湖南省祁阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1121民初1302号 原告：湖南正邦建设工程有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路一段416号高桥财富大厦1721房。 法定代表人：方燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别代理）：郑君（曾用名郑新君），男，1956年3月12日出生，汉族，居民，住祁阳县。 被告：湖南三圣湖旅游有限公司，住所地湖南祁阳大江三圣宾馆。 法定代表人：唐金平，该公司总经理。 原告湖南正邦建设工程有限公司（以下简称正邦公司）与被告湖南三圣湖旅游有限公司（以下简称三圣湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院以（2019）湘11民终638号民事裁定书裁定发回本院重审。本院于2019年5月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正邦公司的法定代表人方燕未到庭，原告正邦公司委托诉讼代理人郑君、被告三圣湖公司法定代表人唐金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正邦公司向本院提出诉讼请求，1、要求被告承付转运费和水运费及二次人工搬运费共66000元；2、依法就该工程量进行结算，并按月息2分利率计算，支付原告工程欠款16年利息；3、案件诉讼费、鉴定费10000元由被告承担。事实和理由：2003年12月2日原告与被告签订三圣殿建设工程第一期工程施工合同，承包三圣殿建设工程项目。由于被告方没有按期付款导致工程没有完工。大江旅游开发有限公司将资产出售给北京中金诚信投资有限公司。于是2005年12月17日，祁阳县建筑安装工程有限公司与祁阳县大江旅游开发有限公司签订了《三圣湖第二期工程施工合同》，约定总造价为80万元。第二期工程实际是第一期工程的延伸，第一期工程经诚信公司估算金额为26万元。至今，被告只付给原告方工程款为548620元，剩余工程款未结算，请求法院依法裁判。祁阳县建筑安装工程有限公司经改制后变更为湖南正邦建设工程有限公司。祁阳县大江旅游开发有限公司的资产、债权、债务由湖南三圣湖旅游有限公司承受。工程完工后，被告一直未与原告结算。2017年10月31日，原告委托湖南永顺工程咨询有限公司对工程进行造价评估，二期工程造价为387531.57元。另外，被告下欠原告二期工程垫付款20041元，现场实际所发生的材料调差、运费和搬运费为159061.04元。原告已领取341420元，被告下欠原告225213.61元。因为委托评估，原告花费评估费17000元，其中二期分摊10000元。 被告三圣湖公司辩称，原、被告诉讼主体错误。被告三圣湖公司并不是合同当事人。合同甲方是祁阳县大江旅游有限公司，被告三圣湖公司与祁阳县大江旅游有限公司没有债权债务继承关系。合同乙方为祁阳县建筑安装工程有限公司，而签字人是郑新君。祁阳县建筑安装工程有限公司并未承包涉案工程，而是郑新君以祁阳县建筑安装工程有限公司名义承揽工程，签订的合同应无效。原告的诉请已超过诉讼时效。原告私自委托湖南永顺工程咨询有限公司对工程进行造价评估无效，被告不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下： 1、原告提交正邦公司的注册资料和被告三圣湖公司的注册资料。拟证明原告由祁阳县建筑安装工程有限公司变更为湖南正邦建设工程有限公司；被告由祁阳大江旅游开发有限公司变更为湖南三圣湖旅游有限公司。被告对证据的真实性无异议。本院认证：正邦公司和三圣湖公司的注册资料，客观真实，予以采信。湖南省正邦建设工程有限公司，2000年7月9日成立，现任法定代表人方燕，注册号431121000003397（4-1）5。2000年7月19日公司成立时，注册为祁阳县建筑安装工程有限公司，注册号为431121000178。2008年5月30日，法定代表人变更为方燕，注册号变更为431121000003397。2008年9月5日，公司经改制变更为湖南省正邦建设工程有限公司。2009年10月20日，公司迁往长沙，注册号为431121000003397（4-1）5。原告主张祁阳县建筑安装工程有限公司变更为湖南正邦建设工程有限公司，可以认定。祁阳县大江旅游开发有限公司于2003年6月27日成立；湖南三圣湖旅游有限公司于2006年3月23日成立。原告主张祁阳县大江旅游开发有限公司变更为湖南三圣湖旅游有限公司的主张不能据此认定。 2、原告提交《三圣湖旅游区三圣殿二期工程施工合同》，拟证明原、被告签订了协议。被告对合同的真实性没有异议。本院认证：《三圣湖旅游区三圣殿二期工程施工合同》客观真实，予以认定。合同甲方为祁阳县大江旅游开发有限公司；乙方为祁阳县建筑安装工程有限公司。 3、原告提交祁阳县建筑安装工程有限公司公司的委托书资料一份，拟证明祁阳县建筑安装工程有限公司委托郑新君全权处理三圣湖开发项目。被告质证认为这些证据证明郑新君个人挂靠公司签订合同。本院认证：祁阳县建筑安装工程有限公司公司的委托书附有营业执照、资质证明、安全生产许可证、税务登记证，客观真实，予以采信。 4、原告提交《三圣湖景区资产清查及处理协议书》，拟证明湖南三圣湖旅游有限公司由祁阳大江旅游开发有限公司变更过来。被告质证认为：《三圣湖景区资产清查及处理协议书》不能证明湖南三圣湖旅游有限公司与祁阳大江旅游开发有限公司是一个公司，相反，证明三圣湖公司将祁阳县大江旅游开发有限公司原来的资产买过来了。本院认证：被告对《三圣湖景区资产清查及处理协议书》没有提出异议，应予采信。但该证据不能证明湖南三圣湖旅游有限公司由祁阳大江旅游开发有限公司变更过来。 5、原告提交《关于三圣殿工程扩大工程量相应增加工期的通知》、《工程建设补充协议》、《关于工程验收结算的通知》。拟证明湖南三圣湖旅游有限公司对三圣殿工程进行了接管，应对该工程产生的债务承担责任。被告质证认为：冯群勇不是三圣湖公司的法定代表人，《关于三圣殿工程扩大工程量相应增加工期的通知》和《工程建设补充协议》只能证明是正邦公司在做这个工程。本院认证：被告未对上述三份书证的真实性提出异议，三份书证分别就三圣殿工程的工期、工程量和结算进行了约定，与本案具有相关性，应予采信。《关于工程验收结算的通知》加盖了三圣湖公司的公章，可认定三圣湖公司对三圣殿工程进行了接管。 6、原告提交《三圣殿会议纪要》，拟证明三圣湖公司接管了工程。被告对该证据无异议。本院认证：被告对该证据无异议，予以采信。 7、原告提交祁阳县人民法院（2016）湘1121民初280号民事判决书。拟证明原告曾于2014年起诉，原、被告主体适格，诉讼时效已中断。被告质证认为：该证据不能证明三圣湖公司是本案适格被告；即便原告在2007年第一次起诉，2014年第二次起诉，期间也过了7年，也过了诉讼时效。同时，原告认可该判决的效力，原告就不应就同一事实再次起诉。本院认证：祁阳县人民法院（2016）湘1121民初280号民事判决以证据不足为由驳回原告的诉讼请求，不影响原告收集了新证据后再次提起诉讼的权利。原告仅就判决书中：“将原祁阳县大江旅游开发有限公司前期债务由新公司即被告三圣湖公司承担，公司变更为被告三圣湖公司”这句话来确定双方主体适格，应不予采信。被告提交的调查笔录辩解已过诉讼时效，与事实不符，不予采信。原告于2007年和2016年向本院提起了相应诉讼的事实，应予采信。 8、原告提交《建设工程造价报告》。A、拟证明三圣殿二期工程总造价为387531.57元；B、拟证明一、二期工程委托评估的评估费17000元。被告质证：保留重新鉴定的权利，该证据不具法律效力。本院认证：永州市中级人民法院（2019）湘11民终637号民事裁定予以否认，对该证据不予采信。 9、原告提交工程垫付款票据6张，拟证明原告为二期工程垫资情况。被告质证认为这是祁阳县大江旅游开发有限公司的事，被告不认可。本院认证：被告垫付的款项体现为工地购买抽水、发电设备及用油，有甲方工作人员签字确认，被告对证据的真实性未提出异议，证据客观真实，予以采信。 根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本案事实认定如下： 2005年12月17日，祁阳县建筑安装工程有限公司出具《授权委托书》，授权郑新君（现名郑君）负责三圣殿所有工程承包合同的签订和现场施工。祁阳县建筑安装工程有限公司同时提供《营业执照》、《企业资质证明》、《安全生产许可证》、《税务登记证》给郑新君用于承包工程。2005年12月17日，郑新君以祁阳县建筑安装工程有限公司的名义与祁阳县大江旅游开发有限公司签订《三圣湖旅游区三圣殿二期工程施工合同》。郑新君在合同上签名并加盖了祁阳县建筑安装工程有限公司合同专用章。《三圣湖旅游区三圣殿二期工程施工合同》约定：由祁阳县建筑安装工程有限公司承建三圣殿及九曲桥工程。二期工程总造价约为80万元。结算以99定额为准，双方认可的园林仿古工程按97定额为准，并只算直接费，不算间接费，在2006年8月31日前完工。合同签订后，郑新君承建了三圣殿二期工程。施工期间，为保证工地用水、用电，原告垫资购买抽水、发电设备及抽水、发电用柴油。2005年11月23日，祁阳县大江旅游开发有限公司原股东与北京中金诚信投资有限公司签订协议，由双方合作开发三圣湖景区。2005年12月24日，双方达成《三圣湖景区资产清查及处理协议书》，双方就祁阳县大江旅游开发有限公司原股东截止2005年12月23日已投资景区形成的资产及债权债务进行了清理。祁阳县大江旅游开发有限公司原股东以截止2005年12月23日已投资景区形成的资产及债权债务投资与北京中金诚信投资有限公司准备共同成立新公司。三圣殿工程（主要指一期工程，二期工程合同刚签订6天）以双方认可的资产价值和负债包括在祁阳县大江旅游开发有限公司原股东移交的投资内。2006年3月23日，湖南三圣湖旅游有限公司由祁阳县大江旅游开发有限公司原股东与北京中金诚信投资有限公司共同投资成立，于2007年7月11日经核准。湖南三圣湖旅游有限公司成立后，接管了三圣殿一期工程和二期工程的合同履行。2006年2月21日，三圣湖公司给郑新君发《关于三圣殿工程扩大工程量相应增加工期的通知》，约定正负零以下因增加工作量而增加工期33天；2006年3月17日，三圣湖公司股东冯群勇与郑新君签订《工程建设补充协议》，要求承包方必须按合同约定的工期完成工程。2006年4月29日，三圣湖公司李燕生、冯群勇与郑新君就三圣殿项目形成会议纪要，三圣殿工程未按期完工，双方同意中止合同；对已完成的工程进行结算；已进工地的材料转让给甲方。2006年12月26日，三圣湖公司给郑新君发《关于工程验收结算的通知》。要求郑新君准备验收结算资料。此后，工程发包方与承包方一直未进行结算。2016年2月16日，正邦公司向本院起诉，本院以证据不足为由驳回正邦公司的诉讼请求。 2017年10月18日，原告委托湖南永顺工程咨询有限公司对三圣殿建设工程（九曲桥、百岁健康路、三圣殿已完工工程）进行工程结算。2017年10月31日，湖南永顺工程咨询有限公司出具《建设工程造价咨询报告》。 本院认为，1、诉讼主体问题。祁阳县建筑安装工程有限公司经改制后变更为湖南省正邦建设工程有限公司，公司的投资主体、名称、注册地等发生变更，不影响公司对外的民事权利义务关系。故湖南省正邦建设工程有限公司是本案的适格原告。祁阳县大江旅游开发有限公司原股东将公司对三圣湖景区的前期开发形成的资产和债权债务作为出资与北京中金诚信投资有限公司共同投资成立湖南三圣湖旅游有限公司。祁阳县大江旅游开发有限公司与湖南三圣湖旅游有限公司没有公司合并方面的承继关系。但湖南三圣湖旅游有限公司接管了祁阳县大江旅游开发有限公司对三圣湖景区的前期开发形成的资产和债权债务，具体到三圣殿一、二期工程中，接管了三圣殿一期工程资产及债务和二期工程施工合同的权利义务，故湖南三圣湖旅游有限公司是本案的适格被告。被告辩称原、被告诉讼主体错误，与事实不符，本院不予采纳。 2、合同效力问题。本案中实际施工人郑新君没有资质承包工程，祁阳县建筑安装工程有限公司允许郑新君使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，2005年12月17日，祁阳县大江旅游开发有限公司与祁阳县建筑安装工程有限公司签订的《三圣湖旅游区三圣殿二期工程施工合同》应认定无效。 3、合同无效的后果。本案中，三圣殿工程未完工，双方已形成会议纪要，中止了合同的继续履行，湖南三圣湖旅游有限公司接收了未完工的工程。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，湖南三圣湖旅游有限公司应当补偿原告相应的工程价款。 4、工程价款利息问题。原告诉请要求被告支付原告工程价款16年利息，利率按月息2分计算。因本案工程未完工、未验收，价款一直未结算，工程价款数量、应付款时间未明确，故工程价款利息不能从客观事实上确定起算日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定推定：原告2007年首次起诉的日期为应付款时间。原告要求支付16年的利息，支付利息的时间要求符合司法解释的规定，应予支持。当事人对工程价款、工程量未予结算，经本院释明后，原告仍未能举证，该利息无从计算。 5、工程垫付款问题。原告主张垫付的转运费、水运费、人工搬运费等款项，这些用于工地抽水、发电的款项均应属工程价款内，应按工程欠款处理。 6、诉讼时效问题。原告曾于2007年和2016年向本院提起过诉讼。被告辩称原告的诉请已超过诉讼时效，与事实和法律规定不符，被告提供的调查笔录不足采信，本院不予采纳。 综上所述，郑君作为实际施工人没有资质借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效。郑新君实际施工的工程没有完工，双方已中止合同的履行，被告三圣湖公司已接收了未完工的工程，应当补偿原告相应的工程价款。本案涉及的二期工程造价及原告为工地垫资的转运费和水运费及二次人工搬运费，均应按工程款处理，被告应当支付。经本院释明后，原告仍未能举证工程量及工程款的具体数额，应按原告举证不能处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告湖南正邦建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费5282.60元，由原告湖南正邦建设工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  李良君 人民陪审员  李兴凤 人民陪审员  唐东生 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  李姣婵 附相关法条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 …… 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。