湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10981号上诉人(原审原告)：上海庞源机械租赁有限公司，住所地上海市青浦区华新镇芦蔡北路2018号。法定代表人：柴昭一，系公司负责人。委托诉讼代理人：崔亮，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：代全刚，男，1984年12月26日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：夏海，广东君言（长沙）律师事务所。被上诉人（原审被告）：长沙顺俊劳务服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区伍家岭湘江北尚苑1栋905房。法定代表人：罗俊强，系公司经理。第三人：上海庞源机械租赁有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路街道湘江世纪城星江苑6栋1304房。法定代表人：莫建民，系公司经理。上诉人上海庞源机械租赁有限公司(以下简称庞源公司)、代全刚与被上诉人长沙顺俊劳务服务有限公司（以下简称顺俊公司）、第三人上海庞源机械租赁有限公司湖南分公司（以下简称庞源湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初8556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。庞源公司和代全刚的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，顺俊公司、第三人庞源公司湖南分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞源公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）湘0105民初8556号民事判决第一项、第二项；2、依法改判庞源公司不承担责任；3、判令由代全刚承担本案一审及上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定计算各项补偿的平均工资为6899元缺乏事实依据。2017年1月23日从庞源公司支付到代全刚账上的人民币41536.69包含2016年全年度的福利、奖金、津贴以及2016年12月份的工资3000元，该41536.69不应全部算入代全刚受伤前12个月的工资收入中，可计算进入的金额为19268元【（41536.69—3000）÷12×6】，所以计算各项补偿的月平均工资为人民币5044元。二、庞源公司不应对各项补偿、费用等承担连带责任，一审法院以不排除庞源公司与顺俊公司混同用工的情形来认定庞源公司应承担连带责任缺乏事实依据。庞源公司与顺俊公司系劳务分包合同关系，代全刚为顺俊公司的员工，庞源公司的工资是应顺俊公司的申请及基于庞源公司为了避免顺俊公司拖欠工资而由庞源公司代顺俊公司发放的，顺俊公司具备用工主体资质，代全刚的工伤赔偿责任应由顺俊公司承担赔偿责任，与庞源公司无关，庞源公司无须承担责任。综上所述，一审法院认定事实错误，庞源公司特依据相关法律法规向提起上诉，以维护庞源公司的合法权益。代全刚上诉并答辩称：一、请求撤销一审法院（2018）湘0105民初8556号民事判决；二、请求依法判决顺俊公司、庞源公司、庞源湖南分公司支付代全刚：一次性伤残补助金47300元（7000元/月*11月-29700元）、一次性工伤医疗补助金70000元（7000元/月*10月）、一次性伤残就业补助金70000元（7000元/月*10月）、停工留薪待遇53000元（7000元/月*11月-24000元）、住院伙食补助费7078元（60元/天*118天）、住院护理费10414元（127元/天*82天）、交通费2000元、后续治疗费30000元，以上总计289794元；三、判决本案一审、二审的诉讼费及公告费由顺俊公司、庞源公司、庞源湖南分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定代全刚工伤赔偿的各项标准过低。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第二款规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。代全刚每个月的工资结算，均有由公司统计制作工资明细表为依据，并以邮件的方式发放给各个班组长，工资结算及发放记录均由公司保存。现公司无理由拒不提供由其保存的代全刚工资证据的，其举证责任在公司，应当承担举证不能的不利后果，故代全刚认为应该按照7000元每月计算工伤赔偿标准，一审法院认定标准过低。同理，代全刚认为2018年7月30日庞源公司支付的10000元，是支付的伤前欠付工资，并非工伤赔偿款。代全刚此次工伤诊断1.右桡骨远端粉碎性骨折，2.右手舟骨骨折，3.左胫腓骨骨折。并且施行了内固定术和外固定术，住院长达118天，直至2019年4月12日提交上诉状为止腿上有两个内固定和一个外固定未拆取，手臂上也有一个内固定未拆除。代全刚为安拆工人，属于体力和高空性劳动，在内固定和外固定拆除前无法继续工作。且代全刚劳动能力鉴定于2018年7月10日才出结果，在此前的11个多月应为医疗期。故一审法院认定停工留薪期间仅8个月过少。拆除内外固定拆除的后续医疗费代全刚很难进行报销。同时，公司在劳动仲裁庭审中亦认可了代全刚拆除内外固定的后续治疗费，只是在费用数额上公司主张实报实销，且拆除内外固定是医疗手术中的一个必要环节，属于医疗费范畴。一审法院对此不予支持，代全刚认为可以参照长沙市拆除内外固定相关费用的标准酌情支持。代全刚是重庆人故需要多次往返重庆长沙处理工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤赔偿事宜，花费大量交通费。代全刚认为一审法院认定的1000元过低。且现在长沙各大医院护工费用一般是150元/天、180元/天、200元/天三种，代全刚认为100元/天标准过低。二、本案一审、二审的诉讼费及公告费应该由顺俊公司、庞源公司、庞源湖南分公司承担。请求二审法院依法维护代全刚合法权益。庞源公司答辩称：答辩意见与上诉意见一致。庞源公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决庞源公司不承担赔偿责任；2、依法改判按月平均工资5044元的标准向代全刚支付各项补偿；3、无需支付后续治疗费；4、本案诉讼费由代全刚、顺俊公司承担。一审法院认定：代全刚系顺俊公司的员工，被派遣至庞源湖南分公司处担任安拆工。庞源湖南分公司将代全刚安排至恒大童话世界项目安装塔吊套架。工资由庞源公司发放。庞源湖南分公司系庞源公司的分公司。2017年7月27日代全刚在工作中受伤，后被送往中南大学湘雅三医院治疗，2017年12月5日，代全刚的伤经长沙市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，2018年7月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。顺俊公司已支付了代全刚住院期间的医疗费，一次性伤残补助金29700元，停工留薪期工资34000元。代全刚在仲裁时已明确要求与顺俊公司解除劳动关系。工伤认定申请表上，顺俊公司及庞源湖南分公司均在“用人单位”处盖章确认。庞源公司提交了一份庞源公司湖南区域管理部与顺俊公司签订的《劳务分包合同》，合同约定的工程名称为恒大童话山水城建设项目工程施工(三标段)，分包期限为2017年6月10日至2018年6月9日。代全刚与顺俊公司、庞源公司、庞源湖南分公司因工伤保险待遇等问题发生争议，代全刚向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会出具长劳人仲案字[2018]第777号裁决书，裁决顺俊公司支付代全刚一次性伤残补助金差额46244元，一次性工伤医疗补助金68990元，一次性伤残就业补助金68990元，停工留薪期工资差额28192元，护理费8200元，交通费1000元，后续治疗费8000元。庞源公司对上述各项费用承担连带赔偿责任。驳回代全刚的其他诉讼请求。各方均不服仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。代全刚的伤情被依法认定为工伤八级，依法可享受工伤保险的相关待遇。仲裁认定代全刚的月工资标准为6899元，一审法院经庭审查实，仲裁计算的月工资标准合法合理，一审法院予以确认。一审法院依法计算代全刚的工伤保险待遇为：依照《工伤保险条例》第三十七条之规定计算被告的一次性伤残补助金为46189元（6899元/月×11个月-29700）、一次性工伤医疗补助金为68990元（6899元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金为68990元（6899元/月×10个月）；2、停工留薪期工资。代全刚的伤情为八级伤残，仲裁委员会认定8个月停工留薪期，符合代全刚的伤情以及工伤保险条例的规定，一审法院予以确认，故停工留薪期工资为21192元（6899元×8个月-34000元）；3、交通费。代全刚虽未提供交通费发票，但为治疗伤情必然发生交通费用，仲裁委员会酌情支持1000元，较为合理，一审法院予以确认；4、代全刚共住院82天，护理费8200元（82×100）；5、因后续治疗费未实际发生，仲裁裁决要求支付后续治疗费8000元，一审法院不予确认。以上各项费用共计214561元。二、庞源公司是否应当承担连带责任。在工伤认定申请表上，庞源湖南分公司在“用人单位”处盖章，且工资由庞源公司发放，不排除庞源公司与顺俊公司混同用工的情形。庞源湖南分公司系庞源公司的分公司，其责任由其总公司庞源公司承担，故庞源公司应对上述各项赔偿费用承担连带责任。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、顺俊公司于判决生效之日起十日内支付代全刚各项工伤保险待遇共计214561元；二、庞源公司对上述费用承担连带责任；三、驳回庞源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由庞源公司负担。代全刚在二审程序中提交了一份新证据，即拆除内固定医疗发票及病历资料，拟证明代全刚拆除内固定共花费2321.96元。庞源公司对真实性合法性没有异议。对此证据本院予以认定。本院二审查明：1、庞源公司对于一审法院查明的代全刚的月平均工资提出了异议，认为一审法院计算错误，应当按照每月5044元的标准计算代全刚的工伤待遇。本院要求庞源公司于2019年9月30日前将代全刚工资和绩效奖金发放情况、2017年7月30日发放10000元性质的证据材料提交法庭，但庞源公司在规定的期限内没有提交证据材料。2、代全刚提出应当按照每月7000元的标准计算其工伤待遇，但代全刚没有提供准确的计算公式和依据。同时代全刚认为一审法院认定交通费1000元标准过低，但没有提交相关证据材料。3、在本案审理程序中，代全刚实施了拆除内固定医疗手续，花费2321.96元。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、代全刚的工伤待遇应当如何支付；二、庞源公司应否承担连带责任。本院分析如下：关于焦点一。经审查，1、关于代全刚的工资标准问题。庞源公司和代全刚均对一审法院查明的代全刚受伤前12个月月平均工资提出了异议，但双方均未提出充分的证据和计算公式予以证明，庞源公司和代全刚此项上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院此项认定并无不当。2、关于停工留薪期问题。代全刚的伤情为八级伤残，根据代全刚住院治疗和医嘱情况，一审法院认定停工留薪期为8个月并无不当，本院予以确认。代全刚此项上诉理由不能成立，本院不予采信。3、关于住院伙食费问题。代全刚住院82天，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》规定，伙食费为820元（82×10）。代全刚此项上诉理由部分成立，本院予以采信。4、关于交通费问题。代全刚认为一审法院认定交通费1000元标准过低，但没有提交相关证据材料予以佐证。代全刚此项上诉理由不能成立，本院不予采信。5、关于后续治疗费问题。代全刚在仲裁程序中已经提请仲裁后续治疗费，在本案审理程序中，代全刚实施了拆除内固定医疗手续并花费2321.96元。代全刚此项上诉理由部分成立，本院予以采信。6、关于护理费问题。代全刚共住院82天，一审法院按照每日100元的标准计算护理费8200元。代全刚虽然提出了异议，但没有提供相关证据材料予以证明。代全刚此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，本院计算代全刚的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金为46189元（6899元/月×11个月-29700）、一次性工伤医疗补助金为68990元（6899元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金为68990元（6899元/月×10个月）；2、停工留薪期工资为21192元（6899元×8个月-34000元）；3、交通费1000元；4、住院护理费8200元（82×100）；5、伙食费补助为820元（82×10）；6、后续治疗费2321.96元。以上各项费用共计217702、96元。关于焦点二。经审查，代全刚工伤认定材料显示，代全刚工伤申报的用人单位有顺俊公司和庞源湖南公司。庞源湖南公司系庞源公司的分支机构，不具备法人资格，其责任应当由庞源公司承担。一审法院认定庞源公司应对顺俊公司上述赔偿代全刚之义务承担连带责任并无不当。庞源公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律有误，判处不当，本院予以纠正。鉴于代全刚与顺俊公司上述赔偿权利与义务已经在本院（2019）湘01民终10988号民事判决中确认，本案不再重复。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初8556号民事判决；二、驳回上海庞源机械租赁有限公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由上海庞源机械租赁有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 曾海滢审判员 王红兰二〇一九年十月十七日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。