重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初729号原告：林正义，男，1963年7月9日出生，台湾居民，住江苏省昆山市周市。委托诉讼代理人：罗玉寨，重庆精卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱敏，重庆精卓律师事务所律师。被告：重庆比蒙电子科技有限公司，住所地重庆市江北区港城中路32号7幢5层，统一社会信用代码91500105554090511L。法定代表人：蔡玉平，执行董事。委托诉讼代理人：叶枫，重庆鉴识律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。原告林正义诉被告重庆比蒙电子科技有限公司（以下简称比蒙公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告林正义的委托诉讼代理人罗玉寨、邱敏，被告比蒙公司的委托诉讼代理人曾凡江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林正义向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付欠付的2017年12月至2018年7月的劳动报酬及工资共计300000元（37500元/月×8月）；2.依法判令被告支付原告未能领取的应休未休年休假工资损失41379.31元（37500元/月÷21.75天×300%×8天）；3.依法判令被告支付原告未能获取的解除劳动关系经济补偿金损失112500元（37500元/月×3月）；4.依法判令被告向原告支付欠付的应予以报销的费用11471.7元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：因被告未为原告办理就业证，导致在国家规定需取得就业证才能在大陆就业期间为无效劳动关系。2018年7月28日后取消了就业证的要求，之后双方劳动关系有效。原告于2016年2月1日到被告处上班，即使2018年7月28日前劳动合同无效，但按法律规定，用人单位对劳动者付出的劳动也应支付劳动报酬。被告从2017年12月就未向原告支付劳动报酬，直至2018年8月1日原告以被告存在故意拖欠工资为由提出辞职，与被告解除劳动关系。原告在被告处上班至2018年8月1日。2018年9月26日，原告又给被告邮寄了确认解除劳动关系通知，由公司办理了离职。入职开始，原告税后实发工资就是37000元/月。2017年12月至2018年7月28日以前的劳动报酬被告应按原告的工资标准支付。根据原告入职被告时《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）……。就业证应由被告为原告办理，而今因被告未为原告办理就业证，造成双方间的劳动合同截止2018年7月28日前为无效，根据《劳动法》及司法解释规定，由于用人单位原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。因2018年7月28日前的劳动合同无效，导致原告未能享受法律规定的年休假，也不能领取未休年休假工资；原告也不能领取因被告存在违法行为解除劳动关系的经济补偿金。造成劳动合同无效的原因是被告，原告根据法律规定有权要求被告赔偿未能领取的未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿金的损失。原告确没休年休假，事假或回台湾，都是被告说法。没有规定必须事假抵年休假，或不应回台湾。原告在工作期间因工作、出差等原因的费用，也是与被告协商一致应由被告报销支付的。原告回台湾也有处理工作上的事情，他有考察和学习。另，原告没有收到被告的解除通知；原告变更诉讼请求，符合法律规定。综上，为维护原告合法权益，望判如所请。被告比蒙公司辩称，《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》第四条规定，2018年7月28日后才不需要办理港澳台就业证。此前如没办就业许可证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，双方关系不能认定为劳动关系。原告以劳动关系起诉是错误的，仲裁裁决正确。我司主张双方劳动关系于2018年8月4日解除，解除原因是林正义2018年8月1日至3日无故旷工三天，根据公司规章制度视为自动离职，2018年9月21日我司通过微信向林正义送达解除通知书。林正义的2018年8月1日解除通知没收到，2018年9月26日的通知收到。2016年起，林正义工资标准是10000元/月左右。从2017年3月31日起支付林正义的工资是按37000元/月标准支付，此是应发工资，包含个人所得税。2017年12月至2018年7月期间林正义的劳动报酬没发，因林正义给公司造成了损失。2018年8月1日至4日双方存在劳动关系，其间还旷工几天，算工资只能计算2018年7月28日至31日这四天3402.3元工资。关于报销问题。其费用是返台省亲发生的，或林正义租房的租金、水电费等，这与公司没有任何关联，我司不应承担。林正义回台湾时有很多事假，冲抵了带薪年休假，其是总经理，对年休假负有安排义务，其故意把事假不算年休假，所以不应支持年休假主张。另，根据我国法律规定，劳动合同无效后，原告劳动报酬应参照国家劳动部门公布的同行业同档次工资水平来确定，同时原告不应享受带薪年休假，更不存在年休假工资损失问题。劳动合同无效，原告有重大过错，其亦不应主张经济补偿金。2018年7月28日起原、被告才存在劳动关系，此前双方是劳务关系。原告就劳务关系所产生的纠纷应另行诉讼，原告在本案中直接变更诉讼请求，我方认为不符合民事诉讼法的相关规定，应驳回原告的诉讼请求，由原告另行诉讼。办理就业许可证的规定，国家作了公示，原告也应清楚，在被告未为其办理的情况下，原告仍接受聘用，时间长达3年，在提供劳动中被告也未要求办理，原告应对其过错的损失至少承担50%的责任。综上，请依法裁决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举示的仲裁裁决书及其送达的EMS快递信封、劳动合同、确认被迫解除劳动关系通知书、EMS邮件快递单、邮件物流查询单、陈波、林正义、陈晓瑜银行流水单，结婚证、说明、微信截图、台胞证、解除劳动关系通知、林正义书写的银行户名、账号、身份证号的书面资料、比蒙公司在陈晓瑜仲裁案中的答辩状，前述证据本院予以确认并在卷佐证。原告举示的员工离职申请，无原件核对，其真实性难以确认。原告举示的林正义工资统计，系当事人陈述，是否采信需结合其他证据分析认定。原告举示的费用报销单，即无原件核对，亦无相应票据印证，故其真实性难以确认。被告举示的员工入职时间、惩处公告、补贴申请、比蒙津贴标准、林正义书写的银行户名、账号及身份证号材料、月薪考勤表，前述证据本院予以确认并在卷佐证。被告举示的解除劳动关系通知书、微信截屏，结合原告举示的微信截屏等证据，加之原告未举示其微信予以反驳，故被告举示的该组证据本院予以采信。被告举示的设备验收单、验收明细表、截屏，无原件核对，其真实性难以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：比蒙公司于2010年4月29日依法登记成立。2016年2月1日，林正义（台湾居民）进入比蒙公司工作，未办理台港澳人员就业证。2016年2月1日，林正义（乙方）与比蒙公司（甲方）签订《劳动合同》约定;乙方工作部门为副总经理职位；试用期，乙方被录用后，须经过3个月的试用期。在试用期内，任何一方均有权提出终止合同，但需提前一个月通知对方。如甲方提出终止合同，须付给乙方半个月以上的平均实得工资，作为辞退补偿金。试用期满时，若双方无异议，本合同即正式生效，乙方成为甲方的正式合同制职工；劳动报酬：甲方每月按本公司规定的工资形式和考核办法确定乙方的劳动所得，以现金人民币向乙方支付工资、奖金，并按国家有关规定向乙方支付各种补贴及福利费用；乙方享受元旦、春节、“五一”、“十一”等共七天国家法定有薪假日。乙方家属在外地的，乙方实行计划生育的，分别按国家规定享受探亲假待遇和计划生育假待遇。乙方符合公司休假条件的，享受年休假待遇；劳动纪律：乙方应遵守国家的各项法律规定，《职工守则》及甲方的各项规章制皮。根据本案证据显示，林正义实发工资情况为：2016年9月9851元、10月9969.48元、11月9809.40元、12月9814.52元、2017年1月8603.68元、2月31707.23元、3月30355.74元、4月30306.67元、5月30158.32元、6月29835元、7月30480.77元、8月30411.68元、9月29841元、10月30276.77元、11月29853元。林正义从2017年2月起的工资，分别汇入银行户名为林正义、陈晓瑜、陈波的账户。2017年12月至2018年7月期间，林正义的劳动报酬比蒙公司未支付。月薪考勤表显示：2016年5月林正义休假6天（备注：定期假）；2017年1月林正义休假4天（无备注）；2018年4月林正义休假六天（无备注）。考勤表记号说明如下：病假为○、事假为△、婚假为+、丧假■、产假◇、探亲假□。比蒙公司通过微信向林正义发送了解除劳动关系通知书，该通知书落款时间为2018年9月21日。该通知书载明：由于您自2018年8月1日起无故旷工达一个月多，造成本公司销售业务处于停滞和瘫痪状态，给本公司造成巨大的经济损失。根据我司员工手册三十一条和我国合同法的相关规定，我司现正式通知您：一、从您旷工第三天的次日即2018年8月4日起，视为您自动离职并解除我司与您之间的劳动合同关系；二、您在旷工期间依法不享有任何劳动报酬，并对您处以旷工期间三倍工资的罚款；三、本公司保留追究您擅自离职给公司造成的损失；四、本函将通过微信和电子邮箱发送。林正义向比蒙公司邮寄了《确认被追解除劳动关系的通知书》中载明：……因你公司在我任职期间存在长时间拖欠本人工资，金额巨大，严重违反《劳动法》的行为，我已被迫于2018年8月1日以你公司拖欠本人工资为由提出辞职，你公司已于当日批准，本人与你公司的劳动关系已于2018年8月1日解除，但你公司拒绝依法向我出具解除劳动关系的书面证明。故本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定，本人再一次确认通知你公司：因你公司向拖欠本人巨额工资，本人已于2018年8月1日被迫解除与你公司的劳动关系。比蒙公司于2018年9月27日收到此通知书。2018年11月13日，林正义以比蒙公司为被申请人，向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人2017年12月1日至2018年7月31日工资300000元；2.被申请人支付申请人未休年休假工资41379.31元；3.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿112500元；4.被申请人支付申请人应予报销的费用11471.7元。仲裁委予以立案审理。2018年12月28日，仲裁委以渝劳人仲案字（2018）第169号仲裁裁决书裁决：一、被申请人比蒙公司向申请人林正义支付2018年7月28日至7月31日工资3402.3元；二、驳回申请人林正义的其他仲裁请求。林正义于2019年1月2日收到仲裁裁决书。2019年1月8日，林正义向本院提起诉讼，本院予以立案受理。本院认为，2005年10月1日起施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第二条规定：本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）……；第三条规定：本规定所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：（一）与用人单位建立劳动关系的人员……；第四条规定：台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）……。另《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》载明：2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地就业许可。8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止的决定》（人力资源社会保障部令第37号），废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）。为进一步做好港澳台人员在内地（大陆）就业有关工作，现就有关事项通知如下：……四、2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》……。由上述规定可知，2018年7月28日前，港澳台人员在内地（大陆）就业需要办理《台港澳人员就业证》，该就业许可制度为效力性强制性规范。林正义系台湾居民，其于2016年2月1日进入比蒙公司工作，但比蒙公司未为林正义办理《台港澳人员就业证》。2016年2月1日至2018年7月27日期间，林正义在内地（大陆）就业因未办理《台港澳人员就业证》，故该期间林正义与比蒙公司间系无效劳动合同。根据前述规定，比蒙公司负有为林正义办理《台港澳人员就业证》的责任，2016年2月1日至2018年7月27日期间，林正义在内地（大陆）无《台港澳人员就业证》就业，其过错在比蒙公司而非林正义。2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。因此，2018年7月28日起，林正义与比蒙公司间的劳动合同有效。比蒙公司称2018年7月28日起双方才存在劳动关系，此前是劳务关系，林正义就劳务关系纠纷应另行诉讼。对此，本院不予支持。2018年7月28日前双方是无效劳动关系，但亦属劳动争议案件受案范围。且林正义的诉求已经仲裁审理作出裁决，即已经过仲裁前置程序。林正义与比蒙公司间的劳动争议纠纷虽然包括无效劳动关系及有效劳动关系，但都属于连续发生的同一劳动争议纠纷，人民法院在本案中一并审理作出处理，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。造成2018年7月28日前双方劳动关系无效的过错方系比蒙公司。因此，对2017年12月至2018年7月27日期间林正义付出劳动的工资损失，比蒙公司应当赔偿。而2018年7月28日至7月31日期间，双方劳动关系有效，该期间比蒙公司应支付林正义劳动的工资。林正义2017年12月至2018年7月期间的工资损失（工资），本院按37000元/月计算，计算为：37000元/月×8个月=296000元。另，据证据可认定，37000元/月是应发工资，非实发工资。而比蒙公司不支付劳动报酬的抗辩，不能成立。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2018年7月28日至2018年8月1日期间，林正义与比蒙公司之间的劳动合同合法有效，因双方劳动关系不满12个月，且据双方劳动关系时间经折算后不足1整天，故该期间林正义诉求的未休年休假工资，本院不予支持。因2017年7月27日前比蒙公司与林正义间的劳动合同无效，林正义不享受带薪年休假，故本院对林正义主张的2017年7月27日前的未休年假工资不予支持。比蒙公司向林正义送达了2018年9月21日解除劳动关系通知书，其称是依据公司员工手册三十一条解除。但审理中，比蒙公司没有举示该员工手册及其制定程序的证据，即是说比蒙公司就其解除行为没有提供合法的规章制度依据，比蒙公司的解除行为不发生法律效力。2018年9月27日，比蒙公司收到林正义的确认被迫解除劳动关系的通知书。因2017年7月27日前双方劳动关系无效系比蒙公司过错所致，且比蒙公司存在未及时足额支付林正义劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的……；第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的……；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。据此及查明事实，林正义的解除行为有效，双方劳动关系解除，且比蒙公司应支付林正义经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。解除前十二个月（2017年8月至2018年7月）林正义的平均工资是37000元/月，而2016年8月至2017年7月期间，重庆市职工月平均工资的三倍是（5616元/月×5个月＋6106元/月×7个月）÷12个月×3=17705.5元/月。据此，经济补偿金计算为17705.5元/月×3个月=53116.5元。林正义要求支付的欠付报销费用，无发生的票据予以证实，亦无证据证实是因公发生或双方约定报销费用，故其该诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（五）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十六条之规定，判决如下：本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司支付原告林正义2017年12月至2018年7月的劳动报酬（工资）296000元；本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司支付原告林正义解除劳动关系经济补偿金53116.5元；驳回原告林正义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆比蒙电子科技有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司向本院缴纳案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇一九年十月二十三日书记员  周 砚书记员  杨倩倩