吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1051号上诉人（原审被告）:通化圣大建筑工程有限公司，住所地：通化市东昌区。法定代表人:韩立成，董事长。委托诉讼代理人:刘静春，男，该公司董事长助理。委托诉讼代理人：李晨光，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通化县博达门窗制造有限公司，住所地：通化县。法定代表人:陈洪国，经理。原审被告:刘建清，男，1964年8月7日出生，汉族，住通化市东昌区。委托诉讼代理人:李晨光，吉林卓昂律师事务所律师。上诉人通化圣大建筑工程有限公司（以下简称圣大公司）因与被上诉人通化县博达门窗制造有限公司（以下简称博达公司）、原审被告刘建清定作合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2018）吉0521民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣大公司的委托诉讼代理人刘静春、李晨光，被上诉人博达公司的法定代表人陈洪国，原审被告刘建清的委托诉讼代理人李晨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣大公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，依法改判圣大公司不用承担责任;2.一、二审诉讼费由博达公司承担。事实与理由：圣大公司认为一审判决错误，应予撤销。一、本案一审由博达公司提起诉讼后，刘建清提出管辖权异议,认为此案应当由建筑工程的所在地二道江区人民法院或被告所在地东昌区人民法院管辖，通化县人民法院经审查作出（2018）吉0521民初1829号裁定书，裁定此案应由通化市东昌区人民法院管辖。博达公司不服该裁定提起上诉，经通化市中级人民法院审理，认为此案为定作合同纠纷，应当由加工行为地作为合同履行地，所以通化县人民法院应有管辖权。故此案以定作合同纠纷的案由由通化县人民法院依法审理，但在一审判决中法院却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》）第十三条的规定，判定圣大公司承担责任。圣大公司认为，上述司法解释只适用于建设工程施工合同纠纷案件，并不适用于定作合同纠纷，如果认为此案为建设工程施工合同纠纷,此案就应当由二道江区人民法院或东昌区人民法院管辖。二、圣大公司与博达公司于2015年7月11日签订了《塑钢窗制作安装合同》,约定由博达公司为圣大公司制作塑钢窗，塑钢窗的质量要求为“按照国家现行规范要求制作”。塑钢窗制作完成后在圣大公司的多次要求下，博达公司至今仍不能提供塑钢窗所用型材的出厂合格证，也不能提供塑钢窗经建筑质检中心检测出具的质量检测合格报告，无法证明所制作的塑钢窗质量符合合同约定。根据《合同法》第66条规定圣大公司享有同时履行抗辩权，有权在博达公司没有完全履行合同义务的情况下拒绝支付剩余价款。并且在圣大公司已经支付大部分合同价款共计50万元的情况下，因博达公司不能提供相关资料，致使总体工程不能通过验收(此项目为二道江区委招商重点项目，总投资6亿元），因此工程发包人仍拖欠圣大公司的工程款。三、圣大公司与博达公司签订的塑钢窗安装合同中约定的塑钢窗单价为每平方米220元,并没有约定防爆窗和弧型窗的单价，一审中博达公司提供的《正和药业新厂区窗面积汇总表》只是双方用于确定博达公司实际安装的塑钢窗数量,并不能对价格进行约定，签字的两名工作人员也没有权限代表公司确定塑钢窗价格,应当以双方口头约定的防爆窗和弧型窗的价格每平方米240元结算，工程总价款应为517，966.57元。综上，一审法院事实认定不清、法律适用错误，应当予以撤销。博达公司辩称，圣大公司所述的检测报告和合格证，博达公司已经给付，合格证是腾飞塑钢厂出具的，分别交给了刘建清及张某，但没有要求其出具收到凭证，法庭可以调查。关于玻璃价款的问题，证据已经交给一审法院，证据上有蔡经理及关工程师的签字，该表格是关工程师打印的，价格也是他们写的，后三人核对后签的字。管辖权方面，法院已经认定通化县法院有管辖权。刘建清述称，同圣大公司意见。博达公司向一审法院起诉请求：1.判令刘建清立即给付塑钢窗欠款24，427.41元并承担利息;2.判令圣大公司承担连带责任。一审法院认定事实：刘建清系圣大公司职工，是圣大公司第七项目部经理。2015年7月11日，刘建清以圣大公司第七项目部的名义与博达公司签订《塑钢窗制作安装合同》，合同约定由博达公司为圣大公司承建的正和药业厂房制作安装塑钢窗，塑钢窗平开窗每平米220元。博达公司实际为该工程制作安装普通玻璃塑钢窗2108.9474平方米、安全玻璃窗210.9853平方米、圆弧玻璃窗14.007平方米。工程于2015年7月开始，于2016年10月份结束，该工程现已投入使用,圣大公司给付博达公司定作安装费50万元。另查明，正和药业厂房建设工程由圣大公司通过招标取得,以内部承包的方式将该工程交由刘建清作为经理的圣大公司第七项目部负责建设，除去刘建清应得的利润，剩余利润均归圣大公司一审法院认为，圣大公司第七项目部不具备法人资格，亦不具备建筑资质，其对外签订的合同应当由圣大公司承担责任。刘建清系圣大公司职工，内部承包是圣大公司的管理方式,其在从事相关建设工程时均以圣大公司的名义进行，虽其在此过程中会获得利润，但此系圣大公司的管理模式所致，故虽表面上是分包工程，但实际上刘建清是在履行工作职责，而不是博达公司所主张的挂靠关系，故刘建清不应承担责任。双方对制作安装的各种塑钢窗面积无异议，只是对安全玻璃窗和圆弧玻璃窗的价格有异议，在《塑钢窗制作安装合同》未予约定，但在博达公司提供的正和药业新厂区窗面积汇总表中明确载明两种窗的价格分别是每平方米260元和400元，并按此价格计算出价款，被告方两名工作人员签字确认，刘建清虽辩称该两名工作人员无权签字确认，但未提供证据加以证明，且博达公司有理由相信二人有权代表被告签字确认，故该院对博达公司主张的该两种塑钢窗的价格予以确认，圣大公司尚欠博达公司塑钢窗款24，427.41元。正和药业厂房已投入使用，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，故被告以博达公司未提供质量合格证和建筑质检中心出具的合格检测报告导致工程无法验收为由拒付剩余价款的主张不能成立，圣大公司应当支付尚欠博达公司的24，427.41元塑钢窗款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案工程于2016年10月份结束，即转移交给被告，故此时间应视为竣工日期，圣大公司此时应当给付扣除3%质保金的剩余工程款8，694.59元，质保金15，732.82元应在一年后给付。双方当事人对欠付的工程价款利息计付标准没有约定利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,圣大公司应当自2016年10月31日始支付8，694.59元按前述标准计算的利息，自2017年11月1日始支付15，732.82元按前述标准计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、被告通化圣大建筑工程有限公司于该判决生效之日立即给付原告通化县博达门窗制造有限公司所欠塑钢窗款24，427.41元,并支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息(其中8，694.59元自2016年10月31日始,15，732.82元自2017年11月1日始);二、驳回原告通化县博达门窗制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费410元，减半收取计205元，由被告通化圣大建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为圣大公司是否应给付案涉安装合同的剩余报酬？数额应为多少？关于应否给付剩余报酬的问题。首先，本案系加工承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，承揽人按要求交付工作成果，定作人应给付报酬。本案案涉塑钢窗博达公司已与圣大公司的两名工作人员共同签字确认了工程面积汇总表，虽圣大公司不认可该两名工作人员具有相关职权，但圣大公司未提交相关证据，对其该抗辩理由本院不予支持，应认定系双方的核算行为。该汇总表虽没有明确写明系验收报告，但该汇总表对面积进行了核算并且对工程总价款进行决算，根据双方制作安装合同第八条约定的验收方式，结合圣大公司已经给付绝大部分报酬（已超过合同约定的验收前应给付的80%）并接收、投入使用涉案塑钢窗的实际情况，应认定圣大公司已经验收并接收工作成果,验收后的相关责任应由其自己承担。其次，自圣大公司接收工作成果至博达公司提起本案诉讼，已超过合同约定的保质期，圣大公司亦未提交证据证明案涉塑钢窗存在质量问题，故圣大公司现以博达公司未提供合格证及质量检测合格报告为由拒绝支付剩余报酬没有法律依据。再次，圣大公司提出的门窗检测的义务合同并未约定应由博达公司承担，故其该项主张亦无事实依据。另外，即使案涉门窗存在质量问题或存在其他违约行为，圣大公司亦应依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，要求博达公司承担违约责任，而非拒绝支付剩余报酬。综上，圣大公司拒绝支付剩余报酬没有事实及法律依据，一审法院认定其应支付剩余报酬并无不当。关于应给付报酬的数额问题。因合同中未约定防爆窗和弧形窗的价格，双方对该两种窗的价格有争议而导致双方对总的给付报酬数额产生争议。博达公司提交了圣大公司两名工作人员签字的面积汇总表，该表中对该两种窗的价格进行了明确约定，博达公司据此主张该两种窗的价款。而圣大公司认为汇总表中两名工作人员没有定价权利，且双方口头约定价格为每平240.00元，故应按双方口头约定价格计算报酬。因圣大公司没有提交相关证据证明其签字的两名工作人员无相关权限，且博达公司亦有理由相信二人有权代表圣大公司进行签字确认，圣大公司主张其双方口头约定的价格为每平240.00元亦没有提交相关证据，故圣大公司的该项上诉主张本院不予支持，一审法院采信汇总表并按博达公司主张的塑钢窗的价格计算报酬并无不当。关于圣大公司提出管辖及案由的问题，已经本院生效的（2019）吉05民辖终6号民事裁定书确认，理由本案不再赘述。综上所述，圣大公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费411.00元，由通化圣大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十月二十八日书记员  刘奕均