江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0321民初6786号原告：陈可勋，男，1955年8月14日出生，汉族，职工，住丰县。委托诉讼代理人：许守会，丰县法律援助中心指派法律工作者。被告：丰县城金饲料有限公司，住所地丰县梁寨镇滨河路工业园区。法定代表人：刘伍佰，该公司经理。原告陈可勋与被告丰县城金饲料有限公司（以下简称“城金公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，由审判员凌燕依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈可勋及其委托诉讼代理人许守会到庭参加诉讼。被告城金公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈可勋向本院提出诉讼请求：1.解除原被告双方的口头劳动合同；2.判决被告城金公司赔偿原告一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，一次性伤残补助金24921元，停工留薪工资33228元（12*2769元），医疗费22597.57元，护理费2500元（25*100），营养费950元（25*18），住院伙食补助费1250元（25*50），交通费1000元，计161446.57元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月29日4时左右，原告在被告车间内工作时，被被告所提供的叉车撞倒致伤，原告先入住梁寨卫生院治疗，后转入丰县人民医院治疗，花费大笔医疗费用。原告出院后，伤情被丰县人力资源和社会保障局申请认定工伤，经认定，丰县人力资源和社会保障局出具丰人社工认字（2017)第159号决定书认定为工伤，现该认定书己发生法律效力。2019年4月30日，原告经徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通（2019）第201903347号鉴定书，认定为原告为工伤九级伤残。2019年6月21日，原告申请丰县劳动人事争议仲裁委员会进行工伤保险待遇赔偿，经丰县劳动人事争议仲裁委员会受理后作出丰劳人仲（2019)第91号不予受理通知书。原告依据法律规定，特向人民法院起诉被告，请人民法院按工伤保险待遇判决被告赔偿原告各项损失，请依法支持原告的诉讼请求。被告丰县城金饲料有限公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告陈可勋经他人介绍在被告城金公司处工作，负责投料工工作。2017年8月29日4时左右，原告在徐州超群饲料有限公司（以下简称“超群公司”）工作面工作时，被叉车碰到致伤，进入丰县人民医院住院治疗，于2017年8月29日至2017年9月12日共住院14天，被诊断为右髌骨骨折，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.注意患肢功能锻炼；3.每月来院复查；4.骨折线消失前避免患肢负重；5.不适随诊。2018年12月10日至2018年12月20日，原告陈可勋进入华山镇卫生院住院取出右髌骨内固定，共计住院11天，出院医嘱为：1.休息；2.门诊15天拆线。住院期间，原告共计花费医疗费用19488.22元（已扣除报销的医疗费）。2017年12月31日，丰县人力资源和社会保障局做出了丰人社工认字[2017]第159号《认定工伤决定书》，认定陈可勋受到的伤害为工伤。2019年4月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会对原告陈可勋的伤情做出了徐劳工鉴通[2019]第201903347号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，陈可勋的伤情被鉴定为九级伤残无生活自理障碍。2019年6月21日，原告陈可勋向丰县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2019年8月7日，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲不字[2019]第91号不予受理通知书，认为该案违反了一事不再理原则，不符合受理条件，决定不予受理。又查明，原告陈可勋受伤前在被告处工作，受伤时已年满60周岁。在庭审中陈可勋称其工作属于多劳动得，月平均工资为2769元。陈可勋受伤后未再回到被告处上班，在此期间，被告亦未向原告发放工资。另查明，2017年12月26日，徐州超群饲料有限公司经丰县市场监督管理局核准，变更企业名称为丰县城金饲料有限公司；被告城金公司未与原告陈可勋签订书面劳动合同，亦未给陈可勋缴纳工伤保险，也未在发生事故后30日内申请工伤认定。本案的争议焦点是：1、原被告双方是否存在劳动关系，若存在，是否应当解除劳动关系；2、被告城金公司是否应承担支付工伤保险的责任；3、若承担，被告城金公司的具体赔偿金额应如何确定。第一，本院认为，劳动者与用人单位发生劳动争议时，双方合法权益均应受法律保护。本案中，城金公司作为用人单位，虽然未与陈可勋签订书面劳动合同，但根据原告的陈述及其提交的银行流水、认定工伤决定书等证据可知，双方已形成事实上的劳动关系。原告陈可勋在城金公司处工作时受伤，城金公司未给其缴纳工伤保险，亦未在发生事故后30日内申请工伤认定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者解除劳动合同的情形，故，原告主张解除原被告双方劳动关系的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。第二，本院认为，原告陈可勋作为劳动者在工作期间受到伤害，已经被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。根据《江苏省实施办法》第三十二条规定，用人单位依照《工伤保险条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费的，未参加工伤保险或者中断缴费期间，工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《工伤保险条例》和本办法规定的项目和标准支付。原告陈可勋作为劳动者在被告城金公司处工作期间发生事故，已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。由于陈可勋未参加工伤保险，故其工伤各项保险待遇应由被告城金公司支付。第三，根据相关法律规定，被告城金公司作为用人单位应支付原告陈可勋下列赔偿数额：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。关于陈可勋的月平均工资如何确定的问题，对此本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。在庭审过程中，原告陈可勋主张其月平均工资为2769元，该主张未超过徐州市人力资源和社会保障局发布的2017年度徐州市统筹地区职工平均工资的标准，且被告城金公司作为用人单位亦未向法庭提交原告的工资单等证据，故，本院认可原告陈可勋的月平均工资为2769元。据此，被告城金公司应当支付给原告陈可勋一次性伤残补助金为24921元（2769*9）；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，达到法定退休年龄或者按照规定办退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告陈可勋出生于1955年8月14日，其入职被告公司工作时已年满62周岁，在其提出与被告城金公司解除劳动关系时已年满64周岁，均已达到法定退休年龄，据此，原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉求，无事实与法律依据，本院不予采纳；3.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。根据原告陈可勋的伤情，结合其九级伤残的工伤情形，本院认为陈可勋的停工留薪期间认定为5个月较为适宜，故本院支持停工留薪工资13845元（2769*5）；4.医疗费：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付，（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。经本院核查，原告陈可勋因本次工伤住院治疗，共计花费医疗费用19488.22元，有向原告本院提供的住院病案、医疗费发票等予以证实；5.住院伙食补助费：根据《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。原告先后两次住院累计住院25天，本院据此认定原告陈可勋住院期间的伙食补助费为500元（20*25）；6.护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告陈可勋在住院期间由其妻子进行护理，故本院确认被告主张的护理费用为2000元（80*25）；7.营养费：《工伤保险条例》中规定的劳动者应享受的各项工伤保险待遇中没有营养费，故对原告陈可勋的该项主张，本院不予支持；8.交通费：原告诉请交通费1000元，但其未能提交相关交通费票据予以证实，本院根据原告陈可勋的九级伤残的伤情及其住院期间必要往来交通所需的实际情况，本院酌情认定交通费为800元；综上，原告陈可勋的各项损失合计61554.22元，应由被告徐州城金饲料有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条、第三十二条、《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条、《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，判决如下：一、解除原告陈可勋与被告丰县城金饲料有限公司之间的劳动关系；二、被告丰县城金饲料有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告陈可勋一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计61554.22元；三、驳回原告陈可勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取，原告已预交），由被告丰县城金饲料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  凌燕二〇一九年十月十七日书记员  戴欣