江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终529号 上诉人（原审原告）姚杰俊，男，1950年7月24日生，××族，住南通市崇川区。 委托代理人姚杰林，男，1958年12月7日生，××族，住南通市崇川区。系上诉人姚杰俊之弟。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区新城桥街道办事处，住所地南通市。 法定代表人施学静，主任。 委托代理人顾益华，江苏健行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局（原南通市崇川区城市管理行政执法局），住所地南通市崇川区。 法定代表人龚培湘，局长。 应诉负责人陈进，副局长。 委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市。 法定代表人钱锁梅，区长。 委托代理人范志明，南通市崇川区司法局党组成员。 委托代理人李小飞，江苏开炫（南通）律师事务所律师。 上诉人姚杰俊因行政强制及行政复议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审经审理查明，姚杰俊于2004年左右在南通市青年东路39号103室南侧搭建砖混结构房屋48.78平方米，另搭建简易房13.49平方米，共计62.27平方米。该处房屋建设未取得相关批建手续。2018年4月26日，南通市崇川区新城桥街道办事处（以下简称新城桥街办）、南通市崇川区综合行政执法局（以下简称综合执法局）组织人员将上述房屋强制拆除。强制拆除前未对屋内及周边财产登记保全、未制作物品清单及办理交接手续。 姚杰俊对强拆行为不服，于2018年5月31日向南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）申请行政复议，崇川区政府通知姚杰俊补正相关材料后予以受理。新城桥街办、综合执法局在规定期限内提交了答复书及依据。因案情复杂，崇川区政府延长复议期限。经听证、审查，崇川区政府于2018年9月3日作出崇川复议（2018）20号行政复议决定，认定新城桥街办不具有拆除违法建筑的法定职权，综合执法局强拆行为不符合行政强制法规定的法定程序。对姚杰俊提出的赔偿请求，因姚杰俊提交的相关证据不能直接确定财产损失的数额，故应由新城桥街办、综合执法局根据市场行情，结合姚杰俊户的实际情况以及现场照片、物品损失清单，在充分听取姚杰俊意见的基础之上予以赔偿。双方可以就赔偿数额进行协商。关于姚杰俊提出恢复原状的请求，因被拆除的房屋系未经批准自行建设的建筑物，不具有合法性，故对该请求不予支持。崇川区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第五条之规定，决定：一、确认新城桥街办、综合执法局于2018年4月26日拆除姚杰俊房屋的行为违法；二、责令新城桥街办、综合执法局收到复议决定之日起两个月内对姚杰俊的财物损失依法予以赔偿；三、新城桥街办、综合执法局对姚杰俊被拆除的房屋不承担恢复原状的责任。姚杰俊不服提起本案诉讼，请求撤销上述复议决定的第三项。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，姚杰俊于2018年9月5日收到被诉20号复议决定，于9月17日提起诉讼，未超过法定起诉期限。 本案中，被拆除房屋建于2004年左右，根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。姚杰俊在未取得建设工程规划许可证的情形下搭建房屋，其建设行为不具有合法性，案涉建筑系违法建筑。由于案涉违法建筑长期未被拆除，其违法呈持续状态，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日施行后，《中华人民共和国城市规划法》即行废止，故综合执法局依照住房与城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》认定案涉违建不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条第二项规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要形式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。解读上述法条内容，也即只有发生的损害事实是合法权益遭到损害才能取得赔偿，合法权益表现为受法律保护的人身权、财产权和其他合法权益。反之，如果是不法权益受到损害就不能获得国家赔偿，更谈不上赔偿的方式是支付赔偿金还是恢复原状。本案中，姚杰俊未经建设规划部门许可搭建的房屋，属于违法建筑。虽然，新城桥街办、综合执法局拆除行为因不具有法定职权或违反法定程序被确认违法，但行为违法并不能当然得出该违建房屋损害应当获得赔偿且需恢复原状的结论，即姚杰俊赔偿请求的成立须以合法权益受不法侵害为前提，并符合赔偿的其他法定条件。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回姚杰俊的诉讼请求。 姚杰俊不服提起上诉称，案涉建筑并未有法定职能部门经法定程序认定为违法建筑，一审法院所作案涉建筑为违法建筑的认定不当，未予支持上诉人恢复原状的诉请错误。请求撤销一审判决及被诉复议决定。 被上诉人新城桥街办辩称，无论是根据《中华人民共和国城市规划法》还是《中华人民共和国城乡规划法》，案涉建筑均属于未取得规划许可且无法采取改正措施的违法建筑，被上诉人在执法过程中存在的程序违法并不影响案涉建筑的性质认定。上诉人提出的要求恢复原状的赔偿请求不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人综合执法局辩称，上诉人的起诉超过法定起诉期限，依法应予裁定驳回。 被上诉人崇川区政府辩称，一审判决认定案涉建筑系违法建筑具有事实依据和法律依据，被上诉人所作复议决定符合法律规定。请求驳回上诉，维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据1990年4月实施的《中华人民共和国城市规划法》以及现行《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，实施建设行为应当取得建设工程规划许可证，县级以上人民政府城乡规划主管部门具有对未取得建设工程规划许可实施的建设行为进行查处的职责。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，本法第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，综合执法局作为南通市人民政府确定的集中行使城市规划管理领域法律、法规、规章规定的行政处罚权的行政机关，具有对辖区范围的违法建设行为进行认定并作出处理的职权。上诉人未取得规划许可实施建设行为是客观事实，该行为属于《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设行为，且不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人综合执法局认定案涉建设行为系违法行为具有事实依据和法律依据，本院应予支持。 需要说明的是，根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》的规定，城市规划主管部门拆除已经形成的违法建筑前应当履行作出处罚决定、催告、作出强制执行决定等程序，被上诉人综合执法局在实施拆除前未履行前述法定程序且被上诉人新城桥街办不具有拆除违法建筑的法定职权，被上诉人崇川区政府经复议后，已作出确认新城桥街办、综合执法局拆除案涉违法建筑行为违法的复议决定。但是，案涉拆除行为的违法性并不影响案涉建设行为违法性的认定，上诉人所持未有有权部门确认案涉建筑系违法建筑并以此主张其建设行为合法的理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。虽然司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但审查行政行为合法性的过程中，势必需要对行政行为所指向对象进行判断和认定。本案中，虽然综合执法局没有作出案涉建设行为系违法行为的书面行政决定，但新城桥街办、综合执法局无论在拆除时、行政复议中以及诉讼中均是围绕上诉人的行为系违法建设行为这一事实展开，故对案涉拆除行为的合法性审查，势必涉及对上诉人建设行为是否违法的认定，人民法院就此问题作出判断，并未超越司法审查的权限。 对于被上诉人综合执法局提出的上诉人的起诉超过起诉期限的问题，一审判决已对此进行了阐述，本院不再赘述。 综上，上诉人实施的案涉建设行为属违法行为，一审判决认定所建房屋为违法建筑并无不当。上诉人要求被上诉人恢复违法建筑原状的请求不能成立，一审经审理所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人姚杰俊负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 审 判 员 鲍 蕊 二〇一九年十月十五日 法官助理 金保阳 书 记 员 丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；