贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6429号上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司。住所地:浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。统一社会信用代码91330681146214036M（1/16）。法定代表人：斯友锋，职务：总经理。上诉人（原审被告）：顾均明，男，汉族，1962年10月24日出生，住杭州市江干区。二上诉人共同委托诉讼代理人：田军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何本伦，男，汉族，1971年8月17日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：林炼，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：易兴波，贵州文熙律师事务所律师。原审第三人：曾刚，男，汉族，1969年7月28日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人顾均明、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人何本伦及原审第三人曾刚建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。顾均明、东方公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法委托第三方机构实测本案工程，查清事实后依法改判。事实与理由：1、《沥青混凝土路面施工分包合同》是何本伦与曾刚共同签署，且顾均明也向曾刚付款32万元，故曾刚作为本案共同原告参加诉讼，一审判决程序违法；2、涉案工程未进行结算，双方当事人在一审中对工程量争议较大，东方公司在一审中申请对工程量鉴定，一审法院不予理会，违反法定程序；3、涉案工程只是路面的沥青摊铺，不需要施工资质，一审判决认定双方签订的合同无效是错误的；4、顾均明向何本伦出具欠条的真实意思是东方公司不能支付后才作为保证人支付，一审判决认定顾均明承担连带责任错误。何本伦辩称，一、从合同签订到顾均明向何本伦出具欠条以及曾刚的陈述，均能证明何本伦是适格的主体；二、一审过程中，一审法院已经就工程量的问题要求双方到施工现在进行确认，一审法院和双方当事人均派人参与了现场认定，且双方已就工程量出具了书面的图纸，可以得出具体的结果，根本没有必要鉴定；三、合同是否有效均不能免除上诉人的责任，合同效力问题请二审法院依法认定；四、欠条并未载明东方公司不能履行债务时，顾均明才承担保证责任，符合连带保证的形式要求，应当认定为顾均明承担连带保证责任。曾刚未作答辩。何本伦向一审法院起诉请求：1.判令东方公司、顾均明立即向何本伦支付工程款218241.5元，并从2019年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付利息；2.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由东方公司、顾均明共同承担。一审法院认定事实：2013年，东方公司与贵州航天医院签订《贵州航天医院外科综合大楼建设工程施工合同》，约定由东方公司承建相关工程项目。2016年5月6日，顾均明代表东方公司（甲方）与何本伦（乙方）签订了《沥青混凝土路面施工分包合同》，约定甲方将承建的贵州××医院路面工程发包给乙方施工，施工范围包括：路面拉毛、透层油泼洒及普通格栅、沥青混凝土铺设碾压形，合同价格为130.00元/㎡，乙方进场拉毛完工后，甲方向乙方支付工程预付款伍万元，并约定该沥青混凝土工程完工后，甲方在5日内应支付乙方总工程款的80%，尾款在工程完工后1个月内甲方验收合格后付清；同时合同还就工程工期、承包施工方式及价格、工程质量、施工安全等事项进行了约定。合同落款甲方处加盖了“东方建设集团有限公司贵州航天医院外科综合大楼项目部”的印章，顾均明在此处签名。落款乙方处注明了何本伦的身份证号，下方有何本伦的签字。合同签订后，顾均明向何本伦支付工程进度款10万元，而何本伦则按约进行沥青路面施工。2016年8月17日，顾均明向曾刚转款20万元。2016年12月14日案外人红阳建工集团有限公司贵州航天医院外科综合大楼装修工程项目部向曾刚转款12万元。涉案工程完工后，发包人开始使用了涉案路面。2018年12月24日何本伦出具确认书一份，载明：“本人确认在贵州××医院路面工程中收到总包单位已支付工程款为肆拾贰万元正。”同日，顾均明向何本伦出具《欠条》一张，载明：“由何本伦（）负责施工的贵州××医院路面工程，乙方已收取进度款肆拾贰万整，在与东方公司（总包）的分包合同内若结算尾款公司不予支付，本人担保由我本人顾均明（）给予承付。2019年春节前处理完毕。”后何本伦要求东方公司、顾均明支付工程款未果，遂提起本案诉讼。庭审中，何本伦出示了其与东方公司于2016年12月5日的收方结算图纸和何本伦书写的计算表，该图纸载明了何本伦施工范围内各个区域的具体面积数据，总面积计算所得为4549.95㎡。计算表中，何本伦计算所得数额为4909.55㎡，其中359.60㎡的一个项目，何本伦重复计算了两次。东方公司不认可该收方结算图纸的真实性。庭后，何本伦与东方公司、顾均明双方自行重新对涉案工程的面积进行了丈量，所得数额为5983.40㎡。对此，东方公司、顾均明认可何本伦在庭审中提供的收方结算图纸真实性，并承认已凭该图纸标注的范围向发包方进行了结算，但称双方自行丈量时出现失误，该数据包含了其他工程的面积，何本伦仅仅施工了3200㎡左右，请求委托第三方进行测量。何本伦则坚持按照收方结算图纸和何本伦书写的计算表主张权利。庭审中，东方公司提供了《沥青混凝土路面施工分包合同》一份，内容与何本伦提供的一致，但落款乙方身份证号码下方的“开户账号”处多了曾刚的签名，东方公司、顾均明认为曾刚亦是合同相对人，也应当作为诉讼主体参加诉讼。曾刚自述其在贵州××医院路面工程中系介绍人，而非实际承包人，且共收到东方公司、顾均明方支付的420000元工程款，由于何本伦与其之间有协议，故扣除应赚取的差价后，将其中的335000元支付给了何本伦，予以认可。东方公司另提供了《施工协议》一份和转款凭证一份，该协议落款时间为2017年4月18日，主要内容是贵州航天医院将新外科大楼室外道路沥青硬化工程发包给曾刚施工，工程总价约定为419563.80元，转款凭证载明贵州航天医院于2017年5月2日转款419563.80元劳务费给曾刚。东方公司欲证明贵州航天医院将部分沥青混凝土工程直接发包给了曾刚，这一部分工程实际上是包含在前述《沥青混凝土路面施工分包合同》中的，贵州航天医院向曾刚单独支付了419563.80元，因此，该款也应计入何本伦和曾刚收到的工程款。何本伦对《施工协议》的真实性无异议，但关联性不予认可，其称施工协议所涉施工项目与本案不一致，且该协议于2017年4月18日才签订，此时本案的施工项目已经施工完毕，不能达到东方公司、顾均明的证明目的，对于转款凭证，何本伦称不清楚，与本案无关。一审法院认为，关于东方公司提出曾刚应作为共同原告提起诉讼的问题。何本伦与东方公司、顾均明双方各自提供的《沥青混凝土路面施工分包合同》内容一致，只是东方公司、顾均明提供的合同文本中在乙方落款处的“开户账号”一栏多了曾刚的签名。从曾刚签名的具体位置来看，曾刚是何本伦与东方公司、顾均明双方约定相应的收款人的事实，具有高度盖然性。本案查明的已付工程款42万元实际上也均支付至曾刚的银行账户中，再由曾刚转付给何本伦，曾刚自己也否认其是涉案《沥青混凝土路面施工分包合同》中的相对人，因此，东方公司、顾均明的此项抗辩不能成立。退一步讲，即便曾刚与何本伦为涉案合同的共同权利人，根据曾刚的陈述，其已明确表示同意何本伦个人提出的全部主张，从这一角度出发，无需再追加曾刚为共同原告，本案不存在遗漏共同原告的问题。关于何本伦的付款请求权应否支持的问题。何本伦与东方公司签订《沥青混凝土路面施工分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，涉案工程已经交付使用，视为验收合格，何本伦请求参照涉案《沥青混凝土路面施工分包合同》的约定主张东方公司工程款，于法有据，原审法院予以支持。关于东方公司欠付工程款具体数额的认定。2016年12月5日，何本伦与东方公司、顾均明双方在收方时已对何本伦所施工的面积进行了确认，经计算所得的总面积4549.95㎡，应当作为计算工程总价款的依据。何本伦对其重复计算的359.60㎡，没有提供任何证据证明，原审法院不予采纳。诉讼中，经何本伦与东方公司、顾均明双方自行测量，所得数据反而远大于何本伦主张的数据，在此基础上，东方公司对于何本伦主张相关数据仍不认可，并申请委托第三方机构对相关数据另行测量，但没有提供任何相反证据足以推翻涉案收方结算图纸，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，对于东方公司的申请，原审法院不予准许。据此，工程总价款应计算为4549.95㎡×130.00元/㎡=591,493.50元。关于东方公司、顾均明已付工程款数额的认定，对于何本伦已确认收到的420000元，原审法院予以确认。对于东方公司、顾均明所主张的曾刚于收到贵州航天医院支付的419563.80元，该款源自2017年4月18日的《施工协议》，但从收方结算图纸的形成时间来看（2016年12月5日），何本伦所承建的工程应当于2016年12月5日就已经施工完毕，否则双方不可能进行收方，而该《施工协议》系签订于2017年4月18日，时间跨度达四个多月之久，东方公司、顾均明主张两份合同系包含与被包含的关系，明显与常理不符，而且在2018年12月24日顾均明出具的欠条中所陈述的何本伦所收到的工程款也仅有420000元。因此，在无证据进一步佐证的情况下，应当认定东方公司、顾均明主张的419563.80元与本案无关，不能将其认定为东方公司、顾均明向何本伦所支付的工程款。综上，东方公司所欠何本伦的工程款数额应为591493.50元-420000元=171493.50元。主张东方公司支付该款，于法有据，原审法院予以支持。至于何本伦主张的逾期付款利息，何本伦主张从2019年2月11日起计算，但考虑双方合同约定的支付尾款的条件，何本伦并未提供证据证明涉案工程实际交付使用的具体时间，原审法院酌情支持从何本伦提起本案诉讼的2019年5月21日起计算逾期付款利息，直至工程款付清之日止。利率标准则支持何本伦主张的中国人民银行同期贷款一年以内（含一年）贷款基准年利率4.35%。关于顾均明是否应当承担付款责任的问题。顾均明以自己的名义向何本伦出具欠条，从欠条中明确载明“在与东方公司（总包）的分包合同内若结算尾款公司不予支付，本人担保由我本人顾均明（）给予承付。2019年春节前处理完毕。”从该表述可以看出顾均明有为东方公司向何本伦就工程尾款提供保证担保的意思表示，至于保证的类型，顾均明明确表示其承担保证责任的前提是“若结算尾款公司不予支付”，即当付款期限届满后，若东方公司不履行付款义务，则由其个人承担保证责任，并不考虑东方公司是否有履行债务的能力，该约定属于典型的连带保证，其中显然不包含“东方公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，顾均明才承担保证责任”的意思表示，因此，顾均明对于前述债务应当承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四、十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告何本伦支付工程款171,493.50元，并从2019年5月21日起，按年利率4.35%支付逾期付款利息至工程款付清之日止；二、被告顾均明对上述第一判项所明确的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何本伦的其余诉讼请求。案件受理费2,290.00元，保全费1,620.00元，由被告东方建设集团有限公司及顾均明承担3,072.00元，由原告何本伦承担838.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：一、涉案合同是否有效；二、一审判决程序是否合法；三、涉案工程量应当为多少；四、顾均明是否应当承担连带责任。关于焦点一，涉案的沥青混凝土路面的施工，属于建设工程施工的一部分，何本伦作为没有施工资质的自然人，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，认定何本伦与东方公司之间签订的《沥青混凝土路面施工分包合同》无效，并无不当。顾均明、东方公司关于该合同有效的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，一审法院在审理过程中，通知曾刚到庭进行询问，曾刚明确表示其与何本伦不是合伙关系，其介绍何本伦从顾均明处承揽工程，其获得工程款的差价。曾刚否认其是涉案《沥青混凝土路面施工分包合同》中的相对人，故一审法院不追加曾刚为共同原告，并无不当，本案不存在遗漏共同原告的问题。一审程序并无不当。关于焦点三，何本伦在一审庭审中，出示了其与东方公司于2016年12月5日的收方结算图纸，东方公司与何本伦对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。何本伦根据该收方结算图纸书写了涉案工程量的计算表，何本伦计算所得数额为4909.55㎡，其中359.60㎡的一个项目，何本伦重复计算了两次。一审法院根据该收方结算图载明的何本伦施工范围内各个区域的具体面积数据，计算出何本伦施工的总面积为4549.95㎡，何本伦重复计算的部分并没有计入该面积。故一审法院对何本伦涉案工程量的计算，事实清楚，对东方公司申请第三方进行鉴定的申请，不予准许，并无不当，适用法律正确，程序合法。关于焦点四，顾均明以自己的名义向何本伦出具欠条，从欠条的内容看，顾均明在欠条中明确，在与东方公司（总包）的分包合同内若结算尾款公司不予支付，顾均明担保给予承付。该条款明确了顾均明的担保责任。故一审判决顾均明对东方公司应付工程款承担连带责任，并无不当。综上所述，顾均明、东方建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4580元，由顾均明、东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年一十月二十六日书记员 金 鑫