辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终10741号上诉人（原审原告）：孟岗，男，1984年7月7日出生，汉族，住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：曲迪，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈阳添美科技有限公司，住所地沈阳市和平区文化路****。法定代表人：毕红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱春军，辽宁欣合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏刚，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人孟岗因与被上诉人沈阳添美科技有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张静上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人赔偿上诉人违法解除劳动合同经济补偿金40854.3元、加班费9244.46元，共计50098.76元。事实与理由：1、关于加班费，上诉人已经穷尽手段，完成了对于加班事实的举证责任。上诉人从2017年2月至2017年9月被公司安排加班，一共78天，共加班157.5小时。2、被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同。上诉人在解除合同方面应当适用《技术部考核制度》，不应适用《员工手册》。况且上诉人并非无故脱岗，而是刚刚做完鼻炎手术，需要去卫生间不定时地清洗，但每次时间都没有超过30分钟，不符合解除条件。沈阳添美科技有限公司辩称，1、上诉人孟岗不存在加班问题。另外，公司《员工手册》第二章规定“加班实行总经理审批制，无总经理审批，不视为加班”。2、被上诉人与上诉人解除劳动合同符合法律规定。3、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人2018年5月工资6809.05元不符合事实，事实上上诉人至今仅有1020.55元工资未领取，但考虑到上诉人毕竟曾经是被上诉人的员工，上诉人服从一审判决。孟岗向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付解除劳动关系经济赔偿金共计44160元（三个月的双倍工资，工资为7360元，含7000元基本工资、260元生活补贴、100元满勤）；2、判令被告向原告支付未提前三十日书面通知原告离职的代通知金7360元；3、判令被告向原告支付2017年2月20日至2017年9月1日加班费9879元（每日延长工作时间至少2小时，共计157.5小时，计算公式：7360元÷22天÷8小时×157.5小时×150%）；4、判令被告向原告支付2018年1月至2018年4月部分拖欠工资24120元及2018年5月份全部拖欠工资7360元，共计31480元；5、判令被告向原告支付2017年年假补偿金共5018元（共计5天，计算公式7360元÷22天×5×300%）；6、判令被告向原告支付2016年2月至2018年5月没有足额缴纳的社会保险及公积金补贴共计34305元；7、判令被告向原告支付2015年10月至2016年1月试用期间没有缴纳的社会保险及公积金补偿5376元；8、判令被告重新出具《终止/解除劳动合同证明书》。庭审中，原告明确并变更第一项诉讼请求的数额为42432元；变更第二项诉讼请求的数额为7072元；变更第三项诉讼请求的数额为9601.2元；明确并变更第四项诉讼请求为判令被告支付2018年5月工资7072元。撤回其他诉讼请求。一审法院认定事实：2015年10月12日，原告入职被告处任程序员，被告为原告工资支付至2018年4月，保险缴纳至5月。2018年6月1日，被告向原告下达《关于解除孟岗与沈阳添美科技有限公司劳动合同决定书》，载明：从2018年1月起工作期间经常借上洗手间为由离岗，平均离岗10次/天，每次在20分钟左右，相关领导提醒并口头警告。公司于2018年5月18日为此下发全员的《关于脱岗离岗通知》，但孟岗同志并未改正。2018年5月29日，技术部开会安排工作任务时，明确拒绝接受上级领导的正常工作任务安排，称无法按期完成。该工作任务转安排至其他员工，其他员工按时、按质完成任务，此事在公司内部造成严重影响，推迟了公司平台上线日期。另根据每人日统计显示，由技术部联合评定，该员工自2017年10月起即开始消极怠工，工作拖拉，造成公司项目无法按期交付。故依据《员工手册》第七章第（二）条第1、2、3点及第七章（三）条第28点，公司有权解除劳动合同，并不支付经济补偿金。原告于当日签收该通知书。《员工手册》第七章（三）有下列行为之一的属严重违纪行为：第28、因违反考勤制度，代替他人打考勤1次者（包括代与被代）；个人工作拖延、串岗、离岗等，明显影响工作正常运作的（日离岗累计超过60分钟，并月累计3天以上的）。第四十条处罚6、有下列情形之一的，公司有权解除劳动合同，并不支付经济补偿金：（1）发生一次严重违纪的。原告在《员工手册》签收单上签字。另查明，2018年5月31日，被告向原告下达《违纪通知》，载明：技术部员工孟岗在近半年工作中态度消极，离岗次数频繁，工作拖拉与不服从上级领导的合法合理指示与安排。经查证：一段时间以来该员工平均离岗10次/天左右，每次在20分钟左右（有物业监控），在公司2018年5月18日下发的《关于脱岗离岗通知》后依然我行我素；2018年5月29日技术部门开会落实工作任务时拒接上级领导的工作安排，该任务安排至其他员工后在规定的时间内完成，此事已严重影响公司整体项目进度；根据每日的个人工作日报统计，由技术部联合评定，该员工消极怠工及工作拖拉情况非常严重；据此，该员工行为已经违反了《员工手册》第七章第（二）条第1、2、3点及第七章（三）条第28点，经技术部、行政人事部等相关部门共同研究决定：一、对该员工记较重违纪一次；二、对该员工记严重违纪一次；三、进一步处理结果由相关部门沟通后确定。该违纪通知已在原告部门进行公示。再查明，原告2017年4月以前的工资都是由被告单位法定代表人毕红军发放，数额为6800元左右。原告2017年5月至12月的每月工资分两笔，分别由毕红军账户和被告账户支付，两笔共计数额为6800元左右。2018年1月至4月毕红军账户不再向原告支付，仅有被告账户向原告支付，其中1月工资1164.55元、2月工资1330.55元、3月工资1120.55元、4月工资为1020.55元。另，原告主张2018年1月至4月的工资，还有一部分是现金形式支付，原告在收到现金的当日即存在被告向其支付工资的账户，数额1月5200元、2月5400元、3月6200元、4月5800元。被告对此不予认可，称原告工作量减少了，故原告工资降为一千多元。但对此，被告作为用人单位，掌管用工信息，并未提供有效证据予以证明。双方由此发生争议，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金；代通知金；加班费及拖欠的工资，该委于2018年10月16日作出沈和劳人仲不字[2018]367号仲裁裁决书。原告不服，诉讼至一审法院。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。用人单位有依照依法制定的规章制度对员工进行管理的权利。本案，原告履行劳动合同期间，被告单位依据原告工作期间“脱岗、离岗”录像；原告“明确拒绝上级领导正常工作任务安排，称无法按期完成工作”的会议记录；原告《违纪通知》等证据，证明原告违反《中华人民共和国劳动法》第25条和《中华人民共和国劳动合同法》第39条以及严重违反《员工手册》第七章第（二）条第1、2、3，第（三）款第28项规定，于2018年6月1日与申请人解除劳动合同。基于上述事实，该院认为，被告解除与原告的劳动合同，符合法律规定，不应认定系违法解除。故对原告主张支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于代通知金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案，原告未提供证据证明其离职原因为上述情况，故该院不予支持。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告未能提供有效证据证明其存在加班的事实，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于工资问题。《工资支付暂行规定》第六条三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告作为用人单位，掌管用工信息，应提供工资支付凭证，现被告为能举证证明,应就此承担不利后果。故被告应支付原告2018年5月工资，其数额为6809.05元[（1164.55元+5200元+1330.55元+5400元+1120.55元+6200元+1020.55元+5800元）÷4个月]。一审法院依照依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沈阳添美科技有限公司于本判决生效后十日内向原告孟岗支付工资6809.05元；二、驳回原告孟岗的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由沈阳添美科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人孟岗要求被上诉人沈阳添美科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本案的主要争议焦点为被上诉人沈阳添美科技有限公司与上诉人解除劳动合同是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。被上诉人依据该公司的《员工手册》与上诉人解除劳动合同，上诉人主张不应适用《员工手册》的规定，经查，上诉人已于2015年10月12日在《员工手册》签收单上签字确认，该签收单载明，本人已认真阅读并全部理解员工手册的内容，并承诺遵守。据此，该《员工手册》可以作为人民法院审理案件的依据，上诉人的上述主张不能成立。上诉人还主张其2018年5月2日做了鼻部手术，工作期间偶尔去卫生间清洗鼻腔并上药，并非无故脱岗，被上诉人认为上诉人不能证明无故脱岗、离岗是遵医嘱而为。经查，被上诉人作出的解除劳动合同决定书记载，该公司与上诉人解除劳动合同的理由之一为上诉人自2018年1月至2018年5月，工作期间经常离岗，上诉人提供的证据不足以证明其在上述期间内离岗具有合理事由。一审法院根据被上诉人提供的录像、会议纪录、违纪通知等证据，认定该公司与上诉人解除劳动合同符合法律规定，不构成违法解除并无不当。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，本院对其该项主张不予支持。上诉人主张其自2017年2月20日至2017年9月1日期间，每日加班2小时，要求被上诉人支付延时加班费，上诉人提供的证据不足以证明上述期间，被上诉人安排其在法定工作时间之外延时工作的事实，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上所述,孟岗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟岗负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十月二十四日法官助理李元旬书记员郑晓彤