陕西省西安市中级人民法院   民 事  判决 书   （2019）陕01民终10208号     上诉人（原审原告）：张亚玲，女，1972年12月9日出生，汉族，现住陕西省蒲城县。   委托诉讼代理人：汶瑞康，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨旻，泰和泰（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西新福兴房地产开发有限公司，住所地：西安市未央区。   法定代表人：陈玉顺，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘睿，女，1978年10月24日出生，汉族，该公司员工，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：刘杰，陕西许小平律师事务所律师。   上诉人张亚玲因与被上诉人陕西新福兴房地产开发有限公司（以下简称：新福兴公司）商品房销售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2015年1月3日，张亚玲、新福兴公司签订《商品房买卖合同》，约定张亚玲购买新福兴公司开发的位于西安市未央区XX路XX号XX城中村改造项目（面孔公社）第10幢2单元5层20504号房，建筑面积87.67平方米，每平方米5185.52元，房屋总价454615元。合同第十五条 关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，双方同意按下列第3项处理，1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起 / 日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的/ %赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的 / % 向买受人支付违约金。3.见附件五补充条款第五条。补充协议 第五条：关于产权登记的补充约定双方同意删除本合同第十五条全部内容，并替换成如下文字 1.出卖人应当在商品房交付使用后365工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在商品房交付使用后365个工作日内，由于出卖人原因，未将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的，买受人有权单方面解除本合同，出卖人应在收到买受人解除合同的书面通知并且在有关政府部门证实解除本合同登记备案后的六十日内全额退还买受人已付价款，并就逾期时间（该商品房交付使用之日起至出卖人收到买受人解除合同的书面通知之日止）每日按买受人已付房价款的万分之二向买受人支付违约金。合同签订后，张亚玲按照实际的建筑面积87.65平方米，依照每平方米5185.53元的约定，向新福兴公司支付了购房款454511元。2015年4月10日，新福兴公司向张亚玲交付房屋。另查，新福兴公司于2018年11月6日取得初始登记证书。庭审调解中，因双方分歧较大，致调解未果。   张亚玲诉至原审法院提出诉讼请求：1、请求判令新福兴公司支付逾期为张亚玲办理产权登记备案所应承担的违约金75539.73元（逾期起算日2016年9月22日起，计算方法454511×831天×0.0002=75539.73元），2019年1月2日至实际办理产权登记备案之日的违约金按每日万分之二计算；2、判令新福兴公司为张亚玲办理房屋产权登记；3、本案诉讼费用由新福兴公司承担。事实与理由：2015年1月3日，张亚玲、新福兴公司签署了《商品房买卖合同》及其《补充协议》，约定张亚玲购买由新福兴公司开发的位于西安市未央区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号商品房，房屋售价454511元。合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。后在《补充协议》中约定：在商品房交付使用后365个工作日内，由于出卖人的原因，未办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，买受人有权就每逾期一日按买受人已付房款的万分之二向买受人支付违约金。新福兴公司于2015年4月10日向张亚玲交付房屋，张亚玲已经支付所有购房款项。但是，新福兴公司违反合同和补充协议的约定，未在双方约定的期限内为张亚玲办理产权登记。直到2018年10月24日，新福兴公司才向该小区全体业主发出《关于办理不动产证通知》：“我司于2018年10月份顺利完成房屋产权初始登记，即日起开始办理不动产权证”，并通知张亚玲上交办理产权登记的相关资料，新福兴公司未在合同约定期限内为张亚玲办理产权登记，已构成严重违约，故张亚玲诉至法院，请求如前所述。   新福兴公司辩称， 新福兴公司已于2018年11月6日取得初始登记证书，并协助张亚玲办理不动产登记手续。新福兴公司向张亚玲交付房屋后，积极准备相关备案所需资料，并多次进行申请办理，但西安市城改办一直未予以办理竣工验收备案手续，故导致新福兴公司无法向权属登记机关进行项目初始备案登记。该情况属于合同约定中的免责情形，新福兴公司不应承担逾期备案的责任。另张亚玲、新福兴公司在《商品房买卖合同》补充协议中明确约定了：买受人单方解除合同出卖人全额退还买受人已付价款并就逾期时间，每日按已付房价款的万分之二支付违约金，故张亚玲、新福兴公司不属于没有约定的情形。而本案张亚玲未要求退房，却截取其中按每日万分之二计算违约金的约定，要求新福兴公司支付违约金，属于张亚玲对合同约定的曲解，应驳回张亚玲诉请。   原审法院认为，公民的合法权益受法律保护，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，《商品房买卖合同》系张亚玲、新福兴公司自愿签订的，系双方真实表示，合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。依据合同第十五条约定，补充条款第五条，新福兴公司应于商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但新福兴公司直至2018年11月6日才取得初始登记证书，违约事实存在。但在该合同中双方约定对新福兴公司违反该义务所承担的违约责任选择的是解除合同情形下新福兴公司应承担的违约责任，故本案不存在双方对不退房的情形没有约定的事项，现张亚玲在不退房的情形下要求新福兴公司按照退房情形下的违约金计算方式承担逾期办证违约金没有法律依据，对张亚玲该项诉请依法不予支持。又因新福兴公司现已完成将办证资料报送产权登记机关备案的协办义务，故张亚玲请求判令新福兴公司将办理权属登记需要由新福兴公司提供的资料报产权登记机关备案的诉讼请求已无实际意义，对此诉讼请求原审法院亦依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张亚玲的诉讼请求。案件受理费1688元（张亚玲已预交），由张亚玲自行承担。   宣判后，张亚玲不服，向本院提起上诉称，一审法院在认定新福兴公司存在违约事实的情形下，却判令其不承担任何违约责任，不仅曲解了《商品房买卖合同》，更违背了《合同法》、诚实信用基本民法原则，属于严重的适用法律错误。双方当事人签订的合同第15条、附件五补充条款第五条对新福兴公司迟延办证的违约金有明确的约定，原审法院既然认定补充条款第五条仅是对解除情形下违约金的约定，那么就应当认定双方对不解除（即不退房）情形下的违约金没有约定。但一审法院认为“本案不存在双方对不退房的情形没有约定”存在严重的逻辑错误。事实上，合同中关于迟延办证的违约金的约定，不能认定为仅仅是解除情形下的违约责任。补充条款第五条约定的解除权与被上诉人（出卖人）承担每日万分之二的违约金用的是“并”，可见该两项是并行的违约责任，当事人有权选择其一，并非是捆绑的。关于解除权系买受人的权利，对于权利当事人可以选择行使，当然也可以选择放弃，一审法院以张亚玲放弃行使解除权（即不退房），就认定无权要求按照约定的万分之二计算违约金，存在认定事实和适用法律错误。张亚玲放弃行使解除权并不损害新福兴公司的任何利益，而且有利于维护合同的稳定性，符合合同法维护交易安全的立法目的。即使按照一审法院的认定，双方对不解除《合同》（即退房）的情形没有约定违约金，但根据最高院的司法解释也应当判令出卖方承担违约金。另外，一审中新福兴公司没有提出过关于本案不属于没有约定情形的抗辩。即使对《商品房买卖合同》中的相关约定可以做出不同解释，也应当做出不利于出卖方的解释。一审判决使得守约方不仅没有得到任何赔偿反倒要承担诉讼费，违约方无需承担任何法律责任，明显有失公平。综上，请求：l、撤销一审判决，并改判新福兴公司支付逾期为张亚玲办理房屋产权登记备案的违约金36679.04元：2、判令新福兴公司承担本案全部诉讼费用。   新福兴公司辩称，涉案合同补充条款已对违约事项已经做了明确的约定，张亚玲请求我方支付违约金的前提是解除合同，现张亚玲不解除合同要求支付违约金与合同约定不符。我方已经将权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，房管部门已经为张亚玲发了权属证书，故认为原审判决应予维持。   经审理查明，本案二审立案前，张亚玲购买的涉案房屋已由房管部门颁发房屋产权证书。原审法院查明的其他事实属实。   本院认为，张亚玲、新福兴公司签订的《商品房买卖合同》第十五条列明了三种“因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书”所应承担的违约方式，即：“买受人退房”、“买受人不退房”以及选择按“附件五补充条款第五条”约定承担责任，而张亚玲在合同明确列明的情况下，选择按“附件五补充条款第五条”承担逾期办证违约责任的约定，应视为张亚玲与新福兴公司协商一致，放弃了选择“买受人不退房”情形下追究新福兴公司迟延办证违约办证的权利。此外，本案证据显示，新福兴公司依合同约定交付涉案房屋后的365个工作日内，已经具备了报产权登记机关提供报备资料的条件，新福兴公司关于因涉案城改项目涉及的政策性因素而导致办证迟延的主张，有相应事实依据予以佐证，故本院认为导致张亚玲逾期取得涉案房屋产权证书之后果，并不能归责于“因出卖人原因”。张亚玲认为新福兴公司应承担办证违约责任的主张，事实依据不足，本院不予支持。   综上所述，张亚玲之上诉请求事实依据不足，本院依法不予支持，故原审判决本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   张亚玲预交的717元二审案件受理费由张亚玲负担。   本判决为终审判决。         审判长董  凡   审判员肖 晓 通   审判员辛  娟     二○一九年九月二十六日        书记员范 致 远              1