广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15121号上诉人（原审原告）：广州耀美广告有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：林惠燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏嘉濠，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄毅，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵健清，男，1980年12月30日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审被告）：张星敏，女，1980年12月1日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。被上诉人（原审被告）：程威，男，1977年10月31日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。被上诉人（原审被告）：广州臻贯贸易有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：张星敏，该公司总经理。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴骏，广东南方福瑞德律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪超楠，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。原审第三人：林惠燕，女，1976年5月15日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区梳篦街46号地下。原审第三人：刘逸致，男，1979年10月13日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。两原审第三人的共同委托诉讼代理人：苏嘉濠，广东经国律师事务所律师。两原审第三人的共同委托诉讼代理人：黄毅，广东经国律师事务所律师。上诉人广州耀美广告有限公司（以下简称耀美公司）因与被上诉人邵健清、张星敏、程威、广州臻贯贸易有限公司（以下简称臻贯公司）、原审第三人林惠燕、刘逸致侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。耀美公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令邵健清、张星敏共同向耀美公司赔偿因侵犯耀美公司经营权导致的损失1651167.77元，并支付自起诉之日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.判令程威对上述债务承担连带责任；4.判令臻贯公司对上述债务中的698920元及相应的利息承担连带责任；5.本案诉讼费由邵健清、张星敏、程威、臻贯公司共同承担。事实与理由：（一）一审法院混淆两个不同的侵权行为，以致没有确认本案重要事实的情况下，以错误侵权行为作为审理本案的事实依据。本案中，存在两个不同的侵权行为。其一是张星敏以耀美公司名义，与赛诺家居用品（深圳）有限公司、广东大鹏液化天然气有限公司、广州互动派传媒科技股份有限公司等交易的侵犯经营权行为，另一个是张星敏以耀美公司名义，与张星敏、程威、臻贯公司之间发生资金转账行为并造成耀美公司160多万损失的侵权行为，而且这不是对外经营行为。前者产生的争议是张星敏以耀美公司名义对外经营收益应当归谁，后者产生的争议是邵健清、张星敏的资金转账行为是否造成耀美公司损失。耀美公司诉讼请求所针对的正是第二个侵权行为。一审法院显然是混淆了两种侵权行为，并未加以区分。混淆两个侵权行为导致了一个严重问题，在没有确认160多万元归属的情况下，一审法院就认为耀美公司无损失，邵健清、张星敏不需承担侵权责任。一审法院认定事实不清，应当改判。（二）耀美公司对外经营所得应该归耀美公司所有。耀美公司作为独立的法人，对其财产享有独立的支配、使用权利。耀美公司银行账户上的资金，依法都应当属于耀美公司所有的合法财产。如邵健清、张星敏主张耀美公司银行账户内的资金为其经营所得，归其所有，应当提供法律依据，甚至应当另案起诉。就算邵健清、张星敏自认为是耀美公司的合法股东，法律上也只能通过股权分红方式，在清缴相关税费后才能拿到，何况邵健清、张星敏根本不是股东。而且根据民事法律中的诚实信用原则和公平原则，相关经营所得根本就不应归邵健清、张星敏所有。就算假设邵健清、张星敏的行为存在善意，参照“无因管理”的规定，邵健清、张星敏也只能要求耀美公司或第三人支付“必要费用”和赔偿“实际损失”，而不能获得无因管理期间的全部收益。既然善意、合法的无因管理行为也仅限于此，在邵健清、张星敏侵犯耀美公司经营权的情况下，反而能获得侵权期间的耀美公司的全部合法经营所得。显然邵健清、张星敏认为侵权期间耀美公司的一切资金财产属于邵健清、张星敏没有任何法律依据。既然耀美公司银行账户内的资金财产是属于耀美公司的，那么邵健清、张星敏将耀美公司资金财产转账到自己的银行账户，其行为明显构成侵权，应当承担侵权责任，向耀美公司返还1651167.77元以及相应利息。一审法院认定侵权没有损害结果，也就是间接认定侵犯经营权的收益应当归邵健清、张星敏所有，明显是法律适用错误。（三）一审判决错误。1.一审法院认定邵健清、张星敏有“利用自己的资金投入”，事实上，张星敏以耀美公司名义对外经营期间，耀美公司的主要营运资金来源于在2015年1月9日从广州讯彤信息科技有限公司（以下简称讯彤公司）转给耀美公司的50万元资金（耀美公司与讯彤公司没有直接的商业往来，该50万绝非经营收入）。耀美公司与邵健清、张星敏之间在侵权期间的资金往来，也是邵健清、张星敏先从耀美公司银行账户转走资金开始的，最终结算是转走得多、转入得少。关键是邵健清、张星敏也没有证据直接证明曾经向耀美公司投入过资金。2.一审法院认定邵健清、张星敏有“实际经营付出”错误。一审法院作出的（2016）粤0106民初17533号生效的民事判决书已经认定张星敏以耀美公司名义对外经营行为属于对耀美公司的侵权。张星敏的“实际经营付出”是建立在已经剥夺了耀美公司自主经营权基础上。正是由于耀美公司的经营权被张星敏非法控制，才会营造出一种耀美公司的盈利是由张星敏实际经营产生的假象。3.一审法院认定耀美公司“账户有盈余”，邵健清、张星敏“未造成损害结果”错误，首先账户余额根本不能独立反映耀美公司的资产情况；其次邵健清、张星敏控制耀美公司过程中从讯彤公司转入的50万元，究竟是什么款项，属于借款、交易款项还是违法抽逃注册资本，是否需要偿还，加上一间公司的资产状况，不能仅仅以银行账户余额来判断。一审法院以“账户有盈余”推断“未造成损害结果”错误。补充如下：一审时没有归纳出以下争议焦点。第一个争议焦点为张星敏以耀美公司名义与张星敏、程威、臻贯公司之间发生的资金转账行为，是否对耀美公司构成侵权？第二个争议焦点应当归纳为张星敏以耀美公司名义对外经营所得归谁所有？张星敏、程威、臻贯公司共同辩称，不同意耀美公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。理由如下：1.本案所诉争的160多万元是耀美公司通过简单的账户流水进行加减所得出的，并不能反映耀美公司在案涉期间的真实的收入情况，一审中张星敏、程威、臻贯公司也提供了耀美公司的审计报告。在争议期间，实际上耀美公司并没有营利。2.耀美公司上诉状提到讯彤公司转给了耀美公司50万元经营这个事实，与耀美公司的诉请没有关系。3.张星敏才是耀美公司的真实股东和实际经营者，对耀美公司享有实际的权益。针对耀美公司自己归纳的争议焦点回应如下：1.张星敏以耀美公司的名义对外经营实际上还是以张星敏的个人熟悉的客户之间所发生的交易行为，这些客户完全是依托于张星敏个人的关系，才会发生案涉的经营活动。也就是说，如果没有张星敏的介入，耀美公司是不可能有这些相应的业务，包括耀美公司后来所谓的新股东，张星敏以公司的名义做生意完全依靠于他个人的实力和人脉，所以不构成对耀美公司的侵权。所谓的对外所得并非耀美公司以账户所的简单加减法，即使耀美公司算出来这个数字，这个数字没有经过会计部门的审计，是不能作为所谓的经营所得。2.所有的生意需要的人脉、成本、资源全部都是由张星敏个人所付出的，也就是说不单只是人脉和资源，就连案涉交易的这些资金、人力，完全都是由张星敏一人促成完成，与耀美公司、耀美公司现任的股东是没有任何关系，案涉的这些交易经营如果是有收入的话，那么也是由张星敏所享有的，张星敏才是耀美公司实际的经营者和权益人。3.对于争议焦点的归纳来讲，张星敏、程威、臻贯公司并不认同，应该按照侵权责任构成的四要件作为争议焦点的审理范围，特别是损害结果。到底是否存在损害结果，才是本案的争议焦点，那么一审已经查明耀美公司在股权发生变更后，是没有任何的资金存在的，只有10-15块钱的资金存在。那么在此期间除了张星敏、程威、臻贯公司之外，也没有任何第三人对耀美公司进行过投资和资金的转入，所以说本案的一个关键点就在于耀美公司在案涉的争议期间是没有一个损害结果的发生的，所以侵权行为、侵权责任是不成立的。林惠燕、刘逸致述称，同意耀美公司的上诉意见。邵健清经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。耀美公司向一审法院提出诉讼请求：1.邵健清、张星敏共同向耀美公司赔偿因侵犯耀美公司经营权导致的损失1651167.77元，并支付自起诉之日起至清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.程威对上述债务承担连带责任；3.臻贯公司对上述债务中的698920元及相应的利息承担连带责任；4.本案的诉讼费用由邵健清、张星敏、程威、臻贯公司共同承担。一审法院查明事实：耀美公司成立于2013年2月18日，注册资本100万元，属有限责任公司。2015年12月10日，公司换照确定公司股东林惠燕、刘逸致，一直由张星敏担任公司监事一职。讯彤公司成立于2014年12月18日，注册资本500万元，股东包括耀美公司和周某以及陈某。2014年11月26日，刘逸致、林惠燕（丙丁方）和邵健清、张星敏（甲乙方）及耀美公司签订《股权转让协议》，约定五方协商邵健清同意将其持有的5%耀美公司股权无偿转让给林惠燕；张星敏同意将其持有的95%耀美公司股权无偿转让给刘逸致。各方同意在签订协议起20个工作日内共同办理完成股权转让手续。各方为办理上述股权转让的工商变更登记手续而签订的任何股权转让文件中约定的对价均非各方真实意思表示，仅为办理工商变更登记手续之用，各方真实的意思表示以本协议的约定为准。各方同意自签订协议之日起，耀美公司的公章、银行账户、财务报表等均移交给林惠燕保管、管理。邵健清、张星敏、耀美公司均确认截止协议签订日，耀美公司除向刘逸致借款人民币200万元（有银行转账明细确定）用于经营所需外，没有其他任何债务。邵健清、张星敏、耀美公司均确认自协议签订日起耀美公司的所有合法权益均由林惠燕、刘逸致享有，与邵健清、张星敏无关等条款。协议签订后，各方共同办理了耀美公司股东工商变更登记手续，但没有办理相关证照的转交手续。2016年6月，林惠燕以耀美公司名义重新申领耀美公司公章、合同专用章、发票专用章和财务专用章。同时办理了工商银行印章更换。耀美公司曾对邵健清、张星敏提起公司证照返还纠纷一案。一审法院对该案做出（2016）粤0106民初17533号民事判决书，判决认为“基于各股东间的权利义务的享有或承担于2014年11月26日签订《股东转让协议》作为节点，据此自此后，邵健清、张星敏再行利用耀美公司名义对外经营行为属于对耀美公司的侵权，现耀美公司并未提供证据表明该部分侵权行为的出现，属于不可确定行为，本案不作调处……”。耀美公司诉状中称，直至2018年4月18日，耀美公司申请强制执行，邵健清、张星敏才向耀美公司交还公章、营业执照等物品；但经营交易文件以无法找到为由没有交还。侵权行为及损害结果：耀美公司主张邵健清、张星敏的侵权行为包括：1.张星敏于2014年11月26日至2016年6月12日期间总计取走671271.79元（转入1197600元，转出1868871.79元）；2.程威于2014年11月26日至2016年2月4日总计取走280975.98元（转入227560元，转出508535.98元）；3.臻贯公司于2015年2月11日至2016年5月5日期间总计取走698920元（转入118000元，转出816920元）；上述三项损失总计1651167.77元。经查看耀美公司的工商银行流水，该银行流水于2014年11月25日当天余额为15.91元。当天刘逸致转入款项2000000元，后该2000000元分别于2014年11月27日、2014年12月1日汇入讯彤公司作为耀美公司的股东出资。上述银行流水至2016年6月30日余额为8789.65元。另查明，邵健清、张星敏称双方签订股权协议实际上是为了方便第三人借用耀美公司名义投资讯彤公司，第三人未实际支付股权出资转让款。第三人称因签订股权转让协议时，耀美公司并没有额外的资产，因此第三人以零对价转让取得股权是一件合理的事。一审法院认为，侵权责任构成的要件包括：1.侵权行为；2.损害结果；3.因果联系；4.主观过错。邵健清、张星敏于2014年11月26日签订《股东转让协议》作为节点之后，利用耀美公司名义对外经营行为，属于对耀美公司实施了侵权行为且具有主观过错。然而，根据庭审查明，耀美公司于《股东转让协议》签订之前账户余额仅为15.91元，并对外承担200万债务。至2016年6月30日账户余额为8789.65元。由此反映，在邵健清及张星敏经营耀美公司期间，两人利用自己的资金投入和实际经营付出，使除债务外无其他资产的耀美公司维持经营近两年并最终账户有盈余。虽其两人行为不具有正当性，但未造成损害结果，侵权责任损害结果要件不成立，侵权责任不成立。邵健清经一审法院传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法做缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年6月24日作出判决：驳回耀美公司全部诉讼请求。本案一审受理费19660元，由耀美公司负担。二审中，各方均无向本院提交新证据。二审另查明：关于提起本案诉讼的法律依据，耀美公司二审庭询时明确依据是侵权责任法、公司法、民法总则、物权法的相关规定。二审庭后，耀美公司提交书面意见称其法律依据为我国《公司法》第三条、第五条第二款，《民法总则》第五十三条、五十五条和《刑法》第一百五十九条。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.张星敏、程威、臻贯公司与耀美公司之间的资金转账行为是否构成对耀美公司的侵权？2.耀美公司主张的公司账户中与张星敏、程威、臻贯公司有关的收支差额能否作为耀美公司的损失？邵健清、张星敏是否应当予以赔偿？3.程威、臻贯公司是否应承担相应的连带责任？本院评析如下：第一，耀美公司以邵健清、张星敏侵犯其经营权为由主张赔偿损失，一审认定邵健清、张星敏利用耀美公司名义对外经营，构成侵权，但认为并未造成损害结果，故侵权责任不成立。耀美公司上诉又认为其诉讼请求针对的不是邵健清、张星敏利用其名义对外经营的行为及经营收益的归属问题，并明确其诉请所针对的侵权行为是指张星敏、程威、臻贯公司与耀美公司之间的资金转账行为。可见耀美公司对其诉讼请求所依据的事实是不明确且前后不一的。第二，《股权转让协议》约定自签订协议之日起，耀美公司的公章、银行账户、财务报表等均移交给林惠燕保管、管理。当邵健清、张星敏未依约移交公司公章、银行账户时，以林惠燕、刘逸致为股东的耀美公司对邵健清、张星敏可能使用其银行账户应当是知悉并默许的，否则不可能在2016年6月才重新申领公司印章，并在2018年5月22日才提起本案诉讼提出主张。即使按照耀美公司二审陈述，其未掌握公司印章、银行账户及经营材料，对资金转账行为不知情，无法提出异议，则张星敏、程威、臻贯公司使用耀美公司账户进行资金转账行为，是一种侵权行为，耀美公司可以要求停止侵权。耀美公司要求赔偿损失，则应举证证实邵健清、张星敏的行为符合侵权责任构成的全部要件，否则其诉讼请求缺乏依据。第三，《股东转让协议》签订之前耀美公司账户余额仅为15.91元，耀美公司上诉提出账户余额不能独立反映耀美公司的资产情况，但林惠燕、刘逸致以零对价受让公司全部股权，且确认签订股权转让协议时，耀美公司无额外资产。在耀美公司账户余额极少且无其他资产的情况下，邵健清、张星敏使用耀美公司银行账户，且最终账户余额多于协议签订之前余额，该银行账户转入、转出的差额并不能直接视为耀美公司的损失。也即耀美公司账户中与张星敏、程威、臻贯公司有关的收支差额并非是邵健清、张星敏行为给耀美公司造成的损害结果，邵健清、张星敏行为不具备侵权责任的全部构成要件，依法不应赔偿1651167.77元。另，本案为侵权责任纠纷，从耀美公司提供的法律依据来看，也均不是邵健清、张星敏在本案中应赔偿损失的依据。综上，耀美公司主张邵健清、张星敏侵犯其经营权，要求赔偿损失1651167.77元，缺乏依据，本院不予支持。相应地，其要求程威、臻贯公司承担相应的连带责任也缺乏依据，也不应获得支持。综上所述，耀美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19660元，由上诉人广州耀美广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一九年十月三十日书记员  郭炜丹尤志华