山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2192号上诉人（原审被告）：崔明玉，男，1967年3月29日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王雅芳，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋鹏，男，1986年4月11日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：马坤，荣成成山法律服务所法律工作者。上诉人崔明玉因与被上诉人宋鹏劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2018)鲁1082民初8212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔明玉上诉请求：1.改判撤销原审判决第一、二、三、五项或者发回重审；2.上诉费由宋鹏承担。事实和理由：1.原判认定宋鹏在崔明玉处的工作年限错误，宋鹏系2014年4月到崔明玉处工作，直到2017年12月22日离职。宋鹏在原审中提供两名证人证言均不可信，荣成农村商业银行股份有限公司斥山支行的银行流水明细中也没有任何崔明玉发放工资的记录。2.原判认定宋鹏月工资标准5500元错误，崔明玉与宋鹏约定月工资为5000元，崔明玉单位2017年3月6日发放到宋鹏中国工商银行石岛支行账户的6600元系年终绩效奖金，并非扣发的工资。3.原判认定宋鹏绩效工资6000元无任何事实及法律依据，每年年底崔明玉对干满全年的职工根据其表现发放年终奖金，数额不等，宋鹏2017年没有干满全年，且拒不参加单位组织的聚餐及加班，不应领取年终奖；退一步讲，2016年宋鹏在表现良好的情况下获得年终奖金6600元，并不能直接推定2017年宋鹏在没有干满全勤的情况下，仍能获得年终奖金，更无法推定其绩效工资为6000元。4.原判认定崔明玉支付经济补偿金属于认定事实不清，证据不足。2017年12月22日下午，宋鹏无故拒绝按照单位规定进行加班，在崔明玉打电话责问的过程中，双方在电话中发生口角，崔明玉说“能干就干，不领着干活我就不用你了”目的是让宋鹏回来继续加班干活儿，并没有解除劳动关系的意思;而宋鹏却说“那你把我工资结清”是明确解除劳动关系的意思表示;晚上崔明玉在微信群里的话是说给微信群里其他职工听的。本案系劳动者主动提出辞职后，双方协商一致解除劳动关系，因此，崔明玉无需支付经济补偿金。退一步讲，即使法院判定企业应当支付经济补偿金，也应当自2014年4月起计算至2017年12月,同时原判认定经济补偿的月工资标准5500元没有任何依据。5.原审法院认定带薪年休假工资和加班费系认定事实不清，没有法律依据。由于汽车维修行业并不是每天都有工作任务，崔明玉与宋鹏约定5000元工资包含了加班费和带薪年休假工资。退一步讲，即使有带薪年休假工资，则根据《带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故原审法院对于带薪年休假的事实认定不清，对带薪年休假的月工资标准及天数认定错误。即使有法定假日加班费，根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资的工资基数和计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。原审法院认定月工资标准为5500元，系认定事实不清，证据不足。6.原判认定失业金损失系认定事实不清，证据不足。宋鹏系主动提出解除劳动合同，且其在离职后不久就在崔明玉单位附近石岛汽车城东北角的荣成市斥山宏德汽车维修部与他人合伙从事钣金烤漆业务,故，宋鹏不符合领取失业保险金的条件，原审法院认定事实错误。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法予以改判或者发回重审。宋鹏辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉,维持原判。宋鹏向一审法院起诉请求：1、判令崔明玉支付2017年1月至12月每月剩余工资500元，合计6000元；2、判令崔明玉支付赔偿金192000元；3、判令崔明玉支付2017年1月1日至2017年12月22日的双倍工资差额66000元；4、判令崔明玉支付法定假日加班费145728元，带薪年休假工资11040元；5、判令崔明玉支付防暑降温费560元；6、判令崔明玉支付失业保险金损失25920元。一审法院认定事实：2000年8月27日，崔明玉以无字号的个体工商户形式从事汽车修理及零售汽车配件业务，2005年9月15日注销。2005年4月27日，崔明玉成立荣成市桃园下谭家汽车修理厂，系个体工商户，经营车身、电器仪表修理、零售汽车配件、安装车用燃气瓶，于2012年10月19日注销。2012年10月19日，崔明玉以个人财产出资申请设立个人独资企业荣成市桃园下谭家汽车修理厂。2014年5月26日，对经营范围进行了变更增加，从事机动车维修、安装车用燃气气瓶、汽车租赁、零售汽车配件。2018年9月3日，崔明玉申请将荣成市桃园下谭家汽车修理厂注销。宋鹏系崔明玉单位职工。2017年12月22日晚，崔明玉根据工作需要要求单位职工加班，宋鹏以有事请假为由没有加班。崔明玉打电话问宋鹏为何不加班，双方发生争吵，崔明玉表示“不领着加班，就不用宋鹏干了”；宋鹏则表示“不用我干了，就结清工资”。随后，崔明玉在单位的微信群中表示“宋鹏我不用他了……”。之后，宋鹏没有再到崔明玉处上班，双方劳动关系解除，崔明玉停止为宋鹏缴纳社会保险。以上事实有双方陈述及崔明玉的“隆鑫汽修一家亲”微信群内的信息在案为证。宋鹏于2018年8月以崔明玉违法解除劳动合同为由向荣成市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求崔明玉支付工资、赔偿金、双倍工资差额、加班费、带薪年休假工资、失业金损失及防暑降温费等。仲裁委员会作出仲裁裁决后，宋鹏对裁决结果不服，遂向荣成市人民法院提起诉讼。另查，宋鹏与崔明玉未签订书面劳动合同。宋鹏离职后，崔明玉单位未能为其出具解除或终止劳动关系的证明，亦未报社会保险经办机构备案。宋鹏失业保险最早缴费时间为2014年5月，未满5年，领取失业保险金的期限最长为12个月，根据《山东省人力资源和社会保障厅山东省财产厅关于调整失业保险金标准的通知》，威海市所辖区域的失业保险金标准为每月1080元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于工作年限。庭审中，宋鹏称其自2001年起就到崔明玉处工作，一直工作到2017年12月22日。崔明玉则辩称宋鹏系2014年4月份入职。为此宋鹏提供证人杨某、李某出庭证明。证人杨某证明：其2001年到崔明玉处工作，当时与宋鹏系同事，干了两年多，其间以现金形式发放工资，离职后宋鹏仍继续在崔明玉处工作。证人李某证明：其2008年到崔明玉处工作，当时宋鹏就在崔明玉处工作，共计工作四年多，离职后，宋鹏仍在崔明玉处工作，工资在办理农村信用社的银行卡后，就发放到卡上。同时宋鹏提交了自2008年3月起在荣成农村商业银行股份有限公司斥山支行的银行流水明细，证明系崔明玉发放的工资。根据相关规定，作为用人单位的崔明玉应对宋鹏的工作年限负有举证责任。在崔明玉无确凿有效证据证明宋鹏工作年限的情况下，宋鹏的举证应视为到位。综合可以认定，宋鹏至少自2008年起就开始在崔明玉处工作。2、关于工资标准。崔明玉虽然提交了自行打印的2016至2017年发放工资的情况表，证明宋鹏的工资标准为5000元/月，但该表格没有相关帐目及原始凭证加以佐证。根据法律规定，崔明玉应对宋鹏近二年内的劳动报酬的数额、构成及发放情况负有举证责任，故崔明玉举证不到位。宋鹏作为劳动者，提交的工资明细照片无法证明其来源，不能作为有效证据认定。但宋鹏提交的中国工商银行股份有限公司威海荣成石岛支行2017年3月6日的银行交易6600元的记录，可以证明宋鹏每月应有至少500元的工资或奖金。结合崔明玉的自认，对于宋鹏的工资标准，应认定为5500元/月为宜。一审法院认为，崔明玉作为已注销的个人独资企业荣成市桃园下谭家汽车修理厂的投资人，应对企业存续期间的债务承担偿还责任。故双方主体适格。1、对于宋鹏主张的2017年的剩余工资6000元，崔明玉虽以“该笔款项系绩效奖金”及“宋鹏没有干满全年”为由作出抗辩，但该笔款项客观存在不能否认，宋鹏工作至2017年12月22日，应视为干满全勤，符合发放标准。解除劳动关系不能成为拒发的理由，宋鹏应得的劳动报酬应当给付。故宋鹏该请求应予支持。2、关于违法解除合同赔偿金。宋鹏2017年12月22日晚未按单位规定加班，系违反劳动纪律的行为。崔明玉作出不用宋鹏干了的意思表示，及宋鹏再未到单位上班的行为，符合“用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系”的法律特征。崔明玉不属于违法解除劳动关系，但根据微信记录，亦不能认定为崔明玉辩称的“系宋鹏提出解除劳动关系”。劳动关系的解除系崔明玉提出无任何异议，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该经济补偿的金额以5500元/月为标准，按十年(2008年-2017年)工作年限计算10个月。3、关于宋鹏要求崔明玉支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求。宋鹏与崔明玉虽未签订书面的劳动合同，但该请求的时效期为一年，宋鹏的诉请已超过时效，不予支持。4、关于带薪年休假工资及法定节假日加班费。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位应当保存工资支付纪录两年以上备查。如不能提供，应承担不利的法律后果。崔明玉不能提供工资支付记录证明工资构成及支付情况，应当支付宋鹏2016-2017两年的带薪年休假工资。宋鹏工作时间累计满十年，且劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效一年的限制，故计算方法及结论为：5500元/21.75天*10天/年*2年*200%=10115元。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。崔明玉未能就法定节假日加班情况举证，可以认定的是春节期间休假属实，故崔明玉应当支付2016-2017两年其他法定节假日的加班费，该请求亦不超时效，计算方法及结论为：5500元/21.75天*8天/年*2年*200%=8092元。5、关于防暑降温费560元的请求。崔明玉认可，予以认定。6、关于失业金损失。根据规定，崔明玉与宋鹏解除劳动关系后，应当为宋鹏出具解除劳动关系的证明，由宋鹏办理失业登记和失业金申领手续。崔明玉未能在解除劳动关系后为宋鹏出具相关手续，导致宋鹏无法享受社会保险待遇，对该损失，崔明玉应予赔偿。崔明玉称宋鹏系自动离职且现在有工作，不符合领取条件，理由不当，亦未能举证证明，对该抗辩观点不能支持。宋鹏的失业保险金损失为1080元/月*12个月=12960元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《山东省失业保险规定》第十五条、第十七条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：(一)崔明玉支付宋鹏2017年绩效工资6000元；(二)崔明玉支付宋鹏经济补偿55000元；(三)崔明玉支付宋鹏带薪年休假工资10115元，法定节假日加班费8092元；(四)崔明玉支付宋鹏降暑降温费560元；(五)崔明玉赔偿宋鹏失业金损失12960元;(六)驳回宋鹏要求崔明玉支付二倍工资差额的诉讼请求。上述款项合计92727元，崔明玉于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由崔明玉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于宋鹏在崔明玉处的工作年限问题,宋鹏提交证人证言及银行卡交易明细等证据拟证实其自2001年起即在崔明处处工作，崔明玉对上诉证据均不予认可，但没有提供证据加以反驳，一审结合在案证据，综合认定宋鹏自2008年起即在崔明处工作并无不当，应予维持。关于宋鹏工作期间的工资标准，崔明玉提交了自行打印的工资情况表，但宋鹏不予认可，崔明玉作为用人单位应当负有进一步举证以证实其主张成立的责任，否则应当承担举证不明的责任；而宋鹏主张其每月工资标准为5500元的主张与其银行卡交易明细能够相互吻合，一审认定其月工资标准为5500元亦无不当，应予维持，至于年底集中发放的6000元，因崔明玉未能举证加以证实款项性质，且即使认定为干满全年才能发放的奖金，因宋鹏解除劳动关系的时间为2017年12月22日，距离干满全年仅余九天，一审将其视为干满全年更具公平合理性，一审判令崔明玉支付绩效工资6000元并无不当,本院予以维持。关于双方解除劳动关系的原因，崔明玉主张系宋鹏主动提出解除劳动关系，但根据崔明玉自认的双方的对话过程，其向宋鹏提出“如果你不领着干，我就不用你了”时，崔明玉并未向宋鹏明确“我就不用你了”的前提是已经发生的宋鹏当晚未领着工人干活，还是“如果不领着干活”，宋鹏因当晚未参与加班而认为崔明玉系表示要解除其劳动关系合乎情理；即使崔明玉当时真实的意思表示并非解除与宋鹏的劳动合同，其在当晚微信群中对解除宋鹏劳动关系的确认行为亦应当认定系其对此前行为的追认，故崔明玉所提系宋鹏主动提出解除劳动合同的主张与事实不符，本院不予采纳，一审判由崔明玉向宋鹏支付经济补偿金依据充分，本院予以维持。关于崔明玉所提加班费与带薪年休假工资计算错误的主张，关于以上两笔费用计算依据的日工资数额，因其未能举证证实与宋鹏约定的月工资当中即包含了加班工资，一审以该月工资为标准计算其日工资额并计算其带薪年休假工资及加班费符合相关法律法规规定，至于带薪年休假的天数因已认定其工作年限自2008年起，一审认定相关数额并无不当，本院予以维持。关于崔明玉所提不应向宋鹏支付失业金损失的主张，因其并未能提供证据证实宋鹏再次就业的事实，其应当赔偿因其未能及时履行法定义务而导致宋鹏所遭受的失业金损失，一审判令其赔偿宋鹏失业保险金损失12960元依据充分，应予维持。综上所述，崔明玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由崔明玉负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十月三十日书记员 臧浩勇