广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初1371号原告李诗军，男，汉族，1969年11月13日出生，住湖南省泸溪县，委托代理人：吴万铭，卢溪县武沅法律事务所法律工作者。被告曾林，男，汉族，1993年10月15日出生，住四川省泸县，委托代理人：周洪令，四川明炬律师事务所律师。被告肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区新城十九区华庭花园广场五号楼F幢首层第6、7卡商铺，营业执照：91441203304279311D。法定代表人：谢国良。委托代理人：马晓阳，广东国政（四会）律师事务所。原告李诗军诉被告曾林、肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司（简称“天宏建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李诗军及其委托代理人吴万铭，被告曾林的委托代理人周洪令，天宏建筑公司的委托代理人马晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年，原告受被告曾林雇请来到第二被告承包的龙甫镇白石塘人居环境综合整治建设美丽乡村项目部务工，同年4月20日上午8时许，原告在工作时被切割机切伤左手，伤后送往四会医院治疗。出院诊断：左腕部及左手电锯伤并神经血管肌腱断裂伤、左手指近指尖关节内骨缺损并脱位、左豌豆骨粉碎性骨折，经广东谨正司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为七级伤残。事后，原告就相关费用多次找到被告要求赔偿，两被告却都相互推卸责任。至今未赔偿原告任何费用。原告为了维护自己的合法权利，依据我国《民法通则》《民事诉讼法》及相关法律之规定，依法提起诉讼，请求人民依法裁决。诉讼请求：1、请求判令两被告共同连带赔偿原告因工受伤医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残补助金及后续治疗费等一切费用共计379584元。2、本案的一切诉讼费用由被告承担。诉讼中，因原告起诉时所提供的伤残级别鉴定的标准不适用人身损害赔偿纠纷案件的适用标准，故需要以《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。庭审中原告变更诉讼请求为：诉讼请求赔偿数额由原来总额379584元减少为总额311688元，具体为1、医疗费5000元，2、误工费200元/天×365天=73000元,3、护理费100元/天×90天=9000元，4营养费90天/住院天数×50=4500元，5、住院伙食费50元/天×30天=1500元，6、伤残补助金33948元/年×20年×30%/伤残等级=203688元，7、交通费5000元，8、后续治疗费10000元。原告举证：1、起诉状及赔偿清单。证明原告受伤经过过程及事实。2、原告身份信息及居住状况。证明原告居住在县城的事实。3、原告住院病历。证明受伤部位及伤势情况。4、广东谨正司法鉴定意见书。证明原告伤残等级。5、欧家海、张必方证人证言。证明原告受伤时在场参与人。6、四会市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理通知。证明不属于工伤事故。7、被告曾林个人保证书。证明两被告之间的分包关系。8、证明。证明原告的居住情况。9、车票及保险费用的清单。证明原告的交通费支出。被告天宏建筑公司辩称：一、本案应按侵权责任纠纷处理，原告按工伤保险待遇纠纷提起诉求，依法应予以驳回。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法（2012）284号】4.用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。本案中，原告的工伤认定申请未得到四会市人力资源和社会保障局的支付，且事故发生在2018年4月20日现已超出了一年的仲裁时效，原告现阶段只能按侵权责任纠纷提起诉求，现原告按工伤保险待遇纠纷提起诉求，依法应予以驳回。二、本案系一般侵权责任纠纷，原告未能提供任何证据证明侵权责任中的四个构成要件，应承担举证不能的法律后果。本案系一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则，违法行为、损失事实、因果关系、过错是侵权责任构成的四个要件。根据谁主张谁举证的法律规定，原告应举证证明上述四要件。本案中原告未能提供有效证据证明答辩人存在违法行为，也未能举证证明答辩人存在过错及答辩人的行为、过错与原告受伤存在因果关系，理应承担举证不能的法律后果。三、本案中原告向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定时自称在从事切割水管作业时不慎锯伤左手，造成伤害事故。原告切割水管不注意安全，过失锯伤左手存在重大过错，应自行承担全部责任。四、本案应由曾林承担全部赔偿责任。答辩人与曾林签订的分包协议书第四条4.8款明确施工过程中发生的安全事故曾林承担全部损失。在龙甫镇综治中心调解时曾林也保证全部承担原告的全部损失。当时原告李诗军也在现场，答辩人询问时，李诗军对此予以默认。综上所述，原告对答辩人提起的诉求无事实及法律依据，请依法驳回原告针对答辩人的起诉。补充答辩意见：根据法院委托的鉴定，原告的伤残等级为8级，医疗费5000元没有证据予以证实，我方不予认可。误工费我方认为2728元，计算方式应为17168元/年÷365天×58天得出；护理费和营养费，住院期间没有证据证明住院期间需要加强营养及需要陪护人。住院伙食补助费我方没有异议。残疾赔偿金我方认为应按照农村标准计算，应为103008元，交通费没有票据予以佐证，我方不予认可。被告天宏建筑公司举证：分包协议书、保证书、照片。证明分包协议书第四条4.8款明确施工过程中发生的安全事故曾林承担全部损失。在龙甫综治中心调解时曾林也保证全部承担原告的全部损失。当时原告李诗军叶在现场。被告曾林辩称：一、原告的受伤与答辩人不应承担任何连带责任。答辩人与被告肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司签订了《肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司分包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被告公司将工程分包给答辩人的行为无效，故应当由被告公司承担全部责任，答辩人不承担任何责任。二、若贵院认为答辩人应当承担责任，则答辩人只承担30%的责任。1、根据《侵权责任法》第三十五条规定，原告作为一个正常成年人，在工作过程中，被切割机致伤，没有尽到合理的注意，原告应当承担30%-40%的过错责任。2、被告公司将工程分包给没有资质的答辩人，存在一定的过错，被告公司应当承担30%-40%的过错责任。三、原告诉请的赔偿费用过高。1、原告系农村户口，伤残赔偿金计算标准应当按照农村居民人均可支配收入计算。2、答辩人已经支付了全部医疗费，误工费标准过高，时间过长，应为80元/天，误工费时间应当为住院期间和医嘱载明的休息时间；护理费已经全部支付，住院生活费用由答辩人全部支付，营养费标准过高且时间过长，按照20元每天计算，营养费时间为30天，没有后续医疗费，内固定针已经取出，交通费要求过高，酌情认定300元。四、答辩人支付的工资及原告的借支应当予以扣减。原告住院期间答辩人向原告支付了20620元，原告向答辩人借支4000元，两笔费用应当抵扣。综上，原告要求答辩人承担连带责任，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。被告曾林举证：1、被告主体信息。证明被告身份明确。2、肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司分包协议书。证明肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司将工程分包给没有资质的被告，存在过错，该分包协议书无效，应当由被告肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司承担全部责任。3、医疗费票据及借据收据。证明被告曾林已经支付全部医疗费用，且原告向被告曾林借支4000元，支付工资20620元。经审理查明：2018年4月20日上午8时许，原告受雇于被告曾林到被告天宏建筑公司承包的龙甫镇白石塘人居环境综合整治建设美丽乡村项目部务工，原告在工作时被切割机切伤左手，原告随即被送往四会市万隆医院救治并住院治疗至2018年5月5日出院，共住院14天。被医院诊断为：开放性手多发损伤。后原告因伤情于2018年6月13日返院住院至2018年6月29日出院，行左手内固定装置取出术，住院天数为16天。被诊断为：左手外伤术后内固定滞留伴功能障碍。出院医嘱：1、出院后暂休息4周；2、隔7天复诊；3、在医生指导下功能锻炼；4、随诊。原告确认上述住院期间发生的医疗费已由被告曾林支付。另查明，2018年9月12日，原告李诗军向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定，四会市人力资源和社会保障局于2018年9月14日作出四人社工认【2018】296号工伤认定申请不予受理通知书。2018年8月24日，原告的伤势经广东谨正司法鉴定所鉴定为七级伤残。被告对上述原告单方委托鉴定的鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。经本院依法定程序摇珠确定广东明镜司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，该所于2019年8月15日出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人李诗军左手功能丧失分值55分，评定为八级伤残。该机构收取鉴定费用1968元。庭审中，原告称其主张赔偿的标准是湖南省2018年度人身损害赔偿计算标准。再查明，2018年4月6日，被告天宏建筑公司与被告曾林签订《分包协议书》，由被告曾林承包位于四会市龙甫镇白石塘村人居环境综合整治建设美丽乡村项目的“村道硬地化、亮化、绿化、净化、美化、改水改厕所、雨污分流、三拆三建”等工程。原告是经亲戚介绍从湖南省泸溪县来到四会市，第二天到该工地工作，在上班的第一天工作时就被切割机切伤左手。被告曾林没有相应的建设工程施工资质。庭审中，被告曾林称原告受伤后门诊救治及住院期间发生的医疗费已由其支付，但费用单据由原告持有。经本院向四会万隆医院核查，原告的医疗费共48042.1元。本院认为：原告在受雇用期间受伤，没有证据证明构成工伤，而原告也按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点是：一、责任主体和责任分担问题。二、原告损失数额的确定问题，以及整个事故损失数额的问题。三、各被告具体承担赔偿金数额的问题。责任主体和责任分担问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，原告与被告曾林是雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，作为雇主的被告曾林应当在过错责任范围内承担赔偿责任。另根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，原告是完全行为能力人且具有一定的工作和生活经验，应当能认识到或预见到使用切割机的危险性，但原告由于自身疏忽大意的原因，没有采取必要的安全防护措施而导致事故的发生，存在过错。原告应对其损害结果承担相应责任。综合本案实际情况，本院酌定原告对其损失承担30%的责任。被告天宏建筑公司将其承接的工程发包给被告曾林，由被告曾林利用自己的技术、设备和劳力完成该项工作，被告天宏建筑公司支付相应的价款，由此可见，被告天宏建筑公司与被告曾林之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案，被告曾林并没有相应的建筑工程施工资质，而被告天宏建筑公司作为专业的建筑公司，应知道从事相关建造行业的工人，应具备相应的生产操作资质，但被告天宏建筑公司将工程发包给没有相应资质的被告曾林承揽，致原告在从事工作中受损害的后果，被告天宏建筑公司在选任方面有过失，被告天宏建筑公司依法应对原告李诗军受损害的后果承担相应的赔偿责任。根据本案被告天宏建筑公司的过错，本院酌定被告天宏建筑公司对原告李诗军的损失承担20%的赔偿责任，被告曾林对原告李诗军的损失承担50%的赔偿责任。二、原告损失数额的确定问题，以及整个事故损失数额的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告主张按湖南省2018年度人身损害赔偿计算标准计算赔偿金，该标准没有超出《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的范围，可采纳原告主张的标准计算。医疗费。原告主张医疗费5000元，因原告无提供相关的医疗票据及用药清单等予以佐证，本院不予以支持。后续医疗费。因无相关的证据予以佐证，本院不予以支持。住院伙食补助费50元/天×30天=1500元，按原告主张的住院30天和按50元/天补助标准计算。误工费19153.32元，原告没有提出确切的工资收入证据，不足以证明原告收入为200元/天，可参照广东省2018年度城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，误工期按原告住院30天、第二次住院出院医嘱为暂休息4周及隔7天复诊、第一次住院出院与第二次住院间的38天也可认定为休息期间，根据原告的伤情及需复诊的情况，本院酌定误工期为120天，误工费为58258元/年÷365天×120天=19153.32元。护理费3000元，按住院30天和原告主张的100元/天标准计算。营养费1500元，按原告的伤情及八级伤残酌定。残疾赔偿金203688元，原告是湖南省泸溪县浦市镇麻珑村五组村民，从湖南来广东四会的工厂做工，工作受伤适用城镇标准计算伤残赔偿金（《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中提到受害人能提供备案劳动合同的，可适用城镇标准计算伤残赔偿金。原告虽然没有提供备案劳动合同，但存在事实劳动关系，故也可适用城镇标准计算伤残赔偿金。），原告主张按其户籍地址的城镇标准计算，本院予以采纳。33948元/年×20年×30%=203688元。交通费30元/天×30天=900元。另外，原告受伤后住院前即住院期间发生的医疗费已由被告曾林支付，经本院向四会万隆医院核查，发生医疗费共48042.1元。综上，以上损失合计277783.42元（原告损失额为229741.32元、被告曾林直接支付医疗费为48042.1元）。根据上述确定的赔偿比例，由原告自行承担30%；由天宏建筑公司承担20%即277783.42元×20%=55556.68元；由被告曾林赔偿50%即277783.42元×50%=138891.71元，扣除被告曾林垫付的医疗费48042.1元、借支4000元及以工资形式预付的20620元（因原告在本案的损害赔偿金不是以工伤待遇的形式计算及扣减预付工资，故被告曾林预付的工资应视为预付赔偿金），尚应赔付66229.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告曾林应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李诗军66229.61元。二、被告肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李诗军55556.68元。三、驳回原告李诗军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2988元（原告已预交），由原告负担1820元、被告曾林负担635元，被告肇庆市鼎湖天宏建筑装饰工程有限公司负担533元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  黄建强二〇一九年十月三十日书记员  叶永发