贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔03刑初112号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人何晓利，男，1984年5月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省，住贵州省贵阳市观山湖区。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年7月31日被贵州省贵阳市中级人民法院判处有期徒刑二年，2016年9月24日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月21日被仁怀市公安局刑事拘留，经仁怀市人民检察院批准，于2019年6月26日被执行逮捕。现羁押于仁怀市看守所。指定辩护人：叶霞，贵州宣典律师事务所律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉[2019]438号起诉书指控被告人何晓利犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。贵州省遵义市人民检察院指派检察员杨腾燕出庭支持公诉，被告人何晓利及其指定辩护人叶霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月29日，被告人何晓利将从“林某”处（另案处理）购买的假冒贵州茅台酒以1000元每瓶的价格出售10件(6瓶/件，53度，500ml/瓶)给何某1。2019年1月8日，被告人何晓利又以1499元每瓶的价格，出售8件（每件6瓶，53度，500ML)假冒贵州茅台酒给何某1，后因何某1转卖给他人被识破，被告人何晓利赔偿了何某172000元，并让何某1将48瓶假冒茅台酒收回自行处理，后被公安机关扣押。经贵州茅台酒（集团）股份有限公司鉴定，扣押的上述贵州茅台酒不是贵州茅台集团有限公司生产或授权生产。经仁怀市价格认证中心鉴定，贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（6瓶/件、53度、500ml/瓶、飞天牌、带杯）每瓶在2018年12月29日的市场中间价格为人民币1499元整。公诉机关认为：被告人何晓利明知是假冒注册商标的商品，仍销售给他人，销售金额数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人何晓利曾被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，建议判处被告人何晓利二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向本院提起公诉，并随案移送了全部案卷，提请依法审判。被告人何晓利对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，事发后已积极退赔部分赃款，故请求对其从轻处罚。辩护人提出：被告人何晓利的犯罪情节较轻微，归案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，主观恶性不深，请求在量刑上予以从轻处罚。经审理查明，被告人何晓利得知被害人何某1欲购买贵州茅台酒，为获取非法利益，何晓利谎称其可以通过原贵州茅台酒厂的老领导拿到贵州茅台酒。2018年12月27日，何某1按照何晓利开出每瓶酒1000元的报价，向某晓利的账户转账59999元购买10件贵州茅台酒。当月29日，何晓利将7件（6瓶/件、53度、500ml/瓶、飞天牌、带杯）假冒贵州茅台酒交付给何某1，何某1为感谢何晓利帮忙，表示赠送1件贵州茅台酒给何晓利，双方约定何晓利尚差2件酒于事后交付。2019年1月，何某1与何晓利商定以1499元/瓶的价格，再购买8件贵州茅台酒。1月8日，何某1将8件酒的价款凑整为72000元转账给何晓利，何晓利于当日将本次销售的8件酒加上一次所欠的2件酒，共计10件贵州茅台酒（6瓶/件、53度、500ml/瓶、飞天牌、带杯）交付给何某1。后因何某1将酒转卖给他人被识破，何晓利向某卫某退还了第二次的酒款72000元，并从何某1处收回8件假冒贵州茅台酒。留存于何某1处的9件假冒贵州茅台酒被公安机关扣押。何晓利两次向某卫某销售假冒贵州茅台酒，共计获得销售金额131999元。另查明：“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家工商总局核准注册的商标，该公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用该商标，由贵州茅台酒股份有限公司对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。经贵州茅台酒厂股份有限公司鉴定，涉案贵州茅台酒均不是该公司生产（包装）。贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（6瓶/件、53度、500ml/瓶、飞天牌、带杯）在2018年1月至今的终端渠道建议零售价格为1499元/瓶。再查明：被害人何某1，男，1966年8月1日出生，贵州省仁怀市人，汉族，初中文化，住仁怀市合马镇合马街道社区居委会182号，公民身份号码。上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：一、书证1、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实：2019年3月13日，被害人何某1向仁怀市公安局经侦大队报案称，何晓利先后两次向其销售假冒贵州茅台酒，现找何晓利协商退赔事宜，何晓利已关机不知去向。审查后，仁怀市公安局于2019年3月15日立案侦查。2019年5月21日12时许，贵阳市云某区公安分局市西路派出所接到另案被害人何某2报案，称向其售卖假酒的嫌疑人何晓利前来找他，公安民警于当日12时20分在贵阳市云某区乌金路金色宾馆门口将何晓利查获。2、户籍证明、刑事判决书及释放证明书。证实：被告人何晓利出生于1984年5月1日，案发时已成年，符合本案刑事责任主体资格；何晓利于2015年7月31日因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，于2016年9月24日执行期满被释放，有累犯情节。3、鉴定聘请书、价格认定不予受理通知书。证实：仁怀市价格认定中心以“涉案假冒贵州茅台酒有实际销售价格”为由，决定不予受理涉案假酒的价格认定申请。4、通话语音转化整理的文字资料。证明:被害人何某1于2019年2月1日18时48分至19时8分与何晓利提供的电话号码为187××××8599的持机人（自称姓王，住贵阳）通话商量处理何晓利销售假冒贵州茅台酒的事宜，何某1要求王姓男子联系何晓利退赔损失，对方表示没见过何晓利，并否认制造假冒贵州茅台酒提供给何晓利，但称何晓利曾通过他人介绍联系王姓男子购买假冒贵州台酒，后王姓男子又让何晓利和别人进行交易。5、接受证据材料清单。证实：被害人何某1之子何某3向公安机关提交了贵州茅台酒7件，何某1向公安机关提交了贵州茅台酒2件、微信聊天截图23张、茅台农商银行合马支行流水2张、茅台酒销售专用发票1张、通话录音光盘1张、工商银行账户明细清单1张。6、微信聊天截图。证实：被害人何某1从何晓利处购买贵州茅台酒后发现是假酒，要求何晓利退赔，但何晓利一直以自己也是中间人为由进行推脱。7、茅台农商银行合马支行流水。证实：被害人何某1通过茅台农商银行合马支行账户（尾号8707)向某晓利的账户(尾号2833)转账支付购买酒的价款，其中于2018年12月27日向某晓利账户转账59999元、于2019年1月8日向某晓利账户转账72000元。8、茅台酒销售专用发票。证明：该发票中显示贵州省仁怀市茅台镇滨河酒业销售有限公司于2019年1月3日在茅台酒销售公司购买了10件6瓶装53度飞天贵州茅台酒，单价为1499元，销售金额为89940元。发票中载明的内容与何晓利向某卫某销售假冒贵州茅台酒的事实不符。9、工商银行账户明细清单。证实：被害人何某1的银行账户(尾号4394)于2019年1月17日收到何*利账户（尾号2833)柜面支付的汇款72000元，何晓利已向某卫某退还了第二笔购买酒的价款。10、营业执照、商标注册证、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明。证实：“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权，该商标权依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，并由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定和出具鉴定报告。11、扣押决定书及扣押清单。证实：仁怀市公安局于2019年3月19日将被害人何某1之子何某3提交的贵州茅台酒7件和何某1提交的贵州茅台酒2件进行了扣押。12、贵阳市公安局云某分局扣押清单、鉴定聘请书、产品辨认（鉴定）表复印件。证实：贵阳市公安局云某分局于2019年5月10日扣押了另案被害人何某2持有全部封箱的22件茅台酒，于2019年5月10日聘请了贵州茅台酒股份有限公司对云某区何某2被诈骗案中22件涉案茅台酒的真伪进行鉴定，送辨的132瓶贵州茅台酒(53度、500ml/瓶、飞天牌）均属假冒注册商标的产品。13、情况说明。证实：仁怀市公安局在办理何晓利销售假冒注册商标的商品罪一案中，多方查找何晓利所称的“胡某2”、“徐某”和“林姓”男子，均未果。14、何晓利第二、三、四次讯问同步录音录像制作说明。证实：仁怀市公安局对何晓利进行讯问的合法性。二、证人证言1、何某3的证言（系被害人何某1之子）。称：何某3于2019年3月18日将其父何某1在何晓利处购买的7件假冒贵州茅台酒移交给了仁怀市公安局经侦大队。何某1在何晓利处购买了假冒贵州茅台酒。规格为“6瓶/件、飞天牌、带杯、53度、500ml/瓶”，具体买了多少件不清楚，是分批购买的。得知是假酒后，何晓利说收回酒就退酒款。某天，父亲打电话叫我将家中的8件假冒贵州茅台酒提到楼下，路边停了一辆面包车，车中有一男一女，男子将8件酒提到面包车上后离开，来拉酒的人我也不认识。2、胡某1的证言（系被害人何某1的侄儿）。称：2018年12月30日，我在姑爷何某1家耍，看见他家放有飞天贵州茅台酒，我就以1700元/瓶的价格，从何某1处购买了7件贵州茅台酒，实际价款71400元，于2019年1月3日通过银行账户向某卫某转了71000元酒款，少付400元。随后，我将其中5件贵州茅台酒以1800元/瓶转卖给了朋友的朋友，买酒的人说酒是假的，还报了警，公安部门和打假办的人来鉴定过这5件酒，鉴定结果是假冒贵州茅台酒，警方和买酒人将5件假冒贵州茅台酒拉走了，我也承诺将茅台酒的54000元以及定制酒的115800元退还给买酒人。之后，我告诉何某1酒是假的，何某1说这酒是从贵州省纪委的人处购买的，还说除了卖给我的7件贵州茅台酒，另外他还在同一个上家那儿买了10件贵州茅台酒，发现都是假冒的。何某1找其上家处理这件事，一直没有处理好。我购买的7件酒，现有2件在我杭州的库房里、有5件在买酒人那里，已经联系买酒人发来后提交给警方。转账给何某1，我的账号尾号为0492，何某1账号尾号为8707。3、何某2的证言。称：我和何晓利是家门。2018年底某一天，何晓利驾车来金沙县接我和他一同前往仁怀销售贵州茅台酒给何某1，我不知道何晓利卖的是假冒贵州茅台酒，去之前何晓利说是到仁怀耍，到了仁怀茅台收费站旁边的饭店，在吃饭过程中，我听到何晓利和何某1聊买卖贵州茅台酒的事，这才知道何晓利拉酒下来卖给何某1。何晓利跟何某1讲他在省纪委上班,现在毕节纪委挂职。过了十多天，何晓利又叫我到仁怀玩耍，直接到了仁怀市合马镇，与何某1见面后何晓利从车里面提了些贵州茅台酒给何某1。何晓利只是跟我说去仁怀耍，也没有给我任何好处，我跟着何晓利跑耍是为了跟他搞好关系，让他介绍工程给我做，但至今没有介绍成一个工程项目。出事后，何某1打电话问过我，说何晓利两次总共卖了17件假冒贵州茅台酒给他，一次7件、一次10件。两次都是何晓利将酒装好后才叫我一起去的仁怀，我不知道其车上装了贵州茅台酒，也不知道酒从何而来的。4、赵某的证言。称：我现在在贵州茅台酒商贸公司开车卖茅台系列酒，于2015年左右在贵阳金溪监狱认识何晓利，感觉何晓利这人不可靠，不认识叫“徐某”和姓“林”的人。三、被害人的陈述。被害人何某1称：2018年8月份，我在仁怀市五马镇一酒席上认识一个叫何晓利的男子，通过介绍及何晓利本人谈到，他在贵州省纪委上班，一来二往，我和何晓利熟悉。12月份，何晓利讲他能通过原茅台酒厂赵书记的茅台酒专卖店拿到贵州茅台酒，说飞天茅台酒的单价九百多一瓶，我就请他帮我开10件，我以1000元每瓶的价格给他。2018年12月27日，我通过信用社转了59999元（吉利数字）给何晓利，12月29日何晓利和他的朋友何某2将7件酒送到茅台收费站交给我，说因为酒比较紧张，元旦过后再开3件给我，到时候一并给我发票。想到何晓利耿直地帮了我的忙，我就说送一件酒给他，就只欠我2件酒。12月30日，我侄儿胡某1来我家耍，我以1700元/瓶的价格将那7件贵州茅台酒卖给了胡某1。2019年1月3日，胡某1将71000元的酒款转给我（少收了400元）。后来，见到何晓利，我说他要是还可以开贵州茅台酒的话，让他再给我开一二十件。过了两天，何晓利回我话说可以再开8件，价格1499元/瓶，于是我在2019年1月8日打了72000元整数的酒款给何晓利，当晚何晓利和何某2将我第二次买的8件酒，加上之前欠我的2件酒，一共10件贵州茅台酒拉到我位于合马镇的家里来。过了几天，我将这10件贵州茅台酒拉到仁怀市中枢国酒城去卖，买酒的商贸公司的人说这酒是假的，我不敢相信，就请茅台酒厂打假办的朋友看，也说是假的。我就打电话将这一情况告诉何晓利，他说这酒是赵书记的驾驶员送来的，不会是假酒。2019年1月17日，何晓利喊了个驾驶员，到我家将第二次送的10件中的8件拉了去，并将8件酒款72000元通过银行账户退在了我工商银行尾号为2936的卡上，并说剩余2件酒，等赵书记联系好了后再去茅台酒专卖店换成2件真的。随后，我多次联系何晓利处理剩余2件假冒贵州茅台酒，他都一拖再拖，我还反复跟他确认第一次交给我的7件贵州茅台酒是否有问题，他都说一定没问题。后来，胡某1打电话告诉我，我卖给他那7件贵州茅台酒也是假的，我就要求何晓利一并把这9件假茅台酒给我处理了，何晓利一直推脱没有下文。我跟何晓利的通话录音、微信聊天记录等相关证据一并提供给公安机关。四、被告人供述和辩解。被告人何晓利供称：2018年年底，我家门中的何某1问我在茅台酒厂有没有熟人，是否可以开得到贵州茅台酒。我想借机会从中赚点钱，就骗何某1说可以从原茅台酒厂的赵书记那儿以出厂价开到贵州茅台酒。随后，我联系了一个林姓男子拿高仿贵州茅台酒，林姓男子得知我是卖给仁怀人,说必须装点好的酒，价格高一些600元一瓶。我扯谎给何某1回话说，这酒是从赵书记亲戚的专卖店里拿出来的，赵书记按照969元一瓶的出厂价给我，一分不赚我的钱，最多能开十件。何某1就以1000元每瓶的价格转了10件贵州茅台酒的钱给我，我又按照600元一瓶的价格将10件假冒贵州茅台酒的酒款转给了林姓男子。过了几天，林姓男子就将我要的假酒拉来7件交给我，说现在查得紧，材料不好弄，先给我7件，过后再补齐。我叫上朋友何某2一起将这7件假酒拉到仁怀茅台收费站交给了何某1。过后，何某1又多次叫我给他再开一点贵州茅台酒，我又打电话问林姓男子，林姓男子回我话说，年关了价格要再高一些，让我报价1499元每瓶，从中我俩都可以多赚点。我把这个价格告诉何某1，并告诉他只能开七八件，何某1就按1499元一瓶的价格转了8件酒的酒款给我，我又按1000元一瓶的价格转给林姓男子。过了几天，林姓男子将他做好的10件假冒贵州茅台酒拉来交给我，其中包括2件是补上次的货。我又叫上何某2一起将这10件假酒拉到合马镇何某1家里亲自交给了何某1。过了没两天，何某1打电话给我说第二次给他的贵州茅台酒是假的，我为了圆场，说这酒是通过赵书记的专卖店开出来的，不可能是假的。何某1随后不止一次给我打电话叫我把酒款退给他，我联系林姓男子后，林姓男子按照1000元每瓶的价格将8件假酒的酒款退回，我将72000元退给了何某1，听说林姓男子就叫人去何某1家将8件假酒拉走了。剩余2件我告诉何某1等赵书记联系了去仁怀的茅台酒专卖店置换，但因为贵州茅台酒的市场价太高了，后来一直没有置换给何某1。又过了几天，何某1打电话说第一次卖给他的7件贵州茅台酒他转卖给他侄儿胡某1，胡某1拿去浙江卖出了问题，也要求我把钱退赔了，但必须按照假一赔十这样来赔，最后胡某1称至少要按照1800元一瓶退赔给他，我将这意思转告给林姓男子，林姓男子只愿意按照1000元一瓶的价格退赔，所以一直没有谈好，最后何某1多次联系我，我就没有再接他电话，我想是不是等一段时间再处理效果要好一点。今天在贵阳我被云某区公安分局的民警抓获。第一次销售给何某110件，只交付了7件，剩余2件是第二次补齐的，还有1件何某1为感谢我帮忙送给我的，第二次销售8件，实际我卖给何某1的假冒贵州茅台酒数量为17件。第一次的单价是969元每瓶，何某1转账按照1000元每瓶给我，第二次的单价是1499元每瓶。规格都是飞天贵州茅台酒，500ml/瓶，6瓶装，53度，带杯。我联系购酒的林姓男子40岁左右，赤水口音，事后，他把我的电话和微信都拉黑了。五、鉴定意见1、贵州茅台酒股份有限公司价格证明。证实：贵州茅台酒股份有限公司生产的53度、500ml/瓶的贵州茅台酒（飞天）2018年1月至今的终端渠道建议零售价为1499元/瓶。2、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表。证实：何某1送辨的54瓶53度、500ml装的贵州茅台酒（飞天）与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，不是该公司生产的，属假冒注册商标的产品。六、现场指认和辨认笔录1、指认现场笔录。证实：2019年6月13日，公安机关分别组织被告人何晓利、被害人何某1对何晓利向某卫某销售的，现放置于贵州醇酒厂房内的9件假冒贵州茅台酒进行指认；被告人何晓利、被害人何某1分别指认出，2018年12月29日二人第一次交易假冒贵州茅台酒的地点位于茅台收费站附近的“我家酒窖”院坝，2019年1月8日二人第二次交易假冒贵州茅台酒的地点位于仁怀市合马镇街道美食街何某1家门口。2、辨认笔录。证实：（1）被害人何某1辨认出自称在贵州省纪委上班，向其销售了17件假冒贵州茅台酒的被告人何晓利；（2）证人何某2辨认出邀约其一起前往仁怀玩耍期间，向某卫某销售假冒贵州茅台酒的何晓利。七、视听资料1、被告人何晓利讯问同步录音录像光盘5张。证实：同步录音录像情况与讯问笔录载明的内容基本一致，未发现违法办案行为。2、被害人何某12019年2月1日与自称姓王的男子、何某2、何晓利的通话录音光盘1张。证明：得知何晓利向其销售的贵州茅台酒为假冒酒后，何某1与何晓利、何某2等人核实，并主张退赔的情况。被告人何晓利及其指定辩护人均未向法庭提交证据。经庭审举证、质证。被告人何晓利及其指定辩护人对公诉机关出示的证据无异议。本院认为，上列证据具有合法性、真实性，能够相互印证被告人何晓利的犯罪事实，本院对上列证据的证明效力及其所列证据的证明内容予以确认。本院认为，被告人何晓利未经注册商标所有人许可，销售假冒注册商标的商品，销售金额131999元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，被告人何晓利的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人何晓利到案后自愿认罪、悔罪，且已退赔被害人部分损失，其辩护人提出何晓利认罪态度好的观点，符合查证事实，本院予以采纳。被告人何晓利曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关提出被告人系累犯，判处有期徒刑两年至三年的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：一、被告人何晓利犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2021年11月20日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴清。）二、责令被告人何晓利退赔被害人何卫修经济损失人民币59999元。三、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 睿审 判 员  陈文玉人民陪审员  邓余光二〇一九年十月二十三日法官助理蓝可昕书记员夏同英