贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2322民初3815号 原告：贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县濛江街道经济开发区龙泉项目区（泰安产业园），统一社会信用代码：915227313220690864。 法定代表人：吴倩，系公司经理。 委托诉讼代理人：吴大海，贵州凯辉律师事务所律师，代理权限，特别授权。 被告：王福春，男，布依族，1970年8月15日生，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：丁夕杰，贵州黔鹰律师事务所律师，代理权限，特别授权。 被告：毛武川，男，布依族，1976年6月15日生，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 被告：海南宏基晖建筑工程有限公司贵州分公司，住所地黔西南州兴义市梦乐城写字楼16-4室，统一社会信用代码：91522300MA6GJN2J75。 负责人：谢云，系公司经理。 被告：贵州金松食品有限公司，住所地贵州省黔西南州兴仁市陆关工业园区瓦窑寨标准厂房区12-D1，统一社会信用代码：91522322MA6DM10Q5D。 法定代表人：李荣松，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李荣发，男，布依族，1985年6月18日生，贵州省册亨县人，住册亨县。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：苏定平，贵州黔鹰律师事务所律师，代理权限，特别授权。 原告贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司（以下简称：“蓝天公司”）与被告王福春、毛武川、海南宏基晖建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称“宏基分公司”）、贵州金松食品有限公司（以下简称：“金松公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告蓝天公司委托诉讼代理人吴大海、被告王福春及其委托诉讼代理人丁夕杰、被告毛武川、被告金松公司委托诉讼代理人李荣发、苏定平到庭参加诉讼，被告宏基分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告1、被告2、被告3共同连带向原告支付工程款527152.129元，被告4在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.判令被告1、被告2、被告3共同连带支付原告违约金（以527152.129元为基数，按日万分之八自2018年11月30日计算至工程款清偿日止），被告4在欠付工程款内对违约金承担连带给付责任；3.判令四被告共同支付原告起诉产生的律师费37000元；4.判令四被告承担本案诉讼费、保全费3594元。事实和理由：原告与被告王福春于2018年5月17日签订《钢结构加工安装合同》，约定由被告王福春将工程名称“智能中央厨房辅料加工房、冷链物流及商超中心”的钢结构工程发包给原告施工，施工内容包括“加工、制作、运输及安装”。合同签订后，原告履行了合同义务，案涉工程已经竣工验收合格并投入使用。经结算，工程款为3077152.129元，被告王福春未按约定付款。2018年10月27日，原告向被告王福春送达了《对账及欠款确认书》，明确王福春尚欠原告工程款527152.129元，并承诺在2018年11月20日前支付。被告毛武川作为担保人在确认书上签字摁印。金松公司为发包方、王福春挂靠宏基分公司承包工程后转包给原告施工。综上，王福春以各种理由拖延付款，金松公司负有在欠付工程款范围内支付工程款的义务，宏基分公司作为被告挂靠方、毛武川作为担保人，负有与王福春共同连带向原告付款的义务。 王福春、毛武川辩称，本项目原、被告未办理竣工验收，没有移交工程成果，没有进行结算。原告工程尚未做完，且拒绝继续施工，应当承担违约责任及修补费用。 宏基分公司未应诉答辩。 金松公司辩称，金松公司与宏基分公司对该案工程未进行验收及结算，金松公司已按进度支付676万元，该工程二楼施工还未完工，没有投入使用，金松公司不承担连带支付责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即被告金松公司提供的《建设工程施工合同》、《施工安全合同》，本院予以采信并在卷佐证。 对双方当事人有争议的证据：原告提供的证据：1、《钢结构加工安装合同》拟证实：王福春将工程发包给原告的事实，合同明确了金额及违约责任；2、《对账及欠款确认书》拟证实：工程结算金额3077152元，已支付2550000元，尚欠527152元，同时承诺在2018年12月21日支付尾款；3、《中央厨房及冷链物流工程完工确认单》拟证实：该工程已经完工了；4、付款凭证两张拟证实：宏基公司与本案的关连性及王福春是挂靠宏基公司；5、委托代理协议、付款发票拟证实：原告因本案支付的律师费。上述证据经质证，被告王福春、毛武川对证据1真实性无异议，辩称工程未完工结算；被告金松公司无异议。证据2三被告对真实性均无异议，辩称该确认书由原告出具、未加盖公章，不是对账单，只是工程联系函，被告的签字只证明被告收到该通知函。证据3三被告称时间太长，对真实性无法确认，不能证明工程已进行验收。但王福春认可确认单的字是其本人签的。证据4王福春对真实性无异议，辩称宏基公司不应当承担连带责任，毛武川、金松公司无异议。证据5三被告对关联性不予认可，协议乙方是华尔律所，但出庭的是凯晖律所。综合原告所举证据及被告质证意见，被告对原告所举证据真实性均未提出异议，仅对证明目的作出相应辩解，但《对账及欠款确认书》被告王福春是在工程欠款人处签名，被告毛武川是在工程担保人处签名，与被告王福春、毛武川辩称仅只是证明收到该函并不一致，且事后至原告提起诉讼期间二被告均未对该确认书提出异议，应认定二被告对该确认书所载明内容已予以认可。且在2018年12月2日，被告王福春再次在原告出具的《中央厨房及冷链物流工程完工确认单》上签名，该确认单载明“中央厨房及冷链物流于2018年12月2日完工交付使用，请甲方及时组织验收，15日内不验收视为验收合格”。但被告王福春仍未在此期限内组织验收。原告所举证据1、2、3相互印证，对该三份证据及原告所主张证明事实均予以采信。对证据4真实性及原告所主张证明的事实予以采信，关于被告王福春辩称宏基公司不应承担连带责任系法律适用问题，将在本院认为一节予以回应。证据5三被告对真实性无异议，其争议问题仅只是原告诉讼代理人在代理期间执业律所发生变更，对此原告并未提出异议，对该证据予以采信，原告所主张的事实成立。 被告王福春提供的证据有：《兴仁市中小学营养餐配送中心附属设施施工协议》拟证实：2019年5月12日，因原告所做工程不能通过验收且拒绝整改，被告王福春与案外人王正周签订施工合同对工程进行施工及修复，该费用121800元应由原告承担，或者从工程款中扣除。上述协议经质证，原告意见是对证据三性有异议，第一、原告方从未收到被告要求整改维修的通知；第二、合同约定的工程名称与原、被告双方约定的工程名称不相符，不能证明系同一项目；第三、是否实际施工以及是否产生约定的金额无法确认。被告毛武川、金松公司无异议。被告王福春仅提供了一份合同，无任何其他证据相印证，无法证实其真实性及与本案的关联性，原告异议理由成立，对该证据不予采信。 被告金松公司提供的证据有：1、《综合验收会议纪要》、工作联系函、监理工程师通知单、设计单位通知书拟证实：对工程未通过验收和最后结算；2、支付给王福春、宏基公司的财务统计流水拟证实：已支付给王福春、宏基公司6760758元。上述证据经质证，原告意见是：对证据1会议纪要真实性有异议，施工单位是王福春，涉及钢结构应通知蓝天公司参与验收，监理工程师通知书未涉及钢结构工程，设计单位通知书无异议，工作联系函真实性无异议，对证明内容有异议。证据2没盖章，没银行流水。被告王福春、毛武川无异议。证据1原告仅对会议纪要真实性提出异议，但会议纪要与其他证据能够相印证王福春所承建的工程没有验收合格，对证据1予以采信。证据2是被告金松公司自行制作的，未提供相应银行流水予以证实，原告异议理由成立，对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月17日，原告与王福春签订《钢结构加工安装合同》，王福春为合同甲方，原告为合同乙方。合同约定被告王福春将其实际承建的“兴仁县中小学生营养餐配送中心建设项目”中的“智能中央厨房辅料加工房、冷链物流及商超中心”的钢结构部分转包给原告承建，工程价款暂定300万元，乙方根据甲方图纸加工运输安装。工程期限自2018年6月12日至11月5日。合同第三条约定结算方式为“合同签订之日起3日内甲方支付乙方40万元预付款；第一栋钢柱立起来及第一层钢架安装完成付总工程款100万元作为进度款；第一栋主钢架安装完成，第二栋主钢架安装完付总工程款90万元作为进度款；两栋C型钢安装完成在盖瓦和楼承板之前付30万元作为进度款；尾款11月20日前结清。”第九条第2条约定“甲方未在约定期限内支付预付款的，每逾期一日按应付款总额的万分之八支付违约金；逾期超过15日的，视为甲方单方解除本合同，甲方应按本合同约定向乙方支付违约金。”第九条第7条约定“违约责任范围包括但不限于违约金、损害赔偿金，以及守约方实现权利的律师费、保全费、保险费、评估费等。”第十条争议解决第2条约定“甲方应按合同支付工程进度款，付款时间为三个工作日，尾款为15日内，如逾期未支付，其工程进度和工期顺延并支付总工程价款万分之八的违约金。甲方未按规定时间支付工程进度款乙方有权暂停加工及安装进度。如甲方原因造成乙方无法按约定时间安装时，超过合同约定7天后，每超期一天按总工程价款万分之八违约金给付乙方。”同年6月12日，由被告王福春挂靠的海南宏基晖建筑工程有限公司（以下简称“宏基公司”）与被告金松公司签订合同，合同约定由宏基公司承建被告金松公司发包的“兴仁县中小学生营养餐配送中心建设项目”。合同签订后，原告进场进行施工，自2015年10月27日，原告向被告送达了《对账及欠款确认书》，载明“原告已按合同约定履行了全部义务，工程总价款为3077152.129元，已支付2550000元（其中宏基分公司支付150万元，王福春个人账户支付105万元），尚欠527152.129元。请在收到本通知后对工程价款进行对账及盖章确认，并在2018年11月20日前支付工程尾款。”被告王福春在“工程欠款人”处签名，被告毛武川在“工程担保人”处签名。2018年12月2日，原告向被告王福春送达了《中央厨房及冷链物流工程完工确认单》，载明“中央厨房及冷链物流于2018年12月2日完工交付使用，请甲方及时组织验收，15日内不验收视为验收合格。”该确认单由王福春签名确认。此后，原告与被告王福春为工程款支付发生争议，原告为主张其权利，于2019年3月31日聘请贵州华尔威律师事务所律师吴大海为其诉讼代理人，并支付华尔威律师事务所代理费37000元；后吴大海转到贵州凯辉律师事务所执业并继续为原告代理该案。本案在诉讼中，原告申请了诉讼保全并支付了3594元的保全费。 另查明，“兴仁县中小学生营养餐配送中心建设项目”《建设工程施工合同》是由金松公司与宏基公司签订，发包方是金松公司、承建方为宏基公司、实际施工人为王福春、监理单位是福建泉宏工程管理有限公司黔西南州分公司、设计单位是浙江城市空间建筑规划设计院有限公司贵州分公司。2019年3月14日，金松公司邀请设计单位、监理单位、施工方（由王福春代表）对该工程进行了初步验收，并形成会议纪要，就施工单位存在的问题要求在30天内处理完成。2019年5月8日，该工程监理单位福建泉宏工程管理有限公司黔西南州分公司向被告宏基分公司送达《监理工程师通知单》，5月10日该工程设计单位浙江城市空间建筑规划设计院有限公司贵州分公司向被告宏基分公司送达《设计单位通知单》，要求施工单位限于5月23日前整改初步验收存在的问题。 本院认为，被告王福春将其实际施工的“兴仁县中小学生营养餐配送中心建设项目”中的“钢结构加工安装”部分分包给原告蓝天公司承建，合同相对方是蓝天公司与王福春。由于王福春系挂靠宏基公司承包工程，其与蓝天公司所签订的转包合同应当认定无效。本案争议焦点是：一、原告所承建工程是否已经完工和已进行结算；二、被告宏基分公司是否承担连带责任，金松公司是否在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、原告主张的代理费37000元是否应该支持。焦点一、原告按合同约定施工，并向被告王福春书面送达了《对账欠款确认书》、《中央厨房及冷链物流工程完工确信单》，被告王福春在收到该二份书面通知后既未在原告指定的期限内对结算价款提出异议，也未对原告所做工程质量提出异议，且在被告金松公司主持初步验收后，仍未通知原告就未合格工程部分进行修复，故应视为原告所做钢结构部分工程已验收合格，工程价款已进行结算，结算金额即为原告主张的金额。被告王福春在《对账及欠款确认书》工程欠款人处签名，应认定双方债权债务关系成立，被告王福春为欠款人；被告毛武川在工程担保人处签名，应认定毛武川为担保人。焦点二、被告王福春是以宏基公司名义与被告金松公司签订《建设工程施工合同》，合同相对方是金松公司与宏基公司。宏基分公司仅只是在施工中支付了两笔款项合计150万元给原告，工程初步验收后监理单位与设计单位分别向宏基分公司送达过验收通知单。但宏基分公司是宏基公司的下属分公司，可以接受总公司的指示完成相关工作，不能据此改变合同相对方。所以应认定被告王福春持靠的单位为宏基公司，而不是被告宏基分公司。原告请求被告宏基分公司承担连带付款责任，无事实依据，不予支持。被告金松公司系发包单位，其辩称宏基公司所承建工程未验收合格，对此被告王福春未提出异议，且未举证予以证实已验收合格，应认可金松公司的主张成立，该工程除钢结构部分以外的其他部分没有验收合格。但金松公司辩称其已给付宏基公司及王福春676万元工程进度款，仅提供了一份付款清单，未提供付款银行流水加以印证，对此事实不予认定，被告金松公司仍应在欠付工程款范围内向原告承担连带付款责任。焦点三、原告为实现其权利，聘请了律师并支付了律师费用，与双方约定相符，其争议焦点仅只是所聘请律师吴大海在诉讼期间发生转所，但代理事实确已发生且原告并未对此提出异议，代理人也未在转所后另行收取代理费。原告主张与合同约定相符，予以支持。被告辩解理由不成立，不予采纳。 综上，原告请求被告王福春支付下欠工程款527152元及律师费37000元，予以支持。关于违约金的计算，原告主张以未付工程款为基数，按日万分之八计算，与合同约定不符。该项规定是因甲方（王福春）未在约定期限内支付预付款，每逾期一日按应付款总额的万分之八计算违约金；或因甲方原因造成乙方（原告）无法按时安装，且超过合同规定时间7天后的违约金计算方式，即工程每超期一天按总工程价款万分之八计算违约金，计算期间应按工程超期天数计算，而不是逾期付款天数。现原告主张的是已经结算后的尾款逾期未支付，应按合同第十条第2条约定“甲方应按合同约定支付工程进度款，付款时间为三个工作日，尾款为15个工作日，如逾期未付，其工程进度和工期顺延并支付总工程款万分之八的违约金。”的约定，甲方之前已按合同约定支付了主要款项，其存在的违约行为主要是尾款逾期未付，所以应按总工程价款的万分之八计算，即被告王福春应付违约金为3077152元乘以万分之八，应为2462元。原告请求被告毛武川承担连带付款责任，被告金松公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，与查明的事实及法律规定相符，予以支持。原告请求被告宏基分公司承担连带给付责任与查明的事实不符，不予支持。被告王福春、毛武川辩称工程未竣工验收，未进行结算与查明的事实不符，不予采纳。被告王福春是否与金松公司进行验收结算，不影响其与蓝天公司的验收结算。被告金松公司辩称，金松公司与宏基公司未对工程验收及结算是事实，予以采纳，但其辩称已按进度支付676万元工程款，不应承担连带支付责任，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告王福春给付原告贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司工程款527152元，违约金2462元，合计529614元，限本判决生效后十日内履行； 二、由被告王福春给付原告贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司保全费3594元，律师代理费37000元，合计40594元，限本判决生效后十日内履行； 三、上述一、二项款，由被告毛武川承担连带给付责任，被告贵州金松食品有限公司在其欠付海南宏基晖建筑工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任； 四、驳回原告贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费9940元，减半收取计4970元（原告已预交），由原告贵州一鸣蓝天钢结构工程有限公司负担970元，被告王福春、毛武川负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。 审 判 员 何厚高 二〇一九年十月二十日 法官助理 安露露 书 记 员 杨 丽