湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1381号上诉人（原审被告）：陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：张义光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦林，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：胡越，上海市建纬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王佐良，男，1965年4月21日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：彭浩，湖南大民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1974年1月11日出生，汉族，住湖南省长沙市。被上诉人（原审被告）：夏雄彬，男，1974年11月12日出生，汉族，住湖南省长沙市。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：付亚争，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕西建工公司）因与被上诉人王佐良、刘军、夏雄彬民间借贷纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工公司的委托诉讼代理人刘彦林、胡越，被上诉人王佐良及其委托诉讼代理人彭浩，被上诉人夏雄彬及其与被上诉人刘军的共同委托诉讼代理人李攀、付亚争均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建工公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；二、由王佐良、刘军、夏雄彬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定存在诸多重大错误。王佐良与刘军、夏雄彬通过伪造证据恶意串通，制造虚假诉讼，意图侵吞陕西建工公司国有资产。二、一审判决法律适用存在严重错误。据其他生效判决文书可反映王佐良的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，案涉合同因违反《银行业监督管理法》第十九条、《合同法》第五十二条第五项之情形，案涉合同应认定为无效。刘军、夏雄彬的行为不构成所谓的“表见代理”，其借贷行为无法代表项目部和陕西建工公司，陕西建工公司更不是本案中的借款人，一审法院认定为表见代理系适用法律错误。三、一审法院审判程序存在重大违法。陕西建工公司多次向一审法院申请调查取证，调取银行流水，但一审法院不予准许。王佐良私自撤回已经质证的《兹证明》，不再作为证据提交，陕西建工公司对此表示强烈异议，但一审法院对该异议不予理睬，倾向性十分明显。在陕西建工公司已申请对《兹证明》进行鉴定的前提下，王佐良拒不提供该证明的原件作为检材，因为鉴定检材的原件都由王佐良、刘军、夏雄彬所掌控，其当然不会提供给陕西建工公司用于鉴定，一审对此严重妨害诉讼秩序的行为不采取任何措施，任由对方不配合提供，就终结陕西建工公司的鉴定申请。一审法院在陕西建工公司因客观原因已书面申请延期审理且延期理由符合法定事由以及书面申请承办人回避的情况下，仍强行缺席审理，剥夺了陕西建工公司基本的诉讼权利，程序严重违法。王佐良辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。王佐良与陕西建工公司、刘军、夏雄彬之间的借贷关系依法成立并有效。项目部作为陕西建工公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其责任应当由陕西建工公司承担。请求驳回上诉，维持原判。刘军、夏雄彬共同辩称：一、刘军、夏雄彬并未与王佐良伪造证据，损害陕西建工公司的合法权益。刘军、夏雄彬与陕西建工公司是合作关系，2014年上旬，刘军、夏雄彬得知湖南远大公司与资阳区政府有安置地的建设加盟，并积极联系，当时并未以陕西建工公司的名义建设，经刘军、夏雄彬的沟通，最终确定为陕西建工公司达成合作意向，上半年签订合同直至2017年，项目上财政凭证均是刘军签字认可，2018年以后陕西建工公司全面接手合作项目，不认可刘军、夏雄彬的所有行为，刘军、夏雄彬同时也保留诉讼的权利。二、王佐良借款的形成是向罗树中借款以后，无法归还罗树中的借款，罗树中带人到项目部阻止项目施工。王佐良实际借款是100多万元，我方在一审庭审中有要求本案与罗树中一案进行合并审理，罗树中与王佐良之间的借款，是以第二笔款项还第一笔款项而加重借款人的负担，一审直接判决欠款的本金及利息，不符合客观事实。请求二审法院查明事实，将本案与罗树中一案合并进行审理或移交公安机关。王佐良向一审法院起诉请求：1.陕西建工公司向王佐良偿还借款本金1207500元及违约金120750元（按月利率2%计算至2017年10月14日止，之后继续计算至本金全部付清之日止）；2.刘军、夏雄彬对上述款项承担连带清偿责任；3.陕西建工公司、刘军、夏雄彬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月15日，刘军、夏雄彬以“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”名义，与王佐良签订借款合同，合同约定因工程所需，向王佐良借款105万元，借款用途为支付项目部借罗树中款项利息及农民工工资。指定收款人户名为罗树中，建行4340623010044303。合同期为2个月，本金于2017年1月15日还清，如未还清则按日计算千分之一点五的惩罚性违约金，到全部付清为止。担保方自愿对所借本金、利息和违约金承担连带担保责任。刘军在借款人处签名并加盖“陕西建工集团总公司益阳市15号地安置房工程项目经理部”章，同时刘军、夏雄彬在担保人处签名捺印。合同签订当日，王佐良向合同指定的罗树中帐户汇款99万元，刘军、夏雄彬向王佐良出具借条，借条载明：“今借到王佐良现金人民币壹佰零伍万元整（￥1050000.00），转罗树中账户玖拾玖万元整（990000），收现金陆万整（￥60000），合计壹佰零伍万元整（￥1050000），2016.11.15”。刘军、夏雄彬在借款人处签名并加盖“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章。2017年5月15日，王佐良向刘军、夏雄彬发出对账单，对账单载明：“截2017年5月14日止，乙方尚欠甲方款项1207500元，大写壹佰贰拾万零柒仟伍佰元整，从2017年5月15日起按欠款总额按月3%的标准计算利息至还清全部款项之日止，利息优先支付。担保方自愿对乙方所欠甲方的全部款项承担连带责任担保至付清全部款项之日止”。刘军、夏雄彬在对账单乙方处加盖“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章，同时在乙方处及担保方处签名捺印。此后因陕西建工公司、刘军、夏雄彬没有按时还款，王佐良诉至一审法院。另查明，1、在借款发生之时，刘军、夏雄彬在“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”处工作，曾以“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”名义向王佐良的公司益阳博钢金属材料有限公司（以下简称益阳博钢公司）采购钢材用于工地；2、刘军的工作牌载明其为公司负责人，同时加盖了“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章；3、陕西建工公司对借款合同、借条、对账单上加盖的“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章真实性未提出异议；4、2016年2月2日，陕西建工集团总公司更名为陕西建工集团有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，益阳市资阳区15号地的安置房工程由陕西建工公司承建，施工中王佐良为该工程提供材料，且知晓该工程是由陕西建工公司承建，刘军、夏雄彬作为“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”工作人员，以“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”名义向王佐良借款，并在借款合同及借条上加盖“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章。王佐良有理由相信刘军、夏雄彬有代理权，故该行为构成表见代理。项目部并非独立法人，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，陕西建工公司项目部所签订的借款合同的法律后果应当归属于陕西建工公司。故此，应当认定陕西建工公司为借款人。根据债权凭证载明的内容及履行义务的事实，依法确认刘军、夏雄彬为共同借款人。对王佐良要求陕西建工公司、刘军、夏雄彬偿还借款本金1207500元的诉讼请求，依法予以支持。借款协议约定按每日千分之一计算违约金，王佐良调整为按月利率2%的标准计算，不违反法律规定，对王佐良要求以1207500元为基数自2017年5月15日起按月利率2%计算违约金的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：陕西建工公司、刘军、夏雄彬于判决生效之日起十日内偿还王佐良借款本金1207500元及违约金（违约金以1207500元为基数，自2017年5月15日起按照月利率2%的标准支付至借款全部清偿之日止）。案件受理费16750元，由陕西建工公司、刘军、夏雄彬负担。二审中，陕西建工公司申请对一审中提供的《陕建湖南分公司益阳项目部公章使用登记表》中序号37（2015年9月18日）、序号157（2016年11月15日）、序号297（2017年4月24日）三栏中的文件名称、经办人签字笔迹是否为刘军本人所写进行司法鉴定，因刘军在一审中对该证据的真实性已予以认可，属于无争议事实，本院对该份申请不予准许。对涉案证据兹证明加盖的“陕西建工集团总公司湖南分公司”印章并非真实印章，申请对该印章进行鉴定，因本案一审中王佐良未提供该份证据，陕西建工公司要求对当事人未提供证据进行鉴定，本院不予准许。陕西建工公司提交了对证人覃某、李某的调查取证申请书，因覃某、李某属于原陕西建工公司员工，不属于陕西建工公司无法调取的证据，故本院不予准许。二审中，陕西建工公司向本院提交了下列证据：1、（2017）最高法民终647号民事判决，欲证明最高人民法院的观点很明确，即依据《银行业监督管理法》和《商业银行法》等法律法规，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，该种行为损害社会公共利益，必须对其从效力上作否定性评价。2、王佐良相关民间借贷案件裁判文书，欲证明王佐良从事经常性、营利性放贷业务，这种行为属“非法金融业务活动”，损害社会公共利益，必须对其从事经常性放贷业务从效力上作否定性评价，且本案借贷不仅以计算复利牟利，而且还约定日1.5‰的高额逾期违约金，属典型的营利性放贷，故本案借款协议应被认定无效。王佐良、罗树中关系非同一般且经常在民间借贷领域中搭班子，在本案中也存在恶意串通。3、两份《兹证明》，欲证明王佐良庭审经质证的证据却又撤回，提供虚假证据，刘军、夏雄彬制造虚假证据，王佐良没有理由不提供，王佐良并非善意相对人，存在串通，正因王佐良撤回了该份证据，导致陕西建工公司无法申请鉴定。王佐良质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及证明目的不予认可，该判决文书与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，这些债务人都是王佐良的熟人、朋友，并不是特定的对象，王佐良出借款项的行为不具有反复性，属于正常朋友范围内的民间借贷；对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，陕西建工公司湖南分公司与本案无关，既不是借款人，也不是担保人，王佐良也未向陕西建工公司湖南分公司主张任何权利，鉴定陕西建工公司湖南分公司章的真伪，对本案无实际作用，只能增加当事人的诉累，浪费司法资源。刘军、夏雄彬质证认为，对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性有异议，因陕西建工公司未提供原件，无法核实真实性。王佐良向本院提交了下列证据：1、（2018）湘0902民初1657号民事判决书、（2019）湘09民终860号民事判决书，欲证明刘军、夏雄彬是陕西建工公司益阳项目部负责人，陕西建工公司根据刘军、夏雄彬签字、项目部盖章的钢材合同，已支付益阳博钢公司1700多万元钢材货款。2、陕西建工公司付款审批单，欲证明陕西建工公司支付的款项均有刘军签字同意支付。3、陕西建工公司付益阳博钢公司货款银行凭证，欲证明陕西建工公司已支付益阳博钢公司12595044元货款。陕西建工公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的不予认可。刘军、夏雄彬作为陕西建工公司与项目总包人湖南远大公司的牵线人，鉴于身份特殊及当地广泛人脉关系，自行寻找了王佐良作为项目钢材供应商，同时向项目部进行报备。因王佐良与刘军、夏雄彬关系紧密，公司起草了合同文本提供给刘军、夏雄彬代表项目部签订合同，同时合同约定夏雄彬的权限仅是申报采购计划、验货、签收、结算并接收发票等，刘军、夏雄彬经公司许可签了一次合同并不代表刘军、夏雄彬有权代表项目部借款，这是两件事。陕西建工公司在该案中一直称刘军、夏雄彬并非公司员工，庭审笔录多次记载，对此王佐良是明知的。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的不予认可。该审批单属于内部文件，陕西建工公司在2018年的诉讼时才作为证据，王佐良在2016年时没见过该文件，那么王佐良通过2018年时才见到的文件来倒推其在2016年有理由相信刘军、夏雄彬可代表项目部借款，显然是违背逻辑的。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的不予认可，与本案无关。刘军、夏雄彬质证认为，对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，刘军、夏雄彬与陕西建工公司是合作关系。对证据2的真实性、合法性没有异议，对证明目的没有异议。整个审批单里是，从2016年所有项目负责人为李刚，并且还需要刘军签字，开始是刘军管理益阳整个项目，后面由于陕西建工公司全面接管了整个项目，以后就没有刘军的签字，从这里可以看出该项目前期的负责人是刘军。对证据3的关联性有异议，该份证据与本案无关。刘军、夏雄彬向本院提交了陕西建工公司湖南分公司前期费用明细，欲证明刘军、夏雄彬为陕西建工公司湖南分公司前期投入的费用。陕西建工公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据日期不明，证据中列了“小孩红包”、“来回机票”与项目建设无关联，也未提供相应银行流水。王佐良质证认为，对该份证据的真实性、合法性请法院依法查实，对关联性及证明目的都予以认可。本院对上述证据经审查认为：陕西建工公司提交的证据1、证据2与本案不具有关联性，本院依法不予采纳；证据3不能达到陕西建工公司的证明目的，本院依法不予采纳。王佐良提供的证据1不能达到王佐良的证明目的，本院依法不予采纳；证据2因陕西建工公司、刘军、夏雄彬对真实性、合法性均不持异议，本院依法予以采纳；证据3与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。刘军、夏雄彬提交的陕西建工公司湖南分公司前期费用明细没有任何人签字或盖章，本院依法不予采纳。本院二审经审理查明，陕西建工集团有限公司于2019年7月2日变更为陕西建工集团股份有限公司。2016年8月4日至2017年6月26日，陕西建工公司向益阳博钢公司支付的多笔益阳市15号地安置房项目钢材款付款审批单上均有刘军签名同意支付。陕西建工公司于2018年10月30日申请一审合议庭组成人员审判长邓馥晖、人民陪审员昌杜敖、人民陪审员皮旭明回避。一审法院于2018年11月2日作出（2017）湘0903民初3375号决定，决定驳回陕西建工公司的回避申请。陕西建工公司不服申请复议。一审法院于2018年11月12日作出（2017）湘0903民初3375号复议决定，决定驳回陕西建工公司提出的复议申请。陕西建工公司于2019年1月8日向一审法院提交《延期审理申请书》，一审法院于2019年1月10日作出（2017）湘0903民初3375号不准许延期审理决定，不予准许本案延期开庭。除上述事实外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，各方二审争议的焦点是：一、一审是否存在发回重审的严重程序问题；二、陕西建工公司是否应对涉案借款承担责任及如何承担责任。一、关于一审是否存在发回重审的严重程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，陕西建工公司虽上诉称一审没有调取证据，程序违法，应当发回重审”。但陕西建工公司未在二审举证期限届满前向本院申请调取证据，本院已依法不予准许。且一审未调取证据并不属于法律规定的应当发回重审的严重违反法定程序的情形，陕西建工公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于陕西建工公司的延期审理申请，一审法院已作出（2017）湘0903民初3375号不准许延期审理决定，不予准许本案延期开庭。对于陕西建工公司的回避申请及复议申请，一审法院已作出（2017）湘0903民初3375号决定及（2017）湘0903民初3375号复议决定，决定驳回陕西建工公司的回避申请及复议申请。陕西建工公司上诉称一审法院在陕西建工公司因客观原因已书面申请延期审理且延期理由符合法定事由以及书面申请承办人回避的情况下，仍强行缺席审理，剥夺了陕西建工公司基本的诉讼权利，程序严重违法的上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。二、关于陕西建工公司是否应对涉案借款承担责任及如何承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，2016年11月15日，刘军、夏雄彬以“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”名义，向王佐良借款105万元。陕西建工公司与益阳博钢公司一直有生意上的往来，陕西建工公司曾于2016年8月4日至2017年6月26日向益阳博钢公司支付的多笔益阳市15号地安置房项目钢材款付款审批单上均有刘军签名同意支付。王佐良作为益阳博钢公司的股东和监事，知道刘军、夏雄彬是“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”工作人员，且借款合同及借条上加盖了“陕西建工集团总公司益阳市（资阳区）15号地安置房工程项目经理部”章，王佐良尽到了注意义务。因此，王佐良有理由相信刘军、夏雄彬有代理权，该行为构成表见代理。陕西建工公司上诉称刘军、夏雄彬的行为不构成“表见代理”，其借贷行为无法代表项目部和陕西建工公司的上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。陕西建工公司上诉称王佐良的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，案涉合同应认定为无效，但并未提供充分有效证据予以证实，依法应由其承担举证不能的不利后果。本案借款用途为支付项目部借罗树中款项利息及农民工工资，且王佐良已履行汇款义务。陕西建工公司上诉称王佐良与刘军、夏雄彬通过伪造证据恶意串通，制造虚假诉讼，意图侵吞陕西建工公司国有资产的上诉理由，没有事实根据，本院依法不予支持。综上所述，陕西建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16750元，由陕西建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡海鹰审 判 员 黄和平审 判 员 黎 娜二〇一九年十月二十四日法官助理 曹 帅书 记 员 胡银燕