广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15175号上诉人（原审25234号案原告、原审34002号案被告）：世纪证券有限责任公司，住所地深圳市福田区深南大道7088号招商银行大厦40-42层，统一社会信用代码91440300158263740T。法定代表人：姜昧军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈欣，男，系该公司员工。被上诉人（原审25234号案被告、原审34002号案原告）：逄伟，男，汉族，1971年2月4日出生，住上海市浦东新区银霄路100弄5号701室，身份证号码。上诉人世纪证券有限责任公司（以下简称世纪证券公司）因与被上诉人逄伟劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初25234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。世纪证券公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判世纪证券公司无须支付逄伟迟延退工损失，一审、二审全部诉讼费用由逄伟承担。事实与理由：一、一审判决认定双方劳动合同关系解除时间的事实明显错误。1、逄伟在进行离职交接时已对双方劳动合同解除的时间为2018年5月15日进行了确认。此为“自证”行为，其效力高于其他行为。根据司法解释三第十条的规定，应当认定有效。一审判决书在“本案相关情况”中也已查明双方于当日办理了离职手续并确认劳动关系于该日解除，但在“本院认为”中又确认双方劳动关系解除时间为2018年3月9日，存在自相矛盾。2、事实上，逄伟自2018年3月12日开始旷工，世纪证券公司2018年3月23日发出的《限期返岗通知》逄伟次日收到后仍未返岗。其后逄伟向上海市浦东新区劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，同年5月11日浦东新区劳动人事仲裁委开庭后，5月15日逄伟到世纪证券公司处办理了离职手续。同年6月，逄伟签收世纪证券公司开具《退工证明》时对劳动合同解除的时间为2018年5月15日也进行了确认。3、逄伟自2018年3月12日起开始旷工的行为不能认为是提出解除劳动关系的意思表示。2017年12月逄伟经过世纪证券公司挽留后继续留在公司，并一直正常打卡上下班、请休年休假；也由于双方已达成协议逄伟继续留在公司，所以逄伟在2018年1月、2月申请年休假的时候，直接按整年年休假15天进行申请，世纪证券公司在审批时也未进行折算，不料逄伟在年休假休完之后就无故旷工。世纪证券公司认为：解除劳动合同的意思表示应当清楚、明确，尤其是双方之前已达成一致继续履行劳动合同的情况下，逄伟这种无故旷工的行为，既不诚信，也与其之前两个多月正常上下班、请休假的行为相互矛盾，更与其进行离职交接时确认双方劳动合同解除的时间为2018年5月15日相互矛盾。一审判决认定双方的劳动关系自逄伟2018年3月9日旷工之日起即解除是错误的。4、一审判决在认定双方劳动关系解除时间为2018年3月9日的同时又认为世纪证券公司应承担2018年3月9日至5月15日旷工期间世纪证券公司的社保费用（用人单位承担部分），存在自相矛盾。5、逄伟在2018年3月9日至5月15日旷工期间并无劳动报酬，其社保、住房公积金的个人承担部分共计9177.4元都是由世纪证券公司垫付至社保、住房公积金行政管理部门（其中个人承担的社保费为2246.7元/月、个人承担的住房公积金为2342元/月，2018年4月、5月世纪证券公司共垫付9177.4元），一审判决认定逄伟应承担2018年4月、5月的社保费用中个人承担部分，但对逄伟上述期间的住房公积金（个人承担部分）未作处理。二、一审判决认定逄伟损失的事实错误。一审判决未能查明逄伟自身存在过错（旷工）的事实，认定自其旷工后的第16天即2018年3月24日起计算其损失是错误的；另，逄伟主张的是赔偿责任，一审判决未将相应的举证责任分配给逄伟，未对其损失的大小、其自身的过错程度等具体情况进行认定就直接判令世纪证券公司按逄伟的工资标准赔偿是错误的。综上所述，一审判决认定事实存在多处严重错误，请求二审法院依法查明事实并改判，维护世纪证券公司的合法权益。被上诉人逄伟辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回世纪证券公司的上诉请求，维持原判。逄伟向一审法院起诉请求：世纪证券公司支付逄伟迟延退工损失计213631元（按照每月90000元的标准，自2018年1月26日计至办理退工手续开具退工单之日）一审法院认定事实：逄伟系世纪证券公司的员工，任职投资银行总部上海业务部总经理，双方签订自2017年7月21日起的无固定期限劳动合同。2017年12月25日，逄伟通过企业OA系统向世纪证券公司递交离职申请，以个人职业规划为由申请离职，但仅部门领导批复同意，世纪证券公司未完成审批手续。2018年2月26日，逄伟再次以电子邮件的方式提请其上级领导尽快批准其离职申请。其后，逄伟正常上班至2018年3月9日，自3月12日始未上班（3月10日、11日为周末）。2018年3月23日，世纪证券公司向逄伟发出《限期返岗通知》，逄伟予以拒绝。2018年5月15日，逄伟办理了离职手续，世纪证券公司向逄伟出具了退工证明，确认双方劳动关系于该日解除。逄伟主张其已找好新工作，因世纪证券公司迟延为其办理离职手续，致使其丧失了该工作机会，世纪证券公司的行为给其造成了损失。逄伟就其主张，向本院提交了上海毓璜投资管理有限公司开具的《录用通知书》，该通知要求逄伟在2018年1月31日报到，职务为公司副总经理，月薪为税后九万元。另查，双方确认逄伟在职期间月工资标准为61000元，世纪证券公司已支付逄伟计至2018年3月9日的工资，并为逄伟缴纳了至2018年5月的社会保险（月养老保险缴交1711.7元、医疗保险缴交428元、失业保险缴交107元）。一审法院认为，劳动者享有自由择业权，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，可见，劳动者的劳动合同解除权并不受限制，仅需提前三十日以书面形式通知解除即可。逄伟虽然于2017年12月25日提出了离职申请，但持续工作至2018年3月9日，世纪证券公司亦支付逄伟工资至该日，故确认双方劳动关系解除时间为2018年3月9日。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，世纪证券公司未按法律规定，在2018年3月24日前办理离职手续，迟至2018年5月15日才为逄伟办理交接手续。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，故此，逄伟请求世纪证券公司支付其迟延退工损失，予以支持。关于逄伟的损失，逄伟虽然提交了《录用通知书》，但逄伟并未按通知书指定的时间报到，仍在世纪证券公司工作至2018年3月9日，故逄伟请求按《录用通知书》的90000元/月标准主张延误退工损失，本院不予支持。逄伟已支付世纪证券公司2018年3月9日前的工资，故对逄伟主张2018年1月25日至3月23日期间迟延退工损失的请求，不予支持。参照逄伟在职期间的工资标准，世纪证券公司应支付逄伟2018年3月24日至5月15日期间的损失计103069元[61000元÷21.75天×（5天+10天）+61000元]，扣除世纪证券公司代逄伟缴交的2018年4、5月社保费用，世纪证券公司应支付逄伟迟延退工损失98575.6元[103069元-（1711.7元+428元+107元）×2],世纪证券公司请求不予支付，理由不成立，不予支持。逄伟请求过高部分，亦不予支持。原审25234号案判决：驳回世纪证券公司的诉讼请求。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审争议焦点在于世纪证券公司应否向逄伟支付迟延退工损失。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。上述规定已赋予劳动者自主解除劳动合同的权利，劳动者的自主择业权利并没有受到限制，仅需提前三十日以书面形式通知解除即可。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，逄伟应对其主张的损失承担举证责任。逄伟提供的《录取通知书》显示，新公司要求逄伟报到的时间是2018年1月31日，但逄伟在世纪证券公司正常上班至2018年3月9日，且逄伟未能举证证明其必须要世纪证券公司审批同意离职后才能入职新公司。再次，逄伟亦未能举证证明其请求的损失系因世纪证券公司未出具离职证明而导致的，应承担举证不能的法律后果。综上，逄伟主张的迟延退工损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人世纪证券公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第五十条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初25234号民事判决；二、世纪证券有限责任公司无需向逄伟支付迟延退工损失98575.6元；一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由世纪证券有限责任公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇一九年十月二十八日书记员 李紫娟（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。