湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终127号上诉人（原审被告）：张志云，男，1970年2月24日出生，汉族，住邵阳市双清区。上诉人（原审被告）：肖松楠，男，1968年7月17日出生，汉族，住新邵县。上诉人（原审被告）：肖伯祥，男，1963年1月28日出生，汉族，住新邵县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：范小东，隆回县求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：莫再琪，女，1969年11月25日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力律师事务所律师。原审被告：新邵万固混凝土有限公司，住所地新邵县酿溪镇回龙村五组。法定代表人：肖松楠。原审被告：邵阳市万豪汽车销售有限公司，住所地邵阳市双清区东大路1367号。法定代表人：陈铁民。上诉人张志云、肖松楠、肖伯祥因与被上诉人莫再琪及原审被告新邵万固混凝土有限公司（以下简称万固公司）、邵阳市万豪汽车销售有限公司（以下简称万豪公司）保证合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案在审理期间，因上诉人张志云向湖南省邵阳市双清区人民法院提起诉讼要求确认本案所涉《借款保证担保合同》无效，本院于2019年3月15日依法作出民事裁定书，中止诉讼，现中止事由结束，本案恢复审理，现已审理终结。张志云、肖松楠、肖伯祥上诉请求：一、判决撤销原判；二、改判驳回莫再琪的全部诉讼请求；三、判令莫再琪承担全部诉讼费。事实与理由：1、依照《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，本案所涉保证合同无效，因已有生效的刑事判决书认定陈铁民向莫再琪的款项构成了非法吸收公众存款，所涉款项系赃款，则借款合同无效，主合同无效，作为从合同的保证合同自然无效；2、有证据证明莫再琪与陈铁民涉嫌合同诈骗，陈铁民故意隐瞒事实真相，诉争标的款并非借款而系投资款，本案应当依法移送侦查机关处理。莫再琪答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。本案的借贷关系及保证担保合同关系均合法有效，刑事判决对受害人民事权利的主动保护，适用的是刑事法律，不具有取代民事程序和结果的效力，当事人有权提起民事诉讼要求全面保护合法民事权益。请求驳回张志云、肖松楠、肖伯祥的上诉请求，维持原判。万固公司、万豪公司没有答辩。莫再琪向一审法院起诉请求：1、万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥归还借款本金60万元；2、万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年初，陈铁民在新邵县酿溪镇筹备成立万固公司，经他人介绍认识了莫再琪，表达了成立万固公司的意愿。2013年2月至同年10月，莫再琪先后通过陈铁民向万固公司投入资金400万元。万固公司运营后，莫再琪发现万固公司账目不清，加上自己没有时间管理公司，即向陈铁民提出还款要求，经双方协商，陈铁民同意偿还莫再琪借款本金400万元，并补偿利息损失60万元。陈铁民于2013年8月6日向原告出具150万元的《借条》一张、同年8月12日出具150万元的《借条》一张、同年8月16日出具160万元的《借条》一张，同时万固公司、万豪公司均在三张《借条》上作为担保人进行签章，对上述借款进行担保。涉及本案的借条内容为：“今借到莫再琪人民币现金壹佰陆拾万元整（1600000.00元）月息三分五，从2013年11月21日计息。按月付息。如果双方因此有纠纷，向邵阳市双清区法院诉讼。借款人：陈铁民2013年8月16日担保人：新邵万固混凝土有限公司，邵阳市万豪汽车销售有限公司，2013年8月16日”。2014年4月8日，陈铁民将自己占万固公司51％股权作为对莫再琪总计460万元借款的质押担保，双方签订《股权质押协议》。同日，莫再琪为乙方与陈铁民为丙方，肖松楠、张志云、肖伯祥为甲方签订了《借款保证担保合同》，合同约定：一、陈铁民欠莫再琪460万元，甲方（肖松楠、张志云、肖伯祥）保证担保的借款金额为460万元，甲方、丙方（陈铁民）承诺该借款460万元分9个月偿还，利息按月利率25‰计算（其中60万元不计息），具体还款日期如下：1、于2014年4月8日还本金100万元，并结清至2014年4月8日前的利息；2、于2014年5月8日还本金40万元，利息7.5万元；3、于2014年6月8日还本金40万元，利息6.5万元；4、于2014年7月8日还本金40万元，利息5.5万元；5、于2014年8月8日还本金40万元，利息4.5万元；6、于2014年9月8日还本金40万元，利息3.5万元；7、于2014年10月8日还本金40万元，利息2.5万元；8、于2014年11月8日还本金40万元，利息1.5万元；9、于2014年12月8日还本金40万元，利息0.5万元；10、于2015年1月8日还本金40万元。如甲、丙方未按上述任一期限足额归还借款本息，乙方（莫再琪）可提前向甲、丙方主张尚未清偿包括未到期的全部借款本息。二、本合同的保证未连带保证责任，甲方对债务的借款承担连带责任，如上述约定的履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。肖松楠、张志云、肖伯祥提供保证担保范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；四、保证期间，自该合同生效之日至2017年1月8日止；五、本合同的效力独立于被保证的借款借条。……十一、甲方所担保丙方的借款，该借款莫再琪用万固公司80％的股权质押。本合同签订后，在丙方偿还本金100万元并结清以前利息的情况下，乙方同意解除其中占有公司股份29％股权质押，同意变更法人，同意丙方将解除的占公司的29％的股份转让给甲方，丙方仍占公司51％的份额，但该51％股份丙方仍须向乙方重新质押。合同签订后当日，肖松楠、张志云、肖伯祥为陈铁民向莫再琪归还本案《借条》（160万元）中的100万元本金。陈铁民对余款360万元将自己拥有的万固公司的51％的股权向莫再琪进行质押。同年4月10日，万固公司的法人代表由陈铁民变更为肖松楠。借款期满后，陈铁民并未按合同约定如期足额归还借款本息，万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥亦未按合同约定承担担保责任。莫再琪为维护其合法权益，遂提起诉讼，酿成本案纠纷。在审理过程中，陈铁民因涉嫌犯罪被公安机关立案，新邵县人民法院于2016年12月3日裁定中止诉讼。2017年9月30日，该院作出（2017）湘0522刑初58号刑事判决：陈铁民因犯非法吸收公众存款罪被判刑五年二个月，并处罚金35万，同时责令其退赔莫再琪360万元。中止诉讼原因消除，本案恢复诉讼。另查明，莫再琪将400万元款出借给陈铁民后，陈铁民从2013年11月22日至2014年5月12日，先后共支付莫再琪利息740500元。一审法院认为，本案属保证合同纠纷。保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行合同时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。本案中当事人存在以下争议：1、法律适用问题。本案审理期间，最高人民法院颁布实施了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。根据最高人民法院下发的《关于认真学习贯彻适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条“适用《规定》过程中应当注意的问题”的精神，认定本案民间借贷合同效力时，应适用新的司法解释。2、涉案民间借贷合同和担保合同效力问题。针对本案涉及的民间借贷合同效力问题。按照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条（一）规定，“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”的规定，本案中，陈铁民与莫再琪在订立民间借贷合同时，是基于投资人莫再琪撤资而达成债权债务协议，双方意思表示真实，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，也无证据能够证明出借人事先知道或者应该知道借款人借款用于犯罪或者从事其他违法活动，故应认定民间借贷合同有效。此外，对于本金数额问题，肖松楠、张志云、肖伯祥认为无银行转账记录，则不能证明主债权的460万本金；莫再琪认为本金中还含有劳务管理等补偿性质的费用。本案中借款本金不同于一般民间借贷本金的认定方式，关键就在于借款发生的原因是投资款转为借贷，陈铁民的借款目的不是简单的为了借贷，本金形成除通过银行打入的投资款外，还涵盖投资方在经营万固公司时的费用，故应以借款双方确认本金数额为准。至于借条数量，系借款双方自愿确定单张借条本金数额后形成的，系自愿确定形成，且无证据证明有其他非法目的。综上，对本案民间借贷法律关系的认定，应以事实为依据，而不应当机械地、仅仅从形式上以民间借贷关系进行处理，否则将无法对债权债务数额等基础事实进行准确认定。因此，对肖松楠、张志云、肖伯祥的抗辩意见不予采纳。针对本案担保合同效力问题，在民间借贷合同有效情况下，肖松楠、张志云、肖伯祥以陈铁民向莫再琪所借款项已纳入非法吸收公众存款罪的范畴，故不承担保证责任的抗辩理由不能成立，而应按照《担保法》的有关规定，认定担保合同有效。同时认为，按照《借款保证担保合同》第二条约定，“本合同的保证为连带责任，甲方对债务人的借款承担连带责任……乙方有权直接要求甲方承担保证责任”，本案担保合同应认定为连带责任担保合同，且应从当事人约定。因此，肖松楠、张志云、肖伯祥对担保范围的抗辩意见，不予采纳。现（2017）湘0522刑初58号刑事判决书判令陈铁民退赔莫再琪360万元，但陈铁民并未履行相关债务，莫再琪的债权未实现，故根据《担保法》的规定，肖松楠、张志云、肖伯祥应当对陈铁民对莫再琪所负360万元借款本金承担连带担保责任。同时应当指出的是民事责任包含担保责任。因此，对于肖松楠、张志云、肖伯祥的抗辩意见，不予支持。此外，对于利息问题，虽涉案借款合同约定了借款利息，担保合同也约定了担保人对借款利息承担担保责任，但因陈铁民所借莫再琪的借款已纳入非法吸收公众存款罪范围，根据相关法律规定，对于莫再琪诉请的借款利息，不予支持。陈铁民自2013年11月至2014年5月支付给莫再琪的740500元，肖松楠、张志云、肖伯祥提出该款应抵为借款本金的抗辩意见。根据肖松楠、张志云、肖伯祥提供的陈铁民询问笔录证实，陈铁民偿还该款系利息，符合“先息后本”规则。因此，肖松楠、张志云、肖伯祥的该项抗辩意见，不予支持。3、本案是否应当移送刑事侦查部门处理的问题。本案审理的是莫再琪与万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥保证合同纠纷，而陈铁民犯非法吸收公众存款罪中，陈铁民与莫再琪间的法律关系与保证合同纠纷法律关系，在主体、权利义务、法律责任上均不相同，不属于同一法律关系，且本案担保合同也不同于一般的民间借贷担保合同，双方当事人在担保合同中就股权解除质押设定了权利义务关系，皆系双方合意形成，意思表示真实，且无证据证明莫再琪采用了其他非法手段，欺骗、胁迫担保方与之签订担保合同。加之陈铁民非法吸收公众存款构成刑事犯罪，并不影响本案民间借贷合同效力，故应依据民事诉讼法审理本案当事人之间的担保合同纠纷，而不需要将担保纠纷移送刑事侦查部门处理，对肖松楠、张志云、肖伯祥的抗辩理由不予采纳。综上所述，本案当事人之间的担保法律关系明确，肖松楠、张志云、肖伯祥自愿为陈铁民借款提供担保，万固公司与万豪公司虽未约定担保责任方式，但根据《担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。肖松楠、肖伯祥、张志云承担连带保证责任。因此，莫再琪要求肖松楠、肖伯祥、张志云、万固公司、万豪公司支付借款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。肖松楠、肖伯祥、张志云、万固公司、万豪公司承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、肖松楠、张志云、肖伯祥在本判决生效后十日内支付莫再琪欠款600000元；二、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、肖松楠、张志云、肖伯祥承担保证责任后，有权向债务人陈铁民追偿；三、驳回莫再琪其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷，双方当事人二审期间的争议焦点为：2014年4月8日，莫再琪与陈铁民，以及肖松楠、张志云、肖伯祥签订了《借款保证担保合同》是否合法有效。莫再琪最初欲向万固公司入股，后因该公司财务混乱、管理不到位，经与陈铁民协商由陈铁民向莫再琪出具460万元的借条，双方通过协商的方式将原投资关系转为借贷关系，主观上莫再琪与陈铁民形成借贷合意，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的情形，莫再琪与陈铁民的民间借贷关系合法有效。虽然本案所涉借款460万元，已被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪的涉案资金，但非法吸收公众存款罪与本案担保合同纠纷属于两个法律关系，非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，涉嫌犯罪当事人的单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪。犯罪行为与合同行为并不重合，对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”之规定，本案当事人在签订《借款保证担保合同》时意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定为有效合同。肖松楠、张志云、肖伯祥上诉提出因本案所涉借款已确认为陈铁民非法吸收公众存款进而应当认定本案保证担保合同无效，无法律依据，本院不予采信。此外，肖松楠、张志云、肖伯祥另主张陈铁民与莫再琪虚构借款事实骗取其签订保证担保合同，陈铁民与莫再琪构成合同诈骗，本案应当中止审理并移送侦查机关的主张，该主张与事实不符，本院亦不予采信。综上所述，张志云、肖松楠、肖伯祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9800元，由张志云、肖松楠、肖伯祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  朱一泓审 判 员  刘新军二〇一九年十月二十七日代理书记员  朱文娟附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……