江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2546号上诉人(原审被告)：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道31号）戊类工业厂房2栋。法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：程恒超，该公司职工。委托诉讼代理人：朱洪，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王咸芹，女，1965年2月28日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人:顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:董思旗，上海市建纬（南京）律师事务所实习律师。原审被告：姜正海，男，1965年3月11日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。原审被告：中国葛洲坝集团第六工程有限公司安徽分公司，住所在安徽省滁州市西门子路凤栖园5幢501-508室。负责人：杨敢，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙三敢，该公司职工。委托诉讼代理人：朱洪，江苏简文律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人王咸芹，原审被告姜正海、中国葛洲坝集团第六工程有限公司安徽分公司（以下简称葛洲坝安徽分公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初6736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝公司公司上诉请求：依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定葛洲坝公司应对姜正海对王咸芹的210万元借款本息承担连带责任，严重错误。首先，葛洲坝公司与姜正海之间签订有《滁州市创业南苑二期安置房工程施工联营协议书》一份，协议约定由姜正海全面负责工程的施工、结算等，姜正海明确知道并同意主合同规定的工程价款的结算及支付条款，并应积极筹措资金来保证工程的实施。根据协议约定葛洲坝公司与姜正海就是一联营法律关系，在工程建设中，姜正海需要筹措资金。葛洲坝公司与姜正海按照联营协议约定结算。而葛洲坝公司已经按照联营协议的约定，将应付款项全部支付给姜正海了。这一事实由2016年1月24日葛洲坝公司下属安徽分公司给滁州市重点工程建设管理局的回复函中明确了。第二，王咸芹与姜正海之间的民间借贷关系与葛洲坝公司及葛洲坝公司下属的安徽分公司无关。王咸芹诉请的本金全是汇至姜正海处的，给付的现金也是姜正海确认收取的。葛洲坝公司及葛洲坝公司下属的安徽分公司未收取过任何一分钱。虽然王咸芹提供的借款协议上盖有葛洲坝公司下属的安徽分公司项目部的章，但从整个协议内容看，借贷关系应该是发生在王咸芹与姜正海之间，与葛洲坝公司及葛洲坝公司下属的安徽分公司无关。这一事实，一审法院作出了正确的认定。第三，姜正海从王咸芹处取得的借款是否用于其与葛洲坝公司下属安徽分公司的项目上，这一点从姜正海提供的证据看，根本无法得到证实。姜正海提供的《钢材购销合同》等三份合同均为复印件，其真实性根本无法确认。姜正海提供的记账凭证以及银行客户回单等证据只能证明姜正海对外有资金的往来，根本无法证明姜正海是将借款用于葛洲坝公司的项目上了。一审法院所查证的证据根本无法证明姜正海将从王咸芹处取得的借款用于葛洲坝公司的项目上。第四，退一步讲，即使姜正海将借款用于了项目上，那也是根据其与葛洲坝公司下属安徽公司签订的《联营协议》的约定来履行其自身的义务。该资金应该由其自行承担还款责任。一审法院要求葛洲坝公司承担连带责任没有相应的法律依据。综上，一审法院基于错误的认定，作出了错误的判决。王咸芹辩称：一、葛洲坝公司主张与姜正海签订有《联营协议》,且已付清应付款项,故不应承担还款责任,与事实不符,没有法律依据,不应支持。1、虽葛洲坝公司与姜正海签订有《联营协议》，但结合该联营协议的内容、法院生效法律文书查明的事实等，葛洲坝公司与姜正海之间非一般意义上的联营,姜正海为案涉工程项目的实际施工人。同时,2011年7月,姜正海向王咸芹借款时对外的身份是案涉工程项目的副经理,案涉借款协议上加盖有案涉工程项目葛洲坝公司的项目部印章,而联营协议签订时间为2013年8月,签订在后,王咸芹并不清楚葛洲坝公司与姜正海之间签订有联营协议,故联营协议仅在葛洲坝公司与姜正海之间发生法律约束力,对王咸芹没有约束力。2、从《联营协议》中约定由姜正海积极筹措资金来保证工程的实施的内容来看,案涉工程项目葛洲坝公司及安徽分公司实际不投入资金,所需资金由姜正海筹措。姜正海作为项目部副经理,对外以项目部的名义借款用于工程施工也是符合《联营协议》约定的,王咸芹出借相应款项也是基于姜正海为案涉工程项目项目部副经理,款项用于案涉工程项目而出借的。3、从《联营协议》的签订主体葛洲坝安徽分公司和姜正海及签订内容来看,葛洲坝公司和姜正海即非企业法人型联营,也非协作型联营,根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定,其实为合伙型联营,依法也应对案涉借款承担连带责任。4、2016年1月24日葛洲坝公司安徽分公司出具的《回复函》并不能证明葛洲坝公司已经向姜正海履行了完全的付款义务,且无论葛洲坝公司是否依据《联营协议》支付全部款项与姜正海,因联营协议对王咸芹没有法律约束力,故均不影响葛洲坝公司应承担的还款责任。二、葛洲坝公司主张案涉借款未汇付至葛洲坝公司及安徽分公司,故不承担责任,没有事实和法律依据,不应支持。王咸芹一审中提供的项目部文件、案涉《借款协议》等证明姜正海为项目部副经理,借款协议上明确约定借款方为安徽分公司的滁州创业南苑二期项目部,款项用于其项目部的安置房项目工程,借款协议上加盖有案涉项目部印章,并有姜正海签字。因此,王咸芹出借案涉借款是基于葛洲坝公司案涉项目部及姜正海为项目部副经理的身份而出借,并非出借给姜正海个人。同时,结合联营协议及案涉工程项目款项的往来均通过姜正海账户进行的事实,王咸芹将出借款项汇付至姜正海账户并无不妥。三、葛洲坝公司主张案涉借款没有用于案涉工程项目,没有事实依据,不应支持。一审中王咸芹提供的钢材供应商、混凝土供应商、桩基工程分包商出具体的情况说明及对账单,姜正海提供的银行流水单、钢材购销合同、桩基专业分包合同、商品混凝土购销合同等证实案涉借款实际用于案涉工程项目,根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第25条“建设工程领域,项目部或者项目经理不具有对外借款的职权,其以施工企业名义对外借款的,出借人要求施工企业承担还款责任的,原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权,或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形,导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持”的规定，一审法院判决葛洲坝公司承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。综上，葛洲坝公司的上诉请求及事实与理由，没有依据，请求法院依法驳回葛洲坝公司的上诉请求。葛洲坝安徽分公司的意见同葛洲坝公司。王咸芹向一审法院起诉请求：1、判令姜正海、葛洲坝公司、葛洲坝安徽分公司立即归还借款400万元，给付利息576万元（计算自2012年6月19日起暂计算至2018年6月18日，按照年利率24%计算，利息主张至本息付清完毕止）；2、承担律师费66.56万元；3、诉讼费由姜正海、葛洲坝公司、葛洲坝安徽分公司承担。一审法院认定事实：2010年12月23日，葛洲坝公司滁州工程项目部聘任姜正海为创业南苑二期工程部项目部副经理。2011年7月4日,王咸芹与姜正海签订《借款协议》一份，出借人（甲方）为王咸芹，借款方（乙方）为葛洲坝公司滁州工程项目部创业南苑二期工程部项目部，该协议约定借款金额为400万元，借款用途为工程（用于葛洲坝公司承建的滁州市创业南苑二期安置房项目），借款期限自2011年7月4日起至2012年7月3日止，共12个月，借款利息为月息为2.5%，并约定本协议自双方签字画押后、款到乙方账户生效，因乙方违约致使甲方通过诉讼等方式实现债权的，乙方承担甲方支出的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。姜正海在该协议上借款人处加盖了葛洲坝公司安徽分公司滁州创业南苑项目部的印章。同日，姜正海以葛洲坝公司滁州创业南苑二期项目部名义向王咸芹出具借条一份，该借条载明：“今借到王咸芹人民币肆佰万元整，其中叁佰陆拾伍万为汇款，叁拾伍万为现金”。王咸芹于2011年7月5日向姜正海尾号为8306的中国银行卡转账150万元，截至该笔转账前，该卡余额为1964.97元，截至2011年7月16日，该卡余额为49901.97元，在此期间，该银行卡陆续用于支出。2011年7月6日，姜正海通过该账户汇款60万元至案外人刘静银行账户，2018年5月26日，安徽顺风集团混凝土有限责任公司出具情况说明一份，说明该公司曾与案涉工程项目部签订混凝土供货合同，姜正海汇至其公司会计刘静银行账户的款项系给付的货款；同日，姜正海汇款50万元至龚恩德银行账户，2011年3月9日，滁州创业南苑二期项目部曾与安徽岩土工程有限公司签订桩基专业分包合同一份，约定将案涉工程的基础混凝土灌注桩工程以包工包料的形式承包给安徽岩土工程有限公司，2018年5月25日，安徽岩土工程有限责任公司出具工程对账单一份，认可汇至龚恩德个人账户的款项系给付的工程款。2011年7月16日，王咸芹向姜正海尾号为1742的中国银行卡转账215万元，截至该笔转账之前，该卡余额为0元，同日，姜正海汇款至李加城银行账户100万元，2018年5月28日，太仓大展钢铁贸易有限公司出具情况说明一份，认可该笔汇款系给付的钢材款。2012年6月19日，姜正海向原告偿还借款100万元。2016年1月22日，滁州市重点工程建设管理局向葛洲坝公司发送《关于葛洲坝公司在滁承建四个项目拖欠农民工工资的函》，该函中载明：“创业南苑二期项目由被告葛洲坝公司转包、分包给姜正海，属典型的违规分包、挂靠”。2016年1月24日，葛洲坝安徽分公司向滁州市重点工程建设管理局发送《关于葛洲坝公司在滁承建四个项目拖欠农民工工资的函的回复函》，该函中载明：“创业南苑二期项目系我单位施工，资金支付由我单位支付至施工班组，不存在违规分包及挂靠行为”。2013年8月18日，姜正海（乙方）与葛洲坝公司（甲方）签订《滁州市创业南苑二期安置房工程施工联营协议书》一份，约定甲方牵头与发包人进行合同谈判，乙方全面负责工程的施工、结算、缺陷修复工作并接受甲方的监督；乙方明确知道并同意主合同规定的工程价款的结算及支付条款，并应积极筹措资金来保证工程的实施；甲方按乙方每期完成产值的2%提取管理费等。本案一审的争议焦点为：一、案涉借款的本金以及利息应如何认定？二、姜正海、葛洲坝公司、葛洲坝安徽分公司是否应对案涉借款承担偿还责任，如需承担还款责任，应承担何种还款责任？三、王咸芹主张律师费是否应予以支持？一审法院认为：对于争议焦点一和二，姜正海应对案涉借款400万元以及利息承担还款责任，葛洲坝公司应对上述借款中210万元及相应利息承担连带清偿责任。理由如下：1、姜正海虽与公司签订了联营合同，但结合该合同中约定的履约保证金、管理费等内容，以及（2017）皖1103民初2400号判决书载明的内容，姜正海应认定为案涉工程的实际施工人。实际施工人借用承包方资质，挂靠承包方进行建设工程项目施工，其向第三人借款，并在借据上标明为项目建设使用的，实际施工人应对案涉借款承担全部还款责任；2、王咸芹汇款至姜正海银行账户365万元，庭审中姜正海认可收到王咸芹现金35万元，故应认定王咸芹向姜正海履行了400万元的款项交付义务，姜正海应对400万元的债务承担还款责任；3、结合《钢材购销合同》、《桩基专业分包合同》、《商品混凝土购销合同》以及姜正海提供的银行转账凭证和相关单位出具的情况说明，可以证明姜正海2011年7月6日汇款至案外人刘静银行账户的60万元，汇款至案外人龚恩德银行账户的50万元，2011年7月16日汇款至案外人李加城银行账户的100万元，上述三笔汇款实际用于滁州创业南苑项目部的工程建设支出，故葛洲坝公司应对上述三笔汇款共计210万元以及利息承担连带清偿责任；4、王咸芹以及姜正海未能提供充分证据证明案涉银行卡中其余转账或取现实际用于案涉工程，故葛洲坝公司不应对其余的款项和利息承担还款责任；5、根据公司法的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故葛洲坝安徽分公司不需承担还款责任；6、姜正海于2012年6月19日给付王咸芹利息100万元，王咸芹与姜正海约定借款月利率2.5%，不违反法律规定，故王咸芹主张自2012年6月19日起按照年利率24%计算利息至实际偿还完毕之日止，一审法院亦予以支持。对于争议焦点三，王咸芹主张的律师费，没有提供证据证明其实际支付了律师费用，故对律师费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告姜正海于判决生效之日起10日内向原告王咸芹偿还借款400万元并支付利息（利息计算方式：以400万元为本金，自2012年6月19日起至实际偿还完毕之日止，按年利率24%计算）；二、被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司对被告姜正海上述债务中的210万元及利息（利息计算方式：以210万元为本金，自2012年6月19日起至实际偿还完毕之日止，按年利率24%计算）承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费74700元，由被告姜正海负担，被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司对其中39217.5元承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。另查明，2016年10月28日，葛洲坝安徽分公司（甲方）与姜正海（乙方）签订《滁州市创业南苑二期安置房工程施工联营协议书》一份，约定葛洲坝公司与滁州市国家安居工程开发建设中心（发包人）签订的创业南苑二期、天长西路、扬子路、西涧花园二期安置房及公共配套建设项目施工合同（主合同）包括的创业南苑二期安置房工程的施工项目和施工责任；创业南苑二期安置房工程总承包合同中的1#、2#、3#楼桩基工程、4#、6#、7#、9#、14#、15#楼、地下人防工程的土建、桩基、室内水电安装和消防，室外场区道路排水工程及围墙门卫等，此事故内容按照葛洲坝安徽分公司与发包人所签的合同为准；葛洲坝安徽分公司牵头与发包人进行合同谈判，姜正海全面负责工程的施工、结算、缺陷修复工作并接受葛洲坝安徽分公司的监管；姜正海与第三方签订的合同及协议，葛洲坝安徽分公司不承担任何连带责任；本协议无预付款；姜正海已明确知道并同意主合同规定的工程价款的结算及支付条款，并应积极筹措资金来保证工程的实施。2019年5月13日，中国葛洲坝集团第六工程有限公司经工商变更登记为“中国葛洲坝集团建设工程公司”。本院认为：1、关于案涉210万元借款是否用于滁州创业南苑二期工程项目的问题。根据现已查明的事实，葛洲坝公司（原葛洲坝集团第六工程有限公司）承建了包括案涉滁州创业南苑二期在内的滁州市四个安置房及公共配套建设项目，后葛洲坝安徽分公司将滁州创业南苑二期项目部分工程分包给姜正海施工。姜正海在2011年7月5日收到王咸芹转账的150万元后，于第二天向刘静转账汇款60万元、向龚恩德转账汇款50万元；2011年7月16日收到王咸芹转账的215万元的当天向李加城转账汇款100万元。葛洲坝公司上诉认为前述三笔分别转账至刘静、龚恩德、李加城账户的款项无法证明用于葛洲坝公司的项目上。经核实，前述三笔款项已经分别进入刘静、龚恩德、李加城银行账户，有相应的银行流水明细在卷佐证。王咸芹提供的太仓大展钢铁贸易有限公司《请款说明》、滁州安徽顺风集团混凝土有限责任公司《情况说明》以及安徽岩土工程有限责任公司《工程对账单》显示，三公司确认前述分别转入刘静、龚恩德、李加城账户的60万元、50万元、100万元系案涉创业南苑二期工程项目应给付的货款（工程款）。该三份证据与姜正海提供的《钢材购销合同》、《桩基专业分包合同》、《商品混凝土购销合同》相互印证，能够证明该210万元实际用于滁州创业南苑二期项目。葛洲坝公司认为三份合同均为复印件，真实性无确认。事实上，《桩基专业分包合同》为原件，《钢材购销合同》、《商品混凝土购销合同》虽为复印件，但合同相对方即钢材供应商、混凝土供应商已确认合同的存在，葛洲坝公司对此提出异议，但不能提供充分的反驳证据，故对其该主张，本院不予采纳。综上，现有证据基本能够证明姜正海将从王咸芹处所借的210万元用于支付案涉滁州创业南苑二期工程项目的部分工程款、货款。2、关于葛洲坝公司是否应当对前述210万元承担连带清偿责任的问题。葛洲坝公司上诉认为根据其下属安徽分公司与姜正海签订的《滁州市创业南苑二期安置房工程施工联营协议书》的约定，应由姜正海自行承担还款责任，因该联营协议书签订时间在案涉借款行为发生之后，且该协议书仅在合同签订人之间发生效力，与他人无涉，葛洲坝公司据此所提的上述主张，于法无据，本院不予支持。本案中，姜正海是葛洲坝公司滁州项目部聘用的创业南苑二期工程项目副经理，也是案涉滁州创业南苑二期项目工程的实际施工人。作为项目副经理，姜正海不具有以葛洲坝公司或者葛洲坝安徽分公司名义对外借款的职权，与王咸芹签订借款协议时未取得葛洲坝公司或葛洲坝安徽分公司的授权，之后也未得到追认，且其本人也非葛洲坝安徽分公司的法定代表人，故其与王咸芹签订借款协议的行为不构成有权代理。但是，案涉借款协议系姜正海以葛洲坝安徽分公司滁州创业南苑二期项目部的名义与王咸芹所签，并加盖了该项目部章，故姜正海的该借款行为在客观上具有代理权的表象。鉴于王咸芹未将出借款项全部转账汇入葛洲坝公司或葛洲坝安徽分公司账户，未能尽到合理的审查注意义务，具有一定的过失，以及姜正海仅将从王咸芹处所借款项中的210万元用于滁州创业南苑二期项目建设的情况，一审法院据此判决葛洲坝公司对前述210万元及利息承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，葛洲坝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74700元，由上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡胜友审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇一九年十月二十四日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。