湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终第6192号上诉人（原审被告）：谢洪波，男，1975年3月4日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：刘哲成，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐亮，男，1981年1月8日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：曹志仁，湖南公言律师事务所律师。原审被告：刘跃平，男，1960年1月1日出生，汉族，住湖南省。上诉人谢洪波因与被上诉人徐亮、原审被告刘跃平合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的(2019)湘0124民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢洪波上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回徐亮诉请；2、本案一审及二审诉讼费由徐亮承担。事实与理由：1、司法解释规定“实际施工人”无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大司法解释第26条第2款的适用范围。对于不属前述范围的当事人依据该规定……应不属受理，已受理的，应裁定驳回起诉。原审认定谢洪波系碧桂园山水桃园关山十区、碧桂园山湖城九区七区负责方及实际施工方，无任何证据印证，也不符合司法解释的规定。2、谢洪波为“负责方”也不符合法律规定，所谓的负责方是履行职务行为的负责，还是履行承包合同的负责无任何证据印证。原审法院偏听偏信，以“原告徐亮以谢洪波在所谓的《结算单》有签名，将谢洪波作为合作伙伴”，这完全属徐亮主观臆测，且无其他相应证据印证，也没相应法条规定所谓的“合作伙伴”需要承担共同责任的法条依据。3、本案不属于承揽合同纠纷，合同法中的加工承揽合同也没有实际施工方。4、《成品线条结算单》所附条件并未成就，不能作为确认本案合同债权债务的依据，其证明效力不足。签约主体不符合法律规定，属于无效合同，合同约定的合同价格及计算方式同样不具有效力。结算单附条件：“说明：以上总数经刘洪波核实为准”，而该结算单却并无刘洪波核实签字，条件未成就，不能作为结算依据。结算单没有结算数据的形成过程及相应的计算方式，不能作为计算依据。徐亮辩称，1、（2018）湘01民终7557号判决书能确定谢洪波是实际施工人；2、接到上诉状后，徐亮跑到湖北找到了刘洪波，他在结算单上签字且说明了情况，证实刘跃平在核实数字后交谢洪波签字前，刘洪波予以核实了，确定数据无误；3、上诉人的上诉理由不成立请求予以驳回。刘跃平述称，认可签字的真实性。徐亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢洪波、刘跃平共同支付徐亮工程款334?100元；2、判令谢洪波、刘跃平向徐亮支付自2016年12月16日起至2018年12月16日两年利息63?479元（要求计算至实际偿还之日，以未支付的工程款334?100元为基数，按2018年人民银行公布的同期同类贷款利率计算双倍利息，一年至五年贷款年利率为4.75%）；3、由谢洪波、刘跃平承担诉讼费用。一审法院确认如下案件事实：谢洪波系碧桂园山水桃园关山十区、碧桂园山湖城九区七工区负责方及实际施工方，刘跃平由谢洪波召集后负责案涉工区的现场管理，刘芳系案涉工区的财务人员。2013年7月4日，发包方（关山碧桂园十区、甲方）与承包方（徐亮）签订EPS线条承包合同书，约定：承包方式为包工、包料、包安装，合同价格及计算方式为按线条抗裂沙浆三方展开面积计算壹佰贰拾元每平方米，檐托伍拾元每个，超豪别墅檐托捌拾元每个；依照地方建设标准，按图纸尺寸进行制作安装，但甲方需派专人指定安装位置当即予以质监；工程款支付方式为EPS泡沫线条是一特殊定制的异性构件其中民工工资占80%，签订合同时甲方须给付乙方定金伍仟元，每安装完五栋须付清五栋工程款的80%，其余整个工程完工后付清所有余款；合同期内甲乙双方任何一方如有履行合同条款事宜，则视为违约，违约必须承担双倍的违约责任，赔偿因其违约给对方造成的经济损（失）……刘跃平在该合同发包方处签字；徐亮在该合同承包方处签字。合同签订后，刘芳向徐亮支付定金5000元，徐亮自己提供EPS线条，并安排人员在碧桂园山水桃园关山十区完成合同约定的相关安装工作，后徐亮又继续在碧桂园山湖城九区七工区完成相关EPS线条承包工程，庭审中，双方陈述碧桂园山水桃园关山十区、碧桂园山湖城九区七工区相关EPS线条工程均已完工。2016年12月16日，刘跃平作为结数人（应为“结算人”）出具《徐亮成品线条结算单》，内容为：“1、碧桂园山水桃源关山十区成品线条合计291?302.00元，大写贰拾玖万壹仟叁佰零贰元正；2、碧桂园山湖城九区七工区成品线条合计298?800.00元，大写：贰拾玖万捌仟捌佰元。结数人：刘跃平2016.12.26号。说明：以上总数经刘洪波核实为准。谢洪波2016.12.16”。合同签订后至今，徐亮收到谢洪波所负责工程的会计刘芳以现金或银行转账方式发放的工程款256?002元。庭审中，刘跃平陈述，结算单中的“刘洪波”为碧桂园山湖城九区七工区的现场负责人，后经徐亮多次催要，被告未支付剩余334?100元工程款。该案的争议焦点为1、该案案由如何确定；2、刘跃平、谢洪波是否要承担支付责任；3、涉案结算单是否已经生效；4、若结算单已生效，剩余工程款项和利息如何确定。一审法院认为，1、案由的确定，被告辩称案由应为建设工程合同，该案中，《EPS线条承包合同书》约定的徐亮的工作方及标准为：按图纸尺寸进行制作安装，包工、包料、包安装，且徐亮陈述具体工作为“我（徐亮）自己在家完成线条，叫人去完成”，由此可知，徐亮的工作系徐亮以自己的技能、设备、劳力，按照被告的要求，用自己的材料为被告制作成品、完成工作，被告接受该工作成果并支付报酬，这完全符合承揽合同的特征，谢洪波辩称意见不成立，该案案由为承揽合同纠纷。2、关于谢洪波、刘跃平是否需要承担责任的问题；被告辩称谢洪波系作为证人签字但未提交证据予以证实，该案中谢洪波在结算单中签名虽未注明身份，但谢洪波系该案涉案两工区的负责方和实际施工方，且已知晓徐亮已完成EPS线条承揽工作，徐亮完成的工作系谢洪波负责的施工工作范围内，徐亮完成的工作由谢洪波接受，且谢洪波所负责施工工区的会计已向徐亮发放部分工程款，由此可知谢洪波为该案承揽合同的定作方，应承担支付责任；刘跃平由谢洪波召集后担任工区内的现场管理人员而非工区负责人，刘跃平在结算单上作为结算人签字，其虽在《EPS线条承包合同书》发包方处代表关山碧桂园十区签名，但实际上徐亮完成的工作并非刘跃平享有和接受，刘跃平在该案承揽合同纠纷中并不具有定作人身份，刘跃平辩称意见成立，刘跃平在该案中不承担支付责任。3、涉案结算单是否已生效的问题，被告辩称结算单是附条件、尚未成就的结算依据，因为结算单上明确说明了“以上总数经刘洪波核实为准”但该结算单上并无刘洪波的签名；一审法院认为，双方之间的承揽合同已经成立且已经履行完毕，在结算单中虽然注明了“以上总数经刘洪波核实为准”字样，结算单中也并未出现刘洪波签名，徐亮陈述该结算单是作为现场管理人员的刘洪波与谢洪波核实之后谢洪波才签名，谢洪波作为完全民事责任能力人应该知晓在结算单上签字可能引起的后果，且结算单并未约定刘洪波予以核实的方式，实际上作为案涉工区负责人和实际施工方的谢洪波已在该结算单中签字确认，刘芳亦向徐亮支付了部分工程款，徐亮提供的证据及法庭陈述足以让一审法院确认，该案结算数额已经刘洪波核实，谢洪波已依据该结算单向徐亮支付了部分工程款，结算单的支付条件已成就，徐亮有权要求谢洪波支付剩余工程款。4、剩余工程款项和违约金如何确定。依据结算单可知，工程款总计为590?102元，谢洪波已支付256?002元，尚欠334?100元，徐亮结算单中并未证明被告交付的5000元已核减，故一审法院将被告已支付的5000元予以核减，谢洪波尚应支付徐亮工程款329?100元。关于利息，双方在承揽合同中并未明确违约责任的承担，徐亮亦未提交证据证明其实际损失，被告辩称徐亮告主张按银行同期贷款利率的双倍计息没有法律依据，一审法院予以采纳，对徐亮主张的利息一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：（一）谢洪波于判决生效之日起十日内向徐亮支付工程款329?100元；（二）驳回徐亮的其他诉讼请求。该案案件受理费7264元，减半收取3632元，由刘跃平负担3006元，由徐亮负担626元。二审中，谢洪波向本院提交了2018年10月16日合伙事项备忘录、一审法院的一个增加当事人的通知，徐亮向本院提交了（2018）湘01民终7557号判决书、刘洪波签字的结算单，本院依法组织了证据交换和质证。本院认为，上述证据真实、合法，与本案存在关联，予以认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：本院（2018）湘01民终7557号民事判决书认定以下事实：2012年10月8日，谢洪波作为承包人与广西建工集团第一建筑工程责任公司宁乡碧桂园关山项目部作为发包人签订了宁乡县关山碧桂园B期十工区别墅工程劳务包干施工合同，谢洪波分包了广西一建公司承建的宁乡县碧桂园关山项目工程中B期十工区别墅工程的劳务工程。合同约定：一、承包方式为包工、包材料、包工期、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收；二、工程承包范围为除门窗安装以外的所有工程，具体范围为钢筋、架管、扣件、混凝土、模板、砌墙、内外墙抹灰、找平、屋面防水找平保温隔热、门窗收边、室外台阶散水等；三、合同价款及结算方式为本工程承包单价为不含税单价综合单价（单价包含天气下雨、下雪、赶工、停工费补偿和临时停水停电所引起的误工、窝工费补偿费用），具体单价为所有栋号按单价1680元/平方米，如发包方用工计时工，则普工120元/工日，技术工220元/工日，工程完工时一次结算，工程预估造价（26950000元）以工程量实际结算为准；结算方式为以上单价均为本合同约定优良标准结算计价，工程量按实际完成工作量计算，采用平方米造价包干法结算方式；四、工程量计算方式为本合同按发包方提供的图纸建筑面积结算；付款方式为按每月度审核支付承包人已完工程量的80%，外架拆除、内墙抹灰一半付清已完工程量的80%，竣工验收后一个月内付清总造价的95%，余下的5%作为保修金一年后13个月支付完成。后谢洪波完成了合同约定的工程。2013年11月27日，谢洪波所完成的工程竣工验收合格并备案。再查明：一审审结后，徐亮找到刘洪波，刘洪波在《徐亮成品线条结算单》签字。再查明：刘跃武、谢洪波、卢建湘签订《合伙事项备忘录》确认合伙碧桂园关山十工区等四个项目进行合伙。本院认为，生效判决已经确认谢洪波作为承包人与发包人广西建工集团第一建筑工程责任公司宁乡碧桂园关山项目部签订了宁乡县关山碧桂园B期十工区别墅工程劳务包干施工合同，谢洪波分包了广西一建公司承建的宁乡县碧桂园关山项目工程中B期十工区别墅工程的劳务工程。而且，谢洪波已经完成了合同约定工程，其完成的工程也经竣工验收合格并备案。本案中，刘跃平代表关山碧桂园十区与徐亮签订《EPS线条承包合同书》，客观上是代表谢洪波签订合同，谢洪波也已委托其负责工区会计支付部分款项，谢洪波也在结算单上签字，因此一审判决认定谢洪波系《EPS线条承包合同书》的合同相对人、应承担支付款项责任并无不妥，本院予以支持。现谢洪波负责施工的工程已经全部完成并经竣工验收，谢洪波未提供证据证明涉案工程系他人完成，故本院认定涉案工程系徐亮完成。考虑到结算单上有刘跃平、谢洪波签字，刘洪波在一审审结后也签字确认该计算单，谢洪波也未提供证据推翻该结算单的结算金额，一审判决根据该结算单认定工程款数额并无不妥，本院予以支持。谢洪波上诉主张其不应支付剩余工程款，依据不足，本院不予支持。综上所述，谢洪波的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7264元，由上诉人谢洪波承担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十月二十二日法官助理钟宇卓书记员黄香连