贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5280号上诉人（原审被告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区新舟镇政府大院三楼，统一社会信用代码：91520390214816611P。法定代表人：吴大波，总经理。委托诉讼代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明生，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施仲平，男，1975年3月17日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：何明泽，男，1966年8月24日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。共同委托诉讼代理人：李雄刚，贵州港丰律师事务所律师。原审被告：遵义市云海房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区忠庄镇忠庄河东侧云海塞纳阳光住宅小区,统一社会信用代码：9152030278973566C。法定代表人：刘雨溪。委托诉讼代理人：陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雨帆，贵州上善律师事务所律师。原审被告：饶天强，男，1952年4月13日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。原审被告：李太强，男，1969年11月14日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称杨绿公司）因与被上诉人施仲平、何明泽及原审被告遵义市云海房地产开发有限公司（以下简称云海公司）、饶天强、李太强建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨绿公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2682号民事判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费由何明泽、施仲平承担。事实与理由：一、原审法院对案涉《劳务用工合同》的签订事实查明不清，且对该合同效力认定适用的法律依据错误。关于《劳务用工合同》的签订情况，一审庭审中已查明该合同实际系李太强与何明泽、施仲平所签订，且在签订合同时李太强未曾出具过杨绿公司授权文件，且合同中并未加盖杨绿公司印章，仅有饶天强、李太强签字。案涉合同的相对方是饶天强、李太强与施仲平，双方已按合同实际履行权利义务，杨绿公司从该合同的拟定、签订到实际执行，均未参与。而原审法院在判决第五页错误将饶天强、李太强认定为杨绿公司代表，将杨绿公司认定为合同相对方错误。原审法院对案涉合同的效力认定也存在适用法律错误。原审庭审中已查明饶天强、李太强挂靠杨绿公司与云海公司签订《建设工程施工合同》的事实，该合同因挂靠无效，但案涉《劳务用工合同》并不是因此对杨绿公司无效，而是因无权代理对杨绿公司不发生效力。饶天强、李太强既非杨绿公司员工，杨绿公司也未对其出具授权文件，其以杨绿公司名义与何明泽、施仲平签订的《劳务用工合同》属于无权代理，杨绿公司亦未予以追认。二、原审法院未查明案涉工程的实际施工事实，尤其是工程款的结算、项目经理的身份及具体负责事项。饶天强当庭自认私刻“杨绿公司云海项目资料专用章”，用于案涉项目的工程款结算，杨绿公司并未参与整个项目的建设，云海公司所支付到杨绿公司账户的工程款，杨绿公司已全部转给饶天强，至于杨绿公司向何明泽、施仲平付款的记录，仅仅是杨绿公司配合饶天强进行付款，原审法院认定杨绿公司参与结算、付款，违背了案件事实。何明泽、施仲平在一审庭审中申请证人冉某出庭，对于冉某的身份错误认定为案涉项目的项目经理，且系杨绿公司所委派系事实认定错误。证人冉某并非案涉项目的项目经理，也非代表杨绿公司参与案涉工程款项的结算，其参与工程款的结算是代表项目的实际承包人，即饶天强。三、原审法院判令杨绿公司承担连带责任适用法律错误。杨绿公司认可饶天强、李太强挂靠的事实，但杨绿公司并未参与案涉项目的实际建设、管理，杨绿公司作为被挂靠方仅对发包人主张的质量问题承担连带责任，且本案的《劳务用工合同》是饶天强、李太强与何明泽、施仲平签订，该合同对杨绿公司无约束力。原审法院所适用的法律是民事诉讼程序中对于共同诉讼参与人的规定，该规定并未明确被挂靠人需要承担连带责任，属适用法律错误。综上，特提起上诉。被上诉人施仲平、何明泽共同辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，杨绿公司上诉的理由不成立。原审被告云海公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，杨绿公司上诉的理由不成立。原审被告饶天强、李太强未答辩。被上诉人施仲平、何明泽向一审法院起诉请求：一、判令杨绿公司、云海公司连带支付施仲平、何明泽工程款1090421元，并支付从2018年6月30日起至2019年3月31日的资金占用费49293元（按年利率6%计算）；2019年4月1日起至工程款付清之日止的资金占用费按6%计算；二、杨绿公司返还施仲平、何明泽工程款保证金700000元，并支付从2019年6月30日起至2019年3月31日的资金占用费31529元（按年利率6%计算）；2019年4月1日起至工程款付清之日止的资金占用费按6%计算；三、本案诉讼费由杨绿公司、云海公司、饶天强、李太强承担。本案审理过程中，施仲平、何明泽追加饶天经、李太强参加诉讼，并增加要求饶天强、李太强与杨绿公司、云海公司对上述三项请求承担连带责任。一审法院认定事实：2015年8月26日，发包方（甲方）云海公司与承包方（乙方）杨绿公司签订《建设工程施工合同》，约定云海公司将遵义市北城明珠小区建设工程项目发包给杨绿公司。工程总价款暂定为3200万元，工程竣工后根据竣工图中部分工作量的增减再行决算。工期从2015年9月16日至2017年3月15日。工程款支付方式为：先工后款，按月工程进度量付工程进度款。合同还约定，乙方在签订合同前向甲方缴纳工程质量、进度保证金300万元。保证金待两栋高层及裙楼、车库主体按时封顶验收合格后，退还50%，全部工程按时竣工验收合格后一周内退还剩余保证金。合同还约定乙方项目负责人为项目经理饶天强。此外合同还对付款方式、质量保修金、违约责任等内容进行约定。该合同甲方落款处加盖有云海公司印章，乙方落款处加盖杨绿公司印章，并有委托代理人饶天强签名。合同签订后，饶天强向云海公司支付了300万保证金。2015年8月28日，饶天强与合伙人李太强以杨绿公司（甲方）名义与（乙方）施仲平、何明泽（二人系合伙关系）签订《劳务用工合同》。合同约定甲方将遵义北海明珠工程土建部分劳务承包给乙方完成。工程总价款为：孔桩（地梁）以上框架按建筑面积320元/㎡结算，面积9000平方米。住宅部分（含3号楼商业用房）按建筑面积410元/㎡结算；孔桩及地梁部分按市场价现场签证。工程款按月进度支付70%的上月完成劳务产值。甲方在竣工验收合格后支付达到总劳务费的97%，余款3%在竣工验收后一个月内一次付清。合同还约定，乙方须向甲方交纳100万元的工程安全质量保证金，主体验收合格后，退还50万元，剩余安全保证金在工程竣工验收合格后一月内退还。合同还对工程质量、工期和各方责任等内定进行了约定。该劳务用工合同的甲方代表落款处有饶天强、李太强签名；乙方代表落款处有施仲平、何明泽签名。后施仲平、何明泽与饶天强经协商，施仲平、何明泽仅向饶天强缴纳了工程保证金为70万元。合同签订后，施仲平、何明泽自行组织人员进场施工。期间，饶天强自行雕刻了一枚“贵州遵义杨绿建筑工程有限公司云海·北城明珠工程项目资料专用章”用于工地使用。2016年7月，杨绿公司成立云海.北城明珠项目部，并委派公司员工申辉担任项目经理。2018年6月29日云海.北城明珠工程竣工验收。2018年12月19日云海房开公司与何明泽、李太强进行工程结算，确认劳务费用共计为11745421.00元。该工程结算单有杨绿公司项目经理申辉签名，且签名处盖有“云海、北城明珠工程项目资料专用章”印章，且有何明泽、李太强签名。饶天强于2018年12月20日在该工程结算单上签署“同意支付”。2018年12月22日杨绿公司向云海公司发送书面通知函，要求云海公司拨付工程款及保证金共计11304157.97元。之后云海公司陆续向杨绿公司、饶天强支付工程款。而杨绿建筑公司将所收取的工程款支付给饶天强。由于杨绿公司、云海公司、饶天强、李太强未全额支付施仲平、何明泽工程款，施仲平、何明泽向原审法院提起诉讼。本案审理时，施仲平、何明泽认可截止2019年2月3日已收到饶天强和杨绿公司通过银行转账或现金方式共支付劳务费为10659000.00元，尚欠工程款1086421.00元未付。另查明，涉案工程于2019年1月22日完成工程结算审计。2019年2月2日，云海公司汇川分公司（甲方）与乙方杨绿公司、丙方饶天强、李太强签订结算协议。载明：甲乙双方于2015年8月28日签订〈建设工程施工合同〉，乙方承建甲方开发的“云海北城明珠”项目并由丙方担任实际施工人，现工程项目已竣工验收合格。各方一致确认的工程决算结果为：本项目工程款总额为4112.3605万元，截止2019年1月28日，甲方已付乙方、丙方总款项4012万元。该协议有云海公司、杨绿公司盖公司印章及饶天强签名捺印确认。一审法院认为，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案饶天强和杨绿公司自认饶天强借用杨绿建筑公司资质与云海房开签订了《建设工程施工合同》，双方为挂靠关系。庭审查明，饶天强虽以杨绿公司委托代理人名义与云海公司签订《建设工程施工合同》，但杨绿公司并未对涉案工程实际投入资金和劳务，而是由饶天强作为项目实际负责人全面履行与云海公司的施工合同义务，因此饶天强实为“自主经营、自负盈亏”的挂靠人，饶天强与杨绿公司为挂靠关系属实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的施工人借用有资质的建筑企业所签订的建筑施工合同应当认定无效，因此饶天强作为无资质的施工人借用有资质建筑企业的名义与云海公司签订的云海.北城明珠《建设工程施工合同》应属无效。同理，饶天强与合伙人将建设工程中劳务合同承包给无资质的施仲平、何明泽，双方签订的《劳务用工合同》亦属无效。涉案工程于2018年6月29日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价款支付工程价款的，应予支持。”的规定，施仲平、何明泽作为实际施工人请求实际承包人饶天强、李太强支付尚欠的工程价款应予支持。关于所欠的工程款，双方在诉前已结算确定，且已支付部分工程款，故扣除已支付工程款10659000.00元后，尚欠工程款为1086421.00元。李太强、饶天强作为劳务合同关系的合伙人，对外应共同承担责任。李太强辩称其多支付工程款不应再承担责任，因无证据佐证，即使李太强所述属实，亦属于李太强和饶天强的内部合伙事宜，与施仲平、何明泽无关，故该辩解意见不予采纳。关于拖欠工程款的资金占用利息问题。拖欠工程款的利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”并参照民间借贷案件中资金占用利息的规定，施仲平、何明泽要求按得年利率6%支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，应予以支持。鉴于合同约定劳务工程款为分期支付，而饶天强、李太强截止2019年2月3日向施仲平、何明泽已支付工程款10659000.00元，现双方不能明确所付劳务费属于分期中的第几期付款，故综合双方约定的付款期限，原审法院认为资金占用利息按约定付款的最后一期即竣工验收后一个月（即2018年7月29日）开始起算利息较为适宜。杨绿公司作为有资质的建筑施工企业违反法律规定允许无资质的饶天强挂靠其名下，并放任饶天强及合伙人将劳务工程分包给无资质的施仲平、何明泽，且参与双方结算、付款，对本案纠纷发生具有过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，杨绿公司对饶天强、李太强拖欠的工程及利息承担连带清偿责任。施仲平、何明泽主张发包方云海公司对尚欠的工程款承担连带责任，与《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条关于实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的规定不符，不予支持。关于工程保证金的问题。饶天强、李太强与施仲平、何明泽签订《劳务用工合同》后，何明泽向饶天强实际支付保证金70万元，饶天强向何明泽出具“何明泽交来北城明珠工程保证金壹佰万元正”的收条一张，由于该收条所盖的“贵州遵义杨绿建筑工程公司云海.项目资料专用章”系饶天强私自刻制，而杨绿公司亦未授权饶天强收取工程保证金，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，杨绿公司当庭表示拒绝追认饶天强的行为，故要求杨绿公司承担退还保证金的责任不支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》四十八条第一款、第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十一条第一款、第五十四条之规定，判决如下：一、饶天强、李太强于本判决生效之日起十五日内支付施仲平、何明泽工程款1086421.00元及利息（利息以工程款1086421.00元为基数，自2018年7月29日起按年利率6%计算至款项付清时止）。二、贵州遵义杨绿建筑工程有限公司对饶天强、李太强的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回施仲平、何明泽的其他诉讼请求。案件受理费21640元，减半收取10820元，由饶天强、李太强、贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担5820元，施仲平、何明泽负担5000元。本院二审期间，上诉人杨绿公司向本院提交新证据如下：1、（2019）黔0303民初6348号庭审笔录及补充协议。证明证人冉某系饶天强、李太强均为该项目合伙人，共同参与该项目管理，共担风险、共负盈亏，合伙人还有夏红、申学友；2、工程款管控条款、承诺书三份、工程款发放明细两份。证明施仲平、何明泽明知该项目系挂靠经营，实际由饶天强、李太强、夏红、申学友、冉某合伙经营。杨绿公司直接支付给施仲平、何明泽的款项，是因为该项目工程款拨付出现问题，合伙人之间出现挪用款项的情形，故施仲平、何明泽为了确保民工工资发放，找到杨绿公司及云海公司，要求监管工程款的发放。被上诉人施仲平、何明泽质证意见如下：1、杨绿公司提交的1号证据是复印件，对真实性有异议，即便是真实的，也与本案无关。一审庭审中饶天强认可的合伙人只有李太强，所以追加李太强作为被告参加诉讼。冉某作为该项目的项目经理，在出庭作证时提交了相应的书面证据，即便冉某是该项目合伙人，也与项目经理的身份不矛盾。2、杨绿公司提交的2号证据均为复印件，工程款管控条款与本案无关，系饶天强与李太强之间产生的协议，承诺书是承诺发放金额的问题，杨绿公司作为工程的承建方，有义务将款项发放给施工人员；至于发放明细中施工单位签字是由饶天强签字，说明饶天强是该项目施工单位的负责人。原审被告云海公司质证意见如下：1、对杨绿公司提交1号证据的证明目的不予认可，本案并未遗漏当事人，冉某与李太强的合伙关系是内部关系，其合伙份额是挂在李太强名下，且不影响他作为项目经理的身份。2、杨绿公司提交的工程款管控条款与云海公司无关，对承诺书真实性认可，至于工程款发放明细与云海公司无关。经庭审质证，本院对杨绿公司提交的1、2号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院在二审中另查明，云海公司与杨绿公司于2015年8月26日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第一条第7款中注明，涉案项目的项目经理为饶天强，职务为杨绿公司项目负责人。再查明，杨绿公司于2018年2月13日向施仲平支付了220万元、于2019年2月3日向施仲平支付了23万元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，除杨绿公司外，其余当事人对原审判决均未提出上诉，视为服从原审判决。结合上诉人杨绿公司的上诉请求，本案二审争议的焦点是：饶天强、李太强以杨绿公司名义与施仲平、何明泽于2015年8月28日签订的《劳务用工合同》对杨绿公司是否具有约束力，杨绿公司是否能够承担对施仲平、何明泽支付剩余工程款的义务。针对争议焦点一，在云海公司与杨绿公司于2015年8月26日签订的《建设工程施工合同》中，饶天强以杨绿公司委托代理人名义签字，且该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第一条第7款中载明，涉案项目的项目经理为饶天强，职务为项目负责人。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建[1995]第１号文）第二条之规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条之规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，有权在企业法定代表人授权范围内，行使指挥工程项目建设的生产经营活动、选择施工作业队伍等管理权力。本案中，虽然施仲平、何明泽未提供证据证明饶天强有权代表杨绿公司与其签订《劳务用工合同》，但饶天强作为杨绿公司指派担任“云海.北城明珠”工程的项目经理和项目负责人，其与施仲平、何明泽签订《劳务用工合同》后，施仲平、何明泽已组织工人对“云海.北城明珠”工程进行施工，云海公司亦向杨绿公司拨付了含施仲平、何明泽完成的施工内容的工程款，且在施工过程中杨绿公司分别于2018年2月13日、2019年2月3日向施仲平支付了部分工程款，足以说明杨绿公司对饶天强以杨绿公司名义将“云海.北城明珠”工程劳务分包给施仲平、何明泽的事实系明知。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，饶天强、李太强以杨绿公司名义与施仲平、何明泽签订的《劳务用工合同》对杨绿公司具有约束力。施仲平、何明泽作为自然人不具有从事建筑施工的资质，其与杨绿公司签订的《劳务用工合同》无效，但施仲平、何明泽已完成了“云海.北城明珠”工程劳务部分的施工，涉案工程于2018年6月29日竣工验收合格，且杨绿公司委派的项目经理冉某已于2018年12月19日对施仲平、何明泽应得的工程款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价款支付工程价款的，应予支持”之规定，杨绿公司作为《劳务用工合同》的相对方，应承担向施仲平、何明泽支付工程款的义务。故对于杨绿公司提出该《劳务用工合同》对其不具有约束力的上诉意见，本院不予采纳。根据杨绿公司项目经理冉某、项目负责人饶天强于2018年12月19日与施仲平、何明泽签订的《工程结算单》，施仲平、何明泽应得的工程款为11745421元，杨绿公司、饶天强已向施仲平、何明泽支付了10659000元，故杨绿公司还应向施仲平、何明泽支付工程款1086421元。综上所述，上诉人杨绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21640元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十月十一日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇