江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1395号上诉人（一审原告、反诉被告）：胡冬枝，女，1968年11月20日生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县，委托诉讼代理人：杨泽寿、胡芳，江西万年红律师事务所法律工作者，一般代理。上诉人（一审被告、反诉原告）：方辉才，男，1970年11月8日生汉族，江西省万年县人，住江西省万年县，委托诉讼代理人：汪志雄、刘美霞（实习），江西万年红律师事务所律师，特别授权。上诉人胡冬枝因与上诉人方辉才工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省万年县人民法院作出的（2019）赣1129民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。胡冬枝上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2019）赣1129民初5号民事判决，并重新审理；2、请求依法改判方辉才支付胡冬枝的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就医补助金的本人月工资标准按4,526.83元计算及后续治疗费10万元；3、本案诉讼费由方辉才承担。事实和理由：一、原审法院错误地认定被上诉人月工资标准为2,716.10元，从而作出错误的判决，请求依法改判。根据规定工资标准的举证责任应由用人单位承担，而方辉才无法提供证据证明胡冬枝的月工资标准，应当由其承担举证不能的法律后果；从有利于劳动者的角度考虑，应当按照统筹地区上年度职工平均工资标准即4,526.10元/月计算工伤相关待遇，原审法院主观的适用《工伤保险条例》第六十四条之规定按照最低工资保障计算，损害了劳动者正当的、合法的权益，有失公允。二、原审法院认为后续治疗费未实际发生，无法确定具体数额，待实际发生后另行主张，原审法院这一认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”胡冬枝右手损伤的后续手术治疗费用由经治医院的主治医生出具了医疗证明，证明胡冬枝的后续治疗费除已经发生的39,000余元，还需62,515.83元。胡冬枝主张后续手术治疗费符合法律客观事实和相关的法律规定。方辉才上诉请求及答辩：1、请求依法改判按照胡冬枝本人月工资2,400元为标准计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金；2、请求依法改判认定方辉才为胡冬枝支付了169,029元医疗费；3、本案上诉费由胡冬枝承担。事实与理由：一、一审法院未按照胡冬枝本人月工资标准2,400元计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，在有证据证明胡冬枝本人工资的前提下，没有适用《工伤保险条例》第三十六条和江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条第二款规定，而是引用《工伤保险条例》附则规定按照2,716.10元计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，显然适用法律错误，且计算错误。胡冬枝自己提供的四位证人证言及提供的证据均证实其月工资为2400元（80元/天，每月30天计算），一审法院适用法律及计算错误导致方辉才多承担了22,117元；二、一审法院只认定方辉才已为胡冬枝支付14.6万元的医疗费，属认定错误。方辉才实际已经支付给了胡冬枝医疗费共计169,029元，其中在万年县人民医院支付3,029元医疗费，在胡冬枝入住南昌大学第四附属医院时还支付了16.6万元，胡冬枝在劳动仲裁时当庭承认这一事实，之后因为胡冬枝在方辉才提供给仲裁庭证据时缺少一张2万元的凭证，胡冬枝便改口否认，只承认收到14.6万元，侵吞了方辉才2万元；三、关于后续治疗费一审庭审时告知胡冬枝另行起诉，后续治疗费的认定需要劳动能力鉴定委员会的确认，医院出具的证明不具有合法性，其提出的6万多元的后续治疗费属于增加或变更诉请，应另行起诉。胡冬枝答辩称，方辉才要求按2400元的工资标准计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金没有任何法律依据，其称胡冬枝与其他同事每日工资有80元，但是这个工资是他们刚刚开始时的工资，实际上是做一天就有不做就没有工资，且胡冬枝劳动时间不足一个月就发生了事故，应当按照统筹地区上年度职工平均工资标准即4,526.10元/月计算相关待遇。方辉才称其已经支付的16.6万元医疗费应提供相应的票据进行确认。胡冬枝向一审法院起诉请求：1、判决胡冬枝、方辉才解除劳动关系；2、判决方辉才支付胡冬枝医疗费、后期治疗费、护理费、停工工资、住院伙食补助费、交通费合计213,824.48元；3、判决方辉才支付胡冬枝一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计316,876元。方辉才向一审法院起诉请求：1、判令方辉才无须向胡冬枝支付停工留薪期间工资28,800元；2、判令方辉才无须向胡冬枝支付护理费20,280元；3、判令方辉才无须向胡冬枝支付医疗费28,887.76元。一审法院认定事实：方辉才系个体工商户经营者，成立于2016年8月8日，且无字号，其经营木材零售。2017年3月4日8时许，胡冬枝在方辉才的锯板厂锯材料的过程中，其右手不慎被锯伤。胡冬枝在南昌大学第四附属医院住院治疗61天（2017年3月4日-2017年5月3日），出院诊断：1.右前臂离断伤；2.右食指离断伤；3.右手掌开放伤伴血管神经肌腱损伤；4.右手背皮肤裂伤，产生住院医疗费135,764.07元，出院医嘱：每月来院复查一次右腕正侧位片，3-6个月后视骨质愈合情况考虑去除外固定架并行右腕切开钢板内固定术。胡冬枝在江西凤凰第一医院住院治疗16天（2017年11月14日-2017年11月29日），出院诊断：右上肢外伤术后，产生住院医疗费32,195.09元。胡冬枝在南昌大学第四附属医院、江西凤凰第一医院、万年县人民医院门诊及药店购买人血白蛋白共计花费3,928.6元（其中万年县人民医院的门诊发票金额为1,386.6元；2017年3月8日、11月13日在药店购买人血白蛋白金额为1,800元）。方辉才支付胡冬枝在南昌大学第四附属医院医疗费用共计146,000元。此外，方辉才还支付了胡冬枝在万年县人民医院门诊费用3,029元（内含有胡冬枝门诊费诉求中1,386.6元）。2017年7月28日，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤字[2017]985号《工伤认定决定书》，认定胡冬枝为工伤。2017年8月31日，上饶市劳动能力鉴定委员会作出上饶市劳鉴2017年522号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定胡冬枝的伤残为5级伤残，胡冬枝花费鉴定费100元。其后，胡冬枝向万年且劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除劳动关系，并请求裁决方辉才支付胡冬枝因工受伤的相关费用（含医疗费、后续治疗费、伙食补助费、交通费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等）共计674,458.76元。2018年12月5日，万年县劳动人事争议仲裁委员会作出万劳人仲字[2018]27号仲裁裁决书，裁决胡冬枝与方辉才于2018年7月解除劳动关系，胡冬枝应承担的胡冬枝的停工留薪期间工资28,800元、一次性伤残补助金43,200元、一次性工伤医疗补助金48,000元、一次性伤残就业补助金76,800元、护理费20,280元、鉴定费100元、伙食补助费1,920元、交通费500元、医药费25,887.76元赔偿各项费用合计人民币245,487.76元，驳回胡冬枝的其他仲裁请求。胡冬枝和方辉才均不服该裁决，同时提出诉讼。在庭审中，双方当事人均确认胡冬枝受伤当天在万年县人民医院的医药费全部是方辉才支付的事实；除此之外，胡冬枝对方辉才已支付医疗费14.6万元予以认可。另查明，2017年上饶市统筹地区上年度职工月平均工资为4,526.83元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”方辉才为无字号的个体工商户，胡冬枝系方辉才的雇工，双方成立劳动关系。胡冬枝在工作中受伤且构成五级伤残，现其要求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，对于胡冬枝提出的解除劳动关系的诉求，本院予以支持。因方辉才未给劳动者投工伤保险，故劳动者受工伤后的工伤待遇由用人主体方辉才承担。本案的争议焦点为：一、胡冬枝的工资标准如何认定的问题。胡冬枝主张其工资标准应当按照2017年上饶市统筹地区上年度职工月平均工资即4,526.83元/月计算，方辉才提出胡冬枝的工资标准应当按照2,400元/月计算，庭审中，胡冬枝陈述其工作了七天就发生事故，双方提交的现有证据亦不足以确定胡冬枝的月平均工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”胡冬枝劳动时间不足一个月即发生事故，难以确定胡冬枝遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资情况。参照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，胡冬枝的工伤待遇可按统筹地区上年度职工平均工资（2017年上饶市统筹地区上年度职工月平均工资为4,526.83元）的60%即2,716.10元/月计算；二、胡冬枝的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的认定的问题。对于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”胡冬枝主张12个月的停工留薪期工资，考虑到胡冬枝伤残五级，伤情较重，定残后又继续住院治疗且定残后至今已有一年半之久尚未主张伤残津贴等因素，对该12个月的期限予以支持；胡冬枝在方辉才处劳动没几天就发生工伤事故，双方事前约定80元一天的劳动报酬即发生工伤事故的当月劳动报酬为2,400元，该2,400元视为原工资福利待遇，即停工留薪期工资为28,800元（2,400元×12月）。对于护理费，《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责人派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”胡冬枝在受伤后经手术治疗，住院期间应需他人护理，方辉才未派人护理，应按上述规定支付胡冬枝护理费；胡冬枝主张护理期限192天（受伤至定残以及在江西凤凰第一医院住院治疗16天），但提交的现有疾病证明书、出院记录未载明护理期限，护理期限应以实际住院天数为准，即护理期限为77天，护理费为8,133.2元（4,526.83元/月÷30天/月×77天×70%）。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”同时，《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因方辉才未为胡冬枝办理工伤保险参保事宜，且胡冬枝已提出解除劳动关系，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等赔偿项目和费用由方辉才支付。《江西省实施办法》第二十二条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”依据上述法律法规规定，一次性伤残补助金为48,889.80元（2,716.10元/月×18个月），一次性医疗补助金为54,322元（2,716.10元/月×20个月），一次性伤残就业补助金为86,915.2元（2,716.10元/月×32个月）；三、关于胡冬枝主张的后续治疗费是否应支持的问题。由于后续治疗费尚未实际发生，无法确定其具体数额，其可在实际发生后另行主张权利；四、关于胡冬枝在药店购买人血白蛋白的费用是否支持以及方辉才已经支付给胡冬枝医疗费的问题。胡冬枝在南昌大学第四附属医院住院治疗期间擅自在外购买非医保用药人血白蛋白共计1,800元，方辉才主张予以从医药费中扣除之请求，予以支持；同时方辉才主张除万年县人民医院已经支付全部费用外已支付医疗费16.6万元，但因其未能举证，故应按胡冬枝认可且有证据证明的已支付14.6万元为准。由于胡冬枝在医疗费诉求中含有万年县人民医院门诊发票1,386.6元，因双方当事人均确认胡冬枝受伤当天在万年县人民医院的医药费全部是方辉才支付的事实，故该门诊费用应当予扣除。综上，结合胡冬枝诉求，方辉才应支付胡冬枝的各项工伤待遇依据相关规定计算如下：1、医疗费22,701.16元（135,764.07元+32,195.09元+3,928.6元-1,800元-1,386.6元-146,000元）；2、停工留薪期间工资28,800元；3、住院伙食补助费2,250元（30元/天×75天）；4、护理费8,133.2元；5、一次性伤残补助金48,889.8元；6、一次性医疗补助金54,322元；7、一次性伤残就业补助金86,915.2元；8、鉴定费100元；9、交通费酌定1,000元。以上工伤待遇合计253,111.36元。据此，依法判决解除胡冬枝与方辉才之间的劳动关系；方辉才于本判决生效后十日内继续支付胡冬枝工伤待遇合计253,111.36元；驳回胡冬枝的其他诉讼请求；驳回方辉才的其他诉讼请求。案件受理费20元，由方辉才负担。二审中，上诉人胡冬枝提交出院记录、出院证明，拟证明胡冬枝在2019年5月14日住院，5月25日出院，住院11天；医疗费票据，拟证明门诊费221.01元，住院费用39,195.03元，共计39,416.04元；交通费发票，拟证明住院期间产生的交通费用1,000元；病历记录，拟证明胡冬枝仍需取出内固定及关节松懈的费用。上诉人质证认为，出院记录、出院证明、医疗费票据的真实性没有异议，但与本案无关应另行主张；对交通费发票的真实性、关联性有异议，该票据是连号的票据；对病历记录，认为不具合法性，后续治疗费应按劳动能力鉴定委员会的鉴定为依据。本院对出院记录、出院证明、医疗发票、病历记录、交通发票等证据的真实性予以确认；二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，劳动者的合法权益应予保护。本案中，双方对解除劳动关系没有异议，本院予以确认。关于上诉人胡冬枝月工资基数的问题，本院经审查认为，劳动者的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而胡冬枝与方辉才劳动关系未满12个月，方辉才应对胡冬枝的工资标准承担举证责任。本案中，方辉才未提出确实充分的证据证明胡冬枝的工资基数，一审法院根据统筹地区上年度职工月平均工资的60%即2,716.10元作为工资标准并无不妥，且与胡冬枝在上诉状上认可的“实际情况为原告学徒80元/天，熟练后多劳多得”的事实较为相应，一审法院的认定即保护了劳动者的合法权益也避免了用人单位不必要的损失，本院予以维持。关于上诉人方辉才称一审法院少认定了其垫付的2万元医疗费的上诉意见，因其未提供证据予以证实，应按一审审理时的医疗票据及上诉人胡冬枝的认可作为认定标准，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人胡冬枝于2019年5月14日至5月25日的后续治疗费及其之后的手术费用、住院护理费、伙食补助费、交通费等，因其系在一审判决后发生的，属二审中增加的独立诉请，经调解无果，上诉人胡冬枝可另行主张。综上，上诉人胡冬枝及上诉人方辉才的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由胡冬枝负担10元，方辉才负担10元。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 范全敏二〇一九年十月十七日书记员 王丽红