北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初9483号原告：刘义，男，1985年9月16日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：林宏，北京昊庭律师事务所律师。被告：新华人寿保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区东四十条68号6-8层。负责人：苑超军，总经理。委托诉讼代理人：徐森，北京德和衡（福州）律师事务所律师。原告刘义与被告新华人寿保险股份有限公司北京分公司(以下简称新华人寿保险北京分公司)劳动争议一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘义之委托诉讼代理人林宏，被告新华人寿保险北京分公司之委托诉讼代理人徐森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘义向本院提出诉讼请求：1.确认2011年6月1日至2018年5月17日期间双方存在劳动关系；2.要求被告支付2009年8月3日至2018年5月17日期间未休年假工资157239元（每年5天*9年*2倍）；3.要求被告支付2009年8月3日至2018年5月17日期间休息日加班工资133051元；4.要求被告支付2009年8月3日至2018年5月17日期间法定节假日加班工资19972元；5.要求被告支付2009年8月3日至2018年5月17日期间平时加班工资59495元；6.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2009年8月3日入职被告公司，相继任业务员、主管等岗位，每月23日至28日左右发放上月工资（银行转账），工资构成包括每月固定收入及根据业绩核算的其他收入，包括新单绩效奖、续息绩效奖、新单管理奖金和续息管理奖、竞赛奖金、复效津贴。2014年7月原告升任为主管。2018年5月17日原告提出离职。原告在职期间，被告新华人寿保险北京分公司安排原告组织客户旅游、体检、进行培训、进行参观、进行讲座，这些都是占用原告的休息日和加班来完成的，这么多年，被告未安排原告休年假，也没有支付加班费。虽然原告所做的上述活动没有证据证明是被告新华人寿保险北京分公司领导安排的，也未能提供上述活动的原始载体及录像光盘、住宿记录等，只提供微信朋友圈记录及照片打印件，但上述活动是真实的。另外有时晚上还要到客户家去签单，回到单位后还要录入电脑，这些也都是原告的加班。现原告根据其离职前银行对账单12个月平均工资系37999元/月，上述损失应按该平均数额计算。被告新华人寿保险北京分公司辩称，原、被告双方自2011年6月1日双方签订了劳动合同，建立劳动关系，2018年5月17日原告自动提出离职，劳动合同终止。被告认可自2011年6月1日至2018年5月17日原、被告双方存在劳动关系。对于原告主张的未休年假工资，只同意计算到2017年整年至2018年5月17日之前的，2016年之前的未休年假工资已超过仲裁时效。对原告主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资、平时加班工资，被告均不同意。原告入职后，担任业务保险员。原告工作日早会必须参加，早会后就可以自由活动了，具体他什么时间拜访客户，公司并不清楚。其工资主要由业务提成及相应的绩效奖金构成，原告所述的未休年休假问题，加班问题，都已经反映在提成和奖金当中。若继续支持原告的主张，原告将重复获益。原告提交的微信朋友圈等证据，这些活动都不是公司安排的，对于讲座问题可能是业务员自己请的朋友来授课，这些都不是被告要求的，被告也不掌握。针对原告离职前12个月的平均工资，认可原告根据其银行明细计算的离职前12个月的平均工资为37999元。认可原告计算未休年休假工资的方法，但计算的年限和数额由法院进行核实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘义向法院提交了1、微信朋友圈截图及照片打印件，用以证明其加班的情况。2、工资明细单，证明其离职前12个月平均工资。新华人寿保险北京分公司对上述证据中1、微信朋友圈截图及照片打印件不认可，认为证据中的活动均不是单位组织安排的，讲座可能是业务员自己找朋友来授课，单位对此均不掌握。对证据2、工资明细单，真实性认可，认可刘义计算的离职前12个月的平均工资数额。刘义为证明加班的事实，申请证人刘某到庭作证，该证人证实，其与刘义为同一部门同事。刘义是部门主管，其每次加班时，刘义也都在加班，刘义加班时其不一定在场，因此刘义加班的时间其并不清楚。因单位只要求上班打卡，下班不用打卡。上班打完卡后开会，下午一般都出去，安排大家每天要3访，但领导要求每个人必须回来加班，周末一般情况下要有一天加班，带客户旅游及公司职场活动，晚上有一些答谢客户酒会。这些酒会，员工必须要交现金的，一般都是微信转账支付。平时晚上加班，领导并没有要求员工做什么，坐着、呆着也必须让回来加班，晚8点领导下班后，员工才可以下班。另一证人张某到庭作证，该证人证实，其与刘义为同一部门工作，具体刘义在哪天及哪个时间点加班记不清了。因周未有酒会、带客户旅游是不定时加班的。酒店费、旅游费均是自己掏钱。刘义对两位证人证言真实性认可。新华人寿保险北京分公司对两位证人证言真实性均不认可，认为该两位证人与刘义同时离职，又同时入职新单位，且两位证人都与新华的寿保险北京分公司存在劳动争议，目前均处于诉讼阶段。针对刘义提交的微信朋友圈截图及照片打印件，法院给刘义规定了举证期限，要求刘义提交的上述证据的原始载体及录像等证据来佐证朋友圈截图及照片打印件的真实性，刘义未提交。另查，刘义针对其诉讼请求向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年4月29日北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲不字[2019]第416号不予受理通知书。双方当事人对该证据真实性均认可。本院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，本院认定事实如下：刘义与新华人寿保险北京分公司于2011年6月1日签订了劳动合同，建立劳动关系，相继任业务员、主管等岗位，每月23日至28日左右发放上月工资（银行转账），工资构成包括每月固定收入及根据业绩核算的其他收入，包括新单绩效奖、续息绩效奖、新单管理奖金和续息管理奖、竞赛奖金、复效津贴。2018年5月17日刘义自动提出离职，劳动合同终止。本院认为，本案争议的焦点：1、刘义主张自2009年8月3日至2018年5月17日期间未休年假工资是否得到支持。2、刘义主张的加班是否支持。针对第一焦点，刘义主张自2009年8月3日至2018年5月17日期间未休年假工资是否得到支持。庭审中双方均认可刘义每年未休年休假为5天。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，刘义主张要求新华人寿保险北京分公司支付2009年8月3日至2016年12月31日期间未休年假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。本院对刘义自2017年1月1日至2018年5月17日期间未休年休年的工资予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，结合双方均认可的刘义每年年假5天，刘义自2017年1月1日至2018年5月17日期间应享有年休假共计6天。对于刘义离职前12个月平均工资，庭审中双方均同意按37999元/月计算，对此本院不持异议。新华人寿保险北京分公司应支付刘义2017年1月1日至2018年5月17日期间未休年休假工资20965元（37999元/月÷21.75×6×200%）。针对第二焦点，刘义主张的加班工资是否应支持。劳动者主张加班费的，应当就加加班事实负有举证责任。庭审中刘义主张其在职期间存在双休日、法定节假日、平时延时加班，并向法院提交了微信朋友圈截图、照片及证人刘某、张某的证言。对于两位证人而言，首先，该两位证人与新华人寿保险北京分公司都存在劳动争议，尚处于诉讼阶段，该两位证人证言真实性不予认定。其次，刘义提交的自2014年12月13日起的微信朋友圈截图、照片作为加班证据，该证据中有产品发布会、酒会的照片及亲子活动、保监会的大型活动照片，这些照片中均未反映有刘义身影及刘义的存在，且刘义在法院规定的举证期限内，未提交该照片的原始载体进行核对，故无法证明刘义存在加班的事实。对于上述证据中的外出旅游部分，虽反映出有刘义的身影，但难以认定为加班。团队的聚会无法认定为加班。对于上述证据中新华人寿保险北京分公司服务经营渠道团队与中海医院专家进行义诊的照片，该微信中虽有刘义发表的一段感谢语，但照片中未反映有刘义的身影，无法认定刘义存在加班的事实。但对于上述证据中确实有几份刘义工作日晚上在客户家办理保险事宜的照片及休息日参加培训、答谢会的证据，该部分应当认定为加班。考虑到刘义作为保险销售员的工作性质，其每月销售业绩提成不应计入加班费的计算基数。故本院综合其提供的全部证据材料，酌定新华人寿保险北京分公司向刘义支付加班费3500元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：一、确认刘义与新华人寿保险股份有限公司北京分公司自2011年6月1日至2018年5月17日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起七日内，新华人寿保险股份有限公司北京分公司支付刘义2017年1月1日至2018年5月17日期间未休年休假工资20965元；三、自本判决生效之日起七日内，新华人寿保险股份有限公司北京分公司支付刘义加班费3500元；四、驳回刘义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新华人寿保险股份有限公司北京分公司负担（自本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  王秀文人民陪审员  侯红霞人民陪审员  张淑萍二〇一九年十月二十八日法官 助理  刘 杰书 记 员  梁媛苑