宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事裁定书（2019）宁03民终931号上诉人（原审原告）：陶新军，男，1974年10月5日出生，汉族，系吉拉朵宁夏食品有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：薛磊，宁夏青禾律师师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋吉涛，男，1981年9月23日出生，汉族，宁夏鑫涛建设发展有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人:陈芳，北京市盈科(银川)律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贾永华，男，汉族，1981年2月5日出生，汉族，住宁夏银川市。上诉人陶新军因与被上诉人宋吉涛、贾永华买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初3602号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，经征求各方当事人同意，本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。上诉人陶新军及其委托诉讼代理人薛磊，被上诉人宋吉涛的委托诉讼代理人陈芳到庭接受了询问，被上诉人贾永华未到庭接受询问。陶新军的上诉请求：1.请求撤销青铜峡市人民法院作出的（2018）宁0381民初3602号民事裁定书；2.裁定一审人民法院对本案实体进行审理并作出裁判。3.本案诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：上诉人认为，一审人民法院认定上诉人与被上诉人之间无买卖合同关系错误，应当依法支持上诉人的一审诉讼请求。1.一审中上诉人提交了证据证实上诉人与被上诉人宋吉涛之间系买卖合同关系，虽然被上诉人宋吉涛提交《工业品买卖合同》作为证据进行抗辩。案件的事实是，交付水泥的主体是上诉人系出卖人，并不是平罗恒达公司，交付水泥的对象是由宋吉涛、贾永华指定的宁夏路捷工贸有限公司，买受人应当是宋吉涛和贾永华。本案中宋吉涛提交的合同实际未履行，虽然看似与本案有关联实际与本案诉争的法律关系及双方主体并无关联。本案据以诉争的买卖关系的相对方也是上诉人与宋吉涛与陶新军。2.双方在供货完毕后，进行了结算，从上诉人与被上诉人双方结算后签订的协议来看，宋吉涛也认可双方存在买卖合同关系，并且支付了部分的对价。如前所述，双方在未签订书面合同的情况下，就水泥买卖达成一致意见，由上诉人将水泥按照宋吉涛、贾永华的指示交付给路捷公司，交易的货物发生了转移，而且双方就关于涉案的买卖合同的债权、债务进行了结算。协议签订前后宋吉涛也履行了部分的支付货款的义务。综上，上诉人认为，被上诉人抗辩自己只是代付方以及双方不存在买卖合同关系的理由不能成立，从双方债权、债务形成的基础法律关系上讲，双方系买卖合同关系无疑。本案并不复杂，上诉人要求在二审审查过程中传唤被上诉人宋吉涛、贾永华到庭接受询问，让当事人各方均到场就本案涉案的讼争的案件事实以及法律关系进行当庭陈述。因为一审中二被上诉人均未到庭，对于案件的事实上宋吉涛的代理人在回答法庭提问时不能自圆其说，而贾永华也是拒绝到庭，实际许多事实并未查清。所以，上诉人一审以双方不存在买卖合同关系为由驳回起诉，于法无据。上诉人以买卖合同的法律关系主张合法有据，请二审人民法院依法审查并支持上诉人的上诉请求为盼。被上诉人宋吉涛辩称，上诉人的上诉请求和事实与理由不能成立，请求二审法院查清后继续裁定予以驳回。1.上诉人的第二项“裁定一审人民法院对本案进行实体进行审理并作出裁判”上诉请求超出法律规定，依法不能成立。一审依法历经11个月程序由简易变为普通，且变更承办人重新组成合议庭，依职权调查取证，完全按照法律规定程序，程序与实体并重全案进行审理。最终是以上诉人证据不足而裁定驳回起诉。依据我国《民诉法》及司法解释规定，没有规定上诉人可提出“裁定一审人民法院对本案进行实体进行审理并作出裁判”的上诉请求。故此上诉请求于法无据，请求依法不予审查。2.一审裁定仅是“其主张与被告宋吉涛之间的买卖合同关系的事实缺乏证据印证”，是认为一个事实要有多个证据佐证，证据与事实能够相互得到印证。并未认定上诉人所述依法双方无买卖合同关系。买卖合同关系的事实缺乏证据印证与确定无买卖合同关系是量和质的区别，不可同日而语。上诉人断章取义，曲解一审裁定的上诉理由，被上诉人实难苟同。3.上诉人关于提出一审提交证据证实与被上诉人之间系买卖合同关系与事实不符。上诉人提供的的出库单与上诉人主张即双方争议的待证事实没有关联性。出库单确实真实合法，但出库单记载的内容与上诉人的主张不一致，出库单上没有任何与上诉人和被上诉人有关的信息，没有任何关联性。出库单记载的出库方为平罗恒达公司（水泥生产商），入库方为路捷公司（使用水泥的商砼站），与被上诉人提供的《工业品买卖合同》买方和卖方相一致且相互印证，即出库单履行主体与买卖合同的签订主体相一致，证实水泥的出卖人和买受人系平罗恒达公司和路捷公司，实际履行交货和收货也是平罗恒达公司和路捷公司，而不是上诉人和被上诉人。所以，上诉人称双方供货完毕纯属虚构。另，假使被上诉人购买上诉人的水泥，为什么其二人不直接签定买卖合同而是由案外平罗恒达公司和路捷公司签订？不符常理的逻辑自然不能成立。故，上诉人以其持有出库单即单方认定其为水泥的出卖人没有任何依据，其关于出库单不是工业品买卖合同履行的证据的说法更是不能自圆其说。上诉人以其持有水泥出库单欲证实其与被上诉人宋吉涛之间系买卖合同关系的说法没有事实和法律依据。本案上诉人只看重交易款项，对案涉水泥未交付给被上诉人的事实坚决予以否认。如本案两方当事人之间并未交付案涉水泥“只走款、不走货”，一审亦以此认定陶新军与宋吉涛之间并未发生买卖标的物的移转，原审裁定认定本案水泥买卖合同纠纷就缺乏事实依据裁定适当。最高院典型案例（2018）最高法民终1233号《兖矿铝业国际贸易有限公司、大唐河南能源有限责任公司买卖合同纠纷二审民事裁定书》买卖双方只看重交易单据，不管不问货物是否交付，即“只走款，不走货”的事实，不能认定为买卖合同纠纷。按照最高院的裁判要旨，即使有单据但未交付货物都不能认定买卖合同纠纷，更何况本案交易单具都没有。3.上诉人事实理由中主张的各主体间法律关系混乱，前后矛盾。上诉人称交付水泥的对象是由宋吉涛和贾永华指定的路捷公司，贾永华也系买卖合同的当事人，涉案水泥的买受人应当是宋吉涛和贾永华，那宋吉涛和贾永华就应同为债务人，其诉请应与其主张的事实相一致，如事前如上诉人所述系三人口头协商一致，又怎么可能出现贾永华的身份又变成为担保人？上诉人关于事实方面的陈述不符合常理，同时与其提供的补充协议记载的主体关系表述前后不一，贾永华系合同之内的当事人（债务人），还是合同之外的担保人事实不清。另，上诉人的提交的证据中出现了多个结算主体，上诉人提交的两份结算单中出现银川三建集团有限公司，路捷公司，民族服饰工程项目部，虎德林、宁夏鑫涛建设发展有限公司，法律关系上诉人均未滤清。上诉人在无任何事实依据情况下保全了银川三建集团有限公司的账户，同时在一审开庭中还表示要依据结算单起诉路捷公司。不仅陈述事实经过前后矛盾，而且证据之间不能相互印证更是混乱不堪。本案案由错误。4.欠款协议是上诉人及律师蓄意以对账为名，提前打印好让二被上诉人签字。虚构的买卖关系，实则无买卖法律关系项下的权利义务。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”5.本案不属于《民事诉讼法》第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告的案件。上诉人作为提起诉讼的原告，就其主张的事实提供证据是其法定义务，被上诉对其反驳事实已提供证据，在此情况下，如有仍有事实无法查清即是上诉人举证不能所致，其本人也从未出庭陈述案外人的出库单来龙去脉，其请求权基础事实及关联主体之间的关系等案涉事实，更无权要求一审法院传唤被上诉人必须出庭。6.上诉人请求权基础事实不清。涉案水泥所有权系平罗恒达公司双方无争议，系上诉人从恒达公司买来转售给被上诉人，还是如上诉人一审中自认与案外人平罗恒达公司存在债权债务关系，恒达用水泥抵顶欠付上诉人的债务，在此事实不清的情况下，何来宋吉涛、贾永华将水泥指定交付给路捷公司之说。再者，被上诉人购买水泥的合同目的是什么，被上诉人施工中依规均使用的商砼，市场上商砼随处可见，被上诉人为何多此一举先从上诉人处买加工商砼的原材料水泥，然后再将水泥卖给商混站，最后再从商混站买商砼。另外，即便用水泥，何不直接从生产厂家低价购买，为何出高价从被上诉人处购买？既不合情又不合理。上诉人称，在未签订书面合同的情况下，就水泥买卖达成一致均是单方陈述，无任何证据支持。假使如其所述，宋、贾系指定交付路捷公司，路捷公司仅作为水泥的收货人，为何出现又与生产商恒达公司签订工业品买协议矛盾事实。一审中，上诉人对此均闪烁其词，欲盖弥彰，自始未明确提供其索要货款的请求权来此何处。综上，请求维持一审裁定。被上诉人贾永华未到庭接受询问，庭前亦未提供书面的答辩意见。上诉人陶新军向一审法院起诉请求:1.要求被告支付货款2051069.7元，并支付逾期付款违约利息40万元，共计2451069.7元；2.要求被告贾永华对前述货款及逾期付款利息承担连带保证责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审查认为，原告陶新军主张与被告宋吉涛之间形成买卖合同关系，被告宋吉涛不予认可，并提交《工业品买卖合同》予以反驳。被告提交的《工业品买卖合同》证实确立案涉水泥直接买卖合同关系的系宁夏路捷工贸有限公司与宁夏平罗恒达水泥有限责任公司。原告陶新军与被告宋吉涛之间未发生买卖合同标的物的移转，其主张与被告宋吉涛之间买卖合同关系的事实缺乏证据印证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告陶新军的起诉。本院认为,一审裁定上诉人陶新军与被上诉人宋吉涛之间未发生买卖合同标的物的移转认定事实不清、证据采信不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初3602号民事裁定;二、本案指令宁夏回族自治区青铜峡市人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长 苏永生审判员 马克军审判员 何 芹 二〇一九年十月二十五日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。