陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终10562号 上诉人（原审原告）:杨永平，男，汉族，无业，1961年12月7日出生，住西安市户县。委托诉讼代理人：高峰，男，系陕西省老法律工作者协会法律工作者，住西安市户县。上诉人（原审被告）:陕西恒祥建筑安装有限公司,住所地西安市经开区。法定代表人：陈德祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙伟，男，该公司员工，住西安市长安区。上诉人（原审被告）:唐红军，男，汉族，无业，1968年5月14日出生，住宝鸡市扶风县。委托诉讼代理人：王东海，陕西法苑法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:崔备战，男，汉族，1966年2月10日出生，住西安市户县。上诉人陕西恒祥建筑安装有限公司（以下简称：恒祥公司）、唐红军、杨永平与被上诉人崔备战劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨永平上诉请求：一、撤销（2019）陕0112民初3118号民事判决书第一、三项，依法改判由唐红军支付杨永平的劳务费18300元或发回重审；二、唐红军承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定的劳务费事实错误，严重侵害了杨永平的合法权益，具体理由如下：—、事实上恒祥公司并未给付杨永平五六月份的劳务费。杨永平系恒祥公司及唐红军的工人，恒祥公司提供工人们2017年五六月份的工资表，工资表上均有工人们签字，似乎证明恒祥公司已经给付了工人们2017年五六月份的劳务费，工人们已经领取了五六月工资，但并非如此。一审法院判决中认定杨永平2017年6月30日前的劳务费已经支付完毕不属事实。事实是：2017年2月26日，杨永平等二十多名工人经崔备战介绍，到唐红军承包的恒祥公司在银川市XX段二、XX号楼的水电安装工地做水电安装工作。当时言明，每天工作9小时，工资每天200元，加班每小时25元，工程完工结账，期间每月可借生活费500元。到工地后，崔备战负责二十多名工人的管理工作，并负责这些人员的工作考勤。记工方式除了工人各自记载外，崔备战统一给大家记工。工时本应给大家每月公布，以便于及时核对，但未这样做，崔备战未公布三至六月前4个月的考勤情况。工作期间，前两个月工人们从崔备战处每月借取有生活费500元，五月份便不再给工人们借取生活费，工人们夏收要用钱，在工人们的强烈要求下，通过唐红军借给了工人们一部分工资。要说明的是，工人们借取的以上之款，均未履行借领款手续，仅仅由崔备战自己对各个人借领款作了登记。六月份，工地仅给工人借取了生活费200元，工人们不满，在工人的强烈要求下，崔备战将工人们的考勤情况予以公布，并将工人们付工资的诉求反映到恒祥公司处。恒祥公司要求工人们每人办一个银行卡，承诺会将工资打到卡上。卡办好后，恒祥公司要求崔备战将工人五月份的工资报上去，崔备战将工人签名的五月份工资报了上去后，但恒祥公司未给发工资。恒祥公司又要求崔备战将工人六月份的工资报上去，崔备战因为工人们到工地的时间不等，借取的工资不等等原因，将工人们三四月的考勤工资以六月份的名义让工人们签名报给了恒祥公司，恒祥公司按照崔备战所报的报表给工人将六月份的工资发到了卡上，实际上发的是三四月份2个月的工资，五月之后的工资未发，工人们因拿不到工资，到八月份基本都不干了。后来工人们来索款，恒祥公司、唐红军、崔备战对给付款互相推诿。杨永平2017年4月30日之后的劳务费恒祥公司并未给付，杨永平2017年4月30日之后的劳务费并未实际领取。二、证据证明恒祥公司并未给付工人们2017年五六月份的劳务费，工人们并未领取2017年五六月份的工资。1、恒祥公司在庭审中明确陈述，给付工人们2017年五六月份的劳务费时，均以银行转账的方式给付的，这就排除了给付工人们的现金。2、恒祥公司给付工人们2017年五六月份的劳务费是通过银行转账给付的，恒祥公司并未提交给付工人们劳务费的转账证明，不能证明恒祥公司已经给付了两个月工资，而工人们提交的银行卡，能够证明工人们仅仅收到了恒祥公司一次一个月的劳务费。3、恒祥公司所发给工人们这一次劳务费，与崔备战报给恒祥公司工人们6月份的劳务费相符，证明恒祥公司给工人们所发的这次劳务费就是崔备战报给恒祥公司工人们6月份的劳务费。4、工人们银行卡上收到的这次恒祥公司给付的劳务费，与工人们2017年五六月份的劳务费全部不符，却与工人们2017年4月30日前所剩余的劳务费相吻合。证明崔备战报给恒祥公司工人们6月份的劳务费就是工人们2017年4月30日前所剩余的劳务费，恒祥公司给工人们所发的所谓2017年六月份的劳务费就是发给工人们2017年4月30日前所剩余的劳务费，恒祥公司并没有发给工人们五六月份的工资。综上所述，证明恒祥公司并未给付工人们2017年五六月份的劳务费，工人们并未领取2017年五六月份的劳务费，一审法院认定杨永平2017年6月30日前的劳务费已经支付完毕是被恒祥公司所欺骗，其认定不属事实，判决不正确。请二审人民法院依法支持杨永平的诉讼请求。唐红军辩称，杨永平的上诉与事实不符。6月份之前的劳务费已经付清，一审法院认定应付6500元，当时并未扣减借款6200元，实际上只欠付300元。恒祥公司辩称，其不拖欠工资，恒祥公司以现金的形式发过工资，现场管理没有杨永平这个人，7月份的时候工地上就没有杨永平，恒祥公司不拖欠任何人的工资。恒祥公司给唐红军的工程造价150万元，唐红军已经领取了l37万元，恒祥公司不应该承担连带责任。崔备战辩称，杨永平说的是事实，同意杨永平的意见。唐红军上诉请求，1、依法撤销((2019)陕0112民初3118号民事判决，将案件发回重审或依法改判驳回杨永平的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由杨永平承担。事实与理由：一、一审法院对杨永平的劳务费问题事实认定不清。杨永平起诉主张唐红军欠劳务费18300元没有提交证据证明，崔备战提交的考勤表没有任何人的签字确认，杨永平的劳务费到底是多少，双方没有进行过结算。一审法院在对杨永平劳务费应该是多少、实际支付多少、下欠多少等基本问题没有调查清楚的情况下，仅仅根据没有任何人签字确认的考勤表认定唐红军下欠杨永平的劳务费6500元，事实认定不清。二、杨永平在干活中从唐红军处预支的6200元应当扣减。杨永平预先借支的6200元应当在双方劳务费结算时扣除，一审法院在对杨永平劳务费实没有调查清楚的情况下，以6200元不在本案的审理范围为由不予以扣减处理，判决认定事实不清，判决结果显失公平。三、一审判决适用法律错误。恒祥公司向法院提交了劳务费领取表，证明代发的是6、7、8月份的工资，即7、8月的劳务费已经支付了。杨永平没有证据证明恒祥公司对唐红军的下欠金额，不能证明欠款范围，主张连带责任无依据。四、诉讼费分配也不公平。杨永平起诉18300元，缴纳诉讼费257元，法院判决仅支持了杨永平6500元，即支持三分之一，却判决唐红军承担全部诉讼费，明显不公平。杨永平辩称，一、唐红军上诉请求的事实与理由不能自圆其说，站不住脚。1、唐红军称，崔备战提交的考勤表没有任何人签字确认，不能作为确认劳务费的依据站不住脚。崔备战是唐红军的雇佣人员，在一审开庭时当法官问到，崔备战是否是你的雇佣人员时，唐红军明确答复“是”。本案杨永平起诉索要劳务费，依据的证据就是考勤表，唐红军又没有证据推翻考勤表，考勤表反映了杨永平出工的真实情况，客观公正，可以作为认定杨永平劳务费的依据。崔备战提交的考勤表没有任何人的签字，责任在雇主，法律后果应由雇主负责，法庭认定没有错。2、杨永平从崔备战处借取的6200元是借取的劳务费，起诉时己从索要的劳务费中扣除了，崔备战不应要求重复扣减。劳务合同约定，工人每月可以从施工方借款500元，杨永平从崔备战处借取的6200元，属于劳务费的一部分，不应另案处理。崔备战借款属于职务行为，借款应从唐红军支付的劳务费中扣除，该款杨永平起诉时已从索要的劳务费中扣除了，唐红军再次要求扣减，于理不通。3、恒祥公司一审向法庭提交了有杨永平签字的五六月份工资表，以此证明杨永平将五六月份的工资已经领取了，而唐红军却在上诉状中称恒祥公司已经将杨永平七八月份的工资支付了，显属错误。明显企图混淆是非，颠倒黑白。二、应依法改判由唐红军支付杨永平的劳务费18100元。1、依据事实唐红军应给付杨永平劳务费18100元。杨永平从2至8月正常上班146天，加班69.5小时，应得工资为30937.5元。杨永平4次从崔备战处借取了预付工资6200元（4月份借500元，5月份借5000元，6月份借500元，7月份借200元），杨永平收到了恒祥公司给卡上打进的6600元，恒祥公司尚欠杨永平工资18137.5元。2、依据证据唐红军应给付所欠杨永平5至8月份劳务费18100元。杨永平2至4月工资为12837.5元，减去借取的工资6200元，剩余6637.5元。崔备战在报表中，给杨永平少报了37.5元，仅报了6600元。恒祥公司于2017年7月23日给杨永平的工资卡上打进了6600元，并注明2017年6月份工资。恒祥公司给付杨永平的6600元，是杨永平5月之前的工资余额，而不是杨永平6月份的实际工资，杨永平6月份正常工作了23天，加班6.5小时，实际工资是4762.5元。唐红军付清了杨永平5月之前的工资，并未付5至8月的工资。杨永平5至8月份正常工作了85天，加班44小时，应得工资18100元。杨永平请求要求唐红军给付5至8月份工资18100元，有理有据，依法应予支持。恒祥公司辩称，崔备战与现场工人有直接的利害关系，所有工人都是崔备战雇佣，所以其单方面做出的证据不能作为证据使用。恒祥公司在一审提交了崔备战向恒祥公司提交的工资表，7月份以后就没有杨永平，恒祥公司已经将所有款项支付了，5月份是现金发放，至于之前的结算情况恒祥公司不清楚，恒祥公司跟唐红军的计算可以看出，明确了6-8月份工资发放完毕。对于唐红军上诉请求恒祥公司认为是真实的。崔备战辩称，其是接受了唐红军的邀请，找了20人给他干活。唐红军不在现场，说每个月给工人生活费，但是5月份没有给生活费，恒祥公司给唐红军10万元，然后唐红军在现场通过崔备战给工人借的钱。恒祥公司说让工人办卡，公司给发工资，让崔备战递交工资表，恒祥公司只管5月份和以后的工资，之前的不管。唐红军说考评表给他，让他签字给恒祥公司。恒祥公司让递交六月份的工资的时候，唐红军说2-4月份的借款作为工资进行扣除，抵做6月份的工资。恒祥公司诉讼请求，1、依法撤销((2019)陕0112民初3118号民事判决，依法改判驳回杨永平的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由杨永平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审认定拖欠杨永平劳务费没有相关证据，只是提供了部分崔备战提交的没有任何人签字的考勤表，完全没有效力，一审中只有崔备战认可，其他都不认可，那么应由崔备战承担，杨永平是直接由崔备战安排工作，支付部分劳务费，与恒祥公司没有任何关系。对此，一审并没有认定清楚。其次，恒祥公司已经足额向唐红军支付了劳务费，按照合同约定，由唐红军所完成的工作应为150万左右，可唐红军并没有实际完成所有工作，根据恒祥公司结算，其完成总计不到120万，后续工作由恒祥公司另行安排人员施工完成，实际唐红军已经领取130多万元，根据恒祥公司相关证据显示，已经不拖欠任何工人工资。故恒祥公司也不应承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审根据最高院关于审理建设施工合同解释第二十六条规定认为在欠付范围内承担责任，明显不妥。根据最高院关于审理建设施工合同司法解释二第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，是应在查明欠付款数额后承担，故一审认定错误。杨永平辩称，应依法维持恒祥公司在唐红军欠付工程价款范围内对给付杨永平劳务费承担连带责任的判决。恒祥公司上诉请求的事实与理由站不住脚。1、恒祥公司称，崔备战提交的考勤表没有任何人签字确认，不能作为确认劳务费的依据，站不住脚。崔备战是唐红军的雇佣人员，负责工人们的考勤，考勤表是工人们工作量的依据，反映了工人们出工的真实情况，客观公正，唐红军及恒祥公司没有任何证据推翻考勤表，考勤表应作为认定杨永平劳务费的依据。崔备战提交的考勤表没有任何人的签字，责任在雇主，法律后果应由雇主承担，法庭对考勤表的认定没有错。2、恒祥公司超额给付唐红军的工程款与本案不是同一的法律关系，与杨永平无关，可另行起诉。恒祥公司称超额给付了唐红军的工程款，超额给付唐红军的工程款可以向唐红军索赔，与本案不是同一法律关系，与本案无关。恒祥公司超额给付了唐红军的工程款，不能证明该款唐红军已经给付了杨永平，恒祥公司给付唐红军的工程款与杨永平无关。二、恒祥公司依法应对唐红军的欠款承担连带清偿责任。恒祥公司在上诉状事实与理由中引用的最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释二第二十四条规定，该条是对承包人之间的法律关系的解释，不适合本案。根据住房和城乡建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，从事建筑业木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线作业均需要达到一定的资质标准，恒祥公司将水暖作业发包给唐红军的行为违法。根据劳动部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》劳社部发[2004]22号文第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，唐红军是不具备用工主体资格的个人，恒祥公司将水暖作业发包给不具有用工主体资格的唐红军的行为违法，因此唐红军应给付所拖欠杨永平的工资，恒祥公司应对所拖欠杨永平的工资承担连带清偿责任。唐红军辩称，同意恒祥公司的上诉请求。恒祥公司主张付清唐红军的款项没有事实依据，双方还没有算账。崔备战辩称，同意杨永平的答辩意见。杨永平向一审法院提出诉讼请求：1、恒祥公司、唐红军、崔备战共同给付拖欠杨永平的工资18300元；2、本案诉讼费由恒祥公司、唐红军、崔备战承担。一审法院认定事实：恒祥公司系中海连湖花园六区的总包单位，2017年9月8日，恒祥公司与唐红军签订了《分项施工承包合同》，将连湖花园六区D标段、2#、6#住宅楼安装工程施工蓝图、及设计变更等文件图纸规定的所有安装工程内容。给、排水工程（含雨落水管、空调冷凝水管安装）消防水系统工程、采暖工程、强电器系统工程安装，弱电系统线管预埋、消防烟感线预埋、避雷接地安装工程，所有安装工程空洞修补填堵及管道吊洞，其他各种原因自行开洞的由唐红军负责吊洞，安装材料现场装卸等劳务分包给唐红军。崔备战负责现场管理，唐红军自认其每月支付崔备战劳务费，关于崔备战的劳务费唐红军与崔备战陈述不一致。唐红军认可杨永平为其提供劳务，并称杨永平的劳务费系崔备战谈的，崔备战称与杨永平商谈的劳务费是每天200元，每天工作9小时，每加班8小时计一个工，支付200元。唐红军称其已将杨永平的劳务费全部支付完毕，但其末提供证据，亦不清楚杨永平的劳务费金额。另查明，唐红军于2017年5月13日通过崔备战向杨永平出借5000元，在杨永平从事劳务期间，唐红军通过崔备战向杨永平支付生活费1200元。杨永平在从事劳务期间由崔备战负责考勤。崔备战提交了考勤表原件6张，显示“杨牛犊”5月工作31天，加班3天，6月工作24天，加班1天，7月工作30.5天，加班1.5天，8月工作0.5天。各方当事人均对“杨牛犊”系杨永平无异议。恒祥公司提交了有杨永平签名“杨牛犊”的5月和6月的劳务费领取表，杨永平对其签名无异议，但认为系专付的5月之前的劳务费。恒祥公司称其已支付唐红军工程款1174757元，根据工程量，其已经超额支付了工程款。唐红军称其与恒祥公司尚未结算。杨永平在法庭辩论时主张被告恒祥公司违法分包，应当承担连带责任。一审法院认为：杨永平提供劳务，应当获得劳务费。恒祥公司与唐红军签订的《分项施工承包合同》中载明的签订时间为2017年9月8日，但结合法庭查明的事实，恒祥公司与唐红军之间在签订《分项施工承包合同》前已存在事实分包关系。杨永平与唐红军存在劳务关系。唐红军应当向杨永平支付劳务费。唐红军辩称杨永平的劳务费已全部支付完毕，但其未提供证据，不予采信。杨永平主张自2017年5月以后的劳务费均未支付，但结合恒祥公司提供的劳务费领取表，可以证明恒祥公司已经向杨永平代付了2017年6月30日前的劳务费。杨永平虽称该劳务费系2017年5月前的，但其未提反证，不予采信。一审法院认定杨永平2017年6月30日前的劳务费已经支付完毕，至于在支付时是否扣除了唐红军出借给杨永平的5000元及支付杨永平的生活费1200元，不在本案的审理范围。唐红军仍需支付杨永平2017年7月、8月的劳务费。崔备战提供的考勤表中虽无唐红军的签字，但结合崔备战系唐红军认可的现场管理人员的身份，对该考勤表的真实性予以确认。杨永平2017年7月工作30.5天，加班1.5天，8月工作0.5天，唐红军欠付杨永平劳务费的数额应为(30.5+1.5+0.5)天×200元／天=6500元。杨永平未能提供证据证明崔备战与唐红军系合伙关系，故关于其请求崔备战共同承担支付劳务费的请求依法不予支持。恒祥公司将工程分包给不具有从事相关劳务资质的个人，其存在过错，且其未提供证据证明其与唐红军已经结算，已经全部支付了工程款，故恒祥公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、唐红军于判决生效之日起十五日内支付杨永平劳务费6500元。二、恒祥公司在欠付工程价款范围内对上述劳务费承担连带责任。三、驳回杨永平的其余诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费257元，由唐红军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、崔备战、杨永平认可杨永平3月份工作天数31天，加班12.5小时；4月份工作天数28天，加班13小时；5月份工作天数31天，加班25.5小时；6月份工作天数23天，加班6.5小时；7月份工作天数30.5天，加班12小时。二、恒祥公司表示2017年5月之前的工人工资，其是以现金形式向唐红军支付，再由唐红军发放给工人。2018年5月份的工资其以现金形式发放给工人，6月份通过银行卡直接发放给工人。恒祥公司还主张其不下欠唐红军劳务费，唐红军表示双方尚未结算。三、唐红军未提交2017年5月之前的工人工资已经全部支付的证据。本院认为，本案争议的焦点问题是下欠杨永平劳务费的金额。根据本院查明的事实，杨永平劳务费总额应为：30437.5元(3月份31*200+12.5*25=6512.5元；4月份28*200+13*25=5925元；5月份31*200+25.5*25=6837.5元；6月份23*20+6.5*25=4762.5元；7月份30.5*200+12*25=6400元)。减去杨永平借支的6200元；恒祥公司发放的5月份工资6800元，6月份工资6600元。下欠杨永平劳务费的金额应为10837.5元。杨永平上诉称5月份工资6800元未发放，由于其已经在相关凭证上签字，本院不予采信。唐红军主张杨永平的考勤记录仅有崔备战的确认，其不认可。由于崔备战是唐红军确定的现场管理人员，对唐红军该主张，本院不予支持。恒祥公司上诉主张其不下欠唐红军劳务费，不应当承担责任。唐红军表示双方尚未结算，杨永平也没有证据证明恒祥公司还下欠唐红军劳务费。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二十六条判令恒祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。依据不足，应予纠正。综上，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3118号民事判决第三项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3118号民事判决第二项；三、变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3118号民事判决第一项为：唐红军于判决生效后十五日内支付杨永平劳务费10837.5元。一、二审案件受理费614元，由杨永平负担100元，唐红军负担514元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  文   艳审 判 员  臧 振 华 二○一九年十月二十二日  书 记 员  华 罗 庚1