四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终628号 上诉人（原审原告）：董烈，男，1970年9月18日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：曾静，四川高扬（资阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡雪波，男，1971年11月4日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：曾红梅，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李瑞永，男，1965年6月3日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 原审第三人：梅朝国，男，1967年6月12日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 原审第三人：杨必学，男，1970年11月2日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 上诉人董烈因与被上诉人蔡雪波、被上诉人李瑞永、原审第三人梅朝国、杨必学建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董烈及其委托诉讼代理人曾静、被上诉人蔡雪波及其委托诉讼代理人曾红梅到庭参加诉讼。被上诉人李瑞永、原审第三人梅朝国、杨必学经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人董烈上诉请求：1.请求撤销安岳县人民法院（2018）川2021民初5178号民事判决。2.改判蔡雪波、李瑞永赔偿上诉人损失511904元。3.本案一、二审案件受理费由蔡雪波、李瑞永承担。事实和理由：一、原判认定上诉人支付工程款的事实不清。上诉人转账支付工程款1455000元，还有交付现金及第三人杨必学代收款项20余万元，法院并未纳入工程款计算，且上诉人与被上诉人以及第三人未进行最终结算。上诉人持有的被上诉人李瑞永在办理房屋手续中也以1474.34㎡作为办理依据，蔡雪波亲笔书写的计算公式明确“董烈1462.46㎡”计算工程款，足以证明上诉人以1462.46㎡作为二期工程价款。二、《建筑工程承包合同》约定，外墙三面砖及采光井内周围同样面砖，但蔡雪波只贴一面外砖，因此应继续履行义务。关于超过诉讼时效的问题，时间应从2016年12月30日取得不动产产权证之日起算，因此，没有超过诉讼时效。三、原审判决证据认证错误，导致判决错误。上诉人对修建过程不参与管理，蔡雪波具有多年从事建筑的承建商，按照蔡雪波向上诉人出具的《面积测算》，既是对上诉人的承诺，又是收取上诉人及众多联建户每层每户建修款的依据；其他联建户的《面积测算》与实际面积相吻合，蔡雪波正是通过图纸标注的数据计算出应交付给上诉人的房屋面积为1462.46㎡。该设计说明得到了上诉人、被上诉人及第三人的签字确认。对当事人具有法律上的约束力；原审认为损失的依据问题，上诉人举证的《销售合同》和《房屋买卖协议》是为了证明案涉房屋门市和住宅的市场交易价格与上诉人面积损失应获取的赔偿价款之间的关联性；《担保协议》明确了蔡雪波与李瑞永如不按合同约定修建，应承担连带责任。 被上诉人蔡雪波辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人李瑞永、原审第三人梅朝国、杨必学未作答辩。 董烈向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失511904元〔门市面积减少损失290100元（19.34㎡×15000元/㎡）、住宅面积减少损失266674.50元（93.57㎡×2850元/㎡）〕；2.判令被告继续履行贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙的合同义务。诉讼过程中，董烈放弃第一项诉讼请求中超过511904元部分，放弃第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2011年5月5日，董烈、梅朝国、杨必学与蔡雪波签订《建筑工程承包合同》，约定董烈、梅朝国、杨必学将位于的商住房的改扩建工程发包给蔡雪波承建施工；董烈、梅朝国、杨必学提供建筑工程设计全套图纸，蔡雪波按照图纸施工；工程发包价678元／㎡，以房管局测绘面积计算工程款；如一方违约付总款20%的违约金；董烈、梅朝国、杨必学委托李瑞永对案涉工程修建质量、工程进度、工程资金拨付以及资料签字进行管理。合同签订后，董烈、梅朝国、杨必学向蔡雪波提供了建筑设计说明和结构设计说明，蔡雪波对董烈房屋的施工及建成面积初步估算为1462.46㎡。案涉工程于2015年12月20日竣工，董烈为此向李瑞永支付工程价款合计1455000元，此款包含修建房屋费用和办理房屋产权手续费用，其中办理产权证费用为460元／㎡。2016年3月9日，安岳县鸿峰房产测绘有限责任公司对案涉工程进行测量并出具房屋面积测绘报告，确认案涉房屋六层，总建筑4122.78㎡，其中套内面积3725.27㎡，分摊面积397.51㎡；商业面积615.94㎡，住宅面积3506.84㎡。2016年12月30日，董烈房屋办理了产权证书，其中住宅面积1133.77㎡、商业面积213.73㎡，共计1347.50㎡。事后，董烈以房屋登记面积与蔡雪波估算面积存有差异应由蔡雪波赔偿相应损失为由发生争议，进而引发本案诉讼。 一审法院认为，董烈、梅朝国、杨必学将位于商住房的改扩建工程发包给蔡雪波承建施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。因承包人蔡雪波不具有法律规定的建筑施工资质，双方签订的《建筑工程承包合同》应认定为无效合同。案涉工程竣工经验收合格，蔡雪波按约交付房屋，董烈按约支付工程价款，不违反法律规定。测绘公司于2016年3月9日出具案涉房屋面积测绘报告，董烈于2016年12月30日为修建房屋办理产权证书，并于2017年10月17日诉讼主张权利，其诉讼主张未超过诉讼时效期间。董烈主张案涉工程设计面积和合同约定的应交付面积为1462.46㎡，但案涉工程确权面积为1349.55㎡（实为1347.50㎡），两者相差112.91㎡（实际相差114.96㎡），故要求被告赔偿因交付房屋面积减少的损失。首先，董烈提供的由蔡雪波出具的《面积测算》并无双方签字确认，也没有标注住宅和商业的具体面积。该《面积测算》是蔡雪波应董烈要求对施工房屋面积所作出的初步估算，不是对《建筑工程承包合同》的补充，不具备真实性和专业性，且计算方法明显有误，对双方没有约束力。董烈提交的建筑设计说明虽然载明联建房工程建筑面积为4830㎡，但未标注具体每一联建户的建筑面积，且董烈未举证证明该建筑设计说明经过了相关部门核准认可和规划部门的放线，故董烈主张案涉工程的设计面积和合同约定交付的面积为1462.46㎡的事实不能成立。其次，董烈主张系按完成施工面积1460㎡的工程量标准向蔡雪波支付的工程价款，根据董烈与蔡雪波签订的《建筑工程承包合同》和董烈与李瑞永签订的《协议》，董烈理应支付的建房工程款和办理房产证的手续费合计为1661480元［（678元／㎡＋460元／㎡）×1460㎡］，但董烈实付价款仅1455000元，故董烈主张是按照1460㎡工程量标准支付工程价款的事实不成立。第三，董烈主张确权的住宅面积与设计面积和合同约定交付的面积相差93.57㎡，确权的商业面积与设计面积和合同约定交付的面积相差19.34㎡，但其提供的《面积测算》和建筑设计说明、结构设计说明均未明确标注设计的住宅面积和商业面积，故董烈的该项主张缺乏事实依据，依法不能成立。第四，董烈主张赔偿损失的计算依据为其与案外人签订的《售房合同》和《房屋买卖协议》，该《售房合同》和《房屋买卖协议》中约定的价格与本案缺乏关联性，不能作为本案认定损失的依据。第五，李瑞永不是《建筑工程承包合同》当事人，其接受董烈委托对案涉工程的修建质量、工程进度、工程资金的拨付以及资料签字进行管理，双方系委托法律关系，董烈以建设工程施工合同主张权利要求李瑞永赔偿损失不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，董烈应承担举证不能的法律后果，故对董烈要求蔡雪波、李瑞永赔偿损失的诉讼请求，不予支持。董烈自愿放弃要求蔡雪波、李瑞永继续履行贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙合同义务的诉讼请求系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，董烈要求蔡雪波、李瑞永赔偿损失的主张不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告董烈的诉讼请求。案件受理费8290元，由原告董烈负担。 二审中，上诉人董烈提交了证据：1.《担保协议》复印件，证明2011年7月10日，上诉人董烈、梅朝国、杨必学与李瑞永签订担保协议内容为李瑞永以自有房屋作为担保，对工程的质量等进行担保。2.拍摄于2010年3月的照片3张，证明被上诉人所提的误差里面8.31平米并不包含在现在修建的建筑面积内。3.梅朝国之子梅浩然的国土证书4页复印件，证明联建户一起施工的房屋，在总面积不变的情况下修建前和修建后产生了接近50平米的误差，被上诉人没有按照图纸施工。 被上诉人蔡雪波质证认为，1.对第一份《担保协议》的真实性和关联性都持有异议，认为达不到其证明目的，担保协议不是被上诉人所签的，与本案没有关联性。2.对3张照片的真实性和关联性有异议，照片上不能显示出拍摄的时间、地点，以及该房屋的权利人是谁，因此，达不到上诉人的证明目的。3.对国土地使用权证的真实性和关联性都持有异议，且为复印件，达不到上诉人的举证目的。 本院经审查后认为，上诉人提交的《担保协议》系复印件，其真实性无法核实，应不予采纳。上诉人提交的照片不能核实其具体的拍摄时间，应不予采纳。上诉人提交的国土证书与本案无关联，应不予采纳。 二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一、关于诉讼时效问题，在一审中已经认定上诉人的主张并未超过诉讼时效，除董烈以外的其他本案当事人并未提起上诉，因此，上诉人上诉所称的未超过诉讼时效问题并不属于本案二审审查的范围。 二、关于上诉人二审中主张按照《建筑工程承包合同》约定，外墙三面砖及采光井内周围同样面砖，蔡雪波只贴一面外砖，因此，要求蔡雪波应继续履行该义务。但在一审诉讼过程中，董烈自愿放弃要求蔡雪波、李瑞永继续履行贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙合同等义务的诉讼请求系对自身权利的处分，一审法院予以支持并无不当，亦不属于本案二审审查的范围。 三、关于董烈主张的蔡雪波、李瑞永赔偿上诉人损失511904元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，一审法院认定案涉《建筑工程承包合同》无效正确。合同无效后董烈认为自身存在损失请求赔偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，董烈应对1.赔偿义务人具有过错；2.有损害事实存在；3.过错行为与遭受损失之间有因果关系。以上3点承担举证责任，且损失应以实际发生的损失为限。董烈要求蔡雪波、李瑞永赔偿其损失511904元，首先，蔡雪波在修建过程中是否具有过错及董烈存在实际损失的事实依据并不充分；其次，李瑞永不是《建筑工程承包合同》的当事人，合同无效后，董烈要求李瑞永与蔡雪波共同承担赔偿责任，没有事实及法律依据。因此，董烈应承担举证不能的法律后果，一审判决予以驳回并无不当，董烈的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人董烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8919元，由上诉人董烈负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十月十七日 书记员 官晓丹