广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1785号上诉人（一审被告）：飞马投资控股有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道皇岗口岸广银大厦1718-06。法定代表人：黄壮勉，执行董事。委托诉讼代理人：李亚，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：五矿证券有限公司。住所地：广东省深圳市福田区金田路4028号荣超经贸中心办公楼47层01单元。法定代表人：黄海洲，总经理。委托诉讼代理人：胡来强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人飞马投资控股有限公司（以下简称飞马公司）因与被上诉人五矿证券有限公司（以下简称五矿公司）质押式证券回购纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，飞马公司的委托诉讼代理人李亚和五矿公司的委托诉讼代理人胡来强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞马公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五、六项并依法改判；2.诉讼费用由五矿公司负担。事实和理由：（一）一审法院支持五矿公司主张的违约金属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。案涉违约金属于五矿公司未及时采取违约处置措施导致的扩大损失，其不能要求飞马公司支付。（二）即使五矿公司有权主张违约金，一审法院支持的违约金标准过高，且起算时间不应自2018年8月10日开始。1.根据合同法的规定，违约金以填补损失为原则，在五矿公司并没有提供证据证明其遭受了利息损失之外的其他损失的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，超过正常利息30%的部分即为过分高于造成的损失。因此，以五矿公司未及时收回融资本金为基数在6.21%年利率基础上加30%计算违约金较为公平合理。2.国家虽已放开金融借贷借期内利率的限制，但并没有取消对金融借贷逾期罚息利率的限制性规定。本案法律关系虽名为股票质押式回购交易，但究其本质同为股权质押贷款。因此，《股票质押式回购交易业务协议》（以下简称《交易协议》）约定的违约金事实上属于逾期罚息，应当受到法定利率标准的限制。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。3.飞马公司在本案中并无违约的主观故意，在五矿公司无证据证明其所受损失超过利息范围，并且在当前的中央经济政策和最高人民法院司法政策以服务实体经济作为出发点和落脚点，鼓励和支持金融机构服务实体经济的宏观大局下，不应适用带有惩罚性质的高额违约金。4.虽然案涉《股票质押式回购交易协议书》（以下简称《协议书》）约定的回购时间为2018年8月9日，但在回购时间届满后，飞马公司向五矿公司进行了多次补充质押，飞马公司最后一次向五矿公司补充质押的时间为2018年9月6日，补充质押的股票数量为700万股，并且五矿公司也接受了飞马公司补充质押的行为。表明飞马公司与五矿公司在约定的购回时间届满后以行为达成了让案涉股票质押式回购交易继续存续的意思表示。而且，一审中五矿公司也未提供证据证明提起本案诉讼之前是否要求飞马公司进行回购等事实。因此，一审法院直接将2018年8月10日作为起算违约金的时间，与前述事实不符。（三）一审法院支持五矿公司主张的律师费、保全担保费属于适用法律和认定事实错误。律师费、保全担保费等属于五矿公司未及时采取违约处置措施而导致的扩大损失，应由五矿公司自行承担。五矿公司未提供银行转账凭证等可以证明实际支付了律师费、保全担保费等证据，不能证明已经实际发生。五矿公司提供的发票不能证明发票上载明的金额就是因本案而产生的律师费、保全担保费金额。由于对违约金、律师费、保全担保费的判项存在认定事实和适用法律错误，导致本案所涉及的债权范围有误，一审判决应予依法改判。五矿公司答辩称，（一）一审判决支持五矿公司违约金的主张正确。根据《业务协议》第八十二条、第八十三条第二款等约定，飞马公司出现违约时，五矿公司采取相关处置措施属于五矿公司的权利，而非义务。五矿公司即便愿意采取司法诉讼外的其他处置措施，因案涉股票于2018年10月12日被苏州工业园区人民法院司法冻结，也客观上导致五矿公司难以进一步采取处置措施。（二）飞马公司关于一审判决支持的违约金标准过高和违约金起算时间错误的上诉理由缺乏理据。五矿公司与飞马公司之间签订的《业务协议》第八十三条约定，飞马公司违反第八十二条第（二）至（八）项的，自违约起始日起五矿公司有权按照初始交易金额的万分之五/日向飞马公司收取违约金直至违约处置完毕。该违约金标准的约定是双方之间的真实意思表示，并未违反法律规定，属于有效约定；而一审判决将万分之五/日下调至万分之三/日，五矿公司认为并不正确，但为尽快解决纠纷放弃了上诉的权利。根据《协议书》的约定，回购交易日期为2018年8月9日，而飞马公司违反了该约定，五矿公司根据《业务协议》第八十二条、第八十三条的约定，选择从2018年8月10日开始起算违约金并无错误，一审判决关于起算日期的判决结果正确。（三）一审判决支持五矿公司律师费、保全担保费的主张正确。根据《业务协议》第八十三条约定，五矿公司为实现债权所产生的所有费用均由飞马公司承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、申请执行费、公证费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等。五矿公司在本案中申请了财产保全，并根据法院要求提供了保全担保，发生了保全担保费，依法应包括在应由飞马公司承担的费用之中。律师费已在上述费用中明确列明，一审判决支持的律师费金额也已经实际发生，依法应予支持。综上所述，飞马公司的上诉请求应予驳回。飞马公司向一审法院起诉请求：1.飞马公司向五矿公司偿还融资款本金1.2亿元；2.飞马公司向五矿公司支付利息3125700元（包括自2018年6月22日起暂计至2018年11月19日的利息，1.2亿元×6.21%×151/360=3125700元，要求按照年利率6.21%标准实际计至付清融资款本金之日止）；3.飞马公司向五矿公司支付违约金3366068.7元（自2018年8月10日起暂计至2018年11月19日，即1.2亿元×万分之五/日×102天=6120000元，扣除可抵充违约金2753931.3元即3366068.7元，要求按照万分之五/日标准实际计至飞马公司偿付全部款项之日止）；4.五矿公司有权对飞马公司提供质押的股票折价或以拍卖、变卖的价款在五矿公司诉讼请求金额优先受偿；5.受理费、保全费、律师费、申请执行费、公证费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等由飞马公司承担。一审庭审中，五矿公司明确第五项诉讼请求中除案件受理费676258.84元、保全费5000元外，律师费为40万元，保全担保费用63245.9元。一审法院认定事实：五矿公司（乙方）与飞马公司（甲方）于2017年8月11日签订了《业务协议》（合同编号为：20170811001），约定为了规范甲乙双方开展股票质押式回购交易，明确甲乙双方在开展股票质押式回购交易的权利、义务关系……就开展股票质押式回购交易的相关事宜，达成本协议。第八十二条约定，发生下列情形之一的，视为甲方违约：（二）到期购回、提前购回或延期购回时，因甲方原因导致购回交易或交收无法完成的；（五）甲方未按约定按时足额支付利息……第八十三条约定：（二）甲方违反本协议第八十二条第（二）至（八）项的，自违约起始日起乙方有权按初始交易金额的万分之五/日向甲方收取违约金直至违约处置完毕并按以下规定处理：1.违约情形发生时质押标的证券为流通股的，乙方及时通知交易双方并报告交易所，并按交易所要求向交易所提交违约处置申报指令或违约处置申请……乙方为实现债权所产生的所有费用均由甲方承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、申请执行费、公证费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等。（四）出售标的证券后所得价款，按以下先后顺序进行偿还：1.实现该价款的费用，包括但不限于：公证费、申请执行费、公告费、评估费、拍卖费、诉讼费、清算费、交易税费等；2.违约金；3.融资利息（即：购回交易金额-初始交易金额）；4.融资本金（即：初始交易金额）。五矿公司与飞马公司于同日签订了《协议书》（合同编号为：201708140A9000121），其中第一条“本次股票质押回购交易信息”约定如下：初始交易标的证券为飞马国际，证券代码002210，质押标的证券数量2090万股，质押标的证券市值236388000元，初始交易日期2017年8月14日，初始交易金额1.2亿元，购回交易日期2018年8月9日，回购利率6.21%等。第二条约定：本协议约定年利率6.21%，每季度3月21日、6月21日、9月21日、12月21日将本季度的利息存入客户资金账号，公司从客户资金账户中直接扣取利息，节假日顺延。利息=初始交易金额×购回价格×实际天数（100×360）。根据前述《业务协议》及《协议书》约定，飞马公司将其持有的上市公司深圳市飞马国际供应链股份有限公司（证券名称为：飞马国际，证券代码为：002210）的2090万股流通股质押给五矿公司，五矿公司向飞马公司提供融资款壹亿贰仟万元（￥1.2亿），交易期限为360天，年利率为6.21%，飞马公司应于每季度3月21日、6月21日、9月21日、12月21日将本季度的利息存入飞马公司资金账号，五矿公司从飞马公司资金账户中直接扣取利息。初始交易金额及初始交易日以实际成交金额及日期为准，购回交易成交金额及购回交易按实际情况进行相应调整。2017年8月14日，五矿公司足额向飞马公司支付了上述融资款。飞马公司向五矿公司支付了2017年8月14日至2018年6月21日期间的利息6437700元，自2018年6月22日起开始拖欠利息。飞马公司将其持有的2090万股飞马国际股票质押给五矿公司后，又先后补充质押了飞马国际股票300万股、700万股，并均办理了质押登记。2018年10月8日至10月12日，五矿公司变卖了飞马公司质押的飞马国际股票508735股，回收款项2753931.3元。飞马国际（证券代码0022210）后更名为*ST飞马（证券代码002210）。2018年11月16日，五矿公司与北京盈科（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京盈科（深圳）律师事务所代理本案诉讼，约定律师代理费40万元，五矿公司已支付律师代理费25万元。2018年12月7日，五矿公司因本案诉讼保全，向中国人民财产保险股份有限公司支付保全担保费63245.9元。一审法院认为，本案系质押式证券回购纠纷，五矿公司与飞马公司签订的《业务协议》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行各自之义务。本案飞马公司和五矿公司依约开展了案涉股票质押式回购初始交易。但是飞马公司在支付了一部分利息后于2018年6月22日起开始欠息，且至今未能依约完成购回交易，故五矿公司要求飞马公司偿还融资本金1.2亿元以及从2018年6月22日起按年利率6.21%的标准计算利息至清偿之日止的主张，一审法院予以支持。飞马公司未能依约按期支付利息以及完成购回交易的行为，已经违反了双方合同的约定，构成违约，其应承担相应的违约责任。按照合同的约定，五矿公司有权自违约起始日起按照初始交易金额的日万分之五收取违约金，但五矿公司在收取违约金的同时还按年利率6.21%的标准计收利息，两项相加，已经明显超出了五矿公司的实际融资损失，一审法院依照公平合理的原则，结合市场经济形势以及飞马公司违约的主客观原因等因素，酌情调整违约金以1.2亿元为基数，按日万分之三的标准，从2018年8月10日起计至实际清偿之日止。根据双方《业务协议》的约定，五矿公司通过变卖飞马公司质押的飞马国际股票508735股所得款项2753931.3元，按照实现该价款的费用、违约金、融资利息、融资本金的先后顺序进行偿还。五矿公司要求该笔款项从飞马公司应付违约金数额中扣除，不违反上述约定，一审法院予以支持。飞马公司将其持有的飞马国际流通股30391265股（20900000+3000000+7000000-508735）质押给五矿公司，且已办理了质押登记，故五矿公司依约有权自飞马公司所持有的上述股票的折价、拍卖或变卖所得价款，在五矿公司案涉债权范围内优先受偿。此外，五矿公司主张的律师费，有合同依据以及委托代理合同、发票等证据证明，一审法院对五矿公司已经履行并实际支付的25万元予以支持。五矿公司主张的保全担保费63245.9元，有合同和事实依据，一审法院予以支持。一审法院判决：（一）飞马公司应于判决生效之日起十日内向五矿公司支付融资款本金1.2亿元。（二）飞马公司应于判决生效之日起十日内向五矿公司支付融资利息（以1.2亿元为基数，按年利率6.21%的标准计算，自2018年6月22日起计至款项清偿之日止）。（三）飞马公司应于判决生效之日起十日内向五矿公司支付违约金(以1.2亿元为基数,按每日万分之三的标准计算，自2018年8月10日起计至款项清偿之日止）；五矿公司已回收款项2753931.3元从上述违约金总金额中扣除。（四）五矿公司对飞马公司持有的股票*ST飞马（证券代码002210）30391265股享有质押权，并有权对该质押财产折价或以拍卖、变卖质押财产所得价款在本案债权范围内优先受偿。（五）飞马公司应于判决生效之日起十日内向五矿公司支付律师费250000元。（六）飞马公司应于判决生效之日起十日内向五矿公司支付保全担保费63245.9元。（七）驳回五矿公司其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行上述付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676258.84元，财产保全费5000元（已由五矿公司预交），由五矿公司承担6762.59元，飞马公司承担674496.25元。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《业务协议》第八十三条约定，飞马公司违约时，五矿公司有权自主选择卖出标的证券的价格、时机、顺序及方式，通过集合竞价交易系统处置标的证券的，五矿公司有权按市价选择卖出标的证券。2018年8月17日、9月6日，飞马公司向五矿公司分别补充质押飞马国际流通股300万股、700万股。2018年10月12日，案涉未处置证券被其他法院采取司法冻结措施。本院认为，本案为质押式证券回购纠纷。根据飞马公司的上诉请求和五矿公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：飞马公司是否应向五矿公司支付违约金；如需支付，违约金标准和起算日期应如何认定。关于飞马公司是否应向五矿公司支付违约金的问题。根据《业务协议》第八十二条第一款第二项、第五项的约定，因飞马公司原因导致案涉证券到期购回交易或者交收无法完成以及飞马公司未按约定按时足额支付利息的，属于飞马公司的违约行为。《协议书》则约定，案涉质押式证券回购交易期限为2017年8月14日至2018年8月9日。飞马公司在交易期限届满后未按约定向五矿公司偿还融资本金1.2亿元并履行购回证券的义务，且自2018年6月22日起开始拖欠利息，其行为违反《业务协议》及《协议书》的约定，已构成违约，应承担相应的法律责任。根据《业务协议》第八十三条第一款第二项的约定，五矿公司有权向飞马公司收取违约金。因此，一审判决认定飞马公司应向五矿公司支付违约金，有相应的合同依据和法律依据，处理正确。飞马公司主张案涉违约金属于五矿公司没有及时采取违约处置措施而导致的扩大损失，其不应向五矿公司支付违约金，但《业务协议》约定五矿公司有权自主选择卖出质押标的证券的价格、时机、顺序及方式，即五矿公司何时以何种方式处置质押标的证券属于其自主权利，因此飞马公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。关于违约金标准以及起算日期的认定问题。飞马公司认为一审法院将《业务协议》约定的违约金标准由日万分之五调减至日万分之三仍然远超过因其违约行为给五矿公司造成的损失，请求按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定，以年利率6.21%为基础加收30%计算。本院认为，案涉《业务协议》中的违约金条款是五矿公司和飞马公司对案涉投资交易商业风险的预先安排，其作用在于督促双方及时、合理地履行合同义务，对双方均具有法律约束力。案涉《业务协议》第八十三条明确约定，飞马公司发生违约情形时违约金以初始交易金额为基数按日万分之五计算至违约处置完毕之日止。由于五矿公司按上述标准收取违约金的同时，还可按《业务协议》约定的年利率6.21%的标准收取利息，一审法院综合考虑市场经济形势和飞马公司的违约情形，将违约金酌情调减至按日万分之三计算，调减后五矿公司收取的利息及违约金折算的年利率为17.01%，并未导致双方利益明显失衡，本院予以维持。飞马公司主张违约金应当按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定作为处理标准，因上述通知第三条针对的是贷款逾期时罚息的计算标准，并非违约金计算标准，飞马公司主张以此计收违约金，缺乏法律依据，本院不予采纳。鉴于飞马公司未在合同约定的交易期限届满后购回证券，且其补充质押证券的行为并不能改变违约行为的性质，故一审判决认定违约金应自交易期限届满之次日，即自2018年8月10日起计算，并无不当。据此，飞马公司关于一审判决认定的违约金标准过高和违约金计算日期错误的主张，理据不足，本院不予支持。此外，飞马公司还主张其不应承担律师费和保全担保费。根据《业务协议》及《协议书》的约定，五矿公司为实现债权而支出的律师费由飞马公司负担。飞马公司违约后，五矿公司为实现债权提起本案诉讼而与北京盈科（深圳）律师事务所签订了《民事委托代理合同》，委托该所代理本案诉讼，约定律师代理费40万元，已实际发生25万元，一审判决据此认定飞马公司应向五矿公司支付已实际发生的律师费25万元，有相应的合同依据和法律依据，并无不当。五矿公司在一审诉讼中依法申请财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支付了保全担保费63245.9元。该费用系五矿公司为实现其债权所支出的合理费用，一审判决认定上述保全担保费由飞马公司承担，亦无不当。综上所述，飞马公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71827.2元，由飞马投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 陈韶妍审判员 王 晶二〇一九年十月二十二日书记员 彭欣薇