河北省安国市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0683民初864号原告：侯秀峰，男，1970年7月29日出生，汉族，住安国市。委托诉讼代理人：张学良，保定莲池区正和法律服务所法律工作者。被告：任金玉，男，1966年8月7日出生，汉族，住安国市。委托诉讼代理人：石旺，安国市伍仁桥法律服务所法律工作者。原告侯秀峰与被告任金玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯秀峰及委托代理人张学良、被告任金玉及委托代理人石旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯秀峰向本院提出诉讼请求：1、请求确认本案当中的《工程承包协议》无效；2、请求判决被告退还多支取的工程款60000元；3、请求判决被告因无故停工造成的延期费等损失25000元；4、请求判决被告赔偿原告因无故停工需另找施工队施工造成的差价50000元；5、请求判决被告赔偿原告因质量问题需重新返工、修复产生的费用26300无；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告在安国市有宅基地一块，2018年8月26日原告与被告签订《工程承包协议》，经双方协商确认建筑面积大概350平米，建筑面积每平米780元，总造价273000元。被告于2018年8月28日开始施工，施工期间原告共付给被告23万元。后因被告从3月28日无故停工至今，拒绝履行合同义务，致使原告的房屋不能施工，并且存在严重的质量问题，对原告造成了巨额的损失，且修复房屋也需大量的时间与金钱。原告与被告多次协商无果，至此，为维护自身合法权益，故依法诉至贵院，请求判如所请。被告任金玉辩称，1、被告认为原、被告于2018年8月24日签订的协议是一份初步协议，条款中约定的建筑面积和总造价是临时性的，并不是实际的建筑面积和工程总价格，双方应按工程是不是实际确认为准，但该协议虽是初步协议，但是双方的真实意思表示，且双方均实际履行大部分协议内容，该协议内容合法有效。2、原告并没有多支付工程款，原告只给付了23万工程款，但是被告在建设工程中所承担的实际费用，已经超过了原告给付的23万元工程款，被告已实际支出335246元工程款，这还不包括误工工资15000元，故原告不存在多支付6万元工程款的事实。3、被告按《工程承包协议》完成了大部分工程面积，原告支付了部分工程款，导致本案发生的主要原因，是被告在施工过程中建筑面积与原告提供的图纸中最初设计的面积有出入，被告要求支付多出面积的工程款，为此双方发生争执，原告也不再支付承包协议中剩余的工程款，导致被告不能及时购置建筑材料及发放工人工资，这是停工的主要原因，是原告行为导致，其所要求停工所导致的延期费用无事实和法律依据，即使产生该项费用也应由原告自行承担。4、原告要求施工队施工和因质量重新返工的相关费用由被告承担，无事实和法律依据，且这些费用并没有实际产生，我们保留对原告诉请提出反诉的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供证据如下：1、原、被告签订的《工程承包协议》一份；2、侯秀峰父亲侯立军的房屋所有权证一份；3、2019年5月5日西关街村民委员会证明一份；4、安国市房屋建筑图纸一套；5、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定复议回复函各一份；6、鉴定费票据一张；7、现场照片16张；8、被告任金玉收到条4张；9、原告书写的已完场工程存在的质量问题清单、施工进度说明及清单、修复费用清单、退款计算方式各一份。以上证据拟证明该建筑的承建地址是安国市，被告没有施工资质，故原、被告签订的协议是无效协议，且在原告已多支付工程款的情况下，被告无故停工且施工建设中存在严重质量问题，给原告造成了多支出的工程款和各项损失共计161300元。被告任金玉对原告侯秀峰所说及证据提出以下质证意见人：1、对证据1、2、4、8的真实性无异议，但不认可该协议无效；3、对证据3的证明内容不认可，但对本案建筑物的承建地址无异议；4、对证据5的鉴定意见书中的鉴定意见第一项无异议，对第二项不认可，外观质量缺陷并不是质量问题，是现存建筑物存在视觉方面的瑕疵，这可以通过对建筑的整修或装修改善，现该房屋尚未完工，外观缺陷不能成为质量问题的依据。对第三项不认可，原告提供的图纸中未显示门窗必须做混凝土过梁，对门窗是否使用混凝土过梁，应是原告自己要求，被告不可能单方面决定，被告在施工过程中，没有做混凝土过梁，原告在监工过程中并未提出反对意见，可见不做混凝土过梁是原告认可的，不是被告私自决定的。对第四项不认可，建设混凝土土柱时原、被告均在施工现场，在1层、2层完工后均未提出柱体偏差问题的意见，不认可原告的主张。对第五项不认可，钢筋生锈现象并不是被告不施工导致的，而是原告不让被告施工导致的，所以不能作为原告主张损失的依据。对鉴定复议回复函不认可，应当以鉴定意见为准；5、对证据6无异议，但应由原告承担鉴定费；6、对证据7无异议，但照片显示的只是现场的状况，不能证据原告的损失和房屋质量问题；7、对证据9均不认可，原告主张的相关损失数额均不能确定，对其损失均不认可。并提供反驳证据：10、原、被告签订的承包协议书一份；11、王某和苏某出具的证明一份；12、原告给被告快递的《履行合同通知书》和施工进度说明各一份；13、被告和常庄要争出租站的租赁合同一份；14、被告自己书写的工程款清单二张。以上证据拟证明原、被告发生纠纷时被告已实际支出工程款30多万元，双方因工程款的问题产生纠纷才导致停工，不是因房屋质量问题发生纠纷，停工后经西关街调解委员会就工程款的问题进行过调解，但没有调解成功，且因停工给被告造成了租赁设备的损失，并申请证人王某和苏某出庭作证。原告侯秀峰对被告任金玉所说及证据提出以下质证意见：1、对证据10、12无异议；2、对证据11的证明内容有异议，调解员确实调解过两次，但原告从没有说过给被告32万元工程款；3、对证据13、14的真实性均不予认可。证人王某出庭作证，证明就原、被告盖房工程款的问题西关街调委会调解过两次，在调解过程中，被告要34万元工程款，原告父亲侯立军曾同意给被告32万元，原告妻子不同意原告父亲的意见，只同意给30万元工程款，故没有调解成功。证人苏某出庭作证，证明其没有在被告向法庭提交的证明上签过字，但确实给原、被告之间就工程款的问题调解过，具体情况记不清了。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院对提供的证据认定如下：1、对原告提交的证据1、2、4、5、6、7、8的真实性及关联性均予以认定；2、对证据3的证明目的予以认定；3、对证据9的证明目的不予以认定；4、对被告提交的证据10、12的真实性和关联性予以认定；5、对证据11、13、14的证明目的不予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月24日，原告侯秀峰与无建筑施工企业资质的被告任金玉协议约定由被告任金玉承建位于安国市房屋一套，并签订《工程承包协议》一份，协议约定：“甲方侯秀峰乙方任金玉一、甲方有三层楼房，建筑面积大概350平米，工程量双方实际确认为准，每平米780元承包给乙方，总造价为273000元。工期由甲乙双方共同协商决定。如果国家政策限产停工，乙方不承担一切责任。二、自开工之日起，因停电停水未按时完工，乙方不负责。乙方必须按规范标准施工并接受甲方监督。三、自合同签订后三日内，支付给乙方总价钱的30%工程款来备料，在施工期间按进度多少来支付给乙方相应的款项。打完房顶、外墙体亚光后结清。四、必须安全施工，在施工期间出事故乙方承担责任。安全施工期间，防电防水防盗。非乙方责任事故由甲方承担，水电费由甲方负担。五、房屋完工后保证屋顶不漏雨，墙体不渗水。墙体概述东边37厘米，北边37厘米，西边37厘米、南边37厘米。本工程总承包价格为780元每平米（其中不包括门窗、地暖和防水处理）。上下水材料、电线2.5平方乙方负责，弱电由甲方提供（地板砖屋面瓦由甲方提供）。六、房屋一层：高度水泥地面到屋顶3.65米，二层高度：地板砖到屋顶3.45米，三层高度：地板砖到屋顶3.45米。屋面彩钢顶费用由甲方承担，另有附加工程另行结算。七、本协议一式三份，甲乙各持一份，签订即时起生效。”协议签订后，被告任金玉开始施工，原告于2018年8月28日、10月13日、11月1日、2019年2月26日依次给付被告工程款10万元、5万元、5万元、3万元，以上共计23万元。后被告施工至该楼房三层即将封项时，主张该楼房整体建筑面积应为451㎡，要求原告按建筑面积451㎡给付工程款，双方因建筑面积和给付工程款的问题发生争议，2019年3月28日被告停止施工至今。本院依原告侯秀峰申请依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对位于安国市实际完成建筑面积和实际完成工程质量问题进行鉴定，2019年8月16日，该鉴定中心出具鉴定意见：1、涉案房屋实际完成建筑面积涉案房屋一屋至三层实际完成建筑面积分别为：140.22㎡、111.73㎡、102.87㎡，总建筑面积354.82㎡。2、混凝土构件外观质量涉案房屋混凝土构件存在疏松、孔洞、露筋、翘曲不平的外观质量缺陷，不符合中华人民共和国国家标准（混凝土结构工程施工质量验收规范）（GB50204-2015）第8.2.2条的规定。3、混凝土过梁涉案房屋所有门、窗洞口上方均未做混凝土过梁，与图纸设计不符。4、混凝土柱垂直度偏差一层门廊西柱垂直度偏差：西偏29㎜、南偏29㎜；门廊东柱垂直度偏差：西偏8㎜、南偏58㎜，垂直度最大偏差均超过10㎜，不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条的规定。5、三层出屋面混凝土柱存在：混凝土未施工、钢筋生锈现象。后原告侯秀峰对鉴定意见第一项不服申请复议，2019年9月3日北京建研院建设工程质量司法鉴定中心作出（2019）建鉴字第310号鉴定复议回复函，补正意见如下：涉案房屋一层、二层实际完成建筑面积分别为140.22㎡、111.73㎡，三层建筑面积不应计算在内，涉案房屋总计实际完成建筑面积251.95㎡。鉴定费用25000元由原告侯秀峰支付。本院认为，原、被告签订的《工程承包协议》虽系当事人的真实意思表示，但被告不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签《工程承包协议》应属无效，但原告仍应参照协议约定按照被告已完成的工程量给付相应的工程价款。被告承建一、二层的主体工程已完成，三层虽建设部分工程，但按照《工程承包协议》的约定，每平米780元的工程价款还包括打房顶、外墙体压光、上下水、电线2.5平方、地砖屋面瓦铺设等，一、二层这些工程尚未动工，结合本案实际情况，三层已建部分工程与一、二层未建部分工程相互折抵，并参照司法鉴定意见书和复议回复函，认定本案争议房屋的总建筑面积为354.82㎡，被告任金玉已经施工完成的建筑面积为251.95㎡，故原告应给付被告工程款196521元（780元×251.95㎡），原告已支付被告工程款230000元，扣除应给付的工程款，被告应返还原告多支取的工程款33479元（230000元-196521元）。被告任金玉主张该房屋建筑面积为451㎡，其已实际支出33万余元工程款，于法无据，本院不予支持。原、被告签订的《工程承包协议》中约定的建筑面积大概为350㎡，被告要求原告按451㎡支付工程款，经鉴定该房屋总建筑面积为354.82㎡，被告向原告索要远超其建筑面积的工程款致使双方发生纠纷自2019年3月28日停止施工至今，其过错原因在被告，且原告对工程质量进行了鉴定，该房屋存在混凝土构件外观质量缺陷、门、窗洞上方未做混凝土过梁，与图纸设计不符、混凝土柱垂直度偏差和三层存在混凝土未施工、钢筋生锈现象的质量问题，原告主张鉴定费用应由被告承担，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”原告主张被告赔偿因质量问题需重新返工、修复产生的费用26300元，但原告在明知被告不具备施工资质的情况下仍与被告签订《工程承包协议》，且原告作为发包方，对工程质量亦有监督检查的义务，但直至双方因建筑面积发生争议时才提出房屋质量问题，原告方也存在过错，综合考虑双方过错程度及质量问题，本院酌定因质量问题被告应赔偿原告返工和修复损失共计5000元。原告主张被告应给付因停工造成的延期损失和施工差价损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告任金玉返还原告侯秀峰多支付的工程款33479元；二、被告任金玉赔偿原告侯秀峰因质量问题产生的返工和修复损失5000元；三、被告任金玉给付原告侯秀峰司法鉴定费25000元；四、驳回原告侯秀峰的其他诉讼请求。以上一、二、三项均于本判决生效后七日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元，原告侯秀峰负担1009元，被告任金玉负担654元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  王梅二〇一九年十月二十一日书记员  康凯