陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院   刑事附带民事裁定书  （2019）陕01刑终 625号原公诉机关西安市未央区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某乙，男，1988年XX月XX日出生于陕西省渭南市，汉族，大专文化，户籍地渭南市大荔县羌白镇八鱼村一组 40 号，住西安市未央区雅荷四季城 6 号楼 1006 室。2017年1月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月16日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。 辩护人李寅榕，陕西韬达律师事务所律师。 辩护人李宁，女，1986年XX月XX日出生于陕西省渭南市，汉族，住西安市未央区XX城XX路保利、拉菲小区。系李某乙之姐。原审附带民事诉讼原告人姜某某，男，1981年XX月XX日出生于江苏省昆山市，汉族，户籍地昆山市玉山镇祝家厍新村 12 幢 404 室，住西安市未央区金桥太阳岛 4 楼 2 单元 303 室。本案被害人。西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人李某乙犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人姜某某提起的附带民事诉讼一案，于2019年7月26日作出(2018)陕0112刑初996号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。西安市人民检察院指派检察员慕明君出庭履行职务，上诉人李某乙及其辩护人李寅榕、李宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人李某乙与附带民事诉讼原告人姜某某，均追求在本市未央区XX小区XX区XX楼工作的宋某甲。2016年7月2日22时许，被告人与其朋友在该茶楼喝茶。同时，姜某某在茶楼外等候宋某甲下班。当被告人得知等候宋某甲的姜某某在茶楼外，遂下楼找姜。后被告人以姜有家室还追求宋等话题，与姜沟通中发生争吵并相互推搡撕扯，闻讯赶来的宋某甲劝拉开二人。二人刚被拉开又互相扭打在一起并致姜倒地，被告人用拳头砸、用脚踢姜某某左小腿处，致姜受伤。被告人、宋某甲随 120 急救车将姜送医救治。2016年8月15日，西安市XX区XX中心西公（开发）鉴（法伤）字[2016]24 号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见，姜某某之损伤构成轻伤一级。2019 年 4 月 25 日，西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心 [2019]临鉴字第 237 号法医临床司法鉴定书鉴定意见，姜某某左胫腓骨双骨折，符合一次间接扭转外力所致，但腓骨骨折在扭转外力基础上，不能排除存在二次直接外力作用的可能性。 另查明，姜某某因伤在凤城医院住院 13 天，花去医疗费 38219.90 元，住院期间由其家人护理。姜某某住院时的医嘱为：术后两至三月患肢免负重，每月复查一次；每一到两个月复查拍片；一年后拍片复查，根据愈合情况取出固定物。审理中，姜某某放弃对伤残鉴定费和残疾赔偿金的请求。 上述事实，有公诉机关提交的接处警登记表、受案登记表、破案报告书、报案材料；辨认笔录及照片、现场辨认笔录、指认笔录及照片、现场示意图；被害人姜某某的陈述；证人宋某甲、葛某某、李某甲、石某某、王某某的证言；医学证明及鉴定意见；被告人李某乙的供述与辩解等证据予以证明。据此，原审法院认为，被告人李某乙的行为已构成故意伤害罪。被告人因与被害人互殴，致其受伤，应承担由此产生的刑事责任和民事赔偿责任。姜某某因伤住院，花去医药费 38254.40 元；其主张的护理费1300 元，营养费 300 元，符合法律规定；姜某某的住院伙食补助费，可按每天 30 元计算，13 天计490元；误工费根据医嘱及病情需要，可按私营单位年就业人员工资收入40783 元计算一年，以上共计 81127.40 元。原告放弃残疾赔偿金及伤残鉴定费，属其自愿，依法应予准许。后期治疗费待实际发生后另诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第三十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、 第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：（一）被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又八个月；（二）被告人李某乙于本判决生效后 30 日内，支付附带民事诉讼原告人姜某某医疗、护理等赔偿款 81127.40 元。李某乙上诉提出，姜某某冲过来准备打他时摔倒了，其行为不构成犯罪。其辩护人的意见是：姜某某前后陈述矛盾，证人宋某甲的证言前后不一，且二人系夫妻关系；急救医生的证言、李某乙的供述、鉴定报告能够证明姜某某的损伤是其本人造成的，李某乙的行为不构成故意伤害罪。出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，判处适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人李某乙犯故意伤害罪的事实清楚、正确，有经一、二审法院当庭质证认证的下列证据予以证明：1.西安市公安局经济技术开发区分局凤城路派出所出具的接处警登记表、受案登记表、报案材料及归案经过证明：2016 年 7 月 4日 17 时 30 分，该所接110转警，报案人姜某某报警称其在西安市未央区贞观路雅荷四季城 B 区北门外西边益抹茶香店门口被打伤。民警赶赴现场展开调查，经调查，7 月 2日22时许，姜某某到益抹茶香店等候朋友宋某甲下班，后宋某甲的另一朋友李某乙下楼与姜某某因感情纠纷发生口角继而厮扯，李某乙将姜某某推倒在地，并用拳打姜某某肚子，用脚踢姜某某左腿，致姜腿部受伤。后宋某甲等人拨打急救电话将姜某某送至医院。经鉴定，姜某某构成轻伤一级。该所于同年10月20日立案。2.指认笔录及照片证明：李某乙指认打架地点位于益抹茶香店门前。    3.辨认笔录及照片证明：姜某某经对照片进行混杂辨认，指出9号李某乙就是将他打伤的男子；宋某甲经对照片进行混杂辨认，指出6号姜某某、11号李某乙就是在益抹茶香店门口参与打架的男子；李某乙经对照片进行混杂辨认，确认姜某某就是与他发生争执的男子。4.被害人姜某某陈述证明：2016年7月2日22时许，他在益抹茶香店门口等宋某甲下班，李某乙从店里出来，他知道李在追他女朋友宋某甲。李某乙要跟他谈时他不愿谈，李某乙抓他胳膊，两人推搡，互相用拳头打对方上半身两三拳，李某乙在他左肩砸了一拳，他倒地。这时宋某甲从店里出来拉李某乙，没拉住。他倒地后准备起身，李某乙过来将他按倒，打了两三拳，并踢他左侧大腿和小腿处三四脚。期间宋某甲一直在旁拉李某乙，他想挣脱但感到左小腿用不上力，摸了一下发现左小腿骨头断了。他给宋某甲说了，宋让店里的员工打 120。救护车到时李某乙和他一起上的救护车。现场地面是平的，铺的地砖。5．证人证言 （1）宋某甲证明：案发当日22时，朋友姜某某来店里接她下班，因未到时间，姜在外等她。约一个小时后，她的另一个朋友李某乙和四个人到店里喝茶，她泡茶过程中李某乙离开，她出去时见李和姜在路边的道沿上坐着，她走到马路中间问二人在干啥，二人站起身说没干啥。她转头看门口时，再扭头二人已推搡在一起，她拉架，李某乙把她推开，二人又厮打在一起。她跑过去拉二人，李某乙把她甩开，把姜推倒在地，用脚在姜的小腿上踢。姜准备起身，李就一手压着姜的胳膊把姜压在地上，用脚踢姜的小腿，用拳在姜的身上胡打。她又拉李某乙，李某乙又推开她，又踢了姜几脚。她把李某乙推开，扶姜某某时，姜说站不起来了。姜受伤后她的同事拿她手机打的 120，随车医生问姜某某的伤是怎么回事儿，她告诉医生说是摔倒受伤的，之后，他们三人就一起坐120去了医院。她当时没看到姜摔倒受伤，当时想着都是朋友，不想把事情闹大，加上比较着急，就给医生说是摔倒受伤的。（2）葛某某证明，XX小区XX队长。案发当日23 时许，他走到 B 区北门外茶叶店门口时，看见边上有两名男子在争吵，有一女子劝说让两名男子不要吵了，接着他进了小区查岗。过了一会儿，他出来的时候看见之前两名吵架男子中的其中一名半躺在地上，劝说的女子在该男子背后撑着这名男子，躺着的男子对女子说自己的腿断了。女子就叫茶叶店的人帮忙打 120。（3）李某甲证明：他是急救中心凤城医院分站的医生。案发当日23时20分，他值班时接到120 指令，他们迅速赶到雅荷四季城小区，发现伤者躺在地上，旁边有一名女子，还有另外一名男子和小区的两名保安。经观察和询问，躺地男子（姜某某）左小腿骨折流血，他们现场处理后将人拉回医院。他们在现场询问时，伤者不愿意回答，不配合，女子说是摔的。坐 120 车回来了三个人，女子、伤者、男子。在车上问时，没有人正面回答，三个人都不回答，只是伤者对随车而来的那名男子特敌视，一直想把对方赶下去。他觉得要形成那样的伤要么快速奔跑摔倒，要么被人举起摔下腿先着地。 （4）石某某证明：他是雅荷四季城门口的保安。案发当日23时许，他和同事在B区北门外茶叶店旁边的通道抽烟，听到外面好像在吵架，他俩从通道内出去，见一男子坐在地上，另外一名男子挥拳准备打坐在地上的男子。有一名女子抱着坐在地上的男子说“不要打了，腿断了”。过了一会儿， 120将伤者拉走。他只知道现场的女子在益抹茶香店上班，两名男子他不认识。（5）王某某证明：她们之所以出去，是因那个人（姜某某）喊了一声腿断了，怎么断的她没看见，当时好像李某乙的衣服也撕烂了。她们坐的地方是个视野的盲区，没看到谁动手。宋某甲在这个店里近一年，和姜某某一直在一起，可能是男女朋友。李某乙是她们店里的一名茶客，和宋某甲私下的关系她不知道。姜某某来时她让进店坐，姜没进来。李某乙也在店里，问她是不是这个男的，她说在门口，李某乙就去看。姜某某有自己家室，不知道是否离婚，还勾搭着宋。6.医学证明及鉴定意见 （1）西安急救中心院前告知书证明：患者经检查初步印象为左胫腓骨开放性骨折。（2）西安凤城医院的CT报告单、住院病历证明：姜某某左胫腓骨开放性粉碎性骨折。入院记录记载，患者摔倒后伤及左小腿、左肘部及右足可见多处皮肤挫伤，即感疼痛，见左小腿畸形、皮肤裂开，伤处出血不止。（3）西安市XX区XX中心[2016]74号法医学人体损伤程度鉴定书证明：姜某某有明确的外伤史，左胫腓骨开放性粉碎性骨折；左胫后动脉及大隐静脉断裂；左胫神经不全断裂；左胫后肌及腓肠肌部分断裂，其损伤构成轻伤一级。（4）西安交通大学法医学司法鉴定中心[2019]临鉴字第237号法医临床鉴定意见书证明：胫腓骨双骨折的成伤原因分为直接暴力和间接暴力。直接暴力所致的骨折是指直接暴力作用点发生的骨折，骨折一般呈横形、短斜形或粉碎性，且骨折基本位于同一平面；间接暴力所致的骨折常发生在远离暴力作用点的部位。结合本例，胫腓骨为双骨折，骨折不在同一平面，腓骨骨折线高，胫骨骨折线低，骨折线形态呈螺旋形，方向一致，其特点符合一次间接扭转外力所致。但，腓骨骨折线形态多样，除了有螺旋形之外，还有横形、短斜形，且伴随碎骨块形成，此特点用一次间接扭转外力不能完全解释，因此，腓骨骨折在扭转外力的基础上不能排除存在二次直接外力作用的可能性。鉴定意见：被鉴定人姜某某左胫腓骨双骨折符合一次间接扭转外力所致，但，腓骨骨折在扭转外力的基础上不能排除存在二次直接外力作用的可能性。 7．上诉人李某乙供述:2016年7月2日23时许，他和几个朋友在XX小区XX区XX店喝茶。期间，老板说那个男人（姜某某）又来找他了，让他出去和对方谈谈。因为他一直和该店的宋某甲谈男女朋友，那个男人经常接宋某甲回家。看见姜坐在马路的道沿上，他走过去与对方聊天。他说宋某甲的年龄也不小了，姜要真想对宋某乙就和妻子离婚。姜某某就说离不离婚跟他有什么关系，他让说话文明点，姜说“用陕西话说就是我跟你说个锤子”，就一拳打在他左脸上，二人就扭打在一起，他们两个绊了一下就一起摔倒了。后来被宋某甲拉开，他离姜某某有3到米，姜起身过来准备打他，摔倒在地上，一直喊腿疼站不起来，宋某甲就在旁边搀扶。上述证据，本院予以确认。辩护人虽提出被害人姜某某前后陈述矛盾，证人宋某甲的证言前后不一，且二人系夫妻关系的质证意见，但经查证，姜某某陈述细节虽有不一，但能够证明其伤情系李某乙所致，宋某甲的证言较为稳定，二审出庭时仍坚持其证言，且其证言与其他证据能够相互印证，本院予以认定。本院认为，上诉人李某乙故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人李某乙所提被害人是自己摔倒的，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人所提急救医生的证言、李某乙的供述、鉴定报告能够证明姜某某腿部损伤是其本人造成的，李某乙的行为不构成故意伤害罪的辩护意见，经查，上诉人李某乙因与姜某某推搡、扭打，致姜某某倒地后，李某乙又踢伤姜某某腿部的事实，有被害人的陈述及证人宋某甲的证言能够证明；证人石某某亦能证明姜某某受伤时，李某乙就在其身边，并欲挥拳殴打被害人，证明其有伤害故意，印证了被害人的陈述和宋某甲的证言；司法鉴定意见书亦能证明，姜某某腓骨骨折线形态多样，除了有螺旋形之外，还有横形、短斜形，且伴随碎骨块形成，应为直接暴力形成，符合姜某某倒地后被踢打形成；上诉人李某乙亦曾供认他与被害人扭打、倒地的事实。西安急救中心院前告知书及住院病历中虽载明，被害人系摔倒致伤，但均是根据宋某甲的回答记录，并不是本案事实，宋某甲已对该情节形成原因作出合理解释，且宋某甲的证言与李某甲证明被害人在现场询问时不配合，在车上时对李某乙特别敌视的细节能够吻合；李某甲关于姜某某损伤原因的推断缺乏事实依据，且其本人并不具有鉴定资质，该部分论断不能成立；李某乙虽供述被害人是自己摔倒的，但对于上诉人是如何摔倒的，摔倒在什么地点的供述不一，且其供述与宋某甲、石某某的证言相矛盾，不予认定。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判 长  屈  红  英                        审  判  员  尤  德  民审  判  员    常      鹏 二Ｏ一九年十月二十三日 书  记  员   王      丹             1