贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终511号原公诉机关遵义市汇川区人民检察院。上诉人(原审被告人)陶鸣明，女，1958年12月23日出生，汉族，大学本科，贵州银庄投资管理有限公司副总经理，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。2018年5月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。遵义市汇川区人民法院于2018年9月13日决定对其继续取保候审。2019年8月2日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。辩护人屈华，上海都邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张万桃，女，1965年3月25日出生，土家族，中专文化，贵州银庄投资管理有限公司项目经理，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。2018年5月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。遵义市汇川区人民法院于2018年9月13日决定对其继续取保候审。2019年8月2日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人黄飞，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶涓，女，1979年1月12日出生，汉族，中专文化，贵州银庄投资管理有限公司出纳，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。2018年5月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。遵义市汇川区人民法院于2018年9月13日决定对其继续取保候审。2019年8月2日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人黄林，贵州金瑞律师事务所律师。辩护人余松，贵州金瑞律师事务所律师。原审被告人徐志国，男，1980年10月8日出生，汉族，大学文化，贵州银庄投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。2018年1月30日因涉嫌非法吸收公众存款罪被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年3月6日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人罗安静，贵州天筑律师事务所律师。遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人徐志国、陶鸣明、张万桃、陶涓犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月2日作出（2018）黔0303刑初589号刑事判决。宣判后，原审被告人陶鸣明、张万桃、陶涓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年3月14日被告人徐志国与其妻黄某3在遵义市工商行政管理局登记注册成立贵州银庄投资管理有限公司(以下简称银庄公司)，法定代表人为徐志国，注册资本壹仟万元，其中徐志国占90%（900万）股份，黄某3占10%（100万）股份,公司住所位于贵州省遵义市汇川区南京路还房4号楼4号1层，经营范围为：资产管理；利用自有资金对外进行投资；投资咨询服务、投融资信息咨询服务、经济信息咨询服务、理财信息咨询服务、投资经营管理服务（不含金融类信息咨询）（以上经营范围国家法律、法规禁止经营的项目不得经营；国家法律、法规定应经审批而未获得审批前的项目不得经营）。但被告人徐志国成立公司的目的就是向社会公众吸收资金后，再以高息借贷给他人或者其他公司获取利差，赚取利润。2014年9月15日，公司召开股东会议吸收新股东稀释股权，将徐志国持有股份15%股权转让给被告人张万桃、15%转让给被告人陶涓、7%转让给窦某，将黄某3持有股份10%股权转让给被告人陶鸣明。四被告人就公司相关工作进行了分工，其中徐志国任公司总经理负责对借款项目的考察、审核最终投资、并担任出借人代表，陶鸣明任副总经理负责理财经营方向、张万桃任项目部经理负责对投资项目进行考察、陶涓任出纳负责财务具体工作，另向社会招聘了张某3、颜某1等10余人为公司员工具体接待和办理与被害人的借款手续，从2014年4月起2015年10月止，银庄公司在未取得相关职能部门批准从事金融业务的情况下，通过发放宣传单、宣传物品（纸杯、抽纸、购物袋）、节假日搞活动回馈客户、公司人员口口相传、承诺每月以1.5%-2%不等利率支付利息、采用委托理财方式，公开向社会公众吸收存款，并将所吸存款以徐志国为出借人代表，以月利息2.5%-6%不等出借给遵义尊信资产管理有限公司及何某2（由何某3及遵义御牛实业股份有限公司担保）2850万元、贵州一众易展房地产开发有限公司1200万元、贵州莲田农业开发有限公司150万元、遵义黔北黑猪养殖有限公司120万元、贵州省仁怀市茅台镇国礼酒业有限公司500万元、胡位星100万元、肖启梅60万元、付光运50万元、曾捷20万元、邓蠡300万元等，四被告人经营期间归还了被害人部分本金、支付了部分利息。由于投资失误，2015年10月后资金链断裂，不能如期支付被害人本金及利息，银庄公司关闭停业。2016年3月，被害人杨某1等人以自己合法权利受到损害为由向公安机关报案，致本案案发。案发后，有邹某1、何某1等65名被害人向公安机关报案，经核实共吸收金额2098万元，已归还本金26万元、支付利息190.9275万元。对公诉机关指控的69名社会公众人员及资金21,832,275.00，由于该人员中涉及本案被告人及相关人员，故予以减去。另：1、四被告人均系公安机传唤后到案。2、公安机关查封了登记在被告人徐志国名下位于绥阳县风华镇牛心村黄鱼桥嘉德山居艺术庄园A-20—A-42房产二十一套，共计面积8157.03平方米。3、所吸资金未得到及时归还通过诉讼的有：徐志国诉被告贵州莲田农业开发有限公司、周某5、刘某4、陈某4民间借贷纠纷一案，案号为（2016）黔0324民初266号，经审理双方达成调解协议，由贵州莲田农业开发有限公司于2016年4月15日前偿还原告徐志国借款80万元及利息，2016年8月24日前偿还原告徐志国借款68万元及利息，按月利率3%计算，从2016年2月24日起至清偿之日止，随本金一并清偿，被告周某5、刘某4、陈某4承担连带责任。四被告人具体吸收被害人存款明细如下：1.向被害人邹某1（公民身份号码）吸收本金17万元；2.向被害人何某1（公民身份号码）吸收本金20万元，已归还本金8万元；3.向被害人廖某（公民身份号码）吸收本金46万元，已支付利息7万元；4.向被害人邓某（公民身份号码）吸收本金24万元，已支付利息1万元；5.向被害人於建兰（公民身份号码）吸收本金12万元，已支付利息4.1685万元；6.向被害人毛某1（公民身份号码）吸收本金50万元；7.向被害人杨某2（公民身份号码）吸收本金30万元；8.向被害人吕某（公民身份号码）吸收本金30万元，已支付利息2.65万元；9.向被害人毛某2（公民身份号码）吸收本金3万元，已支付利息0.1365万元；10.向被害人朱某（公民身份号码）吸收本金15万元；11.向被害人魏某1（公民身份号码）吸收本金5万元，已支付利息0.925万元；12.向被害人况良义（公民身份号码）吸收本金4万元，已支付利息0.18万元；13.向被害人周某1（公民身份号码）吸收本金43万元；14.向被害人周某2（公民身份号码）吸收本金35万元，已支付利息0.645万元；15.向被害人刘某1（公民身份号码）吸收本金8万元，已支付利息0.324万元；16.向被害人吴某1（公民身份号码）吸收本金12万元；17.向被害人王某1（聂某）（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息3.3万元；18.向被害人余某1（公民身份号码）吸收本金10万元，已支付利息2万元；19.向被害人李某1（公民身份号码）吸收本金19万元，已退还本金1万元，已支付利息4.942万元；20.向被害人颜某1（公民身份号码）吸收本金30万元，已退还本金1万元，已支付利息1万元；21.向被害人田某1（公民身份号码）吸收本金126万元，已支付利息10万元；22.向被害人吴某2（公民身份号码）吸收本金6万元；23.向被害人李某2（公民身份号码）吸收本金10万元，已支付利息0.245万元；24.向被害人张某1（公民身份号码）吸收本金30万元，已归还5万元；25.向被害人洪某（公民身份号码）吸收本金40万元，已支付利息6.4万元；26.向被害人史某1（公民身份号码）吸收本金10万元，已支付利息0.15万元；27.向被害人颜某2（公民身份号码）吸收本金10万元，已支付利息0.41万元；28.向被害人田某2（港澳证件号码P944916（0））吸收本金20万元；29.向被害人金某1（公民身份号码）吸收本金10万元，已支付利息1.1625万元；30.向被害人银某（公民身份号码）吸收本金15万元，已支付利息1.35万元；31.向被害人颜某3（公民身份号码）吸收本金15万元，已支付利息3.357万元；32.向被害人李某3（公民身份号码）吸收本金40万元，已支付利息1.16万元；33.向被害人金某2（公民身份号码）吸收本金14万元，已支付利息1.32万元；34.向被害人刘某2（公民身份号码）吸收本金30万元，已支付利息2.7万元；35.向被害人陈某1（公民身份号码）吸收本金125万元，已支付利息10万元；36.向被害人陈某2（公民身份号码）吸收本金18万元，已支付利息3万元；37.向被害人赵某（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息3万元；38.向被害人孙某（公民身份号码）吸收本金130万元，已支付利息2.8万元；39.向被害人周某3（公民身份号码）吸收本金15万元，已支付利息3.12万元；40.向被害人张某2（公民身份号码）吸收本金100万元，已退回本金5万元，已支付利息4.67万元；41.向被害人邹某2（公民身份号码）吸收本金17万元，已支付利息0.556万元；42.向被害人涂某（公民身份号码）吸收本金30万元，已支付利息1.76万元；43.向被害人郭某（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息2万元；44.向被害人夏某（公民身份号码）吸收本金95万元，已支付利息20.5320万元；45.向被害人姚某1（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息6.383万元；46.向被害人王某2（公民身份号码）吸收本金30万元，已支付利息2.47万元；47.向被害人龚某（公民身份号码）吸收本金20万元；48.向被害人黄某1（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息0.32万元，；49.向被害人余某2（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息1.6万元；50.向被害人阮某（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息1.615万元；51.向被害人罗某（公民身份号码）吸收本金27万元，已支付利息2万元；52.向被害人李某4（公民身份号码）吸收本金15万元，已退回本金5万元，已支付利息2.165万元；53.向被害人周某4（公民身份号码）吸收本金33万元，已支付利息4万元；54.向被害人谢某（公民身份号码）吸收本金10万元；55.向被害人王某3（公民身份号码）吸收本金52万元，已支付利息2万元；56.向被害人杨某1（公民身份号码）吸收本金50万元，已支付利息8万元；57.向被害人黄某2（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息3.716万元；58.向被害人韩某（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息1.5万元；59.向被害人陈某3（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息1.5万元；60.向被害人谭某（公民身份号码）吸收本金250万元，已支付利息39万元；61.向被害人蒋某（苗某）（公民身份号码）吸收本金26万元；62.向被害人刘某3（公民身份号码）吸收本金20万元，已支付利息1.645万元；63.向被害人牟某（公民身份号码）吸收本金30万元，已支付利息2.85万元；64.向被害人郑某（公民身份号码）吸收本金10万元，已归还1万元本金，已支付利息1.5万元；65.向被害人文某（公民身份号码）吸收本金6万元，已支付利息0.7万元。原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人徐志国、上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓的行为构成非法吸收公众存款罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之之规定，判决：一、被告人徐志国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陶鸣明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人张万桃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人陶涓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。五、追缴被告人徐志国、陶鸣明、张万桃、陶涓违法所得财物，包括以徐志国等名义形成的债权[含生效法律文书（2016）黔0324民初266号民事调解书的债权80万元及利息和68万元及利息，由于该法律文书中的利息系违法所得，该部分追缴后上缴国库]，追缴到位后退赔各被害人。上诉人陶鸣明及其辩护人的上诉理由、辩护意见:1、陶鸣明不构成非法吸收公众存款罪，没有与股东共谋，也没有串通，也不知道徐志国成立公司的目的，也没有参与分红，不存在共同犯罪；2、若认定犯罪，陶鸣明有自首情节，且系从犯，认罪态度好，应当从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。上诉人张万桃及其辩护人的上诉理由、辩护意见：原判认定其犯非法吸收公众存款罪的证据不足，本案系徐志国个人犯罪，其不构成非法吸收公众存款罪的共犯。请求改判其无罪。上诉人陶涓及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、陶涓没有非法吸收公众存款的故意，其是公司出纳，只负责核对款项，接受指令完成相应工作，对非法吸收公众存款2098万元无贡献力。本案实际是徐志国个人行为，让陶涓承担刑事责任于法无据；2、原判量刑畸重。请求对陶涓适用缓刑。经审理查明的事实与原判认定的事实一致，且事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实。二审期间上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓、原审被告人徐志国及其各自的辩护人未向本院提交新的证据。故本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓的行为是否构成非法吸收公众存款罪及原判认定三人犯罪的证据是否充分的问题。经查，第一，本案在案证据证实银庄公司设立之初，徐志国就以公司名义对外非法吸收公众存款，实施非法吸收公众存款的犯罪活动，应认定为自然人个人犯罪；第二，本案中原审被告人徐志国的供述、上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓的供述、股权转让协议、人民法院生效判决文书、证人证言等证据证实张万桃、陶涓于2014年9月向银庄公司各投资150万元，并占有银庄公司15%股份，且二人的股东身份已经人民法院生效判决确定。黄某3持有股份的10%股权亦转让给陶鸣明。上述四人就公司相关工作进行了分工，其中徐志国任公司总经理负责对借款项目的考察、审核最终投资、并担任出借人代表，陶鸣明任副总经理负责理财经营方向、张万桃任项目部经理负责对投资项目进行考察、陶涓任出纳负责财务具体工作。故上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓不管是作为股东还是公司副总经理、项目经理、出纳，对于银庄公司的经营模式即以支付小额利息来吸收社会资金出借给第三人获得高额利息，从中赚取利息差是明知的。徐志国、陶鸣明、张万桃、陶涓在共同经营中，有商议、有分工，各负其责，对银庄公司向社会公众非法吸收资金，并对有意向单位和个人出借款项，均负有责任。综上，原审被告人徐志国与上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓的行为均构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。原判认定四人犯罪的证据亦是确实充分的。关于上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓及其各自辩护人所提“三人的行为不构成非法吸收公众存款罪。原判定罪证据不充分”的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶鸣明及其辩护人所提“陶鸣明有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，陶鸣明系被公安机关传唤到案，不属于主动投案，不符合自首的法律规定，不能认定为自首。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人徐志国与上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓违反国家法律、法规规定，未经金融主管部门批准，以成立的“贵州银庄投资管理有限公司”为幌子，通过发放宣传单、宣传物品以及口口相传、承诺给付高额利息回报的方式向社会不特定公众非法吸收存款2098万元，数额巨大，四人行为均构成非法吸收公众存款罪。原判定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中,原审被告人徐志国起着组织、指挥、决定作用，系主犯；上诉人陶鸣明、张万桃、陶涓按照分工各行其是，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，对徐志国、陶鸣明、张万桃、陶涓均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的幅度内判处刑罚。原判综合四人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及人身危险性，已对徐志国从轻处罚，对陶鸣明、张万桃、陶涓减轻处罚。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇一九年十月十四日书记员  王文艳