浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1998号上诉人（原审被告）：王程程，女，1988年5月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：王浩斌，嘉兴市南湖区天安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘相，女，1995年8月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：陆雨辰,浙江子城律师事务所律师。上诉人王程程因与被上诉人刘相合伙协议纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解协商两个月，该期间不计入本案审限。本案现已审理终结。王程程上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘相的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘相承担。事实和理由：王程程与刘相合伙的店铺一直处于亏损状态，至散伙时没有可供分配的财产。双方签订合伙协议时，王程程己租下环城北路店铺时，店铺为毛坯房，王程程装修共花去95100元及购买相应的设备共计十万余元；店铺房租第一年为8.5万元，自合伙协议签订日2017年8月8日至2018年5月25日实际退房，房租合计为67534元；员工工资合计74214元。双方合伙的店铺己经于2018年5月5日停止经营，通过店内账本结算，从店铺开业至停止经营之日，店铺营业额为119392.82元，店铺租金、人工、购买原材料的现金成本就有18万元左右，还未计算水电，物业费等费用，所以店铺一直处于亏损状态。至散伙时，刘相投资款己经全部亏完，王程程还垫付了店铺的支出。微信聊天记录里提到了2万元转让费，最后并没有转让成功，店铺最后是向房东提前退租。综上，刘相的投资款加上店铺的营业额不足以覆盖店铺的经营成本，至散伙时，合伙资产为负，故王程程无需向刘相支付投资款。刘相辩称，一、王程程未在一审举证期限内提交证据，在二审提交的证据非新证据，不应予以采纳。王程程在庭前提交的证据并非系在一审庭审结束后新发现的，其在一审举证期限内未予提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，应视为放弃举证权利。事实上，本案在一审法院第一次提起合同纠纷之诉、第二次提起合伙协议纠纷之诉时，经法院多次合法传唤，王程程均无故不到庭参与诉讼，给庭审事实的查明造成了很大困难，而王程程本人也被视为放弃举证质证等诉讼权利。王程程恶意违反举证规则，其提交的证据，法院不应予以采信。二、王程程主张的店铺亏损情况不实，且证据不足，不具备证明力。退一步讲，即便是根据王程程二审提交的证据，也无法证明其主张的店铺已亏损事实。首先，王程程提交的证据材料均为其单方制作，并未经过刘相的确认，不具备证明力。其次，王程程提交的《店内营业收入及物料支出》表格中，涉及大量2019年的收入支出记录，而王程程主张的上述费用系2018年发生，其陈述明显矛盾，证据真实性存疑；且费用支出中涉及的租金、学费均无其他证据予以佐证，仅系王程程单方主张，不应予以采信。第三，证据中工资转账记录，并未有转账款项为工资的备注，也未有劳动合同、雇佣合同等能证明案涉员工与涉案店铺系劳动关系或雇佣关系的佐证材料，工资发放的实际情况无法得到证实。第四，店铺转让的事实，王程程的陈述与其在微信聊天记录中的陈述前后不一致，刘相有理由怀疑店铺转让款确实存在。三、一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。双方签署的《个人投资协议》被一审法院另案判决解除后，双方的合伙关系不再存续，散伙后，王程程应积极做好合伙盈余的分配、合伙债务的清算等工作。而事实上，王程程并未履行上述义务，致使合伙的盈亏以及合伙财产无法查明，应由王程程承担相应不利后果。故一审法院判定王程程返还刘相投资款39434元的判决结果并无不当。综上，请求二审法院驳回王程程的上诉请求，维持一审判决。刘相向一审法院起诉请求：1.对合伙财产进行分割；2.王程程返还刘相投资款44434元及利息损失（以44434元为基数，按银行同期贷款利率4.35%计息，自2018年12月4日计算至王程程实际履行之日）；3.本案诉讼费由王程程承担。法庭审理中，刘相明确诉讼请求如下：1.要求对合伙财产进行分割，即王程程返还刘相投资款44434元，并赔偿刘相利息损失；2.本案诉讼费由王程程承担。一审法院认定事实：王程程系嘉兴市南湖区建设街道格甜瑞斯烘培店的经营者。2017年7月10日，刘相与王程程签订个人投资合作协议一份，约定投资项目名称为嘉兴学院，项目总投入金额80000元，刘相以现金方式投资王程程全额持有的格瑞斯嘉兴学院（店名），投资金额40000元，占总投资额的50%，双方合作时间3年，期满后自动解约；店铺房租、装修费等大额开销双方等额承担；店铺内的日常开销由刘相承担；利润分红按照双方投资金额和所占比例分配，双方各分50%，于每月月初清算，分配上月利润；双方按照50%的比例共同承担盈亏风险；若发生经营不善，刘相可于合同终止后撤资，双方共同寻找第三方与王程程合作，若无第三方与王程程合作，双方共同将店面转让等。另约定，4个月租金3826元已付。2017年8月8日，双方又签订同名协议一份，项目名称变更为环城北路，刘相投资40000元，占投资总额的30%，其余条款与前述协议一致，并约定前述协议作废。另，刘相于2017年7月2日及7月6日分两次共转账支付王程程48260元。刘相陈述上述48260元中40000元系协议约定的投资款，5000元属于店铺装修资金，3260元属于房租。双方签订合作协议后，由王程程掌管合伙资金、对店铺进行装修并对外经营。后在合作期限内，王程程于2018年前后将租赁房屋退租，不再经营。期间，双方未就合伙进行利润分红。退租后，王程程仅返还刘相房屋租金3826元，对于合伙事务双方未进行清算。刘相曾于2018年12月向一审法院提起诉讼，要求解除双方的合作协议，并主张双方之间实际系民间借贷关系，要求王程程返还借贷款项44434元等，后一审法院经审理判决解除了双方的合作协议，但对于刘相要求作为借贷关系处理并返还44434元的诉讼请求，未予以支持。一审法院认为，本案双方签订的合作协议，属于双方真实意思的表示，双方之间形成了个人合伙关系。合伙人在散伙时应当对全部合伙事务进行清算。对合伙财产的处理，有书面约定的，从约定；没有约定又协商不成的，可以结合出资额等酌情处理。现由于王程程退租不再经营，双方合伙事务事实上已经终止，故刘相有权按照双方约定主张对合伙财产进行清算。合伙财产包括合伙存续期间合伙积累的实物、金钱、债权以及债务等，鉴于合伙期间一直由王程程直接负责合伙事务以及对外经营、支配资金以及财产等，故王程程负有及时将合伙事务履行情况告知刘相以接受刘相监督的义务；在散伙后，王程程应积极做好合伙盈佘的分配、合伙债务的清算等工作。现没有证据证明王程程已履行上述义务，造成合伙的盈亏以及合伙财产无法查明，故应由王程程承担相应的不利后果。现刘相主张其投资款中5000元系用于店铺装修，鉴于店铺装修成果附着于房屋且现已退租，该款项已实际支出无法返还；王程程未就其余投资款39434元的使用以及盈亏作出说明并提供证据，故应当按原数额返还刘相。至于刘相要求王程程支付利息损失，缺乏依据，一审法院不予支持。王程程经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩的权利，一审法院可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王程程于判决生效后十日内返还刘相投资款39434元;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取900元，由刘相、王程程各半负担。二审中，王程程为证明其主张提交了以下证据：1.营业收入支出汇总表4页，其中年份“2019”系笔误，均应为“2018”，用以证明涉案店铺营业亏损6万余元；2.工资转账记录3页，用以证明涉案店铺在经营期间雇佣三名员工，共计支付工资7万余元；3.店内营业明细若干，用以证明涉案店铺经营期间营业明细；4.租房协议、中国银行交易明细各1份，用以证明王程程在2017年8月21日支付了下半年房租42500元；5.工商银行借记卡明细1份，用以证明王程程曾支付装修款94000元；6.2017年8月8日至24日现金记账若干，用以证明涉案店铺在此期间亏损402元。经质证，刘相认为，对证据1的真实性、关联性和合法性均不予认可，该证据系王程程单方制作，不具备证明力，且其计算有误，未将前期投入款加进去，开支部分的租金、学费等没有证据佐证；对证据2的真实性没有异议，对其关联性不予认可，王程程未提交相应的劳动合同证明，且其所称发放工资时间、金额都不符合常理；证据3系王程程单方制作且不完整，不予认可；证据4租房协议真实性无法确认，且协议签订时间为2017年2月25日，而刘相加入合伙时间是2017年8月，对中国银行交易明细表的真实性没有异议，但该款项是否系支付涉案店铺租金、其与王程程主张的6万余元租金是何关系无法明确；对证据5的真实性没有异议，但该款项是否装修款没有证据证明，且该款项支付时刘相尚未加入合伙；对证据6的真实性、关联性和合法性均不予认可，刘相从未见过，且其上内容无法看出记账时间。本院认证认为，证据1系王程程单方制作，且其所涉基础金额无法被证实，故本院不予认定；证据2系转账记录，但该款项是否系发放工资没有证据佐证，不能证明待证事实；证据3，刘相不予确认，即便真实，其记录也不完整，不能证明涉案店铺实际经营收入及支出；证据4中租房协议的真实性不能认定，收款人与涉案店铺的关系不能确认，转账金额与王程程主张的房租亦不能对应，故本院不予认定；证据5仅系王程程转账给案外人毛*新的记录，该案外人与本案的关联性及款项性质均无法确认，本院不予认定；证据6的真实性无法确认且缺少记录时间，不能证明待证事实，本院不予认定。二审中，刘相未提交新证据。鉴于王程程一审未到庭参加诉讼，本院二审向其出示了刘相一审提交的证据：1.转账记录2份及微信聊天记录1份，用以证明刘相向王程程共转账支付48260元投资款；2.个人投资合作协议2份，用以证明双方签订协议，约定刘相向王程程经营的店铺投资等事实；3.个体工商户登记情况1份，用以证明王程程经营店铺的基本情况；4.店铺照片1份，用以证明王程程已经将经营店铺擅自转让的事实；5.微信聊天记录数份，用以证明刘相曾就店铺转让事宜询问王程程，并就投资款返还事宜向王程程多次催告；6.民事判决书1份,用以证明法院经判决解除了双方的合作协议,并告知刘相可就合伙财产进行分割。经质证，王程程对证据1、2、3均无异议；对证据4的真实性没有异议，但不能证明待证事实，涉案店铺并未转让成功；对证据5真实性没有异议，但后半段其提出过异议；对证据6没有异议，但没有可供分割的财产。本院认证认为，王程程对上述证据的真实性均无异议，且证据均与本案存在关联，本院予以认定。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，王程程、刘相对双方签订《个人投资合作协议》及刘相实际出资的金额没有异议，本案争议的焦点为刘相主张分割合伙财产即由王程程返还其投资款的请求能否成立。对此，本院认为，涉案店铺已退租不再经营，且一审法院已另案判决解除王程程、刘相二人签订的合作协议，现刘相起诉要求对合伙财产进行分割，有其事实与法律依据。合伙人分割的财产，应当包括合伙时投人的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，涉案店铺系由王程程实际负责经营，双方合伙期间的合伙资金及财产等亦由其掌管，现王程程称涉案店铺在合伙期间经营亏损故无财产可分割，但不能提供完整的合伙期间账目证明店铺亏损的事实，应由其承担举证不能的责任。故此，本院认为，现有证据无法确认合伙期间的盈亏，一审法院判决由王程程返还刘相除已用于店铺装修及已退还部分金额外的投资款并无不当，二审予以确认。综上所述，王程程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费786元，由王程程负担。本判决为终审判决。审判长  褚翔审判员  赵超审判员  王浩二〇一九年十月三十日法官助理陈蓉书记员高奇佳