黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1004民初895号 原代：马学妍，女，1979年2月10日出生，住牡丹江市东安区。 委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。 被告：仲振维，男，1977年3月10日出生，住牡丹江市爱民区。 委托诉讼代理人：王金海，牡丹江市东安区新安法律服务所法律工作者。 原告马学妍与被告仲振维合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月12日、10月10日公开开庭审理了本案。原告马学妍（2019年10月9日到庭）及委托诉讼代理人邢玉宝、被告仲振维及其委托诉讼代理人王金海（2019年10月10日到庭）、证人王晓丹、蔡远涉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马学妍向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还120000元投资款；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月10日，原、被告双方达成口头投资协议。约定由原告投资120000元，双方共同经营酒行。原告在同日交付了120000元，被告给原告出具了收条。酒行在2019年5月18日已经开业，但是开业后被告拒绝与原告签订入股（入伙）协议，拒不公布经营信息，拒不允许原告参与经营，拒不明确总投资数额及原告所占的比例，原告的出资目的已不能达到，被告已根本违约，故诉至法院，诉请如上。 仲振维辩称：被告可以转让商店，也可以分商品，投资款已经变成实物了，诉讼费被告不同意承担。起诉被告的原因，被告有不同意见，第一、原告说开业后拒绝与原告签订入股协议，原、被告是口头商议，被告并没有拒绝；第二、账本在营业员处，原告查看过；第三、原告对被告屋内的灯及装修都有参与，开业以后经营原告也在店内，原、被告的投资不是一次性到位的，是陆续进货；第四、原告在起诉被告之前到店多次找被告商议，找第三方接纳她的股份，被告当时提出转让，原告不同意。原、被告之间合伙关系已经成立，原告以合伙人的身份参与了泽众烟酒店的经营管理，原告要求返还投资款的行为违反了法律规定，该主张不成立，请求依法驳回。 本案的争议焦点：一、原、被告的合伙关系是否成立；二、原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告马学妍举示的证据1.被告给原告出具的收条复印件（与原件核对无异）1份，原告的工商银行流水复印件（与原件核对无异）1份，证明：一、原、被告双方在2019年4月10日达成口头合伙意向，约定双方合伙经营酒行；二、同日原告向被告支付入伙费用120000元；三、被告至今拒绝与原告签订入股（伙）协议，擅自改变经营范围将酒行私自变成烟酒店，拒不明确各自投资比例，拒不明确尚有其他合伙人，拒不允许原告参与经营，原告出资目的已不能达到，被告已根本违约，原告的各项诉请应予支持。被告对该组证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为本店经营范围的营业执照拿到后，原告到东安区税务局办理的税务登记，本店的宽带原告去联通公司办理，口头约定投资比例20%，原告有店内的钥匙，每天早晨开门。 本院认为，被告对该组证据的形式要件没有异议，本院予以确认。该组证据能够证明原告马学妍给付被告仲振维入股泽众烟酒股份款120000元，本院对此予以确认。对原告所要证明的其他问题不予确认。 被告仲振维举示的证据1.营业执照复印件1份、烟草专卖零售许可证复印件1份、税务机关屏显照片打印件1份，证明原、被告合伙关系成立后，被告依法办理了泽众烟酒店的营业执照及烟草零售许可，二证办理完后，原告以合伙人的身份去税务机关依法办理了税务登记，该组证据充分证明原、被告之间合伙关系成立。原告对该组证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，该组证据证明不了双方的合伙关系成立的事实，其中营业执照办理的时间为2019年3月11日，被告收取原告入伙资金的时间为2019年4月10日，相差1个多月，并非如被告所称是在合伙关系成立后办理了营业执照，营业执照所体现的经营者仅为被告，没有原告的记载，而且组成形式仅为个人经营，因此该证据不能证明合伙关系成立的事实。许可证同样证明不了合伙的事实，其中企业类型（组成形式）明确记载为个人经营，经营者仅有被告的记载。关于照片也证明不了原告是合伙人，办理工商登记、税务登记、银行开户可以有代理人代理，该照片中仅在办税人信息栏中显示为本案原告，并没有显示是经营者或负责人或合伙人的记载。双方在2019年4月10日已经达成了双方共同合伙经营的意向，并且明确约定待正常营业后，明确原告入股的比例，该约定应当视为双方仅有合伙的意向，关于具体的合伙方式、具体内容、合伙事务管理、入伙和退伙、盈余分配和亏损分担均没有明确约定，应当在明确原告入伙比例后一并签订合伙协议，在原告已经出资但尚未签订合伙协议时，原告为商店做出某项工作是理所当然也符合常理。但是在做出某项工作时不能理解为以合伙人的身份在做工作。 本院认为，原告对该组证据的形式要件没有异议，本院予以确认。该组证据能够证明被告办理了牡丹江市东安区泽众烟酒店的营业执照、烟草专卖零售许可证，原告办理了税务登记，本院对此予以确认，对被告所要证明的其他问题不予确认。 证据2.原告微信朋友圈截图2份，证明原告以合伙人的身份对外发布泽众烟酒店成立及经营的广告。原告对此份证据的形式要件和证明的问题均有异议，该证据的来源不清，也没有合法的原始载体，其真伪不能确认。即使该证据真实合法，也不能证明原告是以合伙人的身份发布的信息，该组证据中仅在2019年5月19、20、22日三天发布泽众烟酒欢迎各位的光临，地址福民街东五条路，泽众烟酒隆重开业，泽众烟酒直销店以诚为本，杜绝假货，并带有餐饮及娱乐，自带高大尚的感受。上述信息，没有任何原告以合伙人的身份发布的记载。原告作为想与被告合伙的当事人，在朋友圈内发布开业和欢迎光临的信息符合常理，被告不能依据该信息而主张合伙关系的成立。朋友之间在社交软件发布类似信息不可能都是以合伙人或出资人的身份发布的，这是依据日常生活法则就可作出判定。 本院认为，结合原告当庭自认，能够确定原告通过微信对外发布泽众烟酒店成立及经营的广告，本院对此予以确认，对被告所要证明的其他问题不予确认。 证据3.泽众烟酒店日常记账流水单复印件（与原件核对无异）1份，证明原告以合伙人的身份参与了泽众烟酒店日常记账及经营管理，该流水账的记载人为原告本人书写，原、被告之间合伙关系成立，原告的诉讼主张、抗辩主张不成立。原告对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，原告认可该证据全部10页为原告书写。包括两部分内容，一部分是在2019年5月11日至2019年5月19日商店开业前，商店购物和服务员午餐支出的明细及前后两位服务员办理交接时清点货物的记录。监督两位服务员交接，可以是商店的服务人员或财务人员，在该证据中并没有显示是以合伙人的身份监督交接，只是按照两位服务员的清点结果做记录工作，该证据不能证明双方已经形成合伙关系，也不能证明原告是以合伙人的身份从事上述工作。在原告准备与被告合伙前（合伙协议签订前），为商店做了若干工作，合情合理，但是原告的身份并非是合伙人。 本院认为，原告对该份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。结合法庭调查、原告的自认以及证人王晓丹、蔡远涉的证言，能够确定原告马学妍为商店购买物品、记账、垫付服务员的午餐费用、监督交接、清点货物、为服务员蔡远涉开工资、收售货款，能够证明原告参与了泽众烟酒店日常记账及经营管理，原、被告之间合伙关系已经成立，本院对此予以确认，对被告所要证明的其他问题不予确认。 证人王晓丹出庭证实：证人王晓丹于2019年6月3日去泽众烟酒店上班，2019年8月28日离职。上班当天证人和马学妍还有一个老服务员清点的酒，马学妍在店里陪证人呆了两天，包括她帮证人打扫卫生，过了两天之后，马学妍问证人自己能不能干过来，证人说能，之后马学妍就没来过店里。之后证人与马学妍微信、电话也有联系。证人是通过58同城上看被告的电话来应聘的，听说商店有三个老板，没见过合伙协议，是由被告为其开工资。原告质证认为，证人本次出庭违反了证据规则54条的规定，证人的证言不能证明原、被告双方已经形成了合伙关系，并且证人与被告存在利害关系，其证言的可信程度不高，证人称只是听说原告也是老板，并没有看到合伙协议，并且证人招聘、证人的工资发放和证人的日常工作均由被告负责，也恰恰证明了原告没有以合伙人的身份参与管理，证人仅证明了原告监督过新老服务员的交接工作和偶尔为店里买过东西的事实，该事实不足以证明原告为合伙人。打扫卫生和点货只是普通工作人员或朋友即可完成的任务。证人还证明了原告自6月以后即连打扫卫生等工作也不再从事，印证了原告当庭陈述的自6月份即向被告主张要求确立合伙关系、明确出资份额被拒绝的事实。被告质证认为，没有异议，证人证言恰恰证明了合伙关系的成立。 本院认为，结合法庭调查及原告的自认，该证人证言能够证明证人王晓丹是在58同城上看被告的电话来应聘的，在2019年6月3日至2019年8月28日在牡丹江市东安区泽众烟酒店上班；2019年6月3日、4日原告在店内陪着证人，此期间，证人和原告马学妍还有一个老服务员清点的酒，被告为其开工资，本院对此予以确认，对证人证明的其他问题不予确认。 证人蔡远涉出庭证实其自2019年5月7、8日至2019年6月3日左右在泽众烟酒店打工，到王晓丹接手就不干了，跟老板仲振维、马学妍、建伟是雇佣关系。店里的管理者有原、被告二位。在其工作期间，由原告负责记账，清点也是和原告清点的货物，店里花费的钱原告在的时候原告负责，原告不在的时候被告负责。蔡远涉的工作待遇是与被告谈的，原告给其开的工资1500元左右。原告与证人在6月3日、4日对的烟的库存（清点），证人手里的售货款以及工资都是跟原告结清的。原告质证认为，证人本次出庭违反了证据规则54条的规定，证人的证言不能证明原、被告双方已经形成了合伙关系，并且证人与被告存在利害关系，其证言的可信程度不高，证人称只是听说原告也是老板，并没有看到合伙协议，并且证人招聘和证人的日常工作均由被告负责，也恰恰证明了原告没有以合伙人的身份参与管理，证人仅证明了原告监督过新老服务员的交接工作和偶尔为店里买过东西的事实，该事实不足以证明原告为合伙人。点货只是普通工作人员或朋友即可完成的任务。原告在5月18日开业到6月3日新老营业员交替的15天内原告并不否认偶尔从事过卖货、摆货，偶尔买东西、点货等工作，但是原告从事该工作是基于原告想要与被告合伙的前提，原告当时的身份并不是合伙人，证人没有见过合伙协议，证人判断原告也是老板没有亲眼看到过相关的事实，只是通过一些表面现象做出的判断，不能因为该证人的主观个人判断而认定原告是合伙人的事实。被告质证认为，没有异议。证人证言恰恰证明了合伙关系的成立。该证人明确证明了原告系泽众烟酒店的老板，也是该证人的直接管理者，原告的行为不像原告代理人所述，系朋友帮忙，该行为只能有一个结果，就是认可双方合伙关系的成立。 本院认为，结合被告举示的证据3、法庭调查及原告的自认，该证人证言能够证明证人自2019年5月7、8日至2019年6月3日左右在泽众烟酒店打工，在此期间，由原告负责记账。店里花费的钱原告在的时候原告负责，原告不在的时候被告负责。蔡远涉的工作待遇是与被告谈的，原告给其开的工资1500元左右。原告与证人在6月3日、4日对的烟的库存（清点），证人手里的售货款以及工资都是跟原告结清的，本院对此予以确认，对证人证明的其他问题不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原、被告是通过朋友认识的。2019年3月11日，被告仲振维办理了营业执照，名称为牡丹江市东安区泽众烟酒店、组成形式为个人经营、类型为个体工商户、经营范围为H14-食品经营、H36-烟草零售：预包装食品，卷烟，雪茄烟，酒类。 2019年4月10日，被告出具收条，内容为“今收到马学妍231005197902102020人民币拾贰万元整120000.00，入股泽众烟酒股份款，股份待正常营业后明确”，落款处有被告仲振维的签名及身份证号码。同日，原告马学妍支付被告仲振维120000元。2019年4月22日，被告办理了牡丹江市东安区泽众烟酒店烟草专卖零售许可证，企业（字号）名称为泽众烟酒店、负责人（经营者）姓名为仲振维、企业类型（组成形式）为个体（个人经营）。2019年5月18日，牡丹江市东安区泽众烟酒店开业。开业前，原告马学妍领取了该店的烟草专卖许可证。 2019年5月19、20、22日，原告通过微信对外发布泽众烟酒店成立及经营的广告。2019年6月10日左右，原告马学妍办理了牡丹江市东安区泽众烟酒店的税务登记证。 2019年5月11日起至5月31日期间，原告马学妍为牡丹江市东安区泽众烟酒店购买水果、打火机、午餐等，领取烟草专卖许可证，6月3、4日监督交接、清点货物、为服务员开工资。 原告称只有经营酒行的意向，没有形成合伙关系，但未举示证据证实。被告称牡丹江市东安区泽众烟酒店总投资600000元，已经全部到位，原告出资120000元、占20%，孙建伟出资150000元、占25%，被告出资330000元、占55%，具体用于房租、装修、家具、家电、采购，但未举示证据证实。 原告称6月份找被告谈的时候才知道有第三方投资，但未举示证据证实，亦不申请追加第三方为本案被告，被告亦不申请追加。 本院认为：一、关于原、被告的合伙关系是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，2019年4月10日，被告仲振维收取了原告马学妍的120000元，并为原告出具收条，明确载明原告出资120000元，入股泽众烟酒股份款，股份待正常营业后明确，原告对此并未提出意见。原告自认当日被告对其说总共应该是10股，60000元1股、120000元2股，正常营业以后再明确。原、被告未签订书面合伙协议，但原告在起诉状中自认双方达成口头的投资协议，虽然原告在庭审中称仅有口头的合伙意向，但原告马学妍入股了120000元股份款，已经履行了主要义务，被告对此亦接受，并初步明确了所占比例。从原告马学妍记的账目来看，其自2019年5月11日起，陆续至5月31日，为商店购买水果、打火机、午餐等，领取烟草专卖许可证，6月3、4日监督交接、清点货物、为服务员开工资，6月10日左右，代办税务登记证。原告马学妍记账、垫付服务员的午餐费用、监督交接、清点货物、为服务员开工资、收售货款等行为，能够确定原告参与了经营，执行了合伙事务，原、被告之间合伙关系已经成立。原告称被告并没有主动按照约定或按照原告的要求变更登记信息，但未举示原告要求被告变更登记的相关证据，且是否登记并不影响合伙关系的成立，故本院对原告的主张不予支持。 二、关于原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。庭审中，原告称原、被告并没有形成合伙关系，商店的盈利和亏损与原告无关，不同意清算；被告称同意清算，但认为清算时需要三方到场对账目、库存的认可才能达到清算的目的，却又提供不了账册、清单等明细账，代理词中又称既然原告不同意清算，被告也不同意清算。在合伙清算未结束之前，无法确定合伙期间的收支及经营盈亏情况，显然不能按出资额向原告返还出资，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告马学妍要求被告仲振维偿还120000元投资款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告马学妍的诉讼请求。 案件受理费2700元，减半收取计1350元，由原告马学妍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  刘双喜 二〇一九年十月十八日 书记员  邓 磊