重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终61号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）冉从霜，男，1984年10月24日出生于重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县），土家族，初中文化，务工，住石柱县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2018年10月24日被取保候审，于2019年6月24日被逮捕，现羁押于石柱县看守所。指定辩护人周柳，重庆律缘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冉金生，男，1965年11月16日出生于重庆市石柱县，土家族，初中文化，务工，住石柱县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2018年10月24日被取保候审，于2019年6月24日被逮捕，现羁押于石柱县看守所。指定辩护人杜可，重庆海灯律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人冉从霜、冉金生犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2019年6月3日作出(2019)渝0114刑初119号刑事判决。原审被告人冉从霜、冉金生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理刘丹出庭履行职务。上诉人冉从霜及其辩护人周柳、上诉人冉金生及其辩护人杜可到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2017年12月26日中午，冉从霜、冉金生在石柱县临溪镇黎家村长扇坪组宋某某家购买生猪并等候屠宰过程中，发现宋某某位于长扇坪组小地名“青龙嘴”的山林处有一株疑似红豆杉的树木，冉从霜遂提议将该株树木挖回家中栽种，冉金生表示同意。冉金生用手扳住树杆，冉从霜用其父亲冉某某送来的锄头将该树木挖出，尔后冉某某将树木拖至山下。在此过程中，冉金生提出也想挖几株红豆杉带回家栽种。随后，二人在山林中找到多株红豆杉，并从中挑选三株，冉从霜将其挖出，并与冉金生一起将三株红豆杉运至山下。当日17日许，冉从霜、冉金生等人将红豆杉及生猪肉运至长扇坪组黎家发电站时，被接举报赶来的临溪镇人民政府工作人员截获。后来，临溪镇派出所民警赶来，冉从霜、冉金生随民警到派出所接受询问并按民警要求将四株红豆杉栽至派出所后院。2017年12月29日，石柱县公安局对本案立案侦查，冉从霜、冉金生经电话通知到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。经鉴定，冉从霜、冉金生所挖四株树木均为国家I级重点保护野生植物南方红豆杉。该四株红豆杉现均已死亡。认定上述事实，有经当庭举证，并经庭审质证的下列证据在案佐证：1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源。2.户籍证明，证明冉从霜、冉金生具有完全刑事责任能力。3.现场勘验笔录，证明案发现场的具体情况。4.现场辨认笔录及图片，证明冉从霜、冉金生对作案现场进行辨认的情况。5.扣押决定书、清单，证明侦查机关对涉案四株红豆杉进行了扣押。6.重庆市南川林业司法鉴定所出具的鉴定意见，证明涉案的四株树木为国家I级重点保护野生植物南方红豆杉。7.证人宋某某的证言，证明半月前（2017年12月26日左右）有几个人到其家里买猪，双方讲好价格后，其卖了一头猪给他们，他们准备在其家里直接把猪杀掉，然后把肉拖回去。随后，他们就在其家地坝烧水准备杀猪，在烧水的时候，就有两个人走到旁边的山林上去了，到底做啥子，其不晓得，后来有人找其借锄头，其说在猪圈边有个锄头。等其把饭做好后，喊他们吃饭时看到有几棵才挖出来的树放在地坝上，他们说山上有两棵红豆杉被人剥了皮，是两棵大树，太可惜了，其晓得山上有两棵树被剥了皮，但不晓得是啥子树，听他们说了才知道是红豆杉。他们走时还问“在山上挖几棵红豆杉有问题不？”其不晓得啥是红豆杉，以为就是一般的树，就说“没得啥子问题”，然后他们就走了。8.证人石某某的证言，证明其与向某某（冉从霜的母亲）及冉从霜生活在一起，冉金生是其亲姐夫。2017年12月26日，其与冉金生、冉某某、冉从霜、向某某一起到石柱县临溪镇黎家村小地名“青龙嘴”买猪，价钱谈好，准备烧水杀猪时，冉金生、冉从霜就去山上了，然后其就听见冉从霜在上面喊“爸爸，送个锄头上来，我要挖树”，冉某某就将锄头送上去了。后来就看见冉从霜和冉金生下来了，冉从霜是扛着最大的那棵树下来的。猪杀好后，冉从霜就将最大的那根树扛到车上，剩下的3根树是冉金生拿到车上的。在杀猪过程中，没有听到有人提过红豆杉。9.证人向某某的证言，证明其是冉从霜的母亲，2017年12月26日，其与冉从霜、冉金生、石某某、冉某某一起去买猪，在烧水杀猪过程中，冉从霜和冉某某就跑到山上耍去了，过了一会儿，其就听见冉从霜在山上面喊拿个锄头上来，于是冉某某就在卖猪的农户家找了一把锄头拿上山去了，过了一段时间，冉某某就从山上扛了一根红豆杉下来。过了一阵，冉从霜就扛了三根小的红豆杉从山上下来了，冉金生是扛的锄头。后来猪杀好后，冉从霜、冉金生两个人把四根红豆杉树从农户的院子里扛到了路边的车上。当时在院子里的时候，他们还在问卖猪的女人，挖的红豆杉有没有问题，她说没问题。挖的红豆杉原打算冉从霜、石某某分两根，冉金生分两根，但还没来得及分，就被临溪镇政府工作人员发现了。10.证人冉某某的证言，证明其是冉从霜的父亲，2017年12月26日上午，其与石某某、冉金生、冉从霜、向某某一起去临溪镇石家村长扇坪组的青龙嘴（小地名）买猪，讲好价格后，在准备烧水杀猪的过程中，那个卖猪的老板给他们说她们家山上有些红豆杉，其中有棵大一点的树的树皮都被别人刮完了。冉从霜和冉金生听到这个话后就表示要上山上去看一下，那个卖猪的女老板还在给他们两个指红豆杉生长的位置，之后冉从霜和冉金生就往女老板指引的方向往山上行走了，大概十几分钟之后，就听见冉从霜在山上喊：“爸爸，山上有红豆杉树，你给我拿把锄头上来，我要挖”，其就将从女老板处拿来的锄头送给了冉从霜，冉从霜拿起锄头之后就开始挖那棵红豆杉，他说要挖回去栽，挖完之后喊其把树拖到山下，其将红豆杉拖往山下，他们则继续在山上，其回去杀猪、刨猪过程中，冉从霜与冉金生下山了，其看到他们还拿着几棵小红豆杉。11.证人王某某的证言，证明其是临溪镇政府安监办的工作人员。2017年12月26日，临溪镇政府在接到群众举报有人采伐红豆杉后，将相关核查任务交其办理，其在黎家村长扇坪组发现了一辆车牌号G6Y7XX的小型货车，该车的驾驶员是石某某，车上装有几棵小树是红豆杉树，听说是在长扇坪组的山坡上砍伐的，其跟领导汇报后，领导要求其报警。12.侦查人员张某某的证言，证明冉从霜、冉金生到案情况。13.冉从霜的供述和辩解，证明2017年12月26日，其和母亲向某某、继父石某某、父亲冉某某、姑夫冉金生一起到临溪镇黎家村的青龙嘴买猪，在准备杀猪烧水的时候，其和冉金生在地坝那里看见旁边山上有一棵大树很好看，两个人就一起前往山上看那棵树，其在那颗树上摘了几个果果丢到树下，冉金生在地上捡。就在离这棵树几米远的地方，他们看到一颗树像红豆杉，于是其就问冉金生“这棵树是不是红豆杉？”冉金生说“可能是的”，其就说这是红豆杉的话，长得好看，那就挖回去栽”，冉金生就同意了，于是其朝着卖猪哪家的院子里喊“爸爸，拿个锄头上来一下，这点有棵树像红豆杉，我挖回去栽”，没多久，冉某某就借了一个锄头上来，于是其就在那里挖那棵红豆杉，挖起之后就给了冉某某，让他先把红豆杉扛到下面院子里去。其和冉金生两个人又到另外一边的树林，准备再找几棵好看、又好挖的红豆杉挖回去栽。结果他们在另一边的树林里找到了七八颗红豆杉，然后从中选了三颗挖出来。因为其和冉金生觉得栽一棵红豆杉不好看，栽两棵好看些，他们两个人一家栽两棵总共就是四颗。这三颗是他们一起选的，但因冉金生手上有伤，都是其一个人挖的。其以前听说红豆杉是珍稀树木，但不晓得挖红豆杉栽种是违法的。14.冉金生的供述和辩解，证明2017年12月26日，其与冉从霜、冉某某、石某某、向某某一起去临溪镇黎家村长扇坪组帮石某某买猪，在烧水准备杀猪的时候，他们在院子里看到院子旁边的山坡上有棵树看着不错，于是其和冉从霜一起上去看，就看到这棵树旁有一棵直径六七公分的红豆杉，其就喊冉从霜，“这边有棵树看起来好像是红豆杉，你来看一下”，冉从霜看了这棵树后说“这是红豆杉”，然后他说“我要挖回去栽”，于是他就在山上喊他父亲冉某某“爸爸，拿个锄头上来”，冉某某就一个人扛了锄头上来了，上来之后，他也看了这棵树，他也认出是红豆杉，于是他和冉从霜一起去挖那棵红豆杉，当时因为其右手在两个月前被摔伤，所以挖树的过程中是冉从霜用锄头挖树，其则是用手帮忙扳那棵树的树杆，他们两个人将红豆杉挖出来后，冉某某就一个人把这棵红豆杉扛到山下去了。因为当时杀猪的水还没烧开，其向冉从霜表示其也需要两棵，并和冉从霜再去旁边找找看有无红豆杉，后来在山坡的另一边，其又在树林里面找到三棵红豆杉，这后面三棵树都是冉从霜挖的。整个过程中，其只是帮忙找红豆杉，后面三棵树相对小些，在挖的过程中，其没有帮忙。重庆市黔江区人民法院认为，冉从霜、冉金生违反国家规定，非法采伐国家I级重点保护野生植物南方红豆杉四株，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。在共同犯罪过程中，冉从霜、冉金生作用相当，不分主从，但冉金生在采挖红豆杉过程中参与较少，在量刑时予以体现。冉从霜、冉金生经电话通知到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人冉从霜犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金4000元。二、被告人冉金生犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元。上诉人冉从霜及其辩护人提出，原判认定冉从霜构成犯罪不当，若二审法院亦认定冉从霜有罪则请求适用缓刑。事实和理由：1.本案司法鉴定程序违法，委托鉴定时间距离物品扣押时间不符合鲜活物品及时送检的规定，鉴定机构现场取材时也没有通知冉从霜、冉金生到场，且鉴定意见中对野生红豆杉的认定没有引用相关技术标准或方法；2.现有证据无法排除司法鉴定的标的物与冉从霜、冉金生移栽的树木是同一物；3.移栽行为不应定性为非法采伐；4.冉从霜采挖红豆杉时并不知道其采挖的树木是野生红豆杉；5.所移栽红豆杉最终死亡不能归责于冉从霜，系因侦查机关未采取合理措施所致；6.冉从霜初次犯罪后自首，自觉补植树木，自愿缴纳罚金，其子年幼需要抚养，请求适用缓刑。上诉人冉金生及其辩护人提出，原判认定冉金生犯非法采伐国家重点保护植物罪无异议，但原判量刑过重，请求适用缓刑。事实和理由：1.本案司法鉴定程序违法，鉴定机构现场取材时没有通知冉从霜、冉金生到场，鉴定结论认定为野生红豆杉没有相应技术标准支持；2.移交司法鉴定的标的物与冉从霜、冉金生在临溪派出所栽种的红豆杉是否为同一物不能确定；3.采挖红豆杉行为不应认定为非法采伐行为；4.冉金生采挖红豆杉时并不知道其采挖的为野生红豆杉；5.被移栽红豆杉死亡并非冉金生所致，系因侦查机关未采取合理措施；5.冉金生犯罪后自首，自觉补植生态林木，自愿缴纳罚金，年纪较大且有残疾，请求适用缓刑。重庆市人民检察院第四分院认为，原判认定事实清楚，鉴定程序合法，量刑适当，请求驳回冉从霜、冉金生的上诉，维持原判。二审中，冉从霜的辩护人提供了石柱县枫木镇莲花村委会出具的《证明》、石柱县枫木镇人民政府出具的《证明》及所附补植树木照片7张，拟共同证明冉从霜在2018年11月栽种树木约2亩400株，这些证据与本案待证事实具有关联性，来源合法且能相互印证，本院予以确认。其提供的缴纳罚金4000元的凭据真实可信，亦予以确认。其举示的石柱县枫木镇莲花村委会出具的拟证明冉从霜幼子因生母下落不明而一直由冉从霜抚养的《证明》，与本案定罪量刑无关，不予确认。冉金生的辩护人提供了石柱县黄水镇大风堡村委会出具的《证明》、石柱县黄水镇人民政府出具的《证明》及所附补植树木照片7张，拟共同证明冉金生在2018年11月种植树木约6亩400株，这些证据与本案待证事实具有关联性，来源合法且能相互印证，本院予以确认。其提供的缴纳罚金4000元的凭据真实可信，亦予以确认。其举示的残疾人证、贫困户卡等证据，与本案定罪量刑无关，不予确认。本院二审查明，2017年12月26日，冉从霜、冉金生采挖红豆杉后的运输过程中，被临溪镇政府工作人员截获。后将采挖的四株红豆杉移栽至临溪派出所后院内。2017年12月29日，临溪派出所将其后院内移栽的四株红豆杉予以扣押封存，有见证人崔平在场并同步录音录像，被扣押人冉从霜对扣押封存过程无异议。2018年3月4日，经石柱县公安局委托，重庆市南川林业司法鉴定所对冉从霜采挖植物的原生地进行了现场勘验、对临溪派出所后院移栽的四株树木提取了送检样本，得出被鉴定的四株树木为野生南方红豆杉，属国家I级重点保护野生植物的结论。现四株红豆杉均已死亡。2018年11月，冉从霜在其户籍地石柱县枫木镇莲花村补植树木约2亩400株，冉金生在其户籍地石柱县黄水镇大风堡村补植树木约6亩400株。另查明，二审期间，冉从霜、冉金生各缴纳罚金4000元。二审查明的其他事实和证据与原审相同。本院认为，冉从霜、冉金生违反国家法规，未依法取得行政许可擅自采伐国家I级重点保护野生植物红豆杉四株，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。在共同犯罪过程中，二人所起作用并无明显差异，不分主从，但冉金生参与度较冉从霜小，故对二人予以区别量刑。原审对此认定正确，予以确认。冉从霜、冉金生均有自首情节，依法减轻处罚。鉴于采挖移植行为的社会危害性小于砍伐行为，同时考虑到案涉四株红豆杉最终死亡后果，除冉从霜、冉金生的采挖因素外，还有其他介入因素的可能性，此不能完全归责于冉从霜、冉金生，且案发后二人自觉补植树木修复生态，二审期间又主动缴纳罚金，具有悔罪表现，量刑时可酌情从轻。原判未综合考虑以上情节而对其量刑过重，应予纠正。关于冉从霜及其辩护人、冉金生的辩护人提出采挖行为不应认定为非法采伐行为的理由。经查，综合冉从霜、冉金生的供述及证人宋某某、石某某、冉某某的证言，可以认定冉从霜、冉金生在原生地采挖红豆杉欲移栽至别处。采挖是移栽之先行为，是让植物分离于原生环境，而国家重点保护植物的生长繁衍与其原生环境息息相关，采挖移栽系将植物本身与其原生环境相分离，极有可能导致植物遭受损害甚至死亡，擅自采挖移栽，已对野生植物及其生长环境、生物多样性及生态平衡造成破坏，以此危害而论，与砍伐无本质区别，只是危害程度存在差异，故应将采挖移栽定性为采伐行为。因此，本院对该上诉理由不予采纳。关于冉从霜及其辩护人、冉金生的辩护人提出冉从霜、冉金生均不知道其采挖的是野生红豆杉，不具有主观故意的理由。综合冉从霜、冉金生在公安机关的供述及证人宋某某、石某某、向某某、冉某某的证言，冉从霜、冉金生知道其所采挖树木极有可能为稀有植物红豆杉仍实施采挖行为，放任危害结果的发生，具有主观故意，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于冉从霜及其辩护人、冉金生的辩护人提出因鉴定机构现场取材时没有通知冉从霜、冉金生到场，不能确定鉴定对象与冉从霜、冉金生采挖的树木具有同一性，且鉴定意见中对野生红豆杉的认定没有引用相关技术标准或方法，其司法鉴定意见因鉴定程序违法而不应被采信的理由。经查，虽然司法鉴定意见书中记载的在场人有冉从霜，而事实上冉从霜并未到场，即鉴定意见书表述有瑕疵，但是，该司法鉴定是由石柱县公安局委托，现场勘验取样时有鉴定机构工作人员及鉴定委托人派员在场，符合司法鉴定程序规则，而鉴定意见书就在场人员的表述瑕疵对鉴定结论并不产生实质影响。同时，鉴定意见书载明鉴定对象为移植在临溪派出所后院内的四株红豆杉，在此之前，该四株树木已经依法实施扣押，有见证人崔平在场，冉从霜对扣押封存过程亦无异议，结合冉从霜、冉金生均认可采挖红豆杉当日运输途中被截获后将四株红豆杉移植在临溪派出所后院内的事实，能够确定鉴定对象即为冉从霜、冉金生采挖的四株红豆杉。加之，鉴定意见由具有司法鉴定资质的鉴定人根据专业知识技能及相关规定作出，现又无其他相反证据否定该鉴定意见结论。故对该鉴定意见应当采信。由此，本院对该上诉理由不予采纳。关于冉从霜及其辩护人、冉金生的辩护人提出涉案四株红豆杉死亡的责任不在于冉从霜、冉金生的理由。经查，虽然采挖移植系将植物与其原生环境相分离，这极有可能导致植物遭受损害甚至死亡，但冉从霜、冉金生采挖红豆杉当日的运输途中被截获后即将采挖的四株红豆杉移栽至临溪派出所后院内，此后冉从霜、冉金生即已丧失了对该树木的管控，期间并不能排除致其死亡的其他介入因素，即涉案四株红豆杉死亡的责任不能完全归于冉从霜、冉金生。故对于该上诉理由，本院酌情采纳。关于冉从霜及其辩护人、冉金生及其辩护人提出适用缓刑的理由。原判在量刑时已考虑冉从霜、冉金生的自首情节，本院不再重复评价，而冉从霜、冉金生各自的家庭困难等情况，并不是法定、酌定从轻处罚情节，根据冉从霜、冉金生的犯罪性质及其社会危害性，并不符合缓刑适用条件。鉴此，本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，原判对冉从霜、冉金生的犯罪事实认定清楚、定罪准确，因二审出现新证据新事实致使本院认为原判量刑不当并予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114刑初119号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）冉从霜犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月24日至2020年8月23日止。罚金已缴纳）。三、上诉人（原审被告人）冉金生犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月24日至2020年6月23日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇一九年十月八日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫