辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11165号上诉人（原审原告）：王翠华，女，1977年4月10日出生，汉族，个体经营者，户籍地辽宁省新民市，现住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：阴秀文、王丽娜，系辽宁秀文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鹏辉置业有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路18—2号。法定代表人：王明川，职务系董事长。委托诉讼代理人：李建、李春丽，系辽宁铭迅律师事务所律师。原审第三人：沈阳世昌建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区太湖街19—1号（1门）。法定代表人：刘广嵬，职务系总经理。委托诉讼代理人：钟淑静，女，1958年12月27日出生，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市于洪区。上诉人王翠华因与被上诉人沈阳鹏辉置业有限公司（以下简称鹏辉公司）、原审第三人沈阳世昌建筑工程有限公司（以下简称世昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2128号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。王翠华上诉请求：1、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2128号民事判决书，改判或发回重审；2、全部上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案合同是王翠华老公李玉林与鹏辉置业负责人王旭初、陈育生洽谈，之后才找到世昌建筑签订合同；每次结算都是由我方到被上诉人处结算，由被上诉人开具支票交由我方，我方再将支票交给世昌建筑，以便世昌建筑开具发票及扣除管理费，不是一审法院认定的由世昌建筑直接与被上诉人结算，再由世昌建筑与我方支付。一审我方提供了签证单，施工队伍一栏是何长征、任永江签字，这两人是我方员工，不是世昌建筑的。录音证明我方与鹏辉置业项目负责人陈育生多次催款要求结算。在法律适用方面，一审没有界定我方是挂靠，但却以挂靠情形不能适用实际施工人的法律规定驳回我方诉讼请求，前后矛盾，我方认为我方就是借用资质的挂靠关系，我方是实际施工人。鹏辉公司辩称：同意一审判决，陈育生是我公司领导，录音内容显示上诉人自称是世昌建筑的财务人员，可以看出上诉人代表世昌建筑与我方接触，我方不认可其实际施工人身份，应由世昌建筑与我方结算并确认工程款数额王翠华向一审法院起诉请求：请求判令被告支付所欠工程款1，006，160.63元及利息（自2015年11月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付至判决给付之日止）。一审法院查明事实：2014年4月15日，被告与第三人签订《建筑安装工程施工合同》，约定的主要内容为：1.被告作为发包方，将位于沈阳市于洪区的机床城交通枢纽站工程承包给第三人施工，工程内容为机床城交通枢纽站综合楼、门卫、机动车道、边石及给水、雨污水等配套工程(发包人外委工程除外：给水、雨污水工程发包人有权外委)；2.合同约定工期为2014年4月15日至2014年10月30日竣工；3.承包方式为包工包料，招标及施工范围内总价包死；4.合同价款为固定总价470万元；5.承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人等。陈育生作为被告的代表人在该份合同上签字。2014年4月20日，第三人与原告签订《工程内部承包合同》，约定的主要内容为：1.第三人将其承包的前述机床城交通枢纽站工程又承包给原告，约定工程造价为470万元，开竣工时间为2014年.4.15-2014.10.30；2.原告按工程决算后总造价的7.5%上缴给第三人管理费，……待工程款到第三人账后，再返还原告营业税费等；3.凡因此工程发生的一切费用及责任均由原告负责等。合同签订后，原告组织人员开始施工，于2014年10月30日完工并交付给被告，未经骏工验收。对于工程款的支付，原告与第三人均认可的事实是被告先将工程款支付给第三人，再由第三人支付给原告。庭审中，原告与第三人均自述双方之间系挂靠关系，原告称是借用第三人的名义进行施工。同时，原告在庭审中还表示只要求被告承担给付工程款的责任，不要求第三人承担给付工程款的责任。另外，原告自认已收到案涉工程的工程款1241000元。一审法院认为：本案争议的焦点是被告作为发包方应否承担直接向原告支付工程款的责任。首先，根据原告与第三人均称的其二者之间为挂靠关系的情况下，原告能否以实际施工人的身份越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即一是建设工程法律关系，二是挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，从案涉《建筑安装工程施工合同》的签订情形来看，被告与第三人之间形成了建设工程法律关系，而原告所提供的证据并不能证明其与被告之间形成了建设工程施工合同关系，且原告与第三人亦自认其二者之间属于挂靠合同关系，在工程款的结算支付方式上亦是第三人同被告进行结算支付，而后由第三人与原告进行结算支付。因此，即便原告系案涉工程的施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即被告主张建设工程合同权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条及该解释(二)第二十四条的规定，实际施工人向发包人直接主张权利只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。现原告主张挂靠情形下以实际施工人的身份向发包方即被告主张工程欠款依据不足，本院不予支持。至于原告与第三人之间的内部权利义务关系，因原告在庭审中已表示不要求第三人承担责任，故其双方可另行协商或另寻法律途径解决。其次，根据相关法律规定，借用资质签订建设工程施工合同，实际上是缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，从案涉《建筑安装工程施工合同》的签订情形来看，是被告与第三人及双方的负责人直接签订了该份合同，原告并没有在该份合同上签字。所以从该份合同签订的当事人来看，并没有体现出原告系借用第三人的资质与被告签订建设工程施工合同。而从原告与第三人签订的《工程内部承包合同》的内容来看，第三人在承包案涉工程后，又将合同全部又转包给了原告，更符合非法转包的合同特征。而在非法转包合同关系情形下，根据相关法律规定，实际施工人突破合同相对性行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失、资信程度下降等严重影响实际施工人权利实现的情形。而原告并未提供证据证明其合同相对方即第三人存在上述情形的事实，故原告以实际施工人的身份直接向发包人即被告主张工程欠款依据不足，本院亦无法支持。综上所述，依照《中华人民和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告王翠华的诉讼请求。案件受理费13855.45元，由原告负担。二审中，本院对王翠华提供了一份工程结算单，用于证明工程已经合格并完成了结算，鹏辉公司辩称结算单上没有工程部经理等人的签字，并且我公司从未出具过该结算单，一审中也没提交过，真实性我方不予认可。一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据上诉人的陈诉以及第三人世昌公司出具的情况说明，两方一致认可王翠华系借用世昌公司资质与鹏辉公司签订建设工程合同，本院审理过程中世昌公司也陈述因其并不掌握施工的具体情况因此也无法单独向鹏辉公司主张工程款，王翠华在一审中提供了录音证据，也证明案涉工程结算事宜是由王翠华直接与鹏辉公司项目负责人进行协商，世昌公司并未参与，因此本院认可王翠华系借用世昌公司资质与鹏辉公司订立施工合同，王翠华与鹏辉公司存在实质的发承包关系，因此王翠华有权向鹏辉公司主张工程款。关于鹏辉公司应付工程款的金额，双方在本院审理期间一致确认在在一审卷宗第52页由王翠华提供的单项工程费汇总表各分项金额是正确的，双方确认世昌公司的确施工了综合楼和门卫部分，道路和热力外网是另外发包给其他公司施工，鹏辉公司认为，雨污水管网是鹏辉公司另发包给辽宁建安第二分公司施工的，并且认为综合楼和门卫有少量收尾工作没有施工完毕，王翠华认为争议的这些工程都做了。关于综合楼和门卫项目是否完全由王翠华施工完毕，虽然鹏辉公司提出异议主张但其提供的合同和相关证据中并不包含该部分工程，且工程已经投入使用，因此鹏辉公司的主张不成立，应当给付王翠华这两部分的工程款；关于双方争议的雨污水管网鹏辉公司提供了与辽宁建安第二分公司签订的该部分工程的结算书，用于证明其将工程发包给其他单位施工，王翠华提供了一份工程竣工结算通知单，称结算时填报的资料内容能够反映出工程全部合格，并称有监理单位吕世昌和唐沈签字，但该通知单上没有监理单位盖章，鹏辉公司也否认二人为监理工程师，王翠华未提供证据证明二人的身份，且该通知单上载明的工程全部完成的内容与双方已经确认的王翠华未施工的道路及热力外网的情况相矛盾，因此该证据不予采信，对王翠华提出的要求给付雨污水管网的请求暂不予支持，如王翠华有新证据可另行主张权利，因此王翠华应得的工程款金额为综合楼1692300.53元+门卫132287.8元=1824588.33元，扣减掉双方均认可的已付款1241000元，鹏辉公司还需给付给工程款583588.33元。关于欠款利息起算时间，合同约定双方应当进行结算后再付款，但由于双方一直没有进行结算，因此工程款逾期给付利息的起算时间以起诉日期为准，即2019年1月17日，按银行同期同类贷款利率为准；关于质保金，按照合同约定，质保金为总工程款的5%，即1824588.33元*5%=91229.42元，质保金的起算日期应该于2014年10月30日起算，关于质保期，虽然合同约定了不同年限的质保期，但双方均未提供证据证明不同年限质保期具体对应的质保金金额，故本院统一按5年质保期计算，因此质保金返还时间应当为5年质保期届满之日即2019年10月30日，质保金逾期给付利息的起算时间应当以该日为准；关于鹏辉公司主张欠款已经超过诉讼时效，由于双方一直没有结算，欠款的诉讼时效起算时间不能确定，所以王翠华的主张并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2128号民事判决书。二、被上诉人沈阳鹏辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人王翠华给付工程欠款及质保金共计583588.33元；三、被上诉人沈阳鹏辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人王翠华给付质保金91229.42元的利息（以91229.42元为基数，利息从2019年10月31日起至款项付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被上诉人沈阳鹏辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人王翠华给付质保金以外的部分492358.91元的利息（以492358.91元元为基数，利息从2019年1月17日起至款项付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13855.45元，由王翠华负担5855.45元，沈阳鹏辉置业有限公司负担8000元；二审案件受理费13855.45元，由上诉人王翠华负担5855.45元，被上诉人沈阳鹏辉置业有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十月三十日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；