江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2235号上诉人（原审被告）：余冬金，男，1964年12月22日出生，汉族，住江西省共青城市。委托诉讼代理人：胡晨洲、姜云云，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐玉盛，男，1966年1月31日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：胡金春，江西共诚信律师事务所律师。上诉人余金冬因与被上诉人唐玉盛追偿权纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余金冬上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或依法改判被上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、本案案由系追偿权纠纷，首先本案追偿责任主体认定错误，诉错对象、错列对象，一审法院应驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。2、上诉人与涉案死者殷金华系共同合作关系即合伙关系而非雇佣关系。3、该事故发生的主要原因系被上诉人未提供安全设备，该事故的发生上诉人没有过错。4、被上诉人和案外人熊桂冬与涉案死者家属达成的赔偿调解协议，上诉人没有参与且未签字认可，该调解协议对上诉人没有约束力。唐玉盛答辩称：原审判决事实认定正确，法律适用准确。1、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，因本案上诉人系受害人殷金华的雇主，且是直接受益人，并且在施工过程中未尽到基本的管理义务，故被上诉人与上诉人对受害人殷金华承担连带责任，被上诉人有权向上诉人追偿。2、受害人与上诉人系雇佣关系，而非合伙关系。3、在受害人殷金华坠落死亡的事故当中，上诉人存在重大过错，应当承担主要责任。4、被上诉人与受害人家属达成的赔偿协议系真实有效的。唐玉盛向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告垫付的款项540000元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2018年，原告唐玉盛和案外人熊桂冬承接了由江西省中志建筑工程有限公司共青城市分公司中标的共青城市甘露镇燕坊村四川移民队“平改坡”工程。2019年1月22日，原告唐玉盛与被告余冬金签订《合作协议》一份，双方约定：甲方（原告）与乙方（被告）合作承包工程项目，乙方负责材料外具体施工事宜，单价按33元/㎡斜面平方收取，工程施工过程中甲方需向乙方支付农民工日常生活费用，乙方工程施工完成，甲方需付清乙方剩余工程款项；项目施工安全问题由甲方承担，甲方需向乙方配备（安全带、安全绳、安全帽）等安全施工设备，乙方需严格按照安全操作守则施工，因违规施工操作，出现意外事故，甲方不承担事故责任。此后，被告余冬金联系雇请了殷金华等人一起做事，并约定该部分工程按照16元/㎡来做，施工作业时听从余冬金的安排。期间，原告唐玉盛仅提供了安全带，未配备其他安全设备，安全绳、安全帽由施工人员自行携带。2019年1月31日中午11时30分左右下楼吃饭的时候，殷金华在完工后解开了安全带不慎摔落至地面，后经医院抢救无效死亡。2019年2月1日，在共青城市甘露镇政府、苏家垱乡和燕坊、大桥村委会协调下，原告唐玉盛和案外人熊桂冬与死者殷金华家属殷印林、李金桂、周艳姣达成赔偿协议，共计支付给殷金华家属死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、交通费、住宿费、精神抚慰金等一切费用人民币1,080,000元，被告余冬金亦在场，但其未在上述协议书上签名。庭审中，被告余冬金表示对上述调解过程、赔偿金额均无异议，但认为不应由其承担赔偿责任。现原被告双方就该款项承担事宜无法协商一致，故原告诉至法院，提出上述请求。一审法院认为，被告余冬金雇佣殷金华在工地做工，殷金华在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告余冬金作为雇主，依法应当承担民事赔偿责任。原告唐玉盛作为发包人，其将“平改坡”工程转包给没有相应资质和安全生产条件的被告余冬金，依法应与被告余冬金承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，实际承担责任的连带责任人，有权依法向其他连带责任人进行追偿。至于追偿金额的多与少，应当通过划分当事人各自应承担的内部责任比例来确定。本案中，原告、被告各自应承担的内部责任比例的大小，主要应参考《合作协议》中双方的具体约定来判断。该协议明确约定了项目施工安全问题由原告方承担，且原告需向被告配备（安全带、安全绳、安全帽）等安全施工设备，被告方需严格按照安全操作守则施工，因违规施工操作，出现意外事故，原告不承担事故责任。现查明，被告方明显违反操作规程，且所雇人员亦未尽到谨慎注意义务，存在较大过错，最终导致提前解开了安全带不慎摔落；但鉴于原告方未提供充足安全施工设备，且在违法转包过程中存在选任过失，亦对事故发生负有不可推卸的责任，故综合本案案情，酌定被告过错责任比例为30%为宜。现原告请求被告偿还垫付的款项324,000元（按1,080,000款项的30%计算），于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告余冬金于本判决生效后十日内向原告唐玉盛偿还赔偿款324,000元。二、驳回原告唐玉盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,200元，减半收取4,600元，由被告余冬金负担1,380元，原告唐玉盛负担3,220元。本院二审期间，上诉人余冬金向本院提交如下证据：证据一、项目实施责任书一份。证明：涉案工程是村委会发包给江西中志建筑工程有限公司，中志公司与熊会东及被上诉人唐玉盛才是承担责任的主体，一审法院漏列诉讼主体，且此责任书第三条明确了由中志公司雇佣或邀请了务工人员的工资等费用均由中志公司承担。证据二、照片八张。证明：被上诉人唐玉盛没有履行安全保障义务，未提供高空作业应具备的安全脚手架及安全网等设备，是导致事故发生的重要原因，具有重大过错，应承担全部责任。被上诉人唐玉盛质证称：对证据一的三性均有异议，该组证据均不属于新证据，且其提供的责任书系复印件，无法与原件核对，更不清楚上诉人余冬金所提供的材料来自于何处；对照片的三性均有异议，无法证实房屋的实际施工时间、地点是否与本案有关。被上诉人唐玉盛未向本院提交新证据。对上诉人余冬金提交的证据一，因与一审查明的事实吻合，故本院对其真实性予以采信，但因该证据与本案的处理无直接关联，故本院对其关联性不予认可。对上诉人余冬金提交的证据二，因无法证实照片来源，且被上诉人唐玉盛对照片真实性不认可，故本院不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、余冬金、唐玉盛及本案受害人殷金华之间的法律关系及余冬金在本案中是否应承担责任？2、唐玉盛是否有追偿权？3、涉案的调解协议中确定的赔偿金额是否可以认定为涉案死者殷金华的损失？关于争议焦点1，本院认为，余冬金在一审中申请证人王某、章某、查某出庭作证，证人王某、章某的证人证言及上诉人关于工资发放的陈述可以证实本案中受害人殷金华系余冬金雇请的，工资系由余冬金发放，施工时听从余冬金安排，据此，可以认定余冬金与受害人殷金华之间系雇佣关系，对于殷金华的损失，余冬金作为雇主应承担赔偿责任。结合余冬金与唐玉盛之间签订的《合作协议》约定的具体内容，可以认定余冬金与唐玉盛之间系转包合同关系，唐玉盛系发包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”,故唐玉盛应与余冬金承担连带赔偿责任。关于争议焦点2，本院认为，因涉案《合作协议》明确约定了项目施工安全问题由唐玉盛承担，且唐玉盛需向余冬金配备安全施工设备，因唐玉盛未提供充足安全施工设备，其明知余冬金无资质且不具备安全生产条件，故唐玉盛对本案事故发生有不可推卸的责任，应承担主要责任。而余冬金雇请的人员即受害人殷金华在雇佣活动中未尽到谨慎注意义务，亦存在一定过错，故余冬金作为雇主亦应承担相应的责任。一审法院综合本案实际酌定余冬金承担30%的责任，并无不当。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，本案中，因唐玉盛向受害人承担了全部的赔偿，故其有权向余冬金追偿。关于争议焦点3，本院认为，涉案《调解协议》是唐玉盛与受害人殷金华家属的真实意思表示，应属合法有效。余冬金虽未在该调解协议上签字，但是结合签订协议时其在场，且其在一审中“我对赔偿过程、金额都没有异议，但是我认为我并没有法律的义务来承担这个赔偿责任”的陈述，可以认定涉案“调解协议”中确定的赔偿金额可以认定为受害人殷金华家属的损失，一审法院结合余冬金应承担的责任比例，按照上述调解协议中确定赔偿金额的30%认定其赔偿的数额，并无不当。综上所述，上诉人余冬金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼费》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6160元，由上诉人余冬金负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一九年十月十日书记员  马善盈