四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01民终13978号 上诉人（原审原告）：李建华，男，汉族，1970年7月7日出生，住江苏省泰州市海陵区。 委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市兴弘基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：彭玉龙。 被上诉人（原审被告）：深圳前海祥润资产管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：李观源。 被上诉人（原审被告）：肖莹（曾用名：肖化丹），女，汉族，1989年5月11日出生，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：王宁，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：平安银行股份有限公司成都分行，住所地：四川省成都市高新区天府二街99号1栋1楼101、103、105号，2楼201号、202号。 负责人：高峰，分行行长。 委托诉讼代理人：纪婷婷，女，汉族，1983年3月12日出生，住成都市金牛区，系公司员工。 委托诉讼代理人：曾征，女，汉族，1983年8月13日出生，住成都市青羊区，系公司员工。 上诉人李建华与被上诉人深圳市兴弘基金管理有限公司（以下简称兴弘基金公司）、深圳前海祥润资产管理有限公司（以下简称祥润公司）、肖莹、平安银行股份有限公司成都分行（以下简称平安银行成都分行）证券投资基金交易纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初1883号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李建华的上诉请求：依法撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初1883号民事裁定，指令四川自由贸易试验区人民法院对本案依法进行审理。事实及理由：首先，案涉《投资协议》的合同相对方系被上诉人兴弘基金公司和被上诉人祥润公司，而约定仲裁管辖的《兴弘稳盈2号私募投资基金基金合同（非证券类）》（以下简称《私募基金合同》）》的相对方系上诉人李建华与被上诉人兴弘基金公司、被上诉人平安银行成都分行。上述两个不同的合同关系，对应两个性质完全不同的法律关系。被上诉人祥润公司并非《私募基金合同》的相对方，上诉人李建华显然无权跨越《投资协议》的合同关系，直接基于《私募基金合同》向祥润公司主张返还财产；其次，上诉人李建华与被上诉人兴弘基金公司签订的《私募基金合同》并非一般性质的委托合同，而是基于《证券投资基金法》成立的基金管理合同，并不能适用《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定。因此，上诉人李建华在一审中的诉讼请求显然不属《私募基金合同》约定仲裁管辖之范围，一审法院认为《私募基金合同》中的仲裁条款排除人民法院对本案的管辖权属于事实认定错误和法律适用错误。 李建华向一审法院起诉请求判令：1.判令兴弘基金公司与祥润公司于2017年7月17日签订的《投资协议》无效；2.判令兴弘基金公司、祥润公司共同将基于《投资协议》取得的“兴弘稳盈2号”私募投资基金财产返还至开立于托管行的“兴弘稳盈2号”私募投资基金募集监管账户；3.判令兴弘基金公司、祥润公司共同承担“兴弘稳盈2号”私募投资基金财产的资金占用利息67150.68元（以100万元为基数，按银行同期贷款利率，自2017年9月26日起暂计算至起诉之日，实际计算至全部返还完毕之日止）；4.判令肖莹在抽逃出资的范围内承担补充责任；5.本案全部诉讼费用由兴弘基金公司、祥润公司、肖莹承担。 一审法院认为，基于委托人李建华与基金管理人兴弘基金公司、基金托管人平安银行成都分行签订的《私募基金合同》，李建华与兴弘基金公司双方之间形成委托投资关系，根据《私募基金合同》关于“基金的投资”一项的约定，李建华委托投资范围为“深圳前海祥润投资管理有限公司合法持有的债权收益权、应收账款收益权、其他资产收益权等；或基金管理人认可企业的资产收益权、债权收益权。存续期间为实现流动性管理，剩余闲置资金可投资于银行存款、银行理财产品、货币基金等”，本案中李建华认为兴弘基金公司与祥润公司签订《投资协议》后，兴弘基金公司将包括李建华在内的九名基金份额持有人全部基金财产1800万元一次性划转至祥润公司银行账户，因兴弘基金公司与祥润公司恶意串通，要求确认《投资协议》无效，从上述诉讼请求内容看，李建华作为委托投资人，其要求确认的是基金委托人在从事基金投资管理活动中作出的投资行为无效，其有别于一般的第三人请求确认合同无效之诉。本案中，兴弘基金公司系主要被告，《投资协议》系《私募基金合同》履行过程中产生的投资行为，故李建华主张兴弘基金公司在履行委托投资行为过程中与祥润公司签订合同无效并不能独立于李建华与兴弘基金公司基于《私募基金合同》所形成的委托投资关系，故本案系履行《私募基金合同》过程中产生的纠纷。因《私募基金合同》第二十五条“法律适用和争议的处理”中明确约定“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为成都，仲裁裁决是终局性的并对各方当事人具有约束力，除非仲裁裁决另有决定，仲裁费由败诉方承担”，在该约定中，有明确的仲裁机构，且约定的仲裁事项符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款有效。故本案应驳回李建华的起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定，裁定如下：驳回李建华的起诉。李建华预交的案件受理费7202元，一审法院予以退还。 二审查明，李建华提起一审诉讼的事实与理由为：2017年，李建华作为基金份额持有人，与基金管理人兴弘基金公司、基金托管人平安银行成都分行在兴弘基金公司位于成都市高新区天府大道中段588号通威国际中心21层的营业场所签订了《兴弘稳盈2号私募投资基金基金合同（非证券类）》（以下简称私募基金合同），约定由兴弘基金公司募集成立契约型私募基金“兴弘稳盈2号私募投资基金”。基于合同约定，包括李建华在内的该支基金的全部基金份额持有人已经按照约定于该支基金成立日2017年9月30人前向平安银行成都分行托管账户一次性足额缴纳了相应投资款并由兴弘基金公司出具基金认购确认函。2018年4月20日，兴弘基金公司向包括李建华在内的九名基金份额持有人发送《兴弘稳盈2号私募投资基金2018年一季度报告》（以下简称《报告》），载明投资项目情况如下：1.物业资产收益权【成高国用（2010）14328号】、【中铁丽都权3068412】，投资金额550万元，占总规模比例30.6%；2.债权收益权组合：前海祥润资产管理有限公司，投资金额1200万元，占总规模比例66.7%；3.现金类管理工具：博时合惠货币B，投资金额50万元，占总规模比例2.7%，并载明基金净值表现为：净值增长率4.67%。但经李建华多次调查核实，发现《报告》中披露的投资项目资产权证号对应的房产共62套，其中仅有一套系祥润公司作为买受人持有，且未设定任何有经济价值和收益的资产收益权，同时祥润公司在取得分户产权后迅速于2018年12月19日将该房屋恶意转移，很显然《报告》披露的所谓投资项目资产系由兴弘基金公司虚构用来骗取李建华等基金份额持有人。就在该《报告》发送后短时间内，兴弘基金公司和祥润公司全部责任人员均从营业场所撤场，跑路失联。之后，李建华等基金份额持有人于2018年11月中下旬在平安银行成都分行处知晓兴弘基金公司与祥润公司于2017年10月17日签订了《投资协议》，该协议约定兴弘基金公司将其受托管理的“稳盈2号”基金财产投资购买了祥润公司合法持有的位于成都市商铺之上设定的两年期资产收益权，并明确约定上述资产收益权标的评估价值不低于2100万元。基于该《投资协议》，兴弘基金公司于2017年11月23日向平安银行成都分行发出付款指令，将全部基金财产1800万元一次性划转至祥润公司账户。经咨询了解，发现《投资协议》中载明的位于成都市高新区住宅，即上述《报告》中所涉及的房产为清水空置房，且于2018年12月19日转让给案外人代全华，而006号、007号商铺也全部清水空置，其上并未设定任何可能价值1800万元的所谓资产收益权。综上，李建华认为《投资协议》系兴弘基金公司与祥润公司以非法占有为目的，虚构投资标的，恶意串通，骗取基金财产，损害包括李建华在内的基金份额持有人利益而签订，且一次性骗取基金财产总金额高达1800万元，依法应当认定无效，应当将其骗取基金财产予以返还并支付相应占用资金利息。此外，肖莹作为兴弘基金公司的股东，存在抽逃出资的行为，应当在抽逃出资范围内承担补充责任。 本院认为：首先从李建华起诉的事实来看，本案争议的法律关系为兴弘基金公司与祥润公司签订的投资合同有效性，李建华请求人民法院确认前述投资合同无效并且主张合同无效返还投资款项至资金监管账户的法律效果。不可否认在李建华和兴弘基金公司内部而言，投资合同是兴弘基金公司履行与李建华《私募基金合同》的结果。但是，投资合同是兴弘基金公司与祥润公司所签订，兴弘基金公司的投资行为是否符合《私募基金合同》的约定，对判断投资合同是否无效有一定影响。然而，更多取决于兴弘基金公司与祥润公司签订投资合同行为是否存在合同无效情形。如果李建华仅仅是起诉兴弘基金公司违反《私募基金合同》而签订投资合同，应当承担其他形式的违约责任，投资合同签订及履行情况也只是作为承担违约责任的事实依据。这时，李建华的诉权确实应当受到《私募基金合同》仲裁协议的约束。本案则是将《私募基金合同》作为基本事实主张投资合同无效。参照《最高人民法院关于对湖南省高级人民法院就申请人湖南省人民政府、湖南省交通运输厅与被申请人凯旋国际投资(澳门)有限公司、湖南凯旋长潭西线高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一案请示的复函》精神，仲裁协议对非合同当事人不具有约束力。因此，《私募基金合同》中的仲裁约定对祥润公司没有约束力。反之，如果依照李建华与兴弘基金公司在《私募基金合同》中约定的仲裁驳回李建华的起诉，则意味着本案必须有李建华提起仲裁解决，而争议的投资合同效力又必须要求祥润公司参与程序，因为投资合同无效关涉祥润公司实体权利，排除祥润公司参与程序是严重剥夺当事人辩论权利的情形。未经与祥润公司达成仲裁协议，仲裁机构无权通知祥润公司作为被申请人参与仲裁，而且，仲裁也没有仲裁第三人参与制度，因此，一审法院驳回李建华的起诉将使李建华陷入没有程序救济的困境，是不恰当的。 另，即使本案仲裁协议能够约束所有当事人，但是这种约束并非自动发生。人民法院在受理案件时如果发现存在仲裁协议，应当不予立案，这样可以提升仲裁的社会效应，有助于纠纷多元化解方式构建。然而，事实上由于保护诉权的价值倾向，使立案审查具有形式性和表面性，对存在仲裁协议进行立案的情形也难免发生。法律制度对此也有设计，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”由此可见，仲裁排斥诉讼的效力并非自动发生，而且这种效力还可以放弃，并且立案后需要当事人以一定作为发生排斥效力。同时，在学理上一般认为对于已经立案的案件，如果存在仲裁协议，人民法院一般不应当依照职权进行审查,因为仲裁协议可以放弃，因此属于被动审查范围。本案中，未见兴弘基金公司主张仲裁协议排斥案件受理，从这个角度上，一审裁定也属不妥。 综上，本案争议的法律关系系投资合同，投资合同并不存在对李建华有约束力的仲裁协议；同时在已经立案并且当事人并没有援引仲裁协议排斥人民法院审理案件的情况下，主动进行仲裁审查也属不当。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2539号民事裁定； 二、本案指令四川自由贸易试验区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈正霞 审判员  李婧杰 审判员  魏云霞 二〇一九年十月二十三日 书记员  廖颖异