湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终261号原公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖沛，男，1968年7月13日出生，土家族，湖北省五峰土家族自治县人，大学文化，湖北三雄律师事务所律师，住宜昌市西陵区。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月16日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，2017年11月30日变更为取保候审。2019年1月29日被长阳土家族自治县人民检察院取保候审。辩护人严宏政，湖北七君律师事务所律师。湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控原审被告人肖沛犯诈骗罪一案，于2019年5月30日作出（2019）鄂0528刑初23号刑事判决。上诉人（原审被告人）肖沛不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理，宜昌市人民检察院指派检察员赵海英、检察官助理付晓霜出庭支持公诉，被告人肖沛及其辩护人严宏政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省长阳土家族自治县人民法院认定，2012年，安徽省岳西县居民王某1在湖北五峰承建公路项目施工期间，先后五次向在该工程项目部工作的汪某1（江苏省江阴市人）立据借款，金额共计369452元，其中四张为借支单，借款时间分别为2012年9月5日、9月27日、10月2日，金额合计30500元，另一张为借条，注明系总条，金额338952元，借款时间为2012年12月3日（有涂改现象）。王某1于2014年6月14日向汪某1之友方某的银行卡转账18万元，其中偿还方某1.5万元、汪某116.5万元。汪某1当日收款后，将余下的欠款委托被告人肖沛诉讼清收。被告人肖沛当时未取得律师执业证，但在湖北今天（宜昌）律师事务所设有办公室。汪某1把王某1所立的前述五张借款凭据交给肖沛时，讲明王某1已还款165000元，尚欠204452元。肖沛接收证据后即给汪某1出具了一张收条，内容为“今收到汪某1借条原件五份，合计借款369452元……说明：汪某1陈述，王某1已转账还款165000元……尚欠贰拾万零肆仟肆佰伍拾贰元整。另双方约定，本案代理费三万元整（含一审、二审及执行程序），代理费汪某1委托后五日内转账支付本人。”借条上注明了肖沛的农行卡号，汪某1亦在收条上签名同意。随后汪某1于当日通过方某的银行卡给肖沛转款4万元。后因被告人肖沛迟迟未到法院起诉立案，汪某1于2014年11月4日终止了对肖沛的委托，并写了一张“肖沛于2014年6月14日写的收据、条作废”的字据。因代理费等费用退还问题，汪某1自2015年1月4日起不断向司法行政部门、市律协等单位投诉，称肖沛拒不退还其4万元的代理费用。至2015年7月8日，汪某1再次委托肖沛代理诉讼。肖沛借其在湖北今天（宜昌）律师事务所工作之名签订授权委托书，载明特别代理权限为“代为申请执行、代领执行款项、代收法律文书”。2015年7月14日，被告人肖沛代汪友娟向五峰土家族自治县人民法院（以下简称五峰法院）起诉王某1（时年已病逝）的妻子刘某1偿还借款。在汪某1不知情的情况下，被告人肖沛故意隐瞒王某1生前已还款165000元的事实，擅自以一张金额为338952元的借条为依据起诉，要求判令刘某1还款338952元。2015年10月9日五峰法院开庭审理此案时，被告人肖沛因无律师执业证，于同年10月8日借汪某1之名擅自转委托湖北德豪律师事务所律师彭某出庭。由于双方当事人汪某1、刘某1均未到庭参加诉讼，五峰法院遂按照被告人肖沛提出的主张于2015年10月12日作出判决，判决刘某1于判决生效之日起十日内清偿汪某1借款338952元，负担诉讼费3197元。刘某1的判决书通过特快专递邮寄送达，汪某1的判决书由被告人肖沛以“彭某”的名义签收，但汪某1本人一直未收到判决书。2015年11月10日，被告人肖沛代汪某1向五峰法院申请执行该判决，并提供王某1在五峰法院尚有40余万元执行款被冻结的财产线索。2015年11月25日，王某1之子王某3得知其父生前已偿还汪某1债务18万元（实为16.5万元），遂向五峰法院执行局反映，执行局工作人员答复暂缓执行一个月，让其申诉。2015年12月5日，五峰法院以被执行人暂无可供执行的财产为由，裁定终结本次执行。2016年3月7日，被告人肖沛代汪某1申请恢复执行，并于同年3月21日代为领取了全部执行款342149元。被告人肖沛给汪某1共转款20万元，其中在执行款划领之前即2016年2月2日转款10万元，在执行款划领之后即2016年3月24日转款10万元，剩余执行款142149元被肖沛占有，其中超出汪某1诉讼请求的134500元系刘某1被额外执行的债务。为掩盖事实真相，规避法律责任，被告人肖沛在第二次转款的当日，要求汪某1写了“款已付清，双方无任何纠纷”的字据（字据内容写在肖沛于2014年6月14日给汪某1出具的证据收条的落款空白部分，其他原内容已裁剪），并事后又私自在该字据上添加“执行款342149元已结，代理费342149×30%即102644.20元”的字样说明。2016年7月18日，王德军之子王舜向安徽省岳西县公安局报案，称汪某1、方某等人涉嫌诈骗其父18万元。岳西县公安机关经初查认为案发地不在岳西县，于2017年1月1日将本案移送五峰公安机关，后王某2又到五峰公安机关报案，五峰公安机关于同年8月11日立案。同年11月15日，被告人肖沛被传唤到案。被告人的家属于2017年11月17日代为退赔165000元至公安机关。同时查明，2013年4月，王某1因与福建省第一公路工程公司建设工程施工合同纠纷一案委托被告人肖沛代理诉讼，2014年5月经五峰法院审理执行，王某1有140余万元的执行款在法院执行账户。随后因代理纠纷王某1被肖沛起诉，其中有50余万元执行款被保全。2015年7月1日五峰法院判决刘某1等人支付肖沛代理费19万余元，2015年12月宜昌市中级人民法院维持该判决，执行后结余保全款30多万元，肖沛代汪某1领取的342149元执行款即来源于此。被告人肖沛与汪某1第一次终止委托代理关系后，汪某1于2015年1月16日曾委托五峰天民法律服务所的王林代理诉讼，双方签订的委托代理合同载明债权标的额为204452元（约定风险代理，按欠款余额30%支付代理费）。另查明，被告人肖沛于2012年5月至2013年5月在湖北德豪律师事务所实习，直至2016年9月才取得律师执业证，在湖北三雄律师事务所执业。上述事实，有经庭审质证、予以采信的下列证据证实：1、书证：（1）公安机关的受案登记表、立案决定书，证明案件来源于王某2的报警。（2）公安机关的传唤证、归案经过说明，证明被告人系被传唤到案。（3）退赔记录及暂扣款票据，证明被告人的家属主动向五峰公安机关缴纳退赔款165000元。（4）侦查人员向汪某1调取的收条影象复印件1份，证明汪某1在提交借条时明确告知肖沛“王某1已还款16.5万”的事实；汪某1与五峰天民法律服务所签订的委托代理合同，印证汪某1主张的债权为204452元。（5）方某银行卡交易明细，证明2014年6月14日王某1向方某转账18万元，其中包括给汪某1还款16.5万元。（6）被告人肖沛的农业银行卡交易明细，证明2014年6月14日汪某1通过方某向肖沛转账4万元支付诉讼代理费。（7）汪某1书写证明复印件一份，证明汪某1于2014年11月4日终止对肖沛的委托时，注明2014年6月14日肖沛书写的收据、条作废。（8）湖北德豪律师事务所2015年案件登记表，证明该所律师彭某于2015年10月8日代理汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案。（9）五峰土家族自治县司法局的证明，证明肖沛于2014年至2018年4月8日未在五峰土家族自治县法律服务机构注册执业。（10）调取的汪某1投诉书复印件一份，证明汪某1于2015年1月4日向司法部门投诉，称其委托肖沛代理诉讼王某1204452.54元欠款一案，肖沛一直未向法院立案，亦拒不归还其3万元代理费及1万元诉讼费。（11）宜昌市律师协会证明，证明2015年上半年，宜昌市律师协会秘书处接待过汪某1投诉肖沛拒绝退还代理费等费用。肖沛直至2016年9月才取得律师执业证；湖北今天律师事务所证明一份，证实肖沛2014年欲转该所执业，临时借用办公桌，因其有投诉及执业证一直未办，未在该所正式执业。2015年有当事人到本所投诉肖沛，已明确告知肖沛不是本所执业律师，让其找宜昌市司法局投诉。（12）中国农业银行交易凭证两份，证明肖沛于2016年2月2日、2016年3月24日两次分别给汪某1转账10万元，共计20万元。（13）调取的汪某1与刘某1民间借贷纠纷案的审理及执行卷宗证实：2015年10月12日，五峰法院缺席判决刘某1偿还汪某1借款338952元，承担诉讼费3197元，汪某1未到庭参加诉讼，彭某为其诉讼代理人。同年11月8日，被告人肖沛代汪某1申请执行，并向法院提供了汪某1于2015年7月8日签署的授权委托书，该授权委托书带有湖北今天律师事务所的标识，注明肖沛的工作单位为湖北今天（宜昌）律师事务所。被告人肖沛于2016年3月21日代领执行款342149元。（14）向被告人肖沛调取的汪某1于2016年3月24日出具的“款已付清，双方无任何纠纷”的字据一张，证明有关代理费10余万元的内容系肖沛私自添加。（15）湖北三真司法鉴定中心的司法鉴定意见书证实：起诉状、彭某的授权委托书及执行申请书上的“汪某1”签名不是汪某1本人所签，判决书送达回证上“彭某”的签名也不是彭某本人所签。字据中有关代理费的说明内容与“款已付清，双方无任何纠纷”的字迹不是一次性形成。由此证实被告人肖沛以338952元对刘某1起诉和申请执行，汪某1并不知情，存在弄虚作假、隐瞒事实真相。2、证人证言：（1）王某2的证言证实：因得知汪某1等人起诉父亲王某1时隐瞒了已还款18万元的事实，认为涉嫌诈骗，其与其兄到五峰法院反映情况，并向公安机关报案。（2）汪某1的证言证实：2014年6月14日，她与方某到宜昌今天律师事务所找肖沛代理与王某1的借款纠纷案，她见公示牌上有肖沛的名字和照片，就相信肖沛是正规律师。她给了肖沛5张借条，总额为36万余元，并说明王某1已还款16.5万元，还欠204452元。约定按照标的额15%支付代理费，即3万元的代理费，另支付1万元的诉讼费。肖沛写了收条，并载明王某1已还款16.5万元，尚欠204452元。她通过方某向肖沛提供的银行账号转账4万元，支付了代理费及诉讼费；肖沛收了4万元费用后，迟迟没有到法院起诉，2014年11月4日她找肖沛要回了借条，终止了委托代理，并写了一张“2014年6月14日肖沛书写的条据作废”的证明。因肖沛拒不退还4万元诉讼费及代理费，为此她曾多次向司法行政部门等单位投诉；后来不得已第二次委托肖沛代理，由于肖沛第一次收取的4万元代理费及诉讼费还没有退还，没有重新商定代理费，不存在按照诉讼标的30%收取代理费或转让债权的事；她没有在起诉书上签名，不清楚提出了338952元的诉讼请求，也不认识彭某。后得知官司赢了，她多次找肖沛要钱，肖沛说没有那么多钱，她到法院找到法官后才得知起诉了33万余元。肖沛分两次给她转了20万元的执行款。（3）方某的证言证实：王某1生前找汪某1和他都借过钱，找汪某1借了30多万元，找他借了1.5万元。经讨要，王某1于2014年6月14日通过农行卡6228450778033509677向他的农行卡6228450770056887916转账18万元，其中1.5万元是归还给他的，16.5万元是归还给汪某1的，他收到钱后即转付给汪某116.5万元；2014年6月14日，他和汪某1在宜昌今天律师事务所找到肖沛“律师”，委托肖沛代理汪某1与王某1的债务纠纷案，将总额为369452元的五张借条给肖沛，明确告知王某1已还款16.5万元，应起诉还款204452元。肖沛提出代理费按标的额15%收取，也就是3万元，另收取1万元的诉讼费，汪某1用他的卡给肖沛转账4万元。后来因为肖沛一直拖着没去起诉，中途汪某1就没有要肖沛代理了，并为4万元的代理费和诉讼费一直投诉肖沛。到了2015年7月，汪某1才又找肖沛代理；汪某1向肖沛提供的5张借条中的一张总借条不包括另外四张支条的金额，总借条是经他的手借给王某1的，另外四张支条是汪某1直接借给王某1的；他陪同汪某1第二次找肖沛代理是在宜昌东站出站口右侧的快餐店商谈的，当时汪某1把五张借条给肖沛，肖沛写了收条，还要汪某1写了一个特别授权委托书，这次没有重新商谈代理费，因为之前的3万元代理费和1万元诉讼费还没有退还给汪某1，所以不存在重新确定按30%收取代理费的事，也没有听见肖沛同汪某1谈及债权转让的事。他与汪某1从东站回安徽后，肖沛曾跟他打电话，说若以后法院问起这18万元的事，就说是他与王某1有往来账，不是还汪某1的钱，他当时就回绝了。（4）彭某的证言证实：2015年下半年，因肖沛无律师执业证，他代肖沛参加汪某1与刘某1的民间借贷纠纷案庭审。授权委托书是肖沛拿来给他签的。他只在庭审笔录上签了字，不清楚案情，也未拿过判决书。（5）艾祖鸿的证言证实：2012年5月份至2013年5月份，肖沛曾经在湖北德豪律师事务所实习一年。2015年10月份，本所执业律师彭某代理汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案在内勤处有登记，但没有收费记录。（6）裴远凯的证言证实：2015年7月份，五峰法院审理了汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案，汪某1和刘某1都没有参加庭审，汪某1的诉讼代理人彭某到庭参加诉讼，但是案子实际上是肖沛接手的。提供的证据中有一张总借条，金额33万多元，是根据这张总借条判决的，不知道已还款16.5万元的事实。（7）陈华林的证言。证实2015年上半年其陪同汪某1找市司法局等单位投诉肖沛不退还诉讼费及代理费。（8）蔡阳辉的证言证实：肖沛代汪某1申请执行时提供了王某1在五峰法院有执行款被冻结的线索。被执行人刘某1的儿子王某3、王某2曾提出异议，称王某1生前已经给汪某1还款18万元。（9）王利的证言证实：肖沛代汪某1申请恢复执行后，经汪某1认可，法院将王某1被冻结的执行款划拨给了肖沛，由肖沛代为领取执行款，但未告知汪某1执行款的数额。3、被害人刘某1的陈述：2014年汪某1到家找王某1要钱时，听王某1说过已还了一笔钱，具体数额不清楚。2015年收到法院传票时，以为是诈骗。直至2015年10月份，儿子在家收到判决书后才得知王某1被汪某1起诉。前期因与肖沛代理费纠纷被法院划走执行款20多万，后委托儿子到法院提剩下的30多万时才被告知已支付给汪某1了。4、被告人的供述和辩解。被告人在庭前的几次供述和辩解都不稳定。2017年8月9日供述：2014年6月14日，汪某1和方某委托他代理汪某1与王某1的债务纠纷，提供了一叠借条，他出具收条并收取了3万元代理费，2014年11月4日，汪某1中止其委托代理时，写了该收条作废的证明。2015年四五月份，汪某1与方某再次找他代理时，他与汪某1商定为风险代理，按执行款的30%收取代理费用。2016年，他代领了执行款项，转付给汪某120万元。2017年11月15日及16日供述：2013年，他因和王某1发生代理合同纠纷，在五峰法院起诉王某1，并申请保全冻结了王某1的执行款40余万元。2014年，汪某1和方某第一次找他代理与王某1的债务纠纷时，汪某1已告知他王某1已还款16余万元，并在收条中注明，汪某1向他支付了3万元代理费和1万元诉讼费。2015年5月份左右，汪某1再次找他代理时，汪某1同意以14.5万元将其对王某1的债权转让给他。从递交起诉状至领取执行款均由他全权负责，汪某1没有参与。他将执行款中的20万给了汪某1。在起诉时没有扣除王某1已偿还的165000元，是考虑到在庭审中被告可提供已还款的凭证，经庭审核实后予以扣除。且根据谁主张谁举证的原则，他没有义务帮被告举证证明还款的事实。他向汪某1按执行款的30%收取了约10万元的代理费。此前汪某1先后找他借过两次钱，一次3万元，一次10万元，在扣除代理费及借款共计23万元后，他给汪某1支付了10万元执行款。2017年12月1日的供述辩称：汪某1第一次终止其代理关系时，其已将4万元代理费及诉讼费退还给汪某1。其在庭审中辩解：汪某1第一次终止委托代理时他给汪某1退了2万元代理费。汪某1第二次委托他代理时，实际商定的是汪某1将对王某1享有的债权以13万余元转让给他，并签有转让协议，同时他给汪某1的收条上也做了注明，协议和收条都在汪某1手上。湖北省长阳土家族自治县人民法院认为，被告人肖沛在没有取得执业律师证的情况下，借在湖北今天（宜昌）律师事务所工作之名擅自接受当事人的委托代理民事诉讼，且在代理过程中，采取弄虚作假、隐瞒事实真相等手段欺骗双方当事人和人民法院，致使当事人刘某1被判决并执行额外债务134500元，并由被告人非法占有。故被告人的行为属于以非法占有为目的骗取他人财物，且数额巨大，构成诈骗罪。鉴于被告人的家属代为退缴了违法所得，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人肖沛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人肖沛退赔被害人刘某1人民币134500元（从退缴于五峰公安机关的涉案款项中支付）。原审被告人肖沛不服一审判决，提出上诉称：1、一审法院认定事实错误。其代理汪某1与刘某1债务纠纷一案系基于汪某1委托，合法有效，以王某1欠款总额33万余元起诉系民事诉讼惯例和诉讼技巧。汪某1本人对判决确认的债权数额是知晓的，肖沛获得的134500元应认定为其应得的代理费用，并非诈骗所得款项。刘某1一方怠于行使诉讼权利，亦导致本案结果发生。2、一审判决适用法律错误。2018年“两高”关于虚假诉讼罪的司法解释在本案发生后发布，不应适用。本案应参考适用2002年高检研发第18号《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》及2006年最高人民法院《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》，结合本案应予参考适用。请求宣告其无罪。其辩护人提出相同辩护意见，并补充称，即使依据“两高”司法解释，本案中肖沛的行为不应认定为“捏造事实”，未触犯刑法第三百零七条之一第三款的规定，不构成犯罪。肖沛主观上无非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，本案中亦缺乏诈骗罪的构成要素，依法不构成诈骗罪，请求二审法院依法宣告肖沛无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。在本院审理过程中，被告人提交六份材料：1、汪某1委托肖沛在其与王某1债务纠纷一案中作为其特别授权代理人的授权委托书一份。2、王某1向汪某1书写的借条一张。3、汪某1与刘某1债务纠纷案的庭审笔录复印件。4、（2015）鄂五峰民初字第00410号民事判决书复印件一份。5、上述判决书邮寄送达回执。6、肖沛与方某、汪某1的部分短信内容。被告人肖沛拟证明其基于汪某1的授权代理汪某1与王某1的债务纠纷，汪某1清楚该诉讼的情况。经庭审质证，听取控辩双方意见，本院认为，该六份材料无法证明肖沛在代理诉讼过程中曾明确告知汪某1其起诉的真实金额，亦不能证明汪某1对肖沛的全部代理诉讼行为均知情、认可。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对被告人肖沛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评述如下：1、被告人肖沛在汪某1与王某1债务纠纷一案中额外获取的134500元是否有合法依据。肖沛在侦查阶段及两次庭审中对获取该钱款作出数种不同辩解，或称其与汪某1协议，收取30%的代理费，或称汪某1已将对王某1的债权向其转让，该部分资金系其在转让后获得的收益，或称汪某1在诉讼前曾向其借钱，该部分资金除代理费用外亦包含偿还的借款金额。经查，汪某1已在第一次委托肖沛代理与王某1的债务纠纷时约定15%的代理费用，并支付代理费三万元、诉讼费一万元，且有转账凭据与方某的证言证明。肖沛虽称其已经偿还该四万元但无法提供任何证据证明，汪某1、方某亦对肖沛的三种辩解均不予认可。汪某1与方某的陈述稳定，且能互相印证。肖沛的供述多次反复，且无相关证据印证。故本院认为，肖沛的相关辩解缺乏事实依据，其占有该钱款无合法依据。2、被告人肖沛是否具有非法占有该款的故意。经查，肖沛曾代理王某1与他人的债权纠纷案件，并在王某1病逝后与王某1的配偶、子女因委托代理纠纷产生诉讼，熟悉王某1的家庭情况及财产情况，知晓五峰法院冻结王某1的账户金额；肖沛在与汪某1订立委托代理合同过程中，已清楚地知悉王某1在2014年6月14日通过方某的账户偿还汪某116.5万元的事实；根据方某的证言，肖沛在第一次接受汪某1的委托后不久，曾给其打电话，要求其隐瞒王某1通过其账户向汪某1偿还该部分欠款的事实，被方某拒绝；汪某1委托肖沛代理与王某1的债务纠纷时，明确说明标的额为204452元，而直到判决执行后，汪某1到五峰法院询问结果时才知晓肖沛代为诉讼的标的额及执行金额未扣除王某1已偿还部分，肖沛在诉讼过程中一直对其隐瞒了实际诉讼标的额及执行金额。依据上述事实，可认定肖沛在接受汪某1的委托后，即有意向汪某1隐瞒实际诉讼标的额和执行金额，欺骗人民法院，将超出的部分据为已有，主观上具有非法占有的故意。3、被告人肖沛的行为是否构成犯罪。本院认为，肖沛在民事诉讼中故意向委托人、人民法院隐瞒真相，使人民法院作出超出委托人诉讼标的额的判决，并通过申请执行占有该部分款项。综合全案证据，可以认定肖沛主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取行为，其行为构成诈骗罪。本院认为，上诉人（原审被告人）肖沛在代理民事诉讼过程中隐瞒真相，以非法占有为目的，擅自增加诉讼标的额欺骗被代理人及人民法院，并非法占有被害人刘某1被额外执行的金额134500元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。肖沛的家属代其退缴全部违法所得，酌情对其从轻处罚。肖沛的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴如玉审判员  戴 翔二〇一九年十月十七日法官助理徐强书记员董艳