浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终725号 原公诉机关杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金国民，男，1963年8月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市上城区。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人余振，浙江泰杭律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人金国民犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月13日作出（2019）浙0102刑初175号刑事判决。原审被告人金国民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月28日中午，傅某（已判刑）前往被告人金国民位于杭州市上城区的家中，以人民币600元的价格向其购买毒品海洛因一包（净重0.3克）。当日15时许，民警在杭州市上城区抓获被告人金国民，并从其家中查获毒品海洛因6包（共计净重34.12克）。 案发后，查获的毒品已上交至杭州市。 原审以贩卖毒品罪，判处被告人金国民有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元；并判令扣押在案的电子秤一把予以没收，对被告人金国民的违法所得人民币600元予以追缴。 上诉人金国民上诉称，（1）其在侦查阶段所做的有罪供述，是因为毒瘾在身，加上公安机关告知其马上可以取保候审才勉强认可的，并非真实意思表示，也非客观事实。（2）其从未和傅某商量过毒品的价格、数量等，傅某关于毒品交易细节的说法前后矛盾，且曾多次向其借款，其不知道傅某把钱放在桌上，也不可能认为这是贩毒所得，毒品是送给傅某的。（3）其常年吸食毒品，放在床边桌子上及床头柜塑料药盒内的3包共计1.51克海洛因是用于自己吸食的，床头柜内圆形药盒装的两块5.59克固体海洛因是浸水后无效的，不能吸食更无法贩卖，塑料纸单独包装的27.02克固体是贩卖毒品的云南人放在这里的“底粉”，用于掺在毒品中，没有市场价值。（4）两次鉴定的送检时间不符合法律规定，没有当面取样、未经其确认，称量、取样工具反复使用会造成样品的污染，时隔五个月才对27.02克固体的部分做定量分析，故两份鉴定意见的结论均不应采信；即使27.02克固体中含有海洛因成分，其主观上也认为这只是“底粉”，没有贩卖毒品的故意。（5）其有稳定且不错的收入和积蓄，无须以贩养吸，多年间足不出户，除家人和毒品上家外没有其余社交，从未贩卖过毒品。综上，其不构成犯罪，请求查明事实依法改判。 其辩护人提出，（1）公安机关从金国民处扣押的1200元现金作为有特定特征的关键物证，尚未开庭审理即存入银行账户，鉴定前公安机关没有告知金国民鉴定人的基本情况及其享有申请回避的诉讼权利，未立案即对金国民进行拘留、逮捕、搜查其住处，以上均属程序违法，且本案与傅某贩卖毒品案关系密切，应当合并审理更有利于查清案件事实。（2）金国民长年吸毒，有不少积蓄和稳定可观的收入，无须以贩养吸，没有贩卖毒品的动机；金国民的有罪供述是在其严重犯毒瘾的情况下取得，真实性存疑，应以其后续的稳定供述为准；傅某的证言前后矛盾，不能排除金国民不知道600元毒资的情况。故原判认定金国民贩卖毒品的证据不足。（3）标记为1.56克的毒品称量时未完全去除包装，标记为0.19克的毒品金国民读数为0.17克；称量、取样工具反复使用、未经清洁，不能排除检材污染的情况；含量鉴定没有检材提取笔录，无法证明检材来源，因此27.02克“底粉”是否含有海洛因及其含量均存疑，金国民对鉴定结果也持异议，故27.02克“底粉”不应计入贩卖毒品的数量。综上，本案存在多处程序违法，影响公正审判，原判认定事实不清、证据不足，应当发回重审，或者扣除27.02克“底粉”后，充分考虑其他毒品称量过程中的瑕疵，对金国民从轻判决。 经审理查明，原判认定上诉人金国民贩卖毒品的事实，有证人傅某、陈某、韩某的证言，毒品照片，搜查笔录、扣押清单及照片、视频，称重取样笔录及视频，检验报告、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，情况说明，欠条复印件，毒品上交清单，现场检测报告书、行政处罚决定书，归案经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人金国民亦有有罪供述在案，所供相关情节与上述证据反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人金国民及其辩护人针对本案程序及毒品鉴定方面所提诉辩意见，经查，（1）公安机关对从上诉人金国民处查获的人民币进行了逐张清点、展示，执法记录仪拍摄的视频足以反映被查获的人民币的特征；公安机关在第一次讯问前已告知上诉人金国民包括申请回避权在内的各项诉讼权利义务，而上诉人金国民及其辩护人均未提出鉴定人具有应当回避的情形；本案与傅某贩卖毒品一案一并立案侦查，后分案提起公诉，原审法院分别作出判决并无不当，故辩护人提出本案存在多处程序违法，影响公正审判的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）搜查笔录、扣押清单及照片、称重取样笔录、视频、检验报告、司法鉴定意见书及情况说明等证实，公安机关在上诉人金国民及见证人在场的情况下对扣押的6包毒品进行称量、取样，后依法送检，对27.02克的毒品进行含量鉴定的检材来源与成分鉴定的检材原始编号一致，符合相关程序规定，上诉人金国民也供认除27.02克的“底粉”外其余都是海洛因，且收到鉴定意见通知书后并未提出异议，块状及颗粒状的毒品在称量、取样过程中即使有细小的粉末残留于垫纸及取样工具上，亦不足以影响鉴定结果，鉴定结论足以采信，故上诉人金国民及其辩护人分别提出称量、取样程序及送检时间不符合法律规定，不能排除造成检材污染的情况及鉴定结论不应采信的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人金国民及其辩护人针对金国民贩卖毒品的事实、证据及数量所提相关诉辩意见，经查，（1）上诉人金国民在侦查阶段曾多次供述其向傅某贩卖毒品的情况，关于交易地点、价格、数量及毒品包装等细节的说法，与证人傅某的证言相印证，且第一次讯问同步录音录像反映其在讯问中意识清楚、对答如流，公安机关并无违法取证的情形，故上诉人金国民及其辩护人提出金国民的有罪供述并非真实意思表示，傅某的证言前后矛盾的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人金国民的供述、证人傅某的证言及搜查笔录、扣押清单及照片、视频证实，上诉人金国民收取了傅某支付的人民币600元毒资，被公安机关抓获时自己从身上拿出了包括该600元在内的现金，而其关于傅某曾向其借款的说法没有其他证据印证，故上诉人金国民提出毒品是送给傅某的上诉理由，及其辩护人提出原判认定金国民向傅某贩卖毒品的证据不足的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（3）称量笔录、照片及视频证实，公安机关去除毒品包装后进行称重并记录了最终读数，原判据此认定毒品的重量并无不当，检验报告及司法鉴定意见书证实扣押的27.02克毒品中检出海洛因且含量为90.8%，上诉人金国民提出这27.02克是云南人放在这里的“底粉”并无证据且与鉴定结论相矛盾，上诉人金国民的经济条件及社会交往情况均不足以推翻其实施了贩卖毒品的事实，且在案并无证据证明公安机关从上诉人金国民住处查获的毒品并非用于贩卖，因此均应计入贩卖毒品的数量，故上诉人金国民提出查获的毒品系用于自吸或没有贩卖故意的上诉理由，及辩护人提出27.02克“底粉”不应计入金国民贩卖毒品数量的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人金国民贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，上诉人金国民提出其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人金国民明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。对上诉人金国民提出的改判请求，及其辩护人提出的发回重审或从轻判处的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十月三十日 法官助理蒋璐如 书记员徐华