贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔27刑终164-1号原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。上诉人（原审被告人）付玲，女，1971年9月26日出生于，汉族，中专文化，贵州金和佳源贸易有限公司、贵州盛和佳鑫矿业有限公司法定代表人，住贵阳市云岩区。2018年6月11日被福泉市监察委员会留置，2018年8月8日解除留置，同日被刑事拘留，2018年9月3日被逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。指定辩护人潘晓东，贵州子为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王茂，男，1983年11月2日出生于贵州省瓮安县，汉族，大学文化，原国电都匀发电有限公司财务产权部主任，住瓮安县。2018年6月11日被福泉市监察委员会留置，2018年8月8日解除留置，同日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕。现羁押于福泉市看守所。辩护人严洪江，云南民启律师事务所律师。原审被告单位：贵州金和佳源贸易有限公司，统一社会信用代码91520103795261983E，注册号：520103000404854，住所地：贵州省贵阳市云岩区安云路11号。法定代表人付玲。诉讼代表人付静，女，1981年12月18日出生，系原审被告单位职工。原审被告单位贵州盛和佳鑫矿业有限公司，注册号：520000000080026，住所地：贵州省福泉市马场坪马遵公路旁，法定代表人付玲。诉讼代表人李鸿，男，1993年8月13日出生，系原审被告单位职工。贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院指控原审被告单位贵州金和佳源贸易有限公司、贵州盛和佳鑫矿业有限公司犯单位行贿罪，原审被告人付玲犯单位行贿罪、挪用公款罪、伪造公司印章罪，原审被告人王茂犯挪用公款罪、受贿罪、伪造公司印章罪一案，于2019年6月24日作出（2018）黔2702刑初178号刑事判决，宣判后，原公诉机关贵州省福泉市人民检察院提出抗诉，原审被告人付玲、王茂提出上诉。黔南布依族苗族自治州人民检察院认为抗诉不当，于2019年9月16日向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月30日依法裁定准许撤回抗诉，并于2019年10月8日公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员赵保亮出庭履行职务。上诉人付玲、王茂及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，贵州金和佳源贸易有限公司成立于2006年11月2日，法定代表人为付玲。贵州盛和佳鑫矿业有限公司成立于2012年4月10日，法定代表人为付玲。2012年6月，盛和佳鑫公司、金和佳源公司分别与国电都匀发电有限公司签订电煤购销合同。2014年，盛和佳鑫公司、金和佳源公司的法定代表人和实际控制人付玲为了在结算货款时能得到时任国电都匀发电有限公司财务产权部副主任王茂的关照，分别于2014年春节、端午节、中秋节、国庆节送给王茂现金1万元，共4万元。2015年1月，中国国电集团下发“九项禁令”，要求所属公司不能再为相关供应商出具办理保理业务的相关证明。为能让王茂继续出具相关证明，付玲于2015年春节期间送给王茂10万元，请王茂仍以公司的名义为盛和佳鑫公司、金和佳源公司出具办理保理业务的相关资料。2015年4月，因资金紧张，付玲请托王茂帮忙将未走完支付流程的盛和佳鑫公司、金和佳源公司300万元货款连同应支付给付玲的900万元货款，共计1200万元以承兑汇票的方式支付给她，付玲送给王茂现金5万元。2015年8月，因付玲需要请王茂帮忙开证明办理贷款展期业务，便把一张以其个人名义开户、余额为2万元的银行卡送给王茂，并表示拿现金不方便，以后将直接把送给王茂的钱打到该卡帐户。2015年8月至2018年6月期间，王茂多次为盛和佳鑫公司、金和佳源公司两个公司出具办理贷款业务的相关资料，付玲为了感谢王茂，通过向事先拿给王茂的工行卡以存款、微信转账等方式共送给王茂41万元。其中2018年6月8日，被告人王茂以偿还信用卡为由主动向付玲索要4万元。2015年4月，付玲以向国电都匀发电有限公司供应燃煤需要资金周转为由，要求王茂向盛和佳鑫公司、金和佳源公司以预先支付货款的方式。王茂在盛和佳鑫公司、金和佳源公司没有实际供应燃煤，双方之间没有真实债权债务关系的情况下，从2015年4月至2016年3月，王茂利用担任国电都匀发电有限公司财务部主任的职务便利，以国电都匀发电有限公司为出票人或背书人，向盛和佳鑫公司、金和佳源公司共开具14张银行承兑汇票，金额共计1830万元，付玲得到银行承兑汇票后全部予以承兑使用。在此期间，付玲为感谢王茂，向事先拿给王茂的工行卡中陆续存入30万元供王茂开支。2016年3月，王茂应付玲请托开具的部分银行承兑汇票期限将到，为了隐瞒开具银行承兑汇票的事实，王茂同付玲商量后，共同伪造了国电都匀发电有限公司法人“白某”印章一枚；“国电都匀发电有限公司计划营销部”印章一枚；“东方电气集团东方锅炉股份有限公司产品项目管理部”印章一枚；“东方电气集团东方锅炉股份有限公司财务专用章”印章一枚；东方电气集团东方锅炉股份有限公司财务工作人员“余某”印章一枚，共计五枚印章准备用于平账。平账过程中，王茂使用了“国电都匀发电有限公司计划营销部”和“东方电气集团东方锅炉股份有限公司产品项目管理部”两枚印章。以支付给东方电气集团东方锅炉股份有限公司1830万元的方式，将开具给盛和佳鑫公司、金和佳源公司的1830万元银行承兑汇票在财务上进行了平账。同时查明，因付玲一直未归还挪用的1830万元，王茂多次催促未果后，于2018年6月10日主动向国电都匀发电有限公司说明收受付玲的钱财、违规开具银行承兑汇票的犯罪事实。2018年6月11日，在国电都匀发电有限公司纪委工作人员的陪同下到黔南州监察委员会投案自首。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十八条、第三百九十三条、第二百八十条、第六十七条第一款、第三款、第六十二条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第十五条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告单位贵州金和佳源贸易有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告单位贵州盛和佳鑫矿业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。三、被告人付玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；数罪并罚，总和刑期十六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十二万元。四、被告人王茂犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；总和刑期十七年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币五十二万元。五、被告人王茂退缴的赃款十万元由接收机关上缴国库。继续向被告人付玲、王茂追缴赃款一千八百三十万元，发还被害单位国电都匀发电有限公司。宣判后，原审被告人付玲、王茂不服，其中，付玲以“原判量刑高于公诉机关量刑建议，量刑过重；关于认定挪用公款罪的事实不清，证据不足，审计过程不在场，对审计结果表示质疑；认定共同犯罪并起主要作用错误”等理由提出上诉，请求从轻改判。王茂上诉提出不构成挪用公款罪，主要提出以下理由：1.金和佳源公司和盛和佳鑫公司一直存在交易，其公司法定代表人付玲以公司购买煤炭供应都匀国电公司需要资金为由，请托王茂陆续开具共计1830万元的银行承兑汇票，出票人和收票人都是公司，公款是在公司之间流转，故不存在挪用公款归个人使用的情形。王茂只是违反制度，擅自决定预付煤款。金和佳源公司和盛和佳鑫公司也确实将公款部分用于购煤，只是未将煤炭供应给都匀国电公司而已。2.王茂既未以个人名义将公款挪给其他单位使用，也不是为了谋取个人利益。王茂开具承兑汇票是因为收受贿赂后，受付玲请托开具的，是受贿犯罪的延续，即使另构成犯罪，也只能构成滥用职权罪。3.王茂开具银行承兑汇票并不构成犯罪，即使构成犯罪也系付玲违规操作所致。付玲将部分汇票背书转让用于购煤，部分用于地下钱庄套现，又借用其他平台公司名义向国电都匀公司供煤，致使王茂无法扣还汇票款项。付玲主观上具有将汇票挪作他用的目的，客观上改变了汇票用途，其在本案中起主要作用，应当认定为主犯。王茂客观上未占有使用汇票，不属于“挪用公款数额巨大不退还”的情形。原判未区分主从不当。4.王茂私刻印章的目的是为了掩盖挪用公款事实，因此，该私刻印章行为应当被挪用公款罪或滥用职权罪吸收，不再构成伪造公司印章罪。5.王茂具有自首情节，原判未采纳公诉机关提出的减轻处罚的量刑建议，量刑过重。二审庭审中，上诉人付玲重申其上诉理由，另辩称所得14张汇票款项系应收结算煤款。其辩护人以“鉴定意见书未经付玲签字，不能作为定案依据；付玲收取汇票系因其公司与国电都匀公司之间存在供煤关系，对付玲而言属于货款；王茂开具汇票经其公司领导同意，故属公司行为，与付玲无关”等理由为其作无罪辩护。上诉人王茂重申其上诉理由。其辩护人以“王茂只构成受贿罪和伪造公司印章罪，不构成挪用公款罪”进行辩护，建议对其从轻改判。具体提出以下辩护理由：1、王茂收受贿赂后利用职务便利挪用公款给他人使用，其行为既构成受贿罪也构成挪用公款罪，系牵连犯罪，应当按照择一重罪处罚原则定罪处罚。由于受贿罪的最高量刑高于挪用公款罪的最高量刑，故应当以受贿罪对王茂定罪。2、即使认定王茂构成挪用公款罪，也应当认定其为从犯。3、王茂有自首情节，且无犯罪前科，认罪悔罪。出庭检察员发表意见认为：原判定罪准确，量刑适当。其中，付玲与王茂构成挪用公款共犯，付玲以其非国家工作人员否认构成该罪的理由不能成立。王茂虽成立自首，但其多次受贿，且有索贿情节，挪用公款1830万元未能归还，量刑不存在明显畸重。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人付玲为被告单位金和佳源公司和盛和佳鑫公司谋取利益，多次向时任国电都匀发电有限公司财务产权部副主任的被告人王茂行贿，总计贿赂92万元。王茂利用职务便利，在国电都匀发电有限公司与金和佳源公司和盛和佳鑫公司并不存在尚未履行的燃煤购销合同关系情况下，按照付玲要求，擅自决定以单位名义向二公司开具14张银行承兑汇票，总计金额1830万元，其中，金和佳源公司得款930万元，盛和佳鑫公司得款900万元。汇票到期后，为隐瞒开具汇票事实，付玲、王茂共谋后伪造多枚公司印章，伪造付款凭据用于平账掩盖1830万元的汇票。以上认定事实清楚。其中认定单位行贿、受贿、挪用公款的事实，原判列举了银行帐户及其流水的信息；微信转账交易信息；中国国电集团关于“九条禁令”的通知及方案；金和佳源公司、盛和佳鑫公司保理贷款相关资料；银行承兑汇票；国电都匀发电有限公司和金和佳源公司、盛和佳鑫公司签订的电煤购销合同，情况说明，证实2012年6月至2016年1月，国电都匀发电有限公司和金和佳源公司电煤购销合同14份；国电都匀发电公司工商登记资料、股权协议书、股东会决议；王茂的任职文件及劳动合同书；贵州金和佳源贸易有限公司、贵州盛和佳鑫矿业有限公司工商注册登记资料等书证；证人付静证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见。认定伪造公司印章的事实，原判列举了国电都匀发电有限公司法人“白某”印章一枚；“国电都匀发电有限公司计划营销部”印章一枚；“东方电气集团东方锅炉股份有限公司产品项目管理部”印章一枚；“东方电气集团东方锅炉股份有限公司财务专用章”印章一枚；东方电气集团东方锅炉股份有限公司财务工作人员“余某”印章一枚等物证；调取证据通知书，证据清单，结算与付款说明单，质保金申请单，印模，涉案印章照片等书证；被告人的供述与辩解；鉴定意见；现场辨认笔录。原判另列举了立案决定书，留置决定书，解除留置决定书，线索移送函，被告人的身份信息资料，退赃凭证，投案自首书等证据。以上证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实。应予采信认定。本院认为，上诉人王茂为满足上诉人付玲资金需求，利用职务便利，以预付款名义违规向上诉人付玲指定的原审被告金和佳源公司和盛和佳鑫公司开具14张承兑汇票，金额总计1830万元，案发至今未能归还，二上诉人的行为构成挪用公款共犯。为掩盖所挪用公款未能归还的事实，付玲、王茂共谋并伪造公司印章制作虚假材料，二人行为构成伪造公司印章罪。付玲为其公司谋取不正当利益而多次向王茂行贿，行贿总计92万元，付玲及其公司均构成单位行贿罪，王茂构成受贿罪。原判定罪准确，本院予以确认。关于付玲质疑鉴定意见以及其辩护人提出鉴定意见未经付玲签字认可为由，事实不清，否认挪用公款数额及其罪名的辩护意见，经查，本案中，鉴定机构依法接受福泉市监察委委托，对国电都匀公司、盛和佳鑫公司、金和佳源公司、福建福新煤业公司、福建华电燃料公司之间业务凭证资料进行司法会计审计鉴定，并作出鉴定意见，该鉴定程序合法，内容客观真实，依法应当作为定案依据。上诉人付玲以其不在审计现场为由质疑鉴定意见，否认14笔汇票金额的辩解理由不能成立。付玲及其辩护人另提出14笔汇票款系应收煤款的事实辩解，经查，鉴定意见证实，国电都匀公司与盛和佳鑫公司、金和佳源公司之间的原煤款已经结清，14笔汇票与原供销合同无关。付玲及其辩护人所辩称意见既无任何供货凭据，也与查明事实不符，本院不予采信。关于付玲辩护人提出“鉴定意见书未经付玲签字，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，该鉴定意见作出后，办案机关经告知王茂确认无异议，虽未经告知付玲并签字，确有程序瑕疵，但付玲对该鉴定意见质证时，并不能就鉴定程序及其内容的客观真实性提出质疑的合理理由，故该瑕疵不影响结合其他证据作为本案定案依据。付玲辩护人另提出“王茂开具汇票经其公司领导同意，故属公司行为，与付玲无关”的辩护意见，经查，该辩护意见仅系辩护人根据当庭询问情况所作主观推定，并未进行相关调查收集证据证明，本院不予采信。关于王茂所提“公款是在公司之间流转，故不存在挪用公款归个人使用的情形。王茂只是违反制度，擅自决定预付煤款”，不构成挪用公款罪的上诉理由，经查，本案系王茂个人决定以单位名义将公款承兑给原审被告单位，且王茂明知系挪用公款行为，预付煤款并无合同事实，故其无罪辩解与事实不符。关于王茂所提“王茂开具承兑汇票是受贿犯罪的延续，即使另构成犯罪，也只能构成滥用职权罪”的辩解意见，经查，王茂在14次开具具承兑汇票之前及期间多次收受贿赂并为付玲提供其他帮助，故其受贿行为与挪用公款并非唯一因果关系，且其挪用公款的犯意明确，与滥用职权的犯罪构成要件不符。王茂另提出“付玲在本案中起主要作用，应当认定为主犯，原判未区分主从不当”的辩护意见，本院认为，挪用公款虽系出于付玲需要，但决定权掌握在具有职务便利的王茂手中。付玲未能归还巨额公款责任重大，但也是因为王茂利用职务便利谋取私利所致，故二人作为挪用公款共犯作用相当，原判不予区分主从并无不当。关于王茂所提“私刻印章行为应当被挪用公款罪或滥用职权罪吸收，不再构成伪造公司印章罪”的辩护意见，经查，伪造公司印章系在挪用公款既遂后二上诉人另行实施的犯罪行为，不以其行为目的而被他罪吸收，故其该项上诉理由也不能成立，本院不予采纳。关于本案的量刑问题，二上诉人均系触犯多项罪名，依法实行数罪并罚。而原公诉机关并未根据指控罪名分别提出量刑建议，做法失当。原判根据审理查明的犯罪事实、犯罪的性质、各项严宽情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对原审被告人数罪并罚，各罪量刑符合法律规定，但对王茂决定执行的刑期少于总和刑期四年，减幅过大，鉴于上诉不加刑原则，二审不予改判。故二上诉人所提量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由均不能成立，对检察员所提出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王观军审判员  邹明刚审判员  王亚宏二〇一九年十月二十八日法官助理尚玉高书记员  聂俊杰