湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终989号上诉人（原审被告）：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司。法定代表人：姜曦。委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘祖军，男，1955年2月26日出生，汉族，湖南省吉首市人。委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，1972年1月11日出生，汉族，湖南省邵阳县人。委托诉讼代理人：彭海军（系刘小红之夫），男，汉族，1972年11月10日出生，湖南省邵阳县人。委托诉讼代理人：陈霞，湖南新世纪律师事务所律师。原审被告：湘西自治州正琦房地产开发有限公司。法定代表人：陈贤利。委托诉讼代理人：向明，湖南湘州律师事务所律师。上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称“振湘公司”）、上诉人刘祖军因与被上诉人刘小红及原审被告湘西自治州正琦房地产开发有限公司（以下简称“正琦公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2019）湘3101民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振湘公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人增加诉讼请求超过了规定的时限。原审法院给予上诉人与被上诉人的举证期限均为2019年5月20日，而被上诉人直到2019年6月3日开庭时才提出增加诉讼请求，超过了规定的时限，应当认定被上诉人增加的诉讼请求无效。二、原审判决上诉人承担部分赔偿责任，并与原审被告刘祖军承担连带责任，适用法律错误。原审判决认定原审被告刘祖军与被上诉人丈夫彭海军之间是承揽合同关系，根据相关法律规定，上诉人既不是本案的承揽人，也不是本案的定作人，且上诉人将部分水电劳务分包原审被告刘祖军，与被上诉人受到损害之间没有因果关系，因此，原审判决上诉人承担部分赔偿责任，并与刘祖军承担连带责任，于法无据。刘祖军的上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人无需承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审判决认定被上诉人振湘公司将本案争议的墙体打孔作业以及水电安装工工程发包给刘祖军没有任何事实依据。振湘公司为支持自己将水电业务分包给刘祖军、柳海龙的主张，向法庭提供了正琦公司向刘海龙账户转账109万元的转账明细，没有提供与刘祖军形成分包关系的任何证据。但原审判决却据此认定振湘公司将水电工程（包括墙体打孔作业）分包给了上诉人刘祖军的结论。事实上，刘祖军因与陈贤利关系要好，故无论陈贤利在振湘公司任职还是在正琦公司任法定代表人，都十分照顾刘祖军，将水电工程分包给刘祖军做。陈贤利代表正琦公司转到刘祖军儿子刘海龙名下的109万元，包括了叶道国做工受伤的161557.37元、保靖工程购买门材料款40000元和“和馨苑”A、B栋水电工程款等，而不仅仅是水电工程款。2、本案诉争作业墙体打孔属于主体建设改建作业，不属于水电安装范围。根据施工设计图纸及上诉人提供的照片，可以确认本案诉争作业墙体打孔属于主体工程部分变更作业，理由是开发商正琦公司要求承建方振湘公司变更化粪池位置，所以需要对已经完工的主体工程墙体进行打孔作业，因为这部分作业影响到了上诉人刘祖军承包的通水管道铺设，所以上诉人才帮忙叫人打孔。且本案诉争作业墙体打孔之前由管理人员吴劲松交由刘发春承揽，并支付相应费用，说明与上诉人承包的水电工程无关。3、正琦公司依法应对振湘公司承担的全部赔偿责任承担连带责任。案涉工程虽然名义上是由振湘公司承建，但是很多工程项目均由正琦公司对外发包，包括本案争议的墙体打孔作业和刘祖军承包的水电工程，开发商和建筑商混为一谈，工程建设管理十分混乱，导致主体不明，责任难分。被上诉人刘小红答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，没有任何不当，上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。2、上诉人所称的增加的诉讼请求，符合法律规定，并没有超过规定的期限。本案事故发生三年多时间，答辩人一直主动维权，但时至今日仅依法获得5万元的先予执行款项，该款项早就耗尽，已入不敷出，因此应当适用新的赔偿标准。根据民诉法司法解释第232条规定，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求的，可以合并审理。因此，答辩人提出的请求符合法律规定。3、原审判决认定两上诉人承担连带赔偿责任没有任何错误。正琦公司陈述称：正琦房地产公司已依法将工程发包给上诉人，因此对整个工程出现的事故没有责任。被上诉人刘小红作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助、被扶养人生活费、医疗器具费、护理费、营养费、误工费、交通住宿费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等相关费用2273450.6元；2、案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：被告正琦公司2016年3月开发位于吉首乾州人民南路州公路局处的和馨苑A、B栋，并将开发的房屋交由被告振湘公司进行承建。在施工过程中，因需要在工地建筑墙体上打孔，被告刘祖军通过原告丈夫彭海军工作广告联系到原告丈夫彭海军，要求为其提供墙体打孔服务，双方约定了打孔数目及单价。2017年3月19日，原告夫妇在刘祖军的带领下自带打孔设备进入被告振湘公司和馨苑建筑工地，按要求进行打孔作业。由于工作场所没有安装照明设施，在工作过程中，原告刘小红取水途中不慎跌入没有设置安全警示标志和采取保护措施的工地上地面深井坑，导致原告腰椎受伤。原告先后在湘西州人民医院、正大邵阳骨科医院住院治疗70天。经该院委托，湘西州龙腾司法鉴定中心出具州龙腾司鉴中心[2017]临鉴字第291号《司法鉴定意见书》鉴定意见：、被鉴定人刘小红腰2椎体爆裂性骨折并骨髓损伤致截瘫的伤残等级为：四级伤残。、被鉴定人刘小红腰2椎体爆裂性骨折并骨髓损伤致截瘫，其伤后误工期、护理期、营养期均为24个月。、被鉴定人刘小红后续治疗项目为：(腰椎内固定物取出术预计费用为：壹万贰千元左右；(后期康复训练辅助器具（轮椅）配置建议以实际产生费用为依据。、被鉴定人刘小红护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，原告刘小红与其丈夫自2011年至今一直生活、工作、居住在吉首，其租住于吉首五里牌社区的杨顺发家中。原告被抚养人有：女儿彭盈（2002年12月10日出生），一直在吉首跟随着原告长期生活，同时也长期在吉首读书学习，原告父亲刘永生（1944年2月6日出生）、母亲谢秀云（1949年7月8日出生）在农村生活。原告有兄弟姐妹共计4人。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、原、被告之间属于什么法律关系，本案的案由是健康权纠纷，还是提供劳务者受害责任纠纷，还是违反安全保障义务责任纠纷；2、原告的侵权责任应该如何承担，3、赔偿标准。对于争议焦点一，原告刘小红及其丈夫彭海军以自己的设备、技术和以自己的名义独立完成打孔工作，获取的报酬是实现约定的固定数额的价款，刘小红及其丈夫无需受到刘祖军对其劳动时间及劳动纪律的限制，只要依约完成交付工作成果，即可得到约定的报酬，其与被告刘祖军之间形成的应为加工承揽关系，而非提供劳务关系。原告刘小红受伤地点不是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所，而是建筑工地，因此，该院认为本案的案由是健康权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷，也不是违反安全保障义务责任纠纷；对于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，刘祖军作为定作人，在对作业地点存在的安全隐患没有进行认真排查并采取必要安全保障措施的情况下，指示原告夫妇进行打孔作业，导致安全事故的发生，定作人刘祖军对原告刘小红的人身损害应当承担因指示过失的赔偿责任。原告刘小红作为具有完全民事能力的成年人，在较为黑暗的工作环境没有尽到应有的注意义务，以致发生安全事故，其自身应当承担一定责任。被告振湘公司将水电安装劳务分包给没有水电安装资质的被告刘祖军，而且对工作场所存在的安全隐患未尽到安装照明设施以及在电梯井周围设置警示提醒标志的义务，应承担相应的赔偿责任。正琦公司作为建设单位，发包的建设工程有用合法的施工手续，施工单位振湘公司具有与该建设工程相应的资质，《建筑法》第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”因此正琦公司作为建设单位，在本案事故中不承担责任。该院根据法律规定及各自的过错程度，确定承担责任比例为，被告刘祖军承担20%，被告振湘公司承担40%，刘祖军与振湘公司相互承担连带责任，原告刘小红自担40%责任。对于争议焦点三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案发回重审后仍适用一审程序，赔偿标准应当按照最后作出判决时的一审法庭辩论终结的上一统计年度，因此原告变更诉讼请求中赔偿金额，符合法律规定，该院予以支持。根据法律规定，结合原告的诉讼请求，原告刘小红应获得的赔偿范围包括：1、医疗费为85976.68元，2、误工费，按照建筑行业平均工资48596元/年计算，则误工费为48596元/年×2年=97192元；3、住院伙食补助费100元/人/天×70天=7000元；4、护理费，定残前的护理费为120元/天×30天×24个月=86400元，定残后的护理费47885元/年×20年=957700元，两项合计1044100元；5、营养费30元/天×30天×24个月=21600元；6、残疾赔偿金33948元×20×70%=475272元；7、被扶养人生活费：彭盈23163元/年×70%×4年÷2=32428元，刘永生11534元/年×70%×7年÷4=14129元，谢秀云11534元/年×70%×12年÷4=24221元，三项合计70778元；8、精神抚慰金酌情确定30000元；9、交通费酌情确定5000元；10、鉴定费2300元；11、后续治疗费12000元；12、其他1730元。上述1－12项合计1852948.68元，根据该院确定的比例，被告刘祖军承担20%，即370589.7元（1852948.68元×20%），被告刘祖军已垫付医疗费用12万元，尚应赔偿250589.7元，被告振湘公司承担40%，即741179.5元（1852948.68元×40%），并相互承担连带责任，原告刘小红自行承担741179.5元（1852948.68元×40%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告振湘公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计741179.5元；二、被告刘祖军于本判决生效后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计250589.7元；三、被告振湘公司、被告刘祖军就上述赔偿款相互承担连带责任；四、驳回原告刘小红的其他诉讼请求。案件受理费10565元，由被告振湘公司、被告刘祖军负担6339元，原告刘小红负担4226元。二审过程中，上诉人刘祖军为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、和馨苑图纸1份及照片4张（原件见吉首市法院（2017）湘民初1092号案件卷宗）。证明目的：证明刘小红、彭海军俩人施工的墙体属于主体工程变更内容，而不是水电工程施工内容。2、吉首市人民法院【（2018）湘3101民初1880号】民事判决书及湘西州中级人民法院【（2018）湘31民终1246号】民事判决书各一份。证明目的：人民法院生效判决已否定上诉人振湘公司认为自己将本案争议工程发包给刘祖军施工及雇请刘小红、彭海军以及振湘公司给刘祖军付工程款的主张。3、2017年12月14日庭审笔录1份。证明目的：①本案争议墙体原来系刘华春等人打孔，吴青松付款，刘小红、彭海军及振湘公司、正琦公司均已认可的事实。②陈贤利向刘祖军付款109万元的组成为陈贤利通过刘祖军付刘小红7万元、保靖金龙域湾小区大门款4万元、通过刘祖军赔款给叶道国16万元及本案工程水电工程款及工资。4、陈浪证明3份及打孔登记表1份（原件见吉首市法院（2017）湘民初1092号案件卷宗）。证明目的：刘发春曾在争议墙体打孔，用工主体系振湘公司的事实。5、刘祖军与打眼师傅刘华春电话录音光盘一份。证明目的：墙体打孔属于主体工程，是由吴青松付钱，不是由刘祖军付钱。振湘公司对上述证据发表质证意见称，第一、程序上不合法，二审提交的证据不是在二审期间形成的，不属于新证据。第二、图纸的真实性不予认可，该照片没有出处，没有时间显示。第三、上诉人提交的证据判决书与庭审笔录中所提到的内容与本案没有关系。第四、刘小红是由上诉人刘祖军打电话喊人请来的。第五、录音证据不需要听，不属于新证据。刘小红对上述证据发表质证意见称，第一、程序上不合法，二审提交的证据不是在二审期间形成的，不属于新证据。第二、上诉人提交的证据判决书与庭审笔录，这些我们在一审法院中作为证据已经提交给一审法院了。第三、对于刘祖军和振湘公司内部的管理关系。刘小红是刘祖军喊来的做工的，至于是由谁承担责任，是他们内部之间的关系。第四、录音证据不需要听，不属于新证据。正琦公司对上述证据发表质证意见称，同意上诉人振湘公司的质证意见。本院对上述证据认定如下：上诉人刘祖军在二审期间所提交的证据不属于新的证据，且部分证据与之前刘祖军在法庭的陈述有所矛盾，故对于上诉证据所需要达到的证明目的不予采信。本院经审理查明，彭海军在打孔过程中，需要他人辅助。被上诉人刘小红在提水过程中掉下地面深井坑。查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：第一，被上诉人刘小红是否有权要求赔偿损失；第二，上诉人振湘公司是否应当在本案中承担赔偿责任；第三，上诉人刘祖军在本案中的法律地位是什么；第四，一审判决划分责任比例以及责任承担方式是否恰当。关于焦点一，本案被上诉人刘小红与其丈夫彭海军为提供墙体打孔服务的劳动者，其二人结伴工作是人之常情，且其夫妻二人在该工地也不是打第一个孔才发生事故。如果上诉人真的仅雇佣彭海军一人，应禁止其他无关人员进入工地，且打像本案这样的排污孔，一个人操作也不现实。因此上诉人振湘公司称被上诉人刘小红是到工地现场看望其丈夫彭海军的观点不符合常理，本院不予采纳。同时，被上诉人刘小红虽然不是直接打孔受伤，但打孔过程中需要给钻机加水等辅助，因此其提水也是该劳务的一部分。因此，可以认定被上诉人刘小红是在提供墙体打孔服务的过程中受伤，其有权要求相关责任主体承担相应责任。至于上诉人振湘公司称被上诉人刘小红从湘西州人民医院出院后加重了其病情，应就加重的部分自行承担责任，由于其并未提交相应的证据支持，且被上诉人刘小红从湘西州人民医院出院后于当日即到正大邵阳骨科医院住院治疗，故本院不予支持。关于焦点二，振湘公司作为有建筑施工资质的施工企业，应当制定较为细致的施工现场管理机制，但是振湘公司在安全生产方面认识不到位，对于工作场地存在的安全隐患未及时处置，未采取有效安全防范措施避免事故发生，导致了本次事故的发生，加之振湘公司为了压缩管理成本，将水电安装作业分包给不具备水电安装资质的个人刘祖军，对于事故的发生存在过错，应当承担相应的责任。关于焦点三，刘祖军系上诉人振湘建安公司“和馨苑”工程管理员，不仅有该工地管理人员的公示牌，还有其他人的证言均可证明，而上诉人振湘建安公司否认刘祖军系该工程的管理员之一，又未提交相应扎实的证据证明，本院不予认可。刘祖军辩称自己只是上诉人振湘建安公司“和馨苑”水电工程管理员，只是因为和正琦公司老板陈贤利熟悉，所以多次帮他项目工地做水电，并没有承包该项目的水电安装工程。那么，查清刘祖军到底是水电安装工程的分包人还是仅是该项目工程水电组组长，是正确辨别刘祖军是否需要承担责任的前提。本案中，刘祖军自认和正琦公司老板陈贤利是多年工作的关系，之前在州医院工地项目上也有过合作，并且在庭审中也承认帮自己做事的工人手底下有六七个人，而刘祖军并非振湘公司员工，振湘公司申请证人出庭作证也证实刘祖军班组伙食问题由其自行解决。加之建筑行业的特征，刘祖军所负责的水电安装工程，领取的工钱高达一百多万，其不可能仅仅是一个做事的普通工人，而应当是从振湘公司手上非法分包水电安装工程的实际施工人。虽然双方这一次合作没有协议，但是刘祖军自述正琦公司老板陈贤利很照顾他，之前有过多次合作，所以可以推定刘祖军在本案中的法律定位为水电安装工程的分包人。关于焦点四，一审判决认定的责任比例划分有误，主要考虑到以下几个方面：第一，被上诉人刘小红的丈夫彭海军作为从事多年工地打孔作业的专业人员，其本人具备相应的设备和技能、经验，在许多工地都是两夫妻一起合作，共同完成打孔作业。作为承揽人，作为长期在危险性较高的工地从事打孔业务的专业人士，势必应当比一般群体有着对于危险防范更高的预防意识，现被上诉人刘小红在为她老公彭海军打水过程中不慎坠落，她本人应当承担本次事故的主要责任；第二，刘祖军作为水电安装过程的分包人，其通过被上诉人刘小红老公彭海军贴在墙上的打孔作业广告联系彭海军来打孔，但是作为水电工程的实际负责人，其与被上诉人两夫妻之间的法律关系应为承揽人与定作人的关系，而作为定作人的刘祖军，并未向被上诉人夫妻详细介绍工地现场环境，也没有将工地存在的隐患危险源予以明确告知，存在一定过错，应当承担相应责任；第三，振湘公司作为承建该项目的总承包单位，根据《建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责”的规定，振湘公司理应对于施工现场的安全生产管理负总责。现被上诉人刘小红应打孔作业过程中不慎坠落受伤，振湘公司应当承担一定责任。结合本案的实际情况以及刘小红今后生活的保障问题，本院酌定由振湘公司承担本次事故的25%的责任，由刘祖军承担本次事故的25%的责任，由被上诉人刘小红自负本事故的50%责任。至于一审判决认定由两上诉人承担连带赔偿责任，没有法律规定本案情况适用连带责任条款，故本院依法予以纠正，由各责任主体自负各自应当承担的赔偿责任。综上，一审判决适用发回重审后的上一统计年度标准，计算各项赔偿款项，并无不当，通过计算，上诉人振湘公司应负担463237.17元（1852948.68元×25%），上诉人刘祖军应负担463237.17元（1852948.68元×25%），减去已实际支付的12万元，上诉人刘祖军尚需支付343237.17元。综上所述，原审判决认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律存在瑕疵，导致划分责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初245号民事判决第四项，即：“驳回原告刘小红的其他诉讼请求”；二、变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初245号民事判决第一项，即：“被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计741179.5元”为“被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计463237.17元”；三、变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初245号民事判决第二项，即：“被告刘祖军于本判决生效之日后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计250589.7元”为“被告刘祖军于本判决生效之日后三十日内赔偿原告刘小红各项损失共计343237.17元”；四、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初245号民事判决第三项，即：“被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司、被告刘祖军就上述赔偿款相互承担连带责任”；五、驳回上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司的其他上诉请求；六、驳回上诉人刘祖军的上诉请求。一审案件受理费10565元，按照一审判决执行；二审案件受理费10565元，由上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司与上诉人刘祖军各自负担5282.5元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  印达岗审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十月二十五日书记员  钱一剑附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……