重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5940号上诉人（原审被告）：王凯，男，1976年11月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：吴化碧，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾洪均，男，1978年3月14日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：吴焰，重庆维祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张稷锋，重庆维祯律师事务所律师。原审被告：陈绍杰，男，1972年6月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告：重庆中冶泊达股权投资基金管理有限公司，住所地重庆市渝**财富大道**4-5，统一社会信用代码91500000086304311L。法定代表人：孟君，总经理。原审被告：北京天合昆泰投资管理有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街********，统一社会信用代码911101013973645732。法定代表人：陈绍杰，总经理。上诉人王凯因与被上诉人曾洪均以及原审被告陈绍杰、重庆中冶泊达股权投资基金管理有限公司（以下简称中冶泊达公司）、北京天合昆泰投资管理有限公司（以下简称天合昆泰公司）委托理财合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初8786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月20日进行了公开调查审理。上诉人王凯的委托诉讼代理人吴化碧与被上诉人曾洪均及其委托诉讼代理人吴焰、张稷锋到庭参加诉讼，原审被告陈绍杰、中冶泊达公司、天合昆泰公司经本院传票传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。王凯上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回曾洪均的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由曾洪均负担。事实和理由：1.原审认定其于2016年11月17日将日信证券账户中调出的200万元及该账户中的剩余资金属于其与曾洪均在内的所有人共有并进而认定该200万元于2016年11月17日至2017年2月24日的收益归全体共有人所有系认定事实错误，因货币作为种类物，适用“占有即所有”原则，其名下日信证券账户内的资金在无特别约定的情况下应归其所有，曾洪均及其他投资人系将资金转入其招商银行账户再进入日信证券账户，该资金已由其占有并与其自有资金产生了混同，即使认定日信证券账户内的300万元初始资金系共有，那该资金也系按份共有而非共同共有，作为资金，该共有物可任意分割而不影响使用，故其与曾洪均均可在自己的份额内处置该账户内的资金，且案涉委托理财协议并未限制其对日信证券账户内属于其份额资金的处分权，而其调出200万元时，账户内的余额足以保障曾洪均的份额，对曾洪均的资金并无影响，因此，其调出200万元资金并未违约；2.签订案涉委托理财协议时曾洪均就知晓其系委托他人操作股票，不论是与陈绍杰还是与刘贵学合作，其都无法知晓账户的具体交易情况，故其能征求曾洪均意见的只能是选择哪一团队操作股票，从微信聊天记录看，其对操作团队均进行了仔细考察和审慎选择，从陈绍杰处退出的资金，其向曾洪均征求意见时，曾洪均先后明确表示“未来看怎么选择，我还是跟你一起”“你安排就好了”，故在选择操作团队上，其已充分征求了曾洪均的意见，曾洪均的回答已经进行了明确的授权和指示，至于购买何种股票、何时购买等具体事项均非由其操作，其无法知晓，也不可能在股票操作前都征求曾洪均的意见，故即使2017年4月19日其对股票是否建仓的回答错误，也不能据此认定其资金的使用上未征求曾洪均的意见，而且2017年5月19日曾洪均再次问起该笔资金时，其也告知已调到另一个操盘手那里，曾洪均表示“我想你肯定研究了的，我也不多说了”，故即使该资金调动其未事先告知曾洪均，但事后也取得了曾洪均的追认，故原审认定其未事先征求曾洪均意见、未及时向曾洪均报告错误；3.原审判决忽略了本案委托理财合同系无偿委托，曾洪均也未向其支付过委托费用，其系无偿受托人，在处理委托事务时并无故意或重大过失，根据合同法第四百零六条规定，其不应承担赔偿责任。曾洪均答辩称，1.其与王凯此前并不认识，是通过宣传、炒股活动才认识，王凯作为受托人，赚了钱就是自己的，亏了钱就让全体投资人分担，显然不对等，双方权利义务应以案涉委托理财合同约定的为准；2.该300万元是作为一个整体交给陈绍杰进行理财，故王凯转走的200万元也是整体的。综上，一审判决认定的事实有相应的证据作支撑，请求驳回上诉，维持原判。陈绍杰、中冶泊达公司、天合昆泰公司未提交书面意见。曾洪均向一审法院起诉请求：1.王凯返还其投资款347180元并赔偿资金占用损失（以450000元为基数从2015年12月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2018年3月16日止，以400000元为基数自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2018年3月16日止，以347918元为基数从2018年3月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；2.陈绍杰、中冶泊达公司、天合昆泰公司对王凯的付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：一、与王凯的日信证券（后更名为国融证券）账户相关的协议及交易情况2015年12月25日，陈绍杰（甲方）与王凯（乙方）签订《委托理财协议书》。协议的主要内容涉及乙方与甲方协商后愿意运用各自自愿进行合作投资。甲方提供的资源为：对系统风险、行业的研判体系；上市公司估值体系；证券投资交易体系；上市公司实地调研或业内专家走访；上述投资研究活动所产生的一切经费、人工费用，均由甲方独自承担，乙方不负责任何费用。乙方提供的资源为：乙方通过合法渠道获得的资金，乙方在此承诺该资金的合法性；乙方账户，资金存放于账户内，由乙方单独掌握资金密码和银行卡，以保障该账户的资金安全。甲乙双方将各自资源加以结合，在如下范围内寻找并实施投资：1.国内Ａ股（主板、创业板、中小板），禁止投资ＳＴ个股（双方同意的除外，如出现投资机会，需另签补充协议）；2.国内债券、转债、新股及国债逆回购（作为调整市值的补充投资品种）。乙方委托管理账户的户名：王凯，资金账号：00×××37，资金金额：100万元，以实际到账为准，开户券商及营业部：日信证券重庆营业部。在乙方认可的条件下，可由甲方选择交易方向、交易时机、交易价位；乙方必须明白从事任何类型的投资理财都是存在风险的，乙方自行承担投资过程中的风险；经双方协商，乙方愿意承受的风险为：本金总额的15%，当账户总市值浮亏至15%，由甲方向乙方说明对后市大盘的研判，以及所投资个股的价值分析、蕴含题材，由乙方决定是否止损，是否收回委托账户。为了保护交易机机密及共同利益，在账户运作期间，由甲方更改交易密码，乙方不能看到账户的交易情况；具体持仓品种、交易方向，为一级商业机密，则由甲方掌握，乙方不能去打探，如果甲方主动告诉乙方，乙方也不能对外传递和交流，以保障该账户交易的安全，以免产生跟风式交易资金的风险。甲方的交易细节（具体个股、价位、数量），由于涉及交易技术、交易策略，应予以保密。合作期限从2015年12月25日起，不超过2016年3月25日，到期后如有持仓由于交易时机选择，或是被停牌，尚未卖出，应等待甲方卖出持仓，并由双方完成收益划分，不受本协议期限的硬性限制。双方的分配原则为所获得的投资收益甲方分配30%，乙方分配70%，持仓的投资组合的每一次利润兑现，即为结算日期，如果在本协议期内，后续投资未能产生收益，还有亏损，应先用之前所分配投资收益来冲抵亏损。2016年3月25日，王凯与陈绍杰签订《委托理财协议书之延期协议》，将委托期限延长3个月，至2016年6月25日，延长期内委托人和受托人的合作条款不变。2016年6月25日，王凯与陈绍杰再次签订《委托理财协议书之延期协议》，将委托期限延长6个月，至2016年12月25日，延长期内委托人和受托人的合作条款不变。2015年12月25日，王凯（甲方）与曾洪均（乙方）签订《委托理财协议书》。协议约定：甲方委托基金经理陈绍杰进行二级市场股票投资账户管理，乙方因为没有达到账户管理的资金起始门槛壹佰万人民币，因此自愿将资金肆拾伍万元委托甲方投入到甲方和基金经理陈绍杰委托管理的在日信证券重庆营业部开设的股票账户00×××37中，乙方的投资收益为投资金额肆拾伍万元在甲方股票账户对应投资金额扣除掉基金经理陈绍杰的后期投资收益分成后对应的投资收益，甲方不收取任何费用。如果发生亏损，按照投资比例承担对应的亏损金额。2015年12月25日，曾洪均通过其建设银行账户向王凯的招商银行账户转账30万元，通过其支付宝账户向王凯的招商银行账户转账15万元。同日，王凯的招商银行账户还收到何晓伟转账20万元。2015年12月27日，王凯的招商银行账户收到邢海兰转账10万元。2015年12月28日，王凯的招商银行账户又分别收到徐平转账10万元、李嘉转账15万元。2015年12月28日，王凯将其招商银行账户中的100万元转入其中信银行账户。同日，王凯的日信证券账户因银行转账存入资金资金余额变为100万元。2016年2月4日和2016年2月5日，王凯分别通过其招商银行账户向其中信银行账户转账20万元、10万元。2016年2月5日，王凯通过其中信银行账户向其日信证券账户转账30万元。2016年2月25日，王凯先通过招商银行账户向中信银行账户转账170万元，然后将该笔资金转入其日信证券账户。在2016年4月11日前，除有银行转账资金进入王凯的日信证券账户外，没有进行任何交易。从2016年4月11日起，该证券账户开始买卖股票。王凯陈述，该日信证券账户中初始资金300万元的构成是：曾洪均45万元、何晓伟20万元、邢海兰10万元、徐平10万元、李嘉15万元、王凯200万元。截止2016年11月17日，该证券账户的持仓情况是：科达洁能100股，当日收盘价8.97元；三峡水利52000股，当日收盘价9.54元；资金余额2018446.89元。2016年11月17日，王凯将该证券账户中的200万元转入其中信银行账户，再将该笔资金转入其招商银行账户，然后将该笔资金转入王建的交通银行账户。截止2017年2月24日，该证券账户的持仓情况是：科达洁能100股，当日收盘价8.03元；三峡水利100股，当日收盘价9.57元；中体产业100股，当日收盘价20.27元；资金余额是485066.08元。2017年2月24日，王凯将该证券账户中的48.5万元转入其中信银行账户，再将该笔资金转入其招商银行账户。2017年2月27日，王凯将招商银行账户中的158800元转账给何晓伟。2017年3月2日，王凯将招商银行账户中的79200元转账给徐平。2017年3月3日，王凯又将其招商银行账户中的79200元转账给邢海兰。王凯陈述，曾洪均、何晓伟、徐平、邢海兰、李嘉均是在2017年2月按亏损20.6%进行的结算，结算后李嘉和曾洪均表示要继续跟着王凯投资，就没有向二人退款。二、与刘贵学的九州证券账户相关的协议及交易情况2016年11月10日，王凯（甲方）与刘贵学（乙方）签订《证券投资合作协议》，约定甲方的资金进入乙方指定的账户进行证券投资，证券账户信息为：开户名刘贵学，开户券商九州证券，账号85×××16，甲方投入初始资金200万元。甲方将200万元投资资金转入王建的交通银行账户，王建保证该笔资金能够转入本协议指定的证券账户。为了交易保密性，甲方无权知晓证券账户内的建仓股票品种以及交易方向，甲方委托乙方进行全权操作。协议履行期间，甲方不得对该证券账户的交易进行干涉。协议执行期间甲方如需要增减初始资金，必须与乙方协商达成一致。双方约定盈利部分的分成按照甲方70%、乙方30%的比例进行分配。如果甲方投入资金产生亏损，则全部由甲方承担，乙方不承担任何损失。本协议有效期两年，在双方签字后，甲方向指定银行账户转入初始资金当天起生效。2017年3月25日，王凯（甲方）与刘贵学（乙方）又签订《证券投资资金调整备忘录》，对甲方委托乙方操作的证券账户的资金进行调整。甲方客户有：李嘉25万元、曾洪均35.73万元，两位投资人资金共计60.73万元委托乙方进行证券操作，该笔资金要求进入的证券账户也是刘贵学尾号0716的九州证券账户，甲方有客户王宁需要从证券账户退出资金65万元另作他用。考虑到卖出价值65万元股票退给甲方，甲方同时转入的60.73万元资金需要完成股票建仓，会产生实际的交易费用且退出核算时增加复杂性，甲乙双方同意王宁需要退出的65万元中的60.73万元转给需要投资进入的李嘉、曾洪均，刘贵学证券账户中对应的60.73万元股票份额对应依据两位投资人的投资金额享有对应的股票份额和对应的市值，王宁剩余需要退出的市值和60.73万元的差额部分由甲方自行解决。刘贵学九州证券账户在2016年11月17日转出180108.77元，转入200万元。同日，该证券账户使用1246194.17元买入凯恩股份110000股。2016年11月18日，又使用753524.34元买入凯恩股份65700股。2016年11月22日，卖出凯恩股份20000股，收入247677.60元。2016年12月27日，使用246918.05元买入凯恩股份18800股。之后直到2017年6月25日，该证券账户没有转入任何资金，也没有成交任何股票。2017年6月26日，该证券账户中转入6000元作为新股大烨智能的配售缴款。2017年7月13日，大烨智能全部卖出后收入14525.45元。2017年7月21日，该证券账户中转出15080元。之后直到2018年3月11日，该证券账户中没有转入任何资金，也没有成交任何股票。2018年3月12日，该证券账户卖出凯恩股份60000股，收入453709.38元。2018年3月13日，该证券账户转出资金45万元。2018年3月15日，又卖出凯恩股份9200股，收入72401.75元。2018年3月16日，又转出资金8万元。凯恩股份在2017年2月24日的收盘价是14.80元。2017年4月19日，凯恩股份跌停；2017年4月20日，凯恩股份停牌；2017年12月25日，凯恩股份复牌。三、与王凯的申银万国证券账户相关的交易情况2017年1月17日，王凯的该证券账户转账收入6万元。同日，买入长航凤凰7800股，买入均价7.53元。2017年1月23日，曾洪均通过其建设银行账户向王凯招商银行账户转账40万元。同日，王凯通过其招商银行账户向其证券账户转账40万元。王凯陈述，该40万元即是曾洪均的资金40万元。同日，买入长航凤凰52300股，买入均价7.66元。2017年3月10日，卖出全部长航凤凰60100股，共计收入485793.47元，卖出均价8.08元。2017年3月13日，王凯的证券账户向其招商银行账户转账48.6万元。王凯陈述，该笔资金中的422584元属于曾洪均，即52300股×8.08元。四、与刘仕刚的中信证券账户相关的协议及交易情况2017年3月10日，王凯（甲方）与李静（乙方）签订《证券投资合作协议》，约定甲方委托乙方为其操作以下证券账户：开户名刘仕刚，开户券商中信证券洪湖东路营业部，账号66×××91。甲方投入初始资金200万元。为了交易保密性，甲方需要将证券账户交由乙方，由乙方修改及管理相关密码，全权操作。协议履行期间，甲方不得对该证券账户的交易进行干涉，乙方有权自主决定量化交易策略以及交易方向以及选择量化交易的股票仓位。双方约定盈利部分的分成按照甲方80%、乙方20%的比例进行分配。如果甲方投入资金产生亏损则全部由甲方承担，乙方不承担。本协议有效期两年，在双方签字后，甲方将指定证券账户的交易密码交给乙方起生效。2017年3月17日，通过银行转存资金后，刘仕刚的中信证券账户资金余额是200万元。王凯陈述，该200万元中包含曾洪均在申银万国证券账户交易后的422584元。2017年3月20日起，该证券账户开始进行量化交易。2018年3月9日，该证券账户卖出持有的股票。截止2018年3月12日，该证券账户的资金余额是1329646.13元。五、王凯与曾洪均的结算情况2018年3月15日，王凯通过其招商银行账户向曾洪均的建设银行账户转账40万元。2018年3月16日，王凯又通过其招商银行账户向曾洪均的建设银行账户转账102082元。六、王凯与曾洪均的微信聊天记录双方最早的微信聊天记录始于2016年8月9日。在2016年8月9日的聊天中，王凯告知曾洪均账户净值是0.86。在2016年11月16日的聊天中，王凯告知曾洪均账户净值是0.84。2017年1月，曾洪均与王凯进行了频繁的交流，主要涉及两个内容：一是王凯向曾洪均推介了一个境外上市项目，并请曾洪均在其客户群中推介，曾洪均推介后告知王凯无人购买。二是关于陈绍杰做的一只中概股回归的项目，曾洪均准备就该项目再投40万元，并向王凯询问了交款时间和银行账号，王凯给了曾洪均其招商银行的账号；后来王凯告知曾洪均不用打款了，因为陈绍杰不愿意做中概股回归的项目了。与此同时，也即2017年1月22日，王凯告知曾洪均另有一个上海团队操作的账户，也是使用的王凯的账户，建仓成本是七块多，现在股价还是七块多，还可以参与建仓，曾洪均当天同意参与该项目并表示第二天打款给王凯。2017年1月23日，王凯告知曾洪均收到其转账的40万元。2017年1月24日，王凯告知曾洪均已建仓完成，现在是满仓了；当天曾洪均还询问过王凯是否也是“合作票”，王凯回答是的，曾洪均表示相信王凯。2017年2月11日，王凯告知曾洪均四十万建仓的股票已经盈利三到五个点。2017年2月22日，王凯又告知曾洪均上次建仓的股票已盈利大概百分之五左右。当日，王凯和曾洪均还谈到了陈绍杰操盘账户亏损的问题，王凯提到其在陈绍杰操盘的账户里有200万元，曾洪均说起其有45万元在陈绍杰操盘的账户里，在谈到对该账户下一步的打算时，曾洪均表示“看下大家的意思吧”、“你是带头大哥，要拿个主意”、“我这边的去留我跟你”。2017年2月24日，王凯告知曾洪均陈绍杰操盘的账户已亏损了20.6%，并告知曾洪均可以通知其投入二十万的朋友（即何晓伟）随时来看明细，曾洪均问“下步怎么弄”，王凯表示要先考虑一下、等等看、还有其他机会，之后曾洪均表示“未来看怎么选择，我还是跟你一起”、“我不向你抱怨什么，没这个意思”。然后王凯回复曾洪均“我知道。因为这两天就有这种机会，我看看怎么来做，因为要跟对方对接一下，也是很信得过的朋友。”2017年3月1日，王凯说可以约大家一起来商量，曾洪均表示“我来不来无所谓，我反正跟你走，我还是看你意思吧”、“纠结以前没什么意思”、“我就想知道结果，下步怎么走”、“输了总还要想办法弄回来吧”，然后王凯表示“其实现在我已经有了一下渠道，我觉得是可以做的，但是我还要再去谈一下，我觉得扳回来的机会应该还是有”，随后曾洪均回复“这一块就靠你决策了。”2017年3月4日，曾洪均向王凯问起“那天说的量化管理”，王凯表示是另一个操作在做，其会慎重考量后再决策。2017年3月8日，王凯告知曾洪均上次建仓的股票现在有10%的利润了。2017年3月10日，曾洪均给王凯发信息“股票进出你拿主意了”，王凯回复“好的好的。”2017年3月15日，王凯告知曾洪均第二笔40万元投资长航的股票已经退出，盈利大概五个多点，其准备和另一个投资人凑个两百万的账户，交给一个朋友操作高频交易。曾洪均问是不是从陈绍杰操盘的账户退出的资金，王凯明确表示“不是陈总那边退出来的，陈总那边退出来的还没动，因为可能想要建仓另外一只票，现在在等低点”。在王凯告知曾洪均要用第二笔资金去做高频交易后，曾洪均回复“嗯。”2017年3月20日，王凯告知曾洪均后来的这笔资金已经进入其两百万的账户做量化操作，曾洪均回复“好”，王凯再次向曾洪均明确了从陈绍杰操盘的账户退出的资金还没有动。2017年4月5日，曾洪均问起量化表现，王凯回复亏损的。2017年4月19日，曾洪均问王凯“我们躲过去没有”，王凯回复“躲过去了，没有建仓，因为在等那边确切的消息”、“但是量化应该在做，量化是什么情况不太清楚”，曾洪均回复“空仓就是胜利”。2017年4月24日，王凯告知曾洪均“股票这边是空的，但是高频交易那边亏损了……今天我看亏损是百分之十五点几”。2017年4月28日，曾洪均问起量化交易的净值，王凯回复还是亏损百分之十点几，王凯说其和量化团队签的半年合同，现看看情况，其觉得应该不会亏钱。2017年5月8日，王凯告知曾洪均量化交易账户的资产总额和盈亏比例。2017年5月12日，王凯将量化交易账户的持仓截图发给曾洪均，并告知曾洪均现在是满仓操作。2017年5月19日，曾洪均问起国融账户（即日信证券账户，日信证券后更名为国融证券）的情况，王凯告知该账户的资金已在四月份调到另一个操盘手那里，全仓买入一个股票，该股票现在已经停盘。曾洪均问“都交给他们了”，王凯回复“对”，且王凯表示其自己也有资金在这个账户里。2017年5月9日、6月6日、6月9日、6月23日、7月9日，王凯均有将量化交易账户的持仓截图发给曾洪均。2017年7月4日，曾洪均问起停盘的股票何时出来，王凯回复说会在七月底八月初。2017年7月17日，曾洪均又问起停盘的股票何时出来，王凯回复应该在八月份左右。然后双方又聊了聊量化交易账户的操盘情况。2017年8月3日，曾洪均问起量化交易及停盘股票的情况，王凯告知了量化账户的亏损情况及停盘股票要八月下旬开出。2017年8月11日，王凯将量化交易账户的持仓截图发给曾洪均。2017年8月17日，曾洪均又向王凯问起停盘股票的情况，王凯告知其不要着急。2017年8月25日起，王凯每周均向曾洪均发送了量化交易账户的持仓截图。2017年10月23日，曾洪均又问起停盘股票的情况，还问起是“哪只票”，王凯回复还没开出来，并让其不要着急，王凯没有回复曾洪均是哪只股票。2017年11月10日、11月15日、12月4日、12月22日，曾洪均均有问起停盘股票的情况，王凯还是回复没有开出来。2017年12月25日，王凯告知曾洪均停盘的股票开出来了，涨停后跌停再弹起来，王凯表示“不知道后面会怎么走”，曾洪均问“上次不是说的开出来就走吗”，王凯回复“我们既然委托给别人了，就听别人处置吧，我们又不了解情况”。2017年12月27日，曾洪均问起有无新消息，王凯回复跌停了并发了凯恩股份的走势截图。从2018年伊始至春节期间，王凯和曾洪均围绕凯恩股份的情况和走势进行了多次交流。2018年2月22日，曾洪均表示“我要过来把去年说的对一对，我发现有些信息不对”，双方在当日见了面。2018年2月23日，曾洪均向王凯提出质疑，表示“你2017年5月19日才给我说买票了，前面告诉我都空着仓的。量化的票所有资金流向计划基本都是提前说了的，当时说合同说封闭期6个月”，王凯回复“因为这个资金我们应该是早就打给别人的，至于他们买不买票，我们都是事后才知道的。当时我们不清楚他的东西”、“他们是同一个团队做的，但是做量化的团队和买这个票的团队还不是一个人，他们是负责不同板块的”。“当时那个情况，我们以为她没有建仓，但资金其实是给过去了的。但是我们也是后来才知道的，因为他的操作是不会让我们知道的，而且我不可能只是为了这个资金，天天问、天天问。至于你前期的那个资金，我觉得可能是我记错了，因为打过去之后，我没有想到就是这里面是几个人，都是哪些人，因为这整个资金的话，我特别频繁”。针对王凯的回复，曾洪均表示“量化资金进出都全部通知得很清楚”、“进哪个出哪个都提前通知了的”，对第一笔资金的处置曾洪均仍然提出质疑，认为“处置就是调拨这些、比如转出来，给哪个做”没有进行告知。之后，曾洪均又去翻看了聊天记录，并继续向王凯质疑“后面这个40万，进入股票，卖出理由，卖出后进量化，量化的合同和一些细节你都提前通知我了的。而陈绍杰出来这个资金什么都没说，前面问你都空起的，没有给我说具体一点，连资金调走，交给哪个做，这些都没给我讲过。前面问你的都没说过，你都说你的200万资金也持有量化停盘一半的票。到5月19日就给说我的资金也在那200万里面了”、“还有，你好好查下我们交流的记录，是不是没有给我说过陈绍杰资金出来的，说好重要决定提前通知”。对此，王凯回复的意思是，曾洪均知晓陈绍杰处的资金已经出来的，因为曾洪均是和其朋友何晓伟一起来退钱的。曾洪均反驳，是何晓伟自己过去退钱的，其是后面去的，并且其去的时候没有谈资金划出来的事；王凯在4月24和28号还明确说是空着的，突然5月19日说进了，还有个跌停，前面说跟了200万没有曾洪的，后面又说曾洪均的资金也在里面，且12月开出来前都不知道是哪个票。曾洪均质疑王凯说的资金进出时间与凯恩股份的买卖、停盘时间不一致，王凯表示是记错了。王凯还回复曾洪均“你自己的聊天记录有讲，当时你说是跟着我们走，你自己说过的，你自己看着聊天记录嘛，你有这种委托，我们才做的，你没有这种委托，资金一早就拿走了，怎么可能放在里面这么久”、“这两个聊天记录里面，我认为它是你对我的授权，因为你说去留都跟我，靠我决策，这是明确说了的”。曾洪均坚持认为“进去都要通知”。双方在2018月2月23、24日一直在就资金的使用问题进行争执，没有争执出结果。2018年3月10日，曾洪均问量化交易的资金是否可以清出来，王凯答复“下周”。2018年3月12日上午，王凯问是否全部清出来，曾洪均答复“嗯”。当天下午，王凯告知曾洪均，量化交易的资金在上周五已经全部清出来了，其也是今天才知道的，投资凯恩股份的账户也已出售了部分股票。2018年3月15日，王凯将计算方式和金额发给了曾洪均，分别是：量化交易账户13×××01／2000000＊400000＝266040，股票账户35×××00／2000000＊174500／6＊454300＝236042，总数是502082。2018年4月1日，曾洪均问王凯“这事怎么解决”，王凯表示“该给你的，都已经给你了”。曾洪均提出要看所有交易记录进行核对，王凯表示没有。直到曾洪均起诉前，也一直没有从王凯处拿到交易记录。另查明：王凯是私募基金管理人中冶投资公司的高管，职务是合规风控，具有基金从业资格。陈绍杰是私募基金管理人天合投资公司的法定代表人，职务是总经理，具有基金从业资格。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是，曾洪均是与谁存在委托理财关系。曾洪均在2015年12月25日是与王凯签订的《委托理财协议书》，约定曾洪均将其资金45万元委托王凯投入到王凯的股票账户中，同时对投资收益和亏损负担也进行了约定。随后，曾洪均按约将45万元转账给王凯。之后，2017年1月22日，王凯要约曾洪均投资其另一个股票账户，曾洪均表示同意并将40万元转账给王凯。无论是就第一笔45万元的资金还是就第二笔40万元的资金，曾洪均都是与王凯达成的合意，曾洪均也是将用于理财的资金交付给王凯，并由王凯与曾洪均进行的结算。因此，曾洪均是与王凯形成的委托理财关系。至于股票账户的操盘手不是王凯而是其他人，是基于王凯与他人之间的委托理财关系，在王凯与曾洪均达成合意时，王凯也向曾洪均进行了告知。因此，曾洪均与操盘手之间并不存在委托理财关系，曾洪均仅是与王凯建立了委托理财关系。对于中冶泊达公司，虽然王凯是中冶泊达公司的高管，但是王凯在和曾洪均建立委托理财关系时是以个人名义而非公司名义，理财的账户以及接收资金、进行结算的账户也都是王凯的个人账户，曾洪均提供的照片、微信群聊记录等证据并不能证明曾洪均委托王凯理财与中冶基金公司有关联。对于陈绍杰和天合昆泰公司，虽然陈绍杰是天合昆泰公司的法定代表人，但是陈绍杰也是以个人名义与王凯建立委托理财关系，接受王凯的委托操盘王凯的股票账户，陈绍杰并未与曾洪均形成委托理财关系，曾洪均提供的照片、微信群聊记录等证据同样不能证明曾洪均委托王凯理财与天合昆泰公司有关联。综上，曾洪均是与王凯存在委托理财关系，与陈绍杰、中冶泊达公司、天合昆泰公司均不存在委托理财关系，王凯的行为是其个人行为而非职务行为，故陈绍杰、中冶泊达公司、天合昆泰公司无须对曾洪均承担责任。本案的第二个争议焦点是王凯是否按照约定从事了委托事务。本案中曾洪均有两笔资金委托给王凯进行理财，对于第一笔45万元的资金，双方约定是投入王凯的日信证券股票账户，由陈绍杰负责操盘。因该账户中的资金来自多人，故投资收益和亏损均是按投资比例计算。该证券账户中的初始资金是300万元，截止2016年11月17日，该证券账户中的股票价值和现金余额合计是2515423.89元，已处于亏损状态。截止此时，初始投入资金的人员均没有出现退出的情形，故按照亏损按比例共担的原则，此时每个人在该证券账户的对应资金均低于了其初始投入的资金。据此，王凯在2016年11月17日将该证券账户中的200万元调出时，该笔资金并非都是属于王凯的资金，还包含了其他人的资金，在没有证据可以区分该笔资金是属于哪些人以及各自所占比例的情形下，该笔资金应当认定是包括曾洪均、王凯等在内的所有投资人共同所有的。从王凯直到2017年2月24日才将该证券账户的剩余资金调出并与包括曾洪均在内的其他初始投资人结算来看，在2016年11月17日至2017年2月24日期间，也没有出现初始投资人退出的情形，故从2016年11月17日起，该证券账户中的剩余全部资金也属于包括曾洪均、王凯在内的所有投资人共同所有。王凯将200万元调出后，于同日先是转账给王建，后又转账进入刘贵学的证券账户。王凯将共同所有的资金调出约定的账户，违反了协议的约定，但是鉴于股票交易的不确定性，该笔资金放在约定的账户中有可能亏损也可能盈利，而该笔资金在后续的证券账户中也可能亏损或者盈利，故从2016年11月17日起至王凯的日信证券账户进行资金清算时止，该笔200万元的资金在后续的理财中如产生盈利，则应由所有投资人按投资比例受益，该笔200万元的资金在后续的理财中如出现亏损，则应以在王凯日信证券中的剩余资金即515423.89元在清算时产生的亏损比例为限，由所有投资人按此亏损比例分担亏损。据此，截止2017年2月24日清算资金时止，该笔200万元的资金在刘贵学证券账户中的理财情况是：现金余额1041.04元，当日持有凯恩股份174500股，股票价值总计2582600元，股票价值和现金余额合计是2583641.04元，已处于盈利状态，故应由所有投资人按投资比例分享该盈利。虽然王凯与刘贵学签订的协议中约定了盈利部分要进行分成，但是该约定是王凯与刘贵学作出的，与包括曾洪均在内的其他投资人无关，故王凯使用所有投资人共同所有的资金进行理财后产生的收益，只能按照王凯与曾洪均等人之间的约定结算，王凯与其他人的约定不能约束曾洪均等人，故此该笔200万元资金在截止2017年2月24日的收益应当全部归所有投资人所有。同理，因王凯与曾洪均签订的协议中并没有约定亏损比例的界限，故王凯与他人约定的亏损比例界限对曾洪均也不产生约束力。与此同时，王凯的日信证券账户在2017年2月24日清算资金时的状况是：股票价值和现金余额合计是488853.08元，仍处于亏损状态，故应由所有投资人按投资比例分担此亏损。综上，在2017年2月24日王凯的日信证券账户进行清算时，现存资金共计是3072494.12元，按照曾洪均的投资比例15%计算，曾洪均在此时应当从王凯处返还的资金是460874.12元。在曾洪均委托王凯理财的第一笔资金从陈绍杰操盘的证券账户中退出前，曾洪均向王凯表示去留都跟随王凯。在该笔资金结束由陈绍杰操盘并进行清算后，曾洪均也未要求王凯退还，而是表示下一步的安排也跟随王凯的选择。虽然曾洪均明确表示了该笔资金在接下来仍然委托王凯进行理财，但是资金的走向显然属于重大事项，王凯作为受托人在决定使用资金时理应告知曾洪均并得到曾洪均的同意。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。因此，并非曾洪均表示了“跟你走”，就代表王凯的委托权限是可以随意决定资金走向且无需向曾洪均报告。现本案中的状况是，王凯在使用该笔资金前，并未告知曾洪均该笔资金的走向，也未征求曾洪均的意见；在王凯已经使用该笔资金后，也未及时向曾洪均报告，甚至王凯的说辞欺骗了曾洪均。在2017年2、3月，曾洪均向王凯表示跟随王凯的选择时，王凯的回复是还在考虑，并明确回复曾洪均该笔资金还没有动。但是，王凯在2017年3月25日已与刘贵学签订协议，将所谓的曾洪均的资金置换进刘贵学操作的证券账户中，王凯在进行这番操作时既未征求曾洪均的意见，也未在事后及时告知曾洪均。反而在2017年4月19日和24日，王凯仍然回复曾洪均该笔资金没有进行交易。直到2017年5月19日，曾洪均再次问起王凯的日信证券账户情况时，王凯才告知曾洪均其已将该笔资金委托给他人在操作。在2018年3月曾洪均对王凯提出质疑时，王凯表示记错了。然而，对于资金走向这种重大事项，王凯“记错了”的说辞并不能开脱其责任。由于作为受托人的王凯在资金使用上不仅没有征求委托人曾洪均的意见，在王凯自行作出决定后也没有及时向曾洪均报告，故而王凯自行决定使用曾洪均资金产生的亏损，应当由王凯自行承担责任，曾洪均无需负担此后的亏损。据此，对于曾洪均的第一笔资金，王凯应按从陈绍杰操盘的证券账户中退出时的资金金额返还给曾洪均，即王凯应当返还曾洪均460874.12元。对于第二笔40万元的资金，无论是在2017年1月开始进行的股票交易，还是在2017年3月开始进行的量化交易，王凯均征求了曾洪均的意见并得到曾洪均的同意。对交易过程中的股票买卖情况、持有情况、盈亏情况，王凯也及时向曾洪均进行了披露，曾洪均亦认可对该笔资金的走向是及时知情的。因此，对该笔资金的亏损，应当由曾洪均自行承担。2018年3月9日，刘仕刚的证券账户进行了清算。截止2018年3月12日，该证券账户的资金余额是1329646.13元，故就该笔资金王凯应当返还给曾洪均的是280943.59元。综上所述，对于第一笔资金，王凯应当返回给曾洪均的是460874.12元，对于第二笔资金，王凯应当返回给曾洪均的是280943.59元，合计是741817.71元。现王凯已向曾洪均返回了502082元，故王凯还应向曾洪均返回239735.71元。在曾洪均向王凯提出清算资金前，王凯是基于委托理财关系持有曾洪均的资金，故王凯需支付给曾洪均的资金占用损失应从2018年3月17日起算，以239735.71元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、王凯于本判决发生法律效力后三日内返还曾洪均239735.71元并支付资金占用损失（以239735.71元为基数，从2018年3月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回曾洪均的其他诉讼请求。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院查明法律事实与一审查明的一致。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、2016年11月17日王凯从日信证券账户转出的200万元是否包含有曾洪均的份额及份额比例；二、王凯在管理案涉45万元投资款时是否征得曾洪均的同意并履行相应告知义务；三、若王凯存在违约行为，应如何承担违约责任。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。首先，本案中，王凯与曾洪均签订的案涉委托理财协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行义务。该协议明确约定：“乙方（曾洪均）的投资收益为投资金额肆拾伍万元在甲方股票账户对应投资金额扣除掉基金经理陈绍杰的后期投资收益分成后对应的投资收益，甲方（王凯）不收取任何费用。如果发生亏损，按照投资比例承担对应的亏损金额。”按照该约定且在王凯未举示相反证据的情况下，根据常理可推知，对于投资日信证券账户的资金，包括王凯和曾洪均在内的全体投资人均应以各自的投资额按比例享受收益、承担亏损，故虽然日信证券账户内初始的300万元资金中的200万元系由王凯出资，但王凯于2016年11月17日转出案涉200万元投资款时，该账户内的投资款已处于亏损状态，按照前述约定，包括王凯、曾洪均在内的各投资人应按比例承担相应亏损，故2016年11月17日，王凯在日信证券账户中的投资款应少于其初始投入的200万元，其当日转出的200万元中应包含有曾洪均在内的全体投资人的相应份额；其次，虽然案涉日信证券账户系以王凯名义开设，但根据王凯与曾洪均签订的案涉委托理财协议约定，王凯系受曾洪均委托将曾洪均所有的45万元投资款转入该账户并进行投资活动，故虽然该45万元在王凯名下的日信证券账户内，但并不能据此认定王凯对该45万元初始投资款享有所有权，该45万元初始投资款仍归曾洪均所有，一审中，王凯也认可该账户中300万元初始资金系由曾洪均等在内的6名投资人共同出资组成。综上，本院依法认定王凯于2016年11月17日从案涉日信证券账户转出的200万元包含有曾洪均的投资份额，王凯关于其转出的200万元系其自有资金、不包含曾洪均份额的意见有违合同约定，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。首先，本案中，按照王凯与曾洪均签订的委托理财协议约定，曾洪均委托王凯理财的45万元投资款，应转入王凯名下的日信证券账户并交由陈绍杰进行操作管理，双方虽然对陈绍杰具体如何操作并无约定，但对于案涉投资款在哪个账户并由何人操作是有明确约定的，而王凯在受托期间，却擅自将案涉包含有曾洪均份额的200万元投资款从约定的日信证券账户转出，再转入到九州证券账户并另行委托刘贵学对该资金进行具体操作，王凯的该行为系在未征得曾洪均同意的情况下，将曾洪均的委托事项转委托给了刘贵学。王凯辩称其已获得曾洪均的授权和追认，但在案微信聊天记录显示，自2016年11月17日转出200万元一直到2017年2月24日将案涉日信证券账户内全部资金转出时，王凯均未明确告知曾洪均案涉投资款的具体情况，相反，王凯于2016年11月17日转出200万元投资款后，于2017年2月22日与曾洪均谈及陈绍杰操盘账户时，仍虚假陈述其有200万元在由陈绍杰操盘的账户中。由此可知，王凯并未将其擅自从日信证券账户转出200万元投资款并转委托给刘贵学操作的事实告知曾洪均，甚至进行了虚假陈述，在曾洪均不明确知晓案涉投资款真实情况的前提下，其作出的“我这边的去留我跟你”的意思表示不能当然视为系对王凯转委托行为的授权和追认，故王凯擅自将200万元投资款转出日信证券账户并转委托刘贵学操作的行为未获得曾洪均的授权或追认，构成违约，根据前述规定，王凯应当对转委托后的第三人行为承担责任。其次，王凯于2017年2月24日将日信证券账户内的所有资金转出并与包括曾洪均在内的投资人进行了结算，虽然曾洪均向王凯表示“未来看怎么选择，我还是跟你一起”，但该意思表示应理解为曾洪均愿意就其剩余的投资款继续委托王凯进行投资理财活动，而王凯将曾洪均剩余的投资款全部转委托给刘贵学进行操作且未明确将该转委托事项告知曾洪均并征得同意，甚至与刘贵学签订备忘录并将包含有曾洪均份额的投资款转入案涉九州证券账户后，仍然向曾洪均虚假陈述该笔投资款未进行交易，故王凯的该转委托行为同样未取得曾洪均的授权或追认，按照前述法律规定，其行为构成违约。综上，王凯未征得曾洪均同意的情况下，擅自将受托事项转委托他人，构成违约。王凯关于其已获得曾洪均授权或追认的意见与本院查明的事实不符，且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，首先，王凯于2017年2月24日已将案涉日信证券账户内的资金全部转出并与包括曾洪均在内的全体投资人进行了结算，而王凯此后的转委托行为未征得曾洪均同意，显然具有重大过失，按照前述法律规定，该日之后因转委托而给曾洪均造成的损失，王凯应当进行赔偿，即王凯应以2017年2月24日作为结算日向曾洪均退还投资款。其次，王凯于2016年11月17日从日信证券账户转出并转委托给刘贵学的200万元，根据案涉委托理财协议，该200万元系包括王凯、曾洪均在内的全体投资人所共有，故该200万元截至2017年2月24日时在九州证券账户内所产生的收益应属于包括王凯、曾洪均在内的全体投资人共有。根据审理查明的事实，截至2017年2月24日时该200万元在九州证券账户内的余额为2583641.04元，该2583641.04元加上2017年2月24日时案涉日信证券账户内余额488853.08元即是结算时的总结算金额。经计算，曾洪均所占的15%投资比例应获得的投资退款金额为460874.12元。一审判决对此认定正确，应予维持。最后，虽然王凯与曾洪均签订的委托理财协议未约定报酬，但王凯将包含有曾洪均份额的投资款转委托给陈绍杰、刘贵学操作管理时，其与陈绍杰、刘贵学均约定了利用该投资款产生的收益的分成比例，故王凯并非真正意义上无偿为曾洪均理财，何况在处理受托事务过程中，王凯存在未如实报告甚至虚假报告受托事务的情形，存在重大过错，按照前述法律规定，也应由其承担相应的赔偿责任。综上，本院依法认定因王凯存在违约行为，故2017年2月24日之后投资产生的损失应由王凯自行承担并且王凯擅自转委托的200万元产生的收益应归全体投资人共有。王凯关于其不存在违约行为故不应承担违约责任的意见与在案事实相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，王凯的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4896.04元，由上诉人王凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇一九年十月二十八日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞