陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终8227号上诉人（原审被告）:张晓天，男，汉族，1973年3月16日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：余日升，陕西百望律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪萍，陕西百望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任建花，男，汉族，1971年12月17日出生，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：贾军军，陕西仁和万国律师事务所律师。原审被告：陕西金丰建筑安装有限公司，住所地陕西省西安市长安区木材公司沿街综合楼3单元11层C3户。法定代表人：荆雄飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晶，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。原审被告：陕西大通置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦2楼A座。法定代表人：李战迎，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴精良，西安市新城区148法律服务所法律工作者。上诉人张晓天因与被上诉人任建花，原审被告陕西金丰建筑安装有限公司（以下简称金丰公司）、陕西大通置业有限公司（以下简称大通公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓天上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9723号民事判决第一项，改判张晓天支付任建花工程款44660元，且不承担违约金3626元，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由任建花承担。事实与理由：一、一审开庭时，张晓天已举证证明其替任建花向大通公司周至分公司缴纳了电费2000元；垫付李磊波维修费3000元；垫付监理罚款6000元；原金鑫城1号楼消火栓系统共计八趟立管，任建花实际施工了三趟立管，扣除任建花五趟立管未施工部分费用25000元；还有2017年5月31日已支付任建花人工费10000元从欠款中未扣除。但一审判决未将上述46000元款项予以扣除，系事实认定不清、判决错误。二、一审判决张晓天向任建花支付2018年1月1日至2019年3月31日的违约金3626元，也系认定事实不清、判决错误。因为张晓天与任建花所签订的施工合同，一审法院已认定为无效合同，且双方在合同中没有约定违约金，一审判决张晓天向任建花承担违约金无事实及法律依据。一审判决超出任晓花的诉讼请求，违反法定程序，应当发回重审。综上，请求支持张晓天的上诉请求。任建花答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、张晓天称已替任建花缴纳电费2000元、垫付维修费3000元、监理罚款6000元，合计11000元，一审判决已作出认定，张晓天提供的证据不能证明该费用是否真实发生，即使发生也不属于任建花的合同内容。2、张晓天称五趟立管未施工25000元，一审判决已作出认定，该施工内容不属于任建花合同范围，无关联性。3、2017年5月31日张晓天并未支付10000元给任建花，而同日干静、滕波各给任建花转账1万元是清偿对任建花2017年5月26日的借款，与本案属于不同法律关系，且当时涉案工程并未进场施工，合同中也无约定预付款，此项张晓天在一审抗辩中并未主张。第一次支付工程款时间为2017年6月23日。4、关于违约金一说，因施工合同中没有约定违约责任，一审法院依法确定张晓天承担逾期付款违约责任与认定施工合同无效不矛盾。一审法院参照合同约定的付款方式，认定张晓天逾期付款构成违约，判其承担违约责任于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。大通公司述称：一、大通公司是建设工程的发包人，不是分包人和转包人；二、依据合同的相对性原则，大通公司将涉案工程的消防水工程发包给具备相应资质的金丰公司，且大通公司与金丰公司拖欠工程款纠纷一案，尚在二审中，法律文书尚未生效。大通公司与承包人金丰公司对涉案工程的工程造价并未进行结算，承包人金丰公司将涉案工程发包给不具备相应资质的施工人张晓天，施工人张晓天又与任建花的行为违反法律法规强制性规定，致转包行为以及张晓天与任建花签订的施工合同无效，大通公司的发包行为没有过错，过错在金丰公司，依据法律过错责任原则，一审判令大通公司在拖欠工程款的范围内向任建花承担连带付款责任，适用法律错误。综上，请求驳回张晓天、任建花对大通公司的诉讼请求。金丰公司述称，同大通公司的意见。任建花向一审法院提出诉讼请求：一、金丰公司向任建花清偿劳务费97000元及至实际支付日的利息6739元（暂自2017年8月22日计算至2018年8月29日）；二、张晓天向任建花承担连带清偿责任；三、大通公司向任建花在未付金丰公司工程款范围内承担连带清偿责任；四、张晓天、金丰公司、大通公司共同承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年5月16日大通公司周至分公司与金丰公司签订施工合同，将金周新城一号楼的消防工程以包工包料的方式发包给金丰公司，后张晓天从金丰公司转包了金周新城一号楼的消防水工程，并再次转包给案外人，案外人部分施工后，任建花与张晓天签订书面合同，合同约定：承包方式为包辅材、耗材、人工费；总价款暂定为160000元，各项单价计算方式为：消防箱单栓38个，单价为600元/个，消防箱双栓92个，单价为800元/个，淋喷头450个，单价为135元/个，（按照实际发生量结算，多退少补），上材料补贴2850元。乙方在2017年7月18日消防水工程完工后，经建设方、监理方进行现场验收（包括图纸内的全部工程量），合格后甲方支付乙方工程总金额70%，（建设方支付甲方35%时，甲方必须支付乙方工程款70%），剩余部分于2017年12月31日再付25%，余5%作为保修金。签订后，任建花按照施工图纸以及合同约定的数量完成了安装内容，施工过程中张晓天代任建花支付了2000元的脚手架租赁费以及340元的打洞费。2017年8月22日经建设方、监理单位、施工单位以及张晓天对消防工程进行了验收，验收发现消防工程有部分工程未完工，后张晓天联系任建花未果，将未完成工程交由案外人施工，并支付3000元劳务费。2017年6月至2017年8月张晓天的合伙人干靖以及金丰公司员工滕波累计向任建花支付56000元。另查明，金丰公司因大通公司周至分公司拖欠施工费向周至县人民法院提起了民事诉讼，该案现在二审中。一审法院认为:本案应为建设工程施工合同纠纷，大通公司为分包人，金丰公司在未审查张晓天的资质下，便将工程转包给张晓天，该行为显然违反了法律法规的强制性规定，转包行为无效，因而张晓天与任建花签订的施工合同亦无效。任建花系金周新城一号楼消防工程的实际施工人，根据任建花与张晓天签订的施工合同，首笔施工款的支付时间双方约定为“合格后”和“建设方支付甲方35%时”，因二者在现实生活中很难一致，且在字面上看有强调“合格后”的意思，故一审法院从有利于施工人的角度理解为“建设方支付甲方35%时”是对“合格后”的解释，故首笔款的支付时间应确定为验收合格后，因各方当事人均未提交证据证实具体付款条件的成就时间，故无法确定，但第二笔施工款（施工款的25%）的支付时间双方约定为2017年12月31日，从逻辑上讲首笔款的支付时间应在第二笔款支付之前，综上，一审法院认为95%施工款的支付时间宜确定为2017年12月31日，剩余5%的施工款双方确定的为保修金，双方未约定返还期限，双方应另行协商。扣除任建花垫付的2340元以及向案外人支付的3000元施工款，故张晓天应在2017年12月31日支付任建花90660元，张晓天至今未履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任，因双方未约定违约金的给付方式，一审法院依法确定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月1日计算至本判决确定之日2019年3月31日。张晓天的其他辩称意见因合同未明确规定，无法律依据，故一审法院不予采纳。大通公司周至分公司、金丰公司作为转包人、分包人，依法应在未向张晓天支付的工程款的范围内向任建花承担付款责任。因大通公司周至分公司系大通公司的分公司无独立法人资格，故任建花要求大通公司承担其应承担的付款义务，一审法院予以支持。综上，为维护社会正常生活秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、张晓天于判决生效后十日内向任建花支付90660元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2018年1月1日至2019年3月31日的违约金3626元。合计94286元。二、陕西金丰建筑安装有限公司、陕西大通置业有限公司在其拖欠张晓天施工款的范围内对任建花承担连带付款义务。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2429元，由张晓天负担。本院二审期间，张晓天向本院提交四组证据：一、扣除电费证明，证明在任建花组织施工期间共计产生电费2000元，应由任建花承担，在张晓天垫付之后，应当从工程款中予以扣减；二、扣除维修款证明，证明在任建花组织施工期间，将电气班组李磊波施工的管道损坏，维修费用共计3000元，大通公司从张晓天的工程款中扣除，该费用应由任建花承担，应当从工程款中予以扣减；三、扣除四趟立管工程款证明、取消一趟立管扣除工程款证据，证明张晓天与任建花施工工程内容为金周鑫城1号消火栓系统、自动喷淋系统、消防联动系统、消防水工程系统调试、内部验收工程，此处明确说明是全部系统，而非单纯的配件安装，立管是配件安装的前提基础，因此合同内容包括八趟立管的人工费用，因任建花在施工时，其中四趟立管已经由前施工人完成并已经结算，应扣除人工费20000元，一趟立管已经取消，应扣除人工费5000元，任建花只做了三趟立管，且上述费用大通公司已从张晓天的工程款中扣除，因此上述25000元人工费应当从工程款中予以扣减；四、中国建设银行卡客户交易明细清单，证明2017年5月31日，张晓天的合伙人干靖向任建花支付工程款10000元，应当从工程款中予以扣减。任建花发表质证意见如下：第一组证据不是新证据，在一审已经提交过了，对该证据的真实性、证明目的、关联性均不认可，合同中并未说明由任建花承担电费，这是一审开庭后大通公司后补的证据，无法证明涉案工程施工时电费支付情况和发票如何开具，与任建花无关；对证据二的真实性、证明目的、关联性均不认可，此系张晓天一审庭审后出具的证据，不能证明当时的情形，与任建花无关；对证据三的真实性、证明目的、关联性均不认可，立管不是任建花的施工范围，不应从任建花的工程款中予以扣减，且该证明也是后补的；对于证据四，认可收到10000元，该款项不是支付给任建花的工程款，是偿还任建花妻子杜某20000元借款中的10000元，另10000元是由滕波偿还给任建花。金丰公司发表质证意见如下：认可证据一的真实性，电费应该由施工人承担，但是该电费是否系金丰公司全部承包工程的电费及是否应由任建花承担不清楚；认可证据二的真实性，该费用应由任建花承担；认可证据三的真实性及证明目的，任建花的施工范围包括立管。在金丰公司与大通公司的诉讼中，金丰公司主张的工程款扣除了五趟立管的款项；认可证据四的真实性及证明目的。大通公司发表质证意见如下：对证据一、二、三的质证意见同金丰公司，对证据四不清楚，与大通公司无关，不发表质证意见。任建花向本院提交中国建设银行信用卡流水、华夏银行流水、视频、证人证言（证人杜某出庭作证），证明任建花与张晓天于2017年5月24日签订合同，合同中没有约定预付款；任建花于2017年5月26日进场施工，干靖因购买管道向任建花借款20000元，后于2017年5月31日给任建花归还了20000元；该20000元与本案任建花诉请的劳务费无关，属于另一种法律关系，且干靖已清偿；张晓天以干靖向任建花清偿的借贷法律关系抗辩其应承担的劳务费付款义务，不应受支持。张晓天认可上述证据的真实性，关联性及证明目的均不认可，认为信用卡显示的交易描述无法显示与本案的关联性，滕波、干靖与任建花之间的借贷关系与本案无关，5月31日干靖给任建花转款的10000元是涉案工程款项，并非任建花所说的归还借款。视频中仅显示了卸货的画面，不足以证明其证明目的，与本案无关。不认可杜某的证言。金丰公司认为上述证据与其无关，杜某与任建花有利害关系，其证言不能作为证据使用。大通公司认为上述证据与其无关，对杜某证言的意见同金丰公司。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于张晓天上诉主张的扣款：1、张晓天提交的电费收据、扣除电费证明的内容系金丰公司向大通公司交纳2000元电费，不能证明该2000元电费系任建花使用产生，不能证明该电费应全部由任建花承担，金丰公司亦表示不清楚该电费是否为金丰公司全部承包工程的电费，及是否应由任建花承担，故张晓天主张由任建花承担该2000元电费依据不足，本院不予认可；2、张晓天仅提交收条及大通公司周至分公司出具的扣除维修费证明，主张从任建花工程款中扣减维修费3000元，但未提交其他证据予以佐证，收条及证明不能充分证明张晓天的该项主张，本院不予认可；3、张晓天与任建花的合同工程总价款中未约定立管内容，任建花主张的工程总价款160000元中不包含立管的施工费用，故张晓天主张立管在任建花的施工范围内，相应工程款应予扣除，本院不予支持；4、张晓天与任建花的合同未约定预付款项，并明确约定在2017年7月18日工程完工后，经验收合格工程款开始支付。双方于2017年5月24日签订合同，2017年8月22日组织验收，2017年5月31日未到合同约定的工程款给付时间，且一审中张晓天主张的已付款中有多笔干靖的转款，但不包含2017年5月31日干靖向任建花转账的10000元，一审中干靖作为张晓天的委托诉讼代理人出庭，亦未主张该笔款项，故张晓天在二审中主张该10000元系支付任建花的工程款不符合合同约定，亦不符合常理，本院难以认可；5、张晓天提交的证据不足以证明其替任建花向监理单位交纳罚款6000元，其该项上诉主张，本院亦不认可。张晓天未按合同约定履行其付款义务，应承担逾期付款违约金，一审判决对于违约金的认定并无不当，张晓天关于不应支付违约金的上诉主张，本院不予支持。一审判决并未超出任建花的诉请范围。综上，张晓天的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4032元，由张晓天负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张 鹏二〇一九年十月二十二日书记员 张钰洁