四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1096号 上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。统一社会信用代码：91450000201222128K。 法定代表人：宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明华，四川广聚律师事务所律师。执业证号：15104200110430586。 委托诉讼代理人：车龙，四川广聚律师事务所律师。执业证号：15104201010228059。 被上诉人（原审原）：余斗枫，女，1986年10月1日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：王永先，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201611572559。 委托诉讼代理人：李捷，川三才律师事务所律师。执业证号：15104201510746567。 被上诉人（原审被告）：攀枝花公交客运总公司，住所地四川省攀枝花市东区学园路9号1幢。统一社会信用代码：91510400204350387T。 法定代表人：余哲斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵莉莉，女，该公司工作人员。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称：兴华建司）因与被上诉人余斗枫、枝花公交客运总公司（以下简称：公交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴华建司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回余斗枫对兴华建司的全部诉讼请求，并由余斗枫负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、兴华建司在一审中只是陈述其攀枝花分公司负责人赵素群伪造兴华建司印章与公交公司签订《建设工程施工合同》，并未提出案涉工程与兴华建司无关的辩解意见，一审判决认为中载明“兴华建司主张公交炳三区迁建项目、经济适用房工程与其无关的辩解意见”，纯属脱离事实的臆断；二、《防水工程承揽合同》的施工合同主体四川省蜀羊防水工程有限公司（以下简称：蜀羊公司）具备专业防水施工资质，一审认定该合同无效错误；三、《防水工程承揽合同》的合同主体是兴华建司、蜀羊公司，一审判决认为“兴华建司将公交炳三区迁建项目、经济适用房工程的相关防水施工和破坏修补工程承包给无施工资质并且借用他人资质的余斗枫施工”与事实不符。蜀羊公司承包工程后，将工程违法转包给余斗枫，蜀羊公司与余斗枫之间的转包合同无效；四、案涉工程由公交公司总承包给兴华建司施工，兴华建司将防水工程合法分包给蜀羊公司施工，蜀羊公司将防水工程违法转包给余斗枫，余斗枫作为实际施工人，应当向蜀羊公司、公交公司主张工程款，一审判决兴华建司支付工程款，适用法律错误；五、《防水工程承揽合同》的承揽方是蜀羊公司，余斗枫与兴华建司之间没有任何关系，根据合同相对性原则，余斗枫不具备本案原告主体资格。 余斗枫辩称：一、一审法院基于兴华建司陈述的事实、答辩意见，判断兴华建司抗辩主张案涉工程与其无关，与兴华建司的意思表示一致；二、《防水工程承揽合同》的签订是余斗枫直接参与，实际也是余斗枫组织施工完成。合同履行期间兴华建司指定文件接收人刘明福直接付款给余斗枫，并且结算是兴华建司项目负责人直接和余斗枫结算，蜀羊公司没有施工行为，可以确定兴华建司知道余斗枫借用蜀羊公司资质施工；三、余斗枫与蜀羊公司之间是借用、出借资质关系，不存在蜀羊公司将工程转包给余斗枫。请求驳回上诉，维持原判。 公交公司辩称：一、公交公司与兴华建司签订合同，公交公司的合同相对方是兴华建司；二、公交公司已经按照合同约定全额支付兴华建司工程款，公交公司没有欠付兴华建司工程款，公交公司不应承担连带付款责任。请求驳回上诉，维持原判。 余斗枫向一审法院起诉请求：一、判决兴华建司支付工程款289616.95元，并以249616.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月26日起至工程款付清时止的资金占用利息；二、公交公司在上述欠款范围内承担连带还款责任；三、案件受理费由兴华建司、公交公司负担。 一审法院审理查明事实：2014年5月，公交公司与兴华建司签订《建设工程施工合同》约定，公交公司将“公交炳三区迁建项目—经济适用房”工程发包给兴华建司承建，陈千书为该项目实际施工人。2015年6月18日，余斗枫借用蜀羊公司资质，并以蜀羊公司名义与兴华建司签订《防水工程承揽合同》，约定：兴华建司将该项目中的消防水池、管道周边、屋面、卫生间、厨房等用水房间的防水施工工程承包给蜀羊公司施工；兴华建司派陈千书为工程负责人；工程竣工综合验收合格3个月后支付到工程总金额的97%，余留3%作为工程质量保修金，保修期到后十天内一次性付清余款等。上述防水工程经余斗枫组织施工完毕，并经验收合格后交付使用。2017年9月25日，蜀羊公司与陈千书经过结算并签订《结算单》确认：该工程的价款总计760895.50元（含合同签订时缴纳的质量保证金40000元），已支付250000元，结余510895.50元（结算余款包含质量保修金21278.55元）。后，兴华建司支付200000元工程款，扣除质量保修金21278.55元后，尚欠310895.50元工程款未付。兴华建司与公交公司至今未办理完工程结算。2019年4月15日，蜀羊公司向兴华建司出具《情况说明》载明：“我公司承揽的炳三区拆建项目-经济适用房工程消防水池、管道周边、屋面、地下室顶板以及卫生间、厨房等用水房间防水施工和破坏修补工程。该工程的实际施工人为余斗枫，工程出资、施工管理、工程量结算、人工费支付以及维修工作都是其个人负责。实属余斗枫个人经营。在贵公司的防水工程余款310895.50元直接由余斗枫个人收取。不与我公司结算。特此说明”。庭审中，余斗枫申请蜀羊公司作为证人出庭作证，蜀羊公司委托公司员工杨华出庭作证，杨华在庭审中陈述：余斗枫借用蜀羊公司资质并以蜀羊公司名义与兴华建司签订《防水工程承揽合同》，但蜀羊公司并未实际进行工程出资、施工管理、工程量结算、人工费支付及维修工作，相应承揽工作实际由余斗枫完成。蜀羊公司亦同意将案涉工程欠款310895.50元由兴华建司直接支付给余斗枫，蜀羊公司放弃对兴华建司主张涉案工程款的权利。 另查明，2018年3月2日，兴华建设集团股份有限公司更名为兴华建工集团股份有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点问题如下：一、兴华建司与公交公司签订的《建设工程施工合同》对兴华建司是否具有约束力？二、余斗枫是否具备本案原告诉讼主体资格？三、兴华建司与公交公司是否应当连带承担支付工程款的责任？一审法院对本案争议焦点问题评判如下： 一审法院认为，一、兴华建司在庭审中辩称，兴华建司与公交公司签订的《建设工程施工合同》是兴华建司攀枝花分公司负责人赵素群伪造兴华建司印章，私自承揽的工程，与兴华建司无关，并当庭提交（2017）川0402民初167号之一号民事裁定书、（2017）川04民终394-2号民事判决书予以佐证。但一方面，兴华建司提交的上述证据不足以证明《建设工程施工合同》系兴华建司攀枝花分公司负责人赵素群伪造公司印章与公交公司签订的；另一方面，“公交炳三区迁建项目—经济适用房”工程现已竣工，兴华建司客观上已履行了该合同约定的主要权利义务，且在《建设工程施工合同》合同履行过程中，兴华建司也未提出异议。综上，兴华建司主张“公交炳三区迁建项目—经济适用房”工程与其无关的辩解意见，一审法院不予采纳。《建设工程施工合同》对兴华建司、公交公司均具有约束力，双方均应按合同约定履行自己的权利义务。 二、虽然《防水工程承揽合同》载明“承揽方：蜀羊公司”，但是余斗枫提交的蜀羊公司于2019年4月15日出具的《情况说明》，以及蜀羊公司的证人证言均能证明余斗枫是《防水工程承揽合同》约定工程的实际施工人，该工程由余斗枫自筹资金、自主经营、自负盈亏，且蜀羊公司当庭表示放弃案涉工程款的结算及收取，陈述兴华建司应将案涉工程款直接支付给余斗枫。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，因此，余斗枫作为本案原告主体适格。兴华建司关于余斗枫主体不适格的主张，一审法院不予采纳。 三、兴华建司将“公交炳三区迁建项目—经济适用房”工程的相关防水施工和破坏修补工程承包给无施工资质并借用他人资质的余斗枫施工，违反国家现行法律、法规的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，余斗枫借用蜀羊公司资质与兴华建司签订的《防水工程承揽合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，余斗枫承包的消防水池、管道周边、屋面、地下室顶板以及卫生间、厨房等用水房间防水施工和破坏修补工程经竣工验收合格后交付使用，余斗枫与兴华建司指定的防水工程负责人陈千书结算后确认了工程价款，因此，余斗枫要求兴华建司支付工程款289616.95元，以及以249616.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月26日起至工程款付清时止的资金占用利息的诉请，符合法律规定及双方的约定，一审法院予以支持，但公交公司只在欠付工程价款范围内对余斗枫承担责任。公交公司关于其已经将工程款付清不应承担责任的辩解，与一审法院查明认定的事实不符，一审法院不予采纳。兴华建设集团股份有限公司更名为兴华建司后，兴华建设集团股份有限公司的民事权利和义务依法由兴华建司享有和承担。庭审中，余斗枫提交了刘明福的书面证人证言，但未申请刘明福出庭作证，且该证人证言未得兴华建司认可，对于该证人证言，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴华建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付给余斗枫工程款289616.95元，并以249616.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月26日起至工程款付清时止的资金占用利息;二、攀枝花公交客运总公司在欠付兴华建工集团股份有限公司的工程价款范围内对余斗枫承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2943元，由兴华建工集团股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审中，兴华建司对一审查明“余斗枫借用蜀羊公司资质，并以蜀羊公司名义与兴华建司签订《防水工程承揽合同》”这一事实提出异议，本院对兴华建司提出异议的这部分事实在后述本院认为中进行认定。本院对一审审理查明的其他事实依法予以确认。 本院二审中，余斗枫陈述如下事实：余斗枫参与《防水工程承揽合同》的签订过程，是兴华建司的刘明福找到余斗枫，但余斗枫没有书面证据证明。《防水工程承揽合同》是在兴华建司项目部签订。签订合同时，陈千书、余斗枫、蜀羊公司代理人王德伟都在场，蜀羊公司代理人王德伟在合同上加盖了蜀羊公司印章。余斗枫借用蜀羊公司资质与兴华建司签订《防水工程承揽合同》，余斗枫和蜀羊公司之间没有签订任何形式的书面合同，只有口头约定，管理费余斗枫直接转账支付给蜀羊公司在攀枝花市的总代理杨华（音）。 本院认为，经查阅一审庭审笔录，兴华建司在一审中作出案涉工程是赵素群伪造兴华建司印章与公交公司签订这一事实陈述，但是兴华建司未主张案涉工程与其无关，兴华建司上诉提出一审法院认为“兴华建司主张公交炳三区迁建项目、经济适用房工程与其无关的辩解意见”有误的上诉理由成立，本院对此予以更正。 余斗枫主张《防水工程承揽合同》是其借用蜀羊公司资质、名义与兴华建司签订，兴华建司不予认可，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证证明原则，余斗枫对其主张的该事实成立，依法负有提交证据进行证明的义务和责任。经本院依法审核，《防水工程承揽合同》载明签约合同主体为兴华建司、蜀羊公司，蜀羊公司在合同上的签名人员是王德伟，按照余斗枫陈述蜀羊公司印章是王德伟持有并加盖，由此《防水工程承揽合同》无论形式还是载明内容，均没有反映出余斗枫与蜀羊公司之间存在关系。因此，虽然蜀羊公司、余斗枫共同作出余斗枫借用蜀羊公司资质，并以蜀羊公司名义签订合同的事实陈述，但是蜀羊公司作为《防水工程承揽合同》的签约主体，与本案存在利害关系，在兴华建司予以否认情况下，法院不能仅依据利害关系人蜀羊公司和余斗枫的陈述，就认定余斗枫与蜀羊公司之间系借用资质的挂靠施工关系。经本院释明，余斗枫陈述没有其他证据证明，余斗枫依法应当承担举证不能的不利后果，本院对余斗枫主张其借用蜀羊公司资质，并以蜀羊公司名义与兴华建司签订《防水工程承揽合同》这一事实不予认定，《防水工程承揽合同》依法属于有效合同。 余斗枫、蜀羊公司均对兴华建司主张余斗枫与蜀羊公司之间系工程违法转包合同关系的事实予以否认，兴华建司对其该事实主张未提交证据予以证明，本院对兴华建司主张的上述事实依法不予认定，由此兴华建司以此主张余斗枫应当向违法转包合同相对方蜀羊公司请求支付工程款、余斗枫不具备原告诉讼主体资格的上诉理由均不能成立。兴华建司对余斗枫施工完成《防水工程承揽合同》约定工程、余斗枫应当获得案涉工程款的事实不持异议，也未对一审判决采纳兴华建司案涉工程实际施工人陈千书与蜀羊公司（余斗枫）签订《结算书》确认的工程款提出上诉，而案涉工程已经竣工验收合格，兴华建司依法负有支付《结算书》确定工程款的义务。因此，一审判决在查明蜀羊公司明确陈述案涉工程款由余斗枫直接主张权利，蜀羊公司不再要求兴华建司支付工程款情况下，判决兴华建司向余斗枫支付工程款，并未违背合同相对性原则。 综上，一审判决认定余斗枫借用蜀羊公司资质并以蜀羊公司名义与兴华建司签订《防水工程承揽合同》、适用《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定处理本案错误，但是公交公司对一审判决其在欠付兴华建司工程款范围内承担连带责任并未提起上诉，因此，一审裁判结果正确，本院对兴华建司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5886元，由兴华建工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇一九年十月二十八日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 李玉玲