江西省弋阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣1126刑初126号 公诉机关江西省弋阳县人民检察院。 被告人万磊，男，汉族，大专文化，1995年7月23日生，江西省弋阳县人，家住江西省弋阳县。因聚众斗殴罪于2018年12月25日被弋阳县人民法院判处有期徒刑三年。判决生效后弋阳县公安局发现被告人万磊还有另一起聚众斗殴犯罪事实被遗漏，逐于2019年6月17日对被告人万磊进行刑事拘留，2019年7月23日经弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。 江西省弋阳县人民检察院以弋检公诉刑诉【2019】125号起诉书指控被告人万磊犯聚众斗殴罪，于2019年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序和认罪认罚从宽制度公开开庭审理了本案。弋阳县人民检察院指派检察员骆某出庭支持公诉，被告人万磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2015年11月15日晚上20时至22时许，在弋阳县天成风尚宾馆，叶某（另案处理）与余某、汪某等人因琐事争吵，后双方发生厮打。叶某让罗某1纠集舒某、余创平（均另案处理）、被告人万磊等人持铁棍追打汪某。在弋阳县一中附近，舒某、万磊、余创平追到汪某，用铁棍对汪某进行了殴打，被告人万磊手持铁棍朝汪某背部打了两下，后汪某逃到弋阳县春晖假日酒店，叶某及舒某、万磊、余创平持铁棍追到春晖假日酒店,被出警的民警制止。 认定上述事实的证据如下： 归案情况说明、常住人口详细信息、行政处罚决定书、判决书等书证；2.证人舒某、罗某1、叶某、吴某、吕某、郑某、余某、罗某2的证言；3.被害人汪某的陈述；4.被告人万磊的供述与辩解；5.罗某1的辨认笔录。 上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。 公诉机关认为，被告人万磊受叶某、罗某1纠集，持械斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。 被告人万磊在判决后，刑罚执行完毕前，发现其与他人共同实施聚众斗殴犯罪行为，系共同犯罪，归案后能如实供认犯罪事实，系坦白，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条之规定，建议判处被告人方的根有期徒刑三年至三年六个月，请依法判处。 被告人万磊对指控事实没有异议。 经审理查明：2015年11月15日晚上20时至22时许，在弋阳县天成风尚宾馆，叶某（另案处理）与余某、汪某等人因琐事发生争吵，后双方发生厮打。叶某逐电话通知罗某1让其纠集舒某、余创平（均另案处理）、被告人万磊等人持铁棍追打汪某。在弋阳县一中附近，舒某、万磊、余创平追到汪某后，用铁棍对汪某进行了殴打，其中被告人万磊手持铁棍朝汪某背部打了数下，汪某被打后逃到弋阳县春晖假日酒店，叶某及舒某、万磊、余创平持铁棍追到春晖假日酒店,被出警的民警制止。 另查明：被告人万磊因另一起聚众斗殴罪于2018年5月29日被刑事拘留，2018年12月25日被弋阳县人民法院以（2018）赣1126刑初176刑事判决书判处有期徒刑三年，刑期至2021年5月29日止。 认定上述事实的证据如下： 1、书证 （1）叶某起诉书、判决书 证明：叶某因2015年11月15日晩上聚众斗殴一事，被弋阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （2）常住人口信息 证明：万磊出生于1995年07月23日，已具备完全刑事责任能力。 （3）万磊归案情况说明 证明：万磊，2019年6月17日因涉嫌聚众斗殴罪（漏罪）被弋阳县公安局民警从饶州监狱带回审查，同日被刑事拘留。 （4）万磊行政处罚决定书、判决书 证明：2013年万磊因赌博被弋阳县公安局行政罚款五百元。2018年12月25日万磊因聚众斗殴罪被弋阳县人民法院判处有期徒刑三年。 2、证人证言 （1）证人舒某的证言 证明：①2015年11月15日晚上，舒某在家接到啰嗦的电话，说叶某被人打了，后来舒某接到了毛头（万磊）的电话，啰嗦也电话给了万磊，于是舒某和万磊二人及余创平三人一同到了天成网吧楼下，现场叶某、啰嗦说对方的人已经逃走，叶某就叫万磊和舒某、余创平坐上路虎车去追了，在车上万磊和舒某、余创平拿到了铁棍，追到城北菜市场叶某看到了那个曹溪人，于是叶某、万磊和舒某、余创平就一起拿着铁棍追打曹溪人，后来还追到了春晖宾馆。②舒某踢了曹溪男子一脚，万磊拿棍子在菜市场追了曹溪男子。 （2）证人罗某1的证言 证明：①2015年11月15日晩上20时许，叶某打电话给罗某1说自己与余某发生矛盾，交代罗某1到城南桥头去接叶某的小弟，后来罗某1在扎啤广场接到了叶某的三个小弟舒某、毛头、和舒某的另一个朋友②叶某的三个小弟拿着铁棍追着余某的亲戚汪某，还追到了春晖宾馆的大厅，后来民警来了叶某就叫罗某1把舒某、毛头、和舒某的另一个朋友三个人带走，并交代其不要把这三个小弟供出③在追打过程中，罗某1看见舒某、毛头、和舒某的另一个朋友四个人对一个个高高胖子的小伙子拳打脚踢。 （3）证人叶某的证言证明： ①2015年11月15日晚，叶某与余某发生争吵，后余某带了很多人来找叶某，其中有个个子最大的叫汪某的打了叶某一拳，还拿伸缩棍在叶某的头上打了几下。双方散开之后，叶某就打电话给罗某1，罗某1去接了舒某几个人，几个人拿着铁棍追打汪某。②叶某投案自首的时候交代了罗某1要在笔录之中规避舒某三个人的名字，其自编三个网名：“单兵、水落烟、苍天”。 （4）吴某的证言 证明：叶某和余某发生矛盾打架，叶某和余某各叫了一伙人，叶某叫鸟屎等人带了铁棍，铁棍长约80CM,银白色空心钢管，余某一边的人当中有个人带了警棍。汪某被打伤，叶某在得到汪某的谅解后，为让鸟屎等人逃避打击，自编“单兵、水落烟、苍天”网络名字，把事情全部揽到他自己身上。 （5）证人吕某的证言 证明：2015年叶某和余某打架一事，当时吕某在场，首先不知道什么原因叶某打了余某脸上一下，余某被打之后叫了四五个人来到找叶某，其中有个年轻的胖子手里拿了警棍朝叶某的头上打，叶某的头上被打了好多的包，双方离开之后，叶某打电话叫啰嗦开车带了几个人拿着铁棍去追打拿警棍的胖子。 （6）证人郑某的证言 证明：2015年11月15日晚上，郑某看到叶某拿着菜刀说要杀余某，后来叶某打电话叫罗某1开了一辆路虎车带着三四个人拿着铁棍追打汪某。 （7）余某的证言 证明：2015年11月份一个晚上，叶某打了余某一拳，余某不知道什么原因，于是叫了几个人去了找叶某，双方再次发生冲突，后来叶某拿刀想砍人，还叫了罗某1带了几个社会上的青年到现场拿凶器追打余某和汪某。 （8）证人罗某2的证言 证明：2015年在弋阳县天成风尚宾馆发生的聚众斗殴，罗某2在现场，首先是叶某殴打余某在先，后来余某带人打砸天成宾馆，最后叶某带罗斯等人追打余某的人。 3、被害人汪某的陈述 证明：2015年11月份的一个晚上，汪某被余某叫去打叶某，后来双方打起来，叶某叫了6、7个人拿着铁棍来追打汪某。 4、万磊的供述与辩解 证明：①2015年11月15日晚上21时许，万磊和舒某、余创平三个人在街上准备走路回家，后舒某接到“罗斯”打来的电话，舒某打完电话就叫万磊和余创平等会回家，说罗斯有点事情要帮忙，等会车子回来接②过了五六分钟，“罗斯”就安排了一辆黑色路虎车到龙海酒店门口接到万磊和舒某、余创平三个人，三个人在车上每人分得一根铁棍③车子开到一中路口时，有一个长的很胖胖子指着一个个子高大男子，万磊和舒某、余创平就懂得是帮这个胖子打个子高大男子，于是万磊和舒某、余创平便下车拿着铁棍追着高个子男子打了，万磊朝着高个子男子的背部打了两下④高个子男在被追打过程中一直在喊救命,万磊就没追了，不清楚是舒某还是余创平，他们两个人其中一人拿着铁棍一直追打高个男子，还跟着高个男子到了春晖宾馆里面，后来因弋江镇派出所的民警在现场出警，罗斯就开着一辆宝马车把万磊和舒某、余创平接走了。 5、罗某1的辨认笔录 证明：罗某1从十二张男性免冠照片中辨认出2号就是2015年11月15日在弋阳县天成风尚网吧楼下参与聚众斗殴的被告人“毛头”，2号是本案被告人万磊。 上述证据，经庭审质证认证，查证属实，本院予以认定。 本院认为，被告人万磊积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人万磊在判决后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有与他人共同实施聚众斗殴犯罪事实，应当对新发现的犯罪事实作出判决，在本次聚众斗殴案中被告人万磊属于其他积极参加者，并且其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，被告人万磊在公诉机关审查起诉过程中，自愿签署认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条之规定，判决如下： 一、撤销弋阳县人民法院（2018）赣1126刑初176号刑事判决的第二项以及上饶市中级人民法院（2019）赣11刑终124号刑事裁定书对该判项的维持部分，即以聚众斗殴罪对被告人万磊判处有期徒刑三年的部分。 二、被告人万磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。与前罪对被告人万磊判处有期徒刑三年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪已先行羁押383日，即自2019年6月17日起至2022年11月28日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 蔡 璟 人民陪审员 郭 丽 人民陪审员 童保花 二〇一九年十月二十五日 书 记 员 王相富