湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11027号上诉人（原审原告）：宁乡县煤炭坝水泥三厂，住所地湖南省宁乡市煤炭坝镇南竹山。执行事务合伙人：欧良兵，男，1953年9月26日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：喻定华，宁乡市维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴秋华，女，1963年9月7日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：颜景桂，湖南严明律师事务所律师。上诉人宁乡县煤炭坝水泥三厂（以下简称水泥三厂）因与被上诉人吴秋华买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初6225号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。水泥三厂上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判被上诉人退回白煤预付款84,340.41元，诉讼费、差旅费、打印费、资料费共计5,000元，一审鉴定费8,000元，共计97,340.41元。事实与理由：一、一审认定事实不清，驳回上诉人的诉讼请求纯属错误。一审法院根据申请委托湖南友谊联合会计事务所进行鉴定，但该司法鉴定机构不具备鉴定资质，已被湖南省司法厅注销了行政许可和执业登记，鉴定人员没有获得司法鉴定从业资格，故湖南友谊联合会计事务所没有资格出具司法鉴定意见书征求意见稿。上诉人发现湖南友谊联合会计事务所没有鉴定资质后，于2019年5月17日向一审法院递交了“请求更换司法鉴定单位，退回预付款”的申请报告，一审法院没有支持。二、一审法院认定鉴定机构资质错误，把财务审计和司法鉴定混为一谈。2018年10月22日上诉人申请的是对2004年白煤的买卖情况进行审计，应当出具的是财务审计报告，而不是司法鉴定，而湖南友谊联合会计事务所出具的司法鉴定意见书征求意见稿，与上诉人申请的概念严重不符合。三、2019年5月17日，上诉人申请更换司法鉴定单位，符合湖南省司法厅关于司法鉴定的有关规定，一审法院应予支持。湖南省友谊联合会计师事务所不具备鉴定资质，没有资格出具司法鉴定意见书，该鉴定机构将被上诉人持增值税发票已领取的货款故意不予确认，有包庇被上诉人之嫌。四、上诉人一审提供的证据真实可靠，请求二审法院公正判案。吴秋华辩称，一、一审审理程序合法，适用法律正确。1、吴秋华有确凿证据证明上诉人尚欠被上诉人货款77,185元。2、谭胜美作为水泥三厂的时任会计，其结算是履行单位职务行为，一审中上诉人对结算单的真实性也予以认可。谭胜美作为上诉人法人代表欧良兵的妹夫，被上诉人有理由相信其系欧良兵安排与被上诉人进行结算。而且2014年春节后，被上诉人与上诉人安排的欧梅连再次对账，可以佐证与谭胜美结算的结论，证实上诉人欠被上诉人货款。二、上诉人作为司法鉴定申请人，拒绝结清欠付鉴定费用导致鉴定终止，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院在双方当事人的认可下随机选定湖南友谊联合会计师事务所作为本案的鉴定机构并依法委托，其委托合法有效。受委托机构湖南友谊联合会计师事务所系依法成立，鉴定人具有合法资质。上诉人所称的“湖南友谊司法鉴定所”并非本案的鉴定机构。上诉人拒绝缴纳剩余鉴定费的原因是鉴定意见征求意见稿对其不利。三、请求二审法院依据本案已经查明的基本事实，依法驳回上诉人的上诉请求，责令上诉人立即支付被上诉人77,185元货款，被上诉人将在二审中提起反诉或保留另行起诉的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。水泥三厂向一审法院起诉请求：1、吴秋华偿还拖欠水泥三厂预付款84340.41元；2、吴秋华承担本案诉讼费、差旅费、打印费、资料费5,000元。3、吴秋华承担司法鉴定费8,000元。一审法院认定事实：喻新光与吴秋华系夫妻关系。2004年，喻新光、吴秋华向水泥三厂供应白煤，双方没有签订书面合同。双方的交易模式是水泥三厂先预付货款然后由喻新光、吴秋华供应白煤，水泥三厂向喻新光、吴秋华预付货款1100000元。2004年11月，喻新光、吴秋华不再向水泥三厂供应白煤，但双方一直没有结算清楚，其中2010年1月7日，就喻新光2004年向水泥三厂送货单的情况，水泥三厂工作人员谭胜美向喻新光、吴秋华出具一份情况说明，该说明载明水泥三厂尚欠喻新光、吴秋华货款77185元（178122？-84340.41-16597.29），但该结算情况水泥三厂负责人没有签字。水泥三厂对该结算不予认可，喻新光、吴秋华据此抗辩所收货款1100000元的煤炭均已发货。双方为结算事宜多次发生争议，遂形成本案诉讼。诉讼中，水泥三厂于2018年10月22日向一审法院申请审计2004年度双方白煤送货情况，一审法院依法委托湖南友谊联合会计师事务所（普通合伙）鉴定，水泥三厂向鉴定机构预交鉴定费8,000元。在鉴定机构的鉴定意见初稿得出无法核算2004年度货款后，水泥三厂称鉴定机构及负责该案的鉴定机构人员无资质，拒绝缴纳后续鉴定费用。诉讼中，喻新光于2019年1月13日去世，水泥三厂表示不对喻新光继承人主张权利，不要求一审法院追加其继承人参加诉讼。另，在诉讼中水泥三厂于2018年10月22日申请对双方2004年度煤炭买卖情况进行审计，2019年6月10日，湖南友谊联合会计师事务所（普通合伙）向一审法院出具《终止鉴定告知书》，该告知书载明因水泥三厂不缴纳剩余鉴定费5,320.48元，鉴定机构依法终止此次鉴定工作。一审法院认为：根据喻新光、吴秋华向水泥三厂供应白煤，水泥三厂支付货款的事实以及喻新光向水泥三厂出具购白煤领条、收条的事实可以认定双方之间形成了买卖合同关系。现喻新光、吴秋华已经收到了水泥三厂的预付款，喻新光、吴秋华称白煤已经供应完毕，其提交的谭胜美的收据载明其已经将1100000元货款的白煤交付给水泥三厂，该说明由水泥三厂工作人员谭胜美出具，水泥三厂在此种情况下不认可该结算，其应提交证据证明其主张。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，本案货款往来审计所需要的审计机构并不在该条规定的登记管理的规定范围之内，水泥三厂主张审计机构无相关资质依据不足，一审法院不予采纳。综上，本案双方2004年度白煤买卖情况在经过法定程序委托审计机构后未作出结论的责任在水泥三厂。在审计机构终止鉴定之后，一审法院无法确定双方2004年度白煤买卖实际情况，水泥三厂提交的证据也不能证明其诉讼请求，故一审法院对其要求喻新光、吴秋华退还2004年预付货款84340.41元的诉讼请求不予支持。水泥三厂主张的诉讼费、差旅费、打印费、资料费共计5,000元、鉴定费8,000元，除诉讼费、鉴定费外，其他费用无依据，诉讼费1,016元、鉴定费8,000元的发生均因水泥三厂起诉所致，现其诉讼请求一审法院未予支持，该费用应由水泥三厂负担。吴秋华要求水泥三厂支付货款的主张，因其未提起反诉，不属于本案审理范围，本案不予审理。综上，水泥三厂的诉讼请求，证据不足，一审法院依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回宁乡县煤炭坝水泥三厂的全部诉讼请求。案件受理费2,032元，减半收取1,016元，鉴定费8,000元，合计9,096元，由宁乡县煤炭坝水泥三厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对水泥三厂提交的证据一《长沙市所有在册鉴定机构》（复印件），该鉴定机构名册并不完整，并未罗列长沙市所有鉴定机构，该名册不包括长沙市法院系统鉴定、审计、评估、拍卖机构及破产管理人名单，而湖南友谊联合会计师事务所属于司法审计机构，故该证据不能达到上诉人证明目的；对水泥三厂提交的证据二湘司许【2018】384号《注销行政许可决定书》（复印件），首先该证据系复印件，其次该决定书上申请注销的系湖南友谊司法鉴定所，不能确定湖南友谊司法鉴定所就是本案一审鉴定机构湖南友谊联合会计师事务所，故不能达到上诉人证明目的。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审鉴定程序是否合法。经查阅一审卷宗及询问双方当事人，一审系根据水泥三厂申请启动司法鉴定程序，一审法院通知双方到法院选择鉴定机构，后水泥三厂因自身原因缺席，一审法院按规定确定了鉴定机构湖南友谊联合会计师事务所。该鉴定机构有会计师事务所执业证书，具备相应的鉴定资质，水泥三厂称该鉴定机构已被注销，没有相应的鉴定资质，没有事实依据，本院不予采信。水泥三厂拒不缴纳剩余的鉴定费，导致鉴定程序无法继续进行，理应自行承担相应的法律后果。一审鉴定程序并无不当之处，水泥三厂申请更换司法鉴定机构于法无据，也不符合法定程序，一审不予支持并无不当。二、水泥三厂诉请吴秋华退回白煤预付款84,340.41元是否成立。对于本案双方2004年度白煤买卖情况，因双方一直没有结算清楚，故需要对双方2004年度白煤买卖情况进行审计，但是因为水泥三厂的原因，导致审计机构终止了司法审计，应视为水泥三厂未完成举证责任，一审对其诉讼请求不予支持并无不当。综上，上诉人水泥三厂的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,032元，由宁乡县煤炭坝水泥三厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  常晓华二〇一九年十月三十日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。