河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6519号上诉人（原审被告）：天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地：沧州市运河区解放西路华元一世界大厦，11层。负责人：熊华兴，该公司经理。委托诉讼代理人：何中宇，该公司职员。委托诉讼代理人：李大超，北京市东元（沧州）律师事务所。被上诉人（原审原告）：池东良，男，满族，1987年9月22日出生，住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：边喜讯，男，汉族，1971年5月2日出生，住任丘市。上诉人天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）因与被上诉人池东良、边喜讯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判我司不承担赔偿责任34,879元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人边喜讯与被上诉人池东良为雇佣关系，且池东良的损失应由边喜讯承担，而不是由上诉人承担。即使由上诉人承担赔偿责任也应该按照合同约定医药费扣除200元的绝对免赔额后再按照90%的比例进行赔偿，伤残赔偿部分应该按照50%的比例进行赔偿，而不是按照100%的责任比例，伤残赔偿金的标准应该按照2017年度的标准12,881元进行计算，2018年的标准在该案判决时还未适用。保险合同中没有将被扶养人生活费列入到伤残项下，该部分损失不应由我公司承担，即使我公司承担该部分也应该按照2017年河北省农村居民消费性支付的标准进行计算而不应该按照2018年的标准计算，该标准在判决时还未适用。2、鉴定费不属于保险责任不应该由我公司承担。庭审中，上诉人天安保险公司提出如下补充意见：1、被上诉人池东良与被上诉人边喜讯之间形成提供劳动的雇佣关系，上诉人与池东良之间是合同关系，本案原审案由以及原审判决书认定的是提供劳务者受害责任纠纷，所以该案原审法院将两个不同法律关系的案由放在一起审理，程序错误，我司承担的责任的应该是补充责任，而不是侵权责任。池东良答辩称，对一审判决没有意见，上诉人的上诉理由不能成立。池东良向一审法院起诉请求：1、判令边喜讯赔偿池东良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计126,794.4元；天安保险公司在其保险范围内承担赔偿责任。2、诉讼费由边喜讯、天安保险公司承担。一审法院认定事实：池东良到边喜讯处从事搭建彩钢房及拆除工作。2018年5月11日池东良拆除房屋时摔伤。池东良受伤后在华北石油管理局总医院住院治疗，住院48天。诊断为L2椎体压缩性骨折，左侧距骨及跟骨粉碎性骨折。边喜讯为池东良垫付医药费15,505.63元、212元和475.7元，住院期间一人护理费。另查明，诉讼前，经池东良申请，依法委托任丘法医鉴定中心对池东良损失进行鉴定，结论为：1、池东良之损伤属于十级伤残。2、池东良住院期间需贰人护理，出院后壹人护理20日，出院后休息期限90日。产生鉴定费1,600元。再查明，池东良在天安保险公司投保了全家宝升级版商业保险，险种为意外伤害伤残保险金180,000元，意外伤害医疗保险金18,000元，意外住院津贴保险金10,800元（每天60元）等，保险期间一年，事故发生在保险期间内。又查明，池东良父亲池乃双，1958年9月24日出生，母亲窦桂茹，1958年12月8日出生。二人生育长子池东风，次子池东良。以上事实有双方当事人当庭陈述及华北石油总医院收费收据、隆化县中医院门诊收费收据、承德市中心医院门诊收费收据、挂号费收据、承德医学院附属医院门诊收费收据、任丘法医医院门诊收费收据、残疾辅助器具费发票、诊断证明、急诊病历记录、住院收费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口页、保险卡、保险条款等证据所证实，予以确认。一审法院认为，池东良为边喜讯提供劳务，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因池东良在天安保险公司投保全家宝升级版商业保险，天安保险公司在保险事故发生后应当按照保险合同的约定，在保险责任范围内依法履行赔偿义务。天安保险公司辩称池东良职业属于五类职业，住院津贴保险金、医疗保险金、伤残保险金应赔付保险金额的50%，且医疗保险金应在扣除200元免赔额后赔付社保范围内的90%，社保已赔付的不再支付，并提交了保险电子凭证及保险条款，一审法院认为该条款属于免除保险人责任的条款，天安保险公司在订立合同时应在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明，即对免责条款的概念、内容及其法律后果作出常人能够理解的解释说明。未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。投保人未在保险凭证上签字，天安保险公司提供的证据不能证实已尽到上述义务，对此辩解不予采纳。确认池东良的损失为：1、医疗费2,064.32元，边喜讯垫付医疗费16,193.33元（15,505.63元+212元+475.7元），予以支持。病历取证费7元不属于赔偿范围，不予支持。2、池东良主张营养费1,440元，每天30元计算48天，未提供医疗机构加强营养的意见，不予支持；3、池东良主张住院伙食补助费4,800元，予以支持；4、池东良主张误工费52,560元（240元/天×定残前一日219天），虽边喜讯认可池东良日工资240元，但池东良未提供完税证明，不能证实池东良有固定收入，参照2018年度河北省建筑业平均工资53,187元计算，鉴定意见出院后休息90日，支持误工费20,109元（53,187元/365×138天）；5、池东良主张护理费7,933元（3,500元/30天×68天），提供的证据不能证实护理人有固定收入，但其主张标准未超过2018年度零售业平均工资标准，予以支持；池东良住院期间刘进护理费12,000元，证据不足，参照2017年度居民服务业平均工资46,135元计算48天，支持护理费为6,067元，边喜讯已经支付；6、池东良主张残疾赔偿金28,062元（14031×20×0.1），予以支持；7、池东良主张精神损害抚慰金5,000元，予以支持；8、池东良主张鉴定费1,600元，有发票证实，但鉴定费属于诉讼费范畴，应由当事人依法分担；9、池东良主张交通费1,000元，未提供证据，但属于池东良所产生的必要费用，酌定支持200元；10、池东良主张辅助器具费509.71元，提供了发票，予以支持；11、池东良主张被扶养人生活费20,018.4元，未超过法定赔偿数额，予以支持。以上损失合计110,956.76元（包含边喜讯垫付的医疗费16,193.33元，护理费6,067元）。根据＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知＞第四条：将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。由天安保险公司在保险限额内赔付池东良66,080.4元（医疗保险金18,000元+残疾赔偿金28,062元+被扶养人生活费20,018.4元），剩余损失44,876.36元，由边喜讯承担赔偿。因边喜讯已支付22,260.33元（16,193.33元+6,067元），故边喜讯应赔付池东良22,616.03元。边喜讯主张住院津贴2,940元由天安保险公司赔付，但其不是受益人，不予支持。一审判决：一、天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿池东良各项损失66,080.4元；二、边喜讯于本判决生效之日起十日内赔偿池东良22,616.03元；三、驳回池东良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,418元，鉴定费1,600元，由天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司负担1,573元，由边喜讯负担538元，由池东良负担907元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，是被上诉人边喜讯为被上诉人池东良在上诉人处投保的全家宝升级版意外保险。其他查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人边喜讯为被上诉人池东良投保本案中的全家宝升级版意外保险，是为了规避自己的赔偿风险而投保的，现被上诉人池东良在工作中受到伤害，其损失应先由上诉人按照保险合同的约定承担赔偿责任，不足部分再由被上诉人边喜讯进行赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人主张的保险合同中的“医药费200元的绝对免赔额”、“医药费90%的赔偿比例”、“伤残赔偿金50%的赔偿比例”属于免除保险人责任的保险条款，上诉人应向投保人作出明确说明，但上诉人并未举证证明其已就上述免责条款尽到提示说明义务，故本院对上诉人关于上述免除其保险责任的主张不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，虽然2019年河北省交通事故赔偿标准在本案一审判决时没有公布适用，但是2019年2月28日，河北省统计局、国家统计局河北调查总队联合发布的《河北省2018年国民经济和社会发展统计公报》公布了2018年相关经济数据，其中包括2018年河北省农村居民人均纯收入为14,031元及农村居民人均年生活消费支出为11,383元，该数据与其后河北省公安厅交通警察总队公布的2019年交通事故人身损害赔偿标准一致，一审法院根据该数据计算被上诉人池东良的残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费属于为查明和确定被上诉人池东良的损失程度所支付的必要的、合理的费用，上诉人应承担。综上所述，天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由上诉人天安人寿保险股份有限公司沧州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  冷树青审判员  程晓明二〇一九年十月二十二日法官助理孙雅静书记员王晗