山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4599号上诉人（原审原告）：陈某某，男，1963年8月21日出生，汉族，居民，住梁山县。委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：曹某某，男，1981年10月23日出生，汉族，居民，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：宋香玲，山东文思达律师事务所律师。原审第三人：梁山县梁山街道办事处，住所地梁山县人民中路。法定代表人：吴庆林，主任。委托诉讼代理人、：陶先瑞，山东及时雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聚臣，男，该单位工作人员。陈某某因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈某某上诉请求：1、请依法撤销山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初1983号民事判决，改判将梁山县人民法院执行的梁山县梁山街道办事处的工程款（过付款）3000000元优先给付陈某某，陈某某享有该款的优先受偿权;2、诉讼费用由曹某某承担。事实与理由：一、梁山县人民法院在梁山县梁山街道办事处划拨的3080000元为山县梁山街道办事处拖欠的案外人冯波的专属工程款，而不属于一审法院认定的“种类物”。根据陈某某提交的梁山县人民法院（2016）鲁0832民初4096民事判决书可证实，曹某某在该案中是因案外人冯波向其借款未还，而梁山县梁山街道办事处又拖欠冯波工程款未付而对梁山县梁山街道办事处提起的代位权之诉。因此，曹某某对梁山县梁山街道办事处行使代位权所产生的债权为一般金钱债权，而不是工程款债权。梁山县梁山街道办事处除拖欠冯波本案所涉及的工程款外，不拖欠冯波任何款项，因此，梁山法院划拨的梁山县梁山街道办事处的上述款项就是梁山县梁山街道办事处拖欠的案外人冯波的工程款，且梁山县梁山街道办事处在一审开庭时也明确说明梁山法院在其账户内划拨的上述款项是其拖欠冯波的梁山县流畅河花园回迁安置楼的建筑工程款。一审法院认定事实错误。二、陈某某享有上述3080000元工程款的优先受偿权，该款应优先给付陈某某。首先、梁山县人民法院（2016）鲁0832民初1774号民事判决书未判决姜士海对涉案工程款享有优先受偿权，并不影响陈某某对涉案3080000元工程款享有优先受偿权。最高人民法院于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出【2007】执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，虽然上述判决书未对陈某某的合伙人姜士海诉请的工程款优先权问题进行审查、审理，也未写明其对建设工程款是否有优先受偿权，并不影响其享有该权利。其次、陈某某在一审中提交的梁山县人民法院（2016）鲁0832民初1774号民事裁定书、协助执行通知书、送达回证可证实上述1774号案件在审理过程中，梁山县人民法院向梁山街道办事处送达了裁定书、协助执行通知书，裁定梁山县梁山街道办事处协助执行以下事项：“暂停支付流畅河花园工程款工程款16955311.6元”。同为梁山县人民法院执行的案件，在1774号案中已裁定暂停支付涉案工程款，且该案未执行完的前提下，就依据曹某某享有一般债权的4096号判决书划拨梁山县梁山街道办事处拖欠冯波的工程款，明显错误。故依据《合同法》第二百八十六条和《工程价款优先受偿批复》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》解释（二）第十七条之规定，陈某某对涉案的3080000元工程款享有优先受偿权，梁山县人民法院应首先将该款过付给陈某某。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请依法维护陈某某的合法权益。曹某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈某某的上诉请求，维持一审法院判决。梁山县梁山街道办事处答辩称，一审法院执行划拨的款项是错误的，其保留追究相应人员责任的权利。陈某某向一审法院起诉请求：1、请依法判决将梁山县人民法院执行的梁山街道的工程款（过付款）3000000元优先给付原告，原告享有该款的优先受偿权；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明：姜士海与冯波、梁山街道建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月8日作出（2016）鲁0832民初1774号民事判决书，判决：一、被告冯波于本判决生效之日起五日内给付原告姜士海工程款13561654.60元。二、被告冯波于判决生效之日起五日内给付原告姜士海2300000元垫付款的利息（利息自2014年3月12日按月息1.5%计算至判决指定还款之日止）。三、被告梁山县梁山街道办事处在欠付被告冯波工程价款范围内对原告姜士海的工程款12802154.60元承担责任。该判决生效后，姜士海与陈某某于2018年1月23日签订债权转让协议，约定甲方（姜士海）将对冯波、梁山街道的债权5913000元转让给乙方（陈某某）行使，乙方按照本协议直接向冯波、梁山街道主张债权并在法院申请执行，相应的利息、迟延履行金的主张权利甲方亦一并转让给乙方。其剩余债权仍由甲方继续享有，并在法院申请执行。原告陈某某于2018年2月7日向本院申请执行本院（2016）鲁0832民初1774号民事判决书确定的给付内容。曹某某与梁山街道、第三人冯波债权人代位权纠纷一案，本院于2017年1月5日作出（2016）鲁0832民初4096号民事判决书，判决：一、被告梁山县梁山街道办事处向原告曹某某履行代位清偿义务，于本判决生效之日起十日内偿还原告曹某某人民币本金3050000元及相应的利息（利息按年利率24%从借款实际支付之日计算至2016年7月20日，但不得超过1822710元）；二、驳回原告曹某某的其他诉讼请求。该判决生效后，曹某某于2017年6月26日向本院申请强制执行。本院在执行曹某某申请执行一案时，从梁山县梁山街道办事处梁山街道银行账户内划拨存款3080000元，该执行款尚未过付。一审法院认为：本案是案外人执行异议之诉纠纷，原告陈某某作为案外人主张对案涉过付款享有优先受偿权，根据本院查明的事实，原告陈某某享有的权利是案外人姜士海转让的其对冯波、梁山街道享有的债权，包括姜士海诉冯波、梁山街道建设工程施工合同纠纷一案的债权，本院作出的（2016）鲁0832民初1774号民事判决书中并未判决姜士海对案涉工程价款享有优先受偿权。本院依据曹某某的申请划拨了梁山街道的银行存款3080000元，是基于其与梁山街道、第三人冯波债权人代位权纠纷一案的生效判决强制执行的，即依据本院作出的（2016）鲁0832民初4096号民事判决书执行的，并且第三人梁山街道的银行存款属于种类物，不能认定是案涉工程款的专项资金，因此，原告陈某某主张将本院执行梁山街道的工程款（过付款）3000000元优先给付原告，原告享有该款优先受偿权的诉讼请求，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的原告未提供有效证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原告陈某某的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告陈某某负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据（2016）鲁0832民初1774号民事判决书认定的事实，梁山街道办事处与长春新量宇建筑安装有限公司济宁分公司签订施工合同。长春新量宇建筑安装有限公司济宁分公司又与冯波签订承包经营责任合同，将工程转包给冯波并成立项目部，长春新量宇建筑安装有限公司济宁分公司从中收取管理费。姜士海与项目部签订施工劳务承包协议，姜士海作为实际施工人对工程进行施工。姜士海与项目部签订的协议违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，该协议不具有合法性。但是姜士海作为实际施工人，法律规定此类情形参照合同的约定给付工程款。这一规定是为了保护实际施工人的生存利益，并非将这种违法施工合同关系合法化。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第29条规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”，根据上述规定，姜士海并不享有优先受偿权。后，姜士海将（2016）鲁0832民初1774号民事判决的部分债权转让给陈某某，陈某某也不应享有优先受偿权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陈某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十月二十二日书记员  黄 灿