陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10444号 上诉人（原审被告）：陕西白水杜康营销管理有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：王胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人:宋菲，陕西渭临律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴伟，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐世碧，女，汉族，1948年12月23日出生，住重庆市渝中区委托诉讼代理人：谢小兢，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所律师。一审被告：张红军，男，汉族，1968年1月28日出生，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：陕西唐人街商贸有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：巩小于，该公司董事长。一审被告：聂平俊，男，汉族，1968年12月14日出生，住陕西省咸阳市泾阳县。一审被告：张丽媛，女，汉族，1990年1月1日出生，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：张天赐，男，汉族，1999年5月3日出生，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：朱明明，女，汉族，1969年5月1日出生，住陕西省西安市莲湖区。上诉人陕西白水杜康营销管理有限公司（以下简称杜康营销公司）因与被上诉人唐世碧股东出资纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初13838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜康营销公司委托诉讼代理人宋菲、被上诉人唐世碧及其委托诉讼代理人陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜康营销公司上诉请求：1、撤销原判第一项，裁定发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由唐世碧承担。事实和理由：1、我国法律规定的股权回购主体是项目公司，且股权回购仅限于3类情形：（1）、连续五年盈利+连续五年不分配利润+符合分配利润的条件；（2）公司合并、分立、转让主要财产；（3）、期满或解散事由出现+股东会议修改章程使公司存续的。本案争诉情形不在此列。因此，上诉人与被上诉人之间不可能是股权回购关系，而是股权转让关系。被上诉人唐世碧未就其股权转让事宜事先书面通知其他股东征求同意，一审法院判决明显侵犯了其他股东的优先购买权。一审判决认为，“本案并非唐世碧向杜康营销公司转让股权，而系杜康营销公司按照协议约定回购唐世碧持有的杜康酒业集团的股权，且双方签订协议时，杜康营销公司仍然是杜康酒业集团的股东，故杜康营销公司辩称唐世碧的诉讼请求违反了《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款的规定，于法无据，本院不予采信。”明显认定事实不清，适用法律错误。2、杜康营销公司与唐世碧签订的《公司股权转让协议》第五条约定：“转让方承诺，如公司2015年12月31日前未完成公司上市工作，转让方按每年10%的资金使用费向受让方回购上述股份”，依据双方协议约定，此处的“回购”仅指在杜康集团公司未按时上市时，杜康营销公司应该购买唐世碧的股权，但购买的价款应为协议约定的“每年10%的资金使用费”之和。一审法院任意曲解双方协议约定的内容，判决杜康营销公司向唐世碧退还股权转让款240万元，并支付资金使用费（以240万元为基数，按每年10%自2011年12月27日计算至股权转让款240万元实际退还完毕之日止），这是将唐世碧的投资风险全部转嫁给了杜康营销公司，该判决结果明显违背公平正义和诚实信用原则。唐世碧辩称，1、杜康营销公司应当按照双方签订的《公司股份转让协议》约定向唐世碧回购股份；2、杜康营销公司于2015年7月15日退出股东会的决议中存在伪造股东签名的行为，该股东会决议不也能成立。双方协议约定的回购条件已成就，即便杜康营销公司已于2015年7月15日退出杜康酒业集团有限公司股东会，但并不影响其按照《公司股份转让协议》的约定作为回购该义务人的身份，杜康营销公司退出股东会，有逃避回购义务的目的，故其不应承担回购义务的抗辩不能成立；3、本案回购并非是一个新的转让行为，不能因为杜康营销公司退出杜康酒业集团股东会就不承担《公司股权转让协议》约定的回购义务。另外，其已于2018年9月4日在《三秦都市报》发布了《股份转让公告》，征求杜康酒业集团其他股东意见，并于同年9月6日通过顺丰快递向杜康酒业集团关于股份转让的通知函。即便按新的股权转让行为来界定杜康营销公司回购唐世碧股份的约定，唐世碧也已经履行完了《公司法》第七十一条规定的通知义务，截至目前并未收到其他股东的任何答复，因此杜康营销公司仍应按约定回购股份；4、2014年杜康营销公司已经从唐世碧处以180万元回购了150万股，并同时按10%的标准支付了自唐世碧实际支付股权转让款之日起至2013年12月31日的资金使用费36万元，说明杜康营销公司对退还股份转让款本金并以转让款本金为基数按10%标准支付资金使用费的回购款计算方式是认可的。故，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，杜康营销公司上诉请求应予驳回，维持原判。唐世碧向一审法院提出诉讼请求：1、杜康营销公司依照双方合同约定按照每股1.2元回购唐世碧持有的陕西杜康酒业集团200万股股份，合计人民币240万元；2、杜康营销公司依照双方约定以股权转让金额每年10%的标准向唐世碧支付自2011年12月13日起至实际回购股权并付款之日止的资金使用费（暂计算至2017年12月31日，为144万元）；3、被告张红军、被告唐人街商贸公司、被告聂平俊、被告张丽媛、被告张天赐、被告朱明明对上述第1、2项诉讼请求在各自未出资本息范围内承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由杜康营销公司、张红军、唐人街商贸公司、聂平俊、张丽媛、张天赐、朱明明共同承担。一审法院认定事实：杜康酒业集团成立于2008年3月3日，注册资本为38152.08万元。2015年之前杜康营销公司是杜康酒业集团的股东。2011年12月12日，杜康营销公司作为转让方，唐世碧作为受让方签订《公司股权转让协议》，约定：杜康营销公司将其在杜康酒业集团持有的350万股股份转让给原告，转让价格为420万元，唐世碧在本协议签订之日起30日内向杜康营销公司支付完价款。该协议第五条约定：杜康营销公司承诺如杜康酒业集团2015年12月31日前未完成公司上市（IPO）工作，杜康营销公司按每年10%的资金使用费向原告回购上述股份。上述协议签订后，唐世碧于2011年12月27日将股份转让款420万元通过转账方式支付给杜康营销公司。2014年1月10日，杜康营销公司以180万元的价格回购了其中的150万股份，同时按10%的标准向唐世碧支付了自2012年1月1日至2013年12月31日的180万元的资金使用费36万元，合计216万元。杜康营销公司将对应的股份变更登记至唐世碧名下，变更登记后，唐世碧持有的杜康酒业集团的股份比例为0.5242%.一审另查，杜康酒业集团并未于2015年12月31日前完成协议中约定的公司上市工作。一审还查明，杜康营销公司的曾用名为陕西汇通天下产权经纪有限公司，该公司成立于2006年4月5日，注册资本为3000万元，公司发起人为张红军、聂平俊。其中张红军认缴出资额为2400万元，持股比例为80%，实缴出资额为800万元，出资时间为2006年3月28日，出资方式为货币，余额交付期限为2011年10月27日；聂平俊认缴出资额为600万元，持股比例为20%，实缴出资额为200万元，出资时间为2006年3月28日，出资方式为货币，余额交付期限为2011年3月27日。2009年7月23日，聂平俊将其持有的该公司20%股份中的8.67%转让给朱明明，朱明明实缴出资额86.67万元。2013年9月25日，经西安开元资产评估有限责任公司评估，得出评估结果：在评估基准日2013年9月1日，陕西白水杜康酒业发展有限公司提供的对杜康营销公司部分债权的评估值为2000万元，评估结果有效期自2013年9月1日至2014年8月31日。陕西白水杜康酒业发展有限公司以2000万元债转股的出资方式成为杜康营销公司股东。2013年9月30日，杜康营销公司经全体股东会决议通过章程修正案，将原章程股东出资情况修正为：股东张红军，认缴出资额800万元，实缴出资额800万元，参股比例26.67%，出资时间2006年3月28日；股东聂平俊，认缴出资额113.33万元，实缴出资额113.33万元，参股比例3.78%，出资时间2006年3月28日；股东朱明明，认缴出资额86.67万元，实缴出资额86.67万元，参股比例2.89%，出资时间2009年7月23日；股东陕西白水杜康酒业发展有限公司，认缴出资额2000万元，实缴出资额2000万元，参股比例66.66%，出资时间2013年9月26日。2013年9月29日，陕西鑫石联合会计师事务所出具《验资报告》（陕鑫联会验字（2013）第0369号），载明：截至2013年9月1日止，杜康营销公司累计注册资本为人民币3000万元，实收资本人民币3000万元，实收资本占注册资本的100%.之后，杜康营销公司股东几经变更，截至庭审当日的股东情况为唐人街商贸有限公司（持股比例60%）、张天赐（持股比例26.67%）、张丽媛（持股比例10.44%）、朱明明（持股比例2.89%）。一审法院认为，唐世碧与杜康营销公司签订的《公司股份转让协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。依照协议第五条约定：杜康营销公司承诺如杜康酒业集团2015年12月31日前未完成公司上市（IPO）工作，杜康营销公司按每年10%的资金使用费向唐世碧回购上述股份。但杜康酒业集团并未于2015年12月31日前完成公司上市工作，故杜康营销公司应当按照420万元的价格回购唐世碧持有的杜康酒业集团的股份，同时按每年10%向原告支付资金使用费。因杜康营销公司已经支付给了唐世碧180万元的回购款及相应资金使用费，故剩余240万元及相应资金使用费，杜康营销公司承担继续退还的责任。关于资金使用费的起止时间，因唐世碧的实际付款时间为2011年12月27日，杜康营销公司自此时开始使用该资金，故资金使用费应自该日起算。虽然协议约定如果2015年12月31日前杜康酒业集团未完成上市工作，杜康营销公司应当回购股份，但杜康营销公司并未按约回购，其一直使用该笔资金至今，故原告要求计算至实际回购之日，并无不当。同时，杜康营销公司在履行完毕支付回购款及资金使用费的义务后，原告有义务将其持有的杜康酒业集团0.5242%的股份转让给杜康营销公司。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款之规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”本案并非唐世碧向杜康营销公司转让股权，而系杜康营销公司按照协议约定回购唐世碧所持有的杜康酒业集团的股权，且双方签订协议时，杜康营销公司仍然是杜康酒业集团的股东，故杜康营销公司辩称唐世碧的诉请违反了该条的规定，于法无据，本院不予采信。2013年9月1日，陕西白水杜康酒业发展有限公司以2000万元债转股的出资方式成为杜康营销公司股东，此时，杜康营销公司股东已经全部出资到位，唐世碧要求张红军、唐人街商贸公司、聂平俊、张丽媛、张天赐、朱明明承担股东未履行或未全部履行出资义务的连带责任，其所举证据尚不足以证明上述被告具有未履行或未全部履行出资义务的事实，一审法院对唐世碧该项诉请不予支持，予以驳回。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定判决：一、杜康营销公司于判决生效之日起十日内向唐世碧退还股权转让款240万元，并支付资金使用费（以240万元为基数，按每年10%自2011年12月27日计算至股权转让款240万元实际退还完毕之日止）；二、杜康营公司履行完本判决第一项内容之日起十日内，唐世碧将其持有的陕西杜康酒业集团有限公司0.5242%的股权转让给被告陕西白水杜康营销管理有限公司；三、驳回唐世碧的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37520元，保全费5000元，均由杜康营销公司承担。本院二审期间，一审原告唐世碧向法庭提出撤诉申请，撤销对张红军、聂平俊、陕西唐人街商贸有限公司、张丽媛、张天赐、朱明明的起诉。本院经审查认为，唐世碧的撤诉意思表示真实，符合法律规定，本院依法予以准许。被上诉人唐世碧围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐世碧提交两组证据：1、2015年7月15日杜康酒业集团股东会决议、2015年7月15日杜康营销公司与陕西白水杜康品牌管理有限公司关于杜康酒业集团股权转让协议及杜康酒业集团章程修正案拟证明该股东会决议、股权转让协议及章程修正案因存在伪造股东签名及印章的情况不能成立，杜康营销公司不能据此退出杜康酒业集团；2、2018年9月4日《三秦都市报》股份转让公告一份、2018年9月6日顺风快递查询记录一份，拟证明唐世碧已经按照公司法相关规定，就对外转让股权事宜向其他股东履行了通知义务。杜康营销公司质证认为，唐世碧提交的第一组证据与本案无关，其曾就这组证据向法院提出过撤销诉讼，诉讼请求被法院依法驳回，其证明目的不能成立；对第二组证据的证明目的不予认可，公告送达是一种推定送达，不能证明唐世碧履行了书面通知义务。对于二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点包括：一、涉案的股权转让协议的效力如何认定的问题；二、杜康营销公司回购的股权转让款及资金使用费应如何如认定和计算的问题。就杜康营销公司与唐世碧签订的《股权转让协议书》内容来看，是在股权性融资协议中包含了股权回购、现金补偿等内容的交易安排，具有实践中所称的“对赌协议”性质，就其主体来看，是投资方唐世碧与作为目标公司（杜康酒业集团）股东的杜康营销公司的“对赌”形式。该协议是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，对双方当事人均具有约束力。2015年12月31日前杜康酒业集团未完成上市（IPO）工作，杜康营销公司应当按照《股权转让协议书》第五条之约定回购其出让给唐世碧的股权。杜康营销公司与唐世碧于2011年12月签订《股权转让协议书》，股东变更登记也已完成，至今其他股东并未提出异议，也说明，其他股东对有承诺回购内容的该《股权转让协议书》并无异议。加之，本案审理期间唐世碧于2018年9月4日通过《三秦都市报》，就对外转让股权事宜向其他股东履行了通知义务，也未有证据显示有其他股东就此提出异议。结合以上两个因素，可以认定杜康营销公司按照《股权转让协议书》约定回购出让给唐世碧的股权，并不损害其他股东权益。因此，对于杜康营销公司上诉称，唐世碧未就其股权转让事宜事先书面通知其他股东征求同意，侵犯了其他股东的优先购买权之主张本院不予支持。股权转让协议第五条关于回购款的约定，虽未明确表明420万元转让款需要退换，但从该条约定使用“回购”一词来看，显然包含了杜康营销公司退还原转让款420万元，唐世碧将取得的股权退还杜康营销公司的意思表示，因此该协议第五条应理解为，杜康营销公司退还转让款420万元，并按每年10%的标准支付资金使用费。且杜康营销公司已于2014年1月10日以180万元的价格回购了其中的150万股份，同时按10%的标准向唐世碧支付了自2012年1月1日至2013年12月31日的180万元的资金使用费36万元，合计216万元。据此可以确定双方在《股权转让协议书》第五条约定的回购价款，是按原出让价加10%资金使用费的标准计算。因此，一审法院认定，唐世碧持有的剩余0.542%的杜康酒业集团股权，由杜康营销公司按240万元退还股权转让款，并以240万元为基数，按每年10%支付自2011年12月27日至股权转让款实际退还之日的资金使用费，符合客观事实，并无不妥。还应指出，对于杜康营销公司上诉称，股权回购主体应是项目公司，且股权回购仅限于3类情形，本案争诉情形不在此列，因此，上诉人与被上诉人之间不是股权回购关系，上诉人杜康营销公司是引用《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定为依据，而该条法律规定是针对股东请求公司按照合理价格收购其股权的情形，并不适用于本案，故杜康营销公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杜康营销公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37520元，由上诉人杜康营销公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年十月十二日  书 记 员  宗 洋 硕 1