浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2778号再审申请人：（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴市峨嵋纺织有限公司，住所地江苏省无锡市江阴市祝塘镇新巷路12号。法定代表人：顾晓华，该公司执行董事。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宁波拾年服饰有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶街道明州西路491号1幢1号厂房-7。法定代表人：姚凤章，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李新娥，该公司员工。再审申请人江阴市峨嵋纺织有限公司（以下简称峨嵋公司）因与被申请人宁波拾年服饰有限公司（以上简称拾年公司）定做合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终368号民事判决，向本院申请再审。峨嵋公司申请再审称，（一）案涉合同约定的定金具有预付款性质。根据合同5.1条规定：本合同订单签订后甲方在乙方付面料款前支付合同总金额的30%作为定金（结算时转为货款）。“作为”二字说明先有预付款后有定金，同时对付款的时间作了约定，体现了合同有履行先后顺序。在案涉合同履行过程中，被申请人支付定金低于约定数额，申请人一再催讨，被申请人仍然拒绝履行，申请人有权行使先履行抗辩权，有权拒绝履行交货义务，并解除合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过部分，人民法院不予支持”。案涉合同约定的定金金额虽超过了合同金额的20%，但该条规定仅涉及定金罚则的适用问题，没有涉及约定的定金超过主合同标的额20%时如何认定其效力问题。二审法院依据该条规定认定涉案约定定金超过主合同标的额20%部分无效，拾年公司未按合同约定向申请人给付超过主合同标的额20%部分定金，申请人也不能解除合同，这种认定缺乏法律依据。（二）案涉合同第2.2.1条规定，申请人向被申请人提供产前样之前必须提供面料测试报告正本一份，该报告以被申请人名义、被申请人品牌送检，并在被申请人指定的国家公认的检测机构进行检测，检测费用由被申请人承担。在合同履行过程中，申请人是根据被申请人的要求将检测的面料通过快递方式邮寄给被申请人，由被申请人直接送交检测单位检测的，被申请人至今未将检测单位透露给申请人，检测单位至今未出具检测报告(见2018年7月7日与8日双方有关邮寄检测面料的微信聊天记录，见2018年8月18日电话录音文字(一)证据顾与李第7组对话，见二审庭审过程中被申请人对该事实的认可)。根据被申请人2018年8月18日所言，“他不是到现在，连那个多少款，他连个报告都没给”(“他”是指被申请人的采购方)，被申请人的采购方要求经常变化(见2018年8月18日电话录音文字(一)证据顾与李第7、8组对话)。可见，面料检测报告至今未能出具是被申请人采购方的原因所致。且，既然申请人只能通过被申请人获取面料检测报告，那么，自从申请人将检测面料交付被申请人之日起，申请人向被申请人交付面料检测报告的义务就已经履行完毕。综上，二审法院认定申请人未按约定提供面料检测报告是导致合同未履行完毕的主要原因，并把相应责任归咎于申请人，与本案事实相违背。（三）合同未能及时、全面履行，全部责任由被申请人承担。1、被申请人至今未提供生产辅料，申请人无法组织生产。2、截至2018年8月18日，被申请人的采购人要求尚未确定，被申请人自己也不清楚定制服装的具体要求，申请人无法组织生产。黄色面料是由被申请人客户提供还是申请人购买，至今也不能确定。3、被申请人的要求变化导致部分事项履行长于合理期限。2018年6月9日，被申请人确认毛圈不少于280克重即可。2018年6月27日，申请人将克重大于280克的毛圈邮寄给被申请人检测确认，2018年6月30日被申请人回复申请人，其客户要求毛圈克重在300以上，直到2018年7月10日被申请人的客户经过处理才对毛圈克重进行确认，一个克重问题，就被耽误了10天。同时，2018年8月18日申请人与被申请人的谈话录音证明申请人催促被申请人就合同履行相关方案尽快确定，不要一直拖着、停着，申请人为了合同的履行已经尽了最大诚意。（四）一审判决中认定的其他事实与客观情况不符：1、一审判决认定双方对定金数额进行了变更缺乏事实与法律依据，申请人自始至终一直要求被申请人按照合同约定给付30%定金，从未以明示或者默示方式变更该约定。被申请人于2018年6月12日通过转账方式给付申请人合同总金额的20%款项85992元，此时被申请人给付约定款项的期限尚未届满，故申请人也没有立即向被申请人催讨。后申请人于2018年6月26日、7月13日、7月20日、7月23日和7月24日多次通过微信方式向被申请人催讨剩余10%定金，8月18日通过电话催讨，8月19日、8月26日通过快递方式书面催讨。一审法院认定，双方对定金数额进行变更缺乏依据。2、一审法院认定申请人于2018年6月12日收到货款总金额20%的定金后未提异议，增加了申请人的义务，没有法律依据。6月12日，被申请人支付定金的期限尚未届满，申请人对被申请人款项的支付没有异议的权利，也没有提出异议的义务，更不是默认付款金额与方式的变更。3、一审判决中对交付期限的认定，不仅违反了双方的约定，也忽视了申请人先履行抗辩权的正当行使。案涉合同第8.7条约定“关于交期：在定金到帐后55天左右，期间若因甲方确认问题导致乙方无法按期交货，即双方再协商，重新确定交期”，因此，货物交付的第一个条件是30%定金到账后55天，第二个条件是被申请人不存在确认问题。然而，被申请人一直未支付剩余10%的定金，并于8月27日明确告知申请人拒绝支付。且被申请人客户的要求至今不能确定，被申请人也不知道怎么处理。按照《合同法》第67条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。可见，申请人在涉案合同履行过程中享有先履行抗辩权，被申请人拒绝给付全部定金属于违约在先，被申请人无权要求申请人按期交货，无权要求申请人承担违约责任。一审法院作出申请人在交期内无法完成交货义务应当承担违约责任的认定违反法律规定。4、一审法院认定申请人对被申请人出具的合同文本内容进行了修改，被申请人签署合同时对此不知情，直到2018年8月5日才知晓。该认定缺乏证据，让人费解。申请人在修改后的合同文本上盖章并交付被申请人，应视为知情，符合交易习惯。5、其他：（1）“2018年6月28日时涉案面料品质样被告仍未送原告确认”该认定不当，特别是“仍未”两个字，因合同没有约定申请人应当在2018年6月28日前必须履行该义务，同时，即便未送被申请人，责任也未必应当由申请人承担。（2）“7月6日时初样还未确认”。该认定不当，特别是“还未”两个字，因合同没有约定申请人应当在2018年7月6日前必须履行该义务。同时，即便初样未确定，责任也未必应当由申请人承担。“7月20日印绣花样还未确认完毕，因交货期限已非常紧急，为尽快交货，原告同意被告不再制作初样，直接提交产前样”。该认定不当，没有任何证据。按照合同约定，交付产前样前需要面料检测报告，如上所述，被申请人以自己的名义直接送交面料检测后，检测报告至今未出具，相关责任应由被申请人自行承担。（4）“期间，原告员工李新娥曾于2018年7月2日向被告法定代表人顾晓华发送电子邮件，载明：月初签订的合同，现在一个月将至……，还请贵司尊重合同”。该邮件是李新娥所发，但李新娥在邮件中所说均与事实不符，正如2018年8月18日，李新娥与顾晓华电话中所认可的那样，是被申请人的采购方对合同要求经常变化，经常拖延，才导致合同未能正常履行。(5)“2018年8月5日，顾晓华在微信群中表明：‘各位客户：关于贵司的订单至今定金还未到位，刚才有接到通知本月25日要全部出运，我司无法来得及，合同约定定金全部到帐后55天左右出运，现在完全不可能，若是这样的结果，现我司提出撤销已签合同，请贵司承担因此给我司造成的损失’”顾晓华这种表述恰恰说明，申请人要求严格按照合同约定履行。其一，2018年8月5日申请人送交的面料检测报告尚未出来(责任见上述)，产前样都无法递交被申请人进行确认，成分标也无法制作，前期准备工作尚不知何时完成，不可能直接提出8月底交货。其二、合同约定全部定金给付后55天左右交付服装，8月5日定金尚未给付完毕，不可能8月底交付服装。可见，顾晓华以上表述完全正当，不能以此推断申请人解除合同的非正当性。综上，无论是定金的支付，还是检测报告的出具、生产辅料的提供均需被申请人在申请人生产服装之前先履行，而实际情况是被申请人一项都没履行完毕或者完全未履行，在这种情况下，申请人无法安排服装生产。综上，一审、二审判决事实认定错误，使用法律不当，申请人根据《民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项规定，申请再审。被申请人拾年公司辩称，（一）再审申请人认为案涉合同第5.1条款具有预付款性质，缺乏依据。1、合同明确约定合同总金额的30%作为定金，该定金性质为履约定金，既然是定金，就要适用定金罚则。给付定金一方违约，定金不退。收取定金一方违约，则应当双倍返还定金。2、合同约定了30%的定金，被申请人实际支付了20%。根据《担保法》第90条及其司法解释第119条规定，定金合同是实践合同，生效的定金条款实际是20%。且峨嵋公司未提出异议，并积极履行合同，这是双方对合同约定定金金额的变更。3、本案合同双方都是商事主体，并不是第一次签订合同，对于“定金”和“订金”的认识非常清楚。双方对于定金的罚则也知情，如果双方的意思是预付款，应该明确约定为预付款30%或者订金30%。（二）本案合同解除的根本原因是峨嵋公司自知无法在合同约定的2018年7月30日前完成交货，为避免被追究法律责任，转而以被申请人未支付10%为由解除合同。1、交期的约定。合同第1条明确：交期见附件。合同附件中以及被申请人和上家的合同中都非常明确，交货期为7月20日和7月30日。峨嵋公司未与被申请人商量，擅自加上小字，以混淆本案真实的交期，以避免无法按时支付的违约责任。结合合同约定，以及双方签订合同的方式，可以确认擅自在8.7条款上加上一排字，这个交期约定并不是双方真实的意思表示，且明显与合同第1条和附件矛盾。如按峨嵋公司所说定金全部到账后55天，那基本要到2018年12月才交付服装，案涉货物为秋装，这明显不符合服装季节性的特点和本合同目的。2、退一步说，即使峨嵋公司擅自增加的交期约定有效，本案定金20%在6月12日已支付，而另10%是预付款，这一点峨嵋公司在8月26日的催款函中已明确。那定金到账后55天应从6月12日起算，即交期到8月7日。但峨嵋公司直至8月19日才做出样衣。且峨嵋公司于2018年10月8日提交的一审反诉状第二页陈述，到2018年10月8日已开裁了1400件，而衣服总量有7920件。因此，直到10月8日，峨嵋公司仍未完成交货。3、被申请人在一审提供了微信聊天记录，从聊天记录中可以看出，被申请人交付定金后就一直不停地催促峨嵋公司，提醒峨嵋公司交期很紧，要按时交货。但峨嵋公司因为染厂、横机、绣花、自身工厂安排生产等原因，未能交货，面对被申请人的催促，峨嵋公司法定代表人顾晓华要么不说话，要么要被申请人顶住压力。却唯独没有提因为被申请人没有支付10%定金而导致做不出货。这完全可以证明是峨嵋公司的原因，导致无法交货。4、按合同约定，8月7号为最迟交货日。当时，过了这个时间，哪怕峨嵋未能全部供货，但只要能先提供一部分，被申请人也可以和上家商量，再延交期，但峨嵋公司坚决不交货，不做货。从2018年8月19日，也就是过了交期后，就一味只提10%的事，尔后，于9月3日提解除合同，正是为了避免超交期的违约责任，而采取先下手为强的诉讼策略。5、被申请人已支付合同总金额的20%，10%没付，并不会影响峨嵋公司履行案涉合同。合同总标的是42.9万，10%只有42900元，按合同约定，剩余的70%要峨嵋公司交货后才能拿到货款，因此，峨嵋公司应该在签订合同时就对自己的资金能力有清楚了解，在答辩人已付20%的情况下，10%未付显然不足以让峨嵋公司享有单方解除合同的权利。再审审查查明的事实与二审认定的一致。本院经审查认为，本案的争议焦点是案涉合同解除后，如何认定拾年公司与峨嵋公司的法律责任。案涉合同5.1条规定：拾年公司在峨嵋公司付面料款前支付合同总金额的30%作为定金。峨嵋公司主张该定金具有预付款性质，拾年公司认为合同金额的20%为定金，10%为预付款。故，双方当事人均认可案涉合同约定的“定金”兼具定金和预付款的性质。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金金额不得超过主合同标的额的百分之二十。故，案涉合同5.1条规定的合同总金额的30%中，20%为定金，超过20%的部分为预付款。2018年6月12日，拾年公司按照合同总金额的20%向峨嵋公司支付定金85992元。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。案涉合同的定金条款已生效并履行。峨嵋公司主张其具有先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”拾年公司未支付合同总金额的10%，并不构成根本违约，峨嵋公司并不因此享有解除合同、拒绝履行的权利。关于案涉合同交期，合同中有两处约定，即合同第1条约定，涉案成衣的数量、单价、合计金额、交货时间应以附件为准，附件中约定的交货时间为2018年7月20日、7月30日；合同8.7条中约定交期为定金到账后55天左右，期间若因原告确认问题导致被告无法按时交货，即双方再协商，重新确认交期。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定：“当事人就有关合同内容约定不明，依照第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，拾年公司在2018年6月多次提出“交期在7月”，后期为了避免损失的扩大，向峨嵋公司提出8月25日全部出运，后又顺延至8月底出三款，剩余9月出运，上述时间足够峨嵋公司准备。从合同履行情况看，案涉合同自2018年6月7日签订后，拾年公司于6月12日支付了合同总金额20%的定金，峨嵋公司无论是提供面料品质样、色样，还是印绣花样、产前样均存在一定程度的拖延，亦未按期交付货物，是案涉合同无法履行完毕的主要原因。现拾年公司与峨嵋公司均确认涉案合同已经解除，但峨嵋公司行使法定解除权的理由不能成立，其要求拾年公司赔偿损失的诉请于法无据，一、二审法院适用定金罚则，支持拾年公司要求双倍返还定金的主张，并无不妥。综上，峨嵋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江阴市峨嵋纺织有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  范启其审判员  伍华红审判员  王晓波二〇一九年十月十六日书记员  王曼菁·2··1·