安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终898号上诉人(一审被告)：合肥市包河区金帆烟酒商行，经营场所安徽省合肥市包河区当涂支路碧湖云溪三期门面房A段第六间。经营者：刘冲，男，1990年12月20日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。上诉人合肥市包河区金帆烟酒商行（以下简称金帆商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金帆商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井贡酒公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、古井贡酒公司公证程序不合法，无实际现场交易的图片、录像及购物发票；二、古井贡酒公司提交的关于金帆商行侵犯其商标权的证据仅为单方书面证明，未经过有资质的第三方鉴定机构鉴定；三、古井贡酒公司提供的案涉白酒无法证明是否来自于金帆商行。古井贡酒公司未作答辩。古井贡酒公司向一审法院起诉请求：判令金帆商行立即停止侵犯古井贡酒公司注册商标专用权的行为；赔偿古井贡酒公司经济损失30000元；支付古井贡酒公司为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等）；承担本案诉讼费。一审法院认定事实：第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由古井贡酒公司于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。第8164765号图形商标由古井贡酒公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井贡酒公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。安徽省亳州市亳州公证处2018年4月8日出具的（2018）皖亳公证字第2824号公证书记载，经古井贡酒公司申请，2018年3月8日，该公证处公证人员和某贡酒公司的工作人员周坚、孔金龙来到位于安徽省合肥市望江东路与当涂支路交口向北200米、门头标有“金帆烟酒商行”字样的商店。公证人员检查了孔金龙的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。孔金龙用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；周坚以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425ml×4盒等字样，箱体打码为：合肥1011138常青LT20170824），周坚支付现金450元。当晚，古井贡酒公司的工作人员杨国威使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照后，周坚对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20180308）第0000243号的古井贡酒公司鉴定报告书一份。随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员和某贡酒公司的工作人员周坚、孔金龙、杨国威在封条骑缝处签字，杨国威再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员在场监督。公证书还附有照片打印件、手机截屏图打印件两页以及上述鉴定报告书复印件。上述照片显示公证书所涉商店门头标示“金帆烟酒商行”。鉴定报告书记载的鉴定内容为：经对此送（取）检样品进行检验，认定：“该箱购买的古井贡年份原浆古5产品，其外箱、内盒、合格证系开版印刷产品，均与我公司产品不符，系假冒我公司产品。综上，被鉴定物品属假冒我公司已注册的古井贡年份原浆酒（注册商标）。鉴定人周某。古井贡酒公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，金帆商行检查后确认封存无异常，古井贡酒公司启封后，将该产品与古井贡酒公司生产的正品白酒进行比对。古井贡酒公司主张，在被控产品的外箱、内盒或瓶身上，涉及使用古井贡酒公司的第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标。古井贡酒公司还认为被控产品与古井贡酒公司正品相比，两者存在多处不同：1、外包装箱上合格标志的文字颜色，古井贡酒公司正品为紫色，被控产品为蓝色；2、外包装箱上的喷码，古井贡酒公司正品是激光喷码制作，被控产品是开版印刷所形成；3、古井贡酒公司正品的外包装箱左上角有防伪二维码，被控产品无；4、古井贡酒公司正品瓶盖顶部较为光滑，二维码清晰，被控产品瓶盖顶部较为粗糙，印刷的二维码模糊；5、古井贡酒公司正品内包装盒上印刷的酒瓶图形具有光亮的镀膜，被控产品没有；6、古井贡酒公司正品的酒瓶，其瓶颈卡扣呈现光滑的红铜色，被控产品颜色较深且发黄。金帆商行认可（2018）皖亳公证字第2824号公证书所附照片中展示的门店由其经营，但认为照片任何人均可拍摄，公证书所附的手机定位截图也是任何人均可实施，否认被控产品由其销售。金帆商行2017年11月27日成立，企业类型个体工商户，经营范围：烟酒、茶叶、预包装食品、日用百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为：古井贡酒公司是第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标的权利人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。金帆商行对安徽省亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第2824号公证书提出质疑，但未能提交任何反驳性证据，不足以否定该公证书的真实性。该公证书能够证明，2018年3月8日，古井贡酒公司工作人员在金帆商行门店购买了被控产品。经庭审中比对，被控产品与古井贡酒公司产品存在数处差异，尤其是其酒瓶盖顶部较为粗糙、二维码模糊，应属非由古井贡酒公司生产或许可生产的产品。被控产品上标示古井贡酒公司名义，使用与古井贡酒公司注册商标无差异或高度近似的标识，属于侵害古井贡酒公司商标权的侵权产品。金帆商行未经古井贡酒公司许可，擅自销售侵犯古井贡酒公司注册商标权的商品，侵犯了古井贡酒公司商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井贡酒公司未能证明其因金帆商行侵权所致经济损失或金帆商行因侵权所获利益，一审法院结合古井贡酒公司品牌的知名度、维权合理开支以及金帆商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金帆商行于判决生效之日起，停止销售侵害古井贡酒公司第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标权的产品；二、金帆商行于判决生效之日起十日内，赔偿古井贡酒公司经济损失14000元；三、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由古井贡酒公司负担75元，金帆商行负担600元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第2824号公证书和某贡酒公司出具的（20180308）第0000243号古井贡酒公司鉴定报告书能否作为定案依据；二、金帆商行是否销售了被控侵权产品。注：焦点的顺序换一下关于争议焦点一。关于亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第2824号公证书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证机关对古井贡酒公司第7196668号、第10497096号注册商标权的产品取证的全过程进行现场监督，并制作公证文书，金帆商行并无相反证据推翻该公证书所证明事实。关于古井贡酒公司出具的古鉴字（20180308）第0000243号《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，参照国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中规定的“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，古井贡酒公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，对于涉案真假酒品的不同之处理应非常清楚，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴定并出具书面鉴定意见，金帆商行未提供相反证据予以推翻，其关于古井贡酒公司提交的关于金帆商行侵犯其商标权的证据仅为单方书面证明且未经过有资质的第三方鉴定机构鉴定的上诉理由不能成立。关于争议焦点二。亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第2824号公证书载明被控侵权产品系从金帆商行购买，金帆商行的工商登记信息与起诉状上的金帆商行信息一致，经营场所门头等外观与（2018）皖亳公证字第2824号公证书载明的购买被控侵权产品的位置吻合，金帆商行亦未举出相反证据推翻该公证书，故可以认定金帆商行销售了被控侵权产品。金帆商行关于所销售“古井贡酒年份原浆”白酒均为正品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，金帆商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由合肥市包河区金帆烟酒商行负担。本判决为终审判决。审判长 庞 梅审判员 李鹏程审判员 徐旭红二〇一九年十月三十日法官助理葛韵书记员王求翠