江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3320号 上诉人（原审原告）：何克彪，男，1970年8月9日出生，汉族，住会昌县。 被上诉人（原审被告）：会昌县小山锡业有限责任公司。住所地：会昌县氟盐化工产业基地（会昌九二工业基地）。 法定代表人：佟晓东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴水财，男，成年，汉族，系该公司供销部经理。 委托诉讼代理人：康伟健，江西柯睿律师事务所律师。 上诉人何克彪因与被上诉人会昌县小山锡业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何克彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付：（1）劳动关系存续期间25日（6年×5天/年-5天）应休未休年休假加班工资15517元（4500÷21.75天×25天×300%);（2）违法解除劳动合同赔偿金54000元（4500元×6年×2倍)；（3）自2017年8月13日至2018年2月10日每天延时加班4小时共计720小时(4小时/天×180天）的加班工资27931元(4500元÷21.75天÷8小时/天×720小时×150%)；（4）自2012年4月31日至2018年2月10日共计双休日601天（52周/年×2天/周×6年-23天不足六年部分）的加班工资248690元(4500元÷21.75天×601天×200%)；（5）自2012年4月31日至2018年2月10日共计法定节假日63.5天（11天/年×6年-2.5天）的加班工资39414元(4500元÷21.75天×63.5天×300%);（6）补发2018年春节休假期间12天工资2483元(4500元÷21.75天×12天)。以上六项合计388035元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：被上诉人实际用工之日为2010年10月8日，被上诉人没有将上诉人的劳动合同倒签至实际用工之日。自2017年8月13日起，被上诉人将工时制度由原来的每天8小时变更为每天12小时（被上诉人掌管的《回转窑原始记录表》可以证实），但被上诉人一直未依法发放加班工资。上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间的最后12个月的固定月薪为4500元，每缺勤一天扣150元，上诉人几乎没有法定节假日和双休日，上诉人法定节假日和双休日加班工资被上诉人也未依法发放。上诉人每年应享有五天带薪年休假，被上诉人却以种种理由安排上诉人春节假期值班，且不支付加班工资。2018年春节，被上诉人未安排上诉人值班，但也未支付这12天假的假日工资。2018年春节过后开工，被上诉人不通知上诉人到岗上班，上诉人之后去了公司，被上诉人还以没有岗位为由拒绝安排工作。上诉人打瞌睡，并辩解是因为被上诉人不合理的工时制度造成的，这样的行为不应认定为严重违反规章制度，至少不至于严重到被解除劳动合同的程度。2018年2月9日、10日，上诉人与其他员工一样在公司正常上班。2018年春节，被上诉人宣称放假14天，实际放假12天，提前两天开工，也不通知上诉人，上诉人因2018年2月24日公司开工被通知去公司杀猪才知晓已经开工。上诉人知晓开工后即去公司上班，但上诉人原工作岗位已被公司安排他人，公司也不给上诉人安排其他工作岗位，所以上诉人未能实际工作责任不在上诉人，上诉人不存在旷工七日的行为。被上诉人未对上诉人进行离岗前职业健康检查，从这个角度来说公司解除劳动合同也是违法的。被上诉人未将解除劳动合同的通知书送达给职工本人，采取所谓的公告方式违法。一审法院不准许江石源进入法庭，江石源自然无法作证，对上诉人提交的诸多证据也未认真审查，对案件相关事实采取推断、猜测的方式认定。上诉人一审要求增加四项诉讼请求，并提供了仲裁委的《不予受理通知书》证实相关请求已经过劳动争议仲裁前置程序，但一审法院未予回应。 被上诉人会昌县小山锡业有限责任公司辩称：2012年4月31日上诉人在答辩人处生产部回转窑工作，其工资的计算方式为底薪加绩效考核，《劳动合同》明确约定基本工资为1350元，工作时间为乙方（上诉人）应按照甲方（被上诉人）的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，事实上上诉人不存在加班的事实，也不存在固定工资4500元的情况。答辩人每年春节法定7天节假日期间安排年休假日，使春节法定假期7天和职工带薪年休假5天合并以延长春节假期，如此职工一年的总休假日不少于12天，另外，环保检查期间上诉人等职工也享有带薪休假，因此，上诉人主张年休假应休未休与事实不符。上诉人于2018年1月31晚，因上班期间睡觉被车间副主任张卫富巡查时发现，被张卫富叫醒，两人发生争执导致打架。2018年2月2日，公司召开专门会议，对上诉人予以罚款100元的处理。后上诉人找到生产部负责人钱春壮提出辞职并不予罚款的想法，生产部负责人表示辞职要向公司行政部门提交辞职申请，其无权处理。2018年2月9日至2018年2月22日，公司春节放假14天，2018年2月23日上午8点，全公司员工开始上班，上诉人未到公司报到，也未到公司行政部履行请假手续。答辩人因利市需要，开工前在上诉人处购买了土猪，并再次告知其开工时间，上诉人予以无视。2018年3月1日，即上班第7天，上诉人连续旷工七日仍未到公司报到，上诉人遂予以解除劳动合同。上诉人的行为严重违反规章制度，被上诉人解除劳动合同关系并无不当。 何克彪向一审法院起诉请求：请求撤销会昌县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，改判被告向原告支付：（1）劳动关系存续期间37.5日(7.5年×5天/年）应休未休年休假加班工资23275.9元(4500元/月÷21.7天×37.5天×300%);(2)违法解除劳动合同赔偿金67500元(4500元×7.5年×2倍)。 一审法院认定事实：原告于2012年4月开始在被告处工作，双方签订《劳动合同》,约定劳动期限自2012年4月开始，工作岗位为生产部回转窑，每月工资基本工资为1350元等。被告的厂纪厂规第四条规定：员工之间应相互尊重诚恳相处，有争执时必须向上级寻求协助处理，严重使用暴力行为，如有相互打、骂、斗殴之行为者，此为严重违反厂纪厂规的行为，处以记过、工资百分之十的经济处罚或者解雇处分。第十七条：连续旷工三天以上（含三天）或一个月累计旷工三天以上者，为严重违反劳动纪律的行为，可予以解雇处分。2018年1月31日，原告在上晚班时睡觉被车间副主任张卫富发现，争吵后原告动手打了张卫富。2018年2月2日，经会议（原告在场）研究决定，对原告处于100元的罚款。2018年2月9日至2018年2月22日期间，公司春节放假。2018年2月9月、2018年2月10日，原告在公司值班。2018年2月23日，被告公司开工，当天向原告购买生猪并请其到公司杀猪。之后，因原告一直未来上班，经被告联系，其表示不来上班了。2018年3月5日，被告发出公告，因被告旷工已达7天，故解除与原告的劳动关系。原告向会昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.补缴社会保险费；2.被告支付劳动关系存续期间37.5日(7.5年×5天/年）应休未休年休假加班工资23275.9元(4500÷21.7天×37.5天×300%)，违法解除劳动合同赔偿金67500元(4500元×7.5年×2倍)。2018年12月11日，会昌县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回原告的仲裁申请。 一审法院认为，原、被告劳动合同关系成立，双方应按法律规定和合同约定履行各自义务。关于加班费的问题。原告提供的值班表未盖公司印章，不足以说明其真实性，而江石源的书面陈述属于证人证言，因其未到庭接受质证，不予采信，故原告主张加班费证据不足，不予支持。关于是否违法解除劳动合同的问题。因原告旷工七日，属于严重违反厂纪厂规，被告以此解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项的规定。原告诉称未接到上班通知，与查明事实不符，且原告作为一名老员工，其家里与工厂相隔不远，不知道开工时间不符合常理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告何克彪的诉讼请求。本案受理费10元，由原告何克彪负担。 二审审理期间，上诉人为证实自己的事实主张，向本院提交了值班人员联系方式、春节值班安排表、书面证明、证言、回转窑原始记录、考勤表、（2018）赣0733民初749号民事判决书、劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、解除劳动合同公告。被上诉人的质证意见主要为：对没有提交证据原件的证据的真实性均有异议。对值班表的三性均有异议，春节值班表一审已经提交，且并未加盖公司公章，不是被上诉人公司的真实文件。对书面证言的三性均有异议，江石源与上诉人具有直接利害关系，其证言不足以作为认定案件事实的依据，大部分证人证言都具有主观臆测，倾向性较大，不能作为认定案件事实的依据。民事判决书与本案没有关联性。对不予受理通知书、解除劳动合同公告真实性不持异议，答辩人解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定。本院经审查认为，书面证明、证言因被上诉人不予认可，且相关证明人员未依法出庭作证，故不予采信；值班人员联系方式、春节值班安排表没有被上诉人签章，且被上诉人不予认可，难以核实真伪，故不予采信；回转窑原始记录、考勤表，被上诉人不予认可，且没有被上诉人签章，亦无相关人员依法出庭作证予以证实，难以核实真伪，故不予采信；（2018）赣0733民初749号民事判决书与本案无直接关联，故不予采信；被上诉人对（2018）赣0733民初749号民事判决书、劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、解除劳动合同公告的真实性无异议，本院予以采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人的入职时间、工资待遇有求职审批表、劳动合同予以证实，上诉人对该两份证据反映的相关事实予以否认，但未提供确实、充分的证据予以证实，应由其承担证明责任。用人单位对企业依法享有自主经营管理权，用人单位在不违反法律法规，也不违反双方约定和用人单位规章制度的前提下可以对劳动者在同一劳动合同期限内的违反规章制度行为重新作出处理决定，上诉人以此前上班打瞌睡引起纠纷的事情公司已经处理过为由抗辩没有依据，本院不予支持。上诉人旷工的事实有春节放假通知、考勤表、《解除劳动合同通知工会函》《关于的复函》等证据材料予以证实，上诉人主张被上诉人未通知其开工，上诉人知晓并去公司后被上诉人一直不给安排岗位和工作，但未提交确实有效证据予以证实。对上诉人的违章违纪事实一审法院亦作了一定了解、核实。由此，根据优势证据规则，一审判决认定上诉人严重违反用人单位规章制度事实成立并进而认定被上诉人系合法解除劳动合同并无不当。关于未休年假加班工资，被上诉人已提供春节放假通知初步证实上诉人已休年假，上诉人不认可已休年假，但未提供确实、充分的证据证实未休年假，结合双方陈述和优势证据规则，一审判决对上诉人相应诉请未予支持并无不当。上诉人于本案增加提出要求被上诉人支付其工作日延时加班、双休日加班工资等其他请求，因未在本案依法起诉、上诉，超出本案审理范围，且与本案诉争劳动争议具有可分性，故本案不予审理，上诉人若认为获得相应加班报酬的权利受到损害，可依法另行主张。综上，上诉人何克彪的上诉请求没有事实或法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何克彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十月二十九日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉