实”并盖章。2017年1月9日，昆明鸿亿鑫物业管理有限公司滇池岭秀二期管理处出具《证明》，内容为滇池岭秀二期3栋2单元1101室业主罗玉龙（身份证号码：5321281990××××××××），其父罗开文（身份证号码：5321281966××××××××）自2011年12月起一直与罗玉龙居住在滇池岭秀二期3栋2单元1101室。昆明市中级人民法院认为，关于马少杰主张的债权转让行为对罗开文是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。从该条文可以看出，原债权人应是债权转让通知的义务人。马少杰认为涉案债权转让行为对罗开文产生效力，罗开文认为该转让行为对其不产生效力，马少杰与张维签订了债权转让协议，约定张维将对债务人罗开文的2000万元债权转让马少杰所有，并通过公证于2015年3月31日，经中国邮政以特快专递的方式向罗开文邮寄送达了该债权转让协议，在邮政网站查询投递结果为“本人收”（2015年3月21），但罗开文对“本人收”予以否认，认为该“本人收”并非其本人真收到，而是由无权他人签收，与己无关，而且罗开文还举证证明其自2011年起就不在镇雄县中屯镇郭家河村（该地址是马少杰主张的邮政特快专递邮寄的地址所在地）居住，且马少杰没有进一步举证证明“本人收”确为罗开文签收，该通知未能有效送达给债权转让中的债务人罗开文。马少杰主张罗开文对债权转让事实是知晓的，但其提交的证据不足以证明之，不予支持。参照《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款之规定，在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。从中可看出，即使在案件审理过程中，针对债权转让行为对债务人生效的条件是原债权人需到庭向债务人告知债权转让的事实，该债权转让行为方对债务人产生效力。综上，马少杰主张的债权转让行为对罗开文不产生效力。至于马少杰与案外人张维之间的借款关系以及案外人张维与罗开文之间的借款关系，在本案中法院不予审理，马少杰可以另案起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马少杰的全部诉讼请求。案件受理费174300元，由马少杰负担。二、一审判决作出后，马少杰不服上诉至云南省高级人民法院。云南省高级人民法院的（2017）云民终1004号民事判决认为，本案二审争议焦点是：马少杰向罗开文主张债权的依据是否成立。首先，《中国人民共和国合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”。本案中，马少杰对张维享有债权，张维对罗开文享有债权，从双方分别拥有债权的依据来看，张维将其与罗开文的债权转让给马少杰是符合法律规定的。又根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，2014年10月9日，马少杰与张维签订了《债权转让协议》，但转让人张维未在此时通知债务人罗开文，直到2015年3月11日受让人马少杰才以申请公证的方法向罗开文邮寄送达债权转让通知。而经中国邮政以特快专递的方式向罗开文邮寄的“债权转让协议及通知”，在邮政网站查询投递结果为“本人收”（2015年3月21），但无罗开文本人签收的签字证据，且罗开文对“本人收”予以否认，因此，仅以邮政网站查询投递结果为“本人收”不足以确认案涉债权转让依法通知了债务人，因此该债权转让的效力不及于罗开文。其次，马少杰与张维签订的《债权转让协议》中明确约定“张维向罗开文支付总额2000万元，债务人罗开文尚未偿还任何本息。张维将向债务人罗开文发出债权转让通知，要求罗开文偿还借款本息时，支付至马少杰指定账户。”同时，双方还签订了《债权转让协议补充协议》，约定“双方同意，以乙方（马少杰）实际向债务人罗开文收回的借款金额与甲方（张维）对乙方享有的债权金额等额冲抵，并以实际冲抵的乙方对甲方享有的债权金额为债权转让对价。”从上述约定可以看出，张维转让给马少杰的债权虽然约定2000万元，但实际转让金额并不确定。债务人罗开文认可其收到张维和王潇支付的1950万元，但认为其中1200万元的债权人是王季飞。同时，罗开文提交证据证明张维出具给王潇“委托王潇代理收取借款人罗开文支付的本金及利息”的“委托收款授权书”，罗开文与王潇于2016年6月7日确认，自2014年9月27日至2016年6月7日，罗开文通过转账和现金的方式共计支付给王潇512万元（其中2015年7月15日转账12万元、2016年2月5日转账10万元，4月2日罗开文转账5万元，其余为现金支付）。罗开文还举证2015年1月19日、1月22日罗开文分两次转账给张维60万元。虽然本案不是罗开文与张维的借贷纠纷，但根据罗开文提交的证据反映出自张维将债权转让给马少杰后，其仍然收取了罗开文支付的款项，与马少杰主张的债权转让事实相悖。因此，在转让人张维不到庭，且无证据证明张维对罗开文享有的债权确定无误的情况下，法院不能确认债权转让的效力。综上所述，马少杰依据其与张维的债权转让协议向罗开文主张偿还欠款2000万元及利息的诉讼请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174300元，由上诉人马少杰负担。三、昆明市中级人民法院于2018年2月2日解除对罗开文2650万元工程款的冻结查封。四、保险公司接受了马少杰的投保，并于2016年7月18日签发了诉讼财产保全责任保险保险单，载明了被保险人系马少杰；保全案件信息及财产保全事项；保险期限自2016年7月19日零时至2018年7月18日二十四时止；保险金额为2650万元；保险责任为在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本合同规定在赔偿限额内承担赔偿责任。五、2016年7月29日，谭家银向罗开文转账500万元；2016年7月30日，谭家银向罗开文转账500万元；2016年8月1日，谭家银向罗开文转账500万元；2016年8月2日，谭家银向罗开文转账500万元；2016年8月9日，谭家银向罗开文转账500万元；2016年8月9日，罗开文向谭家银出具收条，载明，罗开文已收到谭家银自2016年7月29日至2016年8月9日，所发放贷款2100万元；2016年8月20日，谭家银（贷款人）与罗开文（借款人）签订借款合同，载明，借款金额为贷款人同意在2016年7月29日至2016年8月10日期间内向借款人发放贷款，金额为2100万元；借款用途，借款人的资产被昆明市中级人民法院冻结后，借款人将该借款用于发放工人工资及支付材料价款，确保所承揽的工程早日顺利完工；借款利率为月利率2%；2017年12月29日，谭家银（甲方）与罗开文（乙方）签订对账确认及还款承诺协议，载明，乙方于2016年7月29日至2016年8月9日期间共向甲方借款2100万元，月利息2%，借款期限1年；经双方对账确认，截止2017年12月29日，乙方尚欠甲方借款本金2100万元，利息497.5万元（2016年7月29日至2017年12月29日期间利息共计714万元，截止2017年12月29日前已经支付216.5万元）；由于乙方被保全的资金仍未解冻，导致乙方不能按期还款，对此，乙方承诺在2018年6月30日前将所欠本金或利息全部归还甲方，月利息仍按2%计算至本金还清之日止。六、2016年7月26日，邹修姞向罗开文转账100万元；2016年8月18日，邹修姞向罗开文转账15万元；2016年8月27日，邹修姞向罗开文转账15万元；2016年9月17日，邹修姞向罗开文转账200万元；2016年9月22日，邹修姞向罗开文转账100万元；2016年9月28日，邹修姞向罗开文转账71万元；2016年10月14日，邹修姞向罗开文转账34万元；2016年10月21日，邹修姞向罗开文转账25万元；2016年7月26日，邹修姞（出借人）与罗开文（借款人）签订借款合同，载明，借款金额为560万元；借款用途，用于发放工人工资及支付材料价款，确保所承揽的工程能继续施工；借款期限暂定一年，若借款人被查封的工程款提前被法院解封，借款人应当自解封后三日内一次性归还全部借款；若借款人被查封的工程款不能解封或一年内不能解封的，借款期限不超过两年。借款期限从贷款人支付第一笔借款开始起算；借款利率为月利率3%；2018年3月2日，邹修姞（甲方）与罗开文（乙方）签订对账确认及还款承诺协议，载明，乙方于2016年7月26日至2016年10月22日期间共向甲方借款560万元，月利息3%；经双方对账确认，截止2018年3月2日，乙方共向甲方支付本金和利息483.3万元（483.3万元中有233.3万元是甲方要求乙方支付至甲方老公肖骏银行账户的），其中294.4万元为支付甲方利息，188.9万元为归还甲方借款本金。据此，乙方尚欠甲方借款本金371.1万元，2018年3月2日前的利息已经全部付清。关于马少杰在与罗开文民间借贷纠纷一案中申请诉前财产保全是否存在错误的问题。一审法院认为：本案为因申请诉前财产保全损害责任纠纷，属于侵权之债的诉讼范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零五条之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行；利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全；保全限于请求的范围或者与本案有关的财物；申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。从上述法律规定来看，申请财产保全涵盖了以下四个法律特征：1、将来的生效裁判文书不能执行或难以执行；2、保全财产的对象是被申请人；3、限于申请人请求的范围或者与案件有关的财物；4、保全有错误的，应当赔偿被申请人遭受的损失。由此可见，当事人在申请财产保全时应当正确行使法律赋予的诉讼权利，不仅对自己诉求的输赢要进行合法合理的预判，即有胜诉的可能，还要考虑被申请人的履行能力以及是否存在转移财产危及申请人合法债权的情形，同时权衡可能因申请错误时所要承担的不利后果。至于对申请错误的理解，还应遵循《中华人民共和国侵权责任法》第六条所确立的过错归责原则进行综合评判。首先，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉请得到法院的支持，如果其诉请没有获得支持，意味着其申请失去应有的基础。本案中，鉴于另案中马少杰对罗开文的诉讼历经昆明市中级人民法院、云南省高级人民法院二审审理终结，驳回马少杰对罗开文的诉讼请求，意味着马少杰对罗开文的保全申请失去应有的基础。第二，马少杰起诉罗开文、张维提出民间借贷纠纷一案中，马少杰、张维并未直接向罗开文直接送达债权转让通知，另马少杰与张维之间债权转让的债权总额并不确定，债权转让本身存在瑕疵。罗开文已经抗辩并未收到债权转让通知，债权金额不一致，以及罗开文与张维之间的债务并未到期。且对上述抗辩已经提交了相应的证据。另，张维在与马少杰签订债权转让协议之后还继续向罗开文主张债权。在昆明市中级人民法院一审判决马少杰败诉后，马少杰继续上诉云南省高级人民法院。马少杰在债权转让本身存在瑕疵、败诉的风险已经存在高度的可能性的情形下，继续提起上诉，最终云南省高级人民法院也是驳回马少杰的全部诉讼请求，马少杰在提起上诉申请时已能明显预判到其诉讼请求存在败诉的风险和可能。第三，马少杰起诉罗开文、张维的民间借贷纠纷案件中，马少杰十分清楚张维与罗开文的借款本金、出借期限、借款实际交付的时间、利息约定，在张维与罗开文的借款合同与出借款项并不相符，马少杰与张维的债权转让金额与张维和罗开文的借款金额并不相符，债权转让存在瑕疵的前提下，依然提出超过债权转让本金以及利息计算的诉讼请求，超过张维与罗开文之间的债权标的保全罗开文的应收工程款，其主观存在过错。最后，马少杰在云南省高级人民法院二审裁判驳回上诉，维持原判决时，并未及时申请解除对罗开文的保全冻结，其在明知其诉讼请求被驳回之后，放任对罗开文工程款的冻结保全措施，其主观存在过错。综合上述评析，马少杰在起诉罗开文以及财产保全上存在过错，已侵害了罗开文的财产权益，客观上对罗开文造成了损害后果，马少杰的保全行为与罗开文的损害后果存在因果关系，故马少杰应承担赔偿责任。马少杰应当承担申请保全错误的损害赔偿责任。马少杰与保险公司抗辩马少杰另案的保全行为符合法律规定，没有过错，不应当承担损害赔偿责任的主张与本案查明的事实相悖，不能成立，一审法院不予支持。关于损害赔偿金额如何确定的问题。一审法院认为，罗开文主张赔偿1076.4万元的依据是法院对云南省铁路总公司应付给罗开文的工程款2650万元予以冻结期间，致使罗开文需要举债来支付工程所需的材料款和民工工资。其主张的赔偿款项由向案外人谭家银及邹修姞的借款利息构成。其中，谭家银的借款利息损失为按照借款本金2100万元，月息2%，计算冻结期间18个月零12天，计算出的利息损失为772.8万元；邹修姞的借款利息损失为按照借款本金550万元，月息3%，计算冻结期间18个月零12天，计算出的利息损失为303.6万元。一审法院认为，对于罗开文的上述主张，罗开文提交了借款合同、收条、转款凭证、对账确认及还款协议，上述证据能够相互印证，证明罗开文在应收款项被马少杰保全之后，为了支付材料款及支付工人工资，避免损失进一步扩大，不得已向案外人举债的事实，该些借款发生在罗开文工程款被诉讼保全期间，罗开文也实际向案外人支付，与马少杰的保全行为具有因果关系，不违反法律规定，故一审法院支持罗开文主张的上述赔偿金额，即由马少杰向罗开文因马少杰保全错误给罗开文造成的损失赔偿1076.4万元。因马少杰申请财产保全提供的担保为保险公司出具的保单，其中约定：保险期限自2016年7月19日零时至2018年7月18日二十四时止；保险金额为2650万元；保险责任为在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本合同规定在赔偿限额内承担赔偿责任。据此，一审法院确认马少杰承担的责任应由保险公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零五条之规定，判决：“一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗开文因诉前保全错误的损失1076.4万元；二、驳回原告罗开文的其他诉讼请求。案件受理费86384元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司、马少杰承担。于判决生效之日起十日履行。”二审中，各方均无证据提交。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.马少杰申请诉前财产保全的行为是否构成申请错误。2.如构成保全申请错误，损害赔偿金额如何确定。3.一审判决保险公司直接对罗开文承担责任是否正确。关于马少杰申请诉前财产保全的行为是否构成申请错误的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷，属一般侵权纠纷，应适用过错责任原则。二审中各方对于本案应适用过错责任原则均无异议。申请财产保全仅仅是民事诉讼程序中的一个程序事由，目的是为了保障生效判决顺利执行，而不是对实体权利义务的终局确认。保全申请人为维护其合法权益寻求司法救济申请财产保全，仅需要尽到合理注意义务。故申请错误应理解为客观上人民法院判决结果与申请人的诉讼请求存在差异，且申请人主观上存在故意或重大过失等过错情形。不能仅以申请人的诉请与生效判决结果之间存在差异即认定构成申请错误。就马少杰申请诉前财产保全的行为是否构成申请错误，本院分析评判如下：（一）关于马少杰申请诉前财产保全是否存在主观过错的问题。本院认为，马少杰申请诉前财产保全，提供了担保，在法院采取保全措施后亦在法定期限内起诉，其申请财产保全的标的额也未超出其诉讼请求，故马少杰申请诉前财产保全不存在主观过错。（二）关于马少杰以债权转让为由起诉要求罗开文归还借款本息是否存在主观过错的问题。罗开文提出：第一，张维实际向罗开文交付的借款本金为1950万元，罗开文已归还572万元，尚欠张维的款项仅为1378万元，且其中1000多万元属张维的共同债权人王季飞、茅建军所有。而马少杰从张维处受让的债权本金为2000万元，其起诉亦要求罗开文归还借款本金2000万元及利息，与实际借款本金不符。第二，马少杰与张维之间的债权转让未通知罗开文，该债权转让对罗开文不产生效力。第三，罗开文与张维的借款合同约定的借期为2014年2月20日至2017年8月20日，马少杰于2016年7月19日申请诉前财产保全，并于2016年8月1日起诉张维、罗开文还款，此时罗开文与张维的借款期限尚未届满，罗开文尚无还款义务。综上，马少杰与张维之间的债权转让行为存在重大瑕疵，其诉讼请求显然不能得到支持，但其仍提起诉讼，存在主观过错。本院认为，第一，张维与罗开文签订的借款合同约定借款本金为3500万元，张维与马少杰签订的债权转让协议的金额为前述借款合同中的2000万元，该借款合同并未载明有其他出借人。债权转让时，张维向马少杰出示了张维及其委托代理人王潇向罗开文转账1950万元的银行凭证，并提出剩余50万元系通过现金交付。故马少杰有理由认为张维已向罗开文交付借款2000万元。至于其后罗开文是否向张维归还过款项，马少杰无从知晓，且即使张维在债权转让后仍接受罗开文的还款，也不能归责于马少杰。第二，对于马少杰和张维之间的债权转让，张维于2015年3月11日按照借款合同上罗开文提供的通讯地址，以邮寄送达的方式通知罗开文，上述邮寄过程经过了公证，后经邮政网站查询投递结果为“本人收”，故马少杰有理由认为债权转让通知已经送达罗开文。第三，按照罗开文与张维的借款合同约定，借款期限内，每半年支付一次利息，若借款人违约，出借人有权要求借款人提前归还本金并结清利息。本案中，从邮政网站查询的债权转让通知到达罗开文之日（2015年3月21日），至马少杰起诉之日（2016年8月1日），期间已远超半年，且各方均认可罗开文从未向马少杰支付过款项，故马少杰在借款期限届满前提起诉讼要求罗开文还款亦有相应合同依据，其主观上不存在过错。综上，马少杰在其与张维的债权转让过程中已经尽到了合理注意义务，且马少杰对其诉讼请求有其自认为的合理基础，故关于马少杰以债权转让为由起诉要求罗开文归还借款本息不存在主观过错。（三）关于马少杰在（2016）云01民初1196号判决驳回其诉讼请求的情形下仍提起上诉，是否存在主观过错的问题。本院认为，如前所述，仅凭马少杰的诉请与判决结果之间存在差异，不能直接得出马少杰申请保全错误的结论。上诉权是法律赋予当事人的权利，基于马少杰对其诉讼请求有其自认为的合理基础，故马少杰在一审判决驳回其诉讼请求的情形下提起上诉不存在主观过错。（四）关于马少杰在（2017）云民终1004号民事判决驳回其诉讼请求的情形下未主动及时申请解封，是否存在主观过错的问题。本院认为，生效判决驳回保全申请人的诉讼请求后，除保全申请人有权申请解除保全外，被保全人亦有权申请解除保全。罗开文在（2017）云民终1004号民事判决生效后可自行申请解除保全，马少杰是否申请解除保全均并不影响罗开文申请解除保全的权利。并且，（2017）云民终1004号民事判决于2018年1月31日送达马少杰，2018年2月2日，昆明市中级人民法院即解除对罗开文2650万元工程款的冻结查封，故实质上亦不存在马少杰在生效判决驳回其诉讼请求后放任财产冻结，造成损失持续扩大的事实。据此，一审认定（2017）云民终1004号民事判决作出后，马少杰放任保全标的物继续处于保全状态具有主观过错缺乏法律依据。综上，马少杰并无通过诉前财产保全损害罗开文合法权益的主观故意，其申请诉前财产保全不构成申请错误。据此，马少杰不应对罗开文承担赔偿责任，保险公司亦无须对罗开文承担责任。相应，对于罗开文起诉主张的损失金额，本院亦不予评判。综上所述，保险公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初956号民事判决；二、驳回罗开文的诉讼请求。一审案件受理费86384元，由罗开文负担。二审案件受理费86384元，由罗开文负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十月十七日书记员 冯 帅