河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终705号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南荣亿置业有限公司，住所地：河南省郑州市港区新港大道北段西侧1层。法定代表人：解广法，该公司董事长。委托诉讼代理人：董茜生，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：库利恒，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市文化路81号。法定代表人：张允春，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凯，河南国基律师事务所律师。上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）因与被上诉人河南省建设集团有限公司（以下简称省建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣亿公司的委托诉讼代理人董茜生、库利恒，被上诉人省建设集团委托诉讼代理人徐德鹏、卢凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣亿公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持荣亿公司的全部反诉请求，驳回省建设集团的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由省建设集团承担。事实和理由：（一）《建设工程施工协议》约定的5%保修金即650万元，不应计算在荣亿公司欠付工程价款数额内，更不应计算违约金。该保修金应该按照房屋建筑工程质量保修协议即《建设工程质量管理条例》执行，在保修期满后扣除荣亿公司垫付的维修款项后再支付给省建设集团。2014年4月10日，双方签署的《承诺书》乙方承诺约定：“乙方接到甲方工程维修通知后，三日内安排人员进场维修，三日内维修人员不进场甲方有权安排人员进行维修，维修费从保修金中扣除……”从中能看出双方是一致认可存在保修金及保修期的。工程完工后，省建设集团拒不配合，涉案工程至今未完成竣工验收工作，保修金应当从通过竣工验收之日起满一定年限且扣除相关费用的前提下再行支付。双方施工合同和《承诺书》中均未约定保修金支付不及时应承担违约责任。（二）《工程结算单》中载明的“双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任”，仅仅是免除了双方的违约责任，并未免除双方的合同义务，一审法院认定事实错误。垃圾清运费81,820元、电费17,690元、检测费309,300元等款项合计408,810元应计入已付工程价款中，维修费5,439,828元应在保修金650万元内扣除。（三）一审法院判决荣亿公司向省建设集团支付违约金，没有事实及法律依据，一审法院认定事实错误且适用法律错误。违约金基数认定错误，保修金650万元未满足支付条件，不应计入欠付款项，不应计算违约金，不能作为计算违约金的基数。垃圾清运费、电费、检测费系垫付款项，应计入已付工程价款数额，应当从违约金计算基数中予以扣除。计算违约金依据的标准明显过高，荣亿公司如果没有按约定的时间足额付款，就应该承担月应付工程价款即150万元的3%的违约金，按照《承诺书》约定，每月应付款项为150万元，如此计算应是总价款的3%作为违约金，而不是一审法院认定的以10,093,270.69元为基数，年利率24%为标准。荣亿公司欠付工程价款造成的实际损失应为欠付工程价款利息，即使计算违约金，在当事人没有证据证明实际损失的情况下，如按照年利率24%计算违约金明显违背公平合理原则，超出了实际损失，应以人民银行同期银行贷款利率为标准计算违约金。（四）一审法院认定违约金起算时间错误，认定的违约金没有数据来源。省建设集团项目负责人张道成已出具承诺，要求工程价款从佳运砼款项中直接扣除，已构成付款中断，荣亿公司不应在按照原《承诺书》约定的节点付款，更不应再计取违约金。在省建设集团将已付工程价款收据及委托书交付荣亿公司，并对已付工程价款进行核算前，尚不具备《承诺书》约定的付款条件。（五）一审法院认定事实错误，发票无法开具的责任在于省建设集团，并且2,234,399元税款不应计算违约金，该款项应用于缴纳案涉工程所欠税款及补开发票。（六）省建设集团并未施工A3#商业楼，A3#商业楼实际由许昌万基城市建设有限公司施工。荣亿公司已经向许昌万基城市建设有限公司支付全部工程价款，A3#商业楼工程价款463,100元不应计入欠付工程价款中。A3#商业结算单上的荣亿公司印章为省建设集团胁迫他人私自加盖，且盖在省建设集团名下，省建设集团反而没有任何签名和印章。省建设集团提供虚假的商砼供货单，却无法提供任何施工资料，其提交的结算单没有任何人工费用和机械费用。故省建设集团没有实际施工A3#商业楼。（七）省建设集团在施工过程中以及工程交付后存在重大违约，应赔偿荣亿公司的损失，而且不能因涉案工程手续不全免除省建设集团移交竣工资料及配合竣工验收的法定义务。涉案工程约定的竣工日期为2013年1月20日，省建设集团在施工过程中违法挂靠、管理混乱、人员不足，未经荣亿公司同意将部分装饰工程和A3#商业楼甩项不干，导致A1#、A2#完工时间延误至2013年9月份，A3#商业楼延误至2013年12月份，导致荣亿公司无法按照政府要求的时间交付公租房，拖延了政府回购，以致荣亿公司至今未能回笼资金，遭受重大损失。省建设集团存在重大违约，应赔偿荣亿公司的损失近200万元。综上，一审法院认定事实错误，请求依法改判。省建设集团辩称，（一）案件基本事实：2012年5月6日，省建设集团与荣亿公司签订了《建设工程施工合同》，约定由省建设集团承建荣亿公司开发的郑州航空港区富士康U-1标段鑫荣中央金地A1、A2宿舍楼工程。双方结算后，截止2014年4月10日，荣亿公司拖欠工程价款1917.979万元和履约保证金100万元。2012年8月31日，双方签订《补充协议》，约定由省建设集团承建A3商业楼，合同主要条款仍按原《建设工程施工协议》执行。截止目前，荣亿公司仍拖欠省建设集团A3#商业楼工程价款463,100元。2014年4月10日，双方签订《承诺书》，就荣亿公司拖欠的A1#、A2#宿舍楼工程价款及保证金支付期限及违约金责任进行了约定。另外，荣亿公司应向省建设集团支付社会保障费328.92万元。由于荣亿公司拒绝支付双方已结算并承诺支付的工程价款，导致本案诉讼。（二）荣亿公司的上诉请求于法无据，不应得到支持。1、省建设集团对A3#商业楼进行了基础部分施工，垫层施工完，防水及保护层施工完，底板及部分主体一层钢筋绑扎完。为早日拿回工程价款，省建设集团才答应荣亿公司不支付A3#商业楼人工费、施工设备费的无理要求。同时双方还约定，荣亿公司老板开办的混凝土搅拌站不再要求省建设集团支付商品砼款，省建设集团不再要求荣亿公司支付A3#商业楼已完工基础工程价款的混凝土工程费用。2015年5月26日，荣亿公司在《工程结算书》上盖章。2、质保金应计入违约金数额。省建设集团原审提交的证据可以证明，双方就涉案工程A1#、A2#、A3#楼进行结算，并且就A1#、A2#宿舍楼工程价款本金及工程保证金本金的支付时间、支付金额、违约责任进行了明确的约定。双方就涉案工程A1#、A2#、A3#楼的工程价款本金及保证金本金进行多次确认，截止目前荣亿公司尚欠省建设集团A1#、A2#宿舍楼工程价款本金9,093,270.69元，A3#商业楼工程价款本金463,100元，保证金本金100万元。上述欠款均已满足付款条件，荣亿公司应予支付。在双方签订的《结算单》及《保证书》中均没有约定扣留质保金的内容，荣亿公司应当退还质保金，到期未予退还应承担违约责任。3、维修费、垃圾清运费、电费、检测费不应从工程价款中重复扣除，并且省建设集团依法不应承担荣亿公司所称的维修责任。垃圾清运费、电费、检测费大部分发生在结算前，荣亿公司无权再主张。省建设集团退场后未收到荣亿公司要求维修的通知，按照《承诺书》约定，省建设集团无需再承担退场后的维修费用，其中一笔维修费发生在省建设集团施工期间，很多维修费用发生在交房两年以后，明显不合理。荣亿公司在2013年9月将未经验收的涉案工程交付使用，按照司法解释规定，无权要求省建设集团承担维修费用。4、省建设集团针对全部已付款出具了收据等手续。双方没有任何合同条款约定，因为省建设集团未出具收据，荣亿公司有权拒绝支付工程价款。5、省建设集团没有违约，不应承担违约责任。对于A1、A2号楼，双方在《工程结算单》第2条明确约定，结算经双方签章确认后，互不追究合同条款内的任何违约和经济责任。对于A3号楼，双方已经结算，在此提出违约责任明显于法无据。6、涉案工程已付款未开具发票是荣亿公司违反《承诺书》的约定导致，相关责任应由其承担。《承诺书》约定荣亿公司从2014年9月10日应支付的150万元工程价款扣除省建设集团应交税款，双方前往税局开具发票，荣亿公司未付款导致发票未开具。7、荣亿公司在没有按照2014年4月10日《承诺书》的约定支付全部工程价款、保证金及违约金前，无权要求省建设集团配合其进行竣工验收。（三）省建设集团的诉讼请求有充分事实证据和法律依据，依法应当全部得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽未支持省建设集团全部诉讼请求，但为尽快收到拖欠数年工程价款，而未上诉。省建设集团向一审法院起诉请求：1.依法判令荣亿公司向省建设集团支付欠款本金：壹仟叁佰捌拾肆万伍仟伍佰柒拾元陆角玖分（13845570.69），以及截止2018年9月4日产生的违约利息：壹仟玖佰叁拾壹万伍仟叁佰肆拾陆元叁角柒分（19315346.37），上述费用总计：叁仟叁佰壹拾陆万零玖佰壹拾柒元零陆分（33160917.06）。2.判令荣亿公司以壹仟零伍拾伍万陆仟叁佰柒拾元陆角玖分（10556370.69）欠款本金为基数，按照月息3％的标准，从2018年9月5日起至荣亿公司偿还全部欠款本金之日止，向省建设集团支付欠款违约金。3.该案的诉讼费用由荣亿公司承担。该案诉讼中，省建设集团变更诉讼请求第一项为请求为依法判令荣亿公司向省建设集团支付欠款本金13,845,570.69元，以及截止2018年9月4日产生的违约金19,315,346.37元，上述费用总计33,160,917.06元。荣亿公司向一审法院反诉请求：1.判令省建设集团按照建筑法规向荣亿公司提交竣工报告、施工的技术资料和财务收据；2.判令省建设集团向荣亿公司履行工程款项税务专用发票的随附义务，提交工程款已经支付部分124,037,887.05元的税务专用发票（涉及税款1,677,977.61元。其中已开票部分的金额为68,105,300元，已支付工程款但未开票部分的金额为55,932,587.05元）；3.判令省建设集团按照建筑法和《建筑施工协议》规定继续履行维修义务并向荣亿公司支付由荣亿公司代垫付的维修费、电费、场地清理费、检测等及监理罚款费用合计3,131,157.74元；4、判令省建设集团按照法律规定及约定赔偿A1、A2项目由于其违约擅自甩项和工期延误给荣亿公司造成的损失2354.1万元；5.判令省建设集团按照法律规定及约定赔偿A3项目由于省建设集团退场、工期延误给荣亿公司造成的损失1087.3万元。一审诉讼中，荣亿公司变更反诉请求为：1.判令省建设集团向荣亿公司移交《资料清单》中完整的竣工资料和施工技术资料；2.判令省建设集团向荣亿公司提交全部工程款等额增值税专用发票（扣除已经提交的相应金额的发票）；3.判令省建设集团继续履行维修义务，并支付申请人垫付的维修费、电费、场地清理费、检测费、监理罚款等费用合计700万元；4.判令省建设集团赔偿荣亿公司损失800万元；5.判令省建设集团承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月16日，荣亿公司作为发包方与省建设集团作为承包方签订《建设工程施工协议》一份，约定省建设集团承建由荣亿公司开发的位于郑州航空港区琴台街与郑港七街交叉处的富土康U-1标段鑫荣中央金地A1、A2＃宿含楼工程。该协议第3.2.2.2条约定“劳保基金及在职养老保险不计取”第3.2.2.4条约定“安全文明施工只计取基本费”。2012年5月17日，省建设集团向贠得欣的个人账户支付100万元，贠得欣出具收条一份，载明“今收到河南省建设集团有限公司U1地块建设保证金壹佰万元整”。贠得欣系荣亿公司原法定代表人。2012年8月31日，荣亿公司作为发包方与省建设集团作为承包方签订补充协议一份，针对U1标段商业部分（即A3工程）进行了约定。2013年12月23日，荣亿公司作为甲方与省建设集团作为乙方共同签署《工程结算单》一份，载明“工程名称：富士康U-1标段鑫荣?中央金地A1、A2号楼结算金额：（大写）壹亿叁仟万元整（小写）（13000万元）注：1、在双方结算核对已确认金额和提交给双方需高层领导确认金额基础上，经双方领导协商，乙方同意最终按优惠价壹亿叁仟万元作为双方最终结算金额（优惠项目及金额为：签证中人工费应调整16.34万元，筏板基础、年库顶板马凳筋20.83万元，甲方指定消防分包配合费68万元，甲方指定其他分包配合费32万元，安装甲定乙供材料应计税金59.07元，商品运输费114.82万元，价格调节基金32.97万元，施工用水费19.57力元，社会保障费328.92万元，缩短工期增加费51.84万元）。2、本结算经双方盖确认后，双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任。3、本结算金额不包括乙方施工的A3楼，A3楼另行结算”。2014年4月10日，荣亿公司作为甲方与省建设集团作为乙方共同签署承诺书一份，载明“乙方（河南省建设集团有限公司）承建甲方（河南荣亿置业有限公司）所开发的鑫荣中央金地项目A1、A2＃宿舍楼工程，2013年6月份所有工程己施工完毕，2013年9月份已交工入住使用，2013年12月23日结算己经双方签字盖章。经双方协商达成一致意见如下：甲方承诺：1、甲方于2014年5月10日前支付贰佰万元工程款，以后于每月10日前支付壹佰伍拾万工程款，至应付工程款付完为止。如甲方没有按约定时间足额付款，应向乙方承担当月应付工程款3%的违约金（违约十五日内双方互不追究违约责任，违约十五日后违约金从结算完毕之日计算）。2、根据合同第5.3条约定，工程竣工验收合格后五日内退还剩余履约保证金，已拖期数月。剩余履约保证金壹佰万（有票据）甲方应在2014年6月10日前退还伍拾万元给乙方，2014年7月10日前退还伍拾万元给乙方。如甲方没有按约定时间足额退还，每月应向乙方承担应退保证金3％的违约金（从入住之日计算）。3、2014年1月24日乙方委托、甲方已同意代付的260.621万元，除已支付的佳运砼28.9万元外，甲方承担支付责任，债权债务与乙方无关。乙方承诺：1、乙方接到甲方工程维修通知后，三日内安排人员进场维修，三日内维修人员不进场甲方有权安排人员进行维修，组修费用从保修金中扣除，甲方在安排人员维修时必须通知乙方维修价格。2、因甲方相关手续不全，本工程备案资料没有报相关部门备案，待甲方相关手续办齐后，乙方应积极配合甲方做好竣工资料备案工作。3、2014年9月10日之前，其中一个月工程款不再支付给乙方，甲方应准备足额资金用于交纳所欠税款，补齐所有应交税票。4、2014年4月10日前己付的全部工程款的收据及委托书（双方対清账的）必须在2014年5月10日前送到甲方财务室。2014年04月10日后的工程款必须是出清实际应付款的收据及委托书甲方付款。”2014年9月25日，张道成出具承诺书一份，载明“由张道理承建的孟庄'君利·雅居悦'项目12#、13#楼用你公司商混，其砼款到期不给，由张道成全权担保还款，有工程尾款扣出”。2014年11月17日，荣亿公司与省建设集团经对账共同签署对账明细表，载明2014年10月抵扣商品砼款3,462,429.7元。2015年5月26日，荣亿公司作为甲方与省建设集团作为乙方共同签署工程结算书一份，载明“工程名称：富士康U-l标段鑫荣?中央金地A3商业楼结算金额：（大写）肆佰万零玖仟柒佰柒拾陆元（小写4,009,776元）结算明细如下：1）钢筋材料费830吨×4,000元／吨=3,320,000元2）企业管理费404,363元（根据2013年8月30日上报结算书审核）3）利润285,413元（根据2013年8月30日上报结算书审核注：A3商业楼不计取税金，乙方也不给甲方开税务发票。”该份工程结算书中在乙方代表的位置加盖有荣亿公司公章。2016年7月13日，荣亿公司与省建设集团经对账共同签署对账明细表，载明截止2016年7月13日，荣亿公司尚欠省建设集团A1、A2工程款9,153,270.69元，2014年12月抵扣商品砼款404,089.61元以及100万元的保证金双方挂账未清账。2016年8月25日荣亿置业公司支付省建设集团工程款6万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于合同效力问题。一审诉讼中，省建设集团认可双方签订的《建设工程施工协议》因未依法进行招投标而为无效合同。由于案涉工程案涉U-1标段A1、A2及A3工程依法应当进行招投标，省建设集团与荣亿公司未经招投标即签订了案涉《建设工程施工协议》，违反了法律的强制性规定，因此，案涉《建设工程施工协议》应为无效合同。《建设工程施工协议》虽因未依法招投标而无效，但案涉工程已经施工完毕交付使用，且双方已进行了结算，因此，荣亿公司仍负有依法向省建设集团支付工程款的义务。关于省建设集团主张的欠款本金13,845,570.69元，以及截止2018年9月4日产生的违约金19,315,346.37元的问题。依法成立的合同、协议受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。诉讼中，荣亿公司并未提供充分的证据证明在签署案涉结算单、承诺书时其受到了欺诈、胁迫，同时结合本案相关证据及审理情况，案涉结算单、承诺书应为省建设集团和荣亿公司双方真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按约履行各自的义务。根据双方于2013年12月23日签订的工程结算单及2016年7月13日签署的对账明细表，荣亿公司尚欠省建设集团U-1标段A1、A2工程款9,153,270.69元，同时，省建设集团自认荣亿公司于2016年8月25日向其支付U-1标段A1、A2项目工程款6万元，因此，荣亿公司尚欠U-1标段A1、A2项目工程款9,093,270.69元。根据双方于2015年5月26日共同签署的工程结算书案涉U-l标段A3商业楼工程款为4,009,776元。省建设集团自认荣亿公司已支付A3商业楼工程款3,546,676元，荣亿公司尚欠该项工程款463,100元。对此，荣亿公司并未提供有效证据予以否定。荣亿公司未举证证明已归还省建设集团交纳的质保金，因此，荣亿公司尚欠1,000,000元质保金未退还。综合以上，荣亿公司尚欠省建设集团10,556,370.69元，其中，U-1标段A1、A2项目工程款9,093,270.69元，A3项目工程款463,100元，质保金1,000,000元。根据当事人意思自治原则，社保费属于合同价款的组成部分，属于当事人自由约定的范围。对于该约定，应视为施工单位对工程价款的让利，该约定在当事人之间应为有效。因此，对于省建设集团主张的荣亿公司应当支付社保费的诉请，一审法院不予支持。通过签订结算单及承诺书的形式，案涉工程款已经转换为双方之间的货币之债。双方对于逾期支付A1、A2项目欠款和保证金约定了违约金，省建设集团主张按照日利率0.1%计算违约金。对此，荣亿公司提出了异议，认为违约金约定过高，远远超过了省建设集团的实际损失，应当予以调减。一审法院综合省建设集团对于其损失的举证情况以及相关法律规定，同时兼顾违约金的惩罚性质，认为省建设集团主张的按照日利率0.1%计算的违约金过高，酌定按照分阶段以已到期尚未支付的工程款、保证金为基数，按照年利率24%计算相应的违约金。对于1,000,000元保证金，计算2018年9月4日之前的违约金为1,219,333元。对于U-1标段A1、A2工程欠款，计算2018年9月4日之前的违约金为11,434,819.49元。荣亿公司应自2018年9月5日，以10,093,270.69元为基数，按照年利率24％的标准，向省建设集团支付欠款违约金至荣亿公司偿还全部欠款本金之日止。对于因U-1标段A3工程形成的欠款，由于省建设集团与荣亿公司并未约定违约金，因此，对省建设集团主张的因A3项目形成的欠款计算违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于商品砼款的问题。2014年11月17日对账单显示2014年10月抵扣商品砼款3,462,429.7元，2016年7月13日对账单显示2014年12月抵扣商品砼款404,089.61元，以上总计3,866,519.31元。与荣亿公司主张的商砼金额一致。即该商品砼款已经抵扣了相应的工程款。关于案涉工程资料的移交问题。工程施工方应当依据法律、法规的规定或当事人的约定移交工程资料。该案中，荣亿公司与省建设集团于2014年4月10日共同签署承诺书，其中明确载明因荣亿公司相关手续不全，案涉工程备案资料没有报相关部门备案，待甲方相关手续办齐后，乙方应积极配合甲方做好竣工资料备案工作。据此可知，省建设集团移交案涉工程资料的前提是荣亿公司将案涉工程相关手续办理齐全，而荣亿公司在该案诉讼中并未提供充分的证据证明该公司已经将相关手续办理齐全，即荣亿公司尚未举证证明移交案涉工程资料的条件已成就。因此，对于荣亿公司的该项主张一审法院不予支持。待荣亿公司完善相关手续后再行依法主张。关于增值税专用发票问题。根据2014年4月10日省建设集团、荣亿公司签订的承诺书的约定“2014年9月10日之前，其中一个月工程款不再支付给乙方，甲方应准备足额资金用于交纳所欠税款，补齐所有应交税票”可知，省建设集团向荣亿公司出具税票的前提是荣亿公司用应支付的工程款交齐所欠税款。但荣亿公司尚欠省建设集团工程款，且在该案审理过程中，荣亿公司并未提供证据证明该公司已经交齐了相应税款，即荣亿公司并未证明已经达到了双方约定的省建设集团出具税票的条件。因此，对于荣亿公司的该项主张一审法院不予支持。待相关条件成就后，荣亿公司再行依法主张。关于维修费、电费、场地清理费、检测费、监理罚款等费用问题。荣亿公司与省建设集团于2013年12月23日针对案涉工程U-1标段A1、A2号楼经核算共同签署了《工程结算单》，该结算单中显示的结算金额是双方对之前所有相关费用进行核算并优惠后得出的，且明确载明“双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任”，同时，结合荣亿公司对于维修费的举证情况以及场地清理费、检测费等相关费用发生的具体时间，对于荣亿公司主张省建设集团负担维修费、电费、场地清理费、检测费、监理罚款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于荣亿公司主张的800万元损失问题。荣亿公司与省建设集团于2013年12月23日、2015年5月26日分别针对案涉工程U-1标段A1、A2号楼及A3号楼共同签署了工程结算单，其中均未载明省建设集团存在违约行为，且在荣亿公司与省建设集团于2014年4月10日共同签署的承诺书中载明“乙方（河南省建设集团有限公司）承建甲方（河南荣亿置业有限公司）所开发的鑫荣中央金地项目A1、A2＃宿舍楼工程，2013年6月份所有工程己施工完毕，2013年9月份已交工入住使用”，同时，在2013年12月23日的工程结算单中明确载明“双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任”，因此，荣亿公司主张省建设集团因违约应向荣亿公司支付800万元损失赔偿的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、河南荣亿置业有限公司于一审判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司工程款10,556,370.69元及2018年9月4日之前的违约金12,654,152.49元；二、河南荣亿置业有限公司于一审判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司2018年9月5日之后的违约金（以10,093,270.69元为本金，按照年利率24%计算，至实际支付完毕之日止）；三、驳回河南省建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南荣亿置业有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费207,605元，由河南省建设集团有限公司负担62,295元，由河南荣亿置业有限公司负担145,310元。反诉案件受理费55,900元，由河南荣亿置业有限公司负担。本院二审期间，荣亿公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）关于A3楼补贴统计表、补贴协议、转账回执。荣亿公司一审未提交，省建设集团认为不属于新证据，不予认可。该组证据证明的补贴发生在2013年12月31日双方结算之前，不能证明在结算之后仍应由省建设集团承担赔偿责任，故对该组证据本院不予采信。（二）关于短信通知图片、电话录音。省建设集团对该组证据的真实性和合法性均有异议，不予认可。在无其他证据佐证的情况下，该组证据不能证明通话人的身份及内容的真实性，本院不予采信。（三）关于证人王某证言。省建设集团认为该证人证言不属于新证据，对其真实性不予认可。该证人证言不足以证明荣亿公司履行了通知维修义务，本院不予采信。本院经审理查明：（一）荣亿公司与省建设集团签订的《建设工程施工协议》第4.10款中约定：“剩余5%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议执行。保修期满后五日内，支付工程质量保修金。”双方未签订建筑工程质量保修协议；（二）2014年4月10日，在双方共同签署承诺书时荣亿公司欠付省建设集团A1#、A2#宿舍楼工程价款1917.979万元，荣亿公司在此后履行的过程中，存在部分应付工程价款未按照承诺付款的日期支付的情况。截止2016年8月25日，荣亿公司支付最后一笔工程价款6万元后未再支付，尚欠付A1#、A2#宿舍楼工程价款909.327069万元。本院查明的其他事实与一审判决认定的基本一致。本院认为，根据一审判决、荣亿公司的上诉请求以及省建设集团的答辩意见，本案的主要争议焦点为：1、保修金应否计入欠付的工程价款数额内；2、荣亿公司是否欠付省建设集团A3#商业楼工程价款；3、一审对荣亿公司应向省建设集团支付违约金的认定是否准确；4、垃圾清运费、电费、检测费、维修费应否从应付工程价款中扣除；5、省建设集团应否向荣亿公司开具增值税专用发票；6、省建设集团应否向荣亿公司移交工程资料；7、省建设集团是否违约并造成荣亿公司损失。（一）关于保修金应否计入欠付的工程价款数额内的问题。1、关于保修金的认定问题。建设部、财政部于2005年1月12日发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包方与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”根据该办法规定，保修金即建设工程质量保证金，该办法将保修金与缺陷责任期相对应，对保修金的预留、返还等问题进行了具体规定。荣亿公司与省建设集团在《建设工程施工协议》中约定了5%的保修金，保修期满后五日内支付。该约定系双方真实意思表示，按照双方于2013年12月23日共同签署的《工程结算单》确认的A1#、A2#宿舍楼的结算金额13000万元计算，荣亿公司可以预留650万元保修金。2.关于缺陷责任期即保修金返还的期限问题。工程保修阶段包括缺陷责任期和工程保修期，缺陷责任期内承包人承担的是缺陷修复义务，工程保修期内承包人承担的是质量保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还保修金，保修金的返还与保修期没有必然联系。荣亿公司主张按照《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限确定工程保修金的返还期限，于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”本案中，荣亿公司与省建设集团在《建设工程施工协议》中约定，保修金“按照房屋建筑工程质量保修协议执行”，但双方并未签订保修协议书，也未对工程质量保证金的返还期限作出约定，根据该司法解释规定，本案保修金的返还期限应为两年。3.关于缺陷责任期即保修金返还期限的起算时点问题。根据上述司法解释规定，起算时点应当自工程通过竣工验收之日起算，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程未经竣工验收，但2013年9月份已交工入住使用，该交付使用的时间应当被确认为竣工日期。本案缺陷责任期应当自2013年10月1日起算，届满日期为2015年9月30日，荣亿公司应于期满后五日内即2015年10月5日前退还省建设集团保修金。故荣亿公司认为保修金不应计入欠付工程价款数额内的上诉理由部分成立，该650万元保证金自2013年10月1日至2015年10月5日不应计入欠付工程价款金额，但期满后仍应计算在欠付工程价款之内。根据双方约定的还款时间，在2015年10月5日之前，该650万元应从欠付工程价款1917.979万元中予以扣除，荣亿公司应按照1267.979万元履行还款义务。省建设集团主张的违约金是以逾期支付的工程价款为基数根据违约天数分段计算的，该逾期支付的工程价款金额远未超出欠付工程价款金额，故本案保修金的预留并不影响违约金的计算。（二）关于荣亿公司是否欠付省建设集团A3#商业楼工程价款的问题。2015年5月26日，荣亿公司作为甲方与省建设集团作为乙方共同签署工程结算书一份，载明“工程名称：富士康U-l标段鑫荣?中央金地A3商业楼，结算金额：（大写）肆佰万零玖仟柒佰柒拾陆元（小写4,009,776元）”，荣亿公司在乙方代表的位置加盖有公章，省建设集团未在该结算书上加盖印章，但对结算书的真实性认可。荣亿公司虽然在该份工程结算书中加盖印章的位置存在错误，但并不否认该印章的真实性，荣亿公司主张加盖印章系受省建设集团胁迫，但未提供证据证明。一审根据该工程结算书和省建设集团自认的事实，认定荣亿公司下欠省建设集团A3#商业楼工程价款463,100元，具有事实依据。（三）关于一审对荣亿公司向省建设集团应支付违约金的认定是否准确的问题。荣亿公司与省建设集团共同签署的承诺书系在签订案涉建设工程施工协议之后产生的独立协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并不因案涉建设工程施工协议的无效而当然无效，该协议对双方均具有约束力。荣亿公司应当按照承诺书的约定履行支付工程价款、退还履约保证金以及支付违约金的义务。1、关于违约金的起算时间。双方在承诺书中明确约定A1#、A2#宿舍楼的工程价款违约金和履约保证金违约金的起算时间分别为“结算完毕之日”（即2013年12月23日）和“从入住之日”（即2013年9月），应当按照约定的时间起算。双方对A3#商业楼违约利息的起算时间未作约定，应当从应付工程价款之日即双方结算之日2015年5月26日起算。2、关于违约金的计算方法。荣亿公司与省建设集团对A1#、A2#宿舍楼工程价款、履约保证金约定为分期支付和退还，荣亿公司在履行过程中存在部分应付款项未按期支付的情况，省建设集团主张应按照不同的违约金额和违约时间分段计付违约金的理由符合客观实际，应予支持。双方对A3#商业楼工程价款违约金的支付方法未作约定，但结算后一直未予支付，应当按照逾期支付工程价款利息进行计算。3、关于违约金的计算标准。荣亿公司与省建设集团在涉及A1#、A2#宿舍楼的承诺书甲方承诺第一项中载明“如甲方没有按约定时间足额付款，应向乙方承担当月应付工程价款3%的违约金（违约十五日内双方互不追究违约责任，违约十五日后违约金从结算完毕之日计算）”，该处承担“当月应付工程价款”3%的违约金和“从结算完毕之日计算”的表述前后矛盾，属于约定不明，荣亿公司主张为一次性3%违约金的约定，省建设集团主张为月利率3%的约定，双方不能达成一致意见，不能作为认定计算违约金计付标准的依据。在省建设集团没有提供其他实际损失证据的情况下，工程价款逾期支付的损失即利息损失。综合考虑省建设集团的实际损失、合同履行情况以及荣亿公司的违约程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定对A1#、A2#宿舍楼违约金的计付标准按照欠付工程价款利息的有关规定处理，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在没有有效约定的情况下，一审以双方约定的违约金利率过高为由酌定调减为年利率24%，没有事实依据。虽然荣亿公司与省建设集团对A3#商业楼的违约金没有作出约定，但省建设集团必然产生相应欠付工程价款的利息损失，根据公平原则同样应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审未予支持错误，应予纠正。荣亿公司与省建设集团在承诺书中对退还履约保证金的违约金约定为“每月”承担应退保证金3％，该部分表述明确，省建设集团主张计付标准为月利率3%的理由成立，但该约定的违约金明显过高，应予调减。为与前述欠付工程价款违约金统筹协调处理，本院酌定同样按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，对省建设集团请求的违约金均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，A1#、A2#宿舍楼根据荣亿公司分期履行过程中的违约金额和违约时间分段计算违约利息，截止一审省建设集团起诉之日2018年9月4日，共计2,523,730.31元；A3#商业楼以欠付工程价款463,100元为基数自结算之日2015年5月26日开始计算违约利息，截止一审省建设集团起诉之日2018年9月4日，共计74,089.57元；履约保证金100万元自2013年10月1日开始计算违约利息，截止一审省建设集团起诉之日2018年9月4日，计264,251.39元。三项共计2,862,071.27元。上述欠付的工程价款和履约保证金的违约利息自2018年9月5日仍然按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，直至实际支付完毕。（四）关于垃圾清运费、电费、检测费、维修费应否从应付工程价款中扣除的问题。省建设集团承建荣亿公司开发的A1#、A2#宿舍楼已于2013年6月份施工完毕，双方于2013年12月23日共同签署了《工程结算单》，按优惠价确认了A1#、A2#宿舍楼工程的最终结算金额，并注明：“双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任”。据此可以认定，荣亿公司和省建设集团对结算单确认的工程结算价款以外的相关权利已经作出处分，对荣亿公司主张的在双方签署结算单之前产生的垃圾清运费、检测费和部分电费、维修费不应再支持。对荣亿公司主张的发生在签署结算单之后的电费，因省建设集团已经施工完毕，对后期产生的电费不应当承担。对荣亿公司主张的发生在签署结算单之后的维修费，该公司并未提供有效证据证明已经按照承诺书约定履行通知维修和维修价格的义务，省建设集团不予认可，亦不应支持。一审对荣亿公司主张由省建设集团负担垃圾清运费、电费、检测费、维修费的诉讼请求未予支持并无不当。（五）关于开具增值税专用发票的问题。因荣亿公司未按照承诺书的约定如期向省建设集团支付工程价款，也未依约交纳所欠税款和补齐应交税票，省建设集团有权拒绝荣亿公司的先行履行要求。故荣亿公司主张省建设集团应补开发票的上诉理由不能成立。（六）关于工程资料的移交的问题。荣亿公司与省建设集团在双方签署的承诺书中确认，因荣亿公司相关手续不齐，工程备案资料没有报相关部门备案，在手续办齐后，省建设集团负有配合竣工资料备案的义务。在荣亿公司未提供证据证明该公司已经将相关手续办理齐全的情况下，省建设集团有权拒绝荣亿公司的先行履行要求。一审未支持荣亿公司该项请求并无不当，且一审已告知荣亿公司待条件具备后仍有再行主张的权利。（七）关于省建设集团是否违约并造成荣亿公司损失的问题。荣亿公司与省建设集团共同签署的A1#、A2#宿舍楼和A3#商业楼工程结算单以及A1#、A2#宿舍楼承诺书是对双方权利义务的最终确认和处分，且A1#、A2#宿舍楼工程结算单中明确载明：“双方互不追究合同条款内的任何违约和经济责任”。在此之后，荣亿公司再行主张省建设集团违约应赔偿该公司损失的理由不能成立，一审未予支持正确。综上所述，荣亿公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3307号民事判决第四项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3307号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3307号民事判决第一项为：河南荣亿置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司工程价款10,556,370.69元及2018年9月4日之前的违约利息2,862,071.27元；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3307号民事判决第二项为：河南荣亿置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司2018年9月5日之后的违约利息（以10,556,370.69元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至实际支付完毕之日止）；五、驳回河南省建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费207,605元，由河南荣亿置业有限公司负担84,006元，由河南省建设集团有限公司负担123,599元。反诉案件受理费55,900元，由河南荣亿置业有限公司负担。二审案件受理费201,210元，由河南荣亿置业有限公司负担81,418元，由河南省建设集团有限公司负担119,792元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇一九年十月二十八日书记员  赵永利