云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1404号上诉人（原审被告）：谢连会，男，1961年9月14日生，汉族，小学文化，楚雄市人，居民，住楚雄市。委托诉讼代理人：蔡晓燕，云南鼎燊律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：刘祖荣，男，1968年8月2日生，汉族，小学文化，楚雄市人，农民，住楚雄市。委托诉讼代理人：陶建学，务实法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。上诉人谢连会因与被上诉人刘祖荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢连会及其委托代理人蔡晓燕、被上诉人刘祖荣及其委托代理人陶建学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢连会上诉请求：1.请求撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“该合同背面注明的补充内容为：1.工程完工后屋内的施工垃圾清理干净；2.五楼顶地面铺砖；3.五楼顶女儿墙1.2米高；4.一楼加一个卫生间；5.外墙贴两面砖；7.基础2.6万元；新增加125㎡”，一审法院遗漏认定：“五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆、外墙贴两面砖，是已包含在125㎡×325㎡的工程价款中”，导致错误将五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆、外墙贴两面砖单项工程又进行认定，属于重复认定。（二）一审法院以楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见书的结论作为认定“五楼顶地面铺砖价款1680元、楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆的价款4838.85元、外墙贴两面砖的价款9123.03元”单项工程，认定依据不具有法律效力，理由如下：1.该鉴定书不具有合法性，这份鉴定书鉴定内容为“劳务承包结算鉴定”，但正源司法鉴定中心不具备该鉴定资质；2.该鉴定书法律依据缺失，未释明详细的法律适用，未释明市场单价来源；3.该鉴定结论不具有真实性，如墙面贴瓷砖为260.658平方米，单价35元，共计9123.03元，但该工程因被上诉人的原因，并未完成如鉴定勘测的工程量，实际被上诉人仅进行墙角部分的贴瓷砖，除外均更换为涂漆。如混凝土垫层，该司法鉴定中心测量为117平方米，经上诉人测量仅为20平方米；如五楼顶地面铺砖、抹灰不是被上诉人自行完成，而是上诉人及上诉人的儿子参与完成。该鉴定的工程量与实际工程量出入严重不符，但一审法院将其作为判决依据，实属错误。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人达成的合同约定，工程造价以固定价款325元每平方米进行结算，一至五层共计1028.83平方米，共计工程价款为：334369.75元；新增加的部分125平方米，以固定价款每平方米325元结算，为40625元；基础部分为26000元，该工程总造价为401000元。工程完工后，双方于2019年2月1日双方结算，被上诉人亲笔出具收条一份，收条中已明确注明“工程款共计401000元，已付款392000元，未付9000元作为质保金”，上诉人认为，该收条是双方真实意思表示，经双方确认后作出，是双方结算的重要依据，但被上诉人于两个月后单方进行司法鉴定，违反了《最高院关于建筑工程司法解释一》第22条的规定，已经进行了结算，再主张工程造价的司法鉴定，不应得到法律的支持。但一审法院未将合法、真实的结算收条作为认定本案事实的依据，法律依据缺失。刘祖荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘祖荣向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付所欠工程款38193.94元及鉴定费3000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年3月23日，谢连会为甲方（发包方），刘祖荣为乙方（承包方），双方签订了建设工程承包合同，合同约定：工程内容及范围为地圈梁以上（含地圈梁），包工不包料，一切材料有甲方供给，屋内装修为刮白、贴地板砖、水电安装在内（不含门窗安装及屋面防水），按图纸施工；工程地点为丁家坝；本合同总工期为八个半月，开工日期为2018年4月11日，竣工日期为2018年12月26日；工程价款为325元／㎡（砖混结构），以实际建筑面积为准。飞檐在内（40㎝）；乙方每浇灌一层后，甲方支付36000元，以后每浇灌完毕一层支付36000元；工程验收结束后，甲方在一周内向乙方付清全部余款，付款以收条为据。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同时，该合同背面注明的补充内容为：1.工程完工后屋内的施工垃圾清理干净；2.五楼顶地面铺砖；3.五楼顶女儿墙砌砖1.2米高；4.一楼加一个卫生间；5.外墙贴两面砖；7.基础26000元。新增加125㎡×325元／㎡，如用商混单价基础上下10元（315元／㎡），五层半过道砖贴。双方在该补充内容处签字按手印。之后，刘祖荣对上述房屋进行施工。谢连会所建盖的上述房屋建筑面积为1153.93㎡。从2018年5月13日至2019年2月1日，谢连会向刘祖荣支付工程款共计392000元，双方均出具了收条，并在2019年2月1日的收条中载明：工程款合计401000元，已付款392000元，质保金余额9000元未付。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，虽然双方签订了建筑工程承包合同，但由于刘祖荣并无建筑施工资质，上述合同因违反法律的的强制性规定而无效。由于现涉案房屋已办理了房屋产权证并已经投入使用，故该房屋应当视为已经竣工验收合格，本案应当根据双方签订的建筑工承包合同、补充协议内容及实际履行情况确定涉案房屋的工程价款。根据双方签订的建设工程承包合同的约定，单价为325元/㎡。根据谢连会取得的建设工程规划许可证，该证载明五层砖混结构房屋的建筑面积为1028.83㎡，故工程合同约定主体工程价款为334369.75元；同时，双方在履行合同过程中，通过在建筑工程承包合同的背面注明了补充内容，在庭审中，双方明确该补充内容中的房屋基础部分价款26000元不包含在建筑工程承包合同范围之内，故对该房屋基础部分价款26000元予以确认。在庭审中，双方均明确一层未增加卫生间，因此，根据该补充内容的约定，增加的工程为五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖、外墙贴两面砖及房屋加层。根据刘祖荣提交的司法鉴定意见书，增加的五楼顶地面铺砖的价款为1680元；楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆的价款为4838.85元；外墙贴两面砖的价款为9123.03元；房屋加层建筑面积125㎡，单价为325元/㎡，房屋加层价款为40625元。因此，上述房屋工程价款合计为416636.63元。根据庭审查明的事实，谢连会已经支付的工程价款为392000元，在扣减该款项后，谢连会还应当支付的工程价款为24636.63元。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决由谢连会于本判决生效之日起十日内支付刘祖荣工程款24636.63元。案件受理费1080元，本院减半收取540元，由谢连会负担276元，由刘祖荣负担264元。鉴定费3000元，由谢连会负担1533元，由刘祖荣负担1467元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对原判认定事实的意见，谢连会对一审判决认定未付工程款为24636.63元有异议，认为一审遗漏认定“五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆、外墙贴两面砖，是已包含在125㎡×325元／㎡的工程价款中”。刘祖荣对一审判决认定的事实无异议，认为一审遗漏认定涉案房屋从框架结构到砖混结构这一事实。被上诉人没有提出异议、对双方没有争议的一审判决认定事实，本院予以确认。对双方有争议的一审判决认定事实，本院将结合案情进行综合评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：补充协议中的五楼楼顶地面铺砖，五楼顶女儿墙砌砖1米2高、外墙贴两面砖、新增建房面积125㎡按325元／㎡计算的工程造价是否已包含在总合同约定的工程款里？本院认为，双方有争议的“五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖1.2米高、外墙贴两面砖、新增建房面积125㎡按325元／㎡计算”系在补充协议中载明的内容，结合庭审陈述及证据，应认定该部分工程造价是独立于约定的主体工程以及双方无争议的补充协议中基础部分26000元外的第三部分工程款。故本院确认涉案工程总造价由以下三部分构成：1.主体工程价款334369.75元（计算依据：双方无争议的约定单价325元/㎡乘以谢连会取得的建设工程规划许可证载明五层砖混结构房屋的建筑面积为1028.83㎡）；2.房屋基础部分价款26000元（双方在庭审中均认可该补充协议内容中的不包含在建筑工程承包合同范围之内）；3.“五楼顶地面铺砖、楼顶女儿墙砌砖1.2米高、外墙贴两面砖、新增建房面积125㎡”，该部分工程造价56266.88元（经具有资质的楚雄正源司法鉴定中心鉴定，五楼顶地面铺砖的价款为1680元；楼顶女儿墙砌砖、抹灰、外墙漆的价款为4838.85元；外墙贴两面砖的价款为9123.03元；房屋加层建筑面积125㎡，单价为325元/㎡，房屋加层价款为40625元）。综上三项合计，本院确认涉案工程总造价为416636.63元，扣减庭审中双方均认可的已支付款项392000元，谢连会还应支付刘祖荣的工程款为24636.63元。综上所述，谢连会的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416.00元，由上诉人谢连会负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高明云审 判 员 豆 玮审 判 员 王中强二〇一九年十月十二日法官助理 马丽仙书 记 员 高丽华