四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14766号 上诉人（原审原告）：杜晓梅，女，1974年7月7日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审原告）：任东生，男，1965年11月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：石磊，四川明之鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牟虹学，男，1987年7月7日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：周婷婷，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：交通银行股份有限公司成都新都支行，营业地：四川省成都市新都区马超东路289号1楼。 负责人：余乔申，行长。 委托诉讼代理人：王明忠，男，1963年1月15日出生，汉族，住四川省成都市新都区，系该行员工。 原审第三人：成都世居房地产经纪有限公司，住所地四川省都江堰市胥家镇羊叉村文荟路251号。 法定代表人：许成勇，总经理。 上诉人杜晓梅、任东生因与上诉人牟虹学、被上诉人交通银行股份有限公司成都新都支行（以下简称交行新都支行）、原审第三人成都世居房地产经纪有限公司（以下简称世居房地产经纪有限公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2019)川0114民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜晓梅、任东生上诉请求：撤销一审判决第3项，改判牟虹学支付杜晓梅、任东生律师费19900元、违约金20000元。事实和理由：杜晓梅、任东生委托了律师并支付律师费19900元，有《委托代理合同》、发票、转账凭证予以证实，合同中对违约金、律师费均有约定，牟虹学事实上也存在违约行为。 牟虹学答辩称，牟虹学在整个房屋买卖过程中没有任何违约行为，不应当承担违约金、律师费。 交行新都支行、世居房地产经纪有限公司未发表答辩意见。 牟虹学上诉请求：撤销成都市新都区人民法院作出的(2019)川0114民初1611号民事判决第一、二项，改判驳回杜晓梅、任东生全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。案涉《房屋买卖合同》是一个无法履行的合同，一审法院判决上诉人限期将案涉房屋的所有权及相应建设用地使用权转移登记给杜晓梅、任东生，根本无法履行，没有法律依据。 1.新都区自2016年10月25日起在全区范围内实施不动产统一登记，颁发并办理的是不动产权证，双方在政策已实施后签订了一份办理房产证及国土证过户的合同，导致合同根本无法履行。一审法院据合同判决牟虹学限期为杜晓梅、任东生办理房屋所有权及建设用地使用权的转移登记，没有法律依据； 2.事实上也无法为杜晓梅、任东生办理房屋不动产权证的过户。2017年3月24日，成都市人民政府办公厅发布《关于完善我市住房限购政策的通知》，杜晓梅、任东生因其不具有成都户籍，也未在成都购买社保，被纳入限购范围，不具有购房资格。虽然其签订《房屋买卖合同》时间在出台限购政策之前，但因为所涉房屋系尚未取得产权的房屋，根据成都市房管局2017年3月29日公布的政策解读，明确指出：。对于尚未取得房屋产权证或不动产权证的房屋，双方私下签订买卖合同，即便支付了购房款，也是不予办理交易手续。杜晓梅、任东生与牟虹学的情形，属于限购范围，登记部门是不予受理的，对此并非双方过错，属于不可抗力导致无法办理，双方均不应承担任何的责任。人民法院认可政府部门出台的限购政策作为判决依据，则也应当认定、尊重政府部门对尚未取得产权证房屋的政策效力。否则将导致当事人必须通过提起诉讼的方式办理过户手续，造就虚假诉讼、浪费司法资源，也损害政府权威、政策权威。 二、合同中约定的是杜晓梅、任东生在签订合同5个工作日内去申请贷款，贷款审批通过后，双方办理房产证过户手续，过户同时给付首付款。且不论事实上双方无法办理房产证过户手续，根据该条约定，付款方式为按揭贷款，杜晓梅、任东生无权改变付款方式，代为向贷款银行提前结按偿还按揭贷款。 三、一审判决杜晓梅、任东生代为向交行新都支偿还按揭贷款没有法律依据。交行新都支行取得的是案涉房屋的抵押预告登记，根据《物权法》第二十条的规定，是指“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权”而作的一种登记，预告登记的权利人对于登记物不享有物权，而仅享有未来取得物权的请求权，且因为预告登记的存在有了对抗第三人的效力。但是，预告登记并不是本登记，抵押并没有有效设立（抵押权自抵押登记完成时才生效），并不适用物权法一百九十条之规定，交行新都支行无权受领转让价款，也无权要求牟虹学提前还贷。 四、双方签订的合同因不可抗力原因无法继续履行导致解除的，双方互不承担违约责任，但可根据公平原则对受损方进行相应补偿。双方签订的买卖合同因违背2016年10月实行的双证合一政策不具有可履行性，2017年3月成都市出台限购政策时，杜晓梅、任东生即应当知道不符合购房条件，无法取得案涉房屋产权。在此情况之下，杜晓梅、任东生开始对案涉房屋进行装修，导致合同解除后自身面临装修损失，属于恶意扩大损失造成，应由其自己承担。 杜晓梅、任东生答辩称，一、牟虹学存在违约行为，一审提出了相关证据证明牟虹学要求加价，并和中介明确表示了不再继续履行合同的意思；二、签订房屋买卖合同和前期定金的履行均是在限购政策出台之前，并且房屋的装修是得到牟虹学同意的。 交行新都支行答辩称，无论哪方清偿银行的贷款，均愿意配合注销预告抵押登记。 世居房地产经纪有限公司未答辩。 杜晓梅、任东生向一审法院起诉请求：1.杜晓梅、任东生代为清偿银行按揭贷款后，牟虹学将成都市新都区新都育英路181号“御城”8栋1单元25层1号房屋的所有权及相应建设用地使用权转移登记给杜晓梅、任东生；2.牟虹学支付违约金20000元、律师费19900元、保全申请费2510元。 一审法院认定事实：2017年1月20日，牟虹学与任东生、杜晓梅经世居房地产经纪有限公司居间订立房屋买卖合同。该合同相关条款包括：1.牟虹学将其成都市新都区新都育英路181号8栋1单元25层1号房屋（不动产登记的建筑面积78.82平方米）以398000元出售给杜晓梅、任东生；2.杜晓梅、任东生应当在当日支付牟虹学购房定金20000元；3.牟虹学与任东生、杜晓梅在订立合同5个工作日内备齐借款所需资料到银行申请借款，该申请审批通过后共同到房管局办理房产证过户，过户同时首付购房款138000元（不含已付定金），余款260000元由签约借款银行支付给牟虹学，如借款金额不足，由任东生、杜晓梅在房产证过户时以现金补齐；4.若牟虹学的房屋为已经备案并正在办理房产证的房屋，过户时间另行协商；5.牟虹学与任东生、杜晓梅任何一方违约的，应当向对方支付违约金20000元并继续履行合同；6.任何一方违约导致诉讼，违约败诉方应当向守约方支付总购房款5%的律师费。任东生、杜晓梅依约向牟虹学支付了定金20000元。 3月22日，牟虹学与任东生、杜晓梅经世居房地产经纪有限公司居间达成补充协议。该协议约定任东生、杜晓梅提前支付首付款50000元（不含之前定金）后提前进场装修（此时该房为清水房）；如牟虹学原因造成交易未完成（不能过户），则其双倍支付任东生、杜晓梅装修产生费用。次日，杜晓梅、任东生支付牟虹学50000元（有中国建设银行转账凭条证明）。牟虹学已依约将案涉房屋交付任东生、杜晓梅装修入住。 一审另查明，2013年，牟虹学为购买案外人成都瑞安房地产开发有限公司开发的案涉房屋，与交行新都支行及该案外人订立《个人房产抵押贷款合同》（合同号2013511330001100328），向交行新都支行借款250000元，借款期限240个月，以月为周期等额本息还款。交行新都支行于6月8日发放该笔贷款，并于8月21日取得预购商品房抵押预告登记。牟虹学于2017年8月2日取得案涉房屋所有权登记。一审法院在原审中，经杜晓梅、任东生申请保全，作出（2018）川0114执保21号裁定，查封了案涉房屋。杜晓梅、任东生为此交纳申请费2510元。 一审法院再查明，成都市人民政府办公厅发布的，自2017年3月24日起实施的，《关于完善我市住房限购政策的通知》（成办发〔2017〕10号）规定：在原先商品住房限购的基础上扩大住房限购范围，将二手住房纳入限购范围。据此在案涉房屋所在的新都区等区域内购买二手住房的，购房者须具有限购区域户籍，或者在限购区域稳定就业连续不间断缴纳社会保险24个月以上。另外，任东生、杜晓梅因本案诉讼委托四川明之鉴律师事务所指派律师为诉讼代理人，产生律师代理费19900元。 一审法院认为，本案为城市二手住房的房屋买卖合同纠纷。本案争议焦点是，办理案涉房屋转移登记是否存在履行障碍及牟虹学是否存在迟延办理转移登记违约行为。分述如下： 关于是否存在履行障碍。（一）目前牟虹学取得了案涉房屋所有权登记，具备办理转移登记基础条件。（二）根据在卷的中国建设银行转账凭条等客观证据可以证明，本案二手住房交易发生在相关房屋限购政策实施前，不存在办理转移登记政策障碍。（三）《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百九十一条第二款规定：1.当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。2.抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从“预购商品房抵押预告登记”名称可知，其属于预告登记，具有保障将来实现抵押权的目的。未经预购商品房抵押预告登记的权利人同意，除受让人代为清偿债务消灭预告登记权利外，否则处分该不动产不发生物权效力。由此可知，预购商品房抵押预告登记，对抵押人处分不动产产生物权效力即办理转移登记构成法律障碍；但受让人有权代为清偿债务消灭预告登记权利以便办理转移登记。因此，杜晓梅、任东生请求代为清偿交行新都支行按揭贷款后由牟虹学办理案涉房屋转移登记给自己；当且仅当其先行代为清偿交行新都支行按揭贷款，消除该抵押预告登记造成的法律障碍，于此前提下，一审法院予以支持。当然，杜晓梅、任东生应当在将代为清偿按揭贷款金额计入向牟虹学支付的价款后，继续按照房屋买卖合同约定履行相应支付价款义务。牟虹学也可以依法另行主张该权利。 关于牟虹学是否存在迟延办理转移登记违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约行为是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。本案中，牟虹学出售案涉房屋时该房屋已经备案并处在办理所有权登记过程中，按照双方合同约定其过户时间应当另行协商。并无证据证明该另行协商过程和结果。此外，杜晓梅、任东生在订立合同时知道或者应当知道抵押预告登记情况，而且该预告登记目前仍然存续，依法对过户构成法律障碍。杜晓梅、任东生虽有权代为清偿债务以消灭该预告登记的权利，但直至目前并未付诸实际行动。总言之，并无证据证明牟虹学存在迟延办理转移登记违约行为，不能仅据目前未办理转移登记状态而评价牟虹学存在相应迟延违约行为。因此，杜晓梅、任东生请求支付违约金、律师费和保全申请费均因缺乏相应违约事实根据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十七条第一项、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、杜晓梅、任东生在判决发生法律效力之日起7日内代为清偿牟虹学对交通银行股份有限公司成都新都支行所负《个人房产抵押贷款合同》（合同号2013511330001100328）项下全部债务，交通银行股份有限公司成都新都支行在该债权受偿后7日内申请注销相应抵押预告登记；二、牟虹学在判决发生法律效力之日起21日内申请将成都市新都区新都育英路181号8栋1单元25层1号房屋的所有权及相应建设用地使用权转移登记给杜晓梅、任东生；三、驳回杜晓梅、任东生的其他诉讼请求。一审案件受理费998元，由杜晓梅、任东生负担898元，牟虹学负担100元。 二审期间，当事人没有提交新证据，对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，牟虹学与任东生、杜晓梅签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据上诉和答辩情况，本案二审中的争议焦点有两点：一、案涉合同是否存在履行障碍？二、牟虹学是否应当承担违约金和律师费？分别评析如下： 一、关于合同是否存在履行障碍的问题。 首先，牟虹学主张案涉合同因为限购政策影响而无法履行，房管局明确不予受理过户递件。对此，本院认为成都市对于包括二手房在内的房屋买卖的限购政策于2017年3月24日开始实施，而案涉合同签订于2017年1月20日，任东生、杜晓梅也在该政策实施之前实际支付部分购房款，故案涉合同的签订和履行均在成都市实施上述限购政策之前，从而不受该政策的影响，因此牟虹学所提受限购政策限制，案涉合同无法履行的上诉意见不能成立。 其次，牟虹学主张不动产统一登记政策导致无法为杜晓梅、任东生办理房屋所有权及建设用地使用权的转移登记，合同无法履行。本院认为，对于城市房屋，不动产权证项下的权利类型即国有建设用地使用权与房屋所有权，不动产统一登记政策对杜晓梅、任东生诉请的房屋所有权及建设用地使用权的转移登记不存在影响，牟虹学的该项上诉理由亦不能成立。 另外，牟虹学主张预告抵押登记不适用物权法一百九十一条之规定，杜晓梅、任东生无权代为清偿按揭贷款。本院认为，《物权法》第二十条第一款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即任何处分被预告登记的不动产的行为，均需要得到权利人的同意，本案中牟虹学因为购买案涉房屋向交行新都支行贷款，交行新都支行为保障该贷款的收回对案涉房屋进行预告抵押登记，交行新都支行即具有了对抗其他人的法律效力，在交行新都支行的债权没有得到清偿，预告抵押登记没有消灭之前，案涉房屋无法发生产权变动，故房屋买卖合同要继续履行，必须对预告抵押登记进行涤除。预告抵押登记所保障的是权利人未来请求办理抵押权本登记的权利，《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，在受让人对于抵押权尚可行使涤除权的情况下，举重以明轻，对于预告抵押登记更可以代为清偿以消灭预告抵押登记权利。故在杜晓梅、任东生同意代为清偿交行新都支行按揭贷款以消除该抵押预告登记的前提下，合同的履行不存在障碍。 二、牟虹学是否应当承担违约金和律师费的问题？ 杜晓梅、任东生在订立合同时知道案涉房屋尚未办理产权登记，合同中约定过户时间另行协商，且合同对于预告抵押登记的解除未予约定，在杜晓梅、任东生未实际代为清偿银行贷款以消灭履行障碍的情况下，一审法院认定牟虹学不存在违约行为并无不当，故违约金、律师费均不予支持。 综上所述，杜晓梅、任东生和牟虹学的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1996元，由杜晓梅、任东生负担998元，由牟虹学负担998元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何广智 审 判 员 李 俊 审 判 员 白福群 二〇一九年十月二十八日 法官助理 袁龙飞 书 记 员 邓 婕