广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终953号 上诉人（原审原告）：东兴市居乐物业管理有限公司，住所：广西东兴市民族路（寓安花园）9栋3-702房号。统一社会信用代码：91450681322593064R。 法定代表人：朱辉雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江泽莉，广西泰盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄永志，男，1988年12月1日出生，汉族，住广西北海市铁山港区。 上诉人东兴市居乐物业管理有限公司（以下简称“居乐物业公司”）因与被上诉人黄永志物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2019）桂0681民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人居乐物业公司委托诉讼代理人江泽莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 居乐物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持居乐物业公司一审除违约金外全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。证据属于民事诉讼的实体内容，在辩论主义的诉讼模式下，诉讼的实体内容应由当事人决定，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，业主认为物业公司服务质量存在严重瑕疵，应由业主举证。但在本案中，一审法院却主动调查，并且走访调查时未通知居乐物业公司在场，调查取证证据结果也未向双方当事人出示说明，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，对于人民法院依职权主动调查收集证据须持谨慎立场，法院仅在特殊情况下，出于公共利益等需要才能进行有限的介入，否则将会影响公正审判。第九十七条规定“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章”。二、一审认定事实错误，一审认定居乐物业公司提供的物业服务存在严重瑕疵，黄永志拖欠物业费用存在合法理由的事实错误。居乐物业公司一直根据《委托物业管理合同》约定全面履行义务，未存在服务质量问题，黄永志应当向居乐物业公司支付逾期支付物业费和水电费的违约金。根据《委托物业管理合同》第三章第3条的规定“业主和物业使用人须在每月25日前交纳物业管理费和停车费，逾期未交纳者，从逾期之日起每天按总费用的千分之三收取滞纳金”。黄永志长期拖欠物业费用已经构成违约，若黄永志认为居乐物业公司的物业管理服务质量存在问题，应当及时与居乐物业公司进行沟通，要求居乐物业公司进行改善，而不能成为拒交物业管理费用的理由。因黄永志长期不缴纳物业费用和水电费用，居乐物业公司每个月都需要为其垫付水电费、物业管理人员及管理相关设备的费用和开支，已经造成居乐物业公司的经济损失，且对其他已经依约交纳物业管理费的业主造成了不公平的局面。三、居乐物业公司认为一审实体处理不当，判决显失公平。“明基花园”小区部分业主拖欠物业费并不是首次，在居乐物业公司进驻服务之前，就有其他物业公司进行服务，居乐物业公司通过业主公开投票选定的物业，得到了绝大部分业主的支持。但小部分业主存在投机取巧的心理，希望通过不缴纳物业费用的方式赶走居乐物业公司，这样可以省下不少物业费。居乐物业公司现按1元/㎡向业主收取的物业服务费用符合物价局的规定，比前期物业公司收费低，低于东兴市小区物业费标准，现因部分业主不按时缴纳物业费和水电费导致居乐物业公司每月需要自行垫付水电费及员工开销才得以维持，长此以往，居乐物业公司将不能为业主提供更好的服务。一审直接扣减30%的物业费，相当于物业服务费为0.7元/㎡，这对于居乐物业公司来说不仅是亏损，对于按时缴纳物业管理费用的业主来说更是不公平，若不依法纠正，将会出现大量的恶意拖欠物业服务费，鼓励更多的业主不缴纳物业费。 黄永志对居乐物业公司的上诉未作答辩。 居乐物业公司向一审法院起诉请求：1．黄永志支付居乐物业公司各项物业欠费合计3,931.87元（其中：物业服务费2,102.4元；水费316.38元；电费1,228.35元；公摊费用284.74元）；2．黄永志支付居乐物业公司违约金1,179元（按各项物业欠费总额的30%计付）。 一审法院认定事实：经法院实地走访调查，居乐物业公司在该小区提供物业服务期间部分服务项目存在不作为，小区清洁、维修不到位，外墙瓷砖脱落未及时的处理，门岗执勤缺失，电瓶车乱停乱放堵塞消防通道，部分业主私自占用公摊面积等，服务质量存在严重瑕疵，这样的情况导致不少业主对居乐物业公司十分不满，认为其没有尽到物管应尽的职责义务，所以拒交物业费。 另查明，黄永志为东兴市民族路206号“明基花园”8栋404号房屋的业主，房屋建筑面积131.37平方米。黄永志从2018年1月1日到2019年4月30日期间没有向居乐物业公司交纳物业服务费；并在其间欠付有水费316.38元、电费1,228.35元、公摊费用284.74元。 一审法院认为，居乐物业公司和黄永志虽未正式签订书面的物业服务合同，但居乐物业公司已实际进驻该小区并对包括黄永志在内的全体小区业主提供相应物业服务，居乐物业公司和黄永志已形成物业服务合同关系。居乐物业公司为全体小区业主、物业使用人提供物业服务，黄永志作为小区业主有义务向居乐物业公司交纳物业服务费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。居乐物业公司提供的物管服务存在严重瑕疵，已构成违约，要求业主足额交纳物业费显然不妥。综合物业公司的违约情况，根据过错责任的适用原则，居乐物业公司诉请的物业服务费，该院依法支持70%，业主按原定标准的70%向居乐物业公司支付从2018年1月1日到2019年4月30日期间的物业服务费1,472元。黄永志应支付居乐物业公司已实际发生的水费316.38元、电费1,228.35元、公摊费用284.74元。居乐物业公司在合同履行过程中存在过错，其诉请黄永志承担迟延交付物业服务费用的违约责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院＜关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释＞》第六条的规定，判决：一、黄永志在本案判决生效之日起十日内支付居乐物业公司物业服务费1,472元、水费316.38元、电费1,228.35元、公摊费用284.74元；二、驳回居乐物业公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由黄永志负担。 本院二审期间，居乐物业公司向本院提交加压水泵设备房巡查记录表、应急发电设备房巡查记录表、消防设备器材检查登记表、保洁工作检查记录表、设备设施维修保养记录表、配电房设备房巡查记录表及公示栏照片，拟证明居乐物业公司已经完全履行《委托物业管理合同》约定义务的事实。黄永志对该份证据不作质证。本院认为，经核实该份证据与居乐物业公司在一审提供的证据一致，但一审未对该证据予以认定，该证据与本案具有关联性，可作为本案参考依据。 居乐物业公司对一审认定实地走访调查结果存在异议，其认为一审对调查时间的启动、参与人员以及调查结果均没有任何材料予以佐证，并据此削减物业费程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十七条“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。”及第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，一审实地走访调查结果未经居乐物业公司与黄永志相互质证，也未制作调查笔录由居乐物业公司与黄永志进行确认，依法不能作为认定案件事实的依据，故对一审走访认定的事实本院不予认定。 当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。 另查明，居乐物业公司与黄永志未签订物业服务合同。2019年10月12日，居乐物业公司向本院提交放弃违约金的书面申请。明基花园业主因对原物业服务公司服务不满意而重新选择物业服务公司，在明基花园业主共183户对选择居乐物业公司或广西镒建物业服务有限作为小区物业服务公司投票中，有174户选择居乐物业公司作为小区物业服务公司，黄永志未参与上述投票。关于所欠费用的数额，双方并无异议，黄永志只是认为居乐物业公司提供服务不符合要求而拒付费用。 本案争议焦点：居乐物业公司的诉请是否有事实和法律依据。 本院认为，居乐物业公司向本院申请放弃违约金的请求，不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。本案中，明基花园业主通过投票选举居乐物业公司作为物业服务公司，随后居乐物业公司入驻明基花园并提供物业服务，虽然黄永志未参与投票选举，也未与居乐物业公司签订物业服务合同，但其实际接受居乐物业公司提供的物业服务，根据《物业管理条例》第七条规定，业主在物业管理活动中，应履行按时交纳物业服务费用的义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”。黄永志称居乐物业公司提供物业服务存在瑕疵，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，黄永志应按实际所欠物业费向居乐物业公司足额交纳，一审减少物业费不当，应予以纠正。关于水费、电费及公摊费用，黄永志应向居乐物业公司支付实际使用并产生的费用，一审对水费、电费及公摊费用处理正确，应予以维持。 综上所述，居乐物业公司的上诉请求部分成立。依照《物业管理条例》第七条第五项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条、第一百零三条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区东兴市人民法院（2019）桂0681民初811号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区东兴市人民法院（2019）桂0681民初811号民事判决第一项为被上诉人黄永志支付上诉人东兴市居乐物业管理有限公司物业服务费2,102.40元、水费316.38元、电费1,228.35元、公摊费用284.74元。 上述义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期满次日起两年内向一审法院或财产所在地同级人民法院申请执行。 一审案件受理费50元，由被上诉人黄永志负担。二审案件受理费50元（上诉人东兴市居乐物业管理有限公司已预交），由被上诉人黄永志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十月二十五日 法官助理 梁群英 书 记 员 曾 建