重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5936号上诉人(原审原告)：黄顺江，男，1942年3月16日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：黄茂华（原告之子），男，1974年8月8日，汉族，住重庆市永川区胜利路247号。被上诉人(原审被告)：张恩禄，男，1977年7月5日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人(原审被告)：重庆君昊市政设施有限公司，住所地重庆市永川区南大街大南村黄沙坡村民小组，统一社会信用代码91500118597963554D。法定代表人：杨明春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王强，重庆创冠律师事务所律师。上诉人黄顺江因与被上诉人张恩禄、重庆君昊市政设施有限公司（以下简称君昊市政设施公司）债权人撤销权纠纷、债权人代位权纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄顺江上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄顺江的全部诉讼请求。主要事实和理由：一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一审法院没有全面审查黄顺江的第二项诉讼请求即债权人代位诉讼的事实。一审法院没有查明本案债权人、债务人、次债务人之间的债权债务数额及履行等情况。没有查明案涉《合作协议》是代物清偿合同、实践合同，合同约定以违章建筑清偿债务的内容违法，合同无效，君昊市政设施公司涉嫌合同诈骗。君昊市政设施公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张恩禄辩称，案涉《合作协议》无效，并同意黄顺江的上诉意见。黄顺江向一审法院起诉请求判决：1.撤销本案合作协议中张恩禄用110万元到期债权入股置换君昊市政设施公司建设项目股份的部分内容；2.君昊市政设施公司代位张恩禄向黄顺江清偿债务。一审法院认定事实：依黄顺江举示的证据材料表明，黄顺江取得对张恩禄债权的依据为（2017）渝0118民初8560号民事判决书。该判决书作出的时间为2018年1月29日。张恩禄、李国燕班组与君昊市政设施公司签订的《关于重庆君昊市政设施公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环里来苏路口自动化洗车场场地工程工程款的协议》签订时间为2014年12月3日（张恩禄、盘波在施工班组处签字），内容为：君昊市政设施公司垫付张恩禄、李国燕班组民工工资及工程款。支付方式：2014年12月20日前支付70万元，2015年春节前支付30万元，此100万全部用于支付民工工资，剩余270万工程款分3年付清（即：2015年12月31日前支付90万；2016年12月31日前支付90万，2017年12月31日前支付90万）。君昊市政设施公司与张恩禄、盘波之间《合作协议》的签订时间为2016年1月1日。合作协议内容为：君昊市政设施公司以项目土地使用权、建构着物和附着的设施设备等与张恩禄、盘波合作经营，占该项目55%股份；张恩禄、盘波以君昊市政设施公司应支付的工程款余款220万元入股该项目与君昊市政设施公司合作经营，占该项目45%股份。同时，《关于重庆君昊市政设施有限公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环路来苏路口自动化洗车场场地工程款的协议》自本协议签订时起作废。一审法院于2019年3月18日以（2018）渝0118执3203号之十《执行裁定书》裁定：扣留被执行人张恩禄在君昊市政设施公司的收入30万元。一审法院认为：黄顺江的诉讼请求不能得到支持。主要考量如下：一、黄顺江所举示的对张恩禄享有债权依据的（2017）渝0118民初8560号民事判决书作出时间为2018年1月29日，该时间晚于《关于重庆君昊市政设施公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环里来苏路口自动化洗车场场地工程工程款的协议》、《合作协议》的签订时间。对该部份债权，出于保护交易安全的角度出发，也不应撤销。更为重要的，在没有充分证据的情况下，不能把张恩禄的合理、正常的商业投资行为均认定为有损黄顺江债权的行为；否则，则属矫枉过正。二、《合作协议》载明“《关于重庆君昊市政设施有限公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环路来苏路口自动化洗车场场地工程款的协议》自本协议签订时起作废”，而一审法院（2018）渝0118执3203号之十《执行裁定书》裁定扣留被执行人张恩禄在君昊市政设施公司的收入30万元。依现有证据材料，如果不是基于对《合作协议》的认可，那么扣留张恩禄在君昊市政设施公司的收入款则缺乏基础性证据材料。三、《合作协议》除涉及张恩禄、君昊市政设施公司外，还涉及盘波的利益，出于对交易安全的保护和对不特定投资人合理期待利益的保护出发，亦不应当撤销。同时，依现有证据材料，也不能得出黄顺江诉状所载“张恩禄自认他在该协议中放弃君昊市政设施公司拖欠他110万到期债权入股置换君昊市政设施公司建设项目百分之22.5股份”的结论。四、黄顺江在同一个案件中，其“诉讼请求”中既有撤销、又有代位的表述；而其“事实及理由”中则似针对“撤销”而言。而现张恩禄对君昊市政设施公司是否有债权，债权额是多少并没有经审判环节的生效裁判文书确认，黄顺江主张的“代位”，依现有证据材料，一审法院亦难以支持。综上所述，一审法院对黄顺江的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条规定，判决：驳回黄顺江的诉讼请求。一审案件受理费减半收取7350元，由黄顺江负担元。二审中，君昊市政设施公司举示了下列证据：1.《重庆市永川区市政园林管理局关于在城区一环路各主要入城口设置自动化洗车场的批复》（永市政〔2012〕19号），主要内容为重庆市永川区市政园林管理局批复同意君昊市政设施公司在城区一环路各主要入城口按规划要求分期设置自动化洗车场。2.《重庆市临时性建设工程规划许可证》（重规临建证永字[2012]8号），主要内容为重庆市永川区规划局同意君昊市政设施公司在“重庆市永川区南大街办事处大南村雀子山村民小组”修建自动化洗车场、停车场；使用有效期自发证之日（2012年12月5日）起不得超过两年，确需延长的，应在期满三十日前提出申请，可延长一次，延长期不得超过一年，且不得超过批准的土地使用年限；临时建（构）筑物使用期限届满应当无条件自行拆除，使用期限未满，因实施城乡规划需要拆除的，也应无条件自行拆除。3.黄茂恩与张恩禄之间的通话录音。主要内容为张恩禄表示同意用君昊市政设施公司的110万元债权冲抵对黄顺江的债务。张恩禄表示与君昊市政设施公司签订合作协议之前，没有告知张恩禄规划许可证已经失效的事实，君昊市政设施公司曾提及案涉建设项目近10年之内会被拆迁，国家会进行赔偿，赔偿后可按股份进行分配。4.最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决。证据1、2、3拟证明案涉《合作协议》因为买卖违章建筑而无效。证据4拟证明黄顺江享有债权人代位权。君昊市政设施公司质证意见：对黄顺江举示的证据1、2真实性认可，但是无法证明合作协议无效。证据3是张恩禄的单方陈述，无法达到证明合作协议无效的目的。证据4与本案无关联性。张恩禄质证意见：对黄顺江举示的证据的真实性、证明目的均无异议。君昊市政设施公司、张恩禄未举示新的证据。本院认证意见：对于黄顺江举示的证据1、2、4，双方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。对于证据3，因张恩禄是本案当事人，君昊市政设施公司对其在录音中的陈述也不认可，黄顺江、张恩禄也未举证证明其通话内容本身的真实性，本院不予确认。本院二审对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，黄顺江一审中提出的诉讼请求分两项，一是主张债权人撤销权，二是主张债权人代位权，逻辑顺序是撤销张恩禄、君昊市政设施公司之间的合作协议后，君昊市政设施公司仍对张恩禄负债，黄顺江进而可以行使债权人代位权。一审法院认定黄顺江主张债权人撤销权的诉讼请求不能支持，对于债权人代位权的诉讼请求及相关事实，没有审查的必要。黄顺江关于一审法院未审查债权人代位权相关事实属于程序违法的上诉理由不能成立。黄顺江在二审中提出案涉合作协议无效，是代物清偿合同、实践合同，黄顺江可以无需撤销合作协议，直接主张债权人代位权。合同的效力，法院应当主动审查，一审法院未明确认定案涉合作协议无效，说明其认定合作协议有效。本案二审的争议焦点是：1.案涉合作协议是否无效；2.若案涉合作协议有效，黄顺江主张的债权人撤销权能否成立；3.黄顺江能否不主张撤销，直接主张债权人代位权。关于案涉合作协议是否无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”君昊市政设施公司、张恩禄、盘波之间合作的项目是“永川区一环路来苏路口洗、停车场”，该项目本身未被法律、行政法规禁止，即使君昊市政设施公司用于出资的洗车场、停车场的使用有效期已经届满，也不影响合作协议本身的效力。黄顺江也未举证证明该合作协议存在其他无效情形。黄顺江关于案涉合作协议无效的主张不成立。关于黄顺江主张的债权人撤销权能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”张恩禄以其对君昊市政设施公司的债权作为出资，与君昊市政设施公司合作经营洗车场、停车场，不属于放弃到期债权或者无偿转让财产的行为，也并非以明显不合理的低价转让财产的行为。黄顺江主张债权人撤销权的诉讼请求不成立。一审法院判决驳回黄顺江该项诉讼请求并无不当。至于黄顺江主张君昊市政设施公司在签订合作协议时对张恩禄存在欺诈的问题，不属于债权人撤销权审查的范围，本院不予审查。关于黄顺江能否直接主张债权人代位权的问题。黄顺江认为，最高人民法院在（2011）民提字第210号民事判决中认为：“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。”黄顺江据此主张合作协议中，张恩禄将其对君昊市政设施公司的债权作为合作出资，属于代物清偿协议，张恩禄与君昊市政设施公司之间的金钱债务并未消灭，黄顺江仍有权代位行使张恩禄的债权。本院认为，黄顺江的主张不能成立，主要理由如下：1.当事人双方签订以物抵债（代物清偿）协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。2.张恩禄以其对君昊市政设施公司的债权作为合作出资，属于代物清偿中的债务更新，而非新债清偿。以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新。合作协议明确约定，“《关于重庆君昊市政设施有限公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环路来苏路口自动化洗车场场地工程款的协议》自本协议签订时起作废”，表明双方的意思表示是消灭旧债，成立新债。合作协议签订后，张恩禄、盘波即取得合伙份额，其基于《关于重庆君昊市政设施有限公司垫付张恩禄、李国燕班组修建永川区一环路来苏路口自动化洗车场场地工程款的协议》对君昊市政设施公司享有的债权即消灭。综上，黄顺江不能直接主张债权人代位权。综上述所，黄顺江的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人黄顺江负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 赵 克审 判 员 王丽丹二〇一九年十月二十九日法官助理 胡 彬书 记 员 李 娜