福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4474号 上诉人（原审原告）：福建世阳运输有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭镇西霞美村晋新路红星物流园内。 法定代表人：黄世阳，总经理。 委托诉讼代理人：古艺民，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：董燕辉，男，1974年5月12日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人福建世阳运输有限公司（以下简称世阳公司）因与被上诉人董燕辉劳动争议一案，不服福建省厦门市集美区人民法院作出的（2019）闽0211民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世阳公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，改判世阳公司不支付经济补偿金18300.98元、加班费31115元。事实与理由：一、一审法院认定世阳公司支付经济补偿金，适用法律有误。董燕辉于2018年12月1日起未办理请假手续擅自离岗，属于严重违反公司相关制度，按旷工超过三日处理，世阳公司可以解除劳动合同，故不属于应支付经济补偿金的情形。二、世阳公司不应支付加班工资。劳动合同约定，董燕辉加班须征得世阳公司的书面确认同意，否则不视为加班。世阳公司从未安排加班，一审法院仅依据考勤打卡就认定支付加班费，认定有误。同时，一审分配举证责任错误，世阳公司不承担举证责任。 董燕辉辩称，一、2018年11月起，世阳公司已无法正常经营，导致董燕辉无法上班。董燕辉一直工作到11月底，公司仍拖欠六个月工资。2018年12月1日，董燕辉申请劳动仲裁要求解除劳动合同并支付经济补偿金，所以没有去上班。二、董燕辉没有收到加班需要提出申请的通知，世阳公司规定，每周上班6天，每天工作8小时，董燕辉主张周末一天的加班费和法定节假日加班费，并提交了部分考勤打卡记录复印件予以证明。 世阳公司向一审法院起诉请求：1.世阳公司不支付董燕辉加班工资47879元；2.世阳公司不支付董燕辉经济补偿金18300.975元。 一审法院认定事实如下： 1、入职时间：2015年8月17日。 2、离职时间：2018年12月1日。 3、拖欠工资时间及数额：2018年5月至2018年11月，共计拖欠29218.8元。 4、可计算经济补偿金的月平均工资标准：5228.85元。 5、申请仲裁时间：2018年12月3日。 6、董燕辉提出的仲裁请求：1.确认董燕辉与世阳公司的劳动关系于2018年12月1日解除；2.世阳公司支付董燕辉拖欠的工资33893.05元；3.世阳公司支付董燕辉经济补偿金18300.97元；4.世阳公司返还董燕辉亲情回馈扣款5000元；5.世阳公司支付董燕辉加班费47879元。 7、仲裁裁决结果（厦集劳仲案【2019】0062号-2）：1.确认董燕辉与世阳公司的劳动关系于2018年12月1日解除；2.世阳公司支付董燕辉拖欠的工资29218.8元；3.世阳公司支付董燕辉经济补偿金18300.975元；4.世阳公司返还董燕辉亲情扣款5000元；5.世阳公司支付董燕辉加班费47879元。 8、需要说明的其他事实：1.董燕辉任职车管经理；2.世阳公司除了对经济补偿金、加班费的仲裁裁决结果有异议，对其他仲裁裁决结果项无异议；3.世阳公司和董燕辉对加班费的计算基数2800元/月无异议；4.世阳公司确认员工上班有考勤打卡。5.《劳动合同》第四条约定：“（一）甲方执行国家规定的工时制度，实行每周五天的工资制；若周末值班的，则实行轮休制度；对于因工作岗位特殊而无法实行标准工时工作制的，则实行不定时工作制或综合工时工作制；甲方不鼓励乙方加班或加点工作，乙方应在正常工作时间内完成甲方交付的工作，乙方加班须征得甲方书面确认同意，否则不视为加班且不享受加班待遇，若甲方根据工作需要，安排乙方加班的，根据加班管理制度要求，实行单独加班考勤。（二）甲方在乙方岗位实行综合工时工作制。”世阳公司未提交证据证明其办理了特殊工时制的审批手续。 一审法院归纳争议焦点并认定如下： 9、董燕辉提出解除劳动合同是否属于用人单位应支付经济补偿金之情形 世阳公司主张，董燕辉于2018年12月1日未办理请假手续擅自离岗，属于严重违反公司相关制度，应按旷工处理，旷工超过3日以上，世阳公司可以单方解除劳动合同。董燕辉属于单方自愿解除双方劳动关系，不属于应支付经济补偿金情形。 董燕辉抗辩，离职的原因：一是世阳公司关闭考勤打卡，无法正常经营，导致董燕辉无法正常上班，二是世阳公司拖欠多月工资。董燕辉提出解除劳动关系属于用人单位应经济补偿金的情形。 一审法院认为，世阳公司至今拖欠董燕辉工资数额为29218.8元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”以及第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”现董燕辉以世阳公司拖欠劳动报酬为由解除劳动合同，属于用人单位应支付经济补偿金之情形。 10、世阳公司应否向董燕辉支付加班费47879元 世阳公司主张，根据《劳动合同》第四条约定，劳动者加班须征得世阳公司书面确认同意，否则不视为加班且不享受加班待遇。世阳公司未收到董燕辉的加班申请，世阳公司也未安排过加班，董燕辉如果认为其有加班应提供证据证明。 董燕辉抗辩，其离职时才收到书面的《劳动合同》，从未收到加班需要出具书面申请的通知。世阳公司规定每周上班6天，每天8小时。现其申请的也是周末一天的加班费和法定节假日加班费。并提交部分考勤打卡记录复印件予以佐证。世阳公司对董燕辉提交的部分考勤打卡记录不予确认。 一审法院认为，双方对加班费计算基数2800元/月无异议，依法予以确认。关于加班事实的举证责任，现世阳公司未提交证据证明其有为董燕辉岗位办理特殊工时制的审批手续，根据举证责任分配规则，劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任。劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由用人单位承担举证责任。本案董燕辉于2018年12月3日提起劳动仲裁，对于2016年12月3日之后的加班事实，本案世阳公司自认有进行考勤打卡，即相关的加班事实存放于世阳公司，现世阳公司不提供相关的考勤证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”世阳公司对该期间的加班事实应承担举证不能的法律责任，故采纳董燕辉主张2016年12月3日至2018年12月3日周末加班115天，每天上班8小时以及有5天法定节假日加班的事实。至于2016年12月2日之前的加班事实，董燕辉未进行举证，应承担举证不能的法律责任，对其主张的加班事实依法不予采信。据此，世阳公司应支付董燕辉的加班费（因董燕辉计算按月基本工资2800元/月为计算基数，并按每月22天计算日工资127元，该计算标准双方均认可且低于应计算的标准，故采纳董燕辉所主张的计算方式）应为：127元×115天×200%+127元×5天×300%=31115元。 一审法院判决结果如下： 世阳公司拖欠劳动报酬，董燕辉以此解除劳动合同，世阳公司依法应支付董燕辉经济补偿金为5228.85元×3.5=18300.98元，加班费31115元。双方对仲裁裁决结果其它裁决项无异议，依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认福建世阳运输有限公司与董燕辉劳动关系于2018年12月1日解除；二、福建世阳运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付董燕辉拖欠的工资29218.8元；三、福建世阳运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付董燕辉经济补偿金18300.98元；四、福建世阳运输有限公司应于判决生效之日起十日内返还董燕辉亲情回馈扣款5000元；五、福建世阳运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付董燕辉加班费31115元；六、驳回福建世阳运输有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 另查明，本案仲裁裁决书载明世阳公司主张，装卸工和司机实行六天八小时制，其他岗位为五天八小时。一审庭审中，世阳公司称一周上班六天。二审庭审中，世阳公司则主张上班制度为每周五天每天八小时。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、世阳公司是否应支付经济补偿金；二、世阳公司是否应支付加班费。 关于争议焦点一，一审认定劳动关系已于2018年12月1日解除，双方对此均无异议，世阳公司现主张董燕辉2018年12月1日至3日旷工三天明显不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条第一款第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。世阳公司确认拖欠董燕辉工资，董燕辉据此主张解除劳动关系并请求支付经济补偿金于法有据，一审判决世阳公司应支付经济补偿金正确。 关于争议焦点二，双方《劳动合同》第四条约定，劳动者加班须征得世阳公司书面确认同意，否则不视为加班且不享受加班待遇。《劳动合同》属世阳公司提供的格式合同，该条款系免除格式合同提供方责任的内容，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条之规定，世阳公司应举证证明其在合同订立时采用足以引起劳动者注意的文字、符号、字体等特别标识，并对该格式条款予以说明。该格式条款未采用特别标识，董燕辉称其不知道该条款，世阳公司亦未举证证明已尽到说明义务，故该条款对董燕辉不具有约束力。本案双方均认可有考勤打卡，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)（三）》第九条之规定，世阳公司未提供考勤记录，应承担举证不能的不利后果，一审分配举证责任并无不当。同时，双方对上班制度有争议，董燕辉称每周上班六天（即每周加班一天），而世阳公司在仲裁、一审和二审阶段的陈述均不一致，故世阳公司二审主张每周工作五天不予采信。综上，一审采纳董燕辉主张的加班事实正确，判决世阳公司应支付加班工资应予维持。 综上所述，世阳公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由福建世阳运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十月三十一日 法官助理陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -11-