贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0328民初2562号原告：河南省盛发电力工程有限公司，住所地：濮阳市京开道与石化路交叉路口东100米路南。统一社会信用代码：91410900731333722H（2-4）。法定代表人：顾丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：付艳，该公司职工。被告：湄潭县兴源国有资产投资有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道天文大道**。统一社会信用代码：91520328709529454C。法定代表人：田峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘双敏，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。被告：贵州省兴鑫源实业有限公司，住，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇经济开发区一社会信用代码：91520322072000018D。法定代表人：蔡联江，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁正军，该公司职工。原告河南省盛发电力工程有限公司（以下简称盛发公司）与被告湄潭县兴源国有资产投资有限公司（以下简称兴源公司）、贵州省兴鑫源实业有限公司（以下简称兴鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛发公司的委托诉讼代理人付艳、被告兴源公司的委托诉讼代理人刘双敏、被告兴鑫源公司的委托诉讼代理人梁正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛发公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告兴鑫源公司立即支付工程款2010481.73元，并承担从2017年12月1日起至清偿之日止按月息1%计算的违约金；2、要求被告兴源公司在欠付被告兴鑫源公司工程款范围内对上述工程款及违约金承担给付责任；3、诉讼费、鉴定费由被告兴鑫源公司负担。事实和理由：2015年6月30日，湄潭县人民政府与被告兴鑫源公司签订《湄潭县城市棚户区改造茶圣大道安置还房建设项目垫资建设—移交后分期支付工程款框架协议书》，后被告兴源公司作为该工程项目业主与被告兴鑫源公司签订《湄潭县城市棚户区改造茶圣大道安置还房建设项目垫资建设—移交后分期支付工程款建设合同》，被告兴鑫源公司取得了湄潭县茶圣大道安置房工程项目的承建权。2017年5月12日，盛发公司与被告兴鑫源公司签订《茶圣大道安置房项目工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，合同总造价2355472.92元；被告兴鑫源公司提取15%管理费后，其余工程款全部支付给盛发公司（盛发公司不承担税收），付款时间按政府拨付的第一次拨款额全部付清。2017年6月27日，盛发公司与被告兴鑫源公司签订《茶圣大道安置房项目工程增补工程量施工合同》，将上述合同总造价增加了955008.81元。合同履行过程中，被告兴鑫源公司陆续支付了盛发公司工程款1300000元，尚欠盛发公司工程款2010481.73元。现该工程已完工并已交付业主使用。但被告兴鑫源公司未依约支付工程款。被告兴源公司辩称：按照合同相对性原则，原告盛发公司应向被告兴鑫源公司主张权利，兴源公司与被告兴鑫源公司合同约定，工程造价以审计金额为准，现未审计，付款条件未成就。兴源公司已经拨付了23784174元工程款给被告兴鑫源公司，故请驳回原告盛发公司要求兴源公司承担付款责任的诉讼请求。被告兴鑫源公司辩称，兴鑫源公司与原告盛发公司签订合同属实，因被告兴源公司没有付款，无法付款给原告盛发公司。同时，双方合同约定需要审计后才付款，故该工程款与被告兴源公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告盛发公司是依法设立的其他类型有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括电力设施承装二级、承修二级、承试二级；被告兴源公司是依法设立的有限责任公司（国有独资），具有企业法人资格，其经营范围包括项目建设、投资，房地产开发；被告兴鑫源公司是依法设立的有限责任公司（自然人投资或控股），不具备房地产开发建设和施工资格。2015年6月30日，被告兴鑫源公司与湄潭县人民政府签订《湄潭县城市棚户区改造茶圣大道安置还房建设项目垫资建设—移交后分期支付工程款框架协议书》，约定由被告兴鑫源公司垫资修建湄潭县城市棚户区改造茶圣大道安置房建设项目工程，并约定了工程投资额、工程价款的确定、工程款分期支付的时间和比例、违约责任等。2015年7月6日，被告兴源公司作为发包人与被告兴鑫源公司签订《湄潭县茶圣大道安置房工程项目垫资建设—移交后分期支付工程款建设合同》，约定的主要内容为：1、由被告兴鑫源公司垫资修建湄潭县茶圣大道安置房建设工程，建设工期12个月；2、工程价款约35000000元，工程价款按《贵州省建筑工程计价定额（2004）》的标准审计后总价款上浮6%；3、工程价款按前述框架协议约定执行。2017年5月12日，原告盛发公司与被告兴鑫源公司签订《茶圣大道安置房项目工程施工合同》，约定的主要内容有：1、由原告盛发公司对上述项目的强电安装配套工程进行施工；2、承包范围：安置房小区B、C、D、E、F、G栋强电安装所有配套工程；3、承包方式：包工包料、包验收合格、包预结算送审；4、合同工期40天；5、合同总造价2355472.92元；6、决算方式：按工程结算最终审计金额，被告兴鑫源公司提取15%管理费后，其余工程款支付给原告盛发公司，原告盛发公司不承担税收；7、付款方式：按政府拨付的第一次进度款额全部付清；8、在原告盛发公司未得到全部工程款之前，该工程的所有权仍属于原告盛发公司。合同还约定了质量标准与验收、安全责任等。合同签订后，原告盛发公司进场施工，2017年6月27日，双方又签订了《茶圣大道安置房项目工程增补工程量施工合同》，双方将上述工程的造价增加了955008.81元，其余约定不变。2017年7月14日，原告盛发公司按照约定施工完毕，并将该工程交付业主使用，2017年9月15日，该项目综合验收合格。被告兴鑫源公司已向原告盛发公司支付工程款1300000元，余款至今未支付，后原告盛发公司多次向被告兴鑫源公司催收工程款未果，遂于2018年10月17日向本院提起诉讼，本院于2018年12月25日判决由被告兴鑫源公司支付原告盛发公司工程款1708909.47元，被告兴源公司在欠付被告兴鑫源公司工程款范围内承担责任。被告兴鑫源公司不服一审判决，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院于2019年4月19日将该案发回本院重审。本院在重审过程中，依法委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对原告盛发公司所施工完成的工程价款进行了结算审核，审定金额为2831642.12元，原告盛发公司支付了审计费37400元。本院于2019年9月18日向双方送达了《结算审核报告》。另查明，被告兴源公司已向被告兴鑫源公司支付工程款23784174元，其中包含代缴税费1868000元、垫付民工工资3000000元、2017年12月支付的工程款11216174元，借款2500000元、代偿债务5200000元。被告兴源公司和被告兴鑫源公司对该工程未进行决算、审计。本院认为，当事人应当诚实守信，依约履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告兴源公司将房屋建设工程发包给不具备建筑从业资质的被告兴鑫源公司修建，双方订立的《湄潭县茶圣大道安置房工程项目垫资建设—移交后分期支付工程款建设合同》，因违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性、效力性规定，该合同属于无效合同。被告兴鑫源公司与原告盛发公司签订的《茶圣大道安置房项目工程施工合同》、《茶圣大道安置房项目工程增补工程量施工合同》，原告盛发公司具有相应的从业资质，具备订立和履行合同的主体资格，合同内容明确具体，权利义务对等，表现了双方的真实意思，且未违反法律的强制性、效力性规定，该合同有效，应受到法律保护，双方应按合同的约定全面履行义务。被告兴源公司与被告兴鑫源公司的合同无效，并不影响原告盛发公司与被告兴鑫源公司之间的合同效力。原告盛发公司与被告兴鑫源公司的合同，约定了工程价款以最终审计金额为结算依据，且双方对本院依法委托审计机构作出的审核报告无异议，故本院认定原告盛发公司施工完成的工程总价款为2831642.12元。按照原告盛发公司与被告兴鑫源公司的合同约定，被告兴鑫源公司提取15%管理费，因此，被告兴鑫源公司应支付原告盛发公司的工程总价款为2406895.80元（2831642.12元-2831642.12元×15%）。双方对被告兴鑫源公司已经支付了原告盛发公司工程款1300000元的事实不持异议，本院予以确认，所以，被告兴鑫源公司欠付原告盛发公司的工程价款应为1106895.80元（2406895.80元-1300000元），被告兴鑫源公司应当支付。关于原告盛发公司主张的违约金问题，双方合同对违约金并未作出约定，被告兴鑫源公司应当支付欠付工程款的时间，应为本院向被告兴鑫源公司送达《结算审核报告》的次日。虽然双方合同约定的付款方式为按政府拨付的第一次进度款额全部付清工程款，但双方同时又约定了工程价款以最终审计金额为付款依据，故在审计结论作出前，付款金额不确定，不能视为违约。原告盛发公司主张的违约金，实为欠付工程款的利息，由于双方对欠付工程款的利息也未约定，结合双方合同中有由原告盛发公司“包预结算送审”的约定，欠付工程款的利息应从《结算审核报告》送达的次日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告盛发公司要求被告兴源公司在欠付被告兴鑫源公司工程款范围内承担付款责任的问题，因被告兴源公司与被告兴鑫源公司的合同无效，双方存在共同的缔约过失，本应对债权人承担连带清偿责任，但原告盛发公司只要求被告兴源公司在欠付被告兴鑫源公司工程款范围内承担付款责任，这是其权利，且被告兴源公司所欠被告兴鑫源公司的工程款虽未决算、审计，但很明显，所欠工程款足以清偿本案债务，因此，本院对原告盛发公司的该项诉讼请求应予尊重并支持。关于原告盛发公司要求被告兴鑫源公司承担审计费的问题，因双方合同约定了由原告盛发公司“包预结算送审”，所以，进行工程款审计是原告盛发公司的合同义务，交纳审计费是进行工程款审计的前提和基础，因此，本院对原告盛发公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告兴鑫源公司应当支付所欠原告盛发公司的工程款1106895.80元，并从2019年9月19日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，被告兴源公司应在欠付被告兴鑫源公司工程款范围内对原告盛发公司承担付款责任。原告盛发公司对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告贵州省兴鑫源实业有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付所欠原告河南省盛发电力工程有限公司工程款人民币1106895.80元，并从2019年9月19日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。二、限被告湄潭县兴源国有资产投资有限公司于本判决生效后三十日内，在欠付被告贵州省兴鑫源实业有限公司工程款范围内，对原告河南省盛发电力工程有限公司承担直接支付工程款1106895.80元及利息的责任；三、驳回原告河南省盛发电力工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24654元（原告河南省盛发电力工程有限公司已预交12327元），由原告河南省盛发电力工程有限公司负担11000元，被告贵州省兴鑫源实业有限公司负担13654元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  丁 波人民陪审员  宋尔碧人民陪审员  潘民有二〇一九年十月二十一日法官助理孙兴旭书记员费雅莉