广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4982号上诉人（原审被告）：罗荣生，男，1946年11月8日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：樊清丽，女，1981年12月27日出生，汉族，住四川省金堂县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：周智文，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁惠兰，女，1957年8月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘光通，广东真利律师事务所律师。上诉人罗荣生、樊清丽因与被上诉人袁惠兰侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2801号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗荣生、樊清丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁惠兰的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定罗荣生未经袁惠兰的同意非法占用其土地及地上建筑物构成侵权的事实错误。罗荣生与袁惠兰因感情破裂而离婚，当时罗荣生不愿离婚，后在袁惠兰威胁下被迫离婚，当时袁惠兰提出只要罗荣生同意离婚，就可以将涉案土地及附属物的使用、收益权交给罗荣生使用直至百年，罗荣生为了孩子和现任妻子考虑，才被迫签订离婚协议，因此在此后长达13年的时间里，都一直由罗荣生使用并收取收益的，这期间袁惠兰一直都是默认的，而且两人虽已离婚，但是互相陪伴度过很长一段时间，涉案土地也是由两人白手起家打拼得来的，在这份情谊的基础上，袁惠兰默许罗荣生继续使用土地，因此罗荣生从未有过任何侵占袁惠兰土地的意思和行为。而且在长达13年的时间里，两人因婚生子的原因，频繁保持联系，袁惠兰也从未要求罗荣生将收取的租金交给她，直到2017年两人因关系恶化，袁惠兰才要求收回土地，罗荣生也是配合其办理相关手续，现在袁惠兰违反诚实信用原则矢口否认自己的默认行为，使得罗荣生的信赖利益不能得到保护，一审未查明此事实而判决罗荣生支付占用费错误；二、中山市××沙村上的房屋权属不清晰，属于违章建筑，依据相关法律规定违章建筑尚未经有关行政部门处理，有可能拆除或保留使用，故在权属未明晰之前不宜进行实体性处理，法院应驳回袁惠兰的起诉，告知其在获得权属后再另行起诉；三、退一步讲，就算可以对中山市××沙村上及其附属建筑物进行处理，但一审法院未查清事实，将占用费的起算时间计算错误。就算按照一审法院的计算标准，占用费的起算时间也应该是2017年3月9日起，根据《民法通则》第一百三十六条的规定，延付或者拒付租金的，诉讼时效为一年，本案中袁惠兰主张的计算标准是按租金标准计算，因此应当适用一年的诉讼时效，至2018年3月9日起诉时，袁惠兰所主张的2016年3月8日至2017年3月9日的诉讼时效已过，关于这部分的占用费请求不应得到支持；四、一审判决判令罗荣生、樊清丽支付巨额占用费，既没有法律依据，也不符合道德情谊。罗荣生年龄高达73岁，根本没有独立生活的能力，生活艰难，又患有心脏病、关节炎等重病，收入仅有每月1600多元的养老金，一审仅凭袁惠兰出尔反尔的行为就判令罗荣生支付40多万元的巨额占用费，让罗荣生艰难生活雪上加霜，而且一审法院判决时未考虑公序良俗原则，希望二审予以改判；五、一审未通知证人出庭作证，致使部分案件事实不能查清。一审中袁惠兰提供了相关租户的证人证言，但上述证人均未出庭作证，且证人证言上的签名也不能确认，一审根据上述证言认定相关事实，违反法定程序；六、袁惠兰涉案财产其实是罗荣生早年创业罗氏漏电开关品牌而购置的房产。当时这个房产属于两夫妻名下，袁惠兰利用了罗荣生的现任妻子怀孕的机会，逼罗荣生到镇政府办理离婚手续，不然就告他重婚，并且让罗荣生签字声明放弃名下所有的房产，当时袁惠兰承诺给罗荣生使用到百年归老。虽然涉案房产由法院判决确认给袁惠兰，但是袁惠兰曾经承诺给罗荣生使用到老，这是事实。从2004年双方离婚，而房产登记到袁惠兰名下是2006年，从2006年一直是由罗荣生使用该房产，所以这能反映出袁惠兰是绝对同意罗荣生使用涉案的房产，如果她不同意不可能十几年来没有提出异议，也提供不出任何证据。庭前与袁惠兰进行调解时，袁惠兰亲口说是给罗荣生使用该房产进行经营活动，一审中袁惠兰一直否认自己同意给罗荣生使用涉案房产，这是明显的说谎。基于袁惠兰同意罗荣生使用该房产，故租金的计算应从其提起诉讼要求返还涉案房产开始，即2017年8月9日；七、根据一审判决书第八页到第九页，所涉及的一层面积大于土地面积，超出的部分算到租金里无依据。袁惠兰辩称，一、罗荣生、樊清丽认为无需向袁惠兰支付房地占用费，没有任何事实和法律依据。已生效的（2017）粤2072民初9374号民事判决已认定罗荣生非法占有涉案土地构成侵权的事实，袁惠兰根据相关法律规定，有权要求侵权人罗荣生支付涉案土地的占用费，该请求合法合理，罗荣生、樊清丽认为无需支付占用费没有任何事实和法律依据；二、涉案房地权属清楚，袁惠兰的合法权益应依法受法律保护。涉案用地已办理国有土地使用权证，产权人为袁惠兰，罗荣生未经袁惠兰许可擅自非法占有涉案房地并出租收益，造成袁惠兰的重大损失，袁惠兰的合法权益理应受法律保护；三、袁惠兰起诉罗荣生、樊清丽要求支付房地占用费，罗荣生、樊清丽的侵权行为是连续、持续的，其侵权行为应视为整体侵权，且应适用《中华人民共和国民法总则》修改后第一百八十八条关于一般案件诉讼时效的规定，袁惠兰侵权支付占用费的起止时间没有超过诉讼时效，应依法受法律保护，一审认定罗荣生、樊清丽应向袁惠兰支付自2016年10月1日至2017年11月1日止的占用费是正确的。另外，本案中袁惠兰主张的是涉案房地占用费，并非是延付或拒付租金的情形，不适用《民法通则》第一百三十六条的规定，而且该法条也因《中华人民共和国民法总则》的施行而作废，故一审对相关时效的认定正确；四、罗荣生、樊清丽自2006年其一直非法占用涉案房地至今，其擅自将上述房地出租给他人使用，收取租金，每年收取的租金远远超过几十万，且其名下由多处房产，加上一直经营企业，并非其所称没有履行能力，罗荣生、樊清丽歪曲事实，存在恶意逃避债务的嫌疑；五、樊清丽与罗荣生在涉案房地产经营企业，收取租金，这是众所周知的事实，袁惠兰已提供足以证明樊清丽收取租金的事实，樊清丽与罗荣生构成共同侵权，应共同承担侵权责任，袁惠兰请求罗荣生、樊清丽共同支付占用费合理合法；六、根据离婚协议书，明确约定罗荣生名下分得四套房子，并非其所称的净身出户，且离婚协议有明确约定涉案房地归袁惠兰所有；七、袁惠兰是考虑到之前的夫妻一场，没有在比较早的时间要求罗荣生返还，而不是罗荣生所称的同意其使用涉案房地。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。袁惠兰向一审法院起诉请求：判令罗荣生、樊清丽向其支付因非法占用位于中山市××沙村工业用地【国有土地使用证号：中府国用（2006）第××号，面积为1683.6平方米】及地上附着物的房地占用费为805333元。一审法院认定事实：袁惠兰与罗荣生于2004年6月28日签订离婚协议，约定双方自愿离婚，登记在袁惠兰与罗荣生名下的位于中山市××沙村的工业用地[国有土地使用证号：中府国用（2000）第××号，面积为1683.6平方米]及其地上建筑物为袁惠兰所有，其余四宗房地产归罗荣生所有等。2005年1月24日，双方取得离婚证（证号：民离字第050004号）。2006年11月15日，上述土地使用权变更登记在袁惠兰名下[国有土地使用证号：中府国用（2006）第××号]，详细地址为中山市××沙村××号。离婚后，罗荣生一直占有使用上述土地及地上建筑物，并在该地上建筑物前方临街空地加建一排一层的星棚结构商铺。2017年8月9日，袁惠兰以罗荣生非法占有上述土地及地上建筑物为由诉至法院，要求罗荣生将上述土地及地上附着物返还给袁惠兰。广东省中山市第二人民法院于同年9月11日作出（2017）粤2072民初9374号民事判决，判决：罗荣生于判决发生法律效力之日起七日内向袁惠兰返还位于中山市××沙村的工业用地[国有土地使用证号：中府国用（2006）第××号，面积为1683.6平方米]及地上建筑物。罗荣生已于2017年11月向袁惠兰返还上述土地及地上建筑物。袁惠兰至今未就上述地上建筑物办理房产证。罗荣生与樊清丽于2007年1月15日登记结婚。中山市罗仕电气制造有限公司于2008年3月7日成立，住所地中山市××沙村××号首层第4卡，法定代表人樊清丽，股东包括罗荣生、樊清丽，该公司已于2017年12月21日注销。2014年3月13日，罗荣生与邹小围签订《房屋租赁合同》，罗荣生把位于中山市××沙村××5卡出租给邹小围，由樊清丽代为收取押金、租金。2014年10月21日，邹小围在该租赁物投资设立中山市邹围五金制品厂。中山市横栏镇展润五金制品厂成立于2014年12月26日，投资人张郁标，经营场所中山市××沙村××号首层第六卡。中山市横栏镇通亮五金加工店成立于2016年7月26日，经营者杜贤对，经营场所中山市××沙村××号首层第10卡。中山市横栏镇昊雅装饰工程部成立于2016年5月12日，经营者冯照坤，经营场所中山市××沙村××号首层第八卡。一审诉讼中，袁惠兰申请对上述土地现有地上附着物的建筑面积进行测量。一审法院依法启动鉴定程序，经摇珠抽签，委托中山市东建测绘工程有限公司（以下简称东建公司）对上述事项进行测量。袁惠兰已向东建公司交纳测绘费4270元。东建公司于2018年7月17日作出《横栏镇三沙村袁惠兰用地图》（2499.50-483.05）及《房产平面图（房屋座落位置图）》，前者显示用地面积为1683.6平方米；后者显示主体建筑物（钢筋混凝土结构）共四层，基底占地面积为429.86平方米；主体建筑物前方（用地红线范围以外）一排一层的星棚结构（铁皮顶）占地面积为194.6平方米，后方（用地红线范围以内）一排一层的星棚厂房占地面积分别为595.97平方米、102.75平方米、595.35平方米，以上全部合计1918.53平方米；主体建筑物一层面积429.86平方米，二层422.08平方米，三层422.08平方米，四层69.04平方米。各方当事人对测量结果均表示确认。罗荣生认为袁惠兰交付案涉房屋给其使用时，上述所涉面积194.6平方米星棚结构的位置为空地，不应计算租金，整个建筑物是自用，但实际使用是一层，其没有使用上述二、三层，二层以上一直空着的，应按照上述主体建筑物的一层429.86平方米及后方星棚厂房的面积总和计算租金。后袁惠兰对上述土地及地上建筑物自2016年3月8日起至2017年11月1日止的房地占用费（参照租金价格）申请评估。一审法院依法启动评估程序，经摇珠抽签，委托中山市中正信德资产评估与土地房地产估价有限公司（以下简称中正信德公司）对上述事项进行评估。袁惠兰已向中正信德公司交纳评估费4000元。中正信德公司于2018年10月23日作出中信房鉴字第[2018]第0079号房地产估价报告，报告结果显示：2016年3月8日起至2017年11月1日止共604天，主体建筑物一层临街占地面积215.87平方米的商铺月租金每平方米32元，租金共139078元，其余占地面积213.99平方米的厂房月租金每平方米12元，租金共51700元；二层、三层、四层月租金均为每平方米12元，租金分别为101975元、101975元、16680元；主体建筑物后方的星棚厂房（面积共1294.07平方米）月租金每平方米11元，租金共286593元；前方星棚结构（面积194.6平方米）月租金每平方米28元，租金共109703元，以上合计807704元。袁惠兰对评估报告结果表示确认，罗荣生、樊清丽对评估报告结果不予认可，认为评估结果明显高于政府指导价，应以政府指导价进行计算。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。罗荣生未经袁惠兰的同意非法占用其土地及地上建筑物，构成侵权，应承担相应侵权责任。袁惠兰依法有权要求罗荣生赔偿损失。袁惠兰要求罗荣生支付自2016年3月8日起至2017年11月1日止的占用费，罗荣生同意计算至2017年11月1日，并辩称应适用法定一年诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，袁惠兰于2018年3月9日向法院起诉主张占用费，其主张的2016年3月8日至2016年9月30日期间的占用费已超过法定诉讼时效期间，故依法不予支持。罗荣生应向袁惠兰支付自2016年10月1日起至2017年11月1日止（共397天）的占用费。罗荣生的有理抗辩，一审予以采纳。罗荣生辩称应从2017年8月9日起算，于法无据，不予采纳。一审法院依据袁惠兰的申请依法对案涉地上建筑物在2016年3月8日至2017年11月1日期间的占用费（参考租金）进行评估，罗荣生、樊清丽对案涉评估报告不确认，但没有提供任何证据予以反驳，故对案涉评估报告予以采信。罗荣生辩称以中山市城乡和住房建设局公布的2017年《中山市房屋租金参考价》中工业用房租金表中的相应区片的租金参考价计算，理据不足，不予采纳。关于支付占用费的建筑物范围，因案涉主体建筑物前方临街的星棚结构为罗荣生自行加建，且不在案涉土地用地红线范围内，故对该临街星棚所涉占用费不予认定。因此，罗荣生应向袁惠兰支付的占用费为主体建筑物一层123500.22元（215.87×32×13+215.87×32÷30+213.99×12×13+213.99×12÷30），二层、三层、四层共142824.48元[（422.08+422.08+69.04）×12×13+（422.08+422.08+69.04）×12÷30]，后方星棚厂房185526.5元（1294.07×11×13+1294.07×11÷30），合计451851.2元。关于樊清丽的责任问题，樊清丽与罗荣生是夫妻关系，在案涉地上建筑物上共同经营罗氏公司，并出租部分地上建筑物以收取租金，因此，樊清丽与罗荣生构成共同侵权，应共同承担侵权责任。袁惠兰要求樊清丽与罗荣生共同支付占用费的诉请有理，予以支持。对樊清丽的相应抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决：一、罗荣生、樊清丽于判决发生法律效力之日起七日内共同向袁惠兰支付占用费451851.2元；二、驳回袁惠兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11853元（袁惠兰已预交），由袁惠兰负担5203元，罗荣生、樊清丽负担6650元，测绘费4270元，评估费4000元，合计8270元，由袁惠兰负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据罗荣生、樊清丽的上诉理由，二审争议焦点为：一、罗荣生是否存在占用袁惠兰土地及地上附着物的侵权行为；二、本案赔偿是否需要等待行政机关的处理；三、一审判决对占用费的认定是否正确；四、一审是否存在程序违法问题。本院现分析如下：一、关于罗荣生是否存在占用袁惠兰土地及地上附着物的侵权行为。经一审查明，袁惠兰与罗荣生于2005年离婚，涉案土地已于2006年变更登记到袁惠兰名下，成为袁惠兰的个人财产，且已发生法律效力的（2017）粤2072民初9374号民事判决已认定罗荣生非法占用袁惠兰名下的案涉土地及地上附着物的事实，故本案现有证据足以认定罗荣生存在非法占用袁惠兰土地及地上附着物的侵权行为，罗荣生主张是经袁惠兰默许同意而占用、使用土地，但未提交任何证据加以证明，且袁惠兰对此也不予认可，罗荣生应承担举证不能的不利后果；二、关于本案赔偿是否需要等待行政机关的处理问题。经一审查明，涉案土地已办理产权证且登记在袁惠兰名下，而地上附着物虽未办理房产证，但不影响该房产的使用和收益，且罗荣生、樊清丽也未提供证据证明上述房产存在权属争议，故罗荣生、樊清丽所提应等待行政机关先行处理后再处理本案占用费的上诉主张理据不足，本院不予支持；三、关于一审对占用费的认定是否正确问题。首先，罗荣生、樊清丽上诉主张自应从2017年3月9日起计算本案诉讼时效，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，因《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日起施行，根据上述规定，袁惠兰自2016年10月1日前的占用费主张已超过诉讼时效，一审对此处理正确，罗荣生主张自2017年3月9日起计算本案诉讼时效无法律依据，本院不予支持。其次，关于罗荣生、樊清丽所提案涉房屋一层面积大于土地面积故超出部分不应计算占用费问题，本院认为，经一审查明案涉土地用地面积共1683.6平方米，而一审计算占用费的一层星棚厂房及一层主体建筑物面积共1723.93平方米（215.87+213.99+1294.07），因此确实存在地上建筑物建筑面积超过土地面积的情况，但考虑到本案地上建筑物属于整体构筑物，产权人或占有人是基于建筑物的整体而占用、使用和收益的，因此，一审按照建筑面积计算占用费正确，罗荣生、樊清丽的该项上诉主张理据不足，本院不予支持；四、关于一审是否存在程序违法问题。一审中袁惠兰虽提供了六份证明，上述证明从证据种类上属于证人证言，由于袁惠兰未申请上述证人出庭作证，故一审判决并未对上述证明的证据效力予以采信，也未将上述证明作为定案证据予以认定，而且，上述证人也不属于必须要出庭作证的证人，故罗荣生、樊清丽所提一审判决存在程序违法的上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人罗荣生、樊清丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8078元（罗荣生、樊清丽已预交），由上诉人罗荣生、樊清丽负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇一九年十月十二日书记员  禤婕蓉