吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4603号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海龙，男，1977年5月1日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。被上诉人（原审原告）：李某1，女，2006年7月8日出生，汉族，住黑龙江省五常市。法定代理人：李某2，男，1982年9月24日出生，汉族，住黑龙江省五常市，系李某1父亲。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王海龙、李某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判平安保险公司赔偿李某1损失合计136753.82元（异议金额为12873.6元）；2.诉讼费由王海龙、李某1承担。事实和理由：对于律师费7200元、鉴定费2400元及诉讼费，属于间接损失，该费用判决平安保险公司承担没有事实及法律依据。本案为电子投保，电子投保过程中会对投保人进行身份证的实名验证及人脸识别，系统中对于条款、免责事项说明书对投保人进行送达，故上诉人在电子投保过程中对投保人已经尽到了相应的告知义务，故免责条款生效上述赔偿项目不应由平安保险公司承担，结合责任比例80%，异议金额为7680元。关于护理费，根据吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的通知非医护人员护理费应参照居民服务业行业标准即140.12元/日予以计算，对于原审认定的183.40元/日不予认可，结合护理期120日，异议金额为5193.6元。王海龙辩称，我在平安保险公司投保，我认为应该由平安保险公司承担律师费、鉴定费、诉讼费，护理费认可一审判决。李某1辩称，一审判决正确，应予维持。李某1向一审法院起诉请求：1.判令王海龙、平安保险公司赔偿李某1医疗费、辅助器具费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币181778.76元；2.判令王海龙、平安保险公司赔偿李某1鉴定费2400元、律师费7200元；3.判令王海龙、平安保险公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年08月25日20时30分，王海龙驾驶车牌号为×××号小型客车，沿南湖大路由西向东行驶至南湖大桥时，其车前部与沿人行横道由南向北横过南湖大路行人李某1身体接触，致李某1受伤。此事故经长春市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书认定：王海龙负全部责任，李某1无责任。事故发生后，李某1分别在吉林省人民医院、吉林大学第二医院、五常市人民医院住院治疗17天（8月26日-9月11日），支付急救费216.50元、支付门诊费5449元（①吉林省人民医院门诊费：2018年8月25日：11元+12.60元+690.40元+40元+11元+450.80元+1852元+11元+1018.40元+11元、8月26日：30元+211.20元+30.70元，②吉大二院：2018年8月29日：29元+9元、8月30日：5元，③五常市医院门诊费：2018年9月19日：216元、2019年1月19日：809.90元，无门诊病历），支付住院费58787.17元（5035.30元+51971.29元+1780.58元）。其中，平安保险公司垫付1万元，王海龙垫付4000元。2019年1月9日，平安保险公司委托黑龙江新讼司法鉴定中心对李某1的伤残等级、护理时间及人员、营养期进行鉴定，1月16日，该鉴定中心出具鉴定意见为：1.被鉴定人右股骨远端骨折及股骺，为十级伤残；2.伤后1人护理120日；3.营养期为90日。李某1支付鉴定费2400元（李某1称因以平安保险公司名义提出鉴定申请，故票据注明为平安保险公司名下）。此事故中，李某1因伤情购置眼眶3d模型打印支付费用5000元（有医生证明为凭），李某1因就医、鉴定支付了交通费，其主张1470元，并提供了出租车票据；其出院支付救护车费用360元。双方因协商赔偿事宜未果起诉，李某1聘请律师支付律师代理费7200元。另查，李某1为非农业家庭户口，其法定代理人李某2系五常市超越天力汽配商店经营者，经营汽车配件、润滑油零售的业务，李某2称因护理李某1误工，单位未发放工资，月实际工资8000元，并出具商店证明。肇事车辆吉A3159号车系个体营运出租车，业户为王海龙，于2017年11月23日、2018年2月1日在平安保险公司投保了交强险和50万元商业三者险，未投保不计免赔险。一审法院认为，双方之间的交通事故经长春市公安局交通警察支队作出责任认定，王海龙负事故全部责任。因肇事车辆在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险未投保不计免赔险，故平安保险公司应在保险限额内先行承担赔付责任，不足部分由王海龙承担赔偿责任。对鉴定费、律师代理费、诉讼费的承担问题，因平安保险公司未能提供免责条款已向投保人履行了告知和释明的相关证据，故上述三费应由平安保险公司承担赔偿责任。根据病历、票据及鉴定意见书，李某1的合理费用为：1.医疗费，应保护急救费、当日门诊检查费、住院费、眼眶3d模型打印费，共计68426.77元（急救费216.50元+省医院门诊费1852元+11元+11元+450.80元+11元+1018.40元+690.40元+40元+11元+12.60元+30元+211.20元+30.70元+二院门诊费5元+29元+9元+住院费1780.58元+51971.29元+5035.30元+眼眶3d模型打印费5000元），眼眶3d模型打印费是手术前的费用，应属于医疗费赔偿范围，对无门诊病历的门诊费用，因无法核实其真实性和合理性，故不予保护；2.住院伙食补助费，根据住院天数，应保护1700元（100元/日×17天）；3.交通费（含出院救护车费），根据李某1提供的票据，考虑李某1就医及鉴定确有发生的实际情况，酌情保护1000元；4.护理费，根据鉴定意见护理期限及李某1法定代理人从事工作的实际情况，参照2017年度国民经济各行业职工平均工资中批发零售行业月工资标准计算，应保护22008元（183.40元/日×120日）；5.营养费，根据鉴定意见，应保护9000元（100元/日×90日）；6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，李某1伤情被评定为十级伤残，故应保护56638元（28319元/年×20年×10%）；7.精神损害抚慰金，根据鉴定意见评定的伤残等级，考虑李某1为未成年人，此事故对其身心造成一定损害，故酌情保护7000元；8.鉴定费2400元，系李某1维权的合理支出，并有票据为凭，应予保护；9.律师代理费7200元，系是李某1维权的支出，且数额未超出规定的标准，故应予保护。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，一审法院判决：一、平安保险公司于判决生效后十日内赔付李某1因机动车交通事故造成的各项经济损失共计149627.42元。其中在交强险医疗费用赔偿限额内赔付医疗费10000元（平安保险公司已付）；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付86646元（包括：精神损害抚慰金7000元、残疾赔偿金56638元、交通费1000元、护理费22008元）；在商业三者险赔偿限额内赔付62981.42元（包括：剩余医疗费58426.77元、住院伙食补助费1700元、营养费9000元、鉴定费2400元、律师代理费7200元，合计78726.77元×80%，即62981.42元）；二、王海龙于判决生效后十日内赔偿李某1因机动车交通事故造成的各项经济损失共计11745.35元（包括：剩余医疗费58426.77元、住院伙食补助费1700元、营养费9000元、鉴定费2400元、律师代理费7200元，合计78726.77元×20%，即15745.35元，扣除垫付费用4000元，实际应付11745.35元）；三、驳回李某1的其他诉讼请求。一审案件受理费2064元，李某1负担251元，平安保险公司负担1450元、王海龙负担363元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，平安保险公司主张不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费所援引的保险合同条款为免责条款。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”及第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，平安保险公司在一审中所提供的证据不足以证明其已经履行了提示及明确说明义务，所涉免责条款对投保人并不发生效力。故，平安保险公司应在保险理赔范围内承担鉴定费、律师代理费及诉讼费。关于护理费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，李某1系未成年人，由其法定代理人李某2护理符合客观实际，一审根据李某1法定代理人李某2从事工作的实际情况，参照2017年度国民经济各行业职工平均工资中批发零售行业月工资标准计算护理费符合上述司法解释规定。平安保险公司上诉主张护理费应参照居民服务业行业标准计算没有事实依据，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十月二十四日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤