湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终380号上诉人（原审被告）：鹤城区好美丽商行，经营场所湖南省怀化市鹤城区佳惠商城二楼2014号门面。经营者：江和平，男，1974年12月28日出生，汉族，住湖南省中方县。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。上诉人鹤城区好美丽商行（以下简称好美丽商行）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人好美丽商行的经营者江和平、宏联公司的委托诉讼代理人张春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好美丽商行上诉请求，撤销一审判决第一、二项，驳回宏联公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.公证取证存在严重瑕疵，不应被采信；2.未经鉴定或认定，不能证明被诉侵权产品系侵权产品；3.被诉侵权产品具有合法来源；4.一审判赔有失公允。宏联公司辩称，1.为便于公证取证，公证员可以不表明身份；公证员采取照相的方式取证并对实物进行封存亦属合法行为；2.好美丽商行没有提交证据推翻涉案公证书；3.好美丽商行所提交的证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源；4.一审判赔合理合法。宏联公司向一审法院起诉请求：1.好美丽商行立即停止销售侵犯其大嘴猴系列著作权商品的行为；2.好美丽商行赔偿其经济损失及为制止被诉侵权行为所产生的合理费用共计20000元；3.好美丽商行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月6日，上海市闵行公证处出具（2017）沪闵证经字第471号公证书，载明：兹证明中华人民共和国国家版权局发给保罗弗兰克实业有限责任公司（以下简称保罗公司）的N0.00260207《作品登记证书》的原件与前面的复印件相符，原件属实。《作品登记证书》载明：“登记号：国作登字-2016-F-00260207；作品名称：大嘴猴（Julius）；作品类别：美术作品；作者：保罗公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）；创作完成时间：1995年12月；首次发表时间：1995年12月31日”。宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。保罗公司拥有PaulFrank品牌名下的所有知识产权。2017年7月28日，上海市闵行公证处出具（2017）沪闵证经字第2019号公证书，根据该公证书记载，保罗公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。涉案国作登字-2016-F-00260207美术作品在授权文件所附清单内。2018年10月8日，宏联公司出具《授权委托书》，委托江苏崇宁律师事务所律师张洁、俞文滨及江苏崇宁律师事务所单独或共同作为该公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯该公司享有的知识产权行为。代理诉讼案件特别授权如下：1.代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加所有上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为申请诉讼财产保全、临时禁令、证据保全并签署相关申请书；代理委托人为被上诉人参加诉讼；2.代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为撰写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名；3.代为调查取证、提交证据；……8.代为签收所有诉讼法律文书；……10.以及代为行使与上述诉讼有关的其他权利。受托人就上述事项有转委托权，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日止。2018年11月9日，江苏崇宁律师事务所、俞文滨出具《授权委托书》，委托湖南天地人律师事务所李聪亮、张春晖律师作为本案一审、二审及执行期的代理人，代理人的代理权限为：1.代为签署民事起诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述所有诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为申请诉讼财产保全、临时禁令、证据保全并签署相关申请书；代理委托人为被上诉人参加诉讼；2.代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为撰写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名；3.代为调查取证、提交证据；……8.代为签收所有诉讼法律文书；……10.以及代为行使与上述诉讼有关的其他权利。受托人就上述事项有转委托权。2018年12月4日，湖南省怀化市天桥公证处作出（2018）湘怀天证字第4152号公证书。该公证书记载：刘登高受公证申请人委托，申请对其在怀化市鹤城区怀化佳惠商城2楼2014号门面购买商品的相关行为进行保全证据，公证员唐某、公证员助理龚程于2018年12月3日随同刘登高来到怀化市鹤城区怀化佳惠商城2楼2014号门面外，公证员唐某和刘登高以普通消费者的身份进入门牌上标有“好美丽家纺全国连锁店”的店内，刘登高用微信支付的方式购买了一床被套，取得微信支付凭证一份。公证员助理龚程对该商铺正面外观进行了现场拍照，共取得照片一张。公证人员将商品带回公证处后，由公证员助理龚程对所购买商品的外观进行了拍照，取得照片一张，随后对上述商品进行了密封并拍照，取得照片二张，密封好后的商品交由刘登高保管。上述整个过程公证员助理龚程进行了现场记录，制作了《湖南省怀化市天桥公证处现场工作记录》一份共一页。在庭审过程中，经确认封条完好后，对宏联公司当庭提交的公证封存实物进行了拆封。上述公证购买取得的商品为一床被套，商品实物上没有标注该商品生产商的信息，被套表面印有多个大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的卡通猴头图案，与国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》上的“大嘴猴（Julius）”美术作品图案相比较，两者在图形构造、耳朵、嘴巴特征等方面极其相似。另查明，好美丽商行系2016年10月12日成立的个体工商户，经营场所位于湖南省怀化市鹤城区佳惠商城二楼2014号门面，经营范围为“针棉织品、日用百货、文化用品、家用电器批发兼零售”。一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。本案争议的焦点是：一、宏联公司能否以自己的名义提起本案诉讼，委托代理人在本案诉状上的签名能否代表宏联公司；二、被诉侵权行为是否构成侵权；三、民事责任的确定及承担。关于争议焦点一，宏联公司提交的作品登记证书足以认定保罗公司系涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开，其享有的著作权受法律保护。宏联贸易公司经保罗公司授权取得该公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可使用的权利，在本案纠纷发生时，涉案“大嘴猴（Julius）”美术作品的著作权及授权期限均在有效期内，故宏联公司享有的权利应受法律保护，其有权以自己的名义单独提起本案诉讼。宏联公司给张洁律师、俞文滨律师的特别授权包括代为签署民事诉状及转委托的权利，张洁、俞文滨在本案中作为委托人授权给李聪亮、张春晖的代理权限亦包括代为签署诉状的权利，故李聪亮、张春晖作为转委托的受托人，其在诉状上的签名可以代表宏联贸易公司。关于争议焦点二，本案中，被诉侵权产品为被套，被套表面印有多个大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的卡通猴头图案，与国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》上的“大嘴猴（Julius）”美术作品图案相比较，两者在图形构造、耳朵、嘴巴特征等方面构成实质相似。（2018）湘怀天证字第4152号公证书记载了被诉侵权被套的购买过程，好美丽商行虽以该公证书公证申请人与公证事项无利害关系为由主张对该公证书不应采信，但其并未向公证机关提出异议，且没有提供证据推翻公证书所公证的事实，故公证书所证明的事实具有法律效力，好美丽商行系被诉侵权被套的销售者。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;……”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。……”本案中，好美丽商行提交的进货单缺少供货单位的合法签章，其也没有提交该供货单经过供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，供货单的真实性无法确认，银行流水无法反映交易双方的身份及交易用途，故好美丽商行主张被诉侵权产品有合法来源的理由不能成立。好美丽商行未经宏联公司许可，擅自销售被诉侵权产品，且其未能举证证明其所销售的被诉侵权产品有合法来源，其行为侵犯了宏联公司对“大嘴猴（Julius）”美术作品享有的发行权。关于争议焦点三，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”。好美丽商行侵犯了宏联公司对“大嘴猴（Julius）”美术作品享有的发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。好美丽商行提交的证据不能证明被诉侵权产品的合法来源，对其辩称其无需承担赔偿责任的理由不予采纳。关于赔偿数额，本案中，宏联公司未提交证据证明其因侵权所受损失、侵权人违法所得，综合考虑涉案美术作品的市场知名度及好美丽商行的经营规模、经营范围、侵权情节和宏联公司维权支出费用的合理性、必要性等因素确定赔偿数额，酌情判定好美丽商行赔偿宏联公司经济损失及合理费用共计5000元。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一、二款、第二十六条规定，判决：一、好美丽商行立即停止销售侵犯宏联公司“大嘴猴（Julius）”美术作品著作权商品的行为；二、好美丽商行于一审判决生效之日起十五日内赔偿宏联公司经济损失及合理维权费用共计5000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，由好美丽商行负担200元。二审期间，好美丽商行提交了一份新证据，系江和平本人的微信支付二维码和银行闪付二维码，拟证明公证取证时，收款方并非江和平本人。对此，宏联公司发表如下质证意见，该份证据只能证明上述微信支付和银行闪付二维码系江和平本人所有，但不能证明公证取证时的微信支付二维码不是好美丽商行的。对于该份证据，本院经审查认为，涉案公证书及现场工作记录完整记载了购买及支付过程，该份证据不能排除涉案付款二维码系江和平另一个微信支付二维码亦或涉案店铺使用他人支付二维码的可能性，故该份证据不能达到其证明目的，不予采信。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，双方均无异议。经审查，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；二、被诉侵权产品是否侵害了涉案作品的著作权；三、被诉侵权产品是否具有合法来源；四、一审判赔是否合理。一、涉案公证书能否作为定案依据。好美丽商行认为，涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案依据：1.公证员对被诉侵权产品进行拍照，系直接取证，该行为违法；2.公证员没有表明身份、说明来意、征求意见，程序违法；3.公证取证实物由申请人的代理人保管违法；4.公证取证所拍照片及现场记录未经其签字认可；5.没有买卖合同、发票或其签章的票据证明买卖关系存在。对此，本院认为，1.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。”公证取证系公证机构对相关活动进行现场监督，公证人员对购买过程进行拍照，只是监督和记录购买过程，系保全证据的方式之一，并非亲自参与购买。2.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份。3.被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，并在一审庭审中当庭拆封，好美丽商行并未提交证据在封存后至一审庭审当庭拆封期间出现了调包；且涉案公证书附有被诉侵权商品的照片，与公证取证实物一致。4.相关公证法律法规并未规定公证取证所拍照片及现场记录须经销售者签字认可；且涉案公证取证本身系公证机构亲临现场进行监督，无需销售者或者第三方再进行监督确认。5.公证取证并不干涉现实交易习惯，实际交易过程中商家是否出具票据、票据是否系正式发票、票据是否有商家的签章，均系商家自身的交易习惯，不影响公证的真实性。好美丽商行还辩称，公证取证的店铺并非其经营的店铺，款项并未支付给店主。经查，公证取证的地址与好美丽商行登记注册的地址一致，且好美丽商行在一审时并未提出公证取证店铺并非由其经营的主张；好美丽商行亦未提交证据证明其将该门面进行了转让；即使该门面已转让给他人，登记注册的经营者仍应承担责任。另，对于涉案支付二维码并非江和平本人的二维码的问题，如前所述，不能据此否定购买之事实。因好美丽商行未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，好美丽商行销售了被诉侵权产品。二、被诉侵权产品是否侵害了涉案作品的著作权。好美丽商行主张侵权与否须经鉴定或认定。根据著作权法的相关规定“实质性相似加接触”系著作权侵权判断的基本规则。本案中，被诉侵权产品为被套，表面印有多个大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的卡通猴头图案，与国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》上的“大嘴猴（Julius）”美术作品图案相比较，两者在整体视觉上无实质性差异，构成著作权法意义上的复制。好美丽商行未经许可，以出售方式向公众提供宏联公司美术作品的复制件，侵犯了宏联公司的发行权。三、被诉侵权产品是否具有合法来源。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”据此，合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道发行的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态；如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。对于被诉侵权产品是否具有合法来源，应当由发行者、出租者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道，合理的价格和直接的供货方。本案中，好美丽商行提交的进货单没有具体的产品名称，亦没有任何签章，无法与被诉侵权产品相对应，亦无法确定该进货单的真实性，故该份证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，其合法来源抗辩不成立，其应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。四、一审判赔是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因宏联公司的实际损失和好美丽商行的违法所得均不能确定，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：涉案作品的知名度及其市场价值；好美丽商行的成立时间、经营规模；权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，好美丽商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鹤城区好美丽商行（经营者江和平）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月二十四日书记员  田明钰