江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终409号 上诉人（原审原告）汤瑞琪，男，1948年12月15日生，××族，住海安市。 委托代理人汤友柏，男，1973年12月18日生，××族，住址同上，系上诉人汤瑞琪之子。 委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）海安市城市管理行政执法局，住所地海安市。 法定代表人袁加根，局长。 应诉负责人申振铎，海安市城市管理行政执法局党组成员、综合执法大队大队长。 委托代理人韩东利，海安市城市管理行政执法局执法大队教导员。 委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）海安市人民政府，住所地海安市。 法定代表人于立忠，市长。 应诉负责人丁兴育，副市长。 委托代理人周平，海安市司法局副局长。 委托代理人严宏山，海安市司法局工作人员。 汤瑞琪诉海安市城市管理行政执法局（以下称海安市城管局）、海安市人民政府（以下称海安市政府）行政处罚及行政复议一案，各方当事人均不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691行初651号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，汤瑞琪系海安北城街道凤山村三十一组6号居民，建有房屋等建筑物。1994年左右，因公路建设，汤瑞琪在原××××住房124.6平方米和棚舍82.1平方米被拆除，经乡土管所、乡镇人民政府、县有关部门审批，准许汤瑞琪户在原宅基地上翻建新房4间，建筑占地面积为124.6平方米。1997年，海安县海安镇村居民宅基地清查登记表显示住房占地面积为128.7平方米，平面图显示厨房和主体楼房紧邻，主体房屋南侧建有两处鸡舍。2012年3月13日，汤瑞琪之子汤友柏在凤山村三十一组6号注册经营海安县鑫日石材加工厂，从事石材加工、销售。2012年至2018年间，汤瑞琪户陆续新建、改建建筑物作为汤友柏经营石材厂的操作间、展示厅等。2018年，案涉区域被纳入通扬河生态区项目征迁范围。原海安县北城街道办事处委托江苏跃龙土地房地产评估评估测绘有限公司进行房屋搬迁分户评估，注明房屋号为1-8号。汤瑞琪户为该区域最后一户未搬迁户。同年5月30日，海安城管局对汤瑞琪的违建行为进行立案查处，并于次日制作现场检查笔录、现场检查示意图，所绘制的房屋间数与评估报告确认的数量一致。其中，1号楼房186.4平方米，2号房屋33.54平方米，3号房屋11.18平方米，4号房屋22.23平方米，5号房屋95.06平方米，6号房屋物34.7平方米，7号房屋65.36平方米，8号房屋65.68平方米，4号至8号房屋建筑面积合计为283.03平方米。海安城管局还于同日对现场建设进行拍照取证，并对汤瑞琪进行询问，出具核查通知书。汤瑞琪未在规定时间内到海安城管局接受调查。6月4日，海安城管局向钱进（1997-2016年任该村民兵营营长、治保主任、村主任、村支部书记等职）了解情况，钱进表示汤瑞琪户的房屋从1994年楼房和东侧厨房建成后其他房屋均未办理审批手续；4-5号房屋原为简易鸡舍，因经营石材需要于2012年改建为钢结构夹心彩板盖顶房，并搭建6号房屋；7号房屋原为简易鸡舍，于1998-2000年左右被拆除建成两间大鸡舍，又于2016年改建成目前结构，8号房屋于2018年3月左右搭建。6月5日，北城街道办事处、凤山村委会等出具情况说明，汤瑞琪户1994年3月经批准建房4间（住房及东侧厨房），批准面积124.6平方米，其余房屋建设均未在街道、村申请办理相关建房手续。6月6日，原海安县住房和城乡建设局出具说明，1994年3月批准汤瑞琪户建设房屋4间，之后其余建设的房屋等均未申请办理建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。6月7日，海安城管局向汤瑞琪的妻子钱锦云谈话，钱锦云表示只有1994年批建手续，其他房屋无批建材料。同日，海安城管局向许斌（在凤山村××23年，曾任该村民兵营营长、治保主任、副村长、副支书、支书等）了解情况，许斌表示汤瑞琪户于1994年丹凤路拓宽时拆迁重建，同意建设124.6平方米，4、5号房屋原为简易鸡舍，6号房屋系经营石材后自行搭建，7号房屋原为简易鸡舍，8号房屋系2017年春节前搭建。海安城管局当日向汤瑞琪送达《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知被处罚人有申请听证的权利。汤瑞琪户收到该告知后未申请听证。9月6日，海安城管局作出海城罚字〔2018〕第657号《行政处罚决定书》并向汤瑞琪送达，主要内容为汤瑞琪于1994年以来在海安市××街道××山村××（××海安镇××），未取得建设工程规划许可建设建（构）筑物，合计建设面积283.03平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，按照该法第六十四条规定，限汤瑞琪在接到处罚决定书之日起十五日内拆除上述违法建设的建（构）筑物。汤瑞琪向海安市政府申请行政复议。海安市政府于9月21日受理后于11月3日作出〔2018〕海政复第53号《行政复议决定书》，维持原行政行为。同时，依据《海安城市总体规划（2012-2030）》，汤瑞琪户的房屋处于城市总体规划区范围内。汤瑞琪提起行政诉讼，请求撤销上述行政处罚决定和行政复议决定。 原审法院经审理认为，结合海政办发〔2011〕46号文件规定，海安城管局对海安城市总体规划区内的违法建设行为有职权进行管理。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，汤瑞琪户所建房屋除1994年批建的楼房住房和厨房外，其他房屋均未有建房审批手续。1994年汤瑞琪批建房屋占地面积仅为124.6平方米。对于4-8号房屋建设时间，在庭审过程中汤瑞琪前后表述不一致，而结合汤友柏开办石材厂的注册登记时间、4-8号房屋实际用途、案涉《用地报批表》《村（居）民建住房批准用地通知书》《村居民宅基地清查登记表》、汤瑞琪所在村和街道办事处出具的《情况说明》，能够认定4-8号建筑物改建或新建于2012-2018年期间，但未领取建设工程规划许可证等审批手续，属于违法建设。汤瑞琪提交的照片及录音资料等，均不能证明相关建设取得合法的许可审批手续。根据《城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。由于案涉违法建设不具备《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条有关“可以采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，海安城管局结合住建部门出具的《情况说明》，经履行必要的告知等行政程序后，责令汤瑞琪在接到处罚决定书15日内拆除包括4-8号房屋在内的建筑合计283.03平方米违法建设，并无不当之处。同时，法律法规虽然未对城乡规划建设行政执法期限作出规定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十七条，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。据此，在法律法规没有作出具体规定时，行政机关没有法定或者正当事由，应当普遍遵守上述两个月履职期限规定。本案行政执法即应当受该期限的约束。案涉立案查处时间为2018年5月30日，行政处罚决定作出时间为同年9月6日，海安市城管局、海安市政府在原审诉讼中也未提交任何延长办案期限或者其他相关说明材料，即海安城管局办案期限明显超期，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第九十六条第一项规定，处理期限违法，属于程序轻微违法。由于案涉复议决定未能纠正原行政行为程序问题，即未能对原行政行为合法性进行全面审查，属于未全面正确履行行政复议职责，依法应予撤销。综上，原审法院根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条，《解释》第九十六条第一项、第一百三十六条第一款规定，判决确认被诉处罚决定违法并撤销案涉行政复议决定。 汤瑞琪提起上诉称，1.案涉房屋系因历史拆迁安置等原因建成，属于合法建筑，被诉处罚决定认定事实不清；2.因案涉房屋至迟改建或扩建于2012年，至被诉处罚决定作出时，也属于违法行为在两年内未被发现而不再给予行政处罚的情形；3.海安城管局仅将《行政处罚事先告知书》送达给上诉人的妻子钱锦云，未依法保障上诉人陈述、申辩权，属程序违法。请求撤销原审判决第一项并发回重审。 海安城管局提起上诉称，1.《行政诉讼法》第四十七条规定的两个月履职期限仅限于针对依申请作出行政行为的情形，最高人民法院审判指导用书也有相关明确表述，本案系依职权作出行政处罚决定，不适用上述规定；2.被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求撤销原审判决，改判驳回汤瑞琪原审诉讼请求。 同时，海安城管局针对汤瑞琪的上诉答辩称，1.案涉违法建设属于连续和继续状态，依法应予处罚；2.案涉《行政处罚事先告知书》送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关送达的规定。 海安市政府向本院提起上诉称，1.原审混淆了依职权作出行政行为和依申请作出行政行为的区别，认定被诉处罚决定超期违法，错误扩大了《行政诉讼法》第四十七条适用范围；2.要求行政执法部门不考虑个案的特殊情况，一概要求对违法建筑查处遵守2个月期限，不符合日常行政执法需要；3.案涉违法建设行为多次增建和改扩建，时间跨度达20余年，所涉事实较为复杂，结合《江苏省城市管理执法规范化建设标准（试行）》规定，城市管理执法适用一般程序处罚的案件应当自立案之日起90日内作出行政决定，案件特别复杂的，经城市管理部门主要负责人批准可延长30日，海安城管局在作出行政行为过程中，经执法部门主要负责人批准后在上述规定期限内作出行政处罚决定，程序合法。请求撤销原审判决，改判驳回汤瑞琪原审诉讼请求。 同时，海安市政府针对汤瑞琪的上诉答辩称，案涉283.03平方米建筑未取得建设规划许可，也不符合可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，海安城管局作出被诉处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律准确。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合各方诉辩意见和原审判决的主要内容，本案的争议焦点有两个方面，一是被诉处罚决定认定的案涉违法建筑面积是否准确；二是被诉处罚决定程序是否合法、是否超过必要合理期限。 一、被诉处罚决定认定的案涉违法建筑面积是否准确 根据《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。同时，《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条第二款规定，村（居）民个人建住宅，向乡（镇）人民政府申请核发村镇工程建设许可证。第十六条第二款规定，村（居）民个人建住宅的，乡（镇）人民政府应当在核发村镇工程建设许可证后五个工作日内现场放样、验线。本案中，各方当事人对汤瑞琪户1-8号房屋合计共514.15平方米（占地407.63平方米）均不持异议，汤瑞琪认为上述房屋均为合法建筑，行政机关则认为其中283.03平方米房屋（占地283.03平方米）属于未取得建设许可审批手续的违法建筑。经查，案涉房屋均未取得村镇工程建设许可证、房屋所有权证以及土地使用权证，但因历史拆迁于1994年批建房屋占地面积124.6平方米；经本院现场勘查，除1号楼房用于居住、2-3号房屋作为生活附属用房以外，其余4-8号房屋主要用于石材设备厂房和临时仓储，现场堆放各类石材设备、原材料、半成品等。因案涉房屋均未取得建设工程许可和物权权利证书，海安城管局对汤瑞琪户原仅取得用地批建手续的124.6平方米土地上1-3号共231.12平方米生活用房均不作为违法建筑，而仅认定4-8号共283.03平方米设备厂房等为违法建筑并责令限期拆除，符合客观事实和上述法律规定精神，也充分考虑到汤瑞琪户日常生活需要。汤瑞琪上诉主张案涉房屋均属合法建筑，但既未提供相关房地产权证书，也未提供补办手续、消除违法影响并取得行政主管部门审批同意的证明文件；汤瑞琪还主张行政行为作出时已超过处罚时效，但被诉处罚决定作出时案涉违法建筑仍处连续违法状态，并不符合《行政处罚法》第二十九条第一款规定的“不再给予行政处罚”情形。因此，对汤瑞琪上述主张，本院不予支持。 二、被诉处罚决定程序是否合法、是否超过必要合理期限 根据《行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第一款第二项等规定，行政机关作出行政行为应当符合法定行政程序，在法定期限内履行法定职责。在法律对履职期限没有明确规定时，为提升行政效能和实现个案正义，行政机关仍应在必要合理期间及时作出行政决定，避免久拖不决或者迟延作出行政行为，体现程序正当。 如何具体判断行政机关履行职责的必要合理期限，《行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”上述条款语义明确，在法律、法规对行政机关履行职责期限没有明确规定时，宜将行政机关的最长履职期限视为接到行政相对人申请之日起两个月。同时根据立法机关的解释：“实践中，因行政机关不履行法定职责而给当事人带来权益损害的情况比较常见，有必要给当事人提供救济渠道。履行法定职责需要一定的期限，对行政机关不履行职责提起诉讼，需要在这一期限届满之后方可。”由于行政机关履行职责既包括依申请作出行政行为，也包括依职权作出行政行为，且依申请作出行政行为一般以给付行政为主，如行政许可为行政机关通过许可行为向申请人授予一定利益，而依职权作出行政行为一般以规制行政为主，如行政处罚为行政机关通过处罚行为向被处罚人课予一定义务。依其当然解释，在行政机关依申请作出（授益性）行政行为尚需遵守上述两个月期限时，行政机关依职权作出（损益性）行政行为更应遵守该程序规定。因此，对上述有关“两个月”的理解适用，还宜扩大解释为“自行政机关发现违法行为、依职权启动立案调查程序之日起两个月”。当然，行政机关作出行政行为超过期限但有正当理由且能够提供相应证据加以证明的，人民法院宜尊重行政机关的判断。 本案海安城管局作出被诉处罚决定时，《城乡规划法》《行政处罚法》及江苏省相关立法，均没有明确规定行政机关对违反城乡规划的行为作出处理的期限，但显然行政机关并不能仅以法律没有规定为由久拖不决或者不作出行政行为，而仍宜结合《城乡规划法》“依法加强城乡规划管理”宗旨，参酌《行政诉讼法》规定，提高行政效率，尽快作出规划行政管理行为，稳定法律关系，维护公共利益。海安城管局于2018年5月30日立案查处后于同年9月6日作出被诉处罚决定，已明显超过上述履行职责期限，且也没有提供依法应当扣除或有其他正当事由的相应证据。海安市城管局、海安市政府在庭审中提交《江苏省城市管理执法规范化建设标准（试行）》（苏建城管〔2018〕524号）以证明案涉一般执法期限为90日且案情特别复杂的经批准还可再延长30日。该规范性文件落款时间为2018年9月18日，系在被诉处罚决定作出之后发布，海安城管局在行政复议程序中没有作为执法依据向复议机关提交，行政诉讼中也没有提交行政负责人批准延长作出行政行为的证据，依法不能作为证明被诉处罚决定程序合法的依据。《行政诉讼法》是人民法院审查判断行政行为是否合法的程序法、准据法，法律、法规对作出行政行为期限没有明确规定的，行政机关应当遵守《行政诉讼法》的规定，即本案应当认定海安城管局作出被诉处罚决定超过了法定必要合理期限。同时，海安城管局仅超期作出行政行为而非迟延不作出行政行为，可以认为属于《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”情形。 汤瑞琪还主张，海安城管局将《行政处罚事先告知书》送达汤瑞琪的妻子，未依法保障其本人的陈述、申辩权，但结合《行政诉讼法》第一百零一条、《民事诉讼法》第八十五条第一款有关“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”规定精神，海安城管局送达《行政处罚事先告知书》至汤瑞琪妻子即视为向汤瑞琪本人送达，不违反法律规定。 综上，海安城管局认定案涉4-8号共283.03平方米设备厂房等为违法建筑并责令限期拆除，具有事实和法律依据；但海安城管局超期作出被诉处罚决定且没有正当理由，行政程序轻微违法，海安市政府经复议维持原行政行为，适用法律错误。汤瑞琪、海安市城管局及海安市政府的上诉理由，均不能成立，二审均不予支持；原审法院判决确认被诉处罚决定违法并撤销案涉行政复议决定，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汤瑞琪负担16元、上诉人海安市城市管理行政执法局、上诉人海安市人民政府各负担17元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇一九年十月二十二日 法官助理 殷 勤 书 记 员 丁水仙 附相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；