辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终10047号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部。住所地：沈阳市和平区西滨河路8号。负责人：于学民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丽，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭长喜，男，满族，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：孙赟，辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市第十人民医院。住所地：沈阳市大东区北海街十一号。法定代表人：刘永煜，该医院院长。委托诉讼代理人：陈凯，男，汉族，该院科副主任，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李瑜，女，汉族，该院职工，住沈阳市皇姑区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部（以下简称人民保险公司）因与被上诉人郭长喜、沈阳市第十人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3085号民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费由郭长喜等承担。事实和理由：1、本案的案由为医疗损害责任纠纷，我方与沈阳市第十人民医院为保险合同关系，我方不是适格的被告，一审属于适用法律错误。2、一审法院判决我公司承担赔偿责任的鉴定报告未经我公司同意，也未通知我公司参加鉴定，属于程序违法，该鉴定报告也不应采纳。3、一审判决中所依据的鉴定报告为北京的鉴定机构出具，沈阳地区有相关鉴定资质的鉴定机构，选择较远的地区鉴定机构加重了我方的赔偿责任，鉴定费不应支持。4、该鉴定报告鉴定内容不完整，结论存在主观性，鉴定结论自相矛盾，缺乏依据。5、判决我公司承担一审期间申请证人出庭费用没有依据，应予改判。郭长喜辩称，同意一审判决。1.人民保险公司上诉状第一点与我方无关。关于第二点，人民保险公司是在郭长喜与沈阳市第十人民医院就委托鉴定事项确定完毕鉴定机构后才被追加为被告的。鉴定机构的选择是依据法院指定，郭长喜与沈阳市第十人民医院同意后确定的，鉴定程序合法。2.关于鉴定结论问题，在一审中，人民保险公司未就鉴定结论提出异议，在沈阳市第十人民医院要求鉴定机构人员出庭接受质询时，也没有对鉴定结论提出质询意见，应视为对鉴定结论的认可。3.上诉状第五点与我方无关。沈阳市第十人民医院辩称，一、我方对北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书有异议，根据医疗损害鉴定意见的规定，司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述以下四个内容：1.是否存在医疗损害及损害程度；2.是否存在过错；3.医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；4.医疗过错在医疗损害中的责任程度。但该鉴定机构出具的鉴定意见书中仅对医疗行为进行评价，并未对其他内容作出评价，我方认为该鉴定意见不符合医疗损害鉴定意见的规定，内容不具有完整性，不能作为证据使用。二、我方在原审开庭中，申请北京法源司法鉴定中心鉴定专家出庭，通过对鉴定专家的询问，我方得知该鉴定意见认定我方负完全责任，仅仅是在患方选择治疗方式这部分存在过错，而对整个治疗行为过错责任大小未作评价，所以我方认为该鉴定意见具有片面性，不能作为最终评价医疗行为的依据。三、我方自2015年8月至今已向人民保险公司投保医疗责任保险，因为人民保险公司是最终的赔偿主体，为了让后续理赔顺利进行，所以在原审中申请追加人民保险公司为被告，医责险的保险项目包括法律费用责任限额20万元，我方在申请鉴定专家出庭之前，也多次向理赔员询问是否属于法律费用，我们得到的答案是属于法律费用，人民保险公司可以赔偿，所以我方申请鉴定人出庭费用理应由人民保险公司理赔。郭长喜向一审法院起诉请求：1.请求法院判令人民保险公司、沈阳市第十人民医院赔偿郭长喜住院医疗费72077.09元、住院伙食补助费3800元、营养费3800元、护理费35689.08元、误工费15037.37元、交通费4033.20元、鉴定费25000元、精神抚慰金5000元;2.诉讼费由人民保险公司、沈阳市第十人民医院承担。事实和理由:郭长喜于2018年4月19日因腰痛至沈阳市第十人民医院处就医，沈阳市第十人民医院经诊断，郭长喜病情为骨结核，并建议郭长喜住院治疗。郭长喜依沈阳市第十人民医院建议预约住院，并于2018年4月27日接到沈阳市第十人民医院通知，于2018年4月28日住院。2018年5月7日，沈阳市第十人民医院按照腰1、2椎体感染对郭长喜进行手术，并对腰1椎体旁肉牙组织进行了病历诊断，经诊断郭长喜腰1椎体旁肉牙组织为恶性肿瘤，并非沈阳市第十人民医院所诊断的骨结核。现郭长喜已经住院38天，产生各项费用。郭长喜认为，沈阳市第十人民医院的诊疗行为属于误诊，但郭长喜、沈阳市第十人民医院未就赔偿事宜达成一致意见，为维护郭长喜合法权益，诉至法院，请依法支持郭长喜的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年4月19日，郭长喜因腰背部疼痛放射至右侧到沈阳市第十人民医院门诊治疗。2018年4月28日，还因腰痛加重伴右髋麻痛入住沈阳市第十人民医院，确定诊断：1、腰1-2椎体感染、结核可能性大；2、腰椎不稳定；3、腰椎侧弯；4、骨质疏松。住院38天，其中1天为禁食水，其余均为普食，共花费医疗费103195.74元，其中辽宁省兴城市新型农村合作医疗管理办公室为其补偿31118.65元，郭长喜自己支付72077.09元，产生住院伙食补助费3800元。郭长喜住院期间有3天为重症监护，35天为二级护理，均由其长子郭大帅护理。经郭长喜、沈阳市第十人民医院协商同意，沈阳市大东区人民法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对郭长喜的病情进行了司法鉴定。2018年7月12日，鉴定人员在召开医患意见陈述会后，对被鉴定人即郭长喜进行了查体，并于2018年11月15日作出（京）法源司鉴[2018]医鉴字第510号《司法鉴定意见书》，认定：1、沈阳市胸科医院在对被鉴定人郭长喜的诊疗过程存在过错，该过错对于患方选择治疗方式具有不利影响，责任程度为完全责任；同时，腰椎手术的实施客观上对被鉴定人身体具有损伤，对其自身罹患的肿瘤病情具有不利影响，但对此的影响程度难以评价。2、被鉴定人郭长喜现有病情尚需继续治疗及恢复，故不宜进行伤残等级鉴定；其目前状况需要护理，具体护理时间需依照后续治疗情况及恢复情况综合评价。郭长喜支付鉴定费25000元。据此产生护理费5436.03元（115.50元/天×35天+13747元/年÷365天×37天）；郭长喜系农民，因病治疗误工75天（自2018年4月28日至同年7月12日），产生误工费2824.72元（13747元/年÷365天×75天）；因诊疗产生交通费1200元；2019年3月13日，经沈阳市第十人民医院申请，鉴定人张某庭作证。沈阳市第十人民医院支付鉴定人出庭费用4000元。另查明，沈阳市胸科医院与沈阳市第十人民医院系同一单位两个称谓。该医院在人民保险公司投保医疗责任保险，保险总额为200万元，每人责任限额40万元，每次责任免赔额1000元，精神损害每人责任限额5万元，该起医疗损害责任纠纷发生在保险期间内。还查明，郭长喜及其长子郭大帅均生活在辽宁省兴城市，属农业家庭户口。上述事实，有当事人陈述、门诊病历、住院病案、费用清单、医疗费发票复印件、合作医疗住院补偿结算单、交通费票据、陪护家属身份证复印件、户口本、司法鉴定意见书、鉴定费发票，视频资料，投保单等证据，经开庭质证，并予以采信。一审法院认为，公民享有健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，本案中,鉴定机构出具的鉴定意见认为，沈阳市第十人民医院医务人员未能及时向患者说明病情和医疗措施，并取得其书面同意，侵害了患者的知情同意权和治疗方式选择权，据此沈阳市第十人民医院应承担主要责任，酌定沈阳市第十人民医院承担80%的赔偿责任。因沈阳市第十人民医院向人民保险公司投保医疗责任保险，保险总额为200万元，每人责任限额40万元，每次责任免赔额1000元，精神损害每人责任限额5万元，该起医疗损害责任纠纷发生在保险期间内。故对郭长喜主张的损失，首先由人民保险公司在保险理赔限额内按照责任比例承担赔偿责任，对郭长喜的主张超出保险理赔范围的，由沈阳市第十人民医院按照责任比例承担赔偿责任。郭长喜主张的医疗费72077.09元，住院伙食补助费3800元，证据充分，符合法律规定，予以确认。由人民保险公司分别赔偿郭长喜医疗费57661.67元（72077.09元×80%）、住院伙食补助费3040元（3800元×80%）。关于郭长喜主张护理费问题，其住院期间二级护理35天，均由其长子护理，护理费按照居民服务业标准核定为4042.50元；出院后虽没有需要护理的医嘱，但根据鉴定意见并结合郭长喜病情综合考虑，本着公平原则，郭长喜的护理期应计算至鉴定前查体之日，即2018年7月12日，护理费为1393.53元（13747元/年÷365天×37天），护理费共计5436.03元。由人民保险公司赔付郭长喜护理费4348.82元（5436.03元×80%）。关于郭长喜主张的误工费问题，郭长喜系农民，因诊疗而误工属客观事实，其出院后虽没有需要病休医嘱，但根据鉴定意见并结合郭长喜病情综合考虑，本着公平原则，郭长喜的误工期应计算至鉴定前查体之日，即2018年7月12日，误工费为2824.72元。由人民保险公司赔偿郭长喜2259.78元（2824.72元×80%）。郭长喜主张的交通费，确系因本次诊疗所发生的必要费用，属于郭长喜的直接损失，予以确认。但郭长喜主张过高，根据其诊疗情况及当地的消费水平，酌定为1200元为宜，由人民保险公司赔付郭长喜960元（1200元×80%）。郭长喜主张鉴定费25000元，证据充分，符合法律规定，予以确认。由人民保险公司赔付给郭长喜。根据沈阳市第十人民医院、人民保险公司之间保险合同约定，由沈阳市第十人民医院垫付的鉴定人出庭费4000元应由人民保险公司承担，但因每次责任纠纷免赔1000元，故由人民保险公司给付沈阳市第十人民医院垫付的鉴定人出庭费3000元。关于郭长喜主张的营养费，因没有流食、半流食或加强营养的医嘱，缺乏事实证据和法律依据，无法支持。因郭长喜受到的损害未构成伤残，故其主张精神抚慰金的请求，缺乏事实证据和法律依据，同样无法支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜医疗费57661.67元；二、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜住院伙食补助费3040元；三、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜误工费2259.78元；四、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜护理费4348.82元；五、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜交通费960元；六、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部赔偿郭长喜鉴定费25000元；七、中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部给付沈阳市第十人民医院垫付的鉴定人出庭费3000元；以上一至七项于本判决生效后10日内付清；八、驳回郭长喜其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取748.50元，由中国人民财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部负担598.80元，由郭长喜负担149.70元。本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：人民保险公司是否可以作为本案的适格被告；鉴定结论应否采信；申请证人出庭费用应否由人民保险公司承担。关于人民保险公司是否可以作为本案的适格被告的问题，本案中，沈阳市第十人民医院在给郭长喜进行相关治疗期间，因医疗过错给郭长喜造成损害，沈阳市第十人民医院应向郭长喜赔偿相应的损失。人民保险公司与沈阳市第十人民医院签订了医疗责任保险合同，根据保险合同约定，人民保险公司作为保险人，有因此承担相应替代民事赔偿责任的义务。根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，在审理被保险人给第三者造成损害的侵权案件中，可以将保险公司列为被告，一并审理。因此，人民保险公司是本案一审的适格被告。关于鉴定结论应否采信的问题，首先，涉诉鉴定结论系经郭长喜提出鉴定申请，沈阳市第十人民医院同意进行相关鉴定，双方当事人一致同意并选定鉴定机构后，由一审法院依法委托双方选定的北京法源司法科学证据鉴定中心作出，该鉴定中心具有相关鉴定资质；其次，北京法源司法科学证据鉴定中心系在召开医患意见陈述会，并对郭长喜进行法医临床学查体后确定正式受理本案。在鉴定过程中，该鉴定中心通过查阅郭长喜病历资料，法医学查体、复阅送检影像片等全面了解了郭长喜的医疗过程及病情，经医学分析，对委托鉴定事项作出鉴定意见。整个鉴定过程程序合法。人民保险公司系经沈阳市第十人民医院申请后依法追加的被告，人民保险公司因此未参与鉴定机构的选定等事项并不是确认鉴定程序违法的合理事由；最后，鉴定报告系围绕鉴定事项进行，鉴定分析说明部分事实清楚，鉴定结论依据明确具体。综上，一审采信鉴定报告，并参考鉴定意见，根据人民保险公司的过错等作出判决是正确的。关于申请证人出庭费用应否由人民保险公司承担的问题，本案中，沈阳市第十人民医院申请鉴定人出庭接受质询并支付了相应的出庭费用，根据双方签订的保险合同约定，法律费用属于保险合同的保障内容，证人出庭费用属于法律费用范畴，故应由人民保险公司承担。综上所述，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1497元，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇一九年十月二十一日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。