重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5936号上诉人（原审原告）：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号，统一社会信用代码911101021013870562。法定代表人：王贤茂，董事长。委托诉讼代理人：胡冬舫，重庆佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐秋慧，重庆佳程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒阳房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城中路1号第2层，统一社会信用代码91500000565636735M。法定代表人：彭善荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：齐飞，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪凌艳，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人重庆恒阳房地产开发有限公司（以下简称恒阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2016）渝0106民初11590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博海公司的委托诉讼代理人胡冬舫、唐秋慧，被上诉人恒阳公司的委托诉讼代理人齐飞、汪凌艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判恒阳公司向博海公司支付损失10104950.63元；3.依法改判恒阳公司向博海公司支付工程款违约金6230107.83元。事实和理由：一、一审法院驳回博海公司要求恒阳公司支付损失10104950.63元的诉讼请求错误。博海公司向裕典时代（北京）投资有限公司、重庆汉信新型建材有限公司、重庆华磊商品混凝土有限公司、重庆欣裕物资有限公司及重庆卓为物资有限公司支付垫资补偿费、违约金、诉讼费等相关损失费用共计10104950.63元，系因恒阳公司未按合同约定支付工程款的违约行为所致。博海公司基于履行与恒阳公司之间的建设工程施工合同及补充协议，才与上述五家材料商签订的买卖合同，故买卖合同与建设工程施工合同及补充协议具有关联性，且恒阳公司在整个施工期间有长达六个月的时间存在不付或支付极少工程款的行为，博海公司在履行买卖合同过程中的违约期间正是恒阳公司欠付工程款的期间，欠付的工程款金额远大于博海公司欠付材料款的数额。由于恒阳公司拖欠金额过高，博海公司无力支付货款，材料商停止供应钢筋、混凝土等材料，案涉工程被迫于2012年6月14日起断料停工。由此可见，博海公司对上述五家材料商的违约行为系因恒阳公司的违约行为所致，故博海公司有权要求恒阳公司赔偿前述10104950.63元的损失费用。二、一审法院驳回博海公司要求恒阳公司支付工程款违约金6230107.83元的诉讼请求错误。首先，一审法院认定博海公司主张的工程款违约金系进度款违约金错误。博海公司在一审的第二项诉讼请求为“请求判令被告支付违约金6230107.83元（自2012年9月1日计算至2017年4月4日止）”。博海公司主张的违约金6230107.83元，系根据重庆市高级人民法院作出的（2016）渝民终320号生效民事判决书确定的事实，以25398043.97元为基数，2012年9月1日为起算时间，按日0.3‰计算（根据恒阳公司付款进度分段计算）得出，（2016）渝民终320号民事判决书已确认2012年8月31日作为工程的支付时间，计算基数25398043.97元中，仅6107445.86元（75144270.23元×80%－5400797.03元）为工程进度款，因此从计算基数及起算时间上看，博海公司主张的均不是逾期支付工程进度款的违约金，而是逾期主体工程款违约金。其次，（2016）渝民终320号民事判决书已认定恒阳公司逾期支付主体工程款的事实及逾期支付期间，即该民事判决书第36页载明的“博海公司完成的工程造价为75144270.23元，而扣除恒阳公司离场后支付给圣华劳务公司的670万元、解除合同后支付给博海公司的800万元后，恒阳公司实际支付给博海公司的工程进度款为54007970.38元，并未达到博海公司已完成工程造价的80%”，故博海公司主张的主体工程款违约金具有合同依据及法律依据。恒阳公司存在未按照合同约定支付工程进度款及工程款的违约行为，且该违约行为一直持续至2017年4月5日。博海公司与恒阳公司签订的施工合同及补充协议第38.1.1条约定的违约情形，即“甲方未按本合同约定足额支付主体工程款”与“连续三个月未足额支付主体工程后的应付工程款进度款额”之间是选择关系，即恒阳公司支付工程进度款或工程款违反上述任意一条即为违约，应当按照38.2条支付违约金。所谓“足额”指合同10.2.1条约定的按月支付工程进度款的80%，施工方离场后支付所有工程款。所谓“主体工程款”是“主体工程进度款”上位概念，既包含了施工期间应当支付的主体工程进度款，也包含了竣工之后（本案是离场后）应当支付的剩余工程款。建设工程按施工先后顺序划分，分为基础工程、主体工程和主体工程后的工程（如装饰装修工程）。博海公司就案涉工程的实际施工情况是基础工程和主体工程已经施工完毕，主体工程后的工程尚未施工，而基础工程的工程款已经支付完毕，从2012年9月1日起欠付的工程款均为主体工程款。恒阳公司未按时支付工程款，则应当按照38.2条支付违约金。再次，违约金兼具补偿性与惩罚性，我国现行法律对于违约金条款和损失条款的适用是否系选择适用还是可同时适用并未做明确规定。由于法律对此未做禁止性规定，违约金和损失能否同时适用应以合同约定为主。本案中，双方当事人在合同中约定了违约金的计算方式，同时并未在合同中约定禁止博海公司主张损失，违约损失赔偿请求权作为当事人的一项法定权利，即使合同中未明确约定可以同时主张，博海公司仍有权主张损失赔偿。且违约金具有惩罚性，若当事人只能选择适用违约金或主张损失赔偿，则无法体现出违约金的惩罚性，在有约定违约金的情形下，只能选择适用亦违反意思自治原则。因此，本案中的违约金和损失赔偿可以同时主张。恒阳公司辩称，一、恒阳公司违约事实并不成立。无论是（2012）渝一中法民初字第00685号民事判决，还是（2016）渝民终320号民事判决，对于违约这一事实均是采用了事后的推算，其逻辑是用恒阳公司已付工程款除以经审价认定的工程总价款，只要没有达到双方约定的80%付款比例，即确定为违约。这种逻辑的错误在于：第一，建设工程施工合同是比较复杂的双务合同，用一种事后的鉴定数据来推断履约当时双方的权利义务状态，就完全无视了合同中双方应各自承担的法律义务，把影响合同履行的双方因素变成了“一刀切”。第二，按合同约定，博海公司报送工程进度款必需经监理审核确认。证据表明，博海公司报送的八份月度报表中，只有三份有监理认可，符合双方约定。如果没有这样的手续，当然不能认为是恒阳公司已认可了其支付要求。第三，博海公司的最后一份月度报表，更是已经停工，恒阳公司要求其退场后报送的，总金额高达2000余万，在双方已产生重大纠纷的前提下，这份月度报表得不到认可及支付是必然的。第四，在之前的所有判决当中，均忽略了工程的垫资问题，根据补充协议11.2条约定，除西侧1#-4#四栋外，其他乙方均垫资至结构±0.00层，±0.00层施工完成后按工程进度款付款；第11.3条约定，垫资部分的工程款支付：每栋楼±0.00层施工完成后，二个半月内返还每栋楼垫资部分的80%。因此，在确认恒阳公司的工程款支付进度时，应对垫资部分进行相应的扣除。扣除后，恒阳公司不仅按照双方合同履行了工程进度款的支付义务，而且实际支付的款项远远超过按照合同约定的应付款项金额。二、恒阳公司无需支付博海公司主张的损失。博海公司主张其向五家材料商支付垫资补偿费、违约金、诉讼费等相关损失费用并非因恒阳公司原因造成，其向五家材料商支付的相关费用是基于其与五家材料商建立的合同关系，属于可预见的支付义务，且资金作为种类物，具备高度的可替代性，博海公司自身的违约行为与恒阳公司没有关系。并且，博海公司在向五家材料商履行支付义务的基础多基于和解、调解，可见其并未穷尽全力保障权益、避免损失、进行救济。博海公司并未举证证明其产生的损失与恒阳公司的行为存在必然联系及因果关系，其所主张的恒阳公司未支付工程款并不是导致其违反合同约定拒不支付款项的理由，其违约行为并非恒阳公司造成，因违约产生的后果理应由其自行承担。三、恒阳公司无需支付工程款违约金。第一，恒阳公司逾期支付工程款这一事实的认定系在（2016）渝民终320号案中通过法院委托鉴定并按照第一种鉴定意见（根据双方在施工合同中约定的工程造价计价原则确定已完工程总造价）确定的已完工程总造价金额的基础上，结合恒阳公司实际支付的工程款，倒推计算出恒阳公司实际支付的工程款未达到合同约定的比例。采用这一方式进行判断系因博海公司未能举示出按照施工合同恒阳公司应付款项的相应证据（即根据施工合同约定由监理单位、恒阳公司签字确认的支付报表），难以根据博海公司报送的《工程款支付申请表》判断恒阳公司是否按约支付工程进度款。在此基础上，只能参照博海公司已完工程造价来判断恒阳公司实际支付的工程进度款是否达到合同约定的比例。博海公司依照此于2016年才经生效判决确定的倒推结论，要求恒阳公司于2012年起承担违约责任，并无事实及法律依据。而从当时的时间节点来看，恒阳公司并无逾期支付工程款的事实。第二，本案双方仅在施工合同中约定了逾期支付工程款的违约金计算方式，并未约定损失赔偿的计算方式，因此该处违约金是补偿性违约金，并非惩罚性违约金，不能与损失赔偿同时主张。从现行法律规范来理解，博海公司主张的损失费属于实际损失范畴，违约金属于约定损失范畴，在约定损失过分高于或低于实际损失的前提下，方可请求调整违约金。只有在当事人请求法院调整约定损失赔偿额的情况下，才涉及法院在“约定损失”与“实际损失”及其他因素的综合权衡的问题。博海公司在前案中及本案中主张恒阳公司支付逾期支付工程款之损失赔偿后，又向恒阳公司主张支付逾期支付工程款的违约金，明显不符合立法精神及相关规定，因此，违约金和赔偿损失不应当在本案中合并适用。第三，（2016）渝民终320号民事判决已判令恒阳公司向博海公司支付逾期付款利息（以10698043.17元为本金，从2012年9月1日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至付清之日止）。而逾期付款利息和违约金，均属于合同一方不履行义务的违约责任，两者功能相同、性质一致，如果并用将加重债务人的责任，因此只能择一适用。在博海公司与恒阳公司在建设工程施工合同及其补充协议约定违约金的情况下，博海公司在（2016）渝民终320号案中放弃了违约金的请求而仅要求了逾期付款利息，是对其权利的自行处置，不应再在本案中主张违约金。在（2016）渝民终320号案中，博海公司除了要求利息损失外，还要求了停工损失，并得到法院的支持，鉴于我国在违约金上所秉持的谦抑原则与填平功能，博海公司显然不得再行要求支付违约金。综上，恒阳公司并不存在未按双方签订的施工合同及补充协议约定支付工程款的事实，博海公司基于这一并不存在的事实主张损失赔偿及违约金，并无事实及法律依据，应予驳回。博海公司向一审法院起诉请求：1.请求恒阳公司支付因违约给博海公司造成的损失费10104950.63元，其中裕典时代（北京）投资有限公司垫资补偿费6539435.59元、仲裁费171702.05元；重庆汉信新型建材有限公司违约金1910688.11元、迟延履行金31289.76元、案件受理费及保全费33573.95元、执行费55735元；重庆华磊商品混凝土有限公司违约金206096.79元、案件受理费53279元；重庆欣裕物资有限公司违约金138787.26元、违约金及迟延履行利息571856.87元、案件受理费32882.33元、执行费38400元；重庆卓为物资有限公司加价款120000元、违约金195303.11元、案件受理费5921元。2.请求恒阳公司支付违约金6230107.83元，即以2012年9月1日至2012年10月29日期间欠付的工程款25398043.17元为本金，按每日0.3‰，从2012年9月1日起计算至2012年10月29日止；以2012年10月30日至2012年11月6日期间欠付的工程款22398043.17元为本金，按每日0.3‰，从2012年10月30日起计算至2012年11月6日止；以2012年11月7日至2013年7月5日期间欠付的工程款18698043.17元为本金，按每日0.3‰，从2012年11月7日起计算至2013年7月5日止；以2013年7月6日至2017年4月4日期间欠付的工程款10698043.17元为本金，按每日0.3‰，从2013年7月6日起计算至2017年4月4日止。一审法院认定事实：博海公司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、机电设备安装工程专业承包壹级的企业法人。2011年9月25日，恒阳公司（甲方）与博海公司（乙方）签订《旭阳台北城一期》（以下简称《9.25施工合同》），约定恒阳公司将位于重庆市沙坪坝区西永大学城旭阳台北城一期的1-4号楼及相应车库的土建、安装工程发包给博海公司施工，开工日期及竣工日期以甲方书面通知为准。合同第七部分工程款支付，第10.1条，约定：付款方式为以转账支票方式支付。第10.2.1条，约定：每月由承包人于当月20日向发包人报送经委托的监理公司代表签审的月进度支付报表，并转发包人审核确认后，于次月20日前发包人向承包人支付至该月核定工程进度款的80%。第10.2.2条，约定：综合验收合格后支付至累计月核定进度款的85%。第10.2.3条，约定：承包人在提交竣工资料并办理完本工程结算审计后一月内，发包人向承包人支付至结算审计总价的95%，余款5%为本工程的质保金。第10.2.5条，约定：监理及甲方代表根据工程质量、工程进度、安全文明施工等对乙方的付款申请进行审批，若乙方在工程质量、工程进度、安全文明施工及现场工程资料整理等方面存在问题而又未按要求处理，则甲方代表有权暂缓审批该阶段付款申请或酌情减少付款比例。第10.2.7条，约定：如春节期间工程进度未到支付节点，发包人将根据自己的资金状况按经审核已完成工程量并扣除先期支付款项对应的完成量后的50%进行支付。第10.2.8条工程款超付的处理措施，约定：甲乙双方在办理结算过程中，根据审计初审结果或甲方初审结果确认实际付款比例超过合同约定的付款比例的5%以上的部分，乙方同意在甲方发出书面通知后的10个日历天内退还超付款项，逾期退还按当期银行流动资金贷款利息计息。本工程结算办理完毕后，甲方实际付款金额超过乙方应收取的金额，乙方同意在甲方发出书面通知后的10个日历天内退还超付款项，逾期退还按当期银行流动资金贷款利息计息。第10.2.9条，约定：针对办理结算过程中的遗漏项的所有工程签证、核定单、材料认价单、工程变更单办理的截止日期为本工程竣工验收日后的30天内，以上资料均以甲方最终确认批复进入结算。因乙方原因超过此日期，以及未按项目管理程序进行审批的工程签证、技术核定单、材料认价、变更设计单均无效，不得进入工程结算。第十四部分双方的权利和义务，第24.1条约定：乙方的项目负责人为林顺旺，职务为项目经理。第24.3条约定：乙方的项目经理及项目部主要成员必须常驻现场，未经甲方书面同意，乙方不得更换派驻本工程的项目经理及项目部主要成员，否则，乙方向甲方支付2万元的违约金。第二十五部分违约、索赔及奖励，第38.1条甲方违约的情形，约定：在本工程实施过程中和缺陷修复责任期间，发生以下情况视为甲方违约：38.1.1甲方未按本合同足额支付主体工程款或连续三个月未足额支付主体后的应付工程进度款额。38.1.2：在工程结算过程中未产生纠纷，甲方在约定的期限内不办理结算。第38.2条，约定：当甲方违约，则每延误一天按该次应付款的万分之三支付违约金。第39.1.1条约定：乙方未完成监理及甲方审定的月进度计划（进度关键控制点的延误除外），乙方向甲方支付违约金每天5000元。第39.1.2条，约定：乙方未完成本合同约定的除±0.000[如无地下室，则应该是主体一层顶板施工完成]、主体封顶及竣工验收之外的进度关键控制点计划，每延误一天，乙方向甲方支付违约金每天20000元。第39.1.4条,约定：乙方未完成本合同约定的进度关键控制点计划，且该进度关键控制点计划延期累计达到15日，乙方向甲方支付违约金100万元。同时，甲方有权要求乙方无条件退场，乙方在接到甲方要求其退场的书面通知后的15日内退场，涉及本工程已完项目的结算在乙方退场后三个月内进行。甲方除不退还履约保证金外，乙方还应承担甲方的全部损失。乙方清楚明白由此造成甲方的损失为：甲方已投入资金及利息（利率按银行同期固定资产贷款利率×1.05）、甲方所订购材料设备的各项损失以及由于项目受此影响而招致第三方（业主、客户、商家）对甲方的索赔、诉讼等甲方所承担的所有损失和法律责任。第39.2.1.2条约定：乙方出现一般质量问题或安全文明施工问题，监理单位、甲方均有权通知整改，对此乙方必须在规定期限内给予整改，回复并经监理单位验证合格，否则视为乙方违约，每次向甲方支付违约金500元。针对未及时整改或整改不力，监理单位、甲方有权就此发整改补充通知，若乙方仍未按整改补充通知要求合格完成整改时，乙方每次向甲方支付违约金1000元。以上涉及的违约金款项从工程款进度款中扣除。第39.4条，约定：本合同约定的乙方向甲方支付的违约金，甲方可直接从乙方在本合同的任何收益中索取，不足部分，乙方另行赔付。同时，甲方有权在项目现场对乙方的违约情况进行公示。本工程违约金累计不超过结算总价的0.1%。此外，双方当事人还在合同中对其他内容进行了约定。2011年10月8日，恒阳公司（甲方）与博海公司（乙方）签订《旭阳台北城一期》（以下简称《补充协议》）一份，其中第2.1条，约定：旭阳台北城项目一标段具体栋数如下：1#、2#、3#、4#、6#、7#、14#、15#、17#、18#、21#、22#、23#、24#、25#、26#，共16栋，暂定建筑面积约16万平方米，实际建筑面积以施工图为准。第2.2条，约定：乙方的承包范围以施工图纸、招标文件及答疑纪要范围内的所有工程内容为准，具体承包范围详见合同附件4。第3.1条，约定：开工日期及竣工日期详见本合同附件20。第3.2条，约定：法定节假日已包含在工期之内。第9.1条，约定：本合同暂定总价为21140万元。第10.1条工程款的支付，约定：支付方式为以转账支票方式支付。第10.2.1条，约定：每月由承包人于当月20日向发包人报送经委托的监理公司代表签审的月进度支付报表，并转发包人审核确认后，于次月20日前发包人向承包人支付至该月核定工程进度款的80%。第10.2.5条，约定：监理单位及甲方代表根据工程质量、工程进度、安全文明施工等对乙方的付款申请进行审批，若乙方在工程质量、工程进度、安全文明施工及现场工程资料整理等方面存在问题而又未按要求处理，则甲方代表有权暂缓审批该阶段付款申请或酌情减少付款比例。第11.1条，约定：仅西侧1#-4#四栋无垫资，工程进度款依施工合同按进度支付。第11.2条，约定：除西侧1#-4#四栋外，其他乙方均垫资至结构±0.00层，±0.00层施工完成后按工程进度付款。第11.3条，约定：每栋±0.00层施工完成后，二个半月内返还每栋楼垫资部分的80%。38.2、40.2甲方违约的索赔：当甲方违约，则每延误一天按该次应付款的万分之三支付违约金。《补充协议》附件2对“旭阳台北城一期土建、安装进度计划及进度关键控制点”进行了约定，主要内容包括：洋房及商业（含相应车库），工期为480天。其中，1#﹣4#楼完成地上3层，工期为47天，时间为2011年9月30日至2011年11月15日，级别为关键节点；21#﹣24#完成地上6层，工期为72天，时间为2011年11月20日至2012年1月30日，级别为关键节点；6#、7#、14#、15#、17#、18#带车库顶板完成，工期为60天，开始时间根据业主开工通知。高层及商业（含相应车库），工期为520天。其中，25#、26#完成地上17层，工期为151天，时间为2011年10月8日至2012年3月8日，级别为关键节点。2011年12月20日，恒阳公司（甲方）与博海公司（乙方）又签订《旭阳台北城一期》（以下简称《12.20施工合同》）一份，其中第2.1条约定：旭阳台北城项目一标段具体栋数如下：21#﹣26#，共6栋，暂定建筑面积约8.8万平方米，实际建筑面积以施工图为准。第2.2条约定：乙方的承包范围以施工图纸、招标文件及答疑纪要范围内的所有工程内容为准，具体承包范围详见合同附件1。第3.1条约定：开工日期及竣工日期以甲方书面通知为准。第9.1条约定，本合同暂定价为10560万元。合同其他内容与《9.25施工合同》及《补充协议》相关条款内容相同。上述合同签订前，恒阳公司于2011年9月19日向博海公司送达《工作联系函》一份，主要内容是：根据双方合同的相关约定，结合现场实际情况，特通知博海公司于2011年9月19日组织人员及材料、设备进场施工。并将“控制点坐标成果”和“21#﹣24#楼基础施工图”作为附件提交给博海公司。博海公司工作人员刘刚予以签收。2011年9月30日，恒阳公司、博海公司及案外人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）形成了《恒阳地产工程部会议记录》，主要内容为：1.由博海公司承建的旭阳台北城一期1#﹣4#楼工程从2011年9月30日开始计算工期；2.旭阳台北城一期1#﹣4#楼按下列时间节点由泰诚公司移交给博海公司（混凝土浇筑至柱插筋根部，石渣清运完成）：1#楼移交时间为10月4日，2#楼移交时间为10月5日，3#楼移交时间为10月6日，4#楼移交时间为10月7日。2011年10月10日，在恒阳公司、博海公司、泰诚公司相关人员参与下，形成了《旭阳•台北城4#地块一标段3#、4#楼场地移交协调会议纪要》，主要内容为：一、3#、4#楼桩基础已由泰诚建设公司浇筑至柱插筋下口，场内弃渣清理完毕，于2011年10月10日进行场地移交，由博海公司接收场地，进行地梁及上部结构施工桩头浮浆剔打由博海公司负责，桩基动测由泰诚公司负责，桩基基础施工资料由泰诚公司完善并移交博海公司。三、基础施工图纸恒阳公司已提供，具备施工条件。四、1#、2#楼10月11日进行场地移交。2012年7月3日，博海公司重庆旭阳台北城项目部（以下简称博海公司项目部）向恒阳公司发出《请示》一份，主要内容为：博海公司承建的旭阳台北城一期工程现处于半停工状态，究其原因主要是资金紧张造成的。这些问题的起因主要有以下几个方面：1.双方谈合同时没有挖桩及地梁的施工内容，后施工中增加了此项工作，博海公司支付完挖桩及地梁的人工费后，造成资金紧张。2.进场施工前无正式施工蓝图，属于边设计边施工，设计变更及图纸修改较多，增加了重复性工作，造成成本增加。3.现场临时设施投入费用巨大。4.垫资施工必然增加巨额利息，造成成本增加。5.为配合恒阳公司售楼计划，投入了大量的周转材料，造成资金周转困难。6.施工合同中确定的定额人工费与市场人工费相差巨大，造成巨额亏损，后续施工无法挽回该亏损。综上所述，制约本工程正常继续进行的主要原因是资金问题。该工程施工至2011年底已显资金不足、垫资乏力的现象，恒阳公司曾提出劝退的建议，但博海公司仍愿坚持继续履行合同。但承揽13#、17#﹣19#楼后，垫资规模继续扩大，造成资金更加困难。尽管恒阳公司给予了一定的资金支持，但不足以解决资金紧张的问题。博海公司刘连成副总于2012年6月19日专门为此与恒阳公司高层商讨，拟定三条解决方案：一、恒阳公司继续加大对博海公司资金支持的力度，维持现有施工局面；二、以博海公司的名义，由恒阳公司组织开发、建设于一体，继续完成本工程；三、遵循企业以盈利为目的的宗旨，否则，接受恒阳公司曾提出的劝退的建议。2012年7月2日，应恒阳公司刘文伦的正式约见，博海项目部马焕才、刘刚提出“执行三条解决方案中的第三条，即劝退，并写出请示报告”。据此，本着不影响工程正常进行等原则，博海公司全力服从恒阳公司指挥，全力配合完成清点、核量等工作。2012年7月6日，恒阳公司向博海公司发出《函告》一份，主要内容为：由于博海公司在项目管理过程中，工程质量一再出现问题，以致质监站数次验收不合格，要求停工整顿；施工进度计划与实际进度严重脱节；安全文明施工方面，现场材料堆码混乱；劳务管理方面，屡次发生民工聚众闹事，围堵项目部、销售部的情况。根据双方合同、补充协议之约定，要求博海公司从2012年7月10日起十五日内全部无条件退场，并向恒阳公司支付违约金100万元，已完工程结算在退场后三个月后办理，除不退履约保证金外，恒阳公司产生的全部损失由博海公司承担。博海公司7月3日请示中所列问题，博海公司在签订施工合同及补充协议前，应对重庆建筑市场充分了解，双方是根据法律规定，经友好协商签订的合同。请示中的亏损完全是博海公司管理原因造成的等，并罗列了旭阳.台北城一期进度关键控制点延误情况等。2012年7月10日，博海公司项目部向恒阳公司发出《关于旭阳台北城4号地块一标段工程函告与紧急函告的回复函》，对恒阳公司2012年7月6日函告中的有关内容予以回复，主要内容为：1.对函告中“在进度管理方面，出现关键节点严重失控现象，博海公司应支付违约金100万元”不予认可。2.对函告中恒阳公司不退还履约保证金，博海公司还应承担恒阳公司的全部损失不予认可。原因如下：1.本工程在施工过程中，受重庆当地气候下雨较多等不可抗力影响，造成雨天停工较多。2.进场施工前，无正式施工蓝图，只有不完整的电子版图纸，且电子版图纸与最终施工图纸出入较大，属于“三边工程”。施工过程中设计变更单及修改图纸较多，增加许多重复性工作，耽误了工期。2012年7月31日，恒阳公司向博海公司发出《工作联系函》，主要内容为：收到博海公司报送的《旭阳台北城一期工程资金支付计划》。恒阳公司在施工过程中已支付博海公司的工程款项，远超过合同约定应支付金额。由于博海公司自身原因，自2012年6月下旬以来，现场已处于全面停工状态。且由于博海公司与博海公司所聘的劳务分包单位及材料供应单位之间结算和费用支付，特别是博海公司对于解决问题的态度和能力等方面的原因，造成近段时间内不断有工人、班组及供货单位人员到恒阳公司闹事等一系列事件，严重影响到恒阳公司正常经营、建设等。恒阳公司已于2012年7月6日向博海公司发出通知，要求博海公司在2012年7月25日前无条件退场。因此，不同意博海公司关于收到资金计划工程款后才退场的要请求。要求博海公司加快与劳务单位、材料供应单位的结算，并退场。2012年8月6日，博海项目部向恒阳公司发出《关于工作联系函的复函》，主要内容为：最初本工程为不垫资工程，后因高压电网一事，博海公司被迫接受垫资施工的条件。进场施工以来，恒阳公司没有正式的施工图纸，在大量的洽商变更项目上不肯签字确认、核量及支付，造成恒阳公司测算的数据与实际发生量严重不符；资金缺口巨大造成博海公司无力支付劳务费、材料款等费用；因为手续不全，已完工程无法验收，造成博海公司在人工、材料、机械等方面产生巨大损失。恳请批准博海公司的《资金支付计划》，并支付工程款。2012年8月8日，恒阳公司向博海公司发出《工作联系函》一份，主要内容为：博海公司2012年8月6日的来函收悉，博海公司在函中不尊重合同和事实，继续强占施工场地并要求恒阳公司支付费用是不能接受的；恒阳公司于2012年7月6日发函已经解除了双方之间的施工合同及补充协议，博海公司应当按照合同约定退场、承担违约金并赔偿损失，恒阳公司不退还履约保证金。同日，博海项目部向恒阳公司发出《2012年7月31日和8月6日工作联系函的复函》，主要内容为：恒阳公司对大量的工程变更、洽商单未予签认，拨付的工程款离实际产生的费用相距甚远，工程停工系因资金缺口大所致；恒阳公司要求博海公司退场，博海公司并非不作为，因需与各分包单位进行约谈、核量、结算等工作而导致未能退场；工期关键节点产生延误是恒阳公司为售楼而不顾施工的合理性、科学性，不考虑当地天气因素，施工过程中图纸不全、手续不全等因素导致的，并非博海公司的责任。近日，博海公司已将结算书呈报给恒阳公司，恳请尽快审核。2012年8月9日，博海项目部向恒阳公司发出《关于“落实解决现场问题的函”的复函》，主要内容为：由于工程前期图纸不全影响施工进度、部分增量洽商变更未签认、资金未及时拨付、后续工程没有手续、已完工程无法验收等造成博海公司资金压力过大，并非因博海公司原因而导致停工。接到恒阳公司要求撤场的函告后，博海公司即开始进行结算和核量。预计于2012年8月10日呈报结算单，希望尽快核实并按照博海公司的申请拨付工程款。2012年8月14日，恒阳公司向博海公司发出《函告》，主要内容为：博海公司报送的旭阳台北城一期结算书中，结算资料不齐全，单价及其他计价条款未按《旭阳台北城一期建设工程施工合同补充协议》中的条款执行，且存在增加材料款垫资利息等无理费用等，超出了恒阳公司初步核算产值。要求博海公司重新报送结算，并立即进行现场人员、材料的清退工作。除上述函件外，双方还存在就已施工部分等如何解决多次往来函件。在施工过程中，博海公司先后向恒阳公司报送8份《工程款支付申请表》，总金额为1.1亿余元，恒阳公司除在第2份申请表上签署意见外，其余均未签署意见。恒阳公司在施工过程中，支付了博海公司部分工程款。一审审理中，恒阳公司对编号为001、002、003的《工程款支付申请表》无异议。其中，编号001的《工程款支付申请表》载明申请时间为2011年11月16日，申报事项为申报安全文明施工专项费用136254.53元，建设单位审核时间为2012年1月7日，审核意见为：按合同约定，本次支付1、2、3、4号楼及相应车库的安全文明施工专项费的50%即136254.53元；编号002的《工程款支付申请表》载明申请时间为2011年11月20日，申报事项为1、2、3、4号楼地梁地上及墙筋绑扎月进度施工费6908143.06元，建设单位审核时间为2011年12月13日，审核意见为：同意工程部意见，本次月进度产值为410万元；编号003的《工程款支付申请表》载明申请时间为2011年12月20日，申报事项为旭阳台北城4号地块21﹣26号楼安全文明施工专项费437992元，建设单位审核时间为2012年1月9日，审核意见为：按合同约定，本次支付21﹣26号楼及相应车库的安全文明施工专项费的50%即437992元。2012年10月26日，恒阳公司与博海公司的劳务分包单位重庆圣华劳务公司在重庆市沙坪坝区劳动保障监察大队、重庆市沙坪坝区城乡建设委员会、重庆市沙坪坝区西部新城人民调解委员会的见证下达成《协议》，约定：恒阳公司代博海公司向圣华劳务公司支付劳务费670万元，以解决农民工工资问题。该款项在恒阳公司与博海公司办理完结算后从结算款中扣除等。2012年11月2日，圣华劳务公司向恒阳公司出具《承诺》，承诺在收到恒阳公司支付的670万元后，立即清理结算并支付其所聘请的所有工人、管理人员的工资等，不得再以任何借口阻扰恒阳公司各施工单位的施工，不得再向恒阳公司和博海公司收取任何费用等。恒阳公司分别于2012年10月29日、2012年11月6日向圣华劳务公司支付300万元、370万元，共计670万元。2012年9月起，博海公司撤场后先后数次将现场剩余钢材等物品交给恒阳公司，双方签订了《现场收方确认单》、《旭阳台北城一期办公区及区内物品移交清单》。其中，《旭阳台北城一期办公区及区内物品移交清单》载明：由于承建单位与建设单位对工程款支付及工程造价等问题不能达成一致，导致工程无法继续施工，为配合建设单位后续施工，现将办公区及区内的材料、设备、临时设施等移交给建设单位，结算时建设单位按实支付承建单位。2013年7月5日，恒阳公司与博海公司自愿达成《和解协议》，主要内容为：双方在本协议签订之日解除双方签订的《9.25施工合同》、《补充协议》、《12.20施工合同》；博海公司在签订本协议之日起三日内向恒阳公司移交场地及临时设施，并出具移交备忘录；恒阳公司同意向博海公司预付工程款800万元，该款项应计入工程项目结算；……双方应严格履行本协议的约定，若双方任何一方违反本协议的任何一条义务，守约方有权解除本协议，违约方应依约向守约方赔偿违约所造成的全部损失。同日，双方还签订了《施工合同解除协议》，主要约定：双方同意解除《9.25施工合同》、《补充协议》、《12.20施工合同》，博海公司同意自动退场，恒阳公司另行委托其他施工企业完成后续工程施工。上述协议签订后，恒阳公司支付了博海公司800万元。一审法院另查明，2012年9月7日，博海公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求人民法院判令：1.恒阳公司支付工程进度款及逾期付款资金占用损失；2.请求确认恒阳公司解除合同的行为无效；3.判令恒阳公司赔偿博海公司逾期付款导致的停工损失；4.诉讼费用均由恒阳公司负担。诉讼过程中，博海公司二次变更诉讼请求，最后确认其诉讼请求为：1.判决恒阳公司立即向博海公司支付工程款40036666.62元并支付逾期付款资金占用利息，利息从2012年7月6日起以上述欠款金额为基数，按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止；2.判决恒阳公司赔偿博海公司停工损失4578780元；3.诉讼费、鉴定费由恒阳公司负担。该案庭审中，博海公司、恒阳公司均确认，案涉工程从2012年6月14日至8月31日停工，博海公司在2012年8月撤场时将案涉工程移交给恒阳公司，但对停工原因，双方存在争议。恒阳公司主张停工原因在于博海公司没有施工能力。博海公司主张停工原因在于恒阳公司未按照约定支付工程进度款。博海公司、恒阳公司均一致认可，双方之间合同关系的解除时间为2013年7月5日。博海公司在该案中主张的停工损失包含塔机租赁费及基座定制、周转材料租赁费、管理人员工资、房屋租赁费及相关费用、停工窝工人工损失、赔偿劳务公司损失、管理费及退场费。停工损失计算至2012年8月31日起诉之日。重庆市第一中级人民法院认为，在双方合同中未约定垫资修建的情况下，恒阳公司未按照合同约定支付工程进度款造成博海公司停工，并在相关部门的协调下，双方当事人签订和解协议解除合同。该案庭审中，恒阳公司认可博海公司于2012年8月交付，博海公司认可具体的时间为2012年8月31日，且双方均认可博海公司离场后就将涉案工程交付给了恒阳公司，故应认定2012年8月31日为工程交付时间。博海公司将已施工部分已经交付恒阳公司，应当认定博海公司已施工部分质量合格，恒阳公司应当向博海公司支付相应的工程款及欠付工程价款利息。关于恒阳公司是否应当向博海公司赔偿停工损失及损失金额的问题。双方合同约定，每月由承包人于当月20日向发包人报送经委托的监理公司代表签审的月进度支付报表，并经发包人审核确认后，于次月20日前发包人向承包人支付至该月核定工程进度款的80%。根据查明的事实，截止博海公司离场时止，恒阳公司未付工程款金额中，除前述认定的欠付工程款20306826.84元外，至少还包含离场后支付给案外人的劳务费670万元，以及博海公司、恒阳公司解除合同后支付的800万元。故截止2012年8月31日，恒阳公司未支付的工程款金额至少为35006826.84元。以此与本案确定的博海公司已完成部分工程款总额比较，该款在工程款总额89014797.22元中的比例为39.32%，恒阳公司支付的工程进度款没有达到双方合同约定，应当认定恒阳公司违约导致停工。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，博海公司有权要求恒阳公司承担损失的赔偿责任。对于双方当事人均认可的博海公司在2012年6月14日至8月31日期间停工的事实予以确认。对博海公司主张的损失，除管理人员工资损失704230.2元外，博海公司未举示证据证明其产生了停工期间塔机租赁费及基座定制损失、房屋租赁费损失、工人工资损失、赔偿劳务公司损失、管理费及退场费，且上述损失与本案存在直接关联的证据，应当由博海公司承担举证不能的法律责任。2015年12月31日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民初字第00685号民事判决：一、由被告恒阳公司在本判决生效后十日内向原告博海公司支付工程款20306826.84元；二、由被告恒阳公司在本判决生效后十日内向原告博海公司支付资金占用利息（以20306826.84元为本金，从2012年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；三、由被告恒阳公司在本判决生效后十日内向原告博海公司支付停工损失704230.2元；四、驳回博海公司的其他诉讼请求。案件受理费269168.86元，鉴定费65万元，共计919168.86元，由博海公司承担500806.96元，由恒阳公司承担418361.9元。恒阳公司不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院认为，案涉工程施工过程中，由于恒阳公司未及时支付工程进度款导致工程停工，恒阳公司向博海公司发出过解除合同的函件，但双方的合同关系是在相关部门的协调下于2013年7月5日以双方协商一致的方式解除，并非恒阳公司单方违法解除。虽然恒阳公司确实存在未按约定及时支付工程进度款是导致本案合同解除的重要原因，但并不能因此改变双方协商一致解除合同的事实。在双方对建设工程计价方法有明确约定的情况下，一审判决未采信按照合同约定计算工程造价的鉴定意见，明显是错误的。恒阳公司未及时支付工程进度款导致工程停工，恒阳公司应当赔偿博海公司相应的停工损失。博海公司主张的其他涉及案外人的损失，因博海公司无证据证明已实际向案外人支付，相应的损失尚未实际发生，故不予支持。博海公司可在上述损失实际发生后通过另案诉讼解决。2016年9月28日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民终320号民事判决书，判决：一、维持重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00685号民事判决第三项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00685号民事判决第一、二、四项；三、恒阳公司于本判决生效之日起十日内向博海公司支付工程款10698043.17元；四、恒阳公司于本判决生效之日起十日内向博海公司支付逾期付款利息，逾期付款利息以10698043.17元为本金，从2012年9月1日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至付清之日止；五、驳回博海公司的其他诉讼请求。在博海公司提起前案诉讼的同时，恒阳公司亦于2012年9月7日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令博海公司支付违约金、赔偿损失、返还超付工程款等。2015年12月31日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民初字第00693号民事判决：一、由被告博海公司支付原告恒阳公司违约金20000元。二、驳回原告恒阳公司的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。一审法院还查明，2017年12月8日，博海公司向重庆市第一中级人民法院起诉请求：1.判令恒阳公司支付违约解除合同给博海公司造成的直接损失9608783.67元。2.判令恒阳公司支付博海公司因违约解除合同所造成的预期利润损失11457880元。3.判令恒阳公司以21066663.67元为基数，从2012年9月1日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息。4.判令恒阳公司退还履约保证金500000元。重庆市第一中级人民法院对该案作出（2017）渝01民初1079号民事判决：一、由恒阳公司在本判决生效后十日内向博海公司退还履约保证金500000元。二、驳回博海公司的其他诉讼请求。该判决说理部分载明，博海公司在该案中请求恒阳公司支付违约解除合同对其造成的直接损失、未完工程部分的预期利润及退还履约保证金，与前述重庆市高级人民法院（2016）渝民终320号案及沙坪坝法院审理的案件即本案理由并不相同，请求的内容也不相同，博海公司在该案中的起诉不存在重复诉讼的问题。恒阳公司未及时支付工程进度款导致工程停工，恒阳公司向博海公司发出过解除合同的函件，但双方的合同关系是在相关部门的协调下于2013年7月5日以双方协商一致的方式解除，并非恒阳公司单方违法解除。虽然恒阳公司确实存在未按约定及时支付工程进度款是导致本案合同解除的重要原因，但并不能因此改变双方协商一致解除合同的事实。双方在合同中并未约定合同解除后如何计算上述损失，解除后双方也没有达成一致意见，且双方协商一致解除合同，即使因为恒阳公司未及时支付工程进度款是导致合同解除的重要原因，但由于双方并未对此进行约定，博海公司主张按照市场价格确定其直接损失没有事实和法律依据，故对其主张直接损失的请求不予支持。双方合同于2013年7月5日解除，如果博海公司认为其应当获得未完工程部分预期利润，从此时起便应当知道其权利受到侵害，诉讼时效应当从此时起算，至博海公司提起本案诉讼时间，博海公司主张未完工程预期利润的诉讼请求，已经超过了法定诉讼时效期间。博海公司不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上诉，2018年11月6日，重庆市高级人民法院作出（2018）渝民终439号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审审理中，博海公司认可恒阳公司已于2017年4月5日履行完毕（2016）渝民终320号民事判决书所确定的全部给付义务。一审法院认为，博海公司是具有相应建筑资质的企业法人，其与恒阳公司通过协商一致，并通过签订书面合同的形式建立的建设工程施工合同关系，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。前案判决均认定，恒阳公司未及时支付工程进度款导致工程停工，且恒阳公司未按约定及时支付工程进度款是导致本案合同解除的重要原因。一审法院对此予以采信。关于博海公司要求恒阳公司赔偿因违约未及时支付进度款给原告造成损失的问题。一审法院认为，博海公司在本案中主张的损失均为博海公司向案外人支付的垫资补偿费、违约金、仲裁费、案件受理费、保全费、执行费、迟延履行利息等费用。博海公司认为，因恒阳公司未按约定及时支付工程进度款，导致其产生上述损失，故要求恒阳公司赔偿。一审法院认为，恒阳公司未按约定及时支付工程进度款，违反了合同约定，应当承担违约责任。恒阳公司的此一违约行为在客观上确实存在导致博海公司产生相应损失的可能。博海公司现主张恒阳公司赔偿因违约行为产生的损失，则博海公司对其产生的损失，以及损失系由恒阳公司违约行为导致的事实主张负有举证责任。一审审理中，博海公司虽举示了证据证明其损失，但未举示证据证明其损失与恒阳公司未按约定及时支付工程进度款之间存在必然联系。因此，不能认定，博海公司产生的损失必然系由恒阳公司未按约定支付进度款的违约行为导致。故，一审法院对博海公司的此一诉讼请求，依法不予支持。关于博海公司要求恒阳公司支付逾期支付进度款违约金的问题。恒阳公司在合同履行过程中，未按约定及时支付工程进度款，违反了合同约定，应当承担违约责任。但恒阳公司的违约责任应当结合合同约定及恒阳公司逾期的时间进行主张。博海公司与恒阳公司签订的《9.25施工合同》《补充协议》《12.20施工合同》中约定安全文明施工专项费的支付方式为：开工通知发出后15日内（合同生效后），支付50%的安全文明施工专项费。工程款的支付方式为：每月由承包人于当月20日向发包人报送经委托的监理公司代表签审的月进度支付报表，并转发包人审核确认后，于次月20日前发包人向承包人支付至该月核定工程进度款的80%。综合验收合格后支付至累计月核定进度款的85%。承包人在提交竣工资料并办理完本工程结算审计后一月内，发包人向承包人支付至结算审计总价的95%，余款5%为本工程的质保金。同时还约定了甲方未按合同约定逾期支付工程款，则每延误一天按该次应付款的万分之三支付乙方违约金。一审审理过程中，博海公司举示了《工程款支付申请表》8份，拟证明恒阳公司应支付工程款的时间及金额。恒阳公司对博海公司举示的编号为001、002、003的3份《工程款支付申请表》无异议，一审法院对上述3份《工程款支付申请表》的真实性予以采信。博海公司举示的其余《工程款支付申请表》、收文薄，无恒阳公司加盖印章或者工作人员签字，不能证明经过恒阳公司审核确认或者博海公司已按约提交恒阳公司，一审法院对该部分证据不予采信。编号为001、002、003的《工程款支付申请表》载明，博海公司向恒阳公司提出工程款支付申请后，恒阳公司分别在2012年1月7日审核确认支付安全文明施工专项费136254.53元，于2011年12月13日审核确认本次月进度产值410万元，于2011年12月20日审核确认支付安全文明施工专项费437992元。按照合同约定，恒阳公司应于审核确认后的次月20日前支付博海公司安全文明施工专项费，以及支付至核定工程进度款的80%，即分别应于2012年1月20日前支付博海公司安全文明施工专项费437992元，于2012年2月20日前支付安全文明施工专项费136254.53元，于2012年1月20日前支付工程进度款328万元（410万元×80%）。对比恒阳公司在上述审核确认后至应付款期间届满前后支付博海公司工程进度款的情况，恒阳公司在2011年12月16日支付博海公司328万元，在2011年12月20日至2012年2月20日期间支付博海公司5笔款项共计2900余万元。其中，2011年12月16日支付的328万元系在审核确认后至应付款期间届满前支付，未违反合同约定。在2011年12月20日至2012年2月20日期间支付博海公司5笔款项共计2900余万元已远超两笔安全文明施工专项费的应支付金额，博海公司也提供证据证明主张两笔安全文明施工专项费并上述时间段内支付。因此，两笔安全文明施工专项的支付时间也未违反合同约定。由于博海公司在本案中举示的证据不足以证明恒阳公司逾期支付工程进度款的逾期期间，因此，一审法院对博海公司要求恒阳公司支付逾期支付工程进度款的诉讼请求，不予支持。此外，本案中，双方当事人仅在合同中约定了逾期支付工程款的违约金计算方式，并未约定损失赔偿的计算方式，因此，本案合同中约定的违约金是补偿性违约金，并非惩罚性违约金，不能与损失赔偿同时主张。博海公司在前案及本案诉讼中主张恒阳公司支付逾期支付工程款损失赔偿后，又主张恒阳公司支付逾期支付工程款的违约金，无法将违约金与博海公司损失进行衡量，于立法精神不符。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告北京建工博海建设有限公司的诉讼请求。案件受理费117788.6元，由原告北京建工博海建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明：1.博海公司与恒阳公司在二审中一致确认，双方在合同中并未就博海公司因案涉工程向第三人支付的各项损失应由恒阳公司承担作出约定。2.博海公司在二审中明确，其在本案中诉请的6230107.83元违约金，不是恒阳公司逾期支付工程进度款的违约金，而是恒阳公司逾期支付主体工程款的违约金。即博海公司在本案中是基于恒阳公司未按合同约定足额支付主体工程款而构成违约的事实，依据《9.25施工合同》第38.1.1条和第38.2条的约定，主张违约金。同时，博海公司在二审中陈述，主体工程款是除了工程进度款外，按照工程量确定的工程款，故其诉请的主体工程款违约金不是以进度款支付的时间节点计算，而是以工程款支付的时间节点计算。3.根据重庆市高级人民法院作出的（2016）渝民终320号生效民事判决确认的事实可知，恒阳公司与博海公司于2013年7月5日签订《和解协议》和《施工合同解除协议》，并于当日协商一致解除《9.25施工合同》《补充协议》《12.20施工合同》时，双方尚未就案涉工程的应付工程款办理结算。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、恒阳公司应否向博海公司支付10104950.63元损失费；二、恒阳公司应否向博海公司支付6230107.83元违约金。一、关于恒阳公司应否向博海公司支付10104950.63元损失费的问题本案中，博海公司基于其已向裕典时代（北京）投资有限公司、重庆汉信新型建材有限公司、重庆华磊商品混凝土有限公司、重庆欣裕物资有限公司、重庆卓为物资有限公司等五家材料商支付垫资补偿费、违约金、仲裁费、案件受理费、保全费、执行费、迟延履行利息等费用而产生实际损失共计10104950.63元的事实，诉请恒阳公司向其支付上述损失费。首先，在博海公司与前述五家材料商建立的买卖合同法律关系中，恒阳公司并非该法律关系的一方，且在恒阳公司与博海公司签订的合同中，亦无由恒阳公司承担上述损失费用的相关约定，故博海公司要求恒阳公司向其支付上述损失费用缺乏合同依据。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，博海公司并未举证证明其损失与恒阳公司未按合同约定及时支付工程款之间存在必然联系，因此，博海公司关于其损失系由恒阳公司未按合同约定及时支付工程款的违约行为所致的主张，缺乏事实基础。综合以上分析，博海公司要求恒阳公司向其支付10104950.63元损失费的诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回博海公司的该项诉讼请求，并无不当。二、关于恒阳公司应否向博海公司支付6230107.83元违约金的问题本案系博海公司以恒阳公司存在逾期支付其主体工程款的违约行为，根据《9.25施工合同》第38.1.1条和第38.2条的约定，向恒阳公司主张违约金，故应由博海公司就恒阳公司存在逾期支付主体工程款的违约事实承担举证责任。从已查明的事实可知，重庆市高级人民法院于2016年9月28日作出（2016）渝民终320号生效民事判决确认恒阳公司欠付博海公司10698043.17元工程款之前，恒阳公司与博海公司已于2013年7月5日协商一致解除了《9.25施工合同》《补充协议》《12.20施工合同》。双方在协商一致解除合同前，尚未就案涉工程价款办理结算，且双方亦未在2013年7月5日签订的《和解协议》和《施工合同解除协议》中就恒阳公司欠付博海公司工程款及具体数额作出约定。也就是说，恒阳公司在2013年7月5日前是否欠付博海公司工程款以及欠付工程款的具体数额尚不确定，故博海公司未能举证证明恒阳公司在2013年7月5日前逾期支付其主体工程款的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，博海公司应承担相应举证不力的后果。另外，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，合同解除后将产生合同关系消灭的法律后果。因此，博海公司基于合同解除以后才通过司法鉴定被生效民事判决确认恒阳公司欠付其工程款的事实，并依据已经解除的《9.25施工合同》中第38.1.1条和第38.2条的约定，向恒阳公司主张逾期支付主体工程款的违约责任，缺乏法律依据。因此，一审法院判决驳回博海公司要求恒阳公司向其支付6230107.83元违约金的诉讼请求，并无不当。综上所述，博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119811元，由北京建工博海建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月二十一日法官助理 傅典模书 记 员 王银银