江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终3226号上诉人（一审原告、一审反诉被告）:陈素琳，女，1956年10月22日生，汉族，住无锡。被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：魏锦铧，男，1979年3月16日生，汉族，住无锡滨湖区。委托诉讼代理人：张顺良，江苏开南律师事务所律师。上诉人陈素琳因与被上诉人魏锦铧承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈素琳上诉请求：依法改判退一赔十，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审事实不清，对于定作铝合金窗的品牌、产地、进货渠道等信息未调查清楚，是否合格品、次品界定不清，违约责任认定不当。一审判决适用法律不当，被上诉人无证据证明上诉人存在过错。被上诉人存在欺诈，产品质量纠纷应由被上诉人承担赔偿责任。双方约定是广东材料，但其通过114电话查询不存在此广东厂家，原审封样的材料不是其定作产品，对方系以次充好，用拆下旧窗重铸的窗户。被上诉人魏锦铧答辩称，原审事实清楚，上诉人并无证据证明封样与实际制作成品存在差异，仅凭广告纸就推断产品非广东产地没有依据，其是新购型材，未用回炉旧材，上诉人因鉴定费用问题放弃一审鉴定，应承担相应法律后果。陈素琳向一审法院起诉请求：1、判令魏锦铧双倍返还定金3万元；2、判令对方赔偿其15万元；3、判令对方对已施工的部分恢复原状；4、本案诉讼费由魏锦铧承担。诉讼中，陈素琳表示放弃第1项要求对方双倍返还定金3万元的诉请。事实与理由：2018年5月31日，魏锦铧收取其定金15000元，用于制作无锡市滨湖区房屋（以下简称案涉房屋）三层楼房的铝合金窗、防盗窗和纱窗，双方对产品的价格、规格型号进行了约定，还约定窗框和一楼防盗窗于20天即6月20日全部完工，三层楼房的所有项目于7月10日全部完工，但魏锦铧到6月28日仅制作了一楼窗框，防盗窗也没有完全做好，其于7月1日与魏锦铧协商解除合同，而魏锦铧不同意，之后未进行施工，到7月10日其认为双方合同已解除，且已通知对方，为了减少损失其就让他人制作安装二楼、三楼窗户，到9月10日全部完工。魏锦铧除了未按期施工外，所做工程质量也不符合约定，合同约定铝合金窗的厂家品牌是“广东断桥咖啡色双层玻璃”，而实际提供的是“欣杰铝材”，使用的是假冒产品，应当假一罚十，故其提出本案诉讼。魏锦铧一审答辩称：双方约定所有窗户是拆旧换新，拆下的旧窗户归其所有，其才按310元/平米的价格制作铝合金窗，否则新材料的价格应为400元-450元/平米，而陈素琳于6月15日擅自将二楼、三楼的旧窗户给装潢公司拆除了，原告只同意补偿其总计300元-500元；由于装潢公司没有粉刷一楼墙壁，耽误其施工工期，直到6月20日陈素琳才通知其测量一楼的门窗，于6月24日其将一楼的窗框安装好，到7月10日其制作好一楼的铝合金窗户并准备安装，但对方不开门导致其无法安装。其于6月2日测量了楼的防盗窗，6月13日对一楼的防盗窗拆旧换新，当时其要求将二楼、三楼的旧窗拆走，陈素琳没有同意，其表示要重新确定价格。陈素琳于7月1日拟定了一份结算协议，其是同意该解决方案的，实际制作安装的总价按陈素琳计算的11740元，也同意退还3260元，但陈素琳没有退还其定金收条，到7月13日其收到法院的调解通知，8月4日其发现二楼、三楼铝合金窗已安装完毕。其所提供的铝合金窗与封样是一致的，并非假冒伪劣产品。综上，二楼、三楼的窗户已被装潢公司拆走，陈素琳构成违约，请求法院驳回陈素琳的诉讼请求。据此，魏锦铧向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方于2018年5月31日签订的定金收条即承揽合同；2、确认陈素琳违约，其有权没收陈素琳支付的定金15000元；3、判令陈素琳支付一楼实际发生的制作安装费用11740元；4、本案诉讼费及反诉费由陈素琳承担。陈素琳针对魏锦铧的反诉请求答辩称：同意解除本案承揽合同，双方约定铝合金窗新材料的价格是310元/平米，并不是拆旧换新的价格，旧的窗户其是送给对方的，故其没有违约，魏锦铧无权没收定金，其也不应支付安装费。一审查明：2018年5月31日，陈素琳与魏锦铧签订定金收条1份，主要内容为：魏锦铧收到陈素琳定金15000元，用于加工制作案涉房屋三层楼窗；原有的旧铝合金窗归魏锦铧所有，规格型号名称“广东断桥双层玻璃加啡色”，有样存封，价格统一为310元/平米，纱窗25元/扇，防盗窗型号为304不锈钢方管和大园管，价格为200元/平米；所有窗框和一楼防盗窗于20天内完工，所有窗户安装完成时间为2018年7月10日，质量假一罚十（以次充好重罚）。另查明：2018年7月1日，陈素琳出具协议1份，主要内容为：经双方协商合同终结，已做好的一楼防盗窗200元/平米，东面卫生间防盗窗中坏的一根要修复好，铝合金窗要在7月10日之前安装完毕，按原合同保证材料质量，按310元/平米按实计算；一楼防盗窗和铝合金窗实际费用为11700元，魏锦铧应退还3260元。诉讼中，陈素琳向法庭出示了封存的铝合金样品，魏锦铧为此提供了与该样品相连的另一段。陈素琳申请对魏锦铧已安装的铝合金窗框的质量进行鉴定，后陈素琳又申请撤回鉴定。一审法院认为：陈素琳与魏锦铧订立的承揽合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。魏锦铧表示其已制作完成了一楼的全部铝合金窗、防盗窗，也已安装了一楼的窗框和大部分防盗窗，对于魏锦铧已完成的项目，陈素琳主要认为魏锦铧提供的铝合金窗厂家品牌不符合合同约定，属于假冒产品，对此魏锦铧辩称其已实际提供的铝合金窗与当时封样是一致的，并非假冒伪劣产品。一审法院认为双方虽在定金收条中写明铝合金窗规格型号名称“广东断桥双层玻璃加啡色”，但并未明确约定具体生产厂家和商标名称，陈素琳提供的证据不足以证明魏锦铧提供的铝合金窗系假冒伪劣产品，故陈素琳要求魏锦铧赔偿15万元、恢复原状的依据不足，不予支持。关于魏锦铧提出的反诉请求，双方虽在定金收条中写明原有的旧铝合金窗归魏锦铧所有，但并未明确写明铝合金窗310元/平米是拆旧换新的价格，对此双方在合同履行过程中产生争议，后双方未能重新达成一致意见，陈素琳为了施工工期，在双方约定的合同履行期满后又另行委托他人制作安装二楼、三楼的铝合金窗，因此对于二楼、三楼的项目未能继续履行，双方当事人均不存在重大过错，且魏锦铧也并未因此造成经济损失，故魏锦铧认为陈素琳在二楼、三楼项目构成违约，要求没收定金的诉请，缺乏事实依据，不予支持。鉴于双方均同意解除本案承揽合同，故予以确认双方于2018年5月31日订立的承揽合同关系解除。本案合同解除后，因二楼、三楼的项目并未实际履行，故双方不再继续履行，对于一楼项目，因魏锦铧已全部制作完成，部分也已安装完毕，且双方都确认一楼全部承揽费用为11740元，故陈素琳应向魏锦铧支付该费用，魏锦铧应于判决生效之日起五日内向陈素琳交付已制作完成的一楼全部产品，并全部安装到位，如魏锦铧未能按期履行，陈素琳可另行提出相应主张。综上，魏锦铧应向陈素琳返还定金15000元，扣除陈素琳应当支付的11740元承揽费用，魏锦铧应返还陈素琳3260元。据此，原审判决：一、陈素琳与魏锦铧于2018年5月31日订立的承揽合同关系自判决生效之日起解除；二、魏锦铧于判决生效之日起五日内向陈素琳返还3260元；三、驳回陈素琳的其他诉讼请求；四、驳回魏锦铧的其他反诉请求。本诉受理费3300元，由陈素琳负担2970元，魏锦铧负担330元；反诉受理费234元，由魏锦铧负担131元，陈素琳负担103元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,经营者向消费者提供商品或者服务，双方应当按照约定履行义务。经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益。经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货。关于是否存在魏锦铧欺诈陈素琳、以次充好的问题。在陈素琳提供窗框封样一段的同时，魏锦铧当庭提供封样的铝合金窗框相连的另一段，并表示其已安装的一楼的窗框与样品一致。陈素琳虽有异议及认为对方提供的铝合金窗与合同不符，但陈素琳未申请鉴定明确质量问题所在，双方在定金收条内约定“广东断桥双层玻璃加啡色”，未对产品品牌、生产者、性能、等级、质量作具体要求，现有证据不足以证明魏锦铧交付的铝合金窗系假冒伪劣或不合格产品。原审法院对陈素琳要求退赔价款、恢复原状的诉请不予支持并无不当。上述一楼已完成的部分，双方都确认一楼全部承揽费用为11740元，故魏锦铧应当据此结算定作款，以及交付未完成的部分。关于二、三楼的定作产品部分，因陈素琳在双方协商未果情况下赶工期，另行找人拆除二、三楼老窗及制作窗户，二、三楼窗户定作未能履行不可归责于任一方。双方对于310元每平方米系新窗价格还是拆旧换新价格发生争议，然双方均未有充分证据可予证明。诉讼中双方均同意解除合同，故原审法院判决解除并无不当。魏锦铧、陈素琳要求对方承担违约责任均依据不足，本院不予支持。综上所述，陈素琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人陈素琳负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇一九年十月二十三日书记员  王晓晨