山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2669号 上诉人（原审被告）：鄄城慈信建材销售有限公司，住所地山东省菏泽市鄄城县凤凰镇徐垓行政村村北。统一社会信用代码：91371726MA3MABHD1L。 法定代表人：温艾慈，总经理。 委托诉讼代理人：刘兴玉，男，1965年7月25日出生，汉族，系该公司办公室主任，现住山东省鄄城县。 被上诉人（原审原告）：宋长先，男，1953年5月25日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：孙健，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军，山东大地人律师事务所律师。 原审被告：淄博民源玻璃钢有限公司，住所地山东省淄博市周村区周隆路716号。统一社会信用代码：91370306720718950A。 法定代表人：袁伟，总经理。 委托诉讼代理人：袁聿民，男，1957年7月26日出生，汉族，系该公司执行董事，现住山东省淄博市周村区。 原审被告：淄博东一环保科技有限公司，住所地山东省淄博市淄川区昆仑镇洄村村泰山瓷业路东首。统一社会信用代码：91370302344588637K。 法定代表人：孙乃东，总经理。 委托诉讼代理人：张瑜，女，1994年8月2日出生，汉族，系该公司财务科科长，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：宋西锋，男，1989年4月6日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 上诉人鄄城慈信建材销售有限公司（以下简称慈信公司）因与被上诉人宋长先、原审被告淄博东一环保科技有限公司（以下简称东一公司）、淄博民源玻璃钢有限公司（以下简称民源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慈信公司的委托诉讼代理人刘兴玉，被上诉人宋长先及其委托诉讼代理人孙健、李军，原审被告民源公司的委托诉讼代理人袁聿民，原审被告东一公司的委托诉讼代理人张瑜、宋西锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慈信公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决显失公正。一、一审判决事实不清。1.一审判决认定被上诉人与原审被告东一公司存在雇佣关系，事实不清。通过庭审中被上诉人、原审被告东一公司、民源公司陈述的案件事实，被上诉人与原审被告东一公司存在的是承揽关系，而不是雇佣关系。2.一审判决认定上诉人没有告知被上诉人厂房的实际情况，存在过错，没有事实和法律根据。首先，上诉人的厂房非案涉加工承揽工程的施工设备、设施，上诉人没有指示被上诉人利用，不存在告知的法定义务和合同义务。其次，根据庭审查明的事实，没有任何证据证明，被上诉人受伤害前与上诉人有过任何接触；相反，原审被告东一公司、民源公司陈述的案件事实及东一公司提供的被上诉人同伴的录音资料可以证明被上诉人受伤害前没有与上诉人方有过任何接触，上诉人不存在所谓“告知被上诉人厂房的实际情况”。3.本案是被上诉人施工过程中没有尽到注意义务的行为致损，而不是处于公共场所的危险物致损。一审判决认定上诉人未对自己的厂房尽到维护、管理责任，与被上诉人的损害存在因果关系，没有事实与法律根据。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定被上诉人与原审被告东一公司存在雇佣关系，依据该认定，适用侵权责任法第二十六条、第三十五条是适当的，但是适用《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的司法解释》第十六条确定上诉人承担赔偿责任，是严重的适用法律错误。该条所规定的“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”没有任何一种情形适用于本案事实。2.纵观人身损害民事法律的规定以及任何人身损害司法解释，没有任何一项规定表明本案中上诉人应该与原审被告东一公司对被上诉人承担连带赔偿责任，一审判决判令上诉人与原审被告东一公司对被上诉人承担连带赔偿责任，没有在判决中适用任何法条。3.本案事实是被上诉人承揽原审被告东一公司劳务工程，适用雇员伤害有悖于案件事实。4.侵权责任法第三十五条适用于个人劳务关系，原审被告东一公司是法人单位，适用法律错误。三、一审判决程序违法。1.一审判决认定被上诉人与原审被告东一公司存在雇佣关系。鉴于东一公司是法人单位，应当依法先履行工伤认定前置程序，不应由人民法院直接受理。2.一审庭审中，对于原审被告东一公司所举证据，没有让上诉人质证，而这些证据与案件存在直接关联关系，且不利于被上诉人。一审判决剥夺了上诉人的质证、辩论权，影响了上诉人的实体权利。综上，一审判决存在认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决对上诉人显失公正，请二审予以纠正。 宋长先辩称，一审法院事实清楚，适用法律得当，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东一公司辩称，一审法院事实清楚，适用法律得当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 民源公司辩称，不发表答辩意见。 宋长先向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等共计1560964.73元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宋长先常年从事各类设备安装工程工作，经常向民源公司提供设备安装劳务活动。2018年10月9日，东一公司（供货方）与慈信公司（采购方）签订《烟气湿电除尘设备采购合同》一份，并由东一公司提供技术方案。东一公司为了履行该合同，需另外订购烟气湿电除尘设备的配套设配。2018年10月15日，东一公司（需方）与民源（供方）签订加工订货合同一份，向民源公司订购玻璃钢管道、弯头，双方约定：“供方协助联系安装作业人员，需方支付安装人员所需费用”。2018年10月25日，民源公司制作完成后，安排车辆将产品送至慈信公司处，运输费用由东一公司承担。后民源公司将宋长先的联系方式提供给了东一公司。东一公司联系宋长先，让其到慈信公司安装烟气湿电除尘设备中的玻璃钢管道。2018年10月28日，宋长先与刘××、王×来到慈信公司处准备安装设备，因需确定具体尺寸，宋长先便爬上玻璃钢瓦制成的厂房顶部准备测量，在测量过程中，宋长先不慎从厂房顶部跌落摔伤，被送入鄄城县人民医院抢救，其后又转至菏泽市立医院住院治疗32天，另宋长先出院后在北大医疗淄博医院、漱玉平民大药房、淄博华信宏仁堂医药连锁有限公司等医疗机构治疗及购买药品，共计支付医疗费159662.73元。宋长先购买轮椅、厕椅、医疗用多功能床、防褥疮气垫等残疾辅助器具，花费5302元。2019年4月2日，经山东鲁中司法鉴定所鉴定，宋长先截瘫伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍为一级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖。宋长先支付鉴定费2100元。另查明，宋长先受伤后，东一公司支付宋长先51000元。 一审法院认为，当事人争议的焦点问题是:1.宋长先向本案哪个被告提供了劳务;2.三被告如何承担赔偿责任。关于第1个焦点问题：东一公司与民源公司签订的订货合同中，明确约定“供方协助联系安装作业人员，需方支付安装人员所需费用”，再结合当事人的陈述及庭审查明的事实，可以确定宋长先是受东一公司指示去慈信公司从事设备安装工作，因此，足以认定宋长先是向东一公司提供了劳务。关于第2个焦点问题：1.提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，东一公司作为接受劳务一方，未对所雇佣从事安装的人员进行相关的资质审查，且在宋长先到达设备安装地点进行测量时，未安排公司相关人员到场也未协调安排相关设备供安装人员使用，明显未尽到安全保障义务，应当对宋长先的人身损害承担赔偿责任；2.慈信公司对其厂房设备应进行日常管理和维护，其作为本案设备的订购方及管理方，在东一公司的安装人员宋长先到达设备安装地点时，未向宋长先如实告知公司厂房的实际情况，致使宋长先从厂房顶部摔落受伤，其维护、管理存在瑕疵，其行为与宋长先遭受人身损害具有因果关系，应当与东一公司承担连带赔偿责任，其辩称的宋长先作为承揽人在完成工作中造成自身损害，应由自己承担责任的辩解意见，不予采信；3.民源公司与宋长先常年进行设备安装的合作，明知宋长先不具备相关设备安装资质条件，而向东一公司推荐宋长先作为设备安装人员并提供宋长先的联系方式，进而东一公司雇佣宋长先从事设备安装，民源公司的行为存在一定过错，其行为与宋长先遭受人身损害具有因果关系，应当对宋长先的损失承担相应的赔偿责任；4.宋长先自身不具备相关设备安装资质，向东一公司提供设备安装的劳务活动，且在进行安装前，没有仔细查看现场，没有确保自身安全，自身亦存在重大过错，依法应当减轻被告方的赔偿责任，东一公司辩称的宋长先在没有任何保护措施的情况下，进行高空作业，导致事故发生，其过失是造成此次事故的重大原因的辩解意见，予以采纳。综合本案全部事实经过，依照相关法律规定，确定减轻被告方35%的赔偿责任，即被告方承担宋长先65%的赔偿责任，具体为由民源公司承担5%的赔偿责任，东一公司承担30%的赔偿责任，慈信公司承担30%的赔偿责任，慈信公司与东一公司承担连带赔偿责任。宋长先主张的各项损失，根据相关法律规定和有效证据认定如下：1.医疗费159662.73、鉴定费2100元、残疾辅助器具费5302元，证据充分，均予以认定，东一公司与慈信公司辩称宋长先通过医疗保险报销部分医疗费，该部分医疗费应当扣除的辩解意见，于法无据亦无证据证实，依法予以驳回；2.经鉴定宋长先伤残后需完全护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，按照山东省2018年度城镇在在岗职工平均工资75125元计算5年，护理费为187812.50元，超过确定的护理期限给付年限确需护理的，宋长先可待期满后另行主张；3.经鉴定宋长先构成一级伤残，残疾赔偿金按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549.00元计算14.6年（事故发生时宋长先65.4岁）为577415.40元；4.宋长先住院32天，其按照每天30元的标准主张住院伙食补助费960元的诉讼请求，符合相关规定，予以支持；5.宋长先主张的被扶养人生活费，证据不足，不予支持。 宋长先的上述损失共计933252.63元，由民源公司按照5%的比例赔偿46663.00元，由东一公司按照30%的比例赔偿279976元，扣除东一公司已经支付的51000元，东一公司还应赔偿宋长先228976元，由慈信公司按照30%的比例赔偿279976元，慈信公司与东一公司承担连带赔偿责任，其余35%的损失由宋长先自负。此次事故导致宋长先一级伤残的严重后果，给当事人及其家庭造成极大精神痛苦，宋长先主张的精神损害抚慰金，结合本案中原、被告的过错程度，酌情支持10000元，由慈信公司、东一公司、民源公司赔偿给宋长先，慈信公司、东一公司、民源公司对该款项承担连带责任。综上所述，宋长先要求东一公司、慈信公司、民源公司赔偿相应损失的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告淄博东一环保科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告宋长先医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计228976元；二、被告鄄城慈信建材销售有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告宋长先医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计279976元；三、被告淄博东一环保科技有限公司与被告鄄城慈信建材销售有限公司对上述一、二项承担连带责任；四、被告淄博民源玻璃钢有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告宋长先医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计46663元；五、被告淄博东一环保科技有限公司、被告鄄城慈信建材销售有限公司、被告淄博民源玻璃钢有限公司赔偿原告宋长先精神损害抚慰金10000元，并互负连带责任；六、驳回原告宋长先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18849元、申请费3311元，共计22160元，由原告宋长先负担14158元，被告鄄城慈信建材销售有限公司负担3000元，被告淄博东一环保科技有限公司负担3000元，被告淄博民源玻璃钢有限公司负担2002元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人是否应对本案宋长先的人身伤害承担赔偿责任。若需承担，应如何承担。上诉人主张宋长先与东一公司系承揽关系，而非雇佣关系，上诉人并非适格赔偿主体，不应承担赔偿责任。本院认为，本案赔偿责任的认定前提，是明晰各方之间的基础法律关系。根据法律规定，承揽合同是承揽方通过劳务完成一定工作成果的合同关系，其合同目的在于交付工作成果，即要求的是劳动价值外化的工作成果，承揽人须以自己的设备、技术和劳力，完成主要承揽工作，承揽人独立自主完成工作不受控制监管。而劳务关系（雇佣关系）是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。接受劳务一方支付劳务报酬，提供劳务一方提供劳动力以获取劳务报酬。两者主要区别在于，劳务关系当事人之间存在控制、支配和从属关系，承揽关系当事人之间不存在控制、支配和从属关系；劳务关系中，通常由接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，而承揽关系中当事人之间不存在指定工作场所、提供劳动工具或限定工作时间。本案中根据现有证据和查明事实，上诉人与东一公司签订《烟气湿电除尘设备采购合同》，由东一公司提供技术方案，东一公司为履行该合同，与民源公司签订加工订货合同，自民源公司定购烟气湿电除尘设备的配套设施即玻璃钢管道、弯头，由民源公司负责协助联系安装作业人员，东一公司支付相关安装人员费用，后民源公司在上述玻璃钢管道、弯头制作完毕后，安排车辆送至上诉人处，运输费用由东一公司承担，同时民源公司将安装人员宋长先的联系方式亦提供给东一公司，由东一公司联系宋长先，告知其到上诉人处安装烟气湿电除尘设备中的玻璃钢管道。可见，宋长先是接收东一公司指示和安排向其提供劳务，即宋长先为劳务提供方，东一公司为接受劳务方，这是双方之间的基础法律关系。上诉人虽然没有与宋长先之间直接接洽协商劳务事宜，但因宋长先接受东一公司指派进行案涉设备安装工作，并来到上诉人厂区，即其劳务履行地点（工作地点）在上诉人厂区；且上诉人系案涉设备的订购方和厂区的管理方，对包括伤者宋长先在内的刘某某、王某等人员进入厂区负有监督管理责任，事发时宋长先为完成案涉设备的安装公司，攀爬至上诉人公司玻璃钢瓦制成的厂房顶部进行测量，上诉人应派出具体负责人到现场进行监督和管理，并履行提示宋长先予以必要的安全注意义务并为其顺利完成工作提供正常管理人应尽的安全保障义务，即上诉人在宋长先从事东一公司指派的雇佣（提供）活动过程中，也与雇主（接受劳务人）东一公司形成了共同的接受劳务人责任，因此，上诉人在宋长先从事案涉设备安装过程中，应当为宋长先的操作行为提供正常管理人或善良管理人应尽的必要安全保障，包括提示建议、提供安全设施、劝阻等安全保障有关的行为，否则，就应当承担相应的过错责任。经一、二审查明，上诉人并未安排专人对其操作过程行使相应的监督管理职责，也未提供必要的安全保障即采取相应的安全保障措施或者进行提示、防范等，致宋长先从厂房顶部跌落摔伤。因此，上诉人对于宋长先所遭受损害存有共同接受劳务人相应的安全保障过错，故上诉人应当对于其遭受的损害承担相应的过错赔偿责任。上诉人所持宋长先与东一公司系承揽关系而非雇佣关系、上诉人并非适格赔偿主体、不应承担赔偿责任的上诉主张及理由不成立，本院不予支持。 关于责任划分问题。原审根据本案查证事实所确定的慈信公司、东一公司分别承担30%赔偿责任，民源公司承担5%赔偿责任，并无不当，但所认定的东一公司与上诉人就上述赔偿承担连带责任，无相应法律依据，本院予以纠正。上诉人关于不应由其与东一公司对宋长先承担连带赔偿责任的主张成立，予以支持。 关于原审程序问题。上诉人主张应依法先履行工伤认定前置程序，不应由法院直接受理，原审程序违法。原审认定宋长先与东一公司系存在雇佣关系，而非劳动关系，并非工伤认定范围，且本案系宋长先作为提供劳务一方在劳务提供过程中遭受人身损害，向上诉人、原审被告主张案涉各项损失赔偿责任，因此，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初391号民事判决第一、二、四项 二、撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初391号民事判决第三、六项。 三、变更淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初391号民事判决第五项为：被上诉人宋长先精神损害抚慰金10000元，由被上诉人淄博东一环保科技有限公司支付4615元、上诉人鄄城慈信建材销售有限公司支付4615元、淄博民源玻璃钢有限公司支付770元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回被上诉人宋长先的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18849元，申请费3311元，共计22160元，由被上诉人宋长先负担14158元，上诉人鄄城慈信建材销售有限公司负担3000元，原审被告淄博东一环保科技有限公司负担3000元，原审被告淄博民源玻璃钢有限公司负担2002元。二审案件受理费5500元，由上诉人鄄城慈信建材销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年十月十八日 书记员  徐 钊