浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3300号 上诉人(原审原告)：许雪江，男，1977年1月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈栋，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：浙江博览房地产开发有限公司，住所地绍兴市袍江工业区汤公路9号，社会统一信用代码91330600660589762K。 法定代表人：黄震，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：史炯，浙江点金律师事务所律师。 上诉人许雪江因与被上诉人浙江博览房地产开发有限公司（以下简称博览房产公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许雪江上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持许雪江的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在博览房产公司未提供任何可以证明车位交付的直接或间接证据的情况下，径行根据所谓“车位交付惯例”认定许雪江于2013年接收同一楼层商品房时对涉案车位予以接收与事实不符。首先，根据《民事诉讼法》第六十四条一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。博览房产公司主张车位已交付，应提供交付车位证据，而非由许雪江来提供未交付的证据。其次，并不存在所谓的车位交付惯例，实际上车位交付特别是类似本案此种非即时交付的，往往会由出售方向购买发出《车位交付通知》，或在交付时办理相关交接手续。最后，博览房产公司在庭审中提及许雪江一直未缴纳车位管理费，若博览房产公司已交付车位，如何可能忍受许雪江一直拖欠该笔费用8年之久。二、一审判决适用法律有误。一审判决认为许雪江主张解除权诉讼时效已经经过无法律依据。首先，博览房产公司并未主张诉讼时效的抗辩而是仅仅主张了解除权期间已经经过，而解除权作为形成权，其所对应的是除斥期间，并不适用诉讼时效，与诉讼时效属不同的法律概念。一审判决将对诉讼时效套用在解除权上，无法律依据。其次，博览房产公司未交付车位是一个持续性的违约行为，因此解除权期间的起算时间应自博览房产公司停止违约行为的时间点起算，而博览房产公司至今未交付车位，那么自然也不存在期间已经经过。再次，博览房产公司并未主张诉讼时效的抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不能主动使用诉讼时效的规定进行裁判，一审法院在博览房产公司未主张诉讼时效抗辩的情况下主动适用诉讼时效，属适用法律错误。最后，即使除斥期间经过，许雪江仅仅是丧失了解除合同的权利，而未丧失要求博览房产公司继续履行合同的权利，许雪江有权要求博览房产公司交付合同约定的车位。 博览房产公司辩称，一审认定事实清楚，博览房产公司已经履行了合同义务，许雪江的请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 许雪江向一审法院起诉请求：1.判令解除许雪江、博览房产公司签订的《地下车位转让协议书》；2.判令博览房产公司立即返还已付车位购买款13万元，并支付该款自2011年11月28日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息。 一审法院查明事实：2011年7月8日，许雪江、博览房产公司双方签订《浙江省商品房买卖合同》一份，载明博览房产公司向许雪江预售座落于迪荡新城B5地块财智大厦第10层商品房（建筑面积156.48平方米）等。2013年12月24日，许雪江、博览房产公司双方签订上述合同补充协议2份，主要内容为就上述商品房的房号进行确定。2011年11月28日，许雪江、博览房产公司双方签订《地下车位转让协议书》一份，该协议书第一条载明标的物为涉案车位，第二条载明总价款为13万元，第三条载明许雪江应于协议签订当日一次性支付价款，第四条载明博览房产公司应于2012年5月31日前将涉案车位交付给许雪江使用。该协议还对许雪江、博览房产公司双方其他权利、义务作了约定。许雪江于当日将13万元支付给博览房产公司，由博览房产公司开具相应金额的发票。现许雪江认为博览房产公司至今未交付涉案车位，遂成讼。 一审法院认为，许雪江、博览房产公司之间的车位车位转让合同关系主体适格、内容合法、意思表示真实、未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，许雪江、博览房产公司双方均应诚信履行。本案的争议焦点为涉案车位是否交付以及许雪江主张解除权是否已超过法定诉讼时效。对此，该院分析如下：一、关于涉案车位是否交付。该院认为，许雪江于2011年期间曾与博览房产公司签订商品房买卖合同及车位转让协议，2013年期间已接收商品房，根据上述车位转让协议载明的车位编号及平面图内容，该车位位置亦予明确，涉案车位的平面图与现场基本一致，因存在案外人占用可能之情形，且许雪江、博览房产公司双方均无法提供案外人相关信息，故该院认为，2013年期间许雪江接收涉案车位同一楼层商品房后，根据车位交付惯例，可以认定许雪江在此期间对涉案车位亦予以接收，故对许雪江认为博览房产公司至今未交付车位之意见，该院不予采信。二、关于许雪江主张的解除权是否超过法定诉讼时效问题。该院认为，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算，根据双方的协议中载明的博览房产公司应于2012年5月31日前将涉案车位交付给许雪江，结合许雪江于2013年期间接收与涉案车位同一楼层的商品房，故许雪江至迟于该期间应当知道其权利受到侵害，而许雪江既未在双方协议约定的期限内行使约定解除权，亦未在其权利受到侵害之日起法定期间内主张解除权，据此，该院认为，现许雪江主张解除权已超过法定诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回许雪江的诉讼请求。案件受理费减半收取1450元，由许雪江负担。 二审中，许雪江向本院提交了微信聊天记录及短信记录截图一组，以证明许雪江已经向物业公司主张过权利，而物业公司的回复是已知晓。经质证，博览房产公司认为许雪江不能提供原始载体，真实性有异议，且发生时间是2018年3月份，通知时间已经超出了法律规定的诉讼时效时间，博览房产公司没有收到过相应的通知。经审查，许雪江未提交微信聊天记录及短信记录的原始载体，真实性无法确认，故本院不予认定。 博览房产公司未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点是许雪江可否主张解除《地下车位转让协议书》并要求博览房产公司返还转让款及支付相应的利息。许雪江与博览房产公司先后于2011年7月8日、2011年11月28日签订了《浙江省商品法买卖合同》《地下车位转让协议》，后又于2013年12月24日签订《补充协议》明确房屋已经交付。而《地下车位转让协议》约定的车位编号已经明确，根据车位的特性，在符合交付条件时即可以交付许雪江使用，结合许雪江向博览房产公司所购房屋至迟于2013年12月24日已经交付的事实，一审判决认定许雪江在接收房屋期间对车位予以接收，并无不当，本院亦予以认同。《地下车位转让协议》约定讼争车位应当于2012年5月31日前交付许雪江使用，若博览房产公司至今未交付讼争车位，许雪江在起诉前未催告博览房产公司交付车位有违常理。许雪江以博览房产公司至今未交付车位为由要求解除《地下车位转让协议书》，本院不予采纳。更何况，许雪江现行使解除权已经超过除斥期间。《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定，法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。许雪江与博览房产公司签订的《地下车位转让协议书》第5.2条约定“如甲方（即博览房产公司）未按本协议第四条约定致期限向乙方（即许雪江）交付地下车位，逾期超过三十日的，乙方有权单方解除本协议”，据此，许雪江于2012年7月1日已享有单方解除权。又参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。据此，许雪江至一审起诉要求单方解除《地下车位转让协议书》显然已经超过除斥期间，解除权已经消灭。一审判决援用诉讼时效存在错误，本院予以指正。 综上所述，许雪江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在错误，但判决结果仍可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由许雪江负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇一九年十月二十一日 书记员 张青炀