湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0704民初527号原告：刘莉华，女，1965年6月25日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：迟冬梅，湖北瀛博律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：鄂州怡园环境建设有限公司，住所地：湖北省鄂州市滨湖南路15号（庙脚王新村六楼）。法定代表人：杨俱欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春红，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：桂凡，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：鄂州市城市建设投资有限公司，住所地：湖北省鄂州市滨湖南路住房公积金大楼5楼。法定代表人：邵卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告刘莉华诉被告鄂州怡园环境建设有限公司（以下简称怡园公司）、鄂州市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理，依法组成合议庭，于2019年4月2日、2019年4月29日、2019年9月2日三次开庭进行了审理。刘莉华及其委托诉讼代理人迟冬梅、怡园公司的前期委托诉讼代理人张志军、高咏忠、后期委托诉讼代理人黄春红、城投公司的委托诉讼代理人王锦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘莉华诉称：1、判令怡园公司支付刘莉华工程款2078546.31元；2、城投公司在欠付的工程款范围内对怡园公司的上述债务承担连带清偿责任；3、怡园公司、城投公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年8月22日，怡园公司与城投公司签订《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》，约定由怡园公司承建鄂州市三国吴都风光带三期工程。合同签订后，怡园公司将项目中的东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装工程项目转包给了刘莉华组织施工，刘莉华投入了资金、设备、材料、劳力等，对工程建设实际施工并全面履行实际施工人义务。该整体工程于2015年竣工验收合格后投入使用。2016年4月27日鄂州市政府投资审计局对刘莉华施工工程进行了结算审计，确认工程结算款总价为2714466.31元。但怡园公司至今仅向刘莉华支付了635920元工程款，余欠2078546.31元。故诉至法院。怡园公司辩称：一、整个三国吴都风光带三期工程全部由舒德正控制，包括每一笔付款都由舒德正安排。刘莉华如果认为其是实际的施工人，必须要提供实际施工的资料和证据证明其具体的工程量及结算金额。二、根据刘莉华的证据及怡园公司的证据，怡园公司在舒德正的指令下已经支付了307万元的工程款，指定的收款人即是刘莉华，其中2014年9月25号给付的167万元，汇款凭证上注明了是材料款；2015年3月2号、8月26号、10月10号，邱功平分别三次汇款140万元工程款给刘莉华，也是按照舒德正的指令，指定的收款人也是刘莉华。综上所述，无论是基于何种理由，刘莉华的诉讼请求均无法律和事实依据，应予驳回。城投公司辩称：一、刘莉华是否为鄂州市三国吴都风光带三期工程中的东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装工程的实际施工人，城投公司不知情。城投公司是与怡园公司签署的《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》，该合同第6.4.1条明确规定怡园公司组织按照招商文件中承诺的相应资质的单位进场施工，不得外借资质、不得转包，按时组织施工单位进场开工。因此怡园公司不得将吴都风光带三期工程转包给任何单位或个人。现刘莉华提出其是案涉工程的实际工程人，要求城投公司与怡园公司承担支付工程款的义务，但城投公司与刘莉华之间没有任何合同关系，刘莉华是否为实际施工人，城投公司并不知道。二、刘莉华如果是实际施工人，也未在法律规定的期限内主张优先权，其主张的工程价款只能按照一般债权处理。综上，刘莉华只有与怡园公司之间确认为实际施工人的事实，且刘莉华与怡园公司之间办理了工程价款结算，这一系列条件成就之后，才能要求城投公司在欠付工程款范围内承担责任。三、2018年12月20号，怡园公司、城投公司参加了鄂州市中级人民法院、鄂州市鄂城区人民法院的执行联席协调会，城投公司对于怡园公司三期工程的应付工程款，首先按照法院文书执行，其次按照怡园公司的承诺书执行。城投公司已经全部支付三期工程款及100多万元的利息。刘莉华为证明自己的主张，提交以下证据：证据一、刘莉华身份证、怡园公司与城投公司的工商企业信息。拟证明刘莉华、怡园公司、城投公司的诉讼主体资格。证据二、鄂州市三国吴都风光带三期工程项目（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装）施工图纸。怡园公司承建鄂州市三国吴都风光带三期项目后，将项目中的东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装工程转包给了刘莉华组织施工，并交付了施工图纸；怡园公司现场负责人官小咬对上述事实予以了证实。证据三、《关于违反例会制度未完成生产进度执行情况的奖惩规定》。拟证明为确保三期项目的正常施工和顺利进行，怡园公司制定了相关规章制度，以供项目各实际施工人执行，刘莉华亦在其中，官小咬在规定上有签名。证据四、1.刘莉华向鄂州市恒信枫叶建材厂购置彩砖的送货单、付款凭证及建材商工商信息和路面砖检验报告一份；2.刘莉华向江苏宜兴长兴宏涛陶业有限公司购买莲花宝顶琉璃瓦的发货清单及付款凭证；3.刘莉华向刘晓明购买混凝土的送货单及付款凭证；4.刘莉华向武汉市顺天石业有限公司购买石材的《供需合同》及付款；5.刘莉华向田建军支付石材干挂人工费、伙食费及其他费用的凭证；其中枫叶建材厂收货单位为西山工地；6.刘莉华购买钢材的出库结算单及付款凭证；7.部分人工支付单据；8.预算费用。其中武汉顺天石业有限公司石材合同工程地点为吴都三国风光带三期景观工程；田建军收条下方熊金龙备注“属实：西门、东门、阙门干挂全部结清”。拟证明刘莉华承接了诉争项目后，投入了大量资金、设备、材料、劳力等，对工程建设进行了实际施工并支付了预算费用。证据五、施工日志。拟证明刘莉华在施工过程中，对施工活动等进行了记录；且施工日志中对材料到场、施工部位等内容的记录与材料采购时间相互印证。证据六、1.工程联系函二份；2.申请报告一份。拟证明刘莉华对审计过程中的部分计费项目、标准及损失存有异议，并以怡园公司名义提出追补，怡园公司盖章确认。证据七、1.涉诉工程原施工人郭爱军收条一份；2.鄂州怡园公司盖章实际施工人欠款表一份，其中包括涉诉工程原施工人郭爱军。拟证明刘莉华为涉诉工程支付原施工人郭爱军阙门款项42700元的事实。证据八、银行转账记录一份。拟证明刘莉华为涉诉工程的实际施工人，怡园公司财务人员邱功平通过银行支付工程款50万元的事实。证据九、怡园公司现场施工负责人官小咬出具的证明一份。拟证明刘莉华为涉诉工程的实际施工人。证据十、鄂州市政府投资审计局工程造价确认表。拟证明刘莉华所承建的东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装工程项目，经单独审计造价确认为2714466.31元，怡园公司应据此向刘莉华支付工程价款。证据十一、1.鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2701号民事判决书一份；2.上述判决案件庭审时洪涛（怡园公司实际控制人）向法院提交的2013—2015年支付刘莉华钱款明细一份。拟证明案涉工程实际施工人为刘莉华；怡园公司支付了刘莉华工程款635920元；明细中除2015年3月2日50万元及3月3日和3月4日中抵付后剩余的135920元系工程款外，其余所有汇款皆为与民间借贷相关的汇款，与工程款无关；洪涛与刘莉华是多年朋友关系，且洪涛拖欠刘莉华大笔借款，因此将案涉工程交给刘莉华承做。证据十二、刘莉华与邱功平的录音一份。拟证明1.案涉工程实际施工人为刘莉华；2.怡园公司支付了刘莉华工程款60余万元；3.邱功平作为经手人，录音中的表述与刘莉华所提交明细相互印证。第二至第十二组证据形成一个完整的证据链，证实刘莉华为鄂州市三国吴都风光带三期工程东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装项目的实际施工人。第十一及第十二组证据形成一个完整的证据链，证实怡园公司仅向刘莉华支付工程款635920元。证据十三、官小咬（男，1953年10月31日出生，住鄂州市××城区××单元××楼××号，公民身份号码）的当庭证言。其证实：其通过西山公园的工程认识刘莉华，自己没有参加西山公园最开始的工程，中途该工程处于停工状态，后参加管理西山工程施工；西山工程是全部的三期工程，由其负责现场，怡园公司给其发放工资；施工图纸和证明（怡园公司的证据九）都是其签的，但仅是措辞问题，刘莉华做的是2018年12月21日其出具证明上的工程；其理解是刘莉华个人承包案涉工程。证据十四、柯善厚（男，1981年9月25日出生，住鄂州市××区××山镇桥柯村大屋湾211号，公民身份号码）的当庭证言。其证实刘莉华是自己的老板，做西山公园项目，其由刘莉华找来做木工，是刘莉华给其发工资。证据十五、熊金龙（男，1968年9月20日出生，住鄂州市××区××山镇××村熊风台湾20号。公民身份号码）的当庭证言。拟证明2014年其负责西山公园现场管理，做了门头、两个停车场、铺装，其工资由刘莉华发放，每月5000元现金。证据十六、刘国强（男，1955年9月15日出生，住鄂州市××区××山镇××村下畈湾51号，公民身份号码）的当庭证言。拟证明其是做西山公园工程时认识的刘莉华，是案涉工程，刘莉华给其发工资，其是施工人员，施工日志由其记录；其没有施工人员资格证，刘莉华每月给其8000元，其出具有收条；东门和西门设计图纸的标注有问题，应该是南门和北门；铺装不是其搞的。证据十七、2010年4月26日舒德正向刘莉华出具的140万元的借条一张、汇款凭证一张；2014年4月8日舒德正向刘莉华出具的1626699元的借条一张、汇款凭证一张；2014年4月22日舒德正向刘莉华出具的100万元的借条一张、汇款凭证一张；2015年3月23日、4月27日舒德正向刘莉华出具的100万元的借条一张、汇款凭证二张。拟证明刘莉华与舒德正之间是债权债务关系，舒德正至今尚欠刘莉华借款本金5026699元，舒德正系债务人。证据十八、舒德正与刘莉华于2019年4月2日下午14点20分的通话录音一份、2019年4月19日的通话录音一份。拟证明舒德正否认自己是承包人的身份，其出具的书面证据系在怡园公司的律师要求下出具的。证据十九、工程确认造价表13份。拟证明刘莉华是实际施工人，其承做的工程业已经过审计，在2016年4月27日工程确认造价表中，案涉工程名称与其首次开庭所提交的施工日志、怡园公司工作人员的证人证言相符，施工单位送审价款与刘莉华的决算书一致，各施工队按照实际施工的项目进行审计的。证据二十、杨清鑫录音一份。拟证明怡园公司所指称的刘莉华所建工程，怡园公司已与杨清鑫结算，与事实不符，杨清鑫的结算书中不含刘莉华所做项目，怡园公司的说法被杨清鑫予以否认。庭审质证过程中，对于刘莉华的上述证据，怡园公司对证据一、八无异议。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，认为图纸上官小咬的签字不能确定为官小咬本人签字，且没有注明日期，不能确定签字日期，官小咬的签字不能证实刘莉华是实际施工人。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，认为不能证实刘莉华是实际施工人。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，认为没有刘莉华签名，不能证实其是实际施工人。对证据五的真实性无异议，证明目的有异议，认为没有有关刘莉华的相关信息，记录人是刘国强，不能证实刘莉华是实际施工人。对证据六中工程联系函与申请报告真实性、合法性有异议，公章是怡园公司加盖的，但刘莉华的名字是在公章加盖以后加上去的。对证据七不认可，认为收条的真实性无法核实。对证据九不认可，认为没有原件，即便是真实的，也与刘莉华没有关系。对证据十一，判决书真实性无异议，但认为与本案无关；明细表是刘莉华个人制作的，认可怡园公司与刘莉华有资金往来，不认可其中刘莉华书写的内容。对证据十二不认可，不确定是否是邱功平所说。对证据十三不认可，官小咬的证明内容与怡园公司的证据相矛盾，不能作为本案判案的依据，官小咬是舒德正聘请的，整个工程均在舒德正的控制下，官小咬的证言是受舒德正影响出具的前后矛盾的不真实的证言。对证据十四、十五、十六均不认可，认为上述证人参与了案涉工程，但不能证明刘莉华是实际施工人。对证据十七的真实性有异议，借条虽然是原件，但没有取款凭证原件，对借条内容有异议，有些借条系在本案开庭后出具，舒德正自行主张与刘莉华是情人关系，对借条不予认可；银行流水是在2010年-2014年形成，但借条上的落款时间是在2019年；在本案诉讼期间内，舒德正与刘莉华之间存在债权债务关系与本案无关联性。对证据十八不认可，认为录音中的通话人未出庭，不能确定是舒德正本人所说，与怡园公司提供的舒德正证言是矛盾的，基于舒德正与刘莉华的关系，对录音均不认可。对证据十九的真实性没有异议，证明目的不认可，该十三份结算单均是怡园公司向城投公司的结算，结算单上并没有显示与刘莉华有任何关系，该十三份结算单不能证明刘莉华为本案施工人及具体工程量的造价为307万元。对证据二十的真实性有异议，证明目的亦不认可，认为该录音不能证实通话人是杨清鑫；即使是杨清鑫，也不能证明刘莉华是案涉工程的实际施工人之一以及具体的工程量是307万元，不能证明刘莉华的诉讼请求。城投公司对证据一、二、三真实性无异议，证明目的有异议，认为不能证明刘莉华是实际施工人。对证据四、五、六、七、八、十一、十二、十三、十四、十五、十六，表示不知情。对证据九的真实性无异议，但认为只针对怡园公司。对证据十、十七、十八、十九、二十，认为与本案无关。怡园公司为证明自己的主张，提交以下证据：证据一、《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》。拟证明2013年8月22日怡园公司与城投公司签订投资建设合同，承建三国吴都风光带三期工程，案涉工程系怡园公司承建。证据二、（2017）鄂07民初3号民事判决书一份。拟证明怡园公司为此工程进行融资，除自筹资金外向他人借款，刘莉华并未出资。证据三、《劳务承包协议》。拟证明三国吴都风光带三期工程中的古建、桩基、水电安装、园林雕塑、景石土方、石材铺装、绿化等均分包给他人，刘莉华并非此部分工程的实际施工人。证据四、中国工商银行2014年9月25日电子回单。拟证明2014年9月24日怡园公司通过公司工行账户向其支付工程款167万元。证据五、中国工商银行2015年8月26日电子回单。拟证明2015年8月26日怡园公司通过公司财务人员邱功平个人工行账户支付工程款50万元。证据六、中国工商银行2015年10月10日电子回单。拟证明2015年10月10日怡园公司通过公司财务人员邱功平个人工行账户支付工程款40万元。证据七、中国建设银行2015年3月2日电子回单。拟证明2015年3月2日怡园公司通过公司财务人员邱功平个人建行账户支付工程款50万元。证据八、舒德正证明两份。拟证明案涉工程是舒德正做的，刘莉华是舒德正的代言人。证据九、官小咬证明一份。拟证明官小咬的签字是个人行为，不代表公司行为。上述证据二至证据七综合证明怡园公司给付完毕刘莉华工程款，其诉称仅支付63万元不符合事实，怡园公司保留追索返还权利。对于怡园公司的上述证据，刘莉华对证据一真实性无异议，但认为不能否认刘莉华是实际施工人的事实。对证据二认为与本案无关。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，认为案涉工程是刘莉华施工的。对证据四、五、六、七真实性无异议，证明目的有异议，认为四笔汇款仅2015年3月20日的汇款是工程款，其余汇款与本案无关。对证据八认为证人未到庭，不予认可。证据九不认可，认为官小咬庭审过程中已证明刘莉华是案涉工程实际施工人。城投公司对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，证明目的无法确认，不知道是否因案涉工程扣划。对证据三、四、五、六、七、八、九表示不知情。城投公司提交以下证据：证据一、营业执照、《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》。拟证明三国吴都风光带三期工程，城投公司是全部发包给怡园公司的，只是与怡园公司之间有合同关系，与刘莉华之间没有合同关系。证据二、鄂州市政府投资审计局作出的鄂州政投报[2018]9号审计报告。拟证明三国吴都风光带三期工程的工程总造价及工程前期费用总计为105074394.55元。证据三、城投公司已付款和法院扣划款明细。拟证明城投公司在三国吴都风光带三期工程审计报告作出前已经向怡园工程支付工程价款77490000元，在审计报告作出之后，由城投公司按怡园公司指定的账户汇款金额和人民法院执行扣划金额合计28702860元，城投公司已将审计的工程价款及工程前期费用全部支付完毕。证据四、怡园公司于2018年12月20日向城投公司作出的承诺书、怡园公司于2018年11月25日作出的《应付款统计表》、（2017）鄂07民初92号民事判决书、（2017）鄂07民初92之一号民事裁定书、（2017）鄂07民初92之一号协助执行通知书、（2019）鄂07执恢3号结案通知书、吴时忠与怡园公司2018年10月24日的补充协议、（2018）鄂0704民初770号民事判决书、（2018）鄂0704执898号协助执行通知书、（2018）鄂0704执898号之一执行裁定书、（2018）鄂0704执898号之二执行裁定书、（2018）鄂0704执401号之一、之三执行裁定书、（2018）鄂0704执401号之一、之二、之三协助执行通知书、（2018）鄂0704执366号之一执行裁定书、（2018）鄂0704执523号之一执行裁定书、（2017）鄂07执43号执行裁定书。拟证明城投公司不下欠怡园公司工程款。证据五、造价明细表。拟证明工程款的组成。对于城投公司的上述证据，刘莉华对证据一无异议，但认为没有合同关系并不代表没有法律关系。对证据二，认为与本案无关。对证据三不认可，认为不能达到证明目的，不能证明城投公司替怡园公司支付了款项。对证据四，虽能证明城投工资作为被执行人需执行上述款项，但不足以证实上述款项已实际支付及系替怡园公司支付的事实，须有支付的银行记录及怡园公司认可的事实；城投公司所称工程款已执行完毕的主张与提供的证据中债权转让是相互矛盾的。对证据五不认可，认为与刘莉华诉请无关联性，造价明细与劳务合同明细是不对应的，与怡园公司应付款项也不能相对应。怡园公司对证据一、二、五无异议，对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，认为城投公司没有付完工程款，怡园公司是工程总包人，城投公司根据怡园公司的指示给付工程款，怡园公司没有指示城投公司付款给刘莉华。对证据四的真实性、合法性均无异议，证明目的有异议，认为承诺书中并没有提到债权人有刘莉华，刘莉华与案涉工程无关，对附表的12人的应付已付款项认可，但其他工程款有无付完不清楚，同时证实刘莉华的工程款与本案无关；工程相关权利义务在城投公司与怡园公司二者之间产生，城投公司根据怡园公司的承诺将工程款给付其他承包方，工程款应由二公司进行结算。在本案的审理过程中，舒德正接受本院的调查，陈述其不是三期工程的项目负责人，刘莉华承建了三期工程中的部分项目，洪涛知情；其之前为怡园公司出具的证明，不属实，是由洪涛起草，其誊写的，是为了分得怡园公司的工程尾款。该调查材料，刘莉华无异议。怡园公司不认可，认为是受到影响出具的虚假证明。城投公司认为与其无关。本院依法对上述证据认证如下：刘莉华的证据一、八，怡园公司无异议，予以采信。证据二，形式真实，虽然怡园公司认为不足以证实是官小咬签名，但官小咬本人出庭作证，当庭认可签名是其本人所为，怡园公司没有提供相反证据予以推翻，该证据，予以采信。证据四、五，怡园公司对其真实性无异议，但认为不足以证实刘莉华是实际施工人，本院认为，单就该证据本身确实不足以证实刘莉华是实际施工人，但该证据形式真实，本院对该证据形式予以采信，对于刘莉华提交该证据证明的观点，应结合本案其他证据予以认定。证据六，刘莉华的名字确系在签章之后签署，但怡园公司确认在工程联系函上盖章，对此无异议，且刘莉华持有该函原件，该证据的真实性应予采信，对于刘莉华提交该证据证明的观点，应结合本案其他证据予以认定。证据七，虽然怡园公司不认可，但是本院向郭爱军电话予以核实，故形成内心确信，对该证据予以采信。证据九，以证人官小咬出庭证言为准，不予采信。证据十，怡园公司认可该证据形式真实，且与本院依申请向鄂州市政府投资审计局调取的证据一致，予以采信。证据十一，来自于本院的案卷材料，形式真实，予以采信。证据十二，邱功平系怡园公司的工作人员，其录音中的陈述内容能与其他证据材料相印证，且怡园公司有能力提出相反证据予以推翻而未提供，故本院予以采信。证据十三，官小咬当庭出具的证言，怡园公司认为与官小咬之前为其出具的书面证据相矛盾，但官小咬当庭予以解释，仅为措辞问题，本质上没有区别，本院认为其当庭作出的解释是合理的，该证据予以采信。证据十四、十五、十六系柯善厚、熊金龙、刘国强的当庭证言，怡园公司当庭认为仅能证明上述人员参与案涉工程，不能证实刘莉华是实际施工人，本院认为上述人员的证言确实仅能证实自己参与工程，不足以单独证实刘莉华是实际施工人，故对证据形式予以采信，对于刘莉华提交该证据证明的观点，应结合本案其他证据予以认定。证据十七，系用于证明舒德正与刘莉华存在借贷关系，与本案无关，不能作为本案的定案证据。证据十八，舒德正的录音，与舒德正在法院所作询问笔录内容一致，予以采信。证据十九，形式真实，对该证据形式予以采信。证据二十，无法核实，不予采信。怡园公司的证据一至证据七，形式真实，予以采信。证据八，舒德正出具的两份证明，因其自己打电话给刘莉华予以推翻，并主动找到法院作出合理解释，该证据，不予采信。证据九，官小咬出具的证明，形式真实，但官小咬出庭对该证明予以解释，故本院以官小咬本人的意思为准，该证据的证明目的，不予采纳。城投公司的证据均形式真实，予以采信。依据以上有效证据，本院认定以下事实：2013年7月11日，怡园公司注册成立，经营范围为园林绿化工程施工。2013年8月22日，城投公司与怡园公司签订《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》，合同约定由怡园公司承建鄂州市三国吴都风光带三期工程，建设内容包括生态绿地、市民广场、钟鼎广场、祥云广场、寒溪塘、民俗商业街、爬山廊、浮雕广场等。支付期以竣工验收合格之日作为支付基准日，支付方式为分两年三次按4：3：3的比例支付。该项目建筑、市政、安装工程费暂定为9870万元。2013年10月9日，怡园公司与湖北鄂海桩基工程有限公司签订了一份《劳务承包协议》，该协议约定怡园公司将鄂州市三国吴都风光带三期景观工程交给桩基工程队组织施工。承包方式：实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。承包内容为：项目范围内阙门及仿古商铺桩基基础。怡园公司与石材铺装工程一队的代表人杨清鑫签订了一份《劳务承包协议》，具体签约日期未载明。该协议约定怡园公司将鄂州市三国吴都风光带三期景观工程交给石材铺装工程一队组织施工。承包方式：实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。承包内容为：一级平台B区广场碎石垫层平整及碾压（碎石由怡园公司提供，工程量按实际提供量为准）、砼垫层及其以上石材铺装、B区两边无障碍坡道、一级平台上二级平台楼梯踏步及栏杆石材安装、阙门两座（桩基础以上全部工程内容）、东西门楼各两座（含基础全部工作内容）、不含收边景石、区域内的绿化项目。怡园公司与古建工程一队的代表人郭爱军签订了一份《劳务承包协议》，具体签约日期未载明。该协议约定古建工程一队的承包内容为：仿古建筑单位工程项目1#、2#、3#、4#、5#商铺、两座厕所、配电室等（不含桩基础）。鄂州市政府投资审计局依据怡园公司的申请，先后出具了13份《工程造价确认表》，出具的时间最早为2015年12月30日，最晚为2018年9月2日。上述13份工程造价确认表》上的工程名称，无法与怡园公司和其他施工人签订的《劳务承包协议》一一对应。其中于2016年4月27日出具了一份《工程造价确认表》，认定鄂州市吴都风光带三期工程（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装）施工单位送审价款为3318857.84元，审定价款为2714466.31元。刘莉华认为该份造价表上的工程均由其承建。怡园公司则认为吴都风光带三期工程全部由舒德正安排施工，具体工程的实际施工人只有舒德正清楚，但刘莉华没有证据证实自己是实际施工人。2018年11月30日，鄂州市政府投资审计局对鄂州市三国吴都风光带三期工程作出鄂州政投报[2018]9号审计报告，确定送审工程结算价款为149001934.33元，审定工程结算价款为105074394.55元。城投公司在审计报告作出之前向怡园公司支付工程款77490000元，在审计报告作出之后，城投公司按照怡园公司指定的账户汇款和人民法院因执行从城投公司账户扣划的款项，合计28702860元。城投公司已支付全部工程款和部分利息，认可下欠怡园公司的利息至本案第三次开庭时止为2084466.31元。结合郭爱军签署的上述协议、郭爱军出具的收条以及本院对郭爱军的录音电话，可以综合认定郭爱军等实际施工人并没有严格按照《劳务承包协议》施工。阙门的桩基由郭爱军施工，阙门的上部工程由刘莉华施工，刘莉华曾向郭爱军支付工程款42700元。怡园公司举证称其公司按照舒德正的指令于2014年9月25日向刘莉华支付工程款167万元，于2015年8月26日支付工程款50万元，于2015年10月10日支付工程款40万元，于2015年3月2日支付工程款50万元，共计307万元。刘莉华认可收到工程款635920元，其他往来款与工程款无关，是双方之间存在的其他债权债务关系。本院生效法律文书可以证实，刘莉华与舒德正、洪涛等人之间确实存在其他债权债务关系。本院认为，本案争议的焦点一为刘莉华是否是案涉工程的实际施工人。纵观本案，施工前及施工过程中，刘莉华、怡园公司均未以其自身为合同主体签订书面承包或者分包合同，也无关于施工方面权利义务内容的书面协议，外观上刘莉华与怡园公司并无直接的法律关系。但实际施工人的认定不能仅以其是否为工程承包合同的形式主体为条件，应以“实际施工”的事实行为作为判定依据。本案实际施工主体应当结合本案有效优势证据及事实进行认定。本院对此焦点问题分析如下：其一、刘莉华持有案涉工程的施工资料即阙门、东门、西门、大小停车场、二级平台部分垫层及水沟的施工图纸，该施工图纸上有怡园公司现场施工负责人官小咬的签名，并在每份施工图纸上注明“该项目交由刘莉华施工队组织施工，以此图为准”，官小咬于2018年12月21日向刘莉华出具一份证明，内容是“刘莉华同志在鄂州市三国吴都风光带三期工程完成（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区工程）施工项目”。2019年3月20日向怡园公司出具一份证明，内容是“关于涉及刘莉华2018年12月21日证明及相关图纸上的签字，是我个人行为，与怡园公司无关。”官小咬在第一次庭审过程中作为证人出庭作证，其认可2018年12月21日向刘莉华出具的证明和2019年3月20日向怡园公司出具的证明均是其本人出具，内容并不矛盾，只是措辞问题，现场工程是刘莉华施工的，施工图纸上的签名是其本人签署的。虽然怡园公司认为官小咬不能代表怡园公司，官小咬是舒德正聘请的工作人员，但鉴于怡园公司在数次开庭过程中坚称舒德正为三期工程的实际负责人，而怡园公司又认可官小咬是舒德正聘请的工作人员，故本院认定官小咬对现场施工情况知情。2014年5月13日，怡园公司向项目部所属各施工队发出《关于违反例会制度未完成生产进度执行情况的奖惩规定》，要求各施工队按期、保质、安全的完成施工任务，该规定上盖有怡园公司公章，并有官小咬签字注明“铺装刘工”，该原件由刘莉华持有，进一步说明官小咬是施工现场的负责人。故结合刘莉华持有案涉工程的施工图纸综合判断，可以认定刘莉华介入了施工。其二、刘莉华独立聘用了所有施工人员，包括记录施工日志的刘国强、负责现场施工的熊金龙、编写工程预算书的李名王、木工班组负责人柯善厚、泥瓦工何中雄、李如旺、艾仁来，铺装彩砖工人班组负责人徐祖根、钢挂石材班组负责人田建军，刘莉华均向上述人员支付了劳动报酬。刘莉华组织购买了工程施工材料，即钢材、商品混凝土、石材、宝鼎、水泥彩砖等，并持有上述施工材料的供货人的收款凭证。从商品砼的供应情况来看，每一车商品砼发票上都有出货时间，施工部位或为门楼、或为基础、或为地坪，均与刘国强《施工日志》记录的施工所用商品砼时间，施工部位一一对应，且刘莉华均持有每车商品砼的供应发票。在施工过程中，刘莉华组织编制和完成所有工程技术资料和经济资料原件，并在竣工后向城投公司提交工程结算书（怡园公司在答辩状中注明刘莉华报审的工程价款为3318857.84元）。在工程审计期间，2015年10月19日，怡园公司向审计机构发出两张《工程联系函》要求追加阙门宝顶的刻模费，要求阙门、南门、西门的木模模版按一次性摊销计算，追补停车场混凝土伸缩缝的施工费用。2016年4月25日，怡园公司向审计机构出具申请报告，要求追加审计因二级平台施工方案的变更，导致定制石材退回的间接损失数额。上述两张《工程联系函》及《申请报告》上均盖有怡园公司公章，原件由刘莉华持有。刘莉华持有怡园公司盖章的文件并非偶然，案涉工程具有刘莉华从事工程施工管理的外观。在施工期间及竣工后，刘莉华实际持有较完整的施工资料及向审计机构提交的结算补充资料，可以证实施工过程中，刘莉华介持施工图纸介入了施工作业，支付了施工班组的劳动报酬及工程材料款，存在资金的投入。而怡园公司未能举证自身或其他施工队对案涉工程的资金投入，并未举证留存关于工程施工的相关资料，与交易习惯不符。其三、怡园公司开庭反复强调舒德正为三国吴都风光带三期工程的负责人，工程施工由其安排，怡园公司向刘莉华付款亦由其指定。但怡园公司并未提供相关证据材料证实是由舒德正负责全部工程，舒德正本人予以否认，实际施工人之一郭爱军亦否认舒德正为工程总负责人，故本案并没有充分证据认定舒德正负责了三国吴都风光带三期工程。即便按照怡园公司的说法，舒德正为总负责人，但舒德正否认了刘莉华替自己施工，认可刘莉华实际施工了部分工程。且郭爱军认可刘莉华施工了阙门的上部工程，官小咬当庭证实刘莉华施工了案涉工程，邱功平的电话录音亦能证实刘莉华施工了部分工程，柯善厚、熊金龙、刘国强等证人证实在刘莉华的工地上施工。其四、刘莉华自认收取工程款635920元，并举证证明邱功平于2015年3月2日向其汇款50万元，对此，怡园公司并无异议。可见，刘莉华作为案涉工程款的受领人，收取了工程款。其五、在本案怡园公司提交的答辩状中，怡园公司并未否定刘莉华参与施工，其主要的反驳观点是怡园公司已经支付了刘莉华工程款307万，并辩称刘莉华在收到上述工程款后，欲再找怡园公司催要工程款时，怡园公司要求其交出工程具体明细账本，却被刘莉华拒绝，于是怡园公司认为待工程款经过政府部门审计后，再根据审计结果而定。怡园公司在举证的证据目录中注明，“根据工程款审计结果，对于多余给付的工程款，保留追偿返还的权力”，说明怡园公司对2016年4月27日的《工程造价确认表》确定的工程价款为鄂州市政府投资审计局确定的2714466.31元没有异议，更进一步说明怡园公司对刘莉华参与了上述工程的施工没有异议，受领工程审计之前的工程款无异议，而仅仅是审计结果出来后，对工程款的超付有异议。亦说明怡园公司对刘莉华施工、施工后领取工程款、工程竣工审计、等待审计结果、凭审计结果再定是否支付工程款这一流程无异议。法律明确规定了实际施工人应当是“最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”，综合上述证据，刘莉华的证据具有优势证明力，可以认定刘莉华是三国吴都风光带三期工程部分项目的实际施工人。本案争议的焦点问题之二为，如果刘莉华为实际施工人，工程量及工程造价如何认定。本院分析如下：首先，从刘莉华持有的施工图纸、其所购买的商品砼施工部位、所购石材、宝顶、彩砖的使用部位，刘莉华持有的《工程联系函》及《申请报告》中标注的要求追加审计的工程部位等证据来看，构成了一个证明施工项目的完整的证据链条。其次、本院从鄂州市政府投资审计局调取的13份《工程造价确认表》，其中2016年4月27日出具的《工程造价确认表》，载明工程名称为鄂州市三国吴都风光带三期工程（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装），开竣工日期为2013年10月7日至2014年8月14日，施工单位送审价款为3318857.84元，审计单位审定价款为2714466.31元。该份《工程造价确认表》与刘莉华提供的证据二施工图纸和证据五施工日志的内容相印证。上述13份《工程造价确认表》和怡园公司与其他施工人签订的《劳务承包协议》无法一一对应，其中郭爱军亦认可自己并没有按照《劳务承包协议》实际施工，故本院有理由认为怡园公司并非按照《劳务承包协议》与其他施工人进行结算。怡园公司向城投公司提交《三期工程应付款统计表》，显示怡园公司与郭爱军（古建部分等）结算工程款9328000元，与梁光勇（电器照明等）结算工程款6175038元，与王冬（园路安装等）结算工程款1605000元，与杨清鑫（广场铺装等）结算工程款1832507元，与朱飞见（石材等）结算工程款400000元，与洪冬（土方平整等）结算工程款6482280.69元，与盛隆（电器材料）结算工程款224000元，与吴时忠（景石安装等）结算工程款28764620元，与王汉金（绿化工程等）结算工程款7482065元。该统计表即无法与《劳务承包协议》一一对应，也无法与13份《工程造价确认表》一一对应。鉴于怡园公司并未提交与各实际施工人的结算依据，而发生法律效力的（2018）鄂0704民初770号民事判决书显示，王汉金与怡园公司结算时依据的就是2017年1月30日鄂州市政府投资审计局对绿化工程作出的《工程造价确认表》，王汉金和怡园公司均无异议。可见，施工队一般是根据工种性质不同而进行的分类，但本案中所谓的“施工队”实际是对不同施工名称及施工量实际施工人的称谓。故本院综合认定，《工程造价确认表》依据的施工单位送审材料是较为客观真实的结算依据。13份《工程造价确认表》上虽然施工单位均显示为怡园公司，但施工单位送审材料显示为不同的施工人。根据不同《工程造价确认表》上显示的工程名称，大致能将不同项目的施工人予以区分。综上所述，怡园公司未能举证案涉工程东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装项目的实际施工人，亦未举证案涉工程的工程款与何人结算，刘莉华则举证证实了自己作为实际施工人，施工的实际项目为案涉工程，并要求按照2016年4月27日的《工程造价确认表》结算具体工程量。本院认为，刘莉华的证据具有优势证明力，本院可依据2016年4月27日的《工程造价确认表》确定刘莉华实际施工的工程价款为鄂州市政府投资审计局确定的2714466.31元。本案争议的焦点问题三为，怡园公司所欠刘莉华工程款的数额如何确定。本院分析如下：根据怡园公司提交的汇款凭证，邱功平于2015年3月2日向刘莉华汇款50万元，汇款附言处空白；于2015年8月26日向刘莉华汇款50万元，汇款附言为“还款”；于2015年10月10日向刘莉华汇款40万元，汇款附言处空白。怡园公司于2014年9月25日向刘莉华汇款167万元，汇款用途为“货款”。上述共计307万元。庭审中，怡园公司强调上述307万元系按照舒德正的安排向刘莉华支付的工程款。本案证据显示，2016年4月27日，刘莉华应结算的工程款才实际确定。怡园公司向城投公司提交的《三期工程应付款统计表》显示怡园公司资金紧张，普遍拖欠施工人的工程款，古建部分的工程款并未支付完毕。且2015年8月26日邱功平向刘莉华支付的50万元，用途为还款，而刘莉华与舒德正、洪涛等人存在其他债权债务关系。故仅凭上述4张汇款单，无法证实怡园公司和邱功平向刘莉华的汇款为支付工程款。从怡园公司提交邱功平的汇款凭证用以证实怡园公司支付工程款的情况判断，怡园公司认可邱功平对外汇款代表怡园公司。虽然邱功平在汇款凭证下方均注明用于支付刘莉华的工程款，但结合2018年12月20日邱功平的电话记录分析，邱功平认可支付刘莉华的钱款中一部分系与洪涛之间的债权债务，一部分系工程款。刘莉华对于怡园公司抗辩支付307万元的工程款，举证证据十一进行驳斥，证据十一为本院（2016）鄂0704民初2701号民事判决书，上述案件庭审时洪涛向法院提交的2013—2015年支付刘莉华钱款明细表一份。洪涛作为证据使用时该明细表上已经载有刘莉华对2013年1月21日至2015年11月17日期间洪涛支付给其的15笔款项所作说明。洪涛在（2016）鄂0704民初2701号案件中提交该明细表进行抗辩，说明洪涛对该明细表的真实性以及刘莉华部分备注说明的真实性无异议。在该明细表中，刘莉华备注说明2015年3月2日邱功平汇款50万元为工程款；2015年3月3日邱功平汇款100万元、2015年3月4日洪涛汇款50万元，此两笔汇款为洪总（洪涛）代舒局（舒德正）还借款、利息1364080元，洪总付刘莉华工程款135920元。在明细表中的其它汇款金额，刘莉华备注说明均系洪涛偿还自身借款本息，或代舒局偿还刘莉华借款及利息，与工程款无关。故本院据此认定怡园公司支付刘莉华工程款635920元。其次、支付工程款具体金额的举证责任在怡园公司，按照一般交易习惯，刘莉华在怡园公司领取工程款时，应该向怡园公司出具收条，而怡园公司仅仅只举证银行汇款凭证，欲证明其给付的工程款，与一般交易习惯不符，怡园公司未能充分举证，应自行承担举证不能的法律后果，而刘莉华诉状中自认收到怡园公司工程款635920元，该自认不违反法律强制性规定，本院予以确认。综上所述，怡园公司支付刘莉华的工程款635920元，尚欠工程款2078546.31元（2714466.31元－635920元）。关于城投公司的责任。城投公司尽管支付了全部的工程款和部分利息款，但尚余利息200余万元未支付。庭审中怡园公司亦认为工程款尚未结清。故城投公司应在差欠怡园公司工程款的利息范围内承担连带偿付责任。刘莉华的诉讼请求，本院依法予以支持。怡园公司、城投公司的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、鄂州怡园环境建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘莉华工程款2078546.31元；二、鄂州市城市建设投资有限公司在欠付鄂州怡园环境建设有限公司工程价款利息的范围内对上述2078546.31元工程款承担连带清偿责任。本案受理费23428元，保全费5000元，合计28428元，由鄂州怡园环境建设有限公司负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 ：周亚敏审判员 ： 张 琳审判员 ： 陈 茜二〇一九年十月十日书记员 ： 程 爽