云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1618号上诉人（原审被告）：顾祝云，男，汉族，1975年2月15日生，曲靖市沾益区人，大专文化，教师，住云南省曲靖市沾益区。被上诉人（原审原告）：方义平，男，汉族，1987年10月19日生，曲靖市沾益区人，初中文化，农民，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：蒋正权，云南驰兴律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：顾槽波，男，汉族，1987年6月24日生，曲靖市沾益区人，初中文化，农民，住云南省曲靖市沾益区。上诉人顾祝云因与被上诉人方义平、原审被告顾槽波农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭于2019年8月9日公开开庭进行了审理，上诉人顾祝云，被上诉人方义平及其委托诉讼代理人蒋正权，原审被告顾槽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾祝云上诉请求：1、依法撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初7号民事判决，判决驳回被上诉人方义平对上诉人顾祝云的诉讼请求；2、判令一审、二审的诉讼费由被上诉人方义平承担；3、判令房屋质量鉴定费由被上诉人方义平全部承担；4、判令老人的住院费由被上诉人方义平承担一半。事实和理由：1、被上诉人方义平承建的房屋尚未交房，且存在楼顶积水，瓷砖大面积空鼓，电路短路，卫生间马桶安装不了，墙体开裂等质量问题。上诉人顾祝云申请对房屋质量进行鉴定，但因被上诉人方义平不配合，部分未鉴定，原判认定的返工损失过低。2、因被上诉人方义平在索要工程款的过程中到家里闹事，上诉人顾祝云的父亲受到惊吓和刺激后住院。3、原判认定鉴定费及诉讼费由上诉人顾祝云承担70%，被上诉人方义平承担30%适用法律错误。被上诉人方义平未作辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人顾祝云的上诉请求。上诉人顾祝云主张的老人住院费与被上诉人方义平无关，被上诉人方义平不应承担住院费及鉴定费。原审被告顾槽波述称，对上诉人顾祝云上诉的事实和理由无异议。被上诉人方义平向一审法院起诉请求：1、判令被告顾槽波、顾祝云给付原告方义平下欠费用44329元；2、诉讼费由被告顾槽波、顾祝云承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，原告方义平与被告顾槽波签订合同，被告顾槽波将其位于播乐乡鸭畴村委会大偏山村的自建房屋发包给原告建盖，承包方式为包工不包料，价格为每平方米340元，建筑面积测算为飞边、楼梯1平方米按2平方米算，斜屋面做真顶。在合同履行期间，被告顾祝云先后给付原告工程款80000元。工程完工后，原告与被告顾祝云进行结算，双方因工程质量产生争议，下欠工程款一直未给付。在审理过程中，二被告申请对房屋建筑面积、房屋质量及返工费用进行司法鉴定，经一审法院委托曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，意见为：1.房屋建筑面积为335.15㎡；2.部分地砖墙砖空鼓和屋顶局部积水存在工程质量问题；3.房屋质量问题返工评估价值为人民币3140.80元。被告顾祝云支付鉴定费8000元（其中建筑面积鉴定费2000元，质量问题鉴定费3000元，返工价格评估鉴定费3000元）。一审法院认为，被告顾槽波与原告方义平签订建房合同，约定由原告为其建盖房屋，工程完工后，被告理应按合同约定支付相应工程款，但其未支付下欠工程款，应承担相应的民事责任，故原告请求被告顾槽波支付下欠工程款的主张成立，予以支持。在庭审中，被告顾祝云承诺由其一人承担相应责任，原告及被告顾槽波均表示同意，被告顾祝云的承诺不违反法律规定，予以确认，故对于被告顾槽波应当承担的民事责任，依法确认由被告顾祝云承担。依据司法鉴定意见书中的鉴定意见，案涉房屋存在一定的质量问题，二被告提出房屋存在质量问题的抗辩理由成立，予以采纳；二被告提出由原告对案涉房屋进行整改后再行支付下欠款项，从全案看，双方当事人因本次纠纷已丧失相互信任之基础，如由原告对房屋进行修缮，极易产生新的矛盾纠纷，加之鉴定意见中已明确了相应的修缮费用，故从化解双方当事人的矛盾纠纷出发，案涉房屋存在的质量问题可由被告自行修缮，其相关费用从工程款中予以扣除。关于下欠工程款的数额问题。依据合同及鉴定意见，案涉房屋建筑单价为340元/㎡，建筑面积为335.15㎡，总价款为113951元，扣除被告顾祝云已支付的80000元，下欠工程款为33951元，扣除因房屋质量问题产生的修缮费用3140.80元，被告顾祝云实际应给付原告的下欠工程款为30810.20元。关于司法鉴定费用的承担问题。被告顾祝云支付鉴定费用系其承担举证责任的需要，依照民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则，该费用应由被告顾祝云自行承担，但原告在庭审表示愿意承担30%的鉴定费用，此系当事人对其权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认，故确认司法鉴定费8000元由原告负担2400元，余下5600元由被告顾祝云自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零一十一条之规定，判决：一、由被告顾祝云于判决生效之日起十日内给付原告方义平下欠工程款30810.20元。二、被告顾槽波在本案中不承担民事责任。案件受理费454元（已减半收取），由原告方义平负担109元，被告顾祝平负担345元。鉴定费8000元，由原告方义平负担2400元，由被告顾祝云负担5600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”2017年11月2日，原审被告顾槽波将其位于播乐乡鸭畴村委会大偏山村的自建房屋发包给被上诉人方义平建盖，上诉人顾祝云先后支付被上诉人方义平工程款80000元，结合建盖工程的性质，上诉人顾祝云、原审被告顾槽波与被上诉人方义平形成农村建房施工合同法律关系。经一审法院委托曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，房屋建筑面积为335.15㎡，房屋质量问题返工评估价值为人民币3140.80元，结合双方约定的每平方米340元的单价，原判确认案涉工程总价款为113951元，扣除上诉人顾祝云已支付的80000元，下欠工程款为33951元正确，二审予以确认。上诉人顾祝云主张房屋存在诸多质量问题，3140.80元不能弥补损失，因一审中委托鉴定，对其他损失无法作出鉴定意见，上诉人顾祝云亦不能提供证据证实，不予支持。关于鉴定费的承担，因上诉人顾祝云对其起诉主张的事实负有举证责任，其主张房屋存在损失并申请鉴定，鉴定费本应由其自行承担，但因被上诉人方义平在一审庭审中表示愿意承担30%，原判确认鉴定费8000元，由被上诉人方义平负担2400元，上诉人顾祝云负担5600元正确。诉讼费的承担系根据法律规定，结合上诉人顾祝云的诉讼请求成立的部分按比例进行分担，上诉人顾祝云主张鉴定费及诉讼费的分担适用法律错误不能成立。上诉人顾祝云在二审中要求被上诉人方义平承担老人住院费的一半，在审理过程中组织双方进行了调解，达不成一致意见，根据《最高人民法院的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人顾祝云有权另行主张。综上所述，上诉人顾祝云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908元，由上诉人顾祝云负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十月十日书记员 张雪怡