甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1142号上诉人（原审被告）：杨育民，男，1953年12月25日出生，汉族，甘肃省靖远县。上诉人（原审被告）:甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投土木工程公司）。住所地：兰州市安宁区。法定代表人：杨太孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王月，男，1987年9月13日出生，汉族，住甘肃省临洮县。被上诉人（原审原告）：张福明，男，1967年4月28日出生，汉族，甘肃省甘谷县，现住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：张慧英（系张福明之女），1993年3月18日出生，汉族，现住靖远县，自由职业。被上诉人（原审被告）：甘肃怡园置业股份有限公司（以下简称怡园置业公司）。住所地：甘肃省白银市靖远县。法定代表人：蔡志清，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯春红，女，1991年6月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。系该公司员工。上诉人杨育民、甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投土木公司）因与被上诉人张福明、甘肃怡园置业股份有限公司（以下简称怡园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖远县人民法院作出的（2019）甘0421民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨育民上诉请求：1.请求二审法院依法撤销靖远县人民法院（2019）甘0421民初1800号民事判决，改判从上诉人应支付的工程款336333.15元中扣除税金123198.93元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人张福明承担。事实与理由：上诉人与张福明所签的施工协议第五条明确写明“合同价款中所有费用含税”，根据双方结算的工程价款应当扣除123198.93元的税款。这是依据《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》第一条的规定，含税率为9%，因此，原审认定该项事实不当，适用法律规定不当。上诉人建投土木公司上诉请求：1.依法撤销靖远县人民法院（2019）甘0421民初1800号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.依法撤销（2019）甘0421民初1800号民事判决第三项，明确怡园公司应付款的金额；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院突破合同的相对性，不应判决由上诉人承担责任，因为整个工程的决算、施工协议的签订均为张福明与杨育民，与上诉人没有关联，因此，原审法院判决由上诉人承担连带责任不符合最高法院审理建设工程司法解释26条的规定；二、判决上诉人承担责任的前提是应当查清发包方向上诉人未付清工程款的数额，原审法院在未对发包方拖欠工程价款的前提下判决由上诉人承担责任属于认定事实不清，适用法律错误。针对杨育民上诉请求，张福明答辩：签订协议书时杨育民与张福明口头约定所有价格是税后金额，但合同中必须要有含税内容，因此合同中约定这一内容，结算时杨育民也没有提起税款。如果是按照合同约定，按市场价格不可能是每平米造价115元，含税价格应是每平米180元。针对土木公司上诉请求，张福明答辩：合同签订时，上边签名是杨育民，但是盖章单位是建投土木公司怡园置业项目部，所以我认为与建投土木公司有关。工程是建投土木公司承包的，施工合同和结算协议上都有建投土木公司签章，因此该公司必须承担责任。怡园公司辩称，上诉人杨育民的诉讼请求与我公司没有关联，我公司已经将工程款支付了90%多，但是工程还没有进行竣工验收结算，剩余工程款要在竣工验收后再支付。张福明向原审法院起诉请求：1.判令被告建投土木工程公司、杨育民立即给付原告剩余工程款404777元。2.由被告怡园置业公司在应付给被告杨育民剩余工程款中代为给付土木工程有限公司、杨育民欠原告的剩余工程款404777元。3.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：被告建投土木工程公司从怡园置业公司承建靖远古城项目工程后将部分工程分包给被告杨育民，2015年8月16日，被告杨育民又与原告签订一份《屋面瓦工程供货及施工协议书》，约定由原告为被告杨育民分包的靖远古城项目8-15号楼房屋瓦面工程进行供货和施工。价款为115元/㎡（其中包括人工费65元/㎡及材料费50/㎡）。工程付款方式为分次付款，工程验收合格后，除扣留5%的保险金外全部付清。合同签订后，原告依约对工程进行了施工，并于2015年10月30日前全部完工。至2017年11月2日，被告杨育民向原告分期给付了964100元工程款。后经原告与被告杨育民对工程款进行了结算，还剩工程款404777元（含保险金68443.85元）未付。原审法院认为，本案中，原告与被告建投土木工程公司怡园古城项目部签订的《屋面瓦工程施工协议书》第六条约定，实行分次付款办法，材料费全部支付，人工费按进度支付，待工程完工验收合格后，除扣留5%的保修金外全部付清。被告杨育明认为工程没有进行验收，因此支付原告剩余的工程款的条件没有成就，因为没有验收，甲方也没有结清其工程款，所以无法支付给原告剩余款项。庭审中被告杨育民承认原告已于2015年10月30日对其承包的工程全部完工，到今已三年有余，而且双方已进行了结算。杨育民承包的工程也已于2018年8月份完工，至今没有对工程进验收，责任不在原告。因此根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此被告建投土木工程公司与被告杨育民应连带支付原告除工程保证金68443.85元外的剩余未支付工程款336333.15元，被告怡园置业公司在欠付工程价款的范围内承担给付责任。对于被告杨育民辩称404777元工程款包含税金123198.93元，因其没有提供证据证实，故对其辩称不予采信。对于被告杨育民主张因为甲方怡园置业公司没有付清工程款，用其一套楼房顶抵原告的工程款属另一法律关系，本案不予处理，当事人可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、被告杨育民支付原告张福明工程款336333.15元（扣除工程保证金68443.85元），于本判决生效后十日内付清。二、被告甘肃建投土木工程建设有限公司对上述工程款承担连带给付责任。三、被告靖远怡园置业股份有限公司在欠付工程价款的范围内承担给付责任。四、驳回原告张福明的其诉讼请求。案件受理费7372元，减半3686元，被告甘肃建投土木工程建设有限公司、杨育民负担3172元，原告张福明负担514元。二审查明：建投土木公司2014年8月12日承包怡园置业公司古城项目。该公司又转包杨育民个人并以建投土木公司怡园置业项目部的名义施工。2015年8月16日杨育民以建投土木公司怡园置业项目部名义与张福明签订屋面瓦工程供货及施工协议，由张福明包工包料平米造价115元施工。张福明原审主张2015年10月30日施工完结，杨育民及建投土木公司庭审没有明确提出反驳并持有异议，应视为对张福明原审主张完工期限的自认。2015年11月12日至2016年11月10日，张福明与杨育民开始造价核算、工程结算，杨育民向张福明分期给付964100元工程款，剩404777元（含保修金68443.85元）未付。造价核算单有杨育民签字并加盖建投土木公司怡园置业项目部专用章。2018年11月2日杨育民以建投土木公司名义将决算资料提交怡园置业公司，该公司工作人员张育兵签收，古城项目实际已交付怡园置业公司使用，但建投土木公司、杨育民与怡园置业公司就工程结算、工程验收未实施。本院认为，一、关于上诉人杨育民主张与张福明施工协议第五条明确约定“合同价款中所有费用含税”，故工程总价款1368877元应当扣除9%税款，即123198.93元，实际欠张福明款项数额为200127.34元。经查，其一、本案工程的实际施工人为杨育民（包括资金筹措、施工人员招聘、材料供应、工程款支付均由杨育民实施），建投土木公司只是怡园.靖远古城名义承包人（见二审询问笔录第5页至第7页杨育民、建投土木公司、怡园公司陈述）。因此，杨育民因自然人身份并非能归入一般纳税人范围。其二、张福明屋面瓦工程供货及施工，与杨育民结算的工程款数额1368877元，其累计销售额未超过500万元，故张福明属于小规模纳税人。其三、2015年8月16日杨育民与张福明签订的屋面瓦工程供货及施工协议，系分包工程，该协议根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第四条规定，属于杨育民借用建投土木公司但其为实际施工人与张福明签订的合同，应当无效。因此合同约定“所有费用全部含税”就对张福明没有约束力。且杨育民与张福明2015年11月12、2016年11月10日造价核算单中并无扣税的具体标准数额（连保修金、瓦档扣款都计算，却唯独未算扣税）。综上，双方所签屋面瓦工程供货及施工协议，属简易计税而非一般计税，属个人之间分包工程，不适用9%的一般计税标准。故上诉人杨育民主张工程总价款1368877元应扣除9%的税款，即123198.93元，既无事实依据又无法规依据，其上诉理由本院不予采纳。二、关于上诉人建投土木公司主张施工协议签订系张福明与杨育民，与上诉人没有关联，由上诉人承担连带责任与最高人民法院审理建设工程司法解释规定不符；建投土木公司不应怡园置业公司未付工程款的具体数目尚未查实就承担责任。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第二项规定，本案杨育民实际借用建投土木公司资质以建投土木公司怡园置业项目部的名义施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应认定建投土木公司与杨育民的挂靠行为无效。其一、本案2015年8月16日杨育民以建投土木公司怡园置业项目部名义与张福明签订屋面瓦工程供货及施工协议以及2015年11月12日、2016年11月10日杨育民与张福明签订加盖建投土木公司怡园置业项目部印章的造价核算单，使得张福明有理由相信杨育民签订协议、签订造价核算单代表建投土木公司（尽管建投土木公司怡园置业项目部印章为技术资料章，不适用签订合同，但作为张福明不负有审查公章加盖范围的义务）。其二、“怡园.靖远古城”施工承包合同承包人为建投土木公司，杨育民作为委托代理人签字，发包人为怡园公司，但合同实际履行施工系杨育民（见二审询问笔录第5页至第7页杨育民、建投土木公司、怡园公司陈述）。故建投土木公司名为杨育民挂靠其施工，实为将工程转包分包给杨育民，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定亦并无不当。对此因建投土木公司将工程挂靠自己名下，实为违法转包分包给杨育民，二上诉人因挂靠转包分包的行为致使张福明的工程款项未及时支付，共同构成了对张福明财产权益的损害，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条规定，建投土木公司与杨育民应当连带承担责任。其三、建投土木公司在本案承担连带责任不以怡园公司未付清工程款为前提，也不以一审法院未查实具体未付清的数额为前提，而以实际拖欠张福明的工程款项为前提条件。上诉人主张一审应查清怡园公司未付杨育民工程款的具体数额，才能判决承担责任，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的曲解，该条规定只适用于怡园公司承担责任的情形，而本案怡园公司对一审判决服判，并未提出上诉。因此建投土木公司该项理由于法无据。综上，建投土木公司因其名为挂靠实为转包分包，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第二项规定，也不符合该解释第二十六条二款“发包人”身份的规定，故其上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人杨育民、甘肃建投土木工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9109元，杨育民负担2764元，甘肃建投土木工程建设有限公司负担6345元。本判决为终审判决。审 判 长 张生国审 判 员 栾春鹏审 判 员 魏晓忠二〇一九年十月十日法官助理 陈 岩书 记 员 蒙晓珍