江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8886号上诉人（原审原告）：刘明兰，女，1977年11月26日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：李海春，南京知识（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔燕，女，1979年7月7日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市吴江支公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇江兴西路645号。负责人：王伟，经理。委托诉讼代理人：吴佳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：祝凤玉，男，1980年9月9日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审被告）：罗振领，男，1978年3月17日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区苏雅路158号。负责人：黄垚，总经理。委托诉讼代理人：周艳明，该公司员工。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路373号金融城8号楼。法定代表人：李明耀，董事长。上诉人刘明兰与被上诉人乔燕、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市吴江支公司（下称人寿保险吴江支公司）、祝凤玉、罗振领、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（下称太平洋保险苏州分公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（下称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，刘明兰不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人刘明兰上诉请求：1、依法改判，支持上诉人在一审中要求各被上诉人赔偿42440.67元误工费的请求；2、诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：上诉人自2014年注册个体工商户，从事标识、字牌制作及销售工作，工商所属行业登记为批发和零售业。上诉人因本次交通事故导致左侧桡骨中段骨折，左手长期行动不便，一度关停经营部工作，收入骤减。但一审法院对上诉人误工费主张不予认可，有违法律法规之规定，实属不当，上诉人除了提供营业执照书面证据外，在一审庭审中还向法庭提供了实际经营地址位置，结合上诉人受伤情况及司法鉴定结果的事实，应对上诉人所从事的职业及误工损失予以认定。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院要求上诉人作为个体经营者去证明自己的收入减少，也有违最高院司法解释。三、退一步讲，即使一审对上诉人所从事的行业不予以认定，也应考虑到上诉人正处壮年尚未达到退休年龄，考虑该年龄段的工作能力和类似上诉人的人员普遍在业从而取得必要收入的事实，结合当地人均收入等因素计算上诉人的误工损失。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人人寿保险吴江支公司辩称，一审判决事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉人的上诉请求,维持原判。被上诉人太平洋保险苏州分公司辩称，一审判决事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉人的上诉请求,维持原判。原审原告刘明兰向一审法院起诉请求：1、乔燕、人寿保险吴江支公司、祝凤玉、罗振领、太平洋保险苏州分公司赔偿刘明兰各项费用共计110797.01元（其中医药费56426.68元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费11027元、误工费42440.67元、交通费1000元、车辆维修费1300元、鉴定费1860元，以上共计119554.35元，现要求赔偿110797.01元）；2、一审诉讼费用由乔燕、人寿保险吴江支公司、祝凤玉、罗振领、太平洋保险苏州分公司承担。一审法院经审理查明，2017年9月18日10时19分许，乔燕驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州市吴江区黎里镇北厍社区厍南路653号爱丽鞋业厂由南向北驶入厍南路左转弯时，遇刘明兰驾驶的电动三轮车沿厍南路机动车道由西向东行驶至事发地点处时发生碰撞，造成刘明兰受伤、两车受损的交通事故；祝凤玉将苏Ｅ×××××小型普通客车临时停放于厍西路爱丽鞋业西侧的非机动车道内，妨碍该非机动车道内的车辆以及进出爱丽鞋业的车辆的通行。该起事故经吴江交警队认定，乔燕负事故的主要责任，刘明兰、祝凤玉均负事故的次要责任。刘明兰受伤后被送往苏州大学附属第一医院住院治疗，于2017年9月30日出院；2018年10月22日至2018年10月30日，刘明兰因做骨折内固定器取出术入苏州平江医院住院治疗。上述治疗期间，乔燕垫付医疗费14000元，人寿保险吴江支公司垫付医疗费10000元，紫金公司垫付医疗费24093.03元。治疗终结后，刘明兰就误工期限、营养期限、护理期限及护理人数申请鉴定。2019年1月9日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：刘明兰误工期限为8个月，营养期限为3个月，护理以1人护理3个月。刘明兰为此支付鉴定费1860元。乔燕驾驶的苏Ｅ×××××车辆在人寿保险吴江支公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。祝凤玉驾驶的苏Ｅ×××××车辆在太平洋保险苏州分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。对于刘明兰主张的损失部分，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：医疗费。刘明兰提供的门诊收费票据、住院收费票据（其中伙食费为1058.60元）、门诊挂号诊疗费收据、住院费用发票、120救护交款凭证（金额为700元），加上紫金保险公司提供的住院收费票据（金额为24093.03元），金额共计80519.71元。祝凤玉、太平洋保险苏州分公司认为，医疗费中应扣除住院伙食费1058.60元及未开具正式发票的700元救护车费，另扣除15%的非医保用药。一审法院认为，对于住院收费票据中的1058.60元伙食费，因刘明兰未能作出合理解释，可认定为非医疗费用，该1058.60元应在医疗费中予以扣除；对于700元救护车费，该款项性质上属于交通费，故应在医疗费中予以扣除；祝凤玉、太平洋保险苏州分公司要求扣除15%非医保用药，因未提供相应证据证实，故一审法院不予采纳。据此，一审法院确定医疗费为78761.11元（80519.71元－1058.60元－700元）。住院伙食补助费。虽然刘明兰提供的第一次住院收费票据中含伙食费1058.60元，但按该标准赔偿明显过高，一审法院根据刘明兰两次住院20天确定以50元/天计算为1000元。营养费。根据司法鉴定意见书，一审法院确定营养期限为90天，以50元/天计算为4500元。护理费。根据司法鉴定意见书，一审法院确定一人护理90天。因仅凭刘明兰提供的两张住院护理费发票（金额共计2387元），无法确定相应护理天数，故一审法院视刘明兰两次住院20天支出的护理费为2387元，另70天以100元/天计算为7000元，共计9387元。误工费。刘明兰认为，事故发生前，其个人经营一家名为姑苏区徽达标识经营部，按2017年商务服务业就业人员年平均工资标准63661元计算，误工费应为42440.67元（63661元÷12月×8月）。乔燕、人寿保险吴江支公司、祝凤玉、太平洋保险苏州分公司认为，仅凭刘明兰提供的营业执照，不能证明其收入减少，故对误工费不予认可。一审法院认为，虽然刘明兰提供了一份个体工商户营业执照，但仅凭该营业执照不能证明其实际持证开展业务以及收入相应减少，由此造成的不利后果应由刘明兰承担，故一审法院对误工费不予认可。交通费。因刘明兰仅提供转院过程中700元救护车交款凭证，未提供其他交通费发票，故一审法院结合刘明兰二次入院治疗情况酌定交通费为1000元。车辆维修费。因刘明兰仅提供13张100元车辆维修定额发票，未提供定损单及车辆维修明细等相关证据，考虑到刘明兰的车辆在事故中确实受损，故一审法院酌定为600元。鉴定费。刘明兰主张的1860元有相应收费票据，一审法院予以确认。综上，一审法院确定刘明兰的损失范围为：医药费78761.11元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费9387元、交通费1000元、车辆维修费600元，小计95248.11元；鉴定费1860元。一审法院认为：因交通事故造成刘明兰人身损害、财产损失，赔偿义务人理应予以赔偿。根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。又据法律规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因乔燕驾驶的苏Ｅ×××××车辆在人寿保险吴江支公司同时投保了交强险和商业三者险，祝凤玉驾驶的苏Ｅ×××××车辆在太平洋保险苏州分公司同时投保了交强险和商业三者险，故人寿保险吴江支公司、太平洋保险苏州分公司应先行在交强险医疗费用赔偿限额内（医药费、住院伙食补助费、营养费）各赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内（护理费、交通费）各赔偿5193.50元、财产损失赔偿限额内各赔偿300元。超出交强险部分损失64261.11元（78761.11元＋1000元＋4500元－20000元）及鉴定费1860元，合计66121.11元，因刘明兰在本起交通事故中负次要责任，故一审法院酌情减轻乔燕、祝凤玉方的赔偿责任；又刘明兰主张要求乔燕、祝凤玉承担80%的赔偿责任，故一审法院根据本案实际情况确定乔燕一方承担68%的赔偿责任，祝凤玉一方承担12%的赔偿责任。据此，人寿保险吴江支公司总计应赔偿刘明兰各项损失60455.85元（10000元＋5193.50元＋300元＋66121.11元×68%），扣除人寿保险吴江支公司已付10000元，人寿保险吴江支公司还应支付50455.85元；太平洋保险苏州分公司总计应赔偿刘明兰各项损失23428.03元（10000元＋5193.50元＋300元＋66121.11元×12%）。由于乔燕垫付的14000元和紫金保险公司垫付的24093.03元要求在本案中一并处理，因此，一审法院确定人寿保险吴江支公司还应支付给刘明兰50455.85元中的14000元和24093.03元，由人寿保险吴江支公司直接返还乔燕和紫金保险公司。就乔燕、祝凤玉应承担的诉讼费用，刘明兰同意由乔燕、祝凤玉直接向其支付，一审法院予以采纳；又一审法院确定乔燕应向刘明兰支付案件受理费271元，故该271元在人寿保险吴江支公司返还给乔燕14000元款项中予以扣除，并由人寿保险吴江支公司直接给付刘明兰，据此，人寿保险吴江支公司应给付刘明兰12633.82元（50455.85元－14000元－24093.03元＋271元），应返还乔燕13729元（14000元－271元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条第一款第二项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人寿保险吴江支公司于判决生效之日起十日内给付刘明兰12633.82元。二、人寿保险吴江支公司于判决生效之日起十日内返还乔燕13729元。三、人寿保险吴江支公司于判决生效之日起十日内返还紫金保险公司24093.03元。四、太平洋保险苏州分公司于判决生效之日起十日内给付刘明兰23428.03元。一审案件受理费减半收取477元，由刘明兰负担158元，由乔燕负担271元，由祝凤玉负担48元。乔燕负担之数已作处理，祝凤玉负担之数于判决生效之日起十日内直接给付刘明兰，刘明兰已预交的案件受理费一审法院不再退还。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是上诉人刘明兰是否存在误工费损失。上诉人主张事故发生前其系个体工商户，按2017年商务服务业就业人员年平均工资标准计算误工费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，仅凭上诉人提供的个体工商户营业执照并不能证明其实际持证开展业务，更不能证明其收入实际减少。上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币400元，由上诉人刘明兰负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇一九年十月二十八日书记员 崔季珺