安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终926号上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥盛财房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市合裕路钢南生活区1幢，统一社会信用代码91340100743091564K。法定代表人：尚广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：王士美，安徽权祯律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东新城区陡岗路北侧，统一社会信用代码91340122754875428C。法定代表人：李桂前，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾怀林，该公司员工。委托诉讼代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。上诉人合肥盛财房地产开发有限公司（简称盛财公司）因与被上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日对本案进行了公开开庭审理。盛财公司的委托诉讼代理人王士美，中海公司的委托诉讼代理人贾怀林、陈革，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。盛财公司上诉请求：1、改判盛财公司不承担一标段工程中杨正中未完工程量1070317元，且盛财公司不承担一审判决第一项作出的给付利息的判决；2、改判盛财公司不承担二标段工程中鉴定单位出具争议部分的工程款项673554元，且盛财公司不承担一审判决第二项作出的给付利息的判决；3、改判盛财公司不向中海公司返还480万元保证金；4、改判中海公司按每天12232.3元向盛财公司支付一标段工期迟延交付违约金5810641.75元（从2015年5月16日算至2016年9月1日，之后违约金计算至合同终结）；二标段按每天64034元向盛财公司支付工期迟延交付违约金16008525元（从2015年12月27日算至2016年9月1日，之后违约金计算至合同终结）；5、判决中海公司向盛财公司提供已支付工程款中所欠工程款发票4951431.64元；6、判决中海公司提供案涉工程综合竣工验收资料并配合盛财公司完成竣工验收备案手续；7、一、二审诉讼费用由中海公司承担。事实与理由：1、一审法院关于一标段、二标段剩余未支付工程款数额的认定有误。经双方结算确认，一标段工程总款为12232928.05元，盛财公司已付款10365260.1元。对于杨正中签名确认的两张一标段未完工程量确认单金额1002517元（2015年4月27日）、67800元（2015年5月5日），一审不予采信，理由仅仅是两张确认单形成于一标段已完工程量的结算时间2015年5月6日前，盛财公司也没有提供证据证明该未完工程量系由他人施工完成，从而认定杨正中已将该未完工程量施工完毕，一审法院的该认定应属错误。杨正中签名的二张确认单时间离双方结算一标段工程总款2015年5月6日时间相隔极短，不可能完成确认单上所述的工程量；法律规定工程量是以签证单据为依据，中海公司并没有提供任何签证证据，只是口头辩论一审法院就加以采信，不符合证据规则；一审法院认为盛财公司没有提交该部分未完工程量系他人施工的证据，实则是盛财公司提交2015年5月6日双方签订的《“盛荣春天”一标段项目施工现场施工移交协议书》（简称《一标段移交协议书》），证明杨正中将未完一标段工程移交给刘承荣，后续工程由刘承荣施工的事实。因此，盛财公司认为一标段只有185704.55元工程款[12232928.05元-1070317元-10365260.10元-（12232928.05元×5%）]未支付给中海公司。关于二标段，鉴定单位安徽中信工程咨询有限责任公司(简称中信公司)出具的鉴定意见中，没有争议部分的工程款项为40881771.08元，盛财公司已支付中海公司工程款31763198.36元，一审法院认定正确。但一审法院对于鉴定意见争议部分的工程款项作出对中海公司有利的判决，有违公平。首先，关于基坑支护施工费用。中海公司提供的专家论证方案是其单方提供并没有盛财公司和监理单位的签字确认，至于基坑支护属必须施工范围并非专业认定，但一审法院却采信中海公司单方意见。其次，关于水电安装工程总包服务费。一审法院认定盛财公司提供的结算书系单方制作，但事实是该结算书并非盛财公司单方制作，结算书上还有中海公司、审计单位的签字盖章。因此，盛财公司认为二标段只有7074484.17元工程款[40881771.08元-31763198.36元-（40881771.08元×5%）]未支付给中海公司。2、一审法院判决盛财公司支付利息没有事实和法律依据。（1）盛财公司不拖欠中海公司工程款。盛财公司已按双方《合肥盛财房地产开发有限公司通用商业、住宅楼承包补充协议（多、高层、地下室）》（简称《承包补充协议》）第八条第六、七项约定超额履行了支付工程款的义务。《承包补充协议》第七条约定，工程竣工通过验收合格交付使用，经双方审核确认工程量后付至总价款的75%（已有证据证明至中海公司起诉时，盛财公司已支付中海公司工程总款达80%以上）；完成备案手续后，经审核部门审核后，双方确认签字盖章后扣除5%保修金，余款一年内付清。（2）一审法院已经查明案涉工程并没有竣工验收及备案，且认定中海公司有违约的事实。导致工程迟迟不能竣工验收是因为中海公司原因造成的。中海公司故意不向盛财公司提供竣工验收相关资料，直至盛财公司提起上诉时，案涉工程仍因中海公司原因没有竣工验收备案，一审中盛财公司多次要求法院督促中海公司办理相关竣工验收合法手续，均被中海公司拒绝。2016年底，案涉工程尚未竣工，不可能交付使用，一审判决称盛财公司承认于2016年底将案涉房屋交付业主使用，应属无依据。3、一审法院判令盛财公司返还中海公司工程保证金违背事实。《承包补充协议》第九条关于工程项目履约保证金的约定为，保证金分结构验收合格后返还40%，整个项目竣工验收交付使用并提供备案表文件后返还余款的60%（保证金不计利息），但至盛财公司提起上诉时，案涉工程仍因中海公司原因没有竣工验收备案。4、一审法院判令中海公司不承担一标段工期迟延交付违约金，仅支付二标段工期迟延交付违约金50万元，应属错误。（1）一审法院认定中海公司于2015年6月1日前已退出一标段，不应承担工期迟延交付违约金，与事实不符。一审中，双方均提交了2015年5月6日双方签订的《一标段移交协议书》和2015年6月1日盛财公司与刘承荣签订的《协议书》。一审法院在认定事实部分只提到2015年6月1日《协议书》，而故意忽略2015年5月6日《一标段移交协议书》。2015年6月1日《协议书》是在2015年5月6日《一标段移交协议书》基础上订立的，该协议第一条就明确，盛荣春天一标段工程由中海公司负责施工，现场施工状况及工程质量资料等全部由中海公司负责接收。一审法院仅认定后一个协议，必然做出对盛财公司不利的判决。（2）对于二标段工程，一审法院以中海公司未施工部分不涉及主体工程为由，只判决50万元违约金，而对合同约定及盛财公司的实际损失视而不见，对盛财公司实为不公。实际上，二标段工程中的主体工程中正是由中海公司实际施工，而配套设施等附属工程则是第三方施工。（3）在一审审理过程中，因不能按期竣工验收引起的购房人强行入住，安徽省肥西县住建局却对盛财公司处罚了210万元；随后盛财公司还提交了因中海公司不能提交竣工验收资料导致盛财公司不能将案涉工程竣工验收，不能按《商品房买卖合同》约定的时间交房，购房人向合肥市瑶海区人民法院诉请逾期交房违约金，盛财公司承担45户购房者违约金1641655.18元的事实。对于盛财公司遭受的实际损失，一审法院视而不见，作出对中海公司有利的判决。中海公司答辩称：1、盛财公司要求不承担未完工程量1070317元与事实不符。该施工工程量结算审计确认单来源于杨正中在退出施工现场前于2015年4月27日和2015年5月5日签字的确认单，在该确认单上杨正中同时承诺负责完成施工直至经甲方验收合格为止，案涉工程已于2016年底完工并交付业主使用，盛财公司在不能举证证明该未完工程是由他人替代施工的情况下，主张不承担支付责任没有事实依据。盛财公司在上诉状中以2015年5月6日的《一标段移交协议书》证明杨正中将一标段未完工程移交给刘承荣的主张不能成立，因该移交协议书明确约定刘承荣施工的工程量是2015年5月16日后的工程量。2、盛财公司要求不承担二标段工程中鉴定单位出具争议部分的工程款673554元及利息，无依据。该争议工程款673554元的来源是中信公司出具的二标段工程的鉴定意见中的争议部分：基坑支护工程造价371339元；手续不完整签证单27350元（一审法院认定1350元）；水电安装总包服务费403783.4元（盛财公司认可102917.97元）。一审法院在该673554元的认定上说理充分，符合事实和法律规定，请二审判决予以维持。3、盛财公司以案涉工程未经竣工验收为由主张保证金不予返还没有法律依据。案涉工程已交付使用，盛财公司主张未竣工验收与事实不符；本案施工合同履行过程中双方协议中海公司已退出施工，履约保证金应予返还；竣工验收是盛财公司的义务，非中海公司的责任，以此为由不退还保证金显属不当。4、盛财公司要求中海公司承担一标段5810641.75元、二标段16008525元工程延期交付违约金没有事实和法律依据。5、开具4951432.64元发票的上诉请求，不在一审审理范围内，不应列为上诉请求，同时开票行为非判决事项。6、提供工程报验资料和配合验收备案非一审审理范围，不应列为上诉请求。中海公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、盛财公司支付1标段工程欠款2621675.54元和利息165166元（自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉日，之后利息计算至支付日）；2、盛财公司支付2标段工程欠款17743265.44元和利息465760元（自2016年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉日，之后利息计算至支付日）；3、中海公司对上述工程欠款本息享有优先受偿权；4、盛财公司返还工程保证金480万元（其中1标段保证金300万元、2标段保证金180万元）及利息236250元；5、盛财公司赔偿窝工及机械租赁等损失4057500元；6、本案诉讼费由盛财公司承担。因在一审诉讼期间，盛财公司又向中海公司支付730万元工程款，中海公司在第一次开庭时当庭变更诉讼请求第1项为判令盛财公司支付1标段工程欠款2421675.54元和利息165166元（自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉日，之后利息计算至支付日）；变更诉讼请求第2项为判令盛财公司支付2标段工程欠款10643265.44元和利息465760元（自2016年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉日，之后利息计算至支付日）。盛财产公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、中海公司因迟延交付盛荣春天1标段项目违约金5810641.75元（2016年9月1日之后至合同终结，按每天12232.93元承担延期交付违约金）及盛荣春天2标段项目违约金16008525元（2016年9月1日之后至合同终结，按每天64034.10元承担延期交付违约金）；2、本案诉讼费、保全费由中海公司承担。一审法院查明：2013年11月6日，盛财公司与中海公司签订一份《建设工程施工合同》，约定盛财公司将其开发的位于安徽省肥西县花岗镇花新路与玫瑰路交口东北侧盛荣春天项目中1#-10#楼、S1#-S3#楼、人防、地下车库工程交由中海公司承包施工，计划开工日期2013年11月24日（以甲方开工令为准），计划竣工日期2014年12月28日，工期总日历天数400天，签约合同价为柒仟万元整，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；发包人指定的文件接收人为江艳，承包人指定的文件接收人为贾怀林、杨正中；合同总价、工程款支付方式、竣工结算、违约等执行双方签订的承包补充协议；合同还对其他事项进行了约定。2013年11月8日，盛财公司（发包人、甲方）与中海公司（承包人、乙方）签订一份《承包补充协议》,约定“工程概况”为：盛荣春天项目工程为1#、2#、5#、8#、S1、S2、S3采用框架结构；基础形式：加基或独基。3#、4#、6#、7#、9#、10#采用框剪结构；基础为筏葩、桩基；地下车库采用筏板等基础；工程项目：第1标段指1#、2#、3#、4#、5#、S1#、S2#、地下室1-12轴，第2标段指6#、7#、8#、9#、10#、S3#、地下室12-21轴。同时对工程项目施工工期、质量及验收、结算方式、付款方式等作出进一步明确约定，并约定工程履约保证金为600万元且保证金不计息。上述两份合同签订后，盛财公司于2013年12月20日向中海公司发出《开工令》，内容为：兹盛财公司开发的盛荣春天项目第1标段、第2标段已具备开工条件，开工时间从2013年12月26日起。现特下开工令通知施工单位，望贵公司按到开工令2日后，抓紧组织人员对所承建的项目工程进行施工。中海公司于2013年12月23日收到该《开工令》。后中海公司进场施工。2014年1月2日，中海公司向盛财公司出具《授权委托书》，内容为：“为了做好贵公司投资开发的盛荣春天项目建设过程中工作方便，我公司研究决定，成立‘中海公司盛荣春天项目部’，任命杨正中为第1标段项目工程负责人，贾怀林为第2标段项目工程负责人。在实施本项目施工的过程中，授权委托两位同志全权代表公司负责建设施工合同的履行，主持项目部日常工作，其委托授权的法律后果及双方签订的《建设工程施工合同》和《承包补充协议》及贵公司应履行的一切业务办理过程手续的法律责任，均由我公司全部承担。”2014年10月2日，中海公司出具《授权委托书》，授权委托徐焕玉为该公司的合法代理人，就盛荣春天项目工程进度款以该公司名义处理与之有关的一切事宜。2015年5月5日，中海公司与盛财公司签订《一标段移交协议书》，约定：中海公司承包的盛荣春天项目，经中海公司授权，杨正中为第1标段项目工程负责人，实际负责该标段工程的全部工作。由于杨正中不能按合同工期完成工程量，且工程已经停工，在盛财公司对工期延误不处罚的前提下，杨正中申请退出第1标段工程建设，并将施工现场移交给刘承荣，由中海公司安排刘承荣进行施工。经双方友好协商，现就工程移交事宜，达成如下协议：一、双方同意，自2015年5月16日起，盛荣春天1标段工程由刘承荣负责施工，现场施工状况及工程质量资料等全部由刘承荣负责接收。二、经双方现场核对，已核实现场施工状况并制作移交清单。双方确认，2015年5月10日前完成的工程量结算单，以移交清单确认的内容为准，相关的权益和责任由杨正中享有和承担；2015年5月16日后完成的工程量，相关的权益和责任由刘承荣享有和承担。……四、该项目交接清单自双方签字之日起生效，双方全部交接内容完结。双方再无其他法律纠纷，一切法律关系终止。五、在杨正中施工阶段发生的债权债务由杨正中本人承担，与刘承荣无关。六、中海公司授权杨正中在盛财公司的所有授权委托书等相关授权文书自协议签订之日起全部作废。2015年6月1日，盛财公司与刘承荣签订《协议书》，约定盛荣春天项目1标段工程安排给刘承荣施工，原施工人杨正中退出，且刘承荣已与杨正中办理完毕交接手续。刘承荣自2015年6月由盛财公司安排进场施工。2015年5月6日，中海公司与盛财公司及审计单位安徽华伟建设工程造价咨询有限公司三方共同在三份《施工工程量结算审计确认单》上分别加盖公司印章及由相关人员签名确认，中海公司施工的盛荣春天项目1标段工程价款为12232928.05元【具体施工完成的项目及工程价款为：①3#楼一层至三层结构工程量，工程价款经审核为512107.07元；②S1#楼±0.000以下结构工程量，工程价款经审核为1228706.75元；③地下车库A至K轴交1-21轴（含3#、4#±0.000以下的）工程量，工程价款经审核为10492114.23元】，其中包含中海公司应承担2.6‰审计费30474.14元（27279.5元+3194.64元=30474.14元）。2015年8月28日，中海公司、盛财公司及监理单位三方关于中海公司施工的盛荣春天项目2标段达成《合肥市肥西县盛荣春天项目会议纪要》，主要内容为：1、关于盛荣春天项目2标段已完工程量，双方发生分歧。经盛财公司、中海公司与会人员协商，两公司共同委托中润国元公司进行审计定案。2、经双方充分协商，中海公司在承揽施工尚未完成的工程量，在双方以下约定的时间内，保质保量如期完成，盛财公司放弃对中海公司追究合同延期的违约责任，在本会议纪要签字实施后双方互不追究延期的违约责任。如中海公司不能在四个月内完成未完工程量且拒不履行，超过四个月的，每天按总工程量千分之二承担违约金。后中海公司与盛财公司共同委托中润国元公司对盛荣春天项目2标段工程造价进行审计。2016年2月4日，中润国元公司出具《结算书》，审核2标段工程造价为42406463.8元，但盛财公司对此不予认可，向该院提出鉴定申请，并已预交鉴定费25万元。一审法院另查明，中海公司于2013年11月25日向盛财公司交纳盛荣春天项目1标段、2标段保证金各300万元，合计600万元。盛财公司于2015年2月12日退还中海公司2标段保证金120万元。截至目前，盛财公司尚欠中海公司1标段保证金300万元、2标段保证金180万元未予退还。一审法院认为，关于中海公司施工的盛荣春天项目2标段工程造价。2018年6月5日，该院委托中信公司对案涉2标段已完工程量进行造价鉴定。2018年11月29日，中信公司作出工程造价鉴定意见书，内容为：合肥盛荣春天2标段已完工程造价经鉴定为40881771.08元（不含争议部分造价）；争议部分：1、基坑支护工程造价为371339元；2、手续不完整的签证单工程造价为27350元；3、水电安装工程总包服务费按合同暂定价为403783.4元。中海公司质证认为，对无争议的工程造价认可，对有争议的3项工程价款认为均应计入工程总价款中。盛财公司质证认为，对无争议的工程造价认可，对有争议的第1、2项工程价款认为不应计入工程总价款中，对有争议的第3项工程价款只认可102917.97元。对此，该院认为，对双方无争议的工程造价40881771.08元，予以确认。对双方有争议工程价款，该院分析认证如下：1、关于基坑支护工程造价371339元。中海公司对此提供了专家论证方案，用以证明其确实实施了基坑支护。从编号为2014002号工程变更签证联系单可反映出，中海公司自行进行了基坑支护施工。因基坑支护属必须施工范围，且系图纸外增项部分，对此予以确认。盛财公司对此虽不予认可，但其并未提供证据证明基坑支护系图纸范围内项目，或者系由他人施工完成，故对盛财公司的该项质证意见，不予采信。2、关于手续不完整的签证单工程造价27350元，具体由金额为1350元挖机配合费和金额为26000元移除光缆及电杆费两张工程变更签证联系单组成。盛财公司对两笔费用均不认可。该院认为，对金额为1350元挖机配合费的工程变更签证联系单，因监理单位已确认该项工作已实施，故对该笔费用予以确认；对于金额为26000元移除光缆及电杆费的工程变更签证联系单，因中海公司当庭放弃对该笔费用的主张，对该笔费用不予确认。3、关于水电安装工程总包服务费，中海公司主张按合同暂定价计算为403783.4元，盛财公司主张按其提供的结算书计算为102917.97元。因盛财公司提供的结算书系其单方制作，且未经中海公司质证，不予采信。该院采信中海公司该项主张，确认水电安装工程总包服务费为403783.4元。综上，该院认定中海公司施工的盛荣春天2标段已完工程价款为41658243.48元（40881771.08元+371339元+1350元+403783.4元=41658243.48元）。关于已付款数额。关于盛财公司已付中海公司案涉1标段工程款，中海公司在起诉状中自认已付款为9611252.46元，盛财公司辩称已付款为10065260.1元，并提供由杨正中签名确认的相关支付凭证予以证实。经该院组织双方对账，中海公司对有杨正中签名确认的相关支付凭证无异议，故采信盛财公司的辩称意见，再加上盛财公司在诉讼期间支付的30万元，合计已付款为10365260.1元。关于盛财公司已付中海公司案涉2标段工程款，中海公司在起诉状中自认已付款为24663198.36元，盛财公司在该院组织的对账中对该数额认可，加上盛财公司在诉讼期间支付的710万元，合计已付款为31763198.36元。中海公司与盛财公司关于盛荣春天第1标段和第2标段项目签订的《建设工程施工合同》和《承包补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。合同签订后，中海公司进场施工。在施工过程中，中海公司先后退出案涉第1标段和第2标段的施工。现案涉工程虽未经竣工验收，但盛财公司承认已于2016年底交付业主使用，故盛财公司应向中海公司支付已完工部分的案涉工程款。关于案涉工程下欠工程款。（1）第1标段部分。双方已于2015年5月6日结算，工程价款为12232928.05元，扣除已付款10365260.1元和5%质保金611646.4元，盛财公司下欠款为1256021.55元，该款应予支付。盛财公司辩称由杨正中签名确认的两张盛荣春天项目1标段施工未完工程量确认单载明金额为1002517元、67800元，合计1070317元，该部分费用也应予扣除，中海公司对此认为，杨正中签名属实，但杨正中已将未完工程量施工完毕，故该部分费用不应扣除。因该两张未完工程量确认单形成于双方对案涉1标段已完工程量的结算时间之前，杨正中在其中一张未完工程量确认单中承诺对此负责至经甲方验收合格为止，案涉工程虽未经竣工验收，但已交付盛财公司使用，盛财公司庭审中也未提交证据证明该部分未完工程量系由他人施工完成，故对盛财公司的抗辩意见，不予采信。（2）第2标段部分。经委托中信公司鉴定，工程价款为41658243.48元，扣除已付款31763198.36元和5%质保金2082912.17元，盛财公司下欠款为7812132.95元，该款亦应予支付。盛财公司辩称其未拖欠支付案涉1、2标段工程款，理由不能成立，不予支持。关于案涉下欠工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且盛财公司承认将案涉工程于2016年底交付业主使用，故盛财公司还应于2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向中海公司支付下欠工程款的利息。盛财公司辩称因其未拖欠支付案涉1、2标段工程款，故不应支付工程款利息，理由亦不能成立，亦不予支持。关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。案涉《建设工程施工合同》及《承包补充协议》签订后，中海公司于2013年12月26日进场施工，后双方就案涉1标段已完工程量于2015年5月6日进行了结算，就案涉2标段已完工程部分于2015年8月28日形成《会议纪要》，后中海公司退出施工现场。因双方对案涉1标段、2标段的已付款数额以及2标段的已完工程价款存在争议，中海公司于2016年7月11日诉请要求盛财公司支付案涉1标段、2标段下欠工程款及对工程价款主张优先受偿权，而案涉工程虽未经竣工验收，但已于2016年底交付使用，故中海公司该项诉请，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。中海公司诉请要求盛财公司支付案涉工程价款利息的优先受偿权，无法律依据，不予支持。关于保证金和利息。盛财公司对案涉第1标段尚有300万元保证金、案涉第2标段尚有180万元保证金未予返还中海公司无异议，予以确认。案涉工程已于2016年底交付使用，中海公司诉请盛财公司返还上述保证金，予以支持。因《承包补充协议》明确约定保证金不计利息，中海公司诉请盛财公司支付保证金的利息，与合同约定不符，不予支持。关于窝工及机械租赁等损失。因中海公司在本案中对此未提供证据予以证明，故对中海公司该项诉请不予支持。关于工期迟延交付违约金。（1）第1标段部分。中海公司与盛财公司于2015年5月5日签订的《一标段移交协议书》约定，在盛财公司对工期延误不处罚的前提下，杨正中退出第1标段的工程建设，并将施工现场移交给刘承荣。因杨正中持有中海公司的授权委托书，而刘承荣没有中海公司的授权委托书，结合盛财公司于2015年6月1日与刘承荣签订《协议书》，并安排刘承荣进场施工的事实，该院认定中海公司于2015年6月1日前已退出1标段施工现场，盛财公司反诉要求中海公司支付1标段工期迟延交付违约金，缺乏事实依据，不予支持。（2）第2标段部分。中海公司、盛财公司及监理公司三方于2015年8月28日形成《会议纪要》约定，对中海公司承揽施工尚未完成的工程量在双方约定的四个月内如期完成，盛财公司放弃对中海公司追究合同延期的违约责任，否则中海公司每天按总工程量千分之二承担违约金。从盛财公司提交的由双方共同签字确认的2标段未施工工程项目可反映出，中海公司对2标段的工程确实存在未施工的部分，但未施工的部分不涉及主体工程，且中海公司在庭审中已提出违约金约定标准过高，要求予以核减，故结合中海公司的施工情况及撤场时双方未办移交手续的事实，酌定中海公司应向盛财公司支付违约金50万元。对盛财公司诉请主张超过该数额部分的违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、合肥盛财房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽中海建筑安装工程有限公司1标段工程欠款1256021.55元和利息（以1256021.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年1月1日起计算至款清息止）；二、合肥盛财房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽中海建筑安装工程有限公司2标段工程欠款7812132.95元和利息（以7812132.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年1月1日起计算至款清息止）；三、安徽中海建筑安装工程有限公司享有对上述1标段、2标段工程价款的优先受偿权；四、合肥盛财房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还安徽中海建筑安装工程公司工程保证金480万元（其中1标段300万元，2标段180万元）；五、驳回安徽中海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；六、安徽中海建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日支付合肥盛财房地产开发有限公司违约金50万元；七、驳回合肥盛财房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费192248元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担94950元，由合肥盛财房地产开发有限公司负担97298元。保全费5000元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担2000元，由合肥盛财房地产开发有限公司负担3000元。鉴定费25万，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担3000元，由合肥盛财房地产开发有限公司负担247000元。反诉费150895.8元，减半收取为75449.8元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担1729.8元，由合肥盛财房地产开发有限公司负担73720元。二审中，盛财公司向本院新提交一组证据，即：合肥市瑶海区人民法院民事判决书、安徽省肥西县人民法院民事判决书及收条支付凭证，证明：因中海公司逾期施工以及单方面解除施工合同后，故意不将竣工资料交由盛财公司，导致盛财公司迟迟不能进行竣工验收，因而不能按《商品房买卖合同》约定的交房时间向买房人交房，导致买房人起诉至法院要求支付违约金，且法院判决盛财公司承担违约金的事实；该项费用应当由中海公司承担，且中海公司至今仍拒绝提交竣工资料，任由损失扩大，对后续产生的违约责任也应当承担。中海公司质证意见：真实性、合法性不持异议，但与本案无关联性。本院认证意见：因中海公司对盛财公司新提交证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但因盛财公司一审的反诉主张仅是依据合同约定工期及违约金计付标准要求中海公司支付工期违约金，并未主张因延期交房所造成的实际损失，故该证据与本案无直接关联性，不属于本案处理范围；如盛财公司认为其反诉主张的工期违约金不足以弥补其损失，其可另行主张。盛财公司二审所举其他证据及证明目的同一审，中海公司的质证意见亦同一审。中海公司二审未向本院新提交证据，二审所举证据及证明目的均同一审，盛财公司的质证意见亦同一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理期间，盛财公司于2019年9月30日向中海公司支付工程款200万元，中海公司向中海公司开具了一张总金额为200万元的安徽省增值税普通发票。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、盛财公司欠付的工程款数额及利息应如何确定；2、中海公司应承担的工期违约金应如何确定；3、盛财公司应否退还剩余履约保证金480万元；（一）关于盛财公司欠付的工程款数额及利息问题。1、关于盛财公司欠付的工程款数额问题。案涉双方及审计单位三方在《施工工程量结算审计确认单》上签字、盖章，共同确认案涉一标段的已完工程造价为12232928.05元，虽然中海公司的一标段负责人杨正中签字的二张未完工程量确认单反映出一标段未完工程价款共计为1070317元，但该二张未完工程量确认单仅有工程负责人杨正中签字而未经中海公司盖章确认，且形成时间在施工工程量结算审计确认单之前，《施工工程量结算审计确认单》亦明确载明，本项目施工的工程量结算经审计确定后，作为施工单位所施工项目的工程量结算依据，本项目双方约定为跟踪审计，今后不再另行对施工单位所施工项目的工程量进行结算。故依据现有证据，一审法院认定案涉一标段已完工程造价为12232928.05元，对盛财公司要求扣除未完工程价款1070317元的主张未予采信，并无不当，本院对一审法院的此节认定予以维持。一审法院依法委托中信公司对案涉二标段工程已完工程造价进行鉴定，经鉴定，案涉二标段无争议部分的工程造价为40881771.08元，一审法院对鉴定意见中有争议部分造价中的776472.4元予以确认，具体包括：基坑支护工程款371339元、手续不完整的签证单工程造价1350元、水电安装工程总包服务费403783.4元。盛财公司仅认可776472.4元中的水电安装工程总包服务费102917.97元，上诉称其不应承担余下的工程款673554元。首先，关于基坑支护工程款。经查，虽案涉争议的基坑支护工程属中海公司自行实际施工的工程，但综合签证单上监理单位的意见与中信公司鉴定人员在庭审中的专业意见可以看出，该工程属必须施工的图纸外增加工程，故在无相反证据的情况下，一审法院结合本案实际，对中信公司在现场勘验的基础上依据中海公司提供的基坑支护方案所计算的基坑支护工程造价371339元予以采信，应属妥当。其次，关于手续不完整的签证单工程造价1350元。盛财公司虽未在该签证单上签署意见，但鉴于监理单位在签证单上已确认该项工作已实施，故一审法院对该1350元予以确认，并无不当。最后，关于水电安装工程总包服务费。中信公司按《承包补充协议》中载明的水电安装工程暂定价计算出的水电安装工程总包服务费为403783.4元，按盛财公司提交的水电安装结算书价款计算出的水电安装工程总包服务费为102917.97元。因盛财公司提交的其与第三方签署的水电工程结算书未经中海公司确认，亦未申请其自行委托的审核单位及施工方出庭作证，且形成于中海公司提起本案诉讼之后，故一审法院对中信公司按《承包补充协议》中载明的暂定价计算出的水电安装工程总包服务费予以采信，应属更为稳妥，本院对此予以维持。综上，案涉一标段的已完工程造价为12232928.05元，二标段的已完工程造价为41658243.48元（40881771.08元+371339元+1350元+403783.4元）。一审法院认定，盛财公司已付一标段的工程款为10365260.1元、二标段的工程款为31763198.36元，案涉双方对此均无异议，二审期间，盛财公司于2019年9月30日向中海公司支付工程款200万元。因盛财公司支付该200万元工程款时未明确支付的是案涉哪个标段的工程款，故本院按盛财公司在支付该200万元前的欠付工程款比例来分摊该200万元。盛财公司支付该200万元工程款前，其欠付的一标段工程款为1256021.55元（12232928.05元-10365260.1元-12232928.05元×5%），欠付的二标段工程款为7812132.95元（41658243.48元-31763198.36元-41658243.48元×5%），故，盛财公司于2019年9月30日支付的一标段工程款为277018元[200万元×1256021.55元／（1256021.55元+7812132.95元）],支付的二标段工程款为1722982元（200万元-277018元）。因此，盛财公司最终欠付的一标段工程款为979003.55元（1256021.55元-277018元），最终欠付的二标段工程款为6089150.95元（7812132.95元-1722982元）。2、关于盛财公司欠付工程款利息问题。虽案涉工程未经竣工验收，但盛财公司认可购房人已于2016年12月底入住案涉工程房屋，虽盛财公司辩称是购房人自行强行入住，但其未能予以举证证明，故，一审法院认定案涉工程已于2016年底交付使用，并在双方对欠付工程款利息计付标准无约定的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令盛财公司应于2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至款清之日止，于法有据。因此，盛财公司应支付的一标段的欠付工程款利息为：从2017年1月1日起，以1256021.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至2019年9月29日；从2019年9月30日起，以979003.55元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至款清之日止。盛财公司应支付的二标段的欠付工程款利息为：从2017年1月1日起，以7812132.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至2019年9月29日；从2019年9月30日起，以6089150.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至款清之日止。（二）关于中海公司应承担的工期延误违约金问题。从案涉双方于2015年5月6日签订的《一标段移交协议书》可看出，盛财公司已表示对中海公司退场前的一标段工期延误行为不予追究，故一审法院未判令中海公司承担一标段的工期延误责任，并无不当。《承包补充协议》约定，开工日期为2013年11月18日（实际开工日期以建设单位批准的开工令为准），二标段的工期为400个日历天。中海公司于2013年12月23日收到盛财公司签发的开工令，至2015年8月28日，中海公司、盛财公司与监理单位三方形成《合肥市肥西县“盛荣春天”项目会议纪要》时，中海公司施工的二标段工程仍有部分工程未完工，且中海公司亦未能举证证明其已在《会议纪要》约定的期限内施工完毕，故，中海公司在二标段的施工确实存在工期延误情形，应承担相应的工期违约责任，但《会议纪要》中约定的每天按总工程量千分之二支付违约金，明显过高，在中海公司要求调减违约金的情况下，一审法院综合考虑到本案实际情况及中海公司的违约情形，酌定中海公司向盛财公司支付50万元工期违约金，应属合理，本院予以维持，对盛财公司主张的其按每天按总工程量千分之二标准计算的工期违约金的上诉请求不予支持。（三）关于盛财公司应否退还剩余履约保证金480万元问题。中海公司已退出案涉工程施工，且案涉工程已于2016年底交付使用，故一审法院判令盛财公司向中海公司退还剩余履约保证金480万元，并无不当。此外，关于盛财公司上诉要求中海公司开具工程款发票及提供工程综合竣工验收资料并配合竣工验收备案的主张，已超出盛财公司的一审反诉的诉请范围，本院不予处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因盛财公司二审期间新增支付工程款，故本院对盛财公司的欠付款数额及利息予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初287号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即“安徽中海建筑安装工程有限公司享有对上述1标段、2标段工程价款的优先受偿权”、“合肥盛财房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽中海建筑安装工程公司工程保证金480万元（其中1标段300万元，2标段180万元）”、“驳回安徽中海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”、“安徽中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日支付合肥盛财房地产开发有限公司违约金50万元”、“驳回合肥盛财房地产开发有限公司的其他反诉请求”；二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初287号民事判决第一项为：合肥盛财房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽中海建筑安装工程有限公司1标段工程欠款979003.55元及利息（从2017年1月1日起，以1256021.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至2019年9月29日；从2019年9月30日起，以979003.55元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至款清之日止）；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初287号民事判决第二项为：合肥盛财房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽中海建筑安装工程有限公司2标段工程欠款6089150.95元及利息（从2017年1月1日起，以7812132.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至2019年9月29日；从2019年9月30日起，以6089150.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至款清之日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费192248元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担94950元，合肥盛财房地产开发有限公司负担负担97298元；财产保全费5000元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担2000元，合肥盛财房地产开发有限公司负担3000元；鉴定费25万元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担3000元，合肥盛财房地产开发有限公司负担247000元，一审反诉案件受理费75449.8元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担1729.8元，合肥盛财房地产开发有限公司负担73720元。二审案件受理费92927元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担11400元，合肥盛财房地产开发有限公司负担81527元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十月二十八日法官助理吴辉书记员徐珍妮附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。