湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2019）鄂刑申142号夏朝刚：你因你儿子夏利军（原审被告人）诈骗罪一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑初19号刑事判决和本院（2018）鄂刑终202号刑事裁定，向本院提出申诉，请求撤销上述一审判决、二审裁定，对本案进行再审，对原审被告人夏利军以非法经营罪定罪量刑。主要理由是：1.原一审判决、二审裁定认定的事实和适用法律错误，导致定性错误。（1）向客户隐瞒对赌关系并不一定造成客户产生错误认识而处分自己的财产，且对赌只有三名股东知道。（2）当事人及公司员工自身不能控制交易行情，不存在所谓的指导客户反向操作致使客户亏损的情形。（3）当事人及天辰启明公司向客户隐瞒或没有向客户解释清楚交易手续费过高，但客户交易后可以知悉交易规则和手续费情况，且手续费高跟客户亏钱不存在直接联系。（4）隐瞒真实身份冒充股民和投资高手诈骗客户到平台交易，与刑法规定的诈骗有本质区别，不属于诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为。（5）客户损失有多种原因，交易中的种种不规范行为不一定会使客户陷入错误认知，也不一定与客户损失具有刑法上的因果关系。2.西海岸交易中心应为本案的共同犯罪。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，本案现已审查终结。本院审查查明，2015年9月以来，原审被告人谢英大、邓娟伙同何晓海（另案处理）注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称天辰启明公司），分别以各持股20％、10％、20％的方式成为两公司实际控制人。谢英大任天辰启明公司法定代表人兼董事长，邓娟任天辰启明公司运营总监。2016年年初，谢英大、邓娟及何晓海经过商议，确定选择做青岛西海岸商品交易中心有限公司天然气现货交易项目，并于2016年5月，以鑫帆公司名义与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，并向西海岸交易中心缴纳保证金，以西海岸交易中心占l6.67％、鑫帆公司占83.33％的比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另鑫帆公司发展深圳新晨网络文化传媒有限公司、青岛文字天拓网络科技有限公司、深圳市盛世辉腾信息咨询有限公司等公司为其代理商，双方按照合同约定对代理商发展的客户手续费和亏损进行分成。原审被告人谢英大、邓娟和何晓海等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。其间，谢英大、邓娟等在公司成立业务部、讲师部、维护部、主播部、法务部、客服部等部门，招募原审被告人夏利军、叶立中、郑凯敏、黄镇健、常进国、蒋斌及吴美国、王欢、梁高、杨宗翰、李忠专、窦卫德、黄振杰、刘洪涛、候彦鑫、李小龙、黄燕成、黄志发、李增杰、谢柯明、杨桂飞、游学彪、李华增、吴仕明、胡德科、刘文俊、陈芍志、赵洪宇、吕壮壮、陈文兴、陈昂磊、叶鹏辉、谭松、邹字、林振通（均另案处理）等人分别担任业务部主管、副管、业务员，招募原审被告人肖泽亮担任讲师部经理，招募肖翔、邓俊业（均另案处理）等人担任讲师，招募原审被告人叶立中担任维护部经理，招募张佳容（另案处理）等人担任维护部业务员，招募原审被告人蔡宛芝担任主播部经理，招募王珊（另案处理）等人担任主播，招募原审被告人杨明晶担任客服部主管，招募原审被告人吴方玉担任法务部总监。谢英大及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授实施诈骗、部门间相互配合等流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。随后，业务部业务员虚拟身份，冒充有身份有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、网络直播间。主播部蔡宛芝等人虚拟特定女性身份主持直播与冒充股民的业务员互相配合，将谢英大、肖泽亮、夏利军、郑凯敏、黄镇健、常进国等人虚拟的“股民老马”“六郎”“雷鸣”等身份吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”“明星号”。上述等人互相配合，通过不断的情感引诱取得客户的信任，诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”等投资。客服部主管杨明晶等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以走VIP通道直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后，“投资高手”“明星号”使用客服部杨明晶等人提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端在直播间进行“带单”交易指导，业务员、主播等人对“投资高手”“明星号”进行吹捧、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”“明星号”的“带单”，鼓动客户加金、加仓和频繁交易。当客户盈利时，“投资高手”“明星号”让客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，由叶立中等人按照上述模式继续进行诈骗。当客户发现被诈骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或者报案，客服部杨明晶等人将投诉或者报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部吴方玉等人，吴方玉以客户撤回投诉、报案才能进行部分赔偿为条件，与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。其中，夏利军在2016年2月至6月、2016年7月11日的二轮诈骗中担任业务部主管，骗取357名客户共计人民币35885887.52元，非法获利1153880.00元。上述事实，有经原一审庭审质证、二审核实的书证、物证、视听资料、聊天记录等电子数据、鉴定意见、另案及同案被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据相互印证，夏利军亦有供述在卷，足以认定。你申诉提出，原一审判决、二审裁定认定的事实和适用法律错误，应认定为非法经营罪。本院经审查认为，原一审判决、二审裁定认定各原审被告人的行为构成诈骗罪，定性准确。1.谢英大、邓娟等明知青岛西海岸交易中心提供的交易模式是会员单位与客户形成对赌的交易模式，即公司盈利就是客户亏损、公司亏损就是客户盈利，仍招募、组织人员进行运营。夏利军、肖泽亮、叶立中、郑凯敏、黄镇健、蒋斌、吴方玉、蔡宛芝、杨明晶明知公司的收入来源是赚取客户的亏损和手续费，仍相互配合，隐瞒事实，用虚假身份和虚假赚钱事实引诱客户投资。在收入分配方式上，以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，客服的奖金，跟客服的工作表现和业务团队对其评分有关，从而刺激各原审被告人积极诱骗客户加大投资金额、频繁交易。各原审被告人均具有非法占有他人财物的主观故意。2.各原审被告人分工协作，互相配合，共同实施了诈骗行为。一是谢英大、邓娟伙同何晓海策划工作流程和制定工作方法，隐瞒交易模式。二是业务部根据公司制定的方法安排业务员大量添加QQ、微信好友，冒充股民，采取与好友聊生活、聊感情等方法取得信任，以推荐股票高手为由，诱导好友加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、网络直播间，谢英大、肖泽亮、夏利军、郑凯敏、黄镇健、常进国等人用虚拟的“股民老马”“六郎”“雷鸣”“老谭”“一彪”等身份，标榜是“投资高手”“明星号”。主播部蔡宛芝等人虚拟特定女性身份主持直播与冒充股民的业务员互相配合，将上述被告人吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”，业务员、讲师、明星号使用模拟盘虚构赚钱事实，引诱QQ好友到青岛西海岸平台注册开户成为鑫帆公司客户。客服部主管杨明晶等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以走VIP通道直接激活为由，协助业务副管卡资金，诱骗客户加大资金投入，给业务员发放模拟盘和开模拟账号，向客户隐瞒有模拟盘的事实。业务部副管的蒋斌组织和教授诈骗话术，督促业务员引诱客户开户，使用“股民老马”的明星号和“投资顾问肖玉”号欺骗客户加大投资。法务部总监的吴方玉在与青岛西海岸交易中心签订合同时就明知会员单位与客户对赌的交易模式，在客户巨额亏损要求赔偿时，仍以客户撤诉为条件，拖延、压低赔偿标准。帮助鑫帆公司掩盖犯罪，欺诈客户。三是谢英大及其标榜的投资高手、明星号，利用专业、信息、能及时掌握被害人账户情况等优势，使用模拟盘虚构赚钱事实，声称跟着炒能赚钱，并一再向客户强调执行力，诱骗客户跟随其频繁买涨买跌赚取高额手续费，或以小利引诱客户巨额资金投入，特别是大行情时让被害客户重仓并引导反向操作致其爆仓。四是当被害客户重大亏损后，按谢英大等人的安排，业务主管和副管以找高手带着把亏损赚回来的借口，将亏损客户统一到维护部，继续引诱客户投资，不撤资，隐瞒已经占有被害客户资金的事实。综上，本案原审被告人有诈骗的主观故意，实施了一系列诈骗行为，并造成1541人亏损249113289.31元，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。关于你提出本案应定性为非法经营罪的申诉理由。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，非法经营行为并不会使接受经营服务对象（客户）的利益直接受损，受损的是国家所期望达到的稳定、规范、有序的经济状态。本案所涉交易为变相期货交易，本案原审被告人使用欺骗方式诱使客户到西海岸交易平台进行变相期货交易的行为，构成非法经营罪；但本案中各原审被告人的行为不限于非法从事变相期货交易。原审被告人在诱骗客户在平台交易过程中，隐瞒或者未明确告知客户交易合约所约定的高额手续费，诱导客户多次买卖，通过模拟盘或P图虚构自己“炒天然气”赚了大钱的事实，特别是隐瞒了交易中客户与公司的对赌关系，诱骗客户跟着他们下单，原审被告人利用上述骗术，导致客户信以为真，以为跟着他们下单真的能够赚钱，“自愿地”参与到交易中，客户并不知道为他们讲授投资技巧、怂恿其跟单的人就是该公司的工作人员，否则，任何一名理性的人都不会相信该公司人员会引导自己赚本公司的钱，所以客户的“自愿”并不是他们的真正意愿，而是受欺骗所致。至于客户对投资的风险是不是应当有充分认识，被害人是不是不够谨慎、判断能力不足等，与本案的定性无关，可以说很多上当受骗的人都是警惕性不强，但是被害人不够谨慎不能成为阻却被告人构成犯罪的理由。关于你提出对赌只有三名股东知道的申诉理由。经查，原审被告人谢英大、邓娟及何晓海系公司的三名股东，是公司业务的策划者，均知道公司的盈利包括客户的亏损、交易手续费、延期费。虽然谢英大否认将公司与客户的对赌关系告诉了公司员工，邓娟也称不知道公司员工是否清楚公司与客户对赌关系，但业务部主管常进国、业务部副管蒋斌均供称知道公司与客户的对赌关系，法务部总监吴方玉供称在审核公司与西海岸交易中心签订的“会员协议”时怀疑公司在“做庄”与客户对赌，另案审理的吴美国、黄振杰、李小龙、侯彦鑫等人作为公司副管、业务员、讲师均供称知道公司与客户的对赌关系，原审被告人夏利军在侦查阶段供称“我们包括张灿林等几个主管有个共识就是公司的盈利来自于客户的亏损，客户入金越多，操作越多，亏损也会越多，公司盈利也越多，但公司并不会明确跟我说这个事”，夏利军等公司人员知道公司的盈利来自于客户操作的手续费和客户的亏损，也就是知道公司与客户的对赌关系。你关于对赌只有三名股东知道的申诉理由不能成立。你申诉还提出，西海岸交易中心应为本案的共同犯罪。经查，西海岸交易中心与鑫帆公司签订综合会员合作协议，为鑫帆公司与客户之间提供了投资交易平台，西海岸交易中心与鑫帆公司对客户交易手续费按照16.67%：83.33%进行分配，西海岸交易中心没有参与诱骗客户进行交易的行为，没有参与诱骗客户加大资金以优先开户的行为，没有参与诱骗客户频繁交易或者通过带单反向指导客户买卖操作等一系列由公司人员实施的诈骗行为，也没有参与客户损失的分配，西海岸交易中心与本案各原审被告人之间不存在共同的犯意，没有实施共同的犯罪行为。你的该申诉理由不能成立。综上，本院认为，原一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分。原一审判决、二审裁定以诈骗罪判处原审被告人夏利军有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，依法驳回你的申诉。特此通知。二〇一九年十月二十五日