四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3630号 上诉人（原审被告）：四川泰迪建筑工程股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区杨家巷16号1幢2楼。 法定代表人：李万春，董事长。 委托诉讼代理人：庞颖聪，男，汉族，生于1978年5月13日，住四川省成都市青羊区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：董丁梦，男，汉族，1975年6月9日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：谢恩，四川纪明律师事务所律师。 原审被告：南充泰美置业有限公司，住所地四川省南充市高坪区临江南路二段51号慢城八岛。 法定代表人：肖广瑜，董事长。 委托诉讼代理人：陈仁庆，男，汉族，1984年9月15日出生，住江苏省南京市六合区，系公司员工。 上诉人四川泰迪建筑工程股份有限公司（以下简称“泰迪建筑公司”）因与被上诉人董丁梦、原审被告南充泰美置业有限公司（以下简称“泰美置业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初3817号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 泰迪建筑公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应当驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。一、被上诉人诉请的工程款未到支付节点。上诉人未付被上诉人工程款属于质保金，未付质保金系防水等质保期为五年，结合案涉工程竣工时间，剩余工程款未到支付节点。二、被上诉人交付合格工程并履行保修义务是支付剩余款项的前提，在被上诉人交付的工程存在重大质量问题且拒不履行保修义务时，上诉人有权不支付剩余质保金。三、被上诉人因案涉工程可能存在未履行债务从而导致被上诉人承担民事责任，本案应当中止而不中止。 董丁梦辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉工程验收合格，双方达成结算，付款基础形成，本案被上诉人作为实际施工人不应当承担质保义务。施工合同没有约定保修期和保修范围。上诉人没有提供证据证实案涉工程地下车库存在问题系被上诉人造成。根据建工司法解释二规定，竣工验收合格两年期满即应退还质保金。上诉人称被上诉人在案涉工程中存在其他债务导致被上诉人承担民事责任的说法没有任何依据。 泰美置业公司同意泰迪建筑公司的上诉意见。 董丁梦向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令泰迪建筑公司向董丁梦支付工程款783361.69元及逾期利息，泰美置业公司承担连带支付责任；2.由泰迪建筑公司、泰美置业公司承担本案诉讼费、保全费及诉讼保全险保费。 一审法院查明的事实：2009年，泰美置业公司与泰迪建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定由泰迪建筑公司修建南充市高坪区“慢城八岛”项目，并对相关权利义务进行了约定。2010年4月2日，董丁梦与泰迪建筑公司签署了《建设工程施工合同》，由泰迪建筑公司将其承建的“慢城八岛”部分项目分包给董丁梦承建。该合同约定：1.工程名称为慢城八岛；2.工程地点为高坪区江东大道；3.工程内容为施工图中所有内容，除甲方确认的项目外，建筑面积约16万平方米；4.合同价款约110000000.00元；5.工程质量标准为合格，工程质量应当达到协议书阅读的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；6.竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。7.质量保修：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量质保期内承担质量保修责任；8.工程款支付:别墅在工 程主体封顶后，拨付已完成工程量总价的75%......；竣工结算经审计认价双方签字确定，一月内支付工程总价的5%，三月内再支付工程总价的5%；工程总价5%的保修金在保修期满一年后付3%，余2%在全部保修期满后一次付清；9.发包人经审计认定造价后半年内不付清工程款的95%承担违约责任，按欠工程款总额银行同期贷款利率计算付承包人；10.质保金扣留标准为总价的5%。2010年4月2日，董丁梦与泰迪建筑公司再次签署了另一份《建设工程施工合同》，该份合同建筑面积约1.2万平方米，合同价款约10000000.00元，其他内容与前份合同内容一致。签订合同后，董丁梦组织人员按照合同约定对其分包的泰合·慢城八岛1号楼、7-9号楼、10号楼、11号楼、12-14号楼、18号楼、21号楼、26号楼、29号楼以及A区地下室进行施工，其中1号楼、7-9号楼、10号楼、11号楼、12-14号楼、18号楼、21号楼、26号楼、29号楼的地基与基础分部及主体结构分部分别在2010年6月13日、2010年11月19日、2010年12月23日、2011年1月7日、2011年3月27日、2011年6月21日、2011年11月21日、2012年6月16日由泰迪建筑公司、泰美置业公司、四川华宇工程监理有限公司、万地联合（厦门）工程设计有限公司、四川省川建勘察设计院五方责任主体进行了验收，并在相关的工程质量验收报告签章确认验收合格。2012年12月底，泰美置业公司将案涉房屋陆续交付给买受人。案涉全部工程经竣工验收合格，五方责任主体于2016年5月10日在竣工验收报告上形成同意验收结论，并报经相关部门备案。 董丁梦以泰迪建筑公司名义与泰美置业公司就其分包的“慢城八岛”工程项目分别进行了竣工结算，其竣工结算金额为61536489.00元。四川节度建设工程管理有限公司受 泰美置业公司的委托，于2015年5月31日作出慢城八岛1号、7-9号、10号、11号、12-14号、18号、21号、26号、29号楼和A区地下室工程结算审核报告，该报告的审核结果为：审定金额为61373314元，核减金额为163175元。其中该报告载明审核依据有报告泰美置业公司提供的施工设计图纸、竣工图、施工合同、招投标文件、签证单、验收资料、竣工结算书、会议纪要等资料。 一审同时查明：2014年5月9日，泰美置业公司向泰迪建筑公司发告知函，由于泰迪建筑公司未处理地下室漏水等问题，泰美置业公司已派人员修补、处理，修补、处理发生的费用将从泰迪建筑公司结算中扣除。2017年12月8日，董丁梦向泰美置业公司与泰迪建筑公司出具授权委托书，载明：“兹有泰合·慢城八岛工程项目相关事宜，现承诺我方施工范围内出现的漏水质量问题由我方防水施工班组长黄祥义负责组织质保维修直至消除该质量问题，维修费用从应付我方质保金中扣除（限额贰拾万元），该笔费用由南充泰美置业有限公司、四川泰迪建筑工程股份有限公司根据维修进度分两次直接支付给维修施工班组长黄祥义”。2018年7月31日，董丁梦向泰美置业公司与泰迪建筑公司出具授权委托书，载明：“兹有泰合·慢城八岛工程项目相关事宜，现承诺我方施工范围内出现的漏水质量问题由我方防水施工班组长黄祥义负责组织质保维修直至消除该质量问题，维修费用从应付我方质保金中扣除（限额伍万元），该笔费用由南充泰美置业有限公司、四川泰迪建筑工程股份有限公司直接支付给施工班组长黄祥义”。董丁梦出具授权委托书后，泰迪建筑公司代董丁梦支付了上述维修费用250000元。截止起诉之日，泰迪建筑公司向董丁梦支付了60589952.31元（包含代董丁梦支付的25万元维修费），尚欠董丁梦783361.69元未付，泰美置业公司与泰迪建筑公司在庭审中也对该欠款金额没有异议。 一审另查明，董丁梦在2018年10月31日向一审法院申请诉前保全，一审法院于同日作出保全裁定，董丁梦以中国人民财产保险股份有限公司南充市分公司保险保函提供担保，保险费为2000元，保全费为5000元。 一审法院认为，泰迪建筑公司在泰美置业公司承包了建设工程项目后，将部分工程违法分包给不具备施工资质的董丁梦，双方签订的《建筑工程施工合同》无效。合同签订后，董丁梦按照合同约定及时组织人员、材料、设备等进场施工，完成了合同约定的全部工程项目，并已经过竣工验收合格备案。董丁梦请求参照合同约定支付欠付的工程款783361.69元并不违反法律规定，予以支持，泰迪建筑公司应承担支付工程款的责任。泰美置业公司作为发包人，其认可欠付泰迪建筑公司工程款783361.69元，故泰美置业公司在欠付泰迪建筑公司工程款范围内对实际施工人董丁梦承担支付责任。关于本案欠付的工程款783361.69元是否已到支付的时间节点。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案工程总价为61373314元，故欠付的工程款783361.69元为质量保证金，且各方均认可欠付的工程款是工程质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，董丁梦与泰迪建筑公司虽在合同中约定了全部保修期满后返还，但房屋最长的保修期已经超过2年，故该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。故本案工程质量保证金返还期限自建设工程通过竣工验收之日起满两年。关于案涉工程的通过竣工验收之日， 董丁梦主张于2012年12月底将案涉商品房交付给买受人使 用，泰美置业公司在第一次开庭审理中亦认可2012年12月 底交房的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工时间有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故认定案涉工程通过竣工验收之日为2013年1月1日,本案工程质量保证金返还期限从2013年1月1日起满二年，即2014年12月31日止。即使按照泰美置业公司与泰迪建筑公司主张2016年5月10日通过竣工验收，本案返还工程质量保证金的期限亦已到期。故本案 返还工程质量保证金的支付时间已到，泰美置业公司与泰迪建筑公司认为欠付的工程款783361.69元未到支付时间节点的辩解意见，不予采纳。 因泰迪建筑公司直至2018年7月仍在支付工程款，故泰美置业公司认为本案已过诉讼时效的意见，不予采纳。因泰迪建筑公司未返还工程质量保证金，应承担从董丁梦主张之日即起诉之日2018年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止的违约责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，在返还工程质量保证金后，董丁梦可以根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。泰美置业公司与泰迪建筑公司以本案存在质量问题，需要维修为由拒不返还质量保证金，不予支持。 关于泰迪建筑公司要求主张抵扣一审法院（2017）川1303民初1097号案所涉及的董丁梦拖欠案涉项目租赁费用18.4万元的问题。泰迪建筑公司在本案提供的一审法院（2017）川1303民初1097号案件的民事诉状、举证通知书、应诉通知书尚不能证明董丁梦拖欠了案涉工程项目的租赁费，故对其该主张不予采纳。 关于泰迪建筑公司是否承担诉讼保全担保保险费及保全费的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款以及《最高人民法院关于办理法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，董丁梦可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因泰迪建筑公司违约引起本案诉讼，董丁梦为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系董丁梦支出的合理必要费用，属董丁梦的损失部分。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第（二）项的规定，董丁梦申请财产保全需向法院交纳申请保全费用，该费用属于诉讼费用的范畴。对董丁梦要求泰美置业公司与泰迪建筑公司支付诉讼保全担保保险费2000元及保全申请费5000元的主张，予以支持。 一审法院判决：一、泰迪建筑公司于本判决生效后十日内支付董丁梦工程款783361.69元及逾期利息（逾期利息以783361.69元为基数，从2018年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、泰迪建筑公司于本判决生效后十日内支付董丁梦因诉讼产生的保全申请费5000元、保全担保保险费2000元；三、泰美置业公司在欠付泰迪建筑公司工程价款范围内对上述第一项、第二项所确定的给付义务向董丁梦承担支付责任。案件受理费5817元，由泰迪建筑公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点：泰迪建筑公司是否应当向董丁梦退还质保金783361.69元。首先，关于返还质保金期限是否届至的问题。经审查，董丁梦分包的案涉部分工程最迟于2012年6月16日经五方责任主体进行了分部验收，并于2012年12月底陆续交付给买受人使用,至2018年11月29日董丁梦起诉之日已过法定的五年防水质保期，泰迪建筑公司应当按约定向董丁梦退还质保金。泰迪建筑公司上诉称退还质保金期限未到缺乏事实依据，本院不予支持。其次，一审已查明泰迪建筑公司代董丁梦支付了维修费用250000元。此外，泰迪建筑公司并未举证证实案涉工程需要维修，该公司通知董丁梦维修而其拒绝维修，该公司为董丁梦代付了维修费的事实。故泰迪建筑公司上诉称董丁梦拒不履行质量保修义务，该公司有权暂不支付质保金的理由不成立，本院不予支持。最后，即使董丁梦因案涉工程对外存在未履行债务，亦不构成本案中止审理的法定理由，泰迪建筑公司关于本案应当中止的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，泰迪建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11634元由上诉人四川泰迪建筑工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十月二十二日 书记员  毛 蕊