湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10049号上诉人（原审原告）：成都蓝德雷科技有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段133号3栋5层505号。法定代表人：王桂荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵林，四川众友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鸿威绿化环保科技有限公司，住所地：武汉市武昌区东湖西路景天楼2单元15层7号。法定代表人：王少武，该公司总经理。委托诉讼代理人：任萌，湖北搏发律师事务所律师。原审第三人：重庆市江北区铁山坪林场，住所地：重庆市江北区唐家沱镇岚埋村120号。法定代表人：廖世霞。上诉人成都蓝德雷科技有限公司（以下简称蓝德雷公司）因与被上诉人武汉鸿威绿化环保科技有限公司（以下简称鸿威绿化公司）、原审第三人重庆市江北区铁山坪林场（以下简称铁山坪林场）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝德雷公司上诉请求：1、依法撤销武汉市武昌区民法院作出的（2018）鄂0106民初650号民事判决；2、依法改判鸿威绿化公司立即向蓝德雷公司返还货款及运费127200元，并赔偿履约保证金损失62800元及可得利益损失234000元，共计：424000元；3、一、二审诉讼费用全部由鸿威绿化公司承担。事实与理由：一、一审法院关于蓝德雷公司主张的损失认定错误，没有正确适用法律，明显偏向鸿威绿化公司，有失公允。一审法院已经查明：蓝德雷公司与鸿威绿化公司于2017年12月3日签订《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》（以下简称案涉采购合同），由蓝德雷公司向鸿威绿化公司釆购雄狮牌切枝机三台，且双方就采购的切枝机质量及技术标准、售后服务、交货方式、验收标准及方法、付款方式、违约责任等进行了约定。同时查明：蓝德雷公司购买的上述合同项下的切枝机，系由铁山坪林场通过重庆市江北区公共资源交易中心招标向蓝德雷公司采购。2017年12月13日，蓝德雷公司与重庆市江北区铁山坪林场签订了《重庆市江北区政府采购合同》（以下简称政府采购合同），约定釆购上述三台切枝机总价款为628000元，且蓝德雷公司需缴纳成交金额10%的履约保证金即62800元。2017年12月4日，蓝德雷公司依招标文件向重庆市江北区财政国库中心支付了该履约保证金。鸿威绿化公司向蓝德雷公司出售的三台切枝机经过两次验收，验收结果均不合格。第一次验收不合格后，蓝德雷公司多次要求鸿威绿化公司整改，要求其提供的产品符合合同约定的质量及技术要求，但都未得到积极响应，造成第二次验收仍不合格。因鸿威绿化公司提供的切枝机不符合合同约定的质量、技术要求，其行为严重违约，造成蓝德雷公司违反了与铁山坪林场签订的采购合同，致使履约保证金62800元无法退还。但一审法院在认定该部分损失仅以《重庆市江北区政府采购合同》项下的权利义务与本案诉争的《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》并无关联性就予以否认。该认定明显不符一审法院查明的客观事实，也违背了法律规定。根据《合同法》第111条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》明确约定：“如第二次验收仍不合格，甲方有权终止合同，乙方应如数不计息退还甲方已付货款，由此造成的一切损失由乙方自行承担。因鸿威绿化公司提供的切枝机的质量不符合约定，造成蓝德雷公司的履约保证金62800元无法退还。该损失应当由鸿威绿化公司赔偿。蓝德雷公司的上述两份合同的差价为234000元。若鸿威绿化公司依约履行合同，提供符合合同约定质量的切枝机，蓝德雷公司也就能完全履行与铁山坪林场的《重庆市江北区政府采购合同》，蓝德雷公司因该合同就可以获利234000元。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。蓝德雷公司因上述合同可获利234000元应当认定为转售利润损失类型的可得利益损失。而一审法院直接将其定性为预期利益而予以否认显然存在错误。根据《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，蓝德雷公司的可得利益损失应当得到赔偿于法有据。二、一审法院查明的“鸿威绿化公司当日即通过银行转账向蓝德雷的员工孟建峰的银行账户返还20000元，与事实不符。该转款是由王少武转给孟建峰的，与蓝德雷公司无关。该款项不应当认定为是鸿威绿化公司退还给蓝德雷公司的款项。鸿威绿化公司辩称：一、合同具有相对性，蓝德雷公司与本案第三人签订了买卖合同不能约束我方，因此，其履约保证金损失以及其他损失不应由我方承担。二、《合同法》113条规定损失不得违反订立合同一方能够预见或应当预见的损失，我方与蓝德雷公司订立合同先于蓝德雷公司与本案第三人订立，对于本案蓝德雷公司的行为我方无法预见，三、赔偿损失的前提是存在危害行为，以及因果关系，蓝德雷公司主张的损失系自行违约行为导致的，其在违约之后并没有采取相应的补救措施如更换其他公司的同类型产品，因此，我方的行为不是蓝德雷公司有损失的危害行为，我方也不应承担蓝德雷公司的损失。四、蓝德雷公司在庭审中已经自认员工孟建锋是蓝德雷公司的员工，因此王少武向孟建锋的转款行为显系表见代理，王少武有充分的理由相信孟建锋具有代理权并与该事由有明显关系，同时王少武与孟建锋仅因该买卖发生联系，转款不可能是借款或其他款项。原审第三人铁山坪林场未陈述意见。蓝德雷公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿威绿化公司立即返还蓝德雷公司货款118200元，并赔偿蓝德雷公司损失308800元，共计427000元。2、本案的诉讼费用、保全费由鸿威绿化公司承担。一审法院认定事实：2017年12月3日，蓝德雷公司（合同甲方）与鸿威绿化公司（合同乙方）签订《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》一份，合同约定：甲方向乙方购买型号为HW6630A、单价为198000元的雄狮牌切枝机一台，型号为HW6620B、单价为98000元的雄狮牌切枝机两台，合计394000元；交货地点为重庆市江北区铁山坪林场；供方提供的货物必须是原厂生产的、全新的、未使用过的正品（包括零部件），并完全符合国家质量标准，附正品说明、合格证；所有产品符合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国标准化法》要求，符合相关行业管理规定；乙方提供质保期限1年，自交付之日起计算；在产品质量保证期内，如出现产品质量问题（易损件除外），甲方有权要求乙方免费维修或更换；如属甲方人员使用不当不能正常使用，乙方也应及时提供维修服务，但乙方应承担甲方人员的差旅费和材料成本费；乙方在甲方规定的时间运送到甲方指定地点；货物到达现场后，乙方应在甲方人员在场的情况下进行安装、调试、试运行，共同清点、检查、测量，双方签字确认；试运行正常后，由甲方组织市、区林业相关部门进行验收；付款方式为分期，甲方应在发货前首付货物总价值的30%，货到后验收合格，支付总价款的20%，经一个月的使用性能稳定，未发生故障的，10个工作日内支付余款（不计息）；本项目由甲方的客户组织相关部门验收，如第一次验收不合格，乙方必须在3日内完成整改；采购人在乙方整改后5日内进行第二次验收，如第二次验收仍不合格，甲方有权终止合同，乙方应如数不计息退还甲方已付货款，由此造成的一切损失由乙方自行承担；如乙方延期交货（因甲方原因除外），乙方应向甲方赔偿违约金，具体是每延期一日按合同总价的2%。由乙方赔付甲方，违约金从乙方缴纳的履约保证金中扣除，总额不超过成交金额的5%，如乙方延期交货超过10天，甲方有权终止合同并保留进一步追诉权利，由此造成的一切损失由乙方自行承担。另查明：蓝德雷公司购买的上述合同项下的切枝机，系由铁山坪林场通过重庆市江北区公共资源交易中心招标向蓝德雷公司采购。2017年12月4日，蓝德雷公司通过投标取得了重庆市江北区公共资源交易中心就“江北区铁山坪林场机关所需园林机械项目”下达的《成交通知书》。2017年12月13日，铁山坪林场（合同采购人、甲方）与蓝德雷公司（合同供应商、乙方）以及重庆市江北区公共资源交易中心签订了《重庆市江北区政府采购合同》，约定：甲方向乙方购买型号为HW6630A的雄狮牌切枝机一台，型号为HW6620B的雄狮牌切枝机两台，合计628000元；交货时间为合同签订后7日内；交货地点为重庆市江北区铁山坪林场；供方提供的货物必须是原厂生产的、全新的、未使用过的正品（包括零部件），并完全符合国家质量标准，附正品说明、合格证；所有产品符合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国标准化法》要求，符合相关行业管理规定；质保期限为整机1年；乙方在甲方规定的时间运送到甲方指定地点；货物到达现场后，乙方应在甲方人员在场的情况下进行安装、调试、试运行，共同清点、检查、测量，双方签字确认；试运行正常后，由甲方组织市、区林业相关部门进行验收;付款方式为分期付款；乙方应在领取《成交通知书》后3个工作日内向甲方缴纳成交金额10%的履约保证金即62800元，合同履行完毕保证金在甲方支付余款时一并退还（不计息）；本项目由甲方组织相关部门验收，如第一次验收不合格，乙方必须在3日内整改；采购人在乙方整改后5曰内进行第二次验收，如第二次验收仍不合格，甲方有权终止合同，履约保证金不予退还，由此造成的其他一切损失由乙方自行承担。蓝德雷公司的授权代表孟建峰参与签订了该合同。上述合同签订后，蓝德雷公司于当日向重庆市江北区财政国库支付中心支付了履约保证金62800元。2017年12月4曰，蓝德雷公司向鸿威绿化公司支付了前述诉争合同项下30%的首付款118200元，鸿威绿化公司当日即通过银行转账向蓝德雷公司的员工孟建峰的银行账户返还20000元。2018年12月22日，鸿威绿化司依合同约定将诉争合同项下的切枝机设备交货至铁山坪林场，孟建峰垫付了运费9000元。2017年12月26日，由重庆市江北区农委、重庆市江北区财政局、铁山坪林场、蓝德雷公司等单位对鸿威绿化公司依合同交付的切枝机设备进行了第一次验收，并出具了《碎枝机验收报告》，验收结果为不合格。2018年1月3日，上述单位对该切枝机设备进行了第二次现场实地运行验收，并出具了《碎枝机验收报告（第二次）》，验收结果亦为不合格。之后，蓝德雷公司于当日通知鸿威绿化公司退货。2018年1月下旬左右，鸿威绿化公司将上述设备拖回其公司，蓝德雷公司因认为两份合同的差价为234000元，上述《重庆市江北区政府采购合同》无法履行导致其公司有差价、履约保证金以及差旅费等损失，故诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，蓝德雷公司与鸿威绿化公司于2017年12月3日签订的《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行合同义务，鸿威绿化公司在蓝德雷公司履行付款义务后应依合同约定及时履行供货义务。庭审中，鸿威绿化公司同意退还货款98200元以及蓝德雷公司员工孟建峰代为垫付的运费9000元，鸿威绿化公司承认蓝德雷公司的部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。故一审法院对蓝德雷公司诉请返还首付款及垫付运费的合理部分共计107200元（98200元十9000元）的诉讼请求，在法律规定的范围内依法予以支持。关于鸿威绿化公司返还至孟建峰账户的20000元货款是否应视为鸿威绿化公司对蓝德雷公司的还款的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，故上述鸿威绿化公司返还至孟建峰银行账户的20000元货款应视为鸿威绿化公司已返还给蓝德雷公司的货款，对蓝德雷公司关于该部分货款应予以另行返还的诉讼请求，一审法院不予支持。关于蓝德雷公司主张的损失308800元的诉讼请求，蓝德雷公司向铁山坪林场支付的履约保证金系基于《重庆市江北区政府采购合同》产生的违约责任损失，该合同项下的权利义务与本案诉争的《成都蓝德雷科技有限公司采购合同》并无关联性，且蓝德雷公司主张的差价损失系预期利益，其主张的差旅费损失亦无证据支持，蓝德雷公司要求鸿威绿化公司承担上述损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、鸿威公司于本判决生效之日起十日内向蓝德雷公司返还货款及运费共计107200元；二、驳回蓝德雷公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7705元，由蓝德雷公司负担5771元，由鸿威公司负担1934元，保全费2655元，由鸿威公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明事实中双方均无异议的部分予以确认，对于有异议的部分，将在后一并评议。另一审判决第8页第11行“2018年12月22日，鸿威绿化公司依合同约定将诉争合同项下的切枝机设备交货至铁山坪林场。”有一处笔误，“2018年12月22日”应为“2017年12月22日”；第9页第8行“其内容不违反国家法律、行政规章的禁止性规定”有一处笔误，“行政规章”应为“行政法规”，本院对上述笔误予以纠正。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、鸿威绿化公司法定代表人王少武向蓝德雷公司员工孟建峰支付的2万元能否视为鸿威绿化公司向蓝德雷公司的退款；二、蓝德雷公司向铁山坪林场支付的履约保证金62800元不能退还是否系因鸿威绿化公司违约给蓝德雷公司造成的损失；三、蓝德雷公司因未能履行其与铁山坪林场所签政府采购合同所受损失234000元是否系鸿威绿化公司违约给蓝德雷公司造成的可得利益损失。本院分别评议如下：一、鸿威绿化公司法定代表人王少武向蓝德雷公司员工孟建峰支付的2万元能否视为鸿威绿化公司向蓝德雷公司的退款。首先，孟建峰虽系蓝德雷公司员工，但并无法律规定、双方合同也无约定孟建峰有代收款项的权利。鸿威绿化公司称有理由相信孟建峰有代理权，其向孟建峰付款的行为构成表见代理，但并未举证证明其相信孟建峰享有的代理权包括代为收款，本案双方系法人之间的交易，由双方有关个人之间代付代收款项，显然不是正常的交易习惯；其次，一审已查明，2017年12月4日蓝德雷公司向鸿威绿化公司依约支付案涉合同30%首付款118200元，当天鸿威绿化公司法定代表人王少武即向孟建峰支付20000元，此时鸿威绿化公司对蓝德雷公司尚无退款义务，如鸿威绿化公司所称属实，意味着鸿威绿化公司先行知晓其因其产品质量不合格而负有退款义务，并提前退还2万元，这显然不合常理；最后，从2017年12月4日付款后至2019年3月29日一审开庭前，长达一年多的时间里，鸿威绿化公司既未告知蓝德雷公司上述2万元付款事宜，也未获得蓝德雷公司追认。综上，本院认为，鸿威绿化公司法定代表人王少武向蓝德雷公司员工孟建峰付款2万元不构成表见代理，上述款项不能冲抵鸿威绿化公司应退货款，故鸿威绿化公司应退货款应为127200元。王少武或鸿威绿化公司如认为其合法权益受损，可另案向孟建峰主张。二、蓝德雷公司向铁山坪林场支付的履约保证金62800元不能退还是否系因鸿威绿化公司违约给蓝德雷公司造成的损失。本院认为，蓝德雷公司的上述履约保证金62800元不能退还应认定为因鸿威绿化公司违约给蓝德雷公司造成的直接损失，鸿威绿化公司对此损失应予赔偿。理由如下：1、案涉采购合同第六条第1款明确约定，本项目由甲方（蓝德雷公司)的客户组织相关部门验收。如第二次验收仍不合格，甲方有权终止合同，乙方（鸿威绿化公司）应如数不计息退还甲方已付货款，由此造成的其他一切损失由乙方自行承担。2、从合同签订情况来看，蓝德雷公司与铁山坪林场所签政府采购合同，和蓝德雷公司与鸿威绿化公司所签案涉采购合同，两份合同的标的货物完全一致；从合同履行情况来看，案涉货物系由鸿威绿化公司直接发往铁山坪林场，鸿威绿化公司法定代表人王少武亦在现场参与了铁山坪林场组织的两次验收工作；结合案涉采购合同上述约定，鸿威绿化公司应知晓蓝德雷公司向其采购的货物的目的是为了向铁山坪林场转售。3、鸿威绿化公司提供的货物经两次验收仍不合格，铁山坪林场因此与蓝德雷公司解除了合同，蓝德雷公司向铁山坪支付的履约保证金62800元未退还。蓝德雷公司的履约保证金损失已实际发生，且与鸿威绿化公司的违约行为有直接因果关系。综上，蓝德雷公司关于履约保证金损失62800元应由鸿威绿化公司赔偿的上诉主张有相应的事实和法律依据，本院予以支持。三、蓝德雷公司因未能履行其与铁山坪林场所签政府采购合同所受损失234000元是否系鸿威绿化公司违约给蓝德雷公司造成的可得利益损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合作纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。结合本院上述第二点论述，可以认定案涉采购合同和蓝德雷公司与铁山坪林场所签政府采购合同系先后系列买卖合同，因原合同出卖方鸿威绿化公司违约而造成其后的转售合同出售方蓝德雷公司的可得利益损失依法应认定为蓝德雷公司的转售利润损失。蓝德雷公司与铁山坪林场所签采购合同系双方通过重庆市江北区公共资源中心招投标而签订的政府采购合同，合同的内容、签订和履行具有较强的公信力和确定性。《指导意见》第11条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。本案中，鸿威绿化公司并未举证证明蓝德雷公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大、蓝德雷公司因违约而获得利益以及蓝德雷公司亦有过失，应当承担举证不能的法律后果。故，蓝德雷公司关于其可得利益损失应由鸿威绿化公司赔偿的上诉主张，有相应的事实和法律依据，考虑到两份合同之间的差价234000元并非全系蓝德雷公司的可得利益损失，两份合同必要的交易成本应予以扣除，对此双方均未举证证明，本院酌定两份合同必要的交易成本为117000元，即本院对于蓝德雷公司主张的可得利益损失117000元予以支持，超过部分不予支持。综上所述，蓝德雷公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合作纠纷案件若干问题的指导意见》第9条、第11条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初650号民事判决；二、武汉鸿威绿化环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向成都蓝德雷科技有限公司返还货款及运费共计127200元；三、武汉鸿威绿化环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向成都蓝德雷科技有限公司赔偿履约保证金损失62800元；四、武汉鸿威绿化环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向成都蓝德雷科技有限公司赔偿可得利益损失117000元；五、驳回成都蓝德雷科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7705元、保全费2655元，由武汉鸿威绿化环保科技有限公司负担7252元，成都蓝德雷科技有限公司负担3108元。二审案件受理费7660元，由武汉鸿威绿化环保科技有限公司负担5362元，成都蓝德雷科技有限公司负担2298元。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十月二十五日法官助理沈辰书记员游欢