文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3208号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市亭湖区建军东路58号。负责人：宋建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王睿，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李金权，男，1954年10月15日出生，汉族，住盐城经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱云，江苏因果律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卞正男，女，1981年2月16日出生，汉族，住盐南高新区。被上诉人（原审被告）：江苏通四海物流有限公司，住所地盐城经济技术开发区东环路69号研发中心1号楼406室。法定代表人：蔡益海，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司(以下简称人保盐城分公司)因与被上诉人李金权、卞正男、江苏通四海物流有限公司（以下简称通四海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保盐城分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少承担5万元赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对李金权医疗费中未按保险条款的约定扣除非医保用药，并且床位费、护理费等明确不在医保范围内的费用。2.李金权内固定在位，不符合鉴定规则，且根据其伤情不能构成十级伤残，一审认定李金权构成十级伤残依据不足。3.本次交通事故双方负事故同等责任，一审法院判决上诉人承担65%赔偿责任比例偏高。4.李金权是退休职工，年龄已经超过60周岁，一审判决误工费没有依据。李金权辩称，1.李金权受伤后住院期间医疗机构使用何种药物以及何种治疗方法，是医疗机构根据李金权伤情确定的，李金权自身无法控制和选择。同时，上诉人也未对非医保用药明细及替代用药的明细进行举证。故上诉人主张扣除非医保用药费用依据不足。2.李金权内固定在位是事实，根据医院的诊断内固定不能取出，鉴定时上诉人派员到场，且鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，李金权构成十级伤残有事实和法律依据。3.机动车与非机动车发生交通事故负同等责任的，由机动车一方承担65%的赔偿比例有法律依据。4.李金权并不是退休职工，事故发生前一直经营餐饮服务业，一审中已向法院提供相关的许可证等证据予以证实，事故发生后无法经营，存在实际的误工损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卞正男、通四海公司未提交答辩意见。李金权向一审法院起诉请求：1.判令卞正男、通四海公司、人保盐城分公司赔偿李金权因交通事故造成的各项损失合计150235元，人保盐城分公司在交强险和商业险限额范围内承担责任，通四海公司承担保险责任范围外的责任；2.本案诉讼费、鉴定费由卞正男、通四海公司、人保盐城分公司承担。一审法院认定事实：2015年11月9日11时30分左右，李金权驾驶电动自行车沿东环路由北向南行驶至东环路与珠江路路口东南处，因卞正男驾驶被告通四海公司所有的苏Ｊ×××××号小型轿车倒车时疏于观察，与李金权相撞，致李金权受伤，车辆受损。事故经盐城市公安局交通警察支队事故处理大队认定：卞正男承担主要责任，李金权承担次要责任。另查明：李金权与王丽英共同共有坐落于盐城经济技术开发区阳光康居园19幢301室房屋和02号车库各一套。事故发生前，李金权在盐城经济技术开发区乌江路经营同心源小吃店。又查明：卞正男系通四海公司员工，其行为系职务行为。事故发生后，通四海公司垫付了30450.78元。案涉轿车在人保盐城分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。经李金权申请，一审法院委托盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对李金权的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李金权因道路交通事故致右膝外伤，右胫骨上端后缘骨折、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤、右膝半月板损伤，遗留右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2.误工期限180日，护理期限60日，住院期间每天按2人计算，营养期限60日。            具体      项目              当事人主   张（单位：元）              相应证据或计算方法              法院认定      （单位：元）                  医疗费              40313.79                 票      据              40313.79                  住院伙食补助      费              630              30元/天×21天=630元              30元/天×21天=630                  营养费              1350              15元/天×90天=1350元              15元/天×60天=900                  护理费              6480              （60+21）天×80元/天=6480              80元/天×（60+21）天=6480                  误工费              27000              150元/天×180天=27000元              120元/天×180天=21600                  残疾      赔偿金              75520              47200×16×0.1=75520元              47200×16×0.1=75520                  精神      损害      抚慰金              3000                            3000                  交通费              1000                            400                  财物      损失              2000                                 500                  合计              157293.79（按责划分后实际损失150235元）                            149343.79（按责划分后，实际赔付142975元，在交强险内赔付117500元，商业险内赔付25475元）      一审法院认为，公民的身体健康权、财产权受法律保护。李金权因交通事故受伤致残所造成的损失，依法应得到相应的赔偿。事故经盐城市公安局交通警察支队事故处理大队认定李金权承担本起事故的次要责任，同时鉴于其系非机动车方，酌情认定其承担20%的责任，卞正男承担主要责任，通四海公司对卞正男的行为承担80%的责任。对于盐城市射阳县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，符合李金权的伤情及治疗情况，予以认定。对于人保盐城分公司提出医疗费需扣除非医保用药费用的辩解意见，因其未对非医保用药明细及具有类似诊疗效果的可替代药进行举证，不予采信。对于人保盐城分公司提出误工费“认可120天，60元/天”的辩解意见，因李金权提供了盐城经济技术开发区乌江路创业街商铺租赁合同2份、盐城经济技术开发区食品摊贩信息公示卡（试行）、《新城街道阳光创业服务中心服务证》等证据，能够证明其长期从事经营小吃店的工作，一审法院参照相关行业职工平均工资，酌情按照120元/天的标准计算其误工费，计120元/天×180天=21600元。对于人保盐城分公司提出李金权内固定未取出，不应当构成伤残，故对其残疾赔偿金和精神抚慰金不予认可的辩解意见，依据盐城市第三人民医院出具的《诊断证明书》：“内固定可不予取出”，结合李金权的年龄以及射阳县人民医院司法鉴定所的鉴定意见，对保险公司的意见不予采信，依据相关标准，对李金权的主张予以认定。关于李金权的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、财物损失等相关赔偿费用，本院结合鉴定意见，依据相关标准，酌情予以认定。关于通四海公司垫付款的返还数额问题，予以一并处理，在通四海公司实际支付数额中予以冲减。综上，李金权的各项损失，根据相关具体赔偿标准，依法审核认定为149343.79元。因案涉车辆在人保盐城分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，依照法律规定，应当由人保盐城分公司先行赔付117500+（149343.79-117500）×80%=142975元（取整），其中在交强险内赔付117500元，商业险内赔付25475元。通四海公司垫付的30450.78元，扣除护理费超出本院认定金额的1070元，以及其需要承担本案的诉讼费、鉴定费3250元，剩余26131元（取整）由保险公司代李金权返还给被告通四海公司。综上，一审法院判决：人保盐城分公司应于判决生效后10日内赔偿李金权各项损失合计142975元，其中直接支付给李金权116844元（汇至账户名：李金权；账号：62×××65；开户行：中国建设银行盐城开发区支行），代李金权返还通四海公司26131元(汇至账户名：江苏通四海物流有限公司；账号：32×××68；开户行：中国建设银行盐城开发区支行）。案件受理费3330元，依法减半收取1665元，鉴定费1750元，合计3415元，由李金权负担165元，通四海公司负担3250元（已扣减）。二审审理中，李金权向本院提供了盐城市第三人民医院于2019年8月20日出具的《诊断证明书》，该证明书载明“内固定无特殊情况不予取出”，拟证明李金权的内固定不宜取出。人保盐城分公司质证意见为，李金权的年龄并不大，其内固定在位对伤残评定存在一定影响。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张扣除非医保用药费用是否应得到支持的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人虽主张应在李金权的医疗费中扣除非医保用药，但其未提供非医保用药及可替代的医保用药清单，故本院对其该项主张不予采纳。关于案涉司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。经查，李金权因本起交通事故受伤住院治疗，其出院诊断为：右胫骨上端后缘细微骨折（伴股骨髁挫伤）、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤、右膝半月板损伤。住院期间行关节镜下前交叉韧带重建、内侧副韧带修复术，术中见内侧半月板松驰，前交叉韧带自股骨止点完全断裂，内侧副韧带股骨止点完全断裂，断裂呈马尾状。出院医嘱中载明，远期仍有韧带再断裂、关节松驰、关节僵硬、关节退变、疼痛、活动障碍等可能，必要时再次或多次手术。鉴定机构经查体和阅片，李金权右膝关节丧失活动度39.29%，致右下肢丧失功能11%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成十级伤残，且医疗机构出具证明，内固定无特殊情况不予取出。现上诉人虽对该鉴定意见提出异议，主张李金权内固定在位不符合鉴定规则及伤情不构成十级伤残的依据不足，本院不予支持。关于一审判决误工费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，事故发生前，李金权在盐城经济技术开发区乌江路经营同心源小吃店。上述事实有盐城开发区乌江路创业街商铺租赁合同、新城街道阳光创业服务中心服务证、盐城经济开发区食品摊贩信息公示卡等证据予以证实。因李金权未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照相关行业职工平均工资，酌情按照120元/天的标准计算其误工费，并无不当。关于上诉人主张因双方负事故同等责任一审法院判决机动车一方承担65%赔偿责任比例偏高的问题，经查，本起交通事故经公安部门认定：卞正男承担主要责任，李金权承担次要责任，上诉人上诉称双方负事故同等责任，与事实不符。同时，对于机动车与非机动车之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，非机动车负事故次要责任的，可减轻机动车方20%至30%赔偿责任。经查，案涉交通事故系卞正男驾驶机动车与李金权驾驶电动自行车发生碰撞，公安部门认定卞正男承担主要责任，李金权承担次要责任，可以适当减轻机动车方卞正男20%-30%的民事赔偿责任，一审法院据此酌定由该机动车的承保公司人保盐城分公司承担80%的民事赔偿责任，并无不当。综上，人保盐城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张海静审判员  荀玉先二〇一九年十月二十三日书记员  严海文