四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2329号 上诉人（原审原告）：蒋隆富，男，汉族，生于1957年11月24日，住四川省江油市，委托诉讼代理人：敬强志，四川太白律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川江油南方建设工程有限公司，住所地四川省江油市工业开发区青莲路。 诉讼代表人：杜朝友，四川江油南方建设工程有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：欧阳名飞，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡莹，四川科通律师事务所律师。 上诉人蒋隆富因与被上诉人四川江油南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人蒋隆富及其委托诉讼代理人敬强志、被上诉人的委托诉讼代理人欧阳名飞及胡莹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 蒋隆富上诉请求：1.依法改判原判决第一项，确认上诉人对被上诉人还应享有职工债权117490.87元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的劳动关系从2004年4月至2016年2月止一直处于连续状态，期间没有中断，上诉人与被上诉人之间的劳动关系不存在空档期。2010年8月至2011年4月期间，被上诉人安排上诉人到各项目部检修机具；在2012年10月6日至2013年2月期间，上诉人在辽塔项目工作。在这两个时间段，被上诉人仍然安排上诉人的工作，双方存在管理与被管理的关系。在2005年9月16日至2005年12月期间，以及2007年7月至2008年5月期间，上诉人虽然没有领取工资，但双方并未解除劳动关系，而是上诉人在家等候被上诉人通知到岗工作，被上诉人亦在此后通知上诉人上岗工作。上诉人与被上诉人对劳动关系的存续均持积极、期待、确定的态度，双方的劳动关系仅仅在形式上存在中断现象，但实质上一直处于持续存续状态。被上诉人不安排上诉人的工作，这并非上诉人的意愿所决定。被上诉人违反法律规定不与上诉人签订劳动合同，双方已经形成事实劳动关系。二、被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金42800元。上诉人在被上诉人处连续工作13年，离职前的月平均工资是3566元，上诉人应得的经济补偿金为42800元。三、一审判决适用法律错误，上诉人主张被上诉人应承担的社会保险费用应在本案中一并处理。被上诉人违反规定没有为上诉人缴纳社会保险费用，现上诉人已达退休年龄，无法再补缴社保，不能享受社会保险待遇。根据相关法律规定，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应当受理。江油市社保局根据被上诉人提交的上诉人的入职和离职时间，测算出被上诉人应向上诉人补缴的社会保险费用为146358.61元。上诉人以此要求被上诉人承担赔偿损失责任，法院应当在本案中审理。 南方公司辩称，1.上诉人与被上诉人之间存在的是一种不定时临时用工的关系，以每个工程的施工期间为每段劳动关系的存续期间。在工程结束后，下一个工程开始前，上诉人不接受被上诉人的管理，也不由被上诉人发放报酬。2.经济补偿金的计算应该以最后一段劳动关系存续期间为标准计算。3.上诉人从未在南方公司开设社保账户，也无法补缴。保险事宜在最后破产完成时根据社保局出具的具体数值处理。 蒋隆富向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有职工债权224258.61元（其中包含辽阳辽塔项目工资65100元、被告应承担的原告自2004年4月至2016年3月期间的社保费用共计146358.61元、经济补偿金42800元（3566元*12个月））；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：原告自2004年4月起至2016年2月23日断断续续在被告各项目工地担任库管工作。其中2004年4月至2005年9月15日在江苏徐州巨龙工地，2006年至2007年6月30日在云南易门工地，2008年6月3日至2009年12月31日在重庆秀山工地，2010年1月至2010年7月31日在江西萍乡工地，2011年5月至2011年11月24日在内蒙泰高工地，2011年12月1日至2012年2月29日在重庆丰都工地，2012年3月7日至2012年10月5日在内蒙泰高工地，2013年3月2日至2016年2月23日在辽阳辽塔工地。 原告在被告公司项目工地工作期间，工资标准按月计算，但发放工资的具体数额严格按照考勤天数计算，上班期间计发工资，项目与项目的空档期不计发工资，空档期原告不到被告公司上班。 原告在被告处上班的最后一个项目为辽阳辽塔工地，在该工地工作期间原告的工资标准为：自2013年3月至2014年3月按2200元/月计发，自2014年4月至2015年6月按2700元/月计发，自2015年7月至2016年2月按2000元/月计发。原告在被告辽阳辽塔工地工作期间的应发工资总额为101000元。2016年3月31日，经原告与被告结算，被告向原告出具工资欠条一份，载明欠原告在辽阳天瑞辽塔工地项目部工资65100元。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，原告也未自行缴纳。 一审法院于2017年2月17日作出（2017）川0781破1号《民事裁定书》，裁定受理南方公司破产清算一案。原告在破产清算期间向被告南方公司管理人申报债权，被告南方公司管理人于2019年5月9日向原告出具《通知书》，对原告申报的债权审核如下：对原告申报的65100元工资确认为非正式职工劳动报酬债权，对原告申报的社保费用和经济补偿金198358.61元未予以认定。 江油市社会保险事业局测算的原告自2004年4月至2016年12月应缴纳的社保费金额为146358.61元。 认定上述事实有原告身份证、被告工商登记信息、通知书、工资花名册、工资表、材料入库单、情况说明、工资欠条、辽阳辽塔项目部工资申报表、南方公司社保应缴纳名单、（2017）川0781破1号民事裁定书、决定书、内蒙泰高工地工资花名册和考勤表、重庆丰都工地工资花名册和考勤表、辽阳辽塔工地撤离人员工资费用结算清单及原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为，根据原被告双方向一审法院提交的各工地的工资表和考勤表，可以认定原告自2004年分阶段在被告公司承建的各个项目工地从事库管工作，在项目与项目的空档期被告不向原告计发工资，原告也不到被告处上班，在空档期内原被告双方不存在管理和被管理关系，故项目空档期原被告之间不存在劳动关系。从原告在被告处工作时间来看，应当认定上一个项目完结后原告未连续在下一个项目工作的情况下视为前一个劳动关系终结，自下一个项目再到被告处上班视为原告与被告重新形成新的劳动关系，故一审法院认定原告自2004年4月至2016年2月23日与被告共产生五次劳动关系，该五次劳动关系的存续时间分别为2004年4月至2005年9月15日、2006年至2007年6月30日、2008年6月3日至2010年7月31日、2011年5月至2012年10月5日、2013年3月2日至2016年2月23日。双方最后一次劳动关系形成于辽阳辽塔工地，劳动关系存续期间为2013年3月2日至2016年2月23日。被告向原告出具的工资欠条系欠付原告辽阳辽塔项目的工资，故被告所欠原告工资65100元应认定为职工债权。 因原、被告之间的劳动关系不具有连贯性，原、被告之间最后一次劳动关系的形成期限为2013年3月2日至2016年2月23日，双方劳动关系的持续时间将近三年；根据原被告双方向一审法院提交的辽阳辽塔项目工资申报表审批的原告的工资标准，一审法院认定原告在离职前十二个月的月平均工资为2233.33元。故被告应向原告支付的经济补偿金为6699.99元（2233.33元*3个月）。 对于原告主张的社保费用，不属于民事案件的审理范围，一审法院对该费用不做处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资标准高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”、第一百一十三条第一款“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、确认原告蒋隆富对被告四川江油南方建设工程有限公司享有职工债权71799.99元（其中工资65100元、经济补偿金6699.99元）；二、驳回原告蒋隆富的其他诉讼请求。本案减半收取件受理费2332元，由原告蒋隆富负担1586元，被告四川江油南方建设工程有限公司负担746元。 二审中，上诉人蒋隆富列举了如下证据，证据名称：材料入库单和报销凭证，拟证明2012年10月份至2013年2月份期间，上诉人仍然在辽阳辽塔上班。2010年8月份至2011年4月份不存在空档期。本院组织当事人进行质证。被上诉人的质证意见是，对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其与本案的关联性不予认可。2010年8月5日报销的是2010年8月2日从项目部回总公司的费用，正好说明上诉人自2010年8月至2011年4月期间存在空档期。入库单系上诉人对之前工作的统计和交接，在这期间上诉人并未与被上诉人之间建立新的劳动合同。本院认为，判断是否存在劳动关系，需要从劳动关系的本质进行认定。上诉人所列举的入库单等材料记载的时期，被上诉人并未对上诉人进行考勤和管理，也并未向上诉人支付工资，不符合劳动关系的实质，故对上诉人认为在2012年10月份至2013年2月份期间，上诉人仍然在辽阳辽塔上班及2010年8月份至2011年4月份不存在空档期的主张，本院不予支持。 本院认为，根据一审查明的事实及当事人在庭审中的陈述，本院可以认定上诉人在南方公司项目工地工作期间，工资标准按月计算，但发放工资的具体数额严格按照考勤天数计算。上班期间计发工资，项目与项目的空档期，南方公司不对上诉人进行考勤、管理，也不发放工资。长久以来，上诉人从未对项目空档期的工资进行过主张，双方对此种用工模式均无异议。本院认为，上述用工模式系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当按照诚实信用原则，对双方的惯例进行确认。故，本院认定，双方在项目空档期不存在劳动合同关系。上诉人在上一个项目工作结束时视为双方的上一段劳动关系终结；上诉人在下一个项目工作时视为双方建立了新的劳动关系。二审中，上诉人所列举的证据不足以证明在2012年10月份至2013年2月份期间，双方建立了新的劳动合同关系。故对上诉人于此的上诉理由，本院不予采纳。双方最后一次劳动关系的形成期限为2013年3月2日至2016年2月23日，双反对上诉人在离职前十二个月的月平均工资为2233.33元并无异议，故一审认定南方公司向上诉人支付的经济补偿金为6699.99月并无不当，本院予以维持。 对于上诉人主张的社保费用，因上诉人与被上诉人之间的劳动关系期间不连续，因无法享受社保待遇而产生的损失需要社保管理部门核算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人无法举证证明损失的数额，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人主张的社保赔偿费用，本院不予支持。 综上所述，蒋隆富的上诉请求不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2650元，由蒋隆富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     华     峰 审 判 员 张          兵 审 判 员 李维二〇一九年十月十一日 法官助理 伍     艳     玲 书 记 员 谭     雅     丹