云南省寻甸回族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0129民初2990号原告：李向瑞，男，1988年7月1日生，汉族，农民，初中文化，住云南省寻甸回族彝族自治县。被告：李艳琼，女，1987年3月10日生，汉族，农民，中专文化，住云南省寻甸回族彝族自治县。被告：陈常林，男，1963年2月27日生，汉族，初中文化，农民，住云南省寻甸回族彝族自治县。原告李向瑞诉被告李艳琼、陈常林合伙协议纠纷一案，本院2019年7月30日受理后，依法适用简易程序，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告李向瑞、被告李艳琼到庭参加诉讼，被告陈常林经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。原告李向瑞诉称，原告与被告李艳琼系朋友关系，被告李艳琼在寻甸县毛家坝投资建设幼儿园。2017年6月，被告李艳琼由于投资过大造成资金周转困难，需寻求合伙人合伙经营毛家坝金色幼儿园。经双方协商一致，由原告出资15万元与被告李艳琼合伙经营幼儿园，双方签订了投资合伙协议，约定被告李艳琼占52%的投资比例，原告占48%的投资比例，双方按此比例进行分红。刚开始，被告李艳琼按投资比例向原告支付了分红款，但支付了4.2万元后，就拒绝再按时支付剩余的7.8万元分红款。经原告多次催要，被告的父亲陈常林出面担保，承诺若被告李艳琼不按时给付原告分红款，由其承担担保责任。后来原告急需用钱也曾多次向被告李艳琼及其父亲催要，但二被告直接拒绝了原告的要求。原告要求按投资协议撤资，被告也不同意将原告已投入的资金退还原告。现请求：1、判决被告李艳琼偿还原告投资款15万元及按投资款的40%计算的违约金6万元，合计21万元；2、由被告李艳琼给付原告拖欠的分红款7.8万元及按30%计算的违约金2.34万元，合计10.14万元；3、由被告陈常林承担连带给付责任；4、判决原告与被告终止合伙协议；5、判决由二被告承担本案诉讼费。被告李艳琼辩称，我不同意终止合同，当时约定的合伙期限是五年，现在才第三年，现在生源不好，不应只由我一个人承担风险，上学期原告带他母亲去幼儿园门口堵着影响了幼儿园的生源，造成这学期亏损，如果终止合同，应当由原告承担违约金，我没有违约不应支付违约金，原告说的12万元不知道是怎么算出来的，被告陈常林的担保期限已过，不应再承担担保责任。被告李常林未到庭发表答辩意见。庭审中，原告向本院提交了如下证据：一、《幼儿园投资合伙协议》及收条各1份，证明原告李向瑞与被告李艳琼于2017年6月26日签订合伙协议，协议约定原告向被告李艳琼投资15万元用于合伙经营寻甸县金色幼儿园，合伙期限为5年，原告占48%的投资比例，被告李艳琼用现有资产折价占52%的投资比例，双方按此比例共享分红，共担风险，但原告不参与幼儿园的日常经营管理，双方一年分红二次，分别为每年的3月和9月的最后一周。协议第10条第1款第4项还约定了若一方合伙人严重违反协议约定的义务，另一方合伙人可以退伙，第3款第2项约定若是被告李艳琼的原因导致双方合作期间不满5年，除分红外，被告李艳琼还应退还原告15万元投资款，并承担40%的违约金，原告并有权终止合同，第11条第7款约定了如被告李艳琼不能按期分红，原告有权要求被告李艳琼支付分红款并承担30%的违约金。二、《欠条》及《下欠分红款》各1份，证明被告李艳琼于2018年4月16日向原告出具欠条，确认欠原告2017年9月1日至2018年9月1日的分红款4万元，承诺到2018年9月底前全部付清，该款由被告陈常林承担保证担保责任，之后，被告李艳琼又于2019年7月1日向原告重新出具欠条，确认下欠原告2017年9月1日至2019年3月的分红款7.2万元，承诺在2019年7月内先偿还2万元，若到时不能偿还，原告有权终止双方签订的投资合伙协议，并由被告李艳琼承担一切责任。庭审中，被告李艳琼向本院提交了7份微信转账截图及2份收据，证明被告李艳琼通过微信转账支付了原告15700元分红款，又拿了21200元现金给原告及其母亲，共计支付了原告36900元投资分红款。经质证，被告对原告提交的两组证据的真实性均无异议，但说明15万元的投资款自己实际只收到了12万元的现金转账和1万元的微信付款，另外2万元是第一个学期应分给原告而没有分的分红款，第2组证据中陈常林的担保期限已过，被告陈常林不应再对4万元的分红款承担保证责任，第2组证据的2份欠条实际上是一笔钱，自己还欠原告7.2万元分红款。经质证，原告对被告提交的微信转账截图及收据的真实性均无异议，但认为收据中2019年4月12日的3000元现金收款与被告的微信转账记录是重复的，自己实际收到的分红款是33900元。经审理，本院确认以下法律事实：原告李向瑞与被告李艳琼系朋友关系。2017年6月26日，原告李向瑞与被告李艳琼签订《幼儿园投资合伙协议》，约定原告向被告李艳琼投资15万元用于合伙经营寻甸县金色幼儿园，合伙期限为5年，原告的投资比例占48%，被告李艳琼用现有资产折价占52%的投资比例，双方按此比例共享分红，共担风险，但原告不参与幼儿园的日常经营管理，双方一年分红二次，分别为每年的3月和9月的最后一周。协议第10条第1款第4项还约定了若一方合伙人严重违反协议约定的义务，另一方合伙人可以退伙，第3款第2项约定若是被告李艳琼的原因导致双方合作期间不满5年，除分红外，被告李艳琼还应退还原告15万元投资款，并承担40%的违约金，原告并有权终止合同，第11条第7款约定了如被告李艳琼不能按期分红，原告有权要求被告李艳琼支付分红款并承担30%的违约金。协议签订后，原告向被告李艳琼履行了出资义务，其中13万元系现金转账及微信付款，其余2万元系由第一个学期的分红款转为合伙投资。双方在合伙经营期间，被告李艳琼向原告履行了部分分红款支付义务。至2018年4月16日，经双方对账，确认被告李艳琼下欠原告2017年9月1日至2018年9月1日的分红款4万元，被告李艳琼承诺于2018年9月底前全部付清，该款由被告陈常林承担保证担保责任。2019年7月1日，经双方再次对账，被告李艳琼重新确认下欠原告2017年9月1日至2019年3月的分红款7.2万元，并承诺在2019年7月内先偿还2万元，若到时不能履行，原告有权终止双方签订的投资合伙协议，并由被告李艳琼承担一切责任。但到期后，被告李艳琼没有依约履行还款承诺。本案的争议焦点：应否终止双方签订的投资合伙协议，15万元的投资款应否退还，下欠的7.2万元分红款应否支付，被告李艳琼应否承担违约责任及迟延履行责任，被告陈常林应否承担保证担保责任。本院认为，根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，原告李向瑞与被告李艳琼签订《幼儿园投资合伙协议》，约定原告向被告李艳琼投资15万元用于合伙经营幼儿园，双方按48：52的比例共享分红，共担风险，双方构成个人合伙关系。双方在履约过程中，被告李艳琼从2018年4月起就一直拖欠原告投资分红款，按被告李艳琼2019年7月1日出具给原告的《下欠分红款》的承诺，被告李艳琼在2019年7月内未偿还原告2万元分红款，原告有权单方面终止双方签订的投资合伙协议，故原告要求终止双方签订的合伙协议的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。按照双方签订的《幼儿园投资合伙协议》第10条、第11条的约定，15万元的投资款应由被告李艳琼退还给原告，并支付下欠的分红款7.2万元，因被告李艳琼不能按期向原告支付分红款，被告李艳琼还应承担迟延支付的违约金，但本院认为，违约金一般应以因违约行为给对方造成的实际损失为据，本案中，被告李艳琼因迟延支付分红款给原告造成的实际损失实为迟延付款的利息损失，故双方约定的30%违约金比例明显过高，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，予以适当调整，酌情认定被告李艳琼应承担的违约金为拖欠分红款7.2万元的20%，即14400元。同理，因本院已支持了原告要求被告李艳琼依约给付原告分红款及迟延支付的违约金的诉讼请求，原告没有证据证明因被告李艳琼的违约行为还给自己造成了其他经济损失，故对原告要求被告李艳琼承担投资款15万元的40%违约金的诉讼请求，本院不予支持。对被告陈常林应否承担保证担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，依据上述规定，被告陈常林的保证期已于2019年4月过期，可不再对原告承担保证责任，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十二条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、终止原告李向瑞与被告李艳琼于2017年6月26日签订的《幼儿园投资合伙协议》；二、由被告李艳琼在判决生效后三十日内退还原告李向瑞投资款15万元；三、由被告李艳琼在判决生效后三十日内支付原告拖欠的分红款7.2万元及迟延支付的违约金14400元；四、驳回原告李向瑞的其他诉讼请求。案件受理费5970元，减半收取2985元，由被告李艳琼负担2400元，由原告李向瑞负担585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人申请强制执行的期限为判决书确定的义务履行期满后的两年内。审判员  龙正勇二〇一九年十月八日书记员  余春丽