福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2355号 上诉人（原审原告）：厦门艾罗卡传媒有限公司，住所地福建省厦门市。 法定代表人：邱尔游，总经理。 委托诉讼代理人：李林，福建自立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴德义，福建自立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荒井新生（厦门）摄影有限公司，住所地福建省厦门市。 法定代表人：张里唯，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡志全，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄柳欣，福建远大联盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈文约，男，1994年6月1日出生，汉族，户籍地海南省万宁市。 上诉人厦门艾罗卡传媒有限公司（以下简称艾罗卡公司）因与荒井新生（厦门）摄影有限公司（以下简称荒井新生公司）、陈文约侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艾罗卡公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定荒井新生公司没有任何过错有误。1、涉案作品发布时均添加“JIMVISION”版权水印，经过两个多月的宣传使用已为众多客户及同行知悉。荒井新生公司同在厦门市经营，对涉案作品没有尽到谨慎的合理审查义务；2、荒井新生公司、陈文约于同一天发布被诉侵权作品，其中陈文约发布的作品中部分有咭米摄影的版权水印，存在直接从其微博中盗取的可能。对此，荒井新生公司应知悉；荒井新生公司微博用户对作品权属质疑时，荒井新生公司未查明权属直接回复，存在明显过错；3、大多数摄影公司会和聘任制摄影师约定职务作品归公司所有，对此，荒井新生公司应非常熟悉，故荒井新生公司未查明涉案作品的归属存在过失。二、一审法院认定荒井新生公司不构成侵权没有法律依据。著作权是绝对权利，擅自使用即构成直接侵权。涉案作品6张有原片，其余26张以拼图形式提供，一审法院未对其余26张做出判断。三、一审赔偿金额过低，未考虑其直接和间接的损失，应予增加。 荒井新生公司辩称，一、其发布、使用涉案作品已尽到审慎义务，不存在过错。1、其发布前审查了相关作品的原片，确认陈文约系拍摄者；2、其发布作品由陈文约提供，其上并无咭米摄影的版权水印。陈文约自行发布的作品是否有水印是其个人行为，与荒井新生公司无关；3、其认为陈文约系作品的权利人，故对微博用户的回复并无不妥；4、陈文约与艾罗卡公司就作品权利归属的约定系内部规定。二、陈文约授权荒井新生公司发布涉案作品构成表见代理，荒井新生公司不构成侵权。其已主动删除涉案作品。三、其不存在侵权行为，故无需承担赔偿责任。 陈文约未到庭参与诉讼，提交的书面意见辩称，其直至被诉才知道对涉案作品没有使用权，愿意承担侵权责任。荒井新生公司对于案涉作品使用权不属于陈文约并不知情，望维持原审判决。 艾罗卡公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止使用艾罗卡公司的10张摄影作品，编号分别为1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、4-1、4-2、5-1、5-2；2、判令两被告登报道歉，并在微博上赔礼道歉；3、判令两被告支付艾罗卡公司侵权赔偿金46875元；4、判令两被告赔偿艾罗卡公司为制止侵权支出的合理开支4719元；5、判令两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月1日至2018年3月11日期间，陈文约在艾罗卡公司任摄影师职务。2017年9月2日，艾罗卡公司与陈文约签订一份《厦门市思明区咭米摄影工作室员工保密协议》，其中载明：陈文约充分意识到，艾罗卡公司的商业秘密，包括陈文约因履行职务而产生的知识产权等均属艾罗卡公司之财产，该商业秘密的对外泄露、被第三人非法使用等将造成艾罗卡公司重大经济损失。2018年3月12日，陈文约在一份《咭米摄影员工离职流程单》上签字，其中载明：陈文约同意：在公司任职期间所有作品的著作权归咭米公司所有，个人不得以任何名义及途径擅自发布，如果个人违反规定引起任何纠纷，将由个人承担所有的法律责任和经济赔偿。 陈文约在艾罗卡公司任职期间，拍摄了“2018年春季摄影宣传片”系列摄影作品，其中包含涉案的11张作品。2018年2月至4月期间，艾罗卡公司将该系列作品陆续发布在名为“厦门咭米摄影婚纱摄影”的微博上。 陈文约从艾罗卡公司离职之后，将其任职期间拍摄的“2018年春季摄影宣传片”系列摄影作品中的32张提供给荒井新生公司（包含涉案的11张），其中有部分提供了摄影作品的高像素原片。荒井新生公司于2018年4月起陆续将陈文约提供的这32张摄影作品发布在其运营的名为“荒井新生”的微博号、名为“HJXS”的微信公众号以及“huangjingoffice”微信个人号的朋友圈中。 2018年8月14日，艾罗卡公司与厦门市思明区咭米摄影工作室作出一份《共同声明》，载明：两家公司共同属于“咭米摄影”品牌旗下的经营主体，双方共同宣传、运营“咭米摄影”品牌，二者的实际控制人均为方代发；涉案侵权照片属于陈文约在艾罗卡公司任职期间使用公司条件、按照公司要求拍摄的“2018年春季摄影宣传片”系列摄影作品，艾罗卡公司拥有该“宣传片”的著作权。咭米工作室因艾罗卡公司的授权而获得上述摄影作品的使用权。咭米工作室负责宣发该系列摄影作品，发布渠道包括但不限于微博、微信公众号等平台。 另查明，2018年4月27日，福建省厦门市鹭江公证处向艾罗卡公司出具公证费发票一张（号码：01104060），金额3674元。2018年7月31日，福建省厦门市鹭江公证处向艾罗卡公司出具公证费发票一张（号码：45837828），金额4640元。2018年8月21日，福建自立律师事务所向艾罗卡公司出具律师费发票一张（号码：04940031），金额20000元。艾罗卡公司在庭审中确认，上述公证费系用于3个案件，律师费系用于6个案件。原被告双方在庭审中确认，荒井新生公司已经将涉案的照片从微博、微信平台删除。 一审法院认为，涉案的摄影作品系陈文约在艾罗卡公司任职期间所拍摄，且双方在《厦门市思明区咭米摄影工作室员工保密协议》、《咭米摄影员工离职流程单》中均约定陈文约在艾罗卡公司任职期间所创作的作品著作权归属于艾罗卡公司，故根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第（二）项的规定，涉案作品的著作权人系艾罗卡公司。陈文约未经艾罗卡公司同意，将涉案摄影作品提供给荒井新生公司发布于微博、微信平台，侵犯了艾罗卡公司享有的作品信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因双方确认荒井新生公司已将涉案的摄影作品删除，故不再另行判决停止侵权。关于赔偿损失的数额，因本案权利人的实际损失以及侵权人的侵权获利均无法确定，综合考虑涉案作品的类型、商业价值、侵权行为的性质、后果等因素，对艾罗卡公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。关于艾罗卡公司针对荒井新生公司的诉讼请求，因陈文约的职业系摄影师，还向艾罗卡公司提供了部分摄影作品的原片，故荒井新生公司有理由相信陈文约系涉案摄影作品的作者并享有著作权，陈文约与艾罗卡公司之间关于职务作品著作权归属的约定只是内部约定，并没有公示的效力，且荒井新生公司已及时将涉案作品从网络平台中删除，因此本院认为，荒井新生公司并不存在任何过错，不构成侵害艾罗卡公司著作权的行为，对于艾罗卡公司针对荒井新生公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十六条第二款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈文约应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门艾罗卡传媒有限公司经济损失及合理费用共计20000元；二、驳回原告厦门艾罗卡传媒有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审查明，对一审判决查明的事实双方当事人均无异议，二审予以确认。双方确认荒井新生公司、陈文约已停止使用涉案作品。 对于艾罗卡公司上诉所称大多数摄影公司会和聘任制摄影师约定职务作品归公司所有的意见，荒井新生公司否认，并出示一份《员工劳动合同》作为证据，该合同未对著作权归属作出约定。此外双方当事人均未提交证据证明职务作品归属的行业惯例。 另查明，一审中陈文约与荒井新生公司一致陈述，除海边组照片外，陈文约其余照片均未提供原片给荒井新生公司；在提供涉案照片给荒井新生公司时，陈文约已告知上述照片系在艾罗卡公司工作时拍摄。 本案双方当事人对陈文约侵犯艾罗卡公司享有的作品信息网络传播权均无异议,二审主要争议焦点在于，荒井新生公司就涉案作品的权属是否尽到了合理的注意义务，其使用涉案作品的行为是否构成侵权,以及一审判决赔偿金额是否过低。 本院认为，案涉作品属于摄影作品，荒井新生公司明知陈文约从艾罗卡公司离职、案涉作品形成于担任艾罗卡公司摄影师期间，其作为从事商业摄影的专门机构，应当了解案涉作品可能属于职务作品的情况。客观情况正是陈文约与艾罗卡公司已经约定了涉案作品著作权归属公司所有，个人不得以任何名义及途径擅自发布。在无证据表明有行业惯例的情况下，摄影师陈文约即使拥有原片，也不必然拥有照片的著作权，荒井新生公司在使用陈文约提供的案涉作品前，应当对著作权归属进一步核实。因此，本院认定荒井新生公司使用案涉作品过程中，对作品的著作权归属未尽到合理的注意义务，主观上存在过错。陈文约未经艾罗卡公司同意，将涉案摄影作品提供给荒井新生公司发布于微博、微信平台，二者的行为共同侵犯了艾罗卡公司享有的作品信息网络传播权，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。艾罗卡公司该部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定荒井新生公司不存在任何过错，不构成侵害艾罗卡公司著作权的行为，不构成侵权有误，应予纠正。关于赔偿损失的数额，因本案权利人的实际损失以及侵权人的侵权获利具体数额均无法确定，一审判决综合考虑涉案作品的类型、商业价值、侵权行为的性质、后果等因素，对艾罗卡公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情确定并无不当，该上诉理由予以驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十六条第二款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15320号民事判决； 二、被上诉人荒井新生（厦门）摄影有限公司、陈文约应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人厦门艾罗卡传媒有限公司经济损失及合理费用共计22000元； 三、驳回上诉人厦门艾罗卡传媒有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1089元，减半收取544.5元，由原告厦门艾罗卡传媒有限公司负担272元，被告荒井新生（厦门）摄影有限公司、陈文约共同负担272.5元；二审案件受理费350元，由被上诉人荒井新生（厦门）摄影有限公司、陈文约共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （林常红） 审 判 员 （王铁玲） 审 判 员 （谢爱芳） 二〇一九年十月二十八日 书记员（ 商梦 莹） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国著作权法》 第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……。 第十六条有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励： …… （二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； …… 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。