广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终782号 上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼，统一社会信用代码91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：纪红光，广西衡诺律师事务所律师（同受一审被告彭定尚、陈继娟的共同委托）。 被上诉人（一审原告）：陈友林，男，1964年3月7日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：符号，海南维特律师事务所律师。 一审被告：彭定尚，男，1976年10月18日出生，汉族，住广西北海市。 一审被告：陈继娟，女，1977年11月13日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人广西华南建设集团有限公司（简称华南公司）因与被上诉人陈友林、一审被告彭定尚、陈继娟建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华南公司及一审被告彭定尚、陈继娟的共同委托诉讼代理人纪红光，被上诉人陈友林及其委托诉讼代理人符号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华南公司的上诉请求：一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初861号民事判决第二项；二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初861号民事判决第一项，改判驳回被上诉人返还押金及押金利息的诉讼请求。事实及理由：一、一审对被上诉人诉请押金返还是否超过诉讼时效的认定适用法律不当。涉案当事人在2013年10月18日签订的《水电安装分包合同》工程进度款第2项约定:“乙方（指被上诉人)交给甲方押金柒拾万元整，押金时间6个月”因此，1.当事人对于履行期限有约定的，按照约定的期限届满开始计算诉讼时效。《民法总则》第189条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”押金支付情况：2013年5月2日付10万元;2013年5月18日付20万元；2013年5月9日付20万元;2013年5月31日付20万元;以上合计70万元。2.押金的期限是在《水电安装分包合同》约定的6个月，即涉案合同签订后6个月押金期限届满，被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的诉讼时效开始计算，因此从2014年4月18日起算至2018年2月26日起诉，被上诉人起诉时已超过两年。被上诉人在起诉状的诉讼请求中，十分明确主张押金迟延返还的利息计算是从2014年11月18日开始计算，这也是被上诉人自认自己权利被侵害的时间起算点；佐证了被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的时间。3.即便按照押金支付时间计算，也是超过诉讼时效。诉讼时效从押金最后一笔付款之后6个月,（合同押金期限的约定)开始计算:2013年11月6日至2015年11月7日止,诉讼时效期满。被上诉人起诉时间是2018年2月26日。另外，押金诉讼时效计算期间，没有越过《民法总则》施行时间（2017年10月1日），押金及利息形成的债权主张，超过两年诉讼时效。被上诉人起诉返还押金及赔偿利息的主张超过诉讼时效，应予驳回。二、诉讼费分担适用法律不当。《诉讼法管理办法》诉讼费由败诉方承担：被上诉人诉讼请求合计金额是1721677.65元，一审判决仅仅支持被上诉人70万元的押金返还，占请求总额的40.69%，受理费和诉讼保全费合计为25295.1元，被上诉人应当承担59.31%,即25295.1元×59.31%=15002.52元,司法鉴定费46885元，是因工程造价争议需要鉴定而产生的费用，司法鉴定结果证明被上诉人主张的工程款金额错误，司法鉴定费用应该由败诉方承担全额。司法鉴定费系上诉人预交，应当由被上诉人返还给上诉人。因此，即便按照一审判决的结果，诉讼费用总额72290.1元也应由被上诉人承担61997.52元。据此，被上诉人应当付给上诉人诉讼费为：司法鉴定费46885元-10292.58元=36592.42元。可见一审判决在诉讼费分担上明显不公平。三、上诉人多付款项，被上诉人应当返还。上诉人总计付款金额：2299500元。本案合同虽无效，但不影响有关结算的约定。《水电安装分包合同》约定的结算方式被上诉人无异议，因此实际施工人结算工程款，按照约定的：“总结算工程款下浮24%”计算。理由如下：1.总结算工程款是指《水电安装分包合同》中的水电安装工程符合当事人当时的意思表示；2.被上诉人施工水电工程并不是上诉人总承包工程中的全部水电工程；被上诉人只是分包承建了3#、4#厂房和2#宿舍的水电工程；不可能下浮24%的工程中包括不是被上诉人自己做的，而是按照总工程水电造价来下浮24%。3.被上诉人是在承诺给予上诉人下浮24%结算优惠，才拿到涉案水电安装工程的。综上，工程造价鉴定结论263.240686万元×24%=63.1778万元（下浮金额）。263.240686万元-63.1778万元=200.06289万元（应结算金额）。上诉人多付工程款229.95万元-200.06289万元=29.887万元。 被上诉人陈友林答辩称，一、上诉人在上诉状中没有将陈继娟、彭定尚列为当事人，上诉应属无效。二、关于返还押金的问题，由于涉案《水电安装分包合同》无效，则双方对押金的条款视为没有约定。就算该合同有效，只是约定押金时间并没有约定押金的返还时间和起算及终止，所以被上诉人可以随时要求退还押金。三、关于诉讼费用的承担，本案的起因是被上诉人与一审被告拒绝结算造成的，是被上诉人的过错造成本案的诉讼，诉讼费用应该全部由被上诉人承担。四、关于工程价款的问题，被上诉人陈友林起诉的时候建设工程已经过竣工验收，应该参照合同的约定计算工程款，但该请求是建立在约定确实可行的基础上。由于《水电安装分包合同》约定的是以上诉人和建设方结算的总价款为基数让利24%才是被上诉人应该得到的工程款，而上诉人与建设方的结算是固定单价结算，并没有将水电工程区分出来单独结算，所以造成了水电安装工程约定的结算无法执行，等同合同对工程价款的结算及支付无约定，不具有参照的可能性，所以整个价款应该以鉴定意见为结算依据，不应以鉴定价款为基数让利24%。上诉人主张多付的工程款应当在一审反诉，否则在二审经调解不成的可另行主张。 一审被告彭定尚、陈继娟述称，同意上诉人华南公司的上诉意见。 陈友林向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告陈友林工程款783500元；二、判令被告退还原告工程押金700000元；三、判令被告支付工程款利息130115.37元（先以943500元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算，自2015年1月1日暂时计算至2016年2月1日，再以843500元为基数计算至2018年2月12日，请求计算至被告清偿之日止）；四、判令被告支付工程款押金利息108062.5元（以700000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算，自2014年11月18日暂时计算至2018年2月17日，请求计算至被告清偿之日止）；前四项请求合计1721677.65元；五、被告华南公司对于被告工程款押金和利息承担连带责任。 一审法院判决：一、被告广西华南建设集团有限公司退还押金700000元及支付押金利息（利息计算：以700000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准，从2015年7月16日起计至清偿之日）给原告陈友林；二、驳回原告陈友林的其他诉讼请求。案件受理费20295.1元，鉴定费46995元，诉讼保全费5000元，合计72290.1元，由原告陈友林负担26916.1元，由被告广西华南建设集团有限公司负担45374元。 本院二审期间双方均无新证据提交。上诉人华南公司认为一审认定漏写了其多支付29.887万元工程款的事实。被上诉人陈友林对一审法院认定“对二号宿舍造价不予认可，原告就此未提供证据证实”有异议，其认为并不是未提供证据证实，而是提交了《关于答复函的质证意见》和施工图来佐证，但一审少计算了1万多元。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩各方意见，本案争议焦点为：一、上诉人华南公司与被上诉人陈友林签订的《水电安装分包合同》是否合法有效；二、被上诉人陈友林起诉返还押金及相应利息是否已经超过诉讼时效；三、上诉人华南公司主张抵扣的多付工程款有无事实及法律依据。 关于争议焦点一即上诉人华南公司与被上诉人陈友林签订的《水电安装分包合同》是否合法有效问题。本院认为，涉案合同是在被上诉人未取得建筑施工企业资质的情况下签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上诉人与被上诉人签订的《水电安装分包合同》依法应属无效。 关于争议焦点二即被上诉人陈友林起诉返还押金及相应利息是否已经超过诉讼时效问题。《水电安装分包合同》于2013年10月18日签订，约定押金时间为6个月，但在2013年5月9日起被上诉人就陆续交纳押金至2013年6月2日，即交纳押金的时间早于签订合同的时间。上诉人主张从签订合同之日起计6个月内就是约定押金的时间，即从2014年4月18日开始计算两年的诉讼时效，被上诉人在2018年2月26日起诉已超过了两年的诉讼时效。本院认为，上诉人交纳押金时间早于签订合同时间，而对押金6个月的约定是在合同签订时，且仅约定押金时长，双方未对押金属性及押金时间自何时起算进行明确约定，既然押金起算时间约定不明，而从被上诉人交付押金是保证所承包的工程顺利完成交接的行为目的考量，被上诉人在工程竣工验收之后可以随时主张返还。因此，一审认为陈友林提起本案诉讼未超过诉讼时效、判决上诉人返还押金是正确的，本院予以维持。一审判决从工程竣工验收之日即2015年7月16日起按银行同期贷款利率计算上诉人占用押金期间造成被上诉人的该款利息损失不当，因合同并未约定押金自该日返还，故应从被上诉人起诉主张之日即2018年5月15日起算，对此本院予以纠正。 关于争议焦点三即上诉人主张抵扣的多付工程款有无事实及法律依据问题。关于涉案工程的总造价让利24%的约定能否在本案适用以及该款应否在上诉人应付款项抵扣。本院认为，法律虽然规定合同无效但不影响结算条款的独立性，但涉案合同约定是上诉人与建设方结算后才执行让利，而事实上双方并未结算。涉案合同的造价最后是通过司法鉴定完成，且系建设方未参与的情形下完成，不存在上诉人与建设方双方结算的情形。建设方与上诉人所作的结算范围是总包工程，包括涉案水电安装工程，采取的是固定价的结算方式，而《水电安装分包合同》约定上诉人华南公司与建设方结算，既然双方未就《水电安装分包合同》所涉工程进行单独结算，让利24%就失去前提条件，既然不存在让利24%的前提条件，就不存在溢价支付工程款及返还的情形。被上诉人对一审就工程价款已作24%的让利而认定上诉人溢价支付工程款不提出上诉是对自己权利的放弃，但不因此成为上诉人在工程款抵消及返还的依据，故上诉人上诉主张其多支付了工程价款理据不成立，其请求在工程款中抵消及返还本院不予支持。 综上所述，上诉人华南公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及判决上诉人返还押金给被上诉人正确，本院应予维持；但判决押金利息损失的起算日期有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初861号民事判决第一项为：上诉人广西华南建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内退还押金700000元及支付押金利息（利息计算：以700000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2018年5月15日起计至清偿之日止）给被上诉人陈友林； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初861号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人陈友林的其他诉讼请求。 案件受理费20295.1元，鉴定费46995元，诉讼保全费5000元，合计72290.1元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担38313.75元，被上诉人陈友林负担33976.35元；二审案件受理费20295.1元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，逾期未履行的则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十月二十一日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍