重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝05刑终530号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄敏娇，女，1987年1月22日出生，住福建省龙海市。2016年6月17日因涉嫌犯诈骗罪自动投案，同月20日被取保候审；2019年2月27日因犯非法经营罪经重庆市渝中区人民法院决定逮捕；同年7月21日再次主动投案，同月25日被逮捕，现羁押于重庆市第一看守所。辩护人韩伟，重庆百君律师事务所律师。原审被告人张迅，男，1983年3月20日出生，住辽宁省丹东市。2016年5月30日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕,2019年2月28日被取保候审。原审被告人王梁人，男，1992年3月28日出生,住重庆市渝北区。2016年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。原审被告人董涛，男，1995年11月8日出生,住重庆市渝中区。2016年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人黄敏娇、张迅、王梁人、董涛犯非法经营罪一案，于2019年2月28日作出(2017)渝0103刑初566号刑事判决。原审被告人黄敏娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2019年9月24日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官李雪山、检察官助理张磊出庭履行职务，上诉人黄敏娇及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2015年初，张胜、田震（均已判决）经商议共同出资筹备成立贵州保利公司；同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司；同年3月2日贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务；同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利商品交易中心投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点开展经营活动。贵州保利公司成立后，从北京金网安泰信息技术有限公司（以下简称北京金网安泰公司）购买了电子商务系统软件，从上海有孚网络股份有限公司（以下简称上海有孚网络公司）租用了服务器，向彭博有限合伙企业购买了原油、白银和铜的国际行情数据，搭建起网络电子交易平台。贵州保利公司在全国多个省市发展了贵州保荣商品经营有限公司（以下简称贵州保荣公司）等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。贵州保利公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州保利公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额，即客户支付的仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元以及17749名客户交易亏损共计28730.49万元）。2015年8月，谢鸿清、黄建、余建凯（均另案处理）等人在贵州省成立贵州保荣公司，经营范围不包括期货类业务。同月，贵州保荣公司成为贵州保利公司福建运营中心、综合类会员第102号、经纪类会员第550号，明知贵州保利公司仅有大宗商品现货交易资质，仍为其开发会员单位并发展投资客户到贵州保利公司电子交易网络平台设立账户并投入资金后进行期货产品交易。该公司还与贵州保利公司约定了投资客户的转让亏损、手续费、仓储费等客户亏损的分配比例。被告人黄敏娇系贵州保荣公司客服部负责人，同时还负责支付重庆子公司和其他代理商的利润。经审计，黄敏娇任职期间，贵州保荣公司客户转让盈亏4621.73895万元，支付手续费4343.98645万元，支付仓储费87.49736万元，共计9053.22276万元。贵州保荣公司在重庆市渝中区新华国际及大坪时代天街分别成立由被告人张迅等人负责的重庆天之养投资有限公司和重庆信腾达信息有限公司（以下分别简称重庆天之养公司和重庆信腾达公司），被告人张迅还伙同应丹平（在逃）设立工作室单独成为贵州保荣公司下级代理商。被告人张迅负责的重庆代理商招募被告人王梁人、董涛等人作为业务人员，采取冒充投资客户等身份，通过打电话、QQ聊天、发布虚假盈利截图等方式诱导张燕、杨专、钱霞倩、李建红等12名投资客户进入贵州保利平台投资期货产品，张迅还有冒充指导老师指导客户进行交易操作的行为。经审计，被告人张迅发展的客户入金共计180.51万元，客户亏损总额44.46万元，其中客户转让亏损5.84万元，交易手续费37.07万元，仓储费1.55万元；被告人王梁人参与发展的客户入金共计164.0077万元；被告人董涛参与发展的客户入金共计153.55万元。被告人张迅于2016年5月30日被公安机关抓获。被告人董涛、王梁人于2016年6月3日被公安机关抓获。被告人黄敏娇于2016年6月17日主动到公安机关投案。上述事实，有经一审质证确认的户籍材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、福建天养投资有限公司工商登记资料、营业执照、贵州保荣公司工商登记资料、营业执照、重庆天之养公司、重庆信腾达公司的营业执照、交易客户银行账户明细、客户报表、扣押清单、扣押决定书、协助冻结财产通知书、远程勘验记录、电子证据勘验记录、鉴定意见、司法审计意见书、调查评估意见书，证人钟某、李某等人的证言，同案人张胜、田震、邱兵、杜开乾等人的供述，被告人黄敏娇、张迅、王梁人、董涛的供述和辩解等证据予以证实。重庆市渝中区人民法院认为，被告人黄敏娇、张迅、王梁人、董涛伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人黄敏娇情节特别严重，被告人张迅、王梁人、董涛情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人黄敏娇、张迅在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王梁人、董涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄敏娇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张迅、董涛、王梁人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据本案的具体事实和情节，依法对被告人黄敏娇减轻处罚，对被告人张迅、王梁人、董涛从轻处罚，并结合王梁人、董涛各主动退赃50000元，具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法对被告人王梁人、董涛宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄敏娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；二、被告人张迅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金十万元；三、被告人王梁人犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元；四、被告人董涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元；五、对被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人黄敏娇及其辩护人提出，黄敏娇系从犯，一审判决认定的犯罪金额有误，黄敏娇有检举、立功情节，愿意退出违法所得并缴纳罚金，请求二审法院依法改判缓刑的上诉理由及辩护意见。为证明上诉理由及辩护意见，黄敏娇及其辩护人申请调取黄敏娇检举立功材料。重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定上诉人黄敏娇、原审被告人张迅、王梁人、董涛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，黄敏娇应对其任职期间相应的犯罪金额承担刑事责任。黄敏娇所在的贵州保荣公司负责为运营商招收代理商，在整个贵州保利平台的层级体系中处于承上启下的位置，黄敏娇在公司里不仅负责客服部，还负责分配代理商的返佣、手续费等利润，即负责非法经营活动中的资金结算、盈亏分配等管理职责，黄敏娇在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。黄敏娇投案后向公安民警检举的是犯罪嫌疑人周某、苏某而非具体的犯罪事实，根据现有证据证实的是周某、苏某被检举后新实施的犯罪行为，且黄敏娇无法提供向她提供线索的朋友具体身份信息，举报线索的来源存疑，故黄敏娇的行为不应认定立功，但该检举行为确为公安机关破获相关案件提供了帮助，可在量刑时酌情予以考虑。并提交了投案、自首立功审核表、立功证明审核表、到案经过、立案决定书、拘留证、行政处罚决定书、逮捕证等证据。经二审审理查明的黄敏娇、张迅、王梁人、董涛犯非法经营罪的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的非法经营犯罪事实及证据予以确认。另查明，2019年7月21日，上诉人黄敏娇自行到福建省安溪县公安局城厢派出所投案，并向派出所民警举报一条涉毒线索，称其在2019年7月中旬通过与朋友聊天得知安溪县一吸毒人员苏某以及一周姓贩毒人员，并提供了二人的姓名和电话但黄敏娇无法提供该朋友的具体身份信息；同年7月26日，安溪县公安局城厢派出所民警根据线索在安溪县城厢镇宝龙小区4号楼601室抓获吸毒人员苏某，于同年7月27日在安溪县龙门阵美卿村石皮后15号抓获贩毒人员周某。后苏某于同年7月28日被福建省安溪县公安局立案侦查，同月31日因吸毒被处行政拘留十日；周某于同年7月28日被刑事拘留。现有证据证实周某于2019年7月24日贩卖给苏某毒品海洛因0.1克。上述事实，有经二审庭审举证、质证，本院予以确认的投案、自首立功审核表、立功证明审核表、到案经过、立案决定书、拘留证、行政处罚决定书、逮捕证等证据予以证实。另，本院审理期间，黄敏娇的家人代为缴纳了罚金并退出部分违法所得共计15万元。本院认为，上诉人黄敏娇、原审被告人张迅、王梁人、董涛伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中上诉人黄敏娇情节特别严重，原审被告人张迅、王梁人、董涛情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，黄敏娇、张迅系主犯，王梁人、董涛系从犯；黄敏娇系自首，张迅、董涛、王梁人到案后如实供述自己的罪行，王梁人、董涛分别退赃50000元，根据本案的具体事实和情节，依法对黄敏娇予以减轻处罚，对张迅、王梁人、董涛予以从轻处罚。对于上诉人黄敏娇及其辩护人对犯罪金额所提异议以及黄敏娇系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，黄敏娇在任职期间一直负责贵州保荣公司的客服部，并负责支付贵州保荣公司重庆子公司和其他代理商的利润，一审系根据黄敏娇任职时间，依据客观证据按照法定程序做出的司法鉴定书认定的黄敏娇的犯罪金额，应予采信。黄敏娇在贵州保荣公司不仅负责客服部，还负责非法经营活动中的资金结算、盈亏分配等管理职责，黄敏娇在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。对上诉人黄敏娇及其辩护人的前述理由及意见，本院不予采纳。对上诉人黄敏娇及其辩护人所提黄敏娇有立功情节的理由和意见，经查，黄敏娇检举的是犯罪嫌疑人而非具体的犯罪事实，根据现有证据证实的是被检举人在黄敏娇向公安机关检举后实施的犯罪行为，且举报线索的来源存疑，故黄敏娇的行为依法不属于立功，但该检举行为确为公安机关破获相关案件提供了帮助，可在量刑时酌情予以考虑。对上诉人黄敏娇及其辩护人所提黄敏娇有立功情节的理由和意见不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见本院均予以采纳。一审认定事实清楚，证据确实充分，本院综合黄敏娇的犯罪事实、情节、认罪态度，以及二审期间黄敏娇的悔罪态度，认为黄敏娇没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对黄敏娇宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初566号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人张迅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金十万元；被告人王梁人犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元；被告人董涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元；对被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。二、撤销重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初566号刑事判决第一项，即被告人黄敏娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。三、上诉人（原审被告人）黄敏娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 郑文健二〇一九年十月二十一日法官助理 张晓威书 记 员 陈婧洋