湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终398号上诉人（原审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区盛夏路666号、银冬路122号5幢2层02单元。法定代表人：邓礼帆，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南金鹰卡通传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区省广电中心金鹰大厦附10楼。法定代表人：罗岚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余睿，北京市融泰律师事务所实习律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）因与被上诉人湖南金鹰卡通传媒有限公司（以下简称金鹰卡通公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人刘耕辰、邱献霖，被上诉人金鹰卡通公司的委托诉讼代理人郑小琴、余睿到庭接受询问调查。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金鹰卡通公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金鹰卡通公司承担。事实和理由：1.涉案软件系聚合平台，为公众提供视频链接；2.其行为并非是将作品“置于信息网络中”，不构成信息网络传播行为；3.一审判赔明显过高。金鹰卡通公司辩称：1.千杉公司具有向用户提供视频内容服务的主观目的；2.涉案作品的整个播放过程均在涉案软件平台完成，未发生任何跳转，亦未显示绝对地址和第三方标识，故被诉侵权行为并非链接，而是直接提供涉案作品，构成侵权；3.即便被诉侵权行为系搜索链接行为，千杉公司未对涉案作品的版权进行核实，且对涉案作品进行了选择、编辑、整理，其行为至少构成间接侵权；4.涉案作品收视率高、社会影响大，经济价值高，一审判赔合理。金鹰卡通公司向一审法院起诉请求：1.千杉公司立即停止通过“云视听MoreTV”应用在机顶盒端提供电视作品《中国新声代》第一季第20130519期的在线播放服务；2.千杉公司依据法定赔偿向其赔偿经济损失27000元；3.千杉公司赔偿其律师费3000元。一审法院认定事实：《中国新声代》第一季第20130519期作品，片尾显示有：“出品方：湖南金鹰卡通有限公司厦门橙力文化传播有限公司”。2012年12月7日，甲方湖南金鹰卡通有限公司与乙方厦门橙力文化传播有限公司签订了《战略合作合同》，该合同约定：“……一、项目合作基本内容……5.关于版权：在节目制作过程中，甲乙双方应共同商议节目形态、模式、制作等事项。双方新合同签订后之日起视为达成合作协议，甲方享有该节目的全部版权……三、合作期限：双方战略合作期限为三年，三年之后双方均有优先合作权。”2017年9月13日，北京市融泰律师事务所委托代理人朱旭茹来到湖南省长沙市星城公证处，称接受金鹰卡通公司委托提出申请，在该处公证员及公证员助理监督下，使用公证处的电脑、小米盒子等相关设备进行了证据保全行为：打开电脑浏览器，访问“工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”网站（网址：“www.miitbeian.gov.com.cn”）查询域名“ｍｏｒｅｔｖ.ｃｏｍ.ｃｎ”的网站备案信息，显示主办单位名称“上海千杉网络技术发展有限公司”，点击网址：www.moretv.com.cn，进给电视猫官网首页，点击页面下方“关于我们”，其显示的内容包括电视猫团队的介绍、“电视猫视频”的介绍、提供“电视猫视频Ｖ3.1.5”的下载等，点击“ＴＶ版”，下载安装文件，将安装文件复制到“Ｕ盘”，并将“Ｕ盘”插入小米盒子，进行安装，安装完毕后显示为“云视听ＭｏｒｅＴＶ”软件，进入“云视听ＭｏｒｅＴＶ”首页，在搜索栏中输入“ＺＧＸＳＤ”，点击全部（29）选择中国新声代13／05／19后开始播放，显示时长56:52，播放中拖动时间轴，可正常播放。被诉侵权作品为：《中国新声代》第一季第20130519期。该公证处于2017年12月28日出具了（2017）湘长星证民字第14368号公证书。千杉公司于2012年7月11日注册，经营范围为网络技术开发，网络运行维护，网络测试，计算机软件的开发、设计、制作、销售（除计算机信息系统安全专用产品），计算机硬件、通信设备及产品、电子产品的研发、销售，系统集成，并提供相关的技术咨询、技术。一审法院认为，一审争议焦点为：一、金鹰卡通公司是否系涉案作品的权利主体；二、被诉侵权行为是否构成侵权；三、责任的承担。一、金鹰卡通公司是否系涉案作品的权利主体。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的著作权登记证书可以作为作品的权属证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，涉案作品片尾下方载明有“金鹰卡通卫视”字样，金鹰卡通公司提交的《＜中国新声代>战略合作合同》能够证明其权属，故在千杉公司未提交相反证据的情况下，金鹰卡通公司依法享有涉案作品的信息网络传播权在内的著作权，并有权以自己的名义提起诉讼。关于千杉公司辩称金鹰卡通公司非涉案作品的独占权利人的问题。因千杉公司未提交相应证据证明其主张，故对其该项抗辩不予采纳。千杉公司还辩称公证保全视频里节目介绍的制作时间与金鹰卡通公司主张的节目制作时间相矛盾的问题。该抗辩与本案权利归属、侵权责任成立与否并无关联，且结合本案其他证据，可以认定涉案作品制作完成时间为2013年。二、被诉侵权行为是否构成侵权。千杉公司未经权利人许可，亦未举证证明其播出的涉案作品系链接自第三方网站或存在其他视频数据流来源，其在所运营的“云视听ＭoreＴv”机顶端提供涉案作品网络播放服务的行为，侵犯了金鹰卡通公司就涉案权利作品所享有的著作权。三、责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，千杉公司应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于金鹰卡通公司要求立即停止实施对涉案权利作品的播放服务的诉讼请求，因其在庭审中确认千杉公司已经停止侵权行为，并放弃该项诉讼请求，故对于该项诉请不再予以裁决。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，本案中，金鹰卡通公司未能提供证据证明因侵权所遭受的实际损失，也无法证明千杉公司因侵权所获取的违法所得，并请求适用法定赔偿。综合考虑：1.权利作品的知名度及制播时间；2.本案公证保全之时距离权利作品首播的时间；3.被诉侵权行为的性质、涉案“云视听ＭoreＴv”机顶盒端的影响力；4.金鹰卡通公司办理证据保全公证和代理律师出庭等因素，酌情确定赔偿数额为11000元，对于超过此数额的赔偿请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十五条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，判决：一、千杉公司于一审判决发生法律效力之日起十日内，赔偿金鹰卡通公司经济损失11000元（已包含维权合理开支）；二、驳回金鹰卡通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由金鹰卡通公司负担200元，由千杉公司负担350元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。2019年8月9日，湖南金鹰卡通有限公司更名为“湖南金鹰卡通传媒有限公司”。电视猫网站上有大量宣传“云视听MoreTV”为视频软件的内容，如“免费为千万家庭用户提供海量点播、高清直播服务”“海量视频免费点播：汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新：院线大片、热播电视剧”“支持7日节目回看，让精彩永远不会错过”等。涉案公证书显示，在“云视听MoreTV”软件上点击搜索、播放涉案作品，出现涉案作品的在线播放，搜索结果页面和播放页面始终展示在涉案软件中，搜索结果页面和播放页面均没有显示作品来源的URL地址，亦未见网页跳转或URL地址变更。另查明，上海市浦东新区人民法院在（2015）浦民三（知）初字143号判决中认定：“千杉公司的‘电视猫MoreTV’软件不能直接通过搜索获取网页并解析得到‘爱奇艺’视频正片的播放地址，必须破解‘爱奇艺’网站的验证算法，并取得有效的密钥后才能生成‘爱奇艺’视频正片的播放地址”，该案中的涉案软件版本为：V2.1.3、V2.5.3、beta0.3.4。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、千杉公司的被诉侵权行为是否侵害了金鹰卡通公司的信息网络传播权；二、一审判赔是否合理。一、千杉公司的被诉侵权行为是否侵害了金鹰卡通公司的信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，1.金鹰卡通公司提供的涉案公证书显示，在“云视听MoreTV”软件上点击搜索、播放涉案作品，出现涉案作品的在线播放，搜索结果页面和播放页面始终展示在涉案软件中，搜索结果页面和播放页面均没有显示作品来源的URL地址，亦未见网页跳转或URL地址变更，与单纯的搜索和链接行为存在明显区别。据此，金鹰卡通公司有初步证据证明千杉公司提供了涉案作品的在线播放服务。2.千杉公司主张其仅提供了单纯的搜索和链接服务，其应举证证明。本案中，点击播放涉案作品时未见网页跳转或URL地址变更，千杉公司亦未提交证据证明涉案作品播放页面的URL地址和涉案作品的真实播放源，即未能证明涉案作品是链接于第三方网站；虽然（2015）浦民三（知）初字143号判决认定千杉公司在该案中是设链行为，但该案的涉案软件与本案的涉案软件的名称和版本均不同，且本案中的涉案软件并未显示播放页面的URL地址和涉案作品的真实播放源，故不能根据（2015）浦民三（知）初字143号判决推定本案的涉案软件仅提供单纯的搜索和链接服务；电视猫网站上有大量宣传涉案软件为视频软件的内容，涉案软件可以提供点播、直播和回看服务，与千杉公司辩称其仅提供单纯的搜索和链接服务并不相符。基于上述理由，本院认为，千杉公司未经许可，通过信息网络提供金鹰卡通公司享有信息网络传播权的涉案作品，亦没有证据证明其仅提供了网络服务且无过错，其行为侵害了金鹰卡通公司的信息网络传播权。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因金鹰卡通公司的实际损失、千杉公司的违法所得均难以确定，本案适用法定赔偿。考虑到涉案作品的类型、知名度和市场价值、首播时间，千杉公司的侵权行为性质、情节和过错程度，金鹰卡通公司的维权合理支出及公证费平摊至其他案件等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十月三十日书记员  田明钰