云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1027号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司。住所地：大理市下关镇人民北路214国道东侧段智私宅。负责人：韩松，总经理。委托诉讼代理人：张跃霞，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：何儒叶，云南星震律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘元发，男，1965年5月3日生，汉族，云南省巍山彝族回族自治县人，务农，住巍山彝族回族自治县。委托诉讼代理人:刘云萍（系刘元发之女），1997年12月19日生，在校学生。特别授权代理。原审被告：李学明，男，1980年5月1日生，白族，云南省大理市人，住大理市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称太平洋财保大理公司）因与被上诉人刘元发、原审被告李学明机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人太平洋财保大理公司的委托诉讼代理人张跃霞、何儒叶，被上诉人刘元发及其委托诉讼代理人刘云萍，原审被告李学明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人太平洋财保大理公司上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初402号民事判决，依法改判驳回刘元发在一审中关于残疾赔偿金、拖车及场地占用费的请求，改判被上诉人刘元发的三期期限为误工期45天、护理期20天、营养期20天；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审中，上诉人对被上诉人的伤残等级及三期鉴定提出异议，并向原审法院提交了重新鉴定申请且获法院同意，但鉴定机构选定后，被上诉人却两次不配合、甚至拒绝鉴定，致使重新鉴定程序终止。关于该事实原审法院已在（2019）云2901民初402号民事判决书中予以确认，且本案庭审过程中，大理滇西司法鉴定中心亦向原审法院提交了关于终止重新鉴定程序原因的情况说明，明确指出系因被上诉人原因导致的鉴定程序终止。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款的规定，被上诉人的行为已构成对其十级伤残主张的举证不能，理应承担举证不能的不利后果。而原审法院却对被上诉人提供的效力尚存争议的“大理市第一人民医院司法鉴定所[2018]临床鉴字第595号法医临床鉴定意见书”予以直接认可并据此作出判决，显然认定事实错误，适用法律错误。2.本案的交通事故共造成被上诉人及其车上乘客李红芳受伤。关于李红芳的保险赔偿，已由云南省大理市人民法院作出（2018）云2901民初3125号民事判决，上诉人已在交强险医疗费用项下向李红芳赔偿了10000元，即本案医疗费用项下赔付限额已用尽，按照法律规定，关于被上诉人的所有医疗费用项下诉请均需在商业第三者责任险范围内按责赔付。而原审法院却在上诉人已向法庭提交云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3125号民事判决书的情况下，仍判决上诉人全额赔付被上诉人的所有医疗费用项下项目，明显认定事实错误，适用法律错误。3.原审法院认定事实错误，行使自由裁量权缺乏事实与法律依据。被上诉人提交的“大理市第一人民医院司法鉴定所[2018]临床鉴字第595号法医临床鉴定意见书”根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.18条b项之规定，将被上诉人的三期评定为：误工120日、护理60日、营养60日。但经上诉人仔细查阅，发现该规定并无10.2.18条b项此条款，即此评定条款系虚设。而根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.7条a项之规定“指、掌骨骨折非手术治疗三期为：误工45-60日，护理20-30日，营养20-30日”。同时，大理市第一人民医院出院证明及病情证明书均明确建议被上诉人“术后45天，避免下地负重行走”，由此医嘱可知被上诉人误工45日足矣。但原审法院却在未作任何释明的情况下，直接引用中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.7条a项之规定对被上诉人三期作出判决，且所有期限均顶格赔付，这明显缺乏事实与法律依据。4.原审法院适用法律错误。根据《道路交通安全法》第九十三条及《中华人民共和国行政强制法》第二十六条之规定，公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。据此，被上诉人主张的拖车及场地占用费不属于当事人承担的范围，与本案无关。原审法院却在于法无据且被上诉人仅提供收据的情况下直接判决由上诉人赔付此费用，显然违背了法律规定。综上，一审判决事实认定和法律适用错误，请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘元发辩称，1.一审判决正确，请求维持原判；2.上诉人在一审中不认可大理市第一人民医院的鉴定意见，我们也同意重新鉴定，大理滇西司法鉴定中心要求做核磁共振检查，但上诉人没付钱导致无法重新鉴定；3.大理市法院认定的营养期、误工期、护理期正确；4.拖车及场地占用费是因这起交通事故产生，应由保险公司支付。综上，上诉人的上诉请求不成立，不应支持。原审被告李学明答辩称，我方对一审判决和上诉人的上诉请求均没有意见，请求维持原判。原审原告刘元发向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、救护车费、拖车费及场地占用费等经济损失共计66098.07元；2.判令被告太平洋财保大理公司在其保险责任范围内先行对上述款项承担保险赔付责任，再由被告李学明对其余损失承担70%的赔偿责任；3.本案的诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定的案件事实：云Ｌ×××××号车辆系李学明所有，事发时，该车辆由李学明驾驶。云Ｌ×××××号车辆投保交强险及商业三者险于太平洋财保大理公司，交强险保险期为2018年4月9日11时30分至2019年4月9日11时30分，交强险死亡伤残赔偿限额为人民币110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险保险金额为人民币500000元并附加不计免赔率特约条款，保险期为2018年4月9日11时30分至2019年4月9日11时30分。2018年5月10日，刘元发驾驶力远牌无号牌电动三轮车载李红芳由东向西行驶，8时15分行驶至米处遇左前方同向行驶的李学明驾驶云Ｌ×××××号小型轿车右转弯，刘元发见状采取措施致力远牌无号牌电动三轮车向左侧翻，造成刘元发及李红芳受伤，力远牌无号牌电动三轮车受损的道路交通事故。交警部门认定，李学明负此次事故的主要责任，刘元发负此次事故的次要责任，李红芳无责任。事故发生后，刘元发被送往大理市第一人民医院就诊，入院诊断为：1、左足背皮肤裂伤；2、左足踇趾近节指骨骨折；3、左膝部皮肤裂伤；4、头部外伤。刘元发住院10天后出院。一审法院认为，云Ｌ×××××号车辆投保交强险于被告太平洋财保大理公司，交通事故发生之时在保险期内，则首先应由被告太平洋财保大理公司在交强险限额范围内对原告予以赔偿。其次，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿后，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，云Ｌ×××××号车辆投保商业三者险于被告太平洋财保大理公司，则对于超过被告太平洋财保大理公司交强险各分项赔偿限额以上的部分应当由被告李学明承担的赔偿责任，被告太平洋财保大理公司应依据商业三者险保险合同的约定负责赔偿。再次，经交强险及商业三者险赔偿后，仍不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案事故认定为原告承担次要责任，被告李学明承担主要责任，本院认定被告李学明承担70%的责任。另，事故另一伤者李红芳已经于2018年10月9日向本院起诉赔偿，本院（2018）云2901民初3125号民事判决书已经生效，判决主文第一项：“一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿给原告李红芳误工费28926元、护理费10431.60元、残疾赔偿金19724元、被扶养人生活费1003.38元、交通费300元、精神抚慰金1000元，合计61384.98元；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿给原告李红芳医疗费25966.32元、住院伙食补助费1500元、营养费1800元、后期治疗费6000元，合计35266.32元的70%即24686.42元。以上应当赔偿的费用合计86071.40元。”即，交强险死亡伤残赔偿限额项下还剩余48615.02元，交强险医疗费用赔偿限额项下还剩余10000元，交强险财产损失项下剩余2000元。经本院核实，原告刘元发于2018年5月10日因交通事故受伤，所造成的损害范围及数额如下：①医疗费6582.79元；②误工费9643.89元【60天×（58667元÷365天）】；③护理费4821.95元【30天×（58667元÷365天）】；④营养费900元（30天×30元/天）；⑤住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）；⑥残疾赔偿金19724元（20年×9862元/年×0.1）；⑦交通费500元；⑧鉴定费1800元；⑨拖车及场地占用费400元。上述原告的损失合计人民币45372.63元。被告太平洋财保大理公司应在交强险限额内赔偿给原告医疗费6582.79元、误工费9643.89元、护理费4821.95元、营养费900元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、残疾赔偿金19724元，以上合计43172.63元。剩余损失鉴定费1800元由被告李学明承担70%即1260元，被告李学明已经垫付2000元，原告还应返还被告740元，该部分费用由被告太平洋财保大理公司代原告返还被告李学明后在应赔偿款项中予以扣除。被告太平洋财保大理公司在机动车商业三者险限额内赔偿原告280元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起15日内在交强险赔偿限额范围内赔偿原告刘元发各项损失共计人民币42432.63元；二、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起15日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿原告刘元发各项损失共计人民币280元；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起15日内在交强险赔偿限额范围内赔偿被告李学明各项损失共计人民币740元；四、驳回原告刘元发的其他诉讼请求。案件受理费人民币1452元，减半收取726元，由原告刘元发承担228元，由被告李学明承担498元。二审期间，上诉人太平洋财保大理公司、被上诉人刘元发、原审被告李学明均未提交新证据。二审查明，云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3125号民事判决书已执行；2018年5月20日大理市第一人民医院出具的出院证明中出院后医嘱“1.院外注意休息；2.保持伤口干洁，隔日换药；3.术后2周拆线，不适随诊”；刘元发在一审提供的收据证实2018年6月15日其向大理欧通汽车服务有限公司支付无牌三轮电动车拖车费300元、场地占用费100元。二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，一、关于残疾赔偿金应否支持问题。本案大理市第一人民医院司法鉴定所于2018年12月13日作出[2018]临床鉴字第595号《法医临床鉴定意见书》，鉴定被上诉人刘元发伤残等级为十级。本案中，上诉人太平洋财保大理公司在一审中申请对刘元发伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，但在鉴定过程中，被上诉人刘元发及上诉人太平洋财保大理公司均不愿支付检查费用，致使鉴定工作终止，现上诉人太平洋财保大理公司认为被上诉人刘元发不构成伤残，但未对鉴定机构的资质、鉴定人员身份、鉴定程序等提出异议，且没有证据足以反驳该鉴定意见，故本院对伤残等级的鉴定意见予以确认，一审以该《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见支持刘元发的残疾恰当，上诉人太平洋财保大理公司的相关上诉请求及理由本院不予支持。二、关于误工期、护理期的认定问题。根据大理市第一人民医院出院医嘱及刘元发的伤情，一审法院认定被上诉人刘元发误工期60天、护理期30天符合本案实际，上诉人的相关上诉请求无事实和法律依据。三、关于营养费应否支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案医疗机构并未出具加强营养等相关意见，故营养费不应支持，一审判决确认被上诉人刘元发的营养费900元并予以支持不当，二审予以改判。四、关于拖车费及场地占用费应否支持问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维护被损坏车辆支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；……”。根据刘元发在一审提供的收据证实其向大理欧通汽车服务有限公司支付拖车费300元、场地占用费100元，该费用属于维护被损坏车辆支出的费用和车辆施救费用，侵权人李学明应当予以赔偿，被保险人李学明应承担的赔偿责任，由保险人在保险赔偿限额范围内予以赔偿，故，上诉人的相关上诉请求及理由不成立，本院不予支持。五、本案损失确定如下：1.医疗费6582.79元；2.误工费9643.89元【60天×（58667元÷365天）】；3.护理费4821.95元【30天×（58667元÷365天）】；4.住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）；5.残疾赔偿金19724元（20年×9862元/年×0.1）；6.交通费500元；7.鉴定费1800元；8.拖车及场地占用费400元。上述损失合计人民币44472.63元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，上诉人应在交强险限额内赔偿被上诉人刘元发医疗费6582.79元、误工费9643.89元、护理费4821.95元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金19724元、交通费500元，以上合计42272.63元。该损失金额均未超过交强险合同约定的死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额，上诉人关于被上诉人的所有医疗费用项下诉请均需在商业第三者责任险范围内按责赔付的理由不成立。其余拖车及场地占用费400元，由上诉人太平洋财保大理公司在机动车商业三者险赔偿限额内赔偿刘元发拖车及场地占用费400元的70%即280元。刘元发受伤后，因鉴定支付鉴定费1800元，一审判决由李学明承担70%即1260元，李学明和刘元发均未提出异议，二审予以维持。本案李学明已垫付刘元发的费用2000元，扣除李学明应承担的鉴定费1260元，超额垫付740元，应在上诉人太平洋财保大理公司总赔偿款项中予以扣减740元，由上诉人太平洋财保大理公司赔付偿给李学明。综上，上诉人太平洋财保大理公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，审判程序合法，适用法律部分错误，裁判结果部分不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初402号民事判决；二、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险赔偿限额范围内赔偿刘元发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计人民币41532.63元；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车商业三者险赔偿限额内赔偿刘元发拖车及场地占用费人民币280元；四、由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付李学明超额垫付给刘元发的费用人民币740元；五、驳回刘元发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1452元，减半收取人民币726元，由刘元发负担人民币228元，由李学明负担人民币498元；二审案件受理费人民币687元，由中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司负担人民币412元，由刘元发负担人民币82元，由李学明负担人民币193元。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年十月二十四日书记员  张琪慧