河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5970号上诉人（原审被告）：唐山市福洋房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸国际生态城。法定代表人：陈洲，职务：董事长。委托诉讼代理人：张树亮，河北卓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张全，河北卓远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王兆刚，男，1970年5月25日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：齐文英，河北舜思律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜九重，河北舜思律师事务所律师。原审被告：兴华建设集团股份有限公司唐山分公司，住所地：唐山湾生态城未来大道1号。负责人：宁祖钦，董事长。委托诉讼代理人：冯经伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。上诉人唐山市福洋房地产开发有限公司因与被上诉人王兆刚、原审被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸人民法院（2019）冀0209民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人唐山市福洋房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张树亮，被上诉人王兆刚的委托诉讼代理人齐文英，原审被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司的委托诉讼代理人冯经伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市福洋房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2019)冀0209民初293号民事判决，依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院依据被上诉人提供的工程结算单，就认定上诉人应承担付款责任，认定事实错误。首先，上诉人作为建设单位是将建设工程承包给了原审被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司，是兴华建设集团股份有限公司唐山分公司将该工程转包给了被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在直接的合同关系，被上诉人应向兴华建设集团股份有限公司唐山分公司直接主张权利，而不应突破合同相对性直接向上诉人主张权利。其次，上诉人对一审中被上诉人提供的工程结算单的真实性提出质疑，并提出了公章鉴定申请，但一审法院未予以支持。该结账单上的公章是复印件，其上有王玉秋和吴玉根的签名，从证据形式上说，该证据属于证人证言，但被上诉人申请该二人出庭作证，两名证人并未出庭作证。根据民诉法的相关规定，证人无故不出庭作证接受质询的，不具备证据效力，法院不应对该证据予以采纳。2、上诉人已代替原审被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司支付给被上诉人王兆刚部分工程款，但被上诉人王兆刚在一审中却陈述未向其支付过工程款，一审法院直接对被上诉的人的陈述予以认定，该认定与事实不符。二、程序违法。1、上诉人对一审法院提出已代替原审被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司支付给被上诉人王兆刚部分工程款，但被上诉人王兆刚在一审中却陈述未向其支付过工程款，与事实不符。因上诉人涉嫌偷税罪，会计账薄和记账凭证均被税务机关扣押，现该案正在一审法院刑事审判庭审理。为了查明案件事实，向一审法院提出，依法调取上诉人被税务机关扣押的会计账薄和记账凭证的申请，一审法院并未对该账簿进行调取而直接予以判决，明显不当，如一审法院确实无法调取，对如此重要的证据，应当中止本案审理，待能够调取时再重新审理，而不是就不予调取了，直接按原告的陈述直接认定。2、上诉人在一审中请求人民法院依法委托鉴定机构对《王兆刚降水护坡工程结算单》上唐山市福洋房地产开发有限公司印章的真实性进行司法鉴定。一审法院并未对盖印章的真实性进行司法鉴定。且在一审判决书中阐明“因该证据为复印件，不具备鉴定唐山市福洋房地产开发有限公司加盖印章真伪的鉴定条件”。该阐明恰恰证实了该份材料的真实性无法印证和鉴定，一审院又如何凭借一份不可认定真实性的文件与其他材料相互佐证而作出判决?而且该结算单上的单价与被上诉人起诉另一案件的单价不一致，如果真是上诉人出具的，同一时期同一工程为什么单价会不一致呢?上诉人认为一审法院的行为违反了法律程序，也损害了上诉人的基本权益。3、一审判决书中还阐明“王兆刚实际实施了金海湾4组团降水护坡工程，唐山市福洋房地产开发有限公司为其出具了王兆刚降水护坡工程结算单(4团组)，结合曹妃甸建设工程中标书通知书所载兴华建设集团股份有限公司唐山分公司承建工程为唐山市福洋房地产开发有限公司的曹妃甸国际生态城金海湾(西区)3组团项目工程，应当认定金海湾4组团降水护坡工程施工合同的实际履行主体为王兆刚与唐山市福洋房地产开发有限公司”上诉人认为，该项阐明内容不具有合法性、合理性，凭借一份不能鉴定真实性的材料与另一份材料具有关联性，进而认定上诉人与被上诉人为实际履行主体，判定上诉人应该向被上诉人承担付款责任，这种认定方式对上诉人显失公平。王兆刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人在上诉状中所述上诉理由部分均不能成立，王兆刚对金海湾项目进行了实际施工，上诉人一方给王兆刚出具的结算单足以证实该事实。故上诉人应向王兆刚支付涉案工程款及利息。兴华建设集团股份有限公司唐山分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。王兆刚与兴华建设集团股份有限公司唐山分公司不存在转包关系。王兆刚向一审法院起诉请求：1.要求判决兴华建设集团股份有限公司唐山分公司、唐山市福洋房地产开发有限公司支付王兆刚工程款683317.2元及逾期付款违约金（以683317.2元为基数自2012年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2.要求判决兴华建设集团股份有限公司唐山分公司、唐山市福洋房地产开发有限公司承担本案诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：1、（2016）冀0209民初793号及（2016）冀0209民初3187号案件材料中的任命书均显示，唐山市福洋房地产开发有限公司曾任命王玉秋为公司总经理，负责工程和销售工作，任命吴玉根为工程部经理，负责工程部日常工作，二人均曾在金海湾项目中代表唐山市福洋房地产开发有限公司对外办理过结算，对王玉秋、吴玉根曾参与金海湾项目，且有权代表唐山市福洋房地产开发有限公司办理结算的事实，予以认定；2.王兆刚提交的王兆刚降水护坡工程结算单虽为复印件，但参与金海湾项目，且在该项目中有权代表唐山市福洋房地产开发有限公司办理结算的王玉秋、吴玉根已在其上签字确认，结算单所载工程量、单价等也能够与有相关人员签字确认的编号为001至005的金海湾4组团地块签证单、金海湾第四组团基础施工认价单所载内容相互作证，对结算单所载内容的真实性，予以认定，并以此认定原告王兆刚实际施工的金海湾项目4组团降水护坡工程结算金额为683317.2元；另因该证据为复印件，不具备鉴定唐山市福洋房地产开发有限公司加盖印章真伪的鉴定条件，对唐山市福洋房地产开发有限公司提出的鉴定申请，不予准许；3.兴华建设集团股份有限公司唐山分公司提交的裁判文书所载内容与本案无关，对该组证据与本案的关联性，不予认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告王兆刚实际施工了金海湾4组团降水护坡工程，2014年9月4日，被告唐山市福洋房地产开发有限公司为其出具了王兆刚降水护坡工程结算单（4组团），结合曹妃甸建设工程中标通知书所载被告兴华建设集团股份有限公司唐山分公司承建工程为被告唐山市福洋房地产开发有限公司的曹妃甸国际生态城金海湾（西区）3组团项目工程，应当认定金海湾4组团降水护坡工程施工合同的实际履行主体为原告王兆刚与被告唐山市福洋房地产开发有限公司，被告唐山市福洋房地产开发有限公司应当向原告王兆刚承担给付工程款责任。王兆刚降水护坡工程结算单（4组团）确认打井款91003.5元，租赁发电机13750元，进出场费800元，降水台班费235845.12元与222902.4元，租赁挖掘机5760元，发电机燃油费113256元，总计683317.2元。对原告王兆刚要求被告唐山市福洋房地产开发有限公司支付工程款683317.2元的诉讼请求，法院予以支持。原告王兆刚与被告唐山市福洋房地产开发有限公司未约定工程款支付时间及逾期付款利息计算标准，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告唐山市福洋房地产开发有限公司应当向原告王兆刚支付以欠付工程款683317.2元为基数，自本案起诉之日2019年1月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告唐山市福洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王兆刚支付工程款683317.2元，并向原告王兆刚支付以欠付工程款683317.2元为基数，自2019年1月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告王兆刚其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10634元，由被告唐山市福洋房地产开发有限公司负担，于本判决生效后十日内交纳。二审期间，唐山市福洋房地产开发有限公司提交了（2018）冀0209刑初152号刑事判决书，王兆刚申请证人王玉秋、吴玉根出庭作证，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。唐山市福洋房地产开发有限公司主张将工程发包给了兴华建设集团股份有限公司唐山分公司。兴华建设集团股份有限公司唐山分公司否认组织相关人员、机械设备对涉案项目进行施工，因王兆刚实际对案涉工程进行了施工，且唐山市福洋房地产开发有限公司针对王兆刚所施工的工程向王兆刚出具了结算单，故一审法院认定案涉工程的实际履行主体为王兆刚与唐山市福洋房地产开发有限公司，并无不当。唐山市福洋房地产开发有限公司系案涉工程的建设单位，王兆刚实际对案涉工程进行了施工，唐山市福洋房地产开发有限公司亦为王兆刚出具了工程结算单，确认了工程价款。该结算单出具时，王玉秋、吴玉根系唐山市福洋房地产开发有限公司的工作人员，本案二审期间，吴玉根、王玉秋亦出庭对结算单出具的过程进行了说明，对结算单的真实性进行了确认，故一审法院依据该工程结算单确认的数额判令唐山市福洋房地产开发有限公司给付工程款，并无不妥。综上所述，唐山市福洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10634元，由上诉人唐山市福洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一九年十月八日书记员 郑明璐