宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终850号 上诉人（原审被告）：高飞，男，1978年7月21日出生，汉族，高中文化，农民，住安徽省天长市。 被上诉人（原审原告）：王俊山，男，1974年11月6日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区西吉县。 委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏晨洋公路工程有限公司,住所地：宁夏回族自治区灵武市交通局一楼营业房。 法定代表人：余明春，系公司总经理。 被上诉人（原审被告）：彭阳县交通运输局，住所地：宁夏回族自治区固原市彭阳县悦龙新区行政中心二楼215室。 负责人：杨昌基，系该局局长。 委托诉讼代理人：贾军，男，单位职工，代理权限为特别授权。 上诉人高飞与被上诉人王俊山、宁夏晨洋公路工程有限公司、彭阳县交通运输局建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高飞与被上诉人王俊山及其委托诉讼代理人王永仓、彭阳县交通运输局的委托诉讼代理人贾军到庭参加诉讼，宁夏晨洋公路工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回原告王俊山的起诉；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人王俊山承担。 事实和理由：一审法院在未查明事实情况下进行判决,结果显失公平。上诉人与被上诉人之间并没有分包关系，两人属于合作施工关系。被上诉人王俊山在与上诉人合作施工后，不按照图纸的要求进行施工，在施工过程中大量的浪费施工资源，最后被上诉人见该工程没有利润，便强迫高飞签下付款协议。导致其所负责的工程出现亏损，被上诉人见状，便带着向自己索要高利贷的几个人及工地的几位工人共十几个人在彭阳县交通局闹事，后上诉人为保护自己的声誉让王俊山来到彭阳县维也纳酒店处理此事，在维也纳酒店王俊山带人对上诉人进行了围堵，并在酒店内自己写下了付款协议，签上了宁夏晨洋公路工程有限公司的字盖上了宁夏晨洋公路工程有限公司的项目章(宁夏晨洋公路工程有限公司的项目专用章当时王俊山拿着)，并且要求上诉人签字承担连带责任。在一审庭审中，被上诉人王俊山仅仅靠一张付款协议就要求高飞及宁夏晨洋公路工程有限公司支付协议上所写的款项依据何在?不能仅凭一张付款协议要求宁夏晨洋公路工程有限公司付款，应当查明该协议的效力，一审中上诉人多次强调宁夏晨洋公路工程有限公司的签字及盖章都是王俊山本人的意思表示，而上诉人高飞的签字也是在众人的围堵下签的字。现如今该工程未竣工结算，王俊山将自己为宁夏晨洋公路工程有限公司缴纳的43.25万元保证金计入到该付款协议中，因该保证金的计入也并没有得到宁夏晨洋公路工程有限公司的认可。由此请二审法院依法审理，公正判决。 王俊山辩称，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 彭阳县交通运输局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 王俊山向一审法院起诉请求：要求晨洋公司、高飞连带支付工程款69.5万元及该笔欠款自2019年1月10日至实际支付之日按月利率3%计算的损失，彭阳交通局对上述款项在未付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2018年5月，高飞借用晨洋公司资质与彭阳交通局签订建设工程施工合同，承包彭阳县G309经陈壕至后洼公路工程，双方约定以项目审计结果作为竣工结算依据。后高飞将部分工程分包给原告王俊山。王俊山完工后与高飞结算，双方确认工程价款为69.5万元并签订付款协议，约定高飞于2019年1月10日支付王俊山3.5万元、2019年7月1日支付王俊山36万元，逾期按日利率0.1%计付损失。同时查明，彭阳交通局与晨洋公司签订的彭阳县309经陈壕至后洼公路工程尚未竣工验收。王俊山于施工前期垫付7.2万元工资保证金和36.05万元履约保证金，两笔款项均以晨洋公司名义分别于2018年7月31日、2018年9月6日向彭阳县人力资源和社会保障局、彭阳县交通局缴纳，至今未退还。 一审法院认为，被告高飞借用晨洋公司资质并以该公司名义与被告彭阳交通局签订建设工程施工合同后，将部分工程分包给不具备相应资质条件的王俊山，系违法分包。因此，该建设工程分包合同无效。但原告王俊山作为实际施工人在完成部分工程后，经王俊山与高飞结算确认工程款为69.5万元并签订付款协议，约定了付款日期，故对原告要求被告支付工程款的请求本院予以支持。高飞辩称该协议是在王俊山胁迫下达成，并非本人真实意思表示，主张协议无效。经庭审查明，高飞在签订协议时可能存在个别言语辱骂行为，但尚未达到足以使高飞无其他合理选择而被迫签署协议的胁迫程度，因此该协议系双方的真实意思表示，认定为合法有效，高飞的辩解意见不成立，本院不予采纳。因被告晨洋公司未实际参与达成协议，不是协议相对方，故该协议仅对王俊山、高飞具有法律约束效力。但因高飞借用被告晨洋公司资质签订承包合同，因此晨洋公司应与高飞连带支付原告工程款。因彭阳交通局与晨洋公司约定以审计结果为结算依据，现工程尚未竣工验收，且其与原告王俊山之间无任何合同关系。因此，彭阳交通局在本案中不应承担付款责任，对原告要求被告彭阳交通局在未付工程款范围内承担连带支付责任的请求予以驳回。被告彭阳交通局的辩解意见成立，本院予以采纳。关于是否从69.5万元工程款中扣除43.25万元保证金的问题。王俊山、高飞对结算的69.5万元工程款中已计入43.25万元保证金均认可，王俊山诉称应由高飞向其支付后再向相关部门领取，高飞辩称应从工程款中扣减，彭阳交通局辩称待工程竣工后退回保证金缴纳方晨洋公司。经查，43.25万元保证金系王俊山垫付，以晨洋公司名义向社保部门和交通部门缴纳后尚未退还，本院认为保证金的缴纳义务人为晨洋公司，实际出资垫付人为王俊山，故应由晨洋公司先行返还王俊山垫付的费用后，待工程竣工后向相关部门领取，高飞的该项辩解意见不成立，本院不予采纳。被告高飞同时提出王俊山在施工中存在扩大工程面积、干私活、利用晨洋公司项目部名义向外借款等行为，因高飞未能提供有效证据证明王俊山扩大工程面积、干私活的事实，故该辩解意见不成立，本院不予采纳。关于王俊山借贷的行为，因与本案事实无关，如有其它纠纷，可另行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告按照约定请求支付欠付工程价款利息的请求，应予支持，但本院综合本案实际情况和本地经济发展情况，认为月利率3%过高，认定利息按银行同期同类贷款利率计算，从应付工程价款之日起算，即按付款协议中约定的日期起算。被告晨洋公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏晨洋公路工程有限公司、高飞于本判决发生法律效力后三十日内连带支付原告王俊山工程款69.5万元及逾期付款利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，其中33.5万元自2019年1月11日起算至实际给付之日止，36万元自2019年7月2日起算至实际给付之日止）；二、驳回原告王俊山的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”规定，上诉人高飞主张与被上诉人王俊山之间是合作施工关系，但其提交的证据并不能达到该证明目的，对其主张不予支持。高飞主张付款协议系王俊山带领民工强迫其签订，但根据现有证据，协议签订时存在高飞被个别人言语辱骂的情况，但不足以达到被胁迫违背其真实意思的程度，高飞亦无其他证据证明因胁迫而签订协议，也未以此为理由申请撤销协议，应由其承担举证不能的不利后果，因此，高飞应该按照协议的约定履行自己的义务。王俊山以晨洋公司名义向社保部门和交通部门缴纳43.25万元保证金尚未退还，一审判决该保证金由晨洋公司先行返还王俊山并无不妥。王俊山进行案涉工程施工、垫付保证金情况属实，上诉人对此认可亦签订了付款协议，一审判决上诉人高飞连带支付王俊山工程款69.5万元及逾期付款利息的处理正确。 综上所述，高飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10750元，由上诉人高飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇一九年十月二十八日 书记员  虎红丽