辽宁省辽阳市宏伟区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽1004民初530号原告：辽阳市太子河区东兴保温材料厂，住所地：太子河区石嘴子村。法定代表人：张东乡，该厂厂长。委托诉讼代理人：冯庆勇，辽阳文正律师事务所律师。被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被告：李建，男，1974年8月1日出生，汉族，沈阳北方建设股份有限公司世纪阳光实际施工人，住辽阳县。原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂（以下简称东兴厂）与被告李建、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告东兴厂委托诉讼代理人冯庆勇、被告李建、被告北方公司委托诉讼代理人孙金玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告李建支付拖欠原告工程款585.9万元，并赔偿自起诉之日起实际支付日止按年24%利率计算的利息损失，被告北方建设股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月19日，被告李建以被告沈阳北方建设股份有限公司名义与原告签订《外墙保温施工合同》，约定原告以包工包料形式，承包位于宏伟区政府东侧辽化世纪阳光小区（1#—10#）住宅楼的外墙保温工程，外墙85元/平方米，工程完工后，原告与被告李建对账，确认工程款总价为774.9万元，李建向原告出具《欠据》一份。后李建陆续给付原告工程款189万元，尚欠585.9万元。按照施工合同约定，工程完工后应一次支付工程款，现工程已经完工，该小区业主已经入住，被告未能依约支付工程款，属严重违约行为，给原告造成重大损失，应予以赔偿。被告北方公司违法分包，应对拖欠工程款承担连带给付责任。综上，原告的请求事实和法律依据清楚，请贵院查清事实支持请求。被告沈阳北方建设股份有限公司辩称，涉案的世纪阳光项目1-10号楼经辽阳市仲裁委员会委托第三方造价鉴定结果外墙保温工程所发生的面积30388平方米，每平方米68元，有一部分是84元，总价款核算为208万元，因此原告起诉我公司要求给付工程款589万元事实不能成立。涉案工程发生外墙保温的工程款是208万元，李建与其签订的合同或者是出具的欠条所载明的内容均不能代表我公司，因李建除该项之外还施工了与我公司的其他项目，其在其他项目中是否与原告形成合同关系我公司不清楚也与我公司无关。因此，原告要求我公司支付其500余万的诉讼请求不应当得到支持。被告李建辩称，我要求原告和我核对施工外墙保温的面积，以实际面积和合同中约定造价为准。我愿意承担该笔债务。起诉我的500多万与事实不符。不承担该笔欠款的利息。对工程总价款我们已经给付189万元。当事人围绕诉辩分别提交了证据：原告东兴厂提供证据如下：1、外墙保温施工合同一份，证明原告、被告存在合同关系的事实。2、欠据一张，证明被告拖欠原告工程款774.9万元的事实。3、变更及追加仲裁请求申请书一份，证明被告李建为被告北方公司项目经理的事实，北方公司应对欠款承担连带清偿责任。4、工程造价鉴定意见书，证明工程造价。被告北方公司提出质证意见如下：证据1没有加盖我公司的公章，是李建与原告签订的，且该合同中约定外墙保温每平米85元，超过当时的市场价格，因为合同中第三条第三款写明，配合费是不含在平米造价当中，这个费用的单价就更高了，该单价是有失公平了。我们认为该份合同对我公司来说不具有约束。证据2出具人是李建，欠据上所载明的内容恰恰能够证明刚才李建的陈述，是在与原告进行工程造价的结算及在其他的项目当中购买了原告的材料和原告在其他项目所施工产生的费用，均体现在一个欠据里。因此欠据中所载明的数额对我公司不具有约束力。证据3、真实性无异议对原告所要证明的有异议，李建的身份即不应按原告的说法来确认，也不能按被告的说法来确认，应当依据相关的证据材料及李建在项目当中的具体身份来确定李建是我公司的项目经理，还是项目的施工人。如果，原告真的确认李建是我公司的项目经理，就不应当将李建列为本案的被告人，纵观我公司在世纪阳光项目当中所产生的纠纷，法院判决的结果，均没有确认李建是我公司的项目经理，且李建本人也没有项目经理证。不具备担任项目经理的资质。因此，该份证据不能达到原告所要证明的目的。证据4有异议，除了答辩没有通知到场和举证外，鉴定机构所测量的工程量与实际发生的出入很大，如9、10号楼网点是田立库施工的部分与本案无关，鉴定机构却测量出该网点的保温面积达1200平方米，与事实不符，鉴定机构在鉴定报告中所述的鉴定依据竣工图纸，原告不能提供施工图纸，因此该鉴定是否依据图纸我方存疑，鉴定意见书程序上和内容上均违反相关规定，其结果不能作为立案依据。被告李建提出质证意见如下：合同是我签的，真实性无异议，我本人承认合同中的造价。欠据是我为了配合张铁山去世纪阳光要工程款所出具的。张铁山是原告公司的经理。我是通过张铁山才给的原告的项目。证据3同意被告北方公司的质证意见。被告北方公司提供证据如下：1、工程承包协议书复印件一份，证明世纪阳光1#-10#楼由我公司发包给李建，李建是该项目的实际施工人。2、辽阳天亿审计事务所出具的世纪阳光1-10号楼造价鉴定报告复印件一份，证明该项目外墙保温工程的工程量和工程价款，工程面积为30388平方米，平米造价60余元，总价款是208万元。原告东兴厂提出质证意见如下：1、原件由法庭核实，协议书是二被告之间的约定，不影响被告北方公司对按涉的工程款承担连带清偿责任的事实。证据2、该鉴定与本案无关，涉案的工程款造价双方在协议当中约定非常清晰，是双方的真实意思表示。另案鉴定与本案无关。被告李建对被告北方公司提供的证据没有异议。被告李建未向本院提供证据。本院对双方提供的证据审查认定如下：对原告东兴厂提供的证据1《外墙保温施工合同》，被告李建对该合同认可，并已实际施工完毕，本院对签订合同的真实性予以确认；对证据2，系被告李建向原告东兴厂负责人张铁山出具的关于欠世纪阳光工程款的欠据，因双方在庭审中均认可该欠据中的工程款7749000元不只是世纪阳光1#-10#住宅楼外墙保温工程款，还包括双方之间的其他工程款，故该欠据数额不能证明是本案涉诉工程款的结算数额，故本院对此证据不予采信；对证据3，通过被告北方公司与被告李建签订的工程承包合同以及原告与被告李建签订的《外墙保温施工合同》，能够证明被告李建系世纪阳光部分工程的实际施工人，证据3是被告北方公司在其他诉讼案件中提交的文书，与本案没有关联性，故该证据不予采信；对证据4，原告对其工程造价向本院申请鉴定，原告东兴厂、被告李建以及被告北方公司对鉴定的工程范围均达成一致，鉴定机构鉴定程序合法，依据充分，故本院对该鉴定结论予以采信。对于被告北方公司对鉴定程序提出的异议，鉴定意见书中已作出明确说明，现场勘查已通知各方到场，被告李建和北方公司均未到场，应视为其自动放弃该权利，因此对被告北方公司提出的异议，本院不予支持。对被告北方公司提供的证据1，被告李建对该协议没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。对证据2，被告北方公司提供的并非全部鉴定报告，只是《单位工程概预算表（主材单列）》，该表是否摘自鉴定报告无法确定，况且是“预算表”而非最终工程竣工的结算数据，不能证明本案涉诉工程的实际工程造价，故本院对该证据不予采信。经过对上述证据的审查，认定事实如下：2013年10月18日，被告北方公司与被告李建签订一份《工程承包协议书》，被告北方公司将其承包的世纪阳光住宅小区中1#-10#号楼工程分包给被告李建，由被告李建实际施工，被告李建没有建设施工资质。2014年5月19日，被告李建将世纪阳光住宅小区1#-10#号楼外墙保温的工程又分包给原告东兴厂，并且被告李建以北方公司的名义与原告东兴厂签订一份《外墙保温施工合同》，合同约定：“一、……；二、承包形式、结算方式：1、乙方包工包料。2、外墙保温施工单位85元/平方米（不含发票）、材料为20密B1级阻燃型苯板、厚度为100mm、每两层设一道防火隔离带、材料为水泥发泡砖、造型条按延长米计算，每延长米25元（单层）。3、计算方法：门、窗、洞口扣除，侧旁展开折平方米计算。4、结算方式：本工程无预付款，按施工进度付款。施工完成后按实际面积一次结清工程款，留工程款的3%作为质保金，一年质保期后返还。……”该合同的甲方仅有被告李建的签字，没有被告北方公司的盖章，乙方是原告东兴厂盖章，负责人张铁山签字。原告东兴厂实际施工范围是世纪阳光小区（1#-10#）住宅楼、物业楼外墙保温，于2014年11月份完成该工程，该住宅小区已于2015年办理入住。现被告李建已给付原告东兴厂外墙保温工程款189万元。原告申请对世纪阳光小区（1#-10#）住宅楼、物业楼外墙保温工程进行鉴定，本院通过辽阳市中级人民法院技术处委托辽宁华清工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月19日作出《工程造价意见书》，鉴定结果：我单位收到委托后，工程相关资料迟迟未提供，直至2019年8月20日提供经质证的相关资料，并组织编制人员进行现场勘查，原告到场参加，法官和被告未到场，已电话告知。勘查后，我单位人员进行细致的测算，现得出初步鉴定结论为5708650.00元。鉴定依据：1、建设工程施工合同；2、竣工图纸；3、施工现场。本院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告北方公司系世纪阳光小区建设工程的承包人，其将部分工程分包给不具有建设施工资质的被告李建，被告李建又以被告北方公司的名义与原告东兴厂签订《外墙保温施工合同》，故该合同无效。另根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告李建与原告东兴厂签订的《外墙保温施工合同》无效，但因原告东兴厂已实际施工并按约定完成了该工程，且世纪阳光小区已在2015年交付使用，并办理入住，因此被告李建应给付原告东兴厂工程款，又因被告北方公司将其承包的世纪阳光小区工程违法分包给没有施工资质的被告李建，被告北方公司系违法分包人，应对原告东兴厂承担连带给付责任。经鉴定原告施工工程造价5708650元，被告李建和被告北方公司应向原告东兴厂承担连带给付责任。因被告李建已给付原告东兴厂189万元工程款，虽原告东兴厂否认被告李建给付的是本案涉诉工程款，但原告东兴厂对其反驳意见没有提供证据予以证明，故本院对被告李建给付原告本案工程款189万元的事实予以确认，对原告东兴厂的反驳意见不予采信。综上，被告李建和北方公司应连带给付原告东兴厂3818650元工程款。对于原告东兴厂要求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。原告东兴厂与被告李建对利息没有约定，因此利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因工程于2014年11月已完工，2015年已交付使用，原告要求按照起诉之日计算，即2018年6月12日起算，本院予以支持，利息计算至被告李建、北方公司付清工程款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李建于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂工程款3818650元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年6月12日起计算至付清之日止）；二、被告沈阳北方建设股份有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52813元（原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂预交），由原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂承担18389元，由被告李建和被告沈阳北方建设股份有限公司连带承担34424元。鉴定费5万元（原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂预交），由被告李建和被告沈阳北方建设股份有限公司连带承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  王宁宁人民陪审员  荣乃让人民陪审员  史 悦二〇一九年十月十二日书 记 员  霍美霖