广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5211号上诉人（原审原告）：中山市顾高电气设备有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区珊洲村东利南路5号工业厂区A厂房一层A106，统一社会信用代码9144200007191079X6。法定代表人：苏红兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓敬文，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市利光节能机电有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道民主海怡苑商铺10、11、12号，统一社会信用代码914403007771543328。法定代表人：李利平。上诉人中山市顾高电气设备有限公司（以下简称顾高公司）因与被上诉人深圳市利光节能机电有限公司（以下简称利光公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾高公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判利光公司向顾高公司支付首批货款损失163950元。事实和理由：1.原审认定事实不清，本案请求支付的是首批货款163950元，属于可预见的顾高公司履行部分合同后的可得利益损失（即实际履行部分所发生的损失）。2.原审认定构成重复诉讼有误。前诉[（2017）粤2071民初22663号]案子是支付拖欠的货款，对象是合同约定的15％的货款。本诉要求支付的是首批货款是指实际履行所损失的货款。是因利光公司违约造成顾高公司实际履行部分的可得利益损失。前诉与本诉的诉讼请求、诉讼标的不相同，并不是重复诉讼。3.合同解除后，顾高公司有权根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案货款163950元是已实际履行部分合同产生的，应该予以支持。顾高公司与格朗特尔公司达成的协议也载明了顾高公司的损失。故应该支持顾高公司的上诉请求。利光公司辩称，损失并不是利光公司造成的，利光公司不应赔偿。顾高公司向一审法院起诉请求：1.判令利光公司支付首批货款163950元；2.判令利光公司赔偿损失171500元；3.判令利光公司支付从2018年1月16日起至清偿之日止，以163950元为基数，按每日千分之一计算的延期付款违约金（暂计至2018年11月15日为49185元）；4.判令利光公司支付拆除原母线槽装置费用人民币10000元。一审法院认定事实：2017年10月31日，利光公司（甲方）与顾高公司（乙方）签订《产品定作合同》，约定：乙方按照甲方的要求选用指定的产品（母线槽、接连头、始端箱等）再安装到珠海方正科技产业园（越亚公司）的电房改造工程中，产品的品牌为甲方指定的产品品牌YZM（格朗特尔）；合同总值为1040000元（含17%增值税，含设计、测量、安装、运输，以实际产品数量清单结算）；合同签订后，甲方须以电汇形式（2天内）向乙方支付本合同金额的35%货款364000元，作为预付款；产品进场安装两日内支付本合同金额的15%货款156000元；产品安装完毕三日内支付本合同金额的15%货款156000元；本合同30%金额的货款312000元于2018年1月15日前支付完毕；本合同5%金额的货款52000元作为本项目质保金，质保期为一年，到期后30日内支付完毕；产品完工日期：2017年11月12日前安装完毕；产品标准及品质保证：1.产品符合IEC60439要求，GB72551.1～2及相关国家标准；2.品质保证期为验收通电后24个月；3.甲方对货品的任何擅自改动，将免除供货方的品质保证责任；4.该项目由乙方安装；违约责任：1.如甲方延期支付货款，应按货款总额的1‰每日向乙方支付违约金，但违约金总额不得超过货款总额的30%；2.如乙方延期交货，应按货款总额的1‰每日向甲方支付违约金，但违约金总额不得超过货款总额的30%；3.如违反本合同的其他约定，应按《合同法》及有关规定处理。合同还约定了其他事项。合同签订后，利光公司于2017年11月2日向顾高公司支付预付款350200元。2017年11月7日，顾高公司带着部分产品到珠海方正科技产业园越亚公司的电房进行安装。顾高公司所带过去的产品，利光公司没有签收。利光公司确认顾高公司的法定代表人苏红兵当天就在现场。双方就该产品的质量发生争议后，利光公司另行聘请他人提供材料对电房改造部分工程进行安装。又查明，2017年11月1日，顾高公司（需方）与中山市朗格特尔电气科技有限公司（供方）签订《产品买卖合同》，约定：1.需方购买的产品用于珠海方正科技产业园（越亚公司）的电房改造母线槽；2.收到需方定金之日起10天交货；2.本合同总金额合计776450元；3.在双方合同签字生效3日内，需方向供方支付人民币245000元作为定金，供方收到定金后即安排生产，需方安装完毕3日内向供方支付货款人民币245000元，余下货款人民币286540元在2018年1月15日前支付完毕。顾高公司与中山市朗格特尔电气科技有限公司因珠海方正科技产业园（越亚公司）的电房改造项目取消于2018年11月22日达成以下赔偿协议：1.解除供货合同；2.已送货的产品按合同原价结算货款；3.合同取消，退货造成供方损失，供方按合同条款扣除需方支付的定金，扣除金额171500元。顾高公司因案涉《产品定作合同》争议于2017年11月30日起诉到一审法院，诉请1.判令利光公司继续履行《产品定作合同》；2.判令利光公司支付顾高公司所欠货款156000元；3.请求判令利光公司支付顾高公司延期支付货款的违约金312000元（按照合同货款总额的30%计算）。同时利光公司以顾高公司为反诉被告向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方签订的《产品定作合同》；2.判令顾高公司退还利光公司预付款350200元并支付利息（从起诉之日即2017年12月29日起计算直至退回全部预付款之日为止）；3.判令顾高公司支付违约金300000元；4.本案的诉讼费、律师费、差旅费由顾高公司承担。一审法院作出一审判决后，顾高公司不服，提起上诉，本院作出终审判决，确认以上事实，认为利光公司依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“作为定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，作为定作人的利光公司有权解除案涉合同，作出维持一审的如下判决：一、驳回顾高公司的诉讼请求；二、顾高公司于判决生效之日起七日内向利光公司返还预付款350200元及相应的利息（以350200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2017年12月29日计算至实际返还之日止）；四、驳回利光公司的其他诉讼请求。又认为如利光公司解除合同的行为给顾高公司造成损失，其有权主张赔偿。一审法院认为，顾高公司与利光公司签订合同，约定顾高公司按利光公司的要求选用约定的产品再安装到珠海方正科技产业园越亚公司的电房改造工程中，顾高公司与利光公司之间形成承揽合同关系，该合同是双方真实意思的表示，双方应依约履行。但利光公司作为定作人行使了随时解除权，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“作为定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，故其应该赔偿顾高公司相应的损失。关于诉求一。顾高公司主张利光公司支付首批货款163950元，该诉求其已在一审法院另案主张，且已由中山市中级人民法院作出（2018）粤20民终3603号民事判决书以维持原判的判决驳回了该诉求，尽管该诉求的金额不尽相同，但其实质仍然是支付货款的请求，据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”该请求实质上是否定前诉裁判结果，故一审法院对该项诉求予以驳回。关于诉求二。利光公司作为定作人行使了随时解除权确实给顾高公司造成了损失，顾高公司因案涉《产品定作合同》的解除造成其与中山市朗格特尔电气科技有限公司解除供货合同并被扣除定金171500元的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，故顾高公司的该项请求于法有据，一审法院予以支持。关于诉求三。案涉《产品定作合同》解除后，顾高公司只是有权向利光公司主张赔偿损失，因顾高公司主张利光公司支付首批货款163950元的诉求一审法院不予支持，故顾高公司主张的延期付款违约金无法律依据，一审法院亦不予支持。关于诉求四。案涉《产品定作合同》并无对拆除原母线槽装置费用的约定，顾高公司亦无证据证明其已经拆除原母线槽装置的，根据《最高人民共和国关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故其该项诉求一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民共和国关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、利光公司于判决生效之日起七日内向顾高公司赔偿损失171500元；二、驳回顾高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7220元，减半收取计3610元，诉讼保全费2493元，合计6103元（顾高公司已预交），由顾高公司负担3243元；由利光公司负担2860元（利光公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付给顾高公司）。二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，利光公司于2019年6月27日签收本案一审判决。2019年8月26日二审询问当天当庭向本院提交上诉状。本院认为，本案为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。对于本案上诉请求及理由综合评析如下：首先是被上诉人利光公司的上诉问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定：“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”。利光公司在2019年6月27日签收本案一审判决，2019年8月26日提交上诉状，明显超过上诉期限，根据上述法律规定，视为利光公司未提起上诉。其次是顾高公司上诉请求首批货款损失163950元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”顾高公司在（2017）粤2071民初22663号已起诉请求利光公司支付双方于2017年10月31日签订的《产品定作合同》约定的货款总额的15％即156000元。该案判决已对该请求作出实体处理。顾高公司在本案中请求利光公司支付首批货款163950元，该货款的事实基础仍为双方于2017年10月31日签订的《产品定作合同》，且请求的实质亦为支付货款。故一审法院认为顾高公司该项请求实质上否定前诉裁判结果并对该请求予以驳回的处理正确，本院予以维持。顾高公司的请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人顾高公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3579元，由中山市顾高电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇一九年十月二十三日书记员  孙静杏宋思曼