北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初28299号原告：文继跃，男，1967年1月23日出生，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：李晓濛，上海市协力律师事务所北京分所律师。委托诉讼代理人：袁燕翔，上海市协力律师事务所北京分所实习律师，住北京市丰台区。被告：融联易云金融信息服务（北京）有限公司，住所地北京市海淀区学院南路62号10层1001室。法定代表人：陈翀，执行董事。委托诉讼代理人：段家元，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛迎东，男，该公司员工，住北京市房山区。原告文继跃与被告融联易云金融信息服务（北京）有限公司（以下简称融联易云公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文继跃之委托诉讼代理人李晓濛、袁燕翔，被告融联易云公司之委托诉讼代理人段家元、葛迎东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文继跃向本院提出诉讼请求：请求判令：1、撤销《解除劳动关系通知书》，双方继续履行劳动合同；2、融联易云公司支付我2017年9月21日至2017年12月15日期间工资131609．2元；3、融联易云公司支付我2017年12月16日至2018年10月15日期间工资差额37070元；4、融联易云公司支付我2017年12月16日至2018年10月15日期间拖欠保密费151140元。事实与理由：我于2017年9月21日入职融联易云公司，双方建立劳动关系，2018年1月2日双方方签订书面劳动合同，2018年11月9日融联易云公司违法解除与我的劳动合同，在职期间该公司拖欠我的工资和保密费，综上我不服仲裁裁决结果，诉至法院。融联易云公司辩称，文继跃于2018年1月2日入职我公司，在职期间我公司足额支付其工资，工资报酬中包括保密费用，故不存在工资差额，文继跃在职期间存在旷工行为，故我公司合法解除与其的劳动合同，即使法院判定我公司违法解除与其的劳动合同，因其岗位特殊，双方亦无法继续履行劳动合同。2017年9月21日至2018年1月1日期间双方不存在劳动关系，故我公司无需支付工资。综上我公司同意仲裁裁决结果，不同意文继跃的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：融联易云公司于2017年9月21日成立。北京市社会保险个人权益记录显示，2017年9月至2019年3月为文继跃缴纳保险单位分别为：2017年9月至2017年12月为北京市京才实业开发总公司、2018年1月至12月为融联易云公司、2019年2月至3月为北京市东城区人力资源公共服务中心。住房公积金个人查询单显示，2017年9月至2017年12月缴费单位为北京市京才实业开发总公司、2018年2月至2019年1月缴费单位为融联易云公司。就劳动关系建立一节。2017年12月29日，融联易云公司向文继跃发送签订劳动合同通知书，载明：“本单位决定与你订立劳动合同，现予以书面通知。请你在收到本通知后于2018年1月2日前到北京市西城区……签订劳动合同。”文继跃与融联易云公司建立劳动关系，双方于2018年1月2日签订无固定期限劳动合同。文继跃主张，其于融联易云公司成立之前即从事筹备该公司的成立工作，因融联易云公司于2017年9月21日成立，故其主张双方于当日建立劳动关系。为此提交如下证据予以证明：1、照片显示2017年10月文继跃等人向北京市工商行政管理局海淀分局赠送锦旗。2、创立会议议程及相关会议材料、工商登记的融联易云公司的公司章程。显示会议时间为2017年9月20日，参会人员包括各股东单位股东代表、银监会领导、各股东单位联络员、筹委会人员。文继跃主张其参与融联易云公司的创立会议，对公司章程作出了修改，此后工商登记的公司章程与其修改内容一致。融联易云公司对照片和工商登记的融联易云公司的公司章程的真实性认可，亦认可文继跃参与了公司的创立会议，但对会议议程和相关会议材料的真实性无法确认。2017年10月份文继跃参与公司筹备，因其尚未与上家单位解除劳动关系，故无法与我公司建立劳动关系，其系兼职的义务帮忙，为此提交《终止、解除劳动合同证明书》予以证明，其上载明：“兹有我单位文继跃同志，……2014年1月1日被我单位录用，在本单位北京事业部工作。因个人原因，于2017年12月31日终止、解除劳动合同。”单位盖章处加盖山东省城市商业银行合作联盟有限公司人事专用章，出具日期为2017年12月31日。文继跃认可该份证据的真实性。就工资支付一节。双方均认可的工资表显示，融联易云公司的工资支付周期为本月支付上月16日至本月15日期间的工资。2018年2月至10月应发工资数额为：2月25700元、3月至6月36640元、7月至10月45800元；另个别月份存在工资调整项：3月至5月增加5470元、7月增加4580元、8月至10月增加9160元。银行交易明细显示文继跃银行账户于2018年1月31日、2018年2月13日、2018年3月16日、2018年4月16日、2018年5月21日、2018年6月15日、2018年7月13日、2018年8月15日、2018年9月14日、2018年10月15日、2018年11月15日分别收入11517．50元、17303．72元、29611．22元、29611．22元、29611．22元、25508．72元、35123．76元、38324．67元、38327．67元、40432．67元、28804．99元，交易摘要均为“网上银行代发工资”。融联易云公司向文继跃出具的2018年1月工资表显示，工资周期为2017年12月16日至2018年1月15日，基本工资25700元、养老保险1849．44元、失业保险46．24元、医疗保险465．36元、代扣税金3954．74元、实发19384．22元。文继跃主张，其月工资标准应为45800元，融联易云公司支付其工资至2018年11月6日。其中2017年9月21日至2017年12月15日期间融联易云公司未向其支付工资；2018年1月工资表记载有误，该月融联易云公司按照17000元标准支付其工资，实发工资为11517．50元；2017年12月16日至2018年10月15日期间融联易云公司向其支付的工资存在差额，融联易云公司应补足上述工资及工资差额。融联易云公司则主张，2017年9月21日至2018年1月2日期间该公司与文继跃之间不存在劳动关系，无需向其支付工资；2018年3月，融联易云公司确定文继跃的工资标准为年薪55万，故其月工资标准为45800元，该公司于2018年3月至6月按照试用期80%的工资标准足额支付了文继跃的工资，并在3月至5月按照该标准补发了文继跃1月至2月的工资，自2018年7月至10月每月按照45800元标准支付文继跃的工资，并逐月补发2018年1月至6月期间试用期扣除的20%。2018年1月工资表记载有误，该月融联易云公司按照12580元标准支付其工资，实发工资为11517．5元；2018年11月工资支付至2018年11月15日，其中2018年10月16日至2018年11月5日期间按45800元支付，此后因文继跃不再提供劳动，该公司按待岗工资标准向其支付工资，当月工资中另有6372．17元系补发的文继跃2018年5月的工资差额。为此提交工资条予以证明：其中工资所属期为2017年12月16至2018年1月15日周期中，基本工资12850元、个人所得税1332．50元、实发金额11517．50元。2018年10月16日至2018年11月15日周期中，基本工资45800元、其他补发6372．17元、薪资调整13336．95元、应发合计38835．22元、个人负担五险一金5641．90元、代扣税金4388．33元、实发金额28804．99元。文继跃对上述证据的真实性不予认可。就保密费一节。融联易云公司（甲方）与文继跃（乙方）于2018年1月2日签订保密协议书，约定：“……员工的保密义务是基于其对公司的忠实义务的要求，保密是员工的法定义务，无须公司为此支付任何补偿即应遵守；……在保密期限内，乙方无论因何种原因从甲方或甲方关联公司离职，仍须承担如同任职期间一样的保密义务；乙方认可，甲方及甲方关联公司在支付工资报酬时，已包含了乙方离职后需要承担的保密义务补偿金，故而无须在乙方离职时另外支付保密费。”文继跃主张，2017年12月16日至2018年10月15日期间，融联易云公司未依据保密协议向其支付保密费用，工资表中也没有保密费这一项，故其主张公司未予支付，参考竞业限制补偿金的标准，按照工资标准的30%主张保密费。融联易云公司认可工资表中确无保密费项目，但主张依据约定文继跃的工资中已经包含保密费用，故无需再次支付。就解除情形一节。2018年11月7日，融联易云公司向文继跃等员工发送关于文继跃同志免职的通知，载明自2018年11月6日起免去文继跃副总经理职务。2018年11月9日，融联易云公司向文继跃发送解除劳动关系通知书，载明：“文继跃（岗位副总经理）……现依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定，现正式通知你，在2018年11月6日起解除与你之间的劳动合同。……”2018年11月21日融联易云公司向文继跃发送短信，内容为文继跃……请您于2018年11月23日（本周五）上午10点，到北京市西城区月坛北街26号恒华国际商务中心C座1815室（融联易云公司现办公地址），商谈劳动关系相关事宜，如不能于本周五上午依时到达，请您于2018年11月21日（本周三）下午5点之前回复并商议其他商谈时间。2018年11月22日融联易云公司与文继跃电话录音内容载有如下内容：“公司：昨天我给您发了一个邮件和一个信息是约您周五上午十点到我们融联这边来洽商一下劳动关系的问题。……文：怎么个处理意见你给说说。……谁跟我谈。……赔偿的事情说了吗？……公司：明天上午十点坐下一起聊一下。……文：什么都没有，跟我说说，我好有个想法或者我考虑一下该怎么着，什么方案都没有，那就再说。”2018年11月29日融联易云公司与文继跃发送短信，内容为：“文继跃先生……将依法与您解除劳动关系，可在协商前提下，依法适当补偿。请您于2018年11月30日（本周五）上午10点在公司面谈有关协商事宜，也可委托律师。……”文继跃回复：“一切事宜已经委托律师，有任何需要谈判的事情请打李律师电话。……”2018年12月12日，融联易云公司向文继跃送达解除劳动关系通知书，载明：“文继跃……因您连续旷工已达30多日，严重违反了公司规章制度和劳动纪律，未能勤勉尽职，现根据国家劳动法律法规、公司规章制度等规定以及劳动合同书约定，公司决定自即日起与您解除劳动关系。……”文继跃主张，融联易云公司于2018年11月6日无故与其解除劳动关系，系违法解除，应撤销该份解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同。融联易云公司则主张，该公司虽曾发送邮件告知文继跃2018年11月6日与其解除劳动关系，但邮件中的文件未加盖公章，亦未获得公司批准，故双方劳动关系存续，并于2018年11月15日告知文继跃，此后又于2018年11月23日、30日两次通知文继跃到公司商谈劳动关系相关事宜，文继跃并未至公司，故于2018年12月12日以文继跃旷工为由与其解除劳动关系。为此提交如下证据予以证明。1、关于劳动关系处理和工资发放的通知。系融联易云公司的人力资源部于2018年11月15日向文继跃工作邮箱发送的邮件，载明：“文继跃……人力资源部于2018年11月9日以电子邮件方式向您发送落款日期为2018年11月6日的《解除劳动关系通知书》，并未获得公司批准，也未加盖公司公章，因此该《解除劳动关系通知书》无效。您与公司的劳动关系依然存续，公司将继续为您发放工资并为您缴纳社保，近期您多次尝试和公司就您的劳动关系的解除问题进行沟通，公司也将与您就劳动关系的解除事宜进行进一步协商，若协商不成，公司在获得批准后，将向您正式发送《解除劳动关系通知书》。关于您的工资标准问题，鉴于您自2018年11月7日起不再担任公司副总经理职务，处于待岗状态，自2018年11月7日起，公司将向您发放待岗工资，标准为北京市现行最低工资标准（2120元/月）的70%，即1484元/月。”2、关于公司《考勤与休假管理办法》征求全员意见的通知。显示2018年11月23日融联易云公司向文继跃等员工工作邮箱发送上述管理办法征求意见稿。文继跃对上述证据真实性不予认可，主张彼时公司已将其工作邮箱关闭，故其无法查看相关邮件，其至仲裁期间方知晓上述邮件内容。另主张2018年11月12日其要求继续履行劳动合同，融联易云公司予以拒绝，其从没有收到过融联易云公司发送的解除劳动关系通知撤回的邮件，同时融联易云公司要求其回公司是商谈劳动关系相关事宜，而非回岗工作，2018年11月23日其已经就融联易云公司违法解除劳动关系提起仲裁。因被剥夺劳动条件、无法到岗工作，故其亦不存在旷工行为，2018年12月12日解除的依据没有向其送达，故该解除行为无效。就劳动合同继续履行一节。融联易云公司主张，因该公司是负责各大银行云储存业务，文继跃的岗位是主管销售和研发的副总经理，是该公司销售岗位的最高领导，文继跃所在的销售部门是该公司最主要的部门、其工作岗位已经由法定代表人陈翀担任，现双方已经丧失信任。故即使该公司系违法解除劳动合同，该公司与文继跃现已无法继续履行劳动关系。文继跃对上述主张不予认可，其认可任职融联易云公司负责销售的副总经理，系销售岗位的最高领导，但主张该职位不是不可替代的职位。且文继跃已经临近退休年龄，现再就业困难，又则文继跃曾在银监会任职，融联易云公司的解除行为对其的声誉已经造成影响。另查，融联易云公司提供公司用印登记簿作为证据，显示2017年11月14日起，文继跃作为融联易云公司公章审批人对公司用章进行签字审批，签批日期为2017年11月14日、15日、23日、30日、12月1日、4日、5日、12日、19日、21日、26日、27日。文继跃以要求与融联易云公司继续履行劳动合同，并要求该公司向其支付工资差额、保密费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁期间文继跃主张其于2017年12月15日入职融联易云公司。2019年2月18日仲裁委员会作出裁决：1、融联易云公司支付文继跃2018年1月2日至2018年10月31日期间工资差额17511．38元；2、驳回文继跃其他仲裁请求。文继跃不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，就入职时间一节。劳动关系,一般是指劳动者与用人单位之间因交换劳动与报酬而形成的持续性的、较为稳定的社会关系。具体到本案中，2017年9月至2017年12月系北京市京才实业开发总公司为文继跃缴纳社会保险和住房公积金、山东省城市商业银行合作联盟有限公司出具的《终止、解除劳动合同证明书》载明，因文继跃的个人原因，该公司与文继跃于2017年12月31日终止、解除劳动合同，故综上可见，文继跃所主张的2017年9月21日至2017年12月31日期间与第三方单位建立劳动关系，故文继跃应就其与融联易云公司之间存在劳动关系承担举证责任。通过现有证据可见，文继跃参与了融联易云公司的创立会议、2017年10月向北京市工商行政管理局海淀分局赠送锦旗、2017年11月14日至12月27日期间作为融联易云公司公章审批人对公司用章进行签字审批、融联易云公司向文继跃提供的工资条中所载的计薪周期为2017年12月16日至2018年1月15日，本院认为上述证据不足以佐证文继跃与融联易云公司存在持续、稳定之劳动关系，再结合文继跃与融联易云公司于2018年1月2日签订书面劳动合同、文继跃在仲裁期间主张的入职时间与本次庭审中亦有矛盾，综上本院认为文继跃所提交的证据不足以佐证其主张，对其所持于2017年9月21日入职融联易云公司之主张不予采信，并对文继跃要求融联易云公司向其支付2017年9月21日至2017年12月15日工资之诉讼请求不予支持。就保密费一节。本院认为保密协议书中已经明确文继跃的工资报酬中包含保密义务补偿金，在其离职时无须另外支付保密费，现文继跃主张因工资项目中未包含保密费，故融联易云公司应另行支付其2017年12月16日至2018年10月15日保密费之主张没有事实和法律依据，本院不予支持。就工资差额支付一节。融联易云公司作为具有管理责任的用人单位，应就文继跃的工资标准和工资支付情况承担举证责任，现工资表显示文继跃的工资标准为：2018年1月至2月25700元、3月至6月为36640元，该融联易云公司并未提交证据佐证曾就上述工资标准与文继跃达成合意，故本院对其主张不予采信，并采信文继跃所持其月工资标准为45800元之主张。文继跃对2018年10月16日至2018年11月15日计薪周期的工资表真实性不予认可，故本院对融联易云公司所持该月工资中6372．17元为补发五月工资的主张不予认可。综上融联易云公司应向文继跃支付2018年1月2日至2018年10月15日期间工资差额，仲裁裁决结果未高于法定标准，且融联易云公司同意仲裁裁决结果，本院不持异议，并确认融联易云公司应向文继跃支付2018年1月2日至2018年10月15日期间工资差额17511．38元。就解除劳动合同一节。本案中，融联易云公司于2018年11月9日向与文继跃发送解除劳动合同的邮件，通知公司与其2018年11月6日解除劳动合同，但解除通知中并未载明解除理由，现融联易云公司所持因该邮件所载的解除通知并未加盖公司公章、未获批准，故该解除通知并未生效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持，综上认定融联易云公司于2018年11月6日与文继跃解除劳动合同缺乏事实和法律依据，应属违法解除。基于违法解除，文继跃要求融联易云公司继续履行劳动合同，但结合本案的具体情况，双方劳动合同已经不能继续履行，具体理由如下：一方面文继跃作为融联易云公司副总经理、销售部门最高领导，其所在岗位具有一定重要性和不可替代性，解除与其劳动合同后势必要安排或招录其他人员接替该岗位工作。另一方面文继跃与融联易云公司仅履行不足一年的劳动合同，实际工作时间较短，双方尚未建立稳定的工作关系，亦未能达到一定的信赖基础，继续履行将难以实现劳动合同目的。综上，由于双方缺乏继续履行劳动合同的现实基础和条件，本院判令融联易云公司无需按照原岗位继续与文继跃履行劳动合同，但文继跃可另行向融联易云公司主张违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，依据根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条规定之规定，判决如下：一、融联易云金融信息服务（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付文继跃2018年1月2日至2018年10月15日期间工资差额17511．38元；二、驳回文继跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5元，由文继跃负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员 刘 悠二〇一九年十月十日书记员 李孟慧