重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1430号上诉人（原审原告）：杨学云，男，1949年9月16日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖芸，重庆东方联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余洪涛，男，1972年12月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：重庆市宏贵建设有限公司，住所地重庆市大足区龙水镇明光村，统一社会信用代码915002257626671192。法定代表人：杜文钦，执行董事。委托诉讼代理人：覃立秋，重庆覃立秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1976年8月21日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：丰都县宏达公路发展有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道平都大道东路(县交委4楼)，统一社会信用代码91500230711624397H。法定代表人：冯大模，执行董事。委托诉讼代理人：曾勃，重庆力隆律师事务所律师。原审被告：重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道双桂路30号，统一社会信用代码91500230798002741Y。法定代表人：陶建雄，董事长。上诉人杨学云因与被上诉人余洪涛、重庆市宏贵建设有限公司（以下简称宏贵公司）、陈杰、丰都县宏达公路发展有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司（以下简称聚雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2018）渝0230民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨学云上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人宏贵公司支付上诉人土石方开挖、扩建工程的劳务费2042889.71元、签证费24733元，合计2067622.71元，并从2014年8月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付利息至付清时止；被上诉人余洪涛对上述工程款及利息承担连带清偿责任。2、撤销一审判决第三项，改判被上诉人陈杰对被上诉人宏贵公司所承担的土石方开挖、扩建工程的劳务费2042889.71元、签证费24733元和边坡排危工程的劳务费156262元及利息承担连带清偿责任。3、请求改判被上诉人宏达公司因欠付工程款而应直接向上诉人承担本案工程劳务费本金2223884.71元及利息、费用。4、本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人共同承担。事实及理由：上诉人与被上诉人宏贵公司实际形成合同关系，宏贵公司应当直接将工程款支付给上诉人；一审判决遗漏了工程签证费24733元；被上诉人宏达公司应当在欠付工程款范围内向上诉人承担支付工程款的责任。余洪涛辩称，同意上诉人的意见。重庆市宏贵建设有限公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。1、宏贵公司不同意上诉人的请求和理由，宏贵公司与上诉人之间不具有合同关系，根据合同相对性原则，宏贵公司没有向上诉人支付工程款的事实和法律依据。2、一审判决认定的工程款总额不实，虽然我公司没有上诉，但是持反对意见。签证费的主张也没有事实所依据，以庭审查明事实为依据。请求驳回上诉人对宏贵公司的全部上诉请求。丰都县宏达公路发展有限公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。一、宏达公司与宏贵公司于2013年3月20日签订《建设工程施工合作协议》，我公司与上诉人、余洪涛、聚雄公司均无法律关系，无合同关系，也不知道上诉人是本案的实际施工人，根据我国法律合同相对性原理，不是本案适格主体。二、根据我公司与宏贵公司签订的协议第19.2条，第22条有明确约定，竣工决算是宏贵公司向我公司提供决算报告，最终以审计结果为准。宏贵公司没有向我公司提交决算报告，上诉人称我们公司现在欠宏贵公司2223万元，不能成立。陈杰、重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司未作答辩。杨学云向一审法院起诉请求：1、判决余洪涛、宏贵公司共同支付工程款2240579.33元；2、以上述欠付工程款为基数，自2014年8月12日起至付清时止的利息；3、陈杰对上述工程款及利息承担连带责任；4、宏达公司在欠付工程款限额内承担连带责任；5、案件受理费由余洪涛、宏贵公司、陈杰、宏达公司、聚雄公司承担。一审法院认定事实：2013年3月20日宏达公司与宏贵公司签订《建设工程施工合同协议条款》。该合同约定：宏达公司将省道S406线丰彭公路九溪沟至龙河镇段公路改建工程(全长23.93km)发包给宏贵公司；工期540天；合同价款84,887,581元。宏达公司已支付部分工程款，但至今双方对该工程款尚未结算。2014年3月5日，余洪涛以聚雄公司名义与宏贵公司签订《平基土石方工程挖运分包合同》。该合同约定：宏贵公司将省道S406线丰彭公路九溪沟至龙河镇段土石方工程发包给聚雄公司；开工时期2013年11月15日，竣工日期2014年10月14日；综合单价12.5元/m³，暂定合同价4129400元。陈杰系宏贵公司在该合同中涉案工程的负责人，代表宏贵公司处理相关事务。2013年12月22日，余洪涛与杨学云签订《劳务合同转让协议》。该合同其中约定：1、工程名称，S406丰彭公路九溪沟至龙河段改建二级公路工程。2、工程质量，达到工程验收合格标准。3、工程内容，挖运及扩建。4、工程工期：2013年11月25日至2014年5月30日。5、单价，按11元/m³结算，工程量按图纸的方量计算，超量部分按单价另外计算。6、付款方式，按余洪涛与宏贵公司签订的主合同付款方式为准，特别注明，余洪涛每月在宏贵公司结算的工程款，必须在拨款后两天内支付给杨学云，否则杨学云有权停工，其损失余洪涛赔偿给杨学云。7、违约责任，若违约则应支付对方违约金(按工程量总价3%计算)。8、其他未约定事项，双方共同协商解决。2014年7月27日，杨学云以聚雄公司的名义与宏贵公司签订《补充协议》。该协议约定：1、工程名称，S406丰彭公路九溪沟至龙河段土石方工程。2、工程内容，路基挖方段K12+390—K12+620边坡排危工程。3、实际工程量，根据实际施工部位收方计量为准，经双方现场代表及负责人签字确认。4、工期及质量，在2014年7月30日完成，达成排除隐患的合格标准。5、工程款，按23元/m³的综合单价为结算价，结算工程量以实际完成的工程量为准。宏贵公司的该项目部盖章，杨学云在承包方的法定代表人处签名捺印，聚雄公司未加盖公章。该工程实际系杨学云完成。2015年6月1日陈杰给杨学云作出承诺：“S406丰彭公路改建工程土石方组承包人杨学云承认撤诉后，陈杰承诺从撤诉之日起5天内重新对S406丰彭公路K12+360至K12+620段的工程量进行测量并确认，确认后10天内把S406丰彭公路改建工程土石方组工程量进行决算；否则土石方组承包人杨学云有权通过法律途径进行解决；决算后的支付每月按丰都交委支付的比例进行，2016年2月底之前全部付清；如撤诉后5天不对S406丰彭公路K12+360至K12+620段重新测量确认，陈杰承诺以S406土石方组的工程量确认进行决算；如在2016年2月底未付清工程款，陈杰承诺支付其律师费、资金利息及一切费用；注利息按未支付工程款之日起按银行同期利率四倍进行计算，时间从2014年8月12日完工通车起开始计算四倍利息；本人对宏贵公司上述应付杨学云的工程款承担连带担保责任。”陈杰承诺后，杨学云遂对其第一次请求支付工程款的案件撤回起诉。在2014年6月14日至2016年2月6日期间，余洪涛共支付给杨学云工程款2,296,683元。此后，余洪涛未支付工程款给杨学云。在一审庭审过程中，一审法院委托双方当事人选定的重庆华禹工程审价事务所有限责任公司，对S406丰彭公路九溪沟至龙河段改建二级公路土石方工程挖运及扩建和路基挖方段K12+390m至K12m+620m边坡排危劳务工程方量进行司法鉴定。该司法鉴定所于2019年5月20日作出鉴定意见书。其意见为：1、S406土石方开挖工程量(杨学云提供复印件，不含K12+390至K12m+620m段)：按劳务班组（刘雨函）、测量员（唐强强）、计量员（陈红燕）、现场施工负责人（秦越）签字确认的“S406土石方班组工程量”鉴定，工程量为250,038.36m³。2、K12+390m至K12m+620m段土石方开挖工程量：依据杨学云提供的资料（复印件）：开挖前测量的地貌数据（有监理、业主签字、测量人员刘雨函、记录员陈红艳签字）、开挖后的地貌数据（有杨学云、余洪涛、测量员付枭签字）鉴定，工程量为144,468.25m³；依据宏贵公司提供K12+391m至K12m+640m段资料（原件）：工程方量为58,879.75m³。3、K12+390m至K12m+580m段边坡排危工程量：杨学云提供（复印件）：按开挖前的地貌数据（有刘雨函、唐强强签字，建设方有“卸载排危的原始数据”意见，未落名）、开挖后测量的地貌数据（无签字）鉴定，工程量为6,794m³。4、宏贵公司与聚雄公司之间签订的合同第4.2.1条“业主与甲方结算工程量为本工程量的上限”是否适用于杨学云，最终由法院裁决。在庭审后，各方当事人对司法鉴定书进行了质证。宏贵公司对该司法鉴定意见书有异议，认为司法鉴定机构不应采用杨学云提供的有关证据（复印件）作出的鉴定意见。余洪涛经一审通知（其诉讼代理人）后未发表质证意见，其他当事人对司法鉴定意见书真实性、合法性均无异议，只是认为与其无关联性。一审法院认为，余洪涛将其公路土石方挖运、扩建工程发包给无相关资质的杨学云，宏贵公司将其公路边坡排危工程发包给无相关资质杨学云，属于违法分包、转包，或借用其他企业资质承包建设工程情形，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，应认定其双方所签订的《劳务合同转让协议》、《补充协议》无效。但实际施工人杨学云，所完成的土石方挖运、扩建工程及边坡排危工程已于2014年8月12日完工，并且该公路已通车多年。因此，杨学云有权向余洪涛和宏贵公司主张支付相应的工程款。杨学云所完成的土石方挖运工程已于2014年8月12日之前完成，余洪涛应按合同约定的价格条款支付相应的工程款。余洪涛在2014年至2016年2月6日期间，共支付给杨学云工程款2,296,683元，但未支付余下的工程款，应当承担相应的民事责任。杨学云以聚雄公司名义与宏贵公司签订《补充协议》后，完成了该路基挖方段K12＋390至K12＋620边坡排危工程，宏贵公司应按合同约定的价格条款支付聚雄公司的工程款。现宏贵公司未支付工程款，应当承担相应的民事责任。聚雄公司作为被挂靠单位，未参与该工程建设，没有付出劳动。该边坡排危工程已由杨学云实际完成，为减少当事人诉累，宏贵公司应将边坡排危工程的工程款直接支付给杨学云。陈杰作为宏贵公司在该涉案工程的代表，其于2015年6月1日对杨学云所作出的承诺，应当对宏贵公司具有约束力。该承诺中“如撤诉后，5天内不进行对S406丰彭公路K12+360至K12+620段重新测量确认，陈杰承诺以S406土石方组的工程量确认进行决算”的内容。宏贵公司在杨学云第一次起诉撤诉后，5天内并没有对涉案工程重新测量确认。并且，合同的相对方余洪涛也在杨学云提供的证明材料上签字确认，现场的计量员、测量员，以及现场施工负责人在该证明材料上签字。因此，按照举证规则，采纳杨学云提供的相关证据材料确定其工程量，而不采用宏贵公司提供的未经实际施工人杨学云本人签字确认的证明材料来确定其工程量。由于宏贵公司未提交其与业主方结算相关工程的工程款方面的相关证据，故无法确定其与聚雄公司所结算的工程量是否超过其与业主结算的工程量，无法适用其双方约定的相应合同条款。按照司法鉴定意见，杨学云在S406丰彭公路九溪沟至龙河段改建二级公路土石方工程的土石方开挖量为394,506.61m³，边坡排危工程量为6,794m³。按照杨学云与余洪涛所签订《劳务合同转让协议》约定的土石方开挖工程单价11元/m³计算，其工程款应为4,339,572.71元。扣除余洪涛已支付的2,296,683元后，尚欠2,042,889.71元。按照杨学云与宏贵公司所签订《补充协议》约定的工程单价23元/m³及排危工程量6,794m³进行计算，其排危工程款为156,262元。陈杰承诺从2014年8月12日起对欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付利息，其本人与宏贵公司对宏贵公司所承担的支付责任承担连带责任的内容，不违反法律规定，予以确认。余洪涛与杨学云在其双方所签订的合同中并未约定欠付工程款的利率，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因该工程未竣工验收，也未进行结算，故从杨学云起诉之日，即2016年4月21日起开始计算其欠付工程款利息，至付清工程款时止。宏达公司因与宏贵公司尚未进行工程结算，无法确定其是否尚欠工程款，故宏达公司在本案中不应承担民事责任。聚雄公司作为被挂靠单位，在涉案工程中并未实际参与，不应承担民事责任。综上所述，杨学云请求余洪涛、宏贵公司支付工程款的理由成立，其诉讼请求予以支持，但其数额偏高，予以适当调整。杨学云请求宏达公司在欠付款范围内承担民事责任，聚雄公司支付工程款，陈杰对土石方挖方、扩建工程款及其利息承担连带清偿责任的理由不成立，其诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、余洪涛于本判决生效后三日内支付杨学云土石方开挖、扩建工程的劳务费2,042,889.71元，并以此数额为基数，从2016年4月21日起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至付清时止；二、重庆市宏贵建设有限公司于本判决生效后三日内支付杨学云边坡排危工程的劳务费156,262元，并以此数额为基数，从2014年8月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付利息，至付清时止；三、陈杰对重庆市宏贵建设有限公司所承担的上述边坡排危工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回杨学云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,720元，保全费5,000元，鉴定费85,550元，共计115,270元，由余洪涛负担107,079元，重庆市宏贵建设有限公司负担8,191元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，应综合全案予以认定。本院审理查明：宏达公司所举示的丰都县交通局于2019年10月22日出具的《证明》载明，宏达公司与宏贵公司就案涉工程未交工验收、未结算；杨学云所举示的工程签证费24733元的单据系复印件。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的争议焦点是：1、杨学云与宏贵公司就本案所涉土石方开挖、扩建工程是否构成合同关系；2、上诉人主张的工程签证费是否应当得到支持；3、宏达公司是否应当在欠付宏贵公司工程款范围内支付上诉人相应工程款。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，2013年3月20日宏达公司与宏贵公司签订《建设工程施工合同协议条款》，宏达公司将案涉工程发包给宏贵公司。2014年3月5日，余洪涛以聚雄公司名义与宏贵公司签订《平基土石方工程挖运分包合同》，宏贵公司将该土石方工程分包给聚雄公司。余洪涛又与杨学云签订《劳务合同转让协议》，将该土石方工程转包给杨学云，杨学云进场施工完毕。根据上述证据，杨学云系案涉土石方开挖、扩建工程的实际施工人，但其并未与工程承包人宏贵公司签订相应施工合同。同时，由于杨学云本身不具备相应的施工资质，不具备签订相应施工合同的主体资格。根据合同相对性原则，杨学云与宏贵公司就本案所涉土石方开挖、扩建工程不构成合同关系。关于焦点2，上诉人主张工程签证费24733元，均系复印件，本院经二审审查后认为上诉人应当对该请求承担相应举证证明责任，鉴于其未能举示充分证据证明，根据民事证据证明标准，应当承担举证不利后果，对该上诉请求，本院不予采纳。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二四十条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中丰都县交通局出具的《证明》载明，宏达公司与宏贵公司就案涉工程未交工验收、未结算。由于发包人宏达公司与承包人宏贵公司未能进行结算，无法确定双方之间是否存在欠付工程价款的事实。同时，作为主张权利的上诉人应当对宏达公司欠付宏贵公司工程款项承担举证证明责任，由于上诉人未能举示充分证据，应当对此承担举证不利后果。综上，上诉人杨学云的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23341元，由上诉人杨学云负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 伟审判员 陈胜友审判员 张 斌二〇一九年十月二十九日书记员 尹 童