江西省鹰潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣06刑终200号原公诉机关江西省鹰潭市余江区人民检察院。上诉人（原审被告人）宣军，男，1988年10月19日，汉族，浙江省诸暨市人，在读博士，无业，现住浙江省诸暨市。因涉嫌诈骗罪于2017年6月25日被杭州铁路公安处诸暨站派出所民警抓获，同年6月27日被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，7月11日被依法逮捕。2018年1月2日因病被取保候审，2019年6月21日经江西省鹰潭市余江区人民法院决定取保候审，现在家。辩护人王建宁，江西信江律师事务所律师。江西省鹰潭市余江区人民法院审理江西省鹰潭市余江区人民检察院指控被告人宣军犯诈骗罪一案，于2019年8月17日作出（2019）赣0622刑初100号刑事判决。原审被告人宣军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人宣军，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2016年3月，被告人宣军因自己经济入不敷出，无法维持和女友的消费，就谎称其所在单位广州市南方工报广告公司有信用卡分期业务可以高额返点，骗取大学同学鲁某的信任，多次让鲁某将信用卡取现后转账给其使用。后宣军又谎称可以炒房赚钱、单位有职工优惠房等，骗使鲁某继续向其转账。2016年8月，被告人宣军筹备并创办广州荔晖文化传播有限公司（以下简称荔晖公司）。2016年12月，宣军虚构其成立的荔晖公司有一个政府项目，通过投资增加政府流水一个月后可以返利的事实，骗取研究生同学即被害人谭某的信任后，向谭某筹集资金。后宣军又谎称自己认识碧桂园老板以及政府部门领导，可以拿到优惠购房指标，骗使谭某继续为其筹钱。宣军将骗得的资金主要用于借新还旧和个人挥霍。截至案发前，宣军仍未退还鲁某人民币439461.5元，未退还谭某人民币220104.22元。2017年6月25日，被告人宣军在浙江诸暨火车站被抓获归案。归案后，宣军退还鲁某被骗钱款人民币43万余元，退还谭某11万元，并取得两人的谅解。原审判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原审法院庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的受案登记表、证明、银行账户流水，荔晖公司设立的相关材料(包括广州市荔晖文化传播有限公司登记申请书、税务事项登记表、财物负责人信息、承诺书、委托代理人授权委托书、股东出资情况、法定代表人信息、联络员信息、董事、监事、经理信息、任职证明、企业名称预先核准通知书、无偿提供场地使用证明、房屋租赁合同、房地权证、公司章程、准予设立登记通知书、鲁某、梁达涛等人身份证复印件)、荔晖公司账户流水明细，宣军工资明细、宣军及吕雪娇酒店住宿及消费记录、宣军微信交易记录表格，银行流水明细、公安机关根据该流水制作的《宣军4342打给鲁某的银行流水》、《鲁某打给宣军的银行流水》、鲁某与宣军的对账单照片、公安机关根据该对账单制作的出入表、鲁某与宣军资金往来表格、《补充金额》，谭某转账给宣军明细、资金往来表、对账表，鹰潭市公安局余江分局出具的情况说明、谅解书、撤案申请书，归案经过，鹰潭市公安局余江分局出具的情况说明，谅解书、撤案申请书，人口信息表、情况说明，鲁金生、朱小娥、杨年成、周飞、劳开准、冷婧如、杨意、郭子健、林湛强、徐维、吕雪娇、黄佳锐、侯向学、赵广清、梁达涛、林美强、陈美玲、肖静、王昌勇、沈继才、詹志明、钱亚芳的证言，被害人鲁某、谭某的陈述，被告人宣军的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人宣军在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币659565.72元，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。归案后，其如实供述自己的主要犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚；其退赔部分被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人宣军所犯罪名及犯罪情节成立，本院予以采纳。关于本案管辖权问题。经查，被害人鲁某于2016年考入鹰潭市余江区本地工作，至2017年11月调离。2017年1月至3月，鲁某多次使用本地手机通过手机银行将被骗款转给宣军。该事实有中国工商银行余江支行出具的被告人银行流水明细、余江区发改委关于鲁某工作情况证明等证据证实。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条：“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。……网络犯罪案件的犯罪地包括……被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失所在地等。……”作为被害人被害时所在地，本地公安机关有权对该案立案侦查。被告人的辩护人关于对江西省鹰潭市余江区无管辖权的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。关于被告人犯罪金额认定的问题。经查，被告人宣军因自己经济入不敷出，无法维系其和女友的消费，自2016年3月至2017年6月，多次虚构事实向多人（以同学、同事为主）实施诈骗，且将骗取所得主要用于个人挥霍、借新还旧等。至案发尚未退还鲁某439461.5元，未退还谭某220104.22元。该事实有宣军工资明细、消费记录、银行流水明细账、对账表、被害人陈述、被告人供述、相关证人证言等证据证实。在诈骗案件中，犯罪数额是指行为人使用诈骗手段实际取得的数额，而非最终获利数额。因此本案犯罪金额以立案前被告人宣军实际取得的数额即659565.72元计算。至于被告人宣军创办公司及开销，不影响其诈骗罪的成立及数额认定。被告人及其辩护人关于将创办公司开销予以扣除的辩护意见，不予采纳。关于被告人宣军向被害人谭某“借款”问题。经查，宣军向谭某借款主要是在宣军开办公司之后。从本案证据材料证实，该公司在开办之后营利微小，宣军在明知自己没有实际偿还能力的情况，继续采用虚构事实、隐瞒真相的欺诈方式对被害人谭某进行欺骗，而后继续进行高消费、借新还旧，其非法占有的主观目的很明显。由此，宣军与谭某之间的所谓的“借款”不属于一般的民事借贷关系，而是以非法占有为目的的欺诈行为。被告人的辩护人关于被告人宣军诈骗金额应扣除其创办公司开销部分、谭某的借款不应计入犯罪金额的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人的辩护人关于被告人宣军没有犯罪前科、当庭认罪态度较好、已退还部分被害人经济损失并取得谅解等可以酌情从轻处罚的辩护观点，与事实相符，也符合立法精神，予以采纳。综上，为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公民财产所有权，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决被告人宣军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人宣军继续退赔被害人谭某被骗款计人民币十一万零一百零四元二角二分。上诉人宣军对原审法院认定的事实不持异议，但辩称其虽然虚构了事实向同学借款，但主观上没有非法占有的目的，其与鲁某等人之间借款纠纷系民事争议。其辩护人辩护认为宣军向同学、朋友借钱的行为性质属于民间借贷，不构成诈骗罪。宣军主观上没有非法占有的目的，其编造谎言，欺骗鲁某、谭某等人，是为了达到借款的目的；其高消费，源于其极度的虚荣，并不能推定其有非法占有的目的。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院二审审理期间，上诉人宣军就其所犯罪未提出新的证据，经审查，原审判决书上列举的各项证据来源及形成合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，应予以确认。本院认为：上诉人宣军在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币659565.72元，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。关于上诉人宣军及其辩护人提出宣军的行为属于民间借贷，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人宣军虚构信用卡高额返点业务和职工优惠房的事实、隐瞒真相，骗取他人财物，且在所开办营利微小，其明知自己没有实际偿还能力，还继续采用虚构事实、隐瞒真相的欺诈方式对被害人进行欺骗，将骗得的资金主要用于借新还旧和个人挥霍，其主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。上诉人宣军及其辩护人的辩解、辩护意见与查明的事实、法律规定不符，本院不予采纳。上诉人宣军归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚；其退赔部分被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院在量刑时对上述情节已充分予以考虑，上诉人宣军的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审法院判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵登波审判员  黄文杰审判员  喻巧平二〇一九年十月二十三日书记员  张英慧