湖北省荆州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)鄂10刑终138号原公诉机关湖北省洪湖市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）丁某1，女，1984年11月19日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住洪湖市。上诉人（原审被告人）谢某，女，1978年3月15日出生，汉族，洪湖市人，家住洪湖市，初中文化，经商。2016年8月16日因涉嫌犯故意伤害罪，被洪湖市公安局刑事拘留；2016年8月30日经洪湖市人民检察院批准逮捕，2016年8月31日由洪湖市公安局执行,同日因患病看守所暂不收押被洪湖市公安局取保候审，2017年10月5日经洪湖市人民法院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行。辩护人暨委托代理人文韬，洪湖市法律援助中心律师。湖北省洪湖市人民法院审理湖北省洪湖市人民检察院指控原审被告人谢某犯故意伤害罪暨丁某1提起附带民事诉讼一案，于2019年4月23日作出（2017）鄂1083刑初169号刑事附带民事判决。宣判后，谢某、丁某1均不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议后提交本院审判委员会讨论，现已审理终结。一审认定，2016年5月10日17时许，被告人谢某在洪湖市金色年华KTV十字路口旁，自家所经营的一家小超市中发现丁某1在摘门前的一颗枇杷树上的果子时将树枝折断，因言语不合两人便互相撕扯头发扭打在一起，经围观群众和赶到的民警劝阻才终止，随后民警将丁某1送到新滩镇卫生室诊治。因病情严重随即转到洪湖市人民医院治疗一段时间，再转往武汉协和医院治疗。被告人谢某的伤情经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定为轻微伤，丁某1的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定为轻伤一级。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人谢某的户籍资料，发案经过、到案经过，被害人丁某1的病历资料，证明材料等书证；2.证人易道金、陈某、夏某、游某1、游某2、丁某2等人的证言；3.被害人丁某1的陈述；4.湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书、洪湖兴中法医司法鉴定所司法鉴定意见书；5.被告人谢某的供述与辩解；6.洪湖市公安局新滩派出所关于丁某1被故意伤害案中民事部分调解的情况说明；7.洪湖市公安局新滩派出所承办警官黄某关于丁某1被故意伤害一案中丁某1的伤情分别委托洪湖兴中法医司法鉴定所及洪湖兴中法医司法鉴定所因鉴定不能，转武汉协和医院诊治并电话同意由湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定伤情的两份情况说明。另认定，附带民事诉讼原告人丁某1的经济损失为：医疗费74662.7元，辅助器具费5100元，鉴定费5100元，交通住宿费25300.50元，复印费576元。营养费及住院伙食补助费等因无医嘱，确定以实际住院时间为准（依据原告人丁某1所提供的住院票据证实的入院时间2016年5月11日起至最后出院时间即2017年2月27日计9月16天加后期在洪湖市第三人民医院住院时间为2018年8月29日至2018年12月1日计3个月零4天共计12个月零20天），营养费11400元（每月900元÷30天×20天+900元×12个月=11400元），住院伙食补助费19250元（每天50元×385天=19250元）。误工费、护理费从2016年5月11日入院之日起计算至最后出院时间2018年12月1日止（以整月计算）共计31个月，具体为误工费88220元（每年34150元，参照农、林、牧、渔业赔偿标准即34150元÷12个月×31个月≈88220元），护理费90969.5元（每年35214元，参照居民服务、修理和其他服务业赔偿标准即35214元÷12个月×31个月≈90969.5元）予以认定。以上总计物质损失为320578.7元。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：医疗费、鉴定费、交通费、进餐费等单据若干以及病历资料等相关证据。一审认为，被告人谢某与他人发生肢体冲突，致他人轻伤，事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为已触犯刑法，构成故意伤害罪。鉴于此次案件中，被害人丁某1存在一定过错，且被告人谢某也受到伤害，鉴定结果为轻微伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的民法过错责任原则，对丁某1的各项物质损失中，确定被告人谢某承担70%的赔偿责任，附带民事诉讼原告人丁某1承担30%的赔偿责任，即被告人谢某应承担320578.7元×70%≈224405元的赔偿责任。被告人谢某到案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但并不认罪且未赔偿受害人的经济损失，依法不予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人谢某自判决生效之日起15日内赔偿受害人丁某1经济损失224405元。三、驳回附带民事诉讼原告人丁某1的其他诉讼请求。宣判后，谢某、丁某1均不服，提出上诉。谢某的上诉理由为：1、丁某1所受之伤不是我侵害导致的；2、鉴定结论存在明显瑕疵，影响罪与非罪；3、附带民事赔偿过高。其辩护人的辩护理由为：1、鉴定结论存在明显瑕疵，影响罪与非罪；2、丁某1治疗的医疗费有部分不是治疗本案所受之伤。丁某1的上诉理由为：1、我不应当承担民事责任，被告人应当承担全部赔偿责任；2、一审法院没有支持伤残赔偿金及抚养费错误。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。针对上诉人谢某、丁某1所提上诉理由及谢某辩护人的辩护意见，根据二审查明的事实、证据及相关法律规定，本院具体评判如下：1、关于上诉人谢某提出“丁某1所受之伤不是我侵害导致的”的上诉理由。经审查认为，谢某与丁某1发生肢体冲突，致丁某1受伤的事实，不仅有被害人丁某1的陈述可以证明，被告人谢某也有过供述证明，证人易某、陈某、夏某等人的证言也可以印证，故该上诉理由不能成立。2、关于上诉人谢某及其辩护人提出“鉴定结论存在明显瑕疵，影响罪与非罪”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，现有洪湖市公安局新滩派出所的调查取证和证人证言及上诉人双方的陈述证实上诉人双方发生过扭打的事实以及湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书，证实被害人丁某1的伤情为轻伤，鉴定程序虽无洪湖市公安局新滩派出所直接出具的委托书，但经洪湖市公安局、检察院和法院依法组成的联合调查组取证调查查证，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室受到当事人要求并经电话请示洪湖市公安局新滩派出所承办警官黄辉同意被害人在湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，程序虽有瑕疵，但不影响鉴定意见效力。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。3、关于上诉人谢某的辩护人提出“丁某1治疗的医疗费有部分不是治疗本案所受之伤”的辩护意见。经审查认为，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”辩护人对部分医疗费的合理性提出了异议，但未提出相应的证据支持其观点，故该辩护意见不能成立。4、关于上诉人谢某提出“附带民事赔偿过高”的上诉理由。经审查认为，一审认定的民事赔偿，均依据相关法律和司法解释计算得出，且一审考虑到被害人丁某1存在一定过错，认定上诉人丁某1承担30%的赔偿责任，故该上诉理由不能成立。5、关于上诉人丁某1提出“我不应当承担民事责任，被告人应当承担全部赔偿责任”的上诉理由。经审查认为，上诉人丁某1存在一定过错，一审认定丁某1承担部分民事责任符合法律规定，故该上诉理由不能成立。6、关于上诉人丁某1提出“一审法院没有支持伤残赔偿金及抚养费错误”的上诉理由。经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用”，故一审未支持伤残赔偿金及抚养费并不违反相关规定，该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）谢某与他人发生肢体冲突，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人谢某的犯罪行为给被害人丁某1造成物质损失，应当赔偿。被害人丁某1存在一定过错，应承担30%的赔偿责任，上诉人谢某承担70%的赔偿责任。一审认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张心愿二〇一九年十月十五日书记员  彭 轲