西藏自治区那曲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏24民终87号 上诉人（原审原告）：那曲地区纳木措金圆建材有限公司，住所地西藏那曲地区那曲县。 法定代表人：李龙,该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海威，青海诚嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川杰立建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区武科东一路15号1-1幢6楼607号。 法定代表人：黎建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王梅，西藏顺源律师事务所律师。 原审第三人：玉加，男，藏族，1975年7月21日出生，住拉萨市。 上诉人那曲地区纳木措金圆建材有限公司（以下简称金圆公司）与上诉人四川杰立建筑工程有限公司（以下简称杰立公司）、原审第三人玉加买卖合同纠纷一案，因上诉人金圆公司与上诉人杰立公司不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初86号民事判决，向本案提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。金圆公司委托诉讼代理人张海威、杰立公司委托诉讼代理人王梅到庭参加诉讼。原审第三人玉加经依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 金圆公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，并改判支持上诉人一审主张的全部货款及违约金。事实和理由：一是金圆公司提供的2017年6月销售日方量汇总表，能够证实金圆公司主张的182500元货款。购销合同工程签证人员“冯某”在汇总表上有签字。购销合同上“冯总”的“总”字系打印错误，其次，合同上有冯某的电话，当庭可以核实，且本案杰立公司是工程的施工方，玉加是项目经理。他们清楚冯某是何人，是杰立公司和玉加故意回避。二是金圆公司提供的发货凭证，有杰立公司及其项目部工地人员签字，可以确认。杰立公司存在销售合同上指定的签证人员与现实签证人员变动的情况，由他人签字收货的情形，不能一概否认收到货物的事实。本案中，许多发货凭证是由杰立公司工地人员签字，凭这些发货单据制成销售日方量汇总表，这点可在杰立公司所承认的销售日方量汇总表中体现了工地人员签收了货物。三是如果杰立公司不偷工减料保质保量的建设一个工程，那么，在一个工程上不会少了600多方混凝土。做工程首先要对使用多少材料进行预算，最后决算。人民法院只需核实一下就可查清。综上所述，原审法院未查清全部事实，请二审法院支持上诉请求。 杰立公司针对金圆公司的上诉请求答辩称，一是金圆公司没有证据证明与杰立公司存在债权债务关系，杰立公司不应当承担责任。金圆公司在上诉状中声称，该欠款是在杰立公司承建的那曲2016年公租房三标所发生，但并没有相应的证据，根据民诉法规定，谁主张谁举证，应当出示相应的证据。在没有证据能够证明其主张的情况下金圆公司应当承担举证不能的责任，而不应当对主体进行推断，让法院去核实。如果对方认为杰立公司在那曲三标段的混凝土、商砼超过了600多方，就应当提供证据或者申请鉴定。如果没有证据也未申请鉴定的情况下其主张是不应当成立的。三是既然金圆公司和杰立公司不存在欠款关系，那么杰立公司也不应当承担支付违约金的责任，因此应当依法驳回金圆公司一审的起诉请求和二审上诉请求。 杰立公司的上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回金圆公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由金圆公司承担。事实与理由：一是原审法院判决认定事实不清且错误；(1)首先，金圆公司无证据证明其向杰立公司提供商砼。购销合同并非杰立公司的真实意思表示，该合同中杰立公司的公章并非杰立公司、杰立公司的工作人员或者其授权加盖，是有人盗用公司公章签订了案涉合同，一审法院未核实是谁与金圆公司签订合同的前提下认定购销合同系杰立公司的真实意思表示属认定事实不清。即使金圆公司提供了购销合同加盖了杰立公司的公章，但也仅能证明双方之间在2016年8月17日至2016年10月15日期间存在合同关系，并不能证明杰立公司已经履行了合同中约定的供货义务。其次，金圆公司对账单上既没有杰立公司的签章，也无金圆公司签章，对账单上同一人字迹却完全不同，故对账单存在严重缺陷。再者，金圆公司没有提供证据证明其与该案有利害关系的证明，即金圆公司为本案债权人，故其主体不适格。(2)杰立公司未收到金圆公司所交付的货物。金圆公司通过提供货物单及发货单中的工作人员作为证人证明其履行了交货义务，但证人的陈述与发货单相矛盾，且证人恰好能证明金圆公司提供的发货单既不符合交易习惯，也与事实不符。一审法院在未查清收货人即签字人是否为杰立公司的委托代理人或工作人员的情况下，采纳证人证言并依据证人证言认定金圆公司履行了交付义务，认定杰立公司承担支付责任属认定事实不清。(3)金圆公司所举的证据不能相互印证，不能证明待证事实。金圆公司在一审中所举的证据，单个证据均存在重大瑕疵，无法独立证明待证事实，且证据之间也无法形成相互印证的证据链，因此不能作为证明案件事实的依据。(4)一审对玉加与杰立公司的关系未审查的情况下，认定杰立公司对玉加出具的对账单承担法律责任属认定事实不清且错误。玉加并非杰立公司的工作人员或委托代理人，玉加无权代理杰立公司与第三方宋清亮进行对账，玉加对其出具的债权债务行为应当由其自行承担责任。(5)违约责任认定事实不清。即使一审法院认定杰立公司与金圆公司签订了案涉合同，如果金圆公司履行了供货义务，该案涉合同的履行期间约定为2016年8月17日至2016年10月15日，故一审法院应当对合同履行期间的欠款判令违约金。二是一审法院适用法律错误。首先，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百三十条规定，认定金圆公司履行了交付义务，杰立公司承担支付责任属适用法律错误，杰立公司不是本案的责任主体。其次一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，判令杰立公司承担支付违约金属适用法律错误。金圆公司与杰立公司之间并未成立买卖合同关系，杰立公司并不负有支付货款及违约金的义务。 金圆公司针对杰立公司的上诉请求答辩称，杰立公司上诉的事实和理由都没有事实及法律依据，法庭应当驳回。理由如下：对方认为原判认定事实不清且错误，对此金圆公司无法认同，原判认定的部分事实是法院根据我公司提交的合同、对账单及发货的凭证等证据证明了双方存在买卖合同关系，且原判确认了金圆公司向对方交付了其中一部分的货物属认定事实正确。 原审第三人玉加未答辩。 金圆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付货款943590元并赔偿逾期付款的违约金283077元，共计1226667元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月11日，杰立公司中标了那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段，2016年8月17日，杰立公司同金圆公司签订《预拌混凝土购销合同》，其中约定了C30混凝土等级为每方520元，并以此为基准，每增加或减少一个等级价格每方上调或下降20元，约定核对账单方式由合同指定签证人员或其他工作人员签字或盖章确认，杰立公司按照合同约定期限付款，宽限期为五日，宽限期届满后，每逾期一日按未付款总额的千分之三承担违约金，《预拌混凝土购销合同》中第三人玉加为杰立公司项目经理及委托代理人；2016年8月金圆公司向杰立公司供货511方，总价265720元，杰立公司在《纳木措建材有限公司2016年8月销售日方量汇总表》上盖章确认；2016年9月金圆公司向杰立公司供货217方，总价112840元，杰立公司在《纳木措建材有限公司2016年9月销售日方量汇总表》上盖章确认；2016年10月金圆公司向杰立公司供货204.5方，总价118030元，杰立公司在《纳木措建材有限公司2016年10月销售日方量汇总表》上盖章确认；2017年5月金圆公司向杰立公司供货172方，总价86000元，杰立公司的项目经理及委托代理人玉加在《纳木措建材有限公司2017年6月销售日方量汇总表》上签字确认；上述共计1104.5方，总价582590元。一审法院认为，依照原告金圆公司依照双方签订的《预拌混凝土购销合同》，按照杰立公司需求向杰立公司承建的工地供应混凝土，杰立公司应当按照约定支付价款，在《预拌混凝土购销合同》中，玉加在《预拌混凝土购销合同》既是作为杰立公司在涉案工地的项目经理又是委托代理人，其所产生的法律权利义务应当依法由杰立公司承担，故玉加在《纳木措建材有限公司2017年5月销售日方量汇总表》上签字的行为，其产生的权利义务应当由杰立公司承担；而杰立公司在金圆公司出具的《纳木措建材有限公司销售日方量汇总表》上加盖杰立公司公章的行为是对该汇总表所列明的方量和价款的确认，亦应当按照约定向金圆公司支付款项，故该院对杰立公司加盖公章和玉加签字认可的总方量1104.5方，总价582590元予以了确认，并认定应当由杰立公司承担价款支付责任；对2017年6月所涉及的金额，因金圆公司无法举证证明《那曲地区纳木措金圆建材有限公司发货凭证》上的签收人员和在《纳木措建材有限公司2017年6月销售日方量汇总表》上签字人员为杰立公司工作人员或者委托代理人，金圆公司应当承担举证不能的责任，对该部分诉讼请求未予支持；对2017年7月的供货单，因金圆公司无法举证证明签收人员为杰立公司工作人员或委托代理人，金圆公司应当承担举证不能的责任，对该部分诉讼请求未予支持；对金圆公司所主张的违约金，该院认为，本案中金圆公司未举证证明其损失，则杰立公司未按照合同约定按时足额支付的款项即为金圆公司损失，金圆公司若依照合同约定计算违约金，则违约金过高，明显不符合法律规定，按照未付款项的30%确定违约金则符合法律规定，故对金圆公司违约金计算方式予以支持，但应当按照金圆公司有证据证实由杰立公司承担的价款确定，故对该院确定的582590元计算违约金，即违约金为582590×30%＝174777元。综上所述，对金圆公司请求杰立公司承担货款943590元并赔偿逾期付款的违约金283077元的诉讼请求，依法支持了杰立公司承担货款582590元及违约金174777元，超过部分依法未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告四川杰立建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告那曲地区纳木措金圆建材有限公司支付货款582590元及违约金174777元。二、驳回原告那曲地区纳木措金圆建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15840元，由被告四川杰立建筑工程有限公司负担9780元，由原告那曲地区纳木措金圆建材有限公司负担6060元。 本院二审期间当事人围绕上诉请求均未提交证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，应予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:一、案涉购销合同的效力认定问题；上诉人杰立公司虽称案涉的《预拌混凝土购销合同》并非其真实意思表示，是他人盗用其公章而签订了案涉购销合同，但杰立公司未提供相应的证据证明其主张，且对案涉购销合同的甲方处所加盖的杰立公司公章的真实性无异议，故上诉人金圆公司与杰立公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。二、金圆公司所主张的混凝土货款中成立部分的货款应由谁承担支付责任问题；案涉的购销合同中玉加的身份为杰立公司的项目经理和委托代理人，玉加自称也是杰立公司的业务经办人，且在本案中玉加是以杰立公司的名义对金圆公司所提供的商砼方量和货款进行确认签字，案涉的部分销售日方量汇总表处加盖了杰立公司的公章，故，对于金圆公司提供的销售日方量汇总表中经玉加签字确认和加盖杰立公司公章所涉的货款应当由杰立公司承担支付责任，本院对上诉人杰立公司不应由其承担支付货款责任的上诉请求不予支持。三、金圆公司所主张的货款数额认定问题；案涉的金圆公司所提交的部分发货凭证中工地签收人为“西安”和“索朗”（音译），金圆公司虽无证据证明其二人为杰立公司的委托代理人或工作人员，但该部分的发货凭证经过金圆公司汇总后形成了纳木措建材有限公司销售日方量汇总表，并加盖了杰立公司的公章或经过了玉加的签字，故一审法院对加盖了杰立公司公章和玉加签字认可的总方量认定为1104.5方，总价582590元，并无不妥，本院予以确认。而对于案涉的《纳木错建材有限公司2017年6月销售日方量汇总表》中所涉的《那曲地区纳木措金圆建材有限公司发货凭证》中工地签收人虽仍为“西安”和“索朗”（音译），但该销售日方量汇总表中所供数量和货款确认签字的经办人为“索朗”（音译），并签有“冯某”，依金圆公司要求本院对案涉合同甲方人员中工程量签证人员处冯总留有的手机号进行了核实，但该号码现持有人非冯某本人，现金圆公司未提供证据证明“冯总”和“冯某”为同一人，也无证据证明索朗为杰立公司的工作人员或委托代理人，且该汇总表未加盖杰立公司的公章也未经玉加签字。同理，《那曲纳木措金圆建材股份有限公司供货单》即2017年7月的所涉的供货单，金圆公司无证据证明供货单工地签收人员为杰立公司工作人员或者委托代理人，故对于杰立公司未加盖公章或未经玉加签字的供货单所涉的商砼货款金圆公司应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人金圆公司要求支付案涉供货单全部货款的上诉请求不予支持。四、关于违约金的认定问题；案涉的《预拌混凝土购销合同》中双方就违约责任及违约金计算方式进行了约定，本案中上诉人杰立公司存在逾期付款的情况，属违约行为，但按照双方的约定计算违约金，该数额明显过高，一审法院按照未付款项的30%调整违约金并无不当，符合法律规定，应予维持。 综上所述，上诉人金圆公司和上诉人杰立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费，由上诉人那曲地区纳木措金圆建材有限公司负担11373.67元，由上诉人四川杰立建筑工程有限公司负担11373.67元。 本判决为终审判决。 审判长 次仁永西 审判员 白 天 玉 审判员 王 友 慈 二〇一九年十月二十九日 书记员 索朗旦巴