湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2282号上诉人（原审原告）：周贤华，男，1978年1月16日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人（原审被告）：纪昌达，男，1969年12月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：刘庶，十堰市郧阳区鲍峡镇法律服务所法律工作者。上诉人周贤华与纪昌达建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2017)鄂0321民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。周贤华上诉请求：一、撤消一审判决；二、判令被上诉人支付原告己经承建完成的胡家营昌达佳苑项目部、昌达大厦售楼部还未核算，还应结算的劳动血汗薪酬331899.67元（以法院审核为准）；三、依法判令被上诉人支付原告己承建完成的设计图纸所标注的负二层(-7.83m)以下的薪酬、财产及各种费用117233.53元（以法院审核为准）；四、依法判令被上诉人承担原告财产损失费25000元、误工费6900元、塔吊基座工薪600元、文明组织施工措施电话费500元、车船交通费800元、法律文书费50元；复印费和证据碟片刻录200元；五、依法判令被上诉人承担昌达佳宛项目部、昌达大厦售楼部违约金145031.93元；六、依法判令被上诉人承担鉴定费20900元；七、本案的诉讼费用由被上诉人承担。纪昌达上诉请求：一、依法改判从工程款中应予扣减将电梯井以外的其余二次结构未施工部分劳务费38904.25元及进行楼层清理支付的1205元；2、请求依法改判鉴定费20900元由被上诉人全部承担；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。周贤华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款255854.84元，支付原告承建完成的设计图纸标注的负二层以下工程款10000元，支付误工费、交通费等损失38400元；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，周贤华变更诉讼请求为：判令支付工程款331899.67元，支付设计图纸标注的负二层以下工程款等各项费用117233.53元，支付财产损失费25000元、误工费6900元、塔吊基座工薪600元、文明组织施工措施电话费500元、交通费800元、法律文书费50元、复印费200元，支付违约金145031.93元。一审法院认定：2015年，纪昌达自筹资金在十堰市郧阳区胡家营集镇建设“昌达佳苑”（昌达大厦），并设立昌达佳苑项目部及昌达大厦售楼部。2015年9月12日，纪昌达以昌达佳苑项目部（甲方）名义与周贤华（乙方）签订《钢筋班组劳务合同》，由周贤华承包昌达佳苑一期工程的钢筋分项工程，承包范围为设计图纸、设计变更文件以内等全部工作内容。协议约定承包价格为30元/㎡（施工图纸包含的所有工作内容），按照设计图纸标注的建筑面积计算，包含钢筋上下车、场内转运和分类堆放、二次结构、拉结筋制作、安装（需要安装的），所有钢筋制作所需要的机械设备，焊接绑扎所需要的辅材，焊条、扎丝、垫块、切割片、焊剂等所有辅材，悬挑脚手架钢筋预埋环制作等。由甲方提供塔吊、施工升降机等主要机械设备，负责按图纸供应各种型号的钢筋，其它机具及施工机具（电焊机、切割机、调直机、成型机、弯曲机等）由周贤华自行负责。施工工期按照每周的周施工进度计划执行。付款方式约定为：三层以下不付工程款，乙方主体完成二层（包括：负二层、负一层、一层、二层）后并验收确认甲方支付已完成的工程量60%；工程主体完工后，甲方支付70%；经建设单位、监理公司、甲方等部门验收达到标准后三个月内付清；如果乙方达不到甲方工期、进度、质量要求，甲方以书面形式通知乙方，累计三次以上乙方必须无条件自动退场，并按已完工程量的60%计算工程款。违约责任约定为：如有一方违约，违约方负责对方的经济赔偿，违约金为已完成工作量的总工资额。合同签订后，周贤华完成了昌达大厦一期钢筋劳务的施工任务。2016年5月27日，昌达大厦负责人杨鲁东代表纪昌达以昌达大厦售楼部名义就昌达佳苑二期工程的钢筋分项工程与周贤华签订《钢筋班组劳务合同》，除承包价格按28元/㎡计算外，其余合同条款内容均同2015年9月12日的《钢筋班组劳务合同》一致。周贤华完成了昌达大厦二期主体钢筋劳务施工任务后离场，二次结构未施工。诉讼中，周贤华申请对昌达大厦建筑面积及二期二次结构钢筋工程人工费进行鉴定，一审法院依法委托十堰市楚信工程造价有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月12日出具鉴定意见为：昌达大厦（一、二期）整个房屋建筑面积为21936.36平方米，其中可确认的一期建筑面积为14372.389平方米，有争议的一期建筑面积为96.094平方米（特别说明：当事人对一期工程中负一、负二层结构梁板外挑而增加的造价是计入建筑面积，还是单独计算增加费用存在争议，因此鉴定意见中将此部分增加的建筑面积96.094平方米单独列出，是否计算入总面积由法院根据案件审理需要，经双方质证后据实调整），可确认的二期建筑面积为7467.885平方米；昌达大厦二期二次结构钢筋人工费为20233.33元。特别说明第5条另注明鉴定意见中的二期二次结构钢筋计算范围包括砌体拉结筋、构造柱钢筋、女儿墙压顶钢筋、窗台钢筋和过梁钢筋。周贤华支付鉴定费20900元。一审法院另查明，2016年2月3日，杨鲁东向周贤华出具《昌达大厦钢筋班组结算单》一份，周贤华在承包范围外进行的外围挡墙等项目工程款为4940元，该款未支付。自2015年11月11日至2017年1月23日，纪昌达累计向周贤华支付工程款396000元，另代为支付周贤华钢筋班组工人工资等费用79930元，共计475930元。因进行楼层钢筋清理等工作，纪昌达主张另支付钢筋工（杂工）工资共1205元。2017年8月7日，纪昌达短信告知周贤华次日到场对账核算，但周贤华未到场。至起诉前，双方一直未进行对账核算。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。纪昌达提供施工钢筋材料将其自建的昌达佳苑（昌达大厦）建筑工程中的钢筋施工分项工程劳务部分承包给周贤华，由周贤华自带钢筋施工所需的工具进行施工交付工作成果，双方之间承揽合同关系成立，应依照合同约定履行自己的义务。周贤华依照合同约定施工完成了昌达大厦一期钢筋工程，施工完成二期主体钢筋工程但二次结构未依照约定施工；除对具体施工建筑面积有争议外，纪昌达对已完工项目的工程质量未提异议，对已完工部分的工程款应予以支付；周贤华请求纪昌达支付相应工程欠款，理由正当，应予以支持。对十堰市楚信工程造价有限公司鉴定的昌达大厦（一、二期）整个房屋建筑面积为21936.36平方米，其中可确认的一期建筑面积为14372.389平方米，有争议的一期建筑面积为96.094平方米，可确认的二期建筑面积为7467.885平方米，昌达大厦二期二次结构钢筋人工费为20233.33元的鉴定意见，予以采纳。关于一期工程中负一、负二层结构梁板外挑而增加的96.094平方米，双方对该部分价款有争议，但均未提供证据证实双方对增加的96.094平方米的价款在合同外重新作出约定，故，该部分工程应当继续按照合同约定的30元/㎡计算价款，一期工程款为434054.49元（30元/㎡×14468.483㎡）。二期二次结构周贤华未施工，该部分劳务费用应在工程款中予以扣减，二期工程款为188867.45元（28元/㎡×7467.885㎡-20233.33元）。双方对周贤华在承包范围外进行的外围挡墙等项目工程款4940元无争议，该项费用应由纪昌达一并支付。关于周贤华主张的支付违约金问题，因其先后承包一、二期工程，起诉未细分违约金，对此，根据纪昌达举证的工程款支付清单显示，自2015年11月11日至二期合同签订日（2016年5月27日）前的2016年4月30日，纪昌达已分6笔向周贤华结算工程款共计306000元，依据一期合同约定的“工程主体完工后支付70%，经验收达标后三个月内付清”，所支付款项已超过应付的70%工程款比例；对一期工程验收事实、违约事实，双方均未证实，且在二期合同签订前周贤华未主张违约责任并续签二期合同，对其主张纪昌达支付一期工程款违约金，不予支持；关于二期工程，周贤华未按照合同约定完成全部工程而先行离场引起双方争议，对双方不能及时进行对账核算导致工程款未付清负有责任，故，其主张纪昌达支付二期工程逾期付款违约金，亦不予支持。对周贤华主张的支付设计图纸标注的负二层（-7.83m）以下工程款等各项费用117233.53元、支付财产损失费25000元、误工费6900元、塔吊基座工薪600元，无证据证实；对主张的交通费800元、文明组织施工措施电话费500元、法律文书费50元、复印费200元，仅提供部分票据，未证实花费的必要性、合理性，对其该部分请求不予支持。对鉴定费20900元，鉴于双方在本案中对工程款逾期未付清均负有一定责任，酌定鉴定费由双方各自负担10450元。对纪昌达主张的工程款中应扣减除电梯井以外的其余二次结构未施工部分劳务费38904.25元及进行楼层清理支付的1205元，无证据证实，不予认定扣减。综上，认定周贤华的工程款为627861.94元（434054.49元+188867.45元+4940元），扣减纪昌达已支付的475930元，尚应支付151931.94元。本案在审理过程中，经主持调解，双方未能达成协议，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，经合议庭评议，判决：一、纪昌达于本判决生效之日起三十日内向周贤华支付工程款151931.94元、鉴定费10450元，共计162381.94元；二、驳回周贤华的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审诉讼中，周贤华申请对昌达大厦建筑面积及二期二次结构钢筋工程人工费进行鉴定，虽周贤华对鉴定有异议，但并未申请重新鉴定，故一审法院据此按照鉴定结论计算涉案工程价款。但本案中纪昌达自己认可一期建筑面积为14500平方米，二期建筑面积8000平方米，虽周贤华并不认可，却均高于鉴定结论的面积，故应按纪昌达自认的建筑面积予以计算工程价款。即涉案工程价款为一期工程款为435000元（30元/㎡×14500㎡）。二期二次结构周贤华未施工，该部分劳务费用应在工程款中予以扣减，二期工程款为203766.67元（28元/㎡×8000㎡-20233.33元）。双方对周贤华在承包范围外进行的外围挡墙等项目工程款4940元无争议，该项费用应由纪昌达一并支付。故认定周贤华的工程款为643706.67元，扣减纪昌达已支付的475930元，尚应支付167776.67元。另，涉案工程纪昌达已实际接受工程成果，故应自起诉之日即2017年11月6日计算欠付工程利息。周贤华上诉称应判决违约金、财产损失费25000元、文明组织施工措施电话费500元等各项费用，一审法院已一一认定，且不违反法律规定，故不再赘述；纪昌达上诉称应从工程款中应予扣减将电梯井以外的其余二次结构未施工部分劳务费38904.25元及进行楼层清理支付的1205元但并未提供证据支持；周贤华、纪昌达均上诉请求鉴定费20900元由对方全部承担，但一审法院根据案件情况酌情二上诉人各承担一半鉴定费并无不当。综上，纪昌达上诉理由均不能成立，本院不予采纳；周贤华上诉理由部分成立，本院予以采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院(2017)鄂0321民初1755号民事判决；二、纪昌达于本判决生效之日起十日内向周贤华支付工程款167776.67元及利息（利息自2017年11月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清为止）、鉴定费10450元；三、驳回周贤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5864元，由周贤华负担2164元，纪昌达负担3700元；二审案件受理费6926元，由周贤华负担5520元，纪昌达负担1406元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年十月十七日书记员  李大旭