重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6688号上诉人（原审原告）：李超，男，1978年12月20日生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）:王应洪，男，1981年1月5日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：毛成勇，重庆市荣昌区昌元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:戴观荣，女，1983年4月12日生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人李超因与被上诉人王应洪、戴观荣民间借贷纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。李超上诉请求：1.撤销原审判决，改判或发回重审；2.王应洪、戴观荣返还借款本金，并赔付给李超相应损失和利息；3.一审、二审诉讼费用由王应洪、戴观荣承担。二审中李超对诉讼请求细化为：1.要求王应洪、戴观荣归还借款本金417163元；2.合同中10万元的现金借款在第一二份借款合同期间（即2015年5月1日—2015年10月30日期间），月息按照3%计算；3.第一份合同中12.8万元的信用卡借款（2015年5月1日——2015年7月31日），第二份合同中的447000元信用卡借款（2015年8月1日——2015年10月30日），按每月千分之6支付利息；4.第三份借款合同中依法应收本金为：424000元（第三份合同金额）-6837（第一二份合同的起止日期2015.5—2015.10多收信用卡利息部分）=417163元；5.第三份合同期间每月应收利息为：2015年11月—2016年2月每月应收利息为417163乘以0.03=12514.89元；6.2016.3月之后每月应收利息为417163乘以0.02=8343.2元；7.要求王应洪、戴观荣共同承担债务。事实和理由：李超与王应洪于2015年12月17日签订的借款合同是真实的，且已经用个人款项还清了银行信用卡，应按照民间借贷计算利息。42.4万元减去第一二份合同中信用卡多得利息部分为上诉人还应收到的本金，且10万元现金包括在42.4万元内，10万元现金所收利息不应抵扣42.4万元的借款本金。42.4万元的借款因在王应洪、戴观荣夫妻存续期间所借，且用于二人共同经营的荣城御景数码城生意，戴观荣明知刷卡借款的事系用于经营，王应洪的借款应作为夫妻共同债务加以偿还。王应洪二审答辩称，李超的诉讼请求与一审不一致，对其变更和增加的诉讼请求，我方不同意，请法院依法处理。李超与王应洪之间的借贷合同被确认无效，请法院依法判决。戴观荣未参加庭审也没有提供书面答辩意见。李超向一审法院起诉请求：1.依法判令王应洪、戴观荣归还借款本金414895元；2.从判决之日起王应洪、戴观荣依法支付相应利息；3.本案诉讼费及律师费由王应洪、戴观荣承担。一审认定事实如下：王应洪与戴观荣于2004年2月23日登记结婚，于2016年5月3日登记离婚。2015年5月29日，李超与王应洪签订《借款合同》，约定王应洪向李超借款228000元用于荣城御景数码城实体经营，月利率为1.5%，借款期限2015年5月1日至2015年10月30日。合同第六条载明借款方式为信用卡+现金，现金10万元加8张信用卡，8张信用卡总刷卡额度为12.8万元，具体卡号、户名、发卡行、信用额度、透支金额、刷卡地点及透支日期等信息在合同中也予以了列明。签订该第一份借款合同当日，王应洪向李超出具借条一张，载明借到款项的事实。2015年8月22日，李超与王应洪签订《借款合同》，约定王应洪向李超借款547000元用于荣城御景数码城实体经营，月利率为1.5%，借款期限2015年8月1日至2015年10月30日。合同第六条载明，借款方式为信用卡+现金，并以表格的方式明确了所使用的21张信用卡的具体卡号、户名、发卡行、还款日、刷卡地点、信用额度等信息。21张信用卡的总刷卡额度为44.7万元，现金10万元。其中第二份借款合同上载明的21张信用卡包含了第一份借款合同中的8张信用卡。签订第二份借款合同当日，王应洪向李超出具借条一张，载明借到款项的事实。2015年12月17日，李超与王应洪签订《借款合同》，约定王应洪向李超借款424000元用于荣城御景数码城实体经营，月利率为3%，利息于当月底前支付，借款期限2015年11月1日至2016年4月30日，如王应洪不能按约定期限付息还款，要赔偿李超向王应洪追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费等）。当日，王应洪出具借条载明收到该款项的事实。审理中，李超及王应洪均认可双方通过在王应洪及第三方的POS机上刷卡的方式将钱套取出来归王应洪使用。信用卡是刷了还，还了刷，循环在使用。李超用于刷卡提供出借款项的信用卡由李超自行保管，当王应洪需要时由李超持卡到指定地点刷卡。刷卡地点包括由戴观荣平时进行经营管理的茶楼，该茶楼的营业执照以及POS机均以王应洪的名义办理，在该茶楼刷卡时有时戴观荣在场，有时戴观荣不在场，刷卡后的款项均是进入王应洪个人账户。王应洪陈述戴观荣无职业，平时家庭收入由王应洪进行开支。李超及王应洪均认可，三份合同，每一份时间在后的合同都取代了之前的合同，第三份借款合同是对双方之前的借款关系进行的结算，但王应洪认为第三份合同的金额有误，其实际已打款180多万给李超，已显然多还了款给李超了。对于李超出借给王应洪的100000元现金，王应洪主张该款已经在签订第二份借款合同时还清，李超对此不予认可。在签订第三份借款合同前，李超已经将欠银行的信用卡欠款还清，签订第三份借款合同后，李超与王应洪之间未再发生过新的信用卡刷卡情况。2016年1月12日，王应洪通过其使用的QQ号向李超使用的QQ发出还款计划，该还款计划中载明的还款金额共计400000元。签订第三份借款合同后，王应洪分别于2016年1月8日向李超转款8000元，于2016年1月26日转款20000元，于2016年1月28日转款5000元，2016年3月4日转款4000元，2016年2月7日王应洪通过支付宝向李超转账2000元。李超主张该部分款项均属于王应洪支付的2016年2月以前的利息。现王应洪无法区分其支付给李超的款项哪些是本金，哪些是利息以及具体支付了多少利息，2015年7月之前由王应洪直接归还信用卡欠款并将利息支付给李超，2015年7月之后的信用卡欠款和利息由王应洪直接支付给李超，由李超归还信用卡欠款。根据李超所统计的其向王应洪交付款项的汇总明细，李超共计向王应洪交付现金和信用卡借款2152276.19元。根据王应洪提交的其归还的款项汇总明细，王应洪共计还款1875533元。两者差值为276743.19元。李超与王应洪均不认可对方统计的金额。在本案原审（2018）渝0153民初1138号案件中，李超委托了重庆渝荣律师事务所代理其与王应洪、戴观荣的诉讼，该所指派了律师喻漫林出庭参加诉讼，李超向重庆渝荣律师事务所支付了律师费5000元。审理过程中，经一审法院多次向李超释明合同无效的后果，李超对其诉讼请求进行了变更，主张按照如下方式返还本金及赔偿损失：一、请求判令王应洪、戴观荣归还李超借款本金424000元；二、以100000元为基数自判决之日起按照月利率2%计付利息；三、2015年5月1日至2015年7月31日期间以128000元为基数，2015年8月1日至2015年10月30日期间以447000元为基数，均按月利率6‰计算利息，2015年11月1日起以324000元为基数按照月利率1.5%计算利息；四、戴观荣与王应洪共同承担债务；五、律师费5000元由王应洪、戴观荣负担；六、诉讼费由王应洪、戴观荣承担。一审法院认为，李超与王应洪先后签订三份借款合同及借条，双方均认可第三份借款合同是对双方借款关系的结算。虽然王应洪主张第三份借款合同是在其没有进行仔细核对的情况下签订，但是王应洪未举证证明该份借款合同结算有误，再加上2016年1月12日王应洪向李超发出的还款计划，以及之后王应洪向李超支付的几笔款项，足以说明王应洪认可了第三份借款合同中的金额。虽然李超与王应洪先后签订三份借款合同及借条，但是对于李超与王应洪之间的借款关系，应作为一个整体看待，在整个借款期间，李超出借给王应洪的款项的组成为100000元现金以及通过信用卡刷卡取得的款项。原告李超利用其个人信用办理的信用卡，并通过刷信用卡的方式向王应洪交付款项，王应洪在收到款项之后向李超支付较高的利息，该交易的实质就是李超套取银行机构的信贷资金，高利转贷给王应洪，应当认定李超与王应洪之间因套取信用卡资金部分形成的借款合同无效，但对于现金交付的部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；···有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”借款合同无效的后果是自始无效，双方互负返还义务，有过错的一方赔偿对方与其过错相应的损失。因此，本案王应洪及李超均知晓并实际参与了套取银行机构信贷资金的行为，对于合同无效的后果，双方均有过错，对于李超的损失，李超与王应洪应各付一半责任。一审法院酌情认为李超的损失即为出借款项按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失。李超通过刷信用卡的方式向王应洪交付的借款形成的借款合同无效，李超收取的该部分款项对应的利息没有合同依据，超过中国人民银行同期贷款利率二分之一部分应当用于抵扣王应洪欠李超款项的本金。要计算具体抵扣本金的数额需要有具体的利息收取时间、收取金额、当期款项本金等基本信息，现由于李超未向法院提交抵扣本金的计算依据，一审法院无法对其诉讼请求进行裁判，因此其关于要求王应洪、戴观荣归还款项的诉讼请求应予驳回。对于李超所主张的律师费，本院亦不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回李超的全部诉讼请求。本案案件受理费3830元，由李超负担。李超在二审期间提交了以下五组证据。证据一：第二份合同的第九条第2点。证明目的：约定被上诉人未履行按期付息还本则是10万元按照3分计息。证据二：王应洪提供的转款银行流水。证明目的：每月的付息时间约定的是每月底支付，对方未按时。证据三：2016年2月或3月的催利息的聊天记录。证明目的：王应洪并未按时支付给李超利息。证据四：2015年6月至2016年2月实收利息表。证明目的：实际收到利息。证据五：在合同期间收到的信用卡的刷卡的账单和根据账单整理的流水。证明目的：刷卡是真实的，整理的流水是有银行账单支撑的。王应洪对上述证据质证称，质证意见与一审时相同，10万元是已经还了的，利息不能计算3分，刷卡记录不能证明全部是刷给被上诉人，因为卡是李超保管的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李超与王应洪在第二次借款合同中约定，10万元现金按照约定如第一次未按时偿还，则该笔现金利息从出借之日为月利率为3%。2015年12月17日，李超与王应洪签订《借款合同》，约定王应洪向李超借款424000元用于荣城御景数码城实体经营，月利率为3%，利息于当月底前支付，借款期限2015年11月1日至2016年4月30日，如王应洪不能按约定期限付息还款，要赔偿李超向王应洪追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费等）。当日，王应洪出具借条载明收到该款项的事实。借款424000元系之前两次借款的结算，而2015年8月22日李超与王应洪签订《借款合同》的借款547000元中，包括现金10万元。2015年12月17日签订第三份借款合同后，王应洪分别于2016年1月8日、2016年1月26日、2016年1月28日、2016年2月7日、2016年3月4日转款8000元、20000元、5000元、支付宝转账2000元、转款4000元，即第三次结算后李超收到过五次转款（含支付宝）共计39000元。2016年3月5日以后，李超未收到过王应洪支付的费用。案涉的刷卡地点包括由戴观荣平时进行经营管理的茶楼，该茶楼的营业执照以及POS机均以王应洪的名义办理，在该茶楼刷卡时有时戴观荣在场，有时戴观荣不在场，刷卡后的款项均是进入王应洪个人账户。王应洪陈述戴观荣无职业，平时家庭收入由王应洪进行开支。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系王应洪应向李超返还借款本金数额及利息抵扣、王应洪的借款是否属夫妻共同债务、王应洪为追讨债权支付的律师费5000元是否应由王应洪、戴观荣负担。现根据本案查明事实及法律规定分别评议如下：一、关于王应洪应向李超返还借款本金数额及利息抵扣问题《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李超向王应洪借款10万元现金并按照约定支付利息，依法受法律保护。李超及王应洪通过在王应洪及第三方的POS机上刷信用卡的方式将钱套取出来归王应洪使用，且以刷了还，还了刷，循环使用，该交易的实质就是李超套取银行机构的信贷资金，高利转贷给王应洪，应当认定李超与王应洪之间因套取信用卡资金部分形成的借款合同无效，但对于现金交付的部分仍然有效。李超与王应洪于2015年12月17日签订的《借款合同》的金额424000元，系双方对前两次借款及刷卡支付本金及利息后的结算，但结合2015年8月22日李超与王应洪签订《借款合同》的借款547000元包括现金10万元的情况推断，两次相差的总金额为12.3万元。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，10万元现金按照约定因第一次未按时偿还本金，则利息为月利率为3%，而其他刷卡支付的现金，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效，但该无效并不能免除借款人王应洪支付必要的资金占用损失，本院酌定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，按照年利率6%由王应洪向李超支付刷卡资金占用期间利息，故本案中10万元现金的负担明显较重，综合本案多次借款还款及第二、第三次结算相差12.3万元的实际，本院认定李超与王应洪于2015年12月17日签订的《借款合同》的金额424000元，已经不再包括10万元借款现金，全部为李超刷卡向王应洪支付的借款。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2015年12月17日签订第三份借款合同后，王应洪分别于2016年1月8日、2016年1月26日、2016年1月28日、2016年2月7日、2016年3月4日转款8000元、20000元、5000元、支付宝转账2000元、转款4000元，即第三次结算后李超收到过五次转款（含支付宝）共计39000元。因当事人双方对还款本息并无约定，本院依照先息后本予以扣算：1.截止2016年1月8日收到8000元（从2015年12月18至2016年1月8日共计22天），扣除利息为424000*22*6%/360=1554.67元，余下的6445.33元折抵本金，截止2016年1月8日借款本金为417554.67元。2.截止2016年1月26日收到20000元（从2016年1月9至2016年1月26日共计18天），扣除利息为417554.67*18*6%/360=1252.66元，余下的18747.34元折抵本金，截止2016年1月26日借款本金为398807.33元。3.截止2016年1月28日收到5000元（从2016年1月27至2016年1月28日共计2天），扣除利息为398807.33*2*6%/360=132.94元，余下的4867.06元折抵本金，截止2016年1月28日借款本金为393940.57元。4.截止2016年2月7日收到2000元（从2016年1月29至2016年2月7日共计9天），扣除利息为393940.57*9*6%/360=590.91元，余下的1409.09元折抵本金，截止2016年2月7日借款本金为392531.48元。5.截止2016年3月4日收到4000元（从2016年2月8至2016年3月4日共计25天），扣除利息为392531.48*25*6%/360=1635.55元，余下的2364.45元折抵本金，截止2016年3月4日借款本金为390167.03元。根据本案查明事实，2016年3月5日后王应洪未向李超支付过本金或利息，故以借款本金为390167.03元为基数，按照年利率6%的标准支付资金占用利息至本金付清为止。二、关于王应洪的借款是否属夫妻共同债务问题《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。根据一审查明事实，因戴观荣负责位于荣城御景数码城二楼的茶楼经营，李超在茶楼刷卡时戴观荣有时也在场，且根据王应洪的陈述，戴观荣无其他工作，家庭开支由王应洪进行开支，王应洪与戴观荣构成共同经营，经营收入也归二人家庭使用。根据本案李超及王应洪多次反复在茶楼刷卡以及借款用于经营的事实均发生在夫妻关系存续期间，李超要求戴观荣对王应洪的借款认定为夫妻共同债务于法有据，本院予以支持。三、关于王应洪为追讨债权支付的律师费5000元是否应由王应洪、戴观荣负担问题《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李超与王应洪签订的第三份借款合同约定，有借款方违约需承担出借方追讨债权产生的律师费的内容，李超委托了重庆渝荣律师事务所代理其进行诉讼，并实际向重庆渝荣律师事务所支付了律师费5000元，因此李超向王应洪主张律师费5000元有合同依据。本院对李超所主张的律师费按照5000元予以支持。综上所述，李超的部分上诉请求成立，予以支持。基于二审新证据，本院对一审认定事实及适用错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初5号民事判决；二、王应洪、戴观荣于本判决生效之日起十日内向李超返还借款本金390167.03元，并从2016年3月5日起，以借款本金390167.03元为基数，按照年利率6%的标准支付资金占用利息直至本金付清为止；三、王应洪、戴观荣于本判决生效后十日内向李超支付垫付的律师费5000元；四、驳回李超的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3830元，由李超负担250元，王应洪、戴观荣负担3580元；二审案件受理费7660元，由李超负担500元，王应洪、戴观荣负担7160元。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇一九年十月二十九日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖