贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1882号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江现代九草健康产业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）901-5、6室，统一社会信用代码91330106311301521T（1/1）。法定代表人：盛海雄，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州苗氏药业股份有限公司，住所地贵州省龙里县高新技术产业园，统一社会信用代码915227305733151224。法定代表人：陈娟，该公司总经理。上诉人浙江现代九草健康产业有限公司（以下简称浙江九草公司）与被上诉人贵州苗氏药业股份有限公司（以下简称贵州苗氏药业）买卖合同纠纷一案，龙里县人民法院于2019年6月17日作出（2019）黔2730民初568号民事判决后，浙江九草公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。浙江九草公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判被上诉人向上诉人退还货款32108元及违约金1428.80元（截止2019年3月1日）；2.本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院对贵州苗氏药业负责业务接洽的人（石坚）身份认定不清。在一审审理过程中，被上诉人否认石坚为其公司员工，称其为中间商代理，与事实不符，一审法院忽视了石坚作为被上诉人员工，携带营业执照、公章与上诉人签订购销合同以及全权负责后续订货、发货的事实，石坚是与上诉人业务接洽的唯一联系人。上诉人一直通过微信与石坚联系，催促其发货，直到2018年9月按照石坚提供的地址发出催告函以及后来的诉讼，一直在积极主张权利，石坚作为被上诉人业务负责人，长期以来代表被上诉人与上诉人合作，故请求二审法院对石坚的员工身份进行认定，并且认定上诉人长期积极主张权利的行为是有效的。2.合同第8.4条规定“甲方在收清乙方货款后，如超过规定的交货期7天未交货，经双方确认为甲方原因的，则每延迟l天，按延迟交货产品的货款万分之一赔偿乙方，直至交清全部订单货物为止”，根据该条款，被上诉人应承担延迟交货的违约责任。3.一审法院认定上诉人承担70%的责任缺乏法律依据。被上诉人贵州苗氏药业二审未答辩。浙江九草公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还货款32108元；2.判令被告向原告支付延迟交货违约金1428.80元（截止2019年3月1日）；3.判令被告向原告补开购货增值税专用发票；4.被告支付原告差旅费4000元；5.本案诉讼费由被告承担。贵州苗氏药业向一审法院反诉请求：判令浙江九草公司支付贵州苗氏药业超额供货的货款5841元。一审法院认定事实：2016年11月5日，浙江九草公司作为乙方与甲方贵州苗氏药业签订《产品购销合同》，合同约定“由乙方订购甲方生产的720000粒衡和牌铁皮枫斗胶囊进行销售，规格为60粒／瓶×6瓶/盒，价格为0.2元／粒。乙方授权甲方使用“现代九草”商标。乙方每次订货时均应提前以纸质文件、传真、电邮等书面形式发出正式订单，甲方接到乙方正式订单后2个工作日内以书面形式确认；合同期内的实际交货量与订货单量相比，允许有±5%的溢货率，乙方按甲方实际交货量进行验收，运输费用由乙方全额支付。订单确认后，乙方按订单数额先行支付货款的30%作为预付款，甲方确认收到该款项后，以银行付款凭证为准，安排生产。订单生产完毕后，甲方提交结算表给乙方，乙方支付70%货款，甲方确认收到后即安排发货；正常情况下，甲方应在首批订单确认后，预付款到账之日起25个工作日交货，之后每批货物预付款到账日起15个工作日期交货。交货地点为乙方指定地点（如甲方公司仓库），装货由甲方负责，卸货由乙方负责。甲方在收清乙方货款后，如超过规定的交货期7天未交货，经双方确认为甲方原因的，则每迟延1天，按迟延交货产品货款的万分之一赔偿给乙方，直至交清全部订单货物为止。合同有效期为2016年11月5日至2019年11月4日”。合同签订后，浙江九草公司通过石总陆续向贵州苗氏药业订购胶囊，贵州苗氏药业收到订单及30%预付款后开始组织生产，生产完毕后通过石总告知浙江九草公司付清尾款，浙江九草公司付清尾款后将出库单交给石总，由石总联系物流公司前往贵州苗氏药业提货，贵州苗氏药业根据物流公司工作员出示的出库单，将相应数量货物交付物流公司发往不同地区。自2016年11月24日至2017年12月11日期间，贵州苗氏药业共收到浙江九草公司货款418500元，现尚有价值32108元的铁皮枫斗胶囊157050粒未发出。一审法院认为：浙江九草公司与贵州苗氏药业签订的《产品购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。浙江九草公司与贵州苗氏药业在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。贵州苗氏药业在足额收到浙江九草公司货款后，应当按照合同约定的地点交付标的物，双方约定“交货地点为浙江九草公司指定地点（如甲方公司仓库）”，“如”字的意思可理解为交货地点除在贵州苗氏药业仓库外，还有可能在其他地点交货，但根据双方前期履行交货的交易习惯来看，均由贵州苗氏药业在己方公司内将货物交由物流公司运往浙江九草公司指定地点，结合运输费由浙江九草公司支付的合同条款，确定双方的货物交付方式为自提货物。浙江九草公司在付清所下订单货款后，应及时履行提货义务，双方的交易系通过“石总”进行，但因石总的身份不明，在贵州苗氏药业否认石总系公司职工，浙江九草公司未举证证明的情况下，对浙江九草公司关于已在2018年9月28日向石总即贵州苗氏药业履行通知发货义务的主张，不予采纳。在网络信息时代，浙江九草公司可以通过网上查询等方式获取贵州苗氏药业的联系方式，要求发货，浙江九草公司怠于行使该权利是导致贵州苗氏药业至今未足额发货的主要原因，故浙江九草公司对未足额发货所产生的货款损失32108元应自行承担主要责任。药品属种类物品，浙江九草公司的合同目的旨在向贵州苗氏药业购买后再次进行销售，履行交货是贵州苗氏药业作为出卖方的基本义务，在浙江九草公司长时间未提货的情况下，贵州苗氏药业负有通知浙江九草公司提货的义务，贵州苗氏药业未履行通知义务构成违约，应承担相应义务。由此，确定由浙江九草公司自行承担未足额发货产生货款损失32108元70%的责任，贵州苗氏药业承担30%的责任，即由贵州苗氏药业退还浙江九草公司货款9632元。浙江九草公司主张延迟交货违约金1428.80元及差旅费4000元，不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，浙江九草公司请求履行开具增值税发票的义务属于税收部门的行政职权范畴，不属于法院民事诉讼的范畴，故不予调整。在贵州苗氏药业同意获知开票信息后开具增值税发票之下，当事人双方可案外协调处理。贵州苗氏药业要求浙江九草公司支付±5%的溢货率货款5841元，因合同约定溢货率货款按实际交货量进行支付，在货物未交付的情况下，贵州苗氏药业的该项诉请无事实基础，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、贵州苗氏药业股份有限公司于判决生效后十日内退还浙江现代九草健康产业有限公司货款9632元；二、驳回浙江现代九草健康产业有限公司的其他本诉请求；三、驳回贵州苗氏药业股份有限公司的反诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取344元，由贵州苗氏药业股份有限公司负担88元，浙江现代九草健康产业有限公司负担256元；反诉案件受理费25元，由贵州苗氏药业股份有限公司负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据双方签订的《产品购销合同》第3.5.1项“订单确认后，乙方按订单数额先行支付货款的30%的预付款（其中以产品款项总额的20%为定金部分，以产品款项总额的30%为预付款），甲方确认收到该款项后，以银行付款凭证为准，开始进行订单的生产安排，确定供货时间”，第3.5.2项“订单生产完毕后，甲方提交结算表给乙方，乙方付甲方70%货款，甲方确认收到该款项后（以银行付款凭证为准）即安排发货。乙方收到合同产品后，对产品的数量、质量进行复核、检验，确认无误”，第8.1项“交货时间：正常情况下，甲方应在首批订单确认后，预付款到账日起25个工作日内交货（如通过第三方物流公司发货，则甲方应将发货清单传真到乙方确认），之后每批货物预付款到账日起15个工作日内交货”的约定，被上诉人贵州苗氏药业在收到上诉人浙江九草公司货款418500元的情况下，应当将与货款相对应的货物在合同约定时间内交付给上诉人浙江九草公司，但被上诉人贵州苗氏药业至今仍有部分货物未交付给上诉人浙江九草公司，对此，被上诉人贵州苗氏药业辩解其没有通知提货的义务，但按照上述合同约定，被上诉人贵州苗氏药业在收到货款后应当确定供货时间，并在订单生产完毕后安排发货，且货物何时完成生产、何时可以供货只有被上诉人贵州苗氏药业可以确定，故本院认为被上诉人贵州苗氏药业具有通知上诉人浙江九草公司提货的义务。而被上诉人贵州苗氏药业并未履行该义务，其应当承担违约的主要责任，考虑到上诉人浙江九草公司在合同履行过程中是通过“石总”联系被上诉人贵州苗氏药业的，但双方对“石总”的身份情况都表示不清楚，上诉人浙江九草公司在通过“石总”都无法取得剩余货物的情况下，其应当通过其他方式联系被上诉人贵州苗氏药业的相关负责人，故上诉人浙江九草公司应当承担违约的次要责任。综合本案实际情况，酌情确认被上诉人贵州苗氏药业承担32108元货款损失的70%，即：22475.60元，上诉人浙江九草公司承担32108元货款损失的30%，即：9632.40元，一审法院划分责任不当，本院予以纠正。对于上诉人浙江九草公司提出的违约金，因双方均有责任，故对其提出的违约金损失，本院不予支持。对于被上诉人贵州苗氏药业一审提出的反诉请求及上诉人浙江九草公司一审提出的差旅费、增值税发票开具问题，一审判决后双方对此并未提出异议，本院不予审理。另外，上诉人浙江九草公司在二审中要求本院到社保部门调取石坚的社保信息，以证实石坚为被上诉人贵州苗氏药业的员工，但其并未提供相关证据证实石坚就是本案双方所称的“石总”，故本院认为上诉人浙江九草公司的申请没有调查收集的必要，对其调查申请不予准许。据此，上诉人浙江九草公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持龙里县人民法院（2019）黔2730民初568号民事判决第三项；二、撤销龙里县人民法院（2019）黔2730民初568号民事判决第一项、第二项；三、被上诉人贵州苗氏药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人浙江现代九草健康产业有限公司货款22475.60元；四、驳回上诉人浙江现代九草健康产业有限公司的其他诉讼请求和其他上诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费344元，由被上诉人贵州苗氏药业股份有限公司负担230.54元，上诉人浙江现代九草健康产业有限公司负担113.46元；一审反诉案件受理费25元，由被上诉人贵州苗氏药业股份有限公司负担；二审案件受理费663元，由被上诉人贵州苗氏药业股份有限公司负担444.33元，上诉人浙江现代九草健康产业有限公司负担218.67元。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 蔡云飞审判员 朱代昀二〇一九年十月二十八日书记员 肖文洁