福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0702民初3631号 原告：福州小药药医药科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区软件园********。 法定代表人：彭裔，总经理。 委托诉讼代理人：王璐，女，福州小药药医药科技有限公司职员。 委托诉讼代理人：王雨婷，女，福州小药药医药科技有限公司职员。 被告：林敬杰，男，1983年7月29日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：黄大明，住福建省南平市延平区，南平市职工服务中心推荐。 原告福州小药药医药科技有限公司（以下简称福州小药药公司）与被告林敬杰劳动争议一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告福州小药药公司的委托诉讼代理人王璐、王雨婷，被告林敬杰的委托诉讼代理人黄大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州小药药公司向本院提出诉讼请求：1.判令福州小药药公司无须向林敬杰支付工资13625元；2.判令福州小药药公司无须向林敬杰支付经济补偿金5000元。事实与理由：福州小药药公司与林敬杰之间的劳动争议，福建省南平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南平市劳动争议仲裁委）作出的南劳人仲案（2019）第113号仲裁第一项、第二项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：一、仲裁裁决第一项要求福州小药药公司向林敬杰支付2019年3月至2019年5月22日的工资合计13652元，没有事实与法律依据。1.林敬杰与我公司于2018年11月10日签订劳动合同，任销售经理一职，双方约定的工作时间为标准工时制，即每日工作8个小时，双方约定工资包括底薪3000元，绩效预计2000元，绩效根据实际销售提成与绩效计算。2019年3月20日下午，林敬杰因其直接上级在工作群中指出其虚假打卡并要求其联系人事的事情，林敬杰直接退群并拉黑其直接上级，当日早退，拒不联系人事，次日起至2019年5月22日再无出勤记录，且拒接人事电话。因林敬杰擅自缺勤，根据员工手册3.1（4）“旷工：员工有下列情况之一为旷工：无故缺勤；未办理休假手续或休假未被批准，即不到岗的；未办理外出手续而不在岗或未或批准的外出申请；缺考勤记录且无不打卡记录者；旷工期间不计发工资（含基本工资、费用补贴、绩效工资），并按违规违纪处理给予减少绩效工资（日工资100%）”。根据劳动合同、日常绩效管理情况及旷工工资计算的方式，林敬杰基本工资按照出勤天数计算，绩效工资按照林敬杰当月实际产生绩效计算（林敬杰对之前据此计算发放的基本工资及绩效无异议，可知其知悉并认可福州小药药公司工资及绩效计算依据）。林敬杰于2019年3月21日起至2019年5月22日出勤天数为零，未请休假、未补打卡构成旷工，且林敬杰未能提供任何绩效证明，因此林敬杰该期间工资为零。仲裁裁决要求福州小药药公司向林敬杰支付2019年3月21日至2019年5月22日的工资，没有事实依据。2.林敬杰自2019年3月20日当日早退，拒不联系人事，次日起至2019年5月22日再无出勤记录，且拒接人事电话，拒绝人事违规处理。林敬杰连续旷工超过3天，根据员工手册规定“连续旷工3天及以上或累计旷工超过5天的作严重违纪处理，予以解除劳动关系”以及双方签订的《劳动合同》第九条（三）、“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：2、严重违反甲方规章制度的：（1）连续旷工3天及以上者或一年内累计旷工5天及以上者；（2）员工提供的个人信息有弄虚作假或隐瞒的”。福州小药药公司因电话无法联系到林敬杰，遂于2019年3月27日发短信至林敬杰手机号137××××5602要求其按公司要求办理解除劳动合同的离职手续“关于你的离职手续请于明天上午9点前走完流程”，明确解除劳动合同的日期为2019年3月27日，且明确告知“明天9点前不操作完成，工资会延发”。林敬杰拒绝出勤，迟迟未按公司要求办理离职手续，根据劳动合同第十条约定，因为林敬杰未按照福州小药药公司流程办理交接手续导致福州小药药公司无法或暂缓办理解除或终止劳动关系有关手续所造成的一切后果由林敬杰承担，因此林敬杰拒绝出勤、拒绝按照福州小药药公司要求办理离职手续导致的林敬杰2019年3月1日至2019年3月19日的工资延发责任由林敬杰承担。林敬杰应按福州小药药公司程序办理完成离职工作及财务交接工作，福州小药药公司方可发放其实际出勤工资。3.福州小药药公司自始至终未收到南平市劳动仲裁委邮递的材料，也未收到南平市劳动仲裁委联系电话，南平市劳动仲裁委称福州小药药公司“拒签仲裁文件，无正当理由拒不到庭参加人事劳动仲裁活动，视为自愿放弃劳动人事仲裁权利，依法可以缺席判决”，不符合法定送达程序，因此南平市劳动仲裁委在福州小药药公司缺席情况下采信林敬杰口头陈述无法律依据。4.由于林敬杰长期旷工，经福州小药药公司调查了解到，林敬杰长期在建瓯市宏林纸箱厂任负责人，林敬杰入职福州小药药公司后，也仍未解除与原公司的任职关系。林敬杰入职福州小药药公司至2019年5月22日期间，一直由上述公司为其缴纳社保，可推测了解，林敬杰在福州小药药公司工作时间经常虚假打卡，且自2019年3月21日不出勤后，实际是入职其他公司，与其他公司保持劳动关系，并为该公司提供劳动，故林敬杰仍向我公司索要擅自离职期间工资，无事实依据且不合常理。因此仲裁裁决第一项要求福州小药药公司向林敬杰支付2019年3月至2019年5月22日的工资合计13652元，没有事实与法律依据，应予撤销。二、仲裁裁决福州小药药公司向林敬杰支付经济补偿金5000元，明显缺乏事实依据与法律依据。1.鉴于林敬杰长期在建瓯市宏林纸箱厂任负责人且由该公司为其缴纳社保，林敬杰入职福州小药药公司后，也仍未解除与原公司的任职关系，原公司至今也未为其做社保减员，因林敬杰自身原因，福州小药药公司一直无法为其办理社保增员并缴纳社保，根据劳动合同第六条（二）“如乙方在本合同约定的时间内或甲方另行指定的时间内未提交办理社会保险所需的资料文件等，视为乙方不符合录用条件，甲方有权单方解除本劳动合同，且由此引起包括但不限于不能补缴社会保险及乙方无法享受社会保险待遇等一切后果和／或责任、补缴费用和／或滞纳金等，均由乙方承担。”福州小药药公司不存在拖欠林敬杰工资的行为，福州小药药公司未能为林敬杰缴纳社保是由于林敬杰在其他公司任职并缴纳社保、未能配合福州小药药公司办理社保增员所致；福州小药药公司延发林敬杰2019年3月份实际出勤工资是因为林敬杰个人违规后不辞而别。林敬杰以福州小药药公司拖欠工资、未缴纳社保为由要求解除劳动合同并要求经济补偿金无事实与法律依据。综上：一、林敬杰自2019年3月21日起,未出勤且未提起任何请休假申请，构成旷工，且连续旷工超过3天，该期间无任何销售绩效及客户拜访记录，因此该期间工资为零；二、林敬杰在2019年3月21至2019年5月22日与其他公司保持劳动关系，且林敬杰入职后社保继续在其他公司缴纳未办理减员，福州小药药公司无法为其办理社保缴纳增员；三、另因林敬杰不辞而别致使福州小药药公司无法为林敬杰办理离职相关财务交接手续的，应由林敬杰承担相应的责任。四、原仲裁裁决认定的林敬杰工资标准无事实依据。因此仲裁裁决第一项、第二项认定依据的事实错误，应依法予以撤销。 林敬杰辩称，一、南平市劳动争议仲裁委裁决福州小药药公司向林敬杰支付2019年3月至5月22日期间工资13652元，事实清楚，法律依据充分。1.林敬杰于2018年11月19日入职福州小药药公司，双方签订了2018年11月19日至2021年11月18日三年的固定期限劳动合同。由于双方签订的劳动合同期限未到，福州小药药公司想辞退林敬杰又没有合法的理由，就多次要求林敬杰自动提出辞职，遭到林敬杰拒绝后，于2019年3月下旬将林敬杰移除工作群，停止向林敬杰分配工作，又不与林敬杰解除劳动关系，林敬杰只能在家待岗。因此，林敬杰在3月下旬至5月22日未能按时出勤，责任在福州小药药公司。林敬杰要求福州小药药公司支付3月下旬至5月22日劳动合同存续期间的工资并无不妥。2.从福州小药药公司提供的考勤记录看，林敬杰2019年3月19日还在工作，福州小药药公司理应支付工资报酬，但是直到5月份，林敬杰向劳动争议仲裁机构提起劳动争议仲裁时，福州小药药公司仍然没有支付3月份工资，构成违法。且林敬杰在福州小药药公司工作期间，福州小药药公司没有依法为林敬杰缴纳社会保险，林敬杰依据《劳动合同法》第三十八条第二、第三款的规定，以提起劳动争议仲裁的方式向福州小药药公司提出解除劳动合同，并不违反法律禁止性的规定。二、仲裁机构裁决福州小药药公司支付林敬杰5000元经济补偿金有充分的法律依据。1.由于福州小药药公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同，同时根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。林敬杰在福州小药药公司工作超过六个月，福州小药药公司必须支付林敬杰一个月工资的经济补偿金。林敬杰在福州小药药公司处月工资5000元，因此，福州小药药公司支付林敬杰5000元经济补偿金有充分的法律依据。2.建瓯市宏林纸箱厂是林敬杰入职福州小药药公司之前，以林敬杰名义于2005年12月12日注册的一个个体工商户，一直是林敬杰的父亲在经营，不具备法人资格，林敬杰与该厂没有劳动关系，没有证据证明该厂为林敬杰缴纳“社保”，何来至今未为其做社保减员？3.由于福州小药药公司的原因，造成林敬杰无法上班，所谓“旷工”是福州小药药公司的责任。退一步说，如果真如福州小药药公司所述，福州小药药公司完全可以依法与林敬杰解除劳动合同，何以需要林敬杰提起劳动争议仲裁？究其原因，就是福州小药药公司为规避违法解除劳动合同所要承担的法律责任，采取违规的手段，被迫林敬杰“旷工”，侵害劳动者的合法权益。综上所述，南平市劳动争议仲裁委仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。请法院驳回福州小药药公司诉讼请求。判令福州小药药公司支付林敬杰2019年3月至5月22日期间工资13652元和经济补偿金5000元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议证据，认定如下：1.福州小药药公司提交的《员工手册》、文件各一份，可以证明福州小药药公司将《员工手册》以放在其公司OA上方式公示，予以采信；2.福州小药药公司提交的其公司钉钉打卡APP外出记录，该记录体现林敬杰不同时间拜访同一药店，并不能证明福州小药药公司主张的林敬杰虚假打卡，不予采信；3.福州小药药公司提供的林敬杰2019年3月工资核算数据明细，该份证据系福州小药药公司自行制作，不具有证明力，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、林敬杰于2018年11月19日入职福州小药药公司工作，双方签订一份《劳动合同》，相关主要内容：合同期限2018年11月19日至2021年11月18日；工作岗位为销售经理，工作地点南平，每日工作8小时；连续旷工达到3天以上或累计旷工达到5天以上的，属于严重违反公司规章制度，福州小药药公司可以解除合同。福州小药药公司2018版的《员工手册》经员工代表讨论审议后于2018年4月23日生效实施，并在福州小药药公司的OA上公示。根据其中第二章2.10.3.1规定，员工连续旷工达到3天以上的，为严重违反规章制度，公司可以依法解除劳动合同，并不作任何经济补偿。二、福州小药药公司员工上下班均在公司APP“钉钉”打卡。2019年3月20日，林敬杰上班打卡后，福州小药药公司在公司微信群里通知林敬杰联系人事部，林敬杰未联系人事部，公司出勤打卡记录上体现未有林敬杰2019年3月20日下班打卡记录，之后亦均未有林敬杰出勤打卡记录。2019年3月27日，福州小药药公司向林敬杰发出短信，短信内容“你好，关于你的离职手续请于明天九点前在OA线上走完流程下，谢谢配合。明天九点后不操作完成，工资会延发”；三、福州小药药公司每月通过银行转账方式将上一个月工资发放给林敬杰。2018年12月至2019年3月，福州小药药公司发放给林敬杰工资数额为2672.73元、6402.77元、3291.62元、3185.61元，另福州小药药公司分别于2019年1月9日、2019年2月27日、2019年4月2日转款160元、280元、1516元至林敬杰账户，该3笔款项均注明为“报销”。四、2019年5月22日，林敬杰向南平市劳动争议仲裁委申诉，诉求：1.福州小药药公司支付拖欠的工资13652元（2019年3月1日至2019年5月22日）；2.福州小药药公司支付经济补偿金13652元。南平市劳动争议仲裁委于2019年7月5日作出南劳人仲案（2019）第113号《仲裁裁决书》，裁决：1.福州小药药公司支付林敬杰2019年3月至2019年5月22日的工资合计13652元；2.福州小药药公司支付林敬杰补偿金5000元。 本院认为，林敬杰于2018年11月入职福州小药药公司，双方建立劳动合同关系，劳动者合法权益依法应予以保护。 关于双方劳动关系于何时解除问题。1.福州小药药公司员工上下班采取“钉钉”打卡方式，出勤打卡记录上体现林敬杰2019年3月20日下班未打卡，之后一直连续未有打卡记录，林敬杰连续旷工3天以上事实客观存在。林敬杰主张系福州小药药公司于2019年3月20日将其从钉钉打卡移除致其无法打卡，其并未旷工，没有相应证据证实，不予采信；2.《员工手册》第二章2.10.3.1中及双方签订的《劳动合同》第九条中规定，员工连续旷工达到3天以上的，为严重违反规章制度，公司可以依法解除劳动合同，该条款内容并不与法律法规及国家劳动规章的规定相违背，且《员工手册》系经过员工代表讨论审议，并在OA上进行公示，故该条规章制度对本单位及员工具有法律约束力。综上所述，林敬杰连续旷工达3天以上，福州小药药公司可以解除合同，福州小药药公司于2019年3月27日短信通知林敬杰到公司办理离职手续，林敬杰未至公司，可认定双方劳动关系于2019年3月27日解除。 关于福州小药药公司尚欠林敬杰工资问题。如前所述，双方劳动关系于2019年3月27日解除，福州小药药公司应支付林敬杰2019年3月份工资。双方均未能提供有效证据证明林敬杰3月份绩效情况，根据林敬杰2018年12月至2019年2月工资数额，本院酌情确定福州小药药公司应支付林敬杰2019年3月工资3888元〔（2672.73元+6402.77元+3291.62元+3185.61元）/4个月〕。福州小药药公司分别于2019年1月9日、2019年2月27日、2019年4月2日转款至林敬杰账户的款项明确注明为“报销”，林敬杰主张该3笔款项亦应为工资，其月工资为5000元依据不足，不予采纳。 关于福州小药药公司应否支付林敬杰支付经济补偿金问题。如前所述，双方劳动关系解除系因林敬杰违反单位规章制度，福州小药药公司依双方签订的《劳动合同》约定解除条款提出解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故福州小药药公司无须支付林敬杰经济补偿金。双方劳动关系于2019年3月27日解除，而林敬杰自述其于2019年5月22日向仲裁部门申请时才提出解除劳动关系，双方劳动关系解除并非林敬杰提出，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，故林敬杰以福州小药药公司未为林敬杰缴纳社保及拖欠工资为由主张福州小药药公司应支付经济补偿金不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下： 一、福州小药药医药科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林敬杰2019年3月工资3888元； 二、福州小药药医药科技有限公司无须支付林敬杰2019年4、5月工资； 三、福州小药药医药科技有限公司无须支付林敬杰经济补偿金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由福州小药药医药科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  方晓红 二〇一九年十月八日 法官助理卫瑞霖 书记员何佳曦 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一期起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。