四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01民终16569号 上诉人（原审原告）：谢达明，男，1947年1月25日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市兴弘基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******。 法定代表人：彭玉龙。 被上诉人（原审被告）：北京新奇文化传媒有限公司，住，住所地北京市朝阳区东三环北路****508A/div> 法定代表人：张博洋。 被上诉人（原审第三人）：平安银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市高新区天府二街********，******。 负责人：高峰，分行行长。 委托诉讼代理人：纪婷婷，女，系公司员工。 上诉人谢达明因与被上诉人深圳市兴弘基金管理有限公司（以下简称兴弘基金公司）、北京新奇文化传媒有限公司成都分行（以下简称新奇文化公司）、平安银行股份有限公司成都分行（以下简称平安银行成都分行）确认合同无效纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2540号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢达明的委托诉讼代理人梁芳铭，被上诉人平安银行成都分行的委托诉讼代理人纪婷婷到庭参加了诉讼。被上诉人兴弘基金公司、新奇文化公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。 谢达明上诉请求：依法撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2540号民事裁定，指令四川自由贸易试验区人民法院对本案依法进行审理。事实及理由：1.一审法院认定《兴弘星耀1号私募投资基金基金合同（非证券类）》（以下简称《基金合同》）系委托合同，案涉两份合同的合同相对方均系谢达明与兴弘基金公司属事实认定错误；2.一审法院认为《基金合同》中的仲裁条款排除人民法院管辖权属于事实认定错误和法律适用错误。 被上诉人平安银行成都分行答辩称，《投资协议》由兴弘基金公司与新奇文化公司签订，谢达明有权提起确认《投资协议》无效之诉。现因兴弘基金公司处于失联状态，确认《投资协议》无效，能够保障谢达明的权利。 被上诉人兴弘基金公司、新奇文化公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 谢达明向一审法院起诉，请求判决：1.兴弘基金公司与新奇文化公司签订的《投资协议》无效；2.兴弘基金公司、新奇文化公司共同将基于《投资协议》取得的“兴弘星耀1号”私募投资基金财产返还至开立于托管行的“兴弘星耀1号”私募投资基金募集监管账户；3.兴弘基金公司、新奇文化公司共同承担“兴弘星耀1号”私募投资基金财产的资金占用利息55663.5元。（以101万元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年1月17日起暂计算至起诉之日，实际计算至全部返还完毕之日止）。 一审法院认为，基于委托人谢达明与基金管理人兴弘基金公司、基金托管人平安银行成都分行签订的《基金合同》，谢达明与兴弘基金公司双方之间形成委托投资关系。谢达明认为兴弘基金公司与新奇文化公司签订《投资协议》后，兴弘基金公司将包括谢达明在内的基金份额持有人总计1000万元的基金财产支付给新奇文化公司，属于恶意串通，要求确认《投资协议》无效并退还相应财产，该请求有别于一般的第三人请求确认合同无效，而系基金委托人要求确认基金管理人在从事基金投资管理活动中作出的投资行为无效，故本案亦系履行《基金合同》过程中产生的纠纷。《基金合同》第二十五条“法律适用和争议的处理”中明确约定“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为成都，仲裁裁决是终局性的并对各方当事人具有约束力，除非仲裁裁决另有决定，仲裁费由败诉方承担”，在该约定中，有明确的仲裁机构，且约定的仲裁事项符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款有效，故本案不属于人民法院主管，应依法驳回谢达明的起诉。 二审查明，谢达明提起一审诉讼的事实与理由为：2018年1月18日，谢达明作为基金份额持有人，与基金管理人兴弘基金公司、基金托管人平安银行成都分行签订了《基金合同》，约定由兴弘基金公司募集成立契约型私募基金“兴弘星耀1号私募投资基金”。基于合同约定，包括谢达明在内的该支基金的全部基金份额持有人已经按照约定分别于2018年1月16日向平安银行成都分行托管账户一次性足额缴纳了相应投资款。然而，兴弘基金公司与新奇文化公司在星耀1号基金成立之后的极短时期内，便经相关责任人员操办，恶意串通签订虚假投资合同，在《投资合同》中虚构新奇文化公司计划于2018年参与举办不低于10场的演唱会和各类商业演出项目，兴弘基金公司第一期以发行专项私募基金的形式，募集不低于1000万元人民币用于投资新奇文化公司项目的票房收益权和其他收益权，所有投资资金用于该一揽子演出项目的筹备、制作与运营。兴弘基金投资款打入新奇文化公司指定账号后按照新奇文化公司项目投资资金计划使用，并定期向兴弘基金公司通报。通过该虚构的投资协议，兴弘基金公司与新奇文化公司一次性套取星耀1号全部基金财产共计1000万元，但事实上从未按照协议约定进行任何有相应市场价值的项目投资。兴弘基金公司及相关责任人员，在串通共同套取星耀1号基金财产1000万元后，迅速人去楼空完全失联，甚至部分主要责任人员已逃匿至国外，主观上拒绝归还诈骗所得的恶意极其明显，已被中基协正式列入失联名单。新奇文化公司也拒绝与谢达明等基金份额持有人进行任何沟通交流。谢达明认为，《投资协议》系兴弘基金公司与新奇文化公司以非法占有为目的，虚构投资标的，恶意串通，共同骗取基金财产、损害包括谢达明在内的基金份额持有人利益而签订，且一次性骗取基金财产总金额高达1000万元，依法应当认定无效，并应当将其骗取的基金财产予以返还并支付相应占用资金利息。 本院认为：首先从谢达明起诉的事实来看，本案争议的法律关系为兴弘基金公司与新奇文化公司签订的《投资协议》有效性，谢达明请求人民法院确认前述《投资协议》无效并且主张合同无效返还投资款项至资金监管账户的法律效果。不可否认在谢达明和兴弘基金公司内部而言，《投资协议》是兴弘基金公司履行与谢达明《基金合同》的结果。但是，《投资协议》是兴弘基金公司与新奇文化公司所签订，兴弘基金公司的投资行为是否符合《基金合同》约定，对判断《投资协议》是否无效有一定影响，然而，更多取决于兴弘基金公司与新奇文化公司签订《投资协议》的行为是否存在合同无效的情形。如果谢达明仅仅是起诉兴弘基金公司违反《基金合同》而签订《投资协议》，应当承担其他形式的违约责任，《投资协议》签订及履行情况也只是作为承担违约责任的事实依据。这时，谢达明的诉权确实应当受到《基金合同》仲裁协议的约束。本案则是将《基金合同》作为基本事实主张《投资协议》无效。参照《最高人民法院关于对湖南省高级人民法院就申请人湖南省人民政府、湖南省交通运输厅与被申请人凯旋国际投资(澳门)有限公司、湖南凯旋长潭西线高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一案请示的复函》精神，仲裁协议对非合同当事人不具有约束力。因此，《基金合同》中的仲裁约定对新奇文化公司没有约束力。反之，如果依照谢达明与兴弘基金公司在《基金合同》中约定的仲裁驳回谢达明的起诉，则意味着本案必须由谢达明提起仲裁解决，而争议的《投资协议》效力又必须要求新奇文化公司参与程序，因为《投资协议》无效关涉新奇文化公司实体权利，排除新奇文化公司参与程序是严重剥夺当事人辩论权利的情形。未经与新奇文化公司达成仲裁协议，仲裁机构既无权通知新奇文化公司作为被申请人参与仲裁，仲裁也没有仲裁第三人参与制度，因此，驳回谢达明的起诉是不恰当的，将使谢达明陷入没有程序救济的困境。 另，即使本案仲裁协议能够约束所有当事人，但是这种约束并非自动发生。人民法院在受理案件时如果发现存在仲裁协议，应当不予立案，这样可以提升仲裁的社会效应，有助于纠纷多元化解方式的构建。然而，事实上由于保护诉权的价值倾向，使立案审查具有形式性和表面性，对存在仲裁协议进行立案的情形也难免发生。法律制度对此也有设计，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”规定，仲裁排斥诉讼的效力并非自动发生，而且这种效力还可以放弃，并且立案后需要当事人以一定作为发生排斥效力。同时，在学理上一般认为对于已经立案的案件，如果存在仲裁协议，人民法院一般不应当依照职权进行审查，因为仲裁协议可以放弃，因此属于被动审查范围。本案中，未见兴弘基金公司主张仲裁协议排斥案件受理，从这个角度上，一审裁定也属不妥。 综上，本案争议的问题是《投资协议》的效力，《投资协议》并不存在对谢达明有约束力的仲裁条款；同时在已经立案并且当事人并没有援引仲裁条款排斥人民法院审理案件的情况下，主动进行仲裁审查也属不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2540号民事裁定； 二、本案指令四川自由贸易试验区人民法院进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈正霞 审判员  周寓先 审判员  魏云霞 二〇一九年十月二十九日 书记员  廖颖异