辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4470号上诉人(原审原告、反诉被告)：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，住所地：沈阳市沈北新区道义经济开发区。法定代表人：姜中龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：鲁守义，系沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司员工。委托诉讼代理人：刘畅，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：大连兴盛达房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连长兴岛经济区。法定代表人：张玉丹，系公司总经理。委托诉讼代理人：张浩，系大连兴盛达房地产开发有限公司经理。委托诉讼代理人：王志强，系辽宁航盛律师事务所律师。沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（简称：“沈飞铝业幕墙”）与大连兴盛达房地产开发有限公司（简称：“大连兴盛达”）因定作合同纠纷，均不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0118民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。案件现已审理终结。沈飞铝业幕墙本诉上诉请求：一、撤销一审判决第二项，案件发回重审或依法改判；二、改判被上诉人安装的附框和发泡的修复费用由被上诉人承担；三、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人承揽的工程中不包含附框和发泡。附框与发泡是被上诉人自行安装的。而被上诉人申请的质量鉴定(大工【2017】GC鉴字第JDl79号《司法鉴定意见书》)和工程质量修复造价鉴定(东咨司鉴2018.179号《工程造价司法鉴定报告》)中包涵了附框和发泡的修复。修复费用中，大部分都是用来修复附框的。该笔费用不应当由上诉人承担。请求二审法院依法改判。大连兴盛达本诉二审答辩称：关于本诉上诉请求的第一项，我方也提出上诉，请求案件发回重审或依法改判。第二项上诉人所谓的附框和发泡修复费用问题，其中第一项关于附框在大连理工的司法鉴定意见书，其中未包含附框的质量鉴定，在东咨的报告中也没有包含修复费用，因此，原判决本身未包含附框的修复费用，上诉人所提附框问题的请求与判决不符。关于发泡的修复费用，双方在施工图第四大条的第四款聚氨酯发泡胶的约定中，已明确了发泡胶的填充包含在工程量中，因此，原鉴定中发泡的修复费用应该由沈飞铝业幕墙承担。大连兴盛达反诉上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院受理、审理本案，违反管辖的法律规定。一审法院以定作合同为案由予以立案，定作合同系属加工承揽合同范畴。本案加工、安装的行为地均在大连瓦房店市。依据《民事诉讼法》第23条之规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第20条之规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”无论是定作合同还是建筑施工合同纠纷，本案都应由大连瓦房店市人民法院管辖，一审法院存在严重违反法律规定的行为。二、一审法院判决认定的工程造价存在错误。上诉人与被上诉人就“滨海假日项目一标段10#、ll#、12#、13#楼铝合金门窗系统工程”造价，经一审法院委托，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定，于2017年11月13日出具沈建正鉴报字(2017)第020号《工程造价鉴定报告》，于2018年3月19日出具了关于《滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统工程》复议的答复。在沈建正鉴报字(2017)第020号《工程造价鉴定报告》中称：“鉴于双方当事人不同的计算依据和主张，鉴定公司分别依据提供图纸中不同的尺寸进行了鉴定，供法院参考”，同时在关于《滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统工程》复议的答复中称“在鉴定期间，双方当事人各自提供一份图纸，因双方提供的图纸中数据不一致，且都不是蓝图，也没有竣工图盖章字样，所以我公司依据双方各自提供的图纸分别出具了两个鉴定结论，请法院参考。在本次复议期间，被告方提出应进行现场实际测量，经与委托人沟通后，我公司专业人员于2018年1月23日会同双方当事人到现场进行实际测量。现场测量施工总造价：3,316,912元”。根据沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司提供的鉴定报告及复议答复得知，双方提供的图纸均没有竣工图盖章，同时根据辽宁省瓦房店市公证处《公证书》，被上诉人对上述工程并未按合同约定完成施工。另外，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司在工程造价鉴定中提供的三组数据中，现场测量数据是双方当事人现场实际测量得出的，施工总造价更为客观、真实。一审判决认定“依据原告提供图纸计算的施工总造价更为真实客观，故原告施工的案涉工程总造价应按5,278,273元认定”，一审判决依据原告提供图纸所得出的工程造价包含了被上诉人未施工部分的造价，且该图纸没有竣工图盖章，原告提供的图纸是极其不真实的，而对双方当事人到现场进行实际测量得出的施工总造价2,316,912元却不予认可。一审法院偏离事实。双方签订的合同第8页第9.2条明确约定了“甲方及乙方有权在工程竣工后的结算时要求对实际完成的工作量复核。并按照复审的结果调整合同总价。”在合同第6页第7.1和7.2条中也写明“施工量按实际工程量结算”。所以，工程量结算应根据实际测量的工程量进行结算。而一审法院不依据合同约定审理，仅以被上诉人提供的图纸作为依据，不符合事实和合同约定，从本案的施工过程可以看出，被上诉人于2012年5月出具的门窗制作图是依据滨海假日10-13#楼的土建图纸进行的初步设计，而上诉人交给被上诉人土建图是门窗施工图数月之前，工程在实际施工的过程由于多种因素发生变更(增加了钢附框、更改窗口保温层厚度等)，在2012年7月沈飞铝业幕墙进场前，门窗洞口的实际尺寸已经发生了明显变化，所以，被上诉人后来在门窗制作加工时并未按照该门窗制作图纸尺寸，而是根据实际门窗洞口尺寸进行的加工制作，理应按照实际工程量结算。无论是法定还是约定，均应按实际工程量结算，且实际工程量也是真实发生的，不能仅依据图纸计算，故一审法院关于工程实际造价的认定存在严重错误。另外，鉴定机构庭审质询时对实际测量结果答复：“弧形窗较多，无法测量弧形窗外边线，所以计算结果并不十分准确”。对此，显然没有任何道理，本案中施工图纸和实际工程均能证明该门窗工程所有弧形窗的弧度均为90度，所以根据内弧长度和型材厚度是可以计算出外弧长度的。鉴定机构由于未知原因未给出外弧长度，无法计算准确面积，称实际测量结果并不十分准确，显然不符合常理，因此，鉴定机构实际测量的工程量是准确的。二、关于施工质量问题修复金额的认定存在错误。上诉人与被上诉人就“滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统工程”施工质量问题、修复及整改费用，经一审法院委托，大连理工大学司法鉴定中心分别于2018年6月11日出具编号为大工【2017】GC鉴字第JDl79《司法鉴定意见书》，于2018年7月20日出具编号为大工鉴字(2018)第416号函对《工程质量鉴定复议申请书》的答复，沈阳中建东北工程咨询有限公司分别于2018年9月30日出具编号为东咨司鉴2018．179号《工程造价司法鉴定报告》，于2018年11月7日出具编号为东咨司鉴2018．179-1号关于对《工程造价司法鉴定复议申请书》及《工程造价司法鉴定异议》的答复。大工【2017】GC鉴字第JDl79司法鉴定意见书中第278页“2、拆涂”中写明“拆除不符合相应规范要求型号的窗的水汽分离密封条和开启扇，备好符合合同和设计要求品种、规格、尺寸的新的开启扇、五金件和水汽分离密封胶条”。在“3重新施工”中写明“将新的开启扇和相兰的五金件安装到相应位置”。但沈阳中建东北工程咨询有限公司在东咨司鉴2018.179号《工程造价司法鉴定报告》称“通过大连理工大学司法鉴定中心出具的大工【2017】GC鉴字第JDl79司法鉴定意见书中，并未体江现修复施工是否使用施工吊篮及是否更换五金构件。若使用施工吊篮、更换五金构件，施工吊篮2.7元／平方米，五金构件更换及安装75元／套供参考”，但对质量修复所需施工吊篮和五金构件的更换及安装总金额没有进行准确计算，未对更换新开启扇所需的材料费做出计算，所以质量修复工程造价鉴定三种结果的鉴定金额均不包含重新制作开启扇费用、使用施工吊篮费用和五金构件的换新费用。同时在东咨司鉴2018.179-1号关于对《工程造价司法鉴定复议申请书》及《工程造价司法鉴定异议》约答复中也称“通过大工【2017】GC鉴字第JDl79司法鉴定意见书，并无法判断五金构件数量。若使用施工吊篮、更换五金构件，施工吊篮2.7元／平方米，使用面积须按实际施工使用面积计取”。由于沈阳中建东北工程咨询有限公司在司法鉴定报告和鉴定异议答复中反复称通过大连理工大学司法鉴定中心出具的大工【2017】GC鉴字第JDl79司法鉴定意见书中，并未体现修复施工是否使用施工吊篮及是否更换五金构件。2018年11月21日庭审中，上诉人申请要求大连理工大学司法鉴定中心和沈阳中建东北工程咨询有限公司出庭接受质询。在庭审质询中，大连理工大学司法鉴定中心明确表示所有开启扇需要重新刮作，所有门窗五金构件需要更换，施工维修中必须使用施工吊篮，沈阳中建东北工程咨询有限公司也表示质量修复工程造价鉴定三种结果的鉴定金额并均不包含重新制作开启扇费用、使用施工吊篮费用和五金构件的换新费用。根据庭审质询情况，上诉人向一审法院提出补充鉴定申请，请求沈阳中建东北工程咨询有限公司补充鉴定在质量修复中使用施工吊篮、更换五金构件和重新制作开启扇等费用的总金额，但一审法院对上诉人的根本不予受理，草率的出具不予受理通知书，便立即作出了判决。关于二次搬运，东咨复议中表明该工程就地施工无需二次搬运，明显与实际不相符，该工程共3栋26层建筑总建筑面积为4万多平米，维修的各种型材、玻璃、辅材，都需要从楼下运到指定维修位置，且拆下的不符合质量要求的门窗废料也需搬运至楼下，所以二次搬运费用显然是必须存在的费用。在沈阳中建东北工程咨询有限公司质量司法鉴定结果极其不准确情况下(缺少使用施工吊篮、更换五金构件、重新制作开启扇、二次搬运、高空措施费等的金额)，一审法院却采用了极其不准确的质量修复司法鉴定结果，对补充鉴定申请置之不理，所以，一审法院所采用的质量修复的金额明显是错误的，给上诉人造成巨大经济损失。三、一审法院关于违约事实认定是错误的。依据2013年10月18日辽宁省瓦房店市公证处的《公证书》所公证事项，被上诉人并未按合同约定完成全部施工义务。为此，上诉人于2017年5月23日即向一审法院递交了本案重要证据{(2013)瓦证民字第8984号《公证书》}的调取申请书。而一审法官以各种理由推脱不予调取，后上诉人律师自行调取公证录像交予一审法院，但法院却不予采信，严重影响了本案的公证审理。根据上诉人与被上诉人签订的《滨海假日项目一标段10#、1l#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》第20.1条约定“乙方须在工程竣工前七天通知甲方及监理单位，以便做好验收工作，并在工程实际竣工之日向甲方提出竣工报告，组织验收工作。”被上诉人至今未提交竣工报告并组织验收。同时，上诉人向一审法院提供被上诉人未完工的“监理工程师通知书”、“上诉人、监理单位及施工总承包单位赤峰宏基建筑(集团)有限公司签章的门窗统计表和门窗安装情况表”、“瓦房店市公证处的《公证书》”“第三方的加工协议”等等证据，足以证明被上诉人存在错误行为。另外，一审期间进行工程量鉴定时，被上诉人也已明确表明所有的门不是被上诉人制作安装，鉴定机构也末计算门的工程量，依据施工图和双方合同约定第6页第7.1条，门的工程量也包含在合同中。足证被上诉人未按合同约定时间完成施工，存在逾期未完工的事实。本案中，上诉人按照合同约定在2012年6月5日给付被上诉人165万元工程预付款，在被上诉人要求下该款项直接打给了被上诉人的材料供应商，该事实一审已确认。之后上诉人又在2012年9月28日支付工程款40万元、在2012年10月15日支付工程80万元。该工程款是按照合同第7页第8.2条约定“材料款：材料进场，门窗主框安装结束后支付总价20％”。该事实证明被上诉人至少在2012年9月28日之前就已经进场施工，并且已经安装完成窗主框。而在上诉人提供的公证书录像中可见大量玻璃尚未安装、所有门框未安装，公证书录像为2013年10月11日。完全能证明被上诉人至少在2013年10月14日之前并未按合同约定完成玻璃安装。依据合同第5页第6.1条所写：“6.1本项目的设计、材料供应及其安装、施工的合同工期为90个日历天。合同工期的起计日以甲方给乙方发布的实际开工报告之日为准。计划开工日期为2012年05月5日，计划完工日期2012年08月05日，本工期为实际施工作业时间，不包括竣工资料准备时间。”虽然该工程并未按计划于2012年5月5日准时开工，但是明确约定了工期为90个日历天。依据合同约定：若项目的施工工期未能按合同约定完工，乙方承担违约责任，违约金5,000元／天，同时乙方应承担甲方间接的经济损失。那么即使按最短违约时间计算：从2012年12月28日至2013年10月14日为止，至少也违约29l天。该违约金天数还未包含被上诉人施工门窗主框时间及上诉人委托第三方完善后续门窗工程时间(合计至少需30天)。合同第5页第6.5条中也明确“因乙方施工原因造成工期延误时，乙方应承担违约赔偿责任，并向甲方支付延期赔偿金。”然而，一审法院明显偏袒，以双方对工期仅作出一个计划，具体施工工期约定不明确为由不支持上诉人的违约金主张。本案中双方签订的合同明确了施工工期，依据上诉人提交的银行付款凭证等相关证据，以及被上诉人己确认的未完成门制作安装的事实，足以证明被上诉人逾期完工的事实应当依法承担违约金的责任，被上诉人违约事实是显而易见的，一审法院未进行认真查明却不予以认定存在严重错误。四、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《滨海假日项目一标段10#、1l#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》第8条约定的付款方式和上诉人实际付款情况，被上诉人未按合同约定完成施工节点，不存在向被上诉人支付工程款的前提，被上诉人更无权主张支付剩余工程款。另外，被上诉施工的门窗工程至今尚未验收，依据双方签订合同约定“乙方按照综合单价包工、包材料、包工期、包质量、包安全、包检验、包验收合格的形式承包”，本案中，被上诉人根本就未按约定完成安装施工，更不存在检验、验收合格，在至今没有完成检验、验收合格的前提下，一审法院却不顾合同约定，不顾工程是否验收，草率的偏袒被上诉人，毫无道理的仅仅依据被上诉人提供的图纸计算的造价判决给付工程款。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请二审法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。沈飞铝业幕墙反诉二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审中，对方并未提出管辖权异议。关于工程造价问题，大连兴盛达提供的图纸与沈飞铝业幕墙一致，在鉴定过程中，大连兴盛达私下给鉴定公司提供图纸，并未通知法院，也未通知我方，在鉴定时也未向我方出示，因此大连兴盛达所提供的图纸不能作为定案依据。在双方实际测量时，大连兴盛达未提出窗户是其他公司安装，只提出了有五扇窗户未安装完毕，该五扇窗户已经在工程造价中刨除。大连兴盛达在造价鉴定提出复议时，双方再次到现场进行测量，测量过程中，鉴定公司就已经说明弧形窗户无法实际测量。已安装完毕的窗户，墙体内的也无法测量，因此测量数据并不准确，且鉴定公司并未测量大连兴盛达所述的我公司未安装的窗户，因此一审认定由原告图纸的约定来说明是符合事实的。关于质量问题修复。在大连兴盛达房地产开发有限公司提出申请时，我方就已经说明，其申请鉴定的内容已经超出我们双方签订合同的内、内容，其中附框及发泡并不是我公司施工内容。工程量造价中也并未包含附框及发泡的工程量，因此该修复不应当由我方承担。在一审庭审过程中，鉴定出庭人员也明确说明了修复附框及发泡是需要使用吊篮的，因此大连兴盛达提出的该异议根本不成立。关于违约事实，沈飞铝业幕墙是严格按照合同约定进行施工，而大连兴盛达没有合同约定进行付款。预付款是2012年6月5日，而沈飞铝业幕墙安装完窗框以及大部分玻璃的时候，大连兴盛达连第二笔工程款都没有向沈飞铝业幕墙支付。是导致工程延期的直接原因，而且违反了合同约定，因此本案中沈飞铝业幕墙没有违约行为，大连兴盛达却违反了约定。上诉人的上诉请求不应当支持。沈飞铝业幕墙向一审本诉请求：1、判令被告给付所欠工程款4,300,000元；2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：被告签订施工总承包合同后，2012年10月12日原告（乙方）与被告（甲方）签订滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同，总价款为5,500,000元。约定：工程预付款为30%；材料款，材料进场，门窗主框等安装结束后支付总价20%；玻璃安装结束后10天内支付暂定总价20%；通过政府质检部门验收并取得合格证书，且通过甲方委托的第三方审计单位的审计结算后30天内支付给乙方至结算总价的95%；甲方有权选择以现金或抵顶本项目商品房两种付款方式付款，抵顶商品房付款比例不超过结算总价的25%，如选用抵顶商品房为付款方式，抵顶房房价按当期在售房源房价下浮3%执行；保修金为结算总价的5%，从竣工验收合格起满二年后14天内全部付清。被告于2012年9月26日支付工程款400,000元，于2012年10月16日支付工程款800,000元，余款4,300,000元经多次催要，至今未付。大连兴盛达一审本诉辩称，2012年5月11日原、被告签订滨海假日项目一标段合同，被告已按照合同约定分别于2012年6月5日支付工程款165万元，2012年9月28日支付工程款40万元，2012年10月15日支付工程款80万元，合计支付285万元，超过合同总造价50%，按照合同约定应继续施工至玻璃安装结束后，被告再支付工程暂定总价的20%，但原告始终未能按照合同约定将玻璃安装结束；被告已按照合同约定完全履行合同，尽到合同履行义务，请求法院判令驳回原告诉讼请求，承担全部诉讼费用。大连兴盛达一审反诉请求：1、原告赔偿逾期违约金192万元；2、原告支付被告由于施工质量问题发生的修复及整改费用；3、由原告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年5月11日，原、被告签订滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同，总价款为550万元，被告按照合同约定分别于2012年6月5日支付工程款165万元，2012年9月28日支付工程款40万元，2012年10月15日支付工程款80万元，合计支付285万元，超过工程总价50%，按照合同约定原告应继续施工至玻璃安装结束后，被告再支付工程暂定总价的20%，但原告始终未能履行合同将玻璃安装结束。原告第一次进场时间为2012年7月3日，至2013年5月末原告停止施工为止，13#楼所有玻璃未进场，入户单元门未制作，10#11#12#楼总计约700块玻璃未安装，已安装完玻璃存在15%破损，需要更换，所有窗未调试，窗分项工程未报任何资料和复试，并普遍存在难以修复的质量问题（例如窗扇设计过大，导致窗扇无法关严，全部玻璃厚度不符合设计要求，所有国家强制规定采用安全玻璃部位，均未采用安全玻璃，所有窗开启扇缺少一道密封等等）。被告多次要求原告履行合同无果，被告迫于工程进度压力及未安装玻璃对其它分项工程会造成的质量隐患等原因，也为了减小被告已发生损失继续扩大，在2013年10月22日开始自行将原告剩余未施工工程完善。按合同约定工程应于2012年10月3日完工，却被原告拖延工期长达一年多，导致整个项目标段工程无法按期竣工验收，由于无法按期竣工导致部分已售房屋无法按期交房遭到退房，售房进度也因工期及工程形象受到了严重影响，给被告造成巨大的财务成本，给被告社会形象及经济上造成了间接损失。原告应按合同约定承担违约责任，原告违约时间从2012年10月3日至2013年10月22日，共违约384天，合计192万元，并按合同第15条对工程质量的约定，支付被告因施工质量问题发生的修复及整改费用。沈飞铝业幕墙一审反诉辩称，违约金不存在，违约是被告在先，原告按合同约定施工安装，被告未按合同约定履行给付货款义务，造成工期延迟，诉讼费应由被告承担；不存在质量问题。一审法院认定事实如下：2012年5月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》一份，约定由原告对位于大连长兴岛滨海路三堂村的滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及施工以及合同约定质量保证期及保修期内的维保。合同载明：合同金额为本工程由乙方按照综合单价包工、包材料、包工期、包质量、包安全、包检验、包验收合格的形式承包，各类铝合金综合单价为640元/平方米，单元入户门（LCM-4842）综合单价为850元/平方米，结算工程量按实际门窗制作量计算，本工程暂定总面积8,600平方米，暂定合同总价为5,500,000元，乙方须在收到工程施工图后的15天内按国家有关的工程量计算规则编制工程预算，经甲方审定后作为向乙方支付工程进度款的基础依据，如乙方不能按时提供该工程预算书，甲方有权拒付工程款项，此价格为暂定工程总价，但各项目综合单价为固定单价，施工量按实际工程量进行结算；合同工期为本项目的设计、材料供应及其安装、施工的合同工期为90个日历天，合同工期的起计日以甲方给乙方发布的实际开工报告之日为准，计划开工日期为2012年5月5日，计划完工日期为2012年8月5日，本工期为实际施工作业日期，不包括竣工资料准备时间，开工日期由甲方批准开工报告之日算起，以工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期作为实际竣工日；付款方式为本工程预付款为30%，材料进场，门窗主框等安装结束后支付总价20%，玻璃安装结束后10天内支付暂定总价20%，通过政府质检部门验收并取得合格证书，且通过甲方委托的第三方审计单位审计结算后30天内支付给乙方至结算总价的95%，甲方有权选择以现金或者抵顶本项目商品房两种方式付款，抵顶商品房付款比例不超过结算总价的25%，如选用商品房为付款方式，抵顶房房价按当期在售房源房价下浮3%执行，保修金为结算总价的5%，从竣工验收合格起满二年后14天内全部付清；本工程的施工质量须达到国家《建筑安装工程质量检验评定标准》所规定的合格标准，乙方在施工过程中，须按照现行的《建筑安装工程施工与验收规范》、国家有关《建筑工程施工与验收规范》以及其他有关的技术规程与规范的规定和要求进行施工及质量检查，以确保工程质量；本工程的质保期为两年，（以取得政府验收合格证为准），在此期间若无保修费用发生，则按期返还预留质保金；监理单位为大连长兴监理咨询有限公司，负责本项目的工程监理责任；违约责任为如甲方不能按合同履行自己的各项义务及支付款项时，则甲方应承担违约责任，并赔偿因其违约所造成的直接经济损失，并按照当期中国人民银行挂牌贷款利率支付相应利息，同时工期相应顺延，若项目的施工工期未能按照合同约定完工，乙方应承担违约责任，违约金5,000元/天，同时乙方应承担甲方间接的经济损失。原告称被告分别于2012年9月26日及10月16日支付材料款40万元、80万元，并提供工程付款记录予以证明，经被告质证，被告对该证据三性均有异议，认为该证据是原告单方制作，没有效力。被告称已支付原告材料款金额为285万元，并提供银行付款凭证予以证明，其中两张付款凭证为2012年9月28日及2012年10月16日被告向原告支付材料款40万元及80万元，一张转账凭证为2012年6月5日被告向沈阳中正达经贸有限公司转账165万元，同时被告提供滨海假日项目合同补充说明（原告及沈阳中正达经贸有限公司于该补充说明中签章），补充说明载明：被告同意原告委托沈阳中正达经贸有限公司为滨海假日项目提供门窗工程材料，沈阳中正达经贸有限公司确保滨海假日项目门窗工程材料及时供应，并保证原告对滨海假日项目门窗工程加工安装的质量及进度，滨海假日项目门窗工程的加工及安装费为总工程造价的20%由被告支付给原告，滨海假日项目门窗工程的加工及安装费为总工程造价的80%由被告支付给沈阳中正达经贸有限公司。经原告质证，原告对三份转账凭证没有异议，称确实收到了材料款285万元，但其中165万元直接打到了材料商账户，该165万元购买的材料不仅用于滨海项目还用在了合同以外的两个项目上（首尔大厦、个人楼房门窗），对补充说明真实性有异议，原告称该补充说明被告方未盖章。被告称原告未按合同约定将被告发包工程履行至玻璃安装结束阶段，被告另行委托第三方进行加工，并提供监理工程师通知书，由被告、监理单位及施工总承包单位赤峰宏基建筑（集团）有限公司签章的滨海假日10-13号楼门窗统计表、滨海假日10-13号楼门窗工程安装情况表，公证书及玻璃代加工协议书予以证明，经原告质证，原告对监理工程师通知书，滨海假日10-13号楼门窗统计表，滨海假日10-13号楼门窗工程安装情况表，公证书真实性有异议，原告称该组证据是原告方单方制作，没有原告现场负责人及公司负责人签字，滨海假日工程门窗已安装完毕，被告不提供验收，玻璃代加工协议书无法证明是原告公司承包的项目，因为被告还有二期工程，原告已经按合同约定完成了材料的进场。原告于2017年8月21日向本院提交司法鉴定申请，申请对诉争工程的总造价进行司法鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号确定由沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的“滨海假日”项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及施工总造价进行司法鉴定。该鉴定中心于2017年11月13日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：依据原告方提供施工图纸计算施工总造价为5,278,273元，依据被告方提供图纸计算的施工总造价为4,458,240元。（被告于鉴定中提出，现场已经施工完的部分窗是被告外委其他施工单位进行安装的，该部分工程量并不是原告所施工的，并提供了中华人民共和国辽宁省瓦房店市公证处出具的一份公证书及录像带一本，指出在该视频中没有安装完成的窗，均为其他单位施工，鉴定机构依据视频文件及对照图纸计算此项工程量，该部分工程量造价为59,684元，此项造价没有在鉴定结论中扣减。）鉴定报告送达原、被告双方后，被告于2017年12月26日申请复议并提交书面材料，申请对“滨海假日”项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗工程进行现场实际测量，根据测量结果计算出工程造价；申请鉴定公司对争议工程造价59,684元的计算数据、计算依据进行说明；申请鉴定机构对工程造价4,458,240元版本中13#门窗工程量的数据来源进行说明。鉴定机构于2018年3月19日出具《工程造价鉴定复议说明》，答复如下：鉴定机构于2018年1月23日会同双方当事人到现场进行实际测量，现场测量施工总造价为3,316,912元（门窗工程计算的依据一般为门窗制作图较为准确，此次现场测量的弧形窗较多，因条件限制等诸多因素，现场无法测量到弧形窗的外边线，所以计算结果并不十分准确，仅供法院参考）。鉴定报告及复议说明经原、被告质证，原告认为原、被告在开庭时均向法庭提供了一致的图纸，在此情况下鉴定的工程总造价5,278,273元应为真实的总造价，被告在鉴定期间私自向鉴定机构提供图纸，未经法庭质证，不是施工期间实际图纸，而是申请鉴定之后产生的图纸，因此被告提供的图纸不是真实的图纸，因该图纸而产生的工程造价不能作为本案认定的依据，对于鉴定复议说明真实性有异议，经现场勘查只有5扇窗户没有安装，但该5扇窗户在鉴定报告中刨除，刨除后剩的面积为8,260.24平方米，根据现场勘查门窗实际安装的尺寸与图纸基本一致，在此情况下复议说明的面积为5,195.61平方米，还是没有刨除5扇窗户的面积，尺寸一致的情况下，数量减少3,000平方米明显与客观事实不符；被告称实际施工未按图纸完成，对鉴定结论不认可，认为复议说明中的总造价3,316,912元，该造价为现场实际测量得出的总造价。鉴定机构称鉴定报告的结论是根据图纸出具的，复议报告的结论是根据现场实测的，由于建筑物结构弧形窗较多，无法到外面进行实际尺寸测量，所以复议报告中的结论有误差。被告于2017年5月23日向本院提交司法鉴定申请，申请对诉争工程是否按照合同及图纸技术要求进行施工并达到合同约定质量标准，是否可修复及修复费用进行司法鉴定，因沈阳市中级人民法院无相关鉴定机构备案，故无法指定鉴定机构，本院于2017年9月20日告知双方当事人自行寻找鉴定机构，并于7日内将具备鉴定资质的鉴定机构的资质材料提交法庭，如一方提供具备资质的鉴定机构，则由该鉴定机构进行鉴定，如双方均提供具备资质的鉴定机构，则通过摇号确定鉴定机构，被告于指定期间内提交大连理工大学司法鉴定中心的鉴定资质材料，原告未提交，故委托大连理工大学司法鉴定中心对原告施工的“滨海假日”项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统质量（是否符合合同及图纸技术要求并达到合同约定质量标准）进行司法鉴定。该鉴定中心于2018年6月11日出具编号为大工【2017】GC鉴字第JD179号司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据现场勘查和分析，10#-13#楼（除10#和12#楼的LC1715(H3);11#楼的C3419、C1520L和C1520R）的框与墙体之间的内侧均未施工、发泡存在老化、三元乙丙胶条的施工质量不符合规范要求；10#和12#楼中除LC-1716(H3)外其他弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃和11#楼弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃均不是安全玻璃；受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内部分型号窗的水气分离密封胶条变形不符合规范要求、开启扇不灵活不符合规范要求、密封性不符合规范要求（详见：）;开启扇与框之间密封胶条变形是由于水气分离密封胶条施工不当造成的；框与墙体之间内侧的密封胶条未施工与发泡老化存在因果关系；受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内部分型号窗的密封性不符合规范要求是由于多处密封或材料不符合合同要求或施工质量不符合规范要求造成的。维修方案为：1.维修范围：根据现场勘查和分析，需维修受鉴工程10#-13#（除10#和12#楼的LC1715(H3);11#楼的C3419、C1520L和C1520R）的框与墙体之间的密封胶和发泡和玻璃与型材之间的密封材料，受鉴工程鉴定范围内不符合规范要求（水气分离密封胶条和开启扇）的各类型的窗（具体范围详见。和10#和12#楼中除LC-1716（H3）外其他弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃和11#弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃。2.拆除：拆除受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内的所有玻璃，并清理残存在玻璃上的密封胶，将玻璃按窗型号编号后，放置在平整干燥的地方，并应符合《铝合金门窗工程技术规范》JGJ214-2010中7.7.5的规定“玻璃存放地应离开施工作业面积人员活动频繁区域，且不应存放于风力较大区域；玻璃应竖向存放，玻璃棉与地面倾斜夹角应为70°-70°，顶部应靠在牢固物体上，并应垫有软质隔离物，底部应用木方或者其它软质材料垫离地面100㎜以上；中空玻璃叠片数量不应超过15片。”其中10#和12#楼中除LC-1716（H3）外其它弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃和11#楼弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃应替换为符合合同及图纸要求的安全中空玻璃（内、外片均为钢化玻璃）。由于发泡已发生老化，这个过程是不可逆的，故需将框与墙体之间的发泡和外侧的密封材料清理干净。拆除不符合相应规范要求型号的窗的水气分离密封胶条和开启扇，备好符合合同和设计要求品种、规格、尺寸的新的开启扇、五金件和水气分离密封胶条。拆除时应及时注意进行排渣处理。3.重新施工，将新的开启扇和相关的五金件安装到相应的位置，安装时应保证安装牢固，并应开关灵活、关闭严密，无倒翘。随后进行玻璃的安装，安装前应先将玻璃槽口内的杂物清理干净。玻璃组装时应符合《铝合金门窗工程技术规范》JGJ214-2010中6.3.1和6.3.2的规定“6.3.11玻璃支承块长度不应小于50㎜，厚度根据槽底间隙设计尺寸确定，宜为（5-7）㎜；定位块长度不应小于25㎜；2支承块安装不得阻塞泄水孔及排水通道。1.3.2玻璃安装的内外片配置、镀膜面朝向应符合设计要求。”根据合同要求，玻璃与型材之间采用三元乙丙胶条进行密封，密封时应符合6.3.3的规定“玻璃采用密封胶条密封时，密封胶条宜使用连续条，接口不应设置在转角处，装配口的胶条应整齐均匀，无凸起。”然后对窗框与洞口缝隙重新进行密封，根据合同，本次密封材料选择发泡剂填缝；室外侧采用耐候胶，室内侧使用中性硅酮密封胶收口。发泡剂施工前应先清除粘结面的灰尘，墙体粘接面应进行淋水处理，待发泡固化后，再使用合同约定的密封胶进行密封处理。施工应满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2010中5.3.8的规定“5.3.8金属门窗框与墙体之间缝隙应填嵌饱满，并应采用密封胶密封。密封胶表面应光滑、顺直，无裂纹。”将水气分离密封胶条重新安装到对应位置，转角处斜截面断开，并用胶粘剂粘贴牢固，避免收缩而产生裂缝，同时应注意粘贴时不应将胶条原有的弯折粘连到一起，防止胶条变形再次发生。施工时应注意各专业相互配合，施工质量应满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001中的相关规定。鉴定报告送达原、被告双方后，原告于2018年7月4日申请复议并提交书面材料，申请按照《滨海假日项目一标段10#、11#、12#13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》第4.17条工程保修期的约定，确定哪些不符合规范及合同约定的工程项目，是在质保期内（2014年8月30日前）所形成的；申请对未施工部分是否违反相关规范的规定进行说明；申请对非原告施工部分进行区分（发泡）。鉴定机构于2018年7月12日出具对《工程质量鉴定复议申请书》的回复，答复如下：工程质量问题出现时间不是本次委托范围内的工作，故不在本次鉴定范围内；关于未施工部分是否违反相关规范的规定不是本次鉴定范围内的鉴定工作，故不在本次鉴定范围内；关于对非原告施工部分进行区分，首先区分实际施工人，不在本次鉴定范围内，其次实际施工人属事实问题，鉴定机构只能解决技术问题。鉴定报告及回复说明经原、被告质证，原告对质量鉴定报告关联性有异议，原告认为被告申请的鉴定事项包含了不是原告施工的部分，鉴定内容没有证明是否违反了国家门窗技术规范，鉴定内容没有证明原告是否违反合同约定，因此无法证明原告施工的工程违反了工程质量约定和国家规定。被告对质量鉴定报告的关联性、合法性均无异议。被告于2018年7月21日向本院提交工程质量修复造价评估申请书，申请根据大连理工大学司法鉴定中心出具的《大工（2017）GC鉴字第JD179号鉴定意见书》对原告施工的案涉工程进行工程质量修复的造价评估，经沈阳市中级人民法院摇号确定由沈阳中建东北工程咨询有限公司对原告施工的“滨海假日”项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统进行工程质量修复造价鉴定（依据大连理工大学司法鉴定中心出具的《大工（2017）GC鉴字第JD179号鉴定意见书》中的修复方案）。该鉴定中心于2018年9月30日出具工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：依据原告方提供施工图纸进行质量修复的鉴定金额为1,723,856.94元，依据被告方提供图纸进行质量修复的鉴定金额为1,562,503.5元，依据现场测量工程量进行质量修复的鉴定金额为1,325,663.97元。鉴定报告送达原、被告双方后，原告于2018年10月22日申请复议并提交书面材料，请求对司法鉴定明细表中“隔热断桥铝合金普通窗安装平开”、“门窗整修拆卸、修理、安装钢窗”两项所包含的维修项目详细说明；请求对“单位工程费用表”各个项目所针对的维修项目进行详细说明。被告于2018年10月17日申请复议并提交书面材料，请求明确开启扇换新预算未在鉴定报告中体现原因；请求明确五金件更换预算未在鉴定报告中体现原因；对鉴定报告中所需吊篮预算金额有异议：对施工过程中必须发生的材料二次搬运费未在鉴定报告中体现有异议；对鉴定报告中所计算套项有异议。鉴定机构于2018年11月7日出具关于对《工程造价司法鉴定复议申请书》及《工程造价司法鉴定异议》的答复，答复如下：针对《司法鉴定复议申请书》的答复为“门窗整修拆卸、修理、安装钢窗”的工作内容对应的是大工【2017】GC鉴定第JD179号司法鉴定意见书中（九）维修方案2.拆除（P278）的维修内容；“隔热断桥铝合金普通窗安装平开”的工作内容对应的是大工【2017】GC鉴定第JD179号司法鉴定意见书中（九）维修方案3.重新施工（P278-P279）的维修内容。依据原告方提供的图纸进行质量修复中“门窗整修拆卸、修理、安装钢窗”的金额是232,962.1元，“隔热断桥铝合金普通窗安装平开”的金额为1,057,504.5元。针对《工程造价司法鉴定异议》的答复为，开启扇问题，鉴定报告中“门窗整修拆卸、修理、安装钢窗”和“隔热断桥铝合金普通窗安装平开”两项已包含对开启扇的拆卸、修理、安装等工作内容；五金构件更换及安装，鉴定报告中已说明了大工【2017】GC鉴定第JD179号司法鉴定意见书中，并未体现修复施工是否使用施工吊篮及是否更换五金构件，若使用施工吊篮、更换五金构件，施工吊篮2.7元/平方米，五金构件更换及安装75元/套供参考，且通过大工【2017】GC鉴定第JD179号司法鉴定意见书，并无法判断五金构件的更换数量；吊篮搭设问题鉴定报告中已说明了大工【2017】GC鉴定第JD179号司法鉴定意见书中，并未体现修复施工是否使用施工吊篮及是否更换五金构件，若使用施工吊篮、更换五金构件，施工吊篮2.7元/平方米，使用面积需按实际施工使用面积计取；材料二次搬运费问题，关于材料二次搬运费，须整修的材料维修方案通常就地施工，不产生二次搬运，新购弧形玻璃其单价已包含运送到指定地点的运送费用，无需二次搬运；关于套项问题，8-68项只计取了弧形玻璃的材料价格，8-68及8-70对材料价格及鉴定金额无影响。鉴定报告及复议说明经原、被告质证，原告对该鉴定报告的关联性有异议，原告称该工程修复造价报告包含了附框和发泡的内容，该部分内容由被告自行施工，并未于合同中进行约定，原告也并未收取该部分工程款，修复附框和发泡需要拆除窗户导致维修费用增加。被告亦对修复报告有异议，被告认为修复报告没有包含开启扇部分的修复费，没有包含五金件更换和安装的费用，没有包含吊篮搭设费用，没有包含材料二次搬运的费用，鉴定公司对套项8-68不合理，应该套8-70,8-68是普通门窗，8-70是固定门窗，这两个套项费用不一样。审理中，原告提供大连长兴岛滨海假日铝合金门窗工程10#、11#、12#、13#楼施工图一份证明原告负责施工的工程的具体详细情况，并称已按照图纸全部施工完毕，经被告质证，被告对该图纸的三性均有异议，被告认为该图纸没有被告方的盖章和签字认可，对证据的证明力有异议，不能证明原告是按照此图纸进行的施工。后被告亦提供与原告提供内容相一致的大连长兴岛滨海假日铝合金门窗工程10#、11#、12#、13#楼施工图证明原告是根据该图纸中对断热铝合金窗设计依据的标准和技术规范、性能及美观适用性保证、门窗主要材料的选择与使用、门窗性能设计及保证措施的约定进行的制作和施工。该图纸经原告质证，原告称被告提供的图纸与原告提供的图纸是一致的，原告在施工过程中以该份图纸为依据进行施工，且在施工前双方对图纸内容已经达成一致，对被告提供的图纸中手写的部分不认可，该图纸应以电子打印版本为准，被告称对该图纸没有改动，手写部分只是对图纸上有些数据的标注。原告称附框与发泡部分是由被告施工的，该部分的修复造价不应由原告承担，被告对附框是由其自行施工无异议，但认为发泡部分应由原告施工。原、被告签订的合同中于技术要求部分对密封材料进行约定，约定室外侧采用黑色耐候胶，室内侧采用白色中性硅酮密封胶，扇与框密封胶条采用三元乙丙胶条；原、被告提供的图纸中在性能及美观适用性保证中提及安装间隙采用发泡剂填充，再塞泡沫条后打胶，室内采用中性密封胶，室外采用中性耐候密封胶，在门窗主要材料选择与使用中提及窗与墙体之间采用单组份聚氨酯发泡胶填充，超低热传导率、不宜收缩干裂、低吸水率、高绝缘性、隔音、有自熄性能，并提供性能参数及国家正规检测机构出具具体的检测报告，门窗型材与墙体缝隙室外采用中性耐候密封胶填嵌，室内采用中性密封胶填嵌。一审法院认为，原、被告双方签订的《滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。被告提供的《滨海假日项目合同补充说明》虽无被告签章，但原告及工程供料方沈阳中正达经贸有限公司于该说明中签章确认，故该补充说明亦合法有效。关于原告施工的大连长兴岛滨海假日铝合金门窗工程10#、11#、12#、13#总造价，根据沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，结合原、被告均向法庭提供的大连长兴岛滨海假日铝合金门窗工程10#、11#、12#、13#楼施工图及当事人陈述，该鉴定机构出具的三组鉴定结论中，依据原告方提供图纸计算的施工总造价更为真实客观，故原告施工的案涉工程总造价应按照5,278,273元认定。关于被告提出的现场已经施工完的部分窗（该部分工程量造价为59684元）是被告方外委其他施工单位进行安装的，被告对此提供监理工程师通知书，滨海假日10号-13号楼门窗统计表，滨海假日10号-13号楼门窗工程门窗安装情况说明，公证书及被告与第三方公司签订的长兴岛滨海假日一期裙楼铝合金加工安装合同予以证明，但根据被告提供的证据仅能证明案涉工程在该时间段的安装情况，无法证明被告所述的部分窗并非原告提供并施工安装，被告虽提供了与第三方公司间的加工安装合同，但该证据在真实性要件方面欠缺，不应予以采信，故对被告的此项抗辩，不予支持。被告已支付原告工程款金额为2,850,000元，因此，被告尚欠原告工程款金额应为242,8273元（5,278,273元-2,850,000元），应予给付。关于被告要求原告支付由于原告施工质量问题而产生的修复及整改费用的反诉请求。被告申请对案涉工程存在质量问题进行了司法鉴定，大连理工大学司法鉴定中心经鉴定得出鉴定结论为：根据现场勘查和分析，10#-13#楼（除10#和12#楼的LC1715(H3);11#楼的C3419、C1520L和C1520R）的框与墙体之间的内侧均未施工、发泡存在老化、三元乙丙胶条的施工质量不符合规范要求；10#和12#楼中除LC-1716(H3)外其他弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃和11#楼弧形玻璃中大于1.5平方米的玻璃均不是安全玻璃；受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内部分型号窗的水气分离密封胶条变形不符合规范要求、开启扇不灵活不符合规范要求、密封性不符合规范要求（详见：）;开启扇与框之间密封胶条变形是由于水气分离密封胶条施工不当造成的；框与墙体之间内侧的密封胶条未施工与发泡老化存在因果关系；受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内部分型号窗的密封性不符合规范要求是由于多处密封或材料不符合合同要求或施工质量不符合规范要求造成的。故根据此鉴定结论对被告提出的由原告施工的工程存在质量问题的主张，予以确认。沈阳中建东北工程咨询有限公司根据大连理工大学司法鉴定中心出具的修复方案出具修复造价，根据原告方提供的图纸进行质量修复的鉴定金额为1,723,856.94元。审理中，原告提出附框与发泡是由被告方自行施工的，该部分修复造价不应由原告承担，被告对附框是由其自行施工无异议，但认为发泡应由原告施工。因发泡老化而发生的修复费用并不以附框和发泡谁是施工者作为承担依据，应以导致发泡老化成因作为依据。原、被告签订的施工合同中约定的承包范围及技术要求中对密封材料的约定，室外侧采用黑色耐候胶，室内侧采用白色中性硅酮密封胶，扇与框密封胶条采用三元乙丙胶条，原、被告提供的图纸中在性能及美观实用性保证中提及安装间隙采用发泡剂填充，再塞泡沫条后打胶，室内采用中性密封胶，室外采用中性耐候密封胶，在门窗主要材料选择与使用中提及窗与墙体之间采用单组份聚氨酯发泡胶填充，超低热传导率、不宜收缩干裂、低吸水率、高绝缘性、隔音、有自熄性能，并提供性能参数及国家正规检测机构出具具体的检测报告，门窗型材与墙体缝隙室外采用中性耐候密封胶填嵌，室内采用中性密封胶填嵌。根据双方上述的约定及图纸中对施工要求的约定，整个安装施工工程的密封工序系原告应履行的合同义务，但原告未履行该义务，质量鉴定结论又确定密封胶条未施工与发泡老化存在因果关系，同时在大连理工大学司法鉴定中心维修方案拆除部分中并未涉及对附框部分的拆除，故对原告与发泡相关的修复费用不应由其承担的抗辩，不应支持。因此，根据双方合同约定，原告所提供的材料及安装施工应符合双方于合同中约定的工程质量标准。现原告施工铝合金窗系统存在质量问题，构成违约，应承担相应的违约责任，故对被告要求原告支付由于施工质量问题产生的修复及整改费用的反诉请求，应予支持，案涉门窗系统因原告施工质量问题而产生的修复及整改费用应按照1,723,856.94元计算。关于被告要求原告赔偿逾期违约金192万元的反诉请求，根据双方签订的合同约定，合同工期的起计日以被告给原告发布的实际开工报告为准，计划开工日期为2012年5月5日，计划完工日期为2012年8月5日，若项目的施工工期未能按照合同约定完工，原告应承担违约责任，违约金5,000元/天，同时原告应承担被告间接的经济损失。双方对施工工期仅作出一个计划，具体施工工期约定并不明确，且根据被告提供的证据无法确定原告存在逾期施工行为，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连兴盛达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司工程款人民币2,428,273元；二、原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付被告大连兴盛达房地产开发有限公司因施工质量问题而产生的修复及整改费用人民币1,723,856.94元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求及反诉请求。案件受理费41,200元，减半收取20,600元，由原告负担7,487元，由被告负担13,113元。反诉费35,951元，减半收取17,975，由原告负担10,157元，由被告负担7,818元。总造价鉴定费215,000元，由被告承担。质量鉴定费149,260元，由原告负担74,630元，由被告负担74,630元。质量修复造价鉴定费30,000元，由原告负担。其他鉴定费1,500元，由原告承担。二审诉讼中，当事人均未提交新的有效证据。本院对一审查明的案件基本事实再予确认。本院同时查明，案涉工程已经施工完毕的部分窗体系大连兴盛达另委他方完成安装的，该部工程量造价为59,684元。本院认为，上诉人沈飞铝业幕墙与上诉人大连兴盛达签订《滨海假日项目一标段10#、11#、12#、13#楼铝合金门窗系统供货及劳务分包合同》、《滨海假日项目合同补充说明》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司结合双方当事人向法庭提供的大连长兴岛滨海假日铝合金门窗工程10#、11#、12#、13#楼施工图及当事人陈述，出具了三组鉴定结论，因依据沈飞铝业幕墙提供图纸计算的施工总造价更为真实客观，故案涉工程施工总造价应按照5,278,273元认定。大连兴盛达主张现场已经施工完毕的部分窗体（工程量造价为59,684元）是其外委他方进行安装的，对此提供监理工程师通知书，滨海假日10号-13号楼门窗统计表，滨海假日10号-13号楼门窗工程门窗安装情况说明，公证书及其与第三方公司签订的长兴岛滨海假日一期裙楼铝合金加工安装合同予以证明，综合案件其他事实，该事实应予采信。大连兴盛达已实付沈飞铝业幕墙工程款2,850,000元，尚欠工程款2,368,589元（5,278,273元-2,850,000元-59,684元），大连兴盛达应对前述欠款足额给付。大连兴盛达要求沈飞铝业幕墙赔偿因其施工质量瑕疵而产生的修复及整改费用，因大连理工大学司法鉴定中心经鉴定确认：10#-13#楼（除10#和12#楼的LC1715(H3);11#楼的C3419、C1520L和C1520R）的框与墙体之间的内侧均未施工、发泡老化、三元乙丙胶条的施工质量不符合规范要求；……框体与墙体之间内侧的密封胶条未施工与发泡老化存在因果关系；受鉴工程10#-13#楼鉴定范围内部分型号窗的密封性不符合规范要求是由于多处密封或材料不符合合同要求或施工质量不符合规范要求造成的。另经司法鉴定，确认综合维修费用为1,723,856.94元，故，一审法院判决该部费用由沈飞铝业幕墙负担，有事实依据，符合法律规定，并无不当。沈飞铝业幕墙、大连兴盛达对一审法院就该部份争议作出的判决提出上诉，均不应支持。关于沈飞铝业幕墙违约开工事实认定问题，根据双方签订的合同约定，合同工期的起计日以实际开工报告发布为准，根据现有证据无法确定沈飞铝业幕墙逾期施工事实，大连兴盛达相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据现有证据，本院确认原审判决就案涉工程发生的工程费欠款总额存在确定差误，故相关判项应与调整。双方当事人其他变更一审判决的诉讼请求，均因事实依据不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0118民初2311号民事判决第三项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0118民初2311号民事判决第一项为：大连兴盛达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司工程款人民币2,368,589元；三、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0118民初2311号民事判决第二项；四、当事人其他诉讼请求均予以驳回。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费20,600元，由沈飞铝业幕墙负担7,487元，由大连兴盛达负担13,113元。一审反诉案件受理费17,975元，由沈飞铝业幕墙负担10,975元，由大连兴盛达负担7,000元。一审总造价鉴定费215,000元，由大连兴盛达负担。一审质量鉴定费149,260元，由沈飞铝业幕墙负担74,630元，由大连兴盛达负担74,630元。一审质量修复造价鉴定费30,000元、其他鉴定费1,500元，由沈飞铝业幕墙负担。沈飞铝业幕墙预交二审案件受理费77,151元由沈飞铝业幕墙自行负担。大连兴盛达房预交二审案件受理费77,151元，由大连兴盛达负担70,000元。由沈飞铝业幕墙负担7,151元本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 关宇宁审判员 赵 卫二〇一九年十月二十四日书记员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。