江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终4139号上诉人（原审被告）：姚健。委托诉讼代理人：王晓兰，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炜琪，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴云华。原审第三人：宋德龙。上诉人姚健因与被上诉人吴云华、原审第三人宋德龙保证合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚健上诉请求：撤销一审判决，驳回吴云华的诉讼请求。事实和理由：一、根据证人陈某、朱某的证言与姚健、宋德龙的陈述，姚健与宋德龙等人经常一起赌博，吴云华是职业放贷人，一直在赌博现场借钱给他人，提前抽取利息。吴云华明知宋德龙向其借款系用于赌博，仍将款项出借给宋德龙，该债务显然属于非法债务。二、根据宋德龙的陈述，其已于2015年底通过ATM现存、现金、银行卡转账等形式分批归还借款40万元，仅余借款2万元未还。本案中已扣除每一万元100-200元不等的利息；宋德龙出具的借条未约定利息；即使宋德龙自愿承担每月两万元利息，年利率达到60%，远超国家规定；在第三人明确不愿意支付利息的情况下其还款应认定为归还本金。且根据本案再审中已查证归还的231900元，应认定宋德龙在录音中主张的已还40万元本金系真实陈述。一审认定171900元系利息没有事实依据，也违反了法律不得计算复利的强制性规定。一审对于利息付了多少、还欠多少没有明确，判决自相矛盾。三、吴云华在原审起诉时隐瞒借款性质、虚假陈述借款交付情况、隐瞒借款归还情况，刻意规避、不起诉作为债务人的宋德龙，隐瞒可以联系上姚健的事实，使法院错误适用公告送达，明显构成虚假诉讼，应追究其法律责任。吴云华辩称：收到的二十几万都是利息，债务和赌博没有关联。宋德龙辩称：该债务是因赌博而借的，同意姚健的上诉意见。吴云华向一审法院起诉请求：1、姚健立即支付吴云华借款420000元；2、由姚健承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月2日，宋德龙向吴云华出具借条1份，上载明：“今借到吴云华人民币420000元正，大写肆拾贰万元正。借款人宋德龙，2013年5月2日。担保人姚健”。双方确认宋德龙向吴云华支付了以下款项。第一部分：借款发生后，每月2万元，支付了3个月，共计6万元。第二部分：宋德龙的支付宝及银行转账。2014年5月22日，1万元、2万元。2014年10月22日，5000元。2015年1月10日，1万元。2015年1月22日，5000元。2015年2月6日，1万元。2015年2月12日，16900元。该部分合计76900元。第三部分：宋德龙的妻子孙芳英于2014年6月12日转账5万元给吴云华。第四部分：宋德龙通过朱伟康于2015年4月7日转账1.5万元给吴云华，通过周玉银于2015年6月1日、2015年8月1日转账1万、2万。以上四部分合计231900元。2017年3月8日，宋德龙与吴云华通话，有以下对话：1、宋德龙说：“什么60几万，我不是总共42万元给你40万元了吗？”吴云华说：“你什么时候42万给我40万了，那个两分利息你也总归要算给我的。”2、吴云华说：“总共是六十几万，然后你那里总共我估计要一二十万利息吧，好像是吧，反正起诉是法院算的，又不是我算的。”宋德龙说：“我知道，那你现在就是说我本金给你了，就是把利息补给你，是不是这个意思。”吴云华说：“呃，利息，对，两分的利息啊，这个六年多一点，七年左右，两分的利息。”3、宋德龙说：“那时候条子打完之后，付给你三个月利息，你还记得吗？”吴云华说：“三个月利息我知道的啊，一万二一个月。”宋德龙说：“两万一个月，总共付了你六万块钱三月的利息。”吴云华说：“一万二，你自己查一下。”宋德龙说：“你六分头的，你就说六分头的，42万元，你说两万多一个月，你就付两万块一个月，我付了你三个月利息。”另查明：吴云华与姚健保证合同纠纷一案，一审法院于2016年4月26日立案受理，于2016年9月9日作出(2016)苏0509民初5422号民事判决，判决：姚健归还吴云华借款42万元，于本判决生效之日起十日内履行。姚健于2017年4月25日向一审法院提出再审申请，一审法院于2017年7月6日作出（2017）苏0509民申12号民事裁定书，驳回姚健的再审申请。苏州市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）苏05民再64号民事裁定，撤销苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初5422号民事判决；发回苏州市吴江区人民法院重审以上事实，由吴云华提供的借条、姚健提供的录音及文字整理稿，宋德龙的转账记录、农业银行明细，一审法院调取的银行明细，及庭审笔录予以证实。本案当事人争议的焦点：一、宋德龙的借款本金是多少。吴云华主张借款本金为42万元，其分两次将借款42万元交付宋德龙，并未预先扣除利息。姚健认为涉案借款属于赌债，系非法债务；姚健、宋德龙主张吴云华出借时每10000元预先扣除了100元到200元的利息。为证明其主张，向一审法院提供了以下证据：朱某的调查笔录（朱某陈述：2012年开始断断续续一年，我、姚健、宋德龙、胡小春、陈某等人有一段时间在一起打牌，吴云华也参加打牌，在打牌现场，这些人没有钱了，就问吴云华借款，现场跟他借10000元，他就从里面抽掉100元到200元，相当于预先把利息扣掉）、陈某的调查笔录，并申请证人陈某作证。证人陈某陈述：2013年、2014年左右，我和吴云华、姚健、宋德龙经常一起赌博，宋德龙赌钱输了，向吴云华借钱，吴云华给的都是现金，有时候会在10000元中扣除100到200元利息，有时候直接给10000元，宋德龙借钱的时候，我不一定都在场，我知道的借款都发生在赌场上，具体他们发生了多少借款，我不清楚。吴云华对陈某的证言、朱某的调查笔录不予认可，认为打牌中曾借给宋德龙1万、2万，过几天就归还了，与本案所涉的42万元没有关系。姚健对陈某、朱某证言没有异议，认为吴云华不仅参加赌博，而且明知宋德龙、姚健、陈某以及其他人在赌博，由吴云华在他们输钱时出借款项，并最终进行结算，因此并非如吴云华陈述的是两次出借现金。宋德龙认为陈某、朱某证言属实，其收到的42万元都是在赌博打牌的时候借的，吴云华偶尔参加赌博，宋德龙都是打牌输了才向吴云华借款的。一审法院认为，陈某、朱某的证言表明吴云华出借部分款项时明知宋德龙是用于赌博，并非表明涉案债务是基于吴云华与宋德龙之间直接进行赌博形成的，仅凭上述证言不足以证明吴云华事先知道或者应当知道宋德龙借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。涉案借条上明确了借款金额为42万元，宋德龙于2018年4月2日向一审法院陈述“借条是我签字的，42万元收到，但是这个42万元是陆陆续续借的”，在之后宋德龙陈述吴云华在出借时每10000元都扣除了100元到200元利息，证人证言不足以推翻借条上记载的借款金额，不足以证明涉案借款预先扣除了相应利息，综上，一审法院认定借款本金为42万元。二、宋德龙的还款情况。姚健、宋德龙主张涉案借款并未约定利息，因此，涉案借款不需要支付利息；宋德龙已经归还了46万元，有部分是通过朋友周玉银转账的，有部分是通过宋德龙的妻子孙芳英转账的，大部分是现金还给吴云华的，或者将现金存入吴云华的卡上，但存现金的凭条已经找不到了，当时双方关系比较好，没有让吴云华出具收条。因此，姚健、宋德龙认为不应承担还款义务。吴云华主张借条上没有明确利息，但事实上，其与宋德龙口头约定了利息，标准为本金42万元一个月利息为2万元，其与宋德龙非亲非故，不可能不需要支付利息，宋德龙也承认支付每月2万元利息，支付了3个月；其共计收到十来万的利息，宋德龙尚欠本金42万元。一审法院认为，第一，除了双方确认的吴云华收到的231900元之外，吴云华自认于2013年9月底收到宋德龙现金3000元，但认为该3000元是本案借款之外与宋德龙发生的借款往来，对此吴云华未提供证据加以证明，故一审法院认定该3000元系归还本案所涉借款。第二，姚健、宋德龙主张宋德龙向吴云华的银行帐户存入现金，上述还款发生在2014年、2015年，吴云华对此不予认可，姚健、第三宋德龙未提供证据，一审法院对其主张，不予采信。第三，吴云华与宋德龙之间存在借款关系，双方虽未在借条上约定借款利息，根据宋德龙与吴云华的录音，双方约定了42万元本金每月的利息为2万元，即年利率57.14%。宋德龙明知该利息并事实上按照该约定支付了3个月利息，现主张双方借款是不支付利息的，与事实不符，又未举证吴云华已放弃关于利息的权利，因此，宋德龙的上述主张，一审法院不予采信。第四，吴云华在录音中承认宋德龙归还本金的同时也主张有关利息，因此，本金与利息是整体计算的，故难以认定宋德龙的还款优先归还本金。第五，双方约定利率明显超过了法律规定的最高限额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故宋德龙支付的超过36%的部分利息应当视为扣减借款本金。经一审法院核算，宋德龙支付前3个月利息6万元之后，结欠吴云华的借款本金为397127元。根据一审法院核算，宋德龙之后的还款均未超过还款当时按照年利率36%所产生的利息，因此，宋德龙尚结欠吴云华借款本金397127元。综上所述，一审法院认为，吴云华与宋德龙之间存在借款关系，宋德龙支付利息超过年利率36%部分应当视为归还借款本金，经一审法院核算，宋德龙尚结欠吴云华借款本金397127元。姚健作为涉案借款的担保人，应当对上述还款义务承担连带清偿责任。债权人有权同时起诉债务人和保证人，也有权单独起诉债务人或者保证人，吴云华选择单独起诉保证人，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：姚健于判决生效之日起十日内归还吴云华借款397127元。案件受理费7600元，由吴云华负担343元，由姚健负担7257元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审另查明，姚健在一审中申请证人陈某出庭作证，陈某陈述2013、2014年左右其和吴云华、姚健、宋德龙经常在一起赌博，其因赌博向吴云华借过很多次钱，都已还掉；宋德龙赌输了也向吴云华借钱，给的都是现金，有时会1万中扣除100-200元，有时直接给一万，当时不打借条，到一定数额就要打借条。姚健还提交其委托诉讼代理人向朱某所做的调查笔录，朱某陈述其和姚健、宋德龙、吴云华等人大概从2012年开始有一段时间经常在一起打牌，吴云华除了参加打牌以外，还借钱给部分人、包括宋德龙。在打牌现场这些人如果没钱了就向吴云华借钱，现场跟他借一万，他就从一万里面抽掉一百至两百块，相当于先把利息扣除。打牌的现场一般在祥瑞苑，吴云华场场都在，而且一直在现场。吴云华质证认为，陈某陈述的借款与本案42万元借款无关，是他们在赌博的时候向吴云华借钱，吴云华没有参与赌博。朱某其没有听说过，其陈述的不是事实，其从未去过他们所谓的赌博现场。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：姚健主张涉案款项是吴云华在赌场上向宋德龙出借，提交了陈某的证言和朱某的调查笔录为证。陈某及朱某均陈述吴云华和姚健、宋德龙等人曾一起赌博，吴云华在赌博现场出借款项给宋德龙等人，并且预扣利息。吴云华在一审中也自述其在打牌时借给宋德龙1万2万的钱。吴云华认为宋德龙出具的借条中载明的42万元与打牌时的借款无关，是其分两次现金给付的，金额分别为20万元和22万元，但对于其现金交付的情况现没有证据证明。本院认为本案所涉的借贷行为涉嫌赌博罪，本院依法驳回吴云华的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初625号民事判决；二、驳回吴云华的起诉。一审案件受理费7600元，退还吴云华。上诉人姚健预交的二审案件受理费7600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇一九年十月三十一日书记员  陆晓婷