广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9412号上诉人（原审原告）：萧庆波，男，1957年1月1日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：张社清，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章思涵，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：萧炽威，男，1962年6月22日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。上诉人萧庆波与上诉人萧炽威不当得利纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决如下：一、萧炽威应于判决生效之日起三日内向萧庆波返还款项72000元并支付相应利息（利息以72000元为基数，自2018年8月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回萧庆波的其他诉讼请求。原审案件受理费2805.23元，由萧庆波负担2102.37元，由萧炽威负担702.86元。萧炽威不服原审判决，上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、请求判令萧炽威无需向萧庆波返还72000元及相应利息；三、请求判令萧庆波承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。二审法院依法应予以纠正。一、原审法院认为“账本中的记录与陈某同银行转账给萧炽威的款项能够相互印证，且萧炽威未能举证证明账本存伪，故本院确认账本的真实性”，但没有综合考量陈某同证人证言的可信性及合伙体的现实状况，明显属于认定事实错误。原审法院没有综合考量陈某同证人证言的各项矛盾之处，仅凭账本中记录的分红数额与陈某同银行转账给萧庆波的款项数额一致，就确认账本的真实性，实属草率，根本无法查清案件事实。证人陈某同的当庭陈述如下：1.陈某同出具的证明中关于第一次出资的陈述与其当庭陈述不一致；2.陈某同确认合伙体的会计是魏德兴，由魏德兴记账并保留账本和记账凭证，同时，陈某同确认案涉账本仅供其自身查阅，未经其他合伙人查阅并确认真实性及准确性；3.陈某同确认2018年5月3日转账的款项备注用途是“煤款”。从上述陈某同的当庭陈述可知，其证人证言存在如下重大问题，根本不可信：1.陈某同陈述的内容前后矛盾，其对自身所陈述的内容的真实性和准确性无法把握；2.合伙体的会计是魏德兴，由魏德兴负责记账并保留账本和记账凭证，陈某同所做的账本仅是其个人私下制作，仅供其自身查阅，未经其他合伙人查阅并确认真实性及准确性，也为提供相应的原始账本及记账凭证予以佐证，不具有真实性可言；3.陈某同于2018年5月3日转账给萧庆波的款项备注用途是“煤款”，明显不是分红款，这也说明账本中的记录与陈某同银行转账给萧炽威的款项是不一致的，无法相互印证。因陈某同的证人证言与案涉账本、转账记录存在各种矛盾之处及重大问题，故陈某同所做账本的真实性不应予以采信。二、原审法院认为“关于2018年5月3日陈某同转给萧炽威的240000元四海分红款还是煤款的问题，萧炽威未能提交煤款的支付记录等证据材料，本院采信陈某同的陈述，该240000元应属分红款”，明显属于认定事实错误。第二次合伙于2018年8月因环保政策散伙，跟合伙体相关的文件资料均已销毁，相关煤款的支付材料也不复存在，要求萧炽威对此进行举证是强人所难。而且在该240000元的转账记录中已经明确备注为煤款的情况下，如果萧庆波认为不是煤款而是分红款，根据谁主张谁举证的原则，应当由萧庆波举证证明，原审法院将举证责任分配给萧炽威，属于分配错误。实际上，萧炽威除了通过转账方式支付分红款给萧庆波，还通过现金的方式分别于2016年2月6日及2016年3月31日各支付萧庆波分红款40000元及60000元，萧庆波故意隐瞒该事实，通过诉讼获取非法利益，依法应受到法律制裁。另，证人陈某同出庭作证时，在法庭的要求下并未能在账本中找到相应的每年支付承包费的记录，但陈某同又确认每年支付砖厂承包费，因此，陈某同的证言以及自身制作的账本并不能客观反映事实。因此，其证人证言不可信。对萧炽威的上诉，萧庆波答辩称：1.本案的案由应是委托合同纠纷，因为在萧庆波与萧炽威之间仅仅是萧庆波委托萧炽威投资砖厂，萧炽威是萧庆波的代理人，萧庆波通过萧炽威向其报告并了解相应的经营及财务状况。该两人之间明显是委托合同关系。现双方因委托期间的投资款发生纠纷，故本案案由明显是委托合同纠纷，而不应是一审认定的不当得利纠纷。2.如前所称，萧庆波在投资案涉砖厂期间，所有的信息均是来源于萧炽威，而萧炽威在本案中一直自称已如数支付了分红款，但事实上是萧炽威从未将砖厂于2015年9月进行过重组一事告知过萧庆波，只是于2015年9月告知其项目亏损，每股需再出资30000元，而萧庆波也是在投资项目于2018年8月清算时发现其收回的分红款还不及当时的投资款时，才心生怀疑。向证人陈某同等人打听，才知道自己的款项被侵吞。因此萧庆波的诉讼请求显然是未超过诉讼时效的。3.因为本案是委托合同纠纷，对于砖厂的经营情况，都是萧炽威告知萧庆波。那么，对于砖厂的经营情况以及财务情况，在本案中均应由萧炽威承担举证责任。这就好比当事人委托律师代理诉讼案件，律师作为代理人应将与案件有关的代理情况、结果等相关文书如实提供给委托人的道理一样。现本案发生纠纷萧炽威作为代理人，其未向法庭提供任何证据证明砖厂当时的经营情况，反而是萧庆波经过多方努力搜集到砖厂的账本，并找到砖厂当时投资人之一陈某同作为证人出具证人证言。萧炽威在毫无证据推翻以上证据的情况下，就全部予以否认，应由其承担举证不能的法律责任。4.根据证人陈某同出具的证人证言，已经充分证明2014年投资砖厂的股东，有李德高、陈某同以及萧炽威。当时共计投资270万元。每人名下90万元。显然已经证明萧炽威名下有90万元投资款。由此可证明萧庆波出资的35万元中，萧炽威只拿出其中的30万元。占其份额三分之一。其个人侵吞的5万元，也证明萧庆波的出资不可能像萧炽威所称的只占两股，而是只占一股。萧庆波不服原审判决，上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判萧炽威向萧庆波返还投资款140000元及支付占用期间的利息（以140000元为基数，按中国人民银行同期档次贷款利率的标准，自2016年1月1日起计至实际清偿之日止）；三、一审、二审诉讼费由萧炽威承担。理由如下：原审判决以萧庆波的主张缺乏事实依据，且萧庆波的诉请已超过诉讼时效为由，对萧庆波要求萧炽威返还投资款140000元的诉请不予支持，属于适用法律错误，分配举证责任不当及认定事实不清。一、本案系委托合同纠纷，就争议事项“萧炽威是否应当返还萧庆波投资款140000元，即萧炽威是否侵吞萧庆波投资款140000元”，应由萧炽威承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任”。本案双方争议的不是萧庆波与萧炽威之间是否存在委托合同，而是萧炽威作为受托人是否已全面履行委托合同。具体来说，就是萧炽威作为受托人是否已遵循诚实信用原则，将萧庆波在投资项目中所占出资份额及对应的出资额如实告知萧庆波。也即，萧炽威在通知萧庆波出资时，是否存在欺骗行为并侵吞萧庆波投资款140000元。对此，根据前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，无疑应由萧炽威承担举证责任。二、萧炽威未提出任何证据，证明其已遵循诚实信用原则全面履行委托合同，其未侵吞萧庆波投资款140000元，故应由其承担举证不能的不利后果。萧庆波根据证人陈某同的证言，主张萧炽威通过欺骗手段侵吞萧庆波投资款140000元。而萧炽威未提出任何证据证明其在通知萧庆波出资时，其已遵循诚实信用原则，将萧庆波的应出资额如实告知萧庆波，其未侵吞萧庆波投资款140000元。也即，萧炽威未能提供任何证据，如合同、证人证言等，证明第一次合伙时萧庆波应出资350000元，第二次合伙时萧庆波还应出资30000元。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由萧炽威承担举证不能的不利后果。需特别指出的是，证人陈某同的证言，虽然前后有一定出入，但其关于第一次合伙每股出资300000元的陈述前后一致，其关于第一次合伙每股亏损近一半的陈述也是前后基本一致。而且，萧炽威在第一次开庭时自认第一次合伙每股亏损140000元，在第二次开庭时一开始也承认第一次合伙其名下总出资900000元，与陈某同的证言相印证。因此，萧庆波主张萧炽威侵吞萧庆波投资款140000元是有一定依据的。在此情形下，萧庆波更加负有举证义务，证明其不存在侵吞萧庆波投资款140000元的事实。三、萧庆波是在案涉投资项目于2018年8月清算后，才知道萧炽威侵吞了萧庆波投资款140000元，因此，萧庆波的诉请显然未果诉讼时效。萧炽威从未将案涉投资项目于2015年9月进行重组一事告知萧庆波，只是于2015年9月告知萧庆波投资项目亏损，每股需再出资30000元。萧庆波是在投资项目于2018年8月清算后，经向证人陈某同等人打听，才知道相关实情，才知道萧炽威通过欺骗方式侵吞了萧庆波投资款140000元。因此，萧庆波的诉请显然未过诉讼时效。对萧庆波的上诉，萧炽威答辩称：除上诉状外，补充如下：1.证人陈某同所出具的证明与其出庭作证所说的证言关于第一次出资的陈述相互矛盾，无法证明萧炽威存在侵占投资款的事实。2.诉讼时效是从知道或应当知道权利之日起计算的，萧庆波在2015年9月第一次合伙体解散时即应当知道其权利受到侵害，而且第二次合伙体也于2015年10月成立，因此，萧庆波关于投资款的诉请已明显超过诉讼时效。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为不当得利纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对萧庆波、萧炽威上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕萧庆波、萧炽威的上诉，本院分析如下：首先，关于萧炽威是否需要向萧庆波返还投资款140000元的问题。前述款项系萧炽威与案外人的第一次合伙而产生的，该次合伙约于2015年9月因亏损散伙。萧炽威主张萧庆波的前述诉请已过诉讼时效，但萧炽威并未提供证据证明萧庆波在散伙时已经知道权利被侵害，故本院对萧炽威关于萧庆波的该项诉请已过诉讼时效的主张，不予采信。本院依法采纳萧庆波的说法，认定其是在2018年8月后，从环宙建材厂另一股东兼会计那里了解到权利并侵害，故萧庆波的诉请并未超过诉讼时效，原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。萧庆波诉请萧炽威就第一次出资返还款项140000元，但其提交的记账本未载明第一次合伙期间的账目情况，其提供的证人证言陈某同的书面证明与其当庭陈述不一致，故原审法院对陈某同的该部分证言不予采信，并无不当，萧庆波未能提供证据证明萧炽威在第一次合伙时存在侵吞其投资款的情况，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对萧庆波关于返还款项140000元的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，关于萧炽威是否需要向萧庆波返还第二次合伙期间的款项72000元及利息的问题。陈某同是合伙的出资人之一，其制作的账本记录与其转账给萧炽威的款项能够相互印证，陈某同作为第二次合伙期间的出资人和财务，应该是最了解第二次合伙期间的资金收支情况的人，在萧炽威未能提供相反证据的情况下，原审法院采信陈某同制作的账本，并无不当。关于2018年5月3日陈某同转账给萧炽威的240000元是分红款还是煤款的问题。根据账本记载，2018年4月30日“付砖厂第五期股东退股金款萧炽威24万、陈某同16万、德兴40万”，且在2018年5月11日，萧炽威转账给萧庆波50000元，符合先由陈某同将分红款转给萧炽威，萧炽威再将分红款转给萧庆波的分红支付方式，萧炽威未能提交煤款的支付记录等证据予以证明款项性质，故原审法院采信陈某同制作的账本和陈述，认定该240000元属分红款，并据此核算萧炽威应向萧庆波支付的分红款，并无不当，本院予以维持。萧炽威主张还通过现金的方式分别于2016年2月6日及2016年3月31日各支付萧庆波分红款40000元及60000元，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。综上，萧庆波、萧炽威的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由萧庆波负担3100元（已预交），萧炽威负担1600元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年十月二十五日书记员  王 晨梁善华