内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1106号上诉人（原审第三人）：张丽华，女，1960年8月15日出生，汉族，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族。委托诉讼代理人：王伟，莫力达瓦达斡尔族自治旗纳文西大街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘殿富，男，1959年2月1日出生，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。委托诉讼代理人：张丽荣（与刘殿富系夫妻关系），住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。委托诉讼代理人：张利，内蒙古诺敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨君，男，汉族，1979年8月26日出生，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。委托诉讼代理人：冯勇，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿荣旗第一建筑工程公司莫旗分公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。负责人：崔兴炜，经理。上诉人张丽华因与被上诉人刘殿富、杨君、阿荣旗第一建筑工程公司莫旗分公司（以下简称阿荣旗一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗(以下简称莫旗)人民法院（2018）内0722民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丽华及其委托诉讼代理人王伟，被上诉人刘殿富的委托诉讼代理人张丽荣、张利，被上诉人杨君的委托诉讼代理人冯勇到庭参加诉讼。被上诉人阿荣旗一建公司经依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。张丽华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张丽华不承担赔偿责任。刘殿富的损失由杨君和阿荣旗一建公司承担或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由刘殿富、杨君、阿荣旗一建公司承担。事实和理由：一审判决张丽华承担赔偿责任事实不清，证据不足。首先，一审法院未对杨君是否挂靠阿荣旗一建公司及某大酒店将工程发包给杨君的事实查清，仅一份录音认定张丽华承担赔偿责任错误；其次，证人刘某某、鄂某某、田某某证明张丽华与刘殿富均受雇于杨君，涉案工程实际的承包人为杨君，张丽华不是承包人，也非刘殿富的雇主；第三，一审法院认定张丽华在涉案工程中赚取每平方米0.20元的差价款错误。张丽华与其他工人得到的工资是相同的，没有从中赚取每平方米0.20元的差价款。杨君在录音中套取张丽华承认是雇主，一审法院应对全部录音资料综合审查。刘殿富辩称，杨君承包某大酒店地暖工程，以每平方米1.1元工费雇佣刘殿富为其施工。刘殿富提供的录音、证人证言和医疗费票据可以证实刘殿富受雇杨君，并在劳务过程中受伤，应由杨君对刘殿富的损失承担赔偿责任。即使杨君将工程分包给张丽华，因张丽华不具有施工资质，杨君作为存在过错一方，应与雇主承担连带赔偿责任。本案因雇主未尽到提示和防护义务，导致刘殿富在务工期间受伤，刘殿富本身不具有任何过错，在本案中不应承担责任。杨君辩称,第一，本案不存在挂靠阿荣旗一建公司莫旗分公司的事实，不属于建设工程合同纠纷，而属于受雇者受伤赔偿责任认定的纠纷。张丽华与杨君之间有对话录音，能够证实张丽华是刘殿富的雇主。刘殿富提供的证人，不能证实杨君是雇主。张丽华与刘殿富是近亲属关系，想把责任都归责于杨君，不符合本案的事实真相，也不符合法律规定。张丽华从杨君处结算劳务费后，统一发给施工人与录音相佐证。综上，张丽华的上诉理由不成立，望二审法院予以核实。阿荣旗一建公司未提供书面答辩意见。刘殿富向一审法院起诉请求：1.请求阿荣旗一建公司和杨君连带赔偿刘殿富经济损失65389.75元；2.要求张丽华承担过错责任3.判令阿荣旗一建公司和杨君承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨君将承包的莫旗某酒店地暖铺设工程，分包给张丽华，张丽华在其中获得差价，双方没有签订书面合同。张丽华直接联系原告刘殿富为地暖铺设提供劳务。2018年4月16日，刘殿富在扛管上楼梯过程中摔倒受伤，住院治疗106天，被诊断为“胸部挫伤、多发肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、胸腔积液”。杨君应诉称，其以个人名义与某酒店的老板王某某签订了地暖铺设合同，与阿荣旗一建公司没有关系，并将此地暖铺设工程分包给了张丽华，刘殿富系张丽华雇佣，杨君不应承担责任。张丽华称自己没有承包涉案工程，工人都是受雇于杨君，自己不存在过错，故不承担责任。一审法院认为，首先，杨君提供的音频可知，其在承包莫旗某酒店地暖铺设工程后，找到张丽华谈妥人工费为每平方米1.30元，其他工人由张丽华负责寻找和选任，张丽华每平方米赚取0.20元差价。张丽华找到刘殿富，告知每平方米1.1元的价格，刘殿富同意为该工程提供劳务。可以认定刘殿富直接受雇于张丽华。刘殿富系在工作过程中受伤，应由雇主张丽华承担赔偿责任。其次，杨君系发包人，对于该工程的现场工作条件及安全设施应有保障义务，对于楼梯没有扶手应采取相应提示义务及防范措施。但杨君未做到相应的提示义务，也未采取相应的防范措施，杨丽华亦未采取相应的安全保障措施，故杨君应当与雇主承担连带赔偿责任；第三，杨君自认其与某酒店负责人直接存在承包合同关系，与阿荣旗一建公司无关联。故阿荣旗一建公司在本案中不承担赔偿责任；第四，刘殿富提供劳务的处所系新装修环境，楼梯没有扶手，其在庭审中自认亦知道此情况，并在提供劳务时没有尽到注意义务和采取相关措施降低危害风险，其自身存在一定过错，应适当减免相对方的责任，酌情认定刘殿富自身承担10％的责任；第五，刘殿富的各项损失为：医疗费19960.93元（19854.93元+96元+10元），误工费11959.98元（112.83元/天×106天）、护理费11515.84元（108.64元/天×106天）、伙食补助费10600元（100元/天×106天）、营养费因未有医嘱或相关证明，故不予支持。交通费根据刘殿富的伤情和住院、出院实际情况，结合当地生活水平，酌情认定200元为宜。综上，刘殿富的各项损失为54236.75元（医疗费19960.93元、误工费11959.98元、护理费11515.84元、伙食补助费10600元、交通费200元）。扣除刘殿富自身承担的10%部分外，张丽华应给付刘殿富赔偿48813.08元（54236.75元×90％）。刘殿富自认在住院治疗期间杨君给付了2000元，杨君应在46813.08元（48813.08元-2000元）范围内与第三人张丽华承担连带赔偿责任。判决：一、张丽华于判决生效后十日内一次性给付刘殿富人身损害赔偿款48813.08元；二、杨君应在46813.08元范围内与张丽华承担连带赔偿责任；三、阿荣旗一建公司对上述赔偿款不承担责任。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院认为，首先，杨君提供的其与张丽华的对话录音能够证实，其在承包莫旗某酒店地暖铺设工程后，以每平方米1.3元的价格将涉案地暖铺设项目转包给了张丽华，刘殿富系在接受张丽华雇佣工作过程中受伤，张丽华作为雇主应对刘殿富所受伤害的损失承担赔偿责任，一审法院关于刘殿富受张丽华雇佣的事实认定正确，本院予以确认；其次，刘殿富在提供劳务过程中没有尽到注意义务，其自身存在一定过错，一审法院酌情认定刘殿富自身承担10％的责任适当，本院予以认定；第三，杨君作为发包人，未尽到案涉施工现场的安全保障义务，应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院判决杨君与张丽华承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。张丽华认为涉案工程实际承包人为杨君，其不是涉案工程承包人，也非刘殿富雇主等上诉理由，与刘殿富系接受张丽华雇佣，在扛管上楼梯过程中摔倒受伤的本案客观事实不符，依法不能成立，本院不予维护。综上，张丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1076.05元，由张丽华负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王宝珍审判员 傅玺发二〇一九年十月二十八日书记员 姜 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。