安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终931号上诉人（一审被告）：中铁二十四局集团有限公司,住所地上海市会文路2号。法定代表人：王立新，该公司董事长。委托诉讼代理人：成乐，该公司员工。委托诉讼代理人：凌代郡，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安庆京鹏交通工程有限公司,住所地安庆市宜秀区白泽湖乡竹山组9号。法定代表人：储劲草，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李振球，该公司员工。委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）因与被上诉人安庆京鹏交通工程有限公司（以下简称京鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。中铁二十四局委托诉讼代理人成乐、凌代郡，京鹏公司法定代表人储劲草及委托诉讼代理人李振球、孔维泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁二十四局上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由京鹏公司承担。事实和理由：（一）原审不予认定《承诺书》效力以及未将此作为双方结算依据错误。1、京鹏公司2013年9月15日出具的《承诺书》与《合同协议书》同一天签署，为《合同协议书》重要组成部分，且该份《承诺书》加盖有京鹏公司公章及法定代表人亲笔签名。京鹏公司在承诺书中明确表述“本承诺将成为双方签订的正式单项工序劳务合作施工合同的重要组成部分，对我单位发生法律效力”，因此，该《承诺书》尽管为京鹏公司单方签署，但内容并未违反法律禁止性规定，是京鹏公司的真实意思表示，权利义务也不存在失衡问题，应为合法有效。2、该份《承诺书》与合同通用条款、专用条款没有不一致的地方。即使存有不一致的地方，也应适用该份《承诺书》中京鹏公司明确承诺的内容。原审认定承诺书系合同附件，效力应以主合同为准，是对该份《承诺书》的全盘否定，没有事实和法律依据。3、合同法第四十一条适用的前提是提供了格式文本且格式条款存在两种以上解释，而本案没有证据证实《承诺书》系中铁二十四局提供的格式文本，且该《承诺书》的内容是明确具体的，不存在两种以上解释。因此，原审认定“应当作出不利于中铁二十四局的解释”显然错误。4、京鹏公司在合同实施过程中没有提出任何异议，可见其是完全认可该份《承诺书》的内容。承诺书第四条单项工序单价，乙方承诺该单价已包含大小临时设施等一切费用，是结算的最终依据，因此，大临工程（临时道路、临时占地、临时占地恢复）费用，安全、环保工程费，逾期利息不应计取或者重复计取。结合双方合同约定的“乙方包工、包料、包质量、包安全，以综合单价一次性包死的承包方式”等内容可见，鉴定机构计取安全费、环保费、大临费以及一审判决该三笔费用由中铁二十四局承担均无依据。（二）双方于2018年1月15日对合同内第23次计价单所确定的金额是涉案工程的最终结算依据，应作为定案根据。合同内第23次计价单是京鹏公司找到中铁二十四局项目部人员签字确认的，原件保存在京鹏公司处，且由其提交法庭作为己方证据，上述表明京鹏公司是认可第23次计价单上的计算金额。原审认定“双方对最终结算并未达成一致意见”与基本事实相违背。（三）鉴定报告对第23次计价单所反映的工程量重新鉴定，违背了双方协商一致的结果，违背了当时的客观事实。中铁二十四局对所谓的合同内第23次计价、合同外第6次计价不同意鉴定，只是为配合鉴定工作，只同意部分事项予以鉴定。鉴定报告存在诸多问题，原审依据鉴定意见确定工程价款缺乏事实依据。（四）原审判决中铁二十四局承担逾期利息错误。中铁二十四局实际收到京鹏公司开具的工程款发票总计33866968元，应付金额为28786922.8元（业主批复后的85%)。中铁二十四局实际支付29128853元，已超合同约定比例付款，京鹏公司无权主张逾期利息。依据《合同协议书》专用条款第12.1、12.6条约定，京鹏公司负有提供发票的先履行义务，在其提供税票前，中铁二十四局有权拒绝付款，截至目前京鹏公司还未履行己方提供发票的义务。京鹏公司清单所列开具的发票第16--20期总金额1878736元，中铁二十四局并未实际收到，且发票显示购买方为中铁二十四局信息集团安徽工程有限公司，名称不符，因此中铁二十四局有权拒绝支付上述发票项下应款项。京鹏公司在《承诺书》第五项约定，“每月支付款在扣除相关费用后，中铁二十四局视资金情况拨付于我单位即可”，因此，京鹏公司已承诺放弃主张逾期利息的权利。双方并未结算，即便需承担逾期利息，也应从鉴定报告出具时间开始起算。承诺书约定了扣除质保金15%，待缺陷责任期满后按约支付，因此，一审未扣减质保金按全部工程款计付利息错误。（五）原审认定中铁二十四局尚欠水泥款519262.25元事实错误。京鹏公司依据《水泥采购合同》主张的水泥款，与本案属于两个不同的法律关系，且相互之间无主从关系，根据规定，应分别立案起诉。即使并案审理解决，但是京鹏公司实际供应水泥总款为799788元，中铁二十四局已实际支付水泥款为749788元（有银行回单备注付款用途），只欠付50000元。京鹏公司辩称，1、2013年9月15日的承诺书，是中铁二十四局利用优势地位迫使其所签的，否则，无法获得涉案工程，该承诺书属于阴阳合同应是无效的，合同专用条款效力应高于合同附件承诺书，该承诺书不能作为定案依据。中铁二十四局将涉案工程整体分包给京鹏公司，分包合同单项工序单价是按照中铁二十四局与业主方合同第200章单价扣除11%管理费及3.41%税金后而形成的，即便存在承诺，也只是对路基红线内单价的承诺，并不包括安全费、环保费及大临费，并且合同通用条款23.15条、专用条款第11、12、14条对安全文明施工费、环保费及大临费用计取等做出了具体约定，其中明确约定“乙方（京鹏公司）分包为整体分包模式，因此甲方（中铁二十四局）与建设单位的计量支付专用条款适用于甲方与乙方的计量方式……”，京鹏公司实际施工了涉案工程及大临工程，因此，一审判令中铁二十四局支付安全费、环保费及大临费正确。2、合同第23次计价单只有中铁二十四局工作人员签字，京鹏公司并未签章确认，当然不能作为认定涉案工程款的依据。3、双方合同有关先开具发票后付款的约定，是中铁二十四局强加给京鹏公司的，不符合交易规则，也是违反《中华人民共和国发票管理办法》等法律规定，应是无效的。4、中铁二十四局逾期支付工程款，应当承担逾期利息。合同约定每月按85%支付进度款，竣工验收后，按业主付款比例进行支付，一审仅认定了从交工验收之日起算的逾期工程款利息，京鹏公司已遭受一定损失，考虑到诉累，京鹏公司未提出上诉。5、一审对水泥款认定正确。涉案水泥款采购合同是建设工程施工合同的从合同，且所采购的水泥也是用于涉案工程项目，并且已进行了部分结算。京鹏公司累计供应水泥3476.85吨，总价1269050.25元，第一次结算金额799788元，中铁二十四局仅支付了749788元，尚欠5万元未支付；第二次结算1285.65吨，金额469262.25元，中铁二十四局未支付。因此，一审认定中铁二十四局尚欠519262.25元正确。京鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁二十四局支付工程款21117299.36元（含5%质保金）；2.判令中铁二十四局支付截止到实际付款之日的延期付款利息，其中截至2018年6月的利息为3390132.10元；3.判令中铁二十四局承担京鹏公司为本案诉讼支付的律师费20万元；4.诉讼费、鉴定费由中铁二十四局承担。一审法院认定事实：2013年6月,中铁二十四局中标“合福铁路铜陵长江公铁大桥公路连接线路基工程LJ-05标”项目。2013年9月15日，中铁二十四局以“中铁二十四局集团合福铁路铜陵长江公铁大桥公路接线路基工程LJ-05标项目经理部”的名义与京鹏公司签订了《合同文件》，并盖有中铁二十四局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ-05标项目部合同专用章和京鹏公司公章，合同约定：中铁二十四局将合福铁路铜陵长江公铁大桥公路接线K36+962-K40+492.25段路基工程分包给京鹏公司施工，合同金额约4860.0355万元；承包方式为固定单价承包方式；除合同专用条款另有约定外，合同文件及解释的先后顺序为合同协议书、中标通知书、合同补充条款、合同专用条款、合同通用条款、投标文件及其附件、图纸、图纸标准规范及有关技术文件。合同还约定了承包范围、合同工期、工程质量、工程数量及计量规则等。2015年12月22日，涉案工程经验收合格，交工验收证书载明实际工期与合同约定的工期一致。双方对合同内第22次计价39633846元、合同外第5次计价218065元均无异议。对有争议的合同内第23期应付价款6023513元（已扣除朱光东施工队施工的179396.24元），合同外第6期应付价款141051元，大临工程、安全生产、环保鉴定造价3311018.87元，利息3390132.1元，经京鹏公司申请鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见：1.确定性意见：合同内第23次计价与第22次计价之间的差额及合同外工程款共计6179890元。2.选择性意见：大临工程（临时道路修建、拆除及养护、临时占地）造价为1403826.57元，材料调差造价-360166.9元。3.推断性意见：安全生产、环保费造价为920406.14元，延期支付工程款的利息为2802924.75元。中铁二十四局已付涉案工程款28928853元。再查明，双方于2013年9月20日签订《水泥采购合同》，水泥累计供货3476.85吨，单价每吨365元，总价1269050.25元，施工过程中中铁二十四局已付749788元，未付519262.25元。2014年5月10日，中铁二十四局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ-05标项目部出具《关于公布路基一队灰土试验段施工考核结果的通知》，载明：对路基一队（李振球）奖励20000元。一审法院认为，中铁二十四局中标“合福铁路铜陵长江公铁大桥公路连接线路基工程LJ-05标”项目后，将合福铁路铜陵长江公铁大桥公路接线K36+962-K40+492.25段路基工程分包给京鹏公司施工，分包行为的双方具有相应民事行为能力，分包行为是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。一、涉案工程的总造价是多少，中铁二十四局是否尚欠工程款。（一）中铁二十四局主张应以合同内第23次计价作为结算依据不能成立，因为第23次计价审批表中只有计合部长、工程技术部两个人于2018年1月15日签字，未最终形成确定性结果，且京鹏公司于2018年1月22日向中铁二十四局出具《内部计价决算的报告》，对大临费用及扣补款等提出异议，要求中铁二十四局予以解决，说明双方对最终结算并未达成一致意见。一审审理过程中，双方对合同内第22次计价39633846元、合同外第5次计价218065元均无异议，予以确认。对有争议部分的造价，经鉴定机构鉴定，应在合同内第23期应付价款6023513元中扣款202739元，合同外第6期应付价款为141051元。关于材料调差，双方合同约定的单价是固定单价，但合同专用条款第14条约定中铁二十四局与建设单位的计量支付专用条款适用于中铁二十四局和京鹏公司，导致专用条款之间存在矛盾，而招标文件规定了材料调差，应适用招标文件的规定，对钢材、柴油、水泥进行价格调差，本案中钢材、水泥为甲供材，故只对柴油进行调差，即在应付价款内扣除360166.9元。中铁二十四局辩称，根据合同12.6条约定，京鹏公司应先履行提供发票的义务，否则中铁二十四局有权拒绝付款，但这一条款不能排除京鹏公司依法享有的诉讼权利，且适用这一条款的前提应是双方对合同价款没有争议，在双方对合同价款有争议的情况下，无法确定相应金额，故京鹏公司可以在法院判决生效后，依据生效判决确定的金额，向中铁二十四局出具税票。并且，开具发票义务属于从合同义务，与支付工程款义务不具有对价性，中铁二十四局应支付工程款。综上，涉案工程造价总额（不含大临工程、安全生产、环保费造价）为45453569.1元[39633846元+6179890元（6023513元-202739元+218065元+141051元）-360166.9元]，中铁二十四局已付涉案工程款28928853元，尚欠16524716.1元。（二）大临工程造价，安全生产、环保费造价是多少，中铁二十四局是否应当支付。经鉴定机构鉴定，根据合同约定的计算方式计算，大临工程造价为1403826.57元；安全生产、环保费造价为920406.14元。合同附件中虽说明合同单价包含大小临时设施费用，但合同专用条款约定了大临工程的计算方式，合同专用条款的效力高于合同附件；安全生产、环保费为施工过程中必须产生的措施费用，合同通用条款、合同附件虽说明合同单价中包含该部分费用，但合同专用条款第14条约定中铁二十四局与建设单位的计量支付专用条款适用于中铁二十四局和京鹏公司，合同专用条款的效力高于合同通用条款和附件。而且上述费用实际发生，本着公平合理的原则，中铁二十四局应当支付上述费用。另外，本案所涉《承诺书》，虽与《合同协议书》同一天签署，但系合同附件，效力应以主合同为准。且该《承诺书》系格式文本，京鹏公司单方签署，从内容上看，权利义务失衡，根据《合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于中铁二十四局的解释。综上，对《承诺书》与专用条款不一致的部分，不予认可。以上两项合计，中铁二十四局欠付京鹏公司工程价款18848948.81元。二、中铁二十四局是否应支付奖励款20000元、水泥款519262.25元、律师费200000元、鉴定费170000元。（一）2014年5月10日，中铁二十四局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ-05标项目部出具《关于公布路基一队灰土试验段施工考核结果的通知》，载明：对路基一队（李振球）奖励20000元，该奖励款和本案具有牵连性，中铁二十四局应当支付。（二）涉案工程施工过程中，双方签订《水泥采购合同》，约定京鹏公司向中铁二十四局供应水泥。累计供应水泥3476.85吨，单价每吨365元，总价1269050.25元，中铁二十四局已付749788元，尚欠519262.25元。中铁二十四局主张已付799788元，但未提交证据证明，故不予支持。因《水泥采购合同》与本案具有牵连性，供应水泥实际已发生，中铁二十四局在工程施工过程中支付了部分款项，为减少双方的诉累，中铁二十四局予以支付剩余款项。（三）双方合同中对于实现债权产生的律师费用并无约定，委托诉讼代理人是单方行为，故不予支持。（四）关于鉴定费用，酌定由京鹏公司负担100000元，中铁二十四局负担70000元。综上,以上一、二项除鉴定费用外，中铁二十四局欠付京鹏公司19388211.06元。三、工程款利息是多少，应否支付。从双方第22次计价看，中铁二十四局累计应付工程款33663656元，而实际共支付28928853元，故对中铁二十四局关于其付款比例超过合同约定的比例，不应支付逾期付款利息的辩称不能成立。涉案工程施工过程中由京鹏公司垫付工程款，因双方对垫资利息没有约定，且京鹏公司未提交证据证明逾期支付的原因，无法查明相应的责任，故对施工过程中应付款累计欠付部分的利息不予支持。关于竣工后工程欠款利息，因双方对应付工程款时间、利息计付标准没有具体约定，涉案工程于2015年12月22日交工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，利息应从工程交付之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据鉴定意见，截至2018年6月30日，延期支付工程款的利息为1947043.37元。综上所述，京鹏公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十条、第二百七十二条第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款规定，判决：一、中铁二十四局于判决生效后十五日内支付京鹏公司欠款19388211.06元；二、中铁二十四局于判决生效后十五日内支付京鹏公司工程款利息1947043.37元，2018年7月1日之后的利息以18848948.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际支付之日止；三、中铁二十四局于判决生效后十五日内支付京鹏公司鉴定费70000元；四、驳回京鹏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费165396元，由中铁二十四局负担142822元，京鹏公司负担22574元。二审期间，双方均未提交新的证据材料，双方举证及相对方质证意见同一审。本院结合庭审及调查情况，对欠付水泥款的事实查明如下：中铁二十四局将涉案工程整体分包给京鹏公司后，双方于2013年9月20日签订《水泥采购合同》，约定因中铁二十四局承建涉案工程需要，由京鹏公司向中铁二十四局供应水泥。双方均认可中铁二十四局所购水泥用于涉案工程施工，双方进行过结算，发生过水泥款与工程款一同支付情况。京鹏公司主张其已供应了水泥总款1269050.25元，其中第一次供应水泥双方已结算为799788元，京鹏公司已付749788元，欠付5万元；第二次供应水泥469262.25元未结算，有《物资设备收料单》为证，综上，中铁二十四局欠付水泥款519262.25元。中铁二十四局抗辩认为水泥总款为799788元，其已支付749788元，只欠付5万元，对京鹏公司提交的469262.25元收料单真实性不持异议，但该收料单显示时间为2013年12月20日，发生在双方2014年1月22日结算水泥款799788元之前，并且京鹏公司开具发票时间是2014年1月23日，因此，该469262.25元已包含在799788元之中。截至目前，京鹏公司并未提交充分有效证据证明该469262.25元与已结算的水泥款799788元不存在重复结算关系。本院对一审查明的其余事实予以确认，另查明：关于清单单价问题。中铁二十四局与发包人签订的施工合同后附的工程量清单包括第100章总则清单和第200章路基清单，其中第100章总则清单中列明了施工环保费、安全生产费、临时道路修建养护拆除、临时占地、临时占地复垦、临时供电设施、设施架设拆除等子目及单价。中铁二十四局与京鹏公司所签合同后附的工程量清单内容与前者第200章路基清单基本一致，清单子目均为单价，清单未有前者第100章总则清单所涉子目，也未包括安全费、环保费、大小临设施费等子目内容。中铁二十四局与京鹏公司所签合同的通用条款第23.15条约定“甲方（中铁二十四局）负责临时道路”，专用条款第11.6条约定“第100章临时道路修建、养护及拆除由乙方（京鹏公司）自行施工，甲方（中铁二十四局）按照比例进行分配后再乘以75%进行计算乙方临时道路工程量”，第11.7条约定“第100章临时占地，由乙方自行负责协调征用，甲方按照乙方土石方站占比进行分配”，第14条约定“乙方承包为整体分包模式，因此，甲方与建设单位的计量支付专用条款适用于甲方与乙方计量方式……”。关于承诺书事宜。2013年9月15日，京鹏公司在与中铁二十四局签订合同同时，向中铁二十四局铜陵长江公路大桥公路接线LJ05项目经理部出具《承诺书》，作为合同附件四，京鹏公司在该承诺书中承诺：同意按照贵部与我单位商定的单价作为我单位的工序承包单价，详见合同附件《工程量清单》，其单价组成已含工、机、辅助材料、运、管、安全、环保、大小临时设施、保险、利润、税金（除营业税、城市维护建设税、教育附加）等一切费用，是结算的最终依据；我单位不需要贵部的工程预付款，每月的工程计价款同意扣除当月完成金额的15%作为工程质量保证金，待缺陷责任期满后按约定支付。每月支付款，贵部扣除材料费、农民工工资等费用后，视资金情况拨付于我单位即可；如果由于业主原因，致使工程款不能按时拨付，我单位承诺不要求贵部承担任何责任。京鹏公司还承诺了其他事项。关于工程款支付及结算。双方合同专用条款第12条工程价款支付与结算约定：涉案工程款支付按照当月实际完成并经试验检测合格后的工程量办理每月结算，由京鹏公司按比例提供人工工资、材料及机械租赁运输发票后中铁二十四局按业主批复的结算的85%支付工程进度款。竣工验收后，中铁二十四局按照业主付款比例进行工程价款支付，质量保证金按中铁二十四局与业主的保证金比例扣除，保修期满后按业主比例返还。若业主不能及时或不能全额拨付工程款时，中铁二十四局对京鹏公司的拨款亦相应顺延或按比例递减。交工验收合格后28日内，中铁二十四局待业主交验合格后30日内，京鹏公司依据合同单价和经中铁二十四局验收合格后认可的月计价数量确定工程决算书并提交给中铁二十四局，中铁二十四局收到后30日内完成审核，并对双方工程量异议进行了规定。月计价与最终决算有冲突的，以最终决算为准。京鹏公司应出具税务发票给中铁二十四局，在京鹏公司提供税票前中铁二十四局有权拒绝付款。本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1、涉案第23次计价单能否作为确认工程款依据；2、京鹏公司出具的承诺书能否作为双方结算工程价款的依据；3、一审判决中铁二十四局承担逾期支付工程款利息是否正确；4、京鹏公司能否在本案中主张水泥款，一审认定中铁二十四局尚欠水泥款是否正确。（一）关于涉案第23次计价单能否作为确认工程款依据问题。经查，一审中，京鹏公司提交了第23次计价单2018年1月15日的工程验工计价审批表，以证明中铁二十四局迟延结算，该审批表及其他计价表合计工程量为600.2余万元，中铁二十四局应予支付。中铁二十四局质证认为，该2018年1月15日的验工计价表不符合程序，签字的计工部长和工程部两个人从工程2016年完工后，早已调离该项目。基于双方对工程造价存有争议，一审依据京鹏公司申请，委托鉴定机构对争议部分造价进行了鉴定，中铁二十四局亦同意鉴定。综上可见，京鹏公司虽将合同内第23次计价单作为证据提交，但其除此以外还举证了其他验工表、汇总表，共同证明其诉请工程款数额，中铁二十四局一审中对第23次计价单上工作人员签字行为并不认可，并且双方均同意对争议造价进行鉴定。因此，中铁二十四局现提出应按第23次计价单确认金额，一方面与其之前不认可工作人员签字的陈述及同意鉴定的行为明显矛盾，另一方面该第23次计价单并不能反映出双方的全部争议工程价款，京鹏公司亦未在该计价单上签章确认，故一审未予认定该第23次计价单并无不当，中铁二十四局此项上诉理由不能成立。（二）关于京鹏公司的承诺书能否作为定案依据的问题。经查，中铁二十四局主张承诺书应作为定案依据，主要认为京鹏公司有关工程量清单单价包括一切费用等承诺应优先于专用条款。双方争执的焦点是承诺书与合同专用条款有关结算条款的理解及适用的问题。对此，应依据合同法第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”加以处理，一审依据合同法第四十一条认定承诺书为格式文本不当，本院予以纠正。综合来看，中铁二十四局的主张难以成立，具体分析如下：1、中铁二十四局与发包人的工程量清单包括第100章总则清单和第200章路基清单，其中总则清单中包括有安全费、环保费、临时设施及占地等费用子目的数量及单价，而中铁二十四局与京鹏公司的工程量清单只有路基工程量清单，且列明的是单价而非综合单价。两份工程量清单相比，路基清单子目基本一致，而单价价格前者高于后者，两份工程量清单对应的计量支付原则内容一致。因此，中铁二十四局有关涉案工程量清单单价为综合单价的主张缺乏依据。2、京鹏公司的承诺是对承诺书第二项单项工序单价的承诺，而非对全部施工计价的承诺。双方虽在合同协议书中约定以综合单价一次性包死，京鹏公司出具的承诺书虽也载明了京鹏公司认可工程量清单单价包含安全、环保、大小临时设施等费用，但从合同内容看，工程量清单仅是计算合同金额的依据。并且，合同条款中明确约定了分包合同条款适用中铁二十四局与业主方专用条款以及相关费用计取等，其中约定了中铁二十四局应按照第100章计价原则给予京鹏公司相应比例的大小临时设施、安全及环保施工费用；3、安全文明施工费、环保费是施工必然费用，中铁二十四局将涉案工程整体分包给京鹏公司，实际是转包给京鹏公司施工，京鹏公司已举证证明其实施了安全、环保、大小临设施相关施工内容。综上，京鹏公司主张安全、环保、大临费有事实和合同依据，鉴定机构依据双方合同约定计取该三笔费用符合鉴定规范要求，一审判决中铁二十四局支付京鹏公司大临工程、安全生产及环保费合计2324232.71元并无不当。（三）关于一审判决中铁二十四局承担逾期支付工程款利息是否正确的问题。经查，双方合同并未约定中铁二十四局逾期支付工程款应承担逾期利息，相反约定了中铁二十四局根据业主支付比例向京鹏公司拨付工程款，可根据业主支付情况视情拨付京鹏公司工程款，以及在京鹏公司提供税票前，中铁二十四局有权拒绝付款，同时约定了扣除一定比例质量保证金，待缺陷责任期满后予以支付。因此，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，确定中铁二十四局承担逾期支付工程款利息。结合双方对涉案工程并未进行结算等履行事实，中铁二十四局支付京鹏公司欠付工程款逾期利息从应从京鹏公司起诉之日即2018年6月22日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算，鉴于京鹏公司未就此提出上诉，对一审判决中铁二十四局从2018年7月1日支付欠款利息，本院予以确认。对于交工验收之日至2018年6月30日之间的利息1947043.37元，系鉴定机构依据合同约定付款的85%比例及已付款情况，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算所得，经查，逾期利息并非专门性事实问题，不属于司法鉴定事项，相关委托及鉴定均不符合司法鉴定规范；鉴定机构直接适用司法解释计算逾期利息，超出了鉴定机构的工作范畴，鉴定机构出具该鉴定意见以及一审判令中铁二十四局支付交工验收至2018年6月30日之间的利息，缺乏事实、合同和法律依据，本院予以纠正。中铁二十四局此项上诉理由成立，本院予以采信。（四）京鹏公司能否在本案中主张水泥款，一审认定中铁二十四局尚欠水泥款是否正确。经查，双方均认可购销水泥发生在涉案工程施工期间，中铁二十四局所购水泥用于涉案工程项目，双方之前存在水泥款和工程款一同支付结算情况。据此，双方虽分别签有建设工程施工合同和水泥买卖合同，但基于双方一同履行的事实以及诉讼经济原则，一审法院在本案中处理水泥款问题并无不当。京鹏公司虽主张水泥款总额1269050.25元，但除双方认可已结算的799788元外，其另提交的469262.25元的《物资设备收料单》显示时间为2013年12月20日，中铁二十四局认为该469262.25已包含在双方2014年1月22日结算水泥款799788元之内。经本院释明，京鹏公司对于中铁二十四局的抗辩虽不予认可但未提交其他证据予以佐证。综合来看，京鹏公司作为出卖方，其应举证证明其出卖水泥的总款及尚欠数额，在其未举证证明该469262.25元水泥款与已结算的799788元水泥款不存在重复结算的情况下，其应承担举证不能的法律后果。综上，中铁二十四局应支付京鹏公司水泥款5万元及相应利息，一审判决中铁二十四局欠付京鹏公司水泥款519262.25元不当，本院予以纠正。中铁二十四局此项上诉理由成立，本院予以支持。综上，中铁二十四局应支付京鹏公司工程款18868948.81元、水泥款5万元，合计18918948.81元，并支付相应利息（利息以18918948.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年7月1日起计算至实际支付之日止），中铁二十四局上诉请求部分成立，应予支持；一审认定部分事实有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民初35号民事判决第三项“中铁二十四局集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安庆京鹏交通工程有限公司鉴定费70000元”、第四项“驳回安庆京鹏交通工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民初35号民事判决第一项为“中铁二十四局集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安庆京鹏交通工程有限公司工程款18868948.81元和水泥款5万元”；三、变更安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民初35号民事判决第二项为“中铁二十四局集团有限公司于本判决生效之日起支付安庆京鹏交通工程有限公司本判决第二项款项利息，利息以18918948.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年7月1日其计算至实际支付之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165396元，由中铁二十四局集团有限公司负担122822元，安庆京鹏交通工程有限公司负担42574元。二审案件受理费148476.27元，由中铁二十四局集团有限公司负担128476.27元，安庆京鹏交通工程有限公司负担2万元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年十月三十日法官助理李军书记员陈茜附相关法律条款：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。