吉林省长春林区中级法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉76刑终2号 抗诉机关吉林省临江林区人民检察院。 原审被告人王建华，男，1978年8月5日出生，住吉林省临江市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年11月10日被刑事拘留；2017年12月12日被依法逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 辩护人刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。 原审被告人王占奎，男，1964年2月26日出生，住吉林省临江市。曾因故意殴打他人，被临江市公安局处以行政拘留五日、罚款200元的行政处罚。因涉嫌非法占用农用地罪,于2017年11月10日被刑事拘留；2017年12月12日被依法逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 辩护人黄海言，吉林靖吉律师事务所律师。 原审被告人王喜军，男，1968年3月17日出生，住吉林省临江市。因涉嫌敲诈勒索罪，2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月30日被依法逮捕，2018年2月1日被取保候审。2018年11月7日被临江林区基层法院取保候审。 辩护人谭明宝，临江市法律援助中心工作人员。 原审被告人刘跃文，男，1967年9月20日出生，住吉林省临江市。因涉嫌敲诈勒索罪，于2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月30日被取保候审。2018年11月7日被临江林区基层法院取保候审。 吉林省临江林区基层法院审理吉林省临江林区人民检察院指控原审被告人王建华犯敲诈勒索罪、非法占用农用地罪、贪污罪、寻衅滋事罪，原审被告人王占奎犯敲诈勒索罪、非法占用农用地罪、贪污罪，原审被告人王喜军、刘跃文犯敲诈勒索罪一案，于2019年1月29日作出（2018）吉7601刑初6号刑事判决。宣判后，吉林省临江林区人民检察院提出抗诉。本院于2019年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院长春林区分院分别于2019年5月8日和7月23日向本院提出延期审理申请，本院分别于2019年5月9日和7月23日作出延期审理决定，经申请恢复审理后，于2019年9月26日再次开庭审理了本案。吉林省人民检察院长春林区分院指派检察员盖步伟出庭履行职务，原审被告人王建华及其辩护人刘卫东、原审被告人王占奎及其辩护人黄海言、原审被告人王喜军及其辩护人谭明宝、原审被告人刘跃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定： （一）王建华与他人发生纠纷事实 1、与高佳平发生纠纷事实 2014年5、6月份一天上午9点，王建华到时任临江林业局特产公司常务副经理高佳平的办公室，说要承包大西林场一块林地进行绿化苗培育和其他事宜。双方由此发生争执，高佳平办公桌被掀翻，电脑掉在地上。 2、与朱国玉发生纠纷事实 2014年6月一天，王建华到时任大西林场场长朱国玉宿舍，因调转工作事宜，两人发生争吵，争吵中致王建华鼻子流血，后被迟百森拉开，拽出宿舍。 3、与于洋发生纠纷事实 2015年春天，王建华找到时任临江林业局特产公司自营经济部部长于洋，想要承包一片林地，于洋认为领导未同意不能起草合同，由此两人发生争执，争执中王建华用右手打了于洋左脸一拳，后被同事拉开。 4、与赵福江发生纠纷事实 2016年12月一天，王建华到时任临江林业局种苗繁育公司的副书记赵福江的办公室，要求将入党的事情往前排一下，赵福江不同意，王建华就骂骂咧咧，二人发生撕扯，王建华用右手打了赵福江脸一下，后被人拉开，第二天上午9点二人在办公楼一楼发生争吵，互相厮扯，后被人拉开。中午，王建华请赵福江、崔凤文一同到饭店吃饭、饮酒。 5、与王宪法发生纠纷事实 2017年8月8日，王建华、王占奎到时任临江林业局种苗公司经理王宪法办公室，反映种子园采穗、修枝大了，影响红松结果，造成王建华、王占奎损失。后王宪法、王景元、王文革、唐永生和王建华、王占奎一同到牟家营种子园。王宪法认为修枝是前年和去年实验作业时留下的。接着王占奎就骂王宪法并打了王宪法头部几拳，致王宪法倒地，手机、眼镜全部掉在地上，后被人拉开。王建华在旁辱骂王宪法，想上去厮打王宪法，被王景元、王文革拦住。 上述事实，有王宪法、高佳平、于洋、赵福江到庭作证及下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、证人齐玉成证言，证实2014年5、6月份的一天，接到了高佳平的电话让其到高佳平办公室。到高佳平办公室后，看见高佳平的办公桌桌面被掀翻在地，王建华和王占奎骂高佳平，高佳平称王建华和王占奎找他办合同，他办不了，王建华和王占奎就将办公桌掀翻了。其与高佳平便到副局长宋双林的办公室反映情况，后来如何处理不清楚。 2、证人迟百森证言，证实当时在宿舍写材料，李玉纯称王建华和朱场长打起来了，其到朱国玉宿舍看见朱国玉坐在床上，王建华站在地中间骂朱国玉，鼻子出血了，自己把王建华拽出宿舍。王建华看到林场的车停在门口，捡起一块砖要砸车，便上前拉王建华，砖头掉下来砸到自己小腿。 3、证人郎玉海证言，证实自己听见争吵声后来到朱国玉宿舍，看见王建华和朱国玉在互相拉扯，王建华鼻子出血了，便和迟百森把王建华拉出宿舍。 4、证人王喜军（特产公司自营经济部副部长）证言，证实事发当天，自己进办公室时，于洋和王建华跟着进来，并听见身后有打架的声音，回头看见于洋和王建华用拳头互相殴打，但他们都没打到对方，后来被拉开。 5、证人王海证言，证实当时崔凤文到自己办公室，说王建华在赵福江办公室吵起来了，来到赵福江办公室的时候王建华和赵福江在争吵，便将二人劝开，随后赵福江去了唐永生办公室，王建华也跟着去了，王建华继续和赵福江争吵并踢了赵福江一脚，便把王建华拉开了。 6、证人唐永生证言，证实2016年12月中旬一天，看见王建华和赵福江因王建华想入党的事情争吵，王建华用脚踢赵福江办公桌，并踹了赵福江腿一脚，后被拉开。第二天上午九点多，在赵福江办公室外走廊看见王建华和赵福江抓着对方的衣领并互相辱骂，崔凤文和王占奎在一旁拉着，自己过去把他们拉开，王建华和王占奎就走了。 7、证人何晓强证言，证实2016年12月一天，听见赵福江办公室有争吵声，上楼看见王建华用拳头打赵福江的头，赵福江用手挡着，自己和唐永生将二人拉开。第二天在值班室看见王建华和赵福江在走廊争吵，并互相撕扯，后被拉开。 8、证人王文革证言，证实2017年8月一天，自己和王宪法、王景元、唐永生、王建华、王占奎到闹枝种子园现场，王建华、王占奎对王宪法说种子园修枝把树修死了，影响产量，王宪法说是正常工作，王建华和王占奎就谩骂、纠缠，王占奎抓王宪法衣领，打了王宪法一拳，王宪法倒地。便和唐永生拉住王占奎，王建华和王占奎一直骂。走到生产四区的时候，王占奎又打了王宪法脸，自己和唐永生再次将王占奎拉开，并把王宪法送上车。王建华没动手打王宪法。 9、证人唐永生证言，证实当日和王宪法、王海、王景元一同到闹枝林场种子园看修枝的事，到现场后，王建华、王占奎和王宪法说修枝的问题。王占奎用拳头打王宪法脸部一拳，把王宪法眼镜打掉了，拉王占奎没拉住，王占奎又打了王宪法的脖子，后被其拽一边去了，王建华也想冲上去打王宪法，被王景元和王文革拉住了。 （二）王建华、王占奎、王喜军、刘跃文敲诈勒索事实 2015年4、5月份，徐怀宾将其非法开垦的参地卖给了秦绪山，同年5、6月份，秦绪山找到王喜军让其找几个人到参地干活，王喜军找到柳洪增和姓谭的在参地干了5、6天，因每天工时费是130元还是150元的价钱问题，王喜军与秦绪山发生争执。王喜军在参地干活时发现该参地可能没有合法手续，便将此事告知刘跃文、宋忠贤等人。经宋忠贤介绍，王喜军、刘跃文找到王建华、王占奎。2015年7月，王建华、王占奎、王喜军、刘跃文四人到被害人徐怀宾非法开垦的参地进行拍照。在回来的路上遇上徐怀宾，并将照片给徐怀宾看，王占奎对徐怀宾说：“你干了这么大的事，还欠人家工钱不给，人家要告你，出了事没个10万、20万你能摆平吗？”以举报徐怀宾非法开垦参地为由，要求徐怀宾拿钱。徐怀宾先后找到马先峰、隋玉福、孙成家、秦绪山等人到临江市筑雅宾馆与王建华、王占奎、王喜军经过四次协商后，徐怀宾同意给王建华、王占奎、王喜军等人7万元。并由马先峰、隋玉福乘坐宋立春的出租车送到刘跃文家。事后，王喜军、刘跃文各分得人民币2.25万元。王建华、王占奎各分得人民币1万元。柳洪增和姓谭的工人各分得0.05万元工时费。刘跃文在内蒙古的亲属刘志新、刘志虎各分得0.2万元作为路费。 本案审理中，被告人王建华退回赃款1万元、王占奎退回赃款1万元、王喜军退回赃款2.35万元、刘跃文退回赃款2.65万元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，并相互认证，本院予以确认：1、证人马先峰、隋玉福出庭作证证言；2、证人孙成家、宋忠贤证言；3、被害人徐怀宾陈述；4、被告人王占奎、王喜军、刘跃文供述与辩解。 （三）被告人王建华、王占奎非法占用农用地事实 2014年5月7日，王占奎与临江林业局签订了《自营经济绿化苗木培育基地承包合同书》，承包地点为临江林业局桦树林场8林班4小班，面积3公顷，承包期限2014年5月7日至2024年5月7日。开发项目为培育绿化苗木及苗圃育苗，并交纳林地承包土地资源补偿费0.9万元，综合保证金0.15万元。 2014年5月7日，王建华与临江林业局签订了《自营经济林地开发承包合同书》，承包项目为中草药种植，承包地点是临江林业局桦树林场8林班2小班、14小班，林地类别为商品林，面积7.5公顷，承包费3.75万元，综合保证金2.25万元。合同中明确约定乙方（王建华）在林下进行种植时每穴不能超过1平方米，严禁在树下进行大面积刨垄、翻地等严重破坏植被和林木的行为，否则，追究其经济及法律责任。 2014年8、9月份，王占奎与王建华雇佣李义俊、郑燚、赵福君、张吉臣、王宝良、穆成录，并由王建华找来钩机为其开垦参地，其开垦参地原地表植被主要有云杉、杨树、桦树、柳毛子、灌木等。在此期间，桦树林场林政员王洪良发现桦树林场8林班2小班、14小班林地被非法开垦，予以制止并汇报主管场长步延军，步延军与工作人员滕善利、王洪良一同到现场制止，王建华、王占奎以有承包合同为由继续开垦。共计开垦参地129.45亩（8.63公顷），造成林地原有植被严重毁坏。 2014年10月9日至12日王建华、王占奎分别找孙炳秀、孙炳军、田辉、刘学仁、于京海、张宏伟、孙有福、孙建丽到临江林业局林政稽查大队接受对其超出承包中草药合同7.5公顷外擅自开垦的参地0.68公顷顶名处罚，王建华、王占奎共缴纳罚款6.8万元。 2014年11月5日，王占奎与姜启财、姜启来签订《自营经济林参间作地合作协议书》姜启财以每丈150元的价格将9000丈参地购买。2014年11月，姜启财弟弟姜启来交付王建华、王占奎现金15万元，2014年11月6日，姜启来从其农行账户转入时媛敏（王占奎妻子）账户120万元，共支付135万元，此款扣除多项费用后由王建华、王占奎二人平分。 2016年8月3日，王建华、王占奎到临江林业局特产开发有限公司补交超面积0.42公顷承包费6.3万元，综合保证金1260元，总计6.426万元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、临江林业局林权证复印件，证实：林地的林权归属为国有林。 2、临江林业局森林资源管理处出具的临江林业局桦树林场8林班林相图、临江林业局桦树林场8林班资源档案（1）-（2）、临江林业局桦树林场施业区8林班2小班、4小班、14小班内被非法开垦的林地2013年至2015年卫星拍摄图片，证实：两块地在2013年、2014年仍是林地，地表有稀疏林木，2015年被开垦成参地。 3、林地发包核查确认书复印件、自营经济绿化苗木培育基地承包合同书复印件、自营经济林地开发承包合同书复印件，证实王占奎于2014年5月7日与临江林业局签订《自营经济绿化苗木培育基地承包合同》，承包范围为临江林业局桦树林场施业区8林班4小班，面积为3公顷；王建华于2014年5月7日与临江林业局签订《自营经济林地开发承包合同书》，承包范围为临江林业局桦树林场施业区8林班2小班、14小班，面积为7.5公顷，以及两份合同规定的双方权利义务。 4、临江林业局桦树林场出具的关于8林班内采伐说明情况，证实桦树林场在2013年至2014年间，未对桦树林场8林班2小班、4小班、14小班进行任何采伐作业。 5、临江林业局森林特产开发有限公司出具的情况说明，证实中草药种植与林参间作系不同发包项目，收费标准差距悬殊，发包的中草药合同严禁私自改变用途。 6、临森调鉴意字（2018）第（5）号鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人资质复印件，证实：被非法开垦林地位于临江林业局桦树林场施业区8林班2小班、4小班、14小班，林权归属为临江林业局。面积为8.63公顷，折合129.45亩。地表已被翻土开垦刨成参串用于种植人参，造成林地原有植被严重毁坏。鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质。 7、临江森林公安分局森侦大队办案说明，证实：卷内所附临森调鉴意字（2017）第（8）号鉴定意见书，认定的面积与实际开垦面积不符，故以重新制作的鉴定意见书作为认定开垦面积的依据。 8、临江森林公安分局现场勘验笔录，证实被非法占用林地位于临江林业局桦树林场施业区8林班2、4、14小班内。现场地表已被开垦，刨成参串，已种植人参，无任何植被及伐根，参串边缘有柱角，部分参串上盖有参棚，部分参串人参已被起挖，长有杂草。经现场GPS定位，沿闭合曲线测算现场参地总面积8.63公顷，折合129.45亩。其中临江林业局稽查处2014年10月处罚0.68公顷，折合10.1亩。现场内被非法占用林地7.95公顷，折合119.25亩。被非法占用林地现场周围均为有林地，由云杉、杨树、桦树等树种组成。 9、临江林业局特产开发有限公司证明，证实桦树林场承包人王占奎、王建华于8林班14小班内经营林参兼做项目补交超面积款0.42公顷，承包费6.3万元，综合保证金1260元，共计6.426万元。 10、临江林业局特产开发有限公司关于桦树林场8林班收取王建华、王占奎资源补偿费和综合保证金，当时按林参间作收费标准收取的情况说明，证实因林业局2016年侵占林地清理排查发现该地块与现地面积不符，在已有合同和稽查处处罚以外，又实际超出0.42公顷，发现现地已经未经批准私自开垦了林地，而且违规种植了人参。为尽量减少临江林业局损失，其他收费方式补偿力度较小，当时按照补偿最高标准，即林参间作收取了0.42公顷的资源补偿费和保证金。此次收费只为减少林业局的损失并非批准允许其可以进行林参间作。与以前的7.5公顷中草药种植合同和稽查处处罚的0.68公顷无任何关联。 11、证人步延军证言，证实在2014年8、9月份，经桦树林场管护员汇报发现桦树林场8林班内林地被非法开垦，其与滕善利、王洪良一同到现场制止。之后王占奎、王建华找到林场，以参地有承包合同为由要求继续开垦。当时靠公路近的参地只开到现面积的三分之一，距离公路稍远的参地尚未开垦，地表有稀疏的桦树和云杉，与现在参地两边植被情况基本一致。 12、证人滕善利证言，证实王建华、王占奎承包的临江林业局桦树林场施业区8林班2小班、4小班、14小班的林地在2014年以前未被开垦的原有植被情况。14小班是未成林地没有树木，2小班内原来种植的红皮云杉，二人开垦的时候因多年一直在挖绿化树苗，几乎没有红皮云杉了，当时一共能有20多棵云杉，径级都不大，除空地外多数为灌木树枝，还有少量杨树、桦树等，径级在3至5厘米左右。桦树林场副场长步延军安排其和王洪良到现场去，那片林地的树、杂草、灌木都割完了，钩机正在翻土、起垄，其让钩机停了，发现他们改变这片林地的用途了，种植中草药和绿化苗只能在树与树的空档进行种植，或者在空地上进行种植，现在二人将树木采伐并种植人参，这是不允许的。 13、证人王洪良证言，证实其在管片巡逻时发现8林班14小班和2小班内正在用钩机将地钩成参串，问钩机司机谁让干的，钩机司机说是王占奎，其把情况报告给林场副场长步延军，由林业局稽查处处理。桦树林场种的都是红皮云杉，大约在2013年至2014年，林业局把这些云杉当绿化树卖了，王占奎钩地的时候没几棵树。 14、证人李义俊证言，证实2014年的时候曾去一片地干过活，听说老板姓王。当时被砍的树木有杨树、桦树、红皮云山、柳毛子等，径级能有6至7公分，一共能有十几棵，这些树砍下来都被烧掉了。 15、证人郑燚证言，证实2014年9月，给王占奎干过活，在桦树到松江公路快到魏家管护站边上的山上，王占奎开垦了两块参地，当时这片地收拾出来有杨木、榆树、柳毛子树和其他别的杂木，一共能有七八十棵，大的能有7至8公分，小的能有3至4公分，我看像割灌机割的，收拾出来都给烧了，当时已经起垄了，烧完以后旁边剩余的土收拾到垄上了。 16、证人赵福君证言，证实2014年9月，给王建华、王占奎干过活，在桦树到松江公路快到魏家管护站边上的参地干的活，主要负责将参地地面上的树根挑出来，将割倒的树木和树根一起堆成堆烧掉，烧掉的树木有榆树、杨树、柳树、还有别的杂木，径级在3至8公分，数量有几百棵，柳树居多。当时外面那块地已经起好垄了，上面没有树也没有草，再把土筛好就可以种人参了。里面那块地起了八九垄，边上一片地灌木、小树、杂草都割倒了，收拾之后就有钩机跟着起垄。2017年春天其看见那两块地种上人参了。 17、证人张吉臣证言，证实2014年8、9月份，给王占奎干过参地的活，在桦树去松江公路快到魏家管护站道边上的参地，去的时候地上都是翻出来的树根，还有些树枝子、柳毛子、灌木、杂草，把这些东西堆起来准备烧掉，没看到是谁伐的，地上的树枝子是柳树和杨树的，去的时候那片地已经刨出垄了，看不出来有什么树和草了。 18、证人王宝良证言，证实2014年6、7月份，给王占奎在去松江的路上，魏家管护站道边的位置干过活。王占奎说这个位置挖树苗的车进来碰倒了树，让把这些倒的树砍断，截成段，堆起来，倒的都是杨树，能有二三十棵，径级在20厘米左右，三四米高。到那片地的时候上面有云杉、杨树、柳毛子、灌木、杂草。2015年秋天的时候，看到这片地变成参地了。 19、证人穆成录证言，证实2014年6月份的时候，王建华让其在桦树到松江公路，快到魏家管护站的路边上那个地方割过灌。王建华让割边界里的柳毛子和空心柳，桦树先不动。那个地方好像是荒地，挺空的，有柳毛子、空心柳、杂树、桦树，当时那个地方也有别人在割灌，看见他们用镰刀割灌，割完堆成堆，然后烧掉。干活的山场属于临江林业局。 20、证人田辉、孙炳军证言，证实2014年10月左右，王建华找到其二人，说在魏家管护站边的参地超开了面积要处罚，让其二人帮忙顶名，罚款不用管。其二人就在行政处罚笔录上签了字，罚款都是王建华、王占奎交的。 21、证人姜启财证言，证实2014年7月，通过姜忠平介绍购买王建华和王占奎参地，当时外面那块地有些树，剩下的都是灌木和杂草。后来和王建华、王占奎一同在临江市兴隆街商量购买价格和面积。这块地应该是王建华和王占奎的，他俩给自己看的合同和罚款票据，合同的经营项目是中草药和苗木培育的，王占奎和王建华说不让种人参的合同上注明“不许种植人参”，其认为是正规合同才购买的他俩参地。后来自己出车祸，便由姜启来代表自己与王建华、王占奎签订协议，并由姜启来给二人打钱。 22、证人姜启来证言，证实其代表姜启财与王占奎、王建华签订协议，并向王占奎支付参地款共计135万元，签订的协议名为合作协议，实为参地买卖协议。 23、被告人王建华的供述与辩解，证实自己和王占奎在桦树林场承包的地在桦树镇往魏家走，没到魏家岔道口的道边，承包费二人平摊。这块地除了绿化苗木的部分，剩下的被二人改成种植人参的参地了。后转让给姓姜的，转让费二人平分。2014年非法开垦参地被稽查大队发现了，与王占奎找了七个人顶名，将开垦的参地拆分处罚，其与王占奎一共交了6.8万元的罚款。 24、被告人王占奎供述与辩解，证实2014年5、6月份，和王建华在桦树林场承包林地，有7.5公顷经营中草药种植，地表是杂草和灌木、柳毛子，承包费是其和王建华平分的。2014年6、7月，与王建华找人把这片地割灌、清理、起垄并种上参，与王建华以这片地作为股份，与姜启财合作经营。后退出合作姜启财给其与王建华104万元，除去费用二人每人分得35或36万元。2014年和王建华因为非法开垦农用地被临江林业局行政处罚过，面积是0.68公顷，其找了四个人，王建华也找了几个人顶名，一共向临江林业局交了6.8万元的罚款，二人每人出了3.4万元。 （四）王建华、王占奎贪污事实 2016年4月13日，王建华由临江林业局大西林场调入临江林业局种苗繁育公司工作，任科员。临江林业局系国有企业。2016年6月16日临江林业局森林培育中心（甲方）与王建华（乙方）签订红松种子采收协议，双方约定红松种子采收地点位于闹枝红松种子园生产区（闹枝牟家营）、闹枝红松种子园收集区（闹枝谢家沟）、闹枝红松种子园代测试区（大横道河子），并以支付工时费的形式结算种子费用，即：每年红松按时采收结束后，集中粉塔，按种子质量要求装袋、称重、封存；甲方按每年的市场价格70%支付给乙方工时费，作为乙方采种的费用，因乙方保存松塔造成流失或损耗，甲方将追究乙方责任，情节严重的将追究法律责任。 2017年9月，王建华交付临江林业局红松子1529斤，临江林业局支付其工时费2.5152万元。其余红松子被王建华、王占奎通过牟建伟介绍卖给天津客户张海波。2017年9月25日，张海波从其农业银行帐户（卡号6228460028000202072）转给牟建伟银行帐户（卡号6228431879400737976）20万元。2017年9月26日，牟建伟从其农业银行帐户转入王占奎农业银行帐户（卡号6231810103600194861）20万元，王占奎将其中的3.3万元给付（分9000元、2.4万元两次给付）姜磊（姜磊通过王建华介绍卖给张海波红松子1500斤，单价22元共计3.3万元）。余款16.7万元，王建华与王占奎二人平分。 本案审理中，被告人王建华、王占奎各退回贪污赃款2.85万元，总计5.7万元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、王建华与临江林业局签订的红松种子采收协议；2、临江林业局种苗繁育公司关于闹枝种子园红松种子接收说明、闹枝红松种子园红松种子收集明细表；3、王建华工作调动材料、员工调动审批表、员工调转介绍信；4、证人张海波、牟建伟向王占奎转款20万元的交易明细；5、现场勘查笔录卷宗；6、证人王宪法、于京海、牟建伟、张海波、姜磊证言；7、被告人王占奎供述与辩解。 证明本案事实的其他证据：案件来源、王建华、王占奎、王喜军、刘跃文到案经过、常住人口数据查询详细信息、王占奎违法犯罪记录查询、临江市公安局闹枝派出所证明、行政处罚决定书复印件、王占奎与时媛敏婚姻登记证明、时媛敏中国农业银行取款业务凭证、临江森林公安分局刑侦大队情况说明。 原审法院认为：王建华犯寻衅滋事罪证据不足，公诉机关指控王建华寻衅滋事罪罪名不成立。公诉机关指控王建华、王占奎、王喜军、刘跃文犯敲诈勒索罪事实清楚、证据充分，罪名成立。王建华、王占奎、王喜军、刘跃文当庭认罪、悔罪，并将敲诈勒索所得赃款全部退回，应予从轻处罚。公诉机关指控王建华、王占奎犯非法占用农用地罪事实清楚、证据充分，罪名成立。公诉机关指控王建华、王占奎犯贪污罪事实清楚、证据充分，罪名成立。王建华、王占奎当庭认罪、悔罪，积极退赃，应予从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三百四十二条、第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条、第一百八十八条之规定，一审法院判决：一、被告人王建华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币13.5万元。二、被告人王占奎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币13.5万元。三、被告人王喜军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币0.5万元。四、被告人刘跃文犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币0.5万元。五、被告人王建华、王占奎各退回贪污款2.85万元，共计5.7万元，已返还临江林业局。贪污所得余款应继续予以追缴，需追缴王建华贪污所得余款5.5万元、王占奎贪污所得余款5.5万元，返还临江林业局。 吉林省临江林区人民检察院抗诉认为，临江林区基层法院判决认定事实、适用法律有错误，量刑畸轻。一、认定王建华不构成寻衅滋事罪，存在遗漏重要犯罪事实，致使案件定性和适用法律错误。二、对王建华、王占奎犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，罚金0.5万元，犯非法占用农用地罪判处有期徒刑两年六个月，并处罚金3万元，量刑畸轻。吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉认为，一、一审法院认定王建华不构成寻衅滋事罪，存在遗漏重要犯罪事实，致使案件定性和适用法律错误。原审被告人王建华在工作时间到被害人的办公场所，向被害人提出各种要求，因未能达到目的，而对被害人实施殴打、辱骂、威胁、恐吓等行为。五名被害人在整个案件中没有任何故意挑起事端的行为，也无任何过错，王建华殴打、辱骂、威胁等行为明显不属于正常的沟通行为方式，明显超出解决问题的合理限度，一审法院在判决书中对原审被告人王建华寻衅滋事的五起事实及到庭作证的王宪法、高佳平、于洋、赵福江证言，公诉机关当庭举证、质证的证人齐玉成、迟柏森等九名证人的证言予以确认，能够证实王建华对5名被害人有辱骂、威胁的行为，且与被害人陈述相互印证，一审法院认定王建华“事出有因”无客观事实依据，王建华的行为构成寻衅滋事罪。二、王建华、王占奎犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，量刑畸轻，根据吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，应在四年两个月至五年两个月之间量刑。同时，其二人在共同犯罪中系主犯，对促成犯罪结果具有关键性作用，在量刑上应当予以考虑。三、王建华、王占奎非法占用农用地129.45亩，参地开垦完后至案发前，以各种形式向临江林业局缴纳补偿款约12万元，被判处有期徒刑两年六个月，罚金3万元。而一审法院处理的另一案件：徐怀宾非法占用农用地104.889亩，案发后主动向临江林业局缴纳资源补偿款16.84万元，被判处有期徒刑四年，罚金5万元。同一地区，同类型案件量刑不一致，违反罪责刑相适应原则，量刑畸轻。另外，二人将非法开垦的参地转让给姜启财，非法所得人民币135万元，未予以收缴。四、原审判决认定王建华、王占奎构成贪污罪，案件定性和适用法律错误，致使一审判决对王建华、王占奎量刑畸轻，其二人应构成盗窃罪，且数额已经达到巨大。 原审被告人王建华及其辩护人辩称：一、王建华不构成敲诈勒索罪。1、王建华没有参与要钱，一审判决认定王建华构成敲诈勒索罪事实错误、证据不足。即使认定王建华构成敲诈勒索罪，其也不是组织者，更不是最大的受益者，依据在该起犯罪中的地位和作用，应认定其为从犯。2、一审判决没有查清王建华收到的两万元钱到底是什么钱，这两万元与敲诈勒索罪的七万元是否有关。二、王建华不构成非法占用农用地罪。王建华对涉案林地是依据承包合同进行使用的，涉案林地中根本没有成材的树木，在王建华承包前林地植被已经被临江林业局破坏，王建华承包后种参时已经不存在破坏植被的行为。即使能够认定王建华的行为构成犯罪，根据两次开庭查明事实，临江林业局破坏植被在先，违法发包在先，发包过程中临江林业局工作人员渎职在先，对涉案林地检查不利，有包庇行为，也可以证明王建华主观恶性小，又存在被临江林业局工作人员欺骗的情形，即使构成犯罪也应从轻、减轻处罚，一审判决量刑适当，适用法律正确。3、关于贪污罪：公诉机关在抗诉阶段改变罪名没有法律依据甚至违法，理由：改变罪名被法院确认有可能加重被告人的处罚，被告人就无权上诉，剥夺了被告人的上诉权，该行为违法。盗窃罪是秘密窃取，非法占有，剩余塔在被卖过程中有林业局工作人员共二十余人在场，将十六万元松塔装车拉走，不符合盗窃罪的客观要件，其没有秘密窃取的客观行为，一审判决中已查明王建华是科员，科员的编制属于国家工作人员序列，即使构成犯罪，其犯罪主体应以科员为犯罪主体，假如能够认定王建华将剩余松子卖掉也是构成贪污罪而不是盗窃罪。4、关于寻衅滋事罪，一审判决对寻衅滋事的认定完全正确，事实清楚，适用法律正确，二审应当维持。 原审被告人王占奎及其辩护人辩称：一、关于敲诈勒索罪。1、王占奎从来没有参与过敲诈勒索，一审到庭的证人证实王喜军才是索要财产的人。2、一审法院对王占奎判处三年有期徒刑实刑，对王喜军作出判三缓四的缓刑，已经在刑罚的性质上区分了主从犯关系。3、王占奎是为王喜军索要工资，王喜军将索要工资引向违法犯罪，是王喜军改变了案件的性质，判决认定王占奎是主犯，对王占奎不公平。二、关于非法占用农用地罪。1、本案与公诉机关所称的徐怀宾非法占用农用地案有本质的区别。徐怀宾案件中，徐怀宾是将林地上所有天然林进行了皆伐，然后将林地开垦成参地。而本案是发包单位直接发包给被告人的二茬土，从破坏程度和危害结果两个方面，两个案件根本没有刑期上的可比性。2、临江林业局特产开发公司向王占奎下发的通知书和证明，可以确认王占奎向特产开发公司补交了林参间作项目超面积款。同时，临江林业局特产开发公司也向其他所有超面积林地承包人开出补交超面积款通知书和证明，收费项目也是一样的。也就是说，特产开发公司从根本上就允许各承包人进行林参间作，那么发包单位就应该保证发包林参间作项目手续合法，发包单位将林参间作项目发包给被告人，事后却又处罚被告人，导致被告人被追究刑事责任，我们认为真正违法犯罪的主体应该是发包单位。三、检察机关认为王占奎构成盗窃罪，辩护人认为王占奎不具有窃取国家财产的目的，也不具有窃取国家财产的行为。被告人上缴的1500余斤红松子与作为临江林业局赔偿给被告人损失的红松子一并公开堆放在临江林业局管理范围的院落内，二被告在众目睽睽之下，用车将6500斤松子运出，无法界定为盗窃行为。另外，贪污罪也不成立，临江林业局种子园管理人员在采穗过程中造成严重后果，致使红松死伤无数，给王占奎和王建华造成了损失，那些松子是林业局对王占奎和王建华的补偿。 原审被告人王喜军及其辩护人对一审判决认定王喜军犯敲诈勒索罪的事实和证据均无异议。 原审被告人刘跃文对一审判决认定其犯敲诈勒索罪的事实和证据均无异议。 经二审审理查明，1、二审查明的王建华、王占奎、王喜军、刘跃文敲诈勒索的犯罪事实除犯罪数额外与一审法院查明事实一致，一审认定敲诈勒索犯罪金额为七万元，因在敲诈勒索徐怀宾之前，被告人王喜军曾领着柳洪增和姓谭的在参地干活，王喜军供述三人在参地干了五、六天的活，秦绪山证实干了两、三天的活，之后因每天是150元还是130元的工资发生争执。从有利于被告人角度，在敲诈勒索的犯罪数额中应扣除三人六天的工资（每人每天按150元计算），故认定敲诈勒索犯罪数额为6.73万元。上述事实有证人马先峰、秦绪山、隋玉福等证言、被害人徐怀宾陈述、被告人王占奎、王喜军、刘跃文供述与辩解。上述证据经当庭举证、质证，并相互印证，足资认定。 2、二审查明的王建华、王占奎非法占用农用地的犯罪事实与一审一致，有书证临江林业局林权证复印件、桦树林场8林班林相图等；证人步延军、滕善利等证人证言；被告人王建华、王占奎的供述与辩解；临江森林公安分局现场勘验笔录、临森调鉴意字（2018）第5号鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人资质复印件等，上述证据经当庭举证、质证，并相互印证，足资认定。 3、二审查明王建华于2016年4月13日由临江林业局大西林场调入临江林业局种苗繁育公司工作。2016年6月16日临江林业局森林培育中心与王建华签订红松种子采收协议。2017年9月，王建华交付临江林业局红松子1529斤，临江林业局支付其工时费2.5152万元。其余红松子被王建华、王占奎通过牟建伟介绍卖给天津客户张海波，得款16.7万元，王建华与王占奎二人平分。一审审理中，被告人王建华、王占奎各退回2.85万元，上述5.7万元已由一审法院转交给吉林省临江林业局。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，1、书证：王建华与临江林业局签订的红松种子采收协议、转款交易明细、临江林业局收据等；2、证人牟建伟、张海波等证言；3、王建华、王占奎的供述与辩解。 4、二审查明的王建华与高佳平、朱国玉、于洋、赵福江、王宪法发生纠纷事实与一审法院一致，有证人齐玉成、迟百森、唐永生等的证言，王宪法、高佳平、于洋、赵福江出庭的陈述，以及王建华的供述与辩解予以证实。上述证据经当庭举证、质证，可以认定。 二审庭审举证、质证的新证据如下： 一、就敲诈勒索罪，王占奎辩护人提交八张照片欲证明徐怀宾非法占用农用地案中本案证人和被害人非法采伐天然林，王建华和王占奎曾举报他们非法采伐行为，而他们又作为本案的证人和受害人指认王建华、王占奎敲诈勒索，有报复的嫌疑。因王占奎及辩护人当庭提交的八张照片，没有提供提取照片的时间、地点和提取人，不能证实徐怀宾和本案证人与照片的关系，不能证实照片的真实性、客观性、合法性。另外认定王建华、王占奎构成敲诈勒索罪不仅有徐怀宾非法占用农用地案中被其二人举报的相关人员的证言和陈述，还有王占奎、王喜军和刘跃文的供述和辩解以及与徐怀宾案无关的证人宋忠贤等人的证言予以证实，故本院对王占奎辩护人提交八张照片欲证明的问题不予采信。 二、就非法占用农用地罪，王建华辩护人提交三组证据第一组：临江林业局绿化苗木采挖通知单七份、采挖小班对照表、接受证据材料清单，证明2014年王建华、王占奎和其他采挖人经过临江林业局的批准在涉案林地进行了皆伐式采挖，导致涉案林地在王建华种参前已经没有林木存在。第二组：2019年1月29日临江林业报一份，证明涉案林地在中央环保督察期间没有任何违法情形，如果认定王建华构成非法占用农用地罪，则说明临江林业局领导在中央环保督察期间有隐瞒和欺骗行为。第三组：自营经济林地开发承包合同两份，该两份合同是王建华于2015年8月27日、2016年9月21日和临江林业局签订的，与涉案合同（2014年5月7日签订）除合同第一项外，其他内容均完全一致，证明临江林业局在发包林地时，并没有按照发包林地的性质签订合同，但根据合同第一项内容看，三份合同不是同一种合同，涉案合同第一项明确了中草药种植，没有注明是否可以种植人参。2016年9月21日签订的合同第一项也是中草药种植，但在第一项中明确注明不允许种植人参、西洋参。2015年8月27日的合同第一项注明是冠下种植，该合同明显是本案所称可以在林下种植人参，每穴不超过一平方米。其他两份合同每穴不超过一平方米是不存在的。针对第一组证据，因非法占用农用地罪是违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地、耕地等农用地大量毁坏的行为，王建华、王占奎将林地大面积翻土、刨垄，改为参地将地表植被严重破坏，即使没有毁坏林木，也构成非法占用农用地罪，故本院对王建华辩护人提交的第一组证据不予采信。针对第二组证据，临江林业局是否存在隐瞒和欺骗中央环保督察的行为与本案无关。本案认定王建华构成非法占用农用地罪，有书证临江林业局林权证复印件、临森调鉴意字（2018）第（5）号鉴定意见书等，李义俊、郑燚等多名证人证言以及被告王建华、王占奎的供述和辩解予以证实，故本院对王建华辩护人提交的第二组证据不予采信。针对第三组证据，两份合同中明确约定严禁在林下进行大面积刨垄、翻地等严重破坏植被和林木的行为，原审被告人王建华，王占奎雇佣机械及多人将林地完全翻起，修建垄台、垄沟及搭建参棚等行为违反合同约定，改变了林地的用途，本院对第三组证据也不予采信。 王建华辩护人另提交在王建华爱人处存放的三份书面证据，第一份是吉林省森林公安局临江森林公安分局出具的一份调取证据通知书，第二份是调取证据清单，第三份是接受证据材料清单。三份证据共同证明王建华非法占用农用地一案，已在2015年被临江森林公安局立案侦查，最终没有对涉案林地构成犯罪事实进行确认，所以辩护人认为根据一案不能两立的原则，本案中的涉案林地已经侦查审理终结，因此本次起诉属于违法。虽然这三份证据可以证实临江森林公安局对王建华、王占奎非法占用农用地案在2015年1月进行过调查，但2015年调查的结论不影响现在对王建华、王占奎非法占用农用地案件的审理。故本院对王建华辩护人要证明王建华非法占用农用地案在2015年被公安机关立案侦查后，2017年再次立案侦查并进入诉讼程序违法的问题不予采信。 检察机关提交证据如下：一是证人姜凯证言，证实对王建华、王占奎超出合同约定面积的0.68公顷处罚的经过，二是临江林业局监察处，临林监处字（2019）1号关于给予高云龙、姜凯二人行政处分的决定，证实因高云龙、姜凯二人对承包合同和涉嫌违规的地块核查不细致，没有对承包面积内的地块使用情况进行详细的核查和上报，而受到的行政处分。三是临江林业局特产开发公司出具的情况说明一份，证明王建华、王占奎将涉案林地转让给姜启财的时候没有经过临江林业局特产开发公司的批准，并且收取0.42公顷的保证金与7.5公顷的中草药种植合同不发生关系。辩护人提出2014年10月10日已经刨好大垄，测量面积是8.18公顷，当时只处罚0.68公顷，这一事实能够证明当时临江林业局是同意王建华就涉案林地除0.68公顷之外的承包地可以种植人参。因合同中明确约定严禁在林下进行大面积刨垄、翻地等严重破坏植被和林木的行为，虽然临江林业局的稽查人员只对超出合同约定面积的0.68公顷作出了处罚，但不应视为对合同约定范围内林地就可以实施刨垄、翻地等严重破坏植被和林木的行为，结合临江林业局监察处给予高云龙、姜凯二人行政处分的决定，本院对辩护人的说法不予采信，对林业局稽查人员因对承包合同和涉嫌违规的地块核查不细致，没有对承包面积内的地块使用情况进行详细的核查和上报，而受到的行政处分的事实予以采信。 就贪污罪，王建华辩护人提交两组书面证据，一是穗条采集调拨单一百三十一张，欲证明在2017年2月份开始临江林业局就涉案红松种子林进行非法采穗共计33万株。二是临江林业局作出的吉林省国家级重点林木良种基地作业设计文案一本，其中明确2017年对涉案红松种子园采穗57000株，出示这两组证据欲证明在2017年临江林业局未按照设计方案要求依法采穗，而是非法采穗超过25万株，导致王建华和王占奎承包的红松种子园采塔受到了影响并造成亏损。王建华和王占奎找到时任临江林业局相关领导，经双方口头达成协议，约定2017年采塔后临江林业局只收取应缴松子1500余斤，其余松塔及松子作为对王建华和王占奎承包损失的补偿，由其二人自行处理。王占奎也提交照片54张欲证明上述问题。检察机关认为这三组证据与本案不具有关联性，不能证实辩护人提出的王建华、王占奎私自卖出的松子系临江林业局赔偿其损失而答应其自行处理。因这三组证据可以证实存在2017年2月份临江林业局进行了违反设计要求的大量采穗的可能，进而影响王建华、王占奎承包红松种子园的产量的情况。而检察机关并未提交相关证据对此问题予以说明，故本院对该三组证据欲证明存在临江林业局违反设计要求大量采穗，影响王建华、王占奎承包红松种子园的产量的可能性不能排除。 就寻衅滋事罪，王建华的辩护人提交证据：第一组是临江林业局监察处谈话记录共四页，欲证明2017年8月10日王占奎和王建华共同到临江林业局纪委举报涉案红松种植园违法采穗问题，欲证明王宪法被王建华举报后为了报复，恶意举报王建华有寻衅滋事行为。因这两份证据没有提取人的签名，没有出具这两份记录的临江林业局监察处的印章及提供人签字，不能证实其真实性。同时王建华与王宪法发生纠纷的事实不仅有王宪法的陈述，还有多名证人的证言证实，故本院对该证据欲证明王宪法恶意举报王建华的事实不予采信。 第二份证据是申请书一份，内容为2010年3月29日王建华向刘笑平局长和齐玉成场长提出的一份申请，欲证明王建华在承包林地、苗圃过程中都是依法承包，没有抗诉书中指控的强行威胁等行为，从而证明王建华在进行承包经营过程中依法依规，没有寻衅滋事行为。因该申请书落款时间是2010年与起诉书指控发生在2014年-2017年之间的涉嫌寻衅滋事行为时间间隔较长，且无关联性，本院不予采信。 第三份证据是王建华和王占奎对崔凤文违法违纪情况举报材料一份。欲证明崔凤文在联名举报王建华和王占奎的联名信上签字，是因为王建华和王占奎举报过他的违法违纪行为，不排除打击报复的可能。因举报王建华、王占奎的联名信并未作为本案的证据，故本院对该证据要证明的问题不予采信。 第四份证据光碟一张，内容为王建华与林业局职工交谈视频，欲证明红松种子园被非法采穗，崔凤文在工作中严重违法违纪，红松种子园的相关领导举报王建华寻衅滋事时不排除有打击报复王建华的嫌疑。此份证据与否定指控王建华有寻衅滋事行为无直接关联性，本院不予采信。 第五组证据红松种子园剪枝及施肥照片共133张，这组照片欲证明红松种子园被严重采枝，已经达到了损毁树木的程度，并且红松种子园没有按照要求除草、采穗，王建华对这些情况进行了举报，得罪了红松种子园的工作人员和负责人，导致这些人联名举报王建华，不排除打击报复王建华的嫌疑。该组照片与否定指控王建华有寻衅滋事行为无直接关联性，本院不予采信。 对抗诉机关的抗诉意见、各原审被告人及辩护人的辩护意见，本院评析如下： 针对敲诈勒索罪，临江林区人民检察院抗诉意见认为一审法院认定王建华、王占奎有认罪、悔罪表现及被害人有重大过错等量刑情节，没有事实和法律依据，一审法院判决王建华、王占奎犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，量刑畸轻，同时认为一审法院没有考虑到主、从犯之间的量刑差别。王建华、王占奎二审辩称自己只是帮助王喜军去要工钱，不构成敲诈勒索罪，即便构成此罪，也应该认定为从犯。经查，不仅有多名证人的证言，还有被害人的陈述，更有被告人的供述和辩解可以证实向徐怀宾索要七万元并不是出于索要工钱的目的，而是因徐怀宾非法开参地而对其实施敲诈勒索的目的，王建华、王占奎辩称只是帮助王喜军去要工钱的辩解理由不成立。在二审中，王建华辩称王喜军、刘跃文给其的两万元是其安排刘跃文在大西林场放牛的费用，但该说法被刘跃文当场否认。在侦查阶段及二审庭审中王喜军和刘跃文均供述在给王建华两万元的时候已经明确说明这两万元是徐怀宾给的七万元中的钱。王建华、王占奎与王喜军、刘跃文合谋，采取对非法开垦参地拍照和言语威胁等方式，多次积极参与对徐怀宾的敲诈勒索，在整个犯罪过程中起到关键作用，故对王建华、王占奎系从犯的辩解不予支持，一审法院认定其二人为主犯正确，但认定王喜军、刘跃文为从犯错误。在整个犯罪过程中从犯意的提出，到积极联系王建华实施犯罪，再到敲诈勒索过程中对于索要钱数的认可，最后由王喜军、刘跃文实施分赃，并占据赃款数额多数的事实来看，其二人也应认定为主犯，但作用弱于王建华、王占奎。另外，王建华、王占奎在一审庭审过程中对于敲诈勒索的基本犯罪事实不予承认，只是在最后陈述阶段表示愿意接受法律的制裁，一审法院据此认定二被告人有当庭认罪的情节错误。针对敲诈勒索罪，四名原审被告人均主动退赃、退赔，一审法院对此予以认定正确。针对一审法院认定被害人有过错的问题，被害人过错是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或者违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。本案被害人徐怀宾虽然实施了非法占用农用地的犯罪行为，但该行为并没有侵犯各原审被告人的合法权利或者正当利益，所以在敲诈勒索犯罪中一审法院认定被害人有过错错误。针对量刑问题，四名原审被告人共敲诈勒索6.73万元，根据吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，应在四年至五年确定基准刑，考虑到各原审被告人主动全额退赃的情节，一审法院对各被告人的量刑，不属于畸轻。故对抗诉机关的抗诉意见及王建华、王占奎的二审辩护意见均不予支持。 二、针对贪污罪，吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉时增加意见为原审判决认定王建华、王占奎构成贪污罪，案件定性和适用法律错误，其二人应构成盗窃罪，且数额已经达到巨大。王建华、王占奎及辩护人认为其二人不构成贪污罪，也不构成盗窃罪。其二人辩称临江林业局种子园管理人员在采穗过程中造成严重后果，给王占奎、王建华造成了损失，那些松子是林业局对王占奎、王建华损失的补偿。经查，抗诉机关临江林区人民检察院在抗诉书中并未对原审判决该部分内容提出抗诉，而是吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉时增加的意见，此时提出的意见违反了抗诉期限的法律规定，对被告人权利造成实质损害，故对吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉时增加的该意见不予支持。王建华、王占奎及其辩护人在一审、二审中均提出临江林业局红松种子园工作人员在采穗过程中超量采穗，造成严重后果，给王占奎、王建华造成了损失，通过牟建伟介绍卖给张海波的那些松子是林业局对王建华、王占奎损失补偿的辩解意见，并提交了相关证据予以佐证。对于此辩解，检察机关并未提交相关证据予以否定。若王建华、王占奎所辩称的内容是真实的，就不存在贪污、盗窃之说。对于该问题存在合理怀疑，从有利于被告人的角度，不应认定王建华、王占奎构成贪污罪。 三、针对非法占用农用地罪，临江林区人民检察院抗诉意见为参照徐怀宾非法占用农用地案的量刑，王建华、王占奎非法占用农用地罪量刑畸轻，吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉意见还认为王建华、王占奎转让非法开垦的参地，违法所得的135万元人民币，应予以收缴。王建华及辩护人认为其不构成非法占用农用地罪，即使构成犯罪，王建华的主观恶性小，也应从轻、减轻处罚，一审判决量刑适当，适用法律正确。王占奎及辩护人提出本案与公诉机关所称的徐怀宾非法占用农用地案有本质的区别。两个案件从破坏程度、危害结果等方面，根本没有刑期上的可比性。经查阅徐怀宾非法占用农用地案的有关卷宗，徐怀宾案虽然非法占用亩数和所交纳的资源补偿费与本案类似，但徐怀宾案没有承包合同，而本案有承包合同，王建华、王占奎只是未经批准擅自改变了林地用途，其二人的主观恶性相对较小。考虑到非法占用农用地罪最高刑期是五年，结合王建华、王占奎主动补交超承包面积0.42公顷的承包费及保证金的情节，一审法院量刑两年六个月不属于畸轻，故对抗诉机关的抗诉意见不予支持。另查，临江林业局稽查工作人员高云龙、姜凯曾对王建华、王占奎涉案林地超面积10.2亩（0.68公顷）处以6.8万元的罚款，因该部分面积已作为刑事犯罪处理，已缴纳的6.8万元罚款应从判处罚金中予以折抵。针对吉林省人民检察院长春林区分院支持抗诉增加的王建华、王占奎非法占用农用地违法所得人民币135万元应予收缴的意见，因是在抗诉期满后提出的，本院不予支持。但经审查，王建华、王占奎该违法所得，依法应予收缴，一审法院未收缴错误。二审法院对该问题予以纠正并不违反上诉不加刑原则。另外，一审法院已经对两名原审被告人的其他辩护意见在一审判决中予以了回应，在此不再重复。 四、针对寻衅滋事罪，临江林区人民检察院抗诉意见认为一审法院认定王建华不构成寻衅滋事罪，存在遗漏重要犯罪事实，致使案件定性和适用法律错误。王建华及辩护人认为一审判决对寻衅滋事的认定完全正确，事实清楚，适用法律正确。经查1、王建华与高佳平发生纠纷的事实只有高佳平自己的陈述，证人齐玉成证言证实纠纷的起因及王建华掀翻办公桌的行为均是听高佳平所说，没有单独的来源，且王建华对起因和掀翻办公桌的行为均予以否认，因此，与高佳平的纠纷不能形成完整、闭合的证据链条，不能认定是寻衅滋事行为。2、王建华与朱国玉发生纠纷的事实只有朱国玉自己的陈述，证人郎玉海的证言虽然可以证实王建华与朱国玉发生撕扯，但却不能证明纠纷的起因，同时该起纠纷还造成了王建华鼻子流血。因此，与朱国玉的纠纷不能形成完整、闭合的证据链条，不能认定是寻衅滋事行为。3、王建华与于洋发生的纠纷是相互撕扯和殴打，只有于洋自己的陈述证实是王建华先辱骂和动手，无其他证人证实这个过程。因此该起纠纷也不认定为寻衅滋事。4、王建华与王宪法发生纠纷动手的人是王占奎，王建华只是在旁边骂骂咧咧，不能认定是王建华的一次寻衅滋事。5、王建华与赵福江发生的纠纷一审法院已经认定为寻衅滋事行为。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合本案，王建华与上述五人发生纠纷的事实不构成《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）项所规定情节恶劣的情形。一审法院认定王建华不构成寻衅滋事罪正确，故对抗诉机关的抗诉意见不予支持。 本院认为：原审被告人王建华、王占奎、王喜军、刘跃文以非法占有为目的，对被害人实施要挟的方法，强行索取财物，构成敲诈勒索罪，且数额巨大。一审法院认定王建华、王占奎、王喜军、刘跃文将敲诈勒索所得赃款全部退回，应予从轻处罚正确，但认定王建华、王占奎当庭认罪，王喜军、刘跃文为从犯及被害人有过错错误，应予纠正。综合考虑上述情节，一审法院对四名原审被告人量刑并无明显不当，抗诉机关认为量刑畸轻的抗诉意见不予支持。王建华、王占奎违法土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，构成非法占用农用地罪。一审法院对于二人非法占用农用地罪量刑并无明显不当，对抗诉机关的抗诉意见不予支持。同时一审法院未收缴王建华、王占奎非法占用农用地的违法所得错误，应予纠正，依法追缴王建华、王占奎非法占用农用地违法所得各67.5万元。王建华、王占奎因非法占用农用地交纳的6.8万元罚款应从其二人的该罪判决罚金中予以平均折抵。因王建华、王占奎犯贪污罪存在合理怀疑，检察机关未提供相应证据排除合理怀疑，从有利于被告人的角度，应认定其二人不构成贪污罪，一审法院认定王建华、王占奎构成贪污罪错误。王建华虽有寻衅滋事的行为，但未达到情节恶劣的程度，一审法院认定其不构成寻衅滋事罪，认定事实清楚、适用法律正确，抗诉机关的该抗诉意见不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，判决如下： 一、维持吉林省临江林区基层法院（2018）吉7601刑初6号刑事判决第三项即被告人王喜军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币0.5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。第四项即被告人刘跃文犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币0.5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。 二、撤销吉林省临江林区基层法院（2018）吉7601刑初6号刑事判决第一项即被告人王建华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币13.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月10日起至2022年11月10日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。第二项即被告人王占奎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币13.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月10日起至2022年11月10日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。第五项即被告人王建华、王占奎各退回贪污款2.85万元，共计5.7万元，已返还临江林业局。贪污所得余款应继续予以追缴，需追缴王建华贪污所得余款5.5万元、王占奎贪污所得余款5.5万元，返还临江林业局。 三、被告人王建华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪（罚金已折抵），判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币0.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月10日起至2021年11月9日止，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。 四、被告人王占奎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币0.5万元；犯非法占用农用地罪（罚金已折抵），判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币0.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月10日起至2021年11月9日止，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳）。 五、依法追缴王建华、王占奎非法占用农用地的违法所得各67.5万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王洪涛 审判员  赵艳红 审判员  何海凤 二〇一九年十月二十九日 书记员  纪 松