广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终658号上诉人（原审被告）：陈玉亮。委托诉讼代理人：陈泽辉，广东科源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢金德。委托诉讼代理人：陈烁，广东盈信律师事务所律师。上诉人陈玉亮因与被上诉人谢金德房屋租赁合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈玉亮的委托代理人陈泽辉、被上诉人谢金德及其委托代理人陈烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉亮上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后依法作出公平公正的判决。二、本案一二审诉讼费用由谢金德承担。事实与理由：一、本案一审法院在送达程序上违法。根据一审判决书第1页和第7页的载明，本案一审法院是在2019年3月4日就立案，并且适用简易程序，但却直到2019年3月26日才送达陈玉亮，明显违反《民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”的规定。二、一审法院认定事实不清，在对涉案《租赁合同》有效部分的解除和计算所谓违约金的问题上采取双重标准，对陈玉亮不公。一审法院在一审判决书中已认定涉案《租赁合同》有效部分自本案起诉状送达陈玉亮之日，即2019年3月26日起解除，但在判决时却判决陈玉亮需支付谢金德自2018年6月25日起至2019年5月6日止的违约金。姑且不论违约金是否应付，但这两个认定明显自相矛盾，合同既然已经于2019年3月26日就解除，何来之后至2019年5月6日止的违约金。三、一审法院在认定涉案《租赁合同》部分无效后，未对无效所产生的后果及责任分担作出公平公正的认定和判决。一审法院已查明，系因谢金德未能提供租赁给陈玉亮涉案楼房第二、三、四层的建设工程规划许可证，才导致涉及该第二、三、四层的部分无效。那么，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，作为过错一方的谢金德，应返还陈玉亮缴交的履约保证金，赔偿陈玉亮因此造成的相关损失，包括已付的租金损失、装修损失等。但一审法院并未采纳陈玉亮的请求。而是反而判决陈玉亮应支付谢金德所谓房屋占有使用费，并且是参照合同约定的租金标准，完全没有考虑谢金德的过错。因此，陈玉亮认为此认定和判决对陈玉亮相当不公。综上，请贵院依法受理陈玉亮的上诉并支持陈玉亮的上诉请求。谢金德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈玉亮的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院送达程序并未违法，也未侵害陈玉亮的相关诉讼权利。虽然《民事诉讼法》规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”，但这是建立在能明确找到受送达人的前提下，而根据《民事诉讼法》第85条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”的规定，本案中受送达人即陈玉亮的户籍登记地址与实际居住的地址不同，一审法院在通知陈玉亮之后，陈玉亮拒绝前往法院领取诉讼材料，而是在谢金德多方蹲守之向法院工作人员提供陈玉亮的居住线索，由法院工作人员直接上门向陈玉亮送达诉讼材料。陈玉亮故意拖延时间拒绝领取诉讼材料，却上诉辩称一审法院送达程序违法的行为既给法院工作人员增加不必要的工作，也拖延了诉讼进程，这种行为是可耻的，也是缺乏事实与法律依据的。同时，一审法院在本案中也充分保障了陈玉亮的相关诉讼权利，程序上并未违法。二、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，对涉案《租赁合同》的解除以及违约金的处理正确且合法合理。本案《租赁合同》的解除与陈玉亮须承担违约金并不存在矛盾，虽然《租赁合同》于2019年3月26日解除，但是陈玉亮拖欠谢金德租金及占有使用费的事实仍然存在，而且陈玉亮因多次没有按时足额付还谢金德租金而多次向谢金德作出承诺如若再拖欠租金愿意承担300元每日或600元每日的违约金，同时在一审庭审时陈玉亮也当庭承认多次拖欠租金的事实，并且认为违约金应当以每日30元计算至开庭之日止。在此基础上，一审法院已将违约金调整至合法合理的数额，故一审法院在处理涉案《租赁合同》的解除及违约金上合法合理，并未存在矛盾或者不公的情形。三、一审法院在确认本案《租赁合同》无效后所作的判决是正确的，应当予以维持，谢金德无须返还陈玉亮履约保证金，更无须赔偿陈玉亮的租金损失和装修损失。本案纠纷是因陈玉亮长期多次拖欠租金而引起的，谢金德依约将涉案楼房交付陈玉亮使用，虽然本案楼房第二、三、四层未取得建设工程许可证，但这是涉案楼房所在地区的历史遗留问题，该地区因政策问题无法办理相关的报建手续，未取得报建手续并不影响陈玉亮的使用，而且在一审法院审理期间，谢金德提供了汕头市龙湖区新溪镇西南村民委员会出具的证明书证明涉案楼房并非违法建筑物，可见谢金德在本案中并不存在过错。至于陈玉亮所称的履约保证金、租金损失和装修损失，陈玉亮在一审辩论终结前均未向谢金德或者一审法院提出请求，根据民事诉讼“不告不理”原则，一审法院对此不作处理符合相关法律规定；即使本案须对此作出处理，谢金德也无须返还履约保证金，更无须赔偿陈玉亮的租金损失和装修损失，因为双方签订的《租赁合同》中约定因陈玉亮拖欠租金的，已交的履约金不予退还，这是双方基于意思自治而作出的约定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条及第9条的规定，陈玉亮应当参照租赁合同约定的租金标准向谢金德支付房屋占有使用费，谢金德无须赔偿陈玉亮所谓的租金损失和装修损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，陈玉亮的上诉理由缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回，为切实维护谢金德的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢金德向一审法院起诉请求：1、判决解除谢金德与陈玉亮于2016年5月27日签订的《租赁合同》及2016年9月24日签订的《附加合同》；2、判决陈玉亮立即自行搬离汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段的租赁楼房，并将上述楼房恢复原状后移交给谢金德；3、判决陈玉亮立即支付拖欠谢金德的房屋租金44000元及违约金46900元，已支付的履约金不予退还。诉讼期间，谢金德明确、变更及增加诉讼请求为：1、判决解除谢金德与陈玉亮于2016年5月27日签订的《租赁合同》及2016年9月24日签订的《附加合同》；2、判决陈玉亮立即自行搬离汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段的租赁楼房，拆除陈玉亮加建的室内装饰装修物及室外广告牌，将第二、三、四层的墙体及第三、四层的楼板进行修复，恢复原状后归还谢金德；3、判决陈玉亮立即支付拖欠谢金德的房屋占有使用费44000元及违约金46900元；4、本案的诉讼费由陈玉亮承担。一审法院查明，2016年5月27日，谢金德、陈玉亮签订一份《租赁合同》，约定谢金德将位于汕头市龙湖区西南村金鸿公路坝尾路段的楼房的首层半层、二层、三层租赁给陈玉亮作为建材经营使用，租期10年，自2016年6月25日起至2026年6月24日止，前5年每月租金为11,000元，后5年每月租金为12,000元，租金分20期付清。租金支付方式为：陈玉亮应于2016年5月28日交付首期6个月租金66,000元和履约金72,000元，合计138,000元；2016年12月24日前交付第二期6个月租金，2017年5月24日前交付第3期6个月租金，2017年12月21日前交付第4期6个月租金；之后每期交付6个月租金，并在每期每月24日前交清；租赁期满或因陈玉亮的责任导致中途解除合同，依附于房产的固定装修无偿归谢金德所有；租赁期间，陈玉亮拖欠租金十日或逾期未缴交租赁期间的各项费用给谢金德造成严重损失的，谢金德有权终止合同并收回房产，陈玉亮已交的履约金不予退还；二至三层陈玉亮打通做室内复式楼梯，合同期满若陈玉亮不再续租，退租时必须恢复原来面貌，一切费用由陈玉亮负责。天面可供陈玉亮作广告牌使用，退租时也必须恢复原来面貌。合同签订后，谢金德将上述房屋首层半层、二层、三层交陈玉亮使用。2016年9月24日，谢金德、陈玉亮签订一份《附加合同》，约定，陈玉亮向谢金德租用上述楼房的第四层，租期5年，自2016年10月25日起至2021年10月24日止，每月租金为2,000元，自2016年10月25日至2017年4月25日租金为6个月共12,000元，履约金为6个月12,000元；2017年5月25日前交付第2期租金12,000元；陈玉亮在装修期间改变室内结构，租期满后，归还谢金德需恢复装修前原状（包括二、三、四层），通过谢金德同意，谢金德才退回六个月的履约金。合同签订后，谢金德将上述房屋第四层交陈玉亮使用。后谢金德、陈玉亮口头约定将租金支付时间改为每年6月25日支付当年下半年的租金78,000元，每年12月25日支付第二年上半年的租金78,000元。陈玉亮多次没有按期足额付还租金，并分别出具如下《承诺书》给谢金德：2018年3月20日的《承诺书》，称因拖欠租金，多次失信，最后承诺租金余款38,000元于3月26日前还清，如做不到，将承担一切后果。2018年4月1日的《承诺书》，承诺于6月28日前付清所拖欠租金，之后若拖欠租金，则每日多付300元，若拖欠超过1个月则需自动离开，本次租金余款最后定于明天6点前付清，如无付清自动离开，以上如做不到解除合同。2018年10月1日的《承诺书》，承诺于2018年10月25日前付清所拖欠的2018年6月25日应付租金78,000元，并按300元/日支付违约金，按违约日期计算，如再次失约，将承担一切法律后果。一份没有落款日期的《承诺书》，确认其结欠谢金德2018年6月25日应付的半年租金78,000元，所产生的违约金36,000元，自2018年10月26日起违约金为600元/日，每日现付。2018年11月15日落款为陈玉亮及郑明珠的《承诺书》，承诺于2018年12月2日前支付结欠谢金德的租金及违约金104,000元，若无法付清，陈玉亮自动退出，合同作废。2018年12月31日的《承诺书》，承诺于2019年1月9日下午5点前付清结欠谢金德的2018年6月25日应付租金及违约金80,000元。诉讼期间，谢金德、陈玉亮确认陈玉亮共向谢金德支付2018年6月25日至2019年6月24日的租金122,400元。谢金德认为已支付金额中112,000元为租金，10,400元为违约金，陈玉亮认为付还的全部为租金。谢金德、陈玉亮确认陈玉亮拆除上述房屋第二层三个房间，其中两间板的房间，一间墙体的房间，三个简单有墙体有瓷砖没有洗手盆的厕所，两个有墙体有瓷砖有洗手盆的厕所；拆除第三层三间有厕所的套房、一个客厅、一个餐厅、一个公共厕所；拆除第二、三层南面的外墙并将墙面移出一米半；拆除第三、四层楼板一个口作为楼梯；拆除第四层两个厕所。另查，上述房屋所涉的土地由谢金德向汕头市龙湖区新溪镇西南村民委员会（原澄海市新溪镇西南村民委员会）租赁。2001年8月22日，原澄海市新溪镇村镇建设办公室向原告出具村镇私人住宅建设工程规划许可证，许可谢金德建设上述房屋第一层，建筑面积200㎡。又查，本案诉状副本2019年3月26日送达陈玉亮。一审判决认为，关于谢金德、陈玉亮签订的《租赁合同》、《附加合同》的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，位于汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段的涉案房屋，谢金德只向一审法院提交了上述房屋首层200㎡的建设工程规划许可证，未能提交租赁给陈玉亮第二、三、四层的建设工程规划许可证，故一审法院确认谢金德、陈玉亮于2016年5月27日签订的《租赁合同》涉及上述涉案房屋首层的部分有效，涉及上述涉案房屋第二、三层的部分无效，谢金德、陈玉亮于2016年9月24日签订的《附加合同》无效。关于《租赁合同》、《附加合同》是否解除及陈玉亮是否应恢复原状返还租赁房屋问题。双方合同签订后，谢金德将涉案房屋交付陈玉亮使用，谢金德已经履行了出租人应尽的义务。陈玉亮多次拖欠租金未付还，多次承诺后仍未按时足额付还，至今仍结欠租金未付还谢金德，已构成违约，谢金德有权根据合同约定和被告承诺行使合同解除权，谢金德、陈玉亮签订的《租赁合同》有效部分自本案诉状副本送达陈玉亮之日，即2019年3月26日起解除，陈玉亮应将涉案房屋首层半层返还给谢金德。谢金德请求解除谢金德、陈玉亮签订的《租赁合同》中涉及上述房屋首层部分，一审法院予以支持，陈玉亮辩称不同意解除合同，一审法院不予采纳。涉及上述房屋第二、三层部分的《租赁合同》及《附加合同》，一审法院已确认无效，谢金德请求解除《租赁合同》中涉及上述房屋第二、三层部分及解除《附加合同》，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈玉亮应当将根据无效合同取得的涉案房屋第二、三、四层返还给谢金德。谢金德请求陈玉亮立即自行搬离涉案房屋，拆除室外广告牌，将第二、三、四层的墙体及第三、四层的楼板进行修复，恢复原状后归还陈玉亮，陈玉亮亦没有异议，一审法院予以支持。谢金德请求拆除陈玉亮加建的室内装饰装修物，因谢金德、陈玉亮签订的《租赁合同》已对固定装修进行约定，故谢金德请求陈玉亮拆除加建的室内装饰装修物，一审法院不予支持。关于陈玉亮拖欠的租金和使用费数额问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，谢金德、陈玉亮之间的租赁合同部分无效、部分有效，合同履行期间，陈玉亮应当就有效部分向谢金德支付租金，就无效部分向谢金德支付房屋使用费，使用费参照合同约定的租金标准计算，即陈玉亮每半年应付的租金、使用费总额仍为78,000元，陈玉亮认为付还的全部为租金，因谢金德没有证据证明陈玉亮支付给谢金德的款项明确为违约金，故一审法院确认陈玉亮支付给谢金德的均为租金或房屋使用费，谢金德拖欠的租金和使用费数额为33,600元。谢金德请求陈玉亮支付拖欠的房屋使用费，一审法院予以支持，但数额应以33,600元为准，陈玉亮辩称结欠数额为33,600元，一审法院予以采纳。关于陈玉亮应支付的违约金数额问题。合同无效，违约金的约定也无效，但因谢金德、陈玉亮签订的《租赁合同》部分有效，陈玉亮没有按期足额付还谢金德租金，且承诺支付谢金德违约金，故谢金德请求陈玉亮支付违约金，理由充分，证据充足，一审法院予以支持，但陈玉亮承诺的违约金每日300元或每日600元过分高于谢金德造成的租金损失，故陈玉亮请求自2018年6月25日起至开庭之日即2019年5月6日按每日30元计算，理由充分，一审法院予以采纳。谢金德请求陈玉亮支付违约金超过一审法院确定采纳部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、解除谢金德与陈玉亮于2016年5月27日签订的《租赁合同》中涉及汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段涉案房屋首层的部分；二、确认谢金德与陈玉亮于2016年5月27日签订的《租赁合同》中涉及汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段涉案房屋第二、三层的部分无效；三、确认谢金德与陈玉亮于2016年9月24日签订的《附加合同》无效；四、陈玉亮应于本判决生效之日起十日内腾退位于汕头市龙湖区新溪镇西南村金鸿公路坝尾路段涉案房屋首层半层、第二、三、四层，并拆除室外广告牌，将第二、三、四层的墙体及第三、四层的楼板进行修复后归还谢金德；五、陈玉亮应于本判决生效之日起十日内支付租金及房屋使用费33,600元给谢金德；六、陈玉亮应于本判决生效之日起十日内支付谢金德自2018年6月25日起至2019年5月6日止的违约金每日30元；七、驳回谢金德的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,036元，由谢金德负担545元，陈玉亮负担491元，陈玉亮应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的案件受理费直接付还谢金德。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合陈玉亮的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审法院在审理过程中是否存在程序违法的问题；二、一审判决认定的违约金的计算是否正确的问题；三、关于谢金德是否应返还履约保证金以及赔偿相关损失的问题。一、关于一审法院在审理过程中是否存在程序违法的问题。经查阅一审案卷，一审法院于2019年3月4日受理本案后，按照谢金德起诉状中写明的陈玉亮的户籍所在地，已于同年3月7日通过法院专递向陈玉亮邮寄发送起诉状副本、相关证据副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员通知书、廉政监督卡等诉讼材料。投递员以“未妥投，原因：查无此人”为由，将该邮件退回。故一审法院已按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。陈玉亮上诉认为发送为送达，起诉状副本应在五日内送达被告，系法律理解偏差，本院不予支持。且一审法院在邮件退回后又多次电话联系陈玉亮，于2019年3月26日通过直接送达的方式，直接送达给陈玉亮。一审法院送达程序符合法律规定，并无不当。二、关于一审判决认定的违约金的计算是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。陈玉亮在一审庭审中明确陈述：“违约金应以一天30元计算，从2018年6月25日计算至开庭之日止。”故陈玉亮上诉认为违约金应计算至2019年3月26日，与其一审陈述不符，本院不予支持。一审法院认定违约金自2018年6月25日起至开庭之日即2019年5月6日按每日30元计算，并无不当，本院予以维持。三、关于谢金德是否应返还履约保证金以及赔偿相关损失的问题。人民法院二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。因陈玉亮在一审中并未提出明确的诉讼请求要求谢金德返还履约保证金以及赔偿相关损失，故谢金德是否应返还履约保证金以及赔偿相关损失不属于本案审理范围。综上，上诉人陈玉亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费899元，由上诉人陈玉亮负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  陈瑛瑾二〇一九年十月十七日法官助理陈丽娜书记员佘少芳