新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵01民初6号 原告：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91659001231081901W，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34小区78栋。 法定代表人：王星，董事长。 委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛青松，男，新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区石河子市。 被告：阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司，统一社会信用代码916590020655286076，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市桃园宾馆5号别墅。 法定代表人：刘杰，执行董事兼总经理。 原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司（以下简称“兵团六建”）与被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司（以下简称“光华慧远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告兵团六建的委托诉讼代理人文永明、牛青松到庭参加诉讼。被告光华慧远公司经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告兵团六建的诉讼请求：1、请求解除原告兵团六建与被告光华慧远公司签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告光华慧远公司向原告兵团六建支付工程款1172万元；3、请求判令被告光华慧远公司向原告兵团六建支付延期付款违约金15，822，000元（1172万元×3%×45个月，2015年8月1日至2019年4月30日）；4、请求判令被告光华慧远公司向原告兵团六建返还工程保证金400万元；5、请求判令被告光华慧远公司偿还原告借款25万元，利息58，385.4元（25万元×4.75%÷12个月×59个月，2014年6月11日至2019年5月11日），共计308，385.4元；6、请求被告光华慧远公司承担本案诉讼费、保全费、保函费、送达费。后原告兵团六建当庭将诉讼请求第1项变更为请求确认原告兵团六建与被告光华慧远公司签订的《建设工程施工合同》解除；将诉讼请求第2项变更为判令被告光华慧远公司向原告兵团六建支付工程款11，482，600元；将诉讼请求第3项变更为判令被告光华慧远公司向原告兵团六建支付延期付款违约金14，123，598元（11，482，600元×3%×41个月，2015年12月1日至2019年4月30日）。事实及理由：2014年4月30日，原、被告双方签订《建设工程施工协议》，2015年7月15日，原、被告双方又签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的第一师阿拉尔市陶然雅居住宅区（一期）工程。合同约定，被告应当按月支付工程进度款，若未按期支付，则应按照月息3%支付违约金。2015年11月原告按照进度要求已将工程主体施工完毕，但被告仅向原告支付了31万元工程进度款。余款经原告多次催要未果，故依法提起诉讼，望判如所诉。 被告光华慧远公司经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。 当事人围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1、本案涉案工程的《招标文件》及《中标通知书》。证明原告通过合法的招投标程序中标后，合法取得承建本案诉争工程的事实。 2、2015年7月15日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》。证明原、被告双方于2015年7月15日签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。同时证明《建设工程施工合同》中对本案诉争工程的施工内容、工期、价款、工程款支付、工程结算、违约责任等均作出了明确约定，且已依法备案的事实。 3、2014年4月30日，原、被告双方签订的《工程施工协议》。证明在原、被告签订《建设工程施工合同》前，双方签订《工程施工协议》对本案诉争工程的相关具体内容进行约定，并约定由原告向被告交纳工程保证金400万元，原告提前进场进行前期准备工作的事实。 4、工程保证金《收据》及《支票存根》。证明2014年5月4日，原告依约向被告支付工程保证金400万元的事实。 5、《借款收据》、《支票头》、《还款收据》。证明原告在施工期间曾给被告借款50万元，后被告偿还25万元，尚有25万元欠款至今未归还的事实。 6、《工程款支付收据》。证明被告在原告承建本案诉争工程期间仅向原告支付了工程款31万元的事实。 7、保全申请费、保全担保费《票据》。证明原告为实现本案债权向人民法院申请保全产生5000元保全费及14，333元担保费的事实。 因本案诉争工程最终未能完工，亦未经阶段性的竣工验收，工程款无法核算，原告特向本院书面申请调取本案诉争工程最终由人民法院拍卖前做出的价格鉴定评估报告，并将该价格鉴定评估报告中确定的本案诉争工程的鉴定评估值作为主张工程款的依据。本院依法调取了新疆新新华夏资产评估有限公司做出的新新华夏评鉴字（2018）第003号鉴定评估报告，该评估报告对本案诉争工程价格最终鉴定评估意见为11，792，600元。 原告兵团六建针对上述鉴定评估报告意见的真实性、合法性、关联性均予以认可。 被告光华慧远公司未到庭参加诉讼视为放弃对上诉证据质证的权利。 本院针对原告兵团六建提供的上述证据认证意见如下：对证据1、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院依法予以采信；对证据2的真实性、合法性予以认可，但对于原告主张工程款违约金数额需与其他事实综合予以认定；对于新疆新新华夏资产评估有限公司做出的新新华夏评鉴字（2018）第003号鉴定评估报告书的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院依法予以采信。 本院依据原告提供的相应证据及已发生法律效力的（2017）兵0103刑初159号刑事判决书中确认的相关事实，查明事实如下：一、2014年4月30日，原告兵团六建与被告光华慧远公司签订《工程施工协议》，被告光华慧远公司将其拟开发的陶然雅居住宅区工程项目发包给原告兵团六建进行施工，双方在《工程施工协议》中约定了施工范围、承包方式、结算方式、付款方式等具体内容，并约定由原告兵团六建向被告光华慧远公司支付400万元的工程保证金。 二、2014年6月11日，被告光华慧远公司通过参加第一师国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动，以人民币6，280，000元竞得了阿拉尔市区内2014-3-6号块地的国有土地使用权，负责开发阿拉尔陶然雅居住宅区项目（本案诉争工程），但并未取得《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。2014年9月，原告兵团六建便进场进行了施工前准备工作。 三、2015年7月15日，在被告未取得上述相关许可证的前提下，原告兵团六建与被告光华慧远公司签订正式的《建设工程施工合同》，对本案诉争工程的工程价款、权利、义务、违约责任等具体事项进行了约定，并进行了备案。 四、2014年5月4日，原告兵团六建按照双方签订的《工程施工协议》中的约定，通过转账支票的形式向被告光华慧远公司支付本案诉争工程工程保证金400万元。被告光华慧远公司同日向原告兵团六建出具《收据》，确认收到工程保证金400万元。 五、2014年6月11日，被告光华慧远公司因工程前期筹备所需向原告兵团六建借款50万元，双方未约定还款期限及利息。2014年6月25日，被告光华慧远公司向原告兵团六建还款25万元，剩余25万元至今未还。 六、2016年1月18日，被告光华慧远公司向原告兵团六建支付本案诉争工程工程款31万元。 另查明，至2015年11月，因被告光华慧远公司未取得相关许可证书，也未向原告兵团六建支付相应的工程款，本案诉争工程就此停工。工程停工时，本案诉争工程中的两栋门面房、一栋社区卫生服务站、一栋砖混结构住宅主体已经完工，但未经竣工验收。三栋高层的地基已经完工，地面工程尚未施工。后因其他案件所需，阿拉尔垦区人民法院依法将本案诉争工程进行拍卖，拍卖时委托新疆新新华夏资产评估有限公司对本案诉争工程价值进行评估，最终新疆新新华夏资产评估有限公司做出新新华夏评鉴字（2018）第003号鉴定评估报告书，确定本案诉争工程评估价格为11，792，600元。后本案诉争工程由第三方竞价所得。 原告兵团六建为实现其债权，向本院申请诉前保全，支付保全费5000元，担保保函费14，333元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告兵团六建与被告光华慧远公司之间签订的《建设工程施工合同》是否已经解除；2、被告光华慧远公司应当向原告兵团六建支付工程款及违约金数额应当如何确定；3、被告光华慧远公司是否应当向原告兵团六建返还工程质量保证金及其数额；4、被告光华慧远公司应当向原告偿还借款及利息的数额应当如何确定；5、原告兵团六建为实现其债权产生的保全费、保函费、邮寄费应当由谁负担。 一、关于原告兵团六建与被告光华慧远公司之间签订的《建设工程施工合同》是否已经解除的问题。依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定，工程建设需要取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》。在取得上述国家法律规定应当依法办理的相应审批手续后，发包方与建设方才能够签订《建设工程施工合同》，否则工程建设完毕后很有可能会被视为违法建筑，对发包方与建设方都会造成不可估量的损失。根据本案查明的事实，原、被告在签订《建设工程施工合同》时，被告光华慧远公司因不能全额支付土地出让金，并未取得《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》，且至今仍未取得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，因被告光华慧远公司未能取得本案诉争工程的规划许可证就与原告兵团六建签订《建设工程施工合同》，违反了国家相关法律禁止性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。因合同无效，对当事人自始不产生法律约束力，因此，本案不存在合同解除的前提，原告兵团六建请求确认与被告光华慧远公司签订的《建设工程施工合同》解除的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于被告光华慧远公司应当向原告兵团六建支付工程款及违约金数额应当如何确定的问题。如上所述，本案诉争工程的《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同虽然无效，但诉争工程经竣工验收合格的，建设方仍有主张工程款的权利。本案诉争工程停工时，并未依法组织竣工验收工作，但后经人民法院依法评估拍卖后，本案诉争工程由第三人竞价所得，被告光华慧远公司作为受益人取得了本案诉争工程拍卖后的价值所得。既然本案诉争工程体现了相应的价值，虽然合同无效，但被告光华慧远公司就应当对原告进行折价补偿，这里的折价补偿就是支付相应的工程价款。原则上应当按照双方合同约定来支付相应的工程价款，但本案涉案工程只建设了部分工程，无法依照合同约定来支付工程款，故应当按照对本案诉争工程委托评估的价值来确定相应的工程款数额。根据本案查明的事实，本案诉争工程最终经人民法院委托评估的价值为11，792，600元，扣除被告光华慧远公司已经向原告兵团六建支付的310，000元工程款，被告光华慧远公司还需向原告兵团六建支付工程款数额为11，482，600元（11，792，600元-310，000元）。对于原告兵团六建主张被告光华慧远公司应当支付逾期支付工程款违约金的相关问题。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，对于相关的违约金条款亦属于无效条款，且本案中原告兵团六建在明知被告光华慧远公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的前提下，仍与其签订《建设工程施工合同》，未尽到审慎的注意义务，主观上具有重大过失，故本院对其主张由被告光华慧远公司支付相应的逾期支付工程款违约金的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于被告光华慧远公司是否应当向原告兵团六建返还工程质量保证金及其数额的问题。工程质量保证金是指发包人与承包人约定，从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，无效合同带来的法律后果就是已经取得财产进行返还，故原告兵团六建提出由被告光华慧远公司返还工程质量保证金的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。根据本案查明的事实，原告兵团六建在与被告光华慧远公司签订《建设工程施工合同》前向被告光华慧远公司支付了400万元工程质量保证金，因此，被告光华慧远公司应当返还原告兵团六建400万元工程保证金。 四、关于被告光华慧远公司应当向原告偿还借款及利息的数额应当如何确定的问题。因为企业之间为生产经营之需进行正常的资金拆借是法律允许的，被告光华慧远公司为本案诉争工程向原告兵团六建借款并不违反法律规定，双方形成企业间民间借贷法律关系。本案中双方当事人并未对借款期限及利息做出明确约定，但根据本案查明的事实，2014年6月25日被告光华慧远公司向原告兵团六建偿还了25万元的借款，尚有25万元借款未支付。应当视为原告兵团六建向被告光华慧远公司主张了还款的权利，原告兵团六建可于此时主张相应的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告应当向原告偿还的逾期付款利息为73，191元（25万元×6%÷365天×1781天（自2014年6月25日至2019年5月11日止）），现原告兵团六建按照58，385.4元进行主张，并不违反法律规定，本院依法予以支持。综上被告光华慧远公司应当偿还原告兵团六建本息共计308,385.4元（250，000元+58，385.4元）。 五、关于原告兵团六建为实现其债权产生的保全费、保函费、邮寄费应当由谁负担的问题。财产保全费属于案件受理费的一种，由申请人先向法院预交，之后根据判决结果由败诉方承担，如果部分败诉，部分胜诉的，则按比例分担。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”的规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案原告兵团六建为实现其合法债权而支付的诉讼保全担保保函费属于合理必要的费用，属于原告兵团六建为实现债权而产生的合理损失，应当根据判决结果由败诉方承担，如果部分败诉，部分胜诉的，则按比例分担。对于诉讼产生的邮寄费，是法院送达产生的合理费用，不属于当事人主张的范畴。 综上所述，原告兵团六建的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第一百九十六条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司工程款11，482，600元； 二、被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司工程质量保证金4，000，000元； 三、被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司借款本金250，000元，逾期付款利息58，385.4元，合计308,385.4元； 四、被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司诉讼保全保函费7453元（14，333元×52%）。 五、驳回原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费201，052元,由原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担96，504元，由被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司负担104，548元；案件保全费5000元，由原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担2400元，由被告阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司负担2600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇一九年九月二十七日 书记员  王 瑞 1