江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏07民终3913号 上诉人（原审原告）：曹素林。 委托诉讼代理人：詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵党成。 委托诉讼代理人：朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。 原审第三人：连云港西湾置业有限公司，住所地连云港市经济技术开发区朝阳西湾锦城。 法定代表人：丁芳宜，该公司董事长。 上诉人曹素林因与被上诉人赵党成、原审第三人连云港西湾置业有限公司（以下简称西湾公司）案外人执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹素林及其委托诉讼代理人詹恒展、被上诉人赵党成的委托诉讼代理人朱国怀到庭参加了诉讼，原审第三人西湾公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹素林上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为上诉人没有实际占有涉案房屋是错误的。上诉人在一审中已经向法院提供了房屋的钥匙、上诉人交纳水费的水卡及自来水公司向上诉人催缴水费的通知单、上诉人装潢的室内照片，以上证据足以证明上诉人实际占有涉案房屋。一审中上诉人共向法院提交了12份证据，但在一审判决书中并没有看到上诉人举证的内容，也没有列明上诉人所举的这12份证据的证明目的，更没有看到判决不予采信的理由，只是笼统表达，这是不规范的判决书。这样的判决属于认定事实不清，是在故意偏袒被上诉人。一审判决中认定上诉人没有“占有使用”，这种表述明显将规定的“实际占有”这个条件进行了篡改。一审判决书第4页第2-6行注明不得查封、扣押、冻结的条件是：第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。该条件明明是“实际占有”，怎么变成“占有使用”了呢？因为一审法院是知道上诉人并没有居住该房产（没有装潢居住是因为涉案房屋存在漏雨等质量问题，上诉人无法装潢），没有居住就是没有使用应该是一审法院偏袒被上诉人的主要理由。其实使用的标准不一定是居住，出租也是使用，堆放家庭的杂物同样是使用。也就是说居住一定是使用，但使用不一定是居住。二、一审判决适用法律不当。一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求的法律依据是判决书的第4页第10-14行所列的四个条件，这四个条件是指办理了商品房预售登记的情形下如何处理的。本案应该是没有办理产权过户登记手续该如何处理，即该页第4页第2-6行规定的条件可归纳为：（一）第三人已经支付全部价款并实际占有；（二）第三人对此没有过错。符合这些条件的人民法院不得查封、扣押、冻结。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]第15号）第十七条之规定。一审判决适用法律不当。综上所述，上诉人在被上诉人申请查封房产之前已经签订合法有效的书面商品房买卖合同，已经支付了全部购房款，已经实际占用使用该房产，并且对没有办理登记备案过户手续没有过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，法院不得查封、扣押、冻结属于上诉人的房产，更不能执行该房产。 被上诉人赵党成辩称：涉案房屋没有交付给上诉人，在一审诉讼期间，一审法院查明涉案房屋没有转让，该房屋的所有权仍在西湾公司名下，一审法院才对其保全。在案外人汤成林与西湾公司商品房买卖合同纠纷一案执行期间，西湾公司与汤成林达成执行协议，西湾公司将涉案房屋欲折价转让给被上诉人用于偿还欠被上诉人的欠款。其中房屋差价由被上诉人直接交付给汤成林，西湾公司与被上诉人之间就房屋折价转让一事，双方通过了中间人张强协商，但是因差价45万元与40万元的不同意见，西湾公司与被上诉人就涉案房屋转让没有达成最终的协议，在涉案房屋转让给被上诉人协商期间，涉案房屋的物业服务公司经理陈洪康还带被上诉人去查看涉案房屋，并且陈洪康与被上诉人之间通过短信联系，上述事实证明涉案房屋所有权仍然归于西湾公司。另外，上诉人在上诉状中认为涉案房屋存在质量问题并没有接收涉案房屋，上诉人提供的钥匙、水卡等也不能证明已经接收了涉案房屋，综上，一审法院认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，上诉请求不能成立。 原审第三人西湾公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。 曹素林向一审法院诉讼请求：1.停止对曹素林位于连云港市（开成高尔夫国际社区）第X号房屋的执行；2.确认该房屋为曹素林所有；3.诉讼费用由赵党成承担。 一审法院经审理查明：2011年11月10日，赵党成与西湾公司签订《商品房预订协议》，约定赵党成订购西湾锦城二期港城大道88号X室别墅。因双方《结算还款协议书》达成后，西湾公司未向赵党成归还本金及利息，赵党成于2015年11月11日诉至一审法院，要求西湾公司归还购房款本金50万元及约定的利息。诉讼期间，赵党成向一审法院申请对涉案房产予以诉讼保全，一审法院于2015年11月11日作出（2015）港民初字第2306号民事裁定书，裁定对西湾公司名下位于开发区新港城大道88号西湾锦城X室（丘号X）予以查封。该案经一审法院审理后，于2016年2月15日作出（2015）港民初字第2306号民事判决书，判决内容为：西湾公司于判决生效之日起十日内归还赵党成欠款人民币50万元及其利息（从2011年1月12日至实际给付之日，按照银行同期贷款率计算）。案件受理费8800元、保全费3520元，由西湾公司承担（因赵党成已预交，西湾公司于给付上述款项时一并给付赵党成）。该判决书生效后，因西湾公司未履行生效法律文书确定的义务，赵党成于2016年3月25日向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院欲对涉案房产依法处置，曹素林向一审法院提出执行异议，请求停止对涉案房产的处置。一审法院作出（2016）苏0703执异14号执行裁定书，裁定驳回曹素林的异议。 一审法院另查明：曹素林与西湾公司于2009年12月23日签订的《商品房预订协议》和《商品房买卖合同》，约定将西湾公司开发建设的位于连云港市（开成高尔夫国际社区）第X号房屋出售给曹素林，房屋总价款为1646513元，但是没有办理合同备案登记。后曹素林将上述购房款汇入西湾公司会计张婷的银行账户，由张婷将款项转交西湾公司，现涉案房产仍然登记在西湾公司名下。西湾公司与曹素林没有办理“上房”即交房手续，曹素林也没有实际占有使用涉案房屋。曹素林提交了水卡及房屋钥匙，证明其已占有使用房屋。一审法院在一审诉讼期间对涉案房产依法保全后，曹素林未提出保全异议。另外，曹素林称其在签订涉案房屋购房合同前其名下已有两套住房。 一审法院认为：被执行人将其所有的需要办理过户的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。购买商品房的消费者与房地产开发商签订商品房买卖合同，尚未取得商品房产权，其所购商品房被作为房地产开发企业的财产强制执行的，商品房购买者提出执行异议，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉，但必须符合下列条件的，法院才可予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已办理商品房预售登记；（二）案外人签订房屋买卖合同的相对方是房地产开发企业；（三）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋；（四）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据物权公示原则，不动产的归属应依据登记或者占有状态予以判定，本案中，曹素林与西湾公司虽然签订了《商品房预订协议》和《商品房买卖合同》，但该合同没有办理备案登记，合同也没有实际履行，涉案房产至今登记在西湾公司名下，该房屋所有权人仍然是西湾公司，且曹素林在签订涉案房屋的购房合同前名下还有两套住房，即曹素林的主张不符合上述第（一）条中办理商品预售登记及第（三）条案外人名下无其他用于居住的房产之条件，另外曹素林在诉讼保全之前至今没有合法占有并使用涉案房产，曹素林提供的房屋钥匙及水卡也不能证明房屋已经转移给曹素林占有使用。故曹素林不是涉案房屋的所有人，一审法院对曹素林要求停止执行涉案房产及确认该房属于其所有依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第一款之规定，一审法院遂判决：驳回曹素林所有的诉讼请求。案件受理费100元，由曹素林承担（曹素林已交纳）。 二审诉讼期间，上诉人曹素林围绕其上诉请求向本院提交以下证据：2016年3月25日销售不动产统一发票及附件各一份，开票人是王继谟，所购房屋房号是西湾锦城一期X室，证明一审法院根据被上诉人赵党成执行西湾公司财产的申请保全了涉案房产和上述X室房产，在有其他房产可供执行的情况下，被上诉人却故意将该X室房产申请解封，而执行上诉人的涉案房产。X室房产被解封后，王继谟就办理了该房产的备案手续，被上诉人的行为对上诉人是不公平的。被上诉人对上述证据发表质证意见为：该证据虽然是复印件，但是对于其真实性没有异议；该证据不能达到上诉人的证明目的，因为王继谟名下的房屋是因汤成林一案被一审法院查封的，是否解封是一审法院的权力，与被上诉人没有任何关系。 被上诉人赵党成围绕其抗辩主张向本院提交以下证据：1.汤成林与西湾公司的执行协议，证明西湾公司与汤成林执行一案，将涉案房屋欲转让给被上诉人用于偿还欠款；2.物业公司经理陈洪康与被上诉人的短信内容，内容是带被上诉人去看涉案房屋；3.被上诉人看房的照片5张，证明西湾公司要转让给被上诉人的房屋就是涉案房屋；4.陈洪康谈话录音；5.张强的书面证明。上述5组证据证明西湾公司未将涉案房屋交付给上诉人。上诉人对上述证据发表质证意见为：该5组证据与本案争议焦点没有关联性，与上诉人提交的证据一起恰恰可以反映西湾公司涉嫌诈骗，存在一房二卖。全部证据内容不具有真实性，是西湾公司在欺骗被上诉人。 对于双方上述所举的证据，合议庭经审查后认定如下：对于双方各自所举证据的真实性，因对方当事人均未提出异议，予以确认；对于双方的证明目的，因双方所举证据均不足以证明其所要证明的相关案件事实能够成立，故本院均不予确认。 本院经审理查明，一审法院查明的案件事实中除了“曹素林没有实际占有使用涉案房屋”外，其他案件事实清楚，本院予以确认。 经案件当事人确认，本案在二审期间的争议焦点为：1.一审判决认定上诉人没有实际占有涉案房屋是否正确；2.一审判决适用法律是否正确？ 关于第一个争议焦点，本院认为，虽然上诉人曹素林就涉案房屋没有与小区物业服务公司办理正式的房屋交接手续，但从曹素林一审举证的原审第三人西湾公司向其送达的交房通知书、向其交付的房屋钥匙、水卡和其对涉案房屋准备装潢的照片，以及自来水公司向其送达水费催缴通知单，能够证实西湾公司已经实际将涉案房屋移交给曹素林，曹素林也已实际占有该涉案房屋。一审判决认定曹素林在诉讼保全之前没有合法占有使用涉案房屋是错误的。故本院对曹素林的该项上诉主张予以采信。 关于第二个争议焦点，本院认为，购买商品房的消费者与房地产开发商签订商品房买卖合同后，尚未取得商品房产权，其所购商品房被作为房地产开发企业的财产强制执行的，商品房购买者可以根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，以其享有的权利足以排除执行为由提出执行异议，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。人民法院在审理时，经审理符合下列条件的，应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已办理商品房预售登记；（二）案外人签订房屋买卖合同的相对方是房地产开发企业；（三）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋；（四）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，曹素林购买西湾公司开发的涉案房屋，虽与西湾公司签订了书面的《商品房买卖合同》，但一直未办理商品房预售登记，以致涉案房屋产权一直登记在西湾公司名下。另外，曹素林在购买涉案房屋前其名下已有两套住房。由此可见，曹素林的情况确实不符合上述规定第（一）项中“办理商品预售登记”以及第（三）项中“案外人名下无其他用于居住的房产”之条件。一审法院据此判决驳回曹素林要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求并无不当，曹素林上诉主张一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采信。 曹素林还上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，本院对此经审查后认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，曹素林购买涉案房屋虽然已经支付全部价款并实际占有涉案房屋，但曹素林从2009年12月23日购买涉案房屋，至2015年11月11日涉案房屋被一审法院查封之前，其未与西湾公司对涉案房屋办理过户登记手续，且没有合法正当理由，其对涉案房屋未办理过户登记手续是存在过错的，所以一审法院查封、执行涉案房屋也是符合法律规定的。故即便依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，也应驳回曹素林要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求。 另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。即便依照上述二条规定来看，本案中曹素林的情况，既不能满足上述第二十八条第（四）项所规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”排除执行的条件，也不能满足上述第二十九条第（二）项所规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”排除执行的条件。 综上，曹素林的上诉请求不能成立，一审判决虽认定的部分案件事实有误，但适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人曹素林负担。 本判决为终审判决。 审判长 乙 斌 审判员 程 晨 审判员 严伟晏 二〇一九年十月三十日 书记员 蒋 寻 法律条文附录 1.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。