湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂28刑终244号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）龙标，曾用名龙兴彪，男，土家族，1990年5月13日出生于湖北省利川市，高中文化，无业，户籍地利川市，住所地利川市。曾因犯交通肇事罪，于2017年2月24日被利川市人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月21被逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人杨锐，男，苗族，1989年1月14日出生于湖北省利川市，初中文化，无业，住所地利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月21日由被逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人龙标、杨锐犯开设赌场罪一案，于2019年8月30日作出（2019）鄂2802刑初237号刑事判决。原审被告人龙标不服，提出上诉。本院于2019年9月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审被告人龙标的上诉理由，合议庭认为案件事实清楚，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人龙标，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查，本案现已审理终结。利川市人民法院审理查明：2018年9月至11月，被告人龙标以营利为目的，先后建立名为“不欠账打，玩的是耿直”、“王者荣耀耿直”、“耿直牛牛群”、“耿直牛牛群，一元超市”、“王者归来，耿直牛牛群”、“不欠账打，玩得是耿直”等微信群，拉人入群进行网络赌博，并邀约被告人杨锐及刘某2、宋某、冉某四人在群里进行管理，群内管理员实行轮班制度，当天的管理员负责游戏里开房、抽头、发福利红包、发奖励，以及赌博人员不够时凑数一起赌博，20盘为一局，每局结束后，输家通过微信将钱转给管理员，管理员按一定的标准抽取提成，再通过微信将提成后的钱转给赢家。通过上述方式，龙标等人从中抽头盈利人民币近10万元，其中被告人龙标分得人民币3万元，被告人杨锐分得人民币1万元。另查明，案发后，被告人龙标接到利川市公安局办案民警电话通知在去东城派出所的路上遇到民警，民警核实其身份后将其带至派出所接受调查，龙标如实供述了自己的犯罪事实；其在被羁押期间检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。被告人杨锐在接到利川市公安局民警电话通知后到案，如实供述犯罪事实。审理中，被告人杨锐主动退缴违法所得人民币1万元。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、微信截图及转账照片、湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802号刑初66号刑事判决书、户籍信息、情况说明等书证；证人汪某、谭某1、吴某1、黄某、周某、田某1、刘某1、龙某、吴某2、李某1、雷某、李某2、杨某1、余某1、张某、杨某2、田某2、谭某2、余某2等人的证言；重庆市科信电子数据司法鉴定所[201811]鉴字第043号司法鉴定意见书；辨认、勘验、检查笔录；被告人龙标、杨锐的供述和辩解等。利川市人民法院认为，被告人龙标、杨锐以营利为目的，建立微信群组织网络赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。二被告人在开设赌场中抽头渔利累计达3万元以上，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。在共同犯罪中，被告人龙标起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨锐起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人犯罪后均自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对二被告人减轻处罚。被告人龙标在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人龙标到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人杨锐认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，并积极退赃，预缴罚金，依法可以从宽处罚。二被告人在本案中的违法所得依法应当予以追缴。对被告人龙标提出他只邀约了杨锐，刘某2、宋某、冉某不是他邀约的、他个人抽头渔利只有8000余元及“王者归来，耿直牛牛某”不是他建立的辩解意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳；对其提出公安机关对其有诱供行为的辩解意见，因无相关证据证实，不予采纳。对被告人龙标的辩护人提出龙标具有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人杨锐的辩护人提出杨锐是初犯，其到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，并签订了《认罪认罚具结书》，愿意预缴罚金、退赃，在本案中系从犯，请求对其从轻、减轻处罚的辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第四条，第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第五条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、撤销利川市人民法院（2017）鄂2802刑初66号刑事判决中对被告人龙标犯交通肇事罪的缓刑部分；二、被告人龙标犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，与原犯交通肇事罪判处有期徒刑一年一个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人杨锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；四、依法追缴被告人龙标违法所得人民币3万元，被告人杨锐违法所得人民币1万元（已缴纳），上缴国库。原审被告人龙标上诉称：公安机关有诱供的情形，只获利8000元，未达到情节严重，有自首、立功情节，请求本院公正判决。经二审查明，原判决认定原审被告人龙标、杨锐犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人龙标所提公安机关有诱供的情形，只获利8000元，未达到“情节严重”的上诉理由。经审查，龙标在原审时即提出了公安机关对其诱供的辩解，利川市人民法院经过审查，因无相关证据证实，未予采纳。经本院审查、核实全案证据，无证据证实龙标遭到了诱供；龙标上诉称其是在后几次的供述中遭到了诱供，但龙标于2018年11月12日在利川市公安局东城派出所的第一次供述“自己得到手的有8000元左右，还有20000多元的账，共计盈利30000多元。”同时，杨锐于2018年11月12日在利川市公安局东城派出所的第一次供述“我当了35天的管理员，每天抽水盈利多的时候有3、4千元，少的时候也有8、9百元。我平均每天可以分得800元，共分得了28000元。”龙标作为微信赌博群的发起者、组织者，获利应在杨锐之上，根据杨锐供述，可以推算出龙标的获利金额也在30000以上。另外，还有相关证人证言、微信截图及转账照片、鉴定意见在案佐证，能够证实龙标获利30000元。其个人抽头渔利的金额已达到“情节严重”的数额标准。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人龙标所提其有自首、立功情节，请求本院从轻处罚的上诉理由。经审查，原判决已认定了龙标的自首、立功情节，并已依法从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人龙标、原审被告人杨锐以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在2018年9月至11月持续组织网络赌博活动，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，其抽头渔利数额累计近100000元，达到了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》规定的开设赌场罪“情节严重”的数额标准，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。龙标建立微信群，邀请人员加入微信群进行赌博，并邀约杨锐等人进行管理，获利最大，起主要作用，是共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；杨锐受龙标邀约担任管理员，对微信群进行管理，具体负责游戏里开房、抽头、发福利红包、发奖励、按比例抽成等，获利较小，起次要或者辅助作用的，是共同犯罪的从犯，应当从轻或减轻处罚。龙标、杨锐均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。龙标有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。杨锐自愿签署认罪认罚具结书，并积极退赃，预缴罚金，依法可以从宽处罚。龙标犯开设赌场罪时尚在其犯交通肇事罪被判处的缓刑考验期限内，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚数罪并罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇一九年十月二十四日法官助理邓旭辉书记员许娜