四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终511号 上诉人（原审被告）：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地：乐至县天池镇公园路153号。 法定代表人：杨昕，总经理。 委托诉讼代理人：曾烈，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李崇东，男，1970年8月30日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：邵林，资阳市雁江区伍隍法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中车资阳机车有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区晨风路6号。 法定代表人：向军，董事长。 委托诉讼代理人：龙灏，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：刘刚，该公司资产主管。 被上诉人（原审被告）：杨崴，男，1969年10月9日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人四川恒通建筑安装工程有限公司（以下简称恒通建筑安装公司）与被上诉人李崇东、被上诉人杨崴、被上诉人中车资阳机车有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒通建筑安装公司的委托诉讼代理人曾烈、被上诉人李崇东及其委托诉讼代理人邵林、被上诉人中车资阳机车有限公司委托诉讼代理人龙灏到庭参加诉讼。被上诉人杨崴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人恒通建筑安装公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人李崇东对恒通公司的所有诉讼请求。若被上诉人李崇东的诉求成立也应依法改判由被上诉人杨崴、中车资阳机车有限公司承担责任。2、一、二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审中马德均作为原告的案件【案号（2018）川2002民初133号】与本案合并审理，马德均本人当庭参加诉讼，尔后，却又作为本案的证人出庭（如在判决书笫4页第8行“结合马德均的签字和证言”、第14行“且与证人证言相矛盾”），程序违法。2、一审中李崇东变更了诉讼请求、追加了被告中车资阳机车有限公司（下文简称“中车公司”），却未向恒通公司送达相关文书，更别说举证期限了。3、一审中未合法传唤杨威，程序违法。二、一审法院适用法律错误。1、李崇东在原一审（2018）川2002民初456号中、（2018）川20民终226号庭审中一直诉请的劳务工资，且现在一审中陈述的也是劳务工资，重审后变更诉讼请求为工程款纠纷，使诉讼标的完全发生了变化。一审中，准许李崇东这种变更虽然保障了其处分权，但不仅没有节省司法资源及当事人诉讼成本的明显受益，而且严重损害了中车公司、恒通公司的权益。2、恒通公司享有诉讼时效的抗辩权。恒通公司（2018）川20民终226号提出了诉讼时效的抗辩；案件发回重审后，恒通公司仍提出了诉讼时效的抗辩，皆是基于案件的新情况、李崇东提供了新证据，是完全符合《诉讼时效制度》规定的有权提出诉讼时效的抗辩。3、一审法院错误引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的部分条款，而未全面理解司法解释的全文。4、一审法院同意李崇东鉴定，在适用法律上就是错误的。三、一审法院认定事实不清，证据不足。1、如上，李崇东没有证据支持其所诉请的基础材料。2、假设不考虑本条第1点，但因一审程序违法，适用法律错误，未有再次发回重审的法律规定，故被上诉人对恒通公司的诉讼请求不应获得支持；而且恒通公司有理由重新举证证明一审事实不清、证据不足。3、一审的《工程造价鉴定意见书》内容前后矛盾，更证明其事实不清、证据不足。综上所述，上诉人按照《民事诉讼法》之相关规定，特提出上诉，请求至贵院，望判如所请。 被上诉人李崇东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 被上诉人中车资阳机车有限公司辩称，我公司不是适格被告，我们只与恒通建筑安装公司有法律上的关系，要求我公司承担责任我们不认可，原因还是我们的向对方是恒通建筑安装公司。 被上诉人杨崴未作答辩。 李崇东向一审法院起诉请求：1、判决恒通建筑安装公司、杨崴支付其工程款430,034.96元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际付清时止）；2、判令中车资阳机车有限公司在未付工程款范围内对恒通建筑安装公司、杨崴的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由恒通建筑安装公司、杨崴、中车资阳机车有限公司负担。 一审法院认定事实：2013年6月22日，恒通建筑安装公司向南车资阳机车有限公司（后更名为中车资阳机车有限公司）出具介绍信，由杨崴到中车资阳机车有限公司办理“锻铸事业部整体搬迁项目、锻造铸造车间工艺设备基础工程”，后恒通建筑安装公司与中车资阳机车有限公司就“锻造事业部整体搬迁改造项目锻造车间工艺设备基础工程ⅳ标段”（以下简称ⅳ标段工程）签订了合同协议和《补充协议》（合同编号：基建2013-20附一）。前者约定的工期自2013年7月15日至2013年10月14日，后者（ⅳ标段新增工程项目）约定的工期自2013年10月15日至2014年6月30日。2013年7月12日，恒通建筑安装公司（甲方）与杨崴（乙方）签订《内部承包合同》，约定将上述工程发包给杨崴，甲方委托乙方对该项目进行现场管理，乙方各阶段的书面材料都应报甲方批准，甲方不定期对乙方进行抽查、指导，乙方有获得工资、奖金等的权利，具体数额按甲方的考核制度由财务部门统一办理。7月13日，双方又签订了《内部承包补充合同》，约定项目由乙方独立核算、自负盈亏。该项目不再进行效益、奖励考核，无论盈亏，均按照工程收入向甲方缴纳2%的管理费。 后李崇东与杨崴达成口头协议，由李崇东组织人员对ⅳ标段工程中的环氧树脂地坪及部分附属工程进行施工，但无证据证明双方对单价是怎样约定。2015年，李崇东施工队施工完毕并交付。2017年11月30日，杨崴聘请的该项目的现场管理人员马德均分两页签字确认了李崇东在该项目中完成的工程内容和工程量，马德均签写“情况属实。单价由杨总确定”。杨崴在第二页签写“属实杨崴合计：贰拾陆万元整”。 本次审理中，因恒通建筑安装公司否认上述签字系杨崴所签，李崇东提出笔迹鉴定申请，给付鉴定费2,200元，鉴定结论为，系杨崴签字。李崇东又对马德均确认的工程内容和工程量提起了《工程造价鉴定意见书》，给付鉴定费15,000元，鉴定意见为：⒈可确认的1-41项目所涉金额为261,724.69元；⒉42-45项所列的内容，因工作内容模糊，不能鉴定实际的金额，该部分涉及金额20,000元。 另查明，ⅳ标段工程已经竣工验收，中车资阳机车有限公司尚有应付款项未向恒通建筑安装公司支付。 一审法院认为，本案争议焦点为：⒈本案是否已过诉讼时效？⒉李崇东是否对其诉请的工程内容进行了实际施工？工程价款应如何认定？⒊给付工程款的义务人应如何确定？ ⒈本案是否已过诉讼时效？ 恒通建筑安装公司辩称，根据李崇东自述，该工程于2015年夏完工，则自2017年夏开始，已过诉讼时效。而杨崴和马德均在2017年11月的签字，不能代表恒通建筑安装公司发生诉讼时效中断的法律效果。·一审认为，根据法律规定，当事人可行使诉讼时效抗辩，也可自愿放弃。但其若未在一审中抗辩，则视为放弃了该抗辩权或者抗辩权的行使期间已经过，在后来的二审程序中时，除非出现新的与诉讼时效有关的证据，否则不得再以诉讼时效抗辩。本案系发回重审的案件，恒通建筑安装公司在原一审中未作诉讼时效抗辩，则应视为其已经放弃了抗辩权或者说抗辩权的行使期间早已在原一审结束时就已经经过，那么在一审后的二审程序和二审后的发回重审程序中，均不得再抗辩诉讼时效。故对其诉讼时效的抗辩，不予支持。 ⒉李崇东是否对其诉请的工程内容进行了实际施工？工程价款应如何认定？ 恒通建筑安装公司辩称，李崇东诉请的工程内容并不是其实际施工的，但又无法向法庭陈述该项目的实际施工人是谁。相反，其认可的项目内部承包人杨崴聘请的现场管理人员马德均证实，诉请的工程内容确系李崇东施工，而杨崴也在马德均的签字下方进行了签字。该签字虽仅签在第二张（总计16,220元）结算单上，但其认可的金额为26万，显然涵盖的内容并不止于该页记载的工程内容，而应包括马德均同样签字确认的第一张（总价413,814.96元）结算单上的工程内容，故本院认定李崇东对其诉讼的工程内容进行了实际施工。 工程价款方面，因李崇东并未举证证明双方对价款的约定，故法院采信鉴定机构对本案讼争工程项目在2014年8月时市场价值的鉴定意见。现鉴定机构能够明确其中41项内容所涉金额为261,724.69元，予以支持。42-45项内容因工作内容模糊等原因，无法鉴定工程造价。李崇东主张，用1-41项的总鉴定金额与中车资阳机车有限公司核算的金额之比，来酌情支持42-45项的金额。但一审认为，鉴定机构无法确定，无法酌情估算，必然有其原因，法院作为非专业人士，不能对专业领域想当然的估算，否则极可能犯常识性错误。比如前41个项目，每个项目的鉴定价格与中车资阳机车有限公司核算金额的比值都是不一样的，采用单项的比值和采用总金额的比值，会得出不同的金额。综上，李崇东现虽能证明该部分工程确为其所施工，但未举证证明其价格，故对该部分工程的诉请，不予支持。 ⒊给付工程款的义务人应如何确定？ 本案工程系恒通建筑安装公司承包，并以书面形式承包给杨崴。没有证据证明杨崴是恒通建筑安装公司内部员工，亦无证据证明其为杨崴提供了人力、技术、财务上的管理和支持，相反，补充合同约定的是杨崴自负盈亏，自担风险，只向恒通建筑安装公司缴纳2%的管理费，故杨崴与恒通建筑安装公司之间是分包给不具备用工主体资格的个人。但无证据证明李崇东在2014年时知道二者的内部关系，故在外观表征上，恒通建筑安装公司确系该工程的承包方，而杨崴系其安排的现场总负责人员，因此，李崇东确可对杨崴产生合理信赖，认为自己是通过杨崴与恒通建筑安装公司建立了合同关系，构成表见代理。而根据法律规定，表见代理的法律后果由被代理人承担，故本案中，恒通建筑安装公司应承担给付工程款的义务，杨崴不承担责任。而中车资阳机车有限公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在未付工程款范围内承担责任。 综上，李崇东于2014年、2015年组织人员对诉请的工程进行了实际施工，可以确定的工程价款为261,724.69元。李崇东虽无施工资质，合同无效，但工程已实际竣工验收，而恒通建筑安装公司作为表见代理中的被代理人，应支付李崇东工程价款261,724.69元及利息（利息自2018年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），并承担因其否认而导致的笔迹鉴定费2,200元以及部分工程价款鉴定费261,724.69元/430,034.96元×15,000元=9,129元。资阳中车虽与李崇东无直接的合同关系，但根据法律规定，应在欠付工程款范围内，对261,724.69元工程款承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，判决如下： 一、被告四川恒通建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李崇东工程款261,724.69元及利息（利息自2018年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 二、被告四川恒通建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李崇东笔迹鉴定费2,200元以及工程造价鉴定费9,129元； 三、中车资阳机车有限公司在欠付工程款范围内，对上述的工程款261,724.69元承担责任； 四、驳回原告李崇东的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。 本院认为，对于上诉人恒通建筑安装公司所提出的本案在一审中的程序问题，因《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定：但原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审，故本院不能将本案发回重审以纠正程序问题，只能对本案进行实体处理。 本案中，杨崴聘请的现场管理人员马德均证实了本案所涉工程确系李崇东施工，而杨崴也在进行了签字并认可的金额为26万，且鉴定机构能够明确其中41项内容所涉金额为261,724.69元，故本院对一审法院认定的李崇东对其诉讼的工程内容进行了实际施工，且工程价款为261,724.69元的事实予以认可。 对于恒通建筑安装公司在本案中的责任问题。本案中杨崴持恒通建筑安装公司的介绍信到中车资阳机车有限公司办理“锻铸事业部整体搬迁项目、锻造铸造车间工艺设备基础工程”，在恒通建筑安装公司与中车资阳机车有限公司就“锻造事业部整体搬迁改造项目锻造车间工艺设备基础工程ⅳ标段”（以下简称ⅳ标段工程）签订了合同协议和《补充协议》后，以内部承包的名义将工程交给杨崴施工，由于没有证据证明杨崴是四川恒通建筑安装工程有限公司内部员工，且该工程由杨崴自负盈亏，自担风险，只向恒通建筑安装公司缴纳2%的管理费。故杨崴应是挂靠在四川恒通建筑安装工程有限公司的名下进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，“挂靠行为”违反法律强制性规定，不受法律保护。恒通建筑安装公司在与中车资阳机车有限公司签订合同后，该工程实际由杨崴组织施工，并产生了相应的债务，故恒通建筑安装公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应法律责任，即对杨崴对李崇东的债务承担连带清偿责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初2284号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初2284号民事判决第一项； 三、杨崴于本判决生效之日起十五日内给付李崇东工程款261,724.69元及利息（利息自2018年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四川恒通建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7,750元，由李崇东负担4,717元，被告四川恒通建筑安装工程有限公司负担3,033元。二审案件受理费5,396元，由四川恒通建筑安装工程有限公司承担1,618.8元，由杨崴负担3,777.2元。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十月十五日 书记员 官晓丹