山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋07刑终320号原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）何晓伟，男，1984年10月2日出生于山西省临汾市霍州市，汉族，高中文化，太原铁路局太原机务段员工，住太原。2018年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年12月17日被该局执行逮捕，现羁押于左权县看守所。辩护人谢颖，山西英正律师事务所律师。山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人何晓伟犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人杨某提起附带民事诉讼一案，于2019年7月1日作出（2019）晋0702刑初113号刑事附带民事判决。原审被告人何晓伟不服，提出上诉。本院审理过程中，原审附带民事诉讼原告人杨某向本院申请撤回起诉，本院依法裁定准许撤回起诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取山西省晋中市人民检察院的意见、辩护人的意见，认为事实清楚，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月12日下午，被告人何晓伟与同事杨某因琐事在安宁大街汇森KTV电梯内发生互殴并将杨某致伤，经晋中市公安局城区分局司法鉴定中心（晋中城区）公（司）鉴（活）字[2018]82号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，杨某右肱骨大结节粉碎性骨折，构成轻伤一级。另认定，被害人杨某受伤后于2018年6月13日至2018年7月4日、2018年7月19日至2018年8月16日、2018年8月22日至2018年9月19日在晋中市第一人民医院住院治疗，共计支出医疗费34972.42元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人何晓伟的常住人口基本信息，证实被告人何晓伟的基本身份情况与本院查明一致。2、晋中市公安局城区分局安宁派出所出具的归案情况说明，证明2018年12月9日被告人何晓伟被该所民警传唤至该所接受调查，次日对其执行刑事拘留。3、晋中市公安局城区分局安宁派出所吸毒现场检测报告书，证明2018年12月9日该所对被告人何晓伟进行尿液检测，结果呈阴性。4、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书，证明被害人杨某因2018年6月12日16时许在汇森KTV与何晓伟互殴,被该局处以行政拘留四日。5、晋中市公安局城区分局公安司法鉴定中心鉴定书【文号：（晋中城区）公（司）鉴（活）字[2018]82号】，鉴定意见：杨某系外伤致右侧肱骨大结节粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级。6、现场监控视听资料，证明被告人何晓伟与同事杨某因琐事在安宁大街汇森KTV电梯内发生互殴并将杨某致伤的事实。7、证人牛某在侦查机关的证言，称：2018年6月12日下午5时许，我和同事在汇森KTV唱歌，看到杨某和何晓伟吵架，然后他俩出了包间，吕某也跟着出去。过了几分钟吕某回来说拉不开，他俩坐电梯下楼了，我就赶紧坐电梯下楼看是什么情况，下了电梯我看到他俩厮打在一起，具体怎么打的没看清。我就赶紧把他俩拉开，他俩就各自走了。8、证人吕某在侦查机关的证言，称：2018年6月12日16时许，在安宁街在汇森KTV，我和杨某、何晓伟、牛某、刘某在包房内唱歌，杨某和何晓伟不知为何发生争吵，之后二人就出去了。过了一会儿杨某自己回来，光着膀子，捂着右胳膊说和何晓伟干了一架，右胳膊疼，我们打车离开，我和刘某下车后杨某继续乘车说要去医院。9、被害人杨某在侦查机关的报案材料及陈述，称：2018年6月12日16时许，我和同事刘某、赵某、吕某、牛某、何晓伟一起在汇森KTV唱歌，因当时喝多了酒，16时左右，我和何晓伟发生了几句口角，何晓伟在我旁边朝桌子上摔了一个啤酒瓶，然后叫我出去。我和他一起去田森一楼的停车场，何晓伟用拳头打我的头部、右胳膊，后来牛某下楼把我们拉开。后来我的右胳膊抬不起来，就去了晋中市专医院救治。当时我也还手了，用手打对方的身体，具体部位想不起来了。10、被告人何晓伟在侦查机关的供述与辩解，称：2018年6月12日14时许，我和杨某、牛某、刘某一起去安宁汇森KTV唱歌，16时许杨某和我说起我们二人之前的矛盾，在KTV包间杨某用拳头打了我胸口几下，后被同事牛某拉开。后来杨某拉我进电梯要到楼下打我，在电梯里厮打我，我就用手掐杨某的脖子，杨某就踢我的腿，我也踢了几下他的腿。出了电梯杨某还要打我，被牛某拉住，我就离开了。附带民事诉讼原告人杨某提供如下证据：住院病历、医疗费、鉴定费票据，证明杨某受伤后于2018年6月13日至2018年7月4日、2018年7月19日至2018年8月16日、2018年8月22日至2018年9月19日在晋中市第一人民医院住院治疗，共计支出医疗费34972.42元。支出鉴定费1500元。上述证据来源合法，内容相互关联，印证了查明的事实，可以作为定案的依据。原审法院认为，被告人何晓伟故意伤害他人身体，并致被害人杨某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人何晓伟关于其无罪的辩解及其辩护人认为应当宣告被告人何晓伟无罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。被告人何晓伟的故意伤害行为，已对被害人杨某造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用、伤残鉴定费。附带民事诉讼原告人杨某所主张的医疗费34972.42元、住院伙食补助费7700元、护理费8085元、鉴定费1500元符合相关法律规定，本院予以采纳；营养费10000元，因在其出院医嘱中，没有加强营养的相应医嘱，对其该项主张，不予采纳；误工费108611.68元，因其仅提供了病假证明及其2018年2月至6月的工资单，未能提供由于误工而导致收入减少的直接证据,故其误工期应按照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定确定为90日，按照其平均工资计算，共计31461元；交通费5000元，本院酌定3000元；精神损害抚慰金1万元，因该项费用属于间接损失，不予采纳；残疾赔偿金116528元、被扶养人生活费47850.4元，均于法无据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人何晓伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人何晓伟于本判决生效之日起十日内赔付附带民事诉讼原告人杨某医疗费34792.42元、住院伙食补助费7700元、护理费8085元、鉴定费1500元、误工费31461元、交通费3000元，共计86538.42元。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。上诉人何晓伟提出的主要上诉理由是：1、原判认定事实不清。原判认定其与杨某因琐事发生互殴并将杨某致伤的事实不符合实际情况，上诉人的行为不可能致使杨某右侧肱骨粉碎性骨折；杨某在本案中有重大过错，一审未认定。2、原判认定的事实与据以认定该事实的证据相互矛盾。现场视频不能证实杨某受伤是上诉人殴打所致。3、原判适用法律错误。杨某受伤不能排除其用力过猛摔倒致伤的可能，根据疑罪从无的原则，应当宣告其无罪。4、原判民事部分裁判有误。基于错误的事实认定，原判判令上诉人对杨某进行民事赔偿是错误的。同时，对于民事部分的证据未予严格审查，过高的计算了各项金额。辩护人谢颖提出的辩护意见是：1、一审认定事实不清，对何晓伟量刑不当。现有证据不能明确证实杨某右臂受伤是何晓伟在电梯内导致；受害人杨某在本案中有明显过错。2、何晓伟家属积极赔偿受害人并与受害人达成和解协议。3、受害人杨某对何晓伟出具了谅解书，并请求法院对何晓伟从轻、减轻或免除处罚。4、何晓伟系初犯、偶犯。本案仅因同事之间的琐事而导致，社会危害性较小。本院经审理查明的事实与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，就附带民事赔偿部分原审附带民事诉讼原告人杨某已与上诉人何晓伟的近亲属达成和解协议，杨某对上诉人何晓伟的故意伤害行为表示谅解，请求法院对何晓伟从轻、减轻或免予处罚。上述事实，有经庭外征求意见，本院确认的下列证据予以证实：和解协议、谅解书、收条各一份，证实：2019年9月27日，就附带民事赔偿部分原审附带民事诉讼原告人杨某与上诉人何晓伟的近亲属达成和解协议，杨某对何晓伟的故意伤害行为表示谅解，请求法院对何晓伟在从轻、减轻或免予处罚。上诉人何晓伟的近亲属已代其将赔偿款支付给杨某。本院认为，上诉人何晓伟故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人何晓伟提出原判认定事实不清、证据矛盾，适用法律错误及其辩护人提出原判事实不清，杨某在本案中有过错的意见，经查，监控视频、证人牛某、吕某等人证言、被害人陈述、杨某供述等证据互相印证，可能证明二人因琐事发生互殴，在互殴中致杨某受伤的事实。因其二人在互殴过程中，均有伤害他人的主观故意和客观行为，故不能认定被害人在本案中存在过错。关于辩护人提出就民事部分达成和解协议，已赔偿被害人损失并得被害人谅解，何晓伟系初犯偶犯的意见，经查属实，依法可对何晓伟从轻处罚，对辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。经社区矫正中心评估，并根据上诉人何晓伟犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害性，依法可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702刑初113号刑事附带民事判决的第一项，即被告人何晓伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、上诉人（原审被告人）何晓伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  尹小燕审判员  李志坚审判员  张 晖二〇一九年十月十五日书记员  刘 婧