河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终1657号上诉人（原审原告）：于辉，男，1986年6月15日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：冯文星，河南长庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，河南长庚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南一航工程建设有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区第二十二大街西、航海东路**中兴节能环保产业园**楼**。法定代表人：邵开平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张运普，男，该公司驻濮阳地区总经理。委托诉讼代理人：武秀芬，河南省乐县光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王双威，男，1987年1月4日，汉族，住河南省长垣县。被上诉人（原审第三人）：杨跃，男，1986年10月14日出生，汉族，住河南省长垣县。原审被告：南乐县市政园林管理服务中心，住所地河，住所地河南省南乐县光明南路**v>法定代表人：韩晓飞，该中心主任。委托诉讼代理人：烟高飞，男，该中心员工。上诉人于辉因与被上诉人河南一航工程建设有限公司（以下简称河南一航公司）、王双威、杨跃、原审被告南乐县市政园林管理服务中心（以下简称南乐市政园林中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2019）豫0923民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于辉的委托诉讼代理人冯文星、王飞，被上诉人河南一航公司委托诉讼代理人张运普、武秀芬，原审被告南乐市政园林中心委托诉讼代理人烟高飞到庭参加诉讼。被上诉人王双威、杨跃经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于辉上诉请求：撤销一审判决，改判王双威与杨跃承担连带责任，河南一航公司对所欠工程款161920元及利息承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.王双威、杨跃与河南一航公司系挂靠关系，一审未予认定错误。河南一航公司现场负责人刘战胜是代表河南一航公司从事经营活动，无论是刘战胜委托杨跃还是河南一航公司委托杨跃，其效力均及于河南一航公司，均应由河南一航公司承担责任。杨跃与王双威均非河南一航公司的员工，且河南一航公司在工程完成60%时，向杨跃转账4850000元。结合上述事实，依据住建部颁布的《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，王双威与杨跃在本案中的承包行为属于挂靠。2.王双威与杨跃是合伙关系，一审未予以认定错误。涉案工程是王双威与杨跃合伙借用河南一航公司的资质承包，其中签订合同、付款等重大事项由杨跃负责，只是结算时因杨跃出差，欠条中仅有王双威的签字，王双威出具欠条后，杨跃支付了部分工程款，于辉向杨跃催要工程款与王双威出具欠条显示欠款数额一致。且一审判决已经认定杨跃以河南一航公司的名义与于辉签订合同，却未判决杨跃承担支付责任错误。3.非法转包人河南一航公司应当承担责任。涉案工程经过招投标，依据招标文件，该工程不允许非法转包和分包，河南一航公司将涉案工程交给无资质的个人施工，属于非法转包，应当承担责任。4.河南一航公司应当承担责任。一审认定杨跃以河南一航公司授权委托人的名义与于辉签订合同，杨跃的代理行为应当对河南一航公司产生效力，即合同主体为河南一航公司与于辉，河南一航公司应当履行合同义务，支付工程款及利息。二、一审适用法律错误。一审认定河南一航公司将工程转包给杨跃，属于非法转包，却没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决河南一航公司承担责任错误。于辉已经按照合同全面履行了自己的义务，合同相对方河南一航公司也应当履行支付工程款及违约金的义务。河南一航公司辩称，一、于辉仅提交王双威出具的欠条，清偿责任应当由王双威承担，与河南一航公司无关，河南一航公司不应承担偿还责任。二、于辉所干工程应与王双威具体结算，一审判决已认定河南一航公司与杨跃之间的关系，于辉上诉主张的挂靠关系及河南一航公司应当承担连带责任的理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。杨跃辩称，其与王双威是合伙关系，欠于辉161920元工程款情况属实，河南一航公司对欠付于辉的工程款及利息应当承担连带责任。因为当时承包工程时借用河南一航公司资质承包的涉案工程，河南一航公司没有将涉案工程款支付给杨跃和王双威。对于辉要求杨跃与王双威承担连带责任没有意见。王双威辩称，同杨跃答辩意见。南乐市政园林中心陈述意见，请求维持原判。于辉向一审法院起诉请求：1.判令河南一航公司、王双威支付工程款161920元及利息77469.2元（利息按同期贷款利率4倍计算）。2.南乐市政园林中心在未支付工程款范围内支付上述款项。一审法院认定事实：南乐县昌州路雨水泵站基坑支护工程经过招投标，南乐市政园林中心发包，河南一航公司承包后转包给杨跃。2018年2月1日，杨跃以河南一航公司授权委托人名义与于辉签订双管高压旋喷桩施工合同一份，约定主要内容有：工程名称为南乐县昌州路雨水泵站基坑支护，工程地点为南乐县昌州路与106国道交汇处；承包范围为双管高压旋喷桩施工；工程单价30元/米，以实际工程量计取；桩基施工完成28日内，甲方（河南一航公司）及时安排检测单位进行试桩，如不安排测桩应视为全部合格，按合同约定拨付工程款，逾期不能付清工程款，按银行同期贷款利率的4倍计算违约金。合同落款甲方处加盖有“河南一航工程建设有限公司南乐县昌州雨水泵站提升工程资料专用章”。于辉依照合同约定进行了施工。2018年3月24日，王双威向于辉出具欠条一支，确认其就上述工程欠于辉高压旋喷桩工程款251920元，承诺工程完工后本月内付清90%，余10%回填土完工后付清全款。之后回填土完工，杨跃支付于辉90000元，余款161920元至今未付。南乐市政园林中心不欠河南一航公司工程价款。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，于辉承包了106国道与昌州路交叉口雨水泵站项目部高压旋喷桩部分工程。王双威向于辉出具欠条，确认拖欠于辉工程款251920元，并承诺于回填土完工后付清全款。其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对王双威具有约束力。今该工程回填土已经完工，王双威应当履行约定。扣除已付的90000元，王双威尚应支付于辉161920元（251920元-90000元）。至于利息，王双威与于辉并未约定。合同具有相对性，于辉请求利息所依据的施工合同系其与杨跃所签，王双威不是该合同当事人，自不受其约束。故对于辉请求王双威支付利息的请求，欠缺合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，无证据证明杨跃取得河南一航公司代理权，杨跃与于辉签订施工合同的行为，河南一航公司不予认可，对河南一航公司不发生效力。于辉请求河南一航公司偿还欠款及利息，于法无据，不予支持。于辉主张杨跃借用河南一航公司资质，属于挂靠关系，应承担连带责任，欠缺事实和法律依据，不予支持。依照相关司法解释规定，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，南乐市政园林中心作为发包人，不拖欠建设工程款，对于辉自无责任可言。于辉请求判令南乐市政园林中心支付工程款欠缺事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审判决：一、王双威于判决生效后十日内支付于辉合同欠款161920元；二、驳回于辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4890元，减半收取计2445元，由王双威负担1769元，于辉负担676元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于辉提交：2019年6月29日于辉与杨跃电话录音一份，证明杨跃与王双威是合伙关系，两人应当承担连带责任。河南一航公司质证意见为，录音证据真实性不能确定，该录音仅显示于辉向杨跃主张欠款，河南一航公司不清楚杨跃与王双威之间是否为合伙。王双威质证意见为，录音情况不清楚，但其与杨跃确属合伙关系。杨跃质证意见为，该录音资料属实，其与王双威是合伙关系。南乐市政园林中心对该证据不发表质证意见。本院认证意见为，杨跃对于辉提交的录音证据真实性予以认可，且杨跃与王双威均认可其二人属合伙关系，故本院对该证据予以采信。王双威、杨跃提交：河南一航公司向杨跃出具的协议书一份，证明截止2019年5月9日，河南一航公司欠付王双威、杨跃工程款共计1700000元，此后河南一航公司仅支付工程款450000元。于辉质证意见为，对该协议书认可。河南一航公司质证意见为，对该协议书真实性无异议，依据该协议约定，第三方审计前涉案工程由杨跃负担，涉案欠条落款为2018年3月24日，是发生在协议签订之前的债务，对协议签订前所欠债务，河南一航公司不承担还款责任。南乐市政园林中心质证意见为，对该证据不清楚，不发表质证意见。本院认证意见为，该证据与一审中河南一航公司提交的协议书内容一致，本院对该证据的真实性予以确认。根据该协议显示内容看，不能证明截止2019年5月9日，河南一航公司欠付王双威、杨跃工程款共计1700000元，本院对该证据的证明目的不予采信。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，王双威、杨跃系合伙关系。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，于辉对涉案工程进行施工，王双威向于辉出具欠条，确认其欠付于辉工程款251920元，后杨跃支付90000元工程款。各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、王双威、杨跃是否为合伙关系，杨跃在本案中应否承担连带责任；二、于辉要求王双威、杨跃按照银行同期贷款利率的4倍支付利息应否得到支持；三、河南一航公司对本案的工程款及利息应否承担连带责任。关于第一个争议焦点。二审中，本院对王双威、杨跃进行调查，其二人对合伙承包涉案工程予以认可，杨跃认可与王双威系合伙关系，并同意承担连带责任。虽二人未签订书面合伙协议，但口头达成合伙约定，且二人共同承包涉案工程，故本院对王双威、杨跃的合伙关系予以确认。2018年3月24日王双威向于辉出具欠条，支付后仍欠付161920元工程款，杨跃作为王双威涉案工程合伙人，应当共同承担欠付工程款的支付责任，因此于辉诉称杨跃应与王双威对欠付工程款161920元承担连带责任的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。杨跃以河南一航公司名义与于辉签订《桩基工程施工合同书》，合同明确约定：逾期不能付清工程款，按银行同期贷款利率的4倍计算违约金。现于辉按照合同约定施工完毕，王双威、杨跃未按期支付工程款，依照双方合同约定，于辉主张王双威、杨跃自欠条出具之日2018年3月24日起按照银行同期贷款利率的4倍支付利息有事实依据，本院予以支持。关于第三个争议焦点。涉案《桩基工程施工合同书》系杨跃与于辉签订，杨跃并非河南一航公司员工，河南一航公司亦未授权杨跃签订合同，杨跃无权代表河南一航公司与于辉签订合同，且合同书中“甲方”所盖“河南一航工程建设有限公司南乐昌州雨水泵站提升工程资料专用章”，并非河南一航公司公章或合同专用章，故河南一航公司并非涉案合同当事人，于辉请求河南一航公司对涉案工程款及利息承担连带责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，于辉的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南乐县人民法院（2019）豫0923民初1511号民事判决；二、王双威、杨跃于本判决生效后十日内支付于辉工程款161920元及利息（利息自2018年3月24日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；三、驳回于辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4890元，减半收取计2445元，由王双威、杨跃负担1769元，于辉负担676元；二审案件受理费3538元，由王双威、杨跃负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  刘 伟二〇一九年十月二十五日书记员  魏 营