辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2601号上诉人（原审被告）：朝阳诚安汽车旅游有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街四段4号。负责人：杨光，总经理。委托诉讼代理人：路尚书，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张清梅，女，1956年4月5日出生，汉族，退休工人，住北票市。委托诉讼代理人：于恩国，系张清梅丈夫。原审被告：天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街一段294A-3。负责人：丛佩柱，经理。原审第三人：喀左县中医院，住所地辽宁省喀左县大城子镇青年街。负责人：杜世宏，经理。上诉人朝阳诚安汽车旅游有限公司（以下简称“诚安公司”）因与被上诉人张清梅、原审被告天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司（以下简称“天安公司”）、原审第三人喀左县中医院公路旅客运输合同纠纷一案，不服喀左县人民法院（2018）辽1324民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚安公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判决被上诉人返还上诉人为被上诉人垫付支出的费用2600.5元，并由被上诉人负担上诉费用。事实和理由：1．一审法院确定案由为公路旅客运输合同，被上诉人选择的是合同违约之诉，一审法院判决上诉人给付精神抚慰金没有依据。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉，旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。被上诉人恰恰是在旅游过程中受到伤害，该规定完全适合本案。2．上诉人为被上诉人住院期间垫付费用2600.5元，但一审法院只判决返还1750元错误。上诉人在本院审理时补充上诉意见称，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，原审判决认定诉讼费用由上诉人承担错误。张清梅辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，不同意上诉人的上诉请求和理由。天安公司和喀左县中医院在二审期间未做出答辩。张清梅向一审法院起诉请求：1．赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、交通费合计31,031.85元；2．赔偿原告伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金（待鉴定结论）。3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月19日08时41分，赵辉驾驶辽Ｎ×××××号大型普通客车沿建三线由北向南行驶至建三线76KM+400M处时，与停放在路边的辽Ｎ×××××号重型自卸货车相撞，相撞后辽Ｎ×××××号重型自卸货车又与停放在路边的辽Ｐ×××××号轻型普通货车及停放在路边的福田五星牌三轮车相撞，致客车乘员伤亡，车辆受损的交通事故。此次事故经交警大队认定，赵辉负主要责任；高亚林负次要责任；本案所涉其他当事人无责任。原告张清梅在喀左县中心医院住院治疗35天，诊断为，骨折病等，一级护理3天，二级护理32，普食。后在北票市中心医院进行了复查，共计支出医药费17,962.63元，交通费410元。其中17,690.63元为喀左县中医院垫付，伙食补助1750元喀左县中医院垫付。2018年12月10日，朝阳营州司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：张清梅左髂骨翼粉碎性骨折畸形愈合伤残等级为十级。张清梅支付鉴定费用1000元。张清梅受伤前在北票市南山绿叶超市工作，平均日工资87元，其住院及休息期间停发工资。被告诚安公司为车牌号辽Ｎ×××××号客车在被告保险公司投保了道路客运承运人责任保险，投保座位数：54位，每人责任限额为500,000元，财产损失限额25,000元，财产损失每人每次事故绝对免赔300元，该起事故发生在保险合同有限期间内。一审法院认为，本案系原告在乘坐被告诚安公司的客车在旅游途中因交通事故遭受了人身伤害，受害人可选择不同的责任主体请求赔偿，综合分析原告的诉讼请求等相关信息，原告选择了公路旅客运输合同，故本案案由应为公路旅客运输合同纠纷。被告诚安公司在运输原告张清梅的过程中，因交通事故致原告受伤，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人即被告诚安公司应当赔偿医药费、交通费等合理损失，因被告诚安公司投保了道路客运承运人责任保险，所以，被告保险公司应当根据保险合同予以赔偿。原告住院支付的医疗费、交通费系合理费用，应予赔偿。原告张清梅存在实际的误工，应当给付误工费，误工费按照每日的实际工资计算；误工时间根据其接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告需要护理，应当给付护理费，张清梅的护理费按照辽宁省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算；护理时间根据其接受治疗的医疗机构出具的证明确定。法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定结论客观真实，该院予以采信。原告为城镇户口，按照城镇标准计算相应的损失数额。综上，原告张清梅合理的损失为医疗费17,962.53元，交通费410元，护理费4388.95元（42,157元÷365天×38天），误工费17,661元（87元×203天），伙食补助1750元（35天×50元），残疾赔偿金62,987.40元（34993元×18年×10%），精神抚慰金10,497.9元（34,993元×3年×10%），鉴定费1000元，合计116,657.78元，第三人喀左县中医院垫付的款项应当返还，此款从保险公司的赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百九十三条、第三百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、被告天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司赔偿原告张清梅医疗费等项损失合计106,159.88元，于判决生效后三十日内履行。此款给付原告张清梅86,719.25元（106,159.88-17,690.63元），给付第三人喀左县中心医院17,690.63元。二、被告朝阳诚安汽车旅游有限公司赔偿原告张清梅精神抚慰金10,497.9元，已垫付1750元，应再付8747.9元，于判决生效后三十日内履行。被告天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司、被告朝阳诚安汽车旅游有限公司如果不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元，减半收取288元，由被告朝阳诚安汽车旅游有限公司负担。二审中，当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：赵辉驾驶诚安公司辽Ｎ×××××号大型普通客车与高亚林驾驶的辽Ｎ×××××号重型自卸货车相撞，造成此次交通事故，赵辉、高亚林负此次事故的主、次责任，二者所驾车辆的所有人是本案的责任主体。张清梅乘坐诚安公司的客车旅游途中因交通事故遭受了人身伤害，在诉讼请求赔偿中，张清梅仅选择诚安公司为赔偿责任主体，因张清梅与诚安公司之间存在合同关系，本案属于构成侵权的违约行为，《中华人民共和国合同法》第122条规定，当事人可以选择依照合同法请求对方承担违约责任，或者依照其他法律请求对方承担侵权责任。本案存在两个侵权主体，而张清梅仅起诉诚安公司一方，要求赔偿其在事故中造成的全部损失，实际选择了公路旅客运输合同，故本案案由应为公路旅客运输合同纠纷。诚安公司在天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司投保了道路客运承运人责任保险，所以，天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司应当根据保险合同予以赔偿，而张清梅请求的精神损害赔偿，因没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的原审判决认定诉讼费用由上诉人承担错误的上诉意见，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案相关的诉讼费用应由天安公司承担，本院予以纠正。关于上诉人提出的其为张清梅住院期间垫付费用2600.5元，应予返还的上诉意见，因上诉人在一审期间并未提出反诉，本院不予支持，上诉人可与张清梅协商解决或另行主张权利。一审法院认定事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持喀左县人民法院（2018）辽1324民初2250号民事判决第一项；二、撤销喀左县人民法院（2018）辽1324民初2250号民事判决第二项。三、驳回张清梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取288元，由天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司负担。二审案件受理费500元，由天安财产保险股份有限公司朝阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇一九年十月二十一日书记员  张 多