山西省太原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）晋01刑终1008号   原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。   上诉人(原审被告人)李迎科，男，1977年3月16日出生于河南省济源市，公民身份号码×××，汉族，高中文化,无业，户籍地河南省济源市，住太原市。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人李珂，河南大正律师事务所律师。   太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人李迎科犯诈骗罪一案，于2019年7月30日作出（2019）晋0109刑初545号刑事判决。原审被告人李迎科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员侯立明出庭执行职务，上诉人（原审被告人）李迎科及其辩护人李珂等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审查明：2016年12月至2017年11月，被告人李迎科以可以为被害人刘某、高某在太原市万柏林区金昌盛歌城1号楼帝鑫歌厅（现为谛轩歌厅）投资入股为由，在万柏林区金昌盛歌城骗取被害人刘某投资入股款70000元、骗取被害人高某投资入股款50000元。破案后，赃款未追回。   上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：   （一）书证   1、抓获经过，太原市公安局万柏林分局民警于2018年12月25日晚22时许，在太原市小店区晋阳街长治路口的蓝带歌厅附近将被告人李迎科抓获。   2、收据，证实被告人李迎科收取被害人高某10万元入股款。   3、银行交易明细，证实被害人刘某通过光大银行转账给被告人4万元人民币、被告人李迎科通过银行退还给被害人高某5万元人民币。   4、入股协议，证实被告人李迎科和栗某签订的入股帝鑫歌厅的情况。   5、户籍信息，证实被告人李迎科系完全刑事责任年龄人。   6、帝鑫歌厅装修情况说明，证实帝鑫歌厅在装修期间系栗某全面出资，没有合伙人；帝鑫歌厅入股的事情是在开业后进行的，被告人李迎科在装修期间诈骗他人的行为和帝鑫歌厅无关。从2016年7月24日至2017年6月，栗某支付被告人李迎科装修款11150849元，收回单据11089720.94元，李迎科还欠栗某61128.06元。   7、银行卡照片，证实栗某交给被告人李迎科支付装修款的浦发银行卡情况。   8、账目明细，证实了帝鑫歌厅装修的具体花费明细。   （二）辨认笔录   辨认笔录证实被害人刘某、高某辨认出被告人李迎科。   （三）被害人陈述   1、被害人刘某陈述及报案材料：我和李迎科是在之前的旧金昌盛认识的，我们以前都在旧金昌盛工作。后来新的金昌盛歌厅盖起来之后，他负责1号楼帝鑫歌厅的装修及管理经营，他问我愿不愿意入股，说是每股12万元。我当时没有那么多钱就说入半股，他也同意。2016年12月14日下午15时，我通过手机银行转账4万元给他，2016年12月15日下午我在帝鑫歌厅将2万元现金给了他。到了2017年5月18日歌厅开业一个月左右，他说6万元不够入股，过了一个月左右，我在帝鑫歌厅给了他现金1万元。后来我也没有入了股，李迎科就以各种理由开始推脱，我给他钱的时候没有打条子，也没有签订任何协议。帝鑫歌厅前期装修的时候栗某安排李迎科负责整体的装修，我和陈某负责跑腿打杂，栗某给我们开工资。装修的费用李迎科来支付，但是有些付款是栗某提前支付，有些小钱是我和陈某垫资，随后找栗某报销，栗某给了李迎科一张黑色的银行卡用于支付工程款，栗某也会给李迎科打款，有时候也来工地给李迎科现金用来支付装修款。   2、高某陈述及报案材料：2001年左右，我在旧金昌盛歌城工作的时候认识了李迎科，他也在金昌盛歌厅工作。到了2015年12月份，新的金昌盛盖起来之后，我又到那里打工，李迎科当时负责帝鑫歌厅的装修和管理，2016年11月初，我问李迎科能不能入股，我说入10万元的股，李迎科答应了。到了2016年11月20日下午我让我老婆拿上钱在金昌盛歌城门口给了李迎科，他给我打了张条子。2017年歌厅营业后，我问了歌厅的老板栗某入股的事情，她说李迎科没有把钱入到歌厅。我就给李迎科打电话让他退钱，到了2018年9月16日李迎科通过银行转账给我退了4万元，12月17日他又给我转了1万元。后来李迎科就找不见了。   （四）证人证言   1、证人栗某证言：我是金昌盛谛轩（原帝鑫）歌厅股东，现在的谛轩歌厅就是占用原来帝鑫歌厅地方，歌厅的法人和股东我们全部换了。原来的帝鑫歌厅入股的有我、李月清、李某、吴奇四个人，我们起初每人投资250万元，后来实际占比是李月清11%、吴奇10%、李某20%、剩余的59%都是我的。帝鑫歌厅于2017年5月18日开业。李迎科是我们股东原来定下来任帝鑫歌厅的总经理。2017年7月份，我们提倡员工入股，李迎科说他有很多员工想要入股，说要共投资36万元，李迎科说让我先和他签订协议，然后他拿上协议去找员工要钱，我们就拟了个协议，注明了他占2.6%的股份，我们说好了钱到位了协议才生效，所以我就只是签了个字，没有盖章和捺印。后来李迎科一分钱也没有给我。这个事情其他股东也知道。后来听说有几个员工已经把钱给了李迎科了。   2、证人李某证言：2016年6、7月份，我和李月清、栗某、吴奇四个人合伙在金昌盛经营了一个歌厅，名字叫帝鑫歌厅。到了2017年5月份开始对外营业，我们雇佣了一个叫李迎科的人管理歌厅，过了一个月，李迎科和栗某说有员工想要以他的名义入股，我们也就同意了。李迎科和栗某有个协议，具体内容我不清楚。但是李迎科没有给栗某入股的钱。我知道有个员工叫刘某还有一个叫“小黑”的员工给了李迎科钱了。入股的事情是开业后的事情，前期的装修费用和账目都是栗某结算清楚的，入股的事情和前期的装修和投资没有关系。   3、证人陈某证言：帝鑫歌厅装修的时候，李迎科负责整体装修，我和刘某跟着跑腿，栗某给我们工资。日常装修李迎科负责支付，一些小钱我和刘某、李迎科也垫付过，然后去找栗某报销。李迎科和我说栗某在装修前给过他一张银行卡，让他用来支付装修款，我见李迎科装修期间都是用这张卡来支付，卡里没有钱了栗某会往里面补钱。栗某还给过李迎科两次现金共计12万元。   （五）被告人供述   被告人李迎科供述：2013年6月份的时候我通过李月清认识了一个叫栗某的女的，到了2015年5月份的时候。李月清跟我说打算和栗某、吴奇四个人在金昌盛开一家歌厅，我同意了。栗某口头说给我和李月清每人30%的管理股，不需要投资。2016年7月份的一天，我们开始装修，我负责前期的部分装修，装修期间给我开工资。   以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，予以确认。   原判认为，被告人李迎科以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人关于“被告人没有诈骗被害人的钱财,其是将刘某、高某入股的钱垫资装修歌厅”的辩解，经查，证人证言、被害人陈述及入股协议之间相互联系，可以证实被告人以投资入股的名义收取被害人的钱财后，并没有将该款的去向告诉过被害人，也没有将该款投资入股到歌厅的事实。且被告人也没有提供证据证明其主张的证据。故对该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，六十一条、第六十四条的规定，判决：1、被告人李迎科犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；2、依法追缴被告人李迎科的犯罪所得人民币120000元，分别发还被害人刘某人民币70000元、高某人民币50000元。   上诉人李迎科的上诉意见是原判对其量刑过重，本是民间经济纠纷引发。二审期间主动认罪,积极缴纳罚金，请求法院对其从轻处罚。   其辩护人的辩护意见是，李迎科亲属已将涉案款项足额退还受害人且已得到受害人的谅解，上诉人与帝鑫歌厅或栗某之间存在经济利益纠纷也是本案发生的原因，李迎科二审期间自愿认罪，无犯罪前科系初犯，请求二审法院对其从轻处罚，适用缓刑。   太原市人民检察院认为，上诉人李迎科犯诈骗罪事实清楚，二审期间其亲属赔偿了被害人损失并取得谅解，化解了社会矛盾，请法庭根据赔偿被害人损失等情节，依法酌情判处。   经二审审理查明，2019年8月19日上诉人李迎科的亲属李迎军计主动退赔被害人刘某70000元、高某50000元。二被害人对上诉人李迎科的行为表示谅解。同时上诉人主动交纳罚金。并有谅解书（收条）、山西省罚没款收据等证据予以证实。其他查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。   本院认为，上诉人李迎科以非法占有为目的，虚构其在帝鑫歌厅有股份的事实，诱骗被害人投资入股，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立。   关于上诉人李迎科所提“原判对其量刑过重，本是民间经济纠纷引发”的上诉意见，经查，帝鑫歌厅股东均能证实上诉人在该歌厅没有股份，其提交的入股协议中仅载明在上诉人（乙方）入股资金到位后占投资总额的2.6%。但上诉人未向法庭提交其投入资金以及持有股份的工商登记资料。在其未实际享有歌厅股份的情况下，仍以投资入股的名义收取二被害人的资金12万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法不属于民事纠纷。原判根据其犯罪数额，结合其认罪态度、未退赔等情节对其在法定刑幅度内量刑并无不当。对其该上诉意见,本院不予采纳。   关于辩护人所提“李迎科亲属退赔受害人并取得谅解，以及二审期间李迎科自愿认罪，请求二审法院从轻处罚”的辩护意见，经查，二审期间辩护人向本院提交刘某、高某收条及谅解书各一份，经开庭审理，刘某、高某均已收到上诉人亲属退赔全部款项，均表示对上诉人的行为表示谅解，并希望法院对上诉人判处缓刑。二审庭审中上诉人主动认罪，愿意缴纳罚金，以体现其认罪悔罪态度。综合以上情节，均可酌情对上诉人从轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。   原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。二审期间，上诉人李迎科自愿认罪，主动退赔被害人经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。结合河南省济源市司法局社区矫正管理局出具的社会调查报告，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对上诉人李迎科适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初545号刑事判决。   二、上诉人（原审被告人）李迎科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   本判决为终审判决。   审判长 张志刚   审判员 邢如灏   审判员 李 杰     二〇一九年十月二十四日   书记员 常家彤