福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2586号 上诉人（原审被告）：莆田市第一医院，住所地莆田市城厢区。 法定代表人：许志扬，该院院长。 委托诉讼代理人：姚春兰、韩兰梅，福建凌龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴文銮，男，1968年4月24日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：王金禹，福建思阳律师事务所律师。 上诉人莆田市第一医院因与被上诉人吴文銮医疗损害责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第2629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 莆田市第一医院上诉请求：撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第2629号民事判决，依法改判驳回吴文銮的诉讼请求。事实与理由：一、一审采信福建鼎力司法鉴定所出具的意见，未准予莆田市第一医院申请医疗过错重新鉴定，径直判令莆田市第一医院承担30%责任存在不当。一审是由莆田市城厢区人民法院审理，鼎力却是载明其接受莆田市荔城区人民法院委托作出鉴定，这说明鉴定机构鉴定质量粗糙且极不规范。莆田市第一医院为吴文銮进行的骨科手术，术前诊断明确，详尽告知手术事项，术中对位精准满意，术后恢复良好，医嘱注意事项后出院，该诊疗行为符合医学科学和诊疗规范。鼎力鉴定认为莆田市第一医院违反诊疗规范，与事实不符。莆田市第一医院根据吴文銮病情，选择合格的内固定钢板，吴文銮钢板断裂是在出院后发生。福建鼎力司法鉴定所认为选择内固定钢板错误，缺乏事实依据。即使采信福建鼎力司法鉴定所出具的涉案鉴定意见，过错责任在10%-30%之间，一审就高认定莆田市第一医院承担30%过错责任，而不是折中认定，是对莆田市第一医院不公。二、一审未准许莆田市第一医院提起的重新鉴定吴文銮伤残等级的申请存在不当。吴文銮在诉前单方委托伤残鉴定，其鉴定材料未经双方质证，鉴定机构非经双方公开选择，所以一审未准许重新鉴定存在不当。三、一审对吴文銮的相关赔偿项目依照城镇标准计算没有依据，其并未提供户口本、居住证明材料，故不能认定其城镇标准计算相关赔偿项目。一审认定吴文銮医疗费37967.88元，缺乏真实有效的医疗票据；一审认定住院伙食费按15元每天计算存在不当，应按每天10元计算；营养费2200元不应支持。四、一审未按责任分摊鉴定费存在不当。 吴文銮辩称：一、一审不准莆田市第一医院重新鉴定的申请并无不当，因为鉴定没有出现《司法鉴定程序通则》第31条和证据规定第27条规定的情况。二、一审认定莆田市第一医院承担30%责任偏低，吴文銮没有上诉，是因为被拖怕了。本案2014年5月立案，2017年6月判决，2018年2月才送达。前后拖了四年，期间听证、选鉴定机构，还到福州去确定鉴定材料，质证鉴定意见，再加上正常的开庭，不知跑了多少趟，实在拖不起。因此吴文銮明知一审法院判决不公，也不敢上诉。三、医疗过错参与度只是一个法医学概念，它是医学专家从疾病与损害后果之间的关系来确定的一个度，并不是民事赔偿责任比例的当然标准。医疗损害责任大小，须综合损害后果、原因力大小及医疗损害后果与患者原有疾病的关系来确定。《人民法院报》2017年5月31日第三版登了一个案例，该案例的鉴定书认为参与度是60%-90%，法院却判决全部赔偿。莆田市第一医院植入吴文銮脚上的钢板折断，吴文銮不仅脚残了，还要受重新住院的折磨，而且出院了还要打四五年的官司。所以，一审法院判决莆田市第一医院承担30%的过错责任不是高了，而是低了。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第二款规定，“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案开了好几次庭，每次开庭都有辩论。“一审法庭辩论终结”具体到本案应当是指质证鼎力鉴定意见后的辩论终结，即2017年的那次辩论终结，不是2014年第一次开庭的“辩论终结”。一审法院经2014年第一次开庭的辩论终结为本案“一审法庭辩论”是错误的，请二审法院纠正。五、几个具体问题：1、一审时，吴文銮提供的第一组和第五组证据足以证明吴文銮及其母亲是城镇户口，莆田市第一医院要求“二审法院按照农村居民标准计算误工、护理及伤残赔偿金”违背法律规定。2、一审时，吴文銮提供的医疗票据真实、有效，不存在不真实的情况。3、莆田市第一医院要求按10元一天计算住院伙食补助费不符合法律规定，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。现在莆田市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费一天是一百来元。在莆田市的司法实践中，从2016年开始，住院伙食补助费一天最少也是30元。4、莆田市第一医院要求吴文銮分担鉴定费没有法律依据，因为莆田市第一医院是为完成自己的举证责任才申请鉴定，其费用当然应当自己承担，没有理由要求吴文銮分担。 吴文銮一审诉讼请求：判令莆田市第一医院赔偿医疗费37967.88元、误工费(90+92)天×110元/天=20020元、护理费18天×110元/天=1980元、住院伙食补助费18天×15元/天=270元、营养费(18+92)天×20元/天=2200元、交通费200元、残疾赔偿金61632.8元+20092.7元/年×5年÷3=95120元、精神损害抚慰金5万元，共计189739.88元；莆田市第一医院退还吴文銮2012年6月的医疗费53801元；本案诉讼费用由莆田市第一医院承担。 一审法院认定事实：2012年6月21日，吴文銮以“摔伤致右大腿疼痛、畸形、活动受限1小时余”为主诉入住莆田市第一医院，入院诊断为右股骨上段粉碎性骨折，2012年6月22日在腰硬联合麻醉下行“右股骨骨折切开复位内固定术”，于7月6日出院，共住院15天，花去医疗费53801.98元(其中自付31117.65元，统筹基金支付22684.33元)。出院诊断为右股骨上段粉碎性骨折，医嘱：骨折愈合前禁止负重行走及剧烈活动(至少三个月)、定期X线片复诊、骨折愈合后二次手术取内固定物、注意功能锻炼等。2012年12月31日，吴文銮以“摔伤致右大腿疼痛、畸形术后6个月，再疼痛1天”为主诉又入住莆田市第一医院，X线检查显示“右股骨上段粉碎性骨折内固定术后，钢板断裂，骨折断端成角错位”，2013年1月1日在腰硬联合麻醉下行“内固定物取出+取髂骨植骨+再内固定术”，2013年1月17日出院，共住院17天，花去医疗费37967.88元(其中自付19888.57元，统筹基金支付18079.31元)，出院诊断为右股骨上段粉碎性骨折内固定术后钢板断裂，医嘱骨折愈合前禁止负重行走及剧烈活动、定期X线片复诊，直至骨折愈合、骨折愈合后二次手术取内固定物、注意功能锻炼等，建议休息三个月，加强营养等。2014年4月9日，吴文銮委托福建闽中司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，4月16日，该所评定吴文銮右股骨上段粉碎性骨折内固定术后，致右下肢丧失功能10%以上，伤残程度属十级。诉讼期间，莆田市第一医院申请对其诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与吴文銮的伤残是否具有因果关系及参与度比例进行鉴定。经法院委托，2017年5月24日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎［2017］临鉴字第L39号司法鉴定意见书，结论为：一、莆田市第一医院对吴文銮的诊疗行为存在过错：1、2012年6月22日的手术记录可见手术过程中决定放弃闭合复位PFNA内固定术，改行切开复位锁定钢板内固定+植骨术，并告知患者家属同意。但鉴定材料中仅见一张手术同意书(拟施行手术名称：闭合复位PFNA内固定术，已签字)，未见改行手术方式后手术同意书签字，违反了诊疗常规；2、手术时选用的内固定材料产品规格为LISS微创股骨远端锁定接骨板，术中将股骨远端锁定接骨板倒放用于固定股骨上段骨折，但未见该产品使用说明书提示可用以上方式来固定股骨上段骨折，故院方对吴文銮行手术时选用的内固定材料不恰当。二、吴文銮骨折行内固定术治疗后，定期复查，骨折对位、对线尚可，骨折愈合符合一般病理过程，术后半年余内固定物发生断裂，推断其内固定物断裂的原因以受到外力作用的可能性大，但也不排除不恰当的内固定材料参与了钢板断裂的进程，故莆田市第一医院的诊疗行为与吴文銮术后钢板断裂所致的伤残存在一定的因果关系，建议参与度以10%～30%为宜。莆田市第一医院支付了鉴定费1.2万元。吴文銮的母亲蚁秀霖于1943年7月出生，其生育子女三人。 一审法院认为：吴文銮与莆田市第一医院存在医患关系，莆田市第一医院有义务对吴文銮进行合理、有效的治疗，最大限度地维护吴文銮的身体健康。根据福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见，莆田市第一医院对吴文銮行“右股骨骨折切开复位内固定术”的诊疗行为存在过错，应对由此给吴文銮造成的合理损失承担相应的赔偿责任。福建鼎力司法鉴定中心作出的闽鼎［2017］临鉴字第Ｌ39号司法鉴定意见书，系由莆田市第一医院申请，法院履行相关法律程序后对外委托鉴定，莆田市第一医院未能提供充足的证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对该鉴定结论作出反驳，法院对该鉴定结论予以采信，莆田市第一医院申请重新鉴定依据不足，不予采纳。对吴文銮主张的经济损失核定如下：吴文銮因钢板断裂，在莆田市第一医院治疗的医疗费37967.88元，有相关病历、票据及清单为据，予以认定。其中吴文銮自付的19888.57元系其治疗病患实际支出，应认定为其实际损失，统筹基金支付的18079.31元不应计入损失范围。吴文銮的户籍地在莆田市城厢区，应以城镇居民的标准计算相关赔偿费用，并以一审法庭辩论终结时的本省上一年度相关统计数额确定，吴文銮要求以鉴定结论质证时的上一年度统计数据确定赔偿数额依据不足，不予采纳。误工费问题，吴文銮伤后第一次在莆田市第一医院治疗的误工时间系治疗其自身伤情所必须，没有证据证明因医院的诊疗行为过错造成其误工损失，故吴文銮要求医院赔偿第一次治疗的误工损失依据不足，不予支持。吴文銮伤后第二次住院治疗，医院建议休息三个月，其请求误工时间92天合理，予以认可，故误工费应为135.15元／天×92天＝12433.8元；护理费问题。吴文銮没有举证证明护理人员的收入状况，根据司法实践应以农林牧渔业的平均工资标准计算护理费，故护理费为88.7元／天×17天＝1507.9元；住院伙食补助费应为15元／天×17天＝255元；吴文銮虽未提供交通费票据，但其在医院治疗，确需支出交通费用，根据其就医地点、时间、次数等情况，其请求的交通费200元合理，予以认定；吴文銮出院时医院建议加强营养，其请求的营养费2200元亦合理，予以认定；吴文銮提供的其伤残等级为十级的福建闽中司法鉴定所闽中司鉴［2014］临鉴字第480号《法医临床鉴定书》的鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，虽是吴文銮自行委托鉴定，但莆田市第一医院没有提供足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，莆田市第一医院申请对该鉴定结论进行重新鉴定，不予准许。故吴文銮请求的伤残赔偿金30816.4元／年×20年×10%＝61632.8元符合法律规定，予以照准；吴文銮母亲蚁秀霖亦为城镇户籍，根据其年龄、生育子女情况及吴文銮的伤残等级，被扶养人蚁秀霖的生活费为20092.7元／年×5年÷3人×10%＝3348.8元，该生活费依法计入伤残赔偿金，故伤残赔偿金合计64981.6元。根据吴文銮的伤残等级，酌定精神损害抚慰金为5000元，其请求精神损害抚慰金5万元偏高，超过合理部分不予支持。上述项目合计为自付的医疗费19888.57元＋误工费12433.8元＋护理费1507.9元＋住院伙食补助费255元＋营养费2200元＋交通费200元＋伤残赔偿金64981.6元＋精神损害抚慰金5000元＝106466.87元。根据鉴定结论，莆田市第一医院的诊疗行为与吴文銮术后钢板断裂所致伤残的因果关系参与度为10%～30%，故酌定莆田市第一医院对吴文銮的合理经济损失应承担30%的赔偿责任，即106466.87元×30%≈31940元。吴文銮要求莆田市第一医院应承担80%的赔偿责任缺乏依据，不予采纳。吴文銮伤后第一次在莆田市第一医院治疗所花的医疗费53801元是治疗其伤情所必须支出的费用，并非医院的诊疗行为过错所造成的损失，吴文銮要求医院退还该费用依据不足，依法不予支持。司法鉴定认定医院存在过错，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故本案鉴定费1.2万元应由莆田市第一医院承担，其请求该鉴定费用由吴文銮承担缺乏依据，不予支持。莆田市第一医院申请追加本案医疗器械锁定接骨板的销售者厦门美林远航医疗器材有限公司为被告参加诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定，因吴文銮已选择向医疗机构请求赔偿，其不同意追加，且该公司并非涉案医疗器械的生产者，故莆田市第一医院的该申请依据不足，不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市第一医院应在判决生效之日起十日内赔偿给吴文銮各项经济损失共计31940元；二、驳回吴文銮的其他诉讼请求。案件受理费5300元，由吴文銮负担4665元，莆田市第一医院负担635元。 二审期间，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实有争议的部分本院分析如下：一、一审未准许莆田市第一医院就涉案的两份鉴定意见提出的重新鉴定申请是否存在不当的问题？吴文銮提供闽中司鉴【2014】临鉴字第480号即吴文銮的伤残等级鉴定意见，该鉴定意见虽系吴文銮单方申请鉴定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。莆田市第一医院虽主张吴文銮提供的伤残等级鉴定意见不能直接作为定案的依据，但其并未提供任何证据佐证其主张，故一审未准许其重新鉴定的申请并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院作为委托人向福建鼎力司法鉴定中心申请对莆田市第一医院对吴文銮的诊疗行为是否存在过错及因果关系及参与度进行鉴定，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎【2017】临鉴字第139号司法鉴定意见书认定：1、莆田市第一医院对吴文銮的诊疗行为存在过错。2、莆田市第一医院的诊疗行为与吴文銮术后钢板断裂所致的伤残存在一定的因果关系，建议参与度以10%-30%为宜。莆田市第一医院向一审法院提起对该鉴定意见进行重新鉴定的申请，但其并未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的相关情形，故一审未准予其重新鉴定的申请并无不当。另，该司法鉴定意见书委托人处载明：福建省莆田市城厢区人民法院，并非如莆田市第一医院所述是莆田市荔城区人民法院。二、关于一审以城镇居民标准计算吴文銮相关赔偿项目是否存在不当。吴文銮提供的身份证上载明其住所地为福建省莆田市城厢区，故一审以城镇居民标准计算其相关赔偿项目并无不当。一审认定涉案医疗费37967.88元，其中吴文銮自付的19888.57元系其治疗病患实际支出，应认定为其实际损失，统筹基金支付的18079.31元不应计入损失范围，该认定有吴文銮提供的医疗票据等证据为证，一审上述认定有事实依据故无不当。另，一审以15元／天计算吴文銮的住院伙食补助费、以医疗费的10%计算吴文銮的营养费，与法无悖且符合本市的司法实践。莆田市第一医院为证明其在本案中并不存在过错且吴文銮的损伤结果与莆田市第一医院的医疗行为之间并不存在因果关系向一审法院申请鉴定并预缴了12000元鉴定费；鉴定结果肯定莆田市第一医院在本案中存在过错且因果关系参与度酌定在10%-30%之间，故一审认定莆田市第一医院自行承担该笔鉴定费并无不当。 除以上内容外，对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。莆田市第一医院提起的上诉主张均未提供任何有证明力的证据予以佐证，故本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。 综上所述，莆田市第一医院的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费635元，由莆田市第一医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年十月十四日 书记员  谢正沁 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -2-