江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终619号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙彦朝，男，1976年9月23日出生，汉族，高中文化，大三元网络赌博公司负责人，住河北省沧州市任丘市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月2日被取保候审。2019年7月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人赵臻，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龚辉，男性，1991年2月17日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市南昌县。因吸食毒品于2010年10月6日被罚款伍佰元人民币，因涉嫌犯赌博罪于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。2018年10月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人王琳，江西华邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王铮，男，1986年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市椒江区（户籍所在地浙江省台州市温岭市），因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年10月16日被取保候审。 辩护人陈爱民，江西国风律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨天云，男，1986年5月20日出生，汉族，高中文化，无业，住浙江省台州市黄岩区(户籍所在地浙江省台州市临海市)，因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年10月16日被取保候审。 上诉人（原审被告人）陶成辉，男，1982年10月19日出生，汉族，中专文化，无业，住浙江省台州市椒江区，因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年10月16日被取保候审。 上诉人（原审被告人）王力，男，1983年6月2日出生，汉族，高中文化，个体，住浙江省台州市椒江区。因赌博于2013年12月27日被罚款伍佰元，因赌博于2014年12月10日被行政拘留三日，并收缴赌资人民币一千一百元。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年9月16日被取保候审。 原审被告人张宇，男，1980年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市椒江区。因赌博于2014年7月18日被行政拘留三日，并收缴赌资人民币七千九百元，因赌博于2014年12月10日被行政拘留十三日并处罚款伍佰元。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年10月16日被取保候审。 原审被告人叶小波，男，1988年3月20日出生，汉族，初中文化，以诺教育培训学校负责人，住浙江省台州市路桥区（户籍所在地浙江省台州市温岭市），因涉嫌犯赌博罪于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。2019年8月16日被取保候审。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人孙彦朝犯开设赌场罪、原审被告人龚辉犯开设赌场罪、赌博罪、原审被告人王铮、张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波犯赌博罪一案，于2019年7月15日作出(2019)赣0102刑初792号刑事判决。原审被告人孙彦朝、龚辉、王铮、杨天云、陶成辉、王力不服，均提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。在本院审理过程中，上诉人陶成辉、王力申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2017年初，被告人孙彦朝以营利为目的，从网上购买了一个名叫“星力大三元捕鱼”的手机APP，“星力大三元捕鱼”为一款手机APP网络游戏赌博平台，玩家通过扫描二维码下载该手机APP，用微信支付宝、银行卡等方式向大三元客服上分（上分比例为1:1）后即可在该平台参与赌博游戏，游戏后可通过平台客服将所赢的游戏币下分兑换成等额人民币。之后孙彦朝在河北省任丘市某某小区租了办公场所，并招募了杜某、闫某、张某2和张某1（另案处理）等员工后开始正式运营这款名为“星力大三元捕鱼”的赌博游戏手机APP。为方便赌博平台上下分，被告人孙彦朝从网上和公司员工张某2、闫某等人处购买大量银行卡并将这些银行卡用于“星力大三元捕鱼”平台上下分及公司内部账务往来使用。 被告人龚辉、王铮、王力、杨天云、陶成辉、叶小波、张宇等人以营利为目的在该平台投入大量钱财参与赌博。其中，被告人龚辉在无工作的情况下于2017年3月-4月在大三元网络赌博平台参与赌博，赌资达到二十余万元。被告人王铮在无固定职业的情况下在大三元网络赌博平台参与赌博，赌资达到上千万元，并为防止赌博平台封杀设立名为“星力手游”的微信群交流赌博经验等。被告人叶小波以营利为目的于2017年5月开始在大三元网络赌博平台参与赌博，赌资达到上千万元。被告人张宇在无工作的情况下于2017年6、7月份左右在大三元网络赌博平台参与赌博，赌资达到数百万元。被告人杨天云在无工作的情况下自2017年开始在大三元平台参与赌博，赌资达到上千万元。被告人陶成辉在无工作的情况下于2017年5、6月份开始在大三元平台参与赌博，赌资达到上百万元。被告人王力于2017年开始在大三元平台参与赌博，并为在大三元赌博平台占有更多位置获得更大赢率注册了十个账号，赌资达到上百万元。 另被告人龚辉于2016年6月中旬购买了一款名为“海洋宝藏”的网络捕鱼游戏APP，“海洋宝藏”为一款手机APP网络游戏赌博平台，玩家通过扫描二维码下载该手机APP，用微信支付宝、银行卡等方式向客服上分（上分比例为1:1）后即可在该平台参与赌博游戏，游戏后可通过平台客服将所赢的游戏币下分兑换成等额人民币。龚辉同年7月运营该网络赌博平台至2017年1月。其中被告人叶小波在该平台参加赌博并充值数百万元，后龚辉将赌博平台所获利润用于个人挥霍和购车。 2017年11月16日，被告人王铮在浙江省台州市椒江区景园花园中信建投证券门口被公安人员抓获。2017年11月16日，被告人张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波在浙江省台州市被公安人员抓获。2018年1月2日，被告人孙彦朝主动到公安机关投案。2018年6月12日，被告人孙彦朝在鄂尔多斯市公安局东胜分局侦办鄂尔多斯市毅雅煤炭等公司涉嫌虚开增值税专用发票案的过程中，向公安人员准确提供犯罪嫌疑人姚俊强位置，协助办案人员实施抓捕。 案发后，公安人员扣押叶小波名下车牌号码为浙Ｊ×××××的奔驰S350一辆、王铮名下车牌号码为浙Ｊ×××××的奔驰GLK一辆、王力名下车牌号码为浙Ｊ×××××的奔驰E一辆、杨天云名下车牌号码为浙Ｊ×××××的奥迪A3一辆，冻结涉案银行卡160张。被告人孙彦朝向南昌市公安局东湖分局暂扣款账户缴纳涉案财物人民币贰仟贰佰万元。 另查明被告人龚辉于2017年11月16日被抓获归案。被告人孙彦朝主动向公安机关上缴了涉案财物（赌资）人民币2200万元，并自愿预缴罚金人民币30万元；被告人王力、叶小波家属自愿代为预缴罚金人民币分别为人民币15万元、40万元。另公安机关冻结了被告人孙彦朝等人与涉案赌博关联的银行账户。 以上事实，有经庭审举证质证的如下证据证实：人口基本信息及前科材料，抓获经过，被告人孙彦朝缴款银行客户回单，冻结相关人员名下银行卡情况，被告人孙彦朝的立功材料；公司岗位职责、人员结构等资料，大三元参赌人员及部分账目明细、大三元网络赌博平台赌博玩家在线人数及明细；微信、支付宝记录查询结果，微信、QQ聊天记录，参赌银行流水、银行交易记录、中国光大银行对账单，涉案银行卡、微信、支付宝等资金链等相关书证；扣押物品清单；证人黄某、周某、张某1、杜某、张某2、闫某的证言；东公（网安）远勘[2017]003号远程勘验工作记录，东公（网安）检[2018]010、011、012、014、015、031号电子证物检查笔录，江西中远司法鉴定中心司法鉴定意见书（赣中远司鉴字[2018]0610、0611、0612、0613、0615、0616、0618、0619、0620、0629、0636号）；辨认笔录；被告人孙彦朝、龚辉、王铮、张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波的供述及辩解等证据。 据此，原审法院认为，被告人孙彦朝以营利为目的，设立网络赌博平台并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人龚辉以营利为目的，设立网络赌博平台并接受投注，情节严重；以营利为目的，以赌博为业，其行为已构成开设赌场罪、赌博罪，依法应数罪并罚；被告人王铮、张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波以营利为目的，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。被告人孙彦朝主动归案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，系自首，期间向公安机关提供线索，协助抓获另一案件犯罪嫌疑人，有一般立功情节，且案发后主动向司法机关上缴涉案赌资，并自愿缴纳罚金，综合上述情节，依法可减轻处罚。被告人龚辉、王铮、张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波归案后如实供述自己的罪行，且庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。另被告人王力、叶小波的家属自愿代为缴纳了罚金，酌情可从轻处罚。考虑被告人龚辉曾因吸毒被行政罚款的劣迹，与本案犯罪并无实质关联，可以不作为从重量刑情节。但被告人张宇、王力曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人孙彦朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人龚辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人王铮犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人张宇犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四十万元。五、被告人杨天云犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四十万元。六、被告人陶成辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四十万元。七、被告人王力犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四十万元。八、被告人叶小波犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四十万元。九、被告人孙彦朝上缴的赌资人民币二千二百万元予以追缴，依法上缴国库。十、公安机关已冻结的，不能说明合法来源的，用于接收、流转赌资的被告人孙彦朝等八人的银行账户内资金予以追缴，依法上缴国库。 上诉人孙彦朝及其辩护人提出：一审判决量刑过重，请求改判其缓刑，并减轻其罚金。 上诉人龚辉及其辩护人提出：一审认定开设赌场罪证据不足，事实不清，量刑过重，请求法院从轻处罚并减轻其罚金。 上诉人王铮及其辩护人提出：原判事实不清，证据不足，赌资存在重复计算造成量刑过重，其有工作并不属于以赌博为业，请求法院从轻处罚。 上诉人杨天云提出：其实际赌资投入只有一百余万元，赌资存在重复计算，其系初犯，请求法院从轻处罚。 上诉人陶成辉提出：原判事实不清，证据不足，且罚金太重，请求法院从轻处罚。 上诉人王力提出：原判量刑过重，罚金过高，请求法院从轻处罚。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。本院在审理过程中，上诉人陶成辉、王力自愿申请撤回上诉，鉴于撤诉是其真实意思表示，且符合法律规定，本院予以准许。上诉人孙彦朝及其辩护人、上诉人龚辉及其辩护人、上诉人王铮及其辩护人、上诉人杨天云均未向本院提交新的证据。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由，根据审理查明的事实、证据，综合评判如下： 关于上诉人孙彦朝及其辩护人提出一审判决量刑过重，请求改判其缓刑，并减轻其罚金的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据其犯罪行为、认罪态度、具有自首、立功情节，作出的判决并未量刑过重，判处的罚金合法合理，该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人龚辉及其辩护人提出一审认定开设赌场罪证据不足，事实不清，量刑过重，请求法院从轻处罚并减轻其罚金的上诉理由及辩护意见，经查，有银行交易记录、上诉人龚辉、原审被告人叶小波的供述、电子证物检查笔录、江西中远司法鉴定中心司法鉴定意见书均能证明其开设赌场罪的事实。龚辉在一审庭审认罪，在二审审理阶段提出开设赌场的实际运营和经营另有其人，没有提供准确的姓名、身份信息和联系方式，供述的真实性无从考证，本院不予认可。龚辉犯开设赌场罪、赌博罪，应数罪并罚同时具有坦白情节，原审法院的量刑并未量刑过重，判处的罚金合法合理。该上诉理由及辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人王铮及其辩护人提出原判事实不清，证据不足，赌资存在重复计算造成量刑过重，其有工作并不属于以赌博为业，请求法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定在网络平台上每次参赌数额应当累计计算，原审判决根据其系初犯并具有坦白情节依法判处的刑罚并未量刑过重。关于其提出其有工作并不属于以赌博为业，经查，仅有其会见笔录证明其最近几年的工作情况，且与侦查阶段的供述相矛盾，本院不予采纳。综上所述，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人杨天云提出其实际赌资投入只有一百余万元，赌资存在重复计算，其系初犯，请求法院从轻处罚的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定在网络平台上每次参赌数额应当累计计算。原审法院根据其犯罪行为、认罪态度、具有坦白情节，作出的判决并未量刑过重，该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人孙彦朝以营利为目的，设立网络赌博平台并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；上诉人龚辉以营利为目的，设立网络赌博平台并接受投注，情节严重；以营利为目的，以赌博为业，其行为已构成开设赌场罪、赌博罪，依法应数罪并罚；上诉人王铮、杨天云、陶成辉、王力、原审被告人张宇、叶小波以营利为目的，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。孙彦朝主动归案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，系自首，期间向公安机关提供线索，协助抓获另一案件犯罪嫌疑人，有一般立功情节，且案发后主动向司法机关上缴涉案赌资，并自愿缴纳罚金，综合上述情节，依法可减轻处罚。龚辉、王铮、张宇、杨天云、陶成辉、王力、叶小波归案后如实供述自己的罪行，且庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。另王力、叶小波的家属自愿代为缴纳了罚金，酌情可从轻处罚。张宇、王力曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李静 审 判 员 李成 审 判 员 张艳 二〇一九年十月十六日 法官助理 徐昊 书 记 员 万梦