吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉08刑终163号 原公诉机关吉林省大安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谷凤有，男，1974年3月5日出生，汉族，吉林省大安市人，小学文化，农民，现住大安市。曾因赌博于2017年1月10日被罚款三百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月26日被刑事拘留。同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 辩护人肖宇，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈宝丰，男，1963年2月6日出生，汉族，吉林省大安市人，小学文化，农民，现住大安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 上诉人（原审被告人）栾青刚，男，1971年6月23日出生，汉族，吉林省大安市人，小学文化，农民，现住大安市。曾因犯非法经营罪，于2014年9月24日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元，于2014年11月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 辩护人任长春，吉林任长春律师事务所律师。 原审被告人张志有，男，1971年8月9日出生，汉族，吉林省大安市人，初中文化，农民，现住大安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 原审被告人宋玉发，男，1966年12月12日出生，汉族，吉林省大安市人，初中文化，农民，现住大安市。曾因犯非法占用农用地罪，于2016年10月24日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被刑事拘留，于同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 原审被告人苑建喜，男，1971年1月1日出生，汉族，吉林省大安市人，小学文化，农民，现住大安市。曾因赌博，于2017年3月9日被行政拘留3日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 原审被告人王日昇，男，1956年11月2日出生，汉族，吉林省柳河县人，小学文化，农民，现住大安市。曾因赌博，于2007年2月6日被行政拘留10日，罚款二百元；曾因赌博，于2008年11月30日被罚款二百元。因系网上在逃人员于2019年4月5日至2019年4月8日被北京铁路公安处看守所临时羁押。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于大安市看守所。 吉林省大安市人民法院审理大安市人民检察院指控原审被告人谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇犯开设赌场罪一案，于2019年8月28日作出（2019）吉0882刑初114号刑事判决。宣判后，谷凤有、陈宝丰、栾青刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年1月至3月间，被告人谷凤有伙同被告人栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇，在被告人陈宝丰家开设赌场，组织人员以推牌九和利用赌博机等方式进行赌博，从中抽红渔利。其中被告人谷凤有抽头渔利九千元人民币、被告人陈宝丰抽头渔利五千三百元人民币、被告人栾青刚抽头渔利二千五百元人民币、被告人张志有抽头渔利三千元人民币、被告人宋玉发抽头渔利三千元人民币，被告人苑建喜抽头渔利六千元人民币、被告人王日昇抽头渔利三百元人民币，抽头渔利用于参赌人员吃饭四百元人民币、王某1临时帮助抽红获利一千四百元人民币。案发后，被告人谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有主动到公安机关投案自首。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人证言、被告人供述等证据予以证明。 原审法院认为，被告人谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇以营利为目的，开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。其中被告人谷凤有、陈宝丰参与开设赌场全部过程，抽红渔利累计三万余元，属情节严重。此案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人谷凤有起主要作用，系主犯。被告人陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。案发后，被告人谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法应从轻处罚。被告人宋玉发、苑建喜、王日昇到案后能如实供述自己罪行，依法应从轻处罚。被告人栾青刚在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人谷凤有、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇已将违法所得上缴，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下：一、被告人谷凤有犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈宝丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人栾青刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人张志有犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人宋玉发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；六、被告人苑建喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；七、被告人王日昇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；八、被告人谷凤有、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇已退违法所得共计23100元，予以没收，上缴国库；九、剩余违法所得7800元应当予以追缴（其中陈宝丰5300元，栾青刚2500元），上缴国库。 上诉人谷凤有、陈宝丰、栾青刚认为，原审量刑过重，希望二审法院能够从轻处罚。 谷凤有的辩护人认为，谷凤有主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且积极上缴违法所得，应从轻处罚。 栾青刚的辩护人认为，栾青刚的犯罪情节较轻，认罪态度较好，犯罪后自首，且其是从犯，请求对栾青刚改判较轻的刑罚。 经二审审理查明，原审判决认定原审被告人谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇犯开设赌场罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人印某1、孙某、王某2、郑某1、胡某、戚某、赵某、张某、宋某、陈某、李某、崔某1、郑某2、印某2、崔某2、王某1的证言等证据予以证实。谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇亦供认。足以认定。 关于各上诉人及辩护人认为原审量刑过重的意见，经查，原审法院在量刑时已经充分考虑各上诉人自首、如实供述犯罪事实、从犯、积极上缴违法所得等情节，根据各上诉人的犯罪性质、社会危害程度、悔罪表现等情节予以量刑，量刑适当，故对各上诉人及辩护人的上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）谷凤有、陈宝丰、栾青刚，原审被告人张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。谷凤有、陈宝丰参与开设赌场的全部过程，抽红渔利累计三万余元，属情节严重。此案系共同犯罪，在共同犯罪中，谷凤有起主要作用，系主犯。陈宝丰、栾青刚、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。谷凤有、陈宝丰、栾青刚、张志有系自首，依法应从轻处罚。宋玉发、苑建喜、王日昇到案后能如实供述自己罪行，依法应从轻处罚。栾青刚系累犯，依法应从重处罚。谷凤有、张志有、宋玉发、苑建喜、王日昇积极上缴违法所得，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。各上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  芮志成 审判员  王谦梅 审判员  张 娟 二〇一九年十月三十一日 书记员  蒋天璇