陕西省商洛市商州区人民法院   民事判决书                       （2019）陕1002民初1572号     原告：商洛欢笑时光影城有限责任公司，住所地商洛市商州区。   法定代表人：李艳妮，公司经理。   委托诉讼代理人：丁晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：别若楠，陕西丰瑞律师事务所实习律师。   被告：常静，女，1984年8月27日出生，汉族，居民，住商洛市商州区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵伟，陕西秦南律师事务所律师   原告商洛欢笑时光影城有限公司（以下简称欢笑时光影城）与被告常静劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欢笑时光影城的委托诉讼代理人别若楠、丁晓静、被告常静及其委托诉讼代理人赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告欢笑时光影城向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需支付被告赔偿金26435.3元或由原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额3800元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由，原告并未主动辞退被告，被告在带薪年休假期满后并未到岗，不应由原告承担被告拒不到港的法律责任。原告未对被告作出口头、书面或任何形式的辞退通知，被告在2019年3月10日带薪休假期满后未及时回到工作岗位，原告多次与被告沟通返岗事宜但被告称不能接受原告公司调整后的制度，返岗的前提是不能以调整后的公司制度约束被告，故一直拖延返岗。后被告于2019年3月13日申请劳动争议仲裁，称原告单方降低被告工资导致劳动合同无法履行，原告违法解除双方劳动关系，要求支付赔偿金。仲裁中双方的证据亦无法显示原告单方降低被告的工资或通知辞退被告。原告认为仲裁中裁决原告一次性支付被告赔偿金26435.31元错误，对原告应支付被告的未签订劳动合同的双倍你工资差额应减去营销提成等浮动工资重新核算。故诉请如上。   被告常静辩称，本案原告究竟应系欢笑时光影城还是文投商洛影城公司无法确定，不符合民事案件的起诉条件，应依法从严审查处理。本起纠纷系商洛市劳动人事争议仲裁委员会前置处理的案件，案件裁决结果与欢笑时光影城有利害关系，与文投商洛影城无利害关系，被告收到的诉状副本打印载明的原告是商洛欢笑时光影城公司，但签章却为文投商洛影城公司的公章，该问题客观存在且不符合民事诉讼法的规定。原告欢笑时光影城未与被告签订书面劳动合同违反法律规定，应支付被告二倍工资的差额工资。本案原告2019年1月1日开始与被告建立事实劳动关系至2019年2月21日原告以被告考核居末位变相辞退被告共计两个月，被告2019年1月、2月工资分别为2940.46元、4054.29元，共计6994.75元，故原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资差额为6994.75元。原告以被告在考核中居于末位等次为由口头辞退被告属违法解除劳动合同，应承担经济补偿金标准二倍的赔偿金。本案被告在文投商洛影城的劳动合同期满后，非因本人原因被安排到原告欢笑时光影城工作，工作地点、岗位均未变动，被告在文投商洛影城的五年工作期限应合并计算工作年限，在原告违法解除被告劳动合同前12个月被告的平均工资为2403.21元，故原告欢笑时光影城应支付被告的赔偿金应按平均工资计算5.5年，按双倍计算为26435.31元。故请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据被告常静向劳动仲裁部门提交的仲裁申请的申请事项及事实与理由部分所述“被申请人在申请人无任何过错的情况下，以公司减产为由，单方面降低申请人工资，逼迫申请人辞职申请人几次协商都被拒绝；被申请人告知申请人，如继续履行劳动合同就需按照商洛市地方最低工资标准计算和发放工资，申请人不同意该条件”，以上被告仲裁时的主张与被告诉讼中当庭陈述一致，原告欲证明其公司系为被告安排带薪年休假并表示被告可在休假期内自谋职业亦可继续回原告公司工作，原告公司并未对被告予以辞退，因原告对其该证明目的无确切证据证实且原告该证明目的与被告提交的证据视频记录明显不符，对原告的证明目的不予确认。原告证据仲裁中被告常静作为证人出具的书面证言、证人张某某的书面证言、证人赵某某的书面证言，三人对基本事实经过的陈述均为“公司组织员工考试后宣布三人分数低”，该部分陈述可与原告方陈述相互印证原告公司组织被告进行了考试并确定被告等人居于末位的事实，对此予以确认，对原告欲证明其未明确作出辞退被告的意思表示的证明目的，与本案被告证据相矛盾，不予确认。原告证据仲裁裁决书，对其真实性予以确认。原告证据2019年1、2月工资表及1月份考勤表，中国银行付款回单，对其真实性予以确认。原告证据2019年2月份考勤表及2019年4月16日的通知，原告欲依此证明2019年2月21日至2019年3月10日为安排被告带薪休假，但上述证据系原告自行制作，且原告作出的要求被告返岗的通知系在被告申请劳动争议仲裁后作出，无其他任何证据佐证原告仅为安排被告带薪年休假而非被告所主张的变相辞退，被告对此予以否认并提交了视频记录，该视频记录与原告的证明目的明显矛盾，对原告上述证明目的不予确认。原告证据2018年2月-12月份工资表，客观真实，予以确认。被告证据影院资产委托管理协议、工资交易流水、年检报告，对其真实性予以确认。被告证据证人张某某、赵某某证明，对其所述的XX城XX居于末位的理由于2019年2月21日辞退常静及两名证人的陈述，与被告仲裁申请的事实理由表述及被告诉讼中当庭陈述不一致，对证人的该部分陈述，不予确认，对XX组XX居末位的基本事实，予以确认。被告证据视频记录一份、照片2张、公司登记基本情况查询报告，可与被告陈述相互印证被告在与原告沟通要求返岗由原告安排工作时原告公司法定代表人明确表示没有职务可安排的事实，予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告常静于2013年11月9日入职陕西文投商洛影城有限公司在运营部门从事票房工作，具体工作内容为售票、借贷、会员卡办理等，双方签订了劳动合同约定期限至2014年12月31日止，合同约定被告常静的工作地点为陕西文投商洛影城有限公司。该合同到期后，陕西文投商洛影城有限公司与被告常静又签订了3份劳动合同，合同期限分别为2014年12月31日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。其中2017年12月1日陕西文投商洛影城有限公司与被告常静签订的2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同约定，被告常静的工资实行岗位工资制度，具体组成为基本工资加绩效工资。该合同的附件中关于工作内容和工作地点的补充约定：1、甲方陕西文投商洛影城有限公司可根据本单位实际工作需要和乙方常静的能力及工作表现等，对乙方的工作部门、工作岗位进行调整；2、若乙方的工作部门、工作岗位发生变动，则乙方的工作地点也由甲方做相应调整。2018年1月1日，XX城XX城签订了期限为一年的《影院资产委托管理协议》，到期后双方又续签合同至2021年12月31日。双方签订的资产委托管理协议约定“本协议签订前，对于甲方（陕西文投商洛影城有限公司）已经聘用的原工作人员，乙方（欢笑时光影城）应当无条件重新录用，并同意将前述员工相应劳动合同和社保关系变更和转移至乙方，但员工不同意与乙方签订劳动合同的除外。如员工不愿与乙方签订劳动合同，由甲方自行安置和处理。甲方聘用的在影院员工名单详见附件二；委托资产管理期间，影院全部员工均由乙方（欢笑时光影城）负责招聘、雇佣、签订劳动合同、劳务相关合同，并承担相应工资、社保及相关人力资源成本”。陕西文投商洛影城有限公司与被告常静签订的书面劳动合同于2018年12月31日到期后，陕西文投商洛影城有限公司及原告欢笑时光影城均未再与被告常静签订书面劳动合同，被告常静仍在原告欢笑时光影城正常工作。2019年2月21日，XX城XX居末位为由，口头通知被告在月底前自行寻找新单位或到期未联系到新单位可以继续回单位上班但需调整岗位及薪资待遇，调整后的薪资待遇将以商洛市最低工资标准为准。之后被告与原告进行了交涉要求原告安排工作岗位，原告法定代表人明确表示无岗位可安排。后被告常静于2019年3月份作为XX城XX城为被申请人向商洛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请请求：XX城XX城支付申请人常静违法解除劳动合同按5年2个月计算的赔偿金24647.91元；2、裁决被申请人欢笑时光影城支付申请人常静2018年4月至2019年2月未签订书面劳动合同11个月二倍工资差额24647.81元；3、XX城XX城赔偿申请人常静失业损失22950元；4、裁决被申请人欢笑时光影城支付申请人常静2018年未休年休假工资报酬1500元。商洛市劳动人事争议仲裁委员会受理被告常静的仲裁申请后，于2019年6月17日作出商劳仲案字[2019]17号裁决书，裁决：1、被申请人欢笑时光影城在本裁决生效之日起15日内，一次性支付申请人常静赔偿金26435.31元、未签劳动合同二倍工资6994.75元。2、驳回申请人常静的其他申请请求。原告欢笑时光影城不服该仲裁裁决，诉至本院。诉讼中被告常静对仲裁裁决的赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资表示无异议，对仲裁裁决未支持的其他仲裁请求未再主张。另查明，被告常静2018年3月份之前的工资由陕西文投商洛影城有限公司发放，之后截止2019年2月底工资由原告欢笑时光影城实际发放。被告2013年2月底离职前的12个月的平均工资为2642.37元（应得工资，含单位代扣的社保部分），其2013年1月、2月份的应发工资分别为3200.46元、4314.29元。被告参加有失业保险。     本院认为，依法成立的劳动关系受法律保护，用人单位侵犯劳动者合法权益的，应依法承担相应的责任。本案原、被告争议的主要焦点为原告欢笑时光影城是否违法解除了与被告常静的劳动关系。根据查明的事实，2019年2月21日，原告欢笑时光影城对员工进行了考核，随后对含被告常静在内的部分员工以考核居于末位为由，口头通知在2019年2月底之前自谋职业或继续回单位上班，但如继续回单位上班则会对其岗位及工资进行调整，对工资的调整为以商洛市最低工资为准。之后被告常静等人到被告单位要求安排工作，被告单位的法定代表人明确表示无工作岗位可安排，双方发生纠纷后被告以原告违法变相解除劳动关系为由申请仲裁。原告对被告的考核“居末位”并不代表被告不能胜任工作，原告依此提出让被告自谋职业或将予以调岗降薪致使双方产生纠纷之后被告要求安排工作受原告明确表示无岗位可安排，被告认为原告对其构成变相辞退的主张，事实清楚，证据充分。原告的行为已构成在原、被告无法就变更或解除劳动关系问题达成一致意见的情况下单方解除劳动关系，其已构成违法解除劳动关系，被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金之理由成立，违法解除劳动关系赔偿金按原告应得经济补偿金的二倍计算。被告在与原用人单位的劳动合同履行期间，非因被告自身原因被从原用人单位陕西文投商洛影城有限公司安排到新的用人单位原告欢笑时光影城工作，原用人单位亦未支付被告相应的经济补偿，故原告应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，对被告的工作年限自2013年11月9日计至2019年2月底。被告此前的12个月的平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应按被告应得工资计算，据此核定被告应得的违法解除劳动关系赔偿金依法计算为2642.37×5.5×2=29066.07元。因被告常静诉讼中认可仲裁裁决核定的26435.31元，不违反法律规定，对被告常静的主张予以支持。对于未签订书面劳动合同的双倍工资的核算，原告于2018年4月即对被告实际用工但未与被告签订书面劳动合同，因陕西文投商洛影城有限公司与被告常静的劳动合同仍未到期，此时原单位亦并未明确通知被告与被告解除劳动关系，事实上原告与被告在陕西文投商洛影城有限公司与被告常静的劳动合同截止日期之前订立劳动合同存在障碍，仲裁裁决由原告支付被告2019年1月1日至2019年2月底前的未签订劳动合同双倍工资差额部分核算为6994.75元，被告常静在诉讼中对此无异议，予以支持。原告主张计算被告前12个月的平均工资应扣除被告每月的绩效奖金部分，按照劳动合同法实施条例规定，经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括奖金和补贴等货币性收入，原告该主张于法无据，不予支持。诉讼中被告对仲裁裁决未支持的其仲裁申请部分未再主张，故本院对此不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：   一、限判决生效之日起10日内由原告商洛欢笑时光影城有限公司支付被告常静违法解除劳动关系赔偿金26435.31元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分6994.75元，合计33430.06元；   二、驳回原、被告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取计5元，由原告商洛欢笑时光影城有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。                            审 判 员     王凯                        二〇一九年九月三十日                            书 记 员    赵凡             1 / 9