江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6184号上上诉人（原审原告）:顾秀文，男，1957年2月25日出生，居民身份号码32052319570225067X，汉族，住江苏省昆山市玉山镇银华园2幢501室。委托诉讼代理人：黄勤，江苏合展兆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦榕，江苏合展兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱水林，男，1956年6月2日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。上诉人顾秀文因与被上诉人钱水林民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初20040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾秀文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、诉讼费由钱水林承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。顾秀文和钱水林因邻居关系而熟识，双方之间最早发生借款关系为2010年9月份，钱水林归还了之前的借款，双方之间建立了信任关系，所以才不要求钱水林出具借条。顾秀文能提供钱水林向案外人陈雪忠借款400万元的借条及还款计划，可以证明钱水林在同一时间向外举债400万元。二、一审判决违法法定程序。顾秀文为工行巴城支行的大客户，工行巴城支行大堂经理葛梦玲提供现金上门服务。在巴城支行行长柏发荣、大堂经理葛梦玲不愿出庭作证的情况下，一审法院应当依职权调查取证。一审法院未予调查取证违反法定程序。钱水林辩称：一、一审法院认定事实清楚，顾秀文的证据不能证明其出借给钱水林300万元的事实，不能证明2013年未出具借条、全部现金交付的合理性。2013年4月至8月期间，钱水林与顾秀文之间没有真实的借贷关系，2016年出具几条是在被欺骗和胁迫的情况下签订。二、作为一个正常人，关系再好，出借款项不要求对方书写借条，至少本人应该对付款时间、次数、金额、地点予以记录，但顾秀文在一审中对如此大金额款项交付方式、次数表述矛盾，违反常人思维。按顾秀文所说，其将款项转给银行大堂经理葛梦玲，再由葛梦玲取现后送给顾秀文，顾秀文将现金交给钱水林。顾秀文完全可以要求葛梦玲将款项转给钱水林。如果葛梦玲取现后送现金是事实，只有一种可能，就是顾秀文在蟹鲜楼聚赌，顾秀文作为组织者，需要准备好现金，以备赢家取现。如果钱水林经营的公司需要借款，财务可能要求转账，以便记账，而不是现金。三、顾秀文称出借340万元现金的支付方式不合理。一审中，顾秀文的诉状明确2013年4月至8月，钱水林向顾秀文借款300万元。在钱水林出具转账记录后，顾秀文改口称实际借款380万元。一审法官询问交付款项的次数和金额时，顾秀文又称记不清，前后两次回答也矛盾。四、顾秀文提交额陈雪忠的借条不能证明本案双方之间必然存在借款关系。陈雪忠的借条也是涉及赌博的，是案外人王根林向陈雪忠的借款，通过钱水林走账，钱水林才出具的借条。王根林在澳门赌博，亏损巨大，未能归还，陈雪忠要求钱水林归还，钱水林分期归还。2010年11月24日王根林出具借条给钱水林的。五、钱水林及经营的公司同时期的银行流水、账户余额、购买基金等行为，足以说明不存在借款需求。六、一审期间，钱水林当庭拨打钱永生电话，录音内容足以证明顾秀文组织钱水林、钱永生、周敏、张志明等人一起参与赌博。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾秀文向一审法院提出诉讼请求：1、判令钱水林立即归还借款人民币300万元，并按年利率6%承担自2016年4月1日至判决生效日止的利息；2、钱水林承担本案诉讼费。一审法院认定事实：顾秀文主张钱水林于2013年4月至2013年8月份期间向其借款380万元（顾秀文在民事起诉状中称钱水林借款300万元），并提供借条一份、还款计划一份、中国工商银行巴城支行借记卡账户历史明细一份、短信催款记录一份予以证明。顾秀文提供的钱水林于2016年3月26日出具的借条载明：“今借到顾秀文现金300万元整，叁佰万元整（年底前归还），借款人：钱水林，2016.3.26”。顾秀文提供的钱水林于2017年6月18日出具的还款计划载明：“本人在2013年度4月-8月向顾秀文借现金人民币300万元整（叁佰万元整），到2017年12月底全部借款余款。还款人：钱水林，2017.6.18。”顾秀文提供的其在中国工商银行巴城支行借记卡账户（卡号：62×××40）历史交易明细显示：2013年4月15日存入190万元；2013年4月16日转出50万元，对方账户62×××98；2013年4月18日转出50万元，对方账户62×××98；2013年4月18日存入100万元；2013年4月19日存入100万元；2013年4月22日存入8万元；2013年4月23日转出50万元，对方账户62×××98；2013年4月27日转出30万元，对方账户62×××41；2013年4月28日转出30万元，对方账户62×××41；2013年5月2日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月3日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月6日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月8日存入100万元；2013年5月9日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月14日存入7.5万元；2013年5月14日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月15日存入60万元；2013年5月16日转出50万元，对方账户62×××18；2013年5月29日转出30万元，对方账户62×××18；2013年5月30日存入50万元；2013年6月3日存入50万元；2013年6月5日转出24000元，对方账户62×××18；2013年6月7日存入30万元；2013年6月13日存入70万元；2013年6月19日转出50万元，对方账户62×××18；2013年6月24日转出30万元，对方账户62×××18；2013年6月25日存入18万元；2013年6月25日存入11万元；2013年7月2日转出30万元，对方账户62×××18；2013年7月4日转出30万元，对方账户62×××18；2013年7月26日转出30万元，对方账户62×××18；2013年8月8日存入412000元；2013年8月14日转出30万元，对方账户62×××18；2013年8月15日转出10万元，对方账户62×××18；2013年8月16日转出50万元，对方账户62×××18；2013年8月19日转出30万元，对方账户11×××55；2013年8月20日存入800000元；2013年8月20日转出30万元，对方账户62×××18；2013年8月21日转出41000元，对方账户62×××18；2013年8月21日转出192.5元，对方账户62×××18；2013年8月26日转出500007.5元，对方账户62×××18；2013年8月26日转出100007.5元，对方账户62×××18；2013年8月8日存入20000元；2013年9月5日转出500000元，对方账户62×××51。顾秀文主张其银行存款转入他人账户，他人取现后交给银行工作人员，再由银行工作人员转交给顾秀文。为查明顾秀文账户款项转入何人账户，经一审法院向顾秀文进行释明，顾秀文明确表示其无法将上述银行卡款项转入对方账户名称明细予以提供。关于顾秀文现金支付的过程。据顾秀文于2019年1月7日庭审中陈述：顾秀文因忙于生意，将资金打到他人账户，他人取现金后转交给顾秀文，顾秀文借给钱水林；顾秀文是做大闸蟹生意，是银行重要客户，工行巴城支行行长安排银行工作人员把现金给顾秀文送来，300万元借款是由多少笔组成的忘记了，钱水林有时候在阳澄湖的蟹仙楼拿钱，有时候到顾秀文家里来拿，钱水林没有写借条，款项都是现金给的；因为双方是非常要好的朋友和邻居，所以当时没有打借条。一审法院于2019年4月4日对顾秀文进行调查，据其陈述：“现金支付的具体经过，我记不住了。我银行卡里面的钱转入别人的账户，这个人我也不知道，我也不认识，该银行有个经理和我对接，我需要现金的时候这个经理会从我的卡上取钱给我；卡在我手里，我把密码告诉银行理财经理，他可以直接取现金给我，后来他告诉我他们把钱转入葛梦玲账户，葛梦玲取钱后交给银行工作人员，银行的人员再交给我；钱水林借钱时说他的电力公司要投资；钱水林向我借的钱太多了，我记不住了；钱水林2013年4月从我这里拿过100万元，5月份从我这里拿过150万元，六七月份记不清楚了，8月份拿过150万元；钱水林借钱从来不写借条的，双方客气的，我一直叫他哥，所以一直没有叫他出具借条；8月份拿的150万元是我到钱水林家里给他的；2016年3月的借条，钱水林还了一部分，我脑子里记得的；钱永生是城北做工程的，他经常到我店里来买大闸蟹的；张志明我是认识的，来向我借过钱；我的蟹仙楼很少打牌，打打麻将总会有的。”关于银行工作人员如何将现金交付顾秀文，顾秀文在2019年4月9日庭审中又陈述现金是“柏行长和一个女的送过来的。”经一审法院向顾秀文释明，顾秀文明确表示其无法通知银行相关人员及葛梦玲出庭接受调查。钱水林主张：1、不可能存在顾秀文将大额现金交付钱水林而钱水林没有手续，顾秀文在没有借条和收条的情况下，顾秀文不可能把钱给钱水林，世界上没有这种人；2、顾秀文所讲全部是谎话，如果在圈子里其他人面前，顾秀文一句话也不会说。根据顾秀文提供的短信聊天记录，顾秀文2017年度、2018年度多次向钱水林催要款项。其中2017年2月28日顾秀文发信称：“我是现金给你的，换别人早对你不客气了。”2018年4月13日顾秀文发信称：“你欠的钱已经这么多年了，你也一次次答应还款，现在不仅本金不还，连利息也只付了20万，我已经没有办法了，也没有太多精力向你讨钱，只能委托他人处理了。”对于上述两次发信内容，钱水林没有任何回复。顾秀文本人在2019年4月9日庭审中陈述：“顾秀文组织聚赌，是有名气的，圈子里人都知道，因为是赌钱，就是钱水林赌输了钱顾秀文没有明确说是多少钱，顾秀文发信息钱水林没法回，如果赌输了结账后大家认了我可以回信，因为钱水林一分钱没跟顾秀文借，顾秀文聚赌是事实，地址就在巴城蟹鲜楼。”一审法院另查明：钱水林于2013年8月19日以银行转账方式支付顾秀文账户（卡号：62×××40）30万元，于2016年2月5日以银行转账方式支付顾秀文账户（卡号：62×××40）10万元，并注明“往来款”，于2017年1月25日以银行转账方式支付顾秀文账户（卡号：62×××40）20万元，并注明“往来款”。钱水林主张其支付的上述款项系服务费和餐饮费，顾秀文主张上述款项系归还的借款。钱水林主张其在2013年4月至2013年8月期间银行账户内有充足资金，无需向顾秀文借款，并提供钱水林本人的银行账户明细予以证明。钱水林提供的银行账户明细显示截止2013年3月12日钱水林账户内有银行存款2525802.91元。钱水林提供昆山市城区电力工程有限公司（钱水林系法定代表人）在昆山农村商业银行账户流水，证明2013年4月至2013年8月期间公司资金余额充足，不存在也无必要向顾秀文个人借款。上述账户银行流水显示：2013年3月18日公司进账200万元，3月21日进账300万元，3月22进账18万元，3月26日进账400万元，4月1日进账200万元，4月16日进账80万元，4月22日进账250万元，4月25日进账56万元，4月26日进账80万元、4万元、48万元、437500元、444000元共计220.15万元，4月27日进账300万元，4月28日进账400万元，5月8日进账190万元，5月9日进账400万元，5月10日进账120万元，5月17日进账29万元，5月21日进账127万元，5月29日进账1116000元，6月3日进账88万元，6月4日进账410万元，6月9日进账592000元，6月19日进账26000元，6月20日进账500万元，6月21日进账865316元、653850元、10万元，6月24日进账60万元，6月25日进账50万元，7月1日进账300万元、386852元，7月3日进账813148元，7月24日进账20万元，7月31日进账525000元，8月1日进账252万元，8月20日进账15万元，8月21日进账15万元。同时上述账户银行流水亦显示2013年3月份至8月份，昆山市城区电力工程有限公司于2013年3月22日向银行贷款4700000元，于2013年4月2日向银行贷款2000000元，于2013年4月23日向银行贷款2500000元，于2013年5月10日向银行贷款1200000元，于2013年5月21日向银行贷款2800000元，于2013年6月5日向银行贷款4000000元，于2013年6月20日向银行贷款5000000元。根据钱水林提供的其与钱永生于2019年4月4日通话录音，钱永生表示：“这个承认赌博还了得？现在正好在打黑，然后人都要抓进去了，现在是抓赌黄呀。这么多人坐下来承认赌钱，谁都不会承认的，不可能的。你喊周敏，杀了他头都不会说，张志明乖的。六年前的事情了还寻出来下，阿可能的。现在承认（赌博）不是找死吗？在打黑时，被抓进去的。”顾秀文对录音的真实性没有异议，但其认为是钱水林设计好的，钱水林与钱永生原来是本家，老朋友了，顾秀文也是认识钱永生的。一审法院又查明：根据一审法院于2019年4月4日对姜云霞（钱水林开办电力公司的经理）的调查，据其陈述：“钱水林开了一家电力公司，我是2014年三四月份去到钱总那里工作的，之前在中国银行工作是在编的，当时银行税前收入18万元，我去后做办公室主任每年收入税前30万元。2013年电力公司公司经营正常，2013年销售额做到7千万左右，15%的利润，那个时候不需要垫资，签了合同就有10%的预付款，到了2017年3月份电力公司改革，房产公司基本没有预付款，需要我们垫资。我们垫资都是从银行贷款，没有向个人借钱，我们公司不会公私混淆。银行工作人员是不可以碰客户的卡的，银行有明确的规章制度。银行的工作人员绝对不可能做这样的事情的，如果客户要取钱，只能自己取钱，或者他人取钱，都要带着客户本人的身份证和代理人的身份证。2013年的时候钱总有时候拿鸭蛋到公司食堂，我感觉还可以，我就问他在哪里拿的，他就说在他隔壁邻居开的蟹坊那里拿的，因为我作为办公室主任，公司的一些的杂事我都要亲力亲为去做的，后来我让钱总带我去认识一下，他们当时差不多在吃饭的时候，我也在那边一起吃了，我们吃好饭钱总到隔壁打招呼，我就看到隔壁在那边打麻将，钱总去那边打招呼，我就站在门口。我看到过钱总和他们打麻将，输赢我也不清楚。”根据一审法院于2019年4月4日对钱水林的调查，据其陈述：“姜云霞2012年在我公司担任办公室主任。在顾文秀的蟹坊，她去带客户钓鱼，去拿点鸭蛋，大闸蟹，她当时是办公室主任。在顾文秀的蟹坊，姜云霞看到过我打麻将。电力公司1997年改制了，改制后就是我的公司了，公司资金周转都是从银行借钱，从来没有向个人借钱。即使借钱也是转公司账户，通过银行转账的，不可能通过现金的。”一审法院认为，根据原钱水林提供的证据及双方的诉辩意见，本案争议焦点为：顾秀文、钱水林之间是否存在合法有效的民间借贷法律关系。顾秀文主张其系以现金方式出借借款，其与钱水林存在合法有效的民间借贷法律关系。钱水林主张借条载明的借款实际上其参与赌博而形成的服务费、餐饮费及利息等，其与顾秀文之间不存在合法有效的民间借贷法律关系。一审法院认为，第一、顾秀文在民事起诉状中关于借贷金额的陈述与其在庭审中的陈述、一审法院在对其调查的中陈述不符。顾秀文在民事起诉状中陈述：“钱水林因资金周转需要，2013年4月至8月间，向顾秀文借款300万元。”2019年1月7日庭审中，顾秀文本人陈述钱水林共向其借款380万元，钱水林归还了一部分借款。在2019年4月4日一审法院对顾秀文本人调查时，其又陈述对钱水林借款的总金额记不住了，太多了。顾秀文对于巨额借款金额，陈述前后不一，无法对确切借款金额进行说明。第二、顾秀文无法对2016年3月份借条载明的借款金额如何结算的进行合理说明。在2019年4月4日一审法院对顾秀文本人调查时，顾秀文对于钱水林共向其借款的总金额，其陈述：“记不住了，太多了。”在询问其2016年3月份借条载明的金额300万元如何结算的，其又陈述：“他还了一部分，脑子里记得的。”如果按照顾秀文所述其现金支付钱水林，没有出具借条，钱水林向其借款太多其记不清借款金额了，后又陈述脑子里记得借款金额，顾秀文在同一次调查时的陈述前后矛盾。第三、钱水林向顾秀文巨额借款，而顾秀文不要求钱水林出具借条，违背一般民间借贷交易习惯和生活常理。据顾秀文本人陈述：“2013年4月一次拿过100万元，5月份一次拿过150万元，六七月份记不清楚了，8月份一次150万元。”即使原钱水林之间是邻居和朋友关系，或者按照顾秀文所说“双方客气的，一直叫他哥的”，一般也不会多次巨额借款而不要求出具借条。钱水林向顾秀文巨额借款，而顾秀文不要求钱水林出具借条，违背一般民间借贷交易习惯和生活常理，顾秀文陈述的真实性足以令人怀疑。第四、顾秀文关于向钱水林直接交付现金的地点陈述矛盾。2019年1月7日庭审中，顾秀文本人陈述钱水林有时到顾秀文开办的蟹仙楼拿钱，有时到顾秀文家里拿钱。在2019年4月4日一审法院对顾秀文本人调查时，顾秀文本人陈述其中150万元是其亲自送到钱水林家里的。对于几笔借款的交付地点，顾秀文前后陈述不一，相互矛盾，其陈述的真实性令人怀疑。第五、顾秀文关于其取现金的方式违背一般银行取现交易流程，令人难以信服。2019年1月7日庭审中，顾秀文本人陈述：“2013年4月至8月，我从银行取现三百多万元。我是银行的重要客户，取现金的时候有银行工作人员会送过来。当时是工行巴城支行行长安排工作人员送。”根据一审法院于2019年4月4日对顾秀文顾文秀的调查，据其陈述：“现金支付的具体经过，我记不住了。我银行卡里面的钱转入别人的账户，这个人我也不知道，我也不认识，该银行有个经理和我对接，我需要现金的时候这个经理会从我的卡上取钱给我；卡在我手里，我把密码告诉银行理财经理，他可以直接取现金给我，后来他告诉我他们把钱转入葛梦玲账户，葛梦玲取钱后交给银行工作人员，银行的人员再交给我。”顾秀文在2019年4月9日庭审中又陈述是柏行长和一个女的送来的现金。其上述陈述自相矛盾，且该取现流程严重违背银行取现交易流程，而顾秀文明确表示其无法通知相关银行工作人员及葛梦玲出庭接受调查，也无法提供其银行款项转入对方账户的姓名，综合顾秀文陈述的取现细节来看，顾秀文对取现过程的陈述难以自圆其说。第六、顾秀文陈述钱水林向其借款用于公司资金周转，但根据钱水林提供的其公司银行账户明细及钱水林本人银行账户明细，钱水林开办的公司在2013年3月至8月期间，有大批量、大额度的工程款入账，即使有大额度的借款也是向银行借款，另外钱水林个人账户也有充足的资金，结合钱水林及其工作人员姜云霞的陈述，无证据显示钱水林具有向顾秀文借款用于其公司经营的必要性和可能性，现有证据无法证明顾秀文陈述的钱水林向其借款用于公司经营的事实。第七、钱水林陈述顾秀文聚众赌博，其提供了参与赌博的具体人员、时间和地点及参赌方式，并提供了其与钱永生的通话录音。钱水林虽有上述主张，也提供了通话录音，但因钱永生未出庭接受调查，难以确认顾秀文组织赌博并形成涉案债务的事实，但钱水林提供证据令人产生对顾秀文债务系正常民间借贷的合理怀疑。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“钱水林抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”结合本案的借款金额、取现过程、款项交付细节、交易方式、钱水林的资金能力、钱水林借款的可能性等等因素，综合分析本案全部证据材料，无法得出原钱水林之间存在合法民间借贷关系的结论，无法认定双方之间借贷事实的发生。顾秀文关于双方之间存在合法民间借贷关系、钱水林结欠其借款300万元的陈述，无法达到较高的盖然性，更达不到高度盖然性，依据相关规定，一审法院对顾秀文要求钱水林归还借款300万元并支付相应利息的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回顾秀文的全部诉讼请求。案件受理费30800元，由顾秀文负担。本院认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，顾秀文主张钱水林归还借款，应当举证证明双方之间存在借款合意且顾秀文将借款交付给钱水林的事实。本案中，虽然顾秀文提交了钱水林补签的借条，但钱水林主张借条载明的300万元系顾秀文组织赌博收取的服务费和高额利息，并非钱水林向顾秀文拆借款项，钱水林也从未拿到过上述300万元。对此，顾秀文应当充分举证其向钱水林交付300万元借款的事实。但顾秀文对于如此大额的现金交付，在时间、地点、次数、金额、借款利率上无法给出前后一致的合理解释。且按顾秀文陈述，其将300万元款项转账给案外人，由案外人取现送给顾秀文，顾秀文再将现金交付给钱水林，顾秀文未能合理解释为何如此周折向钱水林交付现金而不是直接将款项转账给钱水林。因此，一审法院认定顾秀文主张的借贷事实依据不足，未予支持顾秀文诉请，并无不当。综上，顾秀文的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人顾秀文负担。本判决为终审判决。审判长  高小刚审判员  丁 兵审判员  谢 坚二〇一九年十月二十八日书记员  荣 莉