湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终209号 上诉人(原审被告)：衡山县湘恒房地产开发有限公司。 法定代表人：谭皓文，总经理。 委托诉讼代理人：甘露，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭晓峰，男，1965年3月6日出生。 上诉人(原审被告)：衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部。 负责人：刘伟，经理。 被上诉人(原审原告)：魏国旺，男，1975年11月15日出生。 委托诉讼代理人：朱培铭，广东凯成律师事务所律师。 原审第三人：刘伟，男，1976年8月4日出生。 上诉人衡山县湘恒房地产开发有限公司（以下简称湘恒公司）、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部（以下简称湘恒公司二项目部）因与被上诉人魏国旺、原审第三人刘伟民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2018）湘0423民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湘恒公司的委托诉讼代理人甘露、谭晓峰，湘恒公司二项目部的责任人及原审第三人刘伟，被上诉人魏国旺及其委托诉讼代理人朱培铭。本案现已审理终结。 湘恒公司、湘恒公司二项目部上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人魏国旺的全部诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律明显存在错误，借贷关系成立时第三人还未挂靠湘恒公司，也还没有与湘恒公司建立合作开发关系，亦没有成为湘恒公司负责人，故不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款规定适用的情形，也不适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条有关程序的规定。况且，一审对本案借款是否用于湘恒公司经营、用了多少等案件主要事实未查清。一审判决认定事实不清、证据不足，请求支持上诉人的上诉请求。 魏国旺辩称，1、本案的借款关系是依据法律规定认定为借贷关系，但是从当事人当初的意思表示来看，他们之间是一种投资关系，所以被上诉人认为这两者是有明显区别的。因为借贷关系相对的是人和担保物，而投资关系相对的是项目，是基于对项目的认可，才把钱投入项目。由投资关系产生的资金和责任应该由项目来承担;2、上诉人直接接管了刘伟的项目，两者混为一体了;3、上诉人擅自将房屋解封，让刘伟把房屋处理了。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持一审判决。 刘伟述称，1、本人的借款关系已经通过衡山法院判为借款关系，借款是本人与魏国旺个人的借贷关系，与两上诉人没有任何关系;2、本人项目开发的资金是通过房子建成后的预收款付的。 魏国旺向一审法院起诉请求：1．判决湘恒公司、湘恒公司二项目部对第三人刘伟拖欠魏国旺的本金6262452元，利息3492011元和代付款17800元，以上三项合计金额9772263元及迟延履行期的利息和加倍利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年3月23日，魏国旺（甲方）与刘伟（乙方）签订《协议书》，约定由甲方出资700万元投资给乙方开发衡山县开云镇沿江北路116-2号土地，使用面积为2068．4平方米，投资期限为15个月并归还本息，按3％分红利，甲方投资给乙方资金必须专款专用，用于衡山开云镇沿江北路116-2号地段开发，乙方所需资金需提前1天告知甲方，甲方次日汇入乙方账户内，不得延误乙方工程进度，房屋出售后资金必须优先注入甲方指定账户用于归还投资款，如乙方在规定期内未归还欠余部分，就以未售房屋按市场价八折抵押给甲方。合同自签字之日起生效。后因刘伟到期未归还借款，魏国旺诉至一审法院，2017年1月4日经一审法院（2016）湘0423民初572号民事判决书判决刘伟于该判决书生效后十五日内归还魏国旺借款本金6262452元及利息3492011元、欠款17800元。2014年3月31日湘恒公司与刘伟签订《挂靠合同书》，甲方：衡山县湘恒房地产开发有限公司，乙方：刘伟，甲乙双方就“江畔人家”二期工程项目建设事宜，经双方认真协商，自愿达成如下协议：“一、乙方以取得的座落于衡山县开云镇沿江北路116-2号，地号（52）19号土地一宗使用权，拟进“江畔人家”二期工程项目建设，为能使建设项目规范化、合理化，将该项目的工程建设挂靠于甲方名下，甲方经各事项审核后，同意乙方挂靠；二、乙方挂靠甲方名下的“江畔人家”二期工程项目所需要的一切手续费概由乙方自行负责，甲方不负责任何资费的投入及对外承担责任；三、乙方在项目建设中派生出的债权、债务、生产安全、对外营销等建设、营销活动均与甲方无关，甲方不得无故干涉；四、乙方需要办理建设许可及其他合法手续（包括金融借贷）时，甲方给予相关资料及单位印鉴的提供方便，所需费用由乙方承担···”。2014年8月20日湘恒公司成立湘恒公司二项目部，负责人为刘国冬，2016年6月21日起至今刘伟为负责人。衡山县开云镇沿江北路116-2号国有土地使用权为刘伟出资340万元购买，购买资金来源为本案所涉借款。案涉“江畔人家”项目共计42套商品房及30个车库，刘伟在本院（2016）湘0423民初572号民间借贷纠纷案件于2016年7月2日采取财产保全措施前已将“江畔人家”项目商品房及车库出售并将部分房屋抵债给其债权人罗国雄等，查封时该项目未出售或抵债的只剩七楼的4套房子及9个车库，湘恒公司知晓后，对“江畔人家”项目售房情况进行了监管，另湘恒公司在对（2016）湘0423民初572号民间借贷纠纷案件提出财产保全复议后卖了一个车库，故目前“江畔人家”项目未出售或抵债的只剩七楼的4套房子及8个车库。 一审法院认为，魏国旺与刘伟签订的《协议书》中明确约定，魏国旺借给刘伟的借款专款专用于案涉衡山县开云镇沿江北路116-2号土地开发，如刘伟未按期归还借款则以案涉项目未售房屋抵押给魏国旺。魏国旺与刘伟《协议书》签订后，魏国旺依约借款给刘伟，其中案涉土地系借魏国旺借款所购买，且案涉土地购买后直接过户到了湘恒公司名下。虽湘恒公司二项目部从2014年8月至2016年6月20日期间的负责人不是刘伟，但湘恒公司二项目部一直由刘伟在实际经营，刘伟以个人名义与湘恒公司签订《挂靠协议书》，案涉商品房买卖也是刘伟以个人名义进行，故刘伟为“江畔人家”项目实际开发人与湘恒公司二项目部的实际控制人，刘伟跟魏国旺所借款项用于“江畔人家”项目生产经营，案涉“江畔人家”项目为湘恒公司二项目部名下的项目，根据上述情况，本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，湘恒公司二项目部与刘伟应对魏国旺的借款共同承担责任。刘伟与湘恒公司于2014年3月31日签订了《挂靠合同书》，湘恒公司依约成立了湘恒公司二项目部，刘伟与湘恒公司之间实为挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，湘恒公司与湘恒公司二项目部应对刘伟向魏国旺所借款项承担民事责任，由于湘恒公司二项目部没有独立的法人资格，其责任应由湘恒公司承担。因刘伟与魏国旺民间借贷纠纷一案已经本院（2016）湘0423民初572号民事判决，该案已判决刘伟归还魏国旺借款本息，故湘恒公司与湘恒公司二项目部对刘伟向魏国旺所借的借款本金及利息只能承担连带清偿责任。因（2016）湘0423民初572号案件判决的刘伟归还魏国旺欠款17800元系魏国旺代刘伟支付欠衡山谷鑫商行的烟、酒款，该款未用于湘恒公司二项目部的企业生产经营，属刘伟的个人欠款，故本院对魏国旺要求湘恒公司与湘恒公司二项目部对刘伟拖欠魏国旺代付款17800元承担连带清偿责任的诉请不予支持。另外，因魏国旺在（2016）湘0423民初572号案中未诉请该借款判决生效后的后段借款利息，一审法院认为，湘恒公司、湘恒公司二项目部应承担的连带责任不应超过（2016）湘0423民初572号案判决确定的还款责任，所以一审法院对魏国旺诉请的迟延履行期的利息和加倍利息仅支持迟延履行期的加倍利息。刘伟在（2016）湘0423民初572号民事判决书生效后至今借款本息分文未还，该民事判决书的生效之日为2017年1月11日，债务履行期为十五天，故根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”及第二条“加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。”之规定，该院认为魏国旺诉请的利息应为：以借款本金6262452元为基数从2017年1月27日起按日利率万分之一点七五的标准计算至清偿日止，该院只对该部分利息予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，经审委会讨论，判决：一、衡山县湘恒房地产开发有限公司、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部对刘伟借魏国旺的借款本金6262452元及利息3492011元和迟延履行期间的债务利息承担连带清偿责任，迟延履行期间的债务利息以本金6262452元为基数从2017年1月27日起按日利率万分之一点七五的标准计算至清偿日止；二、驳回魏国旺的其他诉讼请求。衡山县湘恒房地产开发有限公司、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元，由衡山县湘恒房地产开发有限公司、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，湖南省衡山县人民法院于2016年6月3日依湘恒公司的申请作出（2016）湘0423民初572号财产保全民事裁定，查封了湘恒公司位于衡山县开云镇沿江北路116-2号国有土地使用权。湘恒公司提出复议申请，理由为，衡山县开云镇沿江北路116-2号国有土地使用权人为湘恒公司，与刘伟无关，刘伟仅是湘恒公司“江畔人家”二期项目的负责人。湖南省衡山县人民法院于2016年12月16日作出（2016）湘0423民初572号之一民事裁定，撤销该院依（2016）湘0423民初572号民事裁定向衡山县国土资源局作出关于查封衡山开云镇沿江北路116-2号国有土地使用权的协助执行通知书。随后，魏国旺以湘恒公司、湘恒公司二项目部、刘伟为共同被告，向一审法院提起代位权纠纷，该院作出（2017）湘0423民初1071号之二民事裁定，以刘伟对湘恒公司是否享有到期债权尚不确定，魏国旺的起诉不符合代位权诉讼法定要件为由，驳回魏国旺的起诉。魏国旺不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月19日作出（2018）湘04民终476号民事裁定，驳回魏国旺的上诉，维持原裁定。理由为，刘伟与湘恒公司为挂靠合同关系，并非债权债务关系，不符合代位权的构成要件，若魏国旺认为基于挂靠合同要求湘恒公司、湘恒公司二项目部对其与刘伟之间的债权债务承担相应的责任，可另行主张。 又查明，一审法院（2016）湘0423民初572号民事判决已发生法律效力，魏国旺向一审法院申请强制执行。魏国旺向刘伟支付借款的转账流水如下：2014年3月24日转账2000000元、2014年3月25日转账30000元、3月28日转账1010000元与2490000元、2014年4月22日转账500000元、7月28日转账84270元、9月12日转账20000元、9月30日转账50000元、2015年1月8日转账50000元、2015年1月9日转账36800万元、4月1日转账20000元。另，2015年4月8日，魏国旺代刘伟向衡山谷鑫商行支付烟、酒款17800万元。 再查明，案外人茹丽玲与湘恒公司签订的衡山县开云镇沿江北路116-2号国有土地使用权转让协议载明，该协议签订的时间为2011年6月28日，但实际签订的时间约为2014年4至5月份，出资人为刘伟，2014年6月17日，该土地使用权人登记为湘恒公司。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为，（一）关于案涉借款实际用途的问题。二上诉人主张一审法院对案涉借款是否用于公司经营的事实未查明清。经查明，魏国旺与刘伟签订的《协议书》第三条约定，魏国旺的借款用于衡山开云镇沿江北路116-2号地开发。魏国旺案涉的款项已付至刘伟的账户，刘伟在公安机关陈述，魏国旺投资了400多万元。上述证据足以证明刘伟向魏国旺借款是用于衡山开云镇沿江北路116-2号地开发的事实。二上诉人主张原审对款项是否用于衡山开云镇沿江北路116-2号地开发的事实未查清的上诉理由不成立，本院不予支持。 （二）关于湘恒公司、湘恒公司二项目部应否对刘伟借魏国旺的借款本金6262452元、利息3492011元及以迟延期间的债务利息承担连带清偿责任问题。第一、湘恒公司二项目部对案涉借款应否承担连带责任。刘伟与魏国旺签订借款协议约定，借款专款专用，必须用于衡山县开云镇沿江北路116-2号地开发。刘伟用案涉借款支付了该土地使用权转让费，并将该地使用权登记在湘恒公司名下，与湘恒公司签订《挂靠合同书》，成立湘恒公司二项目部。刘伟虽于2014年8月至2016年6月20日不是湘恒公司二项目部的负责人，但其为该项目部实际控制人，在项目部成立后，魏国旺依据借款协议还向刘伟支付了部分借款。由于案涉借款是湘恒公司二项目部用于衡山县开云镇沿江北路116-2号地房地产开发，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院判决湘恒公司二项目部对案涉借款承担连带偿还责任，有事实与法律依据，本院予以支持。第二、湘恒公司对案涉借款应否承担连带责任。衡山县开云镇沿江北路116-2号地使用权是刘伟出资购得，挂靠湘恒公司成立二项目部开发，开发费用是由刘伟承担，故湘恒公司二项目部财产应属刘伟所有，与湘恒公司无关。魏国旺申请法院对二项目部衡山县开云镇沿江北路116-2号地进行查封时，湘恒公司以其为该土地使用权人，与刘伟无关为由，向衡山县法院提出解除查封申请，一审法院因此解除了对案涉土地的查封。事实上，该土地实际使用权人系刘伟。湘恒公司与刘伟串通，帮助刘伟逃避债务，致使魏国旺的合法债权得不到清偿。据此，足以证明湘恒公司存在欺诈行为，依法应承担相应的民事责任，于法于理不能免责。经查明查封前“江畔人家”未出售或抵债的财产有七楼4套房子及9个车库，后出售一个车库用于缴纳“江畔人家”项目相关费税，此为该项目必要开支。故湘恒公司应在查封前“江畔人家”未出售或抵债的七楼4套房子及8个车库财产价值范围内承担补偿责任。魏国旺要求湘恒公司承担连带责任诉讼请求于法无据，应予驳回。 综上所述，衡山县湘恒房地产开发有限公司、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部的上诉部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡山县人民法院（2018）湘0423民初289号民事判决； 二、衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部对刘伟借魏国旺的借款本金6262452元及利息3492011元和迟延履行期间的债务利息承担连带清偿责任，迟延履行期间的债务利息以本金6262452元为基数从2017年1月27日起按日利率万分之一点七五的标准计算至清偿日止； 三、衡山县湘恒房地产开发有限公司在“江畔人家”未出售或抵债的七楼4套房子及8个车库财产价值范围内承担补充责任。 四、驳回魏国旺的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，二审案件受理费86800元，均由衡山县湘恒房地产开发有限公司与衡山县湘恒房地产开发有限公司二期工程项目部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇一九年十月十日 法官助理 吴函笑 书 记 员 宋耀芳