广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1821号 上诉人(原审被告)：广西财通房地产经纪服务有限责任公司，住所地广西玉林市新民路39号华商国际·B区3幢商铺01号。统一社会信用代码：91450900MA5KDQ2A0C。 法定代表人：黄章武，总经理。 委托诉讼代理人：覃鹏，玉林市煜焜法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：丘吉，女，1976年2月9日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人(原审原告)：广西腾起房地产代理有限公司，住所地：广西玉林市广场东路****。统一社会信用代码：9145090031028394XF。 法定代表人：韦安武，总经理。 委托诉讼代理人：李忠勇，玉林市玉州区名山街道法律服务所法律工作者。 上诉人广西财通房地产经纪服务有限责任公司（以下简称财通公司）因与被上诉人广西腾起房地产代理有限公司（以下简称腾起公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西财通房地产经纪服务有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回腾起公司全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由腾起公司负担。事实和理由：1.腾起公司不是适格主体。腾起公司与财通公司并未签订任何合同，该协议书的合作方是韦安武本人，腾起公司不具备成为诉讼主体的资格。2.财通公司与韦安武本人签订的《独家代理协议》，韦安武个人没有销售房地产物业的代理资格，该协议书不成立，不生效，且该《独家代理协议》属于霸王条款，不符合《合同法》的公平性。3.财通公司收取案外人梁红珍的押金4万元只能退给案外人，财通公司没有收取腾起公司的押金，一审判决财通公司返还4万元押金错误。4.《独家代理协议》上没有丙方的签字或盖章，因此缺少第三人主体资格。5.腾起公司在一审审理期间提供有虚假的证据：《独家代理协议书》、《定金收取协议书》和不真实的收款收据。本案一审判决认定腾起公司代为销售的三套房产就是6栋602、10栋301和603是没有证据证明的，一审腾起公司提供的证据显示是腾起公司作为出卖的开发商来销售，也就是韦安武卖给黎超，不是居间代为直接销售的行为，而且是韦安武本人直接作为房子所有权人的出售行为，目前也没有腾起公司与开发商直接或代为买卖的事实和证据来证明。因此，一审法院判决退还差额明显是认定事实错误和判决错误，综上所述，一审判决上诉人支付1万元佣金和退还177866元贷款差额给腾起公司是错误的。 腾起公司辩称，1.企业公示查询报告证明韦安武是经工商注册登记核准的腾起公司法定代表人，根据法律规定，法定代表人对外有权代表公司签订合同，因此韦安武与财通公司签订的独家代理协议是代表公司的。2.独家代理协议书第三条明确以上协议经甲乙双方签字或盖章生效，可以看出，这条是选择性条款，不管是签字还是盖章合同均生效，证明合同的签订并无特别约定，腾起公司选择用法定代表人韦安武代表公司与财通公司签订的协议书是合法有效的。3.同双方确定独家代理协议书来看，协议书全部条款都是就财通公司提供的三套商品房代售，具体可以看出并非是韦安武个人业务，是属于腾起公司经营业务范围，证明韦安武是以公司名义，且没有超越权限情况下执行法定代表人行为。4.从履行代理协议书过程来看，梁红珍是腾起公司的监事，支付押金行为是公司行为，梁红珍与财通公司没有其他经济来往。腾起公司提供的定金协议书及买房人收款收据来证明腾起公司在代售财通公司提供的三套房产时，都是以公司名义，这个事实可以认定韦安武的行为是公司职务行为，而不是韦安武以个人名义签订行为。5.从独家协议书的结果来看，从梁红珍的活期存款明细的证据证明，财通公司收取了腾起公司4万元押金事实，另外农村信用社的个人购房担保借款合同还有玉林市商品房买卖合同备案登记证明及双方人员微信聊天记录和财通公司的通知均证明腾起公司按照协议书双方约定执行了自己的义务。双方也在结算时，财通公司也承认只愿意支付佣金7万多元，证明财通公司对签订合同主体、合同的协议和效力没有提出异议，实际上，财通公司已经认定签订主体是腾起公司而不是韦安武，也完全认可签订的独家代理协议书，财通公司对这个合同成立的异议是诉讼期间提出的，可见财通公司完全违背了签订协议的初衷。财通公司是认为韦安武所代表公司有资质才签订的，腾起公司是适格主体。腾起公司提供的证据是真实的，对方没有证据证明我们提供的证据是虚假的，对方主张是韦安武个人出售房屋没有事实和依据。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求驳回上诉请求，维持一审判决 腾起公司向一审法院起诉请求：1.判令财通公司退还购房押金40000元给腾起公司。2.判令财通公司退还银行贷款与实际购房款的差额款共人民币187866元给腾起公司（32108+97035+98723)。3.判令财通公司支付双方约定的应付佣金36121.50元给腾起公司(422.42平方×50元/平方+3套×5000元/套)。4.判令财通公司支付违约金43054元给腾起公司(按应收房款总额的3%计，1435134元×3%)。5.本案受理费由财通公司负担。 一审法院认定事实：1.财通公司对腾起公司提供的证据1营业执照的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为腾起公司不是本案签订合同的相对人；对证据2的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为财通公司是与韦安武签订的合同，没有与腾起公司签订合同；韦安武与财通公司签订的合同根据法律规定不具备法律效力属于无效合同，该协议条款对财通公司没有约束力。该院认为，公司法定代表人，依法律规定和其职权，对外有权代表单位签订合同、履行职务。如果合同没有特别约定，法定代表人在合同上签字后，合同及成立并有法律效力。本案中，韦安武是腾起公司法定代表人，其有权代表腾起公司与财通公司签订《独家代理协议书》；再从《独家代理协议书》签订之后的履行情况看，财通公司与腾起公司都按上述协议书约定履行了部分义务，因此，应当认定韦安武签订的合同属于其职务行为，是代表腾起公司所为。因此，应当认定腾起公司是本案适格的原告。2.对清华家园结算表有异议，不能证明财通公司与腾起公司进行结算；对证据4手机微信截图和购房合同有异议，短信客户名称不完整、资金具体内容是什么以及资金去向不明，合同没有原件，无法进行核对；对证据5的真实性无异议，但对内容有异议，是案外人邓艳转到财通公司工作人员名下的。对证据6手机截图有异议，结算是腾起公司单方的行为，不能证实腾起公司的要证明的问题。3.对陈瑜、黎钊、陈少基的收款收据、《定金收取协议》的真实性由法院认定，对内容有异议，认为是韦权收取的定金，与腾起公司没有关系；对圆通速递单真实性没有异议，对证明内容有异议，证实了是韦安武的个人行为不是腾起公司的行为；对广西农村信用社的对账单真实性没有异议，对内容有异议，与本案无关。4.对2019年4月1日腾起公司提供的证据中的活期存款历史明细查询与在庭审中的提供的是一样的，财通公司方以发表了质证意见，只能证明梁红珍汇有4万元给丘吉，不是定金；对微信×××页的三性均有异议，理由是微信聊天记录只有丘吉个人名称及相片，均没有与本案有关联的聊天内容，与本案没有关联性；第7页的聊天记录三性均有异议，只有丘吉名字，没有对方聊天人的名字，对里面的内容是单方面的，没有双方确认，因此对聊天记录的佣金财通公司方不予认可。对结算清单三性均有异议，没有财通公司盖章确认，同上也没有腾起公司个人签字，因此属于无效的。对第二组证据的三性均有异议，没有原件核对，里面担保人、借款人其三大担保借款合同、商品房买卖合同是另外一个法律关系，故该组证据不能作为定案的依据。对上述2、3、4财通公司有异议的证据及相关事实，本院综合认定如下：从腾起公司的工作人员梁红珍账户的《活期存款历史明细查询》上，反映出2017年9月8日，该账户通过网银跨行分4次共转账4万元给财通公司的工作人员丘吉；北流市农村信用合作联社的《个人购房担保借款合同》、玉林市商品房买卖合同登记备案证明，以及腾起公司、财通公司及其工作人员之间的微信（短信）聊天记录，还有财通公司于2018年9月20日发出的《通知》等证据，均指向并确认了腾起公司已经按《独家代理协议书》中的约定履行了其义务（代理售卖了“清华家园”小区二区6幢602号房、10幢301号房和603号房共三套商品房给客户），财通公司只愿意支付佣金76122元，不愿依照该协议书中支付全部相关款项给腾起公司的原因是其认为“退还了腾起公司所交的4万元定金后就相当于业主一分钱都没有交到，业主不按揭的情况随时出现，这个风险是财通公司和开发商共同承担。”本案中，根据协议书约定，腾起公司代售的10幢301号房：贷款额为305000元，实际房价为287892元，财通公司应退17108元（305000-287892）；应奖励5000元；合计应支付22108元给腾起公司。腾起公司代售的10幢603号房：贷款额为626000元，实际房价为548965元，财通公司应退77035元（626000-548965）；应奖励5000元；合计应支付82035元给腾起公司。腾起公司代售的6幢602号房：贷款额为682000元，实际房价为598277元，财通公司应退83723元（682000-598277）给腾起公司。腾起公司、财通公司双方约定，应退贷款应在按揭贷款审批转到开发商账户之日起7个工作日内进行结算,如贷款金额加上原已交的购房押金总额（扣除税款之外）超出实际应交总价部分的，则由甲方退还给乙方，不足购房款的由乙方不足给甲方（财通公司）。上述三套商品房贷款均于2018年7月26日发放至开发商账户，且已超过了应交总价。 一审法院认为，《独家代理协议书》系腾起公司、财通公司双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，因此合法有效。腾起公司依照合同的约定履行了其义务，财通公司亦应依照约定履行支付相关款项给腾起公司。腾起公司要求主张财通公司应支付每套房每平方米50元的佣金，该50元为优惠应属于让利给客户的金额，因此对该诉求依法不予支持。腾起公司、财通公司只约定10-201、10-301、10-603和17-702等14套房有奖励，腾起公司要求支付6-602房的奖励5000元没有事实依据，依法不予支持。财通公司没有按约定履行其义务属于违约行为，依法应支付违约金给腾起公司。但腾起公司要求按应收房价（实际房价）总额的3%支付违约金（即43054元），因双方没有约定，只能按财通公司在本案中应付腾起公司款项的逾期付款违约金支付。本案腾起公司在起诉时将南宁市恒祥房地产开发有限公司列为第三人，在诉讼过程中，腾起公司于2019年3月29日撤销对该第三人的申请，该院认为，腾起公司的申请符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、广西财通房地产经纪服务有限责任公司退还购房押金40000元给广西腾起房地产代理有限公司；二、广西财通房地产经纪服务有限责任公司退还贷款差额177866元给广西腾起房地产代理有限公司；三、广西财通房地产经纪服务有限责任公司支付佣金（奖励）10000元给广西腾起房地产代理有限公司；四、广西财通房地产经纪服务有限责任公司支付逾期付款违约金(计算办法：自2018年8月2日起，以227866元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算至本案生效判决规定的履行期限届满之日止)给广西腾起房地产代理有限公司；五、驳回广西腾起房地产代理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6506元，由广西腾起房地产代理有限公司负担1678元、广西财通房地产经纪服务有限责任公司负担4828元。 本院二审期间，腾起公司提交了新证据：证据1，2017-2018年腾起地产工资表，证明腾起公司按月支付员工包括韦权、黎威等人工资的事实；证据2，平安养老宝箱股份有限公司团体人身保险保险单、无忧团体意外伤害保险承保明细表，证明腾起公司为其员工包括韦权、黎威等人购买保险的事实，证明上述人员均是腾起公司员工、业务员的事实；证据3，营业执照，证明黎威是腾起公司下属分公司负责人的事实。本院向财通公司送达了上述证据并要求质证，财通公司仅质证称，该证据目录为庭后提交的。对腾起公司提交的上述证据，本院将结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及与当事人之间的利害关系等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 经二审审理查明，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，关于腾起公司是否为本案适格主体的问题。本案中，韦安武作为腾起公司法定代表人，有权在腾起公司经营范围内对外签订合同，案涉《独家代理协议书》的内容亦属腾起公司经营范围内的业务内容，韦安武在《独家代理协议书》上的签字属于其职务行为，腾起公司对此亦表示认可。此外，在合同履行过程中，向财通公司支付4万元押金的案外人梁红珍系腾起公司员工，财通公司并无证据证明其与案外人梁红珍有其他经济往来，能够认定梁红珍向财通支付4万元押金亦是代表腾起公司履行合同该协议书内容的职务行为，财通公司接受了该4万元押金且在合同履行至本案纠纷发生前亦未提出异议。综合以上事实，本院能够认定腾起公司为案涉《独家代理协议书》的实际主体，有权提起本案诉讼。案涉《独家代理协议书》合法有效，能够对财通公司和腾起公司产生合同约束力，合同中所涉丙方南宁市恒祥房地产开发有限责任公司是否签字并不影响该协议书的效力，财通公司关于腾起公司非本案适格主体的主张与法律和事实不符，本院依法不予采纳。 关于案涉《独家代理协议书》的履行问题。综合全案证据以及各方陈述可知，案涉“清华家园”6幢602号、10幢301号和603号房系与财通公司存在代理销售房屋合同关系的南宁市恒祥房地产开发有限责任公司开发的，在财通公司员工丘吉与腾起公司相关人员沟通结算的微信信息存在上述三套房屋已销售显示的事实，腾起公司在一审亦提交了相关《商品房买卖合同（预售）》《个人购（建）房担保借款合同》等证据材料，上述证据能够形成证据链，腾起公司已完成“清华家园”6幢602号、10幢301号和603号房三套房的相关代理义务，一审法院按照《独家代理协议书》的约定及履行情况判决财通公司返还押金、支付佣金（奖励）、退款贷款差额并支付逾期付款违约金并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，财通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4828元（上诉人已预交），由上诉人广西财通房地产经纪服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇一九年十月二十三日 法官助理  李 斌 书 记 员  孙子雯