贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1418号上诉人（原审被告）：汪林，男，1980年8月9日出生，土家族，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴明枢，贵州贵信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：剑河县仰阿莎商业中心业主委员会（以下简称“仰阿莎业主委员会”）。住所地：贵州省剑河县革东镇仰阿莎大道建民路口。负责人：龚祥刚，仰阿莎业主委员会主任。上诉人汪林因与被上诉人剑河县仰阿莎商业中心业主委员会物业服务合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪林的委托诉讼代理人吴明枢、被上诉人剑河县仰阿莎商业中心业主委员会主任龚祥刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪林上诉请求：依法撤销剑河县人民法院（2019)黔2629民初429号民事判决书，并改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，被上诉人不论是对常驰小区进行自治管理，还是收取物业服务费，都应基于合法成立这一前提。本案中，被上诉人并不是合法成立的管理组织，也没有获得全体业主的授权便自我进行管理，更没有与业主签订过任何服务合同。因此，不论是依法还是依约，被上诉人均无权对常驰小区进行管理，更无权向上诉人收取物业服务费。况且，物业服务应当是全面而有效的对小区进行管理，一审法院认为只要被上诉人符合物业管理的基本要求上诉人就应当交纳物业服务费，这明显不符合法律规定。具体理由如下：(一）被上诉人剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的成立不符合法定程序。根据《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”。第十四条规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”。首先，从一审庭审中来看，被上诉人并未提供参加业主大会会议的人员己达“物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”这一法律规定。其次，根据一审中上诉人在一审庭审中提供的第一次召开业主大会的证据《公告》落款时间2014年10月19日及确定业主大会召开时间2014年10月26日来看，也违反了“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”的法律规定。因而被上诉人公告召开业主大会违反了法定程序的规定。既然召开业主大会的程序违法，则显然违法程序选举产生的业委会不能成为合法的业委会，也当然不具备相应的主体资格。依法，业主委员大会的委员及负责人应当经业主大会投票选举产生。但本案中不论是被上诉人所称的第一届业主委员会成立还是第二届成立均没有通过合法的程序即通过业主大会选举，而仅仅是通过所谓的楼长代表选举产生。但被上诉人并未提供各业主共同推选楼长的签字以及授权或委托楼长进行选举表决等签字的委托书或授权书。一般而言，这里楼长的作用仅仅是在业委会跟业主之间起到传达消息，便于业委会管理业主的职能，法律并未规定，楼长可以代表业主全权做主；也未规定楼长的意思表示即视为全楼的意思表示；更未规定楼长的意识表示无论同楼的其他业主是否同意，均以楼长的意思表示为准。相反，楼长的权利是基于全楼业主的授权，未经授权楼长的签字仅能代表自己，而无权代表其它业主。因而，从一审庭审来看，被上诉人的成立以及其召开的业主委员会、业主大会均是违反法定程序进行，故被上诉人就不具备管理常驰小区的职能和职责。(二）被上诉人无权私自制定物业服务费收费标准。《物业管理条例》第11条规定“选聘和解聘物业服务企业、有关共有和共同管理权利的其他重大事项等应当经全体业务共同决定”。本案中被上诉人在原审提供的所有证据材料均不能证明，对常驰小区进行管理以及其制定的物业服务费收费标准是根据《物业管理条例》第11条规定，获得了业主的一致允许和同意。从收费程序上看，被上诉人无法证明物业费收取的必要性和合理性，也无任何证据证明费用收取获得业主大会的同意。故本案中，被上诉人的物业费用收取不合法，无事实和法律依据。(三）被上诉人并没有对常驰小区进行有效的物业管理，上诉人有权拒绝交纳服务费。从上诉人与被上诉人双方提供的图片证据表明小区的物业服务一直处于脏乱差的状态：电线线路混乱存在火灾安全隐患、垃圾堆放无人清理、门禁损坏无人维修导致多户业主家中被盗等等。被上诉人辩称线路系供电局搭建，据了解供电部门原则上只责任变压线的搭建，也就是说只负责主变压器干路电线的接通，小区内的电路铺设应由小区自行负责，被上诉人提供的证据图片中电路明显是小区内部线路，进一步证明被上诉人管理之混乱。上诉人提供证据材料中小区垃圾堆积如山且摆放着市政的垃圾桶，我们有理由相信小区内部主干道及公共K域一直是市政工作人员在打扫，并不是被上诉人所称的其聘用的工作人员在打扫。且物业服务应当包括卫生清理、安保、公共区域、消防等全方位的管理，本案中被上诉人所谓的物业服务更倾向于偶尔的垃圾清理。证据图片中小区内小商小贩在小区通道内摆设摊点的情况极其严重，被上诉人在庭审中表明其在今年才对这些商贩进行规划处理，那么即证实了被上诉人多年来所谓的物业管理服务都处于脏乱差的境界，且在一审庭审中被上诉人也承认其根本无法对小区进行有效管理。另外，上诉人提交的出警记录证实常驰小区多户被盗属客观事实。此种情况，即便被上诉人在此之前是通过合法程序成立，在其对小区不能进行有效管理无法对业主进行有效服务的情况下，上诉人有权拒绝缴纳相关物业费或少交物业费。更何况被上诉人的管理及收费未经授权和许可，也没有产生实际的物业管理。因此，被上诉人向上诉人收取物业费缺乏事实和法律上的依据。综上所述，到目前为正常驰小区并未成立业主委员会，上诉人及各业主也从未授权被上诉人管理小区事务。被上诉人根据自己违反法律规定而制定的收费标准要求上诉人支付物业费的行为不符合常理及相关法律规定，上诉人有权拒绝交纳。即便承认被上诉人偶尔清理工作，上诉人也仅仅只应当交纳相关卫生清理服务费，而不是物业管理服务费。基于上述事实，上诉人特依法提起上诉，请人民法院依法撤销剑河县人民法院（2019)黔2629民初429号民事判决书，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。剑河县仰阿莎商业中心业主委员会辩称，一、本案上诉中，剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的成立:2014年9月30日，房开商配套的物业服务公司单方停止了对常驰小区的管理服务！小区即处于脏、乱，无人管理的无序状态！时值我县创建全国卫生县城之际，为改善脏、乱、差，电梯运行安全隐患等局面，从大局出发，在住建局、社区工作人员及部分热心业主的指导和推动下，成立了“小区业主委员会筹备组”，筹备组根据小区实际情况，以单元为单位提名楼长代表，然后逐户上门征求业主意见；产生各单元楼长、业主委员会委员从楼长代表中产生、负责人从委员中产生。从2014年10月19日筹备组向全体业主公告，征求业主意见至2014年11月3日筹备工作结束。剑河县住建局剑建通[2014]94号文件批复成立《剑河县仰阿莎商业中心业主委员会》。2017年12月以同样方式换届选举产生了第二届业主委员会，剑河县仰阿莎街道办事处，仰街办复[2017]3号文件批复，《剑河县仰阿莎商业中心业主委员会》。2014年、2017年征求业主意见签字己在一审庭中上交法院。事实说明，剑河县仰阿莎商业中心业主委员会是得到绝大多数业主认可，经相关部门备案而成立的。二、上诉人称“被上诉人私自制定物业服务收费标准”无事实依据。首先，常驰小区物业费收费标准，2012年5月交房一2014年是房开商配套的常驰物业公司拟定并于交房时就己告知全体业主，即电梯房每月每平方米0.80元、步梯房每月每平方米0.50元、门面餐饮业每月每平方米1.20元、门面非餐饮业每月每平方米0.80元、每个车位每年360元、电梯房每年每户300元电梯维保费。2015年至2017年参照前期常驰物业收费标准。2018年3月18日业主委员会组织全体委员、楼长、公共维修基金督导小组全体成员，业主代表开会讨论，根据常驰小区实际情况，以减轻业主负担为目的；收、支反复持平预算；以相邻小区参照偏低为基础拟定收费标准，2018年后决定免去收取电梯房每户每年300元电梯维保费，其他项不变！工人工资，物价等上涨，反而减少了收费。会后将收费标准公示于小区信息栏、各单元出、入口。征求业主意见公示结果未收到业主异议，通报后执行。其次，至2018年年底按上述收费标准，电梯房交费业主已有82%。步梯房交费业主己有71%，门面也土交费己有90%。事实说明收费标准是业主知道、认可并适合于小于实际情况的。被上诉人没有私自制定物业服务费收费标准，只是在小区历年不变的收费标准前提下减少了收费。三、上诉人称“被上诉人并没有对小区进行有效的物业管理”无事实依据：首先，业主委员会己根据小区实际情况，配备了保洁人员，合理分工责任区域，对小区楼道灯公共区域进行卫生打扫，垃圾做到进行日产日除，每天实行保洁制，每月定期或不定期至少一次以上大扫除冲洗车库、步行街等公共区域。因小区费用紧张，向市政、街道办申请予赠送我小区几个垃圾桶、两台垃圾手推车。上诉人拿一个标有“城管”的垃圾桶来说明卫生不是小区保洁人员打扫。每天我会都安排有上班人员检查各区域卫生情况并检查记录。我会代表小区全体保洁人员对这种玷污卫生保洁劳动成果的言行表示强烈的抗议！上诉人提供垃圾图片等是商家装修、关门打扫清洁卫生、或是保洁员将垃圾归堆在等市政垃圾车是片刻短暂的场景，上诉人在诉状中陈诉与事实不符。其次，小区门禁系统未修复是事实，2018年3月18日至4月11日书面征求全体业主意见是否修复。部分业主不同意，同意业主人数达不到70%，不符合动用维修基金规定，故暂缓维修。安排5名保安巡视员24小时轮班在岗，定时不定时加强巡视，并做好做有各公共区域交、接班巡视记录。个别业主家中被盗情况，并不能归责于委员会，亚土委员会应是加强巡视管理、排除隐患，配合警方调取监控等。室内防盗并非业主委员会的专有职责。同时聘有一名水电工为业主解决日常生活中的水电问题。再次，常驰小区为商、住合一的开放式建筑小区，管理难度大，我们将在不断地探索中去完善管理，为此制定了：业主意见处理程序、财务季度公示等一系列管理措施、专人负责、专人落实！综上所述，小区业主委员会从成立到管理服务都有事实依据，履行了职责！从卫生、秩序到电梯维保；从房屋漏水、绿化到疏通地下排污系统；从对小区公共设施设备的维修到将业主与相关部门。业主与房开商；业主与业主之间的各种矛盾与误解化解到萌芽状态。工作得到了相关部门的认可和绝大多数业主的支持。上诉人称被上诉人没有为小区提供服务是谎言！业主委员会是对外招不到物业公司的前提下，由业主委员会代管物业服务，没有任何盈利预算，所有物业费必须收齐才能维持运转，是在自己管理服务自己的家园。为使小区不再出现脏、乱、差无人管理的局面，小区管理服务得到良性运转，以小区大局为重！请求黔东南州中级人民法院驳回上诉，维持原判！剑河县仰阿莎商业中心业主委员会向一审法院起诉请求：判令被告支付物业管理服务费2279元。一审法院认定事实：“剑河县仰阿莎商业中心”又称为“常驰小区”，系贵州常驰房地产开发有限公司修建的集商业、住房为一体的开放式小区，剑河县仰阿莎商业中心共有五栋楼，17个单元，326户和197个门面。2012年小区建成，业主陆续入住，此时由贵州常驰房地产开发有限公司聘请的贵州常驰物业服务有限公司剑河分公司作为前期物业进行管理。2014年9月30日，前期物业公司退出，小区处于无物业公司管理的状态，出现脏乱。为此，小区成立了业主委员会筹备组，业主委员会筹备组于2014年10月19日向小区全体业主公告召开业主大会，于2014年11月3日成立了仰阿莎业主委员会并经剑河县住房和城乡建设局批复同意备案，由小区业主唐政环任主任。2014年11月10日仰阿莎业主委员会向社会公告招聘物业公司和管理人，但未有公司和管理人前往应聘。2014年业主委员会遂将小区委托给业主田作炉管理，因部分业主欠费，至2015年12月管理中断。2016年1月起业主委员会遂聘用保洁员6人，保安5人，水电工1人对小区的环境卫生、水电、出入车辆、安全保卫、电梯维护等自行管理，业主委员会将物业管理服务的范围和物业维修的范围以及管理制度进行了公示。同时又面向社会招聘物业公司仍未果。2018年3月18日业主委员会组织全体委员、公共维修基金督导小组全体成员、各单元楼长代表、业主代表开会，讨论通过了“常驰小区物业管理服务费收费标准”。收费标准为电梯房每月每平方收费0.8元，步梯房每月每平方收费0.5元，门面餐饮房每月每平方收费1.2元，门面非餐饮房每月每平方收费0.8元，每个车位每年卫生费360元，决定免去2018年以后的电梯房每套每年的电梯维护费300元。同时将标准进行公示，没有收到业主的异议。仰阿莎业主委员会从2016年1月以来按上述模式管理该小区至今。在此期间门禁系统损坏，经业主委员会征求业主意见，部分业主不同意修理，同意修理的业主达不到70%，故暂未维修。业主委员会在管理中存在部分垃圾处理不及时、局部线路搭牵不规范、小摊贩乱占乱摆、个别业主家中曾发生被盗的情形。仰阿莎业主委员会因三年任期届满，于2017年12月选举产生新的一届业主委员会并经仰阿莎街道办批复备案，龚祥刚为主任。另查明仰阿莎商业中心从业主入住以来一直按电梯房每月每平方收费0.8元，步梯房每月每平方收费0.5元，门面餐饮房每月每平方收费1.2元，门面非餐饮房每月每平方收费0.8元的标准收费，电梯房每年加收300元维护费。至2018年底已有82%电梯房业主按上述标准交费，71%的步梯房业主交费，90%的门面房业主交费。被告是4栋3单元602号步梯房的业主，其房屋面积为126.64㎡，按每月每平方米0.5元交费，每年为759.8元，从2016年1月至2018年12月共计欠费2279元，经催交未果。一审法院认为，业主委员会是业主行使共同管理权的民间组织。在仰阿莎业主委员会向社会公告选聘物业管理企业时，没有企业应聘，使小区处于管理无序状态。对此，业主委员会为了小区的利益，聘请相关人员对小区进行自我管理，符合法律规定。仰阿莎业主委员会实质上兼有了物业管理服务的职责。仰阿莎业主委员会对小区的公共环境卫生、水电、出入车辆、安全保卫、电梯维护等进行管理和服务，达到了物业管理的基本要求。该小区属开放式商住合一的小区，管理难度较大，虽然在垃圾清运，占地经营等管理方面存在不足，但不影响其整体的管理服务功能。个别业主家中被盗并不能归责于业主委员会和物业管理公司，因防盗并非业主委员会和物业管理公司的专有职责。本案中业主委员会虽然不是物业管理企业，也没有与业主签订物业服务合同，但其实质上履行了小区的物业管理职责，为包括被告在内的全体业主提供了物业管理服务，被告在接受或享受了原告的物业管理服务后，理应参照之前与物业公司约定的和仰阿莎业主委员会公示的收费标准交纳物业服务费，故对原告要求被告支付物业服务费的诉讼请求，本院依法予以支持。被告认为仰阿莎业主委员会不依法定程序成立而不具备主体资格，与本院查明的事实不符，不予采纳；被告关于业主大会并未授权仰阿莎业主委员会管理小区和无权向被告收取物业费的意见，本院于前已阐明了理由，不再评价；被告关于仰阿莎业主委员会未进行物业管理的意见也与本院查明的事实不符，不予采纳；关于仰阿莎业主委员会长期侵占摊位、广告位收入的问题，不是本案的审理范围，不予审查。综上所述，原告请求被告支付物业服务费的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《物业管理条例》第七条第(五)项、《贵州省物业管理条例》第四条第一款之规定，判决：被告汪林于本判决生效后10日内向原告剑河县仰阿莎商业中心业主委员会支付物业管理服务费2279元。案件受理费50元，减半收取25元（原告已预交），由被告汪林负担。二审期间，上诉人提交3、4、5、6月份的图片40张，证明小区存在脏、乱、差情况。经质证，仰阿莎业主委员会对所有图片分三类提出如下质证意见：小区东头广场那里县政府交给城管办在管理，与小区物业无关；对停车问题有张贴提示、电话通知、保安巡视、锁车等措施；小区商住一体商业门面有在街道摆摊，在没有影响住户情况下我们没办法干涉；粟多明反映的门口天花板我们及时答复并在五天内就已经解决反映的问题。被上诉人当庭提交一组对粟多明反映问题处理的《通话记录》、《信息通报》、图片、签字等证据，证明对粟多明反映的问题已作及时处理。经质证，上诉人的委托人诉讼代理人提出，这只是对天花板问题进行了解决，不是每个问题都解决了的质证意见。本院对上诉人提交的图片认定如下：上诉人所提交图片能客观反映地上、地下存在脏、乱、差等不及时清除，但也不是长期无人管理的情况。本院予以认定所有图片的客观真实性。但不作为上诉人不交纳物业服务费的证据采纳。对被上诉人提交天花板处理的证据能够相互印证证明目的，予以采纳。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的成立是否符合法定程序；2、剑河县仰阿莎商业中心业主委员会制定物业服务收费标准是否合法；3、剑河县仰阿莎商业中心业主委员会是否对小区进行有效的物业管理。1、关于剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的成立是否符合法定程序的问题。经审理认为，剑河县仰阿莎商业中心业主委员会成立之前，已经通过业主选举单元代表、推荐单元楼长、公告业主委员会人选、向建设主管部门申请首次召开主业大会及成立业主委员会的申请等程序。同时，因该小区前期物业在2014年9月30日宣布停止服务，剑河县仰阿莎商业中心业主委员会筹备组基于这一紧急事件需要及时处理的情形，于2014年10月19日公告，于决定2014年10月26日上午10时召开业主大会。该召开时间，符合《贵州省物业管理条例》第三十条第三款第（四）、（五）项“（四）物业服务合同期限届满前，需要重新选聘物业服务企业或者其他管理人，或者需要对原物业服务企业主要事项进行变更的；（五）发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的”和第三十二条“发生重大事故或者紧急事件需要召开临时会议的，可以根据实际情况在7日内公示、召开”的规定情形。此外，在业主委员会选举产生后已于2014年11月3日取得了剑河县住房和城乡建设局的“同意对剑河县仰阿莎商业中心业主委员会进行备案”的批复。而上诉人在本案起诉前对于上述事实产生的过程，并没有提出任何异议，也没有证据证明已经按照收费标准缴纳物业服务费的业主人数没有达到占总人数的过半数业主。因此，剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的召开，完全符合《贵州省物业管理条例》第三十一条“业主大会会议可以采取集体讨论、书面征求意见以及业主大会议事规则约定的其他形式召开”的规定情形。剑河县仰阿莎商业中心业主委员会的成立没有违反法律规定，符合法定程序。2、关于剑河县仰阿莎商业中心业主委员会制定物业服务收费标准是否合法的问题。经审理认为，在业主委员会成立之后，于2018年3月19日公示的物业服务收费标准，上诉人并无证据证明提出异议，且该收费标准不仅与前期物业公司收取的物业服务费一致，而且免去了原来收取的电梯住户每户每年300元的电梯维保费。同时，之前上诉人也是按照现行的收费标准缴纳了部分物业服务费。剑河县仰阿莎商业中心业主委员会公告的物业服务收费标准并没有违反原有的交费约定，提高收费标准。因此，被上诉人采取公告方式公示的物业服务收费标准并没有对业主权利产生新的影响和损害。不存在是否合法的问题。该行为不符合上诉人提出的《贵州省物业管理条例》第十一条“选聘和解聘物业服务企业、有关共有和共同管理权利的其他重大事项等应当经全体主共同决定”规定情形。至于上诉人提出的收入、开支问题，属于另一法律关系，不能作为自己不缴纳服务费的理由。3、关于剑河县仰阿莎商业中心业主委员会是否对小区进行有效的物业管理的问题。经审理认为，上诉人提出拒绝交纳服务费的理由主要有：电线线路混乱存在安全隐患、垃圾堆放无人处理、门禁损坏无人维修导致多户业主家中被盗等。对于电线线路混乱存在安全隐患的问题，上诉人既没有证据证明这种混乱是在被上诉人行使物业管理之后出现业主或其他用户擅自架设而不履行制止管理职责所致的情况。从上诉人一审提交的图片来看，个别地方线路零乱，但缺乏存在安全隐患的证据。对于垃圾堆放无人处理的问题，更不能以小区摆放有市政标志的垃圾桶就以“有理由相信小区内主干道及公共区域一直是市政工作人员在打扫”，显然缺乏是市政部门打扫的证据。从一审提交的垃圾堆放图片来看，除地上有少量生活垃圾外，大的垃圾明显看出是装修垃圾，也不是长期堆积无人处理的情况，应属于是不及时处理的情况。对于门禁损坏无人维修导致多户业主家中被盗，因修理门禁系统需要动用维修基金，而同意动用维修基金的业主人数达不到规定人数，导致不能使用维修基金维修，责任并不在被上诉人。相反，上诉人并无证明自己没有享受到物业服务的证据，即：生活垃圾一直是自己拿到垃圾站丢放，自己出入的楼道卫生、行走的小区公共道路卫生、享用的公共设施等是自己另行请人打扫、维修、养护、管理和维护。对于上述存在的物业服务不到位行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人可以请求继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等主张，但不能以此作为不交纳物业服务费的抗辩理由。更不能一边享受物业服务，一边却不交纳物业服务费。综上所述，汪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由汪林负担。本判决为终审判决。审判长  冉定飞审判员  郑厚祥审判员  杨再幸二〇一九年十月十四日书记员  杨 兰