贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1535号上诉人（原审被告）：贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县比德镇水库村，统一社会信用代码：915200007501603297。负责人：颜铁良,系该公司经理。破产管理人：贵州真知律师事务所。一般授权委托诉讼代理人：洪草草，女，汉族，1996年10月15日生，住普定县，系贵州万海隆矿业集团股份有限公司破产管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：刘明山，男，1987年2月17日生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县，一般授权委托代理人：郭维，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610153721。特别授权委托代理人：林盛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910091559。上诉人贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿（以下简称三岔沟煤矿）与被上诉人刘明山工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三岔沟煤矿上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以被上诉人受伤时上一年度贵州省采矿业在岗职工月平均工资标准计算被上诉人的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，无事实和法律依据。依照《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金和停工留薪期待遇以工伤职工本人工资为计算依据，工伤职工的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本案中，被上诉人刘明山在上诉人处仅工作了5天就意外受伤，上诉人没有发放过工资给被上诉人，亦因时间太短的客观原因未能与被上诉人签订劳动合同，故上诉人的工资，应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定，即用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，实行同工同酬。上诉人在一审阶段向一审法院提交了被上诉人受伤当月，被上诉人所在地面掘进工队的工资表，并阐明了该证据的证明目的是被上诉人所属工种的月工资为3500/月和上诉人在被上诉人受伤当月没有支付过被上诉人工资，上诉人依照法律规定，提供了相关证据，足以依照同工同酬原则认定被上诉人的月平均工资为3500/月，而一审法院以上诉人提交的工资表未有被上诉人签字为由认为该证据不足以证明被上诉人的工资为3500元/月，显然忽视了上诉人提供该证据的证明目的和所依据的法律基础，进而错误的适用了贵州省采矿业在岗职工月平均工资来计算被上诉人的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，关于此点请二审法院予以纠正。二、一审法院以被上诉人的主张未超出合理范围为由支持了被上诉人的一次性伤残就业补助金，无事实和法律依据。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为计算标准，本案被上诉人于2018年11月5日提起劳动仲裁解除上诉人和被上诉人的劳动关系，被上诉人所在地区为六盘水市水城县，故被上诉人的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当以2017年六盘水市从业人员月平均工资，即4890元/月计算，依此得出的被上诉人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应各为29340元，而不应当是被上诉人主张各为31462元。三、一次性工伤医疗补助金和后续医疗费系重复主张，对被上诉人主张的后续医疗费应当依法予以驳回。所谓一次性工伤医疗补助金，就是对被上诉人后续就医治疗费的补偿，后续医疗费已包含在了一次性工伤医疗补助金中，被上诉人同时主张该两笔费用，一审法院应当驳回被上诉人主张后续医疗费的请求，请二审法院依法纠正。被上诉人刘明山二审辩称，1、关于工资的问题，被上诉人在上诉人处工作了五天，工资结算为2430元，为每天480元，被上诉人对于远远低于工资标准准备上诉，但因为路途遥远而放弃，且上诉人证明的每月工资标准3500元不符合客观实际，工资表也是单方临时制作的、不真实的证据，按照证据规则，上诉人在一审时不能举证证明刘明山的工资本应承担举证不能的责任，一审法院应当采信刘明山每月工资为14580元的工资标准；2、《劳动法》第四十六条、《劳动合同法》第十一条规定在用人单位上班，未明确劳动报酬的情况下实行同工同酬，属于厚此薄彼，但是本案的劳动报酬是明确的，五天已经获得工资，显然前述法律规定用于本案才是适用法律错误，且同工同酬也是不客观的；3、关于统筹地区月工资，工伤保险条例第五条规定，工伤保险实行省统筹，应该实行的是省的工资标准，而不是六盘水，更不是水城县；4、关于一次性工伤医疗补助金和后续治疗费，一次性工伤医疗补助金是对已经治愈而可能复发的伤情进行的康复费用，而后续治疗费是还未治疗完毕再治疗产生的治疗费，前者是可能产生的，后者是必然产生的费用，从概念上说不是同一回事，且后续治疗费也是医疗费用，刘明山完全可以等后续治疗完毕再起诉主张支付医疗费用，请维持原判，依法维持被上诉人的请求。刘明山向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决解除原告与被告的劳动关系；2、请求法院判决被告赔偿原告一次性伤残补助金131220元、一次性工伤医疗补助金31462元、一次性伤残就业补助金31462元、停工留薪期工资116640元、住院期间护理费3167元、住院期间伙食补助660元、交通费2586元、食宿费317元、拐杖、坐便器256元、治疗拍片费345元，后续治疗费8629.5元、护理费8453元、营养费8000元、鉴定费1200元。共计344397.5元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月5日，原告到被告单位处上班，从事掘进工作，2018年1月11日，原告在被告厂区地面装材料时被网片倒下砸在右腿上导致小腿骨折。原告受伤后被送往六盘水市中医院住院治疗30天，诊断为：1、左侧胫腓骨中断粉碎性骨折；2、左小腿肌筋膜室综合征。2018年3月7日经六盘水市人力资源和社会保障局作出编号02042018129268《认定工伤决定书》，认定原告刘明山所受伤害为工伤。2018年10月10日，刘明山工伤经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000214738、个人编号1001873876《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》，鉴定林早银所受工伤为伤残九级，无生活自理障碍。后原告向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，水城县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月11日作出黔水劳人仲字［2018］第274号《仲裁裁决书》，裁决1、自2018年11月5日起解除刘明山与三岔沟煤矿之间劳动合同关系；2、由三岔沟煤矿向刘明山支付一次性伤残补助金39910.5元、一次性医疗补助金29196元、一次性就业补助金9732元、停工留薪期工资17738元、住院期间护理费共计1800元。刘明山对该《仲裁裁决书》不服，于2019年1月11日诉至法院。另，2019年1月21日六盘水市人民医院法医司法鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》，经鉴定原告因做工受伤护理期为80日、营养期为80日，后续治疗费用为8629.5元左右。2019年3月19日六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：20190307563《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》，鉴定确认原告刘明山的停工留薪期为240日。一审法院认为，刘明山在三岔沟煤矿因工作原因遭受事故伤害，经认定为工伤并进行劳动能力鉴定后依法应享受相应的工伤保险待遇。1、对劳动关系的解除问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动合同。故对原、被告之间的劳动关系应予解除；2、关于一次性伤残补助金，根据原告的伤残等级九级及《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项之规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；因原告出具的工资证明并未有被告单位的认可，不能证明其本人工资，而被告提供的工资表也未有被告工作人员的签字认可，不足以认定原告的月工资为3500元，故参照刘明山受伤时上一年度贵州省采矿业在岗职工月平均工资标准，予以支持56586元/年÷12月/年×9月=42439.5元；3、关于一次性医疗补助金，依据贵州省黔人社厅发［2011］27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残6个月”，原告诉请的31462元并未超出合理范围内，予以支持；4、关于一次性伤残就业补助金，依据贵州省黔人社厅发［2011］27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残最高6个月，最低2个月”的计算标准，原告诉请的31462元并未超出合理范围内，予以支持；5、关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照刘明山受伤时上一年度贵州省采矿业在岗职工月平均工资标准结合原告鉴定的停工留薪期为240日，予以支持56586元/年÷365天×240日=37207元；6、关于住院期间护理费，因原告并未提供护理人员的身份、收入状况证明以及护理期限等相关依据，但鉴于原告受伤入院治疗期间需要护理的实际，参照贵州省上一年度年居民服务和其他服务业职工年平均工资标准，原告诉请的3167元并未超出合理范围内，予以支持；7、住院伙食补助费，结合原告受伤后在六盘水市中医院住院治疗30天的事实，按黔人社发（2018）34号文件规定，予以支持22元/天×30天=660元；8、关于交通费，原告在受伤后被送往六盘水市中医院住院治疗，并未产生到统筹地区以外就医所需的交通费，且交通费票据系原告出院后所产生，故对交通费不予支持；9、关于食宿费，根据原告提交的食宿费发票，并非在原告住院治疗期间产生，故不予支持；10、关于拐杖及坐便器，根据原告提交的拐杖和坐便器的发票，予以支持256元；11、关于拍片费，该拍片费系原告实际产生，根据其提交的发票，予以支持345元；12、关于后续治疗费，该费用系原告骨折切开复位内固定术所需，系确需治疗将产生的费用，按照《工伤保险条例》第三十八条的规定，原告的后续治疗费属工伤医疗费用，根据原告所受工伤情况及原告提交的鉴定意见书，故予以支持8629.5元；13、关于护理费，原告于2018年10月10日六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认其无生活自理障碍，故对住院期间以外的护理费，不予支持；14、关于营养费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，营养费不属于按照国家规定从工伤保险基金中支付的费用，故对营养费，不予支持；15、关于鉴定费，原告未提交相应的鉴定费发票予以证实鉴定费金额，故对鉴定费不予支持。综上，原告应得支持金额为：42439.5元（一次性伤残补助金）＋31462元（一次性医疗补助金）＋31462元（一次性伤残就业补助金）＋37207元（停工留薪期待遇）＋3167元（住院期间护理费）＋660元（住院伙食补助费）＋256元（拐杖及坐便器）＋345（拍片费）＋8629.5元（后续治疗费）＝155628元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款，第三十三条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自2019年1月11日起解除原告刘明山与被告贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿之间的劳动关系；二、被告贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿于判决生效后七日内支付原告刘明山一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、拐杖及坐便器费用、拍片费、后续治疗费共计155628元。三、驳回原告刘明山的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由被告贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿负担。二审中，上诉人三岔沟煤矿提交了本院（2019）黔02破申4号民事裁定书、（2019）黔02破6号决定书，拟证明贵州万海隆矿业集团股份有限公司进入破产程序，三岔沟煤矿作为分公司也一并包含在重整程序中。被上诉人刘明山对证据三性无异议，但对证明目的有异议，三岔沟煤矿进入重整程序不认可。上诉人二审中提交的证据，符合证据三性，本院予以认定。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，本院于2019年6月12日受理申请人四川天府银行股份有限公司贵阳分行对被申请人贵州万海隆矿业集团股份有限公司的破产重整申请。并于2019年8月16日指定贵州真知律师事务所为贵州万海隆矿业集团股份有限公司的管理人。上诉人贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿是贵州万海隆矿业集团股份有限公司的分公司。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金和停工留薪期待遇如何计算；二、后续治疗费是否应予支持。关于争议焦点一，上诉人对一审判决的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金和停工留薪期待遇标准有异议。经查，因双方提交的证据不足以证明刘明山工资标准为多少，一审参照贵州省采矿业在岗职工年平均工资58586元标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇并无不当，且上诉人一审答辩时认可按58681元的标准计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，高于一审法院参照认定的标准。对于一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的计算标准，根据贵州省黔人社厅发【2011】27号《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，该两笔费用的计算标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，结合《贵州省工伤保险条例》第五条第一款“工伤保险基金实行省级统筹，具体办法由省人民政府制定。”的规定，按照2017年度全省城镇单位在岗职工月平均工资5379.08元的标准，一审法院支持的这笔费用符合法律规定，应予维持。故上诉人对四笔费用的计算标准提出的异议均不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人主张一次性医疗补助金包含后续治疗费，一审重复支持。经查，后续治疗费属于医疗费用的范围，上诉人提出的主张无法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州万海隆矿业集团股份有限公司水城县比德乡三岔沟煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒙彩虹审 判 员 周元军审 判 员 徐 芳二〇一九年十月八日法官助理 武 静书 记 员 李胡愿