重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5462号上诉人（原审原告）：文谋海，男，1970年4月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨宁，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码91360121794767675R。法定代表人：卜海国，董事长。委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。上诉人文谋海与被上诉人海力控股集团有限公司（以下简称：海力公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初15784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文谋海上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院作出的（2018）渝0113民初15784号民事判决书；2、改判被上诉人海力控股集团有限公司给付上诉人文谋海2014年7月到2018年2月期间工资605714元；3、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、根据渝弘正（2019）文鉴字第37号司法鉴定意见书，落款日期为2014年12月5日的《基础坑槽验收会议纪要》上第三项“施工单位”处加盖的被上诉人公章和落款日期为2014年10月15日的《海力控股集团有限公司关于重庆厚煌财富广场工程的任职通知》右下方加盖的被上诉人公章系同一枚印章盖印形成，而被上诉人在建设、施工、设计、监理四家单位共同对界石厚煌财富广场工程已完成的基础坑槽进行验收的纪要上盖章所用的这枚印章对外具有法律效力，如果这枚印章对外不具有法律效力，则意味着被上诉人自己否认自己施工的该工程质量不合格，但被上诉人至今都认为该验收成果合格，视为追认该枚印章的效力。因此《海力控股集团有限公司关于重庆厚煌财富广场工程的任职通知》上加盖的同一枚印章也具有生效的法律效力，结合被上诉人并不否认上诉人在厚煌财富广场项目部工作的陈述，能够证明上诉人与被上诉人建立了劳动关系。二、根据渝弘正（2019）文鉴字第37号司法鉴定意见书，其中检材3《2#II区10.050-14.450M房屋层墙柱梁板钢筋及预埋隐蔽验收会议纪要》、检材4《重庆市人防工程质量监督交底会议记录》、检材5《防雷施工技术交底会会议纪要》三份会议纪要上加盖的印章为同一枚印章。同理，被上诉人没有否认这枚印章所确认的工程质量，而上诉人作为被上诉人的工作人员参与了相关项目的验收并签字确认。因此，这三份会议纪要也能证明上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系。三、被上诉人向法院申请司法鉴定时提交的比对样本仅为“关于启用《海力控股集团有限公司》印章的通知”，落款时间为2014年4月15日，但被上诉人注册时间为2002年4月23日，中途被上诉人进行过变更登记，而被上诉人没有向法院提交在公安机关备案的公章档案资料作为比对样本，公章样式是否也进行过变更以及公司仅使用过一枚印章的举证责任应由被上诉人承担。因此，本案的司法鉴定存在重大瑕疵。（备注：从公众信息网上查询得知，被上诉人曾在重庆设立过三家分公司）。四、一审判决提及的刘宗鸿作为自然人不具有用工主体资格，如果被上诉人与刘宗鸿就涉案工程存在分包或转包关系，相应的举证责任由被上诉人承担；更何况《建筑法》《合同法》等法律严禁将工程转包或分包给自然人。综上所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人于法于理都应支付上诉人的劳动报酬。被上诉人海力公司辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在判决书中对本案涉及到的虚假印章的问题调查清楚。上诉人在上诉状中主张的以不真实不合法的材料推论双方存在劳动关系没有依据。文谋海由刘宗鸿个人聘请这是毫无争议的事实。个人之间的劳务雇佣不受用工主体资格的影响，上诉人上诉请求没有依据，请求法院驳回。文谋海向一审法院起诉请求：判令海力公司给付文谋海从2014年7月至2018年2月期间未付的工资605714元。一审法院认定事实，文谋海、海力公司之间未签订书面劳动合同。海力公司依法成立于2008年10月。海力公司与案外人重庆厚煌实业有限公司（以下简称“厚煌公司”）于2014年10月30日签订《厚煌·财富广场建设工程施工合同》，约定由海力公司承建厚煌公司发包的厚煌·财富广场项目的基础工程、主体工程等；计划开工时间为2014年11月1日，计划竣工时间为2016年3月16日。该建设工程施工合同在2014年11月20日在巴南建委备案，备案时厚煌公司向巴南建委提交了《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》，其中载明项目经理为黄慧萍。本案庭审中，海力公司认可黄慧萍是海力公司的员工。海力公司在庭审中陈述，上述工程项目由海力控股集团有限公司重庆分公司（以下简称“海力重庆分公司”）具体组织施工，但人员调度由海力公司安排，并将部分工程分包给案外人刘宗鸿，刘宗鸿并非海力公司的员工，文谋海系刘宗鸿聘请的人员；海力公司有自己的施工团队，不需要对外招聘。文谋海则陈述其在海力重庆分公司应聘后被招录后，由海力重庆分公司安排到厚煌项目上班，工作任务接受海力重庆分公司的安排，不清楚刘宗鸿是谁。海力公司重庆分公司系海力公司依法设立的分公司，自2010年4月22日成立以来存续至今，其负责人原为范俊，2014年5月7日由范俊变更为黄云，2016年1月14日由黄云变更为龚汉金，2018年6月13日由龚汉金变更为廖俊。文谋海与海力公司因工资支付及年休假工资纠纷一案，文谋海曾于2017年1月4日向巴南仲裁委申请仲裁，仲裁审查期间，文谋海自愿撤诉，巴南仲裁委于2017年2月22日决定同意其撤诉。后巴南仲裁委于2018年8月27日受理文谋海与海力公司工资支付纠纷一案，并于2018年10月31日出具《超期未审结案件证明书》，证明该案巴南仲裁委逾期未作出仲裁裁决，文谋海遂诉至一审法院。在巴南仲裁委审理期间，曾于2018年9月26日进行过一次庭审，文谋海的委托代理人杨宁和海力公司的委托代理人肖文江参加了本次庭审，庭审中文谋海代理人陈述文谋海于2014年7月1日通过招聘方式进入厚煌项目任项目经理，入职时与刘宗鸿约定工资为固定月薪25000元，不清楚刘宗鸿的身份，入职后领过工资，部分为领取现金没有签字，大部分由项目部财务左倩转账支付；工作期间由海力分公司经理龚汉金进行管理和安排工作，请假也是向龚汉金申请。海力公司代理人在本次庭审中陈述海力重庆分公司在2014年时的负责人为黄云，龚汉金是2016年底才到海力重庆分公司担任负责人。另，巴南仲裁委曾于2016年5月20日出具巴劳人仲案字〔2016〕第317、318号两份仲裁调解书，其上载明被申请人海力公司的委托代理人为文谋海，系海力公司员工。海力公司在本案庭审中称其对上述仲裁调解书不知情，亦没有支付上述仲裁调解书确定的义务。文谋海未提交海力公司履行上述仲裁调解书的相关证据，一审法院亦未受理相关执行案件。一审法院认为，文谋海、海力公司是否成立劳动关系是本案的争议焦点。因文谋海主张双方成立劳动关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。文谋海应当举证证明其存在与海力公司劳动关系成立的相应事实即前述四项情形存在，但本案中文谋海举示的证据并不足以证明存在上述事实，具体理由如下：第一、文谋海举示的关于其任职以及从事厚煌项目管理工作履职情况的部分证据的真实性无法确认。1.根据两份司法鉴定书的鉴定意见，文谋海举示的任职通知及四份会议纪要上的海力公司公章印文系两枚不同的印章加盖，而根据文谋海的陈述，上述证据中的海力公司公章印文均是海力重庆分公司盖好后交给厚煌项目部的，按照文谋海的陈述，海力重庆分公司至少持有两枚海力公司的公章，这显然是不合常理的：首先，分公司持有总公司公章不合常理；其次，即便总公司公章不止一枚，分公司与总公司同时持有总公司公章，但分公司持有多枚总公司的公章亦不合常理。2.关于司法鉴定所涉的四份会议纪要，根据文谋海关于证据来源的陈述，均是由项目部材料员“肖露”提供给文谋海的，一审法院在庭审中为确认“肖露”的身份责令文谋海限期提交相关证据，但文谋海逾期未提交，故这些证据是否来源于海力重庆分公司无法确认；四份会议纪要中证据3、证据4，以及司法鉴定不涉及的证据10《基础钢筋隐蔽验收会议纪要》中均有黄慧萍的签名，但签名笔迹明显不相同。3.关于司法鉴定所涉的任职通知，其发文部门为“海力集团行政人事部”，但文件字号为“海集发”，且内容为“经厚煌·财富广场工程项目部决定，就厚煌·财富广场工程项目部人员任命如下”，但该任命通知却以海力公司的名义下发，故该任命通知在形式上不符合通常标准；文谋海、海里公司均确认黄慧萍系厚煌项目的负责人，而该任职通知中并无有关黄慧萍任职的内容，故该任命通知在内容上不合常理；文谋海在庭审中陈述该任职通知系海力重庆分公司负责人龚汉金送至项目部，但任职通知落款时间为2014年10月15日，龚汉金任海力重庆分公司负责人的时间是2016年1月14日，文谋海关于该证据来源的陈述亦与客观事实相违背。4.对于文谋海举示的证据3至证据13中的其他证据，因海力公司对其证据来源提出异议，文谋海不能给出合理解释，故一审法院对于其证据来源不明的证据即证据5和证据10的真实性不予确认。综上，一审法院对文谋海举示的前述证据的真实性不予确认。第二、文谋海举示的其他关于从事厚煌项目管理工作履职情况的证据并不足以证明其受海力公司管理并按照海力公司的安排从事相关工作。海力公司并未否认文谋海曾在厚煌项目部工作，只是主张文谋海系实际施工人刘宗鸿聘请的人员，未与海力公司建立劳动关系，文谋海对该事实并未明确否认，且文谋海称其不清楚刘宗鸿的身份，但在文谋海举示的证据13《厚煌财富广场项目民工工资约谈会会议签到册》中就有刘宗鸿的签名，该次会议施工单位只有刘宗鸿和文谋海两人参加，若文谋海主张的其担任厚煌项目主要管理人员的事实成立，其不可能不清楚刘宗鸿的身份，文谋海实际上是在刻意回避对刘宗鸿身份的确认。另外，文谋海在仲裁庭审中陈述其入职时就是与刘宗鸿约定工资，其对于入职系海力公司招聘又未提交证据证明。因此，综合双方的陈述，一审法院可以认定文谋海系刘宗鸿个人聘请的人员。因此，文谋海举示的证据3到证据13中关于其从事厚煌项目管理工作履职情况的其他证据，即使其真实性、合法性、关联性均可以认定，也仅能证明文谋海在受聘期间参与了相关工作，并不能证明其参与相关工作不是接受刘宗鸿的管理和安排，而是直接接受海力公司的管理和安排，并由海力公司支付相应报酬。文谋海在仲裁庭审中陈述其工作期间由海力重庆分公司负责人龚汉金管理和安排工作，请假也是龚汉金准假，亦与龚汉金担任负责人的时间不符，文谋海的上述陈述亦进一步印证了上述证据不能达到其证明目的。第三、巴南仲裁委出具的巴劳人仲案字〔2016〕第317、318号两份仲裁调解书虽明确海力公司的委托代理人即文谋海系海力公司员工，但文谋海并未举证证明其向巴南仲裁委提交了书面劳动合同、缴纳社保的证明等证明其员工身份的材料，且若文谋海当时提交了上述材料，文谋海没有理由不在本案中作为证据举示，故文谋海举示的上述证据亦不能证明文谋海系海力公司的员工，双方存在劳动关系。综上所述，文谋海、海力公司未签订书面劳动合同，文谋海亦未能举证证明其与海力公司存在事实上的劳动关系。文谋海基于劳动关系要求海力公司支付拖欠工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回文谋海的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由文谋海负担，一审法院决定免收。二审中，上诉人提交证据1：变更情况一份，拟证明2018年6月13日前，海力公司重庆分公司的负责人为龚汉金。证据2:微信聊天记录一份，拟证明龚汉金代表海力公司对文谋海进行工作安排，文谋海接受龚汉金的管理、指挥和监督，海力公司和文谋海之间建立了劳动关系。被上诉人发表质证意见称，证据1真实性没有异议，一审已经对此作了陈述。证据2三性均有异议。不属于二审新证据，其内容存在语音，我方无法确认真实性，其关联性也有异议。该聊天记录的相对方身份无法确定，聊天内容是否与案涉工程存在关联不能确定。退一步，即使存在龚汉金与文谋海有过联系，不能据此认定文谋海与海力公司存在劳动关系。对于文谋海经刘宗鸿聘请，为刘宗鸿分包工程提供劳务，作为刘宗鸿聘请人员，龚汉金就工程相关事宜与文谋海进行联系属于正常工作了解和沟通，不能以此认定双方存在劳动关系。上诉人提交证据3、授权委托书复印件两份，拟证明被上诉人于2016年5月5日委托上诉人代表其参加仲裁庭审，海力公司与文谋海存在劳动关系。该证据来源于巴南区劳动人事争议仲裁委员会。被上诉人发表质证意见称，该证据三性均有异议，不属于新证据，且委托书不真实，系复印件印章无法核实，其法人卜海国的签名不真实，两个仲裁案件调解结果均不是我公司履行的，对该委托书不认可。对委托书复印件出自仲裁委没有异议。对上诉人提交的证据1的真实性以及证据3来源的真实性本院予以认可；上诉人提交的证据2微信聊天记录因与上诉人聊天的对象身份不能确认，本院对该聊天记录不予采信。本院另查明，二审中，上诉人陈述其是刘宗鸿叫去工作的，刘宗鸿跟其说工资每月25000元，具体工作是对现场进行管理和安排。工资大部分是左倩转账给的，左倩应该是被上诉人的财务人员，前后一共支付了47万元左右的工资。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人是否应当支付上诉人2014年7月到2018年2月期间的工资。对此争议焦点，本院评析如下：被上诉人支付上诉人工资的前提是被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陈述其是刘宗鸿叫去工作的，与刘宗鸿约定每月工资25000元，大部分工资由海力公司财务人员左倩进行转账支付。但是上诉人并没有提供证据证明刘宗鸿系被上诉人单位工作人员，刘宗鸿履行的系职务行为；上诉人也没有提供证据证明左倩系海力公司财务人员，左倩代表海力公司向其支付了劳动报酬。上诉人提交的证据虽然能够证明其参加了案涉工程的管理和施工活动，但是被上诉人也陈述了案涉工程部分分包给刘宗鸿施工，上诉人系刘宗鸿雇佣的人员，这也与上诉人自述的其是刘宗鸿叫去工作的，与刘宗鸿约定每月工资25000元相吻合。综上，上诉人认为其是与被上诉人建立的劳动关系证据不足，本院不予支持。因上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，上诉人主张被上诉人支付其2014年7月到2018年2月期间的剩余工资无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文谋海负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十月十日书记员  肖 姗