四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2109号 上诉人（原审被告）：江油市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市李白大道中段419号，统一社会信用代码:91510781708972390Y。 法定代表人：涂洪友。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴刚，男，汉族，1974年3月19日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：汤树清，男，汉族，1973年9月17日出生，住四川省江油市，系案涉工程项目管理员。 委托诉讼代理人：杨春发，四川省江油市中坝法律服务所法律工作者。 原审被告：四川乾元山哪吒旅游有限公司，住所地：四川省江油市含增镇人民政府大楼4楼，统一社会信用代码:91510781775835740G。 诉讼代表人：羊敏，四川乾元山哪吒旅游有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：欧小华，四川本明律师事务所律师。 上诉人江油市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）与被上诉人吴刚及原审被告四川乾元山哪吒旅游有限公司（以下简称乾元山公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人十建公司的委托诉讼代理人潘鹏洪，被上诉人吴刚及其委托诉讼代理人汤树清、杨春发，原审被告乾元山公司的委托诉讼代理人欧小华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人十建公司的上诉请求：1.请求改判由上诉人退还被上诉人保证金24万元，并从上诉人应付被上诉人的工程款中扣除应当缴纳国家的税金和企业管理费共计639092.68元，不赔偿资金占用利息；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。对于应当缴纳国家的涉案工程款的税金5.98%×5820516.22元=348066.87元，和企业管理费5%×5820516.2元=291025.81元的事实和证据，虽然被上诉人诉状中刻意隐瞒，但庭审中上诉人举证并抗辩被上诉人应当依法缴纳国家的涉案工程款的税金5.98%和应向企业支付的管理费5%证据的三性，各方当事人均确认和同意。二、一审判决适用法律错误。一审判决退还吴刚工程保证金50万元，赔偿吴刚资金占用利息（利息自2014年8月21日起至2017年4月9日止以3797016.22元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款收益准利率两倍计算，自2014年9月5日起至2017年4月9日止以50万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），是违背事实和违反法律规定的错误判决，依法应予撤销。在一审举证质证过程中，上诉人举证的四川乾元山哪吒旅游有限公司破产重整第一、二、三、四次债权人会议资料，（2017）川0781破2号民事裁定书、停工通知和损失补偿函、（2018）川07民终3394号民事判决书、建设工程项目内部管理责任书等，证明上诉人一直在积极为上诉人和另外两个标段的实际施工人向乾元山公司和人民法院主张权利。但是，被上诉人对上诉人通知不予理睬，不按照债权人大会形成的文件要求与上诉人办理委托收款手续并报管理人。因为受理乾元山公司破产的江油市人民法院主持召开的债权人大会形成的会议文件都要求工程债权人与所挂靠建筑施工企业的，均应在债权人会议结束后所挂靠企业履行委托收款手续报管理人。在债权人大会所形成的文件，将除工程款本金之外的工程保证金、违约金、利息、迟延履行的债务利息及其他，确定为不享有优先受偿权的普通债权，对作为普通债权的保证金按49%清偿，50万保证金只能得到24万元的清偿。对作为普通债权的违约金、利息、罚息、逾期利息、滞纳金、延迟履行的债务利息予以免除。对此，被上诉人不予认可并拒绝照此办理，而起诉至一审法院。一审法院不适用破产法及相关法律判决此案，并违背事实和法律作出错误判决，确应撤销或依法改判。综上所述，请法院查明事实后依法改判。 被上诉人吴刚辩称，一、被答辩人关于“改判由上诉人退还保证金24万元”的上诉理由不能成立，应予驳回。2013年10月25日，答辩人吴刚向被答辩人江油十建司支付工程保证金50万元，接受保证金的主体是江油十建司，被答辩人江油十建司依据其与被答辩人乾元山公司之间订立的建设工程施工合同向被答辩人四川乾元山哪吒旅游有限公司(以下简称乾元山公司)主张债权，即使被答辩人乾元山公司被依法宣告破产重整，被答辩人江油十建司依据重整方案只能受偿保证金金额的48%(50万元的受偿金额为24万元)，被答辩人乾元山公司依照江油市人民法院(2019)川0781民初2010号民事判决在欠付工程款范围内向答辩人承担了返还保证金24万元的连带责任，但并不能免除被答辩人江油十建司向答辩人返还其余26万元保证金的民事责任，答辩人吴刚与被答辩人江油十建司、被答辩人江油十建司与被答辩人乾元山公司之间是分别设立的建设工程施工合同民事法律关系，被答辩人乾元山公司破产重整调减债权并不影响被答辩人江油十建司对外独立承担民事责任，故被答辩人江油十建司的上诉理由不能成立，应予驳回。二、被答辩人江油十建司关于“从上诉人应付被上诉人工程款中扣除应当交纳国家的税金和企业管理费共计639.092.68元”的上诉理由不能成立，应予驳回。在民事诉讼中，由当事人(纳税义务人扣缴义务人)依法自行申报纳税，被答辩人江油十建司要求人民法院确定应纳税种、税率、应纳税金额3066元的上诉请求于法无据，应当依法予以驳回。依照江油市人民法院(2019)川0781民初2010号民事判决，答辩人吴刚与被答辩人签订的内部承包合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”、第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”，被答辩人江油十建司明知双方签订的合同无效，还试图从中谋取管理费利益，其要求答辩人支付291.025.81元管理费的上诉请求明显与法律相悖，且被答辩人在一审中并未就该项诉求提出反诉，一审不予处理于法有据，上诉请求依法应予驳回。三、被答辨人江油十建司关于“不赔偿资金占用利息”的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决被答辩人江油十建司赔偿答辩人吴刚资金占用利息与本案的客观事实相符。答辩人吴刚与被答辩人江油十建司签订《建筑工程项目内部管理责任书》后，积极筹措资金、组织人员、购买材料，严格按照责任书组织施工作业。案涉工程自2014年8月21日主体完工之日至今，由于被答辩人江油十建司违反约定未按期支付工程进度款，导致答辩人吴刚无法继续施工，此情形系其单方违约造成。案涉《建设工程承包合同》约定工期为六个月，至2014年9月5日工程停工之日止，已大幅超过合同约定工期。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还:不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，履约保证金只保证约定工期内承包方的履约，虽然双方未约定对履约保证金计算资金占用费，但是，因被答辩人江油十建司单方面的原因导致工程停工期间，从公平原则出发，应当给予答辩人一定的赔偿以弥补损失，一审判决被答辨人江油十建司向答辩人赔偿资金利息损失于法有据，合情合理，依法应予以维持。 原审被告乾元山公司述称，答辩意见与一审答辩意见一致。经法院审查如果十建公司在该项目中欠工程款属实，乾元山公司在应付款范围内承担责任，对于是否属于优先债权，以法院最终裁定为准。 吴刚向一审法院起诉请求：1、十建公司立即支付拖欠吴刚的工程款4979029元，赔偿工程款资金占用费即停工损失费210894元、工程款资金占用费1244888元，履约保证金利息67116元，四项合计6501927元；2、乾元山公司在欠付十建公司工程款范围内向吴刚承担责任，由乾元山公司在应向十建公司清偿的债务限额内直接支付给吴刚；3、诉讼费由十建公司和乾元山公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月27日，十建公司与乾元山公司签订《建设工程承包合同》一份，约定：四川乾元山哪吒旅游有限公司将四川乾元山风景区李家坪游客接待中心等建设工程承包给江油市第十建筑工程有限公司，合同价款暂定4000万元。2013年10月25日，吴刚向十建公司支付工程保证金50万元，2013年11月23日，吴刚与十建公司签订《建筑工程项目内部管理责任书》，约定：授权吴刚为江油市第十建筑工程有限公司四川乾元山风景区李家坪游客接待中心第一、第八、第九、第十二、第十三、第十四、第十五、第十六共八栋建设工程项目的委托代理人，全权负责该项目的各项工作；承包方式为包工包料；江油市第十建筑工程有限公司按工程总造价5%向吴刚收取工程管理费。后吴刚按照《建设工程承包合同》和《建筑工程项目内部管理责任书》的要求进场施工，吴刚承包的四川乾元山风景区李家坪游客接待中心第一、第八、第九、第十二、第十三、第十四、第十五、第十六共八栋建设工程项目于2014年8月21日全部封顶，因十建公司及乾元山公司未按合同约定向吴刚支付工程进度款，吴刚无法继续组织施工。2014年9月4日，乾元山公司向十建公司发出《关于“乾元山风景区李家坪游客接待中心等建设工程”项目停工通知和损失补偿的函》，称由于建筑物使用功能未定，设计需要变更，自2014年9月5日正式停止施工，复工时间另行通知。承诺：工程款资金占用费按照现已完全部工程量造价的2.5%每个月计算，从2014年8月21日主体封顶开始计算至将该款项完全偿还为止。 2017年4月10日，江油市人民法院作出（2017）川0781破2号民事裁定书，裁定：一、受理江油银通融资担保有限公司对四川乾元山哪吒旅游有限公司的破产清算申请；二、指定四川银巢会计师事务所有限责任公司为四川乾元山哪吒旅游有限公司的破产管理人。2018年7月19日，四川乾元山哪吒旅游有限公司破产管理人向江油市第十建筑工程有限公司发出《债权确认表》，确认江油市第十建筑工程有限公司施工的《建设工程施工合同》中游客中心工程造价审定金额13049593元、合同外水池工程审定金额128872.40元、已付工程款4800000元，对资金利息、停工损失、租赁债权额扣除不予认可。十建公司对不予认可资金利息、停工损失、租赁债权额扣除等不服向人民法院提起诉讼，2018年12月29日，四川省绵阳市中级人民法院以（2018）川07民终3394号民事判决书判决：确认江油市第十建筑工程有限公司对四川乾元山哪吒旅游有限公司享有以8378465.4（13049593+128872.4-4800000）元为基数，自2014年8月21日起至2017年4月9日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率两倍计算的工程款资金占用费的普通债权；确认江油市第十建筑工程有限公司对四川乾元山哪吒旅游有限公司享有以2000000元为基数，自2014年9月5日起至2017年4月9日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的履约保证金的普通债权。2019年5月29日，吴刚与十建公司签订《吴刚与江油市第十建筑工程有限公司关于四川乾元山哪吒旅游有限公司工程款欠款对账确认清单》，确认：一、江油市第十建筑工程有限公司应退还吴刚工程保证金500000元；二、2016年2月6日前已支付给吴刚工程款1103500元；三、吴刚在该工程的工程款总计5820516.22元；四、江油市第十建筑工程有限公司代吴刚支付刘继中项目经理借款920000元，吴刚同意在该工程款中抵扣；五、吴刚诉江油市第十建筑工程有限公司涉案诉讼费全部由吴刚承担；六、涉案工程款税金5.98%，企业管理费按照吴刚应收工程款总金额及合同约定的比例交纳。 认定上述事实有吴刚的身份证、十建公司、乾元山公司工商登记信息、江油市人民法院（2017）川0781破2号民事裁定书、决定书、建设工程承包合同、建筑工程项目内部管理责任书、安全生产目标管理责任书、关于“乾元山风景区李家坪游客接待中心等建设工程”项目停工通知和损失补偿的函、收据、江油市人民法院（2018）川0781民初3743号民事判决书、四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终3394号民事判决书、吴刚与十建公司关于乾元山公司工程款欠款对账确认清单及三方的当庭陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为，十建公司承建乾元山公司发包的四川乾元山风景区李家坪游客接待中心等建设工程，后十建公司又将该工程承包给吴刚，因吴刚系没有施工资质的个人，故该承包合同无效；现吴刚已经按照协议约定完成了四川乾元山风景区李家坪游客接待中心第一、第八、第九、第十二、第十三、第十四、第十五、第十六共八栋建设工程的主体工程并已全部封顶，因乾元山公司的原因导致工程停止施工，吴刚对停工没有过错，现乾元山公司与十建公司之间已进行了结算，吴刚作为实际施工人也与十建公司进行了结算，应付工程款（工程总价5820516.22元-已付工程款1103500元-代付借款920000元）3797016.22元，应退工程保证金500000元，吴刚有权向十建公司主张所欠工程款，根据已生效的判决，乾元山公司还应承担停工后的利息损失（工程款从2014年8月21日起至2017年4月9日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率两倍计算，工程保证金从2014年9月5日起至2017年4月9日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），吴刚作为实际施工人对其相应部分应当享有该权利。对于应缴纳的税金和管理费，无论吴刚起诉事实或十建公司和乾元山公司抗辩理由及举证质证均未与该案有所涉及，故一审法院不予处理。关于诉讼费问题，虽然吴刚起诉时向一审法院提出诉讼费用被告承担，但其在诉讼中向一审法院提交的吴刚与十建公司关于乾元山公司工程款欠款对账确认清单中更改其诉讼请求，请求自己承担诉讼费。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定。一审法院遂判决：一、江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付吴刚工程款3797016.22元，退还工程保证金500000元；二、江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴刚资金占用利息（利息自2014年8月21日起至2017年4月9日止以3797016.22元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率两倍计算，自2014年9月5日起至2017年4月9日止以500000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、四川乾元山哪吒旅游有限公司在向江油市第十建筑工程有限公司支付债权清偿款时对上述应付工程款及应退还的保证金及资金占用利息在应支付清偿款范围内向吴刚承担责任；四、驳回吴刚的其他诉讼请求。该案减半收取案件受理费28656.50元，吴刚自愿承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴刚提供证据如下：1、三张欠条。拟证明购买钢材及产生的资金利息损失额。2、8张供货及欠款协议，拟证明资金损失。3、证明一份（2014年6月10日），报告复印件一份，文件复印件一份，拟证明吴刚因建设本案工程所借人民币40万元，产生的相关利息，支付利息产生了实际损失。十建公司质证称：1、涂洪友签字的欠条只能证明涂洪友与钢材公司之间欠款关系，并且为复印件。另外2张欠条系作假，真实性有异议，不能达到证明目的。2、8张供货及欠款协议一共5页，加盖了章，没有签字，真实性有异议。购买钢材应当出具购买合同，该工程在2014年就停工了，吴刚自负盈亏，不具有证明力。3、证明是真实的，但不能达到证明目的。十建公司是代吴刚支付，具体情况不清楚。4、报告、文件的真实性不予认可，支付经济补偿款和进度款一直在进行，不能达到证明目的。乾元山公司质证称：真实性不予认可，其只在欠付工程款范围内承担支付责任。本院认为：吴刚所欠钢材款及利息与本案资金占用利息的认定无关。二审中查明，《建设工程项目内部管理责任书》约定吴刚负责缴纳国家规定应缴纳所有税费。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：1、关于保证金退还的金额问题。2013年10月25日，吴刚向十建公司支付工程保证金50万元，2019年5月29日，吴刚与十建公司进行结算时也确认应退还工程保证金50万元。十建公司上诉称其与发包方乾元山公司之间的保证金是按49%清偿，因十建公司和乾元山公司与十建公司和吴刚之间是不同的法律关系，吴刚的合同相对方及保证金的收取主体是十建公司，应当按照吴刚和十建公司的合同约定及结算依据退还保证金，故十建公司要求按照49%退还吴刚保证金的上诉请求本院不予支持。2、关于税费和管理费的问题。吴刚与十建公司签订的《建设工程项目内部管理责任书》及《吴刚与江油市第十建筑工程有限公司关于四川乾元山哪吒旅游有限公司工程款欠款对账确认清单》的约定，吴刚负责缴纳国家规定应缴纳的所有税费，税费比例为5.98%，管理费按吴刚应收工程款总金额的5%缴纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”依据上述法律规定,本案所涉建设工程合同确认无效,但吴刚作为实际施工人对停工没有过错，乾元山公司与十建公司之间已进行了结算，吴刚作为实际施工人也与十建公司进行了结算,可参照该建设工程分包合同进行工程价款结算。故十建公司要求按照合同约定及结算依据扣除管理费和税费的上诉请求本院予以支持。应付工程款（工程总价5820516.22元-已付工程款1103500元-代付借款920000元）3797016.22元×（1-5.98%-5%）=3380103.84元。3、关于资金占用利息的认定问题。虽然双方在合同中未约定逾期付款的违约责任承担方式,但因十建公司迟延履行该金钱债务的行为已客观上造成了吴刚的资金利息损失，且利息为法定孳息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定,本案中,十建公司应按照中国人民银行同期贷款基准利率向吴刚支付资金占用利息,利息自2014年8月21日起至款付清之日止以3380103.84元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2014年9月5日起至款付清之日止以500000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。十建公司上诉称不应支付资金利息的请求本院不予支持。综上，十建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省江油市人民法院（2019）川0781民初2010号民事判决第三项、第四项，即“三、四川乾元山哪吒旅游有限公司在向江油市第十建筑工程有限公司支付债权清偿款时对上述应付工程款及应退还的保证金及资金占用利息在应支付清偿款范围内向吴刚承担责任；四、驳回吴刚的其他诉讼请求。” 二、撤销四川省江油市人民法院（2019）川0781民初2010号民事判决第一项、第二项，即“一、江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付吴刚工程款3797016.22元，退还工程保证金500000元；二、江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴刚资金占用利息（利息自2014年8月21日起至2017年4月9日止以3797016.22元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率两倍计算，自2014年9月5日起至2017年4月9日止以500000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；” 三、由江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付吴刚工程款3380103.84元，退还工程保证金500000元； 四、江油市第十建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴刚资金占用利息（利息自2014年8月21日起至款付清之日止以3380103.84元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2014年9月5日起至款付清之日止以500000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费28656.5元；二审案件受理费24610元，合计53266.5元，由吴刚自愿承担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 廖小军 审判员 张宗文 二〇一九年十月八日 书记员 郧咏宏