广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终9098号上诉人（原审原告）：钟有富，男，汉族，1981年9月10日出生，身份证住址广东省化州市之一。上诉人（原审被告）：深圳市凯创包装制品有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区长龙西路37号B栋。法定代表人：唐元华，总经理。委托诉讼代理人：彭建华，广东怀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宛定国，男，汉族，1981年11月19日出生，身份证住址湖北省黄梅县。上诉人钟有富因与上诉人深圳市凯创包装制品有限公司（以下简称凯创公司）、被上诉人宛定国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初18673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟有富上诉请求：1.改判凯创公司、宛定国按照80%的责任比例向钟有富承担各项费用共计69509.09元。计算方式如下：医疗费47319.5元、误工费53798.62元、护理费13500元、营养费2700元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2300元、伤残鉴定费3372元，共计130990.12元，乘以承担80％责任等于104792.09元，减去宛定国已经支付33000元和凯创公司已经支付2283元，剩下69509.09元；2.判决凯创公司、宛定国按照80%比例承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于承担责任比例问题。一审法院判决钟有富承担40％的责任过重，请求二审法院判决钟有富承担20％的责任。钟有富从事水电工安装工作有多年，虽然没有考水电工证件，但实际操作已经达到安装质量要求，此次受雇宛定国在凯创公司处工作时，是因为凯创公司、宛定国提供的木梯子存在质量问题，钟有富站在木梯子工作时，木梯子发生了倾斜导致钟有富从2.5米高处摔了下来伤到了右腿，这起事故的主要原因不是钟有富故意跳下来，而是凯创公司、宛定国提供的木梯子存在质量安全隐患，钟有富已经尽到了工作的一般注意义务，内心不想发生这样的事情，毕竟钟有富也是出来打工的，给宛定国打工按日计算300元一天，从2018年4月16日发生事故到现在已经有大半年时间不是住院就是在家休养，没有挣到一分钱，还要负担两个孩子的抚养教育费用，这期间一直都是借钱过日子。二、关于误工费问题。一审法院按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算钟有富误工费，属于适用法律错误，应当按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》建筑安装业78008元／年标准计算上诉人的误工费。钟有富虽然没有水电工证件，但钟有富从2015年多次受雇宛定国从事水电工安装工作，本次事故也是受雇宛定国从事水电工安装工作，且约定日工资300元一天，水电工安装又属于建筑安装类行业的范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工的平均工资计算”。钟有富从事的水电工安装行业，所对应相同或相近行业是建筑安装行业，故应适用建筑安装行业标准计算钟有富的误工费。三、关于护理费问题。一审法院认定护理费缺乏依据，不予计算，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿。根据该款理解，护理费属于应当赔偿的范围，无需医嘱以及其他医疗机构或鉴定机构批准，这也体现了司法解释的目的，司法为民的精神。何况钟有富提交的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，明确该所参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.17C）条之规定，评定钟有富其伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。二审法院应予以改判，支持钟有富对护理费的主张。四、关于营养费问题。一审法院认定营养费一般按伤残等级计算，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。按照广义解释来理解，这里的伤残情况既包括一般伤害，也包括残疾的情况，是否需要赔偿受害人营养费，要视受害人受伤害或残疾的具体情况而定，同时对于受害人要求支付营养费，除根据受害人伤残情况外，另外一项参考依据就是医疗机构就案件出具的意见。钟有富在一审提交的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，明确该所参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014）第10.2.17C）条之规定，评定钟有富其伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。二审法院应予以改判，支持钟有富对营养费的主张。五、关于承担法院诉讼费问题。一审法院判决钟有富负担一审法院诉讼费总额1194元中999元，判决过重，按照一审法院判决钟有富承担40％的责任划分的来计算也是477.6元。现在钟有富请求二审法院按照上诉人承担20％的责任划分，其一审的法院诉讼费用也应当按照其承担比例划分。凯创公司答辩称：一、本案我方交付给宛定国的业务是刷墙和电路布线等业务，整个业务造价不足2万元，所以这种业务关系应当属于合同法承揽关系当中的修理、修缮业务，而不是工程承包业务，这与一审判决依据工程承包认定我方的连带责任是相违背的。二、一审当中，以私营企业计算年度工资标准认定钟有富的误工费是合理的，由于钟有富和宛定国之前就是一个个人之间的劳务关系，其不属于建筑工程的法律关系，所以也不能参照钟有富所主张的误工费标准认定其误工费。凯创公司上诉请求：撤销原审法院第二项判决，并判令凯创公司无需就宛定国的17096.77元赔偿责任承担连带责任。事实与理由：本案属于劳务者受害责任纠纷，依据《侵权法责任》第35条规定，属于按份赔偿责任，不是连带赔偿责任，应依据各方过错大小，确定各自应承担的责任。一审判决凯创公司承担连带责任是错误的。一、连带责任必须是法定的，本案不存在连带责任法定情形。1、凯创公司与宛定国之间是承揽法律关系，不是建设工程承包关系。凯创公司是因该宿舍二楼的一间宿舍改造员工食堂的需要，仅仅就内墙粉刷、食堂作业所需水电安装业务委托宛定国承揽的。该业务无需办理任何审批或备案手续，不是建设工程，双方之间属于承揽关系。本次受伤也非安全生产事故。2、《侵权责任法》并没有就委托方对承揽方雇员的损伤承担责任作出规定。所以，本案没有法定的连带责任情形。二、凯创公司作为委托人，即使存在选任过错，也仅需承担相应的责任，即按份责任，而不是连带责任。这种按份责任应在受害人损失的10％的份额范围内确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。但本案钟有富并非承揽人，也非第三人，而是承揽人的雇员，实际上本案也并非属于该条规定的情形。退一步说，即使可以参照上述司法解释要求承揽委托人承担责任，则凯创公司也仅仅是存在一定的选任过错，只需承担相应责任，即按份责任。这种按份责任应在受害人损失的10%的份额范围内确定。三、钟有富本人对本次受伤负有重大过错，应承担主要责任。1、从受伤原因来看，钟有富是在自身身体重心未保持稳定的情况下，从木梯子上摔到地面的，并非外界因素导致摔倒的。2、钟有富作为成年人，且自称至少从事了三年以上水电安装业务，在登上木梯子进行高空作业时，应当懂得需要采取一定的安全防护措施，包括安排人员扶住梯子、保持身体的重心稳定等措施，但钟有富未尽足够的安全注意义务，最终导致损伤，主要责任在自己。3、电工作业，属于特种行业，依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第六条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业”规定，需持证上岗。没有证据证实原告具有电工证。因此钟有富属于违法作业。所以，钟有富因自身过错导致自己摔倒受伤，是事故发生主要原因，对自己的损害后果应负主要责任。四、宛定国作为钟有富雇主，对钟有富受伤应当负有主要赔偿责任。作为雇主，有责任保障施工人员的人身安全，对危险系数较大的电工作业，仅安排了钟有富一人作业，没有安排其他人员一同作业，也没有采取相应的安全防护措施，对钟有富的损害后果存在主要过错。同时，钟有富是为宛定国提供劳务。所以，宛定国应对钟有富损失承担主要的赔偿责任。钟有富答辩称：与上诉意见一致。宛定国未发表答辩意见。钟有富向一审法院起诉请求：一、两被告连带承担原告挂号门诊费340.2元、住院医疗费20287.7元、挂号材料费148.8元、拍片费148.8元、误工费53798.62元、护理费13500元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、后续治疗费8000元、鉴定费3372元；二、两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告凯创公司将其宿舍二楼员工食堂内墙粉刷、水电安装等工作发包给被告宛定国施工，被告宛定国雇用原告进行水电安装工作。2018年4月16日下午15时左右，原告在被告凯创公司宿舍二楼进行水电安装工作时，不慎从梯子上跌落而受伤。原告随即被送往深圳市龙岗区第五人民医院入院治疗，入院时间为2018年4月16日，出院时间为2018年5月9日，共住院23天，医院诊断为右跟骨闭合粉碎性骨折，出院医嘱包括：根据骨折愈合情况决定内固定取出时间，暂休3个月。2018年7月20日，原告委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年8月1日出具鉴定报告，鉴定原告不构成伤残等级，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，估算取出内固定费用为人民币8000元。原告为此支付鉴定费用3372元。为追讨本案赔偿款项，原告于2018年3月5日诉至原审法院提出上述诉讼请求。诉讼中，原告提供医疗费票据，证明其支付住院费用46681.7元、门诊医疗费637.8元，共计47319.5元。原告与被告宛定国确认，被告宛定国已向原告支付了赔偿款项33000元，但原告认为被告宛定国尚欠其工钱8889元，扣除该工钱8889元后，其余款项24111元才能算赔偿款，被告宛定国则称双方工钱尚未结算清楚，不同意先行扣除8889元当作工钱，主张33000元均为本案赔偿款。原告与被告凯创公司确认，被告凯创公司已支付原告赔偿款2283元。原告与被告宛定国确认，原告从事劳务工作，每工作一天，被告宛定国支付劳务费300元。一审法院认为：原告在从事劳务活动中自身受到伤害，因该伤害向有关责任人提起本案诉讼主张侵权赔偿民事责任，依照最高人民法院《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案原告与被告宛定国之间存在劳务关系，原告因劳务自己受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应责任，原告作为成年人从事劳务时应对自身的安全承担注意义务，其本人对损害的发生具有一定的过错，综合本案实际情况，原审法院酌定由原告本人自身承担40%的责任，被告宛定国承担60%的赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款及第七条第一款的规定，建设单位应当将装修工程发包给具有相应资质等级的单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告凯创公司将水电安装工程发包给不具有相应资质的被告宛定国，被告凯创公司存在选任过失，故被告凯创公司依法应当承担连带赔偿责任。原审法院对原告的具体损失核算如下：1、医疗费47319.5元，有票据为证。2、误工费26308.11元。对于误工期，医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准，经司法鉴定原告伤后误工期为180天。原告为劳务人员，无固定收入，应参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资计算误工费。据此计算原告的误工费为26308.11元（53347元/年÷365天×180天）。3、伙食费补助费2300元。原告住院23天，按照每天伙食费100元计算。4、护理费0元。护理期以医嘱为准，原告的医嘱中未提交护理问题，原告请求护理费缺乏依据。5、营养费0元。营养费一般按伤残等级计算，原告未构成伤残等级，医嘱亦未加强营养，原告请求营养费缺乏依据。6、后续治疗费8000元。司法鉴定估算原告取出内固定费用为8000元。7、鉴定费3372元。有票据为证。综上，原告损失共计87299.61元，由两被告连带承担60%即52379.77元，其中被告宛定国已支付33000元，被告凯创公司已支付2283元，差额17096.77元需向原告支付。原告主张被告宛定国尚欠原告的劳务费用，原告应另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告宛定国应于判决生效之日起三日内赔偿原告钟有富人民币17096.77元；二、被告深圳市凯创包装制品有限公司对上述第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回原告钟有富的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1194元（原告已预交），由原告承担999元，由两被告承担195元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审期间的争议焦点为：一、各方的责任比例；二、钟有富的误工费、护理费、营养费数额。关于争议焦点一，钟有富在自己不具备相关从业资格的情况下从事水电安装工作，且在工作中未能注意自身安全，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定其对涉案事故的发生具有一定的过错，并酌定其对自身的损失承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。凯创公司并没有提交证据证明其与宛定国之间曾约定仅由宛定国向其交付工作成果，故凯创公司关于其与宛定国之间系承揽关系的主张依据不足，不能成立。凯创公司将涉案工程发包给不具有相应资质的宛定国，宛定国雇佣钟有富从事水电安装工作，钟有富在工作中受伤，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判令凯创公司与宛定国对钟有富60%的损失承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，钟有富主张应适用建筑安装行业标准计算其误工费，但钟有富并不具备电工的从业资格，其亦未提交充分、有效的证据证明自己在事故发生前的具体工作情况，故其主张依据不足，本院不予支持。原审对其误工费计算正确，本院予以维持。钟有富经鉴定护理期为90天，原审对其护理费未予支持不当，本院予以纠正。钟有富并未提交护理人员的收入情况，故应按国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资计算，钟有富的护理费数额为16379元（66426元÷365天×90天）。钟有富经鉴定营养期为90天，结合其住院23天，本院酌定其营养费为460元。综上，钟有富的损失为104138.61元（87299.61元+16379元+460元）,由凯创公司与宛定国连带赔偿60%即62483.17元，扣除凯创公司已支付的2283元、宛定国已支付的33000元，还需支付27200元。综上所述,钟有富的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。凯创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有遗漏，适用法律部分有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初18673号民事判决第二、三项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初18673号民事判决第一项为：被上诉人宛定国应于本判决生效之日起五日内向上诉人钟有富支付人身损害赔偿共计人民币27200元；三、上诉人深圳市凯创包装制品有限公司对被上诉人宛定国的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人钟有富的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1194元（钟有富已预交），由钟有富承担699元，由深圳市凯创包装制品有限公司、宛定国承担495元。二审案件受理费1765元,由钟有富承担1238元，由深圳市凯创包装制品有限公司承担527元。钟有富已预交1538元，由本院退回300元；深圳市凯创包装制品有限公司已预交227元，须于本判决生效之日起七日内向本院缴纳300元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十月三十日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。