陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终11035号 上诉人（原审被告）:西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村民委员会,住所地西安市灞桥区。法定代表人：樊智勇，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：郑军新，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:钟永信，男，汉族，1962年11月7日出生，西安市灞桥区村民，住该村。上诉人西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村民委员会（以下简称：新寺村委会）与被上诉人钟永信承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。新寺村委会上诉请求：1、依法撤销西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初2716号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回钟永信的诉讼请求；2、诉讼费用由钟永信承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。首先，一审法院审理查明：2010年11月7日双方签订《协议书》，约定新寺村委会拟将华某某一号展厅土方开挖及外运工程交由乙方施工……。事实上，华某某并未将该土方工程交由新寺村委会施工，而是与西安东升建筑工程有限公司签订了施工合同，东升公司又将该工程交由全某某施工，并通过银行转账给全某某付款200万元。该工程并不是钟永信施工完成的。新寺村委会与钟永信签订的《协议书》并未实际履行。同时新寺村委会并不具备土方发包的资格，由于华某某要求施工单位应当具备施工资质，新寺村委会不具备施工资质，未承揽到该土方工程，也就无法发包，因此新寺村委会与钟永信签订的《协议书》应属无效协议。其次，一审法院审理另查明：西安市灞桥区人民检察院指控被告人葛彦民、冯军昌、康乾安犯职务侵占罪……，该工程由东升公司于2011年11月与华某某结算，最终结算土方工程量为196580.742方，工程造价为4278823元。而该土方工程每方4.5元的差价收益，扣除相关费用后699597.0594余元应为新寺村收益款，葛彦民未将上述款项入村组账务。而该699597.0594元的收益来源缺乏证据，属于主观推理，其数额的差异暂且不说，该收益没有相应证据支持。再次，本案中葛彦民是以东升公司将土方工程发包给全某某施工，在案件的审理过程中，新寺村委会依法申请追加葛彦民、冯军昌、康乾安及东升公司为被告，但是由于钟永信不同意追加，一审法院驳回了新寺村委会要求追加被告的申请，属于程序违法。由于该工程因葛彦民等人触犯刑法被羁押服刑，该工程始终未进行有效的决算，在庭审中双方协商确定的暂定土方量缺乏依据。第四，自施工结束至今，钟永信也从未向新寺村委会主张过权利，已经超过了法定的诉讼时效。一审法院未追加被告违反了法定程序，将超过诉讼时效的诉讼请求进行判决违反了法律的规定，判决新寺村委会承担付款义务并承担相应的利息缺乏事实依据和法律依据。钟永信未进行答辩。钟永信向一审法院提出诉讼请求：判令新寺村委会支付工程款80万元。一审法院认定事实：2010年11月7日，钟永信作为乙方与新寺村委会作为甲方签订《协议书》，约定，甲方拟将华某某一号展厅土方开挖及外运工程，交由乙方施工，并达成如下协议：价格及方量：双方协商，该工程土方开挖及外运价格为每方（实方）壹拾柒元整，总工程量为40万方（以开挖后实际丈量方量为准）；工程期限：从开工之日起到工程结束工期33天，如按期未完成，将按华某某奖罚标准执行。因雨顺延。付款方式：从开工之日起15至20天内，甲方向乙方一次性付清实际工程款的百分之九十。工程完毕后15至20天内甲方向乙方一次性付清全部下余工程款。《协议书》落款处钟永信签名、新寺村委会盖章，时任村主任葛彦民签名确认。合同签订后，钟永信即组织人力、机械进行工作。另查明，西安市灞桥区人民检察院指控被告人葛彦民、冯军昌、康乾安犯职务侵占罪，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安、周明、王军、李祥、左飞犯故意伤害罪一案，陕西省西安市中级人民法院作出(2014)西中刑二终字第00115号刑事附带民事裁定书中记载内容为“被告葛彦民、冯军昌、康乾安于2009年1月至2011年7月分别担任灞桥区新筑街道办事处新寺村村委会主任、党支部书记、村委会副主任。2010年4月份，西安华某某有限公司为建设华某某XX中心XX馆XX村的土地，时任新寺村委会正、副主任的被告人葛彦民、XX组XX村委会的名义找到华某某，要求以新寺村委会的名义承包“华某某壹号馆”土方工程。因新寺村委会无土方施工资质，无法与华某某签订正式施工合同、无法转付工程款，葛彦民即借用西安东升建筑工程有限公司的名义，与华某某签订了施工合同，施工价格为21.5/㎥。后葛彦民、康乾安等人以新寺村委会的名义将“华某某壹号馆”土方工程转包给钟永信钟某某、全某某全某某、李建辉李某某、罗建平罗某某等人，施工价格为17元/㎥从中赚取差价。2011年7月6日，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安因故意伤害案被羁押，葛彦民未与华某某和具体施工的朱小其朱某某、李建辉李某某、罗建平罗某某等人进行工程结算。该工程由东升公司于2011年11月与华某某结算，最终结算土方工程量为196580.742方、工程造价为人民币4278823元。而该土方工程每方4.5元的差价收益，扣除相关费用后699597.0594余元应为新寺村收益款，葛彦民未将上述款项入村组财务。证据17完工证明证实，东升公司承包的“华某某土方工程”已于2010年12月20日施工完毕”。本案在庭审中，钟永信、新寺村委会双方均认可涉案土方挖运工作，由钟永信等人分别完成。经当庭进行核实对账确认，钟永信所完成工程量为139500方，已支付工程款213万元（包含东升公司按照葛彦民指令通过转账方式向全某某转款200万元，葛彦民向全某某支付13万元工程款）。钟永信在法庭调查结束前变更诉请为：判令新寺村委会支付剩余工程款241500元及利119930元（以未付款为基数，自2011年1月1日至2019年4月10日止，按照年利率6%计算）。新寺村委会申请追加葛彦民、冯军昌、康乾安及西安东升建筑工程有限公司为本案被告参与诉讼，经当庭询问，钟永信不申请追加被告。一审法院认为：钟永信、新寺村委会签订的《协议书》，系其双方真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。双方当事人应当严格按照合同约定享受权利履行义务。钟永信已按合同约定履行了土方开挖并外运工作。根据《协议书》“从开工之日起15至20天内，甲方向乙方一次性付清实际工程款的百分之九十。工程完毕后15至20天内甲方向乙方一次性付清全部下余工程款”的约定，涉案工程已于2010年12月20日施工完毕，但新寺村委会仅向钟永信支付213万元工程款，下余款项至今未付，已构成违约，钟永信现要求新寺村委会支付下余工程款，符合上述规定，应予支持。钟永信已完成的施工量为139500方，单价为17元／㎥，故新寺村委会应支付钟永信剩余工程款为241500元（总工程款为2371500元—已付款2130000元）。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，钟永信要求支付欠款利息，应按上述规定计算。涉案工程完工日期为2010年12月20日，新寺村委会应在2011年1月10日前付清欠款。故钟永信利息起算时间有误。新寺村委会辩称其非华某某土方工程承包人但人民法院生效判决已确认，新寺村委会时任葛彦民借用西安东升建筑工程有限公司的名义，与华某某签订了施工合同，后新寺村委会将该工程部分转包给钟永信，故新寺村委会该抗辩理由，没有事实依据，不予采信。新寺村委会申请追加葛彦民、冯军昌、康乾安及西安东升建筑工程有限公司为本案被告，因其非必要共同诉讼参与人，口头驳回其申请。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、判决生效后十日内，新寺村委会支付钟永信剩余工程款241500元；二、判决生效后十日内，新寺村委会支付钟永信欠款利息（以欠款241500元为基数，自2011年1月11日起至2019年4月10日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6722元，减半应收取3361元，由新寺村委会承担。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本正确。本院认为，本案争议的焦点问题是新寺村委会是否应当向钟永信支付下欠工程款？根据本案查明的事实，钟永信已履行了土方开挖并外运工作，双方一审时就钟永信完成的工作量进行了确认。因此，一审判令新寺村委会支付下余工程款并承担利息并无不妥。新寺村委会上诉主张钟永信未进行施工，与事实不符，本院不予支持。新寺村委会上诉还主张其非华某某土方工程承包人，但生效判决已确认新寺村委会时任葛彦民借用西安东升建筑工程有限公司的名义，与华某某签订了施工合同，后新寺村委会将该工程部分转包给钟永信，故新寺村委会该上诉主张，本院不予采信。至于新寺村委会上诉主张本案已经超过诉讼时效期间一节，由于新寺村委会一审并无主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，新寺村委会的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6223元，由新寺村委会负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年十月二十二日  书 记 员  华 罗 庚1