甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终998号上诉人（原审被告、执行案外人）：酒泉市怀茂建筑安装工程公司。法定代表人：孙某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，酒泉阳关律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：酒泉市肃州区常青小额贷款股份有限公司。法定代表人：魏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢某，甘肃竭诚律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：酒泉市农丰农业开发有限公司。法定代表人：贾某，该公司经理。委托诉讼代理人：边某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司（以下简称怀茂公司）因与被上诉人酒泉市肃州区常青小额贷款股份有限公司（以下简称常青公司）、原审第三人酒泉市农丰农业开发有限公司（以下简称农丰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初4834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怀茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.常青公司承担一、二审案件受理费。事实及理由：1.常青公司2013年、2016年办理抵押登记，是以土地使用权作抵押，不包括地上建筑物。2.怀茂公司2011年10月申请诉讼保全，一审法院当时采取保全措施将地上建筑物予以查封，2012年怀茂公司申请强制执行，该建筑物还在保全期限内。因为该裁定没有确定查封的期限，一审法院至今也没有出具任何手续撤销或者解除该裁定，故迄今该地上建筑物还在查封中。《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产的规定》第一条规定，“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”第十条规定，“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”第二十三条规定“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物所有权分属被执行人与他人的除外”。民诉解释第一百六十八条规定“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”涉案地上建筑物查封及期限和是否送达相关部门均是人民法院的职责范畴，不是怀茂公司所能左右的，基于怀茂公司早已对该建筑物申请强制执行的事实，一审法院在没有撤销或者解除该查封裁定的情况下，该查封是始终有效力的。3.2017年一审法院（2017）甘0902执107号执行裁定将怀茂公司申请保全且已强制执行的地上建筑物予以查封，属于重复查封，违反民事诉讼法第一百零三条，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结的规定。综上，一审判决混淆相关事实，无视案件实质问题，本案的实质是一审法院对同一标的先后裁定将其查封给不同的当事人，是具体执行行为合法与否的问题，与工程价款的优先受偿权没有关系。一审判决以怀茂公司无优先受偿权为由准许执行一审法院为怀茂公司查封的地上建筑物明显是错误的。常青公司辩称，怀茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、关于常青公司在2013年、2016年办理抵押登记时，是否包括地上建筑物的问题。常青公司与农丰公司之间的借款纠纷最早发生在2013年，因当时农丰公司的土地证未办下来，故在2016年办理了抵押登记。地上建筑物农丰公司至今未办理房产证，根据“房随地走”的使用原则，土地使用权抵押登记的效力及于地上建筑。因此，常青公司的抵押登记行为包括地上建筑物。二、关于保全裁定的问题。1.本案所涉及的（2011）肃民一保字第561号民事裁定书未向土管部门送达。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款的规定，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达协助单位时发生法律效力。2.该裁定所谓的查封已经超过查封期限。该裁定于2011年8月4日做出后，至今再无任何续冻手续。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等规定，该裁定已不具有法律效力。三、关于优先受偿权问题。1.本案纠纷的发生原因是在执行过程中，怀茂公司提出了执行异议，一审法院审查后出具了（2018）甘0902执异9号执行裁定书，根据该裁定书的认定，怀茂公司提出的是优先受偿权问题。常青公司在一审中提起诉讼，也是基于优先受偿权提起的诉讼。因此，一审法院以优先受偿权是否成立进行审理并无不当。二审中，怀茂公司提出“一审法院将同一标的物裁定查封给不同的当事人是否合法”实质是偷换概念，恶意拖延诉讼。2.法律并未禁止重复查封，本案的实质是，怀茂公司在申请保全后，法律规定的查封期限届满之前，并未申请续封，法院也无义务对其进行主动续封。综上应驳回怀茂公司的上诉，维持原判。农丰公司述称，一、因拖欠工程款和劳务工资农丰公司将地上建筑物和土地抵押给怀茂公司，后因借款将土地使用权抵押给常青公司。1.将地上建筑物和土地抵押给怀茂公司的时间是2009年5月26日，因当时土地使用权证还没有办下来，就以合同约定的形式进行了抵押。2.将土地使用权抵押给常青公司是2016年2月4日，期限是一年，到期后没有续押。二、怀茂公司修建的工程一直没有竣工，一审法院以约定完工时间来认定竣工时间不正确。农丰公司与怀茂公司在2009年5月26日签订了《建设工程补充施工合同》，合同约定由农丰公司先支付部分工程款，由怀茂公司垫付资金把工程修完，因农丰公司无力先行支付部分工程款，因此对约定的工程修建也就搁置下来，一直没有完工。三、农丰公司与怀茂公司以留置的合同约定实际设立了抵押权，是有效的担保物权，一审法院对留置权延伸到优先受偿权这部分的内容认定有误。四、农丰公司认为，本案的执行应当按照先后顺序进行。农丰公司在2009年将房子和土地抵押给怀茂公司，2011年怀茂公司申请执行，农丰公司为了保住公司申请的育种项目，多次恳请执行法官能延缓执行，不要拍卖房子和土地，一旦通过法院拍卖，不但物不抵债，公司也将面临破产。这几年期间，房子和土地也是抵押给怀茂公司使用，怀茂公司也没有转让给他人或者将房子拆除、变卖，才能使农丰公司顺利办下土地使用权证，从常青公司处贷了款。农丰公司认为应先把工程款中的劳务费付了，按照先后顺序执行。常青公司向一审法院起诉请求：1.依法恢复对农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行行为；2.请求确认怀茂公司对常青公司申请执行的农丰公司所有的工业用地及地上附着物不具有优先受偿权。审理中，常青公司撤回了确认怀茂公司对常青公司申请执行的农丰公司所有的工业用地及地面附着物不具有优先受偿权的诉讼请求。一审法院认定事实：2006年7月16日，农丰公司（甲方）与怀茂公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定乙方给甲方在南工业园区承建该公司办公室、宿舍、车间、库房、围墙、场地硬化、土建、水暖、电、安装工程，合同价款预算加签证四类甲取费，开工日期为2006年7月18日，局部竣工日期为2006年10月30日。施工期间，因甲方资金不到位，乙方也未按时完工，工程停工。2009年5月26日，经甲方负责人与怀茂公司协商，双方签订《建设工程补充施工合同》一份，约定：1.现由甲方给乙方支付部分工程款，由乙方垫付资金将工程除车间、库房外，其余工程保证于当年10月30日前完工。2.甲方尚欠乙方的部分工程款，待工程验收合格后，由乙方做出该工程造价结算，经甲、乙双方认可，由甲方分期支付乙方的垫付资金及施工期间的劳务工资款项，保证在一年内付清。3.甲方所欠乙方的垫付资金及劳务工资，在没付清之前由乙方给甲方承建的所有房屋产权及土地产权暂归乙方留置使用，待甲方付清乙方的所有工程款项，由乙方将留置甲方的所有房屋产权及土地产权归还甲方所有。……2011年6月30日，怀茂公司因农丰种业公司未足额支付工程款，提起诉讼，要求农丰种业公司支付拖欠怀茂公司承建期间垫付材料费及农民工工资欠款1078450.76元、利息153571.38元。2011年7月12日，怀茂公司向一审法院提交财产保全申请书，要求对农丰种业公司位于酒泉市××区内的全部建筑物进行保全。2011年8月4日，一审法院作出（2011）肃民一保字第561号民事裁定书，裁定将酒泉市南郊工业园区大得利路N04-10-6号由怀茂公司承建的地面建筑物进行查封。裁定作出后，一审法院依法向怀茂公司及农丰种业公司法定代表人妻子贾某进行了送达。案件审理中，因农丰种业公司注销，怀茂公司申请变更被告为翟治国。2011年12月7日，一审法院作出（2011）肃民一初字第561号民事调解书，协议：1.翟治国支付怀茂公司1078450.76元，限于2012年12月20日前付500000元，剩余款项于2013年12月30日前付清；2.翟治国若逾期付款，则承担怀茂公司放弃的153571.38元利息。案件执行过程中，怀茂公司与翟治国于2015年11月9日达成执行和解协议，协议：1.翟治国于2015年11月9日前支付案件款200000元，2015年11月30日前付300000元，剩余案件款582022元于2016年11月30日前付清。剩余案件款582022元利息从2015年12月1日开始，按照酒泉市农商银行同期贷款计算利息至2016年11月30日；2.2015年12月30日前的迟延支付利息共281325.72元，翟治国承担200000元，剩余82325.72元被告怀茂公司放弃；3.以上款项翟治国不能按时付清，翟治国从2016年12月1日起继续承担迟延履行金。同时查明，2013年1月8日，翟治国申请注册成立农丰公司，法定代表人为翟治国。2013年11月27日，常青公司与农丰公司签订了《借款合同》、《抵押合同》，约定农丰公司向常青公司借款1000000元，借款期限自2013年11月27日至2014年4月26日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2013）甘酒阳光证字第2762号）。2016年2月4日，农丰公司将其所有的位于酒泉经济技术开发区（南园）酒国用（2016）第13001国有出让土地使用权向常青公司设定贷款抵押并办理抵押登记。2016年2月6日，常青公司与农丰公司签订了《借款合同》、《抵押合同》，约定农丰公司向常青公司借款1800000元，借款期限自2016年2月5日至2016年8月4日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2016）甘酒阳光证字第696号）。2016年5月27日，常青公司又与农丰公司签订《借款合同》、《抵押合同》，约定农丰公司向常青公司借款200000元，借款期限自2016年5月27日至2016年8月26日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2016）甘酒阳光证字第3145号）。2016年11月13日，常青公司向甘肃省酒泉市阳光公证处申请出具与农丰公司签订的具有强制执行效力的上述《借款合同》、《抵押合同》的执行证书。2016年11月24日，甘肃省酒泉市阳光公证处分别出具（2016）甘酒阳光执证字第31、32、33号执行证书，其中（2016）甘酒阳光执证字第31号执行证书执行标的为：贷款本金700000元、利息60667元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请执行人为实现债权所支付的费用；（2016）甘酒阳光执证字第32号执行证书执行标的为：贷款本金1800000元、利息156000元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请人为实现债权所支付的费用；（2016）甘酒阳光执证字第33号执行证书执行标的为：贷款本金200000元、利息17333元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请人为实现债权所支付的费用。2016年11月24日，常青公司向一审法院申请强制执行。2017年4月14日，一审法院作出（2017）甘0902执107号执行裁定书，裁定将农丰公司所有的工业用地及地面附着物予以查封，并于2017年8月18日委托酒泉市价格认证中心对该工业用地及地面附着物进行价格评估，2017年11月20日进行网上拍卖，二次拍卖均流拍。2018年1月11日，怀茂公司向一审法院提出执行异议，要求停止对农丰公司所有的土地及地面附着物的拍卖。2018年6月21日，一审法院作出（2018）甘0902执异9号执行裁定书，裁定中止对农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行行为。另查明，涉案土地系农丰种业公司于2006年取得使用权，2016年初办理了国有土地使用权证，登记的土地所有权人为农丰公司，法定代表人为翟治国。该宗土地先后于2012年6月14日、2017年1月17日被河南省平舆县人民法院及甘肃省民勤县人民法院查封。一审法院认为，本案系申请执行人即常青公司在一审法院中止对涉案标的物的执行后，根据《最高人民法院关于适用的解释》关于执行异议的相关规定提起的申请执行人执行异议之诉。审理中，常青公司申请撤回第二项诉请，属其自由处分行为，予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，本案争议焦点为怀茂公司对涉案土地及地上建筑物是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，就怀茂公司是否能因其系涉案土地地上建筑物的建设工程承包人而享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，怀茂公司在农丰种业公司未按照约定支付工程款的情况下，依法对建设工程享有优先受偿权。但怀茂公司行使优先受偿权也有限制。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。”且该行使期限属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。本案中，怀茂公司与农丰种业公司于2009年5月26日签订的《建设工程补充施工合同》约定全部工程完工时间为2009年10月30日前，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条内容，怀茂公司行使优先受偿权期限为2009年10月31日至2010年4月31日期间。但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定内容可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款，是为保护承包人对工程价款的实际受偿。在本案怀茂公司与农丰种业公司于2009年5月26日签订的《建设工程补充施工合同》约定工程款于一年内付清的情况下，只有当约定支付工程价款已届履行期时，怀茂公司主张优先受偿权才有意义，故为保证怀茂公司实现该优先权权能，一审法院认定怀茂公司行使建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算，即怀茂公司行使优先受偿权期限为2010年5月27日至2010年11月26日，但怀茂公司并未在上述期限内行使优先受偿权，故怀茂公司对涉案建设工程价款优先受偿权已丧失。其次，就怀茂公司能否依据其与农丰种业公司签订的《建设工程补充施工合同》享有涉案土地及地上建筑物优先受偿权的问题。怀茂公司虽与农丰种业公司签订合同约定，在农丰种业公司未付清怀茂公司垫付资金及劳务工资时，涉案土地及地上建筑物由怀茂公司留置使用，但根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”的规定，留置权是法定担保物权，它依照法律规定而产生，而不是依当事人的协议设立，是一种法定权利而非意设权利，且标的物为动产。而怀茂公司与农丰种业公司通过协议设定留置权，且标的物为不动产，不符合留置权的构成要件。因此，怀茂公司不能因《建设工程补充施工合同》而享有对涉案土地及地上建筑物的优先受偿权。再次，虽怀茂公司于2011年8月申请对涉案土地地上建筑物进行了保全，但就其是否因保全享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据该条规定内容，享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。财产保全不同于财产担保，担保权是一种典型的物权，可以排斥其他债权，财产保全仅为一种诉讼保障制度。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”根据该规定可见，保全的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，并没有赋予保全申请人优先权；在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更没有理由因法院的职权行为而取得优先权。综上，申请人对保全的财产无优先受偿权，怀茂公司不能因保全而享有优先受偿权。综上所述，怀茂公司对涉案土地及地上建筑物不享有足以排除强制执行的民事权益，常青公司要求恢复对农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行的请求，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第五百零八条第二款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：准许执行酒泉市肃州区人民法院作出的（2018）甘0902执异9号执行裁定书的执行标的（位于酒泉经济技术开发区（南园）N04-10-6工业用地及地面附着物）。案件受理费29012元，由怀茂公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审认定的一致，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（现为第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。”本案中，怀茂公司以其在先进入执行程序，对案涉房屋享有留置权提出执行异议，经查，对于怀茂公司所提留置权问题，怀茂公司虽与农丰公司协议约定，在农丰公司未付清怀茂公司垫付资金及劳务工资时，怀茂公司承建房屋的产权及土地产权暂归怀茂公司留置使用。但根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条的规定，留置仅适用动产。即便如怀茂公司和农丰公司所提，双方实际达成的是抵押协议，但因双方未及时办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权并未设立，不足以产生对抗第三人的公示效应。关于怀茂公司所提其在先进入执行程序问题，根据《最高人民法院关于的解释》第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”的规定，及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，现诉争执行标的并非怀茂公司所有，具体的执行分配方案亦未作出，怀茂公司可以通过对拍卖变卖的价款参与分配维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。关于怀茂公司上诉所提常青公司抵押权仅涉及土地使用权问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，其该项上诉理由不能成立。关于怀茂公司所提具体执行行为合法与否的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条关于执行行为异议及执行标的异议的规定，不属于执行异议之诉的审查范围。综上所述，酒泉市怀茂建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29012元，由上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年十月二十八日书记员 陈立玲