安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4948号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范自强，男，1990年5月12日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：李斌，男，1963年10月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市，系巢湖市凤凰山街道光明社区居民委员会推荐。原审被告：丁为红，男，1968年5月出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团公司）因与被上诉人范自强、原审被告丁为红建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山河集团公司上诉请求：1.撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5730号民事判决中判令山河集团公司承担给付责任的判项，判决山河集团公司对工程款的支付不承担责任；2.一、二审诉讼费用由范自强承担。事实和理由：1.山河集团公司与范自强不存在合同关系，也没有支付工程款的义务。范自强、丁为红所签署的付款协议书加盖的是山河建设集团安徽工程有限公司印章，山河集团公司不是本案合同的相对方。决算单上签字的也是范自强、丁为红二人，丁为红所实施的行为并不具备表见代理的特征，让人相信其是代理山河集团公司的。丁为红是实际施工人之一，并非山河集团公司的员工，范自强对丁为红的身份也知情，主观上也是要与丁为红建立合同关系，丁为红的行为不构成表见代理。山河建设集团安徽工程有限公司虽在付款协议的丙方处加盖了印章，但仅是作为工程款付款的见证方督促工程款的支付。即使要承担付款责任，也是丁为红或山河建设集团安徽工程有限公司，而不可能是山河集团公司。2.山河集团公司与山河建设集团安徽工程有限公司为母子公司关系，均为独立法人，虽有关联但不构成混同。从管理人员来看，法定代表人、经理、财务负责人、会计等均为不同人员，无交叉任职情形，不存在人员混同的情况。从经营业务上来看，山河建设集团安徽工程有限公司仅是应当地政府要求，将税源留在本地而设立，二公司在经营及对外宣传时均采用不同的渠道。从财务上来看，二公司均有自己独立的账户，拥有独立的财产，施工中工程款均直接打入山河建设集团安徽工程有限公司的账户，不存在财务混同。综上，二公司无法构成人格混同，一审认定在案涉项目中的民事行为构成混同无事实和法律依据。一审适用法律有误，特提起上诉，请依法改判。另补充：本案案由应为加工承揽合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，不适用建设工程司法解释以实际施工人主张工程款的条款，也不能突破合同相对性原则向合同外的人主张工程款。案涉合同由范自强与实际施工人签订，实际施工人是工程款的付款义务人，虽然山河集团公司的子公司即项目公司作为丙方参与工程款结算，工程款的付款协议上加盖了子公司印章，加盖的本意是为了保护范自强的利益，防止山河集团公司支付给实际施工人丁为红工程进度款后，丁为红不按照与范自强签订的协议履行付款义务。项目公司承诺在欠付丁为红工程进度款范围内可以代丁为红履行向范自强的付款义务，并非项目公司直接承担付款义务，更不是山河集团公司承担付款义务。工程结算中，案涉项目所有工程款都由业主单位打到山河集团公司子公司的账户上，山河集团没有收取任何工程款。根据项目公司与实际施工人丁为红结算看，丁为红实际施工价款6233.9万元，项目公司已经支付进度款7324.9万元，已经超额支付1091万。已经不欠付工程款的情况下无法代丁为红支付案涉工程款。项目公司作为独立的民事主体，收取全部工程款，独立承担民事责任，与山河集团公司无关。同时，巢湖市政府主导包括丁为红在内的实际施工人与项目公司对账过程中，发现丁为红借用包括本案范自强在内的众多民工工资的专用结算账户以农民工工资名义套取数百万元的工程进度款。范自强不应将山河集团公司作为主张工程款的对象。范自强辩称，山河集团公司虽然设立了山河建设集团安徽工程有限公司，但是项目公司没有施工资质，也是以山河集团公司的资质中标。项目公司在本项目没有进行施工管理，现场管理施工、付款都是山河集团公司派曹某进行管理。项目公司成立不久人员就撤走，没有账户，印章在山河集团公司的工作人员手中，是山河集团公司使用，成立项目公司仅因为地方纳税需要。丁为红以民工工资名义套取几百万元与范自强没有关系，也是山河集团公司管理问题。钱款是山河集团公司与市重点局、银行三家共管账户，农民工工资支付需要山河集团公司审核。范自强向一审法院起诉请求：1、判令山河集团公司、丁为红立即共同给付所欠人员工资和材料款308025元，并承担自诉讼之日起的银行利息至付清欠款时止；2、本案诉讼费用由山河集团公司、丁为红承担。一审法院认定事实：巢湖市新港雅居三期工程由山河集团公司中标，中标后，按照地方政府的要求，成立山河建设集团安徽工程有限公司具体负责施工，山河集团公司认可丁为红系新港雅居三期工程的实际施工人。2015年11月20日，范自强与郑伟签订《塑钢门窗工程（包工包料）工程合同》，由范自强承包新港雅居三期2#、7#楼工程所有塑钢窗（所有外窗均带纱）。该工程塑钢门窗每平方米综合单价为247元，需要钢化的玻璃每平方米加10元。百叶每平方米综合单价140元。最终结算量按图纸及实际施工面积据实计算。本工程结算总价=平方单价×实际施工面积。付款方式为，门窗框安装完毕后付总工程款的30%，通过甲方、监理、质检等有关单位验收合格后，甲、乙双方进行本工程的竣工结算，经双方确定工程量和总费用，甲方支付乙方工程款的70%，工程竣工验收后支付至总工程款的95%，两年维修期满后支付至总工程款的100%。百叶付款方式同门窗一样。合同签订后，范自强组织制作安装门窗。2016年5月12日，郑伟代丁为红与范自强（安徽国风塑料建材有限公司）、山河建设集团安徽工程有限公司三方签订《门窗工程付款协议》：“巢湖市新港雅居三期2#、7#楼门窗班组：根据各项目组门窗承包班组与公司达成协议的《施工合同协议书》门窗工程。公司承诺付款如下：1、工程总价款按各门窗班组与项目实际承包人结算为准。2、公司按重点工程局2016年3月份以后每月工程进度款总价的15%支付给各门窗承包班组（余款按原合同）。3、门窗施工质量：门窗四性检测按设计图纸及重点局招标文件施工，包质量，包安全等。4、工程进度必须与土建工程同步，不得拖后腿。5、如进度慢，产生质量事故，公司以经济方式处罚。各班组指定开户行：建行巢湖分行人民路支行，账号62×××53”。2017年9月20日，范自强与丁为红经结算，总计工程款1509025元，已付1200000元，扣除垃圾清理费1000元，下欠308025元。巢湖市新港雅居三期工程于2017年3月28日竣工验收合格。一审法院认为，范自强虽然在《门窗工程付款协议》上盖有安徽国风塑料建材有限公司的印章，但《塑钢门窗工程（包工包料）工程合同》由范自强个人签订，实际工程由范自强施工完成，工程款不由安徽国风塑料建材有限公司主张，由范自强个人主张，该院予以认可。虽然范自强未举证证明郑伟与丁为红之间的关系，但范自强与郑伟签订合同后，完成合同义务，丁为红作为实际施工人，与范自强进行决算，且丁为红未提出抗辩意见，可以认为丁为红与范自强之间构成建设工程分包合同关系，虽然范自强不具有相关施工资质，该合同系无效合同，但因案涉工程已完工并经结算，故范自强主张余欠工程款，该院予以支持。根据双方约定，工程竣工验收后支付至总工程款的95%，两年维修期满后支付至总工程款的100%。根据约定的质保期，范自强现不能主张返还质保金，故丁为红应当付款95%即1433573.75元（1509025元×95%），扣除已付1200000元，清理费1000元，还应给付232573.75元。范自强主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不违反法律规定，予以支持。山河建设集团安徽工程有限公司与丁为红（郑伟代）、范自强于2016年5月12日签订的《门窗工程付款协议》中承诺付款方式中的第2项约定，公司按重点工程局2016年3月份以后每月工程进度款总价的15%支付给各门窗承包班组（余款按原合同）。山河建设集团安徽工程有限公司未举证证明其已完成付款义务，故其应当对范自强诉请的工程款承担共同付款责任。山河集团公司在中标新港雅居三期工程后，经政府部门要求，成立山河集团安徽公司，具体组织施工，虽然两公司均系独立法人，但山河建设集团安徽工程有限公司仅仅是山河集团公司中标后为方便施工、结算而设立的公司，两者之间既非转、分包关系，也非内部承包关系，两公司在案涉工程项目中的民事行为构成混同，两公司就一方或双方在案涉工程中实施的民事行为应共同承担民事责任。本案中，范自强只诉请要求山河集团公司承担给付工程款的责任不违反法律规定，该院予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、丁为红、山河建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同给付范自强工程款232573.75元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月17日开始计算利息至款清为止）；二、驳回范自强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，由范自强负担1420元，丁为红、山河建设集团有限公司负担4500元。二审中，山河集团公司提出：证据1.丁为红与山河建设集团安徽工程有限公司签订的经济责任承包合同及所附承诺书，证明目的：丁为红是实际施工人，与山河建设集团安徽工程有限公司存在结算关系，与山河集团公司无关，丁为红自担风险、自负盈亏。证据2.湖北齐兴会计事务有限公司关于巢湖市新港雅居三期建设工程项目支付实际施工人工程款情况专项审计报告，证明目的：山河建设集团安徽工程有限公司已经超额支付丁为红1091万进度款，不存在案涉的三方付款协议约定的违约责任，不应承担付款义务。范自强质证意见：证据一，丁为红不是和山河建设集团安徽工程有限公司签订的，实际上是程立金、吴奎拿到山河建设集团安徽工程有限公司印章和丁为红签订的合同，本案涉及工程的十几个实际施工人都是和程立金、吴奎签订的，山河集团公司早就派了工作人员、管理人员到本案工地，这是众所周知的事实，重点局还是监理部门都知道。山河集团公司一直没有提出合同的主体问题，山河集团公司对合同的追认认可。而且在春节前，山河集团公司也履行了总钱款的30%，如山河集团公司所说已经超额付款，则不会支付工程款。程立金、吴奎是山河集团公司向湖北公安机关报案并追究了刑事责任。山河集团公司将工程交给程立金、吴奎是违法的。证据二，三性不认可，是山河集团公司单方委托的报告，丁为红没有参与，山河集团公司向该事务所提供的材料我们不知道，不排除补签证的材料没有提交。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，案涉工程由山河集团公司中标取得，系工程总承包方，中标后为方便施工、结算又设立了山河建设集团安徽工程有限公司，丁为红系部分工程的实际施工人，后由郑伟代表丁为红与范自强签订合同，故范自强与丁为红成立建设工程分包合同关系，且因范自强无相关资质，案涉分包合同无效。但案涉工程已竣工验收，范自强可主张相应的工程价款。范自强二审中陈述“程立金、吴奎取得工程后，将工程肢解后分别转给丁为红等多人并收取款项，后吴奎等将工程款挪用致停工，故山河集团公司找到丁为红等人要求继续施工，并签订三方协议给付工程款”，对2016年5月12日三方协议的出具背景作出说明，解释了山河建设集团安徽工程有限公司为何会在该三方协议中签章，符合常理，应视为山河建设集团安徽工程有限公司同意承担直接付款责任，山河集团公司亦未就此作出不同陈述，本院采纳范自强上述意见。一审依据该三方协议，且山河建设集团安徽工程有限公司未举证证明已完成付款义务，故认定对范自强诉请的工程款承担共同付款责任并无不当。山河集团公司上诉称：山河建设集团安徽工程有限公司虽在付款协议的丙方处加盖了印章，但仅是作为工程款付款的见证方督促工程款的支付，即使要承担付款责任，也是丁为红或山河建设集团安徽工程有限公司，而不是由山河集团公司承担。对该上诉理由，本院认为，（2018）皖0181民初4530号生效民事判决书已认定“山河集团安徽公司仅仅是山河集团公司中标后为方便施工、结算而设立的公司，其不同于工程的分包，也不是设立的项目部，通过对该两公司间行为的分析，该两公司间符合委托与被委托关系，即山河集团公司成立山河集团安徽公司并委托该公司对中标的巢湖市新港雅居三期等工程进行施工管理，故山河集团安徽公司对案涉工程的管理行为应由山河集团公司承担相应的法律后果”。本案所涉工程亦是由山河集团公司在中标后另行成立山河建设集团安徽工程有限公司作为案涉工程项目的运营主体及结算主体，山河集团公司在成立该公司时，对案涉工程项目的经营管理及工程款结算应属双方之间的约定，并未改变案涉工程实际中标人为山河集团公司的合同主体身份，山河建设集团安徽工程有限公司对案涉工程项目的管理行为，应由山河集团公司承担相应的法律后果。上述裁判理由亦在本院生效裁判文书中予以确认。山河集团公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。山河集团公司上诉称已超付工程款，无充分的事实依据，本院不予采信。综上所述，山河集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4789元，由山河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十月十八日书记员  贾柏轩附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。