浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民终3114号上诉人（原审被告）：徐经保，男，1979年6月10日出生，汉族，户籍所在地：安徽省庐江县。委托诉讼代理人：何基护，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区解放南路9号天元大厦7楼。代表人：王大钢，该分公司经理。委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。上诉人徐经保因与被上诉人中天建设集团有限公司宁波分公司（以下简称中天宁波分公司）追偿权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初8649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。徐经保上诉请求：撤销一审判决，驳回中天宁波分公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院故意不查明法律关系，实际事实是：1.宁波市鄞州区江山万里小区工程项目（以下简称江山万里小区项目）的承包人是中天建设集团有限公司（以下简称中天公司），而非中天宁波分公司，中天宁波分公司是该项目分包人之一。中天公司与中天宁波分公司、徐经保分别系建设工程分包关系。徐经保与中天宁波分公司没有关系。2.中天宁波分公司支付工人工资633955元是其应承担的责任，不是替徐经保垫付。3.2015年3月16日鄞州区人社局向中天宁波分公司下达了《限期整改指令书》（甬鄞人社监字〔2015〕第3号），被责令整改单位是中天宁波分公司。2015年4月15日向徐经保下达的《责令（限期）整改指令书》（甬鄞人社监字〔2015〕第5号），被责令整改单位是徐经保。中天宁波分公司在一审庭审证明：中天公司中标江山万里小区项目后，将该项目部分分包给中天宁波分公司，2015年3月16日《限期整改指令书》处罚中天宁波分公司，中天宁波分公司全部支付工资后，2015年4月15日《责令（限期）整改指令书》再处罚徐经保。中天宁波分公司故意隐瞒已经是江山万里小区项目分包人并全部支付其所欠工资，是通过刑事手段解决民事纠纷；二、一审判决适用法律错误。1.中天宁波分公司不具备本案诉讼主体资格，徐经保不欠中天宁波分公司的钱款。2.中天宁波分公司支付633955元工资，不是替徐经保垫付，是应付徐经保的工程款。A.江山万里小区项目欠工人工资693955元的是中天宁波分公司。B.2015年4月15日前中天宁波分公司已经支付了693955元（含徐经保支付的6万元）。C.中天宁波分公司及其工人故意隐瞒了其欠付的693955元工资已经支付，鄞州区人社局在已经没有违法事实的情况下，于2015年4月15日向徐经保下达《责令（限期）整改指令书》，违反了处罚决定书没有违法事实和“一事不再罚”原则，应当无效；三、中天公司与徐经保之间的工程总量是230万元加693955元，即2993955元。中天宁波分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐经保的上诉请求、事实和理由与客观事实不符。请求驳回上诉，维持一审判决。中天宁波分公司向一审法院起诉请求判令：徐经保返还中天宁波分公司垫付的工人工资633955元，并赔偿利息损失91051.78元（自2015年5月11日起暂计算至2018年7月3日，之后的利息损失继续按银行贷款基准年利率4.50%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：该院（2016）浙0212刑初1265号刑事判决书认定了以下事实：2014年3月8日，徐经保从中天宁波分公司处承包了江山万里小区项目地下室工程，并雇佣案外人赵某、段某、沈某、代某的班组共计数十位工人施工。2015年2月工程施工完毕，中天宁波分公司将全部工程款共计2223250元支付给了徐经保。赵某、段某、沈某、代某班组要求徐经保支付工人的劳动报酬，徐经保以工程亏欠、钱不够为由拒绝支付赵某、段某、沈某、代某所在班组数十位工人的劳动报酬共计63万余元。后劳动部门要求徐经保提供工程工资账目，徐经保提供了不实账目虚构已将工程款全部支付了工人工资、购买器械等。2015年3月16日，公安民警在宁波市公安局鄞州分局首南派出所对徐经保和赵某等人就工人的劳动报酬的支付进行协商调解时，徐经保提出要上厕所，后从厕所翻窗逃走，离开了宁波，再也无法联系上。2015年4月15日，鄞州区人社局向徐经保公告送达《责令（限期）整改指令书》，徐经保在限期内仍未支付上述工人的劳动报酬。2016年2月4日，徐经保在安徽省蚌埠市淮上区吴小街镇通城国贸广场农业银行内被公安民警抓获。案发后，中天宁波分公司代徐经保垫付了工人劳动报酬共计63万余元。关于徐经保辩护人提出的目前已无拖欠的劳动报酬，故徐经保不应承担刑事责任的辩护意见。该院经查，徐经保逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了徐经保拖欠的工人的劳动报酬，该行为属于为徐经保垫付，虽然减轻了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除徐经保应当承担拒不支付劳动报酬罪的罪责。故对该辩护意见，该院不予采纳。该院根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，于2016年12月26日作出判决：徐经保犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月4日起至2018年2月3日止。罚金限判决生效后一个月内向该院缴纳）。徐经保不服，提出上诉。徐经保及其辩护人提出：1.江山万里小区项目地下室工程发包人中天公司及承包人中天宁波分公司、案外人宁波市诚晖建筑劳务有限公司是合法用工主体，应承担欠薪主体责任。徐经保个人不具有劳务分包资质，欠薪主体并非是徐经保。2.鄞州区人社局错误将徐经保确定为被整改单位，程序违法。3.中天宁波分公司于2015年4月22日公安机关立案前付清了全部欠薪工人工资，说明中天宁波分公司认可该部分款项也属于工程款，且根据相关法律规定，刑事立案前支付劳动者劳动报酬的，可以不认定为犯罪。浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定徐经保构成拒不支付劳动报酬罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，并建议驳回上诉、维持原判。关于上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见。浙江省宁波市中级人民法院经查：1.中天宁波分公司项目经理张某证言，江山万里小区项目执行人楼海峰证言，施工人员沈某、代某、赵某、段某等人证言，《宁波江山万里小区Ⅰ标段泥工工程承包合同》及徐经保供述等在案证据证实，徐经保作为分包人承建江山万里小区地下室工程后，随即雇佣沈某、代某、赵某、段某班组工人进行施工。虽建筑施工企业中天宁波分公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐经保，但相关施工人员系徐经保雇佣，与徐经保形成了雇佣劳动关系，徐经保是否具有用工主体资格并不影响其作为工程分包人支付工人劳动报酬的义务。2.江山万里小区项目部工程结算单、付款时间及金额汇总表、领款凭证、银行凭证，证人张某证言均能证实，江山万里小区项目地下室工程完工后，中天宁波分公司于2015年2月7日与徐经保进行工程款结算，双方确定的所有工程款金额为2223250元，徐经保已领取上述全部工程款，对此事实徐经保在侦查阶段有过多次供述，二审庭审时亦供述在案。而证人沈某、代某、赵某、段某等人证言则证实，工程完工后徐经保尚欠其等人工资63万余元，徐经保以工程款没拿到等为由一直拖延支付，后由徐经保出具承诺书保证于2015年3月15日前付清全部拖欠工资，但直至逃匿徐经保也未予支付，2015年4月20日由中天宁波分公司垫付了徐经保拖欠的63万余元工资。可见中天宁波分公司垫付的工资并非是工程款，徐经保及其辩护人提出中天宁波分公司将该部分款项认可为工程款的意见无事实依据，不予采纳。3.在案证据证实，鄞州区人社局劳动保障监察大队于2015年3月13日接到举报后，对徐经保涉嫌未及时足额支付劳动者报酬立案调查，经调查查明，徐经保收到全部工程款后未足额支付工人工资，严重侵害劳动者的合法权益，已构成违法。调查期间，徐经保亦是承诺积极筹款尽快付清全部工资，但2015年4月7日后，徐经保去向不明，且手机处于关机状态。鉴于上述事实，鄞州区人社局遂作出《责令（限期）整改指令书》，并予以公告送达。期满后，鄞州区人社局根据相关法律规定，将该案移送公安部门立案侦查。鄞州区人社局劳动保障监察大队在调查期间，询问前已告知办案人员的身份情况，笔录均由相关人员核对确认，并结合调取的工程承包合同、结算单、付款凭证等书面材料，最终作出责令徐经保限期支付劳动报酬的整改指令书，程序合法。故徐经保及其辩护人提出鄞州区人社局行政执法程序违法的意见无法律依据，不予采纳，提出的对相关执法人员进行笔迹鉴定的意见亦不予采纳。综上，徐经保作为支付劳动报酬的义务人，在政府相关部门责令支付后以逃匿方式拒不支付，数额较大，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。浙江省宁波市中级人民法院认为，徐经保作为不具备用工主体资格的个人，违法用工后以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。据此，于2017年3月31日裁定驳回上诉，维持原判。中天公司于2014年1月5日中标江山万里一期工程施工项目后，具体交由中天公司下属分支机构中天宁波分公司负责施工建设。2014年3月8日，该项目工程的具体执行人楼海峰以中天公司的名义与徐经保签订了《宁波江山万里小区I标段泥工工程承包合同》，即将上述工程项目地下室的部分泥工工程交由徐经保负责组织施工完成。徐经保在公安机关供述称：之后其就叫来沈某、代某、赵某、段开仓（实际施工人为段开仓之子段某）等小包工头，让他们带工人开始施工，2015年1月底2月初工程就完工了。中天公司的张某经理给其结了账，项目部结算价款是2223250元，钱其都领来了。但其欠沈某、代某、赵某、段开仓（实际施工人为其子段某）等人63万多元的工资。因徐经保拖欠沈某、代某、赵某、段开仓等32名泥工工资693955元（含后来徐经保向代某支付的工资6万元），鄞州区人社局于2015年3月16日向中天宁波分公司发出了《限期整改指令书》，责令中天宁波分公司监督徐经保于2015年3月19日前付清上述泥工工资。2015年4月15日，鄞州区人社局向徐经保发出了《责令（限期）整改指令书》，责令徐经保于2015年4月18日前付清上述泥工工资。另查明，在沈某、代某、赵某、段某等泥工向徐经保催讨所欠劳动报酬无着的情况下，中天宁波分公司于2015年3月25日、4月20日、5月11日分三次为徐经保垫付了劳动报酬合计633955元。一审法院认为，中天宁波分公司基于其为徐经保代垫工人劳动报酬的事实而提起本案诉讼，中天宁波分公司与本案有直接利害关系，故其具备本案原告诉讼主体资格。《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）第一条第三项规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”根据查明的事实，在徐经保雇佣工人完成其承包的江山万里小区项目泥工施工工程后，徐经保与中天宁波分公司进行了结算，中天宁波分公司及时结清了徐经保应得的全部工程款，但徐经保却拖欠部分工人劳动报酬不付，在此情况下，鄞州区人社局作出《限期整改指令书》，责令中天宁波分公司监督不具备用工主体资格的徐经保付清所欠工人劳动报酬，后又作出《责令（限期）整改指令书》，责令徐经保尽快付清所欠工人劳动报酬，完全符合上述规定，未为不当。鄞州区人社局作出的《限期整改指令书》表明欠薪主体就是徐经保，中天宁波分公司只不过是监督主体而已。徐经保罔顾其已与中天宁波分公司结算并领取了其应得的全部工程款的事实，仍恣意认为中天宁波分公司代垫的工人劳动报酬633955元是其应得的工程款，有悖基本的事实逻辑，也有悖基本的诚信准则，实属不应该。中天宁波分公司代徐经保垫付了工人劳动报酬共计63万余元，即633955元这一事实已为生效裁判所确认，徐经保提交的现有证据并不足以推翻这一事实，中天宁波分公司有权向徐经保追偿所垫付款项并有权要求徐经保赔偿相应利息损失。综上，徐经保提出的各项辩称主张，缺乏依据，不予采纳。中天宁波分公司提出的诉讼请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第二款规定，一审法院于2019年7月1日判决：限徐经保于判决生效后三日内返还中天宁波分公司所垫付的工人劳动报酬633955元，并赔偿利息损失91051.78元（暂计算至2018年7月3日，之后的利息损失继续按年利率4.50%计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11050元，由徐经保负担。二审中，中天宁波分公司未向本院提供新证据。徐经保向本院申请调查取证：1.调取2015年3月1日至2015年3月16日宁波市公安局鄞州分局首南派出所110出警记录，拟证明徐经保被非法拘禁。2.调取中天公司承包江山万里小区项目1标段分包合同，拟证明中天公司是承包该项目的分包人的事实。本院经审查认为，徐经保的申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定的情形，本院不予准许。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方陈述，本案争议焦点为：中天宁波分公司支付给工人的劳动报酬共计633955元，是否系为徐经保垫付。对此，徐经保主张中天宁波分公司支付给工人劳动报酬633955元，是中天宁波分公司自己应支付给工人的工资，并不是替徐经保垫付，该633955元是中天宁波分公司应付徐经保的工程款。本院认为，根据一、二审查明的事实，中天宁波分公司在徐经保完成其承包的江山万里小区项目泥工施工工程后与徐经保进行了结算，并及时向徐经保支付了全部工程款。徐经保称中天宁波分公司支付给工人的该笔劳动报酬是中天宁波分公司应付徐经保的工程款，缺乏事实依据，本院不予采纳。徐经保在与其雇佣的工人就劳动报酬支付问题发生争执，并在公安机关对双方进行协调处理时，逃离宁波，且无法联系。之后，鄞州区人社局在2015年4月15日作出了《责令（限期）整改指令书》，责令徐经保尽快付清所欠工人劳动报酬。虽然鄞州区人社局在2015年3月16日对中天宁波分公司作出《限期整改指令书》，但该指令书表明的欠薪主体是徐经保，中天宁波分公司只是监督主体。故中天宁波分公司支付给工人的劳动报酬的行为属于为徐经保垫付行为，中天宁波分公司有权基于垫付事实要求徐经保返还垫付款，并赔偿相应的利息损失。综上所述，徐经保的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11050元，由上诉人徐经保负担。本判决为终审判决。审判长  魏金汉审判员  叶剑萍审判员  刘晓丽二〇一九年十月二十三日书记员  陈 冲