广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10221号上诉人（原审原告）：深圳市保利物业管理集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新园中区科技中三路5号国人大厦A栋4楼402单元。法定代表人：曹元平。委托诉讼代理人：肖如斌，男，1986年7月29日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘志良，男，1981年9月24日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。委托诉讼代理人:邢世军，广东君一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟东，广东君一律师事务所律师。上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人刘志良劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保利公司上诉请求：1.改判保利公司无须向刘志良支付2017年7月1日至2018年6月30日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资差额合计2318.8元；2.改判保利公司无须向刘志良支付解除劳动合同的经济补偿金43460.93元；3.由刘志良承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、刘志良从2018年7月17日中午离开保利公司的工作岗位，存在旷工行为的事实。刘志良在仲裁和一审时主张从2018年7月16日未上班完全不符合事实。二、刘志良的旷工行为严重违反保利公司的规章制度，保利公司依制度已主动与刘志良解除了劳动合同关系。保利公司在2018年8月3日通过短信向刘志良送达从2018年7月21日起解除劳动关系的解除劳动合同通知书，并在刘志良申请仲裁前作出书面通知书邮寄刘志良。三、因刘志良旷工的严重违纪行为，导致保利公司根据公司制度依法与刘志良解除劳动关系，并通过短信、快递向刘志良送达解除劳动合同通知书。刘志良也确认并收到短信通知书和纸质通知书，也就是说，是保利公司合法合理主动与刘志良解除了劳动关系。四、即使二审认定保利公司主动与刘志良解除劳动合同违法，则根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，保利公司需要支付刘志良的是赔偿金。而刘志良从未主张赔偿金，其主张的是被迫解除劳动合同的经济补偿金，因赔偿金与经济补偿金完全属于不同的法律概念，故赔偿金未经过仲裁前置，不应支持。刘志良辩称，一审法院对本案的事实已查明清楚，适用法律正确，裁量得当，请求驳回保利公司的全部上诉请求。保利公司向一审法院起诉请求：1.保利公司无须向刘志良支付2017年7月1日至2018年6月30日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资差额合计2318.8元；2.保利公司无须向刘志良支付解除劳动合同的经济补偿金43460.93元；3.刘志良承担本案诉讼费用。一审法院查明并认为：一、入职时间：2010年4月25日。二、工作岗位：安保员。三、劳动合同签订情况：双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年4月19日起至2019年4月18日止。四、工资标准：双方一审庭审时确认刘志良离职前十个月应发工资标准为5113.05元/月。五、关于加班工资差额的问题：一审庭审时，保利公司对深圳市劳动人事争议仲裁委员会裁决保利公司支付刘志良2017年7月1日至2018年6月30日期间加班工资差额2318.8元无异议，故对该项仲裁裁决一审法院予以维持。六、关于经济补偿金的问题：保利公司主张刘志良2018年7月17日中午私自离开岗位，保利公司发现后与刘志良沟通联系，刘志良未作任何回复。因刘志良旷工，保利公司在2018年7月18日发微信与刘志良沟通，告知其无故旷工的后果，刘志良仍然置之不理。刘志良的旷工行为严重违反公司制度，保利公司有权解除与刘志良的劳动关系。为证明其主张，保利公司提交了值交接班记录表、微信聊天截图、解除劳动合同通知书、考勤管理制度、考勤表。微信聊天截图记载：2018年7月18日、19日，保利公司工作人员通知刘志良及时上班。《解除劳动合同通知书》的落款时间为2018年8月6日，记载的主要内容：您（申请人）自2018年7月18日后未履行任何请假手续，连续旷工三天以上……，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及公司制度，经公司研究决定公司与您从2018年7月21日起解除劳动合同关系；请您于2018年8月9日18:30分前来公司办理离职手续以及结算工资（包含加班费）。刘志良对以上证据的真实性不予确认，主张其于2018年7月16日向保利公司提出因拖欠工资而被迫离职。一审法院认为，劳动者以用人单位违反劳动合同法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费被迫解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。具体到本案，刘志良主张其2018年7月16日口头向保利公司提出了被迫解除的事由，但保利公司对此不予确认，且刘志良亦未提交其他有效证据证明其在劳动合同解除前或劳动合同解除当时，以拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，向保利公司提出被迫解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果，故对刘志良主张不予采信。另一方面，根据我国劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。保利公司作为用人单位，享有管理劳动者的权利，保利公司主张刘志良2018年7月17日离职，但在刘志良于2018年8月6日申请仲裁后，保利公司才通过快递向刘志良寄出解除劳动合同通知书，通知刘志良从2018年7月21日起解除劳动合同关系，要求刘志良于2018年8月9日18:30分前往公司办理离职手续以及结算工资（包含加班费），而刘志良在2018年8月10日才收到该通知书，因此，保利公司对刘志良离职问题的处理明显不符合常理。况且，刘志良提交的《考勤管理制度》中虽然有关于“员工连续旷工达3天视为严重违纪，用人单位有权解除劳动关系”的规定，但其未举证证明该《考勤管理制度》经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序的制定，且已向劳动者公示或告知，且该制度本版的生效时间为“2018年月日”，即生效时间并未确定，因此，该规章制度不能作为用人单位用工管理的依据。综上所述，保利公司以刘志良“连续旷工3天视为严重违纪”解除劳动合同法律依据不足。故对保利公司主张亦不予采信。鉴于保利公司、刘志良都未提交有效证据证明刘志良离职的原因，基于公平原则，一审法院视本案劳动合同的解除系由保利公司向刘志良提出且经双方协商一致解除，保利公司应依法向刘志良支付解除劳动合同的经济补偿金43460.93元（5113.05元×8.5个月）。七、刘志良仲裁请求：1.保利公司支付2017年7月1日至2018年6月30日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资差额合计21988.78元；2.保利公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金59493.15元；3.保利公司支付2010年至2018年未休年休假工资差额41029.76元。八、仲裁结果：对深劳人仲案[2018]9253号案件裁决如下：1.保利公司向刘志良支付2017年7月1日至2018年6月30日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资差额合计2318.8元；2.保利公司向刘志良支付解除劳动合同的经济补偿金43460.93元；3.驳回刘志良其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、深圳市保利物业管理集团有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付刘志良2017年7月1日至2018年6月30日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资差额合计2318.8元；二、深圳市保利物业管理集团有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付刘志良解除劳动合同的经济补偿金43460.93元；三、驳回深圳市保利物业管理集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费本案受理费5元，由深圳市保利物业管理集团有限公司负担。二审中，保利公司提交《工作流程记录》作为新的证据，拟证明保利公司的工作人员在8月3日就申请《解除劳动合同通知书》盖章，因为8月4日、5日是周末，在8月6日批准完毕后寄出《解除劳动合同通知书》至刘志良。经质证，刘志良对《工作流程记录》的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议的焦点在于保利公司解除与刘志良的劳动合同关系是否合法。保利公司以刘志良无故旷工严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，刘志良则主张其未上班的原因是其口头向保利公司提出拖欠工资被迫解除劳动合同。保利公司提交的证据显示，其工作人员于2018年7月18日、19日通过微信通知刘志良上班并告知无故旷工的后果，除此之外双方未就上班事宜有任何沟通。保利公司作为刘志良的管理者，在刘志良未按时到岗的情况下，未了解原因而直接通知刘志良上班并告知无故旷工的后果显然不属于正常的管理行为。刘志良关于口头提出被迫解除劳动合同的主张虽因证据不足而不予采信，但保利公司关于刘志良没有任何原因而旷工的主张亦不符常理。因此，保利公司以刘志良无故旷工严重违反劳动纪律为由解除劳动合同依据不足，本院不予支持。双方当事人均主张解除劳动合同，且均不能证明刘志良离职的原因，基于公平原则可视为由保利公司提出，双方协商一致解除劳动合同，保利公司依法应支付刘志良解除劳动合同的经济补偿金。刘志良申请劳动仲裁提出的请求、仲裁结果及一审判决均要求保利公司支付解除劳动合同的经济补偿金。保利公司主张应支付的项目为赔偿金，并以此为由主张该诉求未经仲裁程序没有事实依据，本院不予支持。保利公司在一审调查时已确认拖欠加班工资差额2318.8元的事实，上诉未提出具体事由而请求无需支付该款项，本院不予支持。综上，保利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月十五日书记员  胡谈盛