四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终149号 原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓超，男，1968年4月16日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，大专文化，成都佳鑫利投资有限公司泸州分公司总经理，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人郑勇，广东深南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘召友，男，1962年5月19日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，成都佳鑫利投资有限公司泸州分公司监事，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2015年11月26日被取保候审，2017年12月29日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人肖文远，四川远智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王文鑫，男，1979年3月25日出生于泸州市纳溪区，汉族，高中文化，成都佳鑫利投资有限公司泸州分公司执行董事，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2015年12月1日被取保候审，2017年12月29日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人梁楠，四川和奇律师事务所律师。 四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉〔2016〕557号起诉书、泸江检公刑追诉〔2017〕1号追加起诉决定书指控被告人邓超、刘召友、王文鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月25日作出（2016）川0502刑初611号刑事判决。被告人邓超、刘召友、王文鑫不服，提起上诉，本院于2018年3月20日作出（2018）川05刑终34号裁定书，裁定撤销原判，发回重审。四川省泸州市江阳区人民法院审理后，于2019年3月26日作出（2018）川0502刑初211号刑事判决。原审被告人邓超、刘召友、王文鑫仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经查阅本案案卷材料，讯问上诉人、听取四川省泸州市人民检察院及辩护人的意见，认为本案案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年10月，被告人邓超、刘召友、王文鑫与胡基均（另案处理）共谋成立成都佳鑫利投资有限公司泸州分公司（以下称佳鑫利公司），胡基均系该公司的股东，持股40%，被告人邓超任公司负责人，被告人刘召友任公司监事，被告人王文鑫任执行董事，各持股20%。佳鑫利公司成立后被告人邓超、刘召友、王文鑫以及胡基均向亲戚、朋友宣传，并要求公司员工向不特定社会公众宣传，承诺支付月息2%的高额回报，以签订委托投资协议书、入股分红协议书等形式向150余名集资参与人吸收资金共计3452.3万元，吸收资金后被告人邓超与胡基均等人决定将部分资金借给胡基均投资工程，另借给泸州高氏制衣有限公司法定代表人高某、多林酒业集团有限公司法定代表人许某以及余某等人。期间，佳鑫利公司向各集资参与人支付数额不等的利息。后因不能按时收回出借款项，致使佳鑫利公司不能按时向集资参与人还本付息。 被告人邓超于2016年5月25日被抓获归案，被告人刘召友、王文鑫分别于2015年11月26日、11月30日到公安机关投案。被告人邓超、刘召友已取得部分被害人谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，群众报案登记表，立案决定书，抓获经过，到案情况说明，拘留证，逮捕证，取保候审决定书，户籍证明，胡基均未到案情况说明，关于督促投资人到公安机关报案公告，投资人情况说明，投资人统计表，搜查证，搜查笔录，扣押清单，个人借款合同，成都佳鑫利公司泸州分公司账务资料，工商登记资料，泸州市江阳区工商行政管理局行政处罚决定书，借款合同资料，委托投资协议书，收款凭条，被害人身份证复印件，银行转账凭证，刑事谅解书，证人刘某证言及辨认笔录，证人证言，被害人陈述，被告人邓超、刘召友、王文鑫的供述与辩解及辨认笔录等。 原判认为，被告人邓超、刘召友、王文鑫非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人刘召友、王文鑫起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人邓超虽对自己行为的性质予以辩解，但对主要犯罪事实能够供认，可以从轻处罚。被告人邓超、刘召友已取得少部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人刘召友、王文鑫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。综合本案被告人的犯罪情节、后果以及认罪态度，决定对被告人邓超从轻处罚，对被告人刘召友、王文鑫减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决：一、被告人邓超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘召友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人王文鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。四、责令被告人邓超、刘召友、王文鑫将违法所得退赔被害人。 上诉人邓超的上诉意见是：佳鑫利公司的经营行为符合国家的产业政策和相关法律规定，公司的经营行为是正常的业务开展，不是邓超的个人行为；原判认定佳鑫利公司向不特定社会公众融资的证据不足，认定邓超系本案主犯错误，请求二审依法改判。其辩护人的意见是：在非法集资居于主导地位、占用资金量最大的是胡基军；胡基军及其近亲属占用非吸资金未归还是导致公司资金链断裂，引发社会矛盾的主要原因；本案三被告人作用相当，不应划分主从；邓超主观恶性不大。建议二审从轻改判。 上诉人刘召友的上诉意见是：其系初犯，没有前科，到案后自愿认罪、积极赔偿部分被害人损失并取得谅解，不具有社会危害性。原判量刑及罚金过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。其辩护人的意见是：本案是公司法人犯罪，公司法人、最大股东胡基军应当承担主要罪责；刘召友在本案中系从犯，有自首情节，家庭情况特殊，建议二审从轻改判。 上诉人王文鑫及其辩护人的意见是：其并未实际参与佳鑫利公司泸州分公司的实际经营管理或获利，没有向社会不特定对象吸收存款；其具有自首情节，原判量刑过重，请求二审对其从轻、减轻处罚。 四川省泸州市人民检察院的意见是：佳鑫利泸州分公司未获得从事金融业务的许可，且从其成立之后除了融资，就未开展营业执照上许可经营的任何业务，应当认定为个人犯罪；在案证据足以证实佳鑫利公司有向社会不特定人员吸收资金的事实，一审根据三被告人在共同犯罪中的地位和作用，主从犯划分正确。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被告人（原审被告人）邓超、刘召友、王文鑫非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任。 关于本案被告人是否向社会不特定公众宣传，吸收资金的问题。经查，在案多名证人的证言以及被害人的陈述均证实佳鑫利公司在营业期间向公司员工安排了吸引投资的任务，安排所有职工以口头宣传形式向亲戚朋友吸引投资，完成任务会得到奖励。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”的规定，应认定为向社会公众吸收资金。 关于本案是否系单位犯罪的问题。经查，成都佳鑫利投资有限公司泸州分公司的工商登记显示其经营范围并不包含融资、借贷等金融性业务；在案证据证实泸州分公司成立的目的即是为了吸收存款，公司在成立之后也以吸收公众存款为主要业务，根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任”的规定，不应以单位犯罪论处。邓超及其辩护人和刘召友及其辩护人所持本案系单位犯罪的意见不能成立，不予采纳。 在共同犯罪中，刘召友、王文鑫所起作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。邓超虽对自己行为的性质予以辩解，但能够如实供认其主要犯罪事实，可以从轻处罚。刘召友、王文鑫自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。邓超、刘召友获得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本案涉案金额数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内裁量刑罚。原判量刑时结合被告人各自的量刑情节，并已充分考虑了胡基均在本案中所起的作用，量刑并无不当。上诉人及辩护人所持原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十月二十二日 书记员 佘 静