内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）内05刑终239号抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。原审被告人黄某某1，女，1967年1月8日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，因涉嫌犯盗窃罪分别于2011年11月7日、2012年12月19日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审；现因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月21日被刑事拘留，2018年5月30日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人生某某，女，1970年12月15日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2018年4月27日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。通辽市科尔沁区人民法院审理通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人生某某、黄某某1犯诈骗罪一案，于2019年5月5日作出(2019）内0502刑初5号刑事判决。宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员韩某某、鲁某某出庭履行职务。原审被告人生某某、黄某某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告人黄某某1与生某某系朋友关系，1997年12月至2017年7月间，被告人黄某某1伙同姜某1（已判决）盗窃作案一起、单独诈骗一起、与生某某共同诈骗一起，被告人生某某伙同王某某1等人合同诈骗一起。具体事实如下：1、被告人黄某某1、生某某诈骗事实被告人黄某某1、生某某系朋友关系，被告人黄某某1以与被告人生某某合作地铁项目为由，与其有经济往来。2017年1月、2017年4月1日、4月27日，被告人黄某某1通过与丁某的共同亲属任某介绍，在通辽市科尔沁区，以借款为由，先后三次骗取被害人丁某人民币200000.00元、100000.00元、140000.00元。其中被告人生某某为帮助被告人黄某某1骗取钱款，在2017年4月1日、4月27日两次骗款行为中以伪造的房屋所有权证为被告人黄某某1担保。案发后，被告人黄某某1退赔丁某经济损失人民币30000.00元。2、被告人黄某某1盗窃事实被告人黄某某1与姜某1（已判决）系朋友关系，姜某1与失主陈某案发时同为城外城酒店务工人员，1997年12月12日中午，姜某1对被告人黄某某1提议欲盗窃陈某家财物，黄某某1表示同意，随后二人共同三中市××区陈某租住平房处踩点。当日18时许，姜某1在城外城酒店门前陈某自行车筐内寻得陈某家门钥匙，随后由被告人黄某某1持钥匙到陈某家中将沈阳牌21英寸彩色电视机一台、菊花牌电风扇一台、威妮牌电暖风一个、YANDV109组织音响一套及衣物、窗帘、床单等25件物品盗走，上述物品价值人民币6000.00元。破案后，被盗物品大部分被公安机关收缴并发还失主。另查明，该案被公安机关立案侦查后，被告人黄某某1在取保候审期间在逃。同案犯姜某1于1998年4月1日被科尔沁区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。3、被告人黄某某1诈骗事实2013年3月8日，被告人黄某某1使用伪造的身份证，冒充通辽市科尔沁区方圆小区包某某的身份，将从包某某处租赁的上述房屋与某通信公司通辽分公司经理单中立签订租赁合同，骗取房屋租金及押金人民币17600元。4、被告人生某某合同诈骗犯罪事实被告人生某某伙同王某某1、王某某2（另案处理）等人于2017年7月11日，以生某某名义向上海某融资租赁有限公司融资人民币102966.00元，在通辽市某汽车销售有限公司以融资租赁形式购买一辆众泰T600汽车，生某某等人取得车辆后将该车抵押套取现金，所得钱款被生某某、王某某1、王某某2分配。合同期限内，被告人生某某只偿还三期融资款共计人民币10539.42元，后与上海某融资租赁有限公司失去联系。被告人生某某分得人民币8000.00元。现车辆GPS信号已消失，车辆去向不明，给上海某融资租赁有限公司造成损失人民币92426.58元。2018年4月13日，被告人生某某在××区附近被公安机关抓获归案；2018年5月20日，被告人黄某某1在通辽市××区老坎饭店被公安机关抓获归案。原审法院认为，原审被告人黄某某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段，伙同生某某或单独诈骗二起，侵犯财产共计人民币457600.00元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；被告人黄某某1又以非法占有为目的，伙同他人入室秘密窃取他人财物，侵犯财产价值人民币6000.00元，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人黄某某1犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人生某某在明知被告人黄某某1没有归还能力而大量骗取资金的情况下，仍以虚假的房屋所有权证帮助其骗取丁某的钱款，对黄某某1实现非法占有的目的，起到帮助的作用，对其应以诈骗罪的共犯处于刑罚。关于被告人生某某的犯罪数额，被告人黄某某1的哥哥黄某证实其先后二次在丁某提供的借据上担保人处签字，与提供的借据复印件不一致，故被告人黄某某1、生某某关于被告人生某某未参与第一起诈骗的供述与当庭辩解存在可能性，公诉机关指控被告人生某某参与诈骗200000.00元的证据不足，依据刑法的谦抑性原则，关于该笔数额存疑不定。应认定被告人生某某伙同黄某某1诈骗的数额为240000.00元。被告人生某某又伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，侵犯财产价值人民币92426.58元，数额较大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄某某1、生某某均属于共同犯罪。被告人黄某某1在法院审理过程中自愿认罪，能够退赔被害人丁某30000.00元，可酌情从轻处罚；被告人生某某归案后，能够如实供述大部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人黄某某1、生某某均属一人犯数罪，应予并罚。被告人黄某某1辩护人提出的被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳；被告人生某某辩护人提出生某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳；被告人黄某某1在与被告人生某某共同的诈骗活动中，起主要作用，应认定为主犯。关于被告人生某某是否认定为从犯的问题，被告人生某某因相信黄某某1的投资承诺，向其大额投资，且被告人黄某某1亦证实，向生某某提出因合作项目的事想借款，被告人生某某出于投资回报的利益驱使，以虚假的房屋所有权证帮助被告人黄某某1实施了诈骗行为，但非法所得均由被告人黄某某1占有和使用，可见其在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯，并应对其从轻处罚。根据被告人黄某某1、生某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金三万三千元。二、被告人生某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。三、伪造房屋所有权证予以没收。四、责令被告人黄某某1退赔被害人丁某违法所得人民币410000.00元，被告人生某某对其中的240000.00元承担连带退赔责任；责令被告人黄某某1退赔某通信公司通辽分公司经济损失人民币17600.00元；责令被告人生某某退赔上海某融资租赁有限公司经济损失人民币92426.58元。宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院不服一审裁判结果，提出抗诉，其抗诉理由与意见为：原审法院认定生某某、黄某某1共同诈骗诈骗数额有误，应认定二人共同诈骗人民币44万元；原审认定被告人生某某为诈骗罪从犯有误，被告人生某某与被告人黄某某1在诈骗罪中所起作用相当，不应被认定为从犯。二审查明的事实与原审查明的事实一致。为证明案件事实，检察机关二审当庭复举以下证据：一、被告人黄某某1、生某某诈骗事实有伪造房产证、户籍证明、转账回单、银行交易记录、情况说明、证人毕某证言及以下证据予以证实：1、被害人丁某报案材料及陈述，丁某报案称，任某系其表姑，任某系黄某某1的二嫂，通过任某联系，分别借给生某某和黄某某1三次钱。第一次是2017年2月27日下午，任某和黄某某1约丁某去黄某某1家，黄某（黄某某1的二哥）同意给生某某和黄某某1担保并签字，后丁某开车与黄某某1、任某去科尔沁区金龙苑附近找生某某，生某某在车上把一个房产证给黄某某1，丁某在看过房产证后，让生某某在借款人处签字，黄某某1、任某在担保人处签字，后丁某用手机银行给黄某某1转账200000.00元，借据上本息合计总共是300000.00元。第二次2017年4月1日，还是通过任某联系，在黄某某1的车上，黄某某1说再借10万元还用生某某碧桂园的房产证抵押，由生某某签的借款收据，黄某某1签的担保人，加利息借据打的150000.00元第三次2017年4月27日还是任某联系丁某问，还能不能借黄某某1和生某某140000.00元，丁某说用碧桂园的房产证做抵押能借，在黄某某1的车上，黄某某1说用碧桂园的房产证做抵押再借140000.00元，生某某还是在借款人处签的字，黄某某1还是在担保人处签字的。借据上的利息加到一起是210000.00元。三次借款都是转到户名为付某某的银行卡内（622080609000430****）。丁某第二次笔录与第一次笔录不同之处，2017年2月27日至2017年4月27日的借款总数共440000.00元都是借给黄某某1的，借款人处签生某某的原因是，借钱时考虑到得要房证做抵押，就向黄某某1要的房产证，黄某某1用她姐妹生某某的房产证做抵押问丁某行不行，丁某同意了，因为房产证是生某某就让生某某在借款人处签字的，黄某某1签的担保人。关于钱款打到的账户问题与第一次同。否认黄某某1陈述的，第一次借款是黄某某1打的欠条。2017年8月17日到房产局查询后发现房产证是假的,发现房证是假的之后，就开始多次向黄某某1要钱，黄某某1说没事，等到期后，就找不到黄某某1了。关于房产证真假问题，查房产证的过程中，生某某一直说是真的，黄某某1还问了到底是不是真的。关于每次的本金与利息的数额均与第一次笔录同。第三次笔录是丁某关于被告人黄某某1家里情况的了解。丁某在2018年8月8日第四次笔录中称，2017年2月27日，黄某某1向丁某借款200000.00元，在黄某某1家签的借据，借据由丁某书写，担保人黄某、任某都签字了，让黄某某1签字时，黄某某1提出用她姐妹的房证做抵押，让生某某签欠款人，丁某表示同意，并让黄某某1在担保人处签字。之后丁某开车拉着黄某某1、任某去找生某某，在华申时代广场生某某上的车，在车里生某某拿出一个某花园小区的房证做抵押，后生某某在丁某写的300000.00元借据上签字。黄某某1与生某某、任某下车商量后，任某和丁某说都是亲属，想把房证给黄某某1，丁某没有同意，并表示按法律要求还得把生某某的房子做他项抵押呢，黄某某1不让做他项权。后生某某说用碧桂园的房证做抵押吧，丁某也同意了，又到村和新居取的房证，又重新写的欠条，并把原来的条撕毁，又到黄某家，让黄某在担保人处签字。2、证人任某证言，证明黄某某1系其小姑子，丁某系其表姑。并通过黄某某1认识生某某。黄某某12017年2月27日、2017年4月1日、2017年4月27日三次向丁某借款，第一次是2017年1月，黄某某1提出想借点钱，如果没有钱，让帮着抬点钱，给五分的利息。两次给丁某打电话，最后一次表示黄某某1有房有车，在北京有生意，不会差事。丁某要求借款必须有房产证做抵押，还必须有担保人才可以借。任某称黄某某1有多处房产，通辽碧桂园也有房产，万达也有房产。丁某提出担保人必须由任某及黄某担保。2017年2月27日中午，黄某某1约任某及黄某到其家，在黄某某1的要求下，任某联系丁某问钱是否到位，丁某称已经到位，并反问黄某某1的房产证及担保人都有吗，任某称与老公黄某就在黄某某1家，黄某某1说房产证也到位了。任某让丁某到黄某某1家，丁某开车到后，黄某某1称房产证没在其手，可以去借一个房产证，丁某称让黄某在借条的担保人的位置上先签字吧，黄某签字后，丁某开车拉着黄某某1、任某到了一个小区，黄某某1给生某某打电话，生某某拿着房产证从小区出来就上车了。丁某看过房产证后，就写了借条的内容，因为房产证上是生某某的名字，丁某就让生某某在借条上借款人处签的字。尔后黄某某1、任某分别在担保人处签字。签字后，黄某某1给丁某提供了一个账号，丁某用手机银行给黄某某1转的钱。2017年2月27日借款那次，黄某某1说生某某的房证有用，让其和丁某说把房证还给生某某，并且还说房证就是白纸一张，丁某留着也没用，让其和丁某说这事，丁某没有同意。2017年8月17日，和丁某、黄某某1、生某某查房证的时候，黄某某1说：“别查了，还能不还钱吗？后来丁某非要查。3、证人黄某证言，与黄某某1兄妹关系，证实丁某是妻子任某表侄女，2017年2月份的一天，黄某与任某到黄某某1家串门，呆了一会丁某也到了黄某某1家，丁某进屋后就对黄某说，黄某某1从丁某手中借200000.00元钱，让黄某给担保，黄某称不管，丁某说就是个手续，没事。说完丁某从包里拿出来一个空白收据，让黄某签的字，之后丁某和任某就从黄某某1家走了。晚上任某回来对黄某说:“那张你签字的条子作废了，扯了”。几天后丁某到黄某家称，之前的借据作废了，黄某某1跟丁某借了200000.00元，让重新在担保人处签个字，黄某签字后，丁某就走了。黄某证明两次签的担保人都是空白收据。4、被告人黄某某1供述笔录，于2014年认识的生某某，向丁某借款的目的是想做工程，都是在北京做的，一个是石油工程，一个是全覆盖方面的工程，分三次向丁某借款440000.00元给北京的张总200000.00余元，100000.00元自己花了。关于第一笔向丁某借款供述，第一次2017年1月份通过任某向丁某借款，给五分利，让任某帮着联系丁某，丁某同意了，任某通知黄某某1到二哥（黄某）家，签的欠条，当时在场的除了黄某某1、丁某外还有任某、黄某。借款数额为200000.00元，五分利打了300000.00元欠据，借款人签的是黄某某1的名字，担保人为任某、黄某。第二次是2017年2月丁某给黄某某1打电话问需不需要钱，黄某某1说用，当时丁某让拿房证和车证抵押，不同意用黄某某1的车抵押，丁某要求用房证，并同意用别人的房证做抵押。给生某某打电话，说：“任姐帮我抬点钱，得用房证抵押”。生某某说自己有房证。丁某开车带黄某某1和任某到生某某做安利的公司，打电话让任某出来后，生某某把房产证给了丁某，丁某看完之后，就写一张借据，连带利息打的150000.00元的借条，生某某在借款人处签的字，黄某某1和任某在担保人处签的字。丁某向黄某某1提供的账号转帐了100000.00元。第三次是2017年4月份的一天，黄某某1和任某、丁某吃饭的时候，黄某某1提出还想借钱，丁某同意了。第二天丁某给任某打电话说房产证是假的。后来到房产局查过之后，确认生某某拿的房产证是假的。丁某说：“钱到期后给我就行”，黄某某1表示钱到期以后肯定给，一分钱也不差。第一次借据借款人实际写的黄某某1，之所以改为生某某是因为丁某知道房产证是假的之后，找生某某和黄某某1重新改的借据，借据上内容借款300000.00元以生某某在碧桂园房子做抵押，借款人是生某某签的字，担保人是黄某某1、任某和黄某。向生某某借房产证时，生某某没有说过房产证是假的。生某某帮我从丁某处借款没有得到过任何好处。黄自述在北京投资了地铁项目，共计投资人民币2000000.00元左右，其中生某某自2016年开始提供了1800000.00元的资金，将钱给了张总和董局长，没有去过地铁项目的地址。与生某某之间有经济往来，欠生某某1000000.00余元的本金，加利息有3000000.00余元，没有书面凭据，生某某从黄某某1手里拿过1500000.00元的这个有条。被告人黄某某1供述了起诉书指控的诈骗单中立人民币17600.00元及1997年12月12日伙同姜某1盗窃的事实。5、被告人生某某供述笔录，关于第一笔向丁某借款供述，2017年2月初，黄某某1给生某某打电话称合作工程需要用点钱，丁某手里有钱，可以从她手里借，但得用房产证做抵押，黄某某1手里没有房产证，问生某某是否能借到房产证。生某某称亲属手里也没有房产证，即使有也不可能用做抵押。黄某某1称丁某说了，不用去房产局查楼，也不用做他项，就把房产证拿过来放在丁某手里，她心里有个底就行。生某某称手里有个假房产证，以前想做小额贷款了，后来不行没用上。黄某某1说用这个假的就行，也不用去房产局查档，也不用做他项，工程钱下来给丁某就行。几天后，黄某某1打电话称丁某同意借钱了，现在就开车到生某某家，让下楼。数分钟后，生某某拿着房产证下楼，上车后，看是丁某开车，丁某看完房产证后称，其实也不用拿房产证做抵押，都是好姐妹，就是走个程序。说完丁某拿出一张借据，她在借据上写好之后，让生某某在借款人处签字，当时利息与本金都写在上面了，黄某某1、任某在担保人处签字，黄某某1提供了一个账号，尔后丁某用手机银行给黄某某1转了200000.00元。过了一个多月，黄某某1给我打电话说：“钱还不够用，还得从丁某手里借点。”生某某同意后，黄某某1开车带任某接的生某某，到万达小区后是任某给丁某打的电话让其下楼，在黄某某1的车上，丁某说，还用那个房产做抵押吧。丁某拿出一张借据，丁某写内容，让生某某在借款人处签的字，黄某某1在担保人处签的字，签完字之后，丁某给黄某某1转的帐。第三次借款生某某忘记了，一直以为就借了两次。第二次借的本金是100000.00元，加利息打的150000.00元。黄某某1清楚生某某名下没有房产。另被告人生某某称向公安机关供述了自2015年开始黄某某1以与生某某合作投资地铁为由被黄某某1诈骗480万元，黄某某1当时说北京投资地铁项目需要用钱，工程款最晚十月份就能下来。钱款除自己的部分所有，其余大部分系向亲友所借。有两个假房证，一个是碧桂园的一个是裕景花园的。被告人生某某供述了公诉机关指控的合同诈骗罪的事实。6、借据复印件三枚，分别由被告人生某某在借款人处签字的借据复印件，用以证明被告人生某某实际参与了三笔借款。二、被告人黄某某1盗窃事实、被告人黄某某1诈骗事实、被告人生某某合同诈骗犯罪事实。二原审被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有受立案登记表、立案决定书、前科劣迹证明、扣押及发还物品清单、在逃人员登记表、同案犯刑事判决书、银行交易明细、房屋租赁合同、抓获经过、证人证言、被害人报案材料及陈述、被告人黄某某1、生某某供述与辩解等证据予以证实。以上证据均经当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。本院认为，原审被告人黄某某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段，伙同生某某或单独诈骗二起，侵犯财产共计人民币457600.00元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；被告人黄某某1又以非法占有为目的，伙同他人入室秘密窃取他人财物，侵犯财产价值人民币6000.00元，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人生某某在明知被告人黄某某1没有归还能力而大量骗取资金的情况下，仍以虚假的房屋所有权证帮助其骗取丁某的钱款，对黄某某1实现非法占有的目的，起到帮助的作用，对其应以诈骗罪的共犯处以刑罚。抗诉机关提出的被告人生某某的犯罪数额认定有误的抗诉意见，经查，原审被告人黄某某1的哥哥黄某证实其先后二次在丁某提供的借据上担保人处签字，与提供的借据复印件不一致，故被告人黄某某1、生某某关于被告人生某某未参与第一起诈骗的供述与当庭辩解存在可能性，故原审被告人生某某参与诈骗200000.00元的证据不足，依据刑法的谦抑性原则，关于该笔数额的认定存疑。应认定原审被告人生某某伙同黄某某1诈骗的数额为240000.00元；抗诉机关提出的原审被告人生某某不应被认定为从犯的抗诉意见。经查，原审被告人黄某某1与被害人丁某并不相识，丁某据以向黄某某1多次借款因为相信生某某所提供的房屋所有权证真实有效，因此没有生某某的积极配合，黄某某1的骗取行为不能成功，故二原审被告人在实施诈骗行为的过程在所起作用相当，不宜区分主从犯。抗诉机关关于生某某不应认定为从犯的抗诉意见成立，予以支持。经本院审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持通辽市科尔沁区人民法院(2019）内0502刑初5号刑事判决第一项、第二项生某某犯诈骗罪定罪部分及犯合同诈骗罪定罪量刑部分、第三项、第四项，即被告人黄某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金三万三千元；伪造房屋所有权证予以没收；责令被告人黄某某1退赔被害人丁某违法所得人民币410000.00元，被告人生某某对其中的240000.00元承担连带退赔责任；责令被告人黄某某1退赔某通信公司通辽分公司经济损失人民币17600.00元；责令被告人生某某退赔上海某融资租赁有限公司经济损失人民币92426.58元。二、撤销通辽市科尔沁区人民法院(2019）内0502刑初5号刑事判决第二项中被告人生某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、原审被告人生某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2024年4月12日止。所处罚金于判决生效后立即缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 锐审判员 础 鲁审判员 宋凯文二〇一九年十月十六日书记员 祝家宝