安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4017号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汪浩，男，1988年9月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：王友臣，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴佩，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽达驰电力建设有限公司，统一社会信用代码91341300697384891J，住所地安徽省宿州市经济开发区外环一路南侧。 法定代表人：何正峰，任总经理。 委托诉讼代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人汪浩因与被上诉人安徽达驰电力建设有限公司（以下简称达驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪浩上诉请求：撤销临泉县人民法院（2019）皖1221民初4191号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：1.无证据证明临泉县供电公司已经将100000元保证金退回达驰公司；2.在临泉供电公司没有退还100000元保证金的情况下，达驰公司不可能将该100000元保证金退回汪浩，达驰公司一审提供的四笔银行转账凭证与本案无关，其中一笔50000元保证金系利辛农网项目保证金；3.汪浩与达驰公司之间不存在借贷关系，不存在借款债权冲抵保证金的说法。 达驰公司答辩称：1.无证据证明汪浩系本案项目实际施工人；2.其公司与汪浩就利辛县项目已结算完毕，不存在任何争议，就阜阳安建明珠花园项目、九纺世家项目已于2019年1月16日结算，其公司计欠汪浩32810元，案经阜阳市颍东区人民法院调解结案并执行完毕；3.其公司因临泉项目收取汪浩的100000元保证金已陆续返还完毕。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 汪浩向一审法院起诉请求：依法判令达驰公司返还汪浩履约保证金100000元；诉讼费由达驰公司承担。 达驰公司向一审法院反诉请求：判令汪浩赔偿达驰公司损失暂主张1000000元（保留进一步追诉的权利）；反诉诉讼费由汪浩承担。 一审法院查明事实：2015年1月8日汪浩与达驰电公司签订《经营合作协议》，约定：合作期限自2015年1月8日起至2016年1月8日阜阳地区及利辛县配电工程验收送电结算工程款为止；合作方式为甲方（达驰公司）提供资质，乙方（汪浩）取得工程后自行施工，甲方收取管理费。2015年11月11日汪浩通过中国建设银行向达驰公司账号转入100000元整，用于临泉县供电公司临泉农网改造升级工程项目安全风险保证金。2016年8月7日至9月19日汪浩施工的临泉农网改造升级工程项目先后逐项验收合格。2016年11月16日达驰公司时任法定代表人王卫宏的妻子何娟通过中国工商银行向汪浩转款50000元，无摘要、附言；2017年6月1日，达驰公司通过银行向汪浩转款5000元，摘要：借款；2017年9月13日，达驰公司通过银行向汪浩转款10000元，摘要：退保证金；2017年12月19日，达驰公司通过银行向汪浩转款20000元，摘要：借款。汪浩在涉案工程项目施工期间私自刻制达驰公司公章，经公司追查，汪浩于2016年11月16日上交达驰公司。目前，达驰公司已经向公安机关报案。在涉案项目施工中，施工材料JKLYJ-0.4KV-1*150低压绝缘导线约10000米下落不明。案外人陆罗孔就达驰公司非法转包（借用）资质问题向国家能源局华东监管局进行举报。2016年12月22日该局作出华东监能罚字（2016）7号行政处罚决定书，认定达驰公司在安徽省临泉县供电公司2015年农网改造升级过程中出借承装（修、试）电力设施许可证给汪浩使用，该工程施工人员与公司无劳动关系的事实，并给予达驰公司罚款10000元的行政处罚。达驰公司没有在法定期间内申请复议或向人民法院起诉。达驰公司被国家能源局列入承装（修、试）电力设施企业“黑名单”。 一审法院认为,建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。因建设工程施工合同引发的纠纷称建设工程施工合同纠纷。本案纠纷当事人中没有工程发包人和相对应的工程承包人，双方之间不存在建设工程施工合同，也没有具体的建设工程施工项目，更没有工程质量、价款等方面的纠纷，不符合建设工程施工合同纠纷的构成要件，不属于建设工程施工合同纠纷。本案纠纷系达驰公司没有法律根据，取得不当利益，该利益应为汪浩获得，汪浩为此向达驰公司追索所产生的纠纷，应属于不当得利纠纷。汪浩与达驰公司签订《经营合作协议》，由汪浩利用达驰公司资质，自行施工，达驰公司收取管理费，符合法律规定的合同无效情形，该合同属无效合同。汪浩作为临泉县供电公司项目的实际施工人基于《经营合作协议》关系通过达驰公司账户向临泉县供电公司交纳安全风险保证金100000元，汪浩施工的工程已经竣工验收合格，临泉县供电公司将该100000元退回了达驰公司，达驰公司没有占有的合同或法律依据，理应如数返还汪浩，汪浩诉讼请求应予支持。达驰公司四次通过银行转账向汪浩支付85000元，汪浩称四笔转款均是其他业务开支与本案无关，但其提举的证据不能证明，不予采信。达驰公司以汪浩向其借款产生的债权冲抵本案标的并无不当。达驰公司称公司原法定代表人给付汪浩现金15000元，没有证据证明。汪浩私刻达驰公司公章，达驰公司已经向公安机关报案，低压绝缘导线下落不明达驰公司也应向公安机关报案，待案件事实查明后，再依法追究刑事、民事责任。况且，达驰公司并没有提举证据证明汪浩私刻公章以及丢失低压绝缘导线给达驰公司造成损失的具体价值。达驰公司违反法律法规被上级监管部门查实并将其列入“黑名单”是其公司违法行为所致，陆罗孔不存在不实举报，不能对达驰公司被列入“黑名单”的损失承担赔偿责任，汪浩更不应因此承担任何赔偿责任。达驰公司反诉没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、安徽达驰电力建设有限公司于判决生效之日起十日内返还汪浩临泉农网改造升级工程项目安全风险保证金15000元；二、驳回汪浩的其他诉讼请求；三、驳回安徽达驰电力建设有限公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由汪浩负担978元，安徽达驰电力建设有限公司负担172元；反诉费6900元，由安徽达驰电力建设有限公司负担。 本院二审期间，汪浩为支持其上诉请求，向本院提供了如下证据：1.六张达驰电力公司收据，以证明汪浩于2017年9月2日至2019年1月16日，多次向达驰公司报销费用以冲抵借款，原判认定达驰公司以汪浩向其公司借款产生的债权冲抵保证金与事实不符；2.农业银行业务凭证一张，以证明汪浩于2015年11月10日向达驰公司支付利辛项目保证金50000元，何娟于2016年11月16日退还汪浩的50000元，系利辛项目保证金。 达驰公司质证认为，1.2016年1月16日单据、2018年12月5日单据和2018年9月30日单据，全部是阜阳安建明珠花园项目的冲抵借款凭据，与2019年1月16日的双方结算的“汪浩阜阳往来台账明细”相对应，与临泉项目无关；其余三张凭据无其公司印章，不能证明合法来源，不予认可；2.2015年的农行交易明细显示的利辛项目，发生在2015年，双方已清算完毕，无任何纠纷。 本院认证意见为，1.六张收据显示的报账日期、报账金额以及冲账金额，均与双方2019年1月16日签字确认并经一审举证、质证的“汪浩阜阳往来台账”相符，而该往来台账确认的是双方当事人关于阜阳明珠花园的账目往来，不能证明汪浩已经以报销费用的方式，冲抵了其于2017年6月1日、12月19日向达驰公司的借款；2.农业银行业务凭证，显示汪浩于2015年11月10日以“利辛供电公司安全保证金”之名，向达驰公司转账50000元，但不足以证明何娟于2016年11月16日向其转账的50000元系退还该笔保证金。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为，达驰公司四次通过银行转账方式向汪浩交付的85000元，是否已经结算，能否再冲抵本案工程保证金。现有证据证明，达驰公司于2015年11月11日收取汪浩临泉项目保证金10万元后，于2016年11月16日通过何娟账户向汪浩转款50000元，2017年6月1日、2017年9月13日和2017年12月19日分别转给汪浩5000元、10000元、20000元。鉴于汪浩提供的证据不能证明其收到何娟账户转账的50000元，系达驰公司退还的利辛项目保证金，也不能证明收到的上述85000元已通过报账等方式冲抵或返还。一审判决认定达驰公司以向汪浩转付的该85000元冲抵本案临泉项目保证金并无不妥。如汪浩认为达驰公司收取的利辛项目保证金没有向其返还，可另行主张权利。 综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由汪浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇一九年十月二十三日 书记员  徐玉洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……