吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3029号上诉人（原审原告）张公策，男，1978年10月29日生，汉族，户籍地吉林省白城市洮北区，现住吉林省长春市高新区。委托诉讼代理人刘喜才，吉林钧诺律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）徐晓品，女，1976年10月10日生，汉族，住吉林省长春市二道区。被上诉人（原审被告）魏洪雪，男，1981年1月6日生，汉族，住吉林省农安县。上诉人张公策因与被上诉人徐晓品、魏洪雪民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市二道区人民法院（2018）吉0105民初1974号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张公策原审时提出诉讼请求：1、依法判令徐晓品、魏洪雪给付张公策欠款104.22万元（其中本金67.9万元，至2018年10月1日的利息29.53万元，违约金6.79万元），并以67.9万元为基数自2018年11月1日至实际还清日止按月利率1.5%支付利息；2、诉讼费由徐晓品、魏洪雪负担。事实和理由：2016年5月1日前，徐晓品、魏洪雪多次向张公策借款，借款到期后，因徐晓品、魏洪雪无力偿还，故将上述到期债权于2016年5月1日与张公策签订两份借款合同。约定的还款期限届满后，虽经张公策多次催要，徐晓品、魏洪雪拒不还款，现张公策诉至法院，请求支持以上诉讼请求。徐晓品、魏洪雪原审未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明，2014年4月8日，案外人张公略从其名下卡号×××向徐晓品名下卡号×××转入150000元；2015年5月1日，案外人李艳丽从其名下工商银行卡号×××向徐*品名下卡号×××*****3267转入187000元；2015年11月21日，李艳丽向徐晓品名下卡号×××转入50000元；2016年1月19日，张公策通过其名下农业银行账号×××向魏洪雪名下账号×××转入80000元；2016年3月10日，张公策通过其名下建设银行卡号×××向徐晓品名下卡号×××转入100000元。张公策提供两份2016年5月1日张公策与徐晓品和魏洪雪签订的两份借款合同，合同编号为20160602101的合同中约定：“甲方（债权人）张公策，乙方（债务人）徐晓品、魏洪雪。甲乙双方在公平自愿的基础上达成如下协议：一、甲方借给乙方人民币肆拾玖万元整，借款期从2016年5月1日至2016年8月30日。月利息率为15‰，乙方应于约定借款期满日一次付清本息共计伍拾壹万玖仟肆佰元整给甲方。乙方如果不能按期支付欠款，甲方有权选择以下解决方式之其一：（1）乙方按借款额的10%共计人民币伍万贰仟元整支付违约金并将原本金及利息一并计入欠款总额按原利率重新签订协议；（2）乙方将自有物（产）按评估价70%做价清偿欠款。二、本协议甲乙双方各持一份，甲乙双方在本合同上签字即表示充分理解并同意本合同的所有约款”。落款处由张公策与徐晓品和魏洪雪签字和捺印。另一份合同编号为20160602102号的借款合同中约定的内容与上述合同基本一致，不同的是借款金额为189390元，借款期限自2016年5月1日至2017年3月1日，月利率仍为15‰，借款期满日一次付清本息共计217798元、违约金为18939元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1、张公策手持两份借款合同要求徐晓品和魏洪雪偿还借款本金67.9万元及利息等，因徐晓品和魏洪雪未到庭参加诉讼，张公策又不能提供其他的证据证明两份合同系徐晓品和魏洪雪的签字和捺印，所以本院对两份借款合同的真实性无法确认。2、庭审中，张公策提供2016年1月19日转入魏洪雪名下80000元、2016年3月10日转入徐晓品名下100000元，共计180000元的转款凭证，而2016年5月1日张公策与徐晓品和魏洪雪签订的借款合同中，并没有张公策与徐晓品和魏洪雪系经过对账、双方对以前的借款数额进行重新确认之后，双方再签订借款合同的意思表示，且两次转款均在借款合同签订之前，转款数额与借款合同中约定的数额又不相吻合，无法证明张公策的两次转款与借款合同中约定的借款之间具有关联性。3、张公策称与徐晓品系表兄妹的关系、与两名案外人张公略和李艳丽系兄嫂关系，而两名案外人均系向徐晓品名下转款，且转款的时间也均在借款合同签订之前，虽然张公策提供两名案外人的转款凭证和二人的视频资料，但该二人未到庭当庭接受质询，无法证明两名案外人的转款与借款合同中载明的借款系同一款项。4、如张公策所述，鉴于张公策与两名案外人和徐晓品之间的关系，张公策与徐晓品和魏洪雪签订借款合同时，双方有充足的时间和理由将借款来源、形成、用途、履行方式等事项在借款合同中做出约定，而两份借款合同中均没有相关内容表述，明显不符合民间借贷的交易习惯。综上所述，因张公策提供的证据，均不足以支持自己的主张，故，张公策要求徐晓品和魏洪雪给付欠款104.22万元（其中本金67.9万元，至2018年10月1日的利息29.53万元、违约金6.79万元），并以67.9万元为基数自2018年11月1日至实际还清日止按月利率1.5%支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：驳回张公策的诉讼请求。诉讼费14180元、保全费5000元、公告费560元，合计19740元，由张公策负担。宣判后，上诉人张公策不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持张公策原审诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费、保全费等相关费用由被上诉人徐晓品、魏洪雪承担。主要事实及理由：一、原审法院否认张公策在原审庭审中提供的两份《借款合同》的真实性错误。1.《借款合同》有准确的名头、有明确的内容、有出借人和借款人签字、按手印，《借款合同》的形式符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为证据的形式要件。2.原审法院在判决书第3页叙述“因二被告未到庭参加诉讼，原告又不能提供其他证据证明两份合同系二被告的签字和捺印,所以本院对两份借款合同的真实性无法确认”，此处论述不能成立。二、原审法院认定张公策与徐晓品、魏洪雪的交易不符合民间借贷的交易习惯错误。民间借贷主要发生在熟人之间，因此，很多时候是借款已经发生，但并未当时出具借款凭证,而是一段时间之后，再出具借款凭证。所以时间不吻合符合常理。综上所述，张公策与徐晓品、魏洪雪之间的交易符合民间借贷的交易习惯。徐晓品、魏洪雪经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证权利的放弃,《借款合同》的真实性和转账凭证的关联性应得到法院的认可。张公策认为，原审判决错误，应依法改判或发回重审。徐晓品、魏洪雪二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：2014年4月8日，上诉人张公策的哥哥张公略受张公策指示从其名下卡号×××向徐晓品名下卡号×××转入15万元；2015年5月1日，上诉人张公策的嫂子李艳丽受张公策指示从其名下工商银行卡号×××向徐*品名下卡号×××*****3267转入18.7万元；2015年11月21日，李艳丽受张公策指示向徐晓品名下卡号×××转入5万元；2016年1月19日，张公策通过其名下农业银行账号×××向魏洪雪名下账号×××转入8万元，张公策陈述同日给付现金2万元；2016年3月10日，张公策通过其名下建设银行卡号×××向徐晓品名下卡号×××转入10万元，以上共计58.7万元，其中转款56.7万元和张公策主张给付现金2万元。针对以上款项，张公策陈述以该五笔账目拆分成两笔于2016年5月1日张公策与徐晓品和魏洪雪签订两份借款合同，以58.7万元中的49万元作为本金签订第一份借款合同，合同约定借款期为2016年5月1日至2016年8月30日，月利息率为15‰，借款人应于约定借款期满日一次付清本息共计519400元整，借款人不能按期支付欠款，出借人有权选择以下解决方式：（1）借款人按借款额的10%即52000元整支付违约金并将原本金及利息一并计入欠款总额按原利率重新签订协议；（2）借款人将自有物（产）按评估价70%做价清偿欠款。以58.7万元中的9.7万元和58.7万元截止到2016.5.1产生的利息9.239万元共计189390元作为借款本金，签订第二份借款合同，合同约定借款期为2016年5月1日至2017年3月1日，其余约定同第一份借款合同。上诉人张公策在二审审理时自认签订合同后共计收到被上诉人偿还的五笔利息共计1.5万元，自愿放弃关于违约金的主张，主张被上诉人按照两份借款合同中载明的借款金额为本金，按照年利率18%计算利息，利息计算至给付之日止，同意扣除已经偿还的利息。二审庭审后，上诉人张公策又主张由于逾期利息加违约金不超过年利率24%，故请求撤回放弃违约金的承诺，要求被上诉人针对49万元借款合同给付4.9万元违约金，被上诉人针对189390元借款合同给付18939元违约金。本院认为：一、关于能否认定上诉人与被上诉人形成借贷关系的问题。根据本院查明的上诉人张公策及张公略、李艳丽向被上诉人徐晓品和被上诉人魏洪雪转款的事实以及张公策与徐晓品、魏洪雪签订的借款合同，应当认定上诉人张公策与被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪形成借贷关系。被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪原审时未到庭参加诉讼，系对诉讼权利的放弃。原审法院以二被上诉人未到庭参加诉讼为由不予认可借款合同的真实性进而加重上诉人张公策的举证责任，系对举证责任的错误分配，本院对此予以改判。二、关于借款本金、违约金及利息的数额。根据本院查明的事实，上诉人张公策在借款合同签订之前通过本人和他人共计向被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪转款56.7万元，上诉人陈述另外支付2万元现金，合计58.7万元作为本金在签订合同时进行了利息结算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金……”，根据该规定本院认定上诉人张公策与被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪签订的合同载明的本金作为本金。关于违约金和利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，两份借款合同中均约定借款人不能按期支付借款时出借人可主张违约金，上诉人张公策以书面方式向二审提交的请求书中明确两份借款合同的违约金分别为4.9万元和18939元，违约金和利息总计不超过年利率24%，故本院认定被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪应依据第一份借款合同支付上诉人张公策49万元本金及4.9万元违约金，利息以49万元作为本金按照年利率18%的标准从2016年5月1日起计算至给付之日止；被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪应依据第二份借款合同支付上诉人张公策189390元本金及18939元违约金，利息以189390元作为本金按照年利率18%的标准从2016年5月1日起计算至给付之日止。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2018）吉0105民初1974号民事判决；二、被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪立即给付上诉人张公策49万元本金及4.9万元违约金以及利息（利息以49万元作为本金按照年利率18%的标准从2016年5月1日起计算至给付之日止，扣除被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪已经偿还的利息1.5万元）；三、被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪立即给付上诉人张公策189390元本金及18939元违约金以及利息（利息以189390元作为本金按照年利率18%的标准从2016年5月1日起计算至给付之日止）；四、驳回上诉人张公策的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14180元、保全费5000元、公告费560元，二审案件受理费14180元、公告费300元，均由被上诉人徐晓品、被上诉人魏洪雪负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高维杰二〇一九年十月二十八日书记员  徐世超