贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1453号上诉人（原审原告）：贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司，住所：贵州省凯里市红州路兴宇2号商住楼。法定代表人：邓绪荣，经理。委托诉讼代理人（一般授权）：王勇，贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称：兴宇房产公司）因与被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称：贵州建工七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定“何逍就涉案工程在建设期内与被告之间并不存在挂靠关系”是错误的，事实是在2014年1月6日前涉案工程的施工主体单位就是被上诉人，何逍与被上诉人之间就是挂靠关系；涉案工程自开工建设后的工程资料完全是以贵州建工七建公司报备的，从法律上讲，在2014年1月6日被上诉人与兴宇房产公司签订《终止协议书》之前，贵州建工七建公司就是凯里市原冶炼厂经济适用房项目工程的施工方；2.一审判决认定“关于何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》和《工程施工补充协议书》对被告是否产生合同效力”的事实也属于认定错误。首先，一审法院判决称“凯里市质检站，而非建设职能部门”是错误的；其次，一审判决认定事实自相矛盾，若上诉人未将被上诉作为涉案工程施工单位办理过相关的开工许可等行政保建手续，凯里市建设工程质量安全监督站便不会有被上诉人的报建备材料；再者，一审错误认定王树友等人是与上诉人内部承包，司大鼎与何逍签订的《协议书》等是职务行为，王树友等人是先后与被上诉人、重庆中川建设有限公司是内部承包关系；最后，一审判决认为何逍与上诉人签订的《协议书》等对被上诉人不产生效力是不符合客观事实的。3.涉案工程属于依法必须进行招投标的建设工程项目，上诉人与被上诉人之间在招标投标前所签订的《协议书》及《工程施工补充协议书》应属于无效合同，但在合同无效的情况下，承包人因自身原因导致工程质量不合格，按照法律规定，应由有过错的一方承担赔偿责任。涉案工程由原设计的12层减少到9层的损失完全是被上诉人原因将转换层梁板砼设计强度为C40降等级按C30施工的质量事故造成的，损失事实清楚，数额明确，被上诉人应承担赔偿责任。贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原一审判决认定事实清楚。（一）七建公司不是案涉项目的施工方，被答辩人上诉称何逍与答辩人之间是挂靠关系没有事实依据。(二）2012年11月5日，兴宇公司项目部司大鼎与何逍签订的《工程施工协议》《工程施工补充协议书》不产生法律效力的认定，事实清楚。二、原审判适用法律正确。综上，请求判决驳回上诉，维持原判，以维护社会主义市场经济诚实信用的秩序，保护答辩人国有企业的合法权益。贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告经济损失3603042.68元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年凯里市人民政府决定启动原凯里市冶炼厂经济适用房建设项目，司大鼎为获得该工程的开发建设权，于2011年投标之前挂靠兴宇房产公司，并与之签订《承包合同》，约定由兴宇房产公司代表司大鼎参与投标竞争该项目，中标后则成立黔东南州兴宇房地产开发有限公司原冶炼厂经济适用房项目部（以下简称：兴宇房产原冶炼厂经济适用房项目部），并刻制行政公章及财务专用章，项目部由司大鼎独立负责，财务独立于兴宇房产公司，自筹资金完成整体经济适用房建设项目。2011年4月11日，原告兴宇房产公司中标后与凯里市房地产管理局签订《项目建设开发合同》，约定凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目（本案所涉工程）由兴宇房产公司代建。同期，贵州建工七建公司承建凯里市“盛世荣华”项目，何逍为该项目的实际负责人。2012年11月5日，何逍冒用贵州建工七建公司的名义与兴宇房产原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订《协议书》及《工程施工补充协议》，约定兴宇房产公司将上述工程发包给贵州建工七建公司承建，合同工期为2012年11月5日至2013年10月30日等，合同中未加盖贵州建工七建公司公章。同日，何逍又以个人名义向原告项目部出具《承诺书》，内容为：我承包施工的贵单位代建开发的凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目，贵我双方的权利义务，按照我们双方签订的《工程施工协议》执行。如果该项目今后需要走招标程序，则无论中标价格是多少，我作为承包人承诺只按我们双方签订的《工程施工协议》约定的单价作为最终结算价。同时承诺，我将积极配合贵单位完善该项目的相关程序手续”。同年11月23日，何逍出具加盖贵州建工七建公司公章的《承诺书》，内容为：“由我单位承建的“原冶炼厂生活服务区经济适用房”项目工程，我公司承诺在该项目工程施工管理班子组建人员，凡书面上报备案的管理人员都必须随时在岗，如果所报备案的管理人员都必须随时在岗，如果所上报备案人员被检查没有在岗，愿意接受相关行政主管部门的处罚，同时我单位及时更换不称职的现场管理人员”。合同签订后，何逍以个人名义向兴宇房产原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）交纳工程保证金400万元。何逍在承接工程后，即将涉案工程EF户型1-4#楼的项目转包给实际施工人王树友、李臣明、邓国远、何林四人承建。2013年8月12日，兴宇房产公司制作《关于直接管理市原原冶炼厂生活服务区经济适用房建设项目的决定》并送达给司大鼎，其中内容有“自即日起解除双方的承包关系”，解除双方2011年签订的《承包合同》，双方为此诉至法院。凯里市法院曾于2013年12月10日以（2013）凯民初字第1917号《民事判决书》判决：驳回原告司大鼎请求判令被告贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司送达的《关于直接管理市原原冶炼厂生活服务区经济适用房建设项目的决定》中“自即日起解除双方的承包关系”的内容（决定）无效的诉讼请求。2014年4月1日，黔东南州中级人民法院以（2014）黔东民终字第90号《民事判决书》维持原判。兴宇房产公司在与司大鼎解除合同纠纷的诉讼期间，因涉案工程项目需要融资，兴宇房产公司遂按融资公司的要求将项目发包给给重庆中川公司承建，并于2014年1月6日与何逍签订了《终止协议》，其中内容有“本协议签订后，由何逍负责处理兴宇公司原项目部与七建公司所签订协议的善后事宜，并自本协议签订之日起，兴宇公司与省七建公司不再发生任何关系”。关系解除后，除司大鼎向何逍退还240万元保证金外，兴宇公司实际向何逍退还保证金103万元。2014年5月12日，兴宇房产公司通过招投标流程后与重庆中川公司签订了《建设工程施工合同》，合同载明：涉案工程EF户型已施工至±0.00以上七层，尚有四层主体和内外装饰工程，合同价款约65500000元等。重庆中川公司组织施工期间，王树友、李臣明、邓国远、何林四人仍系涉案工程EF户型1-4栋的实际施工人，且承建至竣工完毕。同时查明：在涉案项目开工时，原告未将贵州建工七公司作为凯里市原冶炼厂服务区经济适用房EF户型1-4#楼工程项目的施工单位办理相关开工许可等行政报建手续。涉案合同期内，贵州建工七公司既未向兴宇房产公司出具过何逍签订涉案合同的授权文件及交纳工程保证金，也未提交过项目现场管理人员的相关资质证书及资料。涉案工程的工程款均由兴宇公司直接向实际施工人王树友、李臣明、邓国远、何林支付，与贵州建工七公司之间无工程款拨付的交易往来。何逍利用其任贵州建工七公司“盛世荣华”项目负责人的便利，曾邀请该项目的贵州建工七公司管理人员朱某帮忙参与涉案EF户型1-4号楼的相关工作例会。涉案工程EF户型1-4号楼在浇筑转换层梁板时施工单位因未按照设计要求将设计强度C40砼降为C30砼混凝土进行浇筑施工，原告委托广东建筑艺术设计院有限公司对EF户型1-4#楼工程减层结构进行验算。2014年6月15日，该设计院出具《凯里市原冶炼厂服务区经济适用房EF户型1-4#楼工程减层结构验算结果说明》，内容为：“凯里市原冶炼厂服务区经济适用房EF户型1-4#楼工程，在标高4.950M处的结构转换层原设计混凝土强度为C40，施工单位施工成C30混凝土。现按建设单位要求，在不进行对已施工的结构转换层进行加固处理，采用减层减少上部荷载的方案进行验算和出相应的设计变更。经我原设计人员验算后，在不进行对已施工的结构转换层进行加固处理，原设计12层（1层顶为结构转换层，转换层上部还有11层）现减少到9层（1层顶为结构转换层，转换层上部还有8层），共减少3个标准层后可满足要求。相应修改施工图附后”。同年9月15日，兴宇房产公司及监理公司发出《设计变更通知单》，实际施工人则按《设计变更通知单》的要求，将EF户型1-4#楼由原设计的12层减少为9层修建。工程竣工后，EF户型1-4#楼修筑的面积共减少4223.52平方米。涉案工程系凯里市的经济适用房工程，2015年2月28日，凯里市发展和改革局、凯里市房地产事业发展管理局共同颁布的凯发改价格复（2015）5号文件，核准规定的销售基准价为2356元/平方米。另查明：涉案项目在2013年度施工期间，凯里市住房和城乡建设局曾就工程存在的安全隐患、整赃治乱、项目技术负责人不到岗、转换层梁板混凝土强度存在质量问题向贵州建工七公司作出相应的行政处罚书，由实际施工人邓国远签收，所处罚款亦系由实际施工人以贵州建工七公司之名缴纳。一审法院认为本案争议的焦点有：一、就涉案EF1-4#楼工程，何逍与贵州建工七建公司是否存在挂靠关系；二、何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》及《工程施工补充协议》对被告是否产生合同效力；三、贵州建工七建公司是否对涉案工程减少的建筑面积损失承担责任。一、关于涉案EF1-4#楼工程，何逍与贵州建工七建公司是否存在挂靠关系。通过庭审查明，2012年11月5日，何逍以被告之名与司大鼎兴宇房产原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订《协议书》、《工程施工补充协议》，并以个人名义出具《承诺书》时，合同中不仅未加盖有被告公章，也未向原告提交相关授权文件，足以说明2012年11月5日缔约时何逍系冒用被告之名与原告项目部签订涉案合同。合同签订后，原告未曾向建设职能部门将被告作为涉案工程施工单位办理过相关的开工许可等行政报建手续，其项目部也是向何逍个人收取保证金400万元，在2014年1月6日原告与何逍签订《终止协议》后，除司大鼎退还何逍保证金240万元外，原告还陆续向何逍个人退还保证金103万元，足以说明何逍就涉案工程在建设期内与被告之间并不存在挂靠关系。二、关于何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》及《工程施工补充协议》对被告是否产生合同效力。根据前述，何逍在2012年11月5日冒用被告之名签订协议时，同时出具了个人名义《承诺书》，该承诺书明确了涉案项目为何逍个人承包及相应承诺内容，并结合何逍个人名义交纳保证金及兴宇房产向何逍退还保证金的客观事实，足以说明原告项目部在签订协议时清楚知道双方之间的真实关系为与何逍个人建立的项目内部承包关系。虽然该承包关系违反法律禁止性规定，依法为无效合同，但鉴于涉案工程曾系原告发包给挂靠人（项目负责人）司大鼎，则司大鼎以项目部之名与何逍所签协议的相对主体及协议内容理应对原告产生同等效力。至于原告以提交的《现场管理人员的资质证书》、《身份证》、《承诺》复印件抗辩何逍签订涉案协议的行为是履行被告的职务行为，对被告产生合同效力。本院认为，原告提交的《现场管理人员的资质证书》、《身份证》、《承诺》的证据来源在庭审中自认系从凯里市质检站调取，而非建设职能部门的行政报建备案资料。根据证人朱某出庭的证言，何逍在同期担任被告名下承建“盛世荣华”项目的负责人，不排除何逍利用掌握被告名下管理人员资质证书等的便利条件。加之，原告法定代表人邓绪荣在庭审中自认涉案工程自始自终均由实际施工人王树友、李臣明、邓国远、何林四人以内部承包形式承建，该事实已在（2017）2601民初2543号《民事判决书》、（2018）黔26民终957号《民事判决书》中有明确的认定，而实际施工人王树友、李臣明、邓国远、何林四人与被告之间就涉案工程并无利害关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，原告没有举证何逍在签订协议时向其提供了被告的相关授权文件或其与被告的挂靠合同等足以证明何逍享有此代理权限，也未能提供事后就涉案项目与被告之间存在工程款拨付、工程保证金的交易往来证据，难以佐证原告的主张成立。因此，何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》及《工程施工补充协议》对被告不产生合同效力。诉讼中，何逍虽是涉案人，但基于前述生效判决已查清涉案工程实际施工人的具体情况，双方又均无法提供何逍具体的联系方式，追加何逍作为本案第三人参加诉讼无实质意义。因此，本院依法不予追加。三、贵州建工七建公司是否对涉案工程减少的建筑面积所造成的损失承担责任。涉案工程EF户型1-4号楼因施工单位在浇筑转换层梁板时未按照设计要求将设计强度C40砼降为C30砼混凝土进行浇筑施工，以致EF户型1-4#楼竣工建筑面积比原设计建筑面积减少4223.52平方米是客观事实。结合2014年6月15日广东建筑艺术设计院出具的《凯里市原冶炼厂服务区经济适用房EF户型1-4#楼工程减层结构验算结果说明》中载明“……现按建设单位要求，在不进行对已施工的结构转换层进行加固处理，采用减层减少上部荷载的方案进行验算和出相应的设计变更。……”的内容，说明了设计院是直接按照原告要求的减层处理进行方案验算。然，原告并没有提供专业方面的证据证实采取加固处理比采取减层处理所造成的损失更大，即便原告通过自身了解的行业常识能够准确判断，而EF户型1-4号楼的实际施工人为王树友、李臣明、邓国远、何林四人，并非何逍，也非贵州建工七公司，实际施工人的施工后果，与贵州建工七公司无事实上的因果关系。同时，根据2014年1月6日《终止协议》内容载明“本协议签订后，由何逍负责处理兴宇公司原项目部与七建公司所签订协议的善后事宜，并自本协议签订之日起，兴宇公司与省七建公司不再发生任何关系”及事后兴宇房产向何逍陆续退还部分保证金的事实行为，足以证明兴宇房产公司自始自终清楚涉案工程与贵州建工七公司并无合同关系。因此，原告主张贵州建工七建公司对涉案工程因施工质量问题（即C40降为C30）减少的建筑面积所造成的损失承担责任，本院不予支持。原告主张的损失可向涉案工程EF户型1-4号楼的分包人和实际施工人另案主张权利。据此，依照《中很人民共和合同法》第二条、第四十八条、第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费35620元，由贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，被上诉人贵州建工七公司未提交新证据，上诉人兴宇房产公司提交如下十一组证据：第一组证据7份判决书（复印件）包括（2015）凯民初字第2024号《民事判决书》、（2016）黔2601民初1518号《民事判决书》、（2016）黔2601民初1785号《民事判决书》、（2017）黔26民终913号《民事判决书》、（2018）黔民申825号《民事判决书》、（2018）黔2601民初4119号《民事判决书》、（2016）黔2601民初3626号《民事判决书》、凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房工程EF户型施工周报、凯里市房屋建筑工程地基与基础分部（子分部）工程《质量验收证明书》、《强制性停工通知》、《催款通知》、《关于贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限公司“凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房建设工程项目部”拖欠民工工资及工程款有关情况汇报》、2013年8月14日上午项目部（司大鼎）召开的凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目工程第十七工地例会《会议纪要》《会议签到表》《参会人员照片》、2013年8月14日下午兴宇公司召开的凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目各参建主体单位会议《关于冶炼厂经济适用房建设项目八月十四日会议提纲》《会议签到表》《参会人员照片》、何逍《说明》、《凯里市信访局来信来访处理笺》、《关于拖欠工程款与工人工资的情况反映》、《息访协议书》、民工向凯里市劳动局的《请求书》、2014年5月20日签订的《建设工程施工合同》、《关于“凯里市原冶炼厂经济适用房项目工程”结算问题的会议记录》、《承诺书》、3#、4#楼地基与基础验收质量说明书及3#、4#楼地基与基础验收质量证明书。本院依法组织进行了质证，并对证据进行综合认定。本院二审另查明：（2017）黔26民终913号民事判决已认定“贵州建工七建公司在2014年1月6日与兴宇房产公司签订《终止协议书》前，贵州建工七建公司是凯里市原冶炼厂经济适用房项目工程的施工方”也作出同样的事实认定。其余查明事实与一审一致。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是，1.就涉案EF1-4#楼工程，何逍与贵州建工七建公司是否存在挂靠关系，何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》及《工程施工补充协议》是否对被上诉人产生合同效力？2.贵州建工七建公司是否对涉案工程减少的建筑面积损失承担责任。1.关于涉案EF1-4#楼工程，何逍与贵州建工七建公司是否存在挂靠关系，何逍与兴宇房产公司原冶炼厂经济适用房项目部（司大鼎）签订的《协议书》及《工程施工补充协议》是否对被上诉人产生合同效力的问题。根据双方提交的证据及本案查明的事实，本院认为何逍行为系代表贵州建工七建公司。首先，虽然何逍与司大鼎签订的《协议书》及《工程施工补充协议》并未加盖贵州建工七建公司公章，但在之后的2012年11月23日何逍向上诉人出具的《承诺》的内容及盖章来看，该份承诺书中加盖了贵州建工七建公司公章，现也没有证据证明该公章为私刻或是假章，从该份证据来看，贵州建工七建公司应是允许和知晓何逍是代理承接涉案工程；其次，何逍与司大鼎并非陌生人，偶尔打交道，从查明的事实来看，何逍承建“盛世荣华”项目即挂靠贵州建工七建公司修建，在《承诺》中何逍又加盖了贵州建工七建公司的印章，在洽谈过程中，司大鼎或者兴宇房产公司有理由相信何逍是代理贵州建工七建公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，故何逍的行为对贵州建工七建公司有效；最后，（2017）黔26民终913号民事判决已认定“贵州建工七建公司在2014年1月6日与兴宇房产公司签订《终止协议书》前，贵州建工七建公司是凯里市原冶炼厂经济适用房项目工程的施工方”，而该部分事实还在（2019）黔26民终1280号文书中进一步予以认定，故此，何逍的行为系代表贵州建工七建公司，其签订的《协议书》和《工程施工补充协议书》理应对贵州建工七建公司产生效力。2.关于贵州建工七建公司是否应对涉案工程减少的建筑面积损失承担责任的问题。如前述分析，贵州建工七建公司是涉案项目的承建方，贵州建工七建公司应该严格按照合同约定结合图纸进行施工，但其在EF户型1-4号楼转换层施工过程中，未按照要求使用C40混凝土，而是使用C30混凝土，从而采取减层方式满足工程质量安全，将原设计的12层，减少为9层，进而给兴宇房产公司带来损失，应对该损失进行赔偿。按照凯里市准捷房屋测绘有限公司测绘结果，贵州建工七建公司的施工过错行为导致房屋减少面积为4378.32平方米，现在兴宇房产公司主张按照4223.52平方米计算，是对自己权利的处分，本院予以准许。对于兴宇房产公司主张的工程成本价格组成项目并无不当，但计算金额有误，纠正后的成本价为1506.27元/平方米（具体组成方式为：建安费1320元/平方米；地勘费15.5元/平方米（776000元÷50034.69平方米）；施工图设计费34.75元/平方米（1738800元÷50034.69平方米）；监理费28.25元/平方米（1413600元÷50034.69平方米）；场地平整摊销费30.98元/平方米（1550000元÷50034.69平方米）；电梯摊销费19.33元/平方米（967200元÷50034.69平方米）；配电按照摊销费40.52元/平方米（2027626元÷50034.69平方米）；排水管道安装摊销费5.1元/平方米（255452元÷50034.69平方米）；道路和绿化工程摊销费11.84元/平方米（592391元÷50034.69平方米）），贵州建工七建公司应赔偿兴宇房产公司的数额为3588851.65元[（2356元/平方米-1506.27元/平方米）×4223.52元平方米]。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3590号民事判决；二、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司在本判决生效之日三十日内一次性赔偿贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司经济损失3588851.65元；三、驳回贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费35620元，二审案件受理费35620元，共计71240元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担65000元，贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担6240元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十月二十日书记员  候 印