湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9914号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南兴汝城房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段472号交通科学研究院8楼。法定代表人：夏树兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：贺剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺仲安，男，该公司监事。委托诉讼代理人：奉满霞，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤建华，男，1975年4月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘勇军，湖南君卓律师事务所律师。上诉人湖南兴汝城房地产开发有限公司（以下简称兴汝城公司）、湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人汤建华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴汝城公司、园艺公司上诉请求：撤销长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初2971号民事判决，并依法改，判令汤建华承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.兴汝城公司在一审期间共计向法院提交了47份《工程扣款签证单》，均附有相应的扣款凭证及通知材料（部分），其中通知材料主要为会议纪要、《工程联系函》等。兴汝城公司曾多次致电及书面发函通知汤建华及园艺公司进行维修，尽到了通知义务。但汤建华在收到整改通知后，多次表示拒绝维修，发展到后期更是直接拒收整改通知函。汤建华在一审庭审中称其“4次收到甲方的维修通知去了2次”，一审法院认定了该事实，可以印证其不配合维修的实际情况。故一审判决认定兴汝城公司提交的多份扣款签证单均无汤建华签字亦无向其发送整改通知的相关材料系认定事实错误。2.根据兴汝城公司提交的《扣款签证单》等证据及湖大鉴定报告，足以证明汤建华所施工的案涉工程确实存在严重质量问题及兴汝城公司确实已代为维修、实际支出维修费用的基本事实。但一审法院罔顾该基本事实，以三方未按第一份《协议书》约定列整改清单及确认整改费用、付款时未扣除整改费用、无证据证明通知汤建华整改等程序上的瑕疵为由，对兴汝城公司实际发生的近90万元代维修费用全部不予支持，明显对兴汝城公司不公平。事实上，上述程序瑕疵完全系汤建华不配合造成的。因汤建华当时系提前退场，并且采取了一些极端措施向兴汝城公司索要工程款，导致住建委等政府部门及领导介入协调，经各方协调签订第一份《协议书》后，汤建华不配合进行四方清查、确认整改费用。在结算、付款时，汤建华更是以强硬态度拒绝扣除代垫维修费用，要求后续在质保金中统一扣除，兴汝城公司迫于多方面压力，只能妥协，最终导致形成上述瑕疵。虽然三方于2012年3月31日签订的第一份《协议书》约定需列整改清单及确认整改费用，但根据三方于2013年1月30日签订的第二份《协议书》第四条、第五条及付款时签订的《与4、7#栋对账明细表》，三方在签订协议及结算、付款、对账时均认可兴汝城公司代维修、代垫维修费用的事实，并约定代垫维修费用应从剩余工程款中扣除，应视为三方对第一份《协议书》相关条款的变更。《对账单》上备注“2012年12月31日之前的整改费用未进入该表”，是指“2012年12月31日之前的整改费用”应扣除而暂未扣除，未约定何时核算意味着兴汝城公司有随时扣除的权利，一审法院认为双方并未约定在此后另行核算，故不应再在质保金中扣除整改费用，明显是对双方约定的曲解。3.根据造价评估机构的现场勘察，湖大鉴定意见对于案涉工程现存的质量问题存在多处遗漏，兴汝城公司就此向一审法院提交了补充鉴定申请及相关证据材料，但一审法院未予采纳，造成维修造价明显偏低。兴汝城公司认为湖大关于渗水成因的鉴定意见有失偏颇，且与常理常识不符。即使依据湖大鉴定意见划分责任，案涉工程的混凝土施工及钢筋施工均由汤建华进行，故汤建华应当承担全部责任，至少是主要责任。汤建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汤建华向一审法院起诉请求：1.判令兴汝城公司、园艺公司连带返还拖欠汤建华工程保修金的80%计1735800元，并承担自2014年12月30日至实际付款之日止的违约金（按照年利率6%的标准计算，暂计至2017年4月30日约243012元）；2.判令兴汝城公司、园艺公司承担本案诉讼费用。后将第1项诉讼请求变更为“判令兴汝城公司、园艺公司连带返还拖欠汤建华的全部工程保修金2169750元，并承担2014年12月30日至实际付款之日止的违约金”。兴汝城公司向一审法院反诉请求：1、判令汤建华向兴汝城公司支付维修费用1300000元（该项诉讼请求金额为总维修费用抵扣1735800元质保金之后的暂估金额，具体维修费用以鉴定意见为准）；2、判令汤建华承担本案本诉、反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月20日，兴汝城公司与园艺公司（曾用名“长沙市园艺建筑工程有限公司”）签订《湖南省建设工程施工合同》（工程编号：HNCSTXMY10157），将其中标项目“兴汝·金城商住小区1-7栋、地下室”发包给园艺公司施工建设，承发包范围为兴汝·金城商住小区1-7栋、地下室及附属工程。园艺公司承包该工程项目后分别与汤建华签订《兴汝·金城一期地下室建安工程施工承包合同》和《兴汝·金城一期4、7#栋主体建安工程施工承包合同》，约定将兴汝金城一期4、7#栋及地下室工程的建筑土建及水电安装工程由汤建华负责施工，汤建华必须严格按照设计施工图纸、国家现行建筑工程规范、规程和标准施工，工程质量必须达到优良标准；工程质量保证金5%，保修期返还时扣除保修期间代维修费和由于工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用；汤建华在保修期内必须无偿保修，属于保修单位内和内容的项目出现质量问题，汤建华必须在接到建设方、园艺公司或其委托的物业公司等任何方式的通知4小时内回复且在24小时内（紧急情况2小时内）到场维修，否则园艺公司有权委托他人维修，在同一部位汤建华维修两次仍出现质量问题，园艺公司有权另行委托他人维修，园艺公司委托他人维修的费用按直接成本加15%管理费计算，在汤建华工程尾款及质量保证金中扣除，当质量保证金不足够支付维修费用时，汤建华必须及时补足。合同签订后，汤建华组织人员进场施工，主体工程基本完工后全面停工。2012年3月31日，兴汝城公司（甲方、发包方）、园艺公司（乙方、承包方）与汤建华（丙方、内部承包方）签订《协议书》，约定：甲乙丙三方一致同意变更内部承包人，提前解除乙方与丙方之间的内部承包合同，丙方自本协议签订之日起正式退场，后续工程由乙方另行组织施工队伍进行施工；对丙方4、7#栋及地下室已完工程量的结算严格按照乙方和丙方签订的内部承包合同执行，没有约定的参照政府有关法规执行；结算由丙方、乙方签字认可且由乙方报备甲方认可后七日内付款至结算价款的95%，余下的5%为质量保修金，甲方承诺及时将上述确认的结算工程款及时支付给乙方，乙方应支付给丙方的工程款由丙方主张向乙方要求付款，乙方再主张向甲方要求付款；该工程质量保修责任及要求按内部承包合同以及施工合同约定执行，保修期从2012年12月31日起计算，保修金按三次返还，保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用；对丙方已完4、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，由甲方、乙方、丙方、监理公司四方进行现场清查，于本协议签订之日起7日内由甲方单方面列出整改清单由乙方统一进行整改，整改费用经乙方、丙方及监理单位共同确认后从丙方结算款中按实扣除；对丙方已完成工程的质量问题（包括本协议约定的整改工程质量）按施工合同以及内部承包合同约定的保修条款执行，工程后续施工队伍承接的工程质量整改及保修由乙方承担。2013年1月30日，兴汝城公司（甲方、发包方）、园艺公司（乙方、承包方）与汤建华（丙方、内部承包方）再次签订《协议书》，确认三方同意丙方就4#、7#栋及地下室已完工程量的结算总金额为43395000元；对丙方已完4#、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，已由甲方代为维修的，该等维修费用从甲方就丙方已完工程还应向乙方支付工程款中扣除，维修费用按实际发生的扣除，在扣除该甲方代垫维修费用后，甲方应及时将应付的工程款支付；丙方已完的4#、7#栋及地下室工程的所有质量问题按施工合同及内部承包合同约定的保修条款执行，保修期从2012年12月31日起计算，保修金按三次返还，保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用。2013年2月2日，园艺公司与汤建华对账确认审计金额43395000元，扣除已付款33885000元、质量保证金2169800元、管理费650900元后小计6689300元，另根据协议补偿金500000元，合计7189300元（备注2012年12月31日之前的整改费用未进入该表）。在本案审理过程中，兴汝城公司提交了多份扣款签证单（均无汤建华签字亦无向其发送整改通知的相关材料），其中发生在2012年12月31日后保修期间的有：1.2013年1月12日因4#、7#栋主体整改木工、泥工的人工工资16175元；2.2013年1月16日因电梯招呼盒留置不符合要求进行清凿整改费用4850元；3.2013年4月16日因需对4栋地下室东侧人防门洞口砼凿除、粉灰发生费用200元；4.2013年1月9日因电梯积水井垃圾清理产生费用1200元；5.2013年4月6日因4栋地下室南向塔吊基座砼需凿平补整发生费用280元；6.2013年12月17日因5#栋地下室人防需进行整改钻孔支付1300元；7.2014年12月4日因需对4、5、7#栋的地下室顶采光井、人防门等进行整改支付7975元；8.2014年5月7日对地下室渗水进行整补发生费用154300元。汤建华对于2013年12月17日的扣款签证单中整改费用1300元及发生在2012年12月31日前的购买建筑工程团体意外险费用95305元、农民工学校备案检查费600元、分摊试验费55775.18元、分摊安监费39987.05元及分摊资料费98181.20元予以认可。兴汝城公司另提出对一期地下室工程现仍存在的渗漏水问题进行质量鉴定及修复造价评估，为此花费鉴定费200000元及评估费12000元，经一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行质量鉴定，涉案工程抽测部位混凝土抗压强度推定值、钢筋根数、钢筋间距均满足施工质量验收规范要求，钢筋保护层厚度合格率、个别梁构件尺寸、结构外观因施工保护层厚度偏小存在钢筋生锈漏筋等现象不满足施工质量验收规范要求，该鉴定机构对缺陷提供了修复方案建议；经本院委托湖南汇才工程项目管理有限公司按照湖南大学司法鉴定中心提供的修复方案进行造价评估，对防水层、混凝土工程施工质量共同导致的墙体、地下室顶板、梁侧、梁底、地下室底板渗水污损部位拆除重做的费用为196182.25元，对伸缩缝施工方问题导致的伸缩缝渗水及渗水污损部位拆除重做的修复费用为30317.33元，对混凝土工程施工质量导致的漏筋、梁底粉灰起拱的构件的修复费用为113816.10元。一审法院认为，兴汝城公司、园艺公司与汤建华就汤建华实际施工的涉案工程进行结算及质量保修等事项先后签订的2份《协议书》系各方对此前施工过程中相关事项处理方案达成的一致意思表示，各方应按照《协议书》确定的内容履行各自义务。根据《协议书》约定，园艺公司应支付给汤建华的工程款由汤建华向园艺公司主张，园艺公司再主张向兴汝城公司付款，余下工程结算价款的5%即2169750元（43395000×5%＝2169750）作为质量保修金，自2012年12月31日起计算的保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用。现保修期已满五年，园艺公司应将作为质量保修金的款项在扣除保修期间发生的代维修费和由于工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用后返还汤建华，至于兴汝城公司是否已将质保金退还园艺公司，兴汝城公司与园艺公司双方可另行解决。本案的争议焦点为园艺公司应扣减的款项如何认定。兴汝城公司、园艺公司主张其在2012年12月31日前进行整改发生的费用并未列入结算金额中，故应将此前发生的费用在质保金中予以扣减；汤建华认为在2012年12月31日前的费用已通过《协议书》的形式进行了包干处理且整改费用因系在未通知汤建华的情况下发生本就不应扣减，此前发生的团体意外险费用、农民工学校备案检查费、分摊试验费、分摊安监费及分摊资料费共计289848.43元不是整改费用亦未包含在计算金额中，其认可该部分费用应由其负担并同意在质保金中扣减。本院认为，根据2012年3月31日的《协议书》内容，“对丙方已完4、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，由甲方、乙方、丙方、监理公司四方进行现场清查，于本协议签订之日起7日内由甲方单方面列出整改清单由乙方统一进行整改，整改费用经乙方、丙方及监理单位共同确认后从丙方结算款中按实扣除”，兴汝城公司可在该《协议书》签订之日起7日内列出整改清单由园艺公司整改，整改费用经园艺公司、汤建华及监理单位共同确认后从汤建华结算款中按实扣除，但兴汝城公司并未列出整改清单并将按照协议约定的程序对整改费用确认，而园艺公司历次收到兴汝城公司整改要求后并未通知汤建华由其确认（无证据证明通知），此后园艺公司亦未依据2013年1月31日《协议书》再次确认的在应支付工程款中扣除代为维修发生费用的内容进行扣减，而是按照确认的结算金额43395000元扣留质保金、管理费后将工程款的95%支付到位，且《对账单》中虽备注“2012年12月31日之前的整改费用未进入该表”但并未约定在此后另行核算，故该部分发生在结算前而非保修期间的整改费用无论是否应由园艺公司承担，园艺公司均不应再在应返还汤建华的质保金中扣除；对于汤建华认可并同意在质保金中扣除的团体意外险费用、农民工学校备案检查费、分摊试验费、分摊安监费及分摊资料费共计289848.43元，系当事人对自己权利的处分，予以确认。对于发生在保修期间的费用，汤建华对于2013年12月17日的扣款签证单中整改费用1300元予以认可，予以确认；对于其他维修费用，根据协议约定代维修费系指由于汤建华不按合同约定维修发生的维修费用，现园艺公司并未提交证据证明其在整改维修前已通知汤建华但其拒绝维修，故其他维修费用即使真实发生，亦不应由汤建华承担予以扣减。对于因汤建华实际施工的涉案工程部分质量缺陷问题造成的损失，对防水层、混凝土工程施工质量共同导致的墙体、地下室顶板、梁侧、梁底、地下室底板渗水污损部位拆除重做的费用为196182.25元，因湖南大学司法鉴定中心鉴定人员出庭陈述防水层、混凝土导致渗漏水的比例无法量化，故酌情认定因混凝土工程施工质量导致的损失为98091元，该部分损失应从返还汤建华的质保金中扣除；对伸缩缝施工方问题导致的伸缩缝渗水及渗水污损部位拆除重做的修复费用为30317.33元及混凝土工程施工质量导致的漏筋、梁底粉灰起拱的构件的修复费用为113816.10元，应由汤建华承担并相应予以扣除。综上，园艺公司应扣除533373元（289848.43元+1300元+242224元=533373元）后向汤建华返还质保金1636377元。对于汤建华主张的逾期返还保证金的利息，因协议各方约定在保修期满一年、两年、五年后分别返还的前提为在相应时间段内无质量问题，现根据庭审查明的事实，涉案工程确存在部分质量问题，各方亦因维修和质量缺陷问题而不能确定扣减款项的数额，可见园艺公司并非恶意逾期返还质保金，故对于汤建华主张逾期支付质保金的利息损失的诉讼请求，不予支持。对于兴汝城公司向汤建华提出的维修费用反诉请求，因兴汝城公司历次整改维修均系向园艺公司提出，园艺公司未经通知汤建华而自行维修所发生的费用应向园艺公司主张，对于汤建华认可的维修费用1300元及此后因质量缺陷造成的修复费用损失，因已在上述认定园艺公司应返还汤建华质保金数额中进行扣除，不再重复处理，兴汝城公司可按照《协议书》约定与园艺公司另行核算。另在本案诉讼过程中发生的质量鉴定费用200000元，虽经鉴定涉案工程存在部分不满足施工质量验收规范要求之处，但现存质量问题并非全部因汤建华实际施工项目引起，结合评估报告作出的造价评估金额，鉴定费200000元由双方分摊更为适宜，汤建华应承担100000元，造价评估费12000元按比例由汤建华承担8541元。因鉴定评估费已由兴汝城公司预缴，汤建华应向兴汝城公司支付108541元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、湖南园艺建筑集团有限公司在判决生效后十日内向汤建华返还质保金1636377元；二、汤建华在判决生效后十日内向湖南兴汝城房地产开发有限公司支付鉴定及评估费用108541元；三、驳回汤建华的其余诉讼请求；四、驳回湖南兴汝城房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22602元，由湖南园艺建筑集团有限公司负担19527元，由汤建华负担3075元；反诉费8250元，由湖南兴汝城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，兴汝城公司提供了圆通快递单、中通快递单、工程联系函、发文登记表和对欧阳乐池、邓江南的调查笔录以及项目监理单位中机国际工程设计研究院有限责任公司出具的情况说明，拟证明：1.兴汝城公司于2012年5月18日、2012年6月7日、2012年6月21日、2012年6月27日、2012年7月4日、2012年7月25日、2014年3月20日、2014年5月6日向园艺公司、汤建华邮寄了《工程联系函》；2.汤建华系因施工质量存在问题而退场，且退场后多次对兴汝城公司采取闹事、堵门、放鞭炮哀乐等过激行为，双方曾因代维修事宜发生过纠纷，汤建华对兴汝城公司已经代维修的费用不认可；3.兴汝城公司组织项目监理单位等部门对汤建华施工的一期地下车库进行过数次现场检查，均发现地下车库存在渗漏等多处质量问题。兴汝城公司在发生质量问题时，均电话或发函通知汤建华前来整改，但汤建华既不整改又不认可兴汝城公司代维修的工程量。兴汝城公司一审提交的《扣款签证单》、代维修费用均客观真实发生。兴汝城公司还申请证人唐某、许某出庭作证。唐某陈述：其系兴汝城公司的员工，负责收尾工程，发现地板开裂、漏筋等情况后，于2014年2月11日写了工程联系函让资料员邮寄，但汤建华一直没来维修，因为交房时间紧急，就由兴汝城公司喊第三方进行维修。许某陈述：其是兴汝城公司工程部的资料员，负责资料收发，其按照汤建华身份证上的地址邮寄函件，但大多数被退回、拒收，汤建华一共只签收了两、三份快递单。园艺公司对证据的三性均无异议。汤建华质证称，其只收到两份快递，对快递单、工程联系函的真实性、合法性、关联性有异议；对于欧阳乐池、邓江南的调查笔录，不予认可，与本案无关；对项目监理单位中机国际工程设计研究院有限责任公司出具的情况说明的三性均有异议。本院审查认为，兴汝城公司没有提供快递单的收件回执证明汤建华已经实际接收，且根据许某陈述的内容，汤建华一共只签收了两、三份快递单，汤建华对此予以认可，故兴汝城公司提供的圆通快递单、中通快递单、工程联系函、发文登记表，不能证明汤建华已经全部实际接收邮件，且与本案待证事实不具有关联性，不予采信。兴汝城公司提供欧阳乐池、邓江南的调查笔录以及项目监理单位中机国际工程设计研究院有限责任公司出具的情况说明，与本案待证事实不具有关联性，不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点是:1.汤建华主张的工程质量保修金应该由谁承担返还责任；2.兴汝城公司在一审中反诉要求汤建华向兴汝城公司支付维修费的请求能否成立。关于汤建华的工程质量保修金应该由谁承担返还责任的问题。兴汝城公司、园艺公司与汤建华三方就涉案工程的结算及工程款的支付等事项先后于2012年3月31日、2013年1月30日签订了2份《协议书》。2012年3月31日签订的《协议书》第九条对工程款的支付方式约定为“……甲方（兴汝城公司）承诺及时将上述确认的结算工程款及时支付给乙方（园艺公司），乙方应支付给丙方（汤建华）的工程款由丙方主张向乙方要求付款，乙方再主张向甲方要求付款”；2013年1月30日签订的《协议书》第四条对工程款的支付方式约定为“上述工程款由甲方支付给乙方，再由乙方支付给丙方（或按乙方的付款指令支付给丙方）”。根据上述协议约定的内容，汤建华只能向园艺公司主张支付工程款（包括质量保修金），园艺公司再向兴汝城公司主张支付，原审据此认定由园艺公司向汤建华返还质量保修金，符合协议约定。关于兴汝城公司在一审中反诉要求汤建华向兴汝城公司支付维修费的请求能否成立的问题。三方于2013年1月30日签订的《协议书》第五条对维修费用的扣除方式约定“对丙方已完4#、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，已由甲方代为维修的，该等维修费用从本协议第四条约定的甲方就丙方已完工程还应向乙方支付工程款中扣除”。根据该条协议约定，兴汝城公司已实际支付的维修费用在向园艺公司支付工程款中扣除，故兴汝城公司应向园艺公司主张扣减维修费用，兴汝城公司就其已经代为维修发生的费用，可按《协议书》约定与园艺公司另行核算。兴汝城公司要求汤建华向其支付维修费，没有事实依据，原审据此驳回其反诉请求并无不当。根据湖南汇才工程项目管理有限公司对修复费用作出的鉴定意见，因防水层、混凝土工程施工质量共同导致的墙体、地下室顶板、梁侧、梁底、地下室底板渗水污损部位拆除重做的费用为196182.25元，且鉴定机构对同一部位因防水层、混凝土工程施工质量共同原因导致的修复费用无法分列具体费用，原审据此酌情认定汤建华承担因混凝土工程施工质量导致的损失98091元，无明显不当。综上所述，兴汝城公司、园艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22602元，由上诉人湖南兴汝城房地产开发有限公司、湖南园艺建筑集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 何 芳审判员 金新贵二〇一九年十月十七日书记员 姚沐宏