四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终938号 上诉人（原审被告）：谢乐军，男，1971年8月29日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市龙泉驿区人民政府大面街道办事处。住所四川省成都市龙泉驿区驿都西路**。 负责人：刘健，办事处主任。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 上诉人谢乐军因与被上诉人成都市龙泉驿区人民政府大面街道办事处（以下简称大面街道办）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢乐军上诉请求：撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3907号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定不可抗力错误。谢乐军虽未证明市政道路施工主体系大面街道办，但合同关系中并不要求不可抗力的引发主体为合同相对方。事实上，市政施工过程中封闭了谢乐军经营的酒楼而致无法通行；由于谢乐军对案涉房屋投入大量资金与劳力，解除合同则会使其血本无归，谢乐军因而未解除合同。即便自己无证据证明履行不能的情况，但道路封闭酒店的事实客观存在，自己可要求迟延履行义务，并免除违约责任。最后，谢乐军在上述不可抗力发生后，也根据合同法规定通过电话和纸质申请通知大面街道办，尽到了及时通知义务。所以，自己不存在违约行为，也不应当支付违约金。原审法院对不可抗力的适用认定不准，同时应当适当减免在该期间的租金。原审法院将房屋租金计算为43778628元明显错误，严重影响谢乐军的权益，应当予以撤销。 大面街道办辩称，道路修路不属于不可抗力的范畴，另外谢乐军也没有证据证明当初修路封闭了酒店，当时修路对于谢乐军所租赁的商铺并没有任何影响，因此谢乐军以修路属于不可抗力要求减免租金及不承担违约金的理由不成立。谢乐军所认为的不可抗力因素，如真的存在不可抗力造成合同不能履行，双方免除违约责任，事实上在修路期间谢乐军并未关闭或暂停酒店的经营，并未造成谢乐军房屋无法使用的情况，因此不存在谢乐军所说的不可抗力原因导致合同不能履行的情形。谢乐军在合同期限内未按合同约定交付租金及合同到期后未腾退房屋，所以大面街道办申请支付赔偿金有相应的依据，所以一审法院判定的谢乐军承担违约金的判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢乐军的上诉请求，维持原判。 大面街道办向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除大面街道办、谢乐军之间不定期房屋租赁合同并判令谢乐军立即腾退位于龙泉驿区龙华二期A002、003、004、005号商铺；2.判令谢乐军立即支付从2017年2月8日起至2017年11月7日租金437786.28元，并以上述拖欠租金为基数按每天千分之一支付从欠租之日起至租金付清日止违约金；3.判令谢乐军按51075.07元/月标准支付2017年11月8日起至房屋实际腾退时止房屋租金；4.判令谢乐军按306.42/天标准从2017年11月8日起至房屋实际腾退时止的逾期腾退房屋违约金，按支付年度租金万分之五/天支付逾期返还房屋违约金；5.案件受理费由谢乐军负担。 一审法院查明的事实：2012年8月8日，甲方（出租方）大面街道办与乙方（承租方）谢乐军签订《房屋租赁合同》，约定大面街道办将坐落在龙泉驿区龙华二期A区A002、A003、A004、A005号商铺一层、二层、三层，面积一层A002（210.7㎡）、A003（198.68㎡）、A004（210.7㎡）、A005（143.05㎡）；二层：A002、A003（526.17㎡），A004、A005（526.59㎡）；三层：A002、A003（520.64㎡），A004、A005（520.64㎡）平方米，出租给乙方作餐饮使用。租赁期限自2012年11月8日至2017年11月7日止，租期五年。租金标准，计租面积为一层共763.13平方米；二层共2857.17平方米；三层共1041.28平方米，每月租金标准为人民币一层19078.25元、二层10527.6元、三层10412.8元，合计40018.65元。合同期内，租金逐年递增，每年度租金在上一年度租金的基础上上浮5%。合同第五条约定：租金缴纳方式及期限为乙方按季度缴纳120055.95元。第一季度的租金于本合同签订后当日内向甲方缴纳，其它每次租金乙方应提前10天支付给甲方。如超出7日按年租金的百分之五缴纳滞纳金，超出15日未支付，甲方有权收回房屋，甲方不退还乙方履约保证金。合同第八条第一款第一项约定，乙方若未按照本合同约定期限缴纳房屋租金逾期15日以上，甲方有权解除本合同。合同第九条第一款约定，乙方逾期缴纳租金，除补交所欠租金外，每逾期一日按应付而未付租金的千分之一，向甲方支付违约金。合同第十条约定，如因不可抗拒的原因（包括但不限于市政建设、房屋改建等政府行为）导致本合同无法履行，各方互不承担违约责任。 合同签订后，大面街道办将案涉商铺交给了谢乐军使用。2017年6月7日，大面街道办、成都市新龙安投资管理有限公司向谢乐军送达《催缴通知书》，催告谢乐军于2017年6月12日前一次性缴清已拖欠的2016年11月8日至2017年5月7日期间房租211169.3元。而后，谢乐军仅支付了部分房租。案涉房屋至今仍由谢乐军在使用。 一审另查明，案涉商铺属于国有资产，由案外人成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司代表龙泉驿区政府所有，大面街道办受成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司委托对商铺进行经营管理。 一审法院认为，大面街道办与谢乐军所签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。本案争议焦点为：1.案涉《房屋租赁合同》能否解除；2.大面街道办主张的租金、违约金是否成立。 关于案涉房屋租赁合同能否解除的问题。原《房屋租赁合同》虽已到期，但谢乐军继续使用案涉房屋，大面街道办未提出异议，故根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。谢乐军未按合同约定履行付款义务且拖欠租金超过合同约定期限15日以上，大面街道办诉请解除其与谢乐军签订的《房屋租赁合同》，并要求谢乐军腾退案涉房屋，于法有据，一审法院予以支持。 关于大面街道办主张的租金、违约金是否成立的问题。谢乐军辩称租赁期内因市政工程道路施工影响通行致使其经营困难，要求大面街道办减免租金。一审法院认为，谢乐军提供的证据不足以证明施工导致其经营困难，且道路施工非大面街道办所为，谢乐军亦未提供证据证明施工与大面街道办的关联性。故谢乐军该项抗辩主张无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。谢乐军未按约支付租金，应承担向大面街道办支付未缴租金的给付义务及相应的违约责任。即：2017年2月8日至2017年11月7日的租金437786.28元，2017年11月8日起至房屋腾退之日的租金按每月51075.07元标准计算。大面街道办诉请的逾期付款违约金，谢乐军认为过高，请求法院予以调减。对此，结合双方的履约情况，过错程度及大面街道办的损失情况，对大面街道办主张的2017年2月8日至2017年11月7日租金的逾期违约金调整为：已每一期欠付租金145928.76元为基数，按年利率12%，分别从2017年1月30日、2017年4月29日、2017年7月30日起计算至付清之日止。大面街道办主张的逾期腾退房屋的违约金，因其已主张至实际腾退之日的租金，足以弥补其损失，一审法院对该项主张不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除大面街道办与谢乐军在2012年8月8日签订的《房屋租赁合同》；二、谢乐军于判决生效之日起十日内向大面街道办腾退并交付成都市龙泉驿区龙华二期A区A002、A003、A004、A005号（一层、二层、三层）房屋；三、谢乐军于判决生效之日起十日内支付大面街道办从2017年2月8日至2017年11月7日的房屋租金437786.28元，并从2017年11月8日起按每月51075.07元标准计算租金至房屋腾退之日止；四、谢乐军于判决生效之日起十日内向大面街道办支付违约金，违约金以145928.76元为基数，按年利率12%，分别从2017年1月30日、2017年4月29日、2017年7月30日起计算至付清之日止；五、驳回大面街道办其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行行期间的债务利息。本案一审案件受理费12670元，减半收取计6335元，由谢乐军负担5889元，由大面街道办负担446元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，大面街道办与谢乐军签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据二审中双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点为市政维修道路对案涉合同的影响是否属于不可抗力，谢乐军能否以此为由不承担违约责任。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据这一规定，属于不可抗力的客观情况须达到导致案涉合同不能履行的程度，才能根据其影响部分或全部免除迟延履行方的违约责任。案涉合同第十条虽然将市政建设约定为不可抗拒的因素，并规定在不能履行时双方互不承担违约责任，但本案在双方均确认存在修路的事实，而谢乐军未举证证明案涉修路行为导致其开设酒店被完全封闭、案涉合同无法履行的情况下，故案涉修建市政道路的行为不属于我国合同法规定的不可抗力及案涉合同约定的不可抗拒因素。谢乐军以该行为属于不可抗力，应减少租金和自己不应承担迟延支付违约责任的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，谢乐军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12670元，由上诉人谢乐军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  张卫敏 审判员  袁晟翔 二〇一九年十月二十八日 书记员  方丽雯