广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执复577号 复议申请人（异议人）：刘亚萍。 委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何可言，广东凡立律师事务所律师。 被执行人：钟传华。 复议申请人刘亚萍不服广州市中级人民法院（2019）粤01执异160号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行听证审查，复议申请人刘亚萍及其委托诉讼代理人涂洪刚律师到庭参加听证。本案现已审查终结。 广州市中级人民法院在执行钟传华没收财产一案中，案外人刘亚萍提出异议称：钟传华和刘亚萍股票账户余额中，属于钟传华及其家人合法财产为6267888.23元，其中应当归属于刘亚萍的合法财产至少为3133944.12元。一、二审判决将属于刘亚萍的合法财产部分予以没收于法无据。在执行该案判决过程中，也确实没有区分钟传华的个人财产与其他家庭成员财产，而是将钟传华名下及与钟传华有关联的财产全部予以没收，损害了钟传华其他家庭成员的合法财产权利，依法应予纠正。为维护申请人的合法财产权利，请求纠正广州市人民检察院将钟传华、刘亚萍股票账户变现后的剩余财产全部上缴国库的行为，对钟传华、刘亚萍股票账户重新审计或者根据现有审计报告对股票账户合法收入部分与违法所得部分进行区分，并将属于申请人的合法财产执行回转，返还予刘亚萍。 执行法院于2019年2月21日举行了听证。执行法院查明，钟传华犯贪污罪一案，该院于2011年10月14日作出（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书，判令：一、钟传华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人莫贵珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月1日起至2017年11月30日止。）三、追缴被告人钟传华的违法所得人民币9093576元、被告人莫贵珍的违法所得人民币1108505.53元及相应孳息，发还被害单位广东省物价局。四、扣押被告人钟传华以赃款购买的宝马牌小轿车一辆（车牌号粤Ａ×××××）予以拍卖，冻结国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，所得款连同被告人莫贵珍的退赃款人民币97万元，列入第三判项的执行（由广州市人民检察院执行)。钟传华不服上述判决向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2011年12月14日作出（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该判决已生效，执行法院以（2013）穗中法执字第1524号立案执行钟传华没收财产一案。 在执行过程中，执行法院依法划拨了钟传华的银行存款合计312591.34元，查封了钟传华名下的位于广州市XXXXX的房产（登记字号：2003登记字8337，建筑面积：192.75平方米）。另2014年12月29日，广州市人民检察院向执行法院来函称尚有扣押钟传华款项4482435.85元需转该院。2015年8月17日，广州市人民检察院将上述款项转执行法院，执行法院扣除执行费49851.75元后，余款4745175.44元作为没收全部个人财产上缴国库。 执行法院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定：“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；……”第十六条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”本案中，根据（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书第一项，判决没收钟传华个人全部财产，故该院以（2013）穗中法执字第1524号立案执行钟传华没收财产案，依法划拨钟传华的银行存款合计312591.34元，查封钟传华名下的位于广州市XXXXX的房产，及将广州市人民检察院转交执行法院的扣押钟传华款项4482435.85元扣除执行费49851.75元后，余款4745175.44元作为没收全部个人财产上缴国库，合法有据。 对于刘亚萍认为该院在执行过程中没有区分钟传华的个人财产与其他家庭成员财产，而是将钟传华名下及与钟传华有关联的财产全部予以没收，损害了刘亚萍的合法财产权利而提出的异议。首先，根据（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决，冻结国信证券股份有限公司的刘亚萍21×××52账户内的股票资产予以变现并非该院的执行行为；其次，因生效的（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决已经判决冻结国信证券股份有限公司的刘亚萍21×××52账户内的股票资产予以变现。刘亚萍提出的异议其实质是对生效的刑事判决不服，在没有证据证明该判决已经法定程序被撤销或者法院决定对该判决再审并中止执行的情况下，刘亚萍提出对钟传华、刘亚萍股票账户重新审计或者根据现有审计报告对股票账户合法收入部分与违法所得部分进行区分，并将属于申请人的合法财产执行回转，返还予刘亚萍的异议请求，因依据不足，予以驳回。2019年3月8日，执行法院作出（2019）粤01执异160号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款的规定，裁定驳回刘亚萍的异议申请。 异议人刘亚萍不服向本院申请复议称：一、执行法院未区分被告人钟传华的个人财产和申请人及其他家庭成员的合法财产。（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决第三项明确追缴的是被告人钟传华的的个人财产，但是广州中院在执行过程中直接将国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，部分发还广东省物价局，其余部分全部上缴国库。上述二个股票账户，一部分属于被告人钟传华，一部分属于申请人刘亚萍和其他家庭成员，广州中院的执行行为损害了申请人和钟传华其他家庭成员的财产权利，依法应予纠正，属于申请人和钟传华其他家庭成员的合法财产应当返还。二、钟传华和刘亚萍股票账户余额中，属于钟传华及其家人合法财产为6267888.23元，其中应当归属于刘亚萍的合法财产至少为3133944.12元。在被没收的财产中，钟传华和刘亚萍股票账户余额远超钟传华贪污款项数额。根据现有审计报告，可以大致将钟传华违法所得投入与钟传华及其妻子个人合法财产进行划分。钟传华及其家人合法财产至少应为6267888.23元，其中，应当归属于刘亚萍的合法财产至少3133944.12元。三、执行裁定书认定事实、适用法律错误。执行裁定书认为：“冻结国信证券股份有限公司刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现并非本院的执行”是认定事实、适用法律错误。执行权是人民法院的法定权利，其他任何机关都无权享有，但广州中院却将执行权委托给广州市人民检察院，完全没有法律依据；广州中院将执行权委托给广州市人民检察院，广州市人民检察院的执行行为的责任应当由广州中院承担。刑事判决第三项确定的是追缴钟传华的个人财产；第四项只是陈述对股票账户的资产予以变现，但并没有要求全部没收。“列入第三判项的执行”，是指追缴被告人钟传华的违法所得，并没有要求对股票账户的全部资产予以追缴。执行裁定书将委托执行视为他人的责任，作为排除自己履行法定权利和义务的理由，显然有违法律规定；刑事判决书第四判项只是要求将二个股票账户变现，但并没有要求全部没收或者追缴，而执行裁定书却认定为刑事判决书确定事项，显属认定事实错误，应予纠正。 本院经审查查明，本案的执行依据即本院（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定认定：1.2003年1月至2009年6月期间，钟传华利用担任广东省物价局会计的职务便利，参与侵吞公款共计10902081.53元，本人分得9093576元。2.2007年1月5日和1月9日，钟传华分二次从广东省物价局基建银行账户转账1080000元到广东物通实业投资有限公司，用于购买宝马轿车归其个人占有使用。3.钟传华将侵吞的部分公款投入钟传华21×××96股票账户、刘亚萍21×××52股票账户。截止2009年12月3日，钟传华股票账户资金余额为2346.58元、股票市值为9086830元、股票成本为9127663.32元；刘亚萍股票账户资金余额为3101.35元、股票市值为10723053.86元、股票成本为10815201.33元。 另查明，刘亚萍不服本案执行依据即本院（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定提出申诉，本院于2019年9月3日作出（2017）粤刑申301号驳回申诉通知书，其中认为：现有证据证明你和钟传华的股票账户均有赃款流入，原审判令将你二人股票账户资产变现，所得款列入退赃判项的执行，并无不当。对于退赃后剩余款项的执行问题，建议通过执行异议途径解决。 本院认为，本案的焦点问题是，刘亚萍对于检察机关移送执行法院的股票账户变现余款能否主张实体权利、能否排除执行。 首先，刘亚萍的主张应通过刑事审判监督程序还是执行异议程序处理。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”根据本案刑事裁判，对被执行人钟传华应追缴违法所得，追缴的金额为9093576元及相应孳息，追缴的方式为拍卖宝马汽车及变现涉案两个股票户，追缴的执行由检察机关负责；同时还应没收钟传华的个人全部财产。由此可见，刑事裁判虽确认应将股票变现得款在限定额度内用于追缴违法所得，但并非无限额度予以追缴；追缴违法所得后的股票变现余款，也未判决全部作为钟传华的个人财产予以没收。本院（2017）粤刑申301号驳回申诉通知书认为，原审判令股票账户资产变现所得款列入退赃判项的执行，并无不当；对于退赃后剩余款项的执行问题，建议刘亚萍通过执行异议途径解决。因此，作为被执行人钟传华的配偶，刘亚萍主张股票变现余款的其中部分属其所有提出执行异议，符合执行异议受理条件。刘亚萍对检察机关变现股票、追缴违法所得虽然不能向执行法院提出异议，但对于检察机关移送执行法院并由执行法院上缴国库的股票变现余款，可以提出执行异议主张实体权利。执行法院异议裁定认定本案异议实质是对生效的刑事裁判不服，确有不当，应予纠正。 其次，刘亚萍主张变现余款部分属其所有能否成立、能否排除执行。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第一款规定：“判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。”第十三条第一款规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”根据刑事裁判，本案应由检察机关拍卖宝马汽车、变现两个账户股票后用于追缴违法所得退赔被害人损失，追缴违法所得后仍有余款可以用于执行没收财产。但在没收财产时，应当执行被执行人钟传华个人的财产。执行法院虽查明检察机关移送的款项为股票变现余款，但并未查清钟传华用赃款所购的宝马汽车是否已经拍卖变现及变现金额、检察机关变现股票全部金额，以及是否已执行完毕追缴违法所得退赔受害人的判项，也未查清股票账户的资金来源构成。因上述基础事实不清，本案应当发回执行法院重新审查，查清上述事实，判断股票变现余款是否属于追缴违法所得执行完毕后的余款，是钟传华个人财产还是其与刘亚萍的夫妻共同财产，在此基础上进一步判断刘亚萍所提的股票变现余款其中部分属其所有的异议能否成立，能否排除没收财产的刑事执行。 综上，执行法院异议裁定认定事实不清，适用法律不当，依法应当发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销广州市中级人民法院（2019）粤01执异160号执行裁定。 二、本案发回广州市中级人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 鹰 审判员 蒋先华 审判员 李昙静 二〇一九年十月二十二日                                                                                                                        法官助理 蔡 文                                                                                                                        书记员刘少娟