文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终323号上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡洋，辽宁正直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盘锦东方置业有限公司，住所地辽宁省盘锦辽东湾新区洋河街江山帝景销售中心办公楼203室。法定代表人：柴雯晴，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁雪琼，辽宁百联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与上诉人盘锦东方置业有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。广厦公司的委托诉讼代理人胡洋、东方公司的委托诉讼代理人袁雪琼、张飞飞参加了诉讼。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.维持一审判决第一项“东方公司于本判决生效后10日内给付广厦公司工程款18,499,321.40元”；2.改判一审判决第一项中关于利息的判决内容为“东方公司于本判决生效后10日内给付广厦公司逾期支付工程进度款利息6,515,271.6元，并给付18,499,321.40元工程款的利息（从2018年4月17日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准）”；3.改判一审判决第二项为“东方广厦赔偿广厦公司为办理诉讼保全而支付的保险公司担保费用64,000元”；4.撤销一审判决第三项并驳回东方公司该项诉请；5.撤销一审判决第四项并改判广厦公司在东方公司欠款范围内，对东方公司开发的盘锦江山帝景项目已保全的房产以及未做保全的房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.诉讼费用由东方公司承担。事实与理由：广厦公司对于一审判决认定的目前按照工程造价97%，即116,202,309.15元，减去已付款97,702,987.75元，应付工程款18,499,321.40元无异议。但一审判决存在如下错误：1.一审判决判令东方公司赔偿利息计算有误。（1）进度款利息。一审判决完全按照东方公司提交《进度款审核单》认定的进度款应付金额，但东方公司提交的《进度款审核单》及其他相关证据均系东方公司自行制作，无广厦公司一方签字确认，不应被采纳。而广厦公司提交的13张工程款支付申请表（以下简称付款申请表）中均有广厦公司、东方公司及监理单位的签字盖章，东方公司对于13张付款申请表真实性也无异议。据此一审法院不采纳付款申请表上记载的应付款金额，而完全单方采纳东方公司主张，无事实和法律依据，据此计算的进度款利息明显有误。付款申请表中的数额本就是以涉案工程当次申报量的合同要求比例为计算依据，不存在多报等现象，表中上报的预算造价为当时跟东方公司预算部核对并经双方确认后的工程造价，东方公司提交的审核意见表广厦公司此前从未见过，也未确认过，不能代表付款申请表中的工程款申请数额为多报虚报。另外，2014年12月12日付款申请表为汇总申请表，本期申报金额实际为22,808,458元，广厦公司全部付款申请表总数额为117,403,960.45元，结算金额为119,796,195元；未存在多报数额等情况。截至2015年11月17日，东方公司应支付工程进度款85%为99,793,366.38元，实际支付为91,222,111.99元，未支付8,571,254.39元，故一审判决认定的进度款逾期利息计算基数错误。（2）一审判决关于结算后利息的计算标准过低。一审判决东方公司从2018年4月17日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，该标准过低，广厦公司一审要求东方公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准向广厦公司支付逾期付款利息至欠款付清日止，该诉求符合法律规定，广厦公司实际的利息损失也远高于此标准。一审判决只要求东方公司承担银行同期贷款利息，这体现不出东方公司作为违约方应承担的法律责任。2.一审判决未支持广厦公司对于其施工的涉案工程价款优先受偿权有误。涉案工程因东方公司拖欠工程款、外分包工程（门窗、电梯）施工至今未能完成、施工审批手续滞后、多次变更施工图纸等原因停工至今。广厦公司与东方公司于2017年1月对于广厦公司已完成工程量进行了切割并结算，广厦公司于2017年3月23日向东方公司提交结算申请，东方公司于2018年4月7日确认了工程量总造价为119,796,195元。至2017年1月前广厦公司对于工程主体已经施工完毕，至今未能进行竣工验收的原因系东方公司过错导致，目前尚有部分楼外分包工程（门窗、电梯）未能施工完毕。但广厦公司所施工完毕并交付给东方公司的楼房已经由东方公司进行销售，并为部分业主办理入住手续，交付房屋。一审判决仅以涉案工程未实际竣工为由，认为起算优先权的条件尚未成就而驳回广厦公司关于优先权的诉求，明显有误。（1）建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地也不能行使工程价款的优先受偿权。（2）依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百八十六条的规定，承包人行使优先受偿权时，工程价款债权的数额应当是明确的，否则无法确定优先受偿权的范围。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建工合同司法解释（二）》)第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。（3）本案中，广厦公司所施工的工程主体已经经过验收合格，且广厦公司向东方公司交付的施工部分楼房东方公司已经销售并交付业主使用。故虽然工程未进行竣工验收，但属于未竣工的建设工程质量合格。而广厦公司与东方公司工程款结算日期为2018年4月7日，广厦公司主张优先权应以该日期为起点，故广厦公司主张优先权条件已经成就。3.一审仅判决东方公司承担64,000元保费中的40,000元有误。本案保全均因东方公司过错产生，故应改判东方公司赔偿广厦公司为办理诉讼保全而支付的保险公司担保费用64,000元。4.一审判令广厦公司于判决生效后10日内为东方公司已付工程款97,702,987.75元开具增值税专用发票有误,该项诉求不是人民法院受案范围。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》）的规定，未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正及处理。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。综上所述，恳请二审法院查清案件事实，依法改判支持广厦公司上诉请求。东方公司辩称：１.针对广厦公司事实理由第一项内容：东方公司不应当支付广厦公司逾期付款利息。首先，关于进度款利息。一审法院针对广厦公司提交的13张付款申请表，对是否存在迟延付款及迟延付款基数的事实认定正确，但对是否应当由东方公司承担利息及6%利率的适用没有事实及法律依据，具体意见详见东方公司上诉意见。广厦公司提交的利息计算表单方夸大东方公司迟延付款期间及付款金额，且东方公司提前垫付工程款的金额及期间远远超过扣留广厦公司工程款的期间。针对进度款付款的具体情况阐述如下：（1）广厦公司申报的部分付款申请不符合合同约定的付款节点，且部分工程质量不合格，东方公司有权拒绝支付。根据《建设工程施工合同》第三条第7项（1）约定：“工程款支付方式：①主体结构完成六层后10天内支付已完工程量的80%；②高层主体结构在第六层完成后10天内支付已完工程量的80%，以后按每三层支付一次，按实际工程量支付80%；多层中间结构验收通过后10天内，支付已完工程量的80%”。广厦公司提交的13份付款申请表中，2013年5月25日申请表（金额为10,831,952元）全部上报工程均未达到合同约定的支付条件；2013年7月31日申请表（金额为29,562,216元）三期工程未达到合同支付条件，且一期外墙抹灰不合格、S1商铺未完成、S3商铺基础不合格；2014年6月29日申请表（金额为3,897,000元）21#、S3、10#、15#楼不符合合同约定付款条件；2015年8月12日申请表（金额为7,388,115.53元）与最后一张付款申请表工程范围重叠，属于重复申报。上述四张付款申请表东方公司有权拒绝支付。（2）广厦公司重复计算规费和文明施工费。2015年8月12日申请表（金额为7,388,115.53元）、2015年11月7日（金额为9,789,928.92元）两张申请表，自行重复申请了两次文明施工费用140万元、规费490万元。该部分费用并非工程进度款范围，应当在结算时由审计单位审计确定后给付。（3）广厦公司虚报工程造价，工程款应付金额应当以东方公司审核金额为准。2012年9月8日申请表，经东方公司审核，实际工程量金额为8,433,843元，核减比例22.6%；2012年11月7日申请表，经东方公司审核，虽无工程量清单，但广厦公司未按80%比例申报，最少核减比例20%；2013年5月25日（金额为3,527,524元），经东方公司审核，实际工程量3,336,932.26元，按80%比例计算应付金额2,669,545.81元，核减比例24.3%；2013年8月13日申请表，经东方公司审核，虽无工程量清单，但广厦公司未按80%比例申报，最少核减比例20%；2014年6月29日申请表，经东方公司审核，扣除未达到付款节点部分，应付金额2,032,971.38元，核减比例47.8%；2014年7月28日申请表，经东方公司审核，扣除未达到付款节点部分，应付金额2,070,244.32元，核减比例25.9%；2014年12月15日申请表（汇总金额为100,225,916），经东方公司审核，实际工程造价为92,254,127元，核减比例8%；2015年11月7日（金额为9,789,928.92元），扣除文明施工费用、规费后，经东方公司审核，实际应付工程款为2,097,261.07元，核减比例高达40%。结合审计最终核减22.3%的结果可见，广厦公司在进度款申报过程中，每一次都虚报工程造价，平均虚报20%以上，严重违反了诚实信用原则。东方公司如对工程量和工程造价不审核，将面临严重超付的损害后果。东方公司虽然不是专业的审计机构，但是审核的结果跟最终审计结果非常接近，从合同履行的一方主体角度来说已经做到客观和实事求是。因此，广厦公司应当对其虚报工程量造成的后果承担全部过错责任。（4）广厦公司对工程款给付期限的起始时间主张错误，应当以送达东方公司后，东方公司完成审核的时间为准。特别指出的是，由于广厦公司的虚报工程进度造价行为造成东方公司审核成本增加，审核期限拉长，因此付款期限的起算，应当以东方公司审核时间计算。            申报时间              送达日期              审核时间              应付款时间                  2012.9.8              2012.9.11              2012.10.16              2012.10.26                  2013.5.25              2013.5.30              2013.6.29              2013.7.9                  2014.12.15              2014.12.15              2015.2.4              2015.2.14                  2015.11.7              2015.11.26              2016.2.2              2016.2.12                  其他                            送达日起30-60日内合理期间              审核期满10日内      （5）广厦公司根本违约在先，应当对东方公司扣留工程款的行为承担主要过错。首先，东方公司在2015年2月14日之前不存在付款逾期的情形，反而为了确保工程顺利进行避免拖延工期，自筹资金垫付工程款，已经超合同义务履行，垫付资金如计算利息已达上百万。但是广厦公司却持续拖延工期，虚报工程量，超越合同约定节点主张进度款。必须说明的是，由于广厦公司疏于施工进度及质量管理，造成前期工程工期严重拖延，后于2014年9月全面停工，经东方公司多次催促依然没有复工。广厦公司的行为已经构成根本违约，同时严重影响东方公司的销售，并造成东方公司向小业主的交付逾期，承担巨额违约金。第二，关于结算款利息。一审法院对应付款比例认定错误，应当认定为85%，即101,826,765.75元，扣除广厦公司逾期竣工违约金、未按合同约定提交报告违约金、东方公司委托第三方拆除现场设备费用、广厦公司虚报工程款增加的审计费用后，不存在恶意欠付工程款的事实。广厦公司主张利率上浮30%也没有任何事实及法律依据。第三，依法开具发票系广厦公司的法定义务，但东方公司扣留工程款之前已经现金给付近八千万元工程款，在长达四年半的施工期间，广厦公司从未开具工程款发票，存在过错，造成东方公司财务成本大大增加，已经足以让东方公司预见到即将发生的合理损失。东方公司对结算后的工程款扣留，系对广厦公司恢复施工、开具发票行使先履行抗辩权。第四，广厦公司对逾期付款利息的主张违背双方缔约目的。双方应当按照合同约定的迟延给付方式（即以房折抵）履行。根据《建设工程施工合同》第三条第7项（1）约定：“工程款支付方式：⑧乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10日内付至工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金；若甲方逾期30天未能支付工程款的，甲方以本项目住宅按每平米2500元的价格折抵工程款给乙方，乙方有权对所抵住宅进行处置”。东方公司在开发建设“江山帝景”小区项目的同时，亦为了满足开发区政府规划，投资建设了高成本低回报的盘锦市“江南风情园”项目，总投资额10亿。因此，东方公司在与广厦公司订立合同之初，就已经跟广厦公司共同预见到了资金不足的商业风险。与以往建设工程施工合同签订的不同在于，双方就工程款不足的风险解决途径在合同中已经提前设定条款，即当东方公司资金不足的情况下，超过30天未能给付的，双方同意以在建项目房产作为工程款的给付方式，并直接明确了房产折抵金额标准。需要强调一点，该条款绝对不是选择性履行的条款，因为在一方逾期无法给付现金的情况下以房抵顶，意味着施工人已经放弃了现金履行利益，施工人在本条款项下实际上自行承担了现金履行不能的商业风险。这也是本案东方公司选择广厦公司作为施工人，并签订《建设工程施工合同》的前提条件。因此，当合同约定情形发生时，施工人应当按照缔约目的及合同约定履行合同，即向东方公司主张房产抵账，不能再行主张逾期付款利息。本案广厦公司不要房产要现金的行为，再一次违背了合同目的；对高额利息的主张也违反了诚实信用原则，是带有主观恶意的，恳请予以驳回。２.针对广厦公司上诉事实理由第二项内容：我方同意一审法院该判项内容，但是一审法院在事实上没有查清应付工程款和应扣除的违约金金额，东方公司与广厦公司的应付款项尚不明确，不符合建设工程优先受偿权的行使要件。３.针对广厦公司上诉事实理由第三项内容：保费应当全部由广厦公司承担，与东方公司无关。首先，广厦公司主张因诉讼保全产生的保费，既没有合同依据，也没有法律依据。第二，法律规定的保全担保，是防止在诉讼中一方当事人滥用诉权给对方造成损失。广厦公司虚报诉讼标的，其实施的保全行为已经对东方公司造成了严重经济损失，且委托保险公司进行担保造成的支出并非法律上强制性的要求，申请人可以选择使用自有财产进行担保，也可以选择保险公司，因此由此产生的保费等额外费用不属于“为实现债权所支出的必要费用”，不应当由东方公司承担。４.针对广厦公司上诉事实理由第四项内容：广厦公司应当依法开具工程款发票。广厦公司上诉援引的是《发票管理办法》，不能作为当然的排除其民事权利义务的依据。广厦公司没有开具发票的行为，违反了《中华人民共和国税法》的相关规定，重点是给东方公司造成了无法抵扣八千万元进项的成本损失，该损失是基于双方签订的《建设工程施工合同》的履行而产生，东方公司对该损失的救济主张自然属于民事法律关系的调整范畴。综上，恳请依法驳回广厦公司的上诉请求，维护东方公司的合法权益。东方公司上诉请求：1.依法撤销（2018）辽11民初21号民事判决，依法改判支持东方公司反诉请求第一、二、四、五项或发回重审；2.本案一审本诉、反诉、二审受理费均由广厦公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。具体如下：1.一审法院对工程款结算比例认定错误，结算比例应当为工程造价的85%。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条第7项（1）约定：“…⑥单体竣工初验收合格后10天内，付至预算总造价的85%；⑦竣工初验收合格后10天内，付至预算总造价的90%；⑧乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10日内付至工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金；…⑨装修、水电两年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金；防水五年保修期满后10日内，再退还0.5%”。根据以上合同约定，剩余工程款尚不具备付款条件。其中竣工初验收指的是在全部工程施工完成后，由质监、安监、建管、档案、监理、设计、地勘、施工等部门共同对已完工工程进行一个初步检查，各部门就该工程的各个问题形成整改意见，由施工单位对整改问题进行实际整改。合同约定此内容是为了确保工程质量。由于广厦公司中途撤场，双方对已完工程内容进行了确认，但是并没有完成竣工初验收（85%）。并且广厦公司没有提交竣工决算资料和技术资料（90%），因此，尚不具备合同约定的付款条件。2.一审法院对逾期付款违约金问题适用法律错误。第一，关于逾期付款违约金，《建设工程施工合同》中并没有约定，一审法院也查明了此问题，因此广厦公司主张的逾期付款违约金没有合同依据。同时广厦公司主张按照年利率6%支付违约金也没有相应的法律依据。仅以逾期付款“势必会给广厦公司造成一定损失”为由，支持广厦公司年利率6%的主张，没有合同依据和法律依据。第二，根据《建设工程施工合同》第三条第7项（1）“工程款支付方式：⑧乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10日内付至工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金；若甲方逾期30天未能支付工程款的，甲方以本项目住宅按每平米2500元的价格折抵工程款给乙方，乙方有权对所抵住宅进行处置”的约定，双方在签订合同之时已经对不能支付工程款的情形如何处理进行了约定。人民法院应当按照双方缔约时的目的和意思表示进行判决。广厦公司在与东方公司订立合同之初，就已经与东方公司共同预见到了资金不足的风险，并且就解决途径进行了约定。广厦公司应当按照缔约目的及合同约定履行合同，即向东方公司主张房产抵账，不能再行主张逾期付款利息。第三，一审法院在判决中已经查明，广厦公司提交的13张付款申请表，除2012年9月8日、2014年12月15日、2015年11月7日申请表外，均按照合同约定及时付款，没有逾期付款的行为。合同约定的工期仅270日，按照合同约定的施工工期，东方公司应当于2013年全面完成各项工程的施工。至2014年12月的付款申请单，广厦公司已经迟延竣工1年多，且只完成了少部分工程，足以构成根本违约。广厦公司不能按期竣工的事实是客观存在的，已经足以让东方公司预见到即将发生的合理损失，东方公司对2014年12月15日、2015年11月7日付款申请单的工程款扣留，系对广厦公司恢复施工行使先履行抗辩权，也是对广厦公司过错导致的损失的自力救济。至于2012年9月8日付款申请单逾期不足30日，产生利息两三千元，在1.2亿元的工程项目面前不足以影响任何一方的履行，不能作为广厦公司有权延期数年施工的合理抗辩。3.一审法院对东方公司主张的应扣减项认定错误。（1）关于扣减违约金的问题：根据《建设工程施工合同》第五条第4项（4）约定：“乙方每周和每月应当向甲方和监理提交进度情况的书面报告”；第五条第5项（2）约定：“乙方每周和每月应当向甲方和监理提交质量情况的书面报告”；第五条第6项（3）约定：“乙方每周和每月应当向甲方和监理提交安全情况的书面报告”；第六条第4项（6）约定：“乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方和监理提交检查报告，每少一次乙方应向甲方支付2000元违约金，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除”。合同明确约定了广厦公司应当对工程进行全面检查，并向东方公司或者监理提交检查报告。但是广厦公司自2012年6月进场开工以来，几乎从未向东方公司或监理提交进度、质量、安全的检查报告，严重违反了合同约定。截至2017年1月20日双方终止合同履行之日，共计222周，按2000元/次计算，三类报告违约金总金额为1,332,000元。广厦公司提交报告的义务约定的是强制性义务，是应当履行的义务。一审法院没有查清合同约定事实，属于事实认定错误。（2）关于审计费的问题。东方公司在一审中提交了相关的证据，该项主张既有合同依据、法律依据，又有事实依据。根据《建设工程施工合同》第三、1条约定，双方按照浙江省定额标准执行。又根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》第二条和第五条的规定，核减追加费应当由施工单位支付。本案最终审计委托单位杭州经纬工程管理咨询有限公司绍兴分公司系浙江省鉴定机构，无论从合同约定，还是行业规定，都应当遵循浙江省管理办法。广厦公司送审价格为154,126,672元，最终审核金额为119,796,195元，核减比例为22.3%，远远超过了合理的5%的幅度范围。需要强调的是，在合同明确约定定额标准的情况下，广厦公司虚报工程造价比例高达22.3%是具有明显的主观故意的，严重违反了诚实信用原则。无论审计机构由谁委托，审计费用由谁支付，均系广厦公司的过错导致成本的增加，该部分的损失无疑应当由广厦公司承担。4.一审法院对东方公司主张的92,400拆卸费事实认定错误。根据《建设工程施工合同》第六条第4项（1）约定：“由于乙方责任，未能在承诺的时间内完成临时设施，组织人员、材料、机具等进场；或单位工程的实际工期滞后计划工期30天以上（含30天），甲方有权终止合同，乙方无条件先清退后处理，并承担一切损失和责任”。另外，2017年1月20日，双方就A区块项目进行了工程交割，确认了已完及未完成工程量，达成了合同终止履行的补充协议。双方约定，广厦公司退出工程后续施工，应当将工程移交东方公司。但是本案建设工程施工合同终止履行后，广厦公司拒绝撤场，现场留有大量机械设备，造成案外人无法施工。为了确保工程能够继续进行，防止损失进一步扩大，东方公司委托第三方对遗留现场的机械设备进行拆除，拆除费用合计为9.24万元，该费用根据合同约定应当由广厦公司承担。5.关于保费是否应当由东方公司承担的问题。首先，广厦公司主张因诉讼保全产生的保费，既没有合同依据，也没有法律依据。第二，法律规定的保全担保，是防止在诉讼中一方当事人滥用诉权给对方造成损失。广厦公司虚报诉讼标的，其实施的保全行为已经对东方公司造成了严重经济损失，且委托保险公司进行担保造成的支出并非法律上强制性的要求，申请人可以选择使用自有财产进行担保，也可以选择由保险公司担保，因此由此产生的保费等额外费用不属于“为实现债权所支出的必要费用”，不应当由东方公司承担。6.一审法院对竣工档案的交付义务事实认定、适用法律错误。对于是否应当交付竣工档案的问题，一审法院认为“工程没有验收，所以不应当交付”的逻辑，违反了《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的相关规定。住建部2013年发布的建质[2013]171号文《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条明确规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（五）有完整的技术档案和施工管理资料”。本案中双方签订的《建设工程施工合同》第三条第7项（1）⑧条约定：“乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10日内付至工程结算造价的97%”。2017年1月20日，双方就A区块项目进行了工程交割，达成的合同终止履行的补充协议中也对交档问题予以规定。综上，一审法院违反了工程“先交档，后验收”的基本常识，侵害了东方公司法定权益。7.一审法院存在漏项，关于东方公司对广厦公司逾期竣工违约金的主张未予审查。一审中，东方公司提出了反诉请求，请求法院判令广厦公司支付拖延工期违约金，自约定工期届满之日起至反诉被告实际撤场之日止，按2000元/日及总造价5%计算。一审法院对该项请求未予审查，请求二审法院依法进行审查。综上，恳请依法支持东方公司上诉请求，维护东方公司的合法权益。广厦公司辩称：1.关于工程款结算比例问题。双方签订的《建设工程施工合同》第三条第7项（1）⑧约定：“乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10天内付工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金”。本案中，涉案工程因多方面原因，经双方协商，广厦公司于2017年1月20日退出工程后续施工，双方已经进行了工程节点切割和完成工程交付工作。双方已经终止了《建设工程施工合同》，故客观上已经不可能再由广厦公司向东方公司提交竣工决算资料。但涉案工程已经由东方公司销售并交付业主使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工合同司法解释》)第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，双方于2017年1月20日完成交接后，广厦公司于2017年3月23日向东方公司提交工程结算书及结算资料，由东方公司签收并出具《收条》，涉案工程房屋已经被东方公司公司销售并交付业主使用，依据上述司法解释规定，可以认定以转移占有建设工程之日2017年1月20日为涉案工程竣工日期。东方公司于2018年4月7日向广厦公司出具《工程结算审核定单》，确定最终涉案工程广厦公司完成施工的工程总造价为11,979,615元，即双方已经完成的竣工结算。按照双方合同约定“乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10天内付工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金”，东方公司在收到广厦公司提交的竣工决算资料和技术资料后已经于2018年4月7日完成结算并向广厦公司出具《工程结算审核定单》，故双方已经实际完成竣工结算，一审法院认定的97%付款比例正确无误。另外，截止目前，距双方完成工程交割日期2017年1月20日已经超过两年，故质保期两年已过，另3%工程质量保修金也应支付。2.关于逾期付款违约金问题。《建工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。一审法院按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息并无错误，但利息起算日应该从2017年1月20日工程交付日起算。关于东方公司在施工过程中存在逾期付款问题，一审中广厦公司提交的付款申请表及文件签收登记簿已经足以证明。3.关于东方公司主张的扣减工程款问题。双方签订的《建设工程施工合同》仅在第六条第4项（6）一处约定了“乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方或监理提交检查报告，每少一次乙方应向甲方支付2000元违约金”，其余东方公司所引用的合同条款，包括第五条第4项（4）、第5项（2）、第6项（3）等条款均未约定违约金。而广厦公司在施工过程中已经定期对工程进行全面检查，并在一审中向法院提交了相关证据，第六条第4项（6）所约定的是选择性条款，条款用的是“或”字样，广厦公司可以选择公司自行定期检查，也可以选择向甲方或监理提交检查报告。东方公司歪曲理解该条款，要求广厦公司必须向东方公司或监理提交检查报告是不符合合同约定的，且东方公司明知第五条第4项（4）、第5项（2）、第6项（3）等条款无违约金约定，而硬性套用第六条第4项（6）违约金约定，不符合法律规定及合同约定。4.关于92,400元拆卸费问题。一审东方公司提交的证据无法证明其主张，广厦公司对此也不予认可。5.关于保费由东方公司承担问题。本案系东方公司拖欠工程款引起，保函费用系为诉讼保全支付的必要合理费用，一审法院判决东方公司承担部分保费并无不当。6.关于竣工档案交付义务。该“竣工交档”与结算提交技术资料并不是同一概念，东方公司故意混淆上述概念。关于合同约定的97%付款节点所提及的提交决算资料及技术资料，广厦公司一审向法院提交的2017年3月23日由东方公司签收的《收条》上已经记载，广厦公司提交了建筑工程结算书、建筑工程结算书（安装）、建筑工程结算资料，以上材料为97%付款节点所提及的提交决算资料及技术资料。至于东方公司所要求的“竣工交档”，是工程进行竣工验收时需向质检单位提交的全部工程资料，双方于2017年1月20日签订的《江山帝景A区已完未完工程量确认单》（以下简称《工程量确认单》）约定：“乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”。即使工程进行竣工验收，也应由广厦公司向质检部门提供相应档案，而不是向东方公司提供。东方公司该要求无合同依据也没有法律依据。“竣工交档”需东方公司将其自行施工的全部资料交付广厦公司，并经检查验收合格后，由广厦公司统一整理归档，交付给工程质检单位进行竣工验收，而不能在涉案工程未完成全部施工时提交。一审已经查明涉案工程在一审庭审期间也没有完全施工完毕，故目前不符合“竣工交档”条件。7.关于逾期竣工违约金。本案东方公司先违约，未按期支付工程款，故才导致工程窝工、停工，最终双方切割工程量，广厦公司退出施工，故一审判决驳回东方公司该项主张并无不当。广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令东方公司向广厦公司支付拖欠工程款22,093,207.25元，并支付逾期付款违约金6,481,207.66元，赔偿因停工给广厦公司造成的损失8,409,359.00元；2.判令广厦公司对于东方公司本项目工程房屋享有优先受偿权；3.东方公司赔偿广厦公司为办理诉讼保全而支付的保险公司担保费用64,000元；4.诉讼费用由东方公司承担。东方公司向一审法院反诉请求：1.广厦公司支付拖延工期违约金，自约定工期届满之日起至广厦公司实际撤场之日止，按2000元/日及总造价5%计算，暂计700万元；2.广厦公司赔偿东方公司滞留现场机械设备拆除费用92,400元；3.广厦公司向东方公司开具已付工程款等额的增值税发票；4.广厦公司向东方公司交付符合城建档案馆要求的工程竣工档案4套；5.本案本诉、反诉费用由广厦公司承担。一审法院认定事实：广厦公司与东方公司于2011年6月17日签订《建设工程施工合同》，东方公司(甲方)将江山帝景A、B、C地块主体结构建筑工程发包给广厦公司(乙方)施工。双方在合同中约定：“单体竣工初验收合格后10天内，付至预算总造价的85%；竣工初验收合格后10天内，付至预算总造价的90%；乙方向甲方提交竣工决算资料和技术资料后，甲方应在审定后10天内付至工程结算造价的97%，另3%为工程质量保修金；若甲方逾期30天未能支付工程款的，甲方以本项目住宅按每平米2500元的价格折抵工程款给乙方，乙方有权对所抵住宅进行处置。装修、水电两年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金；防水五年保修期满后10日内，再退还0.5%”。合同中还约定：“甲方延期支付工程款超过30天的，乙方有权停工。甲方延期办理竣工结算的，自约定期满之日起，按结算造价余额的日千分之一向乙方支付利息。乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方和监理提交检查报告，每少一次乙方应向甲方支付2000元违约金，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除。由于乙方责任造成工期延误，按单位工程每延期一天，乙方支付2000元违约金，给甲方造成损失超过上述违约金的，乙方应按实赔偿；由于乙方责任造成工期延误超过三个月，除上述违约外，乙方须另行支付工程总价5%违约金；工期延误的计算及责任均按单位工程计，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除。由于甲方责任或设计原因造成的停工或返工，工期顺延，给乙方造成的费用损失由甲方承担；由于乙方责任造成的停工或返工，乙方承担一切损失费用和责任，工期不予顺延”。合同签订后，东方公司就A区块的施工工程分四批次向广厦公司下达开工令。2017年1月20日，双方就A区块项目进行了工程交割，确认了已完及未完成工程量，达成了合同终止履行的补充协议。双方约定：“广厦公司退出工程后续施工，应当将工程移交东方公司，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方广厦公司继续执行”。2017年3月23日，广厦公司向东方公司提交了结算申请书。东方公司委托审计机构完成了对广厦公司送审材料的审计工作，2018年4月7日，确认审定金额119,796,195.00元。双方对已完工程总造价未提出异议。经双方确认，东方公司向广厦公司已付工程款数额为97,702,987.75元（东方公司称另有一笔已付款375634.70元，但未能提供付款凭证，广厦公司对该笔付款不予认可）。对双方有争议的事实和证据认定如下：一、关于广厦公司提出的逾期支付工程进度款违约金问题。广厦公司为证明其主张提供了付款申请表13张（部分附工程量表），证明东方公司应支付工程款的节点，逾期利息计算起点、期间。经质证，东方公司对该组证据的真实性无异议，但认为，申请表上的已完工程量及工程款系广厦公司单方核算。东方公司对于部分工程的工程量不予认可，没有达到合同约定的工程进度；东方公司应付款日期应当自东方公司签收后完成审核并给付合理的给付期限，而非以广厦公司制作日期为准。东方公司为反驳广厦公司的该项请求提供了如下证据：证据1、已付款明细；证据2-证据14、针对广厦公司提供的13张付款申请表（部分附工程量表），东方公司提供了与其相对应的13张工程进度款预付/扣留天数及金额明细、三张进度款审核单、一份工程预算书及两份审核明细等证据。经质证，广厦公司对证据1有异议，对证据2至证据14中除付款申请表外的其他证据真实性均有异议，广厦公司认为上述证据系东方公司自行制作，无广厦公司确认，均不予认可。经审查，关于东方公司向广厦公司逾期支付工程进度款的利息，广厦公司提供13张付款申请表，其中对2014年4月30日、2014年5月21日、2014年6月29日、2014年7月28日4张付款申请表未主张逾期利息，故该院不予审查；余下的9张付款申请表中有3张能认定东方公司存在延迟拨付进度款的情形，分别是2012年9月8日、2014年12月15日、2015年11月7日的申请表。东方公司主张应在审核完成后10天的合理期限内拨付进度款，该院认为东方公司的观点符合情理，予以支持。具体如下：1、2012年9月8日的付款申请表，东方公司进度款审核单上最终确认的时间是2012年10月16日，逾期利息起算时间应自2012年10月26日起计算，审定的工程进度款为10,542,304元，按80%拨付，应付进度款为8,433,843元。2012年10月26日前已付款为8,218,450元，尚欠工程进度款为215,393元。2、2014年12月15日的付款申请表，东方公司进度款审核单上确认的时间是2015年2月4日，逾期利息起算时间应自2015年2月14日起计算，审定的已完工程造价109,621,000元，按比例折算后应拨付92,254,127元，2015年2月4日前已付款为79,643,051元，尚欠此阶段工程进度款为12,611,076元。3、2015年11月7日的付款申请表，东方公司认为“规范、文明施工费630万元”不属于进度付款审核范围，应当审计确定；同时存在工程质量不合格、部分工程完成比例70%-95%，部分进度不符合付款节点的情况，东方公司认可应付工程款金额为2,097,261.07元。经审查，广厦公司提供的证据中仅有付款申请表和工程造价汇总表，无具体的工程量清单，故应以东方公司认可的2,097,261.07元作为应付工程进度款数额。东方公司于2015年11月26日收到该申请表，扣除合理的审计和付款时间，应自2016年1月5日起计算逾期利息。其余六张付款申请表，2013年5月25日（申报金额为3,527,524元）的付款申请表，东方公司提供了进度款审核单，根据时间节点和东方公司的付款情况，此阶段东方公司已预付了工程进度款，故在2013年5月25日不存在逾期付款的事实。其余五张时间分别为2012年11月7日、2013年5月25日（申报金额为10,831,952元）、2013年7月31日、2013年8月13日、2015年8月12日的付款申请表，东方公司在上述申请表及本案诉讼中均对申请表中的款项不认可或认为存在工程质量不合格、部分工程未达到付款条件的情况，经审查，广厦公司提供的证据中仅有付款申请表、部分有计算表，无具体的工程量清单，故在应付工程款数额无法确定的情况下，对广厦公司主张的上述申请表中的逾期付款利息不予支持。二、关于广厦公司提出停工窝工损失问题。广厦公司提供了如下证据：1、工作联系函，甲方外分包塑钢窗资料、甲方外分包外墙涂料资料、回复函、收发文登记簿；2、工程回复函（广厦公司给东方公司关于工程进度和撤场方面的回复函）；3、租赁费用损失资料2份、现场照片；4、人员费用损失资料等证据。证明因东方公司拖延支付工程款、图纸变更、外委工程迟延进场等原因导致广厦公司的停工、窝工损失及损失数额。经质证，东方公司对证据2的真实性无异议，对证据1、3、4均有异议。经审查，广厦公司提供的上述证据无法确定停工窝工损失。三、关于东方公司主张延误工期违约金问题。东方公司提供：1、《工作联系单》；2、监理日记；3、东方公司向业主逾期交房违约金清单、《商品房买卖合同》样本10份、《补充协议书》、付款凭证；4、东方公司向业主退房清单、《补充协议》、收款收据、付款凭证。经质证，广厦公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，《工作联系单》和监理日记只能证明存在停工情况，但不能证明是因广厦公司原因造成工期延误。证据3、4只能证明因延期交房导致东方公司承担违约金及退房损失，但不能够证明是因广厦公司违约导致延期交房，故上述证据不能证明东方公司的待证事实。广厦公司为反驳东方公司的主张提供的证据如下：1、施工进度计划报审表、进度计划；2、广厦公司整改通知单、广厦公司辽宁分公司整改通知单、整改通知回单；3、工程现场照片；4、设计变更通知单54份，工程联系单63份。证明广厦公司不存在东方公司主张的不按合同约定施工、提供施工进度计划以及延误工期等违约行为。经质证，东方公司对证据1、2证据的真实性均有异议，对证据3、4的真实性无异议。经审查，对证据3、4该院予以采信。关于证据1，该组证据系广厦公司单方制作，均没有甲方人员的签字，仅有一张有监理签字。从内容上来看，也仅仅有2012年7月、2012年9月、2013年6月、2014年5月四个月份的进度计划。故不能证明广厦公司按照合同约定制定工作计划。关于证据2，从内容看能够证明广厦公司和其分公司定期对案涉工程进行了检查并进行整改。故该院对该证据予以采信。四、关于东方公司主张滞留机械设备拆除费问题。东方公司提供如下证据：1、《工程量签证单》、照片10张；2、委托协议；3、《工程量签证单》、照片31张。证明因广厦公司拒不撤场，滞留机械设备，东方公司花费了92,400元的拆除费，应由广厦公司承担。经质证，广厦公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，上述证据没有广厦公司的确认，也未提供东方公司已支付上述款项的证据，故上述证据不能证明广厦公司应赔偿滞留现场机械设备拆除费用92,400元。五、关于东方公司提出的广厦公司虚报造价、增加审计费用问题。东方公司提供：1、《辽宁盘锦江山帝景A区工程审定书》、QQ截图1份、短信截图1份（内容为东方公司于当天将审计完成事项告知广厦公司）；2、邮箱截图4份、QQ截图2份、QQ聊天记录（内容为广厦公司与审计机构进行沟通和复议）；3、《付款申请单》。经质证，广厦公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，审定书上没有加盖任何公章，其他证据的真实性也无法确认，即便上述证据是真实的，只能证明广厦公司对审计报告提出异议，也不能据此证明广厦公司虚报造价、增加审计费用。关于证据3，经审查，该份证据的真实性无法确定，且与本案无关联性，该院不予采信。根据广厦公司的诉讼请求及理由和东方公司的答辩及理由，双方的争议焦点为：1.广厦公司请求东方公司支付全部尚欠工程款是否已具备约定的付款条件，如果不能全部达到付款条件，那么符合付款条件的比例是多少；2.广厦公司主张逾期付款违约金是否成立及数额问题；3.东方公司提出的应扣减的项目理由及数额是否成立（具体包括未提交报告的违约金1,332,000元，多报工程造价导致增加审计费用150万元）；4.广厦公司主张的停工窝工损失是否成立，数额是否有依据；5.广厦公司主张工程款优先受偿权是否符合法律规定；6.广厦公司申请诉讼保全向保险公司支付的保费应如何承担。根据东方公司的反诉请求及理由和广厦公司的答辩及理由，东方公司、广厦公司双方的争议焦点为：1.东方公司要求广厦公司承担延误工期的违约金是否有事实和法律依据；2.广厦公司是否应当赔偿92,400元的拆卸费；3.东方公司主张广厦公司对已付工程款开具并交付增值税发票理由是否成立；4.东方公司要求广厦公司提供合同约定的四套竣工图纸和施工技术资料理由是否成立。一审法院认为，广厦公司与东方公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。一、关于尚欠工程款是否具备给付条件问题。广厦公司认为尚欠工程款已具备给付条件，主张给付22,093,207.25元；东方公司认为只应给付至工程总造价的85%（即101,826,765.75元），剩余工程款尚不具备合同约定的付款条件。经审查，双方协商终止履行案涉《建设工程施工合同》，对已完工程进行切割并完成了审计，确认了工程总造价。故应给付尚欠工程款。由于涉案工程尚未竣工验收合格，根据双方的合同约定和相关法律规定，工程款应付至工程总造价的97%。即116,202,309.15元，减去已付款97,702,987.75元，应付工程款为18,499,321.40元。二、关于广厦公司主张的逾期付款违约金是否成立问题。广厦公司主张逾期付款违约金按年利率6%计算，共分为两部分，一部分是逾期支付工程进度款的违约金；一部分是审计完成后逾期付款违约金。首先，关于逾期支付工程进度款的违约金，虽双方在合同中没有约定逾期付款违约金，但东方公司确实存在逾期拨付工程款的情形，势必会给广厦公司造成一定损失，广厦公司主张按年利率6%计算违约金，并不违反法律的强制性规定，该院予以支持。经查明，广厦公司提供的13张付款申请表中有3张存在逾期拨付进度款的情况，应给付违约金。具体计算方法如下：1、2012年9月8日的付款申请单，经东方公司最终确认应付进度款为8,433,843元，2012年10月26日前已付款为8,218,450元，尚欠工程进度款为215,393元，按东方公司拨付的工程款明细分段计算，即2012年10月26日至2012年12月28日以215,393元为基数按年利率6%计息，利息为2266元；2012年12月28日付款82,300元，2012年12月29日至2012年12月30日以133,093为基数按年利率6%计息，利息为44元。2012年12月30日付款215,233.83元，不再欠付进度款。合计2310元。2、2014年12月15日的付款申请表，东方公司最终确认应拨付进度款为92,254,127.00元，2015年2月4日前已付款为79,643,051元，尚欠工程进度款为12,611,076元，按东方公司拨付的工程款明细分段计算，即2015年2月14日至2015年4月20日以12,611,076元为基数按年利率6%计息，利息为136,822元；2015年4月20日付款11,000,000元，2015年4月21日至2015年5月27日以1,611,076元为基数按年利率6%计息，利息为9799元；2015年5月27日付款92,067元，2015年5月28日至2015年6月25日以1,519,009元为基数按年利率6%计息，利息为7241元；2015年6月25日付款771,385元，2015年6月26日起至2015年7月28日以747,624元为基数按年利率6%计息，利息为4055元；2015年7月28日付款246,000元，2015年7月29日起至2015年12月31日以501,624元为基数按年利率6%计息，利息为12,864元；2015年12月31日付款52,443元，2016年1月1日至2016年5月18日以449,181元为基数按年利率6%计息，利息为10,190元；2016年5月18日付款46,784元，2016年5月19日至2017年1月20日以402,397元为基数按年利率6%计息，利息为16,338元；2017年1月20日付款6,130,308元，不再欠付进度款。合计197,309元。3、2015年11月7日的付款申请表，经东方公司最终确认应付工程款金额为2,097,261.07元。东方公司于2017年1月20日付款6,130,308.00元，扣除合理的审计和付款时间，自2016年1月5日起按年利率6%计算逾期利息至2017年1月20日止，利息为131,352元。综上，可认定的工程进度款的逾期付款利息为330,971元。其次，关于审计完成后的逾期利息。双方在合同中约定，东方公司应在审定后10天内付至工程结算造价的97%，工程款审定日期为2018年4月7日，故东方公司应于2018年4月16日之前付至工程结算造价的97%，逾期给付应承担利息。根据《建工合同司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案中，双方在合同中未约定欠付工程价款利息，故应按上述法律规定计付逾付工程款利息。故逾期给付工程款的利息应自2018年4月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。三、关于东方公司提出应扣减的项目是否成立（具体包括未提交报告的违约金1,332,000元和多报工程造价导致增加审计费用150万元）。关于东方公司主张广厦公司未向其提交检查报告，应支付1,332,000元违约金问题。根据《建设工程施工合同》第六条第4项（6）约定：“乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方和监理提交检查报告，每少一次乙方应向甲方支付2000元违约金，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除”。经审查，从合同约定看，乙方并非必须向甲方提交检查报告；从双方履行看，东方公司也未在进度款中扣除过违约金。故对东方公司的该项主张该院不予支持。关于东方公司主张由广厦公司给付因其多报工程造价导致增加审计费150万元。本案工程的审计是由东方公司委托第三方进行，东方公司未提供其已支付该项审计费用的收据，也未能提供确实有效的证据证明广厦公司应承担该笔费用及应支付的数额，故对东方公司的该项主张该院不予支持。四、关于广厦公司主张的停工窝工损失8,409,359元以及东方公司要求广厦公司承担延误工期的违约金700万元是否成立问题。经审查，广厦公司称因东方公司迟延拨付工程款导致其停工窝工造成其损失；东方公司称因广厦公司延误工期给其造成损失。广厦公司和东方公司都提出对方存在违约的情形，但双方均未能提供工程签证单等确实充分的证据证明其主张的损失数额，也未提出鉴定申请，故双方的主张均依据不足，该院均不予支持。五、关于东方公司主张广厦公司赔偿92,400元的拆卸费问题。广厦公司对此予以否认，称是其自行拆除的机械设备。经审查，东方公司未能提供证据证明已实际支出了该项费用，也未能提供确实充分的证据证明该项费用应由广厦公司承担。故对该项请求该院不予支持。六、关于广厦公司主张工程款优先受偿权是否符合法律规定。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，合同约定的工期为270日历天，21#楼为18层增加工期90天。涉案工程实际开工时间最早为2012年6月1日，最晚为2013年5月22日。广厦公司起诉时间在2018年5月14日，无论从哪个时间起算，均超过了合同约定的竣工日期。故按合同约定广厦公司超过了主张优先授偿权的期限。另，涉案工程尚未实际竣工，故按实际竣工之日起算优先受偿权的条件尚未成就。故对广厦公司的该项请求不予支持。七、关于广厦公司主张东方公司承担诉讼保全产生的保险公司保费64,000元是否成立问题。本案中，广厦公司提起本案诉讼并申请诉讼保全、缴纳保费是因东方公司不支付工程款引起的，二者之间具有因果关系，该保费属于合理必要费用，但由于广厦公司申请诉讼保全的标的额超出了该院判决支持的范围，故该院酌定由东方公司负担40,000元。八、关于东方公司主张广厦公司对已付工程款开具并交付增值税发票理由是否成立。对已付工程款开具发票是广厦公司作为承包人的附随义务，故东方公司的该项请求成立，应予支持。九、关于东方公司要求广厦公司提供合同约定的四套竣工图纸和施工技术资料是否成立。在诉讼过程中，广厦公司称按合同约定未到给付时间。经审查，根据合同约定：“工程竣工验收时，乙方必须向甲方提交2套竣工图纸和2套完整的施工技术资料”。本案至今尚未竣工验收，未到合同约定的给付上述材料的时间，故目前对东方公司的该项请求不予支持。综上所述，根据《合同法》第六十条、第一百零七条，《建工合同司法解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、东方公司于本判决生效后10日内给付广厦公司工程款18,499,321.40元及逾期支付工程进度款的利息330,971.00元，并给付逾期支付18,499,321.40元工程款的利息（从2018年4月17日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、东方公司于本判决生效后10日内给付广厦公司支出的保费40,000元；三、广厦公司于本判决生效后10日内为东方公司已付工程款97,702,987.75元开具增值税专用发票；四、驳回广厦公司的其他诉讼请求；五、驳回东方公司的其他反诉请求。本诉案件受理费203,991元，由广厦公司负担63,932元，由东方公司负担140,059元；反诉案件受理费60,800元，由东方公司负担；诉讼保全费5000元，由东方公司负担。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于工程款支付比例问题。东方公司认为广厦公司未提交已完工程的验收证明及档案资料，无法证明案涉工程经验收合格。本院认为，双方约定终止合同履行时签署了《工程量确认单》,广厦公司向东方公司提交了结算申请书，东方公司委托审计机构完成了审计，其间双方从未提及案涉工程存在影响工程款给付的质量问题，东方公司在诉讼中亦未提供证据证明案涉工程存在质量问题，且二审中经广厦公司举证和东方公司自认，案涉工程已经部分交付使用，故依据《建工合同司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程中广厦公司已完工部分应视为质量合格。同时,东方公司没有提供充分的证据证明广厦公司对案涉工程未施工完毕是因广厦公司自身的违约行为所导致。综上，东方公司对于案涉工程中广厦公司已施工完毕且质量合格的部分，应向广厦公司支付工程款。虽然双方签订的《建设工程施工合同》对工程款支付比例约定了条件，即单体竣工初验收合格付至85%，竣工初验收合格付至90%，广厦公司向东方公司提交竣工决算资料和技术资料付至97%，但该约定的前提条件是案涉工程全部由广厦公司施工完成，而实际情况是广厦公司并未全部完成案涉工程，而是中途退出施工而由第三方继续施工后续工程，因此，该约定的前提条件已不具备；且双方在广厦公司退出时签署了《工程量确认单》，明确约定广厦公司将工程现状移交给东方公司后，后续工程的备案资料、质量保修、综合验收等手续均由广厦公司继续执行，故双方已在此时对最初约定的关于支付工程款比例的条件作出了补充和调整——由广厦公司继续执行后续施工的综合验收。综上，东方公司不能再以案涉工程未经过初验收以及广厦公司未提交竣工决算资料和技术资料为由主张其应支付工程款比例为85%，一审判决认定东方公司应支付的工程款比例为工程总造价的97%并无不当，应予维持。虽然双方约定“若东方公司逾期30天未能支付工程款的，东方公司以本项目住宅按每平米2500元的价格折抵工程款给广厦公司”，但时至今日，双方未就“以房抵债”事宜达成新的协议，未确定抵顶工程款的房源的具体信息，上述约定因房源尚未特定化而无法履行，故广厦公司有权向东方公司主张工程款。关于逾期支付工程款利息问题。1．工程进度款利息。广厦公司以其向东方公司提交的付款申请表载明的时间和额度为据主张逾期支付工程进度款的利息。该申请表仅为广厦公司作为承包方要求发包方东方公司给付工程进度款的申请，申请中明确记载“工程款请建设单位审核”，并后附了总包单位、监理单位及建设单位的审核栏，故对于广厦公司申请的额度是否与实际完成的工程量一致、工程进度是否与实际相符、是否符合付款条件等，东方公司有权审核并确认。因此，广厦公司申请的金额可能并非东方公司最终应付工程进度款的额度，欠付工程进度款利息的起算时间也不应认定为广厦公司提出申请的时间。一审法院以东方公司在进度款审核单中最终确认的额度和时间为据，认定东方公司欠付工程进度款的额度以及支付进度款利息的起算时间并无不当，且一审判决确定的年６%的利率标准与近年中国人民银行同期贷款利率相当，故本院对此不予调整。2．结算后工程款利息。《建工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因广厦公司和东方公司对于欠付工程款的利息计付标准并无约定，故一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息于法有据，广厦公司主张结算后的利息应当按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付没有事实和法律依据，本院不予支持。关于对东方公司主张的应扣减项的认定。1．违约金。东方公司主张，《建设工程施工合同》第六条第4项（6）约定：“广厦公司的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向东方公司和监理提交检查报告，每少一次广厦公司应向东方公司支付2000元违约金，东方公司有权从当期支付的工程款中直接扣除”，因广厦公司未依约对工程进行定期检查或向东方公司提交检查报告，自开工到2017年1月20日双方结算的工程周期内，应按照每次2000元的标准向东方公司支付违约金1,332,000元，应予扣减。因《建设工程施工合同》明确约定，如出现上述违约事实，违约金从东方公司“当期”支付的工程款中直接扣除，而从双方履约情况看，东方公司向广厦公司数次支付工程进度款，但从未在支付的当期进度款中扣减上述费用。故一审法院对东方公司该项主张不予支持的结论正确。2．审计费。东方公司主张应由广厦公司承担因其多报工程造价而增加的审计费150万元。因双方在《建设工程施工合同》中对于审计费用的承担并无具体约定，且东方公司没有证据证明广厦公司故意虚报造价增加审计费用，亦未举证证明该费用已经实际发生，故一审法院对于东方公司的该项主张不予支持亦无不当，应予维持。关于广厦公司是否对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。一审判决依据《优先权批复》第四条规定，认定广厦公司行使优先权的期限应自案涉《建设工程施工合同》约定的竣工之日起算，而因案涉工程尚未实际竣工，故按实际竣工之日起算优先受偿权的条件并未成就。本院认为，如前所述，案涉工程应视为质量合格，故虽然案涉工程广厦公司未全部施工完毕，但其依据《建工合同司法解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，仍享有建设工程价款优先受偿权。《建工合同司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。因2018年4月7日审计机构确认了案涉工程的审定金额且双方均无异议，该审定金额应为双方最终的结算依据，故该日期即为“应当给付建设工程价款之日”，案涉工程价款优先受偿权的起算时间应为该审定金额确定时间即2018年4月7日，广厦公司一审起诉时间为2018年5月14日，其行使建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的法定期限。综上，广厦公司就其施工完成的案涉工程的折价或者拍卖的价款在东方公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。关于广厦公司诉讼保全担保保费64,000元的承担问题。本案诉讼是因东方公司欠付工程款而引发，故该保费属于广厦公司为实现其工程款债权而发生的费用。因东方公司没有证据证明广厦公司虚报诉讼标的，故在广厦公司申请诉讼保全的标的额与其诉讼请求一致,而一审法院只支持了广厦公司的部分诉讼请求的情况下，一审法院判决该部分费用由双方分担，由东方公司负担其中的40,000元并无不当。关于广厦公司是否应向东方公司开具其已支付工程款的增值税发票问题。《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票”，故广厦公司收取案涉工程款后应向付款方东方公司开具收款发票。东方公司要求广厦公司开具收取工程款的发票于法有据，且开具发票亦为广厦公司在合同履行过程中的附随义务，一审判决支持东方公司该项诉请正确。但东方公司以广厦公司未开具发票作为其拒付工程款的抗辩没有事实及法律依据。关于东方公司主张的逾期付款违约金及92,400拆卸费的支付问题。东方公司要求广厦公司自约定工期届满之日起至其实际撤场之日止，按2000元/日及总造价5%支付拖延工期违约金。因东方公司未举证证明工期延误系广厦公司原因造成，故其要求广厦公司支付拖延工期违约金缺乏依据，本院不予支持。如前所述，因本案现无证据证明广厦公司存在违约行为，故东方公司主张92,400拆卸费应由广厦公司承担没有依据，且东方公司亦未提供证据证明该项费用已实际发生，故一审法院对其该项主张不予支持正确，应予维持。关于东方公司要求广厦公司交付竣工档案的问题。虽然《建设工程施工合同》约定工程竣工验收时广厦公司必须向东方公司提交竣工图纸和完整的施工技术资料，但因东方公司未举证证明案涉工程现已全部施工完毕，且双方在后续签订的《工程量确认单》中又约定工程交接后后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等相关手续由广厦公司继续执行,且东方公司明确表示要求广厦公司交付上述材料的目的是为了案涉工程的竣工验收，故在双方对材料交付条件及工程验收执行主体等均进行明确变更的情况下，本院对东方公司的该项主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初21号民事判决第一、二、三项；二、撤销盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初21号民事判决第四、五项；三、原告广厦建设集团有限责任公司在18,499,321.40元工程款范围内对其所施工完成的江山帝景A区工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告盘锦东方置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费广厦建设集团有限责任公司预交62,934元，盘锦东方置业有限公司预交135,022元，分别由缴纳方各自负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年十月二十五日法官助理赵明娇书记员张博涵