黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终430号上诉人（一审原告）：龙江银行股份有限公司佳木斯建三江支行，住所地富锦市建三江分局迎宾路中段。负责人：佟静发，该支行行长。委托诉讼代理人：张龙俊，男，该支行行长助理。委托诉讼代理人：白景贤，黑龙江红旗（建三江）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：夏淼，女，1978年5月2日出生，汉族，无职业，住富锦市。委托诉讼代理人：田洪星（夏淼的丈夫），男，1975年5月8日出生，汉族，富锦市人民检察院工作人员，住富锦市。被上诉人（一审被告）：富锦市陆园房地产开发有限公司，住所地富锦市中央大街东段道北。法定代表人：刘立，该公司总经理。上诉人龙江银行股份有限公司佳木斯建三江支行（以下简称龙江银行）因与被上诉人夏淼、富锦市陆园房地产开发有限公司（以下简称陆园公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省农垦中级法院（以下简称农垦中院）(2018）黑81民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人龙江银行的委托诉讼代理人张龙俊、白景贤，被上诉人夏淼的委托诉讼代理人田洪星到庭参加诉讼，被上诉人陆园公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。龙江银行上诉请求：撤销一审判决，改判支持龙江银行的诉讼请求。事实及理由：1.夏淼与陆园公司之间于2013年12月20日、2014年1月13日签订的《陆园房产商品房认购协议》，并非合法有效的书面买卖合同。该认购协议未在房产管理部门登记备案，无法确定形成时间。查封时，法院在小区张贴了公告，夏淼未及时向法院提出异议，违背常理，且陆园公司亦未提出异议，说明该认购协议不真实。2.夏淼缴纳购房款的收据并非正式票据，其无法举示实际交款的证据，即没有银行转款记录，也无法证明款项的来源，不能认定夏淼己支付全部购房款。3.一审判决认定未办理房屋产权登记的原因在于陆园公司开发的案涉工程拖欠税款，并非因夏淼自身原因所致，系夏淼的自述，该认定缺乏有效的证据支持。4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中的“被执行人”不包括房地产开发企业，本案应适用该司法解释的第二十九条的规定。夏淼辩称，其在2013年12月20日购买房屋时，有现金14万元，另案当事人马淑波通过银行将购房款转账给陆园公司，两个房屋共转账50万元。入住时进行了装修，没看到法院张贴的公告，2016年办理房照时才知道案涉房屋被查封，随后向农垦中院提出执行异议。龙江银行向一审法院起诉请求：撤销（2018）黑81执异23号执行裁定，恢复对陆园公司所有的坐落在富锦市房屋及车库的执行。一审法院认定事实，2013年12月20日，夏淼与陆园公司签订《陆园房产商品房认购协议》，约定：夏淼购买陆园房产商品房，面积122.82平方米，房屋价款32万元，付款方式为一次性付款。同日，陆园公司给夏淼出具收据，载明收到夏淼购房款32万元。当日，夏淼办理了案涉房屋的入户手续。2014年1月13日，夏淼与陆园公司签订《陆园房产商品房认购协议》，约定：夏淼购买陆园房产车库，面积29.45平方米，车库价款16万元，付款方式为一次性付款。同日，陆园公司给夏淼出具收据，载明收到夏淼车库款16万元。2014年3月5日，夏淼与富锦市翰视装饰工程有限公司签订《施工合同书》，约定由富锦市翰视装饰工程有限公司对案涉房屋进行装修，工程开工日期和竣工日期分别为2014年3月5日、8月10日。同时查明，龙江银行因与刘宝泉、陆园公司、张相良、富锦市森豪房地产开发有限公司（以下简称森豪公司）保证合同纠纷一案，于2014年11月25日向农垦中院提起诉讼，并提出诉讼财产保全申请。2014年11月27日，农垦中院作出（2014）垦商初字第55-2号民事裁定，查封了陆园公司名下位于富锦市陆园小区的部分房屋（包括案涉房屋及车库）。2015年2月2日，农垦中院作出（2014）垦商初字第55号民事调解书，主要内容为：“一、刘宝泉、张相良、陆园公司、森豪公司于2015年6月1日前，一次性共同给付龙江银行借款本金及利息合计4,823,875.27元；二、刘宝泉、张相良、陆园公司、森豪公司按龙江银行信贷管理系统支付2014年11月23日至2015年5月31日自动生成的利息及加息；三、双方当事人放弃主张其他权利。”因刘宝泉、张相良、陆园公司、森豪公司未履行生效法律文书确定的给付义务，龙江银行向农垦中院申请执行，农垦中院指定由黑龙江省建三江农垦法院执行。又查明，2016年11月24日，黑龙江省建三江农垦法院作出（2016）黑8102执554号执行裁定，对查封陆园公司的房屋进行续查封。执行过程中，夏淼提出异议。2018年6月14日，农垦中院作出（2018）黑81执异23号执行裁定，裁定中止对坐落在富锦市房屋及车库的执行。还查明，陆园公司于2010年6月21日取得案涉房屋所在小区的商品房预（销）售许可证。一审法院认为，夏淼分别于2013年12月20日、2014年1月13日与陆园公司签订合法有效的书面认购协议在先，并于认购协议签订当日办理了案涉房屋的入户手续，农垦中院2014年11月27日查封案涉房屋及车库在后，夏淼在法院查封之前已合法占有案涉房屋及车库；夏淼提供的陆园公司出具的房款及车库款收据，能够证明夏淼已支付全部购房款及车库款；案涉房屋及车库未办理房屋产权登记的原因在于陆园公司开发的案涉工程拖欠税款，并非因夏淼的自身原因所致，夏淼对案涉房屋及车库未办理房屋产权登记不具有过错。夏淼对案涉房屋及车库享有的民事权益，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，能够排除强制执行。判决：驳回龙江银行的诉讼请求。案件受理费5,050元，由龙江银行负担。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。本院确认一审判决认定的事实。主审人 认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：夏淼是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，案涉《陆园房产商品房认购协议》系夏淼与陆园公司签订，其内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、款项数额、办证税费承担等主要条款，且夏淼与另案购房人马淑波共同向陆园公司人员转账购房款，龙江银行对汇款记录未加盖银行印章而有异议，但其作为商业银行应该有条件核实其他银行转账记录是否真实存在，亦未申请法院调取该银行汇款记录，鉴于陆园公司已向夏淼出具收取购房款收据，应认定夏淼向陆园公司交付全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定该认购协议的性质为商品房买卖合同。又因《陆园房产商品房认购协议》签订在案涉房屋查封之前，系夏淼与陆园公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，陆园公司已取得商品房预售许可证，应认定为有效合同。其次，夏淼已向陆园公司交付全部案涉房屋购房款，又在法院查封前实际占有案涉房屋，龙江银行认为夏淼未办理所有权登记自身有过错，但未举示案涉小区中其他房屋已在查封前办理产权登记的证据予以证实，而根据龙江银行的申请，法院查封案涉房屋后，必然导致无法再行办理产权登记事宜，在夏淼仅持有《陆园房产商品房认购协议》，未与陆园公司签订商品房买卖合同的情况下，其称陆园公司欠税导致无法办理产权登记的理由成立。鉴于陆园公司经两审法院合法传唤均未到庭参加诉讼，又未对一审判决提起上诉，应视为其认可一审判决，现有证据下，一审法院认定未在查封前办理产权证照非夏淼原因所致，并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定夏淼对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。最后，对于本案应适用前述司法解释第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。一审适用第二十八条规定审理本案，并不存在适用法律错误的情形。龙江银行主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，无相应法律依据，不予支持。综上所述，龙江银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,050元，由龙江银行负担。本判决为终审判决。审判长王剑审判员王晓兵审判员胡乃峰二〇一九年十月三十日书记员丁馨