广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初32号 原告：龙州县第二建筑工程公司。住所：广西壮族自治区龙州县龙州镇城北路天龙小区二区二栋12号。统一社会信用代码：91451423708671256F。 法定代表人：农富英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许德昶，该公司法务顾问。 被告：龙州鑫磊建设投资有限公司。注册地：广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路天使小区3号。企业统一信用代码：91451423061703260A。 法定代表人：陆德春，该公司总经理。 诉讼代表人：龙州鑫磊建设投资有限公司管理人。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路52-1号东方曼哈顿大厦23层。 委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所执业律师。 原告龙州县第二建筑工程公司（以下简称龙州二建）诉被告龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）一般取回权纠纷，本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙州二建的法定代表人农富英及其委托诉讼代理人许德昶、被告鑫磊公司的委托诉讼代理人蔡传兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙州二建向本院起诉请求：确认龙州二建对1022998.43元工程质保金享有取回权。事实与理由：一、鑫磊公司已经进入破产清算阶段，龙州二建多次向破产管理人申请取回财产受阻，管理人把工程质保金说成是履约保证金，混淆二者的含义，特向人民法院起诉，取回本属于龙州二建的合法财产；二、根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，龙州二建作为权利人有权通过管理人取回本案的工程质保金，但是管理人认为该工程质保金是独立存在的“物”，是错误的，该条法律规定的是“财产”，既指产业，也指“财”；三、该工程质保金是龙州二建用自己资金来对工程质量的承诺和保证，是龙州二建交给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的财产，应该予以退还，龙州二建行使取回权是合法合情合理的，管理人无权拒绝和阻挠；四、本案的工程质保金893855元及资金占用损失129143.43元已由龙州县人民法院（2018）桂1423民初578号民事判决作出认定，且崇左市中级人民法院于2018年7月12日作出的（2016）桂14民初32号民事调解书也要求龙州县政府在两个月内将工程款6406617.90元支付给鑫磊公司，管理人已经接管了鑫磊公司的财物，却迟迟不归还不属于鑫磊公司的财产，属于失职。 鑫磊公司辩称，一、龙州二建在债权申报期限内向管理人申报债权，同时要求取回上述款项，管理人明确答复对其要求取回不予认可，并告知其相关的诉讼权利；二、破产取回权是指在破产程序中，对债务人财产范围进行清理时，对于不属于债务人但由债务人占有或者支配的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人直接将该财产取回的权利。破产取回权制度是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，根据物权法原理，物的返还请求权以物的存在为前提，标的物如果不存在，则取回权的基础消失；三、依据《中华人民共和国企业破产法》第三十条“人民法院在受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；”以及第七十二条：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回…”的规定，龙州二建向管理人申请取回1022998.43元人民币，其存在的基础是债权债务关系，不符合破产法及相关法律关于取回的规定，龙州二建的诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回。 龙州二建围绕其诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：本案中，鑫磊公司对收到龙州二建所交纳的工程质保金的事实没有异议，龙州二建无须再对此事实进行举证，故对龙州二建所提交的其他证据，无须再进行认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月15日，龙州二建与鑫磊公司签订《建筑合同协议书》，约定鑫磊公司将其承包开发项目下的旅游度假区B型商务会所工程分包给龙州二建施工建设，合同还约定龙州二建作为承包人向发包人鑫磊公司提交履约保证金900000元，鑫磊公司在收到保证金后在2015年3月30日前退还400000元，在2015年4月30日前全部退清。同日，鑫磊公司与龙州二建签订一份《承诺书》，鑫磊公司承诺按照双方签订的合同约定期限内退还履约保证金，如不履行，导致龙州二建无法开展工作，鑫磊公司除退还保证金外，还向龙州二建公司支付10000元违约金。合同签订后，鑫磊公司收取了龙州二建公司交纳的保证金893855元。龙州二建交纳保证金后，一直没能进场施工。2018年，龙州二建向龙州县人民法院起诉，要求解除与鑫磊公司的协议书，并要求鑫磊公司返还保证金及支付利息，龙州县人民法院于2018年11月6日作出（2018）桂1423民初578号民事判决，判决鑫磊公司向龙州二建返还履约保证金893855元及至2018年5月30日的资金占用损失129143.43元，合计1022998.43元，并另行支付2018年5月30日之后的资金占用损失。 鑫磊公司在经营过程中，由于经营不善于2015年4月以后已经停止正常经营活动，2018年10月15日，中航建工集团有限公司以鑫磊公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向龙州县人民法院申请将案件移送破产审查。2018年12月16日，龙州县人民法院作出（2018）桂1423执453号移送破产审查决定书并于2018年12月17日将案件移送本院。本院于2018年12月28日裁定受理，并于2019年8月29日裁定宣告鑫磊公司破产。在债权申报阶段，龙州二建已经就本案起诉的数额向管理人申报债权并已经得到确认。债权得到确认后，龙州二建认为本案质保金是其交纳给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的破产财产，其依法享有该款的取回权，并向管理人要求取回该款，管理人答复称本案的履约保证金不属于独立物，不属于企业破产法规定的取回权的范畴，双方之间是普通债权债务关系，对其要求取回该款的主张不予认可，龙州二建对管理人答复不服，遂向本院提起本案之诉。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：龙州二建对其诉请的款项是否享有取回权。 本院认为，首先，龙州二建将履约保证金交纳给鑫磊公司，鑫磊公司没有按约定如期返还该款，且在破产审查中已经确认鑫磊公司账户余额为零，破产财产仅为其对龙州县人民政府享有的债权，即龙州二建所交的履约保证金已经被鑫磊公司使用，双方之间形成了债权债务关系，事实清楚，龙州二建对鑫磊公司享有的是债权请求权，其可以以债权人的身份参与鑫磊公司的破产财产分配；其次，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权；最后，龙州二建交纳给鑫磊公司的是货币，是物的价值体现，并非特定物，而是种类物，其具有流通属性。综上，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定的行使取回权的情形，故龙州二建请求确认其对上述1022998.43元享有取回权没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙州二建的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回龙州县第二建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费14007元，由龙州县第二建筑工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月三十日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文： 《中华人民共和国企业破产法》 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。