陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2019）陕05民终1514号 上诉人（原审原告）：郝欢迎，男，1966年3月11日出生，汉族，农民，住渭南市华州区。 委托诉讼代理人：王征、王欢，渭南市华州区148法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人（原审被告）：陈忙忠，男，1964年4月21日出生，汉族，农民，住渭南市华州。 委托诉讼代理人：张毅，渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者，一般代理。被上诉人（原审被告）：张韩利，男，1980年12月13日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。上诉人郝欢迎、陈忙忠因与被上诉人张韩利提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初111号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人郝欢迎上诉请求：1、撤销原判决主文第一项，改判被上诉人陈忙忠增加对上诉人的伤损赔偿款21050.91元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担70%。事实及理由：（一）一审法院对上诉人的误工费、护理费、伙食补助费、医疗费四项费用计算有误。误工费根据上诉人的实际收入130元一天，结合鉴定意见书误工期限180天，应计算为23400元；护理费参照当地护工的实际收入，结合上诉人生活不能自理的实际情况及司法鉴定意见书的护理期限90天，应按照一天70元，计算为6300元；伙食补助参照当地机关工作人员出差伙食补助标准一天80元，应该计算为1600元；医疗费总计25681.25元，合疗及扶贫政策报销之后还有6999.59元，扣除张韩利支付的900元，医疗费为6099.59元，一审该项少判90元。（二）一审判决由被上诉人陈忙忠按60%的比例向上诉人承担赔偿责任有失公平，应该按照70%进行承担。上诉人陈忙忠上诉请求：1.依法撤销原审法院民事判决书，改判上诉人陈忙忠不承担郝欢迎人身损害赔偿款66705元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人陈忙忠与被上诉人张韩利口头协议，由张韩利包工包料为陈忙忠家加盖二层楼房，建房过程中人身安全由张韩利负责，干活的普工由张韩利口头委托上诉人夫妇给其介绍，所需工人工资由张韩利直接结算发放。事发时，张韩利急需普工4名，委托上诉人夫妇帮其寻找，上诉人将安德社介绍给张韩利，张韩利叫安徳社帮其再找3个普工，只干上诉人家一天的活，每人一天的工资130元管吃。安徳社随后介绍许新恒、梁建新、郝欢迎三人。郝欢迎跌落后，上诉人电话告知张韩利，张韩利安排安德社和手下的工人把郝欢迎送到医院，并让其工人交了900元医疗费。（二）事发后，上诉人与张韩利商议郝欢迎的人身事故责任之事，双方签订了合同书，张韩利亲笔写下了“这次事故与甲方无关”，安德社亦作为见证人在《合同书》上签了名按了手印。故本案赔偿的主体应为张韩利，而陈忙忠只是所盖楼房的受益人。（三）、一审法院认为郝欢迎是拉架子车时从二楼房顶摔下，拉架子车这件事没有事实依据。（四）、被上诉人张韩利经一审法院多次传唤未到庭应诉，是对自己诉权的放弃，一审法院应认定为陈忙忠与张韩利口头协议及补签的《合同书》有效，判处张韩利承担赔偿责任。上诉人郝欢迎向原审法院提出如下诉讼请求：1.对原告因提供劳务身体致残，共发生新农合报销后的个人自付医疗费6999.59元、住院伙食补助费1600元、误工费23400元、护理费6300元、伤残赔偿金44852元、被扶养人生活费102785.5元、后续治疗费15000元，以上七项共计200937元，请判令二被告共同承担70%的赔偿责任，即：人民币140656元；2.诉讼费597元、司法鉴定费2936元，由二被告承担2500元。 原审法院认定，2018年4月，被告张韩利承包了被告陈忙忠家中建房事宜，在建房施工过程中所需工人由张韩利自行带领并安排，所需建筑机器设备由张韩利自行提供，工人工资也由张韩利直接结算发放，陈忙忠对此并不负责。同年5月5日，被告陈忙忠家房屋主体完工，房顶需打房面，被告陈忙忠让同村村民安德社找人干活，并约定每人工资130元，安德社联系到原告郝欢迎等四人，当天四人来到被告陈忙忠家中，吃过早饭后便在房顶干活，主要从事拉架子车，用锨铺设混凝土，期间被告陈忙忠也在房顶干活，并向原告等人强调注意安全，被告张韩利未在现场，当天还有张韩利之前带来的数名工人负责操作搅拌机及爬山虎等机器设备，建房施工现场没有设置安全防护设施。中午12时许，原告郝欢迎在拉架子车时不慎从二楼房顶摔下，导致受伤。安德社和当天一起干活的工人以及被告张韩利手下的工人等三人将原告郝欢迎送往渭南市华州区人民医院住院治疗，被诊断为“1.腰2椎体爆裂骨折；2.腰脊髓损伤”，住院20天，花费医疗费25681.25元，住院当天被告张韩利手下工人交了900元医疗费，出院后，原告郝欢迎通过合疗及扶贫政策报销18681.66元，自负6999.59元，期间被告陈忙忠曾去看望过原告郝欢迎，但未支付任何费用。事故当天下午，被告陈忙忠将原告等四人工钱共520元支付给安德社，由安德社将工钱转交给了原告等人。事故发生后两、三天，被告张韩利前来被告陈忙忠家拉取建筑工具机器设备，陈忙忠不同意，张韩利遂向陈忙忠出具合同书一份，约定施工安全由张韩利负责，与陈忙忠无责任，并将安德社叫来作为证人在合同书中签字。2018年7月，原告诉至法院，要求被告陈忙忠作为雇主对其予以赔偿，后因原告将被告陈忙忠姓名书写错误，且本院多次通知联系原告到庭未果，本院依法驳回了原告的起诉；2018年11月，原告再次将被告陈忙忠诉至法院要求予以赔偿，本案在审理中，被告陈忙忠申请追加张韩利为本案被告，原告同意后，原审法院将张韩利追加为本案被告，并送达了相关法律文书。另查，2019年3月25日，经陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，出具了陕正义司鉴[2019]临鉴字627号鉴定意见书，其结论为:1.郝欢迎腰2椎体爆裂骨折属九级伤残；2.郝欢迎后续治疗费用约需人民币壹万伍仟元；3.郝欢迎误工期限为180天，护理期限为90天。又查，原告郝欢迎家庭成员有：父亲郝养民，现年79岁，母亲李会侠，现年78岁；妻子田西女，现年54岁，系精神残疾人，无劳动能力，女儿郝婧，现年26岁；郝欢迎还有兄妹共四人。原告郝欢迎家庭系精准帮扶贫困户，根据2018年度收入核算表显示，一季度家庭纯收入为5100元。原审法院认为，本案争议焦点为：1.谁是郝欢迎的雇主，对于原告的损失应该由谁赔偿，如何赔偿？2.原告郝欢迎因本次事故造成的经济损失都有哪些？首先，关于第一个争议焦点，结合原审法院查明的事实及认定的证据可知，被告陈忙忠让安德社找人给其家中干活，安德社遂联系原告郝欢迎等人去陈忙忠家中干活，当天工资也由陈忙忠支付，干活期间受陈忙忠安排指挥，被告张韩利与原告郝欢迎等四名工人互不认识，整个建房施工干活过程中无任何联系，被告张韩利与原告郝欢迎之间没有任何雇佣关系形成的体现。故应认定原告郝欢迎系向被告陈忙忠提供劳务，被告陈忙忠作为接受劳务的雇主应当承担赔偿责任，且其在施工现场未提供任何安全防护设施，存在过错，原告郝欢迎在施工过程中自身未尽到安全注意义务，也存在一定过错，应减轻被告陈忙忠的赔偿责任，结合本案实际，确定由被告陈忙忠承担60%的赔偿责任。关于本案第二个争议焦点，原告郝欢迎实际支付的医疗费为6999.59元，扣除张韩利工人支付的900元后，医疗费为 6009.59元；住院伙食补助费为1000元（50元/天×20天）；误工费为10800元（60元/天×180天）；护理费为5400元（60元/天×90天）；残疾赔偿金为44852元（11213元/年×20年×20%）；被抚养人生活费为25178元，其中父亲郝养民2518元（10071元/年×5年÷4人×20%），母亲李会侠2518元（10071元/年×5年÷4人×20%），妻子田西女20142元（10071元/年×20年÷2人×20%），后续治疗费根据司法鉴定意见确定为15000元；鉴定费根据鉴定机构出具的票据为2936元，上述费用共计 111176元，由被告陈忙忠按60%比例向原告郝欢迎赔偿66705元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：（一）被告陈忙忠向原告郝欢迎赔偿66705元，于本判决书生效后三十日内付清。（二）驳回原告郝欢迎的其它诉讼请求。案件受理费597元，由被告陈忙忠负担358元，原告郝欢迎负担239元。本院在审理过程中，陈忙忠提供了证人安德社、陈王峰证言及安忠红证言材料，拟证明其受张韩利的委托雇佣安德社等人从事建房劳务。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，郝欢迎为陈忙忠家建房工程提供劳务，在劳务过程中意外受伤致残，双方当事人对此均无异议，应予认定。郝欢迎上诉认为，原审法院对其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等四项费用的计算认定错误，应予增判。同时原审法院对其损害结果的承担比例确定不当，应予纠正。经本院审查，关于医疗费，原审法院对该项费用计算错误，应为6099.59元；关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的伙食补助标准予以确定。上述规定中的“可以参照”而非一定按照，为参考对照之意，考虑到当地饮食消费水平，原审法院酌情确定50元/天并无不当；关于误工费，因郝欢迎属无固定收入人员，其在诉讼中未举证证明近三年的平均收入状况，且其一般在当地劳务市场等待用工，扣除天气、农忙等不能务工的因素，原审法院按60元/天计算尚在合理范围之内；关于护理费，因上诉人在诉讼中未举证证明护理人员因护理而造成的实际误工情况，也未举证证明当地护工收入情况，且其上诉主张的该项费用标准与原审确定的标准差别不大，故该项费用不再变动。关于双方承担此次事故责任比例的问题，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，郝欢迎等人在陈忙忠家二楼屋面施工，危险性明显小于其他高空作业，郝欢迎发生意外坠落，其个人存在未尽到安全注意义务的过错不言而喻，故原审据此判处其个人承担40%的责任并无不当。 陈忙忠上诉认为，其受张韩利的委托寻找郝欢迎等人从事劳务，其并非为接受劳务的一方主体，不应承担本案的赔偿责任。根据双方的陈述，郝欢迎进入陈忙忠家建房工地，是由陈忙忠委托安德社介绍所为，但陈忙忠是否受张韩利委托，应由陈忙忠承担举证责任。在一、二审诉讼中，陈忙忠提供的证人安德社关于受临潼包工头委托的证言内容来源于陈忙忠之妻，系传来证据；而证人陈王峰则陈述其在帮陈忙忠家烧火的过程中听到陈忙忠妻子与他人的通话，来电人员要求其妻介绍劳务人员。因该次通话距其作证时间已有一年多的时间，在通讯发达、手机普遍适用的年代，对偶然听到的与自己无关的他人的通话内容还记忆犹新，不符合通常人的记忆规律，故对该证人证言不予采信。安忠红证言，因证人未予出庭接受质证，且其内容亦不能直接证明委托事项，对该证据亦不予采信。故陈忙忠举让不力，应承担举证不能的法律后果。现根据查明的事实，对劳务费用的协商和给付、对劳务人员的安排等事项均由陈忙忠夫妻进行。在郝欢迎务工前后及进行的过程中，安德社、郝欢迎等亦未与张韩利直接发生联系，原审法院据此认定其为接受郝欢迎劳务的一方主体并无不当。至于在出事后陈忙忠与张韩利协商由张韩利负责此次事故的赔偿责任，此次协商并无郝欢迎的参与，不能对郝欢迎构成拘束力，亦不影响郝欢迎依照侵权法律关系主张损害赔偿权利。故其二人的协商结果是否真实有效，原审法院未予涉及并无不当。 综上所述，上诉人郝欢迎的上诉理由部分成立，相应请求应予支持；上诉人陈忙忠的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，应予驳回。原审法院判决认定案件基本事实清楚，唯对郝欢迎的医疗费用计算错误，应予纠正。  依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初111号民事判决；二、陈忙忠于本判决生效后三十日内支付郝欢迎各项赔偿款共计66759.6元。三、驳回原告郝欢迎的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2438元，由郝欢迎负担589元，被告陈忙忠负担1849元。本判决为终审判决。审 判 长   李 豪 玲审  判  员   晏      海审  判  员   徐  新  卫 二0一九年十月十日                       书 记 员   张  晓  娟 查看邮件 返回回复  带附件回复 回复全部  带附件回复全部 转发 打印主题： 回复：交换意见发件人： 高峰[渭南市华州区人民法院]收件人： 李豪玲[渭南市中级人民法院]发送时间：2019-10-10 12:27:36  发件人：李豪玲[渭南市中级人民法院]发送时间：2019-10-10 10:07:44收件人：高峰[渭南市华州区人民法院]主题：交换意见  高法官你好，关于郝欢迎、陈忙忠上诉张韩利提供劳务者受害责任纠纷一案，郝欢迎上诉认为你院对其医疗费用的计算认定有误，其实际支付了6999.59元，扣除支付的900元，医疗费应为6099.59元，而你院认定为6009.59元，少算了90元，经审查，该上诉理由成立，故二审对此予以改判。希今后引以为戒，避免类似错误的发生。以上意见妥否，请予以回复。渭南中院李豪玲。2019年10月10日  李法官你好，感谢你的交换意见，经查阅原判决后，发现由于粗心大意，确实存在计算错误，今后一定注意，再次感谢！