甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘01行终146号上诉人（原审被告）兰州市七里河区秀川街道办事处，住所地：兰州市七里河区南滨河中路。负责人郭培春，该街道办事处主任。委托代理人管敬东，该街道办事处工作人员。委托代理人芦超，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐某某，女，1964年9月5日出生,汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）徐某某，男，1963年6月14日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）徐某某，女，1967年6月18日出生,汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）仲某某，男，1965年11月20日出生，汉族，住兰州市城关区。被上诉人（原审原告）仲某某，男，1990年8月3日出生，汉族，住兰州市城关区。以上五被上诉人共同委托代理人王英平，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州市七里河区秀川街道办事处(以下简称:秀川街道办)不服兰州市城关区人民法院(2018)甘0102行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秀川街道办的委托代理人管敬东、芦超，被上诉人徐某某、仲某某、仲某某及其共同委托代理人王英平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，原告仲某某与仲某某系父子关系，徐某某、徐某某、徐某某与仲某某、仲某某系远房亲戚。案涉房屋位于兰州市××马××社区××新村××号，系由原告徐某某、徐某某、徐某某、仲某某共同出资，由甘肃恒安建筑有限公司承建的，含负一层在内共计九层的房屋。原告徐某某、徐某某、徐某某、仲某某将其中的三至八层出租给仲某某用于经营甘肃金隆酒店管理有限公司，一至二层出租给吴某使用，地下负一层出租给余某使用。2008年7月28日，兰州市七里河区人民政府作出《征收土地公告》，征收位于兰州市七里河区秀川街道马滩社区共计13.1470公顷土地，案涉房屋即位于征收范围内。2017年11月，被告秀川街道办为甲方、兰州市七里河区秀川街道办事处马滩社区为乙方、甘肃金隆酒店管理有限公司为丙方，就甘肃金隆酒店管理有限公司地上建筑物、构筑物、企业附着物、停产停业经济补助等事项达成《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，约定补偿款项总计3450290元。2018年3月23日凌晨4时许，被告拆除涉案房屋。同年3月30日，原告仲某某领取了被告给付的总计3450290元的款项。现原告诉至法院，请求确认被告的拆除行为违法。一审法院认为，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”。第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”。本案中，被告主张其与甘肃金隆酒店管理有限公司的股东仲某某、仲某某签订了《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，并依据该协议支付原告仲某某、仲某某补偿款3450290元,故不存在违法拆迁。但综合原告所提交的《合作协议书》《联营合同》《工程承包协议书》、支付工程款收据、《房屋租赁合同》及营业执照等证据，可以证明涉案被拆除房屋系由原告徐某某、徐某某、徐某某及仲某某出资建设，后将其中的三至八层出租给仲某某，用于经营甘肃金隆酒店管理有限公司，故上述原告均系被拆除房屋的权利人。而被告秀川街道办就甘肃金隆酒店管理有限公司地上建筑物、构筑物与房屋租赁方甘肃金隆酒店管理有限公司达成的《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，系征收主体认定错误。且被告在该协议中仅就甘肃金隆酒店管理有限公司所占面积进行了补偿，而对被拆除房屋的其他建筑面积并未予以认定，对于是否应予补偿也未说明。另被告所提供的其支付给原告仲某某补偿款3450290元的转账支票的所载出票时间为2018年4月10日，收据所载入账时间为2018年3月30日，时间均在拆除涉案房屋之后。综上，被告的拆除行为明显事实不清、违反法定程序，依法应当予以撤销。鉴于涉案行政行为不具有可撤销性，故应判决确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告兰州市七里河区秀川街道办事处拆除位于兰州市××马××社区××新村××号房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告兰州市七里河区秀川街道办事处负担。上诉人秀川街道办上诉请求：1.撤销(2018)甘0102行初58号行政判决书，将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人征收房屋行为合法有效，并未损害被上诉人权益，人民法院应认定征收行为合法。一、涉案房屋依据征收政策只应补偿1899.46平方米，超出的部分不予以补偿。依据《关于印发马滩文化商贸产业园区征地拆迁实施方案的通知》，被征收房屋第一、二层按重置价格补偿，第三、四层按重置价格的50%予以补偿，五层以上不予补偿。依据该政策，涉案房屋补偿面积为1899.46平方米，其他面积不应予以补偿。二、补偿款应由被上诉人自行分配，如有争议应通过民事诉讼途径解决。涉案房屋在征收时用于甘肃金隆酒店管理有限公司对外经营，该公司工商登记股东为仲某某、仲某某。由于该房屋没有任何建设手续，无法确定徐某某、徐某某、徐某某是否对该房屋享有权利，鉴于该公司股东仲某某、仲某某与徐某某、徐某某、徐某某具有亲属关系，因此在征收时只能确定甘肃金隆酒店管理有限公司为被征收人，征收款由仲某某、仲某某与徐某某、徐某某、徐某某自行分配。综上，上诉人依据实际情况依法履行征收义务，应受法律保护，请求二审法院查明事实，依法将本案发回重审。被上诉人徐某某、徐某某、徐某某、仲某某、仲某某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被诉房屋拆迁行为是否合法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”本案中，秀川街道办未查明涉案房屋的所有权人，在被征收房屋所有权人不明确的情况下，未由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，而是错误地认定被征收主体与房屋租赁方甘肃金隆酒店管理有限公司签订《非住宅房屋拆迁货币补偿协议》，并径行对案涉建筑物强制拆除，缺乏法律依据，系认定事实不清，违反法定程序。鉴于该强制拆除行为已不具有可撤销内容，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认秀川街道办实施拆除房屋行为违法，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人秀川街道办的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市七里河区秀川街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 王 卫审判员 王海燕审判员 王 洋二〇一九年十月十六日法官助理张瑾书记员米晶