浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1270号上诉人（原审原告）邱红，女，1979年4月7日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市江干区。被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府，住所地杭州市江干区庆春东路1号。法定代表人楼建忠，区长。委托代理人朱超，杭州市江干区司法局工作人员。委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。邱红诉杭州市江干区人民政府不履行安置人口确认法定职责一案，杭州市中级人民法院于2019年6月24日作出（2018）浙01行初640号行政判决。邱红不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年8月18日，潘兴潮户与杭州市江干区人民政府设立的杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室签订征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议，潘兴潮户作为乙方，同意作为甲方的杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室拆迁其水湘公寓33-1号的房屋，甲方补偿乙方1104560元房屋补偿费，协议还对过渡费、过渡生活补贴、搬迁期限、奖励等内容进行了约定。同日，上述甲乙双方还签订房屋拆迁安置协议一份，约定乙方在册常住人口为三人，已婚未育增加一人，人均安置建筑面积44平方米，全家合计安置房屋建筑面积176平方米；人均可按成本价购买建筑面积11平方米，共可购房屋建筑面积44平方米，以上合计220平方米，协议还对安置价格、安置地址等内容进行了约定。2010年12月29日，上述水湘公寓33-1号房屋的户内人口——潘兴潮之子潘建军与原告邱红结婚。2014年8月6日，邱红户口迁入潘兴潮户。2016年1月18日，邱红与潘建军离婚。2017年年底，潘兴潮户所涉拆迁项目启动回迁安置工作。邱红于2017年11月16日、2017年11月30日等多次以信访形式反映杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室拒不将其作为回迁安置人口进行安置。2017年11月22日，杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室以信访事项处理意见书的形式告知邱红，其安置资格尚待有关部门会审。经调查核实，杭州市江干区人民政府设立的江干区四季青街道水湘社区回迁安置工作指挥部于2017年12月26日发布水湘社区回迁安置人口公示表，公示表中潘兴潮户被确定的回迁安置人口为2人（潘兴潮、潘建军）。因2008年8月18日签订的房屋拆迁安置协议中确定的“潘兴潮户在册常住人口为三人”一节事实存在不实，经举报，潘兴潮户向杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室承认当时申报及认定的三个在册常住人口之一——潘兴潮儿媳孟晶系虚报，并同意放弃虚报人口及已婚未育增加人口相应的安置面积、退还对该人口发放的过渡等相关费用。2018年10月22日，邱红向杭州市江干区人民政府邮寄《请求履行法定职责申请书》，请求杭州市江干区人民政府履行职责，确认其为水湘社区的回迁安置人口。2018年11月29日，杭州市江干区人民政府设立的杭州运河（江干段）综合整治与保护开发指挥部办公室针对邱红的申请告知邱红，其经认定不属于回迁安置人口，不予安置。邱红起诉要求判令杭州市江干区人民政府履行确认其为水湘社区回迁安置人口并给予安置的法定职责。原审法院认为：本案是原告请求杭州市江干区人民政府履行确认原告为水湘社区回迁安置人口并给予安置的法定职责的案件。杭州市江干区人民政府则认为，其设立的江干区四季青街道水湘社区回迁安置工作指挥部经核查，已确认水湘公寓33-1号房屋的拆迁安置人口为2人，即潘兴潮及潘建军，也即原告邱红经审核，不属于上述房屋的拆迁安置人口。对此，本院认为，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第五条规定“本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。”该条例第六条规定“拆迁人必须按本条例的规定，对被拆迁人给予补偿和安置；……”该条例第二十条规定“安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。有下列情形之一的，可以增加一个安置人口：㈠已婚尚未有子女的；㈡已领取独生子女证的。”“被补偿人家庭成员在本市市区虽无常住户口，但属下列情形之一的人员，可以计入安置人口：㈠结婚三年以上的配偶；㈡原户口在被补偿房屋内现在部队服现役的军人（不含已在外结婚定居人员）；㈢原户口在被补偿房屋内的大中专院校的在校学生；㈣原户口在被补偿房屋内现在监狱服刑的人员；㈤在户口所在地无人赡养，并在被补偿房屋范围内实际居住二年以上的被补偿人双方父母；㈥法律、法规规定的其他人员。”该条例第七条第三款规定“被拆迁人在拆迁公告之日起至正式安置前出生的人口应作为安置人口，在此期间死亡的人口不再计入安置人口。”本案中，案涉水湘公寓33-1号房屋拆迁时，邱红并非该房屋的被拆迁人，且邱红也不属于《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条规定的可以增加计算的安置人口及第七条第三款规定的新增人口，故杭州市江干区人民政府未将邱红计为水湘社区回迁安置人口，并无不当。相应地，邱红要求杭州市江干区人民政府履行确认其为水湘社区回迁安置人口法定职责的理由也不能成立，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回邱红的诉讼请求。上诉人邱红上诉称：1.一审判决认定事实错误且对已经查明的对上诉人有利的事实不予认定，并遗漏对上诉人有利的事实，属于认定事实不清。如潘兴潮户所涉拆迁项目启动回迁安置工作是2011年8月及2014年，而非2017年底；举报系一审法院主观推断；潘兴潮户入住安置房时在册人口包括上诉人；上诉人多次信访咨询自己是否属于新增人口，而非信访反映行政机关拒不将其作为安置人口进行安置。2.一审判决适用法律错误。⑴被上诉人在履行征收集体所有土地房屋补偿法定职责中存在严重过错，如未尽审查核实义务，导致孟晶被作为安置人口；上诉人作为真实的婚迁人口且户口已迁入的情况下，行政机关未及时取消孟晶的安置资格。⑵上诉人属于合法安置人口。上诉人于2010年12月29日与潘建军结婚，2014年8月6日上诉人的户口迁入潘兴潮户内，上述期间为回迁安置期间，上诉人是水湘社区回迁安置期间潘兴潮户内因婚迁而新增的在册人口。在2014年被上诉人再次对潘兴潮户回迁安置时，潘兴潮领取了134.72平方米的安置房。潘兴潮户两次安置面积为198.12平方米。如果不是被上诉人未尽调查审核义务，这198.12平方米安置面积中应包括上诉人的安置面积。被上诉人称2017年水湘社区整体回迁安置之前上诉人已经和潘建军离婚，因此不属于安置人口，该理由不能成立。没有法律规定以整体回迁安置的时间节点来确定安置人口。根据《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第六项，“入住农转居多层公寓的人口数，原则按入住公寓时在册农转居户籍人口计算……原村民与外地农村妇女结婚，女方户口暂未迁入本地的，可享受本办法规定的政策。”上诉人系农业户口，从原户籍婚迁入潘兴潮户，并且在原居住村（社区）内未享受过房改政策、未独立审批建房、未享受过拆迁安置等住房优惠政策，上诉人没有取得任何替代性生活保障。如果不考虑这一点，实践中势必造成上诉人在出生地和嫁入地均得不到保障，这对上诉人极为不公平。被上诉人无视上述客观原因的前因后果，简单以拆迁户口整体回迁统计的时间节点来确定安置人口数量，没有法律依据。请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杭州市江干区人民政府答辩称：《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定：“本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。”第六条规定：“拆迁人必须按本条例的规定，对被拆迁人给予补偿和安置。”第七条第五款规定：“被拆迁人在拆迁公告之日起至正式安置前出生的人口应作为安置人口，在此期间死亡的人口不再计入安置人口。”第二十一条规定“安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。有下列情形之一的，可以增加一个安置人口：㈠已婚尚未有子女的；㈡已领取独生子女证的。”“被补偿人家庭成员在本市市区虽无常住户口，但属下列情形之一的人员，可以计入安置人口：㈠结婚三年以上的配偶；㈡原户口在被补偿房屋内现在部队服现役的军人（不含已在外结婚定居人员）；㈢原户口在被补偿房屋内的大中专院校的在校学生；㈣原户口在被补偿房屋内现在监狱服刑的人员；㈤在户口所在地无人赡养，并在被补偿房屋范围内实际居住二年以上的被补偿人双方父母；㈥法律、法规规定的其他人员。”本案中，案涉房屋被拆迁时，上诉人并非该房屋的所有权人，即并非该房屋的被拆迁人。同时，在2017年水湘社区整体回迁安置之前，上诉人已与潘建军离婚，虽然上诉人的户口仍在潘兴潮户内，但上诉人该情形属于户口挂靠，并非潘兴潮户的家庭常住户口。因此，上诉人亦非《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第七条及第二十条规定的新增安置人口，上诉人并不属于安置人员，答辩人无需对上诉人予以安置。请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是上诉人邱红是否具有水湘社区回迁安置人口的资格。潘兴潮户于2008年与相关部门就拆迁水湘公寓33－1号房屋签订《征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议书》《房屋拆迁安置协议书》，当时邱红并非户内人口，协议涉及的安置人口不包括邱红。2017年水湘社区回迁安置工作启动，此时邱红已经和潘建军离婚。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第七条规定了可认定为新增人口的情形，第二十一条规定了可以增加及计入安置人口的情形，邱红的情况均不符合前述规定。故邱红要求江干区人民政府履行确认其为水湘社区回迁安置人口并给予安置的法定职责，没有事实和法律依据。原判驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，审判程序合法。惟援引杭州市地方性法规时法规名称与内容不相一致，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人邱红负担。本判决为终审判决。审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十月二十二日书记员 许亚芬