四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2745号 上诉人（原审原告）：张小丽，女，汉族，生于1982年3月9日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：徐扬，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董志云，男，汉族，生于1965年2月24日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 上诉人张小丽与上诉人董志云民间借贷纠纷一案，双方不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张小丽的委托诉讼代理人徐扬、邹淇曲，上诉人董志云的委托诉讼代理人白洋安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小丽提出如下上诉请求：1.撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4241号民事判决书第二项，改判董志云向其支付违约金101.4万元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、针对《债务偿还协议》，董志云的行为构成违约。董志云未取得房屋所有权，房屋产权有争议导致房屋被拍卖，没有实现过户目的；二、董志云违约后，对违约条款应当适用，原审判决对违约金额的适用上存在错误，损害了其权益。 董志云辩称，双方签订的《债务偿还协议》已实际履行。44万元债务已转移至四川浩兴实业有限公司。张小丽在长达六年的时间内，未向董志云主张过案涉债权。故针对上诉人张小丽的上诉请求应当予以驳回。 董志云提出如下上诉请求：1.撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4241号民事判决，驳回张小丽的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院把董志云与张小丽签订的《债务偿还协议》和张小丽母亲赵家秀与案外人四川浩兴实业有限公司签订的《商品房认购书》以及四川浩兴实业有限公司向赵家秀出具的购房款《收据》完全割裂，与客观事实不符。董志云与张小丽以及四川浩兴实业有限公司已通过行为实际履行了债务转移的合意；二、上诉人向张小丽支付了协议约定的现金10万元，张小丽退还了2011年8月2日的借条，原债权债务消失，重新达成了新的《债务偿还协议》，张小丽不应当按照原债权主张权利，且已超诉讼时效。 张小丽辩称，以房抵债是一种特定的清偿方式，而非债务转移。退换借条系基于双方对借款已达成新的偿还协议，而非董志云实际交付现金10万元。双方未约定还款期限，应当受到最长二十年的保护。应当支持其要求董志云支付相关违约金的诉讼请求。 张小丽向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令被告董志云归还借款本金100万元及违约金101.4万元（对应年利率18.25%）共计201.4万元（违约金额暂由2013年10月15日计算至2019年5月5日）；2.本案诉讼费、保全费由被告董志云承担。 一审法院经审理认定以下事实：2011年8月20日，被告向原告借款100万元，未约定借款期限和利息。2013年10月15日，原告（甲方）与被告（乙方）就借款债务100万元的偿还签订了《债务偿还协议》，约定“第二条乙方提供下列房屋及部分现金以清偿所欠甲方54万元债务：1.房屋坐落于绵阳市涪城区城南御郡1幢2单元32楼1号，建筑面积84.82平方米；2.乙方另组织资金10万元偿还甲方。上述房屋作价及现金10万元共计54万元。第三条乙方应于协议签订当日配合甲方去相关部门办理产权转移登记过户手续，并在签订协议当日将房屋交付甲方，房屋过户所需税费由甲方负担。第四条乙方保证对上述房屋拥有完整的所有权，产权无争议，不存在任何法律上的瑕疵。第六条自甲方上述房屋产权转移手续办理完毕现金予以支付之日起，双方的100万元债权债务转为30万元，乙方收回原借条，乙方不再重新出具欠款凭证，均以本合同为欠款依据。第七条乙方所欠余款30万元至乙方向王志元追回款后十日内优先无条件偿还甲方。第八条本协议签订后一个月内，因乙方怠于履行义务等原因导致房屋无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索90万元债务，并有权自协议签订之日起按每日500元向乙方计收违约金”。 2013年10月15日，原告以其母亲赵家秀名义与出卖人四川浩兴实业有限公司签订《商品房认购书》，约定赵家秀认购出卖人开发的绵阳市涪城区城南御郡1幢2单元32层1号建筑面积84.82平方米房屋，单价5159元/平方米，总房价440640元，出卖人同意认购人在签订商品房买卖合同当日付清房款，双方签订商品房买卖合同并生效后认购书自行终止。同日，四川浩兴实业有限公司向原告出具收据，记明收到赵家秀购房款440640元。一审庭审中查明，该房款未实际支付，原告及其母亲赵家秀至今未与四川浩兴实业有限公司签订《商品房买卖合同》，案涉房屋未交付原告及其母亲赵家秀。 2019年1月，四川省泸州市中级人民法院在阿里巴巴司法拍卖网络平台发布变卖公告，于同月30日至31日10时期间对案涉房屋进行公开变卖。后该房屋以起拍价483202.4元变卖成交。 2019年4月29日，四川浩兴实业有限公司向原告出具《情况说明》，称“因我单位资金原因，企业经营困难，资产已被法院查封冻结，经过多方努力仍然没有改善，故无法依约向你方履行2013年10月15日签订的《商品房认购书》320号合同中约定的房屋交付登记等事宜，关于你方（张小丽）与董志云的借贷纠纷事宜请另行协议债务清偿方式，请知悉。特此说明，情况属实。” 被告的委托诉讼代理人在一审庭审中提供四川浩兴实业有限公司于2019年7月15日出具的《情况说明》一份，称“因我单位经政府各级部门和我公司多方努力，现我公司开发的浩兴城南御郡项目工程已基本完工。待政府协调好水、电、气后初步具备交验条件，故：向你方履行的2013年10月15日签订的《商品房认购书》320号合同中约定的房屋交付登记等事宜，将尽快得到解决。我公司2019年4月29日出具的情况证明，现我公司承诺3个月内如不能交房，我公司愿承担全部违约责任，并无条件退还房款。” 原告在一审诉讼过程中，因申请财产保全交纳保全费5000元。 一审法院认为，原、被告对借款100万元的事实无争议，本案争议的焦点主要有：一是被告是否按协议约定支付了原告10万元现金；二是是否约定转移债务44万元给四川浩兴实业有限公司承担；三是原告是否可以主张协议约定的剩余30万元债务；四是原告的起诉是否过诉讼时效。 关于被告是否已付《债务偿还协议》约定的10万元款项。被告主张签订协议当日已支付原告现金10万元，才能根据协议第六条约定从原告处收回借条原件。原告主张协议第二条记载由被告另行组织资金10万元偿还甲方，当日被告并未偿还10万元；协议第六条约定房屋过户及10万元支付后才由乙方收回原借条，但出于对被告的信任，原告在被告均未履行的情况下返还了借条原件。从双方签订的《债务偿还协议》记载的内容来看，无法得出被告当日已支付原告10万元的事实。协议第六条约定房屋产权转移手续办完及现金（10万元）予以支付之日起，双方的债权债务转为30万元，乙方收回原借条。至今房屋并未过户至原告名下，原告却已将借条原件交给被告，故不能直接依据协议第六条推定10万元现金已支付。除了协议之外，被告应当提供证据证明其支付原告10万元的事实。因此，一审法院认定协议约定的该10万元现金并未支付。 关于是否转移44万元债务至四川浩兴实业有限公司承担的问题。被告主张协议约定其中44万元债务以房屋抵偿，四川浩兴实业有限公司与原告签订了认购书并出具了交款收据，可以证明该债务转移给了四川浩兴实业有限公司承担，该公司也已向原告履行了转移债务，且应当追加该公司作为第三人参加诉讼。原告主张本案不存在债务转移问题。《债务偿还协议》是原、被告所签订，履行主体为原、被告，以房抵债44万元也是原、被告之意，其后原告与四川浩兴实业有限公司签订认购书仅是根据《债务偿还协议》约定发生的履行行为。如房屋买卖及过户行为完成，被告成功抵债44万元，本案根本不存在债务转移的事实，也不存在四川浩兴实业有限公司承担相关债务的事实。被告主张追加四川浩兴实业有限公司作为第三人参加诉讼，毫无根据，不予准许。 关于原告是否可以主张协议约定的30万元债务的问题。被告主张根据协议约定所欠余款30万元因尚未从王志元处收回，故尚未到归还期限，原告不应主张。原告主张王志元无力还款是众所周知的事实，被告至今未向原告支付任何一笔款项构成预期违约，原告有权要求被告立即偿还所有债务。根据协议第六条约定，案涉房屋产权转移手续办完及10万元现金支付之日起，双方的债权债务转为30万元，协议第七条约定余款30万元乙方向王志元追回款项后偿还甲方明显是以第六条为基础。根据查明的事实，约定抵债的房屋现已不可能过户给原告，原告主张偿还借款本金100万元足见其不认可债权已减至30万元。因此，应当认定协议第六条债权债务转为30万元的条件未成就，在被告未能履行以房抵债的情形下，原告主张归还全部借款债务合法合理，应予支持。 关于诉讼时效的问题。被告主张根据协议第八条，签订协议后一个月内房屋无法过户至原告名下的，原告有权继续追索90万元债务及违约金，故原告应在协议签订一个月后主张权利，时效起算点为2013年11月15日，原告的起诉已过时效。原告主张房屋无法过户至原告名下，原告有权继续向被告进行追债，该条款并没有约定此种情形下的具体还款期限，房屋现被法院查封并拍卖才知协议无法履行，未过时效。协议第八条约定“协议签订后一个月内，因乙方怠于履行义务等原因导致房屋无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索90万元债务，并有权自协议签订之日起按每日500元向乙方计收违约金。”根据查明的事实，协议签订后，原告与案涉房屋开发单位签订认购书并形成收款收据，之后因开发单位资产被查封冻结原因导致房屋买卖过户无法进行，并非被告怠于履行义务。现原告主张被告还债是基于协议约定的以房抵债无法履行，而非第八条约定的情形出现。从四川浩兴实业有限公司向原告出具的《情况说明》来看，原告一直在找该公司意图实现房屋买卖和过户，从未放弃权利。被告主张本案原告的起诉过时效没有依据，不成立。 综上，双方签订的《债务偿还协议》是以被告提供的房屋抵偿部分债务为基础展开的约定，现该以房抵债的核心约定无法履行，原告要求被告偿还原始的借款之债100万元，应予支持。原告主张每日计算违约金500元，因无法过户并非被告怠于履行所致，不应适用协议第八条的约定，故不予支持。遂判决：一、被告董志云在本判决生效后七日内偿还原告张小丽借款100万元；二、驳回原告张小丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理过程中，董志云提交了2012年9月17日的银行转款凭证一份，拟证实董志云向张小丽归还了本金10万元，应当在剩余债务中予以品迭。张小丽认为该证据不属于新证据范畴，且与本案不具有关联性。经质证，《债务偿还协议》中载明，截止协议签订之日2013年10月15日尚欠100万元，该转款凭证系2012年9月17日的转款，与案涉债务无关联性。且董志云在一审中陈述该10万元系现金支付，与该证据转账支付相矛盾，故本院对该证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合双方上诉人的诉讼请求和理由，本案二审争议焦点如下：一是董志云的行为是否构成违约，是否应当向张小丽支付违约金的问题；二是董志云是否支付了《债务偿还协议》中约定的10万元款项；三是是否存在转移债务44万元至四川浩兴实业有限公司；四是张小丽是否可以按照原债权100万元主张权利；五是张小丽是否怠于主张权利，案涉债务是否已过诉讼时效。 针对争议焦点一，董志云的行为是否构成违约，是否应当向张小丽支付违约金的问题。根据查明事实，双方签订《债务偿还协议》的同日，张小丽以其母亲赵家秀名义与四川浩兴实业有限公司签订《商品房认购书》，四川浩兴实业有限公司出具了收据，载明收到赵家秀购房款440640元。从上述事实可知，张小丽签订协议时，其对案涉房屋系四川浩兴实业有限公司所有的事实是明知的，即董志云并不享有案涉房屋的所有权。且《债务偿还协议》第八条约定违约金适用的条件为“因乙方怠于履行义务等原因导致房屋无法办理到甲方名下”，本案系因四川浩兴实业有限公司资产被查封冻结原因导致房屋买卖过户无法实现，并非董志云怠于履行义务所致。故张小丽主张董志云未取得房屋所有权，房屋产权有争议才导致被拍卖没有实现过户目的，对违约条款应当适用的上诉理由不成立，本院不予采纳。 针对争议焦点二，董志云是否支付了《债务偿还协议》中约定的10万元款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，董志云提供的证据不足以证明其已支付《债务偿还协议》中约定的10万元款项的事实，故董志云该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对争议焦点三，是否存在转移债务44万元至四川浩兴实业有限公司承担的问题，经查，《债务偿还协议》履行主体为董志云与张小丽，以房抵债44万元也是协议签订双方的合意，其后张小丽与四川浩兴实业有限公司签订认购书仅是根据《债务偿还协议》约定发生的履行行为。而债务转移必须三方就债务转移达成一致的意思表示。故本案不存在债务转移的事实，也不存在四川浩兴实业有限公司承担相关债务的事实。董志云关于其与张小丽以及四川浩兴实业有限公司已通过行为实际履行了债务转移的合意的上诉理由不成立，本院不予采纳。 针对争议焦点四，张小丽是否可以按照原债权100万元主张权利。根据协议第六条约定，案涉房屋产权转移手续办完及10万元现金支付之日起，双方的债权债务转为30万元。根据查明事实，约定抵债的房屋现已不可能过户给张小丽，且现有证据亦不足以证实董志云已支付10万元，故债权债务转为30万元的条件未成就，张小丽有权按照原债权100万元主张权利。故董志云关于张小丽不应当按照原债权主张权利的上诉理由不成立，本院不予采纳。 针对争议焦点五，张小丽是否怠于主张权利，案涉债务是否已过诉讼时效。根据协议第八条，签订协议（即2013年10月15日）后一个月内房屋无法过户至原告名下的，乙方有权继续追索90万元债务及违约金。董志云主张案涉债务的时效起算点为2013年11月15日。但该条款并没有约定此种情形下的具体还款期限。案涉房屋被法院查封并拍卖后，张小丽才知晓协议无法履行，从四川浩兴实业有限公司向张小丽出具的《情况说明》来看，张小丽一直在找该公司意图实现房屋买卖和过户，从未放弃权利。故董志云上诉称张小丽怠于主张权利，案涉债务已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，双方上诉人的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36838元，由上诉人张小丽负担13926元，上诉人董志云负担22912元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张建国 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇一九年十月二十九日 法官助理 王 燕 书 记 员 童 磊