江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1974号上诉人（原审被告）：江西创天建筑工程有限公司。住所地：江西省泰和县城澄江大道23号。统一社会信用代码：91360826680928741K。法定代表人：刘兵文，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文清，江西南芳律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审原告）：古敬发，男，1973年7月14日出生，汉族，住江西省泰和县。被上诉人（原审被告）：杜永桂，男，1972年2月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：周关洪，浙江绣湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘高，浙江绣湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张应喜，男，1972年8月31日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：泰和县金泉置业有限公司。住所地：江西省泰和县澄江镇嘉禾大道8号。统一社会信用代码：91360826069711206J。法定代表人：尹美炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴会水，男，1958年9月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海景山西山东路34号。统一社会信用代码：913303041453038034。法定代表人:金旭峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡跃忠，该公司法律顾问。上诉人江西创天建筑工程有限公司（以下简称创天建筑公司）因与被上诉人古敬发、杜永桂、张应喜、泰和县金泉置业有限公司（以下简称金泉置业公司）、吴会水、方泰建设集团有限公司（以下简称方泰建设公司）劳务合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初1104号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创天建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回古敬发对创天建筑公司的诉讼请求；2、诉讼费由古敬发负担。事实和理由：1、一审法院认定杜永桂系案涉工程的实际施工人，属认定事实错误。2015年9月11日，创天建筑公司与金泉置业公司签订《建设工程施工合同》，约定将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天建筑公司施工。2015年9月14日，创天建筑公司与吴会水签订《施工内部责任合同》，约定将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程承包给吴会水。2018年11月14日，创天建筑公司与吴会水就案涉工程进行了结算，并支付了全部合同价款，与吴会水已全部结算完毕。吴会水才是案涉工程的实际施工人，一审判决认定杜永桂系案涉工程实际施工人，属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定调整的是实际施工人向转包人、违法分包人或发包人主张权利而提起诉讼，要求转包人、违法分包人或发包人对拖欠的工程款承担责任的法律关系。古敬发在案涉工程中做点工和杂工，以自身的劳务完成工作，与杜永桂之间属劳务关系。一审法院亦将本案定性为劳务合同纠纷，古敬发在本案中不具备实际施工人的身份，其与杜永桂之间的法律关系并不属于上述司法解释调整的范围。3、古敬发与创天建筑公司之间不存在合同关系。根据合同相对性的原则，创天建筑公司不是本案适格的诉讼主体。被上诉人古敬发辩称：古敬发自2016年至2017年一直在杜永桂负责的工地上做事，工资也是从杜永桂那里领取，这个工地属于创天建筑公司的施工范围。被上诉人杜永桂辩称：1、杜永桂是案涉工程的实际施工人。该事实有（2018）赣0826民初874号、（2018）赣08民终1871号、（2018）赣0826民初805号、（2018）赣08民终2290号以及（2019）赣08民终1077号等生效民事判决为证。至于创天建筑公司声称其与吴会水进行结算问题。这是杜永桂对创天建筑公司等提起诉讼后，创天建筑公司、吴会水、金泉置业公司等故意绕开杜永桂进行的结算，这不合法。2、关于创天建筑公司应否承担本案责任问题。本案涉及拖欠农民工劳务费，金泉置业公司、创天建筑公司都存在过错，这两个公司不付钱给杜永桂，故杜永桂没有钱支付给古敬发。被上诉人张应喜辩称：起初是吴会水叫张应喜去做事的，后来是杜永桂叫的去做事。同时，吴会水也会叫去做事。张应喜在工地做事时，古敬发已经在那里做事。之前，听杜永桂讲，欠古敬发50000元，本来是答应在2018年9月1日前支付的。后来，不知道是什么原因没有支付。被上诉人金泉置业公司辩称：二期工程方面，金泉置业公司是与创天建筑公司发生关系，且双方已经进行了结算，金泉置业公司也已经支付完毕，一共是支付了1.7亿余元。被上诉人方泰建设公司辩称：方泰建设公司并不是案涉工程的施工单位，本案与方泰建设公司无关。原审被告吴会水未作陈述。古敬发向一审法院起诉请求：1、判令杜永桂、张应喜、金泉置业公司、创天建筑公司、吴会水、方泰建设公司支付劳务费50000元，并自2018年9月1日起按法律规定标准支付迟延付款的损失；2、诉讼费由杜永桂、张应喜、金泉置业公司、创天建筑公司、吴会水、方泰建设公司负担。一审法院认定事实：2014年1月28日，金泉置业公司与方泰建设公司签订了《建设安装工程施工承包合同》，约定“泰和县金泉置业有限公司将其泰鑫台湾文化公园商品房区项目发包给方泰建设集团有限公司，总建筑面积约32万平方米（实际面积以施工图为准），分二期施工，由承包方包工、包料、包质量、包工期、包安全的总承包方式；承包范围：按施工图纸设计的土建工程（含土方开挖）、桩基础、安装工程、保温节能、室内强电、弱电、给水排水、防水等项目的施工及小区内的配套设施建设（不含消防电梯、安防智能监控、天然气、园林绿化等工程）；合同价款：暂定约5亿元，最终以竣工完实际工程量结算为准。”2014年5月28日，方泰建设公司第一公司与杜永桂签订了一份《项目工程经营承包合同》，约定“方泰建设集团有限公司第一公司受集团公司委托将方泰建设集团有限公司承包的泰鑫台湾文化公园商品房项目中建筑面积约16万平方米的工程发包给杜永桂，合同总价约2.5亿元”。吴会水在该合同上以担保人的身份签字。泰鑫台湾文化公园一期住宅工程完工后，金泉置业公司于2015年9月11日又与创天建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定“泰和县金泉置业有限公司将其泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给江西创天建筑工程有限公司施工，承包范围：按施工图纸设计的文化公园住宅区住宅二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#共计八栋住宅楼的土建工程；桩基础、室内水电安装工程；保温节能工程项目的建设。合同价款：约3亿元。等等”。2015年9月14日，创天建筑公司与吴会水签订了一份《施工内部责任合同》，约定“江西创天建筑工程有限公司将其承建的泰鑫台湾文化公园二期住宅工程承包给吴会水，承包范围：按施工图纸设计的文化公园住宅区住宅二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#共计八栋住宅楼的土建工程；桩基础、室内水电安装工程；保温节能工程项目的建设。工程总价款约三亿元。工程以承包经营形式由吴会水负责自主经营，自负盈亏，照章纳税，并按本合同约定的计费标准，按时上交江西创天建筑工程有限公司相关费用，所有关于该工程的债权债务江西创天建筑工程有限公司一概不负责，江西创天建筑工程有限公司不承担吴会水的任何经营风险和经济责任，吴会水按工程结算总造价的2%上交江西创天建筑工程有限公司技术指导服务费，按每笔款项拨付时扣除管理费。……。”创天建筑公司与吴会水签订合同后，泰鑫台湾文化公园住宅区工程中的7#、8#、13#、13A#四栋住宅楼实际仍由杜永桂负责施工，吴会水并未参与施工。杜永桂未和创天建筑公司或吴会水再签订合同，但创天建筑公司和吴会水均知道实际施工人仍是杜永桂。杜永桂的工程款均由吴会水的委托代理人吴会有拨付，吴会水的工程款则由创天建筑公司拨付。张应喜系泰鑫台湾文化公园住宅工程区的管理人员之一。古敬发于2016年1月至2017年7月间，在泰鑫台湾文化公园住宅工程3#、5#、6#、7#、8#、13#、13A#楼提供地下室凿除爆模、塔吊基础、砖墙凿除、浇带交接处凿除、电梯内凿除、防水、清理等点工和杂工劳务，其劳务工资由吴会有陆续转账支付，但双方未签订书面合同。2017年1月17日，古敬发出具“领款单”领取了泰鑫A区凿工工资89320元。2018年1月22日，古敬发再次出具“领款单”一张，载明“领款理由：2017年1月17日领款单剩余部分未付重新办手续（创天A区）；领款金额：50000元；领款时间：2018年1月22日；领款人：古敬发”等内容，杜永桂在“单位负责人意见”栏写明“同意二期创天A区进度款到账时支付”并签名，张应喜在该领款单上注明“此款在2018年9月1日前付清，如没付我张应喜个人付你”等内容。之后，古敬发多次追索，杜永桂对所欠劳务费的事实及金额无异议，但以创天A区二期进度款未到账为由拒不支付，张应喜个人亦未向古敬发付款。一审法院认为：劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，泰鑫台湾文化公园二期住宅工程由创天建筑公司总承包，其承包后将工程转包给了没有建筑类资质的吴会水，吴会水承包后并未实际施工，而是由同样没有建筑类资质的杜永桂实际负责施工，创天建筑公司及吴会水对此均明知，但未提出异议，结合吴会水自认其从杜永桂的工程款中扣除了2%的管理费，可以视为其将工程转包给了杜永桂。杜永桂承接工程后，找来古敬发在泰鑫台湾文化公园住宅工程中做点工和杂工工作，古敬发以自己的劳力完成工作，杜永桂接受其劳务，双方已形成事实上的劳务合同关系。杜永桂作为接受劳务的一方理应支付劳动报酬。本案各被告对于差欠古敬发劳务费50000元的事实均无异议，予以认定。创天建筑公司、吴会水、方泰建设公司关于泰鑫台湾文化公园二期住宅工程的实际施工人是吴会水的辩解意见，无充分证据证实，且与法院生效判决文书中认定的事实相悖，故不予采信。创天建筑公司、吴会水、杜永桂间一系列转包、分包，均违反相关法律规定，其各方形成的合同均属无效合同。创天建筑公司违法将工程转包给吴会水，吴会水又将工程违法转包给杜永桂，作为违法转包人，创天建筑公司及吴会水均存在过错，依法应对杜永桂所拖欠的劳务费承担连带清偿责任。张应喜在“领款单”上明确表明个人对所欠劳务费承担保证还款责任，依法亦应承担连带清偿责任。金泉置业公司作为泰鑫台湾文化公园二期住宅工程的发包人，根据【2019】赣08民终637号案件的询问笔录内容可知，其工程价款尚未完全支付，古敬发要求金泉置业公司对其劳务费承担法律责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持，金泉置业公司应在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。古敬发提供的“领款单”中写明领款理由为“2017年1月17日领款单剩余部分未付重新办手续（创天A区）”，“创天A区”的表述已明确了所欠劳务费的劳务发生在江西创天建筑工程有限公司承包的泰鑫台湾文化公园二期住宅工程区。杜永桂关于涉案劳务费实际产生在一期工程施工过程中的辩解意见与事实不符，不予采信。方泰建设公司不是泰鑫台湾文化公园二期住宅工程的承包方，与泰鑫台湾文化公园二期住宅工程无法律关系，依法不承担支付劳务费的责任，故杜永桂要求方泰建设公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。古敬发与杜永桂的关系属劳务合同关系，古敬发要求杜永桂支付劳务报酬不应受杜永桂是否获得其承包工程款的制约，杜永桂以“二期创天A区进度款到账”作为支付劳务费的前提条件，损害了古敬发的合法权利，不予支持。杜永桂应及时向古敬发支付劳务费。古敬发要求按法律规定标准支付迟延付款的损失，不违反法律规定，予以支持。古敬发与杜永桂结算的时间是2018年1月22日，古敬发要求以2018年9月1日作为利息的起付时间，不违反法律规定，予以支持。杜永桂、张应喜无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、杜永桂在本判决生效后十日内支付所欠古敬发的劳务费50000元，并自2018年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清欠款之日止。二、创天建筑公司、吴会水、张应喜对上述债务承担连带清偿责任。三、金泉置业公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回古敬发的其他诉讼请求。当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由杜永桂负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杜永桂提交了2019年1月21日的工资结算表、（2019）赣08民终1077号民事判决书各一份，以证明张应喜是杜永桂聘请的人员；吴会水与创天建筑公司签订合同后，吴会水并未实际施工，而是由杜永桂实际施工。上诉人创天建筑公司质证认为，对工资结算表的真实性有异议，项目总承包人是创天建筑公司；对民事判决书的真实性无异议，但判决所认定的事实与真实情况有出入，根据2017年2月17日的会议纪录，吴会水进行了施工，张应喜的工资也是吴会水负担的。被上诉人古敬发质证认为，对工资结算表的真实性无法确定，对民事判决书的真实性无异议。被上诉人张应喜质证认为，没有异议。被上诉人金泉置业公司质证认为，同意创天建筑公司的质证意见。被上诉人方泰建设公司质证认为，与方泰建设公司无关。本院分析认证如下：对工资结算表，属于张应喜与杜永桂之间的内部关系，至于张应喜与杜永桂之间是合伙关系还是雇用关系或其它法律关系，不属于本案审查范围；因张应喜已签字承诺承担案涉劳务款的支付责任，故张应喜依法应承担连带支付责任。对民事判决书，真实性予以确认，在未推翻该判决的情况下，应认定杜永桂系案涉工程的实际施工人；况且，吴会水只是在2017年2月17日的协调会议上声称要收回后期工程由其自己实际施工，而是否实际收回，并无证据证实。被上诉人张应喜提交了吴会水于2017年2月17日出具的“项目部任总负责人”文件、吴会水于2019年1月25日出具的委托支付书各一份，以证明张应喜只是工地管理人员。上诉人创天建筑公司质证认为，无异议，2017年2月17日的协调会召开后，张应喜是现场管理人员。被上诉人古敬发、杜永桂、金泉置业公司质证认为，真实性无法确认。被上诉人方泰建设公司质证认为，与方泰建设公司无关。本院分析认证如下：与对被上诉人杜永桂提交的工资结算表的认证意见一致。上诉人创天建筑公司、被上诉人古敬发、吴会水、金泉置业公司、方泰建设公司未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：杜永桂系案涉工程项目的实际施工人，该事实已为本院先前作出的（2018）赣08民终1871号、（2018）赣08民终2290号、（2019）赣08民终1077号等生效民事判决所确认。因此，在无相反证据足以推翻的情况下，一审法院认定杜永桂系案涉工程项目的实际施工人，于法相符，并无不当。关于创天建筑公司应否对拖欠的劳务费承担连带支付责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，创天建筑公司将案涉工程转包给不具备相应资质的吴会水，吴会水事后又将案涉工程予以分包给不具备资质的杜永桂，创天建筑公司、吴会水的上述行为显然违反了法律的强制性规定，属违法转包、违法分包的行为。并且，在具体施工管理过程中，创天建筑公司作为总承包单位，疏于监管，造成了农民工集体上访事件。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或者其他不具备用工主体资格的组织和个人。……。第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。综合本案上述事实，创天建筑公司违法将案涉工程项目转包给吴会水，吴会水又违法将工程分包给杜永桂，杜永桂雇佣古敬发等农民工从事具体劳务，并拖欠古敬发的劳务费。因此，一审法院判令创天建筑公司对杜永桂拖欠古敬发的劳务费承担连带清偿责任，合法合理，并无不当。综上所述，上诉人创天建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1119元，由上诉人江西创天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇一九年十月二十三日书记员  刘阳秀