湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初11145号原告：湖北长江广电广告有限公司，住所地武汉市东湖高新技术开发区珞瑜路546号。法定代表人：李豹，董事长。委托诉讼代理人：石筱秋，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：方多，湖北珞珈律师事务所律师。被告：武汉道森媒体股份有限公司，住所地武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼。法定代表人：杨皆红。委托诉讼代理人：王玉珏，女，武汉道森媒体股份有限公司工作人员。被告：湖北世匠装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2028丹水国际1-3层。法定代表人：郭庆福，总经理。委托诉讼代理人：唐云飞，湖北世匠装饰设计工程有限公司工作人员。被告：郭亮，男，1979年9月29日出生，汉族，户籍地湖北省通山县，委托诉讼代理人：成传育，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告湖北长江广电广告有限公司（下称长广广告公司）诉被告武汉道森媒体股份有限公司（下称道森公司）、被告湖北世匠装饰设计工程有限公司（下称世匠公司）、被告郭亮广告合同纠纷一案，本院于2018年7月21日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告长广广告公司的委托诉讼代理人石筱秋、方多，被告道森公司的委托诉讼代理人王玉珏，被告世匠公司的委托诉讼代理人唐云飞，被告郭亮的委托诉讼代理人成传育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长广广告公司向本院提出诉讼请求：1、道森公司向长广广告公司支付广告费用共计1,838,413元；2、道森公司向长广广告公司支付违约金247,500元；3、郭亮、世匠公司对道森公司的上述债务承担连带保证责任；4、道森公司、郭亮承担本案诉讼费用。事实与理由：长广广告公司与道森公司签订GG-2017-001号《广告发布合同》，约定由长广广告公司为道森公司和世匠公司在湖北广播电视台公共频道投放“雅庭世匠”品牌广告，道森公司向长广广告公司支付广告款495万元，合同期限自2017年4月1日至2017年12月31日，付款方式为播前付款。合同签订后，长广广告公司按照合同约定履行了广告合同的投放义务，但道森公司未按照合同约定支付广告款项。截止长广广告公司起诉之日，长广广告公司实际为道森公司和世匠公司投放广告金额为1,898,250元，道森公司仅向长广广告公司支付广告费59,837元，道森公司欠付长广广告公司广告费1,838,413元。2018年3月19日，郭亮向长广广告公司出具承诺书，承诺由郭亮对道森公司欠付长广广告公司的广告费1,838,413元承担连带保证责任。2018年5月2日，世匠公司向长广广告公司出具付款承诺书，世匠公司同意对道森公司欠付长广广告公司的上述广告款项承担连带保证责任。根据长广广告公司与道森公司签订的合同第八条第一款约定，道森公司逾期付款已构成实质违约，道森公司应按照合同约定向长广广告公司支付违约金总计247,500元（计算方式为：4,950,000×5%=247,500元）。为此提起诉讼。道森公司辩称，长广广告公司和道森公司之间没有债务纠纷，长广广告公司和道森公司签订的合同已经履行完毕。道森公司没有对所有的广告排期表签字确认，长广广告公司没有证据证明其播放广告的实际播放量，合同约定付款方式为播前付款，长广广告公司没有按照合同约定执行，肆意夸大播放量，道森公司不予认同，请求驳回长广广告公司的全部诉讼请求。世匠公司辩称，道森公司欠付长广广告公司广告费的金额有误，应为1,634,000元。世匠公司没有违约的事实，不承担违约金。郭亮辩称，郭亮未就GG-2017-001号《广告发布合同》提供保证。长广广告公司要求郭亮就该合同广告欠款承担保证责任无事实依据，依法不发生效力。长广广告公司主张至2018年3月15日因涉案合同对道森公司、世匠公司享有的主债权数额为1,838,413元，无任何证据予以佐证，郭亮承诺保证的主债权并不存在。长广广告公司自述于2018年1月14日停止广告投放，其与道森公司、世匠公司终止合同履行，无证据证明双方在2018年3月15日前对已履行合同的广告费用进行了结算，长广广告公司享有的主债权数额并未确定。郭亮在《承诺书》中对主债权数额的确认行为无效，根据合同相对性原则，对合同价款的结算和确认，应由合同当事人完成。郭亮不是合同当事人，无权对合同价款进行结算和确认。郭亮在合同当事人未进行结算便对道森公司、世匠公司所欠长广广告公司的合同价款进行确认，该确认行为无效，郭亮在对长广广告公司主债权进行确认的基础上作出的保证承诺当然无效。长广广告公司要求郭亮承担保证责任的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。经审理查明：2017年4月13日，道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001号《广告发布合同》，约定：就双方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，时间区间8:00-18:00，上午时段30分钟，下午时段30分钟，白天硬广40分钟，以上广告及栏目时间均价为150元/分钟，另赠送凌晨（5:00）30分钟栏目及后晚间时间（1:00）30分钟栏目时间；从2017年3月1日开始，白天增加时段20分钟，详见广告排期单。广告排期单作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；广告排期单应由双方签章确认（包括但不限于双方签章后通过传真、电邮等方式予以确认）。第三条合同期限，2017年4月1日至2017年12月31日。第四条合同金额，4,950万元。若实际执行金额与上述广告发布费用总额不一致的，甲乙双方根据共同书面确认的排期单据实结算广告发布费用。第五条付款方式，以“播前付款，款到播出”为原则，甲方应于每月25日前向乙方一次性支付后续一个月广告发布费，否则乙方有权拒绝播出该订单广告。第八条违约责任，8.1除本合同另有约定外，任何一方违反本合同约定的，违约方应向守约方支付本合同总金额的5%作为违约金，并赔偿守约方的所有直接或间接损失及守约方的全部合理支出（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。8.3甲方如未按合同约定支付广告发布费，乙方有权停播甲方所下单的广告，且不承担任何违约责任；甲方每逾期付款一天，应按合同总金额的万分之五向乙方支付滞纳金，同时补足未支付完的广告发布款项。第十四条争议解决方式，在合同履行过程中如果发生争议，双方可以协商解决；协商不成，应向双方所在地人民法院提起诉讼。道森公司和长广广告公司另签订了GG-2017-001号《广告发布合同》相关的广告投放排期表。湖北广播电视台广告中心出具了GG-2017-001号《广告发布合同》相关的《广告播出记录》，载明了2017年4月至2017年12月期间的监播数据。2017年3月13日，道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001-201702号《广告发布合同》，约定：就双方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年2月1日至2017年3月31日。第四条合同金额，97.8万元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。长广广告公司另出具了GG-2017-001-201702号《广告发布合同》相关的广告投放排期表，该排期表未见道森公司盖章确认。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001-201703号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共新闻频道；投放品牌，雅庭世匠家装；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月11日至2017年3月15日。第四条合同金额，11,250元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了GG-2017-001-201703号《广告发布合同》相关的广告投放排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订YS-2017-037号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台影视频道；投放品牌，家装栏目；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年4月1日至2017年12月31日。第四条合同金额，5,850,000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了YS-2017-037号《广告发布合同》相关的广告发布排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订YS-2017-086号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台影视频道；投放品牌，家装栏目；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年11月1日至2017年11月30日。第四条合同金额，433,333元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了YS-2017-086号《广告发布合同》相关的广告发布排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订JY-DM-2017-128号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台教育频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月1日至2017年12月31日。第四条合同金额，4,622,130元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了JY-DM-2017-128号《广告发布合同》相关的媒介计划表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订ZH-DM-2017-126号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台综合频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月1日至2017年12月31日。第四条合同金额，16,300,000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了ZH-DM-2017-126号《广告发布合同》相关的权益表、媒介计划表以及停播通知。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订WS-2017-063号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限的约定内容笔迹不清。第四条合同金额，200,000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了WS-2017-063号《广告发布合同》相关的权益表、媒介计划表以及停播通知。道森公司和长广广告公司签订了ZH-DM-2017-171号的6笔广告订单以及JY-DM-2017-171号的7笔广告订单。湖北广播电视台广告中心出具了前述《广告发布合同》和广告订单相关的监播凭证和播出记录。2017年1月25日至2018年1月31日期间，道森公司向长广广告公司汇款44笔，合计金额约1,884.4955万元。在庭审中，长广广告公司自认道森公司通过第三方代其支付了广告费167.748万元。2018年3月19日，郭亮向长广广告公司作出《承诺书》，载明：2017年，道森公司与长广广告公司签订了《广告发布合同》（综合、教育、影视、公共频道世匠豪装）。根据合同的履行情况，截止到2018年3月15日，道森公司共欠付长广广告公司广告款183.8413万元。对于道森公司应向长广广告公司承担的还款义务即债务183.8413万元，郭亮承诺承担连带保证责任，保证范围：道森公司因合同欠付长广广告公司的广告款。2018年5月2日，世匠公司向长广广告公司出具《付款承诺书》，载明：世匠公司与长广广告公司分别于2017年4月1日、4月20日、7月25日签订了三份《广告发布合同》（合同编号分别为ZH-DM-2017-308、ZH-DM-2017-310、WS-2017-068），武汉道森媒体股份有限公司（下称道森公司）与长广广告公司于2017年签订了四份《广告发布合同》（合同编号分别为ZH-DM-2017-171、YS-2017-086、GG-2017-001、GG-2017-003），上述合同投放的广告品牌均为世匠公司的品牌“世匠”。截止2018年5月2日，世匠公司共欠长广广告公司广告款4,962,593.5元，道森公司共欠长广广告公司广告款1,838,413元，现世匠公司同意对道森公司的欠款承担连带保证责任，现世匠公司作出付款计划，并承诺按照付款计划支付上述全部欠款，计划5月支付140万元，6月支付140万元，7月至11月每月支付60万元，12月支付1,001,006.5元。2018年5月15日，长广广告公司委托湖北珞珈律师事务所向世匠公司发出《律师函》，载明：长广广告公司与道森公司于2017年签订了《广告发布合同》，合同约定长广广告公司为道森公司在湖北广播电视台综合、教育、影视、公共频道投放“雅庭世匠家居”品牌广告，道森公司向长广广告公司支付广告款。合同签订后，长广广告公司依约履行了广告投放的义务，但道森公司却未依约支付全部广告款项，截止到2018年5月2日，世匠公司欠付长广广告公司广告款4,962,593.5元，道森公司欠付长广广告公司广告款共计1,838,413元。……函告世匠公司在7日内向长广广告公司支付上述款项。上述事实，有当事人陈述，道森公司和长广广告公司签订的GG-2017-001号《广告发布合同》及相关的广告投放排期表、GG-2017-001-201702号《广告发布合同》及相关的广告投放排期表、GG-2017-001-201703号《广告发布合同》及相关的广告投放排期表、YS-2017-037号《广告发布合同》及相关的广告投放排期表、YS-2017-086号《广告发布合同》及相关的广告投放排期表、JY-DM-2017-128号《广告发布合同》及相关的媒介计划表、ZH-DM-2017-126号《广告发布合同》及相关的权益表、媒介计划表以及停播通知、WS-2017-063号《广告发布合同》及相关的权益表、媒介计划表以及停播通知、ZH-DM-2017-171号的6笔广告订单以及JY-DM-2017-171号的7笔广告订单，湖北广播电视台广告中心出具的前述《广告发布合同》和广告订单相关的监播凭证和播出记录，郭亮向长广广告公司出具的《承诺书》，世匠公司向长广广告公司出具的《付款承诺书》，长广广告公司委托湖北珞珈律师事务所向世匠公司发出的《律师函》，道森公司向长广广告公司汇款的银行凭证等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对双方当事人无异议的证据，作为认定案件事实的根据。对双方当事人有争议的证据的评判，在本院认为部分予以阐述。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点即在于确认长广广告公司与道森公司之间是否按照案涉广告合同的约定全面履行了各自的义务。道森公司认为长广广告公司未按照合同约定履行义务，长广广告公司持世匠公司出具的《付款承诺书》向道森公司主张权利。该《付款承诺书》系世匠公司单方出具，不是由合同相对方道森公司出具，根据合同相对性原则，只有合同关系当事人之间才能互相提出请求，只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担该合同约定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同约定的义务，合同赋予当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，合同约定当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。长广广告公司不能以世匠公司向其出具的《付款承诺书》确认其与道森公司之间债权债务金额，并据此向道森公司主张权利。本案中，根据案涉合同约定，以“播前付款，款到播出”为原则，广告排期单由双方签章确认，若实际执行金额与合同约定的广告发布费用总额不一致，双方根据共同书面确认的排期单据实结算广告发布费用，道森公司每月应付金额以双方书面确认的排期单为准。根据目前证据，道森公司和长广广告公司双方并未结算广告发布费用。根据合同约定，广告排期表是在广告播出结果产生之前完成的，不能作为认定广告价款的依据，应当以实际广告播出数计算广告发布费用。长广广告公司在起诉状中所称其实际为道森公司投放广告的金额为1,898,250元，道森公司仅向长广广告公司支付广告费59,837元，欠付广告费1,838,413元，显然与证据所显示的案件事实即投放广告的金额、支付的广告费不符。其计算方式系将所有欠款归结于GG-2017-001号合同之下，明显与客观事实相悖。长广广告公司在庭审调查中，补充了GG-2017-001-201702号、GG-2017-001-201703号、YS-2017-037号、YS-2017-086号、JY-DM-2017-128号、ZH-DM-2017-126号、WS-2017-063号合同以及ZH-DM-2017-171号的6笔广告订单以及JY-DM-2017-171号的7笔广告订单加以补强。本院分析长广广告公司提供的上述证据，有的合同没有双方共同确认的广告排期表结算广告发布费用，当然不能根据合同约定的金额确认应付广告价款。虽然有的合同附有双方共同确认的广告排期表，但该广告排期表系在广告播出之前完成，没有完全相对应的播出证明，也没有双方共同确认的结算广告发布费用的相关广告排期表。广告本身具有受众范围广、履行地点覆盖面大的特点，对广告实际履行情况进行监控的难度较大，需要科学手段和较高成本。根据目前市场的实际情况，只有少数全面代理制广告公司，有能力对广告合同进行广告效果测定和反馈数据收集。同时，也仅有少数企业在合同履行过程中委托第三方进行履行数据监测。由于广告合同的标的物是图像、数据等无形物，内容随时转换，而相关记录资料可以反复修改、复制、删除，现双方对广告合同是否实际履行存在较大争议，但均未能提供准确的数据。为广告客户进行广告发布，是广告发布者应承担的义务，长广广告公司作为广告发布者，是广告播出的最终执行者，它最了解广告的实际发布情况，从广告发布者的职责范围来看，它应对自身播出的广告进行详尽全面的记录，并以最通用、最经济、最合理的方式，对发布资料进行存储以备核查。因此，长广广告公司应当对其案涉合同指向的发布义务已全部履行的事实逐一提供相对应的证据进行证明。虽然长广广告公司向本院提交了湖北广播电视台广告播出记录，但该播出记录存在不同版本，且与前述广告排期表是否完全一一对应，本院无法单凭证据规则来判断，即该播出记录是否完全按照前述广告排期表播出，不是运用法律分析判断所能得出的结论，而需要从客观事实角度进行确认并得出结论。因此，需要运用科学的原理和方法，通过专业机构和人员，采取检验检查、计算、验证和鉴证等手段，对前述事实作出甄别和结论。如果由法院自行作出判断，法官既为审判者，又为鉴定人，一人具有双重法律身份，违反了法制原则。加之法官的职业能力毕竟与司法会计鉴定的要求有所区别，因此，本案在审理过程中，本院要求长广广告公司就上述争议的事实提出审计申请，但长广广告公司在指定期限内没有提出申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故长广广告公司应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。长广广告公司诉请郭亮、世匠公司对道森公司的债务承担连带保证责任，该连带保证责任是以案涉广告发布合同的履行行为、履行程度为基础的，在案涉广告发布合同的履行行为、履行程度难以确定的情况下，郭亮、世匠公司对道森公司的债务所承担的连带保证责任的责任范围无法确定，长广广告公司的该项诉请，本院也不能支持。综上所述，判决如下：驳回原告湖北长江广电广告有限公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费11,744元，由原告湖北长江广电广告有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇叡人民陪审员  刘 理人民陪审员  刘立新二〇一九年十月九日书 记 员  蒋 璐