吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1547号上诉人(原审原告、反诉被告)：长春心赢销服装有限公司。住所:长春市朝阳区红旗街42号长影景都2期5#1606室。法定代表人：洪志勇，执行董事。委托诉讼代理人：林顺亮，该公司职员。被上诉人(原审被告、反诉原告)：付玲，女，1970年9月2日生，满族，住吉林省伊通满族自治县。上诉人长春心赢销服装有限公司(以下简称心赢销公司)因与被上诉人付玲合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人心赢销公司的委托诉讼代理人林顺亮，被上诉人付玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。心赢销公司向原审法院起诉请求：1．判令付玲向心赢销公司支付违约金人民币10万元；2.判令双方合同关系解除，付玲返还心赢销公司扣押货物；3．判令付玲承担由此产生的合理费用；4．判令由付玲承担全部的诉讼费用。事实和理由：心赢销公司系“劲霸男装”在吉林、黑龙江地区的总经销商，被授权在上述区域自行开设或以零售特许经营的方式销售“劲霸”品牌系列服饰。付玲在伊通县经营“劲霸男装”专卖店，并于2017年1月1日与心赢销公司签订《零售特许经营协议》，约定加盟“劲霸”品牌，成为“劲霸男装”在伊通县的分销商。协议3.10明确约定：付玲不得在专卖店销售非“劲霸”系列产品，如付玲违反约定，心赢销公司可解除合同并取消经营资格，同时付玲应当按照其营业面积以每平米2000元的标准向心赢销公司支付违约金。另根据合同附件二确认授权期限为2017年1月1日起至2019年12月31日，营业面积为494平方米。在合作期间，因付玲提出经营困难，为帮扶付玲，解决其因缺乏资金提货不能及时上新的问题。双方签订《联营合作书》，在原合同基础上，由心赢销公司提供货物，付玲提供场地，双方分红的方式进行经营，该模式期限为2017年11月16日至2018年11月15日。然而在合作期限内，付玲违反上述合同约定，销售有大量非劲霸产品，且经多次警告后仍拒绝纠正，对于合作期间心赢销公司所发的最后一批货物直接扣押不予归还。付玲行为构成严重违约，根据合同约定，心赢销公司有权单方解除合同，终止合作关系，同时心赢销公司要求付玲支付违约金10万元并返还货物。现心赢销公司为维护自身合法权益，诉至法院。付玲在原审辩称：1.心赢销公司、付玲共签订两份合同，两份合同为零售特许经营协议和联营合同，根据心赢销公司、付玲签订的联营合同的相关条款，双方对零售特许经营权协议已经进行了结算，并对双方新产生的权利义务做了明确规定，在结算过程中，心赢销公司、付玲均没有对双方或一方的违约行为作出任何的赔偿性的约定，因此，心赢销公司强调付玲违约行为没有证据予以证明。2.付玲从未扣押心赢销公司的货物，是心赢销公司根据联营合同约定自行经营零售劲霸系列产品，是心赢销公司自己的进货行为，心赢销公司不认真履行联营合同导致货物没有出售，积压于店铺内，与付玲没有关系，不是付玲的扣押行为所致。3.心赢销公司在与付玲对货物的清单过程中所产生的数量及规格只对付玲今后在店内的保管行为产生法律后果，之前的货物出售多少进货多少均与付玲没有关系，付玲在看管过程中为心赢销公司出售一些货物，是基于心赢销公司的利益所产生的行为，并且出售的相关货物已与心赢销公司联系，心赢销公司在店内有其他店员，其出售多少剩余多少均没有与其店员进行结算或最后的清算，因此，清算货物的多少与付玲没有关系。房屋自始至终我就是租房东的房子，涉及不到我经营其他牌子，房子拿出去三分之一，是公司日常开支公司没有支付，只能我来垫付。付玲向原审法院提出反诉请求：1．判令心赢销公司支付联营收益金45万元；2．判令心赢销公司支付联营期间垫付的各种费用：水费、电费、取暖费、员工工资、杂费等133813.03元；3．判令心赢销公司返还2017秋冬期货订金96888元、道具保证金100000元、合同保证金20000元，共计216888元；4．诉讼费用由心赢销公司承担。事实及理由：十多年来，付玲在伊通满族自治县精心经营“劲霸男装”专卖店，品牌美誉度、社会影响力、经营效益一直都很好，付玲始终专心专注于品牌的发展与扩大，与心赢销公司合作关系一直很融洽，付玲与心赢销公司于2017年11月16日签订了《联营合同书》，联营期限12个月，即2017年11月16日起至2018年11月15日止。付玲认真按照《联营合同书》的规定履行了应尽的义务。心赢销公司不按《联营合同书》规定履行义务，不及时组织商品，致使货架商品品种和数量越来越少，以致后来货架无货可卖，联营店在心赢销公司的经营管理下，经济效益下滑，故付玲要求心赢销公司认定履行《联营合同书》，此时却被心赢销公司恶意提起诉讼要求解除《联营合同书》。《联营合同书》第4.2条规定：甲方按月营业额的20％向乙方收取提成联营收益金，年收益不低于45万元。第4.4条规定：……如果甲方收益低于45万元，差额部分由乙方在合同到期后一个月内支付给甲方。在联营期间，由于心赢销公司不正常履行《联营合同书》的义务，又提出解除《联营合同书》，导致联营店无法正常经营，由此给付玲造成了巨大经济损失，付玲要求心赢销公司给付付玲在此期间为其垫付的各项费用，总计133813.03元（电费：26787.25元，水费：500元，杂费、员工费等）。付玲不存在销售非劲霸产品的行为，更不存在“大量非劲霸产品”的问题。合同正常履行过程中，心赢销公司在起诉中要求解除联营合同，联营合同即将到期，所以心赢销公司应该按联营合同规定，返还付玲2017年秋冬期货定金96888元、道具保证金100000元、合同保证金20000元，共计216888元。心赢销公司针对反诉在原审辩称：1.心赢销公司对付玲要求支付联营收益金不予认可，联营合同目的不能实现也无法实现，是由付玲造成的，付玲按约仅仅承担提供场地的义务，但在实际经营中干涉甚至控制店铺的经营，扣押营业款是严重的违约行为；2.付玲无义务垫付费用保管服装，但付玲却违反常理的完成了上述行为，恰恰说明了店铺实际是由付玲经营收取款项；3.关于保证金因为是付玲严重违约，故心赢销公司无需进行返还或抵扣；4、付玲销售杂货是事实，并非心赢销公司捏造。原审法院经审理查明：2017年1月1日，心赢销公司与付玲分别作为甲、乙双方签订《零售特许经营协议》，甲方系包括“劲霸男装K-BOXING”图文商标在内的“劲霸”系列商标的合法被授权使用人，有权进行本协议范围内的特许授权事宜，乙方欲经营甲方的“劲霸”系列产品，认可并自愿遵守甲方及其关联公司劲霸总部关于特许加盟体系及管理的相关规则和政策，协议期限自2017年1月1日至2019年12月31日，其中3.10条约定：“乙方不得在经甲方授权的专卖店销售非‘劲霸’系列产品；如乙方违反本条之约定，甲方有权解除本协议，取消乙方经营‘劲霸’的资格；同时甲方有权要求乙方按甲方基于本协议项下给付乙方支持金额200％的标准向甲方支付违约金，或根据乙方专卖店的营业面积按每平米2000元的标准向甲方支付违约金，甲方有权选择任一标准”。特许经营协议签订后，付玲租用三个店铺（将三个店铺装修成一个专卖店）经销“劲霸”系列服饰。特许经营协议履行期间，双方改变经营模式，即2017年11月16日，付玲作为甲方、心赢销公司作为乙方，签订《联营合同书》。该合同约定，在特定区域经营乙方享有代理权或特许权的服装产品，甲方为此提供销售渠道、店铺营业资质、各项税款和相关营业配套服务，乙方提供产品在特定区域的经营权、店铺经营管理技术以及联营货品，该等权利仅限用于本协议所允许的范围，双方合作经营的店铺地址为：（1）伊通县中华西路店铺面积为191.98平方米，（2）中华西路南侧万嘉综合楼北栋1层2门店铺面积为152.71平方米，（3）中华西路南侧万嘉综合楼北栋1层3门店铺面积为152.71平方米，联营期限12个月，即自2017年11月16日至2018年11月15日止，甲方按月营业额的20％向乙方收取提成联营收益金，年收益不低于45万元，乙方应于每月10日前向甲方提供上月的营业额数据，双方核算上月的提成联营收益金，乙方应于双方书面确认后10日内将提成联营收益金支付给甲方，每日营业款需由甲方当日签字确认销售票据，如果甲方年收益低于45万元，差额部分由乙方在合同到期后一个月内支付给甲方，同时合同载明，乙方原向甲方收取的2017秋冬期货订金96888元、道具保证金100000元、合同保证金20000元，共计216888元，将做为此合同的保证金，乙方在合同期满或解除后15日返还给甲方，另乙方负责支付水电费、采暖费、电话费以及员工薪资，除上述费用，其余费用由甲方承担。合同签订后，付玲如约为心赢销公司提供三个店铺，由心赢销公司在此经营，支付一个月员工的工资。2018年2月间（春节期间），因店内无人经营，付玲承担起案涉店铺内的经营工作，并为店铺经营垫付费用，其中包括：水费200元，电费26644.61元，取暖费28730.42元，员工工资代开垫付等71215元，杂费7023元（其中，换灯工时费500元、扫雪费120元、修门费1365元、糖及饮用水2489元、耗材2099元、熨烫机450元），以上合计133813.03元。付玲代管期间，销售部分服装，截止2018年3月10日前销售125件，销售款有138079元及之后销售62件服装销售款41488元未交到心赢销公司。2018年6月1日，店铺房主将三个店铺中的一个店铺收回，不再租赁给付玲使用，致使经营面积缩小，原有的房屋面积由497.4平方米缩小至344.69平方米。审理过程中，经过双方盘点确定店内货物件数为1240件（具体型号以双方盘点记录为准）。另审理期间，联营合同履行期限届满，双方均同意继续履行《零售特许经营协议》。原审法院认为：付玲与心赢销公司于2017年11月16日签订的联营合同书属双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现联营合同履行期限已到期，故应就联营合同期间未结的款项予以清算，主要涉及以下几项：（一）违约金100000元。心赢销公司根据零售特许经营协议第3.10条的规定，主张付玲在其专卖店内销售非“劲霸”产品，并按照房屋面积497.4平方米、以每平方米2000元为标准主张100000元违约金，但2017年11月16日至2018年11月15日为联营合同期间，而该份合同书中对此并没有绝对限制，况且付玲将专卖店提供给心赢销公司，该公司是否允许其在专卖店内销售非“劲霸”品牌商品，取决于公司本身，不能用特许经营协议约定的违约条款向付玲主张违约金，故对此项诉讼请求不予支持；（二）收益金450000元。根据双方在联营合同书中的约定，付玲为心赢销公司提供497.4平方米的房屋、心赢销公司向付玲支付不少于450000元的收益金，收益金的性质双方均认可为场地使用费，予以认可，即付玲将497.4平方米的专卖店交给心赢销公司经营一年，心赢销公司在经营一年的时间里，需要付给付玲不低于450000元的使用费，心赢销公司在每月营业款中提取一部分付给付玲。但因联营期间，房屋面积有所减少，由原有的497.4平方米缩小至344.69平方米，故对应收益金应予减少，双方合同签订于2017年11月16日，房主于2018年6月1日收回部分房屋，房屋每天每平方米的收益金应为450000÷497.4÷365=2.48元，故从2017年11月16日至2018年6月1日的收益金应为2.48＊198＊497.4=244243.3元，从2018年6月2日至2018年11月15日的收益金应为2.48＊167＊344.69=142756.8元，共计387000.1元，即心赢销公司应向付玲支付收益金387000.1元；（三）水电取暖及员工工资等133813.03元。付玲代管期间，累计垫付133813.03元，其中包括：水费200元，电费26644.61元，取暖费28730.42元，员工工资代开垫付等71215元，杂费7023元（其中，换灯工时费500元、扫雪费120元、修门费1365元、糖及饮用水2489元、耗材2099元、熨烫机450元），以上费用，水、电、取暖均属于店铺营业正常花销，且有相关票据证实，对此予以认可；就员工工资一节，心赢销公司认可其于全年仅支付过1个月的员工工资，另11个月均为付玲代付，付玲提供员工工资签字领取表证实该款项数额为71215元，虽没有正常发票予以佐证，但参照《吉林省高级人民法院关于2018年度人身损害赔偿执行标准的通知》，其上载明2017年度国民经济各行业职工平均工资服务业标准为每月3047.67元，结合案涉店铺经营面积，最少需雇佣服务员3名（收银一名、楼下一名、楼上一名），即需支付员工工资3047.67＊3＊11个月=100573.11元，付玲主张的71215元在支出合理范围内，予以认可。根据联营合同书的约定，由心赢销公司负责支付水电费、采暖费、电话费以及员工薪资，除上述费用，其余费用由付玲承担，故在付玲垫付的费用中，包括水费、电费、取暖费、员工工资共计126790.03元由心赢销公司支付给付玲，剩余杂费7023元均由付玲自行承担；（四）欠付货款288004.81元。双方确认联营合同履行前付玲欠心赢销公司货款288004.81元，此笔款项付玲应支付给心赢销公司，但鉴于该笔款项基于特许经营合同产生，在联营合同期限届满后，双方均同意继续履行特许经营合同，且心赢销公司并未就该笔款项提出请求，故对此笔款项在本案中不予解决；（五）定金、道具保证金及合同保证金216888元。根据联营合同约定，2017秋冬期货定金96888元，道具保证金100000元，合同保证金20000元，共计216888元，心赢销公司应在联营合同期满或解除后15日返还给付玲，现联营合同期限届满，应由心赢销公司返还给付玲；（六）代收货款138079元。联营合同期间，即2018年3月10日前销售125件，有138079元付玲没有交给心赢销公司，因双方属合作关系，并不直接由付玲经营，该款应由付玲返给心赢销公司。除此之外，另有付玲销售62件服装销售款41488元未交到心赢销公司，故一并由付玲返给心赢销公司。除上述款项外，经双方对账确认，截止2018年11月5日，店内尚有货物1240件，应由付玲返还给心赢销公司，具体型号以双方盘点记录为准。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条规定，判决：一、付玲于判决生效后十日内向长春心赢销服装有限公司返还剩余货物1240件，具体型号以双方盘点记录为准；二、付玲于判决生效后十日内返还给长春心赢销服装有限公司货款179567元；三、长春心赢销服装有限公司于判决生效后十日内给付付玲收益金387000.10元；四、长春心赢销服装有限公司于判决生效后十日内给付付玲垫付的水费200元、电费26644.61元、取暖费28730.42元、员工工资71215元，合计126790.03元；五、长春心赢销服装有限公司于判决生效后十日内返还给付玲2017秋冬期货定金96888元、道具保证金100000元、合同保证金20000元，合计216888元；六、驳回长春心赢销服装有限公司的其他诉讼请求；七、驳回付玲的其他反诉请求。案件受理费2300元、反诉费1150元合计3450元，由长春心赢销服装有限公司负担1725元；由付玲负担1725元。宣判后，心赢销公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审第二、三、四、五项，改判付玲向我方支付货款393115元，驳回付玲要求我方支付其他款项的诉请。其主要上诉理由为：联营合同签署后，仍由付玲进行经营，因此联营期间款项也先经付玲，需要付玲如数交给公司后方能按月向付玲支付相应费用。店铺始终由付玲实际经营，而非春节后接手，该事实也与支持我公司垫付费用从2017年11月起算而不是2018年春节后明显相悖。2.在付玲销售货款的数字上，应当为393115元而非179547元，其中付玲承认私自销售62件的正常销售价值为82976元，其自行打折销售的差额损失不应由我公司承担。3.对于垫付费用，除不应承担外，付玲提供的水费、电费、取暖费用均非有效票据，其中取暖费用付玲当庭承认是两个年度的总费用，员工工资更是没有相应凭证，在此基础上，判令我方支付该费用与事实不符。4.《联营合同书》中4.7条、4.8条明确约定由于欠款存在，联营收益金应首先用于抵扣欠款。我方在一审时仅同意不解决零售特许经营期间存在的道具保证金的问题而非一审认定的欠款问题。5.一审法院确认了付玲在联营期间缩小店铺面积这一行为，但是仅仅折算掉缩小部分的费用，该行为构成严重违约应当按照《联营合同书》第12.2条约定承担违约责任而非径行调整。6.按合同约定，被上诉人并无经营权利以及代垫支出的权利及义务，店铺是否正常经营与被上诉人并无关联。合同第9.6条约定即使是停业期间，我方的义务仅仅是按照合同约定缴纳联营收益金而非由上诉人代管经营乃至垫付费用。付玲未就停业问题进行举证，实际付玲经营情况下也不存在我方不作为停业的情况。7.对于216888元的定金、保证金，按照联营合同书的约定，需合同正常履行完毕后方可返还，但该合同履行过程中付玲存在严重的违约行为，不应予以返还。付玲答辩称：1.双方核定货品件数为1224件，详见对账笔录。2.同意返还货款179567元。这是双方在庭审中确认，并由对方专业财务人员苏红娟当庭核算认定的结果，心赢销公司现主张货款金额为393115元缺乏依据。3.联营合同中不仅说明了收益金的款项来源，收益金不是房租金，后期营业面积更改，完全是由于心赢销公司工作人员恶意经营的原因，导致我没有资金按期续交房租，从而失去房屋承租权。4.联营合同明确约定心赢销公司负责支付水电费、取暖费及员工工资。5.联营合同4.7约定了联营合同保证金，并且约定在合同期满或解除后15日返还给甲方，且我在一审反诉时也提出了此上诉请求。二审中，心赢销公司提交证据及证明问题如下：证据1.心赢销服装有限公司伊通店货品盘点报告。证明：被上诉人店铺在2018年1月17日进行盘点，被上诉人对当时1500多件衣服进行签字确认，且差异部分为被上诉人送礼维持客户。付玲质证认为：真实性无异议，上边是我签字。当时店内盘点结果确实是剩余库存为1562件。付玲提交证据及证明问题如下：证据1.顺丰快递运单28张；证据2.劲霸公司大白出具的收条一份；以上证据证明：1.上诉人在经营期间2017年11月至2018年1月27日从店铺向其他地区调货。2.劲霸公司工作人员大白曾在店里拿走一双鞋，价格为1490元。心赢销公司质证认为：真实性无异议，关联性不予认可。这些快递单明细，通过官网无法查询到任何信息，并且快递单所载的日期仅仅有一张是在1月17日盘点后，其余均为盘点前，该店铺不存在大量调拨的情况，差异数量应由付玲负责。对大白出具的收条真实性关联性我方不予认可。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：二审中，双方均认可在一审审理期间清点存放在付玲店铺内的货物数量为1224件，原审判决第一项载明的1240件系笔误所致。心赢销公司主张付玲应返还货款的构成为：1.2018年3月10日前销售的为125件，金额为138079元，此款在付玲处，付玲应予返还。2.2018年3月10日后，付玲自行销售的62件（吊牌金额为82776元），此款在付玲处，付玲应予返还。3.心赢销公司共向付玲发送的货物数量总计为1635件，除前述已销售、付玲回馈客户的20件货品及在一审法院审理本案过程中，双方进行现场清点，付玲处还存有的1224件外，剩余204件货品所对应的货款亦应由付玲向我方支付。心赢销公司陈述，双方签订联营合同后，曾派工作人员到店铺工作，但店铺还由付玲负责，付玲对此不认可，并主张后期因店铺无人管理，其为减少损失才回到店里进行经营。复查明：联营合同第7.6条约定，心赢销公司存放于专柜之商品概由其负责管理，货品所有权归心赢销公司所有。《联营合同书》第8.1条约定，付玲保证在联营期间内不间断地拥有该房屋的使用权，负责协调与场地产权人的关系，以保证该联营合同的顺利履行，如因此导致心赢销公司无法正常经营或解除合同的，付玲应赔偿心赢销公司因此造成的一切损失。联营合同书第9.6条约定：除特殊情况下，心赢销公司不得于规定的营业期间内停止或暂停营业，心赢销公司擅自停业期间，应全额向付玲支付停业期间依据本合同约定应继续缴纳联营收益金。本院认为：一、关于付玲是否存在违约行为及应否支付违约金的问题。心赢销公司主张付玲在履行《联营合同书》过程中缩小店铺的面积，构成违约，故心赢销公司有权解除合同，并要求付玲支付违约金。对此，1.《联营合同书》第8.1条约定，付玲保证在联营期间内不间断地拥有该房屋的使用权，负责协调与场地产权人的关系，以保证该联营合同的顺利履行，如因此导致心赢销公司无法正常经营或解除合同的，付玲应赔偿心赢销公司因此造成的一切损失。也即，根据前述约定，提供经营店铺是付玲应履行的义务，现店铺面积缩减，故心赢销公司主张付玲存在违约行为，证据充分，应予支持。2.《联营合同书》第11.3条虽约定若付玲“提供的联营场地无法满足联营要求的”，心赢销公司有权提前终止合同，但一审庭审时，心赢销公司及付玲均陈述《联营合同书》到期后，双方可依照《特许经营协议》继续合作，也即，在商铺面积的缩小并未导致“无法满足联营要求”这一后果，故心赢销公司关于付玲违约故其行使单方解除权缺乏事实依据，一审审理期间，《联营合同书》约定的履行期间已经经过，故一审未支持其关于解除合同的诉请并无不当。3.因心赢销公司亦未依约履行对店铺的勤勉管理义务，未依约按月向付玲支付收益金、未及时支付店铺经营所需的各项费用，亦构成违约。故在双方均存在违约行为的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，心赢销公司关于付玲应向其支付违约金的主张，原审未予支持，并无不当。二、关于付玲应向心赢销公司返还货款的具体金额的问题。1.心赢销公司主张2018年3月10日前销售的125件服装的总金额为138079元，此款在付玲处，付玲应予返还。付玲对此无异议，同意向心赢销公司返还，故本院对此不再进行赘述。2.关于付玲自行销售的62件服装货款数额一节。心赢销公司主张该62件服装系当季新品故应按照吊牌金额进行计算金额为82976元，付玲则主张该62件非新品，在进行销售时均以打五折的方式向顾客销售，其实际销售获得的货款为41488元。鉴于该62件服装是在2018年3月10日后售出，该产品的销售并未通过心赢销公司电脑销售渠道，现双方均未提交证据证明该62件的实际销售价款，但因双方曾在《零售特许经营协议》中约定，心赢销公司按统一零售价5.5折向付玲提供货品，若付玲在提货期内执行完全部订单，则心赢销公司再向付玲返5个百分点，该5个百分点用于冲抵下次提货的货款。该约定系双方长期以来形成的交易习惯，结合心赢销公司对案涉店铺缺乏管理，导致货品积压付玲在此情形下自行销售服装亦属于减损的的客观情况，原审认定62件服装按照吊牌金额五折计算销售价款为41488元并无不当。3.遗失204件货物应否由付玲进行赔偿一节。联营合同第7.6条约定，心赢销公司存放于专柜之商品概由其负责管理，货品所有权归心赢销公司所有。故在该合同履行期间内，店铺及货品的管理应由心赢销公司负责，现心赢销公司不能证明204件的遗失系发生在付玲实际经营期间，心赢销公司未提供证据证明该货品由付玲对外销售或204件货品仍在付玲处，故要求付玲给付此款缺乏事实及法律依据，原审未予支持并无不当。三、关于心赢销公司应向付玲给付收益金具体金额的问题。1.心赢销公司主张因2018年3月10日后店铺实际由付玲实际经营，故在2018年3月10日后不应向付玲支付收益金。因双方在联营合同书中已经明确约定心赢销公司向付玲支付每年不少于45万元的收益金，故在该合同书未解除亦未到期的情况下，心赢销公司主张不再支付依据不足，原审结合店铺面积发生变更的客观情况，扣除部分收益金的计算方式正确，心赢销公司的该项主张依据不足，本院不予支持。2.心赢销公司主张付玲尚欠付其货款288004.81元，此款应与其欠付付玲的收益金相抵消。《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，付玲对其欠付货款288004.81元的事实无异议，因双方在联营合同中亦约定付玲欠付的货款由心赢销公司在每个月应支付的收益金中扣除，故心赢销公司的该项主张，符合双方的约定，应予以支持。原审于此适用法律有误，本院予以纠正。综合以上，心赢销公司还应向付玲支付收益金98995.29元（387000.10-288004.81）。四、关于心赢销公司应向付玲给付垫付的电费、取暖费、员工工资具体金额的问题。心赢销公司主张其仅应支付2018年3月10日前产生的电费及员工工资。如前所述，双方签订的联营合同一直处于存续状态，心赢销公司并未提供证据证明双方曾通过口头或书面形式对履行方式进行变更。故在联营合同一直有效存续的情况下，心赢销公司主张仅支付2018年3月10日前产生的费用缺乏事实依据，本院不予支持。具体：1.电费。根据付玲一审提交的加盖“国网吉林省电力有限公司四平供电公司”发票专用章的电表“0400441181”“0400441182”“0400441183”自2018年11月17日至2018年11月19日期间（其中0400441183电表截至2018年6月8日）共计发生电费26068.6元，原审于此计算有误，应予纠正。2.供热费一节。付玲主张合同履行期间内共支出供暖费28730.42元，但并未提供证据证明该费用已经实际支出以及支出的实际金额，故应由付玲承担举证不能的不利后果。但二审中，心赢销公司认可一年的取暖费数额为14365.21元，系对自身权利的处分，应依此数额予以确认。由此，心赢销公司应向付玲给付取暖费金额为14365.21元；另，关于工人工资数额的确定，原审论述清楚，本院不再赘述。五、心赢销公司应否向付玲返还定金96888元、道具保证金10万元及合同保证金2万元。联营合同中已经约定前述款项性质为保证金，同时约定此款在合同期满或解除后15日返还给甲方，现上诉人未提供证据证明被上诉人缩减商铺面积给其造成何种损失及损失的具体数额，故在合同期满后，原审依照合同约定判令上诉人向被上诉人返还此款亦无不当之处。综上所述，上诉人长春心赢销服装有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律部分有误。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4186号民事判决第一、二、五、六项；二、撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4186号民事判决第七项；三、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4186号民事判决第三项为“上诉人长春心赢销服装有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人付玲收益金98995.29元”；四、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初4186号民事判决第四项为“上诉人长春心赢销服装有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人付玲垫付的水费200元、电费26068.6元、取暖费14365.21元、员工工资71215元，合计111848.81元”；五、驳回被上诉人付玲其他的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2300元、反诉费1150元合计3450元，由上诉人长春心赢销服装有限公司负担1725元，由被上诉人付玲负担1725元。二审案件受理费11073元，由上诉人长春心赢销服装有限公司负担6994元，由被上诉人付玲负担4079元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  王 博审判员  张兴冬二〇一九年十月十五日书记员  包雨辰