山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁08刑终449号抗诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。原审被告人刘树龙，男，1982年8月30日出生，汉族，高中文化，农民，住山东省济宁市任城区（户籍所在地同上）。因涉嫌非法储存枪支罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。指定辩护人徐春燕，山东信投律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人刘树龙犯非法储存枪支罪一案，于2019年7月18日作出（2018）鲁0811刑初1464号刑事判决。宣判后，济宁市任城区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理，济宁市人民检察院指派检察员刘真出庭支持抗诉，原审被告人刘树龙及其辩护人徐春燕等到庭参加诉讼。案件审理期间，通知济宁市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月份至2018年2月份，被告人刘树龙在济宁市任城区交叉口经营一手机维修店，兼从事快递收寄业务。2017年6月份以来在此附近居住的张某（另案处理）经常到店里邮寄玩具枪支及配件等物品。在开始邮寄时被告人刘树龙对张某邮寄物品进行检查验收，后来邮寄的次数多了（被告人刘树龙也认为张某邮寄的都是玩具枪等物品），被告人刘树龙在代为邮寄前就不再进行开箱查验。在2017年11月份张某将一纸箱物品交付被告人刘树龙邮寄，被告人刘树龙未开箱查验的情况下即邮递出去，在临沂中转站被查出系违禁品后，邮递公司将该次邮寄物品退回被告人刘树龙处。刘树龙打开纸箱发现箱内有疑似枪支、弹夹、塑料子弹及气瓶一宗，后被告人刘树龙与张某联系，声称其邮递物品被邮递公司查扣并让张某缴纳罚款。被告人刘树龙仍将疑似枪支等物品存放在其手机维修店内，因其与朋友视频聊天过程中拿出一支涉案手枪进行炫耀，被他人举报，于2018年10月19日被公安机关在其手机维修店内查获三支涉案枪支及高压气瓶十一瓶、弹夹十个等物品。经鉴定，三支嫌疑枪支均系以压缩气体产生的气体压力为动力进行发射，是枪支，且具有杀伤力（三支枪支测得弹丸最高速度分别为76.18m/s、75.69m／s和76.79m／s，计算得枪口比动能均大于1.8J／cm2，分别为2.36J／cm2、2.33J／cm2和2.40J／cm2。）。被告人刘树龙于2018年10月19日17时许在其经营的手机维修店被传唤至公安机关接受询问，在到案过程中态度一般，无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为，到案后如实供述其主要犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．书证：（1）济宁市公安局任城区分局南张派出所出具的受案登记表，证实本案案发时间及因由（举报人举报称有人在手机APP聊天中拿手枪对他人进行威胁）；（2）济宁市公安局任城区分局刑警大队出具的违法犯罪嫌疑人到案经过，证实办案民警于2018年10月19日接群众举报后，将被告人刘树龙传唤到案的主要事实，在到案过程中态度一般，无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为；（3）济宁市任城区公安分局刑警大队出具的办案说明，证实张某涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪已被广西壮族自治区防城港市公安局刑侦支队立案侦查；（4）被告人刘树龙所在的安居街道陈屯村民委会及同村村民刘树新、李某涛、刘树青、张会等人出具的证明，证实被告人刘树龙家庭困难及被告人刘树龙平时表现较好等情况。2．证人证言：（1）证人丁某证言，证实2018年10月16日，其在刘姓男子（被告人刘树龙）的手机维修店内玩，看到其与朋友视频聊天时拿出过一把黑色仿“五四”手枪，并曾说“我拿枪崩了你”的语言，其要求玩玩手枪，被刘树龙拒绝，然后刘树龙将手枪放在店内营业厅与住宿房间之间门内的铁皮橱子里；（2）证人张某的证言，证实其微信昵称“小二震”；其于2017年下半年一天在任城区龙行路博古庄路交叉口一手机维修店邮寄过玩具枪、枪支配件等，具体次数记不清；不认识该店老板（刘树龙），只添加了微信好友；刚开始邮寄时，刘树龙会开箱检查邮寄物品，后来邮寄的次数多了就不再检查了；刘树龙知道其是在网上卖玩具枪的，故认为邮寄的都是玩具枪支；2017年年底一天其邮寄了一支1911合金玩具枪及3个塑料枪身等配件，寄走约一个星期，刘树龙给其打电话，称1911合金玩具枪被物流公司扣下来了，要进行罚款，于是其就到手机维修店通过支付宝转账给刘树龙3000元钱；刘树龙说是枪支被快递公司扣押了，其他配件已经寄出，所以其没有拿回任何东西；在此之前，其曾送过一支1911玩具枪给刘树龙；刘树龙手机维修店也是一个快递代寄点，所以其就在该店寄东西，其买卖枪支的行为是其个人行为，与刘树龙无关。3．勘验、检查笔录：检查笔录附扣押物品文件清单、扣押物品照片、济宁市公安局任城区分局刑事侦查大队出具的办案说明，证实办案民警对被告人刘树龙手机店依法进行搜查，从内间（其个人生活起居使用）靠墙衣柜内取出一支疑似枪支，在内间鱼缸地柜内发现一未封装的黑色塑料袋，袋内有两个包装样式相同的未封装纸盒，内各有一支疑似枪支；在其内间靠门处发现一个纸箱，内有高压气瓶十一瓶，弹夹十个，塑料子弹两瓶，塑料玩具枪零件若干。4．鉴定意见：济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（痕）字[2018]88号枪支鉴定书，证实经检验编号HJ-088-01-181023、HJ-088-02-181023、HJ-088-03-181023的3支嫌疑枪支均为仿M911型6mm预充气式高压气手枪；全枪长为215mm，口径为6mm；3支枪枪管内无异物，弹膛内无枪弹，枪支各部件齐全，均可完成正常击发动作；装填弹丸直径6mm、质量0.23g的塑料弹丸后依次进行射击试验，测得弹丸最高速度分别为76.18m/s、75.69m／s和76.79m／s，计算得枪口比动能为2.36J／cm2、2.33J／cm2和2.40J／cm2。依据上述材料，编号为HJ-088-01-181023、HJ-088-02-181023和HJ-088-03-181023的3支嫌疑枪支均系以压缩气体产生的气体压力为动力进行发射，是枪支，且具有杀伤力。5．视听资料：办案民警对被告人刘树龙手机店进行搜查的视频录像光盘，证实办案民警依法对被告人刘树龙手机维修店进行搜查，查获涉案枪支的基本事实，与搜查笔录、办案说明真实的内容相印证。6．被告人刘树龙的供述及辩解：证实2016年因在市区放烟花被任城区公安分局治安罚款500元；2016年10月份至2018年2月份在其经营手机维修过程中负责代收快递，赚取快递差价；微信昵称“小二震”（其手机号135××××6070；支付宝账号135××××6070；微信号×××，指张某）在2017年6、7月份带着淘宝网的认证，称在淘宝网开店卖玩具枪；张某开始在其处发货，一开始装的都是塑料的玩具枪，后来熟悉了，也担心丢了客户，其未再开封查看；2017年11月份，张某邮寄的货物在临沂中转站被查出是违禁品后并对邮递员进行处罚；退回后其打开快递箱，发现内有铁质气体动力手枪三把、铁质弹夹八、九个、塑料袋包装的塑料子弹二包、气瓶四五十个；其就电话联系张某，要求张某做出解释，并要求赔偿快递员的损失；经微信联系，该男子于2018年3月份到其店内取走大部分气压瓶，并承诺过两三天来取走剩余物品（当时张某称其包小放不下，骑着摩托车也没地方放），但之后张某没有来，打电话联系不上，也把其微信拉黑了；其认为涉案疑似枪支是张某的且属于违禁品所以其一直将这些枪支等违禁物品藏在店中。原审法院认为，被告人刘树龙违反国家枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支三支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人刘树龙的犯罪事实成立，关于指控其犯非法储存枪支罪的犯罪罪名，根据2009年11月16日修正后的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法储存”作出司法解释，“非法储存”是指明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为；再结合审理查明的事实判定,在张某的邮件被退回后，被告人刘树龙方知道张某所邮寄物品的是疑似枪支，后其扣留涉案枪支并向张某提出赔偿要求，由此可知，被告人刘树龙对张某买卖、邮寄枪支的行为并不明知，其不符合非法储存枪支罪的主观构成要件，相反其行为符合非法持有枪支罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控被告人刘树龙犯非法储存枪支罪罪名不成立，应以非法持有枪支罪进行定罪量刑。被告人刘树龙到案后能够如实供述其主要犯罪事实，对其依法可以从轻处罚，庭审中认罪、悔罪态度较好以及其获得并持有枪支的缘由、目的动机具有一定的特殊性，非法持有的枪支刚刚达到枪支的认定标准（枪口比动能相对较低），危险性相对较小，其系初犯、偶犯，平时一贯表现较好等，对其均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，被告人刘树龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。扣押在公安机关的涉案枪支三支及高压气瓶十一瓶等违禁物品由扣押机关依法予以没收，上缴国库。宣判后，济宁市任城区人民检察院以“刘树龙在帮助他人邮寄物品过程中，因物品属于违禁品被退后，其查看后，明知是枪支，又帮助他人存放，其行为构成非法储存枪支罪。一审判决认定刘树龙犯非法持有枪支罪，认定罪名错误，量刑畸轻。济宁市人民检察院支持抗诉，提出刘树龙明知是他人邮寄的枪支，为他人存放，应当以非法储存枪支罪定罪处罚。一审判决对刘树龙的行为性质定性错误，导致量刑畸轻。二审审理期间，原审被告人刘树龙供述枪支作为违禁品被退回后，因张某未能全额给付其罚款，其便将枪支扣留。辩护人提出以下辩护意见：1.刘树龙不知道被退回的违禁品是枪支，刘树龙是被动持有枪支，没有存储枪支的直接故意。2.公安机关搜查时刘树龙才得知其他纸箱内存有另外2支枪支。3.刘树龙具有坦白情节，自愿认罪。请求法庭对刘树龙从轻处罚。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，原审被告人刘树龙违反国家枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支三支，其行为构成非法持有枪支罪。关于抗诉机关的抗诉理由、支持抗诉意见及辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，辩护人所提刘树龙不知道被退回的违禁品是枪支及直到公安机关搜查时才知道其他纸箱内存有另外两支枪支的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。第二，原审被告人刘树龙在邮寄的枪支作为违禁品被退回后，其基于向张某索要赔偿的目的而将枪支扣留，其对涉案枪支是非法持有的状态，构成非法持有枪支罪。第三，一审法院根据原审被告人刘树龙非法持有的枪支均是以压缩气体为动力且枪口比动能较低，危险性相对较小，到案后能够如实供述其主要犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，系初犯、偶犯，平时一贯表现较好等情节，对其判处有期徒刑一年六个月，体现了罪责刑相适应的原则。抗诉机关的抗诉理由及支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定原审被告人刘树龙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十月十八日书记员  李 琰