云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4031号上诉人（原审原告）：马鹏程，男，汉族，1963年7月15日出生，住上海市南汇区。上诉人（原审被告）：云南衡水宜良实验中学，住所：宜良县匡远街道办事处东环路与纬一路交叉口东北侧。法定代表人：张韶维，理事长。委托代理人：王东，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：陈欣欣，女，汉族，1991年11月4日出生，住云南省昆明市宜良县，系学校员工，一般授权代理。上诉人马鹏程因与上诉人云南衡水宜良实验中学（以下简称：衡水中学）劳动争议纠纷一案，均不服云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。马鹏程上诉请求：1、撤销一审判决，改判：（1）确认马鹏程与衡水中学自2017年8月6日至2018年11月13日存在劳动关系；（2）衡水中学向马鹏程支付未签订书面劳动合同的二倍工资66000元；（3）衡水中学向马鹏程支付拖欠的工资35700元；（4）衡水中学向马鹏程支付加班工资24978元；（5）衡水中学向马鹏程支付经济补偿金9000元；（6）衡水中学向马鹏程赔偿没有购买医疗保险的损失16000元；（7）衡水中学补交马鹏程2017年8月6日至2018年11月13日的“五险一金”；2、案件受理费由衡水中学承担。事实和理由：1、本案解除劳动关系的时间应当是劳动者主张权利之日，即2018年11月13日，一审认定双方的劳动关系于2018年9月8日解除系适用法律错误。2、一审判决认定了衡水中学与马鹏程没有签订劳动合同的事实，但对二倍工资差额的计算错误，应当按照每月6000元计算11个月，合计66000元。3、马鹏程2018年3月至2018年11月一直在医治自己的疾病，其多次向衡水中学邮寄了请假及证明材料，并发送请求给衡水中学的负责人请假并告知已邮寄了证明材料，但衡水中学对此一直置之不理。衡水中学应向马鹏程补发每月70%的工资。4、一审法院认定了马鹏程加班的事实，但未对加班工资予以支持错误。5、衡水中学没有为马鹏程额缴纳社会保险，马鹏程提出解除劳动合同的，衡水中学应当向马鹏程支付经济补偿金。6、本案中衡水中学没有为马鹏程缴纳社会保险，导致马鹏程因治疗疾病自己承担了16000元的损失。7、衡水中学应为马鹏程补缴劳动关系存续期间的“五险一金”。综上，请求二审法院改判支持马鹏程的上诉请求。衡水中学辩称，马鹏程的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回马鹏程的上诉请求。衡水中学上诉请求：1、撤销一审判决，对马鹏程诉请的二倍工资差额进行改判；2、本案诉讼费由马鹏程承担。事实和理由：1、一审判决对二倍工资差额的计算错误。首先，二倍工资差额的起算时间应当从用工之日起满一个月的次日最多计算11个月，一审判决二倍工资差额从2017年8月计算至2018年9月共计13个月，违反了法律规定，本案二倍工资差额应当从2017年9月计算至2018年8月。其次，二倍工资差额的支付应当扣除已支付部分的工资补足差额即可。本案中，马鹏程自2017年8月乃至2018年2月在岗工作，衡水中学已实际支付了工资41681.88元，2018年3月至双方劳动关系解除之日，由于马鹏程未到校上班，未实际提供劳动，故衡水中学不应支付劳动报酬。根据一审判决认定的马鹏程2017年8月至2018年2月的工资，马鹏程的二倍工资差额应计算为35508元。由于2018年3月至2018年8月期间，马鹏程未实际提供工作，其具体工资无法确定，即使按照一审判决确认的参照2018年2月寒假期间的工资3538.80元，2018年3月至2018年8月的二倍工资差额为21232.8元。综上，衡水中学应当支付的二倍工资差额为56740.8元。2、一审判决的二倍工资差额超过了马鹏程的诉讼请求，马鹏程一审诉请的二倍工资差额为66000元，但一审判决支持的二倍工资差额为85270.5元，违反了不告不理的原则。综上，请求二审法院改判支持衡水中学的上诉请求。马鹏程辩称，衡水中学的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回衡水中学的上诉请求。马鹏程向一审法院起诉请求：1、判令确认马鹏程与衡水中学之间从2017年8月6日至2018年11月13日之间存在劳动关系；2、判令衡水中学向马鹏程支付未签订劳动合同的双倍工资66000元（11个月×6000元/月）；3、判令衡水中学向支付拖欠工资共计人民币35700元（自2018年3月至2018年11月，8.5月×6000元/月×70%）；4、判令衡水中学向支付加班工资24978元（其中星期六、星期日加班工资为14628元，晚自习加班10350元）；5、判令衡水中学向支付经济补偿金9000元；6、判令衡水中学向赔偿没有购买医疗保险产生的损失共计16000元；7、判令衡水中学依法补交自2017年8月6日起“五险一金”（包括工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、养老保险、住房公积金）。一审法院认定事实：2017年8月6日到衡水中学工作，担任政治教师。双方未签订劳动合同，衡水中学未为马鹏程缴纳社会保险。2018年2月，衡水中学放寒假，之后马鹏程以生病需治疗为由未到学校上班。马鹏程任课期间领取月工资收入为：2017年8月6173.88元、2017年9月6700元、2017年10月6691.10元、2017年11月7309.40元、2017年12月6144.50元、2018年1月5124.20元、2018年2月3538.80元，合计41681.88元，月平均工资为5954.55元。马鹏程未在校上课期间，双方曾以信函及手机短信就请假等事宜进行过沟通，但未达成共识。2018年8月9日，衡水中学在春城晚报登载《解除聘用合同公告》，通知解除与马鹏程的聘用关系。后马鹏程于2018年11月向宜良县劳动人事争议仲裁院就在职期间相关收入问题申请仲裁，仲裁院于2018年12月27日以宜劳人仲案字（2018）第22号《仲裁裁决书》作出裁决，因对裁决不服，马鹏程诉至本院。一审法院认为：1、与衡水中学之间劳动关系期间应如何确定的问题。诉讼中双方认可马鹏程的入职时间为2017年8月6日，故应确定的起算时间。双方认可马鹏程担任教师在职在岗期间为2017年8月至2018年1月，2018年2月从学校放寒假至衡水中学2018年8月9日登报解除与马鹏程聘用关系时，马鹏程未返校工作，公告期为15日与《中华人民共和国劳动法》第二十六条的相关规定相悖，故其劳动关系存续的期间应当以2017年8月6日至2018年9月8日确定；2、衡水中学向支付未签订劳动合同的双倍工资66000元（11月×6000元/月）是否应当支持的问题。3、衡水中学是否就向支付自2018年3月至2018年11月的工资35700元（8.5月×6000元/月×70%）的问题。诉讼中，双方认可未签订劳动合同的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。马鹏程与衡水中学因未订立书面劳动合同，故衡水中学依法应当向马鹏程每月支付二倍工资。本案中，马鹏程于2017年8月入职至2018年2月系在职在岗教师，月平均工资为5954.55元。寒假结束即自2018年3月起至2018年8月共计6个月，因请假事宜与衡水中学未能达成共识，且其因病请假也未提交符合国家请休假制度的相关证据，换言之，在马鹏程请假未获准的情况下，该期间的工资应当参照寒假期间即2018年2月的工资收入3538.80元计算。综上，马鹏程的二倍工资应为85270.50元｛35727.3元【（2017年8月-2018年2月）6个月×5954.55元】+49543.20元【(2017年3月至2018年9月)7个月×3538.80元/月】×2倍｝予以确认。故对于其主张的拖欠的在职期间即2018年3月至11月的工资已包含在内，不再重复计算，故对该项请求本院不予支持；4、马鹏程的加班工资、经济补偿是否应当支持的问题。根据双方诉辩陈述，鉴于学校作为教育机构的特殊性，马鹏程存在加班情况属实，但诉讼中，衡水中学辩解认为的加班补贴已发放在每月的工资收入中，不应当再行发放的主张，因马鹏程不能提交足以反驳的证据，故不予支持。对于马鹏程主张的9000元经济补偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的相关规定范围，故亦不予支持；对于马鹏程要求衡水中学向赔偿没有购买医疗保险产生的损失共计16000元的主张，因其所提供的证据不足以证实其治疗产生的损失符合医疗保险赔偿的范围，且衡水中学对该证据也不予认可，故不予支持；对于马鹏程要求由衡水中学依法补交自2017年8月6日的“五险一金”（包括工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、养老保险、住房公积金）的主张，虽然衡水中学表示按照相关法律规定处理，但因该项主张不属于人民法院受案范围，故不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、确认原告马鹏程与被告云南衡水宜良实验中学之间从2017年8月6日至2018年9月8日的事实劳动关系；二、由被告云南衡水宜良实验中学于本判决发生法律效力之日支付原告马鹏程未签订劳动合同的双倍工资85270.50元；三、驳回原告马鹏程要求被告云南衡水宜良实验中学支付拖欠工资的诉讼请求；四、驳回原告马鹏程要求被告云南衡水宜良实验中学支付经济补偿金9000元的诉讼请求；五、驳回原告马鹏程要求被告云南衡水宜良实验中学赔偿没有购买医疗保险产生损失16000元的诉讼请求；六、驳回原告马鹏程要求被告云南衡水宜良实验中学补交原告马鹏程被告依法补交原告自2017年8月6日起“五险一金”（包括工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、养老保险、住房公积金）的诉讼请求。”案件受理费10元，免予收取。二审中，马鹏程向本院提交以下证据：微信聊天记录，欲证实：衡水中学的教师刘顺娣通知马鹏程上课、排课的情况，马鹏程存在加班的事实，马鹏程从2017年8月29日就担任初二年级的任课教师。经质证，衡水中学对该证据不予认可，无法核实聊天对象的身份。因微信聊天记录仅能反映马鹏程与衡水中学其他教师就工作的安排进行沟通，并不能证实其确实加班的事实，故本院对马鹏程所提交证据的证明目的不予确认。衡水中学未向本院提交新证据本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。二审另补充查明，衡水中学于2018年7月16日向马鹏程的身份证登记地址“上海市南汇区惠南镇西门大街58号”邮寄送达了《告知书》，该告知书内容为：“于2018年2月27日学校收假后，您在没有任何请假手续的情况下，也没有得到领导的确认同意擅自离岗，至今未归，为期4个月，已经超出我校相关规定的请假时间，为体现学校人文关怀，经学校研究决定，现通知您2018年8月18日以前带上您的相关病历资料、诊断证明书、医院的缴费凭证返校处理相关请、销假事宜，您在请假期间所造成的一切影响和损失我们将不予追究。请您收到通知后，于本学期开学2018年8月18日内到校上班，否则将按公司规定：未到人力资源部办理请假手续的，一律按旷工处理，连学旷工三天（含）以上的，学校有权解除劳动关系，并按相关规定处理。”马鹏程认可其身份证登记地址为“上海市南汇区惠南镇西门大街58号”，但其并未实际居住在该地址，故未予收到，邮政部门退回了该《告知书》。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、马鹏程与衡水中学的劳动关系期限如何认定？二、衡水中学应向马鹏程支付的因未签订劳动合同的二倍工资差额如何计算？三、马鹏程主张的加班工资是否应得到支持？四、马鹏程主张的因衡水中学未缴纳保险所产生的损失是否应得到支持？五、马鹏程请求因衡水中学未缴纳保险的损失是否应得到支持？六、衡水中学是否应为马鹏程缴纳“五险一金”？本院认为：关于争议焦点一，马鹏程与衡水中学的劳动关系期限如何认定。二审中，马鹏程认可一审认定双方解除劳动关系的时间为2018年9月8日，衡水中学则认为解除劳动关系的时间为2018年8月9日。对此，本院认为，因马鹏程于2018年2月起未到岗工作，衡水中学于2018年8月9日登报公告要求马鹏程于公告之日15日内办理解除劳动关系的手续。马鹏程虽并未向衡水中学提出解除劳动合同，而直接向宜良县劳动人事争议仲裁院提起了仲裁，请求解除与衡水中学的劳动关系。因马鹏程2018年2月后未为衡水中学提供劳动，双方也具有解除劳动合同的意思表示，故本院以衡水中学登报公告的时间即2018年8月9日为双方解除劳动关系的时间。关于争议焦点二，衡水中学应向马鹏程支付的因未签订劳动合同的二倍工资差额如何计算。马鹏程对于2017年8月至2018年2月的月平均工资为5954.55元无异议，本院予以确认。因马鹏程于2018年3月起未提供劳动，故一审法院按马鹏程2018年2月的假期工资计算2018年3月后的月平均工资为3538.80元并无不当，本院予以维持。故本院计算马鹏程的二倍工资如下：69992.25元（5954.55元×7个月+3538.80元×4个月×2）。因马鹏程仲裁及本案一审时主张的二倍工资为66000元，故一审判令衡水中学向马鹏程支付二倍工资85270.50元，已超出了马鹏程的诉请范围，本院予以纠正，衡水中学应向马鹏程支付因未签订劳动合同的二倍工资差额应为66000元。关于争议焦点三，马鹏程主张的经济补偿金是否应得到支持。根据本案查明的事实，本案双方系因马鹏程申请办理病假发生纠纷，马鹏程于2018年2月后就未到衡水中学提供劳动，其虽向衡水中学邮寄了请假材料，但衡水中学并未予以回复，双方并未就马鹏程申请病假达成一致意见。衡水中学其后按马鹏程的身份证登记地址邮寄送达了《告知书》，要求马鹏程重新办理请假审批手续，故衡水中学已尽到了通知义务，但马鹏程表示因其未在该地址居住未予收到。故本案双方在未就马鹏程是否办理了病假手续达成一致意见的情况下，马鹏程未经衡水中学同意擅自离岗，衡水中学通过登报公告方式解除劳动关系并无不当。因此，马鹏程主张的经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，本院对马鹏程的该项诉请不予支持。关于争议焦点四，马鹏程主张的加班工资是否应得到支持。因马鹏程未提交有效证据证实加班的事实，且衡水中学向马鹏程发放的工资也已包含了相应的课时费用，故本院对马鹏程主张的加班工资不予支持。关于争议焦点五，马鹏程请求因衡水中学未缴纳保险的损失是否应得到支持。因马鹏程提交的证据不足以证实在劳动关系存续期间因治疗疾病所产生的损失及是否符合医疗保险范围，故本院对马鹏程所提该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点六，衡水中学是否应为马鹏程缴纳相应的“五险一金”。因用人单位缴纳社会保险及住房公积金系社会保险征缴部门、住房公积金管理部门与缴费义务主体之间的行政关系，不属于人民法院审理的民事案件的范围，故本院对马鹏程该项诉讼请求不予支持。综上所述，衡水中学的上诉请求成立部分，本院予以支持，马鹏程的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但所作判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初219号民事判决；二、上诉人云南衡水宜良实验中学于本判决生效之日起十日内向上诉人马鹏程支付因未签订劳动合同的二倍工资66000元；三、驳回上诉人马鹏程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人云南衡水宜良实验中学承担。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  方 玲审判员  王 瑞二〇一九年十月十日法官助理殷肖书记员袁艺