四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终839号 上诉人（原审被告）：鲜志芳，女，生于1965年10月2日，汉族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：刘桂全，荥经县严道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川蜀望生态环保科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区肖家河正街5号。 法定代表人：魏昌雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李刚，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁雅林，男，生于1959年1月1日，汉族，住四川省荥经县。 被上诉人（原审被告）：姜卫东，男，生于1967年4月1日，汉族，住四川省荥经县。 上诉人鲜志芳因与被上诉人四川蜀望生态环保科技有限公司、鲁雅林、姜卫东买卖合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2019）川1822民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鲜志芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判由四川蜀望生态环保科技有限公司支付鲁雅林的钢材款。事实和理由：一审判决认定事实错误。鲜志芳是没有资质的自然人，不能独立对外承担民事责任，四川蜀望生态环保科技有限公司与鲜志芳签订内部承包协议无效，收取鲜志芳的管理费更是违法。四川蜀望生态环保科技有限公司是项目施工主体，鲜志芳只是承建项目的管理人员之一，不具有法律意义上合同相对性的资格，合同相对方是四川蜀望生态环保科技有限公司，应认定鲁雅林与四川蜀望生态环保科技有限公司买卖关系成立。鲜志芳对内是以内部员工的名义进行施工管理，对外以四川蜀望生态环保科技有限公司的名义实施民事行为，其主客观方面与四川蜀望生态环保科技有限公司构成表见代理关系，因此，四川蜀望生态环保科技有限公司对鲜志芳的行为承担责任。一审判决适用法律错误。四川蜀望生态环保科技有限公司与鲜志芳签订的《内部承包经营责任协议》载明“本内部承包经营责任协议仅供甲方内部管理使用，对外进行经济往来，发生借贷均无效”，鲁雅林向四川蜀望生态环保科技有限公司承建工程供应钢材的事项，属于对外行为，鲜志芳对外的行为都是无效的，四川蜀望生态环保科技有限公司应承担经济往来的责任。本案没有证据证明鲁雅林与鲜志芳之间有买卖关系。 四川蜀望生态环保科技有限公司辩称，鲁雅林没有提起上诉，系认可鲜志芳向其购买材料的基本事实；鲜志芳与四川蜀望生态环保科技有限公司是否存在转包关系、转包关系是否有效，属于另外的法律关系，不影响双方的买卖合同关系，本案的合同相对方是鲁雅林与鲜志芳形成的买卖关系，在整个案涉交易过程中，四川蜀望生态环保科技有限公司没有参与，鲁雅林陈述是与鲜志芳洽谈的购买事宜，姜卫东是受鲜志芳的安排接收材料，所有的款项均由鲜志芳支付，购买材料时也没有以四川蜀望生态环保科技有限公司的名义进行购买，鲜志芳向鲁雅林购买材料不构成表见代理。一审判决认定事实清楚，程序合法正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鲁雅林辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 姜卫东辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鲁雅林向法院起诉请求：判令四川蜀望生态环保科技有限公司、鲜志芳、姜卫东支付鲁雅林钢材款73309元。 一审法院经审理查明：四川蜀望生态环保科技有限公司的原公司名称为四川蜀望建设工程有限公司，于2015年5月8日更名登记为四川蜀望生态环保科技有限公司。2014年4月18日，四川蜀望建设工程有限公司与荥经县六合乡人民政府签订《荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目施工合同》，由四川蜀望建设工程有限公司承建荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目。四川蜀望建设工程有限公司承建该工程项目后，于2015年2月2日将该工程项目转包给鲜志芳并与鲜志芳签订《内部承包经营责任协议》，协议的甲方为四川蜀望建设工程有限公司，协议约定由乙方鲜志芳全面负责工程管理等并承担所有责任；由四川蜀望建设工程有限公司按中标价1038700元的7％收取鲜志芳管理费75000元。该协议第三条第1项载明“本合同一式三份由甲方存档”。第3项载明“特别声明：本‘内部承包经营责任协议’仅供甲方内部管理使用，对外进行经济往来、发生借贷均无效”。鲜志芳在“内部承包经营”荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目工程后，雇用姜卫东从事项目工程现场施工管理事务。 2014年7月14日至2015年2月7日，鲜志芳在鲁雅林处购买价值为125959元的各型钢材，由鲁雅林送至鲜志芳实际施工的荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目工地，并由鲜志芳雇请的工程现场管理人姜卫东签收，其间鲜志芳已支付鲁雅林钢材款53148元，尚余72811元未付。因以上欠款经鲁雅林催收未果，鲁雅林于2019年3月22日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人订立合同，可采用书面形式、口头形式和其他形式。本案中买卖合同的订立系鲁雅林与鲜志芳口头商定，双方就买卖合同的内容、价格及送货方式等作出了明确的口头约定。鲁雅林依约向鲜志芳提供钢材，并由鲜志芳雇请的现场施工管理人员姜卫东签收，鲜志芳理应按约定支付鲁雅林钢材款，因鲜志芳实际支付鲁雅林53148元后，尚余72811元未付，故鲁雅林要求鲜志芳给付其72811元钢材款的诉讼请求，一审法院予以支持。鲜志芳辩称其是四川蜀望生态环保科技有限公司的员工，代公司管理工程，钢材欠款应由四川蜀望生态环保科技有限公司支付。对于该辩称理由，因鲜志芳未提供相应证据证明，故对鲜志芳辩解理由，一审法院不予采纳。鲜志芳在向鲁雅林购买钢材时未向鲁雅林出示其代表四川蜀望生态环保科技有限公司的相关手续，且鲁雅林提供的《内部承包经营责任协议》系鲁雅林在一审法院审理的（2018）川1822民初168号案件中调取，鲁雅林知晓该协议是在钢材买卖合同形成之后，鲁雅林没有充足的理由相信鲜志芳是代表四川蜀望生态环保科技有限公司购买建材，鲜志芳向鲁雅林购买钢材的行为不构成表见代理，因此，鲁雅林要求四川蜀望生态环保科技有限公司给付其钢材款的诉讼请求，一审法院不予支持。姜卫东是鲜志芳雇请的现场施工管理人员，其签收钢材系受鲜志芳安排，履行工程现场管理职责，故姜卫东不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、鲜志芳在判决生效之日起10日内支付鲁雅林72811元；二、驳回鲁雅林其他诉讼请求。案件受理费1633元（鲁雅林已预交）,由鲜志芳承担,在判决生效之日起10日内给付鲁雅林。 二审中，鲜志芳提交了如下证据材料，《六合乡星星村村级公共服务综合楼建设工程代付农民工工资》、《荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目民工工资发放名细》、《电汇凭证》、《荥经县六合乡宝积村村级公共服务设施重建项目农民工工资发放花名册》，拟证明工程的工资是由四川蜀望生态环保科技有限公司支付的；《承诺书》拟证明鲜志芳与四川蜀望生态环保科技有限公司的挂靠是不合法的，如果出现问题时，鲜志芳是协助四川蜀望生态环保科技有限公司处理。 四川蜀望生态环保科技有限公司质证认为，鲜志芳提交的证据不属于二审新的证据范畴。这些材料均是复印件，对其真实性、合法性、关联性不认可。民工工资的问题与本案无关，所有材料的形成时间是在2016年，本案所涉及的买卖合同是在2014年产生的供货，这些材料均在供货行为发生之后形成的，不能达到鲜志芳的上诉目的。 鲁雅林质证认为，最后拿钱不拿钱我不清楚，因为我没拿到钱，对民工工资表的真实性无异议，关联性有异议，对其它材料的三性都不予认可。 姜卫东质证认为，对民工工资表的真实性予以认可，对《承诺书》的真实性不予认可，对关联性都不予认可。 本院认为，鲜志芳提交的证据材料不符合《最高人民法院》第四十一条第二款“关于二审程序中新的证据”的规定，不属于二审中新的证据。上述证据材料的真实性、合法性不予认可，荥经县六合乡星星村的民工工资发放表里鲜志芳明确载明请四川蜀望生态环保科技有限公司代为支付工资的款项；荥经县六合乡宝积村的民工工资发放花名册不是案涉工程项目，与本案无关；《承诺书》与本案不具有关联性。上述证据材料不能达到鲜志芳的证明目的，本院不予采信。 四川蜀望生态环保科技有限公司、鲁雅林、姜卫东均未提交新的证据材料。 二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：四川蜀望生态环保科技有限公司承建了荥经县六合乡星星村村级综合公共服务设施重建项目后，以“内部承包”的形式转包给鲜志芳并签订了《内部承包经营责任协议》，约定由鲜志芳全面负责工程管理等并承担所有责任。鲜志芳在随后的工程项目建设中实施了全面的管理，并雇佣了姜卫东从事工程现场施工管理事务。 鲜志芳与鲁雅林就案涉钢材的交易行为不是有权代理四川蜀望生态环保科技有限公司的职务行为。鲜志芳与四川蜀望生态环保科技有限公司没有劳动关系，没有聘用、任免职务的文件、通知，鲜志芳是借用四川蜀望生态环保科技有限公司资质承建案涉工程的实际施工人，不是四川蜀望生态环保科技有限公司的员工。《内部承包经营责任协议》并无授权鲜志芳代表四川蜀望生态环保科技有限公司进行案涉交易的效力，综上，鲜志芳与鲁雅林就案涉钢材的交易行为不构成有权代理四川蜀望生态环保科技有限公司的职务行为。 鲜志芳的行为也不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。结合本案分析，首先，案涉钢材买卖由鲜志芳出面与鲁雅林进行洽谈并实际履行，鲁雅林提供的《内部承包经营责任协议》系鲁雅林在一审法院审理的（2018）川1822民初168号案件中调取，鲁雅林知晓该协议是在本案钢材买卖合同形成之后，其不能证实在与鲜志芳口头洽谈案涉交易时，鲜志芳是以建新公司的名义并得到了其授权，故鲜志芳没有代理四川蜀望生态环保科技有限公司进行案涉交易的行为表象；其次，四川蜀望生态环保科技有限公司没有对鲜志芳任免职务的通知或文件，双方的《销货清单》均为鲜志芳聘请的姜卫东签收，并无四川蜀望生态环保科技有限公司法定代表人签字确认或加盖四川蜀望生态环保科技有限公司公章；第三，鲁雅林在交易过程中未签订书面合同，且在姜卫东收货签字后未要求四川蜀望生态环保科技有限公司予以追认，客观上不能认定其善意无过失。综上，鲜志芳的行为不构成表见代理。 四川蜀望生态环保科技有限公司不是案涉买卖合同的相对方，不应承担支付货款的责任。根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，鲁雅林或鲜志芳不能举证证明与四川蜀望生态环保科技有限公司之间就案涉交易存在书面合同，鲁雅林提交的证据仅能证明与其口头协商并交易的相对方是鲜志芳，鲜志芳的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定四川蜀望生态环保科技有限公司是案涉钢材买卖的合同相对方。四川蜀望生态环保科技有限公司作为案涉工程被借用资质的名义施工人，其违反相应的法律及行政法规出借资质的行为，应受到相应行政处罚，但并非在买卖合同中承担民事责任。姜卫东是受雇于鲜志芳的现场施工管理人员，鲁雅林将钢材送至项目工地后均由姜卫东签收，姜卫东履行雇员职责的行为后果应由鲜志芳承担。 综上所述，鲜志芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1633元，由鲜志芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十月三十日 书记员 赵 楷