山西省万荣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0822民初1404号 原告：苏某，住万荣县。 法定代理人：牛某（苏某之母），女，1985年5月5日出生，汉族，住万荣县。 委托诉讼代理人：牛相家（苏某外公），男，1951年9月27日出生，汉族，住万荣县，居民。 被告：万荣县南张乡南张村卫生室。 地址：万荣县南张乡南张村。 法定代表人：李国某，卫生室负责人。 被告：李德某，住万荣县。 被告：李国某，住万荣县。 上述三被告委托诉讼代理人：李国芳（李德某女儿），女，1971年5月15日出生，汉族，住运城市，居民。 第三人：苏宁，住万荣县。 原告苏某与被告万荣县南张乡南张村卫生室（以下简称卫生室）、李德某、李国某及第三人苏宁医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年4月21日立案后，依法适用普通程序审理。原告于2014年7月3日以本案涉及刑事为由要求中止审理。2014年7月9日，万荣县公安局对万荣县人民检察院移送的李德某医疗事故案予以受理，本院依法裁定本案中止诉讼。2015年8月26日，万荣县公安局对李德某医疗事故一案决定不予立案，本院裁定本案恢复诉讼。本院于2017年4月5日以（2014）万通民初字第657号民事判决书判决后，原告苏某和被告万荣县南张乡南张村卫生室均不服上诉，2017年9月30日，运城市中级人民法院以（2017）晋08民终1888号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年6月14日作出（2017）晋0822民初1726号民事判决书，原告苏某、被告万荣县南张乡南张卫生所均不服提出上诉，2019年4月19日运城市中级人民法院以（2018）晋08民终3036号民事裁定书裁定，撤销本院（2017）晋0822民初1726号民事判决书，发回本院重审。 本院于2019年6月5日立案后，另行组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理，原告苏某的法定代理人牛某及其委托诉讼代理人牛相家、被告卫生室的法定代表人李国峰、被告李德某、被告李国某及其三被告委托诉讼代理人李国芳均到庭参加了诉讼，第三人苏宁经合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。 原告苏某向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告人身损害各项费用101549.01元（不含已赔偿的58000元），精神损失费50000元；2、被告退还原告医疗单据、意外伤害保险单；3、被告继续承担原告后期治疗费用；4、确认2013年7月9日原被告签订的协议无效；5、被告承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2013年4月23日，原告因发烧到被告处就诊，被告李德某、李国某自23日晚至24日下午相继用巴比妥（安痛定）为原告打针、灌肠，巴比妥总用量为6支12毫升。24日晚，原告全身出现暗红斑，继而起疱糜烂，器官粘膜损坏粘连，家人辗转县市省医院抢救，不见效果。后至首都医科大学附属北京儿童医院治疗，诊断为应用安痛定“中毒性大疱表皮坏死松解症”。被告超剂量为原告应用巴比妥，造成原告人身损害。原告虽经治疗，至今仍有泪管、尿道粘连，鼻腔粘膜损伤、胸前肿瘤等多处后遗症，尚需继续治疗，花费巨大。原、被告曾于2013年7月9日达成协议，被告赔偿原告58000元。但该赔偿与原告实际花费相距甚多，况且被告索取原告医疗单据、保险单，为其报销补偿，更是违规并显失公平。故诉至法院，请依法判决。 被告万荣县南张乡南张村卫生室、被告李德某、被告李国某辩称：1、苏某病症与安痛定没有明确因果关系，不存在赔偿问题。①原告控诉答辩人用巴比妥6支不符合事实；②原告苏某病症反应属阿昔洛韦不良反应，阿昔洛韦非我诊所用药，原告隐瞒了去东毋庄村卫生所用药事实。③三年后原告到华东政法大学鉴定中心鉴定，该（2016）第97号鉴定书鉴定程序不合法、鉴定程序混乱，检材不真实、完整、充分，补正鉴定意见改变了鉴定意见书原意，鉴定结论依据不明等等，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条和《司法鉴定程序通则》第十二条、第二十五条、第四十一条，此鉴定书是一份无效鉴定书，不能证明苏某病症与安痛定因果关系。2、原告应退回《调解协议书》中答辩人的58000元。答辩人对原告用药标准，诊疗合乎规范，58000元在协议中属于暂时垫付，原告新农合报销款和保险款报销后应归答辩人。但原告不履行协议，所以答辩人垫付的58000元应退还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”；3、原告应赔偿我方因诉讼产生的误工费38000元、精神损害费50000元。 第三人苏宁未到庭，亦未递交书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了以下证据：1、两份处方笺抄写件，证明原告就诊时的用药情况。2、原告发病前后照片各1张，证明原告的病情。3、巴比妥（安痛定）说明书。4、被告方关于处方的情况说明及姚红艳证明。证明处方的真实性。5、运城市第二医院病历。6、山西省儿童医院病历。7、北京儿童医院出院病历。证明孩子是安痛定中毒。8、运城市中心医院眼科复查结果。9、山西省眼科医院复查门诊手册。10、西京医院门诊手册。11、原、被告于2013年7月9日签订的调解协议及附件协议。12、原告申请法院调取的万荣县卫生局关于本案处理情况的相关案卷材料。13、原告申请法院调取的万荣县公安局受理李德某涉嫌医疗事故罪一案的案卷材料。14、华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和补充鉴定意见，证明被告卫生室医疗行为与原告损害之间存在因果关系，原告损害评定为十级伤残。15、牛旺森的证明。16、上海市司法局司法鉴定执业活动投诉处理答复意见书。17、原告的损失证据，包括门诊药费票据、住院收费票据、救护车收据、交通费、住宿费、鉴定费票据等，证明原告损失情况。18、安痛定使用说明书。证明用法用量。 三被告的质证意见是：第1至第7份证据、第11至第13份证据的真实性均无异议，对第8、9、10份证据，认为没有医院公章，对其真实性提出异议；证据11，真实性无异议。调解协议签了，但是不能说明乙方有过错。如果有过错，就是经济赔偿，而不是补偿。调解协议第二段，我们当时不知道孩子在学校入了保险，这都是原告方自愿提出来的。第三点，保险明确列明保险由我们领取，现在原告方又说这是他们的保险，应当他们领取。第四点，双方应当和睦相处。对方不仅不履行协议，把钱拿到手之后，又要过来领保险钱。给我们造成了很多经济损失，这个经济损失应当由对方承担。第五点，签字之日起，原告方出现任何后遗症等情况都与我们无关，协议上写的清清楚楚。第六点，此协议具有法律约束力，双方当事人应当履行协议，不得擅自更改、变更调解协议。对方现在在补充诉状中提出协议无效，那当时签调解协议是为什么。第七点，此协议共四份，县卫生局存档一份，南张乡人民调解委员会存档一份，双方当事人各执一份。所以这一切都是在合法的基础上的。当时把孩子报销的情况卫生局都把关了，大致核算了，保险公司也大致核算了。我们把情况了解清楚，考虑到孩子现在看病，然后把钱先掏了，随后把报销款给我们。就是在这种情况下签订的协议。是迫于卫生局是我们的上级，为了解决事情才签订的这份协议，我们认为调解协议是有效的。证据12，这三份病理就是在卫生局保存的病历，病历是原始的。对第14份证据即鉴定意见提出异议，认为鉴定程序违法，（1）鉴定意见书与鉴定补正意见书结论不一致，第一次出的鉴定书说是用药过量，我们提出异议后，补正鉴定书上又改为用药过敏，不符合司法鉴定程序通则第四十一条。（2）补正鉴定书上没有鉴定人员的签名，不符合司法鉴定程序通则第四十一条。过敏结论没有任何人签名。（3）鉴定结论因果依据不足。这是很可笑的鉴定。（4）鉴定委托人提供的鉴定材料不真实、完整、充分。①鉴定材料中，处方用药与病历用药名称不符。②处方与病历“静点”次数不符。根据被鉴定人出现的症状，我们认为更符合阿昔洛韦不良反应的特征。对第15份证据，认为牛旺森证明原告去过其他诊所治疗过。16份证据，上海市司法局答复意见书说明鉴定程序违法。对第17组损失证据，医药费有医院公章的无异议，交通费有姓名的无异议，对复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊票的真实性无异议，但对关联性有异议，对救护车费、住宿费、住院期间其它服务费、鉴定费等均提出异议。证据18，无异议。 三被告向本院提交了以下证据： 被告方向万荣县卫生局提供的原告用药处方及用法用量。2、运城市第二人民医院病历；证明阿昔洛韦、炎琥宁不是我们的用药。3、山西省儿童医院化验报告单。证明阿昔洛韦的毒性反应。4、北京儿童医院病历；证明阿昔洛韦、炎琥宁不是我们的用药。5、被告方申请法院对南张乡卫生院原院长牛旺森的调查笔录，牛旺森证明听原告母亲牛某讲原告在被告卫生室就诊后第二天早上曾去通化镇东毋庄村卫生所看过病。同时证明孩子用阿昔洛韦后出现疱疹，是在转院过程中出现的。6、阿昔洛韦说明书和安痛定说明书对比表。证明孩子出现的病症是阿昔洛韦的不良反应。7、运城第二医院诊断说明书。8、新时期基层医师临床药物百科全书和实用儿科学书。证明灌肠用法用量。证明上海华东鉴定中心说灌肠是传统法的错误观点。9、利多卡因注射药的药剂2毫升4支，巴比妥2毫升5支，地塞米松2支，青霉素80万4支；5毫升和20毫升针管各2支；50毫升针管1支。证明一次药物用量没有这么多，也装不进针管。说明对方说用药过量不符合事实。10、司法鉴定“黄牛案”开庭，一鉴定人受审，与华政鉴定中心闵银龙相关的材料。 原告的质证意见是：对被告证据1，认为被告方向卫生局提供的处方与向原告提供的抄写件不一致；证据2，真实性无异议。在运城二院医生问孩子用什么药，我说不知道，就是退烧、消炎、止疼类，没提过药名。证据3，无异议。报告单我看不懂。证据4，不清楚。孩子输液就是在南张卫生所输了一次，炎琥宁我不清楚在哪里输的，北京儿童医院病历记载的我不清楚。证据5，认为牛旺森的调查笔录，证明不了原告还去别的诊所就诊，原告就诊医院应以病历为依据。证据6、7，无异议；证据8，有异议。认为被告提供的的是两次用药，用的是小针头大针管。证据9，我不看，也看不懂，被告不知从哪里复印的，书上东西我们不懂，也不认可。10、和本案无关。 对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告提供的第1至第7份、第11至第13份证据、第15份证据中被告方无异议的证据，第16份证据；被告方提供的第2、3、4、6、7份证据。 对存在争议的证据，本院认定如下：原告提供的第8、9、10份证据，均系电脑打印门诊记录，对其真实性应予认定。对第14份证据鉴定意见，被告方提出程序违法的事实并不存在，其提出质疑的用药用量、其它医疗机构及用药、原告个人体质的影响等问题，鉴定部门在补充意见中均一一给予分析说明，且被告方对其所提异议未提供相应反驳证据，故对鉴定意见予以认定。第17份证据中的医疗费、鉴定费系原告真实支出，予以认定。对其它证据不予认定；对被告提供的第1、5份证据的真实性予以认定。第10份证据和本案无关联性。 经审理查明：原告苏某因发烧于2013年4月23日到被告卫生室就诊，卫生室医生即被告李德某、李国某自4月23日晚至24日下午用巴比妥、青霉素、利多卡因、地塞米松等药物给原告打针、输液、灌肠，24日晚，原告身上出现红斑，2013年4月25日至4月27日在运城市第二医院住院治疗（住院费3054.97元，新农合补偿1229.36元，实际支出1825.61元）、2013年4月27日至5月1日山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗（住院费18165.96元）、2013年5月1日至5月16日北京儿童医院住院治疗（住院费34992.32元）就诊，被诊断为中毒性表皮坏死松解症，住院费合计54983.89元，另有运城门诊药费346.3元，北京门诊药费3460.96元，鉴定时在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院诊疗检查费134.5元，以上医疗费共计58925.65元，其中2013年7月9日以后的医疗费为：北京门诊药费510.68元，运城门诊药费361.8元，上海门诊费134.5元，2018年8月16日至2018年8月27日山西省人民医院住院医药费15334.77元，合计16341.75元。 庭审中，原告陈述其要求被告承担的后期治疗费用尚未发生，无具体请求数额，也无证据证明。 2013年7月9日，经万荣县南张乡人民调解委员会主持调解，被告卫生室（甲方）与原告父亲苏宁（乙方）达成调解协议：甲方愿一次性付给乙方经济补偿人民币58000元整，一次付清；乙方愿意为甲方提供省儿童医院和北京儿童医院医治手续及苏某在学校投保手续，该两项报领款项均由甲方领取，与乙方无关；自签字之日起，乙方不得以任何理由向甲方提出医患赔偿要求，乙方出现的任何后遗症、并发症及相关诊治费用都与甲方无关。 协议后，被告卫生室按约支付给原告方58000元，原告方将住院结算手续及投保手续交给被告方，被告李德某称其将投保手续和部分医药费票据交给万荣县人寿保险公司，因原告方不配合，至今尚未理赔。原告交付被告卫生室的投保手续有：运城市第二医院、山西省儿童医院（妇幼保健院），北京儿童医院的住院病历及医疗费单据和万荣县新型农村合作医疗管理中心医保本复印件。原告主张协议显失公平，且其约定的免责条款违反合同法规定，故应为无效协议，被告方主张协议合法有效，双方均应按协议履行。 2014年5月10日，原告申请对被告的医疗行为与原告损害之间的因果关系、过错责任及参与度进行鉴定，2014年7月3日，原告要求暂不予鉴定。2015年10月20日，原告申请增加对其伤残等级进行鉴定，2016年4月14日，原告申请撤回对过错责任、参与度的鉴定。运城中院委托山西医科大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年4月21日，山西医科大学司法鉴定中心以鉴定要求超出其中心技术条件和鉴定能力为由退回委托。运城中院又委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年9月21日组织原、被告及案件承办人召开了听证会，于2016年11月24日出具司法鉴定意见书，结论为：1、被告卫生室医疗行为与原告损害之间存在因果关系，2、原告损害及双下泪道阻塞，评定十级伤残。原告支出鉴定费12600元。 司法鉴定意见书向原、被告分别送达后，被告李德某、李国某于2016年12月26日向本院递交了重新鉴定申请书，认为鉴定结论依据明显不足；听证会记录医方陈述部分内容缺失；鉴定未考虑其他医疗机构用药及原告本人体质等因素对原告损害的影响；原告方私自向鉴定中心递交鉴定材料，鉴定程序不合法等。本院于2017年1月16日向鉴定中心去函，要求其针对被告方的意见出具补充鉴定。2017年2月17日，鉴定中心出具了补充鉴定，针对被告方的意见一一进行了分析说明：1、南张卫生室在施行医疗行为时没有按药物说明书严格执行，存在一系列不足：未履行询问药物过敏史；用药合理性违背药物说明书要求；将肌肉注射改为灌肠，违背了规定的用药途径；加用糖皮质激素退热。2、鉴定中心对陈述意见摘录主要矛盾争议，不是完全抄录，听证会记录不存在内容缺失。3、南张卫生室在首次就诊后所产生的一系列对苏某的损害，与后期针对并发不良症状给予的治疗用药不可混淆。4、鉴定中心在鉴定过程中未私自接受任何一方当事人递交的材料。2017年3月1日，本院书面通知被告李德某、李国某对其重新鉴定申请依法不予准许。 另查明，2013年1月1日，投保人苏宁为原告苏某在中国人寿保险股份有限公司万荣分公司投保了国寿学生儿童定期寿险，国寿附加学生儿童残疾和烧伤意外伤害保险、国寿附加学生儿童意外伤害费用补偿医疗保险（A款）、国寿附加学生儿童住院费用补偿医疗保险（A款）。 本院认为，原告到被告卫生室就诊后出现其它病症，后被诊断为中毒性大疱表皮坏死松解症，华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万荣县南张乡南张村卫生所医疗行为与被鉴定人孙欣欣损害之间存在因果关系；2、被鉴定人苏某损害及双下泪道阻塞，评定十级伤残。证明因被告卫生室用药不当、导致原告身体受损、被告方的医疗行为与原告损害之间存在因果关系，被告方存在过错，对鉴定结论本院依法应予确认，故其依法应对原告的损害承担赔偿责任。因被告李德某、李国某是卫生室医生，其给原告诊治系职务行为，故依法应由被告卫生室承担赔偿责任，原告要求被告李德某、李国某赔偿不符合法律规定，本院不予支持。被告就其对司法鉴定意见书提出的异议，未能提供相应反驳证据予以证明，本院对其异议不予采纳。上海市司法局司法鉴定执业活动【沪司鉴管答（2018）110号】投诉处理答复书对被告山西省万荣县南张乡南张村卫生所、李德某的投诉材料及补充材料中的七个方面进行了答复，指出了程序方面存在的瑕疵，但并未对华政（2016）法医医鉴字第97号司法鉴定意见的实质内容和结论进行否定，故对被告提出此鉴定意见是一份无效的鉴定意见的答辩意见，本院不予采纳。 经万荣县南张乡人民调解委员会调解，原告与被告卫生室达成协议，约定被告卫生室一次性支付原告58000元，是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，双方并均已按约履行，上述约定合法有效，应认定原告在达成协议之日前的各项损失已经原、被告双方协商解决，对其中被告卫生室未支付的差额部分，视为原告放弃请求，现原告再次要求赔偿，不符合法律规定，故对其主张的2013年7月9日之前的医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、陪侍费、住宿费、交通费等，均不予考虑。原告主张协议显失公平，但其未在法定期限内行驶撤销权，致撤销权消灭，故对其主张本院亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”原、被告协议中约定原告出现的任何后遗症和并发症以及所有相关诊治费用都与被告卫生室无关的免责条款，符合该规定中的无效情形，故该部分约定依法应为无效，被告卫生室应赔偿协议之后原告产生的各项损失。 被告卫生室应赔偿原告以下损失：①医疗费16341.75元。②原告提供的交通费和住宿费等票据虽有瑕疵，但考虑原告系未成年人，其到外地就医及鉴定需要监护人陪护，故原告本人及其陪护人员实际发生的交通费、住宿费和伙食费以及精神损害抚慰金，对其合理部分应予赔偿，酌情考虑认定交通费3000元、住宿费1000元、伙食费800元。③残疾赔偿金18908元（9454元×20年×10%）。④鉴定费12600元。⑤精神损害抚慰金3000元。 原、被告达成的协议，约定原告在学校投保的人身意外险保险金由被告卫生室领取，但该协议变更受益人未经保险人同意，违反保险合同的约定，属无效条款，故对原告要求被告卫生室返还保险单，保险款由其领取的请求，本院予以支持。 原告陈述其要求被告承担的后期治疗费用尚未发生，无具体数额，也无证据证明，故本院对原告该项请求不予考虑。 综上，原告的诉讼请求部分合法正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告万荣县南张乡南张村卫生室于判决生效后十五日内赔偿原告苏某各项损失55649.75元。 被告万荣县南张乡南张村卫生室返还原告苏某在中国人寿保险股份有限公司万荣分公司的人身意外险保险金的报销手续，即运城市第二医院、山西省儿童医院（妇幼保健院），北京儿童医院的住院病历及医疗费单据和万荣县新型农村合作医疗管理中心医保本复印件，该保险金由原告苏某领取。 驳回原告苏某对被告万荣县南张乡南张村卫生室、被告李德某、被告李国某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费815元，由原告苏某负担432元，被告万荣县南张乡南张村卫生室负担383元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，向山西省运城市中级人民法院预交上诉费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  薛印端 人民陪审员  刘创义 人民陪审员  卫水仙 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  薛聪宇