辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12826号上诉人（原审原告）：沈阳市排水公司第三工程处，住所地沈阳市沈河区南关路29号。负责人：柳旸。委托诉讼代理人：王亚林，男，1965年12月12日出生，汉族，系公司工作人员，住沈阳市东陵区。被上诉人（原审被告）：沈阳市沈西墓园（更名为沈阳沈西墓园有限公司），住所地沈阳市铁西区大青乡西胜村。法定代表人：刘晓云。委托诉讼代理人：张力鹏、王琳琳，系辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人沈阳市排水公司第三工程处（以下简称排水公司）因与被上诉人沈阳市沈西墓园（沈西墓园）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院民事判决书（2018）辽0191民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。排水公司上诉请求:1、撤销辽宁省辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院民事判决书（2018）辽0191民初325号民事判决，改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院确认承诺书复印件有效不正确，违反法律规定，承诺书是我方在招标单位要求下写的，不是真实意思，与招标文件要求相违背，招标文件要求固定单价，承诺书要求固定总价，鉴定结论按照承诺书价格扣减我没干的部分计算出350多万元，这是合同内的造价，我有异议。合同外的两部分鉴定结论我没有意见。还有三张签证鉴定机构没给算，因为没有写明运距无法计算，我主张按照定额最低标准计算我也没意见。沈西墓园辩称,同意一审判决。因为2019.9.20沈西墓园原股东沈阳市铁西区国有资产监督管理委员会办公室将100%股权转让给沈阳市天道记忆空间文化传播有限公司，本案应由原股东承担责任，与新股东无关。本代理人对案件不了解，原墓园的管理人员没来。排水公司向一审法院起诉请求：1.被告立即给付原告工程款4,298,573.70元，违约金1,939,929.40元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2008年9月，沈阳市铁西区民政局对沈西墓园二期工程（市政部分）进行了招标，并公示了《沈西墓园二期工程（市政部分）施工招标文件》，该文件载明：“招标范围详见图纸及工程量清单，招标时间为2008年9月22日至2008年10月15日，工程报价方式为工程量清单报价，踏勘现场时间为2008年10月7日，开标时间为2008年10月15日，评标标准为经评审的最低投标报价。”后沈阳市排水公司进行了投标，因投标文件与招标文件的工程量不相符，2008年10月15日，沈阳市排水公司出具《承诺》一份，内容为：“我公司愿以3,859,300.25元的投标报价完成‘沈西墓园二期工程（市政部分）’项目的全部工程内容，完全按照招标文件、补遗文件及施工图纸的要求施工，投标报价施工图纸中的全部内容（即按图施工），满足国家施工验收规范的要求，保证工期，保证质量。”原告陈述因招标时没有见到工程量清单，只是按照工程图纸自行制作了投标工程量清单，故其投标工程量与招标工程量清单存在差别，同时主张该《承诺》系在招标工作人员要求下签订的。中标后，2008年11月20日，沈阳市排水公司出具《授权委托书》一份，载明原告第三工程处隶属于沈阳市排水公司，沈阳市排水公司与原告的关系是一个法人主体，在承揽沈阳市沈西墓园市政工程中，全权代表我公司对该项目签署合同、施工、办理预结算等事宜，我公司对此负全责。同日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告发包的沈西墓园二期工程（市政部分），工程内容为墓园沥青路、停车场、拱桥、室外管网、土石方等，承包范围为包工包料，该合同为固定单价合同，合同价款3,819,300.25元，付款方式为开始施工后，按工程进度达到中工程量的30%、50%、70%分别给予拨付工程款总价的30%、50%、70%作为工程进度款，工程完工后支付剩余工程款至总价的95%，预留5%作为质保金，质保期为一年。合同还约定因设计变更或发生现场签证单的工程单价按照08年三级市政定额变更工程价格，以行政审计为准进行结算。合同签订后，原告开始施工，2010年6月25日该工程竣工验收合格，被告在竣工验收证书上盖章，并有刘亚军、孟德新、李纾新的签字。现该工程已交付被告使用多年，被告共向原告支付工程款3,427,000.00元。庭审中，原告出示多份《技术联络单》、《工程洽商记录》、《工程量签证单》，以上文件建设单位处均有李纾新的签名，部分文件上还有刘亚军、孟德新以及姓胡的工作人员签字，被告称李纾新并非其单位工作人员，只是临时工，对其独自签字的文件不予认可。另查明，经原告申请，本院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，2018年12月6日，该造价公司出具《工程造价咨询报告》一份，鉴定结果为鉴定总额5,322,292.80元,其中被告认可的《工程量签证单》、《工程洽商记录》（有胡姓人员签字）造价为524,532.28元，被告不认可的《工程量签证单》、《工程洽商记录》（没有胡姓人员签字）造价为1,290,023.97元，施工图已完工程造价为3,507,736.55元（其中包含争议金额132,391.93元，由于骨灰寄存处与干线相交处至石材加工车间的给水、供暖管线因现场未见阀门井等建筑，被告主张原告未施工，因由李纾新签字的工程量认证单已包含该部分工程量，故列为争议项）。本院向原、被告送达该《工程造价咨询报告》后，双方均对该报告鉴定方法提出复议，鉴定公司对原告回函称，原告投标时的报价清单是自己编制作的，并未按照招标文件提供的工程量清单进行投标报价，其自己计算的工程量与施工图纸差距很大，有的工程量不在招标范围内，对施工图范围外的新增项目，投标单价中有的项目采用投标单价计算造价，对于未按施工图完成的工程量，也按照工程投标单价进行扣除。对被告回函称，关于单价的说明，投标报价有单价的项目，按照投标单价，投标文件没有单价的项目，按照2008定额重新组价，价格按照2008年信息价；关于工程量的说明，工程量按照施工图与现场勘查综合确定，通过现场勘查与施工图对比增减其工程造价。原告申请工程造价鉴定，支出鉴定费83,222.00元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。原告向本院提供的证据不能证明与被告之间存在劳务合同关系，也不能证明与被告之间存在债权、债务关系。且被告对原告的诉请不予认可。所以，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费88元（已减半收取），由原告负担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”排水公司在本案工程投标过程中，提供的投标报价并不包含图纸内的约1万平米道路，因此排水公司认为双方签订的施工合同是根据投标报价及中标通知书确定的，也不包含争议的道路，而经调查这一万平米道路包含在图纸和招标清单范围内，现排水公司主张按合同约定对这约1万平米道路另外计算价款，是因为投标报价及合同与招标清单及图纸产生冲突，根据前述司法解释规定，应当以招标文件及招标工程量清单及施工图纸的表述作为工程结算时工程量范围的依据，排水公司在投标过程中，出具的承诺书载明的金额涵盖了图纸范围内的全部工程，承诺书属于招投标文件的组成部分，其表述也最贴近与图纸和招标清单，因此一审法院采信承诺书且鉴定机构据此作出造价鉴定结论是正确的，本院对一审判决的结果予以维持。关于上诉人提出鉴定结论各项工程量都不准确的问题，鉴定人称其按照图纸计算工程量，上诉人也没有提出具体的工程量计算异议，故本院对上诉人的该主张不予支持。关于上诉人提出挖土签证没给计算运费的问题，鉴定机构解释称，因签证没写明取土地点，运费没法计算，也不能如上诉人要求的按定额最低标准计算。综上所述，沈阳市排水公司第三工程处的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55470元，由上诉人沈阳市排水公司第三工程处承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十月二十九日法官助理吕慧子书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。