辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终780号 上诉人（原审原告）：王艳君，女，1970年1月19日出生，汉族，无业，住辽宁省辽阳县。 委托诉讼代理人：郝峰，辽宁顺其然律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：盘锦亿家房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇边东村。 法定代表人：李凤春，该公司经理。 委托诉讼代理人：许天，辽宁双兴律师事务所律师。 原审第三人：夏元新，男，1967年9月17日出生，汉族，无业，住辽宁省普兰店市。 原审原告王艳君与原审被告盘锦亿家房地产开发有限公司（以下简称亿家公司）确认合同效力纠纷，盘山县人民法院作出（2018）辽1122民初1928号民事判决后，亿家公司提出上诉。本院经查理后裁定撤销原判，发回重审。盘山县人民法院追加夏元新为第三人，重新审理后作出（2019）辽1122民初1108号民事判决。王艳君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王艳君及其委托诉讼代理人郝峰，被上诉人亿家公司的法定代表人李凤春，委托诉讼代理人许天到庭参加了诉讼，原审第三人夏元新经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院进行缺席审理，现已审理终结。 上诉人王艳君的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：夏元新拖欠上诉人的钢材款，经夏元新与上诉人和被上诉人三方协商，决定以夏元新施工的25套房屋抵顶上诉人和另案当事人宋起远的欠款。上诉人签订了购房意向单，被上诉人为上诉人出具了收款收据，应视为上诉人已经交纳了购房款，双方买卖合同关系成立。原审法院以被上诉人和夏元新之间的工程款纠纷否定房屋买卖合同不当。 被上诉人亿家公司辩称：夏元新对其没有合法债权，夏元新实际施工应得的工程款为7,272,823元，被上诉人已经支付9,429,728元。夏元新在2015年9月4日出具的2张收据与抵顶给王艳君和宋起远的房屋价格相同，以用物抵顶夏元新此后的施工，但夏元新因个人原因，2015年9月4日以后再未施工。与上诉人签订的房屋认购单不构成房屋买卖关系。 原告提出如下诉讼请求：1、要求确认11份《房屋买卖合同》合法有效；2、要求被告将位于盛业豪庭小区二期9-2-A02、9-1-A02、9-1-A01、9-3-A01、9-2-A01、12-5-A02、12-4-602、12-5-601、12-5-602、12-5-A01、12-4-60号11套房屋交付原告；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：夏元新拖欠原告和宋起远钢材款，被告亿家地产拖欠夏元新工程款，三方于2015年9月3日协商，被告以其开发的盛业豪庭小区二期的11套房屋为夏元新抵顶拖欠原告王艳君的钢材款，原、被告签订11份《盛业豪庭意向认购单》并开具相应房屋的购房款收据，原告将夏元新出具的欠条交与被告。2018年6月，上述房屋已经竣工，原告在办理上述房屋入住手续时，被告拒不履行向原告交付上述房屋的义务，致原告无法取得房屋的所有权。 被告辩称：原告所述实质为债权转让关系，而债权转让的前提必须有合法有效的债权，我公司与夏元新之间没有有效债权。夏元新在施工期间我公司拨付工程款已经超过其实际施工量，2015年9月4日的收据上显示用房屋抵顶的是夏元新在2015年9月4日之后的工程款，而在9月份夏元新已撤出不再施工，没有实际的工程量产生，夏元新不存在对被告的债权，原告或第三人没有提供有效证据证明第三人对被告有合法有效的债权，故应驳回原告对被告的诉请。 本院经审理认定如下事实：被告亿家公司开发永盛·盛业豪庭二期工程。2015年5月被告与夏元新挂靠的盘锦天旭建筑安装有限公司签订了施工合同，并由夏元新承建全部工程，材料夏元新自供，因夏元新在其他工程中拖欠王艳君钢材款，2015年9月3日，被告亿家公司原法定代表人苏立业与夏元新签订《协议书》，内容如下：因夏元新承包亿家公司的《盛业豪庭小区》二期工程，现根据夏元新的要求，达成如下协议：一、夏元新自愿以盛业豪庭小区二期房源抵拨工程款解决夏元新工程施工缺乏人工费、材料费情况，怕影响工程工期进度，双方决定用亿家公司未施工完的楼房作为工程款拨付给夏元新；二、被告开发的盛业豪庭小区二期房源的25套房源手续以房款收据、意向认购单，用途只用于拨付夏元新人工费、材料费，夏元新确认房源后不得更换房源，不得退房源(以被告出具的房屋收据、意向认购单清单为准，后附房源明细表)；三、被告同意将盛业豪庭小区未完工的25套住房抵拨工程款给夏元新用于人工费、材料费，拨付给夏元新工程款总计3858337元，夏元新不得就工程款费用问题向被告另行主张。苏立业、夏元新的施工现场负责人康元平、原告王艳君均在协议上签了字。当日，被告为原告出具了盛业豪庭小区二期的12-1-A02、12-1-601、12-2-601、12-2-602、12-2-A01、9-2-A02、9-1-A02、9-1-A01、9-3-A01、9-2-A01、12-5-A02、12-4-602、12-5-601、12-5-602、12-5-A01、12-4-60号11套房屋的《永盛·盛业豪庭意向认购单》和收款收据。同时原告在盛业豪庭小区二期拨付工程款房源明细表上签字，并表示“我已收到此房源”，房源明细表总金额合计3,858,337元，其中王艳君1,684,932元。 2015年9月4日，夏元新为被告出具收据两张，金额分别为2,196,880元、1,661,457元，内容“盛业豪庭二期工程款人工费顶工程后期人工费”、“高升盛业豪庭二期钢材款房屋抵顶工程款”，夏元新在收据上签了字。因客观原因夏元新在2015年9月4日以后未再施工，也就未产生人工费。 盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司作出工程结算书，结算书记载：工程名称盛业豪庭紫金花小区夏元新施工工程，工程总价7,272,823.36元。结算书上没有夏元新的签字确认，康元平签字表示“经我队换算，上述工程造价与我队实际完成工程量相符”。 原审法院认为：从原告提供的证据看，原告与被告之间不存在直接的债权债务关系。本案争议焦点，一、被告亿家公司与第三人夏元新之间是否存在债权债务关系；二、债权转让是否成立。焦点一，被告亿家公司提供的工程结算书，系被告单方委托作出，没有编制时间，工程量没有第三人夏元新签字确认，康元平虽原为夏元新雇佣的材料管理人，但在工程结算书中没有夏元新的授权委托，故不予采信。 在宋起远做原告的案件中，夏元新参加庭审，并对被告提供的工程结算书有异议，当庭提出要求对已完工程造价进行鉴定，但在法院指定期限内未提供相关鉴定材料和申请，应承担举证不能的后果。庭审时第三人夏元新承认，施工期间从未与被告核算过工程款，夏元新没有提供证据证明截止到2015年9月3日夏元新对盛业豪庭小区工程已完工程量、工程造价、被告应付的工程价款及拖欠工程款的数额。原告没有提供证据证明夏元新与亿家公司之间存在债权债务关系。焦点二，债权转让合同而言，债权的有效存在是债权转让的根本前提。以无效的债权转让他人，或者以已经消灭的债权转让他人，就是转让的标的不能。原告及第三人均未提供证据证明第三人夏元新与被告亿家公司存在合法有效的债权，进而也就谈不上债权转让的问题。对于原告提供的11份意向认购单及收款收据，意向认购单从形式上看是一个预约，一般应认定为商品房买卖预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房屋买卖合同。”商品房认购协议书要认定为商品房买卖合同应当具备两个条件：一是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。例如，双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期。二是出卖人已经按照约定收受了购房款。本案中，原告提供的意向认购单具备上述第一个条件，庭审时原告承认虽盘锦亿家房地产开发有限公司为其出具收款收据，但未向盘锦亿家房地产开发有限公司交纳房款。原告王艳君与被告盘锦亿家房地产开发有限公司之间未形成商品房买卖关系，收对原告要求确认11份“《房屋买卖合同》”合法有效不予支持，同时驳回原告要求将11套房屋交付给原告的诉请。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告王艳君诉讼请求。案件受理费100元，由原告王艳君承担。 二审庭审时各方均没有提供证据材料。庭后，被上诉人提供2015年9月3日协议书的原件，说明该协议没有其法定代表人签字或加盖公章，上诉人在原审提交的协议书复印件上苏立业的签字是后补的；提供施工合同，说明夏元新以天旭建筑公司的名义承担的施工工程，承诺顶账给王艳君及宋起远的房屋是用于抵顶夏元新以后的施工工程款，但夏元新之后再未施工。上诉人对协议书原件没有异议，说明苏立业的签字是盖州市公安机关找到苏立业时补签的，施工合同内容不清楚，与其无关。夏元新庭后到法院说明情况，认可施工合同，说明2015年9月3日的协议书是其与被上诉人的原法定代表人苏立业、债权人王艳君及宋起远三方协商的结果。上诉人王艳君及宋起远说明夏元新欠王艳君和宋起远275万元钢材款，加利息110万元，合计385万元，三方协议用被上诉人在建的25套房屋抵顶欠款，宋起远将其中5户房屋另行转让给他人，王艳君和宋起远起诉共要求确认20套房屋买卖合同效力。原审第三人夏元新对欠王艳君和宋起远钢材款及以房屋顶账的情况没有异议。 二审对被上诉人提供的2015年9月3日的协议书及施工合同认定为有效证据。结合各方当事人的陈述，对原审认定事实全部予以认定，并认定夏元新在其他工程中拖欠王艳君和宋起远钢材款275万元，利息110万元，被上诉人以在建的25套房屋折抵欠夏元新的工程款，三方协商直接顶账给王艳君和宋起远。案涉房屋现已竣工。王艳君起诉请求对其中的11户房屋确认买卖合同效力，宋起远在另案中起诉请求确认9户房屋确认买卖合同效力。 本院认为：被上诉人与夏元新和王艳君、宋起远三方协商，以在建的25套房屋顶账给王艳君和宋起远，被上诉人与上诉人签订11份认购协议，出具11份收款收据，上诉人虽然未与被上诉人签订正式的房屋买卖合同，但应当认定被上诉人与上诉人对十一户房屋的买卖合同关系已经成立。虽然签订顶账协议时案涉房屋不具备销售条件，但上诉人认可购买具有暇疵的房屋，具备销售条件后可以认定双方的房屋买卖关系生效。 上诉人提出顶账给王艳君和宋起远的房屋是用以的抵顶夏元新在2015年9月3日以后施工的工程款，但夏元新在2015年9月3日以后未施工的主张，因被上诉人没有证据说明抵顶的房屋用于抵顶夏元新在2015年9月3日以后的工程款，上诉人和夏元新均不认可，被上诉人主张的事实与常理不符，故对上诉人主张的上述事实不予认定。上诉人提出按照鉴定报告，夏元新施工的工程价款约为727万元，上诉人支付的工程款已经超过了该数额，不欠夏元新的工程款的主张，因鉴定报告没有得到夏元新的认可，另行支付的金额在本案中无法确认，故超额支付工程的的主张不能认定。即使鉴定报告和上诉人主张后期支付的工程款真实可信，但上诉人在2015年9月3日时支付的金额，包括顶账给王艳君和宋起远的房屋价款也没有超过727万元。在已经用房屋抵账的情况下，又支付给他人工程款，上诉人应当自己承担相应的后果。如果超过了夏元新应得的工程款金额，上诉人也只能要求夏元新承担相应的责任，而不能在本案中要求以房抵账协议无效。 综上，原审认定部分事实不清，适用法律不当，本院在查清事实的基础上予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销盘山县人民法院（2019）辽1122民初1108号民事判决； 二、上诉人王艳君与被上诉人盘锦亿家房地产开发有限公司对盛业豪庭小区二期的12-1-A02、12-1-601、12-2-601、12-2-602、12-2-A01、9-2-A02、9-1-A02、9-1-A01、9-3-A01、9-2-A01、12-5-A02、12-4-602、12-5-601、12-5-602、12-5-A01、12-4-60号十一套房屋成立买卖合同关系； 三、被上诉人盘锦亿家房地产开发有限公司在盛业豪庭小区二期符合房屋销售条件时的十五个工作日内，与上诉人王艳君就上述十套房屋签订正式房屋买卖合同，办理房屋入住手续。 一、二审案件受理费200元，由被上诉人盘锦亿家房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇一九年十月十八日 法官助理刘雪 书记员魏艳伟