山东省郓城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1725刑初344号公诉机关郓城县人民检察院。被告人马文京（绰号马老三），男，1980年11月12日出生于河南省邓州市，汉族，小学文化，农民，住河南省邓州市。曾因犯寻衅滋事罪于2008年被河北省文安县人民法院判处有期徒刑八个月，2009年6月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于郓城县看守所。山东省郓城县人民检察院以郓检公刑诉【2019】54号起诉书起诉书指控被告人马文京犯诈骗罪,于2019年2月13日向本院提起公诉，本院于2019年5月13日作出（2019）鲁1725刑初41号刑事判决，被告人马文京不服，提出上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）鲁17刑终250号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郓城县人民检察院指派检察员李诗民、李雪峰出庭支持公诉，被害人马某，被告人马文京及辩护人李瑞清、宋德响到庭参加诉讼。现已审理终结。郓城县人民检察院指控，2017年8月18日，被告人马文京约定向马某出售9.98万元的建筑模板，并要求马某向其支付3万元订金。同日，马某向马文京提供的银行卡账户转账3万元，马文京将其中的1.5万元用于偿还个人先前借款。同年8月20日，马文京将装车的建筑模板照片发送给马某，马某遂将剩余6.98万元货款转账至马文京银行卡。后被告人马文京以其装车的建筑模板质量不合格为由未向马某发货，并将建筑模板退回厂家。同年8月21日，马文京将5.5万元货款用于偿还个人先前借款。同年8月25日，在被害人马某不断索要货款的情况下，被告人马文京退还马某1.4万元。至案发，被告人马文京拒不退还剩余货款8.58万元。针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、银行卡交易明细等书证，证人邓某1证言，被害人马某陈述，被告人马文京供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人马文京的行为构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。被告人马文京对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，认为本人不是有意的，并想积极的把被害人的钱还上，不构成诈骗罪。被告人马文京辩护人的辩护意见，被告人与被害人马某、邓某1事实存在民事上的买卖关系，双方产生经济上的争议。被告人主观上没有骗取马某货款的故意，客观上没有故意占有他人财物的行为，不应当界定为虚构事实和隐瞒真相。被告人不能归还被害人建筑模板款是因为经济亏损无偿还能力，事实上已退还马某货款1.4万元，并对其余货款还款时间对马某进行了告知，至案发被告人一直认可欠马某的货款。被告人马文京不构成诈骗罪。经审理查明，2017年8月18日，马某通过邓某1向被告人马文京预购26件建筑模板，双方通过手机联系约定26件建筑模板的价格为99800元。当日马某建根据被告人马文京的要求向马文京虚构的建筑模板生产厂尹某兰的账户支付订金30000元，实际当时尹某的银行卡由被告人马文京持有并使用。订金到账后，被告人马文京即取出其中的15000元用于偿还个人先前借款。同年8月20日，马文京将装完建筑模板的车辆照片发送给邓某1，马某遂将剩余69800元货款转账至马文京账户。后被告人马文京以其装的建筑模板质量不合格为由未向马某发货，并将建筑模板退回厂家。同年8月21日，马文京将55000元货款用于偿还个人先前借款。同年8月25日，在被害人马某不断索要货款的情况下，被告人马文京退还马某14000元，至案发尚有85800元未退还。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.书证（1）户籍证明，证明被告人马文京犯罪时已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。（2）指纹信息卡,证明被告人马文京十指指纹信息。（3）抓获经过、破案经过，证明被告人马文京系被抓获归案。（4）马某中国农业银行山东分行交易明细,显示2017年8月18日，马某向尹某尾号2470银行卡转支30000元；8月20日，马某向马文京尾号2713银行卡转支69800元。（5）尹某中国农业银行银行卡交易明细清单，显示2017年8月18日，收到马某尾号4673银行卡转账30000元，同日取现3次，每次5000元，共计15000元，次日转至马文京尾号2713银行卡15000元。（6）马文京中国农业银行银行卡交易明细清单,显示2017年8月19日，马文京尾号2713银行卡收到尹某转账15000元；8月20日，收到马某转账69800元；8月21日，转账给张振天5.5万元；8月25日，转账给马某1.4万元。（7）全国违法犯罪人员信息资源库查询马文京详细信息，证明被告人马文京于2008年10月11日入所并因涉嫌寻衅滋事被判处有期徒刑八个月，2009年6月10日刑满释放。2.证人证言及辨认笔录邓某1证言,证明其与马某合伙经营建筑模板生意，在这之前其在新疆认识了马文京(马老三)。2017年8月18日，因需要建筑模板，其就打电话向马文京定购26件建筑模板，马文京说一张48元，总价是99840元，并让其给生产建筑模板的厂家尹某先转款30000元。当日下午，马某通过手机银行转给尹某30000元。8月20日，马文京与马某联系说货物已经装车，还通过微信发过来一张照片，并让马某把剩余货款打过去。同日下午6点49分，司机给马某打电话说把余款打过来就发车，马某就通过手机银行转给马文京69800元。到了晚上，其与司机没有联系上，其给马文京打电话对方也不接。次日，马文京说货物质量不行，到8月22日再给装车，到了22日再给马文京打电话他就不接了。23日其给马文京发信息说“马某已经报警了，你赶紧把货款打过来”。8月24日，马文京给其打电话说“到8月25日把全款退给你们”，并说钱被其还账了。到了8月25日，马文京打电话说“先给你们14000元，剩下的到9月10日给清”。当天，马文京把14000元转给了马某。后来再给马文京打电话，马文京就不接了。经其辨认,辨认出实施诈骗的男子即是马文京。3.被害人陈述马某陈述,证明在2017年8月18日，其合伙人邓某1向马文京电话联系购买建筑模板，马文京又介绍了一个叫尹某的客户。马文京说需要给尹某交订金，其就用手机银行转给尹某30000元，马文京说20号就可以装货。到了8月20日，其与马文京联系，马文京说已经装车了。其向马文京要了货车司机的电话，其与货车司机联系后司机也说装车了，其就把剩余的货款69800元转到了马文京的银行卡上。到8月21日，马文京通过短信给邓某1发信息说模板质量不合格没有装车。其与邓某1和马文京联系，马文京就说重新发货，不会耽误其与邓某1二人使用。一直到8月22日也没有收到马文京的发货信息，其给马文京打电话，对方不是关机就是不接。其就给马文京发信息，告知他再不回话就报警了。不久马文京与邓某1联系，准备把货款打过来，其把银行卡号发给了马文京，但马文京一直没有把货款退回。4.被告人供述和辩解马文京供述，证明其与马某不认识也没有经济纠纷，与邓某1也没有经济纠纷。在2017年8月，邓某1打电话准备向其购买26件建筑模板，其通过邓某1与马某谈了26件建筑模板的价格共计99800元。其让马某向其借用的尹某的银行卡上先汇订金30000元，其分三次共提取15000元被其还账了。两天后其又告知马某说货已装完让马某把余款69800元打过来。其收到货款后又以货物质量不合格并未给对方发货，实际他装上的建筑模板是从千林建筑板厂要的，第二天就卸给原厂了。后来，听邓某1说马某报警了，其就通过银行转给马某14000元，其中55000元被其偿还了个人欠款，另一部分被其使用了。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人马文京以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，诱骗对方当事人与自己订立口头买卖合同，通过虚构生产厂家并发送货物装车照片的方式诱骗对方当事人继续履行合同，在签订、履行合同的过程中，诈骗对方当事人支付的订金及货款并将部分定金和货款挪作他用，骗取被害人数额巨大的钱款，其行为应以合同诈骗罪论处。被告人马文京有犯罪前科，对其予以酌情从重处罚。其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，对其可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马文京犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2021年11月27日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）二、责令被告人马文京退赔被害人马某经济损失八万五千八百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙昌民审 判 员  程 英人民陪审员  李成玉二〇一九年十月二十八日书 记 员  侯 京