陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3244号上诉人（原审第三人）：苏建军，男，1975年8月15日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。委托诉讼代理人：曹艳红，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王众玺，男，1957年3月2日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。委托诉讼代理人：苗文晔，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常达，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：府谷县红城商贸开发有限责任公司。住所地：陕西省府谷县府谷镇。法定代表人：苏建军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔺文财，系该公司法务部副主任。上诉人苏建军因与被上诉人王众玺、府谷县红城商贸开发有限责任公司（以下简称红城公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初609号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏建军的委托诉讼代理人曹艳红、被上诉人王众玺及委托诉讼代理人李常达、被上诉人红城公司的委托诉讼代理人蔺文财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苏建军上诉请求：1.撤销原审判决；2.查清事实后依法改判；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定《府谷县红城商贸开发有限责任公司临时股东会决议》有效错误。(一)临时股东会召集程序法。1.召集主体违法。根据《中华人民共和国公司法》第四十条及红城公司现行章程第十八条规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2018年9月24日原审被告红城公司临时股东会的召集主体为股东王众玺及孙宽，临时股东会召集在未经先由执行董事召集,其次为监事召集，直接由股东王众玺、孙宽召集，召集主体程序违反了《中华人民共和国公司法》及公司章程规定。原判决认为因红城公司定期股东会未召开，足以认定执行董事、监事均不履行召开股东会职责，故临时股东会应由代表十分之一以上表决权的股东直接召集，一审法院此种认定系对临时股东会召开事实的曲解，此次临时股东会确系被上诉人、孙宽在未提议执行董事、监事召集及召开的前提下，由股东私自召集及召开，召集主体违法。2.召开临时股东会会议并未通知到全体股东。微信系用户登录后才能获得消息，如退出微信登录是无法获得对方推送的消息，被上诉人仅能通过其手机微信证明其向杨买如发出开会通知，但无法证明股东杨买如已收到且有效阅读该开会通知。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条和红城公司章程规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。被上诉人通过微信通知股东杨买如参加临时股东会，而杨买如本人并未收到该微信通知，因未收到通知导致股东杨买如无法参加股东会。且被上诉人在未穷尽各种通知方式的情形下，仅以微信通知完成通知送达程序，直接与另一股东孙宽召开了股东会，召集程序违法，也剥夺了杨买如参加股东会、审议相关事项的权利。(二)股东会决议内容违法。1.临时股东会审议事项超出通知事项范围。被上诉人提供的2018年9月8日《关于提议召开府谷县红城商贸开发有限责任公司临时股东会的通知》载明：“现我们二股东提议召开临时股东会讨论更换法定代表人事宜。”本次临时股东会审议事项仅为变更法定代表人，而在2018年9月24日形成的股东会决议内容中超出通知事项范围审议通过了“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过”以及“更换法定代表人，需经代表超过二分之一以上表决权的股东通过”等两项内容。虽然有限责任公司并未明确规定召开股东会前需将审议事项提前通知各股东，但参照《中华人民共和国公司法》第一百零二条及我国有限责任公司股东会召开司法惯例，临时股东会召集通知中审议事项的记载，是临时股东会决议发生法律效力的一个重要条件，即对于召集通知中未列明的审议事项，股东会临时会议不得就此作出决议，因此此次临时股东会决议内容违法。2、越权审议应由执行董事决定的事项。《中华人民共和国公司法》第四十六条及红城公司现行章程第二十条第三款之规定，执行董事决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。被上诉人召集的本次临时股东会审议通过了选举被上诉人担任公司总经理的事项，原判决认为红城公司不设董事会，应由股东会解聘或聘任公司经理，该项认定违反法律及公司章程规定。红城公司应由执行董事即上诉人决定聘任或解聘公司经理。二、因临时股东会决议召集程序、内容违法，股东会决议无效，不应产生企业变更登记的效力，原判决判令上诉人办理法定代表人变更登记错误。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。2018年9月24日召开的股东会决议因召集主体、程序、内容均违法而无效，无效的股东会决议自始无效，不应产生企业变更登记的法律效力。因此原审判决上诉人配合被上诉人办理法定代表人变更登记错误，应当撤销该项判决。三、上诉人未持有印章和营业执照，无法交付。根据《中华人民共和国公司法》第四十六条及红城公司现行章程第二十条第三款规定，执行董事制定公司的基本管理制度。公司的印章和营业执照管理应由红城公司的基本管理制度予以规定，但红城公司并未制定关于印章和营业执照的规章制度。另通过一审庭审，上诉人、被上诉人、红城公司均证实红城公司及上诉人并未持有印章、营业执照正副本，自红城公司成立至今，公司的印章、营业执照一直由股东杨买如或其股东代表持有，因此上诉人无法完成交付行为。四、目前红城公司出现僵局，无法正常运转，股东应友好协商解决办理企业变更登记为公司法定义务，而公司印章及证照管理属于公司内部治理问题，被上诉人不能以此作为红城公司不履行法定义务的合法事由，内部治理问题可通过其他程序解决，诉讼并不会对变更登记、公司管理产生实质性的影响。因此，本案争议的根源在于目前红城公司发生了股东不合的局面，出现了僵局，无法作出有效决议，无法正常运转。股东应本着有限公司人合的基本原则，充分沟通协商解决，否则应通过解散和清算彻底解决利益分配问题，诉讼解决不了目前公司存在的问题。综上，临时股东会决议因召集主体、程序、内容均违法而无效，不应产生企业变更登记的法律效力，且上诉人作为名义法定代表人、执行董事，并未掌管或持有印章及营业执照正副本，无法交付。故原判决认定临时股东会有效错误，上诉人配合变更法定代表人登记、交付印章错误，请求撤销原审判决并依法改判。苏建军在二审中补充以下事实理由：被上诉人辩称股东会未通知苏建军，苏建军主张的是未通知到股东杨买如；关于股东会聘任或解聘，苏建军主张的是临时股东会聘任王众玺为经理越权。苏建军在公司没有实际管理权，担任公司经理，并未持有公司印章和营业执照，红城公司没有关于印章和营业执照的管理制度，也没有规定由苏建军持有公司印章和执照；被上诉人没有证据证明苏建军持有公司印章及执照，比如交接清单等；公司印章及营业执照属于公司的财产，提起返还之诉的应当是公司而不是公司股东。王众玺辩称，一、被答辩人请求撤销原审判决的主张于法无依。(一）临时股东会召集程序合法。首先，临时股东会召集的主体是合法的，根据《中华人民共和国公司法》第四十条和红城公司章程第十八条的规定，在董事会或执行董事、监事会或不设监事会的公司监事怠于履行召集和主持股东会义务时，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，被答辩人作为公司的执行董事自任职近3年以来，从未依法依章程召开过一次股东定期会议，其实际行为明确表示了其不履行召集股东会会议职责；同时公司监事孙巨宽和执行董事一样，任职以来在执行董事不召开股东定期会议的情况下，其也从未履行过股东会会议召集职责，二人不履行召集股东会会议的职责，完全符合公司法第四十条和章程第十八条规定的股东自行召集的前提条件。故临时股东会召集的主体既合法又符合程序。其次，临时股东会会议召开的程序也是合法的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条的规定，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。本案中，答辩人在通知杨买如时，虽然杨买如作为意思表示相对人并未指定特定系统，但是在被上诉人于2018年9月8日通过发送短信和微信的方式通知了股东杨买如参加临时股东会后，其一直与杨买如在微信进行频繁交流，这一事实可以明确证明杨买如知道或应当知道该数据电文已经进入了微信系统，即被上诉人的通知已生效，其已完成了公司法第四十一条和章程规定的通知义务，临时股东会会议召开的程序也合法。(二)股东会决议内容合法。首先，公司法对于有限责任公司召开股东会并没有规定要求提前将审议的事项通知各股东，且被答辩人主张应参照适用公司法第一百零二条关于股份有限公司的规定属于法律适用错误，有限责任公司和股份有限公司差异性是客观存在的，如果对于有限责任公司中没有规定的事项就参照适用股份有限公司的规定，那么公司法编撰体系中对于有限责任公司和股份有限公司的划分也将没有意义，有限公司的人合性也会随之大大减少。其次，公司法第四十一条规定的召开股东会提前通知的对象是全体股东，而被答辩人是公司的执行董事并非股东，所以对于被答辩人的通知不属于公司法第四十一条规定的通知，也意味着通知被答辩人也可，不通知也可，被答辩人不属于公司法规定的被通知的主体，其以会议内容超出通知执行董事的提前审议事项为由提起抗辩于法无依。再次，依据红城公司章程第十四条第一款第（二）项规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，有权聘任和解聘公司经理，依章程约定股东会本身有决定聘任和解聘经理的权利。最后，从公司治理结构的角度来讲，公司法三十六条明确规定股东会是公司的权力机构，拥有最高决策权，可以决定公司内部的任何事项，公司法和章程对于股东、执行董事、经理进行的职权划分，只是为了减少股东在决策过程中一些不必要的负担，本质上并没有因此限缩股东应有的权利，所以从公司治理结构、权利分配角度来看，股东有权聘任、解聘公司经理，不存在“越权”，也不存在审议应由执行董事决定的事项而导致决议无效的法律与事实依据。综上，本次临时股东会的召集程序合法，通过的决议内容和程序均合法，一审法院判决程序正当，合法有效，依法应予以维持。二、被答辩人的其他上诉理由均不成立。首先，如前所述，临时股东会的召集主体、召集程序和决议内容均合法不存在瑕疵，股东会所形成的决议合法有效，合法有效的股东会决议应当执行，故被答辩人应当配合办理法定代表人变更登记。其次，被答辩人作为红城公司的原法定代表人，其对于印章、营业执照正、副本具有管理职责，且存在合法有效的股东会决议要求变更法定代表人，其就必然要遵守股东会决议，交付在其管理职责下的印章和营业执照正副本，至于其主张其不占有着印章和营业执照正、副本不能作为不交付印章、营业执照正、副本的理由。如果在其管理职责下的印章、营业执照正、副本确系丢失，其应主动履行相应的补救措施。再次，其上诉理由中称目前红城公司出现僵局无法正常运行，股东应友好协商属于既没有法律依据又与其无关的陈述。公司是否出现僵局、股东如何处理这些问题，对于作为原公司的法定代表人、执行董事的被答辩人来说，其没有权利要求股东协商解决，且公司是否出现僵局、如何处理与本案诉讼标的不存在任何关系。综上，被答辩人的各项上诉理由均不成立，其上诉请求于法无依，请求驳回上诉，维持原判。红城公司辩称，1.本案不属于人民法院的审理范围；2.本案遗漏了必须参加诉讼的当事人杨买如。本案争议焦点是临时股东会议的效力问题，被上诉人王众玺是召开会议的当事人，他自己召开了股东会，又请求法院确认有效，如果其认为有效就应当去工商局办理变更，不应当诉到法院。王众玺通知了杨买如，杨买如不来其就召开了临时股东会议，然后请求法院确认效力，红城公司是三个股东，但是现在参加庭审的只有两个股东，杨买如并没有参加，二审应当依据民诉法的相关规定，就一审判决遗漏必要诉讼当事人发回重审。王众玺向一审法院起诉请求：1.确认2018年9月24日临时股东会表决通过的《府谷县红城商贸开发有限责任公司临时股东会决议》有效，由被告红城公司、第三人苏建军共同配合原告王众玺向登记机关办理法定代表人变更登记事项，将法定代表人由第三人苏建军变更为原告王众玺，并向原告交付公司印章和营业执照正、副本。2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2007年8月29日，孙巨宽、杨买如及原告王众玺三人每人出资10万元成立了红城公司。2007年8月29日至2016年8月8日，公司法定代表人由股东杨买如担任，公司设立董事会，成员为3人，董事长为杨买如，副董事长为王众玺、孙巨宽。公司设监事1人，由职工民主选举产生。2016年8月8月，公司召开股东会，形成决议：免去杨买如法定代表人职务，聘请苏建军担任公司法定代表人。后公司发布任职文件、免职文件，任命苏建军为公司执行董事兼法定代表人，任命孙巨宽为公司监事，免去杨买如董事长兼法定代表人职务。2016年8月9日，办理了公司变更登记业务，将法定代表人由杨买如变更为苏建军。2018年4月28日，公司召开临时股东会,表决是否同意孙巨宽将股权转让给孙宽，全体股东一致同意孙巨宽将其股权转让给孙宽。2018年5月4日办理了股权变更登记，将孙巨宽的股权变更登记在孙宽名下。2018年5月4日变更登记后股东持股比例：原告王众玺持股比例33.3333%，孙宽持股比例33.3334%，杨买如持股比例33.3333%。一审法院另查明，第三人苏建军从2016年8月9日担任红城公司法定代表人至今，未按照2016年8月8日通过的《府谷县红城商贸开发有限责任公司章程修正案》第十七条“股东会定期会议每半年召开一次”的规定召开股东会定期会议。一审法院再查明，2018年9月8日，原告王众玺与孙宽就更换法定代表人事宜提议召开临时股东会，并于提议当日向杨买如和第三人苏建军发出《关于提议召开府谷县红城商贸开发有限责任公司临时股东会的通知》，通知杨买如和第三人苏建军于2018年9月24日上午10时召开临时股东会。杨买如和第三人苏建军未参加临时股东会。2018年9月24日上午10时，红城公司召开临时股东会，原告王众玺和股东孙宽表决形成临时股东会决议：1.免去苏建军执行董事和总经理职务，苏建军不再担任公司法定代表人。2.选举王众玺担任公司执行董事兼总经理，并担任公司法定代表人，本届任期3年。3.公司章程第十九条原为“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”现修改为“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过。公司章程增加一款作为章程第十九条第二款“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。”并根据临时股东会决议通过《府谷县红城商贸开发有限责任公司章程修正案》（2018.9.24）。2018年10月5日，原告王众玺将包含有临时股东会决议内容的协助办理变更登记通知书通过微信通知了股东杨买如，并通过手机短信方式通知了红城公司法定代表人即及第三人苏建军，告知股东杨买如、红城公司及其法定代表人在收到通知3个工作日内协助原告到府谷县工商行政管理局办理法定代表人变更登记。杨买如、红城公司及其法定代表人未按通知协助办理法定代表人变更登记，为此，原告王众玺向原审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于：临时股东会决议是否有效。如决议有效，则应当办理法定代表人变更登记，如决议无效则无需办理法定代表人变更登记。临时股东会决议是否有效，要从以下几个方面进行认定：首先临时股东会提议召集人是否有权召集临时股东会。公司法第四十条和公司章程第十八条均规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”可见法律和章程均规定执行董事负有召集定期股东会会议的职责，但执行董事苏建军从2016年8月9日担任公司执行董事以来至今，从未召集召开股东会定期会议，应当认定执行董事苏建军不履行召集股东会会议的职责。章程规定执行董事不履行召开股东会会议职责，应当由监事召集和主持股东会，但是从2016年8月9日至今公司监事孙巨宽也从未召集股东召开股东会定期会议，足以认定公司监事孙巨宽在执行董事苏建军二年多时间内不履行召开定期股东会的情况下，作为公司监事的孙巨宽也未按照公司章程召集和主持定期股东会。从2016年8月9日至原告王众玺和另一股东孙巨宽提起召开临时股东会的2018年9月8日，公司应当召开四次股东会定期会议，但是执行董事苏建军和监事孙巨宽均未召集，在执行董事和监事二年内未召开股东会定期会议的情况下，持有公司2/3的股权的两个股东提议召开临时股东会符合法律和公司章程的规定，故被告红城公司及第三人认为原告王众玺和孙宽违反公司法第四十条和公司章程第十八条的规定，未经先由执行董事召集，其次为监事召集，直接由原告王众玺提议召集临时股东会的召集主体、程序违反了公司法及公司章程规定的理由不能成立。其次，本次临时股东会的召集和表决程序是否符合法律和章程规定，以及形成的决议的内容是否合法有效。本次召开临时股东会的提议时间是2018年9月8日，根据章程规定，召开股东会会议应当于召开十五日前通知全体股东。原告王众玺9月8日通知杨买如9月24日召开股东会，故召集程序符合法律和章程规定。被告红城公司所持杨买如未收到股东会召开通知的理由不能成立，因杨买如从2018年9月8日原告向其发出股东会召开通知前至2018年10月5日原告向其发出协助办理法定代表人变更登记通知后的这段时间，原告王众玺与杨买如一直通过微信沟通，故红城公司所持杨买如未收到股东会召开通知的理由不能成立。股东杨买如在收到临时股东会召开通知后，未按期参加股东会，原告王众玺和股东孙宽出席股东会，出席临时股东会的股东持有公司2/3的股权，并享有相应的表决权。临时股东会形成的决议经代表三分之二以上的表决权的股东通过，决议合法有效。被告红城公司及第三人苏建军所持“临时股东会审议事项超出通知范围，决议无效”的观点的法律依据为公司法第四十一条和第一百零二条，公司法第四十一条共有两款，第一款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”第二款“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”该条并未规定有限责任公司召开股东会需提前将审议的事项通知各股东，且原告王众玺在临时股东会召开通知中告知了杨买如审议法定代表人变更事宜。公司法第一百零二条规定的是股份有限公司召开股东大会的通知办法的，并不适用于有限责任公司召开股东会，故被告红城公司及第三人所持股东会审议事项超出通知范围的理由不能成立，临时股东会表决通过的变更法定代表人的决议合法有效。对于临时股东会表决通过的“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过。公司章程增加一款作为章程第十九条第二款‘更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。’”的决议是否合法有效。这需要明确公司法第四十三条中的“三分之二以上”是否包括本数的问题。公司法未明确“以上”“以下”是否包括本数，商事活动是商事主体从事的民事活动。公司法与民法是特别法与普通法的关系，民法总则是从事民事活动的总章程。故公司法中的“以上”是否包括本数应适用民法总则的规定。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》和2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》均规定，民法所称的“以上”“以下”“以内“届满”包括本数，故公司法第四十三条中的“以上”包括本数三分之二。本次临时股东会通过的三分之二包括本数的决议并无实际意义，并未改变原公司章程的约定，不属于变更公司章程，不发生变更公司章程的效力。至于临时股东会决议“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。”是否有效，要审查变更公司法定代表人是否须经代表三分之二以上表决权的股东通过。我国公司法仅规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，决定公司合并、分立、解散会或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。至于对法定代表人变更事项的决议，公司法并无明确规定，且红城公司的章程对此也未作出特别约定。从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。诚然，法定代表人一项确属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需要修改公司章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部管理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就认定有效。此外，从公司管理的效率原则出发，倘若对公司章程制定时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖公司法确立的资本多数决原则的，变更法定代表人的事项不属修改公司章程，无须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。故临时股东会作出的“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过”的股东会决议合法有效。红城公司章程第二十条第二款规定执行董事每届任期不得超过3年。红城公司章程第十四条第一款第（二）项规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：“（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事、决定有关董事、监事报酬事项，聘任或解聘公司经理（指不设董事会）。”可见章程明确规定股东会有权更换执行董事和聘任或者解聘公司经理。红城公司不设董事会，根据章程应由股东会解聘或者聘任公司经理。且公司章程第二十八条规定“聘请苏建军（董事长、执行董事或者经理）为公司的法定代表人”括号中“董事长、执行董事或者经理”为或者关系，苏建军不同时具有董事长、执行董事和经理的身份，根据公司登记，苏建军被登记为执行董事，故苏建军不具有经理和董事长的身份，所以本案不涉及免除公司经理职务的问题。因公司章程规定不设董事会，公司经理由股东会聘任或者解聘，故被告红城公司及第三人所持“原告召集的本次临时股东会审议通过了选举王众玺担任公司总经理违法法律及公司章程规定”的理由不能成立。苏建军从2016年8月9日起担任红城公司执行董事兼法定代表人至今，未召集一次定期股东会，未提名公司经理人选，足以认定法定代表人不履行职责，股东会解除其执行董事职务，并免去法定代表人职务的行为并未违反红城公司章程第二十条“在任期内股东会不得无故解除执行董事职务的规定”。基于本次临时股东会召集主体、召集程序、表决程序均符合法律和章程规定，股东会决议内容符合法律和公司章程的规定，股东会所形成的决议合法有效，原告王众玺请求确认临时股东会决议的诉讼请求应予支持。合法有效的股东会决议应当执行，故被告红城公司、第三人苏建军应当配合原告王众玺办理法定代表人变更登记。关于原告请求被告红城公司及第三人返还公司印章和营业执照的诉讼请求，因法定代表人是营业执照登记事项，变更法定代表人应当换发营业执照正、副本，换发营业执照需向公司登记机关交回原营业执照，故营业执照正、副本应在办理变更法定代表人登记时交回登记机关，无需向原告返还。公司印章应当交由公司管理，变更公司法定代表人时，原法定代表人应当向公司新法定代表人移交包括印章在内的公司财产和业务资料，故原告请求返还公司印章的诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十一条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国公司登记条例》第三十条之规定，判决：一、确认府谷县红城商贸开发有限责任于2018年9月24日临时股东会表决通过的《府谷县红城商贸开发有限责任工商临时股东会决议》有效。二、被告府谷县红城商贸开发有限责任公司及第三人苏建军于本判决生效之日起30日内共同配合原告王众玺办理法定代表人变更登记事项，并将公司印章交付原告王众玺。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由被告府谷县红城商贸开发有限责任公司负担。在本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：上诉人是否有权对案涉临时股东会会议的召集程序及效力等问题主张权利，被上诉人王众玺关于要求上诉人苏建军及红城公司交付公司印章和营业执照正、副本的诉讼主张是否应予支持等问题。关于第一个焦点。《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”根据上述法律规定，对股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式认为违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以提起诉讼。本案中，上诉人苏建军并非红城公司的股东，故其对红城公司召集临时股东会会议的程序、表决方式、决议内容的效力等问题均无权主张，本院对其相关上诉主张不予审查。关于第二个焦点。本案中，被上诉人王众玺系红城公司的股东，其以该公司的股东身份提起本案诉讼，对于其诉讼主张的案涉临时股东会会议决定的效力及变更登记，因其诉讼主张有事实与法律依据，原审法院已作审查并作出认定。但公司印章和营业执照正、副本，属于公司经营管理的财产，应当由公司决定相关管理人员，因此，对于相关的纠纷，如本案所涉的返还主张，诉讼的主体应当为公司，而非公司的股东。据此，被上诉人王众玺在本案中诉讼主张返还公司印章和营业执照正、副本主体不符，原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”上诉人苏建军已被红城公司临时股东会会议决定解除执行董事兼法定代表人职务，其作为公司登记机关登记的法定代表人，在申请办理变更登记的过程中，负有协助配合义务，应当协助配合办理相关变更登记。综上所述，苏建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初609号民事判决第一项及诉讼费负担的决定，即“确认府谷县红城商贸开发有限责任公司于2018年9月24日临时股东会表决通过的《府谷县红城商贸开发有限责任公司临时股东会决议》有效。”“案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由府谷县红城商贸开发有限责任公司负担。”二、变更陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初609号民事判决第二项为：府谷县红城商贸开发有限责任公司及苏建军于本判决生效之日起30日内共同配合王众玺办理法定代表人变更登记事项。三、驳回王众玺的其他诉讼请求。二审案件受理费100元，由上诉人苏建军负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年十月二十九日书记员 马 元