广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终113号上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号，统一社会信用代码91440904799356234M。法定代表人：何明理，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘伟峰，广东富临国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市炬达混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边东镇大道侧东河口下企到，统一社会信用代码91442000755618562A。法定代表人：孙宪威，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万里海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟珊，广东万里海天律师事务所律师。上诉人广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）因与被上诉人中山市炬达混凝土有限公司（以下简称炬达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永和公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回炬达公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、从刑事的角度，炬达公司与彭x签订于2018年3月5日的《中山市炬达混凝土有限公司总结算单》（以下简称《总结算单》）是虚假的、伪造的，欠款的事实是不存在的。炬达公司、彭x涉嫌伪造证据、虚假诉讼或串谋诈骗。二、从民事的角度：炬达公司与彭x签订的《总结算单》对永和公司不发生效力。双方签订的《中山市预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）约定，双方应在“每月5日前，根据结算单对上月方量进行核对”，核对要“负责人签名并盖章”。本案除永和公司《乐心工地厂房混凝土结算说明》（以下简称《结算说明》）有双方签字盖章外，炬达公司提交的《总结算单》并无永和公司“负责人签名并盖章”，违反合同约定，永和公司不予承认。《购销合同》第四条已经明确约定彭x的权限为“负责报料和现场签售单证”，彭x没有结算核对的权限。《总结算单》彭x的签字超越授权的，炬达公司在明知彭x无权签署的情况下，签署双方的主观是恶意的，对永和公司不发生效力。《购销合同》没有约定“阿星”“刘星”可以代表永和公司签收结算单，所有“阿星”“刘星”签收的结算单对永和公司也不产生效力。《结算说明》是双方法人的真实行为，双方盖章行为的效力也是最高的，没有得到授权的彭x个人行为签的《总结算单》不能更改双方法人的正式的、更高层次的意思表示。三、《结算说明》是合法有效的约定，一审法院不顾这一事实认定永和公司欠款并违约显然不当。《结算说明》合法有效，在双方未作出改变之前，对双方有合同的约束力。《结算说明》书面表明双方已经合意将2017年5月12日由彭x账户支付的500000元作为永和公司的付款，炬达公司也开具了增值税发票，此笔款项的权利义务已经履行完毕。若炬达公司没有收到这笔货款，其会不停催讨，且永和公司在2018年2月8日付清尾款的时候，炬达公司也没有提出未付500000元的问题。四、一审法院认定永和公司在2017年1月至4月还购买炬达公司的混凝土事实认定错误。彭x在涉案的乐心工地有两个工程项目，一个是永和公司承建的厂房工程，一是中山市中振建筑工程有限公司（以下简称中振公司）承建的道路工程。其中永和公司承建的厂房工程在2016年12月30日已经竣工，《购销合同》的买卖期限也是到2016年12月30日止，永和公司不可能在工程完工后还有买炬达公司混凝土的事实，而恰恰是彭x在做完厂房工程后，就连着做中振公司的工程，这些账目应属于中振公司而不是永和公司。《结算说明》已经将双方全部发生的总金额计算在里面，证明在总结算之前的2017年1月4日没有再购买过混凝土。炬达公司在一审庭中明确表示无法提供2017年1月至4月份的送货单。五、一审违反法定程序，彭x的证人证言未经永和公司质证就予以采信，损害了永和公司的合法权益。六、一审庭审中，炬达公司与永和公司均确认到2017年11月24日止，双方买卖混凝土的总金额为1848740元，双方均确认没有约定过“阿星”“刘星”为签收人。七、一审法院对违约金的认定是自相矛盾的，既然一审法院认可永和公司“一直以为已经清偿完毕货款1848740元，未存在故意拖欠案涉货款”，炬达公司没有通知还有欠款，永和公司不知还有欠款的情况下，何来违约？炬达公司辩称，一、永和公司在一审不举证，其提出的所谓“刑事角度”不值一驳。永和公司认为《总结算单》是“假的”应当在一审提供证据证明，或者在一审申请司法鉴定，其在法定举证期内不举证又不申请司法鉴定，该证据应作为认定事实的依据。永和公司认为炬达公司与彭x“为了诉讼需要而做假证据”应提供证据，不应信口雌黄。彭x挂靠承接广东乐心医疗电子股份有限公司工业厂房工程，也挂靠广东恒昌建设集团有限公司（以下简称恒昌公司）承接中山霖扬塑料有限公司工业厂房，彭x并非恒昌公司股东，永和公司将该公司称为“彭x公司”没有事实根据，永和公司认为炬达公司与彭x“可能”共同串通签署的《总结算单》,减少彭x该支付的款项的主张，却没有提供任何证据佐证。二、每月的结算单与《总结算单》互相印证，且记载了永和公司已付款金额，足以认定永和公司的欠款事实。三、《结算说明》有误，炬达公司有充分的证据推翻该说明的数据，一审不以该说明作为依据符合客观事实。四、永和公司与炬达公司在合同中约定以结算单作依据，结算单证明永和公司从2017年1月至4月仍向炬达公司购买混凝土，合计交易总额2139720元。五、一审没有违反诉讼程序，即使没有彭x陈述，炬达公司的诉讼主张也有足够证据证明。六、刘星、阿星是永和公司的工地财务，彭x在总结算单的数据与刘星、阿星的每月结算单数据一致，该两人符合表见代理的法律规定。七、炬达公司的证据直接证明双方的交易数额，永和公司不依约付款，违约是不争的事实。一审判决认定事实当清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予维持。炬达公司向一审法院起诉请求：1.永和公司立即向炬达公司支付混凝土货款790980元；2.永和公司以790980元为基数，从2017年6月1日起至付清全部货款止，按每日千分之一向炬达公司支付违约金；3.永和公司承担本案的律师费。一审诉讼期间，炬达公司明确其诉讼请求二的违约金起算时间为2017年4月1日，诉讼请求三的律师费为52387.27元。一审法院认定事实：案外人彭x系永和公司临时聘请管理广东乐心医疗电子股份有限公司工程的实际施工人及工程现场签收人。2016年7月15日，购货单位永和公司（甲方）与供货单位炬达公司（乙方）就广东乐心医疗电子股份有限公司工程签订中山市预拌混凝土购销合同，约定：合同工期从2016年7月15日开始施工至2016年12月30日竣工，双方就商品混凝土的品种单价及有特殊要求的混凝土价格进行了约定，甲方应指定合法人彭x负责报料和现场签收单证。每月5日前，甲、乙双方根据结算单对上月方量进行核对，甲方在每月10号前将上月混凝土款项的70%付给乙方，余下的30%款项在下月10日前付清。每月结算如此类推。因甲方原因未能按期付款逾期30天后，按每天千分之一滞纳金追加给乙方。若任何一方违反本合同条款而导致诉讼的。诉讼费用及律师费用由败诉方承担。合同还约定了其他事项。签订合同后，炬达公司称其按约在2016年6月至2017年4月期间向永和公司提供混凝土，并按月制作结算单供永和公司对账。炬达公司提供2016年6月至10月、2017年1月至3月的结算单，结算单上均载明了需方单位、工程名称、金额、运费、已收款等信息，供、需方负责人在该结算单上签名确认，其中需方负责人签名处系由“刘星”、“阿星”签名。2017年10月31日，炬达公司向永和公司出具《结算说明》，载明：乐心工地全部混凝土结算总金额为1848740元，付款金额为1500000元，2016/9/9付款50万，2017/1/13付款50万，2017/5/12付款50万，尚欠348740元。2017年11月24日，永和公司中山分公司在该说明上加盖公章及彭x签名确认。炬达公司提交三份银行业务回单及广东省增值税发票，其中2017年5月12日的银行业务回单上载明付款人系彭x，付款500000元，附言：霖扬混凝土预付。炬达公司称上述结算说明系对双方交易至2016年11月混凝土的结算，确认永和公司于2016年9月9日及2017年1月13日支付合计1000000元货款，案外人彭x支付的500000元系霖扬工程的货款。永和公司提交2017年1月17日、2018年2月8日三张由炬达公司开具金额分别为500000元、321004.4元、678995.6元的广东省增值税发票及日期分别为2017年1月1日、2018年2月8日由炬达公司开具的货款金额分别系100000元、248740元的收款收据，庭审中，永和公司对炬达公司提交的银行业务回单及发票予以确认，但其称双方交易至2016年11月，上述结算说明已经载明双方交易的总金额及尚欠金额，且其已经将结算说明中载明的总金额1848740元付清，虽然案外人彭x在业务回单附言系霖扬混凝土预付款，但其委托案外人彭x向炬达公司支付货款500000元，且炬达公司已经向永和公司开具合计1500000元发票。2018年3月5日，炬达公司向永和公司出具总结算单，该结算单载明双方自2016年6月至2017年4月交易的货物总额为2137120元，运费2600元，已收款1348740元，按合同约定未付金额合计790980元。案外人彭x于2018年5月10日在需方负责人处签名。炬达公司称该总结算单系双方对交易货款的总结算，已经扣除案外人彭x支付的非案涉工程的货款500000元。一审法院传唤案外人彭x到庭接受询问，彭x确认炬达公司提供的结算单上的“刘星”、“阿星”系同一人，均系案涉工程工地临时聘请的财务，上述结算说明及总结算单均由其签名确认，总结算单的总金额系案涉工程使用的混凝土总金额，其于2017年5月12日向炬达公司银行转账500000元系支付广东恒昌建设集团有限公司的货款，并非系永和公司向炬达公司支付的货款。2018年5月26日，炬达公司委托广东万里海天律师事务所向永和公司出具（2018）广海律函字第163号律师函催收货款，该律师函于次日被签收。因永和公司未按约还清货款，炬达公司于2018年7月13日与广东万里海天律师事务所签订委托代理合同，该所指派律师黄炳星、何伟珊作为炬达公司本案一审程序的代理人，炬达公司为此支付律师费52387.27元，并于2018年7月23日诉至一审法院。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。炬达公司与永和公司签订的中山市预拌混凝土购销合同系双方当事人自愿订立，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按约履行。炬达公司主张永和公司拖欠其790980元货款未予支付，提供了购销合同、银行业务回单、结算单及总结算单等证据予以佐证，永和公司辩称双方在2017年11月24日由案外人彭x签名确认的结算说明上已经对交易的混凝土货款进行总结算，总金额为1848740元，其已付清该款。对此，一审法院作如下分析：首先，双方在购销合同中约定由案外人彭x负责报料和现场签收单证，根据双方的签收交易习惯来看，彭x在总结算单上签名确认系其真实意思表示。彭x确认结算单上的“刘星”、“阿星”系案涉工程聘请的财务，其在多张结算单上予以签名确认，该结算单与彭x于2018年5月10日签名确认的总结算单所载明的货物数量、金额能一一对应，证实交易已实际履行；其次，结合案外人彭x的陈述，其确认2017年5月12日转账的500000元款项并非永和公司向炬达公司支付的货款，其陈述能与炬达公司提交的银行业务回单附言相一致，彭x为实际转款人，其陈述的可信度较高，永和公司主张其已经付清案涉货款总额1848740元，并未提交足够的付款凭证予以证实。综上，永和公司该项抗辩，理据不充分，对此不予采纳，故认定双方案涉交易的货款总金额以双方在2018年5月10日的总结算单上确认的2137120元为准。炬达公司确认永和公司已经支付1348740元，尚拖欠790980元货款未予支付，予以认定；永和公司收货后未按约定的期限向炬达公司付清货款，构成违约，应承担相应的违约责任，继续向炬达公司支付尚欠货款790980元及相应的违约金；关于违约金的计算，炬达公司主张永和公司以790980元为基数，自2017年4月1日起按照每日千分之一的标准计算违约金至实际清偿之日止。本案中，永和公司提供发票及收据予以佐证其已经付清货款，违约金实质包括对违约一方的惩罚性赔偿及损失的补偿性，双方在2017年11月24日的结算又载明“乐心工地全部混凝土结算”，该结算说明有双方的盖章确认，永和公司以此信赖双方已经对案涉货款进行总结算并已履行其付款义务作为抗辩有其合理性，即永和公司一直以为已清偿完毕货款1848740元，未存在有故意拖欠案涉货款的意思表示，故违约金的计算基数并不能以炬达公司主张的实际尚欠货款790980元为基数，而应以总货款减去2017年11月24日双方对账的货款，即288380元（2137120元－1848740元）为准，该款为永和公司未正当理由逾期支付的货款。双方对货款的支付时间有明确约定，并约定永和公司未能按期支付货款逾期30天后，按每天千分之一滞纳金追加给炬达公司，该滞纳金实际为违约金性质，双方交易至2017年4月，永和公司应在2017年6月10日前将货款付清，故永和公司应从2017年6月11日起支付违约金。炬达公司主张按每日千分之一的标准支付违约金，因炬达公司未提供证据证实因永和公司逾期付款给其造成损失的具体数额，双方的约定偏高，予以调整为按照年利率24%计算为宜；关于炬达公司主张永和公司支付律师费52387.27元，因双方在合同中对此约定为由违反合同条款导致诉讼的败诉方承担，虽该费用已经实际发生，但需具体考量本案违约方的实际违约情形，永和公司应承担其违约部分的责任，故一审法院将律师费酌情调整为20000元为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、永和公司于判决发生法律效力之日起七日内向炬达公司支付货款790980元及违约金（以288380元为基数，从2017年6月11日起按照年利率24%计至实际清偿之日止）；二、永和建设集团于判决发生法律效力之日起七日内向炬达公司赔偿律师费损失20000元；三、驳回炬达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14816元，减半收取计7408元，诉讼保全费5000元，合计12408元（炬达公司已预交），由炬达公司负担2506元，永和公司负担9902元（永和公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付炬达公司）。二审期间，当事人没有向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院另查明：一审期间，炬达公司与永和公司均提供《结算说明》，内容为：乐心工地全部混凝土结算金额为1848740元，付款金额为150万，付款明细2016年9月9日付款50万元；2017年1月13日付款50万元；2017年5月12日付款50万元，尚欠348740元。《结算说明》没有列明双方买卖混凝土的具体每笔买卖的交易时间、数量、金额。《总结算单》由炬达公司提供，载明双方买卖混凝土从2016年6月至2017年4月的供应方量、金额、运费、已收款金额及收款日期，其中2016年6月至2016年11月供应的混凝土金额加运费为1848740元，2016年12月至2017年4月供应的混凝土金额加运费为290980元；永和公司已付款为:2016年9月12日50万元，2017年1月24日50万元，2017年11月27日10万元，2018年2月11日248740元；按合同约定合计未付金额790980元；需方负责人由彭x签名，供方负责人、经办人签名加盖炬达公司印章。永和公司在质证时认为该证据是伪造的，对其不认可。2018年10月12日、22日，一审法院传唤彭x到庭进行调查并制作询问笔录，但没有向永和公司和炬达公司出示质证。二审期间，本院将一审法院对彭x的询问笔录向永和公司和炬达公司出示，听取了双方的意见。本院认为，本案当事人二审争议焦点：一是本案是否涉及刑事犯罪；二是永和公司是否尚欠炬达公司的货款；三是永和公司应否承担违约金；四是一审法院是否违反法定程序。关于焦点一，永和公司提出炬达公司的一审代理人与彭x等人涉嫌烦伪造证据、虚假诉讼或串谋诈骗的行为，永和公司没有能够对此提供相应的证据，本案现有证据无法认定本案存在涉嫌刑事犯罪问题。永和公司主张本案应移送侦查机关立案侦查的意见证据不足，本院不予采纳。关于焦点二，《购销合同》由炬达公司与永和公司签订，双方在合同中约定由彭x负责报料及现场签收单证，结算由负责人签名并盖章。炬达公司提供的月结算单的需方负责人有“刘星”、“阿星”签名，永和公司不予确认，亦没有提供双方按约定进行月结算的证据。而炬达公司和永和公司双方均认可的《结算说明》由彭x与炬达公司签署，加盖的是永和公司中山分公司的印章而不是永和公司的印章。可见，炬达公司和永和公司并没有按照约定办理月结算和总结算手续，且透过该《结算说明》还可以得知彭x不但是永和公司指定的负责报料及现场签收单证的人员，也是永和公司与炬达公司进行结算的人员。其次，彭x与炬达公司签署的《结算说明》仅对双方买卖混凝土的金额、已付款项、尚欠货款进行结算确认，双方没有在《结算说明》中详列具体买卖混凝土的时间、数量、金额，永和公司也没有提供相应的结算凭证，难以对《结算说明》确认的交易金额1848740元的构成进行核对。彭x和炬达公司签署的《总结算单》，具体列明双方买卖混凝土的每笔买卖的交易时间、数量、金额、运费等具体数额，与炬达公司提供的有“刘星”、“阿星”签名的月结算单所涉货物数量、金额对应。《总结算单》中涉及炬达公司和永和公司在2016年6月至2016年11月期间买卖混凝土的金额为1848740元，与《结算说明》确认的金额相符。《总结算单》涉及2016年12月至2017年4月买卖混凝土金额为290980元，永和公司否定双方存在上述买卖行为，认为是彭x承建的中振公司的工程款项，永和公司应举证予以证明但并没有提供，仅凭《结算说明》并不必然否定双方在2017年11月1日之后存在交易的事实。第三，《结算说明》所涉的2017年5月12日500000付款，炬达公司提供的银行业务回单的附言明确载明是“霖扬混凝土预付”，反映该款应不属本案所涉工地的货款及性质，彭x与炬达公司在其后签署的《总结算单》将该款剔除没有再作为永和公司所支付的货款亦符合常理。永和公司主张该500000元为其公司向炬达公司支付的货款，与上述证据反映的事实不符。故此，《结算说明》《总结算单》均是由彭x与炬达公司签署，《总结算单》虽然没有加盖永和公司印章，但其行为构成表见代理，该《总结算单》对永和公司产生法律效力。《总结算单》是在《结算说明》之后所作的结算，两份结算单结算的数额虽有不同，但应以《总结算单》的确定数额为准。一审认定永和公司尚欠炬达公司的货款为790980元合法有据，本院予以维持。永和公司主张应以《结算说明》的结算数额为准并已付清了相关货款的证据不足，本院不予采信。关于焦点三，炬达公司与永和公司的《购销合同》约定，双方每月进行结算货款，永和公司在一个月内按比例分两次支付清结算的货款，未按期超过一月即应向炬达公司支付按每日千分之一支付滞纳金。永和公司是否违约，应依双方的结算货款进行确定。根据《总结算单》确定的货款和付款数额，永和公司在2016年11月30日与炬达公司买卖混凝土的货款为1848740元，其在2016年9月12日支付500000元，永和公司该期间欠炬达公司的货款为1348740元，不计双方在2016年12月之后发生的货款，即使按该数额到永和公司于2018年2月11日最后一笔支付的货款248740元，永和公司逾期支付的货款也达到500000元，永和公司至少在2016年9月12日之前已欠炬达公司的货款超过500000元，从有关欠款的时间起就可按约定计算逾期付款的违约金。故永和公司违约的事实清楚，其应向炬达公司承担支付违约金责任。永和公司认为炬达公司没有通知，其不知情故不存在违约的上诉理由不能成立。一审对双方约定的滞纳金的性质认定为违约金并对该违约金数额进行调整符合法律规定，但确定的永和公司支付违约金的基数为288380元及起算时间为2017年6月11日处理不当，但炬达公司没有提起上诉，视为其认可该处理，本院基此予以维持。关于焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十一条第三款规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”本案中，一审法院没有将传唤案外人彭x到庭调查的询问笔录向当事人出示和听取意见就作为认定本案事实的依据，违反了法定的程序，但有关证据不是本案的主要证据，没有案外人彭x的证言，不影响对案件事实的认定和处理。故一审法院虽存在程序的瑕疵，但不属严重违反法定程序。综上，广东永和建设集团公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11910元，由广东永和建设集团有限公司负担（该款广东永和建设集团有限公司已预交）。本判决为终审判决。审判长 金 涓审判员 葛贻环审判员 杨剑心二〇一九年十月二十一日书记员 陈淑华