湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5208号上诉人（原审被告）：舒科，男，1982年3月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：王欣，四川律治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：姚肸，女，系该公司员工。原审被告：罗元，男，1983年10月25日出生，汉族，住重庆市城口县。原审被告：中邺集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街97号1幢2单元601号。法定代表人：罗元波，董事长。委托诉讼代理人：李航，男，系该公司员工。上诉人舒科因与被上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）及原审被告罗元、中邺集团有限公司（以下简称中邺集团）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。舒科上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项内容，依法驳回全部诉讼请求或发回重审；2、依法维持一审判决第三项内容；3、本案一、二审诉讼费用由望建公司承担。事实与理由：一、一审判决故意混淆概念，人为认定“损失”的范畴，对外举债并不能够不经查明就算成损失，“项目总收入”减去“项目总支出”的差额才能算作是“损失”，但一审法院未查明“项目总收入”和“项目总支出”。1、案涉三个项目尚有工程款未结清，但望建公司不配合办理相应手续，导致款项一直无法领取。在本案二审上诉期间，望建公司办理了部分项目请款手续，从该请款手续都可见，本次请款的项目金额都有三百余万元，还有保证金一百余万元，三个项目未领取的款项至少还有六七百万元。望建公司还没进行审计结算，这几个项目不能确定望建公司是否存在损失。2、按照一审法院逻辑，支出即为损失，那么三个项目的收入都为望建公司，那么望建公司将款项收入到哪里，支付给谁，是否用于项目，一审中根本没有查清，望建公司也没有提供任何资料。若二审法院认为该部分内容与案件有关，我们将申请调查令，向业主单位进行查询。二、即使简单按照一审判决的逻辑，也不能认定望建公司存在损失，更不能据此要求舒科承担责任。1、一审法院认定十笔款项均是“垫付款项”，但显然“垫付款项”不等同于“损失”；2、李升明的借贷纠纷案件与舒科无关，相应主体为望建公司和沙勇、沙万杰等人，望建公司应向沙勇等人追偿；3、秦道辉民间借贷纠纷案件，望建公司仅是保证人，望建公司应向沙万杰追偿，与舒科无关；4、佘承玉借款纠纷执行案件望建公司应向佘承玉追偿，与舒科无关；5、舒科尚有180万元的内部承包费在望建公司处，望建公司基于无效合同而取得该款项，应当退还舒科或冲抵债务。三、一审判决要求舒科支付利息没有依据。补充：1、本案涉及的三个项目均单独签订了内部承包合同，且时间为2012年12月左右，均早于望建成都分公司经营承包合同的约定时间和经营承包期限。望建公司要求舒科承担责任与成都分公司经营承包合同无关，在望建公司的起诉书和一审判决书大量适用了成都分公司经营承包合同的约定内容，并且将所谓的望建公司8号印章生拉硬套到该项目的使用中，系事实认定不清。2、三个项目合同都明确了印章领用的管理规定，明确只能刻制项目部印章而不能使用公章，公章的使用均由望建公司监管和批准。故相应责任应当由望建公司承担。就算按照一审法院认定的8号印章，按照成都分公司承包经营合同的约定，也是由望建公司控制而非一审判决所称由舒科持有和使用，不能将8号印章的责任全部推给舒科承担。而且，8号印章并非备案印章，有一枚还是多枚，舒科并不知晓。一审判决将一个公司的印章使用责任全部推给个人显然是不符合客观事实，也不符合法律规定。望建公司辩称：1、舒科认为一审法院判定的损失应当经过审计，或查明总收入和项目支出，该观点显然错误。舒科承包经营这三个项目望建公司并未参与，所有项目由舒科自负盈亏；2、舒科认为李升明案中与李升明发生关系的主体是望建公司米易项目部和沙勇、沙万杰等人，与舒科没有任何关系。但该项目是舒科承建的，该项目所有收益均由舒科收取，也是舒科将项目承包给沙勇，一审法院认定由舒科承担责任并无不当；3、秦道辉案和佘承玉案，舒科超出望建集团对其授权范围，以望建集团名义进行担保，法院认定由舒科承担责任并无不当；4、关于舒科缴纳的180万元内部承包费，在望建公司与舒科另一合同纠纷【（2018）湘01民终1038号】长沙市中级人民法院已认定为非法所得，不冲抵任何债务。5、关于利息，虽然三份合同无效，但是望建公司并未从涉案项目中获益，反而支出了1000余万元，舒科在自负盈亏的经营模式下拥有项目全部收益，应承担支付义务。中邺集团述称：没有意见，一审已经判决中邺集团不承担保证责任。望建公司向一审法院起诉请求：1、判令舒科向望建公司支付在承包经营期因舒科的行为导致望建公司被法院执行扣划的金额10140131元及利息（按照年利率24%计算至实际支付之日止，暂计算至2017年3月20日为2214996.21元）；2、判令罗元、中邺公司对舒科的上述还款责任承担连带责任；3、判令舒科、罗元、中邺公司承担案件的诉讼费、律师费等相关费用。一审法院认定的事实：望建公司是一家成立于2002年7月23日、具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等建筑工程施工资质的有限责任公司。2007年10月11日，望建公司成立成都分公司并办理了工商注册登记手续，统一社会信用代码为915101066675594867，负责人周阳，经营范围为受公司委托从事公司承揽的相关建设工程施工业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营）。2013年5月6日，望建公司与舒科签订了一份《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》（以下简称《成都分公司承包合同》），合同就分公司的设立、承包经营范围、承包经营期限、保证金的交纳、返还办法、承包经营费的上缴方式、分公司人员、财务管理、分公司印章管理、用印管理、收益分配、责任承担等事项进行了约定。其中，承包期限为三年，自2013年5月1日至2016年4月30日止。双方权利义务明确，承包期内分公司产生的所有法律责任（包括但不限于经济、行政处罚责任等）均由舒科承担，望建公司有权委派1-3名人员对分公司进行全面监督管理，分公司由舒科承包经营，独立核算，自负盈亏。如果因分公司或以望建公司的名义造成纠纷而导致望建公司卷入诉讼的，除所有法律责任由舒科承担外，望建公司进行诉讼产生的诉讼费、律师费等一切费用均由舒科承担，另应承担法律纠纷产生费用总额的5‰/日的违约责任。望建公司在分公司所在地开设专门账户，由舒科用于工程招投标保证金及工程款支付，不得用于其他用途。关于印章管理，合同期内由望建公司刻制“望建（集团）有限公司行政公章8号章”（以下简称“8号公章”）、合同印章8号章和财务专用章8号章、法定代表人章各一枚，在望建公司备案后由舒科办理领用手续，望建公司指派专人管理和使用，专用于承接工程业务的招投标和项目管理，舒科承担以望建公司所有印章和分公司所有印章对外开展经营活动的一切经济和法律责任。同时，双方关于印章使用的流程，还进行了详细约定。关于收益分配和财产处理，除另有约定外，望建公司不另行分配分公司经营收入，分公司盈利收入可用于积累，也可根据项目完成情况由舒科自主分配。合同签订当日，中邺公司（曾用名称四川长一实业有限公司）、罗元作为担保人向望建公司出具一份担保书，称愿意对舒科在履行与望建公司签订的上述合同中产生的所有法律责任，以及舒科以分公司名义经营过程中产生的所有债务和法律责任，向望建公司承担不可撤销的连带保证担保责任。在上述合同、担保书签订之前，望建公司与舒科于2012年12月还就米易县高龙集中安置点对外交通道路建设工程一标段、平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程、攀枝花公园愉悦苑改造暨攀枝花文艺中心建设工程等三个建设工程施工项目签订了《内部承包合同书》，望建公司将上述三个项目以内部承包的方式交由舒科责任承包，由舒科依法经营，独立核算，自负盈亏、自担风险。内部承包合同书还确定了双方的具体权利义务、管理费、税费收取办法、印章使用管理办法、违约责任等具体内容。其中，有关诉讼问题的违约责任约定，如因舒科的原因导致望建公司资金被冻结或扣划的，舒科应在次日以冻账、划账金额向望建公司补足，否则按被冻账、划扣资金总额的5‰/日收取违约金，同时还按银行同期贷款利息的4倍收取利息。上述合同履行过程中，望建公司因对外开展业务产生多笔债务并被人民法院依法裁决、执行扣划款项，具体债务名目如下：1、在李升明与望建公司、望建公司米易高龙集中安置点（对外交通道路建设）项目部、沙万杰民间借贷纠纷案中，经一审、二审判决确定，望建公司应当承担的付款责任包括借款本金共270万元，借款利息208099.60元、其他费用6.5万元、一审案件受理费19756元，合计2992855.60元。因望建公司没有在生效判决确定的日期内自动履行付款义务，导致案件进入执行程序，后经盐边县人民法院于2015年12月14日依法扣划望建公司案款（含迟延履行的利息）、案件受理费、申请执行费等合计3076112.94元。2、在秦道辉与望建公司、沙万杰民间借贷纠纷一案中，经一审、二审判决，确定望建公司应当承担的付款责任包括借款本金220万元、自2013年12月18日至判决生效之日按照1.87%/月的标准计算的违约金、一审案件受理费、保全费合计24700元，二审判决于2015年2月25日作出，据此核算违约金为596530元（220万元×1.87%/月÷30×435天），合计2821230元。因望建公司没有在生效判决确定的日期内自动履行付款义务，导致案件进入执行程序，后经望建公司主动履行、四川省攀枝花市中级人民法院依法扣划，分别于2016年4月27日支付案款、申请执行费等22.5万元、4月29日支付30万元、5月17日支付2508231元，合计3033231元。3、在彭胡安、钱德超、攀枝花市仁和区联盟租赁站、攀枝花市国有投资（集团）有限责任公司、李平安、唐进波、邹岷芮等与望建公司买卖合同、租赁合同、劳务合同等纠纷中，经人民法院主持调解，确定望建公司应当承担付款责任，但望建公司没有如约履行，导致案件进入执行程序，后经望建公司自动履行、人民法院司法扣划，分别于2016年7月8日支付案款、申请执行费、迟延履行利息等302112元、10月31日支付125400元、11月1日支付1111283元，合计1538795元。其中，根据四川省攀枝花市仁和区人民法院执行通知书及望建公司提交的欠款情况表确定，上述款项中，含迟延履行利息75175元、申请执行费21349元，合计96524元。4、在张小红（攀枝花市仁和区联盟租赁站）与望建公司租赁合同纠纷一案中，经人民法院主持调解，确定望建公司应当承担的付款责任包括租赁费、律师费等63561元、赔偿款207287.80元，并约定未按期履行的违约金10万元，合计370848.80元。因望建公司没有在调解书确定的日期内自动履行付款义务，导致案件进入执行程序，后经攀枝花市仁和区人民法院于2017年1月9日依法扣划望建公司案款、诉讼费、申请执行费、逾期履行违约金等合计42万元。5、在肖相东与望建公司租赁合同纠纷一案中，经人民法院主持调解，确定望建公司应当承担付款责任，后望建公司依照调解协议于2016年8月19日向肖相东转账支付25500元。6、在曹召国与望建公司租赁合同纠纷一案中，经人民法院主持调解，确定望建公司应当承担付款责任，后望建公司依照调解协议于2016年8月19日向曹召国转账支付17000元。7、在林方富、李培春与望建公司买卖合同纠纷一案中，经一审判决、二审调解，确定望建公司应当承担的付款责任包括货款701795元及利息（2016年3月31日前付清），利息从2014年3月1日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日，以及案件受理费、保全费8713元；经核算，利息为90105元【701795元×6.15%/年（中国人民银行于2012年7月6日公布的一至三年期贷款基准利率）÷365×762天，四舍五入取整】；三项合计800613元。因望建公司没有在调解书确定的日期内自动履行付款义务，导致案件进入执行程序，后经望建公司主动履行、司法扣划等方式，分别于2016年8月19日支付41624元、10月23日支付22万元、11月1日支付581340元，合计842964元。8、在彭胡安与望建公司合同纠纷一案中，经一审判决、二审调解，确定望建公司应当承担付款责任，后望建公司依照调解协议于2017年10月31日向彭胡安转账支付16万元。9、在钱江荣与望建公司劳务合同纠纷一案中，经一审、二审判决，确定望建公司应当承担付款责任，后经钱江荣与舒科达成和解协议，望建公司分别于2016年10月18日向钱江荣转账支付8万元，于2017年1月5日转账支付300000元，合计38万元。10、在攀枝花市仁和区盛源租赁站与望建公司租赁合同纠纷一案中，经一审判决，确定望建公司应当承担付款责任，后经人民法院于2016年11月24日司法扣划望建公司案款6528元；11、在王文坤与佘承玉借款纠纷一案中，望建公司因在执行过程中为被执行人提供担保，被追加为被执行人，并被攀枝花市东区人民法院于2015年6月18日司法扣划案款800000元。上述十一笔主动履行、强制扣划款项合计10300130.94元，其中第八笔160000元，系该案诉讼后发生的付款，望建公司虽然向该院提交了相应证据，但最终并未在诉讼请求中一并主张，该院不予处理，望建公司可另行主张权利。其余十笔款项合计10140130.94元，均在该案中望建公司提出的诉讼主张之中。除了生效裁决确定应当由望建公司承担付款责任的部分外，还有一部分款项是因望建公司没有按照生效裁决确定的义务或期限主动履行，导致案件进入执行程序产生的逾期履行违约金、迟延履行利息、申请执行费等费用。经核算，生效裁决确定的付款义务为9556846.40元；逾期履行违约金、迟延履行利息、申请执行费等费用为583284.54元。望建公司在支付了上述部分款项时，于2016年4月20日向舒科发出督促函，陈述涉诉情况及代付款项情况，要求舒科在2016年4月30日前上交承包费用并处理相关涉诉事宜、赔偿财产损失。舒科于2016年5月5日收到督促函后，并未履行。之后，望建公司又垫付了部分款项。最终，望建公司向该院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，从望建公司与舒科签订的有关米易县高龙集中安置点对外交通道路建设工程一标段、平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程、攀枝花公园愉悦苑改造暨攀枝花文艺中心建设工程三个项目的三份《内部承包合同书》和《成都分公司承包合同》的内容及双方的庭审陈述来看，二者之间名为内部承包经营，实为挂靠经营。所谓“挂靠”，是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。该案中，舒科并非望建公司的员工，望建公司将成都分公司的经营管理全权交由舒科负责，自身不履行管理职责，而舒科对外开展业务是以望建公司的名义开展，并向望建公司缴纳承包经营费用。双方权利义务的关键内容为望建公司出借企业资质，舒科挂靠望建公司并向其缴纳相应的挂靠管理费用。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，舒科与望建公司签订的三份《内部承包合同书》以及《成都分公司承包合同》因违反法律的禁止性强制性规定而无效。该案的关键问题在于，合同被认定无效后，在合同履行过程中发生的债务或产生的损失，应当由谁承担？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。望建公司明知将其企业资质出借给舒科使用违反法律强制性规定，舒科明知其无建设工程施工资质而借用望建公司企业资质从事建设工程施工，双方均存在过错，应当承担相应的过错责任。合同履行过程中产生的主要损失为对外举债支付的相应款项，包括借款、工程款、货款、担保债务等，这些债务主体如何确定，应当具体分析望建公司、舒科在《内部承包合同书》、《成都分公司承包合同》中的地位以及债务产生的原因。该案中，根据双方达成的三份《内部承包合同书》以及《成都分公司承包合同》约定的内容分析，望建公司的主要义务为出借企业资质并配合舒科进行工程管理，譬如提供公司印章、开展安全检查、提供银行账户等，主要权利为收取管理费用；舒科的主要义务为按时交纳借用企业资质的费用即所谓的承包管理费，主要权利为以望建公司的名义自主组织施工、自主决定项目事项并承担经营活动盈亏。因此，对于工程施工相对方而言，舒科作为施工项目的实际承包人，在依法获得工程施工产生的收益同时，应当对施工过程中产生的债务承担相应责任；望建公司将其企业资质出借，并同意舒科以公司名义对外开展业务，应当在其授权范围内对工程施工过程中产生的债务承担相应责任。对于望建公司、舒科双方而言，对外责任的承担并不阻碍双方依权利义务的分配及过错程度大小分担责任。从权利与义务相统一的角度分析，舒科全权负责工程施工的具体过程，自担风险、自负盈亏，施工产生的收益均归其所有，产生的亏损、债务，也应当由其承担。望建公司仅收取承包管理费，而不具体参与工程施工，无权享有工程施工产生的收益，也不应当承担工程施工产生的亏损、债务。因此，望建公司因工程施工过程中对外发生的债务，应当结合债务发生的原因综合分析：望建公司并未参与其中的，应当由舒科自行承担；望建公司参与其中且有过错的，应当由二者共担。关于债务产生的原因。上述十笔债务（第八笔债务不予分析），根据该案现有证据及该院查明的事实，逐笔分析如下：1、在李升明借贷纠纷案中，根据生效判决确定，涉案借款均因米易县高龙集中安置点对外交通道路建设工程一标段项目而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。无论是涉案借款合同的签订、款项的往来，还是案件涉诉后的应诉、上诉、委托诉讼代理人等事项，均由舒科以8号公章及相应法定代表人章对外代表望建公司开展。而8号公章、法定代表人章均是《成都分公司承包合同》中，由望建公司授权舒科使用的行政印章。虽然双方在承包合同中明确了严格、规范的用章制度，但建设工程领域的挂靠施工现象极为普遍，建筑施工企业往往为了节约成本，几乎不会对项目实际运作过多干预，反而给承包人或实际施工人以极大的权限，全权负责项目。因此，舒科对望建公司授权其使用的相应印章具有实际控制权，其以上述印章对外发生的经济关系，因其而起，由其负责，并无不妥。2、在秦道辉民间借贷纠纷案中，根据生效判决确定，涉案借款因平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。从涉案合同来看，望建公司因以担保人身份对该笔借款提供担保而承担付款责任，而借款合同加盖之望建公司印章，仍为8号公章。因此，该笔债务应为舒科借用望建公司名义对外发生。3、在彭胡安、钱德超等买卖、租赁、劳务合同纠纷案以及张小红租赁合同纠纷案中，根据生效裁决确定，涉案款项均因平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。从现有证据来看，在彭胡安与望建公司一案中，中邺公司的委托诉讼代理人李航以望建公司的名义与彭胡安达成执行和解协议，而中邺公司在《成都分公司承包合同》中，为舒科提供担保，二者存在密切联系。在攀枝花市仁和区联盟租赁站与望建公司、张小红与望建公司两案中，实为同一主体。另外，舒科还就该部分案件，以望建公司四川分公司的名义向望建公司提交书面情况说明并提出处理建议，请求望建公司先行垫付部分款项，之后先由分公司偿还给望建公司。经查，舒科署名的望建公司四川分公司并未办理工商注册登记手续，结合其作为望建公司成都分公司承包经营者的身份分析，其所述四川分公司应为成都分公司。再者，舒科还根据情况说明请求望建公司先行支付首期款项302112元，与望建公司签订借款合同、出具收款收据。因此，结合上述证据分析，该几笔债务是舒科经营分公司期间，以望建公司名义对外产生。4、在肖相东、曹召国租赁合同纠纷案、林方富、李培春买卖合同纠纷案中，根据生效裁决确定，涉案款项均因平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。结合舒科向望建公司出具的情况说明来看，该三笔债务应为舒科原因所致。5、在彭胡安合同纠纷案中，根据生效裁决确定，涉案款项系彭胡安代望建公司支付的款项，其中包括代望建公司向林方富、李培春支付的部分货款（已在林方富、李培春案中扣除），所涉项目也是平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程，后由舒科以8号印章与彭胡安达成部分款项的付款协议。该笔债务应为舒科原因所致。6、在钱江荣劳务合同纠纷案中，根据生效判决确定，涉案款项因平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。该笔债务应为舒科原因所致。7、在攀枝花市仁和区盛源租赁站租赁合同纠纷案中，根据生效判决确定，涉案款项因攀枝花公园愉悦苑改造暨攀枝花文艺中心建设工程而起，该项目由舒科作为实际承包人全权负责管理。该笔债务应为舒科原因所致。8、在佘承玉（被执行人）借款纠纷执行案件中，根据生效裁决及该院查明的事实确定，望建公司在该执行案件中为佘承玉提供执行担保，由舒科以8号公章向执行法院出具授权委托书、书面担保书，导致望建公司承担担保责任。该笔债务应为舒科原因所致。综合上述分析可知，望建公司在该案中主张的十笔对外支出的款项，均由舒科在承包经营分公司、内部承包经营三个项目期间，以望建公司的名义对外发生，有的债务诸如借款是以项目名义所借，有的债务诸如材料款、租赁费、劳务款是直接因项目建设所起，有的债务诸如借款担保、执行担保，也与项目建设或舒科经营分公司期间行使管理权利有关，其原因均与舒科有关，望建公司并未直接参与其中。而且，望建公司承担付款义务的主要原因，在于上述债务多以8号公章名义对外举债，而8号公章的实际控制人与使用人为舒科，舒科对部分债务的支付，向望建公司作出情况汇报、请示付款，甚至向望建公司直接借款。种种行为、迹象均可证明，上述债务均是舒科借用望建公司的名义，在工程建设过程中发生。因而，舒科作为项目建设实际负责人，在自主经营、自负盈亏的前提下，因其而起的债务，应当由其负责偿还。望建公司因借用企业资质并授权舒科使用公司印章的行为，已经代其偿还了欠付款项，则舒科应当根据权责相当的基本原则，向望建公司承担付款责任，方显公平。因此，望建公司主张由舒科偿还在其承包经营期限内因其行为导致望建公司垫付款项的诉讼请求成立，该院予以支持。关于垫付款项的确定。经核算，望建公司起诉主张的10140130.94元，其中仅有9556846.40元是由生效裁决确定，应当由望建公司承担的付款责任，还有583284.54元，是因望建公司没有按照生效裁决履行付款义务产生的逾期履行违约金、迟延履行利息、申请执行费等费用，其产生的原因在望建公司本身，而非舒科所致，应当由望建公司自行承担。据此，望建公司主张由舒科偿还垫付款项的金额，该院确定为9556846.40元；超过部分，不予支持。关于利息，虽然三份《内部承包合同书》以及《成都分公司承包合同》因违反法律规定归于无效，但舒科因自身经营不善导致望建公司代其对外垫付款项，给望建公司造成资金被占用的客观事实，应当承担望建公司的利息损失。关于利息的起算日期，望建公司根据生效裁决主动履行或被人民法院强制扣划款项后，即有权向舒科追偿。舒科未履行偿还责任的，望建公司有权自支付相应款项之次日起，主张资金被占用的利息损失。结合望建公司在该案陈述的证据及事实，该院确定，上述十笔垫付款项的利息损失，均自望建公司主动履行或被强制扣划、清偿全部债务之次日开始计算。关于利息计算的标准，双方在《内部承包合同书》、《成都分公司承包合同》中均约定，涉诉或被冻结、扣划款项的，舒科应承担5‰/日的违约责任及其他费用，但承包合同无效，相应的违约金条款亦应归于无效。望建公司主张按照年利率24%的标准计算垫付利息损失，于法无据。该院认为，望建公司对舒科的上述行为并非全无过错，而双方在承包合同中对于挂靠经营关系内部成员之间，有关工程款的结算、支付以及逾期支付的利息承担，并未作出明确约定。舒科作为挂靠人，在自负盈亏的经营模式下享有对全部工程款项的支配权与处分权，若双方因工程款的支付问题产生纠纷，在没有明确约定利息承担方式的前提下，可按照相关司法解释之规定，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。根据权责相当的基本原则，在双方关于垫付款项违约责任承担方式的约定无效时，按照上述标准计算望建公司的利息损失，具有合理性，也符合该案客观事实。因此，对望建公司垫付款项产生的利息损失，按照望建公司可主张利息时的中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。经核算，上述十笔垫付款项计算至2017年3月20日的利息为：1、第一笔2992855.60元，自垫付完毕之次日（2015年12月15日）计算至2017年3月20日，产生利息179940.32元（2992855.60元×4.75%/年÷365×462天、四舍五入取小数点后两位）；2、第二笔2821230元，自垫付完毕之次日（2016年5月18日）计算至2017年3月20日，产生利息103222.24元（2821230元×4.35%/年÷365×307天、四舍五入取小数点后两位）；3、第三笔1538795元，扣减迟延履行利息、申请执行费等96524元后，还剩1442271元，自垫付完毕之次日（2016年11月2日）计算至2017年3月20日，产生利息23892.31元（1442271元×4.35%/年÷365×139天、四舍五入取小数点后两位）；4、第四笔270848.80元，自垫付完毕之次日（2017年1月10日）计算至2017年3月20日，产生利息2259.55元（270848.80元×4.35%/年÷365×70天、四舍五入取小数点后两位）；5、第五笔25500元，自垫付完毕之次日（2016年8月20日）计算至2017年3月20日，产生利息647.32元（25500元×4.35%/年÷365×213天、四舍五入取小数点后两位）；6、第六笔17000元，自垫付完毕之次日（2016年8月20日）计算至2017年3月20日，产生利息431.54元（17000元×4.35%/年÷365×213天、四舍五入取小数点后两位）；7、第七笔800613元，自垫付完毕之次日（2016年11月2日）计算至2017年3月20日，产生利息13262.76元（800613元×4.35%/年÷365×139天、四舍五入取小数点后两位）；8、第八笔38万元，自垫付完毕之次日（2017年1月6日）计算至2017年3月20日，产生利息3351.29元（38万元×4.35%/年÷365×74天、四舍五入取小数点后两位）；9、第九笔6528元，自垫付完毕之次日（2016年11月25日）计算至2017年3月20日，产生利息90.25元（6528元×4.35%/年÷365×116天、四舍五入取小数点后两位）；10、第十笔80万元，自垫付完毕之次日（2015年6月19日）计算至2017年3月20日，产生利息77271.23元（80万元×5.5%/年÷365×641天、四舍五入取小数点后两位）；利息合计404368.81元。2017年3月21日至垫付款项全部清偿之日的利息，仍以未还款项（9556846.40元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。据此，该院对望建公司主张由舒科承担利息损失的诉讼请求，予以部分支持；超过部分，不予支持。关于中邺公司、罗元是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。望建公司与舒科签订的《成都分公司承包合同》因违反法律规定无效，而中邺公司、罗元向望建公司出具的《担保书》，应为《成都分公司承包合同》的从合同，也无效。但是，望建公司并没有向该院提交有效证据证实中邺公司、罗元存在任何过错，《成都分公司承包合同》也是因望建公司、舒科自身过错且违反法律规定而无效。因而，中邺公司、罗元不应承担任何民事责任。该院对望建公司的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）舒科于判决生效后十日内偿还望建（集团）有限公司被人民法院依法扣划、执行等款项9556846.40元；（二）舒科于判决生效后十日内支付望建（集团）有限公司被人民法院依法扣划、执行等款项产生的利息404368.81元（利息已计算至2017年3月20日，2017年3月21日至垫付款项清偿之日的利息，仍以9556846.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；（三）驳回望建（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费95931元，财产保全费5000元，两项合计100931元，由望建（集团）有限公司负担19556元，舒科负担81375元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求亦法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：舒科提交的收据及项目资金申请表与本案无直接关联性，并不能证明涉案的项目还有多少工程款未付清。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中望建公司与舒科之间签订的《内部承包合同书》及《成都分公司承包合同》因违反建筑法的有关规定而无效，但依据双方合同约定的内容，舒科作为项目的实际承包人，对因分公司或以望建公司的名义造成的纠纷的法律责任应由舒科承担，该责任的承担并不是以望建公司的“损失”为前提，如果舒科在项目中存在应收款项的问题可以另行主张权益。故舒科在上诉中称应查明“损失”的理由不能成立。关于舒科提出的三笔款项的问题，其一李升明的借贷案件，虽然涉及项目的实际施工人是沙勇、沙万杰等人，但这一项目望建公司与舒科签订了内部承包合同，且案涉的合同是舒科以8号公章对外代表望建公司开展，故舒科应对上述案件导致的望建公司垫付款项承担责任。其二秦道辉民间借贷纠纷案件及其三佘承玉借款纠纷执行案件，望建公司均是基于保证人承担的责任，且是以8号公章出具的担保书，因舒科实际控制8号公章，故舒科应对上述二案导致的望建公司垫付款项承担责任。关于舒科缴纳的180万元内部承包费的问题，因舒科与望建公司之间的内部承包纠纷并不在本案中处理，且双方均认可涉案的案件均未结算完毕，故本案对舒科提出的180万元内部承包费亦不予处理。关于垫付款的利息，因双方之间的合同无效，合同中约定的违约责任条款不能适用，一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率计算望建公司实际垫付款项期间的损失是合理的。关于望建公司与舒科的三个项目内部承包合同在先，而《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》签订在后的问题，双方之间的两份合同均是对双方权利义务的约定，内容并不存在矛盾，《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》对因分公司或以望建公司的名义造成纠纷进行了具体约定，该合同约定的承包期限为2013年5月1日至2016年4月30日。虽然三份内部承包合同签定订在先，但三个项目的施工期延续到了《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》的承包期限之内，且三个项目所涉及扣划均发生在上述承包期限之内，故本案可以《望建（集团）有限公司成都分公司经营承包合同》的约定确定双方当事人的权利义务。综上所述，舒科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95931元，由上诉人舒科负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇一九年十月二十二日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。