江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2163号 上诉人（原审被告）：江西省南方通用设备厂，住所地：江西省南昌经济技术开发区海棠路，统一社会信用代码：91360100158282001H。 法定代表人：燕建英，该厂厂长。 委托诉讼代理人：燕筱林，江西华兴律师事务所律师，执业证号：13601199310753265。 被上诉人（原审原告）：李玉根，男，1967年12月17日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：秦守勤，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601199610383308。 上诉人江西省南方通用设备厂因与被上诉人李玉根劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初577号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西省南方通用设备厂上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金。事实和理由：一、一审认定被上诉人入职时间是2014年7月属于事实不清、证据不足。被上诉人曾在上诉人处工作过一段时间，后辞职离开，之后双方于2017年7月1日再次建立劳动关系，上诉人通过《劳动合同》已向法院举证。在重新建立劳动关系之前，被上诉人多次来到上诉人处兼职，虽然领取报酬，但不受约束，所以这段兼职期间应属于劳务关系不是劳动关系。二、一审判决上诉人支付35017.50元赔偿金属于法律适用错误。上诉人与被上诉人终止劳动合同是因为合同期限届满,根据《劳动合同法》第四十四条第一款规定，上诉人与被上诉人终止劳动合同不违法规定，不需要支付赔偿金。 李玉根辩称:答辩人自2009年至2013年3月、2014年7月至2019年1月两个时间段均在被答辩人处兢兢业业地从事电焊工作，上诉人一直没有和答辩人签订书面劳动合同也没有为答辩人交纳社会保险，变相强制解除和答辩人的劳动关系，严重违法。2014年7月至2017年6月30日，答辩人完全是在上诉人的安排管理下，在遵守上诉人规章制度的情况下为上诉人提供有偿劳动，是典型的劳动关系,上诉人上诉所称的两份合同是为了应付相关劳动执法部门检查逼迫答辩人签订的，实际上该两份合同内容不但完全虚假而且规避法律，是典型的违法行为。 李玉根向一审法院诉请：1、判决被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同而应支付原告11个月双倍工资，即2018年2月至2019年1月，共计42680元；2、判决被告向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金69840元（9×2×3880元/月）；3、判决被告向原告支付一个月工资的代通知金3628.5元（2019年1月工资）；4、判决被告向原告支付因未享受带薪休假而补偿的工资1814元（5×3×3628.5元÷30）；5、判决被告为原告补办补缴2009年10月至2013年3月，2014年7月至2019年1月，两阶段共计97个月社会保险费用。 一审法院认定事实如下：原告李玉根自述其自2009年10月起入职被告江西省南方通用设备厂从事电焊工工作，于2013年3月离职，于2014年7月再次入职被告处工作，直至2019年2月。期间，原、被告签订了两份劳动合同，合同期限分别为2017年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日，且原告均亲笔写下承诺，不需要被告办理社保。2019年1月16日，原告与被告负责人协商过程中，被告负责人表示因原告以往工作表现不佳，仅改变原告一人的计薪方式，若原告接受，则原告可以继续在被告处工作，若原告不接受，则与原告解除劳动关系。后原告于2019年2月13日开始不再在被告处工作。原告未休年休假。被告未为原告缴纳社会保险。2019年3月，原告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年3月13日发出洪劳人仲字（2019）第207号不予受理通知书，认为原告的仲裁申请材料不齐备（第7项事由），决定不予受理。该通知书附注部分写明：因第7项事由不予受理的，申请人可以在准备齐备申请材料后在申请仲裁时效内向本仲裁委员会申请仲裁。之后，原告在法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，原告解除劳动合同前12个月（2018年2月至2019年1月，当月10号左右发上个月工资）的月平均工资为3501.75元。原告已于2010年参保江西省城乡居民社会养老保险。 一审法院认为:本案的争议焦点为,一、原告向法院起诉是否违反了劳动争议必须先行仲裁的法律规定；二、被告应否支付原告2018年2月至2019年1月期间未签订书面劳动合同的双倍工资；三、被告应否支付原告违法解除劳动关系的赔偿金69840元；四、被告应否支付原告未休年休假的工资1814元。 关于第一个争议焦点，原告向法院起诉是否违反了劳动争议必须先行仲裁的法律规定。被告主张原告应当在准备齐备材料后再次申请仲裁，而不应直接向法院起诉。一审法院认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第二款规定，对仲裁委员会逾期未作出决定或者决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。同时，最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要通知》（法[1999]231）中也明确“为了使劳动争议案件及时有效得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或者决定、裁定，可视为劳动争议仲裁对该劳动争议作出处理，当事人对该不予受理的通知不服，向人民法院起诉的，人民法院应予受理”，故本案原告直接向法院起诉，未违反法律规定，应予受理。 关于第二个争议焦点，被告应否支付原告2018年2月至2019年1月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院认为，首先，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担，如用人单位未能提供，则应承担不利后果。本案中，原告自述其第二次入职被告处是在2014年7月，而被告对此不予认可，但其未提供职工手册等有效证据证明原告的具体入职时间，且在被告所言的原、被告双方建立劳动关系后，被告的工资发放凭证上亦没有原告的名字，无法印证被告所言的入职时间，且被告的财务人员认可原告在2014年到被告处做事，只是认为是以临时工的身份，而不认为原、被告之间是劳动关系，故认定原告入职时间为2014年7月。其次，既然原告入职时间为2014年7月，且被告未提交其在之后一年内与原告签订的书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原、被告于2015年7月视为已订立无固定期限劳动合同，故原告诉请被告支付2018年2月至2019年1月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，没有法律依据，不予支持。 关于第三个争议焦点，被告应否支付原告违法解除劳动关系的赔偿金69840元。一审法院认为，根据2019年1月16日原、被告协商谈话录音可知，被告擅自改变原告的计薪方式，原告不接受，故此双方解除劳动关系，被告属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金35017.5元（3501.75元/月×5×2）。至于原告诉请被告支付代通知金，没有事实依据，不予支持。 关于第四个争议焦点，被告应否支付原告未休年休假的工资1814元。一审法院认为，被告未提供证据证明其已安排原告休年休假或支付了原告未休年休假工资，故被告应当支付原告未休带薪年休假工资。因原告于2019年3月7日申请仲裁，其对于2018年以前未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效。经核算，原告从2018年至离职前应休带薪年休假为5天，故被告应当支付原告未休带薪年休假工资为1610元（3501.75元/月÷21.75天×200%×5天）。 至于原告诉请被告补缴2009年10月至2013年3月、2014年7月至2019年1月的社保费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，原告并不属于社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故该诉请不属于法院受案范围，不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十四条三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪休年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告江西省南方通用设备厂于判决生效之日起十五日内支付原告李玉根解除劳动合同赔偿金35017.5元；二、被告江西省南方通用设备厂于判决生效之日起十五日内支付原告李玉根未休带薪年休假工资1610元；三、驳回原告李玉根的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江西省南方通用设备厂负担。 本院二审审理期间，上诉人江西省南方通用设备厂补充提交了两组证据：1、劳务费收据，证明目的：被上诉人在2017年7月以前从上诉人领取的费用是劳务费而不是工资。2、银行转账凭证，证明目的：李玉根在2017年7月以后领取的费用是工资，是劳动关系，在以前的零零碎碎的报酬是劳务报酬而不是工资。被上诉人李玉根对以上证据发表质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但该证据不是新证据，二审不应采纳，另外劳动关系里面也可以采取计件的形式发放劳动报酬。对第二组证据关联性有异议，李玉根和上诉人从2014年7月起就存在劳动关系，至于上诉人所说的2017年之前没有通过转账的形式发放，2017年后通过转账的形式发放，这是他们公司自己发工资的形式，并不能否认双方之间的劳动关系。另外上诉人关于员工自行交社保的职工工龄补助的规定，明确认可对李玉根2009年到2014年补助207元，2015年、2016年、2017年、2018年也有相应的补助，并且上诉人明确了这是对职工工龄的补助，如果是劳务关系，不可能存在工龄补助的问题，也就是说上诉人自己已经认可了李玉根与上诉人之间从2009年到2018年存在劳动关系。本院认为，因被上诉人李玉根对上述两组补充证据的关联性及其证明目的提出异议，且上诉人并无其它证据予以佐证，该两组证据无法达到其证明目的，故对于该两组证据本院不予采信。 本院认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，即：1、一审法院认定双方建立劳动关系的时间是否正确？2、江西省南方通用设备厂是否属于违法解除劳动关系，是否应当向李玉根支付35017.5元赔偿金？本院评析和阐述如下： 针对争议焦点1：依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，劳动者入职时间的由用人单位负举证责任，如用人单位未能提供，则应承担不利后果。本案中，李玉根自述其第二次入职江西省南方通用设备厂是在2014年7月，江西省南方通用设备厂对此虽不认可，但其未提供职工手册等有效证据证明李玉根的具体入职时间，且在工资发放凭证上亦没有李玉根的名字，无法印证江西省南方通用设备厂所言李玉根的入职时间是2017年，而江西省南方通用设备厂的财务人员亦认可李玉根在2014年就到江西省南方通用设备厂做事，故一审法院认定李玉根的入职时间为2014年7月，并无不当。上诉人江西省南方通用设备厂关于一审法院对被上诉人李玉根的入职时间认定错误的上诉主张未提供充分证据证明，该上诉主张不成立，本院不予支持。 针对争议焦点2：根据当事人双方在2019年1月16日协商谈话录音可知，江西省南方通用设备厂擅自改变李玉根的计薪方式，李玉根不接受，故此双方解除劳动关系，江西省南方通用设备厂属于违法解除劳动合同，应当向李玉根支付赔偿金，支付赔偿金的金额为35017.5元（3501.75元/月×5×2），故上诉人江西省南方通用设备厂关于一审法院判决其向李玉根支付35017.50元赔偿金是属于法律适用错误的上诉主张亦不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人江西省南方通用设备厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人江西省南方通用设备厂预交的二审案件受理费10元，由上诉人江西省南方通用设备厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇一九年十月十五日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇