广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2479号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱火兴，男，1981年1月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省河源市东源县，捕前住深圳市龙岗区。因犯持有、使用假币罪，于2015年被本院判处有期徒刑六个月。因本案于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，2月2日被逮捕，现被羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人周杨，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告人），冯伟强，男，1966年9月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省东源县，捕前住深圳市龙岗区。因犯盗窃罪，于2011年被本院判处有期徒刑六个月。因本案于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，2月2日被逮捕，现被羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人苏仕康，男，1985年1月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区玉林地区博白县，捕前住深圳市龙岗区。因本案，于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，2月2日被逮捕，现因第一审判决确定的刑期届满已被取保候审。原审被告人陈锦城，男，1983年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省河源市东源县，捕前住深圳市龙岗区。因本案，于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，2月2日被逮捕，现因第一审判决确定的刑期届满已被取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人朱火兴、冯伟强、苏仕康、陈锦城犯盗窃罪一案，于2019年8月14日作出（2019）粤0303刑初684号刑事判决。宣判后，原审被告人朱火兴、冯伟强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月至12月，被告人朱火兴、冯伟强、苏仕康、陈锦城四人以非法营运为掩饰，在火车站一带搭载入境旅客之后，伺机使用假钞调换旅客支付的真钞。其中被告人朱火兴是司机，负责驾车守候、使用假钞调换旅客真钞。被告人冯伟强、苏仕康、陈锦城负责在罗湖口岸一带物色作案目标，三人在将旅客带至被告人朱火兴驾驶的车上后配合被告人朱火兴分散旅客的注意力并协助掉包盗窃旅客的财物。具体犯罪事实如下：一、2018年8月11日晚上23时50分，被害人雷某1从香港经罗湖口岸入境后，被告人苏仕康在火车站广场上前搭讪，承诺搭载雷某1前往南山区海岸城。随后，被告人苏仕康带领雷在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至罗湖区边检大院附近时，被告人苏仕康要求雷提前支付车费。雷某1先后两次交付车费时，被告人苏仕康均声称雷某4出的是假币。当雷某1再掏出钱包时，被告人苏仕康趁机夺取其钱包当中的人民币1900元。此时被告人朱火兴已将1900元假钞放在自己腿上并趁雷不注意调包。最后雷误认为朱拿出的1900元假钞是自己的真钞，于是匆忙取回后下车离开。二、2018年12月2日晚上23时30分，被害人雷某2从香港经罗湖口岸入境后，被告人冯伟强上前搭讪，承诺搭载雷某3前往罗湖区春风路。随后，被告人冯伟强带领雷某2在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至本市罗湖区时，被告人冯伟强要求雷支付车费。当雷交付车费时，被告人冯伟强以“钱是旧版”为由拒收。雷再掏出钱包时，冯趁其不备，夺取其钱包后声称要帮忙查看有无新版的钞票。随后，被告人冯伟强又将钱包交给被告人朱火兴，并配合朱火兴将钱包内的500元港币、2050元人民币取走，词时将2000元人民币假钞放回雷的钱包内。雷某3取回钱包后，发现500元港币丟失，于是准备报警。被告人朱火兴、冯伟强见状，将500元港币返还雷。三、2018年12月14日晚上23时16分，被害人何某从香港经罗湖口岸入境后，被告人苏仕康在火车站广场上前搭讪，承诺搭载何某前往罗湖区南湖路钻石广场。随后，被告人苏仕康带领何某在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。何上车之后，被告人朱火兴提出要先支付车费，何某取出人民币100元交给朱火兴，朱火兴以“版本不对”为由拒收。之后何先后共6次向朱火兴交付百元面额的人民币，均被被告人朱火兴趁机掉包，共计调包人民币600元。最后，被告人朱火兴借口驱赶何某下车。四、2018年12月21日晚上21时30分许，被害人莫某1从香港经罗湖口岸入境后，被告人冯伟强在火车站广场上前搭讪，承诺搭载莫前往目的地。随后，被告人冯伟强带领莫某1在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。莫上车之后，被告人冯伟强提出要先支付车费，莫某1取出人民币200元交给被告人冯伟强，冯以“版本不对”为由拒收。并要求莫将手中的钱全部交给其查看。莫某1将人民币1000元交给冯之后，被被告人朱火兴、冯伟强趁机掉包，共计调包人民币1000元。最后，被告人朱火兴、冯伟强借口驱赶莫某1下车。五、2018年12月21日晚上23时39分，被害人张某从香港经罗湖口岸入境后，被告人陈锦城上前搭讪，承诺搭载张前往目的地。随后，被告人陈锦城带领张某在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。张某上车之后，被告人陈锦城提出要先支付车费，张取出人民币100元交给陈，被告人陈锦城以“花头不对”为由拒收。张某先后3次将百元面额人民币交给陈锦城，均被被告人朱火兴、陈锦城趁机掉包，共计调包人民币300元。随后，被告人朱火兴、陈锦城借口驱赶张某下车。六、2018年12月22日晚上23时03分，被害人曾某从香港经罗湖口岸入境后，被告人苏仕康上前搭讪，承诺搭载曾前往福田区新洲二街。随后，被告人苏仕康带领曾某在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至春风路高架桥下，被告人朱火兴提出要先支付车费，曾某取出人民币50元交给被告人朱火兴，被告人朱火兴以“钱是小花”为由拒收。之后曾取出人民币1700元，被告人苏仕康接收后，与朱相互配合将真钞掉包。共计调包人民币1700元。随后，被告人朱火兴、苏仕康借口驱赶曾某下车。七、2018年12月22日晚上23时18分，被害人黄某1从香港经罗湖口岸入境后，被告人冯伟强上前搭讪，承诺搭载黄前往罗湖区凤凰路。随后，被告人冯伟强带领黄某1在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至春风路边检大院时，被告人朱火兴提出要先支付车费，黄某1取出人民币100元交给朱火兴，朱将钱交给被告人冯伟强查看，冯以“钱是新版的”为由拒收。黄某1先后5次取出百元面额的人民币，均被被告人朱火兴、冯伟强掉包，共计调包人民币500元。最后，黄某1自行下车离开。八、2018年12月23日凌晨0时05分，被害人杨某从香港经罗湖口岸入境后，被告人冯伟强上前搭讪，承诺搭载杨前往罗湖区乐园路。随后，被告人冯伟强带领杨某在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至春风路边检大院时，被告人朱火兴提出要先支付车费，被告人杨某取出人民币50元交给朱火兴，被告人朱火兴以“钱太残旧”为由拒收。杨某取出人民币400元时，冯趁其不备，夺取其手中的400元，并将钱交到被告人朱火兴手中。被告人朱火兴将真钞掉包后，退还杨人民币400元假钞。最后，被告人朱火兴、冯伟强借口驱赶杨某下车。九、2018年12月25日凌晨0时07分，被害人谭某1从香港经罗湖口岸入境后，被告人陈锦城上前搭讪，承诺搭载谭前往罗湖区东门。随后，被告人陈锦城带领谭在附近乘坐朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶片刻后，被告人陈锦城即提出要先支付车费，谭某1取出人民币50元交给司机朱火兴，被告人朱火兴以“钱是大花头”为由拒收。谭某1先后5次取出百元面额人民币交予被告人朱火兴，均被朱掉包，共计调包人民币500元。最后，被告人朱火兴借口驱赶谭某1下车。十、2018年12月25日晚上23时46分，被害人邱某从香港经罗湖口岸入境后，被告人陈锦城上前搭讪，承诺搭载邱前往罗湖区向西村。随后，被告人陈锦城带领邱在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至春风路高架桥旁，被告人陈锦城提出要先支付车费，邱取出人民币50元交给陈，陈以“钱有印花”为由拒收。邱某先后4次取出百元面额人民币交予陈锦城，均被陈锦城掉包，共计调包人民币400元。最后，被告人陈锦城借口驱赶邱某下车。十一、2018年12月26日凌晨0时19分，被害人卢某在火车站广场等候出租车时，被告人冯伟强上前搭讪，承诺搭载卢前往皇岗口岸。随后，被告人冯伟强带领卢在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶片刻后，被告人冯伟强提出要提前支付车费。卢掏出钱包将其中人民币100元交给冯，冯声称卢持有的是假币，并趁机夺取卢某手中的钱包，随后冯趁机将卢钱包中的人民币3000元钱拿走，之后用2600元人民币假钞调包。最后，被告人朱火兴、冯伟强借口驱赶卢某下车。十二、2018年12月26日晚上22时42分，被害人施某1从香港经罗湖口岸入境后，被告人冯伟强上前搭讪，承诺搭载施前往龙岗区坂田街道。随后，被告人冯伟强带领施在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至春风路边检大院时，施某1提出要下车，被告人朱火兴便让施某2支付车费。施取出人民币100元交给朱，朱以“钱的版本不行”为由拒收。施某1又取出100元人民币交给朱火兴，被告人朱火兴仍予以拒收。当施查看钱包时，被告人冯伟强趁其不备，将钱包内的300元人民币夺取，并交给了朱。被告人朱火兴拿到钱掉包后退回施某1500元假钞。最后，被告人朱火兴、冯伟强借口驱赶施某1下车。十三、2018年12月30日晚上22时39分，被害人黄某2从香港经罗湖口岸入境后，被告人陈锦城上前搭讪，承诺搭载黄前往罗湖区皇室假期会所。随后，被告人陈锦城带领黄在附近乘坐被告人朱火兴驾驶的车辆。车辆行驶至皇室假期会所后，黄某2先后两次支付车费，被告人陈锦城均以“假币”为由拒收，并称黄可能被骗，还要求黄将手中的钱交给其查看。黄某2将人民币1700元交给陈之后，被告人朱火兴与陈锦城相互配合将钱掉包，向黄某2退还1700元人民币假钞。最后，黄某2使用港币支付车费后下车。2019年1月4日晚上，公安机关根据线索，在本市罗湖区东湖宾馆对面栏截作案车辆（粵B9975V),在车上抓获被告人朱火兴、陈锦城、苏仕康，并在被告人朱火兴身上缴获冠字码均为BF66666645的百元面额人民币假钞40张；当晚，公安机关民警又在火车站抓获被告人冯伟强。上述13名被害人向公安机关上交的假钞共141张（其中140张冠字码为BF66666645,1张冠字码为IQ77072478),合共14100元。其中被告人朱火兴与冯伟强作案时使用的假币为7000元；被告人朱火兴与苏仕康作案时使用的假币为4200元;朱火兴与陈锦城作案时使用的假币为2900元。认定上述事实的证据有：一、物证：缴获的40张假币照片；二、书证：现场检测报告书，被告人的身份信息，情况说明，朱火兴驾驶的车辆照片，假币收缴凭证，车辆扣押决定书、违法行为通知书，监控视频截图，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，抓获经过，受案登记表，身份研判报告；三、被害人陈述：被害人雷某1、雷某3、何某、莫某1、张某、曾某、黄某1、杨某、谭某2、邱某、卢某、施某1、黄某2的陈述；四、被告人的供述与辩解：被告人朱火兴、冯伟强、苏仕康、陈锦城的供述与辩解；五、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图及现场照片；六、视听资料：案发现场录像光盘14张。原判认为，被告人朱火兴、冯伟强、苏仕康、陈锦城无视国家法律，多次盗窃他人财物，行为均已构成盗窃罪。公诉机关关于四被告人犯盗窃罪的指控事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对公诉机关关于被告人朱火兴另构成持有假币罪的指控，认为，被告人朱火兴等人在本案中使用了以假币调换真币的方法进行盗窃，其手段行为本身触犯了持有、使用假币罪，根据刑法牵连犯的理论，盗窃罪与持有、使用假币罪属于牵连关系，应从一重处。具体到本案中，因盗窃行为的情节相对较重，应当以盗窃罪从重处罚。故对公诉机关另指控被告人朱火兴构成持有假币罪的意见，不予支持；对被告人朱火兴及其辩护人认为被告人的行为不构成盗窃罪的意见，不予采纳。四被告人共同故意实施犯罪，属于共同犯罪。在共同犯罪中，四被告人分工合作，互相配合，作用相当，不存在明显的主从之分，均应认定为主犯，对各自参与的犯罪负责，且四被告人形成相对固定的犯罪团伙，有固定的作案模式，短时间内持续、多次作案，社会危害性较大，酌情从重处罚。被告人陈锦城归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；其余三被告人当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人朱火兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人冯伟强曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改再次犯罪，酌情从重处罚。对被告人冯伟强、苏仕康的辩护人关于二人系从犯的意见，与二被告人积极参与实施犯罪，且有动手直接实施盗窃行为的事实不符，不予采纳。各辩护人关于各自被告人认罪认罚可以从宽处罚的意见与事实及法律相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱火兴犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人冯伟强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人苏仕康犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈锦城犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、责令被告人朱火兴、苏仕康退赔被害人雷某1损失人民币1900元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人雷某2损失人民币2050元；责令被告人朱火兴、苏仕康退赔被害人何某损失人民币600元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人莫某1损失人民币1000元；责令被告人朱火兴、陈锦城退赔被害人张某损失人民币300元；责令被告人朱火兴、苏仕康退赔被害人曾某损失人民币1700元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人黄某1损失人民币500元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人杨某损失人民币400元；责令被告人朱火兴、陈锦城退赔被害人谭某1损失人民币500元；责令被告人朱火兴、陈锦城退赔被害人邱某损失人民币400元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人卢某损失人民币2600元；责令被告人朱火兴、冯伟强退赔被害人施某1损失人民币500元；责令被告人朱火兴、陈锦城退赔被害人黄某2损失人民币1700元。六、扣押在案的涉案车辆（车牌号：粵B9975V)、假币等物品系犯罪工具，均予以没收。宣判后，原审被告人朱火兴上诉提出：一、本人家中经济很困难。二、本人羁押在看守所期间经检查发现有严重的糖尿病。三、本人被抓获后认罪悔罪，愿意服刑完毕后退赔被害人的损失。四、四人均为主犯，刑期应该一样。本人是累犯，应该从重处罚，但第一审所判刑期偏重。五、本人买车时是用于载人赚钱的，并不是为了用来犯罪。请求第二审不要没收车辆，改判刑期在一年二个月以下，罚金一万元。上诉人朱火兴的辩护人提出如下辩护意见：一、朱火兴归案后认罪态度好，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。二、朱火兴承诺服刑后会积极赔偿受害人损失，积极工作回报社会。三、朱火兴十分后悔所犯罪行，现重病在身。请求第二审公正判决。在本院二审审理期间，上诉人冯伟强申请撤回上诉。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱火兴、冯伟强与原审被告人苏仕康、陈锦城的行为均已构成盗窃罪。朱火兴、冯伟强、苏仕康、陈锦城属于共同犯罪，均为主犯，对各自参与的犯罪负责。陈锦城系属坦白，依法可以从轻处罚；冯伟强、苏仕康当庭认罪，可以酌情从轻处罚；朱火兴虽对罪名有异议，但如实供述犯罪事实且表示认罪，可以酌情从轻处罚；苏仕康、陈锦城自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。朱火兴系累犯，依法应当从重处罚。冯伟强曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改再次犯罪，酌情从重处罚。上诉人冯伟强申请撤回上诉，符合法律规定准许撤回上诉的情形，本院依法予以准许。对于上诉人朱火兴的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，朱火兴与冯伟强、苏仕康、陈锦城虽均为主犯，但朱火兴在共同犯罪中参与次数最多，所起作用最大，且为累犯，原判决根据朱火兴犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对朱火兴量刑适当。牌号为粵B9975V的汽车是朱火兴供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。朱火兴所称的个人、家庭情况不应是其犯罪的借口和请求从轻处罚的理由。朱火兴的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人冯伟强撤回上诉。二、驳回上诉人朱火兴的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十月十八日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。