江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2306号上诉人（原审被告）：安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎工业园区采森路67号，统一社会信用代码：91360122MA35LB423G。负责人：游秋华，系公司经理。委托诉讼代理人：温清，江西唐三彩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌路鸿消防设备有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区沿江中大道288号皇冠国际花园酒店办公，SOHO部分-420室（第4层），统一社会信用代码：9136010309863780XM。法定代表人：罗秋红，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗文华，系该公司业务经理。委托诉讼代理人：张晓龙，江西进取律师事务所律师。上诉人安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司（以下简称安徽中信公司）因与南昌路鸿消防设备有限公司（以下简称南昌路鸿公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安徽中信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款五万元整。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人欠被上诉人七万元工程款有误。一审法院仅凭被上诉人秘密方式获取的与上诉人的手机通话录音中，上诉人对被上诉人主张七万元工程款未予反驳，从而推定上诉人默认欠被上诉人工程款为七万元，系不合理推定。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付利息没有依据。首先，五万元工程款未支付的原因是被上诉人未及时交付增值税发票，其次另外二万元属主体工程内款项，不应得到支持，故两笔款项利息均不应存在。南昌路鸿公司辩称：一、我公司依《施工合同》约定，完成了厂房的防火涂料涂装工程外，还依据双方口头约定，完成了打包车间、锅炉房的防火涂料涂装工程。双方签订的合同仅约定了施工范围为厂房，未约定打包车间、锅炉房，且上诉人工作人员万小林在通话录音中对上诉人工作人员罗文华提出多次提出的欠付工程款七万元予以认可。二、双方签订的合同明确约定了上诉人应付款的期限，上诉人到期未支付工程款，应承担支付利息的违约责任，其以答辩人未交付增值税发票为由拒付工程款，其主张不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。南昌路鸿公司一审起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款7万元。二、依法判令被告按年利率6%支付逾期付款的利息（从2017年5月30日开始计算至付清之日止，截止2019年4月起诉之日的利息为8050元）。三、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年2月15日，原告南昌路鸿消防设备有限公司与被告安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司签订《防火涂料施工合同》，合同约定：工程名称为亿丰伟业，工程内容为钢结构防火涂料涂装工程，合同施工面积30000平方，单价15元，合同总价包干450000元。合同关于付款方式约定：原告按期到被告施工，原告材料工人进厂施工1#，2#厂房一个星期内，被告支付原告材料款壹拾万元，工程施工十五天后被告付原告壹拾万元，工程结束被告验收后再付原告拾万元，消防验收后（2个月之内）付剩余壹拾伍万元。合同还约定被告必须向原告提供有效防火涂料检测报告及防火涂料合格证保证消防能够验收。合同签订后，原告进场对1＃、2＃厂房以及锅炉房、打包车间进行了施工，并于2017年3月底完工。2017年3月29日，九江市公安消防支队出具了建设工程竣工验收消防备案凭证，万小林在该凭证上的建设单位签收处签字。另查明，被告共支付工程款40万元。一审法院认为，原、被告双方之间签订的《防火涂料施工合同》系双方真实意思表示，内容真实合法有效，均应按照约定，全面履行合同义务。关于双方签订的合同中施工范围是否包括锅炉房和打包车间的防火涂料工程的问题。原告主张除完成合同约定的1#、2#厂房包干价45万元工程外，另外完成了2万元附属工程（锅炉房和打包车间）的防火涂料施工工程，总工程款应为47万元，被告尚欠工程款7万元，为此，原告向法庭提交了罗文华与万小林的手机通话录音，被告认为该录音系原告采取秘密的方式录制，不具有合法性，且录音中的通话人员万小林不是被告公司的人员，即使是被告公司的人员，万小林自始至终未确认所欠工程款是7万元。首先，被告称录音中的通话人员万小林并不是被告公司的人员，后在法庭询问中，被告又自认该录音中确系其公司代表万小林本人的声音，且对于录音中的谈话内容被告并未提供证据予以否认，故对于该录音的真实性一审法院予以采信。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该录音系原告通过手机通话录音取得，该证据取得的方法及证据的内容并未严重侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定或严重违背社会公序良俗，故对该录音的合法性一审法院予以认可。第三，从该录音的内容来看，原告施工负责人罗文华多次向万小林明确锅炉房和打包车间是合同约定之外做的，且未付工程款为7万元，万小林对于锅炉房和打包车间系原告施工予以确认，对于欠付工程款金额7万元未明确予以反驳，被告亦未提交证据对此予以反驳，结合原、被告之间签订的《防火涂料施工合同》，该合同约定：“合同签定乙方（原告）按期到甲方（被告）施工，乙方材料工人进厂施工1#，2#厂房一个星期内，甲方支付乙方材料款壹拾万元，……”合同中对工程施工只涉及1#，2#厂房，并未涉及锅炉房和打包车间。综上，对于原告提交的证据手机通话录音一审法院予以认定，原、被告签订的合同的施工范围不包括锅炉房和打包车间，被告欠付的工程款应为7万元。关于被告拒付工程款的抗辩理由是否成立的问题。对于被告提出原告方未依据合同履行向被告提供检测报告的义务，被告有权行使抗辩权拒绝支付工程尾款的意见，根据原、被告双方签订的《防火涂料施工合同》第三条第4款：“乙方（原告）必须向甲方（被告）提供有效防火涂料检测报告及防火涂料合格证保证消防能够验收。”的约定，原告向法庭提交了证据二，可以证明原告已履行了合同约定的上述义务，故对被告的上述意见一审法院不予采纳。对于被告提出的原告方未提供增值税发票，被告以不开发票抵销工程款具有合理性的意见，本案系承揽合同纠纷，支付工程款是主要义务，而开具发票仅是附随义务，二者之间没有对价关系，是否开具发票不能作为被告拒付工程款的抗辩理由，故对被告的该辩解意见不予采纳。关于原告主张的逾期利息问题。原、被告双方签订的《防火涂料施工合同》第三条第2款约定：“…消防验收后（2个月内）付剩余壹拾伍万元…”，根据原告提交的证据二，九江市公安消防支队于2017年3月29日出具了建设工程竣工验收消防备案凭证，被告按照合同约定应于验收备案后的2个月内即2017年5月29日前向原告支付工程尾款，故对原告主张从2017年5月30日开始计算逾期付款利息的请求一审法院予以支持，但原告主张按年利率6%计算利息没有依据，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零六条之规定，判决：一、被告安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司于本判决生效之日起十五日内向原告南昌路鸿消防设备有限公司支付工程款7万元及利息（自2017年5月30日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费876元，由原告南昌路鸿消防设备有限公司负担90.35元，由被告安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司负担785.65元。二审期间，双方均未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、民事证据包含以下七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，而录音材料属于视听资料的一种。本案中，南昌路鸿公司采取私自录音方式，将其整个谈话内容予以录制，虽未经安徽中信公司的同意，但其录音并未损害安徽中信公司的的合法权益，亦未侵犯安徽中信公司的隐私权，南昌市路鸿公司此行为系维护自身合法权益的手段，且私自录制录音材料也未被法律禁止使用，因此具有合法性，可以作为证据使用。对南昌路鸿公司提供的录音材料，安徽中信公司仅仅从形式上予以简单否认，未能提供反证证明抗辩主张，且也对录音中的其员工万小林的声音予以认可。从通话录音的内容来看，双方谈话过程自然、完整，亦无断续陈述现象，安徽中信公司员工万小林在回答南昌路鸿公司员工罗文华的问题“这七万块钱你说下个月就下个月，十一月三十一日以前可以吗”时回答“可以”，该细节部分与本案涉案事实相关且有较强的对应性，故南昌路鸿公司提供的录音材料具备相应的证明力，可以作为定案的依据。其次，双方于2017年2月15日签订的《防火涂料施工合同》中仅对1#、2#厂房的施工细节进行了约定，并未涉及打包车间和锅炉房的施工，结合二审查明的打包打车和锅炉房与1#、2#厂房并非同一施工场所的事实，亦可以映衬出打包车间和锅炉房施工为额外附加工程的事实，故上诉人诉称附属工程包含在1#、2#厂房之内的上诉理由于事实不符，不予采纳。二、2017年2月15日，安徽中信公司和南昌路鸿公司签订的《防火涂料施工合同》，并未将南昌路鸿公司开具增值税发票列为安徽中信公司付款的必要条件，且开具增值税发票属税务部门的行政管理范畴，安徽中信公司以此为由拒不支付工程款没有法律依据，其不应支付逾期付款利息的上诉请求于法无据，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人安徽省中信消防工程有限公司江西南方分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋凤英审判员  李 庐审判员  郑敏红二〇一九年十月二十八日法官助理桂桂书记员余程