贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1668号上诉人（原审原告）：贵州九城物业管理有限公司，住所地：贵州省盘州市翰林街道半山世家小区，统一社会信用代码：91520222067710218A。法定代表人：杨杰，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：何德忠，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202199910537680。被上诉人（原审被告）：付燕翎，女，1980年4月4日生，汉族，户籍所在地贵州省盘州市，现住贵州省盘州市。上诉人贵州九城物业管理有限公司因与被上诉人付燕翎物业服务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州九城物业管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省盘州市人民法院作出的(2019)黔0222民初3632号民事判决第一项中的“并支付2019年4月21日前的违约金107元，2019年4月22日至款项付清之日按年利率4.75%计算违约金”部分，改判为被上诉人支付上诉人贵州九城物业管理有限公司2018年1月11日至2019年4月21日期间的违约金4120.14元，2019年4月22日后的违约金以未交物业服务费、公共能源费3466.37元为基数按每日千分之五计算直至款项付清之日止；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决主动调整当事人约定的违约金无法律依据和事实依据。首先，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，请求或主张对约定违约金调整系法律赋予当事人的权利，不属于人民法院自由裁量权，人民法院依法不能主动审查。其次，一审中，被上诉人并未提出违约金约定过高的意见，也未提出调整违约金的请求，仅提出不应当支付违约金，人民法院在被上诉人无请求的情况下主动调整违约金，违反了“中立裁判”原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即使本案被上诉人提出调整违约金的请求，也应依法提供证据证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，否则，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案并无证据证明“约定的违约金超过造成损失的百分之三十”，存在“过分高于造成的损失”的情形，一审判决对违约金进行调减无任何事实依据。二、上诉人与被上诉人签订的《物业服务协议》中对违约金的约定并不存在“过分高于造成的损失”的情形。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，人民法院衡量“违约金是否过高”，不仅以“实际损失为基础”，还要“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。从本案合同履行情况看，被上诉人并非部分履行，而是恶意拒交，完全不履行义务，违反诚实信用原则。从当事人过错程度看，被上诉人多次拒交，并经法院调解后仍不履行。从预期利益看，上诉人系盈利性企业，预期通过服务取得利润，被上诉人的拒交行为造成上诉人预期利益损失。从公平原则看，被上诉人按日千分之五支付违约金并不显失公平。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，双方签订的《物业服务协议》对违约金计算不仅包含了上诉人的经营损失，追索费用的人力、财力成本，还包含可得利益。因此，双方约定的按日千分之五计算违约金并不属于“过分高于造成的损失”的情形。三、上诉人主张的违约金请求有充足的事实依据和法律依据，应依法予以支持。被上诉人不是首次未按约定交纳物业服务费，其存在恶意拒交的严重违约行为，应当承担违约责任。依照《物业管理条例》第七条以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款规定，上诉人依照合法有效的《物业服务协议》主张的违约金应得到支持。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人付燕翎未向本院提交书面答辩意见。贵州九城物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告2018年1月1日至2019年6月30日期间的物业服务费3286.37元、公共能源费180元，合计3466.37元；2.请求依法判决被告支付原告2018年1月11日至2019年4月21日期间的违约金4120.14元，2019年4月22日后的违约金以未交的物业服务费、公共能源费3466.37元为基数按每日千分之五计算直至款项付清之日止；3.本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵州九城物业管理有限公司系盘州市半山世家小区物业服务单位，被告付燕翎是半山世家小区业主，双方签订《物业服务协议》，约定贵州九城物业管理有限公司受贵州九城房地产开发有限责任公司之委托，双方达成如下协议：原告为被告提供房屋共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理，公共绿化服务、环境卫生、安保等服务与管理；收费标准为每月1.8元／平方米，每月收取公共能源费10元，按季缴费分为四个季度缴清，每季度开始的前十日内履行交纳义务，逾期六个月未履行交纳义务的，按照欠费金额加收千分之五违约金，小区业主委员会成立后与物业服务企业签订合法的物业管理服务合同生效之日本协议中止。合同签订后，实际按照每月1.6元／平方米收取物业服务费，原告按照约定为被告提供物业服务，被告未全面履行支付物业服务费，2018年1月1日后的物业服务费未支付，截止2019年4月21日，被告应缴物业费用为3466元（2018年1月1日至2019年6月30日期间的物业费用）。另查明，2017年4月，半山世家小区成立业主委员会，同年9月2日，小区召开业主大会第三次会议，会议决定六盘水久久物业公司被评聘为小区新的物业企业，2017年9月14日，小区业主委员会与六盘水久久物业服务有限责任公司签订《物业管理合同》，约定六盘水久久物业服务有限责任公司为小区新的物业服务企业。2017年12月8日，贵州省盘州市人民法院经审理判决撤销2017年9月2日业主大会评聘六盘水久久物业服务有限责任公司为小区新的物业企业的决议，小区业主委员会不服提起上诉，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。后原告贵州九城物业管理有限公司继续为小区提供物业服务，2018年3月12日，原告以被告下欠2017年12月31日前物业费为由，向贵州省盘州市人民法院起诉请求支付，经贵州省盘州市人民法院主持调解，双方达成一致意见，约定被告在规定期限内给付，给付期限届满，被告未按期履行，原告申请强制执行。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告是不是本案适格诉讼主体。2、被告是否应支付物业服务费。3、原告主张违约金是否应得到支持，如何计算。关于原告是不是适格诉讼主体的问题。本案中，签订合同的双方是原告与被告，合同内容约定了原告的主要义务为提供物业服务，权利为收取物业服务费用，被告的主要义务是支付物业服务费，权利为享受原告提供的物业服务，可以看出合同的权利义务主体是原告、被告，并不是合同外的其他人，由于合同权利义务主体是原被告，故原告基于合同约定提起诉讼，其主体资格是适格的。至于被告提及合同首页“受贵州九城房地产开发有限责任公司之委托”，应系表述瑕疵，并不影响合同权利义务主体的认定，故被告辩称原告主体资格不适的理由不成立，不予支持。关于被告是否应当支付物业服务费用的问题。原告与被告签订的《物业服务协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告按照约定履行了提供物业服务的义务，被告应当支付物业管理费，被告拒不支付的行为已经构成违约，应承担继续履行的责任，原告请求由被告支付物业费的理由成立，予以支持。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。该条规定经书面催收，其目的是为了保障业主的知晓权和合理缴费期限。就本案被告而言，由于其未按期支付前次所欠物业费，原告已经提起诉讼，并经调解达成一致意见由被告在规定期限内支付，故对于本次物业费缴纳相关事项，被告已经充分知晓，其辩称未经书面催收，不应支持原告给付物业费请求的理由不成立，不予支持。虽然小区业主委员会与六盘水久久物业服务有限公司签订了新的物业服务合同，但合同签订的前提是业主大会的决议，而业主大会所作出的决议已经生效判决撤销，原告仍在为被告提供服务，被告辩称双方合同已经终止的理由不成立，不予支持。关于原告主张违约金是否应得到支持，如何计算的问题。由于被告未按约定支付物业费用，已经构成违约，且逾期时间超过六个月，原告请求支付违约金的理由成立。双方约定按照日千分之五支付违约金，虽然被告未主张违约金过高，但其主张未存在违约行为，不应支付违约金，结合本案合同的履行情况，酌情按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算违约金，故被告应支付违约金的计算方式为按照年利率4.75%标准，以每季度应支付物业费用为基数，自约定缴费之日第二日起算，截止2019年4月21日，分段计算得违约金为107元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条规定，判决：一、被告付燕翎于判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州九城物业管理有限公司物业服务费用3466元，并支付2019年4月21日前的违约金107元，2019年4月22日至款项付清之日按年利率4.75%计算违约金；二、驳回原告贵州九城物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告付燕翎负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对约定的违约金进行调减是否存在不当，若不当，被上诉人向上诉人支付的违约金应如何计算。本案中，上诉人与被上诉人在《九城·半山世家物业服务协议》第七章违约责任第二十四条中约定“乙方违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每日按未付款项的千分之五交纳滞纳金（违约金）”，根据该约定计算出来的违约金年利率约为180%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，虽然上诉人贵州九城物业管理有限公司上诉称其因被上诉人逾期交纳物业管理费及公共能源费造成的损失应包括预期利益，但根据本案现有证据无法认定上诉人的预期利益具体应为多少，本案约定的违约金计算标准确实过高。且本案被上诉人付燕翎在一审中辩称自己未违约，不应支付违约金，因此，一审法院综合本案具体情况，对违约金进行调减，酌情按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算并无不当。综上所述，上诉人贵州九城物业管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州九城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊光敏审判员  林 波审判员  孙 岩二〇一九年十月二十三日法官助理徐严书记员王岚