辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2329号上诉人（原审被告）：凌源兴诺房地产开发有限公司,住所地凌源市红山东路60-16。法定代表人：刘凤艳，经理。委托诉讼代理人：田菊，辽宁中平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学，男，1965年10月26日出生，汉族，农民，住凌源市。委托诉讼代理人：王春晖，凌源市法律援助中心律师。原审被告：凌源鸿岩建筑工程有限公司，住所地凌源市凌河街文化路**。法定代表人：李文雄，经理。委托诉讼代理人：肖赛红，辽宁昌鉴律师事务所律师。原审被告：吕桂禄，男，1960年10月28日出生，汉族，无业，住锦州市古塔区。上诉人凌源兴诺房地产开发有限公司（以下简称兴诺房地产公司）因与被上诉人刘学、原审被告凌源鸿岩建筑工程有限公司（以下简称鸿岩建筑公司）、吕桂禄劳务合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2019）辽1382民初236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴诺房地产公司委托诉讼代理人田菊，被上诉人刘学的委托诉讼代理人王春晖，原审被告鸿岩建筑公司的委托诉讼代理人肖赛红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴诺房地产公司向本院提出上诉请求：1、服从一审判决第一项、第二项，改判第三项为上诉人不承担连带给付责任。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：上诉人2013年开发了双圆佳苑小区，将该小区东区8-9号楼土建工程发包给鸿岩建筑公司，后由鸿岩建筑公司发包给吕桂禄，上诉人在一审过程中，向法院提交了不欠鸿岩建筑公司及吕桂禄工程款的说明，说明中已经明确写明了上诉人与鸿岩建筑公司及吕桂禄之间的工程账目往来情况，事实上鸿岩建筑公司及吕桂禄开具发票的工程款为17,960,000元，而上诉人已经给付其工程款52,611,733.95元，已超额付款1,354,861.95元，上诉人已不欠鸿岩建筑公司及吕桂禄工程款，工程税款2583378元应由施工方承担，上诉人结算工程款时扣除税款是合理的，对于扣税上诉人与吕桂禄多次协商，且吕桂禄对于税款扣除予以认可，所以被上诉人主张的由上诉人承担工资的连带给付责任没有事实依据。一审判决错误，请求二审法院予以改判。刘学答辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人与吕桂禄之间已经形成事实劳务关系，至于税款的问题，是否拖欠以及如何拖欠不是劳务合同案件应该审查的问题，根据最高人民法院的司法解释，农民工工资优先于税款，有优先受偿权，上诉人提供的工程款给付明细证明上诉人没有足额拨付给鸿岩建筑公司工程款。鸿岩建筑公司答辩称，因公司效益不好，无力支付上诉费，故没有上诉，但一审判决我方承担连带给付责任是错误的。我公司与农民工没有任何关系，本案施工合同关系是上诉人与吕桂禄之间，我公司仅是出借资质和协助双方实现合同目的，没有实际履行，吕桂禄是自行履行合同，对此上诉人和吕桂禄明知，故要求我公司承担给付责任没有事实和法律依据。吕桂禄未作答辩。刘学向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠我的工资5,380元及利息；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告兴诺房地产公司系案外人辽宁兴诺房地产开发集团有限公司于2012年3月26日成立的全资子公司。2012年4月20日，案外人辽宁兴诺房地产开发集团有限公司与被告吕桂禄签订《工程施工协议书》。协议书中约定：工程名称为凌源市双圆小区D-8、D-9、D-31、D-32、D-40、D-41、D-30、D-11、D-42号楼；工程地点在凌源东站；承包方式为包工包料；承包范围为土建、装饰（包括门窗）、采暖、给排水、电气（通讯、网络、电视）等施工图纸所有项目；开竣工日期2012年5月1日至2012年12月31日。协议中还约定了工程价款及结算方式、工期奖惩办法、工程质量要求、工程款拨付方式、保修期、材料采购等相关问题。该工程于当年4月开槽，5月开始正式施工。因被告吕桂禄不具备施工资质，便挂靠被告鸿岩建筑公司，并以该公司委托代理人身份，于2013年10月22日与作为上述项目的新的发包方的被告兴诺房地产公司签订了《建设工程施工合同》。该承包协议书约定的主要内容为：工程名称凌源双园佳苑D-8#9#11#30#31#32#40#41#楼；工程地点凌源东站南侧，工程内容双园佳苑小区D-8#9#11#30#31#32#40#41#楼施工图纸内全部内容；承包范围包括土建、装饰（包括门窗、采暖，给排水、电气、网络电视、通讯）等施工图纸所有项目；合同工期为2013年10月25日开工，2014年5月1日竣工。该合同加盖被告兴诺房产公司、鸿岩建筑公司公章予以确认。被告吕桂禄作为上述工程项目的实际施工人，就工程中的8、9号住宅楼的土建等项目雇佣本案原告刘学及其他人员从事相关土建工作，被告吕桂禄与原告没有签订书面的劳务合同，就相关土建工作通过包工或日工的方式交由原告等人完成。在施工过程中，被告吕桂禄针对原告等人的劳动，支付了部分工资，但对其余工资借故没有支付。2017年2月24日，被告吕桂禄向原告等工人的领班人员张贺峰就其所施工工程出具结算单，载明：双园佳苑包活70,000元，双园零活儿36,000元；武装营房地面50,000元，七监区厂房贴苯板3,800元，合计159,800元，已付款57,000元，追加4,000元，尚欠106,800元。而在上述的尚欠款项中，武装营房地面工程尚欠30,000元，涉案人员已经另案主张，双园佳苑包活、零活部分已偿还12,500元，在尚欠的64,300元中，包括原告刘学5,380元。原告对上述所欠劳务费经多次向被告催要一直未果而诉至本院。庭审中，被告兴诺房地产公司提出自己对鸿岩建筑公司及被告吕桂禄的承包工程款已经结算完毕，且付款额已超出，并提供其公司证明、说明、公司往来明细账、其公司于2016年9月26日与被告吕桂禄签订的凌源市双园佳苑东区工程结算单及收据，载明工程总造价53,840,250元，该公司已拨付工程款52,611,733.95元，且该公司提供的说明中载明被告吕桂禄尚未开具发票工程款35,880,250元，尚欠税款2,583,378元，即尚欠税款金额已经超出未支付工程款金额1,228,516.05元。被告鸿岩建筑公司提供以其公司为甲方，被告吕桂禄为乙方的2017年8月30日的工程结算单及双园佳苑工程收付款明细各一份，以证明其公司不欠被告吕桂禄工程款，而吕桂禄尚欠其公司管理费、税款及法院执行款。其中结算单载明：由乙方代表甲方负责施工的“凌源兴诺房地产开发有限公司凌源双园佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼”工程，截止2017年8月30日，甲方与乙方就此工程款全部结清（即甲方不再欠乙方工程款）。由“凌源兴诺房地产开发有限公司凌源市双园佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼”工程产生的任何纠纷等事宜均与甲方无关。该工程结算单由被告吕桂禄及被告鸿岩建筑公司法人签名，并加盖鸿岩建筑公司公章确认。一审法院认为，原告在由被告兴诺房地产公司开发，被告鸿岩建筑公司暨被告吕桂禄作为实际施工人承包建设施工的“双园小区”住宅工程中从事力工工作的事实存在，被告吕桂禄在雇佣原告时，虽然没有与原告签订书面的劳务合同，但双方之间形成了事实劳务合同关系。原告在对本案工程付出劳动后，理应获得相应的劳动报酬，而相对方借故不予给付，即属于违约行为，应当依法依约向原告承担给付所欠劳务费的义务。被告吕桂禄系雇佣原告的相对方，原告的工作由其指挥调度，并由自己向原告等雇佣人员支付劳动报酬，故应当承担向原告给付所欠劳动报酬的民事责任。被告吕桂禄不具备施工资质，被告鸿岩建筑公司将施工资质出借给被告吕桂禄进行实际施工，该行为违反了法律法规有关不得由没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义开展建筑施工活动及违法转包的强制性规定，被告鸿岩建筑公司为此应对被告吕桂禄所欠原告劳务费承担连带给付责任。被告兴诺房地产公司作为本案开发商，虽提出被告吕桂禄尚未开发票工程款数额为35,880,250元，尚欠税款2,583,378元，已经超出其未支付的工程款金额1,228,516.05元，即其公司已将工程款全部付清，但被告所提供的证据并没有与被告吕桂禄双方对税款问题的相关约定，对该税款问题，被告兴诺房产公司可另行向义务人主张权利。为此，依据相关的法律及解释，被告兴诺房地产公司应在其尚未支付的工程款1,228,516.05元范围内对本案所欠劳务费承担相应连带责任。原告虽就被告尚欠劳务费提出了支付利息的请求，但证据反映并没有相关约定，故对原告的该项诉求，可自原告向人民法院主张权利的2019年1月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失。被告吕桂禄经本院传唤，未到庭参加应诉，视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的于己不利的法律后果自行承担，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告吕桂禄于本判决生效后十五日内给付所欠原告刘学劳务费5,380元，并自2019年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付所欠款项利息至欠款还清之日止。二、被告凌源鸿岩建筑工程有限公司上述给付款项承担连带给付责任。三、被告凌源兴诺房地产开发有限公司在所欠工程款范围内对上述给付款项承担连带给付责任。案件受理费50元，由被告吕桂禄负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据，一审认定的事实本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应对吕桂禄拖欠被上诉人的劳务费承担连带给付责任。《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。结合一审兴诺房产公司提供的与吕桂禄签订的结算单、收据、明细账及鸿岩建筑公司提供的工程结算单、收付款明细等证据及双方当事人陈述可以认定，涉案工程的实际施工人为吕桂禄，鸿岩建筑公司仅是向吕桂禄出借资质，并未实际参与施工，兴诺房产公司对吕桂禄实际施工人的身份明知并与吕桂禄进行税款负担的约定及结算，故兴诺房产公司应承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审仅判令上诉人在欠付工程款范围承担连带责任不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持凌源市人民法院（2019）辽1382民初236号民事判决的第一项、第二项；二、变更凌源市人民法院（2019）辽1382民初236号民事判决的第三项为凌源兴诺房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。二审案件受理费50元，由上诉人凌源兴诺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 源审判员 路 飞审判员 华政通二〇一九年十月二十八日书记员 郭立明