浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2405号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州泰源房地产开发有限公司。住所地：温州市瓯海区景山振瓯路联众华庭东幢2206室，统一社会信用代码91330304145142608T。法定代表人：詹晖，董事长。被申请人（一审原告、二审上诉人）：宏飞集团有限公司。住所地：泰顺县罗阳镇新城商务区1幢401室，统一社会信用代码91330329760184551J。法定代表人：罗进华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林湉湉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。再审申请人温州泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）因与被申请人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2018）浙03民终2788号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。泰源公司申请再审称：一、二审判决未按《温州龙港泰源锦园景观工程施工图纸变更及未做部分说明》（以下简称《说明》）调整工程造价，错误。1.案涉工程至2014年7月22日通过五方验收，7月23日完成工程验收备案，故案涉工程竣工验收合格之日应为2014年7月22日，而非二审判决认定的2014年6月10日，因此，2014年7月21日形成的《说明》能够反映工程完工后的实际情况。2.泰源公司2014年7月22日在竣工验收备案表中建设单位意见栏签署“完成了设计和合同内容，质量验收符合要求”的内容，是完成竣工验收备案的格式语，是指工程与备案的设计和合同内容符合，而案涉景观工程设计图纸没有进行专项审查和备案，且实际施工过程中存在变更情形，故《说明》是实际勘查的结果，与竣工验收备案表中签署的意见并不冲突。二、二审法院未根据泰源公司申请进行实地探勘，认为泰源公司提供的证据尚不足以证明《说明》内容与客观事实相一致的事实，且实地探勘方式并不能确定景观工程的工程量问题，错误。1.泰源公司提供的其与案外人林贤修之间的购销合同、发票、进账单等证据材料显示，羽毛球场铺装于2013年12月18日交由案外人林贤修施工，而非宏飞公司施工，与《说明》中“羽毛球场地：面层未施工，仅做基层”的内容对应。本案工程造价的举证责任应在宏飞公司，二审判决认为编号20130317-22施工联系单未排除羽毛球场地面层铺装内容，推定羽毛球场面层铺装已由宏飞公司完成，缺乏证据，亦颠倒了双方的举证责任。2013年期间案涉工程尚未竣工验收，由于泰源公司没有按约定完成羽毛球场面层铺装，泰源公司才委托案外人林贤修进行施工。2.苍南县住房和城乡规划建设局出具的《关于绿化工作的情况说明》中“2014年，我局对生活小区景观绿化工程设计图纸没有进行专项审查和备案，在审批、验收时只对附属绿地面积和小区绿地率是否满足要求进行审核”的内容，涉及范围不仅是绿化工程，亦包括景观工程。虽然未直接反映案涉景观工程的工程量，但上述内容与《说明》中“景观工程没有隐蔽工程验收及品种质量、数量按现场实际种下数按胸径中100以上进行按实际数量结算”的内容相对应。3.鉴定机构未就《说明》内容进行现场勘查，鉴定程序与鉴定依据违反规定。景观工程内容不会随时间发生重大改变，能够通过实地探勘进行核实。根据合同约定，即使已验收的隐蔽工程，事后亦可以通过技术手段进行检查。三、如按照《说明》调整工程造价，鉴定机构出具的鉴定报告仍多计算了造价。1.合同约定工程总造价下浮8%，7#和12#雨棚属合同增加内容，应受合同约束。2.羽毛球场地面层铺装为案外人林贤修施工，应扣除该项造价。3.宏飞公司在编号20130617-34施工联系单中认可20mm厚英国棕花岗岩的主材价格同50mm厚黄锈石单价一致，故编号20130317-30、54施工联系单中的20mm厚英国棕花岗岩也应按50mm厚黄锈石单价计算，鉴定机构按鉴定时市场价计算错误。4.根据《温州工程造价信息》显示，编号20130317-32施工联系单中的30mm厚芝麻灰荔枝面花岗岩综合单价应按145元/㎡计算，而非按175.43元/㎡。5.编号20130820-38、20130317-46、20130317-48、20131025-55、58、20140312-61、62、20140412-63、20140930-65、20130312-68、20141110-68-A施工联系单不属于施工过程中形成的资料。上述施工联系单均未得到监理单位及建设单位的确认，仅有李剑锋签字，且签字落款时间为2015年，此时工程已竣工验收1年有余，因此，并非施工过程中形成的工程资料。最终审核确认施工联系单内容的主体应是泰源公司，而非李剑锋。李剑锋提请泰源公司确认的施工联系单大多得到泰源公司的确认，无法反推出李剑锋有代表泰源公司确认施工联系单权力的结论。李剑锋在签署上述施工联系单时，案涉工程已经竣工，其已不在泰源公司工作，并非履职行为。6.因宏飞公司施工质量问题，泰源公司另行垫付路面维修款45413元，应从工程造价中扣减。综上，泰源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。宏飞公司提交意见称:一、《说明》不能作为确定工程造价的依据。1.景观工程完工时间为2013年6月，整体工程竣工验收时间为2014年6月10日，相关单位在竣工验收备案表上签署意见的时间为2014年7月22日，工程竣工验收备案时间为2014年7月23日。泰源公司提供的《说明》并未注明时间，也没有施工单位确认，是工程完工后泰源公司及监理单位出具的陈述，不能作为认定工程造价的依据。2.泰源公司在竣工验收备案表中“完成了设计和合同内容，质量验收符合要求”的内容，表明案涉工程质量合格，与工程设计图纸是否在苍南县住房和城乡规划建设局进行专项审查和备案无关。如竣工验收备案表不能作为工程质量验收合格的依据，那么工程竣工验收备案也不成立。3.宏飞公司一审中已提供相应的施工联系单证明《说明》不真实，而泰源公司并未提供任何证据证明《说明》的真实性。关于羽毛球场地面层铺装,编号20130317-22施工联系单并未排除羽毛球场地面层铺装内容，该施工联系单有监理单位和建设单位李剑锋等多人确认，证明该项目由宏飞公司施工。关于苍南县住房和城乡规划建设局出具的《关于绿化工作的情况说明》，该内容是针对绿化工程，而非景观工程，且不能证明景观工程的实际施工量，更不能证明《说明》内容的真实性。关于实地勘探，鉴定人员鉴定时多次进行现场勘探，已经采取了现场勘探方法，但隐蔽工程无法结合该方式确定工程量，而景观工程可以通过图纸、施工联系单等材料确认工程量，且工程已通过五方验收合格。至于隐蔽工程的质量问题与本案无关，可以另行主张。二、泰源公司对鉴定报告的其他理由，亦不能成立。一审中，鉴定机构出具的《73#对异议部分的回复意见书》已对泰源公司提出的异议进行了回复。二审中，鉴定人员也出庭接受泰源公司的质询。关于7#和12#雨篷的造价，雨篷工程属于增加工程量，不属于原合同范围，不应受合同下浮率的约束。宏飞公司已在编号20120930-19施工联系单上明确注明“不计算下浮率”，泰源公司并未提出异议。关于20mm厚英国棕花岗岩单价，鉴定机构已经作了明确回复，原预算书中没有20mm厚英国棕花岗岩的单价，且没有提供甲供资料。虽然宏飞公司在编号20130617-34号施工联系单中认可20mm厚英国棕花岗岩的单价同50mm厚黄锈石单价一致，但其效力仅及于该施工联系单，在其他施工联系单中，宏飞公司并未作该承诺。关于30mm厚芝麻灰荔枝面花岗岩单价，泰源公司一审中并未提出该异议，二审中鉴定机构已作出相应的说明，泰源公司主张单价按厚度进行折算没有依据，也与市场行业惯例不符。关于李剑锋的签字，李剑峰系泰源公司工程部经理，负责景观工程进度、工程质量、合同执行监督检查、设计图纸变更签证等问题，其在施工联系单上签字合法有效。案涉工程所有施工联系单均是由李剑峰代表泰源公司签署。双方于2012年8月签订合同，施工过程中应泰源公司要求，存在部分工程增项和变更，实际完工时间为2013年。泰源公司仅支付部分工程款，剩余工程款一直拖欠。在诉讼过程中，因泰源公司恶意拖延，导致二审判决于2018年底才生效，离工程实际完工已达5年之久。综上，请求驳回泰源公司的再审申请。本院经审查认为：关于泰源公司主张的《说明》是否可以作为调整工程造价依据的问题。原审中，泰源公司主张应按2014年7月21日的《说明》调整工程造价，但其提供的《说明》中只有泰源公司及监理单位签字确认，宏飞公司并未予以认可，泰源公司亦没有提供相应的工程变更施工联系单予以印证。而泰源公司于2014年7月22日在竣工验收备案表中建设单位意见栏签署“完成了设计和合同内容，质量验收符合要求”的内容显然与《说明》的内容不一致，且宏飞公司原审中已提供相应的施工联系单证明《说明》的内容不真实。至于泰源公司主张的羽毛球场地面层系他人铺装、通过实地探勘可以证实等其他理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认为《证明》不能作为确定案涉工程量的依据，并无不当。关于鉴定机构出具的鉴定报告是否可以作为认定工程造价依据的问题。原审中，双方当事人对工程造价存在争议，一审法院根据宏飞公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构作出鉴定报告后，泰源公司对鉴定结论提出了书面异议意见，鉴定机构又作出了《对异议部分的回复意见书》，对泰源公司提出的异议意见逐一进行了回复。而泰源公司亦不能提供有效证据推翻鉴定结论，因此，原审判决认定该鉴定报告可以作为认定工程造价依据，并无不当。泰源公司再审申请中对鉴定报告提出异议的具体理由，二审判决已作了详细的分析意见，本院予以认同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，泰源公司再审申请理由均不成立，本院不予采纳。综上，泰源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回温州泰源房地产开发有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长 孙 奕审判员 苏 虹审判员 陈艳艳二〇一九年十月九日书记员 王 妍·8·