山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0282民初3994号原告：陆尧垒，男，汉，1972年2月9日生，住即墨区。委托诉讼代理人：曹欣欣，山东畅海律师事务所律师。被告：毛清洁，女，汉，1969年12月3日生，住即墨区。委托诉讼代理人：刘月波，山东聚享昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘江业，山东聚享昌律师事务所律师。被告：邱淑云，女，汉，1967年12月30日省，住即墨区。委托诉讼代理人：金京平，山东齐岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹先颂，山东齐岳律师事务所实习律师。原告陆尧垒与被告毛清洁、邱淑云建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陆尧垒及其委托诉讼代理人曹欣欣、被告毛清洁的委托诉讼代理人潘江业、被告邱淑云的委托诉讼代理人金京平、尹先颂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆尧垒向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告工程款2806915.41元、鉴定费102500元，合计2909415.41元。2、二被告支付原告以2806915.41为基数，自2014年11月1日起至是支付之前以中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。3、诉讼费用被告承担。事实与理由：被告将福馨苑（福馨园）5号楼及其他设施的工程发包给陆尧垒，现福馨苑工程已经完工并交付使用，被告仅支付部分工程款。为维护合法权益，原告具状起诉，请求判如所请。被告毛清洁辩称，原告要求毛清洁支付工程款及利息没有事实和法律依据，要求驳回原告对被告毛清洁的起诉。被告邱淑芸辩称，1、原告仅施工了5号楼的主体工程，并没有其他设施；2、原告无建筑施工企业资质，因此涉案工程的建设施工合同系无效合同；3、涉案工程尚未竣工验收，也没有结算，并且工程至今没有交付，因袭原告主张涉案工程款和利息没有事实依据；4、涉案工程存在严重质量问题，不能验收合格，在合同无效的情况下，原告主张工程款不应得到支持；5、鉴于工程在基础、主体及屋面防水方面存在严重的质量问题，且至今未完工交付，原告应当赔偿被告的经济损失并承担违约金。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告陆尧垒提交下列证据：1、即墨市蓝村镇人民政府出具的关于韦某反映拖欠农民工工资答复意见书原件与复印件，证明两被告将其开发建设的南泉镇福馨苑小区5号楼全部工程承包给原告。2、三方抵账协议复印件，证明被告邱淑芸支付原告工程款1057720元。3、购房合同复印件，证明被告将5号楼15套房屋抵账给原告。4、证人矫学孟、宋某、韦某出庭作证，韦某提交其与陆尧垒签订的房屋顶账协议5份、宋某提交与陆尧垒签订的抵房协议1份，证明原告施工范围及向施工人以房抵施工款的事实。5、图纸一套，证明5号楼建设图纸情况。6、购房合同13份，证明陆尧垒施工的房屋已经对外出售，并以此款抵顶了部分施工款。7、青岛福馨园装饰工程有限公司私营企业登记信息查询，证明二被告设立该公司开发福馨园小区。8、青岛鹏杨工贸有限公司私营企业登记信息查询，证明鹏杨工贸公司工商情况。被告毛清洁对原告提交的证据质证称：1、证据1真实性无异议，信访部门并未针对该答复调查过毛清洁，答复意见也未经毛清洁认可，该答复意见书不能作为确认涉案5号楼的发包主体和施工主体。根据原告提供的证据，5号楼施工主体系原告的公司青岛鹏杨工贸有限公司。原告立案时向法院提交的建筑施工劳务承包合同显示甲方为青岛鹏杨工贸有限公司，该公司将涉案五号楼的房屋分包给了韦某，因此涉案5号楼工程承包主体是青岛鹏杨工贸有限公司，并非原告；2、证据2并未涉及到被告毛清洁，该协议的真实性无法确认，但是该协议的甲方是青岛鹏杨工贸有限公司，并非原告个人，可以证明涉案工程施工方是青岛鹏杨工贸有限公司而非原告；3、据被告毛清洁所知，施工时曾给过施工方15份空白合同，格式与该合同基本一致，但是该份合同是复印件无法确认是否为15份合同之一。合同最后一页加盖的是青岛鹏杨工贸有限公司合同专用章，可以证明施工主体并非原告个人。4、对矫学孟证言，矫学孟施工范围是五号楼室内，仅仅根据证人陈述不能证明矫学孟在5号楼是否施工过。如矫学孟在5号楼施工则其与原告之间有利害关系，矫学孟的证言不能证明原告的主张。对宋某的证言，宋某陈述涉案5号楼承包主体是青岛鹏杨工贸有限公司，待其提交两份合同后再质证。对韦某证言，根据其陈述，5号楼承包主体是青岛鹏杨工贸有限公司而非原告个人。其与原告有利害关系，其陈述不能证明其与原告施工了5号楼之外的工程。韦某提交的顶账协议真实性无法确认，且有大量涂改，系原告和证人韦某伪造，不应当有证据效力。5、对图纸真实性不认可，因原告第一次开庭称没有现成的图纸，且从图纸内容看，该图纸系原告伪造。6、对13份购房合同真实性不予认可，均为复印件不具有合法性。合同落款为青岛鹏杨工贸有限责任公司，证实原告不是本案的适格原告，施工方是青岛鹏杨工贸有限责任公司。证据7、8真实性无异议。被告邱淑云对原告提交的证据质证称：1、证据1真实性无异议，但该答复意见涉及被告邱淑云的部分未经邱淑云确认，涉案工程没有完工交付更不存在以房抵顶工程款的事实；2、证据二抵账协议系复印件真实性不能确认，原告从被告处以材料款（混凝土、砂石等）的方式支付了工程款1057720元属实；3、证据三购房合同复印件不予质证。4、三名证人均曾为陆尧垒干活，与陆尧垒存在利害关系，未提交施工的证据不能证实证人的施工范围和事实。涉案工程没有完工交付，证人所称的房屋抵顶也没有经过被告同意。原告对涉案工程不具有处分权，无权对外进行抵账，被告也未事后追认，且韦某提交的顶房协议存在多处涂改，该抵账行为对被告邱淑云不产生法律效力。5、对图纸真实性不认可，因原告第一次开庭称没有现成的图纸，且从图纸内容看，该图纸系原告伪造。6、对13份购房合同真实性不予认可，均为复印件不具有合法性。证据7、8真实性无异议。经各方对原告陆尧垒提交证据的质证和本院审核，本院对原告提交证据1、证据7、证据8、的真实性予以确认。对证据2中陆尧垒从北沟邱淑云处以材料款（混凝土、砂石等）的方式支付了工程款1057720元的事实予以确认。对证据3、证据6的真实性不予确认，对原告从被告处接受15份抵账房屋买卖合同的事实予以确认。证据4、证据6应结合鉴定意见予以认定。被告毛清洁无证据提交。被告邱淑云提交以下证据：1、工程照片打印件2张，证明涉案工程在基础和主体工程存在质量问题，有严重的安全隐患，同时工程存在漏雨现象，严重影响房屋的销售和使用，屋内电力设施配置不完善且存在安全隐患；2、陆尧垒收取工程款收条支票存根十份，证明陆尧垒从青岛福馨苑装饰工程有限公司收取工程款118万；3、青岛鹏杨工贸公司收款收据一份，证明原告收取商砼款1057720元、使用两车沙款9000元。被告毛清洁支付给原告工程款2246720元，该数额与原告提交的结算明细上的甲方付款及用甲供料数额一致。4、房屋测绘报告书及工程量对比表一份，证明经被告邱淑云委托世润德工程项目管理有限公司对福馨园小区5号楼建筑面积进行测算：1-5层建筑面积为5233.29平方米，阁楼面积为934.34平方米，车库面积为276.45平方米，储藏室面积为781.03平方米，总建筑面积为7225.11平方米，原告主张的建筑面积比实测面积多568.866平方米。5、5号楼阁楼销售协议复印件两份，证明阁楼的销售价款低于原告主张的建设成本，可以证明原被告约定阁楼为赠送工程，阁楼面积不纳入工程结算的事实。6、青岛市建设工程施工合同一份，证明两被告与黑廷宽于2013年5月26日签订建设工程施工合同，约定由黑廷宽承包南泉福馨园小区围墙、主路硬化、整平运输、雨污水管网、给水消防管网、小区内埋地电缆、单元配电箱等工程，原告主张上述工程款项无事实依据；7、农村商业银行转账支票存根、收条4份，证明两被告与黑廷宽签订的关于承包的福馨园小区围墙、主路硬化、整平运输、雨污水管网、给水消防管网、小区内埋地电缆、单元配电箱等工程的施工合同已实际履行，两被告已按照合同约定支付工程款400000元；8、农村商业银行转账支票存根、收条、收款收据各一份，证明证明南泉福馨园小区监控工程由陈明帅承包施工，两被告已支付工程款38000元，同时小区内并无路灯设施，原告主张路灯与监控工程款无事实依据。原告陆尧垒对被告邱淑云提交的证据质证称，证据1真实性不予认可，且没有楼牌号和地址无法证明是原告施工的楼座，与本案没有关联。证据2、3真实性予以认可，对收到工程款2246720元认可。该合同是复印件对真实性不予认可，而且即使该合同是真实的，也无法证明阁楼为赠送工程不纳入工程结算。证据4报告的真实性认可，对报告测绘面积及工程量对比量上的面积均不认可。证据5“5号楼阁楼销售协议”复印件真实性不予认可，即使该合同是真实的，也不能证明阁楼为赠送工程不纳入工程结算。证据6青岛市建设工程施工合同系两被告与案外人签订，双方是否按照该合同履行无法确认。证据7银行转账支票存根和收条只能证明被告向案外人支付款项，无法证明是被告所称的工程款，是否是黑廷宽书写也无法确认，与本案没有关联性。证据8农村商业银行转账支票存根、收条、收款收据无法证明本小区监控仅陈明帅一人施工，也无法证明原告没有施工本小区监控工程。被告毛清洁对被告邱淑云提交的证据无异议。经对被告邱淑云提交证据的质证和本院审核，本院对被告邱淑云提交的证据2、证据3不予采信。对证据1真实性予以确认，其内容应结合其他证据予以认定。证据1、6、7、8因无法证明与本案的关联性，本院不予采信。证据5系复印件本院不予采信。在诉讼过程中，依原告的申请，本院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称广信达评估公司）对涉案工程造价进了鉴定评估。2019年8月15日，广信达评估公司作出了山广价鉴字[2019]第04013号工程造价司法鉴定报告书原被告均认可的施工范围鉴定结果为：福馨苑小区工程5号楼及其他附属工程，5号楼主楼总造价7011257元（造价中未包含保温层所占建筑面积76.4平方米所对应的74108元）；路面造价119623.36元。原告主张的保温层造价330515.34元。原告陆尧垒支付鉴定费40000元，欠山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司6.25万元鉴定费未支付。经质证：原告陆尧垒对司法鉴定报告书没有异议，二被告对司法鉴定报告书真实性无异议，对鉴定报告内容提出异议。经当事人质证和本院审核，本院对广信达评估公司作出的山广价鉴字[2018]第04013号《工程造价司法鉴定报告书》的证明力予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年起，被告毛清洁、邱淑云发包的福馨苑小区5号楼主体及道路硬化等相关工程发包给原告陆尧垒。双方未签订书面合同，约定造价为固定造价，每平方米970元。二被告共支付给原告工程款合计2246720元，包括支付工程款118万元，支付材料款1066720元。二被告未与原告就施工内容进行最终结算。被告陆尧垒为收回工程款，通过出售福馨苑小区5号楼房屋抵顶案款。被告毛清洁向原告陆尧垒交付了福馨苑小区5号楼的15套空白房屋买卖合同。原告自认该15套房屋全部出售，并主张按照每套20万元抵顶工程款，合计抵扣300万元。被告邱淑云对以15套房屋抵顶工程款的事实不予认可，被告毛清洁对以房屋抵顶工程款的金额不予认可。原告陆尧垒无建筑工程施工资质。本院认为，根据查明的事实，原告陆尧垒为被告毛清洁、邱淑云开发的福馨苑小区5号楼，原告陆尧垒进行了施工，并将施工完毕的涉案楼房交付被告毛清洁、邱淑云，被告毛清洁、邱淑云接收已竣工的楼房并对外出售，上述事实说明，原告陆尧垒对本案涉案工程进行了实际施工，原告陆尧垒与被告毛清洁、邱淑云形成了建设工程合同关系，是涉案工程的实际施工人。原告陆尧垒没有案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告陆尧垒与被告毛清洁、邱淑云间的建设工程合同违反法律法规禁止性规定，属于无效合同。涉案工程是由原告陆尧垒采取定价形式即每平方米970元进行施工，且已经对外出售房屋，应当认定被告毛清洁、邱淑云接收了已竣工的涉案工程，因此原告陆尧垒的工程款及相应银行利息，应由被告毛清洁、邱淑云支付。经鉴定机构鉴定，福馨苑小区5楼工程造价7011257元、被告认可的道路硬化工程造价为119623.36元。扣除原告在诉讼中自认的抵顶工程款2246720元，被告毛清洁、邱淑云还应支付原告陆尧垒工程款4884178.36元。原告陆尧垒自认以15套房屋抵扣工程款300万元，以及以另外7套房屋抵顶其对韦某、宋某工程款的事实，因原告陆尧垒和被告毛清洁、邱淑云对以房抵工程款事宜未达成一致意见，在本案中不予处理。原告陆尧垒要求二被告支付工程款2806915.41元不超过本院认定的二被告应向原告陆尧垒支付工程款数额，本院予以支持。原告陆尧垒与被告毛清洁、邱淑云就以房抵工程款的可另行处理，以确认双方权利义务关系。关于原告陆尧垒主张工程款的银行利息问题。因原告未就其实际交付时间举证证实，原告要求自2014年11月1日起承担利息损失本院不予支持，二被告应自原告起诉之日起即2018年4月20日起至本判决生效之日止以工程款2806915.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于鉴定费承担问题。被告毛清洁、邱淑云未能及时对原告陆尧垒施工的案涉工程进行结算，导致在诉讼中对案涉工程的委托鉴定评估，对此被告毛清洁、邱淑云负有责任应承担鉴定费用。原告陆尧垒实际交付鉴定费40000元，原告陆尧垒支出工程审计费40000元，应由被告毛清洁、邱淑云承担。综上所述，原告陆尧垒主张被告毛清洁、邱淑云支付工程款及银行利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定,判决如下:一、被告毛清洁、邱淑云于本判决生效之日起十日内，向原告陆尧垒支付工程款2806915.41元；二、被告毛清洁、邱淑云于本判决生效之日起十日内，向原告陆尧垒支付自2018年10月21日起、以工程款2806915.41元为基数，至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、被告毛清洁、邱淑云于本判决生效之日起十日内，向原告陆尧垒支付工程审计费40000元；四、驳回原告陆尧垒对被告毛清洁、邱淑云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123800元（原告陆尧垒缓交），由被告毛清洁、邱淑云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  兰振福人民陪审员  徐洪竹人民陪审员  姜寿岱二〇一九年十月二十日书 记 员  姜 晴附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”