湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1867号上诉人（原审原告）：田从贵，男，1967年5月13日出生，土家族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：田洪，男，1967年7月6日出生，土家族，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：巴东县泰和商贸有限公司，住所地：湖北省巴东县大支坪镇大支坪村三组。法定代表人：谭活用，经理。委托诉讼代理人：汪国刚，湖北真誉律师事务所律师。上诉人田从贵因与被上诉人巴东县泰和商贸有限公司合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田从贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由巴东县泰和商贸有限公司承担。事实和理由：1.本案应按照工程承包处理，而非劳务替代了工程承包，应按照双方当事人签订的承包合同依法结算。2.工人工资都是由田从贵支付，能够证明田从贵并非管理人员,而是承包方。按照建筑行业习惯，不存在自带建筑设备和建筑辅佐工具的管理者，因为建筑设备和模板、木枋、钢管等租赁费用花费不小。一审判决认定田从贵为工程管理者与事实不符。3.本案诉讼是因为巴东县泰和商贸有限公司欺软凌弱，无视法律，案件诉讼费用应由巴东县泰和商贸有限公司承担。巴东县泰和商贸有限公司辩称，在承揽合同法律关系中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作。根据一审查明的事实，田从贵根本没有能力履行合同，更谈不上按照定作人要求完成工作。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，反而是田从贵诉求法律关系不明、事实与理由杂乱无章，请求维持原判，依法驳回田从贵的诉讼请求。田从贵向一审法院起诉请求：1、判令巴东县泰和商贸有限公司支付田从贵欠款140000元及相应利息；2、由巴东县泰和商贸有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月3日，泰和商贸公司（甲方）与田从贵（乙方）签订了《房屋建筑承包合同》一份，约定乙方以包工不包料的方式承包修建甲方位于巴东县大支坪镇大支坪村3组的房屋，甲方提供房屋建筑方案和建筑原材料，乙方提供劳务、建筑技术及其必要的施工工具，承建项目包括基础工程和主体工程，承包价格按实际投影面积，每平米165元的单价结算，完成一层付款90%，所有工程完工由甲方验收后给乙方付清所有工程款，工期自合同签订之日起至2014年7月1日止，雨天顺延，合同自签字之日起生效。在实际施工过程中，田从贵与鲁昌建约定由双方平均出资垫资、共同管理、平均分配利润。第一层施工完工后，泰和商贸公司法定代表人谭活用给田从贵支付了100000元。第一层施工结束后，因产生争议，谭活用与田从贵、鲁昌建口头约定，继续由田从贵、鲁昌建对房屋建设施工进行管理，工程结束后，谭活用分别给田从贵、鲁昌建每人报酬100000元，施工工人的工资经田从贵算账后由谭活用直接支付给施工工人。2014年10月，谭活用给田从贵从银行转帐支付了70000元，此后，又两次分别支付了现金10000元、2000元。2015年3月，房屋建设工程完工。2019年1月10日，田从贵诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，根据双方当事人的庭审陈述，田从贵与泰和商贸公司虽然签订了《房屋建筑承包合同》，但在实际施工过程中，田从贵与泰和商贸公司法定代表人谭活用口头约定，由田从贵进行管理，工程结束后给田从贵支付报酬100000元，由此可见，双方在施工过程中口头达成了新的劳务合同，替代了《房屋建筑承包合同》的履行。田从贵称与谭活用口头约定，如田从贵工程未亏欠即按《房屋建筑承包合同》进行结算，如亏欠则由泰和商贸公司支付报酬100000元，田从贵应举证证实双方约定附有该条件，田从贵未能提交证据证实，不予采信。因此，田从贵请求按《房屋建筑承包合同》的约定支付工程款，缺乏事实基础，不予支持，应根据双方达成的劳务合同确认双方的权利义务，泰和商贸公司应付田从贵报酬100000元。根据双方当事人及证人的陈述，泰和商贸公司系分别给付田从贵、鲁昌建报酬100000元，因此，田从贵与鲁昌建系分别与泰和商贸公司形成劳务关系，故，田从贵在本案中主体资格适格。泰和商贸公司抗辩田从贵主体不适格的意见，不予采纳。关于应付款项。田从贵自认泰和商贸公司支付了82000元，应当予以确认，泰和商贸公司抗辩支付超出的部分，未提交相应证据支持，不予采纳。故泰和商贸公司尚应支付田从贵报酬18000元，田从贵主张超出的部分不予支持。因双方未就付款期限、付款金额达成一致意见，且双方对法律关系存在争议，因此，田从贵主张自2015年4月1日支付迟延履行利息的诉讼请求，不予支持，酌定泰和商贸公司自田从贵起诉次日即2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。田从贵在诉状中陈述“后来向巴东县泰和商贸有限公司对账，巴东县泰和商贸有限公司拒绝对账”，未写明泰和商贸公司拒绝对账的时间，同时，经审查确认，田从贵、巴东县泰和商贸有限公司之间形成劳务合同关系，双方未就下欠报酬的付款期限达成一致意见，因此，泰和商贸公司认为双方的诉讼时效应自2015年3月起计算诉讼时效期间以及田从贵起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、巴东县泰和商贸有限公司支付田从贵报酬18000元，并自2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款计付利息至付清之日止。限判决生效后30日内履行。二、驳回田从贵其他的诉讼请求。案件受理费3100，由田从贵负担2700元，巴东县泰和商贸有限公司负担400元。本院二审期间，巴东县泰和商贸有限公司未提交新证据。田从贵提交了龙某、税成坤的书面证人证言，拟证明田从贵与谭活用之间是承包关系。田从贵申请证人张某出庭作证,拟证明案涉工程由田从贵承包。巴东县泰和商贸有限公司质证认为：龙某、税成坤未出庭作证，难以核实其证言的真实性；从证人张某当庭陈述可知，张某对本案事实并不清楚，且张某系关联证人，其证言不能被采信。本院认为，证人龙某、税成坤未出庭作证，难以核实其证言的真实性且在一审中田从贵已提交过上述两位证人的书面证言，该证据不属于二审新证据；证人张某并不是涉案工地的具体施工人，其证言达不到其证明目的，上述证据本院不予采纳。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议的焦点是田从贵与泰和商贸公司之间是承揽合同关系还是劳务合同关系。泰和商贸公司主张其与田从贵口头约定涉案工程由田从贵、鲁昌建进行管理，工程结束后谭活用支付田从贵报酬100000元，并提供了鲁昌建、何某等人的证人证言。鲁昌建出庭所作的证言能证明在实际施工了一段时间后，泰和商贸公司法定代表人谭活用、田从贵另行达成口头约定，即涉案工程由田从贵、鲁昌建进行管理，工程结束后谭活用支付田从贵报酬100000元。何某出庭所作的证言能佐证鲁昌建的证言，泰和商贸公司对其主张提交了证据予以证实。而田从贵主张泰和商贸公司欠付其工程款140000元，但田从贵未能提供确实、充分的证据证明其按照《房屋建筑承包合同》约定完成了涉案工程施工。另外，《房屋建筑承包合同》中载明涉案工程的承包方式为包工不包料即泰和商贸公司提供房屋建筑方案和建筑原材料、田从贵提供劳务及建筑技术等。若田从贵与泰和商贸公司之间成立承揽合同关系的话，工人应直接从田从贵处领取工资。而证人何某陈述其是在田从贵处结算后在谭活用处领取工资,田从贵亦在一审庭审中陈述工人工资是经其确认后由谭活用支付。田从贵主张其与泰和商贸公司之间系承揽合同关系，不符合逻辑也有违生活常理。综上，结合当事人及证人陈述等证据可知，在实际施工了一段时间后，泰和商贸公司法定代表人谭活用、田从贵另行达成口头约定，即涉案工程由田从贵、鲁昌建进行管理，工程结束后谭活用支付田从贵报酬100000元。田从贵请求按《房屋建筑承包合同》的约定支付工程款，缺乏事实基础，本院不予采纳。综上所述，田从贵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由田从贵负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一九年十月二十八日法官助理杨蕾书记员汪蜀建