山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁02民终7857号 上诉人（原审原告）：青岛国开实验中学 法定代表人：王鲁刚，校长。 委托诉讼代理人：刘晓丹，男，青岛国开实验中学工作人员。 被上诉人（原审被告）：魏婧菲，女 委托诉讼代理人：颜京强(系魏婧菲丈夫) 上诉人青岛国开实验中学（以下简称国开中学）因与被上诉人魏婧菲劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 国开中学上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费用由魏婧菲承担。事实和理由：一、一审判决的依据是青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02民终8371号民事判决书以及《女职工劳动保护特别规定》，但一审仅考虑女职工的特别保护，忽视了魏婧菲未提供劳动的客观事实，判决国开中学支付工资，对国开中学不公平。二、一审法院将5021.37元作为应发工资的计算基数的认定错误。国开中学和魏婧菲劳动合同明确约定：魏婧菲月工资为2686元/月，绩效工资根据魏婧菲实际劳动贡献确定。依据该约定，魏婧菲的应发工资构成为合同约定工资+绩效工资等，且绩效工资需要提供实际劳动。另外，在国开中学和魏婧菲劳动合同实际履行过程中，由于教师职业具有一定的特殊性，其工资构成包含基本工资+班主任费用+综合补贴+地区差+职务补贴+加班费等具体明细，魏婧菲自被开除之日起就未在国开中学工作，未提供任何劳动，未给国开中学做出任何贡献。一审法院忽略劳动合同约定以及劳动工资的详细构成以及魏婧菲是否实际提供劳动等因素，将魏婧菲在国开中学数额最高的2016年9月份应发工资5021.37元作为计算基数，该计算基数的确定既违反了劳动合同的约定，也不具有合理性。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。 魏婧菲答辩称，国开中学于2016年12月16日解除劳动合同，2017年12月13日，青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02民终8371号民事判决书认定国开中学解除劳动合同违法，因此，国开中学应该支付魏婧菲此期间的应得工资。在国开中学违法解除劳动合同之前，魏婧菲发放整月工资就是2016年9月份，工资应该是2016年9月的应得工资。应得工资当中应该包括实发工资、应缴纳社会保险费用以及缴纳的公积金，但是在一审判决中缴纳的公积金，只有个人缴纳部分250元，国开中学缴纳的250元没有计算在内，魏婧菲认为单位缴纳的250元也应在应得工资之内，2019年9月的应发工资应该是5271.37元。 国开中学向一审法院起诉请求：1.国开中学不支付魏婧菲2016年12月16日至2017年12月13日期间的工资63783.58元；2.诉讼费用由魏婧菲承担。 一审法院认定事实：国开中学与魏婧菲双方签订期限自2016年9月1日至2017年8月31日的劳动合同，魏婧菲从事教师岗位。魏婧菲2016年10月发现怀孕。2016年12月16日，国开中学以魏婧菲旷工为由做出违纪解除劳动合同决定。魏婧菲不服该处理，申请劳动仲裁，经劳动仲裁和法院一、二审审理。青岛市市北区人民法院作出（2017）鲁0203民初5009号一审判决，判决：一、确认国开中学与魏婧菲在2016年10月24日至2016年12月15日期间存在劳动关系；二、撤销国开中学于2016年12月16日做出的与魏婧菲解除劳动合同的通知，双方继续履行2016年9月1日签订的劳动合同；三、国开中学补发魏婧菲2016年10月24日至2016年12月15日期间的病假工资差额3321.69元。国开中学不服一审判决提起上诉，2017年12月13日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终8371号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。魏婧菲2016年9月实发工资4489.34元。国开中学为魏婧菲缴纳社会保险至2016年12月。2017年6月12日魏婧菲生育一女，按照缴费期限的规定，魏婧菲不享受生育津贴。 2018年1月，魏婧菲以国开中学为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：国开中学支付魏婧菲2016年12月16日至2017年12月13日共计363天的工资损失63783.58元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2018]第132号裁决书，裁决：一、国开中学于裁决生效后十日内支付魏婧菲2016年12月16日至2017年12月13日期间的工资62832.3元；二、驳回魏婧菲的其他仲裁请求。国开中学不服裁决诉至法院。魏婧菲未起诉。 一审庭审中，魏婧菲主张应按照其2016年9月的应发工资计算2016年12月16日至2017年12月13日期间的工资，魏婧菲应发工资应该为实发工资加上每月扣除的魏婧菲个人应缴社会保险费用282.03元和扣除的魏婧菲公积金个人缴纳费用250元。国开中学则称魏婧菲该时间段未提供劳动，应按照劳动合同约定的月工资2686元进行发放。 一审法院认为，青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02民终8371号民事判决书认定国开中学2016年12月16日作出的解除与魏婧菲劳动合同的行为违法，据此判决撤销国开中学于2016年12月16日作出的与魏婧菲解除劳动合同的通知，双方继续履行2016年9月1日签订的劳动合同，该判决已生效，国开中学、魏婧菲双方均应遵照执行。魏婧菲于2017年6月12日生育，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定，国开中学、魏婧菲双方的劳动合同应当顺延至魏婧菲哺乳期结束。因国开中学系违法解除魏婧菲的劳动合同，魏婧菲主张国开中学按照应发工资支付其自做出违法解除劳动合同决定至作出生效法律文书时的劳动报酬，符合规定，本院予以支持。国开中学应支付魏婧菲2016年12月16日至2017年12月13日工资59852.42元（5021.37元÷21.75天×11天+5021.37元×11个月+5021.37元÷21.75天×9天）。 综上，一审法院判决：国开中学于判决生效之日起十日内支付魏婧菲2016年12月16日至2017年12月13日期间的工资59852.42元。如果国开中学未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由国开中学承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，青岛市市北区人民法院作出的（2017）鲁0203民初5009号民事判决已经生效，该判决撤销国开中学于2016年12月16日做出的与魏婧菲解除劳动合同的通知，双方继续履行2016年9月1日签订的劳动合同。尽管国开中学与魏婧菲双方签订的劳动合同期限为自2016年9月1日至2017年8月31日，但根据《女职工劳动保护特别规定》关于“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”之规定，国开中学、魏婧菲双方的劳动合同应当顺延至魏婧菲哺乳期结束。故，一审判决国开中学以魏婧菲2016年9月实发工资为标准，向魏婧菲支付自国开中学作出法解除劳动合同决定至作出生效法律文书时的劳动报酬，符合规定，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛国开实验中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十月三十日 书记员  李珊珊 书记员  韩明玉