内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终81号   原公诉机关:内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：王剡，男性，1982年6月14日出生，居民身份证号码×××，回族，大专文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区包头市东河区，捕前住内蒙古自治区包头市东河区。因涉嫌诈骗罪，经内蒙古自治区包头市公安局东河区分局决定，于2018年7月13日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留；经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准，于2018年8月18日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。   辩护人：韩志伟，系内蒙古钢苑律师事务所律师。   辩护人：牛春雁，系内蒙古钢苑律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院以内包东检刑诉（2018）575号起诉书指控原审被告人王剡犯诈骗罪一案，于2019年2月26日作出（2018）内0202刑初569号刑事判决。原审被告人王剡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员刘冏、高剑锋出庭履行职务。上诉人王剡及其辩护人韩志伟、牛春雁到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1、2017年11月，被告人王剡在包头市东河区工业路二号街坊美岸华庭15号楼3单元9号以及东河区南圪洞办事处，以替被害人刘某2购买车辆为由，诈骗被害人刘某2人民币12.3万元。   2、2018年5月至7月，被告人王剡在包头市东河区蒙中医院宿舍楼内，以办加油卡可以返现为由，分两次诈骗王某2人民币39200元。   3、2018年3月3日被告人王剡在包头市东河区阳光新城7号楼3单元402室，以办加油卡可以返现为由，诈骗被害人王某3和袁某共计人民币5600元。   4、2018年4月10日，被告人王剡在包头市东河区阳光新城，以办加油卡可以返现为由，诈骗被害人王某4人民币2800元。   2018年11月被告人家属将诈骗所得全部退还被害人，取得被害人的谅解。   原审法院认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述、视频资料、抓捕经过、户籍证明等。   原审法院认为，被告人王剡以非法占有为目的，多次采取隐瞒事实真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人王剡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人王剡到案后能如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可从轻处罚。被告人王剡的亲属退赔了被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人王剡不构成起诉书指控第一起犯罪以及被告人属于自首的辩护意见，无证据支持，与事实不符，本院不予采信。根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决被告人王剡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。   上诉人王剡的上诉理由是：上诉人在机动车买卖过程中的行为认定为诈骗有异议。上诉人是内蒙古轻松汽车贸易有限公司法定代表人，该公司一直从事汽贸业务，上诉人没有虚构事实，王剡在收到被害人刘某2买车的意向及费用后，有预定车辆的行为，没有诈骗的主观故意。另外，上诉人系初犯、偶犯，该行为并未获利或获利极少，但家属将全部涉案金额进行退赔，取得对方谅解，应从轻减轻处罚，一审虽认定以上事实，但从轻减轻的幅度较小，综上请求撤销一审判决，依法改判上诉人较轻刑罚。   其辩护人的辩护意见是：原审法院未查清上诉人向白某支付部分车款并预定车辆的事实，对于车款部分的犯罪金额的认定，应当依法扣除上诉人实际支出的部分。上诉人王剡对车款非法占有的主观恶性较小，其本身也是受害者，且在一审判决前全部退赃，自愿认罪、悔罪，该案关键证人白某尚未归案，部分事实存疑，建议对其从轻处罚。   内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见为： 1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法。2、上诉人的上诉理由不成立，从王剡与白某的银行交易流水未发现王剡单笔打过一万元定金的记录，从其转款记录看，明显不符合买卖汽车的交易习惯，最终未给被害人购买汽车也未退还购车款，截至上诉前未进行报警处理，以上事实及在案证据均能证实其非法占有该笔款项的故意，客观上实施了虚假许诺等诈骗行为，导致被害人刘某2被骗取12.3万元的钱款，其行为构成诈骗罪，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，   1、2017年11月，原审被告人王剡在包头市东河区工业路2号街坊美岸华庭15号楼3单元9号以及东河区南圪洞办事处，以替被害人刘某2购买车辆为由，诈骗被害人刘某2人民币12.3万元。   2、2018年5月至7月，原审被告人王剡在包头市东河区蒙中医院宿舍楼内，以办加油卡可以返现为由，分两次诈骗王某2人民币39200元。   3、2018年3月3日，原审被告人王剡在包头市东河区阳光新城7号3单元402室，以办加油卡可以返现为由，诈骗被害人王某3和袁某共计人民币5600元。   4、2018年4月10日，原审被告人王剡在包头市东河区阳光新城，以办加油卡可以返现为由，诈骗被害人王某4人民币2800元。   另查明，2018年11月，原审被告人王剡家属将犯罪所得全部退还被害人，取得被害人的谅解。   认定上述事实的证据如下：   1、收条、支付宝、微信支付截图、银行流水，证实被害人向上诉人王剡转款的情况。   2、上诉人的户籍证明、无犯罪记录证明、谅解书、收条，证实上诉人王剡已达到负刑事责任年龄且无刑事犯罪前科；2018年11月6日至16日其家属将诈骗所得全部退还被害人，取得被害人的谅解。   3、证人王某5的证言，证实2018年2月，上诉人王剡给王某5打电话定购一辆迈腾轿车，同年2月24日上诉人王剡通过微信转给王某55000元定金。2月28日迈腾轿车到店，王某5联系上诉人王剡提车并交付购车款，上诉人王剡让王某5配合先拖着，并给王某5转3000元作为不能提车的违约金。   4、证人霍某，刘利峰，张建国，李晓鹏，张建中，王英慧，李志辉，刘建国，徐能化，赵瑞林，张玉红等人的证言，证实上诉人王剡以办加油卡可以返现为由，诈骗的过程。   5、被害人刘某2的报案材料和陈述，证实上诉人王剡以能帮其购买到优惠车辆为由，诈骗被害人人民币12.3万元的事实。   6、被害人王某2、王某3、袁某、王某4的报案材料和陈述，证实2018年3月至7月期间，上诉人王剡以办加油卡为由诈骗的时间、地点及经过。   7、上诉人王剡的供述，证实被告人王剡虚构帮被害人购买优惠帕沙特轿车为由，诈骗被害人刘某2人民币12.3万元，以及被告人王剡以办加油卡为由，诈骗被害人王某2、王某3、袁某、王某4人民币47600元的事实。   8、抓捕经过，证实2018年7月12日，公安机关在东河区保利百合小区32号楼1单元302号上诉人家中将其抓获。   9、视频资料，证实公安机关办案过程合法。   上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法，与本案有客观联系，内容客观真实并相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。   本院认为，上诉人王剡以非法占有为目的，隐瞒真相,骗取他人财产,其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。上诉人王剡对其在机动车买卖过程中的行为被认定为诈骗罪有异议，且量刑重及其辩护人提出第一起诈骗的数额应当核减上诉人实际支出的部分的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王剡向白某打款的银行流水记录的内容与其供述的打款时间、数额等关键信息不符，与本案的关联性依据不足,核减实际支出的辩护意见与客观事实不符，其他情节原审法院已在量刑上予以考虑，原审法院认定的诈骗数额正确，上诉人及其辩护人的理由和意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。       审判长付 贵   审判员常 静   审判员李巧瑜       二○一九年十月十四日     书记员郝鹏莉             附：本裁定援引相关法律条文的主要内容    《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。     涛