内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）内0603行初120号 原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司,统一社会信用代码91150624552824913L,所在地鄂尔多斯市鄂托克旗乌兰镇苏里格街平安路南技术监督局斜对面。 法定代表人王某1，该公司董事长。 委托代理人曹某。 被告鄂托克旗人力资源和社会保障局，统一社会信用代码111527250117346400，所在地鄂尔多斯市鄂托克旗乌兰镇政务中心**。 负责人巴某。 委托代理人杨某。 第三人王某2，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。 委托代理人白某1，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。 原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司不服被告鄂托克旗人力资源和社会保障局于2018年12月29日作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》，于2019年6月15日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月26日立案后，于2019年6月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的委托代理人曹某，被告鄂托克旗人力资源和社会保障局的委托代理人杨某，第三人王某2及其委托代理人白某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鄂托克旗人力资源和社会保障局于2018年12月29日作出鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，认定王某2为工伤。 原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司诉称，1、请求依法撤销被告作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》；2、请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人王某2因工伤认定纠纷事宜，不服被告于2018年12月29日作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《工伤认定决定书》（以下简称“认定书”）,原告认为被告作出认定书的认定事实错误。法律适用错误，王某2所遭受的交通事故不能认定为工伤，具体理由如下：一、原告与王某2之间未建立劳动关系。成立事实劳动关系,需要同时具备组织性、从属性和有偿性。在王某2发生交通事故前,原告已经将餐饮部上早点、打扫雅间卫生等工作内容承包给了白某2,由白某2雇佣两名小时工,三人共同承担此任务,工作时间为上午7点至9点,下午2点30分至4点30分,并每月由白某2向原告提出结算申请,工资为7500元。经原告确认领取相应的费用,故在原告与王某2之间不存在管理与被管理的劳动关系,且第三人王某2系小时工,所以劳动关系不成立。并且本案的事实采信存在以下错误：1、王某2提供的证据不属于《行政诉讼法》第五章规定的法定证据类型,证据三性存在严重瑕疵。2、本案被告所采信的两位证人证言与王某2属于合伙关系,存在利害,不应采信其证言。3、有关被告所做的调查笔录,恰能证明王某2并非为了上班目的在合理时间合理路线上发生的交通事故。二、本案的法律适用有误。根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客轮渡、火车事故伤害的,可以认定工伤。依照该条例规定,事故发生应当是在上下班的必经途中。而本案中,交通事故发生的时间是2018年8月30日凌晨5点5分,而原告上早点的时间为早晨7点,原告发生交通事故并非在上下班途中必经路线的合理时间范围内,且无任何证据证明王某2当时是在为了上班过程中发生交通事故,更没有证据证明王某2是在上班的必经途中发生事故。被告据该款规定作出认定书,显属法律适用错误。综上,原告认为被告作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》认定事实错误,证据采信有误,法律适用错误,依法应予撤销。 被告鄂托克旗人力资源和社会保障局辩称，一、请求依法驳回原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的诉讼请求；二、被告鄂托克旗人力资源和社会保障局作出的该行政行为程序合法、适用法律正确、事实清楚、请求法庭予以支持。经被告调查了解：1、鄂托克旗百川大酒店有限责任公司将餐饮承包给一名名叫张勇的自然人经营管理，而张勇又将每天上早餐业务转包给了自然人白某2负责，而本案的工伤认定申请人王某2于2018年3月25日，受雇于无用工主体资质的自然人白某2到鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的餐饮部从事保洁工作，已经充分证明了王某2在鄂托克旗百川大酒店有限责任公司工作的事实。2、王某2发生工伤时，根据承包人白某2所述：“在微信群通知因明天（2018年8月30日）雅间数量较多，且又下着雨，明天大家自己掌握上班时间”。且根据调查了解，像从事王某2这类工作的员工可以自行安排工作时间，如果来的早一点，同时可以早一点下班回家，所以说她们的工作时间没有统一的标准，这也导致王某2在2018年8月30日早上5时许，在上班途中发生交通事故造成工伤的一个重要因素。3、王某2的家庭住址在鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的西北方向，其发生交通事故的地点（乌兰镇百佳享酒店附近由北向南）是每天上班的必经路线之一，同时事发时间是早上5时许，充分说明王某2在该时段正是在往玩原告场所工作的时间和路线。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：（四）用工单位违反法律、法规将承保业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。国务院《工伤保险条例》第十四条第六项和《内蒙古自治区实施办法》第十五条，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤，其中第六项规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。所以说王某2在上班途中发生交通事故符合认定工伤的情形，应当认定为工伤。综上，被告作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《工伤认定决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确，请法庭予以维持，并驳回原告的诉讼请求。 第三人王某2述称，同意被告鄂托克旗人力资源和社会保障局的答辩意见。 被告鄂托克旗人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据： 证据：1、工伤认定申请表一份4页（复印件），证明王某2申请工伤认定的事实。2、鄂托克旗人民医院诊断病例报告一份36页（复印件），证明王较英受伤后诊断的时间、诊断结果及救治情况。3、交通事故认定书一份2页（复印件），证明王某2在上班途中发生交通事故受伤的时间、地点及其本人在本次交通事故中所承担的是次要责任（非本人主要责任）。4、证人证言及调查笔录五份9页（复印件），证明：王较英在原告单位工作,王较英在工作期间工作时间的安排、工种,且原告将承保业务转包给不具备用工主体资格的自然人管理。5、因工负伤举证告知通知书一份1页（复印件），证明被告在作出该行政行为时，已告知原告相关权利义务。 经庭审质证，原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司对被告提交证据1不予认可，因该证据是第三人自己书写并提交，没有原告负责人的签字和盖章。对证据2不清楚，不予认可。对证据3的真实性认可，证明问题不认可，该交通事故认定书只认定了本次事故的主次责任和事故经过，不能证明第三人王较英工伤成立。对证据4不认可，其中白某2与王俊芳两份证人证言内容基本一致，陈述的内容与所做的工作事实不符。对证据5的真实性认可，是原告委托代理人曹羽丰本人签收的。第三人王较英对被告鄂托克旗人力资源和社会保障局提交证据的真实性和证明问题均认可。本院对被告鄂托克旗人力资源和社会保障局提交的证据均予以采信。 原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司向本院提交以下证据： 第一组证据：1、员工签到表一份92页（复印件）；2、考勤管理制度一份3页（复印件），证明第三人王较英发生交通事故不是在实际上班时间内，平时签到时间是早上六点半到七点。第二组证据：1、陈琳等6人的证明一份，证明原告餐饮部保洁工的上班时间和工作安排；2、张勇与白某2的证明二份，证明王较英当日早晨四点多从家中出发不是为了去上班，而是为了去女儿家看管自己的外孙。 经庭审质证，第三人王较英对原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司提交的第一组证据中的员工签到表的真实性不认可，第三人从未在该员工签到表上签字捺印，对考勤管理制度不清楚。对第二组证据中的证明均不认可，证明所述内容与事实不符。因第三人家距工作地点较远，工作繁多，具体工作包括打扫雅间、赶在七点之前上早点、擦桌子、拖地、洗台布等，所以需要四点多从家中出发。事发前一晚我女儿在我家，不存在原告证明中所陈述的事实。被告鄂托克旗人力资源和社会保障局对原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司提交的第一组证据中员工考勤表的三性均不认可，对考勤管理制度的真实性认可，证明问题不认可，考勤管理制度必须在员工上岗之前通过工会才能生效，每一个员工均应知晓其上班时间。对第二组证据中陈琳等6人的证明的三性均不认可，证明问题也不认可，不符合证据的来源。对白某2的证明不认可，白某2几次佐证所陈述的内容均不一致，对张勇的证明三性均不认可，证明问题也不认可。本院对原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司提交的第一组证据中考勤管理制度的真实性予以采信，对员工考勤表不予采信。原告提交的第二组证据系证人证言，但证人并未出庭作证，故本院对原告提交的第二组证据不予采信。 第三人王较英向本院提交以下证据： 第一组证据：光盘一张（包含：1、2018年11月3日第三人王较英女儿白燕与原告公司总经理曹羽丰的谈话录音；2、2018年6月16日、6月21日、7月4日、8月24日第三人王较英与白某2的微信语音聊天记录），证明：1、第三人王较英是原告公司的员工；2、第三人王较英平时的上班时间就是早上五点左右。第二组证据：第三人王较英的健康证一份1页（复印件），证明第三人是原告公司员工。第三组证据:2018年9月1日（三段）、2018年9月4日、9月5日（五段）白某2的微信聊天记录截图一份2页，证明第三人王较英平时的上班时间为早上五点左右。 经庭审质证，原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司对第三人王较英提供的第一组证据中与曹羽丰的谈话录音的真实性认可，证明问题不认可，王较英只是原告公司的小时工，不是正式员工。对与白某2的微信语音聊天记录的真实性和证明问题均不认可，对该微信群不清楚。对第二组证据健康证的真实性认可，员工入职时必须提供健康证。对第三组证据微信聊天记录截图不认可，对微信群聊的时间、内容不清楚。本院对第三人王较英提交的证据均予以采信。 经审理查明，案白某2通过原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司餐饮部经理张勇承包了原告公司的早餐业务。后案外人白某2雇佣第三人王较英到原告公司餐饮部从事上早点和打扫雅间卫生等工作。第三人王较英受原告公司餐饮部经理张勇的管理，且第三人王较英的工资也由原告公司支付。案外人白某2并无用工主体资格。2018年8月30日早晨5时5分许，第三人王较英在鄂托克旗乌兰镇百佳享大酒店附近由北向南发生交通事故，事故造成第三人王较英受伤。经鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克旗大队出具的第150624120180000133号《道路交通事故认定书》认定，第三人王较英负本次事故的次要责任。2018年10月12日，第三人王较英向被告鄂托克旗人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年11月12日，被告鄂托克旗人力资源和社会保障局受理了第三人王较英的工伤认定申请。经调查后，被告鄂托克旗人力资源和社会保障局于2018年12月29日作出鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》，认定第三人王较英为工伤。 本院认为，第三人王较英虽然未与原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司签订劳动合同，但其受原告公司的管理，由原告公司向其支付工资，所以第三人王较英与原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司之间存在事实劳动关系。且原告在庭审中也认可第三人王较英是其公司的小时工，故原告主张其与第三人王较英之间不存在劳动关系的理由不能成立。根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，可以认定为工伤。本案中，第三人王较英发生交通事故的时间是2018年8月30日早晨5时5分，虽然原告主张第三人王较英的上班时间应为早晨7时至9时，事故发生时并不是第三人的上班时间。但根据第三人王较英提供的其与案外人白某2和其他同事的微信聊天记录可以看出，第三人王较英的上班时间并不固定，由案外人白某2安排，在事故发生之前第三人王较英也曾多次五点就去上班，事故发生的时间可以认定为是第三人王较英的上班时间，且事故发生的地点也属于第三人上班必经路线之一，所以第三人王较英是在上班途中发生的交通事故，且本人不负事故的主要责任，符合认定工伤的条件。被告鄂托克旗人力资源和社会保障局作出的鄂（旗）人社认字[2018]222号《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确。被告鄂托克旗人力资源和社会保障局受理第三人王较英的工伤认定申请后，依法进行了调查，并在作出《工伤认定决定书》后依法向原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司、第三人王较英送达了该文书，所以被告作出的《工伤认定决定书》程序合法。综上所述，原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告鄂托克旗百川大酒店有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  王伟强 审 判 员  武 凤 人民陪审员  贺鹏飞 二〇一九年十月二十四日 书 记 员  曹彦飞 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。