浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3909号 上诉人(原审被告)：楼建，男，1976年1月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：徐璋达，男，1941年4月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：袁游星，浙江月白律师事务所律师。 上诉人楼建因与被上诉人徐璋达合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 楼建上诉请求：撤销一审判决，依法改判楼建支付徐璋达10万元。事实和理由：一、楼建与徐璋达系合伙投资建设工程项目，依法应当共担风险、共享利润，既然是合伙投资，投资人必然存在风险，不可能必然营利，现投资失败，楼建不需要承担赔偿责任；且项目因国家政策调整被取缔，属于不可抗力，楼建对此没有过错，不需要承担赔偿责任，也不需要承担违约责任。故本案不存在楼建需要支付赔偿金、违约金的事由，楼建也不需要支付赔偿金、违约金。二、因项目被取缔，楼建投入的资金、支付的中介费损失巨大，如再让楼建赔偿徐璋达，明显违背公平原则，也与法律关于合伙“共担风险与利润”的规定不符。三、楼建自愿退还并补偿徐璋达合计再支付10万元，其余协议约定的楼建承诺支付给徐璋达的款项因无相关赔偿的法律及事实依据，不应当认定为赔偿金；而应当视为楼建对徐璋达作出的赠与，楼建可以随时撤回，现楼建依法予以撤回赠与。楼建在庭审中补充称，一审判决认定该笔款项性质为损失赔偿金，如果是损失赔偿金，根据合同法第113条规定，需要满足两个条件，一审查明是合伙纠纷，工程是因为政府政策更改导致工程被取缔，不存在楼建不履行合同或者履行不能的情况，所以徐璋达请求赔偿金的请求权基础不存在。一审判决认定赔偿金是30万元是错误的，根据一审徐璋达提交的证据，应当是40万元，另外的10万元是由案外人支付的。一审判决认定30万元为实际损失无证据证明，而且是过高的。即使认定损失是30万元，根据合同法司法解释一第29条规定，违约金约定高于合同金额的30%即过分高于实际损失。应当由徐璋达举证证明实际损失的金额，否则就应该在30%的范围内进行裁决，不需要楼建再举证。一审判决认为双方作出两次书面约定，但是这两次约定分别是对合伙协议的赔偿金额的约定和执行办法的约定，实际是一次约定不存在两次约定。 徐璋达辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的结算单、还款承诺合法有效，并且楼建已经部分履行，只因为楼建不诚信履行才造成诉讼。双方系平等的民事主体，就合伙期间产生的债权债务进行了结算，具体的损失赔偿金、本金是双方主体之间意思自治的范畴，法院也没有审查的义务。双方之间应当以结算单和还款承诺作为最终的履行依据。 徐璋达向一审法院起诉请求：判令楼建支付徐璋达保证金及损失共计43万元，并赔偿自2016年12月5日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息损失。庭审中，徐璋达变更诉讼请求为判令楼建支付徐璋达保证金及损失共计33.3万元，并赔偿自2017年1月1日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息损失。 一审法院查明事实：徐璋达与楼建曾合伙承接毕节金海湖新区市道路设施建设工程。2016年12月5日，由徐璋达书写形成结算单一份，内容为：“为了共同参与毕节金海湖新区市道路设施建设，由贵州万达建筑劳务公司和徐璋达、周建平、孟建江合作承建，由徐璋达提交给楼建保证金伍拾万元（落续由银行转账为凭）。原定5月份开工，到现在至今未开工，期间相关人员到场（9月份），形成徐璋达直接经济损失肆拾万元。为此，要求贵州万达建筑公司必须在12月底前开工，如再不开工，徐璋达等将退出该项目投资，要求楼建退赔保证金和损失费共计人民币玖拾伍万元整。”楼建在该结算单后签具“楼建承担损失费叁拾万元整楼建2016年12.5号”。楼建在签具该结算单后，于2017年8月支付徐璋达3万元，2017年9月支付徐璋达1万元，2018年2月13日支付徐璋达13万元，剩余68万元未付。2018年3月3日，楼建出具还款承诺函一份，就剩余的68万元款项承诺如下：先给小海工资伍仟元；2018年3月10日前支付徐璋达2万元；4月30日前支付徐璋达10万元；6月30日前支付徐璋达10万元；9月30号前支付20万元，其中10万元给徐璋达，5.1万元汇给孙征海协助楼建还给小海1.5万元，征海2万元，楼勇坚1.6万元，还有4.1万元给周建平协助楼建还给周军、赵民勇、建刚、老蔡等人（此款是楼建承担部分民工工资款）；12月底前支付徐璋达26万元。徐璋达在该还款承诺函下方签具“同意还款计划徐璋达”字样。该还款承诺函出具后，楼建于2018年3月、4月、7月、11月、2019年2月共计支付给徐璋达25万元。另，楼建还支付给小海5000元，支付给孙征海5.1万元，支付给周建平4.1万元，其余款项至今未付，双方遂纠纷成讼。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，徐璋达与楼建之间签订的结算单和还款承诺函，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在上述协议不存在无效或可撤销的情形下，应作为确认当事人权利义务关系的依据。根据结算单及还款承诺函，楼建应退还徐璋达保证金55万元并赔偿损失30万元，共计85万元，现楼建已经支付51.7万元，尚欠33.3万元未支付。徐璋达起诉要求楼建支付该33.3万元款项，于法有据，该院予以支持。楼建关于双方约定30万元损失过高，应按银行同期贷款利息计算实际损失的辩解意见，该院认为，徐璋达、楼建之间约定的是损失赔偿金，并非违约金，楼建在2016年12月、2018年3月均认可应支付徐璋达损失赔偿金30万元，尤其是在2018年3月的时候，应不存在楼建无法预估徐璋达实际损失的情况，现楼建又不能提供证据佐证该30万元过分高于徐璋达的实际损失，且该30万元并非均支付给徐璋达，其中有9.7万元系支付给第三方的，故该院对楼建的该辩解意见不予采信。对于徐璋达要求楼建赔偿自2017年1月1日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息损失的诉请，该院认为，首先，根据还款承诺函，楼建的付款时间并非在2016年12月底前；其次，徐璋达、楼建对于之前的损失亦作了相关约定，故该院对该利息损失不予支持。综上所述，徐璋达合理部分诉请，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、楼建应支付徐璋达保证金、损失赔偿款共计33.3万元，限于该判决生效之日起十五日内付清；二、驳回徐璋达的其余诉讼请求。案件受理费6295元，依法减半收取计3147.50元，由楼建负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点是楼建应否按照结算单和还款承诺书支付30万元，超过楼建自愿支付部分的23.3万元是否属于赠与，楼建可否撤销赠与。首先，楼建对出具结算单和还款承诺书无异议，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。据此，结算单和还款承诺书对楼建有约束力，楼建应当赔偿徐璋达30万元损失。楼建主张徐璋达请求赔偿30万元损失缺乏请求权基础，本院不予采纳。其次，楼建主张该30万元损失属约定违约金且违约金过高，显然与结算单和还款承诺书的约定内容不符，本院不予采纳。最后，根据结算单和还款承诺书的内容，楼建自愿赔偿徐璋达损失30万元，并非无偿赠与，故不存在楼建可撤回赠与的事实基础。 综上所述，楼建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由楼建负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇一九年十月二十八日 书记员 张青炀