文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9264号上诉人（原审被告）：上海亨和工贸有限公司，住所地：上海市青浦区徐泾镇振泾路198号。法定代表人：黄银庆，总经理。委托诉讼代理人：李一，广东东方泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东成通新型管业有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇塔岗塔新工业区。法定代表人：陈高斌，总经理。委托诉讼代理人：王琴，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁婉彤，广东商达律师事务所实习律师。上诉人上海亨和工贸有限公司（以下简称“亨和公司”）与被上诉人广东成通新型管业有限公司（以下简称“成通公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。成通公司向原审法院提起诉讼请求：一、亨和公司向成通公司支付拖欠玻璃钢电缆管货款金额258395元及自2017年8月11日起至实际结清之日止的违约金，暂计算至2018年4月30日为349697元（详见违约金计算表），上述款项合计：608092元；二、亨和公司承担本案一审诉讼费和保全费用等。原审法院判决：一、亨和公司应于一审判决发生法律效力之日起5日内向成通公司支付货款258395元；二、亨和公司应于一审判决发生法律效力之日起5日内向成通公司支付逾期付款违约金（具体计算方式详见附表，逾期付款违约金总额以货款本金258395元为限）；三、驳回成通公司的其他诉讼请求。本案一审受理费9881元、保全费3560元，由成通公司负担受理费2018元，亨和公司负担受理费7863元、保全费3560元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8254号民事判决书。亨和公司上诉请求：撤销一审判决第一、二判项。主要事实与理由：一、一审就2017年12月3日出货单中“送货”处签名认定为“尧少林”，未依法行使释明权，程序违法。（一）亨和公司在一审时明确提出从形式上案涉2017年12月3日的出货单“送货”处签名的“尧少林”的字迹潦草，无法看出与其他“尧少林”相同或相似，且签名的地方不合常理，也与其它单据签名不相吻合。因此成通公司对该签名系“尧少林”的举证责任并未完成，就该签名的举证责任尚未转移给亨和公司，亨和公司没有理由举证来反驳或申请笔迹鉴定。（二）若一审法院已认定并采信该签字为“尧少林”，则一审法院应该明确告知亨和公司并行使释明权，以征求亨和公司是否要对该签名申请鉴定，但是一审法院并未行使释明权，程序违法。二、一审仅依据成通公司提供的出货单所记载金额来认定全部货物已实际交货，没有事实依据。（一）案涉2017年7月20日出货单并没有人签收货物，不能产生交付的事实。另外，成通公司在一审庭审中称在送货时一并提交该批次货物的增值税发票，并称由此来证明开具发票即完成了交货事实，但从其提供的发票开具日期显示，其所开具的发票日期均晚于出货单的日期之后一段时间，故成通公司在一审庭审中所称的“在送货同时提交相应批次货物的增值税发票”并非事实。（二）对于案涉2017年12月3日出货单所载明的货款96000元。一则成通公司所称的“送货处”的签名实在潦草，亨和公司一审庭审时无法辩认出该签字是“尧少林”的字样；二则亨和公司均予认可其他日期出货单中“尧少林”相关签名是因为相关货物亨和公司确已收到；三则成通公司提供的96000元发票的开具日期是2018年4月3日，明显与其陈述的“在送货时一并随货提供增值税发票给被告”相矛盾。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定：“不存在被告预先支付货款，原告后发货的情况”以及“对于2017年7月20日出货单所载明货款176840元认定为原告已完成交付义务”，该认定适用法律错误。首先，本案属买卖合同纠纷，成通公司应举证其已完成交货义务，但其提交的无人签收的出货单显然不足以证实已完成交货义务。其次，成通公司一审庭审中称“每次送货时已随货提供了相应货物的增值税发票”，按常理发票应早于或最迟于送货日当日开具，但成通公司提供的增值税发票的开具日期明显晚于出货单所记载的日期一周或更长的时间。再次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。最后，根据双方的交易情况来看，虽没有严格执行先款后货的交易，实际上既有前期的先款后货、先货后款，也有中期的先款后货及先货后款交织，以及后期的先货后款，各种形式的交易方式存在。（二）一审判决认定“案涉2017年12月3日出货单所载明的货款96000元已履行了交货义务”，亦适用法律错误。首先，如前述，该出货单中“送货”处的签名潦草，常人根本无法正常识别出该三个字是“尧少林”，此种情况应由成通公司继续举证该签名是“尧少林”所为，否则不能发生举证责任转移的后果。其次，本案中成通公司未充分举证该签名是“尧少林”在先，法院在一审庭审中也未明确表示法院已认定该签名就是“尧少林”，更未释明已采信该签名及告知亨和公司是否需要通过鉴定来确认签名的真实性。最后，成通公司就该出货单96000元所载货物的对应发票开具日期是2018年4月3日，显然与一审庭审中所陈述的“每次送货时随货提供该批货物的增值税发票”的内容自相矛盾。（三）有关违约金的认定、计算标准及计算基数、计算方法等内容，适用法律错误。首先，合同中约定款到发货，但事实上双方实际交易改变了该约定，因此合同中约定的日千分之三的违约条款不再适用。故本案最多只能按无约定的情况下适用银行贷款利率的1.3至1.5倍计算。其次，逾期付款违约金的基数不能重复计算，但一审对于2017年9月22日之后的违约金计算将之后的各期本金多次重复计算，明显错误。四、一审判决对于案件受理费的分担不合理。由于本案成通公司起诉的本金及违约金为60多万元，但实际上一审并未判决支付其高额违约金，而一审仅判决成通公司承担极少部分的受理费，也未判决对于保全费应予以分担。一审判决对于一审诉讼费用的分配不当，应予更正。成通公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对亨和公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、2017年7月20日、2017年12月3日出货单上价值分别为176840元、96000元的货物成通公司有无履行交付义务，亨和公司是否应支付相应的货款；二、一审对逾期付款违约金的认定是否有误。分析如下：焦点一。关于2017年7月20日出货单。虽案涉购销合同约定款到发货，但根据成通公司发货以及亨和公司付款的时间显示，可见实际的交易习惯为成通公司先发货、亨和公司后付款，原审法院据此认定不存在亨和公司预先支付货款，成通公司后发货的情况并无不当，本院予以维持。2017年7月20日的出货单虽然没有亨和公司的签字确认，但是亨和公司于2017年8月3日所付的款项已实际付清该笔货款，结合上述实际交易习惯及成通公司提交的银行收款回单、增值税发票，可证明该出货单上价值176840元的货物成通公司已实际交付，故原审法院不予采信亨和公司关于2017年7月20日出货单价值176840元的货物存在先付款但成通公司未交付的主张，确认成通公司已经履行2017年7月20日出货单上价值176840元的交货义务的处理正确，本院予以维持。关于2017年12月3日出货单。在成通公司提交了合同、出货单、银行收款回单、增值税发票等证据已初步举证其已向亨和公司交付相应的货物的情况下，亨和公司未能提交证据证明2017年12月3日出货单上“送货”处的签名字样“尧少林”与之前尧少林签字不相似，又未对该签名字样申请笔迹鉴定，故其对成通公司没有实际交付该出货单上的货物的主张，应承担举证不能的不利后果。亨和公司主张一审未行使释明权，程序违法的理据不足，本院不予支持。原审法院通过比对亨和公司确认的其他出货单上的尧少林的签名与该出货单上“送货”处“尧少林”的签名字样，初步认定为同一人所签，进而认定成通公司已经履行2017年12月3日出货单上价值96000元的交货义务并无不当，本院予以维持，即亨和公司尚欠成通公司货款金额258395元。另，关于增值税发票开具时间的问题。虽亨和公司主张增值税发票开具的时间与成通公司在一审庭审时称“在送货时一并随货提供增值税发票”存在矛盾，但增值税发票的开具时间不影响成通公司向亨和公司交付货物。综上，亨和公司主张成通公司没有履行2017年7月20日、2017年12月3日出货单上价值分别为176840元、96000元的货物的交付义务的理据不足，本院不予支持。焦点二。由焦点一可知，亨和公司尚欠成通公司货款金额258395元。原审法院对亨和公司以年利率24%的标准向成通公司支付逾期付款违约金的认定说理充分，本院在此不再赘述。结合成通公司的供货及亨和公司的付款情况，原审法院对分段计算相应的逾期付款违约金的基数认定有误，本院对此予以纠正，纠正后的逾期付款违约金详见附表。综上所述，上诉人亨和公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于无理部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8254号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8254号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8254号民事判决第二项为：上海亨和工贸有限公司应于判决发生法律效力之日起5日内向广东成通新型管业有限公司支付逾期付款违约金（具体计算方式详见附表，逾期付款违约金总额以货款本金258395元为限）；四、驳回广东成通新型管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9881元、保全费3560元，由广东成通新型管业有限公司负担受理费3191元，上海亨和工贸有限公司负担受理费6690元、保全费3560元；二审案件受理费8968元，由上海亨和工贸有限公司负担7144元，广东成通新型管业有限公司负担1824元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年十月十七日书记员 吴晓勇附表：上海亨和工贸有限公司逾期付款违约金计算表            送货日期              应付款金额              实际付款金额              应付款日期              实际付款日期              违约金基数              违约金起算日期              违约金截至日期              违约金标准                  2017.8.11              123000                             2017.8.11              2017.9.21              123000              2017.8.12              2017.9.21              年利率24%                  2017.8.17              100600                             2017.8.17              2017.9.21              100600              2017.8.18              2017.9.21              年利率24%                  2017.8.19              16360                             2017.8.19              2017.12.4              16380              2017.8.20              2017.12.4              年利率24%                  2017.9.5              82320                             2017.9.5              2017.12.4              82320              2017.9.6              2017.12.4              年利率24%                  2017.9.7              107800                             2017.9.7              2018.1.12              107800              2017.9.8              2018.1.12              年利率24%                  2017.9.7              105600                             2017.9.7              2018.1.12              105600              2017.9.8              2018.1.12              年利率24%                  2017.9.20              101200                             2017.9.20              2018.4.3              101200              2017.9.21              2018.4.3              年利率24%                  2017.9.21                             223600                                                                                                            2017.9.22              102000                             2017.9.22              2018.4.3              102000              2017.9.23              2018.4.3              年利率24%                  2017.9.23              14835                             2017.9.23              未付款              80115              2017.9.24              2017.9.29              年利率24%                  2017.9.29              17000                             2017.9.29              未付款              97115              2017.9.30              2017.10.22              年利率24%                  2017.10.22              15180                             2017.10.22              未付款              112295              2017.10.23              2017.12.3              年利率24%                  2017.12.3              96000                             2017.12.3              未付款              208295              2017.12.4              2018.1.12              年利率24%                  2017.12.4                             100000                                                                                                            2018.1.12              50100              200000              2018.1.12              未付款              258395              2018.1.13              实际清偿之日              年利率24%