河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3527号上诉人（原审原告）：吕小得，女，1966年12月7日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：李昱龙，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王新芳，男，1964年12月21日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人吕小得因与上诉人王新芳健康权纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初546号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕小得及其委托诉讼代理人李昱龙，上诉人王新芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕小得上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判王新芳赔偿吕小得37636.87元；一、二审诉讼费由王新芳承担。事实和理由：吕小得一审期间申请了司法鉴定，经鉴定机构鉴定，吕小得的误工时间为120日，护理时间为60日，营养期限为60日，一审判决认定误工期限、护理期限和营养期限为35日与事实不符；吕小得的误工费应按河南省批发和零售业标准进行计算，一审中提交了吕小得丈夫的营业执照，证明吕小得从事批发零售业；交通费应当按照每天20元计算，计算35天；司法鉴定费3000元，应当得到支持；王新芳应承担全部责任，吕小得不应承担责任。王新芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费由吕小得承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。吕小得在本案纠纷中过错在先，一审法院仅依据公安机关出具的行政处罚决定进行认定，不能完全还原事实真相；吕小得××例记载其右膝关节半月板二度损伤，右膝关节积液，××理状态在我国发生率较高，××变多会造成半月板损伤及关节积液。吕小得首次住院是步行进入医院，如果关节损伤，其将无法正常行走，且王新芳的推搡是致吕小得仰面倒地，不会导致膝盖受损，故吕小得的膝盖损伤而产生的医疗费及后期治疗费不应得到支持。吕小得对王新芳的上诉辩称，关于双方矛盾的发生已经公安机关认定；膝关节损伤经公安机关行政处罚决定书认定；反复住院是因为吕小得没有钱一次性住院。王新芳对吕小得的上诉辩称，双方打架的原因是吕小得引起的；王新芳没有打吕小得，其不应承担责任。吕小得向一审法院起诉请求：王新芳支付吕小得医疗费7696.87元、误工费15348元、护理费6492元、营养费1800元、伙食补助费1800元、交通费1500元、鉴定费3000元，合计37636.87元。一审法院认定事实：2018年10月27日王新芳、马大焕与吕小得、吕三妮四人因宅基地发生纠纷后发生厮打，王新芳对吕小得进行殴打，造成吕小得右腿受伤。当日，吕小得被送至驻马店市肿瘤医院住院治疗，诊断为：1、右膝关节半月板前后角II度损伤。2、前交叉韧带损伤。3、胸部软组织损伤。2018年10月30日出院，住院4天。花销医疗费1298.33元。2018年11月1日，吕小得转院至驻马店市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、右膝关节积液。2、右膝关节内侧韧带损伤。2018年11月10日出院，住院10天，花销医疗费1737.04元。2018年11月22日，吕小得前往驻马店市第一人民医院复查，花费医疗费574.5元，2018年11月27日，吕小得转院至驻马店市中医院住院治疗，诊断为：1、右侧膝关节半月板损伤。2、右侧关节内侧韧带损伤。3、右侧腘窝囊肿。2018年12月18日出院，住院21天，花销医疗费2290.7元。2018年12月5日，驻马店市公安局东风分局作出东风公（治）行罚决字{2018}10148号行政处罚决定书，决定：对王新芳以殴打他人行政拘留十一日，并处罚款伍佰元，同日该局作出东风公（治）行罚决字{2018}10149号行政处罚决定书，决定：对吕小得以殴打他人行政拘留七日，并处罚款叁佰元。后吕小得要求王新芳赔偿其损失未果而成讼。另查明，吕小得住院期间由其丈夫一人护理。吕小得于2018年11月9日至2019年2月18日期间，为治疗其伤情在外检查、购药花费1354.6元。吕小得于1966年12月7日生，系农村户籍。庭审中，吕小得未提供交通费票据。2019年5月15日，吕小得向一审法院提出申请要求对其伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费、营养费进行鉴定，经一审法院委托武汉福田爱民司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月30日武汉福田爱民司法鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人吕小得的损伤不构成伤残等级；建议给予后续治疗费3000元或以实际发生为准；自受伤之日起，误工时间120日，护理时间60日，营养时间60日。吕小得为此支付鉴定费3000元。一审法院认为，公民依法享有生命、健康权，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费等费用。本案王新芳将吕小得致伤，有驻马店市公安局东风分局出具的行政处罚决定书在卷为据，一审法院予以采信，王新芳依法应承担主要民事赔偿责任，但吕小得对本次纠纷存在一定过错，也应承担相应的民事责任。一审法院依据双方当事人在此次纠纷过错大小，确定吕小得负担30%责任，王新芳负担70%责任。吕小得的损失计算如下：1、医疗费其实际支出6281.79元。2、吕小得误工期实际住院35天，其误工费应按照我省上年度农、林、牧、渔业收入36785/年的标准，计款3527.32元（36785元/年÷365天×35天）。3、护理费按实际住院35天，护理人数为1人，护理费应按我省上年度居民服务业年收入36848元/年标准计算，计款3533.36元（36848元/年÷365天×35天×1人）。4、住院伙食补助费，按实际住院35天，每天50元计算，共计1750元。5、营养费按35天计算，每天30元，计款1050元。以上（1-5）项共计16142.47元。王新芳承担70%赔偿责任即11299.72元。关于吕小得主张王新芳支付其交通费的诉讼请求，因其未提供相应证据，故对该项请求，一审法院不予支持。关于吕小得主张其误工费按批发零售业标准进行计算及王新芳支付其鉴定费的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限王新芳于判决生效之日起十日内赔偿吕小得各种损失11299.72元。二、驳回吕小得的其他诉讼请求。如王新芳未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费741元，吕小得负担222元，王新芳负担519元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吕小得提供诊断证明书一份，拟证明误工期限比较长，应当按照鉴定意见认定。王新芳质证称，对证据真实性有异议，该证明与吕小得实际受伤不一致，不应当采信。针对吕小得提供的证据，本院认定如下：该诊断证明书的落款日期为2018年12月18日，该证据在一审诉讼之前就已经存在，吕小得二审中提交，不属于新证据，且该诊断证明没有医生手写签字，不符合证据的形式要件，对该诊断证明书，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王新芳与吕小得因宅基地发生纠纷继而双方发生厮打，造成吕小得受伤的事实，已经公安机关行政处罚决定书予以认定，公安机关分别对王新芳、吕小得作出行政拘留十一日并处罚款伍佰元及行政拘留七日并处罚款叁佰元的决定，一审法院综合公安机关作出的认定及本案案情，认定王新芳、吕小得分别承担70%及30%的责任适当。王新芳造成吕小得右膝关节损伤的事实有住院病历、行政处罚决定书予以印证，王新芳成吕小得的膝盖损伤不是其造成的理由不足，不予支持。××例及吕小得的受伤住院治疗情况，认定吕小得的误工期限、护理期限、营养期限为35天，并无不当。吕小得未提供交通费的票据，一审法院对其主张的交通费未予支持，并无不当。吕小得仅提供其丈夫的营业执照，不足以充分证明其从事批发零售业，一审法院按照农林牧渔业收入标准计算其误工费并无不当。吕小得虽在一审时申请鉴定，但鉴定意见为吕小得并未构成伤残，且对于吕小得误工期限、护理期限、营养期限的鉴定意见，一审法院亦未予采信，故鉴定费用应由吕小得自行承担。综上所述，吕小得、王新芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1480元，由上诉人吕小得负担740元，由上诉人王新芳负担740元。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇一九年十月二十三日书记员 张方媛