黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终999号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1971年9月19日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：王涛，黑龙江嵘斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省弘北房地产开发集团有限责任公司，住所黑龙江省北安市六道街路北。法定代表人：赵忠国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵金环，该公司经理。委托诉讼代理人：陆海霞，黑龙江仲伟良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢德祥，男，1973年4月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：刘忠喜，黑龙江刘忠喜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北安市住房和城乡建设局，住所黑龙江省北安市龙江路92号。法定代表人：王福元，该局局长。委托诉讼代理人：张强，该局信访办公室主任。委托诉讼代理人：崔晓东，北安市法律援助中心律师。上诉人刘斌因与被上诉人黑龙江省弘北房地产开发集团有限责任公司（以下简称弘北公司）、邢德祥、北安市住房和城乡建设局（以下简称住建局）合同纠纷一案，不服北安市人民法院（2019）黑1181民初227号民事判决，向本院提起上诉。此前，北安市人民法院曾于2018年8月30日作出（2018）黑1181民初721号民事判决，刘斌不服上诉于本院，本院于2018年12月21日作出（2018）黑11民终804号裁定，撤销原判，发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2019）黑1181民初227号判决，刘斌仍不服上诉于本院。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人刘斌及其委托诉讼代理人王涛，被上诉人弘北公司的法定代表人赵忠国及其委托诉讼代理人赵金环、陆海霞，被上诉人邢德祥的委托诉讼代理人刘忠喜，被上诉人住建局的委托诉讼代理人张强、崔晓东接受了本院调查。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持原审刘斌的诉讼请求。事实和理由：赵煜鑫因欠刘斌钱，将案涉1101号房屋抵给刘斌，刘斌用该房屋换回了此前与孟宪琴兑调的802号房屋，孟宪琴将802号的原始手续交给刘斌，刘斌已履行回迁合同书中应尽的义务，故应当支持刘斌的诉讼请求。三被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。刘斌向一审法院起诉请求：1.确认2016年9月9日原告与三被告签订的《回迁合同书》有效；2.履行《回迁合同书》第一条，将北安市电子城小区5号楼高层东侧新建三层小楼从西往东数第5、6户一二层商服判令归原告所有。3.将争议房屋交给原告使用，被告协助原告办理房屋产权合法手续。4.案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：孟宪琴系弘北公司电子城项目的回迁户，2011年8月13日与弘北公司的前身北安市弘北房地产开发有限责任公司签订《房屋拆迁产权调换协议》，孟宪琴选择商服南侧自西向东往西数第三户一、二层商服166.84平方米作为回迁房屋（根据孟宪琴的房屋应当回迁的面积为83平方米，另外83.84平方米需要另付房款）。2014年5月30日，孟宪琴与刘斌商定，孟宪琴用上述回迁房屋与刘斌所有的电子城5号楼高层2单元802室调换，互不找差价。双方于当日签订《协议书》，弘北公司法定代表人赵忠国在该《协议书》上签字“同意调换”。刘斌与孟宪琴签订《协议书》约定，用刘斌房产给付孟宪琴进行补偿，弘北公司便需要给刘斌房产予以补偿，这样2016年9月9日，邢德祥作为甲方、赵忠国作为乙方、刘斌作为丙方、住建局作为丁方，四方共同签订了《回迁合同书》，合同约定：2011年8月13日弘北公司现开发的电子城三期商服（电子城5号楼高层东面三层商服），原回迁户孟宪琴商服，东数第三户和刘斌名下高层5号楼2单元802室住宅楼调换、面积为166.84平方米。按合同规定回迁超出面积不找差价。弘北公司将电子城商服地块抵给邢德祥作为工程款。经弘北公司、住建局、邢德祥、刘斌四方协商达成协议，原孟宪琴现刘斌回迁商服安置问题用如下办法解决：1.由弘北公司在邢德祥建的三层小楼按回迁安置协议要求订购一二层商服。房屋的位置为：电子城5号楼高层东侧新建楼从西往东数第5、6户一二层商服房，施工图纸轴线为7一10轴。前后商服门为复合铜门。室内面积为6.20×18，一二楼面积约220平方米，按实际面积计算。2.按原拆迁补偿协议约定补偿面积为166.84平方米，4,000元/平方米，此部分房款为667,360元整由住建局负责从弘北电子城商铺尾款中付给邢德祥（注：由弘北公司欠刘斌工资款抵房屋超出面积房款）。3.超出部分按每平方米6,000元计算房款，由弘北公司在住建局收取的电子城商铺尾款中付给邢德祥。4.因商服没有后门通道，刘斌买下5、6户商服后面两个车库和邢德祥达成以下共识：车库每平方米为5,000元价格卖给刘斌，以解决没有后门一事，购车库款由刘斌承担，竣工后付给邢德祥。5号楼2单元802室房屋的房屋所有权人是李敏，李敏与刘洋系母子关系，刘洋是刘斌弟弟，四方协议是用此房屋进行调换，后刘洋将5号楼2单元802室房屋卖给刘博。2011年6月10日顾启红与弘北公司签订了《弘北杰座认购书》，2015年孟宪琴以其女儿顾启红名入住4号楼10单元1101室，2016年12月11日顾启红将4号楼10单元1101室转卖给了王柏鑫。本案争议焦点：刘斌是否用自己所有权的房屋与回迁户孟宪琴进行了产权调换。《回迁合同书》中约定的用刘斌所有的5号楼2单元802室回迁给孟宪琴，而孟宪琴实际回迁房屋是4号楼10单元1101室。对上述两个房屋是否刘斌拥有所有权，而行使处分权，从而履行与孟宪琴进行产权交换，进而取得四方协议身份，并取得相应的合同权利，来确定合同是否有效。因本案焦点问题明确，各方当事人应围绕焦点问题举证，各方当事人举证的其他证据本院在此将不予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据四方协议刘斌在此案当中作为原告起诉的基础是用其所有的房屋电子城5号楼2单元802室与回迁户孟宪琴的回迁房屋进行产权交换。现电子城5号楼2单元802室已让原告刘斌之弟刘洋卖给了刘博，而最后安置孟宪琴的是4号楼10单元1101室。（一）关于原告主张四方签订的《回迁合同书》有效的问题。第一、四方签订的《回迁合同书》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同；第二、四方签订的《回迁合同书》是刘斌与孟宪琴房屋调换《协议书》的从合同。《协议书》中约定刘斌以其5号楼2单元802室与孟宪琴166.84平方米商服调换。但802室原所有人李敏，系刘斌母亲，此房经刘斌同意，由刘洋（刘斌之弟）转卖给了刘博；第三、四方签订的《回签合同书》的前提是刘斌履行了刘斌与孟宪琴的《协议书》中约定，将其802室交付给孟宪琴，才能取得原孟宪琴回迁商服的权利，但刘斌未实际履行；第四、孟宪琴已于2015年入住4号楼10单元1101室，得到了回迁安置房屋，并不是与刘斌签订《协议书》约定的房屋；第五、孟宪琴庭审中承认就一处回迁房屋。刘洋将802室卖给刘博，孟宪琴回迁安置4号楼10单元1101室，使得刘斌与孟宪琴都无法继续履行《协议书》中的约定，使《协议书》失去了履行的意义，综上，四方签订的《回迁合同书》虽是有效合同，但应终止履行。（二）关于原告主张4号楼10单元1101室履行了与孟宪琴房屋的调换的问题。第一、原告自称是赵煜鑫欠款以4号楼10单元1101室抵顶给原告的，但原告出具的借款票据既无赵煜鑫签字确认，又无弘北公司认可；第二、原告无书面证据证实赵煜鑫将4号楼10单元1101室顶给原告；第三、孟宪琴之女顾启红与弘北公司签订了房屋认购书；第四、赵煜鑫个人无权将弘北公司房产顶给任何人；第五、原告无充分证据证明其对4号楼10单元1101室取得所有权，进而行使处分权。综上，原告主张不能依法成立，不予支持，原告的其他诉讼请求均依附于第一项诉讼请求，故原告的其他诉讼请求亦不予支持。被告邢德祥经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。一审法院判决：一、终止2016年9月9日原告刘斌与被告邢德祥、被告黑龙江省弘北房地产开发集团有限责任公司、被告北安市住房和城乡建设局四方签订的《回迁合同书》的履行；二、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。案件受理费13,600.00元，由原告刘斌负担。二审中，弘北公司向法庭提交以下新的证据：证据一、住建局2014年12月18日关于弘北公司做好电子城回迁户上访安抚工作的函，旨在证明在2014年12月18日，孟宪琴仍是未得到安置的回迁户，而刘斌所主张的2014年5月30日就对孟宪琴进行回迁安置完毕的主张是不能成立的。刘斌质证认为，这份证据不属于新证据，对证明问题和真实性均有异议。该证据无法证明是住建局真实意思表示及公章是谁加盖的。公章是后加盖的，不真实。住建局文件是XXX2014年12月18日，开庭是在2019年，在开庭时没有提交该证据，不属于新证据，不能证明此文件的真实性，不能证明2014年12月18日孟宪琴没有得到安置。经过几次开庭弘北公司均没有拿出住建局文件，住建局代理人也不知道此事，2014年12月18日孟宪琴没有到信访办信访登记，可以看出这份证言不真实，无法证明孟宪琴存在上访的行为，应提供孟宪琴上访登记的相关手续。邢德祥质证认为，没有异议，该证据可以证明孟宪琴在2014年12月18日没有得到安置。住建局质证没有异议。证据二、仲某身份证复印件及出具的证明、收到条各一份、弘北新村4号楼工地用料明细结算单一份、仲某证人证言视频光盘一份，旨在证明仲某于2014年7月1日收到刘斌交给其的2万元钱是受赵煜鑫的指令，用公司收取的售楼款由刘斌向其交付的，该款为仲某收取弘北公司钩机款，并不是赵煜鑫向刘斌进行的借款。刘斌质证认为，首先该证据不属于新的证据，该份证人证言与此前2019年5月5日给刘斌出具的证言不符，所以刘斌有理由认为证人证言属于证人虚构的事实，不能作为本案的定案依据，同时证人证言与本案无关，应当以2019年5月5日证人仲某给刘斌出具的证言为准（一审证据七）。邢德祥质证没有异议。住建局质证没有异议。证据三、孙文龙证人证言录音视频光盘一份，该证据用于佐证在一审庭审中提交证据十张春梅、孙文龙出具的证明，旨在证明孙文龙将其购买弘北公司房款30万元交给刘斌，刘斌是用公司款项处理公司事务，公司和赵煜鑫个人都不欠刘斌任何款项。刘斌质证认为，对证人证言的真实性和证明的问题均有异议。证人没有出庭，无法核实视频中所述的内容是否真实，是否存在强迫行为，同时证人证明的问题与本案没有关联性，也不是事实，与本案无关。视频中这个人刘斌也不认识，所说事实不存在。邢德祥质证没有异议。住建局质证没有异议。证据四、赵煜鑫在北安市公安局做的询问笔录一份，旨在证明赵煜鑫个人不欠刘斌任何款项，也没有答应过给付刘斌房产，因此，刘斌主张赵煜鑫欠其款项将4号楼十单元1101室房屋抵偿给刘斌的主张不能成立。刘斌质证认为，对询问笔录的真实性和证明的问题均有异议。询问笔录是2019年8月12日作出的，无法核实其真实性，公安机关是依据哪个案件做的询问笔录，在没有案件的情况下做出的询问笔录是属于违法行为，不能作为本案的定案依据，赵煜鑫的签字是否本人签署无法核实，既然赵煜鑫能在公安机关做询问笔录，为什么不到庭，赵煜鑫与赵忠国是父子关系，赵煜鑫又担任原北安市弘北开发公司总经理职务，所以此份询问笔录不真实，与实际事实不符，为了逃避法律责任做出的虚假的询问笔录，所以此份询问笔录不能作为本案的定案依据。邢德祥质证没有异议。住建局质证没有异议。证据五、商品房买卖合同一份，旨在证明刘洋将房屋出售给刘博，网签备案时间是在2016年1月5日，刘斌所主张2016年5月25日是不真实的，2016年5月25日只是该合同打印输出的日期。弘北公司为了证实此事在2019年10月11日进行打印输出显示日期为2019年10月11日，因此刘斌主张其对5号楼二单元802室享有处分权，并将相关手续交付给孟宪琴也是不真实的。刘斌质证认为，弘北公司提供的证据不属于新证据，与刘斌原审提交的证据从时间上看相互矛盾，应以原审刘斌提交的证据为准，从这个商品房备案证明来看，备案的时间为2016年1月5日，与原审刘斌所述并不矛盾。邢德祥质证没有异议。住建局质证没有异议。当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，案涉《回迁合同书》《协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按约定全面履行合同义务。本案争议焦点为：案涉1101号房屋刘斌是否有处置权，刘斌是否以其与案涉802号房屋调换，刘斌是否已经履行了《回迁合同书》中约定的义务，《回迁合同书》是否应继续履行。本案中刘斌并无充分证据证明其对4号楼10单元1101室取得所有权，虽赵煜鑫与刘斌可能有往来，但并无充分证据证实赵煜鑫对案涉1101号房屋有权处置并已抵顶给刘斌。现有证据不足以认定刘斌已经履行了《回迁合同书》中约定的义务，故刘斌主张《回迁合同书》应继续履行的理由不充分。一审法院确定案由为确认合同效力纠纷，但根据民事案件案由规定，原告在提出确认合同效力请求的同时还提出了与合同相关的其他诉讼请求的，应依据相关合同类型确定案由，故本案案由应确定为合同纠纷。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,600元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘树军审判员  贺 颖审判员  王 凤二〇一九年十月二十一日法官助理吴萌萌书记员宋萍