河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终814号原公诉机关成安县人民检察院。上诉人（原审被告人）张振蛟，曾用名张振姣，男，1980年05月28日生，汉族，河北省邯郸市邯山区人，小学文化，无业，住河北省邯山区。2014年1月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪向邯郸县公安局投案，当日被该局取保候审。2014年6月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪向邯郸市公安局开发区分局投案，2014年10月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成安县公安局决定监视居住，2015年4月29日被该局决定取保候审。2018年2月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪向邯郸市公安局邯山区分局北张庄派出所投案，2018年3月5日被邯郸市公安局邯山区分局取保候审。辩护人冯家泉、吴斌，河北妙策律师事务所律师。河北省成安县人民法院审理河北省成安县人民检察院指控原审被告人张振蛟寻衅滋事罪一案，于2019年7月25日作出（2019）冀0424刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人张振蛟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：1、2013年10月17日23时许，陈某1、聂某2朝、聂某1、张某2、安某（已判决）等人在邯郸县尚汤食府为曹某1（已判决）庆祝生日聚会，酒后张某2与聂某2朝发生口角，聂某2朝伙同聂某1等人殴打张某2，后张某2想找聂某2朝报复，便打电话纠集张某3及张振蛟、宁某（另案处理）等人与聂某2朝等人约定到原邯郸县见面。双方见面后，分别手持砍刀、匕首、棒球棍、锁具等工具互相殴打。斗殴过程中陈某1驾驶车辆将张某3撞倒碾压至车底，聂某2朝等人见到张某3被撞伤后四散逃跑，张某2、宁某、张某3等人被打伤，经法医学鉴定，张某3多处轻伤、宁某轻伤、张某2轻微伤。2、2008年初至同年6月24日，王志加伙同邯郸市复兴区王成永、魏波、杨晶（四人均已起诉）等人先后在磁县太平村自己家、其二哥王志强（已起诉）家，本村村民董某1家、王和英母亲家开设赌场，以推牌九方式聚众赌博，从中抽头获利，期间王某5以每天每人100元报酬让张某5帮锅，本村王某11在赌场内抽头，段某1、胡某1、王某4等人在外放哨，被告人张振蛟及马和会、杨某2等人在赌场内参与赌博，张振蛟在赌博期间欠下王某5赌债，王某5让其在赌场内替王某5占股三四天，占股抽头分红约13000元，该笔分红由王某5所得以抵消张振蛟所欠王某5赌债。3、2009年底至2011年底，王某5先后在本村自己家、胡某2、段某1、王某4、段金刚等人家中开设赌场，以推牌九的方式聚众赌博，从中获利，期间王某5以每天100元工资让被告人张振蛟伙同胡某2、段某1、王某4等人为赌场帮锅放哨，经查被告人张振蛟自2009年底至2010年初为该赌场帮锅三个月，非法获利一万余元。4、2013年2月初至2013年4月19日，成安县有所为赌场开设期间，同案被告人王某5以每天200元工资，雇佣被告人张振蛟为该赌场在该赌场内放哨十余天，此后因被告人张振蛟出车祸离开该赌场。5、2013年4月19日2时许，王某5、高某2在邯郸市高开区康某温泉酒店大厅内酒后滋事，带领被告人张振蛟及徐治军等人到该酒店茶艺园打砸，后高某2纠集高某3、陈某2、高某4、高某5、张某4。徐治军收集段某2、王某6、王某7、王某8等先后六次在康某温泉酒店茶艺园肆意进行打砸，推倒冰箱等物品，使用桌椅、石头等物品对酒店茶艺园存放物品进行打砸，作案后上述人员逃离现场，次日王某5通过郭某2赔偿康某温泉酒店20万元，后又安排高某2、高某3、陈某2、高某5等人到高开区公安分局投案，并做虚假供述，经邯郸县物价部门评估，被砸冰箱、电脑等物品价值10125元，经成安县物价部门评估，被毁茶具、茶叶等物品价值167528元，两项合计损失共计177653元。案发后王某5已经全额赔偿康某酒店经济损失。被告人张振蛟在2018年2月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪向邯郸市公安局邯山区分局北张庄派出所投案。上述事实，有下列证据予以证实：（一）聚众斗殴部分。1、邯郸县公安局刑警大队现场勘查笔录、现场图、现场照片。2、邯郸县公安局物证鉴定室（邯县）公物鉴（伤检）字[2013]662号法医学人体损伤程度鉴定书。3、邯郸物证司法鉴定中心邯物司（损伤）鉴字[2013]第479号司法鉴定意见书，张某3的损伤程度多处构成轻伤。4、邯郸县公安局物证鉴定室（邯县）公物鉴（伤检）字[2013]665号法医学人体损伤程度鉴定书，宁某损伤属轻伤二级。5、邯郸物证司法鉴定中心邯物司鉴字[2014]损伤第S320号司法鉴定意见书，张某3的损伤程度构成轻伤一级。6、涉案人陈某1对被告人张振蛟的辨认笔录。7、涉案人聂某2朝、张某2、聂某1、安某、曹某1、陈某1、宁某、张某3及被告人张振蛟对犯罪现场辨认笔录。8、涉案人陈某1供述，2013年10月17日晚，其与聂某2朝、曹某1、安某、贾某、陈某3等人在邯郸县尚汤食府为曹某1庆生。21时许有一名陌生男子闹进包间，双方以生打架，然后有人报警，民警赶到后有一出租车司机通知聂某2朝称，在雪驰路与东环交叉口有人在拦截一辆白色CC汽车，是拦截聂某2朝的。其与聂某2朝、曹某1等人来到此处，当时聂某2朝持一把砍刀，对方有六七个人将CC汽车围住，并有一人持砍刀。聂某2朝持砍刀下车，聂某1和安某持钢管和棒球棍状的锁具下车。双方发生打架，其驾驶CC汽车撞对方人员，其停车后得知撞到一人。9、另有涉案人曹某1、聂某2朝、聂某1、安某等人供述证明2013年10月17日晚发生斗殴情况。10、涉案人张某2供述，2013年10月17日21时许，其与陈某3、李某、聂某2朝等人在邯郸县尚汤食俯为朋友曹某1庆生，期间其与聂某2朝等人发生打架。其离开饭店时给张某3、张振蛟等人打电话说，其在尚汤食府被人打了。张振蛟、张某3、宁某等人打车赶到，张振蛟来时还带了一把砍刀。因当时警察已经赶到尚涛食府，所以当时没有去找聂某2朝等人理论。过了一会陈某3约其到东环路与雪驰路交叉口见面。其先赶到，随后曹某1驾CC汽车载乘聂某2朝等人赶到。曹某1下车便卡住其脖子，聂某2朝持砍刀砍中其头部，双方发生打架，并有人驾CC汽车撞其与张振蛟等人。其躲开后见CC汽车撞了一人，这时张振蛟跑了过来对其说振龙被车撞了，然后张振蛟就报警了。11、涉案人张某3供述，证明案发当晚斗殴情况，及其被车轧伤情况。12、涉案人宁某供述，证明在东环路与雪驰路发生斗殴情况。13、被告人张振蛟供述，2013年10月17日22时许，其堂弟张某2打电话说在邯郸县尚汤食府被人打了，其听后就拿了一把砍刀赶往该饭店。其赶到明珠广场后张某2夺过砍刀要去店内找陈某3等人，其见饭店门前有警车就劝张某2不要去。这时陈某3打来电话约张某2在香兰雅居北门处见面，当赶到时发现没有人，于是在东环路与雪驰路交叉口下了车。这时张某3、宁某等人打车赶到。十几分钟后过来一车CC轿车，车上的人先和张某2发生了打架，并有一人砍伤了张某2，同时从东南方向有两名男子持棒球棍跑来。其与张某3、张某2等人与对方发生打架。有人驾驶CC轿车撞伤了张某3，一会儿后救护车和警车就赶到了。14、被告人张振蛟到案证明。（二）、开设赌场（太平及有所为赌场）1、同案被告人段某1、胡某1、张某5、董某2、段金刚、王某9、徐某、曹某2供述证明，被告人张振蛟2008年至2011年间在王某5开设在的赌场内上班，为该赌场放哨帮锅。2、涉案人王某2、高某6供述，2008年被告人张振蛟在赌场占有一股股份。3、同案被告人对赌场辨认笔录。4、被告人张振蛟供述，2008年9月份左右，其又跟着王某5到广平县的赌场赌博，王某5每天给其开100元工资。2009年冬天时，其在王某5开设在的赌场上班，王某5每天给其开100元工资，直至2010年初时离开该赌场。2009年至2010年间，其从赌场获利一万元左右。2012年7月底，其在王某5开设在成安有所为小区的赌场内上班，王某5每天给其开200元工资，十几天后由于其开车出车祸了就不在赌场上班了。（三）、康某寻衅滋事1、同案被告人高某2、王某5、段某2、王某6、王某9、王某10供述证明2013年4月19日2时许，康某茶楼被砸时被告人张振蛟在场。2、证人单某、王某1、高某1、程某、郑某、张某1、郭某1、武某、谢某等人证明康某茶楼被王某5等人砸毁情况。3、同案被告人王某6、王某9、王某8、王某1高某2、段某2等人辨认现场笔录。4、成安县价格认证中心剩余物品鉴定意见。5、康某茶艺园现场监控录像截图（证明被告人张振蛟在场）。6、同案被告人郭某2、张某5、段某2、王某11、王某6、高就亮对被告人张振蛟的辨认笔录。7、被告人张振蛟供述，2013年的一天晚上11时许，我找王某5要治病的钱，王某5约我在康某酒店见面。我拄着拐到康某酒店时见王某5在一楼大厅西北角茶艺园附近的桌子旁边喝酒聊天，当时还有几个人在场，其中一人是高某2。我找王某5要钱，王某5说有事呢让一会再说，然后高某2拿着桌子上的酒瓶、杯子就往地上摔，还进到茶楼里面摔东西。王某5让我先砸茶楼再说要钱的事，我把茶楼东侧的桌子、椅子掀翻了，然后到茶楼北侧砸了几下茶楼的东西。砸完以后我找王某5要钱，王某5骂了我一顿，然后我就离开康某酒店了。8、被告人张振蛟到案经过。原审法院认为，被告人张振蛟积极参与聚众斗殴，并为斗殴准备器械，且造成一人轻微伤，二人轻伤的后果，其行为构成聚众斗殴罪；被告人张振蛟在同案被告人王某5开设在的赌场内占有股份，并为该赌场及有所为赌场服务，其行为构成开设赌场罪；被告人张振蛟受同案被告人王某5指使积极参与砸毁康某茶艺园，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人张振蛟在康某赌场内放贷，提供的证据不足以证明该部分犯罪事实，故不予支持。辩护人提出的被告人张振蛟在聚众斗殴犯罪中主观恶意不大，所起做用较小，属从犯的意见与本案被告人张振蛟在接到同案被告人张某2的通知后主动准备刀具，打车到现场积极准备斗殴、参与斗殴的行为相冲突，故该意见不予采信。辩护人所提出的在聚众斗殴犯罪中双方达成了谅解，降低了社会危害性；在康某酒店内放高利贷指控证据不足；在开设赌场犯罪中起次要作用；在寻衅滋事犯罪中起次要作用，所指控三项罪名均具有自首情节的意见予以考虑。被告人张振蛟能在案发后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪构成自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第三百零三条、第二十七条、第六十七条、第六十九条之规定，认定被告人张振蛟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。上诉人（原审被告人）张振蛟上诉提出，上诉人在聚众斗殴犯罪中系从犯，第四起犯罪，无事事依据，属认定事实错误；原判量刑重。辩护人辩护提出，原判量刑重，上诉人自愿认罪、坦白、悔罪，没有社会危害，应判处缓刑或监外执行。经审理查明，原判决认定的事实清楚，相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张振蛟积极参与聚众斗殴，并为斗殴准备器械，且造成一人轻微伤，二人轻伤的后果，其行为构成聚众斗殴罪；被告人张振蛟在同案被告人王某5开设在的赌场内占有股份，并为该赌场及有所为赌场服务，其行为构成开设赌场罪；被告人张振蛟受同案被告人王某5指使积极参与砸毁康某茶艺园，其行为构成寻衅滋事罪。对于上诉人（原审被告人）张振蛟上诉提出，上诉人在聚众斗殴犯罪中系从犯，第四起犯罪，无事实依据，属认定事实错误的意见，经查，同案被告人张某2供述，其离开饭店时给张某3、张振蛟等人打电话说，其在尚汤食府被人打了。张振蛟、张某3、宁某等人打车赶到，张振蛟来时还带了一把砍刀。曹某1下车便卡住其脖子，聂某2朝持砍刀砍中其头部，双方发生打架；同案被告人张某3、宁某均供述，在东环路与雪驰路发生斗殴情况，被告人张振蛟亦供述，其堂弟张某2打电话说在邯郸县尚汤食府被人打了，其听后就拿了一把砍刀赶往该饭店。在聚众斗殴犯罪中积极参与，并携带砍刀，不以从犯论处；第四起犯罪，被告人张振蛟供述，2012年7月底，其在王某5开设在成安有所为小区的赌场内上班，王某5每天给其开200元工资，十几天后由于其开车出车祸了就不在赌场上班了。综上所述，上诉人意见与事实不符，故上诉意见不予采纳。对于上诉人所提原判量刑重以及上诉人（原审被告人）张振蛟上诉提出，上诉人在聚众斗殴犯罪中系从犯，第四起犯罪，无事实依据，属认定事实错误；原判量刑重。辩护人辩护提出，原判量刑重，上诉人自愿认罪、坦白、悔罪，没有社会危害，应判处缓刑或监外执行的意见，经查，原判根据张振蛟的犯罪情节、后果，所量刑罚并无不当，故对该上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张耀旗审判员  夏魁利审判员  王晓鹏二〇一九年十月二十九日书记员  杜锦煜