湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2108号上诉人（原审原告）：刘春，女，1977年2月26日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：梁嗣敏，湖南四度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘谋福，男，1976年8月23日出生，汉族，住邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）：尹青平，男，1959年9月9日出生，汉族，住邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）：杨伟，男，1967年12月3日出生，汉族，住邵阳市建材城Ｂ区。原审第三人：莫英姿，女，1973年11月4日出生，汉族，住邵阳市大祥区。上诉人刘春与被上诉人刘谋福、尹青平及原审第三人莫英姿代位权纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘春上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人刘谋福、尹青平、杨伟代位向上诉人支付借款70000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实及适用法律错误。根据湖南天圣联合会计事务所作出的司法会计鉴定意见书，上诉人刘春对莫英姿享有合法到期债权，且莫英姿怠于行使其到期债权，刘春依法享有债权人代位权。刘谋福、尹青平辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。杨伟、莫英姿没有答辩。刘春向一审法院起诉请求：1、依法判决被告刘谋福、尹青平、杨伟向原告苏卫国履行代位清偿义务，向原告支付借款70000元；2、本案诉讼费用由被告刘谋福、尹青平、杨伟负担。一审法院认定事实：莫英姿系梁江之妻，梁江于2015年6月24日死亡。自2012年4月起，梁江与刘谋福、尹青平、杨伟合作开发江南世家二期项目，并出资收购邵阳市景秀房地产开发有限公司的股权。梁江因经营缺少周转资金，从2013年3月28日起多次向刘春借款，共计650000元。梁江生前已向刘春支付利息至2015年1月31日止，2015年7月6日，刘春与邵阳市景秀房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，以该公司开发的景秀江南世家二期第7、8号楼栋2单元16层0216001号房抵偿了梁江所欠的借款580000元，尚欠借款70000元。梁江死亡后，刘春遂以莫英姿、刘谋福、尹青平、杨伟、邵阳市景秀房地产开发有限公司为被告向本院起诉，要求莫英姿、刘谋福、尹青平、杨伟、邵阳市景秀房地产开发有限公司共同连带偿还借款70000元。该院于2018年3月10日作出（2017）湘0503民初1680号民事判决，判决莫英姿在本判决生效后七日内归还刘春借款70000元，并驳回刘春的其他诉讼请求。刘春对该判决不服，向邵阳市中级人民法院提起上诉。本院于2018年7月30日作出（2018）湘05民终1283号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，莫英姿并未按生效判决归还刘春借款70000元。另查明，根据邵阳市中级人民法院的委托，湖南天圣联合会计师事务所于2017年7月5日作出天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：截止2015年3月31日，梁江在四人（梁江、刘谋福、尹青平、杨伟）合作期间，应收本息39581094.2元（未收回投资款29838130元-未归还借款300000元＋合计计息金额10042964.2元=39581094.2元）。刘春认为刘谋福、尹青平、杨伟应当向梁江支付39581094.2元（截止2015年3月31日），因梁江已死亡，莫英姿作为梁江之妻至今未通过诉讼方式或仲裁方式向刘谋福、尹青平、杨伟主张权利。为此诉来该院，要求刘谋福、尹青平、杨伟履行代位清偿义务。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案的争议焦点是：刘春能否对刘谋福、尹青平、杨伟行使代位权。一、《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，根据此规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。二、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”之规定，根据此规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债务人怠于行使其具有金钱给付内容的到期债权，从而导致债权人的到期债权未能实现。就本案而言，根据生效的法律文书，可以确定刘春对莫英姿享有到期债权，莫英姿是刘春的债务人。本案中，刘春认为，根据湖南天圣联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，可以确定截止2015年3月31日，梁江在与刘谋福、尹青平、杨伟合作期间，应收的投资款本息有39581094.2元，在梁江死亡后，该笔款项应为莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有的到期债权，而莫英姿不履行其对刘春的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向刘谋福、尹青平、杨伟主张到期债权，致使刘春的到期债权未能实现。刘谋福、尹青平、杨伟认为，刘春提交的司法会计鉴定意见书系复印件而不是原件，对其真实性存有异议，且并不能达到梁江存在到期债权的证明目的。该院认为，不管是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期债权。本案中，刘春虽然提供了司法会计鉴定意见书，但不能足以证明莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有到期债权。不能认定刘谋福、尹青平、杨伟是莫英姿的债务人及莫英姿怠于行使其到期债权。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘春应当承担举证不能的不利后果。因此，刘春提起的代位权诉讼，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高人民法院司法解释的规定，其要求刘谋福、尹青平、杨伟履行代位清偿义务，支付借款70000元的诉讼请求，事实及法律依据不足，不能成立，不予支持。第三人莫英姿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十三条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回原告刘春的诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。二审争议的焦点是：能否确定莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有到期债权。莫英姿前夫梁江与刘谋福、尹青平、杨伟合伙出资收购了邵阳市景秀房地产开发有限公司的股权，开发江南世家二期项目。为此梁江因合伙出资而大量向外借款进行投资，其中包括向刘春借款。虽然2017年7月5日湖南天圣联合会计师事务所作出的天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：截止2015年3月31日，梁江在四人（梁江、刘谋福、尹青平、杨伟）合作期间，应收本息39581094.2元。但梁江该应收“本息39581094.2元”是按照四人合伙投资、融资协议约定的月息2%利息标准及莫英姿单方提供的投资明细审核鉴定而得出的对梁江投资成本的结论意见，而不是对梁江在四人合伙投资项目清算后应分配的盈利的认定，因此，不能认定梁江的继承人莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有39581094.2元的债权，更不能确定该债权已经到期。故刘春的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1550元，由上诉人刘春负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇一九年十月二十二日代理书记员  晏 翟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……