广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15765号上诉人（原审原告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区。主要负责人：陈令伟，总经理。委托诉讼代理人：金菊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立新，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：深圳市人力资本（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：詹星洲，执行董事。委托诉讼代理人：邓佩珊，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈翔，男，汉族，1976年2月8日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：彭晋武，广东启通律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称国寿财险公司）、深圳市人力资本（集团）有限公司（以下简称人力资本公司）因与上诉人陈翔劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初25706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国寿财险公司上诉请求：依法改判国寿财险公司无需支付陈翔2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资12059.58元。事实与理由：陈翔自人力资本公司派遣到国寿财险公司，从事保险销售职务，其工作性质是业务员。国寿财险公司对其管理的政策相对宽松灵活，仅在每周一次的周会上要求签到考核。根据陈翔的工作性质及工作开展情况，其可随时进行休假，且若其提出申请，公司均会批准，事实上不存在因工作需要无法休年假的情形。其休年假的权利，并未因工作原因受到损害。根据国寿财险公司职工代表大会通过的《深圳市分公司员工假期管理暂行办法》第20条、21条及24条的规定，员工休假必须履行请假手续，按照规定的流程填写《请假申请表》报所在营业机构负责人审批；员工带薪休假，应提交能证明其参加工作时间、工作单位及工作的相关证明材料，分公司能够按照认定的工龄核定休假天数。陈翔自2016年至2018年期间，从未依据公司休假管理规定向公司提出过年休假申请，亦没有任何证据能够证明其曾经提出过年休假申请而公司不予准许的情形。基于其工作性质以及公司对业务员宽松的管理政策，公司不能强迫员工进行年休假。因此，不符合应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬的条件。人力资本公司辩称，以人力资本公司的上诉意见为准。陈翔辩称，国寿财险公司主张年休假应当由劳动者向其申请，明显违反法律强制性规定。人力资本公司上诉请求：撤销原判，改判：1、人力资本公司无须支付陈翔解除劳动关系补偿金75662.25元；2、人力资本公司无须支付陈翔2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额72340.95元；3、人力资本公司无须支付陈翔2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资12059.58元；4、人力资本公司无须支付律师代理费5000元。事实与理由：一、一审法院关于“2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额”的认定有误。人力资本公司与陈翔签订的最后一份劳务派遣劳动合同期限为2015年9月1日至2017年9月30日，2017年9月30日后，人力资本公司曾要求陈翔续签劳动合同，但陈翔不同意续签。二、一审法院关于“解除劳动关系经济补偿金”认定有误。人力资本公司没有解除与陈翔的劳动关系，2018年8月7日以后，陈翔开始没有到公司上班，陈翔属于自动离职，人力资本公司无须向陈翔支付经济补偿金。人寿保险辩称，对人力资本公司的上诉没有意见。陈翔辩称，一、人力资本公司主张陈翔2018年8月7日自动离职，与其在仲裁及原审阶段确认的事实自相矛盾。实际上，陈翔是在2018年8月17日之后才未到两公司履行劳动者义务，8月14日的会议考勤虽然没有陈翔的签字确认，但是陈翔本人按照惯例到了会议现场，公司拒不让其签字。二、国寿财险公司的业绩考核违反我国法律的强制性规定，属于用人单位末位淘汰或者竞争上岗的形式，限制了劳动者的劳动权利。三、根据国寿财险公司的规章制度，即使陈翔在其考核年度内没有达到考核目标，公司应当采取的措施是对陈翔进行培训，如培训后仍然无法达到胜任工作的情形才可以将陈翔退回人力资本公司。四、人力资本公司主张陈翔拒不签订劳动合同，却没有提交任何证据。签订劳动合同是用人单位的基本义务，应当在1个月内续签，否则应当承担两倍工资差额的赔偿。陈翔上诉请求：撤销原判，支持陈翔一审全部诉讼请求。事实与理由：一、国寿财险公司、人力资本公司违法解除与陈翔间劳动关系的事实清楚。国寿财险公司、人力资本公司在劳动仲裁及原审均确认国寿财险公司自2018年开始便对陈翔进行不合法的考核，最终以陈翔绩效考核不合格为由勒令陈翔自行向其辞职。此行为违反我国相关法律法规，理应向陈翔支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、关于陈翔的工资问题。陈翔作为销售人员，工资构成较为复杂，而公司为规避相关法律责任，采取多次不定额工资发放形式，原审错误认为公账转账支付的金额（备注为付款）不是工资范畴，明显失当。该举证责任在于公司方，原审判决因举证责任分配有误导致作出错误认定。三、关于国寿财险公司、人力资本公司是否应当承担连带责任问题。陈翔从始至终未到人力资本公司办理过任何入职手续，人力资本公司也没有支付过任何劳动报酬，仅仅是国寿财险公司以人力资本公司的名义签订了劳动合同、购买相应社会保险但实际上，陈翔的工作岗位是国寿财险公司生产经营岗位，人力资本公司无法对陈翔进行任何管理，陈翔劳动过程中所有管理与被管理关系均与国寿财险公司关联密切，但人力资本公司签订劳动合同及购买社会保险的行为亦明确表明其自愿承担国寿财险公司与陈翔间用工关系的连带支付义务。国寿财险公司辩称，一、劳动关系的解除时间是2018年8月7日，一审认定的事实正确；二、一审已经认定足额支付了陈翔2018年7月及8月的工资，不存在需要支付工资差额的情形，陈翔每月工资按其绩效计算工资，并非完全固定，陈翔2018年7、8月的收入即为其应得收入；三、陈翔与人力资本公司签订劳动合同，属劳务派遣人员，其与人力资本公司关系的解除系因陈翔自动离职所致，并非人力资本公司违法解除劳动合同所致。人力资本公司辩称，一、陈翔主张人力资本公司以其绩效考核不合格为由要求其自行辞职，没有提交任何证据证明，应当承担举证不能的责任；二、陈翔提交了OA系统查询工资的明细单，足以证明其离职前十二个月月平均工资10088.3元（含年终奖的应发工资），虽然陈翔同时提供了2017年6月-2018年8月期间的《银行交易明细》，证明除工资外，还有国寿财险公司向其支付的“付款”项目，但陈翔在一审当庭确认，上述款项属于需要提供发票进行报销的业务费用，是报销款，因此不应认定为陈翔的工资组成部分。国寿财险公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须支付被告2016、2017、2018年度休年假工资12984.34元。二、判令本案案件受理费由被告承担。人力资本公司向一审法院起诉请求：一、原告无须支付被告2018年7月1日至2018年8月7日期间的正常工作时间工资差额8117.58元。二、原告无须向被告支付解除劳动关系补偿金81464.25元。三、原告无须向被告支付2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币101252.88元。四、原告无须支付被告2016、2017、2018年度未休年休假工资12984.34元。五、原告无须支付被告律师代理费5000元。六、本案案件受理费由被告承担。陈翔向一审法院提出诉讼请求：一、确认两原告与被告间的劳动关系于2018年8月17日解除；二、判令两原告连带支付2018年7月1日至2018年8月17日期间的工资差额16740.78元；三、判令两原告连带支付被告违法解除劳动关系赔偿金163392.75元；四、判令两原告连带支付被告2017年11月1日至2018年8月17日期间应签而未签书面劳动合同二倍工资差额104571.36元；五、判令两原告连带支付被告2016年1月1日至2018年8月17日期间应休而未休年休假工资13021.34元；六、判令两原告连带支付被告律师费8000元；七、本案诉讼费用由两原告承担。一审法院认定事实：一、原、被告无争议的事实：1.2011年7月18日，被告与深圳市深劳人力资源开发有限公司签订了《劳动合同书（派遣员工适用）》，入职深圳市深劳人力资源开发有限公司并作为劳务派遣单位将被告派往原告国寿财险公司任职销售。双方签订的最后一份劳务派遣劳动合同的期限为2015年9月1日起至2017年9月30日止。被告与深圳市深劳人力资源开发有限公司还签订了《劳动合同补充约定》，约定在合同有效期内，考核时间段的基准保费未达到最低要求，视为员工不胜任工作，原告国寿财险公司有权将被告退回深圳市深劳人力资源开发有限公司，深圳市深劳人力资源开发有限公司有权按照劳动合同法相关规定解除劳动合同；其中员工一季度末累计业绩要求为基准保费最低要求为15万元，二季度末累计业绩要求为基准保费最低要求为35万元，三季度末累计业绩要求为基准保费最低要求为50万元，全年累计业绩要求为基准保费最低要求为70万元，非因保费分布原因导致任意三个月基准保费未达到2万元，视为不胜任工作。被告在2018年7月的保费数据为27677.99元，在2018年8月的保费数据为8714.98元。两原告与被告在2011年7月18日至2017年9月30日期间的关系属于劳务派遣关系。被告任职期间的工资由原告国寿财险公司支付，原告国寿财险公司已支付被告2018年7月工资3041.31元及8月工资2200元。原告国寿财险公司对被告的出勤情况采用每周开会一次的方式予以考勤。被告国寿财险公司未安排被告2016年1月1日至2018年8月17日期间的年休假。被告确认其年休假为5天。2.2018年1月4日，深圳市深劳人力资源开发有限公司变更为深圳市人力资本(集团）有限公司。3.2016年1月12日，原告国寿财险公司召开第二届第二次职工代表大会并对《深圳市分公司自助渠道销售人员管理基本办法实施细则》(2016年试行）等作出通过决议。《深圳市分公司自助渠道销售人员管理基本办法实施细则》(2016年试行）第三十五条规定，销售人员薪酬包括：基本工资、岗位补贴、浮动工资、绩效工资（含保费绩效工资、中介非车险业务专项补贴、效益奖、直销奖励薪酬、团队长管理绩效工资）和福利等。其中，基本工资、岗位补贴、60%的团队长管理绩效工资每月发放，保费绩效工资、直销奖励薪酬每周发放，销售人员与考核挂钩的浮动工资、中介非车险业务专项补贴、效益奖、40%的团队长管理绩效工资按照考核周期发放。4.律师费。被告为本案支出律师费8000元。二、双方有争议的事实：1.入职时间。原告主张被告的入职时间为2011年7月18日，被告主张实际入职时间为2011年6月份。2.最后工作时间。原告国寿财险公司主张被告最后工作时间为2018年8月7日，并提交《签到表一》《签到表二》予以佐证，被告对原告国寿财险公司提交的证据的真实性予以确认，但主张其参加了2018年8月14日的会议，但未签名。3.劳动关系解除原因。原告国寿财险公司主张其未作出将被告退回原告人力资本公司处的决定；原告人力资本公司主张从未解除与被告之间的劳动关系；两原告主张被告系自动离职。被告主张2018年7月底至8月初，原告国寿财险公司以绩效考核不及格为由，口头要求被告自行离职。被告为此提交了《微信聊天记录截图》《录音光盘》及《录音文字》佐证，两原告对被告提交的证据不予认可。4.工资标准。被告主张其离职前月均实发工资为10892.85元，其中包括原告国寿财险公司支付的工资及付款项目。被告为此提交了记载2017年6月1日至2018年8月9日期间的《银行交易明细》予以证明。上述《银行交易明细》显示原告国寿财险公司在2017年7月1日至2018年6月30日支付的除注明为工资项目外，还有部分注明为付款。两原告对被告的主张不予认可，对被告提交的《银行交易明细》的真实性予以认可，主张被告的工资仅包括《银行交易明细》中列明的工资项目，付款项目属于被告业务费用的报销款，并非工资。两原告另主张2018年4月2日支付的注明为工资的48699.99元，系2017年的年终奖，应将该款项分摊入2017年的12个月中计算被告的平均工资。原告提交被告在仲裁时提交的OA系统查询工资明细单佐证，上述OA系统查询工资明细单显示其中2017年7月收入合计9212.43元，实发为8118.47元；2017年8月收入合计8612.17元，实发为7596.33元；2017年9月收入合计10075.3元，实发为8773.35元；2017年10月收入合计8739.28元，实发为7704.54元；2017年11月收入合计9990.19元，实发为8705.26元；2017年12月收入合计9201.11元，实发为7487.24元；2018年1月收入合计8676.84元，实发为7654.53元；2018年2月收入合计9091.36元，实发为7986.2元；2018年3月收入合计58208.27元，实发为52235.37元（其中收入合计53994.44元，实发48699.99元，名称为2017年机构年终奖）；2018年4月收入合计6024.92元，实发5267.8元；2018年5月收入合计5218.9元，实发为4510.29元；2018年6月收入合计5006.06元，实发为4303.84元；2018年7月收入合计3718.67元，实发为3041.31元，2018年8月收入合计687.78元。被告确认收到原告国寿财险公司支付的2018年7月的工资3041.31元及2018年8月的工资2200元。5.2018年7月1日至2018年8月17日工资差额。原告国寿财险公司主张已足额支付被告2018年7月1日至2018年8月17日期间的工资。被告主张原告应按月平均工资计算上述期间的工资，并要求原告补足其上述期间的工资差额。三、仲裁情况。被告因本案劳动争议，于2018年8月24日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月8日作出深劳人仲案[2018]9242号仲裁裁决书，裁决：1.确认被告与原告人力资本公司之间的劳动关系于2018年8月7日解除;2.原告人力资本公司支付被告2018年7月1日至2018年8月7日期间的正常工作时间工资差额人民币8117.58元;3.原告人力资本公司支付被告解除劳动关系的经济补偿金人民币81464.25元;4.原告人力资本公司支付被告2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币101252.88元;5.原告国寿财险公司应支付被告2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资人民币12984.34元，原告人力资本公司对原告国寿财险公司的上述支付义务承担连带责任;6.原告人力资本公司支付被告的律师代理费5000元;7、驳回被告的其他仲裁请求。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。关于被告入职时间，被告虽主张其入职时间为2011年6月，但未举证证明其主张事实，且原、被告签订第一份劳动合同时间为2011年7月18日，故本院据此认定被告入职时间为2011年7月18日。关于最后工作时间，原告国寿财险公司主张被告最后工作时间为2018年8月7日，并提交《签到表一》《签到表二》予以佐证，被告对此予以认可，结合原告国寿财险公司对被告的考勤方式等，综合认定被告的最后工作时间为2018年8月7日。被告虽主张其参加了2018年8月14日的会议，但未举证，故对被告的主张不予采信。关于工资标准，根据OA系统查询工资明细单显示被告在2017年7月1日至2018年6月30日收入中包括2017年机构年终奖53994.44元，故将该部分年终奖按月份平均分摊计入被告2017年月工资中，应计入2017年7月至2017年12月的金额为26997.22元，由此计得被告在2017年7月至2018年6月的收入总计为121059.61元，被告离职前十二个月月平均工资标准为10088.3元。被告主张《银行交易明细》中载明的付款部分亦属工资，但未举证，应自行承担举证不能的不利后果，对被告的主张不予采信。关于2018年7月1日至2018年8月7日期间的正常工作时间工资差额。被告主张原告应补足其工资差额的理由为原告应按其月平均工资计算上述期间的工资，但根据经原告国寿财险公司第二届第二次职工代表大会决议通过的《深圳市分公司自助渠道销售人员管理基本办法实施细则》（2016年试行）关于薪酬的规定，被告的薪酬系由基本工资、岗位补贴、浮动工资、绩效工资和福利等构成，被告提交的银行明细中显示的每月发放工资金额亦不相同，并非固定金额，亦即被告的薪酬系与被告的业绩相关联，故被告以固定的月平均工资计算其2018年7月1日至2018年8月7日期间的正常工作时间工资并要求原告补足差额，没有事实依据，对其提出的该项诉讼请求不予支持。关于2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。原、被告之间存在劳动关系，原告人力资本公司作为用人单位，存在自用工之日起超过一个月不满一年未与被告订立书面劳动合同的情形，故原告人力资本公司应向被告每月支付两倍的工资。根据OA系统查询工资明细单，计得被告2017年11月至2018年8月收入合计及2017年年终奖分摊金额总计为72340.95元，故原告人力资本公司应支付被告2017年11月至2018年8月期间未签订劳动合同二倍工资差额72340.95元。关于解除劳动关系经济补偿金。被告提交《微信聊天记录截图》、《录音光盘》以证明原告存在违法解除劳动关系的情况，但被告提交的证据形式不符合法律关于有效证据要件的规定，不能单独证明被告主张事实，被告应自行承担举证不能的不利后果。鉴于原、被告均未提供有效证据证明劳动关系解除原因，故视为由原告人力资本公司提出经原、被告协商一致解除劳动关系。因被告在原告处工作将近七年零一个月，故原告人力资本公司应支付被告解除劳动关系经济补偿金75662.25元(10088.3元/月X7.5个月）。关于2016、2017、2018年度未休年休假工资。原告国寿财险公司存在未安排被告休2016、2017、2018年度年休假的情形，故原告国寿财险公司应支付被告2016、2017、2018年度未休年休假工资。因被告在2016年度、2017年度应休年休假天数共计10天；2018年1月1日到2018年8月7日期间的日历天数为219天，折算被告2018年度应休年休假天数为3天(219天÷365天X5天），被告国寿财险公司应支付申请人2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资12059.58元(10088.3元/月÷21.75天/月X13天X200%)，原告人力资本公司作为派遣单位，应对原告国寿财险公司的上述支付义务承担连带清偿责任。关于2016年未休年休假的仲裁时效，职工带薪年休假条例第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据上述规定，被告在2016年未休年休假可在2017年度安排，故被告要求2016年未休年休假工资的仲裁时效应自2018年1月1日起算，被告于2018年8月24日申请仲裁要求支付2016年未休年休假工资，并未超过法定一年的仲裁时效。关于律师费，被告为本案支出律师费8000元，根据被告的胜诉比例，酌情支持由原告人力资本公司支付被告律师费5000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、第八十二条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、原告深圳市人力资本（集团）有限公司与被告陈翔的劳动关系于2018年8月7日解除。二、原告深圳市人力资本（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告陈翔解除劳动关系经济补偿金75662.25元。三、原告深圳市人力资本（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告陈翔2017年10月30日至2018年8月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额72340.95元。四、原告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司应于判决生效之日起十日内支付被告陈翔2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资12059.58元。五、原告深圳市人力资本（集团）有限公司对原告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司上述第四项偿付义务承担连带清偿责任。六、原告深圳市人力资本（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告律师费5000元。七、原告深圳市人力资本（集团）有限公司无须支付被告陈翔2018年7月1日至2018年8月1日期间的正常工作时间工资差额8117.58元。八、驳回原告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、深圳市人力资本（集团）有限公司的其他诉讼请求。九、驳回被告陈翔的其他诉讼请求。案件受理费15元，由原告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、深圳市人力资本（集团）有限公司各负担7.5元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人力资本公司主张2017年9月30日后曾要求与陈翔续签劳动合同、陈翔属于自动离职，陈翔主张人力资本公司违法解除劳动关系，均未提交充分证据证实，应当承担举证不能的不利后果，对于人力资本公司、陈翔的上述主张，本院均不予采信。国寿财险公司主张陈翔2016、2017、2018年度未休年假系因其自己未向公司提出过年休假申请，故不应支付未休年休假二倍工资，该主张没有法律依据，本院不予采纳。国寿财险公司向陈翔支付的款项部分注明为工资、部分注明为付款，国寿财险公司主张注明为付款的系陈翔业务费用的报销款，并非工资，该主张符合常理，陈翔主张该部分费用亦为其工资，应当举证证明而非由国寿财险公司举证，陈翔未举出相应证据，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由三上诉人各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十月二十八日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。