山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终267号抗诉机关（原公诉机关）山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某，男，1967年11月28日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住邹城市。2017年11月14日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。指定辩护人刘传宾，山东圣和律师事务所律师。辩护人杨厚军，山东滕国律师事务所律师。邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人杜某犯非法储存爆炸物罪一案，于2019年3月18日作出（2018）鲁0883刑初333号刑事判决。原公诉机关邹城市人民检察院提出抗诉，原审被告人杜某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员袁洪志出庭履行职务，上诉人杜某及其辩护人刘传宾、杨厚军等到庭参加诉讼。在审理过程中，济宁市人民检察院查阅案卷时间一个月；本院根据济宁市人民检察院提出的延期审理建议，分别于2019年6月14日和9月11日决定对本案延期审理，又分别于2019年7月12日和10日11日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月13日16时30分许，邹城市公安局民警在郭里镇宫庄村南的采石场进行民爆物品治安检查时发现被告人杜某使用炸药开山采石，经现场询问得知杜某住所里还储存有民爆物品。当日18时许，公安人员对杜某位于郭里镇宫庄村12号的住所依法进行搜查，搜查出疑似炸药171.5千克、黑火药5.4千克、导火索123米、火雷管8枚。当日19时许，被告人杜某被传唤到郭里派出所讯问。经济宁市公安局刑事科学技术研究所检验，从疑似黑火药的黑色粉末中检出含碳元素的颗粒、含硫元素的颗粒、含氮、氧、钠元素的颗粒；从疑似硝铵炸药的灰白色粉末中检出铵根离子和硝酸根离子成分；疑似导火索是导火索。上述事实，有下列经庭审质证并确认的有效证据证实：1.物证、书证、鉴定意见、勘验检查笔录等（1）邹城市公安局搜查证、搜查笔录，证明2017年11月13日18时0分至18时40分，侦查人员对杜某住所进行搜查的过程和结果，发现火雷管8枚、自制炸药171.5千克、黑火药5.4千克、导火索123米。（2）现场勘验检查工作记录及附图，证明采石现场和杜某住所的具体情况。（3）扣押决定书、扣押清单、物品照片，证明被搜查出的涉案爆炸物均被扣押。（4）济宁市公安局刑事科学技术研究所检验报告，证明对该案移送的检材检验，从疑似黑火药的黑色粉末中检出含碳元素的颗粒、含硫元素的颗粒、含氮、氧、钠元素的颗粒；从疑似硝铵炸药的灰白色粉末中检出铵根离子和硝酸根离子成分；疑似导火索是导火索。后附鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、鉴定意见通知书。（5）邹城市公安局办案说明，证明2017年11月13日16时30分，邹城市公安局治安大队民警与郭里派出所民警在采石场进行民爆物品治安检查时发现杜某涉嫌非法使用炸药采石，并称其住所里还有储存的民爆物品，遂当场将其抓获，后对其住所进行搜查，当日19时将其传唤到郭里派出所讯问。（6）邹城市国土局和郭里镇安全生产监督管理办公室证明，证明杜某未办理安全生产许可证和采矿申请。（7）户籍证明，证明杜某的基本身份情况及王某友于2008年10月病故的事实。2.证人证言（1）证人王某的证言，证明其经常用拖拉机到杜某处买石头，每车100元，从2017年9月以来，一共买了20多车。附王某对杜某的辨认笔录。（2）证人宗某的证言，证明2001年丈夫杜某经培训办理爆破证和购买证，后在郭里民爆站购买爆炸物品用于开山采石，当时是其拿着证去购买的。2005年4月以后，不再允许个人购买爆炸物，但杜某没有上缴证件，并将剩下的爆炸物私藏起来，后来仍零散着用炸药开山采石，不知道杜某是否从别人手里购买过爆炸物。（3）证人贾某、仲某的证言，证明2005年之后派出所就通知郭里民爆站不许向个人销售爆炸物，爆炸证和购买证需收回。2009年左右郭里民爆站撤销。（4）证人杜某1的证言，证明杜某1的住所位于宫庄村的位置及该村人口分布情况。3.被告人供述与辩解被告人杜某2017年11月13日19时30分第一次供述及此后多次供述，综合证明2017年11月13日下午四时许，其在宫庄村西南的石塘用大约一斤多的炸药放炮炸石头，并联系拉石头的王某买了两车（拖拉机）石头。之前的11月11日、12日其也分别卖给王某两车石头，每车100元。下午5时许，其在石塘弄石头时被赶来的公安机关工作人员抓住，后在其家中搜查出储存的自制炸药、黑火药、导火索、火雷管。工作人员在其在场的情况下依法称量，对告知的称量结果没有异议，并对上述爆炸物的存放位置做出详细陈述。对济宁公安局检验报告亦无异议。另证明，2001年左右其办理过爆破证和购买证，2005年4月1日以后公安机关不允许个人购买爆炸物品，并收缴爆破证和爆炸物品购买证，其没有上缴。为了放炮开山采石，2007年从本村村民王某友处购买爆炸物，2009年开始断断续续的采石，共盈利二、三万元。原审法院审理认为，公诉机关当庭提交国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心的检验报告，结论内容为：疑似黑火药样品按试验方案进行试验发生爆燃，判其为具有爆燃危险的物质，结合观察外观状况，可归类于烟火药类物品；疑似硝铵炸药按试验方案进行试验，具备工业炸药的爆炸性。但是未附鉴定机构和鉴定人员的资格证书。庭后公诉机关仍未提交鉴定人或检测人员资格证书。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条、第八十五条的规定，对国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心的检验报告的有效性不予认可，不作为定案依据。被告人杜某违反爆炸物管理规定，非法储存导火索123米，其行为构成非法储存爆炸物罪。被告人杜某到案后能如实供述其犯罪事实、当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。邹城市公安局进行民爆物品治安检查的范围是广泛的，区域内使用民爆物品行为均应是检查范围，也包括杜某。被告人杜某在非法使用爆炸物采石后即被抓获，不具备自动投案行为，其在现场调查谈话时如实交代办案人员已掌握的线索所针对的事实，不属于自首，应视为坦白，此后公安机关搜查和讯问的时间均不影响该情节的认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项的规定，以被告人杜某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年；扣押在案的导火索123米、火雷管8枚、疑似炸药171.5千克、疑似黑火药5.4千克、爆破物品购买证予以没收。宣判后，原公诉机关以“一审判决未认定杜某储存工业炸药171.5千克、烟火药5.4千克的行为构成非法储存爆炸物罪，属于认定事实错误，导致量刑明显不当”等为由，提出抗诉；原审被告人杜某以“公安机关搜查程序违法，搜查得来的证据不能作为有效证据使用；一审判决没有依法考虑其储存爆炸物品的目的是为了家庭生活；公安机关现场对其询问时如实供述了储存爆炸物的事实，应认定其具有自首情节”等为由，提出上诉。在开庭审理过程中，上诉人杜某对一审判决认定的犯罪事实予以供认；济宁市人民检察院出示了由邹城市公安局重新委托国家民用爆破器材质量监督检验中心暨南京理工大学化学材料测试中心对涉案物品作出的检验报告，检验结论是1号样（即提取的疑似黑火药）含亚硝酸钠、硫磺、碳酸钙和木炭，为烟火药，具备爆炸性；2号样组（即提取的疑似硝铵炸药）分为硝酸盐（以硝酸铵计）74.4%、硫磺和水分8.5%、其他水可溶物11.4%、木粉5.7，具备爆炸性。经当庭质证，上诉人杜某及其辩护人均对检验报告提出异议，辩护人认为国家民用爆破器材质量监督检验中心暨南京理工大学化学材料测试中心不具有司法鉴定资质，其检验结论不得作为定案的根据。在二审审理期间，上诉人杜某提出的辩解意见与其上诉理由相同；其辩护人提出的辩护意见是：1.国家民用爆破器材质量监督检验中心暨南京理工大学化学材料测试中心、国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心作为鉴定主体不符合法律规定，没有鉴定法定资质，鉴定人均不具备鉴定人资格，因此，相关检验报告不能作为有效证据使用，不能作为定案的根据；2.鉴定程序和鉴定方法存在诸多矛盾，无法确定自杜某处搜查的疑似爆炸物为炸药或烟火药；3.杜某具有自首情节，确有悔罪表现；4.杜某储存爆炸物的行为符合法律解释中规定的“因正常生产、生活需要”的情形，没有造成严重社会危害。济宁市人民检察院的出庭意见是：1.国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心和国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告，均证实自上诉人杜某处搜查的疑似爆炸物，均具有爆炸性，并明确了疑似黑火药和疑似硝铵炸药的具体成分，足以认定杜某非法储存爆炸物、并使用其储存的爆炸物开山采石对外销售的犯罪事实清楚，证据确实充分，证实杜某非法储存炸药171.5千克、烟火药5.4千克、导火索123米、火雷管8枚；2.杜某的行为属于《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“因正常生产、生活需要”的情形。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中认定的证据，本院经审查后予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见、济宁市人民检察院的支持抗诉意见和上诉人杜某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，经查：第一，相关法律规定，从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告；第二，本案中，国家民用爆破器材质量监督检验中心暨南京理工大学化学材料测试中心和国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心均未在省级人民政府司法行政部门登记、注册，不属于司法鉴定机构，不具备法定资质，其鉴定意见不得作为定案的根据；第三，检验报告中对自上诉人杜某家搜查的疑似炸药（171.5千克）仅确定具备爆炸性，而未确定具体为何种爆炸物品，故不能认定为《最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的“炸药、发射药、黑火药或者烟火药”，无法定罪量刑；第四，邹城市公安局在管辖区域内进行民爆物品治安检查，属于执行公务，在发现杜某使用爆炸物非法开山采石后对其进行讯问，后对其住处进行检查时搜查到疑似爆炸物品予以查扣，是合法的职务行为；第五，杜某长时间储存爆炸物品，没有主动投案的行为和意思表示，其在被公安机关发现并讯问时供述储存爆炸物品的事实，属于坦白，不能认定为自首；第六，在案证据证明，杜某开山采石不是为了正常的生产、生活需要，而是销售牟利，不属于《解释》第九条规定的“因正常生产、生活需要”的情形，不具有从轻处罚的条件。第七，原审判决依据杜某犯罪的事实、犯罪的性质和情节、对社会的危害程度及其所具有的坦白情节，对杜某作出刑罚，量刑并无不当。综上，抗诉机关的抗诉意见、济宁市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人杜某所提上诉理由及其辩护人所提“杜某具有自首情节，确有悔罪表现；杜某储存爆炸物的行为符合法律解释中规定的因正常生产、生活需要的情形”的辩护意见均不能成立，不予采纳；辩护人所提“国家民用爆破器材质量监督检验中心暨南京理工大学化学材料测试中心、国家安全生产淮北民用爆破器材检测检验中心作为鉴定主体不符合法律规定，没有法定的鉴定资质，所作检验报告不是有效证据，不能作为定案的根据；鉴定程序和鉴定方法存在诸多矛盾，无法确定自杜某处搜查的疑似爆炸物为炸药或烟火药”的辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人杜某非法储存爆炸物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项的规定，构成非法储存爆炸物罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  常庆友审判员  马 敏二〇一九年十月二十一日书记员  田 爽