四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终109号 抗诉机关（原公诉机关）四川省合江县人民检察院。 原审被告人谢小花，女，1986年5月12日出生，汉族，初中文化，农民，四川省合江县人，住合江县，因本案于2017年11月1日被监视居住。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人谢小花犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年3月29日作出（2018）川0522刑初119号刑事判决。原公诉机关四川省合江县人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务，原审被告人谢小花到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定：深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称“善心汇”）系在深圳市注册成立。2016年5月，“善心汇”众扶互生会员系统（又称“善心汇”新经济生态系统）平台正式运营。要成为“善心汇”会员，必须花费人民币300元购买“善种子”激活账号。为发展下线，“善心汇”同时又制定出静态与动态提成收益运营模式。其中静态提成收益是指：会员激活后，可参与静态模式的布施（又称赠与，即打款给其他会员），根据会员打款的金额分为特困、贫困、小康、富人、德善等不同社区（即投资档次）。根据投资金额的不同，每次等待布施与受助的时间以及消耗善心币的枚数均不同，待系统自动匹配一至多名受助人后，将受助人的银行账号告知布施的会员。会员布施后自动成为受助人，等待其他会员布施打款（会员布施以后的受助金额是其打款布施金额的100%-150%）。动态提成收益是指：善心汇会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励收益（也叫管理奖），实际能提现3%，还有3%转为善金币。会员不收取第二代下线的奖励收益，但可收取第三代下线参与静态投资金额的4%的奖励收益。依此类推，会员可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的奖励机制。会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的善种子后成为高级会员，即A轮功德主、B轮功德主、A轮服务中心会员、B轮服务中心会员、C轮服务中心会员。高级会员购买善种子、善心币可享受折扣优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。 2016年9月，被告人谢小花通过“善心汇”会员唐小容（另案处理）介绍加入“善心汇”，注册账号为xiexiaohua,ID为119433，属于B轮功德主。此后，谢小花以“扶贫济困、均富共生”的名义，依托“善心汇”网站，宣传“善心汇”组织，以高额静态收益和动态收益为由，发展下线会员，获取奖金。谢小花账户在整个会员网络中处于第15层,其下级网络有3层,83个会员账号。该账户共完成14次赠与,累计96000元,13次受助,累计88000元。截止2017年7月24日,已支出善种子81个,剩余善种子101个,已支出善心币377个,剩余善心币25个,已支出善金币0个,剩余善金币15970个,管理钱包已支出13220元,管理钱包剩余1160元。谢小花接到公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了上述事实。 另查明，《中华英才》杂志2017年03-04期的82页-85页，报道了有关善心汇公益基金启动的信息；《法制日报》2017年1月19日，以专版形式报道了善心汇打造共享、共生、共赢的新经济生态系统的信息；《北京参考报》2017年5月12日，以专版形式报道了善心汇扶贫济困的信息等。 原判认定上述事实的证据有：合江县公安局起诉意见书、移送审查起诉告知书、受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、泸州市公安局鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、传唤证、被告人谢小花的供述、证人宋某1、朱某、戴某、宋某2、江某、刘某1、刘某2、黄某1、王某1、王某2、熊某、肖某1、王某3、张某1的陈述、归案情况说明、传销层级树形图、户籍信息、银行流水等证据。 原判认为，“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。关于被告人谢小花的行为是否能够认定为组织、领导传销活动罪的的问题。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理、组织传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条关于传销组织层级人数的规定，组织内部参与传销活动应在三十人以上且层级在三级以上，湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书证明谢小花下级网络有3层，83个会员账号；公安机关调查笔录中部分人员表示自己的账户由被告人谢小花本人在出资操作，证人证言也表明存在一人操作其他多人账号和部分会员账号未激活未使用的可能，还有下线会员发展的部分亲人会员账号，是发展人员本人在操作，从现有证据看被告人谢小花发展人数较少，发展人数尚未达到法定人数，其情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一款的规定，判决被告人谢小花无罪。 四川省合江县人民检察院抗诉称：原判认定事实错误，导致适用法律错误。一、原判未认定谢小花发展人数达到30人系认定事实错误。首先，原判认可湖南省鉴真司法鉴定中心的司法鉴定意见，该意见书载明谢小花下级层级有3层、83个会员账号，会员账号均系身份证实名注册，每一个会员账号由每个发展的人数组成，有多少个会员账号证明发展了多少个人。谢小花直接发展下线达到26人，直接发展的下线再向下发展，所发展的人数已达到30人的法定人数。其次，原判表述“部分人员表示自己的账户由谢小花本人在出资操作，证人证言也表明存在一人操作其他多人账号和部分会员账号未激活未使用的可能，还有下线会员发展的部分亲人会员账号，是发展人员本人在操作”，但并未先行扣除再对发展人数进行认定。二、原判依据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定认定谢小花情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，系适用法律错误。根据司法解释规定，谢小花组织参与传销活动人员已经达到规定的30人以上且层级在3层以上，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。四川省泸州市人民检察院支持该抗诉意见。 原审被告人谢小花对一审判决没有异议，辩称是因为看到很多媒体的报道才加入“善心汇”的。 经二审审理查明，截止2017年7月24日，“善心汇”众扶互生系统共有注册会员5981028人，其中激活会员5361936人，层级75层，涉案金额104683400100.16元。谢小花账户在整个系统中处于第15层,其下层级共有3层、83个会员账号，其直接或间接发展的下线达30人以上，直接发展的下线多数为同厂工人。 二审庭审中，出庭检察员当庭出示了证人梁某、王某4、胡某1、胡某2、张某2、陈某1、黄某2、陈某2、黄某3、程某、成某、罗某、肖某2、陈某3、叶某、李某、张某3、刘某3、唐某、刘某1的证言，证实上述证人均系谢小花发展的直接或者间接下线；结合一审庭审期间已出示的宋某1等10余人的证言及湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书，能够证实谢小花在“善心汇”组织中直接或间接发展的人数已达到30人以上。本院对上述证据予以采纳。 其余事实及采纳的证据，与原判认定一致，本院予以确认。 本院认为，“善心汇”组织以“扶贫救济、善心相通”为名，以高额收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。谢小花经他人介绍加入善心汇组织后，又积极介绍他人加入该传销组织，其传销行为具有违法性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”。该条规定是对传销组织内部人员行为能够认定为犯罪的基本规定。结合二审出庭检察员出示的证据，本案现有证据已经能够证实谢小花发展人数已达到法定人数30人以上，原判未认定上述事实，应当予以纠正。但根据该司法解释第二条的规定：“传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中起承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，本案传销组织“善心汇”注册会员达598万余人、激活会员有536万余人，层级共达75层，谢小花在本案中发展的下级层级仅3层、会员账号仅83个，直接或间接发展的人数仅30余人，发展对象大多为同厂工人，其经人介绍加入该传销组织，发展层级和人数极少，属于该传销组织的初级或低级传销人员，在该传销组织的传销活动中并未起到发起、策划、操纵作用，亦未承担管理、协调、宣传、培训等职责，其行为对“善心汇”组织的建立、扩大并未起到关键性的作用，因此谢小花的行为虽然具有违法性，但其情节显著轻微危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，不应当认为是犯罪。原公诉机关及四川省泸州市人民检察院关于“原判认定现有证据未证实谢小花发展人数达到30人系认定事实错误”的抗诉理由成立，本院予以支持；但认为谢小花的行为已经构成犯罪，原判适用法律错误的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条、第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  雷 刚 审判员  徐翻翻 审判员  程德朋 二〇一九年十月二十八日 法官助理  徐智宏 书记员  车招容 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十六条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限的； （三）经特赦令免除刑罚的； （四）依照刑罚告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免于追究刑事责任的。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。