甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘04刑终132号原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李富生，男，生于1991年7月5日，汉族，甘肃省景泰县人，高中文化，农民，住景泰县。因犯敲诈勒索罪于2016年11月28日被甘肃省景泰县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。甘肃省景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人李富生犯诈骗罪一案，于2019年7月29日作出（2019）甘0423刑初73号刑事判决。李富生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月28日,青海籍男子蔡某因醉酒驾驶机动车被景泰县公安局交警大队民警查获。为了能被宣告缓刑及保留驾驶证，蔡某找到曾在一起干活的被告人李富生帮忙。李富生称其姐夫在景泰县公安局交警队工作、其舅舅是景泰县人民法院副院长，能帮忙对蔡某从轻判处及办理驾驶证，但需请客送礼。蔡某通过微信先后九次向李富生转账8180元，支付现金4500元，邮寄黑枸杞四盒。2018年4月23日，蔡某被景泰县人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元。李富生以给蔡某代交生活费和购买衣物为由，收取蔡某妻子宋某1000元，其中300元交至景泰县看守所用于蔡某生活开销。以上李富生共计骗取蔡某13380元。在本案审理过程中，李富生家属退赔蔡某经济损失15000元，并取得蔡某谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，释放证明，行政处罚决定书，刑事判决书，刑事裁定书，微信聊天、转账记录，常住人口基本信息表等书证，证人宋某、彭某、张某、许某、唐某的证言，被害人蔡某的陈述，被告人李富生的供述与辩解等。原判认为：被告人李富生的行为已构成诈骗罪，应予惩处。李富生在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。李富生退赔了被害人经济损失并取得谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决：一、撤销景泰县人民法院（2016）甘0423刑初180号刑事判决书中对被告人李富生宣告缓刑部分；二、被告人李富生犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元；原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月,并处罚金5000元。数罪并罚，总和刑期一年十一个月，并处罚金9000元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币9000元。上诉人李富生上诉主要提出：其拿被害人的钱确实用于给被害人办事，其主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，其行为不构成诈骗罪。经审理查明：2017年12月28日,蔡某因醉酒驾驶机动车被景泰县公安局交警大队民警查获后，找被告人李富生帮忙。李称其姐夫在县公安局交警队工作、其舅舅是县法院副院长，能给蔡帮忙对蔡从轻判处及办理驾驶证，但需请客送礼。蔡某通过微信先后九次向李富生转账8180元，支付现金4500元，邮寄黑枸杞四盒。蔡某被县法院判处拘役后，李富生以给蔡代交生活费和购买衣物为由，收取蔡的妻子宋某1000元，仅将其中300元交至景泰县看守所用于蔡某生活开销。综上，李富生共骗取蔡某13380元。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭列举、出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表及立案决定书证明：2018年8月20日17时蔡某到景泰县公安局报称：2017年12月28日其在景泰县一条山镇因醉酒驾驶机动车被景泰县交警大队民警抓获，被景泰县公安局刑事拘留三日，并吊销驾驶执照，其为了减轻处罚，找到李富生帮其找熟人办理此事，李富生谎称他认识公安局和法院的工作人员，以办事请客送礼为由先后骗走其17680元钱及价值800元黑枸杞。景泰县公安局于2018年8月27日立案。2.释放证明书证明：蔡某因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年1月5日被刑事拘留，同年1月8日被取保候审。3.行政处罚决定书证明：2018年1月15日，蔡某被吊销机动车驾驶证。4.景泰县人民法院（2018）甘0423刑初106号刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书证明：蔡某因犯危险驾驶罪于2018年4月23日被景泰县人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元，2018年8月18日刑满释放。案件承办人系张某。5.借条证明：李富生向蔡某出具过借款7000元的借条。6.中国农业银行银行卡、活期存折交易明细清单证明：蔡某银行卡交易情况。7.微信聊天记录照片证明：被害人蔡某及其妻子宋某通过微信向李富生转账总计8480元，后李承诺给蔡退钱。8.在逃人员登记及抓获经过证明：被告人李富生于2018年9月28日被上网追逃，2019年2月19日被抓获。9.常住人口基本信息表证实原审被告人李富生的自然人基本情况及其犯罪时已达刑事责任年龄的情况。10.景泰县人民法院（2016）甘0423刑初180号刑事判决书证明：被告人李富生曾因犯敲诈勒索罪，于2016年11月28日被景泰县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。11.解除社区矫正证明证实2018年6月9日被告人李富生社区矫正期满，被解除矫正。（二）证人证言1.宋某证明：2017年12月，蔡某因醉酒驾驶机动车被景泰县公安局拘留3天，驾驶证被吊销。2018年4月21日景泰县人民法院通知蔡某开庭，其和蔡某一起到景泰，李富生到车站接了其和蔡某。三人吃完饭到宾馆休息后，李富生说可以帮蔡办驾驶证，但需要12000元，其给了李富生4500元现金，蔡用手机转了2500元，李出具了借条。几人到法院开庭时，李富生说蔡某运气好，审理案件的法官是其舅舅，让其不要太担心。蔡某被判处拘役四个月被逮捕后，其问李富生怎么办，李说法官是他舅舅，蔡最多在看守所里呆两个月，最少一个月，他来想办法，让其先回家。2018年5月2日，其接到景泰县看守所电话说蔡某没有生活费了，让其交费。其给李富生打电话，李让其把钱转到他微信上，他帮忙处理。其通过微信给李富生转账300元。2018年5月25日，其给李富生打电话说要去景泰看蔡某，李说他在青海西宁并要求与其见面。见面后，李富生让其见到蔡某后别说他给蔡帮忙的事，看守所里有监控，并说他已将300元钱交到了看守所，让其再给他700元给蔡某交下个月的生活费。还说6月21日蔡某就出来了，到时候他去接蔡，顺便给蔡买几件衣服。其给了李富生700元现金。5月26日其到景泰县看守所见到蔡某，告诉蔡李富生说6月21日就能释放，蔡说8月18日他才能出来，让其再不要给李富生钱了，李是个骗子。2.彭某证明：其和蔡某、李富生吃饭时，李说他舅舅在景泰县法院上班，能帮蔡从轻判刑，并能保住蔡的驾驶证。3张某（景泰县人民法院分管刑庭的副院长）证明：其在审理蔡某危险驾驶案时，没有人找过其，其不认识李富生。4.许某（景泰县交警大队民警）证明：李富生曾经向其问过一个外地人（即被害人蔡某）危险驾驶案的有关情况，其明确告诉李不能办，其没有收过李任何礼物，也没有和李一起吃过饭。5.唐某（景泰县交警大队民警）证明：其不认识李富生，李没有找其办过事。（三）被害人陈述蔡某陈述：2018年12月28日晚，其在景泰县县城因醉酒驾驶机动车被景泰县公安局交警大队民警查获。12月30日晚，其找到李富生，问他有没有认识的人可以帮其减轻处罚，李富生说认识一个交警队的人，让其先给500元办事费，其通过微信转给李500元。后李富生又说要买两条软云烟让其转480元，如办不成就把钱退回来，其通过微信给李又转账480元。12月31日中午其回到青海老家，又给李转了1000元，让李拿去办事。第二天，李富生给其电话里说要请办事的人吃饭让其转钱给他，其又通过微信给李先后转账2500元。2019年1月3日，其从青海到景泰，和李富生到景泰县交警大队取了血检报告，李说因其血液中酒精含量太高交警队办事的人没收烟，事情没办成。李富生又说他舅舅在景泰县人民法院当副院长，可以找他舅舅减轻刑罚，事情办下来得八九千元，其给李富生转账1500元。1月8日其从看守所出来，李富生说法院院长是他舅舅，他尽量帮忙，还说过年要送礼，让其放下三四千元，在车上其给了李4000元现金。过了十来天，李富生打电话问其有没有黑枸杞要送领导，其在当地买了800元的四盒黑枸杞邮寄给了李。又过了几天，李富生打电话说事情办妥了，他舅舅决定判一个月，最多不超过两个月。4月20日其问李富生驾驶证能不能办，李说可以办。4月21日，其和妻子宋某来到景泰，李富生开车将其接到宾馆。其问李事情办好了没，李说他舅舅答应了，百分之九十九能办成，让其等判决，其又问驾驶证能办不，李说能办，并说办驾驶证的人是他内弟，给兰州市公安局局长开车，办成驾驶证得12000元。当时其通过微信转账2500元，给了4500元现金，李富生出具了一张借条。4月23日，经法院开庭审理，其被判处拘役四个月，李富生也在场。宣判后，李富生说审理其案子的法官是他舅舅，其被判一个月实刑，三个月缓刑，让其在看守所呆一个月就出来。其在看守所呆了几天后收到法院判决书，判决书上写着其被判处拘役四个月，其发现被李富生骗了。5月17日李富生到看守所看其，其问是怎么回事，李让其别急，马上就可以出来。5月26日宋某来看其，说李富生要给其买衣服，她给了李1000元。8月18日其刑满释放，要求李富生退钱，李以各种理由理由推脱。李富生总计骗了其18480元，其中现金8500元，微信转账8480元，还有800元枸杞，宋某给了李富生1000元。（四）被告人的供述与辩解李富生供述：2017年底的一天，蔡某打电话说他酒后驾车撞人了，让其想办法找人帮忙处理，其说没办法。第二天早上，魏明俊打电话叫其到景泰县城的福水源宾馆，魏和陈跃阳让其帮忙托关系把蔡某酒驾的事情从轻处理，其当时说想想办法。当天下午，其和蔡某在交警队门口见了面，蔡说他血液中酒精含量是223.5mg/100ml，看能不能不要拘留，其说不可能，蔡某又说让其帮忙从轻处罚，其答应帮他问问交警队的民警，但需要请人吃饭，向蔡某要了钱，但具体多少钱其忘了，蔡通过微信给其转账。过了一段时间，蔡某从青海来到景泰，其给蔡说拘留的事没办法，李让其找人帮忙给他判成缓刑，其说自己朋友的舅舅在法院工作，可以帮他问问。后其给蔡某说事情能帮忙，但花的钱必须得给其，蔡说肯定给，办成了还给其好处费。过了几天，其找朋友问危险驾驶罪判刑情况，他们都说蔡某酒精含量太高不能判缓刑。其曾向蔡某要了5份黑枸杞送了礼，蔡曾通过微信给其转了几千元钱，其给蔡说能判三个月，判不了缓刑，蔡问其能不能保住驾驶证，其说办不了。2018年4月份，法院给蔡某判了四个月拘役，后其就去青海打工了。打工期间，宋某给其300元钱，其交给了看守所，后宋又给了其700元钱让给蔡某买衣服，由于其在工地上忙，没有买。2018年七八月份，蔡某从看守所出来后给其打电话要钱，其没给。上列证据，本院审查属实，予以确认。本院认为：原判认定上诉人李富生诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于李富生上诉提出其拿被害人的钱确实用于给被害人办事的辩解。经查，证人张某、唐某等人的证言证明，其不认识李富生，李也未因被害人蔡某危险驾驶的事找过其，可见其主观上有非法占有蔡某财物的目的，客观上实施了采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取蔡某财物的行为，原判认定其行为构成诈骗罪，符合事实证据和法律规定。因此，上诉人李富生的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵永奇审判员王明莲审判员于欣二〇一九年十月十二日书记员 朱            琳