四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15793号 上诉人（原审原告）：卢兴，男，1982年9月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：章方秋，四川韬世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭勇安，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市利心诚德商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南二段17号10楼1028号。 法定代表人：方一心。 被上诉人（原审被告）：方一心，男，1989年12月19日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：佘姣，女，1991年8月25日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙文军，北京市中银（成都）律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张惠芝，北京市中银（成都）律师事务所律师。 原审第三人：黄凯，男，1983年8月7日出生，汉族，住成都市青羊区。 原审第三人：杨洋，男，1979年8月8日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：章方秋，四川韬世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭勇安，四川致高律师事务所律师。 上诉人卢兴因与被上诉人成都市利心诚德商贸有限公司（以下简称利心公司）、方一心、佘姣、原审第三人黄凯、杨洋民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 卢兴上诉请求：1.撤销原判，改判利心公司、方一心、佘姣连带偿还卢兴60万元借款本金与未付利息（利息以60万元为基数按年利率10%从2016年8月19日起计算至付清之日止）；2.判决利心公司、方一心、佘姣承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审对案涉款项是借款还是投资款未予查明，认定卢兴与方一心、杨洋、黄凯之间系合伙关系进而驳回卢兴的诉讼请求错误；二、方一心以利心公司名义向卢兴借款，卢兴向其履行完毕出借义务，方一心以邮件形式确认借款，故双方借款关系成立并生效，案涉款项最终用于归还方一心、佘姣的个人借款，未有证据显示用于公司经营，故利心公司、方一心、佘姣均应承担连带偿还责任；三、从卢兴与方一心、杨洋、黄凯之间关系看，四人系共同经营利心公司，卢兴属于公司隐名股东而非合伙关系。 利心公司、方一心、佘姣一并答辩称，1.一审查明本案事实认定案涉款项系合伙投资款，合伙人筹集款项的目的是偿还用于合伙经营的贷款；2.卢兴提出的民间借贷缺乏借贷合意，筹集款项的方式和过程均不符合民间借贷常态；3.合伙人之间的分红习惯用利息进行表述，有相应的邮件往来作为证明；4.卢兴上诉认为其系利心公司隐名股东，但四人之间无代持股权协议，亦无行使公司股东权利的委托协议，也未提供参与股东决策的任何证据，不符合隐名股东的特征，2018年6月至9月方一心、卢兴、杨洋持续讨论清算事宜，按照实际亏损额来分担亏损而非按照出资额承担。 黄凯述称，1.其没有合伙经营公司的意愿，其负责的工作均是基于利心公司的职务行为，且给公司投资款也是打在利心公司账户，有银行流水可以证明；2.卢兴、杨洋的款项转至以黄凯名义开户的银行卡账户，该银行卡在开卡之后一直由公司掌握和使用，所有款项往来与黄凯个人无关；3.因当时没有代持协议等，故2016年其退出后未处置股权，系其自动放弃该项权利；4.一审认定四人系合伙关系证据不足，事实查明不清。 杨洋述称，同意卢兴的上诉意见。 卢兴向一审法院提出诉讼请求：利心公司、方一心、佘姣共同偿还卢兴借款本金60万元并支付利息。 一审法院认定事实：利心公司系方一心与杨洋于2012年7月注册成立。从成立至今，利心公司注册资金均为100万元，方一心与杨洋分别出资95万元和5万元。 2014年期间，方一心、杨洋与卢兴、黄凯共同协商，拟共同代理三星电子产品的经营销售。由于三星公司要求代理商具有一般纳税人资质，故而，四人协商决定以利心公司的名义与三星公司合作。又因三星公司要求合作方具有三家及以上的销售网点，故四人又分别以卢兴、黄凯的名义在本市世豪广场、本市复城国际广场、宜宾市翠屏区注册成立了个体工商户并从事三星电子产品的销售。在租赁经营过程中，方一心、杨洋、卢兴、黄凯多次通过QQ邮件对装修事宜、促销活动等内容进行沟通，而所涉及的租金、物管费等相关费用中的一部则通过方一心的银行账户予以支付，而杨洋、黄凯也支付了部分费用。 在经营过程中，因需要流动资金，遂由方一心出面，以自己的名义于2014年向农业银行贷款290万元。为归还该笔贷款，方一心于2016年6月30日向杨洋、卢兴、黄凯发送了QQ邮件，要求四人各自承担60万元的资金任务，“公司”统一按照每年10%的成本进行结算。直至2016年8月，因偿还贷款的资金尚有缺口，四人仍继续在微信群中商讨此事。2016年8月25日，方一心通过腾讯企业邮箱向杨洋、卢兴、黄凯发送“290万资金筹集情况”时，载明自己共计筹集资金80万元，卢兴筹集60万元，杨洋筹集60万元，黄凯未筹集。同时，“公司”实际筹集资金“负40万元”。 由于诸多原因，四人的经营出现了亏损。至2018年8月22日，方一心向其余人员发出微信通知，告知每人应负担的亏损额，并以表格方式载明杨洋8月还款5万元，方一心、卢兴均尚未归还。此后，卢兴诉至一审法院。一审法院在第一次庭审后，认为本案的审理结果与杨洋、黄凯具有利害关系，遂通知杨洋、黄凯作为本案第三人参加诉讼。在第二次庭审后，认为卢兴所主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，遂书面通知卢兴变更诉讼请求，卢兴在一审法院限定的期限内未变更诉讼请求。在诉讼过程中，卢兴与方一心均认可卢兴所述60万元的构成为：2016年4月29日卢兴通过银行转账方式将90万元款项支付至方一心名下，后转回40万元。在2016年6月方一心要求各自筹集资金时，卢兴于2016年8月29日向黄凯账户支付了10万元。品迭后，卢兴共计筹集资金60万元。但双方对转回40万元的方式未提交书面证据。 一审认定上述事实的证据有：各诉讼参与人的身份信息，利心公司、高新区凯凯电子产品经营部和宜宾市翠屏区兴恒电子产品经营部的工商执照，卢兴装修世豪广场三星店的装修及消防合同及中央空调安装合同，银行卡流水、QQ邮箱截屏、微信截屏、当事人的陈述记录等。 一审法院认为，卢兴与方一心之间并不构成民间借贷关系，而系与方一心、杨洋、黄凯共同构成合伙关系，理由如下： 第一，根据各方提交的银行流水，卢兴的确在2016年4月和8月期间向方一心、黄凯分别转账90万元、10万元。但如该款系卢兴出借给方一心的借款，则在缺乏明确指令的情况下，将款项转入黄凯私人账户即与日常生活常识不符。第二，根据各方提交的银行流水，方一心在2014年8月、9月期间，曾数次向卢兴、卢屹（系卢兴之弟）、黄凯转款，金额从11万元至90万元不等。虽然卢兴、杨洋对该部分款项与本案的关联性均不予认可，但也均未作出实质性答复，也未提交证据显示双方之间存在其他经济交往。根据日常生活经验，如此大额资金的支付，必然基于某种原因。就本案而言，各方所提交的证据仅显示各方之间存在合作经营三星电子产品的关系，除此之外无任何其他项目。故该部分款项应为合作期间所发生的资金往来。第三，黄凯在本市注册有凯凯电子经营部，但办理税务登记时却系卢兴办理，铺面的租金、装饰装修的费用又系方一心支付。第四，双方在QQ、微信中的邮件、聊天中所显示的内容，均表明各方曾就促销事宜进行协商，对如何归还农业银行的贷款290万元，也均在出谋划策、群策群力。第五，在2018年8月确认经营亏损之后，杨洋还向方一心支付了5万元、25万元以承担亏损。而在同一期间的聊天记录中，各方还对从宜宾市取回的库存进行了核对清理。 上述种种，均显示方一心、卢兴、杨洋、黄凯之间实际上已经达成了合伙代理经营三星电子产品的合意，方一心在QQ、微信中所述的“公司”并非利心公司，而是各方合作的群体。虽然本案所涉各自然人之间并未就合伙订立书面合同，但书面合同并非合伙经营的必备条件。故而，卢兴与方一心之间不存在借款关系，卢兴所支付的60万元系为合伙经营筹集资金所为。有鉴于此，一审法院书面通知卢兴变更诉讼请求，而卢兴未在一审法院确定的期限内变更，其诉讼请求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决驳回卢兴的诉讼请求。案件受理费11158元，简易程序减半收取5579元，保全费4198.78元，合计9777.78元，由卢兴负担。 二审中，利心公司、方一心、佘姣为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：1.方一心与卢兴的微信聊天记录，拟证明双方就合伙事务清算事宜进行讨论、2018年6月合伙事务进入清算阶段；2.方一心、卢兴、杨洋的微信群聊天记录，三人对清算事宜进行详细讨论，拟证明2018年6、7、8月合伙人一直在讨论清算事宜，共负盈亏。卢兴质证认为，证据属逾期提交不应采信，认可证据的真实性、合法性，但对关联性均不予认可。证据1、2是三人就公司经营出现亏损进行讨论，不能证明各方之间系合伙关系亦不能证明案涉款项系投资款。黄凯、杨洋质证认同卢兴的质证意见。 黄凯为证明其述称意见，向本院提交以下证据：证据1.邮件截图、微信聊天截图、利心公司打款信息、《情况说明》、对账函，拟证明黄凯个人名义开立的银行账户由利心公司在使用，世豪门店、复地门店均是利心公司经营，黄凯对外开展的工作事务亦是利心公司的职务行为；证据2.银行流水、微信群聊天记录，拟证明投资款划入利心公司账户，并非合伙，且黄凯早已离开利心公司，对卢兴、方一心、杨洋讨论内容不知晓；证据3.邮件截图、三星专卖店合同，拟证明门店的装修及经营是利心公司在进行；证据4.邮件截图及附件、罚款通知、业绩报告、库存单等，拟证明黄凯是在处理利心公司事务，没有构建合伙体，世豪门店、复地门店均是利心公司经营。 卢兴、杨洋质证认为，认可黄凯提交证据的真实性、合法性及关联性。利心公司、方一心、佘姣统一发表质证意见认为，对证据1的真实性均不予认可，不能达到黄凯的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可，恰好证明黄凯的出资行为；证据3的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，发件人是卢兴，并非黄凯汇报工作；证据4所有邮件只是在落款处载明利心公司，不能证明没有合伙关系，仅能说明在以利心公司的名义进行经营。 本院认为，利心公司、方一心、佘姣提交的证据1、2具有证据的真实性、合法性，但不具证明力，本院不予采信。黄凯提交的证据1中的《情况说明》因无法核实出具人身份，对账函未提交原件，本院不予采信，其他证据真实、合法，能证明黄凯账户的用途，本院予以采信；证据2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3、4真实、合法，但不具证明力，本院不予采信。 本院二审查明，2016年4月19日卢兴分18笔向方一心转款90万元，2016年8月29日卢兴向黄凯账户转款10万元。卢兴与方一心在二审调查中一致认可，双方争议的案涉60万元由2016年4月19日转账的90万元中未归还的50万元及2016年8月29向黄凯账户转账10万元构成。 2016年6月30日方一心向卢兴、杨洋、黄凯发送邮件载明“各位：由于范总需追加抵押物维持贷款，故之前抵押给我们资产需范总自行使用。故在2016.07.17日前需归还合计290万元整。经计算，目前公司大约可以凑出40万元款项（家电返利及余额合计约110万元，外加还款张海威50万元）。故大约剩余250万元资金缺口需处理，现作安排如下：我们四人每人承担60万元资金任务，无论资金来源，公司统一按照年10%成本进行结算，一年结算一次。”2016年8月25日方一心向杨洋发送邮件载明“各位：实际资金筹集以及成本分摊情况如下：方一心：应承担金额600000，实际承担金额800000，卢兴：应承担金额600000，实际承担金额100000+500000=600000，杨洋：应承担金额 600000，实际承担金额600000……公司利息支付的对象比例：方一心80/260%，卢兴60/260%，杨洋60/260%，借款方130/260%。以上！” 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，卢兴诉请利心公司、方一心、佘娇承担还款责任的主张不能成立。首先，案涉各方提交的邮件往来、微信聊天记录及一、二审庭审陈述可证明，卢兴、方一心、杨洋、黄凯四人从2014年起共同经营三星电子产品业务；共同经营之初四人对每人的初始投资额及追加投资额等作出了一致决定；四人在经营该业务过程中，利用利心公司取得代理授权、以卢兴、黄凯名义开设三家销售门店，其中凯凯电子经营部由黄凯注册，税务登记由卢兴办理，方一心支付过铺面的租金、装饰装修费用；在2018年8月确认经营亏损之后，杨洋向方一心支付了5万元、25万元；而在同一期间的聊天记录中，卢兴、方一心、杨洋还对从宜宾市取回的库存进行了核对清理及相应的经营事务进行沟通讨论；同时，利心公司的股东仅有方一心、杨洋，卢兴称其为隐名股东但没有证据证明。由此可见，卢兴、方一心、杨洋、黄凯四人仅仅是以利心公司为平台进行其合伙经营三星电子产品的事务，但利心公司不等同于四人的合伙体。其次，从2016年6月30日方一心向卢兴、杨洋、黄凯发送邮件载明的“各位：由于范总需追加抵押物维持贷款，故之前抵押给我们资产需范总自行使用。故在2016.07.17日前需归还合计290万元整。经计算，目前公司大约可以凑出40万元款项，故大约剩余250万元资金缺口需处理，现作安排如下：我们四人每人承担60万元资金任务，无论资金来源，公司统一按照年10%成本进行结算”看，此处的“公司”并非利心公司而是四人的合伙体，四人承担资金任务是群策群力为合伙体合伙事务筹集资金而非为利心公司或者方一心个人，且由合伙体按年10%成本进行结算。故卢兴主张方一心以利心公司名义借款而要求利心公司、方一心归还缺乏事实和法律依据，本院不予支持；卢兴以佘姣、方一心夫妻共同经营利心公司为由要求佘娇承担还款责任，本院亦不予支持，卢兴可基于合伙关系另行解决，至于黄凯是否已退出合伙也不在本案中审查。 综上所述，卢兴的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费11158元，由卢兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 卫 红 审 判 员 龙 小 丽 审 判 员 胡张映雪 二〇一九年十月三十一日 法官助理 彭 奕 翙 书 记 员 杨  芹