四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14216号 上诉人（原审原告）：刘琴，女，1974年9月1日出生，藏族，住四川省阿坝县。 上诉人（原审被告）：成都天府新区天奕诊所（普通合伙），住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区华阳街道天府大道南段2036号双华麓港3栋1层103号、104号、105号。 执行事务合伙人：谢蓉。 委托诉讼代理人：严瑾，四川广都律师事务所律师。 上诉人刘琴因与上诉人成都天府新区天奕诊所（普通合伙）（简称天奕诊所）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘琴上诉请求：1.撤销一审民事判决第二、三项；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求（除要求天奕诊所退还身份证复印件及医师资格证复印件各一份）。事实和理由：刘琴系2018年8月20日入职天奕诊所从事医生工作，上班一周后，谢蓉才向其出具试用期时间及试用期工资、提成的说明，提成系按诊所总收入5%计算。其工作时间从早上8:00到晚上21:00，工作期间谢蓉及母亲多次阻止其查看诊所记账本。2018年9月18日，其要求谢蓉将提成计算一下，双方为此发生争执，2018年9月19日至20日其休假未上班，试用期于2018年9月20日结束后，谢蓉仍未向其发工资。刘琴认为其在工作期间不仅从事医生工作，还从事了会计、保洁、护士等工作，谢蓉应该按照诊所总收入的5%给其计算提成，其因谢蓉未发放工资迫使双方终止劳动关系，其从2018年8月20日至2019年9月20日在诊所共计上班32天，根据相关法律规定，违法解除劳动合同应支付赔偿金及超过一个月未签订劳动合同的双倍工资等。 天奕诊所上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回刘琴一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘琴承担。事实和理由：1.一审定事实错误，刘琴离职时间非2018年9月20日，而是2018年9月18日；2.刘琴未按照医师一职开展工作，不应按照医师发放工资，因刘琴未提交医师变更申请，导致双方无法签订劳动合同，向刘琴发放2000元系按照护士待遇标准发放；3.刘琴在仲裁笔录中陈述在工作期间仅接诊了一天，也没有开药，一审法院忽略了该陈述，仅凭刘琴提交的拍照单认定刘琴存在开单情况，缺乏法律和事实依据，明显错误，不应得到支持。 刘琴辩称：1.其入职时间为2018年8月20日，有微信记录为证；2.其并非2018年9月18日离职，9月18日、9月19日系其休息日，其于21日、22日还去诊所要过工资；3.因诊所未向其发工资，故未再上班；4.双方商谈在一个月的试用期内不用注册，但是否注册与工资无关；5.从其开具的处方笺等可以显示其履行了医师职责；6.2000元系其借的生活费，并非发的工资。 天奕诊所辩称意见与其上诉事实与理由一致。 刘琴向一审法院起诉请求：1.判令天奕诊所支付刘琴2018年8月20日-9月20日拖欠工资6600元；2.判令天奕诊所支付刘琴一个月总收入的提成8400元；3.判令天奕诊所支付刘琴加班工资8269.1元；4.判令天奕诊所支付刘琴到期不支付工资，刘琴不得不离开的违法解除劳动关系的经济赔偿金13200元（6600元的双倍）；5.判令天奕诊所支付刘琴未签订劳动合同的超过一个月之外的两天的双倍工资880元；6.判令天奕诊所承担刘琴为解决本案支出的交通费600元；7.判令天奕诊所承担本案诉讼费；8.判令天奕诊所将刘琴注明的“此复印件仅用于试用期聘用用的”身份证复印件和医师资格证复印件各一张归还刘琴。 一审法院认定事实：2018年8月20日，天奕诊所的负责人谢蓉与刘琴协商一致，同意聘用刘琴从事医生一职，并为刘琴出具一份书面“说明”，载明：刘琴试用期从8月21日-9月20日，按总收入5%提成，保底工资6600元，9月20日发工资。2018年8月21日，刘琴到天奕诊所工作，双方未签订书面劳动合同。2018年8月30日和9月3日，谢蓉通过微信向刘琴转款2000元。自2018年9月18日起，刘琴未再到天奕诊所上班，天奕诊所亦未再支付刘琴其他费用。刘琴截止离职一直未在系统个人端向天奕诊所提交医师注册申请。 庭审中，天奕诊所主张谢蓉转给刘琴的2000元系应刘琴要求预支的工资，刘琴主张该款项系天奕诊所支付的吃住费用而非工资。关于离职时间，刘琴主张谢蓉与其约定一个月有4天休假时间，其之前休假了2天，9月18日其正常上班，9月19日、20日其系按约定休假。因天奕诊所9月20日未按约定支付工资，其未再到天奕诊所上班；天奕诊所主张刘琴自2018年9月18日自动离职。 另查明，2018年10月24日，刘琴向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天奕诊所支付刘琴工资、总收入提成、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资等。2019年1月4日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字[2018]2695号仲裁裁决书，裁决天奕诊所向刘琴一次性支付工资差额共计4372.41元，驳回刘琴的其他仲裁请求。刘琴对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。 一审法院认定上述事实，采信了刘琴的身份证复印件、天奕诊所企业信息，刘琴提交的“说明”一份、证人姜某的证言、天奕诊所记账本照片打印件、天奕诊所提交的微信转账凭证、双方共同提交的刘琴和谢蓉的微信聊天记录、成劳人仲委裁字[2018]2695号仲裁裁决书及双方当庭陈述等证据。 一审法院认为，关于刘琴在天奕诊所的工作期间问题。刘琴主张其于2018年8月20日到天奕诊所上班，9月19日、20日休假，9月21日起因天奕诊所未按约定支付工资未再到诊所上班而离职。天奕诊所主张刘琴自2018年8月30日起到诊所上班，9月18日自动离职。一审法院认为，关于刘琴在天奕诊所工作的起始时间，刘琴举示的证据“说明”显示，其试用期为2018年8月21日至9月20日，故本院确认为2018年8月21日。关于刘琴的离职时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，在用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依据上述规定，天奕诊所应对刘琴的工作期间承担举证责任。按照常规，诊所因其经营需要，一般未按国家标准作息时间安排工作与休假，现天奕诊所未举证证明2018年9月19日、20日非刘琴休假时间，应承担举证不利的后果，一审法院采信刘琴的主张，确认其2018年9月19日、20日为正常休假，离职时间为2018年9月21日。综上，一审法院确认刘琴在天奕诊所的工作期间为2018年8月21日至2018年9月20日。 针对刘琴的诉讼请求，一审法院综合评析如下： 关于支付拖欠工资的诉讼请求。一审法院认为，双方对试用期间2018年8月21日至9月20日约定的保底工资为6600元不持异议，所争议内容为谢蓉微信转账给刘琴的2000元是否为预支工资。虽然该微信转账未注明是预支工资，但结合双方提交的微信聊天记录，在该2000元转账前后，天奕诊所负责人谢蓉有向刘琴发送“（你）一次又一次叫我给你发工资”的内容，可以推断该2000元系天奕诊所预支给刘琴的工资。因其后天奕诊所未再向刘琴支付工资，故应支付刘琴拖欠工资6600元-2000元=4600元。 关于支付总收入提成的诉讼请求。一审法院认为，首先，双方对“按总收入的5%提成”的约定不持异议，刘琴主张约定的是按天奕诊所总收入的5%提成，天奕诊所主张约定的是按刘琴所开处方笺（以下简称开单）总收入的5%提成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘琴不能提供证据证明双方约定提成的“总收入”是“天奕诊所的总收入”，应承担不利的后果。一审法院采信天奕诊所的主张，认为双方约定的是按刘琴开单总收入的5%提成；其次，关于刘琴开单总收入问题。刘琴提交了天奕诊所记账本部分内容的照片，以证实天奕诊所及其自己的开单收入，并提出该记账本由天奕诊所负责人谢蓉所持有，天奕诊所对上述证据的三性不予认可，否认谢蓉持有上述记账本原件。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据刘琴提供的记账本照片及其当庭陈述，可以合理推断出天奕诊所负责人谢蓉持有上述证据，现天奕诊所无正当理由拒不提供，可以推定刘琴的主张成立。因天奕诊所拒不提供诊所完整收入记录，一审法院根据刘琴提供的部分记录所显示的刘琴开单的收入，计算出其日平均开单收入，并据此计算其工作期间总开单收入。依据刘琴提供的记录，其2018年8月21日、22日、23日、24日、25日、27日和9月1日、9日、10日共9天的开单收入为12799元。同时，其工作期间2018年8月21日至9月20日共休息4天，工作天数共计27天，故推定其工作期间开单总收入为12799元÷9天×27天=38397元，应提成金额为38397元×5%=1919.85元。按双方约定，天奕诊所应支付给刘琴上述收入提成1919.85元。关于支付加班工资的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握有加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘琴未能举证证实加班事实的存在，亦未提供证据证明用人单位掌握有其加班事实存在的证据，应承担举证不利后果，一审法院对其要求天奕诊所支付加班费的诉讼请求不予支持。 关于要求天奕诊所支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，在人民法院审理劳动争议案件的过程中，当事人增加仲裁程序中没有提出的请求的，是否合并审理取决于新增诉讼请求与原有仲裁请求之间是否具有不可分性，若具有可分性的，则仍须先经仲裁前置程序。该项诉请具有独立性，依法应当先经仲裁程序，故一审法院在本案中不予处理。 关于支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。刘琴在天奕诊所工作满一个月（2018年8月21日至9月20日）的次日即离职，双方劳动关系已实际解除，故对其要求天奕诊所支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于支付交通费的诉讼请求。一审法院认为，刘琴对此未提供证据证明，应承担举证不利后果，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、成都天府新区天奕诊所（普通合伙）于本判决生效之日起十日内支付原告刘琴工资4600元；二、被告成都天府新区天奕诊所（普通合伙）于本判决生效之日起十日内支付原告刘琴提成报酬1919.85元；三、驳回原告刘琴的其他诉讼请求。案件受理费5元，由成都天府新区天奕诊所（普通合伙）负担。 本院二审期间，刘琴超过举证期限向本院提交了其与案外人的微信聊天语音记录、交通费票据复印件及一审中其已经提交的处方笺、其与谢蓉的微信聊天记录、手机视频资料，因其提交的上述证据超过举证期限，对于其提交的微信语音记录系其与案外人关于天奕诊所营业时间的对话，未知晓案外人的身份；对于其提交的交通费票据仅有部分票据显示时间系2019年，无法核实其关联性，且上述证据皆未说明证明目的，故本院审查核实后对上述证据不予采信。 关于刘琴在一审中提交的账本复印件，因该账本复印件仅能清晰完整显示2018年8月21日、22日、23日、24日、25日、27日和9月1日、9日、10日共9天刘琴的开单收入，一审法院予以采信了刘琴上述9天的开单收入，二审是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：刘琴工作期限的认定、刘琴工作期间是否存在延时加班的事实、刘琴试用期间未足额发放的工资及提成收入。本院评析如下： 刘琴工作期限的认定。刘琴主张入职时间为2018年8月20日，离职时间是2018年9月20日，而诊所主张离职时间为2018年9月18日。根据刘琴提交的处方笺“说明”及其与谢蓉的微信聊天记录可以认定，刘琴的入职时间为2018年8月21日。关于离职时间，刘琴主张9月19日、20日系其休息日。因用人单位原因不能正确计算劳动者工作年限而引起的纠纷，用人单位应当就其计算工作年限的正确性承担举证责任。本案中二审中，刘琴及天奕诊所皆认可每月休假4天。因天奕诊所未举证证明刘琴9月19、20日到底是否工作，应承担举证不能的法律后果。故天奕诊所上诉称刘琴工作时间未到一个月的理由不能成立，本院不予支持。一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定适用举证责任倒置而采信刘琴主张的离职时间并无不当。 刘琴工作期间是否存在延时加班的事实。刘琴主张每日有延时工作的事实。但其在一审中提交的视频系其离职后天奕诊所营业时间，即便其在天奕诊所工作期间诊所每日营业至晚上九点，不能当然认定刘琴在天奕诊所有延长工作时间工作的事实，因刘琴未举证证明存在加班的事实，也未举证证明天奕诊所掌握加班事实存在的证据，故应承担举证不能的法律后果，一审根据谁主张谁举证的举证规则未支持刘琴延时加班费的主张并无不当。 刘琴试用期间未足额发放的工资及提成收入。因天奕诊所在刘琴工作期间向其支付了2000元，结合谢蓉在微信聊天记录中的说明，可以认定该2000元系工资而并非生活费，故一审按照处方笺“说明”中约定的月工资标准6600元扣除已支付的2000元，认定尚欠刘琴工资4600元并无不当。对于试用期提成收入问题。天奕诊所称刘琴在仲裁中自认仅接诊了一天，没有开药，但天奕诊所在仲裁中也承认刘琴有帮忙开药的情形，因刘琴未举证证明其提成收入系按照天奕诊所全部开单月总收入的5%进行提成，故应承担举证不能的法律后果，根据双方的约定，一审按刘琴在试用期间其开单总收入5%计算提成并无不当。因刘琴举证证明试用期间9天开单收入及其他时间段开单情况系诊所掌握，诊所未举证证明，双方当事人在二审中也未对该9天的开单总金额提出异议，且该9天刘琴的开单收入有些数字模糊不清、书写潦草，故一审根据刘琴提交的9天账单中的总金额计算每日平均开单收入，并以此计算刘琴上班期间的总提成收入并无不当。 关于刘琴主张的未签劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济赔偿金、未签订劳动合同超过1月的另外工作2天计算双倍工资的问题。因刘琴试用期结束即已离职，且其主张经济赔偿金未提起劳动仲裁，故刘琴的上述主张不符合法律规定，本院不予支持。一审法院对刘琴的上述主张未予支持并无不当。 综上所述，刘琴、天奕诊所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（刘琴、成都天府新区天奕诊所分别各缴纳诉讼费10元），由刘琴负担10元，由成都天府新区天奕诊所负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 宋怀兵 二〇一九年十月二十九日 书记员 张国葱