江西省奉新县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0921刑初147号 公诉机关奉新县人民检察院。 被告人曾某某，男，1992年4月24日出生，户籍所在地福建省漳州市平和县，汉族，小学文化，无业，曾租在广东省东莞市长安镇江贝小区，家住福建省漳州市平和县。2019年3月5日因涉嫌销售伪劣产品罪被奉新县公安局刑事拘留，同年4月11日经奉新县人民检察院批准，被奉新县公安局依法执行逮捕。现羁押于奉新县看守所。 辩护人朱卫东，福建元光律师事务所律师。 奉新县人民检察院以奉检诉刑诉〔2019〕147号起诉书，指控被告人曾某某犯非法经营罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉新县人民检察院指派检察员邓岚出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人朱卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奉新县人民检察院指控，被告人曾某某借用曾某2的身份信息为其159××××6383手机号注册微信，微信号是×××、并通过微信群加阮某为微信好友。2018年3月至12月间，曾某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、电话与阮某联系，采用从网上进货，再快递邮寄送货的方式、将利群香烟以80元每条、芙蓉王香烟90元每条的价格销售给阮某，阮某再将香烟销售给了冷某和湖南人等。2018年12月15日、17日阮某收到的曾某某快递邮寄来的利群（新版）香烟100条、芙蓉王（硬）香烟1条，计101条被奉新县烟草专卖局查获。经鉴定该卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟。至案发日止，曾某某共通过微信、支付宝收取阮某支付的购烟款计90280元。最后被扣押的香烟阮某尚未支付货款，按协议价合计价值为8090元。到案后，曾某某如实供述自己的罪行。 针对上述指控，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，电子物证勘验、检查笔录、辨认笔录，电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人曾某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曾某某到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法判处。 被告人曾某某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，对罪名提出应以销售伪劣产品定罪的辩解和辩护意见。 经审理查明，经审理查明，被告人曾某某用其使用的159××××6383手机号码注册了微信，微信号为×××，并在微信群聊中与阮某互加好友。在二人微信聊天过程中，被告人曾某某得知阮某经营了一家南货铺，便告知其手上有便宜的卷烟售卖。之后，被告人曾某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从网上他人处购入卷烟，并每条卷烟赚取5元或10元的价格，将利群香烟以80元/条、芙蓉王香烟以90元/条的价格通过快递邮寄的方式销售给阮某，并通过微信、支付宝收取货款。阮某收到卷烟后，将卷烟放在自己位于奉新县赤岸镇历付村经营的南货铺销售，另还将卷烟卖给冷某及一名湖南男子。2018年12月15日、12月17日，阮某收到曾某某快递邮寄来的利群（新版）香烟100条，芙蓉王香烟1条，该101条香烟被奉新县烟草专卖局查获。经江西省烟草质量监督检测站检测，被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。截至案发时，被告人曾某某通过微信、支付宝收取阮某购烟款共计90280元，阮某未向被告人曾某某支付被扣押的101条卷烟货款，按双方约定价值为8090元。被告人曾某某从中非法获利10330元 2019年3月4日，被告人曾某某被广州铁路公安局惠州公安处潮汕站派出所民警抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理过程中，被告人曾某某主动上缴违法所得10330元。 上述事实,有公诉机关当庭提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.物证手机一部，证明扣押苹果手机A1688一部并随案移送。 2.案件移送函，证明奉新县烟草专卖局在对“阮某等人涉嫌销售非法生产的烟草专卖品”一案时，发现涉嫌犯罪，移送至奉新县公安局调查处理。 3.受案登记表、立案决定书，证明侦查机关受理本案及立案情况。 4.微信、支付宝截图，证明被告人曾某某使用的微信、支付宝信息，及其与阮某的微信聊天记录。 5.微信转账、支付宝转账记录截图，证明2018年3月至2018年12月间，被告人曾某某收到阮某微信转账70685元、支付宝转账19595元。 6.监控视频截图，证明2018年12月13日22时48分，被告人曾某某使用159××××6383支付宝，在广东省东莞市农机加油站内付款加油的视频截图。 7.农业银行、招商银行明细清单，证明被告人曾某某农业银行尾号8970、招商银行尾号3932往来明细。 8.调取证据清单及35份中国邮政快递包裹单，证明奉新县公安局对被告人曾某某邮寄给阮某快递的35张中国邮政快递包裹单进行了调取。 9.江西省烟草专卖监督管理处的协查复函，证明未查询到被告人曾某某办理烟草专卖零售许可证的记录。 10.江西省烟草专卖局回复函、奉新县烟草专卖局出具的证明，证实2018年度卷烟推算价格分别为白沙（精品二代）102.61元/条，利群（新版）135.26元/条，芙蓉王（硬）240.20元/条。 11.在逃人员登记表，证明被告人曾某某被奉新县公安局列为在逃人员。 12.无违法犯罪记录证明，证实经查询，被告人曾某某在户籍地辖区内未发现有犯罪记录。 13.归案情况说明，证实2019年3月4日，被告人曾某某被广州铁路公安局惠州公安处潮汕站派出所民警抓获。 14.户籍证明，证实被告人曾某某的自然情况，案发时已年满18周岁。 15.证人阮某的证言，证明他在奉新赤岸镇经营了一个批发部，主要从事南杂批发、卷烟零售等业务，办理了烟草专卖零售许可证。他通过微信群认识了“小曾”，2017年8月，小曾加了他的微信，在聊天过程中，小曾得知他是卖南货的，就告诉他其有便宜的卷烟卖，他让对方发84mm利群（新版）和84mm芙蓉王（硬）样品给他看，他看了觉得样品可以。于是从2017年9月开始断断续在对方手中购买卷烟，他从对方手中购买了白沙（60条，55元/条）、利群（800条，80元/条）和芙蓉王（258条，90元/条）三种卷烟。他通过微信转了71275元，通过支付宝转了19005元给对方，其他的记不清楚了，他不知道对方的全名，也没有在现实中见过面，支付宝上显示对方叫曾文宏，支付宝号码为159××××**83，但看头像大约1米7高，胖胖的，听口音像福建人，他和小曾之间除了卷烟款之外，无其他经济往来，2018年9月13日小曾转给他的590元是退给他的货款，2018年9月24日“曾文宏”转给他的380元是给他买月饼的钱。他购来的卷烟多数卖给了奉新叫冷某的女子、还有一湖南不知名的男子，小部分放在自己店内销售了。小曾没有向他出示过烟草零售许可证。2018年12月15日收到小曾寄来的50条利群、1条芙蓉王，2018年12月17日收到小曾寄来的50条利群，他没有付钱。 16.证人冷某的证言，证明她在2017年9月至2018年12月间，共从阮某处购进卷烟利群1410条，93元/条，芙蓉王123条，120元/条，白沙10条，67元/条，合计1543条，价值139810元。 17.证人黄某的证言，证明他在冷某处买过两次卷烟，第一次是在2018年11月中旬买了5条利群，支付了625元现金。第二次是在2018年12月1日左右买了10条利群，支付了1250元现金。 18.证人李某的证言，证明他在冷某手中买过两次卷烟，共60条利群，支付了7500元现金。 19.证人曾某1的证言，证明他的工作主要是快递和包裹的揽投。办案民警向他出示的快递单据都是他揽的件，“陈先生”（曾某某）第一次是在2018年4、5月间找他寄快递，当时对方说物品是类似导航屏类易损坏的物件，他就让对方自己打包，所以之后都是对方自己打包的，他没有验货。“陈先生”的微信号是×××，微信昵称叫冰天雪地。他没有额外收取费用，“陈先生”第一次是寄到中山和福建，之后的快递都是寄到江西。 20.证人曾某2的证言，证明他是曾某某的表弟。2016年4、5月份，曾某某借了他的身份证和银行卡，说用于生意走账，到2019年8月，曾某某都没把银行卡还给他。 21.被告人曾某某的供述，证明2018年3、4月，他通过微信群认识并加了阮某的微信，他问阮某要不要买免税的香烟，之后他通过邮政快递给阮某发货，他卖给阮某利群的价格是80元/条，黄芙蓉王是90元/条，阮某在收到卷烟后的一二天会将钱转给他。2018年4月24日至2018年12月10日间，阮某通过微信、支付宝共转了90870元给他，购买了800条红利群，258条黄芙蓉王，60条白沙。2018年12月，他最后一次发货给阮某后，很久没有收到转账，感觉阮某出事了，就没有再使用159××××6383的电话、微信和支付宝。159××××6383这个号码绑定的微信、支付宝一直由他本人使用，但是用他表弟曾某2的身份信息注册的，绑定了曾某2的两张银行卡，这两张银行卡一直由他使用，他用159××××6383注册的微信、支付宝与阮某交易，除此之外没有银行转账或现金交易。他和阮某之间只有卷烟买卖的往来。公安向他出示的35张“中国邮政快递包”都是他写的，寄给了阮某，曾某1是东莞市长安镇的快递员，帮他邮寄包裹。2018年12月15日邮寄到奉新的50条利群和1条芙蓉王、2018年12月17日寄到奉新的50条利群，他都没有收到货款。他没有向阮某出示过烟草零售专卖许可证。他从网上买了利群是70元/条，黄芙蓉王是80元/条，白沙是50元/条，共赚了10330元。 22.南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（文检）字[2019]215号文件检验鉴定书，证明经鉴定，送检的35张“中国邮政快递包裹”单上“寄件人信息”及“收件人信息”栏内留有的可疑手写字迹与样本笔迹（曾某某书写）是同一人笔迹。 23.鉴别检验报告，证实江西省烟草质量监督检测站，于2018年12月17日对奉新县烟草专卖局查获的50条利群（新版）、1条芙蓉王（硬）进行样品检测，经检测，被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；于2018年12月19日，对奉新县烟草专卖局查获的50条利群（新版）进行样品检测，经检测，被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；于2019年4月9日，对从证人黄某出扣押的15条利群（新版）进行样品检测，经检测，扣押的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 24.奉新县烟草专卖局检查勘验笔录，证明2018年12月15日，奉新县烟草专卖局执法人员对阮某位于奉新县赤岸镇历付村的经营场所进行检查，查获涉嫌违法卷烟51条，其中84mm利群（新版）50条、84mm芙蓉王（硬）1条。 25.证据先行登记保存通知书，证明奉新县烟草局对查获的51条卷烟予以先行登记保存。 26.扣押清单，证明奉新县公安局将被告人曾某某的银色iphone手机一部扣押；将阮某的vivox9l银色手机一部、中国邮政储蓄（尾号1407）、江西省农村信用社（尾号9638）、中国工商银行（尾号5133）、中国农业银行（尾号8064）银行卡各一张予以扣押；将查获的100条84mm利群（新版）、1条84mm芙蓉王卷烟扣押；将从证人黄某处查获的15条84mm利群（新版）扣押。 27.辨认笔录及照片，证明在民警提供的12张不同女子免冠照片中，证人阮某辨认出冷某系在其手中购买卷烟的女子；在民警提供的12张不同男子免冠照片中，证人曾某1辨认出被告人曾某某为其证言中的“陈先生”。 28.电子物证检查笔录、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录，证实侦查人员对被告人曾某某及使用的手机进行检查，发现阮某与微信号为×××，昵称为冰天雪地，备注为小曾的好友的聊天记录；发现被告人曾某某使用手机中存有一张名为曾文宏的支付宝二维图片。 29.视听资料光盘四张，证明被告人曾某某与阮某的微信、支付宝注册信息、交易记录等。 上述证据，相互印证，足以确认。 本院认为，被告人曾某某违反国家关于实行烟草专营、专卖管理的法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人曾某某及其辩护人提出被告人曾某某的行为应定性为销售伪劣产品的辩护意见，经查，被告人曾某某为销售牟利，向他人售卖假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，同时触犯了非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，根据证人阮某的证言，被告人曾某某的供述及相关书证、物证，能证实被告人曾某某收取阮某购烟款90280元，且被扣押的101条卷烟款未收取，按协议价为8090元的事实。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，本案中依98370元货值金额，构成销售假冒注册商标的商品罪的法定刑为三年以下有期徒刑；依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，本案销售的98370货值金额，构成销售伪劣产品罪的法定刑为二年以下有期徒刑；依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，本案中购买价是98370元，构成非法经营罪的法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役。以上三罪相较，非法经营罪处刑较重，故被告人曾某某及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。被告人曾某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人曾某某主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人曾某某犯罪的事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之、第六十四条规定，判决如下： 一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金11000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月5日起至2019年12月4日止。罚金已缴纳。） 二、随案移送的苹果手机A1688一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  章 龑 人民陪审员  倪建民 人民陪审员  吴昭娣 二〇一九年十月二十八日 代书 记员  邓 芳