湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终8008号上诉人（原审原告）：张某，女，1958年10月15日出生，汉族，住所地长沙市开福区。委托诉讼代理人：文昂，湖南亚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南海外旅游有限公司，住所地长沙市开福区通泰街道中山路589号开福万达广场C区2号写字楼32楼。法定代表人：蒋燕妮，董事长。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。法定代表人：刘大明，总经理。委托诉讼代理人：李立，湖南万和联合律师事务所实习律师。上诉人张某因与被上诉人湖南海外旅游有限公司（以下简称海外公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张某上诉请求：一、判决在(2017)湘0102民初2107号民事判决书确认的金额基础上，由被上诉人海外公司增加赔偿伤残赔偿金57676元、误工费26890元、护理费650元、营养费4880元、鉴定费800元，以上总计90896元;二、判决被上诉人太平洋公司在海外公司购买的旅行社责任保险的赔偿范围内，对张某上述损失承担连带清偿责任，且该款直接赔偿给张某；三、判决太平洋公司、海外公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定错误，相关费用计算错误。1、2015年5月29日，张某因参加海外公司组织的泰国芭堤雅水下娱乐项目时，因旅游辅助服务者提供的设备(氧气面罩)发生突发意外，致使张某发生溺水险些丧命，在施救过程中，张某左手第4指骨折的伤害事件。2016年4月1日，张某委托湖南省文成司法鉴定中心出具鉴定意见，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》张某为10级伤残。因张某并非因交通事故受伤，故并不适用当时的交通事故的评定标准。太平洋公司在一审过程申请了重新鉴定，相关鉴定机构依据2017年1月1日实施的《人身损伤致残程度分级》鉴定不构成伤残。但张某受伤、申请鉴定时并无上述标准。且张某受伤并非因交通事故引发，故适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》并无不当。且《人身损伤致残程度分级》适用的时间范围是2017年1月1日后所有的交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等，参照“法不溯及既往”的原则，新施行的《人体损伤致残程度分级》不应适用于张某。一审法院认定张某不构成伤残无事实及法律依据，海外公司应当支付伤残赔偿金57676元。2、一审通过庭审查明并认定的事实有张某与长沙市中扬传盛品牌策划有限公司存在劳务关系，张某月薪4200元/月，2015年6月1日至2015年12月31日，该公司停发张某劳务费。上述事实业已证明因此次受伤张某的误工损失为29400元，但一审法院仅判决2510.34元，明显与事实不符。3、一审法院同样认定张某支付给案外人范灵芝护理费1950元，但仅判决护理费1300元，存在差额650元。4、因本次受伤，张某产生各项营养费4880元，上诉人也提供了相应的票据，但一审法院对于该事实均未予认定。海外公司未予答辩。太平洋公司辩称：一、关于赔偿金，张某是因为个人参团外出旅游受伤，不属于工伤，所以不能适用劳动能力鉴定标准，根据保险条款第40条规定：旅游者构成伤亡，受伤标准应该按照道路安全事故伤残评估标准。上诉人按照劳动能力鉴定标准鉴定不恰当。一审法院对张某伤残进行重新鉴定时，道路安全事故伤残评估标准已经废止，所以依照人体损失致残标准鉴定委并无当，且张某在重新鉴定时对适用《人体损失致残程度分级》予以认可，只是鉴定结果对她不利时才反悔。二、关于误工费及其他项目计算的认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、对于医疗费用，属于重复获得，违背了医疗费损失补偿原则。张某向一审法院起诉请求：1、判令海外公司赔偿张某损失医药费11275.98元、伤残赔偿金67896元、误工费29400元、护理费1950元、交通费3001元、住院伙食补助费390元、营养费4880元、鉴定费800元，共计119592.8元；2、判令太平洋公司在海外公司购买的责任保险的赔偿范围内，对张某上述损失承担连带清偿责任，且该款直接赔偿给张某；3、判令海外公司、太平洋公司连带承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年12月11日，海外公司（被保险人）在太平洋公司（保险人）处购买了《旅行责任保险》，约定：1、保险人应承担赔偿的责任包括但不限于：（1）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（2）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：（1）由于被保险人的履行辅助人的原因，导致在被保险人或其履行辅助人的经营场所发生旅游者人身伤害的事件的；（2）在旅游者自行安排活动期间发生旅游者人身伤害事件，被保险人未尽到安全提示、救助义务的，被保险人应当承担相应责任的。2、每次事故每人人身伤亡责任限额为100万元，每人精神损害责任限额2万元。每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。3、保险期间共365天，自2015年1月1日零时起至2015年12月31日二十四时止。发生可能引起本保险合同项下索赔的情形时，被保险人被提起仲裁或诉讼所需要支付的合理的、必要的仲裁费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、律师费及其他相关费用等，保险人依照本保险合同约定负责赔偿。二、2015年5月12日，张某与海外公司签订《团队出境旅游合同》，约定：张某参与海外公司组织的“泰享受六日游”，时间为2015年5月26日至2015年5月31日。张某自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，海外公司在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，海外公司不承担赔偿责任。三、2015年5月29日，海外公司安排上午的旅游行程为：参观星光岛（停留约2.5小时），张某在此期间参与了景区售卖的潜水旅游项目。因设备突发状况，张某发生溺水事故，在施救过程中，张某左手第4指近节指骨骨折。事故发生后，海外公司对张某进行了简单包扎，未及时确诊及诊治。四、回国后，张某前往长沙市中医院（市八医院）就诊，该院影像检查报告单诊断为：左手第4指近节指骨骨折，骨折端位线状况大致同前，折线较前模糊，骨痂生长，左手诸骨轻度骨质疏松。2015年9月29日，张某前往中南大学湘雅医院进行诊治，并于2015年10月10日起中南大学湘雅医院住院13天。其中门诊病历诊断为现病史，1周前出现皮肤巩膜黄染，食欲可。既往史：否认××病史，十二指肠秋球部溃疡，正在服药治疗，今年6月份开始因手指骨骨折，一直在服用中成药。在出院记录中记载，张某，4月前左手手指骨折，于南区骨科医院予以“强骨生血口服液”、“藤黄健骨片”等中成药治疗。出院诊断为：药物性××与慢性十二指肠球部溃疡。上述治疗共花费11275.98元。2015年10月23日，范灵芝出具收条：今收到张某付给护理费1950元（2015年10月10日至10月23日）。五、2014年11月1日，长沙市中扬传盛品牌策划有限公司（甲方）与张某（乙方）签订了《劳务协议书》，约定：乙方在甲方承担财务工作，合同期限为2年，自2014年11月1日起至2016年10月31日止，劳务费为4200元/月。2016年8月19日，长沙市中扬传盛品牌策划有限公司出具证明，张某因外出旅游受伤病休，病休期自2015年6月1日至2015年12月31日，公司停发其该期间的劳务费。六、因海外公司为张某在中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安公司）处购买了意外险，张某于2017年3月15日将平安公司、海外公司诉至长沙市开福区人民法院，请求判令平安公司赔偿医药费11275.98元。长沙市开福区人民法院于2017年5月24日作出（2017）湘0105民初1399号民事判决，判决：平安公司于判决生效之日起十日内向张某支付医药费9020.78元。七、2016年4月1日，经张某委托，湖南省文成司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：张某损伤符合外伤所致左手第4指近节指骨骨折。目前其损伤程度参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.10.2.12条款之规定评定为十级伤残。此次鉴定花费800元。太平洋公司不服该鉴定意见，向该院申请对张某的伤残等级进行重新鉴定。经该院委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2018年1月29日作出湘雅二医院司法鉴定中心［2018］临鉴字第133号司法鉴定意见书。鉴定意见为：张某本次损伤根据《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残。一审法院认为：张某与海外公司签订的旅游合同真实、合法、有效，双方均应严格履行。张某在星光岛参加的潜水旅游项目虽然属其自费项目，但仍处于跟团旅行的行程范围之内，其并未离团单独活动，且海外公司对可能危及张某人身安全的潜水旅游项目未尽到告知、警示义务，事故发生后也未予及时救治，故其对于张某因旅游活动所遭受的人身损害依法应承担赔偿责任。根据查明的事实和相关规定，对应由海外公司承担损害赔偿责任的项目及金额，该院认定如下：1、医药费：11275.98元；2、住院伙食补助费：30元/天×13天=390元；3、护理费：100元/天×13天=1300元；4、误工费：4200元/月÷21.75天×13天=2510.34元；5、交通费：酌定500元；6、营养费：60元/天×13天=780元；7、残疾赔偿金：因［2018］临鉴字第133号司法鉴定意见书认定张某的伤情不构成伤残等级，故该院对此不予支持；8、鉴定费：张某支付给湖南省文成司法鉴定中心的鉴定费800元，因原鉴定结论已被［2018］临鉴字第133号司法鉴定意见书所推翻，则该费用应由张某自行负担。上述1-6项合理损失共计16756.32元。对于张某的其他赔偿请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。湖南海外旅游有限公司向太平洋公司投保了旅行社责任保险，而张某的该次事故属于其承保范围，故太平洋公司应在保险范围内承担赔偿责任。依据保险法原理，各自独立的人身保险可以叠加赔付，故（2017）湘0105民初1399号民事判决所处理的人身意外险医疗费赔款，并不影响该案旅行社责任险保险责任的承担。判决：一、湖南海外旅游有限公司偿付张某各项损失合计人民币16756.32元，该款项由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于该判决生效后三日内直接支付给张某。如逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回张某的其他诉讼请求。该案受理费2487元，由湖南海外旅游有限公司负担349元，由张某自行负担2129元。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为，一是张某的受伤是否适用《人体损失致残程度分级》的鉴定结论；二是误工费、护理费、营养费是否计算存在错误。分述如下：关于应否适用《人体损失致残程度分级》的问题。本案中张某与湖南海外旅游有限公司签订《团队出境旅游合同》，在旅游期间发生事故受伤，显然不属于工伤的范围。在一审中依据《人体损失致残程度分级》重新鉴定不构成伤残，因该《人体损失致残程度分级》实施于２０１７年１月１日，本处于一审审理之中，且在委托之初双方均没有提出异议，故一审法院采信该结论并无不当，本院予以认定。关于误工费、护理费、营养费的计算问题。一审法院依法认定了张某于２０１５年１０月１０日起在中南大学湘雅医院住院１３天的相关费用，本院予以确认，上诉人对于相关费用计算错误的主张不能成立。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2129元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十月二十一日法官助理钟宇卓书记员张颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。