河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终2393号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中色北方建筑设计院有限责任公司天津分公司，住所地天津市滨海新区塘沽美晨家园C-1-1102室。负责人：程中南，该公司经理。委托诉讼代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢卫强，天津长瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北昊巍房地产开发有限公司，住所地河北省柏乡县南关村（柏乡中学对过）。法定代表人：魏辰棉，该公司经理。委托诉讼代理人：高国强，河北同骥律师事务所律师。上诉人北京中色北方建筑设计院有限责任公司天津分公司（以下简称中色公司）因与被上诉人河北昊巍房地产开发有限公司（以下简称昊巍公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中色公司负责人程中南及其委托诉讼代理人张传祥、卢卫强，被上诉人昊巍公司委托诉讼代理人高国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中色公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。二、一、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院审判程序违法。1、本案第一次一审的（2017）冀0524民初813号案件在对外委托司法鉴定过程中贾宝记法官及书记员王雷倩全程组织参与了鉴定委托、鉴定机构的选择等程序，明显违反《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第一条第（5）项、第三条的规定。2、贾宝记法官强行对外委托鉴定，而且只选择距离柏乡县较近的机构，该选择明显违法。3、贾宝记法官对外委托的河。河北省建伟工程设计咨询有限公司并不具司法鉴定资质，鉴定人员也不具司法鉴定资格证书，所做出的意见不具备司法鉴定的效力，完全违反《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定。4、该机构做出的意见并没有明确的鉴定结论，并没有出具上诉人图纸不合格的明确结论，完全违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。以上足以说明一审法院程序违法。二、上诉人并没有违约行为，审图的责任及义务在被上诉人一方，上诉人没有责任及义务将图纸交付审图机构审查，且在审图过程中被上诉人至今未提交书面的图纸修改意见。而被上诉人未与上诉人解约的情况下，又与他人订立合同，以自己行为明示违约。1、上诉人并没有责任及义务将图纸委托第三方审图机构审查，在实际履行过程中被上诉人也委托了第三方审图机构对图纸进行了审查，原二审法院曾对该事实进行了查明。2、上诉人将全部图纸交付给被上诉人后，被上诉人已委托了沧州文勇设计咨询公司对图纸进行了审查，但是审图机构并没有出具书面的修改意见及不合格通知书，因被上诉人的行为完全与规章及行业规范相违背，造成了上诉人无法完成图纸的修改。3、图纸的审查要经过初审及复审程序。被上诉人在初审程序中即故意阻止图纸审查，也就是说不给上诉人提供书面的图纸修改意见，仅仅提供没有审图机构名称、联系方式、联系人的电子版的部分（电气、施工两个专业的部分意见）修改意见，致使上诉人没有办法修改，被上诉人的行为完全违反部门规章及行业规范关于图纸的审查规定，上诉人认为：任何一家设计单位也无法完成被上诉人提供的修改工作。4、被上诉人在2016年9月2日才拿到该项目的建设工程规划许可证，因规划许可证是图纸审查的基础性文件，在2014年11月份被上诉人并没有工程规划许可证。5、在2015年10月20日又与第三方签订建设工程设计合同，至今未收到被上诉人解除合同的通知，完全可以证明被上诉人构成违约。三、一审法院判令上诉人退还设计费用并双倍返还定金，明显认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、法律规定只有根本违约的情形才适用退还设计费用并双倍返还定金，而上诉人已全部交付设计的图纸。并没有任何违约的情形，况且双方至今未解除合同，不存在返还定金。2、按照《天津市建设工程设计合同》（中色合2014-09号）的约定，发包人应支付所有的设计费用，而不应该退还费用并双倍返还定金。3、按照被上诉人提交的《关于河北省柏乡十里洋房住宅项目设计合同的补充协议》（以下简称《补充协议》），双方是在第三笔费用付款的节点上产生分歧，即第三笔费用是否应当支付的问题，而不是应当退还费用及双倍返还定金的问题。4、被上诉人提交的《补充协议》约定“设计人通过施工审查时，发包人支付设计费用总额的40%，计81.84万元”的节点问题即第三笔费用问题，应视为约定不明。首先：因《补充协议》并没有发包人的责任约定，且约定《补充协议》与原设计合同具备同等法律效力。因此《天津市建设工程设计合同》（中色2014-09号）合同约定的发包人的责任条款即具备法律效力，双方在9.1.3中约定：“在合同履行过程中，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费全部支付”。该条规定关于费用的支付与《补充协议》的约定存在差异。其次：该条规定与规章及行业规范相冲突，按照住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图纸设计文件审查办法》及河北省颁布的《河北省房屋建筑和市政基础设施工程施工图纸设计文件审查实施办法》规定，审图的责任及义务均在被上诉人一方，上诉人并没有交付合格图纸的义务，上诉人不能直接委托审图机构，只有被上诉人才是委托审图机构的主体。上诉人已全部履行交付图纸的义务并未违约，按照合同的约定被上诉人应按期支付费用。并不存在返还设计费并双倍返还定金。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用的《合同法》第六十条，第二百八十条，《担保法》第八十九条错误，不适用本案的情形。综上：上诉人已交付了设计成果，并无违约行为，审图的责任及义务在被上诉人一方，被上诉人至今未提供书面的图纸修改意见，阻碍合同的履行，在未经解除合同的情况下与他人另行签订合同，被上诉人提交的《补充协议》也只是在付款节点上有分歧，而一审法院判令上诉人返还设计费及双倍返还定金，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人昊巍公司答辩称，一、一审审判程序不违法。上诉人称一审委托司法鉴定过程中原审判人员贾宝记及书记员王雷倩参与了鉴定委托，应当回避。该理由明显不成立。委托鉴定是合议庭做出的委托，具体交接和选定鉴定机构的活动是由法院立案庭负责，贾宝记及王雷倩没有参与庭审活动，也不是合议庭组成人员，不属于法律规定应当回避的情形。关于法院强行委托的说法更是不成立，上诉人与被上诉人共同选定的鉴定机构，只是上诉人在选好后拒绝在选定笔录上签字，不是法院强行委托鉴定。关于鉴定结论，审图机构是按照初审程序审查图纸是否符合规范。审图意见已经列出几十项违反强制性规范的意见：并且注明修改后才能使用。这就是不合格的结论。二、上诉人属于根本违约，审图义务在被上诉人，但修改义务在上诉人。上诉人拒绝修改导致被上诉人不能使用图纸，不能实现使用图纸的主要合同目的，构成根本违约。图纸提交审查的义务确实在被上诉人，被上诉人依法委托了文勇公司进行审图，审图初审意见发现许多违规情形，以电子文件形式回复给被上诉人，被上诉人随后将该审图意见电子文本转发给上诉人的设计项目负责人李浩波。有双方的电子邮箱的截图为证，上诉人的工程师李浩波（邮件接收人）在原一审中当庭承认。对审图意见需要修改的情况上诉人是明知的，时至今日未进行修改，不履行合同主要义务，不能提交通过审图的合格图纸。该行为构成根本违约。三、一审判决上诉人双倍返还定金事实清楚，证据充分，适用法律得当。双方在《补充协议》中变更了图纸设计面积、设计项目和范围、计费价格以及定金数额、付款条件等事项。上诉人法庭上否认该补充协议的存在，又不申请鉴定印章的虚假。而被上诉人提交了双方磋商该补充协议时中间人王晓的证言及王晓与李浩波之间的电子邮件中该补充协议的电子文本。充分证明该补充协议的客观存在。按照补充协议约定定金40.92万元被上诉人按期支付了。上诉人构成根本违约，应当依法双倍返还定金。请求驳回上诉、维持原判。中色公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告设计费用1,816,115.12元及违约金544,834.53元，两项共计2,360,949.65元。2、诉讼费用由被告承担。昊巍公司向一审提出反诉请求：1、要求中色公司返还已付的设计费40万元，2、返还定金81.84万元。一审法院认定事实：原、被告双方经多次协商于2014年5月3日签订了一份《天津市建筑工程设计合同》（JF-2001-012），由中色公司为昊巍公司设计位于河北省柏乡县洋房住宅项目的全套施工图纸。双方合同约定：此建筑面积暂估为12万平方米，设计单价为每平方米19元，以最终施工图纸面积为准。2014年5月24日双方又签订了一份《关于河北省柏乡十里洋房住宅项目设计合同的补充协议》，对原合同的设计范围、设计费标准、设计费付款方式等作了变更。按照变更后的协议，设计面积地上为11.1万平方米，地下总建筑面积2.1万平方米，设计费标准由每平方米19元调整为15元，设计费总计204.6万元；约定中色公司不再承担建筑规划方案的设计工作，仅负责建筑施工图、地下人防工程方案、地下人防工程施工图、小区内管网综合施工图的设计工作。约定在该协议生效后3天内昊巍公司支付设计费总额的20%即40.92万元作为定金。在中色公司提交桩基础施工图设计文件时昊巍公司再支付总额的30%即61.38万元，在中色公司通过施工图审查时，昊巍公司再支付总额的40%即81.84万元。工程竣工验收后15日内或所有设计施工图交付后二年内再支付剩余的10%即20.46万元。双方签订合同后，昊巍公司于2014年5月支付中色公司定金40.92万元，2014年10月，双方为便于中色公司进冀备案，签署了一份新设计合同（中色合2014-10号）并签订一份补充说明，注明该新合同只用于中色公司进冀备案，其他条款均按原合同执行。后昊巍公司于2014年11月6日支付给中色公司20万元，于2014年12月10日再支付20万元。三次共计支付80.92万元。后中色公司设计的图纸没有经过第三方审图机构的审查，在双方交涉无果的情况下，昊巍公司从上海重新找了一家设计单位重新设计了图纸。一审法院认为，原、被告双方签订有建筑工程设计合同及补充协议，该协议及补充协议不违反法律规定，双方都应切实履行。双方虽在后来为进冀备案又签订一份建筑工程设计合同，但双方同时还签有一份补充说明，注明双方签订的进冀备案合同只起备案作用，其他条款仍按原建筑工程设计合同执行。昊巍公司已经按照原合同及补充协议支付了定金40.92万元，另在未达到支付条件的情况下，又支付中色公司设计费40万元，而中色公司未按照原合同及补充协议的规定交付经过审查的施工图。昊巍公司没有使用中色公司的图纸而是另外聘请其他设计公司设计了工程图纸并进行了施工，中色公司要求昊巍公司支付剩余设计费及违约金的请求，不予支持。中色公司提出双方签订了进冀备案合同，原合同的补充协议已经无效，不能适用的观点，因原合同及补充协议都不存在无效情形，双方均应严格遵守。中色公司认为补充协议不真实，中色公司既不要求鉴定，又无证据证实，况且给付定金已按补充协议履行。因此，对中色公司的该主张，不予支持。中色公司提出的昊巍公司使用的设计图纸是其公司设计的图纸，昊巍公司剽窃其技术成果的主张，一审法院对中色公司为昊巍公司设计的图纸和昊巍公司提交的新图纸让中色公司进行了比对，未提出异议。因其又未提供证据证明，因此，不予支持。重审期间，一审法院根据昊巍公司的申请，对中色公司为昊巍公司设计的图纸进行了司法鉴定。鉴定结论为多处不符合标准。另外，双方签订合同的目的是为了设计出能够使用的图纸，并且昊巍公司已交付定金并给付了部分费用，但中色公司交付给昊巍公司的图纸多处不符合标准，昊巍公司要求中色公司返还已付的设计费40万元，并双倍返还定金81.84万元的请求，合理合法，应予支持。判决：一、中色公司在本判决生效后5日内退还昊巍公司设计费40万元，并双倍返还昊巍公司定金81.84万元。二、驳回中色公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,680元，反诉费15,760元由中色公司负担。本院二审期间，中色公司围绕上诉请求依法提交了证据,昊巍公司没有提交证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方签订的建筑工程设计合同及补充协议，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，因而是有效的。从合同约定来看，2014年5月3日，双方签订的合同编号为中色合2014-9号的建筑工程设计合同，第九条9.1.2约定，在未签订合同前，发包人已同意设计人为发包人所做的各项设计工作，发包人应支付相应设计费。第9.1.3约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时按该阶段设计费的一半支付，超过一半时按该阶段设计费的全部支付。第9.1.4约定，发包人必须按合同规定支付定金，收到定金作为设计人设计开工的标志。第九条第9.2.1约定，设计人对提交的设计文件的质量负责，第9.2.4约定，设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。依据上述约定，中色公司收到定金作为开工的标志，合同履行期间，如果昊巍公司要求中止或解除合同，即使中色公司未开始工作，也不退还已付定金；已开始工作的，依据中色公司已进行的实际工作量支付该阶段相应的设计费。中色公司认为补充协议不真实和无效，但补充协议既有昊巍公司法定代表人魏辰棉的签字，也有中色公司合同专用章和法定代表人程中南的印章，中色公司既放弃了对其印章的鉴定，又无其他证据予以证实，况且从合同的履行情况看，已给付的定金和设计费昊巍公司是按补充协议履行的。即昊巍公司按补充协议第一笔款支付了40.92万元，后陆续分两次支付中色公司设计费共计40万元，之后昊巍公司未再支付设计费，说明昊巍公司当时是认可中色公司完成了一定的工作量的。关于定金和设计费是否应返还的问题。本案第一次一审时中色公司提交的柏乡十里洋房项目设计出图记录，证明中色公司已将设计的施工图纸于2014年10月16日和2014年12月4日交付给了昊巍公司，中色公司按约定履行合同完成了一定的工作量并向昊巍公司交付了该智力成果，付出了相应的劳动，中色公司应当在其已完成项目的范围内获得相应的劳动报酬；同时证明，中色公司已开工，且在履行合同，根据合同约定，定金不应返还。昊巍公司称其未达到支付设计费的条件，但事实是，除支付定金外，其又分两次支付中色公司设计费40万元，证明昊巍公司认可中色公司当时设计图纸的工作量才支付了款项，且昊巍公司在未与中色公司解除合同的情况下又与上海开艺设计集团有限公司签订图纸设计合同，依据合同约定，定金及设计费不应返还，故本院对其一审反诉请求不予支持。中色公司要求昊巍公司支付剩余设计费及违约金，但双方在后续设计费的支付上发生了争执，虽然中色公司称昊巍公司不予积极参与图纸修改工作，但中色公司设计的图纸毕竟没有获得审查通过，最后昊巍公司没有使用中色公司的图纸，而是使用了上海开艺设计集团有限公司设计的图纸并进行了施工，故中色公司该项主张没有事实依据，本院不予支持。综合考虑双方当事人在本案中的过错责任以及中色公司已付出的劳动，依据双方签订的设计合同及补充协议，本院确定，已支付的定金和设计费不应予以返还，未支付的设计费昊巍公司也不应再支付。关于双方在图纸修改问题上发生的争议。昊巍公司委托第三方审图机构对设计图纸进行审图，但最后没有明确的审查不合格的鉴定结论，昊巍公司也未提交第三方审图机构出具的审查不合格通知书。一审法院根据昊巍公司的申请，对中色公司为昊巍公司设计的图纸进行了司法鉴定，鉴定结论为多处不符合标准，但是对未修改的图纸鉴定出多处不符合标准属于正常，因而该鉴定与双方争议的图纸如何修改问题并无关联性，该鉴定不予采用，中色公司所称的一审鉴定程序是否违法不影响对本案的实体判决。至于中色公司提出的昊巍公司使用的设计图纸是其公司设计的图纸，昊巍公司剽窃其技术成果的主张，一审法院对中色公司为昊巍公司设计的图纸与昊巍公司提交的新图纸让中色公司进行比对，中色公司未提出异议，也未提供其他证据证明两套图纸相似，因此，对中色公司该主张不予支持。关于中色公司二审庭审前提交的鉴定人出庭作证申请书和鉴定申请书。关于鉴定人出庭作证的申请，属于本案第二次一审时中色公司的权利，现提出该申请不符合相关规定，且本院对该鉴定的审查意见并未采用，故对中色公司该申请不予支持。关于对印章的鉴定，中色公司在本案第一次一审时已经放弃对印章的鉴定，当时一审法院释明并告知中色公司：“如果不再鉴定，法院将认定三份合同中的2014年5月签订的关于河北省柏乡县十里洋房住宅项目设计合同的补充协议的公章为真实的你公司公章”。中色公司答复“法院可以依法认定”。现在中色公司又申请对补充协议上的印章进行鉴定，虽然与上次申请鉴定印章的具体内容不同，但都是对印章的鉴定，因而中色公司又重新申请鉴定，违反了禁止反言的规定，本院不予支持。综上所述，中色公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初472号民事判决；二、驳回北京中色北方建筑设计院有限责任公司天津分公司的诉讼请求；三、驳回河北昊巍房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费25,680元由北京中色北方建筑设计院有限责任公司天津分公司负担，反诉费15,760元由河北昊巍房地产开发有限公司负担；二审案件受理费41,440元，由上诉人北京中色北方建筑设计院有限责任公司天津分公司与被上诉人河北昊巍房地产开发有限公司各负担20,720元。本判决为终审判决。审判长  史勤书审判员  邓永胜审判员  毕建军二〇一九年十月二十二日书记员  张姿巍