呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3858号上诉人(原审被告）：呼和浩特市赛罕区文在房屋维修队，住所地呼和浩特市赛罕区榆林镇苏木沁村。经营者：董文在，男，1964年3月14日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区榆林镇苏木沁村。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市中山东路法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：高全顺,男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李景盛，内蒙古上都律师事务所律师。上诉人呼和浩特市赛罕区文在房屋维修队（以下简称文在房屋维修队）因与被上诉人高全顺建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文在房屋维修队的委托诉讼代理人张英、被上诉人高全顺及其委托诉讼代理人李景盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文在房屋维修队上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回高全顺的全部诉讼请求；2、本案的一、二审案件受理费由高全顺负担。事实及理由：一审判决对本案事实认定不清，高全顺在承包建设温室大棚中，未按图纸要求施工，其建设的56个温室大棚存在偷工减料、严重的质量问题，不能交工，为了交工文在房屋维修队另雇他人维修花去维修费用、垫付材料款、人工工资等一审法院都不予认定，严重影响了本案的公正判决。其一，高全顺所建绝大多数大棚的土墙出现不同程度的倒塌温室两头砖墙没有抹灰、钢架距离超宽、焊接不规范、地面不平、上下过梁无钢筋和挂钩等缺陷，无法向村委会交工，这个重大的事实有西黑炭村委会和监理人员完全能够证明。因高全顺承包建设的56个大棚交不了工，文在房屋维修队征得高全顺同意另请李云贵对56个大棚进行维修，并于2013年9月30日与李云贵签订了《维修施工合同》，由其将需维修项目并核算所需要的材料和人工费用算出需要1029100元，村委会领导和监理人员都可证明。这些费用应从高全顺的承包款中扣除。其次，高全顺建设56个大棚过程中，文在房屋维修队为其垫资购买钢材416694元，彩光瓦顶和人工费340270元，还有其他事项垫资，这些事实村委会、监理人、高全顺都知道，维修人李云贵也知道，这些大家都公认的事实，一审判决一字不提。高全顺所建了56个大棚中5号大棚没建顶子，6号大棚没盖耳房，后均由李云贵补建，故高全顺的工程款应为56个大棚×82000元+44面土墙×10000元-1029100元李云贵维修款-416694元垫购钢材款-340270元垫购彩钢顶款-给付320万元工程款，即已付清了全部工程款。因此一审判决无事实、法律依据，应当撤销，改判文在房屋维修队无需支付高全顺工程款1832556元。高全顺辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。文在房屋维修队应当按照协议约定的固定价款和实际施工工程量结算尚欠工程款。双方在协议中明确约定了固定工程款，在合同履行过程中，已支付工程款和材料款也是清晰明确的。案涉工程已交付并使用，文在房屋维修队及村委会在接收工程后向村民出售，该行为应视为工程验收合格。高全顺向文在房屋维修队交付全部工程后，文在房屋维修队与李云贵签订《维修施工合同》与高全顺无关，其核算出的项目维修费用纯属虚构。如文在房屋维修队认为工程质量有问题，应当按照合同法向高全顺主张维修、返工或者重做，双方签订的《温室承包协议》尚未变更或解除，对双方均有约束力。文在房屋维修队上诉称为高全顺垫资购买钢材416694元、采光瓦顶和人工费340270元，没有任何证据佐证。高全顺向一审法院起诉请求：判令文在房屋维修队立即支付拖欠高全顺工程材料款、人员工资合计2095556元。一审法院认定事实：2012年4月23日，甲方文在房屋维修队与乙方高全顺签订《温室承包协议》，该协议载明“经甲乙双方协商一致同意由乙方为甲方承建温室100栋，按蔬菜局图纸要求施工。施工时间：从2012年5月1日起至2012年10月1日竣工。价格：每栋温室82000元（不带棉被、卷帘机及水利设施、电路）。付款方式：乙方进场后甲方付款启动资金10万元。按工程进度逐步打款，因资金不到位而延长工期由甲方负责。待工程完工后，验收合格，甲方必须向乙方付全款金额，并移交村委会”等内容。2012年4月26日，甲方金河镇西黑炭板村与乙方文在房屋维修队签订《温室建造协议书》，该协议载明“工程全称为西黑炭板村厚体墙温室，工程完成数量100栋，按呼市农牧局图纸施工，开工日期2012年4月26日竣工日期2012年10月1日”等内容。后高全顺组织工人对《温室承包协议》所载工程进行了实际施工。2013年4月15日，文在房屋维修队经营者董文在在上述《温室承包协议》上又注明“同意从100栋给李云贵付出44栋以后单独合算”。同日，董文在为高全顺出具《说明》，该《说明》载明，西黑炭板大棚一事，就东边肆拾肆栋的土墙，每栋按壹万元计算（全部成型）该工程由高全顺结算。其余的工程由李云贵负责全部完成。”2013年8月27日，文在房屋维修队经营者董文在为高全顺出具《保证》，该《保证》载明“在八月十五前保证付高全顺工程款30万元整”。高全顺自称文在房屋维修队已经陆续向高全顺支付本案所涉工程款共计3199444元。一审法院认为，高全顺自称其在本案所涉工程中系借用内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司资质并以该公司第九项目部名义与文在房屋维修队签订合同，内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第九项目部亦出具《证明》，陈述本案所涉《温室承包协议》是借用该公司第九项目部公章签订，实际由高全顺个人组织、施工、垫资及结算，文在维修队未提供相反证据，故对本案《温室承包协议》系高全顺借用内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司资质并以该公司第九项目部名义与文在房屋维修队签订，予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述解释规定，本案《温室承包合同》无效，但该工程已经交付使用，文在房屋维修队应按双方约定向高全顺支付工程价款。根据本案高全顺与文在房屋维修队签订的合同及合同补充条款、《说明》，文在房屋维修队应向高全顺支付工程款金额应为5032000元（82000元×56个+10000元×44个），高全顺自称文在房屋维修队已经陆续向高全顺支付本案所涉工程款共计3199444元，故文在维修队应再向高全顺支付工程款1832556元。高全顺称文在房屋维修队还承诺向其支付工程量增加、补偿费263000元，但文在维修队不认可，高全顺提供的没有文在维修队经营者董文在签字确认的《用车明细表》、未出庭作证的书面证人证言、房屋外部照片、已经出庭的与高全顺有雇佣关系的证人作某的证言不足以证明其所述的工程量增加、损失情况，对高全顺该部分主张金额不予支持。文在房屋维修队辩称已经建造的大棚存在不合格、偷工减料的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对文在房屋维修队的该项意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、文在房屋维修队于判决生效之日起十五日内向高全顺支付工程款1832556元；二、驳回高全顺的其他诉讼请求。案件受理费23564元，由高全顺负担2957元，由文在房屋维修队负担20607元。二审中，文在房屋维修队补充了提交两组证据。文在房屋维修队提交的第一组证据为2019年9月21日呼和浩特市赛罕区金河镇西黑炭板村村民委员会出具的《证明》一份，拟证明高全顺承建的56个大棚不符合交工条件，后由李云贵维修完善的事实。高全顺发表质证意见认为，该证明为2019年出具，案涉工程已经交付使用五年，不清楚该证明是在什么情况下出具的，故对其真实性及证明的问题均不予认可。该证据不能客观的反应出高全顺交付案涉工程时的真实情况，不能证明其拟证明的事实，故对该证据本院不予采信。文在房屋维修队提交的第二他组证据为2019年9月17日录制的光盘一张，拟证明高全顺施工后存在严重质量问题，文在房屋维修队另雇李云贵维修高全顺所建56个大棚的事实，同时证明高全顺所建大棚村委会并未接收，双方没有完工交工的交接手续。高全顺发表质证意见认为，该录像反映的是5年后的情况，工程已过质保期，高全顺所建为土墙，发生质量问题是因其使用和维护不当造成的，李云贵维修后，该工程与高全顺无关，对该证据证明的内容不予认可。该组证据为案涉工程目前的情况，不能证明其拟证明的事实，对该组证据本院不予采信。文在房屋维修队提交的第三组证据为李云贵、徐补堂、李治国证人证言，拟证明案涉工程高全顺所建56个大棚建设工程质量不合格的事实，李云贵的证人证言具体明确，可以证明高全顺所建工程需要维修的事实及维修费为100余万元的事实。高全顺发表质证意见认为，徐补堂无法说明其所证事实的年份，其证言没有意义；李云贵的证人证言能够证明其所建44个大棚没有书面验收手续，也能够证明高全顺所建56个大棚同样没有验收手续，案涉工程没有验收，责任在于董文在；李志国的证言与其他的证言冲突，其证言不可采信。上述证人与本案具有利害关系，且上述证人证言所证事实缺乏客观证据支持，故对上述证人证言本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决文在房屋维修队向高全顺支付工程款1832556元是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中，文在房屋维修队未提交证据证明高全顺所建工程存在质量问题，且案涉工程早已实际交付并使用，故一审判决文在房屋维修队向高全顺支付工程款1832556元正确，文在房屋维修队主张应自其向高全顺的应付工程款中扣除案涉工程维修费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于文在房屋维修队上诉称其代高全顺购买钢材、采光瓦顶等材料及代为支付的人工费应当自应付工程款中扣除的上诉理由，文在房屋维修队并未提交证据证明其主张的上述事实，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，文在房屋维修队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21293元，由呼和浩特市赛罕区文在房屋维修队负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十月十五日书记员 雎 洁