西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终42号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏万裕实业有限公司，住所地拉萨市柳梧新区XXX，统一社会信用代码：XXX。 法定代表人：姚思联，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王联超，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区XXX，统一社会信用代码：XXX。 法定代表人：刘一丁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢阳，湖南纲维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥松林，男，汉族，1975年4月27日出生，系该公司项目负责人,身份证号码XXX。 上诉人西藏万裕实业有限公司（以下简称万裕公司）与上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万裕公司的委托诉讼代理人王联超，上诉人渝万公司的委托诉讼代理人谢阳、胥松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万裕公司上诉请求：1、对工程款“增加工程”中重复计算的地下室增加临时挡墙及拆除部分322172.69元进行改判；2、对工程款“扣减费用”中少计的屋面、地下室顶板室外部分保温及刚性层1585856.03元进行改判；3、对工程款“降水工程”中超出合同包干总价多计的增加部分费用4848248.54元进行改判；4、由渝万公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将地下室增加临时挡墙及拆除部分322172.69元即列入双方无异议款项中计算，又列入增加工程款中计算，重复计算该笔款项，导致工程款判决结果第三项多计了322172.69元。二、一审判决工程款“扣减费用”部分认定，审核报告7.8.3项“屋面、地下室顶板室外部分”核算金额2852775.00元,与9月23日结算单双方达成一致意见的第11项载明的“屋面保温”1266918.72元金额不一致，认为应当尊重当事人意思自治，按照结算单核定金额1266918.72元计算扣减，该事实认定错误。结算单第11项仅指“屋面保温”，而实际扣减部分还应当包括地下室顶板室外部分，即工程结算审核报告7.8.3项载明的“屋面、地下室顶板室外部分”，故，核算金额应当依据审核报告认定为2852775.00元。一审判决此项少计1585856.03元。三、降水工程系合同固定总价5500000.00元承包，降水合同第三条明确约定总价不因任何风险及其他原因调整，渝万公司提交的签证单不能证明工程量超出了降水合同约定的范围。一审判决认定降水工程原合同及增加费用共计10348248.54元证据不足。 渝万公司辩称：一、关于万裕公司上诉请求即一审重复计算地下室增加临时挡墙及拆除部分322172.69元的问题，经双方在二审庭前证据交换及质证阶段充分核实，该笔款项确属重复计算，应当改判。二、关于第二项请求认为工程款“扣减费用”中少计屋面、地下室顶板室外部分保温及刚性层1585856.06元，应当改判的请求，应当尊重当事人意思自治，按照9月23日结算单认定。作为涵盖在合同条款中的临时建筑“屋面、地下室顶板室外部分的60厚岩棉保温和20厚1：3水泥砂浆找平层”是工程过渡性的建筑，如果没做，肯定会影响后面的工程建设，否则合同就没必要出现这些子工程，现在项目已竣工验收，可以合理推断为该临时工程已经完工，由于后期工程建设需要被拆除了。如果结算单中确有一些项目未计算在内，也应当视为一方的主动放弃。原判正确。三、关于第三项请求认为无超出原降水合同增加降水费用的问题。2015年3月31日的《拉萨万裕城总包工程产值确认单》，该确认单确认了三项增加工程，其中第二项就是“降水增加”，并注明“以上三项增加工程在决算时计算”。确认单有渝万公司现场负责人胥松林、赵富光（万裕公司现场负责人）、蔡静思（万裕公司成本控制部经理）共同签名，是双方共同认可的增加工程。故，除第一项上诉请求外，其他均应当驳回。 渝万公司上诉请求：1、依法撤销拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初124号民事判决第二、第五项，改判支持要求对方支付工期延误损失8690000元，误工费1529300元的诉讼请求；2、申请二审法院委托有资质的造价审定机构对本案纠纷涉及的工程款进行审计；3、一二审诉讼费及鉴定费等费用由对方承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款为119744506.30元错误，应予纠正。2018年9月23日本案双方当事人在拉萨签订了《万裕城工程结算单》，对其中有争议的问题于10月8日进行了核对并签字确认，该结算单是依据双方签订的工程承包合同、工程量工程价款清单、施工图纸等文件，在双方协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，应当作为本案认定工程款的定案依据。结算单确认工程款为135786430.30元，而一审判决认定工程款为119744506.30元与事实不符，于法无据。水资源费是建设单位应当向国家缴纳的费用，一审判决渝万公司承担于法无据。在施工中，万裕公司售楼部使用产生了大量电费，该部分费用应当由其承担，一审判决全部电费由其承担明显不合理。二、一审法院以《工程结算审计报告》作为定案依据错误。该报告由渝万公司单方委托作出，且存在错误，一审认定该报告具有证据效力错误。如果二审法院认为双方2018年9月23日、10月8日签订的《万裕城工程结算单》不能全面、公正、客观反映涉案工程总价款，恳请二审法院委托有资质的造价审定机构重新进行审计鉴定。三、一审以没有证明效力的《工程结算审计报告》为依据，判决渝万公司承担部分审计费用于法无据。四、一审法院对16套商品房抵扣2000万元工程款的事实不予确认属于事实认定错误。本案案涉所有合同均是梁治明代表渝万公司签字，梁治明是渝万公司的代表人，由于万裕公司无力支付工程款，经协商同意用16套商品房抵扣欠付的2000万元工程款。根据《万裕城工程结算单》确认的总价款135786430.30元，扣除已付的107329849元，以及购房款抵扣的2000万元，被上诉人还有8456581.3元未付。五、一审判决未认定万裕公司应当赔偿因违约给渝万公司造成的工期延误损失8690000元及误工费1529300元属于事实认定错误。其提交的工作联系单、资料签收单、混凝土浇筑令、调解协议书、通知书等证据可以证实，由于万裕公司的原因导致工期延误869天，按照承包合同约定应当赔偿违约损失8690000元，并赔偿停工期间的误工费1529300元。 万裕公司辩称：一、渝万公司主张的所谓“2018年9月23日、10月8日双方签字确认的135786430.30元的工程款结算单”本身就存在争议。2018年9月23日双方就案涉工程结算进行会谈，双方除对主体、基坑支护、土方等工程的结算价款和停工期间费用1529300元不做计算，以及手续费、屋面保温、刚性层单项金额无异议外，万裕公司在结算单上明确注明“此单存在争议事项，我司承诺10月8日前派相关人员到西藏复核争议”。10月8日我司指定钟阳、官治名及原工作人员万曦、赵富光，与渝万公司项目经理胥松林、本案案涉工程造价咨询单位肖红、罗显峰在拉萨再次进行商谈，内容包括增减工程、降水工程和安装工程等争议事项，但双方的争议事项最终并未解决。因此上述结算单未经万裕公司完全认可，而非双方签字确认的最终结算单。二、万裕公司委托造价咨询单位对渝万公司提交的结算资料进行审核符合总承包合同约定，出具的审核报告是合法有效的结算依据，渝万公司否认该报告和要求重新鉴定的理由不成立。2018年9月23日、10月8日的《万裕城工程结算单》并没有完全解决双方争议事项，而万裕公司根据合同约定委托的造价咨询单位不仅符合资质要求，还在2018年10月8日全程参与了双方关于案涉工程结算的逐项核对和相关咨询，并根据双方会谈记录和案涉工程实际出具了审核报告，完全合法有效，理应作为案涉工程的结算依据。审核报告出具后万裕公司及时送达给了对方，渝万公司在收到报告后既不接受审核结果，也未在一审期间申请重新鉴定，由此造成的不利后果应由其承担。三、上诉人送审金额超过合同约定的审减比例，理应承担造价咨询单位的审计费用。渝万公司2017年9月10日编制的《竣工结算书》中，总价为144087122.06元。经造价咨询单位审核，总承包工程结算金额为112791225.04元，审减金额31295897.02元，审减率达到21.71%。根据总承包补充合同第4.7.2条约定，其上报结算金额已大大超过审定结算金额的5%，应由其承担审计费用1540010.12元。由于以上判决认定的工程款存在错误，导致该项费用计算金额低于万裕公司请求金额。四、万裕公司与梁治明、张琴签订的《商品房买卖合同》及《商品房回购协议》与本案争议无关，且渝万公司二审提交的并非新证据，超过了举证期限，不能作为本案证据使用，也达不到举证目的。首先房屋买卖合同是出卖人与自然人签订的，该两自然人与本案主张抵付工程款的施工单位是完全不同的法律关系，施工单位主张以上述房屋抵付工程款于法无据。其次，出卖人在签订房屋买卖合同的同时，还签订了回购协议，表明出卖人并无以商品房价款低付工程款的意思表示。五、渝万公司因其自身原因造成工期严重延误，本应依照合同约定承担违约责任，其主张万裕公司赔偿工期延误损失和停工期间误工费既无合同约定，也无事实依据。至于停工损失问题，双方在2018年9月23日的《万裕城工程款结算单》中已经清楚记载“不作计算”。故二审法院应驳回对方该项上诉请求。 万裕公司向一审法院提出本诉的诉讼请求：1、判令渝万公司向万裕公司补开已付工程款97329849元的增值税发票；2、判令渝万公司支付延误工期违约金4840000元；3、判令渝万公司承担工程结算审计费1540010.12元；4、本案诉讼费由渝万公司承担。主要事实和理由：2013年12月31日，万裕公司与渝万公司签订了《拉萨·万裕城广场项目工程总承包工程补充合同》（以下简称承包合同），对工程承包范围、承包方式、合同价款及支付与结算、工期管理、工程变更、违约责任等方面进行了全面的约定。同时双方还签订了《拉萨·万裕城项目降水工程合同》（以下简称降水合同），该合同对工程概况、工期及工程质量、合同价款、付款方式等内容亦作了详细的约定。 合同签订后，工程于2014年5月5日实际开工，2016年12月15日竣工。2017年9月10日，渝万公司编制了竣工结算书，总价为144087122.06元。万裕公司依照承包合同的约定委托四川创吉达工程咨询有限公司（以下简称造价咨询单位）对涉案工程进行审核，该公司于2018年10月18日出具了《拉萨·万裕城广场项目工程结算审核报告》，审核工程总价为112791225.04元，审减金额为31295897.02元，审减率达到21.72%，超出承包合同约定的5%限额，应由渝万公司承担审计费用1540010.12元。现经双方确认，万裕公司已向渝万公司支付工程107329849元，但渝万公司仅开具了10000000元的工程款发票，尚有97329849元未开具。 在承包合同履行中，渝万公司实际施工期为956天，合同约定工期为230天，扣除双方一致同意停工的时间152天，因增加工程量等原因顺延的90天，渝万公司实际延误工期485天，其应当承担违约金4840000元。现双方协商未果，为了维护合法权益，诉至法院。 渝万公司向一审法院提出反诉的诉讼请求：1、判令万裕公司按照双方签字确认的结算单支付工程款8456581.3元；2、判令渝万公司无须向万裕公司开具已向材料商支付材料款的增值税发票；3、判令万裕公司向渝万公司支付工期延误损失8690000元、误工费1529300元；4、本案诉讼费由万裕公司承担。主要事实与理由：1、万裕公司未按双方签订的承包合同约定履行付款义务，根据结算单及商品房抵偿债务后计算，万裕公司尚欠付工程款8456581.3元；2、双方口头约定支付给材料商的材料款，由万裕公司代扣代缴，因此，渝万公司无须出具发票；3、双方合同约定的开工时间为2014年3月19日，但万裕公司未提供完善的图纸，导致渝万公司自2014年8月10日得以进场施工，2014年6月6日，万裕公司提供了部分基础图纸，2014年9月16日，万裕公司提供了负一层图纸，2014年10月21日，提供了更改后的图纸，2014年12月2日主体封顶，2015年8月1日，渝万公司再次进场施工未果，直至2015年10月7日得以实际施工，自始至终，因万裕公司的图纸提供、售楼部占地等原因导致延误工期869天，按照承包合同关于延期支付工程款的违约责任计算万裕公司应当承担8690000元；4、经建设、监理、施工单位签字确认的误工费1529300元。 一审法院认定事实：2013年12月31日，万裕公司与渝万公司签订了一份承包合同，合同主要约定：由渝万公司承建万裕公司位于拉萨柳梧新区世纪大道以南、部前路以北的“拉萨万裕城”，建筑面积约为50000平方米，结构为框架，承包方式为按图纸包干价执行，2180元每平方米，包含直接工程、间接工程、水费、电费、税金、安全文明施工费、措施费、规费等相关一切费用。工程由四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理。承包合同3.2.3条约定了万裕公司直接分包工程主要内容有电梯设备、消防、通风、空调等内容。工程款支付按进度按比例支付，但若工程进度因渝万公司的原因未能达到双方确定的预定工期目标，万裕公司有权暂缓支付。渝万公司每次收取工程款进项前，必须向万裕公司提供真实、合法、有效的发票。渝万公司提出工程进度款申请时，所申请款项上浮不得超过万裕公司审核金额的5%。工程竣工验收合格后30天内，由渝万公司向万裕公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，并需通过万裕公司的审核合格，万裕公司收到完整的竣工结算资料后3个月内，会同渝万公司办理完工程结算（万裕公司有权委托造价咨询单位进行结算核对工作不超过三个月），为了减少核对时间，渝万公司报送的结算金额不得超最终审定的结算金额的5%，否则由渝万公司承担审计费用，并在最终结算总额中扣除。开工时间为2014年3月19日，竣工验收时间为2014年10月31日。工期暂定为230天（具体以附件1双方约定时间为准）。双方特别约定因法定原因，渝万公司要求进行停工的，渝万公司应当及时通知万裕公司，工期相应顺延，否则视为无故停工。具体的开工日期以万裕公司的书面通知为准。万裕公司认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求渝万公司全部或局部工程暂停施工，渝万公司应当按要求停止施工。无论渝万公司因何种原因造成停工，由渝万公司承担停工发生的费用，工期不予顺延。因万裕公司的原因造成停工的，工期顺延并赔偿因此造成的经济损失。属于工程设计变更或现场签证的范围为：1、增加本协议中未约定的承包项目，减少本协议中约定的承包项目；2、万裕公司认可的变更；3、上述费用及各种认价、调差项目均按签证管理。根据双方商定的图纸使用时间表，在不影响工程进度的情况下，提供渝万公司所需的补充施工图纸及资料。渝万公司对万裕公司分包的项目实施总包管理，渝万公司提供施工用电、施工用水。按方案要求设置一个配电箱，不再另行计费。若因渝万公司的原因造成工程未按规定日期通过分部或竣工验收，每延误一天还需承担违约金1万元，并承担由此给万裕公司造成的经济损失。若万裕公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因违约造成的经济损失，顺延工期，当发生违约情况时，渝万公司向万裕公司发出要求付款的通知，万裕公司收到通知后仍不按约定付款，则应承担从约定应付之日起按工程总价每日万分之二的违约金。 同日，双方针对涉案项目再次签订了降水合同，合同约定固定包干总价为550万元，不因市场价格、履行期调整等任何因素而调整。已包含的工程风险中未包括工程量的增加。承包方式中包括了各种管理费、税金、办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用。工程范围为降水系统方案设计、系统布置及维护、降水系统所抽地下水的排出系统布置及维护、降水系统的拆除、万裕公司售楼部约30根护壁桩施工。 2014年3月26日，拉萨市柳梧新区管理委员会下发文件，同意提前开挖。5月3日，渝万公司的工程开工报审表，并获得监理单位同意。渝万公司的开工报告载明计划于5月5日开工，5月6日获得万裕公司同意。5月12日，工程例会确定：降水井41口，基坑支护工程于5月13日开始。5月14日的渝万公司工作联系单表明：渝万公司已完成了土方工程的一半，要求万裕公司尽快提供建设施工许可证、全套施工图及相关施工手续。万裕公司回复意见，按电子图纸施工。5月15日渝万公司的工作联系单载明：边坡支护工程报价单已送至贵公司，且工程已在实施过程中，为确保工程正常施工，请给予正式报价文本。5月19日，监理例会记录载明：万裕公司要求在正式图纸未到之前，现场施工按现有图纸进行施工。渝万公司要求施工图纸尽快落实，降水手续正在办理中。5月26日，监理例会记录载明：1、施工许可证办理需要中标通知书、预算等相关资料，施工承包方在本周将上述资料报开发部；2、因设计图纸变化（根据现场图纸），造成施工降水可能达不到降水深度，电梯井基坑降水应如何保证须协调处理；3、施工方力争本周完成施工降水手续；4、项目部对现有施工图纸进行熟悉，为图会审做好准备；5、本周完成和完善施工生活临设等设施；6、相关管理人员入驻现场。5月23日，渝万公司的工作联系单载明：土方工程已施工至地下水位，相应的边坡加固已同步施工到位。5月31日的渝万公司工作联系单表明：1、土方工程已至-5.6米，初见地下水位，降水井及排水系统工作完成，边坡支护工程完成，施工前期准备工作也全部做好；2、缺乏建设工程施工许可证，使该项目无法正常施工；3、万裕公司回复意见为接总公司通知，6月5日提供图纸。 2014年6月1日，涉案工程制定了《工程量清单》并加盖有万裕公司的印章、四川国际招标有限责任公司的印章，并由阳光公证处对招标的事实进行公证，但结合万裕公司与渝万公司之间的工作联系单及监理例会表明，涉案工程并未按招投标的相关文件履行，相反签订了本案承包合同并履行的亦是此合同。6月11日，涉案工程取得了建设工程规划许可证。6月18日渝万公司工作联系单载明：1、正式施工蓝图未提供，将导致图纸会审，钢材无法确定规格、数量，将承担违法施工的责任，土方挖至标高无法确认；2、按万裕公司的要求于6月29日前完成土方工程，全力施工，一切损失将由万裕公司承担；3、万裕公司回复意见按6月6日发的图纸准备筏板基础、负一层、半地下室的材料进场。6月18日项目会议纪要载明：1、北面与东面部分降水井管裸露悬空，施工单位务必做保护措施；2、北面市政污水井垮塌并且渗水，施工单位务必尽快修复；3、西面大门消防水池底部已经悬空，存在安全隐患，施工单位务必尽快处理；4、东北角垮塌部分支撑进展缓慢，施工单位务必在6月21日前支撑完毕；5、支护工作应增加工人，与土方开挖工作相互配合，推进工期。 6月19日的万裕公司工程联系单载明：要求渝万公司必须于6月29日前结束土方开挖工作。6月20日，万裕公司将全套施工图纸电子版发送给四川省城市建设工程监理有限公司（本案监理单位）。7月29日进行图纸会审。6月21日万裕公司的工作通知单载明：要求监理单位督促施工单位尽快于6月29日前结束土方开挖。6月23日监理例会纪要载明：1、施工临设基本完成，设备用电等后续跟进，土方工程本周完成，支护完成90%；2、基坑支护存在个别锚杆长度不够，间距过大；锚喷砼强度不够；基坑再次发生坍塌（西南角）；施工进度滞后等问题，施工总承包方针对上述问题进行整改。必须确保基础土方工程在6月29日完成。加强支护专业分包的施工管理；3、基础补充降水方案，已获各方同意，应上报其方案的预算费用。6月28日监理例会纪要载明：基坑北边靠近施工总配电箱段再次发生坍塌，基坑西面变形过大，导致基坑西面临时住房发生开裂和下沉，临时住房变成了危房。 6月29日监理例会纪要载明：1、基础增加降水井点的施工机械进场延后了三天，按延误一天进行5000元的经济处罚；2、基础支护施工进展严重滞后，必须于7月5日前完成，否则将按延误一日10000元的经济处罚。6月30日的三份万裕公司的工作通知单载明：1、渝万公司未按照6月19日的联系单内容“加快土方开挖进度”，截至6月29日仍未完成土方开挖工作，作出延后一天处罚10000元的处罚决定；2、渝万公司未在6月26日前组织降水打井设备进场，直至6月28日才组织机械设备进场，至现在设备进场未施工作业。特按6月26日下发的联系单作出处罚决定；3、要求监理单位督促施工单位尽快落实新增降水井工作和土方开挖工作。7月1日的两份万裕公司的工作联系单载明：要求监理单位督促施工单位于7月2日前完成降水井抢修工作。7月2日的万裕公司工作通知单载明：6月30日西面靠大门处发生垮塌，并导致北面降水管道破裂，严重影响施工工期，直至7月2日，降水井修复工作没有任何进展，要求加快降水井修复工作。7月2日，拉萨市水利局对涉案项目基础挖深近8米，未按照报建基础挖深5.4米施工，作出整改并处罚10万元的意见。7月20日，万裕公司就涉案工程取得了防雷设计核准书。 2014年7月20日、8月19日、2015年10月23日渝万公司的工程量现场技术签证单及价格报审表载明：增加15口井的相关费用973823.2元，增加16口井的相关费用1085112.95元、北东角与西北角重新打井39口共计费用2789312.39元。 2014年7月23日，涉案工程取得了建筑工程施工许可证。 8月4日监理例会纪要载明：1、区安监站对施工进行现场安全检查，要求停工整改，整改必须在8月9日前完成，待复查验收后方进行施工；2、基坑防水未按方案施工的部分，进行返工，基坑防水施工必须按方案规范进行施工；3、基坑坍塌部分的加固施工处理，要加快施工进度。8月15日的万裕公司两份工作联系单要求监理单位和施工单位分别完成和督促“加快施工进度，相关资料上墙”。8月24日监理例会纪要载明：1、因基坑降水深度达不到施工要求，导致基础集水井和电梯井无法施工，现增加降水井点，降低地下水位；2、由于前期施工，正负零标高上提30CM，造成筏板上回填沙夹石的厚度满足不了设计要求，须与设计单位沟通解决办法。8月30日万裕公司的工作通知单载明：渝万公司施工进度严重滞后，截至8月27日，仅完成了垫层施工和部分防水施工及部分防水保护层施工。无法于8月29日达到正负0.00封顶。同日，万裕公司向监理单位发出工作联系单，要求监理单位督促施工方解决“施工进度严重滞后”的问题。9月15日基坑开挖施工支护施工专题会议载明：1、三方一致同意于9月30日前进行负二层顶板砼浇筑施工；2、对于西北角二次施工占地及施工措施与建设单位积极沟通。9月20日万裕公司的工作联系单载明：我项目部于2014年9月16日将更改后的电子版负一楼结构施工图纸已下发给你单位，要求按电子版图施工。9月20日渝万公司的工作联系单载明：其他楼层结构的更改图纸必须在9月23日前发送至我公司项目部，我公司项目部才能按图施工和既定进度计划实施。10月13日渝万公司的工作联系单载明：急需更改后的三层结构梁、板及以上楼层施工图，请务必于10月15日前提供，否则整个工程将会停工，将会产生的管理费、机械费、材料费、租赁费及工人停工损失费以及冬季施工措施费等由建设单位承担。10月21日万裕公司的工作联系单载明：设计单位于2014年10月21日发送给我单位更改后的结构施工图纸，现将该电子版结施图发给你单位，请按图施工。10月27日监理例会纪要载明：1、建设单位尽快联系设计单位出具后续施工图纸，保证施工进度要求；2、施工单位严格按倒排工期施工横道图施工，以施工横道图为最迟时间，在横道图的基础上争取提前完工。 11月6日万裕公司的工作联系单载明：我单位于10月21日下发给你单位更改后的结构施工图纸，五层柱子、屋面梁、板和车道坡度结构不变，仍按图纸施工。11月13日万裕公司的工作联系单载明：设计单位将五层楼梯、车道坡道大样图及屋顶平面电子版发至我单位，现将该图纸发给贵单位，另建筑平面图按照9月25日下发的图施工。11月19日、11月25日的工作联系单及停工报告载明：涉案项目因冬季施工的原因，12月5日正式停工。 2014年12月2日渝万公司的工作联系单载明：由于东北角有售楼部，西北角地下管网未改道，导致该两处二次施工，本项目计划于12月5日停工，计划2015年3月15日准时开挖。万裕公司回复意见待2015年进场后另行通知开工。 2015年2月18日，渝万公司的负责人梁治明与万裕公司的负责人万琦达成部分工程进度款支付的调解协议书。4月8日渝万公司的工作联系单载明：1、由于建设单位拖欠工程款未付及售楼部位置至今未拆除，公司人员也于2015年3月10日均以全部到场，但因建设单位原因至今未开工；2、地下水位有上涨迹象，若不能及时创造施工条件，则有可能导致东北角及西北角的临时挡水墙垮塌或水位高过挡水墙涌入地下室，由此造成损失由建设单位承担。5月18日万裕公司的工作联系单载明：万裕公司已于2015年5月14日完成东北角售楼部拆除、垃圾清场外运工作，现要求渝万公司做好东北角施工的准备。8月9日渝万公司的工作联系单载明：1、根据建设单位要求，已于2015年8月1日正式复工；2、要求建设单位解决东北角及西北角处两个高压配电箱以及中间的高压线路、东北角原售楼部位置下方城市排污管道改道的具体实施方案、此两处的降水手续的办理和完善、东北角地下室的退距问题、请办好占道手续；3、万裕公司回复意见为高压配电箱按现场保护，不移，排污问题在剪力墙完成后实施，降水手续正在办理中，退距问题开挖后定，禁止占有非机动车道，场内布管。8月18日渝万公司的3份工作联系单载明：1、桥架安装高度与消防管安装高度冲突，为保证安装顺利进行，需要协调解决，否则延误安装工期；2、渝万公司正进行砌体砌筑及后续的抹灰工程，消防、通风、空调等专业未协同作为，墙体预留不能同步进行；3、结构、建筑图修改后，水电图迟迟未下为，以至于水电安装的后期工作造成严重影响，建筑图设计变更，导致空间布局有重大变化，墙体上原有配电设备由后期装修水电优化设计处理，将按实际水电施工绘制水电竣工图，万裕公司不得拒绝签字和验收，水电专业竣工决算按我方提供的水电竣工图进行决算；4、监理公司回复在结构图变更水电施工图无蓝图，万裕公司回复没有变更新方案设计情况下，按图施工。8月20日的工程量现场技术签证单载明：因未支付工程进度款，从3月1日至7月30日停工期间的相关费用计算为塔吊租赁费228000元、钢管扣件租赁费216300元、管理人员工资885000元、其他不可预计费用（如水电费用、为配合大庆材料多次转运扩多次场地清理等）200000元。8月29日渝万公司的工作联系单载明：因东北角与西北角的降水设备无法很好降水，万裕公司同意强行降水，产生的相关费用以签证单为依据进行结算。9月2日渝万公司的工作联系单载明：东北角与西北角因市政高压配电箱和排污管道的护壁桩施工需求，需要万裕公司解决，万裕公司回复节日后三方协商决定护壁施工方案，要求停止降水等方案确定后再降水。9月16日渝万公司的工作联系单载明：1、东北角与西北角所有施工方案因建设单位未能解决市政设施占用及办理手续的原因，导致无法继续施工。2、万裕公司回复按监理单位的意见执行，先行施工，根据具体情况或按基础尺寸或内退不超过两米。9月16日渝万公司的工作联系单载明：1、西北角与东北角由于建设单位原因造成二次施工部位出现降水问题特说明，（1）我公司已按降水合同完成所有工作；（2）本次降水系二次降水与主合同无关；（3）降水价格未成一致意见，但必须支付降水费；（4）本次降水的所有手续费、取水用电费由建设单位承担；（5）建设单位办好排水手续；（6）重新确定降水的相关费用。2、万裕公司回复（1）、（2）、（3）项按第二次降水方案合同执行，（4）、（5）我方协调好水利局同意降水，（6）确定由渝万公司安排降水施工队执行。 2015的9月22日，渝万公司向万裕公司开具了一张1000万元的发票。 2015年9月23日万裕公司的工作联系单载明：市政市容同意东北角降排水通过架空管网经世纪大道排入拉萨河内，时间为一个月，请尽快施工。10月26日监理例会纪要载明：1、主体土建施工本月底未完成主体砌体的抹灰、室内水电管线缆架桥的安装施工，二次施工部位，东北角本月底塔吊完成安装，下月初开始进行基础筏板钢筋绑扎，西北角本月底完成土方工程，十一月底力争二次施工部全部完成至正负零，并回填，达到基础全部停止降水；2、主体土建要加强二次施工部位的基坑安全和市政管网与供电电缆设施的保护。10月30日渝万公司的工程量现场技术签证单载明：东北角与西北角预留二次施工增加基坑支护工程量，东北角81.3米，西北角42.7米，总计124米×平均高度9.93米=1231.9平方米。 2016年3月28日至2016年11月15日渝万公司的工作联系单均载明：1、要求万裕公司支付工程款；2、工期延误系万裕公司拖欠工程款和未及时提供图纸；3、因无资金无法继续开工，并造成2016年工地支付给他人的相关费用。但万裕公司就上述事项并未进行回复，也未达成一致意见。 2016年6月17日的万裕公司的工作联系单回复载明：项目复工按渝万公司的复工报审表内容执行，其他内容须得新报送。9月8日渝万公司的工作联系单载明：要求建设单位按照工程季度所需资金分批支付已购材料及其他费用，否则停止一切施工工序。11月15日渝万公司的工作联系单载明：工程已进入竣工清理阶段，要求建设单位尽快支付相应工程款。 2016年12月15日，涉案工程竣工验收，备案表还载明开工日期为2014年7月20日。12月23日，万裕公司与渝万公司就民工工资支付达成协议书，由万裕公司于2017年4月30日前付清所有民工工资。 2017年5月11日的工程质量监督报告载明：工程开工时间为2014年5月，工程竣工时间2017年4月，工程质量均符合规定。 2017年9月18日，万裕公司与渝万公司签订了建设工程资料移交责任书，将涉案工程的相关竣工资料移交给万裕公司。 2017年10月28日，万裕公司与渝万公司的对账确认书载明：截至2017年10月10日，万裕公司已向渝万公司累计拨付工程款107329849元。 2018年9月23日及10月8日双方签字的工程结算单载明：1、主体工程价款107974092元；2、基坑支护价款3897434元；3、土方工程价款4536000元；4、降水工程价款，5500000+2789312.39+973823.2+1085112.95=10348248.54元；5、停工期间费用1529300元，不作计算，作为公司的让利；6、增加工程价款8850124.32元（已减去2500平方电影院增高费196200元）；7、预留二次施工部位挖方及措施费322172.69元（扣除争议项242000元、80172.69元）；8、屋面保温1266918.72元、屋面刚性层874722.53元，扣减2141641.25元；9、合同外费用：手续费1800000元，降水押金200000元，其他费用2000000元。建设工程完成总造价133786430.3元，加上合同外费用共计135786430.3元。 2018年10月8日的涉案工程结算会谈记录及渝万公司《关于拉萨万裕城项目结算通知的回复函》表明：双方对9月23日的结算单所载事项部分存在争议，并且就涉案项目的增减项以及分包内容项未达成一致意见。 2018年10月18日，四川中创吉达工程咨询有限公司的《工程结算审核报告》对审核各项进行了情况说明：1、建筑面积，按照协商一致计算为49529.4平方米×2180元=107974092元；2、土方工程，以签证单上的工程量及单价核定4536000元；3、边坡支护工程，在查阅资中发现：（1）设计施工图的锚杆为钢管管径60（L=6米），方案和收方记录锚杆为钢管管径100（L=7米）；（2）工程量确认签字手续完善，价格报审表没有甲方签字认可，经甲乙双方协商，工程按现场确认工程量结算，单价按价格报审表报送价格结算，核定金额（3300＋1231.9）×860=3897434元；4、降水工程，按合同约定的固定承包价5500000元；5、手续费，甲乙协商一致以1800000元计算；6、停工期间费用，双方协商一致不予计算；7、增加工程，依据现场踏勘、图纸、合同、西藏11定额计价，材料价参照2013年4季度拉萨市信息价，税金按3.14%，最终核定金额5074076.57元。具体为：（1）基础阀板加厚05米和负二层层高增加0.45米工程，按设计图纸计算差额工程量，最终计算金额为3494248.07元；（2）第五层层高增加1.15米，双方协商2500平方米不计算扣除后，最终计算金额为448276.6元；（3）负二层增加400毫米厚土方回填和100毫米C20细石混凝土垫层，最终计算809379.21元；（4）地下室增加临时挡墙及拆除，没有相关资料，依据双方2018年10月8日会谈情况，双方达成一致意见，最终计算为322172.69元。8、现场踏勘减少部分工程，根据现场踏勘和图纸，按西藏11定额计价，材料价参照2013年4季度拉萨市信息价，税金按3.14%，最终结算金额-14310221.53元。具体为：（1）所有楼地面找平层均未施工，工程量为46738.89平方米，计算为-731505元；（2）墙柱面、天棚混凝土面未抹灰，工程量为96364平方米，计算金额-1872325元；（3）屋面、地下室顶板室外部分的60厚岩棉板保温和20厚1：3水泥砂浆找平层一道未做，工程量9961.61平方米，计算金额-2852775元；（4）屋面100毫米厚C20细石混凝土刚性层（有钢筋）未做，双方达成一致意见，以-874722.53元计算；（5）地下室防水保护墙改成5CM厚挤塑板，最终计算金额-12078元；（6）内墙腻子涂料未做，工程量99468平方米，计算金额-2312631元；（7）现场安装未施工部分，计算金额-4913532元；（8）外墙保温未做部分，计算为-740653元；（9）大体积降温费，双方一致意见不计算；（10）施工电费，应扣除由万裕公司代缴的费，最终计算为-359352元；（11）水资源费，减去渝万公司已交纳的200000元，计算为-1320000元。最终审核结论：审定总承包工程结算金额为112791225.04元，审减率为21.72%，基本审计费：送审金额144087122.06×2‰=288174.24元，审减效益费31295897.02×4%=1251835.88元，审计费共计1540010.12元。 另查明，万裕公司支付拉萨市水利局降水费分别为：2014年7月18日的罚没款100000元（收据编号1548194）、2017年7月17日的收据载明：万裕公司交纳施工降排水保证金2014年7月至12月共计五张收据（收据编号1052288、1548193、1052273、3510209、3510210）金额为1420000元。上述两项共计1520000元。 2014年8月至2017年6月，共产生施工用电359352元，其中渝万公司签字确认的151410.2+5846.4+5213=162469.6元。 渝万公司的混凝土浇筑申请令表明：1、基础垫层浇筑自2014年7月29日开始浇筑，还有2014年8月19日、9月13日；2、负二层剪力墙及柱、负一层结构梁板自2014年9月26日开始浇筑，还有10月6日；3、一层柱及二层结构梁、板自2014年10月16日开始浇筑；4、二层术及三层结构梁、板浇筑自2014年10月26日开始浇筑；5、三层柱及四层结构梁、板自2014年11月4日开始浇筑；6、四层柱及五层结构梁、板自2014年11月17日开始浇筑；7、五层柱及屋面结构梁、板自2014年12月2日开始浇筑。 该院认为，根据当事人的诉争事实，本案的焦点问题：1、税票开具的问题；2、工期延误的责任认定问题；3、工程款的认定问题。 关于税票开具的问题。根据合同约定，先开具税票，再付款，本案中双方当事人确认截至2017年10月10日，万裕公司已向渝万公司累计拨付工程款107329849元，虽然该款中部分款项是付给相应民工工资和材料商的材料款，但我国合同法第六十四条规定合同债务人经债权人同意可以向第三人履行债务，本案中，渝万公司与万裕公司之间形成的对账确认书足以表明，渝万公司对万裕公司向第三人履行债务的同意和认可，因此万裕公司此债务的履行属于正确履行合同义务，渝万公司对该部分款项应当按合同约定开具税票。渝万公司辩称因该部分款项未进入公司账户无法开具税票的意见，经本院核查我国税法并无此规定，因此该辩称意见于法无据，本院不予采信，万裕公司的该项诉请既具有合同依据，也符合我国税法的规定，应当予以支持。 关于工期延误的责任认定问题。本案承包合同约定“工期自2014年3月19日开工，竣工验收时间为2014年10月31日，工期暂定为230天”，当事人对涉案工程的开工时间与竣工时间有明确的约定，但实际工程竣工验收时间为2016年12月15日，因此工期延误的事实确定。对工期延误的原因，万裕公司与渝万公司各执一词，万裕公司认为渝万公司施工过程中存在质量不合格，甚至产生垮塌、渗水、政府部门要求的停工整改以及施工管理不力等原因所致。渝万公司认为万裕公司未及时提供施工图纸、未按时支付工程进度款、未及时拆除相应障碍物等原因所致。对此，本院根据监理例会纪要以及双方之间工作联系单，可以确认万裕公司与渝万公司所述事实均客观存在，但渝万公司在施工初期均按照电子图纸施工，并未体现无纸质图纸给工程施工造成延期的障碍，但是根据工作联系单体现，部分图纸存在更改，而更改后的电子图纸交付不积极，且根据双方当事人之间达成相关付款调解协议，也说明万裕公司存在迟延支付工程进度款的事实，特别是售楼部的拆除等问题也影响到渝万公司的施工进度，因此对于工期的延误，万裕公司应当承担一部分责任。而渝万公司在施工过程的质量问题导致返工、停工整改等事实，也在一定程度上造成工期延误，亦应当承担一部分责任。现双方当事人的现有证据均无法证明系对方行为所致工期延误的具体时间，本院亦无法进行区别和查明，因此，双方当事人均应承担举证不能的不利后果，万裕公司与渝万公司对工期延误的责任各承担50%，现双方对工期延误的责任相当，应互为抵销，故对双方当事人基于工期延误而诉请的违约责任和损害赔偿的诉请，均不予支持。 关于工程款的认定问题。双方当事人对工程款结算中无异议的主体工程107974092元、基坑支护3897434元、土方工程4536000元、预留二次施工部位挖方及措施费322172.69元、手续费1800000元，共计118529698.69元，本院予以确认。对审核报告与结算单之间的争议项逐一分析如下： 1、降水工程。审核报告对降水工程按照降水合同约定的固定包干价执行，但根据双方当事人之间的签证单可以证明降水工程实际超出了降水合同约定的范围，而降水合同约定的固定包干价中并未对工程量增加进行约定，因此对增加的部分理应计算费用，故审核报告按照固定包干价计算渝万公司实际完成的降水工程量与事实不符，故本院根据签证单及价格报审表核对渝万公司提交的降水工程增加部分的费用无误后，对渝万公司主张的降水工程款10348248.54元（5500000+2789312.39+973823.2+1085112.95=10348248.54元）予以确认。 2、增加工程。审核报告对此项作了具体分析与认定，渝万公司无证据否定该项的真实性，因此本院对审核报告所载的具体增加项及金额予以认定。虽然渝万公司认为9月23日的结算单中双方一致意见对于2500平方米电影院增高费用196200元不予计算，表示已经对于增加工程作了结算，本院认为9月23日仅确认无争议事项，对有争议事项，万裕公司进行了备注“须安排人员到西藏进行有争议解决”，且10月8日的结算中，万裕公司负责人也对此项进行备注“第7项中其中一项争议为五层应有2500平方米不计算增高费用对应金额196200元”，表明结算单中的第7项“增加工程”不只有2500平方米的争议项，还有其他项争议。因此渝万公司的该意见本院不予采纳。但涉案工程既然已经进行客观实际的审核，那么就应客观地反映渝万公司实际产生的增加工程量，审核报告不是结算，结算存在互相退让的问题，因此在计算增加工程量时不应当减去电影院的2500平方米的费用，故本院对此项核定为5074076.57元+196200元=5270276.57元。 3、扣减费用。（1）屋面保温与屋面刚性屋，审核报告7.8.3项与7.8.4项涉及屋面保温与屋面刚性层，特别是7.8.3项中虽对扣减进行很详细的说明，但并未对9月23日结算单的此项进行区分表述，且7.8.3项中也表述双方达成一致意见，故本院认为审核报告7.8.3项与9月23日结算单所述的屋面保温系同一项，金额应当尊重双方当事人意思自治，应当按9月23日结算单所形成一致意见计算。本院对此两项予以确认为2141641.5元。（2）水电费，根据承包合同的约定，水电费应当由渝万公司承担，现根据电力部门与水利部门出具的相关票据，可以认定电费359352元、水资源费1520000元。渝万公司辩称部分不应当由其承担，本院认为承担水电费属于承包合同约定的渝万公司应当承担的合同义务，对于减少或者不承担义务的份额与理由属于渝万公司的举证责任，现渝万公司未对此部分进行举证，本院亦无法查清，当有渝万公司承担举证不能的不利后果，故对其辩称意见本院不予采信。现扣除渝万公司已交付200000元的降水押金后，应在渝万公司的工程款中扣减电费359352元、水资源费1320000元（1520000元-200000元=1320000元）。（3）其他扣减项，渝万公司无证据否定审核报告的核算，亦未发现不妥之处，故对审核报告所载的其他扣减项的费用予以确认，此费用小计10582724元（731505元+1872325元+12078元+2312631元+4913532元+740653元=10582724元）。上述费用合计：14403717.5元（2141641.5元+359352元+1320000元+10582724元=14403717.5元）。 根据上述各项费用加减后，渝万公司的工程款共计119744506.3元（118529698.69元+10348248.54元+5270276.57元-14403717.5=119744506.3元）。万裕公司已支付工程款107329849元，尚欠12414657.3元。渝万公司在本次诉讼中主张20000000元工程款已通过商品房买卖合同抵扣，万裕公司对抵扣事实不予认可。本院认为商品房买卖合同系万裕公司与自然人之间形成的，公司财产与责任均由公司独立享有与承担，商品房买卖合同也与渝万公司无关联，故对渝万公司的该主张，本院不予支持。现渝万公司诉请的工程款8456581.3元，本着不告不理的民事诉讼基本原则，本院对该诉请予以支持，对诉请以外的工程款，由渝万公司另行协商或诉讼解决。 关于审计费的问题，根据审核报告载明的渝万公司送审的结算金额144087122.06元，现本院核定为119744506.3元，审减金额24342615.76元，审减率为17%。审减率超出承包合同约定的5%，因此按照承包合同的约定，应当由渝万公司承担该部分审计费。审计费计算为：基本审计费288174.24元（审核报告确定）、审减效益费24342615.76元×4%=973704.6元，两项共计1261878.84元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十四条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）西藏万裕实业有限公司开具97329849元的增值税发票；二、被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）西藏万裕实业有限公司支付工程结算审计费1261878.84元；三、原告（反诉被告）西藏万裕实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司支付工程结算款8456581.3元；四、驳回原告（反诉被告）西藏万裕实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56460.07元（万裕公司已预交），由西藏万裕实业有限公司承担45168.06元，重庆市渝万建设集团有限公司承担11292.01元；反诉案件受理费66927.65元（渝万公司已预交），由重庆市渝万建设集团有限公司承担36810.21元，西藏万裕实业有限公司承担30117.44元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于《拉萨万裕城广场项目工程结算审核报告》能否作为案涉工程工程款依据的问题。 双方签订的案涉工程《总承包工程补充合同》第4.7竣工结算项第一款（4.7.1）约定“乙方（渝万公司）在通过竣工验收合格后的30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料…”、“甲方（万裕公司）收到完整的竣工结算资料后3个月内，会同乙方办理完工程结算（甲方有权委托造价咨询单位进行结算…）”。甲方即万裕公司依据该合同约定单方委托造价咨询单位四川中创吉达工程咨询有限公司，并提供了由渝万公司提交的竣工结算书及结算资料，形成了最终的结算审核报告。一审中万裕公司提交的第18组证据中的“工程造价咨询企业甲级资质证书”，可以证明万裕公司委托的四川中创吉达工程咨询有限公司是具备相应资质的咨询企业。万裕公司一审提交的第15组证据即“拉萨万裕城广场项目工程结算会谈记录及会谈签到表”，可以证明造价咨询单位参与了当事人双方就工程款结算的商谈过程，审核报告第7.2、7.5、7.6、7.7.4、7.8.4、7.9等项内容也能反映出最终的审核报告是参考了双方2018年9月23日、10月8日的两次商谈结果，对双方达成一致意见的事项及金额完全尊重了当事人双方意思自治。在审核报告第4审核程序部分也有“在审核中，对存在疑问的地方均会同建设单位、施工单位等采取了各种方式予以确认”的表述。由此可以认定《拉萨万裕城广场项目工程结算审核报告》是万裕公司依据合同约定，委托具备资质的价格咨询企业，在渝万公司提供竣工结算书及其他相关结算资料的前提下，在双方参与并对争议事项进行会谈磋商的基础上，经专业咨询单位通过专业现场测量及分析认定最终形成的专业报告，其来源合法、真实可信，对本案争议的案涉工程工程款具有证明效力，能够作为定案依据使用。渝万公司主张应当按照双方2018年9月23日、10月8日的结算单认定工程款而不是审核报告。本院认为，上述结算单形式过于简单、随意，记载的结算内容也并未完全涵盖案涉工程全部事项，且存在很多争议事项，除双方无争议项外，其他争议事项最终未能形成一致意见，也无发包方万裕公司和承包方渝万公司的公章，不能以此作为工程最终结算依据。该结算单只能证明双方代表就案涉工程有关事项进行了商谈，并就部分事项及款项的结算达成了一致意见，该合意意见造价咨询单位在制作审核报告时已充分尊重。万裕公司对该事项的答辩理由可以被采纳，渝万公司的主张不成立。 二、关于原审法院是否存在因遗漏当事人导致程序违法的问题。 二审庭审中，渝万公司主张在案涉工程中，作为渝万公司委托代理人签订《总承包工程补充合同》及《降水工程合同》的自然人梁治明系本案案涉合同实际施工人，请求以一审遗漏诉讼当事人，属于程序违法为由将此案发回重审。渝万公司为证明此主张，向本院提交了一份落款时间为2014年6月18日的《项目管理责任书》，同时要求梁治明及渝万公司西藏分公司负责人张虎卫出庭作证。万裕公司认为该组证据不属于新证据，且超过了举证期限，不能作为本案证据使用。渝万公司辩称，因不知道上述证据的必要性，故未在一审提交。本院认为，该组证据应当属于当事人因重大过失逾期提供的证据，虽不属于民事诉讼证据规则规定的新证据，但与案件基本事实有关，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，遂在二审庭审中组织双方进行了质证。万裕公司对该组证据的真实性和关联性均有异议。本院认为，渝万公司提供的《项目管理责任书》及出庭证人梁治明、张虎卫的证言不能证明梁治明系本案案涉工程实际施工人的主张。《项目管理责任书》第一部分“企业内部项目施工承包协议书”第一段内容为“集团公司为了加强工程施工项目的内部管理，对工程施工过程中的全面监督和跟踪管理，根据建筑法、建设工程管理条例、公司项目管理实施细则，结合工程项目实际，强化工程管理和防范经营风险，本着甲乙双方平等互利、自愿的基础上，制定以下条款”，第二段“重庆市渝万建设集团有限公司承接了业主方发包的拉萨万裕广场项目施工任务，为落实内部岗位目标职责，确保该工程质量、安全、进度，严格控制成本，提高经济效益，经集团公司研究决定，设立重庆市渝万建设集团有限公司拉萨万裕城广场项目部，对该项目实行目标管理”。在合同第4部分第5条约定“甲方（渝万公司）和乙方（梁治明）签订的本协议，不是工程的分包和转包合同”。从以上合同内容可以明确，该合同书只是在拉萨万裕广场项目施工任务中，“为落实内部岗位目标职责”，由渝万公司与梁治明签订的内部管理责任合同书，只能证明梁治明系案涉工程承包人渝万公司在案涉工程中任命的项目经理，代表渝万公司负责该项目管理工作。证人XXX本人在法庭上的证言出现前后反复且矛盾，既然陈述自己是实际施工人，又表示不愿意作为当事人参加诉讼主张权利，明显不合常理，不能采信。证人XXX的证言也只能证明工程管理中梁治明说了算。本院认为，案涉工程两份合同承包单位均为“重庆市渝万建设集团有限公司”，且加盖有公司公章，合同最后承包单位落款处还加盖有该公司法定代表人的印章，梁治明仅在“委托代理人”处签字。在不能提供渝万公司将案涉工程转包给梁治明个人的工程转包合同或者劳务分包合同，或者其他有效证据的情况下，现有证据无法形成完整证据链，证明梁治明系案涉工程实际施工人，此案一审不存在遗漏当事人程序违法的问题，渝万公司该主张不成立。 三、关于2000万购房款能否抵扣案涉工程款的问题。 渝万公司在一审中提交了16份购房合同书，其中13份为原件，3份未找到原件只提供了复印件，二审中，渝万公司提交了该三份合同原件，同时又补充提交了时间为2015年2月9日，由渝万公司出具的收到万裕公司工程款2000万元的《收据》（编号为1731966）。渝万公司认为二审补充提交的上述证据和一审提交的第八组证据，可以证明梁治明和张琴与万裕公司签订的16份购房合同载明的2200万元购房款并未实际支付，而是作为万裕公司已付工程款予以抵扣，渝万公司称考虑到房屋买卖中还需产生相关税费，故双方商定只抵扣2000万元工程款。本院认为渝万公司该说法不成立。首先，本案案涉工程发包方为万裕公司，承包方为渝万公司，工程款收付或者抵扣只能发生在两公司主体之间，梁治明和张琴作为自然人与万裕公司签订的购房合同，其效力不能直接及于万裕公司和渝万公司之间的债权债务。其次，2015年2月9日的《收据》系渝万公司单方出具，万裕公司对此并不认可。再次，2017年10月28日双方对账单确认的107329849元已付工程款，其付款明细表中也并无将该笔款作为已付款抵扣的记录。万裕公司该项答辩理由成立，予以采纳，对渝万公司主张的该事实不予认定。 四、关于降水工程合同之外是否有增加的降水工程量及相关工程款的问题。万裕公司主张降水工程属于总工程款一揽子承包，除约定的5500000元总工程款外，不应当再支付任何费用。对此，一审中渝万公司提交了第三组证据中的38号“工作联系单”，二审中又补充提交了形成时间为2015年3月31日的“拉萨万裕城总包工程产值确认单”，用于证明其主张的除降水合同约定的总承包款5500000元外，万裕公司还应当支付因万裕公司原因导致二次降水施工，产生的工程款的事实。本院认为，在原降水合同之外产生了二次降水工程及费用的事实应当予以确认。2015年9月16日由渝万公司发给万裕公司和监理单位的工作联系单载明“西北角与东北角由于建设单位原因造成的预留二次施工部位，现目前面临降水出现的问题，我公司作出如下说明：①我公司与贵公司原签订的降水合同已按合同要求完成合同内所有工作。②本次降水是建设单位原因造成的二次施工，因此与主楼降水合同无关。③本次降水到目前为止，建设方与我方就本工程降水价格一事未达成一致。但我方考虑到工程实际情况，就开始打井抽水，但这并不代表甲方可以不支付此笔费用或拖延支付。④本次降水的所有手续、取水用电等费用以及政府各部门的衔接均由建设单位负责和承担，我方不承担任何费用，也没有与任何部门交接的义务。⑤建设单位尽快处理好政府排水的相关手续，能让工程往前推进，望给出具体时间。⑥重新确定我方降水的相关费用，并重新签订合同。如不确定费用和签订合同我方不进行降水施工，在建设单位支付我方前期种种费用后，由建设单位另行找降水队伍施工”。2015年9月21日监理单位在该联系单下方签署的意见是“1、关于降水合同与相关降水费用，请与建设单位相关部门协商处理，建议参考工程主体前期降水合同与相关降水单价确定。2、相关降水手续审批按合同约定执行”，落款处有监理单位项目监理部的公章，负责人签字。2015年10月7日，建设单位（万裕）在该联系单上签署的意见是“①、②、③按第二次降水合同执行。④、⑤我部已协调好水利局相关部门，同意降水。⑥确定由贵单位安排降水施工队执行。”，此联系单加盖有拉萨万裕城项目工程部技术资料专用章，有负责人签字。此外，二审补充提交的产值确认单其中增加工程部分第二项内容为“降水增加”，并注明“以上三项增加工程在决算时计算”。此外，双方9月23日形成的工程结算单及10月8日的补偿协商单中均有增加降水工程的内容记载。从以上工作联系单记载反映事项及监理单位和建设单位（万裕公司）签署的答复意见以及产值确认单、工程结算单等记载内容看，双方是认可有原合同之外的二次降水施工事实的，且对二次降水的费用计算方式及相关审批手续等达成了一致意见，也能证实二次降水施工工程仍交由渝万公司施工。故本院认定在5500000元降水合同总承包款外，实际由渝万公司进行了二次降水施工，并产生了相关费用，理应由万裕公司承担，审核报告未对该部分工程进行核算明显不当。一审对该事实认定正确。 五、关于降水工程产生的水资源费用应当由谁承担的问题。渝万公司主张按照行业惯例水资源费用都是由建设单位承担，事实上，也是万裕公司缴付的，原判认定由渝万公司承担，并从工程款中扣减属于事实认定错误。本院认为原判对此认定并无不当。首先，在案涉降水工程《拉萨万裕城项目降水工程合同》第3条承包方式中明确约定“本工程由承包人包施工、（包工、包料、包机械）、保工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包建工保险、包工具用具、包各种管理费、包税金、包办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用的方式承包。”。水资源费用主要是指对城市中取水的单位征收的费用，属于政府非税收入。既然该笔费用属于政府主管行政部门收取的费用，合同双方又约定了“包办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用”的承包方式，应该由承包单位渝万公司承担。其次，水资源费用在财务管理中属于生产成本科目，既然是生产成本，也应当归于总承包款5500000元范围内。再次，在没有法律明确规定水资源费用由哪一方承担的情况下，应当按照合同约定执行。渝万公司主张按照行业惯例由建设单位承担，但未举证证明有此行业惯例，即便行业惯例确实如此，按照当事人意思自治原则，行业惯例做法其效力也不能优于当事人合同约定。故渝万公司抗辩意见不能被采信，原审对该事实认定正确。 六、关于工程审核报告产生的费用由谁承担的问题。 双方签订的工程总承包合同第4.7.2明确约定“为方便双方核对，减少核对时间，乙方（渝万公司）上报的结算金额，不得高出最终审定结算金额的5%，否则由乙方承担审计费用”。从该约定内容看，审计费用本该由咨询造价委托单位万裕公司承担，但当出现上报的结算金额高出最终审定结算金额5%时，该笔费用则由乙方即渝万公司承担。该约定体现双方当事人意思自治原则，双方应当遵守并以此执行。 本院认为上诉人万裕公司的上诉请求部分成立，部分不成立。具体是： 第一项关于一审判决书“增加工程款”中重复计算地下室临时挡墙及拆除部分322172.69元的问题，经本院组织双方当事人进行仔细核对，一审判决在双方无争议款项部分和有争议增加工程部分两次计入该同一笔费用，确实属于重复计算，渝万公司对此也予以明确认可，应当改判予以扣减，万裕公司该上诉请求成立。 第二项关于扣减项少计地下室顶板屋外部分保温1585856.03元应当改判的上诉请求，本院认为万裕公司该主张成立。9月23日的结算单第11项备注“屋面保温（减）1266918.72元”，该笔费用应该仅指屋面保温，不包括其他项。而工程结算审核报告7.8.3项载明的是“屋面、地下室顶板室外部分的60厚岩棉保温和20厚1:3水泥砂浆找平一道未做”，该未做部分最终核算金额为2852775.00元，其不但包括9月23日结算单载明的“屋面保温”部分，还包括“地下室顶板室外部分的60厚岩棉保温和20厚1:3水泥砂浆找平”，应当一并作为未实际施工扣减部分，将该笔费用从总工程款中予以扣减。渝万公司认为该部分工程属于其已实际施工完成后又拆除部分，不应当扣减，但未能举出有效证据证明其实际完成了该争议工程项。万裕公司该上诉理由成立，应当在工程扣减项中增加地下室顶板屋外部分保温及刚性层1585856.03元的扣减。核算金额应当依据审核报告认定为2852775.00元。一审判决此项少计1585856.03元，属于事实认定有误，万裕公司该项上诉请求成立，应当纠正。 第三项关于认为无超出原降水合同增加降水费用的问题，对一审认定的超出合同总价的降水费用4848248.54元应当进行改判的上诉请求。该项费用双方争议较大，本院认为万裕公司上诉理由不成立，根据前面关于降水合同施工量部分的分析阐述，可以认定在原降水承包合同工程量之外，还有增加的降水工程量，且万裕公司明确表态该部分增加降水工程仍然交由渝万公司施工。审核报告只按照降水合同承包总价核计降水费用，而未考虑因万裕公司原因导致的二次施工增加工程量的费用问题，明显与事实不符。一审法院根据原降水合同确定的承包总价，加上根据签证单及价格报审表核对无误后认定的二次降水工程款，对渝万公司主张的10348248.54元总降水工程款作出认定，万裕公司没有反证予以推翻，原审法院对该部分事实认定并无不当，应当维持，万裕公司该上诉请求不成立。 上诉人渝万公司的上诉请求共有三项，本院具体分析认定如下： 第一项关于撤销一审第二、第五项判决，改判支持其要求万裕公司支付工期延误损失8690000元、误工费1529300元的上诉请求。本院认为该上诉理由不成立。首先，双方均承认案涉工程确实存在延误事实，但在延误原因及责任划分上存在较大分歧，施工期间双方来往的多份工作联系单、监理会例会纪要、工作通知单等相关证据记载内容，反映出造成工程工期延误既有发包方万裕公司设计图纸滞后及工程款拨付不及时的原因，也有承包方渝万公司工程质量原因出现的返工、停工整改等及施工效率不高导致的延误，同时还有因天气等客观原因导致的延误，上述原因交叉影响整个工期进度，很难明确划分并作出责任认定。其次，双方签订的承包合同中，对万裕公司的违约责任只在20.1.1条约定“当发生违约情况时，乙方（渝万公司）应向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不能按约定付款，则甲方从约定应付之日起按工程总价每日万分之二向乙方支付违约金”，也就是说发包方万裕公司在未按约定支付工程款的情况下才可能承担相应的违约责任。渝万公司认为因万裕公司原因导致工期延误869天，应当参照合同15.1.3“若乙方（渝万公司）原因造成工程未按规定日期通过分部或竣工验收，每延误一天，乙方还需向甲方支付延期违约金1万元”的约定，由万裕公司赔偿869万元的工期延误损失。该条款是对渝万公司如果违约应向万裕公司承担违约责任的约定，以此来认定万裕公司的违约责任，显然不符合合同约定也于法无据。再次，渝万公司所举证据不能全面准确反映万裕公司构成违约的全部事实，也无法按照合同20.1.1条约定确定万裕公司的违约责任及准确计算应承担的违约金。一审判决认定在双方对工期延误均有过错责任，且现有证据无法证明系对方行为所致工期延误具体时间，法院无法进行区别和查明的情况下，双方均应承担举证不能的不利后果。因双方对工期延误均有责任且无法区分，应各自承担一半责任且可以相互抵消。本院认为，该认定并无不当，既然合同约定了双方违约责任，事实上也确实存在双方违约的情形，在责任无法严格区分的情况下，应当依据公平合理原则确定双方权利义务。二审中，万裕公司不再继续主张要求对方承担违约责任，如果支持渝万公司单方违约主张，不但证据不足，对万渝公司也显失公平。故应当驳回渝万公司的该项上诉请求。关于渝万公司主张的1529300元误工费，本院认为现有证据能够证明实际产生了1529300元误工费的事实，对此双方均无异议。但双方在工程结算单第6项中已明确“不作计算”，该事项系双方无争议事项，审核报告第7.6项也据此认定“停工期间费用甲乙双方达成一致意见不予计算”。万裕公司对该事项的答辩意见本院予以采纳，原审判决对该事实认定正确，应予维持。 第二项关于申请二审法院委托有资质的造价审定机构对本案纠纷涉及的工程款进行审计的上诉请求。本院认为，本案作为证据使用的《工程结算审核报告》是万裕公司根据合同约定赋予的委托权限，委托符合造价咨询单位资质要求的第三方，依据案涉总承包补充合同、降水工程合同、竣工结算书、竣工图、竣工验收报告、签证资料及其他资料和审核过程中形成的资料，包括施工现场勘察记录、现场拍照、合同及其他资料，按照国家规定的审核办法和审核程序做出的审核结论。该咨询单位不仅符合资质要求，其代表还在2018年10月8日全程参与了双方关于案涉工程结算的逐项核对和相关咨询，并根据双方会谈记录和案涉工程实际，出具了审核报告，完全合法有效。渝万公司在二审期间申请法院重新委托其他造价审定机构再鉴定的请求违反双方合同约定，也于法无据，万裕公司对该项请求的答辩意见成立，应予采纳。渝万公司的该上诉请求本院不予支持。 本院认为，原审法院根据工程款结算单，将双方当事人无争议的主体、基坑支护、土方、预留二次施工部位挖方及措施费、手续费等工程费用认定为118529698.69元，双方对此无异议，本院亦予以确认。针对双方上诉请求和争议事项，根据二审查明的事实，对原审判决认定的工程款总额中重复计算的地下室临时挡墙及拆除部分费用322172.69元应当予以扣减，对少计的工程款“扣减费用”中的地下室顶板室外保温部分工程费用1585856.03元应予增加。原审判决依据合法有效的审核报告对其他降水工程、增加工程、扣减费用做出的事实认定，本院认为并无不当之处，应予确认。一审认定工程款总额为119744506.30元，减去重复计算的322172.69元，再减去少扣减的1585856.03元，实际工程款总额应认定为117836477.58元。减去双方认可的已支付工程款107329849元，万裕公司尚欠渝万公司工程款10506628.58元。渝万公司仅主张8456581.30元的欠付工程款，本院予以支持。按照当事人意思自治原则，对未主张部分的工程款，本院同意一审法院由当事人另行协商或诉讼解决的处理意见。 第三项关于渝万公司要求对方承担鉴定费用的上诉请求，本院不予支持。渝万公司送审金额为144087122.06元，与本院最终核定金额117836477.58元之间的审减金额为26250644.48元，审减率为18%。超过合同约定的5%的审减率，根据合同约定，应当由渝万公司承担案涉工程的审计费用。计算依据为工程结算审核报告第8.5项规定，具体数额为：基本审计费288174.24元+审减效益率（按审减金额的4%计算）26250644.48元×4%=1338200.02元。 综上所述，万裕公司的上诉请求部分成立，渝万公司的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初124号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初124号民事判决第二项为上诉人重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏万裕实业有限公司支付工程结算审计费1338200.02元。 一审案件受理费本诉案件受理费56460.07元（万裕公司已预交），由西藏万裕实业有限公司承担45168.06元，重庆市渝万建设集团有限公司承担11292.01元；反诉案件受理费66927.65元（渝万公司已预交），由重庆市渝万建设集团有限公司承担36810.21元，西藏万裕实业有限公司承担30117.44元。二审案件受理费由西藏万裕实业有限公司承担59093.94元，由重庆市渝万建设集团有限公司承担90687.07元。 本判决为终审判决。 审判长  刘海霞 审判员  德 央 审判员  赵晓联 二〇一九年十月二十五日 书记员  唐雯倩