福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0821刑初297号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人洪清凉，男，1988年8月13日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，个体，户籍地和居住地为厦门市同安区。因涉嫌开设赌场罪于2019年2月21日被厦门市铁路公安处民警抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年3月29日由长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕，现羁押于长汀县看守所。 辩护人洪国元，福建凯捷律师事务所律师。 被告人涂绍昌，男，1975年8月23日出生福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍地和居住地为长汀县。2015年9月9日因赌博被罚款人民币200元。因涉嫌开设赌场罪于2019年1月24日到长汀县公安局投案，次日被刑事拘留，同年3月1日由长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕，现羁押于长汀县看守所。 辩护人涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。 被告人洪清凉、涂绍昌被控开设赌场一案，长汀县人民检察院于2019年8月15日以汀检公刑诉（2019）260号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉，被告人洪清凉及其辩护人洪国元、被告人涂绍昌及其辩护人涂慕冰到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控，2017年1月至2019年1月间，被告人涂绍昌向涂某1、涂某2、涂某3等人收取“六合彩”赌码，后报给上家被告人洪清凉，被告人洪清凉在自己注册的“六合彩”赌博网站上进行投注，自己坐庄从中营利，并许诺每投注人民币10000元（币种下同）给予被告人涂绍昌100元抽成。期间，被告人洪清凉则将“六合彩”赌博网站的账号报给被告人涂绍昌，由被告人涂绍昌登入网站直接进行投注，被告人洪清凉通过登入账号掌握投注情况后，再与被告人涂绍昌结算。两被告人约定在每期开奖后进行资金结算，并通过个人微信账户或个人银行账户进行资金的支付。此外，被告人涂绍昌还从投注人员的中奖金额抽取2倍利润中获利。 根据两被告人的微信、银行账户统计，2017年1月至2019年1月，被告人涂绍昌通过微信及银行账户转给被告人洪清凉的“六合彩”投注额共计201324元（其中微信转账96840元，银行账户转账104484元）。 2019年1月24日，被告人涂绍昌经民警电话联系后主动到长汀县公安局涂坊派出所投案，到案后如实供述自己罪行，并退出违法所得10000元。2019年2月21日13时，被告人洪清凉在厦门市同安区被民警抓获，到案后如实供述自己罪行。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、行政处罚决定书、情况说明、户籍证明、到案经过、抓获经过、破案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、福建省暂时扣留财物收据、银行账户明细、微信聊天及转帐记录等书证；2、证人涂某1、涂某2、涂某3、涂某4、赖某、涂某5、涂某6、涂某7、洪某等人的证言；3、被告人洪清凉、涂绍昌的供述和辩解；4、长汀县公安局制作的辨认笔录、搜查笔录及照片等勘验、检查笔录。 公诉机关认为，被告人洪清凉、涂绍昌利用赌博网站数据信息和微信、银行转账等支付工具，收受他人“六合彩”赌博投注赌资累计201324元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人洪清凉对公诉机关的指控无异议，但认为涉案金额中应扣除借款15000元及购买净水器的1500元，请求从轻处罚。 被告人洪清凉的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人洪清凉犯罪情节较轻，涉案时间较短，认罪态度好；2、借款15000元及涂绍昌购买净水器的1500元应扣除；3、被告人洪清凉系初犯，且家庭条件困难。因此，建议对被告人洪清凉在一年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。 被告人涂绍昌对公诉机关的指控无异议，也认为涉案金额中应扣除借款15000元及购买净水器的1500元，请求从轻处罚。 被告人涂绍昌的辩护人提出如下辩护意见：1、涉案赌资应扣除借款及购买净水器的货款，应该不到190000元；2、被告人涂绍昌的行为应当认定为从犯；3、应当认定被告人涂绍昌有自首情节；4、被告人涂绍昌认罪认罚，主动退出非法所得10000元及预缴了罚金5000元。因此，建议对被告人涂绍昌适用缓刑。 经审理查明，2017年始，被告人涂绍昌（绰号“矮子”）向涂某1、涂某2、涂某3等人收取“六合彩”投注，然后，通过微信将所收取的“六合彩”码单报给上线坐庄的被告人洪清凉或直接在被告人洪清凉提供的“六合彩”赌博网站上进行投注，并约定，每期开奖后进行资金结算。被告人涂绍昌的获利方式：一是被告人涂绍昌每投注10000元，被告人洪清凉给予抽成100元；二是被告人涂绍昌从投注人员的中奖金额中抽取2倍赔率。经对俩被告人的微信、银行账户统计，从2017年1月至2019年1月间，被告人涂绍昌共向被告人洪清凉“六合彩”投注189414元，被告人涂绍昌从中收取抽成获利近10000元。 2019年1月24日，被告人涂绍昌经民警电话通知后到长汀县公安局涂坊派出所投案，并如实供述了自己罪行，主动退出违法所得人民币10000元。2019年2月21日，被告人洪清凉在厦门市同安区被民警抓获，到案后如实供述了自己罪行。 审理期间，被告人涂绍昌家属主动为被告人涂绍昌预缴罚金5000元。 上述事实有如下证据予以认定： 1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《抓获经过》、《破案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人洪清凉、涂绍昌到案情况。 2、证人证言 （1）涂某1的证言，证明：其于2018年10月份向外号“矮子”的涂坊赖坊村人购买过一次90元“六合彩”特码，没买中输了，其不知道“矮子”的名字，只知道他的微信号是“×××”。 （2）涂某2的证言，证明：其是涂绍昌的堂弟，其于2018年12月份通过微信向涂绍昌报码投注50元“六合彩”，特码赔率是1：40，他的微信号码是×××。2018年11月24日，其微信上转帐的7496元是涂绍昌借用其微信收款码所收的“六合彩”赚到的钱。 （3）涂某3的证言，证明：其与涂绍昌都是长汀县赖坊村人，他的微信号是×××，昵称是一世情缘，电话号码是131××××8996。其听说“矮子”帮别人下注“六合彩”好几年了，其于2018年12月6日通过微信向涂绍昌投注买了“六合彩”230元，但没中奖。 （4）涂某4的证言，证明：其系涂绍昌堂侄，涂绍昌的微信号是×××，昵称是一世情缘，电话号码是131××××8996。2018年12月份，其通过微信向涂绍昌投注购买“六合彩”25元，没有中奖输了。 （5）赖某的证言，证明：涂绍昌的微信号是×××，昵称是一世情缘。其听涂绍昌说有帮人下注“六合彩”,其想赢点钱，于是，其于2018年12月份通过微信向涂绍昌投注了400元“六合彩”，但输掉了。 2019年3月6日，赖某从侦查人员提供的十张不同男性正面免冠照片中，辨认出涂绍昌就是收“六合彩”码的矮子。 （6）涂某5的证言，证明：其与涂绍昌同村，2018年12月份其在涂绍昌家旁边的一户人家干活时，知道涂绍昌有帮别人报“六合彩”码，于是，其通过微信向涂绍昌买了4个号码共20元，但都没有中奖。 2019年3月6日，涂某5从侦查人员提供的十张不同男性正面免冠照片中，辨认出涂绍昌就是收“六合彩”码的矮子。 （7）涂某6的证言，证明：其系涂绍昌堂弟，涂绍昌外号“矮子”，他的微信号是×××，昵称是一世情缘。其知道涂绍昌一直都有帮人下注“六合彩”，赔率是45倍，于是，其于2018年年底的一天，通过微信向涂绍昌报码，买了10来个号码共300元左右，但没买中输了。 2019年3月14日，涂某6从侦查人员提供的十张不同男性正面免冠照片中，辨认出涂绍昌就是收“六合彩”码的矮子。 （8）涂某7的证言，证明：涂绍昌外号“矮子”，是其邻居，他的微信号是×××，昵称是一世情缘。其知道涂绍昌会帮人下注“六合彩”，买中的赔率是45倍。2018年10月份，涂绍昌到其家喝酒时，其想试试手气，于是买了两个特码共40元，但没买中输了。 2019年3月14日，涂某7从侦查人员提供的十张不同男性正面免冠照片中，辨认出涂绍昌就是收“六合彩”码的矮子。 （9）洪某的证言，证明：其系洪清凉表哥，听亲戚说其表弟洪清凉因“六合彩”坐庄被拘留，因其名下有一张尾号4066的建设银行卡于2018年7月份的时候，曾借给洪清凉用于买卖净水器走账，其到公安机关说明情况，其从没有参与洪清凉“六合彩”赌博，该卡借给洪清凉使用后，其就没有去管这张卡了。 3、长汀县公安局出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《搜查照片》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及扣押手机照片，证明：2019年1月24日22时35分许，公安民警为全面收集证据，依法对涂绍昌位于长汀县涂坊镇的住宅进行搜查，查获涂绍昌用于“六合彩”投注的ＶＩＶＯ手机1部，并对该手机依法进行扣押、拍照的情况。 4、长汀县公安局出具的《情况说明》及从涂绍昌手机上提取的《微信聊天》、《微信转帐记录》、涂绍昌涂坊信用社尾号9702账户的《银行明细账》，证明： 一是被告人涂绍昌与洪清凉通过微信和银行账户投注“六合彩”经济往来情况： （1）被告人涂绍昌与被告人洪清凉（微信名“清凉”、“3M净水器洪”，微信号“wxid-gy6oeacwkXXXX”）从2018年11月8日晚上21时41分至2018年12月27日晚上21时零4分期间的聊天、报码、转帐记录情况，其中涂绍昌通过微信转账共转给洪清凉101430元； （2）被告人涂绍昌通过涂坊信用社尾号9702账户向被告人洪清凉转账记录，体现涂绍昌从2017年1月2日至2019年2月11日，转给洪清凉104484元。 以上二笔录转账均为被告人涂绍昌转给被告人洪清凉的“六合彩”投注款，共计205914元，但应扣除俩被告人供述一致的涂绍昌向洪清凉借款15000元和卖净水器支付的1500元，确定涉案“六合彩”投注款为189414元。 二是被告人涂绍昌向他人收“六合彩”投注情况： （1）被告人涂绍昌与微信名“牛、牛”的投注人从2017年3月7日晚上20时22分至2018年3月18日早上9时零8分期间的聊天、报码、转帐记录； （2）被告人涂绍昌与微信名“做主人”的投注人从2017年1月15日晚上20时56分至2017年3月9日晚上19时40分的聊天、报码、转帐记录； （3）被告人涂绍昌与微信名“立Yz”的投注人从2018年11月20日晚上21时43分至2018年12月27日晚上20时零6分的聊天、报码、转帐记录况； （4）被告人涂绍昌与微信名“涂某3”的投注人从2018年11月22日晚上20时45分至2018年12月6日晚上20时40分的聊天、报码、转帐记录； （5）被告人涂绍昌与微信名“辉平”的投注人从2018年4月7日晚上19时12分至2018年12月22日下午13时零4分的聊天、报码、转帐记录； （6）被告人涂绍昌与微信名“小强”的投注人从2018年4月19日晚上18时29分至2018年12月3日晚上19时54分的聊天、报码、转帐记录； （7）被告人涂绍昌与微信名“启文”的投注人从2018年6月26日晚上20时51分至2018年10月14日晚上21时零6分的聊天、报码、转帐记录； （8）被告人涂绍昌与微信名“老张”的投注人从2018年4月12日晚上20时48分至2018年4月19日晚上18时10分的聊天、报码、转帐记录； 三是公安机关目前仅查获涂某1、涂某2、涂某3、涂某4、赖某、涂某5、涂某6、涂某7等人向被告人涂绍昌投注“六合彩”，其余报码人员身份未查清楚的情况。 5、被告人的供述 （1）洪清凉的供述：其使用过的微信有二个，昵称分别是为“3M净水器洪”、“清凉”。2017年，其偶然在互联网上发现一些“六合彩”赌博网站上可以通过注册账号生成虚拟的“六合彩”投注网址，其就在网站里注册了账号，注册账号后就生成一个虚拟的网址页面，其会将网址、账号、密码用微信发给需要投注“六合彩”的人直接投注。涂绍昌属于其下线会向其报码，其与涂绍昌约定，每10000元的投注赌资就给涂绍昌100元的佣金，并在每期“六合彩”开奖后进行结算。其没有上线，涂绍昌向其报的“六合彩”码都是其自己收，输赢也是其自己赔，其与涂绍昌都是通过微信转账和银行转账方式进行结算赌资，经统计，从2017年1月至2019年1月，其通过微信收到涂绍昌“六合彩”投注款近96604元，其转给涂绍昌涉及“六合彩”款近91180元；通过银行转账收到涂绍昌“六合彩”投注款近102911元，转给涂绍昌近132574元，但其中要扣除15000元是借给涂绍昌建房、1500元是涂绍昌向其购买净水器所付的款、500元是涂绍昌父亲去世的礼金，所借的款，涂绍昌也已归还。经计算，近两年来其共亏了一、二万元左右。 （2）涂绍昌的供述：其与洪清凉（微信名“清凉”、3Ｍ净水器洪）系在厦门打工时认识。2017年开始，洪清凉作为其的上线，打电话让其收“六合彩”特码，我们约定，一是投注额每10000元抽成100元；二是每期“六合彩”开奖后进行资金结算。其还能从特码中奖的投注人中抽取2倍的赔率。于是，其就通过微信在长汀县收码，大部分是不认识的人，少部分是亲戚、朋友，并将所收“六合彩”码在洪清凉给的网站上进行投注，如果有人中奖，其就会向中奖人兑现奖金。其与洪清凉都是通过微信或银行账户转账进行结算，其微信名是一世情缘、银行账户是尾号9702的农村信用社账号。根据微信和银行转账记录：2017年1月至2019年1月，其转给洪清凉的“六合彩”赌资是183015元、洪清凉转给其的“六合彩”赌资是208254元，但应扣除其中15000元是其建房时向洪清凉所借的款，1500元是向洪清凉购买净水器的货款，其父亲去世洪清凉转了500元礼金。经估算，近两年来，其获利10000元左右。 2019年1月25日，被告人涂绍昌从侦查人员提供的十张不同男性正面免冠照片中，辨认出洪清凉就是其“六合彩”赌博的上线，微信名叫“清凉”的情况。 6、长汀县公安局出具的《行政处罚决定书》，证明：涂某1、涂某2、涂某3、涂某4、赖某、涂某5、涂某6、涂某7等人因向被告人涂绍昌购买“六合彩”进行赌博被行政处罚的情况。 7、长汀县公安局出具的《福建省暂时扣留财物收据》及被告人涂绍昌家属提供的《现金交款单》，证明：被告人涂绍昌参与“六合彩”赌博，主动退出非法所得10000元及其家属主动为被告人涂绍昌预缴罚金5000元的情况。 8、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：被告人涂绍昌因赌博于2015年9月9日被长汀县公安局200元；被告人洪清凉此前无违法犯罪记录的情况。 9、长汀县公诉公安局出具的《户籍证明》、《拘留证》、《逮捕证》，证明：被告人洪清凉、涂绍昌的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。 上述证据，取证程序合法，内容客观真实，与本案有关联，且证据间能互相印证，形成完整的证据链，可以证明本案的事实，能作为认定本案事实的证据采信。 关于被告人洪清凉、涂绍昌涉案金额问题。本院认为，俩被告人“六合彩”投注款的来往均通过微信和银行转账支付，经核算，涉案金额为205914元，但应扣除俩被告人供述一致的被告人涂绍昌建房子向被告人洪清凉借款15000元和卖净水器支付的1500元，确定涉案“六合彩”投注款为189414元。因此，对于被告人洪清凉、涂绍昌及俩被告人的辩护人认为涉案总额应当扣减借款和货款的辩护意见予以采纳。 关于被告人涂绍昌是否从犯问题。本院认为，被告人涂绍昌明知被告人洪清凉通过“六合彩”赌博网站收受投注，仍然将他人投注的“六合彩”码单全部转投被告人洪清凉，应当属于被告人洪清凉的下线代理，并约定了一定比例的抽水提成，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。因此，被告人涂绍昌的辩护人认为涂绍昌系从犯的辩解不予采信。 关于被告人涂绍昌是否构成自首问题。经查，公安机关在工作中已发现被告人涂绍昌存在利用“六合彩”向他人收取赌资在赌博网站在投注的犯罪行为，然后，到其家里将被告人涂绍昌传唤到公安机关。因此，被告人涂绍昌不构成投案自首。 本院认为，被告人涂绍昌利用手机微信收受他人“六合彩”赌博投注，并将收取的“六合彩”码单全部投注给上线坐庄的被告人洪清凉，然后通过微信、银行转账等支付工具进行赌资结算，从中获取非法利益，其行为扰乱社会公共秩序，已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人洪清凉、涂绍昌犯开设赌场罪，涉案赌资累计189414元，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人洪清凉、涂绍昌到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪、悔罪，酌情从轻处罚。被告人涂绍昌曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚；主动退缴违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人洪清凉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，罚金限于判决生效后三日内缴纳。 二、被告人涂绍昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已预缴五千元），剩余罚金五千元限于判决生效后三日内缴纳。 三、被告人涂绍昌退出的违法所得人民币一万元，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局上缴国库。 四、扣押在案的被告人涂绍昌的VIVO手机一部，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖洪火 人民陪审员  周凤昌 人民陪审员  袁福火 二〇一九年十月十二日 法官助理陈吉 书记员涂星华 附注：本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。