山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2618号 上诉人（原审原告）：孙乐周，男，1982年1月4日出生，汉族，个体，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李金，山东泽钧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆延兵，男，1982年8月9日出生，汉族，无业，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人孙乐周因与被上诉人荆延兵合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙乐周的委托诉讼代理人李金、被上诉人荆延兵的委托诉讼代理人张卫清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙乐周上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判向上诉人交付账目、货款及违约金，或发回重审；2.请求本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人有充足的证据证明被上诉人将款项及账目私自带走，应当予以返还。在电话录音中，被上诉人明确认可其在纸质账目中进行记载后，再由其雇佣的会计录入电脑系统，也承认电脑系统中的账目不对，双方均是根据被上诉人记载的账目进行核对。二、被上诉人存在严重违约，双方虽未约定违约金及违约条款，依据诚实信用原则，被上诉人应当承担相应违约责任。三、一审法院程序严重违法，对上诉人提交的关键证据不予采纳且不说明理由，严重侵害上诉人的合法权益。 被上诉人荆延兵辩称，上诉人要求被上诉人返还款项及账目无事实和法律依据。上诉人与被上诉人系合伙关系，合伙期间收取的费用已用于支付人工工资、运费、租车费、燃油费等，被上诉人并未占为己有，因此不应返还。被上诉人并未带走双方的账目。被上诉人不存在违约行为，且没有给上诉人造成损失。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人，维持原判。 孙乐周向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还带走的货款100000元及账目；2.被告返还带走的叉车；3.被告支付违约金54000元；4.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年4月，原告孙乐周与被告荆延兵达成口头协议，约定原告将其在东营市东城商贸城的门面以180000元的价格转让给被告，以便合作经营临沂至东营的物流业务。被告主要负责在东营地区的配送，原告主要负责在临沂地区的收货。原告主张转让标的包括铁皮房两间、叉车一辆、电动三轮车一辆、电脑一台、日常用品（桌椅板凳、沙发、床、茶几、茶具）、保险箱一个、客户的货物及东营市场的客户资源。被告主张转让标的包括框架式大棚、铁皮房两间、叉车一辆、电动三轮车两辆、电脑一台、日常用品（桌椅板凳、沙发、床、茶几、茶具）、保险箱一个，不包括货物及客户资源。协议达成后，被告支付原告转让款80000元，并就剩余100000元给原告出具欠条一份，载明“欠条今欠孙乐周100000元整（壹拾万元整），为期一年，2017年4月24日还清（所有物品及仓库、房租）欠款人：荆延兵2016.4.24”。2016年4月24日，原告将涉案门面及物品交付被告，二人开始合作经营临沂至东营的物流业务。2016年5月17日，原、被告发生纠纷。2016年5月17日下午，被告离开其受让的门面，相关物品包括框架式大棚、铁皮房、叉车、电动三轮车、电脑、日常用品（桌椅板凳、沙发、床、茶几、茶具）、保险箱均留在现场。被告离开后，原告又继续占有使用涉案的物品。原告门面使用的铁皮房、框架式大棚系违章建筑，在东营市城市管理行政执法局多次向原告下达《责令限期改正通知书》未果的情况下，被东营市城市管理行政执法局于2017年6月7日依法拆除，其他物品由原告自行处理。2019年3月14日，原告诉至法院，形成本案纠纷。被告当庭提出反诉。庭审中，原告主张双方系加盟关系，约定经营期间的利润按原、被告6：4的比例分配。原告陈述，按照约定，被告应将收到的货款交付给原告，原告再按约定给被告分配利润。原告所诉100000元款项的性质不确定，其中有多少货款也不确定，但被告持有未交付原告。被告雇佣的会计在电脑中记录有误，双方均按照被告自行记录的账目进行结算，因此被告应返还该账目，以便确定货款具体金额。被告在2016年5月17日离开后又于2016年5月18日或19日返回开走叉车，故被告应返还开走的叉车。原告所诉违约金54000元系按转让价格180000元的30%计算。经质证，被告认为双方的口头转让协议系买卖合同，原、被告合作经营临沂至东营的物流托运事宜又形成合伙关系，而不是加盟关系。双方约定经营期间的利润按原、被告2：8的比例分配。被告陈述，因被告不熟悉物流业务，原告之父在东营协助被告经营并收取货款，被告收取运费。原告所主张的100000元实为运费，是利润的主要来源。被告负责东营地区的物流配送，相比原告收货会产生更多的人工费、租赁费、燃油费等费用，上述费用均有被告垫付或用收取的运费支付。因原告不给被告分配利润，导致被告垫付费用增加，双方合作解除，合伙财产已经用于合伙期间的开支，因此无法返还。双方共有账目是由原告之父录入电脑系统的账目。原告所说的账目是被告自己按照电脑记录摘抄的出库数量，不是双方共有账目。被告离开时没有开走叉车，也未返回开走叉车。原告主张被告开走叉车没有证据证明。被告无违约行为，原告也未造成损失，原告主张违约金无事实依据。同时，本案是合伙法律关系，原告依据买卖合同的标的额180000元计算违约金无法律依据。2016年4月30日，被告转账交付原告29875元。2016年5月11日，被告转账交付原告56735元。共计86610元。被告反诉称上述款项系用收取的运费支付了各种费用后的纯利润，原告应按照约定比例支付给被告利润86610元×80%=69288元及利息。原告质证认为被告应将收到的款项全部交付给原告，在双方对账后分配利润。上述两笔款项系运费和货款，货款已经支付给了出卖人，2016年5月15日前的利润已经分配给了被告。合作期间的亏损已由原告承担，并未要求被告承担。 一审法院认为，原、被告口头约定合作经营临沂至东营的物流托运业务，并按比例分配利润。原告主张被告返还货款100000元，被告认为原告所主张的100000元款项并非货款，而是运费，并且已经用于支出合伙期间的各种费用。庭审中，原告也述称100000元款项的性质不确定，其中有多少货款也不确定，需要被告返还账目后确定货款金额。故原告无证据证明该100000元款项系被告应该支付原告的货款，对原告的该项诉求，一审法院不予支持。关于被告带走的账目，一方面原告主张系双方共有的账目，另一方面又述称系被告自行记录的账目，相互矛盾，而被告不认可是共有账目，结合庭审可以确定的是双方在电脑系统中有一份共同使用的账目，因此原告主张该账目系共有账目并要求被告返还，无事实及法律依据。原告主张被告在2016年5月18日或19日开走叉车一辆，未提供任何证据，被告也不认可，一审法院不予支持。原、被告只是口头约定合作经营临沂至东营的物流托运业务，并按比例分配利润，并未约定违约金或计算方式，因此对原告主张被告支付54000元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 被告据以反诉的基数金额88610元，被告主张系纯利润，而原告辩称系货款和运费，对此双方各执一词，均未提供证据证明，一审法院无法认定该款项的性质，对被告主张原告以该款为基数支付相应利润69288元及利息，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。判决：一、驳回原告（反诉被告）孙乐周的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）荆延兵的反诉请求。案件受理费1690元，由原告（反诉被告）孙乐周负担；反诉案件受理费766元，由被告（反诉原告）荆延兵负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人荆延兵提交如下证据：人工费收到条九张，共计27720元；租车费收条一张，数额为37400元；燃油费收据四张，数额为4480元，证明合作期间产生的人工费、租车费、加油费共计102200元，该费用是由被上诉人垫付，最后在收取的运费中已经扣除，合作期间共收取运费186610元，其中10万元被上诉人持有用于支付合作期间产生的上述费用，86610元由上诉人持有，该费用为产生的利润，应当分配，其中102200元中有32600元是没有票据的，该费用是上诉人在临沂雇佣车辆由被上诉人在东营收取的运费直接结算。经质证，上诉人孙乐周对该证据均不予认可。 本院二审认定事实与一审审理查明事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，上诉人负责涉案运输业务发货方交运工作，被上诉人负责相关业务收货方的相关工作，上诉人应掌握交运货物清单，且每日被上诉人也通过电子传输方式将记账情况向对方传送，且其在被上诉人处亦派驻工作人员，有条件掌握每日的业务进展情况。双方对货物交运方是否存在收取运费存在争议，对上诉人的派驻工作人员是否收取货款亦存在争议，上诉人对被上诉人取走的款项性质亦不宜确定，其主张双方的业务一直亏损，与其称将利润分配给被上诉人存在矛盾。上诉人提交的相关的录音中被上诉人未认可取走的款项应当返还，故仅凭录音证据尚不能解决货款争议问题。被上诉人主张在相关工作的运营中亦会存在一定费用支出，上诉人亦认可，亦提供了相应证据予以证明，故相关款项是否存在被上诉人需要返还的货款，达到了真伪不明的状态，在该状态下上诉人应承担举证不能的法律后果，因此，对其诉讼主张本院不予支持。另外，对录音证据被上诉人未予质证，应属于其自身放弃质证权利问题，故对上诉人关于原审程序违法的主张，本院亦不予支持。 综上所述，孙乐周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3380元，由上诉人孙乐周负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇一九年十月二十九日 法官助理 宋 戈 书 记 员 孙丰芝