贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔06民终1595号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华北路75号。法定代表人：田宏保，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈斌，男，1968年10月23日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：铜仁半岛大酒店有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区南长城路豪苑M栋。法定代表人：陈斌，该公司执行董事。共同委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：谭珊珊，贵州巨合律师事务所律师。上诉人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称南长城公司）因与被上诉人铜仁半岛大酒店有限公司（以下简称半岛公司）、陈斌租赁合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初1465号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南长城公司上诉请求：撤销一审裁定主文第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审裁定适用法律错误。2012年10月30日，上诉人与被上诉人陈斌签订《承包经营合同》，约定陈斌承包上诉人位于铜仁市××路××栋场地从事酒店业，合同约定房屋的消防设施及消防责任由陈斌承担。合同签订后，由于被上诉人未按照约定支付上诉人承包费用，上诉人无奈解除合同，起诉要求被上诉人支付承包费、房屋占用费及违约金并返还房屋，上诉人的起诉符合民事诉讼范围，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，适用法律错误。2、上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》约定将房屋的消防责任转移并不违反任何法律强制性规定，合同有效且不依赖任何行政行为的处理结果。一审法院认定该合同效力不能确定且合同是否有效取决于消防部门对涉案房屋的消防验收是否合格，属于认定事实不清。铜仁市碧江区消防支队碧江区大队出具的三份材料，均载明进行建设工程竣工验收消防备案及房屋使用前的消防安全检查责任主体是半岛公司，而非上诉人。半岛公司迟迟不履行申请消防备案及消防安全检查，导致案涉房屋的上述两个消防检查未备案，被上诉人的行为属于恶意阻碍合同生效条件成就，根据《合同法》第四十五条第二款规定，应视为条件已成就，合同已生效。另外，被上诉人一直认可双方合同效力，其一直正常使用案涉房屋且对外营业六年多时间，并交纳部分承包费，现因上诉人起诉其才以消防问题主张合同无效，企图以此逃避交纳承包费义务和退还房屋义务，显然违反公平公正原则。3、一审法院认定建设工程竣工验收消防备案有一消与二消的区别，属于认定事实不清和适用法律错误。根据《消防法》及相关法律法规规定，经营性用房投入使用前只需要进行建设工程竣工验收消防备案，没有规定在建设工程竣工验收消防备案中有一消与二消的区别，案涉房屋可以以栋为单位单独申请建设工程竣工验收消防备案。陈斌及半岛公司未答辩。南长城公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告向原告支付尚欠的承包费（包含房屋折旧费和物业费，计算至2018年9月18日止）416,922.53元；2．判令二被告向原告支付房屋占用费用共计1,967,045.22元（暂计算至2019年4月15日，并按照原告与被告签订合同中约定的承包费计算至二被告向原告返还房屋之日止）；3．判令二被告向原告支付违约金3,694,489.83元（按照双方合同约定的付款金额，逾期未支付按照月利率2%计算，暂计算至2019年4月15日，并计算至被告支付完欠付承包费之日为止）；4．判令二被告立即向原告返还位于铜仁市××路××至××层，总面积7690.68㎡的房屋（按照合同约定，房屋装修不得拆除归原告所有）；5．本案诉讼费由二被告承担。半岛公司反诉请求：1．依法确认反诉原告与反诉被告双方于2012年10月30日签订的《承包经营合同》无效；2．反诉原告同意立即返还房屋，但请求人民法院依照过错责任原则判令南长城公司赔偿半岛公司装修等损失500万元（以人民法院委托的评估鉴定机构的鉴定金额为准）3．判令南长城公司赔偿半岛公司预期可得利益300万元（以人民法院委托的评估鉴定机构的鉴定金额为准）；4．本案的诉讼费、评估费、鉴定费由南长城公司承担。一审法院认定事实：2012年10月30日，南长城公司（甲方）与陈斌（乙方）签订《承包经营合同》，约定：一、场地位置及面积：乙方选定在铜仁市××路××至××层房屋，总面积7690.68㎡（其中一层460.8㎡，二层至七层7229.84平㎡）。二、经营类别及承包方式：承包经营类别为酒店业，承包管理方式为乙方承包甲方场地、自我装修、自主经营、独立结算、自负盈亏。三、承包期限15年，即从2013年1月1日至2027年12月30日止。……七、消防：乙方应该负责本合同经营场地内的消防设施安装配置及管理，涉及消防设施及相关工程费用由乙方承担，经营期间的消防安全及管理费用由乙方负责；……九、合同解除或终止：乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，合同解除后十日内，乙方必须无条件将本合同经营场地退还给甲方，房屋装修不得拆除归甲方所有，并由乙方承担违约责任：（1）乙方不按约定装修或使用场地，不按合同约定经营擅自改变经营类别，不按约定向甲方交清费用、不执行本合同消防约定及违反消防规定、不按约定时间开业。合同签订后，2013年2月1日，半岛公司（甲方）与安徽省中信消防工程有限公司贵州分公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定甲方将铜仁半岛大酒店消防工程的安装工程承包给乙方，承包方式为包工包料。2013年4月8日，铜仁市公安消防支队碧江区大队向半岛公司发送《建设工程消防设计备案凭证》。2016年8月1日，铜仁市公安局碧江分局治安大队向半岛公司送达《责令限期整改通知书》，载明：半岛公司存在以下违法行为：1．无特种行业许可证。2．无消防证等，责令半岛公司在2016年8月7日整改完毕。2016年10月17日，铜仁市公安局碧江分局向陈斌送达《责令停止非法经营通知书》，载明：半岛公司未办理特种行业许可证，擅自经营酒店，责令立即停止非法经营。2017年8月25日，铜仁市公安局碧江分局凉水井派出所对半岛公司进行检查，检查情况为：该场所未办理公安特种行业许可证，并限其十五日内整改完毕。因被告陈斌未按约向南长城公司支付承包费，南长城公司分别于2017年7月13日、2017年7月17日、2018年7月26日多次向陈斌送达《催收欠款通知书》，通知陈斌交清所欠承包费、物管费，否则，南长城公司正式解除案涉《承包经营合同》。2018年9月16日，南长城公司向陈斌送达了《解除合同通知书》，通知陈斌解除案涉《承包经营合同》。2019年1月18日，铜仁市公安局碧江分局向半岛公司送达特种行业管理安全检查意见书，载明检查情况为：未办理特种行业许可证，并限其15日内整改完毕。2019年5月30日，铜仁市公安局消防支队碧江区大队出具《情况说明》，载明：半岛公司于2013年4月7日在碧江区××××大队办理了建设工程消防设计备案手续，没有办理建设工程竣工验收消防备案和公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查。2019年6月5日，铜仁市公安局消防支队碧江区大队出具《情况补充说明》，载明：半岛公司于2013年4月7日在碧江区××××大队办理了建设工程消防设计备案手续。从消防监督管理系统显示，2013年4月7日之后该公司没有办理建设工程竣工验收消防备案和公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查。一审法院认为，本案原告南长城公司与被告陈斌于2012年10月30日签订的《承包经营合同》已经明确房屋的用途为经营酒店，属于不特定公众的聚集场所。《中华人民共和国消防法》第十五条规定“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”，该规定系法律从保护不特定公众的人身安全的角度所作出，应为效力性的法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉房屋是否取得消防验收合格凭证关系着是否违反了相应的法律强制性规定，进而直接影响案涉《承包经营合同》的效力认定。本案原、被告在签订案涉《承包经营合同》时，案涉房屋并未取得消防验收合格凭证。并且半岛公司营业至今也未取得案涉房屋的消防合格凭证，南长城公司认为案涉房屋未取得消防合格凭证是因被告半岛公司未申请消防验收，半岛公司认为是南长城公司交付的房屋在交付给半岛公司前未通过消防验收（即一消未通过）导致半岛公司装修后申请消防验收（二消）不能通过，结合铜仁市公安局消防支队碧江区大队出具的情况说明以及情况补充说明，仍然无法明确案涉房屋的一消及二消是否能够通过消防验收取得相应合格凭证，前述消防验收能否取得相应合格凭证关系到案涉《承包经营合同》有效与否、双方民事责任如何承担以及半岛公司反诉部分的评估申请应否准许。而案涉房屋的一消和二消是否能通过申请消防验收取得相应合格凭证属于行政法律关系范畴,故本案属于行政与民事交叉，按照先行后民的原则，铜仁市公安局消防支队碧江区大队虽然通过查询消防监督管理系统对案涉房屋的消防备案作出了2013年4月7日之后半岛公司没有办理建设工程竣工验收消防备案的情况说明，但对于案涉房屋的一消和二消是否能通过申请消防验收取得相应合格凭证，其并未作出相应的具体行政行为，故，本案应由半岛公司（或南长城公司）向铜仁市公安局消防支队碧江区大队申请消防验收，由铜仁市公安局消防支队碧江区大队依据职权对案涉房屋的消防是否合格问题先行作出行政处理。原告的起诉尚不属于人民法院民事诉讼的受理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：一、驳回原告（反诉被告）贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司的起诉；二、驳回被告（反诉原告）铜仁半岛大酒店有限公司的反诉。本诉案件受理费减半收取计40,308元，退还原告（反诉被告）贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，反诉案件受理费33,900元，退还被告（反诉原告）铜仁半岛大酒店有限公司。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，争议房屋是否经过消防验收备案或消防安全检查，与双方签订的《承包经营合同》的效力无关。陈斌及半岛公司如果有证据证明争议房屋未经消防验收备案导致其不能正常营业，且确实是南长城公司责任的情况下，可以要求解除合同或继续履行合同、但减少租金等方式维护自己的权利。本案不属于先行政后民事的情形。南长城公司起诉要求陈斌及半岛公司支付拖欠的承包费、房屋占用费、违约金并返还涉案房屋。陈斌及半岛公司反诉称南长城公司未办理消防验收备案，导致其无法正常营业，反诉要求确认《承包经营合同》无效及要求南长城公司赔偿其经济损失。南长城公司的诉讼请求及陈斌和半岛公司的反诉请求均属于人民法院民事诉讼受案范围，一审裁定不予受理错误。南长城公司的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初1465号民事裁定；二、本案指令贵州省铜仁市碧江区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇一九年十月十日书记员  李正雷