贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1753号 上诉人（原审被告）：周国亮，男，1970年8月18日出生，汉族，村卫生室医生，住贵州省安龙县。 上诉人（原审被告）：周永洪，男，1979年2月9日出生，汉族，住贵州省安龙县。 二上述人共同委托诉讼代理人：黄景植，兴义市顶效镇法律服务所工作者。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：李珍贵，男，1973年7月28日出生，汉族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审原告）：王大平，男，1963年8月23日出生，汉族，住贵州省安龙县。 原审被告：贵州国道公路工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区蟠桃宫路**。统一社会信用代码91520000214468661W。 法定代表人：蔡义前，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓应森，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人周国亮、周永洪因与被上诉人李珍贵、王大平及原审被告贵州国道公路工程有限公司（以下简称“国道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 周国亮、周永洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由李珍贵、王大平承担。 事实和理由：一、一审认定G324国道至义龙××××段，李珍贵、王大平浇筑混凝土路面后铺设的沥青路面，系李珍贵、王大平按委托建设方龙广镇政府的施工方案变更而增加的工程量错误。李珍贵、王大平在浇筑案涉路段混凝土时，未按施工要求施工，导致该路段混凝土的浇筑在检验时转芯检测未过，质量不合格。委托建设方龙广镇政府要求周国亮、周永洪将不合格的混凝土路面作为水稳层，在混凝土路面上在铺设沥青，以确保该路段工程质量。李珍贵、王大平不按周国亮、周永洪要求施工，导致混凝土路面不合格而增加铺设沥青的工程量，应当由李珍贵、王大平自行承担，不应当计入施工量。一审以双方调解时确认的工程量计算工程价款错误。二、一审关于李珍贵、王大平对科汪大桥至新寨水稳层部分工程量及工程单价的认定错误。李珍贵、王大平起诉时并未主张该路段的工程，亦未提交证据证明该路段水稳层系二人施工及收工方量等证据，一审以双方调解时双方说及此事，从而认定该路段工程量及工程单价，违反不告不理原则。同时，一审还违反举证责任原则，该路段是否由李珍贵、王大平施工，施工方量是多少，均应由李珍贵、王大平举证，一审将该举证责任分配给周国亮、周永洪错误。经验收结算，李珍贵、王大平在此路段实际配碎石工程量是570米×5.5米﹦3135平方。按市场定价，周国亮、周永洪提供原料和机械，李珍贵、王大平仅对挖掘机等机械不能平整到的边角进行平整，工程单价应为3-4元每平方米。综上，一审认定工程方量错误，按10元每平方米计算单价，系适用法律错误。三、一审判决由周国亮、周永洪按照300000元的基数支付李珍贵、王大平利息错误。周国亮、周永洪已支付了大部分的工程款，尚欠的工程价款按照合同扣除10%的质保金后，周国亮、周永洪差欠的工程款远不足300000元。且该案系建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，依法不应支持利息。 李珍贵、王大平辩称，一、周国亮、周永洪主张G324国道至义龙××××段路面是因李珍贵、王大平施工质量不合格从而导致由混凝土路面变更为沥青路面与事实不符。1、一审李珍贵、王大平已提交证据证明案涉路段铺设成沥青路面是业主方新增的项目。2、周国亮、周永洪并未提供任何证据证明李珍贵、王大平所做工程存在质量问题，应当承担举证不能的后果。3、李珍贵、王大平作为施工方，整个施工是在周国亮、周永洪安排技术人员的指挥、安排、监督下进行的，即使存在质量问题也不是李珍贵、王大平的责任。至于工程的施工方量，在周国亮、周永洪提交的审计报告（工程量结算清单审核对比表）及李珍贵、王大平提交的义龙新区G324至安叉通村公路工程变更一览表中均有明确。一审认定事实清楚，证据充分。二、争议路段的工程量及单价问题。本案工程量有争议的路段是G324国道至义龙××××段和科汪大桥至新寨，上述两个路段业主方在施工过程中要求将原来约定的混凝土路面变更为沥青路面，G324国道至义龙××××段已做混凝土硬化层（即应当作为混凝土路面的工程）被作为水稳层浇筑了沥青路面。科汪大桥至新寨周国亮、周永洪自行做了1382平方米（即248.55立方米）的水稳层，剩下的水稳层均由李珍贵、王大平所做。上述两个路段水稳层总面积为13335.57平方米，扣除由周国亮、周永洪自行做的1382平方米水稳定层外，其余的11953.57平方米的水稳层系李珍贵、王大平所做，其中有8688.62平方米是做的混凝土路面后被当做了水稳层（该部分合同约定单价为14元/平方米），有3280.2平方米是实际做的水稳层（该部分口头的约定亦是14元/平方米），一审综合全案考虑将李珍贵、王大平所做的上述工程（水稳层）全部按10元/平方米计算，对周国亮、周永洪有利，一审判决并未显失公允。三、关于工程款利息的承担问题。综合全案，周国亮、周永洪欠李珍贵、王大平是不争的事实，其欠款300000元的支付时间和利息约定是在双方平等协议的情况下，周国亮、周永洪自愿确认的，并不存在欺诈胁迫和违反法律规定的情况，一审判决支持欠付工程款的利息，适用法律正确。 国道公司二审陈述，一、对于工程施工的具体情况国道公司不清楚，案涉工程是周国亮、周永洪挂靠国道公司承包的工程，具体事宜由实际施工人周国亮、周永洪二人负责，国道公司不应承担责任；二、涉案工程虽是挂靠工程，但国道公司不应承担连带责任，恳请二审依法公正判决。 李珍贵、王大平向一审法院起诉请求：1、判令周国亮、周永洪立即支付欠付李珍贵、王大平的工程款620000元；2、周永洪立即支付拖欠李珍贵、王大平工程款利息（以300000元为基数，按月利息2%计算，截止起诉之日已产生利息48000元）至付清之日止；3、判令周永洪支付逾期还款资金占用期间的利息，以320000元为基数，按年利率6%计付至还清之日止；4、判令周国亮、周永洪、国道公司对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由周国亮、周永洪、国道公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月26日，安龙县龙广镇人民政府作为发包方，国道公司作为承包方，签订《公路工程施工合同》约定：由国道公司承包施工G324国道至安叉通村公路23.776公里改造工程。合同就有关事项进行了具体约定，周国亮在合同上作为国道公司的委托代理人签名。同年11月28日，国道公司作为发包方（甲方），李珍贵作为承包方（乙方），签订《工程施工合同》，周国亮作为甲方委托代理人、王大平作为乙方委托代理人在合同上签名，但该合同上未加盖国道公司印章。合同约定由乙方以包工不包料形式，负责G324国道至安叉通村公路混凝土路肩墙的施工，单价为115元/立方米，工程竣工后经甲方验收合格，甲方在10个工作日内，支付乙方总工程款的90%，扣取10%作为质保金，一年质保期结束后，甲方将质保金全部支付给乙方。在乙方持有的合同尾部，写有“注：道路浇筑计划承包给乙方，单价为80元（捌拾元）每立方，待路肩墙浇筑结束，甲方路肩墙验收回格后再进一步完善洽谈路面浇筑合同。周国亮作为甲方，王大平、李珍贵作为乙方签名捺印。2015年03月25日，义龙试验区交通运输局作为甲方，安龙县龙广镇人民政府作为乙方，签订《委托协议书》，约定甲方将2015年涉及到龙广镇的“四在农家·美丽乡村”小康路4个建设项目委托乙方组织实施修建（实为补签协议）。同年7月19日，周国亮作为发包方（甲方），王大平、李珍贵作为承包方（乙方），签订《通村公路硬化承包合同》，约定甲方同意将G324国道至安叉通村公路路面混凝土浇筑工程发包给乙方施工，甲方负责提供粗细砂、水泥，指定搅拌场地，乙方负责混凝土搅拌、运输、浇筑等相关工作，施工单价为14元/平方米，在验收合格的15天内，甲方结清乙方的全部混凝土路面浇筑工程款。上述《工程施工合同》、《通村公路硬化承包合同》分别签订后，王大平、李珍贵即组织工人进行施工。施工结束后，经周国亮、周永洪工地管理人员车礼益进行收方，路肩墙部分施工方量为5647.84立方米、路面混凝土部分施工方量为17325.76立方米。2017年10月25日，龙广镇政府按照新区联席办、安委办意见，召开党政联席会议，形成龙广镇〔2017〕37号会议纪要，主要内容为G324国道至安叉通村公路工程已经完工，为提升科汪、纳西美丽乡村品质，新增部分波形护栏和沥青路面，其中沥青路面按单价44元/㎡、水稳层单价33元/㎡计价……。根据会议纪要，G324国道至义龙大道路段、科汪大桥至新寨增加铺设沥青路面。其中G324国道至义龙大道路1080米段系王大平、李珍贵已按原设计方案浇筑了混凝土路面，后作为沥青路面的水稳层；科汪大桥至新寨路段（××），王大平、李珍贵主张施工有水稳层部分计596.4立方米工程量，认可由周国亮、周永洪运输混凝土并自行施工有部分水稳层计248.55立方米。施工期间及验收合格后周国亮、周永洪已预付王大平、李珍贵部分工程款项，验收后双方对工程未进行实际对账核算。2018年2月15日，在王大平、李珍贵索要工程余款过程中，周永洪出具欠条一份载明：“欠王大平工程款550000元至620000元之间（具体金额以实际对账后的金额为准）。其承诺2018年3月7日支付300000元，余款交通局再次批款时付清。注：2018年3月7日300000元逾期按2%月息支付”。2018年12月16日，经龙广镇人民政府委托，贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司对G324国道至安叉通村公路作出万和审字第〔2018〕150号工程结算审核报告，其中涉及到王大平、李珍贵所施工部分，18cmC30混凝土路面硬化审核工程量为84123.62平方米，C20砼路肩工程量为5647.84立方米，15cm水稳层工程量为13335.57平方米（即铺设沥青路面路段）。以后双方因一直未能对账核算及支付欠款，王大平、李珍贵经催要无果，遂诉至法院。起诉前，王大平、李珍贵作为申请人，申请诉前财产保全，经一审法院审查，贵州省安龙县人民法院依法裁定冻结了被申请人国道公司交纳在义区规划和交通建设管理局的工程质保金620000元。一审审理过程中，周永洪称其与周国亮系挂靠国道公司施工，即使用国道公司资质承包工程施工，交纳该公司管理费。一审审理过程中经组织调解，双方对王大平、李珍贵施工的18cmC30混凝土路面硬化工程量84123.62平方米、按单价14元/平方米计算工程价款为1177730.68元，C20砼路肩墙工程量5647.84立方米，按单价115元/立方米计算工程价款为649501.6元，王大平、李珍贵已领取工程价款共计1474260元意见一致，但就铺设沥青路面路段水稳层部分，王大平、李珍贵同意综合按单价10元/平方米计算工程价款，而周国亮、周永洪则表示不同意，因此调解未能达成一致协议，但双方均未按要求在限定的期限内补充提交相关证据对该路段王大平、李珍贵完成的工程量及价款结算予以印证。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案王大平、李珍贵方根据施工合同约定，所完成的混凝土路面硬化工程量审核结果为84123.62平方米、按合同约定单价14元/平方米，计算工程价款为1177730.68元，C20砼路肩墙浇筑审核工程量为5647.84立方米，按合同约定单价115元/立方米计算，工程价款为649501.6元，以及王大平、李珍贵已领取工程价款共计1474260元，调解过程中双方意见一致，应予以确认。双方争议的是铺设沥青路面路段水稳层部分工程价款如何结算的问题。该部分为两路段工程，G324国道至义龙大道路1080米段，系王大平、李珍贵已按原设计方案浇筑为混凝土路面，后作为沥青路面的水稳层使用。周国亮、周永洪答辩主张该路段系因王大平、李珍贵方施工质量不合格而导致铺设沥青路面造成其损失、王大平、李珍贵应承担相应责任，对此周国亮、周永洪未提供相关证据证明且未提起反诉，同时周国亮、周永洪认可龙广镇〔2017〕37号会议纪要内容，因此应认定该路段沥青路面铺设系因受委托建设方龙广镇政府的施工方案变更而增加的工程，而非王大平、李珍贵施工质量不合格原因所致，故对周国亮、周永洪该辩解主张不予采纳，其应予结算相应工程价款；对于科汪大桥至新寨路段（××），王大平、李珍贵主张其施工的水稳层部分工程量为596.4立方米，认可由周国亮、周永洪运输混凝土并自行施工有部分水稳层有248.55立方米，对此周国亮、周永洪在申请延期开庭期间及庭审后限定的期间内均未能举证证明，故亦应合理结算相应工程价款。鉴于此，综合考虑王大平、李珍贵施工情况，按15cm水稳层工程量13335.57平方米、以单价10元/平方米结算工程价款共计为133355.70元，较为公平合理。综上，王大平、李珍贵应得工程价款总计为1960587.98元，扣减已领取工程价款1474260元后王大平、李珍贵尚欠486327.98元，未支付，因王大平、李珍贵施工早已结束且经验收合格，已符合双方合同约定的付款条件，故周国亮、周永洪应予及时支付。对于王大平、李珍贵就300000元欠款按月利率2%由周永洪支付利息的诉请，虽然在周永洪出具的欠条上对欠款金额未予具体明确，但其承诺在2018年3月7日支付300000元，如逾期该数额欠款按月利率2%付息，该承诺应属于对逾期付款违约责任的约定，到期后周国亮、周永洪并未支付该部分欠款，故应按承诺约定承担违约责任，支付王大平、李珍贵相应利息。但王大平、李珍贵仅请求由周永洪支付该欠款利息，应视为对自己权利的处分；对于王大平、李珍贵就300000元欠款按年利率6%由周永洪支付资金占用期间利息的诉请，因双方对工程价款并未进行实际结算，在欠条上的欠款数额为不定数，明确约定具体金额以实际对账为准，且对300000元以外的余款仅约定“交通局再次批款时付清”，并未约定逾期付款的违约责任，故对王大平、李珍贵该项诉请不予支持。建筑业挂靠经营是法律所禁止的违法行为，在建筑施工挂靠关系中，挂靠方与第三方权利义务的形成与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，应当对第三方承担连带责任。因周永洪、周国亮并非国道公司员工，实系借用国道公司资质承揽工程，即挂靠施工，故应由周永洪、周国亮承担直接付款责任，国道公司则应承担连带支付责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，参照《中华人民共和国建筑法》第二十六条等有关规定判决：一、由周永洪、周国亮于本判决生效后十日内支付李珍贵、王大平工程款人民币486327.98元。二、由周永洪按月利率2%支付李珍贵、王大平300000元欠款的利息，计息时间从2018年03月08日起至该款项全部付清为止。三、由贵州国道公路工程有限公司对支付李珍贵、王大平工程款人民币486327.98元承担连带责任。四、驳回李珍贵、王大平的其他诉讼请求。案件受理费10000元，减半收取5000元，由李珍贵、王大平负担703元，由周永洪、周国亮负担4297元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。 另查明，1、贵州省万和工程招标代理造价咨询有限责任公司万和审字[2018]150号义龙新区G324至安叉通村公路《工程结算审核报告》载明：案涉工程项目交工验收合格，交工验收的质量评定为合格；2、二审中，周国亮、周永洪与李珍贵、王大平双方确认：有争议的工程为最后以水稳层进行验收的13335.57平方米的工程量。该部分中有8688.62平方米系李珍贵、王大平实际做的混凝土硬化路面（周国亮、周永洪主张该部分存在质量问题），有3280.2平方米系李珍贵、王大平实际做的水稳层，有1366.75平方米是周国亮、周永洪自己做的工程量；3、周国亮、周永洪主张水稳层应当按3-5元/平方米计算工程价款。 本院认为，本案二审争议焦点：一、李珍贵、王大平所做工程是否存在质量问题，一审认定李珍贵、王大平所做的有争议部分工程量按10元/平方米计算工程价款是否恰当；二、一审以300000元工程价款为基数，判决周永洪从2018年3月8日起向李珍贵、王大平支付利息是否恰当。 综合一、二审查明事实，一审对双方确认李珍贵、王大平完成的无争议部分的工程量及工程价款：混凝土路面硬化工程为84123.62平方米，按合同约定单价14元/平方米计算工程价款为1177730.68元；C20砼路肩墙浇筑审核工程量为5647.84立方米，按合同约定单价115元/立方米计算工程价款为649501.6元；上述两部分工程价款合计为1827232.28元，本院予以确认。 关于争议焦点一、李珍贵、王大平所做工程是否存在质量问题，一审认定李珍贵、王大平所做的有争议部分工程量按10元/平方米计算工程价款是否恰当的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。结合双方一审提交的证据，案涉工程已经竣工验收，周国亮、周永洪并未举证证明李珍贵、王大平所做的混凝土路面硬化工程存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。且从一审双方举证可知，李珍贵、王大平完成的部分混凝土路面硬化工程，并非因其质量问题而被浇筑沥青，而是因政府工程方案变化造成，故对李珍贵、王大平完成的有争议部分的混凝土路面硬化工程（后被作为水稳层部分的工程）应当按照双方合同约定的14元/平方米计算工程价款，即该部分工程价款应为8688.62平方米×14元/平方米﹦121640.68元。对于李珍贵、王大平实际所做的3280.2平方米水稳层部分，按照周国亮、周永洪主张的3-5元/平方米考虑以4元/平方米进行计算，该部分工程价款应为3280.2平方米×4元/平方米﹦13120.8元。上述两部分的工程价款应为121640.68元﹢13120.8元﹦134761.48元。而一审综合以有争议部分的全部工程量13335.57平方米按10元/平方米单价计算应当支付给李珍贵、王大平的工程价款为13335.57平方米×10元/平方米﹦133355.70元，该金额小于该部分周国亮、周永洪实际应支付李珍贵、王大平的工程价款金额。一审判决后，李珍贵、王大平对此并未提出异议，故一审判决周国亮、周永洪向李珍贵、王大平支付有争议部分的工程价款133355.70元，并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决周国亮、周永洪还应当向李珍贵、王大平支付1827232.28元（无争议部分的工程价款）﹢133355.70元（有争议部分应当支付的工程价款）–1474260元（已支付的工程价款）﹦486327.98元，于法有据，本院予以支持。 关于争议焦点二、一审以300000元工程价款为基数，判决周永洪从2018年3月8日起向李珍贵、王大平支付利息是否恰当的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李珍贵、王大平在索要案涉工程的过程中，周永洪于2018年2月15日出具欠条一张给李珍贵、王大平时，不仅对欠付的工程价款进行了预估，同时明确承诺了给付其中300000元工程价款的具体时间，周永洪事后并未按承诺时间给付工程价款，结合本案确定案涉工程周国亮、周永洪尚欠的工程价款为486327.98元的事实。李珍贵、王大平请求出具欠条的周永洪以300000元为基数按月利率2%支付欠款利息的请求，于法有据，一审以予以支持，并无不当。 关于国道公司是否应当承担责任，承担何种责任的问题，因国道公司对一审判决并未提出上诉，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人的利益的情形，故对此本院不予审理。 综上所述，周国亮、周永洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由上诉人周国亮、周永洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘金洲 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇一九年十月二十八日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 桂劲钰