江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3199号上诉人(原审被告)：曾广庆，男，1973年8月30日生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人(原审原告)：江西赣州华昇会计师事务所有限公司，住所地江西省赣州市章贡区长征大道6号金鹏雅典园H3写字楼。法定代表人：郑勇昌，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢艳，江西客家人律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赣州庆亮汽车有限公司，住所地江西省赣州市章贡区客家大道国际汽车城精品展厅A-1.2号。法定代表人：曾广庆，系该公司执行董事。上诉人曾广庆因与被上诉人江西赣州华昇会计师事务所有限公司（下称华昇公司）、被上诉人赣州庆亮汽车有限公司（下称庆亮公司）合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾广庆上诉请求：一、撤销赣州市章贡区人民法院作出的(2019)赣0702民初2335号民事判决第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定的事实不清，适用法律错误，应当予以改判。原审法院一叶障目，没有客观公正的查明案件事实，其在判决书中写道:“根据双方的约定，该审计费在签订合同之日就应当支付，支付审计费属于先合同义务，而支付相应的审计结论或审计报告是后合同义务”。这是典型的法律错误，先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。先合同义务仅存在于合同生效之前。而本案中，合同已经生效，双方互负责任，哪来的什么先付款是先合同义务，出报告是后合同义务。而且，所谓的后合同义务，是指在合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务。其产生于合同终止之后，而本案中该《合同》尚在履行之中，未被终止，何来后合同义务。因此原审法院论证的事实和审判理由均出现重大错误，法庭出具的判决书具有专业性及公信力，理应查清事实以理服人，而不应如此儿戏，胡乱套用法律概念从而做出错误判决。二、依据法律的规定，上诉人不应承担连带赔偿责任。上诉人曾广庆以及其他股东温圣亮，谢贤森出具的《承诺书》，从法律定性来看是一种连带保证关系，依据《业务约定书》规定，其付款的主体为庆亮公司，自然人不是合同的主体，若法院要自然人承担共同清偿责任则必须有明确的法律关系以及明确的法律条文来支持该份判决，很遗憾的是，原审法院既没有对自然人承担责任的法律关系进行定性，也没有提供明确的法律条文进行说理，因此原审判决缺乏事实与法律的支持，应该予以纠正。依据《担保法》第二十六条:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。被上诉人的诉讼请求已经过了诉讼时效，要求担保人承担连带责任于法无据。三、因华昇公司违反诚实信用原则，未尽到忠实勤勉义务，丢失关键原始财务凭证，造成《业务约定书》客观上已不可能继续履行。华昇公司在对庆亮公司进行财务审计的过程中，未尽到忠实勤勉义务，违反了会计师准则，对全部的会计原始凭证进行审计，造成公司的资产负债情况不明，此外对庆亮公司的相关原始会计凭证未尽到妥善保管义务，造成了相关原始凭证的丢失，致使之后法院在审理公司股东之间的纠纷时，无法查清公司真实的资产状况，从而衍生出大量的涉及庆亮公司的诉讼，因此华昇公司严重违约行为给曾广庆与庆亮公司造成了巨大的损失，也客观上造成华昇公司已经不能继续出具清算报告，退一万步来说，即使本案的款项全部付清，华昇公司也无法继续履行合同，完成一份合法有效的清算报告。原审认为:“丢失原始会计凭证的问题，该主张不属于本案的审理范围，本院不宜审查”。这是本案合同纠纷中重要的事实部分，这会影响到在合同履约的过程中，是哪一方的过错导致了合同不能履行，双方的过错程度以及合同能否继续履行等一系列的问题，原审法院在以上事实及法律关系的审查上出现严重的敷衍，未本着事实求是的精神查明案件事实，对法律概念及理解上出现偏差。四、2017年1月11日庆亮公司出具的《声明书》承诺其出具完整的清算报告后会将剩下的审计费用予以支付，法定代表人曾广庆对该债务承担连带担保。但是华昇公司在收到大部分货款的情况下，未尽到勤勉义务，导致大量会计原始凭证丢失，也未按约定出具清算报告，因此被上诉人在未履行义务的情况下无法享有价款的请求权，此外该《声明书》已对合同款的支付方式进行变更，被上诉人收到并表示认可，其对合同依然发生变更，原审法院再以原合同约定内容来裁判，明显于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，应当依法纠正，请求法院撤销一审判决并依法支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人华昇公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我国关于“先合同义务”并没有明确的法律规定，而联系一审判决关于“先合同义务”的上下文理解，其认定的原文是“根据双方约定，该审计费在签订合同之日就应当支付，支付审计费属于先合同义务”，其意思是指支付审计费与出具审计报告作为合同双方当事人的约定的合同义务具有先后履行顺序，根据《业务约定书》第四条审计收费的约定“甲方(庆亮公司)应在本约定书签订时一次性付清”，因此，一审判决认定支付审计费的履行时间应当先于出具审计报告的时间，因此得出甲方(庆亮公司)应当先履行付款义务，其未付款，构成违约，应当承担继续履行(支付审计费)的违约责任。一审判决的认定并无错误，应当联系一审判决全文的上下文理解，不能单独为了一个法律并没有明确规定的一个概念来说明一审法院认定事实错误，这才是真正的“一叶障目”，同时，华昇公司也按照《业务约定书》的出具了审计报告，一审中上诉人答辩称我方未出具清算报告，因此称华昇公司违反了“先合同义务”，由此可知这个概念是华昇公司先引出的，且华昇公司想表达的意思也并非上诉状中所述的合同生效之前的附随义务，也是指合同生效后的义务，与一审判决引用这个词的意思也是一样的。二、上诉人需要向华昇公司支付审计费的原因是上诉人对债务的加入，其并非上诉人所陈述的“连带赔偿责任”。华昇公司要求上诉人承担责任的依据是上诉人向华昇公司出具《声明书》，其明确声明庆亮公司尚结欠审计费32130元，曾广庆同意2017年1月27日之前支付给华昇公司。对于华昇公司来说，上诉人的声明属于债务的加入，上诉人作为一个新的债务人加入了华昇公司与庆亮公司的债务当中，关于债务仅仅有诉讼时效的约定，该债务未过诉讼时效，华昇公司有权要求上诉人按照《声明书》的内容承担支付审计费的责任。华昇公司已经按合同约定出具审计报告，无需出具清算报告。该《审计业务书》华昇公司的义务已经履行完毕。根据《业务约定书》其约定的审计目的是出具审计报告，同时关于合同其他条款，也是关于审计报告的有关内容，甚至有关费用也是审计业务的有关收费，也并非涉及清算业务的收费标准。同时，上诉人并未提供制作清算报告的有关资料，导致华昇公司根本无制作清算报告的基础，后华昇公司与庆亮公司股东口头协商，无需华昇公司出具清算报告，仅仅需要出具审计报告，因此上诉人要求华昇公司出具清算报告无事实依据，其称华昇公司材料丢失也无证据予以证明，属于无稽之谈。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。希望法院在以事实为依据，法律为准绳，维持一审判决。华昇公司向一审法院的诉讼请求为：1.庆亮公司、曾广庆向华昇公司支付审计费32130元，并赔偿华昇公司自应付款之日起至款项付清之日止的利息损失（利息损失：以应付款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计取）；且自2016年3月3日起至2018年1月3日止，已造成利息损失计人民币32130元×0.5%/月×22个月=3534.3元；2.本案诉讼费用由曾广庆、庆亮公司承担。一审法院认定的事实：2016年3月3日，华昇公司与庆亮公司签订了一份《业务约定书》，约定庆亮公司委托华昇公司对其公司2009年7月至2014年12月31日的财务状况进行审计，并出具专项审计报告和公司清算基准日清算报告，审计费用共计85000元，庆亮公司应在该约定书签订时一次性付清以及其他的权利义务，曾广庆、温圣亮、谢贤森作为公司代表在该约定书中签字。2016年12月26日，华昇公司向庆亮公司出具编号为赣华专审[2016]第53号的《赣州市庆亮汽车有限公司财务状况审计报告》并送达给了各被告。庆亮公司于2016年3月份支付华昇公司审计费20000元，4月份支付华昇公司审计费32870元，尚欠华昇公司审计费32130元。2017年1月11日，庆亮公司、曾广庆以及温圣亮、谢贤森共同向华昇公司出具《声明书》，声明曾广庆同意2017年1月27日之前将剩下尚欠的审计费32130元支付给华昇公司。之后，曾广庆未向华昇公司支付，华昇公司遂诉至法院，要求依法处理。另查明，曾广庆与温圣亮、谢贤森系庆亮公司的股东。一审法院认为：首先，华昇公司与庆亮公司签订的《业务约定书》，系各方真实意思表示，不存在违反法律强制性规定的情形，属合法有效，应受法律保护。根据双方的合同约定，庆亮公司作为合同甲方，应在签订该《业务约定书》时将应支付的85000元审计费一次付清，故庆亮公司未在约定的期限内向华昇公司支付审计费用，应承担相应的法律责任。其次，曾广庆属于庆亮公司的股东之一，其在《声明书》中以其个人的身份确认其个人对剩余未支付的32130元审计费予以承担，属于对案涉债务的加入，其承诺支付该审计费不违反法律法规的强制性规定，故华昇公司要求曾广庆承担责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。再次，关于华昇公司要求被告承担未支付款项的利息问题，由于在《业务约定书》以及《声明书》中未约定逾期支付费用应承担的违约责任，故华昇公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。再次，关于曾广庆辩称华昇公司未出具公司清算基准日清算报告，违反了先合同义务的主张，根据双方的约定，该审计费在签订合同之日就应当支付，支付审计费属于先合同义务，而支付相应的审计结论或审计报告是后合同义务，曾广庆的该抗辩理由与事实不符，不予采信；关于曾广庆主张华昇公司在审计过程中丢失原始会计凭证的问题，该主张不属于本案的审理范围，不宜审查。最后，由于华昇公司在庭前撤回了对温圣亮、谢贤森的起诉，故对于华昇公司要求温圣亮、谢贤森承担责任的诉讼请求，不予支持。庆亮公司、曾广庆经一审法院传票传唤拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、庆亮公司于本判决生效之日起七日内向华昇公司支付审计费32130元；二、曾广庆对第一项支付义务承担共同清偿责任；三、驳回华昇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费692元，由庆亮公司、曾广庆共同负担。二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：证据一、章贡区人民法院（2017）赣0702民初739号判决书，证明因华昇公司所提供的第一份错误报告给庆亮公司股东之间造成的民事纠纷。证据二、赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4745号民事判决书，证明庆亮公司股东之间因华昇公司的第一份错误报告以及未给庆亮公司出具第二份清算报告造成股东民事纠纷的最终判决。证据三、庆亮公司审计报告，证明其审计的账户内容、数据的错误及未对审计过程中的财务数据对冲及核销。被上诉人质证认为：对证据一的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。其称华昇公司提供的数据是错误的，仅是其单方的陈述，一审法院并未认定，同时一审法院认定华昇公司所做的审计报告合法有效。其同时阐明有诸多不符之处，正是因为庆亮公司提供的资料并不完整，华昇公司审计的基础也是庆亮公司提供的资料，故一审法院认定该审计报告合法有效。对证据二的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。未认定关于审计报告的有关事项，同时其阐明了未认定的事项与一审法院查明的一致。所以，一审法院认定了其财务资料不足，华昇公司也无法出具相应的报告。证据三华昇公司在一审中提交了，上诉人所说的数据内容错误也是其单方阐述，一审已经认定了华昇公司提供的审计报告合法有效。二审审理中，被上诉人华昇公司向法庭提交其于2019年9月制作的赣华会税鉴字[2019]第28号《赣州市庆亮汽车有限公司企业清算鉴证报告书》以及已向庆亮公司送达的邮寄凭证。上诉人曾广庆质证认为，该《清算鉴证报告》已收到，但是现在才出具已经没有用了，因为其已经委托了其他单位出具了清算报告。对双方二审中提交的上述证据，本院评判如下：对上诉人提交的三组证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性即证明对象不予认定。对被上诉人华昇公司提交的该清算鉴证及送达证明的真实性、合法性和关联性予以认定。二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审另查明：一、二审审理中，华昇公司在庆亮公司提交的现有审计资料的基础上，于2019年9月作出了赣华会税鉴字[2019]第28号《赣州市庆亮汽车有限公司企业清算鉴证》，并送达给了庆亮公司。二、华昇公司在一审原诉状中将温圣亮、谢贤森一并作为被告，并要求其两人承担责任，之后，华昇公司撤回对温圣亮、谢贤森的起诉，已由原审法院另行制作了准予该部分撤诉的民事裁定书。本院认为：2016年3月3日甲方庆亮公司与乙方华昇公司签订的《业务约定书》载明，乙方接受甲方委托，对甲方以下两项目进行审计，并出具审计报告：1.公司2009年7月至2014年12月31日财务状况专项审计报告；2.出具公司清算基准日清算报告。而且，二审审理中，双方也均称，审计费用85000元是包括审计报告和清算报告两份报告的费用。但《业务约定书》并没有约定85000元中，出具审计报告与清算报告的费用分配。对于之前未出具清算报告的原因，华昇公司称是庆亮公司提交的审计资料不齐全，而曾广庆称是华昇公司遗失了关键审计资料，但曾广庆并没有提交证据证明华昇公司遗失了资料。二审审理中，华昇公司在庆亮公司已经提交的审计资料的基础上，作出了清算报告，并已送达给了委托人庆亮公司，已完成了其《业务约定书》中的义务。至于曾广庆、庆亮公司对该清算报告是否认可，不是支付审计费用的前提条件。庆亮公司与华昇公司之间的合同是一种基于华昇公司相应资质与专业技术的委托合同，是一种中介服务型合同，华昇公司在现有材料基础上，已尽职完成了合同义务，分别出具了审计报告和清算报告，并分别送达给了委托人庆亮公司，作为委托人的庆亮公司应当按约定支付费用。对于该费用的负担问题。《业务约定书》载明，庆亮公司应在本约定书签订时一次性付清。而且，2016年1月11日，温圣亮、谢贤森、曾广庆三人签名，且加盖庆亮公司印章的《声明书》载明：截止2017年1月11日共收取审计费52870元，其中3月份收取审计费20000元系庆亮公司股东曾广庆缴入，4月份收取审计费32870元系庆亮公司股东温圣亮、谢贤森缴入，尚结欠审计费32130元为应由股东曾广庆按持股比例少付的部分，曾广庆同意于2017年1月27日之前支付给华昇公司。该《声明书》内容实际是庆亮公司及其三个股东之间就《业务约定书》中审计费的负担所作的分担协议，应当合法有效。该《声明书》就剩余32130元审计费构成了债务加入，即曾广庆加入该债务，但原债务人庆亮公司的债务不免除。目前，华昇公司已完成其义务，作为债务人的庆亮公司和曾广庆也应履行其应尽义务，支付剩余32130元审计费。综上，被上诉人华昇公司在一审中并没有出具清算报告，并没有完成其全部义务，其是在二审审理中补充完成该合同义务的，故二审虽然在判决结果上予以维持原审判决，但二审的上诉费用应由被上诉人华昇公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费603元，由被上诉人江西赣州华昇会计师事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇一九年十月二十五日代理书记员  王越颖书 记 员  胡子仪