山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3558号上诉人（原审原告）：李某1，女，1948年3月23日出生，汉族，住济宁市兖州区。上诉人（原审原告）：李某2，女，1956年5月11日出生，汉族，住济宁市兖州区。上诉人（原审原告）：李某3，女，1960年9月23日出生，汉族，住济宁市兖州区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张海浩，山东盈广律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：付强（李某2之子），男，汉族。被上诉人（原审被告）：李某4，男，1965年8月9日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：高风，山东九州匡正律师事务所律师。原审第三人：陈某（系李某4之妻），女，1965年11月2日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：高风，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人李某1、李某2、李某3因与被上诉人李某4，原审第三人陈某法定继承纠纷一案，前由兖州区人民法院作出（2017）鲁0812民初3752号民事判决，李某1、李某2、李某3不服向本院提起上诉，本院作出（2018）鲁08民终1693号民事裁定，将本案发回兖州区人民法院重审。该院对本案重审后，作出(2018)鲁0812民初2669号民事判决，李某1、李某2、李某3不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1、李某2、李某3上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决第一项，“张井兰与被告李某4于2002年9月28日所签订的赠与协议，其中张井兰处分个人所有的财产及所继承的李俊生遗产赠与部分有效，其余无效”。该判决违反了法律的明文规定。1.合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。合同法第十一章又专门规定了赠与合同。故本案的赠与协议属于合同的一种，理应适用合同法关于合同无效的情形。本案赠与协议签订于2002年，根据法不溯及既往原则，应适用2002年之法律规定，当然，无论是适用之前的、还是之后的，该赠与协议都属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，属于无效合同。2.根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)，“177、继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。(2008年废止)”。李俊生与张井兰为夫妻关系，系争房屋是二人生前的夫妻共同财产，属于共同共有。根据177条规定，李俊生去世后，继承开始，张井兰、李某1、李某2、李某3、李雨平、李某4没有明确表示放弃继承，视为接受继承，因为遗产未分割，即为共同共有，也就是上述六人共同共有，这是法律的明确规定。一审判决第7页倒数第五行也认定，遗产一直处于各继承人共有状态。3.再根据上述意见，“89、共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。本案中，张井兰将共同共有财产擅自赠与李某4，毫无疑问属于处分行为，而李某4又并非善意(第六条论述)及有偿取得，不符合但书部分。在但书部分之外，法律均没有规定擅自处分共有财产可以有效或者部分有效的情形，故赠与协议违反了该法律规定，理应依法认定为赠与协议无效。物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意。也延续了关于处分共同共有财产的规定，即擅自处分无效。4.本案赠与协议不存在部分有效的情况，也不符合部分有效的法律规定。合同法第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”也就是说，合同部分无效时，并不影响其他部分的效力。但其他部分仍然有效，必须具备两个条件：第一，合同内容必须是可分的，即有效部分和无效部分是各自独立，互无依存关系。如果无效部分的条款和有效部分的条款具有不可分性或当事人约定该条款为合同成立和生效的必备条款，那么，该条款无效，必然会使整个合同无效。其次，合同无效部分或者被撤销部分必须不影响其余部分的效力，即二者之间没有直接的、必然的联系，其余部分不含有导致合同部分内容无效或者应撤销的情形。共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分出自己的份额(民法通则第七十八条，共同共有人对共有财产享有权利，承担义务)。张井兰在赠与当时，无法确定自己的份额，而是将房屋全部赠与李某4，这其中假定的有效部分和无效部分是全然一体的状态，具有法定的不可分性。不像其他合同，有多个条款，各自独立，其中一条无效，其他还能有效。而本案发生的赠与内容仅此一条，属于是赠与合同成立和生效的必备条款，再结合上述法律规定，部分无效必然会导致整个赠与无效。故本案中的赠与协议不符合部分有效的条件。5.一审法院将赠与协议认定部分有效，是基于张井兰无权处分李俊生的遗产，只能处分属于自己份额的和继承李俊生的部分，所以该部分有效，但是本案赠与协议明显违反了法律的直接规定而导致赠与无效，在有上述法律明确的规定下，不能适用无权处分中部分有效的规定。以上所述，张井兰擅自处分共有财产，应依法认定为无效。二、一审法院认定赠与协议经兖州区鼓楼街道办事处韦园社区居民委员会(简称韦园居委会)证实属实并盖章，对赠与协议的真实性予以采信，属于认定基本事实错误。1.被上诉人在庭审中明确认可，张井兰不会写字，也就是说赠与协议及房产过户过程中所有关于张井兰的签名均非其本人所签。一审中没有查明系何人代签、也没有查明是否有人见证代为签字的过程。不认识字也不会写字，无法证明张井兰当时知晓赠与协议的内容和赠与的后果，也不能推论出系其真实的意思表示。在这种情况下却认定赠与协议是真实有效的，无法让上诉人信服。2.从赠与协议的内容来看，“唯有独子李某4”，赠与人张井兰共有五个子女，唯有独子这句话的表述与事实明显不符。赠与协议还记载“因儿媳和孙子办理户口，需用房产证，现申请将房权过户给儿子李某4”，这种表述明显是因为儿媳和孙子需要用房产证，而不是用房屋或者物权本身，其本意只是变更房产证的名字，让儿媳和孙子办理户口，而不是将房子赠与给李某4，没有物权变动的意思，该表述同样不能推论出张井兰知晓赠与的后果。一审法院也没有查明，当时李某4的妻子和儿子是否在当时因房产证而办理了户口，无法排除该合理的怀疑。3.从韦园居委会证明记载的内容来看，“唯有独生子李某4”，被上诉人李某4并不是独生子，该证明明显是虚假证明。再从韦园居委会出具的另一份，关于系争房屋土地使用权过户给被上诉人李某4时的证明来看，这份证明记载“李俊生因病去逝，其土地使用权由其子李某4继承(独子)”。韦园居委会不但可以证明有四个姐姐的人是独生子，竟然还可以决定公民死亡后由谁继承的问题。如果韦园居委会没有权利决定这些，那么这两份证明毫无疑问就是虚假证明，可是这样的证明不应得到一审法院的认可。三、一审法院认定东屋三间38.22平方米倒塌翻建，被上诉人共翻建、新建房屋164.93平方米，并全归被上诉人李某4夫妻所有。该认定毫无事实依据，逻辑错乱且违反法律规定。1.一审法院认定初始登记的原东屋三间38.22平米倒塌翻建，是根据证据的高度盖然性原则，上诉人对此不敢苟同。适用高度盖然性原则需要排除主观臆断，不能违背法定的证据规则，要证据间相互印证，形成完整证据链，而本案完全不具备适用高度盖然性原则的条件。在一审庭审当中，法庭也从未询问过上诉人关于房屋是否倒塌、是否翻建的情况，仅仅是依据被上诉人的辩称及被上诉人提供的未到庭的证人证言就引用高度盖然性原则，完全是主观臆断，有失偏颇。相比较下，赠与协议及韦园居委会出具的证明，才更应该适用高度盖然性原则，从而认定为无效。2.系争房屋及土地在之前毫无疑问是属于李俊生、张井兰的财产。按照一审判决的逻辑，由被上诉人翻建、新建的164.93平方米房屋，建完以后就属于被上诉人夫妻所有、就属于被上诉人的财产、就与李俊生、张井兰毫无关系了。换句话说，就是谁建的房子所有权就归谁，该逻辑明显不通，这种不动产物权的取得方式也不属于我国物权法或其他任何一种法律所规定的方式，一审这样认定并判决带有明显的主观倾向而且违法。四、一审法院对案涉房产析产、继承、分割的认定及判决，计算错误且有失公平。1.李俊生、张井兰的遗产范围不仅包括了房屋也包括了土地使用权。系争房屋及土地在拆迁补偿时，是按照土地面积的85%，折合311.78平方米来计算的，而不是按照房屋面积计算的。一审法院也认定，“土地实测面积366.8平方米，房屋建筑面积计算方式按土地面积的85%计算，折合311.78平方米。《房屋征收产权调换协议书》约定，征收房屋建筑面积311.78平方米，调换房屋面积约320平方米”。可是一审法院在析产、继承、分割财产时却又以建筑面积分割，而不按照土地面积分割，主观倾向明显，有失公平。2.李俊生、张井兰生前所有的土地使用权面积为366.8平方米，理论上其中的一半183.4平方的土地使用权为李俊生所有，系其遗产，可是一审法院最终认定的属于李俊生的包括土地使用权在内的遗产范围仅仅为上诉人各15.3平方米，这个计算方式令上诉人十分不解。土地使用权属于法律明文规定的遗产范围，况且，案涉房屋在拆迁补偿时，不仅仅是补偿建筑面积，也同样补偿了土地使用权，而本案更是按照土地面积的85%进行补偿的。一审法院采用双重标准，严重侵害了上诉人的合法权益。五、一审判决严重违反法定程序。1.一审法院的判决超出了上诉人的诉讼请求，属于严重违反法定程序。人民法院审理民事案件应当紧紧围绕原告的诉讼请求，不能超请求判决或遗漏原告的诉讼请求。上诉人第二、三项诉讼请求均不包括产权调换权益的归属，一审中被告李某4也并未提出关于此的反诉请求，其也没有提出析产的反诉请求，一审却判决产权调换权益归李某4所有，并判决遗产价值折款及保全费，与上诉人的诉讼请求毫不相关，严重违反法定程序。2.发回重审后，原第三人李雨平明确表示放弃继承，不再参加诉讼，不再将其作为第三人。重审后的判决书内容却与原某判决惊人一致，判决书第8页第六行开始，“结合三名证人证言，李雨平陈述并承认系被告夫妻建房的事实”。李雨平都没有参加庭审又是如何陈述的，在上诉人没有对此证人证言进行质证的情况下，一审法院便予以采信，严重违反法定程序。三名证人未出庭接受询问，一审法院直接采信违反相关证据规则的规定。本案在发回重审后，由一审法院重新组成合议庭进行了审理，但重审后的判决书与原某判决书中所认定的内容、以及关于焦点问题的论述以及判决均与原某判决几乎一致，不合常理。3.二审法院作出发回重审裁定的时间为2018年6月22日，一审法院作出判决的时间是2019年5月6日，远超出了一审的审理期限，程序严重违法。六、关于案涉房屋变更登记为李某4的登记行政行为及案涉土地使用权变更为李某4的登记行政行为均为违法行为。1.李某4向原充州市房地产管理局提供了，韦园社区居委会出具的关于李某4为独生子的虚假证明材料，将案涉房屋所有权，以赠与的方式转移登记在其名下。兖州市房地产管理局在没有核实李俊生、张井兰真实的子女情况，在没有核实该房屋所有权并非仅有张井兰一人的情况下(与各上诉人共同共有)，未尽到审慎核查义务。尤其是该赠与合同未办理公证，严重违反当时的法定程序，变更登记违法。2.案涉土地使用权变更为李某4的登记行政行为更是仅仅依据韦园社区居委会出具的内容为“李俊生因病去逝，其土地使用权由其子李某4继承(独子)”的虚假证明，变更登记违法。3.上诉人早在2018年3月便已向本案一审兖州区人民法院递交了行政立案材料，但一审法院时至今日仍未立案，一再推脱。如果在法院立案审理的情况下，上诉人必然胜诉。上诉人认为该两项违法登记的行为与本案存在关联性，言此也便于二审法院查明事实真相，依法作出判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，恳请二审法院依法审理。李某4辩称：本案一审判决确有错误，根本错误在于三原告要求分割的土地使用权1999年已经依法变更为李某4，房屋所有权已经于2002年依法变更为李某4，兖州公证处第1799号公证书已经明确界定，李俊生张井兰遗产为08××15号城镇私房所有权证记载的21.15平方米，该遗产已经由李某2公正继承，一审的判决结果明显与李某4合法持有的土地证房权证及上述公证书相互矛盾，此外，一审判决在诉讼时效使用上诉讼费计算上均有错误，但李某4念及姊妹感情对不利于自己的一审判决没有上诉，是他对自己财产的处分。此外上诉人的上诉理由明细不成立：上诉人反复称张井兰赠予协议无效，但他所持的理由均为房产过户的原始档案信息，没有提供任何新证据，依据物权法第17条，有证据证明不动产登记簿确有错误的可以改正，但上诉人没有提供任何新证据，其主张的赠予协议无效完全是主观推断想象，如果上诉人确实认为登记簿错误，应当依法提起行政诉讼。根据李俊生张井兰夫妇生前收养李某4的事实，根据中国传统习惯，财产传男不传女，在李某4夫妇对老旧房屋翻建扩建的基础上，在李某4夫妇对父母进了绝大部分赡养义务即养老送终的基础上，1999年李俊生的土地使用权依法变更为李某4，2002年张井兰名下的房产通过赠予的方式变更为李某4，应当依法认定为李俊生张井兰夫妇对自己财产的真实处分，法庭应当予以尊重。一审认定李某4夫妇翻建新建房屋164.93平方米，不仅有证人证言证实，还有翻建房屋的建房申请、房屋变更登记等证据，1995年老屋倒塌，李某4夫妇书面申请建房时，两位老人都还健在，本案一审系重审案件，因证人与原某证人相某，开庭时证人就在庭外等候，法庭征询原被告意见，被告直接针对原某证人证言发表质证意见，因此上诉人所谓证人没有出庭没有询问他们的意见均不是事实。兖州公证处公证书已经明确界定了老人遗产的范围就是李某2已经继承的21.15平方米，除此之外无遗产。涉案的土地权证书房产证书均表明这些是李某4的合法财产，根本不是遗产，一审判决对所谓遗产的分割无论如何计算均与公证书矛盾，与李某4的土地证房权证矛盾。一审判决把不应当分割给三上诉人的李某4财产分割给了三上诉人，上诉人所谓遗产计算错误明细不成立。一审判决是在原某审理判决基础上作出的，不可能完全脱离原某判决，上诉人所谓一审审理违反法定程序，应提供证据，否则应承担不利后果。上诉人是否提起行政诉讼是其自身权利，与本案无关。陈某述称：根据土地证房产证及李某4陈某婚姻状况，一审判决分割给三上诉人的财产均为李某4陈某夫妻共同财产，事实上侵犯了陈某的合法权利。李某1、李某2、李某3向一审法院起诉请求：1、请求依法确认赠与协议无效（张井兰将兖州市鱼市，原产权证号08518，现房产证号30××42号房屋，对李某4的赠与行为无效）；2、请求依法确认诉争房屋为李俊生、张井兰的遗产，并由原、被告法定继承；3、请求依法确认诉争房屋为原、被告共有，并请求依法分割；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系姐弟关系，其父亲李俊生与母亲张井兰共养育子女五人。××××年××月××日生育长女李某1，××××年××月××日生育次女李雨平，××××年××月××日生育三女李某2，××××年××月××日生育四女李某3，1972年收养儿子李某4。李俊生、张井兰的四个女儿成年后先后结婚离家，儿子李某4与其父母共同生活。李俊生于1997年7月18日因病去世，去世时未留有遗嘱，去世后其遗产也未进行分割，各继承人亦未明确放弃继承。2002年12月21日，张井兰因病去世。李俊生与张井兰在兖州市鱼市有院落一处，房屋所有权初始登记在张井兰名下，房产证号为字第××号，登记面积113.10平方米。1987年8月5日测绘图显示北屋三间45.90平方米，西屋两间28.98平方米，东屋三间38.22平方米。土地使用权初始登记在李俊生名下，土地使用权证号为兖国用（89）字第082207140309，登记面积371.25平方米。1995年7月，李某4以张井兰的名义，申请个人建房，审批表显示东屋三间居住，建筑面积46平方米，拆除面积38.22平方米，南屋两间理发，建筑面积29.25平方米。房屋变动情况记载：变动日期98年8月9日，变动内容翻建东屋，新建东屋六间，南屋、西屋共三间（98年5月11日经研究通过）。同日记载：原房屋面积113.10平方米，变动房屋面积112.18平方米，变动后总面积225.28平方米。其产权来源处，东屋三间38.22平方米处加盖了注销章。1999年12月，李某4持原兖州镇韦园居委会证明其系独子，土地使用权由其继承的证明一份，申请对其父李俊生名下的土地使用权变更至其本人名下，同月李某4的申请获得批准，其取得李俊生名下的土地使用权证号为兖国用（89）字第082207140309的土地使用权，变更后的土地使用权人为李某4，土地使用权证号为兖国用（99）字第07200218，登记面积为371.25平方米。2002年9月28日张井兰与李某4达成房屋赠与书一份，2002年10月3日，原兖州市鼓楼韦园社区居委会在该赠与书上签署情况属实并盖章。李某4持该赠与书申请对其母张井兰名下的房屋所有权进行转移登记。2002年10月，李某4取得张井兰名下房屋所有权证号为08518的房屋所有权，变更后的土地房屋所有权人为李某4，房屋所有权证号为兖城字第××。2017年10月上述涉案房产，因政府棚户区改造被拆迁灭失。2017年9月9日李某4以被拆迁人的名义与济宁市兖州区政府房屋征收补偿办公室签订《房屋及附属设施勘测表》，该表记载拆除的鼓楼街133号，房产证号30××42，土地证号（99）07200218，土地实测面积366.8平方米，房屋建筑面积计算方式按土地面积的85%计算，折合311.78平方米。山东志信土地房地产估价咨询有限公司出具的《房屋及附属设施评估明细表》记载：房屋：1、住宅勘定面积239.81平方米，评估单价4175元，评估价值1001207元；2、虚拟71.97平方米，评估价值3757.5元，评估价值270427元。小计311.78平方米，评估价值1271634元。虚拟的71.97平方米系因按照土地使用权面积补偿而增值的财产。2017年11月7日，李某4与济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室、济宁市兖州区鼓楼街道办事处签订《房屋征收产权调换协议书》一份，约定征收房屋建筑面积311.78平方米，房屋评估金额1271634元，调换房屋面积约：320平方米，户型及套数140平方米左右一套，90平方米左右两套。（选房后具实结算）。协议还约定了其他内容。2017年10月11日，李某4对仍在张井兰名下属李俊生和张井兰夫妻共有的另一套房屋，房产证号为08××15，建筑面积21.13平方米的房屋作出放弃继承的声明书。该套房产李某1、李雨平、李某3亦均放弃继承，由李某2继承，并于2017年10月13日在山东省济宁市兖州区公证处办理了该房的继承公证。现该房产也已经拆迁灭失。李某2与济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室、济宁市兖州区鼓楼街道办事处签订《房屋征收货币补偿协议书》，甲方济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室、济宁市兖州区鼓楼街道办事处给付乙方李某2房屋征收补偿款总额123163.30元。2017年11月6日李某1、李某2、李某3诉讼来院。一审法院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、2002年9月28日张井兰与李某4赠与协议书的效力如何认定；二、李某1、李某2、李某3的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、涉案房产中，翻建、自建房屋的主体及面积如何认定；四、涉案房产如何析产、继承、分割。关于第一个焦点问题，即2002年9月28日张井兰与李某4赠与协议书的效力如何认定。本院认为，虽然原告对该赠与协议存有异议，但原告并没有提供有效的证据证实该协议是在张井兰丧失民事行为能力的情况下所签，且该赠与协议亦经兖州市鼓楼街道办事处韦园社区居民委员会证实属实并盖章，亦不能推翻李某4陈述的张井兰是在办理登记的柜台按手印的事实，故本院对该赠与协议的真实性予以采信。该赠与协议中，张井兰处分其个人财产及所继承李俊生遗产的部分内容有效，处分其丈夫李俊生其它遗产的内容无效。关于第二个焦点问题，即三原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，李俊生去世时未立下遗嘱，去世后，其遗产一直未有分割，其继承人亦未明确放弃继承，因此其遗产一直处于各继承人共有状态。2017年10月，因涉案房产拆迁，三原告到房产部门查询，方知该涉案房产的所有人已变更为被告李某4，才知道自己的权利受到了侵害。三原告于2017年11月6日起诉，并未超过法律规定的诉讼时效期间。关于第三个焦点问题，即涉案房产中，翻建、新建房屋的主体及面积如何认定。本院认为，原、被告均提供、认可涉案房屋登记资料、房屋征收相关资料，房屋登记资料中记录了原始登记记载的房屋测绘面积、注销、翻建、新建情况以及被告以张井兰名义申请建房的申请时间，征收的相关资料记载了房屋实际勘测面积239.81平方米，结合被告提供的三名证人证言、李雨平陈述并承认系被告夫妻建房的事实、李俊生病退及收入情况，根据证据的高度盖然性原则，能够认定初始登记中的原东屋三间，38.22平方米倒塌翻建的事实，结合新建面积，李某4与第三人陈某共翻建、新建房屋面积164.93平方米，其中登记面积150.4（225.28-45.9-28.98）平方米，其他添附的面积14.53（239.81-225.28）平方米。关于第四个焦点问题，涉案房产如何析产、继承、分割。本院认为，李俊生与张井兰原有房屋共计113.10平方米，东屋三间倒塌后，还有74.88平方米，该部分房产应为李俊生与张井兰的夫妻共同财产。李俊生去世后，其中一半即37.44平方米为其遗产，另一半37.44平方米为张井兰的个人财产。被告李某4及第三人陈某翻建、新建房屋164.93（150.4+14.53）平方米。对于超出按照实际房屋面积补偿安置面积的差额，即增值的71.97平方米，应按照李俊生与张井兰的遗产进行处理，其中的一半35.99平方米为李俊生遗产，另一半35.99平方米为张井兰的个人财产。综上，李俊生的所有遗产份额为房产面积73.43（37.44+35.99）平方米，价值为291544.43（37.44×4175+35.99×3757.5）元。李俊生去世后，应由其各继承人三原告、被告、李雨平、张井兰六人继承，每人各1/6的份额，即每人12.24（73.43÷6）平方米，价值为48590.74（291544.425÷6）元。张井兰的个人财产及所继承的李俊生的12.24平方米，已赠与被告李某4。对于李雨平应继承的份额12.24平方米，因其在诉讼过程中作出放弃继承的意思表示，故对于该部分份额由三原告、被告四人平均分割，即每人3.06（12.24÷4）平方米，价值为12147.69（48590.74÷4）元。三原告各自应得的房产面积为15.3（12.24+3.06）平方米，价值为60738.43（48590.74+12147.69）元。涉案房产现因棚户区改造已经拆迁灭失，房产登记也在拆迁前变更登记在被告李某4名下，政府与李某4签订了房屋征收产权调换协议，且三原告继承所得的份额较小，为减轻当事人之间的诉累，综合考虑现金分割较为适宜，由被告李某4分别给付三原告遗产价值折款60738.43元。另原告主张的第三项诉讼请求已在上述析产、继承内容中进行了分析认定，其主张内容重复，对该项主张本院不予支持。原告主张的保全费5000元、3000元保险费，由三原告自行承担5000元，被告承担3000元。综上，被告应当分别给付三原告61738.43（60738.43+1000）元。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十四条、第一百二十九条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条、第一百五十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、张井兰与被告李某4于2002年9月28日所签订的赠与协议，其中张井兰处分个人所有的财产及所继承的李俊生遗产赠与部分有效，其余无效。二、被告李某4基于其名下房产（房产证号为兖城字第××）与济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室、济宁市兖州区鼓楼街道办事处签订的《房屋征收产权调换协议书》中约定的征收房屋建筑面积311.78平方米产权调换的权益归李某4所有；三、被告李某4于本判决生效后十日内给付原告李某1遗产价值折款及保全费、保险费共计61738.43元；四、被告李某4于本判决生效后十日内给付原告李某2遗产价值折款及保全费、保险费共计61738.43元；五、被告李某4于本判决生效后十日内给付原告李某3遗产价值折款及保全费、保险费共计61738.43元；六、驳回原告李某1、李某2、李某3的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16244元，三原告各承担789元，被告承担13877元。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，土地使用权非可以继承的财产范围，根据“地随房走”的原则，取得地上房屋所有权的权利人对于房屋占有的土地面积亦得以享有相应的使用权，三上诉人及被上诉人作为李俊生、张井兰的继承人所继承的遗产均应为房屋，故应当对案涉财产，包括被继承人原有的房屋、被上诉人及原审第三人是否存在翻建及新建房屋的情况等进行查明，被上诉人在一审中提交了其父病退工资收入的相关情况，三名证人在原某中亦出庭作证，结合当事人陈述，一审法院经审查后认定被上诉人建房的事实，并无不当。2002年9月28日张井兰与李某4达成房屋赠与书一份，2002年10月3号，原兖州市鼓楼韦园社区居委会在该赠与书上签署情况属实并盖章。李某4持该赠与书申请对其母张井兰名下的房屋所有权进行转移登记。2002年10月，李某4取得张井兰名下房屋所有权证号为08518的房屋所有权，变更后的土地房屋所有权人为李某4，房屋所有权证号为兖城字第××。一审法院认为上述赠与协议中张井兰处分个人财产及所继承李俊生遗产的部分内容有效，处分其丈夫李俊生其它遗产的内容无效，经审查，符合法律规定，并无不当。鉴于本案拆迁补偿的面积大于地上物的实际面积的实际情况，应当将超出按照实际房屋面积补偿的部分即71.97平方米，参照李俊生、张井兰的遗产处理方式进行处理。按照张井兰与李某4签订的房屋赠与书及李某4名下的房屋权属证书来看，均不应包括该71.97平方米的全部或一部分，该71.97平方米参照李俊生、张井兰的遗产处理方式进行处理，应平均分配给四继承人。综合以上，李俊生所有的遗产份额为房产面积37.44平方米，由各继承人三上诉人、被上诉人及张井兰五人继承，每人各1/5的份额，即每人7.488平方米（37.44÷5），加上上述71.97平方米应由三上诉人、被上诉人分配的面积17.9925平方米（71.97÷4），三上诉人每人应得的补偿面积为25.48平方米（7.488+17.9925）。三上诉人并未主张应得房屋份额的折款，一审法院判决由被上诉人支付房屋折款不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2669号民事判决第一、六项；二、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2669号民事判决第三、四、五项；三、变更山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2669号民事判决第二项为：基于李某4名下房产（房产证号为兖城字第××）所取得安置的311.78平方米的房屋建筑面积，其中李某1、李某2、李某3各享有25.48平方米，李某4享有235.34平方米；四、李某4于本判决生效后十日内给付李某1、李某2、李某3保险费3000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16244元，由李某1、李某2、李某3各负担613元，李某4负担14405元；二审案件受理费7300元，由李某1、李某2、李某3各负担1642.5元，李某4负担2372.5元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十月十八日书记员 亓雅楠