安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖12刑终565号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆新风，男，1964年1月4日出生于江苏省泰州市兴化市，汉族，初中文化，江苏远丰动力设备有限公司法定代表人，住所地江苏省兴化市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月29日被江西省广昌县公安局抓获，同月31日被太和县公安局刑事拘留，同年5月4日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕，同年7月24日被太和县公安局取保候审，2018年6月5日经太和县人民检察院决定被取保候审，2019年3月12日经太和县人民检察院决定被逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人连加庚，河南成胜律师事务所律师。 安徽省阜阳市太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人陆新风犯合同诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）皖1222刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人陆新风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆新风，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人陆新风以华丰投资(香港)有限公司投资内地为名，于2013年8月14日骗取了江苏省商务厅批文，申请注册并办理了江苏远丰动力设备有限公司（以下简称远丰公司）的营业执照，向江苏省泰州市规划局申办了《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》，在没有办理《建设工程规划许可证》和相关建设用地土地使用证的情况下，在泰州市姜堰经济开发区划拨的约100亩的土地上建一办公楼。 被告人陆新风以远丰公司的名义，以办公楼及附属楼装饰为名，分别：（一）于2015年3月19日与江苏正工装饰工程有限公司签订办公楼及附属楼装饰施工合同，骗取被害人丁某140万元保证金，案发前退还1万元，案发后退还40万元； （二）于2015年6月8日与南京装饰联和有限公司签订办公楼及附属楼装修施工合同，骗取被害人张某120万元保证金； （三）于2015年6月11日与江苏省鲁班建设集团有限公司签订办公楼及附属楼装修协议，骗取被害人黄某30万元保证金，案发前退还11万元，案发后退还20万元； （四）于2015年9月21日与江苏滨联建设集团有限公司签订办公楼及附属楼装饰施工合同，骗取被害人唐某15万元保证金； 被告人陆新风以远丰公司的名义，以姜堰开发区智能电网产业园厂房建设为名，分别：（五）于2014年3月6日与扬中市新城建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人冷某150万元保证金，案发前退还1万元； （六）于2014年3月28日与南京路桥建设有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人贾某100万元保证金，案发前退还47万元，案发后退还43万元； （七）于2014年5月13日与南京桥新建设有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人彭某100万元保证金，案发前退还25万元； （八）于2014年5月15日与河南省广厦建设工程有限公司上海分公司签订建设工程施工合同，骗取被害人徐某145万元、李波20万元、常阿宝35万元合计100万元保证金，案发前退还徐某13万元、常阿宝5000元；案发后退还徐某18.6万元、退还李波20万元、退还常阿宝6万元，取得了徐某1、李波的谅解； （九）于2014年6月11日与江苏金厦建设集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人叶某100万元保证金，案发前退还80万元，案发后退还18万元； （十）于2014年7月14日与江苏南建建设集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人李某1扣10万元、马家平90万元合计100万元保证金，案发前退还50万元，2018年11月1日与马家平达成还款协议，该协议载明余款50万元由远丰公司于2019年前还给马家平； （十一）于2014年7月17日与海南中航鑫建设工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人谢某50万元保证金，案发前退还4.5万元，案发后退还13.5万元； （十二）于2014年7月25日与南通工泰建设有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人马某100万元保证金，案发前退还； （十三）于2014年7月31日与扬州东都建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人徐某2100万元保证金，案发前退还； （十四）于2014年8月3日与江苏邗建集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人方某100万元保证金，案发前退还54.3万元，案发后退还20万元； （十五）于2014年8月7日与江苏金汜水建设有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人洪某75万元、任瑞元5万元合计80万元保证金，案发后退还110万元； （十六）于2014年8月14日与江苏通达集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人王某1100万元保证金，案发后退还90.69万元； （十七）于2014年9月2日与内江市东兴建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人丁某2100万元保证金，案发前退还25万元，案发后退还75万元； （十八）于2014年9月5日与江苏华兴城建有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人肖某100万元保证金，案发前退还； （十九）于2014年9月12日与江苏华飞建设集团签订建设工程施工合同，骗取被害人王某2100万元保证金，案发前退还99万元； （二十）于2014年10月15日与江苏中厦集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人张某2100万元保证金，案发前退还17万元，案发后退还85万元； （二十一）于2014年10月30日与盐城市苏厦建设集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人胡某100万元保证金，案发前退还5万元，案发后退还96万元； （二十二）于2014年11月3日与安徽省晋源建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人李某2168万元保证金，案发前退还83万元，案发后退还85万元，取得了李某2的谅解； （二十三）于2014年11月16日与无锡盛达建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人吴某80万元保证金，案发前退还5万元； （二十四）于2014年11月17日与江苏龙海建工集团有限公司签订建设工程施工合同，骗取被害人张某390万元保证金，案发前退还5万元； （二十五）于2015年1月22日与江西嘉业建设工程集团签订建设工程施工合同，骗取被害人俞某50万元保证金，案发前退还2万元。 综上，被告人陆新风隐瞒华丰投资(香港)有限公司虚假投资和自己没有实际履行能力的事实，通过注册远丰公司重复签订装修、建设施工合同，骗取保证金合计2173万元，其中案发前已被追回的被骗款额为818.3万元，尚未退还的被骗款额为658.91万元。 上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人陆新风的供述与辩解予以证实。 原判认为，被告人陆新风以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1354.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陆新风退出部分赃款，取得了部分被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人陆新风的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人陆新风犯有期徒刑十三年，并处罚金五十万元；被告人陆新风的违法所得658.91万元，依法予以追缴返还各被害人（张某120万元、唐某15万元、冷某149万元、贾某10万元、彭某75万元、徐某133.4万元、常阿宝28.5万元、叶某2万元、马家平50万元、谢某32万元、方某25.7万元、王某19.31万元、王某21万元、吴某75万元、张某385万元、俞某48万元）。 原审被告人陆新风上诉称，原判认定事实错误，其并无诈骗的故意，且积极退款，没有非法占有的目的，不应当构成合同诈骗罪。此案若构成犯罪，犯罪主体应为远丰公司而非其个人，请求二审法院改判其无罪。陆新风又提出此案太和县公安局没有管辖权且原判认定的诈骗数额错误的上诉理由。其辩护人提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据基本相同。二审期间，上诉人陆新风及其辩护人均未提出影响本案定罪量刑新的事实和证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 针对陆新风及其辩护人提出的远丰公司和陆新风没有诈骗的故意，没有非法占有的目的，不应构成合同诈骗罪，即使构成犯罪，亦系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，远丰公司资金账户明细等书证、被害人证言、陆新风供述等证据能形成完整的证明体系，充分证实上诉人陆新风本人以远丰公司名义实施个人犯罪，违法所得归陆新风个人所有，属个人犯罪。在犯罪中，陆新风明知自己没有履行合同的能力，采取欺诈手段，虚构事实，与多个被害人签订合同，以收取“保证金”方式骗取被害人财物，供个人挥霍或他用，非法占有的目的明确，其行为构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对陆新风及其辩护人提出的立案前已被追回的款项不应当计入诈骗数额的上诉理由及辩护意见，经查，原判已将案发前被追回的被骗款项认定为从重的情节而未计入本案诈骗数额。原审对案发前已被追回的被骗数额818.3万元计算有误，经查证应为821.3万元，故上诉人陆新风合同诈骗的金额应为1351.7万元，本院予以纠正。上诉人及其辩护人此节提出的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对陆新风及其辩护人提出的太和县公安局没有管辖权及其被害人未报案的部分转为借款的数额不应当计入诈骗数额的上诉理由及其辩护意见，原审法院对此作出详细论述，本院不再重复评判。上诉人及其辩护人此节提出的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆新风以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1351.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 东 审判员 王 刚 审判员 王远东 二〇一九年十月三十一日 法官助理张雷 书记员韩晓晨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；