辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14841号上诉人（一审原告）：李忠亮，男，1972年8月8日出生，汉族，现住：沈阳市皇姑区。被上诉人（一审被告）：乐天百货（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市皇姑区北陵大街9-4、9-5号。法定代表人：丁允省，系该公司总裁。委托诉讼代理人：陆敏，辽宁普达律师事务所律师。上诉人李忠亮因与被上诉人乐天百货（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院人民法院（2019）辽0105民初6265号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李忠亮上诉请求：请求维持一审法院一、三、四、五项，1.改判乐天百货（沈阳）有限公司支付李忠亮经济赔偿金25600元（3200×4×2）。李忠亮离职前12个月平均工资有误，应为3200元。2.乐天百货（沈阳）有限公司应支付李忠亮住院治疗费不予报销部分5674.2元。3.乐天百货（沈阳）有限公司支付二次手术费用（以鉴定数额为准）。诉讼费用由被上诉人承担。乐天百货（沈阳）有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李忠亮向一审法院起诉请求：（一）请求依法判令乐天百货（沈阳）有限公司给付因违法解除劳动合同的经济补偿金32232元；（二）请求判令乐天百货(沈阳)有限公司依法承担工伤责任，赔偿李忠亮工伤损失等253980.41元，其中：1、医疗费52979.26元；2、护理费3335元；3、伙食补助费2900元；4、误工费5571.23元；5、交通费500元；6、营养费2000元；7、经济补偿金：32232元；8、一次性伤残补助金36261元；9、一次性就业补助金65392元；10、一次性医疗补助金：49043.97元；11、假日休息补偿金（1）调休29个小时1287.3元;(2)年休35个小时2482.65元。一审法院认定事实：2016年4月7日李忠亮与乐天百货（沈阳）有限公司签订劳动合同，约定李忠亮在乐天公司综合维修工作，劳动合同期限为2016年4月7日至2019年4月7日。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准时间。工资为计时工资，标准为2700元/月。2017年5月31日，李忠亮为缪斯商铺的篮球场更换篮筐的作业过程中从梯子上摔下受伤。李忠亮在沈阳市骨科医院住院治疗29天，期间为二级护理，出院诊断载明：“中医诊断：左股骨粗隆间粉碎性骨折、气滞血瘀症；西医诊断：左股骨粗隆间粉碎骨折。”出院医嘱：“……5.休息一个月，6.加强营养促进骨折愈合，7.需人护理，预防卧床并发症。”李忠亮提出工伤认定，2017年11月1日，沈阳市人力资源和社会保障局作出沈人社工认字[2017]第2291号认定工伤决定书，载明：“……对李忠亮所受到的事故伤害，经沈阳市骨科医院诊断为：左股骨粗隆间粉碎骨折，认定为工伤。”乐天公司不服该决定书，于2017年11月5日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年6月26日作出（2018）辽0105行初62号行政判决书，判决驳回乐天公司的诉讼请求。2018年4月12日沈阳市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，评定李忠亮为伤残九级、无生活自理障碍。2019年2月28日，乐天公司作出《终止劳动合同书》，载明：“致李忠亮先生：您的《劳动合同》将于2019年4月6日到期，经公司研究决定，不再与您续签劳动合同。我司对您的努力深表感谢。特此通知！”李忠亮向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求事项为：“1、支付住院治疗费54160.57元；2、支付2017年5月31日至2018年7月1日误工费71721元；3、支付伙食补助费2900元；4、支付护理费4599.40元；5、支付交通费500元；6、支付营养费2000元；7、支付辅助器具拐杖90元、气垫和护理永平710元；8、支付经济补偿金32000元；9、支付一次性伤残补助金36000元；10、支付一次性工伤医疗补助金：41858元；11、支付一次性伤残就业补助金57148元；12、支付假日休息补偿金1287.3元；13、支付年假工资2482.65”该委员会作出沈劳人仲字[2018]479号（终）仲裁裁决书。李忠亮不服此通知书，起诉来一审法院。另查，乐天百货（沈阳）有限公司为李忠亮缴纳了劳动关系期间的工伤保险。工伤保险基金已核报李忠亮医疗费43286.61元，伙食补助费1035.3元，一次性伤残补助金30228元，一次性工伤医疗补助金为53924元，并已将上述款项划拨至乐天百货（沈阳）有限公司账户。庭审中，李忠亮自认乐天百货（沈阳）有限公司已支付护理费3119.24元，医疗费及一次性伤残补助共计27763.21元，停工留薪期工资差额22048.45元，2016年加班费471.41元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对比李忠亮提出的仲裁请求，李忠亮在本案中的诉讼请求增加经济补偿金、经济赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案李忠亮增加的诉讼请求与其申请劳动争议案件具有不可分性，故一审法院对于上述请求一并审理。关于李忠亮要求乐天百货（沈阳）有限公司支付因违法解除劳动合同的经济补偿金32232元的主张，双方当事人签订的《劳动合同》已于2019年4月6日到期,李忠亮已完成工伤等级鉴定,乐天百货（沈阳）有限公司提出终止劳动合同需支付李忠亮终止劳动合同经济补偿金。李忠亮在离职前十二个月平均应发工资为2927.66元，故乐天百货（沈阳）有限公司应支付李忠亮终止劳动合同经济补偿金11710.64元（2927.66元/月×4个月）。关于李忠亮主张的要求乐天百货（沈阳）有限公司支付医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金请求。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。工伤保险基金已核报医疗费43286.61元，伙食补助费1035.3元，一次性伤残补助金30228元，李忠亮不认可上述核报金额,拒绝领取。因工伤保险的相关法律未规定由用人单位支付工伤保险基金不予报销的医疗费，现李忠亮主张其医药费中工伤保险基金不予报销的部分（5674.2元）由乐天百货（沈阳）有限公司承担，缺乏相应法律依据，故对工伤保险处不予报销的医药费本院不予支持。关于李忠亮要求报销票据号1829928940、1829874712二张医药费发票（共计146.46元）的主张，该两张票据系李忠亮未向乐天百货（沈阳）有限公司提交二次工伤保险报销票据，李忠亮未向乐天百货（沈阳）有限公司递交上述票据致使其未获得工伤保险报销，其要求乐天百货（沈阳）有限公司支付该部分医药费于法无据，故对李忠亮要求乐天百货（沈阳）有限公司支付医药费146.46元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，关于医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金，工伤保险基金已核报医疗费43286.61元，伙食补助费1035.3元，一次性伤残补助金30228元，上述款项已划拨至乐天百货（沈阳）有限公司账户，乐天百货（沈阳）有限公司已支付李忠亮27763.21元、乐天百货（沈阳）有限公司为其垫款10000元,剩余36786.70元(43286.61元+1035.3元+30228元-27763.21元-10000元)差额需支付李忠亮。关于李忠亮主张的要求乐天百货（沈阳）有限公司支付护理费3335元的请求，李忠亮住院29天，期间二级护理，出院后李忠亮医嘱休息一个月，需人护理，一审法院参照辽宁省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资39261元标准计算李忠亮护理费为6346.29元（39261元÷365天×59天）。李忠亮要求乐天百货（沈阳）有限公司支付护理费3335元的请求符合法律规定，乐天百货（沈阳）有限公司已支付3119.24元，差额215.76元需支付李忠亮。关于李忠亮主张的要求乐天百货（沈阳）有限公司支付一次性工伤医疗补助金的请求。工伤保险基金已核报一次性工伤医疗补助金为53924元，并已将此款划拨至乐天百货（沈阳）有限公司账户，故应由乐天百货（沈阳）有限公司支付李忠亮一次性工伤医疗补助金53924元。关于李忠亮主张要求乐天百货（沈阳）有限公司支付一次性伤残就业补助金的请求。根据《辽宁省关于贯彻实施新有关问题的通知》辽人社[2010]483号的规定：“（二）关于第三十六条和第三十七条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准问题。2、一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的愿则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”李忠亮受伤前12全月的月平均工资为3597.26元，终止劳动关系前12个月的月平均为工资2927.66元，按就高不就低原则，故乐天百货（沈阳）有限公司应支付李忠亮一次性伤残就业补助金43167.12元（3597.26元/月×12个月）。关于李忠亮主张要求乐天百货（沈阳）有限公司假日休息补偿金、年假工资请求问题。2016年年假工资的请求，已超过一年仲裁时效,一审法院不予支持。双方当事人确认李忠亮2016年存在29小时延时加班费，计算加班费的工资基数为《劳动合同》中确定的1890元(2700元×70%)，故乐天百货（沈阳）有限公司应支付李忠亮加班费472.41元(1890元÷21.75天÷8小时×29小时×1.5倍)。因乐天百货（沈阳）有限公司在仲裁后已支付李忠亮2016年加班费472.41元，故对李忠亮要求乐天百货（沈阳）有限公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李忠亮主张的要求乐天百货（沈阳）有限公司支付误工费5571.23元的请求，乐天百货（沈阳）有限公司已足额支付李忠亮一整年停工留薪期工资待遇,一审法院对李忠亮误工费(停工留薪期工资)请求不予支持。关于李忠亮主张的要求乐天百货（沈阳）有限公司支付交通费及营养费的请求，由于李忠亮依法享受工伤保险待遇，其主张交通费及营养费不属于单位支付工伤保险待遇的事项，故李忠亮上述主张于法无据，一审法院不予支持。关于李忠亮主张要求乐天百货（沈阳）有限公司支付违法解除合同的经济赔偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”李忠亮、乐天百货（沈阳）有限公司签订的《劳动合同》已于2019年4月6日到期,李忠亮提供的证据不足以证明乐天百货（沈阳）有限公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定终止劳动合同的情形，故对李忠亮该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告乐天百货（沈阳）有限公司支付原告李忠亮医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金差额共计36786.70元;二、被告乐天百货（沈阳）有限公司于支付原告李忠亮终止劳动合同经济补偿金11710.64元(2927.66元/月×4个月);三、被告乐天百货（沈阳）有限公司支付原告李忠亮一次性伤残就业补助金43167.12元(3597.26元/月×12个月);四、被告乐天百货（沈阳）有限公司支付原告李忠亮一次性工伤医疗补助金53924元；五、被告乐天百货（沈阳）有限公司支付原告李忠亮护理费差额215.76元；六、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元（李忠亮已预交），减半收取计5元，由乐天百货（沈阳）有限公司承担5元，退回李忠亮5元。本院二审期间，上诉人未向本院提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出要求被上诉人支付其住院治疗费不予报销部分5674.2元的上诉主张，被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，工伤保险基金已核报上诉人医疗费43286.61元，工伤保险的相关法律没有规定由用人单位支付工伤保险基金不予报销的医疗费，故上诉人主张其医药费中工伤保险基金不予报销的部分（5674.2元）由被上诉人承担缺乏相应法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人承担二次手术费用（以鉴定数额为准）的上诉主张，因该主张未经过仲裁前置程序，故本院不予审理。关于上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金25600元（3200×4×2）的上诉主张，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》已于2019年4月6日到期,依照劳动合同法第四十四条第一款“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”及第四十六条四款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同”的规定，被上诉人应向支付上诉人终止劳动合同的经济补偿金。上诉人主张被上诉人支付其经济赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。但一审判决计算经济补偿金的数额有误，本院予以纠正。鉴于劳动者主张其解除劳动合同前12个月每月应发工资为3200元，没有超过其正常工作期间实际应发工资数额，本院认定上诉人解除劳动合同前12个月每月应发工资为3200元。故被上诉人应支付上诉人经济补偿金12800元(3200元/月×4个月)。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院人民法院（2019）辽0105民初6265号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院人民法院（2019）辽0105民初6265号民事判决第六项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院人民法院（2019）辽0105民初6265号民事判决第二项为被告乐天百货（沈阳）有限公司支付原告李忠亮终止劳动合同经济补偿金12800元。四、驳回李忠亮和乐天百货（沈阳）有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费15元，由被上诉人乐天百货（沈阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一九年十月二十九日法官助理杨多多书记员谢媛