江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7823号上诉人（原审被告）：胡玲银，女，1976年07月03日生，住江苏省昆山市。被上诉人（原审原告）：昆山蓝孔雀娱乐有限公司，住所地江苏省昆山市开发区震川东路**。法定代表人：陈显信，董事长。委托诉讼代理人：陆拥军，江苏嘉昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁忠波，江苏嘉昆律师事务所律师。上诉人胡玲银因与被上诉人昆山蓝孔雀娱乐有限公司劳务合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡玲银的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人昆山蓝孔雀娱乐有限公司的诉讼请求。事实和理由：我方于2018年12月离开昆山蓝孔雀娱乐有限公司回家休息,原因是工作期间昆山蓝孔雀娱乐有限公司不按时发放薪资,拖欠达两个月之久,另一方面原因是本人身体不适需要休养。本人并非是无正当理由解除协议，且已经连续上班13个月零5天，完成了大部分的业绩，因此不应当向对方返还15万多元的奖励金。另昆山蓝孔雀娱乐有限公司在本人上班一个月后支付的特别奖励金7万元，属于带团队到其公司工作第一个月的薪资和提成，不属于奖励金的范围。昆山蓝孔雀娱乐有限公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。昆山蓝孔雀娱乐有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认双方于2017年10月17日签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》解除；2、判令原审被告归还其特别奖励金30万元并支付违约金9万元。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2017年10月17日，双方当事人签订《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》一份，约定：一、合同期限为3年，自2017年10月17日起至2020年11月17日(具体的起始期按昆山蓝孔雀娱乐有限公司确认的实际进场之日起算)，本合同期限届满前一个月内，双方均可提出续签请求，经甲乙双方同意并协商一致再行签订聘用协议。二、聘用职务，昆山蓝孔雀娱乐有限公司聘用胡玲银作为业务总监，除享有按照其他协议约定的权利外（如分红），也享有本协议中昆山蓝孔雀娱乐有限公司为胡玲银提供的福利和保障。……四、昆山蓝孔雀娱乐有限公司为胡玲银提供的特别福利及工资待遇：1、本协议签订后，胡玲银实际到昆山蓝孔雀娱乐有限公司处上班满1个月后，昆山蓝孔雀娱乐有限公司一次性向胡玲银支付忠实履职的特别奖励金7万元，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金。2、胡玲银领取该特别奖励金，并应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为昆山蓝孔雀娱乐有限公司提供业务和收益，并保证除昆山蓝孔雀娱乐有限公司外，不在与该公司经营范围相同或相似的，与其存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构。3、胡玲银在领取特别奖励金后，必须保证每月业绩总额达到30万元，年度业绩总额达到360万元，合同期内的总业绩为1080万元，如在合同期内完不成则昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权要求合同期延长至总业绩完成之日止。五、胡玲银的工作职责：1、昆山蓝孔雀娱乐有限公司根据工作需要安排胡玲银在业绩部。胡玲银应该按照昆山蓝孔雀娱乐有限公司的岗位和职责，努力完成和达成本岗位要求的业绩，但胡玲银必须自行聘请不低于4人特助、30人酒水促销员进场。2、胡玲银不得挖别组业务员，若有业务员自愿调组，必须经双方业务总监的同意，业务副总确认方可，同时报备公司人事部门登记。3、胡玲银所聘请或雇佣人员的工资及其他报酬均由胡玲银自行负责支付与昆山蓝孔雀娱乐有限公司无关。4、在每12个月期限内如胡玲银未能完成本协议约定的业绩的（累计3个月未能完成业绩的）或因其他违约行为导致本协议解除的，则昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权解除本协议并要求胡玲银退还相应比例的特别奖励金（具体退还比例为：按照未完成的业绩除以合同期内总业绩）。如胡玲银无正当理由解除合同或导致合同解除的则应退还全部特别奖励金，同时昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权要求胡玲银根据本合同其他约定承担违约责任。5、胡玲银如违反本协议其他约定的则视为违约，昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权要求胡玲银支付违约金（违约金数额特别奖励金数额相同），如导致昆山蓝孔雀娱乐有限公司产生其他损失的则有权要求胡玲银予以赔偿。……七、劳动报酬：1、胡玲银月工资按业绩提成（具体提成办法双方另行约定），实行先工作后付薪的方法，昆山蓝孔雀娱乐有限公司保证每月指定日向胡玲银发放工资。2、胡玲银在聘用期间应服从昆山蓝孔雀娱乐有限公司管理，遵守公司制定的规章制度，尽心尽职，全心全意地为昆山蓝孔雀娱乐有限公司工作。3、胡玲银及其胡玲银聘请人员必须遵守昆山蓝孔雀娱乐有限公司制定的各种方案及制度，不得无故越权及私自操作，如有违反规定则昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权做开除处理，同时并不予支付其所有的分红利润。4、胡玲银合同期满后，如胡玲银想解除协议则需提前30天经由董事长同意后，胡玲银可办理离职手续并及时退还其工作物品。八、违约责任：1、由于双方任何一方的过错导致合同不能履行或者不能完成履行，由过错的一方承担责任。2、因不可抗拒力造成不能履行合同及因此造成的损失，胡玲银可不承担责任；3、昆山蓝孔雀娱乐有限公司不得无故拖欠胡玲银的工资报酬，否则应依据劳动法律法规向胡玲银承担责任；4、昆山蓝孔雀娱乐有限公司应尽可能为胡玲银开展义务提供必要的安全保障。5、因胡玲银违约或违反本协议第四条约定的竞业禁止条款，昆山蓝孔雀娱乐有限公司有权解除本协议，胡玲银应向甲方支付2倍于领取的第四条约定的所有特别奖励金，同时不得向昆山蓝孔雀娱乐有限公司主张其他任何报酬，造成甲方严重损失的，昆山蓝孔雀娱乐有限公司保留进一步追究损失赔偿的法律权利。6、胡玲银所拥有的客户信息为昆山蓝孔雀娱乐有限公司的商业秘密，胡玲银应保持审慎的态度积极保守和维护，不得擅自向与昆山蓝孔雀娱乐有限公司存在竞争关系的组织机构泄密，否则视为对昆山蓝孔雀娱乐有限公司商业秘密权的侵犯，应依法按本条第5项约定的违约责任承担方式向昆山蓝孔雀娱乐有限公司承担责任。昆山蓝孔雀娱乐有限公司分两次支付给胡玲银22万元现金，胡玲银在昆山蓝孔雀娱乐有限公司提供的两份收条上确认签字，另外8万元为酒卡。审理中，双方一致确认，胡玲银收到现金22万元、酒卡价值8万元。2018年12月17日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书，对昆山蓝孔雀娱乐有限公司诉胡玲银等12人其他争议一案，因申请人的请求不属于劳动仲裁受理范围，不符合受理条件，该委决定不予受理。2019年1月16日起，原审法院陆续受理了昆山蓝孔雀娱乐有限公司起诉潘许春、胡玲银等12人劳务合同纠纷系列案。昆山蓝孔雀娱乐有限公司提供胡玲银在其公司上班期间的公关业绩提成表（自2017年11月至2018年9月），证明胡玲银在此期间在该公司工作并接收业务提成，业绩提成比例是28%。上述事实,由昆山蓝孔雀娱乐有限公司提供的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》、收条、转账凭证、不予受理案件通知书、送达回证、公关业绩提成表等证据以及双方在庭审中的陈述予以证实。原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。因此，对于胡玲银提出本案属于劳动争议，应当仲裁前置的意见，原审法院不予采纳。关于双方签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》性质属于劳务合同还是劳动合同。从用工时间上看，尽管双方协议约定了固定的三年合同期限，但是在具体工作时间上昆山蓝孔雀娱乐有限公司并未对胡玲银作出严格的要求；从日常管理上看，尽管协议约定了“胡玲银在聘用期间应服从昆山蓝孔雀娱乐有限公司管理，遵守昆山蓝孔雀娱乐有限公司所制定的公司规章制度”等原则性内容，但是胡玲银未向原审法院举证昆山蓝孔雀娱乐有限公司内部规章制度及其他具体管理行为；从工资报酬结算方式看，双方约定了合同签订时的特别奖励金30万元及每月28%的业务提成，并且胡玲银聘请的特别助理及酒水促销员的工资及其他报酬“由胡玲银自行负责支付与昆山蓝孔雀娱乐有限公司无关”，上述约定结算方式更偏向于劳务外包。因此，综合上述特征分析，原审法院认定双方之间成立劳务合同关系。关于合同解除。昆山蓝孔雀娱乐有限公司起诉主张解除《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》，胡玲银答辩时认为：因身体原因于2018年12月份离开昆山蓝孔雀娱乐有限公司公司回家休息。因此，本聘用协议不能在继续履行，原审法院确认双方签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。关于特别奖励金和违约金。协议约定，特别奖励金30万元在上班满一个月发放，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金，胡玲银应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为昆山蓝孔雀娱乐有限公司提供业务和收益，并保证除昆山蓝孔雀娱乐有限公司外，不在与该公司经营范围相同或相似的，与其存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构，协议解除时退还相应比例或全部的特别奖励金的情形等内容。由上述约定并结合本案背景情况，原审法院认为特别奖励金包含以下内容：胡玲银从其他公司离职到昆山蓝孔雀娱乐有限公司公司处的一定程度补偿、履职期间的竞业禁止补助、保守商业秘密补助、协议解除时的违约保证。考虑到上述因素并结合胡玲银违约但同时抗辩要求调整金额的请求，并考虑到胡玲银工作十一个月的情况，原审法院酌情认定胡玲银返还特别奖励金15.28万元及消费卡5.55万元。关于违约金，原审法院认为返还特别奖励金和违约金功能存在重合，不应当重复适用违约金，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认双方签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。二、胡玲银于本判决生效之日起十日内返还昆山蓝孔雀娱乐有限公司特别奖励金15.28万元及消费卡5.55万元。三、驳回昆山蓝孔雀娱乐有限公司其他诉讼请求。（如采用转账方式支付，请汇入昆山蓝孔雀娱乐有限公司指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号3220198643605151526026353）如果未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，减半收取3575元，由昆山蓝孔雀娱乐有限公司负担1363元，由胡玲银负担2212元。昆山蓝孔雀娱乐有限公司预交的案件受理费1363元，原审法院予以退还，胡玲银应当负担的2212元缴纳至原审法院。拒不交纳诉讼费的，原审法院将依法强制执行。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，昆山蓝孔雀娱乐有限公司与胡玲银签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方据此形成劳务合同关系。昆山蓝孔雀娱乐有限公司在一审中诉请解除合同，原审法院判决支持其诉请后胡玲银未就此提起上诉，本院确认双方之间的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》解除。上诉人胡玲银主张被上诉人昆山蓝孔雀娱乐有限公司存在拖欠薪资的行为，并因此导致自己无法继续履行《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》，因其无法提供合法、有效的证据证明，本院依法不予采信。原审法院根据《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》的约定内容及昆山蓝孔雀娱乐有限公司的商业管理模式，认定特别奖励金包含胡玲银跳槽到昆山蓝孔雀娱乐有限公司公司的经济补偿、履职期间的竞业禁止补助、保守商业秘密补助、协议解除时的违约保证等项目应属正确。上诉人胡玲银存在违约行为，应当承担违约责任，原审法院酌情判令其返还特别奖励金15.28万元及消费卡5.55万元，未超出合理范围，二审依法不作调整。据此，胡玲银的上诉理由不能成立。原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人胡玲银负担。本判决为终审判决。审判长  祁锋审判员  赵东审判员  周红二〇一九年十月三十日书记员  孙贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。