宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）宁04民终802号 上诉人（原审被告）：李克智，男，1962年6月6日出生，汉族，不识字，农民，住宁夏固原市。 被上诉人(原审原告)：刘春义，男，1946年2月10日出生，汉族，小学文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：刘军，男，系刘春义儿子，1975年12月19日出生，汉族,小学文化，农民，住宁夏固原市。代理权限为特别授权。 上诉人李克智因与被上诉人刘春义排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402民初6021号民事判决。向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李克智、被上诉人刘春义的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李克智上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初602l号民事判决；2.依法判决驳回被上诉人原审的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决部分认定事实错误，适用法律错误且判决结果严重错误。一、被上诉人并非是涉诉的1.28亩土地的承包经营权人。1980年土地承包到户后，上诉人一直承包经营位于固原市原州区开城镇九龙山王家坟地的一块土地。直至2000年，该村对所有土地进行平田整地后，在原有基础上由当时村委会的相关人员进行重新划分并登记造册。因平田整地后上诉人原有的承包地面积稍有增加，即多出了1.28亩。从平田整地后至今，上诉人也未接到当地政府或者村委会的通知，将多出的1.28亩土地划分给被上诉人。因此，上诉人对多出的1.28亩土地是通过当地村委会的划分而取得的，属于合法取得，有权占有，而被上诉人并非是涉诉的1.28亩土地的承包经营权人。在此需要强调的是，王家坟地在平田整地后，所有承包人的原有承包地的面积都或多或少的予以增加。二、被上诉人在原审庭审中并未提供有效的证据证明其为涉案土地的权利人。在原审庭审中，被上诉人提供了一份证明加以证明其为涉案土地的承包经营权人，但是上诉人认为该证明不能作为认定本案事实的证据，具体理由：1.该证明应属于证人证言，并非是书证。在原审庭审中相关证人并未出庭作证，故该证据不具备证据三性中的真实性；2.虽然该证明加盖了原州区南关街道办事处羊坊社区居民委员会和原州区南关街道办事处的公章，但却没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或者盖章，因此该证据不具备合法性。三、本案争议的焦点实为因土地使用权发生争议。被上诉人虽然以侵权关系提起了诉讼，但双方争议的焦点却是涉案土地使用权的确认问题，故根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，该争议的焦点应当由人民政府处理，而非由人民法院裁决处理。四、原审判决结果错误。基于上述，原审判决在认定部分事实错误的基础上，错误的适用法律依据，最终支持被上诉人的原审诉讼请求，显然是错误的，不具有法律效力。 刘春义辩称，争议的土地划分后由我耕种，后来上诉人说是他的承包地，拦挡不让我耕种。我找到村委会，没有给我答复。九龙山的土地都没有进行确权，属于城市规划用地。 刘春义向一审法院起诉请求：1.判决上诉人对被上诉人的承包土地停止侵害，排除妨碍；2.一审案件受理费由上诉人负担。 一审法院认定事实：1980年土地承包到户后，上诉人一直承包经营位于固原市原州区开城镇九龙山王家坟地的一块土地。2000年该村对所有土地进行平田整地后基本在原有基础上由当时村委会的相关人员进行重新划分并登记造册。因平田整地后上诉人承包的位于王家坟地的土地多出来1.28亩，而被上诉人刘春义承包的土地少1.3亩。经固原市原州区南关街道羊坊社区居民委员会及固原市原州区南关街道办事处走访证明，2000年平田整地后村委会虽然没有在土地登记底册中明确记载，但当时村委会负责分地的工作人员将上诉人多出来的1.28亩土地的承包经营权划拨给被上诉人，因被上诉人耕种该土地时没有路便一直未耕种。后上诉人便将该土地的一部分卖给他人作为坟地使用。庭审时双方提供的证据均属实，一审法院予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点为双方争议的土地承包经营权是否经当时村委会的负责人以口头的方式划拨给刘春义。因该村的土地在2000年平田整地后均没有经土地管理部门重新确权，都是由当时的村委会统一划分并登记造册。当时在刘春义的土地登记册中明确记载补地1.3亩，但没有明确补地的具体位置。刘春义陈述当时村委会分地的负责人将李克智家承包的位于九龙山王家坟地多出来的一块土地划分给了他。李克智辩称，位于九龙山王家坟地的土地确实多出了1.28亩，但是平田整地后基本所有人的土地面积都比原来的大，而且没有人通知把多出来的1.28亩土地分给刘春义，应当以分地时村委会登记册中记载为准。因双方争议的土地不属于土地管理部门确权范围，就应当以村委会的划分为准。虽然当时分地时的登记册中未载明将短缺刘春义的1.3亩土地的承包经营权补到李克智承包的该争议土地中，但经双方居住的固原市原州区南关街道羊坊社区居民委员会及固原市原州区南关街道办事处走访证明，李克智位于羊坊社区九龙山王家坟地多出的1.28亩土地的承包经营权归刘春义使用。综上，因双方争议土地的承包经营权经双方所在的居民委员会及街道办事处证明归刘春义使用，故李克智将该土地中的一部分出卖给他人作为坟地构成侵权，刘春义要求停止侵害、排除妨碍的诉讼请求成立。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由李克智于本判决生效后三十日内对刘春义承包经营的位于固原市原州区开城镇九龙山王家坟地的1.28亩土地的承包经营权（四邻为苟伟龙、李克智、卢军、苟伟华）停止侵害、排除妨碍。 二审中，上诉人提供了原所在村委会重新划分土地登记记录复印件7页，证明涉案土地在1980年上诉人承包，平田整地后面积增加。村上其他人土地面积平田整地后都增加了，都没有进行调整。该证据与一审上诉人提供的证据一致，该证据一审中已经进行了质证。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审中，被上诉人以排除妨害法律关系主张上诉人对其承包经营的土地停止侵害，排除妨碍。排除妨害纠纷是指因物权受到他人妨碍引发的纠纷，其前提是主张权利的人必须享有物权。本案中，被上诉人对主张的涉案土地是否享有承包经营权是其提起诉讼的前提。一、二审中，双方均认可涉案争议的1.28亩土地原承包人是上诉人，只是2000年该村对部分承包土地进行平田整地，因平田整地后上诉人承包的位于王家坟地的土地多出来1.28亩，而被上诉人承包的土地少1.3亩，被上诉人认为是当时村委会指定上诉人多出的1.28亩土地由被上诉人使用。一审中，被上诉人提供了固原市原州区南关街道羊坊社区居民委员会证明，固原市原州区南关街道办事处走访证明，卢军等书写的证明，用以证实涉案争议的土地归其使用。以上证据不能作为涉案争议土地的权属证明，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，第二十三条第一款规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书，并登记造册，确定土地经营权。”故土地承包经营权的取得应以承包合同或经营权证为成立条件。本案中，因土地平整后对原承包人多出的土地亩数进行调整，是在原承包人承包土地的范围进行调整，对于所调整的土地四至仍需发包方按照《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定的程序进行确定，签订承包合同。原审查明“本次土地调整是由当时村委会的相关人员进行重新划分并登记造册，”该划分并未得到上诉人认可，致被上诉人至今未取得争议土地的承包经营权。原审以被上诉人提供的证明认定被上诉人对诉争的土地享有承包经营权属认定事实错误，应予以纠正。被上诉人对诉争的土地经营权应依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定向有关行政主管部门申请解决，该争议不属于人民法院民事诉讼的范围。 综上所述，李克智的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初602l号民事判决； 二、驳回刘春义的起诉。 一审案件受理费50元，退还刘春义；上诉人李克智预交的二审案件受理费100元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年十月二十八日 书记员  海萍萍