杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初13076号 原告：施松明。 委托诉讼代理人：沈佩杰，浙江湘湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘纪泓，浙江湘湖律师事务所律师。 被告：方国军。 委托诉讼代理人：瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江瑶，浙江海浩律师事务所律师。 第三人：方英。 原告施松明诉被告方国军保管合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法由审判员张星远适用简易程序于2019年9月19日第一次公开开庭进行了审理。后经被告申请，本院通知方英作为第三人参与本案诉讼，本案于同年10月17日第二次公开开庭进行了审理。原告施松明及其委托诉讼代理人沈佩杰、刘纪泓，被告方国军的委托诉讼代理人瞿国伟、江瑶到庭参加第一次诉讼;原告施松明及其委托诉讼代理人刘纪泓，被告方国军的委托诉讼代理人瞿国伟、江瑶及第三人方英到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告施松明向本院提出诉讼请求：1、被告方国军返还原告保管款200万元，并支付该款自2018年12月6日起按年利率6%计算资金占用期间的利息至实际付清之日止，暂计至2019年6月18日为62136.99元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告方国军自愿代为保管原告财物，双方间成立口头的无期限的无偿保管合同关系，合同有效。2012年5月30日，原告因涉嫌赌博罪被刑事拘留。2012年6月1日，原告妻子方英电话要求代为保管原告财物的侄子项某将存于项某名下的银行卡内的300万元以银行转账的方式交给被告方国军长期代为保管。该卡系以项某名义开设，实际由原告使用，卡内资金系原告所有。被告方国军系原告妻子方英的兄长，同意无偿代为保管。2012年6月1日，项某依照原告妻子方英的要求将该笔款项以银行转账方式存入被告方国军账户。2012年6月8日，原告被变更强制措施取保候审。2012年6月17日，被告方国军以网银转账形式将共计100万元的款项归还至项某名下的银行卡内。鉴于双方系姻亲关系，原告充分相信被告，继续将自有资金200万元交由被告方国军长期代为保管。双方间的口头合同关系系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，且双方已实际履行。二、原告要求被告方国军归还代为保管的财物，保管合同已解除，但被告否认代为保管原告财物的事实，已属违约。直至2017年10月份左右，因感情不合，原告妻子方英第一次提出离婚。2019年1月20日双方调解离婚。因原告婚姻问题导致原告与被告间信任基础丧失，原告于2018年12月6日当面要求被告返还代为保管的财物并进行了录音，但遭被告否认。被告拒绝承认其代为保管上述款项的事实，已属于违约，依法应返还保管物并承担违约责任或赔偿原告实际损失。经原告多次催讨，被告至今拒不返还保管物。 被告方国军辩称：一、原、被告之间不构成保管合同关系。从原告起诉状陈述中我们可以得出：1、原、被告不构成保管合同关系。保管合同为实践性合同，不仅需要当事人意思表示一致，而且须有寄存人将保管物交付于保管人的行为，从本案中原告陈述的事实来看，原、被告是不满足保管合同的构成要件的。理由如下：（1）原、被告之间从未就保管合同事宜达成合意。2012年6月1日，原告因涉嫌赌博罪被刑事拘留，在此之前，原告陈述其将300万元的款项交由案外人项某保管。因此，对于原告诉求的所谓与被告达成口头保管合同的该笔款项，双方之间不存在达成合意的时间条件和其他基础条件。（2）原告从未向被告交付过保管物，首先，原告在刑拘期间，既无法与被告就保管事宜达成合意，也无法向被告交付或者通过他人向被告交付保管物；其次，对于案外人项某转入被告银行卡内的300万元，原告认为这笔300万元就是其交由案外人保管的300万元显然毫无事实依据，据原告陈述，该笔款项是经由其妻子方英要求，由项某转账给被告的，这笔300万元可能是方英的钱；最后，对于被告在2012年6月1日收到的款项系案外人项某所汇，其从未与原告达成帮原告保管财务的合意，也从未收到原告交付的保管物，其与原告之间不存在保管合同关系，也不构成保管合同关系。2、原告实际与其侄子即案外人项某之间构成保管合同关系。从诉状中看到，原告对案外人项某的身份是认定为“代为保管原告财物的侄子”，说明原告与案外人项某就原告诉称的300万元的款项构成了保管合同关系。二、被告并非本案适格主体，原告应向案外人项某主张该笔款项。1、被告与原告之间既未达成保管合意，又未实际产生交付保管物的行为，故被告并非本案的适格主体。2、原告自诉其与案外人项某就该300万元达成保管合同关系，现原告保管在案外人项某处的300万元不翼而飞，虽然原告认为案外人项某通过转账方式汇入被告银行账户内的300万元系其交付给案外人项某的保管物，但这只是原告主观推测。原告如认为其交付给案外人项某保管的保管物存在毁损、灭失的，其应当向保管人也就是案外人项某主张的权利。同时根据合同相对性，原告也应向案外人项某主张该笔款项，而不应当向被告主张。三、假设认为案外人项某通过转账汇入被告银行账户中的款项系原告交由案外人项某保管的300万元，被告也已将该笔款项返还给原告，本案，被告曾系原告的大舅子，在平时就有诸多的资金往来，资金往来方式包括银行转账、现金支取等。被告基于与原告的亲戚关系及由此产生的信任，在原告要求现金的情形下，将从银行取出的现金交给原告，被告认为，即使由案外人项某转入被告账户内的300万元就是原告交由案外人项某保管的300万元，那么该笔款项被告也已通过转账、现金等方式全部支付给原告或其妻子方英，双方之间不再存在任何金钱关系。 第三人方英辩称：一、第三人方英与原告施松明于2009年登记结婚后，因双方均存在赌博习惯，故借用项某名义于2010年办理了涉案银行卡，卡内财产都是方英与原告施松明的夫妻共同财产。二、2012年5月30日，方英与施松明被公安抓起来后，曾商量转移卡内财产，故方英告知被告方国军银行卡的位置和密码后，让其找项某把卡内财产300万元转至被告方国军账户。三、被告方国军提供的还款凭证均属实，被告方国军已将300万元陆续归还给原告施松明，其中100万元是以现金形式交付给方英的。四、我与原告虽已调解离婚，但夫妻共同财产尚未处理，如法院认定被告方国军需返还款项200万元，该款也属于我与原告的夫妻共同财产，鉴于本案实际情况，属于我的100万元及利息不要求被告支付。 原告施松明为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、项某名下银行卡的转账记录一份、项某的询问笔录一份，共同证明原告将300万元交付给被告方国军由其代为保管，双方间成立口头的无期限无偿保管合同关系，且案涉300万元系由原告交由案外人项某保管的事实；2、录音光盘一份，证明原告于2018年12月6日要求被告返还保管物，解除保管合同的事实及被告否认代为保管原告财物，拒不返还，已属于违约的事实；3、民事调解书（复印件）一份，证明原告与第三人方英离婚的事实；4、（2013）杭萧刑初字第45号刑事判决书一份，证明第三人方英将案涉300万交付被告保管时原告并不知情，后因姻亲关系，同意追认继续由对方保管的事实；5、项某名下银行卡（5月10日）的转账记录一份，证明案外人朱苏利和丁建萍向原告交付的100万元，实际是以归还2012年5月10日向原告的借款100万元的事实；6、项某名下银行卡银行流水（开户日2010年6月9日至2016年4月11日）一组，证明被告并未归还其保管的款项，原告经济情况良好，被告及证人的陈述与事实不符的事实。经质证，被告方国军认为：证据1，转账记录的形式真实性无异议，对其证明对象有异议，该证据只证明项某于2012年6月1日向被告卡内转账300万，被告于2016年6月17日向案外人项某账户分别转账两个50万元合计100万元，该份证据并不能证明项某转账给被告的300万元的款项是原告的，也不能证明原、被告之间成立口头无期限无偿保管合同，原告将300万元交由被告保管的事实；项某询问笔录的三性不予认可，该询问笔录是在原告代理律师所在的律师事务所作出，当时除原告代理律师、项某之外，原告本人也在场；其次，在证明对象上，案外人项某系原告侄子，其作出的有利于原告的陈述证明力存疑，案外人项某是原告诉称的款项300万元的实际保管人，其在保管中，因过错导致原告交由的保管物损坏，案外人项某极有可能掩盖过错作出有利自己的陈述。证据2，真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据证明原、被告之间不构成保管合同关系，双方由始至终都未达成保管的合意，原告也从未将所谓的保管物交给被告，同时不能仅因原告一直在向被告确认双方存在保管合同情形认定原、被告之间存在保管关系，这只是原告主张推测。证据3，形式真实性无异议，但与本案缺乏关联性，即使达到原告的证明作用，反而说明原告诉求的款项系其与第三人方英在婚姻存续期间的夫妻共同财产。证据4，形式真实性无异议，对证明对象有异议，该证据证明原告于2012年5月30日被刑拘，同年6月8日被取保候审，期间无法与被告达成保管协议，也无法向被告交付保管物。原告赌博成性，其多次因赌博被行政罚款、拘留、判刑，本案中开设赌场被判刑，因此原告是否有所谓的300万元大额款项的来源，被告持有异议。证据5，真实性无异议，但与本案无关联。证据6，形式真实性无异议，但对证明对象有异议，被告现金交付给原告及第三人的款项无法体现在银行流水中，银行流水的现存记录，很可能是第三人从被告处取得现金后存入项某的银行卡中，其他银行流水与本案无关。第三人方英认为：证据1－5的质证意见与被告方国军的质证意见一致；证据6，真实性无异议，但是有部分款项是被告方国军给我现金后，我存进去的，但时间久了，具体哪几笔是我存的记不清楚了。 被告方国军为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了：1、方国军名下银行卡的银行流水一份，证明2012年6月9日、6月10日，被告方国军分别取现10万元、20万元将合计30万元款项交给原告妻子方英；2012年6月17日，被告方国军向案外人项某卡内分两次汇款各50万元，合计100万元的事实。2、丁建萍名下银行卡的银行流水及情况说明一组，证明2012年6月25日，案外人丁建萍替被告方国军向案外人项某卡内汇款50万元；2012年7月23日，被告方国军从案外人丁建萍的银行卡取现50万元，并将该笔现金交给原告妻子方英的事实。3、朱苏利名下银行卡的银行流水及情况说明一组，证明用户名为朱苏利（卡号为62×××15）的中国农业银行卡一直由被告妻子丁建萍持有并使用；2012年6月25日，案外人丁建萍通过上述银行卡替被告方国军向项某卡内汇款50万元；2012年12月18日，被告方国军从上述银行卡取现20万元，并将该笔现金交给原告妻子方英的事实。4、方英情况说明一份，证明原告妻子方英在2012年6月、7月、12月期间收到被告交付的现金100万元的事实。5、调解笔录（复印件）一份，证明原告在离婚案件的诉讼过程中陈述2012年5月10日转入朱苏利账户的100万元与本案无关。6、记事簿、银行流水和情况说明一组，用于证明用户名为方春仙的农行卡（尾号为7715）实际由被告使用，被告在2017年至2018年陆续以现金、转账（转账给原告妻子方英）形式交付被告款项32.50万元的事实。7、机动车销售统一发票、农村合作银行电汇凭证各一份，证明原告于2010年12月3日购买宝马牌汽车一辆，车款130万元系由被告垫付，原告一直未返还的事实。经质证，原告施松明认为：证据1，真实性无异议，但对被告向第三人方英交付款项30万元的证明对象不予认可，对被告于2012年6月17日向案外人项某卡内分两次汇款各50万元，合计100万元事实无异议；需要说明的是，被告在答辩中明确的指出原告保管合同的相对方是案外人项某，却又在举证中说钱款是交还给了原告妻子方英，间接的印证原告的观点。证据2，真实性无异议，对于案外人丁建萍替被告方国军向案外人项某卡内转汇款50万元的事实无异议，但该50万元系偿还2012年5月10日原告通过项某的卡向朱苏利的银行卡转账100万元的借款；对于被告方国军从银行卡取现20万元，并将该笔现金交给原告妻子方英的证明目的不予认可。证据3，三性无异议，被告举证案外人朱苏利的银行卡是由其妻子丁建萍持有并使用的，也足以印证原告所提交的证据中2012年5月10日原告卡内转给朱苏利的100万元是由丁建萍接收并使用的，该100万元被告已经通过两笔50万元汇款的方式进行了归还；对于被告方国军于2012年12月18日从银行卡取现20万元，并将该笔现金交给原告妻子方英的证明目的不予认可。证据4，三性均不予认可，通过各方的银行流水中可以看到，双方的大额资金往来都是通过银行转账的形式进行的，10万、20万乃至50万的大额现金交付不符合正常人的交易习惯。需要补充的是，被告提交的证据1－4的证明目的是原告向被告交付的款项，被告已经陆续偿还了；由此可以印证原告的主张，即双方存在一个保管合同关系，争议的焦点在于保管的款项是否已经归还。证据5，三性均无异议，但无法达到被告的证明目的，理由如下：（1）被告在第一次庭审已自认案外人朱苏利的卡号是由被告及妻子丁建萍使用，该证据恰好证明原告的相关主张，原告于2012年5月10日转入朱苏利账户100万元，系借给被告使用，后被告于2012年6月25日通过案外人丁建萍、朱苏利的账户分别转账50万元用于归还该笔100万元借款，与原告起诉的涉案300万元保管款项并无关联；（2）该证据充分证明了第三人方英存在虚假陈述，该笔录中第三人方英陈述案涉300万元是原告与被告共同投资“泗盛公司”的投资款，且该款已经亏完了，与事实及其本案中的陈述均不相符。证据6，对记事簿和情况说明的三性均有异议，第三人方英系原告前妻和被告的亲妹妹，与原告有不可调和的矛盾，与被告有严重的利益关系，故方英自行制作的记事簿与被告母亲方春仙自行出具的情况说明，均无法达到被告的证明目的；对银行流水的真实性、合法性无异议，但与本案无关；该组证据相关款项的形成时间大大晚于本案的发生时间，且主要是涉及到案外人方春仙的银行卡情况，与本案无直接关联。证据7，系复印件，我方无法核实真实性、合法性，即便该证据属实，亦与本案无关，无法达到被告的证明目的；被告所举证的车辆系案外人杭州万卓纺织有限公司出资购买，登记于该公司名下，所有权归该该公司所有，与本案原告并无任何关联。 第三人方英未向本院提供证据。 经原告申请，本院通知证人项某出庭作证，证明其名下尾号为6718的农业银行银行卡实际由原告施松明夫妇使用，卡内款项均系原告施松明的，2012年5月30日，原告施松明被公安机关刑事拘留，后项某按原告妻子方英的要求，于2012年6月1日配合掌握银行卡密码的被告方国军将卡内款项300万元转至被告方国军的银行卡。经质证，原告对项某的证人证言无异议，足以证明原、被告之间存在保管合同关系的事实；被告对证人证言的真实性无异议，但证人只是陈述该银行卡是原告施松明夫妇使用，对款项的具体情况并不清楚。 上述证据，本院经审查后认为：对原告提供的证据，证据1，被告及第三人对真实性无异议，结合项某的证人证言及各方当事人的陈述，本院对项某名下银行卡内资金300万元系原告施松明及第三人方英所有，项某根据第三人方英的要求将卡内资金转移至被告方国军名下的事实予以认定；证据2，系原、被告的通话录音，被告对真实性无异议，本院对原告于2018年12月向被告催讨，被告表示其并未欠原告款项的事实予以认定；证据3，系生效法律文书，本院予以认定；证据4，系生效法律文书，本院对真实性予以认定；证据5，本院对真实性予以认定，对证明对象待争议焦点部分阐述；证据6，本院对真实性予以认定。对被告提供的证据，证据1，本院对真实性予以认定，并对被告方国军向案外人项某转账100万元的事实予以认定，但该证据无法达到证明被告方国军取款30万元，现金交付第三人方英的证明目的；证据2，本院对真实性予以认定，并对被告方国军通过妻子丁建萍的银行账户向案外人项某转账50万元的事实予以认定，但该证据无法达到证明被告方国军从妻子丁建萍账户取款50万元，现金交付第三人方英的证明目的；证据3，本院对真实性予以认定，并对案外人丁建萍通过其母亲朱苏利的银行账户向案外人项某转账50万元的事实予以认定，但该证据无法达到证明被告方国军取款20万元，现金交付第三人方英的证明目的；证据4，本院对形式真实性予以认定，但无法达到其证明目的；证据5，本院对真实性予以认定；证据6，本院对形式真实性予以认定，但无法达到其证明目的；证据7，系复印件，本院对真实性无法核实，即便该证据属实，购车主体为案外人杭州旺卓纺织有限公司，与本案缺乏关联性。对项某的证人证言，各方对真实性均无异议，结合庭审调查，本院对证人证言予以认定。 本案的争议焦点是被告是否已将剩余款项200万元归还原告。原告认为被告收到300万元保管款项后，仅归还100万元，余款200万元至今未付；被告及第三人则认为除原告认可的100万元外，被告还通过妻子丁建萍及岳母朱苏利的银行账户向原告转账100万元，还以现金交付的形式支付原告妻子，即第三人方英100万元，涉案款项已经付清。本院经审查后认为：一、关于100万元转账的认定，案外人丁建萍及朱苏利的银行账户虽于2012年6月25日向案外人项某的银行账户各转账50万元，共100万元；但原告亦提供了转账凭证，证明项某的银行账户曾于2012年5月10日向朱苏利的账户转账100万元，庭审中，被告亦认可案外人丁建萍、朱苏利的银行账户与案外人项某仅有上述三笔往来，相互往来的金额相同，时间相近，且被告未能就原100万元的性质作出合理解释，故本院推定案外人丁建萍及朱苏利的银行账户于2012年6月25日向案外人项某的银行账户转账的100万元系归还案外人项某的银行账户于2012年5月10日向案外人朱苏利银行账户转账的100万元款项；二、关于第三人方英陈述于2012年6月至8月期间收到被告现金交付的100万元的认定，（1）第三人方英陈述被告于2012年6月9日、10日分别现金交付其10万元、20万元，但结合庭审调查，第三人于2012年6月9日至10日尚因赌博被拘留，第三人的相关陈述明显违反客观事实，（2）第三人关于另外70万元现金收款的主张，既未能就款项的支出作出合理解释，也未提供后续的银行存款凭证，结合原、被告之间存在大额款项转账的交易习惯，第三人的相关陈述缺乏可信度，（3）在原告与第三人方英的离婚诉讼中，第三人方英陈述涉案的300万元是原告与被告合作开办“泗盛公司”的投资款，且款项已经亏空，并未陈述该款已经还清。综上，本院推定涉案的200万元款项尚未归还。 经审理，本院查明的事实如下：原告施松明与第三人方英原系夫妻关系，被告方国军与第三人方英系兄妹关系。2012年5月30日，原告因涉嫌赌博罪被刑事拘留。2012年6月1日，时为原告妻子的第三人方英因担心款项安全性问题，告知被告方国军其与原告施松明有300万元款项存放于原告侄子案外人项某名下尾号为6718的农业银行银行卡内，要求被告方国军与案外人项某一起将该300万元转至被告方国军名下保管，并将银行卡位置和密码告知被告方国军。同日，被告方国军找到案外人项某后，两人根据第三人方英要求将上述300万元转账至被告方国军尾号为623X的农业银行卡内。2012年6月8日，原告被变更强制措施取保候审。2012年6月17日，被告方国军通过其尾号为623X的农业银行卡分两笔50万元向案外人项某尾号为6718的农业银行卡内汇款100万元。剩余款项200万元一直保管于被告方国军处。2018年1月，因原告与第三人方英感情不合，第三人方英向本院提起第一次离婚诉讼，后法院判决驳回。2018年12月，原告当面要求被告返还保管款200万元，被告不予认可并拒绝了原告的相关要求。2019年1月30日，经本院组织调解，原告与第三人协议离婚，但未就夫妻共同财产进行处理，在该案调解过程中，第三人方英表示涉案300万元系原、被告合作开办“泗盛公司”的投资款，且款项已经亏空。2019年8月13日，原告向本院提起保管合同纠纷之诉，案经调解未果。 本院认为：原告施松明、第三人方英与被告方国军之间的保管合同关系成立。原告和第三人将货币寄存至被告处，可以随时领取，被告应当返还同等种类、数量的货币。被告辩称已全额返还款项，但未提供充分有效证据予以证明，需承担举证不能的责任。因涉案款项系原告与第三人婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，而原告与第三人的共同财产尚未分割，现双方均未就财产分割比例提供相关证据，本院认定双方各享有100万元的份额。因第三人庭上明确表示属于其所有的部分不需要被告返还，故原告要求返还保管款200万元的诉讼请求，本院对属于原告个人所有的100万元予以支持。原告于2018年12月催讨后，因资金数额较大，且为无偿保管，应给予被告合理的筹措时间，故原告要求被告赔偿资金占用期利息损失的诉讼请求，本院酌情支持以100万元为基数自2019年1月15日起按年利率6%计算至实际履行之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三百七十六条、第三百七十七条、第三百七十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、方国军返还施松明保管款100万元，并赔偿该款自2019年1月15日起按年利率6%计算至实际履行之日止的利息损失，限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回施松明的其余诉讼请求。 如方国军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23298元，减半收取11649元，由施松明负担4634元，方国军负担7015元。 原告施松明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告方国军于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  张星远 二〇一九年十月三十一日 书记员  徐雅旦