黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9290号上诉人（原审原告）：沈阳市易天梭得装饰材料销售部，住所地沈阳市铁西区沈辽中路35号3-1-1.经营者：王晓巍，女，1958年10月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：谷静华，女，1978年4月1日出生，汉族，该经销部设计师，住沈阳市被上诉人（原审被告）：沈阳翡冷翠装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南六东路7-2号6号。法定代表人：赵非，总经理。委托诉讼代理人：丛培喆，辽宁尧盛律师事务所律师。上诉人沈阳市易天梭得装饰材料销售部因与被上诉人沈阳翡冷翠装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市易天梭得装饰材料销售部上诉请求：1.撤销松北区人民法院（2019）黑0109民初2573号民事判决第一项，依法改判被上诉人给付上诉人工程款85410元及利息（利息以85410元为基数。其中39600元按合同约定应在2017年4月18日计息，余额45810元应自2017年5月26日开业典礼日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当，自相矛盾。上诉人与被上诉人签订的合同约定以实际安装展开面积计算，工程完工后，经双方共同确认，工程量为2269平方米，工程款为204210元。庭审中被上诉人提交了上诉人与其工作人员王绍亮的短信对话记录一份，在该短信中，上诉人明确表示尚欠工程款为85410元，而王绍亮并未予以否认，因此应认定被上诉人对所欠工程款无异议。若认定有异议，可以以原审被告与发包方的实际结算量为准，要求被告必须提供工程验收单及竣工报告，这是认定事实的依据，更是法院否定原告主张，支持被告的证据，而原审法院在被告没有提供任何证据的情况下，却没按照合同规定的结算方式和量，以合同中的暂定量作为实际发生量是没有法律依据的，按合同的暂定量计算显然是错误的。原审法院认定本案所涉及工程于2017年11月9日验收合格，而在2017年5月26日就已开业网上可查到不争的事实，验收时间不可能晚于交付使用的时间。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案竣工日期因为2017年5月26日开业典礼之日。该解释第十八条，利息应从工程款之日计付。第十八条（一）建设工程实际交付日为交付日，按合同在完工时给付原告暂定总价的20%，即39600元，余额45810元，利息应为开业典礼之日，即2017年5月26日。该解释第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的千签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量就本案被上诉人要么提供其与发包方的有效结算凭证或竣工报告原件上诉人认可，若其不提供，上诉人可提供为其项目生产定制的膜厂家出具的其为该工程所制作的定制膜的数量。原审判决事实认定与法律相悖，自相矛盾。综上，恳请二审人民法院查清事实，查清事实后依法改判。沈阳翡冷翠装饰工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求并维持原判。基于上诉人的上诉理由，还要说明如下几点问题：1.本案所涉工程款，其支付条件“初验合格”及“工程结算”均未成就，即便第三个支付节点的“初验合格”条件可以视为在2017年11月9日验收合格时成就，但竣工结算却至今都没有完成。原审中，被上诉人已提供证据证明被上诉人要求上诉人进行工程结算，但上诉人却因种种臆想事由而始终不与被上诉人结算，其只是自己莫名的算出一个数值就要求被上诉人据此付款，而且是先付款后结算，这显然是有违合同约定和交易习惯的。而且，在本案中，上诉人之所以不结算，其原因无非以下两点：（1）担心被上诉人因其恶意停工、延误工期而扣款；（2）担心结算后实际工程量小于合同预估量。2.被上诉人从未因案外原因而拒绝付款，相反，上诉人一直以停工和不移交工程资料来威胁被上诉人去自行处理人损事故。且在原审证据中，仅能体现出被上诉人处经理要求上诉人结算的事实，除此未见他事，而没有任何证据可以证明被上诉人对上诉人还有其他的要求，即结算是附带条件的。3.在合同履行过程中，被上诉人不存在任何过错行为。而上诉人存在恶意停工、延误工期、未交接而弃场不顾、不配合工程初验、不配合工程结算等诸多违约行为。被上诉人之所以认可合同中预估的工程量，是因为在上诉人弃场时，施工图纸并未移交，无法核对工程量；而后期工程整体完工后，就已不具备根据图纸对软膜及龙骨结构进行展开核对的条件，因为整体工程存在交叉施工、相互覆盖的情况，拆解会造成远超本案标的的损失，并且会影响波塞冬海洋馆的正常营业。因此，在本案中有这样一个滑稽的情况，上诉人虽存在严重的、明显的违约行为，但其自身利益并未遭受任何损害，甚至还能从自身过错中获得诸如利息这样的额外利益，这显然是不合理的，是违反公平正义原则和诚实信用原则的，也是有违道德的，长此以往，是会对正常的市场经济秩序造成损害的，这是值得深思的。沈阳市易天梭得装饰材料销售部向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款85410元及利息（自2017年4月18日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）。一审法院认定事实：2017年1月3日，易天梭得销售部与翡冷翠公司签订《施工承包合同》，翡冷翠公司将建荣文化康体城一期商业街C区室内软膜天花吊顶工程发包给易天梭得销售部。合同约定：“工程内容：软膜天花龙骨制作安装及软膜面层制作安装，暂定面积2200㎡。承包方式：总价包干。工期：施工总工期28个日历日。合同价款：本合同采用固定单价包干，包干价90元/㎡。合同暂定价198000元。结算：最终结算按实际安装展开计算（依据经甲方确认的打模图纸计算）。付款方式：合同签字生效后，翡冷翠公司按下表中的约定向易天梭得销售部支付工程款。合同签定后支付合同价款30%，即59400元。钢架龙骨安装完成工程量60%，打膜图纸上报翡冷翠公司后，支付合同价款30%，即59400元。安装结束经翡冷翠公司及业主方初验合格后支付合同价款20%，即39600元。竣工结算金额经双方签字确认后十日内，支付至结算价款的100%。涉案工程施工完毕后，建荣集团于2017年4月20日填写竣工验收表，执行方于2017年2月25日签字，需求方于2017年11月7日签字证实合格，质量监督部门于2017年11月9日签字确认。易天梭得销售部主张涉案工程于2017年3月22日开工，施工时间为28天，如期完工，易天梭得销售部没有参加初验，亦未提交工程初验相应证据，一审法院对该主张不予采纳，认定涉案工程于2017年11月9日验收合格。易天梭得公司主张2019年3月翡冷翠公司经理王绍亮找到易天梭得销售部进行结算所并出具工程结算汇总表，该结算单为复印件，且未有双方签字盖章，易天梭得销售部主张因当时易天梭得销售部未同意翡冷翠公司要求，所以翡冷翠公司公司经理拒绝将该工程结算表交付易天梭得销售部，易天梭得销售部仅对该表拍照留存。因本院无法核实该证据真实性，无法确认该结算金额是否为双方真实意思表示，且易天梭得销售部提交2019年5月15日与王绍亮短信对话中，王绍亮并未明确对易天梭得销售部提交的结算金额予以确认，易天梭得销售部提交的证据不足以证明双方对结算金额达成一致意见。庭审中双方均表示不对工程造价进行鉴定，易天梭得销售部主张结算金额为204210元，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，翡冷翠公司自认双方按照合同约定进行工程造价结算金额为198000元，一审法院予以确认。2017年4月17日翡冷翠公司向易天梭得销售部支付第二节点工程款59400元。现翡冷翠公司已支付工程款118800元。另，双方因其他争议经沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初470号民事判决书，判决易天梭得销售部给付翡冷翠公司垫付的死亡赔偿金193984元。上述事实有《施工承包合同》、2019年3月工程结算汇总表复印件、民事判决书、工程款首付款证明等证据在卷佐证。一审法院予以确认。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同对当事人有法律约束力。易天梭得销售部与翡冷翠公司签订《施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，双方应依约履行义务。易天梭得销售部按照合同的约定履行了义务，且工程已经施工完毕交付使用，并于2017年11月9日验收。双方合同约定价为198000元，翡冷翠公司已付118800元，剩余79200元未给付。故易天梭得销售部要求翡冷翠公司支付工程款85410元的诉讼请求，本院支持79200元，其余不予支持。翡冷翠公司已经向易天梭得销售部支付两个节点的工程款，其余工程款按照合同约定应分别于业主方初验合格和双方结算后十日内给付，由于易天梭得销售部没有提供工程初验的相关证据，应承担举证不能的法律后果。涉案工程已于2017年11月9日验收合格，并已交付使用，虽双方并未初验、结算，但工程已经交付使用，双方短信记录可见易天梭得销售部并不存在不配合结算情形，拖延结算是因案外原因。故根据合同实际履行情况，认定翡冷翠公司应当向易天梭得销售部支付欠付工程款利息（以欠付工程款79200元为基数，自2017年11月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。判决：一、沈阳翡冷翠装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳市易天梭得装饰材料销售部工程款79200元及利息（利息以79200元为基数自2017年11月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回沈阳翡冷翠装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1935元，由沈阳翡冷翠装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，沈阳市易天梭得装饰材料销售部提交了证明一份。拟证明:王晓巍于2017年1月12日在我公司定制加工家后纹理蓝色室内如软膜天花共计2000200，那么2412平米，双方按此加量结算完毕。特此证明，沈阳市易天梭得装饰材料公司。沈阳翡冷翠装饰工程有限公司质证意见为：该组证据的真实性、关联性均有异议，该组证据无法体现出工程实际的工程量为多少？上诉人在施工过程中所涉及使用的物料既有软膜又有龙骨，而软膜的实际使用量是多少？损耗比比率是多少未用，而被上诉人回收部分有多少均不得而知。因此该份证据无法证明。实际工程量。本院对上述证据认定如下：对沈阳市易天梭得装饰材料销售部举示的证据的真实性予以采信，对证据证明的问题应结合证据本身内容是否能对抗被上诉人的主张予以评判。根据上诉人、被上诉人陈述和经审查确认的证据，本院对一审判决认定的案件基本事实予以确认。本院认为，易天梭得销售部与翡冷翠公司双方签订的《设工程包合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定的要求，合同合法有效。易天梭得销售部按照合同的要求履行了合同的义务，虽双方并未初验、结算，但案涉工程已经施工完毕交付使用，并在2017年11月9日验收合格。双方合同约定案涉工程结算造价为198,000元，翡冷翠公司已支付118,800元，则剩余79,200元为给付。一审认定事实清楚，证据充分。综上所述，沈阳市易天梭得装饰材料销售部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1935元，由沈阳市易天梭得装饰材料销售部负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇一九年十月三十一日书记员  周小倩