贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1651号上诉人（原审被告）：水城县物资贸易总公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路21号，统一社会信用代码：91520221214740143T。法定代表人：卓英雨，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。特别授权委托诉讼代理人：李俊辛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078992。被上诉人（原审原告）：怀化兴隆房地产开发有限公司，住所地：湖南省怀化市经开区舞阳大道商贸城15栋A26号，统一社会信用代码：914312006962326184。法定代表人：赵红亮，系该公司总经理。上诉人水城县物资贸易总公司（以下简称“物资公司”）因与被上诉人怀化兴隆房地产开发有限公司（以下简称“怀化兴隆公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。物资公司上诉请求：1、依法撤销(2019)黔0201民初1207号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、案涉款项已在(2017)黔0221刑初39号判决书中进行处理，本案不应对该笔款项进行重复处理。(2017)黔0221刑初39号判决书对该案涉300万建设资金中的120万元认定为时任物资公司法定代表人陈大磊挪用公款，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任”，被上诉人为本案的受害单位，在上述判决书中载明涉案赃款依法追缴，发还受害单位，该款项依法追回后肯定会发还被上诉人，如在本案中对该笔款项进行处理将会造成重复处理的结果。二、上诉人与被上诉人的关系是合资合作建房关系，不是民间借贷关系，不能按照民间借贷纠纷案件所适用的法律规定处理本案被上诉人主张的利息问题，应当适用合同法及合同法司法解释关于违约金调整的规定处理本案。双方签订的《联合开发房地产意向书》第六条第（一）项约定的资金占用期间的利息损失的条款，实质是违约金条款。按照合同法及合同法司法解释的规定，违约金高于造成实际损失30%的，违约方可以请求减少。具体到本案中，被上诉人主张资金被占用的利息损失应为存款利息损失，双方约定的违约金除弥补存款利息损失之外，超过利息损失的30%部分的违约金，上诉人可以请求减少到利息损失的30%。据此，因前述利息约定的条款实质为违约金条款，约定的利息损失实质为违约金。上诉人请求人民法院依法判决减少违约金至前述款项利息损失的130%，以弥补被上诉人资金被占用的利息损失及该损失30%的违约金。综上，一审判决适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权益。怀化兴隆公司未向本院提交答辩意见。怀化兴隆公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告于2014年1月17日签订的《联合开发房地产意向协议书》；2、请求依法判令被告退还原告投资款人民币3000000元及利息1425000元，总计：4425000.00元。（利息按人民银行同期贷款年利率4.75%的4倍（19%）计算，从2014年1月24日起暂算至2016年7月27日，以后利随本清）；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月17日，被告物资公司（甲方）与原告怀化兴隆公司（乙方）签订《联合开发房地产意向协议书》一份，约定：物资公司用其位于六盘水钟山区人民中路北侧划拨土地6542.06平方米与怀化兴隆公司共同开发建设；怀化兴隆公司负责将拟联合开发的上述划拨土地6542.06平方米变更为出让建设用地，协调好当地政府或者土地管理部门通过合法途径将该出让土地使用权登记到怀化兴隆公司名下或者双方共同设立的房地产开发公司名下；物资公司负责完成该地块上的建筑物拆迁安置工作并支付相关费用，并负责办理拟联合开发项目的规划、设计、报建手续并支付相关费用；怀化兴隆公司负责提供该房地产开发项目所有建设资金；由于物资公司缺乏资金，怀化兴隆公司自愿预付300万元建设资金给物资公司用于完善其上述应负担的义务；但物资公司必须于收到该300万元后6个月内完成拟合作开发房地产项目的土地变更和过户手续；如物资公司在收到怀化兴隆公司上述300万元款项后，六个月内不能按照该协议约定履行其相应的义务，则视为物资公司不能继续履行本协议，怀化兴隆公司可以作出下列选择：（一）解除本协议，要求物资公司返还该300万元款项，并由物资公司自收到300万元款项之日起按同期银行贷款利率的4倍支付资金占用期间的利息损失；（二）给予物资公司24个月的宽限期，宽限期满怀化兴隆公司仍然完成本协议书第一条第一款约定的义务，怀化兴隆公司可以再行使本条第（一）项约定权利；（三）选择其他可行的方式与物资公司或者土地使用权受让人继续合作；双方还对其他事项进行了约定。物资公司原法定代表人陈大磊在该合同甲方“法定代表人”处签署其姓名并加盖“水城县物资贸易总公司”印章。怀化兴隆公司在该合同乙方加盖公章，并由其合同代理人刘介隆签署姓名。2014年1月17日，原告怀化兴隆公司通过刘介隆的银行账户向被告物资公司交付1000000元。2014年1月24日，原告怀化兴隆公司通过其合同代理人刘介隆的银行账户向被告物资公司交付2000000元。被告物资公司分别向原告怀化兴隆公司出具收款收据两份。被告物资公司原法定代表人陈大磊因涉嫌贪污罪、挪用公款罪，于2016年6月7日被水城县公安局刑事拘留。2016年8月9日，原告怀化兴隆公司以被告物资公司未按照协议约定履行义务为由，诉至法院。另查明，怀化兴隆公司于2016年7月22日申请诉前保全，请求对物资公司价值人民币4425000元财产采取保全措施。六盘水市钟山区人民法院于2016年8月15日作出（2016）黔0201财保24号民事裁定书，裁定查封物资公司价值人民币4425000元财产。2017年3月1日，六盘水市公安局作出[2017]402号《立案决定书》，对物资公司原法定代表人陈大磊涉嫌合同诈骗立案侦查。2018年4月23日，物资公司位于六盘水市××棚户区站前广场片区改造项目征收范围内的资产，被六盘水市钟山区火车站棚户区改造项目指挥部征收。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中《联合开发房地产意向协议书》除有原告的合同代理人及被告原法定代表人签名外，还加盖了双方公司印章，且原告交付的3000000元款项亦是汇入被告银行账户，而合同约定开发的土地已被征收，合同目的已不能实现，故原告有权要求解除合同，被告物资公司应当依照上述规定承担返还原告投资款3000000元及相应利息的民事责任。对本案诉讼时效。被告物资公司辩称，原告支付最后一笔款的时间为2014年1月24日，被告履行合同义务的最后期限为2014年7月24日，原告应在两年内即2016年7月24日前主张权利，但原告于2016年8月9日才提起诉讼，已过诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定，申请诉前财产保全应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，故原告于2016年7月22日申请诉前保全构成诉讼时效中断。原告于2016年8月9日提起诉讼在重新计算的诉讼时效期间内，故被告物资公司提起的诉讼时效抗辩理由不能成立。对本案利息。被告认为原告主张的利息实际为违约金，已超出原告损失的30%，不符合合同法及其司法解释的规定。本案中，被告占用资金期间导致原告损失，该损失主要是资金的利息损失。在当事人双方均为企业法人的情形下，按照民间借贷利率计算利息损失具有合理性。依照《联合开发房地产意向协议书》的约定，按同期银行贷款利率的4倍计算资金占用期间的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率4.75%的4倍计算，折合年利率为19%，未超过民间借贷利率24%的标准。因此，按前述标准计算利息，并不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的过高情形，故不予调减。因被告履行《联合开发房地产意向协议书》约定义务的最后期限为2014年7月24日，故本案利息应从2014年7月24日起计算。以投资款3000000元为基数，按年利率19%从2014年7月24日计算至2017年1月24日，利息为1425000元；2017年1月25日之后的利息按年利率19%另行计算至利随本清。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条的规定，判决：一、解除原告怀化兴隆公司与被告物资公司于2014年1月17日签订的《联合开发房地产意向协议书》；二、被告物资公司于判决生效之日起十日内返还原告怀化兴隆公司投资款3000000元及利息1425000元（按投资款3000000元及年利率19%从2014年7月24日计算至2017年1月24日；2017年1月25日之后的利息按年利率19%另行计算至利随本清）；案件受理费42200元，由被告物资公司负担（原告已自愿预交，由被告于本判决生效之日起十日内返还原告）。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，贵州省水城县人民法院于2018年3月14日作出（2017）黔0221刑初39号刑事判决书，判决被告人陈大磊犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚执行有期徒刑二十年，涉案赃款1750万元依法继续追缴，发还受害单位。陈大磊不服提起上诉，二审裁定维持原判。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张本案属于重复处理的上诉请求是否成立；二、上诉人认为被上诉人主张的利息应为违约金并应予以调减的上诉请求是否予以支持？针对争议焦点一。上诉人认为本案重复处理的理由是被上诉人为本案受害单位，在涉案赃款追缴发还受害单位后肯定会发还被上诉人，故在民事判决中对该笔款项处理会造成重复处理的情形。经查，从本案当事人提交的刑事判决书来看，认定陈大磊利用其担任上诉人的原法定代表人的职务便利，以截留上诉人合作投资款不入账等方式侵吞上诉人资金，同时陈大磊以个人名义向上诉人借款供个人使用，数额巨大拒不归还，故构成贪污罪和挪用公款罪，对赃款17500000元依法继续追缴，发还受害单位。但本案是被上诉人基于与上诉人之间的合同关系而提起的民事诉讼，诉讼中没有证据证明诉争300万元已经追回并交还给了被上诉人，故刑事追赃不能取代上诉人依法应承担的民事责任，本案不存在上诉人主张的重复处理问题，如此后追赃退还给被上诉人，则可在执行中予以扣减，上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。虽然上诉人与被上诉人在本案中的法律关系不是民间借贷关系，但从双方签订的《联合开发房地产意向协议书》约定看，已经明确约定如解除协议后，被上诉人有权要求上诉人返还300万元，并按同期银行贷款利率的四倍支付资金占用期间的利息损失，该约定没有违反法律规定，故一审法院依照双方合同约定支持利息请求并无不当，上诉人主张该利息约定条款实质是违约金条款并请求依法予以调减，与双方合同约定不一致，也没有事实和法律依据，上诉人该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费42200元，由上诉人水城县物资贸易总公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一九年十月二十九日法官助理徐严书记员王岚