江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8410号上诉人（原审原告）：太仓顺龙房地产开发有限公司，。委托诉讼代理人：朱亮，江苏安孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪阳，江苏安孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，。被上诉人（原审被告）：敬红宣。委托诉讼代理人：徐斌，上海邦景律师事务所律师。上诉人太仓顺龙房地产开发有限公司（以下简称顺龙公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、敬红宣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺龙公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持顺龙公司的一审诉请或发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由中太公司、敬红宣负担。事实和理由：一、诉争争议并非工程价款争议而是因工程量不足导致的损害赔偿争议，一审认定生效判决确定工程价款按照中太公司送审价支付而无需鉴定工程量有误。虽（2014）苏中民初字第0054号民事判决确定按照中太公司送审价39902345元作为诉争工程结算价款，鉴于上述判决已经发生法律效力，可以作为确定中太公司、敬红宣向顺龙公司提供建设工程施工服务的价款，但顺龙公司在履行判决过程中发现，实际工程量与送审价所列工程量存在重大缺失，经顺龙公司委托第三方评估，工程数量缺口价值13507053元。根据民事诉讼法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定，一审拒绝顺龙公司提出工程量鉴定申请不符合法律规定。二、现有公证书初步表明，中太公司、敬红宣施工工程质和量均未达到送审价39902345元对应的质和量，存在重大问题。比如：1.水电工程与结算资料载明不一致。如入户门未见门槛、墙面未见排线槽、洁具、灯具、窗台未经粉饰，也无开关插座、室内进出水管、闸阀等，前述项目缺失金额达187余万元。2.屋面厚度与结算资料载明不一致。公证处现场取样的防水屋面厚度值不足2公分，不足结算资料载明的一半。3.墙体用砖与结算资料载明不一致。公证处现场取样显示墙面用砖为水泥砖，但结算资料载明红砖即粘土红砖，两种砖质量不同、价格不一，红砖价格高于水泥砖，故结算资料存在重大虚假。4.室外下水道施工与结算资料载明不一致。公证处现场取样的土层未见任何黄沙含量，可以确定实际施工中室外下水道未使用黄沙，但结算资料却显示该部分工程用沙量达1130吨，不仅影响到工程质量，也直接导致结算款项重大虚高。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。该司法解释核心精神在于保护施工方合法利益，而不是非法利益，其根本前提在于竣工结算文件应当符合民法的公平、诚信原则。中太公司、敬红宣提交结算文件中质和量不符合客观实际，有违公平、诚信原则，因此应当以依法鉴定的客观真实数据作为案涉工程结算依据。四、中太公司、敬红宣履行建设工程施工合同时，未完全按照送审价约定提供建设工程施工义务，顺龙公司有权要求中太公司、敬红宣将未履行完毕的工程量履行完毕，履行不能的，应当赔偿损失。中太公司、敬红宣未按送审价39902345元对应工程数量全面履行，构成违约，根据合同法第一百零七条规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，鉴于诉争工程实际情况，顺龙公司要求中太公司、敬红宣赔偿损失。五、退一步讲，中太公司、敬红宣未实际按照送审价确定的工程数量开展建设工程施工，却享有了送审价确定的价款，系没有合法根据而取得的不当利益并造成顺龙公司重大经济损失，属于不当得利，依法应当返还。综上，请求二审法院支持顺龙公司的上诉请求。中太公司二审中未作答辩。敬红宣辩称，顺龙公司如认为诉争工程存在质量问题，应当提起质量之诉，而非在本案中处理。顺龙公司主张工程量问题，已经生效判决确认相应工程量，无权再在本案中提出工程量问题。且诉争工程经过六、七年之久，是否经顺龙公司改动、重建也不可知。顺龙公司鉴定申请应在中太公司提交结算文件后若干期限内提出，现申请对工程量进行鉴定，客观上无法进行。请求驳回上诉，维持原判。顺龙公司向一审法院起诉请求：中太公司赔偿顺龙公司经济损失13507053元（具体待鉴定确认），敬红宣负连带责任。一审法院认定事实：2009年11月6日，顺龙公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承建景秀江南（住宅）土建、安装工程（18350.26平方米），承包范围：总承包（桩基、土建、安装及室外工程），工程价款18350000元（暂定价）。《建设工程施工合同》签订后，中太公司于2010年3月1日开工建设。2013年6月5日，涉案工程的建设单位（即顺龙公司）、施工单位（即中太公司）、监理单位及设计单位共同出具《单位工程竣工验收证明书》，注明工程名称为景秀江南1-8#楼，建设面积17803.1平方米，开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年11月12日。2012年4月20日，中太公司完成景秀江南住宅小区一期工程结算书，工程结算价款为39902345元。2012年4月25日，中太公司与顺龙公司共同签署《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》，载明：“我公司（中太公司）总承包贵公司（顺龙公司）的太仓双凤景秀江南一期工程，已按合同约定施工完成。并根据双方代表在2012年3月15日针对本工程竣工结算审计时间会议精神，双方达成一致协议，按我方（中太公司）上报结算资料移交贵公司（顺龙公司）之日起开始计算，在陆拾个日历天内审计结束。如甲方（顺龙公司）在约定时间内未审计结束，结算价款按我方（中太公司）上报结算金额作为最终双方结算价（视为甲方默认我方上报结算价款）。竣工结算资料移交目录：1.结算书总表（说明：编制说明及结算价款总表）……。”中太公司与顺龙公司分别在《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》（以下简称《竣工结算移交证明》）下方盖章。2012年5月30日，中太公司与顺龙公司共同签署《竣工结算移交证明》，内容除“陆拾个日历天内审计结束”手写改为“捌拾个日历天内审计结束”之外，其余内容同2012年4月25日双方签署的《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》。2012年8月23日，中太公司向顺龙公司邮寄工程结算事宜联系函，联系函载明双方约定的结算审计时间已经超期，中太公司在审计时限之内，未接到顺龙公司任何就结算工作进行澄清、核对、提供相关资料等事由的通知，顺龙公司委托哪家审计单位也未告知中太公司，中太公司要求顺龙公司根据双方约定按照中太公司上报价款予以确认并支付工程款。针对该联系函，顺龙公司于2012年9月2日向中太公司复函《关于结算事宜联系函的回复》，明确顺龙公司不同意按照中太公司报价39902345元结算工程款，并说明顺龙公司曾于2012年8月14日和8月15日赶往上海向中太公司递交审计报告，被中太公司项目经理敬红宣经理以及中太公司上海地区负责人石明德经理拒收，因此顺龙公司并未超过所谓80天的审计时间。2014年4月30日，中太公司向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，要求顺龙公司支付工程款20270178.09元及违约金等。后顺龙公司提起反诉，请求中太公司承担工期延误的违约金2894710元。该案中，关于工程价款的确定，中太公司认为应当依据其送审价结算，顺龙公司认为应当由价格鉴定机构审计；关于顺龙公司已付款数额，双方一致确认为19632166.91元。江苏省苏州市中级人民法院审理后认为：1.中太公司与顺龙公司分别于2012年4月25日、2012年5月30日共同签署两份《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》，均明确约定，自中太公司将结算资料移交顺龙公司之日起60个日历天内顺龙公司完成审计，如顺龙公司在约定时间内未审计结束，结算价款按中太公司上报结算金额作为最终双方结算价。依据2012年4月25日《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》，足以确认中太公司已于2012年4月25日将结算资料移交顺龙公司。两份结算移交证明均明确审计期限起算日期为结算资料移交顺龙公司之日，因此应自2012年4月25日计算双方约定的审计期限。双方当事人在2012年5月30日移交证明中将60天审计期限改为80天，顺龙公司应在2012年4月25日之后80天内完成审计，也即顺龙公司至迟应于2012年7月14日完成审计。2.顺龙公司未能在双方约定的时间内完成审计，应当依约担责。中太公司要求按照送审价39902345元计算工程价款，符合双方约定和法律规定，应予支持。双方当事人一致确认已付工程款数额为19632166.91元，顺龙公司还应支付中太公司的工程价款数额为20270178.09元。2015年8月10日，江苏省苏州市中级人民法院作出（2014）苏中民初字第0054号民事判决书，判令顺龙公司支付中太公司工程款20270178.09元等。上述判决作出后，顺龙公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。在上诉中，顺龙公司提出：工程是实际施工人敬红宣以中太公司名义与顺龙公司签订，由敬红宣组织施工，故《建设工程施工合同》应认定无效；不能以《景秀江南一期工程竣工结算移交证明》来认定双方约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，结算价款按施工方上报的金额结算”；一审法院未对工程造价进行司法鉴定，审理程序存在瑕疵……。江苏省高级人民法院审理后认定：1.顺龙公司提供的证据不能证明工程为敬红宣实际施工，顺龙公司与中太公司于2009年11月6日签订的《建设工程施工合同》合法有效。2.两份《竣工结算移交证明》的内容可以充分证明双方当事人对于逾期不结算的约定是经过了充分协商确定的，应当认定双方当事人明确约定了顺龙公司在收到中太公司的结算资料之日起80日内，顺龙公司未审计结束就视为认可中太公司的结算价款。顺龙公司并无证据证明其在约定的80日内审计结束或提出异议，故视为顺龙公司认可中太公司报送的价款。本案无须进行司法造价鉴定。该院于2016年9月22日作出（2015）苏民终字第00604号民事判决书，判决驳回顺龙公司上诉，维持原判。后顺龙公司又向最高人民法院申请再审，该院审查后认为：顺龙公司主张中太公司公章系伪造、诉争工程实际施工人为敬红宣，并无事实依据。中太公司与顺龙公司明确约定在一定期限内顺龙公司未进行审计，即按中太公司的上报金额进行结算，该约定符合司法解释的规定。原审判决认定顺龙公司应按照《竣工结算移交证明》中的送审价与中太公司进行结算正确。2017年5月10日，最高人民法院作出（2017）最高法民申1510号民事裁定书，裁定驳回顺龙公司的再审申请。2018年8月30日，顺龙公司向一审法院提起本案诉讼。本案中，顺龙公司解释其主张的经济损失为：中太公司实际施工项目及工程量少于结算的项目及工程量，造成顺龙公司多支付了工程款。顺龙公司实际支付的工程款为39902345元。经现场勘查，中太公司送审价中很多结算的工程量在现场基本没有或严重短缺。涉案工程价款经审计为26395292元，故顺龙公司多支付了13507053元，中太公司应赔偿顺龙公司该部分损失。为证明其主张，顺龙公司提交了其委托审计单位制作的工程量汇总表，顺龙公司称根据该表，土建部分工程款为25635110元，安装部分工程款为760182元，合计为26395292元。同时，顺龙公司申请对涉案工程价款进行司法鉴定。对上述工程量汇总表，中太公司表示该汇总表系顺龙公司自行编制，不清楚其中是否存在问题，并称双方已就中太公司送审价的结算书核对过，顺龙公司未就结算书提出任何异议；敬红宣认为，该汇总表系顺龙公司自行编制，不具备证明效力，且生效判决已就工程量作出确认，故对汇总表的真实性、合法性、关联性均不予认可。以上事实，有顺龙公司提交的建设工程施工合同书、（2014）苏中民初字第0054号民事判决书、工程量汇总表，敬红宣提交的（2015）苏民终字第00604号民事判决书、（2017）最高法民申1510号民事裁定书予以佐证。一审法院认为：中太公司、敬红宣主张顺龙公司的起诉属于重复起诉，违背了“一事不再理”的诉讼原则，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人构成重复起诉需要同时满足以下三个条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在（2014）苏中民初字第0054号中太公司与顺龙公司建设工程施工合同纠纷一案中，中太公司要求顺龙公司支付欠付工程款和逾期付款违约金等。江苏省苏州市中级人民法院审理后认定按中太公司送审价39902345元作为涉案工程的总价款，并作出相应判决。本案中，顺龙公司认为其依据前案判决结果支付工程款，但送审价中很多的工程项目、工程量与实际不符，故其要求中太公司、敬红宣承担连带赔偿责任。因此，前诉（2014）苏中民初字第0054号案件与本案的当事人和诉讼请求并不相同，故顺龙公司提起本案诉讼不属于重复起诉，一审法院对中太公司、敬红宣的上述抗辩意见不予采信。关于顺龙公司要求中太公司赔偿损失，由敬红宣承担连带责任的主张，一审法院分析如下：在（2014）苏中民初字第0054号案件中，江苏省苏州市中级人民法院最终按照中太公司的送审价作为诉争工程的结算价款，并据此作出判决。该判决作出后，顺龙公司不服，先后提起上诉、再审，江苏省高级人民法院和最高人民法院先后驳回顺龙公司的上诉和再审申请，（2014）苏中民初字第0054号民事判决书已生效。根据生效判决，就中太公司施工的诉争工程，顺龙公司应按照送审价39902345元支付工程价款，故顺龙公司在本案中再行提出要求对工程价款进行鉴定没有法律依据，其也无权以此鉴定结果作为赔偿依据。另，顺龙公司主张敬红宣为诉争工程实际施工人，要求其与中太公司承担连带责任，但根据生效判决、裁定认定内容，顺龙公司该主张亦无事实和法律依据。综上，一审法院对顺龙公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回太仓顺龙房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费102842元，由太仓顺龙房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，顺龙公司向本院提交如下材料：1.（2019）苏吴证民内字第4591号公证书、中太公司送审结算资料《工程概预算书》-景秀江南一期工程室外总体、中太公司送审结算资料《工程结算书》-景秀江南4号楼土建工程、屋面图纸，共同证明中太公司结算价所涉工程的质与量存在重大问题，公证书取样所涉部分存在不真实、不诚信的情况。2.土建部分少做工程统计表、安装部分少做工程统计表，共同证明中太公司结算价所涉工程未达质和量的约定要求，依法应当承担工程所涉质和量的担保义务。中太公司未到庭质证。敬红宣质证认为，上述证据并非新证据，诉争工程已过七年之久，是否改动、重建不可知，对上述证据合法性、真实性、关联性及证明目的均不予认可。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2009年顺龙公司、中太公司就诉争景秀江南（住宅）土建、安装工程签订《建设工程施工合同》，约定诉争工程由中太公司承建。关于诉争工程的工程量，经（2014）苏中民初字第0054号民事判决确认，按中太公司送审价39902345元计算工程价款。顺龙公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，被判决驳回。后顺龙公司向最高人民法院申请再审，再审申请被裁定驳回。（2014）苏中民初字第0054号民事判决已经生效。现顺龙公司于本案中就诉争工程的工程量提出异议，以工程量缺失为由申请鉴定并要求中太公司、敬红宣赔偿损失，实质上是否定了前案的判决结果，故其关于工程量的鉴定申请一审法院未予支持，并无不当。另，顺龙公司上诉认为诉争工程质量存在问题，不在其一审诉请范围之内，本案不予理涉。顺龙公司于二审中对工程质量申请鉴定，本院不予准许。综上，上诉人顺龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102842元，由上诉人太仓顺龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十月二十八日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。