河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2021号 上诉人（原审被告）：河北通力消防工程有限公司，住所地张家口市西山聚集园区207国道410公里处。 法定代表人：陈文军，经理。 被上诉人（原审原告）：范军利，男，1969年2月27日出生，汉族，农民工，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：管中华，北京市博儒律师事务所律师。 上诉人河北通力消防工程有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人范军利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月5日作出（2018）冀07民终3137号民事裁定，发回河北省张家口市桥东区人民法院重审，该院于2019年6月25日作出（2019）冀0702民初498号民事判决，通力公司不服向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通力公司法定代表人陈文军、被上诉人范军利的委托诉讼代理人管中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通力公司上诉请求：撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初498号判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定范军利是受通力公司雇佣期间受伤与事实不符。1、本案诉争事故时范军利和通力公司之间不存在雇佣关系。通力公司没有在张家口市桥东区幼儿园从事住何工程。通力公司没有雇佣范军利在该地工作，其工作成果的受益人不是通力公司。2、范军利提交的与通力公司之间的经济往来账目不能证明诉争事故时存在雇佣关系。二审法院以诉争故发生后原被告之间经济往来不明为由发回重审，要求查明款项性质。经过数次庭审查明，诉争事故发生后通力公司给范军利转账支付的是此前雇佣其发的工资。通力公司向法庭提交了转账支付明细，在给范军利发放每一笔工资时均有通力公司的工作人员在转账时明确标明工资的发放月份，所以说通力公司不可能虚构诉争事故发生后支付的工资的性质。因为不可能提前6个月就得如范军利发生事故，进而提前编造备注信息。3、范军利申请的证人李某不能够证明其是在通力公司雇佣期间受伤。李某当庭陈诉其不了解通力公司的工作具体情况，双方工作内容不同、具体的管理人员不同、工作时没有交集，李某只是工作时见到过范军利，所以李某的证言不能够证明范军利受伤时系通力公司雇佣。4、范军利提交的录音资料没有当庭播放、无法质证，不具有真实性、合法性，其陈诉的录音内容也无法证明其受伤时系受通力公司雇佣。5、一审判决认定2017年12月通力公司给范军利工作的22天无法确定是1至22日是错误的。一审法院作出本次判决之前，张家口市桥东区人民法院已经数次审理。并作出了（2018）第0702民初947号民事裁定书，经法院审理作出认定：范军利于2017年12月中旬已经不在通力公司处工作。二、一审判决适用法律错误。经法庭审理，范军利没有提供任何证据支持其在事故发生时接受通力公司雇用，所以范军利应当承担举证不能的责任，人民法院依法应当驳回其诉讼请求。三、一审判决没有认定范军利对自己受伤的行为承担责任是错误的。范军利应当对自己受伤的行为承担责任。无论是本次诉讼程序庭审中，还是此前一审法院的庭审中均查明，范军利在受伤时没有尽到安全注意义务，其受伤系自身违规操作，在明知会发生危险的情况下不顾安全操作，所以对其受伤应当承担责任。四、一审判决认定范军利月误工工资5200元是错误的。范军利主张月误工费6000元是没有事实和法律依据的，法院认定误工费应当以范军利于受伤发生前12个月的平均工资为依据。范军利在通力公司处仅仅工作4个月，一审判决在没有查明范军利于事故发生前12个月的平均工资，并且范军利也没有提供任何证据予以证明的情况下，仅依据范军利在通力公司处工作时的收入水平裁定误工费是缺乏事实和法律依据的。 范军利答辩称，通力公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 范军利向一审法院起诉请求：1.请求依法判令通力公司赔偿范军利医疗费349.6元、误工费36000元、护理费10800元、营养费2700元、鉴定检查费1750元、交通费500元，合计52099.6元；2.案件受理费由通力公司负担。 一审法院认定事实：2017年8月5日范军利到通力公司处工作，工种为水工，劳动报酬支付方式为按日发工资，每日200元，工资发放方式为下发薪，即本月支付上月的工资，工作日每日伙食补助20元，加班另外计时付费。2017年8月至12月，五个月期间的工资均由通力公司法定代表人陈文军支付。2018年1月1日上午8时原告在张家口市桥东区幼儿园工地楼顶安水箱时，所踩木梯滑倒受伤。范军利受伤后，先后在中国人民解放军第二五一医院、张家口市第二医院治疗，医疗费用由通力公司支付。一审法院认为，范军利在案涉工地工作时受伤，在2017年5月至12月期间工资一直由通力公司发放，范军利自述其在事发前三日连续在该工地工作，通力公司认可范军利在2017年12月共工作22天，但范军利工作22天通力公司无证据证明范军利在该月的工作时间为1-22号，结合证人证言和范军利与通力公司法定代表人陈文军的通话录音以及通力公司给工人采用下发薪的工资发放方式能够认定事发当日范军利是受雇于通力公司工作期间所遭受的伤害，雇主通力公司应当承担赔偿责任；案涉鉴定机构的选取是双方当事人一致同意的，且鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，该鉴定意见应予采信；范军利主张36000元误工费，结合事发前原告在被告处领取工资的实际情况每月均未全勤，以每月误工工资确定为5200元为宜，该项诉讼请求不应全部支持；范军利主张交通费500元，未提供相应票据，但结合范军利受伤情况，酌情支持200元为宜。判决：一、通力公司在判决生效后5日内赔偿范军利医疗费349.6元、护理费10800元、营养费2700元、鉴定检查费1750元、交通费200元、误工费31000元，合计46799.6元；二、驳回范军利的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系范军利与通力公司是否形成提供劳务关系。范军利自2017年8月5日到通力公司处工作，经双方核对，通力公司于2018年2月8日支付的最后一笔款项系支付2017年12月份饭补，自此范军利在通力公司处2017年8月至12月的工资和饭补全部结清。范军利受伤发生在2018年1月1日，结合证人李某的证言、范军利与陈文军的通话录音，以及通力公司下发薪的事实，且范军利从事工作的连续性，能够证实范军利与通力公司存在雇佣关系，一审法院予以认定并无不当。关于责任承担的问题，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，范军利在从事水箱安装过程中具有审慎注意安全的义务，木梯系其搭建，其应当意识到高位作业的危险性，但其未提供证据证实已经采取了必要安全保障措施，故其对损害的发生存在过错，可以适当减轻通力公司的赔偿义务。根据本案事实，本院酌情由通力公司承担70%的赔偿责任，范军利自行承担30%的赔偿责任。关于误工费的计算，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，依据上述规定，因范军利已经在通力公司工作近5个月的事实，一审法院参照通力公司给付范军利的工资予以计算误工费并无不当。一审确定范军利各项损失共计46799.6元符合法律规定，通力公司应当赔偿范军利32759.72元。 综上所述，通力公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初498号民事判决第二项； 二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初498号民事判决第一项为：河北通力消防工程有限公司在本判决生效后5日内赔偿范军利各项损失共计32759.72元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费550元，由上诉人河北通力消防工程有限公司负担385元，被上诉人范军利负担165元。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇一九年十月二十二日 书记员  秦 健