内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民初9号原告：中恒建设集团有限公司。法定代表人：聂吉利，公司总经理。委托诉讼代理人：布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨绿树，中恒建设集团有限公司内蒙古分公司经理。被告：内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司。法定代表人：额日登布鲁格，公司董事长。委托诉讼代理人：杨世杰，内蒙古君缘律师事务所律师。原告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设公司）诉被告内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司（以下简称大美旅游公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法公开开庭进行了审理，原告中恒建设公司委托诉讼代理人布音孟克、杨绿树，被告大美旅游公司委托诉讼代理人杨世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中恒建设公司诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告投标费用61万元；2、依法判令被告赔偿原告项目配备人员工资378万元；3、依法判令被告赔偿原告本项目直接损失466万元；4、依法判令被告双倍赔偿原告履约定金1000万元；5、依法判令被告支付占用履约保证期间的利息180万元；6、依法判令被告支付项目中标、招标代理费59万元；7、依法判令被告支付项目定、放线费用1.8万元；8、诉讼费、律师费等全部费用由被告承担。以上共计2145.8万元。事实与理由：2017年10月被告大美旅游公司委托招标代理机构北京建友工程造价咨询有限公司对阿拉善巴彦笋布尔国际文化交流中心建设项目（二次）进行招标，招标控制价为23331.3632万元，项目编号AM-2017-JS，原告应招标要求向招标单位缴纳投标保证金80万元。原告于2017年11月10日收到代理机构、招标人、招标管理机构交易中心联合发出的中标通知书，原告以23301.3002万元的价格中标此项目，该项目的建筑总面积73448.46平方米，工期要求:计划开工日期为2017年11月，计划竣工日期为2018年11月；由于工期在即，原告积极准备开工材料、设备、施工人员等，此后原告向招标代理机构交付招标代理费58万元，并要求与被告签订《建设施工合同》，但被告要求原告支付1000万元履约保证金，2018年2月2日原告应被告要求向其指定账户缴纳了1000万元，但被告一直拖延签订合同及确定开工时间，原告多次与其沟通，被告却以种种理由拒不签订合同，后得知被告将该项目变更为其他项目，对此，原告要求被告退还全部履约保证金，但被告挪作他用为由拒不退还，经过多次信访，被告于2018年7月2日才正式通知原告该项目存在一些问题，决定单方撤销该项目，被告的欺诈行为及严重的违约行为，给原告造成巨大经济损失。大美旅游公司辩称：一、阿拉善巴彦笋布尔国际文化交流中心是经阿拉善左旗发展和改革局批准建设的项目。被告作为招标人，北京建友工程造价咨询有限公司为招标代理机构。该项目于2017年11月3日，在阿拉善盟公共资源交易中心公开开标，经评标委员会评定及相关程序，最终确认原告为该项目的中标人。2017年11月10日，由阿拉善盟公共资源交易中心向原告发出中标通知书。2018年6月份，原、被告就项目取消建设进行了沟通和确认。2018年7月2日，被告向原告发出项目撤销的书面说明。故，双方最终未能签订建设工程施工合同。该项目的撤销对于原、被告而言均产生了不同程度的经济损失，从目前的经济形势及相关因素考虑，项目继续实施可能给原被告带来更大的不可预估的风险和责任。原、被告在诉讼前已经多次进行了沟通和协商，由于部分损失尚无计算依据，损失数额分歧较大，至今未能达成和解。二、现根据原告主张的诉讼请求及依据：1、关于投标费用61万元。首先，根据原告提交的《投标文件编制委托协议书》及收据，甲方签章处并未加盖原告公司公章，签字人为杨绿树并非原告公司法定代表人，协议也未附原告公司授权委托书，无法证明该协议系原告公司与该工作室所签订。编号为7244780的收款金额为20万元，收款方式载明是现金；编号为7244787的收款金额为40.8284万元，收款方式载明是现金，合计金额为60.8284万元。上述款项均为大额支出，却没有通过原告公司对公转账支付，原告也未提供杨绿树代表原告公司支付上述款项的证据材料，而且该工作室也未向原告公司出具或者在税务机关代开增值税发票，与日常交易习惯不符，无法证明交易数额真实存在。其次，原告诉讼请求数额与证据材料显示的数额不一致。原告参加涉案项目的投标工作必然产生相关费用，但原告应当依法提供与本案投标费用具有关联性，且真实、合法有效的相关合同及发票以及银行支付凭证，充分证明各项费用的合理性，否则被告无法按其主张数额确认相关损失。如原被告无法达成一致意见，最终投标费用损失数额由人民法院综合案情酌情予以认定。2、关于项目人员工资378万元方面。首先，原告提交的项目管理人员简表所载明的24人，与原告中标通知书及投标文件所载明的人数16人不符，超出的8人被告不予认可。其次，原告参加涉案项目的投标工作必然产生人员工资，但原告应当依法提供与本案投标项目人员工资具有关联性，且真实、合法有效的劳动合同、劳务合同、工资表、考勤记录、银行支付凭证，个人所得税代扣代缴证明，充分证明人员工资的支付标准的合理性及相关费用支付的真实性。此前协商过程中，人员工资部分也是主要分歧部分，如最终原被告无法达成一致意见，请求法庭以2018年内蒙古自治区建筑行业就业人员年平均工资为标准加以计算，数额为:4.6306万元/年÷12月×5月×16人=30.8707万元。其次，在原被告确认工程取消的情况下，原告负有采取适当措施防止损失扩大的义务，如因原告未履行该义务导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。3、关于直接经济损失466万元方面。首先，该损失的计算方式、计算标准无相应法律依据。其次，原告因涉案项目取消建设主张赔偿损失，损失数额只包括原告因涉案项目在招投标实际支付的费用和实际遭受的损失。但原告主张赔偿直接经济损失466万元属于项目建设竣工后预期可得利润，并非招投标过程中实际支付的费用和产生的经济损失。被告对于经济损失466万元不予认可，请求法院依法驳回其预期利益的赔偿请求。4、关于双倍返还履约定金1000万元及保证金占用利息180万元方面。被告于2018年8月14日退还200万(银行转账支付)；2018年8月17日退还200万（其中电子承兑汇票支付20万、150万、30万）；2018年8月22日退还100万(银行转账支付)；2018年9月12日退还50万(银行转账支付)；2018年9月30日退还30万（电子承兑汇票支付30万）；2018年10月15日退还50万（电子承兑汇票支付50万）；2018年12月14日退还370万(银行转账支付)，共计1000万已经退还给原告，原告收款均向被告出具收款收据。《工程建设项目施工招标管理办法》第八十五条关于“双倍返还履约保证金”的条款在2013年发改委及相关部门发出的第23号令，已经对该条款作出修改，已删除双倍返还的规定，原告主张双倍返还履约保证金1000万元不具法律依据。被告认为，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合建设工程施工的约定，所以中标人交纳的履约保证金的性质不同于定金，原、被告双方在招投标过程中也没有约定该履约保证金具有定金性质的相关书面文件，所以原告主张双倍返还履约定金无事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。原告主张支付保证金占用期间产生的180万利息损失，其主张月息2%的利息计算标准过高、计息期限及计算方式不予认可。如法院判令被告支付原告利息损失，则应当以实际所退金额及占用期限，按2018年央行同期贷款年利率4.35%分段计算资金占用期间的利息损失。5、招标代理费59万元方面。被告认为招标代理费用属于因涉案项目在招投标实际支付的费用，应当由被告承担。但是招标代理费的具体数额最终应当根据原告向北京建友工程造价咨询有限公司支付招标代理费用的转账凭证，以及北京建友工程造价咨询有限公司向原告出具的增值税发票所载明的数额为准。如原告无法提供相应证据材料，则被告无法认可具体招标代理费数额。6、项目定、放线费用1.8万元方面。涉案项目在中标通知书发出之后，并未签订建设工程施工合同，未进行项目的施工建设，不应当产生涉案项目定、放线费用，该费用不应当由被告承担。7、原告主张律师费，但证据交换时未提交委托代理合同、发票、支付凭证等有关证据材料，律师费用不明确应当由原告自行承担。诉讼费根据最终法院支持的赔偿数额，按比例由原、被告分别承担。综上所述，因涉案项目在招投标中实际支付的费用和实际遭受的损失，原告应当依法提供与本案具有关联性，且真实、合法有效的相关合同及发票以及支付凭证，充分证明各项费用的真实性、合理性，被告可以在满足上述条件的情况下赔偿原告在招投标中实际支付的费用和实际遭受的损失。如原告所诉损失不实、或者损失计算无事实和法律依据，则由原告承担不利后果。因此原告主张的部分诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院查明事实后依法作出公正裁决。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年10月被告大美旅游公司经阿拉善左旗发展和改革计划局批准，委托招标代理机构北京建友工程造价咨询有限公司对阿拉善巴彦笋布尔国际文化交流中心建设项目进行招标，该项目编号为AM-2017-JS。2017年11月3日在阿拉善盟公共资源交易中心公开开标，11月10日阿拉善盟公共资源交易中心向原告发出中标通知书，通知原告以23301.3002万元的价格中标此项目。该项目工期要求:计划开工日期为2017年11月，计划竣工日期为2018年11月，并通知原告联系被告于30日内签订合同。原告要求与被告签订《建设工程施工合同》，但被告要求原告支付1000万元履约保证金，2018年2月2日原告向被告账户缴纳了1000万元履约保证金，但被告仍未与原告签订《建设工程施工合同》。由于工期在即，原告积极准备开工材料、设备、施工人员等。2017年10月17日原告方代表杨绿树与阿拉善左旗巴彦浩特镇恒诚电脑工作室签订了“投标文件编制委托协议书”一份，约定投标文件编制费60.8284万元，2017年11月12日、11月18日阿拉善左旗巴彦浩特镇恒诚电脑工作室向原告出具了“巴彦笋布尔国际文化交流项目编制费”收据两张，金额分别为40.8284万元和20万元，合计60.8284万元。2017年11月15日原告公司下发了中恒（2018）56号文件，“关于巴彦笋布尔国际文化交流中心建设项目人事任命通知”，任命24位人员为该项目施工管理人员。2017年12月4日原告向涉案项目的招标代理机构北京建友工程造价咨询有限公司阿拉善盟建友工程造价咨询有限分公司转账支付招标代理费58.3013万元，阿拉善盟建友工程造价咨询有限公司出具了收据。2018年1月15日原告向阿拉善左旗巴彦浩特镇千百印办公图文快印部缴纳图纸费9万元，2018年3月23日向阿拉善左旗巴彦浩特镇高明测绘仪器销售部支付放线定位费1.8万元，2017年11月20日原告给建造师黄勇支付押证费2万元，给安全员余斌支付安全证押证费1万元，2018年3月10日向内蒙古金夏工程咨询有限公司支付施工组织设计专项方案费20万元，上述单位及个人均向原告方出具了收据。2018年6月19日原告向被告发出联系函一份，内容为：原告项目中标后，积极着手筹建项目部等工作，但截止2018年6月19日被告仍未能与原告签订合同，经与被告沟通，被告表示该项目因故已经取消，无法继续履行该项目建设，原告鉴于此要求被告退还工程履约保证金。2018年7月2日，被告向原告发出项目撤销的书面说明，通知原告因该项目存在一些问题，公司决定撤销该项目。2018年11月9日原告向被告发出告知函，并列出了因该项目产生的费用明细及工资表。被告于2018年8月14日向原告通过银行转账退还200万；8月22日转账退还100万，9月12日转账退还50万元，12月12日转账退还30万元，12月14日转账退还370万，12月12日转账退还150万元，退还电子承兑汇票100万（到期日分别为：2019年1月4日10万，1月9日20万元，3月28日20万，9月27日50万），被告共计向原告退还履约保证金1000万元。上述事实有以下证据予以证实：原告提交的1、阿拉善盟公共资源交易中心中标通知书一份；2、被告收据、电子回执各一张；3、阿拉善巴彦笋布尔国际文化交流中心项目撤销说明一份；4、原被告联系函、告知函各一份；5、中国建设银行网上银行电子回执7张，承兑汇票4张；6、投标文件编制委托协议书一份、收据两张；7、中国建设银行客户专用回单1张；8、巴彦笋布尔国际文化交流中心项目产生费用明细一份、收据5张、工资名单1张及工资发放表9张；9、巴彦笋布尔国际文化交流中心项目产生费用明细等。被告提交的1、项目管理机构组成表1张；2、1000万元履约保证金退还凭证；3、1000万元利息计算表1张。本院认为，本案的争议焦点是关于双方之间的施工合同关系是否成立、生效及相关责任问题。被告大美旅游公司委托招标代理机构北京建友工程造价咨询有限公司对阿拉善巴彦笋布尔国际文化交流中心建设项目进行招标，被告依照招标程序中标。关于原告收到中标通知书的性质，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件订立书面合同。”第四十五条规定：“中标确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者招标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。本案双方未按照上述规定签订书面建设工程合同，中标通知书本身不具有订立合同的效力，其属于招标人与中标人之间的预约合同，双方签订建设工程合同才为本约合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。故双方之间应当自书面合同签订之日合同才能成立。本案双方虽未签订建设工程合同，但中标通知书中包含了建设工程合同的基本要素，如项目地点、标的、建设面积、开工及竣工时间等主要内容，其性质应对双方具有法律效力。被告作为招标人在未做好研判的情况下进行项目招标，在原告中标后，未按照上述规定及时与原告签订建设工程施工合同，单方放弃中标项目，依法应当承担缔约过失的法律责任，给原告造成的直接经济损失应予以赔偿。原告在双方未签订《建设工程施工合同》的情况下，积极准备开工材料、设备、施工人员等，未能及时止损，存在扩大损失的情形，故对其扩大的损失部分本院不予支持。1、关于原告主张的投标费用61万元的问题。原告提交了2017年10月17日原告方代表杨绿树与阿拉善左旗巴彦浩特镇恒诚电脑工作室签订的“投标文件编制委托协议书”一份，约定投标文件编制费60.8284万元，以及2017年11月12日、11月18日阿拉善左旗巴彦浩特镇恒诚电脑工作室出具的“巴彦笋布尔国际文化交流项目编制费”收据两张，金额分别为40.8284万元和20万元，合计60.8284万元。被告辩称原告提交的《投标文件编制委托协议书》及收据，甲方签章处并未加盖原告公司公章，签字人为杨绿树并非原告公司法定代表人，无法证明该协议系原告公司与该工作室所签订，该工作室也未向原告公司出具或者在税务机关代开增值税发票，与日常交易习惯不符，不予认可。根据《房屋建筑和市政基础设施工程招投标管理办法》第二十四条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件”。原告所举“投标文件编制委托协议书”能够证明其因案涉项目所委托相关部门编制投标文件，收款收据为投标该项目支出的必要费用，对原告主张的投标费用61万元中60.8284万元具有事实依据，本院应予以支持。对被告抗辩的原告签字人代表杨绿树并非原告公司法定代表人，无法证明该协议系原告公司与该工作室所签订的意见，经查，杨绿树系原告公司内蒙分公司的总经理，并有原告公司的授权委托书予以证实，故对被告辩称杨绿树不能代表原告的意见不能成立，对被告提出原告应提交增值税发票的意见符合法律规定，本院予以支持。2、关于原告主张赔偿项目人员工资378万元的问题。原告提交了原告公司于2017年11月15日出具的文件“关于巴彦笋布尔国际文化交流中心项目人事任命的通知，证实所聘用工作人员为24人及项目管理人员简表所载明工作人员24人，工资为378万元，被告抗辩与原告中标通知书及投标文件所载明的人数16人不符，超出的8名人员工资被告不予认可。被告认可项目的投标工作必然产生人员工资，应以2018年内蒙古自治区建筑行业就业人员年平均工资为标准加以计算，数额为:4.6306万元/年÷12月×5月×16人=30.8707万元。本院认为，原告应当依法提供与本案投标项目人员工资具有关联性，真实、合法有效的劳动合同、劳务合同、领取工资签名表、考勤记录、银行支付凭证等证据予以证明，原告仅提供了工资表，并不能证实工资支付标准及实际支付情况。本院结合原告人事任命文件及2018年6月原告向被告发出的联系函等证据，认定原告工作人员为24人，工作时间为5个月较为合理，计算方式以2018年内蒙古自治区建筑行业就业人员年平均工资为标准，即4.6306万元/年÷12月×5月×24人=46.306万元予以支持。3、关于原告主张被告赔偿项目直接损失466万元的问题。原告主张直接损失的计算方法为：项目标的23301.3002万元×2%利润=466万元，被告不认可。本院认为，本案所涉及的损失费用因涉案项目取消，在招标过程中原告实际支付的费用和直接遭受的损失。原告主张的损失466万元属于原告预期利益损失，缔约过失责任的赔偿范围不应包括预期利益的赔偿，故本院不予支持。对原告在庭审中提供了直接损失费用明细：其中图纸费9万元、建造师、安全师押证费3万元，专项方案费20万元，对此，原告方提供了收据，被告方认为不是增值税发票不予认可，本院综合考虑，原告在案涉项目中标后，为开工前做了大量的准备工作，原告主张的上述费用与该项目存在关联性，存在客观事实，本院予以支持。对被告抗辩原告应提供增值税发票的意见符合法律规定，本院予以支持。4、关于原告主张被告双倍赔偿履约定金1000万元的问题。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，其性质不具有定金性质。原告中标后，应被告要求缴纳了履约保证金1000万元，原告主张履约保证金应视为定金双倍返还的意见无事实及法律依据，本院不予支持。5、关于原告主张被告支付占用履约保证金期间的利息损失180万元的问题。原告主张利息计算方式为1000万元×2%×9个月=180万元，被告辩称应当以实际所退金额及占用期限，按2018年央行同期贷款年利率4.35%分段计算利息损失为29.6646万元。本院认为，原告向被告缴纳的履约保证金1000万元是为涉案项目更好的履行所提供金钱保证，故原告以月利率2%（年利率24%）计算利息无事实及法律依据，本院不予支持。被告主张按照2018年人民银行同期贷款年利率4.35%分段计算利息为29.6646万元的意见显失公平。原告因案涉项目就被告要求于2018年2月2日向被告缴纳履约保证金1000万元，被告于2018年7月2日取消案涉项目后，直至2018年12月14日才退清原告缴纳的履约保证金，为此给原告造成巨了大损失，被告长时间占用原告资金的行为违背了诚实信用原则，应承担占用原告资金的赔偿责任，本院综合考虑原告的损失情况以及被告在案涉项目取消后，未能及时偿还原告缴纳的履约保证金的行为，本院支持原告主张的部分利息损失，即以年利率12%计算，以退还时间为准，分段计算利息为95.89万元。6、关于原告主张的项目中标、招标代理费59万元及项目定、放线费用1.8万元的问题。原告提供了中国建设银行客户专用回单1张，证明原告为了本次项目花费中标、招标代理费58.3013万元的事实，被告认为该回单的收款人为阿拉善盟建友工程造价咨询有限公司，但涉案项目的招标代理机构是北京建友工程造价咨询有限公司，回单载明数额为58.3013万元，与原告主张的59万元数额不符。经查，中国建设银行客户专用回单证实原告于2017年12月4日向阿拉善盟建友工程造价咨询有限公司转款58.3013万元，阿拉善盟建友工程造价咨询有限公司系涉案项目的招标代理机构北京建友工程造价咨询有限公司的分公司。故原告主张的招标代理费58.3013万元应属于因涉案项目支出的费用，本院予以支持。关于原告主张的定位放线费1.8万元，原告提交了收款收据，被告不认可，本院综合考虑，本案项目在原告中标后，为开工前所做的准备工作，应认为定位放线费用与该项目存在关联性，本院应予以支持。7、关于原告主张的诉讼代理费问题，原告在诉讼中未能提供因本案诉讼支出的费用情况，被告不予认可，本院不予支持。综上，被告违反《中华人民共和国招投标法》有关规定，在原告中标后不与原告签订建设工程合同，导致双方建设工程合同未能成立，存在缔约过失责任。在取消案涉项目后，未及时通知原告，不积极退还原告履约保证金，违背诚实信用原则，给原告造成的经济损应予以赔偿。原告损失为：投标费60.8284万元，人员工资46.306万元，图纸费9万元、建造师、安全师押证费3万元，专项方案费20万元，利息损失95.89万元，项目中标、招标代理费58.3013万元，项目定、放线费用1.8万元，以上共计295.1257万元，本院予以支持。上述费用原告应向被告提供增值税专用发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十二条、第四十二条（三）项、第四十四条第一款、第二百七十条之规定，判决如下：一、由被告内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中恒建设集团有限公司赔偿投标损失60.8284万元，招标代理费损失58.3013万元，图纸费损失9万元，专项费损失20万元，证件费3万元，定位、放线损失1.8万元，合计152.9297万元；二、由被告内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中恒建设集团有限公司赔偿人员工资损失46.306万元；三、由被告内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中恒建设集团有限公司支付占用履约保证金利息损失95.89万元；四、驳回原告中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上三项合计295.1257万元，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。案件受理费149090元，由原告中恒建设集团有限公司负担128590元，由被告内蒙古大美丝路文化旅游开发有限公司负担20500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年十月二十一日书记员  鲍 扬附：法律条文《中华人民共和国合同法》：第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十二条【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十二条【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式。