湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘31行终61号上诉人（原审原告）罗和珍，女，苗族，1967年7月9日出生，住湖南省花垣县。被上诉人（原审被告）花垣县城市管理和综合执法局，地址花垣县花垣镇赶秋南路20号。法定代表人龙雨，该局局长。委托代理人龙正军，花垣县城市管理和综合执法局副局长。委托代理人麻云超，花垣县金三角法律服务所法律工作者。上诉人罗和珍因与被上诉人花垣县城市管理和综合执法局规划行政强制一案，不服花垣县人民法院作出的（2019）湘3124行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，为处置花垣县钟佛山北路棚户区改造项目用地范围内的违法建设，2018年6月12日、6月24日，花垣县城市管理和综合执法局分别对罗和珍、花垣县花垣镇三角岩村四组组长潘光全、花垣县花垣镇三角岩村村支书曹共斌进行了调查，得知罗和珍在未办理《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》的情况下，在花垣××（现××县“苗园路”18号）搭建建筑，建筑结构为砖木结构。2018年8月20日，花垣县城乡规划局作出花规认定（2018）10号《认定书》，认定罗和珍于2009年后在花垣镇苗园路18号修建的建筑物为一层砖木结构，面积105.64平方米，简易结构建筑面积10.4平方米，罗和珍修建的上述房屋未在该局办理规划相关手续，属违法建设。同年8月22日，花垣县城市管理和综合执法局决定立案。2018年8月27日，花垣县城市管理和综合执法局采取留置送达方式向罗和珍送达了花城行意字（2018）第16号《行政处罚意见告知书》、花城行听字（2018）第16号《行政处罚听证告知书》，告知拟对罗和珍作出处罚的内容及其享有的陈述、申辩、听证等权利。依原告罗和珍申请，花垣县城市管理和综合执法局于2018年11月1日在花垣县国土资源局七楼会议室举行听证，原告罗和珍到场参加。2018年11月8日，花垣县城市管理和综合执法局作出花城行罚字（2018）第16号《行政处罚决定书》并取留置送达方式送达罗和珍。原告罗和珍不服，于2019年3月12日向该院提起行政诉讼。原判认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，本案审理主要对被告花垣县城市管理和综合执法局于2018年11月8日作出的花城行罚字（2018）第16号《行政处罚决定书》的合法性进行审查。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和湖南省人民政府湘政函（2009）15号《关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，被告花垣县城市管理和综合执法局作为花垣县集中行使行政处罚权的执法部门，依照法律法规授权，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证规定进行建设的行政处罚权。故原告罗和珍主张被告花垣县城市管理和综合执法局并非城乡规划主管部门，超越法定权限作出处罚决定违反法律规定的理由不成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，责令限期拆除的法律定性是行政处罚，故原告罗和珍主张被诉处罚决定不是行政处罚的理由不成立。根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被告花垣县城市管理和综合执法局作出的涉案行政处罚事实认定是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，被告花垣县城市管理和综合执法局通过对罗和珍、花垣镇三角岩村支书曹共斌、第四村民小组组长潘光全等人进行了调查，确定了罗和珍涉嫌违法建设的建筑方位、面积。依照花垣县规划局出具的《认定书》决定立案，在履行相关手续及当事人权利告知程序、依当事人申请公开听证后，依据该《决定书》及其他证据，作出《行政处罚决定书》，认定罗和珍在花垣县苗园路18号搭建的相关建筑属违法建设，影响花垣县县城总体规划，且影响花垣县钟佛山北路棚户区改造项目的规划实施，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，责令罗和珍自行拆除，事实清楚、程序合法，适用法律正确，依法应予支持。因涉案建筑所占土地已经规划确定为花垣县钟佛山北路棚户区改造项目范围，并已进入规划实施阶段，涉案建筑客观上已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故被告花垣县城市管理和综合执法局认定其属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，并无不当。因涉案建筑未取得建设工程规划许可证，建成时即为违法，且违法状态延续至今，故被告花垣县城市管理和综合执法局现适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚并无不当。原告主张本案是因征地引发的纠纷，以拆代征，执法目的不正当，其实质是否认涉案建筑的违法性质，理由不成立。原告罗和珍主张被告作出涉案行政处罚违反法定程序。经审查，被告花垣县城市管理和综合执法局依职权先调查罗和珍是否有违法建设情形存在，在发现罗和珍涉嫌违法建设后，决定立案，并将之前调查程序中取得的证据作为行政处罚的依据，并无不当。需要指出的是，被诉处罚决定没有案件终结报告、没有经过法制机构审核，被告亦未提交现场勘验笔录、执法取证照片，被诉行政处罚决定在程序上存在瑕疵，但这些属行政机关内部程序，不直接影响行政相对人的权利义务，不影响行政处罚决定的效力，也不能作为撤销被诉行政处罚决定的理由。综上，原告罗和珍要求撤销被告花垣县城市管理和综合执法局作出的花城行罚字（2018）第16号《行政处罚决定书》的事实和法律依据不足，应予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告罗和珍的诉讼请求;案件受理费50元，由原告罗和珍负担。上诉人罗和珍不服一审判决上诉称，一、一审判决事实认定不清。1.上诉人2007年在本村建房居住，至今己达十年，根据《物权法》的相关规定，上诉人对其房屋拥有合法权益，任何人不得随意侵犯。并且根据《村委会组织法》的相关规定，村委会作为村务的管理者，对原告建房居住的行为应当知悉并且认可原告对涉案房屋拥有合法权益。行政机关对违法建筑进行认定时，不能简单的认为违法建筑就是没有规划批准手续的建筑物，而必须严格适用既有的实体法律依据，对未有规定或规定不明的情形，不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，并遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的利益。被上诉人并未提供任何证据证明即认定上述房屋属于“违法建设”，上诉人认定事实不清。2.被上诉人提供的2012年省政府的土地批文及花垣县规划局的选址意见书与本案没有关联性，并且该审批文件有效期为一年并已经失效，因此一审判决认定“因涉案建筑所占土地已经确定为花垣县钟佛山北路棚户区改造项目的规划实施”没有事实和法律基础。被上诉人不能用2012年后收集的证据材料证明原告2007年的建房行为不符合规划而将涉案房屋认定为违建，并未提供任何有力证据证明上诉人的房屋对2002-2020年的城乡规划实施产生了影响，也未证明该影响达到了需要改正的程度。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”行政机关作出行政决定前必须查明事实情况，在作出行政决定之前，应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，且该事实必须清楚、明确，有相应的证据证明。而被上诉人作出的该处罚决定没有任何证据、依据及相关材料，就认定上诉人的房屋为违法建筑，属认定事实不清、证据不足。二、一审法院对被告部分证据认定违法。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料：（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”1.案中，被上诉人提供的证据二和证据三为对潘光全、曹共斌的调查笔录，该组证据中的照片显示证据二中的被调查人潘光全与证据三中的被调查人曹共斌出现在同一次调查过程中，并且该组照片被用作证据二和证据三的共同证据。根据《建设行政处罚暂行规定》第十条规定执法人员询问当事人及证明人，应当个别进行。询问应当制作笔录，笔录经被询问人核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或盖章。如有差错、遗漏，应当允许补正。该两组证据违反应当对当事人个别进行询问的规定，严重违反法定程序，真实性、合法性不予认可，也无法进行补正，达不到被上诉人的证明目的。而一审判决将该组证据作为本案定案依据明显不符合法律规定。2.证据五该选址意见书上记载“本书有效期为一年，过期自动失效，需要重新办理”，因此该证书已经失效，失效证书不能当做证据使用，不具备合法性和真实性。并且该证书作出为2012年，而原告房屋建成为2007年，被上诉人不能用2012年获取的证据证明上诉人2007年建设的房屋为违法建筑，并且该组证据与上诉人的房屋是否为违法建筑没有关联性，无法到达被上诉人的证明目的，也不能作为本案的定案依据。3.最后，证据十一至证据二十二适用法律错误，行政处罚的种类由法律和行政法规规定。《行政处罚法》第8条明确规定了行政处罚的种类，未将责令限期拆除列为行政处罚的种类，因此，责令限期拆除并非行政处罚而属于行政强制，被上诉人适用法律错误，该组证据对原告不产生法律约束力，不具备合法性和真实性的证据不能作为本案的定案依据。综上，一审判决认定“对于被告提交的证据1-22，是被告在作出涉诉行政行为中制作、收集的客观资料，且能证实被告作出涉诉行政行为的客观事实，故上述证据可以作为本案的定案依据，本院予以采纳”不符合法律规定，证据认定违法。三、一审判决适用法律错误。1.被上诉人作出的行政处罚决定书称上诉人的行为违反了《城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人适用《城乡规划法》对涉案房屋进行查处的前提是涉案房屋的建造行为符合该法律的适用范围、受到该法律的调整。本案中，《城乡规划法》是于2008年1月l曰正式实施，而上诉人建造完成涉案房屋是于2007年，原告的房屋建造行为不应当受到《城乡规划法》的调整。根据法不溯及既往原则，对涉案房屋实体认定应适用建设时的法律。同时，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律法规的座谈会议纪要》中明确：“行政相对人的行为发生在新法实施之前，具体行政行为作出在新法实施之后，人民法院审理具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题用新法规定。”也明确规定，对行政相对人的行为认定应当适用发生行为当时施行的“旧法”，一审法院混淆法律适用，导致事实认定错误，一审判决依法应当撤销。并且被上诉人依据花垣县规划局出具的《认定书》决定立案，但该《认定书》作出后未向上诉人进行送达，对上诉人不产生法律效力，因此被上诉人不能依据该未生效的认定书对上诉人的建房行为进行立案处罚。2.行政处罚的种类应当由法律、行政法规设定。《行政处罚法》第八条明确规定了行政处罚的种类，并未将责令限期拆除及强制拆除列为行政处罚的种类。该条共列举了七项行政处罚的种类，虽然第（七）项规定法律、行政法规规定的其他行政处罚，但《城乡规划法》及与城乡规划相关的行政法规中也未明确规定责令限期拆除及强制拆除是一种行政处罚。同时，国务院法制办在2012年对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确答复，根据《行政处罚法>第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。根据《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，责令限期拆除及强制拆除不属于行政处罚，而应属于行政强制。本案被上诉人适用《行政处罚法》对上诉人进行处罚，系适用法律错误。因此，一审法院判决认定被上诉人作出该处罚决定适用法律正确系法律适用错误。据此，请求依法撤销一审判决；判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。被上诉人花垣县城市管理和综合执法局答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人罗和珍户于2009年在花××县花垣××（现××县“苗园路”18号）搭建的建筑，建筑结构为砖木结构，建筑面积105.64ｍ2简易结构建筑面积为10.4ｍ2（有宗地图及界地址点成果表证实），未到花垣县城乡规划局办理《建设用地规划许可证》和《建筑工程规划许可证》，违反城市总体规划，经花垣县城乡规划局《花规认定［2018］10号认定书》认定属违法建设。原告的上述违法建设事实有对村、组领导、周边群众及其本人的调查笔录、花垣县县城（2002-2020）总体规划布局图等证据证实。原告违反城市总体规划，搭建违法建筑影响重大规划建设项目花垣县钟佛山北路棚户区改造建设项目的实施，花垣县国土资源局向被告提交了湖南省人民政府下发的（2013）政国土字第1268号《农用地转用、土地征收审批单》、《湖南省建设项目选址意见书》、《花垣县钟佛山北路棚户区改造项目勘测定界图》和原告违法建筑宗地图及界址点成果表等证据证实。且上诉人房屋建成时即为违法，其违法状态延续至今，故一审判决认定事实清楚。二、本案程序合法，适用法律正确。结合本案上述事实，答辩人根据湖南省人民政府湘政函［2009］15号《关于在花垣县开展相对集中行政处罚工作的批复》：“花垣县集中行使行政处罚权的行政机关为花垣县城市管理行政执法局具体行使职权”的规定，答辩人于2018年8月22日上午针对上诉人的违法建设进行了立案会审，决定立案查处。于同年8月27日向上诉人送达了花城行意字［2018］第16号《行政处罚意见告知书》，并对上诉人告知了违法事实和申辩权资格，同时送达了花城行听字［2018］第16号《行政处罚听证告知书》，对上诉人告知了听证权利和义务，因上诉人拒绝签收法律文书，上述两份法律文书采取留置送达，并拍有送达照片。依据上诉人申请于2018年11月1日召开了听证会，向上诉人送达了花城行听通字［2018］第1号《行政处罚听证通知书》，并发布了花城行听告字［2018］第1号《行政处罚听证会公告》，有企事业单位代表及群众报名参加了听证会。根据听证报告，2018年11月6日上午对上诉人等户的违法建设行政处罚进行了会审，决定对该违法建设作出限期自行拆除的行政处罚决定。2018年11月8日向上诉人送达了花城行罚字［2018］第16号《行政处罚决定书》。上述处罚程序有证据在卷佐证。上诉人的违法建设违反了城市总体规划，影响花垣县钟佛山北路棚户区改造建设项目的实施，其行为已触犯了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，答辩人根据省政府在花垣县集中行使行政处罚权工作的批复，经前期调查取证，职能部门提交的证据及认定，进行立案会审并决定立案；对上诉人违法建设下达了《行政处罚意见告知书》及《行政处罚听证告知书》，依照法律规定下达了《行政处罚决定书》。上述程序完全按照法律规定的程序履行，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，对上诉人的违法建设行为予以行政处罚。据此，上诉人的违法建设违反花垣县城总体规划，严重影响重大规划建设的实施，无法采取更正措施，答辩人对上诉人的违法建设进行处罚，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回原告的上诉请求。当事人一审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。另查明，潘全光和曹共斌的调查笔录均记载，上诉人涉案房屋修建于2010年前后。二审对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被诉行政行为是否合法，主要表现在事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。关于事实。被上诉人花垣县城市管理和综合执法局作出被诉行政行为主要事实依据是上诉人修建于2010年的涉案房屋属违法建设，影响花垣县城市总体规划且无法采取改正措施消除影响。上诉人罗和珍主张被上诉人认定其修建于2007年的涉案房屋为建法建筑事实不清，证据不足。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”涉案房屋建设时未办理《建设用地规划许可证》和《建筑工程规划许可证》的事实，双方并无异议。关于建房时间，上诉人主张2007年，但并未提供证据对该事实予以证明；被上诉人认定修建于2010年，有潘全光、曹共斌的证人证言和花垣县城乡规划局《认定书》予以证实，事实清楚。关于涉案房屋是否属于违法建设，有花垣县城乡规划局作出的《认定书》予以证明，该认定书并非本案被诉行政行为，本院仅作证据效力的审查，该认定书属于规划职能部门作出的生效行政文书，符合行政诉讼证据采信规则，系合法有效的书证，能够证明上诉人涉案房屋属于违法建设这一事实。关于涉案房屋是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，被上诉人提供的证据5选址意见书、证据6勘测定界图、证据7花垣县县城总体规划（2002-2020）和证据8湖南省政府征地审批单等证据可以证实，上诉人涉案房屋位于花垣县县城总体规划范围，属于花垣县钟佛山北路棚户区改造项目用地，影响公益民生项目的实施，无法采取改正措施消除该影响。故，被上诉人限上诉人五日内自行拆除涉案房屋，事实清楚，证据充分。关于法律。判断被诉行政行为适用法律是否正确，首先应定性被诉行政行为的性质。《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的。”根据前述规定，对需要强制拆除的违法建筑物限期自行拆除，属于行政强制行为，而非行政处罚行为。被上诉人适用行政处罚法做出被诉行政行为，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人关于被诉行政行为适用法律错误的主张，有事实和法律依据。关于程序。根据行政强制法的规定，限期自行拆除应履行催告、听取陈述申辩、送达、公告等法定程序。本案中，被上诉人对上诉人做出限期自行拆除决定，履行了催告程序，以调查和听证形式听取了上诉人陈述申辩意见，并对相关行政执法文书依法进行了送达，对限期自行拆除进行了公告，符合行政强制法的程序规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”本案中，涉案房屋用地属于棚户区改造项目规划用地，撤销被诉行政行为会造成社会公共利益重大损害。故，被诉行政行为不宜被撤销，应予确认违法。综上，被上诉人花垣县城市管理和综合执法局对上诉人罗和珍作出的限期拆除行为，事实清楚，程序合法，但适用法律错误。上诉人罗和珍关于法律适用的诉请部分理由成立，应予支持。但被诉行政行为因涉及到社会公共利益而不宜撤销，应被确认违法。原审适用行政处罚相关规定审查被诉行政行为合法性，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销花垣县人民法院（2019）湘3124行初5号行政判决；二、确认被上诉人花垣县城市管理和综合执法局于2018年11月8日作出的花城行罚字（2018）第16号《行政处罚决定书》违法。一、二审案件受理费100元，由被上诉人花垣县城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  张海生审判员  陈学军审判员  张宇开二〇一九年十月二十三日法官助理田玉莲书记员胡成附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……