湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1587号上诉人（原审被告）：陈鹏，男，汉族，1977年2月16日出生，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：晏雄，男，汉族，1975年5月28日出生，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：晏鹏，男，汉族，1975年8月23日出生，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：刘侃，男，汉族，1986年1月6日出生，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：罗正茂，男，汉族，1976年5月16日出生，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：周文，男，汉族，1984年10月8日出生，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：袁路程，湖南新化县真诚法律服务所法律工作者。上诉人陈鹏、晏雄、晏鹏、刘侃、罗正茂因与被上诉人周文合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初180号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈鹏、晏雄、晏鹏、刘侃、罗正茂上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。新化县上梅镇朋友健身俱乐部登记为个体工商户，但实为合伙经营，被上诉人周文于2017年4月1日跟俱乐部签订了《朋友健身俱乐部员工入股协议书》，该《协议书》是一种合伙法律关系，《民法通则》及相关司法解释和法律对合伙关系有明确的规定，没有得到其他合伙人的同意，合伙人不能退伙。二、本案程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人。另三名合伙人刘争辉、伍地超、姜交贤没有被追加参加诉讼，而上述三人是必须要参加诉讼的当事人。周文辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。1、答辩人作为原新化县上梅镇朋友俱乐部员工，与俱乐部签订了《朋友健身俱乐部员工入股协议书》，并交纳了入股应交的11万元入股金额。根据协议第五条关于退股的约定，“乙方原则上不得退股，但不再是本俱乐部员工时，甲方强制将其股份赎回。…如乙方在签订合同起两年时间内另有发展需要退出股份，甲方承诺按入股金额收回，不计算其股份贬值率。”答辩人因另有发展，于2018年7月辞职，上诉人应当将签订入股协议时所交的11万元退还给答辩人。同时，根据协议第六条约定：“乙方不享有甲方的经营权，决策权，只享有建议权，分配红利的权利。”答辩人在协议期内分配红利，是根据协议约定应有的权利，并不因为可以退股就取消了分配红利的权利。2、答辩人在俱乐部期间，根据协议约定，除了享有分红权和建议权外，没有经营权，没有管理权，没有表决权，甚至连获取股份证明收据的权利都没有，说明答辩人并非俱乐部的合伙人。上诉人仅仅只是作为一种激励机制，让答辩人成为合伙人外围的临时入伙人，使答辩人的工作业绩与利益挂钩，以激励员工为俱乐部效力的动力而已。因此，根据我国《合伙企业法》及双方所签协议，答辩人离开俱乐部后，上诉人应当依约退还答辩人所交的入股金额。二、原审程序并未违法。1、上诉人在庭审中并未向法庭提交姜交贤、刘争辉和伍地超入股成为正式股东的证据，只提交了俱乐部的《股份协议》以证明他们五个合伙人的情况。2、姜交贤、刘争辉和伍地超他们是与答辩人一样在两年期限内未退出才成为正式合伙人的，但在开庭审理之时，另外的姜交贤、刘争辉和伍地超都已经正式退出俱乐部，不是俱乐部适格的合伙人，不属于应当对答辩人要求退还入股金额承担责任的被告。一审并未遗漏当事人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周文向一审法院起诉请求：由各被告退还原告周文入伙股金款110000元；本案诉讼费用由各被告承担。一审法院查明的事实：2015年9月10日，被告晏雄在新化县上梅镇天华中路成立新化县上梅镇朋友健身俱乐部，工商登记为个体工商户，资金数额为10万元。经营范围为：健身服务，预包装食品零售。随后为了扩大规模，被告晏雄与被告陈鹏、晏鹏、罗正茂、刘侃达成《新化县上梅镇朋友健身俱乐部股份协议》，协议由陈鹏出资40.5万元，占俱乐部30%股份；由晏鹏出资27万元，占俱乐部20%股份；由晏雄出资27万元，占俱乐部20%股份；由罗正茂出资27万元，占俱乐部20%股份；由刘侃出资13.5万元，占10%股份。协议确定新化县上梅镇朋友健身俱乐部为合伙企业，但各合伙人同意不去工商部门变更登记。合伙协议确定陈鹏为负责人，晏鹏为财务，晏雄为监事。俱乐部开具的收款收据为股东持股凭证，持股凭证经俱乐部法人、出纳盖私章和俱乐部章生效。原告周文原系新化县上梅镇朋友健身俱乐部员工。2017年4月1日，新化县上梅镇朋友健身俱乐部与原告周文达成《朋友健身俱乐部员工入股协议书》，由原告周文出资11万元，计5%俱乐部股份。协议约定，原告原则上不得退股，但不再是本俱乐部员工时，俱乐部强制将其股份赎回。俱乐部增值时将按入股金赎回，贬值时跟市场变动贬值。如原告在签订合同起两年时间内另有发展需要退出股份，俱乐部承诺按入股金额收回，不计算其股份贬值率。原告作为股东不享有经营权、决策权，只有建议权，分配红利的权利。原告周文于2017年4月6日通过银行转账向被告晏鹏汇出了110000元。俱乐部及各被告未开具任何收据及收款票据给原告。2018年7月，原告向俱乐部负责人即被告陈鹏提出了要去长沙发展，并提出退股申请，原告在结算工资后，一直没有收到退股款。2018年10月25日，经权利人申请，工商部门核准注销了新化县上梅镇朋友健身俱乐部的工商登记。另查明，另外三名员工也与新化县上梅镇朋友健身俱乐部签订同样的员工入股协议。原告于2017年8月3日领取了分红10000元，于2017年9月4日领取了分红8000元。一审法院认为，新化县上梅镇朋友健身俱乐部虽然登记为个体工商户，但实为各被告合伙经营。在原告周文与新化县朋友健身俱乐部签订的《朋友健身俱乐部员工入股协议书》中，俱乐部承诺“原则上不得退股，但不再是本俱乐部员工时，俱乐部强制将其股份赎回。俱乐部增值时将按入股金赎回，贬值时跟市场变动贬值。如原告在签订合同起两年时间内另有发展需要退出股份，俱乐部承诺按入股金额收回，不计算其股份贬值率。”原告申请离开新化县上梅镇朋友健身俱乐部另求发展，并向俱乐部负责人提出申请，俱乐部应当依约返还其所缴股金。因此，对于原告周文要求被告晏雄、陈鹏、晏鹏、罗正茂、刘侃退还其110000元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条之规定，判决：由被告晏雄、陈鹏、晏鹏、罗正茂、刘侃在十日内共同返还原告周文110000元。本案案件受理费2500元，因适用简易程序减半收取1250元，由被告晏雄、陈鹏、晏鹏、罗正茂、刘侃负担。二审期间，陈鹏、晏雄、晏鹏、刘侃、罗正茂为支持其上诉主张，向本院提交了两份证据：证据1，晏未希作为原告将俱乐部和俱乐部合伙人作为被告向新化县人民法院起诉的起诉书复印件一份；证据2，新化县人民法院的开庭传票。此两份证据均间接证明周文是本案合伙人。周文质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，达不到其证明目的。周文为支持其辩解主张，向本院提交了三份证据：证据1、开庭传票复印件2张，证明姜交贤、刘争辉已经在两年内辞职并且向人民法院提起诉讼；证据2、视频截图，证明姜交贤、刘争辉于2019年8月提交了辞职申请，姜交贤、刘争辉已经在协议约定的两年时间内离职，不是上诉人正式的合伙人；证据3、视频光盘，记录了姜交贤、刘争辉在向上诉人提交离职时的视频，证明姜交贤、刘争辉已经在协议约定的两年时间内离职。对此三份证据，上诉人质证认为：对于证据1的真实性没有异议，但是周文在起诉之前他们还是属于合伙人，不能达到其证明目的。对于证据2、3是在他们起诉时提供的证据，但是视频在我不知情的情况下录制的，不知道有没有通过加工，证据不能作为法庭的证据。对于双方所提交证据的法律效力，本院根据本案其他事实，结合民事证据规则予以综合认定。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人周文是否是俱乐部的合伙人？二、原审是否遗漏当事人？关于焦点一，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人晏雄成立新化县上梅镇朋友健身俱乐部，工商登记虽为个体工商户，但系晏雄与上诉人陈鹏、晏鹏、罗正茂、刘侃合伙经营，五上诉人之间签订了《新化县上梅镇朋友健身俱乐部股份协议》，约定各自出资比例，责任分工，并经各合伙人协商同意未去工商部门办理变更登记，而该俱乐部与周文签订的《朋友健身俱乐部员工入股协议书》，约定周文出资11万元，计5%俱乐部股份，但从该协议书所约定的条款来看，周文不享有俱乐部的经营权、决策权，只享有建议权和分红权，说明周文的入股，并不具有合伙性质，未改变俱乐部系陈鹏、晏雄、晏鹏、罗正茂、刘侃五人合伙经营的事实。按该协议书第五条的约定，周文在协议签订后两年内退股，俱乐部承诺按入股金额收回。周文因另有发展，提出退股申请，不违背双方协议的约定，应受法律保护。上诉人提出周文是俱乐部合伙人的理由，与本案事实不符，本院不予采纳。关于焦点二，案外人姜交贤、刘争辉和伍地超与周文一样，属于员工在后期入股，并没有证据证明他们是俱乐部的合伙人。上诉人在一审期间并未申请追加此三人为必要参加诉讼的当事人，也未提交姜交贤、刘争辉和伍地超入股成为正式合伙人的证据。且在本案一审审理期间，姜交贤、刘争辉和伍地超都已经正式退出俱乐部，故上诉人提出原审“遗漏当事人，程序上违法”的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈鹏、晏雄、晏鹏、刘侃、罗正茂提出的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人陈鹏、晏雄、晏鹏、刘侃、罗正茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 正 宇审 判 员 邓 永 新审 判 员 谭  芳二〇一九年十月二十三日代理书记员 欧阳齐缘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。