广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初11155号原告：维仕融资担保有限公司（原维仕担保有限公司），住所地浙江省杭州市滨江区江南大道3850号创新大厦1801室，统一社会信用代码91330100697087555W。法定代表人：廖世宏，董事长。委托诉讼代理人：邱超劲，广东明途律师事务所律师。被告：温国明，男，1963年10月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，原告维仕担保有限公司诉被告温国明追偿权纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序，后因被告下落不明，需要公告送达，本案转为适用普通程序，并于2019年10月21日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人邱超劲到庭参加诉讼。被告温国明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还代偿款24835.12元；2.被告支付违约金9000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月12日，原、被告与案外人杭州维仕金融服务有限公司（以下简称金融公司）签订了《个人贷款服务与咨询合同》，约定由金融公司为被告提供贷款咨询、协助寻找贷款来源、协助办理相应贷款申请手续以及提供贷后相关服务。同日，被告与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称信托公司）签订《贷款合同》，约定信托公司向被告发放金额为30000元的个人消费贷款，贷款期限为24个月，月利率为0.9%；被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统在被告银行帐户上扣划合同约定的全部款项，如因被告帐户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向信托公司支付每笔每次75元的扣款失败手续费；被告违反任何一期还款及支付义务，则信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，信托公司有权对逾期未还本息部分按日计收0.1%的罚息。原、被告于当日签订《个人贷款委托担保合同》，约定由原告为被告的上述贷款提供连带责任保证担保，若被告造成原告被信托公司追究连带保证责任的，则被告应支付给原告9000元违约金。合同签订后，信托公司按约将贷款划入被告指定的银行帐户。之后，由于被告就未按期归还合同约定的贷款本息及相关费用，信托公司多次催讨未果，遂向被告发出《解除合同通知书》，并要求原告承担连带保证责任。2017年4月10日，原告代偿了被告拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣款失败手续费合计24835.12元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告温国明未作答辩。原告在诉讼期间提交了下列证据：1.原告营业执照副本复印件，被告身份证复印件各一份，证明原、被告诉讼主体适格。2.《个人贷款服务与咨询合同》、《贷款合同》、《个人贷款委托担保合同》、《特别提示函》、《个人客户扣款授权书（第三方支付）》，证明被告向信托公司借款，原告为被告的借款提供连带责任保证担保，以及各方之间的具体的合同权利义务。3.客户电子回单、个人消费信托贷款借款借据，证明信托公司已经实际交付了本案借款。4.《解除合同通知书》、《解约通知书》、解约通知书寄送清单及其明细，证明由于被告违约，信托公司解除了与被告的借款合同，并要求原告承担连带清偿责任。5.单位客户专用回单、已履行担保责任确认书及其明细，证明原告已经实际代偿了本案款项。被告未到庭参加诉讼，视为其放弃举证及质证的权利，原告提供的证据2-5有原件予以核对，且能够形成证据链证明本案的相关事实，因此，本院对原告提供的证据予以确认。综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：22016年4月12日，原、被告与案外人金融公司共同签订了《个人贷款服务与咨询合同》，约定由金融公司为被告提供贷款咨询、协助寻找贷款来源、协助办理相应贷款申请手续以及提供贷后相关服务。合同约定，经金融公司推荐并提供服务，被告与信托公司签订《贷款合同》，双方约定由被告贷款30000元，贷款期限为24个月，手续费为600元，服务费率为18%，服务费总额为5400元，每月应付服务费为225元。2016年4月12日，被告（甲方）与信托公司（乙方）签订一份《贷款合同》，约定由被告向信托公司贷款30000元，贷款期限为24个月，贷款利率为0.9‰，每期偿还本息数额1520元。第五条违约责任1.发生如下情形时，视为甲方违约：（1）未能按期、足额偿还贷款本息；……（5）甲方存在可能无法正常还款的情况（包括但不限于甲方财务状况恶化、无法联系、注销还款账户、账户被冻结、拒绝承认欠款等情形）……。2.违约救济措施：（1）甲方出现本条第（1）款第（1）项规定的违约情形的，乙方有权按照下列条款的约定行使权利：甲方未能按时、足额偿还贷款本息的，应向乙方支付逾期违约金，逾期违约金=当期应还未还金额×0.1%×逾期天数，各期应还款项逾期违约分别计算，直至清偿本息为止。（2）甲方逾期偿还贷款本息达30日（含）以上的，乙方有权宣布贷款提前到期，甲方应当在乙方发出贷款提前到期通知后3日内一次性偿还本合同项下贷款的全部本息、逾期违约金及因此给乙方造成的全部损失，包括但不限于因实现债权而产生的各项费用，如律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、差旅费等费用。第六条通知……2.乙方通知乙方需将本合同项下有关贷款确认，提前还款等内容通知甲方的，由其委托的第三方代为执行，有效通知方式包括但不限于电话、短信、传真、信件、电子邮件、微信、QQ、APP通知等。乙方的通知由专人送达的，以签收之这日视为送达。以快递形式发送的，以快递发出单据上所示时间后4个自然日视为送达；通过挂号信邮递的，以国内挂号函件收据所示日后7个自然日视为送达；以传真、电子邮件、短信、微信消息、QQ消息、APP消息等方式通知的，以发送之日视为送达日；一经送达乙方即完成通知义务，甲方不得以未收到通知为不履行合同义务的抗辩理由。法院、仲裁机关、行政机关处理案件需要通知甲方的，适用上述通知条款。2016年4月12日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《个人贷款委托担保合同》，约定甲方向贷款人信托公司申请人民币贷款，代款人同意向甲方发放贷款并与甲方签署了《贷款合同》，为保证主合同的履行，甲方特委托乙方为本次贷款提供担保，乙方亦同意提供担保。第一条双方权利义务1.甲方委托乙方为其对贷款人的债务提供连带责任担保，担保期间为本合同生效起，至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，担保范围为贷款人有权向甲方收取的本金、利息、罚息（或逾期违约金），扣款失败的费用（如有），违约金（如有），实现债权的费用等款项。3.甲方应保证按约履行主合同项下的所有义务，因甲方原因致使贷款人宣布贷款提前到期或者行使提前解除《贷款合同》权利，并由乙方承担担保责任的，甲方应向乙方支付相当于贷款本金数额之30%的违约金。5.若乙方为甲方承担了连带保证责任，则有权足额向甲方追偿，追偿范围包括：乙方已担保代偿款项、违约金以及乙方为追偿、催收上述款项所产生的一切其它费用（包括但不限于评估鉴定费、差旅费、诉讼费、执行费、律师费等）。乙方有权委托银行或者有资质的第三方支付机构从甲方账户中随时扣划所有有权追偿款项。第二条费用贷款总额为30000元，担保费率为18%，担保费总额为5400元，每月应付担保费225元。另，《特别提示函》中约定客户应在放款日当日或放款日之前向贷款服务方支付手续费600元，由客户委托银行或者第三方支付系统从指定账户扣划。客户应在放款日当日或放款日之前向贷款担保方支付履约保证金900元，由客户委托银行或者第三方支付系统从指定账户扣划。在贷款期限届满之日，如客户完全依约清偿各项应付款项的，该履约保证金将在30日内予以退还。每月还款金额为1970元，从贷款发放的下月起，请在每月还款日将还款存入合同约定账户，还款日为每月与放款日对应的日期的第一日，若放款日晚于当月27日，则还款日为每月26日。2016年4月13日，信托公司向被告发放贷款30000元。2017年1月14日，信托公司向被告温国明发出《解除合同通知书》，内容为：鉴于您仍未在履行期限内还清所欠的全部款项进而造成合同违约，我司现决定行使合同解除权，宣布合同解除、贷款提前到期。鉴于维仕担保有限公司按合同约定承诺就应还全部贷款本金、应付利息等款项向我司承担连带保证责任，在该公司为你承担保证责任后，请您按照《个人消费信托贷款及服务公司》的约定，向维仕担保有限公司偿还全部债务及为此发生的一切费用。本解除合同通知书一经发出立即生效。2017年4月10日，原告向信托公司履行了担保责任，向信托公司为被告温国明代偿了款项24835.12元，其中包括借款本金23750元，逾期利息810元，罚息275.12元。2017年5月2日，信托公司向原告维仕担保有限公司出具《已履行担保责任确认书》，内容为：按照我司及贵司与借款人签署的相关协议之约定（详见合同），贵司于2017年4月10日已经为该借款人的欠款向我司履行了担保责任，支付了借款人拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣款失败手续费。贵司可依据法律规定及合同约定向借款人全额追偿。2017年1月23日，江苏苏州长桥邮政部门出具的《解约通知书寄送清单》显示，信托公司于2017年1月20日以挂号信形式向被告温国明发函，业务号为1365446，挂号信编号为8976-4754-8-32。另查明，维仕担保有限公司于2019年10月9日经杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局核准变更登记为维仕融资担保有限公司。本院认为，本案属追偿权纠纷。原、被告及案外人签订的合同是在平等自愿的基础上成立的，合法有效，应受法律保护。原告根据双方合同约定向已案外人履行了担保义务，为被告代偿了欠款，取得了追偿权。但鉴于贷款服务方在放款当日或之前有向被告收取手续费600元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案贷款服务方向被告收取的手续费应当予以充抵借款本金。此外，贷款服务方还收取了借款人的履约保证金900元，且未在代偿时进行处理，故该款亦应用于充抵代偿款项。至于原告在代偿时未向贷款服务方主张权利，属其对于自身权利的自行处分，因此，被告应向原告返还的代偿款为24835.12元-600元-900元=23335.12元，原告超出部分的请求本院不予支持。关于原告主张的违约金问题。根据合同约定，若被告造成原告被案外人追究保证责任的，则被告应向原告支付9000元违约金，现原告为被告代偿欠款已超过2年，因此，原告主张要求被告支付贷款本金数额之30%合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告温国明于本判决发生法律效力起十日内向原告维仕担保有限公司偿还代偿款23335.12元；二、被告温国明于本判决发生法律效力起十日内向原告维仕担保有限公司支付违约金9000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费646元，由被告温国明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长 蔡 珊审判员 伍尚斌审判员 霍沛莹本院于原件核对无异二〇一九年十月二十四日书记员 潘佩欣