广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14492号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鸿创建设工程有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道上油松村荔苑大厦B座4楼403、404室，统一社会信用代码91440300MA5EHAW96B。法定代表人：彭寿醒，总经理。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市北奥广告标识有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道瑞悦城工业区B栋318，统一社会信用代码914403003582819437。法定代表人：柳洪亮，总经理。上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司（以下简称鸿创公司）因与被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司（以下简称北奥公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿创公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回北奥公司的所有诉讼请求，并按鸿创公司一审反诉请求做出判决；三、一审、二审诉讼费用全部由北奥公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、程序错误，具体如下：一、一审法院认定工程增加66300元明显没有任何证据。根据鸿创公司与北奥公司签订的《工程合同书》，该合同书明确约定包工包料，本案不可能有增加工程。北奥公司主张案涉工程另增加了66300元仅提交了自行制作的对账单作为证据，但该对账单上没有鸿创公司签字、盖章，也没有业主方的签名确认，亦即增加工程没有任何证据。一审法院直接认定案涉工程另增加66300元，明显事实认定不清，没有证据支持。二、一审法院认定案涉工程逾期符合常理，属于认定事实错误，没有任何证据依据。鸿创公司和北奥公司都非常清楚案涉工程是室外施工，双方均可预料到施工过程中可能存在的问题，天气原因也能施工。鸿创公司依约付款后，北奥公司无正当理由拖延施工进度，经鸿创公司多次催促，北奥公司于2018年1月29日作出《承诺书》，承诺7天内将材料进场，十日内全部完工，但直至2018年3月才完工，造成鸿创公司的整体工程延期。虽然双方签订的《工程合同书》有约定如遇自然天气影响，工期相应顺延。但根据“谁主张谁举证”的原则，鸿创公司已经举证证明工程延期，且鸿创公司也确认案涉工程于2018年3月完工，鸿创公司对此应提供证据证明工程延期的合法合理性，但北奥公司没有提供任何证据证明，一审法院却以工程系户外作业来认定北奥公司陈述符合常理明显事实认定错误。三、一审认定合同约定案外人验收不合法是错误的。双方当事人都非常清楚：案涉酒店的工程鸿创公司是总承包，北奥公司是分包人，发包方是维也纳酒店（招牌的内容就是维也纳酒店）。根据《合同法》第六十四条及第二百七十二条第二款的规定，鸿创公司和北奥公司的工作成果需要第三方验收，这是有法律明确规定的，一审法院认为合同具有相对性，由第三方验收没有依据。四、程序违法，一审应当中止审理而不应当直接判决。鸿创公司提起反诉的依据是另案正在审理的诉讼案件，北奥公司的损失是与另案正在审理的案件结果有直接的关系，暂时另案仍在审理中，一审法院应当中止审理。被上诉人北奥公司答辩称，事实上鸿创公司对增加工程是没有任何异议的。鸿创公司认为因为天气原因，所以让我们签的保证工期的事宜，但北奥公司可以提交证据证明湖南天气下雨结冰等导致无法高空作业情况下是不进行施工的，以保证工作人员人身安全。一审法院经审理查明，2017年11月28日，双方签订工程合同书，合同价款为190000元，付款方式为合同签订支付55000元，工程进行到楼顶广告钢架制作完毕及广告字体运到现场支付80000元，工程完工初步验收合格付26000元，整体验收完毕付20000元，两年保修期满付5000元，三年保修期满付4000元，同时约定合同签订之日起30天内制作安装完毕，因工程为户外作业，如遇自然天气影响，工期相应顺延。同日，双方签订另一份工程合同书，工程总价款为80000元，付款方式为合同签订支付30000元，工程进行到钢架制作完毕及铝板运到现场支付30000元，工程完工验收完毕付18000元，三年保修期满付2000元，同时约定工期从合同签订之日起30天内制作安装完毕，因工程为户外作业，如遇自然天气影响，工期相应顺延。施工过程中，因鸿创公司变更材料，合同总价增加66300元。庭审中，双方确认涉案工程于2018年3月份完工。鸿创公司已向北奥公司支付249700元，尚有86600元未支付。一审法院认为，双方提交的《工程合同书》等证据足以证明双方存在买卖合同关系。双方合同总价款为270000元，另增加66300元，共计336300元，根据双方认可的聊天记录及转账记录，鸿创公司已支付北奥公司249700元，尚有86600元未支付，故鸿创公司需向北奥公司支付86600元。关于利息，鸿创公司未及时向北奥公司支付货款，给北奥公司造成的利息损失应予赔偿，根据北奥公司诉请，利息按中国人民银行同期贷款利率计算7个月。关于鸿创公司反诉，双方确认涉案工程于2018年3月份完工。鸿创公司反诉称工程逾期，北奥公司称受自然天气影响，根据双方约定，如遇自然天气影响，工期相应顺延，法院认为，因涉案工程系户外作业，北奥公司陈述符合常理，故法院对北奥公司意见予以采信。关于鸿创公司所称工程需要维也纳酒店集团验收，法院认为，涉案合同系本案双方当事人之间的行为，根据合同相对性原则，鸿创公司以需案外人验收主张权利缺乏事实和法律依据。综上，法院对鸿创公司反诉请求均不予支持。一审判决：一、鸿创公司于判决生效之日起十日内支付北奥公司工程款86600元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算7个月）；二、驳回北奥公司的其他诉讼请求；三、驳回鸿创公司全部反诉请求。本案案件受理费1337元，由北奥公司承担180.3元，由鸿创公司承担1156.7元；反诉受理费3479元，由鸿创公司承担。本院经审理查明，北奥公司在原审阶段主张因材料变更，合同总价增加66300元，鸿创公司对此并不认可。原审查明的其他事实正确，本院依法予以确认。另查明，北奥公司在二审阶段提交了以下证据：证据一为2018年1月30日的图片，证明因地面结冰导致施工延后；证据二为通话录音，证明鸿创公司知晓增加了工程；证据三为图片，证据四为广告牌钢架结构制作图，证据五是提货单，以证明使用的是10号镀锌槽钢；证据六系武冈2017年12月及2018年1月的天气预报，证明天气情况。鸿创公司对证据一不予认可，主张该照片的时间已经超过了合同约定的完工期，而且并非连续期间不能施工的图片。鸿创公司不认可证据二，录音中并未显示通话双方身份，也没有就工程增加款进行结算。鸿创公司确认证据四和证据五的真实性，不认可关联性，理由为合同并没有就钢材的具体使用做出约定，即使因设想钢材与现场使用钢材不一致，也应取得鸿创公司确认，否则视为不合格交付。而且即使根据提货单，增加工程款也应不超过18200元。证据六的真实性，不确认关联性，因2017年12月至2018年1月18日期间有30个无雨雪日，根据合同约定的时间，工程最迟应在2019年1月18日之前完成，但北奥公司直至2018年3月才完工。又查，鸿创公司在原审阶段提交了一份《承诺书》，载明北奥公司承诺在收到本期款项后7天内将全部材料送达安装现场，10天内全部制作安装完毕，如因天气原因（下雨天和下雪天）工期顺延，落款时间为2018年1月29日，加盖了北奥公司的公章。北奥公司主张该证据上载明了因天气原因工期可以顺延。又查，案外人湖南莞武酒店管理有限公司以装饰装修工程合同纠纷为由起诉鸿创公司，要求鸿创公司赔偿因维也纳国际酒店装修施工逾期完工的违约金、经济损失、返还工程款，湖南省武冈市人民法院在（2018）湘0581民初1866号民事判决中认定湖南莞武酒店管理有限公司已经于2018年7月12日投入营业，并驳回湖南莞武酒店管理有限公司的诉讼请求，湖南省邵阳市中级人民法院于2019年6月4日做出（2019）湘05民终771号民事判决，维持一审判决。本院认为，双方签订了两份《工程合同书》，约定北奥公司负责安装广告牌和门楼雨棚，承包方式为包工包料，北奥公司按照鸿创公司的要求完成制作、安装，鸿创公司支付报酬，《工程合同书》为承揽合同，本案双方当事人之间成立承揽合同关系，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点系：一、本案是否存在增加工程；二、北奥公司是否应当赔偿鸿创公司维修费用；三、北奥公司是否应当赔偿逾期完工的损失。关于争议焦点一。北奥公司主张因鸿创公司变更材料，导致合同总价增加，但双方签订的《工程合同书》中约定承包方式为包工包料，合同中未对工程材料做出约定，北奥公司在原审阶段提交的对账单没有鸿创公司的确认，鸿创公司对北奥公司的主张也不予认可。北奥公司在原审阶段及二审阶段提交的照片也不能证明材料变更的事实以及鸿创公司要求变更材料的事实，北奥公司在二审阶段提交的通话录音不能证明通话双方的身份，鸿创公司也不认可，因此，北奥公司并未提交有效证据证明存在变更材料导致工程款增加的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。两份《工程合同书》均约定分期支付货款，其中合同价款为190000元的合同中约定两年保修期满付5000元，三年保修期满付4000元；合同价款为80000元的合同中约定三年保修期满付2000元。双方确认涉案工程于2018年3月份完工，鸿创公司未提出质量异议，（2019）湘05民终771号案件中也认定案外人湖南莞武酒店管理有限公司已经于2018年7月12日投入营业，因此，本院视为工程验收完毕。因还未到两年保修期，依照合同约定，本案所涉合同款项中的11000元的支付时间尚未届满。综上，鸿创公司应当支付北奥公司工程款共计259000元，鸿创公司已经支付了249700元，还应支付9300元。剩余的11000元可待支付期限届满后北奥公司另寻途径解决。关于争议焦点二。鸿创公司主张北奥公司在施工过程中损坏了部分设施，北奥公司并不认可，鸿创公司提交的转账记录、报销凭证作为证据，但上述证据均系鸿创公司单方制作，没有北奥公司的盖章或相关人员的签名确认，因此，仅以上述证据不足以证明鸿创公司的主张，本院对鸿创公司的主张不予支持。关于争议焦点三。双方合同约定工期从合同签订之日起30天内制作安装完毕，同时约定如遇雨天、台风等不可抗拒的自然天气影响，工期相应顺延。2018年1月29日北奥公司出具的《承诺书》中载明，北奥公司承诺在收到本期款项后7天内将全部材料送达安装现场，10天内全部制作安装完毕，如因天气原因（下雨天和下雪天）工期顺延。鸿创公司提交的该份《承诺书》可见，鸿创公司接受了北奥公司提出的在收到款项后10天内安装完毕的承诺，双方实际履行中变更了工程完工期限。虽然双方确认涉案工程在2018年3月完工，北奥公司确实存在逾期的情形，但鸿创公司也未提交证据证明其存在损失，（2019）湘05民终771号案件也未支持案外人要求鸿创公司赔偿损失的请求，因此，鸿创公司要求北奥公司赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人鸿创公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6323号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6323号民事判决第二项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6323号民事判决第一项为：上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司工程款9300元；四、驳回被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1337元，被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司已预缴，由被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司承担1000元，由上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司承担337元；反诉受理费3479元，上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司已预缴，由上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司承担；二审案件受理费1965元，上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司已预缴，由被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司承担965元，由上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司承担1000元；综上，被上诉人深圳市北奥广告标识有限公司应于本判决生效之日起十日之内径付上诉人深圳市鸿创建设工程有限公司628元。本判决为终审判决。审判长 郭  勇  忠审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十月二十日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。