山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终570号原公诉机关山东省沂南县人民检察院。上诉人（原审被告人）常立伟，曾用名常立军，男，1983年3月21日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，务工，住沂南县。2018年6月8日因犯非法采矿罪被沂南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。2018年2月12日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年2月15日被监视居住，2018年8月14日被取保候审。辩护人王洪霞，山东衡正源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小雷，乳名雷雷，男，1983年10月28日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，务农，住沂南县。2017年8月6日因阻碍执行职务、故意损毁财物被行政拘留二十日，罚款1000元。2018年3月20日因涉嫌犯非法采矿罪、故意杀人罪被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于沂南县看守所。辩护人刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。原审被告人李熙程，乳名军伟，男，1987年2月2日出生于山东省沂南县，汉族，大学文化，沂南县大山矿业有限公司法定代表人，住沂南县。2018年2月12日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。2019年7月11日因宣告缓刑被释放。原审被告人张顺奎，男，1974年12月11日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，沂南县建龙建筑材料有限公司生产经理，住沂南县，2018年2月14日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。2019年7月11日因宣告缓刑被释放。山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人李熙程、常立伟犯非法采矿罪，徐小雷犯非法采矿罪、故意杀人罪、危险驾驶罪，原审被告人张顺奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月11日作出（2018）鲁1321刑初544号刑事判决。原审被告人常立伟、徐小雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：（一）非法采矿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪2018年1月份至2月份，被告人李熙程伙同常立伟、徐小雷等人在未取得采矿许可证的情况下，以中标的政府拍卖河沙为掩护，在沂南县张庄镇留田村齐心桥上游、汶河西岸盗采河沙44836方，以每立方米75元至86元不等的价格分别卖给沂南县建龙建筑材料有限公司以及临沂市兰山区的王某3、王某2，临沂市河东区的赵某2等人，非法开采的矿产品价值3723949.9元。被告人常立伟、徐小雷为李熙程盗采河沙而积极从承包户手中流转河滩地，常立伟联系被告人张顺奎销售河沙，为李熙程等人非法采矿提供了必需的条件。案发后李熙程、常立伟分别向公安机关上缴非法所得170万元。被告人张顺奎在担任沂南县建龙建筑材料有限公司生产经理期间，明知常立伟等人销售的河沙系非法盗采的河沙而予以收购，共计23010方，价值1980049.9元。案发后张顺奎向公安机关上缴非法所得90万元。审理期间，被告人常立伟提供线索抓捕公安机关网上追逃人员，构成一般立功。上述事实，有经原审庭审举证、质证的收料单34本、扣押笔录、扣押清单、账目、银行交易明细、证人王某3、王某1、赵某2、徐某等人的证言、指认、辨认笔录、发、破案经过、抓获材料一份、刑事判决书复印件一份、常立伟立功材料以及被告人李熙程、常立伟、徐小雷、张顺奎的供述等证据证实。（二）故意杀人罪2018年1月19日14时许，被告人徐小雷因琐事与赵某1发生争执，为泄私愤，遂驾驶鲁Ｑ×××××号奔驰牌汽车到沂南县张庄镇杏山庄村，下车后持斧头追打赵某1，后因赵某1扔一石块砸其车辆，徐小雷又驾驶车辆猛加油门故意撞向站在路边的赵某1，将赵某1撞入沟内，致使赵某1多处受伤。经鉴定，赵某1之损伤程度为轻伤一级。该事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、斧头一把，证实被告人徐小雷在一审庭审中承认是追打赵某4的作案工具。2、赵某3的证言，证实：2018年1月19日下午2点左右，两个青年追我儿子赵某4，被我拦下来了，其中那个胖的还拿着一把斧头。过了一会，有一辆白色的越野车从西边来了，在红绿灯路口南边路西十几米处的路边上，那辆白色越野车上去就撞我儿子，我儿子被撞了沟里去了，那辆白色越野车也掉了沟里去了，我跑到现场看着那个胖乎的青年朝我儿子的右腿腿肚子砍了一斧头，当时我儿子已经没反应昏迷了，他身上都是血，右腿腿肚子有一个20公分长的伤口。那个叫“磊磊”的要打个车把我儿子送到医院，我拒绝了，我接着打电话叫了120。3、赵某1陈述：2018年1月19日下午2点多钟，在迎宾大道红绿灯路口西边约七、八十米杏山庄联小门口空地上，徐磊（他真名叫徐小雷）开着一辆白色奔驰越野车，车牌号是鲁Ｑ×××××，和另一个青年一块找我，让我给他欠的沙款，我说都给他了，又说他穷疯了，徐磊就从车上拿一把斧头砍我肩膀一下，我往东朝迎宾大道方向跑，徐磊拿着斧头追我，我一边跑一边捡起地上的石头朝他扔，正好我父亲赵某3在那里，就把徐磊拉回去了。徐磊回去后就开着他的车往迎宾大道方向走，到了红绿灯路口，我在路西南方向路肩上，我朝他车的方向扔了块石头，徐磊一加油门朝我冲来，直接用车头撞我，车撞着我后推着我又撞上路边沟里的石头墙，把墙也撞倒了，又从我身上压过去了，我当时被撞的什么也不知道了，然后徐磊又拿着斧头说要弄死我，还用斧头打了我一下，打的哪里我记不清了，好像记得我父亲把徐磊的斧头给夺了下来。4、被告人徐小雷供述：2018年1月19日中午赵某1两次打电话，问我他在峪口村东的一车沙是不是我拉的，我嫌赵某1不相信我，一遍遍打电话问我，我说不是我，你把沙放在我地上就算我拉了你又怎么样，你还一遍遍的没完了。赵某1让我上杏山庄小学门口。我开我的一辆银白色的奔驰GLK300（车牌号鲁Ｑ×××××），拉着李伟，我怕赵某1找人打我，我就花20元钱买了一把斧头。我到了杏山庄村村东红绿灯路口看着赵某1在路西，他看着我车就过来，我跟他说不是我拉的沙。我接着就问赵某1欠我的钱怎么办，他说我要是不给你，你怎么我。我当时就很生气，下了车摸起斧头，朝他后背砍，我刚扬起斧头，斧头头掉了，这时候赵某1就跑到路西边，沿着路西朝南跑。他跑的过程中我就把斧头头安上了，我拿着斧头追他没追上，我就往回走，他拿起路边的石头砸我后背，我又拿斧头追他没追上，我气的从地上拿起石头朝他扔，没打着他。赵某1就站在红绿灯路口西南角路肩上，我上车掉过车头往回走，我快走到红绿灯路口处，赵某1就捡了石头，砸我车右边一下，我当时火气上了头，我就朝右打方向盘，我一脚油门，开车朝他撞，把他撞在路边沟里了，当时车速很快，我看着赵某1让我撞倒后，我车也没停，车轧没轧着他我没注意，反正他被车撞的不轻，我车接着窜进沟里停下了。我就吓唬吓唬他，没打算撞死他。赵某1躺在沟里，我想用斧头砍赵某1出出气，赵某1的父亲过来把斧头夺下了。后来赵某1住院了，我托朋友给他送了35000元钱。5、视听资料一份，证实在沂南县迎宾大道与葛岸线交汇处路口，徐小雷先是追逐赵某1，后赵某1在徐小雷驾驶白色奔驰GLK300（车牌号鲁Ｑ×××××）由葛岸线自西向东行驶时向其扔石块，后徐小雷驾驶车辆撞向逃跑的赵某1，将赵某1撞到路边干涸水沟后又将沟西边的墙撞倒，在撞倒赵某1后未仍未采取停车制动而是继续朝被害人赵某1倒地位置方向行驶数米后才停车。该犯罪事实的综合证据：1、发、破案经过，证实2018年1月19日14时许，沂南县张庄镇杏山庄村赵某1与徐小雷在沂南县张庄镇杏山庄村因琐事纠纷，徐小雷为泄私愤，驾驶其车辆故意撞击赵某1，将赵某1撞伤后逃离。2、扣押决定书及扣押清单、办案说明，证实徐小雷驾驶的奔驰牌车辆（车辆型号BJ6453A3F，车身颜色白色，发动机号247218，车辆识别代号233290）致使赵某1伤害，已被沂南县公安局依法扣押。3、接受证据清单及提取、扣押笔录，证实侦查机关依法扣押徐小雷作案工具斧头一把，依法调取了其与被害人赵某1在迎宾大道与葛案线路口案发时段的监控录像。4.现场勘验笔录，证实现场情况及车辆受损情况并提取徐小雷作案工具斧头一把。5、鉴定文书，证实赵某1右侧血气胸，右侧4、5、6、7、8、9、10、11肋骨为轻伤一级。6、鉴定意见通知书，证实赵某1的伤情鉴定书均已依法送达赵某1、徐小雷。7、辨认笔录，证实赵某1辨认出徐小雷。（三）危险驾驶罪2017年8月5日14时31分许，被告人徐小雷酒后无证驾驶鲁Ｑ×××××号小型轿车，沿沂南县城汉街由北向南行驶至澳柯玛大道交汇处附近时，被公安机关当场查获。经检验，徐小雷静脉血中乙醇成分含量为161.5mg/100ml，已达醉酒状态。上述事实，有经原审庭审举证、质证的发破案经过、收案登记表、立案决定书、现场笔录、血样提取登记表、户籍信息、电话查询笔录、公安交通管理行政强制措施凭证、驾驶证、行驶证信息、酒精吹气测试结果单、酒精检验鉴定报告、沂南县公安局鉴定意见通知书、行政处罚决定书、被告人徐小雷的供述等证据证实。原审法院认为，被告人李熙程、常立伟、徐小雷违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重；被告人徐小雷驾车故意撞击他人，醉酒无证驾驶机动车，危害公共安全；被告人张顺奎明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，应以非法采矿罪追究被告人李熙程、常立伟的刑事责任，以非法采矿罪、故意杀人罪、危险驾驶罪追究被告人徐小雷的刑事责任，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人张顺奎的刑事责任。被告人徐小雷故意杀人罪系犯罪未遂。被告人徐小雷犯有数罪，应数罪并罚。被告人常立伟本次犯罪系判决后新发现的漏罪，应与已判决犯罪数罪并罚。被告人李熙程是主犯；常立伟、徐小雷是从犯，应当依法减轻处罚。被告人李熙程、常立伟、张顺奎如实供述所犯罪行为，构成坦白。被告人李熙程、常立伟各主动向公安机关缴纳170万元违法所得，被告人张顺奎缴纳90万元非法所得，对被告人李熙程、张顺奎从轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百三十二条、第三百一十二条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，判决如下：一、被告人徐小雷犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万六千元；二、撤销山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321刑初62号刑事判决书中被告人常立伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；被告人常立伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元，与犯非法采矿罪已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十五万元；三、被告人李熙程犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百七十万元；四、被告人张顺奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；五、没收被告人李熙程、常立伟违法所得人民币各一百七十万元、被告人张顺奎违法所得人民币九十万元，上缴国库；六、没收被告人徐小雷的作案工具鲁Ｑ×××××奔驰牌轿车一辆、斧头一把。宣判送达后，原审被告人徐小雷、常立伟不服，提出上诉。上诉人徐小雷提出的上诉理由为：1、没有杀人的主观故意，也没有造成被害人死亡，应以故意伤害定罪；2、非法采矿不是共同犯罪，没有共同商量，也没有参与买卖沙的行为，更没有获取任何利益。其辩护人提出的辩护意见为：1、不构成非法采矿罪，没有非法采矿的共同故意，也没有参与非法采矿的行为，仅仅是居中联系村民承包土地；2、不构成故意杀人罪，没有杀人的主观故意，撞伤人后提出送医院和拨打120，即使构成故意杀人罪，应为犯罪中止，事后积极赔偿医药费。上诉人常立伟提出的上诉理由为：1、在被传唤前没有证据证实侦查机关掌握了其犯罪事实，其被传唤到案后如实供述，应认定为自首；2、对非法采矿罪开始不知情，是帮李熙程买地放沙的，不是合伙，没有参与，也没有获得好处。其辩护人提出的辩护意见为：1、原审判决程序错误，本次犯罪不是前罪判决后发现的漏罪，因此不能合并处罚，应单独定罪处罚；2、一审法院没收上诉人非法所得一百七十万无法律依据，因上诉人在本案中未获得非法利益；3罚金50万元相较同案人徐小雷数额过高。经二审审理查明的事实与确认的证据与一审相同。本院认为，上诉人常立伟、徐小雷与原审被告人李熙程违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，构成非法采矿罪；上诉人徐小雷驾车故意撞击他人，致他人轻伤，构成故意伤害罪；醉酒无证驾驶机动车，危害公共安全，构成危险驾驶罪；原审被告人张顺奎明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对上述上诉人及原审被告人均依法惩处。上诉人徐小雷犯有数罪，应数罪并罚。上诉人常立伟应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人常立伟、徐小雷与原审被告人李熙程系共同犯罪，李熙程是主犯，常立伟、徐小雷是从犯；李熙程、常立伟、徐小雷、张顺奎均有坦白情节；李熙程、常立伟、张顺奎主动缴纳违法所得。应对常立伟、徐小雷减轻处罚，对李熙程、张顺奎从轻处罚并适用缓刑。关于上诉人徐小雷提出的“没有杀人的主观故意，也没有造成被害人死亡，应以故意伤害定罪”的上诉理由及其辩护人提出的“不构成故意杀人罪，没有杀人的主观故意，撞伤人后提出送医院和拨打120；即使构成故意杀人罪，应为犯罪中止，事后积极赔偿医药费”的辩护意见，经审理认为，证人赵某3证实事后上诉人欲送被害人去医院，结合上诉人供述，现有证据不能认定上诉人追求被害人死亡结果发生，应为放任性质的间接故意犯罪，该类犯罪是以危害结果实际发生为前提，本案中未造成被害人死亡的结果。故该上诉理由及相关辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人徐小雷提出的“非法采矿不是共同犯罪，没有共同商量，也没有参与买卖沙的行为，更没有获取任何利益”的上诉理由及辩护人提出的“不构成非法采矿罪，没有非法采矿的共同故意，也没有参与非法采矿的行为，仅仅是居中联系村民承包土地”的辩护意见，经审理认为，上诉人徐小雷的供述与李熙程、常立伟的供述相互印证能够证实其明知李熙程、常立伟购买河滩地用来实施盗采河沙而积极提供帮助，其行为符合非法采矿罪的犯罪构成。故该上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人常立伟所提“在被传唤前没有证据证实侦查机关掌握了其犯罪事实，其被传唤到案后如实供述，应认定为自首”上诉理由。经审理认为，发、破案经过证实上诉人常立伟系收案，且沂南县公安局侦查机关抓获李熙程、常立伟前已经掌握了其非法采矿的主要犯罪事实，虽上诉人常立伟如实供述了犯罪事实，依法不能构成自首，但可认定为坦白。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人常立伟所提“非法采矿罪开始是不知情的，是帮李熙程买地放沙的，不是合伙，没有参与，也没有获得好处”的上诉理由，经审理认为，在案证据证实上诉人常立伟明知李熙程盗采河沙，还在李熙程指使下垫资让徐小雷购买河滩地并联系卖出所盗采河沙。故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人常立伟的辩护人所提“一审法院没收上诉人非法所得一百七十万无法律依据，因上诉人在本案中未获得非法利益；罚金50万元相较同案人徐小雷数额过高”的辩护意见，经审理认为，三人系共同犯罪，对非法采矿的违法所得应共同缴纳，现常立伟主动缴纳170万元，原审判决没收并无不当。因上诉人常立伟联系销售给沂南县建龙建筑材料有限公司盗采河沙价值1980049.9元，较同案犯徐小雷，其在共同犯罪中所起作用更大，因此原审判决据此分别确定罚金，量刑适当。因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人常立伟的辩护人所提“原审判决程序错误，本次犯罪不是前罪判决后发现的漏罪，因此不能合并处罚，应单独定罪处罚”的辩护意见。经审理认为，一审法院因前罪对上诉人常立伟宣告缓刑，在其缓刑考验期内发现其前罪判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把原判刑罚和新发现的罪并罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但对上诉人徐小雷驾车故意撞人行为的定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百三十四条、第三百一十二条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省沂南县人民法院（2019）鲁13刑终570号刑事判决的第二、三、四、五、六项即“二、撤销山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321刑初62号刑事判决书中被告人常立伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；被告人常立伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元，与犯非法采矿罪已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十五万元；三、被告人李熙程犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百七十万元；四、被告人张顺奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；五、没收被告人李熙程、常立伟违法所得人民币各一百七十万元、被告人张顺奎违法所得人民币九十万元，上缴国库；六、没收被告人徐小雷的作案工具鲁Ｑ×××××奔驰牌轿车一辆、斧头一把”。二、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁13刑终570号刑事判决的第一项即“被告人徐小雷犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万六千元”。三、上诉人徐小雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月20日起至2021年12月19日止。罚金未缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  刘召祥审判员  郑 华二〇一九年十月二十九日书记员  陈 颖