浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终196号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶琦锋，绰号“光头”，男，1978年1月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，浙江灏通金融服务外包有限公司股东、财务总监，住杭州市富阳区。因犯故意伤害罪，于2006年1月17日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因犯非法拘禁罪，于2008年5月5日被判处有期徒刑八个月，2008年12月8日刑满释放。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。 上诉人（原审被告人）朱智能，男，1993年11月28日出生，汉族，浙江省仙居县人，大专文化，浙江灏通金融服务外包有限公司运营技术负责人，住仙居县。因本案于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。 辩护人方志华、刘大金，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告人汪来法，男，1962年3月27日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，浙江灏通金融服务外包有限公司股东、法定代表人，住杭州市富阳区。因本案于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人汪来法、叶琦锋犯集资诈骗罪，被告人朱智能犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月30日作出（2018）浙01刑初123号刑事判决。叶琦锋、朱智能不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年6月，叶某1等人以他人名义设立浙江灏通金融服务外包有限公司（以下称灏通公司），并在网上搭建“小草金融”平台，从事车辆抵押借贷业务。2017年3月9日，被告人汪来法、叶琦锋在没有自有资金的情况下，签订股权转让协议，约定以1880万元的价格（至案发未支付）、承继该公司所有债权债务的形式，受让叶某1实际控制的灏通公司股权，汪来法占股70%，任法定代表人、董事长，叶琦锋占股30%，任财务总监，继续在“小草金融”平台上发行“车易贷”产品。被告人朱智能在此期间担任灏通公司运营技术部负责人，负责公司上标、银行存管业务对接及人员招聘等日常事务。2017年3月至11月间，灏通公司“小草金融”平台以9%-25%的高额回报为诱饵，通过虚构标的、重复发标等方式，向不特定社会公众进行非法集资。截止案发，三被告人共计向1.5万人非法集资人民币2.6亿余元（以下币种均为人民币），造成3600余名被害人实际损失1.06亿余元。上述款项除用于支付前款本息、公司经营外，大部分被汪来法、叶琦锋提现，用于赌博、个人消费等。 案发后，公安机关从汪来法处扣押一体机电脑11台、电脑主机箱14台，从叶琦锋处扣押人民币6000元、手表一块、戒指一枚、浙Ａ×××××号丰田牌小型越野客车一辆，并冻结陈某1在建设银行账户内的存款60万元、张某1在建设银行账户内的存款250万元、灏通公司在重庆富民银行账户内的存款共计111.534256万元、灏通公司在中信银行账户内的存款414.8051万元、灏通公司在上海富友支付服务有限公司账户内的存款71.126405万元、华某2公司在民泰商业银行账户内的存款1431.8030万元。 原审根据以上事实，依据相关法律规定，判决如下：（1）被告人汪来法犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；（2）被告人叶琦锋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；（3）被告人朱智能犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；（4）责令被告人汪来法、叶琦锋、朱智能退赔犯罪所得人民币10617.35万元【含侦查机关冻结的银行存款等共计人民币2292.768761万元（其中1846.6081元系轮候冻结）、扣押的人民币6000元及孳息，以及查封、扣押的电脑、电脑主机箱、轿车、手表、戒指的拍卖所得款】，按损失比例发还各被害人。 被告人叶琦锋上诉提出，其2017年5月10日正式接手灏通公司，对前任控制人遗留下来未还本付息的数额、其通过捷纳公司和张某1发放的贷款均属正常经营，冻结的华某2公司、灏通公司在中信银行、灏通公司在富民银行共计1961.8506万元，均应从认定其犯罪的数额中扣除。原判量刑过重，要求从轻改判。 被告人朱智能上诉及其辩护人提出，灏通公司的“小草金融”APP平台是合法P2P平台，平台没有归集和沉淀资金，朱智能在灏通公司只是上班赚生活费，与其他二被告人没有犯意上的联络，没有协助实际控制人使用资金，原判认定朱智能构成非法吸收公众存款罪的定性错误。责令朱智能与汪来法、叶琦锋共同退赔犯罪所得10617.35万元明显不当。与同类案件相比，原判量刑过重。朱智能还提出，其参与的是公司正常营业，不清楚公司实际控制人汪来法、叶琦锋在平台上发布假标、违规占用资金，因银行与公司原来业务模式调试上的原因切断对接接口，与款项是否被挪用没有直接因果关系。其辩护人还提出，灏通公司通过重庆富民银行及其委托的第三方公司审查，说明公司符合《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》的相关规定。“小草金融平台”搭建的目的是为提供信息中介服务，并非为融资自用而设立。均要求二审从轻改判或适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人汪来法、叶琦锋、朱智能集资诈骗、非法吸收公众存款的事实，有罗湘荣、邓某、安庆辉等1500余名被害人的陈述及提供的银行流水、借款合同，证人何某1、帅某、程某、沈某、符某、奚某、李某1、夏某、叶某1、叶某2、何某2、吴某、叶某3、张某1、许某、童某、陈某1、华某1、余某、马某、鲁某、张某2、张某3、杨某、陆某1、陆某2、陈某2、俞某等的证言，远程勘验工作记录，上海富友支付、天津融宝支付、浙江贝付科技、重庆富民银行、深圳天娱时空科技有限公司提供的资料，审计报告及补充报告，侦查机关出具的关于灏通公司“小草金融”平台标的核验情况，机动车查询记录、情况说明，灏通公司工商登记资料、股权转让协议、工资表、考勤表、员工通讯录、宣传单，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书等证据证实。被告人汪来法、叶琦锋、朱智能均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。 关于上诉、辩护理由，经查，（1）灏通公司营业执照经营范围规定，未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务。证人华某1、张某1、陈某1证言、工商登记资料，审计报告，被告人叶琦锋供述印证证实，汪来法、叶琦锋等人为掩盖非法占有投资人资金的真相，以他人名义设立其实际控制的杭州捷纳二手车销售有限公司，将灏通公司从第三方支付平台转来的投资人款项转至捷纳公司账户，造成投资款支付给渠道商的假象。汪来法、叶琦锋通过在“小草金融”平台上发布大量虚假标、重复标，向不特定投资人吸纳巨额的资金。前述资金，除用于归还前款本息、公司经营外，大部分被汪来法、叶琦锋用于赌博、个人消费等，导致3600余名被害人损失1.06亿元。汪来法、叶琦锋的行为构成集资诈骗罪。（2）证人帅某、程某、符某、奚某、沈某等的证言，被告人汪来法、叶琦锋的供述印证证实，朱智能案发期间一直在灏通公司工作，负责公司日常运营、系统维护、人员招聘等事项，知道平台存在发重复标的情况。朱智能对汪来法、叶琦锋接手灏通公司后取消核实车辆真实性的查档流程，公司不再有车库管理员的事实有供述在案；且期间发标数量数倍于之前的发标总量。朱智能对汪来法、叶琦锋在平台上发布不实车贷标，骗取投资人投资的事实是明知的。其仍帮助运营公司平台，其行为对“小草金融”平台非法向不特定社会公众吸收资金起了重要作用。原判认定其行为构成非法吸收公众存款罪并无不当。灏通公司的材料通过重庆富民银行初审和第三方公司现场调查，灏通公司曾与银行完成过系统对接上线的事实均不影响朱智能行为的性质。原判按照朱智能参与犯罪的数额及损失金额，责令其退赔犯罪所得并无不当。朱智能上诉及其辩护人提出不构成非法吸收公众存款罪等理由不能成立，不予采纳。（3）股权转让协议、工商登记资料、房屋租赁协议及付款明细，叶某1、叶某2、何某2、何某1、鲁某的证言，被告人叶琦锋、朱智能的供述印证证实，3月9日股权转让协议签订之日起，叶某1等转让方退出公司经营，汪来法、叶琦锋负责经营公司，承担“小草金融”平台所有兑付责任，双方随即交接了平台资金、车辆及公司账户，并完成工商变更登记。张某1等人提供的车辆数量与平台实际上标数量相差悬殊，且张某1经手的大部分车辆抵押的款项已经兑付。原判根据远程勘验提取的数据、审计报告中被害人人数及损失金额认定集资诈骗数额并无不当。侦查机关冻结的灏通等公司的银行存款属于犯罪所得赃款，原判按损失比例发还各被害人符合法律规定。叶琦锋上诉提出其2017年5月10日才接手公司，应扣除部分犯罪数额的理由均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人汪来法、叶琦锋以非法占有为目的，以高息为诱饵，使用诈骗方法非法集资，且损失数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，应依法严惩。被告人朱智能帮助汪来法、叶琦锋向不特定社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。汪来法、叶琦锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。朱智能在共同犯罪中起次要作用，原判已认定其系从犯并予以从轻处罚。叶琦锋、朱智能及其辩护人要求从轻改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人叶琦锋、朱智能的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  何爱珠 审判员  虞伟华 审判员  韩大可 二〇一九年十月二十三日 书记员  魏奇华