四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16071号 上诉人（原审被告）：袁兵，男，1986年1月7日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：左昌勇,都江堰市灌口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄兴华，男，1968年3月31日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：徐婧，四川都江律师事务所律师。 上诉人袁兵因与被上诉人黄兴华健康权纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人袁兵上诉请求：对（2019）川0181民初1369号判决依法改判或者发回重审。事实及理由：1.黄兴华未经第三人同意进入他人住宅，拖拽袁兵的未婚妻，构成非法侵入住宅罪，袁兵要求黄兴华离开并阻止其违法侵害，未超过合理范围；2.黄兴华是在袁兵阻挡过程中自己摔伤的，属于意外，而非袁兵防卫过当造成；3.袁兵在整个行为过程中不存在过错，根据侵权责任法第三十条的规定其不应当承担责任；4.一审鉴定程序不合法，鉴定过程和结论都不正确，认为黄兴华的伤情不构成十级伤残；5.一审法院用以计算误工费的标准有误，应当按照受诉地法院所在地工资标准最低行业上一年度职工平均工资计算，其标准为36363元，而不是64717元。 被上诉人黄兴华答辩称，认可一审法院的判决。第一，黄兴华并非非法侵入住宅，其与李翠英系情侣关系，突然联系不上，由李翠英的干爹告知才到事发房屋中找李翠英，见李翠英与袁兵睡在一起才将其拉出房门；第二，发生纠纷后袁兵未劝阻，反而上前与黄兴华扭打；第三，黄兴华受伤并非意外，是因袁兵加入纠纷与黄兴华相互扭打的不当行为造成；第四，黄兴华的误工费若按照其近三年实际收入情况计算并不会比一审计算低；第五，本案鉴定程序合法，鉴定结论正确。 黄兴华向一审法院起诉请求：1.依法判令袁兵赔偿黄兴华各项损失合计117310.57元，请求以2019年新的标准为准；2.本案诉讼费由袁兵承担。 一审法院认定事实如下：一、案外人李翠英系云南人，长期居住在其干妈宋玉香位于都江堰市附1号的家里。2018年2月24日晚，李翠英与袁兵及袁兵的女儿在宋玉香家里同居。2018年2月25日早晨7时许，黄兴华因与李翠英联系不上，就到宋玉香家里去找李翠英，走进李翠英房间后发现其与袁兵同居，因黄兴华认为自己与李翠英系恋爱关系，因此，黄兴华把李翠英从床上拉起来，并拉到卧室外面。袁兵起床后与黄兴华双方发生抓扯并相互扭打的过程中，因袁兵推黄兴华致黄兴华摔倒，随后袁兵报警，都江堰市公安局翠月湖派出所接警后，分别对袁兵、李翠英、宋玉香进行询问并制作笔录。 二、2018年2月25日至2018年3月11日，黄兴华到都江堰市中医医院住院，出院诊断其病情为：1、右髌骨粉碎性骨折；2、右膝部皮肤软组织擦挫伤；3、右膝关节积液；4、低钾血症；5、低钠血症。住院14天，花去医疗费16363.22元和门诊医疗费139.35元。该院住院病人出院病情证明书中建议黄兴华休息120天。 三、袁兵与李翠英于2018年2月27日登记结婚。 四、黄兴华自行委托四川鼎诚司法鉴定中心对其伤残程度和后续医疗费评定进行鉴定，该鉴定机构于2018年6月26日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.黄兴华的伤残程度为十级；2.黄兴华的后续治疗费约需5千元。 一审法院确认并据以认定上述事实的证据，有双方身份信息、都江堰市公安局翠月湖派出所的询问笔录5份、都江堰市中医医院住院病案、入院记录、住院病人出院病情证明书、发票、司法鉴定意见书及发票以及双方当庭陈述。 一审法院认为，一、关于袁兵认为黄兴华自行委托四川鼎诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不是双方共同委托鉴定机构进行的鉴定，不符合法律规定，不能作为证据使用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”，根据该规定，只有申请人提供证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或者鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新进行司法鉴定。否则简单重复的司法鉴定程序不仅是对有限的社会资源和司法资源的浪费，而且会对当事人的合法权益产生损害。本案中，袁兵虽然提出鉴定报告不合法，但是未向一审法院提出重新鉴定的申请，也未提供证据证明本案符合重新鉴定的条件。单方面委托司法鉴定并非意味着结论错误或者程序瑕疵，因此本案不符合重新鉴定的条件，故袁兵的该项答辩和质证意见一审法院不予采纳。 二、关于黄兴华人身损害赔偿依法可以得到支持的赔偿项目及具体金额问题。黄兴华诉请的交通费500元，因交通费要以正式票据为凭，但黄兴华未提供相应票据，故该项请求一审法院不予支持。黄兴华诉请的营养费6700元，对于是否需要营养品进行辅助治疗，不是普通人所能决定的，必须借助于专业人员的意见确定，因黄兴华没有相应证据加以证明，故该项请求一审法院不予支持。黄兴华诉请的精神损害抚慰金3000元，因黄兴华对损害的发生也有过错，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。黄兴华人身损害赔偿依法可以得到支持的赔偿项目及具体金额如下：1.医疗费：16363.22元；2.门诊医疗费139.35元；3.后续治疗手术费5000元(根据鉴定意见)；4.残疾赔偿金61454元。残疾赔偿金=（城镇居民人均可支配收入33216元）×20年×伤残赔偿指数10%=66432元，因原告诉请的金额61454元未超过可以得到支持的赔偿金额66432元，一审法院予以支持；5.鉴定费2100元；6.住院伙食补助费560元（40元／天×14天=560元）；7.护理费1400元（14天×100元／天=1400元）；8.误工费20234元（住院14天+休息时间120天=134天，151元/天×134天=20234元），受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2018年四川省城镇全部单位就业人员平均工资为64717元÷365=177元/天，黄兴华诉请的金额未超过可以得到支持的赔偿金额，一审法院予以支持。以上金额共计107250.57元。 三、关于袁兵对黄兴华所受的损害有无过错，是否应当承担赔偿责任的问题。根据一审法院查明的事实进行综合分析，黄兴华在事件发生之前也到宋玉香家里去过（有宋玉香及李翠英的陈述为证），事发当天黄兴华也是因为与李翠英联系不上，才到宋玉香家去找李翠英，因此黄兴华走进宋玉香家里的行为性质与陌生人入侵民宅的行为性质有别。黄兴华发现李翠英与袁兵同居后，黄兴华拉走李翠英的行为引发后来黄兴华与袁兵之间发生抓扯并相互扭打并导致黄兴华受伤，黄兴华对自身损害的发生有过错，应当承担主要责任。黄兴华与李翠英因感情纠纷产生矛盾时，袁兵不是积极劝阻，而是加入到双方的纠纷中，与黄兴华相互抓扯、扭打是一种不当行为，不能认定为正当防卫行为。袁兵推倒黄兴华的行为与黄兴华受损害之间有因果关系，袁兵的不当行为对损害的发生有过错，但承担次要责任。一审法院认为，结合双方的过错责任综合考虑，黄兴华应承担本案70%的赔偿责任即107250.57元×70%=75075.00元，袁兵承担本案30%的赔偿责任即107250.57元×30%=32175.00元为宜。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、袁兵于判决生效之日起十日内向黄兴华一次性支付赔偿金32175.00元；二、驳回黄兴华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1323元，由黄兴华负担923元，袁兵负担400元。 二审中，黄兴华的代理人向本院提交黄兴华从事滴滴打车职业的收入情况截图，拟证实黄兴华的职业及收入情况，本院依法组织了质证。本院经审查认为，该证据与一审黄兴华提交的微信聊天记录截图可以相互印证，具有真实性，本院予以采信。本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黄兴华从事滴滴打车行业。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、袁兵对黄兴华所受损害是否具有过错；二、黄兴华所提交的鉴定意见是否应当采纳；三、计算黄兴华误工费的标准。 关于第一个争议焦点，本院经审查认为，首先，黄兴华一审提交的事发前不久与李翠英的微信聊天记录、给李翠英微信转账的记录等证据可以证实，李翠英与黄兴华在事发前不久还存在感情纠纷，事发当天黄兴华到李翠英居住的住宅系为处理与李翠英的感情纠纷；其次，黄兴华未经他人同意进入他人住宅，具有一定违法性，但因黄兴华与李翠英存在前述感情纠纷，结合袁兵本人在公安机关的陈述记录，称黄兴华到达现场时说“我和李翠英的事不关你的事，你不要管”，黄兴华在进入该住宅时的表现应完全不同于其他普通人非法侵入住宅，因此袁兵在与黄兴华发生扭打时，其对于黄兴华与李翠英的关系以及黄兴华进入该住宅的目的应当有所认识，袁兵的行为性质有别于阻止他人非法侵入住宅的正当防卫行为，属于因感情纠纷导致的扭打，因此袁兵对于黄兴华的损害具有过错；最后，黄兴华因本人处理感情纠纷不当导致与袁兵发生扭打，对于造成自己的损害具有较大的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻袁兵的责任。综上，一审法院认定袁兵对黄兴华的损害具有过错，并且判决其承担30%的责任，认定正确。 关于第二个争议焦点，袁兵及其代理人在一二审期间均未提交该鉴定意见程序错误或者鉴定结论错误的证据，也未提交重新鉴定申请，本院对相关上诉意见不予支持。 关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院未对黄兴华的收入情况进行认定，并按照2018年四川省城镇全部单位就业人员平均工资计算黄兴华的误工费，属于适用法律瑕疵。但二审时，因黄兴华举证证明自己从事滴滴打车行业的收入情况，高于2018年四川省交通运输、仓储和邮政业平均工资74481元（即204元/天），其诉请金额151元/天未超过该金额，对其关于误工费的诉讼请求，应予支持。一审法院适用法律虽有瑕疵，但关于误工费的金额认定正确。 综上，袁兵的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分虽有瑕疵，但判决结果正确，本院对瑕疵进行纠正后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半应收取493.28元，由黄兴华负担357.99元，袁兵负担135.29元，一审多收取的案件受理费由一审法院予以退还。二审案件受理费400元，由袁兵负担；袁兵多预交的2246元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛玉洲 审 判 员 唐 健 审 判 员 徐苑效 二〇一九年十月三十日 法官助理 谢思源 书 记 员 孙 瑛