吉林省白城市洮北区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0802民初1401号原告：白城市中小企业信用担保有限公司法定代表人：李宗乐，系董事长。委托诉讼代理人:毕春华，系公司总经理。委托诉讼代理人：关鑫，系吉林金辉律师事务所律师。被告：张凯，男，1980年3月10日出生，汉族，个体，现住吉林省洮南市。被告：李敏，女，1986年11月10月出生，汉族，个体，现住吉林省洮南市。被告：张景权，男，1958年5月16日出生，汉族，农民，现住白城市。被告：李秀田，女，1958年5月16日出生，汉族，农民，现住白城市。被告：朱天奇，男，1988年4月9日出生，汉族，农民，现住吉林省洮南市。被告：周万杰，女，1988年4月9日出生，汉族，农民，现住吉林省洮南市。被告：邓海生，男，1977年10月10日出生，汉族，农民，现住吉林省洮南市。被告：陶传侠，女，1977年10月10日出生，汉族，农民，现住吉林省洮南市。被告：洮南市天奇粮食贸易有限公司统一社会代码：91220881MAOY3BWB87。法定代表人：朱天奇，系经理。上述朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司（以下简称5被告）委托诉讼代理人：马晨旭，系吉林巩固律师事务所律师。原告白城市中小企业信用担保有限公司诉被告张凯、李敏、张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司担保合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员许峰独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人毕春华、关鑫，被告张凯，朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司委托诉讼代理人马晨旭、被告张凯到庭参加诉讼。被告李敏、张景权、李秀田经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白城市中小企业信用担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告张凯、李敏给付代偿款本息2,353,448.00元（本金2,300,000.00元，利息53,448.87元）；2、判决被告张凯、李敏承担从2018年7月5日起按日千分之二的违约金至给付之日止；3、判决被告张凯、李敏承担律师代理费74,000.00元；判决张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司对1-3项诉讼请求承担连带保证责任；5、确认反担保抵押合同合法有效，要求依法拍卖抵押物优先受偿上述款项；6、承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年8月4日原告与被告张凯、李敏签订委托担保协议书一份，约定，被告张凯在银行贷款，委托原告作为保证人（连带责任保证），被告张凯向原告提供反担保，反担保的范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等，若被告违约发生原告代偿，被告经按照代偿款每日千分之二向原告承担违约金，以及其他权利义务约定。同时，被告张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司作为反担保人为被告张凯向原告提供了反担保，反担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等，同时，约定债权人、追偿权利人，在既有物的担保和人的担保情况下或者债务人自己提供物的担保的情况下，债权人和追偿权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人直接承担保证责任。既可以首先就债务人提供的物的担保实现债权，也可以直接向第三方无得担保实现债权。2017年8月4日原告与被告张凯签订抵押反担保合同一份，合同约定，被告张凯以其所有的位于洮南市××乡四社的仓储、办公室、土地予以抵押担保，其不动产号为吉（2017）洮南市不动产第0002739号（372.60平方米、45.50平方米、59.70平方米、228.50平方米、1,622.2平方米的房屋）予以反抵押担保，担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等。同时约定，被告张凯不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人可以直接要求保证人偿还借款的责任，不受其他保证限制。2017年8月4日原告与被告张凯及白城农村商业银行股份有限公司德顺支行签订商业银行个人经营借款合同一份，合同约定，被告张凯向德顺支行借款2,300,000.00元，借款期限为2017年8月4日至2018年8月3日，贷款利率为固定利率，以及其他权利义务的约定。2017年8月4日原告与德顺支行签订白城农村商业银行保证合同一份，合同约定，被告张凯在德顺支行贷款2,300,000.00元，由原告予以担保，担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等保证发生为连带责任保证，以及其他权利义务约定。合同生效后，德顺支行按照约定为被告张凯支付了借款2300，000.00元。但是，被告张凯没有按照约定履行偿还义务，导致原告为被告张凯代偿借款本息2，353,448.87元。张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司也没有履行保证人的连带保证责任。被告张凯与被告李敏系夫妻关系，该债务是夫妻关系存续期间发生的，应为夫妻共同债务。原告代偿后，经多次向各被告索要代偿款未果。故诉至法院。张凯辩称，违约金日千分之二有些高，其他无异议。李敏、张景权、李秀田未向法庭提供答辩状。朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、洮南市天奇粮食贸易有限公司辩称，1、各保证人不承担连带责任，抵押反担保合同是2017年8月4日签订的，在合同中有房屋抵押价格认定书，认定价格为2,302,514.00元，房屋抵押物清单其中包括张凯名下的住宅楼一户，价格认定100万元，加盖了原告公章，明显高于保证人需要保证的数额，所以，各保证人才签署了第三人保证合同，二原告在2018年10月22日向洮南市不动产登记中心要求注销对上述房产的抵押权，应视为放弃了对物权的担保。根据担保法的规定，保证人应在相应的范围内免除担保责任。退一步讲，根据担保法第30条规定，原告的行为涉嫌采取欺诈的手段，违背保证人的意思，各保证人不应承担保证责任。2、原告在2018年10月25日，已经用声明的形式免除邓海生、陶传侠的连带责任，并返还了抵押金。声明的时间和注销登记的时间相差仅3天，那么，在连带共同保证场合，债权人免除一个保证人的保证时，其他保证人应在邓海生、陶传侠应承担保证责任的份额外承担保证责任。3、担保法第28条规定，同一债权既有保证又有担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债权人自己提供的担保物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这说明，既有物的担保又有人的担保，是混合担保，应先就债权人物的担保主张权利，原告解除抵押权，严重地损害了保证人的求偿权，原告应就张凯提供的担保物先实现债权，才能向保证人主张权利。4、担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。而本案中，原告明显没有保证人变更合同后的书面保证，更加说明保证人不应承担保证责任。5、诉讼请求第二项违约金约定过高，请求依法调整，请求第三项虽然有约定，但没有法律根据。综上，各保证人不应承担保证责任。保证人邓海生、陶传侠不应承担保证责任。保证人朱天奇、周万杰、洮南市天奇粮食贸易有限公司应在邓海生、陶传侠免除保证责任范围外再承担保证责任。白城市中小企业信用担保有限公司向法庭提供了如下证据：1、统一社会信用代码、身份证号复印件各1份。证明原告的主体身份适格。被告张凯质证无异议。5被告质证无异议。2、身份证复印件8份、户口薄11份、结婚证7份、营业执照1份。证明被告的自然身份、法人身份和婚姻关系等事实。被告张凯质证无异议。5被告质证无异议。3、委托担保协议书和贷款担保申请书、声明各1份。证明2017年8月4日，原告与被告张凯、李敏签订委托担保协议书一份，约定被告张凯在银行贷款委托原告作为保证人承担连带责任保证，被告张凯向原告提供反担保，反担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等，若被告违约发生原告代偿，被告将按照代偿款每日千分之二向原告承担违约金，以及其他权利义务约定。被告张凯质证认为，违约金每日千分之二过高，有异议。5被告质证对证据真实性没有异议，对证明的事实有异议，违约金明显过高，律师费没有法律依据。4、吉林省农村信用社个人经营借款合同1份。证明2017年8月4日被告张凯与白城农村商业银行股份有限公司德顺支行签订了商业银行个人经营借款合同一份，合同约定，被告张凯向德顺支行借款230万元，借款期限为2017年8月4日至2018年8月3日，贷款利率为固定利率，以及其他权利义务约定。被告张凯质证无异议。5被告质证无异议。5、白城农村商业银行保证合同1份。证明2017年8月4日，原告与德顺支行签订白城农村商业银行保证合同一份，保证合同约定，被告张凯在德顺支行贷款230万元由原告予以担保，担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等，保证发生为连带责任保证，以及其他权利义务的约定。被告张凯质证无异议。5被告质证无异议。6、第三人保证连带责任保证书2份、股东会议1份。证明被告张景权等人作为反担保保证人为被告张凯向原告提供反担保，担保范围包括借款本息、违约金、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等，同时约定债权人，追偿权利人，在既有物的担保和人的担保情况下或者债务人自己提供物的担保情况下，债权人和追偿权人既可以就物的担保实现债权也可以要求保证人直接承担保证责任，也可以直接向第三方物的担保实现债权等约定。被告张凯质证认为，当时签合同时没有细看，不知道第三人物的担保。5被告质证认为，邓海生与陶传侠的第三人保证合同记载不全，在被告举证时另行质证。7、抵押反担保合同1份。证明2017年8月4日，原告给被告张凯、李敏签订抵押反担保合同一份，合同约定，被告以其所有的位于洮南市××乡四社的仓储、办公室、土地予以抵押担保，不动产证（详见证书）予以担保，担保范围包括借款本息、违约金、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费同时约定，被告张凯不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人可直接要求保证人承担连带保证责任，不受其他物的限制，债权人也可直接要求保证人清偿借款的责任，不受其他保证的限制等事实。被告张凯质证认为，当时签署的时候没仔细看，第三人物的担保时担保人不会签。5被告质证认为，该份合同明确记载了张凯抵押物的范围及价格，已经超过张凯贷款是数额，应该就张凯抵押物优先偿还，再此范围内免除保证人责任。8、贷款凭证1张。证明德顺支行为被告支付贷款230万元的事实。被告张凯质证无异议。5被告质证无异议。9、特种转账传票1张、贷款还款凭证2张、电汇凭证1张。证明原告为被告张凯垫付贷款本息2353,448.87元，其中本金2，300,000.00元，利息53,448.87元；说明各被告应对该笔款项偿还连带给付责任。被告张凯质证无异议。5被告质证认为，对数额没有意见，不承担连带责任。10、发票1张及收费文件1份。证明原告为实现债权支付的律师代理费74,000.00元，说明该费用为实现债权支出应按照约定由各被告承担的事实。被告张凯质证认为，不承担律师费用。5被告质证认为，不同意支付律师费。张凯、李敏、张景权、李秀田未向法庭提供证据。上述证据均为书证，具有证据属性，符合证据规则规定，本院予以采信。5被告向法庭出示了如下证据：1、抵押反担保合同1份。证明被告张凯在合同中用房屋作为抵押，明确抵押范围、价格。原告质证无异议。被告张凯质证无异议。2、第三人保证合同1份。证明原告工作人员注明原件作废，解除担保责任。原告质证对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该说明是在以张凯在德顺银行继续贷款200万元成立的情况下做出，因贷款200万元条件未成立，因此原合同作废的不生效。被告张凯质证无异议。3、声明1份。证明原告在代偿后，单方声明陶传侠、邓海生不再负连带责任。原告质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该声明第二款中所约定的条件即张凯在德顺支行贷款200万元的条件没有成就，声明邓海生不再负任何连带责任，合同终止未生效。被告张凯质证认为，200万贷款没有附加合同，与邓海生不发生关系。4、银行流水、机动车登记证1份。证明免除陶传侠、邓海生责任后，已经将抵押金及机动车登记证归还二人。原告质证认为，是邓海生本身自己的贷款，与张凯没有关系。被告张凯质证认为，对于邓海生的抵押金给予返还了，朱天奇的到现在还没有返还。5、解押证明1份。证明原告于2018年10月22日已经办理了抵押权注销登记，即应在相应的价值范围内免除担保人责任。原告质证对证据的真实性没有异议，认为出具该解押证明是为张凯继续在德顺支行办理贷款，解押证明中借款已全部还清，抵押债权已全部消灭，并非原告真实意思表示。2、第三人保证合同书中均约定，既有物保和人保的情况下，债权人或追偿权利人，即可以就物的担保实现债权也可以就保证人实现担保，即使解除抵押权，也未侵害其他保证人权益。被告张凯质证无异议。上述证据均为书证，具有证据属性，符合证据规则规定，本院予以采信。本院认为，本案争议的法律关系是担保合同关系。本案的争议焦点是：1、原告主张被告张凯、李敏给付代偿款本息2，353,448.87元及违约金自2018年7月5日按千分之二至给付止的诉讼请求是否符合法律规定；2、原告主张被告张凯、李敏给付律师代理费74,000元是否符合法律规定；3、被告张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、天奇公司对上述请求是否承担连带保证责任；4、原告主张依法拍卖抵押物优先偿还借款的诉讼请求是否符合法律规定。本案基础法律关系是《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”根据原告的诉讼请求、各被告答辩及本案争议的焦点问题，本院综合评判如下：一、被告张凯、李敏系夫妻关系，被告张凯在白城农村商业银行股份有限公司德顺支行的贷款2，300，000.00元，被告李敏在抵押担保合同作为财产共有人已签字，视为被告李敏同意该贷款，应为夫妻共同债务。原告为被告张凯、李敏向白城农村商业银行股份有限公司德顺支行交付代偿款本息2，353,448.87元，有借款合同、保证合同及代偿款收据为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告作为保证人履行了保证义务，故，原告主张被告张凯、李敏向白城农村商业银行股份有限公司德顺支行交付代偿款本息2，353,448.87元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的违约金自2018年7月5日按日千分之二至给付止的诉讼请求，庭审中，各被告主张违约金过高，要求降低，但未提供证据证明降低标准，合同法对于违约金过高的也没有具体规定，因本案是基于借款合同的担保、反担保产生的纠纷产生的违约金，与民间借贷案件数同类案件，参照《最高人民法院二、原告主张被告张凯、李敏给付律师代理费74,000.00元，根据原告与各被告签订的保证合同、抵押担保合同均约定，担保范围包括借款本息、违约金、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”各被告未按合同约定给付原告代偿款义务，各被告均存在违约行为，故，原告被告张凯、李敏给付律师代理费74,000.00元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。三、被告张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、邓海生、陶传侠、天奇公司对原告的上述请求是否承担连带保证责任的问题。被告张景权、李秀田未到庭参加诉讼，未向法庭提交答辩状，应视为对原告诉讼请求的认可，故，原告主张被告张景权、李秀田承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告邓海生、陶传侠因原告于2018年10月25日出具声明，对被告张凯于2017年在白城农村商业银行股份有限公司德顺支行的贷款2，300，000.00元终止保证合同，不再承担连带保证责任。庭审中，原告虽主张声明的2018年10月22日至2019年10月9日的200万贷款未贷，但从声明中对被告邓海生、陶传侠的终止2017年的第三人反担保合同与该笔贷款不具有关联性和附加条件性，该声明已生效，故，原告主张被告邓海生、陶传侠对张凯于2017年在白城农村商业银行股份有限公司德顺支行贷款2，300，000.00元承担连带保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告朱天奇、周万杰、天奇公司系被告张凯于2017年在白城农村商业银行股份有限公司德顺支行的贷款2，300，000.00元的保证人原告的反担保连带保证人，原告为被告张凯向白城农村商业银行股份有限公司德顺支行履行了担保义务，故，被告朱天奇、周万杰、天奇公司作为原告的反担保的保证人应承担担保责任，故，原告主张被告朱天奇、周万杰、天奇公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。四、关于原告主张依法拍卖被告张凯、李敏所有的抵押物优先受偿代偿款的诉讼请求，2017年8月4日原告与被告张凯签订抵押反担保合同一份，合同约定，被告张凯以其所有的位于洮南市××乡四社的仓储、办公室、土地予以抵押担保，其不动产号为吉（2017）洮南市不动产第0002739号（372.60平方米、45.50平方米、59.70平方米、228.50平方米、1,622.2平方米的房屋）予以担保，担保范围包括借款本息、违约金、为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等。同时约定，被告张凯不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人可以直接要求保证人偿还借款的责任，不受其他保证限制。庭审中，5被告向法庭提供了2018年10月22日原告给洮南市不动产登记中心出具的解押证明，证明原告对被告张凯以其所有的位于洮南市××乡四社的仓储、办公室、土地予以抵押担保，其不动产号为吉（2017）洮南市不动产第0002739号（372.60平方米、45.50平方米、59.70平方米、228.50平方米、1,622.2平方米的房屋）在洮南市不动产登记中心设定的抵押担保登记解除，并要求免除5被告的连带保证责任。从5被告的抗辩主张看，其主张原告解除了抵押担保物，视为放弃了担保物权，依据物权法的规定，应免除保证人的保证责任。本院认为，该抵押担保物是原告与被告张凯、李敏签订的抵押担保合同，原告解除抵押登记，但与被告张凯、李敏未解除抵押担保合同，该抵押担保合同仍应继续合法有效，原告只是不具有担保物权，不能对抗第三人，庭审中，被告张凯同意以该抵押物偿还原告代偿款，且该抵押物原告已诉讼保全，从庭审情况看，该抵押物没有免除抵押担保，抵押担保合同合法有效，故，原告主张依法拍卖被告张凯以其所有的位于洮南市××乡四社的仓储、办公室、土地予以抵押担保，其不动产号为吉（2017）洮南市不动产第0002739号（372.60平方米、45.50平方米、59.70平方米、228.50平方米、1,622.2平方米的房屋）抵押物，优先偿还原告代偿款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。5被告抗辩主张原告解除抵押物即应免除其保证责任的主张不符合法律规定，原告解除抵押登记，不能证明原告放弃抵押权，也不能证明原告解除了抵押担保合同，只是不能对抗第三人，故，5被告的抗辩主张，依法无据，本院不予支持。五、5被告抗辩主张原告免除了被告邓海生、陶传侠的连带保证责任，5被告及其他连带保证人应在免除保证责任之外承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的再履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债权人不能最长的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”因本案的保证人没有约定比例分担，应平均分担。故，5被告抗辩主张应在原告免除了被告邓海生、陶传侠保证责任之外承担保证责任请求，符合法律规定，本院予以支持。关于5被告抗辩主张，债权人自己提供的担保物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权，才由保证人承担保证责任的抗辩，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在个担保被告给原告出具的第三人保证第４条约定：“借款人不履行给付义务，发生贵公司代偿情形，贵公司不受借款人提供给供贵公司的其他包括抵押物保证形式的限制，有权直接起诉保证人，由保证人履行义务和责任。”关于保证责任、抵押责任承担双方有约定，应从其约定。故5被告的抗辩主张，不符合法律规定，本院不予以支持。综上所述，本院为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第三十三条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条和最高人民法院一、被告张凯、李敏于本判决生效后3日内给付原告白城市中小企业信用担保有限公司借款本息2，353,448.87元及违约金，违约金自2018年7月5日起按年利率24%计算至本息全部结清止；二、被告张凯、李敏给付原告白城市中小企业信用担保有限公司律师代理费74,000.00元；三、原告白城市中小企业信用担保有限公司与被告张凯、李敏签订的抵押担保合同合法有效。被告张凯、李敏逾期不能偿还上述款项，依法拍卖被告张凯、李敏所有的抵押物偿还上述款项。四、被告张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、天奇公司对上述款项在免除被告邓海生、陶传侠连带免除责任份额外承担连带保证责任；五、被告邓海生、陶传侠不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,814.00元，由被告张凯、李敏、张景权、李秀田、朱天奇、周万杰、洮南市天奇粮食贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审判员 许 峰二〇一九年十月十七日书记员 陈得雨