山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9136号上诉人（原审被告）：李军，男，1970年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：术洪彬，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高奎，女，1947年9月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许付平，章丘中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王睿，男，1969年10月10日出生，汉族，住济南市。上诉人李军因与被上诉人高奎、王睿民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181号民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李军上诉请求：1.撤销（2019）鲁0181民初2759号民事判决，发回重审或指定法院审理或依法判决驳回高奎一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由高奎承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院未能依法查明事实。首先，李军与高奎之间并无民间借贷关系，款项系从高奎之女处借得，因此一审原告主体不适格。其次，本案已经过了诉讼时效，高奎出示的借条有明确的时间约定，在法律规定的诉讼时效内高奎从未向李军主张其权利，因此其诉讼已经过了时效，李军在答辩状中也着重指出已过诉讼时效的情况，一审法院应当驳回其诉讼请求。再次，从高奎提供的借条原件中可以看到对于利息约定双方将其划掉,也就意味着根本就不存在月息2分的计息方式，因此一审法院认定事实错误。最后,所谓证人并没有如实陈述事实，从彭静提供的证明可以看出，根本不是彭静本人所书，也不是彭静本人落款，其真实性经不起推敲，很明显是伪造的证明，同时一审法院在剥夺了上诉人质证、辩论的权利后，仍然采信所谓的证人证言。因此一审法院本没有查明事情的真实情况，也没有正确适用法律造成判决所述事实与实际不符。二、一审法院存在多处程序违法，严重剥夺了李军的实体权利。第一、本案件于2019年4月9日立案，适用简易程序，由审判员独任审理，但本案于2019年7月29日审结，超过审限20日，无其他法定延长情节,超审限审理属于程序违法。第二、一审法院发出开庭传票定于2019年7月25日开庭，然而李军于7月26日才收到开庭传票，但是一审法院于7月25日进行了庭审，并称李军缺席，故一审法院严重剥夺了李军作为诉讼当事人进行庭审质证、辩论等各项合法权利，造成一审程序严重违法！第三、一审法院在无高奎申请的情况下主动调取证人证言已经超出法院法定职权范围，属于程序违法,而且更为严重的是从调查笔录和证人高静出具的证言证据笔迹中可以看出,根本不是证人本人所书写的证言,其证言中也没有说明具体的催要过程,催要时间,很明显存在虚假陈述和做伪证的可能,同样对于孙建设的证言也如出一辙,两人的伪证根本指不出什么具体时间找过原告,在李军被剥夺出庭质证的权利后,对于这样的虚假证据,一审法院予以采信不但超出了常人的认知,也不为公正的审理程序所容许!第四、证人应当出庭作证，从所谓的调查笔录可以看出,7月19日证人到了一审法院本院做了笔录,也就证实所谓的证人也不存不出庭作证的法定条件，而一审法院在剥夺高奎实体权利后,仅仅依据没有经过质证，没有证人出庭的笔录为依据显然属于程序违法。综上，一审法院不但未能查清事实，而且严重程序违法剥夺李军的实体权利，造成李军不能参与庭审，不能对证据进行质证，不能进行法庭辩论，请求二审法院查明事实，指定法院进行审理或依法驳回原告诉讼请求。庭审中，李军补充意见如下：另外在2011年的11月份，李军还了3000、1500至12月陆续还500、600等，共计已经偿还15000元左右，此事借条上的中介人张继厚知道的很清楚，只是因其去世，李军无法提供证人对此予以佐证。高奎辩称，借款到期后高奎数次要李军催要，不存在超过诉讼时效的问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。王睿未到庭陈述答辩意见。高奎向一审法院起诉请求：1.判令李军、王睿立即偿还借款贰万元，并承担相应利息；2.涉诉费用由李军、王睿承担。一审法院认定事实：2011年5月7日，李军由王睿担保向高奎借款17600元，并由李军为高奎出具借款2万元借条一份，约定利息为月息二分，借款期限为2011年5月7日至2011年11月6日。王睿在担保人处签字摁印。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。高奎在出借款项时倒扣息2400元，实际出借金额为17600元，一审法院认定借款本金为17600元。本案争议焦点为高奎的起诉是否超出诉讼时效。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；李军称高奎起诉超出诉讼时效，高奎为证实其一直向李军催要借款，提交证人证言两份，经一审法院调查，证人彭静、孙建设均称多次陪同高奎到李军处借款，二人证言相吻合，一审法院对证人证言予以采信，对高奎称一直向李军催要，李军同意还款的事实予以确认。故高奎催要的行为已经引起诉讼时效中断，一审法院对高奎要求李军偿还借款17600元的诉讼请求予以支持。关于利息，月息二分的约定并不超出国家强制性法律规定，一审法院予以支持。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。王睿称高奎起诉超出担保期间，经一审法院向高奎代理人核实，其代理人称高奎并未向王睿催要，亦愿意承担举证不能的法律后果。现高奎未提交证据证实其在借款到期后六个月内向王睿主张权利，故应承担举证不能的法律责任。一审法院对高奎要求王睿承担保证责任的诉讼请求不予支持。李军在本案审理期间未出庭答辩，应视为放弃答辩权，相应的法律责任由其自行承担。判决：一、被告李军于判决生效之日起10日内偿付原告高奎借款本金17600元及利息（自2011年11月7日起至还清之日止，以17600元为基数，按照月息二分计算利息）；二、驳回原告高奎对被告王睿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由李军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李军提交开庭传票以及邮件详情单各一份，欲证明一审法院定于2019年7月25日9点开庭，李军于2019年7月26日才收到传票，损害了李军的实体性权利。经质证，高奎对该证据的真实性无异议，但主张本案一审开庭时间是2019年5月22日13点45分，2019年7月25日是法官组织调解时下的开庭传票，当时一审法官给李军打的电话，由我和李军直接通话，李军称其没有钱，也不用给他调解。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2011年5月7日，李军向高奎出具借条一份，载明向高奎借款2万元，李军对该借条的真实性无异议，本院予以确认。关于借款本金数额问题，涉案借条中载明借款本金为2万元，预扣6个月利息2400元，故一审法院认定借款本金为17600元并无不当。李军主张仅收到借款17000元，但未能提交有效证据予以证实，对李军的该项上诉请求，本院不予支持。关于涉案借款利息问题。2011年5月7日借条中原载明的“每月400元整，每月号付息”，该句话被划掉后改为已扣6个月息。李军主张在借款时，利息约定已经删除，应视为未约定利息。高奎主张因预扣了6个月的利息，故将原利息表述变更，但双对于利息仍约定每月利息为400元。本院认为，双方均认可在借款之前双方并不相识，双方系中介人张继厚介绍认识，目的就是为了借贷，高奎出借涉案2万元的目的亦是为了赚取高额利息，高奎向李军出借2万元利息若不约定利息不符合常理，故一审法院认定涉案借款利息为月息二分并无不当。关于李军的还款问题。李军主张在2011年的11月份左右分多次共向高奎偿还15000元左右，但未能提供相应证据异议证实，应当承担举证不能的不利后果，故对李军的该项上述请求，本院不予支持。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，高奎自涉案借款到期后一直向李军催要借款。一审法院为查清事实，依法向证人彭静、孙建设进行了调查，二证人证言相互吻合，足以证实二证人多次陪同高奎向李军催要借款的事实，故一审法院认定高奎的起诉并未超过诉讼时效的规定，并无不当，应予维持。关于李军主张的一审程序问题。1、关于2019年7月25日的传票问题，经查阅一审卷宗，2019年7月25日9点并未进行开庭审理，且传票中载明的事项为质证，并非为开庭。李军虽晚于开庭时间收到传票，但并未剥夺李军的诉讼权利。2、一审系于2019年4月9日立案，适用建议程序审理，于2019年7月29日出具一审判决书，一审法院在审理期限上存在瑕疵，但并非严重违反法定程序问题。3、关于证人问题。一审中，高奎提交彭静、孙建设的证人证言，一审法院为查清案件事实，依法向证人进行询问并不违反法律规定。综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李军负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年十月二十四日书记员 赵雪晗