江西省都昌县人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣0428民初1461号原告：张义彬，男，汉族，1971年6月19日出生，南京市六合区人，住南京市六合区。委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者，特别授权。委托诉讼代理人：殷小龙，江西支点律师事务所律师，特别授权。被告：冯春华，男，汉族，1976年4月3日出生，江西省婺源县人，住江西省上饶市婺源县。第三人：陈兵来，男，1974年11月22日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。原告张义彬诉被告冯春华、第三人陈兵来合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶家平、殷小龙，被告冯春华，第三人陈兵来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年3月11日、同年5月7日，原告与被告冯春华、第三人陈兵来分别签订了《宝山采石场股份转让合同》《设立有限责任公司协议书》各一份，约定三方共同经营都昌县蔡岭宝山采石场，其中原告占55%股份，被告冯春华占30%股份，第三人占15%股份，同时约定各自权利和义务。其中约定合伙经营期间因经营所需资金由原告和第三人垫付，然后按照股份比例分担。经2016年1月9日、10月16日、10月18日和2017年1月4日结算，原告共垫资4894294元，三方已经进行了结算，其中冯春华应承担1543503元。现采石场因铁路拆迁无法经营，但被告拒绝给付应承担的由原告垫付的生产经营费用。故向法院起诉，请求：1.依法判令被告给付原告合伙期间的垫付款1543503.70元并偿还利息（其中474930元自2016年1月9日起，452424.70元自2016年10月18日起，616149元自2017年1月5日起至给付之日止，按年利率12%计算）暂计至起诉日利息为524575.80元；2.依法判令被告承担因诉讼保全产生的保函费；3.依法判令被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告以没有实际发生为由，撤回第二项诉讼请求并向本院申请将第一项诉讼请求变更为判令依法确认合伙期间原告垫付款4894294元；确认由张义彬、冯春华、陈兵来三人各按其出资比例55%、30%、15%承担。被告冯春华辩称：原告诉称有400多万的生产费用，有费用肯定有收入，不知道收入哪去了？原告说因为铁路影响生产，但2016年、2017年的用电量100多万度，不存在没有生产。2016年5月，原告主动说他承包经营，生产经营销售我们不插手，最低每月交纯利润35万给采石场，在这种情况下，原告再垫付生产资金。原告垫付资金的票上有我的签字，因为我在我们厂里管财务，这不是股东的确认，之后因为经营的问题这个钱没办法给。不知道原告要求确认比例是什么意思，这笔钱要不要付，如果确定生产费用，那么总收入的数字应该一起确认，不能只确认支出，不确认收入，这不公平。第三人陈兵来述称：我们厂里分工到位，生产经营我不插手，我只负责厂里的外围事宜，证据有我的签字我就认，希望法院依法处理。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1.原告身份证复印件，证明原告身份；2.《宝山采石场股份转让合同》《设立有限责任公司协议书》，证明原被告、第三人共同经营宝山石材厂，约定了各自的权利义务；3.2016年1月9日的结算单一张（1174000元），2016年1月9日核算单一张（409100元），2016年10月18日股东结算单一张（1240000元），收据一张（107470元），2017年1月4日结算单一张（2053830元），证明原被告及第三人在经营期间，原告垫付生产资金4894294元；4.2016年8月5日核算单复印件一张（260464元），2016年10月8日核算单复印件一张（1386620元），2016年11月16日核算单复印件一张（120000元），2016年12月18日核算单复印件一张（178986元），证明2017年1月4日的核算单载明的支出2053830元是原告张义彬垫付的。被告冯春华对上述证据真实性均无异议，但提出都是2016年、2017年宝山采石场的生产投入的费用。第三人陈兵来对上述证据均无异议。被告冯春华为证明其主张，向本院提交如下证据：1.《设立责任公司协议的补充协议（二）》复印件，证明三方约定原告承包经营，在正常生产情况下每月保证最低纯利润为35万元，超过35万部分另按股份成分利润计算（补充协议第二条），但是原告一直不算账，推脱的理由是生产经营不正常。2.都昌县供电公司打印的宝山采石场的用电费用清单，证明宝山石材厂2016到2017年一直在正常运转，正常的生产经营。3.2016年6月至2017年4月宝山采石场销售月报复印件，证明宝山采石场一直在正常的生产经营，生产月报表也是原告一个人签字，生产期间的收入也是给原告一个人。原告的质证意见为：1.证据1真实性没有异议，但协议并未实际履行。2.证据2真实性没有异议，但与本案没有关联性，产生用电是客观存在的，经营不是停止，而是间断的生产经营。3.证据3是复印件不具有真实性，与本案没有关联性。第三人陈兵来对上述证据均无异议，本案中未提交证据。经审理查明：2015年3月11日，原告张义彬与被告冯春华签订了《宝山采石场股份转让合同》，约定被告冯春华将宝山采石场70%股份转让给原告张义彬，原告张义彬出资450万元受让该股权。2015年5月7日，原告张义彬与被告冯春华、第三人陈兵来签订《设立有限责任公司协议书》，约定：……按照双方签订的《宝山采石场股份转让合同》，被告冯春华原矿山采矿权及机器设备等总作价643万元，拟设立的新公司，股份比例为被告冯春华占30%、原告张义彬占55%、第三人陈兵来占15%。原告张义彬、第三人陈兵来应共同支付总计450万元给被告（其中张义彬应出资353.65万元，陈兵来应出资96.45万元）；……本协议之前为公司设立包括证件年检和山林土地的租赁、前期生产成本、公司日后的生产成本及扩大再生产的资金投入均由乙丙方（本案中为张义彬、陈兵来）负责筹集垫付，但应计入生产成本由公司在分配利润前承担；……若因政策原因或不可抗力造成新设立的公司无法依法取得采矿权的，在被告仍具有原采矿权前提下，三方仍应本协议的约定合伙经营。2016年5月12日，三方当事人又签订《设立责任公司协议的补充协议（二）》，约定都昌县蔡岭镇宝山采石场由原告张义彬承包经营，在正常生产情况下原告每月保证最低纯利润叁拾伍万元整等。2016年2月至2017年11月宝山采石场结算电量1280827KWH，结算电费1203253.60元，其中2016年3月至2016年6月未产生大工业用电结算电量。另查明，2016年1月9日，都昌县蔡岭镇宝山采石场经结算，确认原告垫付资金1174000元；同日经结算2015年10月至12月底王嘉发垫付资金409100元；本案当事人均签字认可。2016年10月18日，经宝山采石场股东结算，确认原告通过网银转账给第三人陈兵来1170000元，另现金给付70000元，共垫付1240000元；本案当事人均签字认可。2016年10月26日，被告冯春华出具收条，收到原告转账款项107470元，并备注了明细。2017年1月4日，经本案三方当事人结算，至2016年12月底总支出为2053830元，各方均认可该总支出系原告张义彬名义垫付。还查明，本案当事人合伙经营的宝山采石场因铁路建设需要被征收，目前征收工作尚未完成。原告、被告和第三人之间的合伙事宜未进行清算。三方在《设立有限责任公司协议书》中协议设立的公司实际并未成立。本院认为，虽原告张义彬、被告冯春华、第三人陈兵来曾协议设立有限责任公司，但被告及第三人庭审均陈述该公司并未实际成立，故三方当事人之间仍应视为个人合伙关系。根据协议，原告张义彬、被告冯春华、第三人陈兵来的合伙经营出资比例分别为55%、30%、15%。各方均认可原告张义彬在合伙期间垫付生产资金4575300元，案外人王嘉发垫付409100元。原告请求本院确认其在合伙期间垫付款的数额，即为确认之诉。但确认之诉系当事人向法院请求确认某种法律关系存在或不存在，而原告诉求的确认原告垫付款项的数额是法院依法查明事实的范畴，并非确认之诉的受理范围。且原被告及第三人共同合伙经营宝山采石场，各自按照合伙协议履行义务，各方对于原告在生产经营期间垫付了生产资金以及各自在合伙中的出资比例均无异议。综上，本院裁定驳回原告的起诉。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告张义彬的起诉。案件受理费23571.80元，退回原告张义彬。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  刘建新人民陪审员  余洪源人民陪审员  吴寿泉二〇一九年十月二十八日书 记 员  冯颖芳