河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1878号上诉人（原审被告）：刘震,男，1973年3月15日出生，汉族，户籍所在地阜城县，现河北省住衡水市北开发区。委托诉讼代理人：朱志勇，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王立峰，男，1955年8月13日出生，汉族，农民，户籍所在地衡水市桃城区。现住景县。委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。原审被告：高爱贞，女，1972年2月24日出生，汉族，衡水圣伯莱涂料有限公司员工，户籍所在地阜城县，现住河北省衡水市北开发区。原审被告：马芳芳，女，1986年4月24日出生，汉族，户籍所在地景县，现住河北省衡水市桃城区。上诉人刘震因与被上诉人王立峰以及原审被告高爱贞、马芳芳发起人责任合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2018）冀1127民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘震及委托诉讼代理人朱志勇，被上诉人王立峰及委托诉讼代理人纪海梅到庭参加诉讼，原审被告高爱贞、马芳芳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘震上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:2012年，我和王立峰、靳剑锋等人筹备设立饶阳县圣鑫恒小贷公司，因小贷公司需要审批，在审批期间股东一致要求将资金借出去，用利息维持前期费用，当时只有我和王立峰、靳剑锋三个人转了注册资金，当时这部分资金在王一的主持下借出去了。后因政策变化，小贷公司不能成立，三人的出资一直出借至今，期间租赁了办公室，聘用了工作人员。2014年我、王立峰、靳剑锋协商增加本金，一致同意在原来1000万元的基础上增加到两千万元，各方补足出资，由此给王立峰写了一个出资400万元出资款的收条，王立峰没有交足。1、一审程序严重违法，认定利害关系人的证言，导致认定事实错误，第一次庭审时，上诉人提交了2012年王立峰以其儿子王新华的名义签署的出资人承诺书，以此证明双方在2012年筹备设立公司，王立峰是隐名股东，其儿子是显名股东。根据法律规定，法院对靳建峰的询问不属于法院依职权调取证据的情况。调查笔录只询问了对被上诉人有利的情况，损害了上诉人的诉讼权利。一审判决遗漏王利峰提交的部分证据，程序违法。2、王立峰提交的主要证据就是上诉人出具的收据，上诉人只承认了条上诉人写的，但王立峰没有实际足额出资。一审中庭审中只提交了349万元的转账凭证（含靳剑锋的67万），一审判决仅依据一张收据就认可王立峰交付了400万，明显违背了审判规则。一审认定“公司没有实际成立，该资金没有使用”错误，上诉人写的400万元的收据是在2012年大家筹备饶阳县圣鑫恒公司的基础上出具的，上诉人出具的股东会议证明，股东一致将注册资金借出去赚前期费用，回款的利息支付了工资，房租等办公费用，有的票据开到了圣鑫恒名下，资金一直在运转中。一审判决书第九页认定，否定了被上诉人一审诉状中主张的2012年借款是正确的，当然认定上诉人和王新华设立公司错误，王立峰是隐名股东。公司没有设立，进行了经营，股东间的关系已转变为合伙关系。上诉人王立峰、靳剑锋同为公司发起人，共同协商设立公司，不存在发起人的问题，只是他们委托我去跑办。2012年大家协商设立圣鑫恒小贷公司后，我和王立峰、靳剑锋共同交付了出资，这个部分资金就王一、陈振娈主持出借，循环至今。王立峰询问张克强借款的事也证明了王立峰知晓并参与出借行为，小贷和投资虽然名字不同，但是圣鑫恒的字号相同，前后资金是延续的，一直处于合伙状态。股东协商设立公司，股东一致主张在公司筹备期间从事经营活动，股东间形成合伙关系，是法律的基本规则，最高院有明确规定，一审判决上诉人承担发起人责任错误。被上诉人王立峰辩称：首先，我虽然未提出上诉，但对于一审认定事实不认可的，只因为判决结果能够让我感觉正义还在，所以没有上诉。否则除对事实不认可外，对于出借账户的高爱贞、马芳芳也应当在出借账户的资金额度内承担共同还款责任，而且利息的计算应当是出具收条之日开始计算。其次，刘震于2012年2月13日向我借款100万元，2013年7月23日和6月13日，向我借款67万元，2014年1月29日，向我借款150万元，2014年2月9日，向我借款14万元，2014年3月15日，我借款18万元。以上借款均约定利息为月息1.5%，且刘震认可已收到我的上述出借款项349万元。在此期间2013年2月22日，刘震也向我借款50万元，并已于2013年2月25日，按月息3%，偿还本息501500元。综上，截止2014年4月14日，按照双方约定，刘振未偿还借款本金为349万元，利息547705元，合计本息为4037705元。刘震主张的2012年拟与我儿子王新华设立的衡水市圣鑫恒小额贷款公司并没有实际设立，也没有收取股金的行为，在召开股东会时因各股东之间不能形成统一意见，随该预设公司流产。故不存在我向刘震的转账是该公司股金的可能，而且该公司的预备股东是我之子，如有出资行为，应当由股金收取凭证，但事实是没有。况且在刘震一审提交的证据中明确预备股东为王新华而非我，向刘震出具无犯罪记录证明的也是王新华。刘震对已收到转账349万元是认可的，也向我出具收到拟成立圣鑫恒投资公司股金400万元的收条，系其书写。既表示刘震对349万元为借款且存在利息的事实是认可的。刘震在公司设立中认购出资，并履行公司设立职责，属于公司法规定的发起人身份，现公司一直未设立，刘震就应当依法向我返还股金和利息。一审法院审理中不存在程序违法情形，没有任何的依职权调查取证，仅是在庭审后对双方争议较大的证据，对出具证据的个人进行庭后核实。综上，一审法院判令刘震返还我股金400万元及利息是正确的。王立峰向一审法院起诉请求:要求被告返还入股资金400万元及利息。利息自2014年4月14日起开始按照同期银行贷款利率计算至还清之日止。事实和理由：2012年经朋友介绍，原告认识了被告刘震，被告高爱贞为刘震之妻，刘震有自己的公司衡水圣伯莱涂料有限公司，被告马芳芳为此公司的会计。2012年2月13日刘震向原告借款100万元，同年6月刘震又向原告借款，原告于2012年6月13日、7月23日委托靳剑锋给刘震转款67万元。到了2014年，刘震找到原告协商让原告投资400万元拟成立圣鑫恒投资有限公司，2012年的借款及利息算在原告在公司的入股资金，2014年1月2日原告又委托女儿王玲给被告马芳芳转款14万元，2014年1月19日原告给被告马芳芳转款130万元，2014年3月15日，原告给被告刘震转款18万元，以上共计349万元本金，2014年被告刘震与原告协商，算上被告刘震应给原告的利息一共算原告投资400万元，并为原告出具了一份收条，收到原告投资款400万元，占公司20%股份，拟成立圣鑫恒投资公司，但被告作为公司发起人在收到原告投资款后，一直没有办理设立公司事宜，现要求被告返还投资款400万元及利息。利息按同期人民银行贷款利率从2014年4月14日计算至付清之日。一审法院认定事实：2012年被告刘震以与原告儿子王新华等人拟成立饶阳县圣鑫恒小额贷款公司（拟注册资金为1000万元）的名义吸收原告资金349万元（原告分别于2012年2月13日通过中国农业银行向被告高爱贞转账100万元；2014年1月29日通过中国建设银行向被告高爱贞转账20万元；2014年1月29日通过中国农业银行向被告马芳芳转账130万元；2014年3月15日通过中国工商银行向刘震转账18万元；2014年2月9日王立峰委托其女王玲通过中国农业银行转入马芳芳14万元；王立峰借靳剑锋67万元给刘震。以上共计349万元）。后因没有设立圣鑫恒小额贷款公司，被告又以设立圣鑫恒投资公司的名义给原告王立峰出具了一份原告投资400万元的收条，载明“今收到王立峰入股资金肆佰万元整，占股百分之贰拾20%，拟成立圣鑫恒投资公司，总注册资金贰仟万元整。刘震2014.14/4”。因圣鑫恒投资公司也未成立，原告向被告索要资金400万元及利息未果，原告王立峰向本院提起诉讼。高爱贞系刘震之妻。被告刘震称因政策原因饶阳县圣鑫恒小额贷款公司不能注册，饶阳县圣鑫恒小额贷款公司与圣鑫恒投资公司系同一公司，原告不认可，被告亦未能提供证据予以证实。被告刘震称原告王立峰通过借靳剑锋67万元给被告的资金系靳剑锋履行其个人出资的义务，但未提供证据予以证实。一审法院认为：2014年被告刘震与原告王立峰等人协商设立圣鑫恒投资公司，将2012年拟成立饶阳县圣鑫恒小额贷款公司吸收的原告资金349万元，以原告王立峰入股400万元的形式投入到圣鑫恒投资公司，并为原告出具收条一份，原告主张该收条中的400万元包含本金349万元及应给付的利息51万元，被告不认可其中的51万元是利息，称原告并未实际缴纳，但被告在明知吸收原告资金为349万元的情况下仍然出具收到原告资金为400万元的收到条,应视为被告自认收到原告资金400万元，因该投资公司并未实际成立，该资金没有使用，被告刘震应当予以返还，被告刘震长期不返还原告的款项，侵犯了原告的财产权利，对原告由此造成的损失，被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条第二项规定，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。因此，原告王立峰要求被告刘震返还资金400万元及利息的诉讼请求，合理合法，应予支持。但关于给付利息的起始时间及计算方式，双方不能统一，以起诉之日起按照中国人民银行同期存款利息计算为宜，即2018年11月12日起按照中国人民银行同期存款利息计算至被告还款付清之日止。原告主张被告高爱贞与马芳芳将自己的银行账户，出借给被告刘震使用，原告将借款汇入到被告刘震妻子高爱贞名下，被告高爱贞作为该借款及注册资金行为应当知情，其对刘震对外承担的债务应当承担连带清偿责任；被告马芳芳将自己的银行账户出借给被告刘震使用，其不仅仅是出借账户接收借款，还用其账户对外经营放款或者收款，并且马芳芳名下持有在刘震其他公司的股权、股份。所以马芳芳和刘震之间存在着资金来往密切，或者代持公司股权的行为，因此要求被告马芳芳、高爱贞与被告刘震承担连带清偿责任，被告不认可，本院认为，原告王立峰虽主张将借款汇入被告妻子高爱贞银行卡内，但是原告王立峰认可该款系汇给被告刘震，原告提供的证据不能证明系被告刘震与高爱贞之间的夫妻共同债务。另原告王立峰认可向被告高爱贞、马芳芳银行卡的汇款均系原告王立峰给被告刘震进行汇款的行为。因此，对于原告王立峰向被告高爱贞、马芳芳的汇款，被告高爱贞、马芳芳不负返还义务，故对原告要求被告高爱贞、马芳芳承担连带清偿责任的请求不予支持。根据被告提供的证据显示王新华为拟成立小额贷款公司的股东，被告刘震称原告王立峰为拟成立的饶阳县小额贷款公司的实际股东，没有证据证实，故对被告的该主张不予采纳。被告称只是拟办一个公司是不正确的，前者是饶阳县圣鑫恒小额贷款公司，拟投资1000万元，后者是圣鑫恒投资公司，拟投资2000万元，两公司名称不同，拟投资数额不同，不能证实拟成立的两公司为同一公司。另被告刘震提供的证据也不能证实已经成立了饶阳县圣鑫恒小额贷款公司与圣鑫恒投资公司，被告提供的消费记录也不能证明是为其拟成立公司的消费。被告刘震称现在公司对外以刘震名义放款1000多万元，以马芳芳名义对外放款2000多万元，亦未提供证据予以证实，故对被告刘震的以上主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘震于本判决生效之日起十日内返还原告王立峰资金400万元，利息自2018年11月12日起按照中国人民银行同期存款利息计算至被告还款付清之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审庭审中，上诉人刘震申请证人邢某、李某出庭作证，用以证明上诉人与被上诉人由设立圣鑫恒小贷公司的股东关系转换为合伙关系。经本院组织质证，上诉人刘震的质证意见为：两证人的证言基本证明了小贷公司的股东状况、人员结构和经营模式，尽管证人证言陈述有不准确的地方，不影响对事实的认定。被上诉人王立峰的质证意见为：对证人证言的三性不认可，证人证言及工资表相互矛盾。对于工作时间工资表显示为23天，证人证言为28、30、31天，证人陈述公司人员与工资表不符，两证人证言也不相符，且其中邢某证言证明工资表非本人签署，可见这其中必有蹊跷，存在伪造嫌疑。两证人与上诉人之间存在利害关系，上诉人作为向两证人发放工资的老板，在拖欠其二人两年工资的情况下，仍在该公司就职，必然受上诉人约束，从而导致证人证言失去真实性。退一步讲，证人证言证明了二人就职公司为圣伯莱小额贷款公司，其二人与本案所诉争公司没有关联性，进一步证明了上诉人主张没有事实及法律依据。被上诉人王立峰二审中当庭提交上诉人刘震写的“收到条”一份，载明：“靳剑峰入股资金肆佰万元整，占股百分之贰拾，拟成立圣鑫恒投资公司，总注册资金贰仟万元整。刘震2014.14/4”。经质证，上诉人刘震的质证意见为：对被上诉人提交的收条真实性认可，同时该收条证明靳剑峰与本案具有重大利害关系，其在一审中的陈述内容不得作为定案依据，同时被上诉人能够取得收条原件，证明被上诉人与靳剑峰关系非同一般，也印证了一审中上诉人陈述其二人是表叔侄关系，收条只是证明了出具时的双方法律关系，并不能证明各方已经履行了收条载明的权利义务。收条中的拟成立圣鑫恒投资公司，是在饶阳县圣鑫恒小贷公司未获批准设立的延续行为。本院对上诉人刘震提交的证人证言认定如下：第一、“圣伯莱”的名字与本案拟设立的“圣鑫恒投资公司”不是同一名称，不能充分说明是“圣鑫恒投资公司”发放款项。第二、工资表显示的时间为2014年5-11月的期间，经辨认其中工资表中邢“杰”字样的均不是邢某所签，工资表中的时间与证人证言中的任职时间也无法印证。第三、证人李某证言中提到是上诉人刘震工作人员，催收利息主要向上诉人刘震和行长汇报，上班是通过刘震去的，工资由刘震或行长发放，单位名称叫圣伯莱，邢某的证言显示公司拖欠其工资两年了，对外叫圣伯莱或小额贷，可见两名证人系“圣伯莱”的职工。第四、一审中上诉人刘震称现在公司对外以刘震名义放款1000多万元，以原审被告马芳芳名义对外放款2000多万元，现在证人又作证称以“圣伯莱”或小额贷的名义催收，以小额贷的名义放贷和催收，未经有权机关依法批准，则违反了法律、法规关于任何单位和个人不得从事或主要从事发放贷款业务或以发放贷款为日常业务活动的规定。综上，证人在证言中，未能详细说清什么时间，具体哪个公司或人员向谁进行了放贷，数额是多少，并且证人在证言中称是以“圣伯莱”的名义租房或“圣伯莱”、小额贷的名义催收，证人证言和其他证据以及当事人的陈述间存在多处矛盾，不具备真实性；证人证言中的从事放贷业务如果属实，也不具备合法性，故对证人证言的证明力本院不予确认。本院对被上诉人王立峰提交的“收条”认定如下：上诉人刘震对真实性不持异议，在庭审中，双方均认可2014年4月14日拟成立“圣鑫恒投资公司”时的股东为三人，即：上诉人刘震、被上诉人王立峰、案外人靳剑峰，因该“收条”涉及2014年拟成立公司的基本事实，故对该“收条”的真实性，合法性，关联性本院予以确认。二审经审理查明：2012年2月，包括上诉人刘震，被上诉人王立峰之子王新华在内的七人拟成立饶阳县圣鑫恒小额贷款公司，全体股东在衡水市××县圣鑫恒小额贷款公司出资人承诺书上签名捺印，其中王新华的姓名系被上诉人王立峰代签。2012年3月13日，公安机关为王新华出具了无犯罪记录的证明一份。2012年6月18日，圣鑫恒小额贷款公司股东会议记录显示，会议的主持人为上诉人刘震，出席人为张华、靳剑峰、王新华、张文波、卢蕾、王东晓，最后股东签字一栏，有三名股东签字，其中王新华没有签字。被上诉人王立峰分别于2012年2月13日通过中国农业银行向原审被告高爱贞转账100万元；2014年1月29日通过中国建设银行向原审被告高爱贞转账20万元；2014年1月29日通过中国农业银行向原审被告马芳芳转账130万元；2014年3月15日通过中国工商银行向上诉人刘震转账18万元；2014年2月9日王立峰委托其女王玲通过中国农业银行转入马芳芳14万元；王立峰借靳剑锋67万元给刘震，以上共计349万元。2014年4月14日，上诉人刘震给被上诉人王立峰出具“收到条”一份，载明“今收到王立峰入股资金肆佰万元整，占股百分之贰拾20%，拟成立圣鑫恒投资公司，总注册资金贰仟万元整。刘震2014.14/4”。因“圣鑫恒投资公司”未依法设立，被上诉人王立峰向上诉人刘震索要入股资金400万元及利息未果，向法院提起诉讼。高爱贞系刘震之妻。另查明：2014年4月14日，拟成立“圣鑫恒投资公司”时的股东为三人，分别为上诉人刘震，被上诉人王立峰、案外人靳建峰。本院认为：被上诉人王立峰作为一审原告，其诉讼请求为上诉人刘震返还入股资金400万元及利息，并提交了刘震于2014年4月14日出具的“收条”一份，同日，刘震也为案外人靳建峰出具“收条”一份，双方在庭审中均认可2014年拟成立“圣鑫恒投资公司”的股东为刘震、王立峰、靳建峰三人。刘震收取王立峰等人的股份，在上诉状中提到自己负责“跑办”事务，根据《中华人民共和国公司法》第七十九条第一款“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”的规定，刘震的行为应属于拟成立公司的发起人，一审根据原告的诉讼请求、证据和法律关系，将本案定为发起人责任纠纷符合法律规定。关于上诉人刘震主张公司没有设立，股东关系转变为合伙关系的问题。双方2014年的公司因故未能设立，从当事人的陈述和举证来看，刘震与被上诉人王立峰等人从一开始就是为了设立“圣鑫恒投资公司”的目的而进行的出资合意，刘震出具的收到条记载内容也是收到400万股金，占20%的股份，这就充分表明了各方投资时的“资合性”本质。如果当初股东在合作时用一定的协议固定下来，有“合伙协议”显示出资人一起合伙经营，则说明股东之间的“人合性”程度较高，有充分的信任基础。“圣鑫恒投资公司”因未经过与有权机关依法审批，公司没有成立，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，王立峰作为认股人，要求发起人承担返还股款和利息的请求有法律依据。刘震称未设立公司从而转为合伙关系，没有“合伙协议”等类似证据证实，因“收条”记载是以入股形式投资，所以也印证了本案中股东之间出资的“资合性”特征，不具备合伙运行的形式。拟成立的“圣鑫恒投资公司”与一般的公司不同，未经批准，不得从事或者主要从事放贷业务，刘震也不能提供有效证据证实是以“圣鑫恒投资公司”名义放贷，如果在未经有关机关审批设立前进行日常放贷业务，属于违法行为，不受法律保护，可见刘震所称的合伙关系没有事实和法律基础。关于上诉人刘震提到被上诉人王立峰在2012年存在“隐名股东”问题。刘震在上诉时称从2012年就与王立峰协商成立公司，2014年拟成立的公司是2012年的延续，但从2012年2月的衡水市××县圣鑫恒小额贷款公司出资人承诺书上显示，当时拟出资的股东为7人，其中一人为王立峰之子王新华，2012年6月的股东会议记录上的股东名字仍为王新华，且在股东会议记录上王新华未签字。以上证据可证实衡水市××县圣鑫恒小额贷款公司的“显名股东”为王新华，该公司的股东名单中没有王立峰的名字。“隐名股东”，即：实际出资人，根据司法解释规定，需要全体股东半数以上知情才能作出认定，现刘震无证据表明王立峰系饶阳县圣鑫恒小额贷款公司的“隐名股东”，王新华作为完全行为能力人，能以自己的名义从事民事活动，故刘震主张王立峰为饶阳县圣鑫恒小额贷款公司的“隐名股东”的理由亦不能成立。关于被上诉人王立峰在2014年拟成立公司中的出资数额问题。王立峰提交了349万元的转账凭证，同时在当庭答辩时陈述截止2014年4月14日按照双方约定，上诉人刘震未偿还借款本金未349万元，利息为547705元，合计本息4037705元，并附有“利息计算明细”，之后刘震为其写了“收到条”，载明收到王立峰股金400万元。在庭审中，王立峰当庭给刘震一份答辩状，但刘震没有对王立峰的本金及利息的计算方式提出异议，结合在卷证据，应认定王立峰已经实际足额履行了出资义务。关于一审的程序是否违法的问题。上诉人刘震提出一事恩对靳建峰进行调查违法，经查，在一审中靳建峰出具了证明提到了被上诉人王立峰向其借款和还款问题，涉及本案基本事实的认定，人民法院负有对证据进行审核，查明真伪后作出认定的法定职责，对当事人提交的证据中提到的内容进行调查核实，并不违法法律禁止性规定。王立峰在一审第二次提交的汇款单、银行流水等，与2004年案涉的400万元出资没有直接关联，一审不采纳不影响本案基本事实的认定。上诉人刘震在上诉中提到的公司设立过程中产生的运行费用等问题，属于公司设立纠纷或其他纠纷，本案的审理应围绕一审原告的诉讼请求和上诉人的上诉请求范围进行，因此不属于发起人责任纠纷的审理范围。综上所述，上诉人刘震的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人刘震负担。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  杜占奇审判员  李成立二〇一九年十月二十八日书记员  王聪颖