广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8168号上诉人（原审被告）：深圳市欧派金牌电器有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区********xx大厦xx室，统一社会信用代码914***********903X。法定代表人：何甲贵。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区优王电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*****委会xx高新区xx路xx号x座厂房，统一社会信用代码914***********759R。法定代表人：何甲贵。上诉人（原审被告）：何甲贵，男，汉族，住广东省乐昌市***************，公民身份号码440************617。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区********，统一社会信用代码914***********697C。法定代表人：姚x松，董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。原审被告：郑州邦达建材有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区**************，统一社会信用代码91xxxxxxxxxxxxx3P。法定代表人：魏兵。上诉人深圳市欧派金牌电器有限公司（以下简称欧派金牌公司）、佛山市顺德区优王电器有限公司（以下简称优王公司）、何甲贵因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派集团）、原审被告郑州邦达建材有限公司（以下简称邦达公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧派金牌公司、优王公司、何甲贵上诉请求：依法撤销一审判决并将该案件移送广东省佛山市中级人民法院审理。事实和理由：欧派金牌公司对经国家工商部门核准注册的企业名称具有合法使用权。同时，欧派金牌公司、优王公司经营困难，一审判赔数额明显过高。欧派集团辩称，欧派金牌公司虽经工商注册，但其与欧派集团为同业竞争者，其行为易使一般公众对欧派金牌公司的产品与欧派集团的产品产生混淆，具有傍名牌的主观恶意，构成不正当竞争。何甲贵一人成立多个公司，利润巨大，一审判赔数额合理。邦达公司在二审期间未陈述意见。欧派集团向一审法院起诉请求：1.邦达公司立即停止侵害欧派集团第4378572号“”商标，停止销售标注“深圳欧派”字样的吸油烟机；2.欧派金牌公司、优王公司立即停止侵害欧派集团第4378572号“”商标，停止生产、销售标注“www.深圳欧派.cn”字样的吸油烟机；3.欧派金牌公司、优王公司立即停止侵害欧派集团企业名称权的不正当竞争行为，停止生产、销售标注“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”字样的吸油烟机；4.邦达公司、欧派金牌公司、优王电器公司赔偿欧派集团经济损失和维权合理开支共15万元，何甲贵在欧派金牌公司的赔偿范围内承担连带责任；5.欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）欧派集团及其商标的有关情况欧派集团成立于1994年7月1日，经营范围为家具制造业，主营整体厨房（包括厨房炉灶、厨房电器）、橱柜衣柜、整体卫浴（包括热水器等沐浴设备）。2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经核准注册了第4378572号“”商标，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、浴室装置、沐浴用设备、厨房用抽油烟机等，续展注册有效期至2027年6月6日。该注册商标于2014年3月24日变更注册人名义为欧派集团。2011年12月至2012年12月，欧派集团被评为“2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强”。2016年1月至2018年12月，欧派集团使用在餐具柜、家具（衣柜）、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“OPPEIN”、“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。2011年至2016年，欧派集团在《临川晚报》《瑞丽家居》《装潢世界》等多个报刊及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传，将广告语“有家有爱有欧派”与其“欧派”品牌一起宣传。2015年4月，欧派集团（甲方）和北京xx时代演艺经纪有限公司（乙方）、上海孙x影视文化工作室（丙方）签订《策划协议书》及补充协议，约定，甲方委托乙丙方为其产品广告提供策划服务及推广工作，乙丙方指派艺员孙俪作为甲方旗下欧派品牌部分产品品类的形象代言人，部分品牌品类仅限于：橱柜、衣柜、卫浴、木门、壁纸、寝具、家具共七个产品品类，代言方式：电视广告和平面广告。诉讼中，欧派集团确认其在产品上并没有使用孙俪的形象。（二）欧派集团公证及相关情况邦达公司于2017年8月从优王公司处购进标有OPELIN®以及深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）字样的抽油烟机30台以及燃气灶、热水器若干。欧派集团于2017年8月27日向山东省莱芜市凤城公证处提出保全证据公证申请。2017年9月15日，在该公证处人员的监督下，欧派集团的委托代理人王x贞来到位于河南省郑州市xx新区xx镇“xx厨卫城”x厅东x号的“深圳欧派厨电”店铺。该店门头招牌上标注有：OPELIN®注册编号12401893深圳欧派厨电；店内上方墙纸标注：OPELIN®欧派厨电以及孙俪的写真头像；店内摆放的特约总经销牌匾上标注：OPELIN®有家有爱深圳欧派，下方为“深圳市欧派金牌电器有限公司”并加盖红色印章。店外的车辆车头上方标注：深圳欧派金牌电器OPELINxxxxxxxx99。王守贞在该店铺内购物数件，其中包括标有“深圳市欧派金牌电器有限公司”字样的抽油烟机一台，价格450元，公证处对该产品及购物同时取得的名片等宣传资料等进行了封存。欧派集团当庭出示公证封存物品，包装箱上印有OPELIN®，及艺人孙x的形象；包装箱密封胶带上印有：OPELIN®有家有爱深圳欧派；产品标注信息为：深圳市欧派金牌电器有限公司（监制），地址：深圳市罗湖区********xx大厦xx室，制造商：佛山市顺德区优王电器有限公司，制造地址：广东省佛山市顺德区*****委会xx高新区xx路xx号x座厂房。包装箱内系抽油烟机一台，面板上贴纸标注：OPELIN®www.深圳欧派.cn。使用说明书封面上使用了艺人孙x的形象，底面上标注了www.深圳欧派.cn，以及深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）；合格证和质量保修卡上都使用了艺人孙x的形象，以及标注了深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）。比对意见。欧派集团主张，邦达公司是涉案产品的销售商，欧派金牌公司是生产商，优王公司是制造商；欧派金牌公司、优王公司使用“有家有爱深圳欧派”“深圳欧派金牌电器”中的“欧派”，与欧派集团第4378572号注册商标“”，构成商标近似侵权；产品标注“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”“www.深圳欧派.cn”，其中使用的“欧派”构成擅自使用欧派集团企业名称的不正当竞争；欧派金牌公司使用的孙x头像，亦构成不正当竞争。邦达公司确认涉案产品系其所销售，但认为不清楚是否侵权，而店铺是按照形象店使用标识。欧派金牌公司、优王公司确认涉案产品是其所生产，但认为其使用了自有商标：OPELIN，并没有使用欧派集团的“欧派”商标字样，不会造成混淆误认。（三）欧派金牌公司举证的证据内容1、2015年4月7日，案外人深圳市欧派厨卫电器有限公司获准了第12401893号商标“OPELIN”，核定使用在第11类的电热水器、电炊具、燃气炉、煤气热水器、厨房用抽油烟机等商品上，注册有效期至2025年4月6日。该商标于2016年9月13日转让给欧派金牌公司。邦达公司主张在代理涉案产品时，欧派金牌公司出示了第12401893号商标。2、2018年3月6日，优王公司（收款方）向欧派金牌公司（付款方）开具的发票上的项目记载有三个产品：OPPLIN双炉、OPPLIN烟机、OPPLIN热水器。（四）欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司的有关情况邦达公司成立于2017年1月，注册资本100万元，经营范围为批发零售：卫浴、厨房电器等。欧派金牌公司成立于2015年7月，注册资本10万元，经营范围为家用电器、制冷设备的技术开发及销售等。该公司系自然人独资的有限公司，何甲贵系唯一股东。优王公司成立于2015年4月，注册资本10万元，经营范围为制造、销售：家用电器、厨卫洁具、五金制品、玻璃制品、塑料制品、燃气热水器、燃气灶。（五）其他诉讼中，欧派集团主张本案的合理费用包括公证费1000元、律师费9000元、差旅费1500元和购买涉案产品费450元。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。欧派集团作为第4378572号注册商标的权利人，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，并有权禁止他人的侵权行为。综合本案证据，一审法院确认，涉案抽油烟机是由欧派金牌公司委托优王公司生产，并由优王公司向邦达公司供货，而后由邦达公司销售给欧派集团，因此欧派金牌公司是生产商，优王公司是加工商和销售商，邦达公司是终端销售商，且邦达公司是欧派金牌公司指定的代理商。一、关于欧派集团指控商标侵权的问题关于本案商标侵权认定，包含了三个方面：被控侵权行为是否属于商标性使用，被控侵权商标使用的商品是否与注册商标核定商品构成相同或者类似商品，被控商标能否认定与注册商标构成商标近似。首先，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。欧派集团指控属于商标侵权的标识，“有家有爱深圳欧派”“深圳欧派金牌电器”，出现在邦达公司的店内宣传和车辆广告上，“有家有爱深圳欧派”还出现在产品包装胶带上。对于“深圳欧派金牌电器”，属于多个词语的一并使用，更符合“深圳市欧派金牌电器有限公司”的简称，因此一审法院认为“深圳欧派金牌电器”是对于企业名称的使用，不属于商标性的使用。但“有家有爱深圳欧派”，结合该词语的前置的修饰性含义，其中的“欧派”发挥了识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，邦达公司使用“有家有爱深圳欧派”的位置是在其店内醒目位置，应是指向其所销售的产品的宣传，其所销售的涉案抽油烟机，落入了欧派集团注册商标核定使用的商品范围内，在产品上使用该词语的是抽油烟机，亦落入了欧派集团注册商标核定使用的商品范围内，故涉案侵权商品与注册商标核定使用商标属于同类商品。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述法律规定可知，“混淆可能性”是认定构成商标近似判断中的核心问题。一审法院根据上述法律规定结合本案案情，确认被控侵权标识“有家有爱深圳欧派”与欧派集团第4378572号注册商标构成商标近似。欧派金牌公司在生产产品上，邦达公司在销售涉案产品时使用“有家有爱深圳欧派”，违反了商标法第五十七条第二项、第三项规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。二、关于欧派集团指控不正当竞争的问题欧派集团主张的侵权行为发生于2017年8月27日，故应适用1993年12月1日起施行的反不正当竞争法处理。（一）对于欧派集团主张的擅自使用欧派集团企业名称问题。欧派集团指控的此类不正当竞争行为有二：产品上标注“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”“www.深圳欧派.cn”。反不正当竞争法第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款中规定“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。根据本案证据，欧派集团成立于1994年，早在1997年已在第20类家具、餐具柜、柜台及第11类厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等商品上注册了“”商标，其注册使用在餐具柜等商品上的“”商标于2005年至2011年被认定为广东省著名商标，于2009年被认定为驰名商标，其使用在餐具柜、家具（衣柜）、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“”商标于2016年被认定为广州市著名商标。同时，欧派集团持续多年在多个报刊杂志及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传。因此，欧派集团的“欧派”既为商标又是其字号，经过其在燃气灶等厨房电器商品上的持续使用及推广宣传，欧派集团的“欧派”字号在厨卫电器行业全国范围内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。一审法院认为，认定擅自使用他人企业名称的侵权行为，重点在于欧派金牌公司的行为是否构成“擅自”，以及是否会产生混淆行为，前者属主观上的故意，后者属客观上的表现。对于欧派金牌公司在涉案产品上标注：“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”的问题。根据《企业名称登记管理规定》第四、七、二十四条规定，工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式，企业不得向同一登记主管机关申请相同的企业名称。也就是说，一个企业名称只要在同辖区内与其他企业不重名一般就可以获得登记，工商行政管理机关办理登记并进行审查时，一般不会考虑该企业名称的登记和使用是否会侵犯他人的合法权益。因此，一个企业名称的登记取得并不意味着该企业名称的取得使用就属当然合法，登记人并不因此而享有对企业名称的绝对权利。《企业名称登记管理规定》第五条第二款规定，对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正，反不正当竞争法规定了擅自使用其他企业名称的不正当竞争行为，亦印证了登记并非取得企业名称绝对权的途径。本案中，虽然“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”是合法注册的公司，并不代表该企业名称可以不受限制地使用。该公司的字号“欧派金牌”，和欧派集团的企业字号“欧派”，两者相差的“金牌”两字一般作为修饰词使用，且两公司的市场知名度相差悬殊，欧派金牌公司在抽油烟机产品上同时使用“有家有爱深圳欧派”和“深圳市欧派金牌电器有限公司”，加深了一般公众对欧派金牌公司与欧派集团存在特定联系的混淆可能性。综上，欧派金牌公司在抽油烟机上标注“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”，明显具有攀附欧派集团市场知名度达到使相关公众混淆的目的，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，符合擅自使用他人企业名称的构成要件，该行为构成不正当竞争，欧派金牌公司应停止上述使用行为。对于欧派金牌公司在涉案产品上标注“www.深圳欧派.cn”的问题，其中的“深圳欧派”应理解为“深圳市欧派金牌电器有限公司”的简称。一审法院亦认定构成擅自使用欧派集团企业名称的不正当竞争，相关的论述如前基本一致，此处不再赘述。（二）关于欧派金牌公司使用艺人孙x头像是否构成不正当竞争的问题。欧派集团指控欧派金牌公司该行为构成不正当竞争，但未具体明确何种不正当竞争行为，与此有关系的是虚假宣传和不正当竞争一般条款。一审法院认为，作为欧派金牌公司的关联公司优王公司，举证了其取得使用孙x头像的合同，虽然其使用超出了合同约定的范围，但不足以认定属于虚假宣传，也达不到不正当竞争一般条款所要求的“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的标准，因此欧派集团主张欧派金牌公司的上述行为构成不正当竞争，一审法院不予支持。三、关于欧派金牌公司、优王公司的关系问题欧派金牌公司、优王公司属于不同的市场经营主体，在进行经营合作时，本应权利义务责任明晰，但根据本案案情，作为加工方的优王公司不仅加工涉案产品，还进行销售，且举证证明涉案产品上艺人孙x的形象是由其获得授权的，说明两公司的关系已经达到了共同经营的地步，因此，应认定与欧派金牌公司均是涉案产品生产者、销售者，优王公司亦是上述商标侵权和不正当竞争行为的实施者。四、关于欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司民事责任的问题关于停止侵权。由欧派金牌公司、优王公司生产、销售，邦达公司终端销售的涉案抽油烟机【使用了“有家有爱深圳欧派”“www.深圳欧派.cn”“深圳市欧派金牌电器有限公司（监制）”】属于侵犯欧派集团商标权和构成不正当竞争的侵权产品，邦达公司在店铺内使用的“有家有爱深圳欧派”构成商标侵权，因此欧派金牌公司、优王公司、邦达公司应停止相应的使用、生产、销售行为。关于赔偿损失。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。适用该条款应同时满足两个条件：主观上，销售者不知道或者不可能知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；客观上，能够说明侵权商品的提供者。邦达公司虽然举证了涉案货物的提供者，但结合欧派集团商标知名度以及其具体使用标识的情况，不足以认定其销售的产品具有合法来源，因此应承担赔偿责任。但其作为代理商并非被控侵权产品的生产者，虽然被认定侵犯商标权，以相关公众的一般注意力难以区分其销售相关产品是否侵害了他人的企业名称权，故其并不和产品生产者共同构成不正当竞争，欧派集团要求其与欧派金牌公司、优王公司承担连带赔偿责任，一审法院不予采纳，其仅对于商标侵权承担赔偿责任，欧派金牌公司、优王公司作为共同侵权人，共同对两公司的行为承担赔偿责任。赔偿损失数额方面，因本案无证据证明欧派集团因商标侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失及欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司因商标侵权及不正当竞争行为所获利益等情况，一审法院综合欧派集团商标知名度以及欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司的主观过错、经营形式及规模，并考虑欧派集团的维权成本及涉案商品价格等因素，酌定邦达公司赔偿欧派集团经济损失及维权合理开支共12000元，欧派金牌公司、优王公司共同赔偿欧派集团经济损失及维权合理开支共45000元。超出上述数额的部分，一审法院不予支持。何甲贵作为欧派金牌公司的自然人股东，因其未能举证证明公司财产独立于其个人财产，根据公司法第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，故其应对欧派金牌公司的金钱债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条第三项、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、邦达公司于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵害欧派集团第4378572号“”注册商标专用权的抽油烟机，并停止在店内使用“有家有爱深圳欧派”的字样；二、欧派金牌公司、优王公司于判决发生法律效力之日起，立即停止生产、销售侵害欧派集团第4378572号“”注册商标专用权的抽油烟机；三、邦达公司于判决发生法律效力之日起七日内，向欧派集团赔偿经济损失及维权合理开支共12000元；四、欧派金牌公司、优王公司于判决发生法律效力之日起七日内，共同向欧派集团赔偿经济损失及维权合理开支共45000元；五、何甲贵对于欧派金牌公司的上述第四项赔偿，承担连带清偿责任；六、驳回欧派集团的其他诉讼请求。如欧派金牌公司、优王公司、何甲贵、邦达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给欧派集团。案件受理费3300元，由欧派集团负担300元，邦达公司负担600元，欧派金牌公司、优王公司、何甲贵共同负担2400元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，欧派金牌公司、优王公司未经欧派集团的许可，在被诉侵权产品上使用与欧派集团注册商标相近似的被诉侵权标识“有家有爱深圳欧派”，构成对欧派集团注册商标专用权的侵害。欧派金牌公司、优王公司擅自使用欧派集团的企业字号，造成相关公众混淆误认，其行为构成不正当竞争。欧派金牌公司、优王公司、何甲贵上诉主张欧派金牌公司的字号是经过工商行政管理部门核准注册，欧派金牌公司使用该字号不构成侵权。本院认为，由于工商行政管理部门在企业名称核准登记时，审查的是申请人申请的企业名称是否符合企业名称登记的相关规定，不审查申请人申请登记的企业名称是否存在侵犯他人在先权利的可能性，工商行政管理部门对企业名称予以核准登记并不意味着企业取得对抗他人在先权利的绝对权利。因此，在欧派金牌公司注册使用的企业字号构成不正当竞争时，欧派集团有权请求其承担相应的民事责任。欧派金牌公司、优王公司、何甲贵该上诉主张缺乏理据，本院不予支持。一审法院综合考量本案案情，判令欧派金牌公司、优王公司赔偿45000元予欧派集团，何甲贵对欧派金牌公司的债务承担连带责任合法合理，本院予以维持。欧派金牌公司、优王公司、何甲贵上诉主张赔偿数额过高缺乏理据，本院不予支持。综上所述，欧派金牌公司、优王公司、何甲贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2775元，由上诉人深圳市欧派金牌电器有限公司、佛山市顺德区优王电器有限公司、何甲贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月十四日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡