甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复150号 复议申请人（申请执行人）：甘肃天水宇泰建筑工程有限公司，住所地：甘肃天水市麦积区陇林路12号。 法定代表人：白四明，该公司执行董事。 利害关系人：平凉市新世纪融资性担保责任有限公司，住所地：平凉市崆峒区船舱街23号。 法定代表人：樊海斌，该公司经理。 被执行人：甘肃华西房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区天水南路164号1单元2层202室。 法定代表人：杨大龙，该公司董事长。 复议申请人天水宇泰建筑工程有限公司（以下简称宇泰建筑公司）不服平凉市中级人民法院（2019）甘08执异4号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 平凉中院查明，平凉中院在执行（2017）甘08民初49号民事判决书判决的宇泰建筑公司与甘肃华西房地产开发有限责任公司（以下简称华西房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案中，责令华西房地产公司履行上述判决确定的义务未果。平凉中院于2017年8月29日、2018年6月7日分别以（2017）甘08财保4号民事裁定书、（2018）甘08执50号执行裁定书查封了华西房地产公司所有的位于华亭县西华镇尚亭国际3号楼地下室、医务室；5号楼地下室、二层商铺、一层18间商铺，7套住宅。2018年12月27日该案在执行中作出（2018）甘08执50号之十四号执行裁定：一、将华西房地产公司所有的位于华亭县西华镇尚亭国际3号楼地下室；中场地下室；5号楼地下室、二层商铺、一层16间商铺，作价28898586.08元交付宇泰建筑公司抵偿债务；二、3号楼一单元103室、104室；二单元102室、103室自尚亭国际小区物业室建成后交付宇泰建筑公司使用；三、宇泰建筑公司持本裁定到有关机构办理相关产权登记过户手续。同日作出（2018）甘08执50号十五号执行裁定书裁定终结本次执行程序。平凉市新世纪融资性担保有限责任公司（以下简称新世纪担保公司）于2019年4月11日对（2018）甘08执50号之十四、之十五执行裁定提出执行异议。 平凉中院认为，（2018）甘08民初118号民事判决书已发生法律效力。该判决书主文：“1、被告甘肃华西房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付申请人代偿款本息合计10365365元；2、被告甘肃华西房地产开发有限责任公司支付申请人违约金159566.16元；3、申请人平凉市新世纪融资性担保有限责任公司对被告甘肃华西房地产开发有限责任公司所有的位于华亭县××大街尚亭国际五号楼层商铺享有抵押权，可就上述抵押物依法拍卖变卖价款范围内优先受偿”。判决第三项已确定新世纪担保公司对华西房地产公司所有的位于华亭县××大街尚亭国际五号楼层商铺享有抵押权，可在上述抵押物依法拍卖、变卖所得价款范围内优先受偿。在执行该案中作出的（2018）甘08执50号之十四执行裁定将华西房地产公司抵押登记在新世纪担保公司名下的尚亭国际5号楼二层商铺作价交付天水宇泰公司抵偿债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”、第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的退回被执行人。”依据上述法律规定，法院作出以物抵债裁定时，应当审查执行的当事人抵债行为是否触犯第三人利益，以防止当事人恶意串通损害其他当事人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案执行中，裁定以物抵债未审查该标的物是否设定有其他权利人具有优先受偿的权利，将新世纪担保公司登记抵押的担保物抵债裁定给宇泰建筑公司。从本案查明的事实来看，（2018）甘08执50号之十四以物抵债裁定，不符合法律及司法解释规定的法院裁定以物抵债的法定情形，损害了其他权利人公平受偿的程序权利。新世纪担保公司异议理由成立，应予支持；对于宇泰建筑公司与华西房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院受理再审，要求对（2018）甘08执50号之十四执行裁定书撤销的理由，执行案件不因申请再审而终止或终结执行，该异议理由不能成立，不予采纳。平凉中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（二）项之规定，裁定：撤销平凉市中级人民法院（2018）甘08执50号之十四执行裁定书。 宇泰建筑公司向本院申请复议称，1、平凉中院（2018）甘08民初118号民事判决第三项明确新世纪担保公司享有抵押权是就依法拍卖、变卖的（价款）享有优先受偿权。而（2018）甘08执50号之十五执行裁定书也明确新世纪担保公司享有抵押权的房产是2次流拍未果的情况下裁定以物抵债，是正确的，因该抵押房产没有拍卖或变卖价款，也就没有侵害新世纪担保公司利益的事实。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第六条（一）项规定；当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。平凉中院于2018年12月27日裁定终结本案执行，新世纪公司于2019年4月11日提出执行异议，平凉中院受理并作出裁定，明显违法。3、新世纪担保公司就涉案3号楼办理的是在建工程抵押手续，在建工程抵押预告登记与房产抵押权设立登记有本质性的区别，在建工程抵押预告登记法律仅保护抵押预告登记备案的权限，且并没有形成完整物权的担保，而房产抵押权设立登记属于权属的担保且享有优先受偿权的权利。异议裁定并没有认真进行审查和加以区分界定，致作出了错误裁定。4、新世纪担保公司是以物抵债的案外人，而不是对拍卖或变卖价款享有优先受偿权的利害关系人，应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定，以案外人异议进行审查，驳回新世纪担保公司异议裁定，但平凉中院依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，适用法律错误。5、新世纪担保公司与华西房地产公司不仅存在恶意串通违法行为，且有涉嫌虚假诉讼的犯罪行为。宇泰建筑公司请求撤销平凉中院（2019）甘08执异4号执行裁定，维持平凉中院（2018）甘08执50号之十四执行裁定及其执行行为。 新世纪担保公司称，1、因平凉中院执行程序违法，损害了新世纪担保公司的担保权益，新世纪担保公司因此提出异议，并非对涉案标的物的所有权提出异议，根据《异议复议规定》第五条规定，新世纪担保公司作为利害关系人，法律依据明确。2、《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》（法释〔2016〕3号）的规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。”本案中，平凉中院作出的（2018）甘08执50号之十四执行裁定书并未向新世纪担保公司送达，新世纪担保公司不知情，在向平凉中院申请强制执行（2018）甘08民初118号民事判决过程中，于2019年4月8日才得知涉案抵押物已被以物抵债给宇泰建筑公司，遂于当日向平凉中院提交了执行异议申请书，故平凉中院受理新世纪担保公司执行异议的符合法律规定。3、《异议复议规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出”。但本案平凉中院（2018）甘08执50号之十五执行裁定是终结本次执行程序，并非案件执行终结。4、（2018）甘08民初118号民事判决赋予新世纪担保公司优先受偿权，宇泰建筑公司无权对此提出异议。平凉中院异议裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。 本院查明，新世纪担保公司与华西房地产公司追偿权纠纷一案，平凉中院于2018年11月29日作出（2018）甘08民初118号民事判决书判令：一、被告华西房地产公司于本判决生效15日内清偿原告新世纪担保公司代偿贷款本金7502000元、期内利息466932元、逾期利息1843410元和逾期罚息553023元，合计10365365元。二、被告华西房地产公司于本判决生效15日内向原告新世纪担保公司支付违约金159566.16元（按人民银行同期贷款基准年利率4.35%的1.3倍即5.655%计算，自2018年8月8日起至2018年11月14日止），2018年11月15日后的违约金按年利率5.655%计算至本判决第一项款项清偿完毕时止。三、原告新世纪担保公司对被告华西房地产公司所有华亭县××大街街尚亭国五号楼二层享有抵押权，可在上述抵押物依法拍卖、变卖价款范围内优先受偿。四、驳回新世纪担保公司其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，华西房地产公司至今未履行判决确定的义务。宇泰建筑公司与华西房地产公司建筑工程施工合同纠纷一案，平凉中院于2017年12月14日作出（2017）甘08民初49号民事判决书判令：一、华西房地产公司支付宇泰建筑公司剩余未付工程款30006853.33元，从2016年7月1日起按年利率24%计算利息，至付清时止。二、华西房地产公司支付宇泰建筑公司负担的诉讼保全费5000元和因保全产生的担保费81340元。三、驳回宇泰建筑公司的其他诉讼请求。本案其余事实与原异议裁定认定一致。 本院认为，本案焦点是平凉中院（2018）甘08执50号之十四号执行裁定将华西房地产公司所有的位于华亭县西华镇尚亭国际5号楼二层商铺作价交付宇泰建筑公司抵偿债务，是否侵害了新世纪担保公司抵押优先受偿权。根据本院查明的事实，新世纪担保公司对华西房地产公司所有华亭县××大街街尚亭国际5号楼二层享有的抵押权，已经发生法律效力的平凉中院（2018）甘08民初118号民事判决所确认，故新世纪担保公司依法对该抵押房产享有优先受偿权。平凉中院（2018）甘08执50号之十四号执行裁定将该抵押房产作价交付宇泰建筑公司抵偿债务，显然侵害了该房产的抵押权人新世纪担保公司就该房产交换价值享有的优先受偿权，新世纪担保公司对此提出异议，平凉中院异议裁定对此予以纠正并无不当。宇泰建筑公司复议提出新世纪担保公司对系争抵押房产拍卖或变卖价款享有优先受偿权，该房产未能拍卖或变卖而取得价款，其以物抵债取得该房产，故没有侵害新世纪担保公司优先受偿权，因以物抵债要对抵债财产作价，亦属抵押财产交换价值的实现方式，宇泰建筑公司作为债权人，其相应数额的债权得以受偿，故宇泰建筑公司所提抵押房产没有取得价款的复议理由不能成立。平凉中院（2018）甘08执50号之十五号执行裁定终结案件的本次执行程序，并非终结案件执行，新世纪担保公司抵押权已经（2018）甘08民初118号民事判决所确认，宇泰建筑公司复议认为新世纪担保公司在案件已执行终结后提出，平凉中院受理审查不当，以及新世纪担保公司系在建工程抵押，并没有现场完整担保物权，显然与本案事实不符。因新世纪担保公司并非基于对抵押房产的抵押权提出排除对抵押房产的执行，而是以平凉中院以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先受偿权为由提出异议，符合《异议复议规定》第五条关于利害关系人异议的规定，故宇泰建筑公司复议主张新世纪担保公司异议属案外人异议，于法不符。宇泰建筑公司复议认为新世纪担保公司与华西房地产公司不仅存在恶意串通违法行为，且有涉嫌虚假诉讼的犯罪行为，不属本案审查范围。综上，宇泰建筑公司所提复议理由没有事实根据和法律依据，其复议请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下： 驳回天水宇泰建筑工程有限公司复议申请，维持平凉市中级人民法院（2019）甘08执异4号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭维奇 审判员  田 荣 审判员  刘珈懿 二〇一九年十月九日 书记员  马建清