四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3046号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杨方红，男，1960年4月14日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨于杰，男，1977年5月29日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邓云飞，男，1977年4月15日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：梁鑫，男，1981年8月2日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原审被告：吕尧土，男，1966年12月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。 原审被告：四川东欣家园房地产开发有限公司。住所地：四川省南部县南隆镇健康巷10号。 诉讼代表人：四川致高律师事务所，系四川东欣家园房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：田彦祥，系四川东欣家园房地产开发有限公司管理人工作人员。 原审被告：杜斌，男，1981年1月15日出生，汉族，住南部县。 上诉人杨方红因与被上诉人杨于杰、邓云飞、梁鑫，原审被告吕尧土、四川东欣家园房地产开发有限公司（以下简称东欣公司）、杜斌劳务合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2018）川1321民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨方红上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认梁鑫与东欣公司对案涉工程款承担连带清偿责任；3.判决驳回杨于杰、邓云飞的全部诉讼请求，支持杨方红的反诉请求；4.本案诉讼费由杨云杰、邓云飞、梁鑫负担。事实及理由：1.案涉工程未经竣工验收，一审法院判决杨方红、杜斌支付工程款系适用法律错误。一审法院认定东欣公司将案涉工程违法发包给无资质的杨方红、杜斌等个人，杨方红、杜斌又将案涉工程的劳务部分违法分包给同样不具备劳务资质的杨于杰、邓云飞，《工程承包合同》和《劳务合同》均系无效合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，对于无效施工合同，支付工程价款的前提条件是工程竣工且验收合格。2.一审法院认定未完成工程的价款为8万元错误。双方对未完成工程量的主张不一致，在没有进行现场调查、工程量测算、司法鉴定的情况，一审法院酌定未完成工程价款为8万元，没有事实依据。未完成工程价款包含在杨于杰、邓云飞主张的未付工程款范围内，杨于杰、邓云飞主张支付工程款，根据谁主张谁举证的原则，应由杨于杰、邓云飞证明未完成工程价款，一审法院认定由杨方红承担举证责任错误。3.一审认定欠付劳务款金额错误，应扣除杨于杰、邓云飞未完成工程劳务款24万元，欠付劳务款金额为75.5万元(99.5万元-24万元)。4.一审法院认定“未按时支付劳务费的情况导致施工停止”、“因工程未能按期完成是因为其未按期向杨于杰、邓云飞支付先行支付的民工工资”系认定事实错误。2016年2月1日《结算清单》签订前，杨方红多付进度款76万元，但杨于杰、邓云飞擅自停工。2014年12月25日《工程承包合同》约定“付款方式:除二、三楼已支付外，四楼起每层10万元，内粉完工付10万元，外墙完工12万元，全面完工”付合同总款99％，因案涉工程内粉外墙均未完工，按照合同约定只应付进度款15万元。但杨方红已付91.3万元，多支付76万元进度款。但杨于杰、邓云飞管理无方，未将进度款用于工程，不亲临施工现场，导致施工资金困难。《结算清单》签订后杨于杰、邓云飞违反《结算清单》的新约定仍不恢复施工。根据《结算清单》约定剩余尾期工程由劳务方继续完成，延迟一天赔偿5000元/天损失。因此，杨于杰、邓云飞应当完成剩余尾期工程，并承担未按期完工的违约责任即每天赔偿5,000元的损失。5.一审法院认定未办理施工许可手续导致施工停止系认定事实错误。本案中没有证据证明因未办施工手续而导致停止施工，政府部门也未书面或口头要求停止施工。案涉工程不属于城市规划范围内的建设工程，而系农村住宅小区建设，不要求五证齐全。相反，本案工程办理了《工程规划许可证》及《土地规划许可证》。6.一审法院认定梁鑫在涉案房屋的建造过程中未参与经营、未分享利润、不存在合作建房关系系认定事实错误。2013年7月14日，梁鑫与东欣公司签订的《拆除旧房屋修建商住楼还房合同书》确定合同双方的商品房合作开发合同关系。根据合同约定梁鑫除转移土地使用权给东欣公司外，还需承担不排除原组土地纠纷的违约责任的风险，以及承担工程质量不合格未尽验收义务责任的风险。梁鑫除承担经营风险外，还分取经营利益，《修建合同》约定，房屋建成后无须支付任何费用，就能取得比原来房屋更多、质量更优的房屋，这新房与原房的差价就是梁鑫因合作建房而取得的利润。因此，应认定梁鑫与东欣公司是合作建房关系。 被上诉人杨于杰、邓云飞辩称：杨方红上诉理由均不能成立，一审法院认定部分事实错误，案涉杨方红涉嫌犯罪。 被上诉人梁鑫辩称其在本案中不应承担责任。 原审被告杜斌述称，同意杨方红的上诉请求、事实及理由。 原审被告吕尧土述称，同意杨方红的上诉请求、事实及理由。 原审被告东欣公司述称，因东欣公司管理人员未接管到相关材料，对案件情况不清楚。对生效判决认定的相关情况，东欣公司予以认可。 杨于杰、邓云飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令东欣公司支付一楼工程人工费158,700元，由梁鑫承担连带责任；2.判令杨方红支付欠付劳务费917,000元、贴砖人工费48,664元、施工过程中的罚款2万元，合计985,664元，梁鑫和东欣公司承担连带给付责任；3.判令东欣公司赔偿损失30万元，梁鑫承担连带给付责任。 杨方红向一审法院提出反诉请求：1.将未完成的工程价款24万元从已结算的劳务费中扣除；2.杨于杰、邓云飞从违约之日即2016年4月16日至2016年11月2日止按每日5000元向杨方红承担违约责任并支付造成的垫付资金利息损失25万元。 一审法院认定事实：2013年7月14日，甲方梁鑫与乙方东欣公司签订《拆除旧房屋修建商住楼还房合同书》，约定乙方东欣公司对甲方梁鑫享有的位于南部县定水镇新华路的1422㎡土地、房屋一栋（建筑面积约1200㎡）拆除后修建商住楼，由乙方负责拆除及施工相关事宜并承担相应法律责任，商住楼完工后由乙方向甲方还房。合同签订后，东欣公司以梁鑫名义办理了建设工程规划许可证。2014年5月14日，刘文均与周清以阆中市泓峰建筑有限公司的名义与东欣公司签订《工程承包合同》承包修建商住楼，修建中，周清退出合伙，蒲小通入伙参加修建。2014年6月1日，蒲小通、刘文均（甲方）与杨于杰、邓云飞（乙方）就案涉商住楼的二层框架，三至七楼砖混结构，前墙全贴瓷砖，其余墙面全粉刷水泥等工程劳务承包签订了《劳务合同》，约定工期为2014年6月1日至2014年11月30日止，2014年11月12日，该份合同约定的工程协议价格为“按建筑面积240元/㎡计算（不含税费）”，付款进度为“甲方向乙方付款按工程进度进行，一层起付5万，二层起按完成工程量*160/㎡付款，并包含一层付款。以后每月按实际完成工程量*170/㎡付款。每次付款须经验收质量合格。内粉完工按20元每平方米付款，外粉及贴砖完工按20元每平方米付款”。 商住楼修建到一楼后，刘文均、蒲小通与杨方红产生纠纷。2014年9月30日，东欣公司又与杨方红、杜斌签订《工程承包合同》，约定杨方红、杜斌继续修建商住楼二楼以上部分。 2014年12月9日,蒲小通、刘文均二人退场后与杨于杰、邓云飞二人签订了《结算协议》，协议约定一楼的实做面积为1260平方米，合同单价为240/㎡，合计金额241920元，此协议不含基础（如一到七楼由杨于杰、邓云飞方施工完成，则基础不另计），此款由东欣公司吕尧土支付，此款在壹到七楼工程款内，此款自协议签订之日10天内付清，否则一切由东欣公司吕尧土负完全责任。东欣公司在其上加盖了印章，吕尧土进行了签名。吕尧土还在2014年6月1日的《劳务合同》上批注“蒲小通、刘文均所做完成工程量劳务人工费由吕尧土承担支付，按此合同结算”。 东欣公司与杨方红、杜斌签订《工程承包合同》后，杨方红、杜斌与（甲方）与杨于杰、邓云飞（乙方）在2014年12月25日重新对该工程签订劳务合同：“工程概况：定水镇川龙化工门口商住楼，第二层框架，三至七楼砖混结构，前墙全贴瓷砖，其余墙面全粉刷水泥，主体工期从开工之日至2015年3月31日止；乙方承包内容：工程主体包括施工机械塔吊、外内架、搅拌机、吊葫芦、斗车、振动棒、铲子所有机械及用具，木料木板一切辅材，不含所有防水，土方开挖回填平整；工程价格按实际面积240元/㎡计算（不含税费，不提供发票）；付款方式：除二、三楼已支付外，四楼起每层10万元，内粉完工付10万元，外墙完工12万元，全面完工（在三个月内）验收合格付合同总款99%，剩余1%质保2年内付清，超过三个月未付款按每月3分利息计算，6月28日前计量，7日内付款；工地因乙方问题，造成停工，自行负责处理，2天内未处理好自动退场，按完成工程量70%计算；在施工过程中，甲方如不按时支付乙方劳务费，一切后果由甲方承担。”。合同签订后，杨于杰、邓云飞组织工人按约对工程劳务部分进行施工。由于该工程未办理相应的施工许可证等手续，未能按时支付劳务费的情况导致施工停止，杨于杰、邓云飞为讨要欠付劳务款，在未完成劳务工程的情况下于2015年4月底带领工人将工地大门封堵以此要求付清欠款。 由于拖欠劳务费情况严峻，在定水镇政府的组织下，杨于杰、邓云飞找到杨方红、杜斌于2016年2月1日在定水镇派出所对欠付劳务费进行了总结算，双方签订了一份《结算清单》，关于南部县定水镇川龙化工厂门口梁鑫公寓劳务工程结算如下：一、工程总面积8450平方米结算单价为每平方米240元工程总价合计为2028000元；二、劳务方借支总合进度款913000元；三、还下欠劳务款合计1115000元；四、其中纯农民工工资8450平方米*160元/平方米，合计1352000元辅材费用合计为8450平方米*80/平方米，共计676000元；五、剩余尾期工程由劳务方继续完成，在2016年4月15日前完工清场。（二楼到七楼2016年3月底完成，有可能屋面稍晚完成）如遇天气等特殊情况后延，另工程剩余零星活适当延后完成，在施工过程中如因甲方等因素而造成施工方耽误工期的则由甲方承担；六、下欠劳务各方款项二楼到七楼完成后支付劳务方50000元（五万元）在全部完工后二十日内再付劳务方50000元（五万元），农民工工资（其中劳务工程不含防水、水电、下水、化粪池等）如因甲方因素由甲方负责；七、剩余款项（抵押成房屋）或现金（具体事宜在2016年2月1日协商再定）；八、在2016年春节前先解决农民工工资300000元（三十万元）；九、如乙方未在工期内完工，延迟一天赔偿甲方5000元/天，损失计算，乙方每完成一项工程由甲方无条件现场验收合格，甲方必须当面指出由乙方完成，如甲方验收后各方原因损害的与乙方无关。 协议签订后，杨方红、杜斌在2016年2月4日支付了120000元的劳务工程款，并由杨于杰、邓云飞向其出具了收条。此后，因杨方红、杜斌未按照协议约定支付欠款，杨于杰方也未继续施工。 审理中，因对未完成工程量造价存在争议，杨方红申请了造价鉴定，后因缺乏相关资料，鉴定机构建议“对整个工程项目的总造价进行鉴定计算后，推导出各个分部分项工程造价所占比例”来推算“未完工程部分劳务费”，杨方红不同意该方案，也不同意缴费。鉴定机构于2019年4月18日将案件退回一审法院。 另查明：刘文均、蒲小通与东欣公司结算案已经一审法院（2016）川1321民初3855号民事判决书确认结算金额为126万元，将未支付的63万元转为了借条，刘文均借条37万元，蒲小通借条26.5万元；后经南充市中级人民法院（2017）川13民终1843号民事判决书予以维持。 还查明:2015年7月20日，在主体工程已完工，尚有部分收尾工程未完工情形下，杨方红、杜斌与东欣公司签订《定水梁鑫公寓结算清单》，约定：1、双方确认建修总面积7500㎡，按每平方米1150元结算，工程款862.5万元，已付106万元，下欠756万元；2、东欣公司承诺用销售的房款在2016年春节前将总欠款全部付清；工程款456万元从2015年8月1日起每月按3%结算利息，保证在2016年春节付清456万元及利息，余款300万元不支付利息。在2016年1月30日没有付清余款300万元时承担利息；3、未付清欠款及利息，以房屋一二楼抵押，抵押时间2016年1月30日止。到期未付清，一二楼按成本价由原告杨方红、杜斌处理，处理后的总款双方再作结算。2016年11月11日，杨方红、杜斌诉至一审法院，经一审法院（2016）川1321民初4131号民事判决书判决，东欣公司在本判决生效后十日内向杨方红、杜斌支付工程款700万元及利息。目前该判决已生效。 一审法院认为，东欣公司将案涉工程违法发包给无资质的杨方红、杜斌等个人，而杨方红、杜斌又将案涉工程的劳务部分违法分包给同样不具备用工主体资格的杨于杰、邓云飞，东欣公司与杨方红、杜斌的《工程承包合同》和杨方红、杜斌与杨于杰、邓云飞之间的《劳务合同》均系无效合同。杨于杰、邓云飞与杨方红、杜斌于2016年2月1日在定水镇政府的见证下，签订了《结算清单》，内容不违反法律法规禁止性规定，杨方红方也对该结算的工程量和欠款认可，双方也已履行了部分约定内容，故系双方真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按照该约定履行己方义务。 本诉部分：杨于杰、邓云飞主张有结算外的贴砖的人工费应当支付，未能提供相应证据，不予支持；二人主张《结算清单》结算的工程量仅二至七楼，一楼工程量不含其中，应当由吕尧土支付，但根据确定的工程量，二至七楼的工程面积为7500平方米，房管局测绘的一至七楼总工程面积为8317.34平方米，清单上载明的结算工程量为8450平方米，杨方红主张的双方对一至七楼进行了总结算更符合客观事实，故一审法院确认杨方红、杜斌下欠劳务款合计1115000元，已付120000元的事实；关于二人主张的罚款2万元，无证据表明杨于杰、邓云飞为此支付了罚款2万元，故不予支持；关于本案承担责任的主体，案涉劳务合同、承包合同无效，但杨于杰、邓云飞签订合同时即明知这一行为不被法律允许，却仍然积极实施，又与杨方红、杜斌进行了结算，故应由杨方红、杜斌承担给付欠付劳务工程款的责任，但东欣公司目前尚欠杨方红、杜斌大量工程款未予支付，故在其欠付的范围内承担支付责任；梁鑫与东欣公司签订合同，将其所有的房屋及享有土地使用权的土地交由具有房地产开发合法资质的被告东欣公司拆除修建商住楼，其不承担经营风险，不分享利润，不符合法律关于合作开发房地产的规定，要求其承担连带给付责任，没有法律依据；杨于杰、邓云飞要求东欣公司、梁鑫连带赔偿损失30万元无法律依据，东欣公司、梁鑫应当承担的责任已如前述。 反诉部分，工程尚有部分劳务未完这一事实，双方均无异议。对未完工程量，杨方红主张劳务费为24万元，杨于杰认为仅为5至8万元，鉴于杨方红申请了鉴定又未同意鉴定机构的建议，一审法院酌情按8万元扣减。关于杨方红主张的按每日5000元扣除逾期完工违约金，因工程未能按期完成是因为其未按期向杨于杰、邓云飞先行支付的民工工资，故一审法院对该主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决：一、杨方红、杜斌在本判决生效后十日内向杨于杰、邓云飞支付劳务款915000元，四川东欣家园房地产开发有限公司在欠付杨方红、杜斌工程款范围内承担支付责任；二、驳回杨于杰、邓云飞的其他诉讼请求；三、驳回杨方红的其他诉讼请求。 二审查明，杨方红、杜斌向四川省南部县人民法院提起诉讼，请求判决东欣公司支付工程价款及利息，梁鑫与东欣公司承担连带支付责任。四川省南部县人民法院(2016)川1321民初4131号民事判决书判决东欣公司承担对杨方红、杜斌的支付义务，认定梁鑫不承担经营风险，不分享利润，不应承担工程款支付责任，该判决已发生法律效力。 二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，杨于杰、邓云飞与杨方红、杜斌于2016年2月1日签订《结算清单》，双方对劳务总价款及欠付劳务费进行结算，该《结算清单》合法有效，各方均应按约履行义务，杨方红、杜斌应按约向杨于杰、邓云飞支付欠付劳务费。杨方红主张杨于杰、邓云飞未完成劳务费24万元，但其申请鉴定后，未同意鉴定机构的鉴定方案，亦未缴纳鉴定费，致使鉴定机构作出退案处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，杨方红未提供证据证明未完成劳务费，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据杨于杰自认未完成劳务费为5至8万元，酌定未完成劳务费用为8万元，符合法律规定。关于梁鑫是否应对欠付劳务费承担连带责任，经查，四川省南部县人民法院(2016)川1321民初4131号生效民事判决书已认定梁鑫在东欣公司开发案涉房地产项目中不承担经营风险，不分享利润，不应承担工程款支付责任。故本院对杨方红提出的梁鑫对案涉工程款承担连带责任的上诉请求不予支持。一审法院已判决东欣公司在欠付杨方红、杜斌工程款范围内承担责任，东欣公司与邓云飞、杜斌无直接合同关系，杨方红主张东欣公司对其欠付杨于杰、邓云飞的劳务费承担连带责任无事实及法律依据。杨于杰、邓云飞未按期完工系杨方红未按约支付民工工资所致，故对杨方红提出的杨于杰、邓云飞应承担逾期完工违约责任的主张不予支持。 综上，杨方红的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,500元，由上诉人杨方红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  韩 莉 审判员  董 行 二〇一九年十月二十三日 书记员  刘奕汐