河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初3159号原告：丁玉建，男，回族，1969年6月13日出生，住址河南省南阳市宛城区。委托代理人：张为民，南阳市宛城区汉都法律服务所工作者，执业证号：31613011100032。被告：河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司，统一社会信用代码91411321344887231M负责人：杨超和，公司经理。住所地县城区世纪大道路南被告：河南省锦寓置业有限公司统一社会信用代码：914101007906055727法定代表人：葛明森，任公司总经理职务。住所地郑州市经五路**。委托代理人：闫文帅，北京市京国（南阳）律师事务所律师，执业证号：14113201710164128。被告：马林阳，男，回族，1969年7月24日，，住河南省南阳市宛城区委托代理人：李瑞献，北京达略（南阳）律师事务所律师，执业证号：14113201010222439。被告：马延良，男，回族，1972年10月11日出生，，住河南省南阳市宛城区委托代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师，执业证号：14101200010135169。原告丁玉建诉被告河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司（以下简称：“中强南召分公司”）、河南省锦寓置业有限公司（以下简称：“锦寓公司”）、马林阳、马延良建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年4月25日向本院提起诉讼，同日，本院予以受理，依法组成合议庭，向当事人送达应诉、举证通知、开庭传票后，分别于2019年7月23日和2019年10月17日公开开庭进行了审理，原告丁玉建及其委托代理人张为民，被告锦寓公司的委托代理人闫文帅，被告马林阳的委托代理人李瑞献，被告马延良及其委托代理人金瑞强到庭参加诉讼，被告中强南召分公司经本院依法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告丁玉建诉称：原告经介绍于2016年12月14日与被告河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司签订《窗户施工合同》。按照合同约定由原告丁玉建承包被告南阳市锦寓置业有限公司的美丽之都11号楼的窗户分项工程。原告按照合同约定全部施工完毕且交付使用，但被告却未按照合同约定的时间向原告支付工程款；经原告多次催要，被告仅支付原告部分工程款。通过庭审，双方确定被告所欠原告的工程款最终数额应是466199.3元。河南锦寓置业有限公司，没有提供任何证明已经完全支付工程款，应当在未支付工程款的范围内承担连带责任。3、被告中强路桥工程南召分公司与原告签订的施工合同，原告已按合同履行完毕，其应当支付工程款。被告马延良、马林阳是实际工程的承包人，他们和中强路桥工程南召分公司是挂靠关系，应当按照原被告之间签订的合同支付工程款项。请求1、判令四被告共同支付原告丁玉建工程款646199.3元及利息，利息自2017年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项全部归还之日止，2、本案全部诉讼费用由被告承担。原告丁玉建出示证据为：1、《窗户施工合同书》一份，以证明2016年12月6日，原告丁玉建与被告马林阳签订《窗户施工合同书》，主要约定：施工内容为美丽之都11号楼的塑钢窗户分项工程，本分项工程的试验费及检测费用由原告承担，工期为2016年12月6日至2017年1月20日，按每平方米246.84元计算工程款，工程验收合格后，付工程款95%，质保期满后付清工程款。2、授权委托书一份，以证明河南省中强路桥工程集团有限公司于2016年10月10日授权吕某为美丽之都工程项目的质检员。3、《工程质量检验单》和《美丽之都11号楼工程质监清单》一份，吕某于2017年4月30日为美丽之都11号楼窗户出具质量检验单为：窗户共计5586平方米，钢化玻璃2134平方米，普通玻璃3452平方米，质量符合要求。4、证人吕某到庭作证称：本案项目从承包开始，公司项目部委托证人管某，做质量监督，所有项目经证人进行质量检查、核对数量，做完后需要经证人验收、签字确认。该工程先是马林阳负责，其后是马延良负责，两人是合伙关系。该工程实际是马林阳、马延良挂靠中强南召分公司资质承保的，常规都是这样的，借用资质，本案工程公司没有派人。质检员是中强南召分公司的杨超委托我的，马延良给我办的手续。2016年10月4日开工到2017年5月份结束。证人在现场什么都做，催办干活，检查质量。工程的事，都是证人在管，马延良整天打牌。美丽之都11号楼在2018年10月份已经住进人了。2016年10月开工，到2017年5月份完工。不存在返工、未完工情况。纱窗在合同内，但甲方没有要求安装，原告出钱把纱窗做了，但是没有安装，建设方一直没付钱，我们不想安了，应该是甲方没有要求。纱窗做好，放在工厂，没在工地。原告没有交纱窗钱。不清楚扣多少，占比比窗框还低。被告中强南召分公司在法定答辩期间未提交答辩意见。被告锦寓公司辩称：一、根据原告的起诉，本案为承揽合同纠纷，根据原告诉状的描述，本案门窗的定作人为河南省中强路桥公司南召分公司，而不是河南锦寓公司。加工承揽合同具有相对性，我公司不是合同相对方，没有付款义务。即使认定本案为建设工程施工合同纠纷，则在原告起诉属实的情况下，建设工程施工合同关系的双方为原告与河南省中强路桥公司南召分公司，原告要求我公司承担支付工程款的责任，确无证据证明我公司与原告之间存在合同关系，也无法证明我公司拖欠原告工程款。我公司将该项目的工程承包给有资质的河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司，未将该工程门窗定作发包给原告。如果原告起诉属实，则本案中的工程经层层分包，我公司既不允许，也不认可。并且，我公司既不认识本案的原告，又对于本案的款项数额也无法核实。对于原告起诉的事实，我公司无法认定，也与我公司无关。被告锦寓公司未出示证据。被告马林阳辩称：马林阳系中强路桥南召分公司美丽之都11号楼的项目经理，是受南召分公司委托，马林阳代表中强路桥南召分公司与原告签订合同，仅工作不到一个月，随后项目经理职务就由马延良接任，对后期工程未参与，也不知情，马林阳并非本案相对人，与本案无关，请求驳回对马林阳的起诉。被告马林阳未出示证据。被告马延良辩称：1、原告列马延良为被告是错误的，中强公司委托马延良作为项目经理，马延良行为为职务行为，该行为的责任应当由中强南召分公司承担。2、原告承揽的工程，应当扣除的是维修款76000元，纱窗安装、制作、调试费用65000元应当扣除，纱窗有768个没有安装、窗框2795.6平方未安装、50%的窗框未打胶，这几部分费用应当扣除，且中强公司已支付工程款73万元。3、现锦寓公司仍欠中强公司5155022元，中强公司应在欠款范围内，承担责任，在工程合同明确约定，中强路桥公司根据付款进度向原告支付款项，在锦寓公司未支付全部款项的情况下，原告不应起诉。需要明确的问题就是要求锦寓公司举证证明现在还欠承包方多少钱，工程款的支付情况。总工程价款九百余万，实际支付的工程款只有四百壹拾万元。关于付款情况，马延良已付给原告丁玉建总付款73万元，其他还有5万元的票据没有带来。73万是直接付了原告45万元，又由吕宝林代收5万元，王伟是原告的嫂子，她从被告处接收了23万元，实际按约定向原告代付了18万元，还有5万元王伟私下再去与原告核对。3、应当扣除的项目，原告签订的合同最后一页，工程中包含密封胶5.11元，检测8元，税金7.8元，这三项合计是20.91元，每平方米就是246.84元，这三项未施工的项目所占比例是8.47%，施工的窗户的工程量的款数1313388.8元，乘以8.47%，应当扣除的部分是111241.2元。税金应当由原告直接缴纳。4、质保金是合同约定等工程验收合格后，扣减5%作为质保金66819.44元，质保期经过后全部付款完毕。合同没有约定质量保证期间。5、原告没有按照合同约定施工，有一千多平方米应当安成钢化玻璃，但并没有安装，属于不合格，要求原告更换，我们保留诉权。如果存在质量问题，请求反诉或另案起诉。被告马延良出示证据为：1、《施工协议书》、《11号楼土建已完成工程量确认单》两份。证明目的：工程的发包方是锦寓公司、承包人是中强南召分公司。2、中强公司营业执照、建筑业企业资质证书及安全生产许可证。证明目的：承包人有承包资格。3、授权委托书。证明目的：马延良为中强公司的项目经理。4、《协议》及对账单。证明目的：发包方锦寓公司至今欠工程款5155022元。5、收条3份、收据1份及锦寓公司证据一份。证明目的：分别于2018.2.15日付款45万元给原告、2019.1.23日付款23万元（王伟代收）、2019.2.4日付款5万元（吕某代收），总计付款73万元。中强公司垫付调试费96000元，中强路桥公司制作纱窗768个（共计131206.4元）。6、王伟从被告马延良手中领取了23万元，后转交给原告18万元的原告丁玉建签名的3张收据。7、被告马延良付给原告丁玉建工程款总计付款5万元的收条的复印件，其中2017年2月15日付30000元、2017年2月18日付15000元、2017年2月21日付5000元。8、证人一位证言一份，证言证明原告安装的窗户还有调试环节，总费用是69000元。9、证人张某到庭作证称：证人系被告马延良的表叔。证明原告所施工的窗户工程的后期维修调试全部是证人一个人做的，纱窗安装也是证人自己安的，打胶有一部分，这都是2018年7月份开始做的，当时有个别住户。在审理期间，原告丁玉建与被告马延良就争议的施工量达成协议为：美丽之都11号楼窗户总面积为5320平方米，合同约定每平方米246.84元，全部钢化玻璃面积为1160平方米，按每平方米增加20元计算，合计增加价款为23200元；被告马延良前期自行安装的部分框体面积已确定为2450平方米，价值按合同约定价格（每平方米246.84元）的25%计算，即单价为61.71元，合计151189.5元，被告马延良后期自行安装的整栋楼的纱窗的总面积确定为780平方米，按每平方米50元价格计算，合计39000元。原被告出示的证据，经对方质证，本院认证为：原告丁玉建出示的四组证据中，被告当事人对第1组证据的真实性无异议，本院予以采信；被告当事人对第2组、第3组、第4组证据的真实性提出异议，鉴于该三组证据能够相互印证，其证明内容与原被告陈述的相关事实并不冲突，被告方也未提交相反证据予以推翻，故本院予以采信。被告马延良出示的九组证据中，原告对其中的第1组、第2组、第3组证据的真实性无异议，本院予以采信；第4组证据，被告锦寓公司对欠被告中强公司南召分公司的数额不予认可，鉴于该协议并非本案当事人之间达成，被告马延良出具的对账单，被告锦寓公司并未签字或签章确认，故该证据证明力不足，本院不予采信；第5组证据，涉及被告马延良向原告直接付款450000元，通过吕某转款50000元，原告予以认可，本院予以采信；被告主张的调试费，原告对其真实性提出异议，鉴于如果发生调试事实，被告马延良应当经通知原告，原告拒绝履行的情形下，其垫付才符合原被告的合同约定和施工操作流程，被告马延良对此并无证据予以证明，且收费手续并不正规，故本院对该证据不予采信；第6组证据，涉及被告马延良向王伟付款230000元，其后原告出具收款收条四份，合计180000元，原告认可从中收到该180000元部分款项，被告马延良也予以认可，故本院对该180000元予以采信，另50000元，本院不予采信；第7组证据，涉及50000元收条的复印件，原告不予认可，鉴于该组证据系复印件，被告马延良无相关证据予以佐证，其证明力不足，故本院不予采信；第8组证据，原告对其真实性提出异议，鉴于该组证据的检测费用与本案争议的施工范围缺少对应证据予以印证，该证据证明力不足，本院不予采信；第9组证据，原告对其真实性提出异议，鉴于该证人张某与被告马延良具有亲属关系，其证明力不足，本院不予采信。通过原被告诉辩，证据证明，本院确认事实如下：2016年，被告马延良以接受中强公司委托的名义，利用中强公司南召分公司的名义与锦寓公司签订施工协议，承建锦寓公司的美丽之都11号楼工程。该工程施工期间，被告马延良聘用吕某为其进行施工质量、进度的监管。2016年12月6日，被告马林阳与原告丁玉建签订《窗户施工合同书》，主要约定：施工内容为美丽之都11号楼的塑钢窗户分项工程，本分项工程的试验费及检测费用由原告承担，工期为2016年12月6日至2017年1月20日，按每平方米246.84元计算工程款，工程验收合格后，付工程款95%，质保期满后付清工程款等。原告丁玉建在施工前，该11号楼的窗户实际已有他人进行了部分窗户的框体安装，原告接续施工后，并将部分普通客户玻璃改装为钢化玻璃，至2017年5月份前后完工时，约定的纱窗并未安装。美丽之都11号楼在2018年10月份已投入使用。至今，被告锦寓公司尚未与被告中强公司南召分公司及被告马延良进行工程价款结算，被告马延良自认收到被告锦寓公司400余万元的工程款，并主张被告锦寓公司尚欠500万元左右的工程款未付，被告锦寓公司对此不予认可。原告丁玉建与被告马延良就争议的施工量达成协议为：美丽之都11号楼窗户总面积为5320平方米，合同约定每平方米246.84元，全部钢化玻璃面积为1160平方米，按每平方米增加20元计算，合计增加价款为23200元；被告马延良前期自行安装的部分框体面积已确定为2450平方米，价值按合同约定价格（每平方米246.84元）的25%计算，即单价为61.71元，合计151189.5元，被告马延良后期自行安装的整栋楼的纱窗的总面积确定为780平方米，按每平方米50元价格计算，合计39000元。被告马延良已付给原告工程款情况为：直接付款450000元，通过吕某转款50000元，通过王伟转款180000元。本院认为，原被告均认可该工程的承包方为被告中强南召分公司，本院确认。被告马林阳与原告丁玉建签订《窗户施工合同书》，原告主张其为该合同当事人，符合合同约定情形，被告马延良系依据该《窗户施工合同书》与原告实际形成了合同权利义务的当事方和合同实际履行方，原告主张被告马延良为该合同一方当事人，亦符合合同履行事实，本院确认，综上，本院确认：在该合同中，被告马延良、被告马林阳共同与原告形成该合同权利义务关系。被告马延良、被告马林阳主张系被告中强南召分公司的员工，系受该分公司委托而负责该工程承建的，但并未出具有关劳动合同、工资证明、社会保险手续等劳动关系应当具有的基本特征，亦未签订内部承保协议等通常应具有的工程施工内部监管关系手续，同时，原告出示的由被告马延良聘用的吕某到庭作证证明，被告马延良、马林阳系借用中强南召分公司资质施工的挂靠关系，本院综合前述情形，认定：该工程系由被告马延良、马林阳借用中强南召分公司的建筑施工资质而成立的挂靠关系，原告请求该三被告就该工程对原告负有共同的权利、义务，理由正当，本院予以支持。四被告之间的建设工程施工合同，系被告马延良、马林阳借用中强南召分公司的施工资质的违法承包行为，原告无施工资质，与被告马延良、马林阳签订《窗户施工合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《窗户施工合同书》无效。被告马延良、马林阳以被告中强南召分公司的名义与锦寓公司签订建设工程施工合同后，合同约定的美丽之都11号楼工程，被告锦寓公司已于2018年10月份投入使用，说明该工程应当进行竣工结算，且被告锦寓公司负有与被告中强公司南召分公司及被告马延良、马林阳进行工程价款结算的义务，至今，双方尚未结算，原告请求由被告锦寓公司在其未付工程款范围内承担支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，理由正当，本院予以支持。被告马延良在庭审辩论阶段提出原告的工程质量存在问题，并请求原告予以修复或赔偿的意见，原告对此予以否认，鉴于被告马延良并未在举证期间对其主张提出相关鉴定，该工程被告方也于2018年10月份投入使用，且被告方委托的质检员吕某在作证中，证明原告所承建的该工程检验合格，该情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院对被告马延良的该请求不予支持。原告请求被告方向其支付拖欠的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持。被告马延良提出应从应付给原告的工程费中扣减试验费、检测费及税金，因证据不足，本院不予确认。被告马延良请求从工程款中扣减5%的质量保证金，符合合同约定，因未约定质量保证期间，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，该质量保证期间，本院确定自2018年10月1日至2020年10月1日止，目前，该工程尚在质量保证期间，故本院支持被告马延良的该项请求。原告丁玉建所承建的工程总价款为：5320平方米乘以246.84元，等于1313188.8元，加上变更的钢化玻璃款23200元，减去被告马延良前期自行安装的部分框体价款151189.5元，减去被告马延良后期自行安装的纱窗价款39000元，核算原告实际施工款项为1146199.3元，扣减5%的质量保证金57309.97元后，被告方应付的施工款为1088889.4元。减去被告马延良已付给原告的680000元，被告方尚欠原告施工款项为408889.4元。该欠款应由被告中强南召分公司和被告马延良、马林阳共同向原告丁玉建支付，向原告请求由被告锦寓公司在其欠付工程款范围内向其支付，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持。原告请求支付拖欠工程款的利息无合同约定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，自原告起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：一、就被告河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良尚欠原告丁玉建的工程款408889.4元及利息，由被告河南省锦寓置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丁玉建支付。利息计算，自2019年4月25日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告丁玉建的其他诉讼请求。案件受理费11300元，由被告河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良负担其中的7800元，另3500元，由原告丁玉建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  叶俊凡人民陪审员  侯保科人民陪审员  史 云二〇一九年十月二十二日书 记 员  秦乐阳