辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12435号上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付健，男，1979年1月22日出生，汉族，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：董越男，系辽宁邦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中耀房地产开发(沈阳)有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河北大街56-34号。法定代表人：聂庆庆，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪阳，系辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁岩港基础工程有限公司,住所地沈阳市铁西区保工街100号。法定代表人：张景毅，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵文博，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人中国建筑第八工程局有限公司、中耀房地产开发(沈阳)有限公司与被上诉人辽宁岩港基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建八局的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判由中耀房地产承担责任；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定中建八局应付辽宁岩港的工程款数额为1715168.08元错误，该款项系过程报量，并非最终结算。2.原审法院关于造价鉴定的举证责任分配错误，辽宁岩港应承担申请造价鉴定的责任，该公司不申请造价鉴定应承担不利后果。3.中耀房地产不予上诉人办理土方工程结算，导致上诉人不能与辽宁岩港办理土方工程结算，故应由中耀房地产承担付款责任。中耀房地产辩称，中建八局与辽宁岩港之间存在虚假诉讼，涉案工程由案外人进行施工，与中建八局、辽宁岩港无关。关于中建八局提出的付款数额及举证责任一节，同意该公司的主张。中耀房地产的上诉请求：请求撤销原审判决，驳回辽宁岩港的诉讼请求。事实与理由：1.辽宁岩港、中建八局系恶意串通，制造虚假诉讼侵害上诉人的合法利益。中建八局并未履行合同，实际工程是由另外两家公司完成，上诉人已向法庭举证证明。2.涉案工程已经竣工，不具备工程量鉴定条件，故三方同意不进行鉴定。3.原审法院仅以中建八局电脑中所记载的数额确定实际工程量，明显不合理。4.辽宁岩港无法对自己是实际施工人及工程量充分举证，原审判决对这一事实未查清。5.辽宁岩港的诉讼已过诉讼时效，上诉人在一审中明确提出异议。中建八局的答辩意见为，本案不存在虚假诉讼，该单位已经在监理部门确认的情况下将该工程分包给被上诉人。监理单位履行的是中耀房地产的监督义务，故中建八局和被上诉人之间不存在恶意串通，中耀房地产应承担本案的工程款给付责任。辽宁岩港对二上诉人的辩称：1.该公司与中建八局系真实施工合同关系，庭审中相关证据及技术交底文件中均由中建八局及中耀房地产相关负责人向我方技术交底，可见本案不存在虚假诉讼的情况。2.关于发票问题，该公司与中间八局之间存在其他工程量的计算，近几年与八局的发票往来金额确实超过本案的诉讼标的，但与本案无关。3.该公司与中建八局的结算金额经过两次在中建八局财务部核对，相关的视频记录已经证明系双方结算欠款金额，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。辽宁岩港一审诉讼请求：1.请求法院判令中建八局、中耀房地产支付工程款2000000元及利息；2.由中建八局、中耀房地产承担诉讼费。一审法院查明，中耀房地产与中建八局于2011年签订合同，约定中耀房地产将“航院项目回迁房土石方挖运工程”发包给中建八局施工，工程地点位于沈阳市皇姑区黄河北大街西侧，合同价款暂定6048600元，开工日期2011年4月30日，完工日期2011年5月30日；承包方于每月18日之前向发包方报送当月已完并经监理签字确认之工程量，发包方在收到经监理签字确认的工程款报告后予以审核并支付工程款；工程完工经验收合格后并且结算完成后30日内付清余款。2011年4月29日，辽宁岩港与中建八局签订《协议书》，约定中建八局将“中粮航院回迁房土方工程”分包给辽宁岩港施工，工程地点位于沈阳市皇姑区黄河北大街西侧，合同价款：5564800元（含税金），2011年4月30日开工，2011年5月30日竣工；土方量的计算最终以业主与甲方（中建八局）结算工程量为准。2011年11月30日，辽宁岩港与中建八局签订《协议书》，约定中建八局将“航空学院回迁房（一期）室外回填工程”分包给辽宁岩港施工，工程地点位于沈阳市皇姑区香炉山路，合同价款暂定金额为3000000元（含税金），实际造价以最终结算为准。开工日期暂定2011年12月1日，竣工日期暂定2012年5月30日。2013年9月30日，沈阳市城乡建设委员会出具《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》8份，备案书载明：航空学院回迁房1-14号楼及地下设备间和人防工程均符合竣工验收备案规定，予以备案；竣工验收时间为2013年5月22日；建设单位为中耀房地产；施工单位为中建八局。2017年1月11日，中建八局电脑中《中建八局供应商余额表》记载其对辽宁岩港的应付账款余额为1815168.08元，辽宁岩港为中建八局开具了金额总计6865168.08元的发票。2017年2月10日，中建八局支付辽宁岩港10万元。2018年1月4日，中建八局工作人员与辽宁岩港工作人员交谈时提到辽宁岩港已为中建八局已开具金额6865168.08元的发票，已付款535万元。一审法院认为，辽宁岩港提供的证据能够证明其为航院回迁房土石方挖运及回填工程的实际施工人，且该工程已竣工验收合格，故中建八局应给付辽宁岩港相应的工程款。中建八局与中耀房地产并未进行工程款结算，现中建八局虽对辽宁岩港的诉讼请求数额有异议，但因辽宁岩港、中建八局均不申请工程造价评估，2017年1月11日中建八局电脑中记录了对辽宁岩港的应付账款余额为1815168.08元，扣除中建八局2017年2月10日已付的10万元，中建八局应当对辽宁岩港1715168.08元工程款承担给付责任。关于辽宁岩港主张的利息问题，涉案工程于2013年9月30日取得《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》，故中建八局应自2013年9月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向辽宁岩港支付利息。关于中耀房地产提出的辽宁岩港并非实际施工方问题。中耀房地产提供的与辽宁市政建设工程有限公司及沈阳北方建设股份有限公司签订的协议中，记载的工程项目分别为商品房主入口及东侧土方外排工程、中粮隆玺项目D区一标段场地土方清运工程、航院项目商品房土方挖运及边坡支护工程，并非航院回迁房工程，故该组证据不能证明航院回迁房工程实际施工方另有他人，对中耀房地产的抗辩意见不予采纳。关于中耀房地产提出的诉讼时效问题。根据法律规定，诉讼时效应自债务履行期限届满之日起计算，因辽宁岩港、中建八局、中耀房地产对于何时支付施工款并未约定具体日期，辽宁岩港有权要求随时履行给付义务，不存在债务履行期间已经届满的问题，故对超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。一审法院判决：一、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十五日内支付辽宁岩港基础工程有限公司工程款1715168.08元；二、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十五日内支付辽宁岩港基础工程有限公司工程款利息（以1715168.08元为本金，自2013年9月30日起至本金付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回辽宁岩港其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由中国建筑第八工程局有限公司负担。本院二审确认一审法院查明的事实。本院认为，关于中建八局提出不应以1715168.08元作为应付款数额，应由辽宁岩港承担未申请工程造价鉴定不利后果的主张。原审中辽宁岩港提供了《中建八局供应商余额表》用以证明中建八局的欠款数额为1715168.08元，虽然中建八局主张该款项仅为过程报量，并非双方最终结算价款，但该公司既未能提供相应证据证明欠付款项的具体数额，亦未提交涉案工程工程量及造价的鉴定申请，故应承担举证不能的不利后果。虽然中建八局与辽宁岩港在合同中约定涉案工程量最终结算以中建八局与中耀房地产结算工程量为准，但中建八局在涉案工程已经交付使用多年的情况下，既未与中耀房地产就涉案工程进行结算，亦未向法院提起诉讼，故应由承担怠于结算的不利后果，即向辽宁岩港给付涉案工程尾款的责任。对中建八局的此项上诉主张，本院不予支持。关于中建八局提出应由中耀房地产承担给付责任的主张。因涉案工程中中耀房地产与中建八局并未进行结算，无法对中耀房地产欠付中建八局的工程款数额予以确定，故原审法院仅认定由中建八局承担给付责任并无不妥。对中建八局的此项上诉主张，本院不予支持。关于中耀房地产提出涉案工程并非由中建八局、辽宁岩港施工，本案系中建八局、辽宁岩港虚假诉讼的问题。因中耀房地产在原审中提交的与案外人辽宁市政建设工程有限公司及沈阳北方建设股份有限公司签订的土石方工程合同等证据，无法证明涉案航院回迁房工程的实际施工方另有他人，故对中耀房地产提出的此项诉求，本院不予支持。此外，关于中耀房地产在本案二审中提出的其他上诉主张。该公司作为原审法院未判决承担权利义务的主体，该公司提出上诉的理由系认为中建八局承担本案给付义务将对该公司的权利义务产生实质性影响，但因中建八局与中耀房地产之间并未进行结算，双方之间结算的结果应依据合同约定的计价方式和实际工程施工情况计算。根据合同的相对性原则，中建八局自行作出的尚欠辽宁岩港的款项数额不能对中建八局与中耀房地产之间的结算结果产生约束，故对中耀房地产提出的其他上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45600元，由中耀房地产开发(沈阳)有限公司负担22800元，由中国建筑第八工程局有限公司负担22800元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十月二十一日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。