福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3911号 上诉人（原审原告）：厦门市房屋修建工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区汇文路57号三楼。 法定代表人：陈睿武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐礼彬，福建建达（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢德色，男，1975年9月22日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨兴利，男，1958年1月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：唐志良，福建联合信实（湖里）律师事务所律师。 上诉人厦门市房屋修建工程有限公司（简称房屋修建公司）因与被上诉人谢德色、杨兴利侵权纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 房屋修建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判谢德色、杨兴利共同赔偿因提供假发票给房屋修建公司造成的补缴企业所得税损失961838.23元、罚款损失54818.22元及逾期付款利息（以人民币1016656.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年12月25日起计至实际付款之日止）；二、改判杨兴利支付房屋修建公司文书鉴定费和协助取证费共7600元。事实和理由： 一、一审判决认定房屋修建公司先行扣除11%的款项（含9%税款，2%综合费），谢德色仅收到工程89%的结算款，谢德色、杨兴利无提供假发票的目的和主观过错，显属认定事实错误。 根据房屋修建公司补充提交的案涉15份假发票对应的厦门电业机电服务有限公司工程项目有关发票、付款凭证等证据显示：房屋修建公司在收到厦门电业机电服务有限公司支付的案涉假发票项下的工程款后，仅扣除5.36%左右的税费并预留相应的质保金，其余款项都支付给谢德色，具体付款方式是：应谢德色要求向其开具了无收款人的空白转账支票，由谢德色决定具体款项的支付。案涉15张发票中只有1张发票所涉款项最后转至开票公司，而其余14张发票所涉款项转至开票公司之外的第三方公司。因此，一审判决所述由房屋修建公司先行扣除11%的款项，谢德色仅收到工程89%的结算款与实际情况并不相符。 二、一审判决认定房屋修建公司提供的证据无法证明案涉假发票系谢德色、杨兴利提供显属错误。 1.2012年1月5日，房屋修建公司（甲方）与谢德色（乙方）签订的《项目工程内部承包协议书》约定，工程所需材料依据设计图及相应规范要求由乙方自行组织采购供应（建设单位协议供应的材料除外），协议第七条补充条款还约定“1、甲方拨付的工程承包款中，其中40%为工资，60%为相关设备及材料（乙方应提供相应的发票）”。2.谢德色也认可《项目工程内部承包协议书》确有约定由谢德色提供相应发票的义务。3.根据厦地税稽罚[2015]54号《厦门市地方税务局稽查局税务行政处罚决定书》第5页“班组的施工过程中，需要购买材料，而且购买的材料种类较多，零零星星，金额比较小，个人商家自己无法开发票，就另外推荐能开发票的公司给班组。在找人取得发票时，经班组申请借款，公司把款项转到取得发票的公司账户上，而后取得该公司的发票，班组拿到公司报销。”认定的事实，足以证明推荐能开发票的公司给班组的是无法开发票的个人商家，而不是房屋修建公司，因此，可以确定是谢德色自行联系假发票公司开具案涉假发票。4.经厦门安妮股份有限公司鉴定，由厦门市千年贸易有限公司、厦门孚亨贸易公司、厦门富蓝贸易有限公司、厦门欣上贸易有限公司、厦门欣嘉宝商贸有限公司、厦门慷威桠贸易有限公司六家公司开具的案涉15份厦门增值税普通发票均系假发票，假发票金额合计3294862.64元。谢德色辩称厦门安妮股份有限公司出具的《鉴定报告》中所列的开假发票公司不只上述六家假发票公司，认定案涉假发票的提供是由房屋修建公司一手操办的，缺乏任何事实依据。事实上，《鉴定报告》涉及的所有假发票均是各班组自行联系假发票公司开具并提供给房屋修建公司的。需要强调说明的是，房屋修建公司从未主张过《鉴定报告》涉及的开票公司系由谢德色统筹联系开具假发票，甚至是开具与谢德色承包工程无关的假发票。虽然上述六家开票公司除了开具案涉15张假发票外，还开具有其余43份假发票，但这并不能说明假发票是由房屋修建公司联系这些公司开具的事实。由谢德色及其他班组负责人自行联系这些假票公司开具假发票的事实并不能排除。5.生效的厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4856号民事判决书认定的开票付款涉及的均系真实合法有效的发票，与本案购买材料的假发票没有任何关系。需要强调说明的是，在该案2016年6月14日法庭审理笔录第6-7页，杨兴利代理律师在质证过程中，确认2013年10月17日福建紫鑫建材集团有限公司开具给房屋修建公司的金额为243604.51元的这张增值税普通发票是谢德色提交给杨兴利，发票背面“谢德色”签名是杨兴利根据谢德色的指示所签，由杨兴利转交给房屋修建公司，该款项已经收到，该款项之后由福建紫鑫建材集团有限公司支付给谢德色或者杨兴利已经无法查明，也无法确认具体的收款金额，但该款项谢德色与杨兴利之间已经结算。此外，在上述庭审笔录中，杨兴利代理律师还确认厦门欣鹭房建筑劳务有限公司于2013年12月17日、2014年1月15日开具给房屋修建公司的号码为00064440、00064439、00064441、00064438、000649375这5张发票也是由谢德色提供，发票上的签名也是杨兴利根据谢德色指示代签，相关款项已经收到，谢德色与杨兴利已经结算。这也足以证实杨兴利确有在发票上代谢德色签字的事实存在。6.庭审中，谢德色确认案涉15张假发票中仅有发票号码为NO.00184313厦门富蓝贸易有限公司开具的金额292094.82元这张假发票背面上“谢德色”签字不是其本人所签，而另外14张假发票背面上“谢德色”签字均系其本人所签，而杨兴利否认发票号码为NO.00184313这张假发票背面上“谢德色”签字系其代签。根据谢德色自认,案涉假发票金额合计3002767.82元（3294862.64元－292094.82元）系由谢德色提供给房屋修建公司的事实是完全可以确认的。而根据（2016）闽0203民初4856号案2016年6月14日法庭审理笔录第6页可证实，杨兴利代理律师在质证过程中，对谢德色提交的证据2即《项目明细表》的三性表示无异议，并确认就该证据列明的11项序列的工程谢德色与杨兴利均存在合作关系。因此，根据该案件生效判决可认定谢德色与杨兴利系案涉工程的合伙承包人，双方约定由杨兴利负责案涉工程项目的财务结算，谢德色负责提供成本依据。福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所[2017]文鉴字第191号司法鉴定意见书，已证实开票日期为“2012年8月21日”编号为“00184313’”的《厦门增值税普通发票》中纸张背面“谢德色”签名笔迹及落款日期为“2012年8月22日”的《承诺书》中落款处“谢德色”的签名笔迹正是杨兴利的签名笔迹。由此完全可以认定在案涉假发票即开票日期为“2012年8月21日”编号为“00184313’”的《厦门增值税普通发票》中纸张背面“谢德色”签名系杨兴利代谢德色所签，也即案涉15张假发票均系谢德色、杨兴利提供给房屋修建公司的。7.房屋修建公司共提交13张显示有谢德色签字的承诺书，庭审中，谢德色仅否认发票号码为NO.00184313厦门富蓝贸易有限公司开具的金额292094.82元的这张发票对应的承诺书上“谢德色”签字不是其本人所签，但确认另外12张承诺书上“谢德色”签字均系其本人所签。根据福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所[2017]文鉴字第191号司法鉴定意见书，已证实落款日期为“2012年8月22日”的《承诺书》中落款处“谢德色”的签名笔迹正是杨兴利的签名笔迹，也就是说这份《承诺书》中落款处“谢德色”的签名笔迹系杨兴利代谢德色所签。这13张承诺书涉及的假发票金额合计2689166.64元。根据上述承诺书所载内容足以证实：号码为NO.00184313、N0.00936058、00364832、00277582、00277581、00364837、00875843、00875851、00891436、00891434、00891435、00875855、00383693合计13份厦门增值税普通发票系由谢德色、杨兴利提供给房屋修建公司作为成本依据。谢德色承诺对其提供的发票的真实性负法律责任，若以后经核查该发票存在违法问题，愿意承担一切后果，接受相应处罚。虽然有1张发票（00936058）对应的承诺书出具时间早于开票时间，且发票上有1房屋修建公司员工的签名时间早于谢德色的签名时间，存在一点瑕疵，但这至多也只能说明是笔误所致，并不能以此否定发票系谢德色提供给房屋修建公司的事实。庭审中，谢德色始终无法提供证据证明其在案涉假发票对应的承诺书上的签名系违背其真实意思表示的情况下所签，作为具有完全民事行为能力的成年人，其应该非常清楚在承诺书签名可能要承担的法律责任，但在未受到欺骗、胁迫等情形下，其仍在承诺书上签名确认，这充分证明承诺书相对应的案涉假发票确系其所提供的事实。 三、一审判决以房屋修建公司直接以15张发票所涉金额占96张发票总金额的比例为基数进行计算的损失数额未得到税务机关及谢德色确认为由，对房屋修建公司主张的损失数额不予认定，显属错误。 厦门市地方税务局稽查局于2015年1月15日起至2015年8月31日对房屋修建公司2012年1月至2013年12月的有关缴纳地方税收情况进行检查，同时对发票使用情况进行核查，发现房屋修建公司2012年、2013年取得的96份发票金额合计10338103.29元，经厦门安妮股份有限公司鉴定为假发票，其中由谢德色、杨兴利提供的号码为N0.00142750、00646559、00184313、00936058、00364832、00277582、00277581、00364837、00875843、00875851、00891436、00891434、00891435、00875855、00383693合计15份厦门增值税普通发票系假发票，假发票金额合计3294862.64元，以上假发票均已在2012年、2013年列支成本。 2015年11月30日厦门市地方税务局稽查局作出厦地税稽处[2015]65号税务处理决定书及厦地税稽罚[2015]54号税务行政处罚决定书，以房屋修建公司2012、2013年大量假票列支成本，成本真实性无法核实，难以查帐为由，核定房屋修建公司应补缴2012年企业所得税1062827.91元及2013年企业所得税1955077.24元，并对房屋修建公司处以罚款172000元。房屋修建公司已于2015年12月25日补缴了上述企业所得税并缴交了全部罚款。因谢德色、杨兴利提供假发票给房屋修建公司作为成本依据入账，存在严重侵权行为，该行为直接导致房屋修建公司被税务机关作出补缴巨额企业所得税及罚款的行政处理及处罚之严重损害后果，过错责任完全在于谢德色、杨兴利，房屋修建公司对此不存在任何过错，由此所造成的全部损失应由谢德色、杨兴利全额共同承担。 由于税务机关是对房屋修建公司2012年、2013年应补缴的企业所得税进行统一核定征收及罚款，而并未对每份假发票涉及金额应补缴的企业所得税及罚款分开列明，因此，房屋修建公司也只能按裁定书、杨兴利提供的假发票总金额3294862.64元占全部被查假发票总金额10338103.29元的比例，诉求其赔偿房屋修建公司相应的补缴企业所得税及罚款损失。此外，税费计算明细虽无税务机关盖章确认，但确系根据税务机关要求所制作并依据明细所载金额补缴企业所得税的。因此，以上述计算方式主张损失数额是合法合理的。 四、一审判决未支持由被杨兴利全额承担文书鉴定费及协助取证费，显属错误。 由于杨兴利否认开票日期为“2012年8月21日”编号为“00184313”的《厦门增值税普通发票》中纸张背面“谢德色”签名及落款日期为“2012年8月22日”的《承诺书》中落款处“谢德色”的签名系其签名笔迹，房屋修建公司才因此申请笔迹鉴定，导致房屋修建公司为此垫付文书鉴定费及协助取证费合计7600元，而鉴定结论认定上述发票及承诺书上“谢德色”的签名笔迹正是杨兴利的签名笔迹，因此文书鉴定费及协助取证费合计7600元依法应由杨兴利全额承担。 谢德色辩称：一、房屋修建公司否认其先行扣除11%的款项，与其一审陈述相矛盾，违背了“禁反言”、诚实信用原则，应予以驳回。 在一审审理过程中，各方当事人已确认谢德色仅收到89%的工程结算款，其中11%（9%税款和2%综合费）已由房屋修建公司先行扣除。而房屋修建公司在上诉中确否认了该事实，其行为违背了禁反言规则，违背了诚实信用原则，应予以驳回。 二、一审判决认定案涉假发票不是谢德色、杨兴利提供，具有事实基础和证据支持。 一审判决已经就案涉假发票的开票公司情况、所涉票款的支付情况、签署的承诺书的签名和日期情况、付款审批通知书关于发票和手续情况等进行了查证，均可以证实案涉假发票不是谢德色、杨兴利提供，谢德色仅是配合房屋修建公司办理财务流程。一审判决同时也要求房屋修建公司补充提交案涉15张假发票对应的工程建设资料、工程款结算明细等证据，但房屋修建公司拒不提供，其应对此承担不利的法律后果。 三、一审判决认定房屋修建公司对所主张的损失数额应有处罚行政机关确认的计算方式计算15张发票对应的税款和罚款数额正确，房屋修建公司关于按比例计算损失没有法律依据和事实根据。 损失数额是侵权诉讼中原告必须要举证证明的事项，但房屋修建公司没有提供相应的依据，其所主张按比例计算损失的方法，没有依据，应承担举证不能的法律后果。 杨兴利辩称：一、一审判决认定房屋修建公司扣除11%的款项、谢德色和杨兴利无提供假发票的目的和主观过错正确。 1.一审判决认定房屋修建公司已从谢德色处扣走9%的税以及2%的综合费，既有房屋修建公司一审提交的《项目明细》结算单记载，也有一审庭审中房屋修建公司与谢德色所共同确认，一审认定正确。在这种情形下，在向房屋修建公司结算工程款时谢德色显然没有提供虚假发票的动机，也无提供虚假发票的必要。2.房屋修建公司所主张假发票所涉工程款项与杨兴利无关，杨兴利也不认识该假发票出具公司，杨兴利也不能从该假发票所涉款项中获得任何好处。事实上该假发票所涉款项也从未支付到杨兴利处，一审认定杨兴利也不存在提供虚假发票的目的和主观动机正确。3.由于房屋修建公司结算谢德色工程款项时已扣走9%的税，而继续用虚假发票做账，显然因此获利的将是房屋修建公司，房屋修建公司本身才有购买虚假发票的动机和必要。 二、根据现有证据，可以证明案涉假发票应系房屋修建公司自己所提供，与谢德色以及杨兴利均无关系，谢德色在发票背面以及承诺书上签字只是应房屋修建公司要求履行结算手续而不得已所签，一审认定房屋修建公司的证据不能证明案涉假发票系谢德色和杨兴利提供正确。 1.如前分析所述，本案中谢德色与杨兴利均无提供虚假发票的动机，也无提供虚假发票的必要。相反，在房屋修建公司已先行扣除11%的款项的情况下，继续用虚假发票做账明显有利于房屋修建公司，因此房屋修建公司本身才有购买虚假发票的动机和必要。2.根据税务机关查处报告，房屋修建公司被查出的假发票共计96张（而本案所涉假发票仅为15张），房屋修建公司陈述均系不同挂靠人所提供用于结算，但这些假发票却均是来自固定的几家公司，若房屋修建公司所谓该部分假发票均为各家挂靠公司所各自提供，未免也太巧合了、太不符合常理，由此只能说明这些假发票应是房屋修建公司自己找固定的几家公司所开具。而至于发票背面以及承诺书上签字只不过是房屋修建公司利用自己的结算优势地位，意图转嫁责任的手法而已（房屋修建公司庭审中也确认承诺书均为其单方起草，承诺书上除签名外其他所有内容均为其填写也可以印证）。3.从该15张发票背面的签名可以体现，都是房屋修建公司自己的工作人员签名在前，位置也是在中上方，且有部分签名时间是在“谢德色”签名下方时间之前，而“谢德色”签名均是在这些签名之下方，且诸多签名都没有时间，由此可以说明该发票在“谢德色”三字签名之前就已经存在，若是谢德色所提供，谢德色之签名应在最上方，时间也应是在最前面。4.在房屋修建公司提供的部分“付款审批通知书”中，房屋修建公司财务审批栏记载“发票真假下月查询”，但直至房屋修建公司被税务机关处罚，房屋修建公司从未向谢德色或杨兴利主张过发票系虚假，也可以印证案涉假发票因系房屋修建公司自行提供，而非谢德色和杨兴利所提供。5.房屋修建公司以杨兴利在（2016）闽0203民初4586号案件中曾确认与谢德色存在合作关系和曾代谢德色在发票上签名，即主张案涉15张假发票系杨兴利共同提供以及2012年8月22日承诺书上“谢德色”三字系杨兴利所签的说法根本不能成立。因为在该案中杨兴利是确认2013年8月13日谢德色与杨兴利签订合作《协议》之后双方存在合作关系，而代谢德色在发票上签名也是2013年8月13日双方建立合作关系之后开具的真实发票。而本案案涉15张假发票显示开具时间均是在2013年2月4日之前，显然和杨兴利与谢德色2013年8月13日才开始的合作无关。由此充分说明本案所涉虚假发票实际为房屋修建公司自己所购买，谢德色在发票背面以及承诺书上签字只是应房屋修建公司要求履行结算手续而不得已所签。一审判决认定房屋修建公司的证据不能证明案涉假发票系谢德色和杨兴利提供正确。 三、一审判决对房屋修建公司主张的因15张假发票造成的损失数额不予认定正确。 本案中由于税务机关是在认定房屋修建公司“存在知道或者应当知道是私自印刷、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的行为”的情况下，从而导致房屋修建公司“成本无法核实，难以查账”，税务机关才以核定方式确定房屋修建公司的应纳税额并依此要求房屋修建公司补缴并进行相应处罚，因此，房屋修建公司最终承担的补缴税额以及应承担的罚款实际与虚假发票金额本身并无关联。同时房屋修建公司也未提供处罚行政机关确认的计算方式计算案涉15张发票对应的税款和罚款数额，显然房屋修建公司直接以本案所涉虚假发票金额所占96张虚假发票金额比例来主张补缴税款以及罚款的损失，缺乏事实和法律依据，一审判决不予认定正确。 四、一审判决不予支持房屋修建公司要求杨兴利承担文书鉴定费以及协助取证费的主张正确。 正如一审判决所分析，房屋修建公司在鉴定前应当先举证证明谢德色有提供假发票的行为，再举证证明杨兴利有协助谢德色提供假发票的行为，以此证明谢德色、杨兴利有共同侵权的行为。启动笔迹鉴定的目的应在于证明杨兴利是否代谢德色在00184313发票和对应承诺书中签字，杨兴利是否有协助谢德色提供假发票的行为。但如前分析，房屋修建公司提供的证据无法证明案涉15张假发票系谢德色提供，而鉴定书中的比较检材表述亦与鉴定结论自相矛盾，且鉴定结论为倾向性意见，具有不确定性，根本不能作为定案依据。一审因此判决房屋修建公司申请启动笔迹鉴定所产生的相关费用由其自行承担正确。 房屋修建公司向一审法院起诉请求：1.判令谢德色、杨兴利共同赔偿因提供假发票给房屋修建公司造成的补缴企业所得税及罚款损失合计1016656.45元（其中补缴企业所得税损失961838.23元，罚款损失54818.22元）及逾期付款利息（以1016656.45元为基数，自2015年12月25日起计至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令杨兴利支付房屋修建公司文书鉴定费和协助取证费共计7600元。 一审法院认定事实： 2012年1月5日，房屋修建公司与谢德色签订《项目工程内部承包协议书》，约定谢德色挂靠房屋修建公司承包机电公司工程，工程材料由谢德色自行组织采购（建设单位协议供应的材料除外）；房屋修建公司拨付的工程款中，40%为工资，60%为相关设备及材料（谢德色应提供相应发票）；房屋修建公司指派杨庆中为工程项目负责人。协议签订后，谢德色以房屋修建公司名义承建工程，杨兴利参与承建工程的财务管理。 2015年1月15日至8月31日，厦门市地方税务局对房屋修建公司2012年1月至2013年12月的纳税情况进行检查，发现房屋修建公司于2012年、2013年取得的金额合计为10338103.29元的96份发票为假发票，其中包括本案所涉的金额合计为3294862.64元的15张发票。厦门市地方税务局作出厦地税稽处[2015]65号税务处理决定书及厦地税稽罚[2015]54号税务行政处罚决定书，责令房屋修建公司补缴2012年、2013年企业所得税1062827.91元、1955077.24元，并处罚款172000元。 另查明，案涉15张发票背面有谢德色的签名（其中6张发票有落款时间）和包括杨庆中在内的至少3名房屋修建公司员工的签名（案涉15张发票的相关情况详见附件1）。 房屋修建公司提供了除00142750、00646559之外的13张发票对应的承诺书。谢德色在12张承诺书中签字确认。1张即00184313发票背面和对应承诺书（2012年8月22日出具）中有“谢德色”的签名字样，但字迹存疑。 房屋修建公司提供了除00142750、00646559、00936058之外的12张发票对应的付款审批通知书。12张付款审批通知书中的财务审批栏载明“发票真假下月查询”（00184313）、“手续完整”（00364832）或“手续齐全”（其余10张），并有房屋修建公司员工“许智贤”的签名。 含案涉15张发票在内的96张发票系由厦门富蓝贸易有限公司等22家开票公司开具，其中案涉15张假发票的开票公司为厦门欣嘉宝商贸有限公司（5张）、厦门慷威桠贸易有限公司（4张）、厦门富蓝贸易有限公司（2张）、厦门欣上贸易有限公司（2张）、厦门千年贸易有限公司（1张）、厦门孚亨贸易有限公司（1张）等6家公司。该6家公司除开具案涉15张假发票外，另有开具其他假发票的情形（96张发票的相关情况详见附件2）。 一审法院对当事人有争议的事实认定如下： 一、关于本案的案由问题。房屋修建公司、谢德色对本案系侵权纠纷无异议。杨兴利则主张本案应为挂靠合同纠纷而非侵权纠纷，认为根据房屋修建公司和谢德色签订的《项目工程内部承包协议书》、双方庭审陈述和厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4856号民事判决书查明的事实，房屋修建公司与谢德色之间系挂靠合同关系。依照协议约定，谢德色应提供真实有效的发票，但谢德色未提供发票的行为违反了合同义务，房屋修建公司应当依据合同约定追讨损失，应属挂靠合同纠纷。本案若为侵权纠纷，侵权人应为出具假发票的开票公司而非谢德色。根据房屋修建公司提出的诉求、事实和理由、庭审陈述、证据清单，房屋修建公司提起合同纠纷并无不当，原一审审理过程经释明后变更案由没有法律依据。一审法院认为，房屋修建公司于2018年10月30日递交的起诉状中将谢德色、杨兴利作为共同被告，主张二被告提供假发票导致其被追讨税款和处罚，其中以杨兴利在00184313发票和对应承诺书中代签“谢德色”名字视为共同侵权，并围绕侵权事由举证。房屋修建公司在本案审理过程中对法院确定的侵权纠纷案由未提出异议。因此，本案案由应确定为侵权纠纷。 二、谢德色、杨兴利是否有提供假发票的主观过错。本案审理过程中，各方当事人确认谢德色仅收到89%的工程结算款，其中11%（9%税款和2%综合费）已由房屋修建公司先行扣除。房屋修建公司未就谢德色、杨兴利提供假发票的主观过错予以举证说明。谢德色、杨兴利则称其没有提供假发票的必要和主观过错。一审法院认为，从各方确认的谢德色仅收到工程89%的结算款，其中11%的款项（含9%税款、2%综合费）已由房屋修建公司先行扣除的事实来看，谢德色、杨兴利已承担相应税费，其继续承担开具发票、支付税费的义务与常理不符。房屋修建公司未举证证明谢德色、杨兴利有提供假发票的目的和主观过错，故房屋修建公司要求谢德色、杨兴利承担侵权责任的主观过错要件无相应的事实和证据予以证实，不予认定。 三、谢德色、杨兴利有无提供假发票的行为。房屋修建公司提供有谢德色签名的承包协议书、15张发票、13张承诺书等为证，证明谢德色、杨兴利向房屋修建公司提供了15张假发票，未依照合同约定提供真实有效的发票。谢德色、杨兴利则辩称，房屋修建公司和谢德色、杨兴利就发票的提供未按照合同约定履行，案涉15张假发票系房屋修建公司自行委托固定的几家开票公司开具，并由房屋修建公司员工而非谢德色或杨兴利最先签注，谢德色、杨兴利在发票及承诺书中签名均系配合房屋修建公司的财务流程。发票所涉款项由房屋修建公司统一支付给开票公司之外的第三方主体。谢德色仅为房屋修建公司的挂靠班组之一，没有必要统筹开票公司为房屋修建公司开具假发票，甚至是与承包工程无关的假发票，且没有能力指令房屋修建公司将发票所涉款项转至开票公司以外的第三方公司。 经查，从包含案涉15张发票在内的96张发票的开票公司情况看，发票是由较为固定的22家开票公司开具。案涉15张发票涉及厦门欣上贸易有限公司等6家开票公司。该6家开票公司另为房屋修建公司开具其他假发票共计43张。同一开票公司在同一日内向房屋修建公司开具多张假发票，如厦门欣上贸易有限公司于2012年11月5日向房屋修建公司共开具5张假发票（含本案案涉假发票1张）。关于发票所涉款项的支付情况看，房屋修建公司诉称其向谢德色开具了无收款人的票据，具体款项的支付由谢德色决定，房屋修建公司并不知晓。谢德色在质证过程中称，案涉15张发票中的14张发票所涉款项由房屋修建公司转至开票公司之外的第三方公司，并未转至实际开票公司。房屋修建公司对该反驳意见未作进一步说明和举证。房屋修建公司提供的15张发票和13张承诺书中，2张发票（00142750、00646559）有谢德色的签名但无签注时间，也无对应承诺书，无法证明该发票是谢德色最先签注的。1张发票（00936058）对应的承诺书出具时间早于开票时间，且发票上1名房屋修建公司员工的签名时间早于谢德色的签名时间，发票和承诺书均无法证明发票系谢德色最先签注。1张发票（00184313）和承诺书中均有“谢德色”的签名，但两处签名均与其余发票上谢德色确认的签名字迹有明显区别，谢德色亦否认该签名。房屋修建公司主张该签名系杨兴利代签，但该签名是否系杨兴利代签是本案另一争议焦点，且房屋修建公司未举证证明杨兴利系接受谢德色委托代签的，故该发票无法证明“谢德色”的签名是谢德色的真实意思表示，更无法证明“谢德色”的签名是最先签注的。在剩余11张发票中，6张发票有谢德色的签名但无签注时间，无法直接证明该发票系谢德色最先签注的。5张发票有谢德色的签名和签注时间，签注时间均与房屋修建公司员工杨庆中的签注时间相同。从签注表面形式看，杨庆中的签名均处于发票中心位置，签名位置、大小较为一致，其他人员的签名环绕四周。谢德色的签名位置不定，签名字迹、方向、大小差别较大。所有承诺书中，均有“本人对该发票真实性负法律责任，若以后经核查该发票存在违法问题，本人愿意承担一切后果，接受相应处罚”的表述，谢德色在除00184313承诺书外的其余12张承诺书中签字确认。房屋修建公司提供了除00142750、00646559、00936058之外的12张发票对应的付款审批通知书，其中的财务审批栏载明“发票真假下月查询”（00184313）、“手续完整”（00364832）或“手续齐全”（其余10张），并均有房屋修建公司员工“许智贤”的签名。15张发票均被房屋修建公司列入开支。房屋修建公司未举证证明其在谢德色、杨兴利提供发票的次月、被税务机关处罚前曾就案涉发票问题向谢德色、杨兴利主张权利。 一审法院认为，谢德色提出其仅为房屋修建公司的挂靠班组之一，没有必要统筹前述若干家开票公司为房屋修建公司开具假发票，甚至是与谢德色承包工程无关的假发票，并指令房屋修建公司将发票所涉款项转至开票公司以外的第三方公司的抗辩理由具有合理性。从发票签注情况看，谢德色、杨兴利的抗辩意见与相关书证的书写特征较为一致。综合票据签注、开票公司、款项支付等情况，一审法院认定房屋修建公司提供的在案证据无法证明案涉发票系谢德色、杨兴利提供并最先签注的。为进一步查明发票内容和其反映的真实交易情况，一审法院要求房屋修建公司补充说明并提交案涉15张假发票对应的工程建设资料、工程款结算明细等证据，但截至一审判决前房屋修建公司始终未予提供。且按照双方约定，房屋修建公司应当在发票提供的次月查明发票的真实性，但截至其被税务机关处罚前，房屋修建公司未举证证明其就案涉假发票向谢德色、杨兴利主张权利。因此，房屋修建公司提出15张假发票系由谢德色、杨兴利提供的主张证据不足，也无法反驳谢德色、杨兴利围绕相关书证提出的抗辩意见，故房屋修建公司提供的证据尚不足以证明其主张，不予采信。 四、房屋修建公司因15张发票造成的损失数额。房屋修建公司以15张假发票所涉金额占96份假发票总金额的比例为基数计算相应的税款和罚款数额作为损害结果。谢德色、杨兴利抗辩该计算依据、计算方式和损害数额未得到税务机关确认。 本案审理过程中，为进一步查明损害数额，一审法院责成房屋修建公司提供工程建设资料、工程款结算明细以确认计税基数，提供税费计算明细以确认计税依据和税费数额。截至一审判决前，房屋修建公司仅提供其自行编制的税费计算明细。谢德色、杨兴利以该明细系房屋修建公司自行制定、未经税务机关确认为由不予确认。一审法院认为，房屋修建公司主张的损失数额应有处罚行政机关确认的计算方式计算15张发票对应的税款和罚款数额。房屋修建公司直接以15张发票所涉金额占96张发票总金额的比例为基数进行计算，该计算依据、方式和数额未得到税务机关确认，对该计算依据、方式和结果，谢德色、杨兴利予以否认。房屋修建公司补充提交的税费计算明细亦无税务机关确认，故房屋修建公司主张的损失数额证据不足，不予采信。 五、00184313发票和对应承诺书所涉的鉴定费和协助取证费是否应当由杨兴利承担。因杨兴利否认00184313发票和对应承诺书中“谢德色”的签字是其代签的，房屋修建公司遂申请笔迹鉴定。经福建历思司法鉴定所鉴定，该发票和承诺书中“谢德色”的签名系杨兴利所签，房屋修建公司据此主张杨兴利与谢德色共同侵权，即向房屋修建公司提供假发票，并主张其先行垫付的鉴定费和协助取证费共计7600元应由杨兴利承担。杨兴利则主张00184313发票非杨兴利提供的，杨兴利也无提供假发票的动机。即使鉴定意见可以证实“谢德色”的签名系杨兴利所签，也仅能说明该签名系杨兴利受谢德色委托所签，杨兴利并无提供假发票的目的和主观过错，因此房屋修建公司申请笔迹鉴定是不必要的。鉴定使用的检材系复印件，真实性无法确认。鉴定意见书中的描述与结论存在自相矛盾之处，即在比较检验中表述“同时检见检材1、检材2中待检笔迹与样本中供检笔迹在‘谢’字中间部分笔画的连笔动作及写法存在较大差异，检材1中‘色’字的连笔环绕动作与样本中供检笔迹存在较大差异”（详见闽历思司鉴所[2017]文鉴字第191号司法鉴定意见书第3页）。鉴定结论为倾向性意见，具有不确定性。故对鉴定意见书不应采信，杨兴利未提供假发票并导致房屋修建公司损失，鉴定费和协助取证费亦不应由杨兴利承担。谢德色对此未作答辩。一审法院认为，房屋修建公司在鉴定前应当先举证证明谢德色有提供假发票的行为，再举证证明杨兴利有协助谢德色提供假发票的行为，以此证明谢德色、杨兴利有共同侵权的行为。启动笔迹鉴定的目的在于确认杨兴利是否代谢德色在00184313发票和对应承诺书中签字，杨兴利是否有协助谢德色提供假发票的行为。但房屋修建公司提供的在案证据尚无法证明案涉15张发票系谢德色提供的。鉴定意见书中的比较检材表述亦与鉴定结论相互矛盾，且鉴定结论为倾向性意见，具有不确定性，故对该鉴定意见亦不予采信。另杨兴利提出其仅是谢德色班组的员工，即使鉴定意见能够证明其代签谢德色名字也是受谢德色委托，其没有提供假发票的目的和主观过错的主张具有合理性，可予采信。因此，依房屋修建公司申请启动的笔迹鉴定所产生的相关费用应由房屋修建公司自行承担。 一审法院认为，综上所述，根据房屋修建公司提出的诉讼请求和举证情况，依法可以确定本案为侵权纠纷。房屋修建公司主张，谢德色未按照合同约定向其提供真实的发票，导致其被税务机关追缴税款和处罚，故谢德色、杨兴利应承担侵权责任。综合各方主张、举证质证情况，在房屋修建公司确认已先行扣除11%税费、谢德色和杨兴利仅收到89%工程结算款的前提下，房屋修建公司未对谢德色、杨兴利有提供假发票的主观过错予以举证说明，无法证明谢德色、杨兴利有提供假发票的目的和主观过错。房屋修建公司提供的案涉15张假发票、13张承诺书的签注情况和内容存在瑕疵，且其提供的12张付款审批通知书亦载明“发票真假下月查询”、“手续完整”或“手续齐全”等内容，无法证明15张发票系谢德色、杨兴利提供并最先签注的。谢德色、杨兴利结合96张发票的开票公司、款项支付等情况提出其没有必要统筹与案涉工程无关的开票事宜，没有必要指令房屋修建公司将案涉款项转至开票公司以外的第三方主体的主张存在合理性，且房屋修建公司在法院责成其继续举证的情况下，未作进一步举证证明，房屋修建公司提出发票系谢德色、杨兴利提供的主张证据不足。房屋修建公司对计算损害数额的依据、方式和结果未提供税务机关予以确认的相应证据，在谢德色、杨兴利提出反驳意见后，法院要求房屋修建公司进一步补充损害数额的计算基数、依据和相关证据，但房屋修建公司亦未补充说明和举证，故房屋修建公司主张的损害数额缺乏相应证据，不予采信。房屋修建公司在原一审诉讼中以发票系谢德色、杨兴利提供的为由申请启动笔迹鉴定以证实杨兴利是否代谢德色在00184313发票和对应承诺书中签字，杨兴利是否有协助谢德色提供假发票的行为缺乏事实依据和基础，鉴定意见书的表述与结论存在矛盾，鉴定结论具有不确定性，推定杨兴利应承担责任的主张证据不足，故该鉴定意见不予采纳，相应费用应当由房屋修建公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：驳回厦门市房屋修建工程有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。二审审理过程中，除杨兴利对“杨兴利参与承建工程的财务管理”有异议外，当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 杨兴利主张其是在2013年8月13日与谢德色签订合作《协议》建立合作关系之后才参与承建工程的财务管理，一审判决表述为“杨兴利参与承建工程的财务管理”不准确。对此，房屋修建公司和谢德色均主张杨兴利在与谢德色签订《协议》之前即已参与了承建工程的财务管理。 房屋修建公司主张一审判决认定“房屋修建公司先行扣除11%的款项（含9%税款，2%综合费），谢德色仅收到工程89%的结算款”错误。谢德色则主张房屋修建公司在一审中已经确认其是在扣除9%税款和2%综合费后才支付谢德色款项，谢德色仅收到工程89%的结算款。经查，在原一审2017年4月6日庭审中陈述，房屋修建公司是在扣除管理费3.25%、应当缴纳的税费3.59%及开票单位扣除相应的3点多后才支付给谢德色工程款，比例是谢德色拿到89%。房屋修建公司在原一审提供的“项目明细表”明确载明“未付金额”为0.89，并备注“9%税＋2%综合费”。本院认为，结合房屋修建公司提供的证据，以及当事人的陈述，一审判决认定房屋修建公司先行扣除11%的款项（含9%税款，2%综合费），谢德色仅收到工程89%的结算款的依据充分，本院予以确认。房屋修建公司的该主张，与事实不符，本院不予采信。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。房屋修建公司主张谢德色未按照合同约定提供真实的发票且杨兴利对此提供了协助，导致其被税务机关追缴税款和处罚，由此主张谢德色、杨兴利承担侵权责任，则依法应就其主张的侵权责任的构成要件承担举证责任。根据前述查明认定的事实，房屋修建公司在结算工程款项时已经先行扣除11%的税费、谢德色和杨兴利仅收到89%工程结算款，在此情况下，一审法院认为谢德色、杨兴利没有提供假发票的主观动机、房屋修建公司应就谢德色、杨兴利具有提供假发票的主观过错承担举证责任符合常理，在房屋修建公司无法举证证明谢德色、杨兴利有提供假发票的目的和主观过错的情况下，房屋修建公司要求谢德色、杨兴利承担侵权责任的主观过错要件无相应的事实和证据予以证实，一审法院不予认定并无不当。 至于谢德色、杨兴利有无提供假发票的行为，虽然房屋修建公司和谢德色确有在《项目工程内部承包协议书》中约定由谢德色就购买设备及材料的情况提供相应的发票，但在房屋修建公司先行扣除11%的税费、谢德色和杨兴利仅收到89%工程结算款的情况下，由谢德色、杨兴利继续承担开具发票、支付税费的义务确有不合常理之处。鉴于此，一审法院详细比对了15张案涉假发票的签名和落款时间情况，考虑到“杨庆中”的签名均处于涉案发票的中心位置，签名位置、大小较为一致，其他人员的签名均环绕四周，谢德色的签名位置不固定，落款时间或缺漏或与其他人签字时间相同等细节，一审法院对房屋修建公司主张的涉案发票系谢德色最先签注的主张不予采纳并无不当。从包含案涉15张发票在内的96张发票的开票公司情况看，发票是由较为固定的22家开票公司开具，而谢德色仅为房屋修建公司的挂靠班组之一，由其统筹开票公司开具与承包工程无关的假发票亦与常理不符。房屋修建公司提供的付款审批通知书载明“发票真假下月查询”等内容，但截止其被税务机关处罚前，房屋修建公司未举证证明其就案涉假发票向谢德色、杨兴利主张权利。综合本案在案证据和上述实际情况，谢德色抗辩其在发票和承诺书中签名均系配合房屋修建公司的财务流程有一定合理性，一审法院认定房屋修建公司的证据尚不足以证明案涉假发票系谢德色、杨兴利提供并无不当。 房屋修建公司对计算损害数额的依据、方式和结果未提供税务机关予以确认的相应证据，在谢德色、杨兴利提出反驳意见后，一审法院要求房屋修建公司进一步补充损害数额的计算基数、依据和相关证据，但房屋修建公司未能举示充分证据，一审法院据此认定房屋修建公司主张的损害数额缺乏相应证据，该认定亦符合证据规则。 房屋修建公司在第一次一审诉讼中以发票系谢德色、杨兴利提供的为由申请启动笔迹鉴定，以证实杨兴利是否代谢德色在00184313发票和对应承诺书中签字，但该鉴定意见书的表述与结论存在矛盾，鉴定结论具有不确定性，且以该鉴定意见推定杨兴利应承担责任亦缺乏逻辑上的合理性，在此情况下，一审法院根据鉴定费的分担规则确定相应费用由房屋修建公司自行承担并无不当。 综上所述，房屋修建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14018元，由房屋修建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年十月二十九日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附件1： 案涉15张发票的相关情况 序号票号开票单位开票时间开票金额有无谢德色签订有无签注时间其他人员签名和签注时间有无承诺书及承诺时间 100142750千年公司20120228283920元有（无时间）杨庆中20120301其他人20120301其他人20120301无 200646559孚亨公司20120503321776元有（无时间）杨庆中20120524其他人20120531其他人20120612无 300184313富蓝公司20120821292094.82元有（签名存疑）（无时间）杨庆中20120822其他人20120822其他人20120822有（签名存疑）20120822 400936058富蓝公司2012092694640元有20121015其他人20121014杨庆中20121015其他人20121015有20120925 500364832欣上公司2012110577603.79元有20121107杨庆中20121107其他人20121107其他人20121107有20121107 600277581欣嘉宝公司20121203280000元有20121204杨庆中20121204其他人20121205其他人20121205有20121204 700277582欣嘉宝公司20121203236571.02元有20121204杨庆中20121204其他人20121205其他人20121205有20121204 800364837欣上公司20121219251235.62元有（无时间）杨庆中20121220其他人20121221其他人20121221有（无时间） 900875843慷威桠公司20121224102165.37元有20121225杨庆中20121225其他人20121227其他人20121227有20121225 1000875851慷威桠公司20121227142483.78元有（无时间）杨庆中（无）其他人20130104其他人20130104有20121228 1100891434欣嘉宝公司20121228300000元有（无时间）杨庆中20130104其他人20130105其他人20130105有20130104 1200891435欣嘉宝公司20121228300000元有（无时间）杨庆中20130104其他人20130105其他人20130105有20130104 1300891436欣嘉宝公司20121228261531.73元有（无时间）杨庆中20130104其他人20130105其他人20130105有20130104 1400875855慷威桠公司2013011129885.57元有20130123杨庆中20130123其他人20130129其他人20130129有20130123 1500383693慷威桠公司20130204320954.94元有（无时间）杨庆中20130205其他人20130205其他人20130205有20130205 附件2： 96张发票的相关情况 开票公司涉97份发票数涉15份发票数开票公司涉97份发票数涉15份发票数 千年公司161源威翔公司2否 欣嘉宝公司135虹兴公司2否 慷威桠公司94凯发亨公司1否 阜航公司9否商润公司1否 孚亨公司81鸿景和公司1否 咏缘公司7否鑫齐铭公司1否 欣上公司72康百货公司1否 富蓝公司52永全公司1否 杰磊公司4否新妍公司1否 艾肯信公司3否大华公司1否 伊迪公司3否十家子公司1否 备注据厦门安妮股份有限公司2015年6月3日出具的鉴定报告查明：厦门市地方税务局稽查局委托厦门安妮股份有限公司对涉及房屋修建公司的97张发票进行鉴定。据厦门市地方税务局稽查局2015年11月30日作出的税务处理决定书（厦地税{2015}65号）和2015年11月30日作出的税务行政处罚决定书（厦地税稽罚{2015}54号）查明：委托厦门安妮股份有限公司鉴定的97张发票中，96张发票系假发票，包括案涉15张发票。 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -28- -29-