辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7400号上诉人（原审原告）：广东爱富兰建设有限公司，住所广州市越秀区。法定代表人：肖汝朋，该公司总经理。委托代理人：雷剑，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中冶沈抚置业有限公司，住所辽宁省沈阳市浑南区。法定代表人：陈丽，该公司总经理。委托代理人：王鹏程（该公司员工），男，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：王硕，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。广东爱富兰建设有限公司（以下简称“爱富兰”）诉沈阳中冶沈抚置业有限公司（以下简称“中冶沈抚”）招投标合同纠纷一案，原经沈阳市浑南区人民法院审理，于2018年4月18日作出（2018）辽0112民初226号民事判决，判决驳回爱富兰的诉讼请求。宣判后，爱富兰不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2018年7月3日作出（2018）辽01民终6438号民事裁定，撤销一审判决，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2018年12月21日作出（2018）辽0112民初11571号民事判决，宣判后，爱富兰、中冶沈抚均不服，分别向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人爱富兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持爱富兰的一审诉讼请求；由中冶沈抚承担全部诉讼费用。事实和理由：一、中冶沈抚提供的招标文件属于要约邀请，爱富兰提供了投标文件，属于要约，中冶沈抚向爱富兰发出《中标通知书》的行为属于承诺，在此情况下，双方之间的合同关系已经成立。一审认定中冶沈抚承担缔约过失责任是错误的。二、一审判决缺乏事实依据。1、一审时爱富兰申请对案涉工程的实际利润进行鉴定，中冶沈抚表示同意调解，但在中冶沈抚未提供调解意见，也未对案涉工程实际利润进行鉴定的情况下，认定爱富兰的实际损失为30万元，没有事实依据。2、爱富兰的诉讼请求是要求中冶沈抚赔偿爱富兰的预期利润，其中包括两层含义，一是中冶沈抚违反合同所应承担的违约责任；二是违约责任金额暂定300万元，但应以鉴定结论为准。3、原二审发回重审后，爱富兰降低了诉讼请求，但一审对诉讼费数额未予调整，损害了当事人的合法权益。4、一审“原照原告计收的可得利润300万元，确定被告赔偿原告损失30万元，没有事实和法律依据。现二审要求对可得利益金额进行鉴定。上诉人中冶沈抚上诉请求：300万元是爱富兰单方认定的利润，一审法院以此为依据判决中冶沈抚赔偿爱富兰30万元，没有事实依据。原告爱富兰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付预期利润300万元，实际利润金额以鉴定结论为准；2、判令被告中冶沈抚赔偿原告交付的履约保证金5万元并支付违约损失按年息6%计算；3、赔偿原告预期利润的违约损失10万元；4、被告承担诉讼费。事实与理由：被告中冶沈抚作为招标人委托招标代理机构（辽宁轩宇工程招标投标有限公司）公开招标，项目为：佰官美苑一期柴油发电机组馈出回路项目。原告作为投标人向招标代理机构提交相关投标书等相关文件及投标保证金，原告于2017年6月20日被确定为中标人，2017年8月14日领取了《中标通知书》，原告按照招标文件的要求如期向被告提交了履约保函，被告按照约定接受了该保函。原告在得知被确定为中标人后积极组织施工人员为施工做准备工作。原告在收到《中标通知书》后积极与被告联系，并多次派人登门要求尽快签订施工合同，但被告对原告要求置之不理，原告又多次向被告发函表达希望尽快签订合同的愿望，这些函件邮寄到被告后拒收或退回。为此，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告作为佰官美苑一期柴油发电机组馈出回路项目施工的工程招标人于2017年6月20日对该工程进行招标，原告作为投标人进行投标并交纳了投标保证金5万元（2016年12月15日交纳），经过评审委员会评审推荐，原告被确定为中标人，中标金额为8,029,520.1元，原告于2017年8月14日领取了《中标通知书》。原告在收到《中标通知书》后与被告联系，并要求尽快签订施工合同，但被告未与原告签订合同。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，被告向原告发出中标通知书后，应当履行与原告签订合同的义务，被告不与原告签订合同，应当赔偿原告经济损失。具体损失金额的确定，参照原告计算的可得利润300万元，确定被告赔偿原告损失金额为30万元。原告要求被告返还履约保证金5万元并支付利息损失的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告沈阳中冶沈抚置业有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告广东爱富兰建设有限公司30万元；二、被告沈阳中冶沈抚置业有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告广东爱富兰建设有限公司履约保证金5万元并支付利息，从2016年12月15日至该款实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68,007元，由被告沈阳中冶沈抚置业有限公司负担。本院二审期间，爱富兰向本递交一份鉴定申请，要求对案涉工程造价进行鉴定，以确定其履行合同的可得利益数额，计算方法是按照中标价格，减去案涉工程的施工成本。而中冶沈抚同意进行鉴定，但认为爱富兰所述的可得利益计算方法不当。本院依据爱富兰的申请，通过摇号确定由沈阳维华工程限公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年9月9日，该鉴定机构做出工程造价（含税金214,848.16元）为6,393,972.72元的鉴定意见。本院向双方当事人送达该鉴定意见后，中冶沈抚以“该鉴定意见所采用的材料费价格低于网刊价，人工费低于市场价，施工采用劣等材料，不能满足施工”为由申请复议。2019年10月11日，该鉴定机构做出复议意见书，内容为：由于该鉴定项目的特殊性，我们在考虑到投标时的市场情况，做出了类似于标底的鉴定意见，即6,393,972.72元；中冶沈抚在异议书中认为人工、材料费用低，我们在复议中进行调整，在复议中做出类似拦标价的复议意见，即7,982,685.14元（含税金268,231.55元），我们认为在以上两个数值的区间内，均属合理工程造价。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。另，本院二审中，因爱富兰申请鉴定人出庭接受质询，故本院通知鉴定人出庭接受质询。本院审理中，中冶沈抚自认：因为该工程是政府回迁工程，当时为了回迁户的尽快入住，政府指令我们先进行施工，后履行招投标手续，在招标时，该工程已由案外人施工完毕。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就爱富兰和中冶沈抚上诉请求的范围进行审理。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，中冶沈抚发出招标文件，属于要约邀请，爱富兰投标属于要约，中冶沈抚及招标代理机构和招标监管部门向爱富兰发出的《中标通知书》，属于承诺，且已到达要约人爱富兰，在此情况下，爱富兰与中冶沈抚之间的建设工程安装合同即已成立，中冶沈抚应按其发出的《中标通知书》的要求，30日内与爱富兰按照投标文件的内容订立书面合同。但是，由于在招标之前，中冶沈抚已经将案涉工程发包给案外人施工，致使中冶沈抚未能与爱富兰签订书面的安装合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”和《中华人民共和国招标法》第四十五条“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”的规定，中冶沈抚应向爱富兰承担缔约过失责任，赔偿爱富兰的可得利益损失。关于爱富兰的可得利益损失的数额问题。爱富兰在向原审法院提起本案诉讼时，要求中冶沈抚赔偿预期利润300万元，并确认其实际利润金额以鉴定结论为准，原审法院参照爱富兰主张的可得利润为300万元的情况，判决中冶沈抚赔偿爱富兰损失30万元，确实证据不足。一审判决后，爱富兰和中冶沈抚均不服，分别向本院提起上诉。在本院审理中，爱富兰书面要求对案涉工程造价进行鉴定，以确定其履行合同的可得利益数额，计算方法是按照中标价格，减去案涉工程的施工成本。本院依法委托沈阳维华工程限公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构根据爱富兰提供的材料价格表，并参考市场材料价格做出工程造价为6,393,972.72元的鉴定意见后，中冶沈抚申请复议，该鉴定机构复议后，根据辽宁省材料价格信息进行计算，做出工程造价为7,982,685.14元的复议意见书，并附带说明：在以上两个数值的区间内，均属合理工程造价。而爱富兰对复议意见书有异议，申请鉴定人出庭接受质询。该鉴定人在接受双方当事人及本院的质询过程中，说明了“复议前后的工程造价之所以相差158万余元，是因选取的材料不同所致，爱富兰的投标文件上的材料价格和其提供给鉴定机构进行鉴定的材料价格是不一致的，其投标时的材料报价高，而鉴定时其提供给鉴定机构的价格表上的材料价格低。”。对此，本院认为，因爱富兰提供给鉴定机构进行鉴定的材料价格比其投标文件上的材料价格要低，这说明爱富兰在进行鉴定时，选择了对自己有利的材料报价，因此鉴定机构按爱富兰提供的材料报价所做出的工程造价为6,393,972.72元的鉴定意见不能当然被采纳，而且鉴定人在出庭接受质询时，也说明“第一份鉴定意见是依据爱富兰提供的价格进行的鉴定，没有依据，所以复议时，我们依据了网刊价进行了鉴定，出具了复议意见书。”。而鉴定机构复议后，做出的工程造价为7,982,685.14元的复议意见书，是根据辽宁省材料价格信息进行计算的，但因其中的材料品牌不是爱富兰投标时所承诺的材料品牌，因此，该复议意见也只能作为确定爱富兰可得利益数额的参考。由于鉴定机构在复议意见书中做出的“两个数值的区间内，均属合理工程造价。”的说明，根据复议前的工程造价是采用爱富兰提供的材料报价做出的，而复议后的工程造价是根据辽宁省材料价格信息做出的，因此，本院选取两者中间值偏上的工程造价，做为认定爱富兰可得利益的参考。考虑本案是因中冶沈抚改变中标结果，应向爱富兰承担缔约过失责任，赔偿爱富兰的可得利益损失，在未用爱富兰开具工程款发票的情况下，一审判决中冶沈抚赔偿爱富兰可得利益损失30万元，当属适当。对于进行本次工程造价鉴定所由爱富兰垫付的鉴定费110,000元，应由爱富兰和中冶沈抚平均负担。关于爱富兰上诉提出的原审法院重审时，爱富兰降低了诉讼请求，但一审对诉讼费数额未予调整，损害了当事人的合法权益的问题，本院认为，根据原审法院重审时的庭审笔录看，爱富兰并没有降低诉讼请求，还是要求中冶沈抚赔偿其利润300万元，故本案一审案件受理费，应以爱富兰的该诉请金额做为计算依据。综上，上诉人爱富兰、中冶沈抚的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实略有不足，但判决结果尚可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费68,007元，由沈阳中冶沈抚置业有限公司负担。二审上诉人广东爱富兰建设有限公司、沈阳中冶沈抚置业有限公司分别预交的案件受理费68,007元，由双方自担。二审上诉人广东爱富兰建设有限公司支付的鉴定费110,000元，由广东爱富兰建设有限公司和沈阳中冶沈抚置业有限公司各负担55,000元。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年十月二十九日法官助理李国楠书记员关瑞婷