新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院民事判决书（2018）新3222民初342号原告：唐兵，男，1962年12月21日出生，汉族，现住新疆和田市。委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆吾康律师事务所专职律师。被告：墨玉县永固商砼有限责任公司，法定代表人陈昌，公司董事长，住所新疆墨玉县。委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：赵卫民，男，汉族，1971年8月19日出生，住址新疆莎车县。原告唐兵与被告墨玉县永固商砼有限责任公司（以下简称永固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐兵及其委托诉讼代理人刘玉霞，被告永固公司法定代表人陈昌及其委托诉讼代理人张培荣、赵卫民到庭参加诉讼。2019年7月4日，被告以原告施工存在质量问题提出反诉，本院认为涉案工程未经竣工验收，被告擅自使用后,又以工程质量存在问题为由提起反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，本院当庭驳回其反诉请求。本案现已审理终结。原告唐兵向本院提出诉讼请求：1．请求被告向原告支付拖欠工程款159000元；2．请求被告支付增加部分工程的工程款暂定30万元（最终以鉴定结果为确定的数额）；3．请求被告支付逾期付款利息4527元。事实和理由：2018年，原告与被告签订了《新疆墨玉县永固商砼有限责任公司搅拌站项目建筑工程合同》，约定原告为被告承建墨玉县永固商砼有限责任公司搅拌站建设项目标区内土建工程和附属水电安装工程。工程造价为104万元。工程的结算依据按照附件表计算，超出附件为增加工程，合同签订后，原告按照被告的要求保质保量的完成了工程，现工程已经投入使用，但是被告至今仍拖欠原告工程款15.9万元不予支付，另外，在工程施工过程中，在被告要求下，增加了工程量，经核算增加部分的工程量暂定为30万元。原告多次催要支付以上工程款，但被告不予支付。为此诉至法院，请求法院依法保护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。被告永固公司答辩称，原告提出支付拖欠工程款159000元，支付增加部分工程的工程款暂定30万元，支付逾期付款利息的诉求，均不成立，理由是原告实施的工程，存在保质期内的工程质量问题；原告未按照合同履行全部的工程项目，存在未施工的项目问题，因此原告的诉讼请求、事实和理由不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人的证据和事实，本院认定如下：原告的证据，证据1.《建设工程施工合同》（附工程清单）一份，证明双方合同内容；证据2．图纸六张，证明被告提供了设计图纸，原告按照要求完成；证据3．关于图纸说明及要求两份，证明被告除图纸外还有书面要求；证据4．《增加工程量清单》一份，证明合同约定之外增加了工程量及价格。经质证，被告永固公司对原告出示的证据1、证据2、证据3均无异议；对原告证据4，清单中第一项450米PVC管工程量认可，但价格不认可，第十四项，水池增加面积我方认可，价格不认可，在这面积里面包含有原来项目中的价格，只对增加部分计价，证据4中，除以上两项之外，我方均不认可，这十八项内容都在我们签订的合同范围内，不属增加项。经本院审查，原告证据1、证据2、证据3真实的反映了本案的客观事实，与本案直接关联，且被告无异议，本院予以确认，对原、被告之间产生的建设工程施工合同关系及原告按图纸进行施工的事实，本院予以认定；原告证据4中显示的十八项内容，均是在合同约定范围，与本案直接相关，本院予以确认，对《清单》中的十八项内容，本院予以认定。庭审中，本院向原、被告出示了新疆中远工程检测有限公司做出的《鉴定意见书》，经质证，原告认为对不存在争议的部分，价格没有异议，对存在争议的部分，当时在鉴定时只是对做与没做存在争议，原告认为，对于工程增加的部分是客观的事实，工程就摆在那里，如果没做，鉴定部门也不会鉴定出价格，被告至今也没有提供争议事项不是我方做而是他人做的证据，因此我方对争议的事项并无争议，对于未施工的部分，鉴定报告中确定有四项，除第三项外，原告没有异议。而第三项，关于东面九间水泥板房未铺地板，原告认为依照双方签订的《建筑工程合同》附件中第二条第六项，地面地板砖是由被告方提供的，原告只是完成铺设，因被告未提供地板砖，致使原告无法铺设，后因被告要求，原告打成水泥地平，因此，未完成的第三项，不能在原告主张的工程款中予以扣除；对于保修期内施工质量问题，原告认为，第一与本案不具有关联性；第二出现的质量问题，究竟是原告的责任、施工的责任、还是被告擅自使用不当的责任，责任归属不明确。被告质证认为，对于增加部分中无异议中的第一项，PEC管的价格提出以下意见，第一，与实际使用的不是同一个品牌，实际使用的是黑色，而PEC是白色的且市场价格较高；第二，鉴定报告将“外引水管450米的价格”确定为44181.97元，但是在单体预算表中单体价格只有20910.15元，而实际上黑管的价格不超过10000元。对于有争议的工程量，与原告争议的内容存在根本上的不同，鉴定报告反映的问题很清楚，对有争议的工程量不是做没做，而是在合同内还是在合同外，对于确定的质量问题，我方无异议，但是针对原告质证意见与鉴定报告所反映的事实不符（存在的问题1号房、2号房、3号房），鉴定报告标明的质量原因，均是不符合合同及规范要求，甚至有些基础设施，混凝土的强度都不符合国家规范标准。对于未完工程量无异议。经本院审查，新疆中远工程检测有限公司做出的《鉴定意见书》，对原告施工增加部分的工程量进行价格确定时，分为两类，一类是不存在争议的项目包括外引水管、北侧围墙、厨房、厕所、其余项目，工程量价格为146531.08元；另一类是存在争议的项目包括大门柱、搅拌设备土建，工程量价格为115084.19元；结合新疆中远工程检测有限公司向本院出具《函》一份，经庭审质证，原、被告对此《函》均无异议，该《函》内容显示，原告为被告施工外水管时，使用的是PE管材而非PEC管材，经重新计算原告为被告安装外水管材的价格为21590元，而非44181.97元，本院对不存在争议项目的增加工程量价款应为21590元（安装外水管材的价款）+59551.76元（北侧围墙）+4023.85元（厨房）+23942.49元（厕所）+14831.01元（其余项目）=123939.11元，予以认定。对存在争议的大门柱、搅拌设备土建两项目，经与原告证据1对比，结合原告证据3“注意事项”相关内容，可认定该两项目不属于《工程清单》中搅拌楼基础工程，而是单独增加的两项施工，不在合同范围内，由于新疆中远工程检测有限公司工作人员在现场勘验时原、被告双方对大门柱、搅拌设备土建的工程量争议较大，再加上图纸是草图，原、被告也没有明确约定，致使鉴定机构仅单列出工程量及价格，庭审中，被告质证称增加的两项工程是施工合同范围内的项目，不是增加的工程量，但未提供证据佐证，故本院对原告所主张的大门柱、搅拌设备土建是增加的工程量，工程量价款总额为115084.19元，应计入原告的总工程价款中，予以认定，对被告的质证意见不予采信。对于新疆中远工程检测有限公司出具的《鉴定意见书》有关涉案工程质量问题，庭审中，被告承认涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”规定，对被告的质证的意见，本院不予采信。原告证据5．照片2张，证明我方对搅拌设备土建已经施工完成，即：补充鉴定报告中第9项搅拌设备土建的施工。经质证，被告对该证据的三性均不认可，认为该份证据来源不清，地址不清，无我方签字确认，无法确定该证据与本案关联。经本院审查，该证据来源不能确定，真实性不予认定。原告补充证据1、《送货单》3张、白条1份，证明装载机加油费是由原告垫付的，金额共计4777元。经质证，被告不认可，认为不是被告方加的油，送货单上签名的赵某与原告有其他经济往来。经本院审查，《送货单》上有赵某签名字样，庭审中，被告承认赵某是其公司的铲车司机，故本院对该证据的真实性、关联性和合法性予以确认，对原告为被告垫付油款共计4777元，予以认定。原告补充证据2、《收款收据》21张，证明被告铲车为原告工作82小时，每小时250元，共计20500元。经质证，被告予以认可。经本院审查，对该证据的真实性、关联性和合法性予以认定，对被告铲车为原告工作，原告欠被告铲车使用费20500元，予以认定。庭审中，原告承认被告已向其支付865000元，被告也予以确认，本院对此事实予以认定。被告永固公司提供证据，证据1．《建设工程施工合同》（附工程清单）一份，证明双方合同内容；证据2．照片一组，证明原告施工不合格的具体情况；证据3．承诺书，证明工期延误；证据4．增加工程量清单，证明增加工程量；证据5．中联重科出具的书面证明，证明原告没有完成工程量，导致中联重科安装设备不及时。经质证，原告对证据1无异议；对证据2的真实性、关联性和合法性不予认可；对证据3，原告承认是其签字，但因工程量有增加，所以增加了工期，实际交付工程时间也早于承诺书承诺的工期；对证据4，原告对被告提出的三大项予以认可，但价款规格和数量均不认可。对证据5、原告不予认可，认为是复印件，未提供原件，此证据与本案也不具有关联性。经本院审查，对被告证据1，因与本案事实直接关联，本院予以确认，对被告证据2、证据5，因来源不能确定，本院不予确认；对被告证据3、证据4与本案具有关联性，本院予以确认；对涉案工程量增加，工期延误的事实，本院予以认定。被告证据6、《中联重科出具的书面证明》原件，证明原告没有完成工程量，导致中联重科安装设备不及时。经质证，原告对该证据的关联性不予认可，不能充分证明被告所要证明的事实，因为工程存在增加的工程量。因该证据与本案没有直接关联性，本院不予确认。庭审中，本院向原、被告出示了原告未完成《建设工程施工合同》所附工程清单项目的《鉴定意见书》，经质证，原告对2019年9月18日第二次鉴定第三页“东面和北面抹灰”的单价42.5元有异议，对于第一次《鉴定意见书》第十九页第十六项（10-25）“墙面、墙群摸水泥砂浆、砖墙100个平方价格才是1369.26元”，价格差距太大，第二次单价过高，我方认为每平方米13.69元较为合理，对其它没有异议。被告质证称，我方对鉴定结论没有异议，原告刚才理解错误，在第一次鉴定意见书第十九页原告所称“100平方是1369.26元”，其实是0.98平方米的单价是1369.26元，1平方米的单价应该是1397.2元。经本院审查，鉴定机构对原告未完成的工程量价格所做出的结论，分为两类，一类是原、被告无争议的即未完成工程量的价格为65797.65元。由于第一次鉴定意见书第十九页《单位工程实体项目预算表》第十六项（10-25）虽列出了“墙面、墙群摸水泥砂浆、砖墙”的单价和合价，但该价格是预算价格，与实际施工时的价格存在差异，原告也无证据证明当时的市场价格是多少，故应以第二次《鉴定意见书》中“东面围墙外侧抹灰、北面围墙外侧抹灰”，单价为42.50元来计算，对原告的质证意见，本院不予采信。对无争议的未完成工程量的价款为65797.65元，予以认定，该未完成的工程量价款应从应付工程款中扣减。另一类是有争议的未完工程量，由于双方争议较大，图纸是草图，原、被告也没有明确约定，鉴定机构仅单列出9间水泥成品房铺设水泥地坪、室外散水的工程量价格为12780元，此9间水泥成品房，按合同约定本应铺设地板砖，因没有铺设地板砖，铺设地板砖的费用已计算在无争议的未完工程量价款65797.65元中。原告在9间水泥成品房内铺设了水泥地坪、室外散水，产生的工程量价款为12780元，此款应加入原告实际施工完成的工程款中，对此本院予以认定。另查明，被告为原告购买施工所用预埋铁件价款为1800元，此款应从工程款中扣减。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》（附工程清单），虽是原、被告双方真实意思的表示，但是根据《中华人民共和国建筑法》规定，严禁发包方将建设工程发包给不具备任何资质的单位或个人。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，被告未经竣工验收，而擅自使用涉案工程，视为工程合格。原告与被告约定的合同总价款为1040000元，在合同价款1040000元数额内，在扣减已支付的工程款865000元、装载机费用20500元、预埋铁件价款1800元，再加上垫付铲车油费4777元，被告尚欠原告工程款157477元未给付。原告增加的工程量价款为123939.11元+115084.19元=239023.30元，原告为被告9间水泥成品房铺设水泥地坪、室外散水的工程量价款为12780元。上述工程款项相加总额为409280.30元，扣减未完成的工程量价款65797.65元后，被告最终欠原告工程款343482.65元未给付。由于《建设工程施工合同》中，约定了发包方留工程造价款的3%作为保修金，故在扣除保修金后，被告应当向原告支付工程款343482.65元-1040000元＊3%=312282.65元。由于原、被告未对欠付工程款利息进行约定，故对原告的第三项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告墨玉县永固商砼有限责任公司于本判决生效后十日内，一次性向原告唐兵给付工程款312282.65元；二、驳回原告唐兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8252.90元，由被告墨玉县永固商砼有限责任公司承担5560.00元，原告唐兵自行承担2692.90元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆和田地区中级人民法院。审 判 长 王  东  兴审 判 员 龚  高  峰人民陪审员 麦麦提 库尔班二〇一九年十月二十三日书 记 员 邹     飞