江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终5134号上诉人(原审被告)：张家港厚德仁健康管理咨询有限公司。委托诉讼代理人：张勤聪，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张炳生。上诉人张家港厚德仁健康管理咨询有限公司（以下简称厚德仁公司）因与被上诉人张炳生买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人厚德仁公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案适格的原审被告。2016年11月7日，被上诉人向上诉人法定代表人刘祯经营的个体工商户张家港市杨舍东城古寒通养生用品专卖店(以下简称古寒通专卖店)汇款7920元，取得了相关产品或服务，买卖关系双方主体应当为被上诉人和古寒通专卖店。被上诉人提供的实物并非其本人所有，而是署名为“彭一娟”的人所有，因此，被上诉人提供的实物无法推断为系上诉人出售。上诉人认为，古寒通专卖店和厚德仁公司系两个不同的法律个体，各自参与民事活动；被上诉人应证明其向相关个体购买了案涉的“濞舒朗抑菌膏”，以此方可认定双方之间有买卖合同关系。二、张家港市市场监督管理局作出的张市监罚字【2018】00182号行政处罚决定书不能作为本案定案的证据。根据处罚决定书查明的事实，上诉人于2017年3月6日通过张家港电视广告有限公司发布了“濞舒朗”牌鼻腔喷雾器和“鼻舒堂”两则广告。而根据被上诉人的陈述，其通过“反复观看了被告的电视广告”后购买相关产品的时间是2016年11月7日。另，被上诉人称其购买的产品系“濞舒朗抑菌膏”，与该处罚中涉及的产品不一致。三、张家港市卫计委于2016年2月23日作出的张卫传罚(2016)001号行政处罚决定书不能作为本案定案的证据。张家港市卫计委于2016年2月23日向上诉人罚款后，上诉人立即停止了扈氏鼻炎膏的销售。而根据被上诉人所述，其购买的产品系“濞舒朗抑菌膏”，与该处罚中涉及的产品不一致。综上所述：被上诉人无法证明其2016年11月7日向上诉人购买了“濞舒朗抑菌膏”；被上诉人无法证明2016年11月7日的买卖过程中上诉人存在欺诈或误导；被上诉人出售的“濞舒朗抑菌膏”并非涉嫌欺诈或误导的产品。被上诉人张炳生辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审原告张炳生向一审法院起诉请求：1、判令原审被告返还原审原告购买“濞舒朗抑菌膏”货款7920元，并按照三倍金额即23760元赔偿原审原告，合计31680元整；2、原审被告依法向原审原告开具价款为7920元发票一张；3、诉讼费用由原审被告承担；4、判令原审被告在其违法广告发布地张家港电视台发布，在原鼻舒堂店内外张贴，向原审原告以及数以百计受原审被告虚假广告侵害的患者公开道歉。如实向广大鼻炎患者公告：“濞舒朗抑菌膏”是非药品的消毒剂，是不能替代药品治疗鼻炎的，鼻舒堂不是治疗鼻炎的医疗机构，停止宣传、使用和销售“濞舒朗抑菌膏”的违反活动，道歉公告时间两周。一审法院认定事实：2016年11月7日，张炳生在厚德仁公司购买“濞舒朗抑菌膏”，共计支付价款7960元，刷卡支付。另查明，2018年3月16日，张家港市市场监督管理局作处张市监罚字【2018】00182号行政处罚决定书，认定：厚德仁公司在宣传图片和广告贴中使用“信心源自效果鼻舒堂用效果说话”和“呵护鼻腔健康免费体验鼻舒堂不手术”！不吃药！不用激素！安全有效！纯中药古方熬制！老人儿童都能适用！孩子得了鼻炎，头晕头昏！记忆力减退！学习成绩下降!重症鼻炎患者难以正常休息生活！无论你是过敏性鼻炎、鼻窦炎……等文字内容。厚德仁公司于2017年3月6日通过张家港电视广告有限公司发布了“濞舒朗”牌鼻腔喷雾器（广告审查批准文号为陕医广械审（视）第2016060021号）和“鼻舒堂”两则广告。其中，“鼻舒堂”广告中使用了“如果你患鼻炎10年、20年，如果你经常吃药用喷剂不管用，你只要到鼻舒堂来试一试。无论你是急、慢性鼻炎、过敏性鼻炎还是肥厚性鼻炎、萎缩性鼻炎、药物性鼻炎、鼻窦炎、鼻息肉都来鼻舒堂试一试”等用语。2016年1月至2017年3月，厚德仁公司对外销售扈氏鼻炎膏。扈氏鼻炎膏的宣传内容出现暗示鼻炎等疾病的治疗效果，被张家港市卫计委于2016年2月23日作出罚款2000元的行政处罚，行政处罚决定书文号：张卫传罚（2016）001号。据此，根据《中华人民共和国广告法》的规定，责令厚德仁公司停止违法行为，罚款25000元。2018年9月14日，张家港市消费者协会西城分会就双方纠纷进行调解，因双方意见分歧较大，调解不成。上述事实，有营业执照信息、银行卡交易明细、调解协议书、现场照片、答复、产品实物、张市监罚字【2018】00182号行政处罚决定书、询问笔录及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。根据相关法律规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。原审被告作为商家，在销售商品的过程中应遵守相关法律规定，不得有欺诈消费者的行为。本案中，首先，原审被告对于双方之间存在买卖合同关系提出质疑。原审原告购买案涉产品付款至张家港市城古寒通用品专卖店，张家港市城古寒通养生用品专卖店经营者为刘祯，与厚德仁公司法定代表人为同一人。庭审质证环节中，原审被告认可其销售的产品与原审原告提交的实物一致，并陈述该店系刘祯与他人合开。结合原审被告向原审原告退还货款的事实，应当认定原审原、被告之间存在买卖合同关系。其次，原审被告的经营范围主要为非医疗性、非诊断性健康管理咨询、医疗器械等。本案，原审被告销售的案涉产品“濞舒朗抑菌膏”等系消毒产品而非治疗鼻炎的药物，原审被告应当对其销售的产品的性质、功能等进行客观真实的宣传和告知。从张家港市市场监督管理局认定的事实和原审原告的举证情况来看，原审被告在案涉产品的销售过程中采用各种方式对产品进行扩大化描述，宣传为药品或者近似药品，诱导消费者进行购买，构成对消费者的欺诈和误导，故原审原告有权要求原审被告退还货款并按照法律规定要求原审被告增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为其购买商品的价款的三倍。庭审中，双方一致确认，原审被告已退换货款，故原审原告无权要求再行退还货款和开具发票。关于原审原告主张的赔礼道歉等诉请，因本案为买卖合同纠纷，原审原告并未提供证据证明原审被告的行为侵犯其人格权、人身自由等与其人身权相关的权利，原审原告该项诉请缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律法规之规定，判决如下：一、原审被告张家港市厚德仁健康管理咨询有限公司赔偿原审原告张炳生23760元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回原审原告张炳生其他诉讼请求。如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费减半收取296元，由原审被告张家港市厚德仁健康管理咨询有限公司负担。二审中，上诉人承认7290元货款是在厚德仁公司刷的POS机，POS机是古寒通的，后因被上诉人投诉后厚德仁公司退给被上诉人7290元货款。二审另查明，上诉人承认销售濞舒朗牌喷雾器和抑菌膏，并以鼻舒堂的名义对外进行广告宣传。以上事实，由当事人陈述、张家港市市场监督管理局调查笔录等证据证实。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人承认销售濞舒朗牌喷雾器和抑菌膏，并以鼻舒堂的名义对外进行广告宣传，上诉人也承认7290元货款是在厚德仁公司刷的POS机，后因被上诉人投诉后厚德仁公司退给被上诉人7290元货款。故一审法院认定双方之间存在买卖合同关系并无不当，上诉人是本案的适格原审被告。上诉人销售的案涉产品“濞舒朗抑菌膏”等系消毒产品而非治疗鼻炎的药物，上诉人应当对其销售的产品的性质、功能等进行客观真实的宣传和告知，但从张家港市市场监督管理局、张家港市卫计委认定的事实和原审原告的举证情况来看，原审被告在案涉产品的销售过程中采用各种方式对产品进行扩大化描述，宣传为药品或者近似药品，诱导消费者进行购买，构成对消费者的欺诈和误导，故原审原告有权要求原审被告退还货款并按照法律规定要求原审被告增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为其购买商品的价款的三倍。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费592元，由上诉人张家港市厚德仁健康管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  赵 东审判员  周 红二〇一九年十月二十一日书记员  陈闵悦法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。