广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2602号上诉人（原审原告）：姚中然，男，汉族，1962年3月3日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨斐，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东固得装饰工程有限公司，住所地：东莞市莞城街道兴塘社区东城大道75号金城大厦三楼301室，统一社会信用代码：914419005608272680。法定代表人：段益新，总经理。委托诉讼代理人：蒋发勇，系该公司法务经理。上诉人姚中然因与被上诉人广东固得装饰工程有限公司（以下简称广东固得公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚中然上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚中然的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院的认定不符合客观事实。1.广东固得公司提交的《劳务分包合同》是伪造的，不符合客观事实，不能因此认定证人余某与广东固得公司是劳务分包关系。在一审时，姚中然已经就该劳务分包合同提出异议，该合同的发包方不是本案的广东固得公司，签订时间空白，工期也与涉案工地的工期不一致，而广东固得公司对此未能作出合理解释。因此该证据不应采信，更不应当依此认定余某与广东固得公司的劳务分包关系。2.对于余某的证言，鉴于余某系广东固得公司的副总，其与广东固得公司是存在利害关系的，其陈述是为了配合广东固得公司而作出的，违背客观事实，再加上余某的证言与《劳务分包合同》所显示的内容也不一致，说明余某可能存在虚假陈述，因此其证言也不能作为本案的认定依据。综上，广东固得公司称其将部分工程分包给余某这一事实是不成立的。一审法院基于该陈述所认定的事实不应作为本案认定的依据。二、姚中然提供的证据可以证明其与广东固得公司是存在劳动关系的。目前双方均认可姚中然是在广东固得公司的工地上班，而姚中然持有广东固得公司统一发放的安全帽，并且广东固得公司为姚中然购买了团体意外险，同时姚中然与其上级主管的通话记录还显示姚中然是要接受考勤的，上述证据和事实可以证明姚中然接受广东固得公司管理。尽管广东固得公司没有为姚中然购买社保、签订劳动合同，但是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”姚中然与广东固得公司均系合法的劳动关系主体，姚中然的工作是接受广东固得公司管理的，可以证明姚中然与广东固得公司存在劳动关系。而广东固得公司提交的银行交易明细和《劳务分包合同》并不能推翻上述证据。故根据《民事诉讼法》关于举证责任的规定，广东固得公司应当承当不利后果。综上，一审法院的认定不符合客观事实，并且对明显虚假的证据予以采纳，违背了以事实为依据的审判原则，其判决应当予以撤销，请求二审查明案件事实，支持姚中然的诉讼请求。针对姚中然的上诉，广东固得公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，望二审法院依法驳回姚中然的上诉请求，维持原判。姚中然向一审法院起诉请求：确认姚中然与广东固得公司2017年3月12日至2018年11月12日存在劳动关系。一审法院经审理查明：2018年1月10日早上8时左右，姚中然在位于珠海市香洲区情侣南路1号仁恒滨海中心工地搬运玻璃时，被玻璃砸伤左脚，后被送往珠海市第二人民医院救治，至2018年2月1日出院，住院23天。出院诊断：左第1、2跖骨骨折。在姚中然提供的入院记录中记载的工作单位为“情侣路1号仁恒中心1栋”。姚中然称其于2017年3月12日入职广东固得公司工作，从事玻璃幕墙安装工作。每天工作9个小时（早上7:30-中午11:30分，下午13:00至17:30分），工资为245元/日，按周发放，每周二发400元，余款年底结清；广东固得公司提供住宿、水电、安全带、印有固得工程的安全帽以及一切电动和手动工具。姚中然向一审法院提交了证人证言、银行流水、固得工程安全帽及新华保险合同等证据以证明自己的主张。《证人证言》中的两位证人李某1、李某2均称目击了姚中然事发当天受伤的经过，并称与姚中然是工友关系，工作由段考生负责管理，固得公司提供电动、手动等一切工具，但两位证人均未出庭作证。姚中然提供的固得工程安全帽（照片）仅显示“固得工程”字样，未显示其他信息。广东固得公司对安全帽的真实性认可，并称：通常一个工地会有多个不同层级的企业共同施工，广东固得公司作为涉案工程承包人之一，确有发放安全帽等安全用品的事实，但这些用品都是统一发放给包工头，不能证明姚中然、广东固得公司存在劳动关系。新华保险保险单上显示的投保人为“广东固得装饰工程有限公司”，险种名称为“华平团体意外伤害保险”、“附加华丰B款意外伤害团体医疗保险”，被保险人人数为“43人”，姚中然在被保险人人名清单之列。广东固得公司对保单的真实性认可，并称：广东固得公司承接涉案工程后，将劳务部分分包给多个包工头，所有的工人统一购买人身伤害意外险，不能证明姚中然、广东固得公司存在劳动关系。广东固得公司称，将其公司承包的涉案工程分包给余某，由余某支付报酬给姚中然，姚中然、广东固得公司不存在关系。广东固得公司对其主张提供了招商银行帐户历史明细（余某）和《劳务分包合同》。广东固得公司提供的《招商银行户口历史交易明细表》显示，余某分别在2018年2月9日和2018年2月11日向姚中然支付41027元、7645元。姚中然称，余某是广东固得公司的副总，余某将姚中然2017年3月至2018年1月份的部分工资发放给姚中然，恰恰证明姚中然是广东固得公司的员工。广东固得公司提供的《劳务分包合同》显示，发包方（甲方）：东莞市固得装饰工程有限公司（以下简称东莞固得公司）、承包方（乙方）：余某，工程名称：仁恒滨海中心（B标段）B1、B2栋幕墙工程，承包范围：B1栋单位体、铝板幕墙、格栅幕墙、不锈钢雨棚、玻璃栏杆等，承包方式：甲方提供主要材料，乙方自供辅材及所有机具设备，并负责安排。合同没有落款日期。广东固得公司申请证人余某出庭作证称：2013年，我是经姚中然的老乡介绍，认识姚中然。广东固得公司将仁恒滨海中心（B标段）B1、B2栋幕墙工程分包给我，然后再由我雇佣包括姚中然在内的工人务工。我是2013年进场施工，目前还没有竣工。我是2017年聘请姚中然到上述工程做工，但具体月份忘记了。之前曾经聘请过姚中然到江门体育馆工作。姚中然负责幕墙安排，包括装玻璃、铝板。由于我个人的名义不能购买团体意外险，所以通过广东固得公司的名义统一购买。团体意外险清单中的工人一部分是我聘请的，一部分是广东固得公司的工人。我与姚中然约定，每天工作9小时，包住不包吃，245元/天，每个星期发一次生活费400元，过年时再发放一次。有通过微信、银行转账、现金发放。姚中然的考勤由工地队长段考生负责记录，工作时也是由段考生负责管理。段考生系固得公司的工人，在我的工程款有扣除一部分工资给他。姚中然2017年的工资已经结算。2018年11月12日，姚中然向珠海市人事劳动争议仲裁院（以下简称仲裁院）申请劳动仲裁，请求：确认与被申请人（广东固得公司）于2017年3月12日至2018年11月12日期间存在劳动关系。2019年1月7日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]1945号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人（姚中然）的仲裁请求。姚中然不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，姚中然主张与广东固得公司存在劳动关系的主要证据有：证人证言、银行流水、固得工程安全帽（照片）、新华保险合同保险单。对于姚中然提供的上述证据，一审法院作如下评析：1.证人证言。根据法律的规定，证人应出庭接受法庭及双方当事人的质询，未出庭作证的，其证言不能作为认定案件事实的依据；2.银行流水。根据姚中然所指认的属于工资报酬的记载，“摘要”均显示为他行来账，“对方账号/卡号/汇票号”一栏均显示空白，“交易机构名称”均显示为总行，一审法院无法核实由谁或者哪个单位向姚中然转的账，更无法核实款项的用途或者性质；3.固得工程安全帽（照片）。在单一物证缺乏其他证据相佐证的情况下，一审法院对该证据的关联性无法确认；4.新华保险合同（保险单）。保险单中记载的险种名称为“华平团体意外伤害保险”，这与一般的用人单位为务工者缴纳社会保险有本质上的区别。姚中然未能提供与广东固得公司之间的劳动合同、社保记录、工资支付的银行转账记录等可以证明与广东固得公司存在劳动关系的证据，而广东固得公司提供了劳务分包的承包人余某向姚中然支付款项的转账凭证，余某并出庭作证，可以证明姚中然由余某雇请，而不是由广东固得公司招聘。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”姚中然主张与广东固得公司存在劳动关系缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审作出判决如下：驳回姚中然的诉讼请求。二审时，姚中然提交微信转账记录，证明出院之后接受门诊治疗是段考生转账的。段考生是公司的施工队长。广东固得公司对真实性没有异议。关于证明内容，就算段考生有转账给姚中然，但并不能证明双方存在劳动关系，在之前，姚中然也曾经表达过双方之间即使不是劳动关系，姚中然在工地也应该属于劳务关系。但该劳务关系是与谁发生现不能确定。段考生转账的行为只能证明段考生个人对姚中然曾经有帮助的行为。姚中然回应：在与段考生的通话录音中姚中然说的是“申请一下是劳动关系还是劳务关系，以后好处理”。姚中然并没有确认双方之间不是劳动关系而应是劳务关系。广东固得公司提交“东莞市固得装饰工程有限公司”与“广东固得装饰工程有限公司”的《核准变更登记通知书》，证明二者为同一公司。姚中然发表意见：对核准变更登记通知书真实性认可，但是广东固得公司提交的劳务分包合同没有余某的签名，没有签署日期，施工工期也与实际查明的事实不符，即使有广东固得公司的盖章也无法证明该劳务分包合同是真实的。二审期间，双方提交的上述证据与本案均存在一定的关联性，本院将结合其他证据一并综合认定。本院查明，余某不定期地向姚中然支付400元生活费，并于2018年2月9日支付姚中然41027元，2018年2月11日支付姚中然7645元。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案争议焦点是姚中然与广东固得公司是否存在劳动关系，对此，姚中然应举证证明。本案中，（一）姚中然与广东固得公司并未签订劳动合同，姚中然亦未提交诸如考勤表、每月由广东固得公司支付的工资银行流水、社保记录等直接证据证明双方存在劳动关系；（二）姚中然提交的证据不足以充分证明其与广东固得公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。1.证人证言。证人未出庭作证的，根据法律规定，其证言不能作为认定案件事实的依据；2.银行流水。银行流水显示余某不定期地向姚中然支付生活费400元，而非广东固得公司；3.固得工程安全帽（照片）。无法确认与本案的关联性；4.新华保险合同（保险单）。保险单中记载的险种名称为“华平团体意外伤害保险”，这与一般的用人单位为务工者缴纳社会保险有本质上的区别。且现实生活中，发包单位为了减轻风险为承包人所雇佣人员购买意外险的情况比较普遍。（三）劳务分包合同虽没有余某的签名，但余某在劳务分包合同的附件一中有签名，且结合余某出庭作证对劳务分包合同予以确认及余某向姚中然支付款项的事实，姚中然由余某雇请的可能性更大。据此，一审法院对姚中然主张与广东固得公司存在劳动关系不予支持,并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。姚中然的上诉理由，缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由姚中然负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十月二十九日书记员  郑燕霞