江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3387号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟中华西路58号，统一社会信用代码913207008389874192。负责人：戚滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘菲，该公司职员。委托诉讼代理人：梁亚楠，该公司职员。被上诉人（原审原告）：吴继红，女，1966年9月12日生，汉族，住江苏省连云港市开发区。委托诉讼代理人：高义虎，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓婷，江苏海郡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张洪玮，男，1994年4月20日生，汉族，连云港启创铝制品制造有限公司生产部职员，住江苏省连云港市开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司（以下简称人保连云支公司）因与被上诉人吴继红、张洪玮机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保连云支公司上诉请求，二审法院依法改判人保连云支公司在一审判决基础上少承担99400元。事实与理由：1.根据江苏省司法厅（2018）苏司通4号通知规定，只有超过60周岁且确实存在取出手术风险的被鉴定人，才可以在内固定材料不取出的情况下进行伤残等级鉴定。本案受害人未超过60周岁，提供的手术风险材料也与本案无任何直接关联性，应在其内固定材料取出后再进行伤残等级重新鉴定。一审法院未采纳重新鉴定申请，直接支持受害人伤残赔偿金及精神抚慰金99400元的诉求明显错误。2.把内固定材料植入体内的风险远远大于取出的风险，受害人既然能够进行植入内固定材料手术，也就能进行第二次钢板取出手术。如果受害人真的担心手术风险，其住院时就应当采取保守治疗，而不是手术治疗。受害人提供的手术风险证明材料依据明显不足。吴继红答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对吴继红进行的伤残鉴定符合江苏省司法厅发布的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第六条的规定，鉴定时机把握准确，程序合法。人保连云支公司对该文件理解错误。身体权属于绝对权，每个人对自己身体有绝对的最终的处分权，任何人不得强迫他人违背个人意志对自己身体进行处分。张洪玮未答辩。吴继红向一审法院起诉请求：依法判令人保连云支公司、张洪玮赔偿医疗费等各项损失计145482.13元，并承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年6月30日21时许，张洪玮驾驶苏Ｇ×××××号小型轿车沿松花江路由西向东行驶到松花江路沙集路口，左转弯时车辆前侧与沿松花江路由东向西直行的吴继红驾驶的无号二轮电动自行车相撞，致吴继红受伤，两车受损。此后吴继红入中国人民解放军第一四九医院住院治疗12天。后经连云港市公安局交警支队开发区大队认定，张洪玮负此次事故全部责任。经连云港正达司法鉴定中心鉴定，吴继红构成人体损伤十级残疾，误工期限为180天，护理期限为60天，营养期限为90天。一审法院认定事实：吴继红所诉属实。2018年6月30日吴继红与张洪玮发生交通事故后，于当日入住中国人民解放军第一四九医院至同年7月12日出院。入院和出院均诊断为左桡骨远端粉碎性骨折并累及关节面，行左桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术。2018年12月26日经连云港市公安局交通警察支队开发区大队委托连云港正达司法鉴定中心鉴定，该所依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，根据被鉴定人吴继红的临床治疗及实际康复需要，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》第l0.2.5b)条及附录A4条等相关规定，于2019年1月4日作出司法鉴定意见书综合评定：1.被鉴定人吴继红受伤致左桡骨远端粉碎性骨折并累及关节面，目前遗留左腕关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾。2.被鉴定人吴继红的误工期限为自受伤之日起180日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起90日。张洪玮驾驶苏Ｇ×××××号小型轿车在人保连云支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及保额为100万元的商业第三者责任保险等并附加不计免赔。张洪玮具有驾驶车辆资格，本起事故发生在保险期限内。吴继红在本案中所主张的事实，由其提供的交通事故认定书、中国人民解放军第一四九医院入院病历、出院记录、住院病案、司法鉴定意见书、法医鉴定费发票，张洪玮机动车驾驶证、保险单；张洪玮提供的行车证、驾驶证复印件、苏Ｇ×××××号车保险单及当事人在庭审中的陈述等予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院对吴继红因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1.医疗费，吴继红主张医疗费26792.13元（包括张洪玮垫付住院押金10000元、人保连云支公司垫付10000元），双方对金额均无异议，一审法院予以认定。垫付款项在本案中一并处理。人保连云支公司提出应当扣除15%的非医保用药，其主张无法律依据，不予支持。2.误工费，根据司法鉴定意见，吴继红的误工期限为自受伤之日起180天，因吴继红提供户口簿、连云港市公安局朝阳派出所和江苏省连云港经济技术开发区朝阳街道刘巷村村民委员会证明，证实其为非农业户口居民，吴继红主张其误工费应按照江苏省2018年城镇常住居民人均可支配收入47200元/年的标准计算，一审法院予以支持，金额为23276.71元（47200/365*180=23276.71元）。3.护理费，司法鉴定意见书建议护理期限60天，吴继红由其女儿刘园护理，而护理费又是必然发生的费用，一审法院按照100元/天的标准计算，金额为6000元。吴继红主张7860元（60天*131元=7860元），无法律依据，一审法院不予采纳。4.营养费，鉴定意见建议吴继红的营养期为90天，吴继红主张按30元/天计算，金额为2700元，不违反法律规定,一审法院予以支持。5.住院伙食补助费，吴继红住院12天，其主张按40元/天的标准计算，金额为480元，不违反法律规定,一审法院予以支持。6.残疾赔偿金，吴继红主张的残疾赔偿金47200元/年标准计算20年再乘以十级伤残的赔偿系数，根据司法鉴定构成的残疾级别为道路交通事故十级伤残，一审法院予以支持，确定金额为94400元（47200*20*0.1=94400）。7.吴继红主张精神损害抚慰金5000元，其因交通事故构成十级伤残，应视为精神遭受严重损害，依法予以支持。8.交通费，吴继红主张120元，考虑治疗期间交通费是必然发生的费用，根据吴继红的住院地点、家庭住址，结合其住院天数，上述主张未超出合理范围，一审法院予以支持。9.法医鉴定费，吴继红主张1800元，由鉴定费发票予以证实，依法予以支持。10.财产损失，吴继红主张电动自行车损坏损失2600元和施救费150元。一审法院认为吴继红的电动自行车经人保连云支公司定损，应当予以认定。综上，吴继红各项损失合计为163318.84元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案中，张洪玮驾驶车辆与吴继红发生交通事故，致其受伤,张洪玮负事故全部责任。交警部门作出的事故认定事实清楚，适用法律正确，依法予以确认。对吴继红因本次事故所遭受的损失163318.84元，因张洪玮苏Ｇ×××××号小型轿车在人保连云支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险并附加不计免赔，事故发生在保险期间内，吴继红的损失应当由张洪玮承担全部责任，人保连云支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担122000元，剩余部分41318.84元（163318.84元-122000元=41318.84元）由人保连云支公司在商业第三者责任险限额范围内按全责承担赔偿责任。张洪玮向吴继红垫付医疗费用10000元应在赔偿款中直接支付给张洪玮。人保连云支公司向吴继红垫付医疗费10000元应在赔偿款中扣除。人保连云支公司认为吴继红在首次伤残鉴定时放弃取出内固定属于个人主观意愿，且为单方委托鉴定，申请待吴继红的内固定材料取出后再对其伤残等级选择其他鉴定机构进行重新鉴定。因连云港正达司法鉴定中心书面说明，该所考虑吴继红身体状况有心脏存有病变及手术风险等因素，经吴继红申请放弃取出内固定物以目前情况进行鉴定，故一审法院对人保连云支公司提出的重新鉴定申请不予支持。一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴继红各项损失143318.84元（已扣除垫付10000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张洪玮垫付款10000元；三、驳回吴继红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3206元，由吴继红承担48元，张洪玮承担3158元（因吴继红已预交，张洪玮于本判决发生法律效力之日起十日内给付吴继红）。二审中，吴继红提交了2019年6月12日医院门诊病历及超声图文报告单，欲证明其患有心脏方面的疾病，医嘱内固定物不宜取出。经质证，人保连云支公司对该证据真实性无异议，但认为与内固定取出手术风险无关联性。如果吴继红存在心脏疾病，对于内固定植入手术也有影响，既然植入手术能顺利完成，取出手术也应该能够进行，因此，其提供的手术风险证据不足。本院对上述证据合法性、真实性予以确认，医生对吴继红的诊疗意见中载明“考虑身体状况且内固定物为钛合金，建议内固定物不予取出。”该医嘱与吴继红伤残鉴定时机相关，故对该证据关联性亦予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于对受害人吴继红的伤残鉴定时机是否恰当的问题，江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一（六）项规定，“对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但有下列情形之一的可以进行鉴定：……2.因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明（建议意见）的。”在本案中，鉴定机构就内固定在位评残时机向法院作出特别说明，受害人吴继红向鉴定机构申请放弃取出内固定物以目前情况进行鉴定。受害人吴继红也确实患有心脏疾病，有医嘱其内固定材料不宜取出。考虑到身体原因、手术风险等因素，鉴定机构在吴继红内固定在位情况下进行伤残评定，符合法律及鉴定主管部门相关指导性意见的规定。综上所述，人保连云支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2286元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 玉审 判 员  忻 越审 判 员  任李艳二〇一九年十月三十一日法官助理  马腾跃书 记 员  张 丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。