广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂10刑终296号 原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）农存，曾用名农健，男，1987年10月5日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，高中文化，无业，住那坡县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。 上诉人（原审被告人）杨胜创，男，1989年7月13日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，大专文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。 辩护人韦嘉，广西中名律师事务所律师。 广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人农存、杨胜创犯盗窃罪一案，于二〇一九年七月二十六日作出（2019）桂1021刑初97号刑事判决。原审被告人农存、杨胜创不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务。上诉人农存、杨胜创及其辩护人韦嘉等均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年7月至11月，被告人农存、杨胜创在广西新胜利国际贸易有限公司田阳分公司任业务员期间，结伙多次秘密盗窃公司仓库的化肥，贩卖给不知情的客户，所得赃款共同平分，具体犯罪事实如下： 1、2018年7月中旬某日早上，被告人农存接到客户黄某1打来电话订购“红牛硫酸镁钾”牌化肥。同日晚上19时许，被告人农存、杨胜创盗取公司20袋“红牛碗酸镁钾”牌化肥，驾驶公司面包车于同日21时许运至田阳县那满镇大满村大成电卖给黄某110袋，得赃款2500元。后二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定，被盗的20袋“红牛硫酸镁钾岸化肥价值4000元。 2、2018年8月某日早上，被告人农存接到客户黄某2打来电话订购2吨“恩泰克”牌化肥。同日晚上、被告人农存、杨胜创用同样的方法盗取公司2吨“恩泰克”牌化肥，驾驶公司面包车运至田阳县玉凤镇懂立村甫少屯卖给黄某2，得赃款1000元。之后、二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定，被盗的2吨“恩泰克”牌化肥价值8890元。 3、2018年8月底某日早上，被告人农存接到客户黄某3打来电话订购2吨“恩泰克”牌化肥。同日晚上，被告人农存、杨胜创用同样的方法盗取公司2吨“恩泰克”牌化肥，驾驶公司面包车运至田阳县玉凤镇朔柳村朔上屯卖给黄某3，得赃款8750元。之后，二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定，被盗的2吨“恩泰克”牌化肥价值8890元。 4、2018年9月初某日，陆天的亲戚陆某通过陆天向被告人农存订购1吨“雅拉”牌化肥。同日晚上，被告人农存、杨胜创用同样的方法盗取公司1吨“雅拉”牌化肥，驾驶公司面包车于同日23时许运至田阳县玉凤镇懂立村那了屯卖给陆某，得赃款4400元。之后，二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定被盗的1吨“雅拉”牌化肥价值3915元。 5、2018年9月中旬某日，黄某3的亲戚蒙忠够通过黄某3向被告人农存订购1吨“恩泰克”牌化肥。同日晚上，被告人农存、杨胜创用同样的方法盗取公司1吨“思泰克”牌化肥，驾驶公司面包车运至田阳县玉凤镇朔柳村朔下电卖给蒙忠够，得赃款5000元。之后，二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定，被盗的1吨“恩泰克”牌化肥价值4445元 6、2018年10月2日早上，被告人农存接到客户覃海英打来电话订购4.8吨“恩泰克”牌化肥共120袋。同日晚上，被告人农存、杨胜创用同样的方法盗取公司80袋(重3.2吨)“恩泰克”牌化肥，用公司面包车分两次运至田阳县玉凤镇甫里村上里卖给覃海英。次日晚上，被告人农存、杨胜创再以同样的方法盗窃公司40袋(重1.6吨)“恩泰克”牌化肥运至田阳县玉凤镇甫里村上里卖给覃海英，共得赃款24000元。之后，二人将卖化肥所得的赃款平分。经鉴定，被盗的4.8吨“恩泰克”牌化肥价值21336元。 7、2018年11月3日6时许，被告人农存接到黄某2打来电话订购10吨“恩泰克”牌化肥。同日，为了盗卖公司的化肥给黄某2，被告人农存叫不知情的朋友关某租来一辆牌号为桂LPFN968号棕色面包车。同日19时许，被告人农存、杨胜创用同样的方法打开公司仓库大门后，盗取2.4吨“恩泰克”牌化肥分装到租来的桂Ｌ×××××号棕色面包车和公司面包车上。三人正准备驾车离开现场时，被公司仓库管理员黄丽芬发现，黄丽芬立即打电话报警。田阳县公安局巡警大队民警赶到现场后将被告人农存和关某当场抓获，被告人杨胜创趁民警未到现场前逃离现场。经鉴定，被盗的2.4吨“恩泰克”牌化肥价值10668元。同月5日，被告人杨胜创被抓获到案。 另查明，在每一次作案中，都是被告人农存事先与农户对接后，获知农户有购买化肥的信息，然后才叫上杨胜创一起作案。在第九次作案的当晚案发后，被告人农存主动留下等待公安人员到来抓捕到案。 原判认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场照片、现场平面示意图、现场辨认笔录、辨认照片、扣押决定书及扣押清单、调取证据通知单、价格鉴定意见书、相关财务文件、证人证言，原审被告人农存、杨胜创的有罪供述等证据证实。 关于起诉书指控的第一、第二起作案问题。法律规定，对案件事实的认定，讲事实重证据。经查，第一、第二起作案中，被告人农存的多次交代不一致，被告人杨胜创不供认，只有卖主的证词，又无卖主对被告人的辨认确认。属于事实不清，证据不足。不予认定。 关于两被告人及其辩护人对第8起的辩解、辩护问题。经查，两被告人对第8起的作案都供认，只是对卖给农户的吨数和次数有不同意见。买主覃海英对当晚所购买化肥的次数、吨数、包数及支付现金的次数、数目均有清楚的证实，且符合事实和逻辑。两被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，无事实和法律依据。不能成立。 关于被告人杨胜创及其辩护提出杨胜创不得参加起诉书指控的第4、第6、第7起作案的意见。经查，起诉书指控的这几起作案中，被告人农存始终承认并均供出被告人杨胜创参与了这几次作案，且有买主黄某2、陆某、蒙忠够的辨认被告人笔录证实，均证实当晚和农存一起拉化肥到村里卖给他们的就是被告人杨胜创。被告人杨胜创及其辩护人的这一辩解、辩护意见，无事实和法律依据。不能成立。 关于被告人农存的辩护人提出农存构成投案自首的辩护意见。经查，在第9次作案案发当晚，被告人农存在被当场发现后，没有逃跑，而是呆在原地等待公安人员到场抓获。应被为投案自首。其辩护人这一辩护意见，有事实和法律依据。予以采纳。 关于被告人杨胜创的辩护人提出杨胜创系从犯的辩护意见。经查，在每一次作案中，都是被告人农存事先与农户对接后，获知农户有购买化肥的信息，然后才叫上杨胜创一起作案。在共同作案中，被告人杨胜创起次要作用，系从犯。其辩护人的这一辩护意见，有事实和法律依据。予以采纳。 原判认为，被告人农存、杨胜创以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人合法财物价值共计62144元，其中未遂10668元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人农存、杨胜创犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。但指控两被告人的第一、第二次作案，无充分的证据证实，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人农存起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。被告人杨胜创在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关关于被告人杨胜创系主犯的指控，无事实和法律依据，本院不予支持。被告人杨胜创的辩护人提出杨胜创系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人农存犯罪后，主动到案并如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。其辩护人提出农存有投案自首情节的辩护意见，有事实和法律依据，应予采纳。两被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见与本案查明事实不相符的部分，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，本院决定给予两被告人减轻处罚。为严肃国法，保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，惩治犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决：一、被告人农存犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万二千元；二、被告人杨胜创犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；三、责令被告人农存、杨胜创共同退赔受害单位广西新胜利国际贸易有限公司田阳分公司经济损失49476元，两人互负连带赔偿责任。 农存上诉称：农存只是将农户购买化肥的信息告知杨胜创，由杨胜创决定是否作案，所获赃款两人平分，本上诉人不是主犯，杨胜创才是主犯。同时表示愿意全部退赔赃款，缴纳罚金。请求二审法院减轻处罚。 杨胜创及其辩护人辩解辩护意见认为：原判认定杨胜创参与全部七次盗窃证据不足。上诉人是从犯，愿意退赔赃款及缴纳罚金，请求二审法院给予减轻处罚。 出庭检察员意见认为，一审判决认定二上诉人共同实施盗窃行为有被害单位的证明，证人证言及被告人的供述等证据证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。杨胜创与农存共谋并实施盗窃行为，所得赃款均分，应当认定是主犯，一审判决认定是从犯错误。建议二审法院维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判认定事实的证据经庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 另据查明，二审审理期间，上诉人杨胜创退出全部赃款49476元及缴纳罚金1万元。 对于上诉人及其辩护人提出的辩解辩护意见，经审查，上诉意见与一审法院审理时提出的辩解辩护意见一致，一审法院已经依据查明的事实作出充分的详细的论述，本院持完全相同意见，不再赘述。 本院认为，上诉人农存、杨胜创以非法占有为目的，数次结伙窃取公司财物，盗窃价值达62144元，其中未遂10668元，数额巨大，二人的行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人农存首先提供作案机会，并邀约杨胜创参与，在本案中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨胜创配合农存共同实施盗窃行为，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。农存有投案自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其予以减轻处罚。杨胜创是从犯，在二审审理期间，其不仅能够主动退出本人所分得的赃款，缴纳一审判决确定的全部罚金，还能在农存未退赔被害人损失的情况下，代为退出农存分得的赃款，已挽回被害单位全部损失，属全部退赃，确有悔罪表现，该主动退赔行为较之自首但不退赃，对于恢复社会和谐关系更具积极作用和意义，应当得到鼓励，故本院决定对杨胜创给予减轻处罚。杨胜创先行全部退赔后，可依法向农存主张偿回代赔部分。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，本应予维持，但根据杨胜创在二审审理期间的悔罪表现，本院决定予以改判。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度以及案后悔罪认罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2019）桂1021刑初97号刑事判决第（一）、（三）项判决，即对原审被告人农存的定罪量刑和赃款的处理部分； 二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2019）桂1021刑初97号刑事判决第（二）项，即对原审被告人杨胜创的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）杨胜创犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2019年11月4日止） 本判决为终审判决。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇一九年十月二十一日 书记员  韦 钰