山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2976号上诉人（原审原告）：山东百睦医疗健康产品有限公司，住所地临沂经济技术开发区鲁南国际会展中心。法定代表人：姜向英，经理。委托诉讼代理人：陶树朋，男，1981年1月27日生，公司法务，住临沂经济技术开发区。上诉人（原审被告）：山东省源丰环保科技有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区南京路与卧虎山路交汇处应用科学城410号。法定代表人：李春兰，经理。委托诉讼代理人：张庆军，山东泽钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东辉，男，1969年10月18日生，山东省源丰环保科技有限公司，住山东省临沂市兰山区。上诉人山东百睦医疗健康产品有限公司（以下简称百睦公司）因与上诉人山东省源丰环保科技有限公司（以下简称源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百睦公司上诉请求：1、依法改判临沂经济技术开发区人民法院作出的(2018)鲁1392民初1648号民事判决书第三项，上诉人不承担支付被上诉人违约金100000元，改判被上诉人承担违约责任并按合同约定支付违约金给上诉人或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审过程中通过法庭调查双方的举证、质证能够证明上诉人已按照双方于2015年签订的工程承包合同书的约定支付了预付款15万元，基础土建工程已经施工完毕，因被上诉人未能在合同约定的期间内提供通过环评批复的设计方案、设计图纸致使上诉人没有详细的污水处理工程的施工及机器设备的详细数据，造成上诉人无法对己完成的土建工程根据设备的数据要求进行后续整理，被上诉人已明显严重违约。并且土建的完成也必需要被上诉人提供报经临沂市环保局“环境影响评价报告”通过审评论证的设计图纸、设计方案以及机器设备的详细数据并经双方确认后才能完成，基础土建上诉人已经如期完成，被上诉人理应按照合同约定提供设计方案、设计图纸、污水处理设备，且土建的建设情况并不影响被上诉人履行合同，上诉人原审诉讼过程中提供的证明能够相互印证，证明上诉人履行了合同约定的义务，上诉人不存在任何的过错，不存在违约，而被上诉人没有履行约定义务。2、上诉人与被上诉人双方签订的工程承包合同书第二条承包方式为：全过程总承包，承包范围：根据相关规范的要求，在协议期限内为甲方完成污水处理工程（包括设计方案、设计图纸、污水处理设备、设备的安装调试），并保证其污水达标排放，第三条工程工期为：至2015年9月30日（包括：设计方案、设计图纸、污水处理设备、设备的安装调试），在原审庭审调查过程中被上诉人所提交的证据均无法证明被上诉人的原审答辩、辩论意见，更无法证明被上诉人在合同约定的期限内已履行了任何合同约定的义务，被上诉人也未在合同约定的期限内提供任何符合国家环保要求的设计图纸、设计方案供甲方确认，也未提供任何订购相关污水处理设备的订购发票、订购合同，说明被上诉人自双方签订合同后从未严格履行合同的义务，被上诉人已明显违约。3、本案所涉及的污水处理工程的必要前置程序条件是由被上诉人与上诉人同时签约需前置完成的“环境影响报告书”（简称环评报告），被上诉人必须得到临沂市环保局的环评报告批复后才能履行本案所涉污水施工合同，而被上诉人和北京万澈环境科学与工程技术有限责任公司临沂分公司与上诉人签订的建设项目环境影响评价技术咨询合同，被上诉人未能如期完成通过临沂市环保局的环境评价报告即已违约（另案诉讼判决已生效，判决书见证据，另查实违约方北京万澈公司临沂分公司登记的负责人董海栀也系被上诉人山东省源丰环保科技有限公司的实际控制人（占公司75%），本案所涉污水处理工程实际包括与山东源丰签订的环评报告合同的履行为前提，均为董海栀一人实际控制，因被上诉人建设项目环境影响评价技术咨询合同的严重违约行为直接成为本案所涉污水处理工程施工合同，被上诉人未能在合同约定的时间履行合同的原因，即被上诉人未能在合同约定时间完成环境评价，导致其无法按时给上诉人提供符合国家法规要求的设计图纸、设计方案、相关设备参数确认，直接造成已完成的土建无法最终整理，上诉人多次催促，被上诉人也无法履行合同，被上诉人的行为己构成严重违约。4、一审法院依据2018年3月5日上诉人要求被上诉人提供说明的通知认定上诉人存在过错，上诉人认为是完全错误的因果倒置。上诉人给被上诉人下达该通知的原因系双方签订合同后被上诉人对合同约定的义务、项目建设没有任何推进，下达通知正是为了催促被上诉人履约，而且在书面通知中清楚表明是上诉人明确要求被上诉人对因被上诉人违约造成的如下问题和责任进行说明和确认，并对被上诉人声称的履约工作进行核实：1、如发生与本项目相关的设备采购请提供合同和付款凭证；2、起初提供的图纸和方案双方确认一下，可以合理的计入费用；3、此合同由于土建工程未结束，实际的污水处理工程没有实际开展，如发生现场勘查情况双方也可以做个确认。此通知恰恰证明了是被上诉人未履行合同，也正是被上诉人违约的证据。被上诉人接到此通知后仍然未提供任何履约证据，一审法院对此证据的认定本末因果倒置。5、在本案所涉合同约定期限内和一审调查过程中，被上诉人从未提供任何上诉人违约证据，也从未向上诉人主张违约责任，一审法院在认定上诉人违约问题上无任何法律依据。源丰公司辩称，一、项目未能进行的真正原因。百睦公司上诉称“土建的完成还必需要报经临沂市环保局环境影响评价报告通过评审论证的设计图纸、设计方案以及机器设备的详细数据并经双方确认后才能完成”，这是谬论，这种说法是百睦公司不履行合同、不诚实信用托词，完全不能成立，环保部门没有哪部环保法律允许插手环保工程以及审核图纸和设备，环保部门负责审批环评、监督监管企业达标排放，至于使用什么工艺、设备，只要排放达到国家标准就行。百睦公司按照源丰公司环保设计图纸进行土建后，其副总经理王晨、技术人员马健多次电话告知源丰公司，因公司药品生产许可证未取得，GMP认证未能通过，导致百睦公司并不能进行生产，告知我公司污水处理工程暂停，何时开工等候通知。合同超期后，源丰公司派人多次到百睦公司联系王晨、姜向英，要求推进合同，得到的答复仍然是再等等。且环评批复于2016年12月31日已取得，而百睦公司在取得环评批复后至今仍未取得药品生产许可证和GMP认证，所以百睦公司一直未能生产。未取得药品生产许可证和GMP认证才是导致工程暂停的真正原因，由此可见源丰公司履行了合同，并没有违约行为。后附药品生产许可证查询说明。二、设计方案及工程的进行情况。1、2015年7月7日，源丰公司与百睦公司签订合同后，认真履行了合同。源丰公司及时派管理技术人员进行现场勘查并设计工程图纸，并在合同规定的时间内交给百睦公司相关人员，百睦公司按照源丰公司设计的图纸在合同期内进行了土建工作。这也是百睦公司认可的事实。百睦公司土建是源丰公司提供图纸建设的，百睦公司多次谎称源丰公司没有履行合同，不能自圆其说。2、源丰公司在合同规定的期限向百睦医疗提供了设计方案、图纸、设备清单等。土建图纸是通过山东丰泽建筑设计有限公司设计的，工艺设计及设备方案是源丰公司设计的，都已经交给百睦公司，且如果没在约定的期限内给百睦公司，百睦公司是如何在约定的期限内建设的土建工程？由于是交钥匙工程，从工程设计、采购、安装、调试、到交付是一条龙作业，源丰公司也没有向百睦公司提供合同履行环节设备订购发票、订购合同的义务。三、百睦公司歪曲、夸大环评问题，混淆环保、环评概念，妄图达到掩盖违约事实。环评合同与环保工程合同是两码事，百睦公司根本不了解环保法和环保局工作流程，环保局无权干涉企业环保工程合同，环评要求企业达到国家排放标准就行，至于选择何种工艺、设备由企业自己选择。实际的情况是源丰公司多次督促要求开工，百睦公司却因GMP申请等事宜依然要求暂停。源丰公司与百睦公司合同签订后，源丰公司按照合同履约、并且已经推进，以工程土建建设情况和施工图纸、工艺方案为证，百睦公司混肴是非，严重违约。四、对判决书的异议。在判决书第4页第二段内“2018年3月5日，原告向被告送达情况说明实质为解除合同的意思表示，通过复函可以看出被告对合同的不再履行并无异议”。此判决适用的证据没有查明事实，认定错误。百睦公司在给我公司发送的情况说明中第2、3条表示己收到我公司设计的图纸和方案，且土建工程未结束。且说明中也表示“待项目正常推进时，双方确定方案，合理评估，在老合同的前提下签订新合同继续执行污水处理服务”，由此可见百睦公司在一审上诉前从未提出过要解除合同，或有过解除合同的任何行为。我公司也从未有过同意解除合同的任何行为，双方一直在协商中，源丰公司一直在履行涉案合同。如果百睦公司需要启动污水处理工程，我公司仍然可以继续履行合同的义务。如果百睦公司坚持解除合同，百睦公司应该支付相应的违约金及设计、人员派工费用等损失。源丰公司上诉请求：1.依法撤销临沂经济技术开发区人民法院作出的（2018）鲁1392民初1648号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年7月7日双方签订《工程承包合同书》为有效合同，源丰公司如约履行，百睦公司迟迟不能提供安装条件，并通知搁置项目。二、百睦公司向源丰公司送达《山东百睦污水处理情况说明》载明待项目推进时评估后继续执行合同，并没有任何要解除合同的意思表示，并且我方一直等待百睦公司开工通知。我公司的复函也并非是对合同不再履行无异议，复函目的是继续履行合同。三、百睦公司诉讼解除合同违反合同法第九十六条规定，一审法院不应受理，应裁定驳回起诉。《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案并不符合解除合同的相关立案条件及诉讼条件。百睦公司辩称，源丰公司的上诉理由及上诉请求没有事实及法律依据，一审法院裁决解除合同有理有据，该合同的不能履行是因为源丰公司一直未按照合同约定履行义务，系因源丰公司违约而造成合同无法继续履行，请求法院驳回源丰公司的上诉请求。百睦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的工程承包合同书；2.依法判令被告返还原告已付费用150000元及违约金；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《工程承包合同书》，约定乙方承包甲方的污水治理工程。承包方式为全过程总承包（不含土建）。承包范围为根据相关规范的要求，在协议期限内为甲方完成污水处理工程（包括设计方案、设计图纸、污水处理设备、设备的安装调试），并保证其污水达标排放。工程期限至2015年9月30日。承包工程总价500000元，合同签订后2个工作日内，甲方支付乙方合同总价30%作为预付款，即150000元；全部设备安装完毕后2个工作日内，甲方支付乙方合同总价35%作为进度款，即175000元；整个工程竣工并调试完毕达标运行，经甲方验收合格后2个工作日内，甲方再向乙方支付合同总价的30%作为工程竣工款，即150000元，并在收到工程竣工款后，乙方向甲方开具全额发票；合同总价的5%即25000元作为质保金，自整个工程竣工验收合格次日起满12个月后2个工作日内一次性付清。乙方应在合同工期内按时完成整个工程，每逾期一日，乙方按照合同总价的2‰交纳迟延履行违约金，违约期计算时应扣除因不可抗力及甲方原因导致的延误时间。双方如有一方违背以上约定，违约方承担一切损失，并承担合同总金额的20%违约金。双方均盖章。2015年7月17日，原告支付被告第一笔预付款150000元，被告随即对合同履行作了相关前期准备工作，但因原告土建工程未完工，被告一直无法进场。期间双方多次协商，一直未有处理结果。2017年7月，被告向原告送达工程联系单，载明因原告前期厂房验收及土建问题，涉案工程暂缓，工期顺延，并要求原告在厂房验收工作结束后提前告知被告，以便被告安排人员进行施工。原告未作出回复。2018年3月5日，原告向被告送达《山东百睦污水处理情况说明》，载明由于项目建设暂时没有推进，经双方协商，签订一份补充协议，对合同预付款作结算确认，将剩余部分给予退还，待项目推进时评估后继续执行合同，并要求被告就预付款150000元提供情况说明，需含以下内容：1、如发生与本项目相关的设备采购请提供合同和付款凭证；2、起初提供的图纸和方案双方确认一下，可以合理的计入费用；3、此合同由于土建工程未结束，实际的污水处理工程没有实际开展，如发生现场勘查情况双方也可以做确认。3月19日，被告向原告送达《关于山东百睦医疗健康产品有限公司污水处理工程合同有关问题的函》，对预付款150000元的使用及被告的相关准备工作作出回复。原告未作出回应，双方也未达成一致意见。原告要求被告返还预付款未果诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同履行自身义务。根据双方举证及庭审查证，能够认定涉案合同自2015年7月7日签订，项目整体尚未推进，土建工程尚未完工，双方多次协商均未果。2018年3月5日，原告向被告送达情况说明实质为解除合同的意思表示，通过复函可以看出被告对合同不再履行并无异议，双方仅对合同解除后的预付款及损失问题存在争议，故原告要求解除双方签订的《工程承包合同书》，理由正当，应予支持。被告辩称原告解除权已经超过法定期间，理由不当，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告已经支付被告预付款150000元，事实清楚，因合同解除被告应予返还，其辩称已经为履行合同支出设计费、气浮机、水泵等共计226000元，但未提供证据，且气浮机、水泵等均系通用设备，并非针对涉案合同，故被告辩称理由，不予采信。由于系原告单方原因导致合同解除，故原告应向被告承担违约责任。原告主张因被告在收取预付款后未提供设计图纸、设计方案造成原告无法进行后续土建工程的施工，且被告未向原告提供任何设备。被告对此不予认可。根据双方举证及庭审查证，被告承包方式为全过程总承包（不含土建），原告在其出具的《山东百睦污水处理情况说明》中已认可涉案合同未能实际履行完毕的原因系项目建设未推进、土建工程未完工，被告向原告送达的工程联系单的内容，能够认定原告对此存在过错，故原告的主张，理由不当，不予支持。综上所述，原告要求解除合同、被告返还预付款150000元，理由正当，应予支持。原告应按合同约定承担合同解除的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告山东百睦医疗健康产品有限公司与被告山东省源丰环保科技有限公司于2015年7月7日签订的《工程承包合同书》；二、被告山东省源丰环保科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东百睦医疗健康产品有限公司预付款150000元；三、原告山东百睦医疗健康产品有限公司于本判决生效后十日内支付被告山东省源丰环保科技有限公司违约金100000元；四、驳回原告山东百睦医疗健康产品有限公司的其他诉讼请求。如原被告双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告山东百睦医疗健康产品有限公司、被告山东省源丰环保科技有限公司平均负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方是否需要解除合同；二、源丰公司是否需要返还百睦公司预交的150000元的工程款；三、百睦公司是否需要承担违约责任。一、2015年7月7日双方签订《工程承包合同书》，2018年3月5日，百睦公司向源丰公司送达《山东百睦污水处理情况说明》，表达了解除合同的意思。源丰公司的复函对合同不再履行未提异议，因此，一审法院判决解除双方签订的《工程承包合同书》正确。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，百睦公司已经支付预付款150000元，双方对此均予认可，因此合同解除后源丰公司应予返还。三、从百睦公司出具的《山东百睦污水处理情况说明》可以看出，涉案合同未能实际履行完毕的原因系项目建设未推进、土建工程未完工，系由百睦公司单方原因造成的，因此，百睦公司应承担合同解除的违约责任。综上所述，源丰公司、百睦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由山东省源丰环保科技有限公司、山东百睦医疗健康产品有限公司平均负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十月十六日书记员  徐丽芹