安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民初31号原告：杨敏，男，1962年2月16日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：赵俊春，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。被告：叶飞，男，1979年9月6日出生，汉族，淮北市倚天投资有限公司董事长，住安徽省淮北市。原告杨敏诉被告叶飞委托理财合同纠纷一案，本院2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告杨敏的委托诉讼代理人赵俊春，被告叶飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨敏向本院提出诉讼请求：1.判令叶飞向杨敏赔偿损失27800万元人民币，支付迟延履行利息1320.5万元（按中国人民银行同期贷款利率），合计29210.5万元，并支付立案日至判决日期间的迟延履行利息；2.判令杨敏承担本案诉讼费用及律师费用。事实与理由：2015年4月30日，杨敏与叶飞签订委托理财协议书，约定杨敏投入资金委托叶飞证券理财投资，期限三个月，杨敏开立投资交易产品的交易账户和银行第三方存管业务、网上电子银行，银行账户资料及密码、资金划转支付全权由杨敏负责；投资交易账户及密码交由叶飞管理。后杨敏向投资交易账户（海通证券交易账户，账户姓名为杨谦，中融信托交易账户，账户姓名为杨敏）投入资本金30500万元并将该投资交易账户及密码交由叶飞管理，委托叶飞证券理财投资。此后，叶飞在杨敏毫不知情的情况下，投资中不遵守委托理财协议书，并违法违规，负完全过错，致使杨敏遭受损失。上述投资交易账户内资本金受损后的余额为2700万元时，叶飞向杨敏承诺于2016年4月30日前保证该账户内资本金余额超30500万元。否则赔偿差额部分损失。然叶飞的承诺到期后，该账户内资本金余额仍未增加，后杨敏多次要求叶飞赔偿其承诺的账户资本金余额差额部分损失27800万元，叶飞一直拒绝。叶飞辩称：一、杨敏委托代理人代替杨敏在起诉状上签字，不符合程序规定。根据中华人民共和国民事诉讼法第五十九条第二款之规定，委托他人代为诉讼，必须提交授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。但是法律并没有规定委托代理人享有代为当事人提起诉讼的权利。因此，杨敏委托代理人代替杨敏在起诉状上签字不符合程序法规定，该起诉依法应予驳回。二、叶飞承诺的账户资金超过3.05亿的前提是杨敏提供5亿本金给叶飞投资操作账户资金，该约定是附条件生效的协议，因所附条件杨敏未履行未成就，因此该约定对叶飞没有约束力。承诺函中提到，杨敏提供5亿资本金给叶飞用于证券市场发展，截止到2015年7月11日，已经兑现3.05亿，仍有1.95亿没有履行兑付义务。三、承诺函中保底条款违背了证券交易的公平原则，依法属于无效约定，双方签订的委托理财协议书中明确约定，乙方明确向甲方澄清，以往的收益并不代表当下的收益承诺，并且也不会向甲方承诺收益和损失。综上，杨敏的诉讼请求不符合法律规定且起诉不符合法定要件，其起诉应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2015年4月30日，杨敏为甲方（委托方），叶飞为乙方（受托方），签订《委托理财协议书》，约定的主要内容：杨敏自愿将自有资金委托给叶飞进行理财投资；杨敏投入的理财资金，全权由叶飞独立的根据市场行情、技术趋势进行股票、债券类产品的投资交易；为保护杨敏理财资金安全，由杨敏开立投资交易产品的交易账户和银行第三方存管业务、网上电子银行，银行账户资料及密码、资金划转支付全权由杨敏负责；投资交易账户及密码交由叶飞负责管理，委托理财期限为3个月，自2015年4月30日至2015年7月30日止，到期后若双方无异议，协议自动延续1年；酬金计算：双方确定的基准投资收益率为投入资金的10%，高于此收益率部分的收益双方按8:2分成；当杨敏投入资金产生亏损，亏损比例达15%时，杨敏有权提前终止协议，叶飞需在一周内与杨敏办理交接；叶飞每日以短信汇报投资信息，每月以邮件汇报投资报告，如果账户亏损达5%以上时，须在当日内及时向杨敏报告；协议的任何一方违约，应按理财资金的1%向另一方支付违约金；未尽事宜，协商解决不成可通过诉讼解决。上述协议签订后，杨敏分别向海通证券账户姓名为杨谦（杨敏之子），中融信托账户姓名为杨敏的交易账户内投入30500万元人民币，并将该交易账户及密码交由叶飞管理，委托叶飞证券理财投资，叶飞先后签署五份《股票账户交接确认单》予以确认。2015年7月11日，叶飞向杨敏出具《承诺函》，载明：本人作为证券行业内具有丰富操盘经验的从业者，承蒙您的信任，分别于2015年4月30日和5月13日两次接受您的委托。进行理财投资。您投入的初始资本金及追加保证金合计30500万元。其中设于海通证券交易账户姓名为杨谦的证券交易账户的初始资本金27000万元，设于中融信托交易账户姓名为杨敏的证券交易账户的初始资本金88760587元（其中杨敏投入资本金3000万）以及期间追加保证金500万元。在本人的操作下，前述账户内的投资出现亏损，目前海通证券账户内的资本金剩余2400万元，中融信托账户清仓后剩余资本金300万元，合计剩余资本金2700万元。本人在此郑重承诺，在2016年4月30日前，保证海通证券杨谦账户内的资本金额30500万元。如不能按期完成该目标，本人愿意向您赔偿差额部分的损失，如果超额则酬金按=（（期末总资产-期初总资产）-期初总资产*10%）*50%。翠屏国际提供5亿资本金给叶飞用于证券市场发展，目前已经兑现3.05亿，还有1.95亿用于上海合资公司新基金业务的跟投（同时叶飞也等额跟投），资金根据实际项目需要分批到位。杨敏提供的中国证监会网站2015年9月18日“证监会拟对五宗操纵证券市场案件作出行政处罚”载明：叶飞涉嫌操纵“信威集团”、“晋西车轴”、“江淮汽车”、“奥特迅”、“中青宝”等五只股票价格5案调查、审理完毕。上述5案已进入告知程序。叶飞于2015年5月13日至6月30日集中资金优势，在尾盘阶段连续买入信威集团、晋西车轴、江淮汽车、奥特迅和中青宝等5支股票，影响相关股票价格与交易量，继而反向卖出，获利6637915.13元。上述行为违反了《证券法》第七十七条第一款的相关规定，构成操纵证券市场的行为，根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条的规定，我会拟作出如下处罚：没收叶飞违法所得6637915.13元。并处以19913745.39元罚款。诉讼中，本院依杨敏申请签发调查令，向中国证监会调取叶飞涉嫌违法违规操作、操纵股票价格被实施行政处罚的相关材料。杨敏代理律师称，其持调查令前往中国证监会调取相关材料，未获配合取得材料。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、杨敏委托诉讼代理人在起诉状上以杨敏名义签字提起诉讼是否符合程序规定；二、叶飞出具的《承诺函》是否属于附条件生效的协议；三、叶飞是否存在违法违规操作，杨敏的损失应如何负担。关于争议焦点一。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。叶飞于2019年5月6日签署《委托书》，委托北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师赵俊春“在我方与叶飞委托理财合同纠纷案件中作为我方代理人，代理人的代理权限：代为承认，变更或放弃诉讼请求，代为签署或签收起诉状”等，并将该委托书提交本院，故赵俊春律师以杨敏名义签署起诉状，提起本案诉讼，系杨敏的真实意思表示，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定。叶飞关于杨敏委托代理人代替杨敏在起诉状上签字不符合程序法规定，该起诉依法应予驳回的主张，不予采纳。关于争议焦点二。叶飞2015年7月11日向杨敏出具的《承诺函》载明：本人在此郑重承诺，在2016年4月30日前，保证海通证券杨谦账户内的资本金额30500万元。如不能按期完成该目标，本人愿意向您赔偿差额部分的损失，如果超额则酬金按=（（期末总资产-期初总资产）-期初总资产*10%）*50%。翠屏国际提供5亿资本金给叶飞用于证券市场发展，目前已经兑现3.05亿。还有1.95亿用于上海合资公司新基金业务的跟投。同时叶飞也等额跟投，资金根据实际项目需要分批到位。从上述内容看，叶飞承诺赔偿差额部分的损失，并未附加任何前提条件，其中虽提及“翠屏国际提供5亿资本金给叶飞用于证券市场发展，目前已经兑现3.05亿。还有1.95亿用于上海合资公司新基金业务的跟投。同时叶飞也等额跟投，资金根据实际项目需要分批到位”，但其主体为翠屏国际，内容为上海合资公司新基金业务的跟投，与本案委托理财及损失赔偿没有关联性，且是叶飞的单方意思表示，叶飞没有提交证据证明杨敏对此认可。故叶飞关于承诺函属于附条件生效的协议的主张，不能成立。关于争议焦点三。杨敏主张叶飞违法违规操作，操纵股价，高买低卖，非理性投资，导致巨额亏损，应承担全部赔偿责任。叶飞庭审中辩称，其没有违法操纵股价，中国证监会也没有进行处罚，高买低卖是市场行为，不存在不理性行为，其每天都向杨敏汇报情况，亏损是由于股灾造成的，其不应承担全部损失。经审理认为，杨敏提交的证据，尚不足以证明叶飞违法违规操作并导致巨额亏损，叶飞也没有提交证据证明巨额亏损是因为股灾所致，故对杨敏、叶飞的此节主张，均不予采信。关于亏损如何负担。《委托理财协议书》及《承诺函》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应严格依约履行。叶飞在《承诺函》中表示自愿赔偿差额部分损失，并不能视为保底条款。因股票、债券类投资交易是高风险的商事活动，对于由此产生的风险及亏损，双方都会有清晰的认识，作为有偿的委托投资理财，在双方《委托理财协议书》没有明确约定亏损如何承担的情况下，应根据公平原则、诚信原则、权利义务相一致原则，并结合当时的股市行情以及本案实际，来确定委托人、受托人分担亏损。双方《委托理财协议书》约定叶飞独立的根据市场行情、技术趋势进行交易，杨敏不得干预，高于收益率部分的收益按8:2比例分成，结合叶飞向杨敏出具《承诺函》自愿赔偿差额部分的损失，酌定叶飞对27800万元的亏损承担80%的赔偿责任，即22240万元。鉴于杨敏在出现亏损时没有及时采取措施防止损失的扩大，也应自行承担部分亏损，酌定杨敏对27800万元的亏损承担20%的责任，即5560万元。综上，杨敏的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决如下：一、叶飞于本判决生效之日起30日内，赔偿杨敏损失本金22240万元；二、驳回杨敏其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1497825元，由原告杨敏负担497825元。被告叶飞负担1000000元。如不服本判决，杨敏可在收到本判决之日起三十日内，叶飞可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年十月十二日法官助理任纪敏书记员王晓菲