广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行终1112号 上诉人（一审被告）浦北县人民政府。住所地：浦北县小江镇解放路201号。 法定代表人李遥，县长。 出庭负责人潘新峰，副县长。 委托代理人黄华焕，浦北县司法局副局长。 委托代理人梁民，浦北县司法局复议股股长。 被上诉人（一审原告）浦北县江城街道木麻根社区居委会埇口村民小组。 诉讼代表人宁辉友，组长。 委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。 上诉人浦北县人民政府（以下简称浦北县政府）因被上诉人浦北县江城街道木麻根社区居委会埇口村民小组（以下简称埇口村民小组）诉其土地行政征收方案一案，不服钦州市中级人民法院（2018）桂07行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2019年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人浦北县政府出庭应诉负责人潘新峰及委托代理人黄华焕、梁民，被上诉人埇口村民小组委托代理人高开权，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钦州市中级人民法院一审查明：浦北县政府根据原广西壮族自治区国土资源厅（以下简称原自治区国土厅）桂国土批函〔2014〕1033号《关于浦北县2014年第一批次城市建设用地的批复》（以下简称1033号批复）作出浦政通〔2015〕5号《浦北县人民政府关于征收土地方案的通告》（以下简称5号通告），称：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条和《广西壮族自治区实施办法》第五十一条的有关规定，原自治区国土厅于2014年12月30日下发1033号批复，批准我县征收集体土地18.3155公顷，其中征收埇口村民小组的集体土地2.6179公顷（果园0.4103公顷，有林地2.2076公顷），土地补偿安置标准按照有关法律、法规的规定补偿。浦北县政府称于2015年1月28日已将上述内容进行第一次公告，但向一审法院提供的照片只反映了公告的时间和地点（木麻根社区居委会公告栏），不能清晰地反映公告内容。浦北县政府又于2018年9月30日作出公告（以下简称2018年公告），称：根据《中华人民共和国土地管理法》第二条和原自治区国土厅1033号批复，位于埇口村民小组一带的土地将被依法征收，请相关村民于公告之日起15日内与征地工作组联系，公告期结束后，将根据《中华人民共和国土地管理法》第二条进行征收。2018年公告重申上述征收土地方案的内容，并张贴于埇口村民小组村口处。埇口村民小组宁明镜、宁泽琨、宁强、宁春辉等人于2018年10月10日通过邮政专递方式向浦北县政府申请公开相关征地信息，邮件于2018年10月12日签收。至埇口村民小组起诉时，浦北县政府没有答复征收土地信息公开的问题。埇口村民小组不服，提起本案行政诉讼，请求对浦北县政府发布的公告进行审查并确认浦北县政府不履行信息公开法定职责的行为违法，责令依法履行信息公开职责。第一次庭审后，浦北县政府对信息公开的问题进行了答复，埇口村民小组于2019年2月28日召开村民小组会议，变更本案诉讼请求，请求判决确认浦北县政府于2015年1月28日作出的5号通告和2018年公告违法并予以撤销。 钦州市中级人民法院一审认为：根据《中华人民共和国土地管理办法实施条例》第二十五条第一款“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告”以及《征收土地公告办法》第三条“征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告”的规定，浦北县政府应当将征收土地方案在埇口村民小组处以书面形式进行公告，并对公告内容和程序是否合法承担举证责任。浦北县政府仅提供三张照片证明已经进行了公告，经查这三张照片仅反映公告的时间、地点，看不清公告的具体内容，不能证实浦北县政府已经将征收土地方案于2015年进行了公告，又不能提供其他有力证据佐证，应承担举证不能的法律后果。埇口村民小组主张浦北县政府发布2015年公告违法，对此予以支持，但无证据证实2018年公告违法，对此不予支持。鉴于原自治区国土厅已于2014年12月30日发文对浦北县2014年第一批次城市建设用地进行批复，征地行为已实际进行，涉及国家利益和社会公共利益，具有不可撤销的内容。关于浦北县政府提出超过起诉期限的问题，埇口村民小组认为在本案起诉时才知晓2015年公告一事，但浦北县政府的证据不能证实已经于2015年发布公告，也没有证据证明埇口村民小组在2015年就知道或者应当知道该行政行为，对该抗辩理由，不予支持。综上，埇口村民小组的诉讼请求和理由部分成立，予以支持，浦北县政府提供的证据不足以支持其抗辩理由，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项及第二款第一项的规定，判决确认5号通告违法。 上诉人浦北县政府上诉称：一、5号通告内容和程序合法。5号通告系根据1033号批复制定，在1033号批复未被撤销或确认违法情况下，一审法院判决确认5号通告违法于法无据。上诉人一审提交的第二组证据足以证实5号通告已于2015年在木麻根村委会公示栏张贴，小江镇2015年才变更名称，照片中公告栏仍记载为小江镇字样及有关宣传工作栏、村支书职务电话等，证实2015年初就已张贴5号通告，照片中在看通告的人就是时任木麻根村委会文书的黄家固，一审法院对此采信证据不当，认定事实错误。二、上诉人于2015年1月28日发布5号通告，当时已张贴在木麻根村委会公告栏和其他几个相邻社区，亦同时在网上公开公示，被上诉人当时就知道或者应当知道5号通告内容，至2018年提起本案诉讼，再于2019年1月21日变更诉讼请求要求确认5号通告违法，早已超过一年起诉期限。三、被上诉人于2018年11月13日提起本案诉讼时，诉讼请求为确认上诉人不履行信息公开法定职责的行为违法并要求履行职责。如果被上诉人放弃该诉讼请求，一审法院应当作出相应裁判却不予评判，反而判决确认5号通告违法。且被上诉人随意变更诉讼请求，导致上诉人不能充分举证。四、被上诉人滥用信息公开申请权并不断提出诉讼，5号通告征收的土地涉及18个村民小组，一审判决在未查清事实前提下确认5号通告违法，影响该批次土地征收工作。五、5号通告只是将批准文号等事项进行告知的程序性告知行为，对被上诉人的权利义务不直接产生实际影响，不属于可诉的行政行为，一审判决确认5号通告违法无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。请求：撤销一审判决，改判驳回埇口村民小组的诉讼请求。 被上诉人埇口村民小组答辩称：5号通告是征地公告，征收土地的行为是根据征地批复和该公告作出的，该公告对村民的权利义务产生实际影响，是可诉的行政行为。上诉人二审提交的证人及新证据系逾期举证，不应采纳，也不能证明其已于2015年在被征收范围内进行过张贴。虽然一审判决存在诸多问题，但确认5号通告违法是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。 二审期间，上诉人浦北县政府向本院提交以下证据：1.建设用地项目呈报材料一书四方案，包括建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、征收土地方案、建设拟征占土地权属情况汇总表、建设用地会审卡、建设用地审查报批处理卡、勘测定界图、小江镇土地利用总体规划（2010-2020）、关于对浦北县2014年度第一批次城市建设用地被征地农民培训就业和社会保障实施方案的审核意见、宗地图、界址点坐标成果、土地勘测定界技术报告书、听证告知书、浦北县2014年第一批次城市建设用地审查意见的报告、浦北县2014年第一批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续的请示等，用以证明浦北县政府按土地征收实施前的程序依法进行请示和报批，并取得上级部门批复；2.在木麻根村委会公告栏张贴5号通告的三张照片、现场视频光盘及通告截图；3.证人木麻根村委会文书黄家固出庭作证，证据2-3用以证明5号通告已于2015年张贴于木麻根村委会公告栏。 被上诉人埇口村民小组对上诉人浦北县政府二审提交的证据提出意见为：浦北县政府无正当理由逾期举证，依法不应采纳。证据1都是征地申报材料，经申报得到自治区人民政府批准后才能实施征地，与本案被诉行为无关联性；证据2、3不能证实真实性，不能证实上诉人的证明目的。 本院对上诉人浦北县政府二审提交的证据分析如下：证据1是证明浦北县政府进行征地报批、勘测定界等组织实施征地的一系列行为的证据，不属于本案二审审理重点，本院不予接纳。证据2、3，浦北县政府固然存在逾期举证问题，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条第二项规定，人民法院可以依职权调取包括有关起诉期限的诉讼程序性事项的证据，证据2、3属于认定起诉期限的证据，本院依法予以接纳和认证。现场视频经本院当庭播放，可见该视频制作时间为2015年2月11日，于5号通告张贴于木麻根村委会公告栏当天录制，木麻根村委会文书黄家固在现场查看已张贴的5号通告内容；黄家固二审出庭时亦认可该事实。该现场视频与现场照片、黄家固证言之间能够相互印证、相互吻合，对浦北县政府一审提交的证据进行了补强，足以证实5号通告已于2015年2月11日在木麻根村委会公告栏张贴，故对证明上述事实的证据内容，本院确认其真实性、关联性、合法性。 据此，本院除确认一审判决查明的事实外，另查明以下事实：浦北县政府于2015年1月28日作出5号通告，同日将该通告在原浦北县国土资源局网站进行公开公示，后又于2015年2月11日张贴于木麻根村委会公告栏。作出5号通告后，浦北县政府没有单独作出土地征收决定或者方案。1033号批复及5号通告所征收的集体土地涉及18个村民小组，大部分已组织实施征收完毕。本院二审庭审中，浦北县政府称除了埇口村民小组外，其他村民小组目前未见提起行政复议或者行政诉讼。木麻根村委会后已变更为木麻根社区居委会。 本院认为，本案争议焦点为：5号通告、2018年公告是否可诉；埇口村民小组的起诉是否超过起诉期限。 关于5号通告、2018年公告是否可诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，依法发布征收公告的行为，仅仅是将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人口安置办法和办理征地补偿的期限等事项，在被征收土地所在的乡（镇）、村予以公示告知的行为，对被征收人的权利义务不直接产生实际影响，对被征收人权利义务产生实际影响的是相关征收土地行为，而非征收公告。但是，征收公告超出征地批复批准征收的范围、包含限期拆除等内容的，或者以征收公告代替了土地征收方案或者土地征收决定的，对被征收人的权利义务产生了实际影响，这种情形下属于可诉的行政行为。从埇口村民小组的诉讼请求及理由看，其主张5号通告未明确征地具体位置、范围及征收补偿安置方案，村民被实际占用土地超出批准征收范围等。浦北县政府作出5号通告后，亦没有作出土地征收决定，也就是5号通告实际上吸收、代替了土地征收方案或者土地征收决定。因此，埇口村民小组起诉5号通告实质上是对土地征收方案或者土地征收决定不服，故5号通告系可诉的行政行为。而2018年公告，其本身并未超出5号通告范围，只是在5号通告基础上根据1033号批复批准征收的土地位置及范围、征收时间、公告期限等有关事项再次进行公告的程序性告知行为，对埇口村民小组的权利义务不直接产生实际影响，不属于可诉的行政行为，应依法裁定驳回对2018年公告的起诉。一审判决既未对2018年公告是否可诉作出明确回应，也未对2018年公告的合法性进行审理和裁判，属于遗漏诉讼请求，本院予以纠正。 关于埇口村民小组的起诉是否超过起诉期限的问题。5号通告发布时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第九条规定，涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。国法（2014）40号《国务院法制办公室关于认定被征地农民“知道”征收土地决定有关问题的意见》第三条规定，公告没有确定期限的，可以视为申请人自公告张贴之日起满10个工作日起知道征收土地决定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，土地征收方案或者决定属于法律法规规定应当通过公告方式送达的行政决定。本案中，浦北县政府作出5号通告未告知诉权或者起诉期限，应当适用前述规定。浦北县政府已于2015年1月28日将5号公告在原浦北县国土资源局网站公示后，又于2015年2月11日将5号通告张贴于木麻根村委会公告栏。由于5号通告仅载明被征收人于2015年2月11日前办理征地补偿登记，但未载明公告期限，应视为自公告张贴之日起满10个工作日起计算起诉期限。也就是说，最迟自5号通告张贴之日即2015年2月11日起满10个工作日，就应当起算埇口村民小组对5号通告的起诉期限，但埇口村民小组直到2018年12月3日才提起本案诉讼，早已超过2年起诉期限，且无正当理由。故对其起诉，依法应予以驳回。一审法院进行实体审理确有不当，本院予以纠正。虽然超过起诉期限丧失了司法救济的权利，但不等同于丧失实体权利。浦北县政府依法仍应当按照法律、行政法规、规章规定的土地征收与补偿程序，及时保障埇口村民小组的被征收权益。 综上所述，2018年公告不可诉，5号通告可诉但埇口村民小组的起诉已超过起诉期限，依法应裁定驳回起诉。一审法院进行实体审理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第一项规定的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市中级人民法院（2018）桂07行初86号行政判决； 二、驳回浦北县江城街道木麻根社区居委会埇口村民小组的起诉。 本案一审案件受理费50元，退回被上诉人浦北县江城街道木麻根社区居委会埇口村民小组；二审案件受理费50元，退回上诉人浦北县人民政府。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周善能 审 判 员 陆 海 审 判 员 陈 惠 二〇一九年十月二十四日 法官助理 杜翰洋 书 记 员 许 青 附：相关法律法规规章、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第三十九条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第三十七条根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。 3.最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。 复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。 4.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 第二十二条根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据： （一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的； （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 5.中华人民共和国土地管理法 第四十六条国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。 被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 6.中华人民共和国土地管理法实施条例 第二十五条征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。 被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。 征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。 7.最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定 第九条涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。