内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再255号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰万畅新能源科技集团有限公司（原赤峰天平利安玻璃钢有限公司）。法定代表人：张树果，总经理。委托诉讼代理人：宋若云，内蒙古松川律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赤峰天坤建筑工程有限责任公司。法定代表人：张秋兵，总经理。委托诉讼代理人：聂玉芬，该公司技术员。委托诉讼代理人：田平，内蒙古百柳律师事务所律师。再审申请人赤峰万畅新能源科技集团有限公司（简称万畅公司）因与被申请人赤峰天坤建筑工程有限责任公司（简称天坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终4370号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）内民申1427号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万畅公司的委托诉讼代理人宋若云，天坤公司的委托诉讼代理人聂玉芬、田平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万畅公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实不清。天坤公司职员聂玉芬于2015年10月7日出具的金额为96万元支据，与万畅公司于2015年9月12日、2015年9月15日向天坤公司的技术员聂玉芬账户汇入金额分别为60万元、30万元的两笔汇款不是同一笔款项。首先，万畅公司的60万元、30万元汇款与96万元支据的出具时间、汇款金额均不一致，且两笔款项相差金额较大，故证明60万元、30万元的汇款与96万元的支据不是同一笔款项。其次，证人姜某是天坤公司的安全员，与天坤公司具有利害关系，证人证言的证明力非常低，与万畅公司提供的书证相比，证人姜某的证言不能够推翻书证，故两笔款项不是同一笔款项。最后，天坤公司在2016年5月27日的上诉状中写道96万元的支据包括万畅公司2015年9月12日的汇款60万元，2015年9月15日的汇款30万元，其余的6万元是万畅公司对天坤公司的扣款。而在2017年7月24日赤峰市松山区人民法院作出的（2016）内0404民初8152号民事判决中天坤公司质证时称2015年10月7日的96万元支据的款项包括90万元的汇款和6万元的现金，天坤公司针对该笔款项中的6万元陈述前后矛盾。可见，该96万元的支据与30万元、60万元的汇款不是同一笔款项。（二）万畅公司交付社保费517954.74元与农民工工资保障金161667元应由天坤公司承担，应从工程款中扣除，已在天坤公司提交的鉴定报告中第10页中明确体现。原判决认定事实不清，导致判决结果错误。天坤公司答辩称，聂玉芬出具的96万元支据中包括万畅公司汇入的60万元和30万元两笔款项。90万元汇款时间在前，抵扣行为在后，聂玉芬在抵扣后为万畅公司出具支据是本案事实，符合常理。万畅公司职员张树文称，交付96万元现金时在场人有四人，张树文、尹素娟、姜某和聂玉芬，但万畅公司对这一说法未提供任何证据证明。姜某出庭作证时称，聂玉芬出具96万元支据时张树文未在场，张树文妻子尹素娟也没有给聂玉芬现金，履行合同期间所支付工程款都是会计尹素娟经手，8万元以上工程款的支付均是转账支付，张树文从未参与过支付工程款事宜。张树文是万畅公司法定代表人张树果的同胞兄弟，是万畅公司的委托代理人，其说法没有证明力。在聂玉芬2015年10月7日给万畅公司出具支据的当日，姜某还给尹素娟出具了8万元的支据，证明姜某就在现场，姜某的证明客观真实，能够作为定案证据。关于96万元中包括的抵扣6万元，天坤公司一直主张包括支付给张鑫（张树文侄子）的工资1.5万元，垫付检测费5000元，买水泥款3万元及月饼款1万元。该主张在赤峰市松山区人民法院8152号判决中也有表述，天坤公司的说法并不矛盾。关于万畅公司交付的社会保障金517954.74元及农民工工资保障金161667元应从工程款中扣除的理由不能成立。农民工保障金应由建设单位缴纳，而且双方在合同中对于该保障金由谁支付并未约定。至于社会保障金在施工完成后退还给施工单位，因本案工程后期已由案外人进行施工，案涉社会保障金已与天坤公司无关，再要求扣除该费用属于无理要求。万畅公司在本案执行中与天坤公司达成口头执行和解协议，天坤公司放弃部分权利，万畅公司一直未履行。在本案决定再审送达开庭传票后，万畅公司又提出不开庭履行和解协议，其行为是在拖延执行。天坤公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令万畅公司给付天坤公司已经完工的工程款5678470元；2.判令天坤公司对其所施工的万畅公司的工程（坐落于赤峰市××区原种子库赤峰天平利安玻璃钢有限公司院内的五层办公楼和仪表装配车间）享有优先受偿权；3.判令万畅公司承担本案诉讼费58490元和财产保全费5000元。一审法院认定事实：2015年6月，天坤公司与原赤峰天平利安玻璃钢有限公司签订《建设工程施工补充合同》，双方在合同中约定：工程名称为赤峰天平利安玻璃钢有限公司办公楼及仪表装配车间，步梯楼五层。承包范围和内容包括土建、水暖电、安装及装修等一切工程，承包方式包工包料。双方未对施工准备、工程期限进行明确约定。双方约定工程价款给付方式为仪表装配车间、办公楼三层封顶拨款200万元，主体封顶拨款200万元，工程装修期间拨款400万元，全部工程经建筑及质监部门竣工验收合格后，一个月内完成预决算审计，发包方按预决算审计的工程款数额40日内，向承包方支付总工程款的95%工程款；扣除预决算审计的工程款总额5%作为质量保证金，质保期为一年。双方约定了违约责任，其中发包方未能按照合同的规定履行自己应付的工程款，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此造成的实际损失。2015年7月，天坤公司开始施工建设。2015年8月14日，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司通过招投标方式将其电动汽车充电设备建设项目中的办公楼及仪表装配车间发包给天坤公司，天坤公司以16166675.11元的投标价中标。协议中标通知书中注明天坤公司自收到中标通知书后于2015年9月15日前与赤峰天平利安玻璃钢有限公司签订工程合同，但双方未签订建设工程施工合同，亦未办理开工相关手续。2015年9月12日，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司通过其公司员工尹素娟账户向天坤公司技术负责人聂玉芬账户汇款60万元，2015年9月15日，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司通过其公司员工尹素娟账户向聂玉芬账户汇款30万元，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司又抵顶现金6万元，此三笔款项天坤公司技术负责人聂玉芬于2015年10月7日出具了96万元支据一枚；2015年9月10日聂玉芬出具金额为100万元的借据（其中918000元系通过汇款方式于2015年9月10日汇入聂玉芬账户内）；2015年9月29日，天坤公司安全员姜某出具金额为48万元的支据；2015年10月7日，姜某出具金额为8万元支据一枚；2015年10月9日，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司通过其公司员工尹素娟账户向天坤公司汇款20万元；2015年10月13日，姜某出具金额为7万元的支据一枚；2015年10月17日，聂玉芬出具金额为3万元的收据一枚；2015年10月20日，天坤公司的辛利强、王连栋分别出具金额为3万元的借据各一枚；2015年10月26日，姜某出具金额为11000元的收据一枚；庭审中，天坤公司认可万畅科技公司为其垫付混凝土款15万元，上述款项合计3041000元。该工程施工至五层主体封顶，双方因给付工程款发生纠纷，2015年10月27日停止施工。2015年11月12日，天坤公司向法院提起诉讼，要求解除与原赤峰天平利安玻璃钢有限公司于2015年6月签订的《建设工程施工补偿合同》，赤峰天平利安玻璃钢有限公司给付尾欠工程款657万元，赔偿造成损失10万元。该院于2016年4月16日作出（2015）松民初字第8276号民事判决，驳回天坤公司的诉讼请求。天坤公司不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2016年7月12日作出（2016）内04民终2317号民事裁定，裁定撤销该院2016年4月16日作出（2015）松民初字第8276号民事判决，将案件发回该院重新审理。2016年5月24日，万畅科技公司向该院提起诉讼，要求解除2015年6月原赤峰天平利安玻璃钢有限公司与天坤公司签订的《建设工程施工合同补偿合同》。2016年6月23日经万畅科技公司申请，法院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对天坤公司施工的办公楼及仪表装配车间已完成部分工程量及工程价款进行评估。2016年8月18日，内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出内硕鉴字【2016】第010号鉴定报告，结论为：天坤公司施工的办公楼及仪表张佩车间已完成部分工程价款为8719470元。2016年9月29日，该院作出（2016）内0404民初4195号民事判决，解除赤峰天平利安玻璃钢有限公司与天坤公司签订的《建设工程施工补充合同》。天坤公司不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉，2016年12月27日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终4636号民事判决，驳回上诉，维持原判。后天坤公司撤回了要求解除赤峰天平利安玻璃钢有限公司与天坤公司签订的《建设工程施工补充合同》和要求支付拖欠工程利息的诉讼请求。另查明，原赤峰天平利安玻璃钢有限公司于2016年3月15日更名为赤峰万畅电动汽车设备有限公司，又于2016年8月16日更名为赤峰万畅新能源科技有限公司。一审法院判决：（一）万畅公司于判决生效后十日内给付天坤公司工程款人民币5678470元；（二）驳回天坤公司的其他诉讼请求。案件受理费58490元由天坤公司负担6940元，万畅公司负担51550元；财产保全费5000元，由万畅公司负担。万畅公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费由天坤公司负担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，天坤公司为万畅公司施工了办公楼及装配车间部分工程，万畅公司尚欠天坤公司工程款属实，双方对于欠付工程款的数额有异议即2015年9月12日、2015年9月15日万畅公司向聂玉芬账户汇入金额分别为60万元、30万元和抵扣6万元其他款项与支据中载明的96万元是否是同一笔款项，就此该院认为，通过双方当事人的陈述及证人证言，并结合每次转款、借款、支款的通常做法以及正常的交易习惯，可以确认支据中载明的96万元与两笔汇款共计90万元及抵扣的6万元其他款项属同一笔款项。故对万畅公司上述款项系两笔款项的主张不予支持。对于万畅公司提出的社会保障金及农民工保障金应从总工程款中扣除的主张，农民工保障金是应由建设单位缴纳，且双方合同中对于农民工保障金由谁支付并未进行约定，因此万畅公司要求在总工程款中扣除农民工保障金没有依据，不予支持。而社会保障金是在工程完工后，退还给施工单位，但本案中双方均认可涉案工程的后期工程由案外人施工，涉案社会保障金已与天坤公司无关，故对万畅公司要求从工程款中扣除该笔款项的主张亦不予支持。关于万畅公司提出的其为天坤公司垫付混凝土款的数额为172357.5元的主张，为证明该主张万畅公司在一审期间提交了对账单予以证明，但该对账单并未有天坤公司的签字认可，万畅公司以此证明为天坤公司垫付混凝土款的证据不充分，一审以天坤公司自认的数额认定万畅公司垫付混凝土款数额并无不当。关于万畅公司提出的为天坤公司垫付材料款305000元，应从总工程款中扣除的主张，天坤公司对此不予认可，万畅公司亦未能提交相关证据予以佐证，应承担不利的法律后果。故对万畅公司的该项上诉主张不予支持。关于万畅公司提出的以天坤公司未出具已付工程款发票为由拒付剩余工程款的主张，因双方在合同中并未有以开具已付工程款发票为前提作为给付剩余工程款的约定，故万畅公司的该项上诉主张没有事实及法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万畅公司上诉理由均不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51550元，由万畅公司负担；邮寄送达费40元，由万畅公司、天坤公司各负担20元。围绕双方当事人争议事实，本院再审查明:2015年9月29日，天坤公司安全员姜某出具的48万元支据款项的实际给付时间为2015年9月30日，以转账方式支付。万畅公司为本案工程交付社会保障金时间为2015年10月22日，社会保障金517954.74元收据中收款单位为赤峰市建筑行业服务中心，施工单位为天坤公司。本案天坤公司施工工程包括办公楼及仪表装配车间工程两部分，鉴定确定的工程造价为8719469.54元，各部分造价中，办公楼部分的社会保障费为126247.35元，仪表装配车间部分社会保障费为207987.5元，共计334234.85元。万畅公司交付161667元农民工工资保障金时间为2015年10月30日，收款单位为赤峰市松山区住房和城乡建设局，万畅公司工作人员尹素娟在汇款凭证用途及附言中注明，农民工工资保障金。本院再审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院再审认为，本案再审争议包括以下问题：一、天坤公司聂玉芬2015年10月7日为万畅公司出具的96万元收条是否为现金付款，万畅公司2015年9月12日汇款60万元、2015年9月15日汇款30万元是否包括在内。天坤公司主张该收条是为2015年9月12日60万元汇款、2015年9月15日30万元汇款及6万元抵账款共同出具，并无另外的96万元现金支付，而万畅公司主张是另一笔96万元现金付款。因万畅公司主张的现金付款金额较大，而90万元转账汇款天坤公司又未出具收条，故对于万畅公司主张的现金付款的真实性不能仅凭收条予以确认。万畅公司对于现金来源、付款经过以及付款地点等交付情况的陈述在原审过程中有多处不一致，且其陈述内容与2015年10月7日实际向姜某交付8万元现金的事实存在矛盾，万畅公司对天坤公司主张的6万元抵账款如何结算也无证据证明，不能作出合理解释。姜某作为双方认可的在场人，结合双方当事人的举证情况以及万畅公司前后的付款习惯、双方合同中约定的工程款付款方式等事实，本院对其证言予以采信，对万畅公司主张96万元收条为现金付款的事实不予认定。二、万畅公司向赤峰市建筑行业服务中心缴纳517954.74元社会保障金及向赤峰市松山区住房和城乡建设局缴纳的161667元农民工工资保障金应否从总工程款中扣除。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》（内蒙古自治区人民政府令第143号）的规定，社会保障费用途是由建筑业企业缴纳职工社会基本养老保险和失业保险所用，由建设单位向建设工程社会保障费管理机构缴纳，并应在办理施工许可前预缴，该费用的结算手续并作为办理建设项目竣工备案的条件。建筑业企业在投标时，也应将建设工程社会保障费列入投标报价。故万畅公司缴纳的该项费用应计入已付工程款。考虑本案实际，天坤公司在中标后并未施工完成全部工程，经鉴定的工程造价中社会保障费部分，办公楼工程为126247.35元、仪表装配车间工程为207987.5元，共计334234.85元，应按照实际施工情况扣除社会保障金，即从应付工程款中扣除实际发生的社会保障金3342354.85元。关于万畅公司缴纳的161667元农民工工资保障金,因万畅公司未提供该款已由天坤公司支取的证据，对其该项扣除主张不予支持。综上，万畅公司应付工程款为5678470元-334234.85元=5344235.15元。原审判决驳回万畅公司扣除社会保障金请求适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终4370号民事判决及内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初8152号民事判决；二、赤峰万畅新能源科技有限公司于本判决生效后十日内给付赤峰天坤建筑工程有限责任公司工程款人民币5344235.15元;三、驳回赤峰天坤建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58490元、二审案件受理费51550元，合计110040元，由赤峰天坤建筑工程有限责任公司负担12370元，赤峰万畅新能源科技有限公司负担97670元；财产保全费5000元，由赤峰万畅新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王文君审 判 员 武丽英审 判 员 萨仁娜二〇一九年十月十二日法官助理 姚亚男书 记 员 王海瑞