山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2864号 上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司，住所地:山东省桓台县新城镇渔洋路。 法定代表人：岳可江，董事长。 委托诉讼代理人：崔永，男，该公司工作人员。 上诉人（原审第三人）：张俊凡，男，1966年11月8日出生，汉族，现住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：孔德鹏，山东齐桓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：候加猛，男，1966年2月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王霞，淄博开发鹏远法律服务所法律工作者。 上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称“新城建工”）、张俊凡因与被上诉人候加猛劳务合同纠纷一案,不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新城建工的委托诉讼代理人崔永、上诉人张俊凡的委托诉讼代理人孔德鹏、被上诉人候加猛及其委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城建工上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人承担判决第一项劳务费中相应的维修费46580元，撤销判决第二项。二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人施工工程存在质量问题，已提供证据，并多次通知被上诉人，因未进场维修，另行组织他人维修，上诉人主张的维修费用在保修期间内。关于逾期经济损失，上诉人配合法院未支付16万款项，加上维修费用46580元，上诉人不欠被上诉人劳务费用。上诉人2013年12月20日、2014年12月20日分别出具结算书，即使被上诉人存在损失，也不能从2013年12月20日起算。上诉人承诺2018年春节前付清欠款，证明上诉人即使存在违约行为，损失应从承诺届满之日起算。 张俊凡辩称：我们认为新城建工的上诉不成立。 候加猛辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。新城建工主张的维修费46580元，没有事实依据。双方结算时上诉人已经扣除了应扣款项，假如在保修期内，上诉人必须出示被上诉人签字认可产生的维修费用，因此仅凭单方陈述，不能证明维修费成立。另被上诉人施工的外墙抹灰工程早已验收合格交付使用，不存在任何质量问题。关于逾期付款经济损失，上诉人从给被上诉人出具结算单，确定了应付劳务费时就应当支付相应的款项，上诉人逾期支付造成的经济损失，应当支付。 张俊凡上诉请求：撤销一审判决，依法改判新城建工支付张俊凡劳务费15万元及自2015年1月1日至该款付清之日止的经济损失（按年利息6%计算）；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：张俊凡与候加猛不存在劳务分包，候加猛从新城建工承接涉案工程后，并没有施工能力完成，于是找到上诉人将部分工程让与上诉人，以便按时完工。上诉组织人员独立施工完成转让部分的抹灰施工，劳务费共计220万元。候加猛无承接劳务工程的资质，与新城建工签订涉案劳务分包合同为无效合同，候加猛与张俊凡同为实际施工人。上诉人向新城建工主张劳务费并不突破合同相对性，庭审中各方对尚欠张俊凡15万劳务费这一事实并无异议。 候加猛辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回第三人张俊凡的诉讼请求是有事实依据及法律依据的，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 新城建工辩称：一审法院已在庭审中查明张俊凡是本案的实际施工人，因此在上诉人与被上诉人侯加猛双方争议不下的前提下加之另案法院的协助执行的事实，新城建工没有支付相关的费用，现上诉人张俊凡就一审法院的判决提起上诉，我们没有其他的意见，尊重法院的判决。但是对于上诉人所说的经济损失的计算我们有异议，意见同上诉状。 候加猛向一审法院起诉请求：1、被告新城建工支付原告劳务费240431元并赔偿经济损失88779元（以240431元为本金、自2013年12月20日起至2019年6月20日、按年利率6%计算）；2、诉讼费由被告负担。 张俊凡向一审法院起诉请求：新城建工、候加猛向张俊凡支付工程款150000元及2015年1月1日至该款付清之日止的经济损失（在审理过程中，张俊凡撤回对候加猛的诉讼请求）。 一审法院认定事实：原告候加猛与第三人张俊凡系乡亲关系，因业务关系而相识，均从事建设工程的劳务分包施工。被告新城建工自相关工程发包方处，承接了“平度市上城府第小区工程”，并为此成立了“王栋项目部”和“李卫东项目部”。因工程施工需要，被告与原告商定了劳务分包之事项、达成了劳务分包之合意。约定原告以包清工的方式为被告的上述工程提供部分楼宇的内、外墙抹灰之劳务施工。为此，2013年7月4日，被告与原告候加猛签订《工程施工单独项目劳务分包合同》。约定原告为被告进行25#、36#、38#、40#楼的内、外墙抹灰和26#-29#楼的外墙抹灰，另约定了抹灰单价、付款期限等。之后，原告候加猛将上述劳务中的部分分包给第三人张俊凡施工，原告、第三人独立完成各自施工内容。原告、第三人施工完毕后，就二人所施工的总劳务费，被告新城建工分别于2013年12月20日出具结算书一份、载明劳务费为2522770.38元，于2014年12月20日出具结算书一份、载明劳务费为169657.41元，于2014年12月20日出具结算书一份、载明劳务费为1555431.31元，共计4247859.10元。关于付款流程。一般是新城建工就候加猛和张俊凡的施工进度，将劳务费支付给候加猛，张俊凡自候加猛处领取其所施工部分的劳务费。因新城建工未及时、足额付清劳务费，故2017年12月26日被告向原告出具承诺书一份，载明“欠候加猛人工费于2018年春节前付清欠款，欠款金额以双方核对数据为准”。经审理，截至本案立案之日，被告尚欠原告劳务费209798元。在本案审理过程中，被告主张所欠原告劳务费应扣除相应维修费用，原告对此有异议，主张结算时已扣除维修费用且已超质保期。另查明，在本案立案之前，因候加猛、张俊凡因劳务费发生争议，张俊凡主张候加猛应向其支付劳务费150000元，二人由此成诉。山东省平度市人民法院经审理，因证据不足判定驳回张俊凡对候加猛的诉讼请求，现相应法律文书已生效。在该案审理过程中，山东省平度市人民法院于2015年1月，基于张俊凡对候加猛的保全申请，冻结了候加猛在新城建工处的款项160000元，候加猛在本案审理过程中未提交山东省平度市人民法院已对该保全财产予以解封的相关证据材料。 一审法院认为，本案焦点问题如下：一、第三人张俊凡对原告的诉讼主张能否成立。张俊凡根据新城建工工作人员王庆刚的一份书面材料，在山东省平度市人民法院起诉候加猛，张俊凡主张候加猛应支付劳务费150000元，张俊凡该诉讼请求被驳回后，在本案中主张新城建工向其支付该150000元。首先，王庆刚书面材料中载明的是“壹拾伍万元由候加猛承诺回家后支付”，故新城建工并非张俊凡的付款义务人。其次，涉案劳务合同的相对方为候加猛和新城建工，候加猛与张俊凡之间系分包和被分包关系，张俊凡主张其系实际施工人、主张劳务合同无效、主张突破合同相对性直接要求新城建工支付劳务费，无事实和法律依据。最后，在庭审中候加猛认可其应向张俊凡支付该150000元，但因其是张俊凡涉案劳务的居间介绍人，根据其与张俊凡的约定，其有权自张俊凡的劳务费中予以“抽头”，故根据张俊凡的施工面积，其应得的“抽头”或“提成”，与其应向张俊凡支付的该150000元可以抵销。综上，张俊凡所主张之150000元的付款义务人应为候加猛，至于张俊凡与候加猛的内部约定，以及候加猛有无向张俊凡支付该150000元，在本案中不予处理，相应权利人可依据充分证据、选择适当诉讼程序和受案法院、另行主张权利。二、关于原告候加猛所诉劳务费及相关逾期付款损失。原告候加猛组织、带领劳务人员，为被告新城建工提供内外墙抹灰劳务，原告在被告工作人员的安排、指挥下，进行涉案劳务，原、被告之间已形成劳务合同关系。经审理，被告未付劳务费为209798元，被告新城建工应承担付款责任。对于被告主张的已付款金额，因无充足证据且原告不予认可，不予采信。原告主张经济损失88779元（以240431元为本金、自2013年12月20日起至2019年6月20日、按年利率6%计算）。原告该诉求实为逾期付款经济损失，但因山东省平度市人民法院冻结了原告160000元涉案款项，故计算基数应为209798元－160000元=49798元。确定原告损失为：以49798元为基数、按年利率6%、自2013年12月20日起计算至2019年6月20日，为16437元。三、关于被告辩称的维修费。被告该项主张未提交充分证据，且原告不予认可，不予采信。如确存在维修费，相应权利人可依据充分证据、另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东新城建工股份有限公司支付候加猛劳务费209798元，于本判决生效之日起十日内付清。二、山东新城建工股份有限公司赔偿候加猛逾期付款损失16437元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回候加猛的其他诉讼请求。四、驳回第三人张俊凡的诉讼请求。案件受理费3119.08元，由候加猛负担1130.08元，山东新城建工股份有限公司负担1989元。 二审中，被上诉人候加猛提交山东省平度市人民法院（2015）平民一初字625－1号民事裁定书、执行通知书各一份，证明协助执行款16万元已经解封。新城建工对证据真实性没有异议，但是因至今没有收到该文书，以为一直是在对法院裁定书协助执行中。张俊凡对证据的真实性及证明内容均没有异议。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，因涉案劳务分包合同中并未约定保修期，且新城建工在一审中提供的维修费用最早为2014年5月30日，其余为2015年、2016年所发生，新城建工在2014年5月23日、2014年12月20日两次出具结算书证实应付候加猛劳务费数额，候加猛主张在结算时对该维修费用已经予以扣减，新城建工对此不予认可，双方对此存有争议，故一审法院对该维修费用未予认定，并让新城建工证据充分后另行主张权利，并无不当。新城建工在2013年12月20日就已出具结算书证实应付候加猛劳务费的数额，此时就应支付其劳务费用，一审法院自此计算经济损失，并无不当。涉案工程系候加猛、张俊凡共同施工完成，且在庭审中候加猛认可其应向张俊凡支付劳务费15万元，故新城建工应将该劳务费用直接支付给张俊凡。至于候加猛与张俊凡是否存在提成、抽成等，亦应在张俊凡获得劳务费用后再由两人进行处理，而不应因此问题成为候加猛不支付劳务费的理由，一审法院对此不予处理不当，本院予以纠正。因张俊凡主张的劳务费用已在平度市人民法院起诉时申请了保全，且一审法院在计算损失时亦扣除了该数额，故对张俊凡主张的经济损失，本院不再予以支持。 综上所述，上诉人张俊凡的上诉理由成立，予以支持；新城建工的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1260号民事判决； 二、山东新城建工股份有限公司支付候加猛劳务费59798元及逾期付款损失16437元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、山东新城建工股份有限公司支付张俊凡劳务费150000元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回候加猛的其他诉讼请求； 五、驳回张俊凡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3119.08元，由候加猛负担1130.08元，山东新城建工股份有限公司负担1989元；二审案件受理费4675元，由山东新城建工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇一九年十月十八日 书记员  张秀丽