河北省衡水市冀州区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1181民初1021号原告（反诉被告）：郭玉新。委托诉讼代理人：方香伏，河北刘爱国律师事务所律师。被告（反诉原告）：谢涛。委托诉讼代理人：石永，河北双冀律师事务所律师。被告：王新乾。原告（反诉被告）郭玉新与被告（反诉原告）谢涛及被告王新乾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）郭玉新及其委托诉讼代理人方香伏，被告（反诉原告）谢涛及其委托诉讼代理人石永，被告王新乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭玉新向本院提出诉讼请求：请求依法确认原、被告签订的建筑工程协议书无效，责令各被告共同向原告返还工程款220000元及利息。事实和理由：2017年11月20日，原告需要在冀新西路建设银行后院新建四层小楼。经原告与被告谢涛、王新乾双方协商，王新乾、谢涛承揽了该工程。签订合同后，原告共计给付被告工程款220000元，收款后被告谢涛为原告书写收条一份。工程开工后，二被告只带领工人给涉案工程打了地基，之后停工至今未施工。工程停工后原告多次与被告谢涛、王新乾商量退还工程款的事，被告一直推诿不给退款。经查询，二被告未取得建筑施工企业资质，不具备建筑楼房的条件。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，双方签订的建筑工程施工合同无效。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故诉至法院。为证实自己的主张，原告提供如下证据：证据一、2017年11月20日、2018年2月13日原告与被告谢涛签订的协议书各一份；证据二、2018年2月13日被告谢涛为原告出具的220000元收款条一份；证据三、2019年1月26日原告与被告谢涛通话录音一份，证实被告王新乾与谢涛是合伙关系。被告谢涛对原告提供证据发表质证意见为：对证据一、证据二的真实性无异议，对证据三的真实性庭后核实，内容与本案无关，不能证实原告主张，事实上王新乾与谢涛并非合伙关系，二被告没有营业执照，未在工商部门登记，录音是单独证据，没有其他证据佐证录音内容的真实性，不能证明二被告是合伙关系。被告王新乾对原告提供证据发表质证意见为：对证据一、证据二、证据三不清楚，我没有见过协议和收条，我与谢涛不是合伙关系。谢涛辩称：原告起诉的事实与理由回避了停工原因，建筑工程停工的原因是原告没有取得区规划局的许可证，导致被城管部门责令停工进行处罚。原告称停工后一直未施工不对，被告谢涛履行了合同中旧房拆除、垃圾外运、地基工程及三面围墙的工程，协议虽然是无效的，但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条、第十三条的规定，被告谢涛履行施工合同后产生的价款应由原告承担，原告请求事项中返还220000元有错误。为证实自己的主张，被告谢涛提供如下证据：证据一、2019年6月23日王福利出具的证明一份，证明郭玉新与黄勇曾找王福利居中斡旋，达成协议，建四层楼合同解除，双方互不相欠；证据二、2018年11月21日刘新峰出具的证言一份，证明涉案协议拆除旧房及运垃圾的费用是57000元；证据三、2018年2月26日衡水市××区城市管理综合执法局出具的暂扣证一份、冀州城关执法责停通字（2018）2-001号责令停止违法（章）行为通知书一份，证明停工原因；证据四、2018年11月20日、2018年2月13日协议书各一份，证明签协议的事实；证据五、2017年11月23日冀州市致信建筑器材租赁站出具的冀州市致信租赁站出库单1张，收据2张；证据六、2019年8月30日冀州区广信建筑器材租赁处（原冀州市致信建筑器材租赁站）出具的证明一份。原告对被告谢涛提供证据发表质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，根据民事诉讼法及司法解释的规定，证人应当出庭，但被告提供的证言证人未出庭，无法核实其真实性，原告未找过王福利调解过和谢涛的纠纷，该证言是虚假的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，证人未出庭，无法核实其真实性，双方签订的协议是包工包料建四层小楼，原告需要建设四层楼的小院是空地，没有旧房。对证据三：暂扣证上显示扣的是谢涛，暂扣就扣七天，没有原件无法核实其真实性，该部分费用与原告无关。通知书是向谢涛出具，没有原件无法核实其真实性，与原告无关。对证据四无异议。对证据五：没有提交原件，无法核实其真实性，对关联性有异议，原告与被告谢涛签订的合同是包工包料，租赁费与原告无关，对合法性有异议，即便是收租赁费应开发票不应当是白条，什么时候承租的不清楚，与协议无关。对证据六的真实性、合法性、关联性有异议，没有经手人签字，不符合书证的基本格式，与本案无关。被告王新乾对被告谢涛提供证据发表质证意见为：对被告谢涛提供的证据不清楚，没见过。王新乾辩称，我与谢涛不是合伙人，我们是邻村，走的比较近，在工地给他帮忙，不存在合伙利益关系，我不应当向原告返还工程款。反诉原告反诉称：反诉原告谢涛承包反诉被告郭玉新建设银行后院新建小楼工程期间，因反诉被告没有取得建设规划许可证，导致冀州区城市管理综合执法局（城管局）于2018年2月26日责令停建并扣留了反诉原告部分施工设施。反诉被告向反诉原告承诺尽快向城管局要回但至今未果。该部分设备系由反诉原告租赁，每天产生租赁费，计算至2019年6月24日租赁费为69890元，此项损失系反诉被告没有取得建设规划许可证等手续所致，故要求反诉被告赔偿反诉原告经济损失29890元（计算至2019年6月24日）。本案审理过程中，反诉原告变更诉讼标的为赔偿经济损失67480元（计算至2019年6月24日）。反诉被告郭玉新辩称：不同意赔偿反诉原告所诉损失，请求法院判决驳回反诉原告的反诉请求：1.城管是否扣押反诉原告的物品我方不清楚，假如有扣押，依据行政强制法，扣押的最长期限不得超过30日，超出部分是违法的；2.若存在扣押行为，也与反诉被告无关，是因为谢涛没有施工资质导致的扣押。三、反诉被告听谢涛说过有扣押行为，但具体是否存在不清楚，反诉被告给谢涛打电话催促，对于扣押反诉被告无过错，属于城管执法，不同意赔偿反诉原告的损失。本案审理过程中，原告申请对工程项目已完成工程量进行造价鉴定，本院依法委托河北芳信工程造价咨询有限公司进行鉴定。河北芳信工程造价咨询有限公司做出冀州市冀新路黄勇-综合楼项目工程造价鉴定意见书，鉴定“确定性意见：该工程可确定工程造价合计为37225.38元；选择性意见部分：选择性意见部分共计19420.92元”。原告对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，但认为选择性意见部分并非被告施工完成。被告对该鉴定报告有异议，认为该鉴定数额比被告实际完成的工程量要少，对该鉴定意见书不予认可。本院对双方当事人提供证据的认证意见为：双方当事人对两份协议书的真实性均无异议，予以确认。谢涛对郭玉新提供的收款条真实性无异议，予以确认。谢涛对郭玉新提供的通话录音资料有异议，该证据系间接证据，没有其他相关证据佐证，故对该证据依法不予确认。郭玉新对谢涛提供王福利出具的证明有异议，且证人未出庭作证，不符合证据规则，依法不予确认。刘新峰具体负责拆除旧房及建筑垃圾的运输及处理，其书面证明承包该部分工程的费用为57000元，郭玉新虽有异议，但未提供相关证据予以反驳，依法对刘新峰出具的证明予以确认。郭玉新对谢涛提供2018年2月26日衡水市××区城市管理综合执法局出具的暂扣证、责令停止违法（章）行为通知书有异议，但该暂扣证系执法部门作出，郭玉新未提供相关证据予以反驳，依法予以确认。对于谢涛提供冀州市致信建筑器材租赁站出库单及收据、冀州区广信建筑器材租赁处出具的证明，郭玉新持有异议，且证明单位未出庭作证，不能证明租赁物品与本案的关联性，故对该部分证据依法不予确认。河北芳信工程造价咨询有限公司做出项目工程造价鉴定意见书系本院依法委托具有资质的鉴定机构作出，程序合法，谢涛虽持有异议，但未申请重新鉴定，依法予以采信。本院经审理查明：2017年11月20日，郭玉新与谢涛签订协议书一份，郭玉新将位于冀新西路建设银行后院新建四层小楼工程承包给谢涛，包括主体建筑内外墙抹灰、铺砖、防水、楼层处理、水电安装，楼体以外工程谢涛不负责，不开票，约定楼体工程每平方米1200元，谢涛包工包料，并约定工期自2017年11月20日至2018年5月30日，谢涛进场后，郭玉新向谢涛支付总价的30%，基础完工后付总价的30%，主体完工后，付总价的25%，剩余10%全部完工验收合格后付清。2018年2月13日，郭玉新与谢涛签订协议书一份，郭玉新将其位于冀新西路建设银行后院新建四层小楼工程承包给谢涛，约定楼体工程一楼价款250000元，谢涛包工包料，工程工期30天。同日，谢涛为郭玉新出具收条一张，载明至2018年2月13日共收到工程款220000元。协议履行过程中，谢涛为拆除旧房及建筑垃圾的运输及处理产生费用57000元，完成部分项目工程价款37225.38元。2018年2月26日，谢涛代郭玉新收到衡水市××区城市管理综合执法局出具的暂扣证一份，因案涉工程系违法建筑，执法局暂扣部分物品，并于当日出具责令停止违法（章）行为通知书一份，要求于2018年2月26日11时前停止违法行为，并于2018年3月1日18时前到衡水市××区城市管理综合执法局二中队接受调查。此后，谢涛未再施工。双方因返还工程款事宜发生纠纷，郭玉新遂诉至本院，要求谢涛、王新乾共同返还工程款220000元及利息。谢涛以郭玉新建设小楼工程系非法建筑导致其物品被扣造成损失为由提出反诉，要求郭玉新赔偿经济损失67480元。本案审理过程中，根据郭玉新申请，经征询双方当事人同意，本院依法委托河北芳信工程造价咨询有限公司对谢涛完成工程量进行了工程造价鉴定。河北芳信工程造价咨询有限公司出具冀州市冀新路黄勇-综合楼项目工程造价鉴定意见书，其中确定性意见工程造价为37225.38元，选择性意见工程造价为19420.92元。本院认为，本诉部分：郭玉新与谢涛签订的两份协议书系双方自愿达成，意思表示真实，且未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，郭玉新要求确认协议书无效的主张与法不合，不予支持。根据衡水市××区城市管理综合执法局出具的责令停止违法（章）行为通知书、扣押证等相关手续，郭玉新拟建工程未取得合法手续，属违法行为，故其与谢涛签订的两份协议书无法继续履行，依法应予解除。合同解除后谢涛收到郭玉新的预付工程款220000元扣除其已完成工作内容报酬外，剩余工程款应退还郭玉新。谢涛完成工作内容报酬包括拆除旧房、建筑垃圾运输及处理产生费用57000元和已完成工程价款。对于谢涛已完成工程价款，河北芳信工程造价咨询有限公司出具的鉴定结果包括确定性意见和选择性意见，其中确定性意见工程造价为37225.38元，双方当事人无争议，予以采纳。对于选择性意见工程造价19420.92元，涉及工程为现场有三面墙，但图纸未能体现，是郭玉新委托谢涛所建还是他人委托谢涛所建双方当事人存在分歧，无法确定权属，故对该选择性意见本院不予采纳。据此，谢涛应向郭玉新返还工程款125774.62元（220000元-57000元-37225.38元）。造成协议书不能继续履行的原因非谢涛一方，故郭玉新要求谢涛支付利息的主张不予支持。反诉部分：对于谢涛反诉内容中所涉及衡水市××区城市管理综合执法局暂扣物品，诸如水泥盆、搅拌槽底座、土车子等均非稀有、贵重性工具，郭玉新应积极协助谢涛到衡水市××区城市管理综合执法局处取回。谢涛提供冀州市致信建筑器材租赁站出库单及收据、冀州区广信建筑器材租赁处出具的证明缺乏与本案的关联性，故谢涛反诉要求郭玉新赔偿经济损失67480元的主张缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。对于王新乾应否承担责任问题：郭玉新提供的录音资料系间接证据，没有其他相关证据佐证，且谢涛、王新乾亦不认可双方合伙的事实，故郭玉新要求王新乾承担责任的主张证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、限被告谢涛于本判决生效之日起三日内，返还原告郭玉新工程款125774.62元；二、驳回原告郭玉新其他诉讼请求；三、驳回反诉原告谢涛的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告郭玉新负担985元，被告谢涛负担1315；反诉费774元，由反诉原告谢涛负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审判员  李春密二〇一九年十月二十四日法官助理李艺伟书记员高士杰