黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑02刑终159号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹钢，男，1990年1月1日出生于湖南省常宁市，汉族，中专文化，无职业，住湖南省常宁市。2018年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押于广州市黄埔区看守所，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人刘真涛，湖南明正律师事务所律师。辩护人吕品政，黑龙江九蕴律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院审理龙沙区人民检察院指控被告人尹钢犯诈骗罪，于2019年4月16日作出（2019）黑0202刑初102号刑事判决。原审被告人尹钢不服，向本院提出上诉，本院于2019年6月3日立案受理，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员张艳、检察员助理刘怡君出庭履行职务，上诉人尹钢及辩护人刘真涛到庭参加诉讼。本院审理过程中，因补查证据，延期审理一次。现已审理终结。一审判决认定，2016年3月至6月期间，被告人尹钢找到刘某2、罗某、陈某让三人转移、提取诈骗得来的赃款。尹钢使用三人提供的专门银行卡号，诈骗得手后通知陈某、刘某2、罗某转移赃款。被告人尹钢伙同他人诈骗作案21起，共骗取内蒙古自治区鄂尔多斯市被害人李某1、扎兰屯市被害人姜某1，吉林省白城市被害人高某1、桦甸市被害人高某2，黑龙江省哈尔滨市被害人周某（未遂）、齐齐哈尔市被害人刘某1、张某、李某2、关某、范某、俞某、于某2君大庆市被害人胡某、鸡西市被害人李某3、李某4、鹤岗市被害人韩某（未遂）、李某5、梁某、孙某，黑河市被害人姜某2（未遂）、望奎县被害人于某1，金额合计人民币451000元（本文以下币种均为人民币），其中既遂18起，金额381200元，未遂3起，金额69800元。2018年11月11日，被告人尹钢在广州市被公安机关抓获。上述事实，有原公诉机关提交，经过庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录证实。一审法院认为，被告人尹钢以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，实施电信网络诈骗，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共犯犯罪中，尹钢积极组织联系罗某等三人进行取款，起主要作用，系主犯。尹钢犯诈骗罪，依法应处依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。尹钢多次诈骗老年人，依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第六项的规定，判决：一、被告人尹钢犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人尹钢对本院（2017）黑0202刑初1号刑事判决书确定的陈某、刘某2、罗某返还被害人高某130000元、韩某10000元、孙某15000元、李某520000元、梁某20000元、李某118200元、李某49000元、李某38000元、于某2君20000元、俞某10000元、范某80000元、姜某120000元、关某10000元、李某215000元、张某50000元、胡某6000元、于某110000元、高某230000元、姜某250000元、刘某110000元、周某100元承担连带赔偿责任。宣判后，原审被告人尹钢不服，以一审判决认定事实不清、证据不足；愿意缴纳罚金，赔偿被害人损失为由，提出上诉。请求二审法院撤销原判，减轻对其处罚。辩护人刘真涛律师提出，一审判决认定尹钢系共同犯罪的主犯事实不清、证据不足。尹钢供述，其受“阿某”指使，找同案罗某等三人洗钱，公安机关应对此线索进行补充侦查；同案犯罗某等三人的证言存在诸多疑点，应进行调查核实等辩护意见，请求二审对尹钢减轻处罚，改判三年以上，五年以下有期徒刑。辩护人吕品政提出，一审判决认定尹钢犯诈骗罪的主要证据的证明力不足，被害人陈述不能确定电话诈骗行为系尹钢实施，公诉机关没有提供被害人汇款的银行卡为尹钢所用的证据。综上，请求改判尹钢无罪。出庭检察员提出，没有充分证据证实上诉人尹钢实施了诈骗犯罪及其犯罪数额，一审判决认定的事实不清、证据不足，建议撤销原判，发回重审。经二审审理查明，2016年3月至6月期间，被告人尹钢找到刘某2、罗某、陈某让三人转移、提取诈骗得来的赃款。尹钢使用三人提供的专门银行卡号，在诈骗行为人诈骗得手后通知陈某、刘某2、罗某转移赃款。本案诈骗行为人编造已挟持了被害人子女并欲进行身体加害的谎言，要挟被害人向其通过银行转款骗取被害人钱财。诈骗作案21起，共骗取内蒙古自治区鄂尔多斯市被害人李某1、扎兰屯市被害人姜某1，吉林省白城市被害人高某1、桦甸市被害人高某2，黑龙江省齐齐哈尔市被害人刘某1、张某、李某2、关某、范某、俞某、于某2君大庆市被害人胡某、鸡西市被害人李某3、李某4、鹤岗市被害人、李某5、梁某、孙某，望奎县被害人于某1既遂18起，合计金额381200元，均被尹钢指使罗某等三人提取后，转给诈骗行为人。另外。诈骗黑河市被害人姜某250000元、鹤岗被害人韩某10000元、哈尔滨市被害人周某9800元，因账户被公安机关止付或冻结未被提取。尹钢得到1500元提成。2018年11月11日，被告人尹钢在广州市被公安机关抓获。认定上述事实，除有原公诉机关提交，经过庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录证实以外，还有二审中，齐齐哈尔市人民检察院提供的补查证据证实：1．证人罗某、刘某2、陈某证言，证实三人均系受上诉人尹钢委托买实施转款、取款的银行卡，在诈骗行为人诈骗成功后到银行取骗来的钱，挣提成；他们不知道尹钢在诈骗中具体做什么。罗某证实，在本案中，尹钢曾经在电话中告诉其让其取的钱是骗来的，是通过编造一些谁的子女在他们手里，让对方拿钱之类威胁性语言骗钱。2.齐齐哈尔公安局龙沙分局情况说明，证实案件侦查中的技侦材料无法提供；陈某、刘某2提供不出给尹钢汇款的银行卡号；没有找到尹钢供述所称委托其找罗某等人取款的“阿某”。3.经调取被害人银行卡转账信息，无法证实被害人被骗的款项流向尹钢。上述证据，已经过上诉人及其辩护人质证，本院予以采信。本院认为，上诉人尹钢明知他人诈骗被害人钱财，仍然伙同罗某、刘某2、陈某予以转账、取现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人尹钢的上诉理由及其辩护人的辩护意见均系围绕尹钢是否构成诈骗罪、二审如何对尹钢从轻或减轻处罚论述，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉范围的限制。本案一审判决认定上诉人尹钢直接实施诈骗犯罪的证据仅有罗某、刘某2、陈某等三名同案行为人的供述，对此尹钢一直否认。没有其他被害人陈述或其他证据能证实尹钢直接实施了诈骗行为。而其找罗某等人为诈骗行为人转账、取现掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，则有上诉人尹钢及罗某等人主要内容一致的供述，且有被害人陈述、银行转账等书证证实。故一审判决定性有误、适用法律不当，应予纠正。上诉人尹钢犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重，其与其他同案行为人系共同犯罪，在犯罪中作用相当，均为主犯，应当判处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。受上诉不加刑原则的限制，二审判处的罚金不应超过一审判处的罚金数额。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202刑初102号刑事判决；二、上诉人尹钢犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2023年11月11日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）三、追缴上诉人尹刚犯罪所得人民币1500元，返还被害人。本判决为终审判决。审判长  潘书东审判员  李 丽审判员  王芳芳二〇一九年十月二十二日书记员  田博聪本判决中引用的法律条文的内容《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者控诉范围的限制。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉．抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、被害人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民法院补充起诉以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。