四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1492号 上诉人（原审原告、执行案外人）：成都市新川藏路建设开发有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区太平园横二街******。 法定代表人：黎长贵，总经理。 委托诉讼代理人：唐婷，该公司职员。 委托诉讼代理人：郑珂，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：吴智明，男，1968年5月6日出生，汉族，住四川省广元市旺苍县。 委托诉讼代理人：李书友，四川苍龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）:翟军，男，1977年4月8日出生，汉族，住四川省广元市苍溪县。 上诉人成都市新川藏路建设开发有限责任公司（以下简称“新川藏路建设公司”）因与被上诉人吴智明、翟军案外人执行异议之诉一案，不服四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新川藏路建设公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令支持上诉人在一审的全部诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：一、上诉人是被执行财产的所有权人。一审法院在对被执行财产的预查封未转为正式查封的情况下，违法作出对预查封财产进行拍卖的执行裁定理应依法撤销。2017年10月24日，一审法院作出（2016）川0821执222号之三执行裁定书，裁定拍卖案涉房屋，该裁定系吴智明向一审法院申请强制执行后作出的。案涉房屋虽是上诉人开发并出售给翟军的，但房屋并没有办理产权过户，仍然属于上诉人所有。并且，翟军因未偿还银行按揭款导致上诉人承担了担保责任。基于这一情况，上诉人按照购房合同的约定已经解除了购房合同。至此翟军已经丧失了对案涉房屋的请求权。一审法院把上诉人的房屋拍卖用来偿还翟军的债务，必然给上诉人造成严重的损失。上诉人认为，按照《物权法》的规定，不动产的设立、变更、转让等以登记为准。上诉人已提供证据证明其为案涉房屋的所有权人，一审法院对此事实采取回避态度，未进行认定和评判。反而认为翟军因其它客观原因未及时办理分户产权手续不影响依照《商品房买卖合同》取得实际占有权利。一审法院明知案涉房屋仅处于预查封状态，且未转为正式查封，径行作出执行裁定对房屋予以拍卖，既缺乏事实基础又违反法律规定。二、案涉房屋系国有资产，应依法予以保护。本案中，上诉人已依法解除与翟军的房屋买卖合同，一审法院在一审过程中知晓该事实后，即向上诉人发出（2016）川0821执222号协助执行通知书，要求上诉人将合同解除后应返还给翟军的购房款付至一审法院执行账户，用于清偿翟军所欠吴智明的债务。其同一执行案件中，既要拍卖还没有完成买卖交易的属于案外人的财产，又要案外人承担返还房款的协助执行义务，其本身存在矛盾。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。 吴智明辩称，一、上诉人所称本案案涉财产系其所有与事实相悖。根据案涉房屋买卖合同的约定，即使被执行人未到出卖人处办理房屋交接手续，案涉房屋应视为出卖人对买受人完成了交付，且房屋产权转移登记义务应由出卖人承担，至今未办理转移登记的责任在出卖人，由此带来的不利后果应当由出卖人承担。二、被执行人与出卖人的商品房买卖合同已履行完毕，上诉人在案涉房屋上不再享有实体权利。案涉房屋价款已履行完毕，系上诉人未按合同约定完成案涉房屋转移登记。同时，上诉人故意隐瞒事实，误导其他法院作出解除商品房买卖合同的判决，损害申请执行人的权益。三、上诉人无权解除商品房买卖合同，其提出异议之诉的理由不能成立。上诉人全部收取了购房款，而交付房屋和房屋转移登记是上诉人应当履行的义务，其怠于履行义务应自行承担责任。四、根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》等司法解释的规定，上诉人所提异议之诉不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 新川藏路建设公司向一审法院起诉请求：1、判令停止对成都市武侯区××街××号×栋×单元×层501号房屋的执行和查封；2、确认上述房屋为原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：位于成都武侯区××街××号×栋×单元×层501号房屋（涉案房屋）系中铁瑞城开发建设，2017年12月16日，中铁瑞城合并于原告新川藏路建设公司，2017年12月25日中铁瑞城被注销营业登记，原告承继中铁瑞城原有债权、债务。2012年12月7日中铁瑞城与伏春华、被告翟军签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定将成都501号房屋以1348049元的价格出售给伏春华、翟军，付款方式为首付60％加银行按揭贷款支付方式，2013年6月6日，伏春华、翟军与案外人成都交通银行草堂支行、中铁瑞城签订《个人房产抵押贷款合同》一份，伏春华、翟军取得贷款530000元，中铁瑞城为该笔贷款担保，之后伏春华、翟军将530000元贷款和60%首付款共计1348049元给付了中铁瑞城，2013年6月27日，中铁瑞城将成都501号房屋备案登记在伏春华、翟军名下，合同签约备案号为××号，《商品房买卖合同摘要》初始登记权证号：权××号，国有土地使用证：成国用（2012）第××号，该房屋翟军因其它原因一直未登记转移至伏春华、翟军名下，产权仍然处于备案登记状态，伏春华、翟军也未实际接收、居住该房屋，伏春华、翟军在偿付银行按揭贷款2个月14166.61元本金及部分利息后未继续偿付，2016年12月22日，成都青羊区法院根据交通银行起诉做出了（2016）川0105民初9250号判决，判决伏春华、翟军偿还本息合计569081.40元，中铁瑞城承担连带偿还责任，因伏春华、翟军下落不明，判决生效后，2018年2月11日，青羊区法院执行了原告案款627876.27元。 因被告翟军未履行（2015）旺苍民初字第1287号民事调解书所确定的给付吴智明233000元义务，吴智明在诉讼中提出保全申请，一审法院于2015年5月8日做出（2015）旺苍民保字第95-1号民事裁定书，查封、冻结了伏春华、翟军所购的成都501号房屋，被告翟军在（2015）旺苍民初字第1287号民事调解书所确定的履行期满后未履行给付义务，一审法院根据吴智明申请，于2017年10月24日作出（2016）川0821执222号之三执行裁定书，拍卖被执行人翟军（共有人伏春华）预购的成都501号房屋一套。2018年5月29日，原告新川藏路建设公司向一审法院提出案外人执行异议，一审法院于同年6月12日做出（2018）川0821执异12号执行裁定书，以被执行人翟军、伏春华夫妇共同投资1348049元，二人各占50%的份额，并取得房屋的初始登记为由，驳回了原告的异议申请，故原告认为该裁定存在事实和法律适用的双重错误，诉至一审法院。 另查明：2001年2月12日，翟军与伏春华登记结婚，501号房屋建筑面积119.22平方米。2018年12月21日，成都武侯区法院根据原告对翟军、伏春华的追偿权纠纷诉讼为由，做出了（2018）川0107民初8311号民事判决书，缺席判决：“1、解除成都中铁瑞城新界置业有限公司与翟军、伏春华所签订的《商品房买卖合同》，2、翟军、伏春华在判决生效后十日内配合成都市新川藏路建设开发有限责任公司就位于成都武侯区××街××号×栋×单元×层501号房屋（签约备案号××号）的备案登记予以撤销；3、成都市新川藏路建设开发有限责任公司返还翟军、伏春华购房款1348049元、4，翟军、伏春华向成都市新川藏路建设开发有限责任公司支付后者代偿银行贷款本息576930.40元，并承担利息至本金付清之日止……”。 一审法院认为，本案为案外人申请执行异议之诉，原告作为案外人，以被执行房屋未转移登记仍为原告所有和其它生效法律文书排除执行异议的理由是否成立。首先，本案被告翟军及伏春华在与原告签订《商品房买卖合同》之后，作为房屋的买受人翟军、伏春华以首付加贷款的方式全部履行了成都501号房屋购房款的给付义务，合同的主要义务已履行，作为开发商的原告主要义务是交付房屋并给翟军、伏春华办理分户产权手续，翟军、伏春华因其它客观原因未及时办理分户产权手续不影响依照《商品房买卖合同》取得的实际占有权利，同时一审法院在2016年7月对原告单位诉争房屋情况调查时，原告书面说明“翟军、伏春华已取得《房屋初始登记记录单》，可以正常办理分户产权，未办理产权手续的原因是未提供资料和相关费用”，被执行人翟军、伏春华购买的成都501号房屋已经做了不动产预告登记，在未经预告登记权利人的同意处分该不动产不发生物权效力，该预告登记制度设置的目的是在于保护不动产买受人在预售合同项下的请求权。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》设立了不动产预查封制度，人民法院可以查封对被执行人享有期待权的不动产，预查封的效力等同于正式查封的效力，在房屋权属登记在被执行人名下时预查封自动转为正式查封，本案中，一审法院查封被告翟军购买的涉案成都501号房屋的预告登记权利人系被告翟军及伏春华，且该登记至今并未注销，故一审法院依法对其进行查封并无不当。其次，根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理，当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件，在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书，故涉及已被执行局查封、扣押、冻结的财产权属争议案件，依法应当由执行法院专属管辖。三是，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，法院应不予支持，一审法院执行查封在前，原告以成都武侯区法院（2018）川0107民初8311号民事判决书解除合同排除执行异议在后，原告以该判决对抗被执行房屋的执行请求，依法不予支持。原告要求确认成都涉案成都501号房屋为原告所有，属于行政登记确权行为，其请求亦不能支持。 据此，一审法院依据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，第十六条，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第二百二十五条，第二百二十七条之规定，判决：驳回原告成都市新川藏路建设开发有限责任公司的请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新川藏路建设公司提供证据：1、2019年8月1日，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民终9235号民事判决书。拟证明案涉房屋买卖合同已被生效判决解除，翟军对案涉房屋不享有请求权。2、2019年3月5日，一审法院作出（2016）川0821执222号之四执行裁定书、（2016）川0821执222号协助执行通知书。拟证明一审法院又对上诉人新川藏路建设公司应返还给翟军的案涉房屋购房款采取了执行措施。被上诉人吴智明质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。被上诉人吴智明提交了上诉人新川藏路建设公司及交通银行成都草堂支行向一审法院所作的《说明》。拟证明上诉人新川藏路建设公司与翟军之间的房屋买卖合同已经履行完毕，其不具有解除合同的权利。上诉人新川藏路建设公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对双方所提交的上述证据，本院审查认为，上述证据的真实性，双方均无异议，本院予以确认，但本案争议焦点应为预查封状态的商品房在执行过程中能否进行拍卖处置，本院围绕该争议焦点予以综合评判。 二审查明，2019年3月5日，一审法院向上诉人新川藏路建设公司发出（2016）川0821执222号之四执行裁定书，及（2016）川0821执222号协助执行通知书，裁定扣留并提取被执行人翟军在新川藏路建设公司退还的购房款287041元至一审法院。2019年8月1日，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民终9235号民事判决书，该判决维持了成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8311号民事判决。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，上诉人新川藏路建设公司主张停止对案涉房屋（预查封）采取拍卖的执行措施，而并非是对一审法院预查封的执行行为提出异议。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，预查封指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或备案等预登记手续，被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施。 本案的争执焦点应为一审法院预查封被执行人翟军的房屋，能否直接进入拍卖处置程序。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定。被上诉人翟军虽支付了购房款，但还未缴纳契税，及办理产权手续，其对房屋所享有的仅是预期财产性利益，而并非房屋所有权。在物权变动请求未实现之前，案涉房屋仍归属于上诉人新川藏路建设公司所有。故上诉人新川藏路建设公司主张享有案涉房屋的所有权，本院予以支持。其次，物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让和消灭必须经过登记才具有法律效力。若一审法院对预查封的房屋直接进行拍卖处置，即意味着对不动产的权属进行了确认，显然与法律规定相悖。再次，案涉房屋买卖合同已被另案生效判决确认解除，并对案涉房屋的备案登记予以撤销。故被上诉人翟军不再享有过户请求权，一审法院对案涉房屋的预查封的基础条件亦不存在。最后，在本案审理过程中，基于案涉房屋买卖合同的解除，一审法院已对上诉人新川藏路建设公司应返还被上诉人翟军的购房款采取了执行措施用于偿还吴智明的债权。综上，上诉人新川藏路建设公司对本案争议房产具有所有权，其享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，上诉人新川藏路建设公司的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1663号民事判决； 二、确认上诉人成都市新川藏路建设开发有限责任公司对位于四川省成都市武侯区××街××号×栋×单元×层501号房屋（签约备案号××号）享有所有权； 二、停止对位于四川省成都市武侯区××街××号×栋×单元×层501号房屋（签约备案号××号）的执行。 本案一审案件受理费100.00元，二审案件受理费100.00元，均由被上诉人翟军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇一九年十月二十九日 书记员  曾梦佳