山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1844号 上诉人（原审原告、并案被告）：东营业和新能源有限公司，所在地山东河口蓝色经济开发区(黄河口高新技术企业创业园)。 法定代表人：李昊，副总经理。 委托诉讼代理人：张健，国浩律师(北京)事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：王希戈，男，1973年5月20日出生，汉族，现住北京市大兴区生物医药基地天华大街9号君悦国际小区15-1909室。 上诉人东营业和新能源有限公司（以下简称业和公司）因与被上诉人王希戈劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 业和公司上诉请求：1.改判上诉人不支付被上诉人工资差额18000元、经济赔偿金60000元；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审庭审中，赵宁证言能够证实上诉人与被上诉人就绩效工资在被上诉人工资中占20%达成一致，因被上诉人未完成阶段性融资任务，上诉人不予发放20%绩效工资，即上诉人不应支付被上诉人工资差额18000元。二、本案《劳动合同》已在解除条件成就时自动失效，上诉人在诉讼中明确通知被上诉人解除劳动合同，上诉人不应向被上诉人支付赔偿金。依据合同法第四十五条的规定，本案符合以解除条件成就而解除劳动合同的情形，被上诉人未完成其融资义务，协议解除合同的条件成就，双方劳动合同效力自动终止。一审法院以上诉人单方解除劳动合同及程序方面不符合法律规定为由，判决上诉人支付被上诉人赔偿金60000元，属适用法律错误。 王希戈辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 业和公司向一审法院起诉请求：1.业和公司不支付王希戈赔偿金60000元；2.本案诉讼费用由王希戈承担。 王希戈向一审法院起诉请求：1.业和公司支付2018年9月至2019年1月23日拖欠的全部工资143181.81元；2.业和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3.业和公司支付2018年1月23日至2019年1月23日期间的社保赔偿金147600元；4.业和公司赔偿从2018年1月23日至2019年1月23日期间每月400元的午餐补贴共计4800元；5.业和公司支付垫付的出差费5000元；6.业和公司支付王希戈及代理人往来东营诉讼所产生的交通、食宿费；7.业和公司赔偿2018年6月-8月份的工资差额18000元。 一审法院认定事实：2018年1月23日，业和公司(甲方)与王希戈(乙方)签订书面《劳动合同》，合同约定：甲乙双方的情况应如实填写，本合同一经签订，即具有法律效力，双方必须严格履行。第一条：劳动合同期限。(一)劳动合同期限：本合同期限为一年，自2018年1月23日至2019年1月23日止。(二)试用期：试用期自2018年1月23日起至2018年2月23日止；第二条：工作内容1、。2、乙方应按照甲方对本岗生产(工作)任务和责任制的要求，完成规定的数量、质量指标。第四条：劳动纪律。1、甲方应当依法制定和健全内部规章制度和劳动纪律，依法对乙方进行规范和管理。2、乙方应严格遵守甲方依法制定的各项规章制度，服从甲方的管理。第五条：工作时间和休息、休假：甲方按排乙方实行不定时工作制。第六条：劳动报酬。1、甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬。具体标准工资为30000元/月，乙方试用期工资为24000元/月。2、甲方每月15日支付乙方上月工资。第七条：保险福利。1、甲方必须依照国家和地方有关规定，参加社会保险，按时足额缴纳和代扣代缴乙方的社会保险费；2、甲方可以根据本企业的具体情况，依法制定内部职工福利待遇实施细则。乙方有权依此享受甲方规定的福利待遇。第八条：具有下列情形之一的，双方可以变更本合同：1、双方协商同意的；2、……第十条：合同的解除。1、甲乙双方协商一致可以解除本合同。2、乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：(1)在试用期内被证明不符合录用条件的；(2)严重违反劳动纪律或甲方依法制定的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的；(4)《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形。第十七条：本合同未尽事宜，由双方协商约定。有国家规定的，按国家规定执行。合同期内，如所定条款与国家新颁布的法律、法规、规章和政策不符的，按新规定执行。第十八条：双方事后就有关事宜达成补充或者变更协议的，由双方签订书面补充或者变更协议确定。同日，王希戈签订《承诺书(员工手册)》一份，内容为：“本人在同贵司订立劳动合同时已经完全了解并知悉《东营业和新能源有限公司员工手册》，并承诺严格遵守并执行《东营业和新能源有限公司员工手册》的规定，特此承诺!”2018年2月6日，王希戈与业和公司签订《劳动合同补充协议》一份，协议内容为：一、甲乙双方同意暂与东营业和新能源有限公司签订劳动合同，因乙方工作地点在北京，有关五险一金的缴纳事宜暂由乙方负责，由乙方自行缴纳，但甲方每月承担乙方9940.73元社保费(按照北京市社保有关规定计算)，待甲方融到资金后，再一次性支付给乙方。二、甲方在北京正式成立公司后，北京公司将与乙方重新签订劳动合同，并为乙方按照北京市的标准办理五险一金。三、北京公司的各项其他福利将酌情商定。目前确定的为每月午餐补助400元/人。双方同时约定补充协议与劳动合同具有同等法律效力。2018年2月6日，业和公司作为甲方、戴丽莉作为乙方、王希戈作为丙方，三方签订书面《协议》一份，主要内容为王希戈为业和公司融资，业和公司向王希戈发放融资提成奖励的相关权利义务。其中第三条：丙方自签订本协议之日起，要为甲方融资人民币贰亿元，分以下几个阶段完成：1、2018年2月至2018年5月融资额达到人民币2000万元；2、2018年5月至2018年8月融资额累计达到人民币5000万元；3、2018年8月至2018年11月融资额累计达到人民币8000万元；4、2018年11月至2018年12月融资额累计达到人民币1亿元；5、2018年12月至2019年2月融资额累计达到人民币2亿元。第五条：甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定的，违约方应当向守约方承担违约责任，并承担因此给对方造成的一切直接经济和违约责任；丙方如在其签订劳动合同约定的期限内未完成本协议第三条约定的融资限额或违反本协议约定，侵害甲方、乙方合法权益，甲方及劳动合同变更后的公司，有权立即终止同丙方劳动合同，并不向丙方支付任何补偿金或赔偿金。2018年7月16日，王希戈参加业和公司例会，其中一项会议内容为：“从现在开始严格考勤制度，取消不定时工作制，要求大家按时上下班。正常：早9点一晚5点半王希戈：早10点一晚6点半”。2018年7月23日至7月25日，王希戈参加业和公司组织的以办公室管理制度为内容的学习培训，其中办公室管理制度规定：若员工未请假而缺勤，则按旷工处理。月累计旷工3日公司予以解除劳动合同。请假需写假条。王希戈参加业和公司的考勤一直到2018年10月10日。自2018年10月11日起王希戈未再到业和公司上班，王希戈主张系因业和公司更换了门锁其无法进入，业和公司则主张王希戈无故旷工，公司单方解除了劳动合同。业和公司向王希戈发放2018年1月份至8月份的工资情况为：1月份工资7636元、2月份工资25250元、3月份工资30000元、4月份30000元、5月份30000元、6月份24000元、7月份22909元、8月份20870元，其中扣发6月份至8月份工资每月6000元，未向王希戈发放9月份、10月份的工资。业和公司认可拖欠王希戈2018年9月1日至10月10日期间工资为35113.64元，王希戈对此期间工资数额亦无异议。业和公司同意支付王希戈垫付的出差费用5000元。本案诉讼前，王希戈作为申请人，以业和公司作为被申请人，向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，案号为东河劳人仲案字[2019]第11号，仲裁请求为：业和公司支付2018年9月份至合同期满的全部工资，累计拖欠4个月零17天的工资，30000×4+30000×17÷22=143181元；缴纳合同期限内的全部五险一金，按劳动合同30000元基准，总数为9940.73×12=119288.76元；补偿从2018年7月两个月的扣款12000元；合同约定每月15日发放上个月工资，但实际上每个月严重拖欠，最晚发放时间为下个月29日，本人9月份工资至今没发放，王希戈要求按国家标准申请“补偿金”；王希戈多次催要工资，但业和公司以公司没钱为由不发放本人工资，该公司对王希戈“恶意欠薪”，王希戈就此次欠薪申请相应“赔偿金”，具体按国家标准执行；业和公司支付未报销的出差费用5000元。2019年2月28日，该仲裁委员会作出裁决：一、由业和公司支付王希戈工资、经济赔偿金、出差费，共计100113.64元。二、驳回王希戈的其他请求。业和公司、王希戈均不服仲裁裁决，均在法定期限内起诉。 一审法院认为：王希戈与业和公司在平等、自愿协商一致基础上签订的劳动合同及协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。下面就双方的诉讼请求分析认定如下：一、关于业和公司应否支付王希戈经济赔偿金问题。根据法律规定，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同关系，应当符合法律规定的解除条件和程序。本案中，从业和公司提交的《考勤签到表》来看，王希戈确实存在缺勤情况，但通过王希戈与业和公司的陈述也能证实，王希戈与戴丽莉(与业和能源公司有密切关系)之间确实产生并存在纠纷的事实，在王希戈缺勤的情况下，业和公司也未履行通知返岗等作为管理人的义务，由此不能确认王希戈未到公司上班均系其自身原因。业和公司在单方解除劳动合同时，也没有履行法律规定的相关解除程序，向王希戈出具解除劳动合同证明，因此，业和公司在单方解除劳动合同的条件及程序方面均不符合相关法律规定，应当按照法律规定向王希戈支付经济赔偿金60000元。业和公司有关按照双方《协议》约定，王希戈未完成融资工作任务，其有权单方解除劳动合同并无需向王希戈支付任何经济补偿或赔偿金的主张，对此，一审法院认为，业和公司解除劳动合同系因王希戈存在旷工情形，而非因未完成《协议》约定的融资工作任务，即使因此情形解除劳动合同，亦应履行法律规定的通知、出具解除劳动合同证明等解除程序，故对业和公司无需向王希戈支付经济赔偿金的主张不予支持。在本案中，王希戈虽不认可双方协议变更《劳动合同》中约定的不定时工作制，但业和公司提交的会议记录及王希戈在考勤表上的签到签退情况，可推定双方就王希戈的不定时工作制进行了协议变更，王希戈对此亦未提出异议，并已按约实际履行。据此，对王希戈有关双方仍应执行不定时工作制的主张，不予采信。二、关于业和公司应否支付王希戈2018年9月1日至2019年1月23日期间的工资问题。业和公司认可拖欠王希戈2018年9月1日至10月10日期间的工资35113.64元，王希戈对该工资数额亦无异议，予以确认。王希戈自2018年10月11日起未再到业和公司上班，但就未上班原因双方各执一词，据此王希戈主张业和公司系单方违法解除劳动合同，并在本案中提出要求业和公司按经济补偿金的2倍支付赔偿金，且业和公司并不否认其单方解除劳动合同的事实。对此，一审法院认为，在王希戈认为业和公司系单方违法解除劳动合同，但未及时提出要求继续履行劳动合同并离开公司，且提出要求业和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的情形下，再要求业和公司支付其未提供劳动期间的工资的诉讼请求，理由不充分，不予支持。三、王希戈要求业和公司支付出差费用5000元，业和公司予以认可，对王希戈的该项诉讼请求，予以支持。四、王希戈要求业和公司支付2018年1月23日至2019年1月23日期间的社保赔偿金问题。为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用系用人单位的法定义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该规定，劳动者要求用人单位赔偿其损失的应予受理。但用人单位赔偿的损失应为劳动者不能享受社会保险待遇而产生的损失，而非用人单位应当缴纳的社会保险费用。本案中，王希戈未能提交证据证实其主张的社保赔偿金系其不能享受社会保险待遇而产生的损失，故对其该项诉讼请求不予支持。五、王希戈要求业和公司支付2018年1月23日至2019年1月23日期间每月400元的午餐补助问题。王希戈的该项诉讼请求，未经仲裁，应不予处理，但业和公司在答辩意见中明确表示同意支付王希戈2018年1月份至4月份3个月的午餐补助共计1200元，为减轻当事人的诉累，予以确认。六、关于业和公司应否支付王希戈2018年6月份至8月份的工资差额问题。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。业和公司与王希戈签订的《劳动合同》中明确约定，王希戈的工资为每月30000元。业和公司提交的《有关融资考核制度的备忘录》中没有王希戈的签字，2018年2月6日业和公司与王希戈达成的有关融资的《协议》中亦未涉及劳动报酬的变更问题，业和公司未能提交证实与王希戈协商一致变更《劳动合同》中约定的劳动报酬的相关证据。故业和公司减少发放王希戈的工资报酬无事实及法律依据，应补足王希戈2018年6月份至8月份的工资差额18000元。七、王希戈要求业和公司支付往来东营诉讼所产生的交通、食宿费问题。王希戈的该项诉讼请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条第一款、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用 二审中，上诉人提交其公司职工赵宁出具的证言手写原件1份，被上诉人提交天眼查专业版企业信用报告网页打印件1份，本院组织当事人进行了质证。本院经审查认为，赵宁为上诉人股东，与上诉人存在利害关系，且其未出庭接受质询，对其证言不予采信；被上诉人出具的证据与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人赔偿金和工资差额。 本院认为，本院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同，应当履行相应的法律程序。本案中，上诉人在解除其与被上诉人之间的劳动合同时，既未作出解除劳动合同决定书，也未向被上诉人合法送达。因此，一审法院认定上诉人解除劳动合同不符合相关法律规定，并据此判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据。 涉案《劳动合同》约定，被上诉人每月工资30000元。上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下，单方变更劳动合同约定的劳动报酬，不符合法律规定。因此，一审判决上诉人支付被上诉人2018年6月至8月工资差额18000元，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营业和新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月三十日 法官助理李兰 书记员刘玉琪