文书内容湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1532号上诉人(原审原告)：湖南省力发商贸有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府中路18号德思勤城市广场A1、A2栋1711。法定代表人：彭玲华。委托诉讼代理人：李冬来，男，1990年1月18日生，汉族，住天津市河北区，系公司职员。被上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道兴坪西路76-78号。法定代表人：叶新荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹全国，男，1983年8月13日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，系公司职员。上诉人湖南省力发商贸有限公司（以下简称力发商贸公司）因与被上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏建设公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。力发商贸公司上诉请求：1、变更一审判决第二项，判令被上诉人向上诉人支付截止至2018年12月10日产生的违约金128319.5元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对本案付款方式和违约金的认定错误，本案双方合同约定的付款方式是在2017年5月份开始，十个月内（每月等额支付）全部货款，但一审判决却依据上诉人在一审庭审中承认存在先开票后付款的事实就认定双方的付款方式已变更，明显缺乏证据支持。退一步讲，即使双方已变更付款方式为先开票后付款的方式，上诉人是分不同的时间段提供发票，被上诉人也是分不同的时间段支付货款，则违约金的计算方式也应该是分段计算，而不是以被上诉人最后一次针对上诉人开票后支付货款的时间点2018年9月5日作为计算违约金的起点。广宏建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，双方在交易过程中，以实际行动变更了合同约定的付款方式，这也是双方领导协商的结果，应当认定双方已变更付款方式是先开票后付款。关于违约金计算问题，一审判决以被上诉人最后一次针对上诉人开票后的付款时间作为计算违约金的起点，并不违反法律规定，请求依法维持原判。力发商贸公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付货款857,182元；2、被告向原告支付截止至2018年11月21日的违约金人民币162,656元，并支付自2018年11月22日起至款项全部支付完毕之日止的后续违约金；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2016年12月24日起，被告广宏建设公司因承建“美的•翰城”的施工项目开始向原告力发商贸公司采购“木方、模板”。2017年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《材料采购合同》，就购买“木方、模板”材料事宜进行协商，达成如下协议：1、交货地点：株洲“美的•翰城”项目部，材料签收人赵志威，接收方对账责任人刘潮飞；2、进口松1950元每方，模板红板183*91*1.5CM九层板（使用次1数10次），单价为53元/张，模板黑板83*91*1.5CM九层板（使用次1数15次），单价为62.5元/张。乙方所供应的产品数量以甲方签收人实收为准，上述单价已包含制作费、包装费、税金，到交货地点的运输费用、运输中的损耗费用、装卸费用、检测费用，为固定单价，甲乙双方已经考虑了经营风险，任何原因包括但不限于市场价格涨跌、政府政策变化、税收调整等均不再调整单价。最终结算总价以实际数量乘相应单价为准，税金为17%的增值税发票；3、乙方供货时应随每批产品提供《质量检验报告》，乙方没有依约提供《质量检验报告》，甲方可以拒绝支付货款；4、货款支付采取以下方式：在2017年5月开始，十个月内（每月等额支付）支付完全货款，货款支付前，乙方必须已提供《质量检验报告》；5、甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款额按每日万分之5（最高不得超过银行同期贷款利率的2倍）支付乙方违约金。甲方承担违约金责任后，不再承担迟延支付货款的利息责任；6、本合同项下的任何争议，应协商处理，协商不成，向甲方注册地人民法院诉讼解决。2017年4月9日，原、被告签订《补充协议》约定：双方商定于2017年3月5日签订的材料采购合同，合同项下的第十二条第二款（乙方权利义务）全部取消，乙方不承担产品质量产生的事故的任何赔偿义务，另管辖法院改为工程项目所在地人民法院。在上述合同签订后，原告与被告于2017年4月9日对账：2016年12月24日至2017年3月21日期间送货金额为1,009,117.465元；于2017年5月16日对账：2017年3月29日至2017年4月24日期间送货金额为1,083,784元；于2017年5月26日对账：2017年4月26日至2017年5月22日期间送货金额为760,899元；于2017年7月5日对账：2017年5月27日至6月3日期间送货金额为191,250元；于2017年8月2日对账：2017年7月11日送货金额为46,332元；于2017年9月5日对账：2017年8月5日至2017年8月9日期间送货金额为122,050元；于2017年10月30日对账：2017年9月18日期间送货金额63,750元；以上累计送货金额3,277,182.465元。原告力发商贸公司分别于2017年6月1日、6月27日、8月24日、9月21日、11月21日及2018年1月2日、1月23日、2月4日、1月23日、2月4日、2月5日、4月16日、4月23日、7月25日、8月13日开具价税299,980元、251,550元、199,450元、150,043元、300,375元及150,096元、500,103元、100,011元、50,000元、116,865元、203,138元、445,200元，510,372元的发票，以上价税合计3,277,183元。最后开具的两张增值税发票是按16%开具的，之前的按17%开具的，原、被告均认可原告开具最后两张发票时因政策的调整只能开具16%的增值税发票。被告广宏建设公司分别于2017年6月27日、8月4日、9月15日、10月27日、12月15日及2018年2月11日、6月22日、9月4日、12月10日支付原告20万元、20万元、25万元、25万元、20万元及72万元、30万元、30万元、85万元，以上合计支付货款327万元。另查明，被告每次付款行为均在发票签收后，且被告每次是按发票金额扣减一定比例支付货款，双方在庭审中均认可在合同履行过程中先开发票再付款是双方公司领导协商的结果。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。原、被告之间签订《材料采购合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应恪守。经查明，原告在2016年12月24日至2017年9月18日期间交付货物金额共计3,277,182元，被告已分批支付货款3,270,000元，下差货款为7,182元，被告应予支付。关于被告是否存在违约行为。被告以原告未提供《质量检验报告》为由抗辩原告存在违约行为。本案中，根据原、被告签订的《材料采购合同》中“乙方供货时应随每批产品提供《质量检验报告》，乙方没有依约提供《质量检验报告》，甲方可以拒绝支付货款”的约定，原告应在供货时随每批产品提供《质量检验报告》，被告无证据证实在签收原告交付的货物时与接收货物后至本案起诉前对原告未提供《质量检验报告》提出过异议，结合被告在对账后陆续支付货款的事实，一审法院认为原告已提供《质量检验报告》的盖然性较大，故对被告上述抗辩意见不予采纳。被告抗辩原告于2018年7月25日、2018年8月13日开具的两张增值税发票是按16%开具的，而合同约定按“税金为17%的增值税发票”，被告由此无法抵扣17%的税而造成8000多元的损失，原告因此违约。原、被告在庭审中均认原告开具16%的增值税发票是因为政策的调整。一审法院认为，原告未按合同的约定开具17%的增值税发票并非原告的过错，被告以此认为原告存在违约行为的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于违约金的计算问题。原告认为被告按合同“在2017年5月份开始，十个月内（每月等额支付）全部货款”的约定支付货款，被告在庭审中认为货款支付的前提应在对账结算后由原告提供的发票为准。原、被告之间基于《材料采购合同》发生多次交易往来，双方在庭审中均认可在合同履行过程中先开发票再付款是双方公司领导协商的结果，故原、被告之间已以实际履行行为改变了合同中关于付款方式的约定，即先开票后付款。截至2018年8月13日，原告开具价税合计3,277,183元的增值税发票，被告应付款3,277,182元，截至2018年9月4日合计付款242万元，下差857,182元，被告应自2018年9月5日起支付违约金。根据合同的约定，“甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款额按每日万分之5（最高不得超过银行同期贷款利率的2倍）支付乙方违约金”，即违约金按年利率9.5%计算。2018年12月10日，被告在原告起诉后付款85万元，至此已产生违约金21,941.5元（857,182元×9.5%÷360天×97天），自2018年12月11日起的违约金以7182元为本金按年利率9.5%计算至实际清偿之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告广宏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省力发商贸有限公司支付货款7182元及违约金，违约金的计算方式为截至2018年12月10日产生违约金21,941.5元，自2018年12月11日起的违约金以7182元为本金按年利率9.5%计算至实际清偿之日止；二、驳回原告湖南省力发商贸有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费13,979元，由被告广宏建设集团有限公司承担12,050元，原告湖南省力发商贸有限公司承担1929元。二审中,双方均未提交新证据。本院对一审采信的证据及查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议焦点为:一审判决对本案买卖合同的付款方式以及违约金的认定是否有误。经查，上诉人与被上诉人在一审庭审中均认可在合同履行过程中，双方公司领导协商付款方式为先开票后付款，且一直以来双方亦是以此方式交易，故一审判决认定上诉人与被上诉人以实际履行行为改变了合同中关于付款方式的约定，本院予以支持。关于违约金的计算问题，既然双方已约定先开票后付款，则在上诉人第一次开票时间即2017年6月1日后即开始计算违约金，并按不同的时间段分别计算，一审判决以被上诉人最后一次针对上诉人开票后付款时间2018年9月4日的次日，作为计算违约金的起算点有误，本院予以纠正。经本院结合上诉人开票和被上诉人付款时间段，计算出自2017年6月3日起至2018年12月10日，被上诉人应向上诉人支付违约金为60,221元（判决书后附计算表格）。综上所述，上诉人湖南省力发商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初3278号民事判决第二项；二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初3278号民事判决第一项为：限被告广宏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省力发商贸有限公司支付货款7182元及违约金（截至2018年12月10日违约金为60,221元，自2018年12月11日起的违约金以7182元为本金按年利率9.5%计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费13,979元，由湖南省力发商贸有限公司、广宏建设集团有限公司各负担6989.5元；二审案件受理费2866元，由湖南省力发商贸有限公司、广宏建设集团有限公司各负担1433元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一九年十月九日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉附表格            力发商贸公司诉广宏建设公司买卖合同纠纷一案违约金计算表                  时间              应付总货款              累积已付货款              欠付货款              违约天数              违约金（按年利率9.5%计算）                  （开票2017.6.1）2017.6.3-2017.6.26              299980              0              299980              21              1662                  2017 6.27- 2017 6.28              299980              200000              99980              3              79                  （开票2017.6.27）2017.6.29-2017.8.3              551530              200000              351530              33              3061                  2017.8.4-2017.8.25              551530              400000              151530              21              840                  (开票2017.8.24）2017.8.26-2017.9.14              750980              400000              350980              19              1760                  2017.9.15-2017.9.22              750980              650000              100980              7              187                  （开票2017.9.21）2017.9.23-2017.10.26              901023              650000              251023              33              2186                  2017.10.27-2017.11.22              901023              900000              1023              27              7                  （开票2017.11.21）2017.11.23-2017.12.14              1201398              900000              301398              21              1670                  2017.12.15-2018.1.3              1201398              1100000              101398              20              535                  (开2018.1.2)2018.1.4-2018.1.24              1351494              1100000              251494              20              1327                  （开票2018.1.23）2018.1.25-2018.2.5              1851597              1100000              751597              11              2182                  （开票2018.2.4）2018.2.6-2018.2.10              2001608              1100000              901608              4              952                  2018.2.11-2018.4.17              2001608              1820000              181608              67              3210                  （开票2018.4.16）2018.4.18-2018.4.24              2118473              1820000              298473              6              473                  （开票2018.4.23）2018.4.25-2018.6.21              2321611              1820000              501611              56              7413                  2018.6.22-2018.7.26              2321611              2120000              201611              35              1862                  （开票2018.7.25）2018.7.27-2018.8.14              276681              2120000              646811              18              3072                  （开票2018.8.13）2018.8.15-2018.9.3              3277183              2120000              1157183              19              5802                  2018.9.4-2018.12.10              3277183              2420000              857183              97              21941                  累积违约金分段计算应付总额              60221