陕西省西安市中级人民法院陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终817号 上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。法定代表人：陈旭,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安领尚文化娱乐有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：刘舒，该公司总经理。委托诉讼代理人：富磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与西安领尚文化娱乐有限公司（以下简称领尚公司）侵犯商标权纠纷一案，双方均不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初2381号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，好唱公司委托诉讼代理人任建晓，领尚公司委托诉讼代理人富磊、夏天到庭参加诉讼，本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人停止侵犯上诉人第11727503号、第11727497号商标专用权及不正当竞争行为；3、改判被上诉人向上诉人支付经济损失5万元；4、一、二案件受理费由被上诉人负担。二审庭审中，好唱公司明确表示放弃要求领尚公司停止不正当竞争行为的上诉请求。事实与理由：1、领尚公司未经上诉人许可擅自使用“领尚纯K”字样，侵犯了上诉人第11727497号“”商标专用权；2、一审法院判决的赔偿数额过低。上诉人“纯k”注册商标系KTV行业知名品牌，在全国各地的加盟店以及直营店达40多家。上诉人向一审法院提交了多份纯K加盟合同，能够证明商标加盟许可费为每年7.6万元。上诉人向一审法院还提交了被上诉人在美团的销量证据，证明了被上诉人网络上的销量情况。领尚公司侵权近3年，上诉人在本案已支付的维权费达1.5万元，一审法院对上述因素未予考虑，判决赔偿数额过低。领尚公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回好唱公司的全部诉请；2、诉讼费由好唱公司负担。事实与理由：好唱公司注册的涉案“纯k”商标，系商品通用名称，不具有商标的显著性，且领尚公司使用的“领尚纯K”标识与好唱公司的“纯k”存在明显区别，不构成近似，不会导致公众混淆误认，领尚公司不侵犯好唱公司“纯k”商标专用权。好唱公司向一审法院起诉请求判令被告：1、立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及公众号中侵权文字、图片等内容；2、赔偿好唱公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计20万元；3、承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局核准第11727497号“”商标、第11727503号“纯k”商标，注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，核定服务项目为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作。注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日止。2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为本案原告好唱公司。2018年6月7日，潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人向山东省潍坊市XX城公证处申请证据保全公证。2018年6月15日，公证人员随同潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人来到位于陕西省西安市鄠邑区XX街XX中心的“领尚纯K量贩KTV”店，在公证人员监督下，潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人以普通消费者身份现场开了一间唱歌包房消费，付款后取得该店“领尚纯K超市账单”一张。公证人员对上述唱歌消费地点进行了拍照。2018年6月22日，山东省潍坊市XX城公证处就上述证据保全过程出具（2018）XX城XX号《公证书》。公证书所附照片显示，被控侵权店铺门头及店内多处有“领尚纯K”字样标识。另查明，2018年3月14日，领尚公司向国家工商行政管理总局商标局申请“领尚纯K”商标，使用类别为第35类和第41类。国家工商行政管理总局商标局发布《商标初步审定公告》，异议期限自2018年10月21日至2019年1月20日止。本案审理中，原告明确其认为被告存在不正当竞争行为指被告未经许可使用“纯K”标识。本案争议的焦点问题是:1、被告在其店铺门头及店内使用“领尚纯K”字样标识是否侵犯原告商标专用权；2、被告是否存在不正当竞争行为；3、如果被告存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何承担。一审法院认为：涉案第11727497号和第11727503号商标现处于有效期内，原告作为商标注册人，有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。一、关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被告在其门头及店内使用与原告第11727503号商标基本相同的标识，构成对原告第11727503号商标专用权的侵犯。原告还主张被告侵犯其第11727497号商标，由于被控侵权标识与原告第11727497号商标存在一定不同，且已经认定侵犯原告第11727503号商标，考虑原告本案主张的两个商标本身具有一定近似性，故对原告主张被告侵犯其第11727497号商标的主张，一审法院不予采信。原告还主张被告还在相关网站及微信公众号中发布侵权文字、图片，但其未能提交证据证明发布行为系被告实施，故对其该主张，一审法院不予支持。被告辩称其具有自己的商标，使用被控侵权标识系合理使用，但其提交的证据显示在原告公证保全时其并未取得商标权，故对其该抗辩主张，一审法院不予采信。二、关于被告是否存在不正当竞争行为的问题原告主张被告的不正当竞争行为主要是被告未经许可使用“纯K”标识，其主张被告存在的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为竞合，由于一审法院已经认定被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，再此情况下，对原告主张被告存在不正当竞争行为的诉请，一审法院不再予以支持。三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告未提供充分证据证明被告侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明被告因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、原告取得商标权的时间、侵权行为性质、被告店面位置等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为20000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决如下：一、被告西安领尚文化娱乐有限公司于本判决生效后立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号商标专用权的行为；二、被告西安领尚文化娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失20000元；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告好唱公司已预交），由原告好唱公司负担3870元，被告领尚公司负担430元。本院二审期间，领尚公司向本院提交了两组证据：证据1、含有“纯K”字样的注册商标信息档案，以期证明含有“纯K”字样的大量商标已被商标局核准注册，好唱公司涉案“纯k”商标系通用名称；证据2、“领尚纯K”商标详情和商标流程信息，以期证明“领尚纯K”商标目前处于审核中，本案应中止审理。本院经审查认为，领尚公司提交的该两组证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于法律规定的二审新证据，且该两组证据不能达到证明目的，本院对该两组证据不作为新证据采信。好唱公司未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，领尚公司向本院提出了请求中止审理的申请。领尚公司主张“领尚纯K”商标正处于商标异议审查中，该商标有被商标局核准注册的可能性，该商标能否被核准注册影响到本案的处理结果，本案应中止审理。本院经审查认为，截止本案二审判决结果作出之前，领尚公司向商标局申请注册的“领尚纯K”商标尚未核准，人民法院有权对本案进行审理。即使“领尚纯K”商标在本判决作出后被商标局核准注册，领尚公司可通过申请再审程序救济自己的权利。故领尚公司中止审理的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，依法不予准许。本院认为，本案的争议焦点为：（一）领尚公司是否侵犯了好唱公司第11727503号“纯k”及第11727497号“”注册商标专用权；（二）如构成侵权，侵权责任如何承担。（一）关于第一个焦点问题。首先，关于涉案 “纯k”注册商标的合法性问题。“纯k”作为卡拉OK服务的标识，从字面含义理解，其中，“k”通常被理解为“K歌”，即“唱卡拉OK”。“纯k”通常被理解为“单纯地唱卡拉OK”。该标识表示了提供卡拉OK服务内容本身，显著性较弱。但由于好唱公司在全国范围内已有40多家直营店和加盟店，“纯k”商标经过好唱公司的实际使用，在全国范围内已有一定的知名度，取得了能够区分卡拉OK服务来源的显著性，故好唱公司涉案 “纯k” 注册商标应受《中华人民共和国商标法》保护；其次，关于领尚公司是否侵犯了好唱公司“纯k”注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。……”本案中，领尚公司在其经营的卡拉OK服务项目上使用了“领尚纯K”标识，与好唱公司“纯k”注册商标核准使用的服务项目类别相同。以相关公众的一般注意力为标准对“领尚纯K”标识与“纯k”注册商标进行比对，能够看出 ：“领尚纯K”完整包含了“纯k”文字，“领尚纯K”中的“纯K”与“纯k”注册商标进行对比，两者“纯”的字形结构相同，字体不同，两者字母“K”的大小写不同，两者的读音、含义相同。本院考虑到“领尚纯K”与“纯K”的包含关系、“领尚纯K”中的“纯K”与“纯k”商标在文字上的相似、在读音、含义方面的相同，结合好唱公司“纯k”商标在全国范围内具有的知名度，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，应认定领尚公司使用的“领尚纯K”标识与好唱公司的注册商标“纯k”构成近似，容易使相关公众认为“领尚纯K”标识与 “纯k”商标具有某种特定联系，造成相关公众对服务来源的混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项之规定，领尚公司侵犯了好唱公司第11727503号“纯k”注册商标专用权；再次，领尚公司是否同时侵犯好唱公司涉案“纯k” 及“”注册商标专用权的问题。联合商标是指同一商标所有人在相同或类似的商品上注册的若干个近似的商标，这些相互近似的商标被称为联合商标。联合商标的作用是商标所有权人防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。因联合商标相互近似的整体作用，联合商标中只要有一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用。同时联合商标中的每一个商标不得单独许可或转让，我国《商标法》第四十二条第二款规定联合商标应一并转让。本案中，好唱公司在相同服务上同时注册了“纯k” 和“”商标。“纯k” 和“”相比，其中，两个“纯”字的字形结构相同、字体不同，两个字母“K”，一个是英文小写，另一个是经艺术加工的“K”的变形体，两者的读音、含义相同，两者构成近似。 故应认定“”商标与“纯k”商标系联合商标。考虑到“纯k” 和“”作为联合商标的相似性和整体不可分性，领尚公司侵犯好唱公司“纯k”商标专用权的行为，亦应视为领尚公司同时侵犯了好唱公司“”商标专用权。（二）关于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”依照上述规定，领尚公司应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。对于好唱公司要求领尚公司停止侵犯其第11727503号和第11727497号商标专用权的行为并赔偿损失的诉请，本院予以支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，好唱公司因被侵权所受到的实际损失和领尚公司因侵权所获得的利益难以确定，因好唱公司未提交涉案商标许可合同及付款凭证的原件，涉案商标的实际许可使用费数额亦无法确定。考虑到涉案注册商标的知名度、领尚公司侵权行为的性质、期间、后果，领尚公司的主观过错程度、当地的经济发展状况、领尚公司店面所在位置、好唱公司作为加盟许可合同的许可方有能力提供涉案注册商标许可使用费的证据而怠于举证、好唱公司为维权所支出的合理开支以及等因素，综合确定领尚公司向好唱公司赔偿经济损失（含合理开支）共2万元。综上所述，好唱公司的上诉请求部分成立，领尚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初2381号民事判决第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初2381号民事判决第三项； 三、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初2381号民事判决第一项为：西安领尚文化娱乐有限公司于本判决生效后立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号和第11727497号商标专用权的行为；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费850元，由好唱公司负担550元，领尚公司负担300元。本判决为终审判决。  审  判  长   王建敏审  判  员   常宝堂审  判  员   同惠会 二〇一九年十月二十九日 法 官 助 理   罗亚维书  记  员   李怡然 1