广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终694号上诉人（原审原告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市。法定代表人：陈世成。委托诉讼代理人：吴劲锋，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴学祥，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云浮市臻汇园房地产有限公司。住所地：广东省云浮市云城区。法定代表人：林伟杰。委托诉讼代理人：董旖旎，广东山丰律师事务所律师。上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称“电白公司”）因与被上诉人云浮市臻汇园房地产有限公司（以下简称“臻汇园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。电白公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。二审中，上诉人变更第一项上诉请求为：将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、上诉人与被上诉人签订的《广东省建设工程施工合同》约定的合同价款25670万元并不是结算的最终全部工程总款，该约定并未包括涉案工程实际增加的工程款项。上诉人承建被上诉人的云浮市××ＸＸＸＸ建设项目（后更名为云浮臻汇园）八号地块一期工程是由三个施工队进行施工，并分别结算。案涉A、B栋、地下室等工程由第X施工队具体负责。《广东省建设工程施工合同》约定的合同价款25670万元只是暂定的价格，并非总包价，更不是最终实际应支付的工程总价款。一审法院仅仅依据被上诉人提供的由上诉人开具的25670万元发票就认定被上诉人已支付一期工程的全部工程款，完全没有任何依据，是事实认定重大错误。根据案件事实及上诉人提供的证据，云浮市××ＸＸＸＸ建设项目一期工程[A栋、B栋（含M-1商铺）、地下室、C栋、D1栋、D2栋、D3栋、I栋]建筑工程竣工验收报告，可以证明一期工程的总价款至少有2.8亿元，远远超过合同价款25670万元。从被上诉人提供的发票可得知，上诉人开具给被上诉人的发票日期是在2011年1月至2012年6月期间。一审法院认定在此期间，被上诉人支付的款项25670万元是全部的工程款。根据案件具体情况，涉案工程于2013年12月完工，2014年4月全面竣工验收。2014年上诉人向被上诉人上报竣工结算文件。在2014年，上诉人与被上诉人签订了《云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价》（以下简称“《工程结算价》”），被上诉人还根据上诉人提交的案涉工程结算文件于2016年5月26日单方面制作《云浮臻汇园8号地块A栋、B栋工程结算审核报告》（以下简称“《结算审核报告》”），假如像一审法院认定的2011年1月至2012年6月已全部付清案涉工程款，那为何上诉人与被上诉人还在2014年对案涉工程进行结算，这是不符合正常逻辑的，所以能说明合同价款25670万元只是被上诉人应付的部分工程款，并非最终结算的工程总价款。二、案涉工程的区域、范围、面积和造价都是明确的，被上诉人提交的单方制作的《结算审核报告》不具有法律效力，应当只有上诉人与被上诉人以及监理公司签署的《工程结算价》文件才是确定结算价格的正式文件。被上诉人提交的《结算审核报告》单方面降低造价和工程款金额，因此不具有法律效力。上诉人提交的《工程结算价》文件是由上诉人、被上诉人与监理单位肇庆市XX工程建设监理有限公司三方签署确认，确定总建筑面积65776.24元，单位造价1800.06元/平方米，结算价为118401178.57元。以上面积与被上诉人提交的《结算审核报告》中确定的面积约65776.65平方米是相同的，所以涉案项目的区域、范围和面积都是确定的，而且上诉人提交的《工程结算价》文件中的单位造价和结算价经上诉人与被上诉人以及监理单位肇庆市XX工程建设监理有限公司三方确认，已具备法律效力。被上诉人想仅以单方制作的结算审核文件否定已产生法律效力的结算价文件没有事实和法律依据。此外，被上诉人提交的《关于云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程暂定结算的说明》虽然如期所述是由被上诉人有关人员和臻汇园第X施工队人员签署，形式上有双方人员签名，但根本无证据确认上述人员的身份以及其签名的真实性，因此，该说明形式上不规范，被上诉人所述人员并未得到当事人的充分授权或者事后追认的情形下，此份文件也不能代表上诉人的真实意思表示，更不能作为证据予以采信并认定事实。三、结合一期工程的三个施工队各自完成的工程、工程量及对应的工程款，可以证实被上诉人并未付清应结算的全部工程总款。根据上诉人提交的一队结算文件，证实一队的工程款大约为8797万元。二队负责的是一期工程的C、D栋，根据C、D栋的验收报告可以得知C、D栋的面积约为40836平方米，再结合一期工程的单位造价1800.06元/平方米，计算出二队的工程款为7351万元。而三队的工程款已经过结算文件确认为118401178.57元。三个施工队的工程款相加可以证实一期工程的实际工程总款大约为2.8亿元，肯定超过合同价款约定的25670万元，因此，被上诉人陈述已付清应结算的全部工程款没有任何事实和法律依据。四、一审法院偏听偏信，在被上诉人未提交充分的证据以及证据未形成完整证据链的情形下，仅仅以被上诉人提交的发票就认定被上诉人已付清全部工程款，属于严重错误。一审中，被上诉人提供的25670万元发票仅是单独证据，未形成完整证据链条，并不能证明被上诉人已付清案涉全部工程款。被上诉人的答辩自相矛盾，其表述已付清工程款又表述因核算不清导致未付清，这是自相矛盾的地方。相反上诉人提供充分的证据证明一期工程的总价款达到2.8亿元，并对涉案工程形成正式的结算文件，确认结算价为118401178.57元。一审法院对上诉人提交的证据《工程结算价》文件视若无睹，反而在被上诉人未提交充分证据的情形下，作出完全相反的判决。一审法院对此认定事实不清，其作出的判决存在严重的逻辑错误和事实错误。综上所述，一审判决认定事实严重错误，适用法律严重错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。补充事实和理由：1、一审判决认定被上诉人提交的证据7、8系被上诉人在一审庭后单方提交给一审法庭，并未经一审法庭的举证与质证程序，与法不符，并违反法律程序，上诉人是否如被上诉人所陈述存在有分包行为，但该行为的存在与否，并不影响上诉人主张应得的工程款权利，也不会影响被上诉人应当支付工程款的义务。2、一审判决认定的完工时间存在一定的误差，一审判决所依据的涉案工程完工时间实际上是涉案的A、B栋等工程进行结构验收的时间。3、在一审中上诉人并未确认柯XX对有关工程结算所谓的暂定价的效力，也无法确认该柯XX的签名是其本人签署，所以上诉人并不认可柯XX的签名以及其代表的效力。4、一审判决作为证据认定被上诉人提交的温馨提示的效力并不具备，上诉人未收到温馨提示，仅凭被上诉人单方提供该文件不能产生对上诉人约束。5、根据上诉人向一审法院提交的证据，涉案工程因为实际上存在有三个区域的工程，也就是A、B栋、地下室及商铺，C、D、I栋，其中I栋及售楼部已经向被上诉人提交了结算文件，并已经被上诉人确认，被上诉人对C、D栋实际已经支付工程款7500万元，因此，涉案的工程以及上诉人所主张的工程款完全可以计算和区分。6、被上诉人的法定代表人林伟杰所确认的欠付上诉人的工程款金额与客观事实基本相符，根据上诉人向被上诉人提交的相关区域的工程验收报告以及经被上诉人确认的工程结算款项，即使按照每平米最低造价1800元计算全部三个区域的工程总款，则工程总价应当达到2.66亿元，如按照被上诉人确认上诉人的造价1890元计算，则工程总价达到2.83亿元，如按照2.83亿元计算扣除被上诉人所主张的已付工程款项2.56亿元，则该余款也达到3000万元左右，该款项也与上诉人的主张基本相符。7、一审判决认定所谓的工程结算的暂定价并无依据，但一审判决又在认定时提到涉案工程款除A、B栋、地下室、商铺之外，其余至今未结算，该认定属于既否认事实又承认相关事实，该认定相互矛盾，并且与涉案工程中I栋已结算以及A、B、地下室、商铺已结算的事实不符。8、涉案的8号地块除涉案的合同外，实际上还存在有二期工程，涉案一期工程和二期工程均会产生工程款，在2012年5月被上诉人支付最后一笔工程款之前存在一期工程与二期工程的工程款混同的情况，因此，也不足以证明被上诉人如其所述已经支付了涉案的一期工程2.567亿元的工程款。9、被上诉人在一审过程也承认一期工程应当结算，也就是说被上诉人认为涉案的工程款并未结算，并且该未完成结算时间至今未完成，被上诉人所抗辩的2.567亿元是已支付完毕了全部的工程款完全是不可能的，在2012年5月涉案工程仍然在建设施工，而客观上发包方即被上诉人是不可能提前将所谓涉案工程的全部款项支付给承包人的。10、如果涉案的工程款未结算，应当是被上诉人的责任，因为上诉人提交的相应的证据可以证明涉案的三个区域的工程款完全可以计算，并且应认定为已经结算，而组织和完成工程结算属于被上诉人作为发包方的法定义务，被上诉人没有履行应当自担其责。11、一审判决对举证责任分配错误，在上诉人已经力所能及地完成举证责任的情况下，被上诉人提交的付款证明明显不能证明工程款是否支付完毕的客观事实，同时被上诉人又不能提供其所主张的工程结算的相应证据，一审判决应当将继续举证的举证责任分配给被上诉人，比如涉案工程是否进行工程造价的鉴定，而该项义务与《最高人民法院对审理建设工程合同纠纷的司法解释二》第十二、十四条的相应规定。12、如二审法庭认为本案无需明确工程款的鉴定责任和鉴定事项，则本案的证据均可以证明被上诉人的抗辩证据不足，而且被上诉人向法庭提交的所谓的工程结算审核汇总表明显是虚假的，而其所审核的金额与上诉人的金额差额为2674万元，该项差额基本与上诉人主张的2900万余元相接近，因此，被上诉人作为工程建设领域的工程强势方，长期拒绝支付工程款项，而且也不提供真实的工程款结算结果，二审法院应当对其作出不利的认定，并且应当依法支持上诉人的请求。臻汇园公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、上诉人的起诉和上诉均为浪费诉讼资源及增加其他当事人麻烦且毫无意义的行为，对于解决纠纷没有任何意义。（一）上诉人的诉讼请求仅涉及施工合同的部分工程，无法查清案件事实。双方于2010年9月8日签订《广东省建设工程施工合同》，被上诉人将云浮臻汇园八号地块一期（A、B、C、D、I栋及售楼部）工程发包给上诉人施工，合同总价约为25670万元。一期工程现已全部完工并交付使用，被上诉人合计已支付上诉人工程款25670万元。双方发、承包的是一期的A、B、C、D、I栋及售楼部的工程，而上诉人的诉讼请求仅涉及其中的A、B栋工程，根本无法查清案件事实，导致无法对案件作出准确的判决。（二）不管合同约定的25670万元是否为最终结算价，也不管是否存在增加工程造价的情形，在被上诉人已支付25670万元，而上诉人仅起诉请求支付部分工程款的情况下，上诉人的请求均没有任何事实依据，上诉人也始终无法对其主张予以论证。（三）上诉人提交的A、B栋工程结算未经被上诉人审核通过，不能作为结算的依据。2014年年末期间，被上诉人因资金周转紧张，已出现很多不和谐的现象，为尽可能合理安排春节资金使用（此时被上诉人银行账户已被贷款金融机构共管，所有开支均须经贷款金融机构同意方可），经双方协商同意暂时按上诉人提交的结算书计算付款，并同时以被上诉人公司董事长林伟杰与实际施工人柯XX为代表签订了《关于云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程暂定结算的说明》，明确说明结算书的结算价118401178.57元为暂定价，被上诉人暂时按此结算价支付工程款，将来待工程款结算出来后多除少补；被上诉人提交的《云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价》只有封面一页，没有具体分部、分项、子目等详细结算项目，也就是说只有造价金额，没有造价的来源，这个所谓的结算价并不是真正的工程造价结算，不是双方的真实意思表示。因此，上诉人提交的《云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价》不能作为结算的依据。（四）案涉工程实际为被上诉人挂靠上诉人自行将工程发包给周XX、柯XX施工队施工，上诉人收取的仅是挂靠费和代收代缴所得税。而周XX、柯XX施工队工程结算的依据并非双方所签订的《广东省建设工程施工合同》，而是被上诉人挂靠上诉人设立的广东电白建设集团有限公司云浮臻汇园项目部与其所签订的《建设工程施工内部责任书》。在其余工程尚未结算，上诉人也非起诉主张挂靠费及代缴税费，结算的依据也非《建设工程施工内部责任书》的情况下，无法查清楚事实，无法解决纠纷，被上诉人、上诉人及实际施工人任何一方都不会从中收益。如果一定要说有受益人，那只能是可以收费的委托代理人，因此，本案诉讼是毫无意义的。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。为了维护被上诉人的合法权益，请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。补充答辩意见：1被上诉人提交的证据7、8是真实合法，被上诉人是同意上诉人的认为，即该两项证据不会影响本案的审理，而一审判决对这两项证据的认定并未影响基本事实的查明。2、对于上诉人的第2点补充意见，需要核实后再回复。3、柯XX为本案工程的实际施工人，因此，其有权利在工程结算方面作出确认，该签名真实合法。4、柯XX是本案施工人，其签署的文件对上诉人是有实际约束力的。5、上诉人单方去拆分工程款的分配，被上诉人是不认可的。本案的合同是整体的合同，之所以存在某区域的结算是有原因的，具体意见按照被上诉人的书面答辩状意见。根据合同约定及工程项目的行规，对于总承包人，工程是应当整体结算的。否则是无法进行分割去计算某一小部分的区域工程款欠付、某一小区域的工程款超额支付、工程施工的时候会存在多个区域一起施工的问题。6、关于被上诉人的法定代表人所谓确认欠款不是事实，被上诉人从没有确认欠付工程款的金额，上诉人也没有提交证据证明该事实，因此不存在金额与基本事实相符的情况。上诉人主张的最低造价1800元是没有依据的。工程款的计算除了单价以外，还和工程量有关，因此，工程款结算是一件比较复杂的事情，除了核对单价以外，还有工程量、工程项目等相关的系数。上诉人所称的造价是没有依据的。7、一审判决工程结算为暂定价，被上诉人是没有发现一审判决有该认定的，一审判决并没有采纳被上诉人对于结算价不认可的说法。整体工程未结算是事实，若上诉人称整体工程已结算应当承担举证责任。8、与本案无关。9、本案所涉合同的工程并未整体结算，但被上诉人已经按照合同价支付相关工程款，因此，本案工程究竟是被上诉人欠付工程款，还是被上诉人超额支付工程款，至今尚未有定论，因整体结算并未完成。10、涉案工程未结算责任在上诉人，根据施工合同及建筑业的行规提交结算书的责任在承包人，本案中上诉人作为承包人并未在约定的时间内提交结算书，被上诉人作为发包人，只能自行通知被上诉人审核的结算，但由于上诉人不同意该审核后的结算，所以才会提起本案。11、一审判决对举证责任的分配正确，根据谁主张谁举证的举证原则，上诉人主张被上诉人欠付工程款，首先应当证明被上诉人应付的工程款，由于本案的工程没有整体结算，上诉人不可能举证被上诉人应付的工程款，因此，一审判决驳回其诉讼请求正确。关于工程款的鉴定，上诉人在一审中作为原告其应负的举证责任，但其没有在一审提出，在二审中也不应当处理，上诉人没有关于工程结算的证据，本应承担举证不能的法律责任。被上诉人不承认其是强势方，反而上诉人作为有资质的建筑公司，其在专业和行业规范上完全处于优势，但其不按相关规定履行其作为承包人应当履行的责任，利用被上诉人并非该专业领域的企业缺乏专业知识，提起诉讼，陷被上诉人于不利。电白公司向一审法院起诉请求：1、判令臻汇园公司向电白公司支付工程欠款人民币29729173元以及逾期付款的利息人民币3286849.34元（利息按人民银行同期贷款利率计算至欠款实际还清之日，现从2014年5月1日暂计至2016年6月12日），共计人民币33016022.34元。2、本案一切诉讼费用由臻汇园公司承担。一审法院认定事实：电白公司名称原为广东电白县建设工程有限公司，于2011年7月15日经电白县工商行政管理局核准变更企业名称为广东电白建设集团有限公司。2010年9月8日，电白公司（承包人）与臻汇园公司（发包人）签订《广东省建设工程施工合同》（合同编号为臻建2010-01）一份，载明，第一部分协议书。一、工程概况。工程名称为云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期，工程地点：广东省云浮市，工程内容为云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期（A、B、C、D、I栋及售楼部）工程，建筑面积约为170000平方米。二、承包范围为云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期，工程地点：广东省云浮市，工程内容为云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期（A、B、C、D、I栋及售楼部）工程总承包，含建筑、安装工程等在内。三、合同工期。工程合同工期总日历天数。720天。……。五、合同总价为25670万元（含安全生产措施费）。在该合同第二部分合同通用条款第1.27条约定：“合同价款是指发包人用以支付承包人按照合同规定的完成范围内合同工程并承担质量保修责任的款项，其具体款项依据协议书中标明的金额和合同约定的调整事项确定。”合同还对其他内容进行了约定。电白公司、臻汇园公司均在合同中签名盖章确认。上述合同签订后，电白公司成立广东电白建设工程有限公司云浮臻汇园工程项目部（以下简称：“电白公司云浮臻汇园项目部”）。2010年5月25日，电白公司云浮臻汇园项目部（施工单位，甲方）与云浮臻汇园项目第X施工队（内部承包人，乙方）签订《建设工程施工内部责任书》（合同编号：云Ｘ×××××－XX－XX）一份，内容为：经研究同意云浮臻汇园八号地块A栋工程由职员周XX为内部承包人，组建云浮臻汇园项目第X施工队作为承包班子进行内部承包施工，由司属电白公司云浮臻汇园项目部负责。一、工程项目：（一）工程名称：云浮臻汇园八号地块A栋。（二）工程地点：云浮市XXXX大道。（三）工程内容：建筑面积约20000平方米。（四）承包范围：云浮臻汇园八号地块A栋甲方与建设单位签订的施工承包合同内容范围工程内容。第二条工程价款：工程施工费用总造价暂定26000000元。工程结算造价按甲方对建设单位工程就本工程的结算造价（结算方式详第十一条）并按第十一条约定下浮基数后为准，甲方需要增加的项目以工程变更为准。……。第十一条：竣工决算。（一）甲方企业所得税：工程结算按2010年工程定额及云浮市当期造价信息、有关计价程序，税前总造价下浮11.5%，营业税及其附加按实际由总承包方缴付由建设方承担。其中预算包干费为1%。图纸范围内，甲方指定分包的分部分项工程配合费（总包服务费）取定额中间值。（二）竣工日期为乙方送交报告后的日期，需修改后才能达到竣工要求的，竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。（三）乙方在工程竣工验收及格后一个月内向甲方提交决算报告，乙方充分配合甲方三个月内办理完结算。电白公司云浮臻汇园项目部在该合同上加盖了广东电白建设工程有限公司云浮臻汇园工程项目部的印章，内部承包人由柯XX、周XX两人签名。2010年12月13日，电白公司云浮臻汇园项目部（总分包单位，甲方）与云浮臻汇园项目第X施工队（分包单位，乙方）签订《建设工程施工分包合同》（合同编号：云Ｘ×××××XXXX－XX）一份，工程名称：云浮臻汇园第八地块B栋，工程地点：云浮市XXX。工程内容：建设面积：约35000平方米。承包范围：云浮臻汇园八号地块B栋甲方与建设单位签订的施工承包合同内容范围工程内容。工程价款暂定45500000元。分包工程结算造价按甲方对建设单位工程就分包工程的结算造价（结算方式详第十一条）并按第十一条约定下浮基数后为准，甲方需要增加的项目以工程变更为准。……。第十一条：竣工决算。（一）甲方企业所得税：工程结算按2010年工程定额及云浮市当期造价信息、有关计价程序，税前总造价下浮11.5%，营业税及其附加按实际由总承包方缴付由建设方承担。其中预算包干费为1%。图纸范围内，甲方指定分包的分部分项工程配合费（总包服务费）取定额中间值。（二）竣工日期为乙方送交报告后的日期，需修改后才能达到竣工要求的，竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。（三）乙方在工程竣工验收及格后一个月内向甲方提交决算报告，乙方充分配合甲方三个月内办理完结算。合同还对双方其他权利义务作了约定。电白公司云浮臻汇园项目部在该合同上加盖了广东电白建设工程有限公司云浮臻汇园工程项目部的印章，分包单位由柯XX、周XX两人签名。上述合同签订后，云浮臻汇园项目第X施工队于2010年12月23日开工；其中A幢于2013年5月31日完工，B幢于2012年11月23日完工；2015年5月8日，臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程进行整体验收，工程质量为合格。2014年，臻汇园公司、电白公司、云浮臻汇园项目第X施工队共同签订《云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价》一份，确认云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价为118401178.57元。该结算价分别由电白公司盖章、臻汇园公司法定代表人林伟杰签名及加盖其公司印章、云浮臻汇园项目第X施工队柯XX和周XX两人签名。云浮臻汇园公司在2011年1月至2012年6月期间，已依照其与电白公司签订的合同约定共支付一期工程的全部工程款25670万元给电白公司。2014年12月16日，云浮臻汇园公司与云浮臻汇园项目第X施工队签订《关于云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程暂定结算的说明》（以下简称《暂定结算说明》）一份，内容为，鉴于云浮市臻汇园项目第X施工队与云浮臻汇园公司工程结算久拖不决，按我项目部报送结算价，云浮臻汇园公司拖欠我项目部达3千万左右工程进度款，造成我项目部拖欠大量工人工资及材料商款项。现我项目部与臻汇园公司暂定结算为：118401178.57元。云浮臻汇园公司暂按此结算价支付工程款，将来待工程结算出来后，多除少补。上述款项仅以臻汇园公司林伟杰先生欠柯XX先生的债务作为担保。臻汇园公司的法定代表人林伟杰在该《暂定结算说明》上签名并加盖其公司印章，云浮臻汇园项目第X施工队柯XX在该《暂定结算说明》签名。云浮臻汇园公司经自行审核结算，认为案涉臻汇园云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程造价为91657366.17元。2016年12月23日，电白公司云浮臻汇园项目部向云浮臻汇园项目部第X施工队出具温馨提示一份，内容为：贵队承建的“云浮臻汇园·XXXX”A、B幢工程已施工完毕并经竣工验收合格，贵队已提交《工程结算书》。经项目部及发包人审查，贵队提交的《工程结算书》已审核完毕。请贵队于收到此通知之日起5日内与我司预算部负责人联系并安排时间核对工程量，逾期将视为贵队认可我司审定的工程量。但云浮臻汇园项目部第X施工队未作出任何意思表示。庭审中，电白公司确认收到臻汇园公司支付的工程款25670万元。电白公司与臻汇园公司双方均确认案涉位于云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期（A、B、C、D、I栋及售楼部的工程），双方仅对其中A、B幢、地下室、商铺等工程进行了结算，对其余C、D、I栋及售楼部的工程至今未结算。庭审中，电白公司陈述，其是总承包人，云浮市臻汇园项目第X施工队是具体施工人，云浮市臻汇园项目第X施工队的施工内容是电白公司起诉的涉案工程A、B栋、地下室及商铺。2014年9月，电白公司与臻汇园公司的法定代表人林伟杰口头协商，臻汇园公司的法定代表人林伟杰口头确认结算价减去已经支付工程款，臻汇园公司至今尚欠电白公司工程款29729173元未按约定支付，但电白公司未提供证据证明臻汇园公司的法定代表人林伟杰有确认尚欠工程款未支付的意思表示，也未提交实际尚欠该工程款的证据证明。庭审中，双方均确认、电白公司云浮臻汇园项目部、云浮臻汇园项目第X施工队均没有取得承建案涉工程的相应资质。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。一、案涉合同效力的问题。电白公司与臻汇园公司在自愿、平等的基础上签订的《广东省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，合同设定的权利和义务对合同当事人具有法律约束力，电白公司与臻汇园公司应自觉履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”电白公司取得云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期（A、B、C、D、I栋及售楼部）工程后，电白公司设立云浮臻汇园项目部，由电白公司云浮臻汇园项目部与云浮臻汇园项目第X施工队签订《建设工程施工分包合同》两份，由云浮臻汇园项目第X施工队负责案涉A、B幢工程的具体施工。云浮臻汇园项目第X施工队没有取得相应建设工程资质，电白公司云浮臻汇园项目部与云浮臻汇园项目第X施工队签订两份《建设工程施工分包合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工A、B幢工程经验收合格，电白公司请求支付工程款，符合法律的规定。二、关于案涉工程款的结算问题。案涉A、B幢、地下室、商铺等工程于2015年5月8日通过了验收合格，经电白公司、臻汇园公司、云浮臻汇园项目部第X施工队于2014年结算，三方确认结算价为118401178.57元。后云浮臻汇园公司经自行审核结算认为案涉臻汇园云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程造价为91657366.17元。虽然臻汇园公司、云浮臻汇园项目部第X施工队于2014年12月16日签订《关于云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程暂定结算的说明》一份，认为以上结算价118401178.57元为暂定结算价，云浮臻汇园公司暂按此结算价支付工程款，将来待工程结算出来后，多除少补。但之后双方均未对A、B幢、地下室、商铺等工程达成新的结算，案涉工程除A、B幢、地下室、商铺等工程外，其余C、D、I栋及售楼部的工程至今也未结算。电白公司提供云浮市××ＸＸＸＸ建设项目八号地块一期工程[B栋（含M-1商铺）、地下室、C栋、D1栋、D2栋、D3栋、I栋]建筑工程竣工验收报告，证明一期工程造价加上其之前提交的A、B栋的结算，已经达到2.8亿左右，远远超过臻汇园公司主张的仅为合同约定价格的2.5亿左右，但未提供证据予以证明，其该项主张理据不足。电白公司确认已收到臻汇园公司于2011年1月至2012年6月期间履行了合同约定的工程价款25670万元的义务。电白公司主张臻汇园公司的法定代表人林伟杰口头确认尚欠工程款29729173元，但没有提交相关证据予以证实，电白公司提供的证据不足以证明案涉A、B幢工程款尚有工程款29729173元未支付，电白公司主张要求臻汇园公司支付工程款29729173元及逾期付款利息的请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回广东电白建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费206880元（该款广东电白建设集团有限公司已预交），由广东电白建设集团有限公司负担。二审中，上诉人电白公司向本院提交以下证据：1.承诺书复印件一份，拟证明被上诉人同意并承诺在2014年8月13日之前与上诉人完成涉案工程的A、B栋、地下室及商铺工程的结算。2.会议纪要、安全会议纪要复印件各一份，拟证明涉案工程的结算及工人工资的会议记录情况。上述证据经本院依法组织双方当事人进行了交换和质证。本院查明的案件事实除“臻汇园公司在2011年1月至2012年6月期间，已依照其与电白公司签订的合同约定共支付一期工程的全部工程款25670万元给电白公司”外，其他查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明：臻汇园公司在2011年1月至2012年6月期间，向电白公司合共支付了25670万元的一期工程款。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：1.上诉人是否有权提起本案诉讼？2.上诉人主张的工程款和利息应否予以支持？关于上诉人是否有权提起本案诉讼的问题。被上诉人认为涉案工程是被上诉人挂靠上诉人后，由被上诉人将工程发包给第X施工队建设，上诉人仅有权主张挂靠费、管理费，无权主张工程款。本院认为，上诉人与被上诉人签订《广东省建设工程施工合同》，双方就涉案工程的发、承包进行了具体明确的约定，双方之间的建设工程施工合同关系已依法成立。虽然涉案工程后期被分包给没有承建资质的施工队实际施工，但涉案工程款均是由被上诉人直接支付到上诉人的公司账户。基于合同相对性原则，被上诉人认为上诉人仅有权主张挂靠费、管理费的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采纳。因此，上诉人有权就涉案工程款提出主张。关于上诉人主张的工程款和利息应否予以支持的问题。上诉人提起本案诉讼主张涉案工程中A1、A2、A3、B1、B2、B3栋及地下室、商铺等部分工程的工程款，而上诉人与被上诉人已经就上述范围的工程结算签订了《云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程结算价》（以下简称“《工程结算价》”），被上诉人主张《工程结算价》的结算价属于暂定价，并提供了一份《关于云浮臻汇园八号地块A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等工程暂定结算的说明》（以下简称“《暂定结算说明》”），但该份《暂定结算说明》仅有柯XX的签名，并无上诉人的签章，而《工程结算价》是经监理单位（监理公司）、总包单位（上诉人）、建设单位（被上诉人）、分包单位（施工队）共同签字确认，是各方对工程结算价的共同意思表示，证明力更强，本院予以认可。双方签订的《广东省建设工程施工合同》约定的工程范围包括A、B、C、D、I及售楼部等范围，在工程尚未进行整体结算，无法确定整体造价，双方亦未能区分各区域工程已付工程款金额的情况下，上诉人现仅针对A1、A2、A3、B1、B2、B3栋、地下室、商铺等部分工程起诉主张被上诉人支付工程款，但被上诉人已根据《广东省建设工程施工合同》约定的整体工程合同总价支付了25670万元给上诉人，上诉人应对其主张被上诉人就该部分工程尚未支付的工程款金额承担举证责任。上诉人起诉主张的工程款29729173元是其认为被上诉人的法定代表人作出口头承诺而确定的金额，但对于该说法，上诉人没有提供任何书面证据证实，被上诉人亦不予认可。至于上诉人认为被上诉人在《暂定结算说明》中已承认拖欠上诉人工程款3千万元左右，与被上诉人法定代表人的口头承诺相当。但该说明中表述“拖欠我项目部达3千万左右工程进度款”，并未明确是拖欠第X施工队3千万左右工程款。本案工程的实际施工是由项目部分包给几个施工队完成的，目前只有第X施工队与发包人就其施工部分工程进行了结算，其他施工队均未结算，拖欠项目部3千万左右的“工程进度款”不能限定理解为拖欠第X施工队的工程款。故上诉人认为被上诉人在《暂定结算说明》中承认拖欠本案工程款3千万元左右的理据不足，本院不予采信。上诉人未对其主张的工程款金额提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据本案现有证据，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人广东电白建设集团有限公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206880元，由广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年十月二十三日书记员  范欣健