湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1432号 上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南郁鑫桥隧建筑劳务有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：石郁香。 委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：程维，男，1982年4月10日出生，汉族，住湖北省。 委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。 上诉人湖南郁鑫桥隧建筑有限公司（以下简称建筑公司）、上诉人程维因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初3768号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，建筑公司的委托诉讼代理人夏伟中，程维的委托诉讼代理人彭文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：改判支持建筑公司的一审的诉讼请求。事实和理由：程维自行回国的行为应系自动离职；程维系出国务工的外派劳务人员，建筑公司在项目所在地国家缴纳了社会保险，无需再为程维在国内缴纳社会保险；建筑公司不需要为程维支付经济补偿金，一审判决在程维没有主张经济补偿金的情况下判决经济补偿金不符合法律规定。 程维辩称，双方解除劳动合同是因为建筑公司单方面停止程维的工作，并且不予计算和发放程维的工资，以实际行动单方解除程维的劳动合同，建筑公司并未在国外为程维缴纳社会保险，程维提供的工资结算单能证实存在加班事实。 程维上诉请求：增加支付经济补偿金、加班工资、未休年休假待遇损失补偿、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未购买养老保险待遇损失补偿、失业保险待遇损失补偿等待遇损失差额434925元。事实和理由：2017年6月17日劳动合同期满后，程维多次要求双方签订书面劳动合同，但建筑公司未将劳动合同提供给程维，程维推断2017年6月18日建筑公司未与程维签订书面劳动合同。程维在建筑公司工作期间，未发放加班工资、未提供年休假待遇、也未缴纳五险一金，2018年1月，建筑公司无故单方停止程维的工作，拒不发放工资待遇，以实际行动单方解除与程维的劳动合同。 建筑公司辩称，劳动仲裁和一审均已查明，程维是因为与管理人员工作安排出现矛盾而自行回国，程维并没有根据劳动法的规定解除劳动合同，应视为自动辞职，程维不应当得到经济补偿，一审庭审已查明，建筑公司与程维签订了劳动合同，无权要求支付双倍工资差额，程维在国外劳务没有加班的事实，劳务公司为所有务工人员交纳了社会保险，程维上诉请求没有事实和法律依据。 建筑公司向一审法院起诉请求：判令建筑公司不向程维支付经济补偿金39000元、失业保险待遇损失6144元、2018年1月份工资13000元。 程维向一审法院起诉请求：判令建筑公司在益劳人仲字［2018］65号仲裁裁决书裁决支付58144元的基础上，增加支付经济赔偿金、加班工资、未休年休假待遇损失补偿、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未购买养老保险待遇损失补偿、失业保险待遇损失补偿等待遇损失差额439763元。 一审法院认定事实：2015年6月18日，程维进入建筑公司承建的阿尔及利亚中建南北高速公路53KM项目工地工作，双方签订了一份《劳务派遣和雇佣合同》，根据合同约定，在合同履约过程中，程维负责完成建筑公司安排的与分包工程相关的全部工作，建筑公司按照合同规定向程维支付工资；程维的试用期为1个月；建筑公司负责程维在外期间的内部生产管理，包括工作安排、统一调配、用工结算及工资支付等；程维在工作期间，必须严格遵守业主、总包商、甲方所规定的各项劳动纪律和规章制度、项目管理制度；程维的工作期限暂定为36个月，自离开中国境内之日起算，如根据项目实际需要，建筑公司拥有适当延长或缩短程维工作期限的权利，调整期限在6个月内程维不得以任何理由拒绝，调整期限超过6个月需双方协商确定。在程维工作期间，程维月平均工资为12242元，建筑公司未为程维在国内参加各项社会保险。2018年1月10日，程维与建筑公司的管理人员因工作安排发生矛盾，之后双方一直沟通协商，但未达成一致意见。2018年2月8日，程维自行回国，建筑公司向程维转账支付了102000元，但2018年1月份的工资3900元未支付给程维。之后，程维向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认解除双方劳动合同，建筑公司支付经济赔偿金78000元、加班工资253984元、年休假待遇22413元、未签劳动合同双倍工资差额76266元、拖欠工资13000元、未购买养老保险待遇损失补偿39000元、未购买失业保险待遇损失补偿6912元。该仲裁委对双方当事人的纷争进行审理后，于2018年7月31日作出益劳人仲字［2018］65号仲裁裁决书，裁决：建筑公司、程维的劳动关系于2018年2月8日解除，建筑公司向程维支付解除劳动关系经济补偿39000元、赔偿失业保险待遇损失6144元、发放拖欠的2018年1月份工资13000元。建筑公司、程维均对该裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，虽然建筑公司、程维之间签订的是《劳务派遣和雇佣合同》，但是根据合同约定，程维提供的劳动系建筑公司业务组成部分，并接受建筑公司的管理，建筑公司按月向程维支付工资，因此，建筑公司、程维之间形成的是劳动关系，双方签订的《劳务派遣和雇佣合同》实为劳动合同。建筑公司、程维就工作安排发生争议，双方未能达成一致意见，后程维自行回国的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故双方劳动关系于2018年2月8日解除，建筑公司仅需向程维支付2015年6月18日至2018年2月8日的经济补偿金36726元（12242元/月×3个月）。程维非因本人意愿中断就业，根据《失业保险条例》第十四条和《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，程维可以享受6个月的失业保险金。因建筑公司未依法为程维在国内参加失业保险，程维亦未享受境外社会保险待遇，该部分损失应由建筑公司承担，因此，建筑公司应支付程维失业保险待遇损失6144元（1280元/月×80%×6个月）。对建筑公司要求不支付程维经济补偿金和失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。因建筑公司未提供证据证明已安排程维休年休假，故建筑公司应支付程维未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，建筑公司应支付程维7天的未休年休假工资差额7880元（12242元/月÷21.75天/月×7天×2倍）。同时，2018年1月份的工资3900元，建筑公司应支付给程维。关于未签订劳动合同的双倍工资，因建筑公司、程维已签订劳动合同，且合同未到期，故对程维要求建筑公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现程维提供的证据不足以证明其存在加班的事实，故对程维要求建筑公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于养老保险损失，因程维未提供自行补缴养老保险金的证据，亦未出现因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的情形，所以，对程维要求建筑公司赔偿养老保险损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条和《湖南省实施办法》第九条、第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、建筑公司与程维的劳动关系于2018年2月8日解除；二、建筑公司自判决生效后五日内支付程维经济补偿金36726元、失业保险待遇损失6144元、未休年休假工资差额7880元、2018年1月份工资3900元，共计54650元；三、驳回建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回程维的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由建筑公司负担。 二审中，双方均无新证据提交。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案二审双方争议的焦点是：一审对程维经济补偿金、加班工资、未休年休假待遇损失、未签订书面劳动合同双倍工资差额、养老保险待遇损失、失业保险待遇损失的认定是否正确，建筑公司是否需要支付的问题。 程维于2015年6月18日进入建筑公司承建的阿尔及利亚项目工地工作，双方签订了一份工作期间为36个月的《劳务派遣和雇佣合同》，后因工作安排发生争议，程维于2018年2月8日，自行回国，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，建筑公司应向程维支付经济补偿金。一审根据程维的工作年限计算程维的经济补偿金正确，本院予以维持。程维上诉提出未签订劳动合同与客观事实不符，要求支付未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持，程维非因本人原因中断就业，符合领取失业保险待遇的条件，因建筑公司未依法为程维在国内参加失业保险，故该部分损失应由建筑公司承担，一审计算失业保险待遇正确。劳动者要求支付加班工资的应当就加班事实进行举证，程维未提供充分的证据证明其存在加班的事实，一审对程维主张的加班工资不予支持正确，对养老保险待遇损失，因程维未提供自行补缴养老保险金的证据，亦未出现因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的情形，所以，对程维要求建筑公司赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持 综上所述，程维与建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由程维负担10元，湖南郁鑫桥隧建筑劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十月二十三日 书记员 欧 雯