四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终805号 上诉人（原审被告）：四川省恒信置业有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港。 法定代表人：杨才民，执行董事。 委托诉讼代理人：杨雅婷，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福中，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省第三建筑工程公司，住所地四川省成都市成华区一环路东一段162号。 法定代表人：范晓晋，董事长。 委托诉讼代理人：吴英，四川祥裕律师事务所律师。 上诉人四川省恒信置业有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人四川省第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人恒信公司的委托诉讼代理人杨雅婷、陈福中，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人吴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒信公司上诉请求：撤销原判决第二项并驳回被上诉人要求上诉人退还履约保证金3000000元及支付资金占用利息的诉讼请求，撤销原判决第三项并驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：一、一审法院在未查明本案事实的情况下，即判令上诉人向被上诉人退还履约保证金，并在没有任何事实和法律依据的情况下判令上诉人按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金占用费。1．根据《建设工程施工合同》之约定及合同履行情况，在被上诉人起诉甚至一审作出判决时，履约保证金并未达到合同约定的退还条件，上诉人不存在应退不退保证金的情形。合同专用条款34.4约定“甲乙双方约定，且乙方同意乙方在签订合同后3个工作日内向甲方缴纳300万元(大写：叁佰万元)整人民币作为履约保证金。乙方施工至本工程正负零时，甲方退还100万元(大写：壹佰万元)人民币给乙方；乙方施工至主体结构全部封顶后，甲方退还100万元(大写：壹佰万元)人民币给乙方，剩余100万元履约金在本工程全部施工完成后，一次性退还给乙方(此款不计利息)”截止至被上诉人起诉当日，案涉工程仅进行了部分土石方开挖等前期工程，并未达到约定的第一笔100万元保证金退还条件，更未达到剩余保证金所约定的主体结构全部封顶以及工程全部施工完成的条件。因此，被上诉人要求上诉人退还保证金的条件并未成就，上诉人不存在占用其资金的情形。2．在合同履行过程中，被上诉人存在违约行为，根据合同约定上诉人有权没收其缴纳的履约保证金。被上诉人向上诉人缴纳的履约保证金本应是作为保证被上诉人按照合同约定履行相关义务的担保，被上诉人并未严格遵守合同相关规定，不但未完成合同约定的施工工程，且因其施工质量问题及擅自停工的违约行为导致上诉人遭受了严重的损失，上诉人不但不应当退还被上诉人保证金还有权没收全部保证金。3．无论是根据合同约定，还是按照行业惯例，履约保证金在退还时均不应计算利息，一审判决要求上诉人以中国人民银行同期贷款基准利率自2017年3月21日起向被上诉人支付资金占用费更是于法于理无据。首先。被上诉人在一审中要求上诉人承担保证金的资金占用利息，并提出截止至立案之日为615400元，但其并未明确其计算资金占用利息的标准。其次，合同明确约定保证金不计利息，其要求上诉人承担资金占用利息的请求既无事实依据也无法律依据。最后，一审判令上诉人自2017年3月21日起即向被上诉人支付资金占用费显失公平。上诉人于2019年3月18日方才领取到一审判决，在取得判决书之前，上诉人与被上诉人之间并未能就合同解除事宜达成一致，且上诉人认为并不应向被上诉人退还保证金，即使一审法院认为合同在2017年3月21日开庭当日经双方同意而解除，且上诉人应在合同解除当日即退还保证金，否则即应支付资金占用费，那一审法院应在2017年3月21日就将一审判决送达至上诉人，否则上诉人无法得知是否应该以及何时应该退还保证金。若一审判决迟迟未能作出，上诉人岂不是需要支付更多的资金占用费。综上，一审判决明显事实认定不清，法律适用错误，显失公平。二、一审法院在上诉人并不存在违约情形，而被上诉人存在违约且被上诉人没有任何证据证明其损失的情况下，且无明确的违约金计算标准及依据的情形下，直接酌情判令上诉人承担高额的违约金，属于事实认定不清，法律适用错误。1．一审法院在认定合同基于双方协商一致解除的情况下，又以合同解除系因上诉人原因为由判令上诉人承担违约金，明显前后矛盾且有悖于客观事实。一审判决一方面认定合同系基于双方协商一致解除的，一方面又依据合同专用条款32.3约定“如发包人已明显无力履行合同约定的责任和义务，发包人应赔付承包方工程结算总造价的1％的违约金。”32.4约定“由于甲方原因导致合同解除，发包方按每日5万元向承包方支付违约金，同时承包方有权向人民法院起诉。”作为判定上诉人承担违约金的依据，明显前后矛盾。2.一审法院在违约金计算标准及起算时间无法确定的情形下，直接酌情认定违约金数额属于法律适用错误。首先，根据合同专用条款明确约定，上诉人无力履行合同约定的责任和义务的前提下，违约金的计算标准为工程结算总造价的1％，但因被上诉人并未进行实际施工，无法确定已完工程造价，该条款本应无法适用，但一审法院仍以该条款约定作为依据酌情判令上诉人承担高额违约金，明显与相关法律规定不符。其次，根据上诉人与被上诉人签订的合同可知，本案涉及的恒信寰宇中心二期建设项目合同总价暂定为240000000元，即便项目工程全部完工，按照工程总价的1％计算也仅为2400000元。更何况截至一审判决作出之日，被上诉人已经完成的项目工程尚未达到第一次保证金的退还条件，可想而知，被上诉人所做工程仅仅为整个项目的冰山一角。而在此情况下一审判决上诉人承担1500000元的违约金，明显加重了上诉人的责任，属于法律适用错误。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关法律法规之规定，违约金的认定应以实际损失为基础，且不应超过实际损失的30％。在本案过程中，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人作为一审原告应当举证证明其自身主张，否则应承担举证不利的后果。但一审法院在被上诉人并无证据证明其遭受了如此高额的损失的情况下即酌情支持了被上诉人的该项违约诉讼请求，明显法律适用错误。3．一审法院在认定“双方当事人均存在未严格按照合同约定履行”的情况下，仅仅判令上诉人承担责任向被上诉人支付违约金，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，一审法院在认定双方均存在违约情形，且合同对被上诉人出现违约后的违约责任有明确约定的情形下，仅仅判令上诉人承担违约责任，属于法律适用错误且显失公平。 三建公司答辩称，一、上诉人应当退还全部履约保证金并承 担资金占用利息。首先，依据合同26.4约定“合同签订后7天内发包人发出开工通知，发出开工令后20天内具备开工条件并开工，第51天发包人全额退还履约金。”被上诉人于2015年6月27日进场时，上诉人提供的施工场地不具备施工条件，具体表现在：施工场地内有地下管线未移走；上诉人自行分包的土方未完成还在现场施工；未进行图纸会审，也未提交有效合格的施工图纸；未配备符合施工需求的电力、地勘未完善与设计不符；未办理施工许可证等，直至2016年5月30日都未按约向被上诉人提交施工图纸、桩基方案未确定等，导致被上诉人在该工程上未能正常施工及暂停施工达9个多月。故依据合同约定上诉人就应当全额退还被上诉人交付的履约保证金300万元。其次，案涉工程的施工合同导致解除的根本原因系上诉人未按合同约定履行义务，被上诉人才起诉要求解除合同，本合同的解除时间为被上诉人起诉状副本送达上诉人时。合同解除后，尚未履行的中止履行，依据合同44.6约定上诉人不仅要支付被上诉人已完工程款，还应赔偿被上诉人的损失等。故上诉人应当全部退还被上诉人的履约保证金。第三，上诉人最迟应当在合同解除时就应退还履约保证金，在应当退还而未退还的情况下，一审法院以同期银行贷款利率支付资金占用费并无不当。上诉人所谓履约保证金不计息的所谓的行业惯例，仅是其单方认识，而不计息仅是指在合同履行期间按约退还而非指应退而不退的情况。二、上诉人应当支付单方违约解除合同而应支付的违约金。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，上诉人在本案中并不能证明自已依法享有单方解除权，其违约单方终止合同的行为，不适用上述条款规定的解除通知到达被上诉人时案涉合同即解除之规定，故上诉人单方终止合同的行为依据合同26.1约定“发包方或承包方未经对方同意，单方面撤消或终止合同，即为违约，违约方应支付给对方合同暂定合同价款1％的违约金”32.2约定“施工过程中，如发包方已明显无力履行合同约定的责任和义务，发包方应赔偿承包方工程结算造价的1％的违约金”32.4约定“由于甲方原因导致的合同解除，发包方按每日5万元向承包方支付违约金，同时承包方有权向人民法院起诉”构成违约。故依据以上合同约定上诉人都应当承担单方解除合同的违约责任。其次，在一审过程中上诉人并没有就违约金过高问题请求一审法院对违约金进行调整。第三，上诉人所称双方是协商一致解除合同不应支付违约金不成立。本案中上诉人在不享有合同解除权的情况下单方终止合同，根据合同约定系违约行为，按约上诉人应当向被上诉人支付违约金。而被上诉人起诉要求解除合同，上诉人同意解除合同与上诉人单方终止合同的违约行为应承担相应违约责任并不矛盾。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 三建公司向一审法院起诉请求：1.解除三建公司与恒信公司签订的恒信寰宇中心二期建设项目《建设工程施工合同》；2.恒信公司向三建公司支付工程款13253785.4元及从立案之日起至付清上述工程款的利息；3.恒信公司向三建公司退还履约保证金3000000元及资金占用利息（暂计算至立案时止为615400元，该资金利息应当支付至退还完毕保证金止）；4.恒信公司向三建公司支付违约金，暂计至2016年7月15日止为19150000元；5.依法确认三建公司的工程款对该工程享有优先受偿权；6.恒信公司承担本案诉讼费、保全费。审理中三建公司撤回第2、5项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年6月，三建公司与恒信公司签订恒信寰宇中心二期建设项目《建设工程施工合同》，约定三建公司为恒信公司修建恒信寰宇中心二期建设项目高层建筑（约16万平方米）；施工内容包括所有图纸设计范围内的土建及机电安装（不包括高低压配电室、消防工程、电梯工程、景观绿化工程、二次精装修工程）；实行总承包方式的包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包各种税费、包验收合格的承包方式；开工日期为2015年6月20日，竣工日期为2017年2月20日，总工期为600天；合同价款暂定为贰亿肆仟万元；承包方向发包方承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；在签订合同后3个工作日内，三建公司向恒信公司缴纳3000000元履约保证金，至施工至本工程正负零时退还1000000元，主体结构全部封顶后退还1000000元，剩余1000000元在本工程全部施工完成后退还。关于违约条款，合同专用条款26.1约定，发包方或承包方未经对方同意，单方面撤销或终止合同，即为违约，违约方应支付给对方本合同暂定合同价款1%的违约金；合同专用条款32.3条约定：施工中，如监理公司或发包方发现承包方已明显无力履行合同约定的责任和义务，并达不到发包方提出的限期整改要求，发包方有权解除合同，承包方应在15天内退场，并按本工程结算总造价的1%支付违约金，赔偿发包方相应损失。如发包方已明显无力履行合同约定的责任和义务，发包方应赔付承包方工程结算总造价的1%的违约金。32.4约定，由于乙方原因导致的合同解除，承包方均应在合同解除达成协议或解除合同通知到达之日起15日内清退出场，否则，承包方按每日5万元向发包方支付违约金，同时，发包方有权向人民法院就承包方离场先予执行；由于甲方原因导致的合同解除，发包方按每日5万元向承包方支付违约金，同时承包方有权向人民法院起诉。 合同签订后，三建公司通过中国光大银行于2015年6月18日向恒信公司缴纳履约保证金3000000元，恒信公司于同日向三建公司出具收据。 2015年8月17日，三建公司向恒信公司发出工程联系函载明“我公司承接了贵公司恒信寰宇二期工程，并于2015年6月27日进场施工。在我公司积极准备开工事宜的同时，也面临如下困难，需贵司解决：1.按照贵公司下发的恒信寰宇中心二期工程总平面图，拟建建筑物与临近铁路设施重叠，在经过贵公司多次更改，仍未满足要求。2.根据恒信寰宇中心二期工程总平面图，拟建建筑物范围内，还有属于贵公司自己分包的土石方工程未完成，一旦正式开工后，该部分土石方的挖掘将给二期工程带来诸多问题，对整个现场的施工安全管理、施工进度管理、施工协调等造成极大的困难。3.除寰宇中心二期工程总平面图外，贵公司未能提供任何结构施工图纸，给施工带来不必要的损失。4.2015年8月13日，我公司接到遂宁市城市管理行政执法局的通知，要求拆除已搭建好的活动板房及相关设施，我公司进场后立即在贵公司指定的地点开始办公区和民工生活区的建设，截止接到通知书的当天，办公区地坪、活动板房及相应水电设施已全部完成并投入使用，民工生活区的地坪及相应设施已预留完成，一旦拆除，势必给接下来很长一段时间内的施工工作带来极大的影响，也造成较大的经济损失。” 2015年9月21日，恒信公司代表杨诚成、韩正凯等与三建公司陈世文、尹平等召开协调会议并形成会议纪要载明“自2015年6月份签订总承包合同以来，建设单位与施工单位共同努力克服前期面临的困难，积极进场施工准备工作，并于9月份正式开始土石方施工。施工十余天来，建设单位对现场工作进展持疑虑态度，故邀请双方相关人员召开本次协调会议，就影响施工的原因和春节前的工期安排等实际情况进行沟通、协调、确定，主要内容如下：一、春节前施工部署、工期及资金安排1.根据目前现场实际情况，4号楼及相邻地下室区域受六公司生活区、铁路站旁边坡影响，土方无法开挖到位。故将目前土方开挖的工作重点转移到5号楼，待5号楼开挖完成后再进行4号楼及相邻地下室区域的土方开挖。同时，按此顺序组织桩基础和结构施工。2.春节前（2016年1月31日）5号楼主楼完成至±0.00，并完成地上一层外脚手架搭设；4号楼完成土方开挖、护壁、桩基础、垫层施工。3.根据前述施工部署，施工单位将于春节前完成施工产值约20000000元，为保证民工工资的支付，维护春节前社会和谐稳定，建设单位于春节前向施工单位支付工程款15000000元。二、施工图纸提供为保证前述施工部署及工期，建设单位需于会后10个日历天内按急需程度，先后提供桩基基础、地下室基础、地下室结构施工图纸。三、现场不利因素及消除1.土方施工开始至今，连日降雨，特别近期已有逾10日未能正常施工，施工单位应抓紧一切施工时间组织施工，并在雨期后增加机械人员加快开挖土方。2.5号楼场地内现查明存在一套地下供水管道，由建设单位协调、组织，施工单位配合，于会后5个日历天内进行移除。3.4号楼及相邻地下室区域的六公司生活区、铁路站旁边坡，由建设单位组织土方单位于25个日历天内挖除并清运出场。” 2015年10月8日，三建公司给恒信公司发函载明“我公司承建的贵公司恒信寰宇中心二期工程，按照贵公司要求，我公司分包的土石方单位进场施工，现施工现场面临如下问题，已严重影响了施工作业。1.根据2015年9月21日《恒信寰宇中心二期工程协调会议纪要》内容，位于4号楼及相邻地下室区域的六公司生活区土方、铁路站旁边坡土方，由贵公司分包的土方单位于会后25个日历天内挖出并清运出场，离贵公司承诺的时期越来越近，而上述位置的土方开挖工作基本无任何进展，这已影响了我公司的整个施工作业计划。2.贵公司承诺从2015年9月21日起，在5天内移除5号楼场地内的民用给水管道，但至今未有任何进展，土方开挖作业只能被迫中止，现贵公司一再催促5号楼土方开挖的施工进度，而我公司在给水管道未移除。也未有任何关于该给水管道埋深和走向准确资料的情况下冒然进行土方开挖，极易造成该给水管道的损坏，带来经济损失和负面的社会影响。3.到目前为止，贵公司仍未提供可实施的桩基基础、地下室基础及地下室结构施工图纸，已严重影响了土方开挖及后续施工作业。” 2015年10月9日，三建公司给恒信发函载明“我公司于2015年9月25日接到遂宁市公安消防支队的责令限期改正通知书，通知书要求我公司在2015年10月25日前将生活及办公区活动板房的材料由非A级材料夹心彩钢板全部更换成A级材料夹心板彩钢板，就我司所受经济损失问题与我司进行协商解决。” 2015年10月29日，三建公司给恒信公司发函载明“为推动寰宇中心工程顺利开展，贵我双方于2015年9月21日组织相关人员召开工程协调会，会后我公司根据会议精神，积极组织现场施工及其他准备工作，但截至2015年10月20日，由贵公司负责落实的事项却无实际进展，反之，贵公司近期提供给我公司的总平面图，相较原图纸变更较大，给我公司现场施工增加了难度，并在一定程度上扰乱了我公司准备工作的进行。鉴于前述实际情况，我公司面临无正式施工图和工作面有限的困难。”同日，三建公司又发函给恒信公司称，到今天为止，未收到5号楼基础及地下室结构施工图。 2016年5月30日，三建公司发函给恒信公司称，恒信公司仅在2016年4月14日提供了一套5号楼的施工图，该套图纸为无设计单位及恒信公司认可的施工初设计图，且未进行图纸审查。同日，恒信公司复函给三建公司载明“1.我司将于6月10日前完善5号楼地下室桩基及其抗浮板部分施工图的合格手续，包括设计单位的签字确认、图审机构审查合格报告及我司书面确认。4.由于桩设计深度大于地勘勘查深度，我司在6月10日与地勘、设计进行协调，完善是否进行补勘的工作。5.桩基检测工作原则上委托贵司进行检测，6月10日待图纸正式确认后，由贵司6月15日前提出多种检测方案，由我司组织地勘、设计、监理及建设质检部门讨论确定最终实施方案。6.我司在6月5日前完成临时用电接驳点位置的书面确认。7.关于营改增税率调整办法，由贵我双方修改主合同工程名称，即寰宇二期改为寰宇三期，我司财务部门与税务部分对接后书面确认回复。” 2016年6月28日，恒信公司给三建公司复函载明“一、在我司土石方开挖图纸已到位的情况下，至今只完成了约13万立方米的工程量，日均开挖工程量仅约四立方米，且有少半开挖土石方尚放置在基坑旁。”2015年7月5日，三建公司复函恒信公司载明“2016年6月29日在施工现场举行了开工奠基仪式，同年8月，我司按照贵司提供的初设计平面规划图进行土石方开挖，由于图纸、资金等原因多次停工，并于2016年6月下旬完全停工。在合同履行过程中，贵司存在违约行为。” 2016年7月15日，恒信公司给三建公司发出《关于华西集团第三建筑工程有限公司撤离第二期工地的函》载明“1.我公司已按贵方提出的“另寻合作伙伴”的意见，已正式寻找新的承建商；2.请贵司在接函5天内速派专人来我司进行工程决算、处理善后相关事宜；3.25号前请贵司所有人员及机械撤离现场。”2016年7月20日，三建复函恒信公司载明“我司自进场以来，在不具备合同施工条件的情况下，按照贵司要求提前履行合同义务，并不断克服由于贵司未严格履行合同及不诚信行为所带来的导致工程不能正常进行的一系列困难，使工程取得了一定进展，请贵司尽快解决以下事项，双方再另行协商退场事宜。1.我司在2015年6月签订合同后立即向贵司缴纳了3000000元工程履约保证金，现贵司要求我司退场，请贵司立即将该笔款项予以退还，并同时承担按合同约定退还周期的延误期相应资金占用费804000元。2.已完工部分工程量立即进行清算并支付工程款，暂报送金额为7202986.03元，工程量以双方核实为准。3.临设工程、零星用工费用、周转材料、机械进出场费525773.48元。4.由于贵司原因造成的工程停工损失，我司已于2016年3月报送给贵司，2016年4月至7月费用为808000元。5.上述各项费用未包括水电费及原贵司的临设转让费，第3、4项未包含税金。” 2017年1月9日，遂宁市船山区安全生产监督管理局向恒信公司发出遂船安监管现决[2017]AJ01现场处理措施决定书载明“你单位基坑开挖导致重庆供电段物流港处信号站基础沉降、围墙坍塌、电杆开裂等隐患未及时整改，以上存在的问题无法保证安全生产，依据《中华人民共和国安全生产法》第六十二条第一款的规定，现作出如下处理决定：1.立即暂停恒信寰宇中心施工作业；2.立即对重庆供电段物流港处信号站隐患进行专家论证，及时整改排危；3.待整改完成报我局复查方可复工。” 2017年3月21日，中国西部现代物流港管理委员会建设局建筑质量安全监督管理站向恒信公司发出《关于尽快消除恒信三期边坡滑移安全隐患的函》载明“你公司建设的恒信三期项目，基坑边坡存在重大安全隐患，目前仍未得到有效整改，经现场检查发现仍有继续滑移的趋势。汛期即将来临，为了确保安全避免发生边坡滑塌安全事故，请你公司立即组织人员对该处隐患采取应及措施，及时消除隐患。” 2017年3月22日，三建公司提出财产保全申请，请求查封或者冻结恒信公司价值20000000元的财产，并由都邦财产保险股份有限公司四川分公司提供担保。原审法院作出（2017）川09民初8号民事裁定，对恒信公司恒信寰宇中心1号楼部分营业房、办公房和地下车库进行查封。 2017年6月28日，三建公司提出申请，请求对恒信寰宇中心二期建设项目已完工工程造价及发生的现场费用进行鉴定，具体鉴定范围：1.现场土方工程、护壁工程、零星签证及用工等；2.2015年6月至2016年7月15日止的本工程所发生的人工费、管理人员工资、周转材料费、安全文明施工费、机械台班及进出场费、零星材料费等。原审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定。2017年12月4日，四川天成工程造价咨询有限公司来函说明，因现场护壁坍塌，原、被告对是否按设计方案施工存在争议，必须提供经原被告质证认可以下资料：1.护壁工程的隐蔽记录或有资质单位对护壁工程厚度、钢筋大小、间距等的检测记录；2.已完工范围图。2017年12月11日，三建公司回复主张，如原、被告双方不能达成一致，要求委托有资质的机构进行检测。原审法院先后委托成都高程测绘有限公司和四川省川建勘测设计院进行现场实测。2018年7月19日，四川省川建勘测设计院来函说明：1.由于恒信寰宇中心二期工程现场的情况不可复原，无法进行实地测绘；2.通过仔细分析、梳理并进行严谨的复核计算之后发现：原、被告双方各自提交的资料计算出的结果不一致，并且也无法通过其他权威资料加以印证而做出取舍，因此无法对本次测绘做出书面意见。2018年8月14日，四川天成工程造价咨询有限公司向原审法院发出《关于退回鉴定的函》载明“原、被告双方提供的资料均不相同且互不认可对方的资料，我司根据现有资料无法作出鉴定意见，在与贵院多次沟通后决定退回该鉴定。” 审理过程中恒信公司曾提起反诉，请求判令解除双方签订的建设工程施工合同，判令三建公司向恒信公司赔偿直接经济损失13746000元及利息、间接经济损失12800000元，支付违约金6000000元。因恒信公司未按规定缴纳反诉案件受理费，原审法院裁定按恒信公司自动撤回反诉处理。 一审法院认为，原告三建公司与被告恒信公司签订的恒信寰宇中心二期《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，因多种原因，导致工程仅完成部分土石方和护壁工程即停止施工，合同没有完全履行。本案争议焦点为：1.三建公司与恒信公司所签订的恒信寰宇中心二期建设项目《建设工程施工合同》是否已经解除，如未解除，是否应当判决解除；2.恒信公司是否应当退还三建公司的履约保证金并支付资金利息，利息如何计算；3.恒信公司是否存在违约行为，是否应当支付三建公司违约金，违约金应当如何计算。 关于争议焦点1，三建公司起诉要求解除合同，恒信公司对解除合同无异议，但认为合同早已解除。虽然2016年7月15日，恒信公司向三建公司发出“关于华西集团四川第三建筑工程有限公司撤离寰宇二期工地的函”表明被告正在寻找新的承建商，要求原告三建公司派员结算并在25日前撤离现场，但其表明是根据原告“另寻合作伙伴”的意见，并未明确表明系单方解除合同。而三建公司回函要求先解决相关问题再协商退场事宜，表明双方未对解除合同达成一致意见，合同并未解除。且在合同履行过程中，恒信公司存在违约行为，不享有《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”规定的单方解除合同的权利。在本案审理中，因双方对解除合同均无异议，应视为双方协商一致解除合同，合同自起诉状副本送达被告时即2017年3月20日解除。 关于争议焦点2，合同专用条款34.4约定，在签订合同后3个工作日内，三建公司向恒信公司缴纳3000000元保证金，至施工至本工程正负零时退还1000000元，主体结构全部封顶后退还1000000元，剩余1000000元在本工程全部施工完成后退还。本案中，因合同未完全履行，合同约定的保证金退还的节点均无法实现，无法按照合同约定退还保证金。但因双方一致同意解除合同，保证金应予合同解除后全部退还。双方对保证金没有约定利息，但恒信公司应从合同解除次日起，至实际退还止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率向三建公司支付资金占用费。 关于争议焦点3，合同的履行需要合同双方的密切配合，在履行本案合同中，双方当事人均存在未严格按照合同约定履行的情况，且在出现问题后没有实事求是地解决问题，而是文来文往，相互推卸责任，最终导致合同解除。恒信公司存在未按合同约定按时提交施工图纸，部分施工场地没有达到合同约定的要求等违约行为，是导致合同最终不能履行完毕并解除的主要原因，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据合同专用条款32.3约定“如发包方已明显无力履行合同约定的责任和义务，发包方应赔付承包方工程结算总造价的1%的违约金。”32.4约定“由于甲方原因导致的合同解除，发包方按每日5万元向承包方支付违约金，同时承包方有权向人民法院起诉。”从合同约定关于发包方违约导致合同不能履行或者解除的情形违约金的计算方法来看，由于已经完工部分的工程造价不能确定，无法按照32.3约定计算违约金。而32.4约定的违约金计算方法，没有约定违约金的计算起止时间。故根据本案实际情况，酌情决定由恒信公司支付三建公司违约金1500000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、四川省第三建筑工程公司与四川省恒信置业有限公司签订的恒信寰宇中心二期建设项目《建设工程施工合同》于2017年3月20日解除；二、四川省恒信置业有限公司于判决生效后10日内退还四川省第三建筑工程公司保证金3000000元，并从2017年3月21日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率支付资金占用费，未按本判决确定的给付期间退还保证金的，资金占用费支付至保证金付清之日；三、四川省恒信置业有限公司于判决生效后10日内支付四川省第三建筑工程公司违约金1500000元；四、驳回四川省第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，由四川省第三建筑工程公司负担119000元，四川省恒信置业有限公司负担42800元；诉讼保全费5000元由四川省恒信置业有限公司负担。 二审查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。对此本院予以确认。 双方均未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点及评述如下： 一、履约保证金应否退还以及退还计息问题。恒信公司上诉认为“原判未查明本案事实即判决上诉人向被上诉人退还履约保证金，并在没有任何事实和法律依据的情况下判决上诉人自2017年3月21日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金占用费。”对此本院认为，《建设工程施工合同》合同专用条款34.4约定“甲乙双方约定，且乙方同意乙方在签订合同后3个工作日内向甲方缴纳300万元(大写：叁佰万元)整人民币作为履约保证金。乙方施工至本工程正负零时，甲方退还100万元给乙方；乙方施工至主体结构全部封顶后，甲方退还100万元给乙方，剩余100万元履约金在本工程全部施工完成后，一次性退还给乙方(此款不计利息)。”案涉工程尚未履行至约定的保证金退还时间节点即解除合同并终止履行，因此原判认定履约保证金应予合同解除后全部退还并无不当。而双方约定“此款不计利息”也是基于完全履行合同而非部分履行合同情形，且三建公司起诉请求解除合同恒信公司并无异议，因此原判在双方对保证金没有约定利息的情况下按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算该资金占用费并自起诉状副本送达恒信公司之次日（即2017年3月21日）起算并无不当。综上，恒信公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、恒信公司是否违约以及违约金计算问题。恒信公司上诉认为“原判在上诉人不存在违约，而被上诉人存在违约情形且被上诉人没有任何证据证明其损失的情况下，且无明确的违约金计算标准及依据的情况下，直接酌情判令上诉人承担高额的违约金，属于事实认定不清，法律适用错误，显失公平。”对此本院认为，本案查明，2015年8月17日以及10月8日、10月29日三建公司均向恒信公司发函表明因发包方未能提供桩基基础、地下室基础、地下室结构等施工图纸导致承包方施工作业困境，同时2015年9月21日双方代表协调会议纪要也对该函告所述事实予以认可。因此原判认定“恒信公司未按合同约定按时提交施工图纸、部分施工场地没有达到合同约定的要求等违约行为是导致合同最终不能履行完毕并解除的主要原因，应当承担违约责任”具有事实依据。根据《建设工程施工合同》合同专用条款32.3约定“如发包方已明显无力履行合同约定的责任和义务，发包方应赔付承包方工程结算总造价的1%的违约金。”合同专用条款32.4约定“由于甲方原因导致的合同解除，发包方按每日5万元向承包方支付违约金。”结合恒信公司前述违约行为以及本案客观存在违约金计算基础缺失的情况，原判酌情决定恒信公司支付三建公司违约金1500000元并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原判依据三建公司关于违约金的诉求以及恒信公司未就三建公司违约提出反诉的事实仅判令恒信公司承担违约责任适用法律正确。综上，恒信公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，恒信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费221896元，由四川省恒信置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永晴 审判员  蔡源原 审判员  刘 文 二〇一九年十月十五日 书记员  张 帆 书记员  朱英栋