湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10821号上诉人（原审被告）：罗雪松，男，1978年6月13日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：赵宗缘，湖南睿淼律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖南福瑞现代物流有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园创业大楼一层104号房。法定代表人：熊伟。委托诉讼代理人：李智莲，湖南上马律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南湘才人力资源开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一中路129号碧云天商住楼2307房。法定代表人：刘小敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海斌，男，1977年10月19日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人罗雪松、湖南福瑞现代物流有限公司（以下简称福瑞公司）因与被上诉人湖南湘才人力资源开发有限公司（以下简称湘才公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0104民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。湘才公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗雪松上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法予以改判；2、判令由福瑞公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院以罗雪松未办理失业登记为由判决福瑞公司无需向罗雪松支付失业保险金明显系认定事实有误，适用法律错误。1、本案系福瑞公司主动终止劳动关系，而未办理失业登记并不是罗雪松的过错。2、罗雪松在福瑞公司工作三年多，根据《失业保险条例》的规定，罗雪松的情形符合领取失业保险金的情形，福瑞公司在劳动关系存续期间没有为罗雪松缴纳失业保险，本已属于典型的违法行为，而一审法院却判决福瑞公司无需支付失业保险金，这无异于福瑞公司从其违法行为中还要获益。因此，福瑞公司应当向罗雪松赔偿失业保险金。福瑞公司答辩称：罗雪松不符合领取失业保险金的条件，其未向相关部门办理失业登记。湘才公司提交书面答辩状称：罗雪松自2016年10月1日起与湘才公司不再存在任何形式的劳动关系。福瑞公司是否于2018年9月3日解除与罗雪松的劳动关系及解除后果均与湘才公司无关，不应由湘才公司承担连带责任。罗雪松要求支付失业金损失赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据，与湘才公司无关。福瑞公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判福瑞公司无须向罗雪松支付经济补偿金和二倍工资差额；2、判令由罗雪松承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：1、福瑞公司与罗雪松之间不存在劳动关系。2、福瑞公司不存在用工事实。3、一审判决关于经济补偿金的认定及计算有错误。罗雪松答辩称：1、罗雪松自入职起一直在福瑞公司下属的搅拌站工作，从未变更过工作岗位，一直接受福瑞公司的管理和安排。2、罗雪松与周金明是同一批到福瑞公司工作的工人，两人的工资均由车队长李红明发放，两人均接受福瑞公司的管理。湘才公司提交书面答辩状称：罗雪松自2016年10月1日起与湘才公司不再存在任何形式的劳动关系。福瑞公司是否于2018年9月3日解除与罗雪松的劳动关系及解除后果均与湘才公司无关，不应由湘才公司承担连带责任。罗雪松要求支付失业金损失赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据，与湘才公司无关。福瑞公司向一审法院起诉请求：1、福瑞公司不向罗雪松支付经济补偿金15844.5元，福瑞公司不向罗雪松支付二倍工资差额26724.14元，福瑞公司不向罗雪松赔偿失业保险金损失10112元；2、案件受理费由罗雪松承担。一审法院认定：2014年8月10日，福瑞公司与湘才公司签订劳务派遣协议，约定由湘才公司向福瑞公司派遣劳动者，该合同期限自2014年8月10日至2017年8月9日止。2015年7月9日，罗雪松与湘才公司签订书面劳动合同，期限自2015年7月9日至2017年8月9日止，约定由湘才公司派遣罗雪松至福瑞公司名下的搅拌站任职搅拌车驾驶员职位。2016年10月1日，福瑞公司与湘才公司签订劳务派遣终止协议，约定：双方于2014年8月10日签订的劳务派遣协议于2016年9月30日终止，湘才公司于2016年10月1日起解除其与派遣至福瑞公司全部人员的劳动关系，相关劳务派遣人员全部由福瑞公司接收并安排工作，从2016年10月1日起由福瑞公司负责与全部员工建立社保关系和劳动关系，因福瑞公司终止合作协议而解除派遣人员劳动合同的，双方共同做好员工劳动关系的转接工作，由福瑞公司承担湘才公司因终止被派遣员工劳动关系所可能导致的相关经济损失。对于上述派遣协议终止情况，福瑞公司及湘才公司均未有效通知罗雪松，罗雪松也一直在搅拌站工作，直至2018年8月3日离职。罗雪松此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁定福瑞公司和湘才公司向罗雪松支付：1、代通知金5499.5元；2、2017年8月至2018年7月未签订劳动合同的二倍工资差额65994元；3、经济补偿46498.5元；4、违法解除劳动和赔偿金16498.5元；5、失业保险金损失10112元。2018年11月22日，仲裁委做出裁决：1、福瑞公司支付罗雪松经济补偿15844.5元；2、福瑞公司支付罗雪松二倍工资差额26724.14元；3、福瑞公司支付罗雪松年失业保险金损失10112元；4、湘才公司对福瑞公司的支付项目承担连带支付责任；5、对罗雪松的其他仲裁请求不予支持。福瑞公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。罗雪松与湘才公司均未提起诉讼。另认定，湘才公司自2015年7月份开始给罗雪松缴纳了至2016年12月的工伤保险。依据罗雪松提交的银行流水显示，罗雪松的工资自2017年5月19日开始一直由李红明私人账户负责发放，直至2018年5月22日。罗雪松离职前十二个月的平均工资为4527元。一审法院认为，2015年7月9日，罗雪松与湘才公司签订书面劳动合同，期限自2015年7月9日至2017年8月9日止，罗雪松与湘才公司自2015年7月9日起建立劳动关系。2016年9月30日，福瑞公司与湘才公司所达成的劳务派遣终止协议仅约束合同相对方，且福瑞公司与湘才公司也未告知罗雪松，故该解除协议对罗雪松不发生法律效力。罗雪松继续在原岗位工作，其用人单位仍应认定为湘才公司。2017年8月9日，湘才公司与罗雪松的劳动合同到期后，罗雪松继续在原岗位工作，福瑞公司也未表示异议，应视为自2017年8月10日起，福瑞公司和罗雪松成立事实劳动关系，罗雪松的用人单位在此之后变更为福瑞公司。福瑞公司称李红明并非其员工，但未就此进行举证，也没有提交李红明与罗雪松之间的雇佣合同，故对其主张罗雪松与李红明之间成立雇佣关系的主张，一审法院不予采信。福瑞公司作为此后罗雪松的用人单位，其掌握劳动者入职相关信息，对劳动者入职基本情况及工资发放情况具有举证责任，不举证或举证不能的，应承担不利后果，故一审法院采纳罗雪松的主张，确认福瑞公司于2018年8月3日解除与罗雪松的劳动关系，因双方均未提交充分证据证明解除劳动合同的原因，视为协商一致解除劳动合同，福瑞公司应当支付经济补偿，罗雪松非因本人原因用人单位从湘才公司变更为福瑞公司，湘才公司没有支付过经济补偿，罗雪松的工作年限应当连续计算，根据罗雪松的工资水平和工作年限，福瑞公司应当支付经济补偿15844.5元（4527元/月×3.5个月）。2017年8月10日之后，罗雪松的用人单位变更为福瑞公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资，故福瑞公司应自2017年9月10日起支付罗雪松二倍工资至罗雪松离职的2018年8月3日止，其差额计算为48891元（4527元/月×10.8个月），罗雪松于仲裁后并未提起诉讼，应视为对裁决的认可，故福瑞公司应支付的二倍工资差额为26724.14元。对于失业保险待遇损失，因福瑞公司没有为罗雪松缴纳社会保险，导致罗雪松在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。但罗雪松没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求失业保险待遇损失缺乏法律依据，福瑞公司无需支付该费用。因仲裁裁决湘才公司对福瑞公司的支付款项承担连带支付责任，湘才公司于仲裁后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认，故湘才公司应对福瑞公司的上述支付款项承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、限福瑞公司自判决生效之日起五日内支付罗雪松经济补偿15844.5元；二、限福瑞公司自判决生效之日起五日内支付罗雪松二倍工资差额26724.14元；三、福瑞公司无需支付罗雪松失业保险金损失；四、湘才公司对福瑞公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回福瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由福瑞公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、福瑞公司与罗雪松之间是否存在劳动关系。二、福瑞公司应否支付罗雪松经济补偿金及具体数额。三、福瑞公司应否支付罗雪松失业保险损失。关于焦点一。经审查，2015年7月9日，罗雪松与湘才公司签订书面劳动合同，建立了劳动关系，期限自2015年7月9日至2017年8月9日。2016年9月30日，福瑞公司与湘才公司之间达成的劳务派遣终止协议未通知罗雪松，所以，此协议对罗雪松不发生法律效力。2017年8月9日，罗雪松与湘才公司的劳动合同到期后，罗雪松一直在福瑞公司工作，且福瑞公司并没有表示异议。因此，一审法院认定罗雪松与福瑞公司之间建立了事实上的劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人福瑞公司主张与罗雪松之间不存劳动关系没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，福瑞公司于2018年8月3日解除与罗雪松的劳动关系，因双方均未提交充分证据证明解除劳动合同的原因，视为协商一致解除劳动合同，福瑞公司应当支付经济补偿。罗雪松非因本人原因用人单位从湘才公司变更为福瑞公司，湘才公司没有支付过经济补偿，罗雪松的工作年限应当连续计算。2017年8月10日之后，罗雪松的用人单位变为福瑞公司，且福瑞公司未与罗雪松签订劳动合同。因此，一审法院判决福瑞公司应当支付罗雪松经济补偿金15844.5元并无不当，本院予以确认。上诉人福瑞公司主张不应支付罗雪松经济补偿且经济补偿的计算有误没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点三。经审查，根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。但罗雪松没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件。因此，一审法院判决福瑞公司无需支付罗雪松失业保险金并无不当，本院予以确认。综上所述，罗雪松、福瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由福瑞公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇一九年十月二十八日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。