浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3912号 上诉人(原审被告)：浙江鸿仁纺织印染有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江新区江中路299号，统一社会信用代码913306005517688683。 法定代表人：阿卜杜迈里克?穆罕默德?艾哈迈德?塔比，系公司副董事长。 委托诉讼代理人：许华娣，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈志德，女，1971年2月15日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县,现住绍兴市柯桥区。 上诉人浙江鸿仁纺织印染有限公司（以下简称鸿仁公司）因与被上诉人陈志德劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿仁公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，《劳动合同书》《承诺书》系双方真实意思的表示，又未违反法律规定，应认定合法有效，对合同双方均应具有约束力。根据2017年2月5日双方签订的《劳动合同书》第5.1条约定：双方必须依法参加社会工伤保险，按时足额缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工奖报酬中代扣代缴。在特别约定第(1)条也载明乙方在本合同上签字表示对本合同内容已进行认真阅读并理解和认同。而根据2017年3月1日陈志德亲自出具的《承诺书》显示，其因个人原因不同意公司代为办理社会保险及缴费手续，也不同意提交办理社保的相关资料，并要求由公司为其投保意外保险，以后发生意外事故愿意按意外保险条例规定理赔。一审中陈志德对该《承诺书》质证认为该条款未经相应的解释说明，故不具有约束力。该承诺书系陈志德单方作出，系单方民事行为，不需要鸿仁公司进行特别解释说明，而且根据2017年2月6日《员工招聘登记表》显示，陈志德系小学文化程度，有一定的文化水平。故该《承诺书》应视为陈志德真实意思的表示。而且该承诺书发生于双方间的《劳动合同书》之后，应视为双方对《劳动合同书》关于社会保险条款约定的变更，该约定未违反法律规定，应视为合法有效。实践中该《承诺书》的出具也具有合理性，符合实践的需求。众所周知，根据社会保险条款的约定，陈志德作为被投保人，其也需要缴纳应由其自负部分，而在实践中，因陈志德的工种流动性较强，所以很多员工不愿意自己出钱投保社会保险，更为了不缴社会保险，故意不提交社会保险资料，不配合鸿仁公司，作为陈志德更愿意选择不需要其提供任何费用的意外保险，所以才单方出具《承诺书》。客观上，在陈志德出具《承诺书》后，鸿仁公司也依据变更后的约定，为陈志德投保了意外险，也即双方是按《劳动合同书》及《承诺书》的约定在实际履行，该约定并未违反法律强制性规定，应认定合法有效，本案的应按意外保险条例理赔。一审法院一方面对《承诺书》的效力予以认定，但又未尊重双方当事人的约定进行认定，显属认定事实错误。陈志德一方面承诺不需要投保社会保险，而且承诺不会就社会保险问题以任何方式对公司提出任何要求，也不会通过政府部门及司法机关实施对公司不利的行为，另一方面却违反诚信原则，在出险后要求鸿仁公司承担工伤保险赔偿责任，一审法院对该种不诚信的行为予以支持，实则是对现行良性的社会经济秩序及诚信体系是一个强烈的冲击。二、退一步讲，一审判决认定的赔偿金额也有误。根据《劳动合同书》特别约定第(2)条约定：乙方以后每月在银行卡上收到的薪水N，表示为N=月工资1700元+超时费+加班费等，本人已理解该N的意思。以后在发放清单上无需要本人再签字画押。从该条约定可以证明双方间约定的基本工资为1700元，而且无需每个月在工资单上再签字，再结合鸿仁公司提交的工资表，完全符合《劳动合同书》上双方间的特别约定，但一审法院却以工资单上无签字即认定该工资单无效，属片面认定事实和证据，应属错误。本案中陈志德的基本工资应认定为1700元。三、一审判决也违反了不告不理原则。根据一审中陈志德的民事诉状，其第一条诉讼请求为要求解除双方之间的劳动关系，理由是认为鸿仁公司拖欠停工留薪期工资。但一审判决却以2018年2月5日劳动合同已到期，故确认双方间的劳动合同关系终止。在陈志德未变更诉讼请求的情况下，直接终止双方间的劳动合同关系违背了不告不理的原则，属程序错误。 陈志德未作答辩。 陈志德向一审法院起诉请求：1.确认自申请仲裁之日起解除陈志德、鸿仁公司的劳动关系;2.要求鸿仁公司支付工伤保险待遇等159138元。 一审法院查明事实：对于当事人双方没有争议的关于陈志德进入鸿仁公司工作、工伤发生经过、工伤认定及劳动能力鉴定的事实，该院予以确认。同时认定，2017年2月5日，鸿仁公司（甲方）与陈志德（乙方）签订《劳动合同书》一份，合同期限为2017年2月6日到2018年2月5日止，月基本固定工资为1700元。鸿仁公司未为陈志德缴纳工伤保险。陈志德受伤后未回鸿仁公司处上班，受伤前工资已结清。另查明，陈志德受伤前应发平均工资为4129.53元。诉讼中，因鸿仁公司申请，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其停工留薪期进行鉴定，意见为陈志德本次受伤所需的误工期限拟为210日。 一审法院认为，陈志德、鸿仁公司签订的劳动合同自2018年2月5日到期，陈志德在受伤后也未回到鸿仁公司上班，且双方未再续订劳动合同，故该院确认陈志德、鸿仁公司的劳动关系应于2018年2月5日劳动合同终止。陈志德在鸿仁公司处工作期间发生工伤事故及伤残九级的事实清楚，根据工伤保险条例规定，陈志德享有工伤保险待遇的权利。鸿仁公司应支付陈志德停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费，因鸿仁公司未为陈志德参加工伤保险，该费用应由鸿仁公司支付。陈志德主张的护理费、交通费，尚属合理，该院予以支持；住院伙食补助费标准按30元/天核定50天计算。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内原工资待遇不变，上述原工资待遇不变指按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。因鸿仁公司提交的工资清单系其单方制作，未经陈志德签字认可，故在无法查清陈志德每月工资构成的情况下，该院按其受伤前平均工资的70%确定陈志德停工留薪期工资，即2890.67元/月，停工留薪时间根据鉴定意见确定210天。陈志德工资低于绍兴地区职工平均工资60%的，一次性伤残补助金应按照绍兴地区职工平均工资的60%（3214.8元/月）计算为28933.2元（3214.8元/月*9）。另根据相关规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按解除或终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，陈志德在劳动关系终止时已年满46周岁，离法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付，故核定一次性工伤医疗补助金20366.4元（5091.6元/月*4）、一次性伤残就业补偿金16293.12元（5091.6元/月*4*0.8）。因陈志德工伤发生时间在《浙江省工伤保险条例》施行之前，故鸿仁公司认为应扣除陈志德因本次工伤已另行在机动车交通事故责任纠纷中获赔的重复部分应予扣减，缺乏依据，对上述被告抗辩意见，该院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、陈志德与鸿仁公司之间的劳动关系自2018年2月5日终止；二、鸿仁公司应支付给陈志德住院伙食补助费1500元、停工留薪期工资20234.69元、一次性伤残补助金28933.2元、一次性工伤医疗补助金20366.4元、一次性伤残就业补偿金16293.12元、护理费8470元、交通费500元，合计96297.41元，于该判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回陈志德的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由鸿仁公司负担；诉讼中产生的鉴定费700元，由陈志德负担300元，鸿仁公司负担400元。均于该判决生效后七日内付清。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条之规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。陈志德出具的《承诺书》放弃要求鸿仁公司为其缴纳社会保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的上述强制性规定，应属无效。鸿仁公司据此主张免除自己的赔偿责任，本院不予采纳。鸿仁公司为职工投保的意外保险仅为社会保险之外的补充，应视为鸿仁公司提供的职工福利，但不能代替社会保险，鸿仁公司也不能据此免除自己为员工投保社会保险的责任。其次，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审判决按照陈志德工伤前12个月的平均月工资计算并无不当，鸿仁公司主张按照基本工资1700元计算与法不符，本院亦不予采纳。最后，陈志德诉请确认双方劳动关系解除，即要求确认双方之间劳动关系的状态，一审法院根据查明的事实依法确认劳动关系终止并未违反不告不理原则。 综上所述，鸿仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江鸿仁纺织印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇一九年十月二十八日 书记员 张青炀