中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终178号 上诉人（原审被告）：广州合坚纺织服装有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇沙头村方中四路****。 法定代表人：余宝青，董事长。 委托诉讼代理人：赵浩，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州杰夫森服装有限公司，住所地广东省广州市天河区员村南富大街****。 法定代表人：张明军，董事长。 委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所，住所地美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街**55BatteryStreet,SanFrancisco,California94111,U.S.A）。 法定代表人:汤姆斯M.安达（THOMASM.ONDA），首席顾问。 委托诉讼代理人：魏少萍，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄利蕊，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审被告：台江区杰森服装店，经营地址福建省福州市台江区后洲街道玉环路**中亭街改造丽安苑连体部分90店面。 经营者：戴兵，男，1979年8月24日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。 上诉人广州合坚纺织服装有限公司（以下简称合坚公司）、广州杰夫森服装有限公司（以下简称杰夫森公司）因与被上诉人利惠公司及原审被告台江区杰森服装店（以下简称杰森服装店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合坚公司的委托诉讼代理人赵浩，上诉人合坚公司、上诉人杰夫森公司及原审被告杰森服装店的委托诉讼代理人刘凯，被上诉人利惠公司的委托诉讼代理人魏少萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合坚公司、杰夫森公司上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院(2018)闽01民初1237号民事判决第一、二、三项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由利惠公司承担。事实和理由： （一）一审法院认定合坚公司、杰夫森公司侵害利惠公司的商标专用权，是错误的。1.被诉侵权产品使用的右后口袋装饰图案为自主设计，有中国版权局颁布的作品登记证书（证书编号为：NO.00629726），使用该图案为合法使用，不属于法律上的与他人注册商标相同或相类似的标志，并不符合对他人注册商标的商标性使用定义。被诉侵权产品后袋是不规则的五边图形，图形单侧一角向后股缝中线拉伸倾斜，纵向的图形边框由上至下极速变窄；图形内部的弧线不平行，且远离后股缝中线的外弧线与口袋边框交汇的中间部分弧线明显逐渐收紧，设计具有立体三维的透视效果。同时，左后口袋装饰图案截取了右后口袋的部分，保留了弧线和外框的形状，但两口袋以后股缝中线为对称轴，左右两口袋的弧线与外框成具对称性。2.被诉侵权产品使用的后袋装饰图案不会误导公众。第一，杰夫森公司加盟商的所有产品，均在门店门头招牌为“杰夫森”的店铺中进行销售，产品吊牌上用中文明确标注品牌为“杰夫森”、价格为99元/件、生产商为合坚公司、地址为广州、地址为广州市增城新塘镇沙头工业小区等信息没有任何直接或间接的联系，没有误导公众的目的。第二，杰夫森牛仔裤定价在人民币100元左右，“LEVI’S”品牌的同类产品定价在人民币1,000元左右，二者的价格差距近10倍，联想到二者存在关系的可能性几乎为零。在门店位置选择上也有明显的区别，杰夫森加盟店铺大都在人流密集的普通商业街，“LEVI’S”品牌的店铺大都在高档商场，消费者不容易将两个品牌的产品弄混淆，没有误导公众的结果。第三，被诉侵权产品与利惠公司使用的标识对比来看，二者虽然均由弧线及五边形边框组成，但整体图案明显不同。利惠公司产品在口袋边框左外侧有“LEVI’S”字样的小红标签，这是李维斯牛仔裤口袋唯一具有的显著性，消费者对该品牌的认可度来源于这一标识。被诉侵权产品的后袋边框内有一个“白色明线绣的GMG字母+横向蓝框红条方形”的组合标志，这是合坚公司具有的独有标识，有作品登记证，同样具有识别来源的作用。第四，利惠公司的双马图形、“LEVI’S”、501系列等才能代表产品的标志，双弧线并不具有驰名商标的性质，也未体现其显著性，更未证明其知名度，李维斯裤子的双马图形与口袋上的小红标签“LEVI’S”同时出现时，消费者才能准确地识别出商品来源。所以，退一万步说，即使二者的弧线构成相似，只有双弧线标识的“杰夫森”不会被消费者认为是李维斯裤子。 （二）一审法院确定的赔偿金额没有依据。1.假设被诉侵权产品构成侵权，数量也只有500余件，仅在福建区域销售了几十件，利惠公司也对福建区域的加盟店全部进行了证据公证，杰夫森公司的天猫旗舰店并未上架被诉侵权牛仔裤，和全国加盟店也没有任何联系，利惠公司亦未对相关事实进行举证，一审法院认定侵权范围广错误。2.利惠公司未举证证明讼争商标具有知名度，其罗列的各种杂志广告、宣传费用等均是对李维斯系列商品（如501系列、双马牌）的宣传，没有证明系仅对双弧线商标进行的宣传，以及对双弧线商标的宣传比重在所有广告宣传中的占比、费用等，且利惠公司也未证明其广告投入必然带来了品牌的知名度和销售额增加。3.利惠公司主张其市场份额被严重挤占，但未予以举证。商标侵权中混淆误认的主体是商品的相关公众，应是牛仔裤的购买者或者潜在购买者，而非一般公众，只有消费者进行了实际的消费行为，才会产生侵权的实际损失，才有侵占市场份额这一说法。所以，一审法院确认利惠公司的损失及合理费用高达50万元，没有依据。 综上，请求发回重审或改判驳回利惠公司的全部诉讼请求。 利惠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，合坚公司和杰夫森公司的上诉没有事实和法律依据。杰夫森公司在全国开设有100多家门店，利惠公司公证证据保全的门店就达数十家，可见其销售量大，侵权范围以及影响区域广。合坚公司和杰夫森公司在相同的牛仔裤产品的相同位置上使用了与讼争商标一致的图形，足见其主观恶意明显，因此一审判决其赔偿相应的经济损失50万元，是符合法律规定的。请求维持原判。 杰森服装店述称，同意合坚公司和杰夫森公司的上诉意见。 利惠公司向一审法院起诉请求：1.合坚公司、杰夫森公司、杰森服装店立即停止侵害利惠公司第2023725号、第14212864号注册图形商标专用权的行为；2.合坚公司、杰夫森公司立即停止生产、使用、许诺销售、销售侵权产品并销毁侵权产品、半成品及生产侵权产品的相关材料；判令杰森服装店立即停止销售侵权产品；3.合坚公司、杰夫森公司、杰森服装店连带赔偿利惠公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币300万元；4.合坚公司、杰夫森公司、杰森服装店在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响；5.由合坚公司、杰夫森公司、杰森服装店承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）涉案注册商标的相关事实 2005年5月14日，利惠公司取得了注册号为第2023725号“”图形注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫、茄克（服装）、童装等，有效期自2005年5月14日至2015年5月13日。后经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期自2015年5月14日至2025年5月13日。 2011年10月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会针对案外人孙开盛对第2023725号提出的异议申请，作出裁定，认定案外人主张商标图形为通用图形，但未提交证据证明该图已为国家标准、行业标准所收录，或该图形已为服装行业相关公众广为使用和认知，成为约定俗成的通用图形，裁定对争议商标予以维持。 2017年1月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会针对案外人对第2023725号注册商标提出的无效申请，作出《无效宣告请求裁定书》，认定“争议商标图形为燕型线设计，并非过于简单的线条或普通几何图形，申请人提交的证据亦不足以证明该图形为服装等商品的常用装饰性图案，故以现有证据尚不足以认定争议商标不具有区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。” 2015年4月28日，利惠公司取得了注册号为第14212864号“”图形注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫、茄克（服装）、童装等，有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。 （二）被诉侵权行为的相关事实 2018年5月28日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的工作人员焦秋红受利惠公司委托来到黑龙江省哈尔滨国信公证处要求进行证据保全。同年6月1日，焦秋红在该公证处工作人员的监督下，来到福建省福州市台江区八一七南路21号的JIEFUSEN杰夫森店铺内（营业执照为：台江区杰森服装店），以普通消费者的身份购买牛仔裤一条，支付价款99元。工作人员对购买地点、该店营业执照、票据、所购买的牛仔裤进行了拍照，并将购买物品、票据、手提袋进行封存交由焦秋红保管。2018年7月11日，该公证处出具了（2018）黑哈国证内经字第7470号公证书。 此外，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的工作人员焦秋红在黑龙江省哈尔滨国信公证处工作人员的监督下，分别至福建省福清市一拂街35-10号的杰夫森店铺、福建省莆田市仙游县八二五大街的杰夫森店铺（名称为：仙游县鲤城杰夫森服装店）、福建省泉州市安溪县解放路64-66号的杰夫森店铺，在上述店铺内分别购买牛仔裤各一条，价格均为99元。针对上述购买行为，该公证处分别出具了（2018）黑哈国证内经字第7461号、7482号、7484号公证书。 2018年6月25日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司的工作人员韩春亮受利惠公司委托来到天津市南开公证处要求进行证据保全。同年7月3日，韩春亮在该公证处工作人员的监督下，来到福建省宁德市蕉城区环城路165-3号的杰夫森店铺内，以普通消费者的身份购买牛仔裤一条，支付价款99元。工作人员对购买地点、票据、所购买的牛仔裤进行了拍照，并将购买物品、票据进行封存交由韩春亮保管。2018年7月20日，该公证处出具了（2018）津南开证经字第912号公证书。 此外，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司的工作人员韩春亮在天津市南开公证处工作人员的监督下，分别至福建省南平市建阳区胜利街77-4号的杰夫森店铺、福建省龙岩市新罗区中山西路11-16号的杰夫森店铺（名称为：新罗区杰夫森服装店）、漳州市芗城区新华西路8-10号的杰夫森店铺（名称为：漳州市芗城区杰夫森服装店），在上述店铺内分别购买了牛仔裤各一条，价格均为99元。针对上述购买行为，该公证处分别出具了（2018）津南开证经字第916号、907号、908号公证书。 上述公证购买的商铺店招上均有“JIEFUSEN”“杰夫森”字样。庭审中，利惠公司提交了上述公证购买的牛仔裤，共计八条。经各方确认上述牛仔裤款号均为H810001-000001，包装、装饰、吊牌等均相同，牛仔裤上均使用了“JIEFUSEN”“杰夫森”标识，吊牌上记载“生产商：广州合坚纺织服装有限公司”，公证购买的小票上抬头为“杰夫森”。合坚公司、杰夫森公司确认上述牛仔裤均为杰夫森公司委托合坚公司设计、生产的，上述店铺内（包括杰森服装店）所销售的牛仔裤为杰夫森公司提供的。 利惠公司为上述公证购买行为，支出了被诉侵权产品的购买费792元、公证费4,400元。 2018年3月2日，杰夫森公司与合坚公司签订了《委托生产合同》，合同约定杰夫森公司委托合坚公司生产牛仔裤605条，名称为“JFS-H810001”,颜色为蓝色，单价为43元每条。同日，杰夫森公司与合坚公司签订《授权书》，约定：杰夫森公司授权合坚公司将其所有的“JIEFUSEN”“杰夫森”注册商标用于上述委托生产。同年3月4日，合坚公司出具了《生产制造单》及《款式设计图》。 （三）利惠公司在中国大陆营业及商标使用情况 1.有关利惠公司、涉案注册商标的广告宣传及报道 利惠公司委托国家图书馆在中国期刊全文数据库、维普中外科技期刊数据库中检索到有关利惠公司的报道共计九篇。例如：2005年《纺织信息周刊》杂志以“levi's——牛仔时尚变奏曲”为题报道“双弓形缝线levi's标志性的双弓形缝线自levi's第一次推出他的牛仔裤就出现了……这个标志伴随着levi's的整个发展史，它可能是美国史上使用最久的服装商的标志”。2007年《经营者》杂志以“levi's：奢侈的魅力”为题报道“levi's在内地市场门店数量赶超耐克的2000家，并非是空穴来风”。2008年《企业标准化》杂志以“西部制服——利维斯牛仔裤”为题报道了“levi's的特点：传统的levi's牛仔裤的后兜都是燕型线”。此外，科技期刊也对利惠公司进行了报道。《国外纺织技术》2003年第2期中报道了“levi's品牌的历史与发展”、《课堂内外：初中版（A版）》2013年第7期中以“牛仔品牌，别说你都认识”为题报道了“世界三大牛仔裤品牌之一levi's”、《中国服装（北京）》2004年第4期中报道了“经典的创新——levi's”，并多次展示了双弧线标识。在《山东纺织经济》《丝绸》《大美术》等期刊中报道了“levi's双弧线”。 2.利惠公司开展的广告宣传 2014年6月30日，利惠商业（上海）有限公司与上海星广传媒广告有限公司签订《LS与提供商的服务协议》，提供服务为：为levi's进行Liveinlevi's系列媒体深度合作，合同价款为4,348,747元。2014年12月17日，上海星广传媒广告有限公司向利惠商业（上海）有限公司开具了2,174,373.5元的发票。 2014年12月22日，利惠商业（上海）有限公司与上海星广传媒广告有限公司签订《LS与提供商的服务协议》，提供服务为：为levi's进行501CT系列媒体深度合作，合同价款为2,076,217元。2015年3月30日，上海星广传媒广告有限公司向利惠商业（上海）有限公司开具了2,076,217元的发票。 此外，利惠商业（上海）有限公司与上海星广传媒广告有限公司签订了多方合同附件，约定上海星广传媒广告有限公司提供多项广告宣传服务，包括：levi's700媒体合作、为levi's进行501CT系列喜马拉雅媒体深度合作、为levi's进行h2闹音乐原创音乐计划之乐童相关合作等。 2008年至2011年期间，利惠公司多次在《时尚健康》《双休日》《SOCOOL》《男人装》《上海壹周》《1626》《瑞丽服饰美容》《时尚先生》等17种杂志中投放牛仔裤广告。广告多为图文式，其中图片部分大量展示了“”“”等标识以及带有上述标识的牛仔裤。 3.涉案商标受保护的情况 2016年5月30日，利惠公司以案外人广州市尚蓝服装有限公司侵犯其注册商标专用权为由向广州市黄浦区人民法院提起诉讼，广州市黄浦区人民法院判决案外人停止侵权并赔偿损失及合理费用。案外人广州市尚蓝服装有限公司不服向广州知识产权法院上诉，经广州知识产权法院二审判决维持原判。 另查，合坚公司成立于2003年10月29日，住所地为广，住所地为广州市增城新塘镇沙头工业小区为余宝青，营业期限为2003年10月29日至长期，经营范围为：纺织服装、服饰业。 杰夫森公司成立于2017年8月7日，住所地为广，住所地为广州市天河区员村南富大街****为张小波，营业期限为2017年8月7日至长期，经营范围为批发业。 杰森服装店注册日期为2018年5月15日，类型为个体工商户，经营者为戴兵，经营场所为福建省福州市台江区后洲街道玉环路**中亭街改造丽安苑连体部分90店面，经营范围为：服装零售。 一审法院认为，本案讼争注册商标系经商标注册人合法注册取得，目前均处于注册有效期内，注册商标专用权人的合法权益受法律保护。根据诉、辩意见及庭审情况，归纳争议焦点如下： （一）关于合坚公司、杰夫森公司、杰森服装店是否侵害利惠公司商标专用权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在隔离状态下分别进行，同时要考虑注册商标的显著性和知名度。被诉侵权产品为牛仔裤，与第2023725号、第14212864号注册商标核定使用的商品类别属于同类商品。 1.关于第2023725号注册商标 合坚公司、杰夫森公司辩称，被诉侵权产品中的双弧形图案只是作为装饰使用，不属于商标性使用，不会导致相关公众混淆、误认。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品上在突出位置使用了与利惠公司注册商标相类似的标识，属于商标性使用。经比对，被诉侵权产品上使用的双弧线商标与第2023725号的形状相同，主要区别仅在于被诉侵权产品的双弧线标识为虚线、双弧线两侧末端略微存在高低差异。杰夫森公司、合坚公司辩称，被诉侵权产品缝线不对称（包括从交点出发的两边线条长度不对称、弧度不对称、线条末端位置高低不对称等）、不平行且左右两边侧缝线明显逐渐收紧、缝线从交叉点出发的两边缝线不平行，且两边口袋内部的曲线缝线是以后裤缝线为中轴对称等区别。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，现有证据表明，使用于第25类商品上的诉争“”注册商标具有相当的商业规模，经商标持有人持续进行的大量宣传报道及维权行动，在牛仔裤的消费者中具有较高的知名度，被诉侵权产品在显著位置突出使用双弧线标识，与利惠公司注册商标在弧线设计、走向等方面基本相同，两者在视觉上基本无差别，在消费者施以一般注意力的情况下，足以导致消费者误认为被诉侵权产品来源于注册商标持有人，或存在某种关联。 2.关于第14212864号注册商标 利惠公司持有的第14212864号注册商标中左侧的“LEVI'S”文字在整体中所占比例较小，双弧线标识处于该商标的中心位置且所占比例较大，为该商标的显著部分。经比对，被诉侵权产品使用的口袋商标从整体上看与第14212864号注册商标相比，不存在侧边小标，但整体形状、双弧线设计方面均相同，整体视觉效果与利惠公司的注册商标基本相同，构成近似商标。被诉侵权牛仔裤上使用的口袋商标，与第14212864注册商标的主要部分相同，考虑到利惠公司的注册商标在牛仔裤上的知名度，消费者施以一般注意力的情况下，足以导致普通的消费者产生混淆、误认。 杰夫森公司、合坚公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与注册商标相近似的商标，足以导致相关公众混淆、误认，侵犯了利惠公司的注册商标专用权。杰森服装店销售侵害利惠公司商标权的商品，根据我国商标法第五十七条第三项的规定，亦侵害了利惠公司的注册商标专用权。 （二）关于侵权责任的承担问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”,杰夫森公司、合坚公司未经利惠公司的许可，擅自在同类商品上使用与涉案注册商标近似的商标并销售侵犯注册商标专用权的商品，侵害了利惠公司的注册商标专用权，应承担立即停止侵权并赔偿损失的责任。杰森服装店销售侵害利惠公司商标权的商品，亦承担立即停止侵权的责任。 关于赔偿损失的数额。就生产侵权产品而言，杰夫森公司是侵权标识的加工委托方，合坚公司为侵权产品的设计方、受托加工方，二者就在被诉产品上使用侵权标识存在意思联络。杰夫森公司在识别产品来源的意义上使用侵权标识，是侵权标识的真实使用者，且是侵权产品的销售者；合坚公司作为专业的服装生产商，在涉案商标具有较高知名度的情况下，没有理由不知道其受托加工的产品系侵害他人注册商标专用权的产品，故该公司接受杰夫森公司的委托进行加工侵权产品的行为存在共同过错，两公司的行为直接结合共同导致侵害注册商标专用权的后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，两公司应就商标侵权行为承担连带赔偿责任。由于本案杰夫森公司、合坚公司提供的《委托加工合同》等相关证据不足以证明两公司生产被诉侵权产品的数量及因侵权行为的获利，并且利惠公司未向法院提交侵权损失或商标许可使用费的相关依据，根据我国商标法第六十三条第三款之规定，依法适用法定赔偿，综合考虑侵权行为的性质、规模、诉争商标的知名度、使用情况以及利惠公司为制止侵权支出的公证费、翻译费、律师代理费等合理费用等因素,酌定杰夫森公司、合坚公司连带赔偿利惠公司经济损失及合理费用共计500,000元。杰森服装店所销售的侵权产品来源于杰夫森公司，且在案证据不足以认定杰森服装店有理由知道其所销售的是侵权产品，根据我国商标法第六十四条第二款之规定，可以免于承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、广州合坚纺织服装有限公司、广州杰夫森服装有限公司自判决生效之日起立即停止在商品上使用与第2023725号、第14212864号注册商标相近似的商标，并销毁库存侵权产品；二、广州杰夫森服装有限公司、台江区杰森服装店在判决生效之日起立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标的商品；三、广州合坚纺织服装有限公司、广州杰夫森服装有限公司在判决生效之日起十日内连带赔偿利惠公司经济损失及合理费用共计500,000元；四、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30800元，由利惠公司负担15000元，由广州合坚纺织服装有限公司、广州杰夫森服装有限公司共同负担15000元，由台江区杰森服装店负担800元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合坚公司提交了如下证据： 证据1.北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3344号行政判决书； 证据2.第8922769号图形商标详情页； 证据3.第1509246号图形商标详情页； 证据4.第5392833号图形商标详情页。 证据1-4证明：1.一审法院认为被诉侵权产品上使用的双弧线与第2023725号商标的形状相同，主要区别仅在于被诉侵权产品的双弧线为虚线，而利惠公司申请注册的第8922769号双弧线虚线图形商标的注册申请在2014年12月17日，被北京市高级人民法院的终审判决予以驳回；2.利惠公司、法院均认为第8922769号图形商标与涉案第2023725号图形商标基本相同；3.第8922769号图形商标与在先申请注册的第1509246号图形商标、第5392833号图形商标构成近似商标；4.该判决书认定利惠公司的双弧线商标在中国大陆地区使用证据较少，不足以证明双弧线商标经过长期、广泛使用具有较高知名度和较强显著性；5.利惠公司在该案中自认大量带有“双弧线”的商标在第25类服装商品上共存，这充分说明利惠公司的双弧线商标显著性较弱，且在服装行业大量存在，已成为行业通用图形。 证据5.广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15民初38号民事判决书； 证据6.广东省高级人民法院（2017）粤民终588号民事判决书； 证据7.广东省高级人民法院（2016）粤民终1537号民事判决书； 证据8.天津市和平区人民法院（2018）津0101民初236号民事判决书。 证据5-8证明：多地法院均判决驳回利惠公司的“双弧线”图形商标的权利主张，理由是利惠公司在用于识别商品来源时主要使用“LEVI’S”商标，鲜见涉案商标单独使用；涉案商标与“LEVI’S”同时使用的情形也主要是出现在牛仔裤后袋处，在兼具装饰功能的情况下，即便双弧线是“LEVI’S”品牌商品的经典元素，但在发挥识别来源的商标功能时，尚不足以认定其具有很高的知名度；没有涉案商标单独获得商业声誉的证明。因此，在缺乏证据足以认定讼争第2023725号、第14212864号商标具有很高知名度和显著性的情况下，以相关公众的一般注意力来判断，被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。 证据9.LEVI’S李维斯门店照片； 证据10.LEVI’S官方旗舰店打印件； 证据11.LEVI’S品牌故事。 证据9-11证明：1.利惠公司的线下门店均是开在高档商场里，其牛仔裤定价较高，目标消费群体为社会高收入阶层；2.利惠公司在其产品、门店、网店、中国官方网站等用于识别商品来源时主要使用“LEVI’S”“双马牌标”“红色旗标”“李维斯”，并未将涉案的双弧线图形作为商标性使用，双弧线在LEVI’S天猫官方旗舰店是作为网页“分割线”使用。 证据12.人民网文章《LEVI’S商标维权，缘何接连“败北”？》，证明涉案双弧线商标纠纷备受消费者和媒体关注。 证据13.广东省服饰企业商会出具的《证明》，证明：1.在纺织品和服装的标志标识中，产品商标、品牌名称是通过主唛缝制在上衣的内后衣领下，下装的内后中缝处，并需要在吊牌上标注产品商标、品牌名称等项目内容区别于其他品牌服装；2.双弧线在服装行业及其他装饰行业中十分常见，同时，在裤袋后使用线条图案，是服装行业的商业惯例，起到装饰性作用。 证据14.利惠公司一审提交证据中关于“双弧线车花”的报道，证明媒体对于“双弧线”均是作为“车花”进行报道，且牛仔裤后袋的车花作为装饰是服装行业通用的使用方式。 证据15.凤凰网文章《只知道Levis?这些牛仔裤品牌更值得购买！》，证明牛仔裤品牌Lee、evisu、WAREHOUSE&CO、FULLCOUNT等均使用“双弧线”车花。 证据16.Lee牛仔裤照片，证明创建于1889年的美国著名牛仔裤品牌Lee早在1928年即在牛仔裤后袋使用“双弧线”车花，说明利惠公司的涉案双弧线商标显著性较弱，且在服装行业大量存在，已成为行业通用图形。 证据17.利惠公司主体资料（利惠公司一审已提交），证明利惠公司成立于1970年11月23日，而非利惠公司在起诉状中所宣称的成立至今已长达163余年。 证据18.商标检索结果，证明涉案第14212864号商标名称为“LEVI’S”，非图形商标，其显著部分在于文字“LEVI’S”。 证据19.第8148954号、第9552315号商标详情页，证明杰夫森公司在牛仔裤产品上使用的是自有商标。 证据20.牛仔裤实物，证明除了“双弧线”，牛仔裤的内衬、吊牌均没有利惠公司的标识，使用的是杰夫森公司的商标，而双弧线只是一种车花的形式。 利惠公司质证认为： 对证据1-5的真实性予以认可，但关联性和证明对象不予认可，均与本案不具有关联性，不能因为众多的牛仔裤后袋上使用涉案双弧线商标就认为该商标是通用图形，从利惠公司一审中提交的《无效宣告请求裁定书》可知，有多家企业对诉争涉案双弧线商标申请无效均被驳回，表明该商标具有一定的显著性和知名度。 对证据5-8的真实性没有异议，但关联性和证明对象有异议，均与本案不具有关联性。 对证据9-11的真实性没有异议，但关联性和证明对象有异议，无法证明合坚公司的待证事实，反而可以证明利惠公司的产品在进入中国后，在线上、线下都进行了广泛的宣传，涉案双弧线商标具有知名度。 对证据12的三性均不予认可。 对证据13的形式真实性予以确认，但内容真实性、关联性和证明对象均不予认可，无法确认广东省服饰企业商会是经合法审批成立的组织，也无权力出具该证明。 对证据14的真实性和关联性没有异议，但证明对象有异议，从该组报道可以看出利惠公司的涉案双弧线商标有相应的历史渊源。 对证据15的三性均不予认可，从该证据可以看出，其他品牌牛仔裤后袋上使用的弧线均与涉案商标有明显的区别，涉案商标经过注册和无效程序后具有相应的稳定性和知名度。 对证据16的三性不予认可。 对证据17-19的真实性予以认可，但关联性和证明对象不予认可。 对证据20的真实性和关联性没有异议，但证明对象有异议，该牛仔裤的后袋使用的双弧线与涉案双弧线商标是一致的。 杰夫森公司和杰森服装店对合坚公司的举证和证明对象均没有意见。 本院分析认为：对证据1-11、19的真实性予以确认，但与本案不具有关联性；对证据12、15、16的真实性不予确认；合坚公司提供了证据13的原件进行核对，对该证据的真实性予以确认，但合坚公司未对广东省服饰企业商会的企业性质进行举证，且该证据的内容仅是广东省服饰企业商会的单方说明，不能达到合坚公司的证明目的；对证据14的真实性和关联性予以确认，但无法据此认定涉案双弧线商标作为牛仔裤后袋车花是服装行业通用的使用方式；证据17系利惠公司在一审中提交，真实性予以确认，证明利惠公司成立于1970年11月23日；对证据18的真实性予以确认，涉案第14212864号商标由侧边“LEVI’S”小旗标、五边形图形及其内的双弧线组成，五边形图形及其内的双弧线从视觉效果上看更为显著；证据20与利惠公司在一审中提交的一致，真实性予以确认，可以看出该牛仔裤后袋上使用了“双弧线”。 本院经审理查明，一审认定的事实基本属实。 另查明，被诉侵权牛仔裤左后袋图片为，右后袋图片为。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案中，利惠公司系第2023725号“”商标及第14212864号“”商标的权利人，其合法权益受法律保护。涉案两个商标核定使用的商品类别均为第25类，该类商标在使用时大多是兼具标识和装饰作用的。根据在案证据，被诉侵权产品后袋位于牛仔裤的显著位置，其样式虽有装饰的效果，但不能否认亦有识别商品来源的商标性使用。被诉侵权产品的左后袋样式为、右后袋样式为，除了右后袋右上角有英文字母“GMG”以及字母下方的红色矩形框外，两边口袋其他元素是一致的。将被诉侵权产品的后袋上的双弧线与涉案第2023725号“”商标进行比对：涉案商标由两条平行的弧线交叉形成，弧线交叉口向上，两条弧线的交叉点为菱形框，框中有一条横向分割线，虽被诉侵权产品后袋上的双弧线在弧线交叉向上时开口略微变小，因制作工艺在视觉上呈不连续状态，但二者在视觉上基本无差别，属于在相同的商品上使用相同的标识，根据我国商标法第五十七条第一项的规定，构成商标侵权。将被诉侵权产品的后袋与涉案第14212864号“”商标进行比对：涉案商标主要由五边形图形及其内的双弧线标识组成，图形左侧有矩形小旗标，旗标内为竖排字母“LEVI’S”；被诉侵权产品后袋的整体形状亦为五边形图形及其内的双弧线组成，侧边无矩形小旗标，右后袋右上角标注英文字母“GMG”，字母下方有红色矩形框。经比对，被诉侵权产品的后袋与该涉案商标在组成元素、整体风格、排列方式等方面均相似，二者构成近似，且鉴于利惠公司在其宣传中大量展示了“”“”标识，已具有了一定的知名度，在隔离状态下，被诉侵权产品后袋样式容易使相关公众误认为与利惠公司相关联，根据我国商标法第五十七条第二项的规定，构成商标侵权。至于合坚公司和杰夫森公司称被诉侵权产品上使用的是合坚公司自主设计的口袋装饰图案以及该产品还使用了杰夫森公司的商标，不会误导公众，对此本院认为，合坚公司未提交其所谓的作品登记证书，且商标近似的比对是在隔离状态下进行的，其他商标的使用不影响被诉侵权标识与涉案商标构成近似的判断。综上，合坚公司和杰夫森公司有关其未侵害利惠公司的商标专用权的上诉理由，事实和法律依据不足，均不能成立。一审法院认定被诉侵权产品后袋使用的双弧线标识与涉案第2023725号“”商标构成近似，属适用法律存在瑕疵，但其判决合坚公司和杰夫森公司停止侵权正确，本院对此予以维持。 合坚公司和杰夫森公司作为同类产品的生产企业，理应对利惠公司的涉案商标知悉，仍在被诉侵权产品中使用与涉案商标相同或近似的标识，具有一定的主观故意。两家公司在生产、销售被诉侵权产品时分工合作，构成共同侵权，应对利惠公司的损失承担连带赔偿责任。鉴于本案现有证据无法确定利惠公司因被侵权所受到的实际损失或合坚公司和杰夫森公司因侵权所获得的利益，也无可参照的商标许可使用费，一审法院依法采用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质和规模以及利惠公司为制止本案侵权所支出的合理开支等因素，确定由合坚公司和杰夫森公司连带赔偿利惠公司经济损失及合理费用共计500000元，是适当的。本院对合坚公司和杰夫森公司有关一审法院确定的赔偿金额没有依据的上诉理由不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对合坚公司和杰夫森公司的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由广州合坚纺织服装有限公司、广州杰夫森服装有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄    从    珍 代理审判员 马玉荣代理审判员张丹萍 二〇一九年十月二十三日 法官助理袁春怡 书记员王琦春 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。