福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终373号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄全红，女，1983年3月12日出生于福建省龙海市，汉族，高中文化，居民，户籍地福建省龙海市，住龙海市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月14日被监视居住，同年12月12日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人林海木，福建嘉铠律师事务所律师。 原审被告人罗素娥，女，1974年4月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因吸食毒品于2018年5月20日被行政拘留十日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月30日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人黄全红、罗素娥犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）闽0681刑初53号刑事判决。宣判后，黄全红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年1月2日至3月18日间，被告人黄全红在龙海市“钻石大酒店”前面的桥头，以每克200至300元不等的价格，共16次贩卖18克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给张某，得款4610元。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人张某的证言、指认笔录和辨认笔录，证实其吸食的毒品是向龙海市石码一个30多岁、胖胖的女子购买，她的微信号是×××，昵称是Ａ（0＿ｏ）ａｌｔ，其与那女子联系的微信号是×××，昵称是阿港，绑定的手机号码是138××××8889。2018年，其向那女子购买冰毒，其先通过微信与那女子联系，联系好之后，叫那女子将毒品拿到龙海市的钻石大酒店的桥头前，后他们在那边交易。其把购买毒品的钱用微信转给她或是拿现金给她。她就把用纸巾包着的一小包自封塑料袋装着的冰毒给其。其于2018年1月2日15时11分用微信红包转200元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年1月4日17时15分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年1月12日16时01分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年1月17日11时44分用微信转200元和50元的红包给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年1月20日15时15分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年1月29日13时8分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月2日14时55分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月5日8时52分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月8日13时54分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月14日14时12分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月19日20时20分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月23日18时31分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月25日21时07分用微信转账250元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱。于2018年2月25日22时44分用微信转账800元给那女子，是其刚向她支付1克冰毒的钱后，女子说毒品又要涨价了，而且可能会没货，其马上又向她购买了3克的冰毒，她说只要其800元，所以其才转800元给她。于2018年3月2日12时5分用微信转账270元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱，当时的价钱是1克冰毒300元，后其又转了一次30元给她。2018年3月18日14时36分用微信转账210元给那女子，是向她购买1克冰毒的钱，其本来要转300元给她，因其卡里钱不够，只转210元，其于3月19日向她补转了100元。最后一次是在2018年4月中旬，其向那女子购买了2克，当场拿500元现金给她。出示调取的其微信号信息、绑定手机、绑定银行账号信息、转账、红包记录让其辨认，确认无异议。案发后，张某指认了购买毒品的地点。通过照片辨认出贩卖毒品给其的女子就是黄全红。 2.现场勘验笔录及照片，证实贩卖毒品的地点。 3.调取证据通知书、接受证据清单、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的交易记录明细，证实案发后，公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号×××、×××的用户信息、开户信息、绑定银行卡账号及2018年1月1日至5月31日的交易记录，其中记载2018年1月2日至2018年3月19日微信号为×××的用户向微信号为×××的用户转账或发红包的时间、金额等。 4.龙海市公安局网络安全监察大队出具的勘验检查报告、电子数据，证实案发后，公安机关在黄全红ＩＭＥＩ／ＭＥＩＤ为：861836030183870的ＶＩＶＯＹ51ＴＬ移动电话对数据进行提取和恢复。黄全红手机通讯录标注“港泉”，号码为138××××8889，其中2018年2月5日至3月18日，黄全红与张某有24次的通话记录。 5.被告人黄全红的供述，供称号码为159××××7880的手机是其丈夫欧尔特在使用。2017年7月15日，欧尔特被抓，后被法院判处有期徒刑二年，因要到2019年7月才能出狱，期间该手机都是其在使用，该手机使用的微信号是×××。辩解其没有贩卖冰毒给张某，也没有使用该微信号。辨认出示的其与张某的号码为138××××8889移动电话通话记录，确认无异议。 二、2018年1月26日8时许，被告人黄全红在龙海市城商场旁路边以3500元的价格贩卖10克毒品甲基苯丙胺给卢某。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人卢某的证言、指认笔录、辨认笔录，证实2018年1月26日8时许，“小色”找到其，让其帮他买毒品，其打电话问龙海一女子有没有？她说有，后他们约定十克冰毒3500元，要其到龙海找她交易。其从“小色”二维码收款3000元并分两次转给龙海一女子，之后“小色”驾车载其到龙海市城商场外面路边找那女子拿，总共拿了10克冰毒，当场还付了500元现金。卖其冰毒的女子微信名称“漳州”、微信号×××＿，绑定的电话号码为159××××2929，她还有一个手机号码159××××7880。案发后，卢某带公安人员指认贩卖毒品的地点。通过照片辨认出贩卖毒品给其的就是黄全红，辨认出“小色”就是彭某。 2.证人彭某的证言，证实其有吸毒，想吸毒时没有毒品冰毒，就想购买毒品，但找不到卖家，所以其就问卢某，卢某说他有地方购买，其就叫他帮其购买10克冰毒。2018年1月26日早上，其驾驶汽车载着卢某从厦门杏林出发到龙海。还没到龙海时，其就转3000元给卢某，卢某说可以买10克的冰毒。到龙海出口，由卢某指路，到一片新房子的路边，卢某说到了，叫其把车停在路边，卢某下车去购买冰毒。几分钟后，卢某回到车上，拿了1大包冰毒回来，之后他们回厦门。卢某说是向一个女子买的，以3500元买10克冰毒。辨认出卢某微信零钱交易记录截图，确认其在2018年1月26日8时20分转给卢某3000元。 3.现场勘验笔录及照片，证实贩卖毒品的地点。 4.提取笔录及照片，证实案发后，公安机关对卢某号码为176××××4161的ＶＩＶＯＸ9移动电话进行提取，其中微信名称“漳州”、微信号×××＿,电话号码159××××2929，卢某分别于2018年1月26日8时21分、8时46分向微信名称为“漳州”的人转2次钱款共3000元。 5.被告人黄全红供称号码为159××××2929的手机其一直在使用，其使用的微信号是×××＿。辩解其只贩卖5克毒品甲基苯丙胺给卢某，价格共3000元。 三、2018年5月10日，被告人黄全红通过微信联系的方式，以450元的价格向被告人罗素娥购买毒品甲基苯丙胺1.04克后，以800元的价格卖给卢某，由被告人罗素娥直接将上述毒品甲基苯丙胺寄“滴滴”司机送至龙海市第一医院门口给卢某。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的证人卢某、方某的证言，辨认、检查笔录，扣押清单及照片，称量笔录及照片，接受证据清单、微信聊天记录，龙海市公安局网络安全监察大队出具的勘验检查报告、电子数据，调取证据清单、通话记录，现场勘验笔录及照片，漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴（2018）815号鉴定书以及被告人黄全红、罗素娥的供述和辩解等证据。 四、2018年5月20日，被告人黄全红配合公安机关通过微信与被告人罗素娥联系，以每克300元的价格向罗素娥购买5克毒品甲基苯丙胺。同日14时许，被告人罗素娥将4.89克毒品甲基苯丙胺送至龙海市第一医院门口处给黄全红时，被民警当场查获。 龙海市公安局于2018年5月20日决定对被告人罗素娥贩卖毒品一案立案侦查。 原判认定上述事实还有经原审庭审举证、质证的龙海市公安局出具的立案决定书、发破案报告、归案经过、情况说明，人员基本信息，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，福建省毒品实物缴交收据等证据。 原判认为，被告人黄全红、罗素娥的行为均已构成贩卖毒品罪。案发后，黄全红协助司法机关抓捕其他同案人，是立功表现，依法可以从轻处罚。罗素娥能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄全红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人罗素娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元；三、继续追缴被告人黄全红的违法所得人民币8910元、被告人罗素娥的违法所得人民币450元；四、扣押在龙海市公安局的被告人黄全红的VIVO（白色）移动电话一部、被告人罗素娥的OPPOR9sk（黑色）移动电话一部、电子秤一台、透明塑料袋九只等作案工具，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 上诉人黄全红及其辩护人的诉辩意见：1.黄全红不认识张某，也没有贩卖毒品给张某，原判认定黄全红以每克200元至300元不等的价格共16次贩卖18克毒品给张某错误；2.原判认定黄全红贩卖10克毒品给卢某错误，黄全红只贩卖5克毒品给卢某；3.黄全红有立功表现。综上，请求二审对黄全红改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人黄全红、原审被告人罗素娥犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄全红违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人共计29.04克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗素娥违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人共计5.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。案发后，黄全红协助司法机关抓捕其他同案人，是立功表现，依法可以从轻处罚。罗素娥能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。黄全红及其辩护人提出黄全红不认识张某，也没有贩卖毒品给张某，原判认定黄全红以每克200元至300元不等的价格共16次贩卖18克毒品给张某错误的意见，经查，首先，证人张某的证言以及勘验检查报告、电子数据等证据足以证实黄全红的手机通讯录存有张某的138××××8889号码；其次，证人张某的证言、张某的微信转账记录、黄全红和张某的移动电话通话记录足以认定黄全红在2018年1月至3间月共16次贩卖18克甲基苯丙胺给张某的事实。黄全红及其辩护人提出黄全红只贩卖5克毒品给卢某的诉辩意见。经查，认定黄全红贩卖10克甲基苯丙胺给卢某的事实，有证人卢某、彭某的证言以及微信转账记录等证据证实，足以认定。黄全红及其辩护人提出黄全红有立功表现的诉辩意见。经查，原判已认定黄全红有立功表现并在量刑时予以充分考虑。综上，黄全红及其辩护人上述请求二审对黄全红改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十月十五日 法官助理朱建炉 书记员曾翊 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。