内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再301号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国二冶集团有限公司。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：王国君，中国二冶集团有限公司法律事务部职工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰飞越工贸有限公司。法定代表人：宋利峰，经理。委托诉讼代理人：杨志川，内蒙古江泉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭良，男，1961年6月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。被申请人（一审被告）：赤峰永业房地产开发有限责任公司。法定代表人：苏占怀，经理。委托诉讼代理人：王德江，赤峰永业房地产开发有限责任公司广场项目部项目经理。委托诉讼代理人：邝丽宏，内蒙古松洲律师事务所律师。再审申请人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）因与被申请人赤峰飞越工贸有限公司（以下简称飞越公司）、郭良、赤峰永业房地产开发有限责任公司（以下简称永业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3508号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月18日作出（2018）内民申3996号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人二冶公司委托诉讼代理人王国君，被申请人飞越公司委托诉讼代理人杨志川，被申请人郭良及其委托诉讼代理人李鑫，被申请人永业公司委托诉讼代理人王德江、邝丽宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二冶公司申请再审称,（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。审理合同纠纷案件应该坚持合同相对性原则，本案系因建设工程施工合同引发的纠纷，原审判决二冶公司作为总承包人将涉案工程整体分包给飞越公司，且在郭良未提供证据证明与飞越工贸公司之间的欠款全部结清的情况下，就突破合同的相对性认定二冶公司应当承担连带给付责任事实缺乏证据证明。二冶公司、飞越公司、永业公司三方所签订的《赤峰松山永业城市广场外墙保温、涂料建设工程施工合同》是合法有效的，工程主体结构部分是总承包方二冶公司自己施工的，二冶公司仅将外墙保温工程分包给飞越公司，并未将中标工程整体分包。合同中明确约定，工程竣工验收30日内，经二冶公司审定价格，由永业公司支付款项给飞越公司，因此二冶公司与飞越公司不存在欠款问题。（二）原判决认定适用法律确有错误。二审判决认定事实错误，导致适用法律错误，在没有法律明确规定的情况下，连带责任是不能随意判决确定的。请求依法撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3508号民事判决与二冶公司相关条款,依法驳回郭良对二冶公司的诉讼请求。飞越公司辩称，本案二审时飞越公司是上诉人，但是二审判决没有支持飞越公司的上诉请求，二审后飞越公司没有提出再审，飞越公司对二审判决是服判的。郭良辩称，二冶公司的再审申请是针对其不应该承担责任以及适用法律错误提出的，自治区高院也是基于适用法律错误提起的再审，所以并不涉及实体性事项。（一）本案系建设工程施工合同纠纷，本案责任的承担方式应区别于其他建设工程施工合同，从原审证据来看，二冶公司提交的其作为甲方，飞越公司作为乙方，永业公司作为丙方，三方关于永业广场的外墙保温涂料施工签订的建设工程施工合同，飞越公司提交的营业执照经营范围，其仅仅具有对外进行外墙涂料销售的范围，并不具有对外墙施工的资质，三方签订的合同第40条对于三方在各自履行合同中明确了互相提供担保的责任，明确了甲方二冶公司向乙方飞越公司全面履行合同提供担保，明确了一方履约后可以要求承担担保责任的另一方承担责任，针对外墙保温涂料工程出现的责任各方是具有前期判断的，虽然担保的承担方式和建设工程付款的给付方式是不同的，但是从保障实际施工人的角度而言，无论是二冶公司承担共同责任、担保责任或者连带责任，都不能摆脱最终承担责任，为减少当事人诉累，原审判决认定二冶公司给付工程款并无不当。（二）本案已经通过强制执行的程序执行完毕，郭良作为实际施工人已经将执行款分配给100多位工人，解决了工人讨薪的群体性矛盾。综上，三方签订担保方式，二冶公司不能免除责任。即使适用法律错误，也不影响其最终承担责任。永业公司辩称，对于原审判决永业公司是不服判的，虽然永业公司没有上诉，但是本案一、二审的判决都突破了合同的相对性，是错误的。永业公司根据结算数据支付工程款，其余的永业公司是不介入的，一、二审判决永业公司在未付工程款范围内承担责任，但是永业公司工程款已经全部结清。针对二冶公司的请求，永业公司认为根据合同相对性，二冶公司也是不应当承担责任的。郭良向内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院一审起诉，请求：1.判令二冶公司、飞越公司、永业公司连带给付施工费2488073元；2.判令二冶公司、飞越公司、永业公司支付违约金746421元。一审法院认定事实：2013年7月7日，二冶公司、飞越公司、永业公司签订《赤峰松山永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同》，约定二冶公司、永业公司将赤峰市松山永业城市广场工程中的4-7#楼外墙保温、涂料工程项目承包给飞越公司，价格采用固定价款加现场签证及设计变更计价方式，单价为外墙面按照实际铺贴面积（扣除门窗洞口、增加洞口侧壁）152元/㎡（不含腰线），其中外墙保温价格为103元/㎡，外墙涂料（质感漆）49元/㎡；付款方式为工程竣工验收后30日内，经二冶公司审定价格，由永业公司付款给飞越公司工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，待质保期满后由永业公司支付给飞越公司。2013年7月28日，郭良与飞越公司签订了《外墙保温工程施工合同》，约定飞越公司将上述工程中的6#、7#楼外墙面抹灰、保温、涂料工程分包给郭良，工期为60日，价格为外墙保温和质感涂料按152元/㎡，除造型外不再进行调整，其他范围另议，但同时与二冶公司、飞越公司、永业公司商定的价格同步，付款方式亦与二冶公司、飞越公司、永业公司约定的付款方式一致；同时约定，如飞越公司延期付款，每逾期一日，按照未付工程款的1%支付违约金。2013年8月9日，二冶公司、飞越公司、永业公司又签订了《补充协议》，约定在原施工项目基础上，增加外墙抹灰施工项目，价格为30元/㎡。郭良按约定完成了施工项目，其中完成外墙保温面积为39326.76㎡、质感涂料面积为41338㎡。施工期间，二冶公司、飞越公司、永业公司工程负责人员签发现场签证单，载明外墙涂料更换质感漆皮品牌，单价在原价基础上上调13.17元/㎡。飞越公司已拨付郭良工程款2570000元，垫付砂浆款426000元、苯板款794608元、保温材料款7500元、吊篮赔偿款70000元、防火砖款150000元、质感漆款711300元，合计5294408元。此外，飞越公司按照20元/㎡的单价另行支付郭良抹灰施工费565000元。庭审中二冶公司认可其未向飞越公司付清涉案工程款。一审法院另查明，赤峰市建设局发布关于赤峰市建筑工程质量的规定，其中对外墙保温的施工，要求“采取外墙抹灰的方法，应先抹灰然后再粘结苯板”。一审法院认为，通过审理查明的事实可以确认，永业公司系涉案赤峰市松山永业城市广场工程的发包人，二冶公司系该工程的承包人，飞越公司是该工程中4-7#楼外墙装饰工程项目的分包人，郭良系上述外墙装饰工程项目中6#、7#楼的实际施工人，现郭良因未获得涉案工程的施工价款而向法院起诉，故郭良向二冶公司、飞越公司、永业公司主张权利并无不当。飞越公司与郭良签订的《外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。郭良按照该合同履行了施工义务，飞越公司应按照合同约定履行给付郭良施工价款的义务。各方当事人对于郭良施工的外墙保温、质感涂料面积均无异议，本案的争议焦点为：一、质感涂料施工单价。根据双方原合同约定，质感漆单价为49元/㎡，但在施工现场有各方负责人签发的现场签证予以证实，单价上调13.17元/㎡，故对于郭良主张质感涂料单价按照62.17元/㎡计算，法院予以确认。二、基层抹灰的单价及该价款是否应计算在外墙保温价款之内。二冶公司、飞越公司、永业公司签订的《补充协议》中载明，外墙基层抹灰单价为30元/㎡，且该项施工系三方根据赤峰市质监站要求新增，飞越公司亦按照20元/㎡的价格单独向郭良支付了该部分施工款，故对郭良应获得的工程款包括基层抹灰施工费及单价为30元/㎡，法院予以确认。再者，根据赤峰市建设局建筑工程施工质量要求，外墙保温基层均要求先行抹灰。本案中，郭良施工外墙保温面积为39326.76㎡，二冶公司、飞越公司、永业公司对郭良所施工工程质量未提出异议，且涉案工程已经投入使用，故应视为郭良施工的工程质量合格，即郭良施工的基层抹灰面积亦为39326.76㎡。飞越公司向郭良已经支付565000元，并主张基层抹灰部分的施工费已经付清，但该价款显然与实际发生价款不符，郭良亦未表示放弃主张剩余价款，故对于飞越公司的该项答辩意见，法院不予采信。综上，郭良主张的工程款包括外墙保温、质感涂料、基层抹灰的施工费，发生总价款应为7800442.54元，扣除飞越公司已拨付郭良的人工费及材料款5294408元、工程总价款6%的税金468026.55元，尾欠2038007.99元至今未付。对于郭良要求二冶公司、飞越公司、永业公司支付其2488073元，对于超出的450065.01元，法院不予支持。飞越公司自认郭良于2013年11月份交付工程，但尾欠郭良工程款至今未付清，显属违约，飞越公司应按照合同约定给付郭良逾期付款的违约金。但本案为金钱给付之诉，飞越公司的违约行为，给郭良造成的损失实为利息损失，故双方约定的违约金支付标准，即按照未付部分工程款每日1%，过分高于郭良的实际损失，飞越公司对此标准亦提出异议。为减少累诉，平衡双方利益，法院基于公平原则，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件实用法律若干问题的规定》中对于民间借贷利息保护的相关情形，在郭良请求的违约金总额范围内予以调整。即自飞越公司应付款的次日（2013年12月1日）起按照月利率20‰计算利息至欠款付清之日。二冶公司作为涉案工程的施工单位，其未向飞越公司付清涉案工程款，故对飞越公司未能付清郭良工程款负有连带之责。永业公司辩称其已经对二冶公司完全支付施工款，但其既不能确定施工价款总额，亦未向法院提供支付凭证，对其该抗辩主张，法院不予支持。永业公司应在其欠付工程价款的范围内对郭良所主张的施工款承担连带给付责任。一审法院判决：一、飞越公司于本判决生效后十日内给付郭良工程款2038007.99元，并自2013年12月1日按照月利率20‰支付利息至欠款付清之日止。二、二冶公司对上述款项承担连带清偿责任。三、永业公司对上述款项在其未付工程款范围内承担连带清偿责任。飞越公司和二冶公司不服一审判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉。飞越公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：一、基层抹灰项目并非新增加项目，单价应为20元/㎡，而非30元/㎡，一审判决计算有误。质感漆价格并不存在上调13.17元/㎡的事实。二、一审判决未将检测费30000元，7.5%管理费，质感漆差价16950元扣除。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定飞越公司与郭良之间的施工合同无效，那么违约条款当然无效。一审时郭良未主张利息，法院判令飞越公司支付利息属于超诉讼请求判决。二冶公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：飞越公司与二冶公司、永业公司签订的合同中明确约定，工程竣工验收后30日内，经二冶公司审定价格，由永业公司支付给飞越公司。二冶公司在整个付款过程中并不负责工程款的给付，工程款均由永业公司直接支付给飞越公司，与二冶公司无关。根据合同相对性原则，二冶公司不应承担连带责任。一审判决违约金错误。涉案工程未竣工验收，飞越公司尾欠工程款也是有依据的，退一步讲，即使工程已经完工，但双方签订的合同是无效的，那么违约条款亦无效。一审判决飞越公司承担利息适用法律错误。二审法院查明的事实与一审认定的事实一致，二审予以确认。二审法院另查明，二冶公司、飞越公司、永业公司签订的建设工程施工合同通用条款第41.1条中约定，甲方（二冶公司）丙方（永业公司）乙方（飞越公司）为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）甲方向乙方提供履约担保，按合同约定由丙方支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（二）乙方向甲方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。二审法院认为，飞越公司将其承包的工程分包给无施工资质的郭良进行施工，双方签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方均认可涉案工程已经投入使用，郭良作为实际施工人可参照合同约定主张工程款。飞越公司对郭良施工的外墙保温面积为39326.76㎡、质感涂料面积为41338㎡无异议。关于飞越公司主张外墙抹灰工程单价计算错误问题。飞越公司、二冶公司与永业公司三方签订的补充协议中约定，外墙基层抹灰单价为30元/㎡，且飞越公司从应付工程款中将吊篮租赁费70000元扣除，故一审判决确定外墙抹灰单价30元/㎡并无不当。飞越公司称外墙抹灰款按每平米20元/㎡计算已经支付给郭良565000元，抹灰款已经全部结清。如果飞越公司的主张成立，那么郭良完成的外墙抹灰面积是28250㎡，但郭良实际完成的外墙抹灰面积为39326.76㎡，相差11076.76㎡，由此证明飞越公司所称已付清全部抹灰款的主张不符合实际，不予支持。郭良提供的现场签证单证实，质感漆单价在原价基础上上调13.17元/㎡，该签证单上加盖了飞越公司的公章，飞越公司虽否认单价上调的事实，但未提供反驳证据，故一审判决确定质感漆单价62.17元/㎡（49元+13.17元）并无不当。关于飞越公司主张的检测费问题。飞越公司称垫付了检测费30000元，但未提供交纳检测费的相应证据，故对飞越公司要求扣除检测费30000元的主张，不予支持。关于飞越公司要求郭良给付7.5%的管理费问题。飞越公司将工程违法分包给无施工资质的郭良施工，收取管理费的行为是法律所禁止的，故飞越公司要求郭良承担管理费的主张，不予支持。关于飞越公司称质感漆款应为728250元，一审时郭良对飞越公司提供的质感漆凭证提出异议，主张没有郭良签字的部分不予认可，郭良认可的质感漆金额为711300元，故一审判决以郭良认可的质感漆金额扣除711300元并无不当，飞越公司应对16950元差额部分承担举证不能的责任。关于飞越公司称一审判决其承担利息属于超诉讼请求判决的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方均认可涉案工程已经投入使用，因此郭良参照合同约定主张权利符合法律规定，应予支持。工程完工后，飞越公司未及时给付工程款，应承担赔偿损失的责任，一审判决将违约金调整为给付利息并无不妥，应予维持。关于二冶公司称不承担连带给付责任问题。在三方签订的建设工程施工合同通用条款第41.1条中约定，三方为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）甲方向乙方提供履约担保，按合同约定由丙方支付工程价款及履行合同约定的其他义务。二冶公司作为总承包人将其中标工程整体分包给飞越公司，且未提供证据证明其与飞越公司之间的工程款全部结清，故一审判决二冶公司对飞越公司的欠款承担连带给付责任并无不当。飞越公司和二冶公司的上诉理由均不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院再审认为，2013年7月7日，二冶公司、飞越公司、永业公司签订《赤峰松山永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同》，约定二冶公司、永业公司将赤峰市松山永业城市广场工程中的4#-7#楼外墙保温、涂料工程项目承包给飞越公司，该合同系各方当事人真实意思表示,合同合法有效，2013年7月28日，郭良与飞越公司签订《外墙保温工程施工合同》，约定飞越公司将上述工程中的6#、7#楼外墙面抹灰、保温、涂料工程分包给郭良，付款方式按飞越公司与二冶公司签订的合同的付款方式为准。而飞越公司与二冶公司签订的合同约定,由二冶集团对飞越公司工程量审定后,由永业公司以审定金额按合同相应条款向飞越公司支付工程款。由此,涉案工程款应由永业公司以审定金额按合同相应条款向飞越公司支付,飞越公司再依据工程量向郭良支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”永业公司仅在欠付工程款范围内对实际施工人郭良承担责任，郭良提供的证据不能证明永业公司欠付工程款，需承担举证不能的法律后果。本案中，二冶公司是涉案工程的总承包人，二冶公司并非涉案项目的发包人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。二冶公司既不是涉案工程发包人，与郭良之间也无合同关系，郭良请求二冶公司承担欠付款项的连带责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决二冶集团对未付郭良工程款范围内承担连带清偿责任属于适用法律错误。综上所述，二冶公司的再审主张成立。原审判决适用法律错误，应予依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3508号民事判决和赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第6623号民事判决第二项；二、维持赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第6623号民事判决第一、三项；三、驳回郭良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费98028元，由赤峰飞越工贸有限公司负担。邮寄送达费100元，中国二冶集团有限公司负担40元，赤峰飞越工贸有限公司、郭良、赤峰永业房地产开发有限责任公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长  付建斌审判员  康 凯审判员  塔 娜二〇一九年十月二十一日书记员  杜 娟