重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6362号上诉人（原审被告）：郑州富英达电力技术有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区科学大道89号4号楼B单元9层406号，统一社会信用代码914101006973389837。法定代表人：高爱华，董事长。委托诉讼代理人：王宪彬，河南华威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄德钢，男，1982年8月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：罗江启，重庆展图律师事务所律师。上诉人郑州富英达电力技术有限公司与被上诉人黄德钢劳动合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。郑州富英达电力技术有限公司上诉请求：一、撤销原判的第一、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人黄德钢经济补偿金的诉请不应当予以支持。首先，本案被上诉人黄德钢无故旷工不上班，上诉人对其开除完全合理合法，依法不应当支付其经济补偿金。被上诉人不仅主动申请不缴纳社保，还书面承诺不参加项目部三金委员会操作的有关养老保险一切事宜，并不是上诉人不愿意为其缴纳社保，而是被上诉人自己不愿缴纳社保。未缴纳社保不是上诉人的过错。其次，上诉人没有为被上诉人缴纳社保，不仅主观上不存在恶意，同时也没有损害被上诉人的利益。有关应当由企业单位应缴的社保金按被上诉人申请要求以社保补贴、医疗补贴的方式随工资按月发放给了被上诉人并由其个人自行购买社会保险。二、应当认定上诉人与被上诉人在2018年6月15日解除了劳动关系。被上诉人黄德钢无故连续旷工7天，按照公司管理制度，应当予以开除。上诉人也通报了有关单位，并在恒泰电厂大门口予以了通告，因此上诉人与被上诉人劳动关系解除。至于被上诉人不来厂里签名是上诉人不能控制的，上诉人无法强迫，也无法强制被上诉人到厂里签字。就事实来说，被上诉人在2018年6月15日之后一直没有请假，也没有上班，足以说明劳动关系已经解除。上诉人认为，上诉人要求为被上诉人缴纳社会保险，而被上诉人自己申请领取补贴而拒绝缴纳，而后又以此申请经济补偿金显然有违诚实信用原则。用人单位为员工缴纳社保，是《劳动合同法》、《社会保险法》规定的法定义务，用人单位不为员工缴纳社保，是违反《劳动合同法》、《社会保险法》的行为。但《劳动合同法》的立法目的是保护劳动者的合法权益不受损害，而不是由此不当获利，其规定经济补偿金的目的，是规范用人单位依法用工，如果用人单位主观上存在恶意而不为员工缴纳社保，这应是法律规制的对象，用人单位应支付经济补偿金。但如果劳动者自己要求不缴纳社保，此时不缴纳社保不可归责于用人单位，如再苛以用人单位严格责任，显然有违公平公正，也有违民法的诚实信用原则。因此，被上诉人以上诉人没有为其购买社会保险为由要求支付经济补偿金的理由不应当支持。黄德钢答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。黄德钢向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告劳动合同关系于2018年11月25日解除；2、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金12212元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月21日，原、被告签订《劳动合同》，合同约定：劳动期限2017年2月20日至2018年5月31日，试用期为30日；原告从事输煤检修工作；工资标准3000元/月，聘用期工资为3300元/月等内容。原告在工作期间，被告一直未为原告交纳社会保险。2017年5月26日，原告向被告出具承诺书：黄德钢自己自愿放弃社会劳动保险，单位应支付的社会劳动保险金直接支付在黄德钢的工资中等内容。2017年3月29日上午10时许，原告在厂区内工作时不慎受伤，经医院诊断为：1、高处坠落伤；2、胸11椎体压缩性骨折。2018年7月26日，经重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局工伤决定书认定为工伤。2018年10月30日，经重庆市万盛经开区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤为玖级伤残，无生活自理障碍。2017年8月7日，原告伤情好转后，继续到单位上班。2018年6月10日左右，原告因厂区入门不能打卡，无法进入厂内工作，致至今未上班。2018年6月30日，被告作出通报：输煤检修人员黄德钢因严重违反劳动纪律，自6月15日无故不来上班，连续旷工7日，根据公司项目部考勤等相关规定，视其自己自动与公司项目部解除劳动关系。该通报未送达给原告。2018年11月25日，原告向被告邮寄了解除劳动合同通知，通知书写明因被告未给原告参加社会保险而请求解除劳动关系。2019年1月3日，原告向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求被告支付经济补偿金12212元。仲裁委员会仲裁裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院起诉，要求如上所请。原审法院认为，被告具有用工主体资格，原告到被告单位上班，双方签订了劳动合同，受法律保护。原告与被告签订的劳动合同期限为一年，期限界满后，原告仍然在被告单位继续工作，原、被告之间的劳动关系应属于前劳动合同的延续。嗣后，原告不能打卡进厂上班，被告认定原告连续旷工，作出解除与原告劳动关系的通报并在厂区内张贴，但解除劳动合同的通知未送达给原告，被告作出的通报未产生法律效力原告出具给被告的承诺书内容违背《劳动合同法》的规定，该承诺书不具有效力。2018年11月25日，原告以被告未交纳社会保险为由，要求解除劳动合同并向被告邮寄了解除劳动合同通知，原、被告之间的劳动关系予以解除，该劳动合同解除后，原告要求被告支付经济补偿金，符合法律规定。根据原告的工作期限未超过1年零六个月，经济补偿金应为4950元（3300元+3300元*0.5月）。遂判决如下：一、原告黄德钢与被告郑州富英达电力技术有限公司的劳动关系于2018年11月25日解除；二、被告郑州富英达电力技术有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告黄德钢经济补偿金4950元；三、驳回原告黄德钢的其它诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人郑州富英达电力技术有限公司是否应当支付被上诉人黄德钢解除劳动合同的经济补偿金。现评述如下：被上诉人黄德钢于2017年3月21日到上诉人处工作，双方签订《劳动合同》，依法建立劳动合同关系，劳动者的合法权益受法律保护。审理中，双方对解除劳动合同的时间、理由分歧意见较大。上诉人坚持认为因被上诉人连续旷工，严重违反单位劳动纪律，单位已于2018年6月30日通报将其开除，双方劳动关系解除，单位不应支付解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人则认为解除合同是因上诉人未为其办理社会保险，于2018年11月25日提出解除劳动合同，上诉人依法应支付解除劳动合同的经济补偿金。首先，关于解除时间的确定。上诉人主张解除时间应以单位作出开除通报的时间即2018年6月30日予以确认。由于上诉人在审理中既未举示证据证明被上诉人于2018年6月15日后无故不上班构成旷工的事实，更未举示证据证明其作出开除通报已于2018年6月30日送达给被上诉人黄德钢，故上诉人于2018年6月30日作出开除黄德钢的通报不符合法律规定，该通报也因未依法送达给被上诉人而未产生解除劳动合同的效力。其次，审理中查明，黄德钢虽向上诉人作出过自愿放弃上诉人为其办理社会保险，但由于上诉人为劳动者办理社会保险是法定义务，该义务不能约定免除，故上诉人为被上诉人办理社会保险不能因被上诉人作出了承诺书而免除，故被上诉人黄德钢以上诉人未交纳社会保险为由于2018年11月25日向上诉人邮寄送达了解除劳合同通知书，并要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，该时间应为双方解除劳动合同的时间。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州富英达电力技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 姝审判员 江信红审判员 邓方彬二〇一九年十月二十三日书记员 邹 艺