广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终1407号上诉人(原审原告)：梁苏福，男，1965年2月24日出生，汉族，住阳春市。委托诉讼代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈振文，男，1963年5月8日出生，汉族，住阳春市。委托诉讼代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。上诉人梁苏福被上诉人陈振文民间借贷纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2018）粤1781民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。梁苏福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由陈振文偿还借款本金200000元及支付利息给梁苏福。2.由陈振文负担案件一审、二审诉讼费用。主要事实及理由：一审法院认定梁苏福与陈振文存在承揽合同或工程施工合同关系，属认定事实错误。1.梁苏福向一审法院提供2011年6月20日《收据》和2011年9月26日《借条》各一份，上述两凭据无任何文字内容反映或证明陈振文所借的款项是工程款。2.陈振文在庭上出示2010年12月13日梁苏福与阳春市工业园管理局签订的《投资合同书》不但没有合同指向的土地是由梁苏福负责填土等文字内容，而且合同的第三条第三款明确梁苏福按照阳春市工业园管理局批准的规划设计组织项目建设，按时开工、竣工和投产……”，而根据阳春市工业园管理局最早明确的规划设计图纸，案涉土方工程作出的土方规划及计算的时间为2011年8月，在规划未明确前，梁苏福即委托陈振文在案涉的土地上实施填土施工，这显然有违常理。同时根据该合同第四款规定“负责用地红线内的道路、给排水、电力、通信、绿化等自用设施建设……，案涉的土方施工也并非为梁苏福的义务范围。在合同没有明确约定案涉的土地的土方工程由梁苏福负责施工的前提下，梁苏福出资负责填土，这同样是有违基本常理。另外，根据2016年12月8日梁苏福与阳春市工业园管理局签订的《解除阳春市工业园阳春市恒康药业有限公司中药钦片厂的协议》明确的解除合同的原因来看，解除上述合同的原因是阳春市工业园管理局无法供地给梁苏福，既然该局在该期限内仍无法将案涉土地交付给梁苏福，梁苏福签订合同后即盲目出资并委托陈振文对案涉土地进行填土，这同样有违常理。3.从陈振文出庭的证人的证言来看。出庭的证人分别为吕荣建、潘某1、吕某1、黎某1等4人没有直接证明由梁苏福发包工程给陈振文施工。4.从本案其它书证来看。根据梁苏福在庭审提供证据五，该证据直接证明案涉土方填土工程发包人为阳春市工业园管理局，中标时间是在2011年10月28日，中标的施工单位为广东冠雄建设工程有限公司。若案涉填土工程是由梁苏福发包给陈振文施工，那么阳春市工业园管理局就不可能将案涉工程按照的招标程序再另行发包给该公司施工。阳春市工业园管理局对案涉土地土方工程对外招标时，陈振文仍在案涉的土地上施工，阳春市工业园管理局将仍在施工的土方工程另行招标，仅且只有两种合理可能：一是阳春市工业园管理局指定并默认由陈振文对案涉土地进行填土施工，然后由该局支付填土工程款给陈振文；二是阳春市工业园管理局默认陈振文施工，然后由中标单位支付陈振文应得的土方工程款，但无论哪种情形，都不能也无法证明案涉的土方工程是梁苏福发包给陈振文施工。5.陈振文在其提供的《民事答辩状》中也承认在2011年2月至2011年12月期间在案涉的土地上进行清理杂物、垃圾、清理障碍等相关工作，而查该园的清理杂物、垃圾、清理障碍款项已由工业园支付给陈振文，上述工作是填土工作不可分割的组成部分，证明该局与陈振文存在包括案涉土地填土工程在内的承揽关系是客观存在事实。虽然2011年6月20日的借款，陈振文出具的是《收据》，在梁苏福并非为专业的法律人员并在信任的基础上一由陈振文出具《收据》这一符合常理，关键是《收据》中载明的10万元是借款还是支付工程款的问题，在陈振文主张该10万元与《借条》中所载明的10万元是用于支付填土工程款，而梁苏福又提供充分的证据证明案涉的土方工程并非由梁苏福发包给陈振文施工的情况下，陈振文在未能提供双方存在承揽或建设施工合同关系的证据前提下，即认定梁苏福与陈振文存在承揽或建设工程施工合同关系明显错误。陈振文答辩称：梁苏福支付给陈振文的20万元是施工工程款，不是借款，梁苏福与陈振文之间不存在民间借贷关系，原审判决查明的事实清楚，判决正确，梁苏福提出的上诉请求不成立。理由如下：1.梁苏福于2010年12月13日与阳春市工业园管理局签订了《阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂投资合同书》可以证明项目用地红线内的土方工程是梁苏福负责平整的，梁苏福认为用地红线内的土方工程是阳春市工业园负责平整的明显不符合约定。签订上述合同后，为尽快推进项目用地的建设，平整D12-1地块，梁苏福于2011年2月联系陈振文，要求将D12-1地块的平土工程承包给陈振文施工，由陈振文请人和提供施工工具进行施工，双方口头约定工程按施工量如实结算，工程款按工作进度由梁苏福支付给陈振文等内容。陈振文先后请来黎扬恩、黄朝阳、刘贻敏、吕荣健、曾启亮、陈杰、翁荣新、吕某1参与施工、平整土地和清理杂物、垃圾、花草树木、障碍等相关工作。上述施工工作自2011年2月一直持续至2011年12月。在施工期间，梁苏福多次到现场进行监督，指挥和提出具体要求。除了黎扬恩、黄朝阳、刘贻敏、谭有全、吕荣健、曾启亮、陈杰、翁荣新、吕某1在现场见过梁苏福、梁苏福的弟弟和啊木外，施工所在地的莲塘村的村民潘某1、潘永朝、黎明等人也在现场见到过梁苏福、梁苏福的弟弟和啊木。当工程进行了4个月即到2011年6月，由于陈振文没有钱支付工人工资和购买汽油、柴油等施工费用，陈振文遂要求梁苏福支付部分施工工程款，梁苏福遂于2011年6月20日支付了10万元给陈振文，陈振文写收据一张给梁苏福收执，2011年9月20日，因工程未完工，梁苏福遂以借支方式支付了10万元给陈振文，陈振文写上“借条”一张给梁苏福收执，双方当时口头约定等待工程完工后再结算。2.梁苏福提供的一张10万元的收据和一张10万元的借条及相关汇款单均证明不了梁苏福请求的20万元为借款。收据写明陈振文收到梁苏福现金人民币壹拾万元等内容，但没有写有任何出借、借到、借贷等文字，也没有约定利息、期限、用途等，与借据或者借款有明显的区别，另外该10万元的汇款单也没有写明款项的性质为借款，可见梁苏福与陈振文没有任何借款的意思表示，该10万元明显不是借款。10万元的借条虽然有“借”字，但是因为工程未完工，工程款未能竣工结算，梁苏福以借支的方式支付工程款，在工程竣工结算时再多还少补，符合施工工程的一贯做法和交易习惯，且该款项没有约定利息，没有约定还款期限，汇款银行单也没有备注有借款字样，不符合借款的构成要件，不是真正的借款。3.施工中标单位广东冠雄建设工程有限公司并没有对涉案的D12-1地块红线内的土方工程进行施工，因为涉案的D12-1地块的土方、箱涵及排污工程并未完成，也没有交付使用，没有证据显示已经进行了分项竣工验收结算。陈振文接受梁苏福的委托后，请人参与土方工程施工相关工作从而产生了人工费127635.82元和柴油、电等其他费用35195.94元，完成清淤、挖土、填土的工程结算价为309578.65元，梁苏福仅支付了20万元，还拖欠109578.65元，梁苏福不仅不支付拖欠的费用还起诉请求陈振文返还平整项目用地的20万元施工工程款完全毫无依据。梁苏福不能取得涉案项目用地的原因与陈振文无关，梁苏福在协议解除项目投资合同并自愿承担投资损失的情况下请求陈振文返还施工工程款没有任何事实和法律依据。梁苏福向一审法院起诉请求：1.陈振文偿还借款200000元及支付利息（利息以200000元为本金，按年利率6%标准，从起诉日起计至付清之日止）给梁苏福。2.陈振文承担案件诉讼费用。一审法院向梁苏福释明本案法律关系，询问梁苏福是否坚持按照民间借贷起诉，是否变更诉讼请求，梁苏福不同意变更诉讼请求，坚持按民间借贷主张诉请。陈振文认为本案属于工程施工合同纠纷，于2019年5月29日向一审法院提起反诉请求梁苏福支付施工工程款309578.65元。一审法院认定事实：梁苏福原是阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂的投资人，陈振文是从事土石方工程的承包人。梁苏福称陈振文因经营东莞长安(阳春)产业转移工业园土方工程项目需资金周转两次向梁苏福借款。2011年6月20日，梁苏福使用阳春市恒康药业有限公司的便条笺书写好收据，由陈振文在收款人处签名后，梁苏福通过转账支付了100000元给陈振文。收据内容为：“兹收到梁苏福现金人民币壹拾万元（小写为100000元正），特立此据为凭。收款人：陈振文，2011年6月20日。”2011年9月26日，陈振文书写借条一张并签名给梁苏福，梁苏福支付了现金100000元给陈振文。借条载明：借到梁苏福拾万元正，借款人：陈振文，2011年9月26日。”梁苏福认为陈振文没有偿还借款，向一审法院提起诉讼。本案第一次开庭时，陈振文申请了证人黎某2、吕某2、吕某3、潘某24人出庭作证。其中证人黎某2陈述，其是受陈振文的雇请，按照阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂老板梁苏福的安排，做地块的平整、清障、钩土等工作，按照中药饮片厂的要求施工。陈振文发工资给我，陈振文的钱是梁苏福支付的。证人吕某2陈述，我是钩机老板，受陈振文的雇请在中药饮片厂工地，由我雇请人员钩土，工钱已经结算，陈振文还欠我1万元左右工钱。证人吕某3陈述，我受陈振文的雇请，在工地上开泥头车，陈振文发工资，第一天工地开工时，梁苏福在工地拜神和指挥工作。证人潘某2陈述，陈振文做工的工地就在我家附近，陈振文没有雇请我做工。我认识梁苏福，他有时会到工地现场，工地的工人和陈振文均称该工地是梁苏福的，陈振文是承包该工地的工程。本案第一次开庭后，陈振文于2019年5月29日向一审法院提交追加第三人参加诉讼申请书，认为阳春市工业园管理局与本案存在利害关系，申请追加该局作为第三人参加诉讼。另查明，2010年12月13日，梁苏福以阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂（作为合同乙方）代表名义与阳春市工业园管理局（作为合同甲方）签订《阳春市工业园阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂投资合同书》（以下简称《投资合同书》），主要约定乙方在东莞长安（阳春）产业转移工业园投资建设阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂，用地面积56.852亩（D12-1地块），项目用地性质为工业用地，土地使用年限50年，以不低于最低出让价11.2万元/亩价格出让给乙方。本合同签订后，乙方必须在2010年12月15日前按照11.2万元/亩计算土地款预支30%即191万元，招拍挂成交价款在乙方竞得项目地块后30天内付清。2011年10月28日，阳春市工业园管理局向广东冠雄建设工程有限公司发出《阳春市建设工程施工招标中标通知书》，确定广东冠雄建设工程有限公司是包括D12-1等13个地块在内土石方工程和其他相关工程的中标人。2016年12月8日，梁苏福以阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂（作为合同乙方）代表名义与阳春市工业园管理局（作为合同甲方）签订《解除〈阳春市工业园阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂投资合同书〉的协议》，主要约定双方协商解除《投资合同书》，双方妥善做好解除合同后的所有后续工作，确保双方利益不受损失。甲方按照规定程序报市政府退还乙方梁苏福征地预付款200万元，不计利息。因解除合同造成的损失，由甲乙双方各自承担，互不追究对方的违约责任。2018年10月22日，陈振文自行委托阳江市信必达工程造价咨询事务有限公司对阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂土方工程进行结算，该公司于2018年10月24日出具《阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂土方工程结算价》，认为结算价为309578.65元。一审法院认为：根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：梁苏福与陈振文是否存在借贷关系。根据本案查明的事实，梁苏福确与阳春市工业园管理局签订了《投资合同书》，然后梁苏福在拟投资建设阳春市恒康药业有限公司中药饮片厂的D12-1地块进行了施工。阳春市工业园管理局发出的《阳春市建设工程施工招标中标通知书》显示，阳春市工业园管理局于2011年10月28日确定广东冠雄建设工程有限公司为包括D12-1等13个地块在内土石方工程和其他相关工程的中标人，本案没有证据显示广东冠雄建设工程有限公司中标后在讼争的地块进行了施工。梁苏福支付款项给陈振文的时间分别是2011年6月20日和2011年9月26日，均在确定中标日期2011年10月28日之前。而且梁苏福第一次付款是写收据，没有证据证明是借款。综合以上分析，应予认定梁苏福与陈振文存在承揽合同或工程施工合同关系。梁苏福支付的200000元，与陈振文的施工工程款存在关联性。该款项不是借款，梁苏福、陈振文之间不存在民间借贷关系。梁苏福经一审法院释明后，仍然坚持按照民间借贷关系主张权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，梁苏福请求陈振文偿还借款和利息，不符合法律规定，依法予以驳回。在诉讼中，陈振文申请追加阳春市工业园管理局作为第三人并提出反诉。因陈振文提出的反诉与梁苏福的本诉不是同一法律关系，而且陈振文提交追加第三人申请和提出反诉是在第一次开庭（2018年10月26日）之后的2019年5月29日提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，陈振文申请追加第三人和提出反诉，不符合法律规定，不予支持，对陈振文提出的反诉不予合并审理。如果陈振文需要主张权利，可以另寻法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年6月19日作出（2018）粤1781民初2678号民事判决：驳回梁苏福的诉讼请求。本案受理费4300元，由梁苏福负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案中，梁苏福以其与陈振文存在民间借贷的法律关系主张陈振文还款，经一、二审法查明的事实，梁苏福与阳春市工业园管理局之间存在案涉土地的投资合同，梁苏福与陈振文的案涉款项发生在梁苏福与阳春市工业园管理局投资合同期间，且相关的证人证言已证实涉案款项梁苏福与陈振文存在建设工程或承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”之规定，陈振文在一审诉讼中已经明确就本案纠纷定性提出抗辩及反诉，一审未以基础法律关系对本案进行审理处理欠妥，但鉴于陈振文未提出上诉，故本院对此不作处理。一审法院根据查明的基础法律关系向梁苏福释明变更诉讼请求，而其坚持不作变更，因梁苏福主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，属于诉讼程序问题，一审法院不应作出实体判决，而应当裁定驳回梁苏福起诉。据此，一审法院驳回梁苏福的诉讼请求处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定如下：一、撤销广东省阳春市人民法院（2018）粤1781民初2678号民事判决。二、驳回梁苏福的起诉。一审案件受理费4300元，退还给梁苏福；梁苏福预交的二审案件受理费4300元予以退还。审判长 周 俏审判员 张 正审判员 冯志霞二〇一九年十月十七日书记员 周 舟附：（判决书引用的相关法律条文）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。