云南省玉溪市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云04民终1076号上诉人（原审原告）：朱庆发，男，1969年4月16日生，汉族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:福建典畅建设发展有限公司。住所地：福建省平潭县潭城镇丰华花园13弄B座101室。法定代表人：施家文，经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高扬佑，男，1969年3月20日生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人朱庆发因与被上诉人福建典畅建设发展有限公司（以下简称典畅公司）、高扬佑工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院(2019)云0428民初157号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱庆发上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院审理本案。主要事实和理由：1.虽然生效法律文书确认上诉人与典畅公司不存在劳动关系，但根据人社部《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款之规定，可认定上诉人与典畅公司之间的争议仍属于工伤保险待遇纠纷；2.一审法院认为“劳动者在违法转包时因工伤亡后，仍然应当申请工伤认定，方能确定是否享有工伤保险待遇”无法律依据，本案中上诉人与典畅公司不存在劳动关系，上诉人不具有“职工”身份，没有明确法律规定其主张权利时以工伤认定和劳动能力鉴定作为前置程序，上诉人亦不具备申请工伤认定的条件。典畅公司辩称，上诉人与其不存在事实劳动关系，上诉人无权主张享受工伤保险待遇。本案中也仅涉及劳务分包，无需具备施工资质。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条属于行政工伤认定，民事审判不能直接援引该规定认定工伤，对于上诉人的损失应当以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。高扬佑辩称，生效判决已确认上诉人与典畅公司不存在劳动关系，享受工伤保险待遇需以工伤认定为前置程序，而工伤认定又以存在劳动关系为前提，一审法院认定上诉人的损失应以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，该认定正确。故请求驳回上诉，维持原裁定。朱庆发向一审法院提出诉讼请求：判令典畅公司、高扬佑连带赔偿其各项损失费用共计228925.86元，其中住院伙食补助费220元、住院期间护理费1100元、医疗费1033.86元、停工留薪期工资待遇45000元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金35268元、一次性伤残就业补助金105804元、伤残鉴定费1000元。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定和三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。元江县人民法院作出的（2018）云0428民初777号民事判决书已确认朱庆发与典畅公司间不存在劳动关系，朱庆发系高扬佑雇请的人员。判决送达后，典畅公司、朱庆发均未提起上诉，该判决系生效判决。高扬佑不具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用工主体资格，因此未为朱庆发投保相关工伤保险。朱庆发在施工中受伤，但未经劳动行政部门认定为工伤，也未评定工伤等级。人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该规定是针对工程违法转包工程给不具备用工主体的组织或者自然人的情况下，为保护较为弱势的劳动者利益所作出的特殊规定，但该规定并不是直接认定承包单位承担工伤保险责任的依据，亦不是对《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇需要社会保险行政部门的工伤认定一般性原则的例外规定。即劳动者在违法转包时因工伤亡后，仍然应当申请工伤认定，方能确定是否享有工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应当支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条规定针对人民法院在审理工伤认定行政案件中，关于社会保险行政部门对工伤保险责任承担问题的法律适用。因此，朱庆发受伤造成的损失，应当以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。本案中，朱庆发以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，一审法院也以提供劳务者受害责任纠纷立案受理后，朱庆发在诉讼中将其提起诉讼的法律关系明确变更为工伤保险待遇纠纷，经法庭释明，朱庆发仍坚持要求按工伤保险待遇纠纷主张权利，且不愿意变更诉讼请求。故，朱庆发的起诉不符合法律规定，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，裁定：“驳回原告朱庆发的起诉。”二审中，朱庆发提交一份《工伤认定申请不予受理决定书》，欲证明一审裁定认为其请求工伤保险待遇的权利应以工伤认定为前提已不可能成立，人民法院应当直接对其请求进行审理并作出实体裁判。经质证，典畅公司、高扬佑均认可该证据的“三性”，认为不予受理符合法律规定，但不能达到上诉人的证明目的。经审查，因各方对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。二审查明，2016年9月1日，中铁四局集团第五工程有限公司玉磨铁路项目经理部一分部将桥头村2#隧道工程施工全部工作内容的劳务分包给典畅公司。2016年9月10日，典畅公司与无劳务分包资质的自然人高扬佑签订《建设工程劳务分包协议》，将上述的桥头村2#隧道工程分包给高扬佑，后高扬佑组织人员进行施工。2018年4月1日，朱庆发经人介绍到桥头村2#隧道工程从事水泥喷浆工作。2018年4月4日，朱庆发在桥头村2#隧道工作时，不慎被水泥浆溅入右眼受伤。朱庆发受伤后，其提起仲裁申请，要求确认其与典畅公司存在劳动关系，元江县劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲案字【2018】第17号仲裁裁决书，裁定：“申请人朱庆发与被申请人福建典畅建设发展有限公司存在劳动关系。”后典畅公司向一审法院起诉要求确认其与朱庆发之间不存在劳动关系，一审法院作出（2018）云0428民初777号民事判决，判决：“原告福建典畅建设发展有限公司与朱庆发之间不存在劳动关系。”现该判决已发生法律效力。另，朱庆发于2019年4月3日提交工伤认定申请，元江县人力资源和社会保障局作出【2019】001号《工伤认定申请不予受理决定书》。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应当支持：……（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，在具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的主体时，其应对该主体招用的劳动者因工伤亡承担工伤保险责任。上述规定是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理，其目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包、分包等行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，典畅公司承包桥头村2#隧道工程后，将其分包给不具备用工主体资格的自然人高扬佑，高扬佑又雇请朱庆发等人进行劳动，后朱庆发在劳动过程中受伤，朱庆发依法有权按照工伤保险待遇主张权利。因此人民法院应对朱庆发的诉讼请求进行实体审理，一审法院裁定驳回朱庆发的起诉不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初157号民事裁定；本案指令云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李建国审判员  荆 燕审判员  段 娟二〇一九年十月十日法官助理李西洋书记员刘骐