兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0191民初436号原告：李国军。委托诉讼代理人：王文琪，甘肃中寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立正，甘肃诚域律师事务所律师。被告：甘肃凯达投资管理有限公司，住所地兰州新区中川机场路188号。法定代表人：贾海娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：文峻，男，该公司职员。被告：施永礼。李国军与甘肃凯达投资管理有限公司、施永礼建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用简易程序进行了审理，作出（2017）甘0191民初707号民事判决。李国军不服，提出上诉。兰州市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）甘01民终2765号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。李国军向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告向原告支付所欠工程款1264803.89元；2.请求依法判令两被告向原告支付违约金252960.6元（立案后的逾期付款利息按同期人民银行贷款利息计算至借款偿还完毕之日止）；3.请求依法判令两被告就所欠工程款向原告承担连带清偿责任；4.诉讼费用由两被告全部承担。事实和理由：2014年11月12日，原告与被告施永礼就兰州新区凯达电子广场水电安装工程达成分包协议，并签订《水电安装合同》，合同约定：工程的承包方式是包工包料；水电安装合同工程造价以被告施永礼与被告凯达公司（该公司是兰州新区凯达电子广场工程的总发包方）的结算为准，被告施永礼按照水电安装总结算款收取原告6%管理费。合同签订后，原告按照《水电安装合同》保质保量地履行了合同义务。2016年1月7日，原告与被告施永礼就《水电安装合同》价款达成《结算书》，工程结算价款为1264803.89元。此后，被告施永礼与被告凯达公司各自推脱责任，均拒不支付工程款。故诉至法院请求判如所请。凯达公司辩称，其与原告之间没有合同关系，其作为发包方将涉案工程承包给甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建），施永礼系甘肃二建指派现场的项目经理，并非涉案工程的承包人，对于原告与施永礼之间就水电安装达成分包协议的事项，其并不知情，更未同意承包人进行分包或转包。且李国军与施永礼没有有效的结算和工程验收不具备支付条件，请求依法驳回李国军的诉讼请求。施永礼辩称，1.案涉工程建设单位和发包人是凯达公司，其是以甘肃二建的名义与凯达公司签订施工合同，是实际施工人；2.其与李国军的合同约定结算完毕后支付工程款，现在工程未竣工验收，未达到合同约定的付款条件，且结算单中的金额并非实际结算金额。请求法院驳回李国军的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.李国军提交的《水电安装合同》一份，证明李国军与施永礼之间存在合同关系。施永礼质证对真实性及证明目的无异议；凯达公司质证认为其只与甘肃二建之间存在合同关系，对李国军与施永礼之间的合同不知情，对该合同的真实性与关联性不发表意见，与其无关。本院经审查认为，该《水电安装合同》系原告与施永礼之间签订，是双方真实的意思表示，合同标的为发包方凯达公司的凯达电子广场水电安装工程，该合同因分包而引发的效力问题并不影响合同项下具体水电安装工程的实际施工事实，故本院对此证据予以认可。2.李国军提交的工程预算书一组，证明李国军投入的实际成本。施永礼质证对该组证据真实性和证明目的均有异议，认为是李国军的单方证据，没有经过其盖章认可，不能证明原告的证明目的。凯达公司质证认为施工合同是其与甘肃二建所签，施永礼与李国军的合同与其无关，不予认可。本院经审查认为，该证据为李国军单方对案涉工程的费用预算，不能视为结算书，不能依此主张工程价款，故对此证据，本院不予认定。3.李国军提交的结算单复印件一份，证明施永礼在劳动监察大队认可原告的工程量为1264803.89元。施永礼质证对该证据真实性与证明目的均有异议，认为该结算单是复印件，不是真实的结算情况，因为当时拖欠工人工资，施永礼出具该单据是为了原告便于向凯达公司直接要钱支付工人工资，单据上注明该款项为工人工资，且必须打到施永礼的账户上。凯达公司质证认为对该证据不知情，不予质证。本院经审查认为，案涉工程工程款数额较大，结算应该由双方通过一定的程序进行，亦应附有相关结算资料，原告未能提供此单据的原件供法庭予以核对，且该单据注明结算款项全部为人工工资，而非工程款，同时亦未提交其他证据印证该结算金额。本院认为，该结算单不能视为双方对工程款的最终结算，该证据缺乏证据的形式要件，真实性无法核实，被告又未予确认，故对此证据本院不予认可。4.李国军提交的收据两份，证明其施工时租住房屋属于临设费和间接费。施永礼质证该组证据无其工地人员的签字，且李国军未实际租住房屋，故对该组证据不予认可；凯达公司质证对租房事宜并不知情。本院认为该收据系单方证据，无租房合同等其他证据相印证，且施永礼又未予确认。故对此证据本院不予认可。5.施永礼提交的证明及工资考勤表三份，证明鉴定报告中应当扣除间接人员工资、临时设施费及税金。李国军质证考勤表中的人员是施永礼的管理人员与其无关。凯达公司未发表质证意见。本院认为，该组证据均为复印件，缺乏证据的形式要件，且李国军不予认可，本院无法核实其真实性，故对此证据本院不予认可。6.施永礼提交的《建设工程施工合同》一份，证明案涉工程的建设单位和发包人是凯达公司，施永礼是实际施工人。李国军对该合同真实性与证明目的均认可。凯达公司对该合同真实性认可，但施永礼是否是实际施工人未予确认。通过各方当事人陈述和庭审查明，该施工合同真实有效，客观存在，故对此证据，本院予以认可。7.凯达公司提交的《甘肃土木工程科学研究院有限公司技术报告》及兰州市中级人民法院受理案件通知书，证明凯达公司就其与甘肃二建、施永礼建设工程质量问题在兰州市中级人民法院提起诉讼，且经鉴定该工程质量不合格。李国军未发表质证意见；施永礼发表质证其不清楚该报告内容，且该报告中记载部分建筑结构不满足，并非工程质量不合格。本院认为，该报告系对凯达电子文化创意广场公寓式酒店及办公综合楼地下室结构实体质量进行的检测，并非针对本案的水电安装工程，故对此证据本院不予认可。8.《甘肃浩元工程造价咨询有限公司报告书》（以下简称《报告书》）及《兰州新区凯达电子文化创意广场水电安装预埋预留工程鉴定报告补充说明》（以下简称《补充说明》），证明涉案工程按照《甘肃省安装工程预算定额》（DBJD25-45-2013）计算扣除6%的管理费后为743953.92元，按照《甘肃省安装工程消耗量定额（2004）》计算出工程总造价扣除6%的管理费后不含规费的造价为609413.72元。李国军发表意见认为工程施工时间是2014年-2016年，应当按照2013年的标准计算；施永礼发表意见认为，其与凯达公司签订的合同约定按照2004年标准计算工程造价，且在此基础上应当剔除间接费及税金；凯达公司对此无异议。本院认为，各方当事人虽对工程造价具体适用标准发表异议，但对于《报告书》及《补充说明》的真实性及鉴定程序的合法性未提出异议，故对该组证据本院予以认可。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年4月5日，凯达公司与甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）就凯达办公、公寓项目签订了《建设施工合同》，施永礼作为甘肃二建的挂靠人，为实际施工人。2014年11月12日，李国军与施永礼就兰州新区凯达电子广场水电工程达成协议，将水电安装部分分包给了李国军，合同约定：工程的承包方式是包工包料；开工日期为2014年11月1日；合同价款以发包方兰州普合房地产公司（合同该处为笔误，发包方实际为凯达公司）与施永礼的结算为准，施永礼按照水电安装总结算收取李国军6%管理费；工程款支付方式为施永礼以发包方预算为准按比例支付进度款，整体竣工验收合格后支付总结算95%，施永礼扣除5%的质保金。合同签订后，李国军对案涉工程的水电安装部分进行了施工。另查明，李国军和施永礼作为个人，并没有相关工程承包施工资质。现该案涉总工程主体已封顶，但并未进行工程竣工验收和结算。2016年10月26日，凯达公司与施永礼协议终止了工程施工合同，后双方因工程款结算问题产生矛盾，施永礼将凯达公司和甘肃二建诉至甘肃省高级人民法院，2017年12月25日甘肃省高级人民法院判决凯达公司向施永礼支付拖欠工程款17508971.3元。凯达公司不服提出上诉，2018年6月29日最高人民法院驳回上诉，维持原判。在本案审理期间，李国军申请对涉案工程的造价委托鉴定部门进行工程造价鉴定。经本院依法委托，甘肃浩元工程造价咨询有限公司（以下简称浩元公司）依据李国军的申请、当事人所提证据和相关规定，作出《报告书》：涉案工程造价按照《甘肃省安装工程预算定额》（DBJD25-45-2013）计算扣除6%的管理费后为743953.92元。施永礼针对鉴定意见提出书面异议，浩元公司逐项答复其异议并出具《补充说明》：“涉案工程按照《甘肃省安装工程消耗量定额（2004）》计算出工程总造价扣除6%的管理费后不含规费的造价为609413.72元。”本案争议焦点为：1.本案涉案工程造价如何确定。2.是否达到付款条件及凯达公司是否应当承担连带责任。本院认为，关于本案涉案工程造价如何确定的问题。本案中李国军与施永礼签订《水电安装合同》，且合同中对工程价款明确约定是以凯达公司与施永礼的结算为准。但凯达公司与施永礼之间并未进行结算，而其双方进行的诉讼中仅确定凯达公司向施永礼欠付的工程款数额，对其中水电安装工程部分的造价并未明确。且甘肃二建与凯达公司的《建设工程施工合同》中明确约定：“安装按‘甘肃省安装工程消耗量定额（2004）’及相关配套文件执行……,安全文明措施费及临时设施费按施工期间最新的相关文件规定执行；企业规费部分按有关规定执行。”可见，李国军与施永礼的工程造价亦应采用《甘肃省安装工程消耗量定额（2004）》标准计算，而规费系行政管理部门依照相关法律规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费。施永礼、李国军作为自然人，不是规费的征缴对象，故该造价中不应当包含规费。对于税金、间接费等费用，双方在合同中对该费用由谁承担并未约定，施永礼亦未提交证据证明税金及相关间接费已由其本人支付，应当承担举证不利的后果，故该费用不应剔除。根据合同约定，涉案工程总造价扣除6%管理费后不含规费的造价为609413.72元。关于是否达到付款条件及凯达公司是否应当承担连带责任的问题。本案中李国军与施永礼在《水电安装合同》中虽约定支付方式为施永礼以凯达公司预算为准按比例支付，整体竣工验收合格后支付总结算95%。但当事人均未提交凯达公司的预算，且对于支付比例亦未约定，系约定不明确。经查兰州新区凯达电子文化创意广场项目未完工，不具备单项或整体验收条件，但涉案工程确已施工完毕，根据合同约定，施永礼应当支付相应工程款。施永礼未对工程质量提出异议，亦未申请对工程质量进行鉴定，而在应当支付工程款时以工程未经验收为由拒绝支付工程款，缺乏事实依据。但由于工程确未验收，故本院按照合同约定在总造价中扣除5%质保金用以解决质量问题。凯达公司与施永礼之间欠付工程款的问题，已经甘肃省高级人民法院及最高人民法院判决确认，该判决已生效，本案不再处理。故凯达公司不应当承担连带责任。综上所述，李国军完成涉案工程的水电安装工程，施永礼应当支付工程款，扣除5%质保金仍应支付578943元。双方合同中并未约定违约责任，故对李国军要求支付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、施永礼在本判决生效之日起2个月内支付李国军工程款578943元；二、驳回李国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18460元，由施永礼负担7041元，由李国军负担11419元；鉴定费16000元，由施永礼负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判长 韩 彪审判员 薛国锋审判员 火东燕二〇一九年十月三十日法官助理赵彦娉书记员吴芸楚