重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝05刑终838号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）李廷龙，曾用名李兴龙，男，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市丰都县。1993年11月26日因犯盗窃罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年；2009年7月13日因犯敲诈勒索罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人王国忠，重庆江泰律师事务所律师。辩护人贺隽，山东康桥（临沂）律师事务所律师。原审被告人毛文华，男，汉族，小学文化，务农，户籍地重庆市丰都县。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人王燕，女，汉族，初中文化，务农，户籍地重庆市涪陵区。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。原审被告人郑芬，女，汉族，小学文化，务农，户籍地贵州省毕节市。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。原审被告人鞠刻端，男，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市丰都县。2018年6月25日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人李华强，男，汉族，小学文化，务农，户籍地重庆市丰都县。2013年10月14日因犯贩卖毒品罪被重庆市丰都县人民法院判处有期徒刑一年，2014年4月12日刑满释放。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人王军，男，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市南岸区。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人潘力，男，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市南岸区。2018年7月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李廷龙、毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力犯开设赌场罪一案，于2019年7月22日作出（2019）渝0108刑初252号刑事判决。原审被告人李廷龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月至2018年7月期间，被告人李廷龙纠集被告人毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力等，在重庆市南岸区、九龙坡区等地开设赌场，聚众赌博。在犯罪过程中，形成了以李廷龙为首要分子，毛文华、王燕、郑芬为主要成员，鞠刻端、李华强、王军、潘力等人为成员的开设赌场犯罪集团。2017年8月，被告人李廷龙召集被告人毛文华、王燕、郑芬共谋开设赌场。李廷龙等人约定，赌场每天分上午、下午、晚上、通宵四场，供参赌人员打500元或者1000元赌注的“倒倒胡”麻将，参赌人员赌博前必须根据赌注金额兑换赌场提供面值5元、10元的连号人民币为赌博筹码。赌场每场从每名参赌人员处抽头渔利。其中，赌注为500元的每场每人收取500元，赌注为1000元的每场每人收取1000元。李廷龙等人还先后招募了被告人鞠刻端、李华强、王军和谭某、赵某1（后二人另案处理）等人作为赌场工作人员。其中，鞠刻端、李华强于2017年8月到赌场上班，王军于2017年9月底到赌场上班。李廷龙负责协调关系、提供场地、邀约赌客并管理毛文华等人；毛文华、王燕、郑芬负责赌场的现场管理、邀约赌客等，鞠刻端、李华强、王军等人负责兑换筹码、抽取牌钱等。李廷龙等人还约定，赌场年终对获利进行分红，其中，李廷龙分红40%，毛文华、王燕、郑芬各分红15%,赌场其他工作人员分配剩余的15%。另外，毛文华、王燕、郑芬每月固定工资50000元，鞠刻端、李华强、王军每月固定工资5000元。李廷龙等人还约定，如赌场被公安机关查获，由毛文华自认是赌场老板，赌场每月补偿毛文华20000元。2017年8月开始，李廷龙等人先后在南岸区万寿路X号“祥X楼”车库、“台湾花园”小区一居民楼X楼租赁屋开设赌场。郑芬将赌场每日的获利交给李廷龙岳父黄某（另案处理），黄某再交给李廷龙。2018年2月9日左右，赌场暂停开设。赌场开设期间，除去赌场人员工资、租用场地等费用，李廷龙等人非法获利共计700余万元。赌场暂停开设后，李廷龙、毛文华、王燕、郑芬在王燕家中对赌场违法所得按照约定比例进行了分配，毛文华、王燕、郑芬每人应分得107万余元。因李廷龙需要用钱，李廷龙分给毛文华现金24万元、王燕现金15万元、郑芬现金20万元。同时，李廷龙将赌场分红转账给鞠刻端13万元、王军10万元；还通过毛文华给李华强赌场分红现金10万元。2018年5月5日，李廷龙召集毛文华、王燕、郑芬商议继续开设赌场。李廷龙等人约定，由毛文华、郑芬分别负责白班、夜班赌场的管理，如被公安机关查获，由毛文华、郑芬分别自认是赌场老板，赌场每月分别给毛文华、郑芬10000元作为补偿；鞠刻端、李华强、王军等人继续担任赌场工作人员；赌场的赌博方式、抽头渔利方式、分红比例、工资等与之前一致。李廷龙还毛文华、王燕、郑芬各自抽取之前赌场分红时的差额部分，由毛文华、王燕、郑芬各自抽取100万元牌钱。2018年5月6日，李廷龙、毛文华、王燕、郑芬等人在南岸区“台湾花园”小区一居民楼X楼租赁屋继续开设赌场。之后，为逃避公安机关查处，李廷龙等人多次更换赌场开设地点，先后在南岸区、九龙坡区多处租赁屋、茶楼开设赌场。2018年6月25日，民警在九龙坡区直港大道X号附X号“XX记忆”茶楼查获李廷龙等人开设的赌场，当场抓获鞠刻端以及参赌人员邓某等七人，从鞠刻端处查获赌资66000元以及用作筹码的10元人民币113张、5元人民币100张。次日，李廷龙等人又将赌场转移至南岸区，先后在南岸区多家茶楼开设赌场。2018年6月27日左右，被告人潘力到该赌场上班，负责兑换筹码、为参赌人员刷POS机套现等。2018年7月6日，民警在南岸区南坪东路X号附X号“紫X轩”茶楼查获李廷龙等人开设的赌场，当场抓获王燕、李华强、潘力以及参赌人员任某、熊某、赵某2等十八人，在赌场附近停车场抓获李廷龙、毛文华，在赌场查获无线POS机终端一台。同日，民警抓获郑芬、王军。民警在李廷龙处扣押手机1部、现金78100元、银行卡4张，在毛文华处扣押手机1部、赌资121000元、U盘1个、记账本1个、银行卡28张、10元人民币筹码10张、渝BNG3XX号车1辆；在王燕处扣押账本1本、银行卡3张、10元人民币筹码10张、手机2部；在郑芬处扣押手机2部、现金5000元、银行卡3张；在李华强处扣押赌资1700元、10元面值人民币筹码30张；在王军处扣押手机1部；在潘力处扣押银行卡8张、赌资47000元、10元面值人民币筹码68张、手机1部、银行取款凭证1张、铁皮箱1个。2018年5月6日至同年7月6日期间，除去赌场人员工资、租用场地等费用，毛文华、王燕、郑芬各自从赌场抽取100万元。2017年9月开始，为了让参赌人员有更多资金参赌，毛文华从潘力处借得无线POS机终端一台，用于赌场参赌人员刷信用卡或银行卡套取赌资。该POS机用潘力妻子秦某（另案处理）名义办理并绑定秦某银行卡。毛文华和潘力、秦某约定，参赌人员每刷10000元，收取150元手续费，所得手续费由毛文华和潘力、秦某平分。赌场工作人员为参赌人员刷卡套现后，由潘力或者秦某扣除手续费后将钱转至毛文华、李华强等人的银行卡中。李廷龙等人的赌场开设期间，潘力出借给赌场的无线POS机终端为参赌人员刷卡转账金额至少为580万元，毛文华等人获利至少68000元。2017年8月至2018年7月赌场开设期间，李廷龙犯罪集团违法所得共计至少1100余万元。其中，李廷龙违法所得至少600余万元，毛文华违法所得至少164万元，王燕违法所得至少17万元，李华强违法所得至少14万元，王军违法所得至少13万元，潘力违法所得至少34000元。另查明，案发后，秦某退出违法所得10000元。公安机关冻结李廷龙银行账户资金共计552120.01元、毛文华银行账户资金共计71213.23元、王燕银行账户资金共计84211.38元、郑芬银行账户资金共计10763元、李华强银行账户资金20188.14元；查封李廷龙及其妻子黄平名下房产六套。审理过程中，李廷龙退出违法所得100000元，潘力退出违法所得24000元，王军退出违法所得5000元。上述事实，有经一审庭审质证并采信的抓获经过、户籍信息、指认作案工具照片及指认现场笔录、搜查笔录、扣押清单、记账本、银行交易明细清单、POS机刷卡记录、通话记录、通讯录、微信聊天记录、情况说明、收缴物品清单、证据保全清单、租赁合同、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、协助查封通知书、情况说明、公安行政处罚决定书、判决书、提取、确认笔录、辨认笔录、检查报告；证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人李廷龙、毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力开设赌场，聚众赌博，从中抽头渔利1100余万元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。李廷龙组织毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力共同开设赌场，在犯罪过程中形成了成员固定、分工明确的犯罪组织，是犯罪集团。李廷龙在该犯罪集团的形成、发展过程中，起组织、领导作用，是首要分子；毛文华、王燕、郑芬系该犯罪集团的主要成员，是主犯；鞠刻端、李华强、王军、潘力系该犯罪集团的成员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。根据各被告人在犯罪集团中的具体地位、作用、分赃金额等因素，予以区别量刑。李华强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。李廷龙有前科，酌情从重处罚。庭审中，毛文华、王燕、郑芬、潘力自愿认罪；审理过程中，李廷龙退出违法所得100000元，王军退出违法所得5000元，潘力退出违法所得24000元，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李廷龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金三百万元。（二）被告人毛文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金八十万元。（三）被告人王燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金七十五万元。（四）被告人郑芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金八十万元。（五）被告人鞠刻端犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五万元。（六）被告人李华强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金五万元。（七）被告人王军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金四万元。（八）被告人潘力犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万七千元。（九）被告人李廷龙退出的违法所得十万元、被告人潘力退出的违法所得三万四千元、被告人王军退出的违法所得五千元予以追缴。（十）继续追缴被告人李廷龙违法所得五百九十万元、被告人毛文华违法所得一百六十四万元、被告人王燕违法所得一百五十五万元、被告人郑芬违法所得一百六十万元、被告人鞠刻端违法所得十七万元、被告人李华强违法所得十四万元、被告人王军违法所得十二万五千元。（十一）扣押在案的赌资、账本、筹码等涉案财物予以没收。（十二）扣押、查封、冻结的各被告人的现金、银行账户资金、房产待判决生效后依法执行。上诉人李廷龙及其辩护人王国忠提出以下的上诉、辩护意见：1.开设赌场不是李廷龙召集的；2.一审认定李廷龙分得赌资600多万元不属实；3.原判量刑过重。李廷龙辩护人贺隽提出认定李廷龙犯罪集团及其个人的违法所得数额缺乏充分的证据的辩护意见。经二审审理查明的上诉人李廷龙组织原审被告人毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力等人从2017年8月至2018年2月、2018年5月至2018年7月在南岸区、九龙坡区等处开设赌场，以打“倒倒胡”麻将的方式聚众赌博的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李廷龙组织原审被告人毛文华、王燕、郑芬、鞠刻端、李华强、王军、潘力等人开设赌场，聚众赌博，从中抽头渔利1100余万元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。李廷龙提议并与毛文华、王燕、郑芬共谋开设赌场，并招募鞠刻端、李华强、王军、潘力参与赌场的经营，形成了层级清楚、成员固定、分工明确的赌博犯罪集团。李廷龙在该犯罪集团的形成、发展过程中，起组织、领导作用，是首要分子；毛文华、王燕、郑芬系该犯罪集团的主要成员，是主犯；鞠刻端、李华强、王军、潘力系该犯罪集团的成员，起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。李廷龙有前科，酌情从重处罚。李华强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。毛文华、王燕、郑芬、潘力在一审庭审中自愿认罪；李廷龙、王军、潘力有一定的退赃行为，均可酌情从轻处罚。关于被告人李廷龙及其辩护人提出开设赌场不是李廷龙召集的；一审认定李廷龙犯罪集团及其个人的违法所得数额缺乏充分的证据；原判量刑过重的上诉、辩护意见。经查，（1）毛文华、郑芬的供述均证实在李廷龙的提议并召集下，伙同王燕共同开设赌场，且在赌场经营过程中，李廷龙负责对毛文华、郑芬、王燕在赌场的管理工作进行安排、指挥，掌管赃款并负责分配赃款，并获取赌场利润的40%的赃款。鞠刻端、李华强的供述及微信聊天记录也能够证实李廷龙在赌场的组织、指挥及分赃的作用。（2）根据毛文华、郑芬、王燕、鞠刻端、李华强等人供述证实的李廷龙为主开设的赌场持续时间、抽头渔利的方式及金额、每天参赌人员的人数、赌场固定人员的收入、赌场每天的开支等，能够认定赌场每天的抽头渔利额在数万元，该情节得到了证人黄某证词的印证；毛文华、郑芬、王燕均证实其与李廷龙共同开设的赌场从2017年8月至2018年2月期间，赌场抽头渔利700余万元，根据上述四人的分配比例，李廷龙应该获取280余万元，毛文华、郑芬、王燕均应获取105万余元，而毛文华、郑芬、王燕均证实李廷龙在2018年2月仅支付了24万元、20万元、15万元，虽然该说法不能相互印证，但毛文华、郑芬、王燕均能相互证实，因之前的105万元左右的应得赃款未到位，李廷龙安排三人在2018年5月至7月的赌场收入中分别抽取100万元补足之前的差额（多余的留待之后分配），且毛文华等三人亦按此安排足额抽取了各100万元。由此可见，毛文华、郑芬、王燕供述与客观事实相符，2017年8月至2018年2月，赌场的抽头渔利700余万元扣除毛文华、郑芬、王燕分得的近59万元，鞠刻端分得的13万元、李华强分得的10万元，赵卫东分得的3万元，其余的600余万元由李廷龙实际占有。结合毛文华、郑芬、王燕以及鞠刻端、李华强等人供述，赌场固定人员的工资每月近20万元，加上赌场的日常开支每天有数千元等，一审认定李廷龙等人在开设赌场期间的抽头渔利为至少1100万元是客观的。原判根据李廷龙在犯罪集团中的具体地位、作用、分赃金额等因素，对其判处的刑罚并无不当。故上述上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 洪 涛审判员 江 玲审判员 马成楷二〇一九年十月二十三日书记员 李燕伶