辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽08民终1878号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司营口分行，住所地辽宁省营口市站前区渤海大街西21号。负责人：韩波，该行行长。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口市中原置业有限公司，住所地营口市站前区新开街。法定代表人：张洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：高福祥，男，汉族，1960年5月1日出生，该公司员工，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭静宇，辽宁睿智律师事务所律师。原审第三人：杜素兰，女，1949年11月1日出生，汉族，退休人员，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭素华，营口市诚信法律服务所法律工作者。上诉人交通银行股份有限公司营口分行（以下简称交通银行）因与被上诉人营口市中原置业有限公司（以下简称中原置业）、原审第三人杜素兰保证合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院(2018)辽0802民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人交通银行股份有限公司营口分行的委托代理人齐高山，被上诉人营口市中原置业有限公司的委托诉讼代理人高福祥、郭静宇，原审第三人杜素兰及其委托诉讼代理人郭素华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交通银行股份有限公司营口分行上诉请求：一、撤销营口市站前区人民法院作出的（2019)辽0802民655号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定206万元借款合同为杜素兰“借新还旧”，系认定事实错误。1、206万元借款合同第1.3条，明确约定杜素兰贷款用于购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺。216万元借款合同，贷款用途同样为用于购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺。上诉人向杜素兰提供206万元借款完全是基于杜素兰的216万元借款，而216万元借款用途为购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺，该借款合同名称为“个人商铺借款合同”，相关的借据中也明确写明“借款原因及用途为购商铺”。以上均可看出该206万元借款并非为“借新还旧”。2、上诉人之所以与杜素兰签订206万元借款，是由于杜素兰216万元借款没有按期还款，经杜素兰申请，上诉人才同意与其签订206万元借款合同。但对于该206万元借款合同，所谓的“借新还旧”只是上诉人对杜素兰216万元借款期限的展期，“借新还旧”只是习惯上的叫法，实质上是对借款期限展期的一种技术调整手段。对此从该206万元借款合同中约定的借款用途同为购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺可以明显看出，该206万元借款仅是上诉人对216万元借款期限展期的一种技术调整手段。综上，如果该206万元借款合同为“借新还旧”，那么该206万元借款合同中的借款用途就不会同样约定为购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺，而应该约定为用于偿还216万元借款合同。一审法院在已经查明该206万元借款合同的借款用途为购买营口市站前区大庆路2-19、20、21号商铺的情况下，仍然简单的认定为“借新还旧”，明显认定事实错误。二、一审法院以营口市中级人民法院作出的（2018)辽08民终2374号民事判决书，认定被上诉人对206万元借款合同不承担保证责任，系认定事实错误。1、（2018)辽08民终2374号民事判决书虽然认为被上诉人应向上诉人主张权利。但该判决并没有直接改判上诉人向被上诉人返还己扣划的保证金，只是认为被上诉人应当向上诉人主张权利，那么对于被上诉人能否从上诉人处成功主张权利，应进行实体审理后做出认定。因此一审法院不能直接依据该判决认定被上诉人对206万元借款合同不承担保证责任。2、判决书中只有“本院认定的事实”部分具有既判力，对于“本院认为”部分并没有既判力，而该判决中认为被上诉人应当向上诉人主张权利的观点是在“本院认为部分”，该观点没有既判力。同时我国的司法审判制度并未采纳判例法，一审法院不能引用该判决中的观点作为认定本案的依据。三、一审法院依据《担保法》第二十四条规定，认定被上诉人对206万元借款合同不承担保证责任，系适用法律错误。1、根据《担保法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，即使一审法院将206万元借款合同认定为借新还旧，但在新贷与旧贷的保证人均为被上诉人的情况下，被上诉人仍应承担保证责任。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请贵院依法撤销（2019)辽0802民655号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。营口市中原置业有限公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚使用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人诉讼请求。杜素兰述称，原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定206万元借款合同为第三人“借新还旧”，被上诉人不承担保证责任事实根据准确无误。2001年9月27日，第三人已按揭方式用330万元购买被上诉人坐落于营口市站前区，建筑面积为1453.04平方米房屋，贷款216万元。2003年1月7日，第三人就该笔借款与上诉人办理了“借新还旧”业务，其用购买的1453.04平方米房屋作抵押，贷款206万元，形成了206万元借款新贷。提前偿还216万元借款，购房贷款216万元全部还清，第三人与上诉人形成了新的借贷关系。该206万元借款根本不存在由被上诉人为第三人承担保证责任。2003年12月31日至2004年4月22日止，上诉人从第三人领名还贷卡中陆续扣划六笔总计57114元，上诉人用来还从被上诉人保证金账户扣划的保证金，侵害了第三人杜素兰的合法财产，第三人主张权利已将上诉人诉至法院，等待2019年8月23日9点开庭审理。二、一审法院依法认定被上诉人对第三人206万元借款合同不承担保证责任，适用法律正确。第三人用购买的1453.04平方米房屋抵押贷款206万元“借新还旧”时，已与上诉人办理了抵押登记，并且房屋价值远远超过贷款本息，根本不需要任何人为第三人担保来承担保证责任。上诉人为了保障自己的贷款不出现风险，已对第三人房屋进行了抵押登记，并且在实际操作中也实现了抵押权，被抵押的房屋价值远远超过206万元贷款本息。且不能认定被上诉人扣划保证金是承担保证责任的事实。第三人抵押登记的1453.04平方米房屋已经司法拍卖执行，扣除所有贷款本息和费用的情况下，法院通知第三人仅就该房屋的剩余价值得到实现，配合买受人将房屋更名过户到买受人名下，为此，一切都与第三人无任何关系。营口市中原置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告偿还错扣划的保证金人民币359542.72元并自2004年6月29日起按同期银行贷款利率支付利息。2.判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2001年原告与被告签订《交通银行个人住房贷款合作协议》一份,该协议约定适用范围为营口市站前区大庆路4号及5号地段-北方港湾娱乐总汇，原告在被告处开立保证金专户，存入贷款总额10%-30%的保证金。在借款人未能按期归还贷款本息时，如原告没有履行回购义务，而被告通过合法程序将房屋出售所得收入金额不足以偿还贷款本息以及出售时产生的其他费用时，被告有权从保证金中扣划。协议有效期为10年。2001年9月27日，原告与第三人杜素兰签订了一份《商品房买卖合同》，约定第三人杜素兰购买原告在营口市站前区大庆路4号及5号地段中面积为1453.04平方米的商品房一套，房款交易价为3300000.00元。2001年9月27日被告与第三人签订了借贷合同，第三人为购买该房产向被告贷款2160000.00元。因第三人未能按期偿还该笔贷款，故2003年1月7日，第三人与被告办理了借新还贷业务，约定第三人向被告借款2060000.00元，用于提前偿还上笔借款，至此被告与第三人之间就2160000.00元的借款全部还清，第三人被告形成了新的借贷关系,其用购买的房屋作抵押贷款2060000.00元,形成了2060000.00元借款新贷。因第三人2060000.00元的新贷款又发生逾期，2004年6月29日被告交行除了扣划原告预存的320000.00元保证金外，还额外从原告账户里扣划了39542.72元，用于冲抵被告应付未付的本息。被告从原告的保证金账户中合计划扣了359542.72元。2017年7月18日,原告为追偿保证金，以第三人杜素兰为被告、被告交通银行为第三人诉至本院，本院于2018年5月29日作出(2017)辽0802民初1503号民事判决书,判决“被告杜素兰在本判决生效后十日内偿还原告营口市中原置业有限公司359542.72元及利息(从2016年2月3日起至款项还清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算)。本案第三人杜素兰不服该民事判决提出上诉。营口市中级人民法院2018年12月19日作出(2018)辽08民终2374号民事判决书，以原告应向本案被告交通银行主张权利为由，撤销(2017)辽0802民初1503号民事判决书、驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，关于原告主张判令被告立即向原告偿还错扣划的保证金人民币359542.72元的诉请。虽然原告与被告于2001年签订了合作协议，约定了存入贷款保证金的相关事宜，但因2001年9月27日被告与第三人签订了借贷合同第三人就该笔借款与被告办理借新还贷业务，提前偿还2160000.00元借款，营口市中级人民法院作出的（2018)辽08民终2374号民事判决书认为第三人贷款购买房屋借款已全部还清，被告与第三人形成新的借贷关系，被告不应再向原告主张保证金。据此，被告不应从原告的保证金账户中划扣保证金，因此对于被告已划扣的359542.72元款项属于应予返还，对于原告诉请本院予以支持。关于原告主张被告从2004年6月29日起按同期银行贷款利率支付利息的诉请。双方未约定利息，2001年原告与被告签订了合作协议，协议约定有效期为10年，被告2001年11月29日因本案诉涉房产从原告处扣款，扣款行为在协议约定的期限内，被告不应承担利息，2011年11月30日10年期限结束后，因被告交通银行占用原告该笔资金，所以对于原告要求的利息本院予以支持，因此被告应承担从2011年11月30日起至本院判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告主张原告已经超过诉讼时效，但原告没有滞于主张该权利，基于其与第三人签订的协议书等证据，其一直向第三人主张权利，但经营口市中级人民法院作出的(2018)辽08民终2374号民事判决书，该判决书已经明确将原告主张权利的主体指向为被告交通银行，原告才知悉其应向被告交通银行主张权利，因此基于判决书指向而发生的本诉并没有超过诉讼时效，被告该项主张本院不予采纳。本案为原告与被告保证合同纠纷，第三人为无独立请求权之第三人，对于第三人要求原告立即偿还被告从第三人领名还贷卡中陆续扣划支付给原告保证金账户上的57114.00元和第三人预交的上诉费6693.00元等诉讼主张本院不予处理，第三人可另行主张。综上，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，判决：被告交通银行股份有限公司营口分行在本判决生效后十日内偿还原告营口市中原置业有限公司359542.72元及利息（从2011年11月30日起至本院判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6693.00元由被告交通银行股份有限公司营口分行承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与杜素兰签订的206万元合同是否为以贷还贷即借新还旧；2、上诉人扣划的被上诉人账户中的保证金359542.72元，是否应该偿还。2001年9月27日杜素兰以按揭方式自上诉人处贷款216万元，对于此借款合同系在上诉人与被上诉人于2001年签订的《交通银行个人住房贷款合作协议》前提下进行的按揭贷款，各方没有异议。但杜素兰与上诉人2003年1月7日签订的《借款合同》及《借款抵押合同》系杜素兰用案涉房屋作为抵押，与上诉人签订的抵押借款合同，并用此借款偿还完毕2001年9月27日的按揭借款，因此，原审法院认定该《借款合同》及《借款抵押合同》系“借新还贷”，形成新的借贷关系，并无不当。在《借款合同》及《借款抵押合同》中，被上诉人仅作为回购方，承诺在抵押权人(上诉人)行使抵押权时购买抵押物，并没有约定担保责任，也没有约定在本借款合同中杜素兰不能偿还到期本金及利息时，可以从被上诉人在交行营口分行的保证金帐户内扣划。因此，上诉人不应从被上诉人的保证金账户中扣划保证金，原审法院判决上诉人予以偿还，亦无不当。综上所述，上诉人交通银行股份有限公司营口分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6693元，由上诉人交通银行股份有限公司营口分行负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇一九年十月十六日法官助理任研研书记员高洋