广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终558号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏是东，男，1967年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省邵阳市武冈市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月20日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，因患有疾病，于2018年3月22日被取保候审，2019年4月11日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人张曼华，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人苏是东犯开设赌场罪一案，于2019年7月18日作出（2019）粤1302刑初1017号刑事判决。宣判后，原审被告人苏是东不服，提出上诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员谢璇出庭履行职务，上诉人苏是东及其指定辩护人张曼华律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，从2017年下半年开始，被告人苏是东在惠州市仲恺高新区出租房利用互联网接受他人投注香港六合彩外围赌博。被告人苏是东将收取的大部分赌资通过代理账号转入赌博网站并参与该网站利润分成，将小部分赌资通过微信转给一微信名为“宇”的人。至案发时止，被告人苏是东共接受违法人员彭某1、朱某1及微信名为“四川”“江西”等人赌资人民币100406元。2018年3月20日，被告人苏是东被抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料；到案经过；证人证言；辨认笔录、指认照片；检查笔录、提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书；行政处罚决定书；户籍资料；被告人供述。原判决认为，被告人苏是东利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，其行为已经构成开设赌场罪。被告人苏是东虽然对指控的数额有异议，但能当庭自愿认罪，有减少基准刑的情节。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出以下判决：一、被告人苏是东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；二、扣押的电脑一台、金色华为手机一部由公安机关依法处置。上诉人苏是东上诉提出：1、我不服公诉机关认定我接受赌资人民币100406元，因为该金额是办案单位以诱导的方法说案件终结，只是走一下程序而让我确认的，该金额虽然在账簿中记录有，但是这些不全是赌资，有跟大部分是销售烟酒、水、零食等，有包括我熟悉的人购买商品的欠条及借款，因此，赌资不应是100406元，而是30000多元；2、证人朱某1证言说，一共8次用现金下注赌博有误，据我记忆朱某1每次下注都用电话投注，且金额也没有20000元，而是14500元。综上，我认为一审法院核实金额不准确，事实不清，量刑过重，请求二审法院驳回原审判决，给予重新认定，依法作出正确的裁定。其辩护人辩护提出：1、本案部分赌资，上诉人苏是东并未收到。参与赌博人员并未向苏是东支付的赌资不应该计算在内，应该在总额中扣除。2、苏是东销售烟酒等，账本上记录的包括上诉人熟悉的客户购买商品的借款，并未全部为参与人员投注的赌资，该部分不应该计算在投资总额中，应该予以扣除。因此，指控上诉人苏是东赌资人民币100406元，证据不足。3、上诉人无前科，是初犯。且有高血压，痛风等疾病，其社会影响较小，人身危险性较小，请求予以从轻处罚。因此最后恳请二审法院在正确认定本案事实的基础上，充分考虑上诉人所具有的从轻减轻的处罚情节，对上诉人依法改判并以轻判。广东省惠州市人民检察院出庭检察员意见：本案认定上诉人苏是东利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动的事实清楚，证据确实充分；关于苏是东赌博金额的认定，均经苏是东签名确认，具有真实性。一审判决对苏是东量刑适当，诉讼程序合法，上诉人苏是东上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：从2017年下半年开始，上诉人苏是东在惠州市仲恺高新区出租房利用互联网接受他人投注香港六合彩外围赌博。苏是东将收取的大部分赌资通过代理账号转入赌博网站并参与该网站利润分成，将小部分赌资通过微信转给一微信名为“宇”的人。至案发时止，苏是东共接受违法人员彭某1、朱某1及微信名为“四川”“江西”等人赌资约人民币100406元。2018年3月20日，苏是东被抓获归案。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、到案经过，证明公安人员抓获上诉人苏是东的情况及其不具有自首情节。3、证人朱某1证言，证实其于2017年下半年在沥林镇铺仔市场一个卖桶装水的店铺里向一名叫“老苏”（经查为苏是东）的男子下注购买香港外围六合彩。我一共向“老苏”下注赌博8次六合彩，赌资都是使用现金支付给“老苏”。第一次下注是在2017年7月18日，下注金额是1500元，最后一次是在2017年10月7日，下注金额是3500元，8次的金额大约是20000元。我大约在他那里输了一万多元。我是因为之前的工地工友有在“老苏”那里下注，所以才知道的。我每次都是通过打他电话向“老苏”下注赌博外围六合彩，“老苏”的手机号码是158××××****。4、证人彭某1证言，证实其有参与六合彩赌博。赌博香港外围六合彩是根据香港六合彩公司开出来的号码进行赌博，共有49个号码，每逢二、四、六开奖，赌法有：赌博特码赔率是1赔40倍；波色5赔8倍，生肖1赔1倍。我使用本人微信（微信号：×××，昵称：peng丽娟）向一个微信号为：×××，昵称是：城信赢天下，我备注为大姐的微信投注的。我只记得一部分下注金额，2017年10月底的时候下注赌博过350元，输了；2017年11月初的时候下注赌博过两次，下注金额分别是500元和50元，也是输了；2017年11月28日下注赌博了500元，赢了1200元；2017年12月5日下注赌博了500元，输了。一共向其下注约4000元，每次约400元，至今欠其790元赌资，手机微信仅有其向我催790元赌资的记录。5、辨认笔录、指认照片（1）上诉人苏是东对朱某1进行辨认，确认朱某1是找其下注六合彩赌注的人；对其用来接受他人投注的电脑、他人通过微信发给自己的投注单图片、自己接受他人投注的明细、自己的外围投注网的账户资料、“朱某3三”、“江西”、“娟”、“四川罗”、辛某、“四一”和“广西”向我下注时所使用的电话号码以及赌注账单、自己接受他人投注的微信聊天记录进行指认。（2）朱某1对上诉人苏是东进行辨认及确认；对自己的电话号码以及每次下注的金额与日期进行指认。（3）彭某1对自己的电话号码以及每次下注的金额及欠款、自己的微信号、接受自己赌注的微信号以及催还赌资的聊天记录进行确认。6、检查笔录、提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证明从上诉人苏是东处扣押黑色联想电脑一台、金色华为手机一部。7、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、广东非税收入（电子）票据，证实彭某1、朱某1因参与赌博被行政罚款500元。8、现场检测报告书，证实苏是东并未吸毒。9、户籍资料，证明上诉人苏是东年龄、家庭住址等基本信息；彭某1及朱某1年龄、家庭住址等基本信息。10、上诉人苏是东供述：我通过互联网投注（网址：××，账号：aaa66666，密码：aa234567），此账号是一个梅州五华县的男子给我的，仅知道他的电话号码为135××******、微信昵称为“城”。我是从2017年下半年帮他人投注香港六合彩外围赌注。我的上家是“五华”和“宇”，我投注收取的钱都会通过微信或者银行卡转账给“五华”，在我的单来不及下注或者看不清楚的时候，我会把单发给“宇”，大概发了一千多块钱的投注单。收取投注单的方式有手写给我的、通过手机信息、手机微信发信息给我的。2017年下半年开始帮他人投注，平均每个月7、8期左右，每期收取的投注额都不一定，有时候一千多元，有时候也有三五千元。特码返还利润1.3，就是100元获利1.3元；一肖、二肖、三肖、四肖返还利润1，就是100元还1元；二中二，三中二返还利润1.5，就是100元还1.5元。至今代他人投注六合彩赌资数额大约在十多万元，帮的这些人都是居住在沥林埔仔市场附近的一些人，分别有“河南”、“四川罗”、“江西”等，他们是通过微信转账、现金或中国银行卡转账。兑奖的话，我是先于五华兑奖、兑完之后就结账给向我投注的人，通过微信转账、现金或银行卡转账给他们。公安机关查获了我电脑一部、手机一台、在我店内查获账本一本，账本记录了我和赌博人员的赌资来往记录总额为99203元人民币。对上诉人苏是东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：本案赌资数额的认定问题是本案争议的焦点，根据在案证据可证实，公安机关侦破本案后，当场查获了苏是东的电脑一台、手机一部及账本一本，并依法对上述物证、书证进行提取、扣押、保全等。后经苏是东的指认、确认，公安民警将电脑、手机及帐本中涉及苏是东接受赌资、投注单等证据予以固定。另，公安机关还依法获取了赌博人员朱某1、彭某1等人的微信下注记录，经苏是东辨认后，确认是上述人员通过微信发给他的外围投注单。综上可见，本案认定苏是东的每一笔赌资均经苏是东的指认、确认并签名捺印。而对于本案参赌人员、参赌数额及投注方式等事实，苏是东归案后亦有多次稳定供述，所供述的事实与上述客观证据能吻合；证人朱某1、彭某1的证言及辨认笔录亦证实他们有分别向苏是东下注赌博的事实。以上证据能形成完整的证据链，充分证实苏是东共接受赌资的金额约为人民币100406元。上诉人苏是东及其辩护人辩称本案认定苏是东赌资不应是100406元，而是30000多元，认为一审法院核实金额不准确，事实不清的意见，与查明事实不符；据此认为原判量刑过重，请求二审改判的意见，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人苏是东利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏是东的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，要求改判的意见，不予采纳。对于惠州市人民检察院检察员提出的建议维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年十月二十四日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。