河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2926号上诉人（原审被告）：山东文远环保科技股份有限公司，住所地，淄博临淄区金岭回族镇艾庄。法定代表人：齐文，公司董事长。委托诉讼代理人：王勇，男，汉族，山东省淄博市张店区，系山东文远环保科技股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：蒋苏华，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开源环保（集团）有限公司，住所地，河南省商城县产业集聚区。法定代表人：杨允鑫，公司董事长。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。上诉人山东文远环保科技股份有限公司因与被上诉人开源环保（集团）有限公司合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人山东文远环保科技股份有限公司的委托诉讼代理人王勇、蒋苏华，被上诉人开源环保（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东文远环保科技股份有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、鉴定报告缺乏依据。上诉人的产品完全符合国家标准，鉴定报告超出规定指标范围进行鉴定，缺乏根据。1、炭黑含量不是合同约定的质量标准，也没有国家规定的含量指标，鉴定机构对此进行鉴定，缺乏合法依据。2、鉴定报告应当就规定指标阐述意见，不能任意发表与指标性数据无关的争议性观点，鉴定报告所阐述的炭黑补强作用没有权威的论据支持，也没有提供作出上述阐述的根据来源，发表的推测性意见已经不是对指标进行鉴定，而是对鉴定报告中超出指标范围部分自圆其说和个人推测，违反了鉴定人员起码的客观与中立，因此，鉴定程序违法。3、同批次1600万元的供货只有涉案工地出现破裂的情况，鉴定报告并不能确定炭黑分散同管材破裂存在因果关系，技术人员综合判断，被上诉人顶管操作不当是其根本原因。业内人员都知道，炭黑的主要作用不是增加强度而是用于颜色区分，即使存在炭黑分布的因素，也可以忽略不计。二、根据双方的补充协议，原告应当就损失的因果关系委托鉴定，基本可以确定顶管施工不规范、现场工地杂质是本案发生的原因，一审法院仅仅依据炭黑可能存在补强作用就推定产品存在质量问题既违反双方约定，也偏离逻辑常识。三、损失认定缺乏依据。一审认定的各项损失没有经过权威部门鉴定确认，原告单方提供的证据无法证实直接用于本案，也无法确定费用的合理性。1、被上诉人持续在定陶施工，所发生的各项费用同其他工程项目混同，无法将返工损失从正常施工损失中区分出来，不能证明用于工程返工。2、被上诉人同自己的关联客户属于业务上下游关系，所签署的合同价格是否合理无法确定，是否为补签的“阴阳合同”不得而知。只有通过工程审计方可确定合理费用。3、被上诉人提供的损失清单没有合规单据，单方清单和单方记账不能证明所列费用用于维修施工不能证明真实发生。四、钢板短期租用是为了节省损失，但一直持续计算租金早已经超过了钢板本身的价值，被上诉人应当及时买断钢板进行止损，但一审起诉时依然持续计算至起诉前一天，明显未尽到合同法规定的减损义务，对超出钢板本身价值部分不应支持。六、一审法院因果关系划分显示公平，鉴定报告已经表明关键性指标符合规定，炭黑分布不在国家标准范围内，因果关系尚无充分证据，一审法院判决上诉人承担90%的责任，显示公平。五、本案是购销合同纠纷，双方之间的补充协议是本案的组成部分，应当一并处理。补充协议签署后，上诉人提供了130多万的货物，并约定，根据责任认定被上诉人支付货款或者抵顶损失，一审法院判决上诉人承担10%的责任，未对该批货物中被上诉人承担部分按比例抵顶，实际上上诉人承担了100%的责任，导致判决缺乏一致性。开源环保（集团）有限公司辩称：一、对鉴定意见书有异议的，应当申请重新鉴定，未申请重新鉴定的，鉴定结论可以作为定案依据。同时，GB/T13663-2000国标对炭黑含量和炭黑分布均有标准要求。另外，上诉人的现场技术总工张品在2018年3月24日的协议中认可所供的管材存在质量问题。二、2018年5月22日双方达成的协议书约定，双方只对产品是否合格进行鉴定，即只对质量问题提出鉴定，没有约定还需做因果关系鉴定，上诉人应当承担举证责任。三、被上诉人在定陶的施工期至2017年11月之前已经完工，本案的管材漏水发生在2017年11月，维修费用发生在2017年12月份之后，有明显的时间节点区分。被上诉人与后期签订合同的相对方不存在关联关系，重新签订的合同比施工时的价格还低，提供的票据都是原始票据，真实有效。四、对于钢板桩的租赁费损失，被上诉人也想拆除钢板桩，但上诉人不认可其质量问题，为了防止钢板桩拔出后再次植入产生更多的费用，且拔出方案的难度较大，所需费用大于一审法院认定的费用，所以未拔出钢板桩是为了减少损失，而不是扩大损失。五、因上诉人未对鉴定意见申请重新鉴定，应当承担全部责任。六、双方在诉讼后达成新的协议，与诉讼的合同不是同一法律关系，且上诉人在一审期间未提出反诉，提供的管材不足以更换存在质量问题的管材，不存在抵顶问题。开源环保（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿因其产品质量问题给原告造成的损失人民币280万元（其中部分区域修复70万元、部分其他区域花费210万元）；2、本案的诉讼费由被告承担。原告在庭审变诉讼请求要求被告第一项诉讼请求的金额变更为3327212.92元；另外由于开庭前案涉项目进行了鉴定，鉴定费被告承担。一审法院认定事实：一、双方《购销合同》和《合同》约定的主要内容。2016年、2017年原、被告签订《购销合同》和《合同》，双方对产品名称、数量、金额，交（提）货地点、方式，验收标准、方法、提出异议期限及质量保证期：GB/T13663-2000国标执行，结算方式，违约责任等进行了约定。双方约定质保期为24个月，质保期内发生的质量问题供方(被告)在24小时内作出响应，进行技术指导，若有必要在约定时间内赶到现场。质保期内出现的产品质量故障，供方必须在买方提出设备故障通知后24小时同对出现的质量问题提出处理意见。被告提供的管材具有“山东省农村饮水安全和节水灌溉产品认证备案”和“省级及以上质量监督检测部门的产品检验合格报告”，严格按照原告合同订单要求生产，满足定陶项目签订的谈判条件对PE管部分的质量要求。管材必须全新料制作，材质、压力及厚度等技术指标同时能满足要求及使用现场的要求，否则出现质量的问题造成的经济损失一概由被告负责。二、原告举证管道漏水维修方面的相关事实。原告承建的定陶城乡供水一体化项目一标段北环路与人民路交叉口2017年11月发现漏水，2017年12月进场维修。在维修中所发生费用原告举证如下：1、2018年1月1日，本案原告因在定陶区北环路与人民路交叉口西150米处漏水维修与荷泽润泽工程机械租赁有限公司签订《打桩机、钢板桩施工租赁合同》。荷泽润泽工程机械租赁有限公司证实截止2019年3月13日原告应付租赁费为1241762元。另证实钢板桩未拔出如赔偿需706000元;如将钢板桩拔出预计所需费用287500元（此方案因环保难度较大）。2、顶管施工费用。2018年7月13日原告与荷泽市定陶区刘建斌建筑工程有限公司签订《顶管施工合同》，重新施工管道510米，每平方价款为960元，合计施工费为960元/米*510米=489600元。3、维修押金。2018年2月7日，原告与国和建设集团有限公司签定《协议书》，双方针对定陶城乡一体化供水项目北环路与临商路交叉口西200米处供水管道抢修工程，造成的草坪破坏、公园路损坏、排水管道损坏及北环路下沉相关交付押金80000元.4、钢板桩支护材料费104814.8元。第一次进工字钢6根+运费为16550元；第二次（2018年1月27日）进工字钢7根+运费为19200元；第三（2017年1月15日）进工字钢4根+运费为11150元；第四次（2017年10月10日）进工字钢4根+运费为11150元；第五次（2018年1月1日）进工字钢4根+钢管4根+运费为30284元；以上五次开票税费4065.8元（88334*4.6%）；叉车运钢板到北环费用500元（2018年2月3日）;北环拉材料至邱庄货车租赁费150元（2018年2月2日）；邱庄拉材料至北环租赁费2车300元（2018年3月12日）；吊车费用1月22日1个台班1100元（2018年1月22日）；吊车费用1月30日1个台班1100元（2018年1月30日）；油锯850元；防尘网、手套625元；2018年1月17日购钢板支出205元；16工字钢支出1750元；2018年1月10日购钢板支出175元；水泵2台18**元；2018年1月15日购防尘网10捆1200元；2018年1月15日购4KW水泵一台14**元；2018年1月15日购3KW水泵一台12**元。5、因管道漏水维修支付的大型挖机租赁费3.5万元。从2017年12月25日至2018年2月5日，合计工作25个工作日，每个工作日台班单价为1400元，开支费用为3.5万元。6、土方转运费。2018年2月4日原告付土方转运费139车，每车单价70元，合计价款9730元。另41车价款2870元原告未提交相关证据。7、管道焊接费用。原告与陈福江签订《PE管道焊接合同》，按合同约定焊接接口数量为47个，每个接口费用770元，合计费用36190元。8、费用报销一份，诉讼中称开支10.125092万元，实际上开支69826元。原告举证的证据中已扣除其他费用，仅是因管道漏水后发生的费用。9、项目部人员因管道漏水后发生的人员工资、房租费用。房租费8个月，计8000元。刘帅文、田文魁、赵宏朋三人工资为14万元。郑曦、刘志强两人工资合计为37500元。10、修复管道开支人工费4.291万元。苗发清、卢效来、卢效道、张天得、张清、王新芳、李长合领取工资计款42910元。11、处罚通知单。定陶县刘楼水库工程建设管理处于2018年5月19日向对定陶城乡供水一体化项目（该项目由原告承建）通知要求在15个工作日内整改完成，6月底保证通水，如不能按要求完成后期工程款将不予支付，并进行经济处罚100万元。三、司法鉴定意见及相关解释。2018年10月18日原告向一审法院申请对被告山东文远环保科技股份有限公司所提供到山东省定陶县管网工程现场PE管材料的质量及是否满足项目实际需求进行鉴定。2018年11月14日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所受理并对涉案PE管是否符合相关国家标准进行鉴定。2019年2月19日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定意见：发现涉案管材存在炭黑含量和炭黑分散不符合国家标准要求的物证特征；发现涉案管材存在氧化诱导时间符合相关国家标准要求的物证特征。2019年3月22日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对2019年3月12日庭审质询回复意见：炭黑在塑料制品的生产中主要作为塑料的着色剂和防紫外线老化剂，在室外环境下，炭黑有较高的吸光性，因而能有效的防止塑料受阳光照射而产生光氧化降解，导致强度降低；炭黑由于炭黑表面的结构性很高，在熔融过程中基体树脂的分子链会缠绕在炭黑表面，形成物理交联，使整个体系的粘度提高，炭黑的粒径越小，含量越高，分散性越好，这种效应越显著，故适当的炭黑对其整体体系的强度起到补强作用。一审法院认为，本案原、被告之间系购销合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。原告购买被告PE管双方对质量的约定明确，对于被告管材的质量是否符合国家标准应当依据合法的鉴定机构的鉴定结论，本案经原告提出申请，双方协商认可的上海华碧检测技术有限公司对管材进行了司法鉴定，庭审中被告对鉴定提出的质疑，庭审后鉴定人重新进行了释疑，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。该鉴定结论认为：“发现涉案管材存在炭黑含量和炭黑分散不符合国家标准要求的物证特征”，炭黑补强功能受损不能排除与定陶城乡一体化供水项目北环路与临商路交叉口西200米处供水管道渗水之间存在因果关系。管道渗水导致与管道相关联的基础设施损坏被告应当承担合同约定的法律责任。对于原告提交的赔偿损失的证据中据实部分被告应当赔偿:重新施工管道部分原告与荷泽市定陶区刘建斌建筑工程有限公司签订《顶管施工合同》，其施工48.9600万元应予支持。钢板桩支护材料费10.48148万元已实际发生应予支持。因管道漏水维修支付的大型挖机租赁费3.5万元应予支持。土方转运费0.9730万元应予支持。管道焊接费用3.6190万元应予支持。因管道漏水后发生的费用6.9826万元应予支持。修复管道开支人工4.291万元应予支持。对于原告工作人员工资、租房费原告举证的费用过高，并不能完全证明全部用于因管道漏水，用可酌情考虑5万元。对于钢板桩打拔施工费原《打桩机、钢板桩施工租赁合同》约定每根800元，现两种型号共计94根，应支付费用7.52万元；关于钢板桩租赁费截止日期可定于2018年7月31日，对于IV12米，其中26根从2018年1月3日进场会计177天，按每日30元计算合计13.8060万元；其中45根从2018年3月9日进场会计141天，按每日30元计算合计19.0350万元；对于IV9米23根从2018年1月3日进场会计177天，按每日20元计算合计8.1420万元；以计48.503万元应予支持。原告举证提出实钢板桩未拔出如赔偿需706000元，如将钢板桩拔出预计所需费用287500元按施工地实际情况酌定20万元。关于维修押金8万元和处罚通知单100万元，因其证据不足不予支持，待证据充分后可另主张权利。以上费用中按10%扣除其他因素的影响。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东文远环保科技股份有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告开源环保（集团）有限公司因管道漏水维修造成的各项损失137.0791万元（152.31008-152.31008*10%）；二、驳回原告开源环保（集团）有限公司其他诉讼请求。如被告山东文远环保科技股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费29200元，鉴定费74000元原告开源环保（集团）有限公司承担60000元，被告山东文远环保科技股份有限公司承担43200元。本院二审期间，上诉人申请鉴定人出庭并进行重新鉴定。因上诉人在一审期间未申请重新鉴定，鉴定人已经根据一审法院的通知要求派出人员到庭说明情况，上诉人的该项申请，本院不予准许。双方当事人另提交了新证据。上诉人提交了以下四组证据：1、四川大学高分子研究所出具的说明，拟证明，炭黑只用来着色，和管材的性能没有关系。被上诉人质证称，该份材料明确说明根据管材是否达到国标中规定的性能指标来判断管材是否合格。另外，这只是学理认识，不能作为人民法院的定案依据。对该份证据的真实性、合法性，双方均没有异议，本院予以确认。因该份说明的内容并没有否定鉴定意见中炭黑的补强作用，不能达到上诉人的举证目的，不足以推翻鉴定意见书。2、网络截图。拟证明鉴定机构不具备鉴定能力，出庭人员不是鉴定意见书的署名人员，视为鉴定人拒绝出庭，鉴定意见书不予采信。被上诉人质证称，双方选定鉴定机构的业务范围明确含有产品质量分析，鉴定机构委托人员出庭，征求了双方当事人的意见，鉴定意见书是以机构的名义作出，而不是个人名义作出。双方对该份证据的真实性、合法性均没有异议，本院予以确认。从截图反应的内容看，上海华碧检测技术有限公司具有微量鉴定（含产品质量分析）的业务范围，因此对上诉人的举证目的不予认可。3、菏泽润禾农业科技发展公司的企业信息公示查询，显示该公司成立于2018年，不具有建筑资质。在被上诉人与其签订顶管施工合同时，公司还未成立。被上诉人质证称，真实性有异议，菏泽润禾农业科技发展公司除了登记的经营范围，还有依法批准的项目。上诉人在庭后提交了加盖企业信息查询专用章的菏泽润禾农业科技发展公司情况登记表，与上述内容相一致，对于该组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。有关涉案工程的施工主体问题，将在被上诉人举证部分说明。4、申请中石化总公司专业技术人员张建民作为专家辅助人出庭说明情况，拟证明炭黑是为了适应户外和防止紫外线，静液压强度与管材是否破裂有关。被上诉人质证称，其也表明炭黑对管材有一定的补强作用。专家辅助人的陈述与鉴定意见书的内容不矛盾，对其陈述内容的真实性，本院予以确认。被上诉人提交了以下两组证据：1、一份协议书，拟证明因管材质量问题出现直线开裂后，双方的现场工地负责人签署了协议，上诉人技术总工张品予以认可。上诉人质证称，是复印件，不符合形式要件的要求。2、与山东宇德建设工程有限公司签订的施工合同书、部分施工日志、付款收据、银行承兑汇票以及情况说明，拟证明顶管施工的实际施工人是山东宇德建设工程有限公司。上诉人质证称，施工日志不属于新证据，为开源公司单方提供，具有伪造的可能，载明的天气情况与“天气网”查询的情况不一致，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明施工单位及施工资质；收据与营业执照不属于新证据，收据的金额较大，却没有财务人员的签名，与正常的财务制度及日常生活经验法则相悖，与施工合同书均可能系伪造，收据的编号违反常理及日常经验，对两份收据的真实性、合法性、关联性不予认可；银行承兑汇票不属于新证据，无公章、无制作人签名或者盖章，是复印件，不符合证据的形式要求，与施工合同书的内容无关，顺序上相互矛盾，不符合正常的逻辑及日常经验，与实际情况不符，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人对该组证据有异议，但没有相反的证据足以推翻，根据该组证据的内容，可以认定，山东宇德建设工程有限公司与被上诉人签订并实际履行了《顶管施工合同》，施工单位具有相应的施工资质。一审查明的其他事实二审予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对管材买卖合同的真实性均没有异议，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据；2、一审法院认定的损失数额是否正确；3、上诉人是否应当承担赔偿责任，一审法院有关双方的责任比例划分是否适当。关于第一个争议焦点，经一审法院委托、双方共同选定，上海华碧检测技术有限公司对涉案管材的质量问题做出了司法鉴定意见书。一审庭审过程中，根据上诉人的申请和一审法院的通知要求，鉴定人上海华碧检测技术有限公司派出人员到庭接受双方质询，并出具复函。上海华碧检测技术有限公司具有“微量鉴定（含产品质量分析）”的业务范围，鉴定人员具有相应的鉴定资质。出庭接受质询的人员虽然不是鉴定意见书载明的司法鉴定人，但其是鉴定机构的工作人员且出具了委托书，庭审过程中，征求双方对出庭人员的身份是否有异议，双方均表示没有异议。上诉人对鉴定意见有异议，未申请重新鉴定，二审期间提出的证据不足以否定鉴定意见书，该鉴定意见书应当作为人民法院认定案件事实的依据。关于第二个争议焦点，被上诉人在一审期间提供了施工合同、进场确认单、收款收据、发票、银行流水等，可以证明其因此次事故造成的修复费用等损失，上诉人对此不予认可，未提供足以推翻的相反证据，一审法院认定的损失数额并无不当。关于第三个争议焦点，上诉人与被上诉人签订的买卖合同对管材的质量要求有明确约定，符合GB/T13663-2000国标以及定陶项目签订的谈判条件等。上海华碧检测技术有限公司出具的鉴定意见书和复函均表明，涉案管材炭黑含量和炭黑分散不符合GB/T13663-2000国标要求，炭黑对整体体系的强度起到补强作用。可以认定，上诉人提供的管材不符合合同约定的质量标准并与管材破裂所造成的损失之间存在一定的因果关系。经二审查明，涉案工程的施工方山东宇德建设工程有限公司具有相应的施工资质，一审法院根据本案实际情况，考虑其他因素的影响，判决上诉人承担90%的赔偿责任，该处理并无不当。上诉人提出的补充协议，实为独立的买卖合同关系，若因此发生纠纷，当事人可另行主张。综上所述，山东文远环保科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人山东文远环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十月十七日法官助理陈钢书记员段凤娇