安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终382号原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）巫万年，绰号“巫老五”，男，1967年10月5日出生于安徽省南陵县，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住芜湖市南陵县。被告人巫万年曾因犯抢劫罪、过失致人死亡罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2001年11月21日被执行有期徒刑八年，并处罚金5000元。被告人巫万年因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月19日被南陵县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪、敲诈勒索罪，2018年8月23日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。原审被告人闻培荣，女，1972年1月1日出生于安徽省南陵县，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住芜湖市南陵县。被告人闻培荣因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月18日被南陵县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，2018年8月23日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。2019年5月17日，被南陵县人民法院取保候审。安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人巫万年犯开设赌场罪、敲诈勒索罪，原审被告人闻培荣犯开设赌场罪，于2019年8月30日作出（2019）皖0223刑初78号刑事判决。原审被告人巫万年不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、敲诈勒索罪2015年8月18日，何湾镇招投标办公室，对何湾镇何湾村大官元至庙组道路建设工程的施工权进行公开招标，王某2、吴某以及被告人巫万年等人均以不同建筑公司的名义参与竞标，王某2代表芜湖市籍山建设工程有限公司参与竞标并最终中标。后王某2将该工程转让给了吴某，由吴某以芜湖市籍山建设工程有限公司名义进行施工。吴某在承建工程后，被告人巫万年多次威胁吴某，要求吴某将该工程转让给自己，被吴某拒绝。该工程开工后，巫万年至施工现场威胁施工人员，阻挠施工，吴某被迫无奈，通过中间人找巫万年协商解决此事，巫万年以威胁让工程搞不下去的方式，要求吴某将工程转让给自己，或者给其现金，吴某被迫支付巫万年2.7万元。二、开设赌场罪被告人巫万年与被告人闻培荣系夫妻关系。2017年底至2018年初，被告人巫万年伙同被告人闻培荣在二人开设的位于本县何湾镇街道的棋牌室内开设赌场，组织人员以“二八杠”、“牛牛”等赌博方式进行赌博，被告人巫万年、闻培荣从中抽头获利，每日参赌人数二十余人。2018年5月底至6月下旬，被告人巫万年伙同被告人闻培荣在位于本县何湾镇铁山村清水塘村的王某5家棋牌室、王某1家以及一处破旧房屋等地点，组织人员以“推牌九”的方式进行赌博，闻培荣实施了联系参赌人员、在赌场抽头渔利、安排车辆接送参赌人员等行为，巫万年实施了为赌场运送水、香烟等物品，为赌场望风及维护赌场秩序等行为。二人在铁山村清水塘村开设赌场期间，每日参赌人数二十余人。闻培荣、巫万年从中抽头获利一万余元。2018年7月18日，被告人闻培荣由公安民警到其家中书面传唤到案。巫万年经公安民警电话通知后主动到案。原判根据下列证据认定上述事实：一、综合证据1.被告人巫万年、闻培荣的户籍证明，证实被告人均已达到刑事责任年龄。巫万年的前罪判决书，证实巫万年曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、过失致人死亡罪、抢劫罪于2002年1月21日被判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。2.传唤证，到案情况说明，证实2018年7月18日，公安机关持传唤证至闻培荣家中，将其传唤到案，巫万年经电话通知后自行到派出所接受调查。3.入所健康检查表、情况说明，证实被告人巫万年入所时身体正常，没有受到刑讯逼供，侦查机关对证据中的瑕疵和被告人的异议进行了补正和解释。二、敲诈勒索罪1.调取证据通知书、调取证据清单、2015年何湾镇建设项目招标报名报价统计表、报价单、登记表、企业营业执照等，证实在工程招投标过程中，巫万年挂靠安徽省欣泰建设工程有限公司报价238668元；沈某挂靠江西中安建设工程有限公司报价242088元；王某2以芜湖市籍山建设工程有限公司报价236789元；吴某挂靠芜湖中辰建设工程有限公司报价206809元。另有钱亚飞、徐兵等人报价金额不等。2.中标通知书，证实工程于2015年8月25日系由王某2挂靠的芜湖市籍山建设工程有限公司中标。3.南陵县村级一事一议财政奖补项目承包合同，证实王某2代表芜湖市籍山镇建设工程有限公司与南陵县何湾镇河湾村民委员会签订了工程承包合同。4.庙村至大官元道路硬化工程材料、大官元至庙村道路建设招投标材料，证实何湾镇河湾村大官元至庙组道路建设工程为村级公益事业建设一事一议工程，该工程已于2016年1月由芜湖市籍山建设工程有限公司施工结束并经决算。5.自动放弃承诺书，证实吴某代表芜湖市籍山建设工程有限责任公司于2016年1月29日出具书面承诺书称自愿放弃工程增量部分价款。6.《关于“吴某与巫万年通话记录与短信来往”的情况说明》，证实：中国移动手机用户的通话记录与短信记录保存期只有六个月，吴某和巫万年的通话记录与短信来往情况因技术条件限制无法调取。7.被害人吴某的陈述，证实：2015年，王某2中了“何湾镇观园村”的道路建设工程的标，后王某2将工程转让给其承建，一天晚上其接到巫万年的电话，电话中巫万年要其将工程转给他做，其当时回答他讲“我中的工程凭什么给你做”，巫万年就说“这个是我家门口的工程就要由我来做”。后巫万年打了有十几个电话讲的内容都是让其将工程给他搞，要是不给他搞，其就搞不起来。开工那天，巫万年一个人骑着电动车到工地上来，巫万年一来就将挖机搞停了，要其把工程给自己搞，当时“巫老四”也在旁边衬着他，其没办法，只有答应给他一点利润，一开始巫万年提出“四万块解决问题”，其当时讲自己没有什么钱，只有两万的样子，巫万年讲要现金，其就回家，找其母亲拿了二万七千元现金送到了巫万年家。去巫万年家给钱的时候其是与姚某1、孙某1一起去的，但其一个人进门给的钱。8.证人沈某的证言，证实：2015年，吴某在何湾镇承建了官园村的道路平整工程，其经孙某1的介绍去工地上主要负责开挖机平整路基，其将挖机调去工地的当天中午，正准备干事，有个人骑电瓶车赶来，直接叫其从挖机里下来，不给其施工，这个人还对其讲“喊你别搞就别搞了，再搞，你肯定有麻烦！”“小伙子，和你打个招呼，喊你不要搞就不要搞了，不然我晓得了，对你不客气，等事情解决之后，你再搞。”后其打电话给孙某1说了此事，第二天上午其接到孙某1电话，说能继续干事了。沈某辨认笔录，证实证人沈某通过一组照片辨认出被告人巫万年就是去工地上阻挠施工的人。9.证人孙某1的证言，证实：2015年，吴某中了道路硬化工程的标，听吴某讲自从他中标后，经常有一个叫“巫老五”的男的打电话威胁恐吓他，让他把工程让出来。有次，工程开始施工了，沈某的挖机刚准备工作，“巫老五”就跑来了，不给沈某的挖机工作，还讲要是沈某挖机未经他同意工作的话，就要对沈某不客气。沈某打电话给其说了此事，其就和吴某还有吴某的大舅一起到了现场，当时巫老五不在了，他们就商量去了巫老五的家，吴某和他大舅进去了，过一段时间两人才出来。当天下午，吴某打电话告知其可以开工了。10.证人杨某1的证言，证实：具体时间不记得了，“巫老五”曾打电话给其，知道其是吴某的亲戚，叫其做吴某思想工作，将工程让给他。11.证人孙某2的证言，证实：2015年，吴某曾经在何湾做了一个工程，有一天中午，吴某和其舅舅一起喊其到丫山华胜饭店吃饭，其舅舅讲吴某在何湾中了一个道路工程的标，巫万年不给他搞，非要吴某将工程让给他，不然吴某就搞不起来，因其与巫万年是家门口人，叫其出面做巫万年的工作。当时在吃饭现场的还有“巫老四”，其在吃饭时听到巫万年说：“何湾一个修路的标，我想搞，我不搞，任何人搞不起来”，后其对“巫老五”讲：“这个标小鬼已经中了，你就给他搞了，丫山何湾都是一家的，小鬼想做点事，你就不要操了，不然大家都是家门口的伤了和气不好”。“巫老五”听到后接着说“不搞也行，那要认我的损失！”临走的时候，“巫老五”丢下一句话“你们看的搞吧，事情谈不好，你们工程还是做不起来”。12.证人曹某的证言，证实：其是佳天建筑有限公司的法定代表人，2015年的时候，巫万年有次找其父亲，想做何湾镇镇政府招标的一个工程。其没有帮助吴某在何湾政府招标过程中篡改标书，不清楚吴某有没有投标。13.证人何某1的证言，证实：具体时间其不记得了，当时政府对何湾村观园村一个村村通道路硬化平整工程进行招标，其挂靠了南陵县一家建筑公司，将竞标用的标书做好准备竞标，后巫万年要求其把工程出让，其因为怕巫万年找其麻烦，把资质让给了巫万年去竞标，报名费和资质费500元都是其出的。14.证人何某2的证言，证实：具体时间其不记得了，巫万年曾经因为何湾村毛山冲的一条路的工程找过其，要求其将那条路给自己搞，被其拒绝，何湾观园庙村的那段路招标时，“巫老五”没有找过。15.证人姚某1的证言，证实：有一次吴某打电话对其讲，他中了何湾工程的标，但有个叫“巫老五”的老是找他麻烦，威胁他不给他搞何湾的工程。后其接到孙某2电话，与孙某2、孙某1、“巫老五”、“巫老四”一起在华胜饭店吃饭，吃饭的时候谈到何湾工程，“巫老五”讲：“这个工程你必须给我做，不然你就做不了！”其问“巫老五”如果工程给他做，“巫老五”给吴某多少钱，“巫老五”直接说“我没有钱给！”“巫老五”还说：“反正你是做不成，要不你给钱!不然我旁边种了风景树，你碰死一棵就是上万块钱”。“巫老五”当时讲了两个条件，一是工程给他做，二就是给他钱。临走的时候丢下一句话：“你们看的搞吧，搞的不好的话，你们这个工程还是搞不下去。”之后过了头十天，其陪吴某去了“巫老五”家，吴某一个人进去呆了一二十分钟后出来，具体什么事，其不清楚。16.证人巫某1的证言，证实：不是2015年就是2016年，吴某中标何湾那个路工程的时候，具体时间不记得了，其和“巫老五”一起去华胜饭店吃饭，当时在场的还有吴某和他同学，孙某2，还有谁不记得了，主要是协商工程的事，要不就是吴某将工程给“巫老五”搞，要不吴某就给“巫老五”钱，吃饭就这个意思。当时其知道其弟弟“巫老五”也想搞这个项目，就找吴某要他把工程让给自己做，“巫老五”和吴某之间谈了好两回，大致内容就是，要么工程给吴某做，吴某把点钱给老五，要么工程给老五做，老五把点钱给吴某。有一次其在“巫老五”家里玩，吴某还到“巫老五”家里协商过此事。其种的树在施工的路旁边，但其没有收到过施工方的钱，“巫老五”也没有给过其钱。17.证人姚某2的证言，证实：其曾在家中听到其儿子吴某接电话时和对方吵了起来，听其儿子说是一个叫“巫老五”的人老是叫吴某把工程让出来，后其儿子找其借了两万五六千块钱，说用于工程。18.证人罗某1的证言，证实：具体年份记不清了，一天下午，其和“巫老四”在“巫老五”家里玩，进来两个小伙子，其中一个听讲叫吴某，他们讲了一些涉及到树和征地的事，然后讲了给老五一些费用之类的话，应该是何湾庙村和观园两条路的事，吴某承建后，期间涉及到“巫老四”家种的树等问题，估计老五要一点服务费之类的。19.证人王某2的证言，证实：2015年的时候，其代表芜湖市籍山镇建设工程有限公司中了何湾镇大官元至庙组道路建设工程的标，后来因为觉得没利润转给吴某做了，招投标的时候没有“围标”的行为，谁中了就给谁做。20.被告人巫万年的供述与辩解，其不承认敲诈勒索的犯罪事实，辩解称：2016年，其听说何湾镇观园村有一个修公路的项目在招标，想把项目拿下来，就找到曹某，想挂靠在曹某名下的建筑公司投标，曹某也同意了。为了确保把项目拿下来，其还找了何湾当地的几个朋友何某2、胡世海等人去围标，曹某还让其拿8000块钱给吴某他们做跑腿费。但是投标的前一天，曹某把标书上的名字错写成了吴某，等招投标结果出来后，其才知道是吴某中的标。在工程开工前一天，吴某主动来请吃饭协商，当时孙某2、罗某1都在场，其不同意把工程给吴某做，并提出给吴某四万块钱，项目由其来做。经他人劝说，其最终同意把工程给吴某做，当天下午，吴某到其家给了其钱，给钱的行为是曹某安排的。对于钱的数额，其第一次对本罪的供述是两万到两万七千元，第二次供述是两万七千元，第三次是三万元。三、开设赌场罪1.物证：牌九一副（麻将32张）、骰子两枚、无线呼叫器及手表式接收主机，证实巫万年伙同闻培荣以牌九、骰子、无线呼叫器及手表式接收主机作为犯罪工具，组织他人进行赌博。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员于2018年7月20日根据被告人闻培荣的供述，对其经营的棋牌室进行搜查，在二楼卧室的一件灰色大衣中搜查出现金1200元，予以扣押。3.搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、《关于“搜查笔录”的情况说明》，证实：公安机关对犯罪工具进行扣押。4.闻培荣现场指认笔录，证实：2018年8月9日，被告人闻培荣对其开设赌场地点予以指认，分别为:何湾镇铁山村清水塘村小店对面一间矮房子、清水塘村一上坡处的一间破旧平房、清水塘村一小店。5.证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、芜湖市拘留所执行回执、收缴物品清单，证实证人王某1为被告人巫万年、闻培荣开设的赌场提供场所并从中获利1600元，王某1于2018年8月7日被南陵县公安局行政拘留五日，收缴违法所得1600元。6.证人胡某的证言，证实：2017年下半年到2018年5月期间，两被告人在家里的棋牌室内开设赌场，其曾经参与过，赌博形式为“二八杠”、“牛牛”等，参赌人数每晚最多二三十人，以及闻培荣在赌场按百分之三比例抽头，巫万年使用无线呼叫器设备为赌场实施“望风”行为的相关事实。7.证人卞某的证言，证实：2017年下半年开始，两被告人在家中棋牌室三楼最大的一间房间内，召集他人以“牛牛”、“二八杠”形式进行赌博，其参与过，每晚参赌的人有二十个人的样子，被告人闻培荣在赌场按百分之三的比例抽头，由巫万年使用无线呼叫器设备为赌场望风。因为在棋牌室时间搞久了风声比较大，派出所也经常去查，2018年6月左右，两被告人就将赌场移到铁山村清水塘，赌具由被告人带去，并专门请了两个当地人望风，找车接送参赌人员。其到清水塘赌场内玩了两次，巫万年和他老婆都在现场，赌场上都有二三十人，赌的大小跟在棋牌室差不多，抽头也是一样的，在清水塘赌了大约个把月。8.证人王某3的证言，证实：2018年6月初，巫万年、闻培荣二人带了四五个人来到其家，并且带来了牌九，闻培荣说要在其家搞个赌场，其拒绝了。后巫万年等人在“小太佬”（王某5）家的棋牌室搞了两晚上，在王某1家中搞了有四五个晚上，其去过一晚，去的那晚有二三十人的样子，赌的是牌九，闻培荣在场子里收头子钱，巫万年在王某5的棋牌室里呆着，并且巫万年还从小店里买点水、香烟等送到赌场里。后来因为在赌场上借钱的事，其弟弟王某4与王某1打了一架，王某4被拘留，巫万年觉得王某1家不安全就将场子转移到了“王球毛”家里搞了一个礼拜，其去过一两次，赌钱的人数一二十人。9.证人姚某3的证言，证实：在学生放假前几天，闻培荣说晚上要用其的车，第二天晚上七时左右，闻培荣打电话叫其到闻培荣棋牌室门口，闻培荣带了个包，和其他两三个人一起上了其的车，到了铁山村的清水塘自然村，当天晚上十二点，闻培荣带着三四个人一起上了其的车回何湾。闻培荣在清水塘是搞场子，其进去过赌场一次，只是看看，看到赌场里赌的是牌九，里面十几、二十几个人是有的，闻培荣在场子上抽头子。闻培荣一共用其的车接送赌场的人大约三四趟，有一次搞到凌晨三点，加了50元车费。巫老五和闻培荣有一次一起坐其的车去场子，巫万年跟其的车上去，但没有见到巫万年坐其的车下来，而是闻培荣坐其车下来的。10.证人王某4的证言、指认笔录，证实：2018年年初，其有一次去“巫老五”家棋牌室玩过，当时闻培荣在三楼的一个包间内搞“二八杠”，其因身上没带多少钱就在旁边看了一下。被告人家棋牌室白天、晚上都搞，闻培荣在三楼抽头子钱，“巫老五”就在一楼呆着。其看见过闻培荣手上戴的报警手表的样子，一般是闻培荣的侄子拿着遥控器望风，看到警车或可疑人员就按遥控器，只要下面遥控器一按，手表就震动，楼上面人就知道有人来抓赌了。2018年6月初，闻培荣打电话询问其在清水塘哪个地方可以摆赌。后来闻培荣选择了村子中间的小店里赌，当天赌的时候王某1也来了，闻培荣问王某1能不能到他家里搞场子，王某1估计是答应她了，后在王某1家搞了两天。闻培荣的场子一共搞了十几天，闻培荣在场子上面负责抽头子，一般按百分之三的比例收取，其曾经在那赌过几次，知道闻培荣一板子抽了一千到两千块钱，其在的那几天，场子上面有二三十人，一般人是循环的，赢了就走，平均一场在二十人左右。望风的人有“俞小三”（俞某），接送车辆驾驶员知道“小达子”（杨某2）在，“巫老五”出现在赌场上几次，去场子里看下待一会就走，有时候买点矿泉水、香烟什么的送上去，后因在王某1家搞场子时，其和王某1打架，巫万年出面调解此事，怕其和王某1打架的事情影响到赌场的生意，对其讲这件事私了，不要通过派出所。11.证人俞某的证言、《俞某询问笔录情况说明》，证实：大约在2018年端午节后几天时间，其被闻培荣叫去望风，一天给其百把块钱，其一共在山头上帮闻培荣在山头上的赌场望风了八天，曾看到房子里赌钱的有十几个人左右。赌具是闻培荣他们带的，赌钱的方式是牌九，其知道的一场输赢最大有二、三千的样子。有的时候是“巫老五”给其望风钱，有的时候是闻培荣给钱。赌场在与铜陵搭界的一个村子里，有两个地点，“巫老五”、闻培荣两个地点换着搞。闻培荣负责喊人去赌场，安排车子接送，抽头。12.证人杨某2的证言，《俞某、杨某2询问笔录说明》，证实：2018年6月，闻培荣打电话叫其接送赌钱的人去铁山清水塘，在一个破瓦房里，有大约十几个人在里面，台子上放的是牌九，一般是谁满了板子就打头子钱给闻培荣。后来闻培荣又让他送了头十趟赌钱的人，赌场有两个地方，都是在村子里，场子开了有一二十天的样子，其见过赌场的人有十二三人，赌钱的人都是循环的，有的输了就走，有人陆续来玩。闻培荣在场子上抽头子，巫万年去过场子，一般去是往场子上面送矿泉水或香烟什么的，有时候，巫万年在场子上面转转看看，估计是看场子上面有没有人惹事，搞假什么的。闻培荣在场子上面抽头子钱、组织赌钱的人、找车子接送。巫万年在场子上应该讲是负责场子上面的安全，因为巫万年比较能打，巫万年有时候自己在外面望风，还有俞某也望风。13.证人王某5的证词以及证人的辨认笔录，证实：2018年6月的一天，一个男的（经其指认系巫万年）到他家小店来，对其说想在他家棋牌室搞牌九。后在其棋牌室内搞了两个晚上，每晚在两三个小时，牌九是巫万年带去的，参赌人数大概有二三十人，之后赌场又被转移到了王某1家。14.证人罗某2的证词，证实：2018年6月，闻培荣叫其接送人去铁山清水塘的赌场赌钱，一共接送两次，赌博的形式是牌九，其参与了一次，形式为“钓了一次小鱼”，下了50元，输了500元，当时场子上输赢最少四五千，谁赢了就给闻培荣10-20元，谁满板子就给闻培荣50-100元，赌场上有十几个人，且赌钱的人还有陆陆续续过来。15.证人王某1的证言，证实：2018年5月22日或23日，其从浙江回老家，听王海龙说巫万年和闻培荣在铁山搞场子。一天晚上，其路过小店，看到许多人站在小店内，听到小店老板不给巫万年和闻培荣搞赌了，当时有人提议去其家中搞赌，巫万年还对其讲搞一晚没有事，所以其同意了，巫万年和闻培荣就将赌钱的人带到其家里赌牌九。第二天晚上，闻培荣又带了一帮赌钱的人来到其家中，大约有二十多个人，巫万年隔了二十分钟之后自己骑电动车来了。其参与赌了几次（钓了几把小鱼），输了三千多块钱，其看见桌面上现金有万把块钱，闻培荣按百分之三收取头子钱。巫万年在场子上呆了十几分钟，看没什么意外，就去外面广场望风。第三天晚上，巫万年和闻培荣又带人去了其家，因其提出害怕有人打架，巫万年就对其说有他在不会有人打架。后来两人在其家中摆赌场有十天，平均每晚基本上有二十个人，其见过最多有二三十人。平均一晚抽头一千多块钱是肯定的。16.证人王某6（巫万年的侄女）的证言，证实：2018年6月，闻培荣叫其去清水塘的场子上赌钱，其乘坐罗小五和“山寨”的车子去赌过七八次，赢了千把块钱，其见过最多的人有一二十人，其去的时候都是人少闻培荣叫其去撑场子的，其见过闻培荣叫巫万年送过矿泉水什么的到场子里，“巫老五”搞后勤，送水，买香烟什么的。17.证人王某7的证言，证实：6月的一天，晚8时许，其回家看到很多人在他家赌牌九，将近有二十人，巫万年与闻培荣都在，闻培荣收头子钱，巫万年在场子上面转转，也会去外面操场上待着，其回来见到巫万年夫妻俩就喊他们走，巫万年及其老婆都讲“在你家搞一下，没有关系，不会有人知道，不会出事的”，但其最终没有同意，之后巫万年他们将赌场搬到了王某1家里，在王某1家赌场搞了将近有一个月。18.证人周某的证言，证实：2018年6月，其听说闻培荣在铁山村清水塘的一个破瓦房里搞赌场，就去赌了两三次牌九，其看到闻培荣在场子上收头子钱，一般谁赢了就给她10元、20元，满板子给50元、100元，巫万年在场子上转转，看看场子是什么情况，有时候买点水和烟送进去，有时候做做人，发烟给赌钱的人抽，留住人。其见过最多十二三人赌钱，最大输赢是三四千元。19.证人孙某3的证言，证实：2018年5、6月，其姐夫杨某2经常开车送“巫老三”他们到铁山去，其有时候跟着上去看看，发现赌钱的人不少，有二十几个人的样子，赌的是牌九，其去赌了两三次，总共输了四五千块钱，“巫老五”的老婆负责收头子钱，“巫老五”也去场子上面转转，看场子上情况。20.证人巫某2（巫万年的哥哥）的证言，证实：其知道“巫老五”、闻培荣在铁山村清水塘那里开设赌场的事，其还乘坐杨某2的车去过赌场两次，赌场在两户人家轮流搞，赌的是牌九，人多的时候将近二十个人，“巫老五”有时候帮场子上赌钱的人买点水和烟送进去。21.证人王某8的证言，证实：2018年6月，其路过王某1家门口，看见他家有许多人（大约一二十人）围在桌子旁赌钱，赌的是牌九，第一天晚上，其在旁边钓小鱼输了二百多元，第二天晚上输了三百多元。闻培荣在场子上收头子钱，谁赢了给他10元、50元或100元，其去过场子两次，看到过巫万年两次，巫万年发烟给赌钱的人抽。22.证人王某9的证言，证实：2018年6月，其去巫万年他们在王某1家搞的赌场赌过两次钱，赌场上赌的是牌九，其输了七百元，看见赌场上有二十个人左右，也看见巫万年在场子里面转。23.证人徐某的证言，证实：2018年小孩没有放暑假的时候，闻培荣带其去铁山清水塘的赌场赌钱，其去了三回，都是在旁边钓小鱼，输了四百元。24.被告人巫万年的供述和辩解，其没有供述开设赌场的犯罪事实，其陈述棋牌室和赌场都是其老婆一个人搞的，其老婆在家里棋牌室赌的是“牛牛”，其发现后报了两次警。其一次没有去过铁山村清水塘的赌场，与闻培荣早就经济分开。25.被告人闻培荣的供述和辩解，其供述：2017年下半年，其在自己家里棋牌室三楼一个包间内，有时候搞“牛牛”或“二八杠”之类的赌博，巫万年托一个朋友从网上买了一块手表和遥控器，赌钱时其将手表带着，下面有人将遥控器拿着，只要底下有人来抓赌，一按遥控器,手表就会震动，上面的人就知道了。其也叫巫万年拿过遥控器四五次望风。2018年5月中旬，因为派出所禁赌，家里棋牌室生意很差。2018年5、6月份的时候，其想起年初听说铁山上面棋牌室有人搞“牛牛”，就带人去了那个小店棋牌室，果然发现有人在“牛牛”，之后，她就和带去的人一共在那赌了，由其向棋牌室支付了台费，当时赌钱的有二十几个人的样子，赌钱的方式是“推牌九”。第二天晚上，巫万年自己骑了个电动车去了小店，后棋牌室主人看人多不让搞了，其又找到清水塘一个破房子摆赌，并准备了一幅牌九，打电话叫“寨呢”的面包车接送，加上驾驶员一共七个人，然后杨某2(外号“小达子”）又开车带两三个人来，加上清水塘棋牌室的四五个人，一共十三四个人，旁边还有一些钓小鱼的，之后其基本上隔一天带人去，总共去清水塘那家人家二十几天，真正赌场搞起来有十几天的样子，每晚大约有十六七个人，赌的是牌九，一场输赢有六七千，其按百分之三抽头子，一共收了一万一千余元。巫万年去过清水塘四五次，一看其有没有赌钱，怕把赚的钱输掉了，他去的时候就在场子上转一转，赌钱的人大部分都认识他，也有点怕他，他只要待一会，人家就不敢在场子上面搞假、操事什么的，也给赌钱的人打打香烟，谢谢人家关照其的场子，巫万年还送些水和烟上去。其叫巫万年望过风，有两三回，另外还有叫“小太佬”的、俞某望过风。原判认为：1.关于本案中证人沈某的辨认笔录、被害人吴某的陈述及证人孙某1的证言、巫万年的讯问笔录等部分证据是否属于非法证据的问题。本案审理过程中，被告人巫万年及其辩护人对上述证据提出非法证据排除申请，并提出具体理由，公诉机关亦提交了由侦查机关及办案民警出具的情况说明等材料，为此本院两次召开庭前会议。被告人巫万年认为：其是在遭遇刑讯逼供下所作的供述；被告人巫万年的辩护人认为：沈某辨认笔录中，其他对象的年龄均与辨认对象巫万年不属于同年代，体貌特征有明显区别，违反了《公安机关办理刑事案件的程序规定》第251条；被告人巫万年的辩护人认为：侦查机关对被害人吴某及证人孙某1进行询问时，只有一名公安民警在场，程序违法，且被害人吴某及证人孙某1在对案发时间陈述的错误上明显一致，均为2016年上半年，存在串通嫌疑。本院认为，从体检资料来看，巫万年在入所时身体无受伤或不适情况，且巫万年一直对公安机关作出的都是无罪的陈述，在庭前会议中，其对本院明确表明除“我听说（闻培荣）偶尔也有几千元”之外，其他都是自己的真实意思，不符合非法证据排除的法定情形。其次，《公安机关办理刑事案件的程序规定》第251条规定的是辨认对象应当混杂在特征相类似的其他对象中，并没有所有对象必须属同一年代出生的强制性规定，被告人申请非法证据排除的理由不足。第三，本案证人孙某1的证言以及被害人吴某的陈述，包括其他部分证人在侦查机关第一次询问时，将案发时间错误的陈述为2016年的情况，部分证人是根据侦查机关提问确定的时间范围，但其后侦查机关在补充侦查期间，部分证人在接受询问时想起了准确的时间范围进行了更正，部分证人表示因案件侦查期间距离案发相隔两三年之久，确实时间无法记清。同时，本案中，公安机关在针对被告人巫万年的辩护人提出的讯问笔录、询问笔录中存在没有记录结束时间、只有一名侦查人员签名、为证人代签姓名时书写错误等问题，公安机关及侦查人员出具了情况说明，对其上的瑕疵进行了补正和解释，上述证据收集的合法性可予以认定，作为定案的依据。巫万年及其辩护人没有提供线索和证据，证实侦查机关存在采用暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法收集证据等情况，对其非法证据排除申请不予支持。2.关于被告人巫万年的辩护人提出的要求被害人及部分证人出庭的申请事项，本院在第一次庭前会议后电话通知了上述被害人与证人出庭，被害人吴某以及证人沈某、孙某1等人表示因惧怕被告人威胁、近期已经受到被告人家属的干扰等情况，不愿意到庭，保证陈述的均为事实，并出具了书面的说明。证人曹某、何某1表示因在外地治疗、务工无法出庭。综合本案涉及敲诈勒索罪的所有证据，部分证人和被害人虽未出庭，但上述言词证据的内容均来自被害人、证人的直接感知，取得程序、方式合法，被害人及证人关于被告人巫万年敲诈勒索的主要事实的陈述是能够相互印证的，可作为定案的依据。3.关于被告人巫万年的辩护人申请向移动公司、“何诗平”收集、调取证据的事项，公安机关在侦查过程中已经至移动公司进行了调查，得到了只能查询到六个月内通话记录的结果，对辩护人申请向“何诗平”收集证据的事项，本院根据辩护人提供的电话进行了联系，对方表示完全不知情，故没有通知出庭作证的必要。4.被告人巫万年称工程本应由其中标，系吴某为补偿其损失主动给付现金的辩解，没有证据证实，且与查明的事实相互矛盾，不予采纳。5.被告人巫万年的辩护人认为巫万年承认收到吴某30000元，与被害人陈述的数额不符，本院按照有利于被告人的原则，认定敲诈勒索数额为27000元。6.被告人巫万年称是闻培荣一人开设的赌场，其自始至终没有参与犯罪的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。7.被告人闻培荣当庭辩解组织参赌人数只有十一二人、在家中棋牌室只是偶尔以“牛牛”方式进行赌博的意见，与其他证据以及与其在公安机关的供述不符，不予采纳。8.关于被告人闻培荣是否构成自首的问题。因被告人闻培荣系经书面传唤证传唤到案，辩护人认为其具有自首情节的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳，同时，被告人闻培荣在法庭上对涉及同案犯巫万年的犯罪事实予以否认，依法不构成坦白。原判认为，被告人巫万年以阻碍施工、威胁等手段，勒索承建道路工程的吴某现金27000元，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人巫万年、闻培荣以营利为目的，开设赌场招引多人参与赌场从中渔利，其行为构成了开设赌场罪，其二人分工明确，属共同犯罪。被告人巫万年有犯罪前科，酌情从重处罚。被告巫万年犯数罪，依法应予数罪并罚。现根据两被告人犯罪情节、危害后果及认罪态度等，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条，对被告人巫万年另适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人巫万年犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元，决定合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元。二、被告人闻培荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。三、扣押在案的赌博工具牌九、骰子、无线呼叫器及手表式接收主机予以没收，扣押在案的两被告人非法所得1200元予以没收，其余非法所得8800元继续予以追缴，上缴国库。四、对被告人巫万年非法所得27000元予以追缴，发还被害人吴某。上诉人巫万年提出的上诉理由：1、证人沈某、罗某3、孙某1、何某1、曹某等证人证言之间有予盾，对证人取证程序违法。2、上诉人一审提出非法证据排查申请，其中对沈某的辨认笔录，沈某、孙某1的证言，吴某的陈述不能作为定案证据。3、一审认定上诉人与闻培荣系开设赌场罪的共同犯罪，证据不足。4、吴某支付给上诉人30000元，其中27000元是自己所得，另3000元是付给其哥哥的劳务费，一审认定上诉人构成敲诈勒索罪事实不清，证据不足。综上，请求二审法院改判上诉人无罪。二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人巫万年以阻碍施工、威胁等手段，勒索承建道路工程的吴某现金27000元，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；上诉人巫万年、闻培荣以营利为目的，开设赌场招引多人参与赌场从中渔利，其行为构成了开设赌场罪，其二人分工明确，属共同犯罪，原判定罪正确。上诉人巫万年有犯罪前科且犯有数罪，原判酌情从重处罚并数罪并罚符合法律规定。上诉人巫万年提出的上诉理由均在一审中已提出，其该辩解意见原判已作了不予采纳的评判，该评判意见理由充足，与本案事实和法律规定相符，本院并无不同意见。原判根据上诉人巫万年及原审被告人闻培荣的犯罪事实、性质及相关量刑情节，对其定罪量刑适当，应予以维持。上诉人巫万年的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年十月十一日法官助理江群书记员童静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。