文书内容广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤04行终119号上诉人（原审原告）：珠海市力众实业有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区兴华路170号厂房一至二层及五层西侧。法定代表人：纪丽明，执行董事兼经理。委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。委托代理人：曹永荣，广东德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海市生态环境局（原珠海市环境保护局），住所地：广东省珠海市香洲区红宝路97号。法定代表人：张经纬，局长。应诉负责人：贾建红，副局长。委托代理人：邓国庆，该局工作人员。委托代理人：杨爽，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市力众实业有限公司诉被上诉人珠海市生态环境局环保行政管理一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月3日就本案予以法庭调查，上诉人珠海市力众实业有限公司的法定代表人纪丽明及委托代理人陈玲娟、曹永荣，被上诉人珠海市生态环境局的应诉负责人贾建红及委托代理人邓国庆、杨爽到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定的事实1999年1月7日，珠海市力众实业有限公司成立，该公司经营范围为微电子技术用浆料、电子元件的生产、加工、销售。2009年4月27日，珠海市力众实业有限公司向珠海市香洲区环境保护局报批环境影响评价文件。2009年4月28日，珠海市香洲区环境保护局作出珠香环建表[2009]240号《关于珠海市力众实业有限公司厂房基建及生产项目环境影响报告表的批复》，审批意见中第五项内容为：“项目的性质、规模、地点或防止污染措施发生重大变动的，应重新向我局报批环境影响评价文件。”2018年11月15日，珠海市生态环境局对珠海市力众实业有限公司进行现场检查，并制作了《珠海市环境保护局现场检查（勘察）笔录》。该笔录中载明现场情况：1.珠海市生态环境局执法人员现场检查时，该公司生产正常，其主要从事电子浆料的生产及加工。生产工艺流程是，玻璃粉体和颜料、三辊研磨机、电烘烤箱、球磨机、真空搅拌装箱入库，主要设备有三辊研磨机5台、电烘烤箱9台、球磨机12台，真空搅拌2台，研磨搅拌工艺产生废气、废气经收集沿管道输送到5楼楼顶平台、经水喷淋、紫外线除味、活性炭吸附后高空排放。球磨机、冷却塔等设备运行时会产生噪声影响、电烘烤箱会产生水蒸汽（少量）向外排放，生产过程中无工业废水排放。2.该公司占地面积2725.86平方米，该项目于2009年4月28日由香洲区环保局审批同意（珠香环建表[2009]240号）、2017年9月30日由香洲区环保局竣工验收合格（珠香环验〔2017〕90号）。3.现场已拍照记录。2018年11月15日，珠海市力众实业有限公司委托纪其志接受珠海市生态环境局调查询问。同日，珠海市生态环境局对纪其志进行询问，并制作了《珠海市环境保护局调查询问笔录》。纪其志在该笔录中称：对于用烘烤箱除去玻璃粉上的水蒸汽、玻璃粉结块后破碎产生粉尘经水喷淋处理的工序，没有重新报批环境影响评价文件。2018年11月15日，珠海市生态环境局作出珠环违改字【2018】2234号《责令改正违法行为决定书》（以下简称“2234号决定”），认定珠海市力众实业有限公司实施了建设项目环境影响报告表经批准后，生产工艺发生重大变化，未重新报批建设项目环境影响报告表的环境违法行为。违反了《建设项目环境保护管理条例》第十二条的规定，珠海市生态环境局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十四条第二款的规定，责令珠海市力众实业有限公司立即停止环境违法行为。如果珠海市力众实业有限公司拒绝改正，珠海市生态环境局将认定为新的环境违法行为，再次实施行政处罚。珠海市生态环境局于当日将决定书送达珠海市力众实业有限公司。2018年12月3日，珠海市生态环境局对珠海市力众实业有限公司进行现场检查，并制作了《珠海市环境保护局现场检查（勘察）笔录》。该笔录中载明现场情况：1.珠海市生态环境局执法人员现场检查时该公司生产正常；2.珠海市生态环境局执法人员现场对该公司烘烤箱及破碎玻璃粉结块生产工序已发出珠环违改字【2018】2239号《责令改正违法行为决定书》（以下简称“2239号决定”）；另外现场将“2234号决定”作废，现场已拍照记录。珠海市力众实业有限公司的委托代理人纪其志在该笔录“被检查人签名”处签名捺印。2018年12月3日，珠海市生态环境局作出“2239号决定”，认定珠海市力众实业有限公司实施了建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的规模、地点、采用的污染防治措施发生重大变动，未重新报批或者重新审核环境影响报告表的环境违法行为，违反《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的规定，责令珠海市力众实业有限公司立即（接到该决定书之日起90日起）改正违法行为。珠海市生态环境局于当日将决定书送达珠海市力众实业有限公司。珠海市力众实业有限公司的一审诉讼请求为：撤销“2239号决定”。一审法院判案理由及结果一审法院认为，《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款规定：“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”根据上述规定，珠海市生态环境局有权责令珠海市力众实业有限公司改正违法行为。《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款规定：“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。”第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”本案中，珠海市生态环境局认定珠海市力众实业有限公司建设项目的污染防治措施发生重大变动，珠海市力众实业有限公司在《珠海市环境保护局调查询问笔录》以及当庭陈述中均已承认，故珠海市生态环境局认定珠海市力众实业有限公司建设项目的污染防治措施发生重大变动的事实清楚。根据珠海市生态环境局提交的《珠海市环境保护局现场检查（勘察）笔录》《珠海市环境保护局调查询问笔录》等证据，不足以证明珠海市力众实业有限公司建设项目的规模、地点发生重大变动。虽然珠海市生态环境局在事实认定上存在瑕疵，但基于珠海市力众实业有限公司建设项目的污染防治措施确有发生重大变动，且未重新报批，珠海市生态环境局根据上述规定，对珠海市力众实业有限公司作出被诉决定书，实体处理结果并无不妥。珠海市生态环境局在进行现场检查时，依法制作《珠海市环境保护局现场检查（勘察）笔录》；在作出被诉决定书时，告知珠海市力众实业有限公司依法享有的救济权利；在作出被诉决定书后，将决定书送达珠海市力众实业有限公司，符合法定程序。珠海市生态环境局作出的“2239号决定”，职权依据充分，程序合法，实体处理得当。珠海市力众实业有限公司诉请要求撤销珠海市生态环境局作出的涉案决定书，理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回珠海市力众实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由珠海市力众实业有限公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人珠海市力众实业有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销“2239号决定”。具体上诉理由如下：一、一审法院对于被上诉人于2018年11月15日、2018年12月3日制作的《珠海市环境保护局现场检查（勘察）笔录》以及2018年11月15日制作的《珠海市环境保护局调查询问笔录》效力认定错误。第一，上述三份文书的制作程序明显违法，文书上的“已确认”、“已确认，不申请回避”等字均是被上诉人的工作人员自己之后增加的内容，在上诉人一审提交的补充证据中的3-4页可以证明，另外该事实在一审的庭审中被上诉人也予以了自认，但在一审判决中却对此只字不提；第二，在制作上述文书过程中，被上诉人的工作人员均未告知上诉人有陈述、申辩、申请听证等权利，侵犯了上诉人的基本行政救济权利；第三，事实上上述的三份文书均是被上诉人工作人员事先拟定好的格式文书，上诉人的委托代理人只能在“被检查人签名”、“被调查询问人签名”处签名摁手印。当上诉人代理人在签名时发现上述文书记载内容与实际情况不符提出异议时，被上诉人的工作人员态度蛮横的告诉上诉人代理人：“只能签名，不能修改”，上诉人不能抗拒也不敢抗拒，只能在内容虚假的文书上签名。综上，被上诉人制作上述三份文书违反了法定程序，而一审法院却以此作为本案的定案依据，明显属于事实认定错误。二、上诉人的建设项目的规模、地点、污染防治措施没有发生变动。为了应对科学技术的进步和人力成本的增加，上诉人将生产过程中的进料方式由传统的人工操作转变为机械操作，建设项目的规模、地点、污染防治措施并没有发生任何的变化。2018年12月3号，被上诉人两名工作人员到上诉人处，直接要求上诉人交回11月15日制作的《责令改正违法行为决定书》，遭到上诉人拒绝后，恼羞成怒，没有做任何检查，也没有进行任何科学检测，就直接拿出了已经准备好的“2239号决定”；上诉人至今不知道自己究竟是规模还是地点又或者是污染防治措施发生重大变化，不知如何整改。事实上，上诉人的规模、地点、污染防治措施没有发生变化，更不构成法律规定的重大变化。被上诉人随意认定规模、地点、污染防治措施发生重大变动属于行政任性，请求二审法院依法维护上诉人正常生产经营的权利。三、一审法院对于《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款中的“重大变动”理解错误。《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》（环办[2015]52号）规定：“根据《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》有关规定，建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中的一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）的，界定为重大变动”，从该条款中可以看出，要界定为重大变动必须符合两个条件：第一，建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中的一项或一项以上发生重大变动。第二，要可能导致不利环境影响加重，并且该两个条件必须同时满足，而不是满足其一即可。上诉人的建设项目在技术革新中即使如被上诉人一审所说的在污染防治措施中发生了变动，但从2018年初到11月，被上诉人曾三次邀请第三方环保检测机构到上诉人处，对上诉人排放的噪声、粉尘、有机物排放、气体等进行检测，检测结果均优于国家标准。由此可见，上诉人的技术革新并没有导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）。上诉人的技术革新，无论从哪一方来论证均不能同时满足《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》（环办[2015]52号）中规定的“重大变动”的情形。四、第一，一审法院对于《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款的规定理解错误，该条最后的法律后果是发生重大变动建设单位才应当重新报批环境影响文件，一审法院认为只要变动就需要重新报批，并且根据立法机关的立法解释，此处的重大变动应该理解为对环境影响产生重大不利变动。第二，一审法院对于该法的第三十一条适用错误，虽然被上诉人在作出“2239号决定”时适用的法是第三十一条，但根据立法机关对于该法条的解释该法条适用的条件是未批先建的情况，法工委复[2007]2号全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会建设项目环境管理如何适用法律的答复，在该答复的第3条明确《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条适用的条件是建设单位未依法报批建设项目的环境影响文件而已经建了。上诉人在2009年4月已经向行政机关就环境影响评价文件进行了报批，并且取得了行政机关的批准，所以本案的情况显然不属于未批先建的情况。第三，一审法院没有查明本案的事实，2018年11月15日被上诉人到上诉人处进行例行检查，2018年12月3日被上诉人根本没有做任何的检查直接作出了“2239号决定”，适用的证据依然是11月15日的调查笔录和勘验笔录，既然2018年11月15日被上诉人作出的“2234号决定”被上诉人已经宣布作废，那么支持该决定的相关询问笔录以及勘验笔录也应该随之失效，不应该再作为“2239号决定”的证据，上诉人认为被上诉人作出的“2239号决定”没有调查没有询问没有任何事实根据，所以一审法院认为被上诉人作出的“2239号决定”有事实依据没有证据支持。被上诉人珠海市生态环境局答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。其理由如下：一、针对上诉状的几点回应（一）现场检查（勘查）笔录、调查询问笔录系被上诉人依职权经法定程序制作，具有法律效力，作为本案定案依据并无不妥。其一，关于签字问题：被上诉人根据上诉人授权的被询问人纪其志的回答如实记录，制作成现场检查（勘查）笔录、调查询问笔录，询问结束后，被询问人纪其志在上述笔录的最下方“被检查人对笔录的审阅确认意见”处签署“已确认”，并在“被检查人签名”处亲笔签名，表示对笔录的全部内容同意并确认。其二，关于救济途径问题：（1）上述笔录中开头已载明被上诉人告知被询问人有权“陈述、申辩”，且在询问笔录最后，被上诉人询问被询问人是否有需要补充说明的，被询问人回答“没有”，如果被询问人有任何意见，则可进行陈述；（2）现场检查（勘查）笔录、询问笔录是对现场检查、询问的如实记录，笔录本身未对上诉人造成实体性影响，未减损上诉人合法权益，上诉人要求被上诉人基于上述笔录本身给予其申请听证权利没有法律依据。（3）被上诉人基于上述笔录的内容及其他证据作出“2239号决定”已经向上诉人告知了救济途径，上诉人也正是基于这些救济途径才提起本次行政诉讼，不存在未告知上诉人救济途径的问题。（4）被询问人签字确认上述笔录内容，现上诉人又提出签字并非被询问人真实意思表示，明显违反诚实信用原则；且上诉人未提供任何证据证明其上述主张，应承担举证不利后果。（二）上诉人环评验收后因新增烘烤、破碎工艺，产生新增污染物粉尘。废气的污染防治措施除了原来的“活性炭吸附”外，新增了“水喷淋”、“紫外线除臭”；同时新增粉尘的污染防治措施“水喷淋”。因此，上诉人的污染防治措施确实发生重大变动，且未依法重新报批环境影响评价文件，上述事实亦经上诉人一审当庭承认。现上诉人又否认上述事实，前后矛盾，不应得到支持。（三）对“重大变动”的理解。1、关于上诉人引用的环境保护部关于印发《环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》（环办【2015】52号）（以下简称《通知》）的回应：（1）从适用范围来看：《通知》明确适用的是水电等部分行业，附件清单中列明了“水电”、“水利”、“火电”、“煤炭”、“油气管道”、“铁路”、“高速公路”、“港口建设”、“石油炼制与石油化工”等九个行业，上诉人从事的是电子浆料的生产及加工，不属于上述行业，不适用上述通知。（2）从法的位阶来看：《通知》属于规范性文件，《环境影响评价法》属于法律，《通知》的法律效力低于《环境影响评价法》；《环境影响评价法》第二十四条第一款规定只要发生重大变动，就应该重新报批，立法原意但凡建设项目发生了重大变动，均应按照法律规定重新编制环境影响评价文件，并报环境保护主管部门审批，以达到监督和管理的目的，防止建设单位对环境造成侵害。（3）2018年1月29日原环境保护部印发《关于印发制浆造纸等14个行业建设项目重大变动清单的通知》（环办环函〔2018〕6号）新增了对制浆造纸等14个行业建设项目重大变动的认定细则，各个行业的具体认定情形虽有不同，但其中导致新增污染物或污染物排放增加均应认定为环境保护措施发生重大变动。实践中，生态环境保护部门短期内不可能对所有行业的重大变动作出细化的认定规定，在生态环境部作出具体规定外的行业，由负有审批权的环境保护主管部门依照《环境影响评价法》的相关规定界定。本案中上诉人的环境保护措施已经发生重大变动，且新增了污染物（粉尘）的排放，实质上导致环境影响显著变化。因此，上诉人应当依照《环境影响评价法》的规定履行相关报批手续。（四）上诉人自查不能代替被上诉人作为环保部门履行监管职权。上诉人反复论述，认为自身委托检测机构进行检测得出污染物不超标的结论就可以成为逃避环保部门的监管，是对法条的错误理解。根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款的规定，被上诉人对于本行政区域环境保护工作实施统一监督管理，因此，上诉人自查不能代替被上诉人履行监督管理的法定职责。（五）上诉人认为污染物不超标，对环境就没有不利影响显然是错误的。本案中，从现有实施判断，新增污染物粉尘必将导致该区域污染物排放总量的客观增加，客观上已经对环境构成不利影响，其污染防治措施是否可行、是否能够确保污染物长期稳定达标排放，均需要通过专业的环境影响评价来确定。然而上诉人一再拒绝重新报批，逃避监管，若所有的被监管企业都以自查污染物不超标为由逃避职能部门监管，则公众期盼的“绿水青山”何以保证？法律法规规定的生态环境保护监督管理权何以执行？长此以往，将造成错误的社会导向和负面的环境影响。二、本案中上诉人的环境保护措施已经发生重大变动，这一点上诉人在一审庭审中已经当庭承认，新增污染物粉尘的排放实质上导致环境影响显著变化，及该区域环境污染物排放总量的客观增加已经对环境构成不利影响，其污染防治措施是否可行是否能够确保污染物长期稳定达标排放均需要专业的环境影响评价来确定，上诉人的自查不能代替被上诉人作为环保部门履行监管职权，上诉人一再拒绝报批逃避监管将造成错误的社会导向和对环境的负面影响。上诉人提到的[2007]2号的复函针对的是实践中项目既没有办理环境影响评价手续也没有办理竣工验收手续如何进行行政处罚的回复，意见指出该种情形应分别进行行政处罚，与本案的建设项目发生重大变动没有重新报批环境影响评价文件是没有关联的，不影响本案中对于《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款的适用。被上诉人认为，“2234号决定”和“2239号决定”均针对2018年11月15日的检查，“2234号决定”因引用法条有误被“2239号决定”替代，是行政机关主动纠错的表现，“2234号决定”不会对上诉人造成实质性的影响，后法院判决确认“2234号决定”违法，被上诉人也未提起上诉，本案判决结果应回到该次检查是否违反环保相关法律法规，根据本案一审的审理情况，该次检查发现上诉人确实存在新增污染物和新增污染防治措施的行为，在一审庭审笔录第18页倒数第7-9行上诉人也当庭承认新增防治措施的事实，因此上诉人的行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款的规定，被上诉人依据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出“2239号决定”并送达上诉人要求其立即改正违法行为具有事实和法律依据。二审查明的事实上诉人珠海市力众实业有限公司在二审中提交1份新证据,即（2019）粤0404行初3号行政判决书，拟证明：第一，“2234号决定”已经由于被宣布无效而作废并且该行为已经由法院认定违法;第二,“2239号决定”所依据的证据和“2234号决定”依据的是同样的证据，都是被上诉人2018年11月15日到上诉人处的一份询问笔录、勘验笔录以及两张照片，上述证据因为“2234号决定”撤销及司法确认违法，上述证据的法律效力也应归属于无效，不应当再作为“2239号决定”的证据;第三,“2239号决定”的作出没有任何证据。被上诉人珠海市生态环境局质证认为，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，“2234号决定”被撤销不代表2018年11月15日的检查行为随之无效。本院认为，（2019）粤0404行初3号行政判决书为生效判决，属于新证据。根据一审收集的证据和二审新证据，本院认定如下事实：2009年4月28日，珠海市香洲区环境保护局建设项目环境影响审查批复针对珠海市力众实业有限公司提交的《建设项目环境影响报告表》进行了批复，该报告表中陈述有明确的工艺流程。根据本项目的生产特性及上诉人提供的资料表明，本项目生产过程主要的废气来源为：研磨工序中的粘合剂挥发产生的少量有机废气，主要污染物为：非甲烷类总烃，根据同类监测结果表明，其产生浓度约为：0.5mg/m3。本项目原料经混合后呈胶体态，并且搅拌工序是在密闭容器内进行，所以无粉尘产生。2018年11月15日，珠海市生态环境局调查询问笔录显示，珠海市力众实业有限公司针对执法人员关于“你公司生产过程中有哪些污染物产生，是否配套污染防治措施”的提问，称“我公司生产过程中主要有废气、噪声产生，研磨工序、搅拌工序、烘烤产生的废气，研磨废气经收集处理后（水喷淋、紫外线除臭、活性炭吸附）后楼顶排放，搅拌为密闭罐内进行，烘烤除去水蒸气后粉末（玻璃粉）结块破碎产生的粉尘经水喷淋处理后排放。”2018年度，市民投诉珠海市力众实业有限公司3次：2018年3月12日市民通过12345市民热线举报排放刺激性气味，严重影响周边居民；2018年4月10日市民通过12345市民热线举报不定时偷排有毒废气，主要是在晚上排放；2018年12月4日广东建星建造集团有限公司一员工向市信访局举报称，其公司毗邻的珠海市力众实业有限公司多年来排放大量有毒粉尘、气体，对其公司的员工身体健康造成了极大影响。一审法庭调查中，针对法官关于“认定原告违法事实是建设项目的规模、地点、采取的污染防治措施发生重大变动的依据是什么”的提问，珠海市生态环境局称：“建设项目的规模是主要设备增加造成原告产能增加，地点、新增设备放置在原告厂房，采取的污染防治措施，针对原告增加的粉尘和废气，增加了水喷淋、紫外线除味、活性碳吸附等污染防治措施。”珠海市力众实业有限公司回应时认同了设备增加和规模地点发生变动（即建设项目地点发生变动），但未认同产能增加和新增污染物。“2234号决定”已被（2019）粤0404行初3号行政判决以“检查笔录”的形式纠错而违法等为由确认违法。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院判案理由及结果本案争议焦点及核心问题是“2239号决定”认定事实的主要证据是否充分、处理结果是否正确、适用法律是否精准。对此，本院评判如下：“2239号决定”所认定事实的主要证据充分。“2239号决定”认定的违法行为是：“珠海市力众实业有限公司实施了建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的规模、地点、采用的污染防治措施发生重大变动，未重新报批或者重新审核环境影响报告表的环境违法行为”。本案证据显示，珠海市力众实业有限公司在建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的规模、地点、采用的污染防治措施均发生变动，尤其是新增粉尘等污染物，并有市民投诉。珠海市生态环境局称：根据2018年1月29日原环境保护部印发《关于印发制浆造纸等14个行业建设项目重大变动清单的通知（环办环函〔2018〕6号）》新增了对制浆造纸等14个行业建设项目重大变动的认定细则，各个行业的具体认定情形虽有不同，但其中导致新增污染物或污染物排放增加均应认定为环境保护措施发生重大变动。本院认为，珠海市生态环境局关于环境保护措施发生重大变动的观点符合环境监管立法精神，“2239号决定”的事实认定并无不当。“2239号决定”处理结果正确。“2239号决定”处理结果是“责令珠海市力众实业有限公司立即（接到该决定书之日起90日起）改正违法行为”，单就此而言，“改正违法行为”并不清晰，但结合“2239号决定”关于违法行为的认定，是指就建设项目规模、地点、采用的污染防治措施发生的变动而“重新报批或者重新审核环境影响报告表”。珠海市生态环境局称：新增污染物粉尘必将导致该区域污染物排放总量的客观增加，客观上已经对环境构成不利影响，珠海市力众实业有限公司污染防治措施是否可行、是否能够确保污染物长期稳定达标排放，均需要通过专业的环境影响评价来确定，上诉人的自查不能代替被上诉人作为环保部门履行监管职权。本院认为，珠海市生态环境局前述观点合法合理，其“2239号决定”依据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款规定，责令珠海市力众实业有限公司改正违法行为，该处理结果无误。“2239号决定”存在执法缺陷。其一，履行告知与释明义务不到位。“2234号决定”认定的违法行为是“生产工艺发生重大变化”，适用的法律是《建设项目环境保护管理条例》第十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十四条第二款；“2239号决定”认定的违法行为是“建设项目的规模、地点、采用的污染防治措施发生重大变动”，适用的法律是《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款。尽管“2239号决定”替代了“2234号决定”，但是，二者在认定违法行为、适用法律法规和处理结果三方面均有明显不同，且新的决定“2239号决定”是基于旧决定“2234号决定”之调查作出，故珠海市生态环境局应尽告知与释明义务。本案证据显示，案涉执法机关未尽告知与释明义务，故引发行政相对人对行政恣意的质疑。不过，该程序缺陷，并未对相对人权利产生实际影响。通观案情，前述告知与释明义务之内容，实质上是“2234号决定”废除理由，也是“2239号决定”作出的先行步骤，应在“2234号决定”废除时或“2239号决定”作出前履行，考虑到“2234号决定”已被确认违法，本案不再重复确认。其二，适用法律不精准。《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款规定：“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。”本案的处理结果是责令改正违法行为，属于行政命令，行政机关依照该款即可作出。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”显然，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的前提是“行政机关实施行政处罚”，适用《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的条件是“擅自开工建设”。本案中，并非行政处罚的“2239号决定”，适用了前述两规定，不仅不当，而且多余。珠海市生态环境局应以此为契机，采取切实措施提升执法水平。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。珠海市力众实业有限公司二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市力众实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐文审判员宋义明审判员陈伟二〇一九年十月十七日书记员 刘           敏