湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终1982号上诉人（原审原告）：刘艳平，男，1964年7月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张华明，湖北卧龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐绍谦，男，1969年6月21日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：熊揽月，湖北隆中律师事务所律师。原审第三人：徐建华，男，1971年5月18日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人刘艳平、徐绍谦因与原审第三人徐建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘艳平上诉请求依法撤销原审判决，对徐绍谦应承担的民事责任及赔偿数额应依法重新作出公正判决；一、二审诉讼费用由徐绍谦承担。事实和理由：一、徐绍谦坚持夜晚作业，存在主观过错，且未尽监管和管理义务。二、致害原因及事实存在异议。三、雇用法律关系中，雇主只有在故意或重大过失时才能减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案无前述情况。四、住院伙食补助费、营养费计算标准存在异议。徐绍谦上诉请求撤销原审判决，改判驳回刘艳平的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘艳平承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清：1、对刘艳平摔伤的事实存在异议。2、不应按照城镇标准计算残疾赔偿金。3、不应按照城镇标准计算被扶养人生活费。4、认定误工时间180天没有病情证明或医嘱要求予以证实。5、徐绍谦支付的从郑州回襄阳的专车过路费1643元及支付给刘艳平的生活费2000元未被否认，应予认定。二、原审判决适用法律错误：1、刘艳平的伤残赔偿金及被扶养人生活费应当按所在地农村居民标准赔偿。2、误工时间认定没有医疗机构出具的证明，亦无医嘱证明。徐绍谦答辩：刘艳平的上述陈述没有事实基础。刘艳平答辩：第一，对基本事实无异议，但是对责任划分存在异议。第二、徐绍谦的上述事实和理由不能成立，应予驳回。第三、以城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的相关证据，一审已经提交。第四，误工期限的计算有鉴定机构鉴定意见予以确认。第五，交通费1643元和生活费2000元没有相关证据予以证明，因此不应采纳。原审第三人徐建华未答辩。刘艳平向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令徐绍谦赔偿刘艳平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用共计人民币372215元；2.本案产生的诉讼费用等由徐绍谦承担。一审法院认定：2017年2月初，刘艳平经徐建华介绍，受雇徐绍谦从事车辆驾驶工作。2017年3月3日，刘艳平与徐建华共同轮流驾驶徐绍谦经营的鄂Ｆ×××××重型半挂牵引车及鄂Ｆ×××××重型仓棚式半挂车到河南省郑州市××路××里面粉厂门口排队装运麸皮。晚上11点左右，车上麸皮装好后，刘艳平与徐建华共同为车上货物刹绳子，刘艳平在车上，徐建华在车下，相互配合紧固绳索，当在刹第三根绳子过程中，刘艳平从车上摔下受伤。当即被徐建华送至郑州市第七人民医院进行初步诊断，徐绍谦垫付医疗费等3200元，第二天转入襄阳市中医院住院治疗。经襄阳市中医院诊断为：1.右股骨颈头下型骨折；2.右肱骨髁粉碎性骨折；3.肺挫伤伴肋骨骨折。在襄阳市中医院入院治疗35天，于2017年4月8日出院,徐绍谦垫付医疗费103693.6元。出院医嘱：1.出院后继续治疗，中药补肝肾、强筋骨治疗等；2.右肘制动，适当功能锻炼；3.每月定期复查；4.不适随诊。后刘艳平委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，2017年9月21日，该所出具襄职附医司法鉴定所[2017]临鉴字第1058号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘艳平，因车祸致伤全身多处所遗留的后遗症，已构成九级伤残（两个）；2.建议后续取内固定手术及定期拍片复查费用约需人民币壹万捌仟（18000）元。花费鉴定费1400元。后徐绍谦认为鉴定结果与事实不符，申请对刘艳平受伤部位的伤残等级及后续治疗费数额进行重新鉴定，并申请对刘艳平受伤所支出的医疗费是否与本次受伤治疗有因果关系、本次受伤应当支出的合理医疗费用是多少进行鉴定。经委托襄阳汇驰司法鉴定中心对刘艳平的伤情进行重新鉴定，对刘艳平受伤所支出的医疗费是否与本次受伤治疗有因果关系、本次受伤应当支出的合理医疗费用是多少进行鉴定，2018年11月7日，襄阳汇驰司法鉴定中心出具襄阳汇驰司鉴[2018]临鉴字第243号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘艳平所受损伤，其伤残等级为九级（右髋关节置换术）、九级（右肘关节损伤后遗症）；建议给予后续医疗费用18000元（右肘关节三块钢板取出），人工髋关节的使用年限一般为15年，建议后期右髋关节置换医疗费5-7万元。2.被鉴定人2017年3月3日受伤治疗与已支出的治疗费有直接因果关系，送检材料中的医疗费（103693.6元）均为治疗此次外伤需要，基本合理。一审法院另认定，刘艳平于1964年7月1日出生。刘艳平的母亲张宝凤1943年7月9日出生，生育三个子女。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。刘艳平受雇于徐绍谦从事货车驾驶工作，双方形成劳务关系。刘艳平在为其驾驶的装运麸皮的货车紧固货物时，该货车已装运完麸皮，货物顶部距离地面较高，徐绍谦作为雇主，应为雇员提供安全保障措施，并对雇员进行安全操作教育、警示提醒等，徐绍谦未尽到此义务，存在过错，应承担相应的责任。刘艳平在提供劳务过程中，明知自己在从事距离地面较高位置的作业，其在作业过程中摔伤，未尽到安全注意和谨慎操作的义务，自身也存在过错，亦应承担相应的责任。徐绍谦辩称其经营的牵引车和半挂车有合法的行驶证和道路运输证，具备车辆的安全设施，不存在过错。一审法院认为，刘艳平受雇徐绍谦从事货车驾驶工作，在提供劳务过程中，对车上货物装运是否牢稳进行隐患排查，对篷布和货物用绳子进行紧固是其职责范围内的事务，徐绍谦提供的牵引车和半挂车拥有的合法行驶证和道路运输证，仅能证明该车辆符合承运货物上路行驶的要求，并不能证明其对刘艳平在车顶从事刹绳子作业时，提供了应有的安全保障措施和警示提醒义务，故其这一辩解理由，不予采纳。对于刘艳平主张的赔偿项目，分项审查如下：1.医疗费525元。刘艳平仅提供了医疗费票据，未在指定的时间内提供相应的就诊材料，不能证明该票据与本次伤情的后续治疗和复查有关，不予支持。2.住院伙食补助费1080元。结合本地实际生活消费水平，对其中的720元（20元/天×36天）予以确认。3.营养费1800元。根据刘艳平的伤残程度参照医疗机构的病情证明，对其中的720元（20元/天×36天）予以确认。4.护理费3222元（32677.00元/年÷365天×36天），符合法律规定，予以确认。5.交通费300元。根据刘艳平的就诊和住院天数、陪护人数、往返次数等因素，该笔费用属刘艳平实际发生的必要费用，酌情予以支持。6.误工费28800元（58401.00元÷365天×180天），符合法律规定，予以确认。7.残疾赔偿金235080元。刘艳平诉请过高，对其中的135175.6元（29386元×20年×23%），予以确认。8.后期治疗费18000元，结合刘艳平伤情和鉴定机构鉴定意见，予以确认。9.法医鉴定费1400元，属于刘艳平合理损失，予以确认。10.被扶养人生活费18230元。刘艳平诉请过高，对其中的9218.4元（20040元×6年×23%÷3人），予以确认。因刘艳平住院期间，徐绍谦为刘艳平垫付医疗费106893.6元（3200元+103693.6元），徐绍谦请求一并予以处理。故认定刘艳平的各项经济损失为304449.6元，超出的部分，不予认定。刘艳平因提供劳务自己受到损害，自身存在过错，酌定刘艳平各项经济损失304449.6元的60%，即182669.76元由徐绍谦承担赔偿责任。刘艳平主张不合理的部分不予支持。刘艳平主张的精神损害抚慰金5000元，结合刘艳平的伤残程度、侵权人的过错程度及本地平均生活水平，酌情予以支持4000元。综上，徐绍谦应向刘艳平赔偿186669.76元。徐绍谦已经垫付的106893.6元，应予以扣减。徐绍谦在审理中提出其接送刘艳平从河南郑州回襄阳住院的过路费和加油费1643元及向刘艳平支付生活费2000元等，因未提供相关证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、徐绍谦赔偿刘艳平各项损失304449.6元的60%即182669.76元，扣减徐绍谦已垫付费用106893.6元后还应赔偿75776.16元及精神损害抚慰金4000元，合计79776.16元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘艳平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2161元，减半收取1081元，由刘艳平负担681元，徐绍谦负担400元。二审期间，双方当事人无新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另仔细核实，刘艳平初次领A2货车驾驶证的时间为1989年5月23日。二审依法针对刘艳平提出一审判决其自负的责任、按20元／天确定其住院伙食补助费、营养费，和针对徐绍谦上诉提出一审法院认定刘艳平为其提供劳务摔伤的事实而拒赔、按城镇居民标准认定刘艳平伤残赔偿金、被抚养人生活费、确定误工时间，及未确认徐绍谦驾车将刘艳平从郑州接回襄阳支付车辆过路费、生活费数额之焦点，逐一评判如下：关于刘艳平提出自行负担责任的问题。本院认为，刘艳平系完全民事行为能力人，且持有A2专业从事大型货车驾驶资质证长达数年之久，以此不难得知从事大型货车运输在固定货物安全过程中应当具备与一般人较为谨慎操作而防止其自身从较高车厢摔伤的认知判断能力，其在本案中所引起的人身损害，自己存在未尽谨慎注意义务之过错，应依法自行负担相应的责任，一审法院确定其负担40%的责任符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应予维持，而刘艳平主张徐绍谦对其承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，应予驳回。关于刘艳平提出住院伙食补助费的问题。本院认为，从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机构一般工作人员的出差补助标准予以确定”中“可以参照”进行文义理解，不难得知确定受害人的住院伙食补助费及营养费标准的依据，并非必须或应当参照，据此一审法院结合当地实际生活消费水平在本案中针对刘艳平住院伙食补助费按20元／天确定并无不当，二审法院不宜纠正，故刘艳平请求按50元／天标准确定其伙食补助费，本院不予采纳。关于刘艳平提出营养费的问题。本院认为：无论从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”来看受害人的营养费之具体给付标准并没有明确，还是从刘艳平提供为其治疗的医疗机构出具出院记录、病情证明中均无加强营养的医嘱或记录来看，一审法院在审判实践中根据受害人伤残情况按20元／天的标准确定其营养费并无不当，本院予以采纳。关于徐绍谦提出刘艳平摔伤事实不清而拒绝承担赔偿责任的问题。经本院仔细核实与刘艳平为徐绍谦提供运输驾驶劳务的同车辆的驾驶人、事故发生目击人、抢救送医人徐建华在一审的庭审调查笔录，徐建华认可刘艳平与其一同为徐绍谦装运货物（麸皮）固定该货物时受伤的事实，时间、地点和救治过程，从徐建华：“刘艳平经我介绍来做这个事，一起开车。我认可刘艳平说的事实，2017年3月3昂，我们装一车麸皮撒绳时，在第3根绳子时，我扯右力绳子，他扯左边绳子，他在上面向下甩，在我没看到的瞬间，他就摔下车的左边。后和老板徐绍谦一起送去郑州医院，又转去襄阳。两个人我和刘艳平相互打手（配合之意），刹车（固定货物之意）的事我们在做。对绳子不存在断裂的问题，绳子还没用劲，没断，是因第三根绳子出的事故”之详尽陈述，结合刘艳平的其他证据和徐绍谦对其求医过程，即可确定刘艳平系为徐绍谦固定本次运输车辆货物过程中遭受人身损害的事实，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定接受劳务一方对提供劳务一方人身损害赔偿系法定的赔偿责任，且一审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定已减轻了徐绍谦的责任。因此，徐绍谦拒绝对刘艳平承担赔偿责任的事实和理由不能成立，本院不予支持。关于徐绍谦提出的刘艳平残疾赔偿金及其被扶养人生活费标准问题。本院认为：虽然刘艳平户籍地为农村居民，但从刘艳平自1989年5月23日即持有、具备大型货车A2驾驶资质证，结合其年龄，和为徐绍谦提供劳务驾驶大型货车的现实情况，不难判断刘艳平并非以家庭承包地农业生产之收入作为其主要收入来源，而是以驾驶货车非农业生产之收入作为其主要收入来源，其伤残赔偿金应按城镇居民标准予以确定，相应其被抚养人生活费亦应按城镇居民标准予以确定，否则对其本人、被抚养人存在歧视性之认定和有失公平、公正之评判，所以一审法院按城镇居民标准确定的刘艳平及其被扶养人生活费并无不当，本院予以采纳。关于徐绍谦提出刘艳平的误工时间问题。本院认为，刘艳平在本起事故中受伤较为严重，在2017年4月8日接受医院机构治疗出院医嘱中明确记载其出院后继续治疗、右肘制动、适当功能锻炼，每月定其复查、不适随诊，且经司法机构鉴定其两处九级伤残，据此按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，即可得知刘艳平在本起事故中遭受人身损害致残的误工时间应从其受伤之日2017年3月3日计算至司法鉴定机构于2017年9月21日作出伤残鉴定的前一日为197天，一审法院认定刘艳平误工时间180天确有不当，但不难得知并未对徐绍谦生产有利的认定，而只是对刘艳平产生了不利的认定，但又因刘艳平未对该误工时间及误工损失提出异议而上诉，故二审法院不予纠正。关于徐绍谦提出支付车辆过路费、生活费的问题。本院认为，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，既然徐绍谦提出了用车辆从郑州接刘艳平回襄阳而支付过路费、生活费之事实，在刘艳平否认前列两项费用金额的情况下，徐绍谦即应提供相关证据（票据）予以证实，而徐绍谦在一、二审作出判决前均未提供，故徐绍谦应承担举证不能的法律后果，一审法院未确认徐绍谦提出支付车辆过路费、生活费之金额并无不当，本院予以维持。综上所述，刘艳平及徐绍谦的上诉请求均不能成立，应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘艳平、徐绍谦应交纳的二审案件受理费均为2161元，由上诉人刘艳平负担2161元、上诉人徐绍谦负担2161元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年十月十一日书记员  张荣珺