江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2303号上诉人（原审被告）：曾怀林，男，1953年5月27日出生，汉族，住共青城。被上诉人（原审原告）：陈小良，男，1970年5月21日出生，汉族，住德安县。被上诉人（原审原告）：陈水生，男，1955年1月13日出生，汉族，住德安县。以上二位被上诉人的共同诉讼代理人：高腾群，江西共诚信律师事务所律师。原审第三人：方忠平，男，1971年7月18日出生，汉族，住。上诉人曾怀林因与被上诉人陈小良、被上诉人陈水生、原审第三人方忠平合伙协议纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院(2019)赣0482民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾怀林上诉请求：撤销一审法院判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人合伙承包了修水县黄沙镇岭斜村5.5公路路面硬化工程，路面完成水稳层后，陈小良、陈水生就没有参与后面的路面硬化工作，导致整个路面无法完工，整个工程无法进行清算，到目前为止也未进行清算。2、上诉人收到的工程款并不是修路的利润，上诉人必须用工程款购买路面硬化工程的原材料，开支人工工资及车辆运费等，一审法院将工程款当做利润由三位合伙人平均分配是错误的。在没有清算的情况下是无法分配利润的。3、上诉人为了合伙事务发生了多起民事诉讼，花费了大量的诉讼费、代理费、交通费、保全费及其他相关费用，此费用应当在合伙费用中开支。4、三人合伙并未登记成立合伙企业，一审法院用《中华人民共和国合伙企业法》判决本案，适用法律错误。被上诉人陈小良、陈水生答辩称，1、上诉人称因为被上诉人的原因导致路面无法完工不符合事实，该工程早就结束，在5.5公里水稳层完工后，上诉人提出其在施工现场管理，被上诉人可不参与管理，只需出资就行。2、四位合伙人共同出资226000余元，其中被上诉人陈小良出资58700元，陈水生出资78000元，其余款项由上诉人曾怀林和第三人方忠平出资，工程完工后，上诉人一直不与被上诉人结算，整个工程施工的资料和结算凭证均由上诉人保管和控制，因上诉人拒绝结算，被上诉人才诉至法院。原审第三人方忠平述称，对一审判决没有意见。陈小良、陈水生向一审法院起诉请求：一、判决被告向两原告分配合伙财产共计26.65万元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至债务清偿之日止；二、本案诉讼费由被告承担。第三人方忠平提出独立请求，主张其合伙投资6万元，现仅分得2.5万元，请求将剩余合伙投资款3.5万元予以返还。一审法院认定的事实：2008年，由被告曾怀林牵头，与原告陈小良、陈水生、第三人方忠平约定合伙承包修水县黄沙镇岭斜村公路硬化工程，由被告曾怀林支付前期承揽工程支出的工程转让费、建筑公司挂靠费、工程押金等，两原告及第三人垫资支付工程前期出资。2018年8月6日，被告曾怀林以江西省群力建设有限公司的名义与修水县黄沙镇岭斜村民委员会签订《黄沙镇岭斜村公路硬化承包合同》，约定承包岭斜村坳头至李村村头约7KM的村级公路建设。合同签订后，原、被告三人组织施工，合伙账目由原告陈水生负责，在工程完成5.5KM的路面水稳层后，自2008年10月起，由被告曾怀林接手后续施工管理及收取工程款，期间因工程需资金，原告陈小良向被告曾怀林付款4万元（含第三人方忠平追加的1万元）。此后因拖欠工程款，被告曾怀林以江西省群力建设有限公司的名义于2014年9月25日向修水县人民法院起诉，要求修水县黄沙镇岭斜村支付工程款，修水县人民法院作出（2014）修民初字第163号民事判决，判令修水县黄沙镇岭斜村支付工程款484525元（5.5公里完工路段工程款未付工程款192049元+结算实际未付80000元+2.5公里水稳层工程款227800元），该判决经九江市中级人民法院二审维持，现已发生法律效力。两次诉讼，被告曾怀林支付了诉讼费7359元、鉴定费15000元。判决生效后，被告曾怀林先后于2015年11月3日、2016年2月2日、2016年7月21日，从岭斜村领取了工程款共计29.2万元。2016年8月16日，两原告以被告未向其分配合伙财产为由向该院提起诉讼，该院作出（2016）赣0482民初593号民事判决书，判决解除原、被告及第三人的合伙关系，但以两原告无法提供证据证实合伙实际出资额、支出及收入为由驳回原告要求分配合伙财产的诉请。现两原告以未分配合伙财产为由，再次诉至该院。一审法院另查明，被告曾怀林于2014年3月6日与岭斜村进行结算时确认已领取的工程款为615775元（含岭斜村代付材料款），扣除经审查予以排除的2009年支付的80000元，实际已领取的工程款为535775元。审理中，陈水生确认其从岭斜村领取了工程款19000元、陈小良确认领取了113000元。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，按出资比例予以分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。经审理查明，能够确定原、被告及第三人以明确的合伙关系完成了5.5公里路面水稳层的施工，参照（2014）修民初字第163号民事判决采纳的鉴定意见：2.5公里水稳层折算工程款为227800元，该院认定完成的5.5公里水稳层折算工程款为501160元，因原、被告双方均无法提供证据证实该路段投资总额，及各自投资比例，该院认为应由合伙人对该路段工程款平均进行分配，扣除应返还第三人方忠平的投资6万元，原、被告三人各自可分得147053元，据此陈小良、陈水生可分得294106元，扣除陈小良、陈水生已经从岭斜村领取的132000元，尚可分得162106元。曾怀林主张合伙事务处于亏损状态，未提供证据，不予采信。后续5.5公里路面硬化及2.5公里路面水稳层建设，两原告主张追加了垫资9.3万元（扣除第三人方忠平支付的1万元），但其中仅支付给曾怀林的3万元能予以认定，现该部分工程垫资亦不明，但根据前期垫资分析，两原告在仅垫资3万元的情况下亦平均分配该部分工程款，显然不符合公平原则，故酌定就后续工程款收益归被告曾怀林，但被告曾怀林作为合伙事务执行人，不记账、不结算，现造成合伙事务不明的后果，应赔偿两原告造成的损失，该损失酌定以3万元为基数按年利率24%计算利息损失。原、被告均同意返还第三人方忠平垫资3.5万元，被告曾怀林主张除其已支付了2.5万元外，另代第三人清偿外债2.66万元，该款应予以扣减，第三人未予以认可，被告亦未提供有效证据佐证，故该院不予采信。综上，依据依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第九十六条的规定，一审法院判决如下：一、被告曾怀林于本判决生效之日起七日内向原告陈小良、陈水生支付合伙收益162106元；二、被告曾怀林于本判决生效之日起七日内向原告陈小良、陈水生返还垫资30000元，并按年利率24%计算利息至垫资款返还之日止（其中12000元自2008年11月19日起计算、3000元自2008年11月29日起计算、5000元自2009年5月16日起计算、10000元自2009年5月11日起计算）；三、驳回原告陈小良、陈水生其他诉讼请求；四、被告曾怀林于本判决生效之日起七日内向第三人方忠平返还垫资35000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5298元，减半收取计2649元，由被告曾怀林负担2316元，原告陈小良、陈水生负担333元。上诉人曾怀林二审期间向本院提交修路开支明细单4张及相关凭证14张，证明修路过程中的支出总计587209元。被上诉人陈小良、陈水生质证意见：对真实性有异议，都是自然人写的收条、领条或者复印件，未经被上诉人确认，是上诉人单方制作，与本案无关。以上证据在一审时就存在，不属于新证据，上诉人提交的江西省农村信用社回单（对方是刘金波1笔，张志华3笔）是被上诉人在一审中提交的，证明该钱是被上诉人支付的，但是由于上诉人不承认，所以一审法院没有采纳。上述证据不能证明涉案工程的合理开支。因曾怀林提交的证据不是新证据，本院不予采信。本院二审查明，原审第三人方忠平述称，其个人出资6万元，先出资2万元交给了陈水生，后出资4万元给了陈小良。曾怀林称其个人出资80000元。曾怀林向本院提交的手记流水账中记载有“两陈出126000元”字样。结合陈小良、陈水生关于“四合伙人出资226000元”的陈述，本院认定陈小良、陈水生出资126000元，曾怀林出资80000元，方忠平先出资2万元，后出资4万元，其中2万元交给了陈水生，4万元交给了陈小良。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案陈小良、陈水生、曾怀林、方忠平合伙修路，各合伙人对实际出资意见不同，曾怀林作为合伙事务执行人，不记账、不结算，一审中不提交支出凭证，二审中提交的支出凭证亦是自然人写的收条、领条及曾怀林自己手写的流水账，无其他合伙人确认，本院对上述证据难以采信，故本院无法查实修路成本。造成这样的结果曾怀林负有一定责任。一审法院参照（2014）修民初字第163号民事判决采纳的鉴定意见，认定陈小良、陈水生、曾怀林三人合伙完成的5.5公里水稳层折算工程款为501160元并无不当。因与岭斜村工程款纠纷，曾怀林曾向修水县人民法院起诉，案号为（2014）修民初字第163号，该案经过一审、二审，曾怀林垫付了诉讼费7359元、鉴定费15000元，曾怀林的该诉讼行既是为了其个人利益，同时也是为了合伙体的利益，故其垫付的诉讼费用应作为合伙成本，先在合伙人之间进行分摊，待上述费用执行到位后，再在合伙人之间进行分配。修路有人工费、材料费、运输费及其他费用是客观事实，乡村修路无正规票据也是常情，陈小良、陈水生不积极参与管理，现不能因为曾怀林提供的票据不是正规票据便对修路成本不予认可。综合上述原因，本院酌定本案修路利润为20%，即501160元*20%=100232元，曾怀林、陈小良、陈水生可分配合伙收益为77873元（100232元减去曾怀林垫付的诉讼费7359元、鉴定费15000元），该收益按126000元（陈小良、陈水生）和80000元（曾怀林）的投资比例进行分配，陈小良、陈水生可分配47631元，曾怀林可分配30242元。陈小良、陈水生已领取款工程款132000元，故曾怀林还应向陈小良、陈水生支付41631元（126000元+47631元-132000元）。陈小良、陈水生主张追加了出资3万元，曾怀林不认可，本院认为，因方忠平陈述其出资6万元，其中4万元给了陈小良，故本院认为陈小良向曾怀林支付的3万元应是陈小良将方忠平的出资款转交给曾怀林，并不是后续5.5公里路面硬化及2.5公里路面水稳层的追加投资，曾怀林可不予向陈小良、陈水生返还。曾怀林称其代方忠平清偿外债2.66万元，方忠平不予认可，曾怀林亦无证据证明，故曾怀林作为合伙执行人应向方忠平退还剩余出资3.5万元。综上，上诉人曾怀林上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省共青城市人民法院(2019)赣0482民初484号民事判决第三项，即：驳回原告陈小良、陈水生其他诉讼请求；二、维持江西省共青城市人民法院(2019)赣0482民初484号民事判决第四项，即：被告曾怀林于本判决生效之日起七日内向第三人方忠平返还垫资35000元；三、撤销江西省共青城市人民法院(2019)赣0482民初484号民事判决第一项、第二项；四、上诉人曾怀林于本判决生效之日起七日内向被上诉人陈小良、陈水生支付合伙收益41631元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费用2649元，二审诉讼费用5267.18元，共计7916.18元，由上诉人曾怀林承担3500元，由被上诉人陈小良、陈水生承担4416.18元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年十月二十一日书记员  黄 勇