吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1014号 上诉人（原审原告）：康海昌，男，1977年4月4日生，汉族，个体，住内蒙古乌兰浩特市。 委托诉讼代理人：卢恩刚，系内蒙古天厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凤岩，系内蒙古天厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林白城地建建筑工程股份有限公司。住所地：白城市中兴西大路64号。 法定代表人：刘忠民，系总经理。 委托诉讼代理人：刘敏，系吉林滳壇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟令春，男，汉族，1972年4月29日生，系该公司职员，住址吉林省白城市洮北区。 上诉人康海昌因与被上诉人吉林白城地建建筑工程股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服洮南市人民法院（2019）吉0881民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康海昌的委托诉讼代理人卢恩刚、孙凤岩，被上诉人吉林白城地建建筑工程股份有限公司的委托诉讼代理人刘敏、孟令春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康海昌上诉请求：1.撤销洮南市人民法院作出的（2019）吉0881民初826号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.诉讼费依法负担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人已付给上诉人的数额上认定有错误。1.一审法院将被上诉人对上诉人的罚款177,100元认定为已付款不正确：（1）罚款177,100元均系被上诉人单方擅自形成，上诉人不知情亦不认可；（2）被上诉人非行政机关，不享有处罚权；（3）关于处罚的数额和范围，上诉人与被上诉人双方签订的《承包合同》中并无约定。综上，被上诉人单方对上诉人进行罚款，无法律规定亦无合同约定，所以被上诉人出具的罚款票据无效，不能认定为已付款，应从已付款中扣除；2.一审法院对2017年6月21日上诉人康海昌在被上诉人处借款100,000元与被上诉人代上诉人支付给姜元明的312,576元没有认定为重复给付不正确，被上诉人借给上诉人康海昌的100,000元应从已付款中扣除，理由如下：（1）姜元明系被上诉人员工，其从上诉人康海昌处承包的工程，总价款为312,576元；（2）上诉人康海昌从被上诉人处借款100,000元系支付姜元明工程款，是以走康海昌的账目形式，并没有实际支付给上诉人康海昌，而是由被上诉人直接支付给姜元明，在借据中有明确记载。被上诉人在明知已经支付给姜元明100,000元的情况下，还继续按照姜元明工程款总额312,576元全额支付，属于侵害上诉人合法权益，属于恶意重复支付。该100,000元借款应从已付款中扣除；3.上诉人康海昌出具的42,000元收据不应予以认定，应从已付款中扣除，理由如下：（1）被上诉人针对此42,000元收据并没有汇款凭证加以佐证，由此可以看出被上诉人并没有支付此笔42,000元工程款；（2）此42,000元亦属于重复计账，其中20,000元为罚款；另22,000元支付给了李百顺和李树祥，但并没有从李百顺和李树祥收款154,185元中扣除。综上，此42,000元应从已付款中扣除。故，上述款项即罚款177,100元、借款100,000元、收款42,000元（总计319,100元）均应从已付款中予以扣除，并按照总计319,100元的数额继续向上诉人支付；二、一审法院未将遗漏的地下通风层面积计算工程款不正确，理由如下：1.《承包合同中》对施工结构层次的描述为“一层”，而实际施工的范围除了地上一层外还有地下一层（在图纸上体现为通风层），由此可以看出《承包合同中》中约定的面积23,553.11平方米仅指地上，并不包括地下，属遗漏地下施工面积；2、地下通风层层高不足2.2米，按照《建筑工程建筑面积计算规范》应计算一半面积，图纸中显示地下面积为6,438平方米，即施工面积应为3,219平方米，此项工程款应为430元每平方米×3,219平方米-1384,170元。综上，一审法院确认已付款数额错误，并且没有对地下施工面积3,219平方米计算工程款亦存在错误，恳请二审法院纠正。 吉林白城地建建筑工程股份有限公司辩称，一、一审法院判决认定已经给付的工程款数额正确，罚款属于经济损失索赔，符合建筑行业管理，不存在重复计算工程款问题。1.176,100元罚款上诉人对此予以认可，应当在工程款中予以扣除。2018年8月15日，双方就涉案工程签订最终结算协议，明确约定该结算为最终结算。工程已进账的各种手续不动，176,100元罚款共计28张罚款单据，答辩人在2018年双方签订结算书之前已经全部进账，上诉人对此没有异议，且其中29,600元上诉人一审对账时予以认可；2.176,100元罚款是上诉人违反操作规程，导致原材料浪费、破坏工具、施工质量不合格给答辩人造成经济损失的赔偿款，具有依法代偿性，不属于行政罚款；3.2017年6月21日，上诉人康海昌在答辩人处借款100,000元，属于个人借款，2017年6月28日答辩人支付给姜元明的100,000元是代替康海昌支付的工程款，两笔款项发生的日期不同，性质不同，上诉人也没有证据证实将100,000元借款已经支付给姜元明。上诉人康海昌的100,000元借款与答辩人支付给姜元明的312,576元不存在重复给付问题；4.42,000元包含在答辩人支付给上诉人康海昌5750,000元中，一审法院组织双方对账时，上诉人对支付给康海昌的5750,000元和支付给李树祥、李百顺154,185元予以认可，42,000元与已付李树祥的工程款不存在重复记账；二、案涉工程通风层面积已经包含在合同约定范围内，不存在遗漏问题。涉案承包合同约定的工程劳务属于整体承包，合同对工程价款及工程施工范围有明确约定，通风层属于施工图纸设计内容，包含在合同约定范围内，且双方就增量工程已经进行书面确认，并对涉案工程进行了最终结算，双方被告已经按合同约定即增量工程签证和最终结算书超额支付原告工程款，不存在遗漏通风层面积计算问题。康海昌主张给付通风层部分工程款没有事实和法律依据。综上，一审法院判决认定已经给付的工程款数额正确，罚款符合行业惯例，不存在重复计算工程款及遗漏通风层面积问题，上诉人的上诉主张没有足够的证据予以支持，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 吉林白城地建建筑工程股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付原告尾欠的工程款1610,700元；2.请求法院判令被告支付逾期付款利息（以1610,700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年7月31日计至付清时止）；3.案件受理费等诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1.针对被告是否尚欠原告合同约定工程款，而双方存在的争议。庭审核实，按合同约定被告应当给付原告工程款10127,837.30元，加被告签证确认的增项工程款571,309.30元、施工管理费100,000元和未发生重大安全事故奖励30,000元，合计10829,146.60元。庭审中，原告提交称在被告处复印的给付工程款账目证明，被告已经给付工程款数额为10602,616.71元，尚欠225,220.59元没有付清。对此被告向法庭提交付款证据证明，已经向原告支付工程款10906,568.57元，并称双方工程款已结算完毕。对双方以上存在的争议，本院组织双方核对了往来账目。现对双方争议的款项认定如下：1.二次庭审中原告提出康海昌收到的款项中有42,000元没有实际给付，并称其中20,000元为扣留罚款，另22,000元支付给了李百顺和李树祥，但没有从李百顺和李树祥收款154,185元中扣除，属于重复记账。对此原告主张，因在双方对账时，原告方代表已经表明没有异议，且原告没有提出明确证据证实，故本院不予认定；2.对原告提出的康海昌于2017年6月21日借款100,000元，原告认为此款与给付姜元明的100,000元是同一笔款项，被告属于重复记账的主张。对此款因原告没有提出证据证明自己的主张，也没有证据证明康海昌将此借款支付给姜元明，原告只是通过书面记载的事项分析认为的结论，况且两笔款项不是同一天发生。因此，这两笔款项不能认定为是同一笔款项。既然是借款，被告从总工程价款中扣除也无不当之处，故对原告此主张，本院不予认定；3.对原告提出的罚款问题，经询问被告，被告表明因原告承包工程属于包清工，原材料及工程设备都是被告方供应的，工地的管理也是由被告负责。该罚款是对原告在施工中浪费原材料和损坏工程设备及工程质量不合格部分进行的罚款，其中有一小部分有对方签字，其它虽然拒绝签字，但我们已经对现场进行了拍照取证，且在最后结算时原告也是认可的。对此原告抗辩称被告不属于行政管理部门，其没有权利对原告进行罚款。由于被告掌握支付工程款的权利，原告是受胁迫的，不论对罚款是否签字，都是无效的。即使被告所述浪费原材料等的事实成立，也是属于违约，应当通过起诉进行赔偿。原告虽提出受到胁迫，但没有提交证据证实。对此争议，因原告在2018年8月15日双方最后结算签订工程结算协议时，已经表明入账的项目不动，对遗留的增项、管理费及奖励协商后，双方结算完毕。由此表明，原告对罚款部分是认可的。经核实被告提交的罚款单据金额为277,100元，其中有30,000元系对其他工程队的罚款。另177,100元中有一笔1,000元重复记账，应当扣除，实际罚款176,100元，另扣除的康海昌罚款20,000元不包括在176,100元当中。2.针对原告提出遗漏通风层面积没有计算工程款，而双方存在的争议。庭审查明，被告于2015年9月15日与吉林雏鹰农牧有限公司食品分公司签订建筑工程施工合同，承包工程建筑面积23,553.11平方米，该合同约定工程价款为固定总价承包。被告取得该项工程承包权后，于2015年9月19日与原告签订转包合同，将承包的全部工程转包给原告进行施工。承包方式为清包，由原告提供劳务；合同约定建筑面积也为23,553.11平方米，计价方式为按每平方米430元计算劳务费，合计工程总价款为10127,837.30元；清包用工范围是施工图内：（1）基础土方清槽，人工机械夯土（2）全部模板工程（3）全部钢筋工程（4）全部砌筑工程（5）全部抹灰工程（6）全部铺贴工程（7）全部粉刷工程；（8）全部外墙保温工程（9）外墙挂网抹灰工程（10）现场的零星用工等配合其他工种用工，现场的水电维护用工，现场放线工，吊车司机，（本合同为含、水电及屋面保温、防水、真实漆）。从合同约定承包范围确定原告承包的工程包含了全部工程项目不存在单项承包计算工程款项目。以上事实可以认定，合同约定按建筑面积每平方米430元结算是双方结算工程价款所选择的计价方式，属于固定总价承包，不属于固定单价承包。另该项工程完工后，经验收合格已交付使用，2018年8月15日双方就遗留问题协商达成一致意见后，签订了最后结算协议，并明确表明该项工程结算完毕。从签订承包合同至最后工程结算，原告始终没有提出对通风层的增项或变更合同约定的请求。由此表明，原告对计价方式和工程总价款是没有异议的。因此，原告诉称遗漏通风层面积没有计算工程款所主张的事实是不能成立的。 一审法院认为，原告康海昌要求被告吉林白城地建建筑工程股份有限公司给付尾欠工程款22,522.59元，因原告提交的账目来源于被告方复印账目不全面。经被告庭审中举证及庭后核对账目，原告提出22,000元、100,000元两笔款项属于重复下账。但经核实没有发现重复记账的情况存在，原告对自己的主张也没有提交其他明确证据证明，故原告此主张，本院不予支持。关于双方对罚款存在的争议，因双方在最后结算时原告对罚款部分没有提出异议，况且原告浪费原材料、损坏工程用具、施工质量不符合要求的事实也存在，被告对原告的罚款具有以罚代偿性质，是建筑行业不成文的习惯做法，不具有真正意义上的惩罚。据此，对原告所主张的对罚款不予认可的请求，本院不予支持。综上，经庭审认定核实，被告已实际给付工程价款10908,745.57元，全部工程价款已经结清，而且多付了79,598.98元。所以，原告要求被告给付合同约定尾欠工程价款的请求，本院不予支持。对原告主张的遗漏通风层施工面积的主张，因被告吉林白城地建建筑工程股份有限公司将自己从吉林雏鹰农牧有限公司食品分公司承包的工程转包给没有建筑资质的原告康海昌个人进行施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的限制性规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，认定原、被告双方所签订的建筑工程承包合同无效。原告诉求的所谓遗漏工程面积工程款，在双方签订的建筑承包合同中没有约定，而且合同约定的施工范围表明均系各项目的全部。从双方最后结算约定事项等证明，原告对自己所承包工程的总价款始终是认可的，并不存在遗漏通风层计算工程款问题，也不存在合同变更等情形。据此，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉及工程价款只能按照合同约定进行结算，不应请求被告再另行支付。现原告以《建筑工程建筑面积计算规范》的有关规定对抗双方合同约定，其诉讼理由是不能成立的。因此，原告在全部工程结算后请求被告支付所谓遗漏通风层工程款的诉讼请求，属于无理要求，故本院不予支持。因此，原告的以上诉讼请求应依法予以驳回。一审法院判决：驳回原告康海昌要求被告吉林白城地建建筑工程股份有限公司给付尾欠合同约定工程价款及给付遗漏通风层施工面积工程款，合计1610,700元及给付利息的诉讼请求。案件受理费19,295元，由原告康海昌承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 二审审理查明：2015年9月15日吉林白城地建建筑工程股份有限公司与吉林雏鹰农牧有限公司食品分公司签订建筑工程施工合同，承包工程建筑面积23,553.11平方米，该合同约定工程价款为固定总价承包。吉林白城地建建筑工程股份有限公司取得该项工程承包权后，于2015年9月19日与康海昌签订转包合同，将承包的全部工程转包给康海昌进行施工。承包方式为清包，由康海昌提供劳务，合同约定建筑面积为23,553.11平方米，计价方式为按每平方米430元计算劳务费，合计工程总价款为10127,837.30元；清包用工范围是施工图内：（1）基础土方清槽，人工机械夯土（2）全部模板工程（3）全部钢筋工程（4）全部砌筑工程（5）全部抹灰工程（6）全部铺贴工程（7）全部粉刷工程（8）全部外墙保温工程（9）外墙挂网抹灰工程（10）现场的零星用工等配合其他工种用工，现场的水电维护用工，现场放线工，吊车司机，（本合同未含砼、水、电及屋面保温、防水、真实漆）。另该项工程完工后，经验收合格已交付使用，2018年8月15日双方就遗留问题协商达成一致意见，并签订了最后结算协议。 本院认为，双方当事人在2018年8月15日签订“雏鹰工程结算”时，明确约定“经同康海昌研究决算中的几个遗留问题，最终结论，工程已进账的各种手续不动，需要增减的书面处理后工程结算完毕。”应视为系双方当事人之间的最终结算。最后结算时康海昌对已入账的罚款部分没有提出异议，且其亦未提供证据证实存在重复入账的问题，故对其主张罚款不应计入已付工程款和存在重复计账的请求，本院不予支持； 吉林白城地建建筑工程股份有限公司将自己从吉林雏鹰农牧有限公司食品分公司承包的工程转包给没有建筑资质的个人康海昌进行施工，并且双方签订了建筑工程承包合同。康海昌上诉主张双方遗漏了地下通风层的工程款，但根据一、二审庭审中双方当事人的举证、质证及陈述，该地下通风层在双方签订的建筑承包合同中没有约定，亦未在合同约定的承包范围及承包内容中。双方亦确认施工图纸在施工过程中未出现更改设计问题，地下通风层并非增项工程，也无相关增项签证。且双方在2018年8月15日签订“雏鹰工程结算”时均未涉及地下通风层的工程款问题。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，康海昌应承担举证不能的法律后果，其上诉主张遗漏地下通风层工程款的请求，本院不予支持。 综上所述，康海昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,295元，由康海昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  倪继迎 审判员  吴金研 二〇一九年十月九日 书记员  张 蕾