江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6880号上诉人（原审被告）：徐州市冠龙机械设备制造有限公司，住所地徐州市睢宁县邱集镇姚圩村杜庄组。法定代表人：陈子奇，该公司经理。委托诉讼代理人：李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汤春军，男，1978年4月1日生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：邱雷，睢宁县群星法律服务所法律工作者.上诉人徐州市冠龙机械设备制造有限公司（以下简称冠龙公司）因与被上诉人汤春军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回汤春军诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由汤春军承担。事实和理由：一、本案工程系冠龙公司发包给江苏某某建设有限公司（丁某某）施工的，而丁某某在未经冠龙公司同意的情况下，又将其中的钢筋工分包给汤春军，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，应当通知江苏某某建设有限公司（丁某某）参加本案诉讼，以查明案件事实。二、一审判决认定冠龙公司欠汤春军工程款66300元，依据不足。首先，汤春军系从丁某某处分包的木工工程，但冠龙公司与丁某某之间的工程款尚未结算，相关纠纷尚在诉讼中，故不应与汤春军结算。其次，祁化海是案涉工程施工期间负责工程质量事宜的，其于2016年12月份工程结束后即离开了我公司，与我公司没有任何关系了，故其在未经冠龙公司授权的情况下，于2017年5月份的签字不能认定为代表冠龙公司的结算。《房屋抵押合同》中欠汤春军的278000元只是大约数字，非确定数额，双方并特别注明了：以实际结算为准。这说明冠龙公司对于祁化海的结算是不认可的，而汤春军也是同意再结算的。另从两份证据对比看，祁化海签字的结算单上欠款数额为72800元，而《房屋抵押合同》上表明欠款约278000元，不能互相印证，故均不能作为定案依据。三、一审判决冠龙公司退还200000元保证金并无依据。汤春军提交的《现金缴款单》没有落款和用途，不能证明该款系交给冠龙公司的保证金。而且，汤春军并非是直接从冠龙公司承接的钢筋工，其没有交纳保证金的义务。实际上，该200000元系案外人丁某某按照约定交纳的，但在丁某某等没有向冠龙公司明示该200000元保证金债权己经转让给汤春军的情况下，冠龙公司、汤春军就该200000元的约定应是无效的。汤春军答辩称：本案工程款的形成是因汤春军与冠龙公司之间存在建设工程施工合同关系，与案外人丁某某以及其挂靠的公司无关，不存在遗漏当事人的情形。而且，本案工程款已由冠龙公司员工祁化海与汤春军结算，并出具了结算清单，冠龙公司亦与汤春军就所拖欠的工程款签订了房屋抵押合同，可以印证冠龙公司认可祁化海出具的结算清单。对于200000元保证金，一审时汤春军提供了汇款凭证，并且冠龙公司与汤春军签订的房屋抵押合同中也载明冠龙公司所欠款项中包含保证金200000元，因此，冠龙公司对于收到汤春军200000元保证金以及应当予以返还是认可的。综上，请求二审法院依法驳回冠龙公司的上诉请求。汤春军一审诉讼请求：1.判令冠龙公司支付工程款266300元（包含保证金20万元）及利息19972.5元；2.诉讼费用由冠龙公司负担。事实和理由：2016年冠龙公司将其新建的1号厂房钢筋工工程发包给汤春军施工，汤春军根据冠龙公司要求，缴纳保证金20万元。后汤春军保质保量完成工程。2017年5月5日经结算，冠龙公司尚欠汤春军72800元，约定2017年8月10日前一次付清，如不按时付清，一切费用由冠龙公司承担。2017年12月28日，汤春军为保证债权实现，又与冠龙公司签订房屋抵押合同。后冠龙公司给付6500元，余款至今未付。一审法院认定事实：冠龙公司建厂房，经他人介绍，汤春军于2015年12月进场承包其中钢筋工工程，双方无书面合同。汤春军施工完毕后，向冠龙公司索要工程款。2017年5月5日，冠龙公司聘请的工程管理人员祁化海与汤春军进行结算，书面载明尚欠工程款72800元，约定于2017年农历八月初十一次性付清。到期后，冠龙公司未按此协议履行。汤春军至公司追要，经双方协商，于2017年12月28日签订房屋抵押合同，合同主要内容是：“因冠龙公司欠汤春军施工款及保证金合计约278000元，故公司将部分办公用房抵押给汤春军，如冠龙公司付清款，房屋抵押自行解除。如汤春军想要购买此房，则将该办公楼作价抵给汤春军”，该合同由冠龙公司法定代表人签字并加盖公司印章。其后冠龙公司仍未支付工程款，遂引讼争。一审法院认为：汤春军与冠龙公司建设工程施工合同成立，虽然双方无书面合同，但汤春军作为实际施工人完成工程，且其后双方签订了欠款协议及抵押协议。充分证明双方合同关系及债权债务关系成立。冠龙公司聘请的工程管理人员祁化海与汤春军签订的结算协议，系双方真实意思表示，该院认可其效力。冠龙公司在一审庭审中认可祁化海是公司聘请的工程管理人员，故其签订的结算单足以让汤春军信赖为公司行为、代表公司意志，故该行为所产生的法律后果应由冠龙公司承担。另外，后来公司又与汤春军签订了抵押合同，该合同中也表明公司自认欠汤春军工程款及保证金。该两份协议互为印证，冠龙公司欠汤春军工程款及保证金的事实成立。冠龙公司又抗辩，未与汤春军直接签订合同，该工程系分包转包，故汤春军不应起诉冠龙公司。该院认为，即便冠龙公司陈述真实，但其后公司与汤春军签订了书面抵押合同，即明确转为公司与汤春军的债权债务关系。故该院对于汤春军的诉讼请求予以支持。关于汤春军主张的代理费10000元，无事实及法律依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州市冠龙机械设备制造有限公司于判决生效后十日内向汤春军支付266300元及利息损失（利息损失计算方式：以266300元为本金，按照年利率6%，自2019年1月2日起，计算至实际履行之日止，以19972.5元为限）；二、驳回汤春军其余诉讼请求。一审案件受理费5504元，由徐州市冠龙机械设备制造有限公司负担。二审期间，冠龙公司提交《工程施工承包合同》、江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初5097号民事判决书、《劳务分包合同书》及祁化海情况说明一份，拟证明1.涉案工程是发包给案外人丁某某的，在丁某某已经通过法院主张工程款的情况下，汤春军作为实际施工人不能再要求冠龙公司单独结算。2.冠龙公司为发包人，江苏某某建设有限公司、丁某某是分包人，汤春军是实际施工人，汤春军并不是从冠龙公司处直接承包的工程，在其仅起诉冠龙公司的情况下，依据相关规定，应当追加江苏某某建设有限公司、丁某某参与诉讼。3.祁化海签字的所谓结算清单系预算，未经公司认可。结合祁化海在2016年12月工程完工后就离开了工地的事实，其无权代表公司与汤春军进行结算，且冠龙公司、汤春军在案涉房屋抵押合同上均认可欠款数额以实际结算为准，所以祁化海签单上的数额不能作为认定工程款的依据。汤春军质证认为：一、《工程施工承包合同》系复印件，对真实性无法确定。而且，丁某某挂靠的江苏某某建设有限公司与冠龙公司所签订的合同在2016年8月10日已经解除，补充协议第三条中亦载明钢、木、瓦三班组的工人工资经双方协商审核由冠龙公司确定后有计划支付，可以说明在双方解除工程施工合同后汤春军工程款由冠龙公司直接结算，这也与汤春军一审时所提供的结算凭证及抵押合同相互印证。二、对江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初5097号民事判决书真实性无异议，但与本案无关联性。三、对《劳务分包合同书》真实性无异议，但自丁某某与冠龙公司签订补充协议后，汤春军就直接与冠龙公司形成了建设工程施工合同关系，并且对工程款进行了结算。四、对祁化海出具的说明，根据法律规定证人应该出庭作证，祁化海不出庭无法证明该情况说明是否为祁化海出具，无法证明冠龙公司的主张。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为：冠龙公司的上诉理由不能成立。首先，冠龙公司对其发包案涉工程、汤春军实际完成钢筋工施工并无异议，故在冠龙公司工程现场负责人员祁化海与汤春军就案涉工程钢筋工作出结算时，汤春军施工的工程量及工程款数额已经确定。其后，冠龙公司与汤春军签订《房屋抵押合同》，第一条明确载明将其综合办公楼“暂时抵押给乙方（注：汤春军车先明），用以保全欠付的施工款”，第二条亦载明“甲方欠汤春军工程款加上保证金约为278000元”。冠龙公司虽辩称尚未与案外人丁某某结算，应追加其参加诉讼，但本院认为，结合祁化海出具的钢筋工结算单及冠龙公司与汤春军签订的《房屋抵押合同》，可以认定冠龙公司对欠付汤春军案涉工程款且应由其支付是予以认可的，而且，根据冠龙公司在一审时提交的补充协议以及其于本案二审时的自认，丁某某已于2016年8月10日签订补充协议时退出案涉工程，同时，该补充协议第三条亦约定“钢、木、瓦三班组的工人工资，经双方协商审核，由甲方（注：冠龙公司）确定后有计划支付”，再结合祁化海出具结算单的时间为2017年5月5日，《房屋抵押合同》签订时间为2017年12月28日，可知，冠龙公司签订《房屋抵押合同》时对丁某某已退出本案工程是明知的，对应由其支付汤春军工程款亦是明知且认可的。虽然冠龙公司于二审中提供了署名为祁化海的说明，但汤春军对此并不认可，且在无其他证据佐证的情况下，仅凭该说明，尚不能推翻祁化海与汤春军作出的钢筋工结算及冠龙公司与汤春军签订的《房屋抵押合同》的证明效力。其次，关于具体工程款数额及200000元保证金，汤春军一审时提供了祁化海出具的钢筋工结算单据以及江苏银行现金缴款单，虽然该单据载明的金额72800元与《房屋抵押合同》中载明的278000元确有金额上的不同，但该《房屋抵押合同》中已载明“加上保证金约为278000元”，同时，冠龙公司亦认可其于2016年1月7日（注：该日期亦为汤春军提交的江苏银行现金缴款单上注明的日期）收到200000元保证金，故综合考虑《房屋抵押合同》前后文的表述，甲方为冠龙公司，乙方为汤春军、车先明，第一条载明“……暂时抵押给乙方，用以保全欠付的施工款”，第二条载明“欠汤春军工程款加上保证金约为278000元（贰拾柒万捌仟元）（以实际结算为准）……”，可以证明该《房屋抵押合同》中278000元的指向即为汤春军的工程款及保证金。综上所述，在依据现有证据已经可以确定案涉工程款数额及冠龙公司付款及返还保证金义务的情况下，并无必要追加案外人丁某某参加本案诉讼。故冠龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5504元，由徐州市冠龙机械设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇一九年十月二十一日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅