山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2921号上诉人（原审被告）：秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司，住所地秦皇岛市经济技术开发区龙海道80号。法定代表人：刘中贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王计伟，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1202。法定代表人：宋泽楼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文礼，山西见青律师事务所律师。上诉人秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司（以下简称中贤装饰公司）因与被上诉人北京德兴建筑安装有限公司（以下简称德兴安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2018）晋0702民初4503号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中贤装饰公司上诉请求：1、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4503号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人的全部诉请;3、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在施工合同关系错误。其一，在一审中，被上诉人没有提交任何可以证明曾组织劳务人员施工的证据,被上诉人根本没有组织人员到现场施工，不是本案工程的劳务施工方，与上诉人不存在施工合同关系。其二，被上诉人提交的《华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同》是为开具发票使用，且并没有实际执行。从该合同的价款、结算方式、支付方式、质量标准等内容看，该合同内容与本案工程有明显不同。从该合同的签署人可以看出，代表被上诉人签署合同的是蒋国军，代表上诉人签署该合同的是牛补中，但蒋国军不是被上诉人公司人员，只是本案工程的劳务承包人。因劳务承包人蒋国军个人不能开具工程劳务费发票，就为了以被上诉人名义开具工程劳务发票而签订该合同，但并不是被上诉人与上诉人存在真实的施工合同关系。其三,承担本案工程劳务工作的是蒋国军个人，不是被上诉人，本案工程款是支付给蒋国军个人，不是支付给被上诉人。事实上蒋国军收到工程款后，被上诉人也没有为上诉人开具劳务费发票，该合同并没能实际执行。因此,被上诉人不是本案适格原告，不具有请求支付工程款的原告主体资格。其四，本案遗漏应该参加诉讼的当事人。为查明本案事实和本案工程款的实际支付主体，应追加签订合同的牛补中（身份证姓名为“牛补忠”)，即支付本案劳务费的直接责任人为本案当事人参加诉讼。二、上诉人与被上诉人从没有共同确认过工程款数额。其一，从被上诉人提交的《华都2号楼年底以前所完成工程量》可以看出，被上诉人既没有在该《工程量》确认书上盖章，也没有该公司任何人员签字，不能证明是两个公司共同确认的工程款数额。其二，被上诉人提交的工程量确认书，加盖的是“秦皇岛中贤公司项目专用章”，但该印章并非上诉人制作的“华都2#楼项目专用章”，且项目专用章仅用于项目工地往来传送施工资料、工程技术联系、参加工地例会等用途，不能代表双方进行工程结算。工程款结算数额确认，只能加盖公章。其三，被上诉人提交的工程量确认书，并没有上诉人授权人员签字。在该确认书上签字的“陈建伟”，即不是上诉人委派的项目经理，也没有上诉人的明确授权，不能代表上诉人确认工程款结算数额。其四，本案工程由于建设单位原因，中途被迫停止施工，建设单位至今未与上诉人结算，也没有向上诉人支付过任何工程款。工程未经建设单位最终竣工验收，上诉人不可能与被上诉人进行工程款结算。其五,从《华都2#楼年底以前所完成工程量》可以看出,该文件形成时,临近2018年春节，本案工程并没有停工，春节后还要继续施工。即使是工程量认定也仅仅是春节前的暂时确认，并不能准确反映双方最终工程款结算的数额。三、本案工程劳务费不具备付款条件，要求支付全额工程款及利息没有依据。其一，本案工程被迫停止施工后，建设单位没有与上诉人办理过验收交接手续，它不能证明本案工程验收合格。即使是按照被上诉人提供的《华都2号楼年底以前所完成工程量》第4页“工程质量必须经业主验收合格后，方可结算”规定，本案工程未经建设单位验收，不具备工程款支付条件。其二,本案工程劳务人员没有提交具体、详细的工程结算文件，工程既没有完工，上诉人也没有承诺工程款支付时间,一审判决要求从2018年1月30日起计算工程款利息没有依据。其三，即使法院依据《华都2#商务楼幕墙工程施工(劳务）合同》认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，按照该合同第三页的约定，也应扣除5%质保金。综上所述，一审判决仅仅依据《华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同》，认定上诉人与被上诉人存在施工合同关系，认定事实错误，判令上诉人支付工程款利息没有法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的全部诉请。德兴安装公司当庭答辩称：1、上诉人与被上诉人存在合法的劳务分包合同关系，且案涉合同被上诉人已履行合同义务。2、上诉人上诉称与被上诉人不存在施工合同关系无事实依据。3、上诉人认为“项目专用章”非中贤公司制作公章，但是被上诉人提供大量证据证实盖公章多次用于案涉工程变更、签证。4、利息应从2018年1月30日起计算。5、因非被上诉人原因案涉劳务分包合同未全部完成，导致质保金扣除的约定不具备。德兴安装公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告支付原告工程款人民币1085750元，支付利息35422.6元（自2018年1月30日至2018年10月30日止，共计9个月），合计1121172.6元；2、本案诉讼发生的费用由被告负担。一审查明：原告与被告在2017年6月15日签订了华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同，合同约定，工程地点为晋中市榆次区龙湖大街以南和顺路以东，工程名称为华都2#商务楼，承包方式为清包方式，并约定了各项单价，工程按照综合单价计取费用，决算以实际发生数量为准。该合同还对工期、进度款支付、结算方式、质量要求等进行了约定。其中对纠纷解决的约定为，本合同若在履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，协调不成，任何一方可向施工所在地人民法院起诉。合同签订后，原告依约进行了施工，截止2018年1月30日，依据原告提供的加盖有“秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司项目专用章”的《华都2#楼年底以前所完成工程量》所示，原告施工完成案涉工程工程款合计为人民币1965750元。另有被告项目副经理陈建伟签字确认并批注“工程量已审计完成”。庭审中，原告陈述，被告已支付款项为880000元，剩余未支付工程款项为1085750元。并提供了：1、从被告处取得的《秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司华都2#商务楼项目部人员配备》表，该表列明项目副经理为陈建伟。2、《现场签证单》，签证意见项目负责人处签名为陈建伟。3、加盖有“秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司项目专用章”的被告向第三方出具的《保证书》、《安全保证措施》、《施工进度计划报审表》、《工作联系单》、《华都2#楼外墙装修施工情况说明》。一审法院所确认的上述事实，有原告方提供的华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同、《华都2#楼年底以前所完成工程量》、《秦皇岛市中贤幕墙装饰工程有限公司华都2#商务楼项目部人员配备》、《现场签证单》、《保证书》、《安全保证措施》、《施工进度计划报审表》、《工作联系单》、《华都2#楼外墙装修施工情况说明》等证明材料及双方当事人陈述等相关证据在案为凭，已经当庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告已经依约履行了华都2#商务楼幕墙工程施工合同中约定的施工义务，被告却未按约定按时支付原告的工程款，除应当支付工程款外，还应当支付迟延付款给原告造成的利息损失。原告主张要求被告偿还工程款的本息，理由正当，一审法院予以支持。2018年1月30日原、被告对案涉工程款进行结算确认,利息从应付工程价款之日计算。关于被告辩称原、被告没有共同确认过工程款数额一节，理由是该“项目专用章”非被告公司制作。而原告提供大量证据证实,该“项目专用章”多次用于案涉工程变更、签证,用于案涉工程给业主、监理的文件中，故对被告此项辩解，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决：限被告秦皇岛市中贤幕墙装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付原告北京德兴建筑安装有限公司工程款人民币1085750元及自2018年1月30日至2018年10月30止的利息损失35422.6元，共计1121172.6元。并支付从2018年10月31日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即计算的利息损失。如未按判决规定的履行义务期间给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14891元，由被告负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否存在施工合同关系；二、本案一审是否遗漏当事人；三、上诉人与被上诉人是否共同确认过工程款数额；四、本案工程款是否具备付款条件，是否应扣除5%质保金。关于争议焦点，本院评判如下：一、上诉人与被上诉人是否存在施工合同关系。经查，中贤装饰公司与德兴安装公司在2017年6月15日签订的《华都2#商务楼幕墙工程施工（劳务）合同》盖有各自的合同专用章，中贤装饰公司代表人由牛补中签字，德兴安装公司代表人由蒋国军签名，双方当事人诉讼中对上述合同真实性均无异议，合同反映了双方当事人的真实意思表示。中贤装饰公司上诉认为牛补中为本案劳务费的直接责任人，且本案的实际施工人为蒋国军，但其所提供的证据并不充分，本院不予采信，仍依一审认定是二公司之间存在施工合同关系。二、本案一审是否遗漏当事人。根据上述分析，虽然牛补中、蒋国军在本案合同上均签字，但均属各自代表双方公司的人员，中贤装饰公司并没有提供充分证据证明牛补中为本案劳务费的直接责任人，故本案原审不存在遗漏当事人的问题。三、上诉人与被上诉人是否共同确认过工程款数额。经查，双方在合同中约定了工程计价方式为单价计取，并罗列了相关项目的价格；被上诉人一审提供的证据证实,上诉人“项目专用章”多次用于案涉工程变更、签证,用于案涉工程给业主、监理的文件中；2018年1月30日德兴安装公司向中贤装饰公司提交了《华都2#楼年底以前所完成工程量》，中贤装饰公司项目部副经理陈建伟在该表上签字确认“工程量已审计完成”，本院认为，陈建伟的行为是代表中贤装饰公司的职务行为，故原审认定双方共同确认过工程款数额无误。四、本案工程款是否具备付款条件，是否应扣除5%质保金。德兴安装公司依约履行了华都2#商务楼幕墙工程施工合同中约定的施工义务，2018年1月30日双方并已对案涉工程款进行了结算确认,故原审认定本案工程款具备付款条件无误，因迟延付款造成的利息损失，中贤装饰公司并应予以承担。关于质保金，双方在合同中约定“留5%作为工程质量保证金，质量保修金在保修期满两年后一次性付清”，根据双方在一、二审中陈述，该工程并未实际完工，根据德兴安装公司向中贤装饰公司提交的《华都2#楼年底以前所完成工程量》可以看出，案涉工程中已完工程最早是在2017年12月底完成。故本院认为，双方约定质量保修金在保修期满两年后一次性付清，因工程未实际完工，即使根据《华都2#楼年底以前所完成工程量》已完工程最早也是在2017年12月底完成，保修期未满两年，因此中贤装饰公司应扣除相应的5%质保金。德兴安装公司施工已完成案涉工程工程款合计为人民币1965750元，扣除5%质保金即1965750元×5%﹦98287.5元。故中贤装饰公司应支付德兴安装公司工程款应调整为1085750元-98287.5元﹦987462.5元，2018年1月30日至2018年10月30止利息损失为987462.5元×4.35%（央行同期同类贷款利率）÷12个月×9个月﹦32215.96元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决对质保金返还认定部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之的规定，判决如下：一、撤销榆次区人民法院（2018）晋0702民初4503号民事判决；二、秦皇岛市中贤幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京德兴建筑安装有限公司工程款人民币987462.5元及自2018年1月30日至2018年10月30止的利息损失32215.96元，共计1019678.46元。并支付从2018年10月31日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。三、驳回北京德兴建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的履行义务期间给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14891元，北京德兴建筑安装有限公司负担1491元，秦皇岛市中贤幕墙装饰有限公司负担13400元。二审案件受理费14891元，北京德兴建筑安装有限公司负担1491元，秦皇岛市中贤幕墙装饰有限公司负担13400元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年十月三十日书记员  田晶亚