甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3526号上诉人（原审被告）：甘肃金岳工程机械租赁有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区万新南路锦河丹堤2号楼2单元1504室。法定代表人：张洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵某（该公司员工），女，1990年2月12日出生，汉族，现住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：兰州三运吊装运输有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区大沙坪115号。法定代表人：周杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，甘肃英之剑律师事务所律师。上诉人甘肃金岳工程机械租赁有限公司（以下简称甘肃金岳公司）与被上诉人兰州三运吊装运输有限责任公司（以下简称兰州三运公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。甘肃金岳公司上诉请求:1.判令撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判令一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、钱长宏不是甘肃金岳工程机械租赁有限公司员工，且不构成表见代理,一审判决明显系对事实认定不清。一审法院主要依据被上诉人举证的《机械设备租赁合同》、《欠款说明》认定上诉人与被上诉人之间存在建筑设备租赁合同，并依据《欠款说明》所载内容支持了被上诉人的全部诉讼请求，该事实认定明显是错误的。首先，2017年5月22日签订的《机械设备租赁合同》的签字署名人为钱长宏而非上诉人的法定代表人张洁。其次，2017年8月4日出具的《欠款说明》上并无上诉人公章，仅有钱长宏的个人签字。根据被上诉人提供的证据，继而钱长宏在2015年底便已从金岳公司离职，上诉人对上述行为完全不知情，属于钱长宏个人冒用金岳公司之名的行为，上诉人不应对其冒名行为承担责任。一审法院认定钱长宏出具《欠款说明》的法律行为符合表见代理特征，应由上诉人承担相应的法律后果，没有任何事实或法律依据。本案的主要证据《欠款说明》仅有钱长宏个人的签字，被上诉人在明知钱长宏不是上诉人的法定代表人的情况下仍与之签订合同，在《欠款说明》上未要求上诉人盖章，也未向上诉人出示2017年9月13日、2017年11月23日分别向其汇款20000元、30000元的收款发票。未尽到基本的注意义务，也说明被上诉人完全接受了钱长宏签订该合同的个人行为，被上诉人对此有明显过错。根据《合同法》第49条规定:表见代理构成要求相对人主观上须为善意、无过失。而被上诉人在签订合同及付款中存在明显重大过失，并非善意，钱长宏出具《欠款说明》的行为不构成对上诉人的表见代理。二、一审法院程序违法，上诉人已申请对钱长宏签名进行司法鉴定，但一审法院未与鉴定直接据此予以判决。一审庭审过程中上诉人提出对被上诉人提交的证据:《机械设备租赁合同》、《欠款说明》中钱长宏的签名进行笔迹鉴定，对《欠款说明》中钱长宏的手印进行真实性鉴定，一审法院要求上诉人于2019年6月1日前提交司法鉴定申请及向一审法院提交鉴定需要的样本材料鉴定样本，上诉人于2019年5月24日提交了书面的《司法鉴定申请书》，并告知一审法院可以随时联系钱长宏本人进行签字笔迹、手印鉴定。一审判决认为:上诉人经一审法院告知后也未重新申请鉴定，故应承担对自己的主张举证不能的责任。该认定错误，在上诉人提交鉴定中请后一审法院并未通知上诉人选择鉴定机构，更未有任何人就有关鉴定事宜通知上诉人或钱长宏本人提交鉴定样本。一审法院并未依据司法鉴定的程序进行鉴定，在无法核实被上诉人提供的《机械设备租赁合同》、《欠款说明》的真实性的情况下，便直接以此为据作出判决，一审法院程序违法。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，应予纠正。恳请二审法院依法查明事实支持上诉人的上诉请求。兰州三运公司辩称，第一，一审认定事实清楚，在查明事实和本院认为部分对案件做了全面分析，一审法院无论从事实上、依据上、程序上、适用法律上均无不妥之处，一审法院判决正确，二审应予以维持；第二，签订合同和交付款项均发生在上诉人与被上诉人之间，双方主体适格，从合同、加盖公章来看，载明的很清楚，上诉人有拖延诉讼之嫌。兰州三运公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告租金人民币148333元，回程油费5000元，合计153333元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原、被告双方于2017年5月22日签订《机械设备租赁合同》一份，约定被告承租原告100吨汽车吊设备用于渭源县全民健身体育馆项目施工，租赁期自2017年5月22日至施工结束，租金为每月85000元，结算方式为每月付70%，滚动支付，车辆完成施工离场时全额付清。2017年8月4日，被告方负责该合同的工作人员钱长宏向原告出具欠款说明一份，上载明租赁期自2017年5月22日至2017年8月3日共计两个月零十天，根据合同约定应付租金198333元，回程油费5000元，合计欠付203333元，并承诺与2017年8月4日17点以前付款30000元，余款于2017年9月10日前全部付清。其后，被告于2017年9月13日、2017年11月23日分别向原告汇款20000元、30000元，此后再未支付剩余款项。另查明，《机械设备租赁合同》中被告方签字代表钱长宏系被告方业务员，现已离职。庭审中，被告提出对《欠款说明》中钱长宏的签名及指印进行司法鉴定，但在规定时限内未向本院提交鉴定需要的样本材料，经本院告知后也未重新申请鉴定，故应承担对自己的主张举证不能的责任。结合法庭调查与当事人质证，对原告提供的《机械设备租赁合同》、《欠款说明》、银行回单，本院予以采信；对原告提供的针对被告的《催款通知书》，因无被告方签收的相关证明，本院不予采信；对原告提供的被告发给渭源县全民健身体育馆的《催款通知书》，因与本案纠纷无关，本院不予采信。一审法院认为，依法订立的合同对合同当事人均具有法律约束力。原、被告双方就租赁建筑设备已达成合意并签订了《机械设备租赁合同》对租赁期限、租金、付款方式等做了明确约定，被告虽辩称因合同具体经办人钱长宏已离职，无法核实原告提供的合同真实性，但该设备租赁合同经钱长宏签字的同时被告亦加盖公章予以确认，经法庭告知后被告仍明确表示对于该公章的真伪性不申请鉴定，依据“谁主张、谁举证”的举证原则，被告应承担举证不能的后果，故本院认为该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人理应按照约定全面履行各自的义务。被告未能在租赁期满后按时结清租金及回程油费，其负责该合同的工作人员钱长宏向原告又出具《欠款说明》，就欠付租金等的支付方式做了新的承诺，被告更应依照诚实信用的市场交易规则按期还款，被告虽辩称该《欠款说明》上并无公章，钱长宏属于无权代理，但该份说明是针对原被告双方的《机械设备租赁合同》约定的租金等做出的承诺，钱长宏作为被告工作人员，又作为代表在原被告间的合同上签字署名，其出具《欠款说明》的法律行为符合表间代理特征，应由被告承担相应的法律后果，故本院对被告的答辩意见不予采纳，对原告请求判令被告支付原告租金人民币148333元、回程油费5000元的诉请予以支持；被告未能按时支付租金等费用是酿成本案纠纷的原因，故对原告请求由被告承担本案诉讼费的诉请本院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，判决：甘肃金岳工程机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内向兰州三运吊装运输有限责任公司付清欠付租金148333元以及回程油费5000元，以上共计153333元。案件受理费3366元,减半收取1688元，由被告甘肃金岳工程机械租赁有限公司负担并与上述款项一并支付给原告。二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.《欠款说明》是否可以作为本案的定案依据；2.一审审理程序是否存在违法的情形。关于《欠款说明》能否作为定案依据的问题。本案的《机械设备租赁合同》甘肃金岳公司加盖了公司合同专用章，对此盖章的真实性，甘肃金岳公司认可，并认可涉案工程是由钱长宏挂靠其公司承揽施工。故钱长宏在《欠款说明》中的签字法律后果应由甘肃金岳公司承担，一审采信该证据并无不当。关于一审程序是否存在违法情形的问题。甘肃金岳公司上诉称，一审法院未进行笔迹鉴定，程序违法。根据一审开庭笔录记载，一审法院告知甘肃金岳公司：“由甘肃金岳公司通知钱长宏本人于2019年6月1日前，到本院进行笔迹材料收集，若钱长宏本人于2019年6月1日前不来本院，本院将不再给予时间继续鉴定，产生的不利后果由被告自行承担”。在规定的期限内甘肃金岳公司未通知钱长宏本人到法院采集鉴定的样本材料，故应视为放弃鉴定权利。一审程序并无不当。综上，甘肃金岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3366元，由甘肃金岳工程机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 张秉德审判员 赵辉君二〇一九年十月二十三日法官助理丁健书记员耿瑞娇