重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6571号上诉人（原审原告）：重庆谷来香食品有限公司，住所地重庆市江津区德感工业园长江路1号附29号2－1，统一社会信用代码91500116MA5UK7X60Q。法定代表人：阮永强，执行董事。委托诉讼代理人：曹海峰，重庆伟豪（江津）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张江华，重庆伟豪（江津）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：陈家梅，女，汉族，1972年8月7日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：吴东，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人重庆谷来香食品有限公司（下称谷来香公司）与被上诉人陈家梅劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7714号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。谷来香公司上诉请求：1.撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7714号民事判决；2.并改判确认双方劳动关系于2018年10月10日解除；3.判决上诉人承担工伤保险待遇77580元。事实和理由：两证人是上诉人车间管理人员，能够证实被上诉人在2018年10月10日到上诉人公司口头提出与公司解除劳动关系，故应当认定2018年10月10日双方已经解除劳动关系。陈家梅答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。谷来香公司一审起诉请求:1、确认双方解除劳动关系的时间为2018年10月10日；2、谷来香公司支付陈家梅工伤保险待遇和各项费用共计77880.60元；3、诉讼费由陈家梅承担。一审法院认定事实：陈家梅于2018年3月16到谷来香公司包装车间工作，谷来香公司未为陈家梅参加工伤保险。2018年9月7日19时左右，陈家梅在谷来香公司包装车间操作机械时不慎被机器刀片压伤右手，被送往江津区中医院住院治疗7天。陈家梅的伤情经该院诊断为：1、右手第2、3指中节指骨骨折；2、右手第4指远节指骨骨折。2019年1月16日，江津区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（津人社伤险认字[2018]1679号），认定陈家梅受伤属于工伤。后陈家梅申请进行劳动能力鉴定并支付鉴定检查费496元。江津区劳动能力鉴定委员会于2019年3月15日作出《初次鉴定结论书》（江津劳初鉴字[2019]160号），鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。2019年4月18日，陈家梅向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方的劳动关系自谷来香公司签收仲裁申请书副本之日起解除，并由谷来香公司支付陈家梅工伤待遇和各项费用共计96254.60元（包括：一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20元、住院期间护理费840元、住院生活补助费56元、停工留薪期待遇16000元、鉴定期间生活津贴4480元、鉴定费400元、检查费96元、交通费500元等）。劳动仲裁审理期间，谷来香公司于2019年4月26日签收陈家梅提交的仲裁申请书副本。2019年5月27日，该委作出渝津劳人仲案字[2019]第557号仲裁裁决书，裁决谷来香公司支付陈家梅工伤待遇和各项费用共计86072.90（包括：一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20元、住院期间护理费560元、住院生活补助费56元、停工留薪期待遇8058元、鉴定期间生活津贴2820.30元、鉴定费400元、检查费96元、交通费200元等）。谷来香公司不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。庭审过程中，双方一致认可陈家梅申请劳动能力鉴定的时间为2019年2月22日，一致认可陈家梅受伤前的平均工资为2686元/月，一致认可陈家梅应享受一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20元、住院期间护理费560元、住院生活补助费56元、鉴定费400元、检查费96元、交通费200元等工伤保险待遇。谷来香公司申请了两位公司管理人员冯雄辉、陈美景出庭作证，拟证明陈家梅于2018年10月10日到谷来香公司处对该二位证人均作出“辞职不做”的意思表示。陈家梅对该证人证言均不予认可。一审法院认为,劳动者依法享受工伤保险待遇。谷来香公司未依法为陈家梅参加工伤保险，应当依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，参照工伤保险待遇项目和标准支付陈家梅工伤保险待遇损失。关于解除劳动关系问题。本案中，陈家梅在申请劳动仲裁时明确提出了解除劳动关系的请求，该意思表示于2019年4月26日到达谷来香公司，故双方的劳动关系于该日解除。谷来香公司虽申请两位证人出庭作证证明陈家梅已于2018年10月10日向谷来香公司提出解除劳动关系。但该二位证人均为谷来香公司的管理人员，与谷来香公司具有一定利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。而谷来香公司未举示其他证据证明陈家梅已于2018年10月10日提出解除劳动关系的事实，应承担不利的法律后果。谷来香公司相应抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据陈家梅的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，陈家梅应享受的停工留薪期为3个月。故谷来香公司应支付陈家梅停工留薪期待遇8058元（2686元/月×3月）。关于鉴定期间生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”陈家梅于2019年2月22日申请劳动能力鉴定之日至2019年3月15日鉴定结论作出之日共计22天，故谷来香公司应支付陈家梅鉴定期间生活津贴1901.81元（2686元/21.75天×22天×70%）。双方一致认可陈家梅应享受一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20、住院期间护理费560元、住院生活补助费56元、鉴定费400元、检查费96元、交通费200元等工伤保险待遇系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，谷来香公司应支付陈家梅工伤保险待遇和各项费用共计85154.41元（包括：一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20元、住院期间护理费560元、住院生活补助费56元、停工留薪期待遇8058元、鉴定期间生活津贴1901.81元、鉴定费400元、检查费96元、交通费200元）。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第十条、第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认重庆谷来香食品有限公司与陈家梅的劳动关系于2019年4月26日解除。二、重庆谷来香食品有限公司于本判决生效后七日内支付陈家梅工伤保险待遇和各项费用共计85154.41元（包括：一次性伤残补助金32972.40元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金16486.20元、住院期间护理费560元、住院生活补助费56元、停工留薪期待遇8058元、鉴定期间生活津贴1901.81元、鉴定费400元、检查费96元、交通费200元）。三、驳回重庆谷来香食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆谷来香食品有限公司负担。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定双方劳动关系解除时间为2019年4月26日是否正确。现评判如下：解除权属于形成权，自到达相对人时发生效力。陈家梅在申请劳动仲裁时明确请求确认双方劳动关系自谷来香公司签收仲裁申请书副本之日起解除，根据本案查明事实可知，2019年4月26日，谷来香公司收到了仲裁申请书副本，故一审认定双方解除劳动关系时间为2019年4月26日，并无不当。关于谷来香公司主张双方劳动关系已于2018年10月10日解除的主张，因谷来香公司举示的证据并不能充分证明陈家梅于2018年10月10日口头提出了解除劳动关系的意思表示，应当承担举证不能的法律后果，故谷来香公司主张双方劳动关系已于2018年10月10日解除的诉讼请求，无事实依据，本院依法不予支持。综上，上诉人谷来香公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆谷来香食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年十月十五日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰