四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2040号 上诉人（原审原告）：绵阳临园宾馆有限责任公司，住所地：绵阳市临园路东段，统一社会信用代码：91510703205404236N。 法定代表人：肖瑞溪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李成军，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯加喜，男，生于1956年2月6日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人绵阳临园宾馆有限责任公司（以下简称：临园宾馆公司）与被上诉人冯加喜商品房销售合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人临园宾馆公司及其委托诉讼代理人李成军,被上诉人冯加喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人临园宾馆公司上诉请求：依法撤销原判并改判支持上诉人全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决审理遗漏涉案房屋所有权归属和上诉人享有约定解除权的重要事实。1.涉案房屋初始登记在上诉人名下，未变更登记在被上诉人冯加喜名下，房屋的物权仍属于上诉人。被上诉人冯加喜于2012年12月接收案涉房屋，于2017年下半年入住，但被上诉人冯加喜至今未办理案涉房屋的产权证书，涉案房屋初始登记仍在上诉人名下，涉案房屋的所有权人为上诉人。2.上诉人依据合同约定，享有合同解除权，被上诉人冯加喜未按合同约定履行义务，已经达到合同约定的解除条件，上诉人可以行使合同解除权。2018年6月5日，上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书》，解除与被上诉人冯加喜2010年12月25日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议。冯加喜未按约偿还贷款，解除合同条件已形成，上诉人亦向被上诉人发送解除合同通知。二、一审法院应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条与第九十四条及其司法解释等相关规定，来判决上诉人是否达到约定解除或法定解除条件，但一审判决未适用前述规定来审理本案，错误适用执行程序规定作为能否解除合同的依据。《中华人民共和国合同法》及其司法解释未规定“有预查封不能解除合同”，一审判决以此裁判没有依据。预查封是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。被上诉人未履行还款责任导致合同无法履行，若不能解除合同相当于保护违约方的利益。 被上诉人冯加喜答辩称：1.解除协议通知我并没有收到。案涉房屋已在涪城区人民法院进入了执行程序。2.我只有一套住房，请法官充分考虑，我需要养老。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人临园宾馆公司一审请求：1.解除临园宾馆公司与冯加喜于2010年12月25日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议；2.判令冯加喜腾退并交还位于绵阳市涪城区的房屋；3.判令冯加喜协助临园宾馆公司在绵阳市房管局注销绵阳市涪城区的房屋的预售备案（备案号：95989）；4.判令冯加喜向临园宾馆公司支付违约金25904.85元及律师代理费37085元；5.本案诉讼费由冯加喜承担。 一审法院认定：2010年12月25日，临园宾馆公司与冯加喜签订《商品房买卖合同》（合同签约备案号：95989），约定冯加喜购买临园宾馆公司开发的位于绵阳市涪城区的房屋，建筑面积78.75平方米，总价款518097元，冯加喜支付首付款为购房总价款30%，余款向中国工商银行股份有限公司绵阳新华支行（以下简称：工行绵阳支行）贷款支付。同日，临园宾馆公司、冯加喜签订《补充协议》，该协议第1.3.5条约定：“因买受人偿还银行按揭贷款严重违约或累计六个月未偿还银行贷款本息，贷款银行根据《个人借款合同》的约定，要求出卖人承担连带保证责任，并从出卖人提供的保证金中扣划相应金额款项或要求出卖人代买受人清偿银行债务时，出卖人有权单方解除商品房买卖合同，并要求买受人承担违约金（违约金为总房款的5%）和出卖人代买卖人偿还的银行借款本息。合同解除后，买卖人应配合出卖人到房管部门办理合同登记备案的注销手续，如因办理注销备案手续产生的诉讼、仲裁、公证、律师等费用，该费用由买受人承担……”第1.5条约定：“若出现买卖人支付房款违约或其他原因致使出卖人解除合同，但买受人已入住且对房屋进行了装修的情形，买受人应于合同解除后7日内将所购房屋无条件退还出卖人，买受人在向出卖人退还房屋时不得损失装修，出卖人对买受人进行的装修不做任何经济补偿。” 2012年4月5日，借款人冯加喜与贷款人工行绵阳支行、担保人临园宾馆公司签订了《个人购房借款／担保合同》，约定冯加喜向工行绵阳支行按揭贷款20万元，用于购买位于绵阳市涪城区的房屋，贷款期限为10年，按月等额本息还款，担保人临园宾馆公司承担连带责任保证，保证范围为本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。 冯加喜于2012年12月接收案涉房屋，于2017年4月对案涉房屋进行装修、于2017年下半年入住，但冯加喜至今未办理案涉房屋的产权证书。 2017年11月21日，工行绵阳支行向冯加喜发出《个人逾期贷款催收通知书》，载明：“冯加喜，您于2011年8月4日向我行申请贷款并与我行签订了《中国工商银行个人借款合同》，我行依合同约定向您发放了贷款200000.00元。截至2017年11月20日，您已连续5期未依合同约定还款，共计拖欠贷款本息11419.78元，请您在收到本函之日起五日内清偿全部欠款。否则，我行将通过实现担保物权、依法提起诉讼等方式追偿欠款……”同日，工行绵阳支行向临园宾馆公司发出《个人逾期贷款催收通知书》，要求绵阳临园公司在收到本函后督促借款人还款或承担连带保证责任或承担其他第三方担保责任，否则，我行将督促贵公司履行回购责任。 2018年3月21日，工行绵阳支行再次向冯加喜发出《个人逾期贷款催收通知书》，截止2018年3月21日，冯加喜已连续逾期4期未按约还款，共拖欠贷款本息9183.57元。同日，工行绵阳支行向临园宾馆公司发出《个人逾期贷款催收通知书》，要求绵阳临园公司在收到本函后督促借款人还款或承担连带保证责任或其他第三方担保责任，否则将诉诸法律追偿欠款。 2018年5月25日，临园宾馆公司向冯加喜发出《催告函》，要求冯加喜偿还逾期9期按揭贷款，贷款银行已要求其承担垫付责任，根据合同约定临园宾馆公司有权解除房屋买卖合同并收回房屋。 2018年6月5日，临园宾馆公司向冯加喜发出《解除合同通知书》，解除与冯加喜于2010年12月25日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，并要求冯加喜支付违约金25904.85元，限冯加喜于2018年6月10日前腾退并清空全部物品将房屋交还临园宾馆公司。 2018年8月28日，工行绵阳支行向临园宾馆公司发出《关于终止个人住房借款合同的函》，载明：冯加喜于2015年4月5日在你公司购买绵阳市涪城区临园路东段68号3-1-19-8号商品房所办按揭贷款人民币200000元，截止2018年8月28日，余款为98842.60元。该借款人已经连续5期未向我行履行还贷义务，根据《个人购房借款/担保合同》的约定，临园宾馆公司有义务落实阶段性担保责任对该套房屋进行研究回购，决定终止个人借款合同，并于2018年8月30日后在临园宾馆公司存款账户中扣除客户全部贷款余额及欠息。2018年8月30日，工行绵阳支行从临园宾馆公司的账户上扣除冯加喜未付房款本息共计122199.50元。 2018年7月6日，临园宾馆公司与北京大成（成都）律师事务所律师签订《委托代理合同》，北京大成（成都）律师事务所律师指定李成军作为诉讼代理人，临园宾馆公司支付该所律师代理费37085元。 另查明：四川北川羌族自治县富民村镇银行有限责任公司向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2017年3月27日对冯加喜位于绵阳市涪城区的房屋进行了查封。现四川北川羌族自治县富民村镇银行有限责任公司向一审法院申请（2016）川0703民初6187号民事判决，一审法院正在强制执行中。 一审法院认为：临园宾馆公司与冯加喜签订《商品房买卖合同》时，冯加喜已支付临园宾馆公司房屋首付款318097元，余款20万元由冯加喜向工行绵阳支行按揭贷款后，已经由工行绵阳支行给付临园宾馆公司，此时《商品房买卖合同》约定的冯加喜付款义务已经履行完毕。虽然临园宾馆公司与冯加喜签订《补充协议》，约定临园宾馆公司承担保证责任后享有约定的解除合同权利以及要求冯加喜返还房屋的权利，但案涉房屋已被该院预查封。根据最高人民法院、国土部、建设部法发[2004]5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条：“预查封的效力等同于正式查封……”的规定，一审法院对案涉房屋的预查封等同于正式查封的效力。现临园宾馆公司以补充协议中约定的解除权为由，请求解除双方签订《商品房买卖合同》及其补充协议，并要求冯加喜返还房屋的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。临园宾馆公司的其他诉讼请求，一审法院一并予以驳回。综上所述，为维护当事人的合法权益，案经该院审判委员会研究决定后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回临园宾馆公司的诉讼请求。本案案件受理费4490元，由临园宾馆公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点有三点：一、案涉《商品房买卖合同》能否解除；二、案涉房屋预售备案应否予以注销；三、违约金及律师费的承担。现分述如下： 一、关于案涉《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》能否解除的问题。首先，本案中，被上诉人冯加喜尚未办理不动产物权登记，其尚未取得案涉房屋的所有权。案涉房屋的所有权人应仍为上诉人临园宾馆公司；其次，案涉《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵守合同的约定。根据案涉《商品房买卖合同补充协议》第二部分1.3.5条约定“因买受人偿还银行按揭贷款严重违约或累计六个月未偿还银行贷款本息，贷款银行根据《个人购房借款合同》的约定，要求出卖人承担连带保证责任，并从出卖人提供的保证金中划扣相应金额款项或要求出卖人代买受人清偿银行债务时，出卖人有权单方面解除商品房买卖合同，并要求买受人承担违约金（违约金为总房款的5%）和出卖人代买受人偿付的银行借款本息。合同解除后，买受人应配合出卖人到房管部门办理合同登记备案的注销手续，如因办理注销备案手续产生诉讼、仲裁、公正、律师等费用，该费用均由买受人承担。”的内容，结合本案被上诉人冯加喜未按约向银行偿还贷款本息，而上诉人已代冯加喜清偿了银行贷款本息的事实，上诉人临园宾馆公司主张其有权单方解除商品房买卖合同，符合双方的合同约定。本案双方合同约定的解除条件已成就。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，上诉人临园宾馆公司行使合同解除权符合法律规定和合同约定。再依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”并参照川高法（2016）149号《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第17条第3款“当事人向人民法院起诉要求解除合同并得到支持的，合同自原告起诉状副本送达给对方之日起解除。”的规定，即使被上诉人冯加喜未收到《解除合同通知书》，但本案合同在被上诉人冯加喜收到本案起诉状副本之日，双方的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》也已解除。 二、关于案涉房屋预售备案应否予以注销的问题。尽管案涉房屋上有预查封，但预查封设置的初衷是为了防止查封法院以外的第三方对已预告登记的房屋进行有害处分。本案预查封的对象是冯加喜到期请求房地产开发商交付房屋、转移权属的权利，既非物权也非准物权，是债权请求权。冯加喜对案涉房屋并不享有事实上和法律上的支配性，权利本身就仍处于不确定状态。预查封的实际对象并非是具有对世性的物权，本身不具有普适排他性。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行行为，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百七十九条第一款规定“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。”的规定，对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止当事人不以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的权利。本案中，案涉房屋初始登记在上诉人临园宾馆公司名下，也未转移登记给被上诉人冯加喜，因此被上诉人冯加喜仅享有案涉《商品房买卖合同》上的相关债权。上诉人临园宾馆公司依约要求解除与被上诉人冯加喜的商品房买卖合同关系，不属于规避人民法院执行的行为。故案涉房屋预售备案应当予以注销。被上诉人冯加喜并应向上诉人临园宾馆公司腾退房屋。 三、关于违约金及律师费的承担问题。现双方的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》已解除。被上诉人冯加喜应当协助上诉人临园宾馆公司注销预售备案登记并腾退房屋。虽然被上诉人冯加喜在案涉合同履行中存在违约行为，但结合目前绵阳地区的房地产市场价格，案涉房屋存在较大幅度的溢价。上诉人临园宾馆公司行使合同解除权后，被上诉人冯加喜不能享有案涉房屋的溢价部分，而由上诉人临园宾馆公司享有。该部分溢价已足以弥补上诉人临园宾馆公司所诉请的违约金及律师费部分。故被上诉人冯加喜不应再向上诉人临园宾馆公司承担违约金及律师费。至于被上诉人冯加喜已经支付的购房款及对案涉房屋的装修、添附部分价值，其可另案向上诉人临园宾馆公司予以主张。 综上所述，上诉人临园宾馆公司部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5147号民事判决； 二、解除绵阳临园宾馆有限责任公司与冯加喜于2010年12月25日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议； 三、冯加喜于本判决生效后两个月内向绵阳临园宾馆有限责任公司腾退并交还位于绵阳市涪城区富临大都会一期3-1-19-8的房屋； 四、冯加喜于本判决生效后两个月内协助绵阳临园宾馆有限责任公司注销绵阳市涪城区富临大都会一期3-1-19-8房屋的预售备案〔备案号为：95989〕； 五、驳回绵阳临园宾馆有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费4490元，由绵阳临园宾馆有限责任公司负担2000元，由冯加喜负担2490元；二审案件受理费8980元，由绵阳临园宾馆有限责任公司负担4000元，由冯加喜负担4980元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华峰 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇一九年十月二十五日 法官助理 欧泳如 书 记 员 顾鸿飞