贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5736号上诉人（原审原告）：遵义久盛源粮食购销有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区南白镇西大街南段扬州恬苑雪松阁17-1-4。法定代表人：张延平，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利，贵州止争律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司。住所地:贵州省遵义市仁怀市茅台镇上坪村。法定代表人：许鹏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邱刚，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明扬，贵州中创联律师事务所律师。上诉人遵义久盛源粮食购销有限公司（以下简称久盛源公司）因与上诉人贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司（以下简称鹏彦酒业）买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鹏彦酒业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间约定的“每批次交货时间以甲方提前7个工作日电话通知为准”属于履行期限不明的约定，系事实认定错误。根据合同第一条、第七条的约定，只有在接到上诉人电话通知，并告知每批次交货的数量、交货地点等信息后，被上诉人才需要根据合同关于每批次的约定来履行合同规定的义务，依约向上诉人提供每个批次的货物，并在交付货物前，提前开具相应的发票。但根据查明的事实，在上诉人与被上诉人双方签订合同后，上诉人既没有通知被上诉人准备货物，也未告知其交付货物，因此，上诉人并不存在违约行为。二、一审法院以“端午制曲、重阳下沙”作为推定上诉人履行合同的时间应当是合同签订后四个月左右，没有事实依据。首先《合同法》第六十一条是在约定不明的情况下才适用，本案并不属于约定不明的情况。其次，即使按照《合同法》第六十一条也是要求“按照合同有关条款或者交易习惯确定”，就本案来说，《高粱采购合同》第一条已经完全明确了货物交付的时间，法院应当充分尊重当事人之间的意思自治，并不存在利用交易习惯的前提。最后，即使是交易习惯，“端午制曲、重阳下沙”只是茅台镇白酒酿造的工艺之一。除此之外，茅台镇还有另外的酿造工艺，比如“麸曲制酒工艺”，该工艺是茅台镇生产碎沙酒所使用的工艺，该工艺一年四季都可以生产，并没有要求一个特定的时间。也就是说，茅台镇的制酒工艺“端午制曲、重阳下沙”的交易习惯不具有唯一性。根据上诉人的生产安排，在2019年4月19日通过短信方式要求被上诉人继续供货，并非一审法院认为的故意逃避责任，上诉人也从未表明拒绝履行合同。久盛源公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院就被上诉人的违约行为是否造成上诉人损失100万定金的事实认定存在错误，上诉人已经提交证据证明为履行本案合同义务提前于2018年10月30日同河南淮阳县中田园商贸有限公司签订了《高粱购销合同》，预备货2500吨，并交付100万元的定金。上诉人在同被上诉人签订合同至交付定金期间，上诉人并未同第三人产生过合同纠纷，并不存在除了被上诉人有任何第三人违约的情况。根据民事案件举证的高度盖然性原则，上诉人已经充分证明了被上诉人违约给上诉人造成100万损失的事实。二、一审法院认定被上诉人不承担违约金认定错误。签订合同应遵循的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用，权利义务应该对等。本案中，双方的合同约定上诉人违约时应当承担合同总价款30%的违约金，那么被上诉人违约也应当相应承担该种违约责任。久盛源公司向一审法院起诉请求：一、解除久盛源公司与鹏彦酒业之间签订的《高粱采购合同》；二、承担违约责任，支付久盛源公司违约金4296000元（含实际损失100万元）。一审法院认定事实：2018年10月16日，乙方久盛源公司与甲方鹏彦酒业签订《高梁采购合同》，合同约定内容有“一、原料名称、品种、数量、单价及交货时间：甲方向乙方采购原料为两糯一号小红梁，单价3.58元/斤（鹏彦酒业提供的《高梁采购合同》单价为2.18元/斤，其余内容均相同），数量为2000吨，乙方按甲方提供的开票信息提前开具所需发票，合同期内价格不随市场变动而变化，每批次交货时间以甲方提前7个工作日电话通知为准；乙方负责把高梁保质保量送达甲方指定地点；二、质量要求及验收标准：乙方必须严格按照甲方质量标准要求供货：即容重≥g……三、验收办法及地点：乙方按照甲方质量要求供货，如抽查发现有不符合质量要求的原料，及时反馈与乙方共同协商处理，可按照一定比例克扣，如协商不成，甲方有权要求退货，由此造成的损失由乙方承担；四、交货时间及数量:乙方必须按甲方要求的送货时间和数量运到指定入库地点交货，同时乙方应保证满足甲方临时调节要求供货；五、交货地点及运输方式和费用负担：由乙方组织火车或汽车等货车运输至甲方指定仓库，运费由乙方承担；……八、乙方的责任：1.乙方应严格按照合同的约定相关内容履行对甲方的义务，2.乙方逾期交货的，应向甲方偿付逾期交货部分货款30%的违约金，乙方所交产品品种、型号、规格、质量不符合合同规定的，应向甲方承担合同总价款的30%的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用；九、甲方的责任：1.甲方应严格按照合同的约定相关内容履行对乙方的义务，2.甲方如错填到货地点或接货人，或对乙方提出错误异议，应承担乙方因此所受的实际损失”。合同签订当日，久盛源公司法定代表人张延平与鹏彦酒业公司人员宦贵连互加微信，聊天内容有“2018年10月18日，宦：你好，张总，两糯一号蒸出来的效果不好，你能发个净粮样过来吗？张：好的。张：宦主任，麻烦给我发个地址我给你寄个顺丰。宦：贵州省仁怀市茅台镇长征路鹏彦酒业公司，宦贵连。2019年1月6日，张：许总，这还有不到一个月就过年了。我这边合同也签了，货也定了。迟迟不通知我这边交货，在过几天车都走不了。咱们这边是要还是不要得有句话呀。张：这是我前天和许总联系的，他说第二天给我协调，到现在也没消息，要是不打算要我的货，你可以提前通知我一声。宦：你好，张总，刚回老家来了没接到你电话，关于粮的供应情况需要生产上的整体安排，1号集团这边过不了暂时不能用，你那边先处理好吧！谢谢。张：咱们是签了合同的。2019年4月19日，你好，张总，我是鹏彦酒业的宦贵连，现在我们需要启用合同约定高梁，请问你什么时候开始供货？收到请回复，谢谢！”。2018年12月19日、12月28日，2019年1月2日、1月6日，张延平与鹏彦酒业宦贵连、许鹏沟通运粮事宜，1月6日前鹏彦酒业均要求久盛源公司听候电话通知，1月6日明确答复暂时不能用。为证明自己损失，久盛源公司向法庭提供了：一、甲方盛源公司与案外人乙方淮阳县中田园商贸有限公司签订的无签约日期的《高梁购销合同》，内容有“第一条产品名称、单位、数量、单价、金额：高粱2500吨、单价7100元、金额17750000元；第二条质量要求：1.实物须与乙方提供的双方封存的样品保持一致。使用无毒卫生纺织袋包装，净重60公斤/袋，包装不计价不返还；第三条交货时间及运输要：从签订合同之日起乙方将高梁按质按量按时交到甲方指定库房。运输费用乙方自行承担，到甲方指定地后产生的卸货费及搬运费由甲方承担；第五条付款方式：乙方将高梁运到甲方库房验收合格后，乙方提供增值税发票、乙方出库单、物流单交给甲方。甲方分期分次付款；第六条违约责任：甲乙双方若有违反本合同约定情形、造成对方经济损失的，赔偿损失并承担本合同总价款20%做违约金；第七条其他约定事项：本合同有效期为2018年10月30日至2019年1月15日止，进货量以实际进货数为准。”二、淮阳县中田园商贸有限公司2018年10月25日出具的“今收到久盛源公司张延平红粮定金100万元”的收条。三、日期为2018年11月15日《中国建设银行网上银行电子回执》，载明内容有“久盛源公司向淮阳县中田园商贸有限公司付款100万（两次各50万）”《中国建设银行网上银行电子回执》下方用红色文字重要提示：银行受理成功，本回执不作为收、付款方交易的最终依据，正式回单请在交易成功第二日打印。四、2019年3月5日张延平与河南刘总录音笔录，谈话内容有100万定金不退还。五、2019年1月4日由河南省粮食科学研究所有限公司出具的《检验报告》。另查明，久盛源公司的主要业务是对高梁进行批发出售，与多家酿酒企业有供销关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。久盛源公司与鹏彦酒业之间签订的《高梁采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照约定履行合同。久盛源公司要求解除合同，庭审中鹏彦酒业同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，对此予以支持。对于久盛源公司要求鹏彦酒业支付违约金4296000元（含实际损失100万）的请求，鹏彦酒业辩称其并未违约，亦不认可久盛源公司违约金的计算方式与实际损失。故本案的焦点为一、鹏彦酒业是否违约；二、久盛源公司主张的违约金计算是否合理。焦点一，《高梁采购合同》交货时间的约定为“每批次交货时间以甲方提前7个工作日电话通知为准”，具体甲方应在什么期限内电话通知并无约定，属于履行期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，结合双方合同约定“合同期内价格不随市场变动而变化”及因茅台镇酱香型白酒“重阳下沙，端午制曲”的酿造工艺所形成的交易习惯，久盛源公司与鹏彦酒业签订的《高梁采购合同》履行期限应该在签订合同后四个月左右完成，因此，是否供货确实应以鹏彦酒业电话通知为准，但鹏彦酒业应在合理的时间范围内通知。久盛源公司签订合同后积极询问鹏彦酒业何时开始供应高梁，鹏彦酒业每次均以“听电话通知”回复，并无实际回应，在2019年1月6日鹏彦酒业工作人员明确回复暂时不能用，要求久盛源公司自行处理，表明其拒绝履行合同义务，2019年4月19日在久盛源公司诉至法院后，再发信息要求久盛源公司提供高梁，完全与高梁交易习惯不符，其行为仅仅是为了逃避违约责任所为，故鹏彦酒业违约，且是导致双方合同不能正常履行的原因。焦点二，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《高梁采购合同》并未约定鹏彦酒业违约后违约金的金额或者计算方式，久盛源公司主张权利、义务相一致，应按照合同约定的久盛源公司提供的品种、型号、规格、质量不符按合同总价款的30%计算违约金，不符合双方约定，不予采纳。对于鹏彦酒业违约后对久盛源公司的赔偿范围，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，包括给久盛源公司造成的损失与可期待利益两部分。1.造成的损失，久盛源公司主张的为向淮阳县中田园商贸有限公司支付定金100万，对此不予支持，理由为（1）该份高梁采购合同无签约日期亦未约定定金；（2）定金收条与付款凭据时间不一，且该《中国建设银行网上银行电子回执》并不属于收、付款方交易的最终依据，故是否支付100万元及支付的是否为定金存疑；（3）久盛源公司长期从事高梁批发出售，该合同是在鹏彦酒业未对样品最终确定的情况下签订，数量也不一致，因此，不能确定久盛源公司与淮阳县中田园商贸有限公司签订的合同就是为履行与鹏彦酒业签订合同做的准备。故久盛源公司提供的证据不能证明其为了准备履行合同产生损失100万元，其应当承担举证不能的后果。2.可期待利益的计算，参考久盛源公司提供的与淮阳县中田园商贸有限公司签订的合同显示其购买高梁价格为每斤3.55元，卸货费、搬运费由久盛源公司承担，久盛源公司与鹏彦酒业签订的《高梁采购合同》显示高梁出售价格为每斤3.58元，即假如合同全部履行，久盛源公司在未扣除卸货费、搬运费和运输损耗、税费等的情况下所获利润为12万元（2000×2000斤×0.03元/斤），故在扣除上述费用后，酌定合同履行后可以获得的利益为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告遵义久盛源粮食购销有限公司与被告贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司签订的《高梁采购合同》；二、被告贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司在本判决生效后立即补偿原告遵义久盛源粮食购销有限公司违约损失8万元；三、驳回原告遵义久盛源粮食购销有限公司其余的诉讼请求。案件受理费20584元（已减半），保全费5000元，合计25584元，由原告遵义久盛源粮食购销有限公司负担23764元，被告贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司负担1820元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院查明事实与一审认定一致。本院根据二审中双方当事人的陈述和一审卷宗中的证据另查明：鹏彦酒业陈述未采购久盛源公司高粱的原因是久盛源公司高粱在其客户处质量不达标，同时其陈述公司员工宦贵连在与久盛源公司的微信中提到的“集团”是指茅台集团。双方的《高粱采购合同》载明：“二、质量要求及验收标准：乙方必须严格按照甲方质量标准要求供货：即容重≥740g/l,千粒重=16～22g,不完善粒≤3%，水分≤13.5%，淀粉≥60%，杂志≤1%（其中矿物质≤0.5%），并且符合感观指标（颗粒饱满、色泽均一、气味正常、无虫蛀、无生芽粒、无霉变、无污染），理化卫生指标符合GB／2715-2005标准要求。三、验收办法及地点：乙方按照甲方质量要求供货，如抽查发现有不符合质量要求的原料，及时反馈与乙方共同协商处理，可按照一定比例克扣，如协商不成，甲方有权要求退货，由此造成的损失由乙方承担”。久盛源公司在一审提交的由河南省粮食科学研究所有限公司提供的两糯一号高粱的检验报告显示久盛源公司提交的检验样品质量符合国家相关标准。久盛源公司一审提交的与淮阳县中田园商贸有限公司签订的电子《高粱购销合同》无落款时间，合同中约定的产品为“高粱”，具体品种不明，数量为2500吨，其提交的其支付100万元的《中国建设银行网上银行电子回执》上载明款项用途为“高粱款”。本院认为，根据双方当事人的上诉理由，本案争议的焦点是：一、鹏彦公司是否违约；二、若鹏彦公司违约，鹏彦公司应向久盛源公司赔偿多少违约损失。关于焦点一。双方当事人签订的《高梁采购合同》系双方在平等自愿的基础上达成，属于双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，双方应当按约履行。根据双方合同的约定，鹏彦公司向久盛源公司采购高粱，品种、单价、数量、质量及每批次的交货时间等均作了明确约定，但对合同的履行期限仅在约定价格不随市场变动而变化时有“合同期”的表述，但未对合同履行期限具体多久做明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条关于“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”之规定，因鹏彦公司认可其采购涉案高粱系向茅台集团供货，而众所周知，茅台集团生产的是酱香型白酒，该种白酒的酿造工艺为“重阳下沙，端午制曲”，故一审在双方约定不明的情况下根据该种交易习惯认定双方的合同履行期限为签订合同后四个月左右。鹏彦公司认为履行期限为四个月错误的上诉理由不能成立，不予采纳。鹏彦公司在履行期限内经久盛源公司多次催促始终不履行购买义务，其称其不购买的原因是久盛源公司的高粱不符合其客户的质量要求，但是否符合鹏彦公司客户质量要求并非双方对高粱质量标准的约定，双方在合同中对高粱的容重、千粒重、不完善粒、水分、淀粉等质量指标作了明确约定，并约定仅在久盛源公司的供货高粱不符合双方约定的质量要求时鹏彦公司有权要求退货，现鹏彦公司并未举证证明久盛源公司的高粱质量不符合合同约定，且其在久盛源公司起诉本案后要求久盛源公司发货与其辩称自相矛盾，故一审认定鹏彦公司违约且该行为是导致双方合同不能正常履行的原因正确。鹏彦公司认为其没有违约的上诉理由不能成立，不予采纳。关于焦点二。因鹏彦公司在履行期限内明确表明不履行自己的主要债务，在久盛源公司多次催告后，在合理期限内亦未履行，故鹏彦公司的行为已构成根本违约。关于鹏彦公司应承担的违约损失。双方在合同中未对此种情形下的违约责任进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，久盛源公司的损失包含实际损失和可期待利益两部分。关于实际损失，久盛源公司主张其为履行本案中的合同与淮阳县中田园商贸有限公司签订了《高粱购销合同》，并为此支付了100万定金，但是，首先，久盛源公司提交的《高粱购销合同》系电子合同，无落款时间，且合同中约定的产品仅为“高粱”，高粱的具体品种不明确，其品种和数量与本案合同中的高粱品种及数量并不一致，不能确定其签订该份合同系为履行本案合同义务作准备；其次，其提交的支付100万定金的收条和付款凭据时间不一致，银行电子回单上的备注是“高粱款”而非定金，同时，根据银行电子回单上载明的提示内容，回单并非收、付款交易的最终依据，久盛源公司是否支付100万元及支付的是否为定金并不确定。由此，一审法院对久盛源公司主张的100万元定金损失不予支持正确，应予确认。久盛源公司认为应当支持其100万元定金损失的上诉理由不能成立，不予采纳。关于可期待利益，一审法院参考久盛源公司提供的与淮阳县中田园商贸有限公司签订的合同显示的购买高粱的价格，扣除卸货费、搬运费和运输损耗后，酌定合同履行后久盛源公司可以获得的利益为8万元合法合理，应予确认。久盛源公司认为鹏彦公司违约应当承担合同总价款30%的违约金的上诉理由不符合双方的合同约定，不能成立，故不予采纳。综上所述，遵义久盛源粮食购销有限公司的上诉请求、贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42968元，由贵州省仁怀市鹏彦酒业有限公司负担1800元，由遵义久盛源粮食购销有限公司负担41168元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一九年十月二十九日法官助理李艳丽书记员饶正娇