山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁13刑终567号原公诉机关山东省费县人民检察院。上诉人（原审被告人）许晓东，男，1970年9月3日出生于山东省临沂市，汉族，大专文化，原任临沭县公安局刑侦大队副大队长兼办公室主任，住临沭县。2018年12月10日因涉嫌职务违法犯罪被费县监察委员会（以下简称费县监察委）留置，2019年1月4日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于费县看守所。辩护人周启涛，山东康桥（临沂）律师事务所律师。山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人许晓东犯挪用公款罪一案，于2019年8月16日作出（2019）鲁1325刑初152号刑事判决，原审被告人许晓东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2013年3月至2018年3月，被告人许晓东在担任临沭县公安局刑侦大队副大队长兼办公室主任，负责保管刑侦大队的公款期间，先后挪用公款共计320万元用于购买理财产品，进行营利活动。具体犯罪事实如下：1、2013年3月7日，被告人许晓东挪用存放在其个人农行账户上的公款15万元，用于申购理财产品。同年6月28日将该款赎回，获利1625.34元。2、2013年9月12日，被告人许晓东挪用存放在其个人农行账户上的公款25万元，用于申购理财产品。同年10月15日将该款赎回，获利1008.22元。3、2014年6月22日，被告人许晓东挪用存放在其个人农行账户上的公款20万元，用于申购理财产品。同年7月31日将该款赎回，获利1051.51元。4、2014年8月1日，被告人许晓东挪用存放在其个人农行账户上的公款40万元，用于申购理财产品。同年9月5日将该款赎回，获利1732.6元。5、2015年1月至2017年5月，被告人许晓东先后七次挪用存放在其个人建行账户上的公款共计217万元，用于申购基金理财产品。该款已全部赎回，共计获利24004.12元。6、2018年3月9日，被告人许晓东挪用存放在其个人建行账户上的公款3万元，用于购买基金理财产品。2018年5月17日和24日，先后赎回2万元、1万元，未能获利。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人孙某证言、许晓东银行账户交易明细等书证及被告人许晓东在侦查机关的供述等证据证实。（二）2013年11月至2017年3月期间，被告人许晓东根据时任临沭县公安局刑侦大队长孙某（另案处理）的安排，先后将保管的公款共计125万元挪用给魏某的临沂朗诺化学有限公司（以下简称朗诺公司）用于营利活动。具体犯罪事实如下：1、2013年11月3日，被告人许晓东根据孙某的安排，将存放在个人农行账户上的公款40万元挪用给朗诺公司用于营利活动。2014年4月，孙某将该款归还给许晓东。2、2014年9月7日，被告人许晓东根据孙某的安排，将存放在其个人农行账户上的公款70万元转至李某的账户，后李某将该款转至朗诺公司账户，该公司用于营利活动。同年9月17日，朗诺公司将该款转至李某的账户，李某又将该款归还给被告人许晓东。3、2017年3月16日，被告人许晓东根据孙某的安排，将其个人民生银行账户上存放的公款15万元挪用给朗诺公司用于营利活动。同年3月22日，朗诺公司将该款归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人魏某、李某、孙某证言，周某、许晓东及朗诺公司银行账户交易明细等书证及被告人许晓东在侦查机关的供述等证据证实。（三）2015年2月16日，被告人许晓东根据孙某的安排，将存放在其个人农行账户上的公款20万元转至郭某之妻陈某的账户，用于归还孙某先前借郭某的并用于朗诺公司进行营利活动的20万元。后孙某将该20万元归还给被告人许晓东。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人郭某、孙某、陈某、刘某证言及被告人许晓东在侦查机关的供述等证据证实。（四）2014年10月至2017年3月期间，被告人许晓东将临沭县公安局刑侦大队收缴的1766万元涉案款存至其个人民生银行账户，并挪用其中的1765.8万元用于购买“钱生钱B”理财产品，共计获利92394.21元。后被告人许晓东将该款陆续赎回。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人孙某证言、许晓东银行账户交易明细及被告人许晓东在侦查机关供述等证据证实。认定上述犯罪事实还有：户籍证明、许晓东任职证明、发破案经过、审计报告等综合证据。原审法院认为，被告人许晓东身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。鉴于挪用的公款已全部归还，案发后积极退缴赃款，依法可对被告人从轻处罚。在指控的第二起挪用公款125万元和第三起挪用公款20万元的共同犯罪中，被告人属于从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人许晓东犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。二、未随案移送的被告人许晓东亲属代其退缴违法所得131816元依法予以没收，并由扣押机关上缴国库。三、未随案移送的其他涉案财物，由扣押机关依法处理。宣判送达后，原审被告人许晓东不服，提出“购买理财产品的320万元及1700余万元不构成挪用公款罪；量刑过重”的上诉理由。其辩护人提出“经单位领导决定将公款存在许晓东个账户，上诉人没有侵占存款及理财产生的孳息，孳息用于公务，不构成挪用公款罪；原审判决认定的第三起挪用的事实是偿还孙某个人借款，上诉人不认识出借人，主观上没有将公款给个人使用进行营利活动的故意，不构成挪用公款罪；上诉人仅知道挪用的40万元系用于营利活动，可以免予刑事处罚”的辩护意见。经二审审理查明的事实和适用的证据与原审相同。本院认为，上诉人许晓东身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。鉴于挪用的公款已全部归还，没有造成损失，案发后积极退缴赃款，第二起挪用公款125万元和第三起挪用公款20万元上诉人处于从属地位，依法可对上诉人从轻处罚。关于上诉人许晓东所提“购买理财产品的320万元及1700余万元不构成挪用公款罪”的上诉理由及其辩护人提出“经单位领导决定将公款存在许晓东个账户，上诉人没有侵占存款及理财产生的孳息，孳息用于单位公务，不构成挪用公款罪”的辩护意见，经审理认为，虽然单位领导决定将公款存在上诉人许晓东个人账户，但将公款用于购买带有风险性质的理财产品系上诉人许晓东个人行为，单位并不知情，其行为侵犯了公款的使用权，所生孳息无论是否被上诉人占用或者单位使用，均不影响挪用公款罪的犯罪构成。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人挪用公款情节严重，原审判决根据挪用的公款已全部归还，没有造成损失，案发后积极退赃，部分挪用公款系从犯等情节，在法定量刑幅度范围内已经对上诉人从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“原审判决认定的第三起挪用的事实是偿还孙某个人借款，上诉人不认识出借人，主观上没有将公款给个人使用进行营利活动的故意，不构成挪用公款罪；上诉人仅知道挪用的40万元系用于营利活动，可以免予刑事处罚”的辩护意见，经审理认为，证人孙某证言与上诉人许晓东供述相吻合，能够证实孙某安排许晓东将公款借给个人使用用于营利活动，上诉人许晓东对此也明知。上诉人许晓东挪用公款情节严重，依法应当在五年以上量刑幅度内处以刑罚，依法不能免予刑事处罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇一九年十月二十四日书记员  刘颢龙