河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6233号上诉人（原审被告）：王俊利，男，1954年11月8日出生，汉族，农民，现住唐山市。上诉人（原审被告）：李成海，男，1952年12月27日出生，汉族，农民，现住唐山市。二上诉人委托诉讼代理人：张连生，河北张连生律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：李瑞芬，河北张连生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军生，男，1967年6月13日出生，汉族，农民，现住唐山市。委托诉讼代理人：段长烁，河北段长烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳希昂，河北段长烁律师事务所实习律师。上诉人王俊利、李成海因与被上诉人刘军生合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2017）冀0207民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王俊利上诉请求：1.撤销（2017）冀0207民初1678号民事判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求后将本案发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由为合伙协议纠纷，一审法院已认定西汉线工程系上诉人王俊利、李成海及被上诉人刘军生三人合伙，并且该合伙事务已完成。因合伙期间投入的财产已转化为合伙人共同管理和使用的共同财产，在解除合伙关系时，合伙人享有的权利就是要求分割合伙财产或利润，或者请求承担亏损。二、被上诉人提供的收据原件显示并没有上诉人王俊利的签名，而被上诉人提供的复印件上却显示有上诉人王俊利的签字，显然有伪造之嫌。另外，作为当时西汉线的现金、会计李成海与刘仲合均可以证实被上诉人所谓的入股投资款40万元实际上是三人在甘肃工地合伙时的合伙款项，而并非其个人投资。三、本案的鉴定申请系被上诉人提出，且其对待证事项负有举证责任，唐华信[2019]鉴字第一号司法鉴定意见书并没有被一审法院采纳，故一审法院判决上诉人王俊利承担鉴定费66666.66元于法无据。四、被上诉人的诉请已超诉讼时效，胜诉权已丧失，所以一审法院支持其部分诉请是错误的。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院依法撤销一审判决，并做出公正判决。李成海上诉请求：1.依法撤销唐山市丰南区人民法院（2017）冀0207民初1678号民事判决第一项、第三项；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人李成海退还被上诉人刘军生大李线投资款575000元缺乏事实和法律依据。1.本案案由为合伙协议纠纷。一审法院已认定大李线工程系李成海、王俊利、刘军生三人合伙，且该合伙事务已完成。合伙期间投入的财产已转化为合伙人共同管理和使用的共同财产，在解除合伙关系时，合伙人享有的权利就是要求分割合伙财产或利润，或者请求承担亏损。2.一审法院认定575000元包含两项，一项是投资20万元有收据，该收据形成于2011年6月18日并且是在大李线工程完工之后，故该收据不具有真实性。另一项是设备投资37.5万元，被上诉人提交的注有“军生设备投资”的证据不符合法定证据的形式要求。上述两份证据不能证实被上诉人在大李线合伙事务中有投资款57.5万元。二、本案的鉴定申请系被上诉人提出，且其对待证事项负有举证责任，唐华信[2019]鉴字第一号司法鉴定意见书并没有被一审法院采纳，故一审法院判决上诉人李成海承担鉴定费66666.66元于法无据。三、本案的合伙事务发生于2009-2010期间，被上诉人2017年起诉时距合伙事务完成也已远远超过3年，故被上诉人的起诉超过诉讼时效，胜诉权已丧失。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法做出公正判决。被上诉人刘军生针对二上诉人王俊利、李成海的上诉答辩称：1.三方当事人合伙关系明确，有三方当事人签订的合伙协议书为证，其上也有三方当事人的签字。在一审时，证人刘仲合也出具了相关的书面证言及经法庭调查核实的证人证言，二上诉人提出合伙协议及相关收据上的笔迹并非其本人亲笔所签的抗辩理由，其在一审时并没有提出，也没有申请笔迹鉴定。2.一审时，刘军生提交了由三方签字确认的收据，有证人刘仲合的证言，收据形成的时间虽然晚于实际合伙关系成立之时，但根据一审李成海的答辩意见及法庭调查的情况，三合伙人共同委托会计刘仲合对账目重新进行核算，三方均是认可的。在核算后，由刘仲合为三方书写收据及合作协议是完全真实的，也符合客观常理。3.大李线的工程款全部由李成海支取，李成海在一审时当庭也承认，而且有兴达公司出具的证明为证，李成海并没有拿出证据证明其所支取的1000多万元工程款用于何处，其应承担举证责任。西汉线的工程款全部由李成海、王俊利二人支取，二人同样也没有拿出证据证明西汉线工程款的开支情况，同时，西汉线的相关账目由王俊利持有，后被其销毁，一审卷内有明确记载，王俊利应对此承担相应的不利后果。4.鉴定单位依据的是会计账册进行的司法鉴定，而在鉴定之前，三方当事人已对会计账册进行庭审质证，大李线和西汉线工程扣除开支后，均有利润存在。如果二上诉人认为没有利润应承担举证责任。虽然鉴定意见的最终结论没有被法院采信，但是该鉴定意见对本案的裁判具有证明作用及辅助作用。产生本案诉讼的根本原因是由于二上诉人在持有全部工程款的情况下拒绝与被上诉人对账，人民法院在对账目问题无法认定的情况下才产生的司法鉴定，所以，一审法院将鉴定费由三方负担符合事实情况。5.本案的起诉不超过诉讼时效。本案最初的立案时间是2012年8月22日，案号是（2012）丰民初字2289号，此案在2016年12月20日撤诉。被上诉人在2017年4月又提起了诉讼，故本案没有超过诉讼时效。6.增加变更诉讼请求的原因是因为在一审诉讼过程中鉴定意见送达给双方当事人后，被上诉人方根据鉴定意见的金额对本案诉讼请求进行了明确，符合民事诉讼法的规定。综上，被上诉人认为一审法院对本案的判决非常谨慎，证据也是充分的，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。刘军生向一审法院起诉请求：1.清算帐目，解除合伙关系，判令二被告给付原告投资款及利润150万元（依据清算结果确定原、被告三方最终盈余分配数额）；2.本案诉讼费由二被告负担。2019年6月21日，一审庭审时原告变更诉讼请求为：由被告李成海返还原告大里线1619048.57元以及原告在大里线投入58万元；请求被告王俊利返还西汉线利润930779.23元以及原告在西汉线投入40万元、借款50万元，共90万元。总计4029827.8元。一审法院经审理查明：1.2009年5月6日原告刘军生与被告李成海、王俊利签订合作协议书，由三人合伙承建唐山兴达交通工程有限公司大李线公路工程，协议约定推举刘军生为乙方代表负责大李线工程施工及相关全部业务工作，合伙期间，合伙人共同投资，利润同享，风险共担。2009年5月7日甲方唐山兴达交通工程有限公司与乙方刘军生签订施工合同，甲方与乙方合作共同完成由甲方承建的唐山市××区网工程大李线改建工程，计量按照乙方实际完成的，经监理工程师验收合格后的实际数量计算。2010年6月22日甲方唐山兴达交通工程有限公司与乙方王俊利签订施工合同，甲方与乙方合作共同完成由甲方承建的西汉路改建工程，计量按照乙方实际完成的，经监理工程师验收合格后的实际数量计算，工程总造价以审计局审计后确定的最终造价为准。2011年7月10日刘军生、李成海、王俊利三人再次签订合作协议，约定由三人共同合作承建唐山兴达交通工程有限公司西汉线公路工程，共同推举王俊利为合伙代表人负责西汉线工程施工及相关全部业务工作，合伙期间，合伙人共同投资，利润同享，风险共担。后经会计刘仲合为原、被告整理账目，经原、被告三人同意，于2011年5月8日出具今收到李成海交来投资款1051205.71元，交款人处签名为李成海、刘军生，收款人处签名为王俊利；2011年6月18日出具今收到刘军生投资款大李线200000元、西汉线400000元的收据，交款人为刘军生，收款人为李成海、王俊利。后因合伙期间账目及投资利润分配纠纷诉至法院。本案在审理过程中，依据原告的申请，本院委托唐山华信会计师事务所有限公司对其两项合作协议合伙经营期间的收入及利润情况进行鉴定。2019年5月10日该所做出了唐华信【2019】鉴字第一号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为:1、根据现有资料，丰南区大李线改建公路工程收入22803501.00元，采用国务院国资委财务监督与考核评价局发布2011年房屋和土木工程建筑业主营业务利润率计算工程利润为3238097.14元；2.根据现有资料，丰南区西汉线改建公路工程收入14210370.00元，采用国务院国资委财务监督与考核评价局发布2014年房屋和土木工程建筑业主营业务利润率计算工程利润为1861558.47元。二被告对鉴定意见提出异议，2019年6月6日，唐山华信会计师事务所有限公司出具“鉴定异议书”的复函，答复如下:我公司于2018年11月15日接受贵院委托，程序合法合规。鉴定材料是经过贵院转交我单位，司法鉴定意见书的鉴定结果，是根据贵院提供的鉴定材料的基础上得出的。鉴定结果是否作为鉴定依据，是法院的权利，不是我单位所考虑的范围。刘军生支出鉴定费200000元。另查，依据本院调取的2018年11月13日兴达公司出具的证明，大李线改建工程款全部由李成海支取，截止2012年1月该款项已全部付清，金额为10596544.94元；西汉线改建工程款由李成海、王俊利二人支取，截止2017年8月该款项已全部付清，金额为11777881.50元。再查，王俊利为原告，刘军生、李成海为被告的另一合伙协议纠纷案件，本院（2012）丰民初字第786号民事判决书中均未对三人合伙开办武都市东门沟石料厂建厂的初期投入和建厂后的经营情况及钱款去向做出认定。一审法院认为，原、被告间签订的大李线合作协议，是双方真实意思表达，不违反法律规定，依法应予以保护。对大李线工程合伙三人均认可，且原告投资200000元有收据，应认定该款为股金，另标注“军生设备投资”王俊利签字认可的投资为37.5万元，三人在此项合作完成后，账目未显示亏损，涉案大李线款项均由李成海支取，故应由李成海对原告在大李线的投资款57.5万元承担退还责任。唐华信【2019】鉴字第一号司法会计鉴定意见书中的鉴定结论，原、被告双方均提出异议，且该鉴定意见与本院查明的合伙工程实际施工量不符，本院不予采纳。另，大李线合伙利润对合伙外投资武都市东门沟石料厂金额无法查明，依据现有证据不能证明剩余利润金额，故对原告要求分割大李线利润的请求，本院不予支持，可在证据充足后另行起诉。依据原告持有本案三方当事人签字的400000元西汉线投资款收据、证人刘仲合的证人证言以及三人均实际参与了西汉线工程施工活动，应认定原告为西汉线工程合伙人参与人，该笔投资款应认定为刘军生的股金，西汉线款项由王俊利掌控，故应由王俊利承担对原告在西汉线的400000元投资款予以退还的责任。另500000元，系附条件转为股金，王俊利答辩称该款是不是股金，且已经偿还，本院认为应属于借贷纠纷，与本案非同一法律关系，原告可另案起诉。关于本案中西汉线部分利润争议，因有证据证明王俊利持有西汉线合伙工程主要财务凭证，但其拒不提供，依据鉴定意见中的计算方法，结合兴达公司出具的西汉线合伙工程实际工程量计算，利润应为1477398.75元。原、被告三人在合作协议中均未对各自出资比例及盈余或亏损后的份额承担问题做出约定，也未在终止合作后进行清算，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，该利润原告享有三分之一权益，即492466.25元应由王俊利支付。关于李成海对大李线投资款为1051205.75元为其个人投资的辩称，李成海持有该投资款收据，且与刘仲合证人证言及涉案记账凭证记载一致，依据现有证据本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定，原告要求与二被告解除上述两项合伙协议的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。遂判决：一、被告李成海于本判决生效后十日内退还原告刘军生大李线投资款575000元；二、被告王俊利于本判决生效后十日内退还原告刘军生西汉线投资款400000元及西汉线合伙利润492466.25元；三、被告李成海、王俊利于本判决生效后十日内每人给付原告刘军生鉴定费66666.66元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39038元，其中5570元由被告李成海负担，8645元由被告王俊利负担，24823元由原告刘军生负担。二审审理中，被上诉人刘军生提交（2012）丰民初字2289号案件受理案件通知书及民事裁定书，证明本案没有超过诉讼时效。二上诉人王俊利、李成海针对被上诉人刘军生提交的证据的质证意见：不属于新证据，不予质证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人王俊利、李成海与被上诉人刘军生签订的大李线合作协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，本院予以确认。针对大李线工程合伙的问题，王俊利、李成海、刘军生三人均认可，且刘军生在其工程中所投资的20万元也有收据予以证实，应认定该款为股金，另标注的“军生设备投资”上有王俊利签字认可的投资37.5万元，因三人在该项目合作完成后，账目亦未显示有亏损，并且该工程款项均由李成海支取，故李成海应对刘军生在大李线的投资款57.5万元承担退还责任。被上诉人刘军生持有王俊利、李成海、刘军生三方签字的40万元西汉线的投资款收据和证人刘仲合的证人证言，且本案中的三人都实际参与了西汉线工程的施工活动，亦应认定刘军生为西汉线工程的合伙参与人，该笔投资款也应认定为刘军生的股金，并且西汉线的工程款项由王俊利掌控，故王俊利应对刘军生在西汉线的投资款40万元承担退还责任。因上诉人王俊利、李成海与被上诉人刘军生在合作协议中并未对各自出资比例及盈余或亏损后的份额承担问题做出约定，故对西汉线的工程利润各方应为三分之一，刘军生所得的492466.25元利润也应由王俊利给付。涉案司法鉴定为本案查清事实及对本案所做裁判起到了证明作用及辅助作用，故本案三方当事人应对此鉴定费予以均担。刘军生曾在2012年8月对该案提起过诉讼，但在2016年12月撤诉。本案是在2017年4月提起的诉讼，故上诉人王俊利、李成海主张本案已过诉讼时效的上诉理由理据不足，本院不予支持。一审法院综合本案实际情况所做判决并无不妥。综上，上诉人王俊利、李成海的所有上诉理由均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22275元，由上诉人王俊利负担12725元，由上诉人李成海负担9550元。本判决为终审判决。审判长 张景常审判员 李建波审判员 毕雪维 二〇一九年十月二十三日书记员 房善忠