广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17043号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市深信信息技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道龙岗大道8288号大运软件小镇55栋2层。法定代表人：袁敏良，总经理。委托诉讼代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗毓红，广东三铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：冉林紫，女，1990年9月14日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：涂露，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市深信信息技术有限公司（以下简称深信公司）因与被上诉人冉林紫劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初21023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判深信公司无需支付冉林紫解除劳动合同的经济补偿11593.8元；2.撤销一审判决第三项，改判深信公司无需支付冉林紫律师代理费3315.6元；3.判令冉林紫负担财产保全费770元及上诉费。事实和理由：一、一审法院认定深信公司支付经济补偿金，认定事实错误，进而导致适用法律错误。1.冉林紫主张其于2018年4月28日被迫解除劳动合同的事实不成立。冉林紫的仲裁申请书显示其请求产假工资计至2018年5月15日，即冉林紫认为2018年4月28日劳动合同没有解除及直至5月15日双方仍然存在劳动关系。若冉林紫系计算错误，则其在仲裁庭审时完全可以更改仲裁请求，但其没有更改，反而坚持，即其是不认可2018年4月28日被迫解除劳动合同的事实的。一审中，冉林紫声称系错误计算产假时间导致，与事实不符。冉林紫在2018年4月28日产假到期后仍不返岗上班，再加上其本身就是隐瞒怀孕事实入职，目的就是为了来深信公司休产假，因此，冉林紫在产假到期后不返岗，且深信公司也没有收到解除劳动合同的通知，在此情况下，应视为冉林紫自动离职，而不是其被迫解除劳动合同，一审法院认可其关于产假时间计算错误的主张，认定其被迫解除劳动合同，难以让人信服。2.即使冉林紫的代理人在一审时陈述系其计算产假时间错误，那么其作为一个专业法律人，却在仲裁时任由错误继续，而其代表的就是冉林紫，也应承担不利后果。3.冉林紫在2017年3月9日入职（此时已怀孕，却恶意隐瞒），10月16日请假一周，期满后于10月23日请假一周，期满后于10月30日请假3天，一直到产假结束。冉林紫入职6个多月不到7个月，就一直请假直至产假休完，其行为明显存在恶意，若其真的先兆流产，则其完全可以提前休产假，而不是以请假（带薪）方式蹭工资。深信公司作为一个企业，经营目的为了盈利，但同时也肩负起社会责任，高薪聘请员工不到7个月，又要承担6个月产假工资，产假结束员工却不再返岗上班，还要企业支付经济补偿金，对于一个肩负社会责任的企业明显不公，请求二审法院综合考虑本案情况予以改判。二、关于律师费，根据判决结果，依法裁判。冉林紫辩称，请求维持原判。一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：双方有争议事项为第十二至十四项，其余为无争议事项。一、深信公司诉讼请求：1.深信公司无需支付冉林紫2017年11月25日至2018年4月27日产假工资41277.18元；2.深信公司无需支付冉林紫解除劳动合同经济补偿金12000元；3.深信公司无需支付冉林紫律师代理费3488.16元。二、冉林紫对深信公司的起诉的答辩意见：深信公司的诉讼请求与客观事实不符，且缺乏法律依据。深信公司计算产假工资的方式错误，应当按照产假的天数乘以每天的工资标准计算。三、冉林紫诉讼请求：1.深信公司向冉林紫支付2017年11月25日至2018年4月28日产假工资58851.2元（367.82元/天×160天）；2.深信公司向冉林紫支付解除劳动合同经济补偿金12000元；3.深信公司向冉林紫支付律师费5000元。四、深信公司对冉林紫的起诉的答辩意见：1.双方的劳动合同已于2017年11月3日解除，是否继续履行要依据另案二审判决结果方可确定。2.即使最后认定双方之间继续履行劳动合同，产假工资也应按照实际情况支付。冉林紫主张367.82元/天的标准系按照产假的天数、每个月工作日为21.75日计算，明显与事实不符。即使计算产假工资，也应按照2017年11月25日到2018年4月27日的实际工作日及已发放的平均工资的工资标准计算，并不是按照8000元/月计算。3.深信公司无需支付经济补偿金。仲裁时冉林紫申请计算产假工资计至2018年5月20日，且其主张其在4月28日寄出被迫解除劳动关系通知书，深信公司并未收到，也不能确认快递盒中是否是被迫解除劳动关系通知书。结合仲裁时冉林紫的仲裁请求，更能够证明其主张的2018年4月28日被迫解除劳动合同的事实不存在，相反，其在2017年11月之后擅自转移社保，更能证明其是自动离职，假使最后认定劳动合同继续履行，也应认定为在冉林紫产假结束当天双方之间的劳动合同是自动中止的。4.关于律师费，由法院依法裁决。五、仲裁时间及申请请求：2018年9月29日，冉林紫申请劳动仲裁，请求：1.深信公司向冉林紫支付2017年11月25日至2018年5月20日产假工资64368.5元；2.深信公司向冉林紫支付解除劳动合同经济补偿12000元；3.深信公司向冉林紫支付律师费5000元。六、仲裁裁决结果：深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（园山）案【2018】1087号仲裁裁决，裁决：1.深信公司支付冉林紫2017年11月25日至2018年4月27日产假工资41277.18元；2.深信公司支付冉林紫解除劳动合同的经济补偿12000元；3.深信公司支付冉林紫律师代理费3488.16元。七、入职时间、岗位：2017年3月10日入职，工作岗位为财务。八、劳动合同签订情况：已签订劳动合同，合同约定劳动期限自2017年3月10日至2018年3月9日，试用期2个月，试用期及正常工作时间工资均为2030元/月，每月20日发放上一个月工资，标准工时制工资。深信公司提交了冉林紫签名确认的2017年3月至8月的考勤表，显示冉林紫以标准工时制工作。九、怀孕、生育及产假情况:深圳市计划生育证明显示冉林紫怀孕属政策内怀孕二胎。2017年9月16日经深圳市龙岗区妇幼保健院超声诊断查明冉林紫孕30-32周，冉林紫于11月14日在该院住院，当日顺产一名女婴，并于2017年11月1日开始休假，产假至2018年4月27日。十、社保缴纳情况:2018年4月之前的社会保险，深信公司已为冉林紫缴纳完毕,自2017年7月份开始冉林紫个人应缴费用为270.81元/月。十一、与本案关联案件的处理情况:2017年10月13日，因双方发生劳动争议，冉林紫报警及前往深圳市龙岗区横岗街道荷坳社区人民调解委员会寻求调解，但双方未能达成和解。2017年11月，冉林紫提起与本案关联的劳动仲裁，裁决后，双方均对深龙劳人仲（园山）案【2017】66号仲裁裁决不服提起诉讼。2018年3月28日，一审法院作出（2018）粤0307民初2号民事判决，判决：1.深信公司从2017年11月3日起与冉林紫继续履行双方之间的劳动合同；2.深信公司于判决生效之日起三日内支付冉林紫2017年8月1日至2017年8月31日工资差额5252.08元；3.深信公司于判决生效之日起三日内支付冉林紫2017年9月1日至2017年10月18日工资差额9439.46元；4.深信公司于判决生效之日起三日内支付冉林紫2017年11月1日至2017年11月24日的产假工资6349.95元；5.驳回冉林紫的其他诉讼请求；6.驳回深信公司的全部诉讼请求。深信公司不服提起上诉。2018年12月19日，广东省深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终22346号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。十二、关于2017年11月25日至2018年4月27日期间的产假工资，一审法院认为，已生效的（2018）粤03民终22346号民事判决已认定冉林紫转正后的月工资为8000元/月，工作日日薪为367.82元，一审法院以此核算冉林紫的产假工资，故深信公司应支付冉林紫2017年11月25日至2018年4月27日期间的产假工资为39048元【（8000元-6349.95元-270.81元）+（8000元-270.81元）×4个月+（8000元-270.81元）÷21.75天×19个工作日】。十三、关于解除劳动关系经济补偿：深信公司于2017年11月3日以“1.无故连续旷工3天以上（含三天）；2.违反公司行为准则，导致严重后果；3.2017年3月10日入职至今被警告2次，被记大过4次”为由向冉林紫发出解除双方劳动关系的通知；已生效的(2018)粤03民终22346号民事判决认定2017年11月3日起双方继续履行劳动合同；深信公司主张冉林紫在仲裁时提出产假工资计至2018年5月15日，应视为冉林紫主张2018年5月15日解除劳动合同，而冉林紫产假结束后没有返岗上班，应视为其自动离职；冉林紫主张因深信公司存在拖欠劳动报酬等行为，其依据劳动合同法的相关规定于2018年4月28日向深信公司邮寄被迫解除劳动关系通知书提出解除双方劳动合同，应以2018年4月28日（产假结束）为解除劳动关系的时间，仲裁时提出产假工资计算至5月15日，是因产假计算错误导致。一审法院认为，2018年4月28日冉林紫向深信公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会认定深信公司拒收，深信公司确实存在拖欠冉林紫工资的情形，冉林紫据此提出解除劳动合同符合法律规定，深信公司应支付其经济补偿。冉林紫认可2018年4月28日解除劳动关系，一审法院予以支持。综上，深信公司应支付冉林紫解除劳动合同的经济补偿为11593.8元【（8000元-270.81元）×1.5个月）】。十四、关于律师费的诉求:冉林紫提交的委托代理合同和发票显示其因与深信公司劳动争议一案支付律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担”之规定，一审法院根据冉林紫的胜诉比例，认定深信公司需支付的律师费为3315.6元【（39048元+11593.8元）÷（64368.5元+12000元）×5000元】。裁判结果：依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定,判决:一、原告深圳市深信信息技术有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告冉林紫2017年11月25日至2018年4月27日产假工资39048元；二、原告深圳市深信信息技术有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告冉林紫解除劳动合同的经济补偿11593.8元；三、原告深圳市深信信息技术有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告冉林紫律师代理费3315.6元；四、驳回原告深圳市深信信息技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告冉林紫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元(原告深圳市深信信息技术有限公司已预交5元)，财产保全费770元(被告冉林紫已预交)，由原告深圳市深信信息技术有限公司负担555元，被告冉林紫负担225元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”本案中，一方面，深信公司与冉林紫对双方签订的劳动合同期限为2017年3月10日至2018年3月9日、冉林紫的产假至2018年4月27日的事实均无异议，则本案符合固定期限劳动合同期满的情形，深信公司应向冉林紫支付经济补偿；另一方面，结合EMS封面书写“内件品名”为“被迫解除劳动关系通知书”、“收件人”为深信公司法定代表人、“单位名称”为深信公司、“地址”为深信公司的工商登记的住所地（与深信公司的起诉状、上诉状所列地址也一致），EMS查询结果为2018年5月2日、9日被拒收退回共计3次等情形，可以确认冉林紫关于其因深信公司存在拖欠劳动报酬等行为而于2018年4月28日以邮寄被迫解除劳动关系通知书的方式提出解除劳动合同的主张成立，可以视为冉林紫已将解除劳动合同的事宜告知深信公司，据此，即便深信公司关于2018年4月28日时双方仍然存在劳动关系的主张成立，此时冉林紫因深信公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形而要求解除合同，深信公司仍然应向冉林紫支付经济补偿。综上，深信公司主张其无需向冉林紫支付经济补偿的理由不成立，本院不予支持。至于律师费，一审法院结合冉林紫的胜诉比例作出的认定合理合法，本院予以确认。综上所述，深信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市深信信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年十月二十三日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。