山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4247号上诉人（原审被告）：刘秋梅，女，1975年10月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：济宁瑞马物业服务有限公司，住所山东省济宁市任城区古槐路北首西侧罗马假日小区。法定代表人：任亮，总经理。委托诉讼代理人：杜媛媛，女，1989年6月16日出生，汉族，该公司员工，住山东省济宁市任城区。上诉人刘秋梅因与被上诉人济宁瑞马物业服务有限公司（以下简称“瑞马物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秋梅上诉请求：撤销一审判决依法予以改判。改判应扣除因瑞马物业公司服务太差，存在多项违约行为，导致刘秋梅物资及精神上的损失4000元后，刘秋梅支付瑞马物业公司物业服务费1103元。事实与理由：一审法院基于刘秋梅与瑞马物业公司所签订的《前期物业管理服务协议》(下简称《协议》)的内容，判令刘秋梅对相应的物业管理服务费进行支付，但一审法院忽视了瑞马物业公司对于《协议》存有违约行为，其判决排除了瑞马物业公司一方的责任，明显有损于刘秋梅一方的合法权益。瑞马物业公司的违约行为主要有以下几个方面：瑞马物业公司未能按照《协议》的约定提供相应的物业管理服务，已造成违约。一、《业主临时管理规约》和《前期物业服务协议》内写明瑞马物业公司物业收费标准为1.5元/平方，根据《济宁市物业服务收费管理实施办法》所规定引述：瑞马物业属于一级服务标准。1、采取入户走访业、主座谈会、电话沟通、问卷调查等形式开展回访工作，回访率85%以上，每年进行一次满意度抽样测评，满意率达到85%，并对薄弱环节持续改进。然而瑞马物业公司从提供服务至今从未进行过一次调查和沟通，很多间题得不到处理，导致业主与物业公司矛盾激化，对于小区不按时交物业费的业主也从未进行入户或电话调查是什么原因不交物业费，以及如何解决业主问题，让业主去主动缴纳物业费。瑞马物业公司没有从服务的角度去解决间题，出现不交物业费的情况后，只是电话催费、门上贴条，最后法院讼诉。2、建立健全财务管理制度，每半年公布一次物业管理服务费收支情况。然而瑞马物业公司从提供服务至今从未进行过一次物业管理服务费收支情况公布。3、设置服务中心，公示服务联系电话，24小时有管理人员接待住户，处理物业管理服务合同范围内的公共事务，受理住户的咨询和投诉，有效投诉处理率100%。然而，刘秋梅上房一年左右即出现墙体开裂、裂缝，卫生间四面外墙渗水问题，多次联系物业协调服务后，承诺墙体裂缝给予维修，物业安排人员前来维修，把刘秋梅刚装修粉刷完的白墙刻了一道道宽缝，简单的摸了摸灰就没有下文了，卫生间渗水现象至今无人过问。瑞马物业公司就此责任推卸给开发商，进而排除自己责任，显然违背物业服务准则。一审法院认为墙面裂缝问题，瑞马物业公司与施工方联系过，从而尽到了义务，但是施工方没有解决不是瑞马物业公司的责任显然有失法律公正，具体瑞马物业公司联系的谁来维修的，刘秋梅一概不知，只是出于对瑞马物业公司的信任，让瑞马物业公司安排修缮工作，但瑞马物业公司有始无终，把刘秋梅刚粉刷完的室内墙面破坏掉就没有下文了，至今刘秋梅住着这样被损坏的白墙，严重影响刘秋梅感官和精神状态。4、花草树木生长良好，无枯死、无树挂，适时修剪，疏密得当，有良好的观赏效果；树形符合自然特征，整形植物保持一定形状。发现死树应在一周内清除，并适时补种。然而树死一年了无人过问。此树已于2019年6月移除，但至今没有补种。5、公共设施设备维护保养，电梯按钮损坏常年不更换，应付公事。6、公共秩序维护。按照规定路线和时间进行24小时不间断巡逻，不少于12次，对小区主重点部位每小时巡查一次，并做好巡检记录。巡逻过程中对可疑人员进行询问，发现火警货治安隐患、事故及时报告有关部门。设有中央监控室的实施24小时安全监控并记录及时。然而2015年10月8日下午，济宁市罗马假日小区发生一宗入室盗窃案，一号楼三单元四家防盗门被撬开，直接经济损失将近20万人民币。监控显示盗贼驾驶一辆黑色迈腾由小区正门进入，停在五号楼西边，2点36分进入1号楼3单元，乘西侧电梯先至16楼作案，后11楼三户防盗门锁被蛮力撬开，现金、金银首饰、手表等一扫而空，每户床上还放着菜刀。监控显示盗贼作案长达一个小时，更为猖狂的是，光天化日之下，盗贼作案结束后喝着家里冰箱里的金罐加多宝、可口可乐有说有笑的扬长而去，轻松至极。7、保洁服务。渠中无水但存水，滋生蚊虫，污染环境，瑞马物业公司无人过问。二、依据《济宁市物业管理条例》第三十八条，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。瑞马物业公司私自将本该属于所有业主共有的公告栏、电梯内等其他位置放置商业广告牌收入费用，并且没有向业主公布其收入的流向，其广告和车位收益应该为全体业主共有，瑞马物业公司的行为严重侵害全体业主的权利。应扣除必要成本后转入小区的公共维修基金内。并向业主公布收支情况。三、其他。1、小区一条水渠、三个水池，从第一批业主入驻至今从未注水。瑞马物业公司违反交房时给业主提供的前期物业服务协议，第三章物业服务费用主要用于以下开支构成包含：物业共用部位、共用设施设备的日常运营、维护费用以及《济宁市物业服务收费管理实施办法》中一级标准公共设施设备维修养护第8条保持景观原貌，保证室外器械、设施的安全使用(需更换除外)。每周一次巡视检查喷水池、水泵及其他附属设施，保证其正常运行以及《济宁市物业管理条例》第四十一条物业服务内容主要包括下列事项：1、物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护；2、业主缴纳物业费，瑞马物业公司只开收据拒绝开发票，违反《发票管理办法》和《税收征收管理法》涉嫌偷税漏税。3、小区内损坏的公用设施设备常年没有更换，部分单元的单元门锁损坏没有及时更换，单元门敞开任何人都可以随便进出。四、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。五、《合同法》第67条对“先履行抗辩权”作了规定。刘秋梅于2014年购买房产同时预交一年物业费到2015年11月1日停交物业费，但瑞马物业公司提供的服务一直未达到标准，符合相关规定。刘秋梅延迟缴纳物业费是因瑞马物业公司首先没有履行双方的合同约定，事实上明显未提供符合行业标准的服务，所以刘秋梅有权根据合同法第67条规定，拒绝履行约定暂时拒绝交纳物业费用。六、上诉请求。在瑞马物业公司按合同执行，解决下面列出的约定及问题后，刘秋梅再缴纳所欠费用。1、瑞马物业公司在判决15天内在小区公告栏公布物业费用的收支情况，以后每6个月公布一次。2、瑞马物业公司在判决15天内在小区公告栏公布车位租金及小区内各广告位租金的收入及流向，每六个月一次。3、对所有入驻业主进行入户满意度调查，针对业主问题进行合理解决。4、赔偿刘秋梅装修房子时粉刷的白色乳胶漆墙面的损失4000元。在一审诉讼过程中，刘秋梅一方亦曾向一审法院阐述过相关事实理由，但一审法院对此置之不理，并判令刘秋梅按照《协议》约定的金额支付相关费用，对此，刘秋梅不能接受。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，并按照《协议》中有关违约责任的约定，基于前述瑞马物业公司的所作所为，瑞马物业公司应当承担相应的违约责任，并对刘秋梅子以赔偿。亦正因如此，一审法院判决刘秋梅支付相关的物业管理费用明显不公正。综上，一审判决并未考虑瑞马物业公司存在的违约行为，而只是认为以上都是瑞马物业公司服务过程中存在的瑕疵，忽视了瑞马物业公司在本次物业纠纷中应负的责任，此判决显失公正，应予纠正。瑞马物业公司辩称：我方给施工方打电话了，业主不满意，然后我们又给施工方打电话了，我们物业公司只有通知权，这个房子是施工方盖的，并不是物业公司盖的，上诉人可以起诉施工方。瑞马物业公司向一审法院起诉请求：判令刘秋梅支付物业管理费5115.00元及滞纳金（从逾期之日起计算至实际缴纳之日止）。一审法院认定事实：2012年12月15日，刘秋梅购买了罗马假日小区2号楼3单元17层1701室住宅，房屋建筑面积为94.50平方米。2014年4月29日，瑞马物业公司、刘秋梅双方签订了前期物业管理服务协议。协议约定，物业管理费用由瑞马物业公司按1.3元/建筑平方米/年向刘秋梅收取，上房前收取一年的物业服务费用及公摊水电费，下一年度物业服务费及公摊水电费由刘秋梅在上年度费用到期前一个星期向瑞马物业公司交纳；公共绿地用水、喷泉用水、楼宇亮化、路灯、大堂灯、草坪景观灯、水系用电、电损等公摊水电费，由刘秋梅按0.2元/年交纳。协议同时约定，刘秋梅违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳各项有关费用的，瑞马物业公司有权要求刘秋梅补交并从逾期之日起按每天总费用的5%交纳滞纳金。此后，刘秋梅未按约定交纳物业费用，拖欠从2015年11月1日至2018年10月31日止三年的物业服务费5103.00元（94.50平方米×1.5元×36个月）。瑞马物业公司诉至法院，请求判令刘秋梅支付瑞马物业公司物业服务费及滞纳金。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。瑞马物业公司、刘秋梅签订的《前期物业管理服务协议》，系双方签订的前期物业服务合同，其合同效力应予确认。根据《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”刘秋梅未按照物业服务合同的约定按时向瑞马物业公司交纳物业管理费用，其应承担违约责任，故瑞马物业公司要求刘秋梅支付物业服务费的诉讼请求，理由正当，依法应予支持。物业服务费应以房屋建筑面积按月计收，以年为单位显属笔误，刘秋梅购房合同中房屋建筑面积为94.50平方米，应计收物业服务费用5103.00元（94.50平方米×1.5元×36个月）。刘秋梅辩称其上房一年房屋出现墙体开裂、卫生间外墙渗水，小区公用设施损坏常年不更换，地下车位只售不租等问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘秋梅的主张涉及房屋质量等问题与本案不是同一法律关系，且其未举证证明前述问题是由瑞马物业公司未按物业服务协议履行义务造成的，其以此为由拒交物业服务费，不予支持。刘秋梅辩称从未进行过物业管理费用的收支明细公示，小区卫生清理不及时，绿化树死了也无人过问，保安巡逻不及时等问题，属于物业服务过程中存在的瑕疵，刘秋梅以此拒交物业服务费，具有一定的合理性。据此，酌定免除刘秋梅百分之十的物业服务费，即刘秋梅应交纳物业服务费等4592.70元（5103.00元×90%）；由于刘秋梅并非无正当理由拒交物业服务费，故瑞马物业公司要求刘秋梅支付违约金，理由不当，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《物业管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘秋梅于本判决生效之日起十日内支付济宁瑞马物业服务有限公司物业服务费4592.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由刘秋梅负担，因济宁瑞马物业服务有限公司立案时已预交，刘秋梅在履行给付义务时一并支付济宁瑞马物业服务有限公司。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：原审法院认定瑞马物业公司在物业服务中存在瑕疵，判决刘秋梅交纳90%的物业费是否恰当。根据《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”瑞马物业公司、刘秋梅签订的《前期物业管理服务协议》，系双方签订的前期物业服务合同，该合同系合法有效的合同，双方当事人均应履行合同中所约定的义务，包括业主按照合同约定交纳物业费的义务。本案中，刘春梅拒绝交纳物业服务费的理由主要包含以下两方面。第一，刘春梅主张上房一年房屋出现墙体开裂、卫生间外墙渗水，瑞马物业公司安排维修后，对其墙皮造成破坏，并要求瑞马物业公司给予赔偿。本院认为，刘秋梅的主张涉及房屋质量等问题与本案不是同一法律关系，应另行主张权利，且其未举证证明上述问题是由瑞马物业公司未按物业服务协议履行义务造成的，故其以此为由拒交物业服务费，理由不能成立，本院不予支持。其次，刘秋梅主张瑞马物业公司提供服务未达到相应服务标准，存在未进行过物业管理费用的收支明细公示，小区卫生清理不及时，绿化树死了也无人过问，保安巡逻不及时等问题。本院认为，上述问题属于物业服务过程中存在的瑕疵，虽然有不尽如人意之处，刘秋梅以此拒交物业服务费，具有一定的合理性，但物业服务合同是复合型合同，物业服务管理的内容涉及面广，着重于对小区长期、整体的、综合的服务，刘秋梅以物业服务中的瑕疵为由拒绝交纳全部物业费，无事实及法律依据，本院不予支持，一审法院酌定免除刘秋梅百分之十的物业服务费处理恰当。业主若认为物业服务不符合约定标准，可以根据法律规定，通过业主大会或业主委员会监督物业公司按照合同约定提供服务，行使选聘或解聘物业公司的权利，或者根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，刘秋梅主张的拒绝交纳物业费的理由均不能成立，一审法院按照双方物业服务合同，并考虑物业服务瑕疵的因素，判决刘秋梅支付瑞马物业公司90%的物业服务费，并无不当。综上，刘秋梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘秋梅负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年十月二十八日书记员  米 阳