山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)鲁02执异525号 异议人（被执行人）青岛文化产业开发有限公司，住所地青岛市市北区兴安路11号。 法定代表人：张某，总经理。 委托代理人：刘校伦，山东国弘律师事务所律师。 委托代理人：窦俊峰，山东国弘律师事务所律师。 申请执行人：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。 法定代表人：查某某，董事长。 委托代理人：张扬，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托代理人：王琦，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 本院在执行申请执行人中国核工业中原建设有限公司与被执行人青岛文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人青岛文化产业开发有限公司对本院于2019年8月8日作出的（2011）青执字第190号通知不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人青岛文化产业开发有限公司称，双方当事人建设工程施工合同纠纷一案，在执行过程中，执行法院查封了异议人名下位于青岛市兴安路11号艺苑大厦共计x套房产。通过异议人与申请执行人对账发现，异议人将青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（建筑面积1901.2平方米）过户给申请执行人后，该网点价值实际超过异议人欠付的款项总额。对于超额部分，异议人已向青岛市市北区人民法院提出诉讼，要求申请执行人返还。现异议人已不欠申请执行人任何款项，执行法院的查封已经没有任何依据，因此(2008)青民一初字第79号民事调解书应当终结执行。1、请求终止对(2008)青民一初字第79号民事调解书的执行；2、解除对异议人名下位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦共计x套房产的查封；3、撤销2019年8月8日的（2011）青执字第190号通知。 本院查明，中国核工业中原建设有限公司与青岛文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2010年3月4日作出（2008）青民一初字第79号民事调解书，该调解书确认：一、确认应付工程款总额：以司法鉴定、双方对帐、双方都同意作一定程度的让步为基础，确认中国核工业中原建设有限公司完成的艺苑大厦项目工程款总额为人民币叁仟捌佰万元整（￥x元），扣除已支付中国核工业中原建设有限公司部分，青岛文化产业开发有限公司尚应支付中国核工业中原建设有限公司￥x元。其中：在已支付部分中，房屋折抵工程款部分为在签署本协议之前青岛文化产业开发有限公司已经交付中国核工业中原建设有限公司的项目办公用房（位置图以附件图纸为准，最终面积以产权登记面积为准），青岛文化产业开发有限公司承诺于双方办理完毕该项目房屋验收手续及中国核工业中原建设有限公司完成项目之日起120日内为中国核工业中原建设有限公司办理产权证，税费由中国核工业中原建设有限公司负担，需要中国核工业中原建设有限公司办理相应的配合手续事宜，由中国核工业中原建设有限公司应根据青岛文化产业开发有限公司书面通知办理。双方确认，如果青岛文化产业开发有限公司按照本协议约定支付工程款，则工程款不计算利息；如果青岛文化产业开发有限公司未按期支付工程款，则青岛文化产业开发有限公司应另行按照中国建设银行一年期贷款利率标准的两倍向中国核工业中原建设有限公司计算支付与逾期付款金额相对应的延期付款滞纳金，但因中国核工业中原建设有限公司原因造成时间顺延除外。双方确认，自本协议生效之日起5个工作日内，青岛文化产业开发有限公司应书面通知中国核工业中原建设有限公司履行办理房屋验收手续的有关配合义务。中国核工业中原建设有限公司在收到青岛文化产业开发有限公司书面通知之后，应于10个工作日履行完相关配合义务。双方共同配合于本协议生效之日起30个工作日内完成房屋验收手续，如因中国核工业中原建设有限公司原因造成房屋验收手续未按期完成，则本协议约定的青岛文化产业开发有限公司付款期限起算点相应顺延，如因政府机关原因导致房屋验收手续未能按期完成，则本协议第三条约定的青岛文化产业开发有限公司付款期限起算点相应顺延；如仅因青岛文化产业开发有限公司原因造成房屋验收手续未能按期完成，则前述期限届满应视为本条第三款、本协议第三条所指房屋验收手续已完成，并起算青岛文化产业开发有限公司开始付款的期限。二、青岛文化产业开发有限公司关于以商业网点房作为履行调解协议的担保的承诺：青岛文化产业开发有限公司以艺苑大厦项目商业网点房作为付款担保，可申请法院查封上述网点，在青岛文化产业开发有限公司履行完调解协议3日内中国核工业中原建设有限公司应协调、配合法院予以解封。青岛文化产业开发有限公司承诺：在签署本协议之前，青岛文化产业开发有限公司并未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述商业网点房有关的任何权利或利益、未设定抵押。并且，青岛文化产业开发有限公司在此承诺：在签署本协议之后，至调解协议履行完毕之前，青岛文化产业开发有限公司也将不会未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述网点房有关的任何权利或利益、或设定抵押，直至本协议约定的工程款支付完毕。三、工程款支付方式及付款担保：青岛文化产业开发有限公司承诺按照以下方式支付第一条约定工程款及提供担保：1、从青岛文化产业开发有限公司现有资金中优先安排支付给中国核工业中原建设有限公司。2、解除本协议第四条约定的查封及双方办理完毕该项目房屋验收手续后75日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额30%即x元；办理完毕该项目房屋验收手续后90日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额的40%即x元；办理完毕该项目房屋验收手续后120日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额30%即x元。3、以本协议第一条确定的应付工程款现金总额为限，从销售商品房收入中优先安排支付给中国核工业中原建设有限公司。为保证协议约定款项的确实履行支付，除原青岛文化产业开发有限公司双方约定的直接支付方式外，双方同意以下支付方式：由青岛文化产业开发有限公司与购房人变更房屋销售合同中按揭贷款账户，该按揭贷款帐户变更为中国核工业中原建设有限公司指定帐户，变更后的合同原件由青岛文化产业开发有限公司提供一份给中国核工业中原建设有限公司。在本调解协议约定青岛文化产业开发有限公司支付时间内，如青岛文化产业开发有限公司未能按照协议约定的期限支付中国核工业中原建设有限公司，则青岛文化产业开发有限公司在前述协议中对购房人的所有合同权利，自动转让给中国核工业中原建设有限公司，而无须另行确认，中国核工业中原建设有限公司认可上述款项的支付。4、青岛文化产业开发有限公司以中国核工业中原建设有限公司向青岛市中级人民法院申请查封的艺苑大厦项目一层商业网点房（即底商）的全部权益作为履行本协议的担保。如青岛文化产业开发有限公司未按照协议约定时间支付中国核工业中原建设有限公司款项，超过90日内向本协议第二条约定帐户支付剩余购房款的总金额不足第一条约定的工程款现金部分之总额，则中国核工业中原建设有限公司有权直接申请拍卖第二条约定的商业网点房，优先受偿。四、中国核工业中原建设有限公司承诺：中国核工业中原建设有限公司同意本协议生效后3日内，申请青岛市中级人民法院解除对除商业网点房之外的艺苑大厦房屋的诉讼保全措施。五、中国核工业中原建设有限公司进一步承诺：中国核工业中原建设有限公司同意本协议生效后，中国核工业中原建设有限公司应立即配合完成商品房销售的竣工验收、备案手续。六、关于发票：双方认可包括现金及办公用房,青岛文化产业开发有限公司支付中国核工业中原建设有限公司的艺苑大厦工程款合计x元,青岛文化产业开发有限公司按照本协议第三条第2项支付中国核工业中原建设有限公司第一笔工程款后，中国核工业中原建设有限公司应为青岛文化产业开发有限公司开具全部工程款发票。七、不得违约或欺诈：任何一方违反其在本协议中做出的承诺或确认，或者其声明具有欺诈性，即应对本协议另一方因此造成的损失承担全额赔偿责任。八、诉讼费用负担：双方确认，各方就处理本案事宜产生的律师费、差旅费等任何费用均由各方自行承担；法院收取的本案诉讼费x元（案件本诉受理费x元，减半收取x元；反诉受理费x元，减半收取x元）、保全费x元、鉴定费x元，前述费用由双方各负担一半，在青岛文化产业开发有限公司开始支付工程款时相互折抵。 因被执行人不履行生效调解书确定的法定义务，申请执行人向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2015年3月6日，做出（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定一、将被执行人名下位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（建筑面积x平方米）的所有权及其他权利以人民币x元抵偿给申请执行人所有，以折抵被执行人欠其的部分债务。财产权自本裁定送达申请执行人时起转移。被执行人所欠其余债务应继续向申请执行人履行。二、申请执行人可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。 2017年8月1日，本院作出（2011）青执字第190号之一执行裁定书，裁定查封被执行人青岛文化产业开发有限公司的位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦房屋共计18套。 在本案异议审查过程中，异议人向本院提交两份《往来账项询证函》，证明2015年11月18日，青岛文化产业开发有限公司与中国核工业中原建设有限公司山东省分公司第一次对账，结论是截止2015年9月30日，青岛文化产业开发有限公司欠中国核工业中原建设有限公司山东省分公司x元；2016年12月31日，青岛文化产业开发有限公司与中国核工业中原建设有限公司山东省分公司第二次对账，结论是截止2016年12月31日，中国核工业中原建设有限公司山东省分公司欠青岛文化产业开发有限公司x元。两份询证函加盖的均是中国核工业中原建设有限公司山东省分公司和青岛文化产业开发有限公司公章。中国核工业中原建设有限公司山东省分公司系申请执行人的分公司，不具有独立法人的身份。 本案生效执行依据第一条第二款确定的先行抵债的房屋，面积为x平方米，双方当事人均确认该部分房屋包含在以物抵债裁定确定的x平方米的面积之内。该部分房屋的抵债履行，系发生在双方达成调解协议之前，即2006年1月19日，青岛文化产业开发有限公司作为甲方与中国核工业中原建设有限公司作为乙方达成《青岛艺苑大厦工程补充协议（03）》，该补充协议约定甲方向乙方补偿工程款：现金人民币x元整、网点贰佰捌拾平方米（x平方米）。2016年3月18日，申请执行人中国核工业中原建设有限公司取得整个涉案网点x平方米的不动产权证书。 在执行过程当中，异议人认为其已经履行完毕生效调解书确定的义务，因此向执行法院申请终结执行。2019年8月8日，本院做出（2011）青执字第190号通知，该通知书查明，“本院于2015年3月6日做出的（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定将被执行人所有的位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（建筑面积x平方米）的所有权及其他权利，以人民币x元抵偿给申请执行人所有，以折抵被执行人欠其的部分债务。财产权自本裁定送达申请执行人时起转移。被执行人所欠其余债务应继续向申请执行人履行。根据《往来账项询证函》与执行裁定的时间顺序，被执行人抵债在前，《往来账项询证函》在后，截止2015年3月6日被执行人仍欠申请执行人执行案款x元。在此之后，被执行人未提交继续偿还债务的相关证据。认为，青岛文化产业开发有限公司申请该案执行完毕，裁定终结执行的申请证据不足，不予支持。通知：驳回被执行人青岛文化产业开发有限公司执行完毕的申请。” 本院认为，根据青岛市中级人民法院(2008)青民一初字第79号民事调解书第一条的规定，异议人应当履行的欠款数额为工程款总额x元扣除已支付部分之后而剩余的x元。所谓已支付部分，按照实际查明的事实，包括异议人先期抵债的280平方米的网点房，该部分房屋不应当作为调解协议生效后继续履行抵债的标的。因先期抵债的x平方米商业网点系整个涉案房产x平方米的一部分，包含在x平方米的网点范围之内，所以执行法院于2015年3月6日做出的（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定将x平方米的商业网点抵偿x元的相应债务，系重复抵顶了其中的x平方米房屋所对应的债务，该以物抵债裁定存在重大错误或者笔误，如当事人对此主张权利，可另行寻求法律救济，本案异议审查程序无法一并解决。 执行法院于2015年3月6日做出的（2011）青执字第190号以物抵债裁定书系形成裁判，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条之规定，执行裁定书送达生效之日即发生物权变动效力。按照上述法律规定，申请执行人在该以物抵债裁定生效时即已实际取得涉案房产的所有权。 异议人向本院提交的两份《往来账项询证函》均发生在物抵债裁定生效之后，按照交易习惯，本院有理由相信即使两份《往来账项询证函》实际存在，异议人也是在《往来账项询证函》成立之前，通过以物抵债的方式履行了x元的还款义务，而不能认为是双方当事人在对账之后异议人又另行履行的相应义务，即以物抵债的x元在双方当事人对账时已经进行了结算，并非如异议人所述双方在第一次结算明确了异议人欠申请执行人执行案款x元之后，异议人又向申请执行人履行了x元的还款义务。况且，本院2015年3月6日做出的（2011）青执字第190号执行裁定书已经明确x平方米的商业网点仅仅是抵顶了部分债务，异议人所欠其余债务应继续向申请执行人履行。综合本案认定的事实，异议人提交2016年12月31日做出的《往来账项询证函》，其内容与本案事实相互矛盾，不符合正常的交易习惯，本院认为该《往来账项询证函》并非系当事人的真实意思表示，该证据缺乏证据的客观性、关联性，对该证据的证明力本院不予采信。 异议人主张其已超额偿还了申请执行人的欠款，按照谁主张谁举证的证据规则，异议人作为债务人，应当负有举证证明其已经实际履行完毕还款义务的举证责任。异议人未按本院要求提供相关还款依据、财务账本、对账过程等相关证据，应当负有举证不能的责任。异议人要求申请执行人进行举证，于法无据。 综上，执行法院于2019年8月8日做出的（2011）青执字第190号通知，认定异议人青岛文化产业开发有限公司未能履行完毕生效调解书确定的全部义务并无不当，异议人的异议理由不成立，其请求终结执行生效调解书、解除对18套房产的查封、撤销（2011）青执字第190号通知，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回异议人青岛文化产业开发有限公司的执行异议。 如不服本裁定，可以本自裁定送达之日起十五日内向山东省高级人民法院申请复议。 审判长  伍亚荣 审判员  刁培峰 审判员  焦兴凯 二〇一九年十月二十四日 书记员  刘聪慧