湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5957号上诉人（原审原告）：湖南开阳律师事务所，住所地长沙市天心区。负责人：胡炳光，主任。委托诉讼代理人：周玉兴，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周珺，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天时利投资置业有限公司，住所地长沙高新开发区。法定代表人：占万贤。委托诉讼代理人：胡惠南，湖南人和人律师事务所律师。上诉人湖南开阳律师事务所（以下简称开阳律所）因与被上诉人湖南天时利投资置业有限公司（以下简称天时利公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初10200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开阳律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；逾期付款违约金以50万元为基数计算至全部付清之日止。事实与理由：一审法院认定事实错误，依法应予改判。1、被上诉人并没有支付律师代理费。2、被上诉人无正当理由单方面解除代理合同，应该按照合同第8条规定按应付款金额每日千分之五计算违约金。3、上诉人调取了所代理案件的关键性证据，为被上诉人挽回4600多万元经济损失，应该按照合同约定支付律师代理费。天时利公司辩称：答辩意见同一审意见一致。1、根据现有材料显示，公司一共支付了150万代理费，鉴于另一个案件案号6485已经撤回上诉，所以该笔150万元只能是支付本案的诉讼代理费用。一审判决中写明已经支付1,499,920元，不存在本案中欠付律师代理费的问题。2、根据合同法规定，委托人拥有随时解除委托合同的权利，委托合同解除后视委托事项的完成情况支付相应的报酬。上诉人所代理的王莲华案件中，从一审到二审，体现在诉讼卷中和判决文书中的代理律师都是湖南成法律师事务所律师，且相关的调查取证及保全沟通都是湖南成法律师事务所接洽。因此，本案中上诉人主张按照诉讼代理合同标准支付代理费没有事实依据。开阳律所另要求按照合同约定支付律师费已经相应的利息，被上诉人认为合同解除后没有履行的不再履行。3、鉴于被上诉人已经支付的律师费和上诉人没有完成事项的情况，一审酌情认定的律师费用，实际上已经超出了上诉人所遭受的损失。由于上诉人没有提起上诉，该部分费用上诉人可以放弃。综上，即便按照本案的一审判决，上诉人已收取的律师费用已远超过损失和所完成委托事项对应的律师服务费用。开阳律所向一审法院提出诉讼请求：1、天时利公司向开阳律所支付律所代理费896,200元；2、天时利公司承担逾期付款违约金，以50万元为基数按每日千分之0.5计算至全部付清之日止（按每日250元，从2015年12月15日暂计算至2017年10月15日的违约金162,500元）；3、天时利公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月12日，开阳律所（乙方,受托方）与天时利公司（甲方，委托方）签订《诉讼业务代理合同》，约定：甲方因王莲华、周志雄、邹智民间借贷诉讼案委托乙方的律师作为代理人参与诉讼活动；乙方接受甲方委托指派周玉兴等律师为甲方办理上述所委托的法律事务；甲方必须如实向乙方律师介绍案情，全面提供与本委托事务有关的证据材料或证据线索、必要时应协助乙方律师调取有关证据材料；双方约定，收取律师代理费按风险代理标准，标准为：甲方先支付律师代理服务费50万元，剩余律师服务费以诉讼标的4,632万元为基数，以法院判决或调解为甲方减少损失金额的百分之五计算于三日内付清；风险代理费根据回款数额提取，甲方应在执行款到账之日起三日内支付律师风险服务费，没有执行回款不得提取风险服务费；律师办案费用为在本委托法律事务过程中所发生的包括但不限于鉴定费、公证费、查档费、翻译费、文印费、办案所需差旅费、交通费等以及经委托人同意支付的其他费用，按采取费用预先收取、按实凭票结算，由甲方预先支付费用20万元，在生效之日交清；本合同自甲乙双方签字或盖章生效，甲方委托事项无论以诉讼或者非诉讼方式实现均视为乙方代理事项完成。风险代理合同甲方未经乙方同意不得解除合同，否则视同乙方已完成全部工作，逾期付款按应付款金额每日5‰计算违约金；本合同有效期自签订之日起至本案一审判决为止（包括调解、双方和解及撤诉）；本案律师服务费和风险代理费为税后价格，乙方无需另行开具发票。上述合同签订后，2016年1月11日，天时利公司向长沙市中级人民法院提交《授权委托书》，载明：贵院受理（2015）长中民二初字第1736号原告王莲华与我司民间借贷纠纷一案，我司依法委托周玉兴（湖南开阳律师事务所律师）、张焕辉（天时利公司法务人员）为我方代理人，代理权限一般代理。周玉兴律师就该案进行了提交答辩状、申请延期举证、调取证据等工作。2016年5月19日，被告天时利公司向长沙市中级人民法院提交《变更委托代理人申请书》，载明：我司与原告王莲华、被告周志雄和邹智民间借贷纠纷一案，贵院已立案受理，案号为（2015）长中民二初字第01736号，现申请将对原诉讼代理人湖南开阳律师事务所周玉兴律师的授权委托变更为委托湖南成法律师事务所李泽金律师代理。开阳律所从长沙市中级人民法院得知天时利公司变更委托代理人后即终止代理活动。2017年10月31日，开阳律所向天时利公司发送《律师函》一份，记载：天时利公司，贵司与我所于2015年12月12日签订了，贵司与王莲华、周志雄、邹智民间借贷一案的委托代理合同，我方接受委托后调取了对本案极为有利的相关证据，向法院提交了答辩状，调取证据申请书，与主审法官多次沟通，代表贵司多次陈述了我方立场和意见，取得了一定成效，做了大量工作，有把握取得本案我方获胜的结果；但不知贵司出于何方考虑，在没有通知我所的情况下，无任何理由撤销了我所律师在法院的代理权。为防以后责任纠缠不清，特要求贵司给我所出具书面解除委托代理文件。另查，天时利公司分别于2016年1月6日、1月13日向周玉兴名下银行账号支付法律服务咨询费149万元（分两笔支付，金额为100万元、49万元）、9,920元，共计1,499,920元。开阳律所主张上述款中100万元系天时利公司支付开阳律所涉及资产重组法律事项的《非讼业务代理合同》中的代理费，49万元系天时利公司支付开阳律所其他非诉业务代理费，9,920元系天时利公司支付开阳律所借款利息。天时利公司主张上述款项中的100万元即为天时利公司支付案涉《诉讼业务代理合同》的代理费及开阳律所在项目上提供的其他法律服务的打包结算款。双方就此酿成纠纷，开阳律所遂诉至一审法院。一审法院认为：开阳律所与天时利公司签订的案涉《诉讼业务代理合同》系双方真实意思表示，双方均应依其合法有效部分履行各自义务。合同签订后，开阳律所按合同约定已指派周玉兴律师实际完成天时利公司委托代理案件的部分诉讼代理工作，天时利公司于诉讼过程中变更委托，应视为其擅自解除合同，其行为构成违约。双方就此情形约定未经开阳律所同意不得解除合同，否则视同其已完成全部工作。对此，天时利公司擅自解除合同虽有不当，但该约定免除了开阳律所的责任，加重了天时利公司的责任，并排除了天时利公司委托代理所应享有的主要权利，故该约定应为无效条款。天时利公司无须按合同约定支付开阳律所全部代理费用，但仍应支付开阳律所其已完成部分诉讼代理工作的代理费。综合案涉合同约定、开阳律所实际完成的诉讼代理工作、被告违约等情况，参照《湖南省律师事务所服务收费指导标准》之规定，该院酌定天时利公司应向开阳律所支付案涉《诉讼业务代理合同》的律师代理费50万元及律师办案费10万元，以上共计60万元。现天时利公司已于2016年1月6日向开阳律所实际承办律师周玉兴的银行账户转账付款100万元，该款应包含前述60万元。故开阳律所再诉请天时利公司支付律师代理费及相应违约金，于法无据。开阳律所提供一份其（受委托方，乙方）与天时利公司（委托方，甲方）于2015年4月3日签订的《非讼业务代理合同》，记载：甲方因“麓谷国际广场”项目资产重组，委托乙方的律师作为代理人；乙方接受甲方的委托，并指派周玉兴等律师为甲方办理上述所委托的法律事务；费用支付方式为律师服务费，双方约定本委托法律事务采用甲方向乙方缴纳律师服务费400万元，于合同签订之日起60日内付清。甲方处有天时利公司签章及法定代表人殷白云（其于2015年2月15日至2015年9月9日担任天时利公司的法定代表人）的签字。开阳律所称天时利公司于2016年1月6日转账支付的100万元系支付该合同的律师服务费，而并非支付前述《诉讼业务代理合同》的律师代理费。对此，开阳律所并未举证证明其为《非讼业务代理合同》完成了何种非讼代理工作，及该合同得到实际履行的情况。且双方于2015年4月3日签订《非讼业务代理合同》，按双方约定，天时利公司应于合同签订之日起60日内付清该合同的律师服务费400万元，而天时利公司并非在该时间支付。其于2016年1月6日支付的100万元，与2015年12月12日双方所签《诉讼业务代理合同》约定天时利公司先行支付的费用能相互印证。故对开阳律所该诉讼理由，一审法院不予采信。综上，开阳律所的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回开阳律所的诉讼请求。案件受理费14,328元，由开阳律所负担。在二审中，上诉人开阳律所提交如下证据：证据一、长沙市工商管理局出具的登记表；证据二、报纸《当代商报》公告；证据三、《情况说明函》，内容如下：“长沙市中级人民法院：湖南开阳律师事务所诉湖南天时利投资置业有限公司拖欠律师代理费的两个案件，（案号5957）（案号6485）经过调查核实两个案号所涉及的律师代理费共计人民币110万确实没有支付，一审期间我司代理律师所述不是事实，主要是以前的股东不了解情况所至。我司目前经济困难，确实一时无力支付，待我司经济情况好转后会尽快支付”；证据四、王莲华案件证据目录；关于申请延期举证的报告；申请法院调取证据的报告；答辩状；对王莲华证据质证书面意见；调取周志雄在长沙市的产权登记情况；王莲华在天时利公司财务往来账目记录的证明；王莲华和周志雄个人参保情况表；周志雄709092777房屋产权情况登记表；王莲华713181915房屋产权情况登记表；王莲华、周志雄房屋交易银行流水。上述证据共同拟证明：上诉人在代理期间的工作记录，以及150万元支付的是资产重组合同中400万元中的款项；且400万元中的250万元和150万元支付的都是个人账户，资产重组合同中有约定，根本没有支付在对公账户上。本案的律师费并没有支付。被上诉人天时利公司进行质证，对证据一、二没有异议；证据三有异议；证据四真实性认可、关联性有异议，律师接受代理的时候一般都会做前期工作包括调查取证。委托合同的委托事项是以代理合同的代理案件为完全目标，并不是以律师所做的准备工作来作为衡量标准。即便认可上诉人所进行的代理合同，但这一部分代理合同对于案件的判决结果所起到的作用大小没有衡量标准。天时利公司对上述证据一、二、四的真实性没有异议，本院对上述证据一、二、四的真实性予以认可。关于证据三《情况说明函》，经审查，第一，该《情况说明函》仅加盖了天时利公司公章，没有天时利公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。第二，现天时利公司对该函予以否认。第三，本案在一审法院判决驳回开阳律所对天时利公司律师费及违约金诉请的情况下，天时利公司还向开阳律所出具《情况说明函》，明显不符合常理。故本院对该《情况说明函》不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点是：天时利公司是否应向开阳律所支付律师费及其违约金。经审查,1、开阳律所与天时利公司于2015年12月12日签订《诉讼业务代理合同》。上述合同签订后，开阳律所按照合同约定指派周玉兴律师完成天时利公司委托代理案件的部分诉讼代理工作，天时利公司在诉讼过程中变更委托，应视为天时利公司擅自解除委托合同，其已经构成违约。双方对此情形约定未经开阳律所同意不得解除合同，否则视为其已经完成全部工作。天时利公司擅自解除合同虽有不当，但该约定免除了开阳律所的责任，加重了天时利公司的责任，排除了天时利公司应享有的主要权利，一审法院认定该约定为无效条款，并无不当。天时利公司无须按合同约定支付开阳律所全部代理费用，但仍应支付开阳律所其已完成部分诉讼代理工作的代理费。综合案涉合同约定、开阳律所实际完成的诉讼代理工作、天时利公司违约等情况，参照《湖南省律师事务所服务收费指导标准》之规定，一审法院酌定天时利公司应向开阳律所支付案涉《诉讼业务代理合同》的律师代理费50万元及律师办案费10万元并无不当。另一审法院认为天时利公司已于2016年1月6日向开阳律所实际承办律师周玉兴的银行账户转账付款100万元，该款应包含前述60万元，对开阳律所再诉请天时利公司支付律师代理费及相应违约金不予支持并无不当，本院予以确认。2、开阳律所与天时利公司于2015年4月3日签订《非诉业务代理合同》。开阳律所称天时利公司于2016年1月6日转账支付的100万元系支付该合同的律师服务费，而非支付前述《诉讼业务代理合同》的律师代理费。开阳律所并未提交证据证明《非讼业务代理合同》的实际履行情况，按双方约定，天时利公司应在签订合同日起60日内付清该合同的律师服务费400万，而天时利公司并非在该时间支付。天时利公司2016年1月6日支付的100万元，与2015年12月12日双方所签《诉讼业务代理合同》约定天时利公司先行支付的费用能相互印证。故一审法院对开阳律所的抗辩理由不予认可并无不当。综上所述，上诉人开阳律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,328元，由湖南开阳律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十月二十一日书记员  唐 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。