吉林省梅河口市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)吉0581刑初179号 公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。 被告人于天虹，男，1966年4月10日出生,汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省梅河口市，住梅河口市;因涉嫌诈骗罪,于2019年2月17日临时羁押于乌兰浩特市看守所，于同年2月25日被梅河口市公安局刑事拘留，3月7日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。 辩护人海鸿波，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 吉林省梅河口市人民检察院以梅检一部刑诉[2019]165号起诉书指控被告人于天虹犯诈骗罪，于2019年4月24日向本院提起公诉，本院经审查于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月28日、9月29日公开开庭进行了审理。梅河口市人民检察院指派检察员李建华出庭支持公诉，被告人于天虹及其辩护人海鸿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梅河口市人民检察院指控： 2017年4月间，被告人于天虹以做外墙保暖工程为由，找到通过丁某（于天虹亲属）认识的于某1,由于某1出资50万元人民币，作为前期的工程款，后续款项由于天虹、丁某出资，利益三人均分。十余天后，于某1携带50万元人民币，由丁某陪同在于天虹家交给于天虹本人。当于某1发现没有工程后,便找于天虹要钱，开始于天虹以各种理由推脱，直至不接电话，而后逃匿。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、电子数据等证据证明其指控的事实。并认为，被告人于天虹以非法占有为目的，用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。 被告人于天虹对上述指控辩称我没有收任何人钱，也没给任何人送礼，于某1就是让我到建设局替他办事，然后跟老百姓把借款的事平息了。 其辩护人认为，本案本着“疑罪从无”的原则，应宣告于天虹无罪。一、现有证据无法证明于天虹收受于某1人民币50万元。1.银行流水证明于天虹名下未有大额的银行流水;2.于某1向他人借款50万元来源的真实性、合理性存在疑问;3.借款无协议、借条，不符合常理；4.录音资料中无明确显示于天虹收到50万元。二、于天虹主客观上没有诈骗的故意和行为，于某1没有因为于天虹的行为产生错误认识交付50万元。三、即使于天虹收受于某150万元，于天虹、于某1、丁某是合伙关系，属民事案件。四、声纹鉴定书不应作为证据使用。两份音频来源不符合刑事证据的提取方式，真实性、完整性不能确认，鉴定报告不具有科学性、客观性、合法性。 本院经审理查明： 2017年4月间，被告人于天虹通过丁某（与于天虹为亲属关系）结识于某1，并以合伙做外墙保温工程为由，要求于某1出资人民币50万元作为前期的工程款，后续款项再由于天虹、丁某出资，利益三人均分。十余天后，于某1筹款50万元，在丁某陪同下到于天虹家中将该款交给于天虹。同年8月，于某1发现于天虹并未要到工程便找其催要该款。2018年5月，于天虹在于某1多次催要下给付于某1人民币9万元后，便以各种理由推脱拒不还款并隐匿。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1、到案经过，证明公安机关于2019年2月25日从内蒙古兴安盟乌兰浩特市看守所将于天虹解回； 2、户籍信息，证明于天虹属完全刑事责任能力人； 3、抓获经过，证明2019年2月17日，于天虹在乌兰浩特市被抓获； 4、前科劣迹说明，证明于天虹无前科劣迹； 5、羁押证明，证实2月17日至2月25日在乌兰浩特市看守所临时羁押； 6、于某1借条5张：（1）4月26日，于某1妻妹张某1为于某1向刘某6借款10万元整，利息2分；（2）4月18日，于某1向朱某（尹某之妻）借款10万元整，利息1.5分；（3）4月18日，于某1向刘某1（妻婶，刘某1向刘某2倒款5万元）借款5万元整，利息1.5分；（4）4月16日，于某1向张某2（于某1叔辈姐夫）借款10万元，利息1.5分；（5）2017年4月22日，于某1向刘某3（父家邻居）借款5万元，利息1.5分；（6）2017年4月16日，于某1向刘某4借款5万元，利息1.5分；（7）2017年4月20日，于某1向张某3（姨家三姐夫）借款5万元，利息1.5分，以上书证，证明于某1筹集五十万元用于交给于天虹干工程； 7、梅河口市新华派出所出具电话记录的情况说明： 说明一，因张某3、刘某5（刘某4）、张某1在外地，通过电话来证实于某1到刘某5和张某1家中取的现金，张某3记不清是通过什么方式借钱给于某1； 说明二，李某1在新西兰打工，通过电话证明其于2018年四五月间到于天虹家楼下取过4万元后并交给于某1，但在于天虹手里取的什么钱不知道； 说明三，于某1提取录音光盘中，有4份录音，其中1小时27分的为于某1所录，另三份录音是民警在做声纹对比时，用同一器材录的于天虹的声音。 8、刘某6于2017年4月27日中国建设银行的转账记录，证明其给于某1转账10万元。 9、鉴定事项确认书（录音），证明于某1提供的录音资料，内容反映出：一、于某1和于天虹、丁某三个人关于谈合伙承包工程及于某1将50万元直接送给于天虹；二、于天虹对于某1提到的给其送50万元一事未予否认；三、于某1已多次向于天虹催要50万元；四、于天虹、于某1向小文借款，并出具借条。 10、吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定意见为：检材“新录音”中被称为“二叔”的说话人是样本中于天虹。 二、被害人陈述 于某1陈述1，2017年4月底，我战友丁某和我说他叔叔于天虹有一个小区外墙保温的活，我们就在梅河口市的一家海鲜火锅见的面。于天虹说这个活马上就得开工，很挣钱，但他手里没有那么多钱，找我和丁某合伙，需要我前期拿出50万元，后续的钱由丁某和于天虹出，赚到钱以后每个人分三分之一。过了十多天，我在亲友那里借了50万元，和丁某一起送到于天虹家里。过了四个月左右，我看天凉了活没干上，我就打电话催于天虹，于天虹说再等等，我想可能受骗了，想把钱要回来不干了。2018年8月20日，我打电话，于天虹已经不接了，丁某打电话，他也不接，我就报案了。我和于天虹、丁某合伙干工程是口头合同，给于天虹50万元没有协议。 于某1陈述2，2018年8月初，在咖啡吧我录音了，里面有我和丁某、于天虹的声音，意思就是于天虹让我拿50万元钱跟他合伙干工程，我和丁某拿了50万元现金亲手在于天虹家里把钱给了于天虹，现在活没干成，钱得还给我。于天虹家住在某咖啡厅后面楼体，4单元201室，他家两室一厅，一进房门是客厅，右手边是两个并排卧室，卫生间在房门的对面，两个卧室中间有个养鱼的池子，池子类似瓷器那种，客厅左边是一个老式沙发，沙发对面挂的是电视，电视旁边有个门，进去就是厨房。现场有我、丁某、于天虹，还有一个老太太，应该是于天虹的母亲，大概八十岁。交给于天虹的钱是向亲属和邻居借的。 于某1陈述3，我被骗的钱是向张某4借款10万元、朱某10万元、张某1人民币10万元、刘某3人民币5万元、刘某1人民币5万元、刘某4人民币5万元、张某3人民币5万元。于天虹给过我9万元利息，其中2018年5月在平房内的一个麻将馆内给了我4万元利息，过了十来天，我战友李某1帮我收了5万元利息。 于某1陈述4，2018年5月9日，于天虹在新华小学旁边有个饭店给我介绍小文，让我向他借20万元钱，没说利息多少，一个月还款。因为我着急用钱，让我先管小文借20万元用一个月，到时候他把钱还我，我再还给小文。我不认识小文，于天虹和小文说我以前帮助过他，现在着急用钱，从他手里倒20万元，过一个月就还给他。欠条写的是向小文借20万元，一个月还，借款人写的是我和于天虹。 三、证人证言 1、丁某证实，2017年4月底，我叔叔于天虹找我说有一个外墙保温的活要跟我一起干，需要我先拿点费用，我就找我战友于某1说合伙干活，我和我叔叔于天虹和于某1在一个火锅店吃饭，商量这个事情，先期让我们拿50万元，后期大家一起拿钱，利润平均分，过了十几天，于某1拿着50万元钱找到我，我们一起把钱送到我叔叔家。到2017年8月份时我们看活干不上了，就想把钱拿回来，打电话他说在外地，后来不接电话，我们就报警了；2019年2月，我和于某1、于天虹在咖啡吧聊还钱的事，于某1用手机录音了，当时我在场，当时于天虹承认收到于某150万元。 2、陈某证实，我在十多年前，和于天虹吃过一次饭，不熟悉，于天虹自己没有承包过工程，帮别人干过工程，进化镇危房改造的活不知道，于天虹没有向我送过财物。 3、尹某（系朱某之夫）证实，2017年4月份，于某1向我借钱10万元，他说借钱在梅河口干危房改造，于某1说把钱给他战友了，他战友把钱给他叔了，后来工程没干上。 4、张某2证实，2017年4月16日，于某1和他媳妇张某4一起来我家，和我说他和他战友丁某，还有他战友的亲属一起包工程活，钱不够向我借10万元钱，之后我去银行给他取人民币10万元，欠条签的是于某1向张某2借人民币10万元，利息1.5分。 5、刘某1证实，2017年4月18日份左右，于某1和我说他要建暖房钱不够，向我借5万元，我手里没有，我去我妹妹刘某2那帮他借5万元，利息1.5分，借条是我和于某1签的。 6、刘某2证实，2017年4月20日，在我姐姐家里，给我姐倒5万元给于某1，我姐姐说于某1包个活要用钱。 7、刘某7证实，借给张某24万元钱，张某2说他亲戚于某1要干点工程活手里钱不够从我这倒点钱。 8、刘某3（于某1父亲的邻居）证实，2019年7月4日，于某1的父亲于某2来到我家，因为我们是邻居，于某2问我手里是否有钱，说他儿子需要钱做保温工程，我就同意了，到了下午，于某2的儿子于某1就来我家取钱了，于某1在我家写的借条，借条上写明借款5万元，利息1.5分。 9、李某2证实，于天虹收了于某1的50万元，其中有我10万元，于某1向我借钱时说他和于天虹做生意用，生意没干成，于天虹就失去联系了。 10、张某4证实，2017年的时候，我老公于某1回家说：要和丁某、于天虹一起合伙做工程，需要筹集50万元钱，我们就一起筹集钱，在我妹夫武迪家借了10万元，在我姨姥朱某家借了15万元钱，在我老公于某1红梅镇老家那边两个邻居家借了10万元，在我小叔的小姨子刘某2家借了5万元，这些钱是我帮着借的，剩余的是于某1借的我就不清楚了。我们把钱筹集完之后，到东街农行总行把这50万元捆起来，放到车上，是和丁某开车一起送到于天虹家里的。 11、王某证实，2018年5月9日，在邮政储蓄银行里，我借给于某1和于天虹20万元。我去银行取出的现金当场就直接给他们了。于天虹和我说于某1帮助过他，要还给他一个人情，说于某1收粮用钱，让我借给他20万元，一个月就还给我，没有利息，于某1和于天虹一起签的字。 四、被告人供述与辩解 于天虹供述1，我在2001年通过我侄子丁某认识的于某1，他们俩是战友，我没有和于某1谈过在一起做买卖的事，也没有收到过他给的工程款；我做过外墙保温的活，2016年8月份，我在进化镇干危房改造的活，到2017年7月份我就不干了，都是我自己干。录音中不是我说的话，要50万元收据不知道怎么回事。 于天虹供述2，我忘了是在哪个饭店丁某介绍我和于某1认识的，我干活的时候丁某帮我跑腿，我没和于某1谈过干工程的事，没拿过钱；之前，于某1提供的录音里有我，当时是我和丁某、于某1在韩情咖啡厅，里面提到的我收到过于某1的50万元现金和要一起做买卖的事情，我没有什么辩解的。 于天虹供述3，我没有在于某1手中收过50万元钱，当时在韩情咖啡吧，是我们三个说的话。 五、鉴定意见 吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证明所送检的被称为“二叔”的人录音是于天虹的声音，同时证明在三个人谈话的过程中，叫二叔的人就是于天虹。 六、视听资料、电子数据 光盘2张，证明取证的程序合法。 以上证据经庭审举证、质证，各证据来源合法、客观真实，能够相互印证，形成完整证据链条，足资认定。 本院认为，被告人于天虹以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但经庭审查明，于某1陈述于天虹于案发前已给付其利息9万元，该部分事实有证人丁某、李某1的证言予以印证，因此，该款应从于天虹犯罪金额50万元当中予以扣除，本院认定于天虹的犯罪金额为41万元，属数额巨大，故对公诉机关认定于天虹诈骗数额特别巨大的指控应予纠正。关于被告人于天虹否认收到于某1给付现金50万元，以及其辩护人认为公诉机关指控于天虹收受于某1人民币50万元的证据不足、没有诈骗的主观故意和客观行为，且声纹的提取方式缺乏真实和完整性，不应作为证据来确认的辩护意见，经查，被告人于天虹以合伙做外墙保温工程为名，诱使于某1陷入错误认识，自愿将人民币50万元在丁某陪同下到于天虹家中交予于天虹。案发前，虽于天虹给付了被害人部分利息，但对余款在被害人多次催要下仍拒不还款，直至隐匿。该情节有证人丁某的证言以及于某1、丁某、于天虹三人在休闲场所的电话录音相印证，且该录音已经省公安厅司法鉴定与于天虹本人声纹一致，且证据来源合法。并与刘某3等多名出借人证实于某1借款的目的是准备与于天虹做工程、证人王某证实于天虹为于某1借款20万元目的是因为其欠于某1人情的证言形成证据链条、互为佐证，足以认定于天虹在主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实，隐瞒其并未取得承包工程的真相，并骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，故认为于天虹及其辩护人的辩护理由无证据支持，本院不予采纳。综上，根据被告人于天虹的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人于天虹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月17日起至2027年2月16日止。） 二、责令被告人于天虹退赔被害人于某1人民币四十一万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王宝秀 人民陪审员  曲远霞 人民陪审员  李丽红 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  孙维晨