云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终967号上诉人（原审原告）：陈焕开，男，1970年12月30日出生，汉族。住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：韩莹，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南俊腾达房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市晋宁县工业园区晋城片区。法定代表人：李凯，执行董事。委托诉讼代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马素梅，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李凯，男，1976年4月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马素梅，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：阳世荣，女，1975年3月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。原审被告：江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司）。住所地：江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，董事长。委托诉讼代理人：李佳，男，系该公司员工。代理权限：一般授权代理。上诉人陈焕开因与被上诉人云南俊腾达房地产开发有限公司（以下简称俊腾达公司）、李凯、阳世荣,原审被告江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2548号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈焕开及委托诉讼代理人范培红、韩莹，被上诉人俊腾达公司及李凯的共同委托诉讼代理人查建纲、马素梅，原审被告弘毅公司的委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼，被上诉人阳世荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。陈焕开的上诉请求：1、撤销原判；2、改判由俊腾达公司退还工程质保金888414.14元及利息；3、由俊腾达公司支付自2015年6月30日至2015年10月30日的利息1497300元；由俊腾达公司支付以25407850.56元为本金自2016年1月1日起至2017年5月19日止按照每月2%的利率计算的利息；以24407850.56元为本金自2017年5月20日至款项还清之日止，按每月2%的利率计算的利息。4、改判陈焕开对其承建的房屋享有优先受偿权。5、李凯、阳世荣对上述一至四项承担连保证带责任；6、实现债权的费用由俊腾达公司承担。事实及理由：涉案相关利息计算应按月息2%计算，《补充协议》及《保证合同》中约定俊腾达公司不按约定支付工程款应按月息3%支付利息，现陈焕开主张按月息2%计算，不违反法律规定，应予支持。涉案工程已投入使用，相应的工程质保金已达到退还的条件，应予退还。实现债权的费用（律师费、保全担保费）应予支持。陈焕开对其承建的工程享有优先受偿权。俊腾达公司及李凯口头答辩称：合同不是双方当事人真实意思表示，且未明确款项最终支付的时间，陈焕开主张按月息2%计算利息无事实依据，涉案工程至今未竣工验收，工程质量是否合格不得而知，陈焕开不是本案实际承包人，依法不享有涉案工程优先受偿权。实现债权的费用不是必要的支出和损失，不予认可。弘毅公司述称：其与陈焕开系挂靠关系，陈焕开以弘毅公司的名义进行施工，协议及后期的结算是陈焕开直接与俊腾达公司签订，涉案工程的权利义务由陈焕开享有及承担，涉案工程完工后，陈焕开与弘毅公司签订承诺担保协议，陈焕开明确表示放弃向弘毅公司主张权利，涉案工程与弘毅公司无关。阳世荣未到庭未提交答辩意见。陈焕开向原审法院提出诉讼请求：1、判令弘毅公司、俊腾达公司共同支付拖欠的工程款23407850.56元，退还工程履约保证金100万元；2、判令弘毅公司、俊腾达公司共同退还工程质量保证金888414.14元；3、判令弘毅公司、俊腾达共同支付自2015年6月30日起至2015年10月30日止的利息1497300元；4、判令弘毅公司、俊腾达公司以25407850.56元为基数按每月2%的利率支付自2016年1月1日至2017年5月19日止的利息8452345元；以24407850.56元为基数按每月2%的利率支付自2017年5月20日至工程款实际全部支付之日止的利息（暂计算至2017年12月1日的利息为3107932.96元）；以592276元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年1月1日至2017年12月30日的利息35536.57元，以888414.14元为基数按中国人民银行同期贷款利率（6%）支付自2018年1月1日起至保证金全部退还之日止的利息；5、判令陈焕开对其承建的“俊腾达中小企业工业园1﹟楼（包括1栋办公楼和1栋公寓楼）”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；6、判令李凯、阳世荣对上述第一至第四项诉讼请求承担连带保证清偿责任；7、判令弘毅公司、俊腾达公司、李凯、阳世荣共同承担本案的全部诉讼费及为实现债权支付的律师费、保全费、担保费（保险费）。原审法院认定的案件事实：2014年10月1日，陈焕开以九江市第一建筑工程公司的名义与俊腾达公司签订《建筑工程施工合同》，约定由俊腾达公司将位于昆明市晋宁县晋城镇工业园区的俊腾达中小企业工业园一号办公楼工程发包给九江市第一建筑工程公司施工。工程承包范围为一号办公楼、公寓楼的建筑、结构、给排水、电气照明、通风等施工图所示全部内容。具体分部、分项工程为：基础工程、主体工程、屋面工程、部分装修工程、给排水工程、电气工程、室外工程及其它。合同第三条约定开工日期为2014年9月26日，竣工日期为2015年8月26日，合同工期总日历天数三百天。第四条约定工程质量标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300—2001）及符合工程相关行业质量标准和施工验收规范要求，并一次性验收合格。第五条约定合同单价为包工包料，建筑面积每平方米综合单价1406元每平方米，总合同价款28868631.48元，以实际测量建筑面积计算为准。第六条约定一号楼副楼公寓楼主体封顶支付工程进度款500万元，用于支付农民工工资；1号楼主楼办公楼主体封顶支付工程进度款500万元，用于支付农民工工资；即支付总工程款的40%。工程达到竣工初验标准，支付总工程款的80%。验收合格竣工资料归档后一个月内支付总工程款的97%，尾款3%待二年保修期满无质量问题一次性付清。第九条约定根据合同价款支付方式，在应该支付工程款的当月25日前提交已完工程量报告及清单，并经监理方、发包方确认签字，下月5日拨付工程款。第十一条约定工程竣工验收时承包人需提供竣工图肆份，工程竣工验收15日内提交完整的竣工资料一式四份，经备案审查合格后移交发包人和相关单位。第十二条约定，承包人在签订合同之日向发包人提供履约担保金100万元，副楼封顶退回担保金30万元，主楼封顶退回保证金30万元，竣工终验合格，竣工资料齐全归档后7日内退回担保金40万元。该合同并对双方当事人其他权利义务作了约定。陈焕开于2014年9月30日向俊腾达公司交纳保证金100万元。合同签订后，陈焕开进场施工，施工期间，陈焕开作为乙方（实际施工方）与作为甲方的俊腾达公司（开发商）、九江市第一建筑工程公司（丙方）于2015年6月2日签订《补充协议》，约定甲方应支付1113万元款项，现因甲方资金困难未按期支付，三方在平等互利、协商一致的基础上达成如下补充协议：一、甲方同意向乙方支付每月3%的资金占用费，计算至2015年5月30日止为1503600元，甲方于4月30日前已支付资金占用费105万元，剩余453600元，甲方同意于6月15日前支付。二、甲方应于2015年6月30日、7月30日、8月30日、9月30日、10月30日前分五次，每次不低于100万元向乙方支付工程进度款，甲方每支付一笔款项，资金占用费应按扣除已支付的款项后剩余部分进行计算。资金占用费自2015年6月起每6个月结算一次。乙方保证2015年10月工程达到初验标准。至此，甲方应遵照主合同支付乙方工程进度款，退还保证金及支付尾款。甲方应以实际拖欠金额的3%/月向乙方支付利息，直至抵房。三、乙方确保1#综合楼工程于2015年12月份达到终验标准，因甲方原因造成不能终验的，甲方应于2015年12月底之前与乙方完成竣工结算。同时，甲方不能按时、足额支付工程款，甲方无条件同意以1#综合楼中的写字楼（13层）2000元/平方米向乙方抵扣满足所欠工程款，抵扣后，视为甲方已支付工程款，乙方取得相应房产所有权。该协议签订后，陈焕开以弘毅公司的名义于2015年12月20日向俊腾达公司提交《工程结算表》，申请对1#楼工程进行结算。该结算表中载明陈焕开所做主体工程造价为29613804.70元，97%的工程价款为28725390.56元，剩余888414.14元为保证金（占工程总价款的3%）；陈焕开所做附属工程造价为682460元；陈焕开交纳保证金100万元；俊腾达公司已支付工程款500万元。俊腾达公司的法定代表人李凯在批准人意见中注明同意按此结算表内容结算，并加盖了俊腾达公司的公章。同日，陈焕开、监理公司以及俊腾达公司签订两份《工程结算单》，确认陈焕开所做1#楼工程价款为29725390元（含100万元保证金），附属工程价款为682460元，共计30407850元。陈焕开（乙方）与俊腾达公司（甲方）、弘毅公司（丙方）于结算当日又签订《补充协议》一份，约定：鉴于项目的电梯、室外电缆、给排水等，应由甲方负责实施的工程至今未完善，导致项目的竣工验收无法展开，进而使得乙方工期无限延长。面对甲方造成的致乙方工程竣工但相关验收开展不利的事实，三方达成如下协议：一、合同约定的竣工时间由2015年8月26日调整至2016年6月30日，甲方承诺在2016年6月30日前保证项目竣工验收。二、经结算，乙方建盖的俊腾达中小企业工业园办公生活区综合建设项目1#楼与附属工程的实际产值合计为30407850.56元，甲方已付工程款500万元，故就剩余工程款欠款25407850.56元。三、由于甲方原因导致工程不能按期验收及支付工程款，甲方同意承担自2016年1月1日起至甲方支付完全部欠款本息之日止，按实际拖欠工程款总额的3%计算每月利息给乙方（月息含：工程延期损失、误工费、违约金、资金占用费等）。陈焕开于结算当日即2015年12月20日退场。2015年12月29日，陈焕开（乙方）与俊腾达公司（甲方）、弘毅公司（丙方）、颜允雄（丁方）签订《补充协议2》及《补充协议》，《补充协议2》内容与三方于2015年12月20日签订的《补充协议》的内容基本一致。2015年12月29日的《补充协议》约定：1、依据2015年6月2日甲乙双方签订的《补充协议》第二条的安排，甲方需向乙方支付利息共计1497300元。2、甲方原定于2016年春节前向乙方支付工程款300万元，用于乙方支付农民工工资。现因甲方无力支付，故同意由乙方出面筹借该笔资金，由甲方承担到期还本，按月付息责任：甲方自2016年1月1日起按5%/月向乙方支付月息至2016年6月30日止，到期一次性还本。2016年3月15日前甲方一次性向乙方支付45万元；2016年4月至6月甲方每月3日前向乙方支付15万元；月息支付方式为现金。3、甲方无条件将1#楼第一轴至第九轴产权和产权对应的土地使用权完整无争议的八套商铺（房间编号为1—8号），合计面积约1900平方米的所有权以1500元/平方米，合计金额约285万元，向乙方或乙方指定的第三人出让，以此为乙方的权益提供担保。丁方只对上述乙方向甲方所做的商铺出让行为承诺（套数、号数、单价）提供担保，对甲方委托乙方所借资金与利息不提供担保。2016年1月23日，陈焕开作为债权人（甲方）、俊腾达公司（乙方）作为债务人，李凯、阳世荣作为保证人（丙方），三方签订《保证合同》，约定：丙方自愿为乙方欠甲方的工程款本金25407850.56元及相应利息（详见《补充协议2》、违约金、赔偿金及甲方为实现主债权和保证债权而支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费用、案件调查费、执行费、评估费、拍卖费等）承担无限连带保证责任，保证期间两年。若乙方在《补充协议2》及其附件约定的债务期届满没有履行债务的，甲方可以要求乙方履行债务，也可以要求丙方在上述保证范围内承担无限连带保证责任。2016年11月30日，陈焕开以弘毅公司的名义向俊腾达公司发出《催款函》，要求其及时履行支付工程款及利息的义务。2017年4月25日，俊腾达公司（甲方）与弘毅公司（乙方）签订《补充协议》，约定因甲方自身资金困难，无力支付工程款，导致未能按2014年10月1日签订的《建筑工程施工合同》第二条关于甲方负责施工的部分未履行，即电梯、室外电缆、消防等工程，现在建设项目仍未能进行验收。双方一致同意将合同工期由2015年8月26日调整顺延至2017年11月30日，且甲方承诺在2017年11月30日前完成1#楼应由其负责施工的部分，并保证组织完成验收工作（含初验和终验）。2017年5月13日，弘毅公司（甲方）和陈焕开（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定由弘毅公司将俊腾达中小企业工业园1#办公楼工程交由乙方按照项目管理责任制实行项目管理、组织施工。承包方式为甲方聘请乙方作为项目工程的项目责任承包负责人，工程项目承包方式为经济责任承包，乙方负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏，包括且不限于独立承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任和依本协议对甲方的义务和责任，项目盈利在履行税收义务后归乙方所有；甲方依据有关法律、法规及公司制度对工程项目实施全过程进行指导、监督、管理；乙方在本协议履行期间自行承担全部社会保险费用，由甲方代为办理相关手续。开工日期为2014年9月26日，竣工日期为2015年8月26日。约定乙方按工程实际结算总价的1%向甲方上交目标利润等内容。2017年5月15日，陈焕开（乙方）向弘毅公司（甲方）出具《承诺担保协议》，约定：一、甲乙双方确认，乙方不得就俊腾达项目，以任何理由、任何方式向甲方主张任何权利；二、乙方向甲方保证俊腾达项目农民工工资、材料款及设备租赁费已全部付清，不存在拖欠情况。如俊腾达项目存在拖欠农民工工资、材料款及设备租赁费等费用，乙方保证与甲方无关，如果造成甲方损失，甲方可向乙方追偿，并要求乙方承担甲方因此所遭受的损失；三、乙方向甲方保证，俊腾达项目不存在任何质量问题，如有任何质量问题，乙方承担返工责任，因此产生的经济责任及维修费用由乙方全部承担；四、乙方向甲方保证，如甲方因俊腾达项目被第三人索偿，乙方应无条件解决，甲方因此造成的损失，甲方可向乙方追偿并要求其承担损失；乙方将其俊腾达的项目工程款对上述情形进行担保，并允许甲方直接从工程款中进行扣除。另查明：九江市第一建筑工程公司的企业名称于2014年7月23日变更为江西省弘毅建设集团有限公司。就本案工程，俊腾达公司于2015年12月20日前支付了500万元工程款，于2017年5月19日向陈焕开支付了100万元工程款，俊腾达公司共计支付工程款600万元。原审法院认为，陈焕开借用弘毅公司的资质与俊腾达公司签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，陈焕开进行了工程施工，其系涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼主张工程款。陈焕开对工程进行施工后，以实际施工人的身份与作为发包人的俊腾达公司签订了多份《补充协议》，从上述《补充协议》约定内容来看，俊腾达公司承诺向陈焕开支付欠付工程款及利息，并组织完成工程验收。俊腾达公司抗辩认为陈焕开系无施工资质的自然人，其借用弘毅公司资质与俊腾达公司签订的《建设工程施工合同》无效，双方所签《补充协议》亦无效。陈焕开与俊腾达公司所签订的多份《补充协议》是在俊腾达公司已经知晓涉案工程系陈焕开实际施工，且工程因俊腾达公司原因导致不能进行竣工验收的情况下，陈焕开与俊腾达公司就工程价款支付以及逾期付款责任等内容所进行的约定，双方签订《补充协议》的目的是对陈焕开与俊腾达公司之间既存债权债务的结算和清理，并约定了俊腾达公司不及时履行付款义务时应承担的违约责任。上述《补充协议》的内容均独立于《建设工程施工合同》，对双方权利义务的约定也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，俊腾达公司应当按照《补充协议》的约定向陈焕开支付工程欠款及相应利息。俊腾达公司关于《补充协议》无效的理由不成立，不予支持。本案中，陈焕开借用弘毅公司的资质进行工程施工，双方之间系挂靠关系而非建设工程的转包关系，并且陈焕开还向弘毅公司出具过《承诺担保协议》，承诺就涉案工程不以任何理由、任何方式向弘毅公司主张任何权利，基于上述证据和事实，陈焕开要求弘毅公司对欠付工程款承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。根据俊腾达公司与陈焕开于2015年12月20日所作结算以及于同日签订的《补充协议》及《补充协议2》约定，俊腾达公司应当支付陈焕开欠付工程款23407850.56元（主体工程款28725390.56元+附属工程款682460元－已付款600万元）工程款并退还履约保证金100万元。对于质保金，该款应当在质保期届满后退还。本案中，《工程质量保修书》约定的质保期为二年，从工程实际竣工之日算起，而根据陈焕开与俊腾达公司于2017年4月25日所签《补充协议》约定，双方一致同意将合同工期调整顺延至2017年11月30日，自双方约定的竣工验收之日起至今尚不满二年的时间，对陈焕开要求俊腾达公司退还质保金及相应利息的诉讼请求不予支持。陈焕开与俊腾达公司于2015年6月2日的《补充协议》约定，俊腾达公司应当向陈焕开支付工程进度款1113万元，并按照月息3%的标准支付拖欠款项自2015年1月起至2015年10月30日的资金占用费。2015年12月29日，双方签订《补充协议》，对2015年6月2日的《补充协议》约定的利息进行结算，确认俊腾达公司应当支付陈焕开截止2015年10月30日的利息1497300元，该款包含工程延期损失、误工费、违约金、资金占用费。现陈焕开向俊腾达公司主张2015年6月30日起至2015年10月30日止的利息1497300元，上述《补充协议》中关于利息的约定实际是对俊腾达公司未按期履行付款义务时应承担的违约金的计算方式，现俊腾达公司认为违约金过高请求法院予以降低。原审法院认为，本案中，《补充协议》中关于未付工程款利息的计算方式明显高于法律规定，从2015年6月2日的《补充协议》约定来看，俊腾达公司已经支付了105万元的资金占用费，现陈焕开也未提交有效的证据证实其实际受到的误工损失数额，在此情况下，认定陈焕开主张的违约金过高，但因此期间陈焕开尚未退场，故在综合考虑合同履行情况、俊腾达公司的过错程度以及陈焕开实际损失及应得到的预期利益的基础上，由俊腾达公司向陈焕开支付以1113万元为本金，自2015年6月30日起至2015年10月30日止按照年息6%的标准计算的利息222600元（11130000元×6%÷12个月×4个月）。根据俊腾达公司与陈焕开于2015年12月20日签订的《补充协议》及《补充协议2》的约定，签订该两份协议时，俊腾达公司已经支付的工程款为500万元，剩余工程款及履约保证金共计25407850.56元俊腾达公司应当及时支付，并向陈焕开支付全部欠款自2016年1月1日起至款项还清之日止按照月息3%计算的利息。因俊腾达公司在2016月1月1日前并未付清工程款，故其应当承担支付工程欠款利息的违约责任，对该期间的违约金俊腾达公司亦申请予以降低，上述《补充协议》约定的违约金过高，且在2016年1月1日陈焕开已经退场，按常理不应存在发生停工损失的情形，故将违约金的计算标准调整为以欠付工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。俊腾达公司于2017年5月19日支付了100万元款项，确认俊腾达公司应当以25407850.56元为本金向陈焕开支付自2016年1月1日起至2017年5月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；并以24407850.56元为本金向陈焕开支付自2017年5月20日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。陈焕开并非与俊腾达公司签订《建设工程施工合同》的承包人，对其关于享有涉案工程优先权的诉讼请求不予支持。对于陈焕开主张的保全担保费36976元及律师费30000元，因该两笔费用并非本案必然产生的损失，且《补充协议》对此并无约定，不予支持。2016年1月23日陈焕开与李凯、阳世荣签订的《保证合同》的约定，李凯、阳世荣自愿对俊腾达公司欠陈焕开的工程款本金25407850.56元及相应利息（详见《补充协议2》）、违约金、赔偿金及陈焕开为实现主债权和保证债权而支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费用、案件调查费、执行费、评估费、拍卖费等）承担无限连带保证责任，保证期间两年。现俊腾达公司怠于履行其付款义务，故李凯、阳世荣应当向陈焕开承担相应保证责任。李凯、阳世荣主张因《建设工程施工合同》无效，故《保证合同》亦无效，该《保证合同》并非基于《建设工程施工合同》而签订，是基于《补充协议2》而签订，《补充协议2》系合法有效的合同，李凯、阳世荣对其在《保证合同》中签字的真实性亦无异议，则《保证合同》应当视为其二人的真实意思表示，该《保证合同》依法成立并生效，李凯、阳世荣应当按照《保证合同》的约定对俊腾达公司的债务承担保证责任。李凯、阳世荣关于其不应承担保证责任的主张不成立，不予支持。但对于陈焕开主张的以11130000元为本金，自2015年6月30日起至2015年10月30日止的利息，因该款并不包含在《补充协议2》和《保证合同》的约定范围内，故李凯、阳世荣对该部分利息不应承担保证责任。陈焕开的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决：“一、由被告云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈焕开工程款23407850.56元、退还工程履约保证金1000000元；二、由被告云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈焕开以11130000元为本金，自2015年6月30日起至2015年10月30日止按照年息6%的标准计算的利息222600元；三、由被告云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈焕开以25407850.56元为本金自2016年1月1日起至2017年5月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以24407850.56元为本金自2017年5月20日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、对本判决第一项、第三项所确定的债务，由被告李凯、阳世荣承担连带保证责任，李凯、阳世荣承担责任后，有权向被告云南俊腾达房地产开发有限公司追偿；五、驳回原告陈焕开的其他诉讼请求。案件受理费233747元，由陈焕开负担70124元，由云南俊腾达房地产开发有限公司、李凯、阳世荣负担163623。保全费5000元，由云南俊腾达房地产开发有限公司、李凯、阳世荣负担”。二审中，陈焕开提交以下证据：第一组证据：1、《塔机租赁合同》1份；2、《收据》1份；3、《机械租赁付款情况调查表》1份，欲证明陈焕开一直为该项目支付塔机租赁费，截止2017年5月17日已支付167000元，后续费用一直在产生。第二组证据：1、《施工机械租赁合同》1份；2、《收据》1份；3、《井字吊租赁费支付明细表》1份；4、《情况说明》1份，欲证明陈焕开一直为该项目支付井字吊租赁费，截止2016年1月22日已支付租赁费42240元，后续费用一直在产生。第三组证据：1、《抵扣协议》1份；2、《收据》1份；3、《快拆架租赁费支付明细表》1份；4、《情况说明》1份，欲证明陈焕开一直为该项目支付租赁费，欠付租赁费143445元，后续费用一直在产生。第四组证据：《收条》1份,欲证明陈焕开为该项目支付租赁费5万元，后续费用一直在产生。俊腾达公司质证认为，以上证据真实性无法核实，不予认可，不能证明陈焕开为该项目支付租赁费。弘毅公司质证认为，真实性认可，陈焕开为该项目支付租赁费认可。对陈焕开提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：1、涉案尚欠款的利息标准如何计算；2、工程质保金应否退还；3、实现债权的费用应否支持；4、陈焕开是否享有建设工程优先受偿权。一、关于涉案尚欠工程款利息标准如何计算的问题陈焕开主张2015年6月30日至2015年10月30日此期间尚欠的进度款1113万元的利息应按年利率24%计算为1497300元。本院认为，2015年6月2日，陈焕开与俊腾达公司签订的《补充协议》约定，“俊腾达公司应当向陈焕开支付工程进度款1113万元，并按照月息3%的标准支付拖欠款项自2015年1月起至2015年10月30日的资金占用费”。2015年12月29日，双方签订《补充协议》，对2015年6月2日签订的《补充协议》约定的利息进行结算，确认俊腾达公司应当支付陈焕开截止2015年10月30日的利息1497300元（包含工程延期损失、误工费、违约金、资金占用费）。该利息1497300元包含工程延期损失、误工费、违约金、资金占用费。关于工程延期损失及误工费，二审中，陈焕开提交了其与案外人签订的《机械设备租赁合同》等证据，但不能证明所租赁的设备用于涉案的工程，且不能证明因俊腾达公司的原因造成机械设备、施工人员误工等损失，因该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。关于资金占用费，2015年6月2日签订的《补充协议》，明确俊腾达公司已经向陈焕开支付了105万元的资金占用。再次，上述《补充协议》约定的月息3%实际是对俊腾达公司未按期履行付款义务应承担违约金的计算方式，俊腾达公司认为约定违约金过高请求调整，原审法院综合本案的实际情况、俊腾达公司的过错程度以及陈焕开实际损失等因素，判决由俊腾达公司向陈焕开支付进度款以1113万元为本金，自2015年6月30日起至2015年10月30日止，按照年息6%的标准计算后的利息为222600元，并无不当。陈焕开主张按年利率24%计算利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。陈焕开主张结算后尚欠的工程款25407850.56元利息应按年利率24%计算。本院认为，2015年12月20日俊腾达公司、监理公司与陈焕开签订两份《工程结算表》，确认陈焕开所做1#楼工程价款为29725390元（含100万元保证金），附属工程价款为682460元，共计30407850元。同日，三方又签订《补充协议》约定，“陈焕开建盖的1#楼与附属工程的实际产质值为30407850元，俊腾达公司已支付工程款500万元，剩余工程款25407850.56元，由于俊腾达公司原因导致工程不能按期验收及支付工程款，俊腾达公司同意承担自2016年1月1日起至支付完全部欠款本息之日止，按实际拖欠工程款总额的3%计算每月利息（月息含：工程延期损失、误工费、违约金、资金占用费等）”。如前所述，陈焕开未提交充分有效的证据证明停工损失客观存在。俊腾达公司未在2016年1月1日前付清工程款，应承担支付工程欠款利息的违约责任，资金占用费通过支付违约金的形式进行体现。鉴于双方约定违约金月利息3%过高，俊腾达公司申请调整，原审法院综合本案的实际情况，以尚欠工程款25407850.56元为本金，支持自2016年1月1日起至2017年5月19日止的利息。之后，扣减已支付的100万元，并以尚欠的工程款24407850.56元为本金，自2017年5月20日起至款项付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。陈焕开主张按年利率24%计算尚欠工程款的利息的上诉请求不能成立，不予支持。二、关于工程质保金888414.14元应否退还的问题本院认为，双方签订的《工程质量保修书》约定质保期为二年，从工程实际竣工之日起算，而陈焕开与俊腾达公司于2017年4月25日签订《补充协议》，约定双方一致同意于2017年11月30日完成验收工作（含初验和终验），但2017年11月30日双方并未验收，故质保期尚未开始起算，质保金尚不具备退还的条件，待工程竣工验收质保期届满后双方另行处理，陈焕开该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于实现债权的费用应否支持的问题本院认为，陈焕开与俊腾达公司及李凯、阳世荣签订的《保证合同》，约定“李凯、阳世荣自愿对俊腾达公司欠陈焕开的工程款本金25407850.56元及相应利息、违约金、赔偿金及陈焕开为实现主债权和保证债权而支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费用、案件调查费、执行费、评估费、拍卖费等）承担无限连带保证责任，保证期间两年”。俊腾达公司在《保证合同》上签字的行为表明其对合同内容的认可，该《保证合同》对俊腾达公司具有法律的约束力，陈焕开主张实现债权的费用，即保全担保费36976元及律师费30000元，由俊腾达公司承担有相应的事实依据，俊腾达公司应履行支付的义务，对此，李凯、阳世荣应承担连带责任，其承担责任后有权向俊腾达公司追偿，陈焕开该项上诉请求成立，本院予以支持。四、关于陈焕开是否享有建设工程优先受偿权的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定。本案，陈焕开无施工资质，通过借用弘毅公司的资质，并以弘毅公司的名义与俊腾达公司签订《建设工程施工合同》，陈焕开系本案的实际施工人，并非承包人，虽然陈焕开与弘毅公司签订《工程项目内部承包协议》明确陈焕开系涉案项目的实际承包人，但该《内部项目承包协议》对俊腾达公司无法律约束力，故陈焕开主张建设工程优先受偿权，不符合法律规定，原审法院不予支持，并无不当，陈焕开该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陈焕开的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律有不当之处，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2548号民事判决第一、三项;即“一、由云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈焕开工程款23407850.56元、退还工程履约保证金1000000元；三、由云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈焕开以25407850.56元为本金自2016年1月1日起至2017年5月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以24407850.56元为本金自2017年5月20日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”；二、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2548号民事判决第二项;即“二、由云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈焕开以11130000元为本金，自2015年6月30日起至2015年10月30日止按照年息6%的标准计算的利息222600元”；三、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2548号民事判决第四、五项;即“四、对本判决第一项、第三项所确定的债务，由李凯、阳世荣承担连带保证责任，李凯、阳世荣承担责任后，有权向云南俊腾达房地产开发有限公司追偿；五、驳回陈焕开的其他诉讼请求”；四、由云南俊腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈焕开支付保全担保费36976元及律师费30000元；五、对本判决第一项、第四项所确定的债务，由李凯、阳世荣承担连带保证责任，李凯、阳世荣承担责任后，有权向云南俊腾达房地产开发有限公司追偿；六、驳回陈焕开的其他诉讼请求。案件受理费233747元，由陈焕开负担70124元，由云南俊腾达房地产开发有限公司、李凯、阳世荣负担163623。保全费5000元，由云南俊腾达房地产开发有限公司、李凯、阳世荣负担。二审案件受理费233747元，由陈焕开负担210372元，云南俊腾达房地产开发有限公司、李凯、阳世荣负担23375元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十月十八日书记员 杨 博