河南省确山县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1725民初2589号原告确山正邦养殖有限公司，住所地确山县产业集聚区金山大道北段。统一社会信用代码91411725MA40JHH37M。法定代表人程小村，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐全礼，男，汉族，1968年11月2日生，住重庆市合川市。系该公司员工，代理权限为：特别授权。委托诉讼代理人：李超，河南华珠律师事务所律师，代理权限为：特别授权。被告：张小辉，男，汉族，1983年6月26日生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘克华、常隆，河南苍穹律师事务所律师，代理权限为：特别授权。原告确山正邦养殖有限公司诉被告张小辉委托合同纠纷一案，本院于2018年11月19日作出(2018)豫1725民初2987号民事判决，被告张小辉不服提出上诉，驻马店市中级人民法院于2019年4月十日作出（2019）豫17民终883号民事裁定，撤销了本院(2018)豫1725民初2987号民事判决将此案发回本院重审，本院于2019年7月17日立案重审，依法另行组成合议庭于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告确山正邦养殖有限公司代理人徐全礼、李超,被告张小辉的委托诉讼代理人刘克华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告确山正邦养殖有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿因私自出售生猪给原告造成的损失819145元；二、判令被告承担15%的违约责任。事实与理由：2017年4月7日，原、被告签订《肉猪委托养殖合同》，合同约定由原告向被告提供500头猪苗、饲料及防疫药品，被告负责喂养生猪，待生猪达到出栏日龄后，由原告按照签订《委托养殖结算方案》对生猪进行回购，原告按照约定向被告提供了猪苗、饲料、防疫药品，被告喂养的生猪达到出栏日龄后，被告私自将成活的419头生猪出售。所得款项据为己有。被告的违约行为严重损害了原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告张小辉辩称：一、原告确山正邦养殖有限公司的第一项诉讼请求不能成立，应当依法驳回诉讼请求。1、原告称被告应交付419头生猪无事实和法律依据。确山正邦养殖有限公司向张小辉提供猪苗500头，但是在喂养期间先后死亡的数量高达300多头，而且在喂养期间，张小辉曾向确山正邦养殖有限公司公司的技术员报告生猪死亡的情况及数量，至于原告技术员是否向原告公司报备与被告无关，被告已经按照合同约定履行了义务，而且后期原告公司不再派驻技术员进行现场指导，被告无法将生猪死亡数量报告给原告技术员。后期被告曾多次打电话给原告公司告知生猪死亡的数量，对于生猪死亡的数量原告公司是知情的，对此，不能依据原告提交的证据认定成活生猪的数量。2、原告要求被告依据每头生猪按照8.5元每斤计算、每头生猪按均重230斤计算支付原告损失819145元没有任何事实依据。委托喂养生猪过程中有很多不确定的因素，任何人都无法保证喂养的生猪的重量，而且在喂养的后期，由于确山正邦养殖有××，在生猪的重量上是不可能达到原告所称的生猪重量。根据合同的约定，生猪的重量应该有双方人员过磅确认重量。对此，按照230斤每头生猪主张权利明显依据不足，既然确山正邦养殖有限公司主张张小辉将419头成活生猪私自出卖给他人，那么应举证证明出卖的对象及相应等价回款存在的事实。原告要求被告支付原告损失819145元没有任何依据。从合同内容可知，确山正邦养殖有限公司需要以记账的方式承担猪苗、饲料、疫苗等方面的成本支出，被告提供相关设施、场地、劳动力等，以合作喂养的方式进行合作，如按确山正邦养殖有限公司主张的事实履约，张小辉将向确山正邦养殖有限公司交付419头生猪，应该是确山正邦养殖有限公司向张小辉支付生猪款80余万元，确山正邦养殖有限公司在向张小辉支付80余万元时会扣除先期记账产生的成本（猪苗、饲料、疫苗等）支出，剩余款项属于张小辉应得的养殖费用，原告主张80余万的损失没有任何依据。二、原告确山正邦养殖有限公司的第二项诉讼请求不能成立，本次合同纠纷系原告违约在先，原告无权要求被告张小辉支付违约金。根据养殖合同第一条第二款的约定，由确山正邦养殖有限公司向张小辉提供饲料、疫苗、药物等必需货品，但在养殖过程的后期，原告公司看到由于非洲猪瘟导致大部分病猪及死猪，于是就停止供应饲料、药物等必须的货品，应当是确山正邦养殖有限公司违约在先，张小辉并不存在任何的违约行为。确山正邦养殖有限公司要求张小辉支付15%的违约金没有任何的事实依据。根据养殖合同第五条第一项约定：原告公司回收生猪的时间至迟不得超过托养委殖开始后的150天，被告与2017年4月14日开始养殖，到2017年9月14日原告公司就得回收生猪，但是，原告公司未按照合同约定回收生猪，导致被告后期自己出资购买饲料、药物等饲养生猪，原告未按照合同约定回收生猪的行为应属于违约行为，根据第五条第二款、第八条第二款的约定，原告公司向被告通知卖猪的时间、地点，但是被告张小辉从未收到原告公司发出的卖猪通知书，对此，根据合同约定，原告公司应当先行履行通知的义务之后才存在被告张小辉卖猪的义务，在原告公司未履约的情况之前，也就不存在被告违约的情行。根据合同法的规定，违约责任的承担以损失为基础，本案中原告主张819145元损失，该金额相当于双方均未违约的前提下所有生猪的价值（未扣除成本），那么确山正邦养殖有限公司的损失不仅完全得到补偿，还远远高于履行合同能得到的利益，故按照819145元计算违约责任更没有事实依据。三、诉讼费不应当由被告张小辉承担。本案涉案纠纷的原因是原告公司先行违约在先，而且也给被告张小辉造成了巨大的经济损失，该费用不应当由被告承担。综上所述，原告公司的诉讼请求无任何依据，应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月7日，张小辉向原告正邦公司出具了《合作养殖承诺书》，自愿加入“公司+农户”模式，严格执行公司管理制度，承诺饲养的猪只归属确山正邦养殖有限公司，绝不私下卖给客户，并使用公司提供的饲料，不掺杂其他饲料、物料。被告保证以实数把猪只按照公司回收价格交给公司，配合回收肉猪。同日，原告确山正邦养殖有限公司（合同中为甲方）与被告张小辉（合同中为乙方）签订《肉猪委托养殖合同》，合同第一条第3项约定：甲方以记账的方式为乙方提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，乙方在养殖过程中管理的由公司提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料及乙方在饲养过程中由猪苗长成的肉猪，均属公司财产，未经甲方同意，乙方不得自行处理。第二条第1项约定：甲方根据乙方的栏舍面积、场地及配套设施等情况，确定甲方向乙方提供猪苗500头。该条第2项约定：乙方在领取猪苗前必须按每头200元的标准交付信誉保证金。合同第四条第2项约定：甲方提供给乙方的各种物料及肉猪回收价格，均为流程定价，与市场价格不具有可比性，乙方认同。合同第五条约定了成品猪的回收时间、地点、运输及运费的承担，其中回收时间约定“不得迟于委托养殖户领苗开始后的150天”。合同第七条第6项约定：猪只的死亡和淘汰须经甲方的现场确认，否则视为乙方所报猪只死亡和淘汰无效，按乙方私自变卖猪只处理。关于违约责任《肉猪养殖委托合同》第八条约定：乙方未按照甲方通知卖猪时间及约定质量交付肉猪的，给甲方造成的损失由乙方承担。对未交付的肉猪，乙方除应向甲支付未交付的肉猪的总价值（以肉猪正品回收价计）外，还需向甲方支付该未交付肉猪价值15%的违约金。甲方向乙方提供的肉猪、物料均属甲方的财产，乙方不得擅自处理，乙方私自变卖必须进行赔偿，每私自变卖一头，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元；私卖药物的，按照实际价值双倍赔偿，甲方有权直接从乙方保证金账户扣除。原被告另签订了《7kg猪苗委托养殖结算方案》，具体约定了猪苗价格、饲料领用价格、饲料使用标准、饲料消耗控制标准、兽药结算价格、肉猪回收价格等事项。合同签订后，被告于2017年4月10日向原告支付20万元保证金，原告于2017年4月18日向被告提供猪苗500只，净重4750公斤，（该猪苗系雏鹰农牧集团股份有限公司提供），价款为337120元。2017年6月22日，原告退还被告保证金10万元。在饲养过程中被告张小辉共领取饲料101000公斤，按照《7kg猪苗委托养殖结算方案》约定的结算价格计算，价款为386250元（已经扣除被告退还的大猪后期料）。领取药物价值17103.28元。饲养过程中经双方确认的猪只死亡数量为81只。合同约定的肉猪回收时间届满后，原被告关于如何回购肉猪产生分歧，被告将肉猪全部出售。本院认为：本案的争议焦点有三个：一、原被告何方违约在先？二、原告方的损失应当如何计算？三、在养殖过程中实际死亡数量是多少？本院分别评述如下。关于原被告何方违约在先的问题：被告为了证明原告违约在先提供了两方面的证据，一是被告向原告支付了1000头猪苗的信誉保证金，原告只向被告提供了500头猪苗。本院认为，原被告于2017年4月7日签订委托养殖合同，合同约定的就是原告向被告提供猪苗500只，被告于合同签订后（2017年4月10日）向原告支付了1000只猪苗的保证金，原告于2017年4月18日向被告提供猪苗500只，然后于2017年6月22日，原告退还被告500只猪苗的保证金。合同成立在先，原告按照合同约定履行了自己的义务，被告在合同签订之后虽然向原告支付了1000头猪苗的保证金，但不能据此认为原告违约在先。况且原告在收到被告多交的保证金后又退还给了被告，并未多收被告的保证金。被告提供的另一方面的证据是通话录音，用以证明在回购肉猪的问题上，原告违约在先。从通话录音看，关于回购肉猪的问题原被告确实产生了分歧，但产生分歧的主要原因是是否还按照合同约定回收肉猪，原告同意按照合同约定随时回购肉猪，被告提出让原告首先支付一定费用，该费用原告方认为是被告漫天要价，被告则认为是合理所得。本院认为原告要求按照合同约定回购肉猪是守约行为，不是违约行为。原被告之间是一种委托养殖关系，猪苗、饲料、兽药均是原告无偿提供的，不回收肉猪原告的投入就无法收回，原告没有理由不回收肉猪。二、原告方的损失应当如何计算问题。由于被告未按照合同约定交回肉猪，导致原被告之间不能按照《7kg猪苗委托养殖结算方案》进行正常结算，那么目前原告投入的猪苗（337120元）、饲料（386250元）、兽药（17103.28元），合计740473.28元就是原告方的实际损失。不管是自己养殖还是委托饲养，在养殖过程中产生猪只的死亡在目前技术条件下仍属不可避免的事件，只要不是受托方故意造成的，这种损失根据《合同法》第四百零六条的原理，不应当由被告负担。原被告签订的合同及结算方法均未对死亡猪只由谁承担作出明确约定，本院根据合同法的规定确定非被告故意导致的猪死亡由原告承担该部分损失。原、被告签订的《肉猪委托养殖合同》第八条约定“甲方向乙方提供的肉猪、物料均属甲方的财产，乙方不得擅自处理，乙方私自变卖必须进行赔偿，每私自变卖一头，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元；私卖药物的，按照实际价值双倍赔偿，甲方有权直接从乙方保证金账户扣除”。该条约定的赔偿标准系惩罚性赔偿，目前我国只在部分法律中规定了惩罚性赔偿，本案不适用惩罚性赔偿的规定，原告也未按照该条约定要求被告赔偿，因此本院不再对该条的效力作出认定。被告辩称：“原告要求被告支付原告损失819145元没有任何依据。如按确山正邦养殖有限公司主张的事实履约，张小辉将向确山正邦养殖有限公司交付419头生猪，应该是确山正邦养殖有限公司向张小辉支付生猪款80余万元，确山正邦养殖有限公司在向张小辉支付80余万元时会扣除先期记账产生的成本（猪苗、饲料、疫苗等）支出，剩余款项属于张小辉应得的养殖费用”。该辩解意见成立本院予以采纳。本案原被告既约定了损失的计算方式又约定了违约金的计算方法，根据《合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原被告约定的违约金为损失的15%，符合法律规定，但其损失的计算依据本院不予采纳，应以本院认定的损失为准。三、关于在养殖过程中猪只实际死亡数量是多少问题：原告提供的证据系双方确认的证据，该证据显示死亡数量是81头，本院予以确认。被告提供的证据是单方证据，不能排除原告合理怀疑。原被告约定的养殖期限是收苗后150天，（即从2017年4月18日起向后150天，回购猪时间为2017年9月15日前后），但被告提供的猪只死亡无害化处理时间多为2018年度，明显不合常理。本院不予采信。综上，原告的损失应当计算为：500头肉猪总支出合计为740473.28元，平均每一头肉猪的成本为（740473.28÷500）1481元，被告应当交回肉猪419头，该419头的成本为620539元，因被告未按照合同约定交回肉猪，应赔偿该损失，减去被告交纳的保证金10万元后，被告仍需赔偿原告520539元。死亡猪只89头的成本由原告负担。被告还应支付原告违约金15%，计款（620539元×15%）93081元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张小辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告确山正邦养殖有限公司经济损失520539元，并支付违约金93081元；二、驳回原告确山正邦养殖有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11992元，由被告张小辉负担10447元，原告负担1545元。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  蒋俊军人民陪审员  董立新人民陪审员  孟 明二〇一九年十月一日书 记 员  潘存阳