四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3152号 上诉人（原审被告）余明权，男，汉族，1965年4月7日出生，户籍地：四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：程邦建，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中鸿建设管理有限公司，住所地：四川省南充市高坪区元宝巷52号盛泰花园1幢1层，统一社会信用代码：91511300062387888L。 法定代表人：王燕，董事长。 委托诉讼代理人：陈雪，四川修为律师事务所律师。 上诉人余明权因与被上诉人中鸿建设管理有限公司（以下简称：中鸿公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余明权向本院上诉请求：1、撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是上诉人的用人单位，双方之间形成事实劳动关系。该项目以被上诉人名义进行施工，而不是以肖学军、何玉学的名义施工，故被上诉人是用人单位。二、该项目所有建筑工作人员包括上诉人均受被上诉人施工管理及各项劳动管理制度的约束，该制度系由被上诉人制定。三、被上诉人诉称与肖学军系“分包”关系，一审法院将被上诉人自认的“分包”关系变更为“转包”关系是错误的。四、被上诉人在一审中未提供任何劳动制度及制度内容，一审法院在缺乏各项劳动管理制度证据以及制度内容的情况下，认定上诉人“未受中鸿公司的各项劳动制度的相关约束”是错误的。五、被上诉人与肖学军之间不构成承揽关系，《工程承包经营合同书》不能作为证明肖学军具有承揽关系的证据。六、被上诉人没有向该项目的施工人员发放“工作证”“服务证”，一审判决要求上诉人提供两证是错误的。七、被上诉人与上诉人符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格；被上诉人在该项目的制度适用于上诉人；上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，所以二者之间系事实劳动关系。 中鸿公司答辩称：我公司在承建仪陇县观紫小学宿舍楼改造工程后，将工程转包给肖学军，双方签订了《工程承包经营合同》，之后，肖学军又将工程项目的支模工程分包给何玉学，何玉学又找余明权做工，按照余明权的陈述，其做工是自由的，何玉学是按22元/平方米给其结算工钱，我公司未向余明权支付任何经济报酬，也不对余明权进行管理，且何玉学、余明权等五人还签订了一份协议，约定支模工程由五人承包，因此，不管我公司是转包还是分包给肖学军，我公司都与余明权不成在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中鸿公司向一审法院诉讼请求：1、确认与余明权之间的劳动关系不存在；2、余明权承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：南充金安建筑工程有限公司承建了仪陇县观紫小学校宿舍楼改造工程，该公司与肖学军于2018年3月28日签订了《工程承包经营合同》，将该工程转包给了肖学军；2018年8月25日，肖学军与何玉学签订了《工程劳务承包合同》，将该工程项目的木工工程分包给何玉学，约定工程计价标准为按沾灰面积×单价包干价：单价为沾灰面积额22元/m2。余明权于2018年6月经人介绍到该工程项目工地从事支木工作，同年8月28日在该工程项目工程中因劳作受伤。另查明，2013年3月13日，南充金安建筑工程有限公司成立，2018年5月22日公司名称变更为中鸿建设管理有限公司。余明权与中鸿公司之间未签订书面的劳动合同。何玉学承包支模单价为22元/m2，应得报酬由从事木工小组6人按工时和平方平分工资，工资报酬不由中鸿公司直接发放。余明权庭审中自述，若未出工，当日不计算工资，上班时间未具体固定，来去自由，在等待期间可自由从事其他工作。2019年4月1日，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案[2019]12号仲裁裁决书，裁决余明权从2018年6月10日至2018年8月28日与中鸿公司存在劳动关系。 一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否构成事实劳动关系，应当具备法定条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据该规定，确定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，须结合用人单位是否对劳动者安排工作、进行管理、支付报酬，以及双方之间是否具有人身、经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性进行综合评判。首先，本案中，余明权在审理过程中自述“余明权经人介绍到案涉工程地做工”，工资并未在中鸿公司直接领取，可见余明权并非中鸿公司直接聘请，余明权与中鸿公司之间没有人身上与经济上的直接隶属关系。其次，从《工程承包经营合同》来看，中鸿公司将该工程转包给了肖学军，从《工程劳务承包合同》来看，肖学军将该工程的支模项目分包给了何玉学，《工程劳务承包合同》对工作范围、价款、质量、安全管理、款项结算等作出了约定，更符合承揽合同的特征。第三，余明权上班时间自由，来去自由，在等待期间可自由从事其他工作，可见余明权并未受中鸿公司的各项劳动制度的相关约束，不存在管理与被管理的关系。加之，余明权未举证证明中鸿公司向其发放了“工作证”、“服务证”等能证明其身份的证件。综上，余明权与中鸿公司之间不存在组织上的隶属关系，不具备劳动关系的必备条件，对余明权及其委托诉讼代理人的相关辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：中鸿建设管理有限责任公司与被告余明权之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由余明权负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为中鸿公司与余明权之间是否存在事实上的劳动关系。 依照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定，劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，已即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下几方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性，等等。本案中，中鸿公司将承建的仪陇县观紫小学校宿舍楼改造工程发包给肖学军，肖学军又将该工程项目的木工工程分包给何玉学，按余明权的陈述：是何玉学叫他到工地做工的，之前与何玉学也一起做过，工钱按之前的惯例22元/平方米计算；做工时间不固定，来去自由，在等待期间可另行安排其他工作。由此可见，余明权与中鸿公司并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，一审法院认定余明权与中鸿公司之间不存在劳动关系是正确的，余明权的上诉理由不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由中鸿建设管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇一九年十月九日 书记员  罗 满