广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5702号上诉人（原审被告）：骆辉辉，男，汉族，住址：广东省龙川县，委托诉讼代理人：李思迪，广东品德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭政，男，汉族，住址：湖南省岳阳市云溪区，原审第三人：惠州市惠阳区淡水哈曼酒吧，住所地：惠阳区淡水石桥熊老屋。经营者：冯x。上诉人骆辉辉因与被上诉人郭政及原审第三人惠州市惠阳区淡水哈曼酒吧（以下简称“哈曼酒吧”）合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆辉辉及其委托诉讼代理人李思迪，被上诉人郭政，原审第三人哈曼酒吧经营者冯x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人骆辉辉上诉请求：请求撤销惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3883号民事判决书，依法发回重审或查明事实后改判。事实与理由：被上诉人郭政已实际取得合伙人资格，上诉人与被上诉人之间合伙份额转让有效。被上诉人郭政在向上诉人骆辉辉支付25万元转让款后，实际取得了新城××街及哈曼酒吧合伙人资格，对于该合伙份额转让事宜，已由冯x代为通知其余合伙人，并取得了其余合伙人的同意。同时，被上诉人郭政在取得合伙人资格后，也享有了参与管理与查询账目的权利，但其是否实际行使该权利，并不影响其合伙人资格，同时其也使用合伙人才拥有的股东消费卡在酒吧消费，已证明其本身已认定自身取得合伙资格。在酒吧经营亏损后，各合伙人要求按照出资份额追加投资，弥补亏损，被上诉人郭政向冯x支付2万元，足以证明被上诉人郭政与冯x均认可郭政的合伙人身份，而郭政对于哈曼酒吧持续亏损导致无法分红这一情形完全知晓。哈曼酒吧清算后，冯x已通知被上诉人郭政享有分配结余的权利，被上诉人放弃相应权利，但以此主张转让无效于法无据在新城××街及哈曼酒吧持续亏损，转让清算后，冯x已通知各合伙人按照合伙份额领取清算结余，被上诉人郭政因嫌自身投资亏损较大而未领取，并非合伙人未给其分配清算款项。被上诉人郭政在取得合伙人资格后，已享有各项合伙人权利，但其自身放弃行使权利，以此来主张未参与合伙经营管理，进而主张合伙份额转让无效没有法律依据。综上，上诉人与被上诉人合伙份额转让协议有效，被上诉人郭政已取得合伙资格，其要求返还转让款项于法无据，现合伙经营的哈曼酒吧已清算，其应当按照持有的合伙份额向合伙人主张分配清算款项。原审主要事实认定错误，应当予以纠正，现依据《民事诉讼法》等相关法律的规定上诉至贵院，望判如所请。被上诉人郭政答辩称：对方说我是酒吧认可的合伙人，但是还是有三人不认可我的。原审第三人哈曼酒吧未提交书面答辩意见。被上诉人郭政向一审法院起诉请求：一、请求判令被告返还原告投资款270000元；二、请求判令被告按年6%利率支付至实际付清止利息，暂计2013年12月15日至2018年8月31日￥71096元（250000×6%÷365天×1730天）；三、请求判令被告按年6%利率支付至实际付清止利息，暂计2015年2月14日至2018年8月31日￥4248元（20000×6%÷365天×1292天）；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月被告骆辉辉与冯x、案外人邵x等五人商量以500万元合伙投资新城××街项目，并于2014年初成立哈曼酒吧（2014年3月10日办理工商登记，登记为个体工商户）进行经营活动，经营者为冯x。按照约定，被告骆辉辉需要出资50万元，占股10%。由于被告骆辉辉资金不足，遂于2013年12月15日将其名下份额中的5%以25万元转让给原告郭政，并于当日向原告郭政出具收条认可收到原告郭政新城××街投资款人民币25万元整。原告郭政与被告骆辉辉未签订书面转让协议。全部合伙人未就本次转让行为签订新的合伙协议，无证据证明该转让行为已通知除冯x以外的其他合伙人并征得全部合伙人同意。因经营不善，2015年2月14日为解决新城××街亏损及拖欠工人工资等问题，原告郭政以借款形式支付2万元，第三人经营者冯x代被告骆辉辉向原告出具欠条确认收到原告郭政借被告骆辉辉人民币2万元整。庭审时，被告骆辉辉对欠条不予认可。合伙人对新城××街清算后进行转让，冯x于2018年8月21日向被告骆辉辉出具以下证明：骆辉辉作为新城××街股东之一，占股10%；哈曼酒吧2015年11月1日以250万元处理，清算后结余120万元，骆辉辉以10%股份应分得12万元，每月商铺租金分得3600元。另查明，新城××街、哈曼酒吧自投资经营开始至散伙前一直未进行分红。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。争议焦点是原告是否取得了合伙人的身份。首先，根据现有证据可以证实被告骆辉辉与冯x、案外人邵x等五人以500万元合伙投资新城××街项目，并以冯x的个人名义办理了哈曼酒吧个体工商户工商登记。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，新城××街、哈曼酒吧的合伙人应为冯x与被告骆辉辉、案外人邵x等五人。被告骆辉辉将合伙份额的5%以25万元转让给原告郭政，双方未签订书面转让协议，全部合伙人未就被告骆辉辉该转让行为签订新的合伙协议，亦无证据证明该转让行为已通知除冯x以外的其他合伙人并征得全部合伙人同意。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”的规定，被告骆辉辉未经其他合伙人同意私自对外转让自己合伙份额，其转让行为无效，被告骆辉辉获得的转让款应当返还原告郭政；其次，无证据显示原告郭政有参与新城××街、哈曼酒吧的经营管理和分红，酒吧经营者冯x向被告出具的清算证明中被告骆辉辉所占份额仍为10%，未给原告郭政分配酒吧清算款项和商铺租金。因此，一审法院认为原告并未取得哈曼酒吧的合伙人资格，其与被告骆辉辉之间的股份转让为无效行为。三、关于原告郭政主张的2万元借款，原告提交的欠条不是被告骆辉辉出具，被告骆辉辉亦对该欠款不予认可，且该欠条上并未写明借款2万元的具体用途，根据证据规则，原告郭政应承担举证不能的法律后果，故对于原告主张被告骆辉辉返还欠款2万元的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，原告郭政主张被告骆辉辉返还投资款25万元及利息，理由正当，一审法院予以支持。原告主张按年利率6%计算利息，不违法法律规定，一审法院予以准许，利息计算为：从2013年12月15日起以25万元为本金按年利率6%计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告骆辉辉应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告郭政返还投资款250000元及利息（利息计算：从2013年12月15日起以25万元为本金按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告郭政的其他请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为3240元，由被告骆辉辉负担3000元，原告承担240元。（原告郭政已预交受理费3240元。）本院二审期间，上诉人骆辉辉提交新证据如下：2019年7月11日原审第三人经营者冯x出具的《证明》，用以证明被上诉人郭政具有合伙组织5%的份额。被上诉人郭政质证认为，冯x、骆辉辉认可我是合伙人，其他人不认可我。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，双方确认除新城××街、哈曼酒吧之外，没有其他对外的债权债务纠纷。二审庭审中，三方一致陈述，合伙组织原有合伙人无人，分别为叶x、邵x、骆辉辉、冯x和余x，原审第三人经营者冯x陈述，当时郭政入股这25万的时候，我和邵x知道，其他两个合伙人，余x就不知道。被上诉人郭政认可，原审第三人经营者冯x为被上诉人郭政单独办理了一张哈曼酒吧股东享有的酒卡。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人骆辉辉应支付的退伙款数额如何确定。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。上诉人骆辉辉与被上诉人郭政约定，由被上诉人郭政出资25万元，属于新城××街投资款，占合伙份额5%，没有相应的证据证明得到了其他合伙人同意，庭审中原审第三人经营者冯x陈述其余两个合伙人不知情，被上诉人郭政并未取得新城××街合伙组织成员的资格。被上诉人郭政于2013年12月支付投资款之后，在没有取得其他合伙人同意的情况下，由上诉人骆辉辉对外独立持有10%的合伙份额，在合伙组织经营期间，要求取得其他合伙人的同意，明确以自己名义加入合伙组织，或是在不能独立成为合伙人的情况下，及时要求上诉人骆辉辉返还25万元投资，而是事实以股东身份享有酒卡，应视为上诉人骆辉辉与被上诉人郭政达成合意，由上诉人骆辉辉继续个人独立名义持有10%的合伙份额，被上诉人郭政的合伙份额隐身在上诉人骆辉辉名下，故上诉人骆辉辉与被上诉人郭政内部之间，形成一个新的二人合伙组织，具有“共同出资、共同经营、共担风险”的法律特征。根据原审第三人惠州市惠阳区淡水哈曼酒吧经营者冯x出具的《证明》，在对外投资形成的合伙组织清算时，上诉人骆辉辉应分得12万元，以及每月的商铺租金3600元，应按照上诉人骆辉辉与被上诉人郭政各自投资25万元所占内部合伙组织份额的50%，分配给被上诉人郭政。综上所述，上诉人骆辉辉的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3883号民事判决第二判项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3883号民事判决第一判项为：上诉人骆辉辉应于本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人郭政支付投资款60000元及利息（利息计算：从2015年11月1日起以6万元为本金按年利率6%计算至付清之日止）；三、上诉人骆辉辉应于本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人郭政支付自2015年11月起暂计至2019年3月止的租金收益，按照每月1800元标准计算；四、驳回被上诉人郭政的其他诉讼请求；五、驳回上诉人骆辉辉的其他上诉请求。一审案件受理费3240元、二审案件受理费5050元，共计8290元，由上诉人骆辉辉负担4145元，由被上诉人郭政负担4145元。上诉人骆辉辉多预交的905元，在执行过程中径行抵扣。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邓耀辉审判员 刘艳妹二〇一九年十月二十五日法官助理李嘉伊书记员林楚侨