重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5714号上诉人（原审原告）：重庆宸宙建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道105号，统一社会信用代码91500118203762275P。法定代表人：李长远，董事长。委托诉讼代理人：谢远游，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审原告）：文森，男，1960年7月17日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：龙定连，女，汉族，1962年1月1日生，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：沈国柱，男，1963年8月31日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：冯泽平、陈小奇，重庆市永川区陈食法律服务所法律工作者。上诉人重庆宸宙建筑工程有限公司（以下简称宸宙公司）、文森因与被上诉人沈国柱建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院作出的（2019）渝0118民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宸宙公司、文森上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人支付所欠工程款23396.2元，并从2007年8月1日起以23396.2元为基数，按银行贷款基准利率计算支付资金暂用息；本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。其主要理由为：1、一审认定事实不清。上诉人为被上诉人建房，其中住房133.57平方米，门面42.08平方米，单价均为388元/平方米；厨房15.913平方米，地坝5.938平方米，单价均为240元/平方米。被上诉人已办理上述房屋产权证，且已实际入住，应视为验收合格。故一审认定上诉人没有建筑面积的方量，属认定事实不清。2、上诉人有新证据证明被上诉人的住房、门面、架空层、地坝的价格为73396.2元，扣除已支付的50000元，被上诉人尚欠23396.2元。沈国柱辩称：住房和门面的款项已结清；主张地坝和厨房的款项没有依据，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。宸宙公司和文森向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付所欠工程款23396元及资金占用利息（从2007年2月1日起计算至付清之日止）；2、要求被告支付违约金14697元。一审法院查明：2006年9月15日，被告等安置户共同出具《授权委托书》，载明为加强永川市沈国柱等十六户安置房工程建筑施工协调和管理，维护工程发包人和承包人合法权益，确保工程施工按双方订立《建设工程施工合同》约定有序进行，全体建房户经过充分协商一致，推举陈本英通知为本建设工程发包人代理人。代理人代理权限：全权代表建房户与承包人联系、协调和处理建设施工过程一切事宜：包括协调相关单位和相邻关系、负责工程质量、施工安全监管、设计变更及现场签证、工程量收方结算及工程款给付划款等《建设工程施工合同》约定的全部事宜。2006年9月19日，发包人永川市沈国柱等安置户与承包人宸宙公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为永川市沈国柱等安置房工程，工程内容为基础、主体、外墙砖。资金来源为发包人自筹。发包人派驻的工程师为陈本英，工程项目经理为文森。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、转换层完工发包人支付承包人20万元；2、二、三层完工支付10万元；3、主体完工支付30万元；4、门窗外墙全部完工支付25万元；5、余款工程验收合格10日内一次性支付承包人（不含2%工程质量保修金）。发包人落款处为委托代理人陈本英签字，承包人落款处有宸宙公司印章以及委托代理人文森签字。2006年9月28日，发包人永川市沈国柱等安置户与承包人宸宙公司签订《补充协议》，约定工程概况：本工程位于，砖混结构，建筑面积3000平方米左右（以施工设计图为准），底层为门市，其余为住宅。承包性质：包工包料，在施工图和合同约定工程范围内，乙方不得对所承包工程进行分包和转包。承包单价：以工程竣工验收面积结算每平方米388元为包干价。合同签订后，原告对工程进行了施工，完工时间大致为2007年3月底。庭审中，原告经本院释明后，对于工程造价不申请鉴定。原被告双方均陈述工程至今未验收，未结算。被告陈述在2007年1月部分附属设施还未完工，原告文森因个人债务问题离开永川一直无法联系，原告也从未向发包方提供过任何验收报告，房屋也一直存在质量问题，无人修补，房屋产权是所有安置户于2013年通过信访到政府，政府解决遗留问题时办理的房产证。二原告陈述厨房和坝子系增加工程，当时口头约定的单价为240元/平方米，按照面积及双方约定的单价，计算被告沈国柱应付的工程款为73396.20元，已付50000元，还欠23396.20元。一审法院认为，该案的合同相对方为宸宙公司与被告等安置户，原告文森在涉案工程中仅仅为原告宸宙工程的委托代理人，其职务为涉案工程的项目经理，而非合同相对方，故被告辩称原告文森的主体不适格的意见一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告宸宙公司认为被告的应付工程款为73396.20元，现仍欠23396.20元，但双方并未结算，原告亦未举示相关证据予以证明工程方量，而原告在一审法院释明之后亦未申请鉴定，故原告宸宙公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告重庆宸宙建筑工程有限公司、文森的全部诉讼请求。案件受理费减半收取705元，由原告重庆宸宙建筑工程有限公司、文森负担。二审中，上诉人宸宙公司和文森共同确认，文森系挂靠在宸宙公司名下，是案涉工程实际施工人。二审另查明，上诉人举示了有案涉工程发包方代表人陈本英签字的《坝子、厨房面积单价属实说明》一份，拟证明被上诉人的厨房和地坝系文森修建，面积分别为15.913平方米、5.938平方米，单价均为240元/平方米。但陈本英未出庭作证。二审法院查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案中，对于上诉人在二审中关于文森是涉案工程实际施工的陈述，是双方真实意思表示，本院予以确认。故上诉人文森是案涉工程实际施工人，有权向被上诉人主张工程款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人起诉诉称的工程款涉及四部分内容，其中厨房及地坝工程价款及支付方式无书面约定，住房及门面工程款有上诉人与陈本英签订的书面《建设工程施工合同》及《补充协议》明确约定。对于厨房及地坝工程款，上诉人文森虽主张厨房和地坝系其本人所修，但无书面合同约定，亦未能举示充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人提出的由被上诉人支付厨房和地坝工程款的主张，不予支持。对于上诉人举示的有案涉工程发包方代表人陈本英签字的《坝子、厨房面积单价属实》说明，因陈本英未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予采信。对于住房及门面工程款，关于上诉人提出的住房和门面单价按包干价388元/平方米计算的主张，因《建设工程施工合同》及《补充协议》有明确约定，本院对此予以采信。案涉房屋完工后，被上诉人已经入住并使用。故应由被上诉人举证证明其已交清工程款。被上诉人未举示相应证据证明其已付清工程款，本应由其承担举证不能的不利后果，但鉴于上诉人在一审中自认被上诉人已支付住房及门面工程款50000元，本院对此予以确认。上诉人虽主张被上诉人仍欠付工程款23396.2，但经审查，上诉人主张的23396.2元未付款中，包括了厨房工程款3819元和地坝的工程款1425元。根据前文所述，上诉人对主张厨房和地坝工程款缺乏充分证据予以证实。为减少当事人诉累，了却双方纠纷，本院酌定由被上诉人向上诉人支付工程款18152.2元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。二审中因出现新证据而予以改判。根据《最高人民法院的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院作出的（2019）渝0118民初3712号民事判决。二、沈国柱在本判决书生效之日起5日内向重庆宸宙建筑工程有限公司、文森支付工程款18152.2元。三、驳回重庆宸宙建筑工程有限公司、文森的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费705元，由重庆宸宙建筑工程有限公司、文森承担282元，沈国柱承担423元；二审案件受理费797元元，由重庆宸宙建筑工程有限公司、文森承担318.8元，沈国柱承担488.2元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年十月三十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹