湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘05刑终450号原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。上诉人（原审被告人）李安平，男，1978年9月28日出生，汉族，住邵阳县。曾因犯假冒注册商标罪于2010年被判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2010年2月3日至2011年2月2日。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年10月14日被取保候审，2015年4月3日被批捕在逃，2015年12月14日被抓获，同年12月19日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。辩护人陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖雄伟，男，1984年9月28日出生，汉族，住邵阳县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，同年7月25日被取保候审，2015年12月30日被监视居住，2016年6月16日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。指派辩护人张映常，湖南振威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海军，男，1981年11月6日出生于湖南省邵阳县，住邵阳县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年7月4日被取保候审，2015年12月30日被监视居住，2016年6月16日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。指派辩护人蒋武君，湖南嘉衡律师事务所律师。湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人李安平、肖雄伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人刘海军犯生产伪劣产品罪一案，于2017年1月11日作出（2016）湘0521刑初200号刑事判决，宣判后，原审被告人李安平、肖雄伟、刘海军提出上诉。本院以原判认定的部分事实不清、证据不足为由，于2017年7月19日裁定撤销原判，发回湖南省邵东县人民法院重新审判。该院重审后，于2018年9月29日作出（2017）湘0521刑初315号刑事判决，宣判后，原审被告人李安平、肖雄伟、刘海军均提出上诉。本院以侦查机关未向各被告人告知鉴定意见，违反了刑事诉讼法第一百四十八条的规定，可能影响公正审判为由，于2019年4月4日裁定撤销原判，发回湖南省邵东县人民法院重新审判。该院重审后，于2019年7月10日作出（2019）湘0521刑初146号刑事判决，宣判后，原审被告人李安平、肖雄伟、刘海军仍不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人李安平及其辩护人陈宝红，上诉人肖雄伟及其辩护人张映常、上诉人刘海军及其辩护人蒋武君均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省邵东县人民法院审理认定，2013年5月至2014年3月29日，被告人李安平、肖雄伟共同出资，租用姜某、刘某1位于邵东县XXX村的房屋开设生产、加工假性保健品作坊，其中被告人李安平负责购买原材料，被告人肖雄伟负责购买外包装及产品销售，并雇佣被告人刘海军负责管理工厂、安排生产等日常工作，生产、销售“天下第一棒”、“一炮到天亮”等30余种假性保健品，生产、销售金额共计96万余元。2014年3月29日，邵东县食品药品监督管理局在与邵东县公安局联合执法对该加工作坊进行了查处，现场查获“天下第一棒”、“一炮到天亮”等30余种假性保健品成品，货值金额共计11万余元。另查获散装药片、药丸、胶囊、药原、辅料以及各类说明书、外包装盒等物品。原判采信扣押物品文件清单，部分涉案物品包装盒、说明书，送（销）货单，记账本，租房合同，刑事判决书、执行通知书，在逃人员登记表，抓获经过，户籍资料，现场勘验笔录、现场照片、现场图，证人唐某3、王某1、刘某3等人的证言，被告人李安平、肖雄伟、刘海军的供述和辩解，辨认笔录等证据证明上述事实。湖南省邵东县人民法院认为，被告人李安平、肖雄伟、刘海军在生产的产品中以假充真，销售金额为五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人李安平、肖雄伟、刘海军均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十六第一款、第四款，第五十二条、第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：（一）被告人李安平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；（二）被告人肖雄伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；（三）被告人刘海军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；（四）对扣押在案的假性保健品成品、半成品、散装药片、药丸、胶囊、药品原料、辅料、外包装及作案工具等，由公安机关依法处理；对被告人李安平、肖雄伟、刘海军的违法所得20万元予以没收，上缴国库。上诉人李安平上诉和辩护人陈宝红辩护提出：一、原判认定李安平等人生产销售保健品107万元事实不清，证据不足。1、生产、销售产品的金额存疑。原判仅凭送（销）货单、记账本简单相加计算得出生产、销售金额为107万元，没有考虑因退货等原因重新包装后重复开具销货单重复计算和具体数量差别的实际情况，没有排除合理怀疑；2、生产、销售产品的依据存疑。刘海军的送（销）货单、记账本只是拟生产计划，并不是实际生产、销售数据，李安平提交的记账凭证，才是真实的原始交易记录，原判计算销售金额的依据不足；3、生产、销售产品的去向存疑。原判认定李安平等人生产、销售的产品通过物流销往全国各地，公诉机关未提交物流单、证人等充分证据证明，侦查机关仅核实了部分送货事实，并未逐一核实其他是否实际送货。二、原判认定涉案产品为伪劣产品，没有鉴定意见，没有其他任何证据支持。原判以鉴定程序违法为由没有采信鉴定意见，但认为被告人没有办理工商执照而生产的产品系伪劣产品的观点没有依据。三、李安平在本案案发后主动投案并如实供述，应当认定为自首，因另外一个案件被网上追逃，不妨碍自首认定。四、李安平于2013年4月20日检举他人犯罪行为应当认定为立功。李安平还上诉提出，侦查人员以取保候审为条件诱供、逼供、骗供。请求二审宣告李安平无罪。上诉人肖雄伟和辩护人张映常辩护上诉提出：一、本案依法查实的销售金额仅为3万元，原判认定117万元错误。1、刘海军根据2013年发货单抄写的蓝色封面记录本不能作为认定2013年生产销售金额87万元的依据；2、送（销）货单不能作为认定2014年销售金额9万元的依据；3、原判认定销售金额共计96万元的产品规格和销售单位依据不足；4、刘海军供述李安平、肖雄伟委托他把每天的销售情况记录在本子上系虚假供述和孤证；5、原判没有核减本案实际未发和没有交易成功被退回的百分之五十的货物。二、上诉人庭审中多次提出重新鉴定，原判没有按照疑罪从无的原则，适用法律错误。请求改判肖雄伟无罪。上诉人刘海军和辩护人蒋武君辩护上诉提出：1、送（销）货单是一式两联的单据，红色联放在做好的货物里面，白色联用来核对货物，由李安平三轮车拉走做好的货物，公安机关现场扣押的货物就包含这些做好还没来得及拉走的货物。2、蓝色记录本系生产计划本，不是销售记录本，不能作为认定2013年销售金额87万元的依据。3、系初犯、从犯，量刑过重，请求改判。邵阳市人民检察院检察员出庭履行职务提出，原审判决对上诉人李安平、肖雄伟以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚错误，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；原审判决量刑适当；三上诉人的上诉理由均不成立。本院经审理查明，2012年，上诉人李安平和上诉人肖雄伟在广州市参加性文化节时认识。2012年底，李安平、肖雄伟商量到邵东开一家性保健品加工厂，各出资10万元共计20万元（实际各出资7.5万元共计15万元），用于生产、销售假性保健品，肖雄伟于2012年12月30日喊来同乡即上诉人刘海军负责生产和日常管理工作，开始在邵东县皮具工贸园生产假性保健品。2013年5月份，李安平、肖雄伟以“王茂宣”的名义共同租赁了刘某1、姜某位于邵东县XXX村的房屋一、二层用于生产、加工胶囊系列和片剂系列性保健品，年租金21800元。李安平负责购买性保健品粉末、片剂、颗粒等原材料和工资发放等工厂管理，李安平在百度网上搜索性方面内容后网购原材料，肖雄伟负责购买性保健品的外包装、胶囊外壳和产品销售，并雇佣上诉人刘海军负责生产和日常工作。工厂没有名称，没有工商税务登记，没有任何生产、销售性保健品审批手续。工厂生产、销售人员一般为12人，厂长刘海军负责安排工作、接受客户订单、发货、开单等工作，月工资4000元，其他工人月工资一般为1800元，付某负责包装、仓库保管等工作，简某、唐某1负责将白色粉末装进胶囊内，再用机械集中抛光，张某、唐某2、喻某2负责装瓶、装盒、贴商标，刘某2负责做饭，有时也装瓶、装盒、贴商标。工厂生产、加工“天下第一棒”、“好汉哥”、“一炮到天亮”等30余种性保健品，胶囊系列保健品原材料粉末掺加西地那非原料灌装加工而成，片剂系列由网购含有西地那非成分的半成品改变包装而成。性保健品除品牌和胶囊外壳颜色不同外，原料都相同，生产、加工、改装的保健食品中都添加了国定明令禁止添加的伟哥成分西地那非，做性保健品的行家统称“原粉”，男性服用后能产生兴奋。肖雄伟化名“肖伟”以“香港天龙生物科技有限公司”业务经理的名义冒充正规产品向外推销性保健品，邵东县廉桥镇药材市场经营户唐某3、王某1、刘某3、刘某4向肖雄伟购买了性保健品，此外，产品通过托运站物流等方式销往全国各地，销售金额共计96万余元。2014年3月21日，邵东县食品药品监督管理局接群众举报，得知XXX街道办事处XXX村有人制售假冒保健食品，遂安排人蹲守摸排并向邵东县公安局报案。2014年3月29日23时许，邵东县食品药品监督管理局发现刘海军在该村2组刘某1的民房内组织唐某1、唐某2等8名工人生产假壮阳药，行政执法人员杨某、曾某现场查获“天下第一棒”、“一炮到天亮”等30余种假性保健品成品，货值金额共计11万余元，另查获散装药片、药丸、胶囊、药原、辅料以及各类说明书、外包装盒等物品，并依法扣押，刘海军拒绝签字，刘某1作为见证人在扣押清单上签字。邵东县公安局当场抓获刘海军，并于3月30日对其刑事拘留。之后，邵东县食品药品监督管理局向邵阳市食品药品监督管理局汇报，邵阳市食品药品监督管理局委派该局稽查支队龙某、邵阳市食品药品检验所刘某5对扣押在邵东县食品药品监督管理局的涉案产品进行送检抽样，并于同年4月10日送至邵东县看守所，经刘海军对所抽检样品确认后当面封样，刘海军在行政执法文书采样记录上签名。邵东县公安局立案后，邵东县食品药品监督管理局于2014年4月1日将被行政扣押的上述涉案假性保健品移交给邵东县公安局经侦大队，杨某作为见证人在公安机关扣押决定书及清单上签名。邵东县公安局从刘海军处扣押生产、销售记录本6本及送（销）货单102张。湖南省食品药品检验研究院检验报告认定，“3.29”专案“一炮到天亮延时胶囊”等产品为食品，均含有国家明令禁止添加的药物成分西地那非。李安平涉案在逃后，于2014年10月14日到邵东县公安局投案，并于当日被邵东县公安局取保候审。2015年4月3日，李安平涉嫌容留他人吸毒，公安机关无法联系李安平，邵东县公安局于2015年4月23日对李安平上网追逃。2015年12月14日，广西防城港东兴市楠木山边境检查站马路边防派出所民警将李安平抓获。上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：1、现场勘验、检查笔录及现场图、照片证明，案发中心现场位于邵东县XXX办事处XXX村X组姜某的民房内，生产假性药的加工厂房位于民房二楼，存放假性药的仓库位于民房一楼，公安人员与2014年3月29日对涉案现场方位、概貌等进行了拍照。2、邵东县食品药品监督管理局出具的扣押物品、文件清单，销售清单证明，邵东县食品药品监督管理局于2014年3月29日对现场查获的“天下第一棒延时胶囊”等30余种假性保健品成品、半成品、原材料、生产工具、包装材料等依法予以扣押，执法人员杨某、曾某签名，房东刘某1签名确认属实。刘海军在销售清单上签具“经核对，同原始数据相符”，销售清单显示2013年销售假药954203元，2014年销售假药456117元。3、邵东县公安局扣押决定书，扣押物品、文件清单，扣押物品说明证明，邵东县公安局于2014年4月1日对邵东县食品药品监督管理局现场查获扣押的“天下第一棒延时胶囊”等30余种假性保健品成品、半成品、原材料、生产工具、包装材料等涉案物品予以扣押，存放在邵东县天宏药业有限公司仓库内。公安办案人朱某、郑某和见证人杨某签名，没有持有人签名。4、邵东县公安局扣押决定书，扣押物品、文件清单，及情况说明证明，邵东县公安局于2014年4月1日从刘海军处扣押了向客户发货填写的送（销）货单共计181张，其中第一联存根联102张，扣押清单记录数量以该存根联的数量为准。同时还扣押刘海军持有的6本记账本。公安办案人朱某、郑某签名，持有人刘海军和见证人杨某签名。5、刘海军持有的6本记账本证明，2013－2014年刘海军计划生产及所销售假性保健品的相关情况。其中淡蓝色封面记账本是刘海军根据2013年生产销售后无退货情况抄写，共计87.89万余元。6、送（销）货单证明，白色送（销）货单为2014年销售假性保健品实际金额，共计24.6万余元。7、湖南省保健食品化妆品行政执法文书采样记录、邵东县食品药品监督管理局出具的《情况说明》、湖南省质量技术监督局向湖南省食品药品检验研究院颁发《食品检验机构资质认定证书附表》证明，在行政执法过程中，经邵东县食品药品监督管理局向邵阳市食品药品监督管理局汇报，邵阳市食品药品监督管理局委派该局稽查支队龙某、邵阳市食品药品检验所刘某5对被扣押的涉案产品进行送检抽样，并于同年4月10日在邵东县看守所找到刘海军，经刘海军对所抽检样品确认后当面封样，刘海军在采样记录上签名。湖南省食品药品检验研究院具有检验资质，该所的孟某具有检验资质，可依据《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030》标准对送检产品进行检测。8、《湖南省食品药品检验研究院检测报告书》、《湖南省食品药品监督管理局关于对“一炮到天亮延时胶囊”等产品定性问题的复函》、《邵东县食品药品监督管理局关于“3.29”专案鉴定聘请书的复函》、《邵东县食品药品监督管理局关于“3.29”专案专案中查获的“一炮到天亮延时胶囊”等产品的情况说明》证明，邵东县食品药品监督管理局是依法设立的独立的食品药品监管执法机构，在依职能开展食品药品监管执法中依法对相关产品进行定性。邵东县食品药品监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条和查获的“一炮到天亮延时胶囊”等产品及包装盒、说明书上的标注，认定“3.29”专案“一炮到天亮延时胶囊”等产品为食品；经湖南省食品药品检验研究院检测，“一炮到天亮延时胶囊”等产品均含有国家明令禁止添加的药物成分西地那非，系非法添加国家禁用药物。9、香港天龙生物宣传资料及名片证明，肖雄伟化名“肖伟”，以“香港天龙生物科技有限公司经理”的名义向外推销性保健品，肖雄伟在上述书证上签名确认系其推销时使用。10、部分涉案物品包装盒及说明书证明，涉案物品无相关批准文号，包装盒及说明书标注了类似“能促进阴茎快速增长、增粗、增大，防止早泄，对前列腺患者有良好疗效”等辅助治疗的功能性术语。11、证人刘某1的证言、租房合同书及辨认笔录证明，2013年5月19日，李安平以王茂宣的名义租下她丈夫姜某名下位于邵东县XXX办事处XXX村X组房屋的二楼及一楼的两间门面，用于生产、加工一些东西，年租金21800元。12、证人付某、张某、刘某2、简某、唐某1、唐某2、喻某1的证言证明，他们打工的工厂2012年12月开始生产的，工厂无名称、生产许可证、工商及税务登记证书，生产“黑蚂蚁生精片”、“一炮冲天”、“五夜神”、“肾宝”、“天下第一棒”等一些性保健方面的假药，每天生产6-10件，生产条件非常差，加工配料也很随便。生产的十几种性保健品的原料都是一样的，只是品牌和胶囊外壳颜色不同，产品销往全国各地。李安平是股东之一。刘海军负责记账和管理、安排生产，接受客户订单、发货、开单，刘海军接受订货单都登记在一个本子上，开单给付某装箱打包后由刘海军发货，原材料和成品是通过托运站运输，进货、发货都是刘海军安排三轮车运输。付某负责拟发货物的打包封箱、标明商户地址姓名、仓库保管、分发外包装纸盒等。简某、唐某1主要负责开机装粉，然后用机械将胶囊抛光，使胶囊光彩鲜艳。张某、唐某2、喻某1主要负责装瓶、装盒、贴商标、防伪标识。刘某2主要负责做饭，有时也装袋装盒。13、证人刘某3的证言及辨认笔录证明，2013年8月底，肖雄伟到他位于邵东县廉桥镇保健品市场XX栋X号经营的性保健品店，以香港天龙公司业务员肖伟的名义推销性保健品，他从肖雄伟处购买了1件“好汉哥胶囊”，他付了1980元货款给带货的司机。经对13张照片进行混合辨认，刘某3辨认出肖雄伟即肖伟。14、证人刘某4的证言及辨认笔录证明，2013年8月份，肖雄伟以香港天龙公司业务经理肖伟的名义，到她店内推销性保健品。2013年至2014年期间，她共从肖雄伟处进购了1.4万余元“好汉哥”、“一炮到天亮”、“硬到底”、“天下第一棒”等性保健品，其中退货0.2万元。经对13张照片进行混合辨认，刘某4辨认出肖雄伟即肖伟。15、证人唐某3的证言证明，她在邵东县廉桥镇药材市场做保健品生意，2013年8月份，自称是香港天龙药业有限公司业务员的肖伟向她推销“天下第一棒”、“好汉哥”、“一炮到天亮”等性保健品，她共四次进了14件价值15000多元的性保健品，肖伟叫三轮车送货，我付现金给司机。不好卖的部分全部退回了，实际购买了1万多元的男性性保健品，零售了15000多元。16、证人王某1的证言证明，他在邵东县廉桥镇药材市场经营药材和保健品生意，2012年底，他在广州市车站路成人用品性文化节展销会上认识了香港天龙公司的业务员肖伟。2013年9月至2014年3月期间，他共从肖伟处进购了1.58万余元性保健品，其中“天下第一棒”胶囊（1300元/件），圣宝胶囊（1134元/件），“好汉哥”胶囊（1080元/件），“999延时王”（1260元/件），“藏秘回春丹丸”（1200元/件），乐翻天胶囊（1440元/件）。每次都是肖伟打电话给他到托运站提货，由托运站代收款，肖伟的电话二个月左右换一次。向肖伟所购买的性保健品销售了1万元左右，未卖完的全部销毁了。后经电视台报道，才知道所购买的是假性保健品。17、湖南省非税收入一般缴款书证明，邵东县公安局分别暂扣肖雄伟现金人民币15万元及李安平现金人民币10万元。18、入所体检表证明，李安平、肖雄伟、刘海军送往邵东县看守所羁押时，身体健康，体表无损伤。19、刑事判决书及执行通知书证明，李安平曾因犯假冒注册商标罪，于2010年被判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2010年2月3日至2011年2月2日。20、抓获经过、在逃人员登记表证明，刘海军于2014年3月29日在案发现场当场被邵东县公安局经侦大队民警抓获。肖雄伟于2014年4月18日被登记在逃，后于2014年4月28日在邵阳县塘渡口镇峡山社区县汽车总站被邵阳县公安局经侦大队民警抓获。李安平涉案在逃后，于2014年10月14日到邵东县公安局投案，并于当日被邵东县公安局取保候审。2015年4月3日，李安平涉嫌容留他人吸毒，公安机关无法联系李安平，邵东县公安局于2015年4月23日对李安平上网追逃。2015年12月14日，广西防城港东兴市楠木山边境检查站马路边防派出所民警将李安平抓获。21、上诉人李安平的供述和辩解证明：他与肖雄伟于2012年10月份在广州市参加性文化节时认识，2012年12月份商量各出资7.5万元在邵东县皮具工贸园一出租屋内专门生产假性保健品，2013年4月10日他因涉嫌生产销售性假冒伪劣产品被邵东县公安局取保候审，工厂停工。2013年5月，他与肖雄伟租用邵东县XXX村二组刘某1的房屋生产假性保健品一直到2014年3月29日，未办任何相关手续，主要生产“天下第一棒”、“一炮到天亮”、“M6生精片”、“黑蚂蚁”等三十余种假性保健品。制作假性保健品的粉末、片剂和药丸的原材料，是他在网上搜索后，从河南省郑州市一个自称“陈总”的人手中购买。他与陈总没有见过面，陈总在电话中跟他讲过制作性保健品的粉末、片剂和药丸，男性吃了后，能让男的产生兴奋，增强肾功能，刺激男的生殖器，勃起时间更长，里面含有“XX非”，后来他知道含有“西地那非”成分。他主要负责原材料、粉末、片剂和药丸的采购及生产工人工资的发放，肖雄伟主要负责胶囊外壳、外包装盒的采购及销售，刘海军负责性保健品的生产。22、上诉人肖雄伟的供述及辩解，2013年5月至2014年3月29日期间，他和李安平各出资7.5万元，李安平捡了别人的身份证签下租房协议，租用邵东县XXX村刘某1的房屋生产假性药，未办理任何生产、销售性保健品手续，纯属黑厂。厂子主要生产“黑蚂蚁生精片”、“天下第一棒胶囊”、“一炮到天亮”等30多种产品。他们在百度网上看到客户需要什么牌子的产品，就生产什么样的性保健品。生产出来的产品包装好后，大部分都是通过网络销售，再由托运或物流公司发往全国各地并回收货款，也通过在邵东县廉桥药材市场销售一部分。2013年至2014年销售的假性保健品具体金额不记得了，他们每个月对一次账，知道销售多少后，他和李安平的记账本都销毁了。他们生产的性保健品中，都掺杂了“伟哥粉”，书名西地那非，做性保健品的行家统称“原粉”，男的吃了能产生兴奋。李安平主要负责购买假性保健品的粉末、片剂、颗粒等原材料的采购和工厂管理，刘海军是他喊来负责工厂全面管理，付某负责记账和包装，其他工人负责生产、包装。他主要负责假性保健品的外包装，胶囊外壳的购买和产品销售，到处发宣传资料及名片的形式与客户联系。他做的是不正当生意，不想把自己的真实名字告诉他人，名片上写的是香港天龙生物科技有限公司，名字叫肖伟。23、上诉人刘海军的供述及辨认笔录证明，工厂的老板是李安平和肖雄伟，李安平主要负责原材料的采购、肖雄伟主要负责外包装盒的采购和假性保健品的销售，他是肖雄伟喊来负责组织工人生产假性保健品和日常工作管理。肖雄伟和李安平委托他把每天的销售情况记录在本子上面，其中紫色外壳的本子记录的是厂子2013年生产情况，淡蓝色本子记录的是2013年销售情况；被扣押的白色送（销）货单是2014年的销售情况，2013年销售总金额90余万元，2014年销售金额40余万元。工厂生产加工男性壮阳药和生精药共计30余种，主要有“一棒”、“圣宝”、“好汉哥”、“助勃王”、“五夜神”、“一炮”、“伟哥”、“乐翻天”、“999”、“壮根精华素”等胶囊性药，“T253”、“夜郎神”、“健硬100”、“华佗”、“蚁力神”、“中药神丹”、“西门庆”、“119”、“M6”、“黑蚂蚁”、“大地勇士”、“藏秘回春丹”、“V10”、“金刚狼”等药片性药。不同品牌的性保健品的原材料成分都是一样的，只是外包装和胶囊颜色不同，他们自己进行外包装后贴上不同的商标制成的假药。其中“天下第一棒”和“一炮到天亮”1件54大盒，每大盒有10小瓶，每瓶售价2.4元，每件1296元，“一炮到天亮”2元每瓶，每件1,080元，“黑蚂蚁”1件150大盒，每大盒4小盒，每小盒6片，每小盒售价2元，每件1200元。每种药每件价格都差不多，都在1000元左右。24、户籍资料：肖雄伟、刘海军、李安平的年龄及身份等情况。本院认为，上诉人李安平、肖雄伟、刘海军以不具备男性保健性能的产品冒充具有该种性能的产品，以假充真，生产金额107万元，销售金额96万元，销售未遂金额11万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。在共同犯罪中，李安平、肖雄伟、刘海军均起了主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于生产、销售金额。本案系现场查获的案件，现场抓获了共同犯罪人刘海军，查扣了9卡车涉案物品。根据已查明的事实，刘海军负责生产管理，包括按照李安平及肖雄伟的指令将已包装好、用于销售的涉案产品交付给来工厂收取货物的物流人员，刘海军不但对生产情况进行记录，也对销售情况进行记录。案发当天，侦查机关现场收缴了包括刘海军记录生产、销售情况的6本笔记本和2014年的销售发货单据，侦查人员根据刘海军的供述每件产品的单价、数量及工厂工人的证言，统计出2013年及2014年的销售金额，且经刘海军核对签字表示认可，系证明力较强的客观性证据，刘海军供述所生产的性保健品绝大部分已经卖了，剩下的只有极少部分，其供述的销售情况与上诉人李安平、肖雄伟的供述和证人证言相印证，言辞证据之间以及言辞证据与客观证据之间相互印证，一审法院依据证据裁判原则并按照有利于被告人原则认定涉案销售金额为107万余元，并无不当。李安平所提交的深蓝色笔记本记录的生产销售情况涂改严重，有伪造可能，且无证据印证，不予采信。上诉人与辩护人的辩解和辩护意见，与已查明的事实不符，均不予采信。关于检测报告书的可采信。经查，邵东县食品药品监督管理局和邵东县公安局于2014年3月29日联合执法，现场扣押了涉案产品。邵东县食品药品监督管理局依职权可对相关产品抽样鉴定，进行定性，但在上诉人刘海军在案的情况下，既未通知刘海军和见证人到场，也未对抽样过程进行录像等，即对被扣押的涉案产品进行抽样送检，上述抽样封存过程不符合相关行政执法程序，样品来源不清，且未将检测报告及时告知或者送达三上诉人，故对该检测报告不予采信。现因涉案产品保存时间过长，客观上已不具备重新检测的条件，本院依法根据现有证据进行事实认定。关于李安平自首和立功问题。经查，李安平主动投案供述犯罪事实后，未遵守取保候审相关规定，且被网上追逃抓获归案后，推翻供述未能提供合理说明，依法不能认定为自首。本案于2014年3月29日立案，李安平举报他人违法犯罪是在2013年4月20日，即李安平作为犯罪嫌疑人被立案调查在后，举报他人违法犯罪在前，不符合立功的相关规定。综上，上诉人李安平、肖雄伟、刘海军的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审法院根据上诉人李安平、刘海军犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合其认罪悔罪表现，依法决定刑罚，罪责刑相适应，但上诉人肖雄伟的犯罪地位和作用相对上诉人李安平较轻，原审判决对其量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十六第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、维持湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初146号刑事判决中第（一）、（三）项对李安平、刘海军的定罪量刑部分和第（四）项对涉案财物处理部分，以及第（二）项对肖雄伟的定罪部分；二、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初146号刑事判决中第（二）项对肖雄伟的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）肖雄伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年6月16日起至2025年3月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  廖高飞审 判 员  钟抗迪审 判 员  王彦懿二〇一九年十月二十一日法官 助理  王星星代理书记员  彭凡品附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。