山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终5456号   上诉人（原审被告）：吕文忠,男，1958年3月29日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：太原信银小额贷款有限责任公司，住所地：太原市万柏林区永乐苑玉园607号。   法定代表人：武富平，总经理。   委托诉讼代理人：王云娜，太原市万柏林区和平法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：李冉，太原市万柏林区和平法律服务所法律工作者。   原审第三人：冀永贵，男，1965年11月23日出生，汉族，住古交市。   上诉人吕文忠因与被上诉人太原信银小额贷款有限责任公司执行异议之诉一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吕文忠及其委托诉讼代理人王丽鹏，被上诉人太原信银小额贷款有限责任公司委托诉讼代理人王云娜、李冉到庭参加诉讼，原审第三人冀永贵经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人吕文忠上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人或原审第三人承担本案二审诉讼费。   事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定被上诉人和第三人之间“存在债权债务关系”、“以物抵债真实”错误。被上诉人第一次开庭提交了抵押合同、承诺书、债务确认书、房屋抵债协议、委托书、公证书、二手销售统一发票及收条，第二次开庭提交了借款合同及转账凭证，上诉人对以上证据的真实性一直不予认可，该证据不能作为认定案件事实的依据。（1）《承诺书》中抵押金额190万元，抵押房产是兴华街289号4幢601号房屋，《抵押合同》中抵押金额190万元，抵押房产是兴华街289号4幢601号房屋，债务确认书确认金额是14956560元，《借款合同》金额是500万元，借款时间是2014年12月25日，《房屋抵债协议》借款时间是2015年10月29日，没有借款金额。以上《借款合同》、《抵押合同》、《房屋抵债协议》、《承诺书》内容相互冲突，不能相互印证，各证据之间不具有关联性，形不成+完整证据链条，无法认定借贷、抵债的真实性。（2）被上诉人提交的证据中，《借款合同》、《抵押合同》、《房屋抵债协议》、《承诺书》均是被上诉人和第三人出具，缺乏有效银行转账记录等客观证据，无法认定真实性，存在恶意串通，逃避债务嫌疑。（3）《转账支票》显示被上诉人使用转账支票支付古交市万方实业有限公司500万元，《活期历史交易流水清单》显示太原信银小额贷款有限责任公司支出500万元、交易类型为“行内转账支取（非支票）”，两份证据内容矛盾，无法证实被上诉人支付了500万元的事实。（4）第三人在一审中陈述，其已经现金偿还过被上诉人460万元，在上诉人看来，借款500万元已经偿还460万元，债务基本清偿，再行签订《房屋抵押协议》，明显是恶意串通，是虚假的。2、原判决认定“原告及第三人均认可第三人已将上述房屋二套、×××大众辉腾轿车一辆交付原告”错误。关于本案被执行房产及车辆是否交付，上诉人在一审中要求被上诉人提交缴纳物业费、水费、电费、缴纳车辆保险凭证等客观证据证明其实际占有该财产，但一审反映仅根据被上诉人与第三人的陈述认定被执行财产已经转移占有，缺乏证据支持，是错误的。二、一审法院“以物抵债协议早于诉讼保全，其享有的民事权益应优先于普通债权”，依据民事诉讼法第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用解释》第三百一十二条的规定作出判决，缺乏法律依据。1、在我国民事法律体系中，“物权优先于债权、债权平等”是基本原则，一审法院没有认定被上诉人享有物权，但认定其民事权益优先，逻辑混乱，自行矛盾。2、一审法院判决已经的法条全部程序性下裁判的法条，没有一条是支持是判决的实体规定，所做判决缺乏法律依据。三、被上诉人不享有排除强制执行的民事权益。1、如前所述，被上诉人与第三人之间的借贷、债权真实性存疑，无法排除恶意串通、损害第三人利益。2、本案所涉北美枫情C座东1单元1802号房屋属于银行抵押房产，被上诉人与第三人在未通知抵押权人情况下处置该资产，违反了我国《担保法》第49条规定“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，抵押人未通知抵押权人的，转让行为无效”规定，当属无效协议。3、借贷关系、房屋抵债本身是一个独立的纠纷案由，未经司法确认无法排除强制执行。4、本案《房屋抵债协议》是让与担保，当事人之间的真实意思表示是担保债权实现，而非消灭原债权。《房屋抵债协议》是一种债务清偿方式，在未实际履行之前，原债权并为消灭，在本案目前履行不能的情况下，被上诉人只能主张原债权。5、《房屋抵债协议》从签订后到法院查封前有很长一段时间，但是被上诉人没有进行过户，其自身存在过错。综上所诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人太原信银小额贷款有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定答辩人与第三人之间存在借款关系，并认可答辩人借款合同、借款交付凭证等相关证明材料。证实了答辩人与第三人之间存在债权债务关系，认可了答辩人与第三人之间以物抵债合同，属认定事实清楚。关于本案事实：2015年10月29日，第三人冀永贵因做生意向答辩人借款，2016年1月26日，答辩人与第三人签订了《太原市信银小额贷款有限责任公司抵押合同》一份，该合同中约定：第三人冀永贵将自己名下的位于太原市兴华街289号4幢601号房屋抵押给答辩人，并承诺在抵押给答辩人之前，上诉人房屋未设立过抵押登记。2016年4月29日，答辩人与第三人进行的债务确认，截止到2016年5月31日。第三人借答辩人本息共计14956560元，并同意将本案诉争房屋及车辆交由答辩人处置，双方同时完成了房屋车辆的交接。至此答辩人实际占有使用了上述房屋和车辆。2016年9月12日，答辩人与第三人冀永贵签订了一份“房屋抵债协议”，该协议中约定：第三人冀永贵因资金周转困难，未按照约定的日期偿还答辩人借款本息，为清偿债务，第三人自愿将其本人名下的两套涉案房屋以抵债的形式出售与答辩人，协议签订当日，答辩人与第三人在太原市城西公证处进行了公证，故，一审法院依据答辩人提供的部分借款合同、借款交付凭证等相关证明材料认定答辩人与第三人之间存在债权债务关系，以物抵债的真实性等事实认定清楚。二、一审法院判决不得执行第三人名下位于太原市兴华街289号4幢六层601房屋（产权证号：并字第00038032）一套、位于太原市漪汾街86号九幢（北美铂宫座）18层1802号房屋（产权证号：并字第00080516）一套、×××大众辉腾轿车一辆适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，本案中，答辩人在一审举证期间内提供了与第三人的部分借款合同、借款交付凭证及房屋抵债协议书等相关证据证明了答辩人与第三人之间的债权债务关系及第三人以房屋抵顶答辩人债权的真实性，且答辩人与第三人签订房屋抵债协议的时间早于被答辩人与第三人借款合同纠纷一案的诉讼保全措施。故，一审法院认定答辩人享有的民事权益优先于被答辩人的普通债权，并判决不得执行涉案房屋、车辆，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提起上诉虽然是其的一项法定权利，但实质上是滥用上诉权，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，谴责上诉人滥用诉讼权利，浪费司法资源的行为，并依法作出维持一审法院判决的公正判。   一审法院查明，吕文忠与冀永贵、山西省古交市万方实业有限公司借款合同纠纷一案，本院作出（2018）晋0107民初2062号民事裁定，查封冀永贵名下位于太原市兴华街289号4幢6层601号房屋（产权证号：并字第00038032）一套、位于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋（产权证号：并字第00080516）一套。2018年8月15日本院作出（2018）晋0107民初2062号民事判决书，判决如下：一、冀永贵、山西省古交市万方实业有限公司在本判决生效之日后10日内共同归还吕文忠借款本金265万元，后续利息从2018年5月11日起按月息2%计算至债务清偿之日止；二、冀永贵、山西省古交市万方实业有限公司在本判决生效之日后10日内共同归还吕文忠利息1905732元。案件进入执行程序后，本院作出（2019）晋0107执15号执行裁定书，查封第三人名下×××大众辉腾轿车一辆。2019年1月15日，原告对上述执行标的的强制执行提出执行异议。2019年1月24日，本院作出（2019）晋0107执异6号执行裁定书，驳回原告的异议请求。故原告诉至本院，提起执行异议之诉。   原告称第三人自2014年起向原告借款，截止2016年5月31日本息共欠14956560元，第三人承诺如未在2016年5月31日前履行上述债务，自愿将本案所涉执行标的即冀永贵名下位于太原市兴华街289号4幢6层601号房屋一套、位于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋一套、×××大众辉腾轿车一辆交由法院办理债务问题；2016年9月12日，原告与第三人签订《房屋抵债协议》，第三人将其名下位于太原市兴华街289号4幢6层601号房屋一套、位于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋一套抵还部分债务，具体价格以市场评估为准。原告及第三人均认可第三人已将上述房屋二套、×××大众辉腾轿车一辆交付原告。   另查明，位于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋一套，于2007年3月17日设立抵押，抵押时间17年8个月，抵押权人中国民生银行股份有限公司太原分行。   一审法院认为，本案系案外人提起执行异议之诉,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告主张其与第三人之间存在借款关系，并提供部分借款合同、借款交付凭证等相关证明材料，可以证实二者之间存在债权债务关系，对双方以物抵债的真实性本院予以认可。以物抵债协议签订于2016年9月12日，早于被告吕文忠与第三人冀永贵借款合同纠纷一案的诉讼保全措施，且原告对执行标的已实际占用，其享有的民事权益应优先于普通债权，故可以阻却被告基于生效法律文书就该执行标的申请强制执行。鉴于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋设有抵押，原告自述×××大众辉腾轿车一辆已经出卖，且原告与第三人之间尚未对以物抵债的数额进行最终确认，故原告要求确认执行标的的所有权，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行第三人冀永贵名下位于太原市兴华街289号4幢6层601号房屋（产权证号：并字第00038032）一套、位于太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋（产权证号：并字第00080516）一套、×××大众辉腾轿车一辆。二、驳回原告太原市信银小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27200元（原告已预交），由原告太原市信银小额贷款有限责任公司负担。本院（2019）晋0107执异6号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   二审中，上诉人未提交新的证据证明其上诉主张事实，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，本案中被上诉人提供的借款合同、借款交付凭证等相关证明材料证实二者之间存在真实债权债务关系，被上诉人与冀永贵签订的《债务确认书》及《房屋抵债协议》证明双方之间存在房屋买卖关系且已支付了全部房款。冀永贵陈述房产证原件及房屋钥匙已于2016年1月交付被上诉人，房屋已被被上诉人实际占有。第三人冀永贵、张丕红在公正处签署委托杨晓辉办理太原市兴华街289号4幢601号房屋过户事宜的委托书证明房产过户正在办理中。涉案太原市漪汾街86号9幢（北美铂宫座）18层1802号房屋因按揭贷款设立抵押，办理抵押登记，抵押期间不能办理过户手续。以上《房屋抵债协议》签订于2016年9月12日，早于涉案房产2018年6月11日人民法院的查封。本案以上情形符合＜最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》＞第二十八条的规定，被上诉人享有的权利能够排除人民法院执行，一审法院做出不得执行涉案房屋的判决并无不当。涉案晋A1360大众辉腾气车属于动产，被上诉人基于与冀永贵之间的债权占有，足以排除人民法院执行。综上，上诉人主张原判决认定事实错误，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对吕文忠的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、＜最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》＞第二十八条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27200元，由上诉人吕文忠负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵文林   审判员 张军红   审判员 孙爱英     二〇一九年十月二十九日   书记员 王兆宇