重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5691号上诉人（原审被告）：重庆东久建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道600号御景华庭2幢吊1-6号，统一社会信用代码91500116MA5U6NKH5J。法定代表人：江福，经理。委托诉讼代理人：邓淼，重庆渝乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志荣，男，汉族，1947年2月20日出生，住重庆市江津区。上诉人重庆东久建筑装饰工程有限公司（以下简称：东久公司）与被上诉人陈志荣装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初5580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东久公司上诉请求：1、撤销（2019）渝0116民初5580号民事判决书，改判上诉人东久公司承担违约金5950元；2、判令被上诉人支付装修工程尾款2177.94元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实及理由：一、原审事实审查不清，适用违约责任条款错误。根据上诉人与被上诉人签订的装修《合同书》第十一条违约责任项下11.7约定，“甲方或乙方的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付50元/天的违约金。”由此可见，工期延误的违约责任是由违约方向对方支付支付50元/天的违约金。而《合同书》第十六条其他约定条款中附加的第一项约定“所有给水用热水管，排水各个地方加存水湾，如果未按合同完成施工按一天100元处理”，即针对铺设水管等装修项目的延期施工单独规定100元/天的违约金。本案中，上诉人针对该附加条款的铺设水管等合同义务并未延期，因为根据双方约定的付款方式，第二次付款的条件是“石匠、水电、线管布置完工，且泥工防水工程合格验收后，贴砖前”，原审法院已查明二次付款时间是2018年10月29日，付款数目为21770元，则此时被上诉人已经就水管铺设等装修施工项目进行验收，上诉人针对附加条款约定的合同施工项目不存在误工延期的违约事实。原审法院直接依据附加条款中的违约金计算方式要求上诉人承担100元/天的违约金系明显适用合同条款错误，应当按照装修《合同书》第十一条规定的50元/天支付违约金。因此，上诉人应当承担的违约金为5950元（119天*50元/天）。二、被上诉人尚欠上诉人装修工程尾款2177.94元未支付。根据双方签订的装修《合同书》第九条约定，竣工验收合格之日起7日内应当支付工程尾款2177.94元。被上诉人至今尚未支付该笔尾款，请求法院判令被上诉人立即支付工程尾款2177.94元，并按每日支付未付款的10%加收违约金至付清为止。被上诉人陈志荣辩称：我方请求调解，目前一直找不到公司。一审判决正确，应当按照一审判决执行。陈志荣向一审法院起诉请求：1、完善江津城市时光14-5-8住房的装修项目；2、按东久建筑装饰工程有限公司合同第十六条要求支付违约金（违约金按照100元/天计算，从2019年2月1日至2019年4月23日，暂计8200元，直至付清为止。一审法院认定事实，2018年10月3日，陈志荣、东久公司签订《合同书》，约定：发包方（以下简称“甲方”）:城市时光X陈志荣，承包方(以下简称“乙方”):重庆东久建筑装饰工程有限公司。第一条:工程概况1.1工程地点:城市时光X1.2工程内容及做法（见装饰装修工程预算表上备注栏）1.3双方商定采取下列第（1）种承包方式：（1）乙方包工、包全部材料(见附件二)。4工程期限90个工作日;工程面积:55m2开工日期:2018年10月8日竣工日期:2019年1月31日1.5合同价款:本合同工程造价(人民币)小写72598元大写:柒万贰仟伍佰玖拾捌元整。(详见附件三)。第二条:施工图纸2.1甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式两份，甲方、乙方各执一份。第九条:付款方式9.1本合同签订生效后甲方分四次付款，按下表约定直接向乙方支付工程款，尾款在竣工验收后七日内付清。甲方应按期向乙方支付工程款，不得拖延，每拖延一天，甲方向乙方每天支付未付款的10%违约金，并乙方有权停工，工期顺延，造成的损失由责任方负责。第十五条合同附件附件一:甲方提供装饰装修材料明细表附件二:乙方提供装饰装修材料明细表附件三:工程报价表附件四:家庭装饰装修工程交更单附件五:工程验收单附件六:工程结算单附件七:工程保修单第十六条其它约定条款注：所有给水用热水管、排水各个地方加存水弯。乙方未按合同完成施工，按超除一天100元处理；2、按图纸施工……。合同签订后，东久公司提供《城市时光14-5-8陈叔雅居施工图设计》、《预算表》给陈志荣。东久公司于2018年9月20日、2018年10月3日、2018年10月29日、2018年11月22日出具《收据》给陈志荣，分别收取陈志荣4000元、32299元、21770元、12342元。审理中，陈志荣陈述东久公司承包的装饰装修工程于2019年5月31日完工，并已接收该工程。一审法院认为，陈志荣、东久公司之间签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。陈志荣已按合同约定支付东久公司工程款，东久公司未按约定时间竣工，构成违约，应承担违约责任。故陈志荣要求东久公司支付2019年2月1日至2019年5月31日期间的违约金11900元（119天×100元/天），于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、重庆东久建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付陈志荣违约金11900元。二、驳回陈志荣的其他诉讼请求。案件受理费98元，减半收取49元，由重庆东久建筑装饰工程有限公司负担，限在判决生效后七日内向一审法院缴纳。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人在一审中并没有对被上诉人未支付剩余工程款的事项进行反诉，因此，上诉人在二审中请求被上诉人支付装修工程尾款2177.94元的上诉请求不属于二审的审查范围，本院依法不予审查。上诉人可就该项诉讼请求另案起诉。根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人违约金11900元。对此争议焦点，本院评析如下：上诉人与被上诉人之间签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。《合同书》第11.7条约定：甲方或者乙方的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付：50元/天的违约金。第十六条约定：所有给水用热水管、排水各个地方加存水弯。乙方未按合同完成施工，按超除一天100元处理。2、按图纸施工。（未按预算施工造成后果由乙方负责。）上诉人与被上诉人在违约金条款的适用上发生了争议，上诉人认为应当按照《合同书》第11.7条的约定计算违约金，被上诉人认为应当按照《合同书》第十六条的约定计算违约金。本院认为，《合同书》第十六条中约定“乙方未按合同完成施工，按超除一天100元处理”。可见，该条款适用于整个施工过程，并不是上诉人认为的只适用于铺设水管的施工工程。且第十六条是手写的条款，是对第11.7条违约金条款的修改，应当优先适用。据此，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98元，由上诉人重庆东久建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十月十一日书记员  肖 姗