文书内容广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2411号上诉人（原审原告）：祝启庆，男，1967年7月2日出生，汉族，住清远市******************************号，身份证号码：440***************16。委托诉讼代理人：潘志明，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市保安服务有限公司，住所地：清远市新城方正三街11号。法定代表人：麦文胜。委托诉讼代理人：赖晓静，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖伟劲，广东中肯律师事务所律师。上诉人祝启庆因与被上诉人清远市保安服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人祝启庆上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项和第三项，改判支持上诉人的诉讼请求；2、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：（一）原审对上诉人2017年1月至12月的平均工资、累计工作年限、加班费、倒签劳动合同的事实未予查清。（1）对于上诉人2017年1月至12月的平均工资，原审未把2017年1月至10月的队长食堂管理费150元/月、年度安全奖1800元、年终奖400元及2017年1月至3月恶意克扣且未支付的工资差额等计算在年度工资总额中，且2017年8月至12月的工资计算亦非实发数目，应均为工伤前十二个月的平均工资5671.33元，故2017年的月平均工资应为5619.20元。（2）上诉人的累计工作年限超过26年，故2015年、2016年、2017年均应享受15天的带薪年休假。（3）上诉人主张的是未足额支付的加班费，而非被上诉人未确认上诉人加班的加班费，考勤表、加班登记表等均已经被上诉人确认，是被上诉人核发队员工资的唯一依据，上诉人休息日因缺人去加班并无任何矛盾及不妥。（4）证据4政府公共服务热线［12345］的短讯、证据14通话中的录音文件及证据6购买社保的记录，足以证明最近三份劳动合同均为倒签。（二）被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，属于恶意、违法解除，双方至今仍存在劳动关系。上诉人于2015年2月1日入职被上诉人处，职务是保安队长。上诉人于2017年7月23日发生工伤，经清远市劳动能力鉴定委员会认定其第一次工伤停工留薪期为2017年7月23日至12月22日。2017年12月21日，上诉人工伤复发再次向清远市劳动能力鉴定委员会申请后续治疗，工伤复发停工留薪期为2017年12月21日至2018年1月8日。飞来峡合同期届满后，上诉人回到被上诉人处报到，被上诉人领导称“暂无适合您的工作岗位，叫我回家休养，一旦有适合的工作岗位，会优先安排您，因为您是队长”。随后，上诉人工伤部位红肿、疼痛，便再次申请工伤复发鉴定。清远市劳动能力鉴定委员会于2018年10月10日作出清劳鉴发字2018年16号《劳动能力鉴定（复发）结论书》确认上诉人于2018年6月26日至2018年8月14日关于取除骨折内固定装置的治疗属于工伤复发，确认工伤停工留薪期为三个月，从2018年6月26日至2018年9月25日止。被上诉人单方以上诉人2018年6月29日未回公司销假报到为由视为自动离职处理，明显缺乏事实与法律依据。根据上诉人在一审提交的证据16的《劳动能力鉴定（复发）结论书》和清远市中医院住院证明，均可证明上诉人在清远市中医院住院治疗工伤，结合该组证据的《请假条》、《工伤继续治疗报告书》及公司邮件往来及证据14的电话通话录音，上诉人在2018年6月28日请假期届满后因住院治疗工伤的客观原因无法亲自前往公司请假，便以电话、邮件的方式告知被上诉人其仍须住院治疗工伤，请假至治疗结束止。被上诉人在明知上诉人处于工伤治疗期，却以上诉人旷工违反公司制度为由，单方恶意解除劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款关于在医疗期内被上诉人不得解除与上诉人劳动关系的规定。事实上，直至上诉人提起诉讼之日起，双方仍存在劳动关系。（三）上诉人要求被上诉人支付2015年和2016年期间应休未休年假工资报酬及法定节假日、休息日和正常工作日以及加班工资差额的仲裁请求并未超过一年仲裁时效。（1）应休未休年假工资报酬及法定节假日、休息日和正常工作日加班工资属于工资范畴，无论上诉人是2018年7月4日提出劳动仲裁申请，或是2018年7月20日提出的，上述期间上诉人与被上诉人双方仍存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”规定，上诉人主张的2015年至2017年未休年假工资及加班费差额工资均不受一年仲裁时效限制，即未超过仲裁时效，清远市劳动仲裁委以该法条第一款不予支持上诉人仲裁请求，属适用法律错误。（2）上诉人在2015年、2016年和2017年的年假天数均为15天，被上诉人应当以此向上诉人支付三年应休未休年假工资。根据上诉人提交的考勤记录表、工资表均可反映上诉人在2015年至2017年均未享受过年假待遇，结合上诉人在一审提交的证据18《自动离职审批表》及个人缴费明细表，上诉人于1986年9月入职清远市清新区浸潭桃园镇中学任职教师，至今累计工作已超过二十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，上诉人2015年至2017年三年的年假天数均为15天，被上诉人应依法向上诉人支付相应应休未休年假工资。（3）被上诉人应当依法向上诉人支付2015年、2016年、2017年节假日、休息日及正常工作日的加班工资差额。上诉人在劳动关系存续期间请求被上诉人支付2015年、2016年节假日、休息日及正常工作日的加班工资差额并无超过一年仲裁时效。上诉人在广东省飞来峡水利枢纽管理处安排工作时，因其他员工提供8小时安保服务后不愿加班，上诉人被迫自己去加班（证人冯水德证言可予以证实），是上诉人对其工作的极度负责，并非被上诉人捏造上诉人“利用职务之便非法安排自己不合理加班”的荒谬事实。被上诉人当庭补充提交的证据2已超过法定举证期限，被上诉人谎称“因公司改制、材料由不同部门保管故无法及时组织证据材料提交”与其所述该组证据材料已在前置的仲裁程序提交相矛盾，被上诉人当庭提交证据明显是故意的证据突袭、不尊重法庭的举证期限规定，严重损害上诉人合法权益。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”的规定，被上诉人逾期提交的证据无正当客观理由，法院依法应不予采纳。另外，上诉人的实际工作考勤情况、加班情况应以上诉人邮件发至被上诉人邮箱经双方确认过的文件为准，该文件材料亦是被上诉人予以发放其他安保员工工资的唯一依据，上诉人的实际加班情况并非被上诉人自行捏造的考勤表、顶班登记表可以反映，该材料是被上诉人为逃避法定支付加班费义务而恶意编造的。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”及《工资支付暂行规定》第十二条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”的规定，请法院核实查明上诉人实际加班工时，支持上诉人要求被上诉人按2015年至2017年月平均工资3800元为基数计算2015年至2017年期间法定节假日、休息日及正常工作日的加班工资差额的诉讼请求。（四）被上诉人违反劳动合同法第八十二条的规定，应当向上诉人支付三次倒签劳动合同即未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的每月二倍工资。案涉仲裁裁决书中被上诉人的答辩意见为“我司认为，劳动合同如何签订是我司结合工作实际而确定的，我司与申请人已按劳动合同法的规定完善了相关的合同签订手续”，事实上被上诉人与上诉人是事后通过倒签行为“完善”签订手续，即2018年2月9日补签期限为2017年10月20日至2017年12月31日；2018年4月下旬补签期限为2018年1月1日至2018年4月30日；2018年6月20日补签期限自2018年5月1日起的无固定期限合同。上诉人提交与被上诉人主管叶锦标的电话通话录音及政府[12345]公共服务热线的短讯均可直接反映上述事实，结合被上诉人为上诉人于2017年12月25日购买11月份社保、2017年12月20日购买12月份社保、2018年5月8日购买2018年1月至3月的社保流水，亦可印证上述三次“倒签”劳动合同的事实。根据《最高法院关于劳动合同代签、补签、倒签的意见》中审判指导意见“倒签劳动合同与劳动合同法的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，‘倒签劳动合同’应付二倍工资。”的规定，劳动合同法相关规定本意是促使用人单位与劳动者及时签订劳动合同，惩罚不签订或者不及时签订的行为，事后补签并不能抹杀在用工之日起过去一个月内未签订的劳动合同事实，请法院参照深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法劳初字第108号劳动争议一审民事判决书，用人单位即使补签劳动合同，也不能免除其支付未签订劳动合同二倍工资的责任，故被上诉人依法应向上诉人支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资。（五）被上诉人应当向上诉人支付无故、恶意拖欠上诉人工资的经济补偿金。截止上诉人起诉之日，被上诉人仍拖欠上诉人2015年至2017年期间法定节假日、休息日及正常工作日的加班工资差额、应休未休年假工资报酬，结合劳动法第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的;（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”以及《工资支付暂行规定》第十八条“各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金:（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的;（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；”的规定，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，请法院在依法查明事实的基础上，判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金。被上诉人清远市保安服务有限公司答辩称：（一）原审关于上诉人工作时间的部分事实认定有误，应依法予以改正。因案涉《自动离职审批表》记载的身份信息与上诉人的信息不符，与其社保缴费明细记载的信息也不相符，不能证明上诉人自1986年9月至2000年7月在清新县桃源中学工作，根据上诉人提供的社保缴费明细表显示其自2007年2月开始工作，故上诉人的法定年休假天数应为2015年5天、2016年5天、2017年10天。另外，上诉人在仲裁请求书自认的事实为2017年计算年休假10日，并自认当时的工作年限满十年不满二十年，诉讼中也未提供充分证据推翻其自认的事实，应维持原审关于年休假10日的认定。（二）上诉人请求2015年、2016年休假福利待遇已过仲裁时效，且上诉人2015年、2016年已休足年休假，2017年已休年休假2天，被上诉人还应向上诉人支付8天休假工资差额2361元，被上诉人服判息诉，同意按原审判决金额支付。（三）根据双方签订的劳动合同第五条第五款的约定，上诉人在发放工资五个工作日内对加班工资没有提出异议，且其提供的证据自相矛盾，原审认定被上诉人已付清加班费给上诉人，事实清楚，上诉人主张加班费已超过仲裁时效，应不予支持。（四）原审认定上诉人请求被上诉人支付恶意拖欠工资报酬的25%的赔偿金没有证据证明，故不予支持的处理是正确的，应予以维持。（五）原审认定上诉人请求被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据，依法不予支持的判决结果正确合法，应予以维持。上诉人祝启庆向一审法院起诉请求：1、请求依法判决清远市保安服务有限公司向祝启庆支付2015年、2016年、2017年应休未休年假工资报酬21917.4元；2、请求依法判决清远市保安服务有限公司向祝启庆支付2015年度至2017年度法定节假日加班费差额19674元；3、请求依法判决清远市保安服务有限公司向祝启庆支付2015年度至2017年度休息日加班费差额22267.6元；4、请求依法判决清远市保安服务有限公司向祝启庆支付2015年度至2017年度正常工作日加班费差额26137.95元；5、请求依法判决清远市保安服务有限公司向祝启庆支付恶意克扣的2017年度的年终奖400元。6、以上五项属单位恶意拖欠工资报酬的情形，按有关规定，单位需加发工资报酬25%的赔偿金（21917.40元+19674.00+22267.60+26137.95元+400元）×25%=22599.24元；7、清远市保安服务有限公司与祝启庆最近三次补签的劳动合同违反了劳动合同法的第八十二条，倒签的劳动合同严重侵犯了祝启庆的合法权益，请求判决清远市保安服务有限公司向祝启庆每月支付倒签劳动合同月份的两倍工资差额18399.92元；8、由清远市保安服务有限公司承担本案受理费。一审法院认定事实：祝启庆于1986年9月参加工作，1986年9月至2001年5月在清新县桃源教育办公室工作，2007年2月至2015年1月在清远市机关事务局工作，2015年2月1日进入清远市保安服务有限公司，担任保安工作，职务为保安队长。双方签订了劳动合同，合同约定的基本工资为1210元，祝启庆参加了社会保险。祝启庆在2017年7月23日发生工伤事故，2018年1月8日工伤停工留薪期届满后，祝启庆没有再回清远市保安服务有限公司上班。清远市保安服务有限公司在2018年7月3日对祝启庆作出自动离职处理。双方为此发生争议，祝启庆于2018年7月4日申请劳动仲裁，祝启庆收到劳动仲裁裁决后不服而向一审法院起诉。清远市保安服务有限公司提交的工资表反映，祝启庆的工资构成由基本工资、加班补助等构成，祝启庆从2017年1月至12月的工资分别为3464元、4694元、4682元、4410元、4862元、4864元、5584元、4488元、4480元、3857元、2800元、2530.2元，平均工资为4226元。祝启庆提交2017年1月至11月的考勤表和加班登记表反映：考勤表标注祝启庆当天为休息日，加班登记表却标注祝启庆当天是在加班，其中有：1月5、12、19、26日，2月3、9、16、23日等。清远市保安服务有限公司在仲裁和庭审中确认2017年度的年终奖400元未支付给祝启庆。一审法院认为：祝启庆不服清远市劳动人事争议仲裁委员会作出的清劳人仲案非终字[2018]9号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。关于祝启庆请求支付2015年、2016年、2017年度应休未休年休假工资21917.4元的诉讼请求，祝启庆在2018年7月申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，祝启庆对2015年、2016年带薪年休假工资的请求，超过了仲裁时效，一审法院不予支持。对于2017年的带薪年休假工资，虽然清远市保安服务有限公司答辩称祝启庆已休了部分年休假，但清远市保安服务有限公司并没有提交祝启庆休年休假的证据，因此，应认定祝启庆在2017年没有休年休假。祝启庆的累计工作年限超过10年未满20年，应享受10天的带薪年休假，清远市保安服务有限公司应支付的2017年带薪年休假工资为：4226元/月÷21.75天×10×200%＝3886元。对于祝启庆请求支付加班费的请求，清远市保安服务有限公司提交的工资表反映已根据祝启庆每月的加班情况，每月支付了加班费给祝启庆。祝启庆现在主张的加班费是清远市保安服务有限公司未确认祝启庆加班的加班费，祝启庆对此向一审法院提交了考勤表和加班登记表予以证明，但祝启庆提交的考勤表和加班登记表记载的出勤和加班情况明显自相矛盾，考勤表登记为休息的当天在加班登记表中却登记为加班8小时。因此，对祝启庆提交的加班登记表，一审法院不予采信，祝启庆认为清远市保安服务有限公司少计其加班费的主张，证据不足，对祝启庆要求清远市保安服务有限公司再支付加班费的诉讼请求，一审法院全部不予支持。对于2017年度的年终奖400元，清远市保安服务有限公司无异议，应支付给祝启庆。对于祝启庆要求清远市保安服务有限公司支付恶意拖欠报酬25%的赔偿金，祝启庆应先向劳动行政部门申请处理，由于祝启庆未提交已由劳动行政部门先行处理的证据，故对祝启庆的该诉讼请求，一审法院不予支持。对于祝启庆要求清远市保安服务有限公司支付倒签劳动合同的工资差额18399.92元的请求，由于清远市保安服务有限公司否认倒签劳动合同，祝启庆提交的社保缴交记录不能证明倒签劳动合同的事实，故祝启庆主张清远市保安服务有限公司倒签劳动合同的主张，证据不足，清远市保安服务有限公司已依法与祝启庆签订了劳动合同，祝启庆要求清远市保安服务有限公司支付未签订劳动合同的两倍工资差额，没有事实和法律依据，对祝启庆的该诉讼请求，一审法院也不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，于2019年1月11日作出如下判决：（一）清远市保安服务有限公司在判决生效后七日内向祝启庆支付2017年度带薪年休假工资3886元；（二）清远市保安服务有限公司在判决生效后七日内向祝启庆支付2017年度的年终奖400元；（三）驳回祝启庆的其他诉讼请求。本案受理费5元，由清远市保安服务有限公司负担。二审期间，上诉人提交了相应的证据，证据名称为：1、工资表，证明内容为“上诉人工资的实发数目，被上诉人存在恶意克扣、拖欠及不按时未足额支付等情形，加班费未按国家标准计发，应补足其所欠差额部分”；2、银行卡交易明细单，证明内容为“被上诉人存在恶意克扣、拖欠等情形”；3、被上诉人提供的考勤表、顶班登记表，证明内容为“被上诉人涉嫌伪造证据”；4、上诉人与被上诉人考勤、加班对照表，证明内容为“被上诉人作伪证，并恶意捏造及篡改”；5、劳动能力鉴定复发结论书2018年19号，证明内容为“上诉人2018年1至6月工伤治疗从未间断过”；6、投诉登记表，证明内容为“公司拒绝核查上诉人工资，拒绝向上诉人提供2017年10月20日至2017年10月31日的合同原件”；7、仲裁庭审笔录，证明内容为“每周实行六天、8小时、三班倒工作制，2015年、2016年、2017年均未休年休假，每天在岗在位队员最少不低于26班人次，未发2017年的年终奖，考勤表及加班登记表等均已经被上诉人确认，且作为核发工资的唯一依据”；8、民事答辩状，证明内容为“被上诉人捏造相关证据”；9、录音文件，证明内容为“被上诉人在2018年6月20日就知悉上诉人于同年7月份进行工伤继续治疗；恶意要求上诉人无法提出的请假理由;最后签订无固定期限的劳动合为倒签，实际签订日期为2018年6月20日”；10、通话中的录音文件，证明内容为“证明被上诉人与上诉人最近签订的三份劳动合同均为倒签”；11、清劳鉴发字2018年16号，证明内容为“上诉人的工伤停工留薪期，被上诉人对上诉人出具的自动离职处理的通知违法且不具法律效力”；12、清远市工伤康复申请表，证明内容为“相关职能部门同意批准上诉人实施工伤康复治疗，被上诉人百般阻挠”；13、清劳鉴康字2019年1号，证明内容为“上诉人于2018年11月16日至2019年2月2日关于左桡骨远端骨折术后的治疗，属于工伤康复治疗”。被上诉人质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，工资表不能证明上诉人所要证明的事实，上诉人的工资已经足额支付，包括加班费，如有异议应在发放工资后五日内提出。对证据2真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，不能证明上诉人所要证明的事实。对证据3真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，不能证明上诉人证明的事实，被上诉人根据有关的表格作出的，这个是真实的上班情况。对证据4三性均有异议，上诉人单方制作的，没有经被上诉人确认，不符合事实。对证据5真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，结论书只是陈述2018年1月11日、2月5日、3月4日、3月24日、4月18日、5月25日、6月22日这七天内有去看病，不能证明上诉人要证明的内容。对证据6真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，证据6只是上诉人投诉的内容，并无劳监大队监察的意见。对证据7真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，每日在岗在位待遇是以被上诉人与飞来峡枢纽签订的服务合同为准，合同约定每日23人在岗，而不是26人。对证据8真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，不能证明上诉人要证明的内容。对证据9真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，刚才听到的录音内容与上诉人整理的文字出入很大，双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效。没有损害上诉人任何的权益，包括拆卸钢板等都是全部报销。对证据10的意见与证据9一致。对证据11没有异议。对证据12真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，这是康复申请，不是复发治疗。对证据13真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容有异议，结论书是属于工伤康复治疗而不是复发治疗。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明如下事实：一、一审诉讼前，上诉人祝启庆提出的劳动仲裁请求及劳动仲裁结果情况：1、上诉人祝启庆向清远市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：（1）请求裁决被申请人清远市保安服务有限公司向申请人祝启庆支付未订立劳动合同的二倍工资28885.8元；（2）请求裁决被申请人清远市保安服务有限公司向申请人祝启庆支付2015年年休假工资2199.1元、2016年年休假工资5005.2元、2017年年休假工资5057.2元；（3）请求裁决被申请人清远市保安服务有限公司向申请人祝启庆支付2015年度至2017年度节假日加班费差额19674元、休息日加班费差额22267.6元、正常工作日加班费差额26137.95元；（4）请求裁决被申请人清远市保安服务有限公司向申请人祝启庆支付2017年度年终奖400元；2、清远市劳动人事争议仲裁委员会作出的清劳人仲案非终字[2018]9号仲裁裁决结果内容：（1）由被申请人清远市保安服务有限公司自裁决书生效之日起五日内向申请人祝启庆支付2017年度带薪年休假工资2411.61元；（2）由被申请人清远市保安服务有限公司自裁决书生效之日起五日内向申请人祝启庆支付2017年7月23日加班工资差额51.16元；（3）由被申请人清远市保安服务有限公司自裁决书生效之日起五日内向申请人祝启庆支付2017年度年终奖400元；（4）驳回申请人祝启庆其他仲裁请求。二、上诉人与被上诉人签订的劳动合同，关于“劳动报酬”部分是“月工资是税前1210元（基本工资）＋岗位附加工资”，且被上诉人有权根据企业每年的工资复核制度，重新审核确定上诉人的工资。三、上诉人提交的《自动离职审批表》，盖有“清远市清新区教育局人事股”公章，有“祝启庆于1986年9月参加工作，1986年9月至2000年7月在清新县桃源中学任教”的内容。个人社保缴费明细表显示上诉人在2007年2月至2015年1月在被上诉人处及清远市机关事务局缴纳社会保险。四、二审庭审时当庭播放了上诉人提交的电话通话录音光盘资料，主要内容是上诉人因继续治疗，与被上诉人的工作人员对某些劳动争议问题进行磋商，双方并无明确达成一致的意见。本院认为，本案是劳动合同纠纷,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定内容，一般而言，在诉讼前劳动争议应经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁应作为前置程序；又，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人祝启庆上诉请求的范围进行审理。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、关于2017年的平均工资认定问题、对上诉人的工作年限认定问题、2015年度至2017年度应休未休年休假工资的认定问题。二、关于2015年度至2017年度加班费（包括节假日加班费、休息日加班费、正常工作日加班费）的问题；三、是否有倒签劳动合同的事实及应否支付每月二倍工资的问题；第一个争议焦点。1、关于2017年的平均工资认定问题。劳动合同中关于“劳动报酬”有“月工资是税前1210元（基本工资）＋岗位附加工资，且被上诉人有权根据企业每年的工资复核制度，重新审核确定上诉人的工资”的约定内容，而双方在劳动合同中对“岗位附加工资”的具体明细并无明确约定,即“队长食堂管理费、年度安全奖、年终奖”并非上诉人必然获得的附加工资。双方提交的工资表也无列明相应内容。退一步而言，被上诉人有权根据企业每年的工资复核制度重新审核。另，“被上诉人是否克扣上诉人2017年1月至3月应付未付工资”并无生效的仲裁裁决及判决予以认定，不能算至年度工资总额。因此，一审法院按工资表内容予以核算2017年的月平均工资为4226元/月并无不当，本院予以维持。2、关于对上诉人的工作年限认定问题。经审查，上诉人提交的《自动离职审批表》及个人社保缴费明细表的内容，证明效力较大，本院可确认“上诉人至今累计工作已超过二十年”的事实；又根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条有关“职工累计工作已满20年的，年休假15天”的规定内容，故一审法院认定“上诉人享受10天的带薪年休假”的事实错误，本院予以纠正，应认定“上诉人享受15天的带薪年休假”。上诉人此项上诉理由充分，本院予以采纳。3、关于2015年度至2017年度应休未休年休假工资的认定问题。双方在劳动合同中对劳动者应休未休的年休假工资没有明确的约定，且一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定内容，认定“上诉人对2015年、2016年带薪年休假工资的请求，超过了仲裁时效”正确，对该部分诉求不予支持正确，本院予以维持。综上，一审法院认定上诉人2017年平均工资为4226元/月并无不当，而对上诉人的工作年限认定错误，本院予以纠正；且上诉人诉请的2015年、2016年应休未休年休假工资已超过仲裁时效，本院只对2017年度的予以支持，因此被上诉人清远市保安服务有限公司应支付的2017年带薪年休假工资为：4226元/月÷21.75元/天×15×200%＝5829元。第二个争议焦点。考勤表、加班登记表是用人单位对劳动者日常工作进行管理的首要依据，一般应由用人单位保管及提供，也是计算加班费的重要依据。而上诉人主张的加班费依据均是单方整理的考勤表、加班对照表等，也无经过被上诉人直接或间接确认，上诉人另行提供的投诉登记表、仲裁庭审笔录、邮件、民事答辩状等证据也不能直接证明“被上诉人已对其额外诉请的出勤、加班情况予以认可”的事实，双方并无达成一致的意见。又，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条有关“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定内容，即上诉人对加班费的诉求举证责任不足，也无证据证明“用人单位掌握加班事实存在的证据、用人单位不提供”的事实。同时，结合被上诉人提交的工资表，已经反映了上诉人具体加班情况并已每月支付相应的加班费。因此，一审法院对上诉人诉请的2015年度至2017年度加班费（包括节假日加班费、休息日加班费、正常工作日加班费）不予支持正确，本院予以维持。第三个争议焦点。上诉人仅凭电话通话录音资料和社保缴交记录不能证明倒签合同的事实。退一步而言，即使有倒签劳动合同，上诉人在此份劳动合同上倒签的行为表明其已放弃了要求被上诉人支付未签订书面劳动合同期间二倍工资的权利。上诉人也无举证倒签劳动合同签订时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况。如劳动合同约定了双方权利义务，并足以保护上诉人的合法权益，且被上诉人完全实际履行合同的义务，而上诉人仍诉请因未签订书面劳动合同赔偿每月二倍工资，则对被上诉人显失公平。因此，一审法院无认定倒签劳动合同的事实及不支持上诉人诉请每月二倍工资正确，本院予以维持。另，关于“工伤认定和双方是否仍存在劳动关系、经济补偿金的问题”，上诉人该些请求均属于独立的劳动争议，没有经过仲裁前置程序和一审诉讼程序，依法不应在本案的二审诉讼程序一并处理，本院对此不予审查。综上所述，原判认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理有不当之处，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初6515号民事判决第三项；二、维持广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初6515号民事判决第二项；三、变更广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初6515号民事判决第一项为：限被上诉人清远市保安服务有限公司于判决生效后七日内向上诉人祝启庆支付2017年度带薪年休假工资5829元；四、驳回上诉人祝启庆的其他诉讼请求。一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人祝启庆负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  刘永戈二〇一九年十月八日本件与原本核对无异书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。