四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2271号 上诉人（原审原告）：四川琪乐钢结构工程有限公司，住所地：四川省成都市新津县工业园区A区兴园8路208号。 法定代表人：叶其乐，董事长。 委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：原野，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川汇津现代物流股份有限公司，住所地：四川省成都市新津县普兴镇物流园区。 法定代表人：李小英，总经理。 委托诉讼代理人：姜旭东，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，总经理。 上诉人四川琪乐钢结构工程有限公司（以下简称琪乐公司）因与被上诉人四川汇津现代物流股份有限公司（以下简称汇津公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 琪乐公司上诉请求：1.撤销四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1277号民事判决；2.依法改判为汇津公司、中太公司共同向琪乐公司支付工程款6249071.98元及利息（以6249071.98元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同类存款基准利率自2016年5月26日起计至付清之日）；3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由汇津公司、中太公司承担。事实与理由：一审法院根据合同的相对性原则只认定中太公司承担支付责任，而未认定汇津公司承担支付责任，属于事实认定不清，适用法律错误。2011年12月29日，琪乐公司与中太公司就汇津公司的《新津县普兴-金华功能片区总部基地项目》（现代物流交易区钢结构）工程签订了《施工合同》。合同签订后，琪乐公司按约履行了合同施工义务。汇津公司对由琪乐公司作为该项目工程其中钢结构部分的承包人这一事实是知晓并且认可的。琪乐公司是汇津公司发包工程的合同相对人。汇津公司法定代表人李小英称，因公司无资质需要找有资质的公司与琪乐公司签订分包合同。因此委托公司股东及董事彭庆平以中太公司的名义与琪乐公司签订分包合同，在整个施工过程中，都是汇津公司与琪乐公司进行衔接，材料报价单及审计认定表均由汇津公司人员签字。因此，汇津公司与琪乐公司是合同相对人，应当承担责任。即便合同相对人是中太公司，作为实际施工人的琪乐公司可依据建工司法解释第二十六条和建工司法解释二第二十四条的规定，主张汇津公司承担付款责任。 汇津公司辩称，1.琪乐公司所述不实。在多次庭审中，从未陈述过李小英找有资质公司签订合同，故其说法不真实。彭庆平不仅是汇津公司的股东，更是中太公司四川分公司的负责人，汇津公司是将整个工程交给中太公司，钢结构分包属合法分包；2.实际施工人和汇津公司是合同相对人，不符合事实，实际施工人有权向发包人请求工程款是为解决农民工资问题的一种特殊途径，不适用于琪乐公司与汇津公司之间。故一审判决没有问题；3.即使发包人承担责任也是在欠付范围内承担责任。 中太公司辩称，汇津公司应承担责任。中太公司与汇津公司之间就案涉项目尚未结算，汇津公司尚未按约足额支付工程款。根据建工司法解释第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。因此，请求依法改判汇津公司承担责任。 琪乐公司向一审法院起诉请求：1.判令汇津公司、中太公司支付工程款7109207.76元及利息（从2015年10月10日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息，暂计算至起诉之日700000元），合计7809207.76元；2.判令汇津公司、中太公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2010年8月3日，汇津公司和中太公司签订《新津县普兴——金华功能片区总部基地项目工程施工总承包合同》，约定汇津公司将金华功能片区总部基地项目工程发包给中太公司建设，合同价款暂定700000000元。2011年12月29日，琪乐公司（作为承包人）与中太公司（作为发包人）签订了《新津县普兴—金华功能片区总部基地项目（现货交易区钢结构）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定中太公司将金华功能片区总部基地项目（现货交易区钢结构1#-10#）发包给琪乐公司建设，合同工期日历天数100天，包干合同价11755753元【包干内容：钢结构主材及辅材、钢结构制作安装及运输、钢结构吊装（包括钢结构的配套内容、钢结构的下偏率、彩板厚度及涂层厚度）达到要求，安全文明措施费、保险费、规费、利润、税金、总承包服务费、涉及分摊费及临时道路等全部完成优惠后的包干总价，结算时不做任何调整。】随后，琪乐公司进场施工建设。案涉工程1、2、3、4、5、10号楼于2013年1月16日完成竣工验收，6、7、8、9号楼于2015年6月10日完成主体验收，整个案涉工程未完工。2016年7、8月份，汇津公司在案涉工程发布招商公告楼部分铺面引入部分商户，安装了铺面招牌、空调等设施。 一审另查明，2011年10月31日，琪乐公司和中太公司签订了《新津县普兴——金华功能片区总部基地项目（仓储物流中心3#钢结构）施工合同》（以下简称3号库工程）。琪乐公司组织完成了施工。 2016年5月26日，琪乐公司将汇津公司、中太公司诉至一审法院，要求汇津公司、中太公司支付包含案涉工程在内的工程款【案件编号（2016）川0132民初740号案件】。2017年3月6日，琪乐公司申请撤诉，一审法院裁定准许。 一审案件审理过程中，琪乐公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对其所已完成工程总量与合同约定的工程总量的比重以及双方合同签证增减量进行鉴定，双方在一审法院的组织下共同确定委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对申请事项进行鉴定。2018年6月5日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具的【川鼎鑫（建）鉴字（2018）005号】鉴定报告载明“已完成工程总量与合同约定的工程总量的比重为92.58%，已完成工程总量造价为10883784.16元；合同签证增减量下浮后造价747146.91元”，汇津公司以该鉴定意见书中的已完成工程总量与合同约定的工程总量的比重不予认可，对于已完成工程总量造价为10883784.16元予以认可；增量部分不予认可。中太公司与津汇公司的意见一致。琪乐公司对该鉴定意见书无异议。 一审庭审中，经琪乐公司、中太公司、汇津公司确认案涉工程已完工的工程造价为10983784.16元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，琪乐公司与中太公司签订的《新津县普兴—金华功能片区总部基地项目（现货交易区钢结构）施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照合同履行义务。本案的争议焦点有四个：一是关于已付工程款的具体金额问题；二是税金服务费、履约保证金是否应予以扣除的问题；三是关于工程款的支付时间问题；四是汇津公司是否承担支付责任的问题。 关于已付工程款的具体金额问题。在一审法院审理过程中，琪乐公司在诉状中自认已收到金额为4734711.78元的工程款，中太公司和汇津公司在答辩中均未表示异议，中太公司在2017年12月6日的笔录中确认已付工程款的金额为4734711.78元，且在2018年6月27日的庭审中未提出异议。然而在2018年7月11日，中太公司辩称因自身未核实清楚的原因对已付工程款的金额提出新的意见。关于成都光大银行出具的票号为30300051/20483190的银行承兑汇票载明的40万元是否属于已付工程款问题。一审法院依职权在成都光大银行调取证据显示琪乐公司并未在该汇票上背书，琪乐公司一审庭审陈述收到过该汇票但已退还，综合双方提交的证据以及在成都光大银行调取的汇票资料，中太公司辩称该汇票载明的款项40万元属于已付工程款的证据不足。综上，一审法院认为，中太公司向琪乐公司支付涉及本案案涉工程以及3号库房合同的工程款共计16340095.8元。因在本院（2016）川0132民初740号案件中，琪乐公司、中太公司、汇津公司均认可涉及3号库房的工程款共计11605383.62元且已付清，故减去3号库应付的工程款后剩余的工程款为4734712.18元，该数字与琪乐自认的金额4734712.18元以及中太公司在第一次庭审中认可的金额基本一致。综上，一审法院认为，案涉工程已付工程款应为4734712.18元。因本案案涉工程造价为10983784.16元，减去中太公司已经支付工程款4734712.18元，尚有6249071.98元工程款未支付。 关于税金、服务费、履约保证金是否予以扣除的问题。本案中，琪乐公司和中太公司签订的是固定总价合同，其中合同第五条约定“包干内容：钢结构主材及辅材、钢结构制作安装及运输钢结构吊装（包括钢结构的配套内容、钢结构的下偏率、彩板厚度及涂层厚度）达到要求，安全文明措施费、保险费、规费、利润、税金、总承包服务费、涉及分摊费及临时道路等全部完成优惠后的包干总价，结算时不做任何调整。”可以看出，包干价中包含了税金以及总承包服务费且结算时候不做任何调整，合同中并未约定由中太公司预先扣除税金、服务费，双方也未就扣除税金、服务费等达成新的协议，故一审法院对于中太公司要求扣除税金和服务费的理由不予支持。关于履约保证金，一审庭审查明，本案中的该费用中太公司已经从第一笔应支付给琪乐公司的工程款项中扣除，应视为琪乐公司已经交付了保证金，故本案中一审法院对中太公司要求扣除履约保证金的意见不予支持。 关于工程款的支付时间问题。关于中太公司提出部分工程存在质量问题需要维修的问题，因其提交的证据并不能证明维修需要的具体金额，对于该维修费用中太公司可待实际发生后另行主张；对于汇津公司提出案涉工程存在质量问题、应该扣除10%的工程款的意见，其提交的证据不能支持其主张，一审法院不予采信。一审庭审查明，汇津公司已经于2016年7、8月期间在案涉工程发布广告、安装空调等，应视为汇津公司自2016年7、8月起开始使用案涉工程，也应视为中太公司已经使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，汇津公司对案涉工程使用日期应视为案涉工程的竣工日期。由于双方未办理结算，未办理交付手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，付款日期应为琪乐公司第一次向法院起诉之日。琪乐公司第一次起诉时间是2016年5月26日，故本案工程款的支付时间应为2016年5月26日。琪乐公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持，但利息起算日期为2016年5月26日。 关于汇津公司是否承担支付责任的问题。一审庭审查明，案涉合同系琪乐公司和中太公司签订，根据合同的相对性原则，应由中太公司承担支付责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中太公司在判决生效后十日内向琪乐公司支付工程款6249071.98元及利息（以6249071.98元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同类存款基准利率计算2016年5月26日起计至判决确定的付款之日止）二、驳回琪乐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取33236元，由琪乐公司负担3236元、中太公司负担30000元；鉴定费80000元，由琪乐公司负担40000元、中太公司负担4000元。中太公司在履行上述付款义务时向琪乐公司一并支付70000元。 二审中，中太公司无新证据提交。琪乐公司向本院举示如下新证据：1.企业信用信息公示报告，拟证明彭庆平是该公司董事及股东；2.《会议纪要》及签到表（复印件），拟证明杨德华和陈智勇是汇津公司的工作人员；3.工作联系函（复印件），拟证明案涉合同的履行主体是汇津公司；4.商谈会议纪要（复印件），拟证明案涉合同的履行主体是琪乐公司与汇津公司；5.钢结构工程报价单（复印件），拟证明汇津公司的工作人员程德蓉代表汇津公司接收琪乐公司的钢结构报价，汇津公司实际在履行案涉施工合同；6.资质证书，拟证明琪乐公司的资质登记为钢结构工程专业承包贰级。 汇津公司质证意见：1.企业信用信息公示报告，真实性无异议，但彭庆平股东及董事的身份不能否认琪乐公司与中太公司签订合同的事实；2.《会议纪要》及签到表，无汇津公司盖章，真实性无法确认，签到表为复印件，真实性不予认可。陈智勇在召开会议时确是汇津公司工程部部长；3.工作联系函、4.商谈会议纪要、5.钢结构工程报价单，均为复印件，对其三性均不予认可。且琪乐公司提交的上述证据形成于一审前，不属于新证据。6.资质证书，真实性无异议，认可琪乐公司就案涉工程具备相应的施工资质。 中太公司对琪乐公司提交的新证据未发表质证意见。 本院认证意见：1.企业信用信息公示报告，真实性予以采信；2.签到表、3.工作联系函、4.商谈会议纪要、5.钢结构工程报价单，因琪乐公司仅提供复印件，且无其他证据印证，本院对2-5组证据不予采信；6.资质证书，真实性予以采信。 汇津公司于二审中提交中太建设集团股份有限公司四川分公司（以下简称中太四川分公司）的企业信息，拟证明彭庆平系中太四川分公司的负责人。琪乐公司认可该证据的真实性，但认为彭庆平在案涉合同履行过程中的身份均是代表汇津公司。中太公司未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以采信。 二审中，各方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明如下事实： 彭庆平系汇津公司的股东、董事，也为中太四川分公司的负责人； 琪乐公司资质等级为钢结构工程专业承包二级； 2012年8月6日由琪乐公司向中太公司出具的《申请支付工程款的报告》载明“根据贵我双方签订的合同，由我公司承建贵方仓储物流中心三号库和现货交易区1-10#钢结构工程，……目前，在以上项目中贵公司已向我方支付了工程款11516247元，……在此，我们恳请贵公司能根据实际情况，向我公司支付工程款300万元，谢谢”； 琪乐公司于2017年12月6日的一审庭审中向法院举示案涉《施工合同》，并陈述该证据的证明目的为“我方与中太公司建立了合同关系，但这个合同的受益方最终是汇津公司”。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：汇津公司是否应向琪乐公司支付工程款及利息。对此，本院评述如下： 一、关于汇津公司是否为案涉《施工合同》主体的问题。 本案中，琪乐公司分别依据彭庆平的双重身份及2012年1月16日的工程款申请单、2012年2月29日的记账凭证、2012年2月15日的工程付款审批表、司法鉴定报告、2013年6月12日的钢结构报价单及2013年10月22日的《请款单》主张案涉《施工合同》的签订、履行主体为汇津公司。本院综合全案事实及证据，认为琪乐公司的该主张不成立，理由如下： 首先，关于合同的签订主体。1.案涉《施工合同》首部发包人处标注为“中太公司”，承包人处标注为“琪乐公司”，尾部亦加盖有中太公司、琪乐公司公章，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，案涉《施工合同》自中太公司、琪乐公司盖章之日即已成立，即案涉施工合同关系建立于该两公司之间；2.关于彭庆平在该合同中签字行为的性质。虽然彭庆平为汇津公司的股东及董事，但同时也为中太四川分公司的负责人，因彭庆平具有此双重身份，其签字行为并不必然代表汇津公司作出与琪乐公司缔结合约的意思表示，结合案涉《施工合同》尾部处加盖中太公司公章的事实，更能进一步说明彭庆平签署该合同代表的为中太公司而非汇津公司。故琪乐公司主张汇津公司借用中太公司名义签订合同的理由不能成立。综上，案涉《施工合同》的签订主体系中太公司而非汇津公司。 其次，关于合同的履行主体。1.琪乐公司于一审庭审中主张与其建立案涉合同关系的相对方为中太公司。2.2012年8月6日的《申请支付工程款的报告》。该报告系由琪乐公司向中太公司出具，报告中琪乐公司确认了合同签订主体为中太公司，并据此要求中太公司支付工程款。即在合同履行过程中，琪乐公司认可中太公司为相对方。据此，通过上述1-2项事实，琪乐公司自认的案涉合同相对方为中太公司。现琪乐公司主张汇津公司为其合同相对方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，琪乐公司应对其主张进行举证。本案中，关于琪乐公司提交的有关证据，本院认定如下：1.2012年1月16日的工程款申请单。琪乐公司未能举证证明该申请单是由其制作并提交给汇津公司。该申请单中虽然施工班组（分包单位）载明为“琪乐钢结”、收款单位为“琪乐公司”，但该申请单全称为“中太公司汇津项目工程款申请单”，即使该申请单是由琪乐公司出具，但其仍是以中太公司的名义向汇津公司请款。故，该证据不足以证明琪乐公司直接向汇津公司请款以及汇津公司对此予以认可的事实；2.2012年2月29日的记账凭证。本院认为，该凭证的核算单位为中太集团，内容系其单方制作，并未得到汇津公司的认可，故仅凭该记账凭证无法得出中太公司代汇津公司向琪乐公司付款的事实；3.2012年2月15日的工程付款审批表。该审批表系针对汇津项目仓储3#库工程，与本案诉争的现货交易区钢结构分属两份独立合同，与本案不具有必然的关联性。且即使有关联，该审批表中载明的施工单位也为中太公司，无法证明汇津公司为琪乐公司的合同相对方；4.司法鉴定报告、2013年6月12日的钢结构报价单。如上文所述，该报价单中签字页为复印件，且无其他证据印证，本院对该证据不予采信，该组证据无法证明汇津公司接收琪乐公司的钢结构报价并实际履行合同的事实；5.2013年10月22日的《请款单》。琪乐公司所举示的该请款单系复印件，也无其他证据予以印证，且汇津公司对此不予认可，本院对该证据不予采信。综上，琪乐公司依据的工程款申请单等证据无法证明汇津公司实际履行案涉施工合同，亦无法达到汇津公司与中太公司之间存在业务混同、财产混同、人员混同继而人格混同的证明目的，即无法推翻琪乐公司关于合同相对方的自认。相反，琪乐公司自己出具的《申请支付工程款的报告》等能够证明中太公司才是案涉合同的履行主体，汇津公司不应承担该合同项下的付款义务。 关于汇津公司是否应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定承担付款责任的问题。 根据案涉《施工合同》的约定，琪乐公司承包范围为金华功能片区总部基地项目（现货交易区钢结构1#-10#），系专业分包且发包方汇津公司知晓并认可该分包行为，琪乐公司亦具备相应的钢结构专业承包资质，该合同也不存在其他影响效力的情形。故，案涉《施工合同》合法有效。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定适用的对象为实际施工人。实际施工人是指转包或违法分包情形下对工程进行实际施工的单位或者个人，上述规定仅赋予了实际施工人在特定条件下可突破合同相对性原则，向不具有合同关系的发包人主张权利，且发包人也仅在欠付承包人的工程价款范围内承担责任，而非连带责任或就全部工程款共同承担责任。如上文所述，案涉《施工合同》合法有效，琪乐公司不符合转包、违法分包中实际施工人身份，故琪乐公司诉请要求汇津公司承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院对此请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人四川琪乐钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55544元，由四川琪乐钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十月二十八日 书记员  郭雪