文书内容中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7028号上诉人（原审被告）：中山市康泰服饰有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇隆兴北路8号4楼之一。法定代表人：赵治明，该公司经理。委托诉讼代理人：李锦，广东万里海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市新美秀服饰商行，住所地广东省中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号首层A卡。主要负责人：魏旭峰，该商行投资人。委托诉讼代理人：邱成亮，广东万里海天（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：DKH零售有限公司（DKHRETAILLIMITED），住所地英国格洛斯特郡GL519NW切尔滕纳姆鲁宁60单元（Unit60，TheRunnings，Cheltenham，GloucestershireGL519NW，UnitedKingdom）。法定代表人：尤安·萨瑟兰（EuanSutherland），该公司董事。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。上诉人中山市康泰服饰有限公司（以下简称康泰公司）、中山市新美秀服饰商行（以下简称新美秀商行）因与被上诉人DKH零售有限公司（以下简称DKH公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人康泰公司上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判康泰公司赔偿DKH公司经济损失及合理费用共计3万元；三、本案一、二审案件受理费由DKH公司承担。事实和理由：一审判决康泰公司赔偿DKH公司经济损失（含制止侵权而支出的合理费用）30万元畸重，没有考虑康泰公司的实际情况，应予调整。1.康泰公司2017年度营业总收入才3400元，没有盈利，一直处于亏损状态。而DKH公司证据保全时康泰公司相关工作人员所反映的情况是不真实的，DKH公司作为消费者去购买康泰公司的产品，是有意以问答方式进行交流，且康泰公司为促成与DKH公司交易，才夸大了自己经营的情况;2.DKH公司在合理费用中主张的律师费，缺乏充分依据。DKH公司只提交了律师费发票，并没有提交相应的民事代理合同及实际支付的凭证，不足以证明DKH公司的该部分实际损失。一审法院错误将该部分损失判决由康泰公司承担，明显不公平。针对康泰公司的上诉，DKH公司答辩称：一、DKH公司在本案中主张的经济损失（含合理开支）人民币30万元，是综合考虑DKH公司商标的显著性、知名度、康泰公司侵权的主观恶意、商标侵权行为的持续时间和影响范围，涉案商品的行业利润情况等因素，在法定的300万元赔偿额内，由一审法院结合本案案情酌定的，该赔偿数额合理有据。1.DKH公司涉案商标注册于2005年，由具有独特艺术造型的英文或中文构成，品牌价值高。该品牌自进入中国市场，不断增开门店，已在相关公众中具有极高知名度和良好口碑；2.康泰公司存在多个侵权行为，且康泰公司在主观上具有明显傍DKH公司涉案商标、搭DKH公司商誉便车的恶意。康泰公司不仅使用多个与DKH公司近似的商标，还宣称其产源来自英国。康泰公司生产、销售的服装类商品，曾因侵犯他人注册商标权受到过行政处罚，但其依旧继续生产、销售侵权产品，可见其主观恶意之明显、严重；3.DKH公司公证保全时的录音显示，康泰公司确认其从2016年年底开始生产、销售涉案被诉侵权产品，每年生产4万件左右的T恤衫等服装，每件标价289元，销售额保守估计也有1156万元人民币，获利也远不止30万元人民币。二、康泰公司主张其没有盈利，一直亏损，与公证保全的录音证据不符。在康泰公司未提供相应证据支持的情况下，其主张赔偿额过高的上诉理由不成立。三、DKH公司提供的律师费发票，抬头为其英文名称，且该发票备注栏中有本案案号，表明系为本案所支出的代理费。结合代理人在本案诉讼中均参与其中，实际上履行了代理行为。因此，可以证实10万元代理费的实际发生，且具有合理性，依法应予支持。1.DKH公司系国外公司，其在中国进行知识产权维权确有委托中国律师代理诉讼的必要；2.代理人在与DKH公司就本案进行沟通时，因语言、法域等因素的差异，必将会使得其所应付出的工作时间和工作能力有更高的要求；3.本案系知识产权类案件，基于知识产权法律问题的专业性，其对代理人专业能力等综合能力有较高的要求；4.案件历经立案起诉、申请法院调查取证、追加被告、庭审等多种程序，代理人为此付出了大量的时间和工作量。虽然本案中DKH公司没有提交相应的代理合同，但是DKH公司提交了合法有效的律师费发票，结合本案代理工作的复杂性，根据优势证据原则，DKH公司在合理费用中主张的律师费合理合法。针对康泰公司的上诉，新美秀商行陈述称：同意康泰公司的上诉意见。上诉人新美秀商行上诉请求：一、撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判新美秀商行不承担侵权责任；二、本案一、二审诉讼费用由DKH公司承担。事实和理由：一、一审判决认定新美秀商行与康泰公司构成共同侵权错误。1.根据康泰公司提供的《商标注册证》，新美秀商行销售的产品都是有商标的，属于合法销售，新美秀商行直到本案诉讼才知道康泰公司的Supplydry注册商标被宣告无效。新美秀商行对康泰公司的侵权行为并不明知；2.新美秀商行与康泰公司并不是关联企业，更不存在共同侵权的合意。DKH公司申请公证保全时间为2017年6月16日，而新美秀商行成立于2017年9月8日，即公证机关进行保全时，新美秀商行尚未成立。一审法院单凭联系电话18933304063相同就认定新美秀商行与康泰公司是关联企业，证据明显不足，且该联系电话是中山市九谨会计师事务所经理丁宁的联系电话，新美秀商行曾委托该所代办过会计业务。二、新美秀商行销售的产品是合法购买取得的，该产品实际的生产者是康泰公司。新美秀商行不存在恶意侵权。三、DKH公司主张律师费10万元，但其未提供代理合同，该主张没有依据，其提供的律师费发票不能代表是为本案支付的律师费。如果DKH公司与委托人之间没有代理合同，其委托关系是不成立的。针对新美秀商行的上诉，DKH公司答辩称：一、新美秀商行所提到的第14446435号“Supplydry”注册商标已被宣告无效，康泰公司自始不享有该注册商标专有权，且康泰公司、新美秀商行侵权行为中涉及到的与DKH公司注册商标相同或近似的标识主要为如下几种：。由此可知，被诉侵权标识不仅包含和DKH公司享有注册商标专用权商标近似的标识，也包含相同的标识，新美秀商行称其销售的产品有自己的商标，属于合法销售，理据不足。二、新美秀商行在领取营业执照前，是通过开办门店销售被诉侵权产品的，且没有证据证明其在领取营业执照后已停止了被诉侵权行为。因此，新美秀商行在实施侵权行为前，是否经依法核准成立，与其是否实施了被诉侵权行为以及该行为是否应由其承担责任之间不具有当然的联系，也并非是其不承担侵权责任的当然理由。三、新美秀商行上诉主张18933304063电话是中山市九谨会计师事务所经理的，但新美秀商行未提供证据证明其主张，且新美秀商行工商注册登记的经营场所与侵权门店地址相同，再结合本案公证书等证据，证明康泰公司系被诉侵权产品的生产者，其开设新美秀商行并通过门店、微信等方式对被诉侵权商品进行销售、推广，足以证明康泰公司、新美秀商行为关联企业，以及在实施侵权行为时存在共同的意思联络，新美秀商行对康泰公司的侵权行为是明知的，其与康泰公司构成共同侵权。四、新美秀商行主张其销售的商品有合法来源，但合法来源抗辩成立的前提是其行为没有恶意，但新美秀商行对康泰公司的侵权行为是明知或应知的，明显存在恶意，故其合法来源抗辩不能成立。五、佐证律师费的发生并非一定需要代理合同，本案因DKH公司是国外公司，客观上存在特殊性，且DKH公司代理人为本案维权付出了劳动，依据律师费发票和相关证据可以认定DKH公司支付了该律师收费。针对新美秀商行的上诉，康泰公司答辩称：同意新美秀商行的上诉意见。DKH公司向一审法院起诉请求：一、康泰公司、新美秀商行立即停止侵犯与DKH公司第G849604号“”、第7017862号“”、第10979644号“”、第10979651号“”、第11491427号“”、第18188400号“”等商标相同或近似的商标标识的侵权行为，具体包括：停止在“服装”等商品上以及在商业广告、宣传推广等活动中使用、、、、、、、、、、等标识；二、康泰公司、新美秀商行立即停止对DKH公司的不正当竞争行为；三、康泰公司、新美秀商行连续一个月在其微信公众号显著位置，以及《中山日报》第一版显著位置上刊登声明，为DKH公司消除因其侵权行为对DKH公司所造成的不利影响；四、康泰公司、新美秀商行赔偿DKH公司经济损失及合理支出共计30万元。一审法院认定事实：一、DKH公司主张权利的商标情况DKH公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准的商标注册证号为第G849604、7017862、10979644、10979651、11491427、18188400号注册商标的注册人。其中，第G849604号“Superdry”商标于2005年9月15日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第25类的休闲服，包括带帽运动衫，牛仔服，有印刷图案的T恤衫，短袖和长袖衬衫，印有图案的和刺绣的运动衫、裤子等；有效期至2025年3月9日。第7017862号商标由繁体汉字“極度乾燥”、日文“しなさい”及英文“Superdry”构成，商标图案为；该商标有效期至2020年9月6日，核定使用的商品为第25类的服装、鞋、帽、休闲服、带帽兜的运动衫、牛仔服、印花T恤衫等。第10979644号商标由花体英文“SuperDry”构成，商标图案为，核定使用的商品为第25类的服装、连帽运动衫、印花T恤、球衣、短袖和长袖衬衫、针织服装、鞋、帽子、休闲装等，有效期至2023年9月20日。第10979651号“SUPERDRY”商标于2013年9月21日经核准注册，核定使用的商品为第25类的服装、连帽运动衫、印花T恤、短袖和长袖衬衫、裤子、鞋、帽、休闲装等，有效期至2023年9月20日。第11491427号商标由简体中文“极度干燥”组成，核定使用的商品为第25类的服装、连帽运动衫、印花T恤、休闲装等，注册有效期至2024年4月27日。第18188400号商标由中文“超级干燥”及由英文“SUPERDRY”构成，商标图案为，核定使用的商品为第25类的服装、鞋、帽子，注册有效期自2017年10月28日至2027年10月27日。Superdry品牌创建于2003年，是英国本土品牌，该品牌主打日韩休闲风格，在全球超过20个国家均有销售，颇受年轻人欢迎，大卫·贝克汉姆、贾斯汀·比伯等都是该品牌的粉丝。截止2018年4月16日，Superdry品牌在我国大陆有20多家专卖店，大多在北京、上海、深圳等城市。此外，DKH公司与天津市赫基苏博雷商贸有限公司、天津市赫基速跋雷服饰销售有限公司于2016年6月签订《授权经营合同》，授权前述两家公司担任区域内的独家经销商，负责区域内Superdry产品的进口、促销和销售。除授权开立专卖店进行线下销售外，天津市赫基速跋雷服饰销售有限公司还设立网店销售Superdry系列产品。根据DKH公司提交的天津市赫基速跋雷服饰销售有限公司2016年的财务会计报表，该公司2016年4月18日至12月31日的营业收入逾千万。二、康泰公司、新美秀商行的基本信息及商标注册情况（一）康泰公司成立于2013年2月1日，注册资本为3万元，股东为赵旭峰、赵旭光，经营范围为批发、零售服装。2015年3月17日，该公司的注册资本增加为100万元，经营范围变更为批发及零售服装、服饰、纺织品、服装材料。2017年1月25日，该公司的企业类型变更为自然人独资有限责任公司，唯一股东及法定代表人为赵治明。因未经“Abercrombie&Fitch”及“FILA”商标权人的授权许可，擅自加工与上述标识相同商标的服装，康泰公司于2017年4月18日被中山市工商行政管理局沙溪分局的执法人员当场查获侵权成品、半成品1596件。中山市工商行政管理局于2017年4月28日作出中工商沙溪处字（2017）第33074号行政处罚决定书，责令康泰公司停止侵权，没收侵权产品并罚款1万元。（二）新美秀商行成立于2017年9月8日，企业类型为个人独资企业，投资人为魏旭峰，经营范围为批发及零售服装、服饰、箱包、服装材料、纺织品等。国家企业信用信息公示系统公示的信息反映，康泰公司与新美秀商行的联系电话均为18933304063。（三）2014年4月24日，赵旭峰向国家商标局申请注册“Supplydry”商标，申请/注册号为14446435。国家商标局先后于2015年3月27日、6月28日予初审公告、注册公告，注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日，核定使用的商品为第25类的袜、婴儿全套衣、服装、针织服装、帽、风衣等。2017年3月20日，赵旭峰向国家商标局申请注册“極峻乾燥”商标，申请/注册号为23210595。国家商标局于2018年3月13日予初审公告，核定使用的商品为第25类的服装、鞋、袜、手套、围巾等。2017年8月4日，DKH公司以第14446435号“Supplydry”商标与其享有权利的“Superdry”系列商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，损害了其在先权利为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）申请宣告“Supplydry”商标无效。商评委于2018年4月18日作出商评字【2018】第0000072843号《关于第14446435号“Supplydry”商标无效宣告请求裁定书》，认为争议商标与引证商标在字母构成、呼叫、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，二者共同使用在服装等相同或类似商品上，易导致消费者的混淆误认，已构成近似商标，裁定争议商标予以宣告无效。迄今，赵旭峰未向北京市知识产权法院提起诉讼。三、DKH公司主张的侵权事实2017年7月26日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第27675号公证书，记载内容是：2017年6月16日，北京市长安公证处公证员宫楠、公证员助理王栋与北京市集佳律师事务所的委托代理人吴海龙一起来到位于广东省中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号附近标示有“Supplydry”等字样的场所，随后一同进入该场所。在上述场所中，在公证员宫楠的监督下，由吴海龙向该场所内工作人员购买了标示有“Supplydry”字样的衣服一件，并取得标示有“美绣”以及“微信号：meixiu709”、“李红梅”等字样的单据一张。取得单据后，吴海龙使用公证员进行过清洁度检查的手机对上述的单据中标示的微信号“meixiu709”进行添加操作，并添加成功，吴海龙对上述微信朋友添加过程进行手机截图并取得手机截图两张。在上述过程中，公证员使用经过清洁度检查的录音设备进行录音。最后，在公证员的监督下，由吴海龙使用公证员检查内存存储为空的拍摄设备对上述场所的外观以及内部进行拍照。离开上述场所后，公证员、公证员助理及吴海龙一起来到位于广东省中山市标示有“汇福大楼”等字样的场所附近并一起进入上述场所内。在上述场所中，在公证员的监督下，由吴海龙与该场所内工作人员进行交谈，并在交谈过程中由公证员使用经过清洁度检查的录音设备进行录音。最后，在公证员的监督下，由吴海龙使用公证员检查内存储存为空的拍摄设备对上述场所的外观以及内部进行拍照。上述过程中取得的票据、衣服、吴海龙所使用的拍摄设备、录音设备在公证员的监督下送至公证处。公证书所附照片显示，位于广东省中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号店铺的招牌为“Supplydry極峻乾燥”，图案为，门面左右两侧还有竖向排列的“Supplydry”标识；店面门口有展示服装的橱窗，所展示的服装为一件黑色的男式短袖，短袖的胸前位置突出印有“SUPPLYDRY”字样；店内所销售的服装以卫衣、T恤等运动休闲服装为主，部分服装的显著位置印有“SUPPLYDRY”、、⺡标识，部分服装的领签、吊牌上使用了“SUPERDRY”、“⺢”、“⺣”标识，还有部分服装的胸口显著位置印有“SUPERDRY”字样或以“Superdry”作主要装饰图案。微信页面的截图显示，微信号为“meixiu709”的微信用户名称为“A李红梅潮牌工厂”，电话号码为13826121711；附件中有一张“赵治明”的名片，名片正面、背面均有显著的“Supplydry”标识，联系电话为13826121711（与抬头为“美绣”的收据上记载的联系方式一致），联系地址为中山市沙溪镇岐江公路18号A卡supplydry店，名片背后还印有“自设工厂、自主研发、品牌加盟、贴牌生产”等字样；在标示有“汇福大楼”等字样的场所内，公证员、公证员助理及申请人乘坐电梯上了4楼后进入一场所，该场所内还有多台制衣设备，具备服装生产、加工的条件，现场工作人员出示了多件标示有“Supplydry”标识的服装及第14446435号“Supplydry”商标的注册证。公证封存的录音共有四段，第一段录音是公证人员一行在“Supplydry”店铺内购买衣服并与工作人员进行交谈的过程，在对话过程中，店员承认该店从事服装批发，是“supplydry”品牌的专卖店，店里的服装是自己的工厂生产的；吴海龙自称在江苏从事服装销售，店员称客户可以直接拿货，其可以将服装邮寄到江苏，但邮费由客户自行承担；该店是新开的，之前在广州做，广州的店已经开了七八年了，做外贸单比较多，一天销售服装几百件。其余的录音均是公证人员一行到“汇福大楼”的工厂中与现场工作人员交谈的对话，吴海龙自称是由中山市沙溪镇岐江公路18号A卡的工作人员介绍到工厂找赵总谈“極峻乾燥”品牌合作，负责接待的人自称姓李，叫“阿梅”，联系电话是13826121711，其介绍工厂从2016年年底开始生产“Supplydry”品牌的服装，沙溪店里卖50元/件的服装，25元/件就可以批发，每个码5件起批，共有30-40个款式，每款有200-600件的库存，目前厂里还有几百件夏款服装的库存，到7月份工人就生产秋款的服装；主要做公司的产品，也接客户的订单，款式都是外国设计师的设计；工厂目前只在沙溪开了一个店，是在2017年3月才设立的，工厂一年生产约4万件的服装，服装的标价是398元/件，但销售商可以自行定价销售；调查人询问能否在吊牌上印上其公司康泰服饰的名字，该负责人称可以这么操作，其以前也在衣服上这样标示。一审庭审中，DKH公司提交了（2017）京长安内经证字第27675号公证书封存的实物。经当庭拆封公证封存的证物袋，证物袋里有一件白色短袖T恤及抬头为“美绣”的收据一张。经查看，该T恤的中间胸口位置、衣领上分别印有“EST.1986”、“SUPPLYDRY”字样；T恤的领子上、吊牌上分别印有“⺤”、“Supplydry.”标识，吊牌上标价为人民币398元；T恤的正面右下方有一标贴，标贴样式为“⺥”，标贴中间显著位置印有“⺦”标识，该标识下方还印有“BRITISHMAKERS”、“极峻干燥”字样。DKH公司据此认为，康泰公司、新美秀商行存在以下侵害其商标专用权的行为：1.康泰公司生产被诉侵权的服装产品，并在被诉侵权产品上、产品吊牌标牌上使用了与其注册商标相同或近似的商标；2.康泰公司通过联合新美秀商行对上述被诉侵权产品通过门店、微信等方式进行销售，且在店铺招牌等处也使用了与其注册商标相同或近似的商标。具体所涉标识主要表现为如下几种：⺧、⺨、⺩、⺪、⺫、⺬、⺭、⺮、⺯、⺰。DKH公司还主张：1.被诉侵权产品上标注了“Britishmakers”（英国制造商）以及“EST1986”（始创于1986）等信息，而康泰公司和英国没有任何关系，而DKH公司则属于英国企业，康泰公司的行为显然属于对商品来源标注虚假及误导性信息，会使得相关公众对商品来源发生混淆、误认或者误解，目的旨在获取本不应有的竞争优势，违反了《反不正当竞争法》（1993年施行）促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的，本质上属于不劳而获的“搭便车”行为，对DKH公司构成不正当竞争。2.根据公证人员与康泰公司员工的现场交谈，新美秀商行系康泰公司的销售店，且新美秀商行、康泰公司在各自的企业年度报告中所公布的“企业联系电话”为同一个手机号码18933304063，可以确定二者在实施前述被诉侵权行为时，存在共同的意思联络，应对被诉侵权行为承担连带责任。2017年9月6日，根据DKH公司的投诉，中山市工商行政管理局的执法人员对位于广东省中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号的营业场所进行了执法检查。该场所为一间临街商铺，面积约120平方米，招牌为“Supplydry”，店内陈列有各式服装用于销售，但没有营业执照。现场工作人员称该店由魏旭峰经营，尚未办理营业执照，检查中没有发现该店销售“Superdry”商标服装，执法人员责令该店立即停业并限期3天办理营业执照。2017年9月8日，中山市新美秀服饰商行成立，企业类型为个人独资企业，投资人为魏旭峰。四、DKH公司主张的制止侵权的合理费用为证明其为制止侵权而支出的合理费用，DKH公司提交了律师费发票一份、公证费发票两份、翻译费发票一份及机票、车票、住所费发票若干份。其中，律师费发票由北京市集佳律师事务所于2018年4月20日开具，金额为10万元；公证费发票分别由北京市中信公证处、北京市方圆公证处开具，开具日期分别为2017年7月17日、2018年1月24日，金额分别为2200元、4320元；翻译费发票则由北京传世比邻信息咨询有限公司于2018年1月30日出具，金额为4500元；其他票据则是DKH公司的委托诉讼代理人往来北京及中山的差旅费用。DKH公司认为，10万元的律师代理费合理合法，主要因为：1.DKH公司系国外公司，其在中国国内进行知识产权维权确有委托中国律师进行代理的必要；2.代理律师在与国外当事人就本案进行沟通时，因语言、法域等因素的差异，必将会使得其所应付出的工作时间和工作能力有更高的要求；3.本案系知识产权类案件，基于知识产权法律问题的专业性，其对代理律师的专业能力等综合能力有较高的要求，而案件历经立案起诉、申请法院调查取证、追加被告、开庭庭审等多种程序，代理律师为此付出了大量的时间和工作量。除此以外，DKH公司没有提交委托代理合同，也没有提交其他能够证明其实际经济损失或康泰公司、新美秀商行侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。一审法院认为：本案为涉外侵害商标专用权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条有关“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。本案涉及到两个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订之前，应适用修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）处理相关问题。一、关于康泰公司是否侵害DKH公司商标权的问题。DKH公司是商标注册证号为第G849604、7017862、10979644、10979651、11491427、18188400号的核定使用于第25类商品的注册商标的所有人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第27675号公证书记载的内容可以证实，康泰公司生产“Supplydry”的服装并在中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号A卡开设招牌为“Supplydry”的店铺进行销售，该店铺内还同时销售印有“⺱”、“⺲”、“SUPERDRY”等标识的服装。对于DKH公司主张康泰公司存在的商标侵权行为，评析如下：1.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第27675号公证书所附照片反映，康泰公司在中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号A卡的店铺内销售含有“⺳”、“⺴”、“SUPERDRY”等标识的服装。经比对，上述标识与DKH公司第7017862号⺵商标、第10979644号⺶商标、第10979651号“SUPERDRY”商标在视觉上基本无差别，应认定构成相同。康泰公司生产并销售带有上述标识的服装，其行为已构成对DKH公司注册商标专用权的侵犯。虽然康泰公司否认曾销售上述服装，但其并未举证推翻公证书确认的事实，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，故采信北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第27675号公证书的内容，并对康泰公司的相关抗辩不予采信。2.康泰公司在中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号A卡商铺的招牌上使用“Supplydry極峻乾燥”标识，在名片、微信上使用“Supplydry”标识是否构成侵权。“Supplydry”标识虽由赵旭峰申请注册，但在北京市长安公证处的公证员进行证据保全过程中，康泰公司的工作人员向公证员一行出示了第14446435号“Supplydry”商标的商标注册证，“Supplydry”店铺的销售人员也承认该店是“Supplydry”品牌的专卖店，商标注册人赵旭峰也曾是康泰公司的股东，可以推定康泰公司使用“Supplydry”标识得到了赵旭峰的许可。虽然“Supplydry”标识曾获准注册，但现已被宣告无效，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”的规定，赵旭峰、康泰公司自始不享有注册商标专用权。康泰公司在中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号A卡商铺的招牌、名片、微信上使用“Supplydry”标识是为了推广、宣传该品牌及产品，因此上述使用行为属商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。涉案“Supplydry”标识与DKH公司主张权利的商标进行比对，二者均由英文字母构成，字母的个数接近，发音相近，且后缀均为dry，相关公众施以一般注意力，容易造成混淆，二者构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，康泰公司在中山市沙溪镇岐江公路云汉路段18号A卡商铺的招牌、名片、微信上使用与DKH公司相似的商标，构成对DKH公司注册商标专用权的侵犯。同理，康泰公司在所生产销售的服装上使用⺷标识与第10979644号⺸相比，二者使用的英文字体相同，英文字母的构成元素、大小写也大部分相同，最后一个字母y的延长形态也基本一致，应认定二者构成近似；康泰公司使用的“SUPPLYDRY”、⺹标识与DKH公司主张权利的“SUPERDRY”系列商标中的构成元素、字母排列组合方式、发音等十分相近；而“Supplydry極峻乾燥”的标识中，“Supplydry”与DKH公司的“supperdry”系列商标的主要部分相同，“极峻干燥”汉字也与第11491427号“⺺”商标的主要元素、发音等相似，结合DKH公司的“superdry”系列商标在服装行业内具有一定的知名度以及商标使用情况来看，康泰公司上述各标识的使用容易导致相关公众的混淆误认，应认定构成近似。康泰公司在生产及销售的服装上使用上述标识，构成对DKH公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。二、关于康泰公司的行为是否构成虚假宣传的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”判断是否构成虚假宣传，应以一般消费者的理解进行判断。DKH公司认为康泰公司在服装上使用含“Britishmakers”“EST1986”等信息等字样的用语构成虚假宣传。而对于宣传内容的真实性，康泰公司负有举证责任。从已查明的事实看，康泰公司是中国企业且成立时间不足十年，对于其在服装上使用含“Britishmakers”“EST1986”字样，确实与实际情况不符，康泰公司对产品作了与实际情况不符的公开宣传，足以导致消费者对相关产品的产地等产生错误认识，且其主观上有明显恶意，构成虚假宣传的不正当竞争行为。三、对DKH公司要求康泰公司、新美秀商行在其微信公众号及《中山日报》等上刊登声明以消除不良影响的诉讼请求。考虑该诉讼请求与康泰公司、新美秀商行实施的商标侵权、不正当竞争行为所造成的损害结果大小不相适应，DKH公司也没有举证证明康泰公司、新美秀商行的行为对其商誉构成了不良影响，且通过判令康泰公司、新美秀商行承担停止不正当竞争行为、赔偿损失等责任已足以弥补DKH公司所受之损失，没有必要再判令康泰公司、新美秀商行在其微信公众号及《中山日报》上刊登声明以消除不良影响，故对DKH公司的该项诉讼请求不予支持。四、关于赔偿数额问题。由于DKH公司没有提供证据证明其因康泰公司的侵权及不正当竞争行为所受到的实际经济损失情况，其提供的证据也不能证明康泰公司侵权获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，通过综合考虑DKH公司相关注册商标的知名度、康泰公司实施商标侵权行为的性质、期间、后果，以及康泰公司的主观过错程度等因素，认定DKH公司主张的30万元赔偿款（含制止侵权的合理费用）合理，予以支持。康泰公司关于其没有盈利、一直亏损的情况，与公证人员进行证据保全时相关工作人员所反映的情况不符，不予采信。五、关于新美秀商行的责任问题。虽然新美秀商行成立在DKH公司公证取证之后，但从本案的证据可知，新美秀商行销售的系康泰公司生产的服装，该商行系康泰公司生产服装的专卖店，且新美秀商行与康泰公司的联系方式均一致，结合公证取证时的对话录音，可见新美秀商行与康泰公司应为关联企业，新美秀商行对康泰公司的侵权行为是明知的，其与康泰公司应构成共同侵权，故对DKH公司要求新美秀商行承担连带责任的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条第一、二、三项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、康泰公司、新美秀商行立即停止侵害第G849604、7017862、10979644、10979651、11491427、18188400号注册商标专用权的行为；二、康泰公司、新美秀商行于本判决生效后七日内赔偿DKH公司经济损失（含制止侵权而支出的合理费用）30万元；三、驳回DKH公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由康泰公司、新美秀商行负担。本院二审期间，新美秀商行围绕上诉请求依法向本院提交了《证明》一份，证明手机号码18933304063是中山市九谨会计事务有限公司员工丁宁持有的，会使用于帮客户代理注册工商营业执照，康泰公司及新美秀商行的营业执照都是由丁宁经手办理的。DKH公司向本院提交了《注册商标宣告无效公告》一份，证明第14446435号注册商标已被宣告无效。康泰公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于新美秀商行提交的上述证据，康泰公司确认该证据的真实性、合法性、关联性；DKH公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称该证据无相关人员签名或盖章，且未签署出具日期，若视为证人证言，证人应出庭接受询问。即使证据形式不存在上述问题，该证据恰好证明康泰公司、新美秀商行在工商登记时所留联系方式一致，存在关联。对于DKH公司提交的上述证据，康泰公司、新美秀商行称因该证据无原件核对，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于新美秀商行、DKH公司分别提交的上述证据，结合当事人的质证意见，本院认定如下：新美秀商行提交的上述证据，加盖有出具单位的印章，且其所证明的事实与本案具有关联性，其真实性、关联性予以认定；DKH公司提交的上述证据，虽为复印件，但与一审中提交的《关于第14446435号“Supplydry”商标无效宣告请求裁定书》能够相互印证，其真实性亦予以认定。本院经审理查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院再查：新美秀商行认可其在登记成立后，其店铺招牌上及门面左右两侧分别使用有⺻标识、“Supplydry”标识。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是新美秀商行是否应承担本案侵权责任；二是新美秀商行提出的合法来源抗辩理由是否成立；三是一审判决康泰公司与新美秀商行共同赔偿DKH公司经济损失（含合理费用）30万元是否适当。关于争议焦点一，即新美秀商行是否应承担本案侵权责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”本案中，根据北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第27675号公证书，本案被诉侵权产品是DKH公司于2017年6月16日购买的，而新美秀商行登记成立于2017年9月8日。由此可见，本案被诉侵权产品并不是新美秀商行销售的。DKH公司以此为据主张新美秀商行构成商标侵权，本院不予认定。但是，新美秀商行于2017年9月8日登记成立后，在销售服装时其店铺招牌上及门面左右两侧分别使用的⺼标识、“Supplydry”标识，与DKH公司涉案“Superdry”系列商标、第11491427号“⺽”商标构成近似，侵害了DKH公司涉案商标的专用权。同时，新美秀商行作为康泰公司的专营店，依法，新美秀商行应与康泰公司共同承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。至于新美秀商行与康泰公司在其企业年度报告中公布的联系电话均为18933304063的问题，现有证据并不足以证明18933304063电话实际为新美秀商行与康泰公司共同所使用，且新美秀商行向本院提交的《证明》，已证实18933304063电话是中山市九谨会计事务有限公司员工丁宁持有、使用的。DKH公司以此主张新美秀商行与康泰公司为关联企业，本院不予采信。关于争议焦点二，即新美秀商行提出的合法来源抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”如上所述，本案被诉侵权商品并不是新美秀商行销售的，新美秀商行亦不应就此承担侵权和赔偿的责任。故本院对此不再审查。关于争议焦点三，即一审判决康泰公司与新美秀商行共同赔偿DKH公司经济损失（含合理费用）30万元是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法（1993年施行）第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证所支出的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失给予赔偿；在实际损失难以计算时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿。在被侵权人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，康泰公司、新美秀商行不仅侵害了DKH公司多个注册商标的专用权，康泰公司也构成对DKH公司的不正当竞争。但是，并没有证据证明DKH公司因被侵权所受到的实际损失或者康泰公司、新美秀商行因侵权所获得利益的情况。因此，在DKH公司的实际损失以及康泰公司、新美秀商行的违法所得均无法确定的情况下，原审法院在法定赔偿幅度范围内酌定康泰公司、新美秀商行应承担的赔偿责任（含合理开支），是符合上述法律规定的。但是，本案中，DKH公司提出的诉讼请求金额为30万元，并主张包括了律师费10万元。根据上述规定，只有符合国家有关部门规定的律师费用，才应认定为商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支。而根据国家相关部门关于律师服务收费的相关规定，该10万元的律师费用明显过高。康泰公司、新美秀商行请求本院加以调整，本院予以采纳。根据DKH公司在本案中提出的诉讼请求金额，考虑到DKH公司涉案商标的知名度以及康泰公司、新美秀商行实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、DKH公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，结合国家相关部门关于律师服务收费的相关规定，本院酌定康泰公司、新美秀商行向DKH公司赔偿的经济损失（含合理开支）应为23万元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但其适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2491号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2491号民事判决第二项、第三项；三、上诉人中山市康泰服饰有限公司、中山市新美秀服饰商行于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人DKH零售有限公司赔偿经济损失（含合理开支）共计23万元；四、驳回DKH零售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，被上诉人DKH零售有限公司负担1160元，上诉人中山市康泰服饰有限公司、中山市新美秀服饰商行负担4640元；二审案件受理费5800元，被上诉人DKH零售有限公司负担1160元，上诉人中山市康泰服饰有限公司、中山市新美秀服饰商行负担4640元。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 焦 凤 迎审判员 章 文 佳二〇一九年十月十一日书记员 勾华吴歌