黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8016号上诉人（一审被告）：哈尔滨市第四建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区经纬四道街24号。法定代表人：孟祥玉，经理。委托诉讼代理人：王旭辉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人（一审被告）：吴军，女，1960年3月4日出生，汉族，黑龙江省生物制品一厂退休职工，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李久霖，黑龙江学楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭辉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司（曾用名哈尔滨茂吉鑫建材制品有限公司），住所地哈尔滨市香坊区幸福镇莫力村。法定代表人：崔超英，经理。上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、吴军因与被上诉人哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司（以下简称茂吉鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四建公司、吴军共同委托诉讼代理人王旭辉，上诉人吴军委托诉讼代理人李久霖，被上诉人茂吉鑫公司法定代表人崔超英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司、吴军共同上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、一审判决认定四建公司与吴军间的合同无效是错误的。国家目前还没有对GRC构件制作安装实行资质管理，茂吉鑫公司也没有资质。二、一审判决认定茂吉鑫公司作为实际施工人，请求支付工程价款符合法律规定错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二条规定，即使该合同无效，也不能改变合同缔约方的主体地位，茂吉鑫公司不是四建公司的合同相对人，无权直接向四建公司请求给付工程款。三、一审法院委托造价鉴定违法。四建公司与吴军签订的是固定价结算工程价款的合同，不应当支持程造价鉴定申请。四、一审法院委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称工大咨询公司）进行造价鉴定，没有经过哈尔滨市中级人民法院司法技术处组织抽签程序，程序违法。五、一审法院委托两家鉴定机构进行造价鉴定，不应当以工大咨询公司的鉴定意见作为定案依据。一审法院先后委托了黑龙江京大工程管理咨询服务有限公司（以下简称京大咨询公司）和工大咨询公司两家鉴定机构进行鉴定。京大咨询公司的鉴定结论程序合法，有充分完整的鉴定依据，鉴定分析说明透彻明确，能够得出鉴定结论。而工大咨询公司的鉴定结论不仅程序违法，而且并没有列明的鉴定依据，没有分析过程。六、一审判决事实不清，证据不足。一审判决对本案工程费和工程款额判决所依据的工大咨询公司鉴定意见书的内容存在严重错误，仅以此证据定案，实属事实不清，证据不足。该鉴定意见书主要存在九个问题。1.工大咨询公司于2017年10月31日接受一审法院委托，而其工程造价咨询企业甲级资质于2018年12月11日取得，司法鉴定许可证于2019年1月21日取得，受托时无资质。2.鉴定所依据的黑龙江装饰工程定额不存在。3.鉴定中称黑龙江省2010年发布的装饰工程定额不适用本工程的计价，却又说依据黑龙江装饰工程定额不能自圆其说。4.实际测量米数是为了计算展开面积，而面积应表现为平方米，不应是米及延长米，说明没有按照实地测量的米数计算。5.5号楼没有400×400×300规格的GRC，计算162.2平方米错误。事实上，5号楼有400×400×300的12个小方块，共计12平方米，不是162.2平方米。6.鉴定明细总账为441,875.9元，鉴定意见总造价为457,266元。7.鉴定材料价格是参考当年市场信息价，但没有询价记录。每米材料价95-172元是平方米还是延长米不清楚。8.安装费价格每米70-80元，是平方米还是延长米无依据，是何时的价格不清楚。8号楼规格100×60的小横梁一米安装费80元，比材料费还高出46元。9.总合计数没有依据。综合考虑到梁柱的单价中的做法没有异议，是笼统的估算。鉴定人到庭解释为，此价格在业内和省内也没有权威统一数据，所以计价根据造价时间的经验讨论，业内进行咨询以及工程定额相关安装费用综合考虑。对为什么没有按照实地测量数据计算展开面积问题。鉴定人称通常来说以平方米为计价单位是可行的，但本案我们单位并未采取这种方法。对鉴定书称材料价格参考当年市场信息进行了询价的依据是什么问题。鉴定人称相当于自己定价，根据造价规范中，如果证据无法正常使用和证据不全，可以出具推断性意见的规定，所以价格是相关经验推断的。对为什么有细部造型的测量尺寸而不按测量逐一计算，而要搞归类法计算问题。鉴定人称归类法属于自定，没有明文规定，都是我们根据现场的情况回去组织讨论，都是推定性的。总之，该鉴定意见没有依据任何依据，而是自定定额，不能作为证据使用。2015年1月5日和6月2日，京大咨询公司分别作出的司法鉴定意见认定案涉工程材料及人工费总计237,925元，茂吉鑫公司起诉为38万元，但工大咨询公司鉴定意见书竟然计算为457,266元。七、一审判决认定吴军、四建公司应承担本案责任，与审理认定的事实不符。本案存在两个合同关系，四建公司与吴军的合同关系，吴军与茂吉鑫的合同关系，并不存在四建公司需要承担连带责任的法律关系。八、一审判决称未确认吴军给付茂吉鑫公司18万元错误。四建公司出具中国农业银行存款业务回单、崔超英出具的收条，足以证明四建公司给付茂吉鑫公司18万元的事实。九、一审判决程序违法。一审在2019年5月20日开庭前并未通知吴军到庭，认定吴军无正当理由拒不到庭错误。吴军补充上诉意见：吴军是茂吉鑫公司的监事，可以代表茂吉鑫公司对外沟通联系业务，吴军与茂吉鑫公司是委托代理关系，与四建公司之间的经营行为有效。吴军应当是证人，不应是共同被告，吴军的行为后果应由茂吉鑫公司承担。一审法院于2014年3月26日对茂吉鑫公司进行询问，并制作询问笔录，崔超英不同意追加吴军为被告。茂吉鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回四建公司、吴军的上诉。茂吉鑫公司向一审法院起诉请求：四建公司、吴军立即连带给付GRC货款441,875.90元及利息（利息自2011年7月10日至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：双城祥阁花园5、6、7、8号楼及江北学生公寓的承建单位为四建公司，茂吉鑫公司为双城祥阁花园5、6、7、8号楼GRC屋面造型构件制作、安装及江北学生公寓、车库构件（即檐线）生产、安装工程的实际施工人,现工程已施工完毕并投入使用。四建公司主张将上述工程承包给吴军，吴军承认其将上述GRC构件制作、安装工程转包给茂吉鑫公司。2019年3月20日，经一审法院委托，工大咨询公司出具哈工大建价[2019]司鉴字F033号造价鉴定意见书，其鉴定意见为：双城祥阁花园5号、6号、7号、8号楼GRC构件屋面造型、江北学生公寓10号楼及车库GRC构件的制作安装工程造价为441,875元。茂吉鑫公司为此支付鉴定费15,000元。茂吉鑫公司在上述工程施工时，经营范围包括：制造：变压式排风道、轻质隔墙板、无梁管、内外墙装饰构件。一审法院认为：四建公司作为双城祥阁花园5、6、7、8号楼及江北学生公寓的总承包人，将上述工程的GRC构件制作、安装分包给不具有资质的个人吴军，四建公司与吴军之间的合同无效。吴军并未取得上述GRC工程的分包权，其将上述GRC构件工程转包给茂吉鑫公司的转包行为亦属无效，因上述工程由茂吉鑫公司实际施工并已竣工验收并投入使用，茂吉鑫公司作为上述工程的实际施工人，请求支付工程价款符合法律规定，予以支持。至于责任的承担主体，因吴军承认系其将上述工程转包给茂吉鑫公司，现茂吉鑫公司已完成其交付的工程，因此，吴军应对茂吉鑫公司主张的工程款承担给付责任。而四建公司，其将涉案工程分包给不具有资质的个人，属于违法分包，其对工程欠款应承担连带给付责任。对于工程款给付的数额，应以工大咨询公司出具的鉴定意见所确定的工程价款为准。四建公司及吴军主张已给付茂吉鑫公司工程价款180,000元，但未提供充分证据予以证明，不予认可。对于茂吉鑫公司主张的利息，因工程价款未结算，故应自2013年8月2日茂吉鑫公司起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。判决：一、吴军于本判决生效之日起十日内给付茂吉鑫公司GRC工程价款441,875元；二、吴军于本判决生效之日起十日内给付茂吉鑫公司GRC工程价款的利息，自2013年8月2日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；三、四建公司对上述第一项、第二项款项承担连带给付责任；四、驳回茂吉鑫公司的其他诉讼请求。二审中，吴军举示证据一、2011年7月12日茂吉鑫公司的法定代表人崔超英给吴军出具欠款56万元的欠条。拟证明：在2011年7月12日时，是茂吉鑫公司欠吴军钱，不存在吴军欠钱的事实。一审判决认定吴军给付茂吉鑫公司18万元与本案无关是错误的。证据二、哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香幸商初字第119号民事调解书。拟证明：在本案GRC施工过程中，茂吉鑫公司崔超英欠吴军64,710元及利息，吴军不欠茂吉鑫公司及崔超英的钱。茂吉鑫公司质证意见：对证据一真实性无异议，是崔超英签的字，但未实际欠钱。对证据二真实性无异议，已经偿还了部分欠款，尚欠14,000元或4000元。四建公司对吴军提交的证据无异议。本院认证意见：虽然茂吉鑫公司对上述证据的真实性予以认可，但上述证据中的欠款与本案款项无关联性，亦不能以茂吉鑫公司其它经济往来的欠款行为否定吴军及四建公司拖欠本案工程款的事实，故上述证据与本案无关联性，不能证明吴军的待证事实，本院不予采信。茂吉鑫公司、四建公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，茂吉鑫公司系建材销售公司，其主要经营范围系建材的生产、销售。案涉GRC构件的现场安装只是生产、销售一个交付环节，并非是茂吉鑫公司直接参与工程主体的实际施工，故其与合同相对人之间的关系更符合加工承揽合同成立的条件，本案案由确定为承揽合同纠纷更为适当，一审判决对本案案由的确认不当，本院予以纠正。虽然四建公司与吴军之间形成了一审所认定的违法承包法律关系，茂吉鑫公司未与四建公司或吴军之间签订承揽合同，但茂吉鑫公司具有生产、销售案涉建材的资质，根据《合同法》第三十六条规定，茂吉鑫公司与四建公司之间的合同关系成立，四建公司与吴军间对内所形成的法律关系不能影响其对外作为共同定做人的法律关系，故从共同定做人的角度确认双方承揽连带责任并无不当，一审判决结论正确，但理由不当，本院予以调整。关于本案工程款数额的认定问题。茂吉鑫公司为案涉工程的实际施工人，但其与吴军间未签订施工合同，对工程款的计算和给付未进行约定，故一审法院依据当事人的申请启动鉴定程序确认案涉工程款正确。因各方当事人对京大咨询公司做出的鉴定结论均有异议，一审法院经审查后以该鉴定过程中未进行实地测量为由，对该鉴定结论未予采信，经报请上级法院后委托工大咨询公司重新鉴定符合法定程序。工大咨询公司作出鉴定结论，四建公司提出异议后，一审法院组织鉴定人员对相关问题进行了答疑。鉴定人员对四建公司提出的400×400×300规格的GRC所涉及的32,440元工程款，与实际工程相对应的部分未能进行合理说明；茂吉鑫公司对此亦未能明确指明并提供证据予以证明，故本院对该部分鉴定结论不予采信，对该部分鉴定结论涉及的工程款不予支持，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。因鉴定人员对除上述内容外的异议部分进行了合理说明，四建公司亦未提供相反的证据予以证明，故一审判决对此部分鉴定结论予以采信正确。综上，经鉴定确认的案涉工程款的总额为409,435元。关于已付工程款问题。一审诉讼中，四建公司举示了茂吉鑫公司法定代表人崔超英签字的收款凭证，证明已付案涉工程款18万元。茂吉鑫公司举示的其与案外人GRC构建安装合同，拟证明上述18万元非本案工程款的给付，但该证据的内容不能证明茂吉鑫公司主张工程的工程款与四建公司具有关联性，茂吉鑫公司亦未进一步举证证明上述关联性，结合四建公司持有收款凭证原件的事实，应认定四建公司已经给付茂吉鑫公司案涉工程款18万元。综上，本案尚欠工程款应为229,345元，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，四建公司、吴军的部分上诉请求成立，应予支持；对不能成立部分的上诉请求,予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1450号民事判决第三项、第四项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1450号民事判决第一项为：上诉人吴军于本判决生效之日起十日内给付被上诉人哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司工程款229,345元；三、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1450号民事判决第二项为：上诉人吴军于本判决生效之日起十日内给付被上诉人哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司工程款利息,以229,345元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年8月2日起计算至实际给付日至。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7928元，鉴定费15,000元，由上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司、上诉人吴军负担20,800元，被上诉人哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司负的2128元。上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司、上诉人吴军分别预交的二审案件受理费7928元，收取7928元，由上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司、上诉人吴军负担5800元，被上诉人哈尔滨茂吉鑫建材销售有限公司负的2128元，分别退还上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司、上诉人吴军各3964元。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一九年十月二十五日法官助理白恩奇书记员周小倩