重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初9616号 原告（反诉被告）：重庆市中光电显示技术有限公司，住所地重庆市渝**玉峰山镇桐桂大道**，统一社会信用代码91500112MA5U77WK8J。 法定代表人：戴春平，总经理。 委托诉讼代理人：刘霞丽，女，公司员工。 委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。 被告（反诉原告）：重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道**水星科技大厦南翼写字楼****，统一社会信用代码9150000066893249XX。 法定代表人：孟祥兰，总经理。 委托诉讼代理人：郑丽，女，公司员工。 委托诉讼代理人：刘永红，重庆红岩律师事务所律师。 原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司（以下简称中光电公司）与被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司（以下简称奥思公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，由审判员贺前春公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中光电公司的委托诉讼代理人刘霞丽、张来俊，被告（反诉原告）奥思公司的委托诉讼代理人郑丽、刘永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中光电公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《净水装修安装工程承包合同》；2.奥思公司返还中光电公司多支付的工程款1000000元（以鉴定结论为准）。诉讼费用由奥思公司负担。事实和理由：2017年4月5日，中光电公司与奥思公司签订了《净水装修安装工程承包合同》，约定由奥思公司完成中光电公司自有项目中光电公司2、5栋1-4楼装修工程，合同总金额为240万元，安装完成及调试时间为60天。奥思公司进场后，管理混乱，导致工程停工，至今无法恢复生产。中光电公司超付工程进度款及垫付工资多达1000000元，现工程无法继续导致中光电公司的合同目的不能实现。中光电公司因此起诉来院。 被告（反诉原告）奥思公司辩称，合同早已解除，我方也发了解除合同函。中光电公司并没有超付，反而欠付奥思公司工程款，合同范围内欠付360000元，合同范围外欠付1229393.93元。合同范围内的项目是做完了的，但由于中光电公司材料迟迟不到位，导致合同外工程没有完工。如果法院最终认定合同没有解除，我方也同意解除合同。 被告（反诉原告）奥思公司向本院提出反诉诉讼请求：1.中光电公司支付奥思公司合同内增加的工程款262000元；2.中光电公司支付奥思公司合同外增项工程款1261793.58元。本案诉讼费、律师费由中光电公司负担。事实与理由：双方签订了《净化装修安装工程承包合同》，约定由中光电公司提供全部装修安装用材，奥思公司装饰中光电公司2号、5号楼1至4层。合同签订后，奥思公司根据中光电公司提供的装修材料履行了合同约定的装修义务，并按中光电公司的要求完成了合同外增项工程若干。因中光电公司提供的装修用材迟迟不能全部到位，导致奥思公司窝工，无法完成合同项下的全部安装义务。奥思公司依据合同约定通知中光电公司解除了承包合同。目前，中光电公司尚欠奥思工程工程款，也拒不支付增项工程款。 原告（反诉被告）中光电公司辩称，由于双方对工程价款存在较大争议，在其他方参与下，对争议事项不能达到一致意见，委托道尔敦建筑有限公司对工程量进行评估，但奥思公司一直拒不提交相应的鉴定材料，导致该鉴定一直无法进行。现已经向法庭提交鉴定申请，最终工程量以鉴定为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人举示的净化安装工程承揽合同、协议书、委托付款函、承诺书、工程量事宜确定单、联络函、2号楼1-5层装饰施工图、5号楼1-5层装饰施工图、材料表、经济技术签证单、详细价目表增加项目、5号楼安装位置函、工程量现场签证单、合同解除确认函等因与原件核对无异或能与其他证据印证，本院予以采信并在案佐证。对奥思公司举示的变更联系函、会议纪要，虽无中光电公司签章，但由第三方广州城协建筑规划设计院有限公司签章，本院予以采信。对奥思公司举示的3号楼图纸与本案无关，本院不予采信。对清算确认函因系奥思公司单方制作，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月5日，以中光电公司为甲方，奥思公司为乙方，双方签订《净化装修安装工程承包合同》，约定项目名称为中光电2、5栋1-4楼装修工程，项目总金额为240万元（含税），税率11%。增值税专用发票（本合同为人工安装费、不含卫生间、不包含消防、装修报建等手续）。承包方式：包工包料，其中包料的定义只包含辅材不含主材，电线电缆不包含于承揽范围，由甲方自理。乙方项目单价中须包含消防整改、施工设计、报检报验等费用。合同第三条付款方式及发票约定：1、合同正式签订七个工作日内支付工程30%；2、施工进度达到工程总量60%（双方确认的工程进度表），乙方提供合同总金额增值税专用发票后，支付工程款30%即720000元；3、工程完工两周内支付工程款35%即840000元；4、剩余5%作为保固款，验收后保固一年，保固期满后一次性付清82000元。 合同第四条项目期限：1、安装完成及调试时间为60天（以进场开工时间计开工计，节假除外），正式出场时间为2017年3月28日开始计工期，假如甲方供材料未到场，造成工程延误则工期顺延。2、为配合使用单位能在规定的时间内正常使用，甲方须督促使用单位在3天前交场地给乙方安装及施工。3、乙方须在合同签订后二天内提交材料清单给甲方采购材料并注明品牌，甲方未征得乙方同意不可随意变更材料品牌。乙方对其指示的品牌及供应商承担连带担保责任。合同第五条项目验收：1、甲方需在收到乙方项目验收通知后验收；属乙方施工范围的工程项目，因施工质量问题造成损坏的，乙方应给予免费维修，因维修影响甲方设备安装及生产的按延误工期计；2、乙方在项目完工后以联络函书面通知甲方签收后进行验收手续，如15个工作日内甲方没有验收的，则视同项目验收合格。甲方验收依据相关国家标准技术参数为准，必要时任何一方均有权提交第三方进行验收。第六条约定：1、质保期限一年，从验收合格之日起计算。2、所有在保修期内发生的维修，续保一年。第八条合同变更：1、合同执行职工甲乙双方中任何一方如有增加或减少项目量，须提前以书面形式通知对方，并征得对方同意。但设计方案超出甲方需求时，甲方要求减少工程量不必征得乙方同意。2、在项目施工图纸确认并生产后，如甲方提出增加或减少项目量，需由甲方按合同单价净额支付增加或减少项目总额。第九条违约、合同解除和终止：3、在一方违反合同下的任何义务致使另一方不能获得其根据本合同所得到的根本利益的情况下，守约方有权解除或终止合同，并要求违约方赔偿相应的损失。在一方未能遵守本合同的任何约定，并且在守约方发出补救要求的通知后10天内未能予以补救的情况下，守约方有权解除或终止本合同，并要求违约方赔偿有关损失。合同尾部中光电公司和奥思公司盖章。 2017年10月10日，奥思公司向中光电公司发出《关于2、5号楼工期延期函》，载明由于业主方工程款未及时支付，奥思公司无法拨付工程款给施工班组，造成施工班组延误上班。现申请2号楼工期顺延至2017年11月10日，5号楼工期顺延至2017年11月20日。中光电公司的工作人员签署意见：最后一次，不许再延期。2017年10月16日。 2017年12月26日，奥思公司向中光电公司发出《合同解除确认函》，载明：贵司拖延提供材料，经多次催促，仍未提供也未答复，严重影响工程进展，贵司在收到此函的3个日历日内仍不提供以上材料至现场，我司将视贵司为解除合同行为，双方权利义务终止，请贵司对我司已经完成的工程进行清算。核实奥思公司何时收到该函件。并由中光电公司发表对该解除函的意见，以便判决是否可以视为解除。 双方在庭审中一致认可，案涉工程未做完即停工。中光电公司已经付款204万。双方曾于2018年2月2日形成《协议书》，同意选择对双方争议的工程增减方量及对应造价进行评估。双方也于2018年3月6日共同选择了鉴定机构，后该鉴定并未完成。奥思公司在庭审中表示，双方合同已经解除。如果法院最终认定合同没有解除，奥思也同意解除。 由于双方对工程量存在争议，中光电公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。本院委托重庆开源工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见：1、奥思公司已完成的工程造价占施工图纸工程总造价的比例为85.59%。2、在原施工图另外增加的工程量造价为：增加工程造价为552168.13元。该鉴定意见出具后，双方均提出了部分异议，本院将各方列举的反馈意见均反馈给了鉴定机构。鉴定机构出具了补充鉴定意见对以上问题回复如下：1、原：分部分项工程清单计价表中，二、五号楼安装等未做部分为何计入了计价表中？答复：计入部分是已完成工程量，是原合同清单中的漏项部分。2、原：项目名称风机设备部分实际均是没有做的，但是计入了工程价款。答复：现场勘验表中注明新风机组、空调机组未安装，但是未注明所有风机设备均未安装，计价表中计入的只是施工单位已安装的风机盘管和部分FFU。3、被：鉴定明细加出来是57万多，但鉴定意见的结论写的增量是55万多，如何得出？答复：由于法院要求鉴定完工比例，所以在计价表中没有扣除营业税，因为这不影响比例的结果。但在计取增加工程量造价时把材料的营业税扣除了，然后计取的是增值税税额。二、对奥思公司提出意见的回复：1、若按合同内计算，则奥思公司的完工比例为95.5%；2、在计算比例时未扣除营业税，因为不影响比例的结果。在计取增加工程量时把营业税扣除了，计的是增值税税额。3、关于奥思公司提出的“增项未在鉴定意见中列明”不成立，经济技术签证单001、工程量现场签证单001、中光电2、5增项计划材料表（增项材料）这三项已计入增加部分的工程造价中，关于5#配电安装的位置函由于没形成收方单，因此未计算。 庭审中，中光电公司对鉴定机构的回复不认可，认为第一项二、五号楼安装等未做部分、第二项风机设备属于合同内容，奥思公司未做但计入了施工内容；第三项增加的部分是图纸上的要求，鉴定机构仅凭单据计算，实际上大多数没有做。奥思公司认为《净化装修安装工程承包合同》附件投标报价书中岩棉夹心库板墙面的工程量分别是4515平方米、4232.2平方米，合计8742.2平方米。岩棉夹心库板柱面工程量分别是124平方米、124平方米，合计248平方米。强电放线布管工程量分别是2047平方米、2047平方米，合计4094平方米。而鉴定报告中分部分项工程项目清单计价表中，中光电2、5#楼已完成部分（土建）载明：岩棉夹心库板墙面工程量为12741.4平方米；岩棉夹心库板柱面的面积732.27平方米；中光电2、5#楼已完成部分（安装）载明：强电放线、布管工程量是14800平方米。奥思公司认为在报价中标时是根据变更前的图纸进行的报价，合同也是根据变更前的图纸签订的240万元的合同。后因图纸变更导致了以上工程的工程量增加，其中，岩棉夹心板墙面增加了3994.2平方米、岩棉夹心柱面增加了484.27平方米，强电防线布管工程增加了10706平方米。产生了604974.23元的增项金额，应计入增加项目中。请求按照变更前的图纸计算出合同内的完成比例，而非合同变更后的完成比例。 因双方对鉴定意见提出异议，本院于2019年9月3日再次组织双方及鉴定人员进行查勘并由鉴定人员对现场进行再次核对。2019年9月23日，鉴定机构向本院回函，表示：原“鉴定报告增加部分”的工程造价在原鉴定基础上应增加15190.01元。中光电公司对鉴定意见仍不予认可，申请重新鉴定。奥思公司认为鉴定意见基本属实，不同意重新鉴定。 另查明，奥思公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。 本院认为，奥思公司具备案涉工程的施工资质，其与中光电公司之间签订的装修工程施工合同关系应属有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。 本案中，虽然2017年12月26日奥思公司向中光电公司发出了《合同解除确认函》，该函件中载明：中光电公司在收到此函的3个日历日内仍不提供以上材料至现场，奥思公司将视中光电公司为解除合同行为。结合双方合同约定的：“在一方违反合同下的任何义务致使另一方不能获得其根据本合同所得到的根本利益的情况下，守约方有权解除或终止合同，并要求违约方赔偿相应的损失。在一方未能遵守本合同的任何约定，并且在守约方发出补救要求的通知后10天内未能予以补救的情况下，守约方有权解除或终止本合同，并要求违约方赔偿有关损失。”在双方均未举示证据证明是哪方原因导致解除合同的情况下，函件中的表述的“视为中光电公司解除行为”，也应当是中光电公司发出解除函才发生效力。故本院依法认定在起诉前，双方合同并未解除。现双方在庭审中均表示愿意解除合同，故对中光电公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。 关于本案的工程款认定。根据鉴定结论及补充意见：1、奥思公司已完成的工程造价占施工图纸工程总造价的比例为85.59%。2、在原施工图另外增加的工程量造价为：增加工程造价为552168.13元。3、若按合同内计算，则奥思公司的完工比例为95.5%。 一、合同内工程款的认定：从现有证据看，只能认定广东城协建筑规划设计院有限公司确认的施工图是本案的施工图，故应当以改图的范围作为合同内工程量范围的确定，相应比例也应以改图与已完工程量的比例来确定，因此应当采用奥思公司已完成的工程造价占施工图纸工程总造价的比例为85.59%的意见。由于本案工程并未完工，而本案合同内工程属于总价包干，即根据实际完成的工程量与合同约定的工程量的比例，再以合同约定的总价乘以该比例，即可以确定已完部分构成价款。故本案合同内已完工程款应为2400000元*95.5%=2054160元；现奥思公司已经支付了2040000元，尚欠合同内工程款14160元。 二、合同外增项工程款的认定：从现有证据看，只能认定广东城协建筑规划设计院有限公司确认的施工图是本案的施工图。中光电公司提出的鉴定结论中第一项二、五号楼安装等未做部分、第二项风机设备属于合同内容，奥思公司未做但计入了施工内容；第三项增加的部分是图纸上的要求，鉴定机构仅凭单据计算，实际上大多数没有做。鉴定机构在回复中均予以了答复，本院应当对鉴定机构的专业性予以确认。根据鉴定结论，施工图以外增加的工程量为552168.13元+15190.01元=567358.14元，本院予以采信。对奥思公司要求按照自行举示的施工图另行计算增项工程款的请求，本院不予采信。对中光电公司要求重新鉴定的申请，因不符合重新鉴定的相关规定，不予准许。故本院依照鉴定结论计算的增量工程款567358.14元予以确认。对奥思公司要求中光电公司支付增量工程款567358.14元的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分不予认可。同时，由于中光电公司尚欠工程款，对其要求返还工程款的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司与被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司的《净化装修安装工程承包合同》； 二、原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司合同内工程款14160元； 三、原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司支付增量工程款567358.14元； 四、驳回原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26000元，由原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司负担。反诉案件受理费9552元，保全费5000元、鉴定费66000元，共计80552元，由原告（反诉被告）重庆市中光电显示技术有限公司负担28838元，由被告（反诉原告）重庆奥思建筑装饰设计工程有限公司51714元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  贺前春 人民陪审员  张成新 人民陪审员  雷兴兰 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  陈 瑜