安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2446号上诉人（原审被告）：周守兵，男，1974年6月7日出生，汉族，农民，户籍地安徽省明光市，现住安徽省明光市。上诉人（原审被告）：陈以海，男，1974年7月8日出生，汉族，住安徽省明光市。上诉人（原审被告）：陈夕朋，男，1978年1月18日出生，汉族，住安徽省明光市。上述三位上诉人共同的委托代理人：周宝华，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜继军，男，1970年1月15日出生，汉族，住安徽省明光市。上诉人周守兵、陈以海、陈夕朋因与被上诉人杜继军合伙协议纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院作出的（2018）皖1182民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周守兵、陈以海、陈夕朋上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杜继军对其的诉讼请求。事实与理由：其与杜继军的合伙项目没有清算，原审法院判决其承担返还杜继军出资款和垫付款没有事实和法律依据。1、其与杜继军系合伙关系。三名上诉人与杜继军合伙承包明光市苏巷镇邓老路老村道路拓宽工程。具体事宜由周守兵负责，案涉工程以安徽万昇建设工程有限公司（以下简称万昇公司）名义中标。陈以海以万昇公司负责人名义组织施工。工程款打到万昇公司账户，万昇公司分两次支付102万元给陈以海，因为合伙账目没有清算，所以该款项由陈以海临时保管，不存在上诉人将工程款占为己有的事实。2、杜继军要求万昇公司把剩余工程款支付给了杜继军，但具体支付多少给杜继军，尚欠多少工程款没有支付，万昇公司尚未结算。3、万昇公司3个点的管理费、税费、陈以海的工资、周守兵的挖机费用均未结算。4、上诉人与杜继军合伙承包的案涉工程尚有部分工程款未领取。5、三名上诉人出资情况尚未查清，一审法院根据推定确定三名上诉人的实际出资，据此判决三名上诉人向杜继军返还出资款和垫付款，没有事实和法律依据。综上，一审法院判决事实不清，证据不足，判决显失公平公正，请二审法院依法予以纠正。杜继军辩称，其与上诉人之间没有结算是有原因的，造成工程尾款无法结算是因为该工程是陈以海和周守兵做的，材料是经过他们手买的，对方要提供材料票据，这是申请尾款必需的材料，但上诉人不愿意提供，且申请尾款需要资金，上诉人把两批工程款结到手后不再提供开票资金，不但不提供开票资金，前期我提供的开票资金（因申请两批工程款）上诉人也未给我。另外，万昇公司知道我们在打官司，也停止给我们办理尾款申请手续。2、上诉人所说的万昇公司将尾款结算给我，不是事实。3、三个点的管理费在周守兵和陈以海申请前两批工程款时已被万昇公司扣除；税已经包括在本案的费用中并已算过账；关于陈以海的工资也是不存在的，合伙人不存在工资；关于挖掘机的费用也在一审费用支出中算过账了。4、关于合伙账目未领取一事，指的就是尾款20.8万元，这还未去除管理费和相关税费。5、一审法院查明事实清楚，其出资款35万元出资到位，上诉人没有出资到位。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜继军向一审法院起诉请求：周守兵、陈以海、陈夕朋连带支付其工程款250000元。一审法院认定的事实:2016年7月6日明光市苏巷镇人民政府与安徽万昇建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：明光市苏巷镇人民政府将明光市苏巷镇邓老路老村道路拓宽工程交于安徽万昇建设工程有限公司施工，签约合同价为2081213元。陈以海、周守兵、陈夕朋、杜继军之间签订《合作协议》一份，其内容为：关于苏巷邓老路老村道加宽工程合伙协议如下：陈以海、周守兵、陈夕朋、杜继军共同出资，修建苏巷镇邓与老村道加宽工程投资股份划分。工程总投资2081213元，预计投资1400000元整。大家共同出资，各占25%股份，合同由陈以海签字，注一式四份，每人一份。该合作协议有四人签名确认，签署日期为“2016年6月12日”。陈以海与曹德银双方签订《明光市苏巷镇邓老路老村道路拓宽工程项目内部管理责任合同》。约定曹德银将明光市苏巷镇邓老路老村道路拓宽工程转给陈以海施工，由陈以海负责向安徽万昇建设工程有限公司工程结算总造价的3％管理费(不包括税金)，涉及一切税金及国家税率调整由陈以海承担。该合同签署日期为“2016年7月2日”上述协议签订后，陈以海等人组织施工完毕，现已交付使用。杜继军、陈以海、周守兵、陈夕朋在合伙期间，周守兵名义上负责合伙现金账目，但实际是陈以海负责合伙资金收支、材料采购、工程具体施工等。双方出资情况，杜继军向周守兵缴纳出资款350000元，即分别于2016年6月12日缴纳200000元，2016年8月26日缴纳100000元，2016年11月2日缴纳50000元。有周守兵出具收条一张，第一次庭审中周守兵陈述其收到上述款项就直接转给陈以海。后杜继军拿回出资100000元，杜继军实际出资为250000元。周守兵、陈以海、陈夕朋并未按约定履行出资义务，庭审中，周守兵陈述其合伙出资150000元，已拿回，但还欠本人挖机费用58000元等费用。陈夕朋陈述其合伙出资102000元，已拿回100000元，尚有出资款2000元。陈以海对周守兵、陈夕朋的陈述认为属实。杜继军对周守兵、陈以海、陈夕朋出资情况表示不清楚。另查：经四人当庭结算并经双方确认。杜继军、陈以海、周守兵、陈夕朋在合伙经营期间收入为以下几个方面：1.杜继军出资250000元；2、陈以海领取工程款1020000元。四人在合伙经营期间支出为以下几个方面：1、合伙期间总计支出1306975元(包括周守兵、陈夕朋支出)；2、未纳入合伙账目的，有杜继军另外为合伙经营开具税票、材料等自行垫付计55447.5元(有周守兵、陈以海签字确认)。四人在合伙经营期间债权为：四人尚有部分工程款未领取即合伙的债权。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，杜继军、周守兵、陈以海、陈夕朋四人签订合作协议实为合伙协议，该协议约定各方共同出资140万元，各占25%份额，四人虽未按约定全额履行合伙出资义务，但已实际履行合伙事务，故四人之间系合伙关系，予以确认。一、关于杜继军、周守兵、陈以海、陈夕朋之间出资数额确定。杜继军提供证据能够证明其缴纳出资款为250000元。周守兵、陈以海、陈夕朋均提供证据证明其实际出资情况，但从四人在庭审中陈述，合伙期间总支出为1306975元(包括周守兵、陈夕朋支出)，均有陈以海经手，另陈以海领取工程款1020000元(收入)，对此杜继军予以认可，结合第一次庭审中周守兵陈述其入股150000元已拿回，陈夕朋陈述其入股102000元已拿回100000元，尚有2000元及陈以海陈述，能够推定被告方实际出资合计36975元(1306975元-1020000元‐250000元)，即周守兵未实际出资，陈以海实际出资为34975元，陈夕朋实际出资为2000元。二、①关于周守兵、陈以海、陈夕朋返还杜继军出资款的数额确定。按照各方当事人实际出资数额确定杜继军、周守兵、陈以海、陈夕朋每人平均出资应为71743.75元[(250000元﹢34975元﹢2000元)÷4人]，但周守兵、陈以海、陈夕朋出资不足应当补足相应出资款即周守兵补足出资为71743.75元，陈以海补足出资为36768.75元(71743.75元-34975元)，陈夕朋补足出资为69743.75元(71743.75元-2000元)，周守兵、陈以海、陈夕朋补足的出资就应当返还给杜继军。对周守兵称其合伙还欠本人挖机费用58000元等费用，从其、陈以海与杜继军陈述来看，该款项已纳入合伙账目，作为合伙支出的形式存在于合伙账目中，如周守兵认为欠其款项没有实际支付、陈以海没有履行合伙款项支付义务，可向陈以海主张权利。②关于杜继军为合伙事务其另行垫付款项的承担。杜继军除出资250000元外，又另行为合伙事务支付了材料、开税票等55447.5元，对此周守兵、杜继军予以认可。陈夕朋未提供证明推翻杜继军实际合伙事务支付55447.5元的事实，故应认定杜继军为合伙期间另行为支出55447.5元，鉴于该部分款项系杜继军单独支出，其余合伙人应当平均份额返还给杜继军即每人承担为13861.88元(55447.5元÷4人)。综上,周守兵、陈以海、陈夕朋应当返还杜继军出资款和垫付款即周守兵返还杜继军计85605.63元(71743.75元＋13861.88元)；陈以海返还杜继军计50630.63元(36768.75元＋13861.88元)；陈夕朋返还杜继军计83605.63元(69743.75元＋13861.88元)。对杜继军要求周守兵、陈以海、陈夕朋承担连带支付责任请求，无事实和法律意见，不予支持。三、关于合伙未实现债权问题。杜继军、周守兵、陈以海、陈夕朋合伙期间尚有部分工程款未结算即债权，在债权实现后按合伙协议另行处理。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周守兵返还杜继军出资款和垫付款85605.63元；二、陈以海返还杜继军出资款和垫付款50630.63元；三、陈夕朋返还杜继军出资款和垫付款83605.63元；四、上述第一、二、三项款项于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回杜继军的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由杜继军负担550元，周守兵负担1720元，陈以海负担1070元，陈夕朋负担1710元。四、对事实和证据的分析与认定二审中，双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是一审确定的周守兵、陈以海、陈夕朋返还杜继军出资款和垫付款是否正确。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，周守兵、陈以海、陈夕朋、杜继军于2016年6月12日签订一份《合作协议》，约定四人共同出资140万元，各占25%份额，修建明光市苏巷镇邓老路老村道加宽工程。杜继军先后出资35万元交由合伙人周守兵保管，后周守兵交给陈以海负责合伙资金收支、材料采购、工程具体施工等，现该村道加宽工程已施工完毕并交付使用。经各方确认：杜继军出资350000元，已领回100000元，杜继军为合伙经营开具税票、材料等自行垫付计55447.5元，周守兵出资150000元，已全部领回，陈夕朋出资102000元，已领回100000元，尚有出资款2000元。另外，陈以海领取工程款1020000元，合伙期间总支出1306975元，尚有部分工程尾款在万昇公司未领取。由于周守兵、陈以海、陈夕朋没有按协议约定足额出资，同时杜继军为了合伙组织利益自行垫付了部分税款和材料款等，故周守兵、陈以海、陈夕朋应当分别返还杜继军出资款和垫付款，一审确定周守兵、陈以海、陈夕朋返还上述款项的方式和数额有事实根据，本院对此予以确认。周守兵、陈以海、陈夕朋上诉称万昇公司已将剩余工程款支付给了杜继军，但因其未提供相关证据，本院不予采信。关于周守兵、陈以海、陈夕朋提出的万昇公司3个点的管理费、税费、陈以海的工资、周守兵的挖机费用均未结算的问题，因陈以海领取的工程款1020000元已交纳了相关的管理费和税费，故不存在再次交纳的问题，对于剩余工程款的管理费和税费，应在领取扣划和交纳。根据合作协议的约定，各合伙人不存在领取工资的问题。对周守兵的挖机费用，因该款项已纳入合伙账目，如周守兵认为欠其款项陈以海没有实际支付，其可向陈以海主张权利。对于剩余工程款，可待实际领取后四人再行分配。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人周守兵、陈以海、陈夕朋的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4896元，由上诉人周守兵、陈以海、陈夕朋承担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年十月十八日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。