浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1848号上诉人（原审原告）：谢显刚，男，1969年12月30日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张逸峰，江苏三诚律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：浙江治丞智能机械科技有限公司，住所地浙江省平湖经济开发区兴平四路1699号。统一社会信用代码91330482699528537B。法定代表人：卢连英。委托诉讼代理人：李守满，浙江德名律师事务所律师（特别授权）。上诉人谢显刚因与被上诉人浙江治丞智能机械科技有限公司（以下简称治丞公司）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初4538号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。双方当事人于2019年9月10日申请庭外和解，期间为2019年9月10日至2019年10月10日。其后，双方当事人和解未果。本案现已审理终结。上诉人谢显刚上诉请求：1.请求撤销平湖市人民法院（2018）浙0482民初4538号民事判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由治丞公司负担。事实和理由：首先，一审判决遗漏计算2017年5月差旅费，错误计算2017年6月差旅费。谢显刚于2017年6月已将2017年5月差旅费报销单据交给治丞公司法定代表人卢连英，且谢显刚从治丞公司财务会计沈磊处得知，2017年5月差旅费财务部已经报销支付，但谢显刚没有收到，治丞公司亦无法解释，一审判决漏算该笔费用。2017年6月差旅费报销单中含有每日出差生活补助（住宿、用餐）、公关费，按照报销管理应当由治丞公司支付。一审时治丞公司仅认可车票费用，一审法院未查明事实，错误计算2017年6月差旅费。其次，一审判决认定谢显刚在项目中进行了辅助性工作错误。谢显刚与治丞公司签订的劳动合同中约定销售人员有销售提成，按照惯例只要销售人员接洽并签订销售合同后，就可以按照销售金额获得销售提成。案外人贺尔碧格传动技术（常州）有限公司项目是谢显刚接洽并推进成功的，一审判决仅认定谢显刚进行了辅助性工作，属于认定事实错误。被上诉人治丞公司辩称：一审判决没有错误，治丞公司已按照一审判决向谢显刚支付相关款项（二审庭询结束后，治丞公司提交书面意见认为治丞公司与谢显刚解除劳动合同系合法，同时谢显刚2017年6月份工资已发放，但治丞公司未提出上诉）。谢显刚向一审法院起诉请求:1.治丞公司支付拖欠谢显刚的工资10900元；2.治丞公司支付谢显刚违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；3.治丞公司支付谢显刚销售提成工资209700元；4.治丞公司支付谢显刚未报销的差旅费合计12146.50元；5.治丞公司支付未出具退工单导致的经济损失30000元。一审法院认定：谢显刚于2016年8月9日入职治丞公司处，双方签订《劳动合同书》1份，约定劳动合同期限为固定期限，自2016年8月9日起至2018年8月8日止，其中前3个月为试用期，谢显刚从事职员工作，工作地点为治丞公司业务范围内，月基本工资为试用期2000元（固定），绩效、津贴、周六加班、福利等2000元（参考），转正后月基本工资为5000元/月，销售业绩提成按个人销售额1.5%计算（特殊情况双方协商解决），销售款项须实际到账，未到账的不计提成，提成每半年结算一次，销售业绩提成为半年度奖金，每年发放二次，在合同期间，如谢显刚因工作表现不能胜任工作岗位要求的，治丞公司有理由无条件予以辞退，合同并对双方的其他权利义务作了约定。2017年6月29日，治丞公司人事熊丽晓发送短信给谢显刚，告知谢显刚治丞公司已于2017年6月28日正式提出与谢显刚解除劳动合同，要求谢显刚尽快到治丞公司处协商并办理手续，谢显刚回复短信要求熊丽晓今后不要再联络。另查，合同签订后，谢显刚主要负责销售工作，工作地点为无锡及周边，主要负责接洽销售业务。谢显刚转正后工资每月5000元，扣除职工基本养老保险个人应缴部分后，谢显刚每月工资约为4680.09元。治丞公司实际为谢显刚交纳职工基本养老保险费至2017年10月。一审法院认为：依法建立的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点主要有三，一是治丞公司有无拖欠谢显刚工资，二是治丞公司的行为是否构成违法解除劳动合同，三是治丞公司是否需要支付谢显刚提成工资。针对争议焦点一，治丞公司承认其拖欠谢显刚2017年6月工资5000元尚未发放，且愿意支付，故扣除谢显刚个人应交纳部分款项后，治丞公司应为谢显刚发放2017年6月工资4680.09元。2017年5月，治丞公司认可少发放谢显刚900元，对此治丞公司解释是扣除多交的3个月社会保险费，但该3个月的社会保险费交纳在后，治丞公司提前予以扣除不符合常理，对治丞公司该项主张该院不予采纳，该院认定治丞公司拖欠谢显刚2017年5月工资900元。谢显刚主张2017年7月仍为治丞公司工作，但未能提供证据予以证实，故该院对谢显刚主张的2017年7月工资不予支持。治丞公司人事在2017年6月29日通知谢显刚双方之间的劳动关系解除，且谢显刚自2017年7月后并未向治丞公司提供劳动，但治丞公司继续为谢显刚交纳职工基本养老保险至2017年10月，而谢显刚并未要求治丞公司交纳，属治丞公司自愿交纳的，该笔费用由治丞公司自行承担。综上，治丞公司拖欠谢显刚的工资为5580.09元，理应及时予以发放。针对争议焦点二，治丞公司2017年6月28日提出解除与谢显刚之间的劳动合同，但未向谢显刚出具书面的解除劳动合同通知书，治丞公司提出的谢显刚未能胜任工作岗位要求，也未能提供证据予以证明，故治丞公司解除与谢显刚的劳动合同，构成违法解除，据此应当向谢显刚支付违法解除劳动合同赔偿金，根据谢显刚的工作年限及每月工资金额，治丞公司应支付的赔偿金为10000元。针对争议焦点三，谢显刚主张其促成了治丞公司与贺尔碧格传动技术（常州）有限公司之间销售合同的签订，但从谢显刚提供的微信聊天记录来看，仅能看出谢显刚在该项目中进行了辅助性工作，并不能证明该项目是谢显刚促成的，且至谢显刚离职时合同尚未签订，故谢显刚主张的提成工资，依据不足，该院不予支持。谢显刚主张治丞公司应当为其报销差旅费等合计12146.50元，但未能提供充分的证据予以证明，故对其请求该院不予支持，治丞公司对谢显刚提供的票据中的火车票331元、公交车票34元予以认可，属治丞公司自认，未违反法律规定，该院对此予以确认，故治丞公司应向谢显刚支付差旅费365元。谢显刚要求治丞公司支付未出具退工单导致的经济损失，但未能提供证据证明其存在实际损失，故谢显刚该项主张依据不足，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、治丞公司支付谢显刚工资5580.09元；二、治丞公司支付谢显刚违法解除劳动合同赔偿金10000元；三、治丞公司支付谢显刚差旅费365元；上述一、二、三项合计15945.09元，于判决生效后十日内支付。四、驳回谢显刚本案其他诉讼请求。案件受理费10元，由治丞公司负担。二审中，为查明治丞公司是否已向谢显刚支付2017年5月差旅费问题，本院责令谢显刚提供2017年6月至2017年8月中国农业银行银行卡交易明细（一审中谢显刚仅提供了2017年1月3日至2017年6月1日的交易明细）。谢显刚遂提供交易明细复印件一份。治丞公司质证认为，由明细显示并经财务人员核实，公司财务人员向谢显刚重复发放了5月份工资，可视作6月份工资，故6月份工资未再发放。由于财务人员失职，未将该情况上报治丞公司，故治丞公司在二审中才发现该问题。谢显刚承认收到了两笔相同数额的工资，但不认为是6月份工资，6月份工资应当是多少应由法院核定。本院对该份证据的真实性、关联性和合法性予以确认。除一审已查明的事实外，本院另查明：2017年6月至2017年8月期间，治丞公司仅向谢显刚支付过两笔款项，支付日期分别为2017年7月6日及7月18日，两笔付款数额均为3767.71元，款项摘要/附言均为“转存5月份工资”。双方当事人关于上述第二笔3767.71元的性质存有争议，但均不认为系5月份差旅费。另，谢显刚在一审中提供《浙江治丞智能机械科技有限公司费用报销单（一）》复印件一份，填写日期为2017年6月8日。该报销单右上角有“财审沈石”字样（谢显刚称“沈石”即为治丞公司财务人员沈磊），审批意见处载明金额共计叁仟肆佰叁拾贰元。二审再查明，2017年1月至2017年5月间，治丞公司共向谢显刚支付4笔差旅费，其中2017年2月27日支付3257.50元，2017年3月18日支付2796.50元，2017年4月12日支付974.00元，2017年5月15日支付6984.00元。本院认为，本案系因治丞公司单方面解除与谢显刚之间的劳动合同关系而引发的劳动争议。本案二审争议焦点有二：其一，治丞公司是否应当向谢显刚支付2017年5月及6月的差旅费。其二，治丞公司是否应当向谢显刚支付销售提成。关于争议焦点一，2017年5月，谢显刚与治丞公司仍处于正常的劳动合同履行期间内。谢显刚主要负责销售工作，工作地点为无锡及周边，应有相应差旅费产生。根据谢显刚提供的相关费用报销单、银行卡交易明细及治丞公司一审中提供的说明与解释，治丞公司确实未曾支付2017年5月差旅费。谢显刚关于已向治丞公司提交票据用于报销上述费用故目前无法再次提交发票的解释亦符合常理。相反，治丞公司在二审庭询时先承认2017年5月差旅费已发放，经谢显刚质问又提出需进一步向财务核实，其后亦未能进一步说明该笔费用发放情况或提交其不应向谢显刚支付该笔费用的证据，应当对此承担不利后果。同时，双方当事人关于重复支付的3767.71元的性质存有争议，但均未提供相关证据证明各自主张，且均不认为系2017年5月差旅费。结合治丞公司以往向谢显刚支付的差旅费数额及本案在案的证据，治丞公司应当向谢显刚支付2017年5月差旅费共计3432元。一审判决未予支持谢显刚的该部分请求不当，应予纠正。至于2017年6月差旅费，一审法院结合治丞公司与谢显刚解除劳动合同关系时间、相关票据开具时间以及治丞公司的自认，判决治丞公司应向谢显刚支付6月差旅费365元，并无不当。因此，治丞公司应支付谢显刚差旅费合计3797元（3432元+365元）。关于争议焦点二，谢显刚与治丞公司签订的《劳动合同书》明确约定，“销售业绩提成，按乙方个人销售额1.5%计算（特殊情况甲乙双方协商解决），销售款项须实际到帐，未到帐的不计提成，提成每半年结算一次，销售业绩提成为半年度奖金，每年发放二次。”本案中，治丞公司与案外人贺尔碧格传动技术（常州）有限公司之间销售合同的签订以及销售款项的实际到帐，均发生于治丞公司与谢显刚解除劳动关系后，事后双方也未按合同约定协商解决达成一致，故现有证据无法证明谢显刚已经达到了双方劳动合同约定的发放销售业绩提成的条件，一审判决不予支持谢显刚的该项诉请正确，应予维持。综上，谢显刚关于治丞公司应支付2017年5月差旅费的上诉请求成立，本院予以支持；对于谢显刚的其他上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持平湖市人民法院（2018）浙0482民初4538号民事判决第一项及第二项；二、撤销平湖市人民法院（2018）浙0482民初4538号民事判决第三项及第四项；三、被上诉人浙江治丞智能机械科技有限公司支付上诉人谢显刚差旅费3797元；四、驳回上诉人谢显刚其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人浙江治丞智能机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年十月三十日法官助理钱慧智书记员杨思园