贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5533号上诉人（原审被告）：张继斌，男，1975年7月23日出生，汉族，住贵州省赤水市，委托诉讼代理人：袁可，贵州同越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李辅荣，男，1958年3月21日出生，汉族，住贵州省赤水市，委托诉讼代理人：王茂华，赤水市中心法律服务所法律工作者。原审被告：赤水市城乡房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省赤水市西内环路168号。统一社会信用代码91520381709520476B。法定代表人：袁银辉，该公司经理。上诉人张继斌因与被上诉人李辅荣及原审被告赤水市城乡房地产开发有限责任公司（以下简称赤水城乡房开公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张继斌上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一项内容；2、改判上诉人应还借款本金为182.4万元，并以182.4万元为基数计算相应利息。事实和理由：1、一审法院认定借款本金的金额与事实不符。借款当日，上诉人向被上诉人支付了四个月的利息17.6万元，俗称“砍头息”，被上诉人于次日向上诉人出具了收到上述17.6万元的收条。故上诉人实际向被上诉人所借款项应为182.4万元，而非200万元。2、一审法院计算利息有误。按照借款本金182.4万元为基数，上诉人应当支付的利息为963072元，但是上诉人实际已经支付了利息105.6万元，多支出了92928元的利息。故，一审判决认定事实错误，请求二审法院公正裁判。李辅荣答辩称：1、双方签订的借款协议，系真实意思表示，其中约定借款本金200万元，月息2.2分，借款期限八个月，借款协议签订后，上诉人支付了四个月利息给我，直至2018年11月20日共计支付利息105.6万元。2、我与上诉人及赤水城乡房开公司签订的借款协议书、上诉人向我出具的200万元借据、我向上诉人银行转账200万元的转账凭证等证据均能证实我出借本金为200万元。3、上诉人称向我支付的17.6万元系砍头息不属实，上诉人将17.6万元作为前四个月的利息支付我是其自愿的，不应从借款本金中扣除。4、本案借款没有砍头息，一审判决计算本金及利息的方式是正确的，请求二审法院维持原判。李辅荣向一审法院起诉请求：1.判决赤水城乡房开公司、张继斌共同清偿借款本金200万元，并从2018年11月21日起，以200万元为基数按月息2%支付利息（已产生利息24万元），及从2018年3月21日起，以200万元为基数按每月百分之二支付违约金给李辅荣（截止2019年5月21日已产生违约金56万元），直至清偿为止，如赤水城乡房开公司、张继斌无力清偿所欠李辅荣借款本息及违约金共计280万元，则将太平大厦2号楼三层营业房，建筑面积867.32平米，按借款协议定价1900元/平米计算，作价折抵给李辅荣，再由赤水城乡房开公司、张继斌支付所欠借款本息及违约金差额部分，并判令赤水城乡房开公司、张继斌无条件协助李辅荣办理房屋产权过户手续；2.诉讼费由赤水城乡房开公司、张继斌承担。一审法院认定事实：2016年11月17日，李辅荣与赤水城乡房开公司、张继斌签订借款协议，协议主要约定：赤水城乡房开公司、张继斌向李辅荣借款200万元，借款时间八个月，借款利息为月息2.2分（年利率26.4%），每月利息为44000元，赤水城乡房开公司、张继斌在签订本协议签订后将四个月利息支付给李辅荣，并每月5日前支付利息给李辅荣，借款期满后付清所有借款及利息；赤水城乡房开公司、张继斌将太平大厦2号楼第三层，共计面积879㎡，房价按1900元/㎡计算，房屋作价1670100元抵押给李辅荣，赤水城乡房开公司、张继斌如未按上述约定期限付清所有借款及利息，太平大厦2号楼第三层所有权归李辅荣所有，并协助李辅荣办理房屋产权登记手续，赤水城乡房开公司、张继斌按期付清借款本金及利息，李辅荣配合完善商品房买卖合同退房手续；协议签订后，赤水城乡房开公司、张继斌与李辅荣签订太平大厦2号楼第三层房屋商品房买卖合同，并到赤水市住房和城乡建设局进行商品房买卖合同备案登记，备案登记后经李辅荣核实合同真实有效，李辅荣将200万元打入对方的指定账户；李辅荣与赤水城乡房开公司、张继斌双方任何一方不遵守以上条款属违约，承担违约责任，并按借款总额的千分之一按日支付违约金给未违约方。李辅荣、张继斌在协议上签字捺手印，赤水城乡房开公司法人袁银辉在协议上签字并加盖公司印章。2016年11月21日，李辅荣与赤水城乡房开公司、张继斌向赤水住建局房管科提交书面申请，载明：因赤水城乡房开公司、张继斌向李辅荣借款200万元解决农业银行起诉张继忠一案存在的遗留问题，为确保李辅荣的切身利益，经双方协商一致同意用太平大厦2号楼第三层1号房879平方米房产作抵押物，并请房管科冻结该房产，待张继斌还清李辅荣借款本金及利息，履行完借款协议约定的责任和义务后，双方当事人再到住建局房管科来解冻该房产，如因还款产生的一切纠纷，按借款协议执行。赤水住建局房地产管理科聂民颖在该申请上签名并写明：已冻结太平大厦2号楼2-3-1建筑面积867.32㎡，加盖赤水住建局房地产管理科印章。同日，李辅荣通过中国建设银行（账号：43×××16）向指定的张继斌账户（账号：62×××30）转账200万元。张继斌于当日向李辅荣出具借据，载明：借到李辅荣人民币现金贰佰万元正(2000000.00元正)，利息按月息贰分贰厘计算。(即每个月利息肆万肆仟元正，44000.00元正)。借据上加盖了赤水市太平大厦工程项目部财务专用章。张继斌收到李辅荣的200万元转账后，当日通过该账户向李辅荣转款16万元，银行流水还载明支取现金1.6万元。李辅荣于2016年12月22日向张继斌出具收条，载明收到张继斌4个月的利息17.6万元。从借款之日起至2018年11月15日，赤水城乡房开公司、张继斌共计向李辅荣支付利息105.6万元。除前述的17.6万元外，其余支付时间如下：2017年4月8日、5月5日、6月5日、7月4日每次分别支付4.4万元；8月5日支付三个月利息13.2万元；11月8日、12月5日、2018年1月5日、2月6日、3月5日、4月6日、5月4日、6月4日、7月4日、8月4日、9月4.10月8日、11月15日每次分别支付4.4万元，双方对此金额无异议。案件审理中，李辅荣向一审法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，一审法院下发了（2019）黔0381民初1610号民事裁定书，对赤水市城乡房地产开发有限责任公司、张继斌所有的太平大厦2号楼2-3-1号商业用房予以查封、扣押或冻结、扣押银行存款及其他相当于人民币2800000元的财产。一审法院认为，赤水城乡房开公司、张继斌因经营需要向李辅荣借款，并签订借款协议，是各方真实意思表示，双方的这一民事行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，故一审法院认定双方的民间借贷关系成立。协议的内容和形式没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，李辅荣与赤水城乡房开公司、张继斌均应按借款协议履行各自的义务。关于借款本金的认定双方在借款协议中约定，借款利息为月息2.2分，每月利息4.4万元，赤水城乡房开公司、张继斌在协议签订后将4个月利息支付李辅荣。借款协议签订后，李辅荣于2016年11月21日向赤水城乡房开公司、张继斌转账200万元，赤水城乡房开公司、张继斌于当日向李辅荣交付1.6万元现金，并通过银行向李辅荣转账16万元，后李辅荣向赤水城乡房开公司、张继斌出具17.6万元利息的收条予以确认。此后的2016年12月，2017年1月、2月、3月共计4个月，赤水城乡房开公司、张继斌未向李辅荣支付利息，从2017年4月起至2018年11月，赤水城乡房开公司、张继斌每月均按约定的月息2.2%向李辅荣支付利息4.4万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，赤水城乡房开公司、张继斌在收到李辅荣200万元后向李辅荣出具200万元的借据，并载明利息的计算方式，赤水城乡房开公司、张继斌也是在收到200万元后按借款协议约定支付李辅荣4个月利息17.6万元，并在相隔4个月之后的2017年4月起，才又按约定以200万元借款为本金计算利息分月支付给李辅荣。故李辅荣实际向张继斌交付了借款200万元，并非预先扣除利息才交付借款，赤水城乡房开公司、张继斌也是按借款协议约定的利息支付方式支付利息，符合双方合同约定，赤水城乡房开公司、张继斌的实际借款本金应认定为200万元。对于赤水城乡房开公司、张继斌表示应以182.4万元为基数计算利息以及其已多支付利息的辩称理由，不予采信。关于李辅荣要求赤水城乡房开公司、张继斌从2018年11月21日起，按照月利率为2%支付利息，利随本清的请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。关于李辅荣要求赤水城乡房开公司、张继斌支付违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，因已支持李辅荣要求赤水城乡房开公司、张继斌按月利率2%支付利息的诉讼请求，故其要求支付违约金的诉讼请求，超过法律规定，不予支持。关于李辅荣要求若赤水城乡房开公司、张继斌无力清偿所欠借款本息，则将太平大厦2号楼三层营业用房按照借款协议定价1900元每平米，计算作价抵给李辅荣的诉讼请求，虽然双方在借款协议中约定以涉案房屋作抵押，但双方并未到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条第（二）项“办理抵押物登记的部门如下（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”、第四十三条第二款“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定的，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”的规定，故双方关于涉案房屋的抵押不具备法律效力，李辅荣的该项诉讼请求不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”、第二款“按照民间借贷关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，双方在借款协议中约定，以涉案房屋为抵押并签订涉案房屋的买卖合同，其实质是以签订买卖合同作为借款合同的担保，故李辅荣请求判决生效后，如赤水城乡房开公司、张继斌不履行生效判决确定的金钱给付义务，要求以借款协议约定的太平大厦2号楼三层营业房，建筑面积867.32平米，按借款协议定价1900元/平米计算，作价折抵给李辅荣的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。但涉案房屋作为该借款担保、买卖合同指向的标的物，故在本案判决生效后，如赤水城乡房开公司、张继斌不履行生效判决确定的金钱给付义务，李辅荣可向一审法院申请直接拍卖涉案担保房屋偿还借款本息。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十四、第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、被告赤水市城乡房地产开发有限责任公司、张继斌在本判决生效后十日内偿还原告李辅荣借款本金2000000元，并从2018年11月21日起，以尚欠本金2000000元为基数，按月利率2%计算支付利息，直至全部借款本金还清时止；二、驳回原告李辅荣的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费14600元、保全费5000，共计19600元，由被告赤水市城乡房地产开发有限责任公司、张继斌承担16000元，原告李辅荣承担3600元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：本案借款是否存在预先在本金中扣除利息问题。本案中，张继斌及赤水城乡房开公司于2016年11月17日收到李辅荣的借款200万元后，立即按照约定利率提前支付了4个月的利息17.6万元。法律虽未禁止提前偿付利息，债务人提前偿付利息也是其自由处分财产权利的意志体现，但利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润。如果事先从借款本金中扣除利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制。张继斌与赤水城乡房开公司在收到借款后立即支付利息，影响了其使用资金，损害了其合法利益，并加重了其负担，该做法与预先在本金中扣除利息的行为的实质是相同的。依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案出借人李辅荣实际出借本金应认定为182.4万元（200万元-17.6万元）。双方约定的月利率为2%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于利率的规定，即月利息为36480元。截止2018年11月，张继斌与赤水城乡房开公司应偿还李辅荣的利息为875520元（36480元×24个月），其实际已还利息为880000元，对于超出的4480元（880000元-875520元），应视为偿还的本金抵扣借款本金。据此，截至2018年12月，张继斌与赤水城乡房开公司尚欠李辅荣借款本金为1819520元（1824000元-4480元），且应自2018年12月起按月利率2%的标准计付利息至借款本息全部履行完毕之日止。综上所述，一审法院部分事实认定有误，张继斌的上诉理由成立，本院对涉案借款本息的认定予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1610号民事判决；二、原审被告赤水市城乡房地产开发有限责任公司、上诉人张继斌在本判决生效后十日内偿还被上诉人李辅荣借款本金1819520元，并从2018年12月起，以尚欠本金1819520元为基数，按月利率2%的标准计付利息至本判决全部履行完毕之日止；三、驳回被上诉人李辅荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14600元、保全费5000、二审案件受理费3820元，共计23420元，由原审被告赤水市城乡房地产开发有限责任公司和上诉人张继斌共同负担16000元、李辅荣负担7420元。本判决为终审判决。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇一九年十月二十一日法官助理蓝可昕书记员夏同英