黑龙江省双鸭山市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）黑05刑终66号原公诉机关集贤县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某2，男，1977年3月22日出生，汉族，工人，住黑龙江省五常市。系本案被害人。监护人刘某1，男，1974年9月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。系被害人刘某2兄长。委托诉讼代理人刘建国，男，1976年5月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。原审被告人牛国立，男，1978年10月6日出生于内蒙古赤峰市，满族，小学文化，无职业，住集贤县，户籍地黑龙江省五常市。因本案于2018年2月12日被取保候审，同年4月9日被逮捕，2019年4月8日被取保候审。现取保候审于居住地。原审附带民事诉讼被告人李凤玉，男，1958年10月10日出生，汉族，高中文化，个体，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人李秒，女，1981年3月18日出生，汉族，个体，住黑龙江省五常市。原审附带民事诉讼被告人马朋久，男，1964年12月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人吴雁梅，女，1974年3月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。原审附带民事诉讼被告人黑龙江威克特生物科技有限公司，住所地黑龙江省集贤县福利镇同三公路北。法定代表人范金龙，职务董事长。原审附带民事诉讼被告人双鸭山市金力建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区烟草公司综合楼。法定代表人路良辰，职务董事长。委托诉讼代理人路建新，男，1969年9月24日出生，汉族，金力公司职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。原审附带民事诉讼被告人中国太平洋财产保险股份有限公司五常支公司，住所地黑龙江省五常市五常镇开发大街花园小区**楼东2门。法定代表人杨光辉，职务总经理。委托诉讼代理人赵蕊，黑龙江文龙律师事务所律师。集贤县人民法院审理集贤县人民检察院指控原审被告人牛国立犯过失致人重伤罪，原审附带民事诉讼原告人刘某2提起附带民事诉讼一案，于2019年7月25日作出（2019）黑0521刑初17号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，询问原审附带民事诉讼原告人、被告人，听取诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，黑龙江威克特生物科技有限公司（以下简称威克特公司）坐落于集贤县福利镇同三公路北，厂区院内不允许社会车辆通行，不属于公共交通管理范围内。2017年4月15日，威克特公司与双鸭山市金某建筑安装有限责任公司（以下简称金某公司）签订《建筑工程施工合同》，威克特公司将日产100吨特优级酒精及日产50吨无水酒精项目化验室及控制室工程承包给金某公司施工。马朋久作为金某公司的委托代理人借用金某公司建筑资质，与李凤玉合伙具体负责工程施工，共同雇佣牛国立为二人管理工程施工、管理工人；共同雇佣刘某2、曹某、贾某、闵某等人具体施工，牛国立与刘某2、曹某等人24小时吃住在威克特公司院内，牛国立工作内容包括使用黑Ｌ×××**号五菱牌小型面包车运输水泥等建筑材料，刘某2日工资120元/天，约定工程完工后工资由马朋久、李凤玉一次性结算。2009年9月11日，李凤玉购买了黑Ｌ×××**号五菱牌小型面包车，并将车辆登记在自己名下。2014年，李凤玉将该车出卖给牛国立。2016年11月7日，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司五常支公司（以下简称五常太平洋保险公司）投保了交强险，被保险人为牛国立。该车内驾驶、副驾驶位后有两排座椅，车厢尾部后盖可向上打开。2017年7月22日18时许，牛国立将黑Ｌ×××**号车厢内后排靠近尾部座椅的靠背向前放下与底座合拢，用该车装载水泥后将水泥运至威克特公司院内工地，刘某2、曹某、贾某、闵某将水泥从车尾部卸下后，正好是下班时间，牛国立准备开车回院内宿舍，曹某、贾某上车坐在驾驶位后第一排座椅，曹某侧身而坐，闵某坐上副驾驶位置，刘某2从车尾部上车后盘腿坐在后排靠背与底座合拢的座椅上，面向车外，手里拿着一个水瓶，车尾部后盖没有拉下关闭，四人也乘车回院内宿舍。车辆启动后，正常行驶出100米左右，刘某2右手拿水瓶，左手拧瓶盖，水瓶一滑，刘某2用手去接，随即掉出车外。曹某看到后立即大喊，牛国立听到喊声后立即停车，发现刘某2面朝下摔趴在地上。牛国立与曹某等人立即将刘某2送往医院。次日11时许，牛国立主动到集贤县公安局交警大队投案，如实供述了自己驾车、刘某2摔伤的事实。2017年7月22日至9月22日，刘某2受伤后入双鸭山市人民医院住院治疗42天，诊断为：“重型内开放性颅脑损伤，原发性脑干损伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，颅骨骨折，眼眶骨折，左耳漏，头皮血肿，左锁骨骨折，右额部、右额面、右指关节擦皮伤，左腰、左某、左肘部擦皮伤。”医嘱重症监护8天、一级护理4天、二级护理30天；禁食水4天、鼻饲38天。住院期间由牛国立雇佣护理人员与刘建国、刘某1等人共同护理。所雇佣护理人员工资每日240元由牛国立支付。牛国立支付双鸭山市人民医院住院期间医疗费68502.86元。2017年9月22日至30日，刘某2出院后随即入哈专科一院住院治疗8天，诊断为脑疾病、损伤和功能紊乱所致的其他器质性人格和行为障碍、肝功能异常。医嘱精神科监护、精神病护理、二级护理，普食。住院期间由刘某1护理，支付医疗费5084.92元。2017年12月14日至19日，刘某2再次入哈专科一院住院治疗5天，诊断为脑疾病、损伤和功能紊乱所致的其他器质性人格和行为障碍。医嘱精神科监护、精神病护理、二级护理，普通饮食。住院期间由刘某1护理，支付医疗费2659.36元。出院时情况为未愈。2018年1月22日，经集贤县公安局刑事技术大队鉴定，刘某2重型内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤，其损伤评定为重伤二级。2018年3月5日，经哈专科一院司法鉴定所鉴定，刘某2脑疾病损伤和功能紊乱所致的人格和行为障碍与事件有直接因果关系，所受伤评定为五级伤残。2018年7月29日，经双鸭山市医程司法鉴定所鉴定，刘某2误工期为自伤后至鉴定前一日止，营养期限自伤后180日止，护理人数和期限自伤后至鉴定前一日止（356天）1人/日。刘某2在事故发生前五六年即随牛国立、李凤玉一起在外从事建筑工地施工，冬季由于没有工作即回家休息。刘某2哥哥刘某1（1974年9月20日出生）在事故发生前患有腿部残疾，由刘某2扶养。审理期间，经调解，附带民事诉讼双方当事人对刘某2主张的医疗费76247.14元（7744.28元+68502.86元）、误工费42720元（120元/天×356天）、住院伙食补助费5600元（100元／天×56天）、住院护理费53400元（150元/天×356天）、交通费1000元、住宿费1000元、营养费9000元（50元／天×180天）、鉴定费5168元（2600元+468元+2100元），八项赔偿项目数额达成一致意见。上述事实，有受案登记表，破案经过，事故现场图及照片，机动车交通事故责任强制保险单，证人曹某、贾某等人证言，法医学鉴定书，住院病案及票据，被告人牛国立供述等证据证实。集贤县人民法院认为，被告人牛国立驾驶机动车应当预见未将座椅靠背调整复位且未关闭后车门行驶可能发生致人损伤的结果，因为疏忽大意而没有预见，致使被害人刘某2掉出车外身受重伤，根据《最高人民法院关于审理交通事故刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条（交通肇事罪）和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者其他财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十五条的规定，构成过失致人重伤罪，检察院指控罪名成立，本院予以支持。案发后，牛国立积极抢救被害人，并能够自动投案如实供述自己罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。关于辩护人所提被害人刘某2存在过错，请求法院依法从宽处理的辩护意见，经查，刘某2作为乘车人对本案发生没有故意或重大过失，无证据证明刘某2具有明显过错，上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。其他辩护意见正确，予以采纳。牛国立给附带民事诉讼原告人刘某2造成的经济损失，依法应予赔偿，综合评定如下：一、附带民事原告方主张的赔偿费用（一）就附带民事诉讼双方达成一致意见的诉讼请求：医疗费76247.14元（7744.28元+68502.86元）、误工费42720元（120元/天×356天）、住院伙食补助费5600元（100元／天×56天）、住院护理费53400元（150元/天×356天）、交通费1000元、住宿费1000元、营养费9000元（50元／天×180天）、鉴定费5168元（2600元+468元+2100元），本院予以确认；（二）关于附带民事原告人主张残疾赔偿金的诉讼请求，其主张按照城镇居民人均可支配收入计算，并提高赔偿比例。经查，刘某2在起诉前一直处于夏季外出打工、冬季居住在户籍所在地五常市大山乡大兴村李某的生活状态，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条规定,残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第八条规定,残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定,公民的住所地是指公民的户籍所在地。第四条规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。故不能认定刘某2为离开住所地至起诉时连续在城镇居住一年以上，不能按照城镇居民标准支持残疾赔偿金。同时，刘某2所受伤残为五级，不属于伤残等级较轻，其未提供严重影响职业妨害的证据，故残疾赔偿金的赔偿比例不予调整。上述诉讼请求本院支持165648元，即13804元/年（2018年农村居民人均纯收入）×20年×60％；（三）关于附带民事原告人主张被扶养人刘某1生活费的诉讼请求，其主张伤残前一直扶养身有残疾的同胞哥哥刘某1。经查，刘某1并没有扶养刘某2长大的事实，根据《人身损害赔偿解释》第二十八条规定,被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。《中华人民共和国婚姻法》第二十九条规定,由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。刘某1不符合法律规定的被扶养人条件，故该项请求不予支持；（四）关于附带民事原告人主张精神损害抚慰金的诉讼请求。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定,因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。上述请求没有法律依据，故该项请求本院不予支持。综上，牛国立给附带民事诉讼原告人刘某2造成的经济损失合计359783.14元，扣除牛国立已支付的医疗费68502.86元，还应赔偿291280.28元。二、关于承担赔偿责任主体及责任划分问题（一）关于附带民事原告人主张马朋久、李凤玉作为共同雇主承担连带赔偿责任的诉讼请求。经查，本案被告人牛国立受雇于马朋久、李凤玉从事建筑施工管理活动，与刘某2等人的工作、吃住地点均由马朋久、李凤玉安排在威克特公司院内，并使用自己的车辆为工程服务，其搭载工人回吃住点的行为表现形式是履行职务，根据《人身损害赔偿解释》第九条第二款规定,从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。故牛国立的行为属于从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《人身损害赔偿解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故马朋久、李凤玉作为牛国立的雇主应当承担民事赔偿责任；牛国立重大过失致人损害，应当与马朋久、李凤玉承担连带赔偿责任。故上述请求本院予以支持；（二）关于附带民事原告人主张金某公司、威克特公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。经查，刘某2不是金某公司的工作人员，金某公司不能依照《人身损害赔偿解释》第八条的规定承担赔偿责任；同时刘某2也不是因安全生产事故遭受人身损害，故工程发包人威克特公司也不能依照《人身损害赔偿解释》第十一条的规定承担赔偿责任。故该项请求不予支持；（三）关于附带民事原告人主张五常太平洋保险公司承担保险责任的诉讼请求。经查，受害人刘某2在事故发生时系车辆上本车人员，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。刘某2并非发生事故时本车人员以外的“第三人”。故该项请求不予支持；（四）关于被告人牛国立及其诉讼代理人提出牛国立与刘某2属于“好意同乘”，应减轻其赔偿责任的答辩意见。经查，牛国立在从事雇佣活动时，无偿搭载下班工人同行，应属好意，但不能因其好意行为，而减轻对搭车人人身安全的注意义务，本案的发生，系由于牛国立违反交通规则规定，作为驾驶人未能在车辆行驶前关闭全部车门，其具有重大过失，不应减轻赔偿责任。故上述意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十七条、第七十七条、第六十二条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款之规定，认定被告人牛国立犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年；附带民事诉讼被告人牛国立、马朋久、李凤玉连带赔偿附带民事诉讼原告人刘某2291280.28元；驳回附带民事诉讼原告人刘某2的其他诉讼请求。宣判后，刘某2及诉讼代理人以原审判决对牛国立量刑畸轻；认定交通费1000元、住宿费1000元过低；应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金；应赔付被抚养人刘某1生活费；赔付刘某2精神损失费；牛国立系金某公司工作人员，金某公司、威克特公司应承担连带赔偿责任；五常太平洋保险公司应承担机动车第三者责任强制保险责任为由，提出上诉。本院二审审理查明事实与原审判决相同，认定事实的证据经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人牛国立过失伤害他人，致上诉人刘某2重伤，其行为构成过失致人重伤罪。牛国立在从事雇佣活动中，重大过失致被害人重伤，雇主马朋久、李凤玉应承担连带赔偿责任，李凤玉、马朋久承担连带赔偿责任的，可以向牛国立追偿。关于原告方所提原审判决对牛国立量刑畸轻的上诉理由及代理意见，经查，一审判决宣判后，牛国立未上诉，原公诉机关未抗诉，本案的刑事部分已经发生法律效力，且原审判决对牛国立在法定幅度内量刑，量刑并无不当，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提原审判决认定交通费1000元、住宿费1000元过低的上诉理由及代理意见，经查，原告方未提供相关交通、住宿票据，因牛国立、李凤玉、马朋久自愿赔付原告方交通费1000元、住宿费1000元，原审判决予以支持，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提应按城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由及代理意见，经查，原告方未提供充分的证据证明刘某2连续在城镇居住一年以上，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提应赔付被扶养人刘某1生活费的上诉理由及代理意见，经查，现有证据无法证实刘某1符合被抚养人条件，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提应赔付刘某2精神损失费的上诉理由及代理意见，经查，精神损失费不属于刑事附带民事诉讼案件受案范畴，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提牛国立系金某公司工作人员，金某公司、威克特公司应承担连带赔偿责任的上诉理由及代理意见，经查，牛国立直接受雇于李凤玉、马朋久，与金某公司、威克特公司不存在管理、隶属关系，无证据证实牛国立与金某公司、威克特公司存在劳动关系，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。关于原告方所提五常太平洋保险公司应承担交通事故责任强制保险责任的上诉理由及代理意见，经查，本案不属道路交通事故，五常太平洋保险公司不应承担赔偿责任，上诉理由及代理意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙俐兴审判员  王桂杰审判员  赵大伟二〇一九年十月二十三日书记员  王嘉烁