四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川34刑终72号 原公诉机关四川省昭觉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊翼，女，汉族，1972年5月15日出生于四川省昭觉县，本科学历，原凉山农村商业银行股份有限公司昭觉支行四开分理处工作人员，住四川省昭觉县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年10月25日被昭觉县公安局刑事拘留；同年11月17日经昭觉县人民检察院批准逮捕，同日被昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于凉山州公安局看守所。 辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张静，女，1979年7月19日出生于四川省昭觉县，专科学历，原凉山农村商业银行股份有限公司昭觉支行四开分理处客户经理，住四川省昭觉县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年10月25日被昭觉县公安局刑事拘留；同年11月17日经昭觉县人民检察院批准逮捕，同日被昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 辩护人李丽娟，四川月城律师事务所律师。 四川省昭觉县人民法院审理四川省昭觉县人民检察院指控原审被告人熊翼、张静犯挪用资金罪一案，于二0一七年十二月二十八日作出（2017）川3431刑初207号刑事判决。原审被告人熊翼、张静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员陈默梅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）熊翼及其辩护人刘诚，上诉人（原审被告人）张静及其辩护人李丽娟等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。 原判认定：被告人熊翼（工号935604）、张静（工号935602）系昭觉县信用社四开农村信用联社（已更名农商行昭觉支行四开分理处）工作人员。被告人熊翼自1994年2月在昭觉县信用社工作，先后就职于特布洛、谷曲、地莫、四开、比尔等分社。2009年1月至案发就职于农商行昭觉支行四开分理处，自2015年10月至案发担任昭觉支行四开分理处综合柜员。被告人张静自1999年11月在昭觉县信用社工作，先后就职于竹核、四开等分社。2006年7月至案发就职于农商行昭觉支行四开分理处。自2015年10月至案发担任农商行昭觉支行四开分理处客户经理。 2012年3月至8月，薛芳（系二被告人的好朋友）多次口头要求二被告人利用职务便利贷款给其使用。二被告人利用昭觉县库莫乡、博洛乡村民办理惠农卡时遗留在四开分理处的身份信息，冒用马海布都、吉布伍各等301户村民的名义，利用单位管理混乱的便利，违规办理小额农户信用贷款，先后贷出5005000.00元人民币，将款存入以村民名义开户的存折，分五六次将存折交给薛芳，由其自行取款使用。 2013年至2014年期间，因薛芳之前使用其朋友、新天地歌城员工身份信息、工资卡在四开分理处办理的工资质押贷款到期，薛芳无力支付本金、利息。二被告人利用昭觉县库莫乡、博洛乡村民身份信息，冒用村民的名义违规办理小额农户信用贷款，将款贷出，通过内部做帐形式，帮助薛芳抹平质押贷款的4894100.00元本金、利息。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，二被告人身份证明、户籍证明，四川世润会计师事务所于2017年1月16日出具的《关于昭觉县农商银行放贷情况的司法会计鉴定报告》川世司会鉴字［2017］第01号，马海布都、阿尔拉冲日、麻足所牛、吉布伍各等301名借款借据复印件，马海布都、阿尔拉冲日、麻足所牛、吉布伍各等人证言，齐雯证言，阿坡伍呷证言，薛芳证言，薛芳的取款凭证，孙子作古莫、孙子古作、沙马达且木、阿于拉火日、阿牛使西木等307名借款借据复印件，孙子作古莫、孙子古作、沙马达且木、阿于拉火日、阿牛使西木等人证言，证人周某、勒索拉格的证言，被告人熊翼、张静的供述。 原判认为，被告人熊翼、张静目无国法，利用职务之便,共同冒用他人名义,借用农户小额贷款的政策，违规将银行资金套出供他人随意使用；在他人贷款到期不能按期还款时，又利用相同的手段违规将银行资金套出，将他人贷款抹平。二被告人共同挪用银行资金达9899100.00元，其行为均已构成挪用资金罪，挪用资金属于数额较大，没有退还情节。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，以犯挪用资金罪，判处被告人熊翼有期徒刑八年；以挪用资金罪判处被告人张静有期徒刑八年；责令被告人熊翼、张静共同向被害人凉山农商银行股份有限公司昭觉支行退赔所挪用的资金9899100.00元。 原审判决后，熊翼、张静均不服，向本院提出上诉。上诉人熊翼、张静及其二上诉人的辩护人均提出：1、熊翼在共同犯罪中系从犯。2、对原判认定挪用资金500.5万元这笔，无异议。但对原判认定二人共同挪用资金489.41万元这笔有异议。因该笔系受领导安排和信用社内通常做法，即采取内部做帐的形式抹平之前的质押贷款，不构成犯罪。 出庭履职的检察员认为：1、对原判认定挪用资金500.5万元这笔定性、认定金额无异议。在共同犯罪中，二人作用相当，不区分主、从犯。2、对原判认定挪用资金489.41万元这笔，认为事实不清、证据不足。信用社没有实际增加贷出的款额，使用人薛芳也未实际收到新贷出的贷款金额。无证据证实发生了实际的借贷资金流动。 经审理查明：认定上诉人（原审被告人）熊翼、张静在2012年3月至8月期间，利用担任凉山农村商业银行股份有限公司昭觉支行四开分理处客户经理、信贷员的职务便利，趁单位管理松散之机，冒用马海布都、吉布伍各等301户村民的名义，违规办理小额农户信用贷款，先后共计贷出500.5万元，并分多次将贷出的款存入以村民名义开户的存折上，交给薛芳自行取款使用的事实与原判认定的事实相一致。 原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证，并予以确认的下列证据予以证实： 1、受案登记表。 2、二被告人的身份证明、户籍证明。 3、四川世润会计师事务所于2017年1月16日出具的《关于昭觉县农商银行放贷情况的司法会计鉴定报告》川世司会鉴字[2017]第01号。证实经二被告人确认冒名贷款金额为5005000.00元，被冒名的有库莫乡、博洛乡等地村民马海布都、阿尔拉冲日、麻足所牛、吉布伍各等301名，被冒名的贷款金额从5000至20000元不等。实际用款人基本能明确为薛芳。 4、马海布都、阿尔拉冲日、麻足所牛、吉布伍各等301名借款借据复印件。证实301名农户在四开分理处贷款情况。 5、马海布都、阿尔拉冲日、麻足所牛、吉布伍各等人证言。证实马海布都等人未在四开分理处办理过小额信用贷款。 6、齐雯证言。证实二被告人均让她将款贷出去过。 7、阿坡伍呷证言。证实被告人张静当时是客户经理，几乎是张静让他将款贷出去的。 8、薛芳证言。证实2012年曾找过被告人熊翼、张静，要求帮忙贷点款，后来二人就帮其分五六次共贷出500万元左右的款交给其使用，由其支付利息。在此期间未使用过薛芳户名，在四开分理处办理过贷款手续，每次都是由二被告人将写有他人名字的存折交给薛芳，并告诉薛芳密码，由薛芳自己支取，其中张静交存折给薛芳的次数要多一点;熊翼、张静交给薛芳的存折有200本左右。另其在四开分理处的质押贷款转为小额农户贷款一事她不知情。 9、薛芳的取款凭证。证实薛芳将二被告人交给她的存折自行取出使用的情况。 10、被告人熊翼的供述称：500.5万元是其和张静冒用农民身份信息挪用给薛芳使用的。 11、被告人张静的供述称。500.5万元是其挪用后给薛芳使用的。 一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 针对二上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，出庭履职检察员的检察意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 原判关于熊翼、薛芳采用内部做帐形式，帮助薛芳抹平质押贷款489.41万元，构成挪用资金罪的认定。1、对抹平贷款事实的认定。本案中，原公诉机关、原审法院均认定该笔489万余元的贷款系实际使用人薛芳的原贷款到期无力归还后，熊翼、张静通过内部做帐的形式，将到期贷款做成归还，同时帐面上另新生出一笔相应金额的贷款。但本案证据中，除熊翼、张静的供述以及薛芳的证言外，无其他证据，特别是无相关贷款帐面资料证实到期归还贷款一笔，同时新生一笔相应金额的贷款。故原判对该“抹平质押”的事实认定无充分证据证实。同时需提出的是，在会计鉴定意见中，根本未提到“抹平贷款”的说法,在会计鉴定意见中只是提到该笔金额的贷款系“存在问题的贷款”中的部分贷款。2、对抹平贷款行为的性质认定。即使在本案证据能够确认抹平贷款事实的前提下，抹平贷款行为能否认定为新的犯罪行为？抹平贷款行为，是一种消灭原到期贷款的同时新生一笔相应金额的贷款，其实质是延展了贷款期限。从银行方来说，没有实际新增贷（出）款金额；从贷款使用人来说，没有实际收到新增（入）的贷款金额。也即在借贷双方之间是没有发生新增的、实际的资金流动，即从银行方流向借款方。故该种行为性质系对上一次借贷行为的冲抵，但不应该构成新的犯罪行为。三、该笔金额的认定也不正确。原公诉机关、原审法院认定489万元余元贷款金额，是依据会计鉴定中“存在问题的贷款”部分，按照原审二被告人独自办理金额、共同办理金额、以及原审二被告人单独与他人共同办理的金额，以二人存在共同故意，综合累加在一起认定的，不是按二人各自参与的金额来认定的。故原判对该笔金额的认定是不正确的。综上，原判对原审二被告人共同挪用资金489万余元的认定，事实不清、证据不足；现有的证据不能认定二上诉人共同挪用资金489万余元。二上诉人及其辩护人以及出庭履职的检察员关于二上诉人共同挪用资金489万余元的认定事实不清、证据不足，不构成犯罪的意见成立，本院予以支持。关于在二上诉人之间是否区分主、从犯的意见。经查，在共同犯罪中，二上诉人作用相当，不区分主、从犯。故上诉人熊翼、张静及其二上诉人的辩护人关于二人均系从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）熊翼、张静利用职务便利，共同冒用他人名义办理小额农户信用贷款，先后分多次将银行资金500.5万元套出，借给他人使用，属数额巨大，二被告人的行为已构成了挪用资金罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不区分主、从犯。原判认定熊翼、张静共同挪用资金500.5万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。原判另认定熊翼、张静共同挪用资金489万余元的事实不清、证据不足，本院不予认定。根据法律及相关司法解释的规定，挪用资金400万元以上的即属于“数额巨大”。原判关于本案挪用资金属“数额较大”的认定不正确，本院在此予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项即“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定和《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第四十七条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第六条，第十一条第二款之规定，判决如下： 一、维持四川省昭觉县人民法院（2017）川3431刑初207号刑事判决中对被告人熊翼、张静犯挪用资金罪的定罪部分。 二、撤销四川省昭觉县人民法院（2017）川3431刑初207号刑事判决中的量刑部分，即对被告人熊翼、张静各判处有期徒刑八年；撤销四川省昭觉县人民法院（2017）川3431刑初207号刑事判决中责令二被告人共同向被害人凉山农商银行股份有限公司昭觉支行退赔所挪用资金9899100元部分。 三、上诉人（原审被告人）熊翼犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月25日起至2021年4月24日止。） 四、上诉人（原审被告人）张静犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月25日起至2021年4月24日止。） 五、责令被告人熊翼、张静共同向凉山农商银行股份有限公司昭觉支行退赔5005000元。 本判决为终审判决。 审判长  吉晓红 审判员  江 黎 审判员  唐 建 二〇一九年十月十四日 书记员  李 燕