广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4547号上诉人（原审原告）：武自平，男，1962年6月20日出生，委托诉讼代理人：俞永，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳中顺实业有限公司，住所广东省惠州市惠阳区淡水南四东路。法定代表人：曾远飞，职务总经理。原审第三人：惠州市山水园房地产开发有限公司，住所广东省惠州市惠沙堤二路48号中锴金城花园22栋1层02号。法定代表人：李胜炎，职务董事长。上诉人武自平因与被上诉人惠州市惠阳中顺实业有限公司（以下简称“中顺公司”）、原审第三人惠州市山水园房地产开发有限公司（以下简称“山水园公司”）居间合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人武自平的委托诉讼代理人俞永到庭参与诉讼，被上诉人惠州市惠阳中顺实业有限公司、原审第三人惠州市山水园房地产开发有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。1、请求依法撤销(2018)粤1303民初5150号民事判决书，依法改判按上诉人向上诉人支付居间费用人民币250万元，违约金人民币100万元，合计人民币350万元。2、请求依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《居间合同书》真实、合法、有效，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付居间费用。2017年9月27日原告与被告签订了《居间合同书》及《补充协议》，合同约定由原告接受被告的委托，为被告名下位于惠州大亚湾澳头蛇坑顶两宗4300平方米国有土地使用权(使用权证号：“惠湾国用2007第13210300406号、惠湾国用2007第13210300593号)及建筑面积为8577.82平米方的房产(房产证号：粤房地证字第××号)转让提供居间服务，并指定促使被告与惠州山水园房地产开发有限公司之间达成项目转让并签订合同，居间成功后被告需向原告支付居间费用人民币250万元，如故意拖延支付则视为甲方违约，甲方则支付乙方违约金人民币100万元。合同签订后，原告通过提供居间服务促成了被告与惠州山水园房地产开发有限公司签订了《项目转让框架协议》，惠州山水园房地产开发有限公司以人民币8000万元的价格受让了上述土地使用权及房产，原告完全履行了居间人的居问义务，被告却不愿按照合同约定支付居间费用，已经构成违约，除应当支付居间费用外还应当向上诉人支付违约金。二、一审法院未能依法查明买受人已经向被上诉人支付了全部土地使用权转让费用的事实，做出了不予以全部支持上诉人居间费用的错误判决。本案庭审中，原审法院为查明案外人惠州山水园房地产开发有限公司是否已经足额向被上诉人支付了全部土地使用权转让费用，依法追加了惠州山水园房地产开发有限公司作为原审第三人，但惠州山水园房地产开发有限公司未按法院要求出庭，致使本案最为关键的事实未能查明，从而做出了不予以支持原告全部诉讼请求的判决。上诉人认为：惠州山水园房地产开发有限公司是否向被上诉人支全部土地使用权费用，是本案的争议焦点。从原告向一审法院提交的上诉人与惠州山水园房地产开发有限公司签订的《执行笔录》可以证明，山水公司已经支付了全部土地使用权转让费用，并且就涉案土地房产正在办理过户登记手续，因此被上诉人应当依约向上诉人支付居间费用。综上所述，本案一审法院查明、认定事实不清，做出了错误的判决，损害了上诉人的合法权益，因此请求二审法院依法查清事实，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人及原审第三人未作答辩。武自平向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付居间费用250万元，违约金100万元，合计350万元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月27日，被告惠州惠阳中顺实业有限公司（甲方）与原告武自平（乙方）签订一份《居间合同书》，约定原告接受被告委托，为被告名下位于惠州大亚湾澳头蛇坑顶两宗4300平方米国有土地使用权（使用权证号：“惠湾国用2007第13210300406号、惠湾国用2007第13210300593号”）及建筑面积为8577.82平方米的房产（房产证号：粤房地证字第××号）转让提供居间服务，促使被告与目标公司第三人惠州山水园房地产开发有限公司之间达成项目转让并签订合同。其中合同第二条约定居间期限为从合同签订之日起至被告上述土地转让给第三人完毕为止；第三条约定被告承诺就其名下的上述房地产项目以8000万元价格转让；被告支付的居间费用已包含居间报酬所涉的相应税费，原告实收居间费用及服务费用共计200万元；被告为保障原告利益同意在原告完成委托事项后直接将居间费用200万元转给原告提供的指定账户：户名：陈莲香；账号：62×××10；开户名：中国建设银行惠阳支行；上述委托由本公司股东曾远飞、吴慧均共同提供担保并承担相关法律责任；第四条约定：被告支付居间费用在被告与第三人签订“项目转让合同”生效之日并收到转让费五个工作日内起分期支付全部居间费用共计200万元整，按被告收到项目转让费与居间费的比例支付；第六条约定：原、被告双方应共同遵守本合同。本合约为不可撤销、不可更改的无条件保证执行并兑现的见索即付凭证。上述委托完成后，被告若恶意逃避或故意拖延支付本次委托的，则视作被告违约，被告则支付原告违约金100万元。被告在委托××市惠阳中顺实业有限公司处加盖公章，原告在合同乙方处签字捺手印；案外人叶志忠在股东处签字。2017年9月27日，被告与原告签订一份《补充协议》，约定：就原、被告签订的居间协议，对第四条居间报酬及支付期限，支付方式修改为被告收到三千万款项。被告向原告支付85万元居间费用，转入原告指定陈莲香账户，被告收到第二笔转让款三天内再付85万元居间费转入原告指定陈莲香账户。被告收到最后一笔款项贰仟万，被告收到款项后三天内支付80万元整到原告指定陈莲香账户（总款贰佰伍拾万元整）。2、原合同第四条作废。原告、被告在上述协议上签字盖章。合同签订后，原告依约为被告提供居间服务，但其认为被告未能履行付款义务，遂成讼。庭审中，原、被告双方均认可被告已与第三人签订转让合同及第三人已向被告支付3000万元转让款的事实，被告主张按照合同约定仅应向原告支付第一笔居间费用85万元，支付时间为2017年11月15日。上述事实有《居间合同书》、《补充协议》及原、被告庭审陈述等为据。一审法院认为，原告与被告中顺公司签订的《居间合同书》及《补充协议》均是双方真实的意思表示，没有违反法律禁止性规定，依法成立并生效。根据《补充协议》的约定，原、被告双方已对前述《居间合同书》中的居间费用及支付方式作出了变更，且该合同变更之事项亦由双方当事人签字盖章确认。被告辩称补充协议中的第三笔的付款金额属于笔误，但该说法未得到原告的认可，且被告未能提供相应的证据予以证明，故对被告的辩解，本院不予采纳。本案的居间费用经当事人双方合意已变更为250万元。现原告已依照合同约定向被告提供居间服务并促成被告与第三人签订合同，被告应按照合同约定在支付条件成就后向原告履行支付义务。但被告在收到第三人支付的3000万元后未按补充协议约定向原告支付85万元居间费用。故对原告要求被告支付上述85万元居间费用的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张被告支付剩余居间费用165万元的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告未能提供证据加以证明剩余165万元支付条件已成就，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该主张，本院不予支持。关于违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原、被告双方约定的违约金为100万元，且该违约金是针对全部居间费用250万元而设立的，但当前被告应支付的款项仅为85万元，被告主张该违约金过高，符合法律规定，本院酌定违约金计算调整为以85万元为基数，自2017年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付清上述85万元款项之日止，且该违约金最多不能超过25.5万元。第三人经传票传唤未到庭参加诉讼，是其自己放弃质证和抗辩的权利，依法按缺席论处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告惠州惠阳中顺实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告武自平85万元及违约金（违约金计算方式：以85万元为基数，自2017年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付清上述85万元款项之日止，且该违约金最多不能超过25.5万元）。二、驳回原告武自平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费34800元，由原告武自平负担17400元，被告惠州惠阳中顺实业有限公司负担17400元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《居间合同书》及《补充协议》未违反法律、法规禁止性规定，原审确认该合同及补充协议合法有效正确，本院予以维持。上述合同及补充协议对被上诉人支付居间费的时间及条件作出约定，属于附条件的民事行为，需待条件成就时被上诉人才需承担付款义务。本案中，上诉人举证证明被上诉人已收到3000万元土地款，一审判令被上诉人应当向上诉人支付居间费85万元正确。上诉人请求被上诉人支付全部的居间费应当提供合法有效的证据证明付款条件已成就，被上诉人负有付款义务。上诉人仅提供了一份《执行笔录》以证明其诉求，但该笔录内容并无被上诉人已收取全部土地款的表述，亦无法依据笔录内容推断出被上诉人已收取全部土地款，故原审未予支持上诉人该请求是正确的，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费34800元由上诉人武自平负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  刘天贞二〇一九年十月十五日法官助理吴芝仪书记员张丽君附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。