江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7060号上诉人（原审原告）：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市萧县文化路25号。法定代表人：李正民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱路路，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈孝兵，男，1967年4月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：杨尚文，男，1961年5月4日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称索凯特公司）因与被上诉人陈孝兵、杨尚文追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索凯特公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法发回重审或改判至支持索凯特公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2009年6月20日，杨尚文挂靠上诉人承接工程，与中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（以下简称中石油抚顺分公司）签订了合同，杨尚文又将此工程转包给陈孝兵施工，陈孝兵在施工中伪造工程量，多做工程款1536245.67元，该款已被被上诉人占用、领取，有生效的判决书佐证。2、陈孝兵的弟弟陈孝伟当时在工地负责，领取了100万元（承兑汇票）工程款，应视为陈孝兵和杨尚文领取的工程款，虽被上诉人不予认可。但根据上诉人向法庭提供的证据，完全能认定被上诉人领取了100万元工程款，一审法院未予认定并另案诉讼错误。3、一审法院认定陈孝兵多收取涉案工程的工程款为493940.6元没有事实和法律依据。原判决确定的1536245.67元均被被上诉人领取。4、根据上诉人向法庭提供的证据，通过公司前任会计，公司负责人的私人账户转账给陈孝兵、陈孝伟的款项，都是涉案工程的工程款，应当返回。虽被上诉人不予认可，但上诉人提供的证据足以认定系涉案的工程款。5、涉案工程系杨尚文挂靠上诉人施工后转包给陈孝兵施工。上诉人向法庭提供的证据足以证明两被上诉人应当承担连带返还责任。一审法院认定杨尚文不承担连带还款责任错误。6、第三人诉上诉人返还多领取的工程款，有生效判决书为证，产生的诉讼费用，是由于被上诉人原因造成的，该诉讼费应当由被上诉人承担，一审法院不予支持是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律均错误，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨尚文答辩称：上诉人的上诉请求无事实与法律依据，一审查明的事实清楚，相关证据也能证明一审查明的情况。索凯特公司向一审法院诉请：1.判令陈孝兵、杨尚文连带返还款项1236245.67元及利息（以1236245.67元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年8月9日起计算至欠款实际付清之日止）；2.判令陈孝兵、杨尚文给付前案的诉讼费21437元；3.本案诉讼费由陈孝兵、杨尚文承担。一审法院查明：2009年6月20日，中石油抚顺分公司与索凯特公司签订了一份合同编号为07L101-GS01-04LJGG-73（第一标段）的建设工程施工合同，中石油抚顺分公司为甲方，索凯特公司为乙方。合同的主要内容为：……3.1工程概况：中石油抚顺分公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程……4.1承包方式：包工包料（所有材料乙供）4.2承包范围：中石油抚顺分公司炼油结构调整工艺、热力管网改造103管带管道保温工程施工5.合同工期，开工日期：2009年6月20日。竣工日期：2011年6月20日（其中，配合800万吨/年蒸馏装置开工的管道要求在2009年7月30日竣工）。合同工期总日历天数730天。……6.1本工程价款按6.1.1款（选择6.1.1或6.1.2款）确定：6.1.1本工程为综合费率招标工程，结算按“直接费（人工费）×综合费率（不包括税金，含规费）”确定。合同价款暂估6418849元（陆百肆拾壹万捌千捌佰肆拾玖元，含税价）。其中包括（103管带、103管带配合大蒸馏开工管线保温）。其中主材（镀锌铁皮1328544.00元）、（保温保冷材料3404814.00元），其中安装费（1685491元）。安装工程按人工费的115%确定。此价作为拨付材料、设备、工程备料的依据。6.1.2本工程为招标工程，暂定合同价款（预算定案值）为/元。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，但不作为结算的依据。结算价款以甲方最终审定的结算书为准。6.2价格调整的因素：（按招标文件执行）。工程遇到下列情况乙方应在14日内，将调整原因、金额以书面开工通知甲方，甲方确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。甲方14天内不确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。……6.3.3.1安装工程执行中油建设安装工程预算定额（2000年）及《石油建设安装工程费用定额》（〔95〕中油基字第79号）……6.4.2在经工程师确认工作量后按中石油抚顺分公司财务规定支付工程进度款，进度款支付方式：按工程进度按月支付……等等。合同签订后，索凯特公司即开始施工。中石油抚顺分公司分别于2009年12月25日、2009年12月30日、2011年8月12日、2011年11月23日向索凯特公司支付工程款2428471.3元、1000000元、412072.94元、1143419.61元，共计4983936.85元。另查明，因双方未对该工程进行结算，中石油抚顺分公司自行委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司对索凯特公司予以施工的部分作了工程结算。2016年5月15日，该咨询有限公司作出工程结算书，结算金额为：3649719.65元（含河南金鑫公司施工的部分618626.59元）。又查明，2017年4月13日，中石油抚顺分公司、索凯特公司组织双方相关人员依据编号为07L101-GS01-04LJGG-73的合同约定、安装工程执行《石油建设安装工程预算定额》（2000年）、安装工程费率按招标费率115%、工程量计算依据图纸（FB0719-00-A-5/M1及FB0719-00-R-1/M1）及9页签证，对上述索凯特公司施工的工程量作出工程结算书。该结算书最终认定在扣除金鑫防腐公司施工部分的639843.7元后，索凯特公司施工工程总量合计为3447718.18元。索凯特公司方认为，本结算金额不含如下内容：场外运输费、人工降效费、机械降效费、误工费，最终结算时应追加。理由是应当扣除因付款而开的发票损失、机械人工降效费、场外运输费、安装与生产同时进行的增加费、有害身体环境中施工增加误工费及人员调遣费等。再查明，安徽防腐绝热工程实业总公司已于2009年12月31日将企业名称变更为安徽索凯特建设工程有限公司。2016年中石油抚顺分公司将索凯特公司诉至辽宁省抚顺市东洲区人民法院，要求：一、确认中石油抚顺分公司与索凯特公司于2009年6月20日签订的《中石油抚顺分公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程建设工程施工合同》（合同编号07L101-GS01-04LJGG-73【第一标段】）合法有效；二、判决索凯特公司返还中石油抚顺分公司多支付的工程款2125053.34元，并由索凯特公司承担全部诉讼费用。该院经审理后，于2017年5月4日以（2016）辽0403民初1030号民事判决书判令：一、自本判决发生法律效力之日起，索凯特公司立即将2176089.37元工程款返还给中石油抚顺分公司；二、驳回中石油抚顺分公司的其他诉讼请求。案件受理费23800.43元，（中石油抚顺分公司垫付），由索凯特公司承担，并随上述款项一并给付中石油抚顺分公司。后因索凯特公司不服该判决书，上诉至辽宁省抚顺市中级人民法院，该中院经审理后于2017年8月9日以（2017）辽04民终1049号民事判决书判令：一、维持辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第二项；二、变更辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第一项为：索凯特公司（原安徽防腐绝热工程实业总公司）于本判决发生法律效力之日起十日内将1536245.67元工程款返还中石油抚顺分公司。该终审判决书还确定“索凯特公司为中石油抚顺分公司施工工程总量合计为3447718.18元”的事实。上述判决书生效后，索凯特公司分别于2017年11月6日、2018年1月11日、2018年4月9日通过网上银行共向中石油抚顺分公司还款1400000元。一审法院另查明，2008年7月20日安徽防腐绝热工程实业总公司法定代表人燕瑞玲与杨尚文签订《安徽防腐绝热工程实业总公司公司法人与工程项目负责人内部协议书》，约定了双方的权利义务。一审再查明，在涉案工程施工期间，索凯特公司通过其公司公户向陈孝兵多次转账共计3941658.78元。陈孝兵的弟弟陈孝伟曾在中石油抚顺分公司领款100万元。陈孝兵于2017年11月18日给索凯特公司出具还款计划书一份，上载明：“还款计划书，我（陈孝兵）计划于2017年12月30日前归还公司所欠中国天然气公司抚顺分公司中欠款中的贰拾陆万元（260000），其余欠款待与杨尚文协商后还清。陈孝兵，2017年11月18日”。现索凯特公司认为涉案工程由杨尚文承包并转包给实际施工人陈孝兵，且涉案工程的工程款已由其转给陈孝兵、杨尚文，要求陈孝兵、杨尚文承担连带返还工程款的责任，并诉至法院。一审法院认为：索凯特公司在履行（2017）辽04民终1049号民事判决书确定的义务后，有权利向相关责任人进行追偿，根据索凯特公司提供的（2016）辽0403民初1030号民事判决书、（2017）辽04民终1049号民事判决书、相关合同、自书证明、转账凭证等证据，结合双方当事人的庭审陈述，能够证明索凯特公司在收到中石油抚顺分公司的涉案工程款后，通过其公司公户多次将共计3941658.78元的工程款支付给陈孝兵，根据（2017）辽04民终1049号民事判决书中确定的案件事实为“索凯特公司为中石油抚顺分公司施工工程总量合计为3447718.18元”，故陈孝兵多收涉案工程的工程款为493940.6元，该款在索凯特公司已返还给中石油抚顺分公司的情况下，陈孝兵应将该款返回给索凯特公司。关于索凯特公司主张通过其公司前任会计、公司负责人的私人账户转账给陈孝兵或陈孝伟的钱也是涉案工程工程款，也要求返还，因索凯特公司并未提供证据，且陈孝兵不予认可与涉案工程有关，故索凯特公司要求陈孝兵退还该部分款项，该院不予支持，索凯特公司可收集证据后另行主张权利。关于索凯特公司提供的陈孝伟在中石油抚顺分公司收取的1000000元的银行承兑汇票，因陈孝兵不认可陈孝伟收钱的行为与其有关，索凯特公司亦不能举证证明陈孝伟是替陈孝兵收取涉案工程工程款，故索凯特公司要求陈孝兵承担返还陈孝伟领取的款项，于法无据，该院不予支持，索凯特公司可另行主张权利。关于索凯特公司主张杨尚文承担连带还款责任，该院认为根据双方当事人提供的证据和庭审陈述，仅能证明杨尚文为涉案工程的负责人或经办人，且根据索凯特公司的庭审陈述，索凯特公司在收到中石油抚顺分公司转来的涉案工程的工程款，在扣除四万余元的管理费手续费后均转给了陈孝兵，杨尚文在涉案工程中并未经手工程款，更未获利，也未实际参与施工，没有过错，故索凯特公司要求杨尚文承担连带还款责任，无事实和法律依据，该院不予支持。关于陈孝兵辩称，索凯特公司向其转账的款项中包含两个工程的工程款，陈孝兵虽举证《分包工程施工合同》，但该合同中明确表述“乙方（安徽索凯特建设工程有限公司）委派陈孝兵同志为乙方驻工地代表，并组织与其签订劳动合同的施工人员从事履行本合同的相关工作”，该合同仅能证明陈孝兵为乙方驻工地代表，并不能证明由其实际施工和实际收取工程款，且索凯特公司不认可陈孝兵实际施工其辩称的工程，陈孝兵亦未能提供其他证据证实索凯特公司的转账是两个工程的工程款混合，故对陈孝兵的辩解，该院不予支持。综上，陈孝兵应向索凯特公司返还多领取的工程款493940.6元。关于索凯特公司主张的利息，索凯特公司主张从2017年8月9日起计算利息，于法无据，经审查该日期为（2017）辽04民终1049号民事判决书的判决日期，因陈孝兵不是该案件的当事人，故其不应受该判决日期的约束，故一审法院从索凯特公司起诉之日起计算相关利息损失。关于索凯特公司主张的诉讼费21437元，经审查系（2016）辽0403民初1030号民事判决书和（2017）辽04民终1049号民事判决书中确定其承担的诉讼费用。一审法院认为其作为与中石油抚顺分公司涉案工程的合同相对方，有义务对实际施工人所报的施工量进行审查，其在审查时存在过失或过错，从而导致涉案工程存在虚报施工量的事实，且该案的诉讼费用与本案无关，索凯特公司要求陈孝兵、杨尚文承担另一案件的诉讼费用，于法无据，该院不予支持，该费用应由索凯特公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、陈孝兵于判决生效后十日内返还安徽索凯特建设工程有限公司493940.6元及利息（利息计算方式：以493940.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年2月9日起计算至欠款实际付清之日止）；二、驳回安徽索凯特建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行返还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费17920元，由索凯特公司负担10000元，由陈孝兵负担7920元。二审期间，索凯特公司向本院提交安徽防腐绝热工程实业总公司申请付款明细表原件（经办人是陈孝伟，申请的付款为涉案施工合同号项下付款）、工程付款审批单原件、大项目办凭证原件，另补充提供一审已经提交的介绍信原件、陈孝伟的身份证复印件、银行承兑汇票复印件、银行票据使用登记簿原件等供法庭核实。以上证据证明100万元的涉案工程款被陈孝兵领取。经质证，杨尚文对证据的真实性认可，但是证据不能证明上诉人的主张。一审法院留给上诉人足够的时间调取该证据，要求出具原件，但上诉人未能出示原件。二审中上诉人向法庭出示，不符合证据规则。无论陈孝兵和陈孝伟是什么关系，领取的相关款项与杨尚文没有任何关系，从该证据可以说明，上诉人并未与杨尚文发生任何账务往来。本院认为，上诉人提交的上述证据均系原件，本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明：索凯特公司提交的2010年1月4日介绍信载明：兹介绍陈孝伟同志到你处办理进度款汇票手续，该介绍信加盖了项目部公章。申请付款明细表，载明的合同号、工程名称系涉案施工合同编号及工程名称，经办人为陈孝伟。陈孝伟在中石油抚顺分公司的银行票据使用登记簿上取票人处签字，签收承兑汇票金额100万元、出票日期2009年12月30日、到期日期2010年6月30日，票据号2035858。本院认为：一、关于陈孝伟领取100万元承兑汇票是否系涉案工程款的问题。首先，根据索凯特公司提供的介绍信、申请付款明细表、工程付款审批单、以及中石油抚顺分公司银行票据使用登记簿等证据，可以证明2010年1月4日，陈孝伟从中石油抚顺分公司取走的票据号为2035858的100万元承兑汇票，系中石油抚顺分公司支付的涉案工程款。其次，陈孝兵系涉案工程的实际施工人，其在施工过程中持有并使用项目部印章，符合常理。索凯特公司提供的介绍信加盖了涉案项目的项目部印章，结合陈孝伟系陈孝兵的弟弟的身份，可以认定该100万元工程款系陈孝兵委托陈孝伟领取。再次，结合索凯特公司通过公司公户多次将共计3941658.78元工程款支付给陈孝兵的事实，应当认定陈孝兵共领取涉案工程款4941658.78元，而生效判决认定的陈孝兵施工应得工程款为3447718.18元，超额领取的工程款1493940.6元应予返还。现索凯特公司提供证据能够证明已实际返还中石油抚顺分公司工程款140万元，索凯特公司主张陈孝兵返还款项1236245.67元，有事实与法律依据，本院予以支持。二、关于索凯特公司主张的另案诉讼费21437元。该费用系（2016）辽0403民初1030号民事判决书和（2017）辽04民终1049号民事判决书中确定索凯特公司承担的诉讼费用。上述案件的产生系索凯特公司违法将涉案工程交给他人施工，且未对陈孝兵上报的施工量进行审查管理，导致上述案件的产生。故一审法院认定应由索凯特公司承担该诉讼费，并无不当。三、关于索凯特公司要求杨尚文与陈孝兵连带返还涉案款项的问题。本案系索凯特公司在实际返还中石油抚顺分公司超额领取的工程款后，向实际受益人追偿的诉讼。从双方当事人提供的证据及庭审中的陈述来看，不能得出杨尚文参与了涉案工程的施工，获得了工程款的结论。索凯特公司亦无证据证明杨尚文、陈孝兵就涉案工程系合伙关系。本案亦不存在杨尚文需承担连带责任的其他法定情形，故索凯特公司要求杨尚文对陈孝兵的返还义务承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，索凯特公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。因新证据出现，本院对一审法院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百六十九条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初1767号民事判决第二项，即“驳回安徽索凯特建设工程有限公司的其他诉讼请求；”二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初1767号民事判决第一项，即“陈孝兵于判决生效后十日内返还安徽索凯特建设工程有限公司493940.6元及利息（利息计算方式：以493940.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年2月9日起计算至欠款实际付清之日止）”为“陈孝兵于判决生效后十日内返还安徽索凯特建设工程有限公司1236245.67元及利息（利息计算方式：以1236245.67元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年2月9日起计算至欠款实际付清之日止）”。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17920元，由安徽索凯特建设工程有限公司负担1920元，由陈孝兵负担16000元；二审案件受理费17920元，由陈孝兵负担10800元，由安徽索凯特建设工程有限公司负担7120元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十月二十四日书记员  张冉冉