贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5492号上诉人（原审原告）：杨德万，男，汉族，1976年8月27日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审原告）：陈先麒，男，汉族，1977年12月27日出生，住贵州省遵义市汇川区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡祥均，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李光伍，男，汉族，1968年7月4日出生，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：张云，贵州厚尚律师事务所律师。上诉人杨德万、陈先麒因与被上诉人李光伍合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈先麒、杨德万上诉请求：1.撤销（2019）黔0303民初3810号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人之间的关系应为合伙关系还是居间关系。1.上诉人认为应为合伙关系，上诉人与被上诉人合作遵义市唯一国际9号楼水电工程(包工包料)系双方的口头协议，由于被上诉人认为上诉人不具备做该工程的实力，要求上诉人先交30万元合作金，由被上诉人保管，被上诉人向上诉人出具收条一份，且上诉人也是根据双方口头协议对该工程进行施工并已完工，双方是合伙关系。由于该工程亏损，被上诉人不愿意承担亏损责任而不承认双方的合伙关系。2.被上诉人认为应为居间合同关系，申请证人余某、李某出庭作证。两位证人均陈述双方当事人在他们在场的情况下谈过涉案工程，但却陈述拿钱是不在场，具体怎么商量不清楚，且证人李某之前就做这个工程，与上诉人具有竞争关系，其证言不具有证明力。我方认可的该工程负责人李永国证词陈述该项目开工至结束与李光伍没有任何工作与经济上的关系，说明当事人之间是居间关系的理由不成立。二、一审法院认定事实不清，从而适用法律错误。鉴于上诉人与被上诉人之间上述关系的分析，不管上诉人与被上诉人之间的合伙关系成不成立，被上诉人都应将30万元的合作资金返还给上诉人，因为若合作不成立理应返还，若合作成立在工程完工结算时也应扣除予以返还，至于居间合同成不成立一审法院只字不提，且在收条上写合作资金是因上诉人不知道该怎么写，而被上诉人是经常做工程的包工，内容是按照被上诉人的意思写的。李光伍辩称:1.从双方的法律关系看，双方是一个居间合同关系，被上诉人支付的30万元是上诉人支付的居间费用。从收条载明的事实看，位于遵义市昆明路唯一国际9号楼的水电安装工程最初系被上诉人在做这个工程，由于上诉人与被上诉人进行协商要求承接该工程，愿意支付相应的居间费用或者一个预期的利润。为此，通过协商上诉人支付了30万元给被上诉人，同时注明了“若上诉人无法承接该工程，30万元予以退还”，上诉人不仅承接了该工程并且该工程已经竣工，且也收到了相应的工程款，说明被上诉人的居间工作已经完成；2.从收条载明的内容看，被上诉人不应当返还给上诉人30万元。（1）虽然收条中写了合作二字不能当然的理解为合伙，而应当根据内容和事实来理解合作的含义。因此我们认为这个合作就是居间的合作；（2）双方的合作基础是唯一国际9号楼的安装工程，收条上载明的若合作不成，予以返还。而从上诉人一审诉状中载明的事实看，唯一国际9号楼全部由上诉人完成，双方的合作实际上已经成就，就不应当返还30万元；（3）上诉人实质上是对该水电安装工程的预期利润误判过高，且根本不懂水电安装工程所导致的亏损，从而要求被上诉人返还30万元。30万元是2015年6月就交付给被上诉人的，长达4年之久，上诉人并没有向被上诉人主张过任何权利，而是在这栋楼结算之后发现了亏损才找被上诉人返还30万元。3.按照上诉人的逻辑，既然双方是合作，而该工程实际上又是上诉人独立完成，包工包料，则又要支付30万元给被上诉人，这本身就不符合一般工程的常识，既然是合作就可能存在双方都要拿钱或者一方拿钱一方做事，而本案中被上诉人不仅收钱也没有做事，所以我们认为本案不是上诉人所述的合伙关系而是一个居间合同关系，且被上诉人的居间工作已经完成。因此，被上诉人不应当返还30万元，应当驳回上诉，维持原判。杨德万、陈先麒向一审法院起诉请求：1.判决李光伍立即返还杨德万、陈先麒合作资金叁拾万元（300000元）及资金占用费贰拾万元（200000元）；2.诉讼费用由李光伍承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，李光伍向陈先麒、杨德万出具“收条”，该收条载明“今收陈先麒、杨德万合作资金叁拾万元整（￥300000元）。如合作不成，如数返还叁拾万元整（￥300000元）。特立此据。收款人：李光伍”。后杨德万、陈先麒对遵义市昆明路唯一国际9号楼水电工程进行了施工。因杨德万、陈先麒认为李光伍未履行合伙义务，遂诉至法院，诉如前诉。审理过程中，杨德万、陈先麒陈述：“我方与李光伍有分工，我负责做工，李光伍负责签订合同、追款等事宜。在施工过程中我方存在垫资，之所以支付李光伍300000元，是为了向李光伍显示我方有实力做这个工程。我不做这个工程就表示双方合作不成”。一审法院认为，杨德万、陈先麒主张与李光伍系合伙关系，且双方存在分工，但其提交的“收条”仅证明双方存在“合作”，并未提交证据证明双方的具体分工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对杨德万、陈先麒认为双方合作存在分工的主张不予支持。从杨德万、陈先麒的诉状中可知，其主张的合伙关系，系李光伍邀约杨德万、陈先麒进行合作，合作事项为遵义市昆明路唯一国际9号楼水电工程，即只要杨德万、陈先麒参与了该工程，杨德万、陈先麒与李光伍双方即进行了合作。而杨德万、陈先麒陈述其不做这个工程就表示双方合作不成，但杨德万、陈先麒出示“收条”约定合作不成李光伍才返还300000元，双方已合作成功，李光伍无须返还300000元。对杨德万、陈先麒主张要求李光伍返还300000元的请求，不予支持。其主张资金占用费的请求亦不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回杨德万、陈先麒的全部诉讼请求。案件受理费4400元（已依法减半收取），由杨德万、陈先麒负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明，证人余某、李某一审庭审陈述，涉案工程由李光伍介绍陈先麒、杨德万承建，李光伍收取陈先麒、杨德万介绍费。本院二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：陈先麒、杨德万与李光伍之间的法律关系如何认定，是合伙还是居间？李光伍应否退还陈先麒、杨德万30万元。本院认为，首先，合伙与居间是完全不同的法律关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，合伙是二人（包括法人和自然人）以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担连带无限责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其次，本案当事人之间由于没有签订书面合同，故双方的法律关系只能依据收条内容结合履行合同的事实来认定。本案中，李光伍书写的收条内容为“今收陈先麒、杨德万合作资金叁拾万元整（￥300000元）。如合作不成，如数返还叁拾万元整（￥300000元）。特立此据。收款人：李光伍”。双方对该收条上的合作是合伙合作还是居间性质的合作（介绍工程）各自持不同的理解。陈先麒、杨德万与李光伍之间未签订书面合伙协议，亦无其他证据证明双方之间存在合伙协议。陈先麒、杨德万支付30万元后并未让李光伍用收取的30万元支付与工程相关的费用。因此，从涉案《收条》载明的内容以及庭审查明事实看，李光伍只收取30万元而不履行任何义务亦与成立合伙关系的一般性常理不符。而居间合同的履行就是居间人促成合同成立并收取居间费。合同当事人成功订立合同并支付费用。陈先麒、杨德万当庭认可工程是通过李光伍去协商获得的。根据庭审查明的事实以及双方的陈述，涉案的遵义市昆明路唯一国际9号楼水电工程原本由李光伍承建，后陈先麒、杨德万承建了该工程，李光伍在陈先麒、杨德万进场后未参与过工程建设，现该工程已由陈先麒、杨德万施工完工并进入结算阶段。李光伍退出工程，陈先麒、杨德万未与李光伍通过书面或口头协议形成工程转包关系。再次，从支付120万元工程款的情况看，对其中的15万元由谁支付，双方各执一词且没有提供充分的证据证明由谁支付的该笔工程款。但双方均认可陈先麒、杨德万已收取的105万元工程款均由瑞安公司支付。也就是说瑞安公司直接履行了付款义务。陈先麒、杨德万收取工程款后未与李光伍分配，据此，可以认定两个事实：一是陈先麒、杨德万没有与李光伍分享收益；二是排除了李光伍与陈先麒、杨德万之间存在工程转包关系。否则，应由李光伍付款给陈先麒、杨德万。综上所述，从现有证据看，针对唯一国际9号楼水电工程，认定陈先麒、杨德万与李光伍存在合伙关系的证据不充分。认定陈先麒、杨德万与李光伍之间存在居间关系的证据较为充分，而且陈先麒、杨德万是唯一国际9号楼水电工程的实际施工人。李光伍作为居间人，其居间义务已经履行完毕，陈先麒、杨德万获得工程并施工，还向瑞安公司收取了工程款。李光伍不再负有退款义务，故杨德万、陈先麒主张其与李光伍之间系合伙关系的上诉理由不能成立，要求李光伍返还30万元的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由陈先麒、杨德万负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  康 龙审判员  胡晓波二〇一九年十月二十三日法官助理张涛松书记员胡邦邦