江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终2766号上诉人（原审被告）：朱笠铭，男，1989年1月26日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁燕歌，江苏它石律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蒋建设，男，1976年3月12日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：王淑景，女，1978年8月8日生，汉族，住徐州市泉山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。上诉人朱笠铭因与被上诉人蒋建设、王淑景保证合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱笠铭的委托诉讼代理人张莉，被上诉人蒋建设及委托诉讼代理人王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱笠铭的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、主合同利息约定不明。本案上诉人所担保的主合同的借贷利息约定不明。上诉人与被上诉人之间的担保合同与被上诉人与债务人的主合同系写在同一张A4纸上，毫无争议上诉人仅就该份A4纸上的主合同承担保证责任。主合同的内容为：“借款到期，一次性还清，利息拖延一天按照应付利息所得百分之一收取滞纳金”，但是对于利息如何计算、利率是多少、利息的支付时间等均未有任何约定，因此，主合同的利息约定不明。《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第二款有明确规定：“自然人之间借款对利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院不予支持。”因此，主合同的利息不存在，上诉人亦无需就利息承担保证责任。一审判决书中所述“被告方辩称未约定利息的观点无事实依据”，是偷换概念，并回避“利息约定不明”的情况，显然是错误的。二、一审判决认定借款本金及已偿还利息数额错误。一审期间，根据被上诉人按照法院要求提供转款凭证及银行流水证明，对被上诉人实际付款数额和利息支付进行落实。根据被上诉人实际交付借款的转款证据证明被上诉人是2016年的4月6日交付借款，在借款人取走借款的同时被上诉人扣去了16000元的利息，依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条的规定应认定实际出借的金额为本金，一审已查明被上诉人在出借借款同时预先扣除利息16000元，所以本案的借款本金应按照384000元计算，之后的利息支付应该进行相应的扣减。但一审判决却回避此问题，仍然认定本金为40万元，显然是错误的。另，一审法院要求上诉人提供与债务人之间自借款后利息支付的情况，但被上诉人在2018年12月仅仅提供查询时间截止2017年1月25日的银行记录，后期的银行记录拒绝提供，上诉人无从知道债务人实际到底清偿多少债权及利息，上诉人在一审中主张法院应追加债务人核实情况，一审判决也未采纳，在被上诉人未提供完整的银行流水的情况下，直接做出判决显然是错误的。三、上诉人不该承担偿还利息及违约金、律师费的保证责任。本案中出现的两份借款合同，一份为债务人向被上诉人出具的书写在一张A4纸上《借据》，在该借据上，上诉人作为担保人并签署；另一份借款凭证为被上诉人与债务人签订的借款合同，但该份合同上诉人并不知情，即无上诉人的签字，上诉人亦从未对此借款合同做出任何担保。《担保法》第十三条：“保证人应当以书面形式订立保证合同。”因此，本案的担保合同的主合同应认定为《借据》，而非一审认定的借款合同。《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。上诉人在债权人向被上诉人出具的《借据》（本案主合同）中以保证人的身份签字，此保证合同成立。但是被上诉人与债权人签订的借款合同，上诉人并不知情，也未在相应合同上作为担保人签字，因此，该借款及抵押合同对于上诉人没有任何约束力。本案被上诉人与朱信中、张云之间的同一笔借款，在未经保证人同意，被上诉人与债务人对主合同借期、利率、违约责任等内容另行做了约定，对于上诉人担保的债务内容进行变动，加重债务人的债务的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，上诉人不应该按照对被上诉人与朱信中、张云的另外的借款合同承担保证责任。被上诉人与朱信中、张云签订的抵押合同约定，抵押物100%作为双方借款的担保，该抵押物法院拍卖价格为588000元，足以偿还借款人与被上诉人的借款。至于执行法院的行为与被上诉人与债务人的合同约定不符，但是被上诉人并未提出执行异议或其他救济途径，是其怠于行使自己的权利所导致，不应该由上诉人承担后果。综上，上诉人签署的的担保合同的主合同没有约定利率，属于利息约定不明，被上诉人与借款人的另外约定未告知上诉人，也没有征得上诉人的书面同意，上诉人不应该承担利息、违约金、律师费的担保责任，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。被上诉人蒋建设、王淑景辩称，上诉人的上诉理由，在一审判决中均进行了认定，其中借据上的利息有明确约定，不存在预扣利息问题。以40万元借款本金计算利息正确。上诉人的上诉观点不能成立。请求二审法院依法维持原判。蒋建设、王淑景向一审法院起诉的请求为：1.朱笠铭支付担保借款利息96000元（暂计算至2018年9月28日，从2017年3月31日计算至付清之日，按年利率16%计算）及违约金32000元（按8%计算）；2.诉讼费用由朱笠铭承担。一审法院认定事实：2016年3月24日，蒋建设、王淑景与案外人朱信中、张云签订《借款合同》以及《徐州市房地产抵押合同》各一份，约定出借人蒋建设、王淑景自愿将人民币肆拾万元整出借给借款人朱信中、张云用于经营，期限为一年，自2016年3月24日起至2017年3月23日（实际放款日以借据为准）；出借人在抵押手续办理完毕后一次性将上述款项付给借款人，借款人从实际放款日起，按季支付利息，出借人如违约须承担20000元违约金；双方约定年利率为16%，从放款之日起计算；为保证借款人按时归还借款，借款人自愿提供坐落徐州市XXX的合法房产作抵押（房屋所有权证号：徐房权证鼓楼字第××号，建筑面积：106.33平方米），抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息以及实现债权的所有费用；借款人如未按约定期限归还借款本金，应对逾期未还部分20%计算向出借人支付违约金，逾期利息按同期银行贷款利息的四倍计算，直至本金全部清偿完毕；未归还的借款本金与利息根据出借人提供的会计凭证等资料确定，强制执行的范围包括本金、利息、违约金及实现债权的一切费用。抵押合同中约定主合同签订后，抵押人与抵押权人约定以抵押房地产价值的100%设定抵押，权利价值人民币400000元整，约定期限2016年3月24日起至2017年3月23日止。双方还约定了其他事项。2016年3月31日，江苏省徐州市鼓楼公证处出具的（2016）徐鼓证民内字第XXX号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予借款合同强制执行效力。2016年4月1日，蒋建设通过其中国建设银行12×××22账户向朱信中6XXXX账户转账150000元；于2016年4月6日分两笔转账合计250000元。2016年4月1日，朱笠铭与案外人朱信中、张云共同向蒋建设、王淑景出具《借据》一份，内容为：“今借到蒋建设、王淑景人民币肆拾万元整（400000.00元），期限一年（自2016年4月1日至2017年3月31日止）。借款已收到，到期一次性还清，利息拖延一天按应付利息的百分之一收取滞纳金。借款人：朱信中、张云；担保人：朱笠铭（），担保期限到此款还清为止。”2016年4月6日，蒋建设、王淑景与朱信中就抵押房产办理不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，被担保主债权数额为400000元，债务履行期限：2016年3月24日至2017年3月23日。2018年11月23日，蒋建设、王淑景依据（2018）徐鼓证执字第40号执行证书向徐州市鼓楼区人民法院申请强制执行，申请事项包括借款本金400000元、利息64000元、违约金32000元及迟延履行金。徐州市鼓楼区人民法院在执行过程中对涉案抵押房产进行评估拍卖，抵押权优先受偿范围400000元，于2018年11月22日发放给蒋建设、王淑景400000元及拍卖费用、执行费5980元。该院作出（2018）苏0302执907号民事裁定书，裁定终结本次执行程序。蒋建设、王淑景于2018年9月28日与江苏开承律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定蒋建设、王淑景因与朱笠铭一案，委托江苏开承律师事务所代理本案一审程序，江苏开承律师事务所指派王进律师为本案代理人，签订合同时支付代理费8000元，余款2000元待判决后支付。2018年11月30日，江苏开承律师事务所向蒋建设开具代理费发票一张，金额为8000元。一审法院认为，根据我国担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，双方对于保证方式和保证担保的范围没有约定，朱笠铭作为保证人在借据上签字，应认定为连带责任保证人，应对全部债务承担责任。又根据担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，原告已就涉案抵押房产优先受偿了借款本金的部分，对于物的担保以外的未获清偿的部分，蒋建设、王淑景有权要求保证人即朱笠铭承担。双方在借款合同中已经约定了利率，且在朱笠铭签字的借据中也记载了“利息拖延一天按应付利息的百分之一收取滞纳金”，故朱笠铭辩称双方未约定利息的观点无事实依据，不予采信。蒋建设、王淑景未获清偿部分包括利息105015元（即自2017年4月1日计算至2018年11月21日止，以400000元为基数，按照年利率16%计算）、违约金32000元（400000元×8%）、以及实现债权所支出的律师费8000元。朱笠铭承担保证责任后，有权向债务人朱信中、张云追偿。遂依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：本判决生效之日起十日内，朱笠铭偿还蒋建设、王淑景借款利息105015元、违约金32000元、律师费8000元，合计145015元。朱笠铭承担保证责任后，有权向债务人朱信中、张云追偿。案件受理费3060元，减半收取计1530元，由朱笠铭负担。二审查明，朱笠铭与朱信中系父子关系，徐州市鼓楼区人民法院在执行过程中对朱信中的涉案抵押房产查封时系轮候查封。征得首封法院同意后，进行评估拍卖，抵押权优先受偿范围400000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于本金数额问题。上诉人主张本案的借款本金应按照384000元计算，但是，从被上诉人提交的证据看，2016年4月1日，蒋建设通过其中国建设银行12×××22账户向朱信中6XXXX7账户转账150000元；于2016年4月6日分两笔转账合计250000元，并不存在扣除问题。上诉人的该项主张，本院不予支持。二、关于保证范围问题。本案中，上诉人仅在借据中担保人处签名，并未在借款合同中签名，且在借据中除借款本金与利息外，并未对借款合同中的其他内容进行提示和说明。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。据此，本案主合同应为涉案借据，且涉案借据中对利息及滞纳金进行了说明，双方在电话录音中，蒋建设就“年利率16%的利息”问题进行了明确说明，朱笠铭并无异议。朱笠铭应对利息部分承担保证责任，因其他问题在涉案借据中并未明确涉及，蒋建设、王淑景的其他主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，朱笠铭的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初5721号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，朱笠铭偿还蒋建设、王淑景相应借款利息（利息自2017年4月1日起计算至实际给付之日止，以400000元为基数，按照年利率16%计算）；三、驳回蒋建设、王淑景的其他一审诉讼请求；四、驳回朱笠铭的其他上诉请求；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1530元，由朱笠铭承担1100元，由蒋建设、王淑景负担430元。二审案件受理费3060元，由朱笠铭承担2200元，由蒋建设、王淑景负担860元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  陈小兵二〇一九年十月二十八日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻