湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初2039号原告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，总经理。委托诉讼代理人：元阳，男，河南省第一建筑工程集团有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：齐新军，河南江帆律师事务所律师。被告：湖北常兴长生劳务工程有限公司，住所地武汉市江岸区百步亭花园安居苑B区201栋2单元1层1室。法定代理人：殷某，总经理。委托诉讼代理人：姜小菊，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，湖北诚明律师事务所律师。被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司武汉分公司。住所地武汉市汉南区纱帽街育才路8号。负责人：熊建勇，经理。委托诉讼代理人：王坤朋，河南铭树律师事务所律师。原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（下称河南一建）与湖北常兴长生劳务工程有限公司（下称常兴公司）、河南省第一建筑工程集团有限责任公司武汉分公司（下称一建武汉分公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月3日、2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告河南一建的委托诉讼代理人齐新军、元阳，被告常兴公司的委托诉讼代理人姜小菊、王文华暨变更后的委托诉讼代理人王海涛，被告一建武汉分公司的委托诉讼代理人王坤朋分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南一建向本院提出诉讼请求：1、撤销武汉市武昌区人民法院（下称武昌法院）（2017）鄂0106民初897号民事调解书；2本案诉讼费由常兴公司负担。事实与理由：2017年9月21日，武昌法院（2017）鄂0106民初897号对常兴公司与一建武汉分公司民间借贷纠纷一案作出民事调解书：一、一建武汉分公司于2017年9月30日前向常兴公司支付借款200万元，利息72万元；二、若一建武汉分公司到期未能履行调解书第一项内容，则应以200万元为基数，按月利率2%向常兴公司支付利息直至清偿完毕。案件诉讼费25,040元，减半收取12,520元，保全费5,000元，公告费300元由一建武汉分公司承担。但河南一建未被列为调解书的当事人。2017年10月23日，河南一建在最高人民法院网站查询本公司有无被执行案件，查到当日被武昌法院立案的（2017）鄂0106执2779号，被执行人为一建武汉分公司的执行案件，执行标的为2,737,820元。河南一建先后两次派员到武昌法院查看并复印了部分材料，该案原告常兴公司向武昌法院提交的民事起诉状所起诉的诉讼主体为：被告一西安渝西建筑劳务有限公司（下称渝西公司）为借款的主债务人；被告二一建武汉分公司为连带保证责任；被告三陈杰为不可撤销的连带保证责任。因常兴公司未起诉河南一建，河南一建而未被列为该案的当事人，在武昌法院调解时亦未通知河南一建参加调解，所以武昌法院从立案至案件的审结均未通知河南一建参加诉讼。（2017）鄂0106民初897号调解内容存在错误：1、2016年6月20日，一建武汉分公司根据河南一建的要求，通过邮递快件将“河南省第一建筑工程集团有限责任公司”印章寄给河南一建；关于“河南省第一建筑工程集团有限责任公司武汉分公司”印章的使用问题，2016年7月25日之前，由一建武汉分公司会计韩金娥保管，2016年7月25日之后由河南一建派驻人员何忠奎管理。2016年9月，因一建武汉分公司内部实际施工人罗春等人不服从河南一建负责人的管理，并发生纠纷无法经营，随后河南一建召回派驻人员何忠奎。2017年7月7日、7月10日，罗春等人向武昌法院提交的一建武汉分公司负责人身份证明、证明、授权委托书及营业执照、熊建勇身份证的复印件，均未经一建武汉分公司负责人熊建勇的签字，其加盖的河南一建、一建武汉分公司印章亦存在瑕疵，其瑕疵存在三个方面：一是在河南一建收回印章之前，罗春等人在空白纸张上偷盖印章；二是在河南一建收回印章之后，有可能罗春等人私刻的印章；三是在河南一建收回和管理上述印章之前，罗春等人同时刻制多枚同样的印章。上述参加武昌法院庭审及调解人员均不属于河南一建出具的委托手续的人员。再者，该授权委托书没有具体授权，依法不具有调解的权利。罗春等人擅自使用河南一建、一建武汉分公司不真实的印章，有待于鉴定该两枚印章的真实性及使用时间，以便本案的正确处理。2、2016年4月22日，常兴公司与渝西公司的聂代贵签订的借款合同第五条保证条款约定，借款人聂代贵以自有的藤联新世纪3幢1单元4层1号房（销售合同正本）和西安市荣民花园3幢2单元4层20401号房（销售合同正本）房产做抵押，聂代贵到期不能归还常兴公司的贷款，常兴公司有权处理抵押品。根据担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”也就是保证人一建武汉分公司在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。3、一建武汉分公司不具备法人资格，其与常兴公司签订的借款担保合同中罗春加盖的一建武汉分公司财务专用章，该财务专用章只供单位内部使用，对外签订合同应使用对公行政印章或合同专用章。为此，一建武汉分公司（罗春）与常兴公司签订的借款担保合同，不在河南一建的授权范围，河南一建亦未进行追认。依据合同法第四十八条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故其双方签订的借款担保合同无效，河南一建依法不应承担责任。4、武昌法院（2017）鄂0106民初897号民事调解书经审理查明倒数第2、3行认定事实错误，即武昌法院认定“河南一建未按约定还款。”因河南一建既不是借款的主债务人、借款合同中的主体、案件当事人，故武昌法院对此认定与事实不符。（2017）鄂0106民初897号案件系当事人恶意串通，故意转嫁损害河南一建的民事权益。2017年9月21日，武昌法院作出（2017）鄂0106民初897号民事裁定书，该案原告常兴公司申请对主债务人渝西公司（聂代贵）、不可撤销的连带保证人陈杰撤诉，武昌法院裁定准许撤诉，该案只留下不具备法人资格的一建武汉分公司为唯一的被告，而该分公司依法不能独立承担民事责任，且在执行中河南一建被追加为被执行人。故该案的调解协议及调解书系当事人恶意串通的结果，武昌法院亦未严格审查，却作出损害河南一建民事权益的调解书。综上，在河南一建未参加诉讼的情况下，导致武昌法院认定事实错误，系该案行为人恶意串通，故意损害河南一建的民事利益。为此依法提起第三人撤销之诉。常兴公司辩称：从借款的支付及借款的用途上来看，一建武汉分公司及河南一建实际上是本案借款的实际使用人。首先从借款的履行上来看，该借款是常兴公司直接汇入一建武汉分公司的账户。其次，从借款的用途上来看该借款是用于河南一建所承包的西安乐华城项目工程中。西安乐华城工程系由河南一建分包给渝西公司，河南一建授权陈杰作为项目经理，履行管理职责。河南一建有向该工程实际施工人即借款人聂代贵和渝西公司支付工程款的义务，由于河南一建未及时支付工程款，借款人才向常兴公司借款用于支付该项目的工人工资和材料款。常兴公司与渝西公司和聂代贵从无交集，案涉借款合同是在一建武汉分公司及河南一建西安乐华城工程项目负责人陈杰出面协调的情况下，常兴公司基于对一建武汉分公司合理信赖而签订。从以上两个方面来看，一建武汉分公司是代河南一建支付工程项目款项的行为，一建武汉分公司与河南一建均是该借款的实际使用人，依法负有偿还借款的义务。关于担保合同的效力及责任承担问题。第一、根据常兴公司提交的借款协议可以证明一建武汉分公司在借款协议的担保人处盖章，说明其对借款事实及提供担保的行为是认可的。河南一建主张借款协议的盖章是财务专用章而非合同专用章，这是一建武汉分公司内部管理程序的问题，常兴公司无法去核实一建武汉分公司内部管理程序，也无权去核实，但财务专用章是一建武汉分公司的对外公开的印章，能够代表一建武汉分公司的提供担保的真实意思，不影响一建武汉分公司担保行为的效力。第二、河南一建诉状先认为同债权既保证又有物的担保的保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，也就是说保证人一建武汉分公司在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，又主张一建武汉分公司超出授权范围提供担保的未经追认担保合同无效，河南一建对担保行为的效力又认可又否定前后自相矛盾。第三、常兴公司对于担保人一建武汉分公司的担保权限无法核实，也不清楚一建武汉分公司是否超越权限进行担保，常兴公司不存在任何过错。根据担保法司法解释关于主合同有效而担保合同无效债权人无过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任的规定，即使一建武汉分公司超越权限提供担保，未经河南一建追认而导致担保合同无效，一建武汉分公司仍应当依法与债务人连带赔偿常兴公司的经济损失即借款损失。此外，聂代贵提供的房产未办理抵押登记手续，抵押权并未设立。该笔借款不存在物的担保。一建武汉分公司不能依据担保法第二十八条的规定主张在物保范围内免除责任。（2017）鄂0106民初897号民事调解书的制作符合法律规定的程序，其内容系出于双方当事人的真实意思表示，不存在河南一建所主张的内容错误：第一、一建武汉分公司作为河南一建的分支机构具有独立的民事诉讼主体资格。根据民事诉讼法第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据民事诉讼法的司法解释，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。从上述法律规定可知一建武汉分公司可以以其他组织身份作为民事诉讼的当事人，其有权参加诉讼，并在法院的主持下就借款事宜达成和解协议。第二、河南一建主张的印章瑕疵并没有提交证据予以证实，且是公司内部管理问题，不影响调解程序的合法性。首先，河南一建主张的河南一建印章、一建武汉分公司的印章保管及使用、人员派驻问题，均系河南一建公司内部管理事宜，与常兴公司无关；其次，河南一建诉状中所描述的在空白纸上加盖印章、私刻印章以及在印章收回前罗春刻制多枚同样印章的主张只是河南一建的怀疑、猜测，没有任何证据来证明所主张的事实；最后，一建武汉分公司应诉的授权资料真实完整，不存在超越授权范围进行和解的情况，常兴公司有理由相信其合法性、真实性。且一建武汉分公司的代理人有参与调解的权限，其代表公司当庭表示愿意调解，双方均已在调解笔录上签字认可调解内容，对调解书的内容和制作程序符合法律规定。该案一建武汉分公司的委托诉讼代理人刘文强，系该公司办公室主任，具备接受一建武汉分公司委托参加诉讼的资格。刘文强的授权委托书载明“签收相关法律文书”，刘文强签收调解书不超过其授权范围。因此，河南一建主张印章瑕疵不能据此否认该笔借款的真实性，更不能否认调解书制作程序的合法性。常兴公司起诉实际借款人一建武汉分公司追要欠款合法有据，并无不妥。常兴公司向河南一建主张还款责任，双方在法院的主持下签订的（2017）鄂0106民初897号民事调解书，不存在恶意串通行为。综上，常兴公司认为，一建武汉分公司系涉案借款的实际借款人，为追回借款而与一建武汉分公司签署的该民事调解书真实、合法、有效。请求依法驳回河南一建的诉讼请求。一建武汉分公司辩称，一建武汉分公司相关印章已经于2016年7月移交河南一建指定人员管理，且于2017年3月由河南一建收回，在这种情况下，不可能在2017年7月向刘文强出具相关授权委托手续。（2017）鄂0106民初897号案件中的调解行为并不能代表一建武汉分公司真实的意思表示，对一建武汉分公司不具有拘束力，应当为罗春、刘文强个人行为。常兴公司主张协议内容是与罗春协商，协议书上的一建武汉分公司印章是刘文强加盖，但一建武汉分公司的负责人是熊建勇，罗春的行为代表不了一建武汉分公司，其无权代表一建武汉分公司与常兴公司协商。依据企业法人登记管理条例的规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动。一建武汉分公司营业执照中经营范围也已注明，凭公司许可证在授权范围内经营。也就是说分支机构虽然具有一定的独立性，比如具有诉讼主体资格、从业人员、财务制度，但由于其不具有法人资格及独立承担民事责任的能力，它的经营权及相关行为需要法人的授权。就本案来说，一建武汉分公司是要承担并非自己借贷的巨额债务，罗春、刘文强并没有河南一建的书面授权，河南一建事后也未进行追认，故该协议书对河南一建没有效力。（2017）鄂0106民初897号案件法律程序存在重大瑕疵。罗春等人委托的一建武汉分公司诉讼代理人刘文强不具有调解的权利。在该案件中，刘文强的授权委托书中并无具体授权，且特此委托后的“特别授权”也是之后手写添加的。依据《最高人民法院关于适用综上，（2017）鄂0106民初897号案件中的调解并非一建武汉分公司的真实意思表示，损害了河南一建及一建武汉分公司利益。经审理查明：2014年4月1日，河南一建与渝西公司签订《劳务扩大分包合同》，约定河南一建将其总承包的西安市乐华国际商业街二期工程劳务作业分包给渝西公司，河南一建委派的该工程项目总指挥为陈杰。常兴公司与渝西公司原实际控制人聂代贵及一建武汉分公司于2016年4月22日签订《借款协议》，约定：借款用途，支付河南一建承建的西安乐华城项目工程材料款和工人工资。聂代贵向常兴公司借款200万元。聂代贵在收到款项时，应向常兴公司出具借条，该借条作为《借款协议》的附件。款项进入一建武汉分公司账户，聂代贵予以承认。借款月利息为3%，借款期限为2个月。聂代贵用自有房产藤联新世纪3幢1单元4层1号房（销售合同正本）和西安市荣民花园3幢2单元4层20401号房（销售合同正本）房产做抵押，若聂代贵到期不能归还借款，常兴公司有权处理抵押品。聂代贵到期如数归还贷款的，抵押权消灭。一建武汉分公司应保证聂代贵完全履行《借款协议》项下全部义务，及因不履行或不完全履行《借款协议》而应向常兴公司支付的款项本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金的费用等。若聂代贵违约，一建武汉分公司承担连带责任。合同尾部，常兴公司在贷款方盖章，聂代贵在借款方盖章，担保方处盖有一建武汉分公司财务专用章及罗春的签名。2016年4月22日，陈杰向常兴公司出具《个人担保书》，载明，陈杰愿为聂代贵完全履行与常兴公司的《借款协议》的全部义务，向常兴公司提供连带责任保证。2016年4月22日，常兴公司将200万元付入一建武汉分公司尾号为00149的上海浦东发展银行武汉分行账户，转账凭证载明用途为借款。聂代贵于2016年4月22日出具借条，载明：借到常兴公司200万元，转入一建武汉分公司的银行账户。2016年4月25日，陈杰向河南一建西安分公司出具委托书，委托将乐华国际街二期项目借款150万元支付至其提供的账户上，并附有工程款支付安排表。同日，陈杰向河南一建出具承诺，载明：陈杰承包乐华国际街二期项目，于2016年4月25日收到借款150万元，承诺将该款用于支付民工工资和材料款。一建武汉分公司根据前述工程款支付安排表，于2016年4月25日将100万元支付给陕西泾阳建强混凝土工程有限公司；于2016年4月27日将50万元支付给陕西思远物资有限公司；于2016年4月29日将50万元支付给渝西公司。2016年7月22日，渝西公司向河南一建发函，载明：河南一建要求复工，需答应如下条件……聂代贵通过外借、抵押贷款筹措的用于代付工程项目的材料费、机械费、人工费、税金、管理人员工资及招待费、管理费等债务返还方式、返还时间需书面明确由河南一建负责解决。2016年7月25日，聂代贵之妻渝西公司的法定代表人姜燕委托律师向河南一建发函，载明：按照《劳务扩大分包合同》约定，工程施工至B1、B2区主体封顶时，河南一建应付渝西公司工程款1,900万元，而实际支付仅800万元。为支付工人工资保证工程顺利进行，渝西公司负责人向民间借款450万元，垫付工人工资。B3、B4区开工后，河南一建仍未按合同约定按时按量供应所需建材，聂代贵又多次通过房产抵押贷款等各种方式筹措1,350万元代付了钢材、商混等材料款及支付工人工资等，聂代贵因身负巨债于2016年6月22日死亡。为此，渝西公司请求河南一建立即支付拖欠渝西公司的工程款项，并解决垫资及工人工资问题。常兴公司于2017年2月6日向本院提交民事起诉状，就前述《借款协议》，对渝西公司、一建武汉分公司以及陈杰提起诉讼，诉请渝西公司立即一次性向常兴公司支付借款本金200万元及按照月息2%计算的利息；一建武汉分公司、陈杰承担连带责任，诉讼费、保全费由渝西公司、一建武汉分公司、陈杰承担。本院立案受理后，依法向渝西公司、一建武汉分公司、陈杰送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票。本院于2017年7月11日上午公开审理了常兴公司诉渝西公司、一建武汉分公司、陈杰民间借贷纠纷一案。一建武汉分公司由刘文强出庭应诉，代表人身份证明载明，“刘文强，职务办公室主任，系一建武汉分公司的代表人”，该证明盖有河南一建的公章。一建武汉分公司另向本院出具证明，载明熊建勇任该单位经理，是该单位负责人，并附有熊建勇的身份证复印件。刘文强的授权委托书载明，“授权委托刘文强为代理人全权处理相关事宜（包括接受调查询问，提供资料，签收相关法律文书等），其所签署的一切文书，一建武汉分公司均予以承认”。该授权委托书另手写填注有“特别授权”字样，上述文件均盖有一建武汉分公司的印章。常兴公司于2017年9月14日向本院提交撤诉申请书，申请撤回对渝西公司和陈杰的起诉，但保留追诉权利。本院于2017年9月21日对该案进行调解，调解笔录载明，常兴公司与一建武汉分公司达成了调解协议，需要法院出具调解书予以确认。刘文强在该调解笔录上签字。常兴公司与一建武汉分公司向法院出具了《协议书》，载明：2016年4月1日，渝西公司与河南一建签订《劳务扩大分包合同》，约定河南一建将其承建的西安市乐华国际商业街二期工程分包给渝西公司施工，由于渝西公司无资金继续履行合同，向常兴公司借款200万元，一建武汉分公司作为担保人，常兴公司向法院提起诉讼，渝西公司对上述借款不予认可，现上述项目已由一建武汉分公司继续履行，双方达成协议如下：一、双方一致认可，常兴公司在2016年4月22日向一建武汉分公司支付资金200万元，该资金一建武汉分公司已完全收到，并已全部支付给材料供应商；二、一建武汉分公司愿意承担上述200万元债务，并愿意按照双方签订的合同约定按每月3%支付利息；三、截止2017年8月31日，一建武汉分公司尚欠常兴公司借款本金200万元，利息102万元，已付30万元，尚欠利息72万元；四、偿还方式，一建武汉分公司同意在本协议签订后十日内，向常兴公司支付上述款项。一建武汉分公司承诺上述款项清偿后，由一建武汉分公司向渝西公司追偿，如不能追偿所有责任由一建武汉分公司自行承担，与常兴公司无关。该协议分别盖有常兴公司和一建武汉分公司的公章。本院于2017年9月21日作出（2017）鄂0106民初897号民事调解书，载明，双方当事人自愿达成如下协议：一、一建武汉分公司于2017年9月30日前向常兴公司支付借款本金200万元，利息72万元；二、一建武汉分公司若到期未能履行第一项内容，则应以200万元为基数，按月利率2%向常兴公司支付利息直至清偿完毕。案件诉讼费25,040元减半收取12,520元，保全费5,000元，公告费300元由一建武汉分公司承担。本院另于2017年9月21日作出（2017）鄂0106民初897号民事裁定书，准许常兴公司撤回对渝西公司和陈杰的起诉。（2017）鄂0106民初897号民事调解书生效后，一建武汉分公司未履行约定的义务，常兴公司向本院申请强制执行。本院在执行过程中，根据常兴公司的申请，于2017年11月21日作出（2017）武区执字第2779号执行裁定书，追加河南一建为案件被执行人，在（2017）鄂0106民初897号民事调解书确定的范围内承担全部责任。另查明，2016年6月20日，河南一建与一建分公司的工作人员办理了“河南省第一建筑工程集团有限责任公司”公章回收登记。2016年7月25日，一建武汉分公司实际施工人罗春和河南一建委派人员办理了一建武汉分公司印章移交手续。2017年3月21日，一建武汉分公司印章和财务专用章办理了回收登记。本院根据河南一建的申请，委托湖北两江司法鉴定所于2019年6月14日作出了《司法鉴定意见书》，载明：《协议书》中一建武汉分公司的印章印文与2017年10月17日《武汉市生育津贴、护理假津贴申报审核表》中的一建武汉分公司的印章印文是同一印章盖印形成；《协议书》中一建武汉分公司的印章印文与工商登记档案中2010年5月《指定代表或者共同委托代理人的证明》的一建武汉分公司的印章印文不是同一印章盖印形成；《协议书》中一建武汉分公司的印章印文与2017年6月20日《上海浦东发展银行印鉴卡片正本》中的一建武汉分公司的印章印文不是同一印章盖印形成。上述事实，有当事人陈述，常兴公司、聂代贵以及一建武汉分公司签订的《借款协议》，常兴公司银行付款回单，聂代贵出具的借条，渝西公司与河南一建签订的《劳务扩大分包合同》，渝西公司向河南一建发出的函，常兴公司的民事起诉状、撤诉申请书，本院制作的调解笔录、常兴公司与一建武汉分公司签订的《协议书》，（2017）鄂0106民初897号民事调解书，（2017）武区执字第2779号执行裁定书，河南一建的公章情况回收登记表，湖北两江司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。对有争议的证据的认定，在本院认为部分予以阐述。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”。据此，评判如下：一、关于河南一建主张因不能归责于本人的事由未参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，首先，（2017）鄂0106民初897号案件中，没有当事人向人民法院申请追加河南一建参加诉讼；其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。本案不属于法律规定的共同诉讼；再者，综合我国民事立法，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条、第七十一条、第七十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人一般指的是被挂靠人、承担诉讼的继承人、劳务派遣单位、个体工商户登记的经营者和实际经营者、未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人、分立后的企业、出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的单位和借用人、被保证人、监护人、被代理人和代理人、其他共有权人等。河南一建在该案中显然不属于上述情形。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十四条规定，“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外”，但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”；第五十三条规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。一建武汉分公司经工商部门核准登记、是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，根据前述法律规定，可以作为民事诉讼的当事人，具备诉讼主体资格，能够以自己的名义应诉，独立行使诉讼权利，履行诉讼义务，并不以设立该分支机构的法人河南一建为当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定，当事人依法行使诉讼权利，有权委托代理人，收集、提供证据，请求调解，申请执行。《中华人民共和国民事总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。具体而言，如果法人分支机构管理的财产较为充足时，可以由其单独承担责任，如一建武汉分公司财产确实不足以承担其责任时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十三条的规定，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。因此，河南一建的相关责任应在执行程序解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。根据上述分析，河南一建显然不属于该条款规定的情形。二、关于（2017）鄂0106民初897号民事调解书的全部或者部分内容是否存在错误。（2017）鄂0106民初897号民事调解书的依据是常兴公司与一建武汉分公司在诉讼过程中自行达成的《协议书》，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。据此，（2017）鄂0106民初897号民事调解书程序不违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定，“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果”。（2017）鄂0106民初897号民事调解书处理当事人民事权利义务的结果是“一、一建武汉分公司于2017年9月30日前向常兴公司支付借款本金200万元，利息72万元；二、一建武汉分公司若到期未能履行第一项内容，则应以200万元为基数，按月利率2%向常兴公司支付利息直至清偿完毕”，该结果的基础是常兴公司与渝西公司原实际控制人聂代贵及一建武汉分公司签订的《借款协议》。而渝西公司与河南一建签订有《劳务扩大分包合同》，河南一建将其总承包的西安市乐华国际商业街二期工程劳务分包给渝西公司，没有证据证明河南一建严格按照合同约定履行了其对渝西公司的义务，相反有证据显示河南一建没有向渝西公司支付合同约定的款项，导致渝西公司及其实际控制人聂代贵对外借贷，这是案涉《借款协议》的起因。陈杰作为河南一建西安市乐华国际商业街二期工程项目负责人，深入参与了案涉《借款协议》的签订和履行过程，证据显示，案涉《借款协议》所借200万元借款用于了西安市乐华国际商业街二期工程项目的材料款和民工工资的支付。虽然渝西公司及其原实际控制人聂代贵享有河南一建的债权，但聂代贵因该工程非正常死亡，因此，一建武汉分公司有将《借款协议》中的还款和违约责任全部承担下来的动机，并且该动机符合人之常情和传统道德。关于《协议书》以及（2017）鄂0106民初897号民事调解书中所约定的利息72万元，虽然系以月息3％计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”；第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外”。因此，超过了年利率24％但不超过36％的区间是自然债务区，在当事人已经自愿履行的情况下，对自然债务区年利率24%至36%不予干预，该利息内容不存在错误。虽然一建武汉分公司在《借款协议》盖印的是财务专用章，但不代表一建武汉分公司在《借款协议》上所做出的保证不是其真实意思表示。最高人民法院相关指导性案例裁判规则指出，“原则上，在订立合同时加盖行政公章、合同专用章可以证明该合同为法人或其他组织的真实意思表示，而加盖其他印章则不能证明该合同为法人或者其他组织的意志，但是，如果盖印的行为得到法人或者其他组织的授权，或者符合表见代理的规定，则合同仍然成立。并且，应当根据其盖印行为的具体情况，结合其他证据，对合同的效力、内容作出综合判决。”财务专用章作为企业法人在工商管理部门备案的公章，行使财务部门职责行为的盖章，如财务对账单等财务方面的内容，具备代表企业法人的效力。但在合同上加盖财务专用章，其效力待定。合同是以信赖利益为基础，不能仅仅因为形式瑕疵断然否认其效力，不然会损害债权人的信赖利益，违背诚实信用这一基本原则，不利于社会诚信制度的维护。在本案中，常兴公司根据《借款协议》，将200万元付入一建武汉分公司的银行账户中，因此，一建武汉分公司应当对《借款协议》知情，且一建武汉分公司并没有明示做出拒绝履行保证责任的行为，这从其与常兴公司签订的《协议书》可以得出结论。至于河南一建提出一建武汉分公司在常兴公司放弃对聂代贵房产抵押权的范围内免除保证责任的主张，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。因此，虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条规定了“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，但物权法对担保法的物保绝对优先原则进行了修正。加之，目前并没有证据证明案涉《借款协议》约定的聂代贵房产抵押权依法进行了登记。（2017）鄂0106民初897号民事调解书未对此进行处理，并不存在错误。虽然刘文强在本院调解笔录上签字，其向本院提供的授权委托书虽然仅写“全权”代理，手写填注有“特别授权”字样，但授权委托书明确载明一建武汉分公司授权委托刘文强为代理人前往法院全权处理相关事宜，包括接受调查询问，提供资料，签收相关法律文书等，其所签署的一切文书，一建武汉分公司均予以承认等内容。因此，一建武汉分公司对刘文强签署文书权利的授权，至少属于授权不明。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十九条规定，“授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉”，但（2017）鄂0106民初897号民事调解书的基础是《协议书》，而非刘文强在本院调解笔录上的签字。根据《司法鉴定意见书》，可以得出的结论是，一建武汉分公司对外公开使用过的至少有两枚以上印章，可以认为该两枚以上印章对外均进行公示，均具备了公信力。因此，河南一建所提出的《协议书》上一建武汉分公司的印章印系私刻的事实，没有证据加以证明。证据显示，河南一建曾将其公章交给过一建武汉分公司，即使一建武汉分公司在《协议书》上的印章系偷盖、私刻，但由于河南一建自认无论是案涉《借款协议》的经办人罗春还是《协议书》的经办人刘文强，均曾是其一建武汉分公司的实际施工人或工作人员，因此，无论罗春还是刘文强的行为以及多枚印章等等问题，均属于河南一建和一建武汉分公司之间的内部管理问题，基于保护常兴公司对于合同文书的信赖，不应由常兴公司来承担风险，也不应由人民法院就此来承担错误。如果河南一建认为一建武汉分公司对外使用的两枚以上印章，侵犯了其合法利益，可以另行主张权利。关于常兴公司对渝西公司和陈杰的撤诉，没有违反相关法律的禁止性规定，在同一个案件中，当事人放弃对某一方的诉请，同时又要求某一方承担责任，均是当事人对自己民事权利和诉讼权利如何行使的自由处分，是当事人意思自治原则的具体体现，在审判实践中较为多见。本院在作出准予常兴公司对渝西公司和陈杰的撤诉裁定后，作出（2017）鄂0106民初897号民事调解书，并无不当。三、关于（2017）鄂0106民初897号民事调解书是否内容错误且损害河南一建的民事权益。如前所述，（2017）鄂0106民初897号民事调解书的内容正确。河南一建认为该民事调解书系当事人恶意串通，故意转嫁损害河南一建的民事权益，首先，河南一建就此并没有提供确实充分的直接证据加以证明；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，本院根据河南一建的主张，也没有达到确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的情形。虽然《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。但第二十九条也规定了“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。因此，河南一建应当对一建武汉分公司在《借款协议》中所做出的保证承担民事责任，其依法应当承担的民事责任，不能视为损害了其民事权益。本院依法执行（2017）鄂0106民初897号民事调解书过程中，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第七十八条规定，追加河南一建为被执行人，该条规定的立法精神是基于总公司与分公司属于利益共同体。如前所述，案涉200万元借款用于西安市乐华国际商业街二期项目工程，该工程由河南一建承建，案涉工程利益是河南一建所有，则河南一建就该工程也应当支付相应款项，无论该款项的来源于何方。借款所牵扯的各方，无论是一建武汉分公司实际施工人罗春、西安市乐华国际商业街二期项目工程承包人陈杰、还是西安市乐华国际商业街二期项目工程分包人渝西公司，均与河南一建存在不同的民事法律关系，该种法律关系，如何分析和认定，虽然本院在本案中没有必要进行处理，但河南一建完全可以依据其与罗春之间、与陈杰之间、与渝西公司之间的法律关系，就该200万元本息进行结算，另行主张自己的利益。综上所述，河南一建的诉讼请求均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条的规定，判决如下：驳回原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司的全部诉讼请求。本案受理费28,560元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇叡人民陪审员  李 峰人民陪审员  王燕燕二〇一九年十月九日书 记 员  蒋 璐