福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4009号 上诉人（原审原告）：厦门市大同中学，住所地福建省厦门市思明区兴华路2号。 法定代表人：邱伟坚，校长。 委托诉讼代理人：张文军，北京大成(厦门)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭娟琼，北京大成(厦门)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴溪地，男，1967年3月24日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：蒋川健，福建贝盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坚，福建贝盈律师事务所律师。 上诉人厦门市大同中学（以下简称大同中学）因与被上诉人吴溪地劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大同中学上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判大同中学无需向吴溪地支付违法解除劳动合同的赔偿金38,960元。事实和理由： 一、一审判决以大同中学代理人在仲裁阶段表示不确定前任领导对吴溪地刑事犯罪情况是否知情来推断吴溪地已告知大同中学其受过刑事处罚明显缺乏事实及法律依据。 1.吴溪地在仲裁及一审阶段均未提供合法、有效的证据证明其已经如实将犯罪情况告知大同中学，应当承担举证不能的法律后果。吴溪地在2012年1月18日就因醉驾被判处刑罚，其应当在重新签订劳动合同时如实报告该事实却有意隐瞒，大同中学从未收到吴溪地有犯罪前科的报告。2.大同中学对吴溪地的犯罪事实并不知情。经查，2012年1月至2017年期间担任学校主要领导、分管安全保卫工作及负责签订劳动合同的相关人员，对吴溪地曾因醉驾受到刑事处罚一事并不知情，吴溪地并未将该情况如实告知大同中学。此外，因《无犯罪记录证明》属于公民个人信息，大同中学无权自动调取，直至2018年9月21日因安全巡查才得知该事实。 二、一审判决一方面已经确认吴溪地故意犯罪受过刑事无法担任保安一职，大同中学可以解除劳动合同，即为合法解除；另一方面又认为大同中学在不一定要解除劳动合同的情况下解除合同属于违法解除，明显自相矛盾。 1.根据相关法律规定，吴溪地无任职保安的资质，大同中学有权解除劳动合同，且该解除为合法解除。根据《刑法》第一百条，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。《保安服务管理条例》第十七条、《福建省中小学校幼儿园保安员管理工作暂行规定》第五条以及《中小学校岗位安全工作指南的通知》（教基一厅〔2013〕4号）和有关规定，学校保安员应当无违法犯罪记录，曾因故意犯罪被刑事处罚的不得担任保安员。而吴溪地的工作岗位为学校保安员，其因受过刑事处罚，已无任职保安的资质，因此，大同中学有权解除劳动合同；且该解除根据上述法律规定，应为合法解除。2、解除劳动合同系大同中学的权利，大同中学可以选择解除合同也可选择不解除，大同中学拥有完全的最终决定权，不该受到限制。一审判决关于大同中学在不一定要解除劳动合同的情况下选择解除劳动合同属于违法解除合同的认定缺乏依据。 三、一审判决认定，大同中学知晓吴溪地受过刑罚并没有解除与吴溪地之间的劳动关系，而是选择每年一签，直至2017年1月1日期签订无固定期限劳动合同，从而推断大同中学对吴溪地受刑事处罚是容忍和许可的，该认定缺乏基本依据。 1.前已述，大同中学对吴溪地的犯罪事实并不知情，直至2018年9月21日因安全巡查才得知该事实。相反，吴溪地故意隐瞒犯罪历史，以欺诈的手段使大同中学在违背真实意思的情况下与其签订劳动合同，双方劳动合同是无效的，大同中学有权依法解除。2.大同中学《厦门市大同中学保安工作手册》明确规定，如果保安隐瞒自己曾因故意犯罪被刑事处罚或不具备法律法规规定的保安员资格的，大同中学有权给予辞退。显然，大同中学对受刑事处罚的人员的态度不可能是容忍和许可的，大同中学若知情，不会与吴溪地多次续签合同，更不可能在2017年与其签订无固定期限劳动合同。一审判决关于大同中学对吴溪地受刑事处罚是容忍和许可的说法缺乏基本依据。 综上所述，大同中学解除与吴溪地的劳动合同系合法解除，无需支付任何赔偿金或补偿金。一审判决事实认定不清，法律适用错误，应予以纠正。 吴溪地辩称：一、吴溪地此前曾经受过刑事处罚这一事实在发生之时已经及时告知了大同中学，并不存在大同中学不知情的情况，大同中学的上诉理由与实际情况明显不符。吴溪地2011年3月4日开始在大同中学担任保安工作，而其醉驾刑事处罚发生时间是在2012年，也就是在大同中学担任保安之后。在吴溪地发生醉驾并被判刑的整个过程中，必然会受到侦查机关的调查讯问、审查机关的审查询问以及法院的庭审审判，吴溪地在配合上述三个机关的刑事审判活动工作过程中，工作时间必然是会受到极大的影响，如果当时未向学校如实报告并取得校方的批假，吴溪地是不能腾出时间去向上述机关接受该调查询问以及审判。吴溪地已通过学校保卫处长等领导向校方报告该事件，当时的校领导对此也是知晓的。此外，吴溪地在一审中也提供的同事丁建明、尚广安的通话录音为证，证明了当时学校领导对吴溪地醉驾并被判刑的这一事项是知晓的；二、吴溪地因醉驾被判处刑罚这事项从简单的逻辑推理上，也可以得出校方领导早已知晓，并且同意吴溪地继续在其单位留任。根据此前一审法院的调查中，吴溪地在大同中学任保安期间劳动合同是一年一签的，而大同中学作为用人单位，并且是教育单位，其知晓教育单位员工不能有违法犯罪的记录，因此大同中学在与包括吴溪地在内的所有员工签署劳动合同前，必然是需要对员工的违法犯罪记录情况进行查实后方可签署，而在此前数次的签订劳动合同过程中，大同中学不可能不要求吴溪地提供无违法犯罪记录的证明材料。若大同中学要求提供无违法犯罪记录的证明材料而吴溪地拒不提供或无法提供，大同中学也不可能与吴溪地多次签署劳动合同。因此无论从什么角度分析，都只能得出大同中学此前早已知晓吴溪地因醉驾被判处刑法之事，且对该事项并未表明是解除或者不续签劳动合同的立场。综上，大同中学单方面解除劳动关系属于违法解除，应当依法支付吴溪地违法解除劳动合同的赔偿金。 大同中学向一审法院起诉，请求判令大同中学无须向吴溪地支付经济赔偿金38960元。 一审法院认定事实：2011年3月24日，吴溪地入职大同中学担任保安员，月工资为2435元，双方有签订书面劳动合同。2012年1月18日，吴溪地涉嫌醉酒驾驶机动车被判处拘役一个月，缓刑两个月，2012年7月25日刑满释放。2017年1月1日起双方签订无固定期限劳动合同。2018年12月3日，大同中学向吴溪地出具一份《解除劳动合同通知书》，载明：因吴溪地隐瞒曾于2012年因故意犯罪受到刑事处罚、不具备保安资格的事实，大同中学自2018年12月11日起解除与吴溪地的劳动关系。 另查，吴溪地有办理工作交接，工资已结清。大同中学有为吴溪地缴交社会保险。大同中学有《厦门市大同中学保安员工作手册》。 2018年12月24日，吴溪地因支付赔偿金与大同中学发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决大同中学向吴溪地支付违法解除劳动关系的赔偿金38960元（2435元/月×8×2）。2019年3月13日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]104号裁决书，裁决：大同中学应支付吴溪地违法解除劳动合同的赔偿金38960元。吴溪地认可上述裁决。大同中学不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，首先，根据《刑法》第一百条的规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。本案中，吴溪地受刑事处罚应当主动向厦门市大同中学报告。仲裁阶段，大同中学主张目前学校领导已经换届，现任领导对吴溪地的刑事犯罪情况不知情，不确定前任领导是否知情。由此可见，大同中学对于吴溪地在2012年春节前后有告知过受刑事处罚的陈述不持反对意见，因此，采信吴溪地的主张，即吴溪地有将刑事处罚告知过大同中学，大同中学已知晓吴溪地受刑事处罚。其次，根据国务院《保安服务管理条例》第十七条、第十九条的规定，曾因故意犯罪被刑事处罚的不得担任保安员，保安从业单位发现保安员不合格或者严重违反管理制度，需要解除劳动合同的，应当依法办理。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。由此可见，吴溪地受刑事处罚，大同中学可以解除劳动合同，但不一定要解除劳动合同。再次，2011年3月24日，吴溪地入职，月工资固定2435元，双方有签订书面劳动合同，入职后每年一签，2017年1月1日起签订无固定期限劳动合同。2012年1月18日，吴溪地涉嫌醉酒驾驶机动车被判处拘役一个月，缓刑两个月。即大同中学在知晓吴溪地受刑事处罚后并没有解除与吴溪地之间的劳动关系，而是选择继续与吴溪地签订劳动合同，每年一签，直至2017年1月1日起签订无固定期限劳动合同。由此可见，大同中学对吴溪地受刑事处罚是容忍和许可的，大同中学以吴溪地在2012年1月18日涉嫌醉酒驾驶机动车受刑事处罚为由而于2018年12月11日才解除劳动关系，属违法解除劳动合同。综上，大同中学依法应当支付吴溪地违法解除劳动合同的赔偿金。故大同中学无须支付吴溪地违法解除劳动合同赔偿金38960元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回厦门市大同中学的诉讼请求；二、厦门市大同中学应于判决生效之日起十日内支付吴溪地经济赔偿金38960元。 二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，大同中学提交：大同中学和其法定代表人，以及胡育安等7人分别出具的《情况说明》，拟证明大同中学对吴溪地曾因醉驾受到刑事处罚一事并不知情。吴溪地质证认为，大同中学及其法定代表人出具的《情况说明》属大同中学自身的陈述，吴溪地对该陈述的内容不予认可；胡育安等7人出具的《情况说明》系证人证言，证人没有出庭作证，均不予认可。本院认为，胡育安等7人出具的《情况说明》应属证人证言，根据规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而胡育安等7人未出庭作证，接受当事人的质询，故对其出具的《情况说明》，本院不予采信；至于大同中学及其法定代表人出具的《情况说明》则属于当事人的主张，而在案证据不足以证明大同中学该主张，故本院亦不予采信。 本院认为，本案争议的焦点是大同中学是否违法解除劳动合同。从查明的事实看，吴溪地与大同中学自2011年3月建立劳动关系，任职学校保安员。2012年1月18日，吴溪地因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，缓刑两个月。根据《保安服务管理条例》第十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任保安员：……（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的；……”。本案，吴溪地因受到刑事处罚，依上述规定已不宜担任保安员。但从查明的事实看，双方合同并没有因此解除，合同持续至2018年12月双方发生争议。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”从上述规定看，该规定赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，且没有限制用人单位行使该权利的时限，也就是说，不管大同中学当时是否知道吴溪地被刑事处罚，不影响其随时解除合同的权利。因此，大同中学于2018年12月以吴溪地曾受到刑事处罚为由解除其劳动合同，符合前述规定，不应认定为违法解除。一审判决认定大同中学违法解除劳动合同，显然与上述规定相悖。 本院注意到，尽管根据上述规定，吴溪地因受到刑事处罚而不宜担任保安，同时，法律也赋予大同中学有随时解除合同的权利。但是，由于双方实际已经履行合同多年，大同中学并没有举证证明吴溪地在履行劳动合同中，存在其他违反学校规章制度或其他违反劳动合同约定的行为，如果大同中学也执意认为吴溪地不宜担任保安，也可以双方协商岗位上的调整。大同中学在双方履行合同多年之后，未作任何告知和协商而突然解除合同，其做法上显然也是欠妥的。综合以上事实，也鉴于双方已经实际解除劳动关系，侧重于评判哪一方在本案中的过错程度，无利于本案双方的争议解决。为此，本院参照“双方协商解除”的法律规定，由大同中学按吴溪地的服务年限，以每年一个月的工资标准给予经济补偿，即大同中学支付吴溪地解除劳动合同经济补偿金19480元（2435元/月×8）。 综上，大同中学的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审查明的事实清楚，但判决结果略显不当，应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6938号民事判决第一项； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6938号民事判决第二项为：厦门市大同中学应于判决生效之日起十日内支付吴溪地经济补偿金19480元； 三、驳回厦门市大同中学的其他诉讼请求和其他上诉请求。 本案一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，均由厦门市大同中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年十月二十九日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -11-