四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再320号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号。 法定代表人：黄春雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐运，重庆煦景律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张柳清，男，汉族，1971年4月3日生，住四川省汉源县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐佳贵，男，1974年3月25日出生，汉族，住四川省汉源县。 再审申请人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆华升公司）因与被申请人张柳清、徐佳贵民间借贷纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终576号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月30日作出（2018）川民申273号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人重庆华升公司的委托诉讼代理人徐运到庭参加诉讼，被申请人张柳清、徐佳贵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理，本案现已审理终结。 重庆华升公司申请再审称，（一）二审判决认定徐佳贵向张柳清借款23万元以及借款用途用于徐佳贵挂靠承建的石棉县棚户区改造工程，该基本事实缺乏证据证明。重庆华升公司以徐佳贵、罗开富涉嫌虚假诉讼及伪造公司印章罪向重庆市万州区公安分局报案，已予以刑事立案。二审法院在未查明款项真实支付的情况以及款项真实用途的情况下，仅凭徐佳贵的自述即予以认定明显不当。（二）二审法院判决重庆华升公司对该借款本息承担连带责任也存在法律适用错误的情形。罗开富、徐佳贵挂靠重庆华升公司承建本案项目工程，且双方已约定由罗开富、徐佳贵自行负责筹集资金组织建设。根据合同相对性基本原则，合同的效力仅在特定当事人之间产生约束力。重庆华升公司既非借款合同当事人，也不是实际施工人，也未实际享受该合同权利，依法不应由其承担还款义务。同时，重庆华升公司亦未聘任罗开富、徐佳贵为公司职员，双方之间仅为挂靠关系，重庆华升公司仅在案涉工程项目中向罗开富、徐佳贵收取一定管理费。徐佳贵向张志春的借款行为未获得公司明确书面授权，根本不构成一般代理或表见代理，更不是代表公司的履行职务行为。另，《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释并没有规定对挂靠行为一概承担连带责任。重庆华升公司并非实际施工人，且本案借款亦未用于重庆华升公司自身的生产经营。因此，二审法院认为重庆华升公司因违反建筑法禁止借用资质规定及适用《民法通则》第六十七条认定公司对徐佳贵的对外借款承担连带还款责任，适用法律明显错误。重庆华升公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 张柳清及徐佳贵未提交书面答辩意见。 张柳清向一审法院起诉请求：一、由重庆华升公司、徐佳贵共同偿还张柳清借款554000.00元，并从2015年8月30日起按照月利率2%支付逾期利息至借款还清之日止；二、由重庆华升公司、徐佳贵承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：重庆华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程后，于2013年8月23日与不具备建筑资质的罗开富及徐佳贵签订重庆华升公司工程项目责任合同，确定罗开富、徐佳贵为石棉县向阳棚户区改造工程的项目责任人，并约定罗开富、徐佳贵按照工程结算造价2.1%向重庆华升公司上缴利润……工程出现亏损，由罗开富、徐佳贵承担全额亏损，重庆华升公司不承担经营风险……罗开富、徐佳贵代表企业实施项目管理……负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制……。徐佳贵在修建石棉县向阳棚户区改造工程中，需要资金，于2013年8月28日向张柳清借款，同日，张柳清之妻王顺芝通过汉源县农村信用合作联社账号为88×××94的银行卡向徐佳贵银行账号为62×××13的银行卡转款480000元。2014年8月27日，徐佳贵又向张柳清借款，当日，张柳清之妻王顺芝通过中国农业银行股份有限公司账号为62×××16的银行卡向徐佳贵账号为62×××10的银行卡转款500000元。 2014年9月1日，徐佳贵向张柳清出具《借条》一张，该《借条》载明“今借张柳清现金85万元（捌拾伍万元整），此款根据张柳清需要及时还。徐佳贵”。 2016年2月21日，徐佳贵与张柳清签订《还款协议》，该协议约定，甲方:华升公司石棉县向阳棚户区改造工程项目负责人:徐佳贵，乙方:张柳清。甲方在负责修建石棉县向阳棚户区改造工程过程中,因工程项目资金出现缺口,于2013年9月1日向乙方借款500000元用于支付工程材料款，双方约定利息按月息2分支付，借期一年。2014年8月22日，甲方向乙方支付借款利息120000元并偿还借款本金380000元,余欠本金120000元未付。2014年8月27日,甲方再次向乙方借款730000元，用于支付材料款,当日,乙方通过汉源县农村信用合作社将500000元借款转入甲方账户,另将230000元现金借予甲方,双方口头约定利息仍按月息2分支付。甲方收款后，于2014年9月1日向张柳清出具借条,并承诺按乙方要求随时归还借款。2015年8月22日，甲方向乙方支付借款利息204000元,另偿还乙方借款本金296000元。现经甲、乙双方友好协商,自愿达成如下还款协议:一、经甲、乙双方共同确认,截止2015年8月30日,甲方所欠乙方借款本金554000元,甲方应于2016年3月1日前偿还所借乙方借款本金554000元；二、如甲方按期还款,所欠利息不再给付;逾期未还,从欠息之日即2015年8月30日起仍按月息2分支付借款利息。如产生纠纷，由借款发生地石棉县人民法院管辖。本协议经甲、乙双方签字后生效,共一式贰份,甲、乙双方各持一份。甲方徐佳贵，乙方张柳清。张柳清以徐佳贵未向其偿还借款，华升公司也未承担还款责任为由，诉至一审法院。 一审法院另查明：2014年8月22日，徐佳贵向张柳清之妻王顺芝转款500000元，该款项中，用于偿还借款本金为384800元，支付一年利息为115200元。2015年8月22日，徐佳贵又向张柳清之妻王顺芝转款500000元，该款项中，用于偿还借款本金为357152元，支付一年利息为142848元，现尚欠借款本金为238048元。张柳清、徐佳贵对上述金额均无异议。 一审法院判决：一、徐佳贵于判决生效之日起十日内偿还张柳清借款本金238048元及支付利息（以238048元为基数，从2015年8月30日起计算至借款还清之日止按年利率24%计付）；二、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张柳清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9340元，减半收取4670元，由张柳清负担2235元，徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担2435元。 重庆华升公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判驳回张柳清对华升公司的诉讼请求，并由张柳清负担二审诉讼费。事实和理由：华升公司不应承担偿还借款本息的民事责任。1、本案的借款人根据合同相对性原则应是徐佳贵个人。2、徐佳贵不是华升公司职工、法定代表人、负责人，双方是合同关系，徐佳贵借款行为属于职务行为主张不成立。不适用民间借贷司法解释第23条第2款。3、不适用委托授权关系调整。华升公司没有授权徐佳贵向外举债，徐佳贵是项目的实际出资人和实际施工人。4、不适用表见代理规则。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第14条规定人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。本案徐佳贵不具有代理权的外观特征，张柳清主观上存在过失，在高利率诱惑下失去理性，没有向华升公司进行必要的调查核实。徐佳贵与罗开富合伙与华升公司签订的项目内部承包合同，系内部关系，公开途径公示的石棉县向阳棚户区项目部经理是晏顺云，并不是徐佳贵、罗开富二人。从履行上看，张柳清款项汇入徐佳贵个人账户，没有进入公司或项目部账户，支付利息也是徐佳贵个人归还，没有通过公司或项目部支付。5、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第26条、民诉法司法解释第54条之规定确定上诉人承担连带清偿责任错误。 张柳清辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 徐佳贵辩称：同意一审判决，请二审法院依法判决。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为，本案系民间借贷纠纷，出借人向法院提起民间借贷诉讼，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人张柳清起诉时，向一审法院提交了徐佳贵出具的借条及银行转款凭证、还款协议书、还款凭证，能够证明本案980000元借贷法律关系成立。徐佳贵对其向张柳清借款用于华升公司中标承建的石棉县向阳棚户区改造工程的事实无异议，也未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院对此予以确认。关于上诉人华升公司提出不承担连带清偿责任的问题。华升公司是中标承建石棉县向阳棚户区改造工程项目的承包人，庭审中各方的陈述以及相关书证可以证实，徐佳贵在负责案涉工程项目的实际施工中是以华升公司名义进行施工和管理的，其在向张柳清借款时也是以华升公司石棉县向阳棚户区改造工程项目的负责人的身份请求借款的，张柳清出借款是基于对徐佳贵和华升公司的合理信赖，其在借款时是明确了借款是用在案涉工程项目的实际施工中，徐佳贵出具的相关书证、转款凭证及其陈述均证实，该借款是用于石棉县向阳棚户区改造工程，上诉人华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于该项目的建设，华升公司对于徐佳贵自己组织资金，以华升公司项目部名义进行施工应当是明知的，发包人的工程款也实际付给上诉人华升公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。故一审判定上诉人华升公司和被上诉人徐佳贵连带偿还尚欠被上诉人张柳清的借款本金238048元及相应利息有事实和法律依据，并无不当。上诉人华升公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，重庆华升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明：2013年，重庆华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程。同年8月23日，与不具备建筑资质的徐佳贵、罗开富签订《重庆市华升建筑工程（集团）有限公司工程项目责任合同》，确定徐佳贵、罗开富为石棉县向阳棚户区改造工程的项目责任人，该合同中约定：乙方(罗开富、徐佳贵)按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方(重庆华升公司)利润，在建设单位划拨工程进度款时甲方分三次扣划应得利润，增加工程量的利润在工程竣工时结算。乙方完成工程项目后形成的其他利润由项目部按岗分配，同时返还风险抵押金。工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。合同还约定，乙方的权限：代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度……按照公司资金管理办法，自身决定组织筹集其项目资金保障项目的使用。 重庆华升公司提交了公安机关询问笔录，拟证明罗开富、徐佳贵与重庆华升公司之间系挂靠关系，罗开富、徐佳贵自负盈亏。经审查，该证据能够证明案件相关事实，属于新证据，应予采信。 重庆华升公司提交的投资合作协议，能够证明案涉工程系罗开富、徐佳贵两人自筹资金。该证据二审时已提交，不属于新证据。 各方当事人对原审法院认定的本案尚欠借款本金及利息均未提出异议。 本院再审查明的其他事实与一、二审一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为重庆华升公司是否应对徐佳贵的对外借款承担连带清偿责任。 首先，重庆华升公司与罗开富、徐佳贵签订的《工程项目责任合同》，详细规定了罗开富、徐佳贵的权利义务，且明确约定：向阳棚户区改造工程项目由罗开富、徐佳贵自行负责筹集资金组织工程建设，重庆华升公司仅是收取罗开富、徐佳贵一定挂靠费，重庆华升公司不承担经营风险等。显然，罗开富、徐佳贵作为本案工程的实际施工人是完全自行、独立组织资金及对外开展活动。重庆华升公司与罗开富、徐佳贵之间实质上仅为罗开富、徐佳贵借用重庆华升公司资质承建工程的挂靠关系。 其次，经审查，罗开富、徐佳贵在借用重庆华升公司资质承建本案工程后，2014年4月23日，罗开富与徐佳贵二人之间签订一份《投资合作协议》，该协议第一条载明“……双方根据完成项目所需资金各出资50%进入项目，资金不计利息。……各方若为出资在外融资由各自对外承担责任义务，与投资项目无关。”该《投资合作协议》能够印证罗开富、徐佳贵作为本案工程的实际施工人是完全自行独立组织资金及对外开展活动。 再次，2014年9月1日，徐佳贵向张柳清出具《借条》一张，该《借条》载明“今借张柳清现金85万元（捌拾伍万元整），此款根据张柳清需要及时还。徐佳贵”。2016年2月21日，徐佳贵（甲方）与张柳清（乙方）签订《还款协议》，约定：一、经甲、乙双方共同确认,截止2015年8月30日,甲方所欠乙方借款本金554000元,甲方应于2016年3月1日前偿还所借乙方借款本金554000元；二、如甲方按期还款,所欠利息不再给付;逾期未还,从欠息之日即2015年8月30日起仍按月息2分支付借款利息。从上述内容来看，明确表明本案诉争款项的借款人是徐佳贵个人。结合双方在《工程项目责任合同》中对于各自权利义务的约定，罗开富、徐佳贵对外借款行为不属于其代表重庆华升公司履行职务行为，亦不属于受重庆华升公司委托授权所对外实施的行为。即使如徐佳贵自述的诉争借款用于本案工程项目，但借款的用途并不影响借款合同相对方的建立。因此，根据合同相对性原则，重庆华升公司无承担偿还张柳清款项的责任。张柳清据此要求重庆华升公司承担连带清偿责任于法无据。 依据《工程项目责任合同》的约定及审理查明的事实，罗开富、徐佳贵既非重庆华升公司法定代表人，亦非重庆华升公司负责人，而是挂靠重庆华升公司的实际施工人，二审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定认定重庆华升公司对罗开富、徐佳贵的对外借款承担连带清偿责任”，属于适用法律错误。 综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终576号民事判决及四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初172号民事判决书； 二、徐佳贵于判决生效之日起十日内偿还张柳清借款本金238048元及支付利息（以238048元为基数，从2015年8月30日起计算至借款还清之日止按年利率24%计付）； 三、驳回张柳清的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9340元，减半收取4670元，由张柳清负担2235元，徐佳贵负担2435元。二审案件受理费二审案件受理费1050元，由徐佳贵承担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 骏 审判员 蔡莹莹 审判员 邓 军 二〇一九年十月二十三日 书记员 赵雪萍