山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2404号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王亮亮，男，1988年10月21日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：金立峰，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贾立明，男，1980年10月7日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：毕宜国，桓台锦秋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宗倩，女，1981年11月3日出生，汉族，淄博圣洁医院职工，现住山东省桓台县。系贾立明之妻。 上诉人王亮亮、贾立明因与被上诉人宗倩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王亮亮及其委托诉讼代理人金立峰，上诉人贾立明及其委托诉讼代理人毕宜国到庭参加诉讼。被上诉人宗倩经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王亮亮上诉请求：依法撤销原审判决第三项、第四项，改判被上诉人支付违约金86600元，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、本案争议的建设工程已经按照合同约定竣工验收合格，并交付于贾立明使用。根据双方签订的钢结构工程合同约定，工程竣工2日内，双方共同组织验收，5日内甲方不组织验收视工程为合格工程。本案工程完工后，上诉人移交给了被上诉人贾立明，贾立明随即投入使用，并出具了案涉借条。故该案工程为合格工程。本案中即使工程未经验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条约定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”因此，即使争议建设工程此前未经竣工验收，但因已交付使用，故自移交之日起建设工程视为竣工验收合格。被上诉人主张工程存在质量问题，并申请鉴定无任何法律依据，相关鉴定费用等应由其自行承担。原审法院置法律规定于不顾，武断地依据鉴定结论认定工程存在质量问题，且该鉴定结论是在涉案工程投入使用后所作鉴定，不能证实系上诉人的原因导致，与上诉人无关。二、被上诉人应当向上诉人支付逾期付款违约金。双方合同第七条约定了付款的进度情况，第九条违约条款约定未能按照付款进度拨款的由被上诉人按照合同总价款的20%赔付上诉人。因此，被上诉人应当支付上诉人逾期付款违约金86000元。 贾立明辩称，请求驳回王亮亮的上诉。 宗倩未提供书面答辩意见。 贾立明上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人王亮亮工程款15500元，被上诉人应对案涉工程的质量问题进行返工。二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审期间，被上诉人并未提交送货单原件，只是拍了照片，但照片中也没有上诉人的签字。二、被上诉人并未提交上诉人15500元的转款是石料款的依据，被上诉人也未提交出15500元与石料有关联性的证据。三、鉴定报告已经确认被上诉人施工的工程存在质量问题，应当判决返工。 贾立明辩称，请求驳回上诉人的上诉。 宗倩未提供书面答辩意见。 王亮亮向一审法院起诉请求：1.判令贾立明、宗倩偿还工程款100000元，支付违约金86600元，共计186600元；2.本案诉讼费用由贾立明、宗倩承担。 贾立明向一审法院提出反诉请求：1.判令王亮亮对涉案工程进行返工维修；2.判令王亮亮赔偿因涉案工程质量不合格造成的损失100000元；3.诉讼费用由王亮亮承担。 一审法院认定事实：贾立明作为发包方，王亮亮作为承包方，双方于2017年9月24日签订建设工程施工合同一份，约定由王亮亮以包工包料的形式为贾立明在桓台县耿桥建材厂院内施工钢结构工程，工程总造价约为340000元，付款方式为贾立明支付王亮亮工程预付款100000元，檩条安装完毕支付工程款150000元，板材进入现场支付50000元，工程完工经验收合格后一月内结清剩余工程款；并约定工程质量标准按国家相关规定进行；同时，合同还约定若工程质量不符合验收规定，王亮亮应负责无偿修理或返工，而若贾立明未按时拨款造成损失，则应按合同总价款的20%赔付王亮亮，且若贾立明超过合同约定的付款时间5日以上，王亮亮有权单独解除合同，并不负违约责任。合同最后备注：“本合同外附加工程量约380平方米，工程造价为柒万元整”。工程施工期间及施工完毕后，贾立明分多次支付王亮亮工程款共计293000元。 2018年2月11日，贾立明为王亮亮出具欠条一份，载明涉案钢结构工程款总造价为433000元，已支付293000元，尚欠140000元未予支付。同年5月3日，贾立明向王亮亮支付10000元，6月14日支付10000元，6月23日支付10000元，7月8日支付10000元。 庭审中，贾立明申请对王亮亮施工的钢结构工程质量进行司法鉴定。一审法院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行了司法鉴定。2019年4月1日，山东求是建筑工程司法鉴定所作出QSIFA建鉴字【2019】第11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：6.1王亮亮为贾立明在桓台县耿桥建材厂院内施工的钢结构车间金属板屋面存在孔洞，金属板屋面雨后存在渗漏现象，不符合国家相关规范规定；6.2王亮亮为贾立明在桓台县耿桥建材厂院内施工的钢结构车间A：③-④轴金属板屋面存在固定不牢现象，影响使用功能；6.3王亮亮为贾立明在桓台县耿桥建材厂院内施工的钢结构车间钢结构存在节点螺栓缺失现象，影响结构承载；6.4王亮亮为贾立明在桓台县耿桥建材厂院内施工的附属板房墙面存在渗水，影响使用功能。 一审法院认为，王亮亮和贾立明签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。涉案工程已施工完毕并投入使用，贾立明应按合同约定及欠条内容向王亮亮支付剩余工程款。经庭审查实，贾立明在出具欠条后共支付王亮亮55500元，其中15500元为石料款，与涉案工程无关，不应从贾立明欠付的工程款中扣除；另外40000元为涉案工程款，应从贾立明欠付的140000元工程款中扣除。故，王亮亮要求贾立明支付剩余工程款100000元，符合法律规定，予以支持。经司法鉴定，王亮亮施工的涉案钢结构工程存在渗漏、缺少螺栓等质量问题，即王亮亮未按合同约定的质量标准施工，违约在前。故，对王亮亮要求贾立明支付违约金的诉求，不予支持。宗倩与贾立明虽系夫妻关系，但宗倩并未参与涉案合同的签订及履行，故，王亮亮诉求宗倩承担本案付款责任无事实及法律依据，不予支持。 王亮亮施工的涉案钢结构工程存在渗漏、缺少螺栓等质量问题，根据合同约定，王亮亮应对涉案工程进行无偿维修或返工。结合涉案工程已投入使用的客观事实，确定由王亮亮对涉案工程存在质量问题的部分进行无偿维修。贾立明要求王亮亮支付因涉案工程不合格对其造成的损失，因损失并未实际发生，故对贾立明的该项反诉请求，不予支持。 因王亮亮施工的工程存在质量问题，贾立明为鉴定支付的费用30000元，应由王亮亮负担。 根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，王亮亮作为财产保全的申请人已承担了案件申请费1453元，其承担后向贾立明要求偿还的诉讼请求，于法有据，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第十条、第三十八条规定，判决：一、被告（反诉原告）贾立明支付原告（反诉被告）王亮亮工程款100000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）贾立明支付原告（反诉被告）王亮亮申请费1453元，于本判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）王亮亮于本判决生效后三十日内对涉案钢结构工程存在质量问题的部分进行无偿维修；四、驳回原告（反诉被告）王亮亮的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）贾立明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4032元，由被告（反诉原告）贾立明负担2161元，由原告（反诉被告）王亮亮负担1871元。鉴定费30000元，由原告（反诉被告）王亮亮负担。反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）贾立明负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、上诉人王亮亮请求依法改判上诉人贾立明及被上诉人宗倩支付违约金86600元及鉴定费30000元有无事实及法律依据；二、上诉人贾立明支付给上诉人王亮亮15500元是石料款还是工程款；三、上诉人贾立明上诉请求改判上诉人王亮亮对施工的工程进行返工有无事实及法律依据。 关于焦点一，上诉人王亮亮作为案涉钢结构工程的施工方要求上诉人贾立明及被上诉人宗倩支付违约金86600元，其主张的违约事实为在施工过程中，贾立明作为发包方存在逾期拨付进度款的行为，在上诉人施工完毕后，以出具欠条的形式欠付了上诉人王亮亮在施工过程中应得的进度款。对此，双方在施工合同中虽然对工程造价进行了预估并约定了按工程进度进行拨款“工程总造价约为340000元，付款方式为贾立明支付王亮亮工程预付款100000元，檩条安装完毕支付工程款150000元，板材进入现场支付50000元，工程完工经验收合格后一月内结清剩余工程款”，但合同亦明确“若贾立明未按时拨款造成损失，则应按合同总价款的20%赔付王亮亮”，即合同同时约定了贾立明承担逾期拨付工程款违约责任的前提为“造成损失”，上诉人王亮亮在审理过程中并未提供证据证实其因贾立明逾期付款行为受到的具体损失为何，且经鉴定，王亮亮施工工程质量不合格亦构成违约，其违约行为发生在先，故其以上诉人贾立明出具欠条欠付工程款的事实主张合同约定的违约金支付条件成就、贾立明应依合同约定支付“合同总价款的20%”即86600元违约金，相应主张不能成立。关于30000元鉴定费问题，上诉人贾立明曾在提出本案诉讼前，就工程使用过程中发现的质量问题向上诉人王亮亮要求维修、返工。上诉人王亮亮主张案涉工程自移交贾立明使用之日起，工程视为验收合格，原审不应对质量问题作出确认并组织鉴定，有违法律规定。诉讼过程中，为确定案涉王亮亮施工工程是否存在质量问题，上诉人贾立明申请鉴定，相应支出属实际发生的费用，且贾立明诉求王亮亮予以承担，原审依据《诉讼费用交纳办法》的规定，对该部分费用所作认定处理并无不当。本案中，被上诉人宗倩系上诉人贾立明之妻，但本案欠付款项系施工合同约定的工程款，上诉人王亮亮主张该款为夫妻共同债务，由宗倩、贾立明二人共同负担、对诉讼过程中发生的诉讼费用亦予共同负担，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人贾立明给上诉人王亮亮15500元是石料款还是工程款的焦点问题。对此，根据双方当事人提供的证据及所作陈述，上诉人王亮亮确曾向贾立明供应石料，而该15500元转账发生在相应期间内，上诉人贾立明虽辩称该款不是石料款，但未提供证据证明其相应转账为支付欠付工程款，故依据证据规则，原审对该款认定为石料款，并无不当。 三、关于上诉人贾立明上诉请求改判上诉人王亮亮对施工的工程进行返工有无事实及法律依据的焦点问题。对此，根据鉴定部门对王亮亮本案施工工程质量所作鉴定，能够证明案涉工程存在存在渗漏、缺少螺栓等质量问题，相应质量问题确实影响本案钢结构工程的正常使用，但原审法院结合该工程已由上诉人贾立明实际投入使用的事实，依据本案具体实际，判令上诉人王亮亮对案涉工程进行维修，并无不当。 综上所述，上诉人王亮亮、贾立明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1965元，由上诉人王亮亮负担1777元，上诉人贾立明负担188元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇一九年十月十日 书记员  白杉杉