云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7452号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司，住所地：云南省昆明市官渡区春城路219号东航投资大厦一层07B室、十层04室。负责人：王利芽。委托诉讼代理人：龚雪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽琼，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯其会，男，1962年1月18日生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：李永奎，云南正能量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高波，男，1996年8月21日生，汉族，住四川省珙县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人冯其会、高波机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人保险公司的上诉请求：1．依法撤销昆明市晋宁区人民法院作出的（2019）云0122民初1094号民事判决书，查明事实，依法改判。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误，赔偿金计算错误。一、户籍认定错误，法律适用错误。一审法院根据村委会出的证明和一份《滇池湖滨生态建设土地流转合同》将原本是农村户籍的被上诉人冯其会认定为城镇居民，这严重违反了本案的基本事实。根据被上诉人冯其会的户口册可以看出，被上诉人冯其会是农村户口，并且户籍地并未进行农转城。一审法院仅凭借上诉人三性不认可的村委会证明和土地流转合同，且在没有其他证据予以佐证的情况下就认定被上诉人冯其会属于完全失地农民。失地农民指因政府统一征收农村集体土地而导致失去全部或部分土地，且征地时对所征土地享有承包经营权的人员。在本案中村委会是无权自己卖地的，所以被上诉人冯其会不是失地农民。根据土地流转合同可以看出该土地流转合同实际为土地租用合同，并非征收征用合同，根据合同内容可以看出土地所有权人是冯其会，因此冯其会并非失地农民，不符合按照城镇居民进行计算赔偿金等相关费用。一审法院不仅违反了本案的基本事实，更违反了相关的法律法规。并且，一审法院认定了被上诉人冯其会是城镇居民，但在计算误工费和护理费的时候却是按农、林、牧、渔业在岗职工的工资标准计算的，这与认定的城镇居民的情况相矛盾，计算标准适用不一致。一审法院事实认定与计算标准的适用相互矛盾，难以令上诉人信服，并且严重侵犯了上诉人的合法权益。二、赔偿金计算方式错误。一审法院在计算医疗费项时存在计算错误。根据一审查明的事实，上诉人已在交强险限额内垫付医疗费一万元，交强险限额内的医疗费项目已赔偿完毕，其余医疗费用应在商业险限额内赔偿，一审法院将医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等赔偿金笼统计算出来后，统一减去交强险限额12万元，保险公司已在交强险限额内垫付医疗费一万元，交强险限额仅剩11万元，一审法院未区分交强险限额内医疗项目项下和残疾赔偿金项下的限额，超额裁判严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院存在事实认定错误，法律适用错误，赔偿金计算错误。被上诉人冯其会答辩称，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、对上诉人认为一审“户籍认定错误，法律适用错误”问题的答辩。被上诉人认为，在一审法院，被上诉人已经提交了相关的证据证明，受害人冯其会家庭位于云南省和昆明市重点治理的滇池岸边，村旁又是“七彩云南古滇文化旅游城、古滇大码头”，被上诉人冯其会的土地，为了治理滇池和推进滇池湖滨生态建设，形成良性循环的湖滨生态系统，被上诉人土地已被国家强制流转用于滇池岸边的湿地建设，滇管局已全部用于种植芦苇、景观树等，即被上诉人为了滇池环境建设的社会公共利益，牺牲了土地，已经形成了真正的失地农民，上诉人完全可以实地考察核实，而不能机械认为上诉人的户口簿为农业户口就必须要求人民法院认定为农村户口，这是不符合客观事实的，更不符合最高人民法院对此类问题的有关答复，即受害人户籍性质虽为农业户，但残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民标准或者农村标准，如此，才能符合社会的公平正义。类似的判决和法理论述在全国各地的法院判决和中国裁判文书网上比比皆是，上诉人不能以不认可被上诉人证据的三性就要求人民法院不能做出有利于起诉人的判决，这是没有任何法律依据和事实依据的。至于受害人误工费的计算，因被上诉人已经没有土地耕种，平时主要去周边鲜花和蔬菜种植基地打零工、滇池开海期间也会去捕鱼等，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”所以，一审法院参照受害人的实际情况，适用2019年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天160.7元基本趋于公平，并无不当。对于受害人的护理费问题，同理，根据最高法院的上述司法解释第21条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”在本案中，受害人冯其会受伤住院26天，都是其子女护理，其子女没有固定收入，根据上述明确规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，则根据2019年云南省高院和省公安厅公布的居民服务行业在岗职工日平均工资为223.69元。一审法院结合实际认定受害人每日护理费为160.7元，并无不当，恰恰有利于上诉人。二、关于上诉人提出的赔偿金计算方式问题。1、机动车交强险部分应该赔偿的部分：医疗费限额赔偿1万元（上诉人已垫付）。受害人剩余的：①护理费160.7元/天x26天=4178.2元：②误工费160.7元/天x181天=29086.7元；③残疾赔偿金33488x20x10%=66976元；④交通费800元。以上护理费+误工费+残疾赔偿金+交通费=101040.9元，应该在交强险11万元限额内不划分责任比例进行赔偿，即上诉人保险公司的交强险最后应实际赔偿受害人101040.9元。2、机动车商业保险部分。受害人的经济损失扣除上述交强险赔偿后，剩余的部分应该由上诉人保险公司按承担次要责任（30%）进行赔偿，赔偿项目有：①医疗费：72293.51-10000=62293.51元；②后期治疗费评估30000元；③住院伙食补助费100元/天x26天=2600元；④住院营养费30元/天x26天=780元。以上医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费合计95673.51元，由上诉人保险公司在商业险内承担95673.51元x30%=28702.05元。因肇事驾驶员高波垫付给受害人的医疗费5300元在本案中由保险公司直接支付给高波本人，则保险公司应该在商业险实际赔偿受害人28702.05-5300=23402.05元。综上，保险公司应该实际赔偿受害人冯其会的经济损失为：交强险101040.9元加上商业险23402.05元，合计为124442.95元。3、肇事驾驶员高波应该承担赔偿受害人冯其会的责任为：司法鉴定费1800元加一审诉讼费2133元，合计3933元。被上诉人高波答辩称没有意见。原审原告冯其会向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿如下人损费用：1、医疗费：75653.51元；2、护理费160.7元/天×26天=4178.2元；3、误工费：160.7元/天×181天=29086.7元；4、交通费：600元；5、住院伙食补助费：100元/天×26天=2600元；6、营养费：30元/天×26天=780元；7、残疾赔偿金：33488×20年×10%=66976元；8、后期治疗费评估30000元；9、精神抚慰金3000元；10、鉴定费1800元；11、救护车费600元。以上合计215274.41元，扣减保险公司已付10000元，高波支付5300元，最后要求赔偿199974.41元。上述赔偿款项首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由商业险承担，若仍不能足额赔偿，则剩余部分由高波承担次要赔偿责任。二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月24日22时30分许，在昆明市晋宁区昆阳永乐大街新河小区路口，原告冯其会驾驶机动车沿永乐大街西侧非机动车道由北向南行驶至新河路口时，与被告高波驾驶的苏Ｂ×××××“现代”牌微型轿车相撞，高波沿机动车道由北向南至该路口右转驶往新河小区，造成原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告被送往晋宁区中医院急救后又紧急送往昆明医科大学第二附属医院住院治疗。原告出院后身体感觉不适，又于2018年10月11日到晋宁谭智康曦骨科医院住院治疗。病情稳定后，原告到云南正大法医司法鉴定中心对伤情进行鉴定，原告此次摔伤已构成十级伤残，需要后期治疗费30000元。另外，经交警部门事故认定，原告对此次事故承担主要责任，被告高波承担次要责任，高波所驾驶的车辆在保险公司投保了相关交强险及商业险。另查明被告高波垫付费用5300元。保险公司垫付10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。该案原告冯其会驾车与被告高波驾驶的苏Ｂ×××××“现代”牌微型轿车相撞，发生交通事故，造成原告冯其会受伤住院，被告高波承担本事故的次要责任，因此对原告请求被告在次要责任范围内承担赔偿责任的请求一审法院予以支持。另外根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”该案被告高波驾驶的苏Ｂ×××××“现代”牌微型轿车已在保险公司购买了有效的交强险和第三者商业保险，故一审法院认为，被告保险公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。关于赔偿费用问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿范围和计算标准的规定，该案医疗费为72293.51元；其他费用按《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算，具体为：1、护理费160.7元/天×26天=4178.2元；2、误工费：160.7元/天×181天=29086.7元；3、交通费：酌情考虑800元；4、住院伙食补助费：100元/天×26天=2600元；5、营养费：30元/天×26天=780元；6、残疾赔偿金：33488×20年×10%=66976元；7、后期治疗费评估30000元。以上合计206714.41元。由保险公司先在交强险限额内赔偿120000元，超出部分206714.41元-120000元=86714.41元，由保险公司先在商业第三者责任险限额内按责任赔偿86714.41元×30%=26014.32元，扣减保险公司已经垫付10000元，高波垫付5300元，在商业第三者责任险限额内最后赔偿10714.32元，总的最后赔偿额为130714.32元。原告未能提供其精神受到严重伤害的证据，对精神抚慰金不予支持。鉴定费1800元不在保险赔偿范围，由高波承担540元，冯其会承担1260元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、原告冯其会因身体损害产生的费用130714.32元，由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司在交强险保险范围内赔偿原告冯其会人民币120000元；二、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司在第三者责任保险范围内赔偿原告冯其会人民币10714.32元；三、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司支付高波垫付的款项人民币5300元；四、鉴定费1800元，由原告冯其会承担1260元，被告高波承担540元并支付原告冯其会；五、驳回原告冯其会的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人冯其会提交证明、照片，欲证明冯其会所有的土地于2014年1月之后已被强制流转变成湿地无法进行耕种，冯其会之后是在蔬菜基地里打零工，在开海时也会打渔，故一审法院的赔偿标准是符合规定的。上诉人无证据提交并质证认为对按照农、林、牧、渔行业计算误工费无异议，但从一审提交的土地流转合同可以知道冯其会仍然是土地所有者，土地只是被租用，每年都有租金，不是被国家强制征用，所以不能认定是失地农民，仍然属于农村的户籍。被上诉人高波无证据提交并对证据无异议。另，上诉人、被上诉人均对一审法院认定的事实无异议。本院认为，被上诉人冯其会提交的证据能够与其一审提交的村委会证明及土地流转合同等证据相印证，故本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力本院在说理部分综合评判。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人冯其会的残疾赔偿金是按农村还是城镇标准计算？2、保险公司应如何承担损失？被上诉人冯其会虽属于农村户口，但结合一、二审查明的事实，冯其会因滇池湖滨生态建设无法使用其土地从事农业生产，已经不以农业生活为生活来源，故一审法院认定其残疾赔偿金应按照城镇标准计算并无不当，本院予以维持。至于一审法院认定的其余费用及责任比例，各方无异议，故本院不再评述并予以维持。争议焦点2：如前所述，冯其会的各项损失中医疗费72293.51元、护理费4178.2元、误工费29086.7元、交通费800元、住院伙食补助费2600元、营养费780元、残疾赔偿金66976元、后期治疗费评估30000元，保险公司在交强险医疗赔偿限额范围内已承担医疗费10000元，故保险公司仅在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内承担护理费4178.2元、误工费29086.7元、交通费800元、残疾赔偿金66976元，共计101040.9元，其余医疗费62293.51元、住院伙食补助费2600元、营养费780元、后期治疗费评估30000元，共计95673.51元，由保险公司在商业三者险赔偿限额内承担30%，即28702.05元，扣减高波垫付的5300元，保险公司应支付冯其会23402.05元。综上，保险公司应向冯其会赔偿共计124442.95元，一审对此处理有误，本院予以纠正。至于一审法院对鉴定费及保险公司支付高波垫付的5300元的处理，各方未提出上诉，但因一审法院对全部判项的履行期限单独罗列，为便于全案的统一处理，本院一并予以变更。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对各项费用处理有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市晋宁区人民法院作出的（2019）云0122民初1094号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司于本判决生效之日起十日内赔偿冯其会各项损失共计124442.95元；三、中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司于本判决生效之日起十日内支付高波垫付的款项5300元；四、高波于本判决生效之日起十日内支付冯其会鉴定费540元；五、驳回冯其会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2133元，由冯其会承担1493元，高波承担640元；二审案件受理费4266元，由中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司负担1474元，剩余2792元，由冯其会承担1954元，高波承担838元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 李 希二〇一九年十月二十三日法官助理李莹书记员袁源