四川省巴中市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川19行终64号 上诉人（原审原告）平昌奥狮房地产开发有限公司，住所地四川省平昌县江口镇星光工业园区。 法定代表人刘振利，公司董事长。 委托代理人（特别授权）刘东，四川百坚律师事务所律师。 委托代理人陈浪，国浩律师（重庆）事务所律师。 被上诉人（原审被告）平昌县市场监督管理局，住所地四川省平昌县同州街道办事处信义大道38号。 法定代表人易荣，局长。 委托代理人杨海，四川适逸律师事务所律师。 上诉人平昌奥狮房地产开发有限公司（以下简称平昌奥狮房产公司）因与被上诉人平昌县市场监督管理局（以下简称平昌县市管局）行政处罚一案，不服四川省平昌县人民法院（2018）川1923行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人平昌奥狮房产公司的委托代理人刘东、陈浪，被上诉人平昌县市管局的副局长何光东及委托代理人杨海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，原告平昌奥狮房产公司在平昌县金宝新区从事房地产开发经营活动，对开发的楼盘命名为“御江名门”。2014年初陆续竣工验收并进行销售，通过招投标的形式，与案外人重庆越甲三千房地产营销策划有限公司于2014年4月24日签订一份《房地产销售代理合同》，委托销售该楼盘商品房。平昌奥狮房产公司为甲方，重庆越甲三千房地产营销策划有限公司乙方，该合同第二条约定合作期限“自合同签订之日起至2018年6月1日止”。第五条“住宅代理佣金=乙方每阶段完成销售的总金额×0.7%+团购费；住宅团购费=4000元/套。商业销售佣金=乙方每阶段完成销售的总金额×1.39%。支付方式：转账。销售完成的标准：住宅团购费用在乙方协助甲方收取客户定金时由客户直接交至乙方，由乙方自行全额收取，定金的交付方式为：客户直接交至甲方指定的财务人员，乙方每周提交定金及团购费报表给甲方审核”。原告平昌奥狮房产公司与重庆越甲三千房地产营销策划有限公司开展合作期间，由重庆越甲三千房地产营销策划有限公司销售人员在甲方公司售楼部设置展台接待前来的购房者并介绍和宣传该楼盘，协助办理购房手续。购房者如有购房意向，当事人就与购房者签订一份预定格式的《奥狮·御江名门认购协议》。该份协议第二条约定“甲乙双方约定：乙方选择__付款，成交建筑面积单价为__元，总房款为__元，乙方若改变付款方式价格随之调整”。第三条约定“乙方在签订本认购协议时，交付购房定金__元（大写__万元整），以此担保乙方按照本协议的约定时间前往甲方处签订《商品房买卖合同》；同时，乙方交付团购费4000元，以此享受第二条约定的优惠后成交价格，团购费4000元不计入第二条约定的总房款”。在与购房者签订《奥狮·御江名门认购协议》的同时，原告单位分别向购房者收取2-5万元数额不等的人民币作为定金并向每户收取4000元团购费以此享受该份协议第二条的价款，按照原告单位与重庆越甲三千房地产营销策划有限公司签订的《房地产销售代理合同》约定,定金由购房者直接交至甲方指定的财务人员，住宅团购费在乙方协助甲方收取客户定金时由客户直接交至乙方，由乙方自行全额收取。2018年1月中旬被告平昌县市管局12315投诉指挥中心陆续接到平昌县金宝新区御江名门楼盘的部分购房者投诉，反映原告公司开发的御江名门楼盘商品房在销售过程中，以交纳团购费享受团购优惠的名义向购房者每户收取团购费4000元，收取此笔款项后，未按承诺抵减2万元购房价款，投诉人要求退还此款。被告平昌县市管局立案受理后，责令原告单位提供收取团购费的相关证据。原告向被告出具情况说明：在销售过程中由平昌奥狮房产公司向购房者代为开具收据的团购费有54户，每户收取4000元团购费，共计21.6万元，由原告出具财务票据，该笔团购费作为佣金的一部分直接进入重庆越甲三千房地产营销策划有限公司账户。被告平昌县市管局在原告处收集的《四川省商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖合同》均无证据证实购房者交团购费4000元，实际抵减2万元的购房款之事实。原告平昌奥狮房产公司的行为侵害了消费者的合法权益，被告平昌县市管局作出了川工商巴平处字（2018）0062号《行政处罚决定书》决定：1.责令立即改正违法行为；2.处罚款21.6万元人民币。原告不服诉讼至一审法院。一审法院于2019年4月9日，再次向原告送达了举证通知书，责令限期向本院提供购房者交4000元的团购费享受优惠2万元的购房款之证据，但原告一直未予提供依据。 一审法院认为：原平昌县工商和质量技术监督局变更为“平昌县市场监督管理局”，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款之规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因此，平昌县市管局是本案适格被告。被告单位根据《合同违法行为监督处理办法》第四条、《四川省消费者权益保护条例》第六十八条之规定，有权在职权范围内，依照相关法律法规履行行政管理职权，因此，被告作出川工商巴平处字（2018）0062号行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》第三条之规定，其行政主体合法。原、被告争执焦点之一：原告收取团购费每户4000元，共计21.6万元，是否为减轻自身责任转嫁消费者负担的问题。一审法院认为，原告在“御江名门”楼盘营销过程中，公开向社会公众承诺“交纳团购费4000元可享受2万元的优惠价格”，在购房者与原告签订商品房买卖合同时，该承诺应当属于房屋买卖合同的内容之一，对原告具有约束力，但原告在与杜波等54户购房者签订房屋买卖合同、预售合同、认购协议时并未明确约定交纳团购费4000元享受2万元优惠价格，事实上购房者也并未实际享受2万元的优惠价格。因此，被告认定原告在“御江名门”销售过程中利用格式合同条款为减轻自身责任转嫁消费者负担的事实成立，予以采信。原、被告争执焦点之二：行政行为的法律适用问题。原告认为应当适用《合同违法行为监督处罚办法》第十二条之规定，当事人违反本办法第六条处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万的罚款。被告认为应当适用《四川省消费者权益保护条例》第六十八条之规定，经营者违反本条例规定……，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下罚款。原告同时提出前法属部门规章，后法属于地方性法规，两法冲突，应当报国务院裁决或全国人大决定。一审法院认为：人民法院在行政诉讼中对规范性文件的审查仅限于规章（不含规章）以下的规范性文件，本案涉及的规范性文件显然不在此范围之内；《合同违法行为监督处理办法》第十二条明确规定“……法律法规有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关……”，《四川省消费者权益保护条例》先于该部门规章作出规定，故被告单位适用《四川省消费者权益保护条例》相关规定并无不当。原、被告争执焦点之三：处罚程序是否合法的问题。原告认为2018年5月24日延长办案期限审批表适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十条错误，应当适用该法第五十七条之规定，同时未经被告单位有关会议集体讨论决定，其程序违法，应予撤销该案行政处罚决定。一审法院认为，延长办案期限审批表以及再次延长办案期限未经有关会议集体讨论决定，属行政机关内部审批文书，对外不具有法律效力，虽存在一定瑕疵，但不足以影响行政处罚行为的合法性。综上所述，被告平昌县市管局根据其所查明的事实作出的处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，予以维持。原告平昌奥狮房产公司的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告平昌奥狮房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审宣判后，平昌奥狮房产公司不服提起上诉，其主要上诉理由：一、行政处罚程序违法。（一）行政处罚案件来源不合法；（二）行政处罚超过法定结案期限；（三）参与行政执法人数违反不少于两人的强制规定；（四）行政处罚决定未经被告单位负责人集体讨论决定。二、行政处罚事实不清，证据不足。（一）被告未完成全面调查取证工作；（二）原告或重庆越甲三千房地产营销策划有限公司已兑现完成了购房户交4000元团购费抵优惠购房款2万元的承诺。三、被告涉嫌遗漏行政违法的相对人重庆越甲三千房地产营销策划有限公司。四、一审法院判决超越行政处罚认定违法事实的范围。五、佣金中含有团购费不违反法律强制性规定。六、原告不存在利用格式合同条款限制消费者的合法权益。综上，评价合法行政行为，首先必须研判行政程序是否合法，再研判事实是否违法，即便事实违法，但处罚程序违法也应当撤销其具体行政行为。本案中，平昌县市管局存在4个程序违法行为不是法律上的程序瑕疵，属于行政程序违法，理应撤销平昌县市管局作出的行政处罚决定。 被上诉人平昌县市管局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉人平昌奥狮房产公司的上诉请求。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：行政处罚的事实是否清楚，证据是否确实、充分，程序是否合法。上诉人平昌奥狮房产公司利用《奥狮·御江名门认购协议》和《置业预算确认单》的格式合同条款，将本应由自身承担的代理佣金的一部分转嫁给消费者承担，并且将团购费收取后未组织团购活动，将团购费直接以佣金的形式全额支付给重庆越甲三千房地产营销策划有限公司，加重了购房者负担，损害了购房者的合法权益。上诉人平昌奥狮房产公司的行为违反了《四川省消费者权利保护条例》第十七条第（六）项的规定，即经营者向消费者提供商品或者服务，不得以行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者合法权益，减轻或者免除自身责任。上诉人的行为违法，应受到行政处罚。对上诉人提出的被上诉人未完成全面调查取证工作，上诉人或重庆越甲三千房地产营销策划有限公司已兑现完成了购房户交4000元团购费抵优惠购房款2万元的承诺，被上诉人的行政处罚事实不清、证据不足的问题，在行政处罚过程中，被上诉人调查搜集了部分购房者的书面投诉书、调查笔录、《奥狮·御江名门认购协议》复印件和《商品房买卖合同》复印件及部分购房者交纳团购费发票复印件等证据，虽未对54户购房者进行全部调查取证，结合在案件调查阶段上诉人提交的《情况说明》能够证实其收取54户购房者团购费216000元的事实，上述证据能够充分证实上诉人的违法事实，同时，上诉人在一、二审中亦未提供购房者交4000元团购费享受2万元购房款的相关证据。故上诉人提出的行政处罚事实不清、证据不足的理由不能成立。被上诉人平昌县市管局在收到购房者投诉后依法立案，指定办案人员依照法定程序进行调查取证，并在处罚前向上诉人送达了听证告知书，依法组织听证，作出行政处罚决定程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，程序合法，平昌县市管局在执法过程中虽存在一定瑕疵，但并不影响对上诉人违法事实的认定和行政处罚的合法性。被上诉人平昌县市管局根据《四川省消费者权利保护条例》第六十八条“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的，法律法规、规章对处罚方式有规定的，从其规定；未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，对上诉人平昌奥狮房产公司作出责令立即改正违法行为，并处罚款21.6万元人民币的行政处罚符合法律规定，一审判决予以维持正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人平昌奥狮房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  李 巍 二〇一九年十月十二日 法官助理  黄 涛 书 记 员  董 洁 附：本判决适用的相关法律、法规依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……