广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12454号上诉人（原审原告）：深圳市永思教育文化传播有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道深业新岸线****铺。法定代表人：温瑞丰，总经理。委托诉讼代理人：纪泽凡，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳晶，女，汉族，1986年11月13日出生，上诉人深圳市永思教育文化传播有限公司（以下简称永思公司）因与被上诉人阳晶劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人永思公司委托诉讼代理人纪泽凡、被上诉人阳晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永思公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持永思公司一审全部诉讼请求。事实与理由：永思公司与阳晶不存在劳动关系，双方是合作或合伙关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据上述规定，审判法官有权运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，可以认定某方的证据更占优势，可以根据现有证据对案件事实作出合理的推断。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，要求对裁判文书释法说理；“本院认为”部分需要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理；需要根据证据规则，运用逻辑推理和经验法则，阐明证据采纳和采信的理由。诉讼各方争议较大的案件应当强化释法说理。法律逻辑与法律智慧才能练就，才能实现法律效果和社会效果的统一。法律效果和社会效果的统一不是一个口号，是一件需要好好悟的事。阳晶的工作时间不由永思公司安排，无需接受考勤，阳晶明知且不提异议；阳晶不为永思公司提供劳动；分得70%营业额不能认定是从属；永思公司有提交有效证据证明：有的人分5%的业绩，有的人分70%的业绩，一审法院认为“这是你们内部的分法”，其实不然，为什么有人分5%、有人分70%，总有理由，不是平白无故。一审判决认定事实、适用法律错误，永思公司请求依法撤销一审判决，改判支持永思公司的一审诉讼请求。被上诉人阳晶未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称，其答辩意见与一审答辩意见一致。一审法院认定本案相关案情：双方有争议事项为第二至第五项，其余事项双方均无异议。一、基本情况：阳晶于2017年11月16日到永思公司从事英语教师工作。永思公司、阳晶双方未签订书面劳动合同。阳晶离职时间为2018年6月30日，离职前月平均工资为6530.42元。二、关于永思公司、阳晶双方之间是否存在劳动关系。永思公司主张双方经口头约定共同开展英语培训业务，双方为合作关系，每月收入按阳晶当月消课量的70%计算，并提交永思公司与公司员工签订的劳动合同、消课表、其他员工的工资组成及发放明细、公司的各项规章制度等予以证明；阳晶对永思公司的主张不予认可，对永思公司提交的证据均不认可。阳晶主张双方为劳动关系，并提交银行流水及微信聊天记录为证。阳晶提交的银行流水显示，永思公司在2017年12月至2018年6月期间于每月15日左右向阳晶发放劳动报酬，数额与微信聊天记录显示一致。另阳晶提交的微信聊天记录显示，阳晶请假需告知永思公司，且需扣除相应的报酬。一审法院认为：永思公司、阳晶双方均符合法律、法规规定的主体资格，阳晶需服从永思公司关于工作时间的安排，从事永思公司安排的有报酬的劳动，该劳动系永思公司业务的组成部分，故阳晶向永思公司提供的劳动具备有偿性及从属性，永思公司、阳晶双方已形成劳动关系。永思公司主张双方系合作关系，但未提交有效证据予以证明，不予采信，故一审法院认定，永思公司、阳晶双方于2017年11月16日建立劳动关系。三、2018年5月1日法定节假日加班工资：576.92元。永思公司、阳晶双方均确认阳晶2018年5月1日存在加班情形，永思公司以阳晶自行安排为由拒付加班工资缺乏依据，不予支持。永思公司、阳晶双方约定阳晶每月保底工资为5000元，阳晶主张其周二至周日上班，周一休息，每周休息一天。经核算，永思公司应支付阳晶2018年5月1日加班工资576.92元（5000元/月÷26天×1天×3倍）。四、解除劳动关系经济补偿金：6428.40元。永思公司、阳晶共同确认阳晶离职时间为2018年6月30日，永思公司主张系阳晶自动离职，阳晶主张系由永思公司另行聘请英语老师，告知其于2018年6月30日后不用上班。因永思公司、阳晶双方均未提交证据证明各自主张，对仲裁委认定视为永思公司提出，经双方协商一致解除劳动关系，一审法院予以确认。永思公司、阳晶双方均确认阳晶离职前月平均工资为6530.42元，故永思公司应支付阳晶解除劳动关系经济补偿金6530.42元（6530.42元×1个月），高于仲裁委裁定的数额6428.40元，阳晶未提起诉讼，视为认可仲裁委的裁决，对仲裁委裁决永思公司应支付阳晶解除劳动关系经济补偿金6428.4元，一审法院予以确认。五、2017年12月16日至2018年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额：41784.60元。永思公司、阳晶双方确认阳晶在职期间双方未签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据阳晶提交的银行流水核算，永思公司应支付阳晶2017年12月16日至2018年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额44002.88元（4750元/27天×14天+5614元+5560元+8624元+8484元+6724元+5957元+576.92元），高于仲裁委裁定数额41784.6元，阳晶未提起诉讼，视为认可仲裁委的裁决，对仲裁委裁决永思公司应支付阳晶2017年12月16日至2018年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额41784.60元，一审法院予以确认。六、申请仲裁的时间：2018年7月6日。七、仲裁请求：1.永思公司支付2018年5月1日法定节假日加班工资886.50元；2.永思公司支付解除劳动关系的经济补偿金6428.40元；3.永思公司支付2017年11月16日至2018年6月30日未签劳动合同的二倍工资差额41784.60元。八、仲裁结果：永思公司于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付阳晶2018年5月1日法定节假日加班工资576.92元，解除劳动关系的经济补偿金6428.40元，2017年12月16日至2018年6月30日未签订劳动合同的二倍工资差额41784.60元。九、永思公司诉讼请求：1.判决永思公司无需支付2018年5月1日法定节假日加班工资576.92元；2.判决永思公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金6428.40元；3.判决永思公司无需支付2017年12月16日至2018年6月30日未订签劳动合同的二倍工资差额41784.60元。一审法院判决结果：依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回永思公司的全部诉讼请求；二、永思公司应于判决生效之日起五日内支付阳晶2018年5月1日法定节假日加班工资576.92元；三、永思公司应于判决生效之日起五日内支付阳晶解除劳动关系经济补偿金6428.40元；四、永思公司应于判决生效之日起五日内支付阳晶2017年12月16日至2018年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额41784.60元。如永思公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由永思公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是阳晶与永思公司是否存在劳动关系。现评判如下：经查，阳晶提交的微信聊天记录显示，其于2018年2月6日上午晚到公司需请假；微信中所附2018年5月工资发放明细表显示，阳晶工作性质为全职，消课合计9880元，提成比例70%，应发6916元，“4月1日请假，5月补扣”192元，实发工资6724元。上述证据显示，阳晶为永思公司全职工作人员，领取的报酬为工资，而非合作分成款，缺勤要扣相应的工资，阳晶据此主张双方存在劳动关系。本院认为，首先，阳晶从事的工作具有从属性。阳晶在永思公司从事英语教学工作，需要遵守永思公司的考勤制度，缺勤即被扣除一定的工资。双方均确认，阳晶分成不足5000元，则由永思公司补足5000元，而阳晶不需要承担亏损，双方并不完全是按照3:7的比例分成，阳晶作为全职教师从事的教学工作不存在与永思公司共担风险的问题。阳晶辅导英语课程为永思公司从事教育培训工作的组成部分，而不是附属于整个系统的工作。其次，阳晶从事的工作具有有偿性。阳晶每月都发有工资，永思公司制作有工资单，阳晶有休假时间。第三，永思公司提交有其他员工的劳动合同书、员工岗位申请表、入职培训确认表、行政助理培训通知、员工考勤记录、转正申请表、转正审批、员工工作考核表等证据，用于证明永思公司对与其存在劳动关系的员工与仅有合作关系的阳晶等人是区别对待的。经查，永思公司提交的上述证据主要形成于2018年4月份之后，即阳晶离职前后，而非形成于阳晶入职前后，故其所举证据不足以证明其主张。一审法院认定双方于2017年11月16日建立劳动关系是正确的，本院予以确认；一审法院基于劳动法、劳动合同法的相关规定，判决永思公司应向阳晶支付相应费用，依据充分，本院予以维持。综上所述，永思公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人永思公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年十月二十八日书记员 陈毓鑫（兼）