云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7830号上诉人（原审被告）：马爱梅，女，回族，1972年11月19日出生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：钟长江，男，汉族，1957年4月29日生，系上诉人丈夫。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司昆明分行，住所地：云南省昆明市宝善街福林广场。负责人：盛飚。委托诉讼代理人：王舟，北京德恒（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿，北京德恒（昆明）律师事务所律师。原审被告：梅建涛，男，汉族，1975年7月11日生，住昆明市盘龙区。原审被告：王琼，女，汉族，1982年6月23日生，住昆明市官渡区。两原审被告共同委托诉讼代理人：李杰，春城法律服务所法律工作者。两原审被告共同委托诉讼代理人：周婧，春城法律服务所法律工作者。上诉人马爱梅因与被上诉人中信银行股份有限公司昆明分行（以下简称中信银行）、原审被告梅建涛、王琼金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人马爱梅的上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2．由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实存在重大遗漏，进而导致了判决错误。一审法院查明：2015年2月11日，被上诉人中信银行与梅建涛、王琼签订《中信银行个人借款合同》，约定“贷款金额为180万元，用于购买家具，支付对象为徐涛”（一审判决书第7页第2段第6行），同时查明“但事实上原告将180万元打到了被告梅建涛的账户上”（一审判决书第7页第2段第13行）。对前述事实上诉人并无异议。但是，法院未继续查明该笔贷款既然直接支付给了梅建涛，那么贷款用途（购买家具）是否已经发生改变?《贷款合同》的内容是否发生了变更?更未查明中信银行与梅建涛就贷款发放用途方式等内容进行变更是否得到了上诉人的同意?贷款用途是否改变、主合同内容是否变更，这些事实直接关系到担保人在合同签订后的担保风险是否增加，以及担保人的担保范围是否发生变化等问题，一审法院遗漏认定这些事实将直接导致法律适用错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审庭审中上诉人曾提出“几被上诉人未经上诉人同意擅自对贷款的用途和支付对象进行了变更，故按照《担保法》之相关规定上诉人不应再承担担保责任”的答辩观点，一审判决记录了上诉人的答辩内容，但在说理部分却根本没有对该答辩内容进行任何评判，上诉人认为，一审法院的做法值得商榷。2、如前述，《贷款合同》在签订之后，中信银行与梅建涛就贷款发放用途进行了变更，且未征得上诉人同意。《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”中信银行为逃避自身法律责任，未向一审法院提供完整的《借款合同》文本。特别是有意遗漏了《借款合同》第十七页、第十八页“支付委托书申请书的内容”，在上诉人补充给一审法院后也未获得评判。所以根据中信银行与借款人的实际行为，不但违反银监会“三个办法一个指引”的规定，也实际构成了主合同当事人双方串通变更借款用途的事实。《担保法》第三十条规定：有下列情形之一的保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。法律之所以规定在保证人由于主合同当事人变更主合同导致其保证责任加大的情形下不承担责任，也是为了让保证人在对自己的保证风险和责任能够充分知情并了解再做出是否提供保证的决定。债之保全，在法理构造上机能是一致的，均系通过以他人财产为债之履行提供担保。故上诉人认为：前述法律规定虽系针对保证人而言，但在对抵押人如何承担责任的问题上，也可以进行类推适用，方符合立法之本意。一审法院直接简单草率适用《担保法》第53条，判令原告有权行使抵押优先权，上诉人认为，系适用法律错误。另外，补充两点意见：本案的保证期从2015年2月至2018年2月，保证期已过。本案的借款人及出借人在未经担保人同意的情况下，擅自更改了合同的主要内容，加大了担保人的担保风险，应当解除抵押担保，由借款人及出借人自己解决债务纠纷。综上，恳请二审法院查明事实，请求依法改判。被上诉人中信银行答辩称，一、关于保证期，本案贷款的担保方式为房地产抵押担保而非保证担保；保证期的问题一审已经审查清楚，对方的上诉状中也并未对该问题进行说明；二、关于变更合同内容，我方认为原审被告梅建涛在向我方进行贷款之后，是由于其个人原因向我方提出主张要求我方将贷款打进梅建涛账户，我方进行了打款的事实，对方已经实际收到贷款款项。原审被告梅建涛、王琼共同答辩称，一、本案银行借款的行为是房屋抵押贷款，上诉人认为是保证贷款是认识错误，我方认可银行的观点，对方办理了房屋抵押的他项权证等相关登记手续；二、本案借款贷给梅建涛、王琼之后，实际使用人是上诉人，只是通过其他形式形成的借贷关系，否则对方不可能提供房产进行抵押贷款，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告中信银行向一审法院起诉请求：1．判令被告梅建涛、王琼向原告归还2207484.60元（包括逾期借款本金1627420.42元及截至2018年10月29日的罚息498448.64元，复利81615.54元），并承担上述借款本金自2018年10月30日起至实际还清款项之日止的利息、复利、罚息；2．判令被告梅建涛、王琼承担原告为实现债权而支出的费用（律师费20000元、诉讼费、保全费等）。以上款项暂计2227484.60元。3．判令原告有权就被告马爱梅用以抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。4．判令被告马爱梅对被告梅建涛、王琼的上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年2月11日，原告中信银行作为贷款人（乙方）、被告梅建涛作为借款人（甲方）、被告王琼作为共同借款人（甲方）、被告马爱梅作为抵押人共同签订《中信银行个人借款合同》（编号（2015）滇银个贷字第137872号），约定甲方向乙方贷款，贷款金额为人民币180万元，用于购买家具，支付对象为徐涛，贷款年利率为7．56%，月利率为6．3‰，本合同贷款期限为12个月，自2015年2月16日起至2016年2月16日止还款方式为每月付息到期还本。合同贷款的担保方式为房产抵押，由被告马爱梅以坐落于云南省昆明市官渡区小板桥彼岸小区一期6组团7单元-1层101室及昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋作为房产抵押，对合同中的借款进行抵押担保。合同签订后，被告梅建涛、王琼委托案外人徐涛为其收款，但事实上原告将180万元打到了被告梅建涛的账户上，被告梅建涛确已收到该笔款项。并于2015年2月15日就被告马爱梅坐落于云南省昆明市官渡区小板桥彼岸小区一期6组团7单元-1层101室及昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋办理房屋他项权利登记，债权数额分别为90万元。截止2016年2月16日，被告梅建涛、王琼共计向原告偿还借款本金172579.58元，偿还利息共计136080元，偿还罚息5．73元，截止2018年10月29日，被告梅建涛、王琼一共拖欠原告本金1627420.42元。一审法院认为，原被告三方签订的《中信银行个人借款合同》、均系当事人真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，合法有效，具有相应的约束力。原告依约向两被告发放了贷款，被告未依约向原告偿还借款，应当承担相应的民事法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。三被告对尚欠本金1627420.42元无异议，一审法院予以确认。故一审法院依法对原告要求两被告共同归还原告本金1627420.42元予以支持。一审法院认为《中信银行个人借款合同》中15．8条约定“逾期贷款罚息利率为合同利率的150%”并未违反有关的法律规定，一审法院对原告主张的逾期借款本金的罚息自2016年2月17日至2018年10月29日的罚息498448.64元予以支持。至于原告主张自2016年2月17日至2018年10月29日的复利81615.54元，由于《中信银行个人借款合同》未明确相关规定，故一审法院依法对该诉讼请求不予支持。对于原告主张由被告梅建涛、王琼承担原告为实现债权而支出的律师费20000元、诉讼费、保全费，一审法院依据当事人共同签订的《中信银行个人借款合同》10．3条约定“乙方因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等），均由甲方承担。”且该律师费已实际产生，故一审法院依法对律师费予以支持。基于保全费未实际产生一审法院依法对该款项不予支持。对于原告主张有权就被告马爱梅用以抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求，一审法院认为当事人签订的《中信银行个人借款合同》中15．10条明确约定“本合同贷款的担保方式为房产抵押”且涉诉坐落于云南省昆明市官渡区小板桥彼岸小区一期6组团7单元101室及昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋已经办理房屋他项权利登记。被告马爱梅抗辩称其抵押权期限已过时效，应当免除抵押担保责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案被告于2016年2月16日逾期未偿还原告贷款，并经原告多次催收被告仍未还款，该案诉讼时效为2016年2月16日至2019年2月16日，本案提起诉讼的时间是2018年11月15日，故本案主合同《中信银行个人借款合同》未过诉讼时效，被告马爱梅签订的房屋抵押《他项权证书》作为从合同诉讼时效也未经过。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”以及《中华人民共和国担保法》第五十三条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”且当事人签订的《中信银行个人借款合同》明确约定被告马爱梅以昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋作为房屋抵押为被告梅建涛担保贷款，故一审法院对原告诉请被告马爱梅用以抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求予以支持。对于原告诉请被告马爱梅对被告梅建涛、王琼的上述债务承担连带偿还责任的请求，本案《中信银行个人借款合同》中并未约定由被告马爱梅为其提供保证人担保，原告诉请被告马爱梅对其进行连带保证担保，无事实依据，故一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告梅建涛、王琼于本判决生效之日起十日内共同向原告中信银行股份有限公司昆明分行归还人民币2125869.06元（包括逾期借款本金1627420.42元及截至2018年10月29日的罚息498448.64元，），并承担上述借款本金自2018年10月29日起至实际还清款项之日止的利息、罚息；二、被告梅建涛、王琼共同承担原告中信银行股份有限公司昆明分行为实现债权而支出的律师费人民币20000元；三、原告中信银行股份有限公司昆明分行有权就被告马爱梅用以抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；四、驳回原告中信银行股份有限公司昆明分行的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人、原审被告未提交证据，均对一审法院认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否承担抵押担保责任？第一，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”中信银行作为贷款人，梅建涛、王琼作为借款人、马爱梅作为抵押人共同签订了《中信银行个人借款合同》，该借款合同系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，其合法有效，各方应按照合同约定履行义务。其中中信银行作为贷款人应履行交付借款的义务，梅建涛、王琼作为借款人应履行还本付息的义务，马爱梅作为抵押人应履行担保借款的义务。本案中被上诉人虽未按照合同约定将贷款转入案外人账户，但该笔贷款是支付至借款人，即原审被告梅建涛账户，也就是说被上诉人作为出借方，已经履行了交付借款的义务，故被上诉人与原审被告间的借款合同成立并生效，而作为担保该借款合同的抵押合同亦成立并生效，上诉人作为抵押人，理应按照合同约定承担抵押担保责任；第二，各方在《中信银行个人借款合同》中约定：“被上诉人、原审被告变更本合同（包括但不限于贷款金额、期限、利率、结息方式、还款方式、还款期数、每期还款额），只要不加重抵押人的责任，无需征得抵押人同意，抵押人仍应承担担保责任”，虽被上诉人未按照合同约定将贷款转入案外人名下，但该合同约定的债权数额、借款期限、借款人、利率等可能会加重抵押人责任的合同内容均未变更，在借款人无法还款时，抵押人承担的责任都是在抵押财产价值范围内承担责任，故上诉人主张放款账户变更致借款用途的变化不足以影响抵押人的责任承担，上诉人以此为由主张不承担担保责任不符合双方合同约定，本院不予采纳；第三，上诉人根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条的规定主张不承担抵押担保责任，但上述规定针对的是保证责任，而不是抵押担保责任，故上诉人的主张不符合法律规定，本院不予采纳。综上，上诉人应按照合同约定承担抵押担保责任。至于上诉人所提担保期限已过的主张，一审法院已做详细评述且并无不当，本院不再赘述。另，一审法院对借款本金、利息、罚息、律师费金额的认定，各方未提出上诉，本院不再评述，但一审法院对上述借款本金自2018年10月29日起至实际还清款项之日止的利息、罚息的起算时间与被上诉人的诉讼请求不符，且判项未明确具体的计算标准，对此本院予以变更。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决结果部分不明确，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14450号民事判决第二项，即“二、被告梅建涛、王琼共同承担原告中信银行股份有限公司昆明分行为实现债权而支出的律师费人民币20000元”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14450号民事判决第一、三、四项，即“一、被告梅建涛、王琼于本判决生效之日起十日内共同向原告中信银行股份有限公司昆明分行归还人民币2125869.06元（包括逾期借款本金1627420.42元及截至2018年10月29日的罚息498448.64元），并承担上述借款本金自2018年10月29日起至实际还清款项之日止的利息、罚息；三、原告中信银行股份有限公司昆明分行有权就被告马爱梅用以抵押的昆房他证（昆明市）字第××号《他项权利证书》项下官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；四、驳回原告中信银行股份有限公司昆明分行的其他诉讼请求”；三、梅建涛、王琼于本判决生效之日起十日内共同向中信银行股份有限公司昆明分行归还人民币2125869.06元（包括逾期借款本金1627420.42元及截至2018年10月29日的罚息498448.64元），并承担上述借款本金自2018年10月30日起至实际还清款项之日止按照合同约定的中国人民银行同期基准贷款利率上浮35%的150%计算的罚息；四、若梅建涛、王琼未按照第一、三项履行义务，则中信银行股份有限公司昆明分行有权就马爱梅抵押的位于昆明市官渡区小板桥镇彼岸小区一期6组团7单元-1层101室，昆房他证（昆明市）字第××号他项权证项下的房屋以及位于昆明市水映长岛小区22幢6单元601号，昆房他证（官渡）字第××号他项权证项下的房屋折价或以拍卖、变卖所得价款在第一、三项债权范围内优先受偿；五、驳回中信银行股份有限公司昆明分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币24619.88元，由梅建涛、王琼负担；二审案件受理费人民币24619.88元，由马爱梅负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 李 希二〇一九年十月二十八日法官助理李莹书记员袁源