福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1077号 上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街114号，统一社会信用代码9111000010123202XN。 法定代表人：赵云，董事长。 委托诉讼代理人：刘佳洁，女，汉族，中交第四公路工程局有限公司职员，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：李延海，福建凯峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林正禄，男，汉族，1968年6月7日出生，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：林金，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏凤英，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹如栋，男，汉族，1970年4月13日出生，个体工商户，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：邱永元，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 原审被告：龙岩双永高速公路有限责任公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道闽西交通大楼11-13楼，统一社会信用代码91350800680878561L。 法定代表人：陈善棠，董事长。 原审被告：魏世官，男，1964年7月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公局）、林正禄因与被上诉人詹如栋及原审被告龙岩双永高速公路有限责任公司（以下简称龙岩双永高速）、魏世官建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交四公局的委托诉讼代理人刘佳洁、李延海和上诉人林正禄的委托诉讼代理人林金及被上诉人詹如栋的委托诉讼代理人邱永元到庭参加诉讼，原审被告龙岩双永高速、魏世官经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 中交四公局上诉请求：请求撤销福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初402号民事判决，依法予以改判。事实与理由：一、詹如栋并非本案适格主体，不符合起诉条件。詹如栋诉称其系涉案工程的实际施工人，其提供的《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》（以下简称《绿化施工合同》）上标记的甲方为福建双永高速A5标路基三队，乙方为福建路兴园林工程有限公司（以下简称路兴园林公司），合同上明确载明相对方为福建双永高速A5标路基三队与路兴园林公司。詹如栋确认过合同内容，明知乙方为路兴园林公司后签字，应当认定其知晓合同内容，其并非合同相对方，也认可该合同的效力。詹如栋的签字应认定是作为路兴园林公司的授权。其次，詹如栋并未提供证明其为涉案工程实际施工人的证据。本案《合作协议书》的合同相对方为龙岩双永高速与中交四公局,《路基工程承包合同》的合同相对方为林正禄与中交四公局,《绿化施工合同》的合同相对方也并非是詹如栋。詹如栋主张其为涉案工程实际施工人并无依据，与其主张的事实没有形成相应的证据链。詹如栋是因与魏世官签订的《绿化施工合同》，林正禄、魏世官未支付工程款产生的纠纷。该项目的发包人是魏世官，魏世官既不是中交四公局员工，也不是委托人，中交四公局与本案没有任何关系。二、本案应当由北京仲裁委员会管辖，原审法院没有管辖权。中交四公局与林正禄签订的《路基工程承包合同》中第10.3条约定：“本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的。”该约定是经中交四公局与林正禄协商签订，应认定为有效，有效的仲裁协议排除了法院管辖。该承包合同系詹如栋向法院提交，可知詹如栋知晓该约定。因此由该合同引发的争议应当提交北京仲裁委员会仲裁，一审法院没有管辖权。三、原审法院未依照事实计算的953304元工程款实属错误。中交四公局与林正禄、魏世官签订的《路基工程承包合同》第三条第3.1款中约定“甲方以中标单价下浮15%作为甲乙方的合同单价”。林正禄、魏世官与詹如栋签订的《绿化施工合同》中约定“根据乙方完成的工程款总额（包括变更）。甲方收取其工程款总额（包括变更部分）10%的管理费（包括税收）”。以上条款是各方当事人在了解合同条款及法律责任之后基于自愿原则签署。詹如栋与林正禄、魏世官签署《施工合同》约定自愿被收取10%的管理费，属意思自治。中交四公局与林正禄、魏世官签订的《承包合同》体现双方对于以中标单价下浮15%作为合同单价是双方共同的意思表示。双方基于该项约定才达成签署合同的合意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。以及根据该解释的第二条规定并结合司法实践，在建设工程施工合同依法被认定无效的情况下，如果建设工程经竣工验收合格，施工合同双方当事人均有权请求参照合同约定的工程结算方式作为折价补偿的标准，这是建设工程施工合同被确认无效且建设工程经竣工验收合格的情形下，工程价款结算的一般处理原则。因此，应当遵从当事人约定计算各自应当承担的工程款。工程款的正确计算为工程总造价1908451.233元按照中交四公局与魏世官、林正禄签订的施工合同约定扣除15%，在此基础上依据詹如栋与魏世官、林正禄签订的承包合同再扣除10%的管理费。另，詹如栋明知魏世官、林正禄将案涉工程违法转包，仍签订承包合同，其对合同无效也应承担相应的过错责任。合同被确认无效后，詹如栋因合同无效而要求中交四公局承担比合同有效约定的工程价款还高的收益，明显违背法理，对中交四公局不公。综上所述，一审法院对事实认定不清，工程价款计算错误，适用法律错误。中交四公局不应承担林正禄、魏世官与詹如栋之间的纠纷，恳请查清事实之后依法予以改判。 二审庭审中，中交四公局补充事实与理由：中交四公局并没有欠林正禄款项，中交四公局提交新证据可以说明林正禄在中交四公局名下的工程款已经被检察院依法扣押，因此中交四公局与林正禄之间已经没有债权债务关系。 林正禄对中交四公局的书面上诉请求和理由无异议。对二审庭审补充事实有异议，理由：中交四公局提交的新证据，是另外一个工地的检察意见书，与本案无关，检察建议不能作为证据使用。如存在涉案罚没等，应当以最终的判决为准，人民法院对检察建议书没有作出任何的认定，中交四公局以该检察建议书扣除林正禄的款项，林正禄将依法提起诉讼。 林正禄上诉请求：1、依法撤销福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初402号民事判决，驳回对林正禄的诉讼请求；2、诉讼费用由詹如栋承担。事实与理由：一审判决违背案件客观事实，在缺乏证据的情况下作出错误判决，且违反了关于建设工程款结算程序、结算依据等相关法律规定。一、詹如栋主体不适格，詹如栋申请的证人陈某证实詹如栋主体不适格，一审判决违背客观事实。1、根据詹如栋提供的《绿化施工合同》记载:福建双永高速Ａ5标路基三队作为甲方，委托乙方路兴园林公司进行绿化工程施工，詹如栋作为路兴园林公司的委托代理人在上述合同上签字，詹如栋并非绿化工程施工合同主体一方，一审法院依詹如栋申请向龙岩双永高速调取的材料不能证明詹如栋系涉案工程的实际施工人。因此，詹如栋作为乙方代理人的身份是不具备原告主体资格。2、在建设工程施工合同关系中，詹如栋作为自然人没有施工主体资质，没有能力与条件以个人名义签订建设施工合同，故《绿化施工合同》的乙方为路兴园林公司，路兴园林公司是否具备原告主体资格，需进一步审查。至于路兴园林公司与詹如栋之间的关系是否属于内部法律关系，如果是内部的法律关系，对外不能对抗第三人。因魏世官没有到庭，《绿化施工合同》的真实性无法确认，以魏世官个人名义对外签订的《绿化施工合同》对林正禄是否发生法律效力，有待审查。3、詹如栋提供的路兴园林公司出具的《说明》，存在恶意串通、虚假出具证明的情形，该证明与公司员工出庭证言完全矛盾。首先，《绿化施工合同》的乙方为路兴园林公司，詹如栋作为路兴园林公司委托代理人在上述合同上签字。建设施工合同属双务合同，当事人的权利义务不能随便单方放弃或随意单方转移，建设施工工程的后期义务是严格的，包含着质量维修及维护义务，建设工程主体质量是终身制；建设单位不能结算领取了工程款后，拒绝履行后期的质量维护义务，特别是绿化工程后期维护义务更为严格，路兴园林公司如果作为合同一方，不能随意转移或放弃合同义务。故路兴园林公司是否具有适格的主体资格，需要参与诉讼，查清事实后才能确定。4、詹如栋申请的证人陈某证实，陈某是路兴园林公司职工，接受路兴园林公司的委派作为绿化项目的现场管理人、负责人，负责绿化工程施工期间，陈某的工资都是路兴园林公司支付，不是詹如栋支付。一审对詹如栋自认的证人证言，属于关键证据，没有依法认定，导致一审判决严重违背事实。二、本案不具备工程款的支付条件。1、不具备工程款的支付条件之一是未经决算：魏世官与詹如栋作为乙方代理人签订的《绿化施工合同》第一条、第四条、第六条第一款、第五款、第七条第1款、第九条第十五款约定,双方工程量工程款的最终结算应当以业主龙岩双永高速与总承包方中交四公局之间的总结算及总承包方中交四公局与林正禄的总结算为依据,目前业主龙岩双永高速与总承包方中交四公局之间的总结算及总承包方中交四公局与林正禄的总结算尚未完成,故本案诉求与林正禄之间的工程施工总结算因结算条件尚未具备,故诉求缺乏事实依据。詹如栋（乙方代理人的身份，下同）虽然申请调取了业主龙岩双永高速的工程数量表，但该业主的工程数量表是业主的单方数量表，未经各方核对确认并经双方最终结算，业主的工程量数量表不能等同于双方的最终结算量及最终结算工程款。双方具体的结算过程中，要依据施工过程的工程量签证单、工程量变更签证单、双方的补充协议、调价单等资料进行决算。詹如栋主张其完成的实际工程量就是把业主单方的工程数量表中的数字简单的累加，该观点不成立。工程结算首先要看施工合同是否有效，如果有效，按照合同条款的约定并结合工程量签证单等施工过程中的相关资料进行结算；如果施工合同无效，要看完工的工程是否竣工验收合格（而不是竣工交工状态），如果施工工程量均达到了竣工验收合格，才能参照无效合同的价款条款（即清理条款）并结合施工过程中的工程量等签证单进行结算，并要扣除相应的质保金及保证金等。作为总承包方及林正禄也不能直接依据业主的工程量数量表或审计报告的数字直接累加作为最终的结算款，目前林正禄正等待业主与总承包方具备条件后先进行结算，如果条件具备后对方不予结算，才可以提起诉讼要求结算。2、本案中，詹如栋起诉不具备决算条件之二：涉案工程未经竣工验收合格，且审计报告体现整改项目，整改项目直接涉及工程款的调整，对应的的施工人要承担。一般建设工程在竣工验收之前都要进行竣工决算的审计，竣工决算审计报告出来后，作为最终的竣工验收关键资料之一。詹如栋与魏世官签订的绿化工程施工合同涉及双永高速公路工程的主体工程，绿化工程属于高速公路主体工程的一部分（边坡挂网固定、基材处理、喷播植被基材、表土铺设、客土喷播、植被栽植等均属于公路工程的主体工程的范畴，主体工程必须要进入招投标的范畴），主体工程的承包需要施工质证的发包方和承包方作为合同主体，自然人不能作为主体工程施工合同的主体，故詹如栋作为乙方代理人与魏世官的承包合同时无效的清算必须要具备验收作为合同的前提条件。3、本案未具备付款的条件之三：魏世官与詹如栋为乙方代理人签订的《绿化施工合同》第六条第一款、第五款、第九条第十五款的约定,林正禄支付给乙方的工程款的条件为结算的计量款到账后委托项目部付款。即付款条件有二:1、工程款已经结算并实际到账;2、林正禄没有直接向乙方支付工程款的义务,双方约定林正禄只能委托项目部付款,从詹如栋提供的借款单及向项目部的收款收据可以证实付款主体的情况。因本案林正禄与总承包方之间尚未结算,林正禄的工程款仍被拖欠约一千五百万元左右,因至今未能得到总结算并支付工程款,林正禄也为工程款被拖欠经济损失巨大而四处奔波。故本案未达到付款的成就条件。4、支付的工程款还应当按照约定扣除10%的工程质量保证金、8%的民工工资保证金、2%的安全保证金。二、詹如栋单方计算的工程量工程款缺乏事实依据。魏世官与詹如栋作为乙方代理人签订的《绿化施工合同》第一条、第六条第一款、第七条第一款、第九条第十五款约定:乙方与林正禄的工程量、工程款总结算是在林正禄与总承包方结算的基础上下调10%（包含林正禄为乙方支付的税收约6%及按照合同约定魏世官要为乙方提供工程管理监督、负责测量定位、清理施工现场，提供合格的施工场地及条件、负责复检及实验、现场协调等成本）,即总承包方与林正禄结算是以中标单价为基础下调15%,乙方与林正禄结算时以林正禄与总承包方结算的基础上下调10%,乙方以中标价下调10%的计算方式明显不当，如果按照詹如栋的结算方式，魏世官要承担总承包方与林正禄结算中标单价为基础下调15%的亏损，这明显与建设工程施工承包的交易习惯不相吻合。魏世官与乙方签订的《绿化施工合同》第一条、第六条第一款约定的乙方工程款基数指的是乙方与魏世官之间的工程结算款，即乙方完成的工程量及魏世官发包给乙方的工程单价，该单价不是指总承包方的中标单价。合同条款的理解应当根据合同主体的对应性进行合理的解读。三、按照合同的约定，乙方施工时向林正禄领取材料款,结算时要扣除乙方领取的材料款,材料款为80543.87元。四、詹如栋提供的单方制作的结算单中的液压客土喷播ＣＦ网植草灌并没有实际施工,该施工处是二队与三队（乙方为绿化二队）的交界处,乙方并没有施工。该绿化项目因路基变更,由土建队伍加强投入加强路基施工,原设计绿化项目因路基原为土质变更为钢筋混泥土及石头的施工,故绿化项目没有实际施工。如果存在部分小面积的施工,也可能是三队施工,不是乙方二队施工,该位置的具体工程量如何结算应该以业主与总承包及总承包方与林正禄结算的为基础,而不是以业主的单方工程量表为准。综上，詹如栋主体不适格，且工程款支付条件未成就，一审判决违背案件客观事实，在缺乏证据的情况下作出错误判决，违反关于建设工程款结算程序、结算依据等相关法律规定，应当撤销一审判决。 中交四公局对林正禄的上诉没有异议。 针对中交四公局、林正禄的上诉，詹如栋辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法、法律适用正确，应予维持。二、中交四公局、林正禄的上诉请求与事实和法律规定不符。1、詹如栋系双永高速Ａ5标路基三队绿化工程实际施工人，是本案适格的诉讼主体。一审中，詹如栋提交的证据能形成完整证据链条，证实詹如栋是双永高速Ａ5三队绿化工程的实际施工人。2、关于案件管辖，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发，对建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程施工合同应当适用特殊地域管辖，可排除仲裁条款的管辖。3、因詹如栋与林正禄签订的转包合同无效导致结算条款无效；詹如栋与林正禄签订转包合同无效，不再适用原先结算条款，其转包渔利的权益不再受法律保护。4、詹如栋付款条件成就。本案中，詹如栋所承包竣工工程经中交四公局、监理单位江苏润通交通工程监理咨询有限公司及龙岩双永高速验收合格，确定工程总造价1908451.233元，龙岩双永高速龙岩至漳平于2012年9月28日通车，按照法律规定，支付质保金条件成就。5、詹如栋未向林正禄领取80543.87元的材料款，其陈述不符合事实。综上所述，中交四公局、林正禄的上诉理由不能成立，一审判决应予维持，恳请二审法院在依法查清事实的基础上，驳回中交四公局、林正禄的上诉请求。 詹如栋向一审法院起诉请求：判决龙岩双永高速、中交四公局、魏世官、林正禄共同向詹如栋支付工程款666714.38元，并支付自2018年5月16日至起款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。诉讼过程中，詹如栋将诉讼请求变更为：判决龙岩双永高速、中交四公局、魏世官、林正禄支付工程款953304元，并支付自2018年5月16日至起款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2019年3月14日，詹如栋再次将诉讼请求变更为：1、依法判令中交四公局、魏世官、林正禄共同向詹如栋支付工程款953304元，并支付以953304元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2018年5月16日起至款项实际付清之日止的利息；2、龙岩双永高速在欠付中交四公局工程款的范围内对第一项诉请中的数额承担连带责任；3、本案的诉讼费、财产保全费及诉讼保全担保的保险费由中交四公局、林正禄、龙岩双永高速、魏世官承担。 一审法院认定事实：2009年8月，龙岩双永高速与中交四公局签订一份《合同协议书》，合同约定：龙岩双永高速将双永高速公路工程Ａ5合同段由Ｋ129＋520至ＹＫ138＋660，长约9.143753ＫＭ，技术标准为高速公司。主要工程内容有：路基土石方226.476万立方米，大桥1069米／2座，中小桥98米／1座，隧道2137米／座，互通1处，以及其他构造物工程等发包中交四公局承包，合同还约定了总价为人民币410227938元、工期24个月等条款。同年同月，中交四公局、龙岩双永高速还签订了《工程质量责任合同书》即附件《路基土建工程施工招标项目专用本》约定了中交四公局不得转包、本合同段工程的质量目标为优良工程，承包人对本项目工程的施工质量在设计使用年限内依法终身负责、工程款预留总造价的5%作为质保金及质保金分两期退还给承包人，即合同段交工验收达到质量目标的，给予退还保留金的50%，本项目的竣工验收质量目标为优良，若本项目竣工验收达到质量目标的，给以退还保留金的50%，合同还对其他的事项进行了约定。合同签订后，2010年1月3日，林正禄、魏世官双方以林正禄的名义与中交四公局签订了《路基工程承包合同》及《施工合同附件》等附件，约定：中交四公局将上述工程其中的Ｋ133＋600～Ｋ138＋660范围内除金鸡潭隧道、汶水溪大桥外所有工程项目转包给林正禄、魏世官俩人，合同实行固定单价，以中交四公局中标价下浮15%作为双方的合同单价等条款。2010年4月19日，林正禄、魏世官又将转包的上述工程再次转包给詹如栋，詹如栋以路兴园林公司名义与魏世官本人及其所代表林正禄签订了《绿化施工合同》，合同约定工程范围：Ｋ133＋600～Ｋ138＋660路基范围内的绿化工程（位置：漳平市西园），本合同价格以固定单价承包方式，具体承包单价见附后《工程量清单单价表》，根据詹如栋完成的工程款总额（包括变更），林正禄、魏世官收取其工程款总额（包括变更部分）10%的管理费（包括税收），最后以詹如栋实际完成经项目经理部、监理验收合格后核定的、且经业主认可可给予计量的工程数量为终结算依据等条款。合同签订后，詹如栋立即组织工人施工。工程完工后，2011年中交四公局及监理部门江苏润通交通工程监理咨询有限公司进行了验收，均达到设计规范要求。2012年9月28日双永高速龙岩至漳平通车，2012年10月24日前，福建龙岩双永高速公路全线建成通车。2016年12月8日通过了福建省审计厅的审计。目前，龙岩双永高速除10503642.3元质保金（该款在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后再予支付）外，余款已向中交四公局全部支付清楚。另查明，詹如栋所承包的工程总造价为1908451.233元，詹如栋本人认为按照所签订的合同条款，应扣除10%的管理费（包括税收），应支付工程款1717606元，扣除林正禄、魏世官分五次通过银行支付给詹如栋工程款合计745298元，詹如栋预借的购买肥料款5000元及借用材料款14004元，以上合计人民币764302元，尚欠詹如栋工程款953304元。2019年3月18日，詹如栋为维护自身的合法权益，提出诉讼保全申请，请求冻结龙岩双永高速应向中交四公局支付的10611594.38元工程款中的953304元。2019年3月18日，（2019）闽0881民初402号裁定书，裁定冻结了龙岩双永高速应向中交四公局支付的10611594.38元工程款中的953304元。詹如栋在申请安邦财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函时，缴纳了2000元投保费。 一审法院认为，2009年8月，龙岩双永高速与中交四公局公司签订的《合同协议书》、《工程质量责任合同书》及《路基土建工程施工招标项目专用本》附件，是双方当事人的真实意思表示，该合同没有违反法律、法规规定，没有损害国家、集体或他人利益，为合法有效合同，受法律保护。中交四公局违背与龙岩双永高速签订的合同工程项目施工任务不得转包的约定，与林正禄、魏世官签订了《路基工程承包合同》、《施工合同附件》等附件，将工程转包给林正禄、魏世官，违反了龙岩双永高速与中交四公局所签订合同的约定，属无效合同。2010年4月19日，詹如栋以路兴园林公司名义与林正禄、魏世官以魏世官名义签订了《绿化施工合同》，林正禄、魏世官又将转包的上述工程再次转包给詹如栋，该合同亦属无效合同，但詹如栋所承包竣工工程经中交四公局、监理单位江苏润通交通工程监理咨询有限公司及龙岩双永高速验收合格，并经龙岩双永高速确认工程总造价1908451.233元，事实清楚，证据充分，发包方龙岩双永高速也依此在扣除质保金后已向中交四公局公司支付了全部工程款，林正禄、魏世官除通过银行向詹如栋支付了工程款745298元及詹如栋预支肥料款5000元和材料款14004元，合计764302元外，尚剩的工程款金额，因中交四公局违反与龙岩双永高速所签订合同不得转包的约定，与林正禄、魏世官签订的《路基工程承包合同》第3条第3.1约定的合同单价以甲方中标单价下调15%作为甲乙方合同单价及林正禄、魏世官与詹如栋签订的转包合同约定“甲方收取其工程款总额10%的管理费”，因两份合同属无效合同，且该约定属转包渔利行为，均属无效，考虑到合同履行中所产生税费等合理性费用，从利益平衡角度及詹如栋自愿承受幅度考虑，决定以总工程款的10%作为合理性费用标准，即中交四公局、林正禄、魏世官共同尚欠詹如栋的工程款为953304元（1908451.233元×10%＝1717606元，1717606元－已付款项＜95298＋150000＋100000＋100000＋300000＋陈某购买肥料5000＋借用材料款14004元＞），詹如栋请求中交四公局、林正禄、魏世官共同支付尚欠工程价款953304元及承担该款自2018年5月16日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。各方共同承建高速公路的工程项目经验收合格，2012年9月28日双永高速龙岩至漳平通车，2012年10月24日前，福建龙岩双永高速公路全线建成通车，龙岩双永高速所留置的10503642.3元质保金，按照所签订的《路基土建工程施工招标项目专用本》约定缺陷责任期为2年，保修期为5年内，工程项目自验收合格至今已经历7年之久，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，本案质保金付款条件已成就，詹如栋请求龙岩双永高速在欠付中交四公局工程款的范围内对中交四公局、林正禄及魏世官拖欠工程款（即滞留的质保金）承担连带责任，理由成立，予以支持。詹如栋请求对方承担詹如栋为保全所花费的保全保险费2000元的请求，理由成立，予以支持。龙岩双永高速认为与中交四公局签订的合同约定了工程不得转包或违法分包，主张中交四公局与林正禄、魏世官所签订的合同无效，理由成立，予以支持；认为除10503642.3元质保金外，余款已向中交四公局全部支付所发包的包括Ａ5标段在内的双永高速公路全境路段的工程款，工程虽已于2012年9月进行交工验收，但现处于竣工验收准备阶段，质保金支付条件尚不成就，因此不应对詹如栋诉请承担责任，理由不成立，不予支持。中交四公局以《绿化施工合同》承包方是路兴园林公司，发包人是魏世官，魏世官不是中交四公局的员工，也没有接受委托为由，认为中交四公局与本案没有任何关系，理由不成立，不予支持；认为其与林正禄签订的合同属劳务合同，非工程转包合同，未违反与龙岩双永高速签订的合同，理由不成立，不予支持；认为詹如栋提供的证据不能说明其承包了双永高速Ａ5标路基三队绿化工程、结算及债权债务的事实，诉讼主体不适格，且本案的工程款付款条件尚未成就，请求驳回詹如栋的诉请及认为合同明确约定，发生争议应以仲裁优先，一审法院没有管辖权，理由不成立，不予支持。林正禄代理人认为按照双方签订的合同，付款条件是以龙岩双永高速、中交四公局与林正禄结算为准，前二者的工程量尚未结算，同时按照詹如栋与魏世官签订的合同，约定付款条件为工程款已结算并到账，林正禄的工程款被拖欠，本案未达到付款条件，请求驳回詹如栋的诉请，理由不成立，不予支持；认为工程款应扣除相应的费用，即在第一次发包的工程款上扣除15%基础上，再扣除10%的各种税费，理由不成立，不予支持；认为应付的工程款应扣除已支付给詹如栋各材料款80543.87元，因不能对发生该事实进行举证，应承担举证不能的法律后果，对该请求，不予支持。魏世官经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、中交四公局、林正禄、魏世官应于判决生效之日起十日内向詹如栋支付拖欠的工程款953304元及利息（利息自2018年5月16日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、中交四公局、林正禄、魏世官应于本判决生效之日起十日内支付詹如栋垫付的申请保全保险费2000元；三、龙岩双永高速在欠付中交四公局工程款的范围内（即滞留的质保金10503642.3元）对上述还款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13333元、保全费5000元（詹如栋已实缴，在执行中一并予以执行），合计18333元，由中交四公局、林正禄、龙岩双永高速、魏世官共同负担，该款应在本判决生效后的七日内向交纳。 本院二审期间，林正禄、詹如栋、龙岩双永高速、魏世官均未提交新证据，中交四公局向本院提交新证据：湖北省黄冈市人民检察院黄检建【2014】1号检察建议书、电子转账凭证、湖北省暂扣款物票据；证明：林正禄名下的财产已经被检察院扣押，金额为702万元，中交四公局被扣押343万元，林正禄被扣押金额702万元是中交四公局代扣款。 经质证，因中交四公局未提交原件，林正禄认为检察建议书的真实性无法确认，电子转账凭证有原件，真实性无异议；检察建议书的内容涉及的项目与本案无关，检察建议书当时只是建议，最终应以人民法院作出的裁判文书为准，且是涉及其它职务犯罪相关联的案件；检察建议书移送法院后，对检察建议的内容已经取消，中交四公局按正常程序沟通，依据检察建议书的款项，司法文书出具后没有最终依据,对于是否返还等问题，与林正禄无关。詹如栋认为检察建议书真实性有待生效判决确认，与本案无关，电子转账凭证真实性无异议，认同林正禄代理人的质证意见。 本院认为，中交四公局二审中提交的证据，可以证明其为林正禄垫付了代扣款702万元。 对原审判决查明的事实，中交四公局向本院提出如下异议：1、原审判决认定“原告詹如栋所承包的工程总造价为1908451.233元”有异议，该造价是从业主对整个标段的摘抄，并不是詹如栋的实际施工工程量，实际工程量应该是根据监理的签收单、工程进度单、工程量结算单得出的结果，原审判决采用业主的摘抄不准确；2、原审判决认定“目前，被告龙岩双永高速公司除10503642.3元质保金（该款在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后再予支付）外”有异议，中交四公局与业主还未结算，原审判决认定该质保金不准确。林正禄向本院提出如下异议：1、原审判决认定“目前，被告龙岩双永高速公司除10503642.3元质保金（该款在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后再予支付）外”不准确，业主和中交四公局还没有进行总结算；2、原审判决认定“2010年1月3日，被告林正禄、魏世官双方以被告林正禄的名义与被告中交第四工程局公司签订了《路基工程承包合同》及《施工合同附件》等附件”有异议,是林正禄的名义签订，没有证据证明林正禄、魏世官双方存在合意；3、原审判决认定“被告中交第四工程局公司将上述工程其中的Ｋ133＋600～Ｋ138＋660范围内除金鸡潭隧道、汶水溪大桥外所有工程项目转包给被告林正禄、魏世官俩人”有异议，签订的合同是林正禄，没有证据证明是林正禄、魏世官双方的合意；4、原审判决认定“2010年4月19日，被告林正禄、魏世官又将转包的上述工程再次转包给原告詹如栋，原告詹如栋以福建路兴园林工程有限公司名义与被告魏世官本人及其所代表被告林正禄签订了《双永高速Ａ5标路基三队绿化工程施工合同》”有异议，合同签订是魏世官与路兴园林公司签订，林正禄没有名字，与詹如栋作为代理人签订合同，詹如栋是路兴园林公司的代理人，不是签订主体，没有证据证明魏世官、林正禄的合意签订；5、原审判决认定“合同签订后，原告詹如栋立即组织工人施工。”有异议，本案是路兴园林公司组织工人施工，工程管理人员明确不是詹如栋派出施工，是路兴园林公司派出施工；6、原审判决认定“工程完工后，2011年被告中交第四工程局公司及监理部门江苏润通交通工程监理咨询有限公司进行了验收，均达到设计规范要求”有异议，本案没有验收的相关证据，林正禄不清楚该事实；7、原审判决认定“2012年9月28日双永高速龙岩至漳平通车，2012年10月24日前，福建龙岩双永高速公路全线建成通车”有异议，通车是媒体的报道，没有相关的证据相印证，林正禄不清楚；8、原审判决认定“2016年12月8日通过了福建省审计厅的审计”与客观事实不符，审计结果有显示存在整改部分，具体整改结果不清楚；9、原审判决认定“原告詹如栋所承包的工程总造价为1908451.233元”违背客观事实，涉案工程有交叉作业，各方还未进行工程量的结算和认定，业主单方的数字（没有经过各方认可）累加不正确。詹如栋对原审判决认定的事实无异议，对各方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 本案二审的争议焦点为1、詹如栋是否具备诉讼主体资格？2、案涉工程付款的条件是否成就？3、詹如栋应得的工程款如何认定？4、中交四公局应否承担责任？5、一审程序是否合法？对此，予以分析认定如下： 针对争议焦点1、詹如栋是否具备诉讼主体资格问题。 本院认为，本院在（2019）闽08民终167号民事裁定中对该问题已作认定。魏世官与詹如栋签订的《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》中“抬头”部分虽然载明合同“甲方”为“福建双永高速A5标路基三队”，“乙方”为“福建路兴园林工程有限公司”，但双方均未在合同上盖章确认，合同落款处仅有魏世官和詹如栋的签名。詹如栋并非路兴公司的法定代表人，亦未取得路兴公司的委托授权，詹如栋在该合同上的签字不能代表路兴公司。路兴公司出具的《说明》亦可证明该公司并未委托詹如栋签订《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》。因此，詹如栋应当认定为《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》的当事人，其有权向合同相对方魏世官主张权利。根据一审林正禄所提交的中交四公局龙岩双永高速公路A5合同段项目经理部与林正禄签订的《路基工程承包合同》，中交四公局将K133+600～K138+660范围内除金鸡潭隧道、汶水溪大桥外所有工程项目发包给了林正禄施工。《路基工程承包合同》附表一拟进场人员一览表中载明：林正禄为经理，魏世官为负责人。《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》涉及的K133+600～K138+660路基范围内的绿化工程，属于林正禄所承包的工程范围。林正禄在（2019）闽08民终167号一审答辩及庭审陈述中均认可魏世官与其共同合作施工了承包工程，且对魏世官与詹如栋签订合同、詹如栋实际参与了绿化工程施工不持异议，詹如栋提交的微信聊天记录、借款单、转账凭证等证据证明林正禄已向其支付了部分工程款，詹如栋存在实际施工本案绿化工程的事实。詹如栋具备诉讼主体资格。 关于争议焦点2、案涉工程付款的条件是否成就问题。 本院认为，詹如栋所承包施工绿化工程经中交四公局、监理单位江苏润通交通工程监理咨询有限公司及龙岩双永高速验收合格，2012年10月24日前，福建双永高速公路全线通车，2016年12月9日，福建省审计厅对双永高速公路龙岩段项目竣工决算出具《审计报告》；根据该报告，林正禄依合同约定承包范围绿化工程施工造价为1908451.233元，《审计报告》虽对审计发现的问题，提出了整改要求，但该整改要求并不影响报告对双永高速公路龙岩段项目竣工结算所作出的结论。詹如栋主张支付工程款，完成了初步举证责任。中交四公局、林正禄认为詹如栋从业主处调取的工程数量表，不能作为定案证据，双方之间未经最终结算，支付工程款的条件尚未成就。中交四公局、林正禄作为案涉工程转包的上一手，占有案涉工程施工的原始材料，对《审计报告》认定的詹如栋承包范围绿化工程施工造价有异议，完全可以提出反驳的证据，但中交四公局、林正禄并未举证。《审计报告》于2016年12月作出，中交四公局与林正禄可以对案涉工程进行结算，但双方至二审开庭审理时仍未进行结算，亦无正当理由，存在怠于行使结算，而该行为损害了实际施工人的权益，对此，应承担相应责任。中交四公局、林正禄认为工程付款不成就的主张，不能成立。 关于争议焦点3、詹如栋应得的工程款如何认定问题。 本院认为，中交四公局与林正禄签订《路基工程承包合同》及《施工合同附件》，对施工工程造价约定“合同实行固定单价，以中交四公局中标价下浮15%作为双方的合同单价。”魏世官与詹如栋签订《双永高速A5标路基三队绿化工程施工合同》对施工工程造价约定“根据詹如栋完成的工程款总额（包括变更），林正禄、魏世官收取其工程款总额（包括变更部分）10%的管理费（包括税收），最后以詹如栋实际完成经项目经理部、监理验收合格后核定的，且经业主认可可给予计量的工程数量为终结算依据。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”《审计报告》对詹如栋承包范围绿化工程施工造价为1908451.233元，根据合同约定和司法解释的规定，詹如栋应得的工程款应扣减25%为1431338.425元（1908451.233元×75%）。林正禄、魏世官已支付工程款745298元，詹如栋预借购买肥料款5000元及借用材料款14004元，以上合计764302元，林正禄、魏世官尚欠詹如栋工程款667036.425元（1431338.425元-764302元）。一审法院认定詹如栋应得工程款未依双方合同约定，行使自由裁量权予以调整不当，应予纠正。林正禄上诉称詹如栋领取的材料款为80543.87元，因未举证证明，不予采纳。 针对争议焦点4、中交四公局应否承担责任问题。 本院认为，中交四公局与林正禄、魏世官对案涉工程并未做最终结算，中交四公局是否尚欠林正禄、魏世官工程款尚不能确定，且中交四公局还为林正禄垫付了702万元代扣款，詹如栋与中交四公局不是合同相对方，其主张中交四公局承担付款责任，依据不足。因中交四公局承担付款责任的依据不足，发包人龙岩双永高速亦不承担付款责任。 关于争议焦点5、一审程序是否合法问题。 本院认为，詹如栋是案涉工程实际施工人，与中交四公局并无合同关系，中交四公局与林正禄合同约定仲裁条款，对詹如栋并无溯及力。一审审判程序合法。 综上所述，中交四公局、林正禄的上诉请求部分成立，予以支持;一审法院认定事实和适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初402号民事判决； 二、林正禄、魏世官应于本判决生效之日起十日内向詹如栋支付拖欠的工程款667036.425元及利息（利息自2018年5月16日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 三、驳回詹如栋其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13333元，由林正禄负担10470.36元，詹如栋负担2862.64元。一审案件受理费13333元，由林正禄、魏世官共同负担10470.36元，詹如栋负担2862.64元，财产保全费5000元，由詹如栋负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十月十五日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。