山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1389号上诉人(原审原告)：罗南，男，1979年1月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：赵卫东，北京市大地律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司，住所地山西省阳泉市城区南大街269号金街购物中心三层南区A03号。负责人：徐桂林，该公司经理。委托诉讼代理人：周秀华，山西君衡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托诉讼代理人：周秀华，山西君衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西长富房地产开发有限公司，住所地山西省阳泉市桃北中路科技大厦604室。法定代表人：李永泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。上诉人罗南、上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司因与被上诉人山西长富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原由山西省浑源县人民法院作出（2015）浑民初字第318号民事判决书。判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）晋02民终35号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。后山西省浑源县人民法院作出（2019）晋0225民初242号民事判决，罗南、上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗南及其委托诉讼代理人赵卫东、上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司及江苏兴厦建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人周秀华、被上诉人山西长富房地产开发有限公司的委托诉讼代理人段春贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗南上诉请求：1、依法纠正原判第一项部分内容，改判被上诉人给付上诉人3085484元,即多给付上诉人2010611元;利息从2014年6月5日起,并以实际拖欠的数额计算。2、本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对涉案工程有两份鉴定意见，一审判决仅采纳不具有真实性的太原通昱公司的鉴定意见,严重侵害上诉人的合法权益,由此造成上诉人2010611元损失。众成公司的造价意见13064814元具有客观真实性,通昱公司造价意见11054202元不具有客观真实性。第一、存在挖土方、回填土及双轮车运输外购土方、压路机进出场等八项漏项,合计达98万元;第二、没有依据的计费,合同约定自卸汽车土方运距6公里,通昱公司却按1000米计算,计费完全违反合同的约定,此项造成上诉人20万元的损失;第三、不按施工图纸胡乱计费,按照鉴定通则的规定,鉴定机构应该严格按照工程图纸结合国家定额进行造价鉴定,涉案工程的施工图纸对钢筋接头明确是螺纹套筒,但通昱公司不遵循施工图纸,不尊重客观事实没有任何依据的以焊接的计费,此项造成上诉人50万元的损失。一审庭审中上诉人已指出通昱公司造价意见的错误之处,但一审判决仍然采信通昱公司的鉴定意见,存在明显的枉法裁判,应予以纠正。江苏兴厦建设工程集团有限公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司辩称，第一次鉴定没有对鉴定资料组织双方进行质证导致程序错误，所以才进行了重新鉴定；罗南主张的漏项和少计算的金额在鉴定时的基础资料中没有支持其主张的证据。山西长富房地产开发有限公司答辩意见同江苏兴厦建设工程集团有限公司一致。江苏兴厦建设工程集团有限公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司上诉请求:撤销一审判决,改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、上诉人已经超额支付工程款。根据司法鉴定,按照合同约定的15%让利计算,工程造价为9396071.75元。原审已经查明,上诉人已经支付997.933万元工程款。因此,即使不考虑被上诉人应当分担的费用,上诉人也已经超额支付工程款。二、15%让利是协议约定的有效结算条款。上诉人与被上诉人罗南(乙方)签订的《承包协议书》第二条“乙方权利义务”第1款约定:“负责全面履行甲方与建设方签订合同中所有条款”。据此,被上诉人应当按照上诉人与长富公司的合同全面履行。上诉人与原审被告长富公司的合同签订的《协议书》第五条第6款约定:“承包人(上诉人)按现行标准结算后让利15%(不含税金额)”。因此,被上诉人应得工程款应当让利15%。一审判决以上诉人与被上诉人签订的合同无效为由未按照15%让利计算工程款是错误的。因为依据《中华人民共和国合同法》第九十八条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,即使合同无效,也不影响结算条款的效力。三、关于被上诉人应承担的费用。根据司法鉴定,工程造价为9396071.75元。其中包含企业管理费、临时设施费、施工用水电费、资料及材料试验费、税金等。这些费用应由被上诉人承担,应当从工程款中扣除:1、被上诉人应交上诉人的管理费;2、临时设施费;3、工程施工用水、用电费用;4、工程施工过程中资料制作费及材料试验费;5、被上诉人应开具工程款建筑业专用税发票而未开具,应当扣减相应的税款。以上被上诉人应承担的费用共计935139元,这些证据一审已经提交法院。罗南辩称，江苏兴厦建设工程集团有限公司主张让利15%没有法律及合同依据，对江苏兴厦建设工程集团有限公司与山西长富房地产开发有限公司的合同不知情，且合同无效只是不影响解决争议条款的效力，而不是结算条款。关于江苏兴厦建设工程集团有限公司主张的材料费、人工费等与答辩人无关。山西长富房地产开发有限公司对江苏兴厦建设工程集团有限公司的上诉主张认可。罗南向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同给付拖欠原告的工程款3264814.37元，三被告承担连带给付责任；2．判令三被告支付拖欠原告工程款的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算从2014年11月20日至实际给付完毕日止），三被告承担连带给付责任；3．判令三被告返还原告垫付工程款的利息22万元，三被告承担连带给付责任；4．判令三被告返还原告垫付的鉴定费24万元；5．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告长富房地产公司为浑源县恒源逸景小区项目的开发商，其将浑源县恒源逸景小区项目发包给被告江苏兴厦工程公司施工，双方签订了协议书。2013年10月20日，被告江苏兴厦工程公司与原告罗南签订承包协议书，约定被告江苏兴厦工程公司将其与被告长富房地产公司签订的浑源县恒源逸景小区工程总承包项目内部承包给原告罗南，由原告罗南施工该开发项目的2号和4号楼工程。后原告罗南垫资施工小区2、4号楼工程，并于2014年6月5日主体结构封顶。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司陆续给付原告罗南工程价款共计997.933万元。2014年11月20日，被告长富房地产公司、江苏兴厦阳泉分公司与原告达成三方协议，约定在2014年11月26日至12月1日内，三方各安排预算人员对决算，并拿出最后的决算结果，在2014年12月20日前，依据工程决算结清原告罗南剩余的工程款。后双方对剩余工程价款发生争议，原告向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院于2015年7月23日委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对原告施工的2号、4号楼工程造价进行鉴定，该服务中心委托山西众成工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：罗南施工的浑源县恒源逸景住宅小区2号、4号楼主体结构及土方工程造价为13064814.37元，原告支付鉴定费24万元。被告长富房地产公司以鉴定程序违法及鉴定内容错误为由申请重新鉴定，一审法院于2017年6月16日经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西省高级人民法院证据技术中心，该技术中心委托太原市通昱工程造价咨询有限公司进行了鉴定，于2018年4月19日作出造价鉴定意见书，其中鉴定说明：（一）相关当事方对部分项目存在争议，本次鉴定对此仅计算了相应数额，是否应在鉴定意见所列造价金额基础上调增或调减，由法庭审理确认。（二）因相关当事方均未提供施工企业施工期的规费费率标准，本次鉴定未计取施工企业规费。鉴定意见为：1、罗南施工的浑源县恒源逸景小区2号、4号楼工程的工程造价为11054202.06元。2、是否让利15％，由法庭确认；如让利15％（不含税金）则工程造价为9396071.75元。一审法院认为，被告江苏兴厦工程公司将其承包的浑源县恒源逸景小区2号、4号楼工程违法分包给无施工资质的原告罗南施工，双方签订的施工协议书为无效合同。被告长富房地产公司、江苏兴厦阳泉分公司与原告达成三方协议约定在2014年12月20日前被告依据工程决算并结清原告罗南的剩余工程款，被告未按照约定给付原告剩余工程款，一审法院根据太原市通昱工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书的意见，扣除被告已给付原告的工程款997.933万元，被告仍欠原告工程款1074872.06元应当给付原告，并应当自2014年12月20日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息至付清欠款之日。原告要求被告支付垫付工程款的利息22万元，其提交的证据不能充分证明其主张，故不予支持。原告的鉴定费24万元系因被告不能依约定给付其剩余工程款而支出，故原告的鉴定费应当由被告负担。被告交纳的鉴定费由被告负担。三方协议约定被告依据工程决算结清原告罗南的剩余工程款，故一审法院对原告要求三被告承担连带责任的请求予以支持。被告长富房地产公司主张按照与被告江苏兴厦阳泉公司签订的施工合同约定让利15％，因被告江苏兴厦工程公司与原告签订的合同为无效合同，故对被告长富房地产公司的该项主张不予支持。被告江苏兴厦阳泉公司主张要求原告支付相关费用，原告否认且被告提交的证据无原告签字确认，亦未提交其他证据证明原告的欠付费用，故对该项主张不予支持。判决如下：一、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司和被告山西长富房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告罗南工程款1074872.06元，并自2014年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率给付原告欠款利息至付清欠款之日止，三被告承担连带清偿责任；二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司和被告山西长富房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告罗南鉴定费240000元，三被告承担连带清偿责任；三、驳回原告罗南的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费35233元，由原告罗南负担20760元，由三被告连带负担14473元。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于罗南主张的案涉工程造价问题。本院认为，山西众成工程造价咨询有限公司所作鉴定意见书依据的鉴定材料为施工图纸、承包协议书、三方协议、已完工程影像资料、开挖平面图、施工图纸确认、现场签证单等，其中施工图纸及已完工程影像资料、现场签证单等证据双方有争议且未经质证，故原审法院以该鉴定程序存在瑕疵为由组织重新鉴定并无不当。原审法院于2017年6月16日经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西省高级人民法院证据技术中心，该技术中心委托太原市通昱工程造价咨询有限公司进行了鉴定,程序合法，内容客观真实，本院予以采信。原审法院采信该鉴定意见确认工程造价并无不当，应予维持。关于江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司主张的15%让利问题。因江苏兴厦建设工程集团有限公司将工程违法分包给没有施工资质的个人，双方签订的施工合同无效。故其该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，罗南、江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计39519元，由罗南负担22885元(已交纳)；江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司、江苏兴厦建设工程集团有限公司负担16634元(已交纳)。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇一九年十月二十四日书记员 李文静