贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4832号上诉人（原审被告）：王晶，男，1963年3月28日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：王远华，贵州省贵阳市南明区河滨法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贵州佰年之景园林景观工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区甘荫塘小街79号1层2层［中曹司社区］。法定代表人：陈辉钦，总经理。被上诉人（原审原告）：喻祥顺，男，1959年5月6日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：杜非易，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州聚鸿建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路贵政大厦24幢8层1号［新华社区］。法定代表人：王进，总经理。委托诉讼代理人：李中平，公司员工。上诉人王晶、贵州佰年之景园林景观工程有限公司（以下简称佰年之景公司）因与被上诉人喻祥顺、贵州聚鸿建设工程有限公司（以下简称聚鸿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王晶上诉请求：1．撤销原判；2．喻祥顺承担本次事故的50%的责任；3．贵州佰年之景园林景观工程有限公司、贵州聚鸿建设工程有限公司连带承担本次事故的50%的责任；4．王晶不承担责任；5．本案诉讼费由喻祥顺、贵州佰年之景园林景观工程有限公司、贵州聚鸿建设工程有限公司承担。事实及理由：一、一审法院诉讼程序违法应当发回重审。喻祥顺在一审提交的《贵州省警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》，三被上诉人虽未提供证据证明该份鉴定程序上违法，但从实际看，该鉴定意见书系喻祥顺单方委托鉴定的，无法排除鉴定机构与喻祥顺是否存在直接的利害关系，若不重新鉴定无法确定该鉴定书的真实性、合法性、客观性，一审法院认定该鉴定书无事实和法律的依据。二、一审法院认定事实不清。1．本案中聚鸿公司将从高台镇政府包来的工程，转包给佰年之景公司，违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”禁止性规定，致使贵州佰年之景园林景观工程有限公司又违反《建筑法》第二十八条的禁止性规定，导致其本案的产生。所以聚鸿公司和佰年之景公司应承担本案喻祥顺承担责任的以外的全部责任，王晶不承担责任。2．聚鸿公司和佰年之景公司为了躲避检查，将工程期限正常45天完成的工作，强压到15天完成，致使喻祥顺等人早上上班时间7点至晚上下班时间19点一天工作I2小时，喻祥顺疲劳不堪，佰年之景公司没有正规的施工图（如材料的长度、宽度、厚度的规定。公司买的材料木材大桔巴，收料员没有尽到验收合格的责任导致喻祥顺受伤，因公司又没提供安全网，脚架等安全保护措施所致），所以聚鸿公司、佰年之景公司应承担喻祥顺责任以外的全部责任，喻祥顺应承担50%的责任，王晶不承担责任。3．王晶只是佰年之景公司的一个员工，王晶收400元一天，为佰年之景公司打工，并帮助佰年之景公司找人做工，同时公司没钱垫付生活费，王晶又帮其垫付生活费，佰年之景公司答复我叫我把生活费帮他们垫付后，在工资以外单独给付我。佰年之景公司派工作人员小林和王晶在现场记工天，王晶除记工天还要上班帮助找人，王晶认为自己仅是佰年之景公司的雇员，喻祥顺也是佰年之景公司雇员，由于喻祥顺从事木工多年，对施工没有脚手架、安全网等应当予以防范，而没有防范导致其自己受伤，应承担本次事故50%的责任，王晶不承担任何赔偿责任。佰年之景公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或者依法改判；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判令佰年之景公司承担连带责任认定事实不清，适用法律错误。喻祥顺既不是佰年之景公司的员工，也不是临时雇佣的工作人员。根据一审庭审查明的案件事实，喻祥顺是王晶临时雇佣的，其所有的开支也是由王晶支付。佰年之景公司与王晶之间是承揽合同关系。佰年之景公司只是将承接工程的微小部分的劳务承揽给王晶，在王晶施工完成后，将工作成果交付给佰年之景公司，佰年之景公司支付报酬，双方的权利义务就结束。在承揽过程中，一切的法律风险都是由王晶来承担。在本案中，喻祥顺系王晶所雇请，其风险应该由王晶来承担，这是符合承揽合同法律关系，也是符合法律规定的。二、根据一审喻祥顺提交的证据可知，喻祥顺临时居住的地方为农村，其本人户籍也是农村，且喻祥顺没有提交证据证明其收入来源于在城镇务工。一审法院认为其赔偿标准应该参照城镇居民标准进行，佰年之景公司认为，一审法院的这一认定明显与最高人民法院民一庭［2005］民他字第25号“虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”的解释规定不一致。结合本案，喻祥顺的赔偿标准应该按照农村居民的相关标准进行计算。三、喻祥顺在王晶雇请后，在从事危险作业时，作为一个完全民事行为能力人，应该具有相应的安全意识，同时应该佩戴相应的安全装备。然而喻祥顺在作业时并未佩戴安全装备，自身存在极大过错。在本案中喻祥顺至少应该承担20%以上的责任。喻祥顺辩称，一、上诉人所称一审法院诉讼程序违法应发回重审无任何法律依据。上诉人所称喻祥顺一审提交的《贵州警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》存在程序违法，但未能提供证据证明，故一审不准许其重新鉴定申请的认定准确，无程序与实体违法的事实。同时，该份《贵州警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》中相应的鉴定意见与《人体损伤致残程度分级》《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等相关规定相符，符合证据的真实性、合法性、关联性特征。故一审法院认定事实准确，程序适用无误。上诉人所述无任何法律依据。二、一审法院认定事实清楚。一审法院在案件审理中已认定上诉人为作为喻祥顺的雇主，对于喻祥顺在雇佣活动中受伤所产生的损失，雇主依法应当承担赔偿责任。且佰年之景公司将其承包的工程发包给没有施工安全资质和不具备用人单位主体资格的上诉人，二者对于被上诉人受伤所产生的损失应当承担连带赔偿责任。一审法院事实清楚而非上诉人所称不清。三、上诉人所称喻祥顺应承担50%的人身损害责任没有法律依据。上诉人在上诉状中所列的喻祥顺的工作时间和工作强度恰好说明了喻祥顺在整个事故自身过错很小，反而说明承接及分包的上诉人及一审其他被告存在重大过错。所以一审法院认定被上诉人承担10%的责任认定事实清楚，责任厘定明确。同时，上诉人所称其为佰年之景公司的员工，但在一审过程中，上诉人并未提交其与佰年之景公司之间存在劳动关系的相关证据，反而在一审中认定喻祥顺是上诉人所雇佣的人员进行湄潭县高台镇陶仪村河道治理工程段陶仪村人民广场长廊木制作项目做工以及被上诉人受伤的事实，喻祥顺作为上诉人的雇员在做工的过程中，雇主应当为其提供安全之做工设备及条件，但雇主未能提供，所以喻祥顺产生的人身损害责任雇主应当承担主要责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人与佰年之景公司对喻祥顺的损失应当承担连带赔偿责任。聚鸿公司辩称，王晶在诉状中陈述我公司存在违法分包的情况，一审法院已经认定事实清楚，一审判决中载明“聚鸿公司将工程发包给佰年之景公司，由于佰年之景公司具备施工主体资格，承包事项在其经营范围内，故聚鸿公司在对外发包上不存在过错，其与原告受伤没有因果关系，不应当承担赔偿责任，故对喻祥顺要求聚鸿公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。”根据一审载明内容可知，我公司可以进行专业的分包。王晶在诉状中陈述我方与佰年之景公司需要承担50%的责任，王晶以及喻祥顺与我公司没有任何的合同和劳务关系，故我公司不应当承担相应的责任。在一审中我方提交了我公司与佰年之景公司的施工合同，施工合同中载明了所有的安全设施和安全管理全部由佰年之景公司负责，在接到一审传票我公司与佰年之景公司协商之后，佰年之景公司向我公司出具了承诺书，承诺书的内容是：王晶与喻祥顺发生的事情与贵州聚鸿建设工程有限公司无关，且安全责任全部由贵州佰年之景园林景观工程有限公司承担。对喻祥顺全部赔偿由贵州佰年之景园林景观工程有限公司，若给贵州聚鸿建设工程有限公司造成任何损失由贵州佰年之景园林景观有限公司承担。喻祥顺向一审法院起诉请求：一、判令聚鸿公司、王晶、佰年之景公司连带赔偿喻祥顺误工费23,123元（150天×56,266元/365天）、营养费9,000元（90天×100元/天）、护理费6,339.95元（38,568元/365天×60天）、住院伙食补助费3,300元（33天×100元/天）、残疾赔偿金186,112元（29,080元/年×20年×32%）、精神损害赔偿金15,000元、交通费1,500元、被扶养人张忠飞的生活费4,650.97元（20,348元/年×5年×32%÷7人）、鉴定费1,300元，共计金额250,325.92元；二、本案诉讼费用由聚鸿公司、王晶、佰年之景公司承担。一审法院认定事实：2018年6月16日，聚鸿公司将湄潭县高台镇陶仪村广场防腐木景观工程发包给佰年之景公司，佰年之景公司的经营范围为建筑工程设计及施工、装饰工程设计及施工等。后佰年之景公司又将该工程发包给王晶，王晶在承揽该工程后，雇佣喻祥顺到工地上施工。2018年7月1日，聚鸿公司、王晶、佰年之景公司在施工过程中因木板断裂摔伤，喻祥顺于当日被送往湄潭县人民医院住院治疗，经诊断为：1．腹部闭合性损伤：外伤性脾破裂，2．腰1-4左侧横突骨折，3．左侧多发肋骨骨折，4．左肺下叶肺挫伤等；喻祥顺于2018年7月19日出院，喻祥顺在该医院共住院19天，在湄潭县人民医院的出院医嘱中显示：脾切除术后，建议转上级医院继续治疗。2018年7月23日，喻祥顺到贵州省人民医院住院治疗前述伤病，于2018年8月6日出院，喻祥顺在该医院共住院14天，喻祥顺病历中有加强营养、防止感冒的记录。喻祥顺从1987年至今租住在贵阳市云岩区黔灵镇西瓜村和尚井组杨玉春家，喻祥顺受聚鸿公司、王晶、佰年之景公司雇佣为临时工种，工资按天计算，标准为280元/天，没有雇佣期间不计工资报酬，没有建筑业的从业资格证书。喻祥顺母亲张忠飞（生于1933年7月26日）共生育了喻凤英、余祥刚、喻祥顺、余祥忠、余刚学、余刚军、余刚志七个子女。前述认定事实，双方均不持异议，一审法院予以确认。喻祥顺向一审法院提交《贵州省警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》，拟证明喻祥顺之伤经该中心鉴定出具的鉴定意见为：喻祥顺因钝性外力致脾破裂，经脾切除术治疗后现遗留脾缺失，伤残程度为八级；腰1-4左侧腰椎横突骨折，经治疗后现遗留腰部活动功能部分丧失，伤残程度为十级；左侧多发性肋骨骨折（达6肋），伤残程度为十级；误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为90日，喻祥顺支付了鉴定费1,300元。聚鸿公司、王晶、佰年之景公司以该鉴定书系喻祥顺单方委托，鉴定的伤残等级及三期费用过高为由不认可，并申请重新鉴定。经查，贵州省警察学院司法鉴定中心的鉴定业务范围为法医临床、法医病理等，鉴定人李某、龙某具备法医临床、法医病理执业范围；出具的鉴定意见与《人体损伤致残程度分级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等相关规定相符，该份鉴定意见书符合证据的真实性、合法性、关联性特征，一审法院予以采信。因聚鸿公司、王晶、佰年之景公司未提供证据证明该份鉴定意见书在程序上违法或者实体上存在明显错误，故一审法院对聚鸿公司、王晶、佰年之景公司的重新鉴定申请不准许。上一年度贵州省的相关统计数据为：城镇居民人均可支配收入为29,080元/年，居民服务业年工资为38,568元/年，城镇人均消费性支出为20,348元/年，一般工作人员出差伙食补助标准为：省内100元/天、县内40元/天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王晶作为喻祥顺的雇主，对喻祥顺因从事雇佣活动受伤所产生的损失，依法应当承担赔偿责任；佰年之景公司将其承包的工程，发包给没有施工安全资质和不具备用人单位主体资格的王晶，对喻祥顺受伤所产生的损失，应当承担连带赔偿责任。聚鸿公司将工程发包给佰年之景公司，由于佰年之景公司具备施工主体资格，承包事项在其经营范围内，故聚鸿公司在对外发包上不存在过错，其与喻祥顺受伤没有因果关系，不应当承担赔偿责任，故对要求聚鸿公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于佰年之景公司抗辩喻祥顺没有尽到自身安全保障义务应减轻赔偿责任的意见，喻祥顺作为完全民事行为能力人，在从事具有危险系数比较高的工作时，应当有相应的安全防护意识，喻祥顺因未佩戴任何安全装备的情况下在高处作业，自身存在一定的过错，考虑到喻祥顺伤情及用工方未配备安全设施设备的事实，一审法院认为由喻祥顺自己承担10%的责任较为适宜，对该抗辩意见，一审法院予以采信。具体到喻祥顺的损失，根据相关法律规定，并参照贵州省统计局公布的相关数据，综合喻祥顺的住院病历、鉴定意见书等证据材料，认为喻祥顺虽然系农村居民，但收入来源并非为农村，且受诉法院所在地湄潭县属于农村改革试点区，根据本地实际，喻祥顺相关赔偿项目计算标准应按城镇居民标准进行计算。喻祥顺主张的护理费6,339.95元、残疾赔偿金186,112元、被扶养人生活费4,650.97元、鉴定费1,300元符合法律规定，一审法院予以支持；由于喻祥顺从事的是临时工种，工资标准与其实际参与劳动的天数有关，因喻祥顺没有提供其从事建筑业的相关证据材料，故喻祥顺的误工费原审法院参照居民服务、维修和其他服务业标准计算，金额为15,849.86元（38,568元/365天×150天）；因喻祥顺病历中有加强营养的医嘱，喻祥顺依法可以主张营养费，但主张标准过高，原审法院依法认定为1,800元（20元/天×90天）；喻祥顺主张的住院伙食补助费部分计算标准过高，应为2,120元【（18天×40元/天）＋（14天×100元/天）】；喻祥顺主张的精神能抚慰金15,000元偏高，一审法院根据喻祥顺的伤残等级及本案实际调整为6,500元；喻祥顺主张交通费1,500元，虽然喻祥顺未提供相应的交通费票据，但喻祥顺因本次受伤及鉴定确实会产生交通费损失，但喻祥顺主张的金额偏高，一审法院酌情调整为800元。综上，喻祥顺的各项损失合计金额为225,472.78元（护理费6339.95＋残疾赔偿金186,112元＋被扶养人生活费4,650.97元＋鉴定费1,300元＋误工费15,849.86元＋营养费1,800元＋住院伙食补助费2,120元＋精神能抚慰金6,500元＋交通费800元），对喻祥顺请求中超过部分金额原审法院不予支持；对聚鸿公司、王晶、佰年之景公司抗辩提出按农村居民相关赔偿标准计算喻祥顺损失的意见，因该意见与本案实际不符，一审法院不予采信；因聚鸿公司、王晶、佰年之景公司未提供证据证明喻祥顺提交的《司法鉴定意见》书在程序上违法或者实体上存在明显错误，故一审法院对聚鸿公司、王晶、佰年之景公司的重新鉴定申请不准许，对聚鸿公司、王晶、佰年之景公司提出喻祥顺计算伤残等级及三期鉴定天数过高的意见，一审法院不予采信。综上，对喻祥顺的损失225,472.78元，结合前述责任认定，应由王晶、佰年之景公司连带赔偿202,925.5元（225,472.78元×90%），喻祥顺自己承担22,547.28元（225,472.78元×10%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告王晶在本判决生效后三十日内一次性赔偿原告各项损失202,925.5元；二、被告贵州佰年之景园林景观工程有限公司对前述第一项确定的赔偿金额承担连带支付责任；三、驳回原告喻祥顺的其余诉讼请求。案件受理费1,552元，依法减半收取776元，由被告王晶、被告贵州佰年之景园林景观工程有限公司连带负担。本院二审期间，上诉人王晶向本院提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，国务院《关于进一步推进户籍制度改革意见》（国发［2014］25号）、贵州省人民政府《关于进一步推进户籍改革的实施意见》（黔府发［2015］16号），取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1．案涉鉴定意见书能否被采信；2．原判责任划分是否恰当；3．原判按照城镇标准计算各项损失是否正确。对于第一个争议焦点，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，委托人喻祥顺委托贵州警察学院司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期等事项进行鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员具备法定的鉴定资格。贵州警察学院司法鉴定中心的鉴定范围包括法医临床鉴定，而本案喻祥顺委托鉴定事项即属于法医临床鉴定内容，该鉴定中心就委托事项出具的鉴定意见符合法律规定，上诉人王晶二审仅提出案涉鉴定意见书系喻祥顺单方委托无法排除鉴定机构和喻祥顺之间有直接利害关系，但其又未向法院提交任何证据对此予以证明，王晶的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王晶在一审庭审中答辩认可关于“原告是我雇请去案涉工地做工的，原告的工资也是在我手里领取”及“佰年之景公司将木工部分承揽给我，按照220元/平方米计价”等事实系对喻祥顺与其之间存在劳务雇佣关系事实的自认，而喻祥顺在施工过程中因木板断裂摔伤，作为接受劳务方的王晶未能提供安全的工作环境和尽到安全保障义务是本次事故发生的主要原因，应对喻祥顺在从事雇佣活动中造成的损伤承担主要赔偿责任。喻祥顺作为完全民事行为能力人，在施工时对自身人身安全未尽到相应的注意义务，对损害的发生存在一定过错，应承担次要责任。佰年之景公司作为工程发包方，对承包方王晶未尽到法定审查义务，将工程发包给不具有资质及安全生产条件的个人王晶，应承担选任过失的连带赔偿责任。对于王晶上诉所提聚鸿公司将建筑工程发包给佰年之景公司也存在过错应当承担相应责任的主张，本院认为聚鸿公司与佰年之景公司之间属于承揽关系，聚鸿公司作为定作人，将涉案建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位佰年之景公司，该发包行为符合法律规定，对本案损害的发生不存在过错，原审认定聚鸿公司不应承担责任正确。据此，原判根据本案当事人的过错程度，酌定由喻祥顺自负10%的责任，王晶与佰年之景公司连带承担90%的责任无误。对于第三个争议焦点，我省因户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（二）项关于“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实”之规定，一审参照贵州省城镇标准计算的相应的损失有充分的事实根据，本院予以确认。综上所述，王晶、贵州佰年之景园林景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,104元，由王晶、贵州佰年之景园林景观工程有限公司各负担1,552元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年十月八日书记员  王 娇