山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1950号 上诉人（原审被告）：山东联创建筑节能科技有限公司，住所地淄博市张店经济开发区创业路中段，统一社会信用代码9137030305902797XP。 法定代表人：魏中传，总经理。 委托诉讼代理人：曹路平，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照市中远网络工程有限公司，住所地日照市舒斯贝尔商业街8号，主要办事机构所在地日照市东港区丹阳路与文萃路交汇处石桥村石桥养殖区，统一社会信用代码913711027861082909。 法定代表人：史日美，经理。 委托诉讼代理人：辛本彦，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：宋涛，山东惟德律师事务所律师。 上诉人山东联创建筑节能科技有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人日照市中远网络工程有限公司（以下简称中远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 联创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.依照《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过案件审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。(2018)鲁1102民初4158号案件撤诉后，该案合议庭人员应当自行回避，但却未回避，仍由该案合议庭人员审理本案，属于程序违法。2.被上诉人申请撤回对(2018)鲁1102民初4158号案件的起诉，一审于2019年1月14日作出准许撤诉裁定，被上诉人又于2019年1月17日以同一事实和理由再次起诉，立案时间为1月18日，然上诉人于2019年1月22日才收到撤诉裁定书，在(2018)鲁1102民初4158号案件未生效的情况下，一审法院受理本案诉讼程序违法。二、一审认定事实错误。1.被上诉人未提交证据证实上诉人施工存有缺陷和施工不规范，仅有他人的施工比照，未对上诉人的施工进行鉴定或检验，即推断上诉人的施工存有问题，与案件事实不相符。被上诉人曾在（2018）鲁1102民初4158号案件中申请质量鉴定，但又撤回鉴定，应当承担举证不能的法律后果。2.合同主体方面，一审法院直接认定日照乐尚装饰工程有限公司(以下简称乐尚公司)与被上诉人为关联企业，但乐尚公司未经开庭传唤，被上诉人亦未提交证据证实。山东龙门崮风景区有限公司(以下简称龙门崮公司)发包给乐尚公司时，乐尚公司自身不具备防水施工资质，同时乐尚公司的分包是否取得龙门崮公司的许可，无从得知。龙门崮公司与乐尚公司签订的合同应当无效，导致上诉人与被上诉人之间的施工合同亦属于无效合同。无效合同自始无效，不能解除。3.被上诉人自始至终认可支付的18万元为材料款，并非工程款。被上诉人一审提交的7号证据证实上诉人交付的材料没有质量问题，由此该18万元材料款不应由上诉人返还。如返还材料款，相应的材料亦应返还。4.被上诉人认可2016年7月份案涉工程已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，被上诉人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利，不应支持。在庭审中，被上诉人多次否认案涉工程使用，其前后陈述不一致。现被上诉人要求返还18万元材料款没有事实依据。 中远公司辩称，一、本案一审程序合法，不存在审判人员应回避而未回避的情形。本案系被上诉人申请撤诉经准许后又重新立案的案件，不属于“一个审理程序”。二、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人在一审庭审中自述在2017年返工施工周期是4月18日至30日，随后该工程即出现起皮和脱落等严重质量问题，而同年5月6日业主方出具的工作联系单已证实上诉人施工的防水工程未通过验收，被上诉人已将质量问题及时告知上诉人项目负责人穆涛，要求对工程再次返工处理，被上诉人提交的证人证言可以证实。上诉人以自己的设备、材料、劳动力和技术独立完成分包工程，根据举证责任的分配规则，上诉人应当提供证据证明造成质量问题的原因非自身过错引起，否则应当承担举证不能的法律后果。案涉工程不存在擅自使用的问题，上诉人于2016年和2017年连续两次施工经验收均不合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定主要立法目的是督促发包人对已交付的工程按规定要求进行验收备案，对不组织验收擅自使用后又以质量问题为由主张权利给予否定性评价。但案涉工程并不是未组织验收而擅自使用，而是验收后不合格，不适用该条司法解释的规定。在返工时间与项目开业时间相冲突的情况下，正是由于被上诉人跟业主方多次沟通协调后，才形成了在目前泳池主体工程现状条件下继续开业使用，等旺季结束停业后再行返工的方案。 中远公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方已经签订的两份施工合同，返还已付工程款18万元并赔偿损失；2.判决联创公司承担本案的诉讼费。 中远公司一审提交如下证据：1.邮件截图、施工合同和补充协议，证明2016年7月11日联创公司员工许丽通过邮件方式向中远公司发送合同文本，双方通过邮件方式订立施工合同，合同约定先支付总价60%材料款18万元。补充协议即是落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》，该份施工合同实际签订日期是2017年4月份，是对2016年7月份施工合同的补充。 邮件截图显示是2016年7月11日联创公司许丽发送，截图载明：辛总您好！穆经理让我发你的施工合同，请查收。该《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》系打印件，发包方（甲方）空白，承包方（乙方）为联创公司，工程名称：日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程，工程地点：日照龙门崮，承包方式：包工包料。工艺要求：基层处理-喷涂专用底漆-喷涂聚脲防水层1mm-耐氯面漆。承包价款1.承包综合单价：聚脲防水工程100元每平米，先按3000平米结算工程款（最终以实际工程量为准进行结算）。2.结算方式：施工合同签订，先按合同总工程款的60%支付材料费，即180000元，其余40%为施工人工费共计120000元，工程施工一半后甲方支付乙方人工费60000元，施工完成后甲方向乙方支付剩余工程款60000元。该合同双方均未签名盖章。 落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》甲方为中远公司，乙方为联创公司，工程名称：日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程，工程地点：日照龙门崮，工艺要求：儿童乐园注浆-基层处理-喷涂专用底漆-喷涂聚脲防水层1mm-耐氯面漆。承包价款1.承包综合单价：儿童乐园池底注浆12元每平米，面积约计1300平米，最终以实际工程量为准进行结算；聚脲防水工程35元每平米，先按2500平米结算工程款（最终以实际工程量为准进行结算）。2.结算方式：施工合同签订，先付进场费17500元，儿童乐园聚脲施工完工后再付30000元，工程全部完工验收合格后收方两周内支付至工程总金额的95%（即约计50445元），剩余5%工程款为质保金（质保期为三年），第一年质保期满后一周内付清（无息）。特别约定：如本防水工程在质保期内发生问题，乙方须在48小时到达现场维修，因此造成建设方的排水蓄水净化及停业等损失，由乙方承担赔偿责任，如乙方在两日内不能完成维修义务，甲方有权解除合同，要求乙方返还全部工程款和材料款，并承担甲方所有损失。该合同落款时间为2016年6月11日，中远公司、联创公司均在合同中签名盖章；本合同中质保期部分有手写改动部分，联创公司盖章并由穆涛签名，特别约定部分为手写，仅有中远公司盖章，联创公司未盖章。 2.活期存款对账单，证明2016年7月12日中远公司给联创公司付款18万元。 3.工作联系单两份，是龙门崮公司分别于2016年7月22日和2017年5月6日出具，提出水上乐园聚脲施工工程存在质量问题，聚脲防水材料大面积与基层脱层等，要求全面返工。 4.2016年11月23日中远公司负责人辛本彦与联创公司负责人穆涛通话录音一份，证明联创公司承认2016年施工后工程存在质量问题并同意返工处理，但要求增加注浆工序，该笔注浆费用需要由中远公司承担，第二次施工时进行了注浆工序。该通话内容所涉及的注浆费用与证据1补充协议约定内容一致。 5.2017年5月24日照片一组，证明联创公司在2017年4月返工后防水材料仍出现起泡和脱落情况，工程质量问题仍未解决。 6.证人何某和罗某出具的证言并申请该二人出庭作证，证明联创公司在2017年4月返工后工程仍有质量问题，中远公司通知联创公司负责人穆涛要求返工并通过证人协调再次返工事宜。罗某证实2016年通过龙门崮项目认识了辛本彦，辛本彦想让罗某做案涉工程，但因其没有材料，做不了，即把该项目介绍给了联创公司穆涛。联创公司在底漆和中涂方面临时没有施工队施工，罗某将何某介绍给穆涛。2017年5月份辛本彦给罗某打电话称龙门崮项目出现质量问题，想让其联系穆涛解决问题，让项目负责人跟进。因案涉工程是由罗某介绍，2017年5月份辛本彦联系之后，罗某即联系穆涛，但穆涛说因为辛本彦付款未达到要求，其不想再做，要求辛本彦按他的要求付款后再返工。罗某同时证实2016年第一次施工时出现了起皮脱层问题，其去现场看过，2017年辛本彦拍了图片和视频给证人，出现了跟2016年一样的质量问题。 何某经罗某介绍负责案涉工程底层底漆中涂施工，其证实联创公司穆涛与其说过，案涉工程2016年全部起皮，2017年是在返工的基础上再次施工。在施工完一个多星期，中远公司发现有像一期一样脱落的情形，在电话里问证人是什么原因，因证人只负责底层底漆施工，聚脲由联创公司另外施工队施工，证人不清楚脱皮原因，故中远公司与证人联系后，大概是2017年5月份证人即把该事情告知联创公司穆涛。 7.2018年8月23日龙门崮公司出具的《关于龙门崮水上乐园工程施工情况说明》，该情况说明载明：2016年7月，我公司将水上乐园项目的防水工程发包给两家单位施工，前期对于防水材料均要求使用聚脲材料，其中的儿童池、滑道池、彩虹池、大喇叭面积共计2700㎡，防水工程由乐尚公司施工，另一人工造浪池1800㎡，防水工程由湖南安达康体有限公司（以下简称湖南公司）施工。其中湖南公司施工的人工造浪池经我公司验收合格，在使用过程中未出现质量问题。对比乐尚公司和其专业分包的联创公司施工的儿童池、滑道池、彩虹池、大喇叭四个池子，经过2016年和2017年两次施工后均出现防水材料大面积脱落情况，随后我们公司向承包人下发工作联系单，要求对防水工程进行整改或重做，但该工程直至2018年5月之前未予动工。按公司经营计划，水上乐园项目于2018年五月一日开业，我公司要求乐尚公司务必于四月三十日前对其承包范围的工程施工完毕，如影响正常开业，我公司解除合同并将另行发包给第三方施工，由此产生的全部损失均由乐尚公司承担。乐尚公司已于六月十三日至六月二十六日完成施工，经我公司初验后，未出现质量问题，目前水上乐园项目处于正常营业中。 证明相同条件下使用相同材质的防水材料，湖南公司施工的人工造浪池至今无质量问题，但联创公司施工工程存在防水材料脱落的质量问题，对比两家公司施工情况可以推断造成质量问题的原因是联创公司施工所致。发包人在2018年5月1日开业，因施工已严重超期，如再次延期，合同将会被解除并造成更大的经济损失。 8.辛本彦发给穆涛的短信跟通讯记录，证明为保证公证程序的公正性和取证的全面性，在中远公司进行公证前已履行通知义务，要求联创公司共同参加取证程序。 9.日照阳光公证处出具的公证书、光盘及公证费发票，证明联创公司施工工程质量问题仍未解决，且拒绝履行返工义务，而湖南公司施工的人工造浪池，在取证时未出现任何质量问题。为此中远公司支出公证费1800元，该费用为中远公司的损失范围。 联创公司对证据1中2016年7月11日的施工合同，对中远公司自认给付18万元材料款没有异议，其他部分有异议。对落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》特别约定部分真实性有异议，主张联创公司在合同修改部分进行了印章确认，但中远公司提交特别约定部分未有联创公司印章确认。对验收时间有异议，中远公司2016年7月18日作广告宣传，同年7月20日正式营业并开始销售门票，中远公司对工程表示认可并投入使用；对证据2活期存款对账单真实性无异议；对证据3工作联系单真实性有异议，该证据为中远公司单方制作，且联创公司未实际收到；对证据4认为在辛本彦与穆涛的通话录音中联创公司并未明确表示防水工程存在质量问题，同时中远公司亦承认池子本身存有漏水现象；对证据5认为照片生成时间与案涉工程是否交付使用没有直接关系，该照片仅能说明拍摄时间，不能证明工程交付使用时间；对证据6证人证言认为何某明确表示对聚脲与底层脱落的原因不清楚，亦即何某对是否存在质量问题不确定，罗某不具备鉴定质量问题的资质，仅为个人主观判断；对证据7真实性有异议，认为联创公司未与龙门崮公司签订过防水施工合同，且该公司非鉴定机构，不具备鉴定能力，该公司涉及的水上乐园项目在2017年5月1日起已开始营业，作了广告宣传，该情况说明与其自身宣传相违背，情况不实；对证据9公证书真实性无异议，但对关联性有异议。 联创公司提交证据：1.落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》复印件及2017年4月28日、2017年5月15日中远公司负责人与联创公司负责人的微信聊天记录书面整理材料，联创公司主张该施工合同系中远公司提交的证据1由联创公司盖章后交还给中远公司，中远公司未再将原件交付给联创公司，该合同质保期手写改动部分及落款处联创公司加盖印章，没有手写部分的特别约定。微信聊天记录能够显示当时合同联创公司已盖章确认并拍照发给了中远公司辛本彦。 2.材料购销合同复印件，通过微信聊天记录发送，该合同落款时间为2016年6月11日，微信聊天记录显示时间为2017年4月28日，双方为甲方中远公司与乙方联创公司，材料为聚脲A料、聚脲B料(天酞蓝色)、环氧中涂、环氧底漆、面漆，生产厂家为联创公司，价款合计162498元。证实中远公司向联创公司购买防水材料的具体情况。 3.施工工程项目的开业宣传，该项目开始营业时间为7月20日，证明本案工程工期仅有10天，2016年7月20日联创公司完工之后直接交付，未经验收，且8点交工，中远公司10点即灌水使用。联创公司已将该项目交付且该项目已经投入使用，视为已经验收。 4.青岛理工大学工程质量检测中心出具的检测报告，证明联创公司交付的防水材料质量合格不存在质量问题。 中远公司对检验报告真实性无异议，但认为材料合格并不代表联创公司施工质量合格，对其他证据真实性均有异议。 对于双方签订合同的具体事宜，中远公司主张2016年7月11日联创公司通过邮件发送给中远公司的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》是双方签订的第一次施工合同，次日中远公司即按照合同约定向联创公司支付材料款180000元。落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》实际是在2017年4月份倒签，通过与穆涛的通话录音可以看出，第二次施工增加了注浆工艺，该合同是为了解决注浆费用而签订，是对双方2016年7月11日签订施工合同的补充协议。对于联创公司提交的材料购销合同，当初中远公司担心联创公司提供的材料和施工出现不确定的风险，所以双方未实施该购销合同。 关于案涉工程施工主体问题，中远公司主张龙门崮公司是山东荣安集团的独立法人，负责运营管理龙门崮风景区项目，工程是由龙门崮公司指定发包给乐尚公司，乐尚公司与中远公司为关联企业，本案中中远公司作为该工程的实际发包人与联创公司签订施工合同。 对于上述中远公司主张的合同签订事实及施工主体问题，联创公司主张双方签订的材料购销合同中材料价款是162498元而非18万元，后来双方对合同进行了变更，但如何变更的不清楚。第一次施工确实没有注浆工艺，注浆是第二次施工中进行的，对中远公司陈述的合同倒签事宜不清楚。其主张庭后核实合同签订及主体问题相关事实，但未在一审法院规定的期限内反馈核实意见。 对于案涉工程未经验收即使用，中远公司解释，案涉工程聚脲层有两项功能，一是防水，二是美观，水上乐园不用聚脲层也可以使用。如果因质量不合格而不使用不营业，龙门崮公司会要求中远公司支付全部营业损失，故中远公司在质量不合格的情况下仍然使用案涉工程是为了减少损失。 对于联创公司辩称的中远公司交付18万元为材料款而非工程款，中远公司主张工程款包括工程材料、安装费、施工费和管理费用等多种费用，该18万元材料款是工程款的一部分。 本案中中远公司明确其诉讼请求为：判决解除双方签订的两份合同，即2016年7月11日双方通过邮件方式签订的施工合同和实际是2017年4月而载明签订日期是2016年6月11日的施工合同，针对第一份施工合同中远公司已经支付工程款18万元，要求返还该18万元并赔偿损失公证费1800元。联创公司主张中远公司没有证据证实案涉工程存在质量问题，中远公司已明确承认18万元为材料款。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于双方合同的签订及履行情况，中远公司提交了通过电子邮件发送的2016年7月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》和落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》，以及双方的短信等信息。联创公司提供2017年4月28日微信聊天记录发送的落款时间为2016年6月11日的《材料购销合同》和《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》，通过双方提供的证据以及自认，中远公司、联创公司双方有通过微信及QQ邮箱等电子方式协商合同签订的惯例，双方虽对对方提供的微信、邮箱信息及通过信息发送的合同等不予认可，但因双方确实存在合同签订及确认等行为，均未能提供证据推翻对方提供的证据，故对双方提供的微信聊天记录及相关合同的真实性，一审法院予以确认。但落款时间为2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》，特别约定等手写部分仅有中远公司盖章而无联创公司盖章的内容，中远公司未能提供证据证实该部分内容亦系双方协商一致确定，对其真实性不予确认。 一审法院认定事实：本案的合同双方即为中远公司和联创公司。中远公司将日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程发包给联创公司，2016年7月11日，联创公司通过邮件发送给中远公司的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》是双方第一次签订的施工合同，次日中远公司即按照合同约定向联创公司支付材料款18万元。联创公司按照合同约定进行施工，2016年7月20日联创公司将案涉工程交付给中远公司并使用。但案涉工程在使用过程中出现起皮脱层等现象，经协商，联创公司同意给中远公司重新施工，并协商在该次施工中加入注浆工艺。双方于2017年4月签订了落款时间为2016年6月11日的《材料购销合同》和《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》。但《材料购销合同》并未实际实施，该份《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》实际为2016年7月11日双方签订施工合同的补充协议。联创公司于2017年4月份为中远公司重新施工，但该次施工后，仍然存在起皮、脱层等现象，中远公司未将剩余工程款支付给联创公司，联创公司亦不再为中远公司进行重新施工或修复。2018年6月25日，中远公司为固定证据进行公证，支出公证费1800元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中远公司、联创公司双方协商一致签订的日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同及补充协议，均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。案涉工程2016年完工后因质量问题，联创公司于2017年重新返工，但该次返工后仍然存在质量问题，且联创公司拒绝再次返工，故中远公司要求解除案涉施工合同及补充协议，理由正当，予以支持。该解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。中远公司、联创公司双方在施工合同中约定，联创公司承包案涉工程承包方式为包工包料，中远公司按照总工程款的60%先交付联创公司材料款18万元，故该材料款18万元是工程款的一部分。因工程不合格，中远公司要求联创公司返还该18万元，理由正当，予以支持。中远公司支出的公证费1800元系中远公司为举证而支出的费用，非本案的直接损失，故其要求联创公司赔偿损失公证费1800元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条规定，判决：一、解除中远公司与联创公司于2016年7月11日通过邮件方式签订的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》；二、解除中远公司与联创公司实际签订时间为2017年4月而载明签订日期是2016年6月11日的《日照龙门崮水上乐园聚脲防水工程施工合同》；三、联创公司于判决生效后七日内返还中远公司工程款18万元；四、驳回中远公司本案其他诉讼请求。案件受理费3900元，由联创公司负担。 二审中，联创公司提交如下证据：1.（2018）鲁1102民初4158号案件及本案一审开庭传票各一份，证明同一案件撤诉后，由同一审判人员进行了审理；2.EMS快递单及快递查询记录一份，证明联创公司收到（2018）鲁1102民初4158号民事裁定书时间为2019年1月22日。中远公司质证意见：对证据的真实性无异议，质证意见同答辩意见。本院认证：对上述证据的真实性、合法性及关联性本院予以确认。 二审查明：联创公司于（2018）鲁1102民初4158号案件庭审中陈述案涉工程第二次施工时间为2017年4月16日至28日，工程交付时间为4月28日，并主张工程未验收，已于2017年五一期间使用。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见以及陈述，本案二审争议的焦点问题有：一、案涉工程施工合同主体及其效力；二、案涉施工合同是否应当解除，联创公司是否应当返还18万元材料款（工程款）；三、一审审理程序是否合法。 关于案涉工程施工合同主体及其效力的问题。根据双方提交的书面合同以及有关微信、邮箱等电子信息记录，可以认定案涉两份工程施工合同的签订主体为中远公司与联创公司。联创公司虽对中远公司承包工程的由来、中远公司与乐尚公司的关系以及乐尚公司的施工资质提出异议，但其未在一审法庭限定期限内提交反馈核实意见，亦未提供反驳证据，故对联创公司关于合同效力的异议本院不予采信。一审认定中远公司与联创公司签订的案涉两份施工合同有效，并无不当。 关于案涉施工合同是否应当解除，联创公司是否应当返还18万元材料款（工程款）的问题。2016年7月11日，中远公司与联创公司第一次签订施工合同，联创公司对案涉工程进行了施工，后因工程在使用过程中出现起皮、脱层等现象，双方协商重新施工并签订了落款时间为2016年6月11日的施工合同，联创公司于2017年4月份再次组织施工。根据证人何某、罗某的证言、龙门崮公司于2017年5月6日出具的工作联系单以及日照市阳光公证处的公证书等证据，能够证实联创公司于2017年4月份再次施工后，案涉水池仍然存在起皮、脱层等现象，经罗某联系联创公司施工负责人穆涛，联创公司拒绝重新施工或修复的事实。联创公司虽对工程质量问题的原因提出异议，但案涉工程系由联创公司以包工包料的方式施工，联创公司应当对工程质量问题产生的原因承担举证不能的责任。经联创公司两次施工案涉工程仍然存在质量问题，且联创公司拒绝修复，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条的规定，判决解除双方之间的施工合同，并由联创公司返还相应工程款，符合本案实际情况。根据已查明的事实，就案涉工程2017年4月份再次施工后出现的质量问题，龙门崮公司已于2017年5月6日出具工作联系单，中远公司亦通知联创公司施工负责人穆涛，足以证明中远公司关于该工程经发包方验收不合格的主张。联创公司关于案涉工程未经验收的主张不能成立。中远公司支付联创公司的材料款18万元系工程价款的一部分，中远公司要求联创公司返还，符合法律规定。 关于一审审理程序是否合法的问题。根据民事诉讼相关规定，审判程序是人民法院审理案件的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。中远公司在经一审法院准许撤回对(2018)鲁1102民初4158号案件的起诉后又提起本案诉讼，两案的审理均系一审程序，并不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定的“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的情形。一审法院于2019年1月18日立案受理本案，联创公司于2019年1月22日收到(2018)鲁1102民初4158号案件撤诉裁定书，在(2018)鲁1102民初4158号民事裁定未生效的情况下，一审法院对于本案的受理确有不当，但该程序瑕疵并未对联创公司享有的诉讼权利造成严重后果，亦未侵害其实体权益，并不构成程序上的严重违法。 综上所述，联创公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审虽程序存在瑕疵，但判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人山东联创建筑节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  刘丽艳 审判员  宋海红 二〇一九年十月三十一日 法官助理刘娜 书记员辛娜