湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终3119号 上诉人（原审被告）：漆寒冰，女，1987年7月17日出生，汉族，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人：胡少波，湖南慎明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐旭红，东安县国泰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：何宁生，男，1965年12月8日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人（原审被告）：蒋天明，男，1956年4月3日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 被上诉人（原审原告）：盘玲艳，女，1970年7月29日出生，汉族，住湖南省道县。 原审被告：永州三生中医药开发有限公司，住所地：湖南省永州市零陵区芝山北路3号。 法定代表人：何汶哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何宁生，男，1965年12月8日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 原审被告：何汶哲，男，1998年6月15日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 原审被告：李桃秀，女，1964年2月18日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人漆寒冰、何宁生、蒋天明因与被上诉人盘玲艳及原审被告永州三生中医药开发有限公司（以下简称三生公司）、何汶哲、李桃秀民间借贷纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 漆寒冰上诉请求：1.撤销原判，改判驳回盘玲艳对漆寒冰的诉讼请求，漆寒冰不承担偿还责任；2.一、二审诉讼费由盘玲艳、何宁生、蒋天明承担。事实和理由：1.盘玲艳提交的《投资合作联合收购合同》签订双方是三生公司和“盛世企业国际集团控股有限公司”（以下简称盛世公司），代表三生公司签字的何宁生不是三生公司的法人代表与授权代表，盛世公司未注册登记，合同亦未实际履行，显然该合同涉嫌诈骗，不能作为本案判决的依据，不能以此认定借款250万元是为交纳该合同的保证金。2.涉案借条上载明的借款人是蒋天明、何宁生，不是三生公司，借款也未转入三生公司的账户，何宁生与蒋天明的借款行为系个人行为，与三生公司无关。3.漆寒冰从未参加三生公司股东会议，也没有参与公司的实际运营，公司工商部门登记注册资料上的股东“漆寒冰”的签名不是本人所签，漆寒冰请求撤销股东登记行政诉讼案正在法院审理中，故，漆寒冰对三生公司的债务不承担还款责任。4.据何宁生、蒋天明陈述，盘玲艳全程参与了借资，盘玲艳直接将215万元借款支付到盛世公司麦绍贤的账户，盘玲艳与麦绍贤于2016年9月11日达成还款承诺书，该笔债务已经发生转让。5.一审不追加“鑫鑫国际（集团）实际控股发展有限公司”[以下简称鑫鑫公司]、盛世公司及麦绍贤为本案的共同被告，不追究其应承担的法律责任，属认定事实不清，责任划分不当，程序违法。退一步讲，一审认定三生公司为借款的实际使用人，而鑫鑫公司系三生公司的大股东，占股51%，其依法应在未缴纳的注册资本范围内承担偿还责任，该笔借款已实际落入麦绍贤的手中，债务已发生转让，理应追加上述三当事人为共同被告。 何宁生、蒋天明上诉请求：1.撤销原判；2.依法追加麦绍贤为本案诉讼当事人，判令由其对200万元债务承担清偿责任；3.由麦绍贤、盘玲艳承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.2016年7月28日盘玲艳在与何宁生的微信聊天记录中明确表示“我承诺何总，现麦总处200万元资金由麦总直接付我，收回与否与何宁生、蒋天明无关。”之后盘玲艳从麦绍贤处拿回9万元，2016年9月11日麦绍贤向盘玲艳出具还款承诺书，承诺还款打入盘玲艳的工商银行卡内。以上事实证明，何宁生、蒋天明的200万元债务已经转让给麦绍贤，该200万元债务的转让符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，合法有效。2.借条中的借款人虽为何宁生、蒋天明，但250万元债务中的200万元债务已经由何宁生、蒋天明转移至麦绍贤，故一审判决何宁生、蒋天明对250万元债务承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据。3.三生公司提供的麦绍贤本人的港澳居民来往通行证是合法有效的身份证明，一审以麦绍贤个人身份不明为由，不追加麦绍贤为本案诉讼当事人错误。4.与本案有利害关系的一方当事人麦绍贤为涉港澳台的香港居民，依照《湖南省高级人民法院关于调整全省各级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二款，本案应当由永州市中级人民法院审理，道县人民法院未将该案移送永州市中级人民法院审理，程序违法。 盘玲艳针对漆寒冰的上诉请求和理由辩称，签订合同时漆寒冰父亲拿了十万元，漆寒冰对借款是知情的。 何宁生针对漆寒冰的上诉请求和理由辩称，三生公司及其他股东与本案借款无关。 蒋天明针对漆寒冰的上诉请求和理由辩称，借条虽是以蒋天明和何宁生名义出具，但实际借款人是三生公司。 盘玲艳针对何宁生、蒋明生的上诉请求及理由辩称，1.涉案还款承诺书是何宁生、蒋天明设的圈套，盘玲艳没有签字。2.麦绍贤与盘玲艳没有任何关系。 漆寒冰针对何宁生、蒋明生的上诉请求及理由述称，对何宁生、蒋天明的上诉理由没有意见，其他观点与其提出的上诉理由一致。 三生公司针对漆寒冰、何宁生、蒋天明的上诉请求和理由述称，三生公司及其他股东与本案借款无关。 何汶哲、李桃秀未陈述意见。 盘玲艳向一审法院起诉请求：请求判令三生公司、何宁生、蒋天明、漆寒冰、何汶哲、李桃秀连带偿还盘玲艳250万元本金及利息，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：三生公司成立于2016年2月24日，该公司的法定代表人初始登记为何懿哲，后于2017年2月14日变更登记为何汶哲。何懿哲系何宁生的女儿，何汶哲系何宁生的儿子。公司登记的股东共有四个，分别为鑫鑫公司、蒋天明、何汶哲、漆寒冰。2016年5月25日，三生公司为收购湖南敬合堂制药公司全部资产借资，与盛世公司（经查实，该公司未登记注册）签订了《投资合作联合收购合同》，合同中甲方盛世公司的法人签字为麦绍贤并加盖公司公章，乙方三生公司的法人签字为何宁生并加盖公司公章。合同约定：签订合同时，三生公司向盛世公司先支付250万元保证金。为筹集250万元保证金，何宁生、蒋天明向盘玲艳提出借款。2016年6月10日，蒋天明、何宁生向盘玲艳出具了一张借条，内容：“今借到盘玲艳（身份证4329**************）人民币贰佰伍拾万元整（2,500,000元），借款日期2016年6月20日前归还。逾期由蒋天明、何宁生承担无限连带责任。此款由蒋天明、何宁生承担伍拾万元利息。借款人蒋天明、何宁生，2016.6.10．”。该250万元借款盘玲艳通过盘志林的银行账户于2016年6月12日转给何宁生35万元，其他的215万元（其中120万元的转账时间为2016年6月7日，95万元的转账时间为2016年6月12日）按照何宁生、蒋天明的授意直接汇入麦绍贤的账户。麦绍贤收到款后，向三生公司和何宁生出具了收款确认函，确认盛世公司于2016年6月12日收到了三生公司用于收购湖南敬和堂制药有限公司的前期资金250万元。蒋天明陈述，何宁生的妻子李桃秀参与了三生公司与盛世公司的《投资合作联合收购合同》的签订以及三生公司向盘玲艳借款的相关活动，并且也到深圳核实了解情况。借款到期后，何宁生、蒋天明未向盘玲艳还款，而三生公司与盛世公司签订的《投资合作联合收购合同》因故不能履行，何宁生、蒋天明要求麦绍贤退还250万元合同保证金。盘玲艳为收回借款，与何宁生、蒋天明一道向麦绍贤催要盛世公司应退还三生公司的合同保证金。在催收的过程中，麦绍贤退给了何宁生50万元，但何宁生未将该50万元归还盘玲艳。鉴于此，盘玲艳为收回借款，向何宁生、蒋天明提出要求麦绍贤将剩余应退回三生公司的200万元直接打入盘玲艳的银行账户，麦绍贤亦同意将钱退给打款人，麦绍贤于2016年9月11日在盘玲艳、蒋天明、何宁生、丁立辉均在场的情况下，出具了还款承诺书。盘玲艳收到了麦绍贤9万元。后因借款未全部收回，盘玲艳继续要求蒋天明、何宁生还款未果，盘玲艳故诉至法院。 另查明，蒋天明、何汶哲、漆寒冰均系三生公司的股东，蒋天明的认缴出资额为1700万元，漆寒冰的认缴出资额为1600万元，何汶哲的认缴出资额为1600万元，另一鑫鑫公司的认缴出资额为5100万元，但上述四股东的实缴出资额均为0。 再查明，2019年3月29日，盘玲艳书面说明不起诉三生公司的股东之一鑫鑫公司的原因是在网上查不到该公司的住址、法定代表人、联系电话等可以确定鑫鑫公司法人身份的信息，所以只能放弃对该公司的诉讼请求。经查，该院不能确定鑫鑫公司的住所、法定代表人、联系电话等相关信息，无法追加并通知鑫鑫公司为本案的当事人参加诉讼。经该院向深圳市市场和质量监督管理委员会核实，未查询到公司名称为“盛世企业国际集团控股有限公司”的信息记录。经向深圳市太阳物业管理有限责任公司查询，该公司证明深圳市罗湖区南湖街道东门南路2020号（原老号牌为34号）太阳岛大厦10B（盛世公司简介载明的住所）从未有盛世公司及深圳市前海盛世管理顾问有限公司在大厦该办公室办公；麦绍贤系香港居民，经向公安机关通过公安部出入境管理系统查询，系统中没有麦绍贤的住所登记信息，麦绍贤的个人身份信息不明。该院经向深圳市市场和质量监督管理委员会核实，查询到麦绍贤系深圳市前海盛世企业管理顾问有限公司的法定代表人，登记的住所为深圳市罗湖区南湖街道人民南2010号深圳发展中心1805-1806号，但该院工作人员到该公司登记的实际办公地址深圳市罗湖区南湖街道人民南2010号深圳发展中心1805-1806号实地了解时确认该公司已于2017年1月搬迁。综上，该院无法追加盛世公司和麦绍贤为本案的共同被告。 一审法院认为:本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。何宁生、蒋天明为履行三生公司与盛世公司签订的《投资合作联合收购合同》向盘玲艳借款250万元，何宁生、蒋天明在借条中明确表示逾期不还由其承担无限连带责任，根据民事行为当事人意思自治和公平原则，何宁生、蒋天明应当承担本案借款的连带偿还责任；三生公司系借款的实际使用人，盘玲艳要求三生公司与蒋天明、何宁生共同承担连带偿还责任于法有据；何汶哲、漆寒冰系三生公司登记的股东，但未履行出资义务，盘玲艳要求漆寒冰、何汶哲承担偿还责任，漆寒冰、何汶哲在未出资本息范围内对三生公司债务不能清偿的部分承担补充偿还责任；盘玲艳要求李桃秀承担本案借款的偿还责任，因本案借款不属何宁生与李桃秀的夫妻共同债务，该院不予支持；盘玲艳与何宁生、蒋天明约定的利率超过了法律规定的民间借贷利率的最高限制，应按年利率24%计算；盘玲艳已收到盛世公司麦绍贤的现金9万元应认定为利息并相应扣减。对于蒋天明提出其中50万元应由何宁生承担偿还责任的主张，因借款双方对债权债务的清偿并未重新约定，且债务未全部清偿，债务人仍须对债务承担连带偿还责任，故该院不予采纳；对漆寒冰提出其系冒名股东的主张，应以工商登记的股东名册为准，该名册具有公示公信效力，盘玲艳系善意第三人，故该院不予采纳；关于债务是否已转让盛世公司及麦绍贤的问题。经查，“盛世企业国际集团控股有限公司”并未登记注册，公司简介载明的住所亦查无此公司；麦绍贤在出具还款承诺书时，盘玲艳、蒋天明、何宁生均在场，还款承诺书仅有麦绍贤签名，不能据此认定该还款承诺书为债务转让协议。再者，关于盘玲艳向何宁生发送短信及QQ聊天信息关于剩余200万元由麦绍贤直接支付盘玲艳的问题，盘玲艳发信息的原因是麦绍贤已退给何宁生50万元，但何宁生并未将该款归还盘玲艳，鉴于此，为收回借款，盘玲艳向何宁生发送信息，要求麦绍贤直接将款退回打款人即盘玲艳，即使麦绍贤将款退回打款人盘玲艳，也属债务的代偿，而不能认定债务已发生转让。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限何宁生、蒋天明、三生公司于本判决生效之日起10日内连带偿还盘玲艳借款本金人民币250万元及利息（利息按年利率24%计算，其中120元的本金自2016年6月7日起计息，130万元的本金自2016年6月12日起计息，均计算至本金偿清之日止。盘玲艳已向麦绍贤收取的9万元从应付利息中相应扣减）；二、何汶哲、漆寒冰在未出资本息范围内对三生公司债务不能清偿的部分承担补充偿还责任；三、驳回盘玲艳对李桃秀的诉讼请求。案件受理费26,800元，由三生公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人盘玲艳向本院提交如下证据：证据一、证明一份，拟证明漆寒冰是股东，其父亲知情；证据二、证明一份，拟证明李桃秀参与了借款合同的签订。漆寒冰对上述证据进行质证：对两份证明不清楚。蒋天明对上述证据进行质证：无异议。何宁生对上述证据进行质证：真实性不认可，与本案没有关联性。三生公司对上述证据进行质证：真实性不认可，与本案没有关联性。本院对上述证据进行认证：上述两份证明均是蒋天明出具，证明目的应综合蒋天明在本案中的其他陈述以及结合其他证据确认。 本院对一审法院查明的事实进行如下变更：麦绍贤于2016年9月11日在盘玲艳、何宁生、丁立辉均在场的情况下，出具了还款承诺书。 另查明，在麦绍贤出具还款承诺书之前，盘玲艳在短信中要求仍由何宁生、蒋天明还款，何宁生留言表示一定还。漆寒冰已撤回其提起的撤销股东登记行政诉讼一案的起诉。以上事实有短信截图以及本院的询问笔录予以证实。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.250万元债务中的200万元债务是否已发生转移；2.漆寒冰是否需要承担相应的还款责任。评析如下： 一、250万元债务中的200万元债务未发生转移。虽然盘玲艳在与何宁生的短信中表示该200万元收回与否与何宁生、蒋天明无关，但在麦绍贤出具还款承诺书之前，盘玲艳要求借款还是由何宁生、蒋天明偿还，何宁生亦答复还款，故此后麦绍贤所出具的还款承诺书的性质，由于盘玲艳未同意原债务人退出，应为债务加入，即并存的债务承担。何宁生、蒋天明、漆寒冰上诉提出债务已转移的理由不能成立。 二、上诉人何宁生、蒋天明向被上诉人盘玲艳借款，并向盘玲艳出具借条，因双方当事人并未就民间借贷签订借款合同，因此借条既是借款行为发生的凭据，又是双方就民间借贷达成的合意。合同具有相对性，合同相对性的核心内容是基于合同产生的民事责任只能由合同的相对方承担，除非法律有特别规定。本案中，民间借贷的出借人为盘玲艳，借款人为何宁生、蒋天明，因此应由何宁生、蒋天明承担返还借款本息的民事责任。盘玲艳要求三生公司承担还款责任的理由主要为借款由三生公司使用。经查涉案借款由盘玲艳以转账的方式汇入何宁生及麦绍贤的个人账户，汇入麦绍贤的账户是基于何宁生、蒋天明的要求，同时麦绍贤基于自愿也可以代为归还借款，但上述行为均不能改变借款人的合同当事人身份，不能将借款的使用人或者还款人视为共同借款人，也即借款的用途与还款的来源均不能对抗合同相对性原则，因此应由何宁生、蒋天明承担归还本案借款的民事责任，三生公司不承担归还借款的民事责任。故，漆寒冰也不存在因其股东身份承担补充还款责任。由于三生公司及何汶哲没有提起上诉，视为自愿承担还款责任。漆寒冰上诉提出其不承担还款责任的请求本院予以支持。 综上所述，何宁生、蒋天明的上诉请求不能成立，应予驳回；漆寒冰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初2784号民事判决第一、三项； 二、变更湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初2784号民事判决第二项为，原审被告何汶哲在未出资本息范围内对原审被告永州三生中医药开发有限公司债务不能清偿的部分承担补充偿还责任。 一审案件受理费26,800元，由上诉人何宁生、蒋天明负担。二审案件受理费26,800元，由上诉人何宁生、蒋天明负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇一九年十月二十五日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。