山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1588号 上诉人（原审原告）：李娜，女，1994年2月8日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：赵昊，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴楠楠，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营奥城房地产开发有限公司，住所地东营市东营区东四路56号。 法定代表人：李孝玉，总经理。 委托诉讼代理人：黄萌，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人李娜因与被上诉人东营奥城房地产开发有限公司（以下简称奥城公司）商品房预约合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李娜的委托诉讼代理人赵昊、吴楠楠，被上诉人奥城公司的委托诉讼代理人黄萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李娜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由奥城公司承担。事实和理由：1.在付款方式和二次签订合同均没有形成合意的情况下，一审法院认定李娜的行为违约，没有事实与法律依据，认定错误。一审法院认定支付全部购房款与按揭贷款两种付款方式均应在签订认购书后15日内办理，从而认定李娜未支付购房款等行为违约是错误的。涉案认购书第四条内容为空白，可见李娜与奥城公司对二次签订合同的时间及相关付款方式并未进行约定，庭审中双方对此均认可。同时，依据认购书相关内容显示，付款方式的选择对房屋价款是有充分影响的，其中的两个房屋价款便能体现。双方未约定付款方式，也就意味着未对认购书中两个房屋价款和二次签订合同的时间进一步形成合意，在此情况下，李娜未在15日支付购房款或交付按揭贷款材料并非违约。退一步讲，李娜也没有收到提交按揭贷款材料的通知，并且认购书第四条第三款，是一条空白的横线，也就说，完全可以约定不同于前两款的付款方式和二次签订合同的时间，而一审法院对此并未考虑，导致事实认定错误。2.涉案合同未全面履行，系奥城公司提出增加车位、提高房价等不合理要求所致，奥城公司应当承担相应的违约责任。一审庭审中奥城公司提交的微信记录显示，其提出不合理的附加条件，要求购买车位以及奥城公司被执行的相关问题，李娜一直就相关问题与奥城公司进行磋商。同时，根据李娜提交的录音资料，奥城公司对上述情况予以认可。可见，涉案合同未全面履行系因奥城公司提出不合理要求而导致双方一直未达成一致意见。现其又以房屋价格上涨为由拒绝继续履行，属于根本违约，应当承担相应的违约责任。3.涉案合同为双方自愿签订，合法有效，合同解除系奥城公司违法解除。李娜收到的律师函中明确认可，2017年双方签订的协议仍然是合法有效的，并催促李娜履行2017年双方的协议书，并一再声称，如不履行，将依据2017年协议书追究责任。而后，奥城公司以房屋价格上涨为由拒绝继续履行，严重违约。奥城公司提交的回执单显示律师函于2019年3月30日签收，签收人为李营，但庭审中证据显示该签收单并非李营签字而是他人代签。李娜于2019年4月4日正式拿到律师函并立即与奥城公司联系沟通合同履行问题，故双方签订的《唐正?四季花园认购书》并未解除，如果认定解除也系奥城公司违法解除。4.涉案合同属于格式合同，应当作出不利于奥城公司的解释。涉案认购书是奥城公司为了方便重复使用而制作的格式合同，依据合同法第四十条和第四十一条的规定，应当作出对奥城公司不利的认定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 奥城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”虽然涉案《唐正四季花园认购书》对所购商品房的价款、坐落位置、面积等进行了约定，但对《商品房销售管理办法》第十六条所规定的房屋交付、使用条件及日期等内容均未明确约定，因此，该认购书不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为磋商购买商品房而签订的预约合同。预约合同的实质是双方约定在将来还需要订立一个新的明确双方之间形成某种法律关系的具体内容的正式合同。而根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，是否签订合同是双方当事人之间的自由意志，因此，当预约合同一方不再有继续履行意愿或者客观履行不能时，该合同不再有继续履行的强制性。根据案件事实可知，李娜与奥城公司于2017年8月25日签订涉案认购协议书，之后长期未与奥城公司签订商品房买卖合同，期间奥城公司工作人员多次与李娜联系并催促后，李娜仍未与奥城公司沟通涉案房屋签订合同事宜，李娜与奥城公司至今仍未签订正式的《商品房买卖合同》。一审法院认定涉案认购书已解除、李娜所交定金不予退还正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李娜向一审法院起诉请求：1.判令奥城公司继续履行双方之间的买卖合同并交付房屋；2.判令本案案件受理费等诉讼费用由奥城公司负担。 一审法院认定的事实：2017年8月25日，李娜（乙方）与奥城公司（甲方）签订《唐正?四季花园认购书》一份，约定乙方认购甲方开发的位于东营区辽河路95唐正?四季花园小区项目7号楼1单元202室房产，该商品房正房建筑面积为91.78平方米，单价6178元/㎡，储藏室建筑面积为7.1平方米，单价3000元/平方米，商品房销售总价588317元，以上面积及房款以双方正式签订的《商品房买卖合同》为准。如超出约定签约时间仍未签订《商品房买卖合同》，若甲方同意继续签订《商品房买卖合同》的，遇甲方价格上调时，以调整后的价格为准；若遇价格下调时，执行本认购书价格。该认购书签订时，乙方须向甲方交纳定金105280元。关于付款方式：乙方同意选择下列第种付款方式支付购房款，可享受不同的折扣优惠：1、一次性付款：乙方于本认购书签订15日内付清全部购房款，双方签订《商品房买卖合同》；可享受正房房款折的折扣优惠，合同总房款元；2、按揭贷款：乙方于该认购书签订后15日内付清30%或60%以上首期购房款（具体按照按揭银行要求），并于该次付款之日起15日内，按照银行的要求上报齐按揭贷款材料，办妥银行按揭贷款手续；双方签订《商品房买卖合同》；可享受正房房款折的折扣优惠。折扣后合同总房款计元。3、备注：（567017-15000）*0.95*0.99*0.99=513980+21300=535280-20000=515280（以确定最终优惠为准）。本认购书签订后，乙方应在双方约定的签约时间内签订正式的《商品房买卖合同》，并按约定的付款方式交纳足额的首期购房款（定金数额充抵房款），否则，视为乙方自动放弃本认购书项下房产的购买权，甲方有权将乙方所认购房产另行出售，且乙方所交定金不予退还或甲方有权在双方签订正式的《商品房买卖合同》时取消折扣优惠。乙方应当按照约定的时间报齐银行按揭贷款材料，否则，视为乙方自动放弃本认购书项下房产的购买权，甲方有权将乙方所认购房产另行出售，且乙方所交定金不予退还或甲方有权在双方签订正式的《商品房买卖合同》时取消折扣优惠。同日，李娜向奥城公司缴纳定金105280元。后双方未签订《商品房买卖合同》。奥城公司提交微信聊天记录载明奥城公司销售顾问曾于2018年7月、8月与李娜沟通，催促李娜尽快办理相关手续。 2019年3月25日，山东恒岳律师事务所受奥城公司委托指派黄萌律师向李娜发出律师函，称：“2017年8月25日，奥城公司与你方签订《唐正?四季花园认购书》，合同约定：你方购买奥城公司开发的唐正?四季花园第7幢1单元202，房屋总价款588317元，你方于2017年8月25日缴纳定金105280元。但由于你方未一次性支付剩余购房款，也未就剩余购房款办理银行按揭贷款，奥城公司多次与你方沟通剩余购房款支付问题，但你方至今置之不理。奥城公司与你方签订的《唐正?四季花园认购书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应切实履行。函告你方自本律师函送达之日起3日内，你方应继续履行合同义务，与奥城公司签订正式的《商品房买卖合同》，并办理相关手续、缴交相关费用；如本律师函送达之日起3日内，你方不能继续履行合同义务，奥城公司将根据《唐正?四季花园认购书》及合同法，解除与你方签订的《唐正?四季花园认购书》，且不退还你方已付定金。”该律师函按照收件地址山东省高青县赵店镇包福李村301号向李娜邮寄送达，EMS回执单显示2019年3月30日签收，签收人为李营。李营与李娜系表姐妹关系，李娜主张《唐正?四季花园认购书》系其委托李营签订的。李娜提交的通话记录中显示其于2019年4月4日与黄萌律师电话联系。 一审法院认为，李娜与奥城公司签订《唐正?四季花园认购书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据奥城公司当庭解释，认购书付款方式备注部分的三个折扣分别是购房95折、按揭贷款优惠99折、限时优惠99折。虽然李娜与奥城公司没有明确约定支付购房款、办理按揭贷款及签定本约合同的具体时间，但认购书中乙方两种付款方式中均载明签订认购书15日内办理。签订认购书的目的是为了确定双方基本权利义务，及时签订本约合同完成交易，而双方于2017年8月25日后长期未签订《商品房买卖合同》，在奥城公司工作人员与李娜微信联系并催促李娜后亦未办理，李娜亦未向奥城公司支付过购房款或交付银行按揭贷款材料，其行为已构成违约。2019年3月，奥城公司委托山东恒岳律师事务所向李娜发送律师函，并告知李娜如自该律师函送达之日起3日内不能继续履行合同义务，双方将解除涉案《唐正?四季花园认购书》，并不退还定金。奥城公司提交的EMS回执单显示2019年3月30日签收该律师函，签收人为李营，送达地址与李娜诉讼过程中自述的住址一致，且李娜认可李营与其系表姐妹关系并代其签订涉案《唐正?四季花园认购书》，故李营签收该律师函视为奥城公司已向李娜送达，李娜主张非李营签字，但又主张收到后与奥城公司取得联系，对其主张一审法院不予认可。李娜在签收律师函后3日内未与奥城公司协商继续履行合同，直至2019年4月4日与奥城公司律师联系。故涉案《唐正?四季花园认购书》已解除，且李娜所交定金依约不予退还。李娜主张奥城公司继续履行合同并交付房屋的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李娜的诉讼请求。案件受理费9683元，减半收取计4841.5元，由李娜负担。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。因购置房屋所涉资金较多，无论对个人而言还是对家庭而言，都属重大事宜，应及时审慎处理，保障自己的正当权利，减少不必要的商业风险。 第一，本案中，虽在认购书中未明确勾选付款方式，但从认购书“第四条、乙方付款方式3、备注”的空白处所书写的房款计算方式，以及奥城公司一审中提交的《签约审批表》上记载的计算方式，均可以确定在签订认购书时的付款方式是按揭贷款。李娜二审中陈述的在签订认购书时对于能否凑齐全部房款尚不能确定，故在认购书上就付款方式没有明确，与上述两份书面证据所记载的内容明显相悖，也不符合一般购房者的通常作法。故李娜以认购书中未约定付款方式、无法确定二次签订合同时间为由主张其不存在违约行为，不能成立。 第二，关于李娜所称的奥城公司提出加购车位、其被执行等不合理要求，虽然一审中奥城公司所提交微信聊天记录中涉及“更名的前提：1、买车位78000元”的内容，但此时已是2018年11月份，距离双方签订认购书已有一年多的时间，且系与更名相关联，不足以佐证李娜二审中所称的在找奥城公司签订正式合同时奥城公司提出加购车位的说法，何况李娜未能讲明其签订认购书后第一次与奥城公司协商签订正式合同的具体时间节点。李娜一审中提交的其他证据亦不能证实奥城公司向其提出不合理要求的具体内容、时间节点及其他细节，不足以证实奥城公司存在违约行为。 第三，奥城公司在李娜未依据认购书确定的时间与其签订本约合同后，并未另行出售涉案房屋，而是多次催促李娜前来办理购房事宜，并最终向李娜发送了律师函，保留了一定的签约时间，已充分尊重了李娜的权益。李娜仍未在限定时间内及时办理购房相关事宜，导致合同解除条件达成，其应自行承担因怠于行使权利所带来的不利后果。 综上所述，李娜的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9683元，由李娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十月二十三日 书记员  李志远