浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终528号 原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）楼珂君，女，1977年11月29日出生于浙江省宁波市，汉族，研究生文化，宁波市镇海区安全生产监督管理局下属镇海区安全生产执法监察大队原大队长，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2018年11月21日被留置，同年12月26日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人郑依杰，浙江共业律师事务所律师。 辩护人马力，浙江红邦律师事务所律师。 浙江省宁波市镇海区人民法院审理浙江省宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人楼珂君犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年6月28日作出（2019)浙0211刑初35号刑事判决。原审被告人楼珂君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问被告人及听取辩护人意见，对全案事实、证据和法律适用进行了审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长了审理期限。现已审理终结。 原判认定： 一、贪污 2012年至2014年，被告人楼珂君在担任宁波市镇海区安全生产监督管理局（以下简称区安监局）办公室副主任期间，利用全面主持办公室工作，负责管理财务、采购等工作的职务便利，以虚列开支等方式，多次通过宁波市镇海彩印厂、新河商行、百汇公司等企业套取行政经费并负责管理。2013年3月至2015年3月，被告人楼珂君多次侵吞上述套取的行政经费用于个人使用，共计18.37万元（人民币，下同）。具体如下： （一）2013年3月1日、4月15日，被告人楼珂君先后2次侵吞通过上述方式套取的行政经费共计6.03万元，并存入其建设银行账户，用于个人使用。 （二）2014年5月16日，被告人楼珂君通过新河商行业务员史某提取通过上述方式套取的暂存于新河商行的行政经费4.34万元，并存入其建设银行账户，用于个人使用。 （三）2015年2月至3月，被告人楼珂君通过百汇公司负责人程某提取通过上述方式套取的暂存于百汇公司的行政经费8万元，并存入其建设银行账户，用于个人使用。 二、受贿 （一）2012年至2014年，被告人楼珂君在担任区安监局办公室副主任期间，利用全面主持办公室工作，负责管理财务、采购等工作的职务便利，为百汇公司、宁波泰合安全技术有限公司在安全装备、防护用品销售等事项上谋取利益。2014年下半年的一天，被告人楼珂君在其办公室收受上述公司负责人程某按其要求以他人名义办理的存有1万元的中国建设银行卡1张。后被告人楼珂君在刷卡消费时因密码输入错误导致该卡被锁，卡内资金未被实际使用。 （二）2016年1月至2017年11月，被告人楼珂君在担任区安全生产执法监察大队大队长期间，利用负责全区安全生产情况执法检查、违法行为查处等职务便利，以先借款后免除债务的方式收受宁波夏厦齿轮有限公司、宁波雅仕得传动机械有限公司等公司负责人夏某送予的25万元，并为上述公司在安全生产情况执法检查中谋取利益。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人楼珂君犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十八万元；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十九万元；二、被告人楼珂君贪污违法所得人民币十八万三千七百元，发还宁波市镇海区安全生产监督管理局；受贿违法所得人民币二十六万元及其孳息，予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）楼珂君提出：1.其没有侵吞安监局行政经费6.03万元；2.对于安监局暂存于百汇公司的行政经费8万元，其是借款，不是侵吞；3.存于银行卡里的1万元是安监局的资金，其是为公支出，不是索贿；4.25万元系其向夏某的借款，不是受贿，其也没有利用职务便利为夏某谋利。综上请求二审法院对其行为依法认定。其辩护人提出：1.8万元系楼珂君向程某的借款，不是贪污。该笔钱款系程某个人资金，楼珂君出具了借条，程某也进行了催讨；2.25万元系楼珂君向夏某的借款，不是受贿。夏某多次进行了催讨，楼珂君也有归还的意思，但因为自身财务状况限制而客观上没有归还能力，更不是索贿，也没有证据能够证明楼珂君为夏某谋取利益；3.楼珂君收受程某1万元的银行卡，不是受贿；4.楼珂君如实供述，全额退赃，综上请求对楼珂君依法认定并从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）楼珂君贪污、受贿的基本犯罪事实，有证人葛某、岑某、罗某、郑某、张某1、汪某、程某、史某、汤某、卢某、王某、张某2、夏某等人的证言，银行存款凭条、交易明细、国泰君安证券客户历史银行转账流水查询单、宁波市安全生产委员会办公室宁波市财政局文件、记账凭证、领款单、采购审批表、对账单、手机短信截图、现场检查记录、责令限期整改指令书、整改复查意见书等书证及被告人楼珂君的供述等相关证据予以证实。 针对上诉人（原审被告人）楼珂君及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于楼珂君提出的其没有侵吞安监局行政经费6.03万元的上诉理由，经查，根据证人葛某、岑某、罗某、张某1、汪某、程某等人的证言，财政支付回单、领款单、建设银行存款凭条、银行交易明细、国泰君安证券客户历史银行转账流水查询单等书证及楼珂君的供述等相关证据，可以证实楼珂君将安监局公款存入自己银行账户非法占有的基本犯罪事实。楼珂君提出的该上诉理由，本院不予采纳。 2.关于楼珂君及其辩护人提出的8万元系楼珂君向程某的借款，该笔钱款系程某个人的资金，楼珂君出具了借条，程某也进行了催讨，故楼珂君不是贪污的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人程某、王某等人的证言，记账凭证、财政支付回单、销售清单、购销统计等书证以及楼珂君的供述等相关证据，可以证实楼珂君利用职务便利，以单位挂账款“抵债”等方式，实现对公款的非法占有，其行为构成贪污罪。楼珂君及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 3.关于楼珂君及其辩护人提出的1万元银行卡不是受贿等上诉理由及辩护意见，经查，根据证人程某、王某、葛某等人的证言，银行交易明细、银行卡事故查询清单、查封、扣押财物、文件清单等书证以及楼珂君的供述等相关证据，可以证实楼珂君利用职务便利，为程某谋取利益，主动向程某索取该1万元银行卡的基本犯罪事实。楼珂君及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 4.关于楼珂君及其辩护人提出的25万元系楼珂君向夏某的借款，楼珂君没有为夏某谋取利益，不构成受贿的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人夏某的证言，银行交易明细、国泰君安证券客户历史银行转账流水查询、责令限期整改指令书等书证以及楼珂君的供述等相关证据，可以证实楼珂君利用担任区安全生产执法监察大队大队长等职务便利，为夏某在企业经营、安全生产及整改处罚等方面谋取利益。楼珂君以借为名，从夏某处获取25万元归为己有，未出具借条、未支付利息、长时间不归还，并且在与夏某沟通后进一步明确了“不用归还”的收受故意，主客观均符合收受贿赂的要件，其行为构成受贿罪。楼珂君及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）楼珂君身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物18.37万元，数额较大。其行为已构成贪污罪。楼珂君利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物共计26万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。楼珂君犯有二罪，应数罪并罚。楼珂君部分受贿事实，系索贿，应予从重处罚。其中楼珂君收受关于程某1万元系未遂，可予从轻处罚。楼珂君到案后能如实供述自己贪污的犯罪事实，自愿认罪，可予从轻处罚。楼珂君已退缴全部涉案赃款，可予酌情从轻处罚。贪污所得发还被害单位，受贿所得予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，楼珂君否认部分犯罪事实，鉴于上诉不加刑原则，对其判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 袁益波 审 判 员 张奇辉 审 判 员 马立军 二〇一九年十月十一日 代书记员 金玮豪