浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终578号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖真，男，1991年6月29日出生，汉族，江西省宁都县人，高中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处部长，原黄山徽州系列公司萧山分公司员工，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年10月6日变更为取保候审。 上诉人（原审被告人）赖晓尘，男，1993年12月8日出生，汉族，江西省宁都县人，中专文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处部长，原黄山徽州系列公司萧山分公司员工，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年10月6日变更为取保候审。 上诉人（原审被告人）牛生辉，男，1979年12月30日出生，汉族，山东省梁山县人，大专文化程度，山东省平邑县人，户籍所在地梁山县。因本案于2017年7月31日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2018年8月19日继续被取保候审。 辩护人厉毅，山东至平律师事务所律师。 原审被告人赖春明，男，1969年2月18日出生，汉族，江西省宁都县人，高中文化程度，山东省平邑县，原黄山徽州系列公司萧山分公司员工，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人余正强，男，1971年5月11日出生，汉族，福建省宁化县人，高中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处部长，原黄山徽州系列公司萧山分公司员工，户籍所在地宁化县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。2019年7月6日变更为取保候审。 原审被告人李永锋，男，1969年11月20日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处主任，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2018年8月11日继续被取保候审。 原审被告人彭建明，男，1973年12月24日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处副主任，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2018年8月11日继续被取保候审。 原审被告人幸连生，男，1983年7月7日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处副主任，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2018年8月4日继续被取保候审。 原审被告人章霞，女，1990年5月11日出生，汉族，江西省上饶县人，大学文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处部长，户籍所在地上饶县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2018年8月11日继续被取保候审。 原审被告人熊焘，男，1993年2月26日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处部长，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2018年8月4日继续被取保候审。 原审被告人廖翠兰，女，1982年2月15日出生，汉族，江西省宁都县人，小学文化程度，山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司萧山办事处员工，户籍所在地宁都县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2018年8月4日继续被取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人赖春明、廖真、赖晓尘、余正强、曾某1、牛生辉、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰犯非法吸收公众存款罪一案，在审理过程中，因被告人曾某1涉嫌其他犯罪被公安机关立案侦查并羁押，裁定对其中止审理，于2019年6月18日作出（2018）浙0109刑初710号刑事判决。原审被告人廖真、赖晓尘、牛生辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：（一）涉黄山华商山庄酒店管理有限公司（以下简称“黄山华商公司”）等系列公司萧山分公司的非法吸收公众存款事实 黄山华商公司于2003年10月23日成立，2012年12月3日，曾某2开始担任公司法定代表人，后其利用该公司及黄山徽州文化园国际旅行社有限公司、黄山晚晴在线商贸有限公司等系列公司，在全国设立多家分公司，在未取得经营银行业金融机构业务许可的情况下，以销售华商山庄单用途商业预付卡等方式，向社会不特定人员公开宣传，并承诺在一定期限内以货币方式还本付息，变相向社会公众吸收存款。 黄山华商公司杭州萧山分公司于2013年4月1日成立后，在未经中国银行业监督管理委员会浙江监管局、安徽监管局批准，未取得经营金融业务许可的情况下，以销售华商山庄单用途商业预付卡可以获得12%至16%的年利息为诱饵，同时配合免费体检、理疗、娱乐、赠送礼品的手段吸引中老年投资人，变相向社会公众吸收存款。2014年2月25日，黄山华商公司任命何某1为黄山华商公司杭州萧山分公司总经理，负责该公司的管理和运营事项，继续按照上述模式非法吸收公众存款。至2017年7月，黄山华商公司杭州萧山分公司在之后设立的黄山徽州文化园国际旅行社有限公司杭州萧山分公司、黄山晚睛在线商贸有限公司杭州萧山分公司等系列公司的配合下，通过上述方式非法吸收不特定对象存款共计人民币37000余万元。被告人赖春明、廖真、赖晓尘、余正强、熊焘、幸连生作为该系列公司原业务人员，在任职期间负责具体吸引客户、推销华商山庄单用途商业预付卡等工作，并从中提成获利；此外，被告人赖春明在2014年7月至2016年6月协助开展收取、上交投资款等财务工作，期间公司非法吸收公众存款金额人民币21000余万元。其中被告人廖真直接涉案金额1062.5万元，尚未追回的本金419万元左右；被告人赖晓尘直接涉案金额483.5万元，尚未追回的本金440.5万元左右；被告人赖春明直接涉案金额333万元，涉案款项的合同已全部到期；被告人余正强直接涉案金额260万元，尚未追回的本金124万元左右；被告人熊焘直接涉案金额62万元，涉案款项的合同已全部到期；被告人幸连生直接涉案金额46万元，涉案款项的合同已全部到期。 （二）涉山东省平邑县九间棚金银花技术开发有限公司（以下简称“九间棚公司”）萧山办事处的非法吸收公众存款事实 2017年4月份左右，九间棚公司萧山办事处成立。曾某1系萧山办事处总负责人，被告人牛生辉系九间棚公司与萧山办事处的联系人。曾某1招募被告人李永锋担任萧山办事处主任，负责办事处的全部工作；招募被告人赖春明、幸连生、彭建明担任萧山办事处副主任，负责管理部长、业务员以及指导“金花工程”推销等工作，其中被告人赖春明兼管财务，负责签合同、刷卡等工作；被告人章霞、廖真、赖晓尘、熊焘、余正强等担任萧山办事处部长，被告人廖翠兰等担任萧山办事处业务员。 2017年4月至7月期间，九间棚公司萧山办事处未经国务院银行业监督管理部门批准，通过“金花工程”系扶贫工程等方式向社会不特定公众进行宣传，以12%到14%的年利息为诱饵，吸引不特定公众倪某、赵某1、徐某1等多人进行投资，非法吸收公众存款人民币537.3万元。 其中被告人牛生辉涉案金额为537.3万元，被告人赖春明涉案金额为514.8万元，被告人李永锋涉案金额为216.9万元，被告人彭建明涉案金额为165.6万元，被告人赖晓尘涉案金额为143.1万元，被告人章霞涉案金额为140.4万元，被告人幸连生涉案金额为106.2万元，被告人廖真涉案金额为77.4万元，被告人廖翠兰的涉案金额为62.1万元，被告人余正强涉案金额为45万元，被告人熊焘涉案金额为3.6万元。上述涉案资金已全部被追回，其中491.4万元已发还给相关被害人。 案发后，被告人牛生辉主动向公安机关投案，到案后如实供述了主要涉案事实，被告人赖春明、廖真、赖晓尘、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰如实供述了各自主要涉案事实。本案审理期间，被告人廖真的家属代其退出违法所得3000元，被告人幸连生退出违法所得5万元，被告人熊焘退出违法所得1.2万元。 原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人赖春明有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人廖真、赖晓尘各有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人余正强有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；判处被告人牛生辉有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人李永锋有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；判处被告人彭建明、幸连生各有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人章霞有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人熊焘、廖翠兰判处罚金人民币20000元；并判令冻结在拉卡拉支付股份有限公司浙江分公司的平邑县九间棚金银花技术开发有限公司的涉案款项45.9万元发还相关被害人；被告人退出的违法所得，依法发还给被害人，责令相关被告人退赔被害人的经济损失，尚未追回的相关被告人的违法所得，继续予以追缴。 上诉人廖真上诉称，（1）本案系单位犯罪，公司一直正常经营，且其一直按照公司领导安排从事相关工作；（2）原判认定其涉案金额与造成的损失与实际不符，被害人到期复投金额不应计入；（3）其系从犯，原判量刑过重。综上，请求本院依法改判。 上诉人赖晓尘上诉称，其系从犯，故原判量刑过重，请求本院依法改判适用缓刑。 上诉人牛生辉上诉称，其既未参与本案共同犯罪的预谋，也未参与本案共同犯罪的组织实施，只是在公司收到共同犯罪活动人所融资金到位后，被单位安排审查“金花工程协议书”相关填写内容，故原判认定其系主犯错误。综上，请求本院依法改判。 上诉人牛生辉的辩护人提出，本案应当认定为单位犯罪，牛生辉既不应承担单位直接负责的主管人员的责任，也不应承担单位其他直接责任人员的责任；即使本案按照一般共同犯罪来追究相关责任人的刑事责任，牛生辉并未参与本案犯罪活动的预谋、策划、组织和实施，且其所实施的盖章行为并不影响犯罪构成。综上，牛生辉的行为不构成非法吸收公众存款罪，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人廖真、赖晓尘、牛生辉及原审被告人赖春明、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰非法吸收公众存款的事实，有被害人倪某、赵某1、徐某1、周某1、汤某、莫某、郝某、魏某、孙某1、章某、孙某2、柯某、陈某1、赵某2、王某1、王某2、严某、叶某、徐某2、钱某、陆某、谢某1等的陈述，证人杨某、刘某1、刘某2的证言，同案人曾某1、彭雅、何某1、郭某1、熊某、漆岚、卢某、吴某、郭某2、徐某3、陈某2、刘仁三、方某、万某、郭某3、李转玲、罗某、孙某3、易某1、易某2、徐某4、李某1、李某2、周某2、徐某5、徐某6、龙某、刘某3、何某2、刘某4、余某、赖某1、谭镇、谢某2、赖某2荣、王某3、彭某的供述及辩解，九间棚金花工程协议书，函，司法鉴定意见书，清单表，笔记本，接受证据清单、授权书，金银花产业项目合作框架协议书、购销合同、函，协助冻结财产通知书、申请账户解封的报告、扣押清单、暂扣款票据、电子银行业务回单、委托书、情况说明，调取证据清单、查询申请表、资产负债表、利润表、增值税申请表、结果告知书、工商资料，山东新大陆制药有限公司工商资料，九间棚投资控股有限公司工商资料，银行交易明细表，合同、客户明细，开户信息资料、交易明细，线索传递单，银行账户明细、现金日记账、财务账明细、记账凭证、电子回单，搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单，光盘一张，案发经过、情况说明及常住人口基本信息、户籍证明等证据予以证实。上诉人廖真、赖晓尘、牛生辉及原审被告人赖春明、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人廖真提出原判认定其涉案金额与造成的损失与实际不符，被害人到期复投金额不应计入的上诉理由。经查，根据相关司法解释的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。综上，原判据此认定犯罪数额并无不当，且已经在量刑中予以考虑，因此上诉人廖真所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人廖真、上诉人牛生辉的辩护人提出本案系单位犯罪的诉辩意见。经查，（1）程序方面。公诉机关未对相关公司作犯罪指控，相关公司亦未派代表参与诉讼对此进行申辩，法院依法可对单位是否构成犯罪作出认定，但必须以事实清楚，证据确实、充分为前提。（2）实体方面。单位犯罪是指行为人为了单位利益，经单位决策机构按照决策程序或者单位主要负责人经授权决定，实施的犯罪行为。在案证据只能证明是以单位的名义实施犯罪行为，但并无确实、充分证据可以证明是单位决策机构按照决策程序或者单位主要负责人经授权决定。（3）量刑方面。单位犯罪的认定与否对相关被告人的定罪、量刑无实质性影响。原判虽未认定本案系单位犯罪，但对于相关人员已经充分考虑是系受领导指派而实施犯罪的本案实际，量刑上已经予以考量。综上，本院鉴于目前的证据状况，对上诉人廖真的上诉理由、上诉人牛生辉的辩护人的辩护意见不予支持。 关于上诉人牛生辉提出原判认定其主犯错误的上诉理由及其辩护人提出牛生辉不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，（1）上诉人牛生辉明知九间棚公司未取得经营金融业务许可，因为缺少资金，通过签订“金花工程”协议的方式，吸收不特定社会公众投资，并约定年利息12%-14%，一年后还本付息。（2）上诉人牛生辉受领导指派是九间棚公司与萧山办事处的唯一联系人，相关事宜均是通过牛生辉进行传递和回复的，还负责给“金花工程”项目寄来的合同加盖公章后再寄回。（3）其本人供述以及同案人曾某1的供述、上诉人廖真及原审被告人赖春明等的供述、协议书等证据相互印证，足以证实上诉人牛生辉参与非法吸收公众存款的事实，依法应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，且在本案中所起作用并非次要、辅助。综上，原判认定其参与并构成非法吸收公众存款罪正确，且认定其系主犯并无不当，因此上诉人牛生辉及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳，对上诉人牛生辉及其辩护人提出依法改判的请求，本院不予支持。 本院认为，上诉人廖真、赖晓尘、牛生辉及原审被告人赖春明、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰等人互相结伙或结伙他人，未经金融主管部门批准，非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。其中上诉人廖真、赖晓尘、牛生辉及原审被告人赖春明、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞涉案数额巨大。上诉人牛生辉及原审被告人李永锋、彭建明在共同犯罪中起主要作用，原审被告人赖春明、幸连生在部分共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人廖真、赖晓尘及原审被告人余正强、章霞、熊焘、廖翠兰在共同犯罪中起次要或者辅助作用，原审被告人赖春明、幸连生在部分共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，予以从轻或者减轻处罚。上诉人牛生辉犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，予以从轻或者减轻处罚。上诉人廖真、赖晓尘及原审被告人赖春明、余正强、李永锋、彭建明、幸连生、章霞、熊焘、廖翠兰归案后如实供述自己的主要罪行，自愿认罪，可以从宽处罚。相关被告人所涉九间棚公司萧山办事处的款项已全部追回，可以酌情从轻处罚。上诉人廖真及原审被告人幸连生、熊焘退出部分违法所得，相应酌情从轻处罚。原判根据上诉人廖真、赖晓尘犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用，认定二人系从犯，且如实供述以及具有退赃情节等因素，分别裁量于法有据。因此上诉人廖真、赖晓尘提出原判量刑过重的上诉理由依据缺乏，本院不予采纳，对二上诉人提出改判或适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）廖真、赖晓尘、牛生辉之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十月三十日 书记员  徐 华