江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1495号上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区桃山路1号。法定代表人：王民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳阳，该公司法务。委托诉讼代理人：胡国平，该公司法务部长。被上诉人（原审被告）：湖北金源祥商贸有限公司，住所地湖北省襄阳市襄州区邓城大道南邓城生资大市场5号楼。法定代表人：刘金平，该公司经理。被上诉人：刘金平，男，1971年10月21日生，汉族，住湖北省宜城市雷河发展区。被上诉人：周艳清，女，1979年7月10日生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：湖北恒盛祥工程机械修理有限公司，住所地湖北省襄阳市襄州区邓城大道生资大市场47-48幢1-7号。法定代表人：张红俊，该公司经理。被上诉人（原审被告）：张红俊，男，1972年9月28日生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：周艳芳，女，1973年10月11曰生，汉族，住湖北省宜城市。上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工集团公司）因与被上诉人湖北金源祥商贸有限公司（以下简称金源祥公司）、刘金平、周艳清、湖北恒盛祥工程机械修理有限公司（以下简称恒盛祥公司）、张红俊、周艳芳买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月8日公开开庭审理。上诉人徐工集团公司的委托诉讼代理人张艳阳到庭参加诉讼，被上诉人金源祥公司、刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊、周艳芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐工集团公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二判项，依法改判被上诉人刘金平、周艳清、张红俊、周艳芳、恒盛祥公司对金源祥公司拖欠上诉人的债务承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《信用承诺函》具有合同效力，该协议是当事人之间的真实意思表示合法有效，被上诉人刘金平、周艳清、张红俊、恒盛祥公司应依据《信用保证函》、《信用承诺函》、《担保函》承担连带清偿责任。2014年2月26日、2014年7月2日、2014年9月12日、2014年10月10日，刘金平、周艳清、张红俊、恒盛祥公司先后向上诉人出具《信用保证函》、《信用承诺函》、《担保函》，承诺：“同意以个人名下的各项资产和家庭的全部财产对金源祥公司与徐工集团公司因整机、备件产品等销售业务签订的买卖合同、寄售车合同及其他合作协议（以下简称主合同），产生的欠贵公司的所有债务承担连带保证责任”等内容。该承诺不违反任何法律的禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，无任何无效情形，被上诉人刘金平、周艳清、张红俊、恒盛祥公司应依约定承担连带清偿责任。一审法院以“若该保证为一时保证，主合同尚未成立。若该保证为最高额保证，则缺失最高额保证必备的成立要件，则最高额保证合同不成立”驳回上诉人要求刘金平、周艳清、张红俊、恒盛祥公司承担连带清偿责任的诉讼请求。而上诉人在一审时从没有主张该《信用承诺函》为一时保证，亦没有主张该《信用承诺函》为最高额保证合同。上诉人主张该《信用承诺函》为双方达成的协议，该协议具有约束力，不存在“一时保证”、“最高额保证合同”不成立的问题。并且，上诉人认为一审法院关于“最高额保证合同”不成立的大前提是不存在或错误的。因此，不能得出“最高额保证合同”不成立的结论。对相同内容《信用保证函》，已有生效判决认可该保证合同的效力。本案一审判决背离当事人真实意思表示，变相鼓励“弃诺失信”行为，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的诉请。徐工集团公司向一审法院诉请：1、判令金源祥公司给付徐工集团公司货款486.895603万元；资金占用费8.7万（按逾期付款486.895603万元为本金，月千分之六累计计算至2017年12月31日），以及自2018年1月1日起至结清欠款之日的资金占用费（按逾期付款486.895603万元为本金，月千分之六累计计算）；违约金17.5万元（按逾期付款486.895603万元为本金，日万分之四累计计算至2017年12月31日），以及自2018年1月1日起至结清欠款之日的违约金（按逾期付款486.895603万元为本金，日万分之四累计计算）2、判令刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊、周艳芳对上述款项承担连带还款责任。3、判令诉讼费由金源祥公司、刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊、周艳芳负担。一审法院查明：徐工集团公司与金源祥公司存在长期业务往来，双方分别于2013年、2014年、2015年签订了《特约经销协议》，徐工集团公司授权金源祥公司经销压路机、平地机系列产品。《特约经销协议》约定了经销产品范围、区域、销售目标、市场支持政策、考核与兑现等，其中约定徐工集团公司对金源祥公司逾期应收账款每月按逾期金额的0.6%收取资金占用费，在核算时从金源祥公司应得市场建设支持费中扣除。后双方在特约经销协议框架下,自2013年至2016年11月分别签订多份《工业品买卖合同》，对购买的产品、型号、价款、结算方式、违约责任等分别作出了约定。根据《徐工道路与经销商2016年11月账务核对表》显示，经销商金源祥公司月初欠款421.4562万元，本月销售123.29万元，月度回款44.5435万元，月末欠款500.2027万元，金源祥公司在该账务核对表上盖章确认。在庭审中，徐工集团公司陈述截止2017年9月，金源祥公司尚欠徐工集团公司徐工道路北区货款471.56998万元；截止2016年7月，金源祥公司尚欠徐工集团公司徐工道路南区货款153256.23元，合计486.895603万元。一审法院另查明，2014年2月26日，刘金平、周艳清向徐工集团公司出具《信用保证函》，承诺其作为金源祥公司的保证人：一、保证人同意以个人名下的各项资产和家庭的全部财产对该公司与徐工集团公司因整机、备件产品等销售业务签订的买卖合同、寄售车合同及其他合作协议（以下简称主合同），产生的欠徐工集团公司的所有债务承担连带保证责任，由于业务及付款均滚动进行，保证期间自双方最后一单业务付款期限届满之日起两年。二、保证人同意对该公司与徐工集团公司在以往的业务合作中签订的整机、备件、寄售车等相关合同及其他合作协议产生的欠徐工集团公司的所有债务承担连带保证责任，保证期间自保证人在本函上签字之日起两年。三、因徐工集团公司为该公司开展融资租赁业务、银行按揭业务、银行保理业务、融资借款业务、银行易付通业务所承担的担保责任，保证人同意向徐工集团公司承担反担保责任（方式为连带保证责任），保证期间自徐工集团公司履行担保责任之日起两年。四、保证范围：本金、违约金以及徐工集团公司实现债权和承担担保责任支付的一切费用（包括但不限于为收回应付款项、处分抵押物产生的费用、诉讼或仲裁费用、执行费用、律师代理费、差旅费等）和所有其他应付费用。2014年7月2日，刘金平、周艳清、张红俊再次向徐工集团公司出具《信用保证函》，内容同上。2014年9月12日，金源祥公司、刘金平、周艳清向徐工集团公司出具《信用承诺函》，内容为：一、签字人同意以个人名下的各项资产和家庭的全部财产对金源祥公司与徐工集团公司因整机、备件产品等销售业务签订的买卖合同、寄售车合同及其他合作协议，产生的欠徐工集团公司的所有债务承担连带保证责任，由于业务及付款均滚动进行，保证期间自双方最后一单业务付款期限届满之日起五年。二、签字人同意对金源祥公司与徐工集团公司在以往的业务合作中签订的整机、备件、寄售车等相关合同及其他合作协议产生的欠徐工集团公司的所有债务承担连带保证责任，保证期间自保证人在本函上签字之日起五年。三、因徐工集团公司为金源祥公司开展融资租赁业务、银行按揭业务、银行保理业务、融资借款业务、银行易付通业务所承担的担保责任，签字人同意向徐工集团公司承担反担保责任（方式为连带保证责任），保证期间自贵公司履行担保责任之日起五年。四、担保范围：本金、违约金以及徐工集团公司实现债权和承担担保责任支付的一切费用（包括但不限于为收回应付款项、处分抵押物产生的费用、诉讼或仲裁费用、执行费用、律师代理费、差旅费等）和所有其他应付费用。2014年7月2日、2014年10月10日，恒盛祥公司分别向徐工集团公司出具两份《担保函》，内容为：一、恒盛祥公司与金源祥公司均销售徐工集团公司生产的产品，恒盛祥公司承诺对金源祥公司欠徐工集团公司的所有债务和因处理债务发生的一切费用（含但不限于差旅、律师、诉讼、评估、审计等）承担连带保证责任，并支付违约之日起每日0.1%的违约金。二、恒盛祥公司全体股东、法定代表人同意以个人名下的资产和家庭的全部财产（包括房产、地产、机动车辆、个人存款、投资、有价证券、股权等财产）对金源祥公司欠徐工集团公司的债务和因处理债务发生的一切费用承担连带保证责任，并支付违约之日起每日0.1%的违约金。三、本担保函的担保范围：金源祥公司欠徐工集团公司的货款、寄售车、配件等所有债务和资产以及因处理债务发生的一切费用。四、本保函的有效期间，自签字之日起20年止。2014年7月2日，恒盛祥公司在担保函下方盖章，被告刘金平、周艳清、张红俊签字确认。2014年10月10日，恒盛祥公司在担保函下方盖章，张红俊签字确认。一审法院还查明，刘金平与周艳清系夫妻关系，张红俊与周艳芳系夫妻关系。一审法院认为：金源祥公司系徐工集团公司的经销商，双方之间签订的多份《特约经销协议》和《工业品买卖合同》均是其真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。金源祥公司盖章确认的《2016年11月账务核对表》已确认尚欠徐工集团公司货款500.2027万元。在庭审中，徐工集团公司自认截止2017年9月金源祥公司尚欠货款合计486.895603万元，金源祥公司未能在该院规定的期限内对双方往来账目予以核实，且对其还款数额亦未提供证据予以证明，故该院对徐工集团公司诉请数额予以确认。因双方未明确约定还款时间，故徐工集团公司可以随时要求金源祥公司履行付款义务，故该院酌定从民事起诉状副本送达次日2017年12月27日开始计算逾期付款违约金，参照同期银行贷款利率的1.5倍计算。徐工集团公司主张的资金占用费与逾期付款违约金属于同一种损失，不能重复主张，故该院不予支持。金源祥公司提供的业务报告、返利点报表、配件表均系单方制作，且徐工集团公司对其真实性均不予认可，故该院不予采信。刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊、周艳芳对金源祥公司以上货款不应承担连带还款责任。我国担保法规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。根据双方签订的多份信用保证函、承诺函、担保函来看，内容大致可分为各担保人同意对金源祥公司与徐工集团公司“以往产生的债务”和“将来产生的债务”承担保证责任两部分内容。首先，对于签订上述保证函之前金源祥公司已经形成的债务。徐工集团公司提供的刘金平、周艳清签字的最后一份信用承诺函形成于2014年9月12日，恒盛祥公司、张红俊签字的最后一份担保函形成于2014年10月10日。庭审中，双方均认可上述2014年的承诺函、担保函签订后双方仍一直持续存在经销合作关系，金源祥公司亦陆续还款，因双方结算为滚动进行，故金源祥公司的还款应优先冲抵已到期债务。根据徐工集团公司提供的账务明细表，金源祥公司于2014年10月至2017年9月的还款额已经超过金源祥公司截至2017年9月的欠款额，应视为签订信用承诺函、担保函之前的主债权已得全部清偿，故各保证人不再对签订信用承诺函、担保函之前的货款承担连带保证责任。其次，对于签订上述保证函之后金源祥公司与徐工集团公司形成的债务。若该保证为一时保证，则是以尚未成立、数额尚未确定的债权作为主债权，担保合同是主合同的从合同，必须以主合同的存在为前提和依据，主合同尚未成立，保证合同作为从合同无从设立；若该保证为最高额保证，则缺失最高额保证必备的成立要件，即未约定保证人在将来特定期间内承担保证责任的最高限额。因此，上述约定应属各保证人对金源祥公司与徐工集团公司将来发生交易的债务提供担保的意向性约定，但承诺函形成后直至本案诉讼时，徐工集团公司与保证人亦未就此予以有效补正或者重新订立保证合同，因此最高额保证合同不成立。再次，周艳芳虽与张红俊系夫妻关系，但周艳芳未在承诺函或担保函上签字，且上述债务亦不属于夫妻共同债务，故周艳芳不应承担共同还款责任。综上所述，徐工集团公司诉请刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊、周艳芳对金源祥公司的欠款承担连带还款责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、湖北金源祥商贸有限公司于判决生效后十日内支付徐工集团工程机械股份有限公司货款486.895603万元及逾期付款违约金（以486.895603万元为基数，以同期银行贷款利率的1.5倍自2017年12月27日计算至实际给付之日止）；二、驳回徐工集团工程机械股份有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费47715元、保全费5000元、公告费700元，由湖北金源祥商贸有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。对于将来成立的或附条件、附期限的债权能否设立保证，法律并未做出禁止性规定，从立法意图来理解应该允许。本案中，刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊向徐工集团公司出具的信用保证函、承诺函、担保函明确约定，同意对金源祥公司所欠徐工集团公司的所有债务承担连带保证责任。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案债务属于金源祥公司与徐工集团公司之间的债务，且徐工集团公司向各保证人主张权利，未超过保证期间。故徐工集团公司要求刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊对金源祥公司的涉案债务承担连带清偿责任，有事实与法律依据，本院予以支持。刘金平、周艳清、恒盛祥公司、张红俊承担保证责任后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向金源祥公司追偿。周艳芳与张红俊系夫妻关系，但周艳芳未在承诺函或担保函上签字，且涉案债务不属于夫妻共同债务，故徐工集团公司要求周艳芳承担共同还款责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，徐工集团公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3869号民事判决第一项，即“湖北金源祥商贸有限公司于判决生效后十日内支付徐工集团工程机械股份有限公司货款486.895603万元及逾期付款违约金（以486.895603万元为基数，以同期银行贷款利率的1.5倍自2017年12月27日计算至实际给付之日止）”；二、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3869号民事判决第二项，即“驳回徐工集团工程机械股份有限公司的其他诉讼请求”；三、刘金平、周艳清、湖北恒盛祥工程机械修理有限公司、张红俊对湖北金源祥商贸有限公司的涉案债务承担连带清偿责任；刘金平、周艳清、湖北恒盛祥工程机械修理有限公司、张红俊承担保证责任后有权向湖北金源祥商贸有限公司追偿；四、驳回徐工集团工程机械股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47715元、保全费5000元，公告费700元，合计53415元，由湖北金源祥商贸有限公司、刘金平、周艳清、湖北恒盛祥工程机械修理有限公司、张红俊负担；二审案件受理费45751元、公告费400元，合计46151元，由被上诉人湖北金源祥商贸有限公司、刘金平、周艳清、湖北恒盛祥工程机械修理有限公司、张红俊负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十月三十日书记员  李昱莹