河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终191号 上诉人（一审原告）：汪军山，男，1976年8月19日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅(原邯郸市丛台区爱饭餐厅),住所地:邯郸市丛台区展北路63-1。 经营者：范志强，男，汉族，1971年1月26日生，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：戴晓坤，河北方信律师事务所律师。 上诉人汪军山因与被上诉人邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅（以下简称爱饭餐厅）侵害商标权、著作权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭于2019年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人汪军山的委托诉讼代理人林子超，被上诉人爱饭餐厅的委托诉讼代理人戴晓坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪军山上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判爱饭餐厅赔偿经济损失及合理费用共计30万元；二、判令爱饭餐厅承担本案全部诉讼费。事实及理由：一审判决未对“爱饭”商标授权费用及爱饭餐厅相关侵权事实作出合理评价，赔偿数额明显过低。一、汪军山已向一审法院提交“爱饭”餐饮加盟合同及加盟商营业执照、加盟费用转账凭证（一审证据十六），合同明确约定品牌特许使用费为10万元。本案爱饭餐厅侵权行为已经持续近四年，因此汪军山主张的30万元赔偿数额具有事实和法律依据，一审判决未对商标授权费用作出认定而直接适用法定赔偿，属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。二、涉案“爱饭”餐饮品牌经长期经营推广，已被相关公众熟知，享有较高的知名度和名誉度。爱饭餐厅作为同业竞争者，完全照搬汪军山“爱饭”商标及“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”、“爱饭及图”等美术作品，并将“爱饭”作为其字号进行工商登记，明显具有攀附我方品牌商誉的主观恶意，且该侵权恶意在一审判决中已经认定。同时，爱饭餐厅侵权时间长，侵权店面规模大，到店消费人数众多，侵权获利巨大，汪军山因维权支出的合理费用达9338元，但一审判决在考虑侵权赔偿时未对上述事实作出客观评价，仅判定赔偿28000元，明显过低。 爱饭餐厅答辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据明确，赔偿数额合理，依法应当予以支持。一、汪军山注册商标取得时间是2018年，爱饭餐厅是2015年9月份开始经营，且两者不在同一行政区域，爱饭餐厅无法得知涉案商标注册情况，不能推定爱饭餐厅的主观恶意。二、涉案商标并非驰名商标，经营范围多限于长沙市及长沙县，且无证据证明其遭受经营损失。三、最高院司法解释第十六条有明确规定，即使构成侵权，爱饭餐厅侵权时间短、范围小，没有主观恶性，应当酌情定赔偿数额，因此一审判决第四项应予支持。 汪军山向一审法院起诉称：一、判令爱饭餐厅立即停止侵犯汪军山第15729481号“爱饭”及第21932775号“爱饭及图”注册商标专用权的行为；二、判令爱饭餐厅立即停止侵犯汪军山著作权的行为;三、判令爱饭餐厅立即停止不正当竞争行为，停止使用含有“爱饭”字号的个体工商户名称；四、判令爱饭餐厅赔偿汪军山经济损失及合理支出人民币30万元；五、本案的全部诉讼费用由爱饭餐厅承担。 一审法院查明，2015年1月份，汪军山先后创作完成了“爱饭及图”“特别爱吃特别的饭”“有爱就有ＦＡＮ”等美术作品，并于2017年1月6日向国家版权局取得作品登记证书。2015年开始，汪军山先后注册成立了长沙市开福区爱饭家味馆（以下简称爱饭家味馆）、长沙市开福区相约爱饭湘菜馆（以下简称爱饭湘菜馆），并在其经营的餐馆使用爱饭标识，还在湖南、湖北、安徽进行推广，与当地经营者签订了合作合同，特许加盟商使用汪军山创办开发的爱饭品牌为代表的经营系统进行餐饮经营。2016年2月14日，北京百纳智远广告有限公司注册了第15729481号“爱饭”商标，核定使用商品／服务类别为第43类。2017年6月13日，汪军山受让取得第15729481号注册商标，注册有效期为2016年2月14日至2026年2月13日。2018年1月7日，汪军山注册了第21932775号“爱饭及图”商标，核定使用商品／服务类别为第43类，注册有效期为2018年1月7日至2028年1月6日。2018年4月，汪军山的爱饭餐饮系列，被中国名牌产品市场保护委员会评选为“中国著名品牌”、“中华餐饮名店”、“中国绿色餐饮名店”。2015年9月18日经营者范志强在邯郸市丛台区市场监督管理局注册登记了邯郸市丛台区爱饭餐厅，2019年3月5日变更为邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅，经营范围为餐饮服务。2017年11月22日，根据汪军山的申请，湖南省长沙市麓山公证处的公证员段某、晏某汪军山的委托代理人黄远南一同来到位于河北省邯郸市家店铺进行证据保全。湖南省长沙市麓山公证处于2017年12月13日出具（2017）湘长麓证民字第9116号公证书，该公证书所附照片显示，爱饭餐厅的门店店招、店外背景墙、菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了与汪军山注册商标近似的商标。同时在店招、纸巾盒上使用与汪军山“有爱就有ＦＡＮ”、“特别爱吃特别的饭”等相同的美术作品，公证员及汪军山代理人在该饭店消费后取得收据一张，开具单位为爱饭餐厅。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用。容易使相关公众产生误认的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，汪军山享有的第15729481号“爱饭”及第21932775号“爱饭及图”注册商标，核定服务项目为第43类，包括自助餐厅、餐厅、住所代理、备办宴席、旅馆预订、茶馆、提供野营场地设施、日间托儿所、烹饪设备出租、动物寄养。爱饭餐厅经营范围为餐饮服务，其提供的服务与汪军山注册商标的核定服务项目相近，属于同类服务项目。爱饭餐厅在汪军山于2017年11月22日采取证据保全措施前，就在位于河北省邯郸市的门店店招、外背景墙、菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了上述注册商标。爱饭餐厅使用的“爱饭”与汪军山的注册商标“爱饭”相近似，故应认定爱饭餐厅使用了与汪军山注册商标相近似的商标。在以上行为中，爱饭餐厅未经汪军山许可，在同一种服务（餐饮）上使用与汪军山注册商标相近似的商标，主观恶意明显，其行为容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认。据此，一审法院依法认定爱饭餐厅构成商标侵权。根据《著作权法》第四十八规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。本案中，汪军山于2015年1月分别创作完成了“有爱就有ＦＡＮ”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品。爱饭餐厅未经著作权人汪军山许可将“有爱就有ＦＡＮ”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品，在其店招、纸巾盒上使用，已构成侵权。爱饭餐厅辩称在起诉前已停止使用，未提交相关证据证明，故不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人的注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，汪军山于2015年1月5日经工商机关核准登记成立，开始使用“爱饭”字号，此后，汪军山又将该字号的文字注册成商标。经多年经营，“爱饭”餐饮在餐饮业已具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。爱饭餐厅于2015年9月18日经核准开业，在2019年3月5日名称变更为邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅，其将与汪军山注册商标相近似的商标作为企业名称中的字号使用，并在2017年11月22日前就已将与汪军山的注册商标相近似的文字制作成门面招牌悬挂于其经营场所并在菜单、纸巾盒、订餐卡上使用了“爱饭”字样。作为爱饭餐厅的经营者范志强，其从事餐饮业，必然对该行业的相关信息比一般公众了解得更为清楚，综合以上事实，爱饭餐厅主观恶意明显，其未经汪军山许可，将与汪军山注册商标相近似的商标作为企业名称中的字号使用，并擅自将与汪军山的注册商标相近似的商标制作成门面招牌并在餐具、纸巾盒、订餐卡上突出使用的行为，容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认，进而损害汪军山利益，使其不当获利。据此，一审法院依法认定，爱饭餐厅的行为构成不正当竞争。如前所述，爱饭餐厅的行为构成对汪军山商标专用权的侵害、著作权的侵害，且构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。本案中爱饭餐厅应停止在店面招牌及店内装潢、装饰中使用“爱饭”字样标识的侵害汪军山注册商标专用权的行为，停止使用“有爱就有ＦＡＮ”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品，并停止使用含有“爱饭”字样的企业名称。关于赔偿数额，因汪军山未能提供证据证明其因爱饭餐厅侵权所遭受的损失或爱饭餐厅因侵权所获得的利益，故依据相关法律规定结合汪军山及其商标、美术作品在行业内的知名度、爱饭餐厅的主观故意、爱饭餐厅的经营时间及汪军山采取维权行动所应支出的合理费用，酌情确定爱饭餐厅赔偿汪军山损失及合理费用28000元。 综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款、《著作权法》第四十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止在店招、店外背景墙、菜单、纸巾盒上、订餐卡中使用“爱饭”字样标识；二、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止在店招、纸巾盒等上使用“有爱就有FAN”、“特别爱吃特别的饭”等美术作品；三、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止使用含有“爱饭”字样的企业名称；四、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪军山经济损失及维权合理开支28000元；五、驳回原告汪军山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2520元，由被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅承担。 本院查明，在本院二审庭审时，汪军山提交了补充证据一组，主要为部分“爱饭”餐饮品牌特许加盟合同及对应品牌授权费转账凭证，证明目的为“爱饭”餐饮品牌吸引众多经销商加盟，市场知名度高，同时证明“爱饭”餐饮品牌授权费用为每年10万元，管理费用为每年5万元。爱饭餐厅对该组证据质证称，该组证据均在2019年3月以后签订，合同双方系合作关系，并不具有普遍性，且地域均是个别城市，并不能证明其影响范围广，赔偿损失应首先考虑权利人所遭受的损失。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定二审争议的焦点为：一审判决认定的赔偿数额是否过低。双方对二审调查该焦点无异议和补充。 本院认为，首先，一审法院已经认定爱饭餐厅在本案中构成商标侵权、著作权侵权以及不正当竞争，且爱饭餐厅与涉案权利人汪军山开办的餐厅在使用商标和其他商业标识上高度一致，因此爱饭餐厅在本案中的主观恶意较为明显，其经营规模也较大，一审确定赔偿28000元明显过低。其次，虽然本案中汪军山提交了部分加盟合同和付款凭证，但考虑到特许经营不仅涉及品牌使用还包括其他内容，另外本案所涉餐饮行业地域性较强，因此本案不应直接将其提交的餐饮合作合同中约定的品牌特许合作费用作为商标许可使用费确定赔偿数额，只能将其作为本案确定赔偿数额的参考。最后，本案中爱饭餐厅虽然同时存在多种侵权行为，但上述侵权行为系为达到同一侵权目的的关联行为，因此不应分别计算赔偿损失数额，仅应作为确定赔偿数额的情节予以考虑，汪军山在上诉中要求分别计算的理由没有法律依据，本案赔偿数额应按照法律规定由人民法院根据涉案情节综合予以确定。考虑到本案侵权主体的规模、恶意程度、持续时间、所处行业的情况、支出的合理维权费用等因素，本院认为爱饭餐厅应在本案中赔偿汪军山100000元经济损失（含合理维权费用）为妥。 综上，汪军山的部分上诉理由本院予以支持，一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初163号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止在店招、店外背景墙、菜单、纸巾盒上、订餐卡中使用‘爱饭’字样标识；”、“二、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止在店招、纸巾盒等上使用‘有爱就有FAN’、‘特别爱吃特别的饭’等美术作品；”、“三、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅立即停止使用含有‘爱饭’字样的企业名称”； 二、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初163号民事判决第四项、第五项，即“四、被告邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪军山经济损失及维权合理开支28000元；”、“五、驳回原告汪军山的其它诉讼请求”； 三、邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿汪军山经济损失及维权合理开支共计100000元； 四、驳回汪军山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由汪军山负担2800元，邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅负担3000元，一审财产保全费2520元，由邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅负担。二审案件受理费5380元，由汪军山负担2380元，邯郸市丛台区爱饭尚食本味餐厅负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 岩 审判员 张守军 审判员 梁贤勇 二〇一九年十月十八日 书记员 纪晓岚