山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终539号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李维东，男，1962年12月20日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住兰陵县，原任兰陵县党支部委员。因犯非法持有枪支罪于2006年5月12日被苍山县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪于同年9月8日被兰陵县监察委员会立案调查，同年9月28日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人张生磊，山东一品律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）匡连军，男，1967年1月26日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住兰陵县，原任兰陵县党支部委员。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月6日被兰陵县监察委员会立案调查，同年9月28日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 指定辩护人王然鹏、周翠翠，山东元开律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张成利，男，1971年8月25日出生于山东省兰陵县，汉族，文盲，住兰陵县，原任兰陵县村民委员会副主任。因犯故意伤害罪于2004年11月3日被苍山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月3日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审（羁押天数16天）。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪于同年9月8日被兰陵县监察委员会立案调查，同年9月28日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人张超，山东铭星律师事务所律师。 原审被告人周振启，男，1954年8月18日出生于山东省兰陵县，汉族，文盲，农民，住兰陵县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月3日被兰陵县公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审。 原审被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人张某2、李维东、匡连军、张成利犯职务侵占罪，被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会、被告人张某2、李维东、匡连军、张成利犯非法占用农用地罪，被告人张成利、周振启犯故意伤害罪一案，于二〇一九年六月二十八日作出（2018）鲁1324刑初692号、（2019）鲁1324刑初108号刑事判决。原审被告人张某2、李维东、匡连军、张成利均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，因上诉人张某2患有严重疾病，决定对上诉人张某2中止审理。对其他被告人现已审理终结。 原审判决认定： 一、职务侵占罪 2014年至2017年，被告人张程源、李维东、匡连军、张成利分别担任兰陵县新兴镇太子堂村党支部书记、党支部委员、村民委员会委员、村民委员会副主任。期间，太子堂村村民委员会集体研究决定在该村村东建设沿街楼、居民楼，并决定由张程源、匡某,4（太子堂村村民委员会主任，另案处理）负责工程全面指挥、协调，李维东负责工程记账，匡连军负责工程现金开支，邵某1（太子堂村村民委员会委员，另案处理）、张成利负责工程监工、收料。沿街楼、居民楼建设过程中，采用预先向购买楼房的村民收取购房款的方式筹集资金。四名被告人与匡某,4、邵某1共同利用职务之便，在负责太子堂村沿街楼、居民楼建设的过程中，将村集体资金予以私分。其中，张某2参与作案7起，涉案金额272万元；李维东、匡连军、张成利参与作案6起，涉案金额260万。 另查明，被告人张某2参与作案7起，犯罪数额272万，个人分得66.5万，全部退赃；被告人李维东参与作案6起，犯罪数额260万，个人分得54.5万，退赃21万；被告人匡连军参与作案6起，犯罪数额260万，个人分得54.5万，退赃12万；被告人张成利参与作案6起，犯罪数额260万，个人分得54.5万，全部退赃。 具体犯罪事实如下： 1.2015年中秋节前，张某2、李维东、匡连军、张成利经共谋后，从匡连军保管的村民购房款中支取40万元进行私分，每人分得10万元。 2.2016年春节前，张某2、李维东、匡连军、张成利、匡某,4经共谋后，从张程源保管的村民购房款中支取40万元进行私分，每人分得8万元。 3.2016年6月，张某2、李维东、匡连军、张成利、邵某1经共谋后，利用购买建筑材料之机，从匡连军保管的村民购房款中支取10万元进行私分，每人分得2万元。 4.2016年10月，张某2、李维东、匡连军、张成利经共谋后，在与兰陵县平安混凝土有限公司结算工程款时多支付60万元，后该公司将上述60万元返还。四人将上述60万元进行私分，每人分得14.5万元，并分给邵某12万元。 5.2017年春节前，张某2、李维东、匡连军、张成利、邵某1经共谋后，从匡连军保管的村民购房款中支取50万元进行私分，每人分得10万元。 6.2017年4月，张某2、李维东、匡连军、张成利、邵某1经共谋后，从匡连军保管的村民购房款中支取20万元，在与温某,4结算工程款时多支付40万元，后温某,4将上述40万元返还。五人将上述60万元进行私分，每人分得10万元，并分给匡某,410万元。 7.在沿街楼建设过程中，太子堂村村民委员会雇佣温某,4带领的施工队进行施工，因系借用兰陵县新兴建筑工程有限公司的施工资质，需要向该公司交纳管理费。张某2在具体负责向温某,4支付管理费的过程中，私自截留12万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人匡某,4、邵某1、温某,4、岳某,4、吕某1、吕某2、刘某,4、万某,4、邵某2、金某1、金某2、秦某,4的证言，书证，被告人张某2、匡连军、李维东、张成利的供述等证据予以证实。 二、非法占用农用地罪 2014年至2016年，被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会经集体研究之后，在该村建设办公楼1幢、沿街楼2幢、居民楼5幢，共占用土地49.63亩，其中农用地43.67亩。期间，被告人张某2、李维东、匡连军、张成利均参与研究决定上述建设项目，并负责了建设项目的具体实施。其中，张某2负责工程全面指挥、协调，李维东负责工程记账，匡连军负责工程现金开支，张成利负责工程监工、收料。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人匡某,4、邵某1的证言，书证，被告人张某2、匡连军、李维东、张成利的供述等证据予以证实。 三、故意伤害罪 2018年5月10日21时许，被告人张成利、周振启酒后在兰陵县因琐事发生争执，继而相互打斗，打斗过程中，造成张成利面部受伤，周振启鼻部、肋部受伤。经鉴定，张成利面部损伤为轻伤二级；周振启鼻部损伤为轻伤二级，肋部损伤为轻伤一级。被告人张成利自愿赔偿被告人周振启损失六万元，双方达成和解协议，相互表示谅解，互不再追究其相互的刑事责任。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人张某1、李某,4的证言，勘验笔录，鉴定意见，书证，被告人张成利、周振启的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人张某2、李维东、匡连军、张成利利用职务之便，将村集体财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会，被告人张某2、李维东、匡连军、张成利违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪；被告人张成利、周振启故意伤害他人，互致轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均构成故意伤害罪。 在职务侵占罪中四被告人认罪态度较好，被告人张某2、张成利全部退赃，被告人李维东、匡连军部分退赃；在非法占用农用地罪中，被告人张某2、匡连军、张成利均能够积极缴纳罚金，且被告人张某2、匡连军系初犯，在故意伤害罪中，被告人张成利已积极赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人张某2、李维东、匡连军均犯两罪，均应两罪并罚；被告人张成利一人犯三罪，应对其三罪并罚。被告人周振启自愿与张成利达成和解协议，并取得谅解，可对被告人周振启从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十一条第一款、第三百四十二条、第三百四十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会，犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币二十万元。被告人张某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零一个月；犯非法占用农用地罪一年零六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。被告人李维东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零四个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币五万元。被告人匡连军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。被告人张成利犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。被告人周振启犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。违法所得人民币665000元（其中638300元已交兰陵县监察委，26700元已交兰陵县人民法院）；被告人李维东职务侵占罪的违法所得人民币545000元（其中210000元已交兰陵县监察委）；被告人匡连军职务侵占罪的违法所得人民币545000元（其中120000元已交兰陵县监察委）；被告人张成利职务侵占罪的违法所得人民币545000元（已交兰陵县监察委），返还被害单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会。 宣判后，原审被告人李维东以“其在共同犯罪中所起作用较小，不构成非法占用农用地罪，量刑重”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人匡连军以“所犯职务侵占罪构成自首，认定非法占用农用地罪事实不清，证据不足，系从犯”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。 原审被告人张成利以“其职务侵占罪构成自首，系从犯，认定非法占用农用地罪不能成立，量刑重”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人李维东、匡连军、张成利利用职务之便，将村集体财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；原审被告单位兰陵县新兴镇太子堂村村民委员会，上诉人李维东、匡连军、张成利违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪；上诉人张成利和原审被告人周振启故意伤害他人，互致轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均构成故意伤害罪。 关于上诉人匡连军、张成利及其辩护人所提“所犯职务侵占罪构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，监察机关采取以其他事由电话通知的方式告知各上诉人到指定地点再进行抓捕，在对其初期的讯问中，各上诉人均未能如实供述犯罪事实，处于被动归案的状态，缺乏投案的主动性，不符合投案自首的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李维东、匡连军、张成利及其辩护人所提“在共同犯罪中所起作用较小，系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，2014年至2016年，新兴镇太子堂村在建设办公楼、沿街楼、居民楼期间，张某2、李维东、匡连军、张成利均参与研究决定上述建设项目，并负责了建设项目的具体实施。其中，张某2负责工程全面指挥、协调，李维东负责工程记账，匡连军负责工程现金开支，张成利负责工程监工、收料，系分工负责，作用不同，不宜区分主从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李维东、匡连军、张成利及其辩护人所提“认定非法占用农用地罪事实不清，证据不足，不构成非法占用农用地罪”的上诉理由和辩护意见，经查，在非法占用农用地犯罪过程中，张某2、李维东、匡连军、张成利的犯罪行为是经村委会集体商议的，为的是村集体利益；村民委员会是依据《宪法》和《村民委员会组织法》成立的相对较为独立的农村基层群众自治性组织，具有《刑法》理论上作为单位犯罪的全部要件；因此太子堂村委能够作为单位犯罪的主体，构成非法占用农用地罪，应依法追究太子堂村村委会的刑事责任；各上诉人作为直接负责的主管人员和直接责任人员，应当追究刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李维东、匡连军、张成利及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据各上诉人的犯罪事实、犯罪情节及对社会危害程度，并结合上诉人的认罪态度等情节，对其所处刑罚适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯培栋 审判员  李殿基 审判员  吴洪林 二〇一九年十月十二日 书记员  张 宁