黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑27民终309号 上诉人（一审原告）：赫振福，男，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 委托诉讼代理人：刘育伯，黑龙江众兴律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：加格达奇区佰特塑钢厂，住所地加格达奇区曙光街。 经营者：孟宪生，男，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 被上诉人（一审被告）：孟丽娟，女，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。 被上诉人（一审被告）：孟宪生，男，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 上诉人赫振福因与上诉人加格达奇区佰特塑钢厂、被上诉人孟宪生、孟丽娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院（2018）黑2701民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赫振福及委托诉讼代理人刘育伯、上诉人加格达奇区佰特塑钢厂经营者孟宪生到庭参加诉讼，被上诉人孟丽娟经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赫振福上诉请求：1.撤销加格达奇区人民法院作出的（2018）黑2701民初1214民事判决，改判支持赫振福的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人赫振福承担40%的责任过高。在上诉人赫振福没有明显过错，而加格达奇区佰特塑钢厂、孟宪生有明显违法行为（要求十一期间加班并未加付工资、违法要求工人抬限高杆等）的前情况下，判决上诉人赫振福承担40%的责任明显失当。2.一审判决免除孟丽娟的赔偿责任不当。一审法院认为孟丽娟不是实际经营者因此不应承担赔偿责任，但根据上诉人赫振福提供的证据，能够明显看出，孟丽娟在佰特塑钢厂中负责包活、安排工人工作、发放工资等等诸多只有实际经营者才有权进行的实际经营行为，据此明显能够认定其是佰特塑钢厂的实际经营者。3.上诉人赫振福实际产生的费用不应刨除。上诉人赫振福在一审中主张的费用全部合理合法并提供了相应的证据予以证实，理应给与支持。综上所述，一审判决依据的事实错误，上诉人赫振福的诉求合法合理，请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人赫振福的诉讼请求，维护上诉人赫振福的合法权益。 加格达奇区佰特塑钢厂及孟宪生辩称，赫振福在加格达奇区佰特塑钢厂干活不到一个月，工资定的3,000元，当时安装塑钢窗，车走到白桦乡岗卡，是赫振福自己去抬的限高杆，掉下来的，当时有司机证明，责任是自己造成的，与加格达奇区佰特塑钢厂无关；孟丽娟是在加格达奇区佰特塑钢厂帮忙的，也应该不承担责任；实际产生的费用不合理，陪护人员工资及工资的费用都过高。 加格达奇区佰特塑钢厂上诉请求：撤销加格达奇区人民法院（2018）黑2701民初1214号民事判决书，改判加格达奇区佰特塑钢厂无责。事实与理由：2018年10月1日赫振福在向乌鲁布铁运送塑钢制品途中，与司机一同前往，厂长张英提示二人注意安全，当行至白桦乡路段时，司机在限高杆前停车，等待管理人员放行时，赫振福违反岗卡行政管理规定，不听劝阻自行爬上限高杆，爬至顶部时掉下，造成伤残。赫振福的行为是其自己不听厂长及司机提示、劝阻的情况下，明知有危险，强行作出危险行为，因此其损害的后果是自己的过错造成。根据侵权责任法第二十七条规定，受雇者行为是故意的，雇主不承担责任。一审法院在适用法律规定时，没有适用二十七条的规定是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，改判加格达奇区佰特塑钢厂不承担责认。 赫振福辩称，加格达奇区佰特塑钢厂上诉请求没有法律依据，且依据的均是虚假陈述，与证据能够还原的事实明显不符，违背了诚信原则，应当承担不利后果。 孟丽娟未到庭应诉答辩。 赫振福向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费29,548.53元、伤残赔偿金116,764元、护理费19,662.08元、误工费33,000元、二次手术费12,000元、住院伙食补助费3,800元、营养费1,900元、鉴定费3,030元、交通费1,529元、住宿费399元、精神抚慰金5,000元、欠付工资8,300元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：赫振福系孟宪生与孟丽娟的雇工。2018年10月1日，赫振福按照被告的指令向乌鲁布铁运送塑钢制品，在途中被限高杆刮中，从车顶坠下，被送到大兴安岭地区人民医院住院治疗。经诊断为胸5及11椎体压缩性骨折并脊髓损伤、胸部闭合性损伤、肋骨骨折、创伤性湿肺、胸骨骨折、前纵膈损伤、左膝关节外伤、左胫骨近端粉碎性骨折、左股骨外侧踝骨折、合并腓总神经损伤、右足多发跖骨骨折、头外伤、颈椎病、双侧胸腔积液、双肺下叶不张、心包积液、左膝关节外伤合并半月板损伤、创伤性关节积液、胸12楔形变，住院治疗38天后出院，支付医疗费64,548.53元，被告垫付了35,000元医疗费。 一审法院认定事实：2018年10月1日，赫振福在向乌鲁布铁运送塑钢制品途中，从限高杆上坠下，同日被送到大兴安岭地区人民医院住院治疗。经诊断为高处坠落伤胸5及胸11椎体压缩性骨折并脊髓损伤、胸部闭合性损伤、前纵膈损伤、肋骨骨折、创伤性湿肺、胸骨骨折、左胫骨近端粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、左股骨外侧踝骨折、合并腓总神经损伤、右足多发跖骨骨折、头外伤、颈椎病、双肺下叶不张、心包积液、左膝关节外伤合并半月板损伤、创伤性关节积液、胸12楔形变，于2018年11月8日出院，共住院治疗38天，支付住院费64,128.53元。2019年2月28日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为被鉴定人赫振福胸5、胸11椎体压缩性骨折评定为玖级伤残，支持伤后误工期壹佰捌拾日，支持伤后护理期玖拾日（含内固定物取出）其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理，支持二次手术取出内固定物费用，匡算约需人民币壹万贰仟元或按实际合理发生额计算，本次鉴定支付鉴定费2,700元、检查费300元、邮费30元。另查明，赫振福住院期间孟宪生为其垫付医疗费35,000元。孟宪生与孟丽娟系父女关系。 一审法院认为，本案争议的焦点为与赫振福形成雇佣关系的是哪一位被告，本案是否存在登记的经营者与实际经营者不一致，赫振福在从事雇佣活动中是否存在过错及其合理损失的数额。根据庭审过程中赫振福的自认可确定，赫振福受雇于加格达奇区佰特塑钢厂，故原则上其从事雇佣活动过程中所受损害应由该厂承担赔偿责任。关于赫振福提出的孟丽娟是加格达奇区佰特塑钢厂的实际经营者的主张，个人与个体工商户如果存在关系一般分两种，一是参与经营，一是实际经营，赫振福虽然提交了欲证明孟丽娟是加格达奇区佰特塑钢厂的实际经营者的证据，但该组证据仅能证实孟丽娟曾参与经营，但并未达到可证实孟丽娟是实际经营者的程度，鉴于孟丽娟与加格达奇区佰特塑钢厂的经营者孟宪生的父女关系，该主张本院依法不予采信。加格达奇区佰特塑钢厂系在工商机关登记的有字号的个体工商户，系合法主体，其在经营过程中产生的权利义务应由其自行承担，孟宪生作为经营者，不应单独承担相应义务。关于赫振福的合理损失，综合其诉讼请求，本院经依法审查确定如下，医疗费64,548.53元、二次手术费12,000元、伤残赔偿金116,764元、护理费19,662.08元、住院伙食补助费3,800元、鉴定费用3,030元。关于误工费，虽然赫振福主张其月工资为5,500元，但未提供证据予以证实，故本院依据2018年度城镇非私营单位就业人员平均工资56,067元及司法鉴定意见书确定为27,649.80元。关于营养费，因赫振福未提供证据证实其住院期间需要加强营养，故本院依法不予支持。关于因鉴定发生的交通费及住宿费，司法鉴定意见书支持伤后护理期为玖拾日，故不能确定赫振福在鉴定时需要专人陪护且需要单独乘坐车辆，鉴定完成后，赫振福可于当日返回加格达奇，故住宿费不属必然支出，综上，依据加格达奇至哈尔滨的始发火车卧铺票据，本院依法支持交通费342元。关于精神抚慰金，鉴于赫振福的伤情，其主张的数额本院依法予以支持。关于欠付工资，因赫振福未提供证据予以证实，故本院依法不予支持。赫振福作为成年人，违规到限高杆上抬撤限高杆，虽然其主张是被告要求其抬杆，是车向前行走后碰到限高杆将其刮下，但其未提供证据予以证实，本院依法认定其主观过错较大，应对自身损害承担一定的责任，根据双方当事人对损害后果发生原因力的大小等因素，本院酌定赫振福自行承担40%的责任，加格达奇区佰特塑钢厂承担60%的责任。关于垫付费用，应从赫振福应得的赔偿额中予以扣除。综上所述，依照《中华人共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、加格达奇区佰特塑钢厂赔偿赫振福各项损失合计118,678元；二、驳回赫振福的其他诉讼请求。案件受理费应减半收取计2,411元（赫振福申请缓交），由赫振福负担1,193元，由加格达奇区佰特塑钢厂负担1,218元。 本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：赫振福在本次事故中赔偿责任划分及赔偿数额是否正确。提供劳务者受害责任纠纷案件中，提供劳务者作为受害人，其自身是否存在过错是责任划分的关键。受害者本人未尽必要安全注意义务，应依其过错程度自负相应的民事责任。 关于赫振福在本次事故赔偿责任划分的问题。本案中赫振福受雇于加格达奇区佰特塑钢厂，其在从事雇佣活动过程中所受损害应由该厂承担赔偿责任。而赫振福在从事雇佣活动中未尽必要的安全注意义务，导致其从限高杆摔下受伤，赫振福对自己的损害结果应承担相应民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审判决综合考虑过错程度与损害结果之间的因果关系，认定赫振福承担40%民事责任，加格达奇区佰特塑钢厂承担60%民事责任并无不当之处。 关于赫振福提出的孟宪生、孟丽娟应承担赔偿责任的诉请。因加格达奇区佰特塑钢厂系在工商机关登记的有字号的个体工商户，其在经营过程中产生的权利义务应由其自行承担，孟宪生作为经营者，不应单独承担相应义务；赫振福提交的证据未能达到证实孟丽娟是实际经营者的程度，一审法院认定孟丽娟不应承担赔偿责任正确。 关于赔偿数额是否正确的问题。关于赫振福的误工费，一审法院是依据2018年度城镇非私营单位就业人员平均工资56,067元标准计算的，并无不当之处；关于赫振福的营养费，一审法院根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因赫振福未提供证据证实其住院期间需要加强营养，一审不予支持正确。关于赫振福的交通费及住宿费，一审对合理部分予以支持并无不当。关于赫振福的工资，属劳务合同纠纷，与本案提供劳务者受害责任纠纷不属同一法律关系，一审予以审理不当，本院予以纠正，赫振福可另行主张诉讼权利。 综上所述，赫振福、加格达奇区佰特塑钢厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,299.09元（赫振福申请缓交2,625.09元），由加格达奇区佰特塑钢厂负担2,674.00元（已交），由赫振福交纳2,625.09元。 本判决为终审判决。 审判长  柳宗良 审判员  李玉彬 审判员  李庆权 二〇一九年十月二十九日 书记员  杨 莹