云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1729号上诉人（原审被告）云南建投第十七建设有限公司。住所地：云南省德宏州芒市风平镇咖啡小区11栋S-9号。法定代表人罗兰平，公司董事长。被上诉人（原审原告）楼广君，男，汉族，生于1975年7月14日，浙江省东阳市人，务农，住东阳市。被上诉人（原审原告）楼广荣，男，汉族，生于1977年12月7日，浙江省东阳市人，务农，住东阳市。被上诉人（原审被告）昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司。住所地：云南省昆明市盘龙区小坝白龙寺19幢1单元102号。法定代表人黄小能，公司总经理。被上诉人（原审被告）杜伯鑫，男，汉族，生于1966年3月17日，云南省昆明市人，住昆明市2盘龙区。上诉人云南建投第十七建设有限公司因与被上诉人楼广君、楼广荣、昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司、杜伯鑫劳务合同纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初486号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是:楼广君、楼广荣于2017年初至2018年1月8日在东坪中学学生宿舍和新街幼儿园建设工程中从事消防、水电及临时水施工。该工程总承包人为云南建投第十七建设有限公司。2017年6月21日至2017年8月2日，云南建投第十七建设有限公司（发包方，简称甲方）与昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司（分包方，简称乙方）签订《巧家县白鹤滩镇中学学生宿舍等25校34个建设项目（一标段）劳务分包合同》将云南建投第十七建设有限公司承包的巧家县白鹤滩镇中学学生宿舍等25校34个建设项目中的崇溪镇中学、大寨镇中学、东坪镇中学、东坪镇新街新街幼儿园整个施工现场水电安装工程劳务分包给昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司。其中第六条（分包项目明细及单价、金额）载明：东坪镇中学、东坪镇新街村幼儿园项目包括东坪镇中学学生宿舍楼、厕所，东坪镇新街村幼儿园教学综合楼，项目名称：给水、排水、消防、强电、弱电安装，面积3505.94㎡，不含税单价58.25元/㎡，合价204221.01元，含税单价60元/㎡，价税合计210356.00元，现场负责人为杜伯鑫；第九条第1款载明乙方委派杜伯鑫为驻东坪镇中学、东坪镇新街村幼儿园施工现场代表；第十二条第（二）款第6项约定乙方不能将工程再次转包或分包。2017年8月10日，昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司（甲方）与杜伯鑫（乙方）签订《昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司（内部）全风险承包合同》，将昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司向云南建投第十七建设有限公司分包的上述工程承包给杜伯鑫，合同第三条?承包方式和上交费用约定：1.承包方式：按照固定比例上交承包费，自主聘用工作人员，自筹资金、自主施工、自担风险。2.上交费用：承包费用按月实际收取工程劳务费比例逐月上交，上缴净费率1%（不含税金）增加部分及签证，按以上比例进行计算。其中社保等费用由承包人统一交纳，不在上交费中，税金按税局规定交纳。4.因履行内部承包产生的人工费、材料费、履约保证金、业务费等一切费用由乙方全部承担。合同第七条?人员的雇用、工资的发放及分担约定为?工程除项目经理外的所有施工人员全部由乙方自行招聘，工作人员工资由乙方自行承担，乙方应当保障工作人员工资及待遇的按时发放，不得拖欠。因拖欠工资造成的纠纷，由乙方自行承担。违反上述约定，导致甲方支付工作人员工资，甲方除有权向乙方追偿外，同时乙方应赔偿甲方因支付所造成损失的30%的违约金。昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司提供的证据显示，该公司收到云南建投第十七建设有限公司支付的人民币72万元，扣除管理费7200.00元后已经如数支付给杜伯鑫及其委托的收款人。2017年11月14日杜伯鑫与楼广君、楼广荣签订《东坪中学宿舍、新街幼儿园教学楼及水泵房消防水电施工协议》，该协议内容为，甲方：杜伯鑫，乙方：楼广君、楼广荣。经双方共同协商达成以下协议：一、施工地点：东坪镇中学宿舍楼、新街幼儿园。二、施工内容：图纸范围内的消防、水电及临时水设施。三、质量要求：达到相关部门验收合格15（因质量产生的所用费用由乙方全部承担）。四、工期要求：所有工程内容根据土建进度计划实施。五、工资计算及计算方式：工资按月计算2017年1月至2017年7月30日止楼广君10000.00元，楼广荣8000.00元，2017年8月后楼广君12000.00元，楼广荣9000.00元计算。九、安全要求：乙方必须按照相关规范及法律法规要求进行安全生产作业，服从甲方及相关部门管理。2018年3月14日，杜伯鑫出具《水电班组楼广君工资结算单》给楼广君、楼广荣，该结算单内容为：“总计应付工资：2017年1月—2017年7月30日×18000=126000.00元，2017年7月30日—2018年1月8日110600元，合计236600元。已付款项：2017.8.18.转账楼春标35000元，2017.10.13.转账楼春标30000元，2018.2转账刘万荣5000元。另：王曦借款1000元，已付款合计71000元。付现金3000元，2017.12.31.转账2000元，合计支付71000元，5000元作生活费开支。楼广君支付菜、油7485元。236600+7485元=244085元。244085元-已支付71000元-161220元（阻工造成损失）=11865元，合计应支付11865元。”因楼广君、楼广荣投诉要求解决拖欠工资问题，巧家县人力资源和社会保障局介入调查，于2018年3月22日形成《巧家县人力资源和社会保障局关于东坪中学宿舍楼和新街幼儿园楼广君信访件办理情况的报告》（报县政府），根据该报告记载，经该局劳动监察大队调查，楼广君、楼广荣所述到东坪镇中学、新街村幼儿园做工的时间与该工程开工时间不一致；楼广君要求支付的金额超过其完成工作量价格的数倍，达610元/每平方米；在楼广君、楼广荣做工期间，东坪镇中学工程于2017年7月26日停工，停了104天，新街村幼儿园工程于2017年7月24日停工，停了110天。双方认可已经支付71000.00元的事实。巧家县教育局于2018年4月4日组织调解，杜伯鑫承诺在已支付的71000.00元基础上再支付100000.00元，在达成协议后90日内分两次付清。云南建投第十七公司项目负责人王曦承诺如果双方调解达成协议，由其代表公司监督支付。楼广君、楼广荣要求还要再支付170000.00元，调解未达成协议。原审法院对双方争议的下列事实分析认定：一、关于当事人主体资格，原审法院认为，楼广君、楼广荣作为在东坪镇中学、东坪镇新街村幼儿园建设工程做工的人员，认为被告方拖欠其工资，有权起诉要求支付，具有原告主体资格；被告方分别作为该工程的总承包人和分包人或与原告签订用工协议的人，楼广君、楼广荣认为杜伯鑫、昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司、云南建投第十七建设有限公司应当承担支付责任而将其列为被告是楼广君、楼广荣的诉讼权利，列为被告参与诉讼与实体上是否承担责任民事不能等同。因此，本案当事人主体均适格。二、关于本案楼广君、楼广荣之诉是否应分案审理的问题，原审法院认为，楼广君、楼广荣的诉讼请求相同，并且因同一事由引起，昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司与云南建投第十七建设有限公司签订了劳务分包合同，又与杜伯鑫签订了转包合同后，就成为了涉本案争议的工程劳务分包人和转发包人，就应当承担相应的义务。被告相同，属于可合并的共同诉讼，楼广君、楼广荣共同起诉，法院合并审理并无不当。云南建投第十七建设有限公司的委托代理人关于“楼广君、楼广荣是合伙关系，本案是可分之诉，在审理上程序有错，应当分案审理”的代理意见，不予采纳。三、关于杜伯鑫是否属昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司员工，原审法院认为，员工是指企业（单位）中各种用工形式的人员，企业员工需存在劳动者与企业的雇佣合同关系，仅凭本案中的证据尚不足以认定双方具有雇佣合同关系，不能以此认定杜伯鑫是昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司的员工。四、关于杜伯鑫是否借用昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司的资质分包该项目，原审法院认为，从杜伯鑫雇用楼广君、楼广荣从事工程劳务时间和与昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司签订《昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司（内部）全风险承包合同》的时间看，确实存在杜伯鑫在与昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司签订转包合同前已经参与了工程建设项目并雇用楼广君、楼广荣从事工程劳务。但双方签订的《昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司（内部）全风险承包合同》内容显示双方应为劳务转包关系，昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司关于杜伯鑫借用昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司的资质分包该项目的主张证据不足，不能认定。昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司与云南建投第十七建设有限公司签订了劳务分包合同，又与杜伯鑫签订了转包合同后，就成为了涉本案争议的工程劳务分包人和转发包人，就应当承担相应的义务。五、关于楼广君、楼广荣提供劳务还是分包工程，是否按照协议完成施工任务，费用应如何计算的争议，原审法院认为，楼广君、楼广荣参与东坪镇中学、新街村幼儿园建设工程中的直接联系人是杜伯鑫，杜伯鑫与楼广君、楼广荣签订的《东坪中学宿舍、新街幼儿园教学楼及水泵房消防水电施工协议》和出具给楼广君、楼广荣的《水电班组楼广君工资结算单》均载明工资起算时间和按月定额计发工资，因此应认定为劳务关系，劳务费应按照双方的约定计算。《东坪中学宿舍、新街幼儿园教学楼及水泵房消防水电施工协议》关于工资之外的其余内容，只是对楼广君、楼广荣提供劳务的质量、进度、安全等的要求，不能理解出劳务分包的含义。在楼广君、楼广荣按约定正常提供劳务的情况下，应当按照约定计算工资。杜伯鑫在《水电班组楼广君工资结算单》中标注的阻工损失无证据证明，不能认定，但是根据《巧家县人力资源和社会保障局关于东坪中学宿舍楼和新街幼儿园楼广君信访件办理情况的报告》，在楼广君、楼广荣履行劳务合同期间，东坪中学宿舍、新街幼儿园教学楼建设工程中途平均停工107天，约3.5个月。若停工期间按正常施工计算劳务报酬，被告应支付给楼广君、楼广荣的工资将超过其劳动成果的数倍，远远超过昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司承包该工程取得的该项费用总和，显失公平。劳务提供者的劳务报酬，应当以提供劳务为前提，在停工期间楼广君、楼广荣未提供劳务，不应取得劳务报酬，只能给以适当的误工补偿，补偿标准以当年云南省房地产业在岗职工年平均工资71684元计算为宜，每月5974元。楼广君应得工资和误工补偿费为，2017年1月至7月：10000元/月×7个月-10000元/月÷30天/月×6天+5974元/月÷30天/月×6天=69194.80元（因7月份停工6天，应减扣6天工资，加6天的误工补偿费）；2017年8月至2018年1月8日：12000元/月×（5个月-3.5个月）+5974元/月×3.5个月+12000元/月÷30天/月×（6天+8天）-5974元/月÷30天/月×6天=43314.20元（因停工3.5个月包括7月份的6天，2017年8月到12月工作时间应为1.5个月零6天，停工时间为3.5个月少6天，因此工资和误工补偿费分别出现加6天和减6天，8天为2018年1月工作时间），加上其支付的菜、油款7485.00元，楼广君共计应得119994.00元。楼广荣应得工资和误工补偿费为，2017年1月至7月：8000元/月×7个月-8000元/月÷30天/月×6天+5974元/月÷30天/月×6天=55594.80元；2017年8月至2018年1月8日：9000元/月×（5个月-3.5个月）+5974元/月×3.5个月+9000元/月÷30天/月×（6天+8天）-5974元/月÷30天/月×6天=37414.22元，楼广荣共计应得93009.00元。楼广君、楼广荣应得费用为213003.00元，已支付71000.00元，还欠142003.00元。因为已经支付的费用无法区分楼广君、楼广荣分别所得数额，所以无法分别确定楼广君、楼广荣各自被拖欠的金额。六、关于云南建投第十七建设有限公司、杜伯鑫、昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司的给付责任，原审法院认为，杜伯鑫是楼广君、楼广荣的雇主，应当承担对楼广君、楼广荣的劳务费的给付责任；杜伯鑫与楼广君、楼广荣之间的关系是劳务合同关系。云南建投第十七建设有限公司和昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司作为建筑工程的总承包人和分包人，应当按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定履行对农民工工资的发放和监督管理职责。昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条?禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，同时未执行《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条?企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人的规定，未将楼广君、楼广荣的工资直接发放给楼广君、楼广荣，云南建投第十七建设有限公司未对其总承包的工程施工中发生的违法转包和未按规定将工资直接发放给农民工本人的行为进行监督，云南建投第十七建设有限公司、昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司应当按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定承担清偿拖欠工资连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第九条、第十二条规定，判决：一、由杜伯鑫于判决生效十五日内向楼广君、楼广荣支付拖欠的劳务费和误工补偿费142003.00元。云南建投第十七建设有限公司和昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司承担连带给付责任。二、驳回楼广君、楼广荣的其余诉讼请求。案件受理费1881.00元，由杜伯鑫负担。宣判后，云南建投第十七建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决中第一项，改判上诉人不承担连带给付责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、关于程序问题：1.本案中楼广君、楼广荣是独立的两个主体，在本案涉及的劳务费是两个人的收入，劳务费用是可以区分的。本案是可分之诉，应当分案诉讼，可合并审理。不能认为诉讼请求相同，被告相同就按照一个案件审理，这没有法律的依据，应当按照《民法通则》的规定，分案诉讼。二、关于事实部分：1.上诉人云南建投第十七建设有限公司是与被上诉人昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司签订的合同，与杜伯鑫没有合同关系。2.昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司与杜伯鑫签订内部全风险合同。3.上诉人的建筑施工资质没有外借他人签订合同，上诉人与劳务公司签订的合同符合法律规定，承担责任的主体应该是被上诉人劳务公司及杜伯鑫。4.被上诉人杜伯鑫、被上诉人楼广君、楼广荣系不具有劳务作业资质的非企业法人，被上诉人杜伯鑫与被上诉人楼广君、楼广荣签订《消防水电施工协议》，把涉案工程分包给楼广君、楼广荣进行施工，违反相关建设工程法律、法规的强制性规定，属无效劳务分包合同。被上诉人杜伯鑫应向被上诉人楼广君、楼广荣支付劳务费。三、关于法律适用问题：1.一审法院突破合同相对性原则判决上诉人承担责任错误。2.农民工讨要工资，应当按照劳动仲裁的程序主张。3.上诉人将工程分包给具备施工资质的被上诉人昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司是合法的劳务分包关系，上诉人不应当对该劳务费承担连带清偿责任。4.即便总包单位存在违法分包、转包的情形，在目前法律、行政法规的框架内，也不宜判决总包单位对没有劳动合同关系的农民工的工资支付承担连带责任或直接支付责任。请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人楼广君、楼广荣作服判的二审书面答辩；被上诉人昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司、杜伯鑫均未作二审答辩。在二审中，上诉人对一审中楼广君、楼广荣二人作为原告起诉，一审法院未分案审理提出异议，对一审判决该公司对楼广君、楼广荣的务费等承担连带责任不服，各方对一审认定的事实未提出实质异议，对一审认定各方均无争议的事实，本院予以确认。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点是：1.一审审理程序是否合法；2.一审判决上诉人承担连带责任是否正确。针对争议焦点，综合评判如下：焦点1，关于一审审理程序是否合法的问题。上诉人认为，本案中楼广君、楼广荣是独立的两个主体，在本案涉及的劳务费是两个人的收入，劳务费用是可以区分的。本案是可分之诉，应当分案诉讼，可合并审理。本院认为，本案楼广君、楼广荣共同提起诉讼，诉讼标的同一，选择共同诉讼是当事人的权利，且楼广君、楼广荣的工资支付也未作严格区分，人民法院审理程序不违反法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。焦点2，一审判决上诉人承担连带责任是否正确的问题。上诉人认为，上诉人与被上诉人昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司之间的劳务分包合同合法、有效且已经履行完毕，原审判决上诉人为多次分包之后的劳务费承担连带赔偿责任，没有事实和法律的依据。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其分包的建设工程再分包的。”第三款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，云南建投第十七建设有限公司工程总承包人，将其总承包的巧家县白鹤滩镇中学学生宿舍等25校34个建设项目中的崇溪镇中学、大寨镇中学、东坪镇中学、东坪镇新街新街幼儿园整个施工现场水电安装工程劳务分包给昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司，并未有与建设单位的合同约定，也未经建设单位认可。昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司承包后，又将该工程全部转包给不具备施工资质的个人杜伯鑫，昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司只提取1%管理费，并未实际参与施工，云南建投第十七建设有限公司存在违法分包、转包的情形，且对杜伯鑫借用昆明能丽建筑劳务分包有限责任公司资质承包全部工程未履行监管职责，致使工程实际承包给了不具备施工资质的杜伯鑫，杜伯鑫未按规定全额支付其雇用的工人楼广君、楼广荣工资，数额确定。杜伯鑫与楼广君、楼广荣系劳务关系，本案不是劳动争议纠纷，不需要经仲裁前置程序。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，原审判决由上诉人承担连带责任并无不当。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3140.00元，由云南建投第十七建设有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年十月十六日书记员  祖维灿