湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终347号上诉人（原审被告）：平江县万兴佳亿购物中心，经营场所湖南省平江县城关镇大桥路供销市场二楼。经营者：徐义彩，男，1978年11月15日出生，户籍地江西省丰城市。委托诉讼代理人：杨光利，湖南大义律师事务所律师。委托诉讼代理人：何冰洁，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，公司董事。委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。上诉人平江县万兴佳亿购物中心（以下简称万兴佳亿）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。万兴佳亿的委托诉讼代理人杨光利、何冰洁，宏联公司的委托诉讼代理人曾建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万兴佳亿上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书没有经过公证，不符合法律规定。2.检索报告和（2017）湘02民初344号民事判决书不应采信。3.一审判决没有查明被诉侵权商品是否侵害宏联公司的商标专用权。4.万兴佳亿不应承担赔偿责任。即使应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额也过高。宏联公司二审答辩称：1.宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书经过了公证，符合法律规定。2.被诉侵权商品侵害了宏联公司的商标专用权，一审判决进行了说理。3.万兴佳亿并非不知道销售的是侵权商品，应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额合理。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯第10065563号、第1469453号注册商标专用权商品的行为；2.判令被告赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗弗兰克实业有限责任公司取得了第10065563号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第25类服装等，专用权有效期自2014年3月7日起至2024年3月6日止。经国家工商行政管理局商标局核准，保尔弗兰克工业公司取得第1469453号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋、帽子、袜，专用权有效期自2000年11月7日起至2010年11月6日止。2011年4月18日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展，其注册有效期至2020年11月6日。该商标于2012年5月20日经核准转让至塞班资产美国有限公司，注册人名义于2012年5月29日经核准变更为保罗弗兰克实业有限责任公司。国家图书馆科技查新中心于2017年10月31日出具一份编号为2017-NLC-JSZM-1073的《检索报告》。该报告记载：以“大嘴猴”或者“PaulFrank”为检索词，在慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库，根据客户要求挑选并打印全文共68篇文献。刊载物包括京江晚报、晋江经济报、成都晚报（数字报）、青岛晚报、都市周报、第一财经周刊、沈阳晚报（数字报）、东方早报等；主题包括2015PaulFrank(大嘴猴)秋冬20周年主题全国巡回路演、“大嘴猴”如何打动全球消费者、“大嘴猴”品牌上演秋冬新品发布等。2018年4月20日,湖南省平江县公证处出具的（2018）湘岳平证字第307号公证书载明：湖南省平江县公证处公证员毛某、该处工作人员吴傲春及申请人的委托代理人雷小龙、夏武于2018年4月12日上午10时25分一同来到位于湖南省平江县城关镇老城区民建路的供销大市场一家标有“万兴佳亿购物中心”等字样的超市。夏武以普通消费者的身份购买了商品三件以及取得了印有“万兴佳亿购物中心”等字样的购物袋一个，并通过手机微信支付的方式向超市工作人员支付了货款并取得电脑小票一张。随后，雷小龙、夏武将所购买的商品、取得的购物袋、电脑小票交由公证员毛某收持。2018年4月12日，雷小龙在湖南省长沙市麓山公证处办公室对上述物品及票据拍照后，由毛某与吴傲春对所购买的商品及取得的票据加贴了封条，封存物品及票据均交由雷小龙收持。庭审中，一审法院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。上述公证购买取得的商品为儿童套装一套、内裤一条，均印有多个“大嘴猴”图案，且眼睛和嘴巴均为实心体，嘴巴造型为椭圆。其中儿童套装名称为“小海豚”，内裤没有标注中文名称，上述商品均未标注生产者和地址。2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。涉案第10065563号“”、第1469453号“”注册商标均在授权文件所附清单内。宏联公司于2018年10月8日出具《授权委托书》，授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为PaulFrank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、图形、图形+大嘴猴注册商标和版权）知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。2018年11月9日，俞文滨出具《授权委托书》，授权曾建龙、罗照会为宏联公司与万兴佳亿之间侵害商标权、著作权与反不正当竞争等知识产权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等，受托人就上述事项有转委托权。被告注册日期为2015年10月8日，核准日期为2017年9月28日，系徐义彩经营的个体工商户，经营范围包括：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、服装、鞋帽、箱包、家用电器、五金、黄金珠宝、化妆品、儿童玩具、通讯器材、餐饮、电子产品、钟表、眼睛、蔬菜、水果、水产品、畜禽产品、办公文体用品、图书、音像制品、烘焙食品现场制售、柜台租赁服务、卷烟零售；商业咨询服务。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。保罗弗兰克实业有限责任公司于2017年12月19日就株洲万兴佳亿商贸有限公司涉案商标侵权提起民事诉讼，2018年4月27日株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失，而株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人即为本案被告万兴佳亿的经营者徐义彩。一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案系侵害商标权纠纷案件，原告宏联公司的住所地为香港特别行政区，双方未就法律适用作出选择，故本案应适用内地法律。本案争议的焦点问题是：一、宏联公司能否以自己的名义提起本案诉讼，委托诉讼代理人在诉状上的签名能否代表宏联公司；二、万兴佳亿销售被诉侵权商品的行为是否构成侵权；三、若万兴佳亿构成侵权，其应如何承担民事责任。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼……”本案中，宏联公司系第10065563号“”、第1469453号“”注册商标在中国大陆、香港、澳门的独占被许可使用人，且在本案纠纷发生时，权利商标及授权期限均在有效期内，故宏联公司享有的权利应受法律保护，其有权以自己名义单独提起本案诉讼。宏联公司给张洁律师、俞文滨律师的特别授权包括代为签署民事诉状及转委托的权利，俞文滨在本案中授权给曾建龙、罗照会的代理权限亦包括代为签署起诉状的权利，故曾建龙作为转委托的受托人，其在诉状上的签名可以代表宏联公司。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”判断是否为商标意义上的使用，应以标识在客观上是否发挥了识别商品来源的作用为要件，而不以标识使用人的主观使用意图而改变。本案中，被诉侵权商品在其面料上大范围使用与原告宏联公司相似的“大嘴猴”图形，相关公众很难探询衣裤上的图案系商标性使用还是仅美学上的意义，商标的识别功能也已经发生作用，因此，被诉侵权商品上的“大嘴猴”图形具有识别商品来源的作用，系商标性使用。万兴佳亿认为涉案商品使用的被诉侵权标识不属于商标性使用的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，被诉侵权商品为服装，与宏联公司享有独占许可使用权的第10065563号“”、第1469453号“”注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权标识与原告上述注册商标的图形标识相比，两者的构图及各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与宏联公司享有独占许可使用权的商标有特定联系，在隔离比对的条件下两者构成相似的商标标识。因此，被控侵权商品属于侵犯宏联公司享有独占许可使用权的第10065563号“”、第1469453号“”注册商标的商品。被告万兴佳亿未经许可，销售涉案侵权商品，构成对原告宏联公司注册商标专用权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案受理前，保罗弗兰克实业有限责任公司就涉案商标侵权曾起诉株洲万兴佳亿商贸有限公司，该案已经株洲市中级人民法院判决株洲万兴佳亿商贸有限公司停止侵权并赔偿相关损失，而经一审法院查实株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人即为本案被告万兴佳亿的经营者徐义彩。由此可以认定经营者为徐义彩的本案被告万兴佳亿知道或者应当知道涉案产品侵权。因不能认定被告销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，依据上述法律，被告仍应承担相应的赔偿责任。被告以该商品是自己合法取得并能说明提供者即不承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。因此，宏联公司主张万兴佳亿停止侵权行为及赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，宏联公司并未提交万兴佳亿在侵权期间因侵权所获得的利益及宏联公司在被侵权期间因被侵权所受到损失的相关证据，亦没有提交商标许可使用费的相关证据，且宏联公司明确主张法定赔偿，故本案依法可适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案注册商标的市场价值和知名度、侵权商品的单价、被告过错程度、侵权情节、侵权时间和规模、宏联公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定万兴佳亿赔偿宏联公司经济损失12000元（含为维权支付的合理费用），对于宏联公司超过此数额的请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十条、第六十三条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、被告万兴佳亿汨罗市万兴佳亿商贸有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宏联公司第10065563号、第1469453号注册商标专用权的商品；二、被告万兴佳亿于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宏联公司经济损失12000元（含为维权支付的合理费用）；三、驳回万兴佳亿的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由被告万兴佳亿负担200元，原告宏联公司负担100元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，一审判决认定的事实“2018年4月12日，雷小龙在湖南省长沙市麓山公证处办公室对上述物品及票据拍照后”中的“湖南省长沙市麓山公证处”应为“湖南省平江县公证处”，本院予以纠正。除上述纠正的事实外，对一审判决认定的其他事实本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书是否符合法律规定；（二）检索报告和（2017）湘02民初344号民事判决书是否应采信；（三）被诉侵权商品是否侵害了宏联公司的商标专用权；（四）万兴佳亿是否应承担赔偿责任，如应承担，一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一经审查原审案卷，中国委托公证人金某于2018年10月8日公证并出具证明书，该证明书附有5份附件，其中附件5即宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书，证明书及附件共十五页，证明书上加盖有中国法律服务（香港）有限公司转递专用章（深办第88748号）。江苏省无锡市江南公证处出具了（2018）锡江证经内字第1631号公证书，证明“江苏崇宁律师事务所持有的文件原件（共十五页）与复印件相符”。故宏联公司向张洁、俞文滨出具的授权委托书经过了合法公证和转递，符合法律规定。（二）关于争议焦点二检索报告经过了公证，检索报告的内容真实合法，与本案有关联，万兴佳亿虽对检索报告的内容有异议，但未提交证据予以证明，故一审法院采信检索报告并无不当。（2017）湘02民初344号民事判决书在一审中未经质证，一审法院采信（2017）湘02民初344号民事判决书确属不当。但本案二审中，万兴佳亿认可株洲万兴佳亿商贸有限公司被诉的事实，本院对该事实予以确认。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，被诉侵权商品上使用的大嘴猴图形与权利商标近似，且使用的商品类别相同，在权利商标知名度较高的情况下，容易导致混淆。万兴佳亿虽认为不是侵权商品，但未提交获得商标注册人许可使用的证据。综上，被诉侵权商品侵害了宏联公司的商标专用权。（四）关于争议焦点四《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，其中一个条件是销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。本案中，涉案商标的知名度较高，保罗弗兰克实业有限责任公司曾于2017年12月19日起诉株洲万兴佳亿商贸有限公司侵害商标权，而株洲万兴佳亿商贸有限公司的法定代表人徐义彩同时是万兴佳亿的经营者，被诉侵权商品均未标注生产者和地址，上述证据结合起来，足以证明万兴佳亿知道或应当知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，故不符合免除赔偿责任的条件，应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司因被侵权所受到的实际损失、万兴佳亿因侵权所获得的利益、涉案商标的使用许可费均难以确定，本案依法适用法定赔偿。综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度和市场价值；2.万兴佳亿的经营类型、持续时间、地域范围等具体情节；3.侵权行为的性质、情节、主观故意程度；4.宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，万兴佳亿的上诉请求不成立，不予支持。一审判决主文第一项判令案外人汨罗市万兴佳亿商贸有限公司承担停止侵害责任，一审判决主文第三项将宏联公司误写为万兴佳亿，均属错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初12号民事判决第二项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初12号民事判决第一项为：平江县万兴佳亿购物中心于本判决生效之日起立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司第10065563号、第1469453号注册商标专用权的商品；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初12号民事判决第三项为：驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由平江县万兴佳亿购物中心（经营者徐义彩）负担200元，宏联国际贸易有限公司负担100元。二审案件受理费100元，由平江县万兴佳亿购物中心（经营者徐义彩）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十月二十八日书记员  肖 彤