江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初2400号原告：南京市六合区人民政府横梁街道办事处，住所地南京市六合区横梁街道滕云路1号。负责人：王强，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。被告：南京鑫埔城建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区桥林街道办事处福音社区215号。法定代表人：李荣武，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆嬿池，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐盛铭，北京大成（南京）律师事务所实习律师。原告南京市六合区人民政府横梁街道办事处（以下简称横梁街道办事处）诉被告南京鑫埔城建筑工程有限公司（以下简称鑫埔城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告横梁街道办事处的委托诉讼代理人叶林，被告鑫埔城公司的委托诉讼代理人陆嬿池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告横梁街道办事处向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿青石损失200万元；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年11月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告将新篁镇桥王村、江王矿区土地复垦工程承包给被告施工，工程总造价8545019.23元。2016年2月2日案涉工程经南京永华工程造价咨询有限公司进行了造价审核，审定金额为8163499.93元。被告领取该工程款后又通过诉讼并经南京市中级人民法院（2018）苏01民终6496号民事判决书支持其诉请工程款2039471.99元，但同时终审判决又认定“鑫埔城公司陈述当时青石价值较高，其也未将青石交付给横梁街道办事处，鑫埔城公司现不能明确青石下落”。原告现认为被告通过诉讼方式在原合同约定的工程价款包死价的情况下又增加了原告给付案涉青石工程款给付义务，但同时被告又擅自处分了案涉青石，给原告造成了实际损失。根据终审判决书中有关《新篁镇桥王村、江王矿区土地复垦工程施工合同之外的青石、红土及回填土方工程造价司法鉴定咨询报告书》确定的挖掘机炮头钻孔开挖青石的工程量为81361.56立方米，经市场询价，案涉青石单价每吨不低于15元，经计算约200万元（具体以司法鉴定结果为准）。综上，为维护自身合法权益，提起诉讼，请求依法公正判决。被告鑫埔城公司辩称，一、原告请求权基础的适用前提并不存在。原告明确的请求权基础为《合同法》第二百六十五条，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。但青石并不是原告提供的材料，更不是完成的工作成果，完成的工作成果应当且必须是复垦的土地，青石只是作为建筑垃圾进行的清除。二、原告一直知晓青石的存在，被告对青石不存在任何保管义务。自被告发现青石伊始，就立即进行了汇报，横梁街道办事处知晓青石存在且安排了测绘，对于青石外运事项监理单位实际参与其中，对于青石的保管义务，合同上没有任何约定，法律上更没有任何规定。原告在整个施工过程中亦未进行任何指示或特别的安排，故应当驳回原告的诉讼请求。三、原告就其诉讼主张没有进行举证证明。庭审过程中原告表述的是保管义务，原告应当对双方之间存在保管合同进行举证，但，从青石的发现到外运，原告没有委托被告进行保管，包括两年多的诉讼过程中亦未提及保管青石，相反是否认增项的存在，所以原被告就青石的保管合同是不存在的。就建设工程施工合同的履行来看，被告没有任何违约行为。原告所谓的损失并不存在，损失的前提是原告对青石有处分权，但青石作为自然资源，原告并不亨有所有权，无法证明损失的存在。四、原告作为政府行政机构，应当秉承诚实信用的基本原则，但原告出尔反尔，前后矛盾。请求法院查明真相，驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年11月8日，鑫埔城公司（乙方）与六合区新篁万顷良田工程指挥部（甲方）签订《建设工程施工合同（新篁镇桥王村、江王矿区土地复垦工程）》一份，约定由甲方将新篁镇桥王村、江王矿区土地复垦工程承包给乙方施工，工程价款8545019.23元；工程内容包括：土方工程，挖树根、清塘、清理建筑基础及垃圾、电杆移位，沟、渠、路、桥、涵、闸、站配套工程；工程地点：北至金牛湖街道，南至桥王村江云组，西至金牛湖街道，东至童王村与桥王村村界；项目工程的总造价一次性包死，如果没有规划设计变更，中标后不予调整总造价。施工过程中现场出现大面积红土、青石的地质结构，无法继续施工，鑫埔城公司遂于2014年12月20日向横梁街道办事处递交申请书，要求工程指挥部确定下一步施工措施。2015年1月17日，苏测公司受横梁街道办事处委托，就鑫埔城公司、横梁街道办事处施工合同外需要挖、填的土石方量向横梁街道办事处出具《测绘报告》，其中土方量汇总为：地块一填方量53246.80立方米，地块二、地块三挖掘块石方量203403.90立方米。同年1月21日，江苏河海工程建设监理有限公司（以下简称河海公司）就前述“块石方量”作出《说明》一份，内容为：新篁镇万顷良田四标段（矿山复垦）在施工中，山内出现不可预见的青石和红土。其量由权威测绘部门测定，在这青石和红土夹混中，根据我公司现场跟踪监测、监理，红土约占60%，青石约占40%。同年5月22日，涉案工程的规划设计单位南京大陆土地规划测绘事务所有限公司向横梁街道办事处出具《说明》一份，确认涉案复垦工程在土方平整过程中出现红土和青石属于工程不可预测现象，不在规划设计时的考虑范围。同年6月25日，工程监理单位河海公司出具《说明》一份，表明为不影响复垦后农田的耕种，鑫埔城公司作为施工单位已将青石和红土外运出项目区外。涉案工程于2015年12月25日经江苏省国土资源厅组织验收合格，2016年1月13日，鑫埔城公司就案涉增量工程的工程价款诉至本院。诉讼期间，针对双方争议的青石外运的存放地及运输费用问题，本院组织鑫埔城公司、横梁街道办事处及监理单位人员查看现场，原告及监理人员指示、确定的青石外运倾倒现场距离存在青石的地块超过两公里，现场有零星的碎青石存在。关于青石的去向，鑫埔城公司在庭审中陈述当时是渣土车运的，无正式的运输合同，运费每天现金结算，在外运过程中这些人把石头偷卖掉了。2018年4月2日本院作出一审判决，认定鑫埔城公司主张合同外增量工程有事实依据。关于青石处理的费用问题，原一审认为，“原告鑫埔城公司未提供运输合同关系存在、运输费用支付的证据，且现场未见被运输的青石，故关于青石处理的费用，原告鑫埔城公司以外运2公里主张费用证据不充分，本院不予采纳”。同时认为，“由于原施工合同以外处理青石、红土等的增量工程存在，且包括增量工程在内的整个工程已交付被告横梁街道办事处并经验收合格，施工过程中出现的青石、红土等增量部分已得到了有效处理，在原告鑫埔城公司有关青石外运2公里证据不足的情况下，结合本案实际，本院酌定按青石场内平整20M时的费用即605330.01元计入工程款中”。遂判决：一、横梁街道办事处向鑫埔城公司支付工程款2039471.99元；二、驳回鑫埔城公司的其他诉讼请求。鑫埔城公司、横梁街道办事处均不服本院的一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，2019年1月16日南京市中级人民法院作出终审判决，确认一审法院查明的事实正确，确认一审法院认定存在合同外增量工程正确。针对双方争议的增项价款如何确定的问题，终审判决认为“鑫埔城公司主张其外运青石，要求计算青石外运费用，但鑫埔城公司未能提供其外运的相关证据。鑫埔城公司陈述当时青石价值较高，其也未将青石交付给横梁街道办事处，鑫埔城公司现不能明确青石下落”。并认为一审法院考虑此情形，酌定工程价款无不当。判决：驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，原、被告双方除了重复提交前案中的部分证据和前案二审中部分笔录外，均未提交新证据。本院认为：原告依据2011年11月8日与被告签订的《建设工程施工合同》要求被告承担其在施工过程中致青石灭失的赔偿责任。原告的诉讼请求成立与否取决于以下几方面的因素：首先，应当明确青石灭失的原因。本案所涉青石曾客观存在于当时（2015年）新篁镇桥王村、江王矿区土地复垦工程的现场，且数量达81361.56立方米。这一曾客观存在的青石，早在2016年1月13日鑫埔城公司诉请增量工程款之前即下落不明，鑫埔城公司在前案诉讼中对青石的去向进行过描述，但无相应的证据加以证明。本案审理过程中，原、被告双方均未能提供证据证明青石灭失的原因。青石灭失的原因不明，即无法确定由谁承担责任以及如何承担责任。其次，要看青石外运堆放场地应当由谁选择、由谁确定。本案中，从发现青石到青石外运出项目区外历时半年，原被告双方对青石的状况、如何挖掘、怎样处置及其价值应当有较深入的了解。根据本案施工合同的性质，将青石运出复垦区域外应当是合同双方共同的目标，将81361.56立方米的青石运出复垦区域外堆放在何处，必然成为双方面对的问题。如此大体量的青石无疑需要相应的堆放场地，如何选定堆放场地施工过程中发包方和施工方可以协商确定，若双方没有协商或协商不成，对青石外运堆放场地的选择确定应当由工程发包方负责。再次，要看横梁街道办事处是否指示鑫埔城公司妥善保管青石。青石外运应当是鑫埔城公司履行《建设工程施工合同》的合同义务，但鑫埔城公司对外运的青石无保管义务，只有在原告明确要求或指令被告对青石加以保管时才可成立鑫埔城公司对青石的保管责任。但本案中横梁街道办事处包括其委托的监理公司均没有要求或指令鑫埔城公司保管外运的青石。另外，本案中的青石权利归属问题，也应作为原告损失赔偿请求的考虑因素。由于本案中的青石经由人力从自然环境中剥离已经成为泥夹石，不属于矿产资源，其权利归属尚缺乏明确的法律规定。原告作为建设工程的发包方，享有施工合同中的权利，但并不能当然享有青石的所有权。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回南京市六合区人民政府横梁街道办事处的诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元由南京市六合区人民政府横梁街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张 斌人民陪审员  刘志祥人民陪审员  李静生二〇一九年十月十八日书 记 员  吕 倩