贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4862号上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司。住所地：重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。法定代表人：刘毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：田烨，汇川区上海路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：肖江华，男，1973年2月28日出生，汉族，住贵州省遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：王东，贵州上善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张耀元，男，1970年11月28日出生，汉族，住贵州省习水县。上诉人（原审被告）：余永贵，男，1968年3月5日出生，汉族，住贵州省习水县。上诉人（原审被告）：杨光俊，男，1965年10月13日出生，汉族，住贵州省遵义市新蒲新区。上诉人（原审被告）：杨光文，男，1959年4月19日出生，汉族，住贵州省遵义市新蒲新区。上诉人（原审被告）：杨光勇，男，1969年9月19日出生，汉族，住贵州省遵义市新蒲新区上诉人余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇共同委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义鑫磊房地产开发有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区北京路办事处插旗山居。法定代表人：胡玉东，该公司董事长。委托诉讼代理人：范华勇，贵州山一律师事务所律师。上诉人重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司（以下简称重庆翔宇公司）、肖江华、张耀元、余永贵、杨光勇、杨光俊、杨光文因与被上诉人遵义鑫磊房地产开发有限责任公司（以下简称遵义鑫磊公司）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆翔宇公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与遵义鑫磊公司签订的《建设工程施工合同》有效；2.本案诉讼费用由遵义鑫磊公司承担。事实和理由：肖江华等人与上诉人系合伙而非挂靠关系，案涉合同系上诉人与遵义鑫磊公司签订的，合法有效。案涉项目系非国有资金投资项目，不是必须进行招投标的项目，该合同并非违反法律强制性规定，一审认定事实不清，适用法律错误。肖江华上诉请求：1.撤销原判，依法改判重庆翔宇公司与遵义鑫磊公司签订的《建设工程施工合同》有效或发回重审；2.本案诉讼费用由遵义鑫磊公司承担。事实和理由与重庆翔宇公司一致。张耀元上诉请求与肖江华一致。事实和理由：案涉合同系重庆翔宇公司与遵义鑫磊公司所签，上诉人不是合同相对人，该合同与上诉人无关。余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇上诉请求和上诉理由皆与重庆翔宇公司一致。遵义鑫磊公司辩称，案涉《建设工程施工合同》未根据法律规定进行招标投标，应属无效合同。肖江华等人作为实际投资人，没有承接建设工程的资质，其借用重庆翔宇公司的资质与答辩人签订《建设工程施工》违反法律规定，应当认定合同无效。遵义鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.确认遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司于2016年4月2日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令重庆翔宇公司、肖江华、张耀元、余永贵、杨光勇、杨光俊、杨光文、王建辉连带赔偿因合同无效给遵义鑫磊公司造成的经济损失100万元；3.诉讼费由重庆翔宇公司、肖江华、张耀元、余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇负担。诉讼中，遵义鑫磊公司自愿撤回第2项诉讼请求，并自愿撤回对王建辉的起诉。一审法院认定事实：2015年2月10日，遵义鑫磊公司作为发包人与北京中海建设工程有限公司遵义分公司就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，肖江华、肖明禄作为北京中海建设工程有限公司遵义分公司的委托代理人在合同上签名，该合同明确工程名称为东兴阳光，工程地点为北京路插旗山等内容。2015年4月22日，遵义市城乡规划局向遵义鑫磊公司颁发了建设用地规划许可证，明确用地单位为遵义鑫磊公司，用地项目名称为红花岗区北京路插旗山“东兴阳光”棚户区改造项目，用地位置为红花岗区北京路插旗山，用地性质为二类居住用地（兼容商业用地），用地面积为15631.07㎡等内容。2016年3月，遵义市国土资源局向遵义鑫磊公司颁发了不动产权证书，明确权利人为遵义鑫磊公司，共有情况为单独所有，坐落于遵义市××北京路，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为城镇住宅用地、其他商业用地，面积为15631.07㎡等内容。2016年4月2日，遵义鑫磊公司作为发包方与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，肖江华、王建辉、余永贵、张耀元作为贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的委托代理人在合同上签名，该合同明确工程名称为东兴阳光（暂定名，具体项目名称以相关部门核定为准），工程地点为北京路插旗山等内容。2016年9月1日，肖江华、张耀元、王建辉、杨光勇、杨光俊、杨光文作为投资股东向遵义鑫磊公司出具承诺书，明确2016年4月2日，由投资股东挂靠贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司与遵义鑫磊公司签订的“东兴阳光”项目《建设工程施工合同》，经投资方股东会议，恳请遵义鑫磊公司对此合同进行解除，表示投资股东愿意承担解除合同引起的一切经济责任及法律责任，且保证签订承诺书后七个工作日内必须完善解除合同的相关手续交给遵义鑫磊公司存档。随后，遵义鑫磊公司作为发包人与重庆翔宇公司就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，该合同同时注明此合同与2016年4月2日和贵州建工所签订的合同完全一致，并加盖重庆翔宇公司印章，合同落款时间仍为2016年4月2日。之后，由于遵义鑫磊公司的原因，导致项目无法正常推进，肖江华等人申请返还投资的款项，且遵义市红花岗区人民政府北京路街道办事处也曾召集遵义鑫磊公司、投资方即肖江华、余永贵、杨光俊、张耀元、杨光勇、吴荣对关于北京路插旗山“东兴阳光”棚户区改造项目征收兑现工作的启动及资金到位情况，以及协商调解遵义鑫磊公司投资股东资金占用经费进行过讨论，但均未有重庆翔宇公司人员参加。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第五项的规定，本案遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司签订的《建设工程施工合同》涉及棚户区改造项目，这关系社会公共利益、公众安全，应当进行招标，但该合同涉及的建设工程并未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司签订的《建设工程施工合同》无效。《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日起施行，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月6日起施行，而本案所涉建设工程施工合同均在2018年之前，故本纠纷不适用《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相关规定。虽遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司签订了《建设工程施工合同》，但签订合同后，重庆翔宇公司并未直接与遵义鑫磊公司进行过任何接洽，而与遵义鑫磊公司接洽的是肖江华等人，肖江华等投资人也并非重庆翔宇公司的员工，也就是具体的事项由肖江华等人操控，显然重庆翔宇公司辩称肖江华等人仅是投资人与客观事实不吻合，且重庆翔宇公司与肖江华等人之间无任何协议，这也有背常理，另从肖江华等人与北京中海建设工程有限公司遵义分公司、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同以及肖江华等人出具的承诺书等来看，应认定肖江华等人与重庆翔宇公司之间系挂靠关系，更符合客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司签订的《建设工程施工合同》无效。遵义鑫磊公司自愿撤回因合同无效造成经济损失100万元的诉讼请求，是其对自己实体权利的自由处分，未违反法律规定，尊重其愿。据此，判决：遵义鑫磊公司与重庆翔宇公司于2016年4月2日（落款时间）签订的《建设工程施工合同》无效。案件受理费已减半收取计6900元，退还遵义鑫磊公司6870元，由遵义鑫磊公司负担15元，重庆翔宇公司负担15元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.2017年10月15日，肖江华、王建辉、杨光勇、杨光俊、杨光文、张兴成、张耀元等人签订《退股协议》，载明：“2016年8月，由肖江华、余永贵、杨光文、杨光勇、杨光俊、王建辉、张耀元、张兴城等人合伙出资，并共同推选肖江华、张耀元为代表，于2016年8月21日与重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司达成《建筑工程施工项目内部承包合同》（实为挂靠关系）。于2016年4月2日以该挂靠的翔宇公司与遵义鑫磊房地产开发有限责任公司就遵义市北京路插旗山东兴阳光项目签订《建设工程施工合同》……”；2.经本院询问，张耀元陈述：“前期我们投资人找其他几个公司挂靠，因鑫磊公司不相信北京中海遵义公司、贵州建工第六建筑工程公司的实力，所以未达成一致意见，后面我们就找到翔宇公司，口头约定前期由我们投入，后期项目启动后由翔宇公司投入。翔宇公司与鑫磊公司2016年4月2日签订合同前，我们多次与他们协商此事并支付了两千一百多万元”。重庆翔宇公司、余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇对此予以认可。本院认为，肖江华等人在重庆翔宇公司与遵义鑫磊公司签订案涉合同前，通过挂靠北京中海建设工程有限公司遵义分公司、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的方式多次与遵义鑫磊公司磋商“东兴阳光”项目工程承包事宜，并对此项目投入了巨额资金。案涉合同内容与遵义鑫磊公司和贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》完全一致，可知该合同实质上系肖江华等人与遵义鑫磊公司磋商的成果。案涉合同签订后，重庆翔宇公司从未对该项目投入过资金，在遵义市红花岗区人民政府北京路办事处召集协调案涉项目事宜时，重庆翔宇公司亦未出面协商处理，反而由肖江华等人与遵义鑫磊公司及相关政府部门对接，可见案涉项目系肖江华等人实际投入并参与实施，重庆翔宇公司并未实际参与案涉工程。此外，肖江华等人签订的《退股协议》亦明确载明其与重庆翔宇公司之间系挂靠关系，并以该公司名义与遵义鑫磊公司签订了案涉合同。重庆翔宇公司与肖江华等人辩称双方系投资关系，但并未出具书面协议或其他证据予以佐证。案涉项目工程量较大，所涉资金数额不菲，双方对此无任何书面约定有违逻辑和常理，本院对此不予采信。种种迹象表明，案涉项目从磋商、投资到后续事宜协商等均由肖江华等人实际参与，重庆翔宇公司仅是名义上的项目承包方。肖江华等人不具备建筑工程施工资质，案涉合同系肖江华等人借用重庆翔宇公司资质与遵义鑫磊公司签订，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，重庆翔宇公司与遵义鑫磊公司签订的案涉《建设工程施工合同》无效。综上所述，重庆翔宇公司、肖江华、张耀元、余永贵、杨光勇、杨光俊、杨光文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司，余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇，肖江华，张耀元分别交纳的案件受理费60元，由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年十月八日法官助理禹欣书记员吴误