广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14926号上诉人（原审原告）：杜某，男，汉族，1965年12月5日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：王倩，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市洁原物业管理有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：李成德，总经理。委托诉讼代理人：张宏强，男，该公司员工。上诉人杜某因与被上诉人深圳市洁原物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审法院给上诉人计算工资的基数是本地区最低工资标准，与法与理不合。上诉人到被上诉人处十来天就受伤了，不能确定基本工资计算标准。根据相关法律法规规定，工伤职工不能确定工资的，可以按本单位同岗位员工计算工资，还可以按本地区同行业工资标准计算。上诉人和同单位员工上班时间一样，岗位不同，上诉人岗位的劳动强度远大于同单位同岗位员工。2、上诉人增加、变更的诉讼请求，一审法院以未经仲裁前置处理为由，不予审查，违反了民事诉讼法的相关规定。3、一审法院庭审走过场，敷衍上诉人。4、一审法院以书面合同的工资标准判决，不针对客观事实，与法与理不合。根据相关法律法规规定，此劳动合同应为无效合同。5、一审法院适用法律错误。一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，而真实情况是，上诉人在一审法院起诉时，提供了相关证据。根据相关法律法规规定，职工工作期间，用工单位不得解除与工伤职工的劳动关系。6、上诉人诉讼请求第三项：“依法判令被告支付不依法支付工伤医疗期工资差额赔偿金。”上诉人在写诉请时，发生笔误。上诉人在开庭前、中均提出修改为：“依法判令被告支付不依法支付工伤医疗期工资经济补偿金。”一审法院口头答应修改，而实际不修改。7、一审法院对被上诉人提供的证据，不核实而予以采信。8、请求二审人民法院判令被上诉人赔偿上诉人非法用工一次性赔偿金。9、请求二审法院判令被上诉人补偿上诉人精神抚慰金。深圳市洁原物业管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第七至十五项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年11月1日。二、工作岗位：保洁员。三、书面劳动合同的签订情况：已签订合同期限自2017年11月1日起至2019年10月31日止的书面劳动合同，约定试用期为2017年11月1日至2017年12月31日，月工资标准2130元。四、最后工作时间：2017年12月20日。五、工伤情况：原告于2017年11月10日在某中学高中部因日常工作导致右足受伤。原告于2017年12月22日向社保部门申请工伤认定，深圳市人力资源和社会保障局于2018年1月25日认定原告属工伤。深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年2月24日评定原告为十级伤残，于2018年4月25日复审评定仍为十级伤残，医疗终结日期均为2018年2月13日。2018年8月23日，广东省劳动能力鉴定委员会对原告伤残等级再次鉴定为十级伤残。六、是否已购买工伤保险：是。七、被告应支付原告2017年11月10日至2018年2月13日期间停工留薪期工资：4129元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。故被告应依法支付原告2017年11月10日至2018年2月13日期间停工留薪期工资。根据被告提交的原告确认的银行流水，被告已支付原告2017年11月工资2371.87元，12月工资1258.25元，即被告尚应支付原告停工留薪期工资3914.65元（2130×2+2130÷20×9－1258.25）。仲裁裁决被告应支付原告停工留薪期工资4129元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告停工留薪期工资4129元。八、被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金：2130元。被告于2017年12月26日以原告不服从工作安排，偷拿学生物品，无故旷工等为由对其作自动离职处理。原告不予认可，主张被告违法将其辞退。一审法院认为，因原、被告均未提交充分证据证明双方解除劳动关系的原因，故本案应视为由被告提出，双方协商一致解除了劳动关系。但是，仲裁裁决被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金2130元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告解除劳动关系赔偿金2130元。九、被告应支付原告一次性伤残就业补助金：17952元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，原、被告解除劳动关系，被告应依法支付原告相当于四个月工资的一次性伤残就业补助金；因原告每月工资为2130元，低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，故应按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。即被告应依法支付原告一次性伤残就业补助金17952元（7480×60%×4）。十、被告应支付原告2017年12月22日至2018年6月6日交通费：199元。仲裁裁决被告应支付原告交通费199元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告交通费199元。十一、被告应支付原告伤残等级复审鉴定费：350元。仲裁裁决被告应支付原告伤残等级复审鉴定费350元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告伤残等级复审鉴定费350元。十二、被告应支付原告2018年6月6日伙食补助费：50元。仲裁裁决被告应支付原告伙食补助费50元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告伙食补助费50元。十三、被告应支付原告停缴工伤保险所产生的医疗费：328.44元。仲裁裁决被告应支付原告停缴工伤保险所产生的医疗费328.44元，被告未就该仲裁裁决结果起诉，应视为其已认可该仲裁裁决结果，予以确认，即被告应支付原告停缴工伤保险所产生的医疗费328.44元。十四、被告是否应支付原告一次性工伤医疗补助金：否。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。故原告请求被告支付一次性工伤医疗补助金缺乏法律依据，不予支持。十五、原告请求被告支付工伤医疗期工资差额赔偿金、非法用工一次性赔偿金、十级伤残残疾赔偿金、工伤医疗期满后医药补助费、医疗损失赔偿金、精神损害抚慰金均无事实和法律依据，不予支持。十六、其它需说明的问题：原告申请增加、变更部分诉讼请求，但增加的诉讼请求未经仲裁前置处理，故不予审查；而变更的诉讼请求，因其变更金额超出了仲裁请求的金额，故仍应以原仲裁请求的金额为限。十七、申请仲裁的时间：2018年10月25日。十八、仲裁请求：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金17952元；2、被告支付原告2017年11月1日至2018年2月13日期间停工留薪期工资赔偿金11917.59元；3、被告支付原告2017年11月1日至2018年2月13日期间不依法支付工资赔偿金11917.59元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金4488元；5、被告支付原告2017年12月22日至2018年6月6日交通费199元；6、被告支付原告2017年12月22日至2018年6月6日误工费598.39元；7、被告支付原告复审鉴定费350元；8、被告支付原告非法用工一次性赔偿金89760元；9、被告支付原告伤残残疾赔偿金31560元；10、被告支付原告精神损害抚慰金10000元；11、被告支付原告工伤医疗期满医药补助费7480元；12、被告支付原告工伤医疗损失赔偿金66121元；13、被告支付原告一次性工伤医疗补助金7480元；14、被告支付原告2018年6月6日伙食补助费50元。十九、仲裁结果：1、被告支付原告2017年12月21日至2018年2月13日期间停工留薪期工资4129元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金2130元；3、被告支付原告一次性伤残就业补助金17952元；4、被告支付原告2017年12月22日至2018年6月6日交通费199元；5、被告支付原告劳动能力复审鉴定费350元；6、被告支付原告2018年6月6日伙食补助费50元；7、被告支付原告停缴工伤保险所产生的治疗费用差额328.44元；8、驳回原告的其他仲裁请求。二十、诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金29920元；2、被告支付原告工伤医疗期2017年11月10日至2018年2月13日工资差额22282.73元；3、被告支付原告2017年11月10日至2018年2月13日工伤医疗期工资差额赔偿金23540.98元；4、被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金7480元；5、被告支付原告交通费199元；6、被告支付原告误工费997.33元；7、被告支付原告劳动能力伤残等级鉴定复审鉴定费350元；8、被告支付原告非法用工一次性赔偿金89760元；9、被告支付原告工伤十级伤残残疾赔偿金31560元；10、被告支付原告工伤医疗期满后医药补助费7480元；11、被告支付原告医疗损失赔偿金66121元；12、被告支付原告伙食补助费70元；13、被告支付原告一次性工伤医疗补助金7480元；14、被告支付原告停缴工伤保险所产生的治疗费用差额328.44元；15、被告支付原告精神损害抚慰金10000元；16、被告支付原告工伤预防费、工伤保险储备金、工伤康复费用；17、本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某2017年11月10日至2018年2月13日期间停工留薪期工资4129元；二、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某违法解除劳动关系赔偿金2130元；三、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某一次性伤残就业补助金17952元；四、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某2017年12月22日至2018年6月6日交通费199元；五、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某伤残等级复审鉴定费350元；六、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某2018年6月6日伙食补助费50元；七、被告深圳市洁原物业管理有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杜某停缴工伤保险所产生的医疗费328.44元；八、驳回原告杜某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人成立合法有效的劳动合同关系。上诉人主张劳动合同无效，未阐明理由，本院不予采纳。双方的劳动合同约定月工资标准为2130元，一审法院以此为标准计算相关补偿，依据充分。双方当事人均未提出充分证据证实解除劳动关系的原因，一审法院视为双方协商一致解除劳动关系，符合法律规定。仲裁前置是劳动争议程序的强制性规定，上诉人在一审增加、变更诉讼请求，未经仲裁处理，一审法不予审查，并无不当。上诉人主张的非法用工一次性赔偿金、精神抚慰金、工伤医疗期、工资经济补偿金，均缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜某负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十月二十九日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。