文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民终489号上诉人（原审原告）：袁昌华，女，1962年10月21日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈云（系袁昌华之配偶），住重庆市江北区。委托诉讼代理人：周宜健，重庆汇聚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆瑞坤置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号2单元13-6号，统一社会信用代码91500107795860396G。法定代表人：张卫雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小婷，重庆汉尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正欣，男，该公司员工。上诉人袁昌华因与上诉人重庆瑞坤置业发展有限公司（以下简称瑞坤公司）合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆五中院）（2015）渝五中法民初字第00291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人袁昌华及其委托诉讼代理人陈云、周宜健，上诉人瑞坤公司的委托诉讼代理人王小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁昌华上诉请求：1.撤销一审判决；2.在重新审计和认定双方合作项目的成本及利润后对瑞坤公司应当支付给袁昌华的利润分红数额依法予以改判；3.本案相关诉讼费由瑞坤公司承担。主要事实和理由：1.案涉《司法审计专项审计报告》（海特专审字［2017］第120号）（以下简称审计报告）存在多处失实，一审法院对审计报告结果部分事项的认定存在不合理性，直接导致一审判决对案涉合作项目的净利润认定错误，项目的真实净利润远高于一审判决认定的数额，袁昌华的合法权益未能得到全面保护。2.审计报告的错误在于对成本计算过多，且其中一部分没有银行凭证，导致项目利润计算过少；一审判决对未售物业的价值评估应该以实际评估期间的价值为准，而不应以评估基准日为准；即使延用一审评估基准日对未售物业价值进行评估，其评估值也远低于市场价值。综上，审计报告不能真实体现案涉项目的开发成本和利润，本案应在人民法院组织双方对审计资料进行质证基础上重新委托审计机构进行审计。瑞坤公司答辩称，1.瑞坤公司、袁昌华、刘中慧签订的《关于开发聚兴交通工业有限公司地块项目的三方协议》（以下简称三方协议）及补充协议的性质属于附条件赠与合同，因所附条件未成就，则赠与合同未生效，因此袁昌华不应当享有项目利润的分红。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称土地合同司法解释）第十四条的规定，参与合作开发房地产合同的一方要么提供土地使用权、要么提供资金等作为投资。而袁昌华未提供任何投资，本案并非“合作”关系。案涉三方协议中的“干股”一词清楚表明三方协议及补充协议约定瑞坤公司将项目利润的8%赠与给袁昌华，但该赠与的条件是袁昌华要负责整个项目前期和后期的运转工作，办理相关手续，争取优惠政策，但案涉项目的手续均是瑞坤公司员工办理的，袁昌华并未履行任何义务，因此赠与的条件不成就，赠与合同未生效，袁昌华无权享有项目利润的分红。2.案涉项目未完成销售，未产生利润，也不具备分红条件。根据三方协议第四条的约定，案涉项目除去所有开支费用成本后，在有利润产生的前提下，待项目结束才可以进行决算分红。截至目前，案涉项目的商业和车库部分未完成销售，项目还处于亏损状态，未产生任何利润。而一审判决采取对未售物业进行估值的方式，将其评估价格直接作为收入进行计算是错误的。3.一审判决对项目利润的计算与实际不符，计算成本过少、计算收入过多。瑞坤公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回袁昌华的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的案件受理费、鉴定费等均由袁昌华承担。主要事实和理由：1.一审判决对案涉三方协议及补充协议的性质、效力及案由均认定错误。如前所述，三方协议及补充协议并非合作开发房地产合同，属于附条件的赠与合同，所附条件未成就，则赠与合同未生效，因此袁昌华不应享有项目利润的分红。一审判决将本案案由认定为合作开发房地产合同纠纷是错误的，本案案由应当为赠与合同纠纷。2.如前所述，案涉项目未完成销售，未实际产生利润，即便袁昌华享有分红权，案涉项目也不具备分红条件。3.即便袁昌华享有分红权且项目具备分红条件，一审判决对案涉项目的收入和成本的相关计算也存在诸多错误。案涉项目未售物业部分的收入应当以实际产生的收入为准，不应当将评估价格作为收入；案涉项目也存在许多应计算而未计算的成本。袁昌华答辩称，1.一审判决认定三方协议系合作开发房地产合同正确。虽然案涉项目对外举债是以瑞坤公司的名义进行，但根据双方合作协议约定，如果项目亏损造成借贷不能清偿，袁昌华要依照持股比例承担清偿责任，故瑞坤公司只是负责筹集项目资金，而不是以自有资金单方面全部出资，案涉项目的出资是双方共同行为，出资比例为双方约定的持股比例。2.一审判决认定袁昌华已经履行三方协议的合作义务正确。瑞坤公司依照双方协议约定每月给袁昌华发放了象征性的报酬。在合作协议履行期间，瑞坤公司对袁昌华的履行行为未提出异议，也未提出因袁昌华不履行义务应解除双方合作协议。3.案涉项目相关手续及合同上无袁昌华签字是因为袁昌华只是按约占有项目股份而未入册占有瑞坤公司股份，办理相关手续都是由袁昌华做好前期工作后再由瑞坤公司人员出面签字。至于项目运作过程中相关报账及销售资料无袁昌华签字是因为双方2007年1月18日签署的补充协议已经明确袁昌华无需再上班，实际上取消了三方协议第五条约定的袁昌华工作内容。4.瑞坤公司提出案涉项目未完成销售未产生利润不具备分红条件错误。案涉项目系地产项目，在完成验收具备销售资格和条件后项目的价值就已实际产生，仅是根据销售价格和销售周期价值存在一定浮动而已。案涉项目未销售完并非因为无法销售或无销售市场，完全是因为瑞坤公司将项目部分产业未进行销售，选择了囤积和另作它用。案涉项目已销售部分的收入加上未销售部分的现有市场价值扣减掉为完成该项目而产生的相关成本即为项目利润。5.案涉审计结果存在诸多错误。主要原因在于一审法院未组织双方对审计资料进行质证，审计依据的相关资料不完整，部分审计意见出现“已鉴代审”情况，应当对项目成本和利润重新进行审计。袁昌华向一审法院起诉请求：1.瑞坤公司向袁昌华分配“瑞坤·蒂森”花园住宅小区项目的利润16348800元（最终金额以司法评估和审计金额为准）；2.本案诉讼费由瑞坤公司承担。一审法院认定事实：2006年8月27日，常熟市中天房地产开发有限公司（以下简称常熟公司）、刘中慧、袁昌华签订《关于开发聚兴交通工业有限公司地块项目的三方协议》（以下简称原三方协议），约定：刘中慧、袁昌华全权负责通过政府部门招拍挂方式，取得案涉地块的土地使用权。常熟公司全额出资，占股份80%，刘中慧、袁昌华各占干股10%。常熟公司负责项目资金筹集，并对项目进行全部管理。刘中慧、袁昌华负责项目前期和后期运转工作，合理、合法办理有关土地、规划、城建、质监、房管、消防、房开公司注册手续，另争取政府部门有关优惠政策。除去所有开支费用成本后，在有利润产生的情况下，按股份比例分红，若有风险按股份比例承担。常熟公司派人担任法定代表人、董事长和总经理并委派出纳。袁昌华担任董事、经理。常熟公司（3人）工资每人每月4000元，袁昌华每月工资3000元。袁昌华还举示了瑞坤公司、袁昌华、刘中慧签订的三方协议，具体内容与前述原三方协议完全一致，落款时间为2006年8月27日。袁昌华称该协议的真实签订时间是瑞坤公司成立后，即2006年11月9日之后。2007年1月18日，瑞坤公司与袁昌华签订补充协议，约定原三方协议是瑞坤公司以常熟公司名义签订，因开发地块在重庆，故重新申报了瑞坤公司，原三方协议由瑞坤公司继续有效执行。原定袁昌华利润分红10%，现改为8%，原定袁昌华每月工资3000元，改为1000元，无需上班。2012年7月25日，“瑞坤·蒂森花园”项目通过了竣工验收。2014年9月25日，袁昌华向瑞坤公司发出《催告函》，要求瑞坤公司向袁昌华分配项目利润。瑞坤公司举示了部分公司注册、房屋销售手续的办理文件，文件显示均由瑞坤公司员工办理，未发现袁昌华的参与。目前案涉项目的住宅部分已经销售完毕。案件审理过程中，经袁昌华申请，一审法院委托重庆海特会计师事务所有限公司（以下简称海特会计公司）对案涉项目的成本和利润进行司法审计，审计基准日为2014年9月15日。海特会计公司经审计后出具的审计报告显示：案涉项目的净利润为33608358.20元。同时海特会计公司在报告中列明截至审计基准日已付款未计入成本费用的预付款项、管理人员工资以及审计基准日期后事项。该审计报告经庭审质证后，可以作为本案裁判依据，依据袁昌华、瑞坤公司及海特会计公司陈述的意见，对截至审计基准日已付款未计入成本费用的预付款项、管理人员工资以及审计基准日期后事项是否计入成本费用确认如下：1.因2013年3月25日，瑞坤公司与重庆江北工程建设(集团)有限公司（以下简称江北建司）对账确认已付案涉项目工程款等款项为1533951.07元，故该款项应计入成本。2.消防工程款：已支付重庆吉通消防安装工程有限公司（以下简称吉通消防公司）消防工程款370万元，开具发票已计入成本3117124元，2017年5月6日重庆五中院（2014）渝五中法民初字第00809号民事判决确定瑞坤公司还需支付消防工程款3565258.51元，案件受理费和鉴定费102870元，该案律师代理费为135000元（合同金额），该判决确定的消防工程款总额为7265258.51元，故应增加成本4148134.51元、费用237870元。3.水表安装费未开发票，不计入成本。4.何尤英、祝建平、张东哲、张正东四人分别任瑞坤公司的董事和监事，无证据表明其参与管理开发项目，该四人的工资不应计入项目开发成本。5.应交未交的契税477574.26元，应计入项目成本。6.涉及李正华的租赁合同赔偿及费用1375380.37元以及应诉而产生的律师代理费55000元，以及擅自交付使用而被行政处罚罚款239341元，因项目商业部分未经验收，瑞坤公司擅自交付使用，应由管理方承担相应损失，以上费用不应计入项目成本。7.账面已支付江北建司工程款1438万元，未开具发票，采纳海特会计公司审计意见，不计入成本，故该资金的占用成本亦不应计入项目成本，按审计报告确定的资金占用成本2604697.33元调减间接开发费用。因成本增加和利润减少会导致税费变化，经计算，成本增加土地增值税减少2402267.34元，利润减少所得税减少42552.29元，通过上述增减，确认案涉项目的净利润为33395596.74元。一审法院认为，虽然2006年8月27日袁昌华、刘中慧、常熟公司签订了原三方协议，但随后袁昌华、刘中慧又与瑞坤公司签订了内容相同的三方协议，且在2007年1月18日袁昌华与瑞坤公司签订的补充协议中已明确常熟公司盖章的协议是瑞坤公司以常熟公司名义签订，故可确认以常熟公司名义签订的原三方协议并未实际履行，实际履行的是瑞坤公司参与签订的三方协议及补充协议，而该三方协议及补充协议系缔约人的真实意思表示，内容不违反法律规定，均属有效协议。三方协议及补充协议合法有效，缔约各方即应按约履行义务、享有权利。现案涉项目已经竣工验收并将住宅部分销售完毕，说明项目开发涉及的土地、规划、城建、质监、房管、消防等手续均办理完毕，而办理这些手续正是协议约定的袁昌华应履行的义务。在案涉项目建设完成并实际进行房产销售后，已经履行了约定义务的袁昌华要求结算约定的项目利润，并不违反双方的约定。经袁昌华催告，瑞坤公司却怠于对项目的成本和利润进行结算，在此情形下，袁昌华提起诉讼并要求对项目利润进行审计并分配，并无不当，故袁昌华主张分配利润的诉讼理由成立，一审法院予以采纳。由于双方没有对案涉项目的成本和利润进行结算，经袁昌华申请，一审法院委托海特会计公司对案涉项目的利润进行了司法审计，根据该公司出具的审计报告，一审法院确定案涉项目现在的净利润为33395596.74元。根据协议约定，袁昌华的利润分红比例为8%，故一审法院确认袁昌华应分得利润2671647.7元。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院遂判决：一、瑞坤公司于本判决生效后十日内向袁昌华支付“瑞坤·蒂森”花园住宅小区项目的利润分红2671647.7元。二、驳回袁昌华的其他诉讼请求。案件受理费119893元，由袁昌华负担84000元，由瑞坤公司负担35893元；鉴定费20万元，由瑞坤公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。袁昌华举示了如下证据：1.兴业银行转账流水（两张），拟证明瑞坤公司向袁昌华发放工资至2012年5月，从而证明袁昌华履行了三方协议的约定义务，直至案涉房地产项目开发建设完成。2.海特会计公司、重庆海特工程造价咨询有限责任公司（以下简称海特造价公司）的工商档案查询结果，拟证明孙键为该两家公司的大股东，且为前者的最大控股股东，从而证明该两家公司存在关联关系，而海特造价公司又与瑞坤公司本身有业务关系往来，因而海特会计公司作为一审司法审计机构有偏袒瑞坤公司从而对袁昌华不公平的可能性。瑞坤公司质证称，对兴业银行转账流水的真实性、合法性认可，不认可关联性，该证据只能证明瑞坤公司按照约定给袁昌华发了工资，但不能证明袁昌华履行了约定的义务；对工商档案查询结果的真实性、合法性认可，不认可关联性，不能达到袁昌华的证明目的，海特会计公司与海特造价公司属不同的法人主体，即便瑞坤公司曾委托海特造价公司对案涉项目的土建工程造价进行鉴定，也与海特会计公司对本案项目的利润审核没有任何关系，且海特会计公司是袁昌华与瑞坤公司摇号产生，程序完全合法。本院认为，袁昌华举示的兴业银行转账流水能够证明瑞坤公司按照约定给袁昌华发了工资，也能佐证袁昌华履行了案涉三方协议约定的义务，对该证据本院予以采信；工商档案查询结果虽然显示海特会计公司与海特造价公司有相同的股东，但即便瑞坤公司曾委托海特造价公司对案涉项目的土建工程造价进行鉴定，也不能当然说明海特会计公司对本案项目利润审计时会偏袒瑞坤公司，故该证据不能达到袁昌华的证明目的，本院不予采信。瑞坤公司举示了如下证据：1.《瑞坤.蒂森花园住宅小区室外排水管道工程合同》及《工程款支付汇总》,拟证明2011年9月5日，瑞坤公司与江北建司就案涉项目的室外排水管道工程签订施工合同。2013年3月25日，双方就已支付的排水管道工程款进行确认，金额为68万元，该68万元虽然未开具发票，但属于瑞坤公司实际支付的工程款，也应当计入项目成本。2.重庆仲裁委员会（2018）渝仲字第2029号仲裁案件受理通知书及瑞坤公司仲裁申请书，拟证明一审判决未将已经付款而未开具发票的款项计入项目成本，因该仲裁案件涉及的发票与案涉项目的成本、利润相关，如要计算案涉项目的利润，则必须以该仲裁案件的审理结果为依据，故本案应当中止审理。袁昌华质证称，对瑞坤公司举示的上述证据的真实性、合法性无异议，但对上述证据与本案的关联性不予认可。本院认为，因瑞坤公司举示的上述证据与本案处理结果没有关联性，故不予采信。对瑞坤公司、袁昌华在二审中逾期举示的相关证据，因与本案处理结果并无关联，本院不予采信，亦不予一一罗列评述。二审庭审中，经袁昌华申请并经本院许可,证人肖毅、尹健出庭作证，拟证明瑞坤公司所称袁昌华未履行项目合作义务与事实不符，袁昌华在案涉项目中持有股份，不仅参与了案涉项目前期手续的申报、筹备等工作，而且在项目施工过程中参与了部分运转工作。瑞坤公司对该两位证人的证言发表意见称，该两位证人与袁昌华有利害关系，其证言不能达到证明目的，不应被法院采信。本院认为，证人肖毅和尹健的证言达不到袁昌华的证明目的，故不予采信。二审中，袁昌华申请对案涉项目的成本和利润重新进行审计。主要理由是：1.一审法院委托的海特会计公司的股东与瑞坤公司有其它业务往来，有可能影响审计报告的公正。2.一审法院未依法就相关审计材料组织双方质证或交换意见，存在程序瑕疵，部分审计内容形成“以鉴代审”结论，案涉审计报告确认的多项项目成本依据明显不足。3.案涉审计报告对项目未出售部分的价值评估明显低于市场价格。本院认为，袁昌华的重新审计申请与本案处理结果无关联性，没有重新启动审计程序的必要，故不予准许。本院二审查明如下事实：1.各方当事人均认可：案涉项目的住宅部分销售完毕且没有利润，但商业和车库大部分未销售。2.案涉审计报告第六部分审计结果载明：“……如果未售物业在审计基准日以评估价格140867488.60元售出，扣除各项税金后净利润为33608358.20元。”该报告的第十一部分其他重要事项说明载明：“未售物业销售费用……由于销售费用无法预计，未考虑销售费用。实际销售可能会产生费用影响利润。成本费用确认说明：……据实结算的合同均未结算，本次审计以实际开具发票确认成本。”3.三方协议第四条盈利及风险部分约定：“除所有开支费用成本后，在有利润产生的前提下，才可以进行分红，按股份比例分红，待项目结束后再进行决算分红，若有风险按股份比例承担。”4.袁昌华在二审中陈述称，其办理三方协议约定的手续是没有证据的，但其做了相关协调工作后，瑞坤公司派人去办理具体的手续。瑞坤公司对此予以否认，认为袁昌华未做任何工作。5.各方均认可履行的是瑞坤公司参与签订的案涉三方协议。6.案涉项目的查封情况如下：第一，2014年7月30日，重庆五中院根据吉通消防公司的诉前保全申请制作（2014）渝五中法民保字第00106号民事裁定书，裁定冻结瑞坤公司的银行存款810万元或查封、扣押相应价值的其他财产。据此，2014年8月14日，重庆五中院作出（2014）渝五中法民保字第106号协助执行通知书，要求重庆市九龙坡区土地房屋登记中心查封瑞坤公司所有的位于重庆市九龙坡区玉灵路226号1-商业用房3197.62平方米的房屋及相应的土地使用权，查封期限为2年，从2014年8月14日起至2016年8月13日止。第二，2015年1月9日，一审法院根据本案袁昌华的诉前保全申请制作（2015）渝五中法民保字第0010号民事裁定书，裁定冻结瑞坤公司银行存款1660万元或查封相应价值的其他财产。据此，2015年1月14日，一审法院作出（2015）渝五中法民保字第00010号协助执行通知书，要求重庆市九龙坡区土地房屋登记中心（高新区土地房屋管理所）查封瑞坤公司所有的位于重庆市九龙坡区玉灵路226号1-商业用房3197.62平方米的房屋及相应的土地使用权，查封期限为2年，从2015年1月14日起至2017年1月13日止。2017年1月10日，根据袁昌华的继续保全申请，一审法院作出（2015）渝五中法民初字第00291号之一民事裁定书，裁定冻结瑞坤公司银行存款1660元或查封相应价值的其他财产；同日，一审法院作出（2015）渝五中法民初字第00291号之一协助执行通知书，要求重庆市九龙坡区土地房屋登记中心（高新区土地房屋管理所）查封瑞坤公司所有的位于重庆市九龙坡区玉灵路226号1-商业用房3197.62平方米的房屋，查封期限为3年，从2017年1月14日起至2020年1月13日止。各方均认可上述查封的房地产就是案涉三方协议及补充协议约定合作开发的项目。7.重庆仲裁委员会（2018）渝仲字第2029号裁决书载明：“瑞坤·蒂森花园”项目的商业、车库部分于2014年5月28日竣工验收并办理备案登记。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉“瑞坤·蒂森花园”项目分配利润的条件是否已经成就，如果条件成就，袁昌华应当分配多少利润。案涉“瑞坤·蒂森花园”项目分配利润的条件并未成就。主要事实和理由：1.合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，三方协议及补充协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照协议履行义务、行使权利。2.三方协议第四条盈利及风险部分约定：“除所有开支费用成本后，在有利润产生的前提下，才可以进行分红，按股份比例分红，待项目结束后再进行决算分红，若有风险按股份比例承担。”据此，袁昌华分配案涉项目利润的条件是：扣除案涉项目的所有成本，项目有利润产生，案涉项目结束。本案中，各方当事人均认可，案涉项目的住宅部分已经销售完毕但无利润产生，且项目的商业和车库的大部分均未销售，故案涉项目并未结束，是否产生利润尚难判断，故不具备分配利润的前提条件。3.袁昌华未举证证明案涉项目的车库和商业部分系因瑞坤公司原因未销售完毕，亦未举证证明瑞坤公司为自己的利益不正当地阻止分配利润条件成就。根据本案查明的事实，“瑞坤·蒂森花园”项目的商业、车库部分于2014年5月28日竣工验收并办理备案登记，但在2014年8月14日，吉通消防公司因与瑞坤公司的工程款纠纷而申请重庆五中院查封了案涉项目玉灵路226号1-商业用房3197.62平方米的房屋及相应的土地使用权；而本案一审中，2015年1月14日，一审法院根据袁昌华的申请查封了案涉项目玉灵路226号1-商业用房3197.62平方米的房屋及相应的土地使用权，查封期限为2年；2017年1月10日，根据袁昌华的申请，一审法院对前述相关不动产继续查封，从2017年1月14日起至2020年1月13日止。综合案涉项目的商业部分先后被吉通消防公司、袁昌华申请而被查封和续封的情况，可以认定案涉项目的商业部分未销售完毕并非瑞坤公司原因所导致。综上，案涉项目分配利润的条件并未成就，袁昌华在本案中要求分配利润无事实依据和法律依据。待案涉项目分配利润的条件成就时，袁昌华可另寻法律途径主张权利。综上，袁昌华的上诉请求不能成立，本院不予支持。瑞坤公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00291号民事判决；二、驳回袁昌华的诉讼请求。一审案件受理费119893元，鉴定费20万元，由袁昌华负担;二审案件受理费119892.8元，由袁昌华负担。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  郭 勇审判员  李 震二〇一九年十月十二日书记员  柯美玲