江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1802号上诉人（原审被告）：夏斌，男，1965年2月18日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：鲜文，江苏其久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄芳，女，1965年7月24日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：鲜文，江苏其久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区世纪大道998号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐庭辉，江苏剑群律师事务所律师。上诉人夏斌、黄芳因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2018)苏0482民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏斌、黄芳上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于双方法律关系性质与合同效力。1、一审判决没有审查法律关系性质，也没有对合同效力作出认定，遗漏审查基本事实。2、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案一审诉讼中，没有释明法律关系性质与合同效力，违反程序规定。二、关于规费236213.37元结算问题。1、一审判决认定夏斌承担规费236213.37元，这部分事实不清，法律适用不当。2、关于项目定额测定费，国家已于2009年1月1日取消该项费用，项目质安奖惩基金系企业单方以管理费名义收取，工会费收费对象是会员企业并非夏斌个人。被上诉人在一审庭审中明确表示：“这部分有无实际缴纳，我不清楚。”另外，企业所得税6.6‰，该项税费是以工程利润为标准收取，也未提供该项目实际支出规费税费的证据，该节事实不清。夏斌认为，规费的合规性与收取对象不合法，以及被上诉人未实际缴纳，因此，该规费不应当由夏斌承担。3、法律适用方面。规费约定构成合同组成部分，一审法院未审查合同效力情形下，直接认定不违反法律规定，二审应当予以纠正。三、黄芳是否承担责任的问题。一审判决以部分领款单中有黄芳签名，据此认定黄芳对夏斌经营行为是明知或参与的，故判令本案中黄芳亦因承担返还义务。该节事实认定夫妻共同债务错误。其一，夏斌与被上诉人苏州分公司签订《承包责任书》，没有夏斌配偶黄芳签名，该协议仅指向夏斌个人。其二，夏斌挂靠施工是个人经营行为，超出其家庭日常生活范围，被上诉人明知。其三，黄芳领取部分款项推定夫妻共同经营共同负债依据不足。需要说明的是，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，被上诉人未提供任何证据证明上述债务用于夫妻共同生活或共同负债的意思表示，本案负债产生是因夏斌个人项目施工，导致被上诉人挂靠承担责任之后的追偿款，非夫妻共同负债产生，黄芳不应当承担任何夫妻共同债务责任。通州建总集团辩称：一、被上诉人与夏斌之间的法律关系并非挂靠关系，而为内部承包关系。夏斌本人也自认为被上诉人的员工，故上诉人夏斌与被上诉人之间的关系并非挂靠关系。二、关于上诉人提出的规费问题，项目定额测定费是2009年取消，而本案所涉的工程是自2006年开始施工，故2006年签订相关协议收取该项费用，并不违反相关法律规定；另外，项目治安奖惩基金以及项目工会费的收取并未违反国家相关强制性法律规定；企业所得税6.6‰的收取，并非如上诉人所陈述的以工程利润标准收取，而是以工程收入定额收取，故该项约定也不违反相关法律规定以及强制性规定。被上诉人在一审中所主张的该部分规费依法应当予以支持。对于上诉人黄芳应当承担相关责任，一审法院认定正确。综上，请求维持一审判决。通州建总集团向一审法院提出诉讼请求：夏斌、黄芳立即偿还通州建总集团垫付的工程款2447123.93元，并支付逾期还款利息（389696元自2011年8月10日开始计算，至还清款项；479879.34元自2015年1月22日开始计算，至还清款项；800000元自2016年6月28日开始计算，至还清款项之日，均按年息6%计算）。一审法院认定事实：2007年5月7日，夏斌与通州建总集团苏州分公司签订“项目承包责任书”，主要约定由夏斌承包施工由通州建总集团苏州分公司承建的金坛皇家花园工程，以及双方各自的权利义务，就夏斌应负担的规费双方约定：通州建总集团收取1.8%的承包利润、项目定额测定费1‰、项目质安奖惩基金1‰、工会费1‰、企业所得税6.6‰。协议签订后，夏斌对相关工程组织施工。关于双方款项支付问题，通州建总集团主张该工程结算价为24605559.07元，其中建设单位共向其支付工程款14500000元，项目结束后，该工程又涉及两起诉讼，导致通州建总集团又支付了部分款项，其向夏斌共支付16268010.5元，其余为夏斌直接从建设单位领取。夏斌对其领取的款项中：2007年9月6日钱建良领取50000元、2007年9月7日吉宝从领取50000元，认为该两笔领款是案外人领款，夏斌未在相关领款凭证上签字，故该两笔领款与其无关。除该两笔领款外，对其从通州建总集团处领款金额无异议，但对领取款项中：1、2007年4月27日，凭证号0181，金额250000元；2、2007年6月30日，（1）凭证号0220，金额380000元；（2）凭证号0221，金额450000元；（3）凭证号0223，金额770000元；3、2007年8月31日，凭证号0318，金额400000元。夏斌认为该五笔领款总计2250000元通州建总集团不是支付金坛皇家花园项目的工程款，因双方之间苏州项目工程亦未结算，夏斌所领取的上述五笔款项未注明领取的是金坛皇家花园项目款项，故该2250000元不应计算在金坛皇家花园项目中的领款。除夏斌领款，通州建总集团主张的应由夏斌负担的费用中，夏斌认为：1、通州建总集团在相关案件执行中未主动履行导致罚款50000元，是因通州建总集团原因造成，该笔费用不应由夏斌负担；2、因双方之间是挂靠关系，故合同中约定的总计2.76%的费用不应由夏斌承担。一审法院认为，结合通州建总集团所举证据及双方当事人陈述，能够确定通州建总集团向夏斌支付的工程款及垫付的相关费用超过了其从建设方领取的工程款总额，夏斌应予返还。夏斌辩称中：一、领款人为吉宝从、钱建良两笔共计100000元，夏斌认为与其无关。法院认为，通州建总集团无其他证据证明该两笔领款与夏斌有关，不应计算在夏斌领款中，夏斌该辩解意见成立，法院予以采纳；二、相关执行案件罚款50000元，法院认为，在相关生效裁判文书确定通州建总集团向债权人履行义务后，通州建总集团应当及时自觉履行义务，通州建总集团未及时履行义务导致被罚款，过错在通州建总集团，该罚款不应由夏斌负担。夏斌该辩解意见成立，法院予以采纳；三、夏斌领款中：2007年4月27日250000元、2007年6月30日380000元、450000元、770000元、2007年8月31日400000元。夏斌认为该五笔领款未注明是领取的金坛皇家花园项目款项，且双方之间苏州项目工程亦未结算，故该2250000元不应计算在本案领款中。对此法院认为，除该五笔领款未注明领取的是金坛皇家花园项目款项外，在夏斌认可的领款中亦有未注明“金坛皇家花园项目”的领款单，通州建总集团已将上述五笔领款记载于金坛皇家花园项目账册，且在金坛皇家花园项目与苏州项目均未结算的情况下，通州建总集团将上述五笔领款计算至金坛皇家花园项目亦无不妥。故夏斌关于上述五笔领款的辩解意见法院不予采纳；四、夏斌辩称的2.76%费用不应承担问题，该2.76%费用双方在“项目承包责任书”有具体约定：1.8%的承包利润、项目定额测定费1‰、项目质安奖惩基金1‰、工会费1‰、企业所得税6.6‰，对此法院认为，虽通州建总集团与夏斌签订的“项目承包责任书”中约定了1.8%的承包利润，但通州建总集团对收取该部分费用的合法性未能尽到充分举证，故通州建总集团主张该部分费用无法律依据，法院不予支持。项目定额测定费1‰、项目质安奖惩基金1‰、工会费1‰、企业所得税6.6‰，双方对该几部分费用约定不违反法律规定，夏斌应当承担；五、黄芳是否承担责任问题，在向通州建总集团领款中，有部分领款单中有黄芳签名，据此可以说明黄芳对夏斌经营行为是明知或参与的，故本案中黄芳亦应承担返还义务。夏斌、黄芳应向通州建总集团返还金额为：16268010.5元+236213.37元（规费24605559.07*0.96%）-50000元（罚款）-100000元（吉宝从、钱建良领款）-14500000元（从建设单位领取）=1854223.87元，夏斌、黄芳应当及时返还。通州建总集团要求夏斌、黄芳按年息6%支付利息，合法有据，法院确定自其起诉之日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、夏斌、黄芳应于判决生效之日起15日内返还通州建总集团有限公司人民币1854223.87元，并支付利息（利息损失计算方式：以1854223.87元为基数，按年利率6%自2018年5月15日起计算至夏斌、黄芳实际履行之日止）。二、驳回通州建总集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费人民币26557元，由通州建总集团有限公司负担6434元，夏斌、黄芳负担20123元（此款通州建总集团已预交，夏斌、黄芳于判决生效之日起15日内迳付通州建总集团）。如果夏斌、黄芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人为证明自己的主张提供了相关证据。本院组织了证据交换和质证。经本院审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2007年5月7日通州建总集团苏州分公司（甲方）与夏斌（乙方）签订的《项目承包责任书》约定，甲方职责：负责与发包方签订工程承包合同，统一办理与发包方的工程价款往来和结算手续，所有工程款汇入甲方账户；协助乙方搞好与发包方及当地主管部门的有关协调工作，及时办理当地主管部门规定的各种证明，确保合法经营；负责对该工程的工程质量、安全生产、文明施工、工期、财务及队伍管理等的检查与督促工作，确保合同履约率；做到工程专款专用，严格执行总公司关于资金使用的规定，确保工程顺利进行，工程竣工不占用乙方资金。乙方职责：项目经理夏斌对甲方与业主签订之工程合同必须严格履行，并对该工程负全面责任，组织一套精干的项目施工班子，确保工程按时竣工交付使用，工程质量经质检部门核验，确保一次交验合格，施工现场达标工地；负责该项目所有工程款汇入甲方指定账户，确保工程款专款专用，不挪作他用。乙方与建设单位（发包方）的一切经济手续和财务往来（包括甲供材）自行核对清楚，与外界发生的一切经济往来（参建施工单位、材料商、内部职工等）自行负责处理，并承担责任；负责对该工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等。若经营不善，管理混乱造成质量、安全事故，拖延工期及工程亏损等经济损失，由乙方自行承担……还查明，关于合同约定的应缴纳的税费，二审时通州建总集团提供一份情况说明并提供缴纳企业所得税的文件和发票。关于项目定额测定费，通州建总集团认为签订合同当时并未取消；关于项目质安奖惩基金，通州建总集团认为该基金用于通州建总项目的质量安全奖励与惩罚，具体为对于获得、获优项目的奖励，以及对于项目罚款（如行政处罚）的承担。夏斌认为，税收文件规定应缴的企业所得税5‰加个人所得税1‰为6‰，而合同约定为6.6‰；关于项目质安奖惩基金，其收取与用途是不同的概念。双方是挂靠施工合同关系，通州建总集团无权收取该基金。本案在二审中的争议焦点为：1、夏斌与通州建总集团之间的法律关系？2、合同约定的相关税费是否应由夏斌承担？3、夏斌所负案涉债务是否夫妻共同债务？关于争议焦点1，本院认为，通州建总集团主张夏斌与其是内部承包关系依据不足：第一，通州建总集团未能提供充分证据证明夏斌系该公司正式员工，夏斌与通州建总集团之间具有人身依附性质的劳动关系；虽然夏斌曾经对外表示是通州建总集团的项目负责人，2007年5月7日夏斌与通州建总集团苏州分公司签订的《项目承包责任书》也明确夏斌是项目经理，但项目负责人或项目经理往往是实际施工人，并不一定代表正式的劳动关系；第二，从2007年5月7日夏斌与通州建总集团苏州分公司签订的《项目承包责任书》内容来看，夏斌的职责是对以通州建总集团苏州分公司名义承接的工程负全面责任，不仅由其自己组织项目施工班子，确保工程按时竣工交付使用；其与建设单位（发包方）的一切经济手续和财务往来（包括甲供材）及其与外界发生的一切经济往来（参建施工单位、材料商、内部职工等）都由其自行负责处理，并承担责任；同时还需负责对该工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等。而甲方的主要职责是签订合同、收取工程款和发放工程款。甲方在这一过程中，并不投入资金、人力等资源，主要是出借签订合同的资质和控制工程款的流转。综上，本院认为，本案存在非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，故2007年5月7日夏斌与通州建总集团苏州分公司签订的《项目承包责任书》无效。关于争议焦点2，双方争议的税费问题，其中项目定额测定费于2009年1月1日已经取消，且通州建总集团未能提供该费用在取消之前的缴纳依据，故对通州建总集团向夏斌主张的此笔费用不予支持；关于工会费，应当属于管理费用，合同无效，通州建总集团向夏斌主张该笔费用依法不予支持；关于项目质安奖惩基金，通州建总集团未能提供相关优质优价奖励的依据，故不予支持；关于企业所得税，通州建总集团提供的证据足以证明依法应予缴纳的企业所得税和个人所得税合计为6‰，超出部分不予支持。综上，通州建总集团有权向夏斌收取的税费为24605559.07×6‰=147633.35元。经调整后，夏斌应返还的案涉工程款为1765643.85元。关于争议焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，通州建总集团主张案涉债务为夫妻共同债务依据不足。第一，从合同签订的主体看，2007年5月7日系夏斌个人与通州建总集团苏州分公司签订的《项目承包责任书》，黄芳并未参与合同签订，缺乏承担债务的共同意思表示；第二，从合同履行看，通州建总集团仅能证明黄芳领取了三笔工程款，但不能证明黄芳直接参与了工程的施工管理或控制了相关财务，故仅是代表夏斌领取工程款的行为并不能证明其共同参与了案涉工程的共同经营管理。第三，通州建总集团也未能提供证据证明案涉工程款用于夫妻共同生活。综上，通州建总集团要求黄芳承担返还工程款的责任依据不足，本院不予支持。综上所述，夏斌、黄芳的上诉请求部分成立，一审判决认定应支持部分管理费及将本案债务定性为夫妻共同债务不当，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院(2018)苏0482民初3265号民事判决；二、夏斌应于本判决生效之日起15日内返还通州建总集团有限公司工程款1765643.85元，并支付利息（利息损失计算方式：以1765643.85元为基数，按年利率6%自2018年5月15日起计算至夏斌实际履行之日止）；三、驳回通州建总集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26557元，由通州建总集团有限公司负担5867元，夏斌负担20690元。二审案件受理费26557元，由通州建总集团有限公司负担。一审案件受理费通州建总集团有限公司已经预交，二审案件受理费夏斌、黄芳已经预交，法院不再退还，两相折抵后，通州建总集团有限公司于本判决生效之日起15日内向夏斌、黄芳支付诉讼费用5867元）。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  施婷婷审判员  是飞烨二〇一九年十月十二日书记员  史玉娇