四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终486号 上诉人（原审被告、案外人）：张昌荣，男，1955年2月23日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：唐义勇，男，1971年7月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李进、王瞭，四川明炬（泸州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸县福集镇，统一社会信用代码91510521204850218G。 法定代表人：叶绪华，该公司总经理。 委托代理人：杨廷兵，该公司员工。 上诉人张昌荣因与被上诉人唐义勇、泸州中泸建设集团有限公司（以下简称泸州中泸建司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张昌荣、被上诉人唐义勇的委托诉讼代理人李进、被上诉人中泸建司的委托诉讼代理人赵廷兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张昌荣上诉请求：1、请求二审法院依法查清案件事实；2、请求二审法院依法对一审案件受理费的负担进行改判，判决一审案件受理费36560元全部由被上诉人负担；3、本案的二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院的判决无事实依据，在一审开庭中，被上诉人向法庭出示的证据均系复印件，没有出示原件，无法证明真伪的证据是不能作为定案和判决的依据；2、一审法院所依据的被上诉人泸州中泸建设集团有限公司与宜宾鸿正置业有限公司之间签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》《建设工程施工补充合同（二）》系无效合同，不能根据无效合同来确认双方的权利义务。 被上诉人唐义勇辩称，1、上诉人的异议不成立，其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，但其并未举证证明案涉的372万元能够确认其本人是唯一权利人，不具有排他性。首先，中泸建司作为施工方，宜宾鸿正作为发包方，双方的账目来往，金额巨大，而中泸建司打入宜宾鸿正的钱款远远不止张昌荣所称的“1100万元”，根据货币谁持有谁所有的特殊属性，无法确认案涉冻结的372万即属于张昌荣所称的1100万元之内，更不能确定就是其本人所有。其次，根据建设工程施工合同纠纷司法解释，发包人宜宾鸿正公司需要承担责任的，也仅仅是在欠付工程价款范围内对实际使工人承担责任，但目前没有任何证据表明张昌荣与中泸建司已完成了最终结算，工程发包方宜宾鸿正是否欠付工程款以及张昌荣对中泸建司是否享有债权在本案诉讼中无法确定。最后，无论屏山县565号判决书是否生效，还是张昌荣是否就案涉1100万元在向中泸建司或者宜宾鸿正公司主张权利，均不影响本案审理，更不能达到其排除执行的目的本案具有充分证据证实案涉工程履约保证金是泸州中泸建司作为总承包方履行与案外人宜宾鸿正建设工程施工合同所缴纳，无论其三者之间对款项的退还有任何约定，均属于其内部约定，对外而言，本案所涉的372万元款项所有权人即为中泸建司。张昌荣与中泸建司之间或者与宜宾鸿正公司之间的法律关系和债权债务关系应另案主张，不能以其可能存在的债权或者内部约定对抗本案执行；2、中泸建司才是本案所涉372万款项的权利人，一审的认定正确，符合本案事实。首先，屏山县565号判决书已经确定的事实是：宜宾鸿正出具的收据显示，其已收到中泸公司大如的1400万元保证金，该收据是鸿正公司向中泸公司出具的，载明收到的款项是中泸建司的，而非张昌荣的；其次，张昌荣所提交的《建设工程施工合同》及补充协议均是中泸建司和宜宾鸿正签订的，就算其中约定了该项目的权利和义务由张昌荣享有和承担，但对外享有权利和承担义务的均是中泸建司，不论张昌荣与中泸建司之间是挂靠关系还是内部承包关系，张昌荣施工后享有的权益是基于其与中泸建司因合同而产生的债权，不能直接享有中泸建司对宜宾鸿正公司所有的债权，中泸建司才应当是保证金的权利人，本案唐义勇执行的是中泸建司在宜宾鸿正蚣的款项，与张昌荣无关；再次，张昌荣在一审所举出的证据《建设工程施工合同补充合》《补充合同二》《解除合同通知》均显示，张昌荣在合同中并非甲方、也非乙方，其身份仅仅只是作为中泸建司的代理人，其并没有合同主体资格，既然其是中泸建司的委托代理人，基于代理的一般特征，张昌荣的代理后果也应由中泸建司承担。即使是从张昌荣账户打了1100万元到鸿正公司，该行为也只是代理中泸建司所实施，代理结果由中泸建司承担，实质上也是中泸建司的行为，款项属中泸建司所有。最后，即使相关施工合同无效，不以此消灭中泸建司在宜宾鸿正公司应退得的款项，法律所禁止的挂靠施工行为不能对抗唐义勇依法基于民间借贷关系形成的债权对中泸建司在宜宾鸿正公司的款项进行执行。 泸州中泸建司同意唐义勇的答辩意见。 唐义勇向一审法院起诉请求：准许执行协助义务人宜宾鸿正置业有限公司（以下简称宜宾鸿正公司）处冻结的应退保证金372万元。 一审法院认定事实：2015年5月15日，原告唐义勇向被告泸州中泸建司出借300万元，双方签订《借款合同》，约定借款期限为12个月，利率为月息3.5%等。后被告泸州中泸建司未按约定偿还借款，原告向本院提起诉讼，在审理过程中，经调解双方于2016年5月17日达成由被告泸州中泸建司在2016年5月22日前支付原告唐义勇借款本金、利息共计372万元及从2016年5月15日起按年利率24%计算违约金至款清之日止的协议。被告泸州中泸建司未能按（2016）川0504民初1656号民事调解书确定的时间履行义务，原告唐义勇申请执行，本院于2017年7月6日向宜宾鸿正公司送达了（2016）川0504执459号执行裁定书和协助执行通知书，冻结宜宾鸿正公司应退还被执行人泸州中泸建司的保证金372万元。后被告张昌荣向本院提出执行异议申请，请求解除冻结措施，中止对保证金的执行，本院经审查于2018年3月14日作出（2018）川0504执异24号执行裁定书，裁定中止对协助义务人宜宾鸿正公司处冻结的应退保证金372万元的执行。另查明，2014年4月4日，被告泸州中泸建司与宜宾鸿正公司签订《建设工程施工合同》，约定由泸州中泸建司承包修建宜宾鸿正公司发包的“屏山.鸿正国际”1#、2#商住楼（两栋）项目，建筑面积167245.75平方米；资金来源为自筹，合同价款暂定为2亿元；承包人挂靠、转包工程或未经发包人同意分包工程以及无故停工七天以上，发包人有权终止合同；承包人向发包人支付每栋600万元的履约保证金，共计1200万元，本合同双方签字后三天内由承包人支付1200万元的履约保证金，退还时间为每栋正负零层完工后退还200万元，每栋主体转换层完工后退还200万元，每栋主体转换层以上10层顶板封顶后退还200万元。泸州中泸建司签订合同进场后，泸州中泸建司作为承包人与宜宾鸿正公司作为发包人于2015年5月18日签订《建设工程施工补充合同》，补充合同中第十二条第4项约定：委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，主合同及补充合同中承包人的一切权利及其责任都由张昌荣享有和承担。在《建设工程施工补充合同》中，被告张昌荣以承包人泸州中泸建司委托代理人的名义签字，并加盖泸州中泸建司印章。2015年11月5日，泸州中泸建司与宜宾鸿正公司又签订了《建设工程施工补充合同（二）》，其中第九条约定：委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，主合同及补充合同中承包人的一切权利及其责任都由张昌荣享有和承担。在该合同中，被告张昌荣仍以承包人泸州中泸建司委托代理人的名义签字，并加盖泸州中泸建司印章。在《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工补充合同（二）》签订前后，被告张昌荣分别于2014年12月2日向宜宾鸿正公司转保证金600万元、于2015年5月19日向宜宾鸿正公司转保证金500万元，共计1100万元；另泸州中泸建司分别从重庆业诚劳务有限公司收取200万元的保证金，从四川华圣建筑劳务有限公司收取100万元的保证金，共计300万元，均转给宜宾鸿正公司作为自己公司交纳的保证金。宜宾鸿正公司分别于2015年5月19日、于2015年6月11日出具收据，证明收到泸州中泸建司1400万元保证金。泸州中泸建司与宜宾鸿正公司签订合同后入场施工期间，由于缺乏资金、管理混乱，加之宜宾鸿正公司未足额向主管部门缴纳土地出让金、没有办理施工许可证等因素，导致工程无法正常施工；2016年1月11日，屏山县住房城乡规划和城镇管理局向宜宾鸿正公司发出《责令停止施工决定书》。2016年11月14日，泸州中泸建司委托宜宾鸿正公司代退四川华圣建筑劳务有限公司100万元保证金；2016年12月12日，宜宾鸿正公司又代泸州中泸建司退还重庆业诚劳务有限公司200万元的保证金。2017年5月4日，宜宾鸿正公司办理了《建筑工程施工许可证》。一审法院认为：根据原告的诉讼请求，结合被告张昌荣的答辩意见，本案的争议焦点问题为：（一）本案涉案372万元工程履约保证金属谁所有的问题；（二）（2016）川0504执459号执行裁定书中关于冻结宜宾鸿正公司应退还被执行人泸州中泸建司的工程履约保证金372万元的执行是否应当中止的问题。对上述争议焦点问题，根据庭审中当事人所举证据以及查明的事实分别评述如下： （一）案涉372万元工程履约保证金属谁所有的问题。首先，被告泸州中泸建司与宜宾鸿正公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告泸州中泸建司承包修建宜宾鸿正公司发包的“屏山.鸿正国际”商住楼工程项目，在该工程建设项目中，被告泸州中泸建司作为承包人与宜宾鸿正公司作为发包人建立建设工程施工合同关系；其次，被告泸州中泸建司作为承包人与宜宾鸿正公司作为发包人签订《建设工程施工合同》后，又分别于2015年5月18日签订《建设工程施工补充合同》、于2015年11月5日签订《建设工程施工补充合同（二）》约定被告张昌荣作为建设工程施工修建的实际投资人，由被告张昌荣享有承包人的权利和义务，被告张昌荣属于以被告泸州中泸建司的名义进行施工的实际施工人，被告张昌荣主张案涉372万元工程履约保证金是其按合同约定个人出资向宜宾鸿正公司缴纳，应属其所有，不属于被告泸州中泸建司，本案系申请执行人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，本案中，虽然，被告泸州中泸建司与被告张昌荣就工程施工的权利义务进行约定，但是对外享有权利并承担义务的主体仍是被告泸州中泸建司，不论被告张昌荣与被告泸州中泸建司之间是挂靠关系或者是内部承包关系，被告张昌荣进行工程施工后所享有的权益系基于张昌荣与被告泸州中泸建司因合同而产生的债权，张昌荣不能直接享有泸州中泸建司对宜宾鸿正公司所享有的债权；被告张昌荣可以直接主张债权的对象应为被告泸州中泸建司，宜宾鸿正公司发包的“屏山.鸿正国际”商住楼工程项目履约保证金退还及支付对象应是被告泸州中泸建司，故案涉372万元工程履约保证金应属被告泸州中泸建司所有，根据合同相对性原则，现原告因与被告泸州中泸建司基于民间借贷债权债务法律关系要求直接执行被告泸州中泸建司因案涉工程而缴纳的工程履约保证金，符合法律规定，被告张昌荣的执行异议不能成立。 （二）（2016）川0504执459号执行裁定书中关于冻结宜宾鸿正公司应退还被执行人泸州中泸建司的工程履约保证金372万元是否应当中止执行的问题。虽然案涉工程的工程履约保证金系被告张昌荣转入宜宾鸿正公司，但是案涉工程的工程履约保证金系被告泸州中泸建司作为承包人履行与宜宾鸿正公司建设工程施工合同所缴纳，该372万元款项所有权人为被告泸州中泸建司；被告张昌荣作为实际施工人可以根据合同相对性原则，另案向被告泸州中泸建司主张权利。 综上所述，被告张昌荣作为案外人所举证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原告的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决准许执行本院（2016）川0504执459号执行裁定书关于在宜宾鸿正置业有限公司处冻结的应退被告泸州中泸建设集团有限公司的工程履约保证金372万元。案件受理费36560元，由被告张昌荣、泸州中泸建设集团有限公司负担。一审法院（2018）川0504执异24号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张昌荣提供了已经生效的四川省屏山县人民法院（2017）川1529民初565号民事判决，该判决书认定：“本案原告（反诉被告）中泸公司与被告（反诉原告）鸿正公司于2014年11月4日签订《建设工程施工合同》，明确约定不得挂靠、转包或违法分包。之后又分别于2015年5月18日签订《建设工程施工合同补充合同》，于2015年11月5日签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，并且约定第三人张昌荣作为建设工程施工修建的实际投资人，全盘接收承包人中泸公司的权利和义务。在该两份合同中，张昌荣属于借用中泸公司的资质，以中泸公司的名义进行施工的实际施工人，双方形成的是挂靠关系。中泸公司作为承包人、鸿正公司作为发包人，以书面合同方式约定将建设工程施工转让给没有资质的张昌荣，其行为违反了《中华人民共建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，合同无效。中泸公司与鸿正公司均以合同有效为由，请求对方给付违约金，不符合法律规定，请求不能成立，经四川省屏山县人民法院释名后，双方均拒绝变更诉讼请求，故对中泸公司与鸿正公司互相请求对方给付违约金的诉讼主张，四川省屏山县人民法院依法不予支持。鸿正公司主张，鸿正公司代中泸公司退还重庆业诚劳务有限公司200万元保证金，代中泸公司退还四川华圣建筑劳务有限公司保证金100万元，代中泸公司支付张昌荣工程款440753元，另代中泸公司支付刘启刚、谢兴和、屏山县双盛建材有限责任公司等个人和单位的工程款、材料款等，共计6341209元，应当由中泸公司承担。对此，四川省屏山县人民法院认为，鸿正公司该请求系基于合同有效而提起，因合同被认定为无效且鸿正公司拒绝变更诉讼请求，故不应在本案处理；其次，鸿正公司现提供的证据不足以证明确系为中泸公司代付，且中泸公司、张昌荣不予认可。因此，四川省屏山县人民法院对鸿正公司的该项诉讼主张，依法不予支持”。2018年6月13日，作出判决：一、驳回原告泸州中泸建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告宜宾鸿正置业有限公司的诉讼请求。上述事实，系生效法律文书认定的事实，本院予以确认。 同时，上诉人张昌荣还提供了四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初127号民事判决，该判决于2019年1月31日作出，判决结果是“一、宜宾鸿正置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还张昌荣履约保证金1100万元和资金占用利息；二、驳回张昌荣的其他诉讼请求。”该判决因被告鸿正公司上诉至四川省高级人民法院，尚未发生法律效力。2019年7月22日，四川省高级人民法院作出（2019）川民终429号民事裁定书，准许宜宾鸿正置业有限公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 被上诉人唐义勇质证认为，对裁定书的真实性无异议，但认为不能达到上诉人张昌荣主张的证明目的，我们主张执行的是中泸建司向宜宾鸿正置业有限公司交纳的372万元，结合宜宾中院的判决书，1100万元与我们申请执行的372万元之间并无必然联系，1100万元不一定包含我们申请执行的372万元。被上诉人中泸建司同意唐义勇的质证意见。 本院认为上述证据客观真实，本院依法予以确认。 本院经审理补充查明，四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初127号民事判决生效后，宜宾鸿正置业有限公司已经按照判决结果履行完毕，退还了上诉人张昌荣1100万元保证金及资金占用利息。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案中的《建设工程施工合同补充合同》以及《建设工程施工合同补充合同（二）》均无效的情形下，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定处理。对于已经缴纳的工程保证金1100万元，应当予以退还。该款应退还予谁成为本案的争议焦点。本院认为，该1100万元由张昌荣缴纳，且以其个人名义从个人账户中缴纳。《建设工程施工合同补充合同》以及《建设工程施工合同补充合同（二）》中载明的合同双方分别是鸿正公司和中泸公司，张昌荣是作为委托代理人身份在该合同上签字，但在《建设工程施工合同补充合同（二）》中明确载明“九、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，原签合同及本补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担”。也即合同形式上的双方当事人是鸿正公司和中泸公司，而实质上的当事人是鸿正公司和张昌荣。张昌荣与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，赋予了实际施工人可突破合同相对性，对发包人欠付工程款享有实体权利。本案案涉款系保证金，保证金自身的性质更决定保证金的实际缴纳人应享有此权利。执行程序是各方利益聚集的领域，不同的主体之间彼此利益对立。为协调各方冲突因素，使相关主体的利益在执行程序中达到合理的优化状态，应做到申请执行人与被执行人、申请执行人与案外人、案外人与受让人之间利益平衡。根据上述利益平衡原则，本案中，一方面，应当执行的是被执行人中泸建司的财产，案涉保证金1100万元，真实权利人系上诉人张昌荣。作为被执行人中泸建司债权人的唐义勇，其债务人系中泸建司，理应由中泸建司的财产或者中泸建司的到期债权予以偿还履行。本案案涉1100万元，并非中泸建司的财产，亦非中泸建司的到期债权。就本案目前的情形看，案涉1100万元保证金，事实上已经由宜宾鸿正公司全部返还给了上诉人张昌荣。同时，唐义勇借贷关系的对象是中泸建司。唐义勇将372万元借予中泸建司时，应当考察也有义务考察对方的还款能力。现中泸建司名下没有财产，唐义勇将372万元借予中泸建司后，应当承担中泸建司不能清偿的法律后果。同时，案涉保证金已经生效判决确认并已实际返还予上诉人张昌荣，被上诉人唐义勇申请保全的保证金已不复存在。 综上，张昌荣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销四川省龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1569号民事判决； 二、停止对宜宾鸿正公司处冻结的应退保证金372万元的执行。 一审案件受理费36560元、二审案件受理费36560元，均由泸州中泸建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 蓝 军 审判员 陈 靖 二〇一九年十月二十八日 书记员 潘春艳