河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0526民初8332号原告张莉，女，1979年7月2日生，蒙古族，住内蒙古赤峰市红山区。委托诉讼代理人张勇、李朋杰，河南奥博律师事务所律师。被告刘江平，男，1983年3月2日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人张套江，杨瑞苹，河南锦航源律师事务所。原告张莉诉被告刘江平合同纠纷一案，本院于2019年8月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张莉委托诉讼代理人张勇、李朋杰，被告刘江平及其委托诉讼代理人张套江、杨瑞苹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张莉诉称，2016年1月1日至2018年1月1日，原告按照协议全权委托被告证券投资24万元，亏损180838.48元，按照双方的协议约定，被告承诺按期归还原告欠款，但被告归还原告21000元后，剩余欠款被告以资金紧张为由迟迟不履行义务。请求1、依法判令被告返还本金180838.48元及利息；2、涉讼费用由被告承担。被告郭刘江平辩称，1、原告系被告同学赵中卫的爱人。因被告熟知股票操作业务，2015年元月份，赵中卫让被告为其推荐股票，被告为赵中卫推荐股票后也取得了部分利润，该账号是赵中卫爱人的账号，在此期间也是赵中卫爱人操作。2015年10月份，赵中卫将持有的原告的证券账号和密码告知被告，并委托被告对原告所持有的股票进行操作，操作时具体持股数额不限，在操作期间被告未收取原告的委托服务费用，提供无偿委托操作。因未对股票本金及收益进行约定，2015年开始股市大幅下跌，且原、被告双方之间也没有签订委托理财合同，在此期间答辩人按照原告的指示从事委托代理事务，且原告也操作股票的买入及卖出。后经协商2017年2月15日以后原告将原来的太平洋证券账号和密码更换为中信证券的账号和密码，实际资金为105391.58元，并约定由被告单独操作，原告不得影响。如果影响被告有权提前中止协议并不承担任何损失，在原、被告签订协议后不足一个月的时间，被告同学赵中卫及赵中卫朋友周志伟多次影响被告操作股票。根据协议约定该协议已经于2017年3月31日中止。2、根据我国合同法的规定，有偿的委托合同因受托人的过错给委托人造成的损失，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成的损失，委托人可以要求赔偿损失。结合本案的实际情况，不管是前期的无偿委托还是后期的有偿委托，被告均不存在重大的过失行为。3、双方在委托代理证券投资协议中的约定的固定收益等保底条款应属于无效条款。4、2017年3月31日后，双方未重新签订委托代理投资证券协议书，也未约定损失的负担和盈利的分配事项。5、根据我国有关代理制度的规定以及证券市场的风险特征，委托的直接后果应直接归属于委托人，而不应该是受托人。6、即使原告存在损失，根据法律规定被告在处理该委托事务时不存在过错和重大过失，而且在保护资金方面做出了积极的工作，投资亏损应属于正常的证券市场投资风险，不应当由代理人承担。应依法驳回原告的诉请。经审理查明，自2016年1月起，原告通过他人委托被告对其持有的股票进行操作，此期间,双方未签订委托协议；2017年2月15日，原告(乙方)与被告（甲方）签订委托代理证券投资协议书一份，约定：1、协议签署生效日，乙方将已经在证券营业部开设的证券投资资金账户，资金账号及密码告知甲方，并投入自有合法资金，协议生效。委托代理期间，甲方为避免操作过程中受到影响，修改乙方交易密码。2．在甲方代理投资周期内，甲方全权代理乙方进行证券投资。鉴于证券市场有风险，甲方将在控制风险基础上实施理性投资，以获取合理收益。为维持甲方独立判断，操作期间乙方不得干涉甲方的证券投资行为，不得私自撤销代理账户；如非甲方主动交流投资过程，乙方不得对投资过程予以质询。协议期间甲方不接受任何乙方的微信、QQ、电话等相关操作问询，否则甲方有权提前终止协议，不承担任何损失。3．甲方每月1-5日之间以短信方式告知乙方资产净值情况；资产约定：乙方将在证券交易账户交给甲方管理，协议资产为贰拾肆万元整，协议开始时间为2017年2月15日，投资时间1年，协议到期日2018年1月1日；收益分配约定：1、如果到期账户资产总金额低于约定贰拾肆万元整，则约定甲方承担亏损部分的全部亏损（比例）已补偿乙方损失。2、如果到期账户资产总金額高于贰拾陆万伍仟元，则双方约定乙方从收益部分抽取40%（比例）给甲方，作为账户管理服务费用。……甲方：刘江平乙方张莉。2017年2月15日。协议签订后，原、被告按照合同约定履行。至2018年1月，被告操作的股票亏损数额为201838.48元。2018年2月15日，原告张莉（乙方）与被告刘江平（甲方）就下余欠款签订还款协议一份：……鉴于：2016年1月1日至2018年1月1日期间，甲方受乙方委托，全权代理乙方进行证券投资。2017年2月15日补签书面协议，乙方按双方约定将人民币240000元（人民币贰拾肆万元）存入在太平洋证券的股份有限公司开设的证券投资资金账户，后乙方又按甲方要求将证券投资资金账户开户机构变更为大连市中信证券营业部。委托代理期限届满后，乙方证券投资资金账户余额为38161.52元（人民币叁万捌仟壹佰陆拾壹元伍角贰分），亏损201838.48元（人民币贰拾万壹仟捌佰叁拾捌元肆角捌分），按双方所签订协议的约定，甲方应承担全部亏损，以弥补乙方的损失。为此，甲、乙双方经协商一致，达成如下协议：一、甲方确认因代理乙方进行证券投资，欠乙方201838.48元（人民币贰拾万壹仟捌佰叁拾捌元肆角捌分）的债务。二、甲方承诺分四期向乙方偿还上述债务，2018年7月1日前偿还60000元（人民币陆万元），2018年12月1日前偿还余款60000元（人民币陆万元），2019年7月1日前偿还60000元（人民币陆万元），2019年7月1日前偿还21838.48元（贰万壹仟捌佰叁拾捌元肆角捌分）。如未能按承诺的期限和数额偿还欠款，则甲方按应付欠款总额的日万分之五向乙方支付违约金。……甲方：刘江平、乙方：张莉2018年2月15日。协议签订后，被告已支付原告21000元，现下欠原告180838.48元未付。上述事实，有原告提交的协议书两份、银行借记卡清单，被告提交的聊天记录及原告的当庭部分陈述证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：本案原、被告经协商签订的委托代理证券投资协议书，是双方的真实意思表示，协议内容不违反国家法律、相关法规的强制性规定，协议合法、有效；协议中关于“1、如果到期账户资产总金额低于约定贰拾肆万元整，则约定甲方承担亏损部分的全部亏损（比例）已补偿乙方损失。2、如果到期账户资产总金額高于贰拾陆万伍仟元，则双方约定乙方从收益部分抽取40%（比例）给甲方，作为账户管理服务费用”的约定，系原、被告双方在彼此之间设定各自的权利、义务的约定，该“下保底、上分成”条款，并未损害国家、集体及第三人的利益，也彰显了权利、义务相一致及公平，等价、有偿的民法原则，被告主张该条款为无效条款，本院不予支持；基于被告操作的股票亏损，原、被告依据双方协议的约定，签订的还款协议，被告对协议上的签字、手印予以认可，该协议内容也印证了原、被告双方履行委托代理证券投资协议书的真实情况，被告主张的其他抗辩理由，未提及充分证据，本院均不予采信；被告应按照法律规定及协议约定，承担补偿原告投资亏损本金180838.48元。因协议约定的“按应付欠款总额的日万分之五向乙方支付违约金”数额过高，关于原告请求支付欠款利息，本院予以支持。根据诚实、信用原则，被告应按照协议约定的还款时间、还款数额，按照年利率6%分别支付自应付款之日至欠款实际付清之日止期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告刘江平于本判决生效后七日内支付原告张莉投资亏损本金180838.48元及利息（利率按照年利率6%计算，其中，39000元自2018年7月1日起，60000元自2018年12月1日起，81838.48元自2019年7月1日均至欠款实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1958元，由被告刘江平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判员  郭春明二〇一九年十月十四日书记员  张晨曦