浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2094号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁波易通节能科技有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁横路1788号。法定代表人：胡哲风，该公司总经理。委托诉讼代理人：费建强，浙江甬望律师事务所律师。委托诉讼代理人：余巧雁，浙江甬望律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：象山正鸿房地产有限公司。住所地：象山县石浦镇渔港东路71号。法定代表人：张正武，该公司董事长。再审申请人宁波易通节能科技有限公司（以下简称易通公司）因与被申请人象山正鸿房地产有限公司（以下简称正鸿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2018）浙02民终2445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。易通公司再审申请称：一、原审判决认定事实缺乏证据。1.一审判决认定《工程协调纪要》的形成时间是2014年6月18日明显错误，实际该份证据材料显示的时间是2014年6月8日。其中“傅伟忠”的签字并非其本人所签，傅伟忠原审中作为代理人出庭参加诉讼，明确否认其签字并表示可以进行笔迹鉴定。所盖印章系“技术专用章”，不具有易通公司意思表示的效力。2.一审判决仅认定正鸿公司于2014年9月6日向易通公司发函，将易通公司的回函不作认定，不当。3.一审判决认定应当完工时间为2014年3月31日，缺乏证据证明。即使一审判决认定正鸿公司于2014年6月18日所发《关于对外墙保温工程施工决定的函》显示“工期延期到5月15日，再延误工期必将处罚”，属于对工期重新约定，就应当认定双方确认的完工时间为2014年5月15日，且此时外墙涂料工程己经交给他人负责，不存在5月15日还有涂料时间的问题。一审判决认定实际完工时间为2014年7月24日缺乏证据证明，易通公司于2014年6月24日发函给正鸿公司，明确说明“外墙保温施工已基本完成”，足以证明工程竣工时间是在6月24日以前。根据正鸿公司递交的检测报告，可以证明案涉17幢房屋在2014年7月已经基本检测完毕(2014年7月9日6幢，2014年7月18日9幢)，仅剩余2幢在2014年9月22日出具检测报告。退一步讲，即使按照检测报告，2014年7月18日已经有15幢完成质量检测，剩余2幢拖延到2014年9月22日才出具检测报告，证明有人为延期的情形。因此，最后2幢检测报告时间不能作为实际竣工时间，案涉工程最迟在2014年7月18日已经竣工。再退一步讲，二审判决认定脚手架损失属实，根据“脚手架费用清单”，最迟的脚手架拆除时间是2014年6月17日，此时工程已经完工。因此，如逾期，应当从2014年5月15日计算至2014年6月17日，即使计算至2014年7月18日，逾期时间应为64天。4.一审未要求正鸿公司明确违约金的计算方式，错误。易通公司一审中明确要求正鸿公司说明100万元工期逾期违约金的计算方式，再进行答辩。一审法院未要求正鸿公司进行说明，使易通公司未进行一一答辩，只是作了酌情、笼统的判断。5.原审判决未认定正鸿公司存在逾期付款，更未要求其承担逾期付款违约责任，错误。双方《外墙保温供货施工合同》明确约定正鸿公司的付款节点，而其实际付款时间严重滞后的事实清楚。原审判决以易通公司有工程延期为由，未作认定，更是以易通公司未提出工程款主张，认为无需承担责任，与客观事实不符。一则易通公司一直在主张，包括提起诉讼；二则从2014年9月9日易通公司对正鸿公司2014年9月3日的回函中，已经提出资金困难，要求支付工程款。6.二审判决认定正鸿公司支出的脚手架延期费客观存在，缺乏证据证明。正鸿公司直至二审时才提供其与总包方在2016年8月22日结算完毕的洽商单、发票，依法不属于新证据，不应采信。发票中并未载明该款系脚手架延期费，只是由正鸿公司自行手写完成，是否属脚手架延期费存在疑问。二、二审判决适用法律错误。1.二审仅根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定作出判决，显属错误。2.二审判决既支持正鸿公司提出的脚手架延期费，又支持工期逾期违约金，违背《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定。综上，易通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为：关于原审判决认定事实的问题。1.虽然《工程协调纪要》载明的时间为2014年6月8日，并不是一审认定的2014年6月18日，但应该仅是笔误，且易通公司二审上诉并未提出该异议。而一审法院是根据2014年6月18日正鸿公司发给易通公司的《关于对外墙保温工程施工决定的函》载明“工期延期至2014年5月15日，再延误工期必将处罚”的内容，认定双方对案涉工程工期作了重新约定。因此，一审判决认定《工程协调纪要》载明的时间，并未影响一审判决对案涉工程工期的认定。至于《工程协调纪要》中傅伟忠的签字，仅凭傅伟忠原审中作为易通公司代理人的陈述，并不能直接否认该签名的真实性，因此，易通公司未提供有效证据推翻该签字的真实性，且易通公司二审中对《工程协调纪要》中傅伟忠签字及技术专用章等问题，亦均未提出上诉。2.易通公司再审申请主张其对正鸿公司作出的回函应予认定，但并未提出其证明目的，且二审中也未提出该主张。3.从正鸿公司2014年6月18日向易通公司发出的《关于对外墙保温工程施工决定的函》载明“工期延期至2014年5月15日，再延误工期必将处罚”的内容的意思表示来看，应当是双方对工期作了重新约定，并不是确认2014年5月15日外墙保温工程已完工，易通公司次日在该函签署了同意的意见。而易通公司2014年6月24日发给正鸿公司的回函中虽然载明外墙保温工程已基本完成，但该函系易通公司单方出具，正鸿公司并未签字或盖章确认。因此并不能以此证明外墙保温工程2014年6月24日前已完成竣工验收。由于双方当事人均未提供外墙保温工程组织验收的相关证据，而根据正鸿公司提供的易通公司施工的17幢楼的检测报告，虽然15幢楼在2014年7月18日前完成检测，但其余2幢楼检测报告的时间为2014年9月22日。因此，一审判决结合17幢楼检测报告时间，酌定案涉外墙保温工程竣工时间为2014年7月24日，并无不当。易通公司并没有证据证明其在2014年7月18日已完成了全部外墙保温工程施工，其余2幢楼是由于正鸿公司原因拖延检测，其再审申请主张案涉外墙保温工程在2014年7月18日已全部竣工，缺乏事实依据。4.一审中，正鸿公司反诉中明确称易通公司工期逾期达212天，合同约定工期逾期按合同总价的日千分之三支付违约金，请求易通公司支付工期逾期违约金100万元。因此，正鸿公司已对其反诉主张的100万元工期逾期违约金计算已作了说明，而易通公司亦提出该违约金标准过高的主张，据此，一审法院认为正鸿公司没有证据证明工期逾期给其造成的实际损失，根据法律规定酌情确定工期逾期违约金按照工程总价的日千分之一计算，并无不当，已充分保护了易通公司的权利。5.易通公司一审中主张正鸿公司逾期付款，根据查明的事实，虽然双方合同约定了付款期限，但实际施工中易通公司存在工期逾期、中途退出施工等情况，且双方对单价、工期及质量等问题存在争议，一直未对结算达成一致意见。因此，原审判决未支持易通公司主张的逾期付款违约金，并无不当。6.正鸿公司一审中主张工程款中应扣除易通公司的脚手架延期费，根据查明的事实，易通公司工期延期的事实客观存在，虽然正鸿公司一审中提供的证据不能证明其主张的脚手架延期费已进行结算并实际支付，但其二审中已提供证据证明其支付了脚手架延期费，而易通公司并未提供证据予以推翻，二审判决支持正鸿公司的该主张，具有事实依据。因此，原审判决对上述事实认定均无不当，易通公司该再审申请理由，不能成立。关于二审判决适用法律的问题。根据查明的事实，双方合同约定工期内由正鸿公司提供脚手架，但施工过程中的有关《工程协调纪要》明确工期延期的脚手架延期费由易通公司承担。因此，原审判决认定工程款中扣除易通公司应承担的脚手架延期费，并认定易通公司应承担的工期逾期违约金，并不违反合同约定和法律规定。二审判决根据查明的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定作出改判，适用法律亦无不当。综上，易通公司再审申请的理由均不能成立，本院不予采纳。综上，易通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回宁波易通节能科技有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长 孙 奕审判员 苏 虹审判员 陈艳艳二〇一九年十月十日书记员 王 妍·7·