山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终755号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司。 负责人：赵凯，总经理。 委托代理人：王进来，山西新东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。 负责人：施占伟，总经理。 委托代理人：李军，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温彦青，男，1975年1月16日生，汉族，山西省盂县人。 委托代理人：王志荣，山西真安律师事务所律师。 委托代理人：连栋，阳泉市金诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：盂县修远汽车贸易有限公司。 法定代表人：贾晋红，经理。 被上诉人（原审被告）：阳泉市晋东通达汽车运输有限公司。 法定代表人：陈春阳。 被上诉人（原审被告）：赵广，男，1971年6月23日生，汉族，山西省寿阳县人。 被上诉人（原审被告）：王小军，男，1977年11月16日生，汉族，山西省晋中市人，现住山西省寿阳县。 被上诉人（原审被告）：郑俊杰，男，1986年4月3日生，汉族，山西省盂县人。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司（以下简称人民财险阳泉分公司）、上诉人阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称阳光财险阳泉支公司）因与被上诉人温彦青、盂县修远汽车贸易有限公司（以下简称盂县修远公司）、阳泉市晋东通达汽车运输有限公司、赵广、王小军、郑俊杰机动车交通事故责任纠纷一案，均不服盂县人民法院（2018）晋0322民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险阳泉分公司的委托诉讼代理人王进来，上诉人阳光财险阳泉支公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人温彦青的委托诉讼代理人连栋、王志荣，到庭参加诉讼。被上诉人盂县修远公司、阳泉市晋东通达汽车运输有限公司、赵广、王小军、郑俊杰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人民财险阳泉分公司上诉请求：依法改判上诉人不承担商业三者险赔偿责任；依法重新核算本案相关损失费用；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、误工费被上诉人未提供持续务工证明，不应计算到定残的前一天，应按照实际住院天数计算。2、护理费应按照实际住院天数按照一人计算。3、交通费数额过高。4、营养费可按每天30元计算。5、残疾赔偿金及被扶养人生活费的伤残系数不应超过43%。6、精神损害抚慰金过高。 温彦青辩称，人民财险阳泉分公司的上诉主张没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 阳光财险阳泉支公司上诉请求：撤销一审判决，改判阳光财险阳泉支公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由其他被上诉人承担。事实与理由：1、一审未对上诉人在保险合同签约时已履行免责条款的告知和提示义务作出认定，认定事实不清。本案所涉保险合同中，上诉人就免责条款以足以引起投保人注意的醒目的粗体黑字作出提示，已履行了法定的告知义务；本案中投保人在《投保人声明》上书写相关文字并盖章，明确声明“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。根据法律规定，应当认定上诉人已履行了明确的说明义务。2、上诉人根据保险合同中的免责条款约定，不承担赔偿责任。本案郑俊杰驾驶证上载明的准驾车型与实际驾驶车型明显不符，上诉人根据保险合同约定予以免责，不承担责任。 温彦青辩称，阳光财险阳泉支公司上诉状说的与事实不符，一审认定事实正确，应予维持。 温彦青向一审法院起诉请求：依法判令盂县修远公司、人民财险阳泉分公司、晋东通达公司、赵广、王小军、阳光财险阳泉支公司、郑俊杰支付其医疗费106753.48元，误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费、后期护理费、精神抚慰金等相关费用（待鉴定机构鉴定后确定）。 一审法院认定事实，2017年11月28日5时10分，2017年11月28日5时10分，郑俊杰驾驶（行驶证登记所有人为盂县修远汽车贸易有限公司，实际经营者为郑俊杰）××××××红色解放牌重型半挂货车（温彦青乘坐）由西向东行至省道314线（双阳线）58KM＋100M路段与在其车前同向行驶赵广驾驶的××××××华凌之星牌重型半挂货车（行驶证登记所有人为阳泉市晋东通达汽车运输有限公司，实际经营者为王小军）尾追接触肇事，致郑俊杰、温彦青受伤，车辆损坏。事故发生后，温彦青于2017年11月28日至2018年1月22日入住阳泉市第一人民医院，实际住院55天，花费医药费110259元。出院诊断为：急性重型开放型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、颅内多发脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜外血肿、胼胝体出血、左侧额颞部颅骨粉碎性骨折、脑室内积血、左侧额顶部头皮撕脱伤、左侧视神经损伤、急性胸部损伤、双肺挫裂伤、两下肺膨胀不全、右侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、急性腹部损伤、肝右叶挫裂伤、脾脏挫裂伤、右肾上极血肿、失血性休克、右肩关节袖损伤、右肩关节关节腔积液、右肩关节肱骨头骨囊变、右下肢肌间静脉血栓。郑俊杰为温彦青垫付医疗费69987.82元。2018年11月9日山西儒林司法鉴定所出具晋儒林司鉴所[2018]临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人温彦青颅脑损伤遗留右侧肢体不全瘫（肌力4级以下）构成七级伤残一处；2、被鉴定人温彦青一眼盲目5级构成八级伤残一处；3、被鉴定人温彦青无护理依赖；4、被鉴定人温彦青伤后误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况确定；5、被鉴定人温彦青后期颅骨修补成形术费用约为30000元-50000元（包括15000元材料费）。鉴定费4500元。另查明，2017年11月28日盂县公安局交通警察大队晋公交认字[2017]第00264号道路交通事故认定书，认定郑俊杰驾驶与准驾车型不符的机动车未与前车保持安全车距是造成此事故的主要原因，赵广驾驶安全设施不符合标准的车辆是造成此事故的次要原因，此事故郑俊杰负主要责任，赵广负次要责任，温彦青无责任。又查明，盂县修远公司系××××××红色解放牌重型半挂货车行驶证登记所有人，郑俊杰系实际经营者，该车辆在阳光财险阳泉支公司投保车上人员责任险（乘客）30万，保险期间2016年12月4日至2017年12月3日，事故发生在保险期间。晋东通达公司系××××××华凌之星牌重型半挂货车行驶证登记所有人，王小军系实际经营者，赵广系王小军雇佣的司机，该车辆在人民财险阳泉市分公司投保交强险和商业三者险，保险限额50万元，保险期间2017年4月26日至2018年4月25日，事故发生在保险期间。 一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。根据盂县公安局交通警察大队晋公交认字[2017]第00264号道路交通事故认定书，依法确定责任比例7:3。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条当事人之间以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在强制保险限额内承担，不足部分，由受让人承担。本案中，郑俊杰系××××××红色解放牌重型半挂货车实际经营者，王小军系××××××华凌之星牌重型半挂货车实际经营者。又××××××红色解放牌重型半挂货车在阳光财险阳泉支公司投保车上人员责任险（乘客）30万，××××××华凌之星牌重型半挂货车在人民财险阳泉市分公司投保交强险和商业三者险，保险限额50万元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，本案温彦青的各项损失为：1、医疗费，根据阳泉市第一人民医院出具的费用清单、结算票据、门诊票据结合原告的住院病历、诊断证明书、出院证等票据确定原告的医疗费用为110259元，其它外购药无明确医嘱及处方，不予支持；2、误工费，根据温彦青实际住院天数55天的基础上结合具体伤情，确定误工时间可以计算至定残日前一天。温彦青请求310天，请求合理予以支持。参照交通运输业标准76471元/年，温彦青误工费计算为64947元（76471元/年÷365天×310天）；3、护理费，阳泉市第一人民医院出具住院期间护理人数为3人，住院期间护理天数原告温彦青请求54天，出院后护理人数为1人，护理天数根据其伤情酌情支持60天，参照居民服务业38547元/年，温彦青护理费计算为23445元；4、交通费，温彦青交通费确系实际支出，酌情支持800元；5、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天，住院天数按55天计算，温彦青住院伙食补助费计算为5500元；6、营养费，根据受害人伤残情况和医疗机构意见确定，温彦青营养费计算为5500元（55天×100元）；7、残疾赔偿金，温彦青所受损伤构成七级伤残一处、八级伤残一处，温彦青系农村居民，温彦青残疾赔偿金计算为169065.6元（19212元/年×20年×44%）；8、被抚养人生活费，被抚养人温强，被抚养年限6年，按上一年度农村消费性支出计算为11119.6元（8424元/年×6年×44%÷2）；被抚养人温润生的被抚养人生活费，因其未提供证据证明其无劳动能力又无其他生活来源，对其请求不予支持；9、鉴定费，根据温彦青提供的鉴定票据确定，温彦青的鉴定费为4500元；10、精神抚慰金为12000元；11、住宿费108元，因无相关证据证明系本次交通事故实际支出，不予支持；12、后续治疗费用待实际发生后另行主张。以上费用共计407136.2元。关于阳光财险阳泉支公司庭审中辩称，根据保险合同约定，郑俊杰驾驶资格不符合准驾车型，属于免责情形，我公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，阳光财险阳泉支公司提交机动车综合商业保险免责事项说明书最后一页，没有提供完整的免责事项说明书。阳光财险阳泉支公司称由盂县修远公司人员书写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，本庭询问其何人所写，阳光财险阳泉支公司称具体不知。阳光财险阳泉支公司辩称及证据存在瑕疵，对其辩称不予采信。人民财险阳泉市分公司在交强险医疗费项下赔偿温彦青10000元；在伤残项下赔偿温彦青110000元，在商业三者险范围内承担30%的赔偿责任，即84790.86元；阳光财险阳泉支公司赔偿温彦青197845.34元；郑俊杰赔偿温彦青鉴定费3150元；王小军赔偿温彦青鉴定费1350元。晋东通达公司经法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了对温彦青陈述意见和所提交证据进行质辩的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司赔偿温彦青204790.86元；二、阳光财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司赔偿温彦青197845.34元；三、温彦青返还郑俊杰垫付的医疗费用69987.82元；四、驳回温彦青的其他诉讼请求。上述给付义务于该判决生效之日起十五日内履行完毕。一审案件受理费7407.1元，由郑俊杰负担5185元，王小军负担2222.1元。鉴定费4500元，由郑俊杰负担3150元，王小军负担1350元。 经本院审理查明，对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1、阳光财险阳泉支公司应否对温彦青的损失197845.34元承担赔偿责任，以及如不承担应由谁承担赔偿责任的问题。2、人民财险阳泉分公司应否在商业三者险范围内对温彦青的损失承担赔偿责任以及伤残系数（残疾赔偿金和被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费的计算标准和精神损害抚慰金、交通费是否过高。 关于温彦青的损失197845.34元的赔偿问题。本案中，温彦青系郑俊杰驾驶的××××××红色解放牌重型半挂货车的车上人员，该车在阳光财险阳泉支公司投保车上人员责任险。《道路交通事故认定书》（晋公交认字[2017]第00264号）认定郑俊杰驾驶与准驾车型不符的机动车发生事故。《机动车商业保险单》及《投保人声明》（阳光财险）能够证实阳光财险阳泉支公司已向投保人提示和明确说明保险人免除责任条款的内容及法律后果。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第四十条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡保险公司均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：4、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车”之规定，阳光财险阳泉支公司对郑俊杰驾驶车辆车上人员温彦青的损失不承担赔偿责任。故阳光财险阳泉支公司的上诉理由成立。本案中，郑俊杰驾驶与准驾车型不符的案涉车辆，且其系该车辆的实际经营者；案涉车辆行驶证登记所有人为盂县修远汽车贸易有限公司，且该车辆《机动车商业保险单》及《投保人声明》上盖有盂县修远汽车贸易有限公司的印章，因而郑俊杰、盂县修远汽车贸易有限公司应对温彦青的损失197845.34元予以赔偿，对郑俊杰为温彦青垫付的医疗费用69987.82元应予核减，故郑俊杰、盂县修远汽车贸易有限公司应赔偿温彦青127857.52元（197845.34元-69987.82元=127857.52元）。 关于人民财险阳泉分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任以及本案相关损失费用重新核算的问题。本案中，人民财险阳泉分公司上诉称被保险车辆不合格不承担责任，《道路交通事故认定书》（晋公交认字[2017]第00264号）认定赵广驾驶的（×××晋CEXXX货车）车辆安全设施不符合标准，但在案证据不足以证明该保险车辆不合格，因而人民财险阳泉分公司应在商业三者险范围内对温彦青的损失承担赔偿责任。对于误工费，一审法院结合温彦青住院天数及伤情，确定计算至定残日前一天，并参照交通运输业标准计算误工费并无不当。对于护理费，阳泉市第一人民医院出具温彦青住院期间护理人数为3人、出院后护理人数为1人的证明，一审法院根据其伤情酌情出院后护理为持60天，因而对护理费的计算并无不当。对于营养费，人民财保阳泉公司上诉要求营养费按每天30元计算，缺乏事实和法律依据，一审判决并无不当。对于伤残系数（残疾赔偿金和被抚养人生活费），一审法院根据温彦青所受损伤构成七级伤残一处、八级伤残一处，酌定伤残系数（残疾赔偿金和被抚养人生活费）为44%，并无不当。对于交通费，温彦青因本案交通事故确有支出，结合本案实际，一审法院酌情支持800元，并无不当。对于精神抚慰金，结合温彦青的伤情，一审判决精神抚慰金为12000元，并无不当。故人民财险阳泉分公司的上诉理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1维持盂县人民法院（2018）晋0322民初952号民事判决第一项； 2撤销盂县人民法院（2018）晋0322民初952号民事判决第二、三、四项； 3变更盂县人民法院（2018）晋0322民初952号民事判决第二、三项为郑俊杰、盂县修远汽车贸易有限公司赔偿温彦青127857.52元； 4驳回温彦青的其他诉讼请求。 上述给付义务于本判决生效之日起十五日内予以支付。 一审案件受理费7407.1元，由郑俊杰负担5185元，王小军负担2222.1元。鉴定费4500元，由郑俊杰负担3150元，王小军负担1350元。 二审案件受理费7407.1元，由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担4372元，由郑俊杰、盂县修远汽车贸易有限公司负担3035.1元。 本判决为终审判决。 审判长  任晓辉 审判员  张瑞文 审判员  陈 亮 二〇一九年十月十一日 书记员  井 欣