云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1167号上诉人（原审原告）：李社玲，女，1981年12月22曰生，汉族，河南省长葛市人，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：虞怀兴，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨鑫倩，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：傅鹏，男，1973年9月17日生，汉族，湖南省长沙市人，住丽江市古城区。被上诉人（原审被告）：丽江云山美地酒店管理有限公司，住所地云南省丽江市古城区西安街道玉叶小区银苑007号，统一社会信用代码91530702097733779A。法定代表人：傅鹏，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：言军燕，湖南嘉仕迪律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李社玲因与被上诉人傅鹏、丽江云山美地酒店管理有限公司（以下简称云山美地公司）合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李社玲上诉请求：1.依法撤销大理市人民法院（2019）云2901民初133号民事判决；2.依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《委托代理投资协议书》；3.依法改判被上诉人向上诉人返还100万元投资款，并赔偿截止2018年12月20日止的违约金342194元；4.请求法院依法改判被上诉人从2018年12月21日起计算至还清之日止按268元/日标准计算的违约金；5.依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定双方签订的《委托代理投资协议书》合法有效，认定“被告未按照约定在客栈开业前向原告提交能确认客栈投资总额和原告投资占投资总额比例的会计资料”，对被上诉人的违约行为予以确认，但却忽视被上诉人应当按照协议约定承担违约责任。二、一审在案证据完全能够证明被上诉人将上诉人的投资款挪作他用，侵吞上诉人的投资资金，构成严重违约，上诉人有权要求解除合同退回资金。一审法院认定“在庭审中原告未提供充分有效的证据加以证实”认定严重错误。1.被上诉人在一审中答辩“另一投资人陆贵雄，从2016年底，开始抽资600多万”,证明其侵占了上诉人的资金；2.会计审计报告中，绝大多数费用不能确认其真实性，审计报告证明被告违反了协议，侵害了投资人的合法权益；3.上诉人提交的另案委托协议，两份协议载明的客栈开业总投入金额不一致，可证明被上诉人隐瞒客栈实际投资情况，欺骗投资者，侵吞上诉人的投资款；4.上诉人提交的另案生效判决书，证实被上诉人在丽江客栈恶意侵占上诉人的投资款和收益。基于被上诉人行为，按照协议第5条约定：“2.如因甲方侵权，如非法占有、侵吞出资人资金及收益导致合同终止或者解除，乙方有权要求退回资金并依据本合同第四条第一款追究甲方违约责任”。三、1.上诉人投资的才村店已经被拆，上诉人投资客栈的目的已经无法实现；2.被上诉人的丽江古城区琳琅县的客栈已经被被上诉人注销，直接导致上诉人投资的挖色店无法继续经营。根据另案的执行中获得被上诉人已经将挖色店转让给他人，在执行过程中受让人已经向大理市人民法院、丽江市古城区人民法院提出异议，充分证明被上诉人恶意违约。四、一审法院认定被上诉人云山美地公司不是合同相对人错误。《委托代理投资协议书》有被上诉人云山美地公司的签章，其作为合同相对方，应承担合同的法律责任。傅鹏、云山美地公司杨辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、违约问题。1.会计核算整个门店还没有结算完毕工程款的情况下，门店总投资额不确定。上诉人提出合同中数据差额的问题，差距最多只有几十万元。上诉人提出的与事实不符，欺诈不成立。2.会计结算问题，双方合同约定，出资人对门店投资额不予认可，可以派审计人员审核。本案有总的会计审核，会计审核是被上诉人所有的门店资料、会计资料交给审计部门审核。段卫国案投资最多的，与被上诉人的聊天中没有说挪用资金的问题，被上诉人违约行为不存在。二、挪用资金的问题。账目中虽然有白条，但所有的费用比一般的客栈财务资料齐全，财务清楚。会计报告上写明了资金的走向，被上诉人没有侵占资金和挪用资金的行为。三、抽资问题。陆桂雄有个人借款的问题，从几个门店产生的营业额中借款，抽走的资金前后达到600万元，最后处理为个人的退资。四、门店处置问题，洱海二店确实有补偿款，只拆了一半，现在客栈还在装修，傅鹏将资金投入装修中，还可以继续经营。挖色店因为内部股东的纠纷导致整个经营出现冻结，被上诉人进入黑名单，恶化整个项目的情况，整个项目的查封和被执行仅仅李社玲一个案件，导致整个项目恶化，提出的异议也正常。本案的四个上诉人为了收回先行的投资的诉讼，对被上诉人不信任，滥用诉权。合同写明整个合同如何运作，资金管理都是由被上诉人处理，只要不存在侵占、侵吞的行为，被上诉人的经营行为是上诉人共同授权给被上诉人的。目前挖色店还在经营，才村店还在装修中。李社玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《委托代理投资协议书》；2.判令被告向原告返还人民币100万元投资款，并赔偿截止2018年12月20日止的违约金人民币342194元；3.判令被告从2018年12月21日起至归还100万元本金之日止，按268元日的标准赔偿原告违约金；4.判令被告承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定的案件事实：原告李社玲与被告傅鹏均是网络“新奇军”论坛的成员。原告得知被告傅鹏是被告云山美地公司的法定代表人，并在丽江、大理等地投资建设连锁客栈；后原告又得知被告傅鹏在论坛里公开发帖号召“军友”募集资金投资客栈事宜，并且年收益较高等，双方经协商决定由原告李社玲对被告傅鹏经营的客栈进行投资，并于2015年4月26日、2015年8月25日分别转账50万元共计100万元至被告傅鹏的个人银行账户，后被告傅鹏向原告邮寄了《委托代理投资协议书》（落款时间为2015年8月28日）及两份《收款证明单》。该《委托代理投资协议书》（以下简称协议）的甲方（受托人）为傅鹏，签字栏里加盖有被告傅鹏的个人私章及被告丽江云山美地酒店管理有限公司的印章；乙方（委托人）为李社玲。协议约定了乙方在甲方的投资项目为“云山美地”旗下品牌客栈，具体位置为云南省大理市挖色镇4社及8社（挖色店）乙方出资人民币100万元，委托甲方代理出资上述客栈，以求获得收益；乙方以出资限额及出资额占客栈总投资比例享有相关财产权利。委托投资时间为2015年4月26日和2015年8月25日至乙方退出客栈投资为止，最低不少于三年，最长时间不超过客栈房屋租赁期限。同时双方还约定了乙方不得随意撤资，其按照委托出资额的比例进行投资收益分配及承担投资损失风险；甲方受乙方委托，有权对乙方的投资资金自主操作和管理，并依照会计结算年度定期向乙方展示项目进度及财务情况，确保资金安全等双方权利、义务。2016年4月13日，被告傅鹏申请登记注册了“大理市挖色镇云尚客栈”，经营场所位于云南省大理白族自治州大理市挖色镇挖色村委会挖色村八组赵现彩、杨文租房，经济组织类型为个体工商户，经营者为傅鹏。该客栈因大理市人民政府开展洱海流域水生态保护区核心区餐饮客栈服务业专项整治于2017年4月1日起停业，现已处于正常营业状态。截至2017年3月，甲方向乙方支付了部分收益人民币121847元，此后甲方以经营困难为由不再向乙方支付任何收益。2017年9月2日，李社玲、段卫国、周亚仁、彭可、罗铭周五人作为投资者代表与傅鹏就投资问题进行了沟通和协商，并召开了专题会议。会议决定，邀请中准会计师事务所广州分所对云山美地及其品牌客栈自成立以来的所有财务数据进行审计。2017年11月15日，中准会计师事务所广东分所出具《财务收支专项审计报告》，该报告记载包括案涉客栈在内的云山美地及其品牌客栈的资金投入及收入情况。一审法院认为，《委托代理投资协议书》系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。诉讼中，原、被告双方就协议的权利义务主体存有争议，根据协议载明的内容及原告李社玲将投资款100万元直接转入至被告傅鹏个人账户的事实，可以认定协议的甲方为被告傅鹏，被告丽江云山美地公司并非以合同主体的身份在甲方签字栏盖章，故原告李社玲对被告丽江云山美地公司提出的诉讼主张无事实依据，不予支持。庭审中，原告认为其与被告之间的关系名为投资，实际是借款；而被告则认为其与原告之间是个人合伙关系。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的法律行为。合伙人应当对出资数额、盈佘分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈佘分配的，视为合伙人。本案原、被告双方签订的协议符合合伙关系的法律特征。故原告与被告之间实际为合伙关系，并非借贷关系。双方合伙后，被告未按照约定在客栈开业前向原告提交能确认客栈投资总额和原告投资占投资总额比例的会计资料，但案涉客栈现处于正常经营状态，原被告双方可以通过专业的鉴定机构出具的鉴定报告等方式确定客栈投资总额、原告的投资比例以及其出资能享有的收益和承担的经营风险，原被告双方之间的合同目的仍然能够实现。故原告李社玲要求解除其与被告傅鹏签订的《委托代理投资协议书》的诉讼主张于法无据，不予支持。根据原、被告之间的协议约定，原告投资入伙后，被告也按照双方约定对原告的投资资金自主进行操作和管理，并在实际履行中支付了部分收益；对于2017年3月份以后，原告没有收到投资收益而认为被告违反约定将其投资款项挪作他用，侵犯了其合法权益之称，在庭审中原告未提供充分有效的证据加以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院对原告李社玲要求被告傅鹏承担返还投资款及赔偿违约金的诉讼主张依法不予支持。综上，根据《中华人民共和囯民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告李社玲的全部诉讼请求。案件受理费人民币6433元，由原告李社玲负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：洱海二店（才村店）租用房屋在洱海保护行动中已拆除60%多，房主人与傅鹏达成《搬迁补偿资金分割协议书》，傅鹏得到补偿金1200000元，现存的部分正由房主人正在装修中，傅鹏、云山美地公司没有与房主人达成新的租赁协议；洱海2店（挖色店）在洱海保护行动中曾经停业一年多的时间，2018年10月10日挖色店重新办理营业执照，该店承包给他人经营，现仍在正常经营中。其余的案件事实与原审认定的一致。本院认为，关于被告云山美地公司是否是《委托代理投资协议书》合同当事人的问题。云山美地公司法定代表人是傅鹏，《委托代理投资协议书》的甲方是傅鹏，协议书的落款签字盖章处盖有云山美地公司的公章，在合同的1.1条明确：甲乙双方委托投资的项目为“云山美地”旗下品牌客栈。为此，云山美地公司是《委托代理投资协议书》的合同当事人。关于双方签订的《委托代理投资协议书》是否解除的问题。双方当事人签订的是委托代理投资协议，被上诉人发起股权众筹，上诉人参与众筹；上诉人的义务是交付给被上诉人其认可众筹的金额。被上诉人的义务是协议2.4条约定的：依照会计结算年度定期向乙方展示项目进度及财务数据；2.5条约定：向乙方提供客栈的最终投资总额的会计确认，以确认乙方出资占客栈总投资额的比例。客栈投入资金和负债情况，由甲方在客栈开业前清核并提交乙方书面确认；协议2.6条约定：对乙方提供经执业会计、客栈结算系统所建及办理的客栈经营报表等，保证乙方对出资依照比例享有收益。在4年履行合同过程中，甲方没有按照合同约定履行上述合同义务，至今，乙方不知道其众筹的项目总投资多少，乙方不知道其在该项目中占多少股份，截至2017年3月，甲方向乙方支付了部分收益人民币121847元，此后没有再支付收益。被上诉人在履行合同中已经构成多项违约，上诉人参加众筹的合同目的是逐年获取收益，但是，在签订合同至履行4年合同中，上诉人没有得到预期收益，上诉人的合同目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，因被上诉人的违约行为导致合同目的不能实现，本案达到法定解除条件，上诉人主张解除合同的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。合同解除后，二被上诉人应返还上诉人投入的众筹资金100万元。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以改判。关于违约金的问题。虽然被上诉人在履行合同中存在违约情形，但是《委托代理投资协议书》约定违约的后果条件是：假如甲方非法占有、侵吞出资人资金及收益导致合同终止或者解除乙方可以要求甲方承担违约金。本案审理中，上诉人没有提交充分的证据证明被上诉人存在非法占有、侵吞出资人资金及收益事实，上诉人主张由被上诉人承担违约金的请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李社玲的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初133号民事判决；二、解除上诉人李社玲与被上诉人傅鹏、丽江云山美地酒店管理有限公司签订的《委托代理投资协议书》；三、被上诉人傅鹏、丽江云山美地酒店管理有限公司在本判决生效之日起十五日内共同向上诉人李社玲返还众筹资金100万元；四、驳回上诉人李社玲其他上诉请求。一审案件受理费16880元，由上诉人李社玲负担4200元，由被上诉人傅鹏、丽江云山美地酒店管理有限公司负担12680元；二审案件受理费16880元，由上诉人李社玲负担4200元，由被上诉人傅鹏、丽江云山美地酒店管理有限公司负担12680元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十月三十日法官助理马娟书记员段杰润