广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17650号上诉人（原审被告）：深圳市宸尚公关传媒有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300326674080L。法定代表人：康会波，总经理。委托诉讼代理人：龙骧，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔语涵，广东旭晨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康会波（曾用名李某），男，汉族，1986年9月1日出生，身份证住址：河南省鄢陵县，委托诉讼代理人：龙骧，广东旭晨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：简英杰，男，汉族，1981年1月6日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：侯玉洁，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳嘟嘟智能科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300349811869K。法定代表人：邓晶，执行董事。委托诉讼代理人：邹月圆，广东港联律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹莹，广东港联律师事务所律师。原审被告：李小宁，女，汉族，1983年12月14日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，原审被告：范博超，男，汉族，1994年8月13日出生，身份证住址：广东省博罗县，委托诉讼代理人：李亚宾，广东瀚宇律师事务所律师。上诉人深圳市宸尚公关传媒有限公司（以下简称宸尚公司）、康会波、简英杰因与被上诉人深圳嘟嘟智能科技有限公司（以下简称嘟嘟公司）、原审被告李小宁、范博超侵权责任纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宸尚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由嘟嘟公司承担。事实和理由：一、原审法院认定《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》关于品牌专区投放费用1631322元、代理等服务费161607元约定无效的事实认定错误，证据不足，该约定没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。宸尚公司与嘟嘟公司签订的服务合同是经双方友好协商、在平等互利的基础上签订的，是双方真实意思表示。原审法院根据生效的（2017）粤0305刑初537号刑事判决认定品牌专区投放费用1631322元以及代理、公关、服务费用161607元的约定属于嘟嘟公司工作人员即简英杰、范博超与康会波串通、简英杰与范博超利用职务之便、通过虚增服务费用将支付给宸尚公司部分服务费用于索取商业贿赂的手段，证据不足，宸尚公司与嘟嘟公司签订了五份服务合同，其中还有三起服务合同纠纷在南山法院进行审理。简英杰、范博超要求宸尚公司将利润分成三份，并没有明确说明是涉案合同《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》的利润，且简英杰索贿的行为发生在相关合同签订并履行后，而非宸尚公司与嘟嘟公司合同签订前恶意串通。因此，《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》中关于服务费金额的约定，没有损害嘟嘟公司的利益，应合法有效。二、宸尚公司已按照合同约定履行全部合同义务，嘟嘟公司履行付款义务符合合同约定，原审法院判决宸尚公司返还嘟嘟公司269088元，没有事实和法律依据。根据宸尚公司在一审时提交的证据显示，宸尚公司已依约将嘟嘟公司品牌“在百度品牌专区所需要的服务进行代理托管、投放、资源协调及技术支持等服务”，嘟嘟公司对宸尚公司的合同履行情况表示认可后才支付服务费用。嘟嘟公司认为，通过刑事案卷卷宗反映，宸尚公司在履行《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》中仅实际支付给百度公司694400元。但合同履行过程中宸尚公司除支付给百度公司的成本，还有实际的办公成本、人力成本等其他合理支出。至于合同的利润，应根据宸尚公司的合同报价减去合同履行成本来计算，并非宸尚公司与嘟嘟公司的约定。嘟嘟公司主张支付宸尚公司合理利润的10%仅是其单方意思表示，宸尚公司不认可。合同已实际履行后，以撤销合同条款的名义要求履行合同的一方返还价款，不符合《合同法》上的“公平及诚信”原则，有违市场经济的契约精神。三、一审法院判决康会波对宸尚公司债务承担连带责任错误。根据《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，嘟嘟公司应举证证明康会波股东个人财产没有独立于公司财产。且宸尚公司为有限责任公司，并非一人独资公司，不符合《公司法》第六十三条规定的对股东公司债务承担连带责任的情形。简英杰上诉请求：撤销一审判决，改判简英杰无需退赔38万元，由嘟嘟公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案不存在合同法五十二条关于“恶意串通、损害第三人利益”的情况。一审法院认定《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》服务费的约定无效，缺乏事实和法律依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、六十四条的规定。1、《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》是合法、真实、有效的，是许昆依照公司程序投票作出的决定，且合同已经实际履行，项目已通过验收，符合《合同法》第四十四条的规定。合同签订后，嘟嘟公司于2016年4月14日、6月8日分别向宸尚公司支付了1712125元、80803元，宸尚公司已经履行了合同义务，该合同已实际履行，一审法院对此已予确认。2、宸尚公司已按约全面履行了广告推广的合同义务，实现了嘟嘟公司品牌宣传的目的，双方签订的合同是有效的。（1）宸尚公司与嘟嘟公司签订《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》的决策过程由嘟嘟公司的总经理许昆完成审批与签字确认，代表了嘟嘟公司的真实意思，简英杰和范博超根本不可能左右许昆和嘟嘟公司领导层的决策。且宸尚公司的方案报价在三家媒体供应商候选公司中的报价并非最高，而是位居第二，三家公司中深圳蓝色光标互动营销有限公司（以下简称蓝色光标公司）报价是最高的，推广报价达800万元，宸尚公司报价适中，另外一家公司报价最低。三家候选公司的报价方案内容略有不同，只是价格有所区别，论利润，肯定是蓝色光标公司利润最高的。鉴于宸尚公司曾与嘟嘟公司有过合作，在嘟嘟公司与宸尚公司签订合同期间，嘟嘟公司的主要负责人许昆对价格进行了反复确认，并有财务进行逐步落实，整个合同签订规范、合法且符合法定程序，合同约定的价格也是经过嘟嘟公司主要负责人反复协商、确定、认可的，这是许昆作为负责人的商业决策，简英杰与范博超无法左右其决定，事实上也根本没有左右许昆的决定。最终许昆决策团队投票选择了性价比适中的宸尚公司作为服务合作方，这是两家公司自愿达成的协议，这是平等主体之间的商业民事行为，不属于合同无效或可撤销的情况。另外，商业合同的价格根据当事人的意思协商一致即可确定，与当时市场价值并非必然相当。即使如嘟嘟公司所称，嘟嘟公司与宸尚公司签订的合同“严重”高于市场的价格（但嘟嘟公司却没有提供任何证据证明宸尚公司的价格高于市场价格，价格高也不可能比蓝色光标公司投标的价格高），那也是双方的共同意思表示，嘟嘟公司在签订合同前对这一情况也是反复确认并同意的，一审法院对嘟嘟公司的合法权益受到损害的认定，实则违反了《合同法》关于意思自治原则的要求。此外，虽然宸尚公司支付给百度公司的费用为964400元，但宸尚公司与百度公司之间的付款行为系宸尚公司与百度公司之间的商业行为，与本案并非同一法律关系，宸尚公司可因自身的优势、多年的合作经验、良好的沟通关系而获得百度公司的优惠价格，这也是宸尚公司与百度公司意思自治的结果，也是康会波、宸尚公司在这个行业深耕多年付出多年才有的市场优势，一审法院不能因宸尚公司支付给百度公司的费用过高或过低从而断定宸尚公司损害了嘟嘟公司的合法权益，这是不符合法律规定和商业规则的，且费用返还的数额也不能做简单的加减，宸尚公司还应当考虑履行合同所付出的全部成本，包括但不限于宸尚公司直接的支出和间接的支出，如办公室租金、市场推广费、品牌费、公司行政费用、差旅交通费、员工工资福利奖金等所有支出，以及公司的专业人士对于200个“关键词”的技术性的抓取和统计，专业人士专业性的工作成本、经验值、行业资源等隐性成本均没有具体做出估算和量化，所有这些隐性的、间接性的成本都没有进行实质性的扣缴，一审法院认定扣除“10%合理利润”无任何事实依据，一审法院没有考虑其他间接的成本，这是任何从事商业经营的公司都无法做的亏本生意。且由于康会波已经被拘留，很多支出的费用包括隐形的费用，如公司品牌、资源等优势都无法在成本中体现，相关证据也无法向法院提交，更无从解释清楚。（2）宸尚公司完全按照合同约定完成了代理投放服务，嘟嘟公司应履行合同义务，全额支付所有费用。但至今，嘟嘟公司仍拖欠宸尚公司的服务费余款73万元，本服务合同是嘟嘟公司违约，应承担违约责任。3、在（2017）0305刑初537号刑事判决中，康会波和范博超均陈述简英杰已向康会波退还了23万元，属于当事人在法庭上的自认，也有康会波作为证人证明的真实情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认，另一方当事人无需举证。一审判决未查明该事实，直接认定简英杰获益38万元没有事实依据。根据（2017）0305刑初537号刑事判决查明的事实，康会波的相关证言反映，“2017年4月份，嘟嘟公司预付款到账之后，我就通过我招商银行的卡（尾号5927）分别数次转账38万元给简英杰和范博超提供给我的招商银行的卡里。2016年7月5日，我把项目做完后，嘟嘟公司一直不付余款73万元之多，资金紧张，被公司的供应商逼债，我就到简英杰家里，当时范博超也在，我问他能不能帮忙催下尾款。简英杰说他不能跟公司催，因为他和许昆有矛盾，他总共还剩30万，让我先拿去用，我的理解是简英杰想把剩余的30万元退还给我，并说剩下的让范博超想办法。于是2016年8月15日至8月25日之间，我的招商银行卡（尾号7518）收到范博超的卡转账42万元，这笔账到账之后，简英杰告诉我，其中有他的23万元，19万是范博超的。”康会波证言还反映，“实际上，简英杰退给我的23万元，是怕收我们公司的38万元的事情败露，他通过范博超账户将23万元转给我，也是逃避公司或公安机关查证此事。”范博超的供述和辩解内容为，“我和康会波说好，我那38万元就说是我向他借的，后我在8月22、25、27日将42万元分三笔转给康会波，里面有我的19万元，其他23万元是简英杰给我的，简英杰给了我7万元还是8万元现金，其他就在我的pos机上刷信用卡给我的，简英杰让我凑齐需要的钱给康会波。”可见，范博超对简英杰返还23万元的事实已经“自认”，康会波证明简英杰向其返还23万元，刑事判决认定简英杰受贿38万元，但其中23万元已经实际返还给康会波，简英杰只收取了非法利益15万元。二、一审判决适用法律错误，服务合同的签订系嘟嘟公司与宸尚公司的真实意思表示，并未违反法律的规定。1、刑事判决认定简英杰、范博超分别向宸尚公司索要38万元，未认定38万元是虚增服务费（实际上从宸尚公司直接和间接的成本计算，也不属于虚增服务费），一审法院不能在缺乏事实依据的情况下认定康会波与简英杰、范博超恶意串通以虚增服务费的方式损害嘟嘟公司的合法权益。检察机关仅指控简英杰、范博超索要好处费，而非指控康会波行贿，更没有认定这笔38万元的好处费属于“虚增服务费”，刑事判决与本案一审民事判决认定这笔费用的性质有明显的区别，一审法院不应认定简英杰索要的好处费完全等同于恶意串通虚增服务费。2、即便宸尚公司与嘟嘟公司的合作能获得100万元的利润，但100万元的利润并不能证明简英杰、范博超与宸尚公司合谋损害了嘟嘟公司的利益。服务合同的签订系双方真实的意思表示，商业合同的价格根据当事人的意思协商一致即可确定，与当时市场价值并非必然相当。宸尚公司只是其中一个候选企业，且是嘟嘟公司负责人许昆按公司程序做的商业决定，所有决策都是依照公司的流程而做出，简英杰根本无法影响其决定。3、宸尚公司价格和利润并非最高，利润的多少是每一家公司的商业行为，一审法院简单核定宸尚公司只能获取10%的利润却没有考虑宸尚公司间接成本，如人工成本、行政费用等的支出，没有考虑嘟嘟公司仍拖欠宸尚公司余款73万多没有支付的事实。报价最高的蓝色光标公司报价800万元，也不可能只获取10%的利润才80万元，这是根据具体博弈的过程，每家公司每个项目获取的利润都是有所不同的，一审法院不能判决宸尚公司只能赚取10%的利润而不考虑宸尚公司其他间接支出，这是不符合商业逻辑的，也没有任何法律依据。4、宸尚公司支付给百度公司服务费系宸尚公司与百度公司之间的商业行为，根据合同相对性，宸尚公司支付给百度的费用与本案无关，只要宸尚公司有履行合同义务，构思了推广方案，进行了商业推广，嘟嘟公司有获取宸尚公司的服务，这就完成了合同的履行。至于合同履行的效果如何，这跟合同是否无效无关。法院没有任何证据证明简英杰、范博超有虚增服务费的行为，嘟嘟公司没有任何证据证明被索贿部分超出了正常的市场价格。三、一审法院适用法律错误，简英杰不是《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》的相对方，不应向嘟嘟公司承担赔偿责任，一审法官依据《合同法》第五十八条的规定要求简英杰退赔38万元系法律适用错误，且根据《刑法》第六十四条的规定，一审法院要求简英杰向嘟嘟公司退赔38万元缺乏法律依据。根据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，本案的合同相对方仅是嘟嘟公司和宸尚公司，即便合同无效或被撤销，也应当由宸尚公司赔偿嘟嘟公司的损失，嘟嘟公司无权要求简英杰和范博超返还非法所得。根据《刑法》第六十四条关于犯罪物品处理的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。根据生效的（2017）粤0305刑初537号刑事判决，简英杰在受贿后因自身被公司查处，为掩饰犯罪而归还借款为由退还给康会波款项，依法不影响受贿罪的认定，亦不属于退赃行为。由此可推，简英杰向宸尚公司索要38万元的好处费属于赃款，即便需要退还也不应当退还给嘟嘟公司，嘟嘟公司并非被索贿一方，也非利益受损的一方，一审法院要求简英杰向嘟嘟公司退赔38万元缺乏法律依据。四、本案一审判决违反同案同判的法定原则，且与同案的其他判决相抵触。深圳前海合作区人民法院作出了（2016）粤0305民初13452、13453、13454、2094号民事判决书，但同类案件、同样的当事人、相类似的合同、同样的服务合同形式、同样的背景，前海法院每次判决的依据都不同，分别做出了可撤销、合同有效、合同无效等三种完全不同结果的判决。（2016）粤0305民初13452、13453、13454号民事判决引用合同法五十四条涉嫌欺诈的规定，对合同予以撤销，且法院在这三个案件中认为嘟嘟公司提交的证据仅能证明涉案合同的履行和完成事宜，该案与简英杰涉嫌犯罪的事实无关。在（2016）粤0305民初2094号民事判决中，前海法院判决嘟嘟公司与宸尚公司签订的服务合同有效，宸尚公司的义务已履行完毕，嘟嘟公司应按照合同约定向宸尚公司支付未付的服务费。但在本案中，前海法院却认定合同无效。五、一审法院违反《最高人民法院》的规定，错误地判决简英杰退赔嘟嘟公司38万元，退赔应当在刑事案件的判决中写明，而另行提起的民事诉讼应当不予受理。该批复规定，“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据上述规定，责令退赔是在刑事诉讼中、由刑事案件的受理法院在刑事判决中写明的，被害人另行提起民事诉讼请求返还财产的，人民法院不予受理，更不应该判决支持其请求。六、一审法院认定事实错误，错误地认定简英杰通过涉案合同收取康会波38万元，忽略了涉案刑事判决已经认定的简英杰向康会波退还23万元这一事实，进而错误地判决简英杰退赔嘟嘟公司38万元。1、一审判决认定简英杰通过本案涉案合同收取康会波38万元这一事实是错误的，与其他生效判决认定的事实冲突。一审判决认为“简英杰通过此合同收取了康会波38万元的行贿款”。涉案刑事判决载明“（简英杰）在负责新产品推广工作时，索取供应商宸尚公司好处费38万元的犯罪事实”，这表明涉案刑事判决并没有认定简英杰收取康会波38万元是通过本案涉案合同的，而是在负责新产品推广工作时。南山法院（2016）粤0305民初13452、13453、13454号民事判决中，载明“本三案所分别涉及的《嘟嘟智能2016第二季度媒介代采及公共传播执行服务合同》、《（aio发布会）公关传播服务合同》、《搜索环境优化服务合同》即系简英杰、范博超在嘟嘟公司工作期间利用职务便利向宸尚公司索要财物并为宸尚公司谋取利益而签署的。”这表明，南山法院判决认定有三份合同与涉案刑事判决认定的犯罪事实有关。可见，一审判决认定简英杰通过涉案合同收取了康会波38万元这一事实是错误的。2、涉案刑事判决多处内容表明，判决确认简英杰退还康会波23万元这一事实。涉案刑事判决有以下内容已确认简英杰退还康会波23万元这一事实：（1）证人李某（即康会波）证言所述，“于是2016年8月15日至25日之间，我的招商银行卡（尾号7518）收到范博超的卡（忘记是农业银行还是民生银行）转账42万元，这笔钱到账之后，简英杰告诉我，其中有他的23万元，19万元是范博超的。”（2）范博超的供述和辩解，“后我再8月22、25、27日将42万元分三笔转给李某，里面有我的19万元，其他23万元是简英杰给我的，简英杰给了我7万元还是8万元现金，其他就在我的POS机上刷信用卡给我的，简英杰让我凑齐需要的钱数给李某。”（3）有关书证记载，（范博超民生银行卡62×××67交易记录）2016年8月22日转账15万元给李某，8月25日转账20万元给李某，8月27日转账7万元给李某，均备注“还款”。（4）判决内容有，“上列证据均经庭审示证、质证，本院查证属实，足以认定。”即涉案刑事判决对上述三项关于简英杰向康会波退还23万元的证据予以认定。（5）该刑事判决“本院认为”部分：简英杰、范博超在受贿后因自身被公司查处，为掩饰犯罪而归还借款为由退还康会波的款项，依法不影响受贿罪的认定，亦不属于退赃行为。3、一审判决忽略了简英杰退还康会波23万元这一事实，进而错误地判决简英杰退赔嘟嘟公司38万元。七、本案是服务合同纠纷，系合同之债，与南山法院判决案件的性质一致，应当采纳“合同相对方是嘟嘟公司与宸尚公司，与简英杰无关”的意见。简英杰并不是涉案合同中的相对方。涉案合同的相对方是嘟嘟公司与宸尚公司，无论合同的效力如何，都是嘟嘟公司与宸尚公司之间的法律关系与法律后果，与简英杰无关。南山法院已生效的（2016）粤0305民初13452、13453、13454号判决，案件性质与本案一致，驳回了嘟嘟公司对简英杰主张的全部诉讼请求。八、本案一审违反法定程序。（一）一审法院没有向简英杰送达一审诉讼程序中的查封、冻结财产的民事裁定书和通知，违反法定程序。（二）嘟嘟公司不是涉案刑事案件的当事人，从南山法院复印涉案刑事案件的康会波、简英杰、范博超三人的讯问笔录、三人的银行流水及宸尚公司的银行流水，严重违反法定程序，并且可能涉嫌泄露国家秘密。嘟嘟公司辩称：一、关于简英杰、范博超利用职务之便通过虚增服务费用将支付给宸尚公司部分服务费用用于索取商业贿赂的事实，有（2017）粤0305刑初537号案中的相关询问笔录、交易流水可以证实，且宸尚公司银行流水中显示2016年5月20日宸尚公司支付给百度公司百度品专执行费仅为694400元，简英杰2016年4月15日的银行流水备注项写明“品专首批”而该份合同约定应付给百度公司的费用为1631322元，宸尚公司应收取的服务费用为前述费用的10%。康会波称在1631322元中还有其他合理利润的说法，并不成立。另外，对于简英杰称其退还23万元给康会波的主张，从刑事判决中可以看出，康会波将范博超退还的款项以石玉萍的账户转回给范博超，因此，简英杰的款项也可能以更隐秘的方式退回给简英杰，且简英杰并未将该款项退回给嘟嘟公司，一审处理并无不当。最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复系针对已在判决中追缴或责令退回的情形，并不适用于本案。关于本案合同系部分无效、可撤销的问题，是法院对法律适用问题及法官裁判权。二、宸尚公司成立于2013年5月13日，通过银行流水可以看出，超过10万元的收入仅只有嘟嘟公司一家，因此，所谓在行业中积累了口碑等情况均不存在。且涉案合同已明确说明用于百度品专投放的费用和用于宸尚公司的费用，宸尚公司的利润均是百度品专投放的10%。因此，所谓其他成本没有合同依据，简英杰也没有进行举证。南山法院的案件，合同内容及履行情况均与本案不一致，不属于类案。宸尚公司、范博超和简英杰对对方的上诉意见均无异议。范博超辩称：一、对于本案合同服务费用的市场价格应为多少、宸尚公司为履行本案合同产生的成本及合理利润应为多少、本案合同约定的服务费用是否明显高于市场价格的事实，一审法院均没有查明，也没有任何直接证据可以证明，因此，一审判决认定简英杰、范博超与康会波串通虚增服务费用于索贿的事实不清，证据不足，南山法院另案作出的刑事判决及相关证据也不足以证明虚增服务费用的事实。二、范博超和简英杰是嘟嘟公司的员工，嘟嘟公司并不是第三人，而本案合同是否损害嘟嘟公司的利益，应看合同约定的服务费用是否显著高于市场价格，但该服务费用的市场价格不明，即不足以证明本案合同损害了嘟嘟公司的利益。一审判决认定本案符合恶意串通损害第三人利益的情况，因此合同中关于服务费的约定依法无效，实属错误。三、由于范博超、简英杰收取贿赂是否损害了嘟嘟公司利益的事实不清，证据不足，因此刑事案件未判决范博超、简英杰予以退回，但该受贿款属于范博超、简英杰与康会波之间的民事纠纷，与嘟嘟公司无关，一审法院不应处理。四、与本案诉讼主体相同、案情类似的（2016）粤0305民初13452、13453、13454号案民事判决，对案件定性与本案不一致，应予以纠正。五、范博超、简英杰的受贿款与本案合同并没有对应性。李小宁未作答辩。嘟嘟公司向一审法院起诉请求：撤销嘟嘟公司与宸尚公司签订的《嘟嘟百度品牌专区代理投放服务合同》，判令宸尚公司、康会波、李小宁、简英杰、范博超共同返还嘟嘟公司已支付的款项1792928元，诉讼费由宸尚公司、康会波、李小宁、简英杰、范博超承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，嘟嘟公司与宸尚公司签订了一份《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》，嘟嘟公司委托宸尚公司就其品牌在百度品牌专区所需要的服务进行代理托管、投放、资源协调及技术支持等服务，合同约定主要内容是：1、投放期2016年4月15日到2016年12月15日，上线时间为付款后10个工作日，下线时间顺延；2、投放期内，品牌专区投放总价格（含税）1631322元。代理、公关、服务费用为百度品专投放总额（不含税部分）的10%作为宸尚公司的服务费，该部分费用（含税）为161607元；3、合同签署三个工作日内，嘟嘟公司一次性付清百度品专款项（含税）1631322元。代理、公关、服务费用分两次付清，在合同签署后的三个工作日内，嘟嘟公司预付50%的总额80803元，余款80803元待附件一所约定的服务内容审核上线并由嘟嘟公司验收后付清。合同签订后，嘟嘟公司于2016年4月15日将1712125元支付给宸尚公司，在2016年6月8日将80803元支付给宸尚公司，共计支付1792928元。就合同履行情况，宸尚公司提交了四组证据证明已按合同约定履行了约定的义务，包括：证据1，嘟嘟公司的员工简英杰、范博超与宸尚公司之间在2017年2月9日的往来电子邮件一份，可以证明宸尚公司已完全履行了合同；证据2，百度品牌专区搜索关键词统计列表，统计表包括网页专区、新闻专区、知道专区、图片专区、百科专区、视频专区、无线专区7个部分，共计200个以内的关键词，可以证明宸尚公司已经完全履行了与嘟嘟公司之间的合同义务；证据3，嘟嘟公司的员工简英杰、范博超在2016年5月13日到15日期间与宸尚公司往来的四份邮件，双方确认合同约定的200个以内的关键词载入了百度专区；证据4，网页关键词搜索的部分截图。嘟嘟公司对宸尚公司提交的上述证据的真实性均不予确认。嘟嘟公司表示，宸尚公司、康会波与其公司员工简英杰、范博超通过恶意串通，故意隐瞒实际价格，而宸尚公司实际支付给百度品牌专区的费用是694400元，结果是嘟嘟公司超付100多万元。对于嘟嘟公司所述宸尚公司、康会波与其公司员工简英杰、范博超恶意串通故意隐瞒实际价格而给嘟嘟公司造成的损失，嘟嘟公司的举证为：从深圳市南山区人民法院办理的（2017）粤0305刑初537号案件中复印出来的判决书，对康会波（又名李某）的讯问笔录，对简英杰的讯问笔录，对范博超的讯问笔录，简英杰、范博超的银行流水，宸尚公司的银行流水，康会波、简英杰、范博超的银行开户资料及交易流水。上述判决证实，简英杰、伍尚智、范博超均为嘟嘟公司的员工，因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2016年11月期间先后被深圳市公安局南山分局刑事拘留，2017年4月17日被提起公诉，2017年7月11日深圳市南山区人民法院作出一审判决，其中判决简英杰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年；判决范博超犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑1年2个月。此判决已经发生法律效力。上述判决涉及本案当事人的部分为：1、简英杰于2015年6月入职嘟嘟公司，任首席运营官兼股东。范博超于2015年12月入职嘟嘟公司，先任简英杰助理，后任市场部总监，系简英杰下属。2、根据范博超的民生银行卡62×××67交易记录，证实2016年4月20日收到李某转账13万元，4月15日收到李某转账25万元，范博超确认系李某借钱给其的转账记录。2016年8月22日转账15万元给李某，8月25日转账20万元给李某，8月27日转账7万元给李某，均备注“还款”。3、范博超62×××83招商银行卡证实，2016年4月20日该账户收到李某转入的13万元；2016年4月15日该账户收到李某转入的25万元。李某确认系其转账（借款）给范博超，后又确认系其从该项目利润转给范博超的。4、简英杰62×××77招商银行卡信息证实，2016年4月15日该账户收到李某转入10万元、5万元；4月20日该账户收到李某转入23万元。李某确认转的钱系该项目的部分利润。5、康会波的证言：“我共和嘟嘟公司合作5次，2015年11月份左右，我公司和嘟嘟公司第一次合作。2016年3月份嘟嘟公司的范博超找到我，希望我和他们再次合作，我提出方案和报价后，4月份他们告知我方案通过。我公司共和嘟嘟公司签订了3份合作合同，合同总额是360万元左右，至6月份嘟嘟公司新品上市又让我补签了一个合同，合同金额10万元左右。范博超是我跟嘟嘟公司合作认识的，之后就是朋友，他是我和嘟嘟公司合作的对接人、推荐人。我们宸尚公司和嘟嘟公司合作时，简英杰曾问我利润有多少，我告诉他大概有100万元左右，他问我能不能分成三份，我们宸尚公司占一份，他和范博超各占一份，我答应了，2016年4月份，嘟嘟公司预付款到账之后，我就通过我招商银行的卡（尾号5927）分别分数次转账38万元给简英杰和范博超提供给我的招商银行的卡里。2016年7月5日，我把项目做完后，嘟嘟公司一直不付余款73万元多，资金紧张，被公司的供应商逼债，我就到简英杰家里，当时范博超也在，我问他能不能帮忙催下尾款，还告诉他我的资金缺口是40多万元，简英杰说他不能跟公司催，因为他和许昆有矛盾，他总共还剩30万元，让我先拿去用，我的理解是他想把剩下的30万元退给我，并说剩下的让范博超想办法，于是2016年8月15日至25日之间，我的招商银行卡（尾号7518）收到范博超的卡（忘记是农业银行还是民生银行）转账42万元，这笔钱到账之后，简英杰告诉我，其中有他的23万元，19万元是范博超的。因为范博超要做一个假流水，大概一周后，范博超又要求我把19万元转给他，他同时给了我一个新的账户（银行、卡号、户名、都不记得了），当时范博超说他急用这笔钱，并说能不能把他的汽车抵给我，这是救命钱。我为了避嫌，就先转账20万元到我同事石玉萍账户，再将范博超账户提供给她，让她给范博超账户转账19万元。石玉萍不清楚怎么回事。2016年6月份简英杰和范博超曾到我们宸尚公司来，我们统一口径，讲好了我代理简英杰的Addinosaas系统，讲好了我借给范博超40万元的谎言，这就有了我借钱40万元给范博超以及我代理简英杰Addinosaas系统的合同虚假证词。当天，在我们公司打印了两份Addinosaas系统的代理合同，补签了2016年3月的合同，我和简英杰双方都签了名。补签这个合同的目的，就是害怕他向我索要38万元的事东窗事发。范博超当时来的时候，只是说要补借条给我，但一直没有补，当时他还说算利息的，但一直也没有给。实际上，简英杰退给我23万元，是怕收我们公司38万的事情败露，他通过范博超账户把23万元转给我，也是逃避公司或公安机关查证此事。”6、检察机关指控简英杰两笔受贿款，一笔为264999元是其向博大尚品公司索要的好处费，一笔是为38万元向宸尚公司索要的好处费。南山区人民法院一审认定简英杰受贿金额为644999元。7、检察机关指控范博超一笔受贿款，为其向宸尚公司索要的好处费38万元。南山区人民法院一审认定范博超受贿金额为38万元。对上述证据，宸尚公司、康会波认为，康会波在此刑事案件中仅为证人，而不是主动行贿，人民法院也没有认定被索贿部分超出了正常市场价格，而只是康会波将其公司应得的利润分一部分给了简英杰、范博超。范博超认为，范博超虽存在犯罪事实，但嘟嘟公司与宸尚公司之间签订的合同经过了嘟嘟公司内部合同签订流程，并由领导审批，是嘟嘟公司的真实意思表示，双方之间的合同真实有效，且已经履行，也不存在欺诈或显失公平可撤销的情形。本案其他情况：1、嘟嘟公司起诉时，将李某列为被告，随后又提交了一份变更被告的申请，要求将康会波与李某均列为被告。本案在审理过程中，康会波提交由深圳市公安局桃源派出所出具的说明，证明康会波曾使用李某的身份信息，现李某的身份信息已处于销户状态。因此，嘟嘟公司要求将李某、康会波均列为案件当事人不符合民事诉讼法第108条的规定，依法裁定将嘟嘟公司起诉的被告李某变更为被告康会波。2、经深圳信用网查询，宸尚公司在2015年11月6日成立，认缴注册资本500万元，成立时宸尚公司为一人有限责任公司，股东为李某；2016年9月14日股东变更为李小宁；2017年1月25日法定代表人变更为康会波；2017年9月15日股东变更为康会波；2017年11月6日宸尚公司变更为两名股东的有限责任公司，股东为李小生（占股5%）、康会波（占股95%）。3、嘟嘟公司指出，通过刑事案卷宗反映，宸尚公司在与其履行《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》中，仅实际支付给百度公司694400元，按照合理利润10%计算，本案宸尚公司应退回100多万元。宸尚公司认可实际支付给百度公司为694400元，但表示支付给百度公司多少款项与本案无关，因为宸尚公司作为与百度公司合作的企业，可以协商优惠价格，所产生的利润本身应为宸尚公司利用自身的优势而得到，并不能证明嘟嘟公司与宸尚公司约定价格高于市场价格。4、通过刑事判决反映，除了判决简英杰、范博超相应刑期外，并未涉及要求两人将受贿款项退赔给嘟嘟公司的相应情况。一审法院认为，嘟嘟公司与宸尚公司签订的《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》虽为当事人的真实意思表示，但根据生效的刑事判决，该合同中关于品牌专区投放费用1631322元，代理、公关、服务费用161607元的约定属于嘟嘟公司工作人员简英杰、范博超与康会波串通，是简英杰、范博超利用职务之便，通过虚增服务费用将支付给宸尚公司部分服务费用用于索取商业贿赂的手段。因此，《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》关于合同服务费用约定符合《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情况，合同中关于服务费的约定依法无效。对于合同其他部分，宸尚公司提交证据已表明依约完成了合同约定将嘟嘟公司品牌“在百度品牌专区所需要的服务进行代理托管、投放、资源协调及技术支持等服务”，宸尚公司并实际支付百度公司服务费694400元，不能认为合同其他部分无效。嘟嘟公司诉请撤销该合同，与合同实际履行情况不符，不予支持。《合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。通过刑事案件的侦查、起诉、判决等情况反映，简英杰通过此合同收取了康会波38万元行贿款，范博超通过此合同收取了康会波38万元行贿款，这两笔款项均为非法所得，损害了嘟嘟公司的利益，由于刑事案件中并没有将两笔款项做退赔处理，简英杰、范博超不应为此获取任何利益，简英杰、范博超理当分别退赔嘟嘟公司38万元。对于宸尚公司、康会波、李小宁的民事责任问题。李小宁已不再是宸尚公司股东，嘟嘟公司要求其承担民事责任，于法无据，对嘟嘟公司针对李小宁的诉讼请求予以驳回。康会波在履行《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》期间为宸尚公司的唯一股东，且简英杰、范博超的索贿款项是通过其个人账户转账给两人。根据《公司法》第六十三条关于一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任的规定，康会波应对宸尚公司相关民事责任承担连带责任。嘟嘟公司在庭审时表示，愿意给付宸尚公司在履行《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》合理支出及10%的利润。结合本案合同约定及证据，本案为嘟嘟公司委托宸尚公司在百度品牌专区所需要的服务进行代理托管、投放、资源协调及技术支持等服务，有证据证明宸尚公司已支付百度公司694400元，加上10%的合理利润69440元，宸尚公司应实际收取嘟嘟公司服务费等为763840元。嘟嘟公司已实际支付宸尚公司1792928元，此款减去应收服务费763840元及简英杰、范博超应退赔的760000元，余款269088元为宸尚公司应返还嘟嘟公司的款项。嘟嘟公司要求宸尚公司、康会波、李小宁、范博超、简英杰承担共同责任，由于本案涉及刑事犯罪，各当事人应对自己的行为单独承担责任，嘟嘟公司要求宸尚公司、康会波、李小宁、范博超、简英杰承担共同责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、嘟嘟公司与宸尚公司在2016年4月13日签订的《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》中关于品牌专区投放费用1631322元，代理、公关、服务费用161607元的约定无效；二、简英杰退赔嘟嘟公司380000元，限判决发生法律效力之日七日内付清；三、范博超退赔嘟嘟公司380000元，限判决发生法律效力之日七日内付清；四、宸尚公司返还嘟嘟公司269088元，限判决发生法律效力之日起七日内付清；五、康会波对宸尚公司上述还款义务承担连带责任；六、驳回嘟嘟公司针对李小宁的诉讼请求；七、驳回嘟嘟公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20936元（嘟嘟公司已预交），其中嘟嘟公司负担7600元，宸尚公司、康会波负担3336元，简英杰负担5000元，范博超负担5000元。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为：本案系侵权责任纠纷。从本案查明的事实来看，嘟嘟公司就其品牌在百度品牌专区所需要的服务委托宸尚公司进行代理托管、投放、资源协调及技术支持等服务，宸尚公司按照投放期内品牌专区投放的总价格的10%收取代理、公关、服务费用。嘟嘟公司于2016年4月15日、6月8日向宸尚公司分别支付了1712125元、80803元，合计1792928元，而宸尚公司仅支付给百度公司694400元。扣除宸尚公司应收取投放总价格的10%作为代理、公关、服务费用之外，嘟嘟公司实际多支付了1029088（1792928－694400－69440）元。根据已生效的（2017）粤0305刑初537号刑事判决认定的事实，简英杰、范博超作为嘟嘟公司员工，在负责嘟嘟公司业务开展工作时各向宸尚公司索取好处费38万元，该款项实际上系嘟嘟公司为开展业务之目的转给宸尚公司的款项，简英杰、范博超的行为损害了嘟嘟公司的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》有关规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产。因此，一审判决简英杰、范博超各向嘟嘟公司返还38万元，是正确的。宸尚公司于2015年11月6日成立时至2016年9月14日，为一人有限责任公司，股东为康会波。涉案《嘟嘟智能百度品牌专区代理投放服务合同》载明的签订时间为2016年4月13日。康会波在（2017）粤0305刑初537号案中作证称，上述合同系事后补签。因此，一审判决该合同关于品牌专区投放费用1631322元以及代理、公关、服务费用161607元的约定无效，并无不妥。嘟嘟公司就相关合作业务仅应支付给宸尚公司763840（694400＋694400）元，宸尚公司向嘟嘟公司多收取269088（1792928－380000－380000－763840）元，没有合法依据，依法应返还给嘟嘟公司。对于上述款项269088元从嘟嘟公司转给宸尚公司一事，康会波负有过错，其应承担连带责任。简英杰称其已退还给康会波23万元，该事项系简英杰与康会波之间的内部事宜，与本案处理无关。一审法院没有向简英杰送达查封、冻结财产的民事裁定书和通知书，该事项不属于案件审理程序问题，本案审理程序并无违法之处。综上所述，宸尚公司、康会波、简英杰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12336元，由上诉人深圳市宸尚公关传媒有限公司、康会波共同负担5336元，由上诉人简英杰负担7000元。本判决为终审判决。审判长 曹 启 选审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十月二十八日书记员 严冬（兼）