新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民再38号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：和田开元建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆昆玉市（224团）昆仑大道1号。法定代表人：高占和，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥思强，男，1959年2月1日出生，汉族，和田开元建筑安装工程有限责任公司喀什分公司负责人，住喀什市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李国新，新疆正嘉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘兴明，男，1973年11月8日出生，汉族，无固定职业，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：姚安辉，新疆耀光律师事务所律师。再审申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元建筑公司）因与被申请人刘兴明建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新31民终504号民事裁定和新疆维吾尔自治区喀什地区英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决，向本院申请再审。2019年5月21日，本院作出（2019）新31民申15号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人开元建筑公司委托诉讼代理人胥思强、李国新，被申请人刘兴明及其委托诉讼代理人姚安辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开元建筑公司申请再审称，1、请求依法撤销喀什地区中级人民法院（2017）新31民终504号民事裁定。2、请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第一项，并改判《建设工程内部施工承包合同》无效。3、请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第二项，并改判再审申请人不承担返还履约保证金1600000元、支付经济损失252842元、评估费3000元、违约金50000元，合计1905842元的民事责任。4、由被申请人承担所有诉讼费用。事实与理由：被申请人刘兴明提交的《建设工程内部施工承包合同》是其与案外人李开东所签订，李开东不是再审申请人公司员工，其行为无公司的任何授权委托，不能代表公司。此外，实际收取和占有履约保证金1600000元的是新疆渝新园畜牧科技有限公司，该公司与本案有直接的利害关系，故一审判决遗漏上述必要共同诉讼人，违反法定程序。被申请人刘兴明作为不具备工程施工资质的个人与李开东签订的《建设工程内部施工承包合同》属无效合同，违法合同自始无效不受法律保护，一审法院以该无效合同和评估报告判令再审申请人返还保证金、承担赔偿损失、违约金的责任无事实及法律依据。故请求喀什地区中级人民法院查清事实，支持再审申请人的再审请求。2019年10月29日，再审申请人开元建筑公司向本院提出书面申请，要求自愿放弃对本案再审诉讼请求的第一项即“请求依法撤销喀什地区中级人民法院（2017）新31民终504号民事裁定”的请求。被申请人刘兴明辩称，1、一审判决不存在遗漏必要共同诉讼人，诉讼程序合法。2014年7月24日，刘兴明与再审申请人开元建筑公司签订《建设工程内部施工承包合同》，该合同书甲方处加盖了公司的公章及李开东的签名，李开东是开元建筑公司负责该项目的项目经理。刘兴明有理由相信李开东是代表开元建筑公司履行职务，属于表见代理行为，李开东该行为产生的法律后果由开元建筑公司承担。2014年7月28日，开元建筑公司喀什分公司收到刘兴明1600000元履约保证金，并出具收款收据。刘兴明没有将1600000元履约保证金交给新疆渝新园畜牧科技有限公司，李开东、新疆渝新园畜牧科技有限公司与本案没法律上的利害关系。因开元建筑公司喀什分公司不具有法人资格，其从事经营活动所产生的法律后果，根据我国《民法通则》第43条规定，应依法由再审申请人开元建筑公司承担。一审法院根据以上事实及法律规定，裁定驳回再审申请人开元建筑公司申请追加李开东、新疆渝新园畜牧科技有限公司为共同被告是正确的。2、一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。刘兴明与再审申请人开元建筑公司签订《建设工程内部施工承包合同》合法有效，一审判决解除双方签订的合同，返还履约保证金、承担违约责任、赔偿损失等处理正确。为维护刘兴明的合法权益，请求依法驳回再审申请人开元建筑公司的再审请求。刘兴明向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告签订的《建设工程内部施工承包合同》；2、依法判决被告退还原告交纳履约保证金1600000元以及支付利息200000元（2014年7月28日-2016年8月28日共计25个月，按照银行同期贷款利率6%计算）；3、依法判令被告支付原告为履行合同而修建围墙及彩钢房等辅助工程产生的经济损失252842元，以及为评估辅助工程产生的评估费3000元；4、依法判令被告支付违约金50000元；5、判令由被告承担本案诉讼费用及相关费用。事实和理由：2014年7月24日，被告与原告签订《建设工程内部施工承包合同》。合同约定：被告将其承包的英吉沙县畜牧产品加工项目（渝新园畜牧科技产业开发区）承包给原告施工，承包方式：包工包料，建设方向承包方提供三大主材，图纸上所有项目（不包括空调及消防）。合同工期：执行甲方与建设单位签订的补充协议书。承包价格：根据以上承包范围及承包形式双方确定价格，按总合同预算，决算价为准。该合同对双方的其他权利义务进行了约定。该合同第13.10款约定：本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字后生效，任何一方违约需付守约方违约金50000元，合同补充条款约定：乙方应在进场前向甲方交纳工程总价款3%的工程保证金，其退款按建设方与甲方签订的退款协议为准。一审法院认定事实：2014年7月24日原、被告之间签订了《建设工程内部施工承包合同》，合同约定了承包方式，原告需向被告缴纳按照工程造价3%履约保证金，以及任何一方违约需付守约方违约金50000元违约金的约定。2014年7月24日刘兴明向被告开元建筑公司喀什分公司缴纳了1600000元的履约保证金，同月28日开元建筑公司喀什分公司给原告出具了1600000元履约保证金的收款收据。合同签订后原告为履行承包施工任务，修建了围墙以及施工彩钢房等辅助工程，支付资金252842元。合同签订已过两年，该工程至今未开工。以上事实有原告当庭提交的《建设工程内部施工承包合同》、收款收据、喀什天正房地产测量咨询有限责任公司的评估报告书，喀什市公安局的询问笔录。被告对于以上证据不予认可，但是法院调取的喀什市公安局的询问笔录，可以证实原告提交的《建设工程内部施工承包合同》上的公章是真实有效的，合同签订人李开东是该工程的项目经理，出具收据人胥思强是被告公司职工，其行为属于履行职务行为。因此对于原告证据的真实性及待证事实均予以认可。一审法院判决：本案争议焦点：1、原、被告之间签订的《建设工程内部施工承包合同》是否应当予以解除；2、和田开元建筑安装工程有限责任公司的被告主体资格是否适格以及是否有遗漏案件当事人；3、原告缴纳的1600000元履约保证金及利息200000元是否应当由被告承担返还责任；4、原告为履行合同修建的彩钢房、围墙等辅助设施而花费的252842元及为评估该设施的评估费3000元是否应当由被告承担支付责任。5、被告是否应当支付原告违约金50000元。本案中，原、被告之间双方签订的《建设工程内部施工承包合同》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告应合同约定履行了履约保证金1600000元的缴纳，现合同签订已经两年多，被告一直没有通知原告开工已经构成违约，合同已无实际履行的可能，因此对于原告要求解除《建设工程内部施工承包合同》以及退还1600000元履约保证金的诉讼请求本院予以支持；原告为履行合同修建的彩钢房、围墙等辅助设施所用去252842元，为评估彩钢房、围墙等辅助设施所用评估费3000元，被告虽有异议，但是并未提出重新鉴定的请求，因此原告的诉讼请求本院予以支持；按照合同约定原告要求被告开元建筑公司支付50000元的违约金，该诉求并未超过法律规定，本院予以支持。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定利息只是针对工程款，而本案是履约保证金。因此，对于原告要求被告支付200000元利息的诉讼请求不予支持。被告辩称其主体资格不适格以及开元建筑公司喀什分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，是独立的民事主体。但是就原告提交的《建设工程内部施工承包合同》以及法院调取的喀什市公安局的询问笔录可以认定，被告为该合同的相对方；按照《中华人民共和国公司法》规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此对于被告以上的辩解，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第一百零七条、第一百一十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款之规定，判决如下：一、解除原告刘兴明与被告和田开元建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程内部施工承包合同》；二、被告和田开元建筑安装工程有限责任公司在判决生效后10日内退还给原告刘兴明履约保证金1600000元、支付经济损失252842元、评估费3000元、违约金50000元。合计1905842元。三、驳回原告刘兴明的其他诉讼请求。案件受理费23646.74元，由原告刘兴明承担2246元，由被告和田开元建筑安装工程有限责任公司承担21400.74元。上诉人刘兴明不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第三项，依法改判由被上诉人赔偿上诉人履约保证金的利息200000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2014年7月28日，被上诉人下属喀什分公司给上诉人出具了收到履约保证金1600000元的收据，该款至今近两年半时间未退还。因被上诉人的过错，导致双方签订的《建设工程内部施工承包合同》不能履行，被上诉人占用上诉人的巨额资金长达两年半之久，其受益是客观事实。因本案合同未实际履行，上诉人没有获得利润，故被上诉人应依法赔偿上诉人该款银行贷款利息，上诉人要求被上诉人赔偿支付利息损失，有事实和法律依据。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。上诉人开元建筑公司不服一审判决，上诉请求：1、上诉人刘兴明提交的合同是其与案外人李开东所签订，李开东不是上诉人公司员工，其行为无公司的任何授权委托，不能代表公司。此外，实际收取和占有履约保证金1600000元的是新疆渝新园畜牧科技有限公司，该公司与本案有直接的利害关系。故一审判决遗漏上述必要共同诉讼人，属程序违法；2、刘兴明作为不具备工程施工资质的个人与李开东签订的建设工程合同属于无效合同，违法合同自始无效不受法律保护，一审法院以该无效合同和评估报告判令上诉人公司承担赔偿损失的责任无事实及法律依据。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘兴明的诉讼请求或将本案发回重审。二审法院认为：本院审理过程中，上诉人刘兴明于2017年4月14日申请撤回上诉。刘兴明在本院审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。另本院审理过程中，通过邮政特快专递方式向上诉人开元建筑公司送达开庭传票，开元建筑公司无正当理由拒不到庭。二审法院裁定：裁定准许刘兴明撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人刘兴明负担。裁定本案按上诉人开元建筑公司撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费21953元，减半收取10976.50元，由上诉人开元建筑公司负担。本院再审认为，本案争议焦点为，1、再审申请人开元建筑公司与被申请人刘兴明签订的《建设工程内部施工承包合同》是否为有效合同。2、再审申请人开元建筑公司是否应向被申请人刘兴明返还履约保证金1600000元。3、再审申请人开元建筑公司是否应向被申请人刘兴明赔偿经济损失252842元、评估费3000元，违约金50000元。关于再审申请人开元建筑公司与被申请人刘兴明签订的《建设工程内部施工承包合同》是否为有效合同的问题。根据《中华人民法共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，因刘兴明系自然人，无相应施工资质，故开元建筑公司与刘兴明签订的《建设工程内部施工承包合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。一审判决认定双方签订的《建设工程内部施工承包合同》合法有效，并判决解除开元建筑公司与刘兴明签订的《建设工程内部施工承包合同》认定事实不清，适用法律错误，处理错误，本院再审予以纠正。再审申请人开元建筑公司请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第一项，并改判《建设工程内部施工承包合同》无效的请求成立，本院予以支持。关于再审申请人开元建筑公司是否应向被申请人刘兴明返还履约保证金1600000元的问题。2014年7月24日，开元建筑公司与刘兴明签订《建设工程内部施工承包合同》，该合同上甲方处加盖了开元建筑公司印章并由项目经理李开东签名捺手印，乙方处由刘兴明签名捺手印。合同签订后，刘兴明向开元建筑公司喀什分公司缴纳1600000元履约保证金，同月28日开元建筑公司喀什分公司给刘兴明出具收到1600000元履约保证金收款收据。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因开元建筑公司喀什分公司不具有法人资格，其从事经营活动所产生的法律后果，应依法由开元建筑公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，开元建筑公司因该合同取得的履约保证金1600000元应当返还给刘兴明。一审判决由开元建筑公司返还刘兴明履约保证金1600000元，并驳回刘兴明要求开元建筑公司支付利息200000元的诉讼请求处理正确。再审申请人开元建筑公司提出，李开东不是再审申请人公司员工，其行为无公司的任何授权委托，不能代表公司。实际收取和占有履约保证金1600000元的是新疆渝新园畜牧科技有限公司，该公司与本案有直接的利害关系，一审判决遗漏必要共同诉讼人，违反法定程序。本院再审认为，李开东作为涉案工程的项目经理与刘兴明签订《建设工程内部施工承包合同》，该合同上由李开东签名并加盖了开元建筑公司印章。李开东的行为事先得到开元建筑公司的明确授权，事后也得到开元建筑公司的追认，李开东的行为构成表见代理，属于职务行为，根据合同相对性原则，开元建筑公司应承担返还刘兴明履约保证金1600000元的民事责任。一审法院裁定驳回开元公司申请追加新疆渝新园畜牧科技有限公司、李开东为本案共同被告的申请程序合法，处理正确。故再审申请人开元建筑公司请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第二项，并改判再审申请人不承担返还履约保证金1600000元的民事责任的理由不能成立，本院不予支持。关于再审申请人开元建筑公司是否应向被申请人刘兴明赔偿经济损失252842元、评估费3000元，违约金50000元的问题。涉案合同签订后，刘兴明为履行承包施工任务，修建了围墙以及施工彩钢房等辅助工程。本案诉讼中，经一审英吉沙县人民法院委托喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司对坐落于××县、办公及食堂、附属物及构筑物砖围墙、化粪池等进行评估。2016年1月19日，喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司作出喀天正房估字【2016】第5号房地产司法鉴定估价报告，估价价值为252842元，评估费3000元。本案，因开元建筑公司与刘兴明签订《建设工程内部施工承包合同》无效，该合同实际未履行，开元建筑公司一直未通知刘兴明开工，刘兴明在未接到开元建筑公司开工通知的情况下，擅自修建围墙以及施工彩钢房等辅助工程造成损失252842元，评估费3000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，开元建筑公司和刘兴明双方都有过错，应当各自承担50%的责任，故开元建筑公司应当承担向刘兴明赔偿经济损失126421元、评估费1500元的民事责任。至于违约金50000元，因无效的合同自始没有法律约束力，故刘兴明主张要求开元建筑公司支付违约金50000元没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定开元建筑公司赔偿刘兴明经济损失252842元、评估费3000元、违约金50000元，认定事实不清，适用法律错误，处理错误，本院再审予以纠正。再审申请人开元建筑公司请求依法撤销英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第二项，并改判再审申请人不承担支付经济损失252842元、评估费3000元、违约金50000元的民事责任的请求不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人开元建筑公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第三项，即驳回原告刘兴明的其他诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第一项，即解除原告刘兴明与被告和田开元建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程内部施工承包合同》；三、被申请人刘兴明与再审申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司于2014年7月24日签订的《建设工程内部施工承包合同》无效；四、变更新疆维吾尔自治区喀什地区英吉沙县人民法院（2016）新3123民初601号民事判决第二项，即被告和田开元建筑安装工程有限责任公司在判决生效后10日内退还给原告刘兴明履约保证金1600000元、支付经济损失252842元、评估费3000元、违约金50000元，合计1905842元，为再审申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司向被申请人刘兴明于本判决生效之日起十日内返还履约保证金1600000元、赔偿经济损失126421元、评估费1500元，合计1727921元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23646.74元（刘兴明预交），由再审申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司负担19403元，由被申请人刘兴明负担4243.74元。二审案件受理费26253元（和田开元建筑安装工程有限责任公司预交21953元、刘兴明预交4300），减半收取13126.50元，由再审申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司、被申请人刘兴明各自负担。本判决为终审判决。审判长 胥   英审判员 迪拉 热木审判员 古丽巴哈尔二○一九年十月三十一日书记员 维 尼 拉