浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终700号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)毛友王，曾用名毛友旺，男，1959年4月26日出生，汉族，初中文化，原系上虞市月鑫铜业有限公司、上虞市鑫旺金属制品厂实际控制人，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人许斌，浙江舜杰律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人毛友王犯合同诈骗罪一案，于2019年9月17日作出（2019）浙0602刑初551号刑事判决。原审被告人毛友王不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年9月，被告人毛某1因其实际控制的上虞市月鑫铜业有限公司向绍兴银行转贷需要，通过时任绍兴银行皋埠支行的客户经理朱某、绍兴市中天房地产开发有限公司财务主管蒋某向绍兴市中天房地产开发有限公司老板王某借款人民币150万元，但该款汇入银行后，银行因其企业经营存在问题而收贷。此后，因被催归还欠王某的借款，被告人毛友王又经朱某、蒋某介绍，向上虞人韩某借款，但韩某提出需要找人担保。此时，被告人毛友王明知自己已负债累累，无力归还欠款，仍与朱某一起到绍兴市柯桥区被害人张某所在公司，以“银行转贷需要”为借口，骗取张某的信任，让张某为其签署一份人民币150万的空白借款担保协议。同月29日，被告人毛友王将上述空白借款担保协议用于其向韩某所借的人民币150万元的借款担保上，并于当日收取韩某的借款人民币150万后清偿王某的欠款。2011年2月17日，韩某向原上虞市人民法院提起民事诉讼，要求被告人毛友王归还借款、被害人张某等人承担担保责任。原上虞市人民法院于2011年7月7日作出（2011）绍虞章商初字第59号民事判决，判令上虞市月鑫铜业有限公司应归还韩某借款本金人民币150万元及利息等费用，上虞市鑫旺金属制品厂、被告人毛友王、被害人张某等人承担连带清偿责任。该案强制执行期间，被害人张某负连带清偿责任，共向上虞法院缴纳执行款及诉讼费共计人民币1240962元。期间，被告人毛友王一直藏匿在外。 2018年7月17日10时许，被告人毛友王在浙江省平湖市新华北路口中国服装城二楼中通快递门市部被警察抓获。 原判确认了相应证据。 原审认为被告人毛友王以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛友王犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人毛友王退赔给被害人张某人民币1240962元。 毛友王上诉提出：1.信贷经理朱某明确告知其行长已同意继续放贷，其方向王某借款，因银行未及时放贷，才向韩某借款，并提供了担保，其无非法占有目的；2.担保人有五人，张某在履行担保责任后仍可向其他担保人追偿，不应将全部金额认定为犯罪金额。3.其从未供认该笔借款曾让张某担保，陈某不识字，不排除被欺骗利用的可能。证人朱某的证言自相矛盾且与其他证人证言存在矛盾。被害人张某多次控告朱某，说明是朱某欺骗了他。绍兴市上虞区的民事判决并未被撤销，说明本案系民事纠纷。故其不构成诈骗罪，请二审法院查明事实改判。 辩护人认为：1.原判认定事实不清。(1)上诉人毛友王未让张某对该笔借款担保，且张某的借款是在朱某的参与下进行，系为银行转贷，无非法占有目的；(2)原判认定毛友王隐瞒无力偿债的事实，骗取担保的事实错误；(3)上诉人毛友王因被追债，人身安全受到威胁，其到平湖暂住，不存在逃避情形；(4)本案存在多名担保人，受害人可向其他担保人追偿，不应将全部金额认定为犯罪金额。2.原判定案证据不足。涉案民事判决尚未被撤销，本案属典型的民事纠纷。3.上诉人不可能将妻、子、胞兄及自己公司利益不顾，作为担保人。故请二审法院查清事实改判。 经审理查明，原判认定上诉人毛友王在签订、履行合同过程中骗取他人财物且数额特别巨大的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人张某陈述，证人朱某、蒋某、王某、陈某、韩某证言，(2011)绍虞章商初字第59号民事判决书，执行裁定书及相关票据，协助查询财产通知书及银行明细，抓获经过，户籍证明及被告人毛友王供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人毛友王及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人毛友王及辩护人提出毛友王未要求张某为其担保的上诉理由及辩护意见，经查：(1)张某、朱某均证实系毛友王出面要求张某为其担保，且签订担保协议时毛友王在场；(2)毛友王虽否认亲自出面要求张某为其担保，但明确供认委托朱某为其寻找担保人。本院经审查认为，张某与朱某的证言均可证实毛友王向张某隐瞒了其无偿还能力的事实，骗张某为其担保。张某长期经商，为毛友王150万元的巨额债务提供担保，未与毛友王会面的情况下即签字确认明显不符合常理，且在其要求朱某帮助其寻找担保人的情况下，即使张某考量朱某信贷员身份的因素同意为其担保，其也应该对向张某隐瞒其无偿还能力的行为承担责任。故毛友王及其辩护人提出毛友王未要求张某为其担保的上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人毛友王及辩护人提出担保人有五人，张某可向其他担保人追偿，不应将全部金额认定为犯罪金额的上诉理由及辩护意见，经审查认为：(1)向韩某的借款系以上虞市月鑫铜业有限公司(法定代表人陈某)名义所借，担保人包括上虞市鑫旺金属制品厂(法定代表人毛某2)、陈某、毛友王、毛友国、张某；(2)上虞市鑫旺金属制品厂实际控制人为毛友王，其妻子陈某无收入，担保协议签订时其子毛某2亦无收入，毛友王亦作为担保人，上述人员及公司均不具有代为清偿债务能力，实际并不具备担保人资格；(3)向其他担保人追偿是承担损失的被害人身份变化，但毛友王的行为性质不会变化。故上诉人毛友王及其辩护人提出张某可向其他担保人追偿不应将全部金额认定为犯罪金额的上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于辩护人提出上诉人毛友王因被追债，人身安全受到威胁到平湖暂住，不存在逃避情形的辩护意见，经查，上诉人毛友王于2011年上半年为躲避债务到平嘉兴平湖，至其被抓获已有七年时间，在此期间其未与债权人联系，也未主动履行债务，应认定其逃匿，故辩护人提出上诉人毛友王不存在逃避情形的辩护意见不成立。 4.关于辩护人提出上诉人毛友王不可能将妻、子及胞兄及自己的公司利益不顾，作为担保人的辩护意见，经审查认为，毛友王、其妻陈某、其子毛某2及其实际控制的上虞市鑫旺金属制品厂均不具有代为清偿债务能力，实际并不具备担保人资格，其隐瞒其无实际履约能力的行为正是其非法占有目的的体现，故辩护人提出的此辩护意见不成立。 5.关于上诉人毛友王及辩护人提出毛友王无非法占有目的，此案属民事纠纷的上诉理由及辩护意见，经查：(1)毛友王在要求张某为其担保时实际已无履约能力，但其采取隐瞒其无偿还能力的真相要求他人为其不可能偿还的债务承担担保责任；(2)在取得借款后，毛友王未积极努力履行合同，采取补救措施，用实际行动赔偿或减少对方损失，而是逃匿达七年之久。经审查认为，毛友王隐瞒其无履约能力的真相，且事后无积极履约之行为，长期逃匿，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段在签订、履行合同中有根本性、绝对性作用，已超出民事欺诈的范围，不属民事纠纷。上诉人毛友王及其辩护人提出本案应属民事纠纷的上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人毛友王以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑时对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等均已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人毛友王及其辩护人提出本案属民事纠纷的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年十月二十八日 书记员  何芳琴