黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终384号上诉人（原审被告）：重庆博恒房地产开发有限公司，住所地重庆市秀山县中和镇渝秀大道（乌江实业综合楼9楼）。法定代表人：王力群，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘秦飞，重庆秦飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北大荒食品营销集团有限公司，住所地吉林省松原市前郭县工业园区。法定代表人：于书清，该公司董事长。委托诉讼代理人：展庆红，黑龙江鑫元鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中弘鑫华贸易有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道西段2号1幢4-6。法定代表人：廖华，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱玅如，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴大明，男，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：钱玅如，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆博恒房地产开发有限公司（以下简称博恒公司）因与被上诉人北大荒食品营销集团有限公司（以下简称营销集团）、重庆中弘鑫华贸易有限公司（以下简称中弘公司）、吴大明借款合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博恒公司的委托诉讼代理人刘秦飞，被上诉人营销集团的委托诉讼代理人展庆红，中弘公司及吴大明共同的委托诉讼代理人钱玅如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博恒公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回营销集团诉讼请求；二、一、二审诉讼费由营销集团承担。事实与理由：一、案涉编号为2015-029号的《销售合同》（以下简称029《销售合同》）《销售合同补充协议》签订后，博恒公司及其委托代理人中弘公司并未到营销集团提货。且营销集团所举10张《提货确认函》均系复印件，博恒公司与中弘公司对其真实性均不予认可，一审法院认定上述合同已经履行错误。本案名为买卖实为借贷，一审法院认定博恒公司与营销集团为买卖合同关系，属适用法律错误。二、营销集团将从北大荒食品产业园有限公司所借4842万元中的29,999,384元，转给中弘公司原法定代表人吴大明。营销集团与中弘公司之间并无《借款合同》，双方以本案029《销售合同》代替《借款合同》，用于保证收回借出的29,999,384元，因此中弘公司在《借款合同》中承诺为货款支付承担连带保证责任。三、案涉货物系由营销集团委托五常市五谷稻源粮食贸易有限公司（以下简称五谷公司）发货，五谷公司发货后应向中弘公司或吴大明收取货款，但五谷公司却向吴大明转款29,999,384元，一审法院没有查清转款五谷公司的原因，因此本案应将五谷公司列为第三人参加诉讼。另外，博恒公司以营销集团就中弘公司、吴大明涉嫌犯罪，向公安机关报案为由，申请中止审理本案。营销集团辩称，二审期间，松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县公安局经侦大队（以下简称前郭县经侦大队）受理了中弘公司、吴大明涉嫌诈骗案，本案与该刑事案件属于同一法律关系。依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，因此本案应中止审理，移送前郭县经侦大队。吴大明辩称，博恒公司主张营销集团与中弘公司之间系借款法律关系不能成立。五谷公司向中弘公司所转款项系双方之间的其他经济往来，与本案无关。一审法院认定中弘公司的保证期间已经届满，无须承担连带担保责任正确，请求二审法院予以维持。营销集团向一审法院起诉请求：一、博恒公司给付货款3000万元及违约金90万元，共计3090万元；二、中弘公司、吴大明对上述货款及违约金承担连带给付责任；三、诉讼费由博恒公司、中弘公司、吴大明承担。一审法院认定事实，2015年8月13日，营销集团（此前名称为北大荒食品包装有限公司、吉林北大荒包装产业园有限公司）、博恒公司及中弘公司、吴大明四方签订029《销售合同》，约定：博恒公司向营销集团采购五常长粒香大米（情况详见订货单），合同期限自2015年8月13日起至2016年12月31日止。交货方式为营销集团按实际情况，向博恒公司下达相应的提货通知单，博恒公司按提货通知单确定的提货日期、数量及地点提货。博恒公司须保证在收到营销集团提货通知单后七个工作日内，提走全部货物，提货地点以营销集团每次提货通知单为准。合同还约定，博恒公司未按约定期限及数额支付货款，每逾期一日，博恒公司应当向营销集团支付应付货款总额1%的违约金；逾期十日以上，营销集团有权单方解除合同。同时博恒公司应当向营销集团支付不履行部分对应货款总额3%的违约金，违约金不足以弥补营销集团损失的，博恒公司还应承担补充赔偿责任。中弘公司、吴大明为博恒公司的连带保证人，承担连带保证责任。同日，营销集团与博恒公司、中弘公司签订的《销售合同补充协议》约定：1.博恒公司将其产权（产权号：317房地证2014字第××号，面积为3729.32平方米，评估价值70,857,080元）他项权证做到北大荒食品产业园有限公司名下，并签订最高额抵押合同；2.营销集团给博恒公司出货的前提是：博恒公司抵押给营销集团的财产完成抵押后，方可出货，且出货总金额不超过双方确认的评估值的50%；3.在主要内容第一项完全执行的前提下，自博恒公司抵押给营销集团的财产，完成抵押手续当日起45天内,营销集团向博恒公司出货价值3000万元。若营销集团逾期不出货，则营销集团向博恒公司支付未出货额的3%损失，并无条件解除质押；4.在协议主要内容1、2、3项完全执行的前提下，营销集团根据销售合同销售的每批货，授信博恒公司三个月货款账期，授信总额度不超过3000万元。即博恒公司自收到每批货物起，三个月内需按账期约定，向营销集团支付货款；5.中弘公司为博恒公司的连带保证人，承担连带保证责任。同日，博恒公司向营销集团出具《授权委托书》，内容为现因多种原因，博恒公司无法亲自完成合同事务，故委托中弘公司及其法定代表人，为博恒公司在该销售事务中的受托人，委托权限如下：1.代为博恒公司与营销集团进行该销售合同的磋商、签署相关材料及办理提货手续等；2.代为提取合同项下的货物；3.代博恒公司向营销集团支付货款，如未支付，由博恒公司承担一切责任；4.处理与该销售合同相关的一切事务。授权期间：2015年8月13日至029《销售合同》及补充协议履行完毕。中弘公司在《吉林北大荒包装产业园有限公司经销商订货单》上加盖公章，订货单位系中弘公司，收货人系吴大明，品名为五常长粒香，数量5000吨，金额3000万元。并且中弘公司以及委托出库单位五谷公司共同在《吉林北大荒包装产业园有限公司出库单（发货单）》上加盖公章，出库品名、数量及金额与订货单均相同。自2015年10月20日至同年11月2日，中弘公司分10次提走货物，并出具十张《提货确认函》。一审法院认为，本案涉及以下焦点问题：一、本案法律关系如何认定。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，营销集团主张其与博恒公司之间存在买卖合同法律关系，为此提供了029《销售合同》等相关证据予以证明。博恒公司作为该029《销售合同》的购买方，中弘公司作为保证人，对签订该029《销售合同》的真实性均予以认可，仅认为该合同未实际履行，以双方之间真实的法律关系为借贷行为予以抗辩。中弘公司及博恒公司主张因博恒公司存在资金需求，经中弘公司居间，向营销集团借款3000万元。该借款来源于另一生效案件中确定的北大荒食品产业园有限公司，向营销集团提供借款本金4842万元，营销集团将其中的3000万元出借给博恒公司。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，博恒公司及中弘公司对其提出的法律关系抗辩，负有举证责任，但其在法定期限内，未举示营销集团向其提供借款的证据，故对博恒公司及中弘公司的该项抗辩不予认可，本案应为买卖合同法律关系。二、案涉欠款及违约金应否支持。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”。本案中，各方所签029《销售合同》约定的交货方式为博恒公司自提货物。同时博恒公司向营销集团出具的《授权委托书》明确委托中弘公司提取货物，现营销集团提供的10份《提货确认函》，中弘公司均在提货人处加盖了公章，应视为营销集团完成了交货的义务。博恒公司及中弘公司称买卖合同未实际履行，应对《提货确认函》的真实性负有举证责任，因博恒公司及中弘公司未提供相关证据，故对其抗辩不予支持，博恒公司作为买受人应当按照约定支付3000万元货款。另案涉029《销售合同》约定，“博恒公司未按约定的期限及数额支付货款，逾期十日以上，营销集团有权单方解除合同，同时博恒公司应向营销集团支付不履行部分对应货款总额3%的违约金，违约金不足以弥补营销集团损失的，博恒公司还应承担补充赔偿责任”。现营销集团主张未支付3000万元货款的违约金90万元，博恒公司作为买受人抗辩称不存在违约行为，但未举示证据证明。中弘公司抗辩违约金过高应予调整，但未提出调整标准，故对营销集团主张博恒公司给付货款3000万元及违约金90万元，予以支持。三、中弘公司及吴大明应否承担连带保证责任及应否在未实现抵押权范围内免责。本案中，中弘公司及吴大明在029《销售合同》保证人处签字。且合同约定，中弘公司及吴大明为博恒公司的连带保证人，承担连带保证责任。同时吴大明为中弘公司时任法定代表人，虽在该029《销售合同》落款处没有吴大明的个人签名，但吴大明在该合同“保证人”处签字，应视为吴大明对其保证人身份予以认可，故中弘公司及吴大明应为案涉欠款的连带保证人。中弘公司抗辩案涉欠款已过保证期间，应在未实现抵押权范围内免责。因案涉029《销售合同》未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，案涉10份《提货确认函》明确约定了每批货款的给付时间，最后一批货款给付时间为2016年2月2日，故本案的保证期间应截止至2016年8月2日。营销集团未提供证据证明，其在该期间内曾要求中弘公司及吴大明承担保证责任，故中弘公司及吴大明应免除保证责任。鉴于中弘公司及吴大明关于免除保证责任的理由成立，故对其主张应在未实现抵押权范围内免责的理由不予论述。判决：一、博恒公司应支付营销集团货款3000万元及违约金90万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回营销集团其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196,300元，由博恒公司负担。另营销集团申请保全并预交保全费5000元，因其未提供明确的保全财产，故未予保全，将5000元保全予以退回。本院二审期间，博恒公司围绕上诉请求依法提交了转账明细。意在证明：2015年10月22日至同年11月5日，营销集团通过五谷公司向中弘公司时任法定代表人吴大明，在中国农业银行股份有限公司重庆分行6228490478000243473号账户，分14次转账29,999,384元，由此证明营销集团与中弘公司之间系民间借贷关系。营销集团的质证意见为：因为该证据系复印件，对其真实性不予质证。中弘公司、吴大明的质证意见为：对该证据真实性无异议，该证据系吴大明与五谷公司之间其他经济往来，不能够证明中弘公司与营销集团之间存在借贷关系。本院认证意见为：博恒公司举示上述证据所证明的事实，与营销集团原法定代表人、总经理等人在公安机关的陈述能够相互印证，可以证明本案待证事实，本院对该部分证据予以采信。二审期间，营销集团围绕抗辩主张依法提交了以下四组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：第一组证据，松宝会审字（2019）第264号《司法会计报告》、前公（经）立字（2019）316号《立案决定书》。意在证明：营销集团按照公安机关要求，委托松原宝江会计师事务所有限责任公司对该公司滞留资金进行审计，确认滞留资金八笔，共计8718万元。五常市长盛米业有限公司的1081万元，因涉嫌诈骗犯罪被前郭县经侦大队决定立案。第二组证据，前公（经）受案字（2019）1454号《受案登记表》。意在证明：在五常市长盛米业有限公司涉嫌诈骗一案侦查过程中，公安机关发现中弘公司、吴大明涉嫌诈骗2795万元后，予以立案。中弘公司涉嫌诈骗与本案系同一法律事实，该案将影响本案审理。第三组证据，营销集团与五谷公司签订的六份《采购合同》。意在证明：营销集团向五谷公司采购大米共计5822.30吨。第四组证据，银行转账凭证（40页）。意在证明：营销集团向五谷公司支付货款53,734,207元，营销集团与五谷公司之间系买卖合同关系，并非借贷关系。博恒公司的质证意见为：对营销集团所举第一、二组证据的真实性、合法性、关联性均没异议。营销集团在向公安机关报案的《受案登记表》中称，吴大明提供了虚假的《提货确认函》，这与博恒公司主张一致。对第三组证据的真实性有异议，除其中的2015003号《采购合同》外，其他合同与本案均无关联性。对第四组证据的真实性、关联性没有异议，营销集团将相关款项转给五谷公司之后，五谷公司直接将款项转给吴大明，各方当事人之间不存在真实的买卖合同关系，因此本案的真实法律关系为借款。中弘公司、吴大明的质证意见为：因营销集团举示的第一、二组证据系复印件，对其真实性有异议。《立案决定书》出具的时间是2019年4月8日，《受案登记表》出具的时间是2019年6月5日，也就是说营销公司对吴大明涉嫌犯罪报案后，公安机关仅进行了登记，并未进行立案侦查，故本案应该继续审理。第三、四组证据亦均为复印件，对其真实性无法确认。且上述证据均是营销集团与案外人五谷公司之间发生经济往来，与本案不具有关联性，不能证实营销公司与博恒公司之间存在买卖合同关系，本案真实的法律关系为借款关系。本院认证意见为：营销集团举示的第一、二组证据仅能证实营销集团就本案涉及的相关人员，向公安机关报案，但本案不能仅依据该部分证据即中止审理，也就是说该部分证据不能证明营销集团的主张，本院对此不予采信。第三、四组证据虽能证明营销集团与五谷公司之间曾经存在经济往来，但仅依据该部分证据不能证明双方之间存在真实的买卖合同关系，即其不能证明营销集团的主张，故本院对该部分证据不予采信。二审期间，本院向前郭县经侦大队发函，了解相关案件情况，前郭县经侦大队于2019年8月1日向本院复函，并随函提供了前公（经）受案字[2019]1744号《受案登记表》、前公（经）立字[2019]708号《立案决定书》，以及对营销集团现法定代表人于书清等人询问笔录。本院组织本案当事人对上述证据进行了质证。本院二审查明，2015年10月21日，吉林北大荒包装产业园有限公司更名为北大荒食品包装有限公司。2017年6月12日，北大荒食品包装有限公司更名为营销集团。二审同时查明，2019年7月22日，本院就营销集团及博恒公司是否存在真实的买卖合同关系，中弘公司、吴大明是否因029《销售合同》涉嫌刑事犯罪，以及是否有营销集团工作人员因029《销售合同》被立案侦查或被采取强制措施，向前郭县经侦大队致函。前郭县经侦大队于2019年8月1日向本院复函称，经过侦查，本案所涉029《销售合同》名为买卖实为借贷，营销集团原总经理黄光生系借贷主体，并已对黄光生以涉嫌挪用资金罪立案侦查。同时，前郭县经侦大队向本院提供了前公（经）受案字[2019]1744号《受案登记表》、前公（经）立字[2019]708号《立案决定书》，以及对营销集团现法定代表人于书清、原董事长高宝清、原法定代表人王健、原总经理黄光生、原副总经理张德元、中弘公司原法定代表人吴大明、博恒公司董事长王力群、五谷公司法定代表人齐艳军等人的询问笔录。前公（经）受案字[2019]1744号《受案登记表》记载，营销集团于2019年7月8日报案称，该公司原总经理黄光生伙同他人利用职务便利，私自将该公司5500万元，通过虚假交易的方式借贷给中弘公司吴大明3000万元，借贷给湖南家家福投资控股有限公司向纪华2500万元，借款至今未追回。前公（经）立字[2019]708号《立案决定书》记载，对黄光生挪用资金案立案侦查。二审另查明，营销集团原总经理黄光生具体经办，与博恒公司所签029《销售合同》的相关事宜。营销集团原总经理黄光生、原副总经理张德元、中弘公司原法定代表人吴大明、博恒公司董事长王力群、五谷公司法定代表人齐艳军等人的证实，029《销售合同》签订后，营销集团将案涉款项转给五谷公司，五谷公司又将该款转给中弘公司原法定代表人吴大明，吴大明收到上述款项后，又将部分款项汇给博恒公司董事长王力群。029《销售合同》项下的大米并未实际采购、销售。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案涉及以下焦点问题：一、案涉法律关系的性质。营销集团依据案涉的029《销售合同》《销售合同补充协议》，主张其与博恒公司签订销售合同后，博恒公司委托中弘公司提取了价值3000万元的大米，博恒公司应向其支付3000万元货款。但营销集团为证实上述协议已经实际履行，所举示的《订货单》《吉林北大荒包装产业园有限公司出库单（发货单）》，以及分十次提走货物出具的《提货确认函》均系复印件，不能举示原件。营销公司亦不能举证证实，履行了029《销售合同》第5.3条约定的，应由营销公司承担的检斤、检质、装车、人工作业、短途运输义务，以及支付相应费用的相关证据。现有证据表明，029《销售合同》《销售合同补充协议》签订后，中弘公司并未实际从五谷公司提取货物，而是营销集团将案涉款项转给了五谷公司，后中弘公司的吴大明及博恒公司最终取得了案涉款项。因此本案只有案涉资金在当事人之间流转，而非案涉货物。从公安机关对博恒公司法定代表人王力群、营销集团原总经理黄光生、中弘公司原法定代表人吴大明、案外人五谷公司法定代表人齐艳军等人的调查可以看出，本案当事人签订案涉029《销售合同》《销售合同补充协议》的目的，是为了拆借营销集团的资金。也就是说，各方当事人并没有真实的买卖意图和产品需求，也无须按照合同约定交付标的物。在此交易过程中，营销集团仅按约定提供资金，不参与实际经营，亦不承担交易产生的风险，营销集团除收回出借款项外，按照固定标准收取一定数额的回报，此种交易行为实质为企业间的资金融通，即通常所述企业间借贷。虽然营销集团不具备从事金融业务资质，但案涉借贷行为系为生产经营需要所进行的资金拆借行为，且目前尚无证据证实营销集团系以资金融通为常业，故此种情形不违反国家金融管制的强制性规定，本案借贷关系应认定为合法有效。营销集团诉请给付案涉3000万元货款，一审法院予以支持并无不当。因五谷公司并非029《销售合同》《销售合同补充协议》主体，营销集团一审期间亦未将其列为案件当事人，故博恒公司主张追加五谷公司为本案当事人，无事实及法律依据，本院不予支持。二、本案应否移交公安机关处理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”前述条款是关于刑事责任与民事责任交叉时如何处理的相关规定，该条款表明刑、民案件具有不同的证据规则、证明标准和归责原则，可以并行不悖。也就是说，如果依据刑、民案件的相应证据规则、证明标准和归责原则，能够分别认定案件责任人的刑事责任和民事责任，且刑、民事案件所认定的事实和法律责任并不会出现相互冲突，或者即使出现相互冲突，也并不违背法律规定和原理的，刑、民交叉案件就可以分开审理，刑、民并行。就本案而言，营销集团依据《029销售合同》诉请博恒公司、中弘公司以及吴大明承担还款责任。如前所述，本院已经支持了其诉讼请求，判决博恒公司承担相应的还款责任。上述认定系依据民事法律规定，基于民事责任的证据规则、证明标准和归责原则。现营销集团及博恒公司以中弘公司及吴大明提供虚假《提货确认函》，涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，及营销集团原总经理黄光生涉嫌挪用资金罪为由，主张本案应裁定中止审理，移送公安机关处理。然而营销集团举示的《受案登记表》，仅能证明该公司向公安机关报案，不能证明中弘公司及吴大明已被公安机关立案侦查。即使公安机关经过进一步侦查，并最终基于刑事责任的证据规则、证明标准和归责原则，认定中弘公司、吴大明构成刑事犯罪，亦不能免除博恒公司在本案中应承担的民事责任。也就是说，本判决作出后，并不妨害刑事案件的继续侦查和审理。营销集团同时主张刑事及民事的不同法律责任，亦有利于保护其自身权利，因此本案不应以另案刑事结果作为审理的依据，博恒公司关于本案应中止审理的上诉请求，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。博恒公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196,300元由重庆博恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  时晓明审判员  王景波二〇一九年十月十五日法官助理孟倩倩书记员袁露洋