湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂03民终2509号上诉人（原审原告）：十堰市鼎盛置业有限公司。住所地：湖北省丹江口市均州二路4号。法定代表人：丁其文，该公司董事长。委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：李梅，女，1983年1月17日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：李海宏，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。原审第三人：单烈翔，男，1965年9月30日出生，汉族，户籍所在地：浙江省东阳市。上诉人十堰市鼎盛置业有限公司（以下简称：鼎盛公司）因与被上诉人李梅、原审第三人单烈翔案外人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称：一审法院）（2018）鄂0381民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：1.请求撤销（2018）鄂0381民初2632号民事判决，改判支持鼎盛公司的一审诉讼请求。2.上诉费由李梅承担。事实与理由：一、原判适用法律错误，一审法院执行程序违法但原判未作纠正。1.丹江口市法院（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书认定“被执行人单烈翔对十堰市鼎盛置业有限公司享有到期债权（工程款）526855元”没有生效法律文书确认，属于以执代审；单烈翔对鼎盛公司没有享有到期债权，且鼎盛公司对此不承担举证责任。2.丹阳大厦项目的建设单位是鼎盛公司，施工单位是十堰东风建工集团房建有限公司（以下简称：东风公司）而非单烈翔个人，单烈翔与东风公司之间的关系和鼎盛公司无关，根据合同相对性原则，鼎盛公司与单烈翔之间没有合同关系，工程款结算是建设方鼎盛公司与施工单位东风公司之间进行结算，与单烈翔无关。3.2014年12月单烈翔失联后，经鼎盛公司与东风公司协商，东风公司另行安排人员对剩余工程进行施工，丹阳大厦项目至今尚未完成竣工验收及备案，鼎盛公司与施工单位东风公司未对工程价款进行最终结算。4.执行案件已经在2016年12月12日终结本次执行，恢复执行应当重新作出执行裁定或措施，一审法院要求鼎盛公司依照原执行裁定及原执行通知书承担协助执行义务错误。5.自2016年10月至2017年期间，为化解社会矛盾，解决丹阳大厦项目农民工工资、供应商材料款问题，鼎盛公司与东风公司及收款方签订三方协议后，垫付丹阳大厦项目施工期间施工单位东风公司应付的工人工资、原材料等部分款项，这些款项均是鼎盛公司作为建设单位直接支付解决施工期间与施工活动相关的应付款项，并没有支付单烈翔分文款项，只是在记账时计入预付单烈翔科目，用于在办理丹阳大厦项目工程款决算时确定已经垫付款项，并不能认定为应付单烈翔到期债权数额。而一审法院却将鼎盛公司列入单烈翔科目款项认定为实际向单烈翔支付款项，而对该预付单烈翔科目的真实情况及实际收款人不予审查，显然是错误的。二、原审判决驳回鼎盛公司的诉讼请求是违背法律规定的。2018年9月13日，鼎盛公司向一审法院提出执行异议申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。第二款规定：该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。该法律条款明确说明：人民法院在裁定执行被执行人对他人到期债权过程中，若他人对到期债权有异议，向执行法院提出自己对被执行人不负有到期债务异议并提供相应证据后，人民法院不需要对异议做实质性审查，且不能对该他人强制执行。一审法院在鼎盛公司提出执行异议申请后，应当对异议进行形式审查，可一审法院既未通知鼎盛公司，也未进行听证就以实质性审查来认定“鼎盛公司对单烈翔负有到期债务（工程款）526855元”显属错误，法院以审查代替了裁判、违背客观事实，所作出的(2018)鄂0381执异49号执行裁定“驳回十堰鼎盛置业有限公司异议请求”违反法律、法规规定，应当认定为错误。同时，一审法院(2016)鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书在没有生效法律文书予以确认的情况下，以执行裁定认定“十堰市鼎盛置业公司对单烈翔负有到期债务（工程款）526855元”完全属于以执代审的行为，严重违反法律法规规定，应当依法予以撤销。李梅答辩称：鼎盛公司没有对一审法院（2016）鄂0381执591号执行裁定及《协助执行通知书》提出执行异议。在一审法院送达《协助执行通知书》后，鼎盛公司仍向单烈翔支付工程款1200万元，但其不履行生效法律文书的协助义务。一审法院判决符合法律规定，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定。单烈翔未陈述意见。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1.判决不得执行湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书；2.依法确认被执行人单烈翔对鼎盛公司没有到期债权（工程款）526855元；3.案件诉讼费用由李梅承担。一审法院认定事实：李梅与单烈翔民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年2月22日作出（2015）鄂丹江口民初字第01952号民事判决，判决单烈翔偿还李梅借款本金30万元及违约金。判决生效后，单烈翔未履行判决内容，李梅向一审法院申请强制执行，要求单烈翔给付欠款30万元及利息、承担诉讼费6360元、执行费4495元。一审法院于2016年7月11日立案执行，并于2016年8月3日向单烈翔公告送达强制执行通知书，责令其于通知书送达后3日内履行义务。单烈翔逾期未履行义务，一审法院在执行中，查明单烈翔在鼎盛公司丹江口市丹阳市场商住楼工程有工程款收入，遂于2016年10月26日作出（2016）鄂0381执591号执行裁定，裁定提取单烈翔工程款收入526855元，并于2016年10月27日向鼎盛公司下达了协助执行通知书，要求鼎盛公司自通知书送达之日起5日内，将单烈翔在其公司的工程款收入提取526855元汇入一审法院标的款账户。鼎盛公司法定代表人丁其文在2016年10月31日签收执行裁定书及协助执行通知书时，在送达回证上备注：“等我公司与十堰市东风建工集团房建有限公司结算后，如有余款的情况下我负责代扣。”2016年12月12日，一审法院作出（2016）鄂0381执591号之一执行裁定，终结李梅与单烈翔民间借贷执行一案的本次执行程序，终结执行的理由是一审法院依法冻结后，在法定期限内不能结案。2017年9月22日，一审法院作出（2016）鄂0381执591号之二执行裁定，裁定冻结单烈翔在东风公司工程款588360元。2018年8月27日，一审法院向鼎盛公司下达了责令协助单位追款通知书，内容为：“在2016年10月31日本院向你发出（2016）鄂0381执591号协助执行通知书，要求你单位协助将被执行人单烈翔在十堰鼎盛置业有限公司丹江口市丹阳市场商住楼工程的工程款收入提取526855元汇入我院标的款账户，你单位擅自代被执行人向他人支付11700551元，现责令你单位在本通知书送达后10日内追回擅自支付的款项526855元，并按（2016）鄂0381执591号协助通知书的要求将该款交存本院。”2018年9月13日，鼎盛公司对（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书提出书面异议，请求依法撤销一审法院（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书，请求撤销的理由为鼎盛公司与单烈翔之间不存在建设施工合同关系，没有向单烈翔支付工程款的义务，一审法院依照李梅的申请，强制执行单烈翔对鼎盛公司享有的存在异议的到期债权（根本不存在所谓的到期债权）违反法律规定，侵犯了鼎盛公司的合法权益。一审法院于2018年9月21日作出（2018）鄂0381执异49号执行裁定，驳回鼎盛公司的异议请求。鼎盛公司对该裁定不服，于2018年10月10日向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年8月11日，东风公司作为承建方与发包方鼎盛公司签订建设工程施工合同，单烈翔作为东风公司代表签字。2013年1月25日单烈翔与东风公司签订《借用施工资质承包项目协议书》，约定单烈翔借用东风公司资质承包丹江口市丹阳市场商住楼工程。鼎盛公司除2013年曾向东风公司支付丹江口市丹阳市场商住楼工程款100万元外，其他工程款均是单烈翔签字领取或是代单烈翔偿还了因施工丹江口市丹阳市场商住楼所外欠的人工工资、材料款等。2014年底丹江口市丹阳市场商住楼交付使用，2014年12月底以后，单烈翔就无法联系。2015年5月11日，鼎盛公司与东风公司签订协议一份，协议第一条约定：未经鼎盛公司与东风公司共同认可，鼎盛公司不得再向单烈翔支付任何款项，第四条约定：单烈翔为施工建设丹阳市场商住楼工程所形成的外欠人工工资、材料款和工程款由鼎盛公司与东风公司共同审核后，由鼎盛公司负责清偿，此款直接冲抵总承包工程款。如果第三方起诉东风公司，法院判决东风公司应承担单烈翔外欠人工工资、材料款和工程款，东风公司有权向鼎盛公司追偿。2018年5月18日，一审法院向东风公司法定代表人何永高调查询问时，其述称丹江口市丹阳市场商住楼工程是单烈翔借用该公司资质承包施工，单烈翔是实际施工人，单烈翔向东风公司交纳管理费，鼎盛公司向东风公司支付工程款后，再由东风公司向单烈翔支付，并陈述丹江口市丹阳市场商住楼已于2017年底竣工验收。但在审理过程中，双方均未向一审法院提供丹江口市丹阳市场商住楼的竣工验收手续。一审法院于2018年7月13日向鼎盛公司法定代表人丁其文询问时，其称丹阳市场商住楼工程是单烈翔施工的。另据鼎盛公司向一审法院提交的记账材料，该公司自2013年至2018年共支付单烈翔工程款46635103元。丹江口市丹阳市场商住楼工程至今没有进行工程结算。在本案中，一审法院虽然下达了相关执行文书，但对鼎盛公司并未采取强制扣划的执行措施。再查明：庭审中，鼎盛公司向一审法院提交的三方协议六份，自2015年5月30日至2017年3月12日期间，鼎盛公司分别与东风公司及债权人周玉霞、唐文、薛理、王强、崔未东、殷宏等人签订了三方协议，协议内容为：因当事人单烈翔失联，由鼎盛公司在应付丹江口市丹阳市场商住楼工程款中向上述债权人垫付，此款直接冲抵总承包工程款，同时上述各债权人放弃追究东风公司的付款责任，不得向东风公司主张权利。一审法院认为，单烈翔虽然是挂靠在东风公司，但系丹江口市丹阳市场商住楼的实际施工人，对此鼎盛公司也予以认可，一审法院于2016年10月31日向鼎盛公司送达（2016）鄂0381执591号执行裁定和协助执行通知书，要求鼎盛公司5日内将单烈翔的工程款汇入一审法院，鼎盛公司虽表示等公司与东风公司结算后，如有余款的情况下负责代扣，但并没有表示其不欠单烈翔的工程款，没有对单烈翔债权本身提出异议，经审理查明，鼎盛公司直接向单烈翔支付过工程款，在一审法院下达裁定后，鼎盛公司未履行义务，将款项划入一审法院，而是将工程款代为支付单烈翔所欠的工资、材料款、借款等，其行为已认可单烈翔为实际施工人,鼎盛公司代为支付单烈翔所欠款项,而不履行法定协助义务,一审法院责令其追回款项执行行为合法。因鼎盛公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对鼎盛公司不得执行一审法院（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书的诉讼请求，不予支持。关于鼎盛公司诉请确认单烈翔对鼎盛公司没有到期债权（工程款）526855元的请求，因鼎盛公司未提供相关证据证实单烈翔在鼎盛公司处没有到期债权，故对此诉请，也不予支持。李梅辩称鼎盛公司享有的是申请复议的权利而不是享有案外人执行异议之诉的权利，应当驳回鼎盛公司起诉的辩解意见不能成立，不予采纳。据此判决：驳回十堰市鼎盛置业有限公司的诉讼请求。案件受理费9069元，由十堰市鼎盛置业有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。据此，在执行过程中，人民法院可以依法强制执行被执行人对他人的到期债权，但是，如果该他人对其与被执行人之间的债权债务关系提出了异议，执行法院就不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼来救济权利，除非该债权系生效法律文书确定的到期债权。上述法条还规定了，利害关系人对该到期债权有异议的，主张其是该到期债权的真实权利人的，可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行救济。本案中，一审法院在执行（2015）鄂丹江口民初字第01952号民事判决过程中，认为被执行人单烈翔在鼎盛公司就丹江口市丹阳市场商住楼工程有工程款收入即到期债权，作出并向鼎盛公司送达了（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书，鼎盛公司法定代表人在送达回证上备注：“等我公司与十堰市东风建工集团房建有限公司结算后，如有余款的情况下我负责代扣。”从鼎盛公司法定代表人备注的内容分析，是对一审法院的执行行为提出异议，鼎盛公司只承认其与东风公司存在结算工程款，不认可与单烈翔存在债权债务关系。嗣后，一审法院未再提取526855元的款项，并于2016年12月12日作出（2016）鄂0381执591号之一执行裁定，终结李梅与单烈翔民间借贷执行一案的本次执行程序。2018年8月27日，一审法院向鼎盛公司下达责令协助单位追款通知书，要求鼎盛公司按（2016）鄂0381执591号协助通知书的要求将526855元交存一审法院。鼎盛公司认为其与单烈翔之间不存在建设施工合同关系，双方之间不存在债权债务关系，单烈翔对鼎盛公司不享有到期债权，鼎盛公司没有向单烈翔支付工程款的义务，对（2016）鄂0381执591号执行裁定及协助执行通知书提出异议。鼎盛公司是对一审法院的执行行为提出异议，其异议请求应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定处理。鼎盛公司不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定中的利害关系人，其无权按照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初2632号民事判决；二、驳回十堰市鼎盛置业有限公司的起诉。一审案件受理费9069元，退还十堰市鼎盛置业有限公司。上诉人十堰市鼎盛置业有限公司预交的二审案件受理费9069元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇一九年十月二十九日书记员 付 余