浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终271号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）文青松，男，1975年6月2日出生，汉族，江苏省南京市人，大专文化，原系江苏富汇联合商品交易中心有限公司、南京富之汇电子商务有限公司实际控制人，户籍地南京市栖霞区。2000年8月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑八个月。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。 辩护人华湘君，浙江天和天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘志高，男，1978年3月14日出生，汉族，江苏省南京市人，中专文化，原系南京富之汇电子商务有限公司法定代表人，户籍地南京市秦淮区。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2019年7月11日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人文青松犯诈骗罪、非法经营罪、被告人刘志高犯非法经营罪一案，于2019年7月11日作出（2019）浙01刑初29号刑事判决。被告人文青松、刘志高均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人文青松、刘志高的上诉状和辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人文青松、刘志高，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 杭州市中级人民法院判决认定: （一）诈骗的事实 2017年3月，被告人文青松及刘某1（另案处理）等人使用伪造的江苏省句容市金融办文件，以江苏富汇联合商品交易有限公司（以下简称富汇公司）名义，指使张某、许某（均另案处理）等从上海富某1软件技术有限公司（以下简称富某1公司）购买大宗商品现货发售系统软件，后为逃避主管部门检查又以原班人员注册成立南京富某2汇电子商务有限公司（以下简称富某2汇公司），并以富某2汇公司名义为上述系统申请第三方支付通道，违法搭建紫砂壶网上发售平台，事实上并无实物紫砂壶与网上信息相对应。而后，文青松及刘某1等人明知上述平台已被主管部门禁止运行，为牟利仍以富某2汇公司名义，招揽会员单位并吸引投资者到该平台进行紫砂壶网上交易，主要以人为操控紫砂壶价格涨跌造成投资者亏损的方式，骗取投资者钱款。同年4月，郑某（另案处理）等人实际控制的江苏宁某飞投资咨询有限公司（以下简称宁某飞公司）被招揽为会员单位。而后，郑某等人以宁某飞公司名义，取得上述平台紫砂壶价格操控权，招揽多家代理商并由代理商业务员冒充投资成功人士诱导被害人到该平台投资紫砂壶，进而骗取被害人钱款。文青松及刘某1等人则以富某2汇公司名义，为上述会员单位等提供资金通道，管理客户资金进出并负责维护平台软件、网站运行等。至案发，共造成160余名被害人实际损失人民币1090万余元（以下币种均为人民币）。 2.非法经营的事实 2017年3月，被告人文青松及刘某1等人因为以富汇公司名义从事的紫砂壶网络平台交易被主管部门禁止，为逃避监管又注册成立富某2汇公司，后又以该公司名义并以原班人员继续开展网络平台业务。同年5月，文青松等人以富某2汇公司名义，虚构取得湖南国际矿产资源交易中心有限公司（以下简称湖南矿交所）授权，在未经国家主管部门批准的情况下，私自购买大宗商品现货发售系统软件，并同步引入国际同类物品交易行情，在网络上搭建非法的湖南矿交所CTC现货交易平台，用于吸引投资者在该平台投资虚拟产品银触头、混芳烃等。文青松等人利用该平台交易系统以集中交易方式进行标准化合约交易，允许交易者以平仓方式了结交易等机制，从事非法期货交易。文青松及刘某1等人隐瞒该平台实际系其等人以富某2汇公司名义直接与客户对赌的事实，谎称引进境外基金与投资者进行资金对冲，并招揽会员单位及代理商，由会员单位及代理商招揽投资者到该平台投资，实际则赚取投资者在该平台交易的亏损资金及手续费。为确保盈利，文青松等人又指使风控人员监控后台数据，限制盈利能力强的投资者交易数量。截至案发，文青松等人共计以上述手段吸纳数千名投资者在该平台入金1.3亿余元，并非法获利4000万余元。同年5月底6月初，文青松因分赃与刘某1等人发生矛盾，遂将所持富某2汇公司股份转卖给刘某2（另案处理）等人，并退出富某2汇公司。期间，被告人刘志高在富某2汇公司担任法定代表人并持有股份，负责出面对外签订合同、处理投资者投诉等，并参与分红。 杭州市中级人民法院认为，被告人文青松以非法占有为目的，通过违法搭建的电子交易平台，以人为控制价格涨跌等方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人文青松、刘志高违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法以搭建的电子交易平台经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。文青松犯二罪，依法予以并罚。文青松系主犯；刘志高系从犯，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：（1）被告人文青松犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四百万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百四十万元。（2）被告人刘志高犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（3）责令被告人文青松、刘志高分别退赔诈骗、非法经营犯罪所得，按比例发还诈骗犯罪被害人、非法经营投资人。 被告人文青松上诉提出，原判认定事实有误，量刑过重，要求二审法院撤销一审判决，作出公正判决，具体理由如下：（1）其不是富汇公司实际控制人,没有非法占有他人财物的故意，也没有实施诈骗行为。（2）戴某三是富汇公司的实际控制人和大股东，收购富汇公司，并搭建了现货交易平台，刘某1真正的合伙人是戴某三。（3）其为包庇戴某三而向办案单位作虚假供述，刘某1等人因与其有矛盾而作不利于其的供述。 被告人文青松的辩护人提出如下意见：（1）文青松对犯意的发起没有任何促进作用，参与共谋的程度较低，且对于整个诈骗犯罪的控制力较弱，最终也没有获利。因此，文青松在共同诈骗中起次要和辅助作用。（2）文青松既没有注册成立富某2汇公司，也没有参与购买富某1大宗商品现货发售系统软件。文青松对于刘某1团队实施的非法经营行为不了解，也没有控制力。因此，在非法经营过程中，文青松亦起次要和辅助作用。（3）文青松后期终止了与湖南矿产资源交易中心的合作关系，故文青松仅对此前的非法经营行为承担法律责任。原判量刑过重，要求对文青松从轻处罚。 被告人刘志高上诉提出：（1）其主观上没有犯罪故意，只是想在公司上班领取工资。（2）原判认定其持有富某2汇公司股份并参与公司分红的证据不足。（3）其在公司安排下虽参与合同的签订和纠纷的处理，但并未发挥实际作用。（4）原判量刑过重，要求二审法院从轻处罚并改判为缓刑。 杭州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。 针对被告人文青松及其辩护人、被告人刘志高所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下： 1.关于富汇公司实际控制人问题 经审理查明：被告人文青松向侦查机关提交的股权、经营权转让协议上记载，出让方为文青松，文青松系公司实际控制人，曾出资80万元购买富汇公司及批文，用于运作并经营紫砂壶发售项目；文青松将其持有的目标公司100%股权及经营权全部转让给刘某2、刘某1，转让价款共计200万元。作案同伙刘某1供认:2017年3月，文青松找到其，告知他做了一个叫艺尊宝的公司，希望其团队给他搭建一套发售的软件，其不愿跟他合作。文青松就找来戴某三跟其谈。其知道戴某三是艺尊宝的法人代表，是南京市人大代表，就同意帮文青松做项目。在卖艺尊宝之前，文青松已经买了一家叫富汇的公司。因为艺尊宝卖掉了，文青松觉得不用其团队比较可惜，就说既然有现成的富某2汇公司，又有专业团队，索性在富某2汇公司直接做团队熟悉的现货，其同意。其拿15%干股，文青松和汪理奎拿50%干股。任某是文青松找来，任某又找来刘志高做总经理和法人代表。作案同伙刘某2供认:文青松是公司之前股东，2017年7月离开公司。文青松之前经常想从公司资金池里拿钱，刘某1不想和他合作，文青松6月底就退股，但他不肯罢休。最后，是其出面帮他们协调，前后谈了好几次，最后给文青松200万元。作案同伙许某供认:刘某2通过购买刘某1的股份进入公司，经过协调文青松将自己的股份转让给刘某2和刘某1。被告人文青松本人亦多次供认：富汇公司法人代表是于某，实际上股份是其和戴某三持有70%，任某10%,刘某120%。其和戴某三负责出资，刘某1的团队负责运作，任某负责提供政府批文。文青松写下的《事情经过》亦在案佐证。一审庭审开始，文青松改变口供，称其系替戴某三持股，但没有其他证据予以支持。 综上，原判认定文青松为富汇公司实际控制人并无不当，文青松上诉及其辩护人辩护就此及本案证据所提异议与事实不符，不予采信。 2.关于被告人文青松的诈骗故意和实施的诈骗行为 经审理查明：作案同伙刘某1供认:文青松告诉其金融办发现其等做的平台涉嫌违法，还让任某去说明情况。后来其跟宁某飞公司经理刘某3交流过程中，发现他们在后台操纵价格，这样做不合法。刘某3保证没问题，其提出改合同，原本宁某飞公司做平台的代理，变成其等把紫砂壶直接打包卖给宁某飞公司，宁某飞公司支付80万元，交易平台变成附赠服务。宁某飞公司可以在自己的平台上销售紫砂壶。其跟文青松汇报过这个事情，他同意。作案同伙张某供认：文青松平时不在公司上班，偶尔到公司来就找刘某1谈。有个富汇联合筹备的微信群，筹备工作都在这里汇报给文青松和刘某1。作案同伙刘某2、许某、向路路等人供述佐证被告人文青松参与诈骗的事实。作案同伙郑某、刘某3等人供认，紫砂壶发售平台由刘某1等控制的富汇公司人为操控价格涨跌及从紫砂壶发售平台中实际获利的情况。服务器镜像数据等电子数据及开联通账户交易、银行账户交易明细、审计报告等证据印证造成被害人损失情况。文青松在侦查阶段亦有多次供述在案。原判认定文青松实施诈骗行为的事实清楚，证据确实。文青松上诉及其辩护人辩护就此提出的异议，亦与事实不符，不予采信。 3.关于被告人刘志高的犯罪故意和实施的非法经营行为 经审理查明：作案同伙刘某1供认：刘志高在公司主要当法人，主要做的事情是代理商或者会员单位来和公司谈签约。杜某他们销售谈好代理商后到他办公室当面签约，而且还要盖上他名章。第三方支付公司都是他出面签的。他还出面到深圳国银支付公司去要钱。作案同伙刘某2供认:在栖霞派出所时，刘志高就听客户说起过停止合作的事情。其和刘志高、杜某、刘某1、张某一起在咖啡馆时，聊起与湖南矿交所合作情况，商量这些事情时，刘志高也在场。作案同伙向路路供认：公司后期直接把湖南矿产资源交易中心的名字从公司宣传中去掉，公司也不再以湖南矿产资源交易中心下属板块的名义对外。实际上不再与湖南矿产资源交易中心有关系。这在公司里都是公开的，刘志高肯定知道。被告人刘志高在侦查阶段亦多次供认：其之前是任某驾驶员。任某跟其说，要其跟文青松做事。文青松和刘某1合作成立富某2汇公司，做了一个叫矿交所的网上大宗商品交易所。任某让其替他持有富某2汇公司20%的股份，然后做公司法人代表。其每天按时上下班，在其自己办公室坐着。有时候，杜某会领客户进来，跟其谈。有时候，杜某拿很多合同让其盖章。综上，原判认定刘志高参与非法经营的事实清楚，证据确实。刘志高上诉就此提出的异议，与事实不符，不予采信。 4.关于被告人文青松在共同犯罪中所起作用 经审理查明：被告人文青松是诈骗犯罪的始作俑者，首先起意诈骗，出资购买富汇公司，并纠集刘某1一起参与诈骗，与刘某1等共同主导富汇公司搭建紫砂壶发售平台，并招募会员单位，明知该平台未实际发售紫砂壶且可人为控制价格涨跌，在平台转让给他人后继续参与该平台的运营。而且，文青松还与刘某1一起注册成立富某2汇公司，与湖南国际矿产资源交易中心商谈合作，在尚未取得相关资质，私自向上海富某1软件技术有限公司等购买富某1大宗商品现货发售系统软件，搭建虚假的湖南矿交所CTC现货交易平台，从事非法期货交易。因此，在诈骗和非法经营的共同犯罪过程中，文青松均起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。文青松辩护人提出文青松系从犯的理由显然不能成立，不予采信。 5.关于犯罪数额的认定 经审理查明：富汇公司、富某2汇公司系平台开发公司，文青松作为富汇公司、富某2汇公司的实际控制人，伙同刘某1等人，违法搭建紫砂壶发售平台，且在平台设立之初即由文青松等人决定招揽会员单位，2018年4月，将该平台价格操控权等交付宁某飞公司后，富某2汇公司继续实际控制紫砂壶发售数据及诈骗所得钱款并提供出入金、软件、商城维护等服务。同年6月底，文青松虽然退股离开富某2汇公司，但未消除其在富某2汇公司期间的犯罪影响，故其退股离开富某2汇公司的行为并不影响对其组织、策划实施本案诈骗的认定，应对平台涉及的整个诈骗数额承担罪责。文青松作为公司实际控制人，伙同刘某1等人前往湖南矿交所签订协议，违法搭建CTC现货交易平台用于非法期货交易，文青松虽有退股的行为，但CTC现货交易平台的非法期货交易在其退股后仍在继续，应对本案的全部非法经营数额承担罪责。因此，原判认定被告人文青松对整个平台的犯罪活动承担责任并无不当，故文青松辩护人就原判认定犯罪数额提出的异议不能成立，不予采信。 6.关于本案量刑 经审理认为：2017年3月至6月，被告人文青松为富汇公司、富某2汇公司实际控制人，带头并为主搭建紫砂壶平台及CTC现货交易平台，诈骗数额为1090万余元，非法经营数额1.3亿余元。被告人刘志高担任富某2汇公司的法定代表人，非法经营数额1.3亿余元。在共同诈骗、非法经营过程中，文青松系主犯。在共同非法经营过程中，刘志高系从犯，可减轻处罚。归案后，文青松认罪态度差、拒不认罪。原审以诈骗罪，判处文青松有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；以非法经营罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币四百万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四百四十万元。以非法经营罪，判处刘志高有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。原审对两被告人的量刑适当，被告人文青松、刘志高以及文青松的辩护人对本案量刑所提异议均不能成立，不予采信。 本院认为，被告人文青松以非法占有为目的，通过违法搭建的电子交易平台，以人为控制价格涨跌等方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人文青松、刘志高违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法以搭建的电子交易平台经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对文青松应数罪并罚。在共同犯罪中，文青松系主犯；刘志高系从犯，可对其减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。文青松、刘志高上诉以及文青松辩护人要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下： 驳回被告人文青松、刘志高的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  徐爱明 审判员  何爱珠 审判员  韩大可 二〇一九年十月十一日 书记员  俞少虹