江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4148号上诉人（原审被告）：张士校，男，1985年10月11日生，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：马双林，江苏嘉竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙恒，江苏嘉竹律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：江阴市朝阳建筑安装工程有限公司，住所地江苏省江阴市锡澄路177号。法定代表人：黄铁树，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何卫明，江苏江民律师事务所律师。上诉人张士校因与被上诉人江阴市朝阳建筑安装工程有限公司（以下简称朝阳公司）追偿权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张士校上诉请求：撤销一审判决或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。其与朝阳公司签订的《项目施工协议书》明确了发包人支付涉案工程款的流程，就其已经完成的工程量的工程款，发包人有无支付、支付多少、支付给谁、朝阳公司对外支付款项有无超出其收取款项数额等问题，一审法院均未查明。这些均关系到发包人江苏鑫泓机械安装有限公司（以下简称鑫泓公司），也涉及朝阳公司垫付款的数额。（2018）苏0281民初14156号中实际发生的工程量和工程款问题，不能作为本案判决依据。朝阳公司向第三方供应商支付材料款除木材供应商的材料款外，并无生效判决或第三方确认，因此，朝阳公司主张垫付的数额不符合客观实际。一审既然认定（2018）苏0281民初14156号，相关的工程款等已由其转让给陈龙的事实，且认可陈龙的诉讼资格，并经审理后并未驳回陈龙的起诉。本案基于同一事实再次起诉其缺乏事实和法律依据。被上诉人朝阳公司辩称：其有权要求张士校返还款项，行使追偿权。本案中，张士校与其是挂靠关系，不牵涉案外第三方，双方挂靠关系应当确认为无效行为，从涉案证据以及双方在一审中的陈述，充分证明涉案工程是有张士校独立运作，自负盈亏，工程最终收益和风险都由上诉人自己承担。现在其已经有足够证据证明为张士校垫付涉案款项，且张士校也认可理应返还。朝阳公司向一审法院起诉请求：判令张士校返还垫付的材料款及人工工资1030400元及利息（自起诉之日起至实际归还之日止，按年息6%计算）。一审法院认定事实：朝阳公司为证明自己主张，向法庭提供了如下证据：1、2017年6月6日，由张士校签署的《项目施工协议书》。该《项目施工协议书》，朝阳公司为甲方，张士校为乙方，内容为：经甲乙协商，达成如下协议，工程由乙方施工，甲方负责监督管理。一、工程地点璜土镇，工程范围和内容厂房、办公楼。二、协议内容为：……。5、甲方雕刻朝阳公司项目部章，交予乙方，乙方仅可用于本工程且用于内部使用，……。7、工程发包方支付的工程款必须汇入甲方帐户，甲方确认工程款到帐后，专款专用，根据乙方提供的材料票和劳务票金额，扣除相应的税金和管理费，才予支付给乙方。8、本工程材料购买合同的签订由甲方与材料供应商签订，材料款由乙方汇入甲方帐户后，甲方汇给供货单位。9、工程审计费按发包单位合同规定由乙方承担。……。10、本工程甲方收取乙方工程管理费工程造价的2%。该《项目施工协议书》甲方加盖了公章，乙方由张士校签字。2、张士校作为承诺人于2017年6月9日向朝阳公司出具的《承诺书》，内容为：由我张士校负责施工的工程，在本工程严格按照质监、安监等建设有关部门规定、规章制度做好施工的各项工作，对在此工程发生的任何质量、安全事故和违反与建设（发包）单位合同约定等其他事件，由此引起的任何法律责任和赔偿责任，均由我负责，与朝阳公司没有任何关系，并对此对朝阳公司带来的损失进行全部赔偿。对于上述证据，张士校质证意见如下：对于证据1，对《项目施工协议书》上张士校的签名予以认可，但这份协议书当时未加盖朝阳公司公章，法院送达的证据副本中的该协议书就未加盖朝阳公司公章，所以朝阳公司加盖公章是在诉讼过程中加盖的，双方就协议书并未形成合意，协议书未生效，不应当受到法律保护。对于证据2，担保单位未盖章，同样该承诺书未生效，同时也是无效承诺。再查明：2018年9月21日，陈龙向一审法院提起诉讼，请求判令：1、鑫泓公司、朝阳公司连带给付工程款243万元并承担该款自2018年6月1日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.鑫泓公司、朝阳公司支付律师费59700元。陈龙主张事实：张士校挂靠朝阳公司实际施工了鑫泓公司“新建年产3万吨结构装配件项目”工程。2017年12月6日，经张士校和鑫泓公司、朝阳公司结算，三方签订工程结算协议，确认连带支付张士校工程款375万元。后鑫泓公司2018年1月15日左右仅支付31.48万元（30万为银行承兑汇票，1.48万元为现金）。2018年1月9日，张士校与陈龙签订债权转让协议，将工程结算协议中张士校享有的债权本金3435200元及相关费用（包括但不限于利息、逾期付款违约金等）转让给陈龙，并将债权转让事宜通知了鑫泓公司和朝阳公司。后听说木材供应商、混凝土供应商、钢管供应商起诉鑫泓公司、朝阳公司，两公司分别支付40万元、25万元、5万元，该3笔款项已经计算在总款项375万元内，故应当扣除。2018年2月，鑫泓公司向张士校支付尾号为2141的30万元承兑汇票，故还应扣除30万元，因此尚结欠243万元（375万-31.48万-40万-25万-5万-30万）。鑫泓公司辩称：从来没有与张士校签订过工程结算协议，陈龙提供的工程结算协议是虚假的，张士校施工部分工程款一共100多万元，已经向张士校付清，请求驳回陈龙诉讼请求。朝阳公司辩称：1.工程的业主是鑫泓公司，用途是工业厂房。张士校向鑫泓公司承揽了工程，并借用朝阳公司名义即挂靠朝阳公司与鑫泓公司签订了施工合同，朝阳公司只是过账并收取2%管理费，实际由张士校自己组织施工，自负盈亏。张士校于2017年6月份开始施工，实际施工到2017年10月份，2017年12月初工地停顿至今，后来没有继续施工，现在现场就是停工后的状态。2.从来没有与张士校签订过工程结算协议，结算协议第一页是张士校伪造的，陈龙提供的承诺书也是虚假的，是张士校自己在空白页上加盖了朝阳公司的公章，然后在空白处伪造填写了主文内容。3.张士校实际施工完成量约为1453238.77元，已从鑫泓公司领取了部分款项（具体数额不清楚），朝阳公司代张士校向农民工支付了33.04万元工资，向木材供应商支付了39万元，向混凝土供应商支付了29万元，向钢管供应商支付了2万元，朝阳公司已经不再结欠款项。在该案审理中，法院依法追加张士校为第三人，其述称：1.张士校和鑫泓公司实际控制人章峰相识并承揽了涉案工程，后借用朝阳公司名义与鑫泓公司签订了施工合同，当时约定款项全部打给朝阳公司，朝阳公司支付所有人工工资、材料款以及代付所有工人工资，并扣除2%的管理费后，剩余的利润张士校和朝阳公司再协商如何分配，当时没有确定具体分配比例方式。2.大概在2017年7月份开始施工，施工到2017年11月底，合同约定总价为1190万元，张士校当时施工部分的价款大概240万元左右，当时要求鑫泓公司、朝阳公司共同支付120万元，但没有洽谈好，鑫泓公司一直没有支付。3.2017年12月6日双方坐下来协商，达成了2页工程结算协议，确认价款为375万元，该2页纸是同一台打印机一起打印出来的。4.后来鑫泓公司、朝阳公司没有支付款项，故张士校就停工了，没有后续施工。停工后鑫泓公司、朝阳公司与张士校协商，想让张士校继续施工下去，张士校担心375万元不能按约支付，故朝阳公司向张士校出具了承诺书，答应按期付款，并由朝阳公司加盖了公章。综上，375万元数额是真实的，鑫泓公司、朝阳公司应当按约付款。在该案审理中，法院查明：2017年6月5日，张士校挂靠朝阳公司与鑫泓公司签订了建设工程施工合同，约定承建鑫泓公司新建年产3万吨结构装配件项目，签约价格为1190万元。2017年11月13日，鑫泓公司、朝阳公司、张士校签订承诺书一份，主要载明：“鑫泓公司项目结欠农民工工资74万元，现鑫泓公司承诺在2017年12月15日支付施工方农民工工资45万元后，余款29万元在2018年1月20日一次性付清。”2018年1月5日朝阳公司委托造价员对涉案现场工程量进行鉴定，载明工程造价为1453238.77元。各方一致确认，朝阳公司代张士校向第三方供应商合计支付70万元、代张士校向农民工支付工资33.04万元。2018年12月15日，法院作出（2018）苏0281民初14156号民事判决书，驳回陈龙全部诉讼请求。现该法律文书已发生法律效力。以上事实，有证明、《项目施工协议书》、《承诺书》、（2018）苏0281民初14156号民事判决书及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为：（2018）苏0281民初14156号民事判决书已认定张士校挂靠于朝阳公司与鑫泓公司签订了《建设工程施工合同》，承接鑫泓公司新建年产3万吨结构装配项目，张士校与朝阳公司之间的挂靠关系，因违反《建筑法》的相关规定，侵害建设方的权益，该挂靠关系无效。本案的争议焦点即在于张士校与朝阳公司就无效的挂靠关系，双方权利义务的性质认定。建筑工程施工合同中的挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，挂靠人即为实际施工人，双方的约定仅约束挂靠人和被挂靠人，如无其他约定，挂靠人则实际承担工程资金，享受工程收益和最终承担工程经济风险，被挂靠人收取管理费用。本案中，张士校作为挂靠人，从《项目施工协议书》可看出，工程所需费用由张士校承担，仅是通过朝阳公司进行支付，现朝阳公司有证据证明其为张士校垫付了材料款及人工工资1030400元，张士校应予给付，故法院对朝阳公司的诉讼请求予以支持。对于朝阳公司的利息请求，符合法律规定，也予以支持。对于张士校认为，《项目施工协议书》不发生法律效力的意见，法院认为，张士校认为他方收取的证据副本《项目施工协议书》没有朝阳公司一方的盖章，但该《项目施工协议书》张士校已签字确认，是否生效，取决于朝阳公司是否认可，现朝阳公司已经认可，即便朝阳公司先前未加盖印章，也不影响该《项目施工协议书》发生效力；且张士校作为挂靠人实际承建了工程，故法院对张士校的观点不予采信。承诺书也为同理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：张士校应予判决发生法律效力之日起十日内返还朝阳公司垫付款1030400元和利息（自2019年3月14日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14080元、诉讼保全费5000元，合计19080元（朝阳公司已预交）,由张士校负担并于判决发生法律效力之日起十日内给付。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，张士校为承接鑫泓公司涉案工程，借用朝阳公司名义与鑫泓公司签订了施工合同，约定款项全部打给朝阳公司，再由朝阳公司支付所有人工工资、材料款以及代付所有工人工资，并扣除2%的管理费后，再行分配利润。张士校与鑫泓公司之间的挂靠协议因违反《建筑法》的相关规定，已被确认无效。由于鑫泓公司在施工后迟迟未付相关款项，发生农民工和供应商讨要工资和材料款纠纷，张士校做为实际施工人在享受工程收益的同时理应承担相应的风险。在鑫泓公司和张士校经济困难无力支付的情况下，为平息矛盾化解危机，朝阳公司先行代张士校向第三方供应商合计支付70万元、代张士校向农民工支付工资33.04万元，该金额经各方在（2018）苏0281民初14156号民事判决中一致确认，现张士校主张数额不符，本院不予采信。朝阳公司就该款项有权向张士校追偿。因张士校将工程结算协议书、承诺书载明的375万元款项转让给陈龙的债权数额未被法院采信，（2018）苏0281民初14156号民事判决驳回了陈龙要求鑫泓公司、朝阳公司连带给付工程款243万元全部诉讼请求。该案与本案并非同一主张和同一事实，不存在一事不再理的情形。本院对张士校的该上诉意见，不予采纳。综上所述，张士校的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14080元，由上诉人张士校负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一九年十月三十日书记员  汪丽敏