内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1502号上诉人（原审原告）：大庆龙安建筑安装有限公司。法定代表人：马某，董事长。委托诉讼代理人：韩某，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：孟某1，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：赫某，鄂温克族自治旗巴彦托海镇法律服务所法律工作者。原审被告：孟某2，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。原审第三人：冯某，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称大庆龙安）因与被上诉人孟某1、原审被告孟某2、原审第三人冯某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大庆龙安的委托诉讼代理人韩某，被上诉人孟某1及其委托诉讼代理人赫某，原审被告孟某2到庭参加诉讼。原审第三人冯某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庆龙安上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判孟某1承担1071738元维修回访费用的连带给付责任；3.上诉费用由孟某1承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审只认定孟某2一人为涉案工程的实际施工人系错误。通过施工合同、各方当事人对涉案工程施工认可以及（2016）内0724民初1013号民事卷宗，均能证明涉案工程1-10号楼的土建、抹灰、给排水以及施工蓝图所有工程内容除消防、通风、防水、暂舍、材料、铁艺楼梯扶手、门窗制作安装、地下降水、土方、回填，由孟某2完成，其余的工程均由孟某1施工，故孟某2、孟某1均是涉案工程的实际施工人。一审未认定孟某1为涉案工程实际施工人，有意规避了孟某1作为涉案实际施工人承担法定维修义务的责任。2.一审认定大庆龙安在一审中所举证据，不足证明维修费用系孟某1承包范围内工程和质保期限内发生的维修费用错误。首先，一审中大庆龙安出示了证据1-13组均证明该回访项目的均发生在涉案1-10号楼维修中，如上所述：孟某2、孟某1均是涉案工程1-10号楼的实际施工人，故一审认定大庆龙安在一审中所举证据不足证明维修费用系孟某1承包范围内工程明显错误。其次,一审中大庆龙安出示了证据1-5组均证明该回访维修期间均发生在2013年至2014年之间，而涉案工程竣工验收日期为2012年9月30日，故该回访维修期间均发生在涉案工程竣工两年内。一审认定大庆龙安所举证据不足证明维修费用系孟某1承包范围质保期内发生的明显错误。3.一审认定大庆龙安未提供证据证明曾通知过孟某1到达现场为由，对大庆龙安要求孟某1承担责任诉讼请求不予支持错误。（1）一审中孟某1提供证据5及自认在该涉案工程4号楼成立了维修回访办公室，庭审中孟某1自称该维修回访办公室至今仍存在，一审中孟某1提供的证据3-4，足以说明孟某1接到过维修通知，否则孟某1怎么会成立维修回访办公室且持有部分用户申请维修清单。根据《中华人民共和国民事诉讼法》通过已知的事实，可以推定另一事实的无须再举证原则，大庆龙安就是否通知孟令坤进行维修回访无需再举证证明。更何况维修回访是实际施工人应依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条履行的法定义务；（2）因涉案维修回访期间孟某2、孟令坤没有对1-10号楼施工量进行确认结算，2014年11月23日孟某2、孟令坤之间就1-10号楼谁具体施工了哪些涉案工程作出了确认，为了减少给开发商造成扩大损失，在2013年至2014年11月前孟某2委托冯某进行对涉案工程维修回访，此期间产生的维修回访费用为大庆龙安垫付，大庆龙安认为由于孟某2、孟令坤之间来回扯皮未及时支付其二人作为实际施工人应支付回访维修的费用，该责任理应由二人承担。二、一审法院未支持大庆龙安要求孟令坤对此涉案工程发生的维修回访费用承担连带责任是有意偏袒孟令坤。一审庭审中孟某2辩称回访维修部分为孟令坤施工人工范畴需要维修且导致孟某2负责的材料损坏重新购置，孟令坤又辩称回访维修系由孟某2负责的材料损坏导致孟令坤施工人工范畴需要维修。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，大庆龙安已经支付了1071738元维修费用，这一事实大庆龙安已经完成了举证责任，而作为涉案回访维修义务人孟某2、孟令坤就其涉案维修回访事项到底是谁的责任没有完成举证责任，孟某2、孟令坤在本案中应承担连带责任。孟某1辩称，一、一审认定事实清楚，并无不当。涉案建设工程施工合同纠纷已经通过鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初1013号及呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终479号案件作出判决，已查明涉案工程是由呼伦贝尔市龙安房地产开发有限责任公司（以下简称呼伦贝尔龙安）发包给大庆龙安。大庆龙安作为一家有资质的房地产开发企业，却在明知孟某2是没有建筑资质的自然人的情形下，向其转包并且在承包协议中明确注明允许孟某2使用大庆龙安资质施工,该转包协议已经被以上两级法院认定为无效。又查明，孟某2对涉案工程承包方式为大包，即包工包料，其中部分劳务在孟某1提交的劳务承包协议中已经注明承包内容不包含消防、通风、防水工程、暂舍、房屋、铁艺楼梯、扶手、门窗制作安装费，同时不包括挖土方、回填土方等项目的劳务部分。孟某2自己组织施工或另行转包他人施工以及孟某1提交的孟某2出具的一份证明，1号楼到10号楼维修部分不在孟某1维修范围，其中包括防盗门、塑钢窗、屋面保温、防水、屋面彩钢、铁艺护栏、配电箱，按合同保修期内2014年9月30日，证明人孟某2。以上两份证据充分印证了孟某1承包的劳务范围，由此证实孟某2才是涉案工程的实际施工人。二、大庆龙安称一审判决大庆龙安一审所举证据不足证明维修费用系孟某1承包范围内工程和质保期限内发生的维修费用系认定事实错误，此上诉理由不成立。首先，一审时大庆龙安已自认其提交的维修材料明细中只有部分材料用于涉案工程的维修，但大庆龙安和冯某却没有提供明细中哪些材料用在了涉案工程的具体维修项目上的证据或说明，也没有提交相对应所产生的具体劳动费的证据，更没有提供孟某2委托的第三人所维修的具体项目的维修原因。维修究竟是因为建筑材料本身质量问题还是另外转包他人的劳务部分施工还是孟某1承包的劳务部分施工不得而知。因为涉案工程全部建筑材料均由孟某2自行提供，部分工程孟某2又转包他人施工，大庆龙安根本没有厘清维修的真正责任人及维修的原因。其次，大庆龙安提交的维修建筑材料的数量虚假，因为部分建筑维修材料根本不在孟某1施工范围内，如发泡剂、珍珠岩、玻璃胶、水暖件、卷材等建筑材料均属于防水材料，而涉案工程防水部分不在孟某1承包工程范围内，且部分建筑材料数量又无限夸大，比如水泥185吨、工程砂526立方米等。大庆龙安提交的在玉莲商店购买的价值252732元的建筑材料，玉莲商店的出租人和承租人已证明租赁期间从未出售过该建筑维修材料。再次，一审时孟某1已提交维修证据，证实孟某1已经委托当时的物业公司并派自己的工人，回访期内接到业主维修要求时及时履行孟某1所承包的工程劳务部分的维修责任，但大庆龙安提交的168户《楼房入住验收交接单》，其中140户反映的问题都是门和窗户漏水透风问题，而此项工程恰恰不在孟某1承包的范围内。因为涉案工程所有门和窗户都属于加工承揽合同范畴，包括技术和安装，已由孟某2另行转包他人，依法应当由承揽人承担，恢复维修责任与孟某1无关，余20多户只写了裂纹返潮等现象，却没有写明什么原因所致，不能排除与门窗的漏水和透风具有关联性。168户《楼房入住验收交接单》只写了裂纹、返潮问题，却没有写导致的原因和处理问题所用建筑材料以及人工费，另外就本案维修原因，一审法院已向大庆龙安询问是否申请司法鉴定，大庆龙安已明确表示不申请。三、大庆龙安称一审以大庆龙安未提供证据证明曾通知过孟某1到达现场为由不支持要求孟某1承担责任的请求认定事实错误，该上诉理由也不成立。首先，孟某1所提供的门店押金收条、电费收据以及照片上至本案开庭时门店上还留有孟某1的联系电话，证明的是孟某1与孟某2约定的维修期限内因维修回访所产生的事实行为，并不证明维修期届满后仍有回访义务。其次，孟某1所举《用户申请维修清单》已充分证明孟某1在回访期限内是在接到了每个用户维修要求而履行的维修行为并做的维修记录，除此之外，孟某1再未接到过其他业主以及呼伦贝尔龙安、孟某2以及大庆龙安的维修通知，从大庆龙安提交的呼伦贝尔龙安168户《楼房入住验收交接单》足以证明，该交接单中的问题不在孟某1的回访范围内，因此呼伦贝尔东安才没有通知孟某1回访维修，只通知了大庆龙安和孟某2进行，所以大庆龙安和孟某2也没有通知孟某1到达现场确认维修回访项目。大庆龙安提交的其与孟某2的回访维修协议和委托第三人维修的委托书也没有孟某1的签字确认，更加佐证了该回访维修项目不属于孟某1的回访维修范围，维修工程全部属于孟某2回访维修范围。最后，大庆龙安称一审法院未支持大庆龙安要求孟某1对涉案工程发生的维修回访费用承担连带责任是有意偏袒孟某1，此上诉理由不成立。大庆龙安一审所举证据不能证明其诉讼请求，回访维修责任和范围就是孟某1承包的涉案工程范围，并且不能证明其所购买的维修材料具体多少、使用的具体位置、产生维修回访问题的具体原因是建筑材料本身质量问题还是孟某1承包的工程施工问题所导致，大庆龙安仅以提交了维修材料和劳务费票据就向孟某1主张垫付追偿责任于法无据。因为大庆龙安和第三人的维修材料购买行为并不等于实际使用行为，更不能证明用在了孟某1承包的工程范围，大庆龙安提交的该项证据根本形不成完整的证据链条，缺乏了最主要的回访维修因果关系证据和具体使用位置和数量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，大庆龙安应当就其主张承担继续举证责任，一审法院就本案举证责任分配适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院法律规定和合同约定，驳回大庆龙安上诉请求，维持一审判决，依法作出公正判决，维护孟某1的合法权益。孟某2述称，同意大庆龙安的上诉意见。冯某未作陈述。大庆龙安向一审法院起诉请求：1.判令孟某2、孟某1连带给付大庆龙安为其垫付的呼伦贝尔市××区的回访维修费用1071738元；2.诉讼费用由孟某2、孟某1承担。一审法院认定事实：2011年4月18日，呼伦贝尔龙安与大庆龙安签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为海拉尔龙景庭苑2#-10#住宅楼A1、C2商住综合楼工程；工程地点为呼伦贝尔市中心城新区；工程内容为楼土建、安装（单体内配套水、暖、电等）、装饰、弱电预埋；工程承包范围为施工蓝图的全部内容，因施工所发生的必要工程量；合同工期为开工日期2011年4月18日，竣工日期2011年10月18日；合同价款为52162238.1元，最终价款以结算为准，在合同价款及调整内容中约定了本合同价款采用平米包干方式确定，双方商定的单价为1245元／平方米，单价中含承包人为完成本工程所发生的一切费用，包括规费和税金，此价格不因施工期间所发生的任何市场变动和政府政策性变化而调整，建筑面积的计算规则执行现行内蒙古定额规定等内容；附件3为房屋建筑工程质量保证书，其中质量保证期约定，地基基础工程和主体工程结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期等，整体工程质保期2年，质保金为合同价款的5%，供暖采暖期2年，防水工程5年，防水工程造价的10%作为质保金，期满无息返还等内容。该合同落款发包人处有呼伦贝尔龙安公司盖章，承包人处有大庆龙安盖章，并由孟某2签字。2011年4月18日，大庆龙安与孟某2签订了《协议书》，约定经双方协商，甲方（大庆龙安）同意乙方（孟某2）将所承建的海拉尔龙景庭苑的2#至10#住宅楼A1、C2商服住宅综合楼工程用甲方资质进行施工，并协议加下，乙方以甲方的名义进行本工程的施工和资料编制，但不得从事与本工程无关的其他工作，乙方需按甲方与呼伦贝尔龙安签订的施工合同内容组织施工，并履行施工合同内的全部责任义务，费用除规费和税金外，全部由乙方承担，甲方不履行任何责任义务，甲方收取乙方管理费2%，按甲方与业主合同规定的平米包干价格，甲方收取完上述规费（5.28%）、税金（5.98%）和管理费用（2%）后，确认乙方的包干价格为1080元／平米，乙方为完成本工程所需的任何费用均含在单价内等内容。2011年4月23日，孟某2与孟某1签订了《劳动承包协议合同书》，约定孟某2将龙景庭苑小区住宅工程以大清包方式承包给孟某1，承包内容为施工蓝图所有施工内容，不合暂舍房屋，铁艺楼梯扶手、门窗制作安装、屋面彩钢安装的人工费；承包价格为单体楼按建筑面积410元／平方米计算，其中约定质保期内乙方应积极及时对所建工程实施维保，不得推诿搪塞相关人员等内容。同日，孟某2与孟某1又签订了一份《劳务承包协议合同书》，约定孟某2将龙景庭苑小区地下人防工程以大清包方式承包给孟某1，承包内容为施工蓝图所有施工内容（不包含消防、通风、防水工程、不含暂舍、材料、暂舍房屋、铁艺楼梯扶手、门窗制作安装费、同时不包括地下降水、挖土方、回填土方）；承包价格为按建筑面积460元／平方米，其中约定质保期内乙方应积极及时对所建工程实施维保，不得推诿搪塞相关人员等内容。2011年6月9日，孟某2与孟某1又签订了一份《单体楼、人防工程劳动合同补充协议》，约定孟某2提供的图纸外墙没有瓷砖，实际施工蓝图上外墙有瓷砖，增加了外墙瓷砖项目，增加项执行呼伦贝尔现行预算价格；签订协议时所有楼都没有消防设施，实际施工蓝图中Al、C2、2、3、4、6、7、9、10号楼均有消防设施，有消防设施的楼执行呼伦贝尔现行预算价格；A1、C2提供的图纸1-2层为框架型商服楼，因此调整部分执行呼伦贝尔现行预算价格；2、3、4号楼一层是商服楼，在原协议书价格上增加项包括外墙贴砖、消防设施，执行呼伦贝尔现行预算价格；对于人防工程原协议书上没有贴苯板分项工程，现增加此工程，执行呼伦贝尔现行预算价格；施工中凡是调整的均执行呼伦贝尔现行预算价格，其中约定余3%作为回访费，回访到期，一个月结清等内容。2012年5月5日孟某2与大庆龙安又签订一份《补充协议书》，对承包价格进行了调整，即为1、2、3、4号楼440元／平方米，6、7号楼420元／平方米的内容。孟某1完成了合同义务，涉诉工程的竣工时间为2012年8月31日，竣工验收日期为2012年9月30日。双方因结算事宜发生纠纷，孟某1于2016年9月2日将孟某2、大庆龙安作为被告诉至该院[（2016）内0724民初1013号案件]，1．要求孟某2和大庆龙安支付工程款998637.4元，并支付逾期违约金267909.45元，合计1266546.85元；2.判令孟某2、孟某1负连带清偿责任。该院在××苑及地下车库工程（建筑面积）为45054平方米；A2、A3、A4号楼地下车库与住宅连接部分建筑面积为367.56平方米，孟某1承包工程的总价款为21107782.3元，已付工程款20422647元，认定孟某2与大庆龙安之间系挂靠关系，该院作出判决内容为孟某2给付孟某1工程款685135.3元及违约金（以685135.3元为基数，自2013年2月1日起至2017年10月24日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），大庆龙安对以上款项承担连带给付责任。判决下达后孟某2上诉，经呼伦贝尔市中级人民法院审理，驳回上诉，维持原判[（2018）内07民终479号]。2014年9月15日，孟某2为孟某1出具书面证明注明“龙景庭苑施工的A1#楼至10#楼，维修部分不在乙方维修范围：防盗门、塑钢窗、屋面保温、防水、屋面彩钢、铁艺护栏、配电箱，按合同保修期内2014年9月30日止，落款处有孟某2签名。”大庆龙安主张2013年至2014年孟某2所承包工程发生土建、水、暖、电回访费用1071738元。孟某2认可，但主张是孟某1所承包工程发生的回访费用，应当由孟某1承担。一审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。孟某2无施工资质挂靠在大庆龙安名下从事建设工程施工建设，并将工程违法分包给无施工资质的孟某1，故大庆龙安与孟某2签订的《协议书》、孟某2与孟某1签订的《劳动承包协议合同书》、《劳务承包协议合同书》、《单体楼、人防工程劳动合同补充协议》及《补充协议书》，均为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的情形，应属于无效合同[已被鄂温克旗人民法院审理(2016)内0724民初1013号案件认定]。涉案工程已竣工验收合格，竣工验收日期2012年9月30日。大庆龙安要求孟某2、孟某1给付大庆龙安的回访维修费1071738元，该院认为，在孟某2认可大庆龙安支付了土建、水、暖、电回访费用1071738元前提下，因孟某2系涉案工程的实际施工人，应当对涉案工程质量负责，履行回访义务，应当承担给付大庆龙安回访维修费，该院判令孟某2给付大庆龙安维修费1071738元。大庆龙安要求孟某1承担给付责任，该院认为，大庆龙安所提供的维修费用证据除孟某2及冯某认可外，其书证无孟某1的签字或认可，其中在维修时所用材料的相关书证，由孟某1提出相反证据证明而不被采纳，大庆龙安所举相关证据不能相互佐证，不能形成证据链条，不足以证明大庆龙安所主张的维修费用系孟某1所承包范围内工程和在质保期限内，且大庆龙安未提供证据证明曾通知过孟某1到达现场，故该院对大庆龙安的该项诉讼请求不予支持。判决：一、孟某2于本判决生效之日起十日内给付大庆龙安建筑安装有限公司维修费1071738元；二、驳回大庆龙安建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14446元，由孟某2负担；保全费3970元，由大庆龙安建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为孟某1是否应当连带给付大庆龙安维修费1071738元。大庆龙安在收取孟某22%管理费的条件下，未经呼伦贝尔龙安同意，将其承包的××苑住宅楼及A1、C2商住综合楼工程全部交予孟某2施工，并与其签订《协议书》，后孟某2将“住宅工程”及“地下人防工程”又以大清包方式分包给孟某1，并与其签订《劳动承包协议合同书》两份，约定“质保期内乙方（孟某1）应积极及时对所建工程实施维保，不得推诿搪塞相关人员，如乙方不按上述的规定执行，造成一切后果由乙方负责，乙方并负责由此对甲方造成一切损失”。涉案工程于2012年9月30日完成竣工验收并开始进行回访，孟某1提交证据证实其在工程竣工验收后至2014年期间进行了工程回访。2014年11月15日孟某2向大庆龙安出具《回访维修费项目及费用的认可和确认书》，确认维修费用为1071738元。孟某1系经孟某2违法分包取得案涉工程部分劳务施工内容，大庆龙安与孟某1之间并无建设工程承发包关系，涉案工程整体的保修义务仍在借用资质的孟某2及被借用资质单位大庆龙安处，大庆龙安提交的证据无法证实其主张的工程维修部分系因孟某1施工导致，且其提交的佐证维修费用的票据系冯某出具，冯某是孟某2委托进行维修人员，对其维修过程中产生的费用孟某1亦不予认可，因此，孟某1对维修费1071738元不应承担责任，本院对大庆龙安要求孟某1承担1071738元维修费给付责任的上诉请求不予支持。综上所述，大庆龙安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14446元，由上诉人大庆龙安建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于怀勇审判员  阿 润审判员  张明政二〇一九年十月十一日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。