河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18872号上诉人（原审被告）：郑州健达房地产有限公司，住所地郑州市洁云路8号。法定代表人：贾长贵，总经理。委托诉讼代理人：段文娟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟草，女，汉族，1992年8月15日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：邱静静，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳艳，河南亚太人律师事务所律师。上诉人郑州健达房地产有限公司因与被上诉人孟草房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初13046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州健达房地产有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判；2.本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反不告不理的原则，在被上诉人未变更和增加诉讼请求只要求赔偿地暖安装损失5200元的情况下，判决健达公司向孟草赔偿地暖安装损失6000元，超出被上诉人请求。二、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿地暖安装费6000元无论是在程序方面还是实体方面均存在违法事由。第一、从程序来讲，孟草主张的地暖安装费并没有经过司法鉴定部门的价格鉴定，一审法院判决违背了民事诉讼法“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。第二、从实体来讲，《合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，健达公司因涉案房屋的规划设计图纸无法变更，安装地暖实际上已履行不能，但健达公司并未让孟草的合法权益受到损害，而是积极地采取补救措施，为孟草购买的房屋安装了替代性的取暖设施——暖气片（该设施安装价格和地暖安装价格基本相同），使孟草的取暖目的得以实现，孟草已无任何损失。因此，在健达公司已经采取补救措施、孟草已无经济损失的情况下，一审法院的判决由于没有考虑健达公司采取补救措施所花费的成本，明显对健达公司不公。综上所述，一审判决结果错误，侵害了健达公司的合法权益，请二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审，体现法律的公平与正义。被上诉人孟草未到庭答辩。孟草向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告逾期交房违约金28045元（以总房款779034元为基数，按照日万分之一的标准，从2017年6月1日暂计算至2018年6月1日，以后继续计算至被告正式向原告交付房屋之日）；2.被告赔偿原告房屋初始登记逾期违约金37393元（以总房款779034元为基数，按照日0.01%的标准，从2017年8月1日暂计算至2018年12月1日，以后继续计算至初始登记完成之日）；3.被告赔偿原告地暖安装损失5200元。一审法院查明事实：2016年5月20日，原告与被告签订了编号为GX16002451874的《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于郑州高新技术产业开发区化工路××单元××房，总价款779034元。该合同第八条约定：“出卖人应当在2017年5月31日前将具备下列条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：该商品房建设竣工验收合格，并向建设行政主管部门报送备案材料，取得建设行政主管部门竣工备案表；配套的基础设施和公共设施按照本合同第十四条约定内容已完成；前期物业管理已经落实。”该合同附件四《合同补充协议》第六条约定：“出卖人应当在2017年7月31日（房屋交付使用后60日内）前，将需要由其提供的办理房屋权属初始登记的资料报送郑州市住房保障和房地产管理局，出卖人在约定时限内未报送上述申报资料或报送不齐未被房地产行政主管部门受理的，按日向买受人支付总房款的0.01%违约金。”同时，原、被告还签订了《商品房买卖合同补充协议》，约定“《商品房买卖合同》约定的交房日（即2017年5月31日）之后的逾期交房违约金计算标准为已付款（即总房款）的日万分之一；地暖入户铺设完毕，交房时打压试验，如有问题，两个月内修复。”合同签订后，原告交付了全部房款。涉案房屋所在的西湖颐城小区建设工程于2017年6月竣工，但由于被告与施工单位河南国安建设集团有限公司之间有纠纷，导致该建设工程至今未取得主管部门的竣工验收备案。2017年9月10日，被告发布《致全体业主的一封信》，向全体业主承诺：“保证2017年12月31日如期交房，如逾期交房，从2018年1月1日起按已交房款日万分之一的违约金赔偿”。2017年12月，该小区水、电、气开通。2018年3月8日，被告发布《致全体业主的一封信》，宣布撤销2017年9月10日发布的“致全体业主的一封信”的内容，仍按备案的商品房买卖合同执行。期间有部分业主陆续入住，入住时间集中在2018年4月底5月初，本案原告于2018年5月2日入住，并与被告及物业公司签订了《违约金冲抵协议》，与物业公司签订了《前期物业服务协议》、《房屋装饰装修管理服务协议》，《违约金冲抵协议》约定原告用被告认可的逾期交房违约金冲抵原告应向物业公司缴纳的物业费和垃圾清运费。另查明，2016年8月20日起郑州市房屋登记业务正式纳入不动产统一登记。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受到法律保护。关于逾期交房问题。合同约定的交房时间是2017年5月31日前，原告实际入住时间是2018年5月2日，虽然涉案房屋并没有取得行政主管部门的竣工验收备案，但在2018年1月已经具备基本入住条件，原告入住后就不再继续产生房租等实际损失，综合考虑被告对逾期交房违约金的承诺、房租水平等情况，一审法院酌定逾期交房违约金按照日万分之一的标准计算至实际交房之日（逾期共计336天），共计26176元（779034*0.01%*336=26176）。被告辩称的违约金冲抵物业费、垃圾清运费的问题，系双方就违约金的支付方式等问题达成的一致意见，与如何计算违约金无关，故对被告的该项辩称一审法院不予采纳。关于逾期办理初始登记问题。合同约定“出卖人应当在2017年7月31日（房屋交付使用后60日内）前，将需要由其提供的办理房屋权属初始登记的资料报送郑州市住房保障和房地产管理局，出卖人在约定时限内未报送上述申报资料或报送不齐未被房地产行政主管部门受理的，按日向买受人支付总房款的0.01%违约金。”因郑州市已于2016年8月20日正式启动不动产统一登记，相关职能部门不再办理房屋所有权初始登记业务，合同中约定的房屋初始登记自始无法履行，故对于原告有关逾期办理初始登记违约金的请求一审法院不予支持。关于暖气安装问题。原、被告双方在《商品房买卖合同补充协议》中明确承诺“地暖入户铺设完毕，交房时打压试验”，被告辩称因规划变更导致没有铺设地暖而是安装了壁挂暖气，但并没有提交证据，考虑到地暖安装与壁挂暖气安装在成本上存在的差异，结合原告提交的安装地暖的相关证据，对原告请求的地暖安装损失一审法院酌定支持6000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州健达房地产有限公司于本判决生效后10日内支付原告孟草逾期交房违约金26176元。二、被告郑州健达房地产有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告孟草地暖安装损失6000元。三、驳回原告孟草的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1566元，减半收取783元，由原告孟草负担481元，被告郑州健达房地产有限公司负担302元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。健达公司上诉称，因设计图纸规划无法变更，因此只能按照规划安装暖气片而无法铺设地暖，但健达公司对其主张的该事实并未提供充分的证据予以证明，亦未提供证据证明该公司曾将其主张的案涉房屋设计图纸规划无法变更、只能安装暖气片情况告知过孟草，且在签订案涉《补充协议》时明确确定案涉房屋取暖设施为地暖。因此，健达公司应当对其未能按照双方合同及协议的约定为案涉房屋安装地暖对孟草造成的损失承担赔偿责任。在健达公司未按合同和协议的约定安装地暖时，双方可以协商采取相应合理的补救措施。但由于健达公司系违约方，其不具有自行决定采取何种补救措施的权利，而应当征得孟草的同意，即孟草拥有选择何种合理补救措施的权利。地暖与暖气片在使用效果、空间占用以及观感上均存在明显的差别。健达公司虽主张其已主动为案涉房屋安装了暖气片，但该补救措施并非合同约定，亦未经过孟草的同意，且孟草现已自行安装了相应的取暖设施。因此，健达公司主张因其已采取补救措施而应免除、抵冲其违约责任的理由不能成立。孟草已自行安装相应的取暖设施并对其实际支出的费用提交有相关协议书和收据予以证明，而健达公司没有提供证据否定孟草实际安装的取暖设施违背了双方合同及协议的约定，亦未否定孟草所安装取暖设施的合理性。因此，健达公司应当向孟草赔偿其支付的相应费用。本案孟草起诉要求健达公司赔偿地暖安装损失5200元，一审判决健达公司赔偿孟草地暖安装损失6000元，超出了孟草的诉讼请求，根据孟草提交的地暖安装施工合同，可以认定孟草地暖安装损失为5200元，本院对此予以支持。综上所述，健达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决超出原审原告孟草的诉讼请求，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初13046号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初13046号民事判决第二项为上诉人郑州健达房地产有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人孟草地暖安装损失5200元；一审案件受理费减半收取783元，由孟草负担481元，郑州健达房地产有限公司负担302元。二审案件受理费50元，由孟草负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十月二十三日书记员  董胜男