广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终636号上诉人（原审原告）：广东华灵集团有限公司。住所地：广东省广州市沙面大街60号二楼。法定代表人：钱朝。委托诉讼代理人：黄立，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓靖，女，汉族，1954年8月16日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张建军，男，汉族，1956年8月3日出生，住广东省广州市东山区，系张晓靖之弟。上诉人广东华灵集团有限公司（以下简称华灵集团）因与被上诉人张晓靖损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。华灵集团上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、判决张晓靖利用职务便利转移（窃取）华灵集团资金170129384元，应向华灵集团赔偿170129384元。三、案件诉讼费用由张晓靖承担。主要事实和理由：一、华灵集团一审提交的证据：泰康股权市场交易记录、《泰康人寿股东会决议》及三份上报保监会、工商总局附表、《广东华灵集团有限公司2017年4月27日股东会决议》对于张晓靖转移（窃取）公司盈利1.056亿元事实的证据效力具有充分有效性与排他性。二、张晓靖对其转让华灵集团5867188股配股权后转移（窃取）盈利1.056亿元应承担“举证说明责任”或“持有证据拒不提供”的法律后果。三、一审法院认定华灵集团提出向5867188股配股权受让方北京物虹联合投资有限公司调取按张晓靖指令支付盈利款银行凭证的《申请》与本案无关而不予批准不当。四、一审法院认定华灵集团提出将5867188股配股权受让方北京物虹联合投资有限公司列为本案第三人，以便查明其按张晓靖指令支付盈利款银行凭证的《申请》与本案无关而不予批准不当。五、一审法院否定张晓靖将公司资金转移至其弟张建军持有的银行凭证与财务凭证的证据效力不当。假设张晓靖确实以公司名义委托张建军对外处理正常业务，则其应当提供相应的合同、收据或发票予以证明。六、关于张晓靖侵占华灵集团北京办事机构价值3640万元的二套房产，张晓靖依法应承担相应举证责任。一审法院不予认定错误。七、一审法院不审理查明张晓靖签署泰康股份转让合同期间指令受让方将1300万元公司盈利汇至张建军私人公司的重大事实错误。八、虚构《1亿元验资报告》已有五个具有法律效力的证据可予证实，张晓靖、张建军存在作假行为。张晓靖辩称：一、关于泰康人寿股权的转让，私自是做不到的。华灵集团的公章一直掌握在钱朝手上，不可能出现张晓靖私自买卖在泰康人寿公司的股权。二、关于1512万元部分，相关证据相加金额不足1512万元。三、钱朝陈述的有关张建军挪用的款项，都不是出自华灵集团，华灵集团没有提供任何证据。请求驳回华灵集团的上诉。华灵集团向一审法院起诉请求：1、判令原董事长张晓靖利用职务便利转移华灵集团170129384元资金，应向华灵集团赔偿170129384元人民币；2、判令张晓靖承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：华灵集团的工商登记资料显示，该公司成立于1993年1月26日，公司类型为有限责任公司，共有六位股东，分别是：广州从化美芝灵集团有限公司出资3000万元，占30%；广州市协兴房产建设有限公司出资2000万元，占20%；华灵电讯出资1500万元，占15%；广州从化美芝灵房地产开发有限公司出资1300万元，占13%；东莞市华灵实业发展公司出资1200万元，占12%；广州从化美芝灵实业有限公司出资1000万元，占10%。华灵集团提供的验资报告则显示该公司在1995年1月26日成立。华灵集团、广州从化美芝灵集团有限公司、广州从化美芝灵房地产开发有限公司、广州灵高蜂业有限公司企业法人营业执照载明法定代表人均为张晓靖，华灵电讯企业法人营业执照载明法定代表人为钱朝。根据华灵集团提供的广州市从化区工商行政管理局备案通知书及国家企业信用信息公示系统显示：广州从化美芝灵集团有限公司的清算组负责人为钱朝，清算组成员为宋以明；广州从化美芝灵房地产开发有限公司的清算组负责人为宋以明，清算组成员为钱朝；广州灵高蜂业有限公司的清算组负责人为钱朝，清算组成员为宋以明。2017年4月27日，华灵集团召开股东会，由钱朝负责召集并主持，参会代表有：华灵电讯授权代表刘岩，认缴出资比例15%；广州从化美芝灵集团有限公司清算组负责人钱朝，认缴出资比例30%；广州从化美芝灵房地产开发有限公司清算组负责人宋以明，认缴出资比例13%；广州从化美芝灵实业有限公司（后更名为广州灵高蜂业有限公司）清算组负责人钱朝，认缴出资比例10%。华灵集团本次股东会，经到会全部股东确认96年“1亿元出资”《验资报告(粤审事验[1996]218号)》是“虚假材料”并确认“华灵电讯”已实际投资本公司1.194亿元的银行凭证(实际投资1.4059亿元银行凭证)，全体股东按《公司法》和本公司章程规定行使表决权表决通过决议内容如下：(一)选举钱朝同志、张文斌同志、刘岩同志担任公司董事，任期三年；选举宋以明同志担任公司监事，任期三年；免去公司2003届董事会张晓靖同志、张婉蓉同志董事职务；免去宋海丽同志公司监事。按本公司《章程》规定由钱朝同志担任董事长职务，聘任张文斌同志、刘岩同志担任副董事长。(二)由现任董事长钱朝出任本公司法定代表人；免去张晓靖法定代表人职务。(三)因原法定代表人张晓靖以上述虚构《验资报告》为据，利用职务便利转移华灵集团1.7亿元资金至其个人名下应予追缴；张晓靖利用职务侵占清债专款，恶意阻挠偿付债务导致本公司增加债息2726万元应予追缴；故应对张晓靖利用职务便利转移及欠缴的以下资金进行追缴：1、张晓靖利用职务便利将华灵集团的泰康人寿股票5867188股--市值105609384元人民币转至其个人名下系应被追缴清算款；2、张晓靖利用职务便利将光纤项目款1512万元资金转移至其和弟弟张建军名下系应被追缴清算款；3、张晓靖利用职务便利将公司资金1300万元转移至其个人公司后全部由张建军提现转移系应被追缴清算款；4、张晓靖利用职务便利变卖华灵集团北京办事机构房产3640万元资金转移至其和弟弟张建军个人名下系应被追缴清算款；5、张晓靖为侵占清债专款3340万元，伪造签名比对样本(误导《笔迹鉴定报告书》)及杜撰各种谎言赖债拖延人民法院判决债务长达四年，使华灵集团债务增加债息2726万元系应被追缴清算款；股东会到会代表一致同意对本公司(免职原董事长转移资金)进行清理结算，将上述追缴资金列为本公司的清理结算资金，一致同意授权新任法定代表人，代表华灵集团向广州市中级人民法院起诉原法定代表人张晓靖，依法追缴张晓靖转移的资金共计170129384元本公司的清理结算资金；上述股东会决议经出席会议全体股东签名、盖章同意。就华灵集团本次股东会，张晓靖表示没有接到通知，华灵集团对此提供（2017）粤广南方第023267号公证书，证明华灵集团采用EMS速递的方式向张晓靖邮寄送达了《关于召开广东华灵集团有限公司的2017年股东会议通知》，该邮寄地址、电话与张晓靖在同期广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3914号案提交的管辖权异议申请书、上诉状中载明的地址、电话一致。根据华灵集团所提供的《泰康人寿保险股份有限公司2012年第二次临时股东大会会议议案》中文件目录-《关于审议批准〈公司配股融资并增加注册资本金建议方案〉的议案》显示，广东华灵集团有限公司向北京物虹联合投资有限公司转让其全部配股权，共计5,867,188股；广东华灵集团有限公司的持股数量和持股比例由2,500,000股与0.2934%变化为2,500,000股与0.0877%；配股价格：本次增资价格为每股人民币2.00元。华灵集团认为张晓靖作为其原法定代表人利用职务便利转移华灵集团170129384元资金，应向华灵集团赔偿170129384元人民币成讼。一审法院认为：该案为损害公司利益责任纠纷。该案审理的争议焦点是华灵集团主张张晓靖应向其赔偿170129384元有否依据，是否成立。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定，张晓靖向华灵集团承担上述责任应当符合以下条件：一是主体身份必须是公司法规定的高级管理人员。张晓靖作为华灵集团的法定代表人、董事应属公司高级管理人员范围。二是必须有公司利益受到损害的事实及后果。三是损害系由执行职务过程中违反法律、行政法规或者公司章程的行为产生。四是行为与损害后果之间须有因果关系。关于张晓靖是否侵占华灵集团的泰康人寿配股权转让款105609384元的问题。华灵集团主张张晓靖完成泰康人寿5867188股配股权交易，但未按《中华人民共和国公司法》及公司章程规定将获利的1.056亿元用于补缴三家美芝灵股东欠缴的出资、债务及税金，而是将该转让款汇至其与弟弟张建军私人公司名下，侵占华灵集团公司财产，但其提供的证据《泰康人寿保险股份有限公司2012年第二次临时股东大会会议议案》中仅显示华灵集团向北京物虹联合投资有限公司转让其全部配股权5867188股，并不能证明是张晓靖负责完成该配股权交易，即便是张晓靖办理了该配股权转让，亦无证据证明该转让属张晓靖的个人行为而非职务行为，且华灵集团亦未提供证据证明该转让款汇至张晓靖与张建军私人公司名下，张晓靖对此亦不予认可，故华灵集团未能提供充分有效的证据证明其上述主张，法院对此不予采纳。关于张晓靖是否侵占华灵集团光纤项目款1512万元的问题。华灵集团主张张晓靖、张建军侵占其光纤项目款1512万元，应予赔偿，但张建军并非案件被告，亦非华灵集团高级管理人员或股东，故其是否侵占华灵集团财产，不属该案审理范围，法院不予处理。华灵集团提供的张晓靖加盖印章的支票存根、请款报告等证据，显示用途为“备用金”、“差旅费”、“往来款”等，不能证明该部分资金属于光纤项目款，亦不能证明张晓靖支取该部分资金属于其个人行为且属于挪用侵占，而非正常业务往来，故华灵集团上述主张依据不足，法院不予采纳。关于张晓靖是否侵占华灵集团北京办事机构二套房产3640万元的问题。华灵集团主张张晓靖将侵占华灵集团的500万元公款在北京购买二套商住两用房产，该二套房产一直作为华灵集团北京办事机构使用，应属华灵集团所有。由于华灵集团提供的《关于华灵集团北京二套房产证明》系单方制作，北京市中创律师事务所民事起诉状、北京市崇文区法院（2010）崇民初字第129号民事判决书、北京市朝阳区法院（2012）朝民初字第09092号民事判决书、北京市二中院2012年度终字第9136号民事诉讼卷宗仅能证明华灵集团的办公地址或诉讼案件代理人住址为上述二套房产所在的地址，不能证明购买上述房产的款项属于其所称的张晓靖侵占公款的一部分，华灵集团亦未提供证据证明张晓靖将上述房产变卖3640万元归自己所有，故华灵集团上述主张缺乏依据，法院不予采纳。关于张晓靖是否侵占华灵集团清偿二项债务专款共1300万元的问题。华灵集团主张张晓靖通过邮件发出付款指令让公司通知合同受让方将1300万元剩余款项汇至其私人公司，侵占其清偿北京市中创律师事务所律师费800万元和清偿中国东方资产管理公司债权包500万元应予赔偿，但华灵集团提供的付款证明为其自行制作的单方证据，张晓靖不予认可，华灵集团亦未提供张晓靖发出付款指令的邮件或其他证据予以印证，故华灵集团应承担举证不能的不利后果，法院对其上述主张不予支持。关于张晓靖是否拖延人民法院判决李威年债务长达四年，使华灵集团三个债务包增加债息2726万元应承担赔偿责任的问题。该笔款项超出华灵集团的诉讼请求范围，该案不予处理。关于张晓靖作为法定代表人的三家美芝灵公司股东是否出资不实的问题，属于股东出资问题，张晓靖并非华灵集团的股东，华灵集团亦可另循法律途径解决。关于华灵集团2017年4月27日股东会决议是否有效的问题，与该案审理的损害公司利益责任纠纷并非同一法律关系，不属该案审理范围，法院对此不予处理。因此，华灵集团在该案中提供的现有证据不足以证明华灵集团存在公司利益受到损害的事实及后果、损害系由张晓靖执行职务过程中违反法律、行政法规或者公司章程的行为所产生的以及行为与损害后果之间须有因果关系这三个条件，其主张张晓靖承担损害公司利益民事责任的理由缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，华灵集团诉称张晓靖损害公司利益，应当向其赔偿170129384元损失的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不能成立，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回华灵集团的全部诉讼请求。一审案件受理费892447元，由华灵集团负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷。本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院依法不予审理。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为张晓靖作为华灵集团原法定代表人，在执行公司职务时是否违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”华灵集团主张张晓靖侵占华灵集团泰康人寿配股权转让款105609384元、侵占华灵集团光纤项目款1512万元、侵占华灵集团北京办事机构二套房产3640万元、侵占华灵集团清偿二项债务专款共1300万元，合计170129384元，有责任提供证据予以证明。华灵集团为证明其前述主张，向一审法院提交了相关证据。对此，一审法院逐一进行了分析认定，论述清楚，本院不再赘述。由于华灵集团不能提交充分、足够证据支持其有关张晓靖在执行职务过程中侵占公司相关资产从而给公司造成损失的主张，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院因此不支持华灵集团所提诉讼主张，并无不当。华灵集团二审期间申请调取由张建军控制下收到1300万元资金的银行凭证、北京市海淀区紫竹院路曙光花园智业B座19D、19E房产证复印件、华灵集团5867188股配股权交易后张建军私人公司实际收取转让款的银行凭证。华灵集团对其主张负有证明责任，其前述申请调取证据的内容亦不足以证明其有关张晓靖侵占公司资产的主张，与本案处理不存在直接关联。对华灵集团有关调取证据的申请，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。华灵集团的上诉缺乏理据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892447元，由广东华灵集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  郑捷夫审判员  潘晓璇二〇一九年十月二十八日法官助理陈敏书记员朱丽潔