云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1291号上诉人（原审原告）：符贵平，男，汉族，1979年8月31日生，云南省石林彝族自治县人，住石林彝族自治县。现住石林彝族自治县。上诉人委托诉讼代理人：李照宗，云南薄法律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：石林县陈香酱菜有限公司。住所：云南省昆明市石林彝族自治县鹿阜街道办事处路美邑村委会路美邑村岔口。法定代表人：陈玲，执行董事。委托诉讼代理人：徐立伟，云南滇石律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈玲，女，汉族，1966年8月17日生，云南省石林彝族自治县人，住石林彝族自治县。现住石林县。被上诉人（原审被告）：罗程浩，男，汉族，1990年1月8日生，云南省石林彝族自治县人，住石林彝族自治县。现住石林县。上诉人符贵平因与上诉人石林县陈香酱菜有限公司，被上诉人陈玲、罗程浩建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林县人民法院（2018）云0126民初492号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。符贵平一审诉讼请求：1.请求依法判决被告支付拖欠的建筑工程款198000元，并由被告支付同期银行利息，直至付清为止，利随本清；2.由被告承担案件受理费。一审法院认定的案件事实：原、被告双方经口头协商后，就施工建设石林县陈香酱菜有限公司仓库（厂房）、销售部（办公楼）一事达成基本一致，于2017年2月24日写下一份简易单页建设工程承包合同，记载了相关内容，由原告符贵平与被告陈玲签字确认，但该合同对勘察、设计、施工范围、工程量、建设工期、工程质量、竣工验收、结算、付款等内容均未作出明确约定；工程造价的内容，仓库部分载有“铝瓦，0.8厚，168元/平方；1.0厚，178元/平方”字样，销售部部分载有“计380元/平方”字样。之后，原告方组织进行了施工，被告方也先后支付了工程款22万元，但施工完成后双方因工程价款、工程质量等问题产生争议，原告方向本院提起诉讼。另，诉讼过程中，原告方向本院申请对工程量、工程造价进行鉴定，本院通过摇号方式确定由云南阳光司法鉴定中心进行鉴定，云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴[2018]第83号司法鉴定意见书，原告方预付鉴定费15000元；被告方向本院申请对工程质量进行鉴定，本院两次摇号确定鉴定机构鉴定，鉴定机构均以原被告双方约定不明、资料不全为由，作退件处理。一审法院认为，一、关于争议焦点一，即本案诉争合同是建设工程施工合同还是承揽合同的问题。原告方主张应为承揽合同，被告主张为建设工程施工合同，根据双方合同约定的标的为不动产的实际，一审法院认为原、被告双方之间的合同应为建设工程施工合同，本案案由以立案案由为准。关于争议焦点二，即本案合同的主体的问题。原告张倩未在合同上签字，无其他证据证明其为合同主体，也不能证明其居于共同债权人提起诉讼，故原告张倩不是本案诉争合同的主体，不是本案适格原告；被告陈玲虽在合同上签字，但本案诉争工程实际为石林县陈香酱菜有限公司所有，建设主体应为石林县陈香酱菜有限公司，陈玲在合同上签字的行为属履行职务的行为，合同主体应认定为石林县陈香酱菜有限公司；罗程浩未在合同上签字，原告方也未提供证据证明罗程浩为合同主体或共同债务人，故罗程浩不是本案诉争合同的主体，也不是本案适格被告，因此，本案诉争合同的主体应当确认为符贵平与石林县陈香酱菜有限公司，原告张倩的诉请应予驳回，原告方对于陈玲、罗程浩的诉请也应予驳回。关于争议焦点三，即本案诉争合同的具体内容及双方是否按照合同约定履行了合同义务的问题。首先，关于工程量、工程价款的问题。工程量的问题，云南阳光司法鉴定中心经现场勘验测量，作出了云阳司鉴[2018]第83号司法鉴定意见书，该鉴定意见对工程量的鉴定结论一审法院予以确认。工程价款的问题，就销售部（办公楼）部分，双方合同载有“计380元/平方”字样，字面含义清楚，无歧义，属双方有明确约定，应依约定确定价款，即销售部（办公楼）部分的工程造价确认为88961.8元（234.11㎡×380元）；仓库（厂房）部分，合同所载“铝瓦，0.8厚，168元/平方；1.0厚，178元/平方”字样含义不明，存在“是材料单价还是工程款单价”的歧义，属约定不明，该部分价款应以鉴定机构鉴定意见为准，但考虑鉴定意见是以省市相关标准严格测算所得，综合本案诉争工程约定不明、操作不规范、实际工程很难达到省市相关标准等实际，一审法院酌情在鉴定意见基础上适当扣减10%，即仓库（厂房）部分工程造价确认为264963.26元（294403.62元×90%）；因此，本案诉争工程造价综合确认为353925.06元。其次，关于工程质量的问题。因原、被告双方约定不明、操作不规范，致鉴定机构无法对质量问题作出评判，因此，一审法院确认本案诉争工程不具备质量问题鉴定的条件，但根据被告方提交的证据，原告完成的工程的确存在一定的瑕疵，原告方应对此承担一定的责任，一审法院酌情确定在工程造价基础上扣减2%，即本案诉争工程应付工程价款确认为346846.56元。第三，关于工程价款支付的问题。被告方主张工程未经竣工验收和结算，不具备付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，综合本案工程质量约定不明、目前被告方已经实际使用等实际，被告方该项主张一审法院不予采纳，被告方应当履行付款的义务，扣减已经支付的220000元，实际尚应支付126846.56元。综上所述，原告符贵平与被告石林县陈香酱菜有限公司签订的建设工程施工合同，意思表示真实，所建工程为临时性用房，不违反施工方须具备施工资质等法律强制性规定，且合同已经实际履行，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定和实际履行情况履行相关义务。原告要求被告履行付款义务的诉请，一审法院根据确认价款予以支持。原告方要求被告方承担逾期付款利息的请求，因双方对款项支付的相关问题约定不明，致双方就工程质量、工程价款、竣工验收等产生争议，双方均有责任，因此，原告要求被告支付逾期付款利息的请求一审法院不予支持。鉴定费15000元，考虑是因为原、被告双方约定不明，所以才需进行鉴定，双方均有责任，综合鉴定结论对被告方更为不利的因素，一审法院确定由原告方承担5000元，被告方承担10000元。据此，原告方的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、七十六条第一款、第一百一十八条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、驳回原告张倩的诉讼请求；二、驳回原告符贵平对被告陈玲、罗程浩的诉讼请求；三、由被告石林县陈香酱菜有限公司于判决生效后十五日内向原告符贵平支付工程款126846.56元，并支付鉴定费10000元；四、驳回原告符贵平的其他诉讼请求。一审判决宣判后，符贵平不服，向本院提起上诉。称：一审法院对上诉人主体认定错误，双方的合作是上诉人夫妇一同谈的。张倩是权利主体之一。三被上诉人应当承担连带责任。陈玲是法定代表人兼执行董事。是罗程浩母亲。该公司就是一家人组成，财物混同。一审在没有证据的情况下，随意减少鉴定造价没有依据。鉴定费用应由对方承担。上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人承担连带支付责任。诉讼费由被上诉人承担。石林县陈香酱菜有限公司、陈玲、罗程浩答辩称：对方上诉的上诉请求是依法不能成立的，其上诉理由陈述双方交谈第一个事实理由部分，对方认为张倩是权利主体，第二条认为罗程浩和陈玲都是相关的连带责任人，该观点是错误的。首先，本案是建设工程的施工合同纠纷，有双方签订合同的主体不能存在多个不相干的主体关系存在。建设工程陈香酱菜有限公司与符桂平之间签订，第二，对于上诉理由对于其上诉状主张的第三部分内容就认为一审法院在对鉴定出来的价格作适当调整的认为是错误，没有相应依据。上鉴定书确实存在问题，我们上诉状中已经提及，但不是上诉人所陈述的，关于鉴定费用，我们认为鉴定出来的最后结论由我们双方应当实际支付的价格也就是第一个价格是相近，因此对产生的鉴定费我方不应当承担，由对方付款。石林县陈香酱菜有限公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。双方就施工内容的约定是施工范围包括销售楼第二层的建盖和仓库房屋的建盖。约定由施工方负责设计，必然保证不存在安全隐患。承包方式是总价承包。根据施工难度，约定了0.8厘厚的铝瓦为168元每平米，1.0厘厚的是178元每平米。工程量计算为房屋滴水到滴水的面积计算。对主要的材料作了书面约定。双方口头约定了付款方式为按进度付款，完工后付清尾款。施工中人工费和餐费由被上诉人承担。一审判决遗漏了大部分内容。一审判决确认张倩不具备主体资格，却未采用裁定方式驳回起诉，存在程序错误。一审对铝瓦材料价款和工程单价的歧义认定错误。一审判决对销售部工程款按约定计算，对仓库的价款按鉴定确定的材料价计算错误。涉案房屋存在质量不合格的问题。由安全隐患。符贵平答辩称：第一点，对于对方上诉的上诉请求，我方认为对方上诉涉及的整个工程的设计起初发包的时候，没有一个完整的规范的设计。施工是按照陈香酱菜有限公司一方的要求和现场的指示做的。我方没有决定权。所以不能够提供设计方案、图纸。第二，根据鉴定和实际勘测资料的证实，原来的合同签定的价格内容已经以客观实际作出的工程不符合增加了很多工程。对工程的具体内容也作了变更，所以不应当按照对方所说的来做计算。第三，我方认为对方上诉状当中是陈玲、罗程浩建材公司都是被上诉方应当连带承担责任，首先他们的财务是混同没有举证证实公司的财务以陈玲、罗程浩的财物相分离，相区分，没有这方面的证据，机构混同，权利混同。第四，对鉴定我们认为鉴定是合法的。第五，关于被上诉方所提出的有质量问题应当进行鉴定的问题。我们认为对方没有提出质量存在问题的证据。而且在工程完了之后，已经实际自己接收使用。其行为应当按照法律法规的规定视为已经验收合格。综上，我们认为对方的上诉请求没有事实依据。不符合法律规定，请予以驳回。陈玲、罗程浩答辩称：同意上诉意见。二审中，符贵平提交结婚证及营业执照。证明原告张倩一审的原告张倩是权利主体。石林县陈香酱菜有限公司、陈玲、罗程浩质证认为：对该两份证据真实性合法性认可，与本案的关联性和举证目的不予认可。本院认为：该证据各方对真实性均无异议，本院依法予以确认。二审中石林县陈香酱菜有限公司提交第一组1.预算及设计草图两份；2.合同一份。第二组，照片20张。证明施工设计问题及工程质量问题。符贵平质证认为：对于1，草图真实性无异议，但是双方没有签字确认。对于第二组的照片，真实性无异议，但是不能证实他们的证明目的。陈玲、罗程浩质证认为：无异议。本院认为，各方对上述证据真实性均无异议，本院对真实性予以确认。二审经审理查明的案件事实与一审判决一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：本案中工程款应为多少？本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，符贵平并不具备建筑施工资质，其与石林县陈香酱菜有限公司间的建设工程施工合同应为无效合同。本案中涉案建筑物石林县陈香酱菜有限公司已实际投入使用，根据上述法律规定符贵平有权要求工程款支付。对于工程款实际数额的问题。因双方所签订的合同中包含两个部分的工程。对销售部工程，在双方合同中表述为“上铝瓦搭建好，计380元/平米，按瓦滴水量方计算”。能够看出该计价金额为包干价。故，对一审判决关于该部份工程价款为88961.8元（234.11㎡×380元）的认定本院予以维持。对仓库部分，因双方约定上不能看出其表述系包干价，故，对该部份应以鉴定部门实测工程量后鉴定结论予以认定。经一审法院委托鉴定，该部分经鉴定部门按现场实测工程量计算为294403.62元。一审判决酌情扣减了该部分价款12%的处理无相应法律依据，本院依法予以纠正。故，本案应付工程款为383365.42元，扣减已支付的220000元后，应付工程款为163365.42元。另，对一审原审原告张倩的诉讼主体问题，本院将另行以民事裁定书予以处理，在此不作评述。对符贵平关于陈玲系石林县陈香酱菜有限公司法定代表人，罗程浩系陈玲亲属，故要求二人承担连带给付责任的上诉请求，因无相应法律依据，本院依法不予支持。对鉴定费，本院将依法在诉讼费项下予以分担。综上，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：一、维持云南省石林县人民法院（2018）云0126民初492号民事判决第二项，即“二、驳回原告符贵平对被告陈玲、罗程浩的诉讼请求。”二、撤销云南省石林县人民法院（2018）云0126民初492号民事判决第一、三、四项，即“一、驳回原告张倩的诉讼请求；三、由被告石林县陈香酱菜有限公司于判决生效后十五日内向原告符贵平支付工程款126846.56元，并支付鉴定费10000元；四、驳回原告符贵平的其他诉讼请求。”三、由石林县陈香酱菜有限公司于本判决生效之日起十五日内向符贵平支付工程款163365.42元。四、驳回符贵平本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币6390元，由上诉人石林县陈香酱菜有限公司承担人民币4390元（预缴的二审诉讼费4260元予以退还2130元）、符贵平承担2000元（预缴的二审诉讼费4260元予以退还2130元）。鉴定费15000元，由石林县陈香酱菜有限公司承担10000元、符贵平承担5000元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 彭 韬审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年十月十六日书记员 何政达