四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川01民终10765号 上诉人（原审原告）：卢婧，女，汉族，1974年10月25日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李刚，四川和骏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川大学华西第二医院。住所地：成都市武侯区人民南路3段20号。 法定代表人：张林，院长。 委托诉讼代理人：伍长康，四川长康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳宇红，四川长康律师事务所律师。 上诉人卢婧因与上诉人四川大学华西第二医院（以下简称华西第二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人卢婧及其委托诉讼代理人李刚、上诉人华西第二医院的委托诉讼代理人伍长康、柳宇红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卢婧上诉请求：撤销原判，改判华西第二医院在一审判决赔偿309384.44元之上，增加赔偿金额299384.44元（其中：医疗费2470.94元、护理费650元、交通费250元、住院伙食补助费325元、丧葬费12616.5元元、死亡赔偿金262050元、办理丧葬事宜的交通费400元、办理丧葬事宜的误工费622元、精神抚慰金20000元），由华西第二医院承担二审律师代理费48000元。事实及理由：一、一审判决认定患儿系“新生儿贫血、先天性心脏病”患者，且所患疾病病情变化快并可能危及生命的情况，与病历记载的内容不符，认定事实错误；二、被上诉人华西第二医院拒绝提交长期医嘱执行单或其他反映长期医嘱执行情况的资料，导致无法进行诊疗过错鉴定，应推定华西第二医院存在过错，由华西第二医院承担举证不利的法律后果；三、本案中，华西第二医院存在以下过错，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条的规定承担侵权责任法：1．卢某因支气管××病情加重出现“呼吸衰竭”症状，以“治愈”被要求出院属于误诊，在时间上使卢某失去了及时得到检查、治疗的机会；2．对卢某存在的呼吸衰竭的急危重症存在漏诊，该事实有病历中反复记载的“抽泣样呼吸”为证，根据相关诊疗规范记载，“抽泣样呼吸”是呼吸衰竭，属于急危重患者，医方存在漏诊；3．华西第二医院在2010年7月31日要求患儿出院前，对患儿存在的代谢性酸中毒、电解质紊乱（低钠、低氨血症）存在漏诊；4．华西第二医院违规使用抗菌药物氨曲南、阿奇霉素、西咪替丁，导致卢某严重药源性肝损伤、呼吸困难，存在过错；5．卢某第二次住院治疗，华西第二医院对卢某采取的有创诊疗操作“呼吸管插管”属于治疗手段，而非抢救手段，卢某经违规插管后直至8月6日死亡，华西第二医院为推卸自己的责任，在《呼吸机应用同意书》上伪造卢婧的签名。综上，华西第二医院应承担全部赔偿责任。就华西第二医院的上诉，不予认可，请求依法予以驳回。 上诉人华西第二医院上诉请求：请求撤销原判，改判驳回卢婧的诉讼请求。事实及理由：本案中，患儿于2010年1月27日出生时患有多种先天性疾病：先天性喉软骨发育不良、先天性心脏病、运动发育迟滞、先天贫血等疾病。2010年7月24日患儿以气喘、呕吐20天住院，除先天疾患外还诊断有支气管××、呕吐待诊—胃食道反流，因卢婧拒绝消化道造影，未能明确呕吐原因，一周后支气管××好转符合治愈标准，7月31日下午16点33分出院，当晚22点39分又因严重呼吸困难紧急入院抢救，拟进行脑部CT排除脑出血，其母拒绝签字所有检查。因患儿生命垂危，经耐心沟通后其家属才同意配合CT检查，接受呼吸机插管，但拒绝使用中枢兴奋剂，抢救6天后其母签字放弃治疗。一审判决遗漏部分事实，认定患儿××未治愈、不当出院有误。本案中，《长期医嘱执行单》不属于病历，华西第二医院不存在销毁、隐匿病历的情形。患儿于7月31日进行CT检查显示脑部异样，7月30日病历中记载的“偶有出大气现象”属于生理现象，7月31日病历记载的“抽泣样呼吸”属于颅内病变导致中枢性呼吸衰竭的表现。华西第二医院在使用西咪替丁等药物时符合诊疗常规，患儿是因颅内病变导致的呼吸衰竭死亡，病因考虑瑞氏综合症或遗传代谢性疾病，因患儿家属不配合检查、会诊，导致未明确原因。一审法院在无鉴定的而情况下，擅自推定过错，适用法律有误。就卢婧的上诉，不予认可，请求依法予以驳回。 卢婧向一审法院起诉请求判令：华西第二医院赔偿医疗费6298.52元、护理费4480元、丧葬费25233元、死亡赔偿金524100元、住院伙食补助费700元、交通费500元、办理丧葬事宜交通费、误工费2100元、精神抚慰金50000元、查档费90元，共计613501.52元。 一审法院认定事实：卢婧之子卢某出生后被诊断为新生儿贫血、先天性心脏病。2010年6月，卢某因无明显诱因出现气喘、伴呕吐，偶有咳嗽、伴喉头痰响等症状陆续在华西第二医院门诊就诊。2010年7月24日，进入华西第二医院住院治疗，入院诊断为支气管××、运动发育迟滞、先天性喉软骨发育不良、呕吐待诊：胃食管反流？入院后，华西第二医院向修小坚告知了病情：1．患儿年龄小，病情变化快；2．患儿反复呕吐，入院后可能加重，出现水电解质紊乱，出现危及生命的情况。住院期间，华西第二医院给予卢某氨曲南、阿奇霉素、抗感染等对症治疗。2010年7月30日23时，卢某家属向医生陈述卢某在睡眠过程中，偶有“出大气”现象。2010年7月31日8时39分，卢某的儿科护理观察记录单记载：“卧床玩耍，精神稍差。饮入母乳时偶有呛咳，偶有呕吐，为奶汁及少许痰液。指导小心喂养”。2010年7月31日16时33分，卢某无发热、气促、咳嗽，偶有呕吐，生命体征平稳，查体双肺呼吸音粗，无干湿啰音，余查体无明显异常。同日，卢某出院，出院诊断为支气管××（治愈）、运动发育迟滞、先天性喉软骨发育不良、呕吐待诊：胃食管反流？ 2010年7月31日22时39分，卢某再次进入华西第二医院住院治疗，入院查体为呼吸音粗糙、呼吸节律缓慢、不规则，呈抽泣样呼吸，双肺可闻及干啰音及粗湿啰音，入院诊断：一、呼吸困难原因待查：1.颅内病变？2.电解质紊乱；3.吸入性××？二、呼吸衰竭；三、先天性喉软骨发育不良；四、运动发育迟滞；五、漏斗胸。入院后，华西第二医院给予卢某气管插管、呼吸机辅助呼吸、青霉素、苯唑西林、关孢硫咪、头孢曲松钠等对症治疗。2010年8月6日2时39分，卢某临床死亡，死亡诊断：一、呼吸困难原因待查：1.遗传代谢性疾病？2.瑞氏综合症？二、呼吸衰竭；三、支气管××；四、运动发育迟滞；五、代酸合并呼碱（失代偿）；六、应激性高血糖；七、电解质紊乱；八、先天性喉软骨发育不良；九、漏斗胸。 卢某在华西第二医院门诊期间共发生医疗费1356.67元，第一次住院期间发生住院医疗费2941.88元，第二次住院期间卢婧预交医疗费2000元。 一审审理中，卢婧对病历资料中的《呼吸机应用同意书》上的签名真实性提出异议并申请鉴定，后因“送检材料上卢婧签名字迹条件较差，反映不出其中书写笔迹特征，故不能进行鉴定”。 一审审理中，卢婧对病历资料上出现的医生及护士资质提出异议，经调查取证，四川省卫生厅向一审法院复函，除付俊鲜、刘爽、雷蕾系医学或护理专业实习生，未取得医师或护士执业资格，以及倪畅为从事标本接收的工作人员外，其他74人均已取得相应执业资质。 一审审理中，卢婧申请进行诊疗过错鉴定。一审法院委托鉴定后，卢婧以病历资料不真实为由申请暂缓鉴定。一审法院依法对病历材料出具认证意见，并再次委托鉴定。卢婧仍坚持认为病历资料不真实，拒绝鉴定，导致鉴定程序终止。 一审法院认定上述事实采信了医疗机构执业许可证、身份证、户口本、病历资料、终止鉴定情况说明、出生医学证明、住院费用结算明细单、门诊费票据、住院费用预交款收据、死亡证明书及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该案中，卢婧申请过错鉴定并在本院出具对鉴定资料的认证意见后无正当理由拒绝鉴定，导致鉴定程序终止，其应该承担举证不力的法律后果。华西第二医院明知卢某系新生儿贫血、先天性心脏病患者，且所患疾病病情变化快并可能出现危及生命的情况，在卢某尚有双肺呼吸音粗、呛咳及呕吐等症状，并且家属告知存在“出大气”的情况下诊断其支气管××治愈并让其仓促出院，而卢某同日再次入院，后其病情加剧最终死亡，且死亡诊断证明其支气管××并未完全治愈，可见华西第二医院对卢某支气管××“治愈”的诊断存在错误，导致延误最佳治疗时间，造成卢某死亡。华西第二医院对卢某的诊疗行为存在过错，其过错行为延误了卢某的治疗抢救时机，与卢某的死亡结果之间存在因果关系，应当承担相应的民事赔偿责任。结合卢某自身体质及病情，一审法院酌定华西第二医院对卢某的死亡承担50%的赔偿责任。 一审法院确定卢某之死亡的各项赔偿费用如下：医疗费4941.88元、护理费1300元、住院伙食补助费650元、交通费500元符合法律规定、死亡赔偿金524100元、丧葬费25233元、办理丧葬事宜的交通费800元、办理丧葬事宜的误工费1244元。上述赔偿费用共计558768.88元，华西第二医院承担50%的金额为279384.44元。对于卢婧主张的精神损害抚慰金，酌定为30000元，故华西第二医院共计应赔偿卢婧309384.44元。 一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华西第二医院于判决生效之日起十日内赔偿卢婧309384.44元；二、驳回卢婧的其他诉讼请求。案件受理费2320元，由华西第二医院负担1160元，卢婧负担1160元。 二审诉讼中，本院经双方当事人同意，就华西第二医院的诊疗行为是否存在过错及诊疗行为与卢某死亡的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小进行司法鉴定。根据双方当事人确定的鉴定人的范围，经本院多方联系国内较为知名权威的司法鉴定机构，司法部司法鉴定科学研究院接受了本院委托。之后，司法部司法鉴定科学研究院以本案缺少被鉴定人卢某死亡后的尸体解剖报告为由，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款的规定，决定不受理此案。 二审诉讼中，就上诉人华西第二医院主张的卢某出生时患有多种先天性疾病：先天性喉软骨发育不良、先天性心脏病、运动发育迟滞、先天贫血等疾病，卢婧提交卢某于2017年1月27日住院病案首页，拟证实卢某出生后入院的主要诊断是新生儿贫血，且已经治愈，不存在先天性疾病；上诉人华西第二医院对该证据不予认可。 本院经审查认为，华西第二医院在本院二审期间明确表示，患儿卢某的既往病史与卢某的死亡并无直接因果关系，故卢某既往病史中是否有天性喉软骨发育不良、先天性心脏病、运动发育迟滞、先天贫血等疾病，均不作为认定与卢某死亡具有原因力的事实因素。据此，华西第二医院关于患儿既往病史与本次死亡具有因果关系的上诉主张，本院不予审查，故卢婧提交的住院病案首页与本案待证事实并无实际意义，本院对该证据依法不予采信。 本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审诉讼期间，华西第二医院提交书面答辩意见，认为患儿是因颅内病变导致的呼吸衰竭死亡，病因考虑瑞氏综合症或遗传代谢性疾病，因患儿家属不配合检查、会诊，导致未明确原因。在开庭期间，华西第二医院陈述，根据化验单显示血氨升高，患儿确实患有高氨血症，抑制呼吸中枢导致中枢性呼吸衰竭。本院责令华西第二医院提交书面说明，就其在二审诉讼中关于患儿死亡原因的分析进行说明，华西第二医院提交书面说明载明：1．患儿患有遗传代谢性疾病，其中血氨升高具有神经毒性；2．患儿存在喉软骨发育不良和胃食道反流，第二次入院××系反流误吸所致；患儿第一次入院为感染性××，第二次入院是吸入性××；3．反流误吸所致缺氧酸中毒与高血氨等共同作用，导致中枢性呼吸衰竭。因此，在没有尸检结果佐证情况下，最大且最符合医学知识和逻辑的可能是患儿出院后出现误吸、窒息、吸入性××，导致机体出现严重缺氧酸中毒，与遗传代谢性疾病造成的血氨升高共同作用，导致颅内病变加重，从而出现中枢性呼吸衰竭。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点主要是华西二院对患儿卢某的死亡是否存在诊疗过错以及是否承担侵权赔偿责任。就此争议焦点，本院从以下方面进行评述： 关于本案病历真伪的认定问题，即上诉人华西第二医院是否存在伪造、隐匿、拒不提供病历等情形。 （一）就卢婧提出华西第二医院拒绝提交长期医嘱执行单或其他反映长期医嘱执行情况资料的上诉主张，本院认为，《医疗机构病历管理规定》第二条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案。”第九条规定：“住院病历应当按照以下顺序排序：体温单、医嘱单、入院记录、病程记录、术前讨论记录、手术同意书、麻醉同意书、麻醉术前访视记录、手术安全核查记录、手术清点记录、麻醉记录、手术记录、麻醉术后访视记录、术后病程记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、死亡记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、会诊记录、病危（重）通知书、病理资料、辅助检查报告单、医学影像检查资料。病案应当按照以下顺序装订保存：住院病案首页、入院记录、病程记录、术前讨论记录、手术同意书、麻醉同意书、麻醉术前访视记录、手术安全核查记录、手术清点记录、麻醉记录、手术记录、麻醉术后访视记录、术后病程记录、出院记录、死亡记录、死亡病例讨论记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、会诊记录、病危（重）通知书、病理资料、辅助检查报告单、医学影像检查资料、体温单、医嘱单、病重（病危）患者护理记录。”《病历书写基本规范》第十六条规定：“住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。”第二十八条规定：“医嘱是指医师在医疗活动中下达的医学指令。医嘱单分为长期医嘱单和临时医嘱单。长期医嘱单内容包括患者姓名、科别、住院病历号（或病案号）、页码、起始日期和时间、长期医嘱内容、停止日期和时间、医师签名、执行时间、执行护士签名。临时医嘱单内容包括医嘱时间、临时医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等。”《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”以上规定明确了医嘱单属于病历的范畴，医嘱单包括长期医嘱单、临时医嘱单。本案中，华西第二医院提交的病历资料中包含长期医嘱单、临时医嘱单，能够反映医嘱时间、医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等内容，卢婧要求华西第二医院提交的长期医嘱执行单并非病历的组成部分，也非医方依照法律规定必须向患方提供的病历资料。综上，卢婧关于华西第二医院拒不提交长期医嘱执行单或其他反映长期医嘱执行情况资料的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 就卢婧提出《呼吸机应用同意书》上伪造卢婧签名的上诉主张，本院认为，首先，一审法院在原一审诉讼中委托司法鉴定机构就卢婧的签名是否其本人所签进行笔迹鉴定，鉴定机构以“送检材料上卢婧签名字迹条件较差，反映不出其中书写笔迹特征，故不能进行鉴定”为由，退回鉴定。故卢婧提供的证据不足以证实华西第二医院伪造卢婧的签名；其次，根据病历记载，2010年7月31日22时39分，卢某再次进入华西第二医院住院治疗时，卢某的病情危重，依据医学常识，有创诊疗操作“呼吸管插管”主要是针对心脏骤停患者、呼吸严重衰竭患者采用的诊疗手段，显然属于抢救类诊疗措施，卢婧关于采用有创诊疗操作“呼吸管插管”属于治疗手段的主张，与本案事实不符。故此，即便卢婧拒绝签字的情况下，为挽救卢某的生命，华西第二医院在履行相应手续的情况下，也可立即实施相应的医疗措施，华西第二医院并无伪造卢婧签名的必要；综上，就卢婧提出《呼吸机应用同意书》上伪造卢婧的签名的上诉主张，本院不予支持。 关于本案举证证明责任分配的法理辨析。上诉人卢婧要求适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，推定华西第二医院承担赔偿责任。 （一）关于是否适用过错推定的分析。承前所述，卢婧以华西第二医院存在伪造签名、拒不提供病历资料的上诉主张，并无事实及法律依据，故不应推定华西第二医院诊疗存在过错；在通常情况下，可以适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定推定医疗机构存在过错的情形，相应的举证证明责任则转移到医疗机构，即医疗机构就是否存在过错及因果关系承担举证证明责任，不能以推定医疗机构存在过错得出医疗机构承担全部赔偿责任的结论。 （二）本案首先应适用过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故应当由卢婧就华西第二医院的医疗行为存在过错，损害后果与诊疗过错行为之间具有因果关系及原因力大小等事实承担举证证明责任，因诊疗过错及因果关系原因力大小的认定均属于专门问题，应由具备相应鉴定资质和能力的鉴定人就专门问题出具鉴定意见。本案中，人民法院联系全国各地鉴定机构，鉴定机构均未受理；经本院反复沟通协商，司法部司法鉴定科学研究院接受了本院委托，又以本案缺少被鉴定人卢某死亡后的尸体解剖报告为由退案。故卢婧并未完成举证证明责任。卢婧认为，其认可华西第二医院开具的死亡诊断上“支气管××”的诊断意见，故不要求尸检；本院认为，尸检是运用病理解剖的相关知识，通过检查尸体的病变，以诊断疾病的方法，对已经死亡的机体进行剖验以查明死亡原因的一种医疗手段。尸检确定的死因不等同于医疗机构出具的死亡医学证明（推断）书中记载的关于死亡原因的临床诊断。在医患发生纠纷时，尸检对于解决死因不明或者死因有异议而发生的医疗事故争议具有独特的无法替代的作用，是判定医疗行为与损害后果是否具有因果关系的重要事实因素。《医疗事故处理条例》第十八条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条规定：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和专业技术人员进行。医患双方可以委派代表观察尸检过程。”本案中，在患儿卢某死亡后，华西第二医院向卢婧告知了进行尸检的必要性和不进行尸检的法律后果，上诉人卢婧一方明确表示不同意尸检，故应承担不同意尸检的相应法律后果。 （三）根据案件的具体情况，在不改变患方承担举证证明责任前提下，可以适用举证证明责任缓和规则，由医方就是否存在诊疗过错、因果关系承担适当举证证明责任。所谓举证证明责任缓和规则，是指在医疗损害、产品责任等特定领域，在举证证明规则明确规定由原告承担举证证明责任的情形下，在原告举证困难或者举证不能的情况下，为了保护弱势一方当事人的合法权益，降低原告承担的举证证明责任，原告仅需承担一定的举证证明责任，转由被告承担相应的举证证明责任，如被告不能举证证明其不存在过错，则推定原告主张的事实成立。举证证明责任缓和规则与过错推定规则不同，举证证明责任缓和规则以“谁主张、谁举证”为前提，主要适用于专业性判断较强的领域，且仅涉及过错及因果关系的判断。适用举证责任缓和规则有利于平衡医疗机构与患者的利益。本案中，医患双方冲突激烈、矛盾较深，涉及患儿死亡的专业性判断极为复杂，故可以有条件的适用举证证明责任缓和规则认定诊疗过错及因果关系。 三、关于诊疗过错及因果关系的认定问题。 （一）关于卢婧主张的华西第二医院应承担过错责任的上诉主张，卢婧认为华西第二医院存在以下诊疗过错：1．卢某因支气管××病情加重出现“呼吸衰竭”症状，以“治愈”被要求出院属于误诊，在时间上使卢某失去了及时得到检查、治疗的机会；2．对卢某存在的呼吸衰竭的急危重症存在漏诊，该事实有病历中反复记载的“抽泣样呼吸”为证，根据相关诊疗规范记载，“抽泣样呼吸”是呼吸衰竭，属于急危重患者，医方存在漏诊；3．华西第二医院在2010年7月31日要求患儿出院前，对患儿存在的代谢性酸中毒、电解质紊乱（低钠、低氨血症）存在漏诊；4．华西第二医院违规使用抗菌药物氨曲南、阿奇霉素、西咪替丁，导致卢某严重药源性肝损伤、呼吸困难，存在过错；本院认为，卢婧关于华西第二医院存在诊疗过错的主张，均属于专门性问题，应当通过鉴定予以明确，在无鉴定意见的情况下，法官不能依据日常经验法则对专门性问题进行评判，直接认定华西第二医院存在上述诊疗过错。 （二）本案应适用举证证明责任缓和规则对诊疗过错、因果关系进行评析。本案中，可以确认以下事实因素：1．卢某于2010年7月24日以支气管××入院治疗，于2010年7月31日16时33分检查后出院，又于同日2010年7月31日22时39分以呼吸困难入院治疗；2．在第二次入院治疗过程中，患儿家属的依从性较差，对于医方及时采取对症救治诊疗措施可能产生负面影响；3．患儿卢某因呼吸衰竭导致死亡；4．患儿家属在卢某死亡后明确拒绝尸检；5．本案中，已经穷尽相关措施通过鉴定对专门性问题进行认定。综合以上事实因素，首先，就诊疗过错的判断问题；参考卢婧在二审诉讼中提交的相关诊疗规范，卢某因呼吸类疾病入院就诊出院后仅数小时，即因呼吸困难再次入院，病情急危重，后因呼吸衰竭死亡。根据通识医疗常识，导致呼吸衰竭可能的因素主要包括误吸导致的吸入性××、颅内器质××变、原肺部疾病尚未治愈出院导致病情恶化等因素，《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”卢婧提交的初步证据可以证实不排除华西第二医院存在误诊、漏诊的可能，本案已经无法通过鉴定认定过错责任，故应适用举证责任缓和规则，推定华西第二医院存在诊疗过错；其次，就因果关系的判断问题，导致卢某死亡的原因既可能是误诊、漏诊，也可能存在其自身误吸、脑部器质××变等因素，故应通过尸检明确死亡原因，明晰责任。鉴于导致卢某死亡的原因具有不确定性，未进行尸检的责任在卢婧一方，从举证责任缓和规则有利于平衡医疗机构与患者的利益角度考虑，本院确定由华西第二医院承担50%的赔偿责任。 一审法院对赔偿项目、金额、计算方式均符合法律规定，本院对一审判决认定的赔偿金额予以确认。上诉人卢婧二审主张的律师代理费48000元，属于二审新增加的诉讼请求，且其主张并无法律依据，本院不予支持。 一审法院在无专业鉴定意见的情况下，直接认定华西第二医院存在诊疗过错，适用法律有误，但处理结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对一审法院适用法律予以指出及纠正，本院对一审判决予以维持。 综上所述，上诉人卢婧的上诉请求部分成立；上诉人华西第二医院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4640元，由卢婧负担1160元，由华西第二医院负担3480元。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 何 昕 审判员 陈丽华 二０一九年十月十六日 书记员 何琼琳