湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂05刑初4号公诉机关宜昌市人民检察院。被告人陈广宇，男，1983年1月12日出生，汉族，大学文化，经商。出生地山东省济南市，户籍所在地山东省济南市槐荫区，住山东省济南市平阴县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年8月2日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年9月6日经夷陵区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局夷陵区分局执行。2019年1月31日，本院决定对被告人陈广宇取保候审，同日，由山东省平阴县公安局执行。辩护人傅强，湖北民基（点军）律师事务所律师。宜昌市人民检察院以宜检公诉刑诉〔2019〕3号起诉书指控被告人陈广宇犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院审查后于2019年1月14日立案，并依法组成合议庭于2019年3月12日公开开庭进行了审理。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、朱芳云出庭支持公诉，被告人陈广宇及其辩护人傅强到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，又经最高人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。公诉机关指控：1995年10月21日，温州市均瑶航空饮品有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“均瑶”商标。2001年3月12日，“均瑶”商标被认定为驰名商标。2004年5月28日，该注册商标经核准转让至均瑶集团乳业股份有限公司（以下简称均瑶公司），并先后两次经核准续展注册有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑶公司注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“味动力”商标。2017年3月21日，北京法兰得福科贸有限公司（以下简称法兰得福公司）在国家工商行政管理总局商标局注册了核定使用于乳酸饮料（果制品、非奶）、奶茶（非奶为主）等第32类商品的“均瑶味动力”商标。2017年6月9日，被告人陈广宇以荀某名义受让了法兰得福公司全部股权。2017年8月至10月间，陈广宇提供脱脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑶味动力”牌商标，先后委托济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司生产适用GB/T21732-2008含乳饮料标准加工灌装发酵型乳酸菌饮品后，发送给湖北省宜昌市夷陵区、浙江省衢州市等地客户，共计销售金额141万元。2018年8月2日，被告人陈广宇主动投案，并如实供述了上述事实。针对上述指控的事实，公诉人当庭讯问被告人，出示假冒注册商标的“均瑶味动力”发酵型乳酸菌饮品等物证照片，出示并宣读受案登记表、报案材料、身份信息、到案经过、公司登记材料、商标注册材料、入库单、委托加工合同等书证，出示检验报告等鉴定意见，出示现场照片、辨认笔录，宣读证人刘某、荀某、姚某、覃某等人的证言，宣读被告人陈广宇在侦查阶段的供述和辩解。公诉机关认为：被告人陈广宇为谋取利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人陈广宇主动到案并如实供述，可以认定为自首。特提起公诉，请依法判处。被告人陈广宇对公诉机关指控的事实经过不持异议，对罪名方面请求法院依法处理。其辩护人辩护意见为:被告人陈广宇不构成假冒注册商标罪。主要理由：一、涉案商品应归入《类似商品和服务区分表》第32类。本案涉案商品的名称为乳酸菌饮料，均执行“含乳饮料”的国家标准（GB/T21732-2008），所谓“含乳饮料”是指以乳或乳制品为原料，加入水或适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。根据定义可以明确该饮品是包含乳或（奶）成份的。根据《类似商品和服务区分表》第29类2907“奶及乳制品”群组中的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”和第32类3202“乳酸饮料（果制品，非奶）”分类，不能推定凡含有乳(奶)的就属于第29类。国家工商总局2015年7月16日作出的批复只是说明乳酸饮料一般不含奶，而没有说明绝对不含奶，更没有说明含有少量奶成份的就一定是第29类中的牛奶饮料。二、涉案商标没有超出核定范围使用。因乳酸菌饮品在实际使用中大都按第32类乳酸饮料予以定义，被告人使用的商标也按第32类注册，故所生产的商品也是在其保护范围之内。相反，均瑶公司生产的乳酸菌饮料超出了其注册商标保护范围，落入了法兰得福公司注册商标的保护范围之内。三、本案在客观方面不符合假冒注册商标罪的构成要件。根据刑法第213条规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本案涉案商标也不相同，多地行政机关和人民法院的生效法律文书也只是作出了商标近似的结论。经审理查明：一、涉案商标情况均瑶公司成立于1998年8月5日，为股份有限公司，法定代表人王某2，注册资本3亿6千万元，经营范围主要为乳制品生产、饮料生产等。2004年5月28日，均瑶公司受让取得第784741号文字注册商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标续展注册有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑶公司注册取得第9562548号文字及图商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标注册有效期至2022年8月20日。法兰得福公司成立于2015年11月3日，为有限责任公司（自然人独资），法定代表人邱在法，注册资本50万元，经营范围为技术推广服务、销售日用品、化妆品、文具用品、工艺品……销售食品等。2017年3月21日，法兰得福公司注册取得第19103058号文字商标，核准使用商品为32类，其中包括奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶），该商标注册有效期至2027年3月20日。二、案件基本事实2017年6月30日，法兰得福公司原法定代表人邱在法以50万元将该公司及“均瑶味动力”商标转让给陈广宇。陈广宇成为该公司实际控制人后，即将该公司法定代表人变更登记为荀某，陈广宇任公司监事。2017年8月1日，法兰得福公司分别与济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司签订《产品委托加工合同》，适用GB/T21732-2008含乳饮料标准，委托生产“均瑶味动力”牌发酵型乳酸菌饮品，由法兰得福公司提供包装、原料及配方，加工方收取加工费，生产出的产品由法兰得福公司提货销售。2017年8月至10月期间，济南绿宝乳业有限公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、200ml、338ml共计15320箱，由法兰得福公司提货销售，销售金额48万。2017年8月，德州山宝饮料有限公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、338ml共计30487箱，由法兰得福公司提货销售，销售金额93万元。上述“均瑶味动力”乳酸菌饮品共计45807箱，销售金额共计141万元。“味动力”与“均瑶味动力”乳酸菌饮品对比图：（左图为“味动力”产品，右图为“均瑶味动力”产品）经检验，法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品符合GB/T21732-2008含乳饮料标准，其产品配料表与均瑶公司适用GB/T21732-2008含乳饮料标准生产的“味动力”乳酸菌饮品大致相同。具体如下：（一）“味动力”乳酸菌饮品配料表1、发酵生产发酵剂配方（吨）：无抗脱脂奶粉27.6kg、食用葡萄糖20kg、低聚异麦芽糖2kg、菌种等。2、产品调配配方（吨）：发酵乳300kg、白糖56kg、水……（二）“均瑶味动力”乳酸菌饮品配料表1、发酵基料配料（吨）：脱脂奶粉90kg、全脂奶粉45kg、葡萄糖80kg、菌种等。2、成品配料（吨）：发酵基料250kg、白糖60kg、水……三、其他关联事实均瑶公司发现法兰得福公司委托生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮品后，展开了一系列维权行动，除了本案的举报之外，还向多地市场监督行政机关举报法兰得福公司侵犯其商标权、向相关法院起诉法兰得福公司侵犯其商标权及不正当竞争、向国家工商总局商标局申请撤销“均瑶味动力”商标。多地行政机关和杭州市中级人民法院均认定了案涉的乳酸菌饮品属于第29类商品，法兰得福公司跨类别使用其注册商标（即将第32类商标使用于第29类商品），其使用的商标与均瑶公司注册于29类的、商标近似，构成商标侵权。2015年7月16日，国家工商总局对内蒙古自治区工商局作出商标监字（2015）186号《关于界定3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》。该批复内容为：“乳酸饮料（果制品、非奶）”是《类似商品服务区分表》第32类的国内商品。该商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、物证照片。二、书证。1、报案材料、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人陈广宇及相关人员的身份信息、《抓获证明》、《到案经过》、案件调查终结报告；2、均瑶公司营业执照复印件、商标注册证复印件及相关证明文件、相关证据材料；3、均瑶公司“味动力”配料表及说明、证明函及附件；4、法兰得福公司营业执照复印件、商标注册证复印件；5、济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司营业执照复印件、食品生产许可证、产品委托加工合同、“均瑶味动力”配料表、发酵奶工艺、生产任务单、成品入出库记录单、入库单、出库单、转款业务回单；6、浙江省衢州市市场监督管理局处罚决定书、公证书等相关附件；湖北省宜昌市夷陵区工商行政管理局行政处罚决定书、扣押行政强制措施、询问笔录、检验报告、调查活动保全证据公诉书等相关附件；河北省易县市场监督管理局行政处罚决定书；安徽省蚌埠市淮上区市场监督管理局行政处罚决定书、查封决定书、公证书等相关附件；7、GB/T21732-2008含乳饮料标准、国家工商总局商标局关于界定《类似商品服务区分表3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》；8、国家商标评审委员会《关于第19103058号“均瑶味动力”商标无效宣告请求裁定书》；9、荀某不构成假冒注册商标罪刑事犯罪的说明、法兰得福公司商标的外观设计专利证书及作品登记证书、法兰得福公司转让合同公证书及股权转让合同、转让合同书及公证书和欠条、北京智慧知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书。三、证人刘某、荀某、姚某、张某1、王某1、覃某、陈某1、陈某2、孙某、张某2的证言。四、被告人陈广宇在公安机关的供述和辩解。五、辨认笔录。对上述证据，被告人陈广宇及辩护人均无异议。本院认为：一、涉案乳酸菌饮料应当归入《类似商品和服务区分表》第29类的牛奶饮料（以奶为主）。主要理由：1、案涉“乳酸菌饮品”均标注适用GB/T21732-2008含乳饮料标准进行生产，经检验均符合该国家标准，案涉商品为含乳饮料；2、含乳饮料国标中3.1规定“含乳饮料是指以乳或乳制品为原料，加入水或适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。”该商品的名称与第29类中的“牛奶饮料（以奶为主）”基本相同。3、从案涉“乳酸菌饮品”配料表可以看出，奶粉为主要原料，符合牛奶饮料（以奶为主）的文义。4、国家工商总局已于2015年以批复的形式界定了《类似商品服务区分表》第32类的“乳酸饮料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。被告人陈广宇将其注册于第32类的“均瑶味动力”商标，使用在第29类的商品上，生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮品，与均瑶公司生产第29类的商品“味动力”乳酸菌饮品构成在同一种商品上使用涉案商标。二、《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。构成本罪必须具备的一个条件是“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”，本案被告人陈广宇的行为虽然构成在同一种商品上使用涉案商标，但其使用的涉案商标是否与均瑶公司的或商标相同，是本案争议的焦点问题。《最高人民法院、最高人民检察院》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条规定：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。通过比对可见，均瑶公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。综上所述，被告人陈广宇的行为不构成假冒注册商标罪。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条规定，判决如下：被告人陈广宇无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一九年十月三十一日书记员  张 翌