甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)甘11刑终180号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人(原审被告人)胡某，男，1981年11月23日出生，汉族，小学文化程度，定西嘉禾装饰工程有限公司法定代表人，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。无前科。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年10月24日被湖北省仙桃市公安局胡场派出所民警抓获后临时羁押于仙桃市看守所，2018年10月28日被定西市公安局安定分局刑事拘留，2018年12月5日被定西市公安局安定分局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。辩护人王耀花，甘肃佳运律师事务所律师。定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人胡某犯职务侵占罪一案，于2019年7月9日作出（2019）甘1102刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月，被告人胡某与于某,4、袁某,李某,4四人商议，每人出资20万元在定西市安定区成立装饰公司。2018年3月20日，胡某等人注册成立了定西嘉禾装饰工程有限公司，胡某任法定代表人，于某,4、袁某,李某,4为股东，胡某任公司执行董事兼总经理。公司成立后，公司财务实际由胡某一人掌管，其他股东无权参与。2018年3月起，定西嘉禾装饰工程有限公司与客户签订《定西市家庭居室装饰装修工程施工合同》，收取客户的部分定金或装修金，客户通过刷卡或微信转账的资金全部进入胡某绑定公司POS机的个人银行卡中（工商银行卡62×××84、浦发银行卡31×××67）。2018年3月至8月期间，胡某在担任定西嘉禾装饰工程有限公司法定代表人期间，利用职务之便，擅自将公司收取客户的装修款非法占为己有后逃离定西。经甘肃荣诚会计师有限责任公司审计，2018年3月至8月期间，定西嘉禾装饰工程有限公司预收客户装饰费人数132人，预收客户装饰费及材料款3,694,710元，支出各项费用1,863,337.6元，应结余客户资金1,831,372.4元。另查明，2018年1月14日，被告人胡某从汇通诚信租赁有限公司购买凯迪拉克（发动机号173535637，车架号LSGNB8ZP2JA036819）轿车一辆，该车辆车款总额339900元，首付款135960元，车辆融资总额209155.98元，自2018年1月至2019年7月，胡某支付43529.13元，目前欠款232557.39元。2018年10月，胡某在湖北省仙桃市购买银孚领秀城7栋2803室住房一套。侦查中，定西市公安局安定分局将胡某购买的车号为甘Ａ×××××凯迪拉克轿车依法扣押，将胡某购买的湖北省仙桃市银孚领秀城7栋2803室房产手续冻结；抓获胡某时查获赃款4100元。原审认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证明2018年10月16日，张文渊等30余名群众报案称：张文渊等人与定西嘉禾装饰工程有限公司签订定西市家庭居室装饰装修工程施工合同，并向该公司交付装修款后，该公司未给业主按照合同约定装修房屋，公司法人胡某将公司收取客户的装修款侵占。2018年11月14日，定西市公安局安定分局对胡某涉嫌职务侵占案立案侦查。2、股东内部合作协议，证明2018年2月6日，胡某、于某,4、袁某,李某,4四人签订协议，约定定西嘉禾装饰工程有限公司由四人出资经营，每人占股25%。法定代表人、总经理为胡某，由胡某负责公司的日常运营管理。3、银行交易明细、个人征信报告，证明2018年7月至10月，胡某从其持有的银行卡中转出大额资金，胡某名下有13笔个人信用消费贷款。4、扣押物品清单、查封决定书，证明定西市公安局安定分局经侦大队扣押袁某,4档案袋中的合同89份、财务专用章、合同专用章、现金日记账、银行存款日记账、总分类账、三栏分类账本、报销单据、材料审批单、公司工资表等书证；并扣押胡某车持有使用的牌号为甘Ａ×××××凯迪拉克轿车一辆、iphone手机2部、行驶证1本。定西市公安局安定分局民警于2019年3月28日将胡某购买的位于湖北省仙桃市银孚领秀城7栋2803室房产予以查封。5、合伙协议，证明被告人胡某与李某,4等四人在公司成立之前对公司成立之后的分红等事宜协商并订立协议。6、微信聊天截图，证明胡某侵占客户装修款后，定西嘉禾装饰工程有限公司暂停胡某总经理一职，出纳安某1请示胡某财务事宜时，胡某指示安某1不要将他侵占客户装修款的事声张。7、定西嘉禾装饰工程有限公司注册资料，证明定西嘉禾装饰工程有限公司为办理工商营业执照向定西市安定区工商行政管理局提交的内资企业信息等书证。2018年3月20日，经定西市安定区工商行政管理局批准，成立定西嘉禾装饰工程有限公司，法定代表人为胡某。8、电子数据勘查取证工作记录，证明公安机关从胡某持有的iphoneX手机、iphone6S手机中恢复出胡某与安某1关于胡某侵占部分资金后的聊天记录等内容。9、定西嘉禾装饰工程有限公司向132名客户预收装饰费的书证、向建材供应商购买材料款的书证，证明王某某等132名客户与定西嘉禾装饰工程有限公司签订装修合同并交付定金或装修金，之后，定西嘉禾装饰工程有限公司向建材商购买装修建材的情况。10、甘肃荣城会计师事务所有限责任公司《关于对定西嘉禾装饰工程有限公司经济业务核查情况的鉴证报告》，证明经甘肃荣城会计师事务所有限责任公司审计，嘉禾装饰工程有限公司预收132名客户装饰费及材料款3,694,710元，其中购买材料款485,531.6元（已付材料款148,871.5元，未付材料款336,660.1元）；公司支付各项费用共计1,863,337.6元，管理费用1,617,383.3元，销售费用245,954.3元；向客户吸收资金结余应1,831,372.4元。11、证人李某,4证言，证明2018年3月20日，其和胡某、袁某,于某,4四人在工商部门登记注册定西嘉禾装饰工程有限公司，公司的法人是胡某，股东是其和袁某,于某,4。其四人每人出资20万元作为公司的前期启动资金，公司业务主要在定西市安定区以包工包料、包工不包料等方式搞装修工程施工。公司开业后，胡某作为公司法人，全面负责公司运营，财务部由胡某一人监管负责，业主向公司预交的装修费用全部进入胡某个人账户，公司的所有收入、支出由胡某一人决定，财务人员不知道公司财务账户密码，每次公司用钱都由胡某输入密码授权支出。2018年9月以来，胡某经常不来公司上班，其联系了袁某,4到公司核查账务，发现2018年9月26日，胡某将公司70余万元转出，公司账户上已没有余额。其和袁某,4联系胡某来公司处理，胡某推脱并将几个股东的微信、电话全部拉黑，彻底失联。12、证人于某,4证言，证明其与李某,袁某,4三人陆续将每人的20万交给胡某，四人签订了《股东内部合作协议》后在定西市安定区中和教育大厦12楼租了办公室，并于2018年3月20在定西市安定区工商局注册办证后成立定西嘉禾装修工程有限公司，胡某担任公司董事长及公司法定代表人，负责公司的运营及财务。定西嘉禾装饰工程有限公司收取客户的装修费后，主要以包工包料（少部分包工不包料）的经营模式给客户装修房屋。大部分客户通过刷卡方式向公司支付装修费用，公司POS机连接的银行卡均是胡某个人的银行卡，通过POS机从客户处收取的装修费用全进入胡某的个人账户。2018年7月，因股东内部意见不合其被胡某停职。2018年10月6号，其得知胡某卷公司的钱跑路了。13、证人袁某,4证言，证明其和胡某、于某,4、李某,4商议成立装饰公司，并签订“股东内部合作协议”后每人投资20万元作为前期启动资金，于2018年3月20日注册成立了定西嘉禾装饰工程有限公司，由胡某担任公司法人，全面负责公司业务。公司按照客户房屋的面积、装修风格的要求、所选材料的不同，从每户收取1.5万到15万不等的预付款后通过包工包料、包工不包料等方式给客户装修房屋。大客户给公司交付装修款通过公司的POS机刷卡转账，公司的POS机绑定胡某个人的工商银行卡、浦发银行卡及“永登一诺装饰工程有限公司”的银行卡，三张银行卡均在胡某个人名下；缴纳现金的客户将现金交给公司的出纳；还有一部分客户将装修款转到定西嘉禾装饰工程有限公司的对公账户中。定西嘉禾装饰工程有限公司的财务由胡某一人管理，胡某不让其他股东参与财务，公司支出的费用由胡某一人签字支出。2018年7月，胡某免除其公司职务后其再未到公司上班。2018年10月份，胡某拿走公司100余万元客户装修款后并变更联系方式。14、证人安某1证言，证明其系定西嘉禾装饰工程有限公司的出纳，公司法人是胡某，股东是袁某,于某,4、李某,4。公司开业后，日常业务的开展先由市场部打电话邀约，客户来后由设计部谈单，谈单成功后由财务部收钱，合同收据等由财务部保管，客户所交现金由其保管，用于公司的日常支出。公司POS机连接的银行卡是胡某的个人银行卡，客户通过微信、支付宝及银行卡转账的钱均进入胡某个人账户，公司其他股东无权过问公司进出账目，公司账目由胡某一人管理。15、证人陈某,4证言，证明其系定西嘉禾装饰工程有限公司的会计，主要负责核算员工工资、提成、材料款、对公报税等工作。公司法人是胡某，主要负责公司的日常运营及财务。公司的主要业务是给客户装修房屋，日常工作先由市场部业务员给客户打电话邀约，客户到公司后由设计师谈单，谈单成功后由设计师跟客户签约，财务室收取客户装修定金或装修款，客户的合同及收据由财务室保管，部分客户所交的现金由出纳安某1收取；大部分客户通过POS机刷卡、微信、支付宝转账将钱转到胡某的工商银行卡、浦发银行账户中；还有一部分客户通过银行转账将装修款转到公司转账的对公账户。公司财务由胡某一个人管理，其他股东无权过问。16、电话记录，证明被告人胡某于2018年10月刷卡23万余元支付购房首付款，购买位于湖北省仙桃市银孚领秀城7栋2803室住房一套。17、被告人胡某供述，证明2018年年初，其和于某,4、袁某,李某,4商议每人出资20万元，每人持25%的股份，于2018年3月28日在定西市安定区注册成立定西嘉禾装饰工程有限公司。公司主要业务为家居家装，其是公司法人，其一人负责财务部，于某,4负责行政人事部，袁某,4负责材料部，李某,4负责工程部。公司业务先由市场部员工通过散发传单、打电话联系业主后由设计部设计装修方案和商讨装修价格，业主同意后和公司签订装修合同，之后由工程部施工。客户一般先给公司支付100至2000元不等的定金，合同签订以后，客户给公司支付部分预付款，开工以后缴纳部分工程款，完工以后付清所有款项。客户给公司交钱主要有3种方式，缴纳现金的客户将钱交给公司财务部门，由财务部门暂时保管；以银行卡转账、微信转账及支付宝转账的客户，通过公司POS机刷卡的钱直接进入其连接POS机的个人账户；还有部分客户将钱转入定西嘉禾装饰工程有限公司的对公账户中。公司从客户处收取的费用支出及使用由其一人决定，其他股东无权支配公司资金。客户通过POS机刷卡转账的三张账户银行卡一直由其保管，每次支出费用由其本人输入密码操作。公司支出的所有费用必须经过其同意后再由出纳、会计负责办理，其他人无权参与过问。2018年7、8月份，其将公司的20万余元转到其浦发银行、招商银行的银行卡上用于家庭消费。其侵占公司的资金约有七、八十万元，侵占的资金用于购买家庭住房、偿还各类贷款等。18、抓获经过、羁押证明，证明2018年10月24日，湖北省仙桃市公安局胡场派出所民警在湖北省仙桃市高速出口处将胡某抓获后临时羁押于仙桃市看守所。19、户籍证明，证明被告人胡某的姓名、籍贯、住址等基本身份信息。原审法院认为，被告人胡某利用担任定西嘉禾装饰工程有限公司法定代理人的职务之便，非法侵占该公司预收客户装饰款1,831,372.4元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人胡某对指控的犯罪事实供认不讳，酌情从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人胡某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人胡某关于其仅侵占公司七、八十万元资金的辩解意见不成立，不予采纳；辩护人关于公安机关在扣押清单等证据中无见证人签字等问题系程序严重错误，应作为非法证据排除的意见，庭后经公安机关补充说明，本院认为该证据系瑕疵证据，不影响对案件事实的认定，故对辩护人要求排除非法证据的辩护意见不予采纳；定西嘉禾装饰工程有限公司的财务由被告人胡某一人掌控，胡某作为公司法定代表人、财务管理人，应对公司财务收支负全责，胡某侵占公司资金的去向、用途不影响对其犯罪事实的认定，辩护人关于被告人胡某侵占公司资金去向不明，公诉机关指控数额不确定的辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人胡某系初犯、认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2025年10月23日止）二、依法扣押被告人胡某持有使用的甘Ａ×××××凯迪拉克轿车（发动机号173535637，车架号LSGNB8ZP2JA036819）、查封胡某（共有人梁某）湖北省仙桃市银孚领秀城7号楼2803室房屋、扣押的赃款4100元，由定西市公安局安定分局于判决生效后依法处理，发还给被害人。上诉人胡某上诉称：本案侦查程序、扣押行为严重违法，原审认定部分事实不清，证据不足，量刑过重，请求撤销原审判决，依法改判。辩护人王耀花的辩护意见：部分证据中没有相关人员的签名、日期、单位盖章，查封、扣押没有制作决定书等，存在严重的程序错误，应当按非法证据予以排除。上诉人侵占公司财产的去向不明，数额不确定，起诉的数额缺乏实质证据，证据不足；上诉人认罪态度好，系初犯，一审处罚过重，请二审法院从轻处罚。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据已在原审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，本院审查属实，依法予以确认。关于上诉人的上诉理由，经查，上诉人胡某利用职务之便，将客户向公司预付的装饰款通过其个人银行帐户进行收支，由其个人掌控，非法侵占数额巨大，有财务统计报表、银行交易记录、鉴证报告、证人证言等证据相互印证，予以证实。虽然个别证据不规范，但在原审中已进行了补充说明，系瑕疵证据而非非法证据，不影响对案件事实的认定。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴   青   彩审判员 李瑛审判员邢建新二〇一九年十月十一日书记员 张      敏