广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终106号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄景胜，男，1978年7月25日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，小学文化，农民，住凭祥市。因本案于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人王芳，广西正权律师事务所律师。 原审被告人黄德才，男，1992年12月8日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，农民，住凭祥市。因本案于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人韦书予，广西贵文律师事务所律师。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理广西壮族自治区凭祥市人民检察院指控原审被告人黄景胜、黄德才犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月1日作出（2019）桂1481刑初67号刑事判决，以犯贩卖毒品罪，判处黄景胜有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；以贩卖毒品罪，判处黄德才有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；被告人黄景胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。崇左市人民检察院指派检察员刘宝新出庭履行职务，上诉人黄景胜及其辩护人王芳，原审被告人黄德才及其辩护人韦书予到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年12月开始，被告人黄景胜在外购买毒品后交给被告人黄德才，由黄德才分包后在凭祥市浦寨恒大后山的一间简易棚内贩卖给往来中越边境的吸毒人员。2018年1月16日13时许，黄景胜通过电话联系跟凭祥市板茶屯的梁某1（另案处理）购买毒品后回到该简易棚。当天16时许，越南籍吸毒人员梁某2、梁某3、禄某1到该简易棚向黄景胜、黄德才购买200千越南盾的毒品，然后在棚内吸食。当天18时许，公安民警在该简易棚内将黄景胜、黄德才及三名越南籍吸毒人员全部抓获，并当场在该简易棚内查获两包可疑毒品、手机、越南盾若干等物品，经称量，查获的两包可疑毒品共净重91.52克。经鉴定，查获的可疑毒品检出海洛因成分。 认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、过称、提取笔录、辨认笔录、户籍证明、通话清单、情况说明、毒品检验报告、现场检验报告、证人梁某1、梁某2、梁某3、禄某1的证言及被告人供述等证据。 原判认为，被告人黄景胜、黄德才违反国家对毒品的管制规定，非法售卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。案发当天黄德才卖给三名越南人的毒品系黄景胜交给黄德才售卖，因此其二人系共同犯罪，在此共同犯罪中二人均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄景胜作为这两袋共91.52克毒品海洛因的所有人，应当认定其贩卖毒品海洛因数量是91.52克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，应当对其适用“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的量刑幅度予以处罚；黄德才与黄景胜共同贩卖少量毒品，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。两被告人归案后尚能交代自己的基本犯罪事实，可依法从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人黄景胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元；（二）被告人黄德才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；（三）对被告人黄德才的违法所得200千越南盾予以追缴，对被告人黄景胜的一台白色的OPPO手机予以没收，上缴国库；对扣押在案的毒品由扣押机关依法处理。 黄景胜上诉称：1.一审认定现场查获的毒品系上诉人黄景胜所有并贩卖，事实不清、证据不足。（1）现场查获的毒品与黄景胜跟梁某1购买的毒品数量不一致，现场查扣的毒品是91.52克，而黄景胜、梁某1则称两人只交易45克；（2）毒品从简易棚床板下的地面查获，毒品外包装无指纹提取及DNA鉴定，简易棚一面敞开，其他人可自由进出，且现场抓获五人，不排除毒品为其他人所有；（3）从简易棚床面情况来看，毒品不可能在侦查人员来到现场时临时从缝隙塞入；（4）毒品查扣后，无入库手续，无见证人、嫌疑人当场签字，无现场制作扣押笔录，毒品的同一性值得怀疑。2.一审量刑过重，即使认定上诉人有罪，上诉人也只对12.1克毒品承担刑事责任，应在七年以内量刑。 黄景胜的辩护人的辩护意见跟上诉意见一致。 原审被告人黄德才及其辩护人对一审认定的犯罪事实和定罪量刑均无异议。 崇左市人民检察院认为：1.一审判决认定黄景胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确；2.一审法院对黄德才量刑畸轻，黄德才也应对现场查获的毒品负责，根据上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。 二上诉人未向法庭提供证据。 崇左市人民检察院向法庭提交凭祥市公安局隘口边境派出所出具的《情况说明》证实，抓获黄景胜、黄德才等人时，天色较晚，抓获地点偏僻且紧邻中越边境，参与抓捕警力不足，抓获的人员较多，为防吸毒人员再到简易棚吸毒，拆除了简易棚；为防止意外发生，未能找到见证人对搜查情况见证，查获的毒品封装后未让嫌疑人在物证袋上签字确认。 二上诉人未向法庭提供证据。 二审查明的事实和证据与一审的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。 对于上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见综合评判如下： 1.关于本案现场查获的两袋毒品是否系黄景胜所有的问题。经查：（1）简易棚由黄景胜出资、黄德才请人搭建而成，黄德才常在简易棚内贩卖黄景胜拿来的毒品，因此，进入简易棚的其他人不可能将价格不菲的毒品遗弃或藏匿在简易棚的地板下；（2）查获毒品现场除公安民警外，只有黄景胜、黄德才和三名越南人，而三名越南人是来跟黄德才购买毒品的吸毒人员，查获的毒品不可能为三名越南人所有；（3）黄景胜供认，案发当天其购买毒品后将毒品带到该简易棚；而黄德才供认，毒品是黄景胜的。公安民警将其五人用手铐串联铐在一起，尚未搜身时，黄景胜曾挪到地板一缝隙处将东西塞进地板下；（4）搜查视频证实，两袋毒品是在简易棚的地板下方查获，且两袋毒品紧挨一起，并在黄景胜的OPPO手机、现金等物品旁；（5）虽然黄景胜与梁某1都供认两人只交易45克毒品，但现场查获的两包毒品数量均跟45克毒品相差较大，而黄景胜、黄德才从2017年12月就开始贩卖毒品，不排除黄景胜有其他购买毒品的途径。综上，现场查获的毒品为黄景胜所有。 2.关于被称量、检验的毒品是否就是现场被查获的毒品的问题。经查，根据到案的证据，现场搜查不仅有搜查笔录和扣押清单，还有搜查视频，搜查时，黄景胜、黄德才以及三名越南人都在现场见证侦查人员整个搜查过程；毒品称量、提取不仅有称量、提取笔录，还有同步录音录像，该视频资料证实，毒品称量前，在黄景胜和黄德才确认侦查人员出示封装的毒品就是案发当时现场查获的毒品后，侦查人员才将毒品拆封称量，并提取样品封装。虽然本案有“搜查现场无见证人、查获的毒品封装后未有嫌疑人签字确认”等程序上的瑕疵，但是，侦查机关出具合理的情况说明，证实以上程序瑕疵是因现场条件限制和情况紧急所致。综上，本案涉案的毒品是现场被查获的毒品。 本院认为，上诉人黄景胜、原审被告人黄德才违反国家对毒品管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。一审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄景胜的上诉意见以及其辩护人的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。广西壮族自治区崇左市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶海英 审判员  黄秋艳 审判员  李艳辉 二〇一九年十月二十五日 书记员  梁业茂