河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终2120号上诉人（原审原告）：邢台红旭峰特种气体有限公司，住所地河北省邢台县晏家屯镇石相村。法定代表人：李心安，该公司经理。委托诉讼代理人：李红闸，男，该公司员工。委托诉讼代理人：纪杰琼，河北鑫旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北万丰建筑有限公司，住所地河北省任县新兴东路。法定代表人：陈志群，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙祥广，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师。上诉人邢台红旭峰特种气体有限公司（以下简称红旭峰公司）因与河北万丰建筑有限公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红旭峰公司委托诉讼代理人李红闸、纪杰琼，上诉人万丰公司委托诉讼代理人孙祥广、王会强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红旭峰公司上诉请求：I、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由万丰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。1、一审判决对我方本次起诉未施工工程及损失的诉讼请求不予支持是错误的。2、一审判决对东侧大餐厅东西两侧墙体、二三层东侧南屋墙体、一至二层东侧窗台墙体裂缝、整个填充墙中未设构造柱的工程存在质量问题部分工程的重建工程费用523,398.18元不予支持是错误的。3、评估费、保全费应由万丰公司全部承担。二、一审法院审判程序错误。我方向一审法院请求委托鉴定机构对相应不合格工程维修方案及所需工程费用进行鉴定，一审法院未准许错误。一审法院对上诉人提交的《建设工程造价咨询报告》（冀卓咨（2019)002号）只认定了部分造价，我方认为应对综合楼屋顶保温层及下找平层、墙体裂缝、填充墙构造柱及相关部分的造价、修复方式均应全部认定，而不应当驳回相应部分诉讼请求。万丰公司答辩称，第一，红旭峰公司在本案一审中多项诉请属于重复立案，被此前我方追要工程款判决中已作出判决，该部分诉请应依法驳回。第二，红旭峰自行委托卓勤公司出具的工程预算书，不能作为证据使用。第三，红旭峰公司主张的外墙保温填充墙构造柱均不属于工程的主体结构和地基基础。涉案办公楼未经验收即由红旭峰公司擅自使用，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称“解释”）第十三条规定，万丰公司仅对地基基础和主体结构的质量问题承担责任。第四，外墙保温材料的选定，系红旭峰公司现场施工负责人李红闸所定。红旭峰公司所主张的外墙保温质量问题不能成立。第五，万丰公司就涉案办公楼的构造柱已经按照图纸的设定及相关的技术规范要求进行施工。第六，一审法院判决万丰公司承担外墙保温重建费用是错误的。万丰公司上诉请求：I、撤销一审判决第（一）、（二）项，改判驳回红旭峰公司一审诉请;2、本案一审、二审诉讼费用由红旭峰公司承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，直接导致了判决结果的错误。1、根据“解释”第十三条，万丰仅对地基基础和主体结构的质量问题承担责任。2、涉案工程未经竣工验收，红旭峰公司已经使用是不争的事实。3、外墙保温层属于非主体结构构件，一审法院判决我方承担赔偿责任于法无据。二、一审法院认定事实错误，外墙保温层的材料系红旭峰公司指定的材料，即使存在质量问题，也不应由万丰公司承担责任。1、涉案工程的外墙保温材料，系红旭峰公司的股东、本案的委托代理人李红闸指令购买的材料。“解释”第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。”2、涉案工程的保温材料虽与合同约定的材料不符，但并未鉴定该材料不符合强制性标准。红旭峰公司诉请拆除重建没有事实依据和法律依据。三、红旭峰公司提交的河北卓勤工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告》不能作为认定案件事实的依据。四、一审法院判决万丰公司承担鉴定费、保全费错误。五、一审法院虽判决驳回了红旭峰公司对墙体裂缝、填充墙未设构造柱的主张，但以未提交修复重建的证据的理由不予支持是错误的。红旭峰公司答辩称，第一，一审法院适用法律是正确的，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院依据合同法的相关规定作为判决依据是正确的。万丰公司主张的“解释”第十三条在本案中不应当适用。本案的事实情况不符合该条的适用条件，涉案工程未经竣工验收是事实。但是，红旭峰公司不存在擅自使用的问题。首先，在工程停止施工后，红旭峰公司只是使用了一层的两个房间，是为了看护办公楼，而不是为了办公。其次，涉案的办公楼及其厂房至今均未投产。看护办公楼的简单使用不是用于商业使用。对案件的审理结果没有影响。对于外墙的保温层，万丰公司称是红旭峰公司订购的材料不是事实。第二，对于红旭峰公司提交的卓勤公司的造价报告应当作为认定案件事实的依据。该报告中相关的项目足以说明维修的具体方案以及相关的工程造价，所以应当依法认定。第三，如果法院认为卓勤公司的造价报告存在瑕疵或者是红旭峰公司单方委托，那么，红旭峰公司同意申请相关的维修方案以及工程造价的鉴定。第四，对于墙体裂缝、填充墙未设构造柱问题，我方庭前已经提交了GB5003-2011砌体结构设计规范。万丰公司未做添加明显错误。红旭峰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告维修、返工、改建不合格工程需支付的工程款770919.80元；2、判令被告赔偿原告维修不合格工程已支付的工程款66945.50元；3、判令被告赔偿原告建设因被告未施工工程需支付的工程款333633.47元；4、判令被告赔偿原告支付的鉴定费5000元；5、判令被告赔偿原告二次施工期间房屋不能投入使用造成的损失180000元（二次施工工期暂计180天，按施工协议中的每延期1天扣1000元计算）；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月15日、2014年10月20日，原告与被告签订施工协议，由被告为原告综合楼等工程进行施工。2017年7月7日，因原告未支付剩余工程款及利息，被告诉至法院。该案审理过程中原告提起反诉，要求被告支付逾期交工违约金、扣除原告未施工工程的工程款、不支持已施工的存在质量问题的工程款、赔偿储气罐设备基础质量问题造成的损失。一审法院作出的（2017）冀0521民初1247号民事判决及河北省邢台市中级人民法院（2018）冀05民终3743号生效民事判决对原告未支付工程款数额及利息、被告逾期交工违约金、被告未施工工程及施工费依法作出判决；对存在质量问题的工程综合楼外墙保温层、墙体裂缝、填充墙未设构造柱问题作出了处理意见，即：已委托鉴定部门进行了质量鉴定，并出具质量鉴定报告书，如果当事人一方认为综合楼存在以上问题需要维修、返工、改建的，以施工图纸和设计人员的原意，结合鉴定结论，对照规定的标准，另行主张；驳回了原告的其他诉讼请求。2019年1月14日，原告委托河北卓勤工程咨询有限公司对综合楼拆除新建工程作出建设工程造价咨询报告，该报告显示原告综合楼拆除新建费用为247521.70元。现原告再次提出诉讼，原告已支付保全费5000元。一审法院认为，该院作出的（2017）冀0521民初1247号民事判决及河北省邢台市中级人民法院（2018）冀05民终3743号生效民事判决对红旭峰公司未支付工程款数额、万丰公司未施工工程及施工费等问题作出了判决，如原告认为上述判决对其请求有漏项或对其他事项的判决结果有异议，原告可申请再审，对原告该次起诉未施工工程及损失、储气罐设备基础质量问题及损失的诉讼请求不予支持。对存在质量问题的综合楼外墙保温层，因被告未按照合同约定的材料及施工技术施工，原告提交了具有相应资质机构出具的重建费用报告，对该部分费用247521.70元被告应赔偿原告；对墙体裂缝、填充墙未设构造柱问题，原告未依据质量鉴定报告提交修复需发生费用证据，未提交需要重建的证据，对原告要求被告赔偿重建损失的诉讼请求不予支持。原告支付的重建工程鉴定费5000元，酌情认定原告承担4000元、被告支付原告1000元。原告支付的保全费5000元，应由被告支付原告1000元，其余部分由原告自行承担。原告的其他诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。判决：一、万丰公司于判决生效后15日内支付红旭峰公司247521.70元。二、万丰公司于判决生效后15日内支付红旭峰公司鉴定费1000元、保全费1000元。三、驳回红旭峰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16405元，减半收取计8202.50元，由红旭峰公司负担6002.50元、万丰公司负担2200元。本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于红旭峰公司对未施工部分工程及损失的请求，一审法院（2017）冀0521民初1247号民事判决及邢台市中级人民法院（2018）冀05民终3743号生效民事判决对红旭峰公司未支付工程款数额、万丰公司未施工工程及施工费等问题作出了判决，红旭峰公司如有异议，可申请再审，故对红旭峰公司该次起诉未施工工程及损失、储气罐设备基础质量问题及损失的诉讼请求本院不予支持。对综合楼外墙保温层，因万丰公司未按照合同约定的材料及施工技术施工，红旭峰公司提交了具有相应资质机构出具的重建费用报告，对该部分费用247521.70元万丰公司应赔偿红旭峰公司；红旭峰公司因未依据质量鉴定报告提交修复需发生费用证据，未提交需要重建的证据，对红旭峰公司要求万丰公司赔偿重建损失的诉讼请求本院不予支持。红旭峰公司的其他诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，红旭峰公司、万丰公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,405元，由邢台红旭峰特种气体有限公司、河北万丰建筑有限公司各负担8,202.50元。本判决为终审判决。审判长  史勤书审判员  邓永胜审判员  毕建军二〇一九年十月八日书记员  张姿巍