山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2351号 上诉人（原审原告）：马文峰，男，1958年5月9日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博高新区金盾保安服务有限公司。住所地,淄博高新区石府路**。统一社会信用代码：913703037973019691。 法定代表人：王玲，总经理。 委托诉讼代理人：郭银海，山东金福律师事务所律师。 上诉人马文峰因与被上诉人淄博高新区金盾保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马文峰的委托诉讼代理人李东东，被上诉人淄博高新区金盾保安服务有限公司的委托诉讼代理人郭银海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马文峰上诉请求：1、判决改判一审判决第一项为：被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人带薪年休假工资10850.1元。2、判决撤销一审判决第三项，查清事实后改判支持上诉人的第二项诉讼请求：判决被上诉人支付上诉人未签订无固定期劳动合同二倍工资30000元；第三项诉讼请求：判决被上诉人支付上诉人节假日加班工资22987.5元、休息日加班工资107397.6元；第四项诉讼请求：判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金23000元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第4页第一段：“根据原告提交的工资流水…2017年的月平均工资为1814.5元”并以此确定带薪年休假工资的数额，系认定基本事实不清。1、一审判决第4页第一段倒数第一行已认定上诉人2018年的月平均工资为2000元，即应按照2000元每月的标准计算日工资，上诉人自2007年2月入职。2008年至2016年共9年带薪年休假45天，2017年1月12月带薪年休假10天，2018年1至2018年4月带薪年休假4天，共计59天。计算公式为：91.95元/天×59天×200%=10850.1元。二、一审判决第5页第14行：“应当视为原告以明示方式同意续订固定期限劳动合同…….因此原告以未签订无固定期限劳动合同为由要求二倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据本院不予支持”，系认定基本事实不清，适用法律有误。上诉人于2007年2月入职，至签订合同的2017年11月已连续工作满十年，被上诉人应当依照《劳动合同法》第十四条第二款之规定签订无固定期限劳动合同。上诉人虽然在固定期限劳动合同上签字，但被上诉人没有证据证明系上诉人提出订立固定期限劳动合同，且该合同是制式的，明显系被上诉人制作提供，上诉人无奈只能签字，但并不代表同意续订固定期限劳动合同。综上，根据《民法总则》第一百五十三条之规定，2017年双方签订固定期限劳动合同的行为违反了《劳动合同法》强制性规定，应为无效法律行为。故被上诉人应按照《劳动合同法》第八十二条第二款之规定支付二倍工资。三、一审判决第5页倒数第4行：“法律规定劳动者主张加班费营救加班事实承担举证责任……原告从事保安工作，工作性质多为值班，工作期间可以休息”，系认定基本事实不清，适用法律有误。首先，劳动争议案件加班事实的举证责任应适用倒置原则，因为考勤表掌握在用人单位，劳动者处于弱势地位无法证明加班时间，被上诉人未提供真实有效的考勤表，应承担举证不能的不利后果。一审中双方对工作12小时，休息24小时这种作息是时间是没有争议的，这种作息时间超出法定工作时间之外的工作时间应当依法按照不低于150%支付加班费。其次，上诉人的工作不是单纯的看门、值班，工作期间规定不能睡觉休息，每小时都巡逻、打卡。且工作内容、劳动强度的大小与是否是加班无关，应以工作时间的长短认定加班事实。上诉人双休日加班工资214795.2元及法定假日加班工资34481.25元的明细如下：自2007年2月至2018年1月，每年52周，每年双休日104天，11年为104天×11年=1144天。2018年2月至2018年4月26日为24天。双休日加班工资为91.95元/天×1168天=107397.6元。拖欠法定假日加班工资，法定假日每年11天，2007年2月-2018年4月法定假日共125天，其中2007年10天，2018年5天，2008至2017年为11天×10年=110天。法定假日工资：91.95元×125天×200%=22987.5元。四、一审判决第6页第1行：“原告向被告签暑了承诺自行缴纳社会保险承诺书……?违背了诚实信用原则，因此对原告主张经济补偿金的诉讼请求本院不予支持”，系认定基本事实不清，适用法律有误。上诉人于2007年2月入职，至签订承诺书的2017年11月已连续工作满十年，而《社会保险法》于2011年7月实行，其中第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”。故根据《民法总则》第一百五十三条之规定，该承诺书系无效法律行为，更是侵害了社会保险经办机构的行政权利与广大社保缴纳者的财产权利。且从承诺书的行文来看，可以断定系用人单位制做打印，胁迫上诉人签署，可想而知如果上诉人不签署该承诺书就会丢掉工作，所以上诉人主张经济补偿金合理合法，没有违反诚实信用原则。综上，上诉人请求二审法院支持上诉请求。 淄博高新区金盾保安服务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 马文峰向一审法院起诉请求：判决被告支付原告带薪年休假工资16275.15元；判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同二倍工资3万元；判决被告支付原告节假日加班工资34481.25元；休息日加班工资214795.2元；判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金23000元；判决被告依法为原告办理解除劳动手续、出具解除劳动证明书并转移社保和手续。 一审法院认定事实：原告马文峰原在被告淄博高新区金盾保安服务有限公司从事保安工作，原告称其于2007年2月18日到被告处工作，被告称原告于2007年3月19日到被告处工作，双方均未提交证据证明，2018年4月25日原告以被告无故拖欠工资、不依法缴纳社保为由向被告发出解除劳动合同通知书，并于4月26日不再上班。原告在被告处工作期间，双方签订了书面劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间为2017年11月1日，期限至2018年8月31日。原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，原、被告签订承诺书一份，原告承诺自行缴纳社会保险。原告在被告处工作期间，从事保安工作，上12小时，休24小时。根据原告提交的银行流水，原告在被告处工作期间，其2008年的月平均工资为819.5元，2009年的月平均工资为899.8元，2010年的月平均工资为1005.2元，2011年的月平均工资为1195.8元，2012年的月平均工资为1365.3元，2013年的月平均工资为1678.7元，2014年的月平均工资为1703.5元，2015年的月平均工资为1789.1元，2016年的月平均工资为1845.9元，2017年的月平均工资为1814.5元，双方均未提交原告2018年工资发放情况，原告主张其2018年的月平均工资为2000元，因工资发放记录属于用人单位掌握管理，被告未提交原告的工资发放情况，应承担不利后果，一审法院采信原告提出的2018年的月平均工资为2000元的主张。 一审法院认为，法律保护劳动者的合法的民事权益。本案中，关于原告的工作年限，原告主张其于2007年2月18日到被告处工作，被告称原告于2007年3月19日到被告处工作，双方均未提交证据证明，因计算劳动者工作年限发生争议，举证责任在用人单位，被告未提供证据证明，应承担不利后果，因此，对原告提出的其于2007年2月18日到被告处工作的主张予以采信；享受带薪年休假是劳动者的法定权利，用人单位因工作需要不能安排职工休年休假的，应当支付带薪年休假工资，劳动者连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，因此，原告2007年2月18日到被告处工作，其应当于2008年2月19日开始享受带薪年休假，被告没有证据证明已安排原告休年休假，应当支付原告带薪年休假工资，根据原告的工作年限，其于2008年应休年休假4天，2009年至2016年每年应休年休假5天，2017年应休年休假10天，2018年应休年休假3天，根据原告每年的月平均工资情况计算，被告应支付原告2008年2月19日至2018年4月25日的带薪年休假工资为7802.6元。原、被告2017年签订的固定期限劳动合同，系原告本人签字确认，应当视为原告以明示方式同意续订固定期限劳动合同，原告没有证据证明双方签订该劳动合同存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，该劳动合同系双方真实意思表示，因此，原告以未签订无固定期限劳动合同为由要求二倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。法律规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实承担举证责任，本案中，原告无证据证明其加班事实，且，原告从事保安工作，其工作性质多为值班，工作期间可以休息，因此，原告主张的加班工资，不予支持。原、被告在2017年签订劳动合同时，原告向被告签署了承诺自行缴纳社会保险的承诺书，因此，原告放弃要求被告给其缴纳社会保险自始是知晓且系其自愿选择和做出承诺的，是对其自身权利的处分并应承担相应的后果，原告再以被告未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违背了诚实信用的法律原则，因此，对原告主张经济补偿金的诉讼请求，不予支持。劳动合同解除的，用人单位应当给劳动者出具解除、终止劳动合同证明书，并在十五日内办理相关转移手续，本案中，原、被告解除劳动合同，被告应当为原告马文峰办理解除劳动合同手续、出具解除劳动合同证明书并转移相关手续。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告淄博高新区金盾保安服务有限公司于判决生效后十日内支付原告马文峰带薪年休假工资7802.6元；二、被告淄博高新区金盾保安服务有限公司于判决生效后十五日内为原告马文峰办理解除劳动合同手续、出具解除劳动合同证明书并转移相关手续；三、驳回原告马文峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题，一是上诉人诉求判令被上诉人支付上诉人带薪年休假工资10850.1元有无事实及法律依据；二是上诉人诉求判令被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资30000元有无事实及法律依据；三是上诉人诉求判令被上诉人支付上诉人节假日加班工资22987.5元、休息日加班工资107397.6元有无事实及法律依据；四是上诉人诉求判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金23000元有无事实及法律依据。 关于焦点一，上诉人马文峰主张其自2008年至2018年4月应享受带薪年休假59天应当按照2018年的月工资收入计算带薪年休假工资。一审法院根据每年的月平均工资收入计算每年的带薪年休假工资系依法劳动合同法及劳动合同法实施条例规定的计算方式由用人单位应当支付给劳动者的带薪年休假工资，一审法院据此判决正确，应予维持。上诉人马文峰的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，根据劳动合同法及其实施条例的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，只要是劳动者与用人单位协商一致是可以继续签订固定期限劳动合同。在上诉人马文峰到被上诉人处工作年满十年后双方当事人继续签订了固定期限劳动合同，上诉人马文峰未提交证据证实其签订该劳动合同系受到胁迫等非自愿情形，即存在合同无效情形。上诉人马文峰要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资30000元无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动。上诉人马文峰在被上诉人处系从事保安工作，上诉人对该工作岗位的工作时间情况是明知的，上诉人马文峰未提交证据证实存在合同约定的工作时间之外从事被上诉人安排的工作情况，单纯的以每周超过40小时为由即视为加班，要求加班费用没有事实和法律依据，本院对该上诉请求亦不予支持。 关于焦点四，上诉人马文峰以被上诉人没有为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金。上诉人向被上诉人承诺自行缴纳社会保险，是对其自身权利的处分，其应承担相应的法律后果，现上诉人却以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金违反了劳动合同法规定的平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。 综上，上诉人马文峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马文峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 张玉杰 审 判 员 王 娜 二〇一九年十月十日 法官助理 赵树一 书 记 员 白杉杉