文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10797号上诉人（互诉被告）：深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道金碧路46号金湖大厦601。法定代表人：李元林，总经理。委托诉讼代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏扬，广东伟然律师事务所律师。上诉人（互诉原告）：何鹏，男，1977年8月1日出生，汉族，身份证住址四川省旺苍县。委托诉讼代理人：谢晨云，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹幼迪，广东华途律师事务所律师。上诉人深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司（以下简称行行摄色公司）、上诉人何鹏因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初18629号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）粤0303民初18629号民事判决第一项，依法改判行行摄色公司无需向何鹏支付2016年至2018年工资人民币93473元；2.请求依法撤销（2018）粤0303民初18629号民事判决第二项，依法改判行行摄色公司无需向何鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金224400元；3.请求依法撤销（2018）粤0303民初18629号民事判决第三项，依法改判行行摄色公司无需向何鹏支付年休假工资21069元；4.本案一审及二审诉讼费用由何鹏承担。事实和理由：一、行行摄色公司不存在违法解除与何鹏的劳动合同的行为，要求行行摄色公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实及法律依据。行行摄色公司在2018年4月13日从未向何鹏发出任何解除劳动合同的通知文件，也没有授权任何人向何鹏作出解除劳动合同的意思表示。何鹏诉称的“戚某”为刚入职的员工，且并非何鹏的上级管理人，其向何鹏作出的解雇通知仅能代表其个人行为。实际上，何鹏系连续旷工，无正当理由拒不提供劳动，严重违反劳动纪律，而何鹏依法解除劳动合同关系。二、在认定行行摄色公司是否需要向何鹏补发工资或提成时，一审法院并未遵循“谁主张谁举证”的基本原则，将本应由何鹏承担的举证义务分配给行行摄色公司，过高的认定了行行摄色公司应当支付的工资或提成数额。（一）关于2016年1月1日至2018年4月13日的个人提成。在一审审理过程中，何鹏并未提交任何证据证明其完成了所谓的12名游客的销售工作，即：没有提交任何与游客的洽谈记录或签署的旅游合同，何鹏主张要求发放12名游客的个人提成不存在任何事实基础。何鹏在一审中提交的收款查账的钉钉聊天记录，仅能证明行行摄色公司公司收取了12名游客的款项，不能证明何鹏亲自完成了12名游客的销售工作。此外，根据何鹏自行提交的提成方案（详见何鹏一审证据36第93页）的约定，“代总监及以上职务人员自2016年4月1日起不分配网络部客户资源、2017年1月1日期个人不做业绩”。因此，何鹏作为销售代总监，即使存在个人业务，也不应当享有个人销售提成。（二）关于2016年1月1日至2018年4月13日的部门提成。行行摄色公司在日常发放的工资及提成中，已经陆续的将该何鹏应得的提成予以发放。且何鹏主张的该项数额金额完全为其个人主观臆断、类比推测得出（详见何鹏的一审起诉状事实理由第九点），并没有任何客观真实的数据和计算方式。何鹏并未提交任何证据证明存在尚未发放的部门提成以及具体的数额，应当承担举证不能的不利法律后果。（三）关于2017年1月1日至2018年3月31日的部门提成差额。行行摄色公司与何鹏实际上均是认可部门提成的计算基数为销售额剔除经营成本之后的毛利，并且结合何鹏的一审起诉状（详见事实及理由第六点），行行摄色公司已经将公司的销售毛利数据告知了何鹏，该提成的计算基数是已经在扣除了销售成本之后计算得出的数据。何鹏在一审中主张“摄影师费用”以及“广告营销费”不应当纳入计算成本，明显不符合行行摄色公司的提成计算方式。何鹏在没有证据的前提下，主管的臆断行行摄色公司虚高成本，要求补发所谓的提成差额显然是没有事实及法律依据的。三、基于上述第二点的阐述并结合何鹏的实际工资发放情况，一审法院在认定何鹏离职前一年（2017年4月14日至2018年4月13日）的月平均工资存在错误，继而在计算经济赔偿金及年休假工资的基数时存在错误。根据行行摄色公司的统计，何鹏在2017年4月14日至2018年4月13日已经发放的工资总额为137578.14，即使按照一审判决书认定的需要补发工资及提成93437元以及年休假工资21069元，三项合计总额也仅为252084.14元，即离职前月平均工资为21007元，该数额并未超过当年度深圳地区在岗职工工资的三倍，一审法院认定的经济补偿金及年休假工资的计算基数存在错误。并且，一审法院认定的需要补发的工资提成及年休假工资，横跨了2016年至2018年的三个年度，将三个年度的工资数额均计算至离职前一年的平均工资当中，不符合法律规定的计算经济补偿金的计算方式。此外，一审法院在计算应当补发的年休假工资时，亦存在错误，不应当以22440元（在岗职工工资的三倍）作为计算基数。综上所述，为了维护行行摄色公司的合法权益，恳请贵院在依法查明案件事实的基础上，支持上诉的上诉请求。上诉人何鹏上诉请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金224400元；2.支付2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元（前期及本期累积拖欠工资部分）；3.支付2017年的年会现金奖励10000元；4.支付2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资21069元；5.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元；6.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元；7.关于2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元；8.关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元；9.关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元；10.关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元；11.支付2017年完成目标奖励计划40000元；12.支付2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。共计为：553743元。事实与理由：2013年8月19日，何鹏入职行行摄色公司处，入职时担任销售部门经理，被辞退前职位为销售总监。何鹏工资结构为基本工资4500元＋绩效工资2000元＋工龄工资180元＋个人提成＋部门提成＋总监管理提成＋奖励计划。被辞退前12个月平均应发工资为25458元/月。个人提成计算方式为：个人开发资源提成15%（经理以上职务个人提成为15%），公司提供资源提成8%（经理以上职务个人提成为8%）。部门提成的计算方式为：销售部门员工的提成分两种，一种是部门员工个人自主开发的提成最高为15%，部下员工提走其中的8%-13%，总监提走剩余的差额部分即7%-2%。另一种是公司资源的提成8%，部下员工提走其中的5%，总监提走剩余的3%。总监管理提成计算方式为部门整体业绩毛利的2%。以上提成均按照业绩毛利为基准进行计提。奖励（激励）计划是行行摄色公司的法定代表人李元林代表公司制定的《2017年度何鹏（海啸）完成目标激励策略》，此项也常称为2017年度部门奖励计划或何鹏（海啸）2017年度个人奖励计划。法定代表人开会时承诺只要完成2017年目标就奖励4万元，2017年度部门奖励（激励）计划签字仪式在年初举行，进行了公司和何鹏的签字确认。文件原件在法定代表人李元林处保管，后何鹏曾和公司财务多次就书面文件和此项激励计划事宜进行沟通确认。2017年期间公司开会时法定代表人李元林多次表态会兑现承诺。旅游产品毛利的核算方式，有基本的行业核算会计标准，旅游产品的毛利为：其产品售价减去直接成本价（一般包括指机票、酒店、车辆、签证、景点门票、导游费用等直接支付给地接等的直接生产成本。不含摄影领队的人工成本，人工成本属于费用，更不能包括广告等营销费用。另有2015年分红协议里有关于此项的说明）。2018年4月13日，行行摄色公司经与何鹏协商无果后，单方宣布辞退何鹏。一、关于违法解除劳动合同赔偿金224400元。何鹏被辞退前12个月平均应发工资为25458元/月，根据经济补偿三倍封顶的限制，以深圳社平工资7480元/月作为基数，计得赔偿金224400元（7480×3×5年×2倍）。二、关于2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元（累积拖欠工资部分）。截至2017年12月31日，行行摄色公司一直累计拖欠何鹏之前月份的工资2万元，该2万元本来应当在2017年12月31日前支付的，行行摄色公司的法定代表人已经在录音里承认了，另有给财务的工资发放核实记录来证明。何鹏自己保存的2017年2、3、4、5、6、8月份的工资条下方有备注“发放以前月份工资5000元，还未发放工资为XXXXX元”，何鹏在仲裁提交的2017年2、3、4、5、6、8月份工资条与行行摄色公司在仲裁提交的上述月份工资条所有记载的项目及各项金额、以及工资条的长宽高和每行每列的长宽高都完全相同，只有一个不同，就是何鹏提交的工资条有下方“备注栏”，而行行摄色公司的没有，从行行摄色公司提交的工资条原件就可以看出行行摄色公司是将下方“备注栏”裁剪掉了，很不整齐。何鹏提交的工资条可以证明行行摄色公司还欠2017年12月31日前的工资2万元整。三、关于2017年的年会现金奖励10000元。在2017年末的年会上，行行摄色公司给所有一年以上的员工包括销售部门的员工都支付了期权奖励，给另外两位同级的部门负责人即网络部负责人和产品部负责人分别奖励了1万元现金奖励及3万股的公司期权，按照同工同酬、公平合理的原则，行行摄色公司不得对何鹏一人进行歧视性对待及不公平待遇，理应支付该1万元现金奖励和3万股期权奖励。而且何鹏已经圆满超额完成2017年度的目标任务，业绩达到400万以上毛利，已经完全符合本次公司员工发放现金奖励的范围，依据同级别的发放标准，至少符合1万元的条件。而且这个年会现金奖励每年年会都有，且本次年会发放对象为除何鹏之外的所有工龄在1年以上的员工。并不属于偶然性，而是属于公司惯例和企业文化，连续四年都有。如果单不给何鹏发放，就是用工歧视和不公平待遇。四、关于2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资21069元。2015年11月，何鹏的累计工龄已经达120个月即10年，之后每年应当享有10天带薪年休假。2016年4月1日至2018年3月31日期间，何鹏共应享受19天带薪年休假，扣除已经休了的10天，还剩9天。按照何鹏被辞退前12个月工资为基数，计得该两年内行行摄色公司应支付带薪年休假工资21069元（25458/21.75×9天×2倍）。五、关于2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元。行行摄色公司财务发给何鹏的数据显示，何鹏创下2017年1月1日至12月31日的业绩整体毛利为4740112元，同比例估算2018年1月1日至3月31日的业绩毛利118.5万元（估算，由于2018年公司没有给销售部门毛利数据，因此按照2017年月度平均毛利计算，注：2017年度毛利为4740112元，除12月，等于39.5万/月，39.5×3个月=118.5万元），按照总监管理提成整体毛利2%的计算方式，计得总监管理提成（4740112＋1185000）×2%=118502元。何鹏已于2017财年晋升为总监，其工资待遇和薪酬标准、提成方案等均享受总监对应的标准。总监管理提成计算方式为部门整体业绩毛利的2%。总监工资结构为基本工资4500＋绩效工资2000＋工龄工资150＋提成（个人提成、部门提成、总监提成），代总监工资结构为基本工资3500＋绩效工资1500＋工龄工资150＋提成（个人提成、部门提成）。从2017年的工资明细表及提交的部分2017年工资条可以看出：公司发给何鹏2017年的工资结构为基本工资4500＋绩效工资2000＋工龄工资150＋提成（个人提成、部门提成），除了未体现2%的总监提成部分，其余工资结构均按总监标准。一审判决书第8页第一段第四行记载“另外，根据原告提交的2017年度部分月份的工资表职位一栏载明为销售代总监，名片为打印件亦无法证明原告的主张。”，销售代总监是指何鹏每月实际从公司得到的工资为代总监的相关提成标准，而一直未予按照总监标准进行发放，故工资明细表体现的是实际发的工资，而并非是何鹏应该获得的全部工资。这也正是本次关于提起诉讼进行追讨总监提成的原因。因为2017年工资明细表和工资条均没有兑现总监的提成。另外判决书提到的关于名片为打印件亦无法证明原告主张的问题，除何鹏提供的公司名片打印件外，何鹏保存有名片原件以及何鹏一审证据35第2项“与公司设计师海某确认制作名片的钉钉聊天记录”可以证明此名片有设计的电子版，何鹏的钉钉记录可以随时打开供法官查看原电子文档。关于一审判决书第8页第一行“且原告提交的2016年考核评分表上有被告法定代表人的签名，被告予以确认，而在2017年的考核评分表上未有法定代表人的签字。故2017年考核评分表的真实性存疑，不能证明被告已经按照总监的标准对原告进行考核。”的问题，这是因为2016年绩效考核需要直接交予法定代表人李元林签字确认，而2017年李元林不参与每月的直接考核打分，而是由人事兼财务“海兰”每月进行数据核对和签字确认后送报财务核算绩效工资。虽李元林未在2017年考核表上签字，但此2017年季度销售中心总监（海啸）考核评分表为法定代表人李元林2017年2月13日通过钉钉下发给何鹏。通知2017年按《2017年季度销售中心总监（海啸）考核评分表》进行总监考核。对应工资享受总监标准，但其总监提成一直未予发放。在何鹏一审证据7（页码16）何鹏与李元林的沟通欠薪及辞退赔偿内容，第19行中有明确的提及：“第六是总监的管理提成，从16年，17年总监的这一部分一直没有发给我。”六、关于2017年1月1日至2018年3月31日部门总监管理提成差额34912元。其原因是公司毛利核算方式更改导致的毛利降低，提成减少。虽然行行摄色公司财务发给何鹏的数据显示2017年业绩毛利为4740112元，2018年1-3月业绩毛利4740112/4=118.5万元（此部分依据17年数据估算），但何鹏并不认可这个数据。这个数据是行行摄色公司刻意将每个旅游团扣除摄影师领队人工费用和每团毛利15%的广告费用所导致的。目的是改变核算成本方式，做高成本，做低毛利，导致提成减少。注：560000元，是根据2017年全部出团的摄影师人工费用估算，即公司支付的摄影师领队工资部分，按照摄影师人工费用800元/天估算，行程天数为10天/团估算，2017年按照70个团量计算，得出800×10×70=560000元，即2017年公司共支付的摄影师人工费用。（注：据销售部统计2017年收客人数为741人；每团人数估算为10人，得出2017年发团量70个团。据此估算出2018年1-3月发团量为70/4=17.5个，取整为17个，得出2018年1-3月摄影师人工费用为：800×10×17=136000元。此人工成本核算方式为何鹏缺乏必要的财务数据而釆用的估算方式，如公司能提供准确的财务数据，这部分可以以准确的公司财务数据为计算基准。）何鹏主张的实际毛利部分：2017年部分设实际毛利为Nl，（N1-560000元）×0.85=4740112元，得出N1=6136601元（每个团毛利扣除15个点的广告费用）。2018年部分设实际毛利为N2，（N2-136000元）×0.85=?（1-3月公司毛利数据未知）由于缺乏2018年毛利数据所以通过2018年1-3月实际毛利N2按去年同期季度平均估算得出：N2=6136601/4=1534150元总监应提成共计毛利部分为（2017年1月-2018年3月）：N=N1＋N2=6136601元＋1534150元=7670751元实际提成毛利部分为4740112＋4740112/4=5925138元毛利核算导致减少的2%差额提成为：7670751×2%—5925138×2%=34912元（此毛利核算方式为何鹏缺乏必要的财务数据而釆用的估算方式，如公司能提供准确的财务数据，这部分可以以准确的公司财务数据为计算基准。）七、关于2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元。取第六项毛利核算方式即2017年-2018年3月应计毛利为7670751万，实际工资核算釆用的计算毛利为5925138元。部门提成比例为：部门提成平均为2%-3%（公司资源：部门提成为3%，销售人员提成为5%;个人开发资源部分：部门提成为2%-3%，由于销售部部门成员均为高级业务员以上职位，按提成比例12%-13%，得出部门提成部分为2%-3%）；因此，部门提成按照平均提成比例2.5%来算。7670751×2.5%-5925138×2.5%=43640元（此毛利核算方式为何鹏缺乏必要的财务数据而釆用的估算方式，如公司能提供准确的财务数据，这部分可以以准确的公司财务数据为计算基准。）八、关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元。何鹏截止2018年4月13日止，已经收客但未发放客户提成为12人，提成按照平均客户提成为800元/人计算。800×12=9600元。九、关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元。行行摄色公司将何鹏辞退后，未支付何鹏在职期间销售部门已经成交未发放的客户提成（包括未出团和已出团但未发放提成的部分），此部分提成包括此期间整个部门员工所有成交的未兑现提成部分的部门提成。2017年毛利为4740112元，收客人数为741人，推算出每个客人的平均毛利为6397元。何鹏截止4月13日止，已经收客但未发放客户提成为12人，依据2018年一季度销售何鹏个人占比为13.42%，推算出部门已收客但未发放客户提成的人数为12/0.1342=89人，89人毛利：6397×89=569333元，部门提成平均为2%-3%（公司资源：部门提成为3%;个人开发资源部分：部门提成为2%-3%，由于销售部部门成员均为高级业务员以上职位，提成比例为应12%-13%，得出部门提成为2%-3%），现按照平均提成比例2.5%来算，乘于569333元，得出14233元。十、关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元。取第八项和第九项得出的已成交未发放客户毛利569333元，总监提成为2%，即569333元×2%=11387元。得出总监管理提成为11387元。十一、关于2017年完成目标奖励计划40000元。行行摄色公司在2017年初开会时就制订了2017年销售目标激励计划，完成业绩目标就有奖励，最高奖励为4万元及2万期权。但至2017年财年（2017年1月1日至2017年12月31日）结束却未予兑现。原定2018年1月31日前发放完毕（在《重要通知》的特别备注里有关于发放时间的约定），但行行摄色公司却一直未发放，据悉其他同事2017年的年度奖励已于2018年已经全部发放到位。详见何鹏一审证据48（页码129）《重要通知》，该《重要通知》有公司盖章及法定代表人李元林签名确认，其明确确认公司制订的2017年度部门及员工年度激励及奖励计划一事。另外在何鹏一审证据50《12月5日财务交接工资利益说明（激励计划）签字（录音文字说明）》里，法定代表人李元林明确承认制订《2017年度激励计划》，且原件在李元林手上，并再次承诺完成目标会兑现年终奖励计划。一审证据6、7也明确提及年度奖励计划4万元的拖欠事宜（何鹏和法定代表人李元林沟通的录音）。据一审判决书第6页第七点记载：“被告则称公司并未制定2017年激励计划，也未予原告存在奖励制度的约定。”与仲裁陈述自相矛盾，仲裁裁决书第8页第七点明确记载“被申请人确认双方存在年度奖励的约定，但主张申请人2017年第四季度的业绩不好，没有完成第四季度的绩效，所以没有年度奖励”。因此，行行摄色公司一审陈述和仲裁陈述不一致，应以仲裁陈述为准。在本次诉讼里，所有涉及“奖励计划”、“激励计划”、“激励策略”、“部门年度激励计划”、“部门年度奖励计划”、“2017完成目标奖励计划”、《2017年度何鹏（海啸）完成目标激励策略》，《2017年度部门奖励计划》、《何鹏（海啸）2017年度个人奖励计划》等的含义是等同的，均是指何鹏完成2017财年部门销售目标，根据奖励协议公司进行专项奖励一事，该奖励计划唯一受益人为何鹏，特此说明。此项奖励计划不属于福利范畴，而是属于劳动报酬性质。十二、2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。按公司规定，第一季度的绩效工资应在2018年4月份发放。但公司并未在3月份工资发放时一并发放。第一季度绩效工资2000元×3=6000元。行行摄色公司需补回此绩效工资。上诉人何鹏针对上诉人行行摄色公司的上诉辩称，一、关于劳动关系的解除时间和解除方式。何鹏在一审时提交了证据2《许律师茶楼劝退戚总宣布立即辞退令（2018年4月13日录音文字说明）》证明2018年4月13日（周五）下午，法定代表人李元林让许律师与上诉人在公司楼下的茶楼协商解除劳动合同，何鹏未同意许律师提出的协商解除方案，李元林见协商不成，派戚某副总到下楼茶楼宣布代表公司辞退何鹏，并让何鹏上完当天的班不用再来公司，工资结算到4月13。行行摄色公司在仲裁及一审时均承认戚某是其公司副总，那么如果其不申请对录音的真实性进行鉴定，就是为对录音的真实性认可。因此，双方劳动关系的解除时间是2018年4月13日下午，解除方式是行行摄色公司单方宣布解雇何鹏。行行摄色公司在上诉状中又改口称戚某只是其“刚入职的员工”，明显和仲裁及一审说法相互矛盾。违反了“禁反言”原则。二、关于举证责任分配及提成证据。证据责任分配并不是机械且一成不变的，会因为一方的举证而使证据的天平发生倾斜。劳动者虽有义务证明提成方案及业绩，但资强劳若是劳动关系的重要特征，用人单位掌握着提成方案的原件及提成业绩的数据。当劳动者已经初步证明提成的存在、提成方案、业绩时，就应当施行举证责任倒置，由用人单位承担举证义务，否则承担举证不能的不利后果。行行摄色公司在仲裁时提交了2017年2月至2018年4月的工资条件为证据，但在一审时其就不敢再提交2017年9月至2018年4月的工资条了，只提交了2017年2月至2018年8月的工资条。因为2017年9月至2018年4月的工资条上“其他”栏目就是何鹏每月的“个人提成”，行行摄色公司为了否认提成，刻意隐瞒了证据，可谓用心良苦。2018年2月、3月、4月的工资条还可以看出每月2000元的绩效工资被克扣。行行摄色公司员工都实行“钉钉”软件办公，何鹏提交的关于提成的数据，都是来源于“钉钉”软件，包括与法定代表人“李元林”、老财务“易某”、新财务“刘某”等人的“钉钉”聊天记录，以及李元林、易某、刘某发送给何鹏的关于业绩、工资的相关表格。这些表格及聊天记录，现在都完好的保存在何鹏的手机里。何鹏曾向罗湖区公证处申请做“钉钉”聊天记录的公证，但罗湖区公证处答复称：“目前深圳的所有公证处只能做通过百度等索察出来的网页公证，不能做关于微信、QQ、钉钉等聊天软件里的聊天记录公证，因此聊天记录本身涉及到隐私问题。”因此，虽然何鹏未提交经过公证的证据，但何鹏可以当庭提交手手机供法庭查询“钉钉”聊天记录，聊天记录无法造假，可以证明何鹏提交的“钉钉”聊天记录的真实性。三、关于年休假天数。何鹏提交了证据28《1999年-2000年-2001年-2002年-2003年-2004年深圳暂住证（××-RG电子有限公司）》，该证据证明1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年这六年期间在××-RGB电子有限公司工作（其中2003年至2005年被××-RGB电子有限公司派驻至龙岗镇××实业有限公司工作）。上诉人何鹏提交了证据29《社保清单》，该证明2005年11月起2008年7月由××-RGB电子有限公司不间断缴纳社保。何鹏在此单位连续工作。结合《暂住证》可以证明1999年至2008年7月期间在××-RGB电子有限公司不间断工作。根据《暂住证》及《社保清单》，可以看出，何鹏在2016年前已经累计工作满10年以上，应当享有每年10天年休假。除去2017年代已休过的10天年假，2016年4月1日2018年3月31日经折算还有9天应休年假。四、关于离职前12个月的平均工资。从双方的证据来看，双方对2017年9月至2018年3月的适发工资是没有异议的。有异议的是2017年4月至2017年8月，这四个月的工资。对于2017年4月至2017年8月的工资，双方没有争议的是银行转账部分，有争议的是微信及现金支付部分其实这个事实不难查清，因为何鹏一审时提交了证据25，该表由公司财务制作，在每月工资发放前，财务通过钉钉给何鹏核对无误后，再发放工资，或发放工资后，何鹏要求与公司核对工资，工资财务发此工资明细。该表可以证明2017年2月至201年额3月的工资构成及各项金额以及总额。法定只需要当庭查证上诉人的“钉钉”聊天记录便可查清楚。需要指出的是，要计算2017年4月至2018年3月的平均工资应当包2017年4月至2017年8月微信转账、现金支付的提成、累计欠发的2万元工资、4万元的年度激励奖、6000元绩效工资。算上这些项目，被解雇前12个月平均应不发工资为25458元/月，超过社平工资3倍。特别还需要指出的是，行行摄色公司为了否认2017年累计欠发的2万元工资，还对2017年2月至2017年8月的工资条进行裁剪变造，何鹏自己保存的2017年2月、3月、4月、5月、6月、8月份的工资条下方有备注“发放以前月份工资5000元，还未发放工资为×××元”而行行摄色公司提交的工资条原本也是有这些记载的，但行行摄色公司提交的仲裁委和法院时裁剪掉了，何鹏提供上述月份的包含下方“备注栏”的原始工资条可以推翻行行摄色公司提交的2017年2月-8月的工资条。何鹏提交的2017年2月、3月、4月、5月、6月、8月份工资条与行行摄色公司提交的上述月份工资条所有记载的项目及各项金额甚至每一类的宽度，每一行的宽度都完全相同，只有一个不同，就是何鹏提交的有下方“备注栏”，而行行摄色公司提交的没有，可以看出行行摄色公司是将下方“备注栏”裁剪掉了。何鹏提交的工资条可以证明行行摄色公司还欠2017年1月1日至12月31日工资2万元整。建议法庭当庭察看行行摄色公司的2017年2月、3月、4月、5月、6月、8月份工资条原件，下方参差不齐，一看就是裁剪过的。综上所述，何鹏在仲裁提交了59份证据共计137页，一审提交了61份证据共计190页，足以证明何鹏的诉求。而行行摄色公司故意隐瞒证据，伪造、变造证据或不提交相关证据。仲裁委及一审法院是不会也不敢胡乱判案的，必定是在证据的高度概然性前提下做出的判决。因此，请求二审法院仔细审查双方证据依法支持何鹏的诉求。上诉人行行摄色公司针对上诉人何鹏的上诉辩称，一、行行摄色公司从未任命何鹏为公司销售总监，何鹏仅以其符合行行摄色公司公司职业规划路径而认定其应当享受总监待遇，没有事实和法律依据。二、行行摄色公司并未制定书面2017年年度目标奖励，要求行行摄色公司支付年度奖励没有事实和法律依据。何鹏向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金224400元；2.支付2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元；3.支付2017年的年会现金奖励10000元；4.支付2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资21069元；5.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元；6.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元；7.支付2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元；8.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元；9.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元；10.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元；11.支付2017年完成目标奖励计划40000元；12.支付2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。共计为553743元。深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司向一审法院起诉请求：1.判令行行摄色公司无需向何鹏支付2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资等）113543元；2.判令行行摄色公司无需向何鹏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金224400元；3.判令行行摄色公司无需向何鹏支付2016年4月至12月和2018年1月至3月期间未休年休假工资21069元；4.判令本案诉讼费用由何鹏承担。一审法院查明本案相关情况及判决结果，一、双方签订了期限为2014年1月1日至2014年12月31日和2015年1月1日至2018年12月31日的两份书面劳动合同。二、原告社会保险缴交情况以其提交的社会保险清单为准。三、原告最后工作时间：2018年4月13日。四、解除劳动合同时间：原告主张2018年4月13日下午被告法定代表人让许律师与其在茶楼协商解除劳动合同，原告不同意律师提出的方案，被告法定代表人见协商不成，派副总经理戚某到茶楼宣布辞退原告。原告随后回到办公室发现被告已将原告使用的电脑等办公用品全部收走。2018年4月16日和17日原告到被告处与其法定代表人商谈辞退补偿，并要求被告出具解除劳动合同通知书。被告法定代表人却向原告发出将原告调往龙岗的调令，原告认为被告已于2018年4月13日辞退原告，之后的限期返岗行为及解除劳动合同的行为均是混淆视听。原告提交了录音和录像明其主张。被告对录音及录像的真实性不予确认，并表示戚某没有被告出具的授权书，亦未授权戚某向原告作出解除劳动合同的意思表示，其在录音中的陈述为其个人意见不能代表被告，且戚某并非原告直接管理者。另外被告表示即便录音为真，原告在录音中也确认被告没有向原告发出任何解除劳动合同的文件。对于原告所称其电脑等办公用品被收走的情况，被告表示录像中显示的办公场所并不能确定是原告的，且画面中仍有办公设备，无法证明原告所称办公设备被搬走的主张。被告主张在2018年4月24日被告向原告邮寄《关于限时返岗并就旷工事实说明情况的通知书》，原告并未到岗上班，故于2018年5月8日被告向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以原告在2018年4月16日至5月8日期间旷工为由，依据法律及相关规章制度解除劳动合同，并提交了《关于限时返岗并就旷工事实说明情况的通知书》、解除劳动合同通知书及两份快递单证明其主张。原告对上述几份证据均不予认可。法院认为，双方的争议焦点在于2018年4月13日被告有无解除劳动合同。原告称被告副总经理代表公司辞退了原告，并提交了录音证明其主张，庭审中被告表示戚某并非原告直接管理者，但并未否认戚某为被告公司的副总经理，结合被告于仲裁时认可戚某为公司副总经理，法院认定戚某为被告公司副总经理，虽被告主张戚某并非原告直接管理者，但并未提交证据予以证明，故法院认为戚某作为原告上级，对原告有管理权，且被告亦未就对话内容与戚某进行核实并提出反证，应承担举证不能的不利后果，故法院对原告关于录音对话的主张予以采信。根据上述认定，戚某对原告有管理权，且对话内容明确表示戚某代表被告将原告辞退，并说明了工资结算日，故被告的解除行为于2018年4月13日告知原告而生效，双方劳动合同于当日解除。被告在2018年4月24日和2018年5月8日两次邮寄通知的行为，因双方劳动合同的解除对原告不具有法律约束力。五、关于2017年1月1日至2017年12月31日工资差额：原告主张，截至2017年12月31日，被告累计拖欠原告工资共计20000元，并提交了2016年、2017年部分月份的工资条，与被告财务刘某、易某的钉钉软件聊天记录及其与被告法定代表人在2018年4月16日和17日进行协商补偿的录音证明其主张，并称工资条表格下端均备注当月未支付工资金额以及累计未支付金额，而被告提交的同月份工资条则没有此备注，备注系被告私自裁剪了；原告与财务也通过钉钉办公软件核对过未支付工资的金额。同时，原告主张其与被告法定代表人在2018年4月16日和17日进行协商补偿的录音中，也多次提到被告未足额支付工资20000元，被告则称该工资条为原告单方制作，其中的备注内容系原告单方添加，另外，易某已从被告处离职，从原告提交的截屏信息显示易某所在单位为“南京净土资粮食品有限公司”，对原告与易某的聊天内容亦无法核实，录音中关于拖欠工资一事仅为原告单方所述，被告法定代表人没有认可原告陈述的存在拖欠奖励或工资的情况。法院认为，被告对原告2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资支付情况负有举证责任，双方提交的工资条在工资结构和金额、工资条的形式上均一致，但对工资条上是否存在未支付工资金额的备注有争议。因工资条系纸质打印件，备注在表格之外下方的位置，即便原告在表格内签名确认，也无法排除备注存在人为增添或者裁剪的可能性，故在无其他证据佐证的情况下，被告提交的工资条正式性存疑，不能充分证明被告已足额支付工资的主张，并且，在2018年4月16日和17日原告与被告法定代表人的对话录音中，原告提到被告拖欠其工资20000元时，被告法定代表人并未提出异议。综上，法院认为，被告未完成其工资支付情况的举证责任，应承担举证不能的不利后果，故法院采信原告的主张，被告应补足支付原告工资20000元。六、关于2017的年会现金奖励：原告主张被告在2017年年会上向优秀员工发放了现金奖励，并提交了2017年公司年会奖励现场、2017年年会奖励的明细以证明其主张。被告则认为是否存在年终奖励以及是否为年终奖励的对象，是根据公司的经营情况、员工的工作业绩和态度临时决定的，并非每年固定存在年终奖励或全体员工均享有。法院认为，双方未对年会奖励的发放进行约定，且双方亦未提交证据证明之间存在年会奖励的发放规则，即是否发放、发放标准均由被告决定。故年会奖励系被告单方面决定是否支付的一项福利待遇，具有一定偶然性，且未有证据证明年会奖励是原告劳动报酬的一部分，故原告要求被告支付2017年的年会现金奖励的请求，于法无据，法院不予支持。七、关于2017年完成目标奖励：原告主张其已完成2017全年业绩目标，公司应当给予年度奖励，并提交了与被告财务易某关于激励计划和工资的钉钉聊天记录和重要通知证明其主张，被告则称公司并未制定2017年度激励计划，也未予原告存在奖励制度的约定。法院认为，原告提交的与被告财务易某关于激励计划和工资的钉钉聊天记录为电子证据，原告未提交证据佐证电子证据的真实性，故证据的真实性存疑。原告的举证不足以证明双方对目标奖励进行过约定，目标奖励是被告单方面决定是否发放的一项福利待遇，并非劳动报酬的一部分，关于原告要求被告支付2017年完成目标奖励的主张，法院不予支持。八、关于2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资：原被告双方在庭审中确认的每月工资结构中均包含绩效工资2000元，被告称原告该项诉求无事实依据法院不予支持，故被告应按照每月2000元的标准支付原告2018年1月1日至2018年3月31日期间绩效工资共计6000元（3000元/月×3个月）。九、关于原告第五至第十项诉讼请求：原告主张与被告存在个人提成、部门提成和总监提成的约定。个人提成是指本人业绩提成；部门提成是根据下属团队的业绩，其作为部门领导有一定比例的提成；总监提成是指在2017年其从销售代总监升任销售总监所享有的销售部门总业绩2%的总监提成。被告认为，第一，原告并未提交证据证明原告所述应提成的客户为原告个人业务，不应享有相应的个人提成；第二，被告已足额支付了所有提成，且原告不存在享有部门提成的客观事实；第三，被告从未任命原告为销售部总监职务，依法不享有总监的待遇，故不享有总监提成。关于原告的工作岗位是否为总监且双方是否存在支付总监提成的约定，原告主张2017年度根据销售系统职业生涯规划的总监条件，原告认为其本人已符合胜任总监的条件并已晋升为销售总监，公司法定代表人按照总监的标准对原告进行考核，且为其制作了名片，原告提交了2017季度销售中心总监（海啸）考核评分表（2017年2月13日被告法定代表人发布钉钉传递）、2017年4季度销售中心总监（海啸）考核评分表、销售系统职业生涯规划、原告与被告法定代表人的钉钉聊天记录、名片、与公司设计师“海某”确认制作名片的聊天记录以证明其主张。被告认为2017年的两份考核评分表系原告自行制作，没有被告公司的盖章或法定代表人签字，对此不予认可，关于销售系统职业生涯规划只是被告对于销售管理的职业规划，并不能就此说明原告符合“总监”职务的条件，被告已没有向原告发出过任何晋升或聘任文件，而名片为原告单方制作，被告公司从未任命原告为销售总监。法院认为，销售总监是被告销售部门的管理人员，是由被告从员工的个人能力、企业发展的需求等方面进行综合考量后，决定人选，作出任命而产生的，是被告自主经营权的一部分，并非员工本人决定的，故原告关于其本人符合销售系统职业生涯规划的总监条件就当然的从代总监晋升为总监的主张法院不予采信。原告与被告法定代表人通过钉钉的聊天记录为电子证据，原告未提交证据佐证电子证据的真实性，故证据的真实性存疑。且原告提交的2016年考核评分表上有被告法定代表人的签名，被告予以确认，而在2017年的考核评分表上未有被告法定代表人的签字，故2017年考核评分表的真实性存疑，不能证明被告已按照总监的标准对原告进行考核。另外，根据原告提交的2017年度部分月份的工资表职位一栏载明为“销售代总监”，名片为打印件亦无法证明原告的主张。综上，法院认为，原告并未能提交充分的证据证明其在2017年从代总监晋升为总监，也未有证据表明双方存在总监提成的约定，故关于原告要求被告支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元及提成差额34912元和支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的总监管理提成11387元的请求，法院均不予支持。关于部门提成差额部分，原告主张被告在核算工资时采用的计算毛利少于2017年1月1日至2018年3月31日期间的业绩毛利，故要求按照2017年1月1日至2018年3月31日期间的业绩毛利计算部门工资并向原告补足支付。被告主张其已足额支付了所有提成，且原告不存在享有部门提成的客观事实。法院认为，双方存在部门提成的约定，被告虽主张其已足额支付所有提成，但并未提交证据证明提成核算和支付情况，应承担举证不能的不利后果，故法院对被告已足额支付部门提成的主张不予采信，认定被告应补足支付原告部门提成43640元。关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成和部门提成，原告主张截止2018年4月13日，已经收客但未发放客户提成为12人，按照平均客户提成800元/人计算，被告应支付个人提成9600元（800元/人×12人），也未按照部门提成标准核发部门提成14223元。原告提交了何鹏已成交客户但公司未发放提成明细表、原告与被告人事兼财务“海兰”关于已成交未发放客户团款到账情况核对的钉钉聊天记录以证明其主张。被告认为证据系原告单方制作，均不予以确认。法院认为，被告庭前并未对其是否存在上述旅行团、12名客户是否为原告客户以及客户团费是否到账进行核实，故法院采信对被告不利的主张，认为上述12名客户为原告的客户，客户团费是原告的业绩且已到账。被告并未提交提成比例及计算方式，故法院采信原告的主张，按照800元/人的标准计算个人提成，并按照原告所主张的计算方式计算部门提成。经核算，被告应支付原告个人提成9600元（800元/人×12人）、部门提成14233元。十、关于2016年4月1日至2018年3月31日未休年休假工资：原告表示其累计工龄已达到10年，每年应当享有10天带薪年休假，2016年4月1日至2018年3月31日期间共享有19天带薪年休假，其已于2016年4月1日至2018年3月31日期间休了10天年假，剩余9天，并提交了暂住证、社保清单以证明其主张。被告认可暂住证的真实性为，但认为与原告的主张无关联，而被告对社保清单真实性予以认可，但称社保清单显示原告于2013年4月至2014年2月期间并未缴纳社保，其工作年限并不连续。法院认为，为流动人口发放《暂住证》是公安机关进行社会管理的一项制度。《暂住证》明确载明了原告在一定期限内的工作单位或者服务处所，在无其他反证的情况下，法院认为《暂住证》可以证明原告在特定时间内的工作情况。因此，根据五张《暂住证》以及社保缴费情况判断，原告1999年3月至2002年2月及2005年11月至2008年7月就职于深圳××—RGB电子有限公司，2003年5月至2005年5月任职于龙岗镇××实业有限公司，2012年10月至2013年3月份就职于深圳市正源分子生物科技有限公司，2014年3月至2015年2月就职于深圳市行行摄色文化发展有限公司，2015年3月至2018年4月任职于被告，截止2015年9月份原告累计工作已满10年，每年享有年休假10天。经折算，原告2016年4月至12月期间应休年休假天数为7天（275天÷365天×10天，折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬），2017年应休年休假为10天，2018年1月至3月期间应休年休假天数为2天（90天÷365天×10天，折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬）。扣除已休完的10天，合计2016年4月1日至2018年3月31日未休年休假共9天。因原告工资中包含提成工资、年度奖励等劳动报酬，被告未举证证明原告2016年至2018年提成工资等劳动报酬的总额，故法院采信原告关于计算基数为25458元/月的主张。经核算，被告应支付原告2016年4月1日至2018年3月31日期间未休年休假工资共计21069元（25458元/月÷21.75天/月×9天×200%）十一、关于违法解除劳动合同赔偿金：根据签署认定，被告于2018年4月13日解除劳动合同，其应举证证明解除行为符合法律规定，但其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故法院认为被告系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。因本案中原告要求补足支付的工资（包含提成工资）中包含了离职前12个月之前的金额，且被告未对原告离职前12个月工资总额进行举证，未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，故法院采信原告关于离职前12个月平均工资金额高于上年度深圳市社会平均工资300%，即22440元（7480元×300%）的主张，认为以22440元/月作为计算基数。关于工作年限，被告自2014年8月27日成立，其认可原告自2013年8月19日起为其有关联的案外公司工作的年限，故计算赔偿金的工作年限超过4.5年不足5年。经核算，被告应支付原告赔偿金224400元（22440元/月×5个月×2倍）。十二、原告第二项、第七项、第八项、第九项、第十二项诉讼请求属于原告的劳动报酬，被告合并支付原告93473元（20000元＋43640元＋9600元＋14233元＋6000元）。十三、仲裁情况：原告于2018年5月25日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金224400元；2.支付2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元；3.支付2017年的年会现金奖励10000元；4.支付2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资46819元；5.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元；6.支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元；7.支付2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元；8.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元；9.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元；10.支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元；11.支付2018年4月1日至4月13日工资2988元；12.支付2017年完成目标奖励计划40000元；13.支付2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。裁决：1.被告于本裁决生效之日起三日内支付原告2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资等）共计113543元；2.被告于本裁决生效之日起三日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金224400元；3.被告于本裁决生效之日起三日内支付原告2016年4月至12月和2018年1月至3月期间未休年休假工资共计21069元；4.驳回原告的其他仲裁请求。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自判决生效之日起十日内支付原告何鹏2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资）共计人民币93473元；二、被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自判决生效之日起十日内支付原告何鹏违法解除劳动合同赔偿金人民币224400元；三、被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自判决生效之日起十日内支付原告何鹏2016年4月至2018年3月期间未休年休假工资人民币21069元；四、驳回原告何鹏其他诉讼请求；五、驳回被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，行行摄色公司在二审调查时经法庭询问后认可戚某私自作出解除与何鹏劳动关系。经法庭询问，行行摄色公司认可戚某在二审调查时仍在行行摄色公司任副总经理。法庭询问行行摄色公司有无因戚某私自作出解除何鹏劳动关系的决定而对戚某作出相应处罚，行行摄色公司称不清楚。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。行行摄色公司上诉请求无需支付何鹏2016年至2018年工资93473元，对此，本院认为，原审关于何鹏起诉主张的2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元、2017的年会现金奖励10000元、2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元、2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元、2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元、2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元、2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元、2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元、2018年4月1日至4月13日工资2988元、2017年完成目标奖励计划40000元、2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元等问题的处理并无不当，判决行行摄色公司支付何鹏2016年至2018年工资93473元亦无不当，本院予以确认，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。行行摄色公司上诉请求无需支付何鹏2016年4月至2018年3月期间未休年休假工资人民币21069元，对此，本院认为，经本院核算，原审计算和认定的何鹏2016年4月至2018年3月期间未休年休假工资21069元并无不当，判决行行摄色公司支付何鹏2016年4月至2018年3月期间未休年休假工资21069元亦无不当，本院予以确认。行行摄色公司上诉请求无需支付何鹏违法解除劳动合同的赔偿金224400元，对此，本院认为，行行摄色公司主张副总经理戚某私自作出解除与何鹏劳动关系，经二审法庭询问，行行摄色公司认可戚某在二审调查时仍在行行摄色公司任副总经理，但称不清楚有无因戚某私自作出解除何鹏劳动关系的决定而对戚某作出相应处罚，因行行摄色公司至二审调查时仍不清楚有无因戚某私自作出解除何鹏劳动关系的决定而对戚某作出相应处罚，故本院认定行行摄色公司并未因戚某作出解除何鹏劳动关系的决定而对戚某作出相应处罚，行行摄色公司对戚某作出解除何鹏劳动关系的决定是事先知情且同意的。行行摄色公司无合法理由而单方解除与何鹏之间的劳动合同关系，符合应支付何鹏违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，何鹏离职前12个月平均工资金额高于上年度深圳市社会平均工资300%，原审据此判决行行摄色公司支付何鹏的违法解除劳动合同的赔偿金224400元并无不当，本院予以确认。关于何鹏的上诉请求，本院认为，何鹏的上诉请求均是基于其认为行行摄色公司拖欠其提成、绩效工资、奖金的理由而提出，劳动者对于提成、绩效工资、奖金的主张亦应当举证证明双方存在提成或绩效工资的约定且支付条件已经成就，原审基于双方在原审提供的相应证据进行分析，对于何鹏主张的部分提成或绩效工资已经予以支持，酌情认定与支持的何鹏2016年至2018年工资93473元并无不当，本院已经予以确认，何鹏关于该部分收入之外的其他提成、绩效工资及奖金的上诉请求的事实依据不足，本院难以支持，本院对何鹏的上诉请求予以驳回。综上所述，上诉人深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司与上诉人何鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇一九年十月三十日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。