云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终836号上诉人（原审被告）：玉溪市第二幼儿园。住所地：云南省玉溪市红塔区玉兴路118号。法定代表人：邹文坤。委托诉讼代理人：张蓉，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南辰信人力资源管理咨询有限公司。住所：云南省玉溪市红塔区东风中路69号。法定代表人：师长武，总经理。委托诉讼代理人：冯丽，在红塔区州城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：柴夕冉，在红塔区州城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗茜，女，1992年6月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：罗浩刚，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市第二幼儿园（以下简称市二幼）、云南辰信人力资源管理咨询有限公司（以下简称辰信公司）因与被上诉人罗茜劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市二幼上诉请求：撤销原判，并改判驳回罗茜的一审全部诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：一、一审认定双方“自2017年9月1日起至2018年3月19日止存在劳动关系”是事实认定错误。2017年4月24日，罗茜提出辞职申请，2017年6月、7月、8月，罗茜离职。2017年9月，罗茜又入职工作至2017年11月。2017年12月罗茜又离职未上班，2018年1月又入职工作。由此可见，罗茜与市二幼之间的劳动关系应是自2018年1月至2018年3月19日，而非自2017年9月1日始。二、基于前述事实认定错误，原审判决第三项、第六项判处的经济补偿金及双倍工资均是错误的，依法应予改判。三、罗茜提供的证据不足以证明其发生的损害属于享受医保报销待遇的范围。事实上，罗茜对其损害发生的原因或损害属于享受医保报销待遇的范围未提供证据予以证明。其证据仅能证明其从高处坠落受伤入院治疗。而对其从高处坠落的原因未提供证据，其自述为“擦玻璃时意外坠落”，显然罗茜的“自述”在没有其它证据证明的情况下不能作为认定案件事实的依据，其应当承担举证不利的法律责任。且据云南辰信人力资源管理咨询有限公司代理人根据原审出具的调查令向当时出诊的护士调查：罗茜坠落时身上仅穿少量衣物，且听到罗茜父亲陈述坠伤系父女发生口角后，罗茜主动从窗户跳出。若如此，罗茜因自身原因受到的损害不属于享受医保报销待遇的范围。原判对罗茜受损原因未予调查且对出诊护士的证言未予充分重视，致使对本案必须查明的事实未予查明。四、原判要求市二幼赔偿罗茜医疗费用是错误的。原判认定市二幼与罗茜劳动关系止于2018年3月19日。罗茜于2018年4月15日发生损害时与辰信公司存在劳动关系。原判认为市二幼在2018年3月份未为罗茜购买保险，所以应当承担其2018年4月份发生损害产生的医疗费用没有法律依据。其将劳动合同解除后劳动者发生的损害责任强加于市二幼承担，实际上是延长和加重了用工单位的主体责任，对包括市二幼在内的用工单位是不公平的。辰信公司上诉请求：撤销原判，驳回罗茜的一审诉讼请求。主要事实与理由：一、一审认定事实错误。本案的事实是：1、罗茜与辰信公司于2018年3月20日签订了合同期限自2018年4月1日至2020年3月31日止的劳动合同，约定罗茜的工作岗位为保育，工作地点为市二幼，并于同日与辰信公司同时签订了“劳务就业约定书”。2、因罗茜一直是在市二幼工作，在2018年4月15日，罗茜因“高处坠落”被送至玉溪市人民医院救治期间，未通过任何方式及时通知辰信公司此事，导致辰信公司无法及时为罗茜报意外险，并且在辰信公司知晓此事后就积极联系罗茜，但一直无法联系。而罗茜的此次行为已经构成了连续旷工，根据“劳务就业约定书”第三条特别约定“乙方在履行与公司签订的《劳动合同》期间，若出现以下行为甲方可立即解除或终止劳务派遣，并由甲方按严重违反甲方规章制度解除劳动关系，或经甲方同意本人辞职的情况依法解除劳动合同，如有由此引发的经济和法律责任，由乙方全部负责”。3、根据罗茜父亲的陈述，罗茜是由于早上打扫卫生导致高处坠落的，但在120急救人员到迖现场时罗茜父亲的陈述却是“由于早上叫罗茜起来吃东西，可能语气说重了，然后她就跳下来了”。在此，对于罗茜的遭遇我方表示同情，但是同情归同情，还是要以基本的事实为准则，不能扭曲事实，不能因为双方签订过劳动合同就将此事归责于辰信公司。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定来认定罗茜的损害是由用工单位造成，从而要求劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，属于法律适用不当。罗茜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗茜向一审法院起诉请求：一、依法确认罗茜与市二幼自2015年9月起至今存在劳动关系；依法确认罗茜与辰信公司自2018年3月20起至今双方存在劳动关系；二、请求依法解除罗茜与市二幼、辰信公司的劳动关系；三、由市二幼、辰信公司连带向罗茜支付经济补偿金具体数额为（2015年9月至2019年3月27日期间）2088.07元×4月=8352.28元；四、由市二幼、辰信公司连带向罗茜补缴2015年9月至2019年3月27日的各项社会保险；五、由市二幼、辰信公司连带向罗茜支付因未缴纳失业保险导致未能领取的12个月保险金损失：2088.07元×12个月=25056.84元；六、由市二幼、辰信公司连带向罗茜支付非因工受伤停工期间的工资2088.07元×6个月=12528.42元；七、由市二幼、辰信公司连带向罗茜支付工作期间没有为其购买医疗保险造成其因医疗保险缺失无法得到应得的医疗保险救济的损失住院费共计252068元，特级护理费2人34400元。两项共计损失：286468元；八、由市二幼、辰信公司连带向罗茜支付未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资2088.07元×11个月=22968.77元。一审法院认定事实：2015年9月，罗茜进入市二幼处工作，工作岗位为保育员。2017年4月24日，罗茜提出辞职申请，申请于2017年5月5日离职，市二幼支付了罗茜5月份半个月工资978元。罗茜2017年9月1日又进入市二幼工作，市二幼未为罗茜缴纳社会保险，未与罗茜办理解除劳动关系手续。罗茜在市二幼工作期间的平均工资为2088.07元每月。2018年1月1日，市二幼与辰信公司签订《劳务派遣协议》，协议自2018年1月1日起至2019年12月31日止，需要接受派遣人员的岗位有保育员、安保、保洁、食堂等，派遣期自2018年1月1日至2019年12月31日止。2018年3月20日，罗茜与辰信公司签订了合同期限自2018年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定罗茜的工作岗位为保育，工作地点为玉溪市，工资为1400元+绩效。辰信公司支付了罗茜2018年4月份工资2020元，罗茜在市二幼提供正常劳动至2018年4月14日，辰信公司未为罗茜缴纳社会保险，未与罗茜办理解除劳动合同手续，罗茜的工资为2020元每月。2018年4月15日，罗茜因“高处坠落致伤全身多处伴疼痛2小时”被送至玉溪市人民医院住院并于2018年5月3日出院，出院诊断为失血性休克、骨盆骨折、腰部脊髓损伤等，医嘱建议转上级医院治疗，罗茜支出住院费120322.72元。2018年5月3日至2018年5月21日，罗茜在云南省第二人民医院住院，罗茜支出住院费98710.03元。2018年6月19日至2018年7月10日，罗茜在云南省第二人民医院住院，产生住院费11491.05元，其中个人支付5580.42元，医保支付5910.63元。2018年7月10日至2018年7月29日，罗茜在玉溪市人民医院住院，产生住院费9567.72元，其中个人支付4758.89元，医保支付4808.83元。2018年8月1日至2018年8月15日，罗茜在玉溪市中医医院住院，罗茜支出住院费5707.08元。2018年10月8日至2018年10月14日，罗茜在玉溪市人民医院住院，产生住院费6271.2元，其中个人支付2996.61元，医保支付3274.59元。经玉溪市红塔区医疗保障局核算，参照2018年玉溪市城镇职工医疗保险报销标准，罗茜2018年4月15日至2018年5月3日的住院费中应报销金额为91245.69元，罗茜2018年5月3日至2018年5月21日的住院费中应报销金额为74376.55元。2010年12月30日印发的《玉溪市城镇职工基本医疗保险参保业务管理办法》第八条第二项规定“（二）用人单位与职工建立劳动关系后，携带双方签订的劳动合同等为其申请办理参保，以参保申请表上填写的参保时间开始缴费。办理参保变更手续的次月为正常缴费的起始月份，参保人员可开始正常享受医疗保险待遇…”。2018年12月18日，罗茜以请求确认劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年3月13日作出玉红劳人仲案字（2019）15-1号、15-2号仲裁裁决书，罗茜不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金。罗茜自2017年9月1日在市二幼工作，市二幼没有为罗茜缴纳社会保险，罗茜要求解除与市二幼劳动关系的诉请予以支持，罗茜与市二幼的劳动关系于2018年3月19日解除，市二幼应支付罗茜劳动关系存续期间（2017年9月1日至2018年3月19日）经济补偿金2088.07元（2088.07元/月×1个月）。罗茜与辰信公司于2018年3月20日签订合同期自2018年4月1日至2020年3月31日的书面劳动合同，将罗茜派遣至市二幼工作，罗茜与辰信公司于2018年3月20日用工之日起建立劳动关系，辰信公司没有为罗茜缴纳社会保险，罗茜要求解除与辰信公司劳动关系的诉请予以支持，罗茜于2018年12月18日申请仲裁要求解除劳动关系，罗茜与辰信公司的劳动关系于2018年12月18日解除。辰信公司应支付罗茜劳动关系存续期间（2018年3月20日至2018年12月18日）的经济补偿金2020元（2020元/月×1个月）。罗茜要求市二幼、辰信公司为其补缴社会保险的诉请不属于法院受案范围，不予支持。罗茜要求市二幼、辰信公司赔偿因未缴纳失业保险导致的损失无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务…”，第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正…用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。罗茜与市二幼在2017年9月1日至2018年3月19日期间存在劳动关系，与辰信公司在2018年3月20日至2018年12月18日期间存在劳动关系，依据玉溪市医保报销政策规定，当月参加医保的，下月才能享受医保报销待遇。市二幼、辰信公司均未在2018年3月为罗茜参加社会保险，致使罗茜2018年4月15日至2018年5月3日的住院费不能享受医保报销待遇，对此次住院费应由医保报销的部分91245.69元由市二幼、辰信公司承担连带赔偿责任。对罗茜2018年5月3日至2018年5月21日住院费中应由医保报销的部分74376.55元由用人单位辰信公司承担赔偿责任。罗茜主张的护理费34400元于法无据，不予支持。企业职工患病或非因工受伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。罗茜的实际工作年限为十年以下，在辰信公司工作年限为五年以下，罗茜的医疗期为三个月，罗茜的医疗期内工资为6060元（2020元×3个月）。罗茜自2017年9月1日至2018年3月19日与市二幼存在劳动关系，市二幼未与罗茜订立书面劳动合同，罗茜2018年12月18日申请仲裁要求支付二倍工资未超过仲裁时效，市二幼应支付罗茜未签订书面劳动合同的二倍工资为12528.42元（2088.07元/月×6个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十五条、第八十二条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：“一、原告罗茜与被告玉溪市第二幼儿园自2017年9月1日起至2018年3月19日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年3月19日解除；二、原告罗茜与被告云南辰信人力资源管理咨询有限公司自2018年3月20日起至2018年12月18日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月18日解除；三、由被告玉溪市第二幼儿园于本判决生效之日起三十日内支付原告罗茜经济补偿金2088.07元，由被告云南辰信人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告罗茜经济补偿金2020元；四、由被告玉溪市第二幼儿园、云南辰信人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告罗茜应报销医疗费91245.69元，由被告云南辰信人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告罗茜应报销医疗费74376.55元；五、由被告云南辰信人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告罗茜医疗期内工资6060元；六、由被告玉溪市第二幼儿园于本判决生效之日起三十日内支付原告罗茜未签订书面劳动合同的二倍工资12528.42元；七、驳回原告罗茜的其他诉讼请求。”二审中，双方均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金。本案中，罗茜于2019年9月1日起开始在市二幼工作，工作期间市二幼未与其签订书面劳动合同，未为其购买社会保险，2018年3月20日罗茜与辰信公司签订书面的劳动合同，但辰信公司在合同签订后未及时为罗茜购买社会保险，现罗茜要求解除双方的劳动关系于法有据，一审据此认定罗茜与市二幼之间2019年9月1日至起至2018年3月19日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年3月19日解除，以及罗茜与辰信公司自2018年3月20日起至2018年12月18日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月18日解除符合法律规定，本院予以维持；现因市二幼、辰信公司未为劳动者购买社会保险，劳动者据此要求解除合同，用人单位应当支付经济补偿金，一审结合罗茜在市二幼与辰信公司处的实际工作时间及工资，确定由市二幼支付罗茜经济补偿金2088.07元，由辰信公司支付罗茜经济补偿金2020元正确，本院予以维持；对于罗茜应当享受到的医疗保险报销待遇，市二幼、辰信公司原本应当在2019年3月为罗茜购买社会保险，罗茜才能于次月享受医疗保险报销待遇，但二单位均未购买，故应当对罗茜2018年4月15日至2018年5月3日住院期间产生的费用91245.69元承担连带责任，辰信公司应当对罗茜2018年5月3日至2018年5月21日住院期间产生的费用74376.55元承担赔偿责任，一审处理正确，本院予以维持。市二幼、辰信公司关于罗茜并非意外坠楼，而是自伤自残，故其不应当享受医保报销待遇，二用人单位也不应当承担责任的上诉意见，因缺乏充足证据证实，故本院不予采信。罗茜受伤时与辰信公司之间存在劳动关系，故一审按照法律规定，认定由辰信公司支付罗茜三个月医疗期内工资6060元处理正确，本院予以维持；因2017年9月1日罗茜进入市二幼工作时，用人单位未与其签订书面劳动合同，故市二幼应当支付罗茜2017年10月起至2018年3月期间六个月的二倍工资差额，一审认定正确，本院予以维持。综上所述，市二幼、辰信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人玉溪市第二幼儿园、云南辰信人力资源管理咨询有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 李建国审判员 戴龙飞二〇一九年十月十六日法官助理雷翔书记员李潇涵