山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1941号 上诉人（原审被告）：山东六邦实业有限公司，住所地日照市岚山区虎山镇朱家官庄村,统一社会信用代码91371103MA3CGYAA9R。 法定代表人：李东，总经理。 委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路鹏，男，1984年12月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：巩建亮，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 上诉人山东六邦实业有限公司（以下简称六邦公司）因与被上诉人路鹏劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 六邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人已经签订书面的劳动用工协议，不应再支持双倍工资。2018年6月18日，被上诉人到上诉人处工作，任职采购员，双方于当日签订了书面的劳动用工协议，约定月工资4000元，每月15日发放，并约定了其他事项。因此，在双方已经签订书面劳动合同的情况下，不能再适用《劳动合同法》第82条的规定。该条款规定的是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当在超过一个月不满一年向劳动者每月支付两倍的工资。该条款是劳动者要求支付双倍工资的起始时间即自用工之日起的第二个月，以及计算双倍工资的最长期限为用工一年。而上诉人与被上诉人在用工协议中已经约定了合同期限六个月，六个月期满时被上诉人经考核不能胜任该岗位，上诉人已经依法解除了劳动合同。即使不解除合同，双方也应该续签第二次劳动合同，而被上诉人不能享受关于双倍工资的规定，该条款仅应针对首次未签订劳动合同的情形。《山东省劳动合同条例》第17条的规定，也仅是规定劳动合同期满之后用人单位应该在一个月之内与劳动者续订劳动合同，并不存在需要支付双倍工资的规定。故一审法院判决上诉人支付双倍工资无事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金4000元没有事实和法律依据，上诉人在庭审期间已经提交了被上诉人在任职期间严重失职、徇私舞弊的证据，证实其严重违反上诉人的规章制度和劳动纪律，上诉人依法与其解除劳动关系。故并不存在被上诉人在提起劳动仲裁时要求解除劳动合同的事实，该劳动合同早已解除。三、一审判决前后不一，判决主文中陈述“路鹏于2019年3月5日申请仲裁，要求解除与六邦公司之间的劳动关系，仲裁裁决认定双方劳动关系于当日解除，符合法律规定，予以确认”，而判决“路鹏与六邦公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除”。因此，判决内容前后不一致。 路鹏辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 路鹏向一审法院起诉请求：1.六邦公司支付路鹏2018年7月19日至2019年3月5日期间的双倍工资共计28863元；2.六邦公司支付路鹏2019年2至3月份的工资共计4863元；3.六邦公司支付路鹏经济补偿金4000元。诉讼中，路鹏表示认可岚劳人仲案字[2019]第037－1号仲裁裁决书裁决结果，同时撤回上述第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年6月18日，路鹏到六邦公司从事采购员工作。路鹏（乙方）与六邦公司（甲方）签订书面《员工试用期协议》，约定：甲方聘用乙方为试用期员工，试用期6个月，自2018年6月18日起至2018年12月18日止。1.乙方的岗位（工种）为采购员，在试用期间，根据工作需要和乙方能力，甲方有权对乙方的工作岗位进行调整；2.在试用期间，乙方应保守甲方的商业秘密，严格遵守劳动纪律和甲方的各项规定及制度；3.乙方的月工资为4000元（其中试用期间工资为4000元），以现金形式发放至个人账户；4.乙方每月工资由甲方自上班之日起的次月15日发放，若乙方工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算。此外，协议还约定了解除合同等其他权利义务事项。协议签订后，六邦公司给路鹏缴纳社会保险。根据路鹏提交的银行交易明细，六邦公司为路鹏发放工资至2019年1月，每月工资4000元。 2019年3月5日，路鹏向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决六邦公司支付路鹏未签订劳动合同期间的双倍工资44000元、自2018年7月18日至今少付工资7000元、补偿一个月工资5000元、支付加班费15681.7元、五险12200元、2月份工资5000元、3月份工资863元、自2019年3月5日单方面解除劳动合同。该委经审查后，于2019年4月9日作出岚劳人仲案字[2019]第037－1号仲裁裁决书，裁决六邦公司于该裁决书生效之日起十五日内一次性支付路鹏拖欠2019年2月份工资4000元、3月份工资863元，共计4863元。同日，作出岚劳人仲案字[2019]第037－2号仲裁裁决书，裁决双方之间的劳动关系于2019年3月5日解除；六邦公司于该裁决书生效之日起十五日内一次性支付路鹏2019年1月19日至2019年3月5日期间的双倍工资差额6758.6元；驳回路鹏的其他仲裁请求。路鹏不服上述岚劳人仲案字[2019]第037－2号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。关于诉讼请求，路鹏表示仲裁时提出的自2018年7月18日至今少付工资7000元、支付加班费15681.7元、五险12200元，本案中不再主张。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同可以约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案路鹏和六邦公司签订的《员工试用期协议》，仅约定试用期为六个月，违反了劳动合同法的上述规定，该期限应视为劳动合同的期限，在此期间的劳动报酬应视为正常工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于本案路鹏和六邦公司双方解除劳动关系的时间，六邦公司主张于2018年12月25日通知路鹏与其解除劳动关系，因未提供将该通知送达路鹏的相关证据，一审法院不予采纳。路鹏于2019年3月5日申请仲裁，要求解除与六邦公司之间的劳动关系，仲裁裁决认定双方劳动关系于当日解除，符合法律规定，一审法院予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案路鹏和六邦公司签订的《员工试用期协议》约定的合同期满后，六邦公司未再与路鹏签订书面劳动合同，自协议期满后一个月起至双方劳动关系解除期间应向路鹏支付两倍工资，故六邦公司还应支付路鹏两倍工资差额7310.34元[（4000元÷21.75天×13天）+4000元+（4000元÷21.75天×5天）]。 因劳动关系存续期间，六邦公司未给路鹏缴纳社会保险，路鹏可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项关于“有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，要求六邦公司支付经济补偿金，路鹏解除劳动关系前月平均工资为4000元，依据前法第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，六邦公司应支付路鹏经济补偿金4000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、路鹏与六邦公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除；二、六邦公司于判决生效之日起五日内支付路鹏未签劳动合同的双倍工资差额7310.34元；三、六邦公司于判决生效之日起五日内支付路鹏经济补偿金4000元；四、驳回路鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由六邦公司负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。故用人单位在劳动者入职时就应与其签订书面劳动合同。本案中，被上诉人路鹏入职上诉人六邦公司时，双方签订《员工试用期协议》，该协议仅约定试用期，双方未签订正式劳动合同。且上述协议约定的合同期满后，六邦公司亦未再与路鹏签订书面劳动合同。故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，认定六邦公司自上述协议期满后一个月起至双方劳动关系解除期间应向路鹏支付两倍工资并无不当。 关于上诉人主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项的规定，上诉人六邦公司在与被上诉人路鹏劳动关系存续期间未为其缴纳社会保险费，路鹏可要求六邦公司支付经济补偿金，故一审法院认定六邦公司应支付经济补偿金并无不当。 关于上诉人主张的判决内容前后不一致的问题。一审法院已于2019年7月18日作出（2019）鲁1103民初1462号民事裁定，将一审判决主文中“路鹏与六邦公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除”补正为“路鹏与六邦公司之间的劳动关系于2019年3月5日解除”。故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东六邦实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十月三十日 书记员 宋 欢