福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽02刑终643号 原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈锡智，男，1998年6月23日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人连智忠，福建金方正律师事务所律师。 原审被告人谢刘富，男，1989年10月14日出生，汉族，小学文化，康盛泰贸易有限公司员工，户籍地福建省三明市将乐县，来厦暂住湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 原审被告人潘芳媚，女，1991年4月15日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省南安市，来厦暂住湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人付秀玲，女，1997年4月8日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地福建省三明市宁化县，来厦暂住湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人许志超，男，1999年6月19日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，同年3月7日被取保候审，7月22日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超犯诈骗罪一案，于2019年7月22日作出（2019）闽0206刑初427号刑事判决。原审被告人陈锡智不服，提出上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年6月份至11月间，被告人谢刘富、潘芳媚共同出资招募业务员使用购买来的手机、微信号在微信朋友圈发布虚假的投资平台套利信息，向微信好友虚构可利用投资平台数据漏洞在平台操作套利的事实并发送前述虚假投资平台的链接，引导被害人注册登录并入金充值，随后将谢刘富下达的操作指令虚构为所谓“程序员”指令指导被害人操作下单，并同时由谢刘富操控平台后台数据，造成被害人投资亏损的假象，以此骗取被害人钱款，形成了以公司所在地本市湖里区嘉禾路396号鑫新景地大厦5楼C508办公室等为据点、以被告人谢刘富和潘芳媚为首要分子、以被告人陈锡智、付秀玲、许志超及杨斌斌、何慧敏（均另案处理）等人为业务员直接联系诱骗被害人的诈骗犯罪集团。 经查，被告人谢刘富、潘芳媚用于收取被害人入金充值款的第四方收款平台账户共计进账374309元（币种人民币，下同），相关款项由谢刘富提现至其绑定的本人银行卡及支付宝账户；被告人陈锡智于2018年6月入职公司参与实施诈骗，骗取钱款81052元；被告人付秀玲于2018年9月入职公司参与实施诈骗，骗取钱款118133元；被告人许志超于2018年7月初入职公司参与实施诈骗，骗取钱款16829元。其中可查找被害人的具体事实如下： 1.2018年10月间，骗取被害人姚某116000元； 2.2018年11月8日，骗取被害人冯某3700元； 3.2018年10月间，骗取被害人生某8500元； 4.2018年11月间，骗取被害人王某3499元； 5.2018年10月23日，骗取被害人尹某15100元。 2018年11月28日，被告人谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超在本市湖里区嘉禾路396号鑫新景地大厦5楼C508室被公安机关抓获。五被告人到案后均能如实供述其罪行。 另查明，民警向被告人谢刘富提取扣押了台式主机3台、台式显示器3台、手机25部、Ｕ盘1个；向被告人潘芳媚提取扣押了台式主机1台、台式显示器1台、手机2部、Ｕ盘1个；向被告人陈锡智提取扣押了台式主机1台、台式显示器1台、手机8部；向被告人付秀玲提取扣押了台式主机1台、台式显示器1台、手机7部、Ｕ盘1个；向被告人许志超提取扣押了台式主机1台、台式显示器1台、手机7部。上述台式主机7台、台式显示器7台、手机49部、Ｕ盘3个均暂扣于厦门市公安局同安分局刑事侦查大队。一审审理期间，被告人潘芳媚退赔被害人王某人民币3499元、退赔被害人冯某人民币3700元，并取得二被害人的谅解。被告人谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超分别退出赃款30000元、30000元、81052元、10000元、16829元，共计167881元，现暂存于一审法院。 上述事实，五被告人一审庭审时自愿认罪，且有经庭审举证、质证的被害人姚某、冯某、生某、王某、尹某的陈述，证人吴某1、张某、李某、毛某、吴某2等人的证言，辨认笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、盛宝国际平台后台数据、诈骗话术文档、微信聊天及转账记录、支付宝转账记录、业绩表、银行交易明细、现场照片、谅解书、暂存款发票、户籍信息、到案经过、情况说明等证据证实。 原判认为，被告人谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，以投资套利为名，骗取他人钱款，其中被告人谢刘富、潘芳媚诈骗金额为374309元，陈锡智诈骗金额为81052元，付秀玲诈骗金额为118133元，均属数额巨大；许志超诈骗金额为16829元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案五名被告人为谋取不法利益而纠集在一起，形成以被告人谢刘富、潘芳媚为首，陈锡智、付秀玲、许志超等人为固定成员的诈骗犯罪集团，其中被告人谢刘富、潘芳媚系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照该集团所犯全部罪行处罚；被告人陈锡智、付秀玲、许志超均积极参与实施诈骗犯罪，应当按照各自所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案系共同犯罪，其中被告人谢刘富、潘芳媚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈锡智、付秀玲、许志超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人谢刘富、付秀玲退出部分赃款，被告人陈锡智、许志超退出全部赃款，被告人潘芳媚退出部分赃款并取得部分被害人谅解，可分别酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢刘富犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人潘芳媚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈锡智犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人付秀玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人许志超犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。六、暂存于一审法院的退赃款人民币167881元，发还被害人姚某人民币116000元、生某人民币8500元、尹某人民币15100元，余款发还其他相关被害人。七、继续追缴被告人谢刘富、潘芳媚、付秀玲违法所得发还其他相关被害人。八、暂扣于厦门市公安局同安分局刑事侦查大队的台式主机7台、台式显示器7台、手机49部、Ｕ盘3个，予以没收。 上诉陈锡智及其辩护人诉、辩称，陈锡智系从犯，认罪悔罪态度良好，且已全额退赃，请求二审法院从宽改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈锡智、原审被告人谢刘富、潘芳媚、付秀玲、许志超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈锡智、原审被告人谢刘富、潘芳媚、付秀玲、许志超以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的手段，通过电信网络骗取他人钱款，其中谢刘富、潘芳媚诈骗金额为374309元，陈锡智诈骗金额为81052元，付秀玲诈骗金额为118133元，均属数额巨大；许志超诈骗金额为16829元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪。本案五名被告人为谋取不法利益而纠集在一起，形成谢刘富、潘芳媚为首，陈锡智、付秀玲、许志超等人为固定成员的诈骗犯罪集团，其中谢刘富、潘芳媚系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照该集团所犯全部罪行处罚；陈锡智、付秀玲、许志超均积极参与实施诈骗犯罪，应当按照各自所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案系共同犯罪，其中谢刘富、潘芳媚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈锡智、付秀玲、许志超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。谢刘富、潘芳媚、陈锡智、付秀玲、许志超归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。谢刘富、付秀玲退出部分赃款，陈锡智、许志超退出全部赃款，潘芳媚退出部分赃款并取得部分被害人谅解，可分别酌情从轻处罚。本案系由诈骗犯罪集团实施的电信网络诈骗活动，已严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重破坏社会诚信，影响了人民群众安全感和社会和谐稳定，原判在量刑时已综合考虑上述五名被告人具体的犯罪事实、性质、量刑情节及对社会的危害程度，所作量刑结果并无不当。上诉人陈锡智及其辩护人请求对陈锡智适用缓刑的诉、辩意见，理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （陈穆峰） 审 判 员 （余 强） 审 判 员 （洪 维） 二〇一九年十月二十四日 法官助理（吴成杰） 书记员（ 林华 琦） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。