湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1023号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。主要负责人：刘舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖慧，湖北为维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童孝和，男，1951年10月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：周慧，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓念森，男，1983年9月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下称人保武汉公司）因与童孝和、邓念森机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保武汉公司上诉请求：撤销湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初459号民事判决，依法改判人保武汉公司少支付赔偿金11326.11元；不承担二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决人保武汉公司全额支付受害人医疗费，未予扣减非医保费用（以20%的医疗费来计算）错误。本案是侵权纠纷，童孝和支付的非医保费用应当由实际侵权人承担，人保武汉公司并非侵权人。投保人与人保武汉公司在保险合同中约定，人保武汉公司对非医保目录内用药不承担赔偿责任。该约定没有违反法律规定，一审判决人保武汉公司偿付非医保目录内的医药费2905.61元（14528.06元×20%），违反合同约定，不应支持。2.一审判决不应支持童孝和的误工费8420.50元。童孝和发生事故时已经年满67周岁，劳动力明显不足，且童孝和未提供有稳定收入来源的证据。童孝和也并非家中主要劳动力，仅凭村委会出具的证据而没有其他证据佐证的情况下，不能证明其有误工损失。3.鉴定费不应由人保武汉公司承担。本案是侵权纠纷，相关诉讼费用应当由实际侵权人承担，人保武汉公司并非侵权人。投保人与人保武汉公司在交强险和商业三者险中均约定人保武汉公司不承担鉴定费。该约定也没有违反法律法规的规定。保险法也明确规定了鉴定费用的承担有合同约定应适用合同约定，故一审判决人保武汉公司承担鉴定费错误。童孝和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.人保武汉公司认为不应赔付非医保费用，但并未举证证明非医保用药明细以及在医保范围内是否具有同等疗效替代药，故不应扣减非医保用药的费用。2.童孝和是农民，长期以农业为生。因交通事故导致其不能劳作。村委会是在了解上述情况后才出具了证明材料，故童孝和的误工费用应当支持。3.根据保险法第六十六条的规定，鉴定费用应当由人保武汉公司承担。邓念森未答辩。童孝和向一审法院起诉请求：1.判令人保武汉公司、邓念森赔偿各项损失合计64192.76元，其中医疗费14528.06元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金17955.60元（13812元/年×13年×0.1）、护理费5788.60元（35214元/年÷365天×60天）、误工费8420.50元（34150元/年÷365天×90天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元、交通费2000元；2.判令本案诉讼费用由人保武汉公司、邓念森承担。一审判决认定事实：2018年7月29日下午，邓念森驾驶鄂Ａ×××××号“宝马”牌小型轿车沿仙桃市毛嘴镇毛嘴大道由北向南行驶。18时许，当车行至建设大道交叉路口处时，遇童孝和驾驶鄂Ｍ×××××号“五星”牌正三轮载货摩托车沿建设大道由西向东行驶，两车发生碰撞，造成童孝和受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，童孝和被送往仙桃职业学院附属医院住院治疗22天，支付医疗费14528.06元。2018年8月17日，仙桃市公安局交通警察支队认定，邓念森负此事故的全部责任，童孝和不负此事故的责任。2018年11月21日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鉴定意见，童孝和的伤残等级为十级，后续治疗费3000元，伤后误工休息时间90天，护理时间60日，营养时间60日。2019年3月13日，人保武汉公司申请对童孝和的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法对外委托鉴定。2019年6月13日，湖北中真司法鉴定所作出鉴定意见，童孝和残疾程度为十级残疾。鄂Ａ×××××号“宝马”牌小型轿车的驾驶人和所有人均为邓念森，该车在人保武汉公司投保了交强险及不计免赔限额为50万元的商业三者险，且事故发生在保险期间。事故发生后，邓念森垫付了14528.06元。一审法院认为，仙桃市公安局交通警察支队所作出的事故认定书可以作为本案责任划分的依据，邓念森负此事故全部责任，应对童孝和的损失承担全部民事赔偿责任。鄂Ａ×××××号车辆在人保武汉公司投保了交强险及不计免赔限额为50万元的商业三者险，且事故发生在保险期间，应先由承保交强险的保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司在商业险限额范围内予以赔偿；仍有不足的，由邓念森赔偿。人保武汉公司辩称，事故发生时，童孝和已达法定退休年龄，对其误工费不应支持。公民有劳动的权利，其劳动收入受法律保护，不能以其达到法定退休年龄而否定其依靠劳动获得收入的权利，故对其该辩称意见，不予采纳。其辩称医疗费应扣除20%非医保用药费用。但其未列出非医保用药明细、金额，亦未举证证明其履行了免责提示、说明义务，故对其该辩称意见，不予采纳。人保武汉公司称，重新鉴定的结论过高，但其未提出足以反驳的证据加以证明，故对其意见不予认可，确认该鉴定意见的证明力。童孝和诉请的医疗费14528.06元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金17955.60元、护理费5788.60元、误工费8420.50元、鉴定费2300元，均在法律规定的赔偿范围内和计算标准之内，依法予以认定；其诉请的住院伙食补助费2200元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元，结合伤情及本地区生活水平，分别酌情认定住院伙食补助费1760元（80元/天×22天）、营养费500元、精神损害抚慰金4000元；其诉请的交通费2000元，因票据存在瑕疵，但考虑到交通费属必然开支，酌情认定交通费500元。人保武汉公司申请对童孝和的伤残进行重新鉴定而产生的鉴定费2500元、交通费500元，均由人保武汉公司垫付，依法予以认可。综上所述，童孝和因机动车交通事故受伤所造成的各项经济损失共计58752.76元，由人保武汉公司赔偿。因人保武汉公司能足额赔偿，故邓念森不再赔偿。邓念森垫付的14528.06元，由人保武汉公司在赔偿童孝和的款项中扣减后，返还给邓念森。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、人保武汉公司于判决生效之日起十日内支付童孝和赔偿款44224.70元；二、人保武汉公司于判决生效之日起十日内支付邓念森垫付款14528.06元；三、驳回童孝和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，减半收取计521元，由童孝和负担57元，邓念森负担464元。二审中，童孝和提供了一份新的证据材料，即2016年9月5日仙桃市人民政府颁发的鄂（2016）仙桃市农村土地承包经营权证第030064号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，证明童孝和及家人在农村有2.63亩的责任地，从事农业劳作。经本院组织质证，人保武汉公司认为，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，土地承包是家庭承包，童孝和受伤并未导致家中其他劳动人员不能耕种土地，故童孝和的收入也不会减少。邓念森未质证。本院认为，童孝和提供的证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信。二审查明：童孝和及家人在户籍地仙桃市××嘴镇小桥××村四组承包了2.68亩的农田。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议焦点为：一、人保武汉公司应否承担非医保费用;二、童孝和的误工费用应否支持；三、人保武汉公司应否承担鉴定费用。针对上述争议焦点，评判如下：人保武汉公司应否承担非医保费用。人保武汉公司认为按照保险合同约定其不承担非医保费用，但其未举证证明童孝和医疗费中的非医保用药明细和数额，也不能举证证明已经就保险合同中约定其不承担非医保费用的免责条款对投保人履行了明确说明义务，故人保武汉公司主张不承担非医保费用，不能成立，不予支持。二、童孝和的误工费用应否支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿伤葬费和死亡赔偿金。”一二审中童孝和提供了户籍地仙桃市××嘴镇小桥××村村委会出具的证明材料以及《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，能证明童孝和在仙桃市××嘴镇小桥××村承包农田，以种地为业，因交通事故受伤需治疗修养不能劳作，存在误工损失。故童孝和的误工费用应予支持。三、鉴定费用应否支持的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”根据上述规定，受害人支付的鉴定费用属于其为确定伤情程度以及损失范围所支付的必要合理费用，一审判令人保武汉公司承担，并无不当。人保武汉公司认为保险合同中约定其不承担鉴定费，但并未提供证据证明其对该免责条款履行明确说明义务，故该免责条款未生效，该主张不能成立，不予支持。综上，人保武汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一九年十月三十日法官助理陈建书记员赵明