山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初3972号 原告：济南兴鲁爆破有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370102742434801R。 法定代表人：张学科，总经理。 委托诉讼代理人：王利涛（特别授权代理），系山东瑞文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兆明（特别授权代理），男，系济南兴鲁爆破有限公司职工。 被告：韩南南，男，1983年4月28日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：张洪涛（特别授权代理），系山东誉实律师事务所律师。 被告：上海思尧建设集团有限公司，住所地上海市，统一社会信用代码913100007514965532。 法定代表人：甘霞，执行董事。 委托诉讼代理人：田延圣（特别授权代理），系山东天齐律师事务所律师。 第三人：中铁十四局集团建筑工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370000312885645H。 法定代表人：代显奇，执行董事。 原告济南兴鲁爆破有限公司（以下简称济南兴鲁公司）与被告韩南南、上海思尧建设集团有限公司（以下简称上海思尧公司）、第三人中铁十四局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十四局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告济南兴鲁公司的委托诉讼代理人王利涛、陈兆明，被告韩南南及其委托诉讼代理人张洪涛、上海思尧公司的委托诉讼代理人田延圣均到庭参加诉讼。第三人中铁十四局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2019年7月2日转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月18日再次公开开庭进行了审理，原告济南兴鲁公司的委托诉讼代理人王利涛、陈兆明，被告韩南南及其委托诉讼代理人张洪涛、上海思尧公司的委托诉讼代理人田延圣均到庭参加诉讼。第三人中铁十四局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南兴鲁公司向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告韩南南支付原告欠款3863949.45元；2、判令被告韩南南偿还原告以未付工程款3863949.45元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失（暂计10000元）；3、判令被告上海思尧建设集团有限公司对以上1、2项承担共同付款责任；4、判令二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年第三人总包济南市历城区XX安置房项目由被告上海思尧公司承包，被告上海思尧公司委托被告韩南南签订合同，原告于2017年与被告韩南南签订爆破作业项目施工合同一份，被告上海思尧公司在济南市历城区XX安置房项目中的爆破由原告施工，施工完毕后，被告拒不履行结算付款义务，原告无奈诉至法院，望判如所请。 韩南南辩称，济南兴鲁公司没有证据证实韩南南欠其工程款，请求法院依法驳回济南兴鲁公司对韩南南的起诉请求。 上海思尧公司辩称，根据相关法律规定，当事人为自己提出的主张或者诉讼请求应当提供相应的证据予以证实，举证不能或者不按照法庭的要求提供证据的应当自行承担对其不利的法律后果。本案济南兴鲁公司的诉讼请求只是主张了一个数额，并没有证据证实原被告之间存在相应的工程结算以及工程结算后未支付的工程款项，因此济南兴鲁公司的诉讼请求没有相应的证据予以支持，请求法院依法驳回济南兴鲁公司的诉讼请求。 中铁十四局缺席未陈述。 济南兴鲁公司围绕诉讼请求依法提交：1、济南兴鲁公司与韩南南签订的爆破项目施工合同1份，2、上海思尧公司出具的授权书1份，3、济南兴鲁公司与中铁十四局签订的爆破作业项目施工合同1份，4、济南兴鲁公司代理人收取工程款收据存根6张，5、济南兴鲁公司与中铁十四局签订的技术交底记录1份，6、济南兴鲁公司与韩南南的通话录音光盘及书面翻译1份。韩南南围绕其答辩意见提交：济南兴鲁公司授权委托书1份、现场照片和视频。上海思尧公司围绕其答辩意见提交：专业工程承包合同1份、建设工程施工分包合同1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合原被告的当庭陈述，本院认定事实如下： 2017年10月10日，韩南南（甲方、委托单位）与济南兴鲁公司（乙方、作业单位）签订《爆破作业项目施工合同》，合同约定：第一条、项目概况项目名称为济南市历城区XX改造安置房项目，项目地点为历城区XX以北，项目内容为楼槽石方爆破，总工程量暂定8万平方米，实际工程量应于双方签订合同后三日内，按甲、乙双方共同认可的第三方测绘单位测量；第二条承包范围及施工内容承包范围为本期工程施工图纸范围内及甲方出具的联系单范围内的所有石方爆破工程，作业内容为根据甲方提供的施工图纸和开挖要求，乙方施工内容包括石方爆破的测量、布孔、钻孔、爆破作业、安全防护与警戒、爆后检查及盲炮处理，松动爆破不含二次破碎；第三条合同工期开工日期2017年11月1日（具体以公安机关批准爆破日为准），竣工日期2018年10月31日，合同工期总日历天数365天；第四条合同价款本工程采用综合单价固定，工程量按实际测量的计价方式，本项目综合单价为石方爆破，人民币大写贰拾叁元/立方米，本项目暂定总价为1840000元；第六条工程价款的支付本工程预付款为暂定总价款的20%，乙方办理完爆破手续，机械设备及人员进场后支付，乙方完成总工程量的30%后，甲方支付至暂定总价款的50%，乙方完成总工程量的60%后，甲方支付至总价款的80%，乙方完成总工程量的80%后，甲方支付至暂定总价款的95%，余款待工程验收合格后15日内全部支付。第十条竣工验收爆破施工结束，甲方应在5日内组织验收，验收合格的，3日内向乙方提供工程量签证单和验收合格证明，若爆破施工结束10日内甲方不组织验收，视为工程质量合格。第十一条违约、索赔和争议因甲方不及时支付工程款导致施工不能正常进行的，相应责任由甲方承担，每逾期一日按合同暂定总价款的0.2%向乙方支付违约金。韩南南在甲方处签字捺印，乙方处济南兴鲁公司加盖公章、委托代理人陈兆明签字予以确认。同日，中铁十四局（甲方、委托单位）与济南兴鲁公司（乙方、作业单位）就济南市历城区鲍山街道赵家庄村城中村改造安置房项目签订《爆破作业项目施工合同》，合同约定工程量暂定为6万平方米，本工程暂定总价为1380000元，其余合同内容与韩南南与济南兴鲁公司于2017年10月10日签订的《爆破作业项目施工合同》内容基本一致。济南兴鲁公司主张与中铁十四局签订的《爆破作业项目施工合同》系在公安部门备案的合同，其与韩南南签订的《爆破作业项目施工合同》系实际施工合同，韩南南认可其与济南兴鲁公司签订《爆破作业项目施工合同》并实际履行。济南兴鲁公司委托员工陈兆明为代理人，以公司名义负责历城区鲍山街道赵家庄村城中村改造安置房工程石方爆破项目的合同签订和工程款的回款事项。 合同签订后，济南兴鲁公司于2017年11月10日前后开始爆破施工，2017年12月25日爆破工程完工。因济南兴鲁公司与韩南南之间未就测量工程量的第三方测绘单位的选择达成一致，至今未对爆破施工实际工程量进行共同委托测绘和确认，涉案项目主体工程基本竣工。济南兴鲁公司自2017年11月17日至2017年12月11日多次收到韩南南支付的工程款共计95万元。济南兴鲁公司认为韩南南拒不履行结算义务，要求韩南南支付欠付工程款及逾期利息，并要求上海思尧公司承担连带赔偿责任，济南兴鲁公司于2019年4月29日诉至本院，本院于同日受理。 另查明，2017年9月27日，中铁十四局（甲方、总承包商）与上海思尧公司（乙方、承包商）签订《中铁十四局赵家庄项目土石方工程承包合同》，合同编号：ZT14-建筑公司-赵家庄项目土石方工程-【2017】0004，合同约定：甲方代表杨位珂，职务项目经理，乙方代表韩南南，职务项目经理；承包名称为中铁十四局集团建筑工程有限公司赵家庄项目土石方工程专业分包，承包任务划分按甲方指定，承包地点为济南市历城区XX改造安置房项目第二标段；合同工期：开工日期为2017年9月27日，竣工日期为2017年12月30日，合同工期总日历天数95天；合同价款本合同为专业工程承包综合单价合同，合同价款为各项工序的综合单价乘以相应计量数量所得积的总和。本合同暂估总价为人民币共计8815789.35元，实际合同价款以最终经甲方审批加盖甲方公章的结算书为准。2017年9月25日，上海思尧公司出具授权书一份，内容载明：“兹授权韩南南为我公司驻历城区XX改造安置房项目土方施工现场负责人。该授权有效期至土方施工完毕。” 2018年2月7日，山东中恒建设集团有限公司（发包人）、上海思尧公司（分包人）签订《建设工程施工分包合同》（土石方开挖），工程名称为济南市历城区XX改造安置房项目施工（一标段），工程概况为本工程包括1#、4#、6#、配套公寓、北区地下车库，总建筑面积87916.75平方米，分包范围为本工程的土石方开挖工作；分包工作期限开工日期2017年10月1日，完工日期2017年11月29日，总日历工作天数60天；发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为朱玉明，职务项目经理，分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为韩南南，职务项目经理。 济南兴鲁公司提交其与中铁十四局共同确认的技术交底记录一份证明其系涉案石方爆破工程的施工方，内容载明：工程名称为济南市历城区XX改造安置房项目，施工单位中铁十四局集团有限公司，交底部位2#、3#、5#、7#及南区车库基坑，工序名称基坑爆破，交底提要基坑爆破施工技术及安全要求。该技术交底记录每页下方均有项目（专业）技术负责人、交底人、接受交底人签字确认。韩南南对该证据真实性予以认可，但认为该证据不能证明济南兴鲁公司的施工工程量。上海思尧公司认为该证据应由单位加盖公章予以确认，且不能证明原告的施工工程量。本院认为，该证据虽未加盖中铁十四局公章，但结合原、被告陈述，该证据对本案有一定的证明力。 济南兴鲁公司提供山东鲁昊建设工程有限公司、山东大展工程有限公司出具的证明一份，载明：济南市历城区XX改造安置房项目施工一、二标段（楼槽爆破）施工图纸范围内的全部石方量爆破都是由济南兴鲁爆破有限公司爆破施工。特此证明。山东鲁昊建设工程有限公司在安全评估单位处加盖公章、山东大展工程有限公司在监理单位处加盖公章。韩南南对该证据的三性不予认可，上海思尧公司对该证据不予认可，该证明上无山东鲁昊建设工程有限公司、山东大展工程有限公司法定代表人及相关人员签名，不具备证据的形式要件。 济南兴鲁公司申请本院调取由济南市历城区赵家庄村城中村安置房项目管理办公室、中铁十四局、山东省华一建设项目管理有限公司三方认证的济南兴鲁公司爆破项目石方工程量，本院依法调取了由七家公司盖章确认的赵家庄安置房项目土石方结算工程量表格（以下简称七方确认工程量表格）显示：一标段石方开挖79597.7立方米，二标段石方开挖129704.45立方米，合计209302.15立方米。表格下方备注：由于爆破工程前后土石方单位均进行机械石方开挖与外运，所以以上石方工程量并非爆破工程量，不作为土石方单位给爆破单位的结算依据。具体爆破工程量以土石方单位与爆破单位爆破前后测量的数据为准。山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、中铁十四局、山东省华一建设项目管理有限公司、山东中恒建设集团有限公司等七家施工、监理、咨询公司均加盖本公司名下的赵家庄村城中村安置房项目专用章予以确认。济南兴鲁公司主张该证据显示209302.15立方米系其爆破项目的实际工程量，但认为上述盖章单位不具备出具备注内容的资质。韩南南、上海思尧公司对该证据的三性予以认可。 有争议的事实和证据，本院认定如下： 经济南兴鲁公司申请，本院依法调取七方确认工程量表格中载明的石方工程量209302.15立方米是否为济南兴鲁公司的爆破工程量。济南兴鲁公司主张七方确认工程量表格所载明的石方工程量209302.15立方米即为涉案爆破项目爆破工程量，并提供山东鲁昊建设工程有限公司、山东大展工程有限公司出具的证明予以佐证。韩南南对此不予认可，辩称济南兴鲁公司爆破工程量应根据合同约定由原、被告共同委托的第三方公司实际测绘的数量为准，在石方开挖过程中部分石方系用油锤、挖掘机等大型机械施工，爆破工程量系石方开挖量的一部分；对山东鲁昊建设工程有限公司、山东大展工程有限公司出具的证明的三性不予认可。经查，济南兴鲁公司申请本院调取的七方确认工程量表格下方备注：“由于爆破工程前后土石方单位均进行机械石方开挖与外运，所以以上石方工程量并非爆破工程量，不作为土石方单位给爆破单位的结算依据。”韩南南的辩称与该表格所备注的文字内容基本相吻合；《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提供的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章…”山东鲁昊建设工程有限公司、山东大展工程有限公司所出具的证据从形式上不符合法律规定，且作为爆破工程项目的安全评估单位、监理单位出具爆破工程量的证明不具有客观性。故七方确认工程量表格所载明的石方工程量209302.15立方米不能确认为涉案爆破项目实际爆破工程量。 本院认为，济南兴鲁公司从韩南南处承包了位于历城区XX安置房项目的楼槽石方爆破工程并实际进行了施工，韩南南已支付工程款95万元，双方之间形成建设工程施工合同关系。济南兴鲁公司主张韩南南支付未付工程款，韩南南辩称实时结算已结清工程款。经查，济南兴鲁公司爆破施工结束日期为2017年12月25日，韩南南支付最后一笔工程款日期2017年12月11日，施工结束日期晚于最后一笔工程款的支付日期，结合合同第六条关于工程款分节点支付，在工程验收合格后15日内全部支付的约定，可认定韩南南辩称实时结算已结清工程款不符合客观事实和合同约定。《爆破作业项目施工合同》第十条竣工验收的约定，韩南南在爆破工程完工后5日内组织验收，验收合格后向济南兴鲁公司提供工程量签证单和验收合格证明，若爆破工程结束后10日内不组织验收，视为工程质量合格；合同第六条工程价款的支付的约定，工程款应待工程验收合格后15日内全部支付。涉案爆破工程已于2017年12月25日结束，韩南南在10日内未组织验收应视为工程质量合格，工程款应于工程验收合格后15日付清。实际履行过程中双方在未按合同第一条的约定委托第三方测绘确认工程量的情况下实际进行了施工，现涉案项目主体工程基本竣工，不具备对工程项目进行评估测绘的条件，在双方无法提供证据证明工程量的情况下，考虑到双方在签订合同时对工程量进行了预估，本院认为依据双方签订的爆破项目施工合同进行确定较为合理。合同约定暂定工程量8万立方米、暂定工程总价款184万元，扣减韩南南已经支付的95万元，韩南南应支付济南兴鲁公司工程款89万元。故对济南兴鲁公司主张韩南南支付工程款3863949.45元的请求，本院部分支持89万元。对济南兴鲁公司主张以未付工程款为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，于法有据，本院予以支持。 对济南兴鲁公司主张上海思尧公司承担共同付款责任的请求。济南兴鲁公司主张韩南南系上海思尧公司承包的赵家庄村城中村安置房项目土石方工程的项目经理，其签订《爆破作业项目施工合同》系代表上海思尧公司的职务行为。韩南南不予认可，辩称其自上海思尧公司处承包了石方工程，其与济南兴鲁公司签订合同系个人行为。上海思尧公司辩称其将石方工程分包给韩南南，未授权韩南南与济南兴鲁公司签订爆破合同。经查，虽然上海思尧公司提供的土石方分包合同中显示韩南南系项目经理，但不足以证明韩南南签订《爆破作业项目施工合同》的行为经上海思尧公司授权，济南兴鲁公司主张韩南南系职务行为但未提供证据予以证明，且与其自认《爆破作业项目施工合同》的相对方系韩南南相矛盾。故济南兴鲁公司主张上海思尧公司承担共同付款责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，判决如下： 一、韩南南于本判决生效之日起十日内支付济南兴鲁爆破有限公司工程款89万元； 二、韩南南于本判决生效之日起十日内支付济南兴鲁爆破有限公司以89万元为基数，自2019年4月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失； 三、驳回济南兴鲁爆破有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37792元，由济南兴鲁爆破有限公司负担25092元，由韩南南负担12700元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  邢爱华 二〇一九年十月十日 书 记 员  李美霞