福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽08刑终399号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋玉祥，男，1969年5月5日出生于河南省鹿邑县，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址河南省鹿邑县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月5日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年4月8日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人项水君，福建闽创律师事务所律师。 原审被告人王贞峰，男，1971年2月6日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月30日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年7月29日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。现在家。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人宋玉祥、王贞峰犯非法经营罪一案，于2019年8月29日作出（2019）闽0802刑初643号刑事判决。原审被告人宋玉祥对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年9月13日，被告人宋玉祥通过电话联系被告人王贞峰，并询问是否可以帮忙将一车烟丝运往福建省，被告人王贞峰答应帮忙联系驾驶员。2017年9月15日，被告人王贞峰在明知是烟草专卖品（烟丝）且未取得烟草专卖局准运许可的情况下，仍雇请李占稳（已判刑）利用其车牌号为皖Ｓ×××××的重型仓栅式货车运输烟丝共计535袋从安徽省亳州市谯城区牛集镇出发前往福建省云霄县。次日20时许，李占稳驾驶车辆在途经龙岩市新罗区工作人员现场查获。经称量该车辆运载的烟丝净重为13450.45公斤，龙岩市新罗区烟草专卖局根据福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明（每公斤烟丝价值人民币47.79元），核算本案涉案烟丝共计人民币642797元。 2019年3月5日，被告人宋玉祥到龙岩市公安局新罗分局投案；2018年5月29日，被告人王贞峰到龙岩市公安局新罗分局投案。 原判认定上述事实的证据有： 1.户籍、前科情况，证实被告人宋玉祥、王贞峰的身份情况及无前科情况。 2.到案经过，证实2019年3月5日下午16时，被告人宋玉祥主动到治安大队投案。2018年5月29日14时30分许，被告人王贞峰主动到治安大队投案。 3.同案人李占稳的刑事判决书，证实李占稳被判处刑罚的事实。 4.接受证据清单（福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、龙岩市新罗区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表），证实福建省烟草专卖局涉案烟丝价格证明（47.79元每公斤），龙岩市烟草专卖局根据福建省烟草专卖局涉案烟丝价格证明进行核价，本案扣押烟丝13450.45公斤，单价47.79元每公斤，合计人民币642797元。 5.龙岩市新罗区烟草专卖局出具的情况说明，证实2017年9月16日晚19时，烟草专卖局接群众电话举报称一辆车牌号为皖Ｓ×××××的大货车上载有大量烟丝，预计2017年9月16日晚20时左右途径厦蓉高速龙岩段，请给予查处。2017年9月16日晚19时30分许，烟草专卖局执法人员发现该车在厦××路段，烟草专卖局执法人员立即与高速交警一大队联系，请求高速交警配合引导该车到龙岩，当晚20时30分许，烟草专卖局执法人员会同公安民警在龙岩市新罗区厦蓉高速龙岩西出口，经对当事人李占稳、怀某出示证件，表明身份后依法对该车车厢进行检查，并在车厢内发现违法烟丝。经现场调查，李占稳、怀某均无法提供运输该批烟丝的准运证，涉嫌无证运输烟草专卖品。烟草专卖局执法人员现场制作检查笔录并经过磅秤等。同日对此案立案调查。 6.龙岩市公安局新罗分局治安大队出具的情况说明，证实李占稳供述其受雇于王贞峰的委托托运烟丝，经办民警调取李占稳的手机通话记录，经核实，李占稳手机通话记录中的号码1385688566就是王贞峰跟李占稳联系的手机号码。 7.举报记录、检查笔录、相关照片、询问笔录、调查报告等，过磅单、涉案案值情况说明（新罗区烟草专卖局根据《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，根据《烟草专卖2016平均基准价格的通知》，对涉案烟丝13450.45公斤初步估算价值人民币642797元，具体涉案案值以福建省烟草专卖局出具证明为准）。 8.扣押决定书、清单、笔录、照片、发还清单（龙岩市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单），证实移送暂扣的烟丝13450.45公斤、江淮货车一辆（皖Ｓ×××××）、ｉＰｈｏｎｅ手机一部（李占稳）、怀某手机一部（后于2017年10月12日归还）。 10.通话清单，证实手机号为138××××8566电话的通话清单。 11.证人怀某的证言，证实2017年9月15日下午15时许，李占稳打电话让其帮忙他开大车拉饲料去福建。到16号凌晨1时，许李占稳打电话让其去谯城区魏岗镇。其到了后，李占稳的皖Ｓ×××××货车已经装好货了，李占稳先开，其坐副驾驶，一路换着开，进入福建后一直是其开，直到在龙岩被查获。其没有查看货车上的货物，其不知道里面是烟丝。2017年9月16日17时许，李占稳有和送货人打过电话，大概是对方问他什么时候到。其给李占稳开车都是150元一天的报酬。其之前开车没有拉过烟丝、饲料。其是直到被拦下来检查才知道车上是烟丝。皖Ｓ×××××货车没有烟丝准运证，路上没有闻到货车上有什么异味。 12.同案人李占稳的供述，证实2017年9月15日中午，“王燕峰”找其问是否拉烟丝去福建漳州云霄，大概13-14吨，运费15000元。当日下午17-18时许，“王燕峰”叫其把其的皖Ｓ×××××货车开到安徽亳州市谯城区牛集镇牛集村的路边装烟丝，其把车子开过去后就先回家干农活，大概到了晚上11点，其过去看他们是否装好烟丝。当时还没装好，其就在车边上等他们装货到第二天凌晨0时30分许，装好烟丝后对方给了其7000元现金，同时跟其说剩下的等其回去再付清。之后其将其车子盖上雨布盖好，加油完后就去接怀某。2017年9月16日凌晨1时30分，接到怀某后其就上高速，并换着开，到了福建龙岩高速出口被烟草局查获。其一开始就知道拉的是烟丝，其没有烟草专卖的准运证，其知道运输烟草专卖品需要烟草专卖局的相关许可。其知道未获得许可运输烟丝是违法行为。怀某不知道拉的是烟丝，其告诉他是饲料。其给怀某的报酬是150元一天。“王燕峰”是用2辆无牌农用车将烟丝拉来装车的，大概有5-6个人装车。“王燕峰”支付给其的7000元运费，其中2800元加油，过路费花了2000，吃饭修补花了800余元，剩下1000余元在其自己身上。“王燕峰”让其把车子拉到云霄后，具体哪里没说，会有人跟其联系。 辨认笔录，证实辨认被告人王贞峰是“王燕峰”。 13.证人李某1的证言，证实听说李占稳因帮人拉烟丝被刑拘。2017年9月15日中午12点多，李占稳打电话说他要拉一车辣椒到李某3那里，但是村里的“王燕峰”要他帮忙拉一趟货，所以李占稳要其帮他拉辣椒去李某3那里，之后当日下午其就拉辣椒到李某3那里。其不清楚王燕峰叫李占稳帮忙拉什么货，其认识王燕峰。 辨认笔录，证实辨认被告人王贞峰为“王燕峰”。 14.证人郑某的证言，证实2017年9月15日中午，其、李占稳、李某2在李某2家门口说话，后镇上的“王燕峰”来找李占稳拉货，李占稳就和王燕峰去谈了，其就回家吃饭了，其不清楚具体王燕峰和李占稳谈拉什么货。其认识王燕峰，同一个镇的。 辨认笔录，证实辨认王贞峰是“王燕峰”。 15.证人李某2的证言，证实2017年9月15日下午，其跟李占稳在其家门口说话的时候，镇上“王燕峰”找到李占稳，说找李占稳的车拉货，之后李占稳就出去跟王燕峰谈了。过了一会李占稳就将他的货车停在了其家后面五百米左右的地方，之后李占稳就回家里干活了。之后的事情其就不清楚了。其不清楚具体王燕峰找李占稳拉什么货，其认识王燕峰。 辨认笔录，证实辨认王贞峰为“王燕峰”。 16.证人李某3的证言，证实2017年9月15日中午饭过后，其帮李占稳在田里面干活帮他拉辣椒，当时李占稳跟其一起在田里干活，后来李占稳接了个电话，其听声音听到是王燕峰给李占稳打的电话，电话里说叫李占稳开车到后店子的大院里装货。之后李占稳就先回家开车了。他的车停在李某2家的后面的大院里，然后李占稳又回到了田里干活。大概晚上6点多钟，其跟李占稳在牛集镇上一起吃完饭回去的路上看到李占稳的货车遮雨布都盖好了，说明货已经装好了，之后李占稳就说等下回家洗完澡就要出车了。之后的事情其就不知道了。 辨认笔录，证实辨认王贞峰为其所说的“王燕峰”。 17.证人杨某的证言，证实其与王贞峰、朱某系朋友关系。2017年9月份中旬在朱某家中吃过饭，当时有王贞峰、朱某、起羔子（河南人，不知道名字）。“扎根”给起羔子打了个电话，过了一会儿“扎根”也过来了，过来之后，“扎根”就让王贞峰帮他找辆货车拉货，具体拉什么东西“扎根”没有讲。 辨认笔录，证实辨认出宋玉祥就是“扎根”。 18.证人朱某的证言，证实其与王贞峰是亲家关系。2017年9月份的时候有和王贞峰、朱某、起羔子一起在其家吃饭。当时“扎根”给起羔子打了个电话，过了一会“扎根”也过来了，过来之后，“扎根”就让王贞峰帮他找辆货车拉货，具体拉什么东西“扎根”没有讲。 辨认笔录，证实辨认出宋玉祥就是“扎根”。 19.证人胡某的证言，证实其是王思申的妻子，王思申已因病去世了，其家中七八年前有种过烟叶，后来就不种了。2017年9月没有听说过王思申有从家里拉烟叶出去过，其也不认识宋玉祥。 20.被告人宋玉祥的供述，辩称公安机关及烟草部门于2017年9月16日晚上查获的烟丝是王贞峰担保，让别人拉到福建的。王贞峰之前承诺帮其把那批烟丝从安徽包送到福建，双方谈好烟丝（每斤）要支付他2元的费用，如果没有送到他就按价赔偿。烟丝大概有500多袋，一袋平均20公斤左右，烟丝总重量大概有1万多公斤，其要支付王贞峰4-5万元费用。当时其就告诉王贞峰，其这里有烟丝。2017年9月13日其打电话给王贞峰，后来双方约在河南周口桥上见面。当时是将烟丝从周口马镇街道的一个仓库拉到安徽亳州，再转装到红色的安徽牌照的大货车上。其看到他们装完后其就先回家，回到家之后其就到老板王思申家里，王思申说货已经装好车走了。后来王思申报给其一个手机号，说是福建这边接货的手机号码，其就发给王贞峰了。第二天其跟王贞峰在一起时，王贞峰联系不上司机，后来其就感觉出事了。之后王贞峰说要拿钱出来处理，其向老板汇报，老板说东西没送到别想要钱。之后双方就各走各的了。除了其以外，不知道是否还有其他人知道老板是王思申。 辨认笔录，证实辨认出王贞峰就是“王燕峰”。 21.被告人王贞峰的供述，证实2017年9月份中旬的一天中午，其跟朱某、杨某、齐永现正一起在朱某的家里吃饭时，后宋玉祥骑着一辆摩托车到朱某家里，后来宋玉祥就叫其帮他找一辆9.6米的车帮他拉烟叶到福建。吃完饭后，其知道其同村的李占稳有一部9.6米的前四后八货车，后来其就自己骑着一辆电动车到李占稳家里，找李占稳问他说其朋友要拉一趟烟叶，问他拉不拉，一趟运费1.4万元。李占稳后来回电说可以拉。其就介绍李占稳跟货主宋玉祥见面谈了，之后其就回家了。后来李占稳打电话给其说他路上没有加油钱，叫其先付一部分钱给他，后来其就到当时装烟叶的地方给了李占稳7000元现金，跟他说剩下的钱等货拉到后再支付，这7000元是宋玉祥给其的，其再给李占稳。宋玉祥当时有跟其说拉烟叶，其也有跟李占稳说拉的是烟叶。其从中赚取1000元费用，福建这里的收货人其不知道是谁，这批货是宋玉祥叫其拉的，至于他还有没有老板其也不清楚。 辨认笔录，证实辨认出宋玉祥就是笔录中所说的叫其找车拉烟丝的男子。 原审法院认为，被告人宋玉祥、王贞峰违反国家烟草专卖管理法律法规规定，经营烟草专卖品，涉案价值人民币642797元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于涉案烟丝的价值问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝的价格按照上述规定价格计算标准的1.5倍计算。据此，公诉机关提供龙岩市烟草专卖局的情况说明及福建省烟草专卖局关于发布2016年度全省烤烟平均收购价格和全省烤烟调拨平均基准价格的通知、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、龙岩市新罗区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等证实涉案烟丝的价值为人民币642797元，符合法律规定，予以认定。被告人宋玉祥关于涉案烟丝价值认定价值偏高的辩解，理由不成立，不予采纳。被告人王贞峰主动投案，到案后能如实供述其罪行，系自首，依法予以减轻处罚。鉴于被告人王贞峰能主动交纳罚金，认罪态度较好，对其宣告缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。被告人宋玉祥虽能主动投案，但其到案后未能如实供述其主要犯罪事实，不予认定自首。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十七条，第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条、第九条的规定，作出如下判决：一、被告人宋玉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王贞峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴清）。 上诉人宋玉祥的上诉理由为，1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销原审判决，查明事实，依法改判，量刑过重。2.系自首。3.烟丝系王思申所有。 辩护人的辩护意见为，辩护人对公诉机关指控上诉人宋玉祥犯非法经营罪没有异议，辩护理由如下：一、上诉人宋玉祥主动投案后能够如实供述罪行，具备自首情节。二、上诉人宋玉祥是受他人委托代为找寻车辆运送烟丝，其在共同犯罪案件中所起作用是次要的，是从犯。三、本案烟丝已当场扣押并由有关部门依法处理，未流入市场，未给金融市场秩序造成严重影响。综上，恳请二审法院对上诉人宋玉祥从轻、减轻处罚，改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审经审理查明上诉人宋玉祥、原审被告人王贞峰非法经营的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。 根据本案的事实证据，针对上诉人宋玉祥辩解及辩护人的辩护意见，综合评判如下： 关于上诉人宋玉祥及其辩护人提出本案认定事实不清，烟丝系王思申所有的诉辩意见及辩护人提出上诉人属从犯的辩护意见。经查，同案人王贞峰供认烟丝是宋玉祥雇佣其帮忙找车联系司机的，烟丝在牛集镇装货时宋玉祥在场，除了装车工人外没有其他人；装车工人的工资是宋玉祥将钱给其，其给装车工人的；宋玉祥没有跟其说过还有其他老板。证人杨某、朱某证实宋玉祥有让王贞峰帮忙找货车拉货；上诉人宋玉祥亦供认是其找王贞峰运输烟丝到福建。综上，本案在案证据足以证实上诉人宋玉祥雇请原审被告人王贞峰运输烟丝的犯罪事实，且上诉人宋玉祥提出烟丝系王思申所有仅有其本人供述，无其他证据佐证。上诉人及辩护人的该点诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人宋玉祥提出系自首的上诉意见。经查，上诉人宋玉祥虽是主动到公安机关投案，但到案后的第一份讯问笔录并未如实供述其所参与的犯罪事实，在随后的讯问中也避重就轻，未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。辩护人的该点辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人宋玉祥、原审被告人王贞峰违反国家烟草专卖管理的相关法律法规规定，无证运输烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。原审法院在量刑时已充分考虑两上诉人的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度，所作出的量刑适当，故上诉人宋玉祥及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据充分、定罪准确、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年十月二十九日 法官助理李美 书记员刘婷