湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终378号上诉人（原审被告）：鹤城区广源百货经营部，住所地湖南省怀化市鹤城区佳惠怀化商城1035号。经营者：陈善芝，女，1992年10月7日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。上诉人鹤城区广源百货经营部（以下简称广源经营部）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广源经营部的经营者陈善芝、宏联公司的委托诉讼代理人张春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广源经营部上诉请求，撤销一审判决第一、二项，驳回宏联公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.公证取证存在严重瑕疵，不应被采信；2.未经鉴定或有关机构认定，不能证明被诉侵权商品系侵权商品；3.被诉侵权商品具有合法来源；4.一审判赔有失公允。宏联公司辩称，1.为便于公证取证，公证员可以不表明身份；公证员采取照相的方式取证并对实物进行封存亦属合法行为；2.广源经营部没有提交证据推翻涉案公证书；3.广源经营部并无证据证明被诉侵权商品具有合法来源；4.一审判赔合理合法。宏联公司向一审法院起诉请求：1.广源经营部立即停止销售侵犯其第10065567号、第15867862号、第3235587号注册商标专用权商品的行为，在庭审中，宏联公司撤回要求广源经营部停止侵犯其第3235587号注册商标专用权的诉讼请求；2.广源经营部赔偿其经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用30000元；3.广源经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。保罗弗兰克实业有限责任公司（以下简称保罗公司）拥有PaulFrank品牌名下的所有知识产权。2017年7月28日，上海市闵行公证处出具（2017）沪闵证经字第2019号公证书，根据该公证书记载，保罗公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。2018年10月8日，宏联公司出具《授权委托书》，委托江苏崇宁律师事务所律师张洁、俞文滨及江苏崇宁律师事务所单独或共同作为该公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯该公司享有的知识产权行为，受托人并就上述事项有转委托权，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日止。2018年11月9日，江苏崇宁律师事务所、俞文滨出具《授权委托书》，委托湖南天地人律师事务所李聪亮、张春晖律师作为本案一审、二审及执行期的代理人，代理人的代理权限为：1.代为签署民事起诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述所有诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为申请诉讼财产保全、临时禁令、证据保全并签署相关申请书；代理委托人为被上诉人参加诉讼；2.代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为撰写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名；3.代为调查取证、提交证据；……8.代为签收所有诉讼法律文书；……10.以及代为行使与上述诉讼有关的其他权利。受托人就上述事项有转委托权。2018年12月4日，湖南省怀化市天桥公证处作出（2018）湘怀天证字第4151号公证书。该公证书记载：刘登高受公证申请人委托，申请对其在怀化市鹤城区怀化佳惠商城1楼1035号门面购买商品的相关行为进行保全证据，公证员唐某、公证员助理龚程于2018年12月3日随同刘登高来到怀化市鹤城区怀化佳惠商城1楼1035号门面外，公证员唐某和刘登高以普通消费者的身份进入门牌上标有“珍珍袋子”的店内，刘登高用微信支付的方式购买了蓝色编织袋一个，取得微信支付凭证一份。公证员助理龚程对该商铺正面外观进行了现场拍照，共取得照片一张，随后对上述商品进行了密封并拍照，取得照片二张，密封好后的商品交由刘登高保管。上述整个过程公证员助理龚程进行了现场记录，制作了《湖南省怀化市天桥公证处现场工作记录》。一审庭审中，经确认封条完好后，对宏联公司当庭提交的公证封存实物进行了拆封。拆开后可见内有一个被诉侵权的编织袋，编织袋上没有标注该商品生产商的信息。编织袋上一面印有若干白色圆点和一个大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的猴子卡通形象。宏联公司主张编织袋上的猴子图形与第10065567号、第15867862号注册商标的商标图形在图形构成完全一致，足以导致消费者误认为系宏联公司生产的商品，造成侵权。一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用内地法律予以裁判。本案的争议焦点为：一、广源经营部的行为是否构成侵权；二、广源经营部应承担何种侵权责任。关于争议焦点一。宏联公司提交了（2018）湘怀天证字第4151号公证书，该公证书记载了被诉侵权商品的购买过程，广源经营部虽以该公证书公证申请人与公证事项无利害关系为由主张对该公证书不应采信，但其并未向公证机关提出异议，且没有提供证据推翻公证书所公证的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，对于公证书公证的事实，予以采纳。被诉侵权编织袋上的大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的猴子卡通图形与第10065567号、第15867862号商标在图形构造、耳朵、嘴巴特征等方面极其相似，容易使普通消费者将其与宏联公司享有独占被许可使用权的第10065567号、第15867862号注册商标产生误认，由此，对商品来源产生混淆。故被诉侵权编织袋属于未经许可在同种商品上使用与第10065567号、第15867862号注册商标相近似标识的侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”广源销售被诉侵权编织袋的行为侵犯了第10065567号、第15867862号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。关于争议焦点二。本案中，广源经营部并无证据证明被诉侵权商品具有合法来源。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”的规定，广源经营部销售被诉侵权商品，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因宏联公司未提交证据证明因侵权所遭受的实际损失、广源经营部因侵权获得的利益、涉案商标的许可使用费，通过综合考虑第10065567号、第15867862号注册商标的知名度及被诉侵权行为的性质、经营规模、经营时间、侵权产品售价和权利人维权合理开支等因素，酌情确定广源经营部的赔偿数额为6000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决：一、广源经营部立即停止销售侵犯宏联公司第10065567号、第15867862号注册商标专用权商品的行为；二、广源经营部在一审判决生效后十五日内赔偿宏联公司经济损失6000元；三、驳回宏联公司其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由宏联公司负担150元，由广源经营部负担400元。二审期间，双方当事人均未提交证据。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议。另查明，第10065567号注册商标的注册人系保罗公司，有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日，核定使用商品为第18类的旅行袋；购物袋；手提包；帆布背包等。第15867862号注册商标的注册人系保罗公司，注册日期为2016年2月7日，有效期至2026年2月6日，核定使用商品为第22类的洗针织品用袋；防水帆布；包装用纺织品袋（包）等。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；二、被诉侵权商品是否侵害了涉案商标专用权；三、被诉侵权商品是否具有合法来源；四、一审判赔是否合理。一、涉案公证书能否作为定案依据。广源经营部认为，涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案依据：1.公证机构无权进行证据保全，公证员对其店铺及被诉侵权商品进行拍照，系直接取证，该行为违法；2.公证员没有表明身份、说明来意、征求意见，程序违法；3.公证取证实物由申请人的代理人保管违法；4.公证取证所拍照片及现场记录未经其签字认可；5.没有买卖合同、发票或其签章的票据证明买卖关系存在。对此，本院认为，1.《中华人民共和国公证法》第十一条第一款第九项规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……；（九）保全证据；……。”故公证机构有权进行证据保全。《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。”公证取证系公证机构对相关活动进行现场监督，公证人员对购买过程进行拍照，只是监督和记录购买过程，系保全证据的方式之一，并非亲自参与购买。2.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份。3.被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，并在一审庭审中当庭拆封，广源经营部并未提交证据在封存后至一审庭审当庭拆封期间出现了调包；且涉案公证书附有被诉侵权商品的照片，与公证取证的实物一致。4.相关公证法律法规并未规定公证取证所拍照片及现场记录须经销售者签字认可；且涉案公证取证本身系公证机构亲临现场进行监督，无需销售者或者第三方再进行监督确认。5.公证取证并不干涉现实交易习惯，实际交易过程中商家是否出具票据、票据是否系正式发票、票据是否有商家的签章，均系商家自身的交易习惯，不影响公证的真实性。因广源经营部未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，广源经营部销售了被诉侵权商品。二、被诉侵权商品是否侵害了涉案商标专用权。广源经营部主张侵权与否须经鉴定或有关机构认定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”因此，侵权比对是判断是否构成商标侵权的必经环节，而非专业鉴定或其他机构所作的认定。本案中，被诉侵权商品系编织袋，与第15867862号注册商标核定使用的“洗针织品用袋、包装用纺织品袋”类似，与第10065567号注册商标核定使用的商品亦类似，一审法院关于被诉侵权商品与涉案两枚商标核定使用商品类别相同的认定，本院予以纠正；经比对，被诉侵权商品上的大耳朵、宽腮帮、小鼻孔、咧着嘴的猴子卡通图形与第15867862号商标在视觉上基本无差别，构成相同商标，一审法院关于两者近似的认定，本院予以纠正；该被诉侵权标识还与第10065567号商标在图形构造、耳朵、嘴巴特征等方面极其相似，基于涉案商标的知名度，容易使普通消费者产生误认或混淆。故被诉侵权商品侵害了第10065567号、第15867862号注册商标专用权。广源经营部销售被诉侵权商品构成对第10065567号、第15867862号注册商标专用权的侵犯。三、被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，广源经营部提交了门面转让收条来证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源。本院经审查认为，该转让收条没有附带所转让的物品清单，无法与被诉侵权商品相对应，且没有其他证据予以佐证，故广源经营部合法来源抗辩不成立，其应当承担停止侵权以及赔偿责任。四、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：涉案注册商标的知名度，红艳食品商店的经营时间、经营规模，被诉侵权商品的销售价格，权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，广源经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鹤城区广源百货经营部（经营者陈善芝）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月二十二日书记员  田明钰