广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1230号上诉人（原审原告）：宋开榜，男，1965年11月28日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：吴维，重庆当世律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂。住所地：广东省阳春市松柏镇横岗大岗坪。投资人：李秋祥，该厂厂长。委托诉讼代理人：王韬，广东国政律师事务所律师。上诉人宋开榜与上诉人阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂（以下简称横岗建材厂）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省阳春市人民法院（2019）粤1781民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议审理了本案，现已审理终结。宋开榜上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、依法撤销一审判决第二项、第三项；3、判决横岗建材厂支付宋开榜2016年7月的工资1005元；4、判决横岗建材厂支付宋开榜解除劳动合同的经济补偿金3706元。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。宋开榜是2016年7月12日离开横岗建材厂工作岗位的。横岗建材厂没有支付宋开榜2016年7月的工资。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《广东省工资支付条例》第44条第一款的规定，横岗建材厂应举证证明支付了宋开榜2016年7月份的工资。至今为止，横岗建材厂都没有举证证明已支付宋开榜的工资，应承担举证不能的不利后果。三、一审判决对宋开榜的工资标准认定与阳江市中级人民法院作出的（2017）粤17民终493号民事判决认定的工资标准相互矛盾，导致对宋开榜的经济补偿金数额做出了错误的判决，请求二审人民法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法支持宋开榜的诉请。横岗建材厂辩称：不同意宋开榜提出的上诉请求。主要理由：一、横岗建材厂与宋开榜的关系是用工主体责任，不是用人单位责任，不应当承担支付解除劳动合同经济补偿金。二、之前的诉讼中已经确认岗位承包合同书的法律效力，根据岗位承包合同书的约定，工人的工作报酬已包含工人可能存在的加班工资和承包期满后的经济补偿金。所以宋开榜平时领取的工作报酬中已包含可能存在的经济补偿金。对于宋开榜，是2016年6月因违反用工单位的劳动纪律被开除，宋开榜当初并未提出异议和提出仲裁申请，依法不再享有支付经济补偿金的请求权，且超过了法律规定的仲裁时效。横岗建材厂上诉请求：1、维持原审第一、第三项；2、撤销原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由宋开榜承担。主要事实和理由：一、横岗建材厂承担的是用工主体责任不是用人单位责任，不应承担支付解除劳动关系经济补偿金的义务。横岗建材厂与曾令洪（与曾德林合伙）签订《岗位承包合同书》，将砖厂前后堂岗位发包给其承包经营，由其自主招聘工人，自负盈亏，横岗建材厂只是用工主体，不是直接的用人单位。根据原劳动和社会保障部（2005）第12号《关于确认劳动关系有关事宜的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”用工主体责任，是对劳动者(包括劳务提供者、被雇佣者)权益提供保护的兜底性责任，其不应排斥实际用工者的直接责任。用工主体责任一般不包括:社会保险费缴纳责任、未签订书面劳动合同的责任、支付经济补偿金或赔偿金等的责任。上述责任应由用人单位或者雇主承担。二、《岗位承包合同书》已明确约定承包期间，工人的工作报酬已包含工人可能存在的加班工资以及承包期满后的经济补偿金，横岗建材厂不再存在支付经济补偿金的义务。横岗建材厂（作为甲方）与曾令洪（作为乙方）签订的《岗位承包合同书》第二条约定，“承包期间工人的工作报酬按量（按件）计算。上述工作报酬已包含乙方工人可能存在的加班工资以及期满后的经济补偿金。承包期满后，乙方及其工人不得就加班工资及其他劳动福利再向甲方提出任何经济要求。”上述《岗位承包合同书》适用的对象包括承包人曾令洪招聘的全部工人，合同书不违反法律法规的强制性规定，该《岗位承包合同书》应当合法有效。根据该合同书的约定，即使横岗建材厂被视作用人单位，其支付解除劳动关系经济补偿金的义务也已通过合同约定承担或者履行。三、宋开榜已于2016年6月因违反用工单位的劳动纪律被开除，宋开榜当初并未提出异议和提出仲裁申请，依法不再享有支付经济补偿金的请求权。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。请二审法院查明事实，正确适用法律，撤销原审判决第二项，驳回宋开榜请求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求。宋开榜辩称：横岗建材厂是用人单位，应该承担用人单位支付经济补偿金的责任。横岗建材厂的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法予以驳回。宋开榜向一审法院起诉请求：一、解除双方的劳动合同关系。二、横岗建材厂支付宋开榜2016年7月的工资1005元。3、横岗建材厂支付宋开榜解除劳动合同的经济补偿金3706元。一审法院认定的事实：横岗建材厂是2010年7月20日经阳春市工商行政管理局核准登记设立的个人独资企业，经营范围为生产、销售页岩砖、粉煤灰砖、煤矸石砖、多孔砖。2015年2月6日，横岗建材厂作为发包方（合同简称为甲方）与曾令洪作为承包方（合同简称为乙方）签订了《岗位承包合同书》。合同约定：为实现安全生产，确保生产任务及各项指标的完成，甲方将本厂的前后堂岗位及工作发包给乙方负责完成。承包期限为一年，即从2014年12月21日至2015年12月20日。乙方根据甲方生产任务自主安排工人的工作时间。乙方在每月的最后一天提供当月全部工人的工作量记录清单与甲方核对。经双方核对无误后，计算出各工人应得报酬（减除工人预支的款项）。甲方在下一个月的20号前将工人应得的报酬汇总交付乙方分别发放给各工人。乙方发放工资后，应在该月月底前将工资签领单交付甲方保管。宋开榜于2016年3月到横岗建材厂工作，双方没有签订书面劳动合同，没有约定工作期限。2016年7月，宋开榜等16名工人向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决横岗建材厂支付未签订劳动合同的另一倍工资。2016年8月30日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回宋开榜等16名工人要求横岗建材厂支付未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求。宋开榜等16名工人不服以上仲裁，向一审法院提起民事诉讼。一审法院经审理作出（2016）粤1781民初2221号民事判决，判决驳回了宋开榜的诉讼请求。宋开榜不服本院判决，向阳江市中级人民法院提起上诉。2017年8月17日，阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民终493号民事判决，认定宋开榜从2016年3月起与横岗建材厂成立事实劳动关系，从2016年3月至2016年6月的工资总额为11119元，判决：一、撤销一审法院的（2016）粤1781民初2221号民事判决；二、阳春市横岗建材厂支付宋开榜双倍工资差额11119元。2018年7月，宋开榜向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动合同关系。2、支付2016年7月的工资共1005元。3、支付解除劳动合同的经济补偿金3706元。2018年10月15日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字〔2018〕第37号仲裁裁决书，认为双方的劳动关系自2016年3月至2016年6月，裁决如下：一、横岗建材厂支付解除劳动合同经济补偿金1913.87元给宋开榜；二、驳回宋开榜的其他仲裁请求。宋开榜不服以上仲裁，向一审法院提起民事诉讼。庭审时，横岗建材厂向一审法院提交2016年7月13日《通知》，主要内容是，宋开榜因喝酒闹事，已于1星期左右辞退。被通知人为曾令洪。宋开榜称横岗建材厂在7月9日口头通知辞退宋开榜，7月13日向宋开榜发出书面的辞退通知书。另查明，宋开榜作为申请人在2016年7月向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，提交了《阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂工人追索双倍工资表》，该工资表计算至2016年6月。宋开榜称其2016年7月还在横岗建材厂单位工作，但未提供相关证据。一审法院认为：宋开榜到横岗建材厂处工作，虽然没有签订书面劳动合同，但经阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民终493号民事判决，认定双方存在事实劳动关系。本案是劳动合同纠纷。根据宋开榜的诉讼请求，现分别评判如下：（一）宋开榜请求解除劳动关系问题。根据查明的事实，宋开榜已于2016年7月离开岗位不再回厂工作，双方对从此不再存在劳动关系这一事实没有异议，一审法院予以确认，双方的劳动关系自2016年7月起解除。（二）根据《2016年6月工资签领表》、《阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂工人追索双倍工资表》和阳江市中级人民法院（2017）粤17民终493号民事判决反映的事实，宋开榜无证据证明其2016年7月还为横岗建材厂工作以及尚欠7月份工资的数额，宋开榜请求支付2016年7月的工资1005元，不予支持。（三）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，本案没有证据证明是因宋开榜的过失而导致解除劳动合同，不属于不应支付经济补偿金的情形。宋开榜请求横岗建材厂支付经济补偿金，符合法律规定，依法予以支持。阳江市中级人民法院（2017）粤17民终493号民事判决认定，宋开榜工作了4个月，工资总额11119元，宋开榜工作不满6个月，经济补偿金应计算半个月为1389.9元（11119元÷4个月×50%）。宋开榜请求支付3706元，对超过一审法院认定部分，不予支持。横岗建材厂主张宋开榜的诉请超过劳动仲裁时效及诉讼时效，理据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认宋开榜与横岗建材厂已解除劳动关系；二、横岗建材厂支付解除劳动关系经济补偿金1389.9元给宋开榜，限于本判决发生法律效力之日起五日内付清；三、驳回宋开榜的其他诉讼请求。案件受理费5元，由横岗建材厂负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，经审理查明，2017年8月17日，阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民终493号民事判决，认定宋开榜从2016年3月起与横岗建材厂成立事实劳动关系，从2016年3月至2016年6月的工资总额为15311元。一审法院认定“从2016年3月至2016年6月的工资总额为11119元”有误，本院予以纠正。一审法院认定的其它事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。关于横岗建材厂与宋开榜之间是否存在的劳动关系的问题。本院于2017年8月18日作出（2017）粤17民终494号民事判决，认定横岗建材厂与宋开榜之间存在事实的劳动关系，该判决业已生效，横岗建材厂上诉主张双方之间不存在劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。关于横岗建材厂是否尚欠宋开榜的工资问题。经查明，宋开榜于2016年3月入职横岗建材厂，2016年7月，宋开榜离开砖厂。当月，宋开榜等16名工人向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请横岗建材厂支付未签订劳动合同双倍工资，其中，宋开榜请求横岗建材厂支付2016年4月至2016年6月的双倍工资。本院作出的（2017）粤17民终494号民事判决，已对宋开榜2016年6月工资进行审查认定，并判决横岗建材厂向宋开榜支付未签劳动合同2016年4月至2016年6月期间的另一倍工资11119元。至于宋开榜主张横岗建材厂拖欠其2016年7月份工资，因宋开榜未能提供证据证明2016年7月的劳动工作量，本院不予支持。关于宋开榜请求横岗建材厂支付解除劳动关系的经济补偿应否支持的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”横岗建材厂主张宋开榜是2016年6月因违反用工单位的劳动纪律被开除，因未能提供有效证据，本院不予采纳。本案中，双方无法证明宋开榜的离职原因，应当视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，横岗建材厂应支付宋开榜解除劳动合同经济补偿金1913.87元（15311÷4个月×50%）。一审法院判决横岗建材厂向宋开榜支付经济补偿金1389.9元，计算错误，本院依法予以纠正。横岗建材厂上诉主张岗位承包合同书中的工作报酬已经包含了经济补偿金，其无需另行支付经济补偿金，没有法律依据，不予采纳。横岗建材厂未能提供证据证明其已在仲裁审理阶段提出宋开榜申请仲裁已超过仲裁时效期间的抗辩，因此，对于横岗建材厂主张其已在仲裁审理阶段提出宋开榜申请仲裁已超过仲裁申请期限的抗辩，本院不予采信。横岗建材厂在诉讼阶段主张宋开榜申请仲裁超过仲裁时效期间，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳春市人民法院（2019）粤1781民初486号民事判决第一项；二、撤销阳春市人民法院（2019）粤1781民初486号民事判决第三项；三、变更阳春市人民法院（2019）粤1781民初486号民事判决第二项为：阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂支付解除劳动关系经济补偿金1913.87元给宋开榜，限于本判决发生法律效力之日起五日内付清；四、驳回宋开榜的其它诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人宋开榜、阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂各负担5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年十月十四日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。