山东省菏泽市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁17执复47号复议申请人（异议人):曹县海阔汽车配件服务有限公司。住所地：曹县青岛南路公路局南邻。法定代表人：孟德明，执行董事。委托诉讼代理人：董庆林，男，1959年2月18日出生，汉族曹县海阔汽车配件服务有限公司股东，住曹县。委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。申请执行人：李香勋，男，1957年4月10日出生，汉族，住曹县。被执行人：董喜忠，男，1963年5月15日出生，汉族，住菏泽市定陶区。被执行人：菏泽市北城建筑工程公司。住所地：菏泽市康庄西路39号，统一社会信用代码：913717021688946344。法定代表人：张永振，经理。委托诉讼代理人：张九川，男，1990年2月23日出生，汉族，菏泽市北城建筑工程公司职工，住菏泽市牡丹区。复议申请人曹县海阔汽车配件服务有限公司（以下简称海阔公司）不服山东省曹县人民法院（以下简称曹县法院）（2019）鲁1721执异32号异议裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。曹县法院在执行李香勋与董喜忠、菏泽市北城建筑工程公司（以下简称北城公司）民间借贷纠纷一案中，于2019年4月4日作出（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定，裁定冻结董喜忠、北城公司在海阔公司的到期工程款3800000元。同日，曹县法院作出（2018）鲁1721执1812号通知书，通知海阔公司自收到通知后十五日内向李香勋履行对董喜忠、北城公司到期债权3800000元，不得向董喜忠、北城公司清偿。2019年4月15日，海阔公司向曹县法院提出异议，请求撤销（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定，重新作出执行裁定。曹县法院查明，李香勋诉董喜忠、北城公司民间借贷纠纷一案，曹县法院于2015年10月9日作出（2015）曹民初字第3150-1号民事裁定，裁定限制董喜忠、北城公司支取在海阔公司的工程款3800000元，并于2015年10月21日向海阔公司送达协助执行通知书。后，曹县法院作出（2015）曹民初字第3150号民事判决，北城公司不服，上诉至本院。本院于2016年7月12日作出（2016）鲁17民终1178号民事裁定，裁定：一、撤销曹县法院（2015）曹民初字第3150号民事判决；二、发回曹县法院重新审理。发回重新审理后，曹县法院另行立案，案件编号为（2016）鲁1721民初3887号，在重新审理期间，曹县法院于2016年10月13日作出（2016）鲁1721民初3887号民事裁定，裁定限制董喜忠、北城公司支取在海阔公司的工程款3800000元。后，北城公司以李香勋与董喜忠之间的借贷属于个人借贷，与其公司无关为由，对曹县法院（2016）鲁1721民初3887号民事裁定申请复议；2016年10月24日，曹县法院作出（2016）鲁1721民初3887号之一民事裁定，裁定驳回北城公司的复议请求。2016年11月21日，曹县法院作出（2016）鲁1721民初3887号民事判决。北城公司、董喜忠不服，上诉至本院，本院审理期间，李香勋向本院申请继续限制董喜忠、北城公司支取海阔公司的工程款3800000元；2017年9月19日，本院作出（2017）鲁17民终199号民事裁定，裁定限制董喜忠、北城公司支取在海阔公司的工程款3800000元。该裁定送达后，虽然海阔公司对上述裁定申请复议，但是海阔公司未在裁定规定的期限内提出，本院对海阔公司所提复议未进行审查。2018年6月13日，本院作出（2017）鲁17民终199号民事判决，判决：一、维持曹县法院（2016）鲁1721民初3887号民事判决第三项；二、撤销曹县法院（2016）鲁1721民初3887号民事判决第二项；三、变更曹县法院（2016）鲁1721民初3887号民事判决第一项为北城公司、董喜忠偿还李香勋借款2170000元及利息（其中借款本金700000元、170000元、250000元、550000元分别自2013年12月1日、12月6日、12月13日、12月20日起，100000元、250000元分别自2014年8月14日、12月9日起，3笔各50000元分别自2015年4月28日、6月6日、7月15日起，均按月利率2%计付至判决指定的履行期限届满之日止），于判决生效后七日内付清，北城公司、董喜忠互负连带清偿责任。判决生效后，董喜忠、北城公司未按上述判决履行义务，李香勋向曹县法院申请执行。执行过程中，曹县法院于2019年4月4日作出（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定，裁定冻结董喜忠、北城公司在海阔公司到期工程款3800000元。海阔公司以其公司没有3800000元到期债权可供执行为由，向曹县法院提出异议。曹县法院认为，本案争议的焦点是海阔公司是否还有董喜忠、北城公司3800000元的到期债权，曹县法院的执行行为是否侵害海阔公司的合法权益。海阔公司在所提执行异议申请中陈述，其公司与北城公司签有建设工程施工合同，北城公司承建了海阔公司的工程，工程款总额为10633720元。从海阔公司提供的工程款支付明细和双方一致认可的扣款明细证据中，证明截止2015年8月30日，该工程的工程款已支付8774201元，加上扣款，工程款已所剩无几。在诉讼期间，曹县法院于2015年10月9日作出（2015）曹民初字第3150-1号民事裁定，限制董喜忠、北城公司支取在海阔公司的工程款3800000元，并于2015年10月21日向海阔公司送达了该裁定及协助执行通知书，海阔公司的法定代表人孟德明签收。在该案二审期间，海阔公司对本院（2017）鲁17民终199号限制董喜忠、北城公司支取在其公司的工程款3800000元的保全行为申请复议，在该复议申请中，海阔公司自认曹县法院在向其公司送达（2015）曹民初字第3150-1号民事裁定及3150号协助执行通知书后，海阔公司即在3800000元工程款范围内停止支付。据此，可以证明直至2015年10月21日，董喜忠、北城公司在海阔公司应有未支付工程款3800000元，且该限制支付的保全措施一直未中断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第三项规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”本案中，虽然海阔公司提供证据证明，董喜忠、北城公司的工程款已于2015年8月30日前基本结清，但是在曹县法院于2015年10月21日向海阔公司送达限制董喜忠、北城公司支取在海阔公司处的工程款3800000元的裁定和协助执行通知书时，海阔公司签收，且限制支付的保全措施并未中断。在该案发回重审期间，曹县法院采取保全措施后，虽然北城公司对保全裁定申请复议，但是曹县法院驳回了复议申请，该案上诉到本院，海阔公司对本院限制支付的保全裁定申请复议，因海阔公司未在裁定规定的复议期限内提出，本院未审查海阔公司的复议申请，且海阔公司在该复议申请书中明确认可在本案一审期间向其公司送达限制支付的裁定和协助执行通知书后，海阔公司即在3800000元工程款范围内停止支付，在此期间，保全措施并未解除，本案在执行中做出的（2018）鲁1721执1812号民事裁定并未侵害海阔公司的合法权益。综上，海阔公司的异议请求曹县法院不予支持。曹县法院作出（2019）鲁1721执异32号异议裁定，驳回了海阔公司的异议请求。海阔公司不服上述异议裁定向本院申请复议，请求撤销曹县法院（2019）鲁1721执异32号异议裁定，发回曹县法院重新审查，或者撤销曹县法院（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定及（2018）鲁1721执1812号通知书。理由：一、海阔公司没有可供执行的到期未付工程款，曹县法院不应向海阔公司下达履行通知书。海阔公司既对执行标的提出异议又对执行行为提出异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条审查本案，曹县法院适用该规定第七条审查属适用法律错误。二、异议裁定以对诉讼中的查封、扣押、限制支取等裁定没有提出异议，对随后的裁定不得再提出异议为由排除海阔公司的异议权，进而认定执行标的的存在及执行行为没有侵犯海阔公司的权利没有法律依据。海阔公司在之前的法律文书中称“接到裁定和协助执行通知书后，即在380万元工程款范围内停止支付”是事实也是对法院司法行为的配合。因为接到法院裁定和协助执行通知书时，海阔公司按照双方合同约定支付了大部分工程款，但是还是有一部分工程款按照合同约定在案件诉讼期间经双方结算或决算后会成为到期工程款的，因此，没有提出异议并认可遵守裁定停止支付。三、海阔公司处没有董喜忠、北城公司3800000元的到期工程款可供执行，海阔公司无法履行，对海阔公司采取要求向杨香勋支付3800000元的执行行为侵犯海阔公司的合法权利。在曹县法院（2015）曹民初字第3150-1号民事裁定前，海阔公司已实际向董喜忠、北城公司支付了95%的工程款，充其量还有5%的保修金未予支付，5%的保修金也不是到期债权，因双方未最终竣工决算，没办法确定5%保修金的具体数额，且在保修期限内，北城公司没有履行合同约定的保修义务，海阔公司自行维修支付的费用及维修项目没有经北城公司确认，无法确认应当扣减多少、剩余多少。综上，海阔公司处没有应付未付的工程款，即没有到期债权可供执行。李香勋辩称，一、该案的保全措施一直未断，曹县法院通知海阔公司协助履行此款，事实清楚，适用法律正确。二、海阔公司认可已停止支付董喜忠、北城公司工程款3800000元。三、海阔公司处有董喜忠、北城公司合理到期的工程款。请求驳回海阔公司的复议请求。本院查明，曹县法院在执行李香勋与董喜忠、北城公司民间借贷纠纷一案中，于2019年4月4日作出（2018）鲁1721执1812号通知书，通知海阔公司自收到通知后十五日内向李香勋履行对董喜忠、北城公司到期债权3800000元，不得向董喜忠、北城公司清偿。并告知海阔公司如有异议，应当自收到履行通知后十五日向曹县法院提出；若擅自向董喜忠、北城公司履行，造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与董喜忠、北城公司承担连带清偿责任外，曹县法院将依法追究海阔公司妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，将强制执行。同日，曹县法院作出（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定，裁定冻结董喜忠、北城公司在海阔公司的到期工程款3800000元。海阔公司于2019年4月15日向曹县法院提出异议，请求撤销曹县法院（2018）鲁1721执1812号之八民事裁定，主要异议理由为曹县法院发出（2015）曹民初字第3150-1号民事裁定时，海阔公司已按照合同约定支付超出总工程款的95%，虽5%保修金大部分留存海阔公司未支付，但海阔公司支付的维修费用至今未对账确认，该保修金暂无法支付，海阔公司与董喜忠、北城公司之间没有到期债权存在，不存在被执行的标的物。海阔公司没有3800000元到期债权可供执行，曹县法院发出的裁定书、通知书要求冻结到期债权3800000元及要求海阔公司向李香勋履行3800000元的执行行为均不符合案件事实和法律规定。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。本案立案执行后,曹县法院向海阔公司发出通知书，通知海阔公司向李香勋履行对董喜忠、北城公司的到期债权3800000元，对此，海阔公司向曹县法院提出异议，无论异议是否成立，曹县法院均不应进行实质审查，曹县法院应将海阔公司的异议告知申请执行人李香勋，并告知申请执行人李香勋如果认为海阔公司的异议不成立，可提起代位权诉讼予以救济，而不得对海阔公司予以强制执行。综上，曹县法院对海阔公司的异议进行审查并作出（2019）鲁1721执异32号异议裁定有违法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山东省曹县人民法院（2019）鲁1721执异32号异议裁定；二、驳回曹县海阔汽车配件服务有限公司异议申请。本裁定为终审裁定。审判长  张效谦审判员  谢新磊审判员  吴景仲二〇一九年十月九日书记员  丁娣娣