河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3776号上诉人（原审原告）：原告刘鸿硕，男，2012年4月28日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。法定代理人：王戬，女，1985年2月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系刘鸿硕之母。委托诉讼代理人：宋祥、刘阳（实习），河南英泰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：刘新营，男，1986年1月14日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：陈文生，河南忠良律师事务所律师。特别授权。上诉人刘鸿硕因与被上诉人刘新营赠与合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘鸿硕的法定代理人王戬及其委托诉讼代理人宋祥、刘阳，被上诉人刘新营的委托诉讼代理人陈文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘鸿硕上诉请求：撤销原判，改判被上诉人履行赠与房产义务，如不能履行时，应当赔偿上诉人同等价值的人民币65万元，或发回重审；将本案诉讼期间被上诉人根据拆迁补偿政策将要分配到的房产份额纳入本案一并处理；一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。1、被上诉人一审中提交的河南驻马店经济开发区金河办事处出具的证明，虽加盖有公章，但没有显示相关提交人，且该证明原件内容中有几处错别字，不应作为证据使用。一审法院对该证据予以认定，程序违法。一审判决后，上诉人经调查得知被上诉人另有最少50平方米拆迁补偿住宅份额已经签订了补偿协议，即将被分配，加上之前被上诉人分配所得的40平方米补偿份额，被上诉人已经具备履行赠与义务的能力，应履行离婚协议中赠与条款的约定。2、在本案中，被上诉人没有撤销赠与的意思表示。一审判决直接认定被上诉人行使了赠与的撤销权，程序严重违法。二、一审法院适用法律错误，造成上诉人应有权利被违法撤销。本案中王戬与被上诉人在离婚协议中，约定被上诉人赠与上诉人一套房产，不同于《中华人民共和国合同法》中规定的赠与，该赠与是与身份有关的赠与，是附离婚条件的赠与行为，不是财产性赠与。不应适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第八条、第九条的规定。刘新营辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，程序合法。被上诉人已经处分了分配的40平方米房屋，不能实现离婚协议第4条的目的，被上诉人赠与行为视为撤销，也不能按照同等价值的人民币进行赔偿。二、一审判决适用法律正确。本案赠与行为不是身份关系的赠与，是财产性赠与。根据法律规定，赠与的财产在转移之前，当事人有撤回权。被上诉人将40平方米的安置房进行了处分，应视为对赠与行为的撤回。三、上诉人请求同等价值的人民币65万元，缺乏事实依据和法律依据，且上诉人请求根据拆迁补偿政策分配的房产份额纳入本案审理不是一个法律关系。刘鸿硕向一审法院起诉请求：被告按照协议履行义务，为原告过户一套房产（面积80平方米以上）或者赔偿原告与房屋面积同等价值的人民币（价值约650000元）。一审法院认定事实：被告刘新营与案外人王戬于2011年4月26日登记结婚，2012年4月28日生育一子即原告刘鸿硕。2013年8月19日，被告刘新营与案外人王戬办理了离婚登记手续，并于同日签订离婚协议一份，约定：“1、双方婚生子刘鸿硕由女方抚养；2、男方自愿给付抚养教育费1000元/月，不得拖欠，直至给付费用完毕之日止；3、孩子假如有重大开支（××住院），双方应协商解决，共同承担；4、男方在家中分配房产时，男方有义务将国家拆迁补偿所得房产中的一套（80平方米以上）过户登记到婚生子刘鸿硕名下，以保障孩子学习生活，该义务应当自男方获得该补偿房产15日内履行。男方拒不履行该义务应当赔偿与该房产现等价值的人民币作为补偿。5、男女双方各自婚前的财产归各自所有。6、男女双方婚后无共同财产。7、男女双方婚后无共同债务。8、男女双方婚前、婚后各自的债务各自承担，互不干涉。9、甲方有探视权，具体在不影响孩子及女方正常生活的前提下行使，不得相互伤害”。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，庭审中，被告向本院提交河南驻马店经济开发区金河办事处出具的证明一份，载明“兹证明刘新营在置地·××刘庄安置房中，有七人在分配范围，即刘新营、刘毛群（刘新营父）、刘新枝（刘新营姐）、刘一乐（刘新营子）、樊娜（刘新营前妻）、徐梅枝（刘新营奶，分配份额由刘运成、刘黑、刘毛群三人均分），根据相关安置政策分配40㎡/人，安置房位于置地·弘润山12号楼1103、1504室。特此证明”。被告用以证明：“汪村的拆迁工作早在2010年10月1日便开始，被告与案外人王戬是在2011年4月28日结婚，双方结婚之前汪已经做出分配方案，王戬及原告刘鸿硕均不在分配人员名单内。房子是在2018年年底分配完毕的。被告家庭共分了两套房子，都是以被告父亲刘毛群的名字分配的，每人是40平方米，被告刘新营也分配了40平方米的房子，全部登记在被告父亲刘毛群名下。后被告父亲将分配的第1103号房屋出卖了，卖了62万元。该房子是安置房不能办理产权证。因原告诉称的80平方米的房屋根本不存在，该赠与无法实现”。原告刘鸿硕质证称：“该证明不符合证据的形式要件，且也证明不了分配了40平方米的房子，证明中的两套房子属于被告个人的分配的房子。65万元是原告自己问询的价格，并无直接证据”。上述事实，有原、被告双方提交的相关证据及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为：根据有关法律规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，被告刘新营与王戬在签订离婚协议时约定：如刘新营分配房产时，刘新营有义务将国家拆迁补偿所得房产中的一套（80平方米以上）过户登记到婚生子即本案原告刘鸿硕名下；如刘新营拒不履行该义务，应当赔偿与该房产现等价值的人民币作为补偿。该协议系双方真实意思表示，应为有效。故被告刘新营与原告刘鸿硕之间形成赠与合同关系。根据有关法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案中，被告刘新营在政府拆迁过程中分得40平方米的拆迁安置房，该财产应为被告刘新营的个人财产。后被告刘新营将其分配的40平方米安置房予以出售的行为应视为其行使了赠与的撤销权；同时在本案中，原告刘鸿硕既没有证据证明刘新营在拆迁补偿中分配有一套80平方米以上的房产；也没有证据证明其所主张的650000元经济补偿的计算依据。综上，原告刘鸿硕请求被告刘新营为原告过户一套面积80平方米以上房产或者赔偿原告与房屋面积同等价值的人民币约650000元，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告刘鸿硕的诉讼请求。案件受理费10300元，减半收取5150元（现已减半收取），财产保全费3770元，以上共计8920元，由原告负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人刘鸿硕提供驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会、驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会汪居民组于2019年9月24日证明，拟证实被上诉人虽然分了40平方米安置用房，68平方米生产经营用地还未分配为现房。上诉人和王戬户口一直在刘新营户口本上，也享有村民待遇，每个人也应分得40平方米住房。离婚协议中80平方米住房是王戬应分得的，并非刘新营赠与。上诉人刘鸿硕提供房屋编号530695房屋登记簿，拟证明刘新营有一套住房，本案起诉前王戬要求刘新营履行离婚协议赠与义务，刘新营并未履行，这套住房被刘新营过户至其他人名下，刘新营本来有能力履行80平方米房屋补偿，但是恶意过户给他人。被上诉人质证称：该两份证据真实性无异议。但该证明的证明目的有异议。安置房每人40平方米已经分配，并不是离婚协议中的80平方米，给80平方米房屋也不是王戬的，没有王戬和上诉人的安置房，安置房分配后，刘新营与王戬才结婚生子，生产经营用地不是安置房，不能作为安置房分配，户籍在汪，可以对生产用地即得利益分配。该房屋登记簿，房屋不是被上诉人所买，不是安置房的出售，是被上诉人的妻子张颖购买，与本案无关，不是刘新营恶意转移房产。本院对该两份证据评判如下：驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会、驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会汪居民组证明证实汪村民每人分配安置房40平方米且已分配的情况，与一审判决查明的事实相同，且双方当事人对此事实并无争议，予以认定；生产经营用地每人68平方米，待分配的情况与本案的审理无关，不具有关联性，不予认定。房屋编号530695房屋登记簿证实被上诉人刘新营房屋的买卖情况，与本案无关联性，不予认定。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定事实是否存在不清，程序违法。二、一审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。经查，刘新营的委托诉讼代理人一审庭审时提交的河南驻马店经济开发区金河办事处证明，证实刘新营分配安置房40平方米。该证明虽有个别文字笔误，且无证明单位经手人签字，但均不影响对上述事实的认定。且二审庭中，上诉人提交的驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会、驻马店经济开发区金河办事处汪社区居民委员会汪居民组证明证实的内容也与上述事实相印证，足以认定。一审判决对该证明的认定并无程序违法之处。刘新营在得到安置房40平方米后，并未按其与王戬离婚协议的约定将房屋过户给刘鸿硕，而对该房屋进行了其他处置，且刘新营在一、二审均表示不愿履行离婚协议中向刘鸿硕过户房产或补偿的约定，故从刘新营的行为及意思表示看，其已撤销了对刘鸿硕的赠与。一审判决作出刘新营撤销赠与的认定符合法律规定，并无程序违法之处。关于第二个焦点问题。经查，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本案中，从刘新营与王戬的离婚协议内容看，关于刘鸿硕的抚养、抚养费数额、夫妻各自财产的归属、刘新营向刘鸿硕过户房产80平方米或补偿等分别均进行了约定，不存在夫妻共同财产的分割问题，也不存在刘新营向刘鸿硕过户房产80平方米或补偿的约定附条件问题。故刘新营向刘鸿硕过户房产80平方米或补偿的约定系刘新营个人财产赠与性约定。在处理该项约定时，应适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，排除该条第二款规定的情形，应适用该条第一款的规定，刘新营作为赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。刘鸿硕称刘新营对刘鸿硕的赠与系附离婚条件赠与的意见，无相关证据证明，不予支持。刘鸿硕称本案应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第八条、第九条规定的意见，本案中刘新营对刘鸿硕的赠与系其对个人财产的赠与，并非刘新营与王戬夫妻共同财产的分割协议，故该意见理由不能成立，不予支持。综上所述，刘鸿硕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人刘鸿硕负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年十月三十一日书记员  张书慧