山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2032号上诉人（原审被告、反诉原告）：李朝富，男，1966年4月1日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陈兵，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁宝玉，男，1958年8月4日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：于江滨，北京平水律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺焱，山东法扬律师事务所律师。上诉人李朝富因与被上诉人袁宝玉合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李朝富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本诉基本事实错误。1.本诉案由以委托合同纠纷立案，被上诉人否认上诉人是合伙人，称是委托的经理人。庭审中上诉人出具的《合伙协议书》证明并非委托合同关系，而是合伙关系，被上诉人也认可，一审判决也认定了合伙关系，查明的事实与起诉事实不一致。依据《民事诉讼证据规则》第三十五条规定，法院应该向原告释明，应以法庭查明的事实来变更诉讼请求和案由，如果原告不变更诉讼请求，应依法驳回原告的起诉。本诉中一审法院未释明，也未驳回被上诉人的起诉。2.一审判决认定合伙终止时间为2015年9月26日，无证据支持。《承包永强水泥厂生产经营情况说明》以下简称《情况说明》记载了截至2015年6月30日止三合伙人的股份及应分资产余额，也就是说该天三合伙人作了资产清算，合伙终止时间应为2015年6月30日。3.一审对《保证书》的理解错误。保证书签署时间是合伙终止的第二天，2015年7月1日，该保证是附延缓条件的合同，目前合同履行尚未成就，债务并非不能追回，现仍在追债过程中。只有通过合法手段不能追回，李朝富代为赔偿的条件才能成就。4.熟料亏空14万元的原因已经查清，问题已经解决，在2015年9月26日的《情况说明》中根本没有提及熟料亏空的事实，不能再依据之前签订的保证书要求李朝富承担熟料亏空损失。5.三方约定并非只有李朝富负责催债，其中汪海的43700元，由李朝富、马晓星共同负责催要。这说明《情况说明》对李朝富的单方保证进行了修正，所有不同的内容应以最新约定为准。6.2014年6月20日的《合伙协议书》是合伙法律关系法律效力最高的文件。上诉人虽拿不出保证书是被胁迫出具的证据，但该保证书是单方保证，因违反合伙协议约定的“共享利润、共担亏损”的约定而无效。即使不认定保证书无效，也应从公平合理的角度，认定该保证为附条件保证，目前该条件尚未成就。二、一审判决认定反诉基本事实错误。1.双方认可是合伙关系，也认可已经终止合伙关系没有分配盈余这一事实。本案应重点审理合伙终止清算问题。2.合伙终止应由合伙人共同承担清算责任，上诉人提出了有证据支持的分配数额，被上诉人不认可，应由其承担举证责任，一审判决认定举证责任全部由上诉人承担，显然不公。3.上诉人的经营管理权于2015年6月30日终止，同时合伙关系也终止。从7月份开始由袁宝玉单方安排马晓星管理，在9月26日的情况说明中清楚记载了出资比例和分配盈余数额，上诉人应分得67492元。4.反诉和本诉同时存在，可合并审理，但应分别审查、判处。一审法院没有将反诉与本诉分别审查。针对反诉，被上诉人提出了反驳意见，但没有提出反驳证据，一审法院完全可以综合权衡双方的证据情况，根据证据优势作出判决。三、一审法院审理程序错误。一审法院适用普通程序审理本案，但未在六个月内审结。一审判决书落款时间为2019年3月26日，上诉人在2019年4月26日才被通知签收判决书。一审法院存在违反法定审限办案的情形。请求二审法院查明事实维护上诉人的合法权益。袁宝玉辩称，一、原审对于本诉事实认定正确。1.被上诉人在起诉时依据的主要证据为《情况说明》及李朝富出具的《保证书》。《情况说明》中明确记载了上诉人与被上诉人合伙投资经营水泥厂的事实，这与法庭查明的事实完全一致，被上诉人的诉讼请求与以上证据和事实并不矛盾，即便改变了案由，也无需变更诉讼请求，法院支持被上诉人的诉讼请求并无不当。2.合伙终止时间系双方在一审庭审中一致认可的，上诉人又称一审认定事实错误，显然自相矛盾。3.保证书签署的时间并非上诉人称的合伙终止的第二天，至2015年9月26日合伙终止时，上诉人仅追回部分赊销水泥款，对于库存亏损并未能追回，则其应当按照保证书的承诺承担清偿责任。上诉人称保证书为附生效条件的合同，适用法律错误。4.关于熟料亏空14万元，上诉人没有证据证明已经追回了全部经济损失或已经按照保证书承诺的内容承担了清偿责任。《情况说明》仅是对合伙经营期间的实际资产余额进行了说明，并未涉及熟料亏空的问题。因此，上诉人称《情况说明》未提及就是已经解决了显然没有事实依据。5.对于未追回的赊销水泥款130165元中，虽然增加了一个催要人马晓星，但并没有因此免除上诉人追回赊销款的义务，上诉人仍应按保证书的承诺，承担相应责任。6.合伙期间，合伙人内部对于利润的分配及亏损的承担可以做出约定或者变更。上诉人负责经营合伙租赁的企业期间，因其过错给其他合伙人造成了经济损失，对其他合伙人做出个人承担清偿责任的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。二、原审对于反诉事实认定正确。《情况说明》中上诉人占资产金额67492元的时间是截止2015年6月30日，而之后的7-8月期间合伙资产金额又发生了变化，至合伙终止时，合伙财产的情况并没有证据能够证明，上诉人的反诉请求没有事实依据，也未能提供有效证据予以证明其主张，原审驳回上诉人的反诉请求并无不当。关于合伙人的出资问题，《情况说明》已有记载，上诉人在原审中对于出资额20万元也予以认可，上诉又称出资21万元，显然前后矛盾。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。袁宝玉、厉金开向一审法院起诉请求：1、判令李朝富给付袁宝玉、厉金开水泥欠款130,165元，熟料亏空14万元，以上合计270,165元；2、诉讼费用由李朝富承担。李朝富向一审法院反诉请求：1、判令袁宝玉、厉金开支付李朝富资产盈余67,492元（472,634元×14.8%=67,492元）；2、诉讼费用由袁宝玉、厉金开承担。一审法院认定事实：2014年6月15日，袁宝玉（乙方、承租方）与杨四忠（甲方、出租方）签订租赁协议书，就淮北市濉溪县永强水泥厂的场地、厂房、机械设备等整体租赁事宜达成了协议。2014年6月20日，袁宝玉、厉金开、李朝富签订合伙协议书，该协议书载明：经袁宝玉、李朝富、厉金开三人自愿协商同意，以袁宝玉的名义与淮北市濉溪县永强水泥厂法人杨四忠签订了永强水泥厂租赁协议，在此基础上三人达成合作协议。合作宗旨为共同投资、共同经营、共享利润、共担亏损。出资额及股份比例为袁宝玉出资98万元，占70%股份，李朝富出资21万元，占15%股份，厉金开出资21万元，占15%股份。合作经营项目及范围为淮北市濉溪县永强水泥厂水泥的生产及销售。合作期限为五年，自2014年6月20日起至2019年6月20日止。经三人协商同意，可以更换管理人员，负责永强水泥厂的经营管理。合作期限内的重大事项必须经三人协商同意。三人按投资比例进行分配利润，合伙经营积累的财产归三人所有。2015年7月1日，李朝富出具保证书一份，该保证书载明：一、2014年6月23日至2015年6月30日期间，永强水泥厂对外赊销的水泥款共计为367,779元，由李朝富（永强水泥厂主管负责人）负责追回全部债权，如不能追回或不能全部追回，因此而造成的经济损失由李朝富承担并偿还。二、2015年5月1日永强水泥厂经组织盘点库存原材料，盘库后发现熟料盘亏600余吨，价值约14万余元，此事由李朝富负责查清所亏熟料的原因、去向及经办人并负责追回全部经济损失，否则，由李朝富本人负责清偿全部经济损失和承担相应的法律责任。2015年9月26日，袁宝玉、厉金开、李朝富签订承包永强水泥厂生产经营情况说明，该说明载明：2014年6月24日，由袁宝玉、厉金开、李朝富三人合伙投资140万元承包永强水泥厂，由袁宝玉投资100万元，厉金开投资20万元，李朝富投资20万元。2014年6月24日起，由李朝富经营管理。截止2015年6月30日止，资产余额为969,689元，外欠资金为727,055元，实际资产总额为472,634元（242,634元＋23万元（包装机））。袁宝玉占71.428%，337,593元，厉金开占14.28%，67,492元，李朝富占14.28%，67,492元。2015年7-8月份，由马晓星经营管理情况：资产总额为97,186元＋23万元（包装机），计327,186元。同日，袁宝玉、厉金开、李朝富三方确认：2014年6月24日起由李朝富经营销售给水泥客户水泥欠款由李朝富负责追讨债务。欠款合计130,165元。合伙于2015年9月26日终止。一审法院认为，2015年7月1日，李朝富向袁宝玉、厉金开出具的保证书系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年9月26日合伙终止时，尚有对外赊销的水泥欠款130,165元、熟料亏空14万元未予追回，李朝富应按其在保证书中的承诺承担清偿责任。李朝富提供的现有证据尚不足以证明其在出具保证书时受到胁迫，并已追回对外赊销的水泥欠款和熟料亏空，对其答辩意见法院不予采信。合伙终止后，对合伙财产的处理，应以合伙终止时的合伙财产为基础进行盈余分配。合伙于2015年9月26日终止，李朝富提供的现有证据尚不足以证明合伙终止时的合伙财产情况，其以截止至2015年6月30日的合伙资产额472,634元为基础进行盈余分配，要求袁宝玉、厉金开支付资产盈余67,492元，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）李朝富于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）袁宝玉、厉金开水泥欠款130,165元、熟料亏空14万元，共计270,165元；二、驳回被告（反诉原告）李朝富的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,352.48元，反诉案件受理费744元，由被告（反诉原告）李朝富负担。二审审理查明，被上诉人厉金开在二审诉讼期间于2019年6月24日死亡，其法定继承人为：父亲厉振华、母亲赵邦英、妻子曹宇、女儿厉宝阳、儿子厉明辉。厉金开的上述继承人于2019年7月13日与袁宝玉签订《协议书》一份，约定将其在本案所涉合伙事务中所涉债权债务均转让给袁宝玉，不再参与本案的诉讼，并于当日出具了《放弃债权确认书》，声明作为厉金开的继承人，放弃继续参加诉讼，自愿将该案中厉金开的所有权利转让给袁宝玉，由袁宝玉继续诉讼，所有诉讼权益归袁宝玉所有。山东钟罗律师事务所接受厉振华等五继承人的委托，指定桑印章律师为上述确认书作了见证，并出具（2019）律见字第18号《律师见证书》。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，二审中诉讼中厉金开死亡，其继承人与袁宝玉签订协议，将其在本案中的权利义务全部转让给袁宝玉，符合法律规定，对于厉金开在本案中的实体权利，应由袁宝玉享有。一审中上诉人及被上诉人均认可本案合伙开始时间为2014年6月20日，终止时间为2015年9月26日。二审中上诉人称合伙终止时间为2015年6月30日，在其无充分证据推翻其一审认可事实的情况下，该主张不能成立。对于2015年7月1日，上诉人李朝富出具的《保证书》，李朝富称是受胁迫所为，但未提供证据证明，其主张不能成立。本院认为，该《保证书》是李朝富的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。对于2015年9月26日的《情况说明》，各方当事人对其真实性均无异议，本院确认为合法有效。该《情况说明》中已明确，出具说明的目的是“为了让每一个股东明确经营效益的情况”，并非李朝富主张的是三合伙人最终散伙清算的协议，故李朝富按照《情况说明》主张其应分合伙资产67492元，不能成立。因本案合伙双方并未最终清算，是否存在盈余分配，尚不能确定，双方可待清算后，另行主张权利。2015年9月26日的《情况说明》对李朝富出具的2015年7月1日《保证书》中承诺的应追回而未追回的剩余对外赊销水泥款重新进行确认为130165元。二审中，上诉人称上述欠款中的9个客户很多已经联系不到，或虽能找到但无力偿还。由此可以看出，上诉人已表明其已无力追回以上欠款。根据上诉人出具的《保证书》中的承诺，上诉人应对此向被上诉人承担偿还责任，上诉人称保证书所附条件未成就的上诉理由不能成立。关于保证书中的14万余元熟料亏空，《情况说明》中对此虽未有涉及，但不能证明已处理完毕，上诉人无需再承担责任。上诉人称已查明原因，属于正常亏空，亦未举证证明。因此，上诉人仍应按《保证书》中的承诺对此承担相应责任。综上，上诉人李朝富的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决支持被上诉人的诉请合法有据，并无不当。一审审理程序虽有瑕疵，但判决结果正确。但因二审中厉金开死亡，导致诉讼主体及权利主体发生变更，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2838号民事判决第一项为：李朝富于本判决生效之日起十日内支付袁宝玉水泥欠款130165元、熟料亏空14万元，共计270165元；二、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2838号民事判决第二项即“驳回李朝富的反诉请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5352.48元，反诉案件受理费744元，均由李朝富负担；二审案件受理费6096.48元，由李朝富负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  金颖审判员  单伟二〇一九年十月十八日书记员  杨丽