江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1922号上诉人（原审原告）:胡泽浩，男，2009年7月22日出生，汉族，住江西省遂川县。法定代理人：胡某（胡泽浩父亲），男，1970年12月12日出生，汉族，住江西省遂川县。法定代理人：肖某（胡泽浩母亲），女，1978年11月7日出生，汉族，住江西省遂川县。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司，住所地江西省遂川县城工农兵大道27号，统一社会信用代码91360827492551529F。主要负责人：赵攀，该支公司经理。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘秋明，男，1983年7月23日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。被上诉人（原审被告）：遂川县草林金宝路物流有限公司，住所地江西省遂川县草林镇悠富村18号。法定代表人：郭八古，该公司经理。上诉人胡泽浩、中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司（以下简称人民保险遂川公司）因与被上诉人刘秋明、遂川县草林金宝路物流有限公司（以下简称遂川草林物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡泽浩上诉请求：1、撤销原判第一项，改判人民保险遂川公司在交强险及商业三者险限额内赔偿胡泽浩130166.88元（在一审判决116900.2元基础上增加13266.68元）；2、撤销原判第二项，改判刘秋明、遂川草林物流公司赔偿胡泽浩非医保用药费用5482.47元，鉴定费1900元；3、本案一、二审诉讼费由人民保险遂川公司、刘秋明、遂川草林物流公司负担。在二审询问中，胡泽浩变更上诉请求为改判人民保险遂川公司、刘秋明、遂川草林物流公司赔偿胡泽浩损失总额为157361.14元，并补交二审案件受理费680元。事实及理由：第一，人民保险遂川公司、刘秋明、遂川草林物流公司对胡泽浩在交强险理赔之外的损失应承担60％的赔偿责任。《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条第二项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。案涉交通事故责任认定书，认定胡泽浩与刘秋明负同等责任，胡泽浩属非机动车一方，故刘秋明的机动车一方应当承担交强险之外的60％的赔偿责任，一审判决机动车一方与非机动车一方各承担50％，明显不当，应予纠正。第二，护理费应按护理行业工资标准计算，每天146.62元，共13195.8元。第三，人民保险遂川公司应在交强险责任限额内赔偿90791.8元，在商业三者险限额内赔偿39375.08元，合计130166.88元（二审询问中变更总赔偿额为157361.14元）。第四，人民保险遂川公司要求核减非医保用药属霸王条款，对胡泽浩不发生效力；免赔率对胡泽浩也不产生效力。退一步讲，即使产生效力，该部分损失也应由刘秋明承担。请求二审法院支持上诉请求。人民保险遂川公司辩称，同等责任承担50％责任、超医保范围用药不予赔付均是保险合同的约定，一审法院适用计算护理费的标准也没有错误，故胡泽浩的上诉请求于法无据，应予驳回。刘秋明、遂川草林物流公司对胡泽浩的上诉未提交答辩意见。人民保险遂川公司上诉请求：撤销原判，核减人民保险遂川公司的赔偿金额6500元，二审案件受理费由胡泽浩、刘秋明、遂川草林物流公司负担。事实和理由：吉安司法鉴定中心作出的重新鉴定意见，除胡泽浩的伤残等级维持外，其他项目均推翻了原鉴定意见，并且一审法院采纳了重新鉴定意见作为定案依据，在此情况下，一审法院不支持保险合同约定的鉴定费负担条款，导致该重新鉴定费4000元全部由人民保险遂川公司承担既不合法也不合理。此外，因胡泽浩与刘秋明负事故同等责任，故一审法院认定精神损害抚慰金5000元过高，应以2500元为宜。综上，应核减6500元。胡泽浩辩称，精神损害抚慰金不高，鉴定费不可能由胡泽浩承担，人民保险遂川公司的上诉请求不应支持。刘秋明、遂川草林物流公司对人民保险遂川公司的上诉未提交答辩意见。胡泽浩向一审法院起诉请求:判令刘秋明、遂川草林物流公司赔偿胡泽浩各项经济损失146790元，判令人民保险遂川公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内以及商业第三者责任险额内对胡泽浩直接承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年12月16日16时,刘秋明驾驶赣Ｄ×××××自卸低速货车与胡泽浩骑行的自行车相撞,造成胡泽浩受伤、车辆受损的交通事故。交警部门认定刘秋明负事故的同等责任。胡泽浩受伤后在遂川县人民医院住院治疗36天。住院期间，刘秋明先行支付医疗费7000元、人民保险遂川公司垫付10000元。刘秋明所驾车辆登记车主为遂川草林物流公司，该车在人民保险遂川公司投保交强险及商业第三者险，事故发生在承保期内。受遂川县衙前镇法律服务所委托，2019年3月25日,遂川县吾和司法鉴定中心评定胡泽浩伤残为10级、护理期限为120日、营养期限为120日、后续医疗费为20000元。诉讼过程中，人民保险遂川公司认为该鉴定结果存在偏差，申请对胡泽浩伤残等级、护理期、后续治疗费进行重新鉴定，并申请对胡泽浩治疗费用超医保金额进行评定。一审法院委托江西吉安司法鉴定中心对相关事项进行评定，吉安司鉴中心〔2019〕重鉴定第42号意见书评定：(一)、评定被鉴定人胡泽浩伤残等级为十级；受伤之日起护理期为90天，后续医疗费用为人民币壹万元整(不含鉴定费)；(二)、评定被鉴定人胡泽浩医疗费用中超医保同类药品费用差额为人民币5482.47元。人民保险遂川公司支付重新鉴定费用4000元。另查明，胡泽浩居住凤凰星城小区，系小学在读学生。参照江西省最新公布的统计数据，胡泽浩的经济损失确认如下：一、医疗费用60945.14元；二、护理费12240元；三、营养费3600元；四、住院伙食补助费1080元；五、残疾赔偿金62396元；六、精神损害抚慰金5000元；七、交通费酌定为200元；八、鉴定费1900元；九、后续治疗费10000元。合计157361.14元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，双方应按事故认定确定的责任承担相应责任。刘秋明负本次事故的同等责任、该车在保险公司投保了交强险及商业第三者险，事故发生在承保期内，因此胡泽浩在交强险范围内的损失，由承保公司予以赔偿。超过部分，由承保公司在剔除免赔比例后在商业第三者险限额内赔偿50%；不予赔偿项目，由刘秋明依照此比例赔偿。当事人已先行垫付部分，应予核减。对刘秋明所垫付的7000元，应一并处理。刘秋明所驾车辆挂靠在遂川草林物流公司，公司是肇事车登记车主，按照法律规定应与驾驶人承担连带赔偿责任。人民保险遂川公司申请鉴定所发生的费用，是证明自己主张所发生的费用，人民保险遂川公司在保险合同中约定不予承担对方该费用却主张对方承担自己一方该费用，不符合权利义务对等性原则，该主张不予支持。经核算，人民保险遂川公司在交强险限额内应赔偿胡泽浩各项损失共89836元，商业第三者险限额内赔偿胡泽浩27064.2元（已核减绝对免赔率），扣减10000元后应赔偿106900.2元。胡泽浩其余损失10389.6元（含超医保部分、鉴定费、免赔部分），由刘秋明、遂川草林物流公司赔偿50%计5194.8元，品除刘秋明垫付款7000元后胡泽浩应退还刘秋明1805.2元。当事人提出的其他辩解主张因未提交相应证据，不予采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、人民保险遂川公司在交强险及商业第三者险限额内赔偿胡泽浩106900.2元；二、刘秋明、遂川草林物流公司赔偿50%计5194.8元，品除刘秋明垫付款7000元后胡泽浩应退还刘秋明1805.2元；三、前面款项限判决生效之日起30日内付清；四、驳回当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费3436元，减半收取计1718元，由胡泽浩及刘秋明、遂川草林物流公司各承担50％。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实有在案证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为原判对护理费计算标准、核减非医保用药差额、酌定精神损害抚慰金、重新鉴定费负担、交强险赔偿金额、免赔问题、责任比例认定是否存在不当。对此，本院认定如下：第一，护理费计算标准。胡泽浩鉴定确定的护理期为90天，原判核定护理费12240元，达到136元／天，符合本案实际情况，胡泽浩上诉要求按每天146.62元计算缺乏事实和法律依据，不予支持。第二，核减非医保用药差额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2015〕21号）第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，重新鉴定意见认定胡泽浩超医保同类药品费用差额为人民币5482.47元，根据前述规定该费用可以在保险金中核减，但不能免除侵权人刘秋明、遂川草林物流公司的责任，即该款应由刘秋明、遂川草林物流公司负担。第三，精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。一审法院据此规定综合考虑酌定精神损害抚慰金5000元并无不妥，人民保险遂川公司上诉仅以过错责任一项理由主张核减精神损害抚慰金2500元不符合前述规定，对该项请求不予支持。第四，重新鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，重新鉴定意见改变了胡泽浩的护理期和后续医疗费，重新鉴定费4000元应当根据前述规定在诉讼费用分担中决定各自负担的数额。人民保险遂川公司的该项上诉理由予以采纳。第五，交强险赔偿金额。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案中，胡泽浩的经济损失包括医疗费用60945.14元、护理费12240元、营养费3600元、住院伙食补助费1080元、残疾赔偿金62396元、精神损害抚慰金5000元、交通费酌定为200元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元，合计157361.14元。根据前述规定，人民保险遂川公司在交强险范围赔偿的金额为医疗费、住院伙食补助费、营养费小计10000元、护理费12240元、残疾赔偿金62396元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元共计89836元。一审法院对此认定正确，胡泽浩的该项上诉理由不成立，不予采纳。第六，免赔问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。据此，人民保险遂川公司应当依据保险法第十七条第二款规定就免赔率和同等责任赔付50％比例向投保人履行提示或者明确说明义务，但人民保险遂川公司未举证证明其已履行了该义务，故该条款不产生效力。人民保险遂川公司要求按保险格式条款免赔10％、同等责任按50％比例赔付的主张不予支持。一审法院支持人民保险遂川公司该主张不妥，应予纠正。第七，责任比例认定。《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条第一款第二项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。本案中，胡泽浩与刘秋明对交通事故负同等责任，作为机动车一方的刘秋明应当承担60％的责任。胡泽浩总损失为157361.14元，减去交强险赔偿数额89836元，剩余67525.14元，按60％计算为40515.08元，核减非医保用药差额5482.47元由刘秋明、遂川草林物流公司负担，人民保险遂川公司在商业三者险中应赔偿胡泽浩35032.61元。人民保险遂川公司在交强险、商业三者险范围内应赔偿胡泽浩124868.61元，扣减人民保险遂川公司垫付的医疗费10000元，还应赔付114868.61元。刘秋明垫付的7000元也应一并处理，胡泽浩得到保险理赔款后应退还刘秋明1517.53元。胡泽浩上诉要求机动车一方承担60％责任的请求成立，应予支持；但其变更诉请要求得到赔偿款157361.14元的主张缺乏事实和法律根据，不予支持。一审判决认定的50％责任比例应予变更。综上所述，胡泽浩、人民保险遂川公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持遂川县人民法院（2019）赣0827民初910号民事判决第三项；二、撤销遂川县人民法院（2019）赣0827民初910号民事判决第四项；三、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初910号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿上诉人胡泽浩124868.61元，扣减已垫付医疗费10000元，还应赔付114868.61元；四、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初910号民事判决第二项为上诉人胡泽浩得到上述赔偿款后应退还被上诉人刘秋明1517.53元。五、驳回上诉人胡泽浩的其他诉讼请求。一审案件受理费3436元，减半收取计1718元，由上诉人胡泽浩负担687.2元，被上诉人刘秋明、遂川县草林金宝路物流有限公司负担1030.8元；一审期间重新鉴定费4000元，由上诉人胡泽浩负担1600元，被上诉人刘秋明、遂川县草林金宝路物流有限公司负担400元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司负担2000元。二审案件受理费862元，由上诉人胡泽浩负担344.8元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司负担517.2元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇一九年十月十一日书记员 王 婷