江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9693号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限苏州分公司，住所地苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。负责人：陈朝晖，总经理。被上诉人（原审原告）：莫兴龙，男，1964年6月2日生，汉族，住苏州市相城区。原审被告：王雅丽，女，1997年11月25日生，汉族，住苏州市相城区。上诉人中国平安财产保险股份有限苏州分公司（以下简称平安保险苏州分公司）与被上诉人莫兴龙、原审被告王雅丽机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人平安保险苏州分公司不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人平安保险苏州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人莫兴龙伤残鉴定系其单方委托，且未通知上诉人到场，程序违法。根据莫兴龙的出院记录，其伤情已经治愈，无明显不适或偶感头晕，莫兴龙颅脑损伤遗留精神障碍定残病理基础不足。一审人民法院驳回上诉人的重新鉴定申请，损害了上诉人的权益。一审人民法院对莫兴龙的误工事实认定不清、证据不足。一审庭审中，莫兴龙并未提供任何的劳动合同、银行流水、单位出具的误工证明、纳税凭证、社保缴费记录等明确证据，既无法明确的证明其事故发生前的收入情况，也无法证明其事故发生后的收入减少情况，故对于其在一审中主张的误工标准，明显缺乏证据予以佐证，一审法院按照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元每年计算误工费，无事实依据，明显错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告莫兴龙向一审法院起诉请求：1.判决王雅丽、平安保险苏州分公司赔偿各项损失合计327592.52元，其中医疗费57951.52元、住院伙食补助费850元、营养费4500元、护理费10800元、误工费37386元、伤残赔偿金198240元、精神损害抚慰金10500元、交通费1000元、鉴定费4815元、财产损失1550元；2.判决平安保险苏州分公司在交强险和商业险范围内对以上费用先行赔付，不足部分由王雅丽承担；3.诉讼费用由王雅丽、平安保险苏州分公司承担。一审法院经审理查明，2018年9月7日7时13分，王雅丽驾驶苏Ｅ×××××小型汽车与莫兴龙驾驶3273223其他号牌两轮电动车，在永昌泾大道彩叠湾花园门口路段处发生交通事故。该起事故经苏州市公安局相城分局交通警察大队出具第320507590000022476号道路交通事故认定书（简易程序），认定王雅丽负主要责任，莫兴龙负次要责任。莫兴龙伤后即被送往苏州市相城人民医院救治，并于2018年9月7日至2018年9月24日在该院住院治疗。其病情达临床稳定状态后，委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所[2019]临鉴字第1265号鉴定意见书，载明，鉴定过程包括：检验方法及工具、法医临床检查、法医××检查、辅助检查、阅片。关于莫兴龙伤残程度，分析说明为：被鉴定人莫兴龙于2018年9月7日因交通事故受伤，伤后查体见“神志嗜睡-朦胧，左瞳直径约3毫米，对光反射迟钝，左颞顶部头皮血肿”等体征，结合影像学资料所见，临床诊断为“左顶部硬膜外血肿，左顶枕硬膜下血肿，双额叶脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞顶枕骨骨折，多发性皮肤软组织损伤”，予左顶开颅血肿清除术等治疗。上述损伤与本次交通事故之间存在直接因果关系。现被鉴定人莫兴龙病情达临床稳定状态。本次法医临床检查见其仍诉有“头痛，左耳听力下降，脾气暴躁，反应慢”等症状，左颞顶部开颅术后观，左耳听力稍下降，余颅神经检查(-)。阅受伤时片见左顶部硬膜外、左顶枕部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，双额叶脑挫裂伤。本次法医××检查：接触被动，注意力尚集中，未查及幻觉妄想等××性症状，情感易激惹，情绪偏低，兴趣乐趣缺乏，有时无故紧张，意志活动减退，有冲动伤人，发脾气时扬言拿刀杀人。对车祸经过不能完全回忆，远近记忆均下降，记不清自己的手机号，不知道午饭吃什么，计算一般，100减7连续计算有误，提醒后能纠正，常识、判断、理解均欠佳，自知力存在。韦氏成人智力测试(IQ)：67。亲属反映脾气大。结合原发损伤(器质性颅脑损伤)、法医临床查体以及××检查，且目前材料未发现其伤前存在精神障碍及导致精神障碍的疾病或其他外伤史，根据《ICD-10精神与行为障碍分类》，分析认为其目前符合颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限。综上，参照二院三部《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.1)条、第5.10.1.8)条及总则4.1条之规定，被鉴定人莫兴龙因交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；开颅术后构成十级残疾。鉴定意见为：1.被鉴定人莫兴龙因交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；开颅术后构成十级残疾。2.被鉴定人莫兴龙的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。一审法院另查，苏Ｅ×××××小型轿车登记车主为王雅丽，该车在平安保险苏州分公司投保了交强险及100万元商业三者险含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。事发后，平安保险苏州分公司为莫兴龙垫付10000元。一审审理中，平安保险苏州分公司当庭提交重新鉴定申请书，理由为，1.鉴定程序不合理。莫兴龙单方委托鉴定，未与其协商，亦未经人民法院指定。2.鉴定结论不合理。根据莫兴龙的出院记录，其伤情已经治愈，无明显不适或偶感头晕，莫兴龙颅脑损伤遗留精神障碍定残病例基础不足。对此，一审法院认为，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案中，莫兴龙在病情达临床稳定状态后，委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度及误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，并提供了相应的出院记录、CT片等，鉴定机构按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）和《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》（SF/ZJD0104001-2011），通过法医临床检查、法医××检查、辅助检查、阅片、文证审查等，根据《ICD-10精神与行为障碍分类》分析认定莫兴龙目前符合颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，参照《人体损伤致残程度分级》得出伤残结论，鉴定机构及相关司法鉴定人员均具有相应的鉴定资质。平安保险苏州分公司未对鉴定材料提出实质性异议，也未提供足以推翻该鉴定结论的相反证据，一审法院对平安保险苏州分公司提出的重新鉴定申请不予准许。相关鉴定意见应作为认定莫兴龙损失的依据。一审法院对莫兴龙的损失作如下认定：1.医疗费，经核算为58648.57元，有就诊医院出具的门诊、住院票据及相应外购药发票为凭，相关病历、出院记录、费用清单、外购药说明佐证，予以认定，其中莫兴龙自行支付19351.52元，王雅丽垫付39297.05元。平安保险苏州分公司要求扣除10%的非医保用药，但未提供非医保用药清单及对应的医保替代用药，不予采纳。2.住院伙食补助费，莫兴龙住院17天，主张每天50元标准合理，认定850元。3.营养费，按50元每天计算鉴定意见的三个月计90天为4500元。4.护理费，护理期以鉴定意见的三个月计90天，酌情按每天100元，按一人护理认定9000元。5.误工费，仅凭莫兴龙举证的居委会证明不足以证实莫兴龙从事建筑装饰和其他建筑行业，考虑到莫兴龙正值劳动年龄，一审法院酌情参照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元每年计算误工费。误工期依鉴定意见计算莫兴龙受伤之日（2018年9月7日）至伤残评定前一日（2019年4月29日）为235天。认定误工费30389元。6.残疾赔偿金，莫兴龙为苏州市相城区漕湖街道常住居民，经鉴定构成一个九级伤残、一个十级伤残，且定残时未满60周岁，按照2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元/年计算，认定198240元（47200元/年×20年×0.21）。7.精神损害抚慰金，根据莫兴龙的伤残等级及事故责任划分定，认定10500元，并应在交强险限额内优先赔付。8.鉴定费，凭票认定4815元。该费用系确定莫兴龙损失的合理费用，平安保险苏州分公司抗辩不予承担，但未提供相应证据证明其主张，故不予采纳。9.财产损失，莫兴龙虽未举证维修发票，但平安保险苏州分公司认可定损为1550元，认定财产损失1550元。10.交通费，系莫兴龙治疗必然发生的费用，结合莫兴龙就诊次数、往来距离等，酌情认定500元。以上，莫兴龙的损失认定为：医疗费58648.57元（莫兴龙支付19351.52元，王雅丽垫付39297.05元）、伙食补助费850元、营养费4500元、护理费9000元、误工费30389元、残疾赔偿金198240元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费4815元、财产损失1550元、交通费500元，合计318992.57元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车在平安保险苏州分公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，王雅丽负事故的主要责任，故莫兴龙的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失合计63998.57元应由平安保险苏州分公司在交强险责任医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计248629元在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元（含精神损害抚慰金10500元），财产损失1550元在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿1550元。以上，平安保险苏州分公司合计应在交强险范围内赔偿121550元。莫兴龙超出交强险的损失为197442.57元（含鉴定费4815元），因本起事故发生在机动车与非机动车之间，且王雅丽作为苏Ｅ×××××小型轿车驾驶员负事故主要责任，莫兴龙负事故次要责任，可酌情减轻机动车一方20%-30%的赔偿责任，酌情认定由苏Ｅ×××××小型轿车一方承担75%的赔偿责任，即应赔偿148081.93元。因肇事车辆同时在平安保险苏州分公司投保了100万元的商业三者险及不计免赔险，没有证据显示本案中保险人有不负赔偿责任的情形，故应由平安保险苏州分公司在商业三者险范围内赔偿148081.93元。以上，平安保险苏州分公司共计应赔偿269631.93元，扣除垫付10000元，尚应赔偿259631.93元。因莫兴龙的损失已由平安保险苏州分公司按责任比例予以赔付，故王雅丽垫付的39297.05元，莫兴龙应予以返还。为方便结算，上述应返还款项可自平安保险苏州分公司应支付的赔偿款项中扣除后直接予以返还。莫兴龙的其余损失由其按所负事故责任自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律法规的规定，判决：一、平安保险苏州分公司赔偿莫兴龙人民币269631.93元，扣除垫付人民币10000元，尚应赔偿人民币259631.93元。二、莫兴龙应返还王雅丽垫付款人民币39297.05元。综上一、二项，平安保险苏州分公司支付莫兴龙人民币220334.88元，支付王雅丽人民币39297.05元，均于判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费减半收取人民币1040元，由莫兴龙负担人民币185元，由王雅丽负担人民币855元。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，遭受侵害的，责任人应当赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业第三者责任险范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人根据法律规定予以赔偿。本起交通事故发生在机动车与非机动车之间，机动车方王雅丽对事故负主要责任，非机动车方莫兴龙负次要责任。莫兴龙因本起交通事故人身和财产受到损害，依法有权获得赔偿。案涉机动车在上诉人公司投保交强险、商业三者险（含不计免赔），故上诉人应对莫兴龙因本起交通事故造成的损失承担相应赔偿责任。二审的争议焦点主要是：一、一审判决所依据的鉴定意见是否正确。二、一审判决所认定的误工费标准是否合理。关于争议焦点一，上诉人认为该鉴定报告系莫兴龙单方委托，程序不合法，对鉴定结论不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。莫兴龙单方委托鉴定并不能当然否定该鉴定意见书的合法性，该鉴定意见书系由具备相关鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形。上诉人虽然提出异议，但是未能提交有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审中申请重新鉴定，但是未能提出符合法律规定的申请事由，一审法院不予准许，于法有据。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人认为莫兴龙所提供证据不能证明其存在误工费损失。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；受害人是有劳动能力的无业人员，对其误工损失按照江苏省职工最低工资标准适当补偿。莫兴龙正值劳动年龄，但其未能举证其固定收入情况，一审法院酌情参照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算其误工费，符合客观实际，并无不当。上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2080元，由上诉人中国平安财产保险股份有限苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇一九年十月二十八日书记员 崔季珺