四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川20刑终91号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐聪，男，1978年5月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，住资阳市雁江区。因吸毒，分别于2016年3月23日被达州市公安局行政拘留十日，于2018年3月15日被资阳市公安局雁江区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人胡雁峰，四川川源律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院指控原审被告人唐聪犯贩卖毒品罪，于2019年9月17日作出(2019)川2002刑初97号刑事判决，以贩卖毒品罪判处唐聪有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。唐聪不服，提出上诉。 本院于2019年10月17日立案，经过阅卷，提讯上诉人唐聪并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。依法组成合议庭对本案进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定：2018年3月12日，被告人唐聪明知李某（已判）系贩毒人员仍受李某之托答应帮李某联系购买甲基苯丙胺（冰毒）。次日，唐聪通过微信联系上王平（在逃）并谈好以1万元的价格在王平处购买100克甲基苯丙胺，李某亦同意该价格。3月14日凌晨，李某将购买甲基苯丙胺的1万元钱支付给唐聪。同日下午，唐聪应王平的要求先微信转了2千元给王平作为购买甲基苯丙胺的定金，待王平告知唐聪100克甲基苯丙胺买到后，唐聪又将8千元余款也微信转给了王平。后因李某一直催促唐聪甲基苯丙胺何时到，唐聪在尚未收到甲基苯丙胺的情况下就去至李某租住于资阳市雁江区建设北路二段63号1单元3楼3号房欲将找王平购买甲基苯丙胺的情况告知李某，但刚到李某家即被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：（1）受案登记表、立案决定书，证实2018年4月20日，资阳市公安局雁江区分局丰裕派出所在办理李某贩卖毒品一案时发现唐聪存在居间介绍李某购买冰毒的行为涉嫌贩卖毒品，于4月23日对唐聪贩卖毒品案立案侦查。（2）身份信息及拘留、逮捕文书，证实唐聪的基本信息及被采取强制措施的情况。（3）到案经过、羁押证明，证实唐聪因涉嫌诈骗于2018年6月12日被羁押于山东省邹城市看守所。办案民警于2018年7月3日早上从邹城市看守所将唐聪带出，并于当晚到达雁江分局宝台派出所。经审讯，唐聪对介绍李某从他人手中购买冰毒的犯罪事实供认不讳。（4）情况说明，民警经多方查找，证实“王群”真实姓名为王平，但至今未发现王平的踪迹；民警未调取到唐聪与王平之间的微信聊天记录。 （5）吸毒现场检测报告书及行政处罚决定书，证实民警于2018年3月14日对唐聪尿液进行检测，结果呈阳性，并于次日对唐聪吸毒处以行政拘留十五日。（6）刑事判决书，证实李某于2018年8月6日被本院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。（7）粟长华建设银行流水，证实粟长华建设银行卡（62×××47）于2018年3月14日分两次共取款9千元。（8）唐聪建设银行流水，证实唐聪建设银行卡（62×××44）于2018年3月14日收到9千元，同日唐聪微信号（×××）收到李某微信号（×××）转账1千元，另唐聪通过微信零钱充值方式将建行卡中收到的9千元全部转入了自己的微信。（9）微信转账记录，证实王平微信号（×××）分别于2018年3月14日14时38分、17时14分，分别收到唐聪微信号（×××）转账2千元和8千元。（10）微信聊天记录及光盘，证实民警通过对李某的手机进行电子数据提取，显示唐聪（微信号×××）与李某（微信号×××）于2018年3月13日至3月14日期间，就唐聪帮李某在王平处购买冰毒一事有多条聊天记录，内容与李某和唐聪到案后陈述的基本一致。 （11）证人李某的证言，证实2018年3月12日下午，唐聪到他家来吸食冰毒，他们两人都觉得冰毒质量差，他就对唐聪说他上次买到质量差的冰毒了，并问唐聪有没有卖冰毒的朋友帮他联系下。3月13日16时许，唐聪又到他家来了，他们吸食了冰毒后唐聪的朋友就回消息了，唐聪当着他的面问对方有没有冰毒，对方回答有，唐聪和对方聊天时，他也在旁边，唐聪相当于帮忙传话的。他先准备买5个（1个50克）冰毒，唐聪朋友说只有2个要1万元，他开始觉得价格高了就没同意买。3月14日凌晨，他才决定买冰毒并联系唐聪到他家里来。半小时后，他在小区门口给了一张建行卡以及密码给唐聪，让唐聪自己去取9千，他再微信转1千给唐聪，凑够1万，让唐聪帮忙在其朋友处买100克冰毒。该卡他从2016年就开始用了，户主是他母亲粟长华。3月14日下午，他问唐聪其朋友拿到冰毒没，什么时候拿来资阳，他担心被骗就和唐聪在微信上吵起来，唐聪就将微信截图发给他看，截图内容是唐聪问其朋友好久来资阳，其朋友说准备动身了。他还是担心被骗就一直催到唐聪让其朋友早点来资阳，唐聪一直在微信上给他解释。16点过，他在家被公安抓了，约半小时后唐聪到他家来时也被抓了。唐聪帮他买毒品的事只有他们两人知道，唐聪帮他联系的上家是谁他不清楚。唐聪这次帮他买毒品没有获利，因为唐聪平时在他那里吸食冰毒他都没收钱。（12）被告人唐聪的供述及同步录音录像，证实2018年3月12日下午，他到李某家中和李某一起吸了冰毒后李某就说这次的冰毒质量很差，问他有没有这方面的朋友帮忙联系下购买冰毒，他答应后就离开了。之后他微信（微信号：×××）联系了个以前认识的王姓男子，该男子自称叫王群（微信号×××，昵称标志＠好男人），他在微信上要了王群的电话182××××0509，但从来没打通过。王群在3月13日回他消息称能联系到冰毒，4500元1个（1个指50克）。他把价格报给了李某，李某先嫌贵了，后来又觉得合适，就让他联系王群能不能一次性买5个，王群说拿不到那么多，李某又让他问拿得到2个不，王群说可以，但涨价为5000元1个，李某也同意了。3月14日凌晨，李某在家楼下拿了张银行卡给他，并告诉了他密码，让他从卡里取9000元。然后他就到李某住房对面的建行分两次（一次4000元一次5000元）将9000元全部取了并存到了他自己的建行卡上，该卡绑定的微信。之后李某又通过微信转了1000元给他，李某合计就转了1万元给他用于帮忙购买冰毒。然后他就微信联系王群问其拿到冰毒没，但王群没有回复。3月14日9点过10点的样子，王群让他先转点定金过去，他就通过微信转了2000元过去。当天16点过，王群微信告知他说2个冰毒已拿到，让他将余下的8000元转过去，他转了钱后就去找李某，刚到李某家就被抓了。李某和王群没有直接联系过，都是通过他在中间传话，包括购买多少冰毒、价格好多以及后期付款都是他在负责。他和王群认识多年，但平时一直没联系，2017年又在资阳碰见了，王群说自己在卖冰毒，有需要可以联系。 针对本案控、辩双方争议的焦点、本案的事实认定、被告人的辩解理由，雁江区人民法院评判如下：关于本案的定性问题。经查，认定被告人唐聪犯贩卖毒品罪（未遂）的事实有唐聪的多次稳定供述及同步录音录像、李某的证言、李某与唐聪及唐聪与王平之间的转账记录、李某与唐聪之间的微信聊天记录等证据，这些证据均能相互印证，形成完整证据锁链，足以认定。故唐聪后期翻供辩解自己是伙同王平以帮李某在王平处买毒品为由骗取李某钱财的意见以及辩护人辩称认定唐聪犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，现有证据只能认定唐聪构成诈骗罪的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。 雁江区人民法院认为，被告人唐聪违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖100克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。唐聪已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法对其减轻处罚。根据被告人唐聪犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十三条、第五十二条和第五十三条之规定，作出了前述判决。 唐聪的上诉理由是，原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。辩护人发表的辩护意见是，第一，原审审理程序违法，剥夺了上诉人唐聪的审级利益，可能影响案件公正审理。原审人民法院违法级别管辖，应当向上级人民法院移送而不移送，二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二，唐聪系本案从犯。 经二审审理查明，原判对本案事实认定清楚，证据确实充分，对此，本院予以采信确认。 本院认为，上诉人唐聪违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。唐聪已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对其减轻处罚。唐聪关于“原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足”的上诉理由，原判在对本案的定性问题进行评判时，已经对本案的事实、证据予以了归纳总结，本院予以支持。经查，证人李某证言、李某与唐聪的微信聊天记录、手机电子数据、唐聪多次稳定供述均对李某托唐聪帮忙为其购买冰毒的事实予以了确认；证人粟长华及唐聪的建设银行流水、唐聪微信号收到李某微信号转账1千元、唐聪与王平的转账记录、王平微信号收到唐聪微信号两次分别转账2千元和8千元，印证了李某为购买冰毒通过转账的方式给了唐聪1万元，唐聪又将此1万元转账给王平的事实，唐聪的行为确已进入了贩卖毒品的实行阶段，只是由于其意志以外的原因没有贩卖成功，属于犯罪未遂；唐聪后期翻供称伙同王平诈骗李某钱财的辩解没有相应证据支撑，同时也不符合本案的案情，故本院对唐聪的上诉理由不予采纳。 辩护人关于“原审审理程序违法，剥夺了上诉人唐聪的审级利益，可能影响案件公正审理。原审人民法院违法级别管辖，应当向上级人民法院移送而不移送，二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十一条（二）项之规定，中级人民法院管辖“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，原公诉机关虽然起诉指控唐聪贩卖甲基苯丙胺100克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定系应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的案件，但唐聪的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；原审法院根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度和唐聪的认罪态度对唐聪依法减轻判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元并无不当，无需对唐聪判处十五年以上的刑罚，唐聪已经从原判中获得了巨大的审级利益，原审法院当然不必将本案再移送中级人民法院进行管辖并审理。故本院对辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于唐聪“系本案从犯”的辩护意见，经查，唐聪在为他人购买毒品的犯罪中行为积极主动，显然不是处于从属地位的从犯，本院对辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起即发生法律效力。 审判长  黄天勇 审判员  肖 忠 审判员  黄 竞 二〇一九年十月三十日 书记员  苏 琦