中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1365号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西省南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑海泉，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海恒平房地产开发有限公司。住所地：青海省海东市平安区平安镇（高铁）驿州路8号。 法定代表人：马应录，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓明，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与被上诉人青海恒平房地产开发有限公司（以下简称恒平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广西一建的委托诉讼代理人郑海泉、被上诉人恒平公司的法定代表人马应录、委托诉讼代理人马晓明、刘喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西一建上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、五项；2.判令恒平公司支付工程欠款32228904.21元及相应利息（以32228904.21元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，自2017年5月29日起计算至付清之日止）；3.判令恒平公司支付违约金（以32228904.21元为基数，按日千分之一计算，自2017年5月29日起计算至付清之日止）；4.确认广西一建对工程欠款就本案诉争工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利；5.本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由恒平公司负担。事实与理由：一、一审判决对未完工程造价认定有误。（一）未完工程造价不应鉴定。广西一建与恒平公司在2017年3月29日所签《青海应录集团职工住宅楼建设工程施工合同（结算文本）之附件》（以下简称《建设工程施工合同（结算文本）之附件》）中已明确未完工程价款为10000000元，应以此认定未完工程造价，而不应再允许恒平公司申请鉴定。（二）即使鉴定，未完工程造价亦应采纳不含装修造价9949511.83元。1.虽然合同约定的承包范围中有装饰工程部分，但实际承包范围不包含室内装修。对此恒平公司所提供《古驿花苑小区截止2017年11月5日未完土建工程量预算表》及双方人员签字确认的《甲方代替广西一建正建工程未确定部分工程量清单》可以证明。2.鉴定意见书认定的不含装修的工程总造价与双方合同约定的暂定价基本一致。如果承包范围中包含室内装修工程，则合同约定的单价低于成本价。广西一建为案涉工程每年的垫资成本逾2000000元，不可能在垫资的情况下还低于成本价承包工程。由此进一步说明承包范围不含室内装修。3.恒平公司在本案起诉前已将部分房屋出售并交付，均为毛坯房，售房过程中恒平公司从未因毛坯房一事向广西一建提出过异议，可见其完全认可案涉项目不含装修的事实。二、一审判决对案涉工程已付款的认定有两处错误。（一）韩忠良地下室返工工程和刮白工程的结算数额未经广西一建确认，不能作为恒平公司向第三方付款的有效依据,且恒平公司提交的地下室返工工程结算单显示日期晚于韩忠良出具《借据》的落款日期，于理不合。（二）师洪丽2017年11月14日的签字凭证并未明确该款已付清，恒平公司也承认仅转账支付师洪丽10000元,尚欠60000元的事实。一审判决认定恒平公司已付清师洪丽70000元并从应付广西一建工程款中予以扣减，是错误的。三、广西一建主张的违约金和利息均应得到支持。恒平公司始终未按约定期限支付工程款，双方虽多次达成协议，但恒平公司均未履行，其行为构成违约，理应按合同约定向广西一建支付违约金。工程款利息是法定孳息，与违约金性质不同，二者可同时主张。四、广西一建享有建设工程价款优先受偿权。双方于2017年3月29日签订结算协议，仅约定了案涉项目房屋抵工程款和未完工程款支付日期，到期后恒平公司并未履行。结算协议未约定在恒平公司未按协议履行的情况下全部工程款的支付日期，因此应适用双方所签《建设工程施工合同》的约定，在结算后60日内支付。恒平公司应在2017年5月29日之前支付全部工程款。建设工程价款优先受偿权的期限应自2017年5月30日至11月30日止，广西一建于2017年11月14日起诉主张优先受偿权，在法定期限之内，应予支持,且恒平公司不认可双方协议中对未完工程造价的约定并申请鉴定，鉴定完毕后才明确应付工程价款，那么本案建设工程价款优先受偿权应在鉴定完毕后再计算，广西一建的优先受偿权应当予以支持。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。 恒平公司二审答辩称,一、关于未完工程造价鉴定的问题。首先，一审法院系征求双方同意之后对外委托鉴定，鉴定过程中双方均到场签字确认未完工程项目和工程量，鉴定意见作出后广西一建亦未提出异议。因此以未完工程造价鉴定结论作为裁判依据符合双方意愿。其次，双方2017年3月29日所签《建设工程施工合同（结算文本）之附件》仅对已完工程进行了结算，其中第二条约定的10000000元是特指用于支付农民工工资的5000000元和存放于第三方处作为未完工程施工保障金的5000000元，目的在于督促广西一建完成未完工程，而非确认未完工程价款。二、关于未完工程造价认定标准的问题。双方在《建设工程施工合同》以及后续的补充协议中，均明确约定工程内容包括装修工程，故应当采纳含装修工程的未完工程造价。三、关于韩忠良与师洪丽两笔工程款项的问题。广西一建委托韩忠良做地下室返工和刮白工程，有广西一建的代理人韩高伟和总工程师陈维宝、现场施工员郭子育签字确认代付的事实。师洪丽的防水工程工资70000元有广西一建的代理人签字确认代付并由师洪丽本人签字同意。这两笔款项作为恒平公司代付款项予以扣除，并无错误。四、关于违约金问题。2017年3月29日《建设工程施工合同（结算文本）之附件》是双方对工期、工程款支付相关问题的补充约定，但恒平公司按约支付农民工工资5000000元后，广西一建并没有进场施工，无法实现2017年7月30日交工的合同目的。广西一建至今未完的工程高达15000000余元，约占15%的工程量，本案的违约方应当是广西一建。一审判决认定恒平公司违约，缺乏事实根据。五、关于建设工程价款优先受偿权问题。一审判决认定案涉工程交付日期为2017年3月22日，则广西一建于2017年11月14日主张建设工程价款优先受偿权已经超过六个月法定期限。综上，广西一建的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 广西一建向一审法院起诉请求：1.判令恒平公司支付工程欠款45873838.15元及相应利息（按银行同期贷款利率计算,自2017年5月29日起计算至付清之日止）；2.判令恒平公司支付违约金（以45873838.15元为基数，按日千分之一计算，自2017年5月29日起计算至付清之日止）；3.确认广西一建对工程欠款和利息就本案诉争工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利。 恒平公司向一审法院提出反诉请求：1.广西一建承担未完工程材料及施工费21840000元；2.广西一建支付违约金5700000元；3.广西一建向恒平公司交付全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书及所承建建筑物全部合格证书并开具税务发票。 一审法院认定事实：2013年7月1日，恒平公司与广西一建签订《建设工程施工合同》，约定由广西一建承建恒平公司开发的青海应录集团职工住宅楼。承包范围为发包人在开工前提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确的土建、装饰、消防工程、节能、市政管网接口以内管网工程（不含燃气），二层以下门外装饰（商铺外墙装修标准采用中等石材干挂）。本项目承包范围不包括电梯、壁挂锅炉。所有工程按图施工，包工包料。合同价款暂定97650000元。本工程由承包人以包工包料的方式承包，工程所需材料设备除电梯、壁挂锅炉外均由承包人自行采购，承包人采购的材料设备必须符合设计规范要求，严格把好质量关，其余按本合同《通用条款》第28条执行。由于以下原因之一造成竣工日期推迟的延误，工期顺延：1.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；2.非承包人的责任造成的工期延误或工程师同意或承包人有证据证明的可顺延工期的其他情况。承包人违约应承担的违约责任：因承包人的责任未能按本合同约定的工期和本合同约定顺延后的工期竣工，每误期一天，承包人按延误单栋工程合同价款的千分之三向发包人支付违约金，该违约金最高限额为该延误单栋工程合同价款的1%。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，从违约之日起，发包人每天按延付金额的千分之三向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期相应顺延。结算审定并经双方确认之日起60天内，支付至总工程结算款的97%，预留结算总造价的3%为质量保证金。质量保证金分两次返还承包人：第一次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的80%返还承包人；第二次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满三年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。 案涉工程于2013年8月5日正式开工，2014年9月15日完成基础分部（子分部）质量验收，2016年4月15日通过主体分部（子分部）质量验收。 2017年3月29日恒平公司（甲方）与广西一建（乙方）签订《建设工程施工合同（结算文本）之附件》，内容为：“双方经友好协商，在之前合同及协议的基础上，就竣工验收、抵顶商铺和住宅、剩余工程款支付、税票、质保金、土地证及相关手续的办理、农民工工资支付等方面达成如下协议，以资双方遵守。一、经双方工程技术人员、财务人员及负责人在2016年冬季对该工程的工程量、签证部分、外包工程及未完工程进行了详细核算，总工程款为100641180.74元（详见附件一），已付工程款及甲方代付款39253346.00元（详见附件二），分包工程由甲方支付10013996.59元（详见附件三），甲方交给乙方农民工工资500000元，双方暂时约定的用甲方商铺抵顶工程款30000000元，尚欠20873837.50元（上述数字以最终结算数字为准）。二、自本协议签订后，甲方于2017年4月5日前向乙方支付现金5000000元（此款用于乙方拖欠的农民工工资，在相关部门的监督下支付给农民工），至2017年6月30日前再向第三方支付现金5000000元，共计10000000元用于除乙方分包工程以外的未完工程施工。三、自第一笔资金5000000元支付给乙方后，乙方即时开工（即2017年4月5日），于2017年7月30日前交工验收，若未按时完工造成的损失由乙方承担；若由于甲方资金不到位或甲方其他原因造成本工程不能按时交工，工期将相应顺延。四、甲方及其负责人马应录于2017年4月底前办完国有土地使用证，2017年6月底前办完房屋预售许可证。乙方同意用甲方的房屋及铺面抵扣工程款30000000元，待甲方手续齐全后，甲方及韩高伟选择抵顶商铺及住宅的房号，双方协商单价，协商不成双方共同委托评估机构对所选房屋进行评估，评估价为结算的依据并办理相关手续。（2017年7月1日前甲方办理网签商品房预售合同）。五、本协议签订后且甲方付给乙方5000000元农民工工资（工程款）后，乙方及韩高伟负责支付农民工工资，2017年开工前发生的农民工工资与甲方无关，一切责任由乙方承担。分包工程的工程款及农民工工资由甲方承担，与乙方无关。六、若甲方在2017年6月30日前未支付5000000元于第三方账户，乙方有权顺延工期。七、第三方对5000000元工程款向乙方支付时，乙方应做到该项目工程竣工验收、税票齐全并扣除质保金后的余款（按抵房款实际结算）于60日内一次性支付给乙方。八、甲方将本工程款（包括商铺抵顶）支付给了韩高伟指定的账户，没有汇入签订工程施工合同时的广西一建公司账户，为此发生的一切责任由韩高伟负责，与甲方无关。九、本协议由双方盖章、负责人签字后生效，一式两份各执一份。” 一审审理过程中，广西一建与恒平公司对广西一建未完工程量进行确认。因双方对未完工程造价无法达成一致，2018年5月11日，恒平公司申请对案涉工程中双方确认的施工图范围内广西一建未完工程造价进行鉴定。青海五联工程造价咨询有限公司于2018年12月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1.含装修争议部分工程造价，其中：04定额含装修争议的未做工程预算造价为16433900.58元，按下浮比例7.18%计算实际未做工程造价15253946.52元；16定额含装修争议的未做工程预算造价为19192213.26元。2.不含装修争议部分工程造价，其中：04定额不含装修争议的未做工程预算造价为：9986461.74元，按下浮比例0.37%计算实际未做工程造价9949511.83元；16定额不含装修争议的未做工程预算造价为10651309.63元。3.每户进户门工程造价：04定额每户进户门工程总预算造价为498015.11元。 一审中经对账，双方当事人认可的已付工程款为：双方结算文本中确认的已付工程款及甲方代付款39253346元，分包工程由甲方支付10013996.59元，甲方交给乙方农民工工资500000元，2017年4月11日通过平安区公安局支付农民工工资5000000元，车辆抵顶工程款850000元，付给土建班组邓从贵、杨应富民工工资683600元，付给消防班组王磊工资349700元，付给姚立工资40000元，付给联邦建材公司加气块款项400000元，付给水电班组李积俊工资82000元，付给水电班组吴兴彪42480元，以上共计57215122.59元。 一审法院另查明：1.2013年7月24日，恒平公司取得《建筑工程施工许可证》；2017年3月31日取得《不动产权证书》，权利类型为国有建设用地使用权；2017年5月4日取得《建设用地规划许可证》；2017年5月16日取得《建设工程规划许可证》；2017年11月14日取得《商品房预售许可证》。 2.2015年3月25日，广西一建给恒平公司出具《委托书》载明：“我公司委托韩高伟同志负责办理平安应录集团职工安置小区工程的质量、进度，工程款收取的一切事宜。对受委托人在上述事项中所签署的有关文件，我公司均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：2015年3月25日至工程全部竣工验收。” 一审法院认为，一、关于广西一建主张恒平公司支付剩余工程款45873838.15元及利息、违约金的诉求应否支持的问题。 2013年7月1日恒平公司与广西一建所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。对于恒平公司认为案涉工程未经招投标程序从而《建设工程施工合同》无效的辩解，根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程不属于必须招标的建设工程项目。故对恒平公司的辩解，一审法院不予支持，双方所签《建设工程施工合同》有效。恒平公司现已使用案涉工程，相应工程款应予支付。 （一）应付款的确认 2017年3月29日，恒平公司与广西一建签订《建设工程施工合同（结算文本）之附件》，经双方共同核算对案涉工程的总工程款确认为100641180.74元，系双方当事人真实意思表示，一审法院应予认定。 （二）已付款的确认 双方当事人无争议的已付款为57215122.59元，一审法院应予认定。对于有争议的已付款一审法院认定如下： 1.支付韩忠良地下室返工工程1301312元及刮白工程852480元。对此恒平公司举证：（1）《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》，该结算单由广西一建郭子育签字，注明“广西一建平安项目部根据韩总所给单价已审查，请财务审核”。（2）《借据》一份，金额1302015元，用途为“此款恒平房地产开发公司房屋款抵广西一建工程款，借款人韩忠良”。（3）广西一建与韩忠良达成《协议》一份，内容：“经双方协商地下室包括公共部分刮大白涂料韩忠良施工，施工单价每平方米16元整。”韩高伟签字同意。总面积53280㎡，广西一建霍万成签字。（4）韩忠良书写《收条》一份，内容：“今收到恒平房地产开发公司地下室、楼梯间、房面刮白工程款捌拾伍万贰仟肆佰捌拾元整（852480元）。”（5）韩忠良与恒平公司所签《房屋订购协议书》四份。（6）韩忠良到庭证言，拟证明其施工地下室返工工程及地下室、楼梯间、房面刮白工程，地下室部分工程款1302015元，刮白部分工程款852480元，系恒平公司以四套房屋抵顶工程款，且房屋已交付。广西一建质证认为，恒平公司主张的地下室返工工程1301312元无韩高伟签字确认；刮白工程852480元，韩高伟只确认了单价，对工程量及总价款并未签字确认，故均不予认可。一审法院认为，广西一建对上述证据的真实性均不持异议，对其证据效力，一审法院予以采信。《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》中虽无韩高伟签字，但由广西一建郭子育签字确认，对该部分工程价款应予认定。韩高伟认可刮白工程单价为每平方米16元，对于刮白工程面积53280平方米由广西一建霍万成签字确认，故刮白工程价款为852480元，应予确认。恒平公司举证的上述六组证据形成完整的证据链条，能够证明韩忠良对地下室返工工程及地下室、楼梯间、房面刮白工程进行施工并与广西一建进行结算，且已接受恒平公司以四套房屋抵顶工程款的事实，故恒平公司以房屋抵顶工程款的形式支付韩忠良地下室返工工程款1301312元及刮白工程款852480元，应作为已付广西一建工程款予以认定。 2.支付师洪丽防水工程工资70000元。对此恒平公司举证师洪丽书写凭证“同意支付工人工资共计柒万元整（70000元）2017年11月14号以前全部结清同意结算。师洪丽2017.11.14”。广西一建质证认为，条子打了70000元，但师洪丽只承认收到10000元，转账凭证也是10000元。一审法院认为，该凭证书写日期为2017年11月14日，并注明2017年11月14号以前全部结清，从文字表述可以看出，师洪丽不仅同意按70000元予以结算，并认可70000元至2017年11月14日已结算并付清，故该笔已付款应按70000元予以认定。 3.支付罗润全砸5#楼楼梯及恢复人工工资50000元。对此恒平公司举证罗润全书写凭证“同意结算农工工资50000元（伍万元）全结清，2017.11.14号以前人工工资全结清罗润全”。广西一建质证认为，对于该笔款项是否作为已付款由法院作出认定。一审法院认为，从罗润全书写凭证可以看出，罗润全同意按50000元进行结算，且该款已付清，故该笔款项应作为已付款予以认定。 4.支付甘肃浩翔公司消防器材款83430元，支付配电柜、配电箱款项394500元。广西一建认为，鉴定的时候消防器材、配电柜、配电箱已计算到未完工程中，故对恒平公司购买消防器材、配电柜、配电箱的款项不应重复扣除。一审法院经向鉴定机构核实，消防器材、配电柜、配电箱已计入未完工程中，故不应在此重复扣除，不作为已付工程款予以认定。 5.支付施工用水电费120480元。对此恒平公司举证：（1）经广西一建郭子育签字确认的电费61500元凭证一份；（2）缴纳电费发票12份，因施工地点是青海天源畜牧科技开发有限公司，故用青海天源畜牧科技开发有限公司名称开的临时用电户。（3）缴纳水费发票一份，金额24280元，客户名称为恒平公司。广西一建质证认为，电费发票客户名称是青海天源畜牧科技开发有限公司，与广西一建和恒平公司无关，故对恒平公司主张扣除施工用水电费120480元，不予认可。一审法院认为，经对恒平公司举证的上述发票进行核算，恒平公司缴纳电费发票为78000元，因对电费广西一建郭子育签字确认的金额为61500元，故应按广西一建确认金额予以认定。缴纳水费发票金额为24280元，一审法院予以认定。广西一建仅以电费客户名称为青海天源畜牧科技开发有限公司为由，对上述发票不予认可，但并未举证证明其施工过程中自行缴纳过水电费，因恒平公司对电费发票客户名称为何是青海天源畜牧科技开发有限公司已作出合理解释，故一审法院对广西一建的辩解理由不予支持。水电费属广西一建应予支出的施工成本，恒平公司代为缴纳，应按已付工程款予以认定，合计85780元。 （6）进户门费用498015.11元。庭前证据交换及庭审中广西一建认为，进户门合同是恒平公司签订的，是恒平公司分包工程，与广西一建无关。而在一审法院最终组织双方当事人对已付款对账时，广西一建又称认可进户门由恒平公司购买及金额为498015.11元，但认为双方结算时已将该笔费用扣减。一审法院认为，广西一建既然认为进户门系恒平公司分包工程与其无关，又怎会在结算时将该笔费用扣减，其辩解理由前后自相矛盾，故对其辩解一审法院不予采信。根据双方所签合同，进户门属于广西一建的施工范围且根据合同“工程所需材料设备除电梯、壁挂锅炉外均由承包人自行采购”之约定，进户门由恒平公司购买所支出费用498015.11元，应作为已付工程款予以认定。 （三）应扣款的确认 1.未完工程价款的确认 恒平公司与广西一建所签《建设工程施工合同》约定：“承包范围为发包人在开工前提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确的土建、装饰、消防工程、节能、市政管网接口以内管网工程（不含燃气），二层以下门外装饰（商铺外墙装修标准采用中等石材干挂）。本项目承包范围不包括电梯、壁挂锅炉。所有工程按图施工，包工包料。”本案双方所签合同及施工图纸中均含装修工程，故对未完工程造价应按含装修部分予以认定。关于适用04定额还是16定额的问题，双方当事人所签合同约定，如恒平公司未按期支付工程进度款，工期顺延。从合同履行情况可以看出，恒平公司一直存在迟延支付工程进度款的情形，为此双方曾达成多份协议，包括用商铺抵顶工程款，故广西一建可以顺延工期，而对于顺延后的应竣工日期，双方并未约定，且恒平公司亦未举证证明工期拖延系广西一建的原因造成，故恒平公司对迟延竣工负有责任，将未完工程造价按16定额进行计算并扣除对广西一建显有不公，故对未完工程价款应按04定额予以认定。综上，一审法院对广西一建未完工程价款按04定额含装修部分造价15253946.52元予以确认。 2.关于质保金应否扣除的问题 恒平公司对广西一建所举照片、视频及企业登记信息的真实性认可，一审法院予以确认，该组证据能够证明案涉工程于2017年3月22日投入使用。双方所签《建设工程施工合同》约定：“预留结算总造价的3%为质量保证金。质量保证金分两次返还承包人：第一次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的80%返还承包人；第二次返还的时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满三年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。”双方结算工程总造价为100641180.74元，根据合同约定，质量保证金为3019235.42元。案涉工程虽未竣工验收，但恒平公司已于2017年3月22日使用，截至目前已满两年，恒平公司依约应将质保金的80%返还广西一建，而仅扣除质保金的20%即603847元，待返还条件成就时，再予返还。 综上，案涉工程的应付工程款为100641180.74元，已付工程款为60072709.70元，应扣款为15857793.52元，剩余工程款24710677.52元应予支付。恒平公司未按期支付广西一建工程款，造成广西一建资金被占用期间的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案双方当事人对付款时间约定不明，应按案涉工程实际使用时间确定应付款时间。案涉工程的实际使用时间为2017年3月22日，广西一建主张自2017年5月29日起计算利息，符合法律规定。本案中，广西一建既主张利息又主张违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，广西一建以欠款金额为基数，按日千分之一主张违约金过高，应予调整。恒平公司迟延付款，造成广西一建资金被占用期间的利息损失应视为广西一建的实际损失。因违约金除具有补偿性之外兼具惩罚性，结合双方合同履行情况、预期利益等，恒平公司应在应付利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，即以24710677.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，自2017年5月29日起计算至付清之日止。因该违约金的计算已涵盖利息，故对广西一建有关利息的主张不再重复支持。 二、关于广西一建主张对欠款和利息就所承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉求应否支持的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，案涉工程的应付款时间为2017年3月22日，广西一建应在2017年9月22日前主张建设工程价款的优先受偿权，而其于2017年11月17日诉至一审法院，超过法律规定的行使权利的期限，故对其该项诉求一审法院不予支持。 三、关于恒平公司主张广西一建承担违约金5700000元的诉求应否支持的问题。 广西一建与恒平公司于2017年3月29日达成的《建设工程施工合同（结算文本）之附件》已对2016年3月8日的《建设工程施工合同》进行了变更。根据双方于2013年7月1日所签《建设工程施工合同》（主合同）及2017年3月29日《建设工程施工合同（结算文本）之附件》之约定，如前所述，恒平公司迟延支付工程进度款，广西一建可以顺延工期，而对于顺延后的应竣工日期双方并未约定，故广西一建不存在违约情形。对恒平公司主张广西一建承担迟延竣工违约金的诉求，一审法院不予支持。 四、关于恒平公司主张广西一建交付全部施工资料、分项验收资料、竣工验收法律文书及所承建建筑物全部合格证书并开具税务发票的诉求应否支持的问题。 工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。广西一建作为案涉工程的承包方有义务将其所施工部分工程的施工资料交付恒平公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》第七部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，开具发票属于承包方履行合同的附随义务，广西一建应就已付款项开具相应额度的发票。 综上，恒平公司与广西一建于2013年7月1日所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。案涉工程的应付工程款为100641180.74元，已付工程款为60072709.7元，应扣款为15857793.52元，剩余工程款24710677.52元应予支付。恒平公司未按期付款构成违约，应承担相应的违约责任。结合双方合同履行情况、预期利益等，恒平公司应在应付利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，即以24710677.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，自2017年5月29日起计算至付清之日止。因该违约金的计算已涵盖利息，故对广西一建有关利息的主张不再重复支持。广西一建应自恒平公司应当给付工程价款之日起六个月内主张工程价款的优先受偿权，案涉工程的应付款时间为2017年3月22日，广西一建于2017年11月17日诉至一审法院，超过法律规定的行使权利的期限，故对其该项诉求一审法院不予支持。广西一建作为案涉工程的承包方有义务将其所施工部分工程的施工资料交付恒平公司，并在后续工程完工时配合办理竣工验收及备案手续并就已付款项开具相应额度的发票。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒平公司于判决生效后10日内支付广西一建工程款24710677.52元；二、恒平公司于判决生效后10日内支付广西一建违约金，以24710677.52元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计息，自2017年5月29日起计算至付清之日止；三、广西一建于判决生效后10日内向恒平公司交付已完工程施工资料并配合办理竣工验收及备案手续；四、广西一建于判决生效后10日内向恒平公司就已付工程款开具相应额度的发票；五、驳回广西一建的其他诉讼请求；六、驳回恒平公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费309674.94元，减半收取154837.47元，由恒平公司负担83612元，广西一建负担71225.47元；一审反诉案件受理费89750元，减半收取44875元，由广西一建负担26594元，恒平公司负担18281元。鉴定费400000元，由广西一建负担。保全费5000元，由恒平公司负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经庭审调查以及审查一审证据，本院二审查明： 1.2015年3月25日，恒平公司与广西一建签订《补充条款（四）》，明确工程承包范围为按照在工程发包时提供的并经双方共同确认审核合格的设计图纸中已明确的所有内容进行施工，该施工内容包括装饰装修工程。 2.韩忠良于2017年10月20日向恒平公司出具《借据》一份，金额1302015元。《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》载明该地下室工程价款总额1302015元，广西一建工作人员郭子育于2017年10月31日签字并注明：“广西一建平安项目部根据韩总所给单价已审查，请财务审核。” 2017年10月11日广西一建与韩忠良达成协议，约定案涉工程地下室包括公共部分刮大白涂料由韩忠良施工，施工单价每平方米16元，韩高伟在该协议上签字。2017年12月10日韩忠良出具《收条》，内容为：“今收到恒平房地产开发公司地下室、楼梯间、房面刮白工程款捌拾伍万贰仟肆佰捌拾元整（852480元）。” 恒平公司以案涉工程中的四套房屋抵顶案涉地下室返工工程款1302015元及刮白工程款852480元，韩忠良一审出庭作证，证实前述抵顶事实，且陈述房屋已经交付。 3.2017年11月8日，师洪丽与广西一建就防水工程进行了结算。2017年11月14日师洪丽在该结算单上书写“同意支付工人工资共计柒万元整（70000元），2017年11月14号以前全部结清”。同日，广西一建李国成在该结算单上批注“此款由青海恒平房地产公司的工程款扣除”。恒平公司于2017年11月17日向师洪丽转账支付10000元。 4.企业登记信息及照片、视频资料显示，2017年3月22日开始，案涉工程部分商铺已有商户作为经营场所使用。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.恒平公司欠付工程款数额的认定；2.恒平公司应付广西一建的违约金如何计算；3.广西一建应否享有建设工程价款优先受偿权。对此，本院评析如下： 一、恒平公司欠付工程款的认定问题 本案二审阶段，双方当事人对于案涉工程总造价无异议，但对于应扣除的未完工程造价和恒平公司已付工程款有异议，其中双方对已付工程款的争议集中在韩忠良地下室返工工程款1301312元、刮白工程款852480元和师洪丽防水工程工资70000元应否计入已付款项。 （一）关于未完工程造价的认定 1.关于未完工程造价应否鉴定的问题。广西一建与恒平公司在2017年3月29日所签《建设工程施工合同（结算文本）之附件》中仅约定恒平公司应支付广西一建10000000元，用于支付农民工工资及未完工程施工，但不能以此认定未完工程造价为10000000元。因双方对于未完工程造价不能协商一致，经恒平公司申请，一审法院对外委托鉴定，广西一建未提出异议且配合鉴定。现广西一建认为不应允许恒平公司进行鉴定，而应以上述结算文件确定未完工程造价为10000000元的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。 2.关于未完工程造价采纳标准问题。广西一建与恒平公司于2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》明确约定案涉工程承包范围为“发包人在开工前提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确的土建、装饰、消防工程、节能、市政管网接口以内管网工程、二层以下门面外装饰”。双方于2015年3月25日签订《补充条款（四）》再次明确了承包范围，即按照双方共同确认的设计图纸中已明确的内容进行施工，其中包括装饰装修工程。因此，能够认定双方约定的承包范围包括装修工程，合同约定的工程总造价包含装修工程造价，相应地，未完工程造价亦应包含装修工程部分。对于广西一建提及的《古驿花苑小区截止2017年11月5日未完土建工程量预算表》《甲方代替广西一建正建工程未确定部分工程量清单》两份证据，其中并无广西一建承包范围不包含室内装修的内容记载，不能推翻《建设工程施工合同》及补充协议的约定。因此，一审法院采纳鉴定意见中含装修未完工程造价的鉴定数额作为应扣除的未完工程价款，并无不当。广西一建认为应以不含装修未完工程造价鉴定数额予以扣减的主张不能成立。 （二）关于韩忠良地下室返工工程款1301312元与刮白工程款852480元应否计入恒平公司已付款的问题 首先，恒平公司一审中所提供《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司青海分公司平安项目部地下室工程结算单》有广西一建工作人员郭子育签字确认，能够证实韩忠良施工的地下室返工工程款为1301312元。虽然《借据》的日期在广西一建工作人员郭子育签字确认之前，但仅凭签字日期不能否定结算的真实性。其次，广西一建与韩忠良签订协议约定由韩忠良进行案涉刮白工程的施工，并确定单价为每平方米16元。后经结算，韩忠良确认地下室刮白工程款为852480元。广西一建并无相反证据推翻韩忠良施工的事实以及施工工程量，一审法院采信优势证据认定刮白工程款为852480元并无不当。再次，根据韩忠良一审出庭证言以及恒平公司与韩忠良所签《房屋订购协议书》可认定恒平公司以房屋抵顶韩忠良地下室返工工程款1301312元和刮白工程款852480元的事实。前述工程属于广西一建承包范围，一审法院据此认定前述款项应作为恒平公司已付工程款并无不当。 （三）关于师洪丽防水工程工资70000元应否计入恒平公司已付款的问题 根据查明的事实，师洪丽就案涉防水工程与广西一建进行了结算，并确定最终结算金额为70000元，广西一建认可该款应从恒平公司应付工程款中支付。因此，一审判决将该70000元作为恒平公司已付款项予以扣除并无不当。若师洪丽认为恒平公司未支付完毕全部款项，可另行向恒平公司主张。 二、关于违约金计算问题 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，恒平公司未就一审判决其承担违约责任的问题提起上诉，应当视为其对一审判决该项判决内容无异议，故本院仅围绕广西一建的上诉请求就恒平公司违约责任如何承担进行审理。 广西一建认为恒平公司应当按照合同约定支付违约金之外，还应支付迟延付款利息。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”从该条规定可以看出，违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼顾一定的惩罚作用，以守约方的实际损失为标准，可以对过高或过低的违约金予以适当调整。本案中，双方当事人就迟延支付工程款的违约金计算方式进行了约定，即以迟延支付工程款的数额为基数按照每日千分之三的标准支付违约金。而恒平公司迟延支付工程款给广西一建造成的损失主要为资金占用期间的利息损失。虽然广西一建一审起诉时主张按照每日千分之一的标准计算违约金，仍高于其实际损失。一审法院结合双方合同履行情况、预期利益等情况，确定恒平公司在利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，该违约金的计算方式足以弥补广西一建的利息损失，亦兼具一定的惩罚性质，属于法律规定范围内的合理调整。前述违约金的计算方式已涵盖利息损失，故一审法院未予支持广西一建要求恒平公司另行支付利息损失的请求并无不当。 （三）关于广西一建应否享有建设工程价款优先受偿权的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，首先，根据查明的事实，案涉工程商铺于2017年3月22日已有商户开始使用，故一审法院据此认定案涉工程已于2017年3月22日实际投入使用，以此日期作为恒平公司应付款之日，并无不当。广西一建于2017年11月14日主张工程款，已超过建设工程价款优先受偿权行使期限。其次，即使按照广西一建的主张，恒平公司应当从结算之日即2017年3月29日起60日内付款，恒平公司应付款之日的起算日期亦应为2017年3月29日。2017年5月29日为60日的付款宽限期届满之日，而非应付款起算之日。因此，广西一建认为应当自2017年5月29日开始计算建设工程价款优先受偿权行使期限的主张不能成立。 综上，广西一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费335888.75元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 瑜 审判员 杨弘磊 审判员 欧海燕 二〇一九年十月十五日 法官助理李美红 书记员何宇