贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1658号上诉人（原审被告）：盘州市汇源工贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市鸡场坪镇供销大厦二单元1001号,统一社会信用代码：91520222MA6DJFRQ9P。法定代表人：杨荣相,系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：贵州和胜兴商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道盘江西路峰景华庭3栋3-32-05室，统一社会信用代码：91520222MA6H0LWUXW。法定代表人：张福军，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：任文兴,系贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202201610715617。特别授权委托诉讼代理人：张福胜，男，1970年10月25日生，汉族，住贵州省盘县，系该公司股东。上诉人盘州市汇源工贸有限公司因与被上诉人贵州和胜兴商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盘州市汇源工贸有限公司上诉请求：1、依法撤销贵州省盘州市人民法院作出的(2019)黔0222民初4342号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人对被上诉人提交的合同合法性有异议，被上诉人一审中提交的合同系单方伪造，不能作为定案依据，被上诉人提交的合同存在以下问题：两份合同字体不一致、合同中无骑缝章、合同封面底下无发包方名称、合同第二条第二项第一款无“安装”二字、付款方式第十条第一款无最后一句、两份合同中最后的公司盖章不一致、第五页的合同顺序编号不一致、第十五条补充条款中第三点最后一句与上诉人持有的合同不一致等。两份合同中出现了很多不一致的地方，上诉人有充分理由怀疑合同的真实性和合法性，一审法院在明知合同可能存在伪造和私刻上诉人公司印章的情况下，判决上诉人返还履约金的结果明显存在错误。被上诉人一审时的观点自相矛盾，被上诉人提供的合同文本属于格式合同，应当做出对提供格式合同方不利的解释，被上诉人既然明知自己公司没有合格资质却自拟格式合同与上诉人签订，因此，被上诉人以资质等级标准为由认为合同无效不能成立。被上诉人对此合同的相关事实也存在前后陈述不一致的情况，充分反映出本案纠纷发生是因为被上诉人不遵守诚实信用原则。在上诉人履行合同义务后找理由解除合同并要求上诉人归还款项，上诉人已经按照合同约定履行了义务，被上诉人不履行合约进行施工，不具备施工资质，提前自动放弃，并不是上诉人违约造成，因此，被上诉人要求上诉人返还履约金诉请不能成立。二、一审判决上诉人返还履约金无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同当事人应当根据过错大小承担合同无效导致的损失，被上诉人明知其没有资质仍与上诉人签订合同，主观上存在较大过错，应当对合同无效承担主要责任。综上所述，请求二审法院依法改判。贵州和胜兴商贸有限公司辩称，一、一审庭审中，审判员询问上诉人是否对被上诉人提交的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》上的印章进行真伪鉴定？上诉人明确回答“不要求鉴定”。审判员询问被上诉人，是否同意以上诉人提交的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》为准，上诉人当庭表示同意，故上诉人认为一审判决明显存在认定事实有误的理由不能成立。二、被上诉人客观上实际向上诉人支付了合同约定的履约保证金20万元，积极为履行合同与有关材料供应商家洽谈，为履行合同做了充分准备，被上诉人既无过错也未违约。但上诉人与贵州鼎达建设工程有限公司签订的承包合同约定，上诉人须具备有与资质配套的钢结构加工厂，禁止转包和挂靠加工。说明上诉人主观上明知其不具有与资质配套的钢结构加工厂，且明知不得转包，客观上又与被上诉人签订合同并收取保证金后，未按合同约定向被上诉人提供图纸及支付预付款，上诉人有过错且根本违约。关于双方签订的合同法律关系，一审法院以承揽合同纠纷的案由立案，经审理后认定为建设工程施工合同关系，以被上诉人无相应资质和上诉人存在违法转包为由，认定双方签订的合同无效，判决上诉人应将被上诉人支付的20万元履约保证金予以返还，事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求判决驳回上诉，维持原判。贵州和胜兴商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告于2018年9月22日签订的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》，并判决被告返还原告保证金200000元；2、判决被告支付原告民间借贷成本损失30533元（以200000元为基数，按月利率2%。从2018年9月26日计算至2019年5月13日止），自2019年5月13日起至款项全部返还之日止的损失，由被告以未返还款项为基数，按月利率2%计付给原告；3、判决被告支付原告因本案诉讼委托律师所支付的律师代理费10000元；4、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：贵州鼎达建设工程有限公司承包贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房工程后，于2018年7月13日与被告盘州市汇源工贸有限公司签订《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同》，约定贵州鼎达建设工程有限公司将贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房1#—4#厂房工程（总面积为132280平方米，其中厂房面积为106880平方米）转包给被告盘州市汇源工贸有限公司施工，并约定被告须具有与其资质配套的钢结构加工厂，禁止转包和挂靠加工，被告负责加工、运输和安装。2018年9月22日，原告贵州和胜兴商贸有限公司与被告盘州市汇源工贸有限公司签订《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》（合同编号：PZHYGM201809001），约定被告将前述厂房工程（总面积为132280米，其中厂房面积为106880平方米）转包给原告施工，原告须按照工程通用的产品质量加工安装，合同还约定原告先对2#厂房进行施工，被告一次性向原告支付单栋工程30%的材料款。同日，原被告双方另行签订与前述合同编号一致的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》，约定被告在合同签订后十日内将预付款支付给原告。原被告签订合同后，原告于2018年9月26日向被告支付了200000元履约保证金。此后，原被告双方均未履行其他合同义务。原告为提起本案诉讼，委托律师代为诉讼，为此支付律师代理费10000元。一审法院认为，原被告双方签订合同约定由被告将其转包的贵州鼎昌铝业科技有限公司标准钢结构厂房工程项目再行转包给原告施工，根据施工内容和施工性质，双方之间建立的是建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。对于原被告双方签订的两份编号一致的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》的合同效力，涉案工程面积为132280平方米，根据钢结构工程专业承包企业资质等级标准的要求，承建本案工程需具有钢结构工程专业承包企业一级资质，而原告并未在本案中提供证据证明其具有前述资质。再者，被告将全部工程再次转包给原告，属于违法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，本案原被告于2018年9月2日签订的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》为无效合同。合同因无效而不具有解除条件。因原被告双方签订的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告应将原告支付的200000元履约保证金予以返还。对于原告要求被告按月利率2%向原告支付对外举债的资金损失和律师代理费，因其均属于间接损失，且无合同依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告盘州市汇源工贸有限公司于判决发生法律效力后十日内返还原告贵州和胜兴商贸有限公司履约保证金200000元；二、驳回原告贵州和胜兴商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2454元，由被告盘州市汇源工贸有限公司负担2150元，由原告贵州和胜兴商贸有限公司负担304元。二审中，上诉人盘州市汇源工贸有限公司向本院提交以下证据：1、上诉人与案外人贵州鼎昌铝业科技有限公司于2018年7月13日签订的《钢结构加工厂项目合作协议》，拟证明上诉人与贵州鼎昌铝业科技有限公司签有长期股权协议，对于案涉项目有50%的股权，有权对该项目进行转包。被上诉人质证认为：对该组证据三性不予认可，该证据系上诉人与第三方签订，与本案无关，且真实性、合法性无法核实，故不予认可。2、被上诉人工商登记信息网上查询打印件，拟证明被上诉人没有钢结构制作安装的资质。被上诉人质证认为：三性均不认可，应以营业执照的经营范围为准。3、上诉人工商登记信息网上查询打印件，拟证明上诉人有钢结构制作安装的资质。被上诉人质证认为：对该组证据的三性均不认可，该证据系上诉人单方制作，应以营业执照的经营范围为准。被上诉人贵州和胜兴商贸有限公司未提交新证据。本院对上诉人提交证据的分析认定：证据1与本案无关，不予采纳；证据2、证据3符合证据三性，本院予以采纳。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人应否返还被上诉人履约保证金200000元。本案中，双方当事人在一审中提交的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》存在字体、间距等格式和部分条款内容不一致的地方，因被上诉人认可上诉人提交的合同，并明确表示以上诉人提交的合同为准，故本院确认双方当事人签订的合同内容以上诉人提交的《贵州鼎昌铝业科技有限公司标准厂房建设项目钢结构制作加工合同书》为准。因被上诉人不具备承建本案工程所需要的施工资质，且上诉人违法转包该工程，因此，一审判决认定双方签订的合同无效符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本院予以确认。因合同无效，上诉人因合同取得的履约保证金200000元应予返还被上诉人。综上所述，上诉人盘州市汇源工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4908元，由上诉人盘州市汇源工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年十月二十四日法官助理徐严书记员张莉