湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2688号上诉人（原审被告）：邓清传，男,1972年2月22日出生，汉族，户籍所在地湖北省巴东县，现住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：兰德清，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：广州鹏誉商务服务有限公司，统一社会信用代码914401110827010109,住所地广州市白云区丛云路839号B801房。法定代表人：林文,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵军，湖北瀛沧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，湖北瀛沧律师事务所（实习）律师。上诉人邓清传因与被上诉人广州鹏誉商务服务有限公司（以下简称鹏誉公司）民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓清传上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回鹏誉公司的起诉，将案件移送公安机关立案侦查，没收鹏誉公司违法所得资金上缴国库；2.由鹏誉公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审未查清事实。1.一审未查清鹏誉公司营业执照经营范围，鹏誉公司未经国家行政审批金融经营许可不得从事金融活动，邓清传与鹏誉公司在宜昌市西陵一路××广场××楼××工作室签订的放贷纸质合同，当面签名盖章，邓清传与鹏誉公司并非网贷合同关系，鹏誉公司以赢利为目的约定利息月息2%,附加:逾期每日0.5%、违约金3%、额外约定收取中介费、服务费、罚金、砍头息等，本案借款合同符合违法放贷和套路贷情形，鹏誉公司放贷合同是在宜昌市××陵区亚洲广场办公场所签订的，放贷资金来源并非由鹏誉公司账户支付，还款收款账户并非鹏誉公司账户。人民法院应结合鹏誉公司放贷资金来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况等因素综合判断。2.借款合同上另外加盖的一枚印章不属于鹏誉公司印章，本借款合同金额与借款收据金额不一致，一审根本未查清楚客观事实。3.—审未查清鹏誉公司以赢利为目的开展职业放贷业务，本案件鹏誉公司明显存在职业放贷客观事实，其已被广州市白云区公安局立案侦查，账户被监控冻结，公章被扣押。4.一审未查清楚借款合同鹏誉公司所盖的印章与起诉书上印章明显不一致。5.邓清传去广州市白云区调查鹏誉公司住所地，已经人去楼空，白云区市场监督管理局无法联系鹏誉公司，将其列入经营异常名录。二、一审违反法定程序。1.2019年6月12日开庭，邓清传在一审庭审中向人民法院申请调取鹏誉公司金融经营许可证、邓清传还款流水，一审通知邓清传自行调取。2.邓清传用EMS快件向一审法院申请调取开庭录像视频，一审法院至今未向邓清传提供一审庭审录像视频，亦未依法告知邓清传不提供一审庭审录像视频的理由。三、一审判决适用法律错误。一审已经查明鹏誉公司未取得金融经营许可，客观以赢利为目的做职业放贷业务，已经触犯国家法律规定。一审法院未依照中国银监会、公安部、国家市场监督管理总局、人民银行四部门联合印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》银保监发〔2018〕10号、《最高人民法院关于依法妥善受理民间借贷案件的通知》法[2018]215号、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《中华人民共和国合同法》第五十二条第4、5项规定，依法认定《借款合同》无效。故请求二审人民法院依法驳回鹏誉公司的起诉，并立即移送案件至公安机关立案侦查，追究其刑事责任，依法没收非法资金及非法所得纳入国库。鹏誉公司答辩称：1.关于合同效力，一审法院已经在判决文书中阐明。2.借款合同是邓清传与鹏誉公司形成借贷关系的体现，在一审庭审及上诉状的第一页倒数第二行中，邓清传也已经自认签订了该合同，在一审中邓清传已经提交了证明鹏誉公司实际履行出借义务的证据，而且邓清传签署了收款确认单，另外在一审庭审及邓清传的一审答辩状第五行中也已自认收到案涉出借款项，借贷关系成立且已经履行。3.邓清传已经实际履行了部分还款义务，常理可知，借贷关系真实。4.邓清传与鹏誉公司签订抵押合同并配合办理抵押登记也可以佐证借款关系成立及实际履行的事实。5.关于邓清传在上诉状中提到的事实部分与本案无关，并非真实存在，也没有证据证明；关于邓清传在上诉状中引用的文件，多数均非规范性文件，两个通知即使属于法律，其发布时间也是在双方借贷关系成立生效后，法不溯及既往，这些文件中不存在具体否定合同效力的强制性规定，民间借贷司法解释第一条中已经明确允许企业和自然人之间进行借贷。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。鹏誉公司向一审法院起诉请求:1.判令邓清传向鹏誉公司返还借款本金143203.2元，并以143203.2元为基数，自2019年3月23日起至实际清偿之日止，按月2%支付逾期利息；2.鹏誉公司对邓清传提供的鄂Ｅ×××××号小轿车的变卖、拍卖价款享有优先受偿的权利；3.由邓清传承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月23日，邓清传与鹏誉公司签订《借款合同》一份，约定，邓清传因资金周转向鹏誉公司借款20万元，借款月利率为1.5%，借款期限6个月，自2016年8月23日至2017年2月22日，还款方式为先息后本，逾期还款的，除必须正常缴纳当期利息外，每日按借款金额的0.5%加收罚息至归还全部债务之日止；借款由鹏誉公司委托第三方支付，鹏誉公司委托收回借款的账户信息为林江武的个人账户。上述《借款合同》签订当日，鹏誉公司委托第三方即上海富友支付服务股份有限公司向邓清传的个人账户付款191560元，履行了出借义务。邓清传向鹏誉公司出具了《借据》及《收款确认单》。2016年8月23日，邓清传与鹏誉公司签订《抵押合同》约定，邓清传自愿将鄂Ｅ×××××号奔驰轿车抵押给鹏誉公司，抵押担保的范围为上述《借款合同》项下应当偿还的借款本金及利息、罚息以及因此而支付的其他费用和损失等。双方在宜昌市××警察支队办理了抵押登记。上述借款到期后，邓清传没有还清借款，截止2018年9月22日，总计还款金额为167124元。一审法院认为：鹏誉公司与邓清传形成了民间借贷法律关系，事实清楚。关于借款本金的数额问题，依法应以实际出借的金额191560元认定为借款本金。关于利息，根据《借款合同》的约定，对借款期内的利息计算为17240.4元（191560元×1.5%×6个月）；因《借款合同》约定的逾期利息的标准超过年利率24%，故应按年利率24%的标准对借款期限届满次日起至2018年9月22日止的逾期利息计算为72792.8元（191560元×2%×19个月）。截止2018年9月22日，邓清传应付借款期内利息、逾期利息共计90033.2元，邓清传已还167124元，剩余未归还本金数为114469.2元{191560元－（167124元－90033.2元）}。鹏誉公司自愿将逾期利率标准下调至月2%，符合法律规定，该院予以准许。邓清传以鄂Ｅ×××××号奔驰轿车为上述借款债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，鹏誉公司对邓清传提供的抵押财产享有抵押权。关于邓清传所提鹏誉公司经营放贷金融业务并未经国家金融机构审批许可故本案借款合同无效、出借资金来源于非法融资平台应驳回鹏誉公司起诉并将本案移送公安机关立案侦查等的抗辩意见，该院认为，仅从本案鹏誉公司向邓清传出借款项的行为，难以认定出借行为属于非法发放贷款的行为，邓清传提交的从互联网下载的关于恒信易贷的公司的网页资料，其内容的真实性该院无从考证，故其抗辩意见该院不予采纳。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、邓清传偿还鹏誉公司借款本金114469.2元，并自2018年9月23日起至借款清偿之日止，以114469.2元为基数，按月2%支付逾期利息。二、鹏誉公司对鄂Ｅ×××××号奔驰轿车享有抵押权，在邓清传不能履行前述给付义务时，鹏誉公司有权以处分该抵押物的价款优先受偿。三、驳回鹏誉公司所提其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1939元（已减半收取，），由鹏誉公司负担699元，邓清传负担1240元，于履行上述判项时一并直接给付鹏誉公司。二审中，邓清传为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据一：《民事起诉状》、《借款合同》、《抵押合同》、案涉抵押物登记信息。拟证实鹏誉公司在一审中提交的三份材料中的鹏誉公司的印章与工商登记的印章不一致，不属于同一民事主体，案涉借款合同及抵押合同应为无效；一审法院关于抵押车辆的车牌号认定错误。证据二：邓清传银行流水。内容为邓清传转账到鹏誉公司指定银行账户的明细，共计29笔，金额为271398元。拟证实邓清传已经还款271398元。证据三：邓清传通过EMS向一审法院提交的申请书三份以及其向广州市公安局白云区分局、广州市市场监督管理局白云区分局、广州市白云区人民政府金融工作办公室提交的举报信，以及广州市白云区发展和改革局《关于举报广州鹏誉商务服务有限公司的回复》。拟证实鹏誉公司未取得金融经营许可证，其从事P2P网络借贷业务不合规；一审法院对于邓清传提交的三份申请未予处理，程序违法。经质证，鹏誉公司认为：证据一不属于新证据，关于印章的问题在一审中已经提出及处理过，达不到邓清传的证明目的。关于证据二，鹏誉公司在一审中已自认邓清传已经偿还借款的数额为167124元。邓清传与鹏誉公司之间的借款不止本案借款这一笔，在签订案涉借款合同之前，还存在一笔借贷，案涉借贷属于前一笔借款清偿后的再贷，故邓清传所提供的2016年8月23日之前的流水，是对其他借款的还款，与本案无关。证据三与本案没有关联性。对于邓清传在二审中提交的三组证据，因鹏誉公司对其真实性不持异议，本院予以确认。对于证据二，因部分银行流水的发生时间在案涉借款之前，且邓清传不能证实是用于偿还了本案借款，故本院对其关联性不予认定。对于证据一、三的证明效力，本院将结合在案其他证据予以综合认定。本院经审理查明，原审对于案涉抵押车辆的车牌号认定有误，本院确认案涉抵押物为登记在邓清传名下的奔驰轿车，其牌号为鄂Ｅ×××××号。原审确认截止2018年9月22日邓清传还款167124元，截止时间认定有误，本院确认截止2018年8月22日，邓清传合计还款167124元。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。同时查明，案涉借款发生后，鹏誉公司自认邓清传于2016年9月22日偿还6000元，2016年10月22日偿还5960元，2016年11月22日偿还5960元，2016年12月22日偿还5960元，2017年1月22日偿还5960元，2017年2月22日偿还5960元，2017年2月23日偿还10000元，2017年3月22日偿还5000元，2017年3月23日偿还1000元，2017年4月22日偿还15364元，2017年5月22日偿还10215元，2017年6月22日偿还10066元，2017年7月22日偿还5500元，2017年8月22日偿还5066元，2017年9月22日偿还5066元，2017年10月21日偿还5066元，2017年11月22日偿还5066元，2017年12月22日偿还5000元，2018年1月22日偿还6000元，2018年2月21日偿还4500元，2018年3月21日偿还5037元，2018年4月22日偿还5037元，2018年5月22日偿还5037元，2018年6月29日偿还13768元，2018年7月22日偿还4768元，2018年8月22日偿还4768元。以上共计167124元。邓清传在二审中申请我院向广州市公安局白云区分局经侦大队调取关于鹏誉公司涉嫌非法经营、非法吸收公众存款、高利转贷等罪名已被公安机关立案侦查的证据。我院向广州市公安局白云区分局查询得知，该局并未对鹏誉公司进行立案侦查。本院认为，鹏誉公司与邓清传于2016年8月23日签订的《借款合同》、《抵押合同》系双方真实意思表示，鹏誉公司依约履行了出借义务，邓清传亦依《借款合同》之约定偿还了167124元，对于尚未清偿的借款本息，邓清传仍应承担还款责任。邓清传上诉称鹏誉公司涉嫌刑事犯罪，应当将本案移送公安机关立案侦查，因其未提供相应证据予以证实，本院不予支持。经查，案涉借款本金为191560元，借期内利息为17240.4元，逾期利息应从逾期之日即2017年2月23日开始按年利率24%计算至实际清偿之日止。对于邓清传应当清偿欠款本息的数额，本院依据先息后本原则及邓清传偿还欠款的时间、数额依次逐笔分段计算如下：截止2016年11月22日，邓清传共计还款17920元，借期内利息为17240.4元，经抵扣，余下679.6元（17920元-17240.4元）应当冲抵借款本金，本金变为190880.4元（191560元-679.6元）。2016年11月23日至2017年2月23日，邓清传共计还款27880元，该款项应当冲抵本金，本金变为163000.4元（190880.4元-27880元）。2017年2月22日借款期满，次日开始计算逾期利息。2017年2月23日至2017年3月21日的利息为2893.82元（163000.4元×24%÷365×27天）,2017年3月22日还款5000元，冲抵利息后，本金变为160894.22元。2017年3月23日还款1000元，冲抵一天的利息105.79元后，本金变为160000.01元。2017年3月23日至2017年4月21日的利息为3156.16元，2017年4月22日还款15364元，经冲抵，本金变为147792.17元。2017年4月22日至2017年5月21日的利息为2915.35元。2017年5月22日还款10215元，经冲抵，本金变为140492.52元。2017年5月22日至2017年6月21日的利息为2863.74元。2017年6月22日还款10066元，经冲抵，本金变为133290.26元。2017年6月22日至2017年7月21日的利息为2629.29元。2017年7月22日还款5500元，经冲抵，本金变为130419.55元。2017年7月22日至2017年8月21日的利息为2658.41元。2017年8月22日还款5066元，经冲抵，本金变为128011.96元。2017年8月22日至2017年9月21日的利息为2609.34元，2017年9月22日还款5066元，经冲抵，本金变为2456.66元。2017年9月22日至2017年10月20日的利息为2441元。2017年10月21日还款5066元，经冲抵，本金变为125386.96元。2017年10月21日至2017年11月21日的利息为2638.28元。2017年11月22日还款5066元，经冲抵，本金变为122959.24元。2017年11月22日至2017年12月21日的利息为2425.50元。2017年12月22日还款5000元，经冲抵，本金变为120384.74元。2017年12月22日至2018年1月21日的利息为2453.87元。2018年1月22日还款6000元，经冲抵，本金变为116838.61元。2018年1月22日至2018年2月20日的利息为2304.76元。2018年2月21日还款4500元，经冲抵，本金变为2195.24元。2018年2月21日至2018年3月20日的利息为2151.11元，2018年3月21日还款5037元，经冲抵，本金变为113952.72元。2018年3月21日至2018年4月21日的利息为2397.69元，2018年4月22日还款5037元，经冲抵，本金变为111313.41元。2018年4月22日至2018年5月21日的利息为2195.77元，2018年5月22日还款5037元，经冲抵，本金变为108472.18元。2018年5月22日至2018年6月28日的利息为2710.32元，2018年6月29日还款13768元，经冲抵，本金变为97414.5元。2018年6月29日至2018年7月21日的利息为1473.23元，2018年7月22日还款4768元，经冲抵，本金变为94119.73元。2018年7月22日至2018年8月21日的利息为1918.5元，2018年8月22日还款4768元，经冲抵，本金变为91270.23元。综上，截止2018年8月22日，邓清传尚欠鹏誉公司借款本金91270.23元。综上所述，邓清传的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，依法应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初1654号民事判决。二、邓清传于本判决生效之日起10日内偿还广州鹏誉商务服务有限公司借款本金91270.23元，并以91270.23元为基数按年利率24%标准向广州鹏誉商务服务有限公司支付自2018年8月22日起至借款实际清偿之日止的逾期利息。三、广州鹏誉商务服务有限公司对登记在邓清传名下的鄂Ｅ×××××号奔驰轿车享有抵押权。在邓清传不履行本判决第二项所确定的给付义务时，广州鹏誉商务服务有限公司有权就前述财产折价或者拍卖、变卖的价款在本判决第二项所确定的给付义务范围内优先受偿。四、驳回广州鹏誉商务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1939元（广州鹏誉商务服务有限公司已预交），由广州鹏誉商务服务有限公司负担817元，邓清传负担1122元。二审案件受理费3878元（邓清传已预交），由广州鹏誉商务服务有限公司负担1633元，邓清传负担2245元。一、二审案件受理费由双方当事人在履行上述判项时一并直接抵扣。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  胡建华审判员  张 灿二〇一九年十月二十八日书记员  郑宇灿