甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1225民初809号 原告：喻某，男，汉族。 被告：西和县九九电脑科技有限公司，社会统一信用代码：91621225MA71PT09X4。 法定代表人：殷君伟，职务：经理。 地址：甘肃省西和县林业局斜对面。 委托代理人：刘红梅，甘肃宇彤律师事务所律师，特别代理。 被告：刘某，女，汉族，系被告殷君伟妻子。 原告喻某诉被告西和县九九电脑科技有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年11月26日以（2018）甘1225民初837号民事判决书判决：1、由西和县九九电脑科技有限公司在判决生效后十日内支付喻某工程价款及工程质量保证金共计80250元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1062.5元，由被告西和县九九电脑科技有限公司承担。宣判后，被告西和县九九电脑科技有限公司不服提出上诉，陇南市中级人民法院经审理认为，原判决认定部分事实不清，案件定性不准确，于2019年4月19日以（2019）甘1225民终163号民事裁定书裁定：一、撤销西和县人民法院（2018）甘1225民初837号民事判决；二、本案发回西和县人民法院重审。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告喻某；被告西和县九九电脑科技有限公司及委托代理人刘红梅；被告刘某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2016年陇南移动西和县公司将我县卢河、洛峪、何坝等部分乡村的宽带建设工程发包给甘肃省天瑞电子工程有限公司，后甘肃省天瑞电子工程有限公司又将该工程转包给被告西和县九九电脑科技有限公司（以下简称九九公司），由其负责承建施工。2016年8月22日经我的表兄弟喻元元（系被告九九公司法人殷君伟的合伙人）介绍，我和被告九九公司于当天签订《通信工程分包协议书》，内容为“架设移动光缆”，约定由我负责我县卢河乡丁钱、草川、石泉（包括甸子沟）三个行政村的宽带建设劳务施工，被告九九公司提供施工材料，同时约定利用旧杆路附挂光缆每公里单价按1800元计算，新建架空油杆每公里单价为6000元，当天被告九九公司收取我的工程保证金10000元并且出具书面收据一份。合同签订后我陆续组织工人进行施工，具体工程量为：1.新建架空油杆石泉村为2.876公里、丁钱村为2.011公里、草川村为3.48公里、甸子沟为2.69公里，合计11.057公里，按约定合同价6000元/公里计算，合同价为66342元；2.利用旧杆路附挂光缆石泉村为5.866公里、丁钱村为0.357公里、草川村为2.866公里、甸子沟为2.865公里，合计11.949公里，按单价1800元/公里计算，合同价为21508元；3.光交箱10台，单价100元/台，合计1000元；4.分纤箱56台，单价25元/台，合计1400元。以上各项工程款合计应为90250元，加上工程保证金10000元，共计100250元。从2016年8月22日工程开始施工，2016年11月份完工。该工程经过修缮后交付，同年11月份之后由发包方验收合格并投入使用。交付工程后在2016年12月被告刘某给我支付工程价款20000元，剩余70250元以及10000元工程保证金二被告承诺至2016年年底前全部付清，但被告九九公司称移动公司尚未给他们结算，所以该工程款一直拖到现在。但据我所知去年移动公司已经给被告九九公司结算了工程款。另外在《通信工程劳务分包协议》履行期间，也就是在2016年8月至11月期间，因每月被告九九公司延期、延时提供安装材料的违约情形，造成了我所雇佣工人的窝工、误工情形，并且造成了我的直接损失12880元，该笔费用完全是由于二被告违约迟延付款的行为造成的。基于二被告既拒不履行合同义务，也不承担违约责任的行为，遂起诉至法院，请求：1.判令二被告支付拖欠原告剩余施工工程款70250元及工程保证金10000元，合计人民币80250元，并且按年息6%承担自2017年1月1日起全部支付时止的银行利息；2.判令二被告赔偿因违约金而给原告造成的窝工损失12880元；3.本案全部诉讼费用由二被告承担。 原告向本院提交证据：1、通讯工程承包协议书一份，证明原告与西和县九九电脑科技有限公司签订了承包建设工程项目合同；2、关于殷君伟承建宽带工程的费用支付说明；证明被告人西和县九九电脑科技有限公司承包的西和县卢河乡石泉村、草川村、丁钱村，何坝镇刘集村、洛峪镇唐尧村、古塘村、曹庄村、剡庄村宽带建设工程，经承建单位甘肃天瑞电子工程有限公司核算，于2017年10月10日给殷君伟支付133440元，剩余工程款265000元天瑞电子工程有限公司于2017年12月13日一次性付清。该工程款到账后被告刘某将承建工程在两日内全部移交陇南移动公司，并证明与甘肃天瑞有限公司和陇南移动公司再无债务问题；3、施工费材料费清单，证明殷君伟承建的宽带工程的施工费及材料费；4、收据存根一张，证明喻小虎缴纳10000元材料保证金的事实；5、材料出库单5张，材料记录一页,2019年9月份材料出库表一页；证明原告从被告西和县九九电脑科技有限公司处领取材料的事实。 被告西和县九九电脑科技有限公司辩称:1、原告主张的事实与实际不符，原告包工不包料的劳务工程量不是全部卢河乡的工程。根据原告人从被告处领取的材料，光缆只有9公里，钢线2公里（2.2规格），5个光交箱，54个分纤盒等，原告领取的这些材料，仅能从事利用旧杆路附光缆7公里的工程（每公里1800元）、新建木杆路布放光缆2公里（每公里6000元），其中双方口头约定原告人每安装一个光交箱另支付100元劳务费，安装一个分纤盒另付25元劳务费。因此，原告人的劳务费共计有26450元，被告人西和县九九电脑科技有限公司已支付原告人20000元，尚欠原告6450元；2、原告从被告西和县九九电脑科技有限公司处领取的木杆共90根，根据原告所做的工程量及地形地势，原告新建木杆实际用了63根。因此，原告应向被告人西和县九九电脑科技有限公司返还27根木杆，合计金额13500元。在其不返还这些剩余木杆前，西和县九九电脑科技有限公司有权扣留原告人缴纳的材料保证金10000元。综上所述，原告施工的工程量不是全部卢河乡的工程量，领取的材料还有27根木杆未返还，因此，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告人的诉讼请求。 被告西和县九九电脑科技有限公司代理人的代理意见是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告未能向法庭举证证实其实际施工的工程量，其主张的金额不是原告人的工程量的劳务费，原告应承担举证不能的不利后果，人民法院应对原告的主张不予支持。 被告刘某辩称：西和县九九电脑科技有限公司是我的丈夫殷君伟注册的公司，其中虽有我10%的股份，但公司事务我一概没有负责。该工程是甘肃天瑞电子工程有限公司从西和移动公司承包后分包给西和县九九电脑科技有限公司的。殷君伟又以劳务分包的形式分包给原告，工程经移动公司验收并交付使用。工程价款与原告方没有结算。这笔工程款至今没有结算是由于在施工过程中发生了触电事件，原告当时未整改完善，最后还是我丈夫殷君伟叫人进行了整改才交付的。原告只是完成了该工程的初级阶段，且原告没有上交草图，故而工程款无从结算。我丈夫殷君伟在2016年12月28日给原告支付了20000元的工程款让原告去给民工发工资，但后来才得知原告并没有将20000元用于支付民工工资反而自己用了。 被告人西和县九九电脑科技有限公司向本院提交证据：1、通信工程劳务分包协议一份，用以证明原告与被告西和县九九电脑科技有限公司签订了劳务分包协议；2、收据存根一张，证明喻小虎缴纳10000元材料保证金的事实；3、出库单5张，证明原告从被告西和县九九电脑科技有限公司处领取材料的事实。 以上证据经庭审中原被告质证认证，证据来源合法，与本案有关联性，合议庭予以确认和采信。 结合以上采信的证据以及原、被告的陈述，本院认定如下事实：2016年西和县移动公司将承包的西和县卢河乡石泉村、草川村、丁钱村，何坝镇刘集村、洛峪镇唐尧村、古塘村、曹庄村、剡庄村宽带建设工程发包给甘肃省天瑞电子工程有限公司，甘肃省天瑞电子工程有限公司又将该工程转包给被告西和县九九电脑科技有限公司，由其负责承建施工。2016年8月22日原告喻某和被告西和县九九电脑科技有限公司签订《通信工程分包协议书》，由被告西和县九九电脑科技有限公司提供施工材料，由原告人进行施工，约定利用旧杆路附挂光缆每公里单价按1800元计算，新建架空油杆每公里单价为6000元。当天被告西和县九九电脑科技有限公司收取原告材料保证金10000元并出具书面收据一份。合同签订后原告组织工人施工，该工程从2016年8月22日开始施工，2016年11月份完工，工程结束后原告喻某与被告人西和县九九电脑科技有限公司未对工程量及工程价款进行结算。2017年西和县移动公司给被告西和县九九电脑科技有限公司结算了工程款。在2016年12月被告刘某给原告支付工程价款20000元，对剩余工程量及工程款未结算。在庭审中原告所举的证据材料出库单5张、材料记录一页、2019年9月份材料出库表一页，从原告以上领取的材料，仅能证明原告从被告西和县九九电脑科技有限公司处领取的材料，光缆9公里，钢线2公里（2.2规格），5个光交箱，54个分纤盒等，仅能从事利用旧杆路附光缆7公里的工程（每公里1800元）、新建木杆路布放光缆2公里（每公里6000元）工程，不能证实原告的诉讼请求。 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原、被告签订了劳务分包协议后，原告按协议进行了施工，但工程结束后双方未对原告施工的工程量进行结算，被告在庭审中否认原告单方计算的工程量，原告在庭审中向法庭提交的证据不能证实其主张，其提出的诉讼请求无相关证据证实，原告应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不能成立，依法应予驳回，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费用1062.5元，由原告喻某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  王文义 审 判 员  杜建勋 人民陪审员  贾 爱 二〇一九年十月十日 书 记 员  刘 婷