四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14240号 上诉人（原审原告）：四川蓝天柱建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区浆洗街16号1幢9层4号。 法定代表人：陈绪强，执行董事。 委托诉讼代理人：李涛，四川尺度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周鑫，男，1985年1月10日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：赵明全，四川义立律师事务所律师。 上诉人四川蓝天柱建筑工程有限公司（以下简称蓝天柱公司）因与被上诉人周鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝天柱公司上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初30号民事判决，改判支持蓝天柱公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.周鑫承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，应当撤销一审判决。一审错误认定蓝天柱公司提供的用以证明周鑫存在施工质量问题的相关证据，依法应予纠正。1.蓝天柱公司提供的监理联系单中所列问题包含了周鑫存在的工程质量问题，蓝天柱公司还提供了何红对周鑫存在的质量问题进行整改的诸多证据，周鑫并未提供就存在的相关质量问题已经整改的证据，一审要求蓝天柱公司提供周鑫未整改的证据，对蓝天柱公司不公平。2.法律没有规定采取证据保全措施必须经过周鑫在场确认，一审不予采信公证书的证明目的于法无据。3.会议纪要中提出的全部质量问题包括了周鑫已经完成部分工程所存在的质量问题，但一审根本未详细审查该证据就作出错误认定，有失公允。4.根据蓝天柱公司与何红签订的《施工承包协议》能够确认周鑫所完成工程存在的质量问题由第三方整改的事实。因此，蓝天柱公司提交的证据形成了证据锁链，能够证明周鑫承建的水电预埋工程中存在的质量问题。而且在一审庭审中，蓝天柱公司提交了周鑫施工中存在的具体问题明细，并申请对周鑫承建的工程是否存在质量问题进行司法鉴定。但一审既不对以上证据所反映的质量问题是否包括周鑫施工内容进行认真审查，也不同意对施工质量进行司法鉴定，仅仅依据周鑫不予认可存在质量问题的答辩，就直接认定蓝天柱公司的诉请无事实依据从而驳回蓝天柱公司的诉讼请求，属于事实认定错误，应予撤销。二、一审审查事实不清，适用法律有误，应依法改判或发回重审。 周鑫辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院以蓝天柱公司与周鑫之间没有有效的建筑施工合同，不具备本案诉讼主体资格为由驳回蓝天柱公司的诉讼请求正确。蓝天柱公司以一审法院对其提供证明周鑫存在施工质量问题和损失未采信而提起上诉，完全偏离一审法院驳回其诉讼请求所依据的事实和法律。2.蓝天柱公司上诉请求所依据的事实和理由充分说明，蓝天柱公司对一审法院对案涉合同签订过程以及对合同效力、保证金、违约金，因延误造成的损失费用分析后不予采信的认定无异议。3.周鑫于2017年8月与陈文、谢小刚协议解除《新都区第三人民医院扩建工程（安装工程）内部承包协议》并经结算后，并未收到蓝天柱公司因质量问题要求返工、重做、维修的任何通知，反而陆续向周鑫支付近五十万元工程欠款。蓝天柱公司一审申请何红当庭作证，承认其施工的工程中既包含有返工的部分，也包含有新的工程量，且费用暂时无法区分，说明蓝天柱公司对损失的诉请不明确。一审中，蓝天柱公司提供的用以证明损失部分的证据，缺乏真实性和合法性，均无法达到其证明目的。 蓝天柱公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令周鑫向蓝天柱公司支付因工程质量缺陷导致的返工、维修、重作损失费用1315000元；2.判令周鑫向蓝天柱公司支付因工程工期延误造成的损失费用1150000元；3.周鑫缴纳的履约保证金300000元不予退还；4.周鑫向蓝天柱公司支付违约金85000元。 一审法院经审理认定事实：2015年10月26日，成都市新都区兴城建设投资有限公司（以下简称兴城公司）作为发包人，蓝天柱公司、四川九维空间装饰工程有限公司（以下简称九维公司）作为承包人签订了《新都区第三人民医院扩建工程施工合同》，合同约定由蓝天柱公司中标承建新都区第三人民医院扩建工程。 2015年10月29日，蓝天柱公司作为发包方（甲方）与陈文作为承包方（乙方）签订了《四川蓝天柱建筑工程有限公司工程建设施工内部承包合同》，合同载明：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程承包合同条例》及其相关法律、法规，甲方将新都区第三人民医院扩建工程施工承包给乙方。为明确双方权利与义务，经协商一致，订立本协议。一、工程概况承包工程名称：新都区第三人民医院扩建工程施工……工程合同暂定价：60350158元。二、承包方式：包工包料、自负盈亏。三、工程取费标准3.1计价及取费标准：以甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》约定为准。3.2工程总价：以甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》约定为准，最终造价以实际结算为准。3.3承包管理费：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》约定为准，乙方按工程结（决）算总价的1%向甲方缴纳承包费，于本合同签订后一次性扣回……七、承揽工程的相关保证金7.1因承揽工程所需缴纳的相关保证金（如工程投标保证金、差额履约保证金、基本履约保证金、民工工资保证金等），由乙方全额承担……十一、甲方权利与义务……11.2甲方不定时派人来乙方工地巡查工程，甲方不收取乙方费用，如工程因为质量，安全，技术，进度等问题被业主批评，处罚整改时甲方有权派驻质量、安全管理人员进驻施工现场，对工程质量、安全、进度进行指导、监督、检查，乙方无条件配合，所产生的费用由乙方支出……十四、特别约定14.1如乙方承包的工程项目出现安全、质量、工期、民工工资、材料、机械费等问题，乙方未及时妥善处理造成损失的，甲方有权从乙方工程款中直接扣除相应款项用以支付……14.8甲方有权直接从工程款中扣除本制度中应由乙方承担的损失赔偿金、罚款等款项。如工程款不足以支付的，则甲方有权用乙方交存于甲方处的保证金扣抵并向乙方追偿不足部分……十五、违约责任甲、乙双方均应严格按照本协议的约定。任何一方违反本协议，均应承担违约责任，除赔偿由此给守约方造成的损失外，还应按本工程合同总价的30%支付违约金……”。 2016年3月11日，新都区第三人民医院扩建工程项目部（甲方）与周鑫（乙方）签订《新都区第三人民医院扩建工程（安装工程）内部承包协议》，协议载明“新都区第三人民医院扩建工程项目部为实施新都区第三人民医院扩建工程安装工程，已接受周鑫对该项目的报价。甲方和乙方共同达成如下协议……3.签约合同价：人民币大写6961487元……5.工程内容：本工程安装施工图及工程量清单范围内的工程。”陈文在该协议书甲方委托代理人处签字。同日，双方签订的协议附件1《房屋建筑工程质量保修书》中载明：“一、工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程，装饰工程等项目……四、质量保修金的支付双方约定：乙方向甲方支付工程质量保修金额为工程结算价款的5%，在最后一次付款时扣除。质量保修金银行利率不计”。 2017年3月1日，水电班组向陈文出具《停工报告》，载明“因前期材料工程款不到位，材料无法进场，影响二次结构无法配管，造成现停工、停料，工人在工地待休，无法施工，每人每天按200元/人工费计算”，陈文在该报告上签字“收到此报告”。 后周鑫退出该工程，陈文（甲方）与周鑫（乙方）签订协议，协议载明：“经双方共同协商达成以下协议，周鑫在陈文新都区大丰第三人民医院项目中做水电安装工程，周鑫向陈文交纳保证金叁拾万圆，由于甲方原因导致工程款未按合同付款，给周鑫造成了一定经济损失，周鑫中途退场造成损失。经双方达成共同协议，陈文给周鑫补偿工程损失及资金利息共计贰拾万元整，合计欠到周鑫伍拾万元整，由陈文支付给周鑫。陈文自愿支付给周鑫，协议签订之日生效。注：金额往来见财务明细，资金利息从2017年7月按3%月息计算”。 2017年8月，周鑫向项目部报送了《分包报送进度（最终）结算审批单》。 2017年9月13日，蓝天柱公司（甲方）与谢晓刚（乙方）、陈文（丙方）签订《新都区第三人民医院扩建工程内部承包协议补充协议》，协议约定“1、即日起四川蓝天柱建筑工程有限公司撤销新都区第三人民医院扩建工程陈文项目负责人的任命，任命谢晓刚为该项目负责人至该项目竣工验收回款并支付完结所有本项目债权债务结束止，中途不得撤销任命（违反内部承包协议及国家法律法规约定除外）陈文改任本项目商务经理，配合谢晓刚至该项目竣工验收回款并支付完结所有本项目债务债权结束止……3……该项目由谢晓刚、陈文独立承包，自主建设、自负本项目盈亏、自担该项目建设相关联的风险、经济、法律责任……6、本协议作为陈文前期同四川蓝天柱建筑工程有限公司签订的本项目内部承包协议的补充协议，具有同等法律效力”。 2018年8月6日，周鑫向一审法院起诉请求判令：1.陈文、谢晓刚共同连带支付给周鑫工程款625351.25元及资金利息；陈文支付给周鑫工程损失和利息200000元，并从2017年7月起至付清保证金止以本金（保证金）300000元按月息千分之二计算。 为证明因周鑫承建工程部分存在质量问题，导致案涉工程停工延误工期并返工，蓝天柱公司向一审法院提交了监理联系单、会议纪要、（2018）川中证字第9544号公证书、蓝天柱公司与何红签订的《施工合同》、付款凭证、《建筑施工升降机租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》、《吊篮租赁合同》、《架工班组内部承包协议》《管理人员工资表》、及何红的证人证言。周鑫质证对发生时间在周鑫施工过程中的监理联系单，仅能证明当时工程存在的问题，但不能据此认定蓝天柱公司的实际损失；发生在周鑫与陈文、谢晓刚解除合同后的监理联系单，无法证明该质量问题是因周鑫施工造成的，且上面载明的部分内容并非周鑫施工的部分；公证书无蓝天柱公司的盖章，勘验时间为2018年11月22日，是周鑫解除合同的1年4个月后，公证书是谢晓刚向公证人员陈某成的，无专业人员到场，载明的内容也非蓝天柱公司在本案中主张的质量问题；对于何红签订的合同及证人证言，何红向蓝天柱公司提交的支付明细单不能作为蓝天柱公司要求周鑫承担损失的依据。周鑫与陈文解除合同时，整个工程量才2000000元左右，除掉管理费仅剩1700000余元，损失达到1300000元不合常理，且双方解除协议是因为陈文违约，因此对案涉工程造成停工的违约方应为陈文；《建筑施工升降机租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》、《吊篮租赁合同》、《架工班组内部承包协议》是覆盖整个工程的，不能以上述协议推算蓝天柱公司的损失，与本案不具有关联性；管理人员工资表发生在2017年9月，协议解除后陈文、谢晓刚仍向周鑫继续支付欠付款项，且并未提供工资表，且该工资表也不应当作为返工依据。对上述证据材料，一审法院认定如下：1.2016年12月12日的监理联系单虽发生在周鑫承建时，但该联系单中载明了问题内容以及整改要求，但蓝天柱公司并未向一审法院提交周鑫未进行整改的证据；2017年10月20日以后的联系单均发生在周鑫与陈文解除合同关系之后，不能证明问题工程系周鑫所做且需要整改，故一审法院对上述证据的证明目的不予采信；2.《监理工程师通知单》系2018年12月21日制作，且是针对整体工程所作，不能证明问题工程系周鑫承建的部分，故一审法院对该证据证明目的不予采信；3.公证书中载明进行证据保全的时间为2018年11月16日，此时何红已经进场施工，且该证据保全仅有公证人员参与，并未有专业人员及周鑫的参与，无法证明所保全的工程内容均为周鑫所承建以及实际存在的质量问题，故一审法院对该证据的证明目的不予采信；4.会议纪要显示会议时间为2018年9月6日，是对整体工程中未完成内容及存在瑕疵部分的确认，不足以证明周鑫完成部分存在质量问题，故一审法院对该证据的证明目的不予认可；5.针对蓝天柱公司后与何红签订的《新都区第三人民医院扩建工程水电班组施工内部承包协议》及付款凭证，该协议未写明签订时间，盖章也非蓝天柱公司公章，而是蓝天柱公司的技术资料章，因此对该协议的真实性无法核实，虽协议约定的承包内容为“整改前期水电施工中存在的预留预埋问题，工程量据实结算”。一审庭审中，何红承认其施工的工程中既包含有返工的部分，也包含有新的工程量，且上述费用暂时无法区分，只有结算时才能区分，故一审法院对该组协议不予采信。对付款凭证的真实性予以认可，但仅能证明向何红支付工程款的事实，但不能证明是返工费用还是新增工程费用，故对其证明目的不予认可；6.对《建筑施工升降机租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》、《吊篮租赁合同》、《架工班组内部承包协议》的真实性予以采信，但该组协议中载明的设备用于整个工程建设中，用该标准来推算损失无事实依据及法律依据，故对其证明目的一审法院不予支持。7.关于工资表，仅有谢晓刚的签字，无蓝天柱公司的盖章，对该证据的真实性无法核实，故一审法院对该证据不予采信。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。兴城公司、蓝天柱公司、九维公司、陈文在合同中签字、盖章，足以证明兴城公司与蓝天柱公司、九维公司签订的《新都区第三人民医院扩建工程施工合同》、蓝天柱公司与陈文签订的《四川蓝天柱建筑工程有限公司工程建设施工内部承包合同》系合同当事人的真实意思表示。蓝天柱公司与陈文签订的《四川蓝天柱建筑工程有限公司工程建设施工内部承包合同》及蓝天柱公司与陈文、谢晓刚签订的补充协议载明陈文、谢晓刚以内部承包的方式取得承建案涉工程的资格，此后陈文又以新都区第三人民医院扩建工程项目部委托代理人的身份与周鑫签订《新都区第三人民医院扩建工程施工合同》，现蓝天柱公司依据上述合同提出本案中的主张，一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”蓝天柱公司与陈文签订的《四川蓝天柱建筑工程有限公司工程建设施工内部承包合同》，蓝天柱公司实质上是将该工程整体转包给陈文与谢晓刚，此后陈文又将该工程分包给无资质的周鑫，虽蓝天柱公司陈述其与陈文之间系委托代理关系，但其并未向一审法院提交相应证据证明，也未提交证据证明建设方允许分包，故蓝天柱公司与陈文签订的《四川蓝天柱建筑工程有限公司工程建设施工内部承包合同》、新都区第三人民医院扩建工程项目部与周鑫签订《新都区第三人民医院扩建工程施工合同》均系无效合同；其次，蓝天柱公司将案涉工程整体转包给陈文、谢晓刚，因此陈文、谢晓刚应当是该工程的实际施工人，且在周鑫退场后，陈文、谢晓刚又组织了何红进场施工，现该工程尚未竣工验收，若工程竣工后双方验收确认该工程存在质量问题并给蓝天柱公司造成了损失，蓝天柱公司应向陈文、谢晓刚进行主张，陈文、谢晓刚承担赔偿责任后，若能确认因周鑫未按约定施工导致的工程质量问题，可就已赔偿部分向周鑫追偿。现该工程正在施工中，蓝天柱公司越过实际施工人陈文、谢晓刚直接向周鑫主张损失赔偿无事实和法律依据，一审法院不予支持；再次，关于蓝天柱公司主张300000元履约保证金不予退还的诉讼请求，一审法院在（2018）川0114民初7183号民事判决书中已经进行了认定，对同一事实不宜重复认定；此外，本案中周鑫并未与蓝天柱公司签订合同，双方并未成立合同关系，蓝天柱向周鑫主张违约责任无事实和法律依据。综上，蓝天柱公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回蓝天柱公司的诉讼请求。一审案件受理费14800元（已减半收取），由蓝天柱公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审查明，2019年4月17日，本院作出（2019）川01民终222号民事判决，维持（2018）川0114民初7183号民事判决。该判决同时认定《新都区第三人民医院扩建工程（安装工程）内部承包协议》的合同相对方是陈文与周鑫。 本院认为，《新都区第三人民医院扩建工程（安装工程）内部承包协议》系陈文与周鑫签订，虽然该协议载明的甲方是新都区第三人民医院扩建工程项目部，但蓝天柱公司并未提交证据证明陈文系代表蓝天柱公司与周鑫签订合同，现另案生效判决已认定案涉协议的合同相对方是陈文与周鑫。故蓝天柱公司虽系案涉工程的承包方，但其与周鑫之间并未建立施工合同关系，不是案涉协议的相对方。根据合同的相对性原则，蓝天柱公司向周鑫主张损失费用和违约金缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，蓝天柱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29600元，由四川蓝天柱建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十月三十日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲