重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5920号上诉人（原审被告）：重庆共享工业投资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附529号，统一社会信用代码915001066689324069。法定代表人：黄翔，董事长。委托诉讼代理人：梁晖，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁素芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，统一社会信用代码91500000202801455F。法定代表人：潘波，总经理。委托诉讼代理人：马新喜，重庆佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：李显著，重庆佳程律师事务所律师。上诉人重庆共享工业投资有限公司（以下简称共享公司）因与被上诉人重庆建工第二市政工程有限责任公司（以下简称第二市政公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2018）渝0106民初20123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人共享公司的委托诉讼代理人梁晖、袁素芳，被上诉人第二市政公司的委托诉讼代理人马新喜、李显著到庭参加诉讼。本案现已审理终结。共享公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费及重新鉴定费由第二市政公司承担。事实和理由：一审判决共享公司应向第二市政公司支付工程款5763843.37元所依据的评估结论所依据的工程量计算规范不应适用于案涉工程，故该评估结论不具有合法性，不应作为定案证据。本案中，重庆信通工程造价咨询有限公司作出的渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）“余方弃置”的计算规则，就案涉工程项目中土方和石方的挖方回填计算了松散系数，由此导致最终评估意见书得出外运方量为569549.74立方米的评估结论。而《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）在总则部分1.2明确规定：“本规范适用于工业与民用的房屋建筑与装饰工程发承包及实施阶段计价活动中的工程计量和工程量清单编制。”而案涉工程系市政建设工程，并非房屋建筑与装饰工程。鉴于此，该计算规范的适用范围明显不包括市政工程，故不应作为案涉工程造价评估依据。在一审庭审中，针对该工程量评估意见书，第二市政公司就已提出前述质证意见，并认为该评估意见书不应作为案涉工程的计算依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第三项的规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定依据及使用的科学技术手段。但一审法院无视该评估意见书鉴定依据适用错误的问题，依据该评估意见书计算外运方量。鉴定依据适用错误的渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》是违反程序规定的，依据错误的计算规范标准出具的评估鉴定意见不具合法性，应依法予以排除，不能作为本案定案证据。一审法院依照该评估意见结论计算出的工程款5763843.37元远大于共享公司实际应支付给第二市政公司的工程款数额，故请求二审法院对案涉工程因工期延误导致增加的外运方量工程款数额予以依法改判，在对余方外运方量进行重新评估鉴定的基础上确定共享公司应支付给第二市政公司的工程款。第二市政公司辩称，一审法院认定事实清楚，评估机构依据的标准符合相关规定，请求驳回上诉，维持原判。第二市政公司向一审法院起诉请求：判令共享公司赔偿第二市政公司因停工造成工期不当延长导致的损失（具体金额请求以鉴定意见为准）。一审法院认定事实：2014年2月，共享公司经招投标程序，向第二市政公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定第二市政公司为重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）中标人，中标额为54483204.6元（其中含安全文明施工专项费用1259299.5元）。中标工程范围：招标人发出的工程量清单、施工图上所示全部工作内容。工程规模为开挖土石方量约200万立方米，中标工期150日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准，项目经理由梅勇担任。2014年3月26日，共享公司（甲方）与第二市政公司（乙方）签订《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）建设工程施工合同》约定：工程名称：重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）；工程地点：沙坪坝区曾家镇台资园内；工程立项批准文号：沙发改（2010）611号；承包范围：二标段工程范围详见《台资园启动区S10-1/01等地块平基土石方工程工程标段划分示意图》，二标段为S11-1/01、S11-2/01、S13/01、Q6-1/01、Q6-2/01中线以南及Q6-3/01、Q7/01中线以南地块设计图所示全部工程内容；开工日期：以开工令下达之日为准；竣工日期：以实际竣工验收合格之日为准；工程工期：150日历天；质量标准：工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准；签约合同价：54483204.6元，其中安全文明施工费1259299.5元。该合同专用合同条款部分3.5约定，承包人提供履约担保为中标金额的10%，其中5%为履约担保金，承包人在收到中标通知书5日内将履约保证金以转账方式缴至发包人的账户，作为发包人、承包人双方签订合同的前提条件，另外5%中标人可提供履约担保函。竣工验收（或竣工预验收）合格后10个工作日内无息返还。7.2.1.3约定，承包人应充分了解工地位置、情况、进出场道路、储存空间、装卸限制、行车干扰及任何其它足以影响承包价格的情况，已含在投标报价中。10.1约定，变更的范围：设计变更、发包人要求的施工变更及招标范围外的增项或减少、技术商洽均属工程变更。工程变更必须按程序先审批后实施。所有工程变更必须征得发包人的同意签认后，才可以实施。12.1约定，合同价格形式：固定综合单价合同。16.1.2.4约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延，但不承担经济索赔及违约责任。20.2.1约定，各标段余土必须首先满足各标段内回填需要，且必须严格保证回填质量，回填后的余方外运弃置，弃置场地发包人不指定，由承包人自行解决。20.2.2余方运距：挖土石方全费用综合单价中已包含1公里的场外运距，1公里（不含1公里）以外的运距按每增运1公里报价，结算按中标综合单价乘以实际增加运距计算。实际增加运距5公里（含5公里）以内按实计算，5公里以上（不含5公里）按5公里计算。该合同还约定，本合同自承包人向发包人提交了履约保证金后，并经双方法定代表人签字盖章后生效。共享公司、第二市政公司分别在该合同上加盖了印章，共享公司法定代表人雷勃在合同上署名，第二市政公司委托代理人邓勇在该合同上署名。审理中，双方当事人对第二市政公司法定代表人委托邓勇在合同上署名无异议，并确认第二市政公司已按约向共享公司交纳了履约保证金。随后，第二市政公司按约进场施工。2014年4月，因共享公司原因，导致工程停工。2015年9月17日，经共享公司通知，第二市政公司恢复正常施工。2015年10月25日，第二市政公司台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程工程项目经理部（二标段）向共享公司发出《关于上报重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程（二标段）弃土外运运距的函》，载明涉案工程复工后，原满足条件的十家河沟渣场（位于重庆科技学院旁）和金阳第一农场渣场已倾倒满，现5公里内已无渣场具备使用。原渣场费为60元/车（4.2元/立方米）左右，现渣场费涨为160元/车（11.8元/立方米）左右，请求共享公司协调解决，以便第二市政公司按期完成施工任务。监理公司重庆市中经工程建设监理有限公司在该函上加盖印章并备注：1.原渣场属实；2.渣场费请业主方审核。2015年11月9日，第二市政公司台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程工程项目经理部（二标段）向共享公司发出《关于上报重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程（二标段）不能正常施工造成严重损失要求补偿的函》一份，载明因共享公司原因长时间停工，给第二市政公司造成了严重的经济损失，要求共享公司给予补偿。2015年12月2日，第二市政公司向共享公司发出《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）外运土石方运距确认单》一份，其中载明：因征地、拆迁、村民阻扰施工等原因造成严重延期施工，原满足弃渣条件的石滩村渣场早已倾倒满，现5公里内已无渣场具备使用。经第二市政公司、共享公司及监理公司多次现场勘查，选定就近九龙坡区长绿园艺场弃渣场为外运土石方弃渣场。三方共同确定最优运输路线及实测实际运距线路，工程挖方区域中心点至九龙坡区长绿园艺场弃渣场，路线实际运距为10.4公里。第二市政公司、共享公司及重庆市中经工程建设监理有限公司均在该确认单上加盖了印章。2015年12月21日，案外人中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司重庆分公司根据共享公司的委托，对第二市政公司完成的合格工程量进行测量，作出《外运方量补充说明》，载明：“我公司受甲方（重庆共享工业投资有限公司）委托‘重庆台资信息产业园启动区土地整治项目二标段S11-2/01地块’进行实施方量测绘工作。在甲方的共同参与下采集已实施现状数据，经严密计算，逐层复核得到已外运方量为：168976.0m³”。2016年1月22日，第二市政公司向一审法院提起诉讼，要求共享公司赔偿因停工造成工期不当延长导致的损失1784386.56元（即2.4元/立方米/公里×4.4公里×168976立方米）。一审审理中，共享公司陈述可参照2013年沙区政府性投资项目最高限价计价原则纪要中关于土石方外运最高限价标准2.3元/立方米/公里计算损失。一审法院认为，从形式上看，与运距增加导致的损失相关的合同条款有二，但均不适用于该案情形。一是合同第20.2.2条。该约定是针对正常履约行为的约定，属于合同的价格条款，即在共享公司未违约的情况下，应按该约定计算运费，但在共享公司违约的情况下，第二市政公司外运土石方运距中的4.4公里（10.4公里-6公里）无法按照合同约定取得相应的工程价款，则该部分运费系因共享公司原因停工产生的损失，不再适用价格条款，而应纳入损失赔偿的范畴。二是合同第16.1.2.4条。该条是对违约责任的约定，即因发包人违反合同约定造成暂停施工的，工期顺延，但不承担经济索赔及违约责任。但在审理中，第二市政公司与共享公司均陈述，该约定中的“经济索赔及违约责任”考虑的仅是因共享公司原因暂停施工，导致第二市政公司产生的停工、窝工损失，并未预计到实际发生的长达17个月时间停工，原土石方弃渣渣场关闭，导致第二市政公司运距增加产生损失的情形。据上所述，对于共享公司违约导致运费增加的损失，合同没有约定，应当遵循法定规则。2016年7月29日，一审法院作出（2016）渝0106民初1617号民事判决：一、限被告共享公司在本判决发生法律效力后7日内支付原告第二市政公司工程款1710037.12元。二、驳回原告第二市政公司的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。2016年10月中旬，第二市政公司完成了《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）建设工程施工合同》约定的工程施工。现第二市政公司向一审法院提起诉讼，要求共享公司赔偿其2015年12月21日后继续在九龙坡区长绿园艺场弃渣场出渣产生的损失。一审诉讼过程中，根据第二市政公司的申请，一审法院委托重庆信通工程造价咨询有限公司对第二市政公司2015年12月21日至2016年10月完工之日止余方外运方量进行司法评估。2019年4月29日，重庆信通工程造价咨询有限公司作出渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》，评估结果为：本项目自2015年12月21日至2016年10月完工之日止余方外运方量为569549.74立方米。《工程量评估意见书》第四条评估分析中载明，根据共享公司在施工期间多次委托中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司测量收方数据（含电子数据）分析，施工区域的原始地貌发生变化，但是中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司2016年11月出具的《重庆台资信息产业元启动区土地整治项目平基土石方竣工测量报告（二标段）》中的计算结果没有考虑原始地貌变化导致增加的方量，且此测量报告内的工程量包含重庆建工市政交通工程有限公司实施的重庆台资信息产业园启动区兴顺路在金华地块（S13/01）的借方。根据竣工测量标高、原始地貌标高及2015年10月复测变化后的地貌标高计算《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程（二标段）》挖方及回填方量如下表：《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程（二标段）》根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013），“余方弃置”的计算规则为按挖方清单项目工程量减利用回填体积（正数）计算。本项目的土石比例按照《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程土石比勘察总说明》为准，其中土层占土石比例10.68%，泥岩占土石比例70.24%，砂岩占土石比例19.08%。所以回填方中的利用回填土石方体积按下表折算：土方体积折算系数表石方体积折算系数表《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方工程（二标段）》淤泥采用挖方区石方换填后外运方量统计一览表根据上述数据，计算后本项目需外运的方量合计为（2266766.19-242090.63-1412735.14）+13226.04=625166.46m³。另外，在征求意见稿的特别说明的第2条已注明，“重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（一、二标段S10-2/01、S11-2/01）已实施部分土石方测绘报告”的纸质版资料和电子版资料不一致，2019年4月29日接收到的相应的质证资料，本次提供的“重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（一、二标段S10-2/01、S11-2/01）已实施部分土石方测绘报告”纸质版与电子版一致，评估结果根据此次提供资料进行计算，根据测量报告内容，截至2015年12月21日已实施外运方量：一标段外运113359.28m³，二标段外运方量55616.72m³，合计共外运168976.00m³。所以，本项目自2015年12月21日至2016年10月完工之日止余方外运方量为569579.74m³（625166.46-55616.72=569549.74）。第二市政公司根据评估结论，明确其诉讼请求为：判令共享公司赔偿因停工造成工期不当延长给第二市政公司造成的出渣损失5763843.37元（计算方式为：569549.74立方米×4.4公里×2.3元/立方米/公里），税金损失251122.38元，（计算方式为：5763843.37元+前次判决主张共享公司支付第二市政公司工程款金额1710037.12）×0.0336，合计6014965.75元。一审法院认为，第二市政公司与共享公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，且依法经过了招投标，系有效合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，如一方违约导致对方损失的，就该损失的承担，有约定从约定，无约定则应遵循法定规则。本案合同履行过程中，因共享公司违约造成第二市政公司在2014年4月至2015年9月期间，长达17个月的时间内停工，是双方当事人不争的事实。人民法院生效裁判文书已经认定，因长时间停工，原满足弃渣条件的渣场无法使用，共享公司同意第二市政公司至新渣场弃渣，外运土石方实际运距为10.4公里的事实。运距增加必然导致运费增加，进而导致第二市政公司施工成本增加，也即因共享公司违约导致第二市政公司损失。对于共享公司违约导致运费增加的损失，合同没有约定，应当遵循法定规则。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在共享公司的违约行为已经导致第二市政公司损失的情况下，第二市政公司要求赔偿因共享公司违约造成其土石方运距增加而产生的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿损失的标准问题。前案审理中，共享公司陈述可参照2013年沙区政府性投资项目最高限价计价原则纪要中关于土石方外运最高限价标准2.3元/立方米/公里来计算损失。一审法院综合考查本案具体情况，根据公平原则，酌定以2.3元/立方米/公里计算第二市政公司损失作出判决后，裁判文书发生法律效力，本案中仍然酌定以2.3元/立方米/公里计算第二市政公司损失。故共享公司应赔偿第二市政公司因长时间停工产生的余方运距增加损失为5763843.37元（2.3元/立方米/公里×569549.74立方米×4.4公里）。关于第二市政公司主张税金损失，因第二市政公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告重庆共享工业投资有限公司在本判决发生法律效力后7日内支付原告重庆建工第二市政工程有限责任公司工程款5763843.37元。二、驳回原告重庆建工第二市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53904元，减半交纳26952元，司法评估费280000元，合计306952元，由被告重庆共享工业投资有限公司负担306073元。此款限被告重庆共享工业投资有限公司于本判决发生法律效力后7日内给付原告重庆建工第二市政工程有限责任公司。由原告重庆建工第二市政工程有限责任公司负担879元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。共享公司举示了一份由重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年4月18日作出的《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方（二标段）工程工程造价司法鉴定意见书》（渝金汇工程〔2018〕鉴字第0111号），拟证明本案的工程量不应该计算松散系数。第二市政公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为该鉴定意见书不是本案委托的鉴定机构作出的，与本案没有关联性，且从该鉴定意见书中并不能看出是否与本案鉴定机构鉴定的内容、评估方法、范围、鉴定规则一致，故不同意共享公司的证明目的。本院认为，因第二市政公司对《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目平基土石方（二标段）工程工程造价司法鉴定意见书》（渝金汇工程〔2018〕鉴字第0111号）的真实性无异议，本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。因该鉴定意见书并非双方当事人在本案中委托的鉴定机构出具，本院对其关联性不予确认。本院二审查明，共享公司与第二市政公司于2014年3月26日签订的《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）建设工程施工合同》12.5.1对计量原则作出约定：按《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）约定的计量规则，以设计施工图（竣工图）为依据计算的实际完成工程量。二审中，重庆信通工程造价咨询有限公司于2019年9月17日作出《关于渝信造鉴〔2019〕178号〈工程量评估意见书〉“余方弃置”工程量计算规则的特别说明》，对渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》中采用的工程量计算依据、相关计算依据中关于土、石方工程量计算的规定以及余方弃置工程量的计算等进行了说明。其中载明：《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）中未明确的内容，按照《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）执行。因为《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）是按照国家计量规范的要求，结合本市实际情况，对需要细化和完善的内容进行了明确和补充，该规则需结合国家计量规范使用，该规则包括的内容以本规则为准，该规则未包括的内容按照国家计量规范执行。同时，作为该特别说明附件的《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）第1页总则部分的1.0.4载明：建设工程计量活动，除应遵守本规则外，尚应符合国家计量规范及国家现行有关标准的规定。1.0.6载明：本规则所指国家计量规范包括：《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》GB50854-2013……《市政工程工程量计算规范》GB50857-2013……。共享公司对该特别说明质证认为，该特别说明中提到的《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）与《重庆市市政工程计价定额（2008）》均不是双方在合同中约定的工程量计算规则，故上述两个规则均不能作为本案工程量的计算规则。同时，挖方工程量和回填工程量均有明确的计算规则，应该直接按照规则计算，鉴定单位不应该随意在上面添加注释。第二市政公司对该特别说明的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为该特别说明符合客观事实，且计算依据合理合法。本院认为，因双方当事人对《关于渝信造鉴〔2019〕178号〈工程量评估意见书〉“余方弃置”工程量计算规则的特别说明》的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。二审中，共享公司以渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》适用的鉴定依据错误，该评估结论不具有合法性为由，向本院提交《重新鉴定申请书》，申请对案涉工程余方外运方量进行重新鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，由于案涉工程余方外运方量涉及建设工程专业领域知识，为查明案件事实，一审法院根据第二市政公司的申请，委托具备相应鉴定资质的重庆信通工程造价咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定，鉴定程序合法。双方当事人在一审中亦对上述鉴定机构作出的渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》进行了质证。故一审法院采信渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》，并根据该评估意见书确定的案涉工程余方外运方量作出相应判决，并无不当。本案中，尽管共享公司与第二市政公司在《重庆台资信息产业园启动区土地整治项目（S10-1/01等地块）平基土石方工程（二标段）建设工程施工合同》中约定以《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）作为案涉工程的计量规则，但根据《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）1.0.4和1.0.6的规定可知，建设工程计量活动，除应遵守该规则外，尚应符合国家计量规范及国家现行有关标准的规定，而《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）等属于国家计量规范。重庆信通工程造价咨询有限公司在对案涉工程的工程量进行评估时，对《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）中未明确的内容按照有关国家计量规范执行，并未背离共享公司与第二市政公司在建设工程施工合同中关于案涉工程计量规则的约定，故共享公司关于渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》所依据的工程量计算规范不应适用于案涉工程，该评估结论不具有合法性，不应作为定案证据的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，共享公司未提供充分的证据证明重庆信通工程造价咨询有限公司作出的渝信造鉴〔2019〕178号《工程量评估意见书》存在上述需要重新鉴定的情形。因此，本院对共享公司提交《重新鉴定申请书》中所申请的事项，不予准许。综上所述，共享公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52147元，由重庆共享工业投资有限公司负担。本判决为终审判决。陈孟琼审判长陈孟琼审 判 员 刘润荔怡审判员万怡二〇一九年十月二十一日法官助理 傅典模书 记 员 程译莹