云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1401号上诉人（原审被告）：欧俊清，男，1974年4月生，汉族，四川省泸州市人，小学文化，农民，住泸州市江阳区。委托诉讼代理人：李建伟，泸州市龙马潭区石洞法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余烇，男，1969年8月生，汉族，四川省泸州市人，文盲，农民，住泸州市江阳区。被上诉人（原审被告）：云南融羲建设工程有限公司。住所地：禄丰县金山镇北门社区菜园村**。统一社会信用代码：91532331795172083G。法定代表人：余国荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨庆能，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人欧俊清因与被上诉人余烇、云南融羲建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院(2019)云2331民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧俊清及其委托诉讼代理人李建伟、被上诉人云南融羲建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨庆能、汪正乾到庭参加诉讼。被上诉人余烇经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人欧俊清上诉请求：1.撤销一审判决并改判上诉人欧俊清不承担赔偿责任，赔偿责任由被上诉人云南融羲建设工程有限公司承担。2.要求被上诉人云南融羲建设工程有限公司返还上诉人垫付的医疗费用64000元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清、认定责任主体错误，导致判决错误。上诉人与云南融羲建设工程有限公司之间没有承包关系，只是负责领班、组织工人、发放工人工资。一审法院在没有证据的前提下认定欧俊清与云南融羲建设工程有限公司之间为承包关系属认定事实不清。欧俊清的劳动全都是为了云南融羲建设工程有限公司完成教学楼的竣工所为，云南融羲建设工程有限公司才是本案法律意义上合格的雇主，也是本案安全事故的直接责任人。本案的赔偿责任应由云南融羲建设工程有限公司承担，并且应将欧俊清垫付的医疗费用返还给欧俊清。被上诉人余烇未到庭，亦未提交答辩状。被上诉人云南融羲建设工程有限公司辩称，一审认定欧俊清与云南融羲建设工程有限公司属承包关系、欧俊清为雇主是正确的。赔偿责任应由欧俊清承担，不存在返还医疗费用的情况。请求二审驳回欧俊清的上诉请求。余烇向一审法院起诉请求：1、判令云南融羲建设工程有限公司、欧俊清赔偿医疗费等各项经济损失282388.11元，包括：医疗费63021.11元、误工费82193元（13个月×75817元/年÷12月）、住院伙食补助费3100元（31天×100元/天）、护理费121005元（121天×100元/天）、营养费3630元（121天×30元/天）、残疾赔偿金118344元（9862元/年×20年×60%）。一审法院认定事实：被告云南融羲建设工程有限公司于2016年10月20日中标建设威信县高田乡某某小学教学综合楼，双方签订了承包合同。被告云南融羲建设工程有限公司的项目负责人朱仁义又将该工程的装饰装修部分承包给被告欧俊清，被告欧俊清在施工过程中雇请了原告等人为其工作。2017年2月20日，原告在对六楼平台墙壁进行抹灰时，不慎从六楼摔至五楼，导致原告受伤，原告受伤后于当日至2017年3月23日到西南医科大学附属医院治疗，诊断为：1、中型内开放性颅脑损伤：（1）右颞叶脑挫裂伤；（2）右颞部硬膜下出血；（3）左颞顶枕部硬膜外血肿；（4）颅底骨折；（5）左颞骨骨折；（6）左颞顶枕部头皮血肿伴擦伤，共住院31天，支付医疗费93021.11元。2017年9月18日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为五级伤残，该次损伤的误工期为365日，护理期和营养期各为90日，本案在审理过程中，被告云南融羲建设工程有限公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经协商，双方一致同意原告的伤残等级按七级伤残标准进行计算，云南融羲建设工程有限公司不再申请重新鉴定。另查明：事故发生后，被告云南融羲建设工程有限公司支付原告医疗费3万元；被告欧俊清支付原告医疗费64000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以适当减轻雇主的责任。在本案中，原告余烇受雇于被告欧俊清从事威信县高田乡某某小学教学综合楼的装饰装修工作，工资由欧俊清发放，双方之间形成雇佣关系，欧俊清作为雇主，既有防止安全事故发生的义务，又有对雇员是否安全作业进行有效监督和管理的责任，因其未尽到相应义务和疏于履行责任，亦未提供相应的安全保护措施，导致原告余烇在提供劳务过程中受伤，欧俊清对该后果的产生存在过错，应承担相应赔偿责任；同时，原告余烇作为成年人，应具有相应的风险意识和自我保护意识，其在施工过程中，未按规定戴安全帽，疏于安全防范，未尽到谨慎施工义务，对自身损害的发生存在一定的过错，也应承担相应的责任，综合双方过错程度，确定由被告欧俊清承担70%的责任，由原告余烇自行承担30%的责任。对于被告欧俊清提出“其没有承包该项工程，其仅为被告云南融羲建设工程有限公司进行带工”的辩解理由，与查明事实不符，其辩解理由不能成立。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条规定“。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告云南融羲建设工程有限公司在中标建设威信县高田乡某某小学教学综合楼后，将该工程的装饰装修部分承包给没有相应资质条件和安全生产条件的被告欧俊清，故被告云南融羲建设工程有限公司应与被告欧俊清承担连带赔偿责任。对于原告的各项合理诉求，参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》及2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿的有关费用计算标准予以支持。对于原告诉请的住院伙食补助费3100元（31天×100元/天）有认定的依据及理由，予以支持；对于医疗费，按原告提交的正式医疗费票据金额93021.11元予以支持；误工费，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故原告的误工时间从2017年2月20日计算至2017年9月17日（定残日前一天），即207天，误工费为33120元（207天×160元/天）；护理费，结合原告伤情，按鉴定机构鉴定的护理期90天，按原告主张的100元/天予以支持，护理费为9000元（90天×100元/天）；营养费，结合原告伤情，按鉴定机构鉴定的营养期90天，按每天20元予以支持，营养费为1800元（90天×20元/天）；残疾赔偿金，按照原、被告协商一致的七级伤残，按原告主张的计算标准予以支持，残疾赔偿金为78896元（9862元/年×20年×0.4）。确定原告经济损失为：医疗费93021.11元，误工费33120元，住院，住院伙食补助费3100元费9000元，营养费1800元，残疾赔偿金78896元，合计218937.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告余烇的经济损失为218937.11元，由被告欧俊清承担70%，即153256元（扣减二被告己支付的94000元，实际只需赔偿59256元）；二、由被告云南融羲建设工程有限公司对被告欧俊清的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告余烇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取956元，由原告余烇负担287元，由被告欧俊清负担669元。本院二审期间，双方均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人欧俊清提出原判认定承包关系、责任主体错误。被上诉人云南融羲建设工程有限公司对一审判决认定的事实无异议。对上诉人欧俊清主张的异议是否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人欧俊清是否应承担赔偿责任？本院认为，云南融羲建设工程有限公司于2016年10月20日中标建设威信县高田乡某某小学教学综合楼。一审中的证人罗某、雷某、杨某、陈某、余某、魏某的证言综合证明了云南融羲建设工程有限公司的项目负责人朱仁义又将该工程的装饰装修部分承包给欧俊清，双方之间存在承包关系。欧俊清在施工过程中雇请了余烇等人为其工作。余烇受雇于欧俊清从事工作，双方之间形成雇佣关系。2017年2月20日，余烇在对六楼平台墙壁进行抹灰时，不慎从六楼摔至五楼受伤。欧俊清作为雇主，雇员余烇在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主欧俊清应当承担赔偿责任，欧俊清为余烇垫付的医疗费用不存在由云南融羲建设工程有限公司返还。一审认定欧俊清与云南融羲建设工程有限公司之间存在承包关系、欧俊清为雇主的事实清楚，判决欧俊清对余烇承担赔偿责任符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人欧俊清的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1267元，由欧俊清负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高明云审 判 员 豆 玮审 判 员 王中强二〇一九年十月十二日法官助理 李建峰书 记 员 杨 蕊