湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7079号上诉人（原审原告暨被告）：殷鸿，男，1987年5月15日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：匡仁国，湖北众勤律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：恒昌众鼎融资租赁有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇安富街6号。法定代表人：张然，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘学林，该公司员工。上诉人殷鸿与上诉人恒昌众鼎融资租赁有限公司（以下简称恒昌众鼎公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初12024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。当事人申请调解的期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。殷鸿上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.改判恒昌众鼎公司支付殷鸿违法解除劳动关系的赔偿金223,976元；3、本案一审、二审诉讼费用由恒昌众鼎公司承担。事实与理由:一、在恒昌众鼎公司长期不支付加班工资的情况下安排殷鸿加班不符合法律规定，殷鸿有权在公司不支付加班工资的情况下拒绝恒昌众鼎公司的强迫劳动。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。”根据该法第四十四条之规定，安排劳动者加班的，应当依照法定和约定标准向劳动者支付加班费。根据上述规定，加班需与劳动者协商一致，且应付支付相应加班工资。而在殷鸿入职后直至2018年2月底，殷鸿每周被安排加班，但恒昌众鼎公司从未支付殷鸿加班工资，严重侵害了殷鸿的合法权益，据此，殷鸿拒绝在不支付加班工资的情况下加班仅仅是维护自身的合法权益，阻却恒昌众鼎公司的违法行为，不应被认定为违纪，也不能被认定为不服从工作安排。二、恒昌众鼎公司因殷鸿拒绝在不支付加班工资的情况下加班而处以所谓的警告不符合法律规定，也不符合其内部规章制度的规定。恒昌众鼎公司对殷鸿处以警告没有规章制度依据，根据其内部规章制度，仅有关于两次以上警告可以解除合同之表述，但何种情况下处以警告并没有规定，当警告处罚没有依据的情况下，以所谓的两次以上警告可以解除劳动合同更是没有事实基础。恒昌众鼎公司拒不发放加班工资的违法行为在前，在其违法在先的情况下对殷鸿处以警告不符合法律规定。三、恒昌众鼎公司所提供的所谓警告邮件仅是复印件，未与原始载体核对，殷鸿当庭也未予以认可，依法不能采信，不能作为解除合同的事实依据。四、恒昌众鼎公司的规章制定程序不合法，不能作为处理员工的依据。殷鸿在一审所提交的规章制度并未经过民主程序制定，依法不能作为处理员工的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，规章制度中涉及劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论。而恒昌众鼎公司所提供的规章制度系其自行制定，不符合规章制度制定程序,依法不应对员工发生效力。五、恒昌众鼎公司作出的解除决定中，未对解除理由作出说明，解除前并末告知工会，依法应被视为恒昌众鼎公司无理由解除与殷鸿的劳动关系。恒昌众鼎公司解除与殷鸿的劳动关系，应依据当时已经形成的事实和理由，而不是在解除之后另行组织其自行认为的理由，其后续组织的理由不能作为恒昌众鼎公司前期解除的事实依据和理由，且因其解除程序不符合法律规定，依法应属于违法解除，应当支付赔偿金。恒昌众鼎公司答辩称，请求驳回殷鸿的全部上诉请求，殷鸿严重违反公司规章制度，拒绝参加各项公司的工作会议，殷鸿作为公司在华中地区的唯一负责人，其拒绝参与公司经营管理的行为，给公司经营造成严重影响，经公司多次通过邮件等书面形式警告后，殷鸿均没有改正，公司解除劳动合同符合劳动合同法第三十条的规定，无需支付赔偿金。恒昌众鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2、改判驳回殷鸿的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定有误，适用法律错误。一、殷鸿提交的证据不能证明其加班事实和加班时长。殷鸿作为华中地区负责人，为公司管理层，其薪资远远高于基层员工，其工作时间也会根据公司的工作安排有所调整，一审判决认定殷鸿每周六加班3.5小时并无事实依据，对于加班费的计算方式不符合法律规定；二、一审判决对于殷鸿未休年假补偿计算有误，适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》的规定，殷鸿每年度可享受带薪年休假5日；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。根据上述规定，殷鸿在2016年11月10日至2018年3月21日期间可休带薪年假为6天，其在2017年至2018年期间共休假4.5天，因此其未休年休假补偿计算标准为1天。殷鸿答辩称，殷鸿受公司安排每周一到四有一个小时的会议加班，每周六有四小时的会议加班，在工作中形成长期稳定的形式，这种情况属于在正常工作时间外的额外劳动，应当支付加班工资。殷鸿应当享有6天的年休假，实际上安排休假的时间是4.5天，一审关于年休假的判项正确。殷鸿一审诉讼请求：1、恒昌众鼎公司支付殷鸿违法解除劳动关系赔偿金223,976元；2、恒昌众鼎公司支付殷鸿2017年至2018年度应休未休年休假工资差额15,446元；3、恒昌众鼎公司支付殷鸿加班工资129,365元。恒昌众鼎公司一审诉讼请求：恒昌众鼎公司无须支付殷鸿赔偿金84,990元。一审法院查明事实，2014年5月19日，殷鸿入职案外人北京恒昌惠诚信息咨询有限公司处担任个贷-车贷管理综合部营运经理，并签订《劳动合同书》，约定合同期限从2014年5月19日至2017年5月18日，工作地点为深圳。2016年因恒昌众鼎公司总监岗位空缺，殷鸿通过竞聘入职担任融资租赁部大区总监。2016年11月1日，殷鸿与恒昌众鼎公司签订了《劳动合同书》，合同期限从2016年11月1日至2017年5月18日，合同到期后双方续签，期限从2017年5月19日至2020年5月18日。2018年3月21日，恒昌众鼎公司以殷鸿严重违反公司规章制度解除与其的劳动合同。双方确认，殷鸿离职前月平均工资为27,997元，离职前殷鸿公休假4.5天。2018年8月24日殷鸿向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月7日作出江劳人仲裁字[2018]第547号仲裁裁决书，裁决恒昌众鼎公司向殷鸿支付赔偿金84,990元，年假工资差额3,861.66元。双方均不服，故诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审庭审中，殷鸿及恒昌众鼎公司均认可公司有日清日结会议及每周六周会制度，会议形式为YY语音会议。殷鸿称周一到周四下班18时开始举行日清日结会议，会议时长至少1小时，没有会议纪要，由公司总部和殷鸿开会，殷鸿开完会后，再组织大区内员工开会，总部会进行抽查。每周六举行周会，从20时开始，一般4个小时。恒昌众鼎公司称周一至周四的日清日结会议由殷鸿作为华中大区总监，组织和召集，时间由殷鸿自行确认。周六周会根据会议调整时长不等。因会议属于语音会议，对会议地点并无要求，参会人可以同时处理其他事物。殷鸿的证人任某（原在恒昌众鼎公司工作系殷鸿下属，现在殷鸿担任高管的另一公司工作）称，周一至周四的日清日结会议由殷鸿作为华中大区总监，主持和召集大区范围内开会，一般进行到19时至20时，周六的会议一般20时召开。会议属于工作惯例，事前并无特别通知，会议中会有点名，抽查等行为，故不能同时处理其他事物。根据殷鸿向一审法院提交的2017年5月至2018年1月9次周度工作分析会纪要显示，会议均在周六晚8时开始，时长分别从2小时30分到4小时不等。殷鸿未参加2018年2月28日、3月1日、3月5日、3月6日的日清日结会议，3月5日的核心管理层周会，恒昌众鼎公司给予其通报批评五次。殷鸿亦未参加3月7日、8日的日清日结会议，及3月9日17时15分的大区近期招聘工作安排会议，恒昌众鼎公司给予其警告批评三次。上述处分均通过邮件方式发送至殷鸿在公司的邮箱。殷鸿称自己认为开会属于加班，恒昌众鼎公司并不认可是加班，因双方在协商过程中，故未参加日清日结会议及周会。根据恒昌众鼎公司的《员工手册》规定，若员工违反公司劳动纪律和规章制度，公司可以立即与其解除劳动合同，不给予任何经济补偿。严重违反劳动纪律包括局部执行主管给予的合理工作安排，经沟通仍不执行的；两年内累计收到两次书面警告，无论所涉及事项是否相同的。对于书面警告处罚，收到警告信的员工须在警告信上签名，以确认其已知晓处罚措施。若员工对警告信之内容有任何意见，应在警告信上写明意见，同时有权向管理层反映，公司将审核并考虑员工的意见，但有权作出最终决定。若未得到员工签名，公司将通过会议通知、或者挂号信/快递至员工在公司登记的居住地址的方式、通过公司邮件系统通过邮件发送的方式将相关绩效改善计划送达员工，若经由公司邮件系统送达，为邮件发出后的第二天。殷鸿2016年11月1日签收确认收到了上述员工手册。一审法院认为，殷鸿签字认可收到了该公司的《员工手册》，该手册作为单位的规章制度可以适用于殷鸿。殷鸿作为恒昌众鼎的的大区总监，明知公司有日清日结会议以及周会的会议制度，在未经请假的情况下，多次不参加会议，在多次通报批评后仍不改正，且经通知后亦未参加其他会议，该情形属于拒不执行合理工作安排的情形。对殷鸿称因开会均在下班时间，恒昌众鼎公司并不认可开会为加班，故拒绝开会的意见，即使开会时间属加班，庭审中殷鸿及其证人任某均认可开会已是该公司惯例，属于日常工作的一部分，该情形符合《中华人民共和国劳动法》第四十一条经单位和劳动者协商一致延长工作时间的情形，延长的时间亦不超过法律禁止性规定，殷鸿作为劳动者应履行其工作职责，若认为属于加班可以主张加班报酬，而非拒绝参加会议，故对殷鸿此意见一审法院不予支持。恒昌众鼎公司其后给予殷鸿三次书面警告，并按照《员工手册》中约定的方式以邮件方式送达。根据《员工手册》的规定恒昌众鼎公司可以解除与殷鸿之间的劳动合同。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违法用人单位的规章制度的。因此恒昌众鼎公司解除与殷鸿之间的劳动合同系合法解除，对殷鸿要求恒昌众鼎公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持，对恒昌众鼎公司要求不支付赔偿金84,990元的诉讼请求一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬（其中包含当日工资）。恒昌众鼎公司认可每周六晚组织周会，虽然会议属于语音会议，对参会者的地点不作要求，但是会议本身属于劳动者的工作内容，会议期间不允许私自下线，需要听取会议内容并发言，殷鸿参与周六周会应属于加班。对参会时间，虽然恒昌众鼎公司对殷鸿提交的会议纪要并不认可，但上述会议纪要内容较为完整，形式与恒昌众鼎公司的其他邮件证据类似，一审法院对上述证据予以确认，从会议纪要看出每次加班时间不等，根据上述记载一审法院酌定为每周六加班3.5小时。恒昌众鼎公司应向殷鸿支付休息日加班工资81,416.56元（27,997元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×200%×506天÷7天）。对于殷鸿要求恒昌众鼎公司支付工作日延时加班工资一节，因除殷鸿的下属任某的证人证言及殷鸿的陈述外并无其他证据证明日清日结会议系加班时间召开，且殷鸿作为大区总监日清日结会议由其组织召开，殷鸿也无证据证明恒昌众鼎公司要求其在下班时间召开日清日结会议，故对殷鸿此部分主张一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计满1年不满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。殷鸿从2014年开始已在北京恒昌惠诚信息咨询有限公司工作，故其2017年应有年休假5天，2018年应有年休假1天，扣除殷鸿认可的已休年休假4.5天，恒昌众鼎公司还应向其支付应休未休年休假工资3,861.66元[27,997元/月÷21.75天×（6天-4.5天）×200%]。对恒昌众鼎公司要求不支付未休年休假工资3,861.66元的诉讼请求一审法院不予支持。对殷鸿要求支付未休年休假工资15,446元的诉讼请求一审法院予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、恒昌众鼎公司于判决生效之日起十日内向殷鸿支付加班工资81,416.56元；二、恒昌众鼎公司于判决生效之日起十日内向殷鸿支付未休年休假工资3,861.66元；三、驳回殷鸿的其他诉讼请求；四、驳回恒昌众鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由恒昌众鼎公司负担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，殷鸿申请证人范某出庭作证，本院依法准许并通知证人到庭。范某证人证言的主要内容为：范某与殷鸿曾经是同事，范某2015年9月至2019年3月份在恒昌众鼎公司工作，殷鸿工作期间公司在2016年1月进行过劳动合同变更，变更了合同的主体，原公司是北京恒昌惠诚信息咨询有限公司，变更后为恒昌众鼎公司，恒昌众鼎公司每周六晚上都有网络YY会议，会议时间从晚上八点到十二点以后结束。殷鸿在职的末期，公司与殷鸿协商解除劳动合同，协商过程结束之前，公司已经停止了殷鸿对邮箱的使用权限。殷鸿关于范某证人证言的证明目的为：1.殷鸿入职恒昌众鼎公司之前，是在其关联公司工作的，是按照公司的统一要求变更了合同的主体，工龄应当连续计算；2.2018年2月份，恒昌众鼎公司在与殷鸿协商解除劳动合同过程中，停用了原来授权殷鸿使用的公司统一的邮箱，至此殷鸿无法通过邮箱接收信息和处理相应的文件事务。恒昌众鼎公司发表如下质证意见，证人证言不能达到殷鸿的证明目的，理由如下：证人范某是本案仲裁及一审阶段公司的代理人，该代理人身份与本案二审中处理案件有明显的利益冲突，故证人证言依法应当予以排除；证人证言中反映出殷鸿主张的加班费所对应的YY会议也由殷鸿本人组织，由其本人组织的会议均由殷鸿本人掌握会议的时间和内容，故殷鸿主张的YY会议加班是没有事实依据的；证人提到的主体变更问题，证人没有在其提出的案外人惠诚公司工作的经历，其所称对殷鸿的劳动合同和主体变更的事实应当予以排除，且其要证明的主体变更时间错误，本案中变更时间是16年11月而非是证人所称的1月；证人在职期间的职位仅为专员，而殷鸿的职位为大区总监及公司在华中地区的主要领导人，关于劳动合同解除的细节部分，证人是无从得知，故恒昌众鼎公司怀疑该证人证言的真实性。请求法院对证人证言依法予以排除。经审核，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。民事诉讼法及司法解释规定证人应具备的条件为“知道案件情况，能正确表达意志，诉讼代理人不能兼作证人”，范某为本案仲裁及一审阶段恒昌众鼎公司代理人，对案件事实、争议焦点、双方当事人的诉讼策略等有深入了解，其参与了案件的审理，又在二审中履行作证义务，其证人证言的客观性、中立性易受案件审理的诱导，影响案件的公正裁判，本院对范某的证人证言依法不予采信。二审中，双方当事人一致确认以下事实：1.殷鸿除一审认定的YY会议这一非工作时间在非工作地点举行的与工作有关的工作内容之外，殷鸿并无其他的超出劳动合同或劳动法律法规规定的工作时间外的加班。2.恒昌众鼎公司向殷鸿发放的劳动报酬，除双方有争议的YY会议工作时长，以及未休年休假工资之外，其他均已结清。3.公司并无书面规章制度规定在下班后以YY会议的形式就工作内容举行会议，但YY会议确实举行，系惯例，一直坚持此种操作模式。4.恒昌众鼎公司未设立工会组织。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于恒昌众鼎公司是否应向殷鸿支付加班费的问题。殷鸿及恒昌众鼎公司均认可公司有日清日结会议及每周六周会制度，会议形式为YY语音会议，且恒昌众鼎公司也就殷鸿未参加部分YY语音会议对其作出了处理决定。一审结合当事人的诉辩主张，提交的证据对本案事实进行了认定，认定殷鸿存在休息日加班事实，同时结合会议纪要的内容及当事人的举证能力，酌定休息日加班时长，并在此基础上依法作出由恒昌众鼎公司向殷鸿支付加班费的一审判决判项，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，恒昌众鼎公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对恒昌众鼎有关不予向殷鸿支付加班费的上诉请求，不予支持。关于恒昌众鼎公司向殷鸿支付未休年休假工资金额问题。殷鸿从2014年开始已在北京恒昌惠诚信息咨询有限公司工作，故其2017年应有年休假5天，2018年应有年休假1天，殷鸿认可的已休年休假4.5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的新进员工当年度的年休假折算方式，不适用于殷鸿，故恒昌众鼎公司还应向其支付应休未休年休假工资3,861.66元[27,997元/月÷21.75天×（6天-4.5天）×200%]。本院对恒昌众鼎公司的该项上诉请求，依法不予支持。关于恒昌众鼎公司解除与殷鸿劳动关系的合法性问题。休息日参加YY会议系公司惯例，属于日常工作组成部分，人民法院对上述工作已认定为劳动者加班，并判决用人单位向劳动者支付加班费，经审查，劳动者的加班时长亦不超过法律禁止性规定，殷鸿作为劳动者应履行其工作职责，若认为属于加班可以主张加班报酬，而非拒绝参加会议。殷鸿主张在用人单位未支付加班费的情况下，拒绝加班不属于违纪行为的上诉意见，于法无据。殷鸿签字认可收到了该公司的《员工手册》，该手册作为单位的规章制度可以适用于殷鸿。殷鸿作为恒昌众鼎的的大区总监，明知公司有日清日结会议以及周会的会议制度，在未经请假的情况下，多次不参加会议，在多次通报批评后仍不改正，且经通知后亦未参加其他会议，该情形属于拒不执行合理工作安排的情形。恒昌众鼎公司其后给予殷鸿三次书面警告，并按照《员工手册》中约定的方式以邮件方式送达。根据《员工手册》的规定恒昌众鼎公司可以解除与殷鸿之间的劳动合同。恒昌众鼎公司解除与殷鸿之间的劳动合同系合法解除。恒昌众鼎公司未建立工会组织，劳动争议司法解释四第十二条仅针对已建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位不适用此规定，也无法履行通知工会程序。对殷鸿要求恒昌众鼎公司支付解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，恒昌众鼎公司、殷鸿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恒昌众鼎融资租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十月二十八日法官助理张利钦书记员徐梦窈