宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终662号 上诉人（原审原告）：甘肃易初明通工程机械维修服务有限公司宁夏分公司。 负责人:赵某。 委托诉讼代理人：梁某，男，大学文化，该公司法务经理，住陕西省咸阳市。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：张某，男，大学文化，该公司法务主管，住宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路阳光巷广和三区。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中宁县天元运输有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：杨某，男，大学文化，该公司法务职员，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：乔某，大学文化，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏天元锰业集团有限公司。 法定代表人：贾某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆某，男，大学文化，该公司法务职员，住宁夏回族自治区中卫市。代理权限为特别授权代理。 上诉人甘肃易初明通工程机械维修服务有限公司宁夏分公司（以下简称易初明通公司）因与被上诉人中宁县天元运输有限公司（以下简称天元运输公司）、宁夏天元锰业集团有限公司（以下简称天元锰业公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 易初明通公司的上诉请求：1、撤销原判第一项，改判支持易初明通公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由天元运输公司承担。 事实和理由：（一）一审认定“双方通过实际履行改变付款方式”事实错误。l、合同变更需双方达成合意，《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。一审既己认定双方签订的《分期买卖合同》合法有效，则应严格按照合同约定的付款方式、期限确定天元运输公司的付款义务。如需变更合同条款，则需要双方达成合意。而本案中双方从未就付款条件变更达成任何一致，天元运输公司甚至从未明确表示过需要变更合同条款，在诉讼前易初明通公司也不知道天元运输公司有修改合同条款的意愿。2、易初明通公司接受天元运输公司一年期汇票只是表示易初明通公司接受天元运输公司付款，而不是接受付款期限的变更。依据双方签订的《分期买卖合同》，天元运输公司义务为按时支付货款，易初明通公司的义务是交付合格的货物，易初明通公司接受汇票的行为是正常接受货款的履行合同的行为，不能就此认为易初明通公司就已经同意了付款期限的变更。天元运输公司需变更付款期限这样实质性的合同条款，应该明确提出，经双方协商一致，而不是靠毫无来由的推测。3、易初明通公司的合同修改有严格的程序。易初明通公司作为管理规范的公司，合同的签订、修改都必须经过内部严格的审批，履行严格程序。在易初明通公司内部程序中，合同修改必须经经办人提出合同修改申请，然后经过公司分管领导批准，由公司总裁签字同意后，最后由公司合同部与当事人协商确定合同变更具体条款。因此，本案中天元运输公司从未提出过合同修改请求，易初明通公司诉讼前也根本不知道天元运输公司有变更合同的意愿，也未发起易初明通公司内部的合同变更修改流程，根本无从对变更合同条款达成合意。（二）一审认定易初明通公司接受汇票的行为就是“双方通过实际履行改变付款方式”没有法律依据。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。在本案中，易初明通公司接受天元运输公司汇票只能表示易初明通公司接受了天元运输公司的价款，虽接受付款当时未向天元运输公司主张逾期付款违约金，但不能直接得出易初明通公司已同意放弃合同约定的违约金的结论。2、一审法院的判决不利于定纷止争。如果守约方接受违约方逾期付款就等同于守约方同意了以实际履行变更付款方式，则逾期付款违约金将没有存在的依据，一审判决事实上是鼓励甚至要求易初明通公司在天元运输公司逾期付款时不予接受，这既加重了双方负担，也不利于整个社会诚信守法的建立，请依法予以改判。 天元运输公司辩称：（一）以合同实际履行角度看，双方在长达一年的合作期内，先后8次付款收款，始终是采取延期付款和银行承兑汇票（一年期）结算方式。对此，易初明通公司始终没有书面提出意见，也未主张过违约金，更没有拒收银行电子承兑的行为。因此，实际履行行为说明易初明通公司已经接受了此种结算方式，属于合同履行过程中对结算方式的实际变更；（二）从双方合作方式及市场经济形势来看，如果易初明通公司不同意延期付款和以一年期垫资银行承兑付款，天元运输公司可以选择与易初明通公司终止合作关系。因此，结算付款的情况，采取延期付款和一年期电子银行承兑结算的方式，系双方能够长期合作的前提和基础。（三）从易初明通公司的诉请看，易初明通公司接受了每次延期付款和银行电子一年期承兑，在收到全部货款后，转而依照易初明通公司所制定的合同，向天元运输公司主张高额违约金43万元。如果支持易初明通公司的主张，则明显有悖民法的公平原则，不符合我国合同法确定的违约金赔偿“实际损失”原则，也不符合违约金“补偿为主，惩罚为辅”的原则。（四）从易初明通公司提交的证据及一审法院认定的事实来看，天元运输公司第三次及第六次付款均为提前付款，也是天元运输公司为其他批次延期付款对易初明通公司的一种经济补偿，依据公平原则易初明通公司不应该向天元运输公司主张逾期付款违约金。同时，在易初明通公司未提交任何损失的前提下，易初明通公司依据日万分之四主张违约金明显过高，一审法院未作调整，一定程度损害天元运输公司的合法权益。 天元锰业公司辩称：（一）一审认定双方“通过实际履行改变付款方式”的事实认定正确。1.天元运输公司向易初明通公司支付一年期的承兑汇票8次，易初明通公司都接受了，并在接受后合理的期限内未向天元运输公司提出异议，这就充分证明通过实际履行改变了支付方式，易初明通公司的接受行为也表明双方已达成合意。2.天元运输公司向易初明通公司支付一年期的承兑汇票只是支付方式的改变，而并未改变付款期限。天元运输公司向易初明通公司出具承兑汇票日时，易初明通公司就拥有汇票的款项，易初明通公司在上诉状中偷换支付方式与付款期限的概念，是不符合法律规定与实践操作。3.易初明通公司的合同管理程序与以实际履行改变付款方式是毫无关系。易初明通公司的合同管理程序只是对内效力，并不能约束天元运输公司，且双方是通过实际履行改变付款方式的，不是通过书面方式约定的，也没必要通过易初明通公司的合同管理程序。（二）一审认定易初明通公司接受汇票的行为是双方通过实际履行改变付款方式是有法律及事实依据的。1、易初明通公司引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款的规定是错误的，天元运输公司并没有拒绝支付违约金，并且该条不适用通过实际履行改变付款方式的事实情况。2.《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，合同订立都可以通过多种方式订立，更别说在履行中通过实际履行改变付款方式，并且在双方签订的合同中未约定必须通过书面方式变更合同。（三）一审法院在计算违约金时有点小问题。在第四次付款实际出票日应为2018年1月29日；第五次付款实际出票日为2018年9月28日；第六次付款实际出票日为2018年11月15日。 易初明通公司向一审法院起诉请求：1、判令天元运输公司支付迟延付款违约金435065.5元；2.判令天元锰业公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3.案件受理费由天元运输公司、天元锰业公司承担。 一审法院审理查明：2017年5月18日,天元运输公司与易初明通公司签订合同编号为CXL/YCN/2017/025及CXL/YCN/2017/026的《分期付款买卖合同》各一份，约定天元运输公司以分期付款方式在易初明通公司处分别购买卡特彼勒M320D2挖掘机3台（系列号CH900160/CH900161/CH900162）和M315D2挖掘机2台（系列号CA400316/CA400317），合同总价分别为3615000元和1790000元；约定天元运输公司支付首期货款分别为600000元和400000元，自交货之日起15日内再支付600000元和400000元，下剩2415000元和990000元，天元运输公司应自交货之日起一年内以承兑汇票方式按季度平均分4次支付易初明通公司，每季度付款分别为603750元和247500元，两份合同每季度合计支付货款为851250元;天元运输公司以期限不超过6个月的不可撤销银行承兑汇票方式支付所有货款；如天元运输公司逾期支付除首期货款以外的其余货款，则天元运输公司除应支付该货款外，还应自货款到期日起至实际付款日止每日按欠款总金额的万分之四向易初明通公司支付违约金。同日天元锰业公司与易初明通公司分别签订编号为CXL/YCN/2017/025-保及CXL/YCN/2017/026-保的《保证合同》各一份，该二份《保证合同》是上述主合同《分期买卖合同》的担保合同，约定由天元锰业公司为天元运输公司对主合同的履行提供连带责任保证，保证范围为货款、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。合同签订后，天元运输公司依约支付首期货款。2017年6月20日，易初明通公司向天元运输公司交付了上述合同约定的货物。按天元运输公司与易初明通公司签订的《分期付款买卖合同》约定，该公司第二次付款日自交货之日起15日内即为2017年7月5日，实际出票日为2017年7月18日，违约天数13天；第三次付款日应为2017年10月5日，实际出票日为2017年9月29日；第四次付款日应为2018年1月5日，实际出票日为2018年9月28日，违约天数263天；第五次付款日应为2018年4月5日，实际出票日为2018年11月15日，违约天数220天；第六次付款日应为2018年7月5日，实际出票日为2018年1月29日。 一审法院认为：易初明通公司与天元运输公司、天元锰业公司签订的《分期付款买卖合同》、《保证合同》合法有效，应受法律保护。天元运输公司未按合同约定如期支付部分货款，属违约行为，应当承担相应的民事责任。对易初明通公司要求天元运输公司支付迟延付款违约金435065.5元的诉讼请求，因双方约定用银行承兑汇票支付货款，据此货款支付时间应为天元运输公司向易初明通公司支付银行承兑汇票的出票时间，故该公司违约支付货款期数为第二次付款日为2017年7月5日，实际出票日期2017年7月18日，违约天数13天，违约金为5200元（100万元×0.4‰×13天＝5200元）；第四次付款日应为2018年1月5日，实际出票日期2018年9月28日，违约天数263天，违约金为89551.5元（851250元×0.4‰×263天＝89551.5元）；第五次付款日应为2018年4月5日，实际付款日期为2018年11月15日，违约天数220天，违约金为74910元（851250元×0.4‰×220天＝74910元）；综上，违约金共计为169661.5元，故予以支持169661.5元。天元锰业公司应按合同约定对上述迟延付款违约金承担连带支付责任。关于天元运输公司、天元锰业公司辩称天元运输公司实际用1年期银行承兑汇票支付货款,易初明通公司亦接受1年期银行承兑汇票，双方通过实际履行改变付款方式的辩解意见，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：（一）中宁县天元运输有限公司于本判决生效之日支付甘肃易初明通工程机械维修服务有限公司宁夏分公司迟延付款违约金169661.5元；（二）宁夏天元锰业集团有限公司对上述迟延付款违约金承担连带支付责任。案件受理费7826元，减半收取计3913元，由天元运输公司、天元锰业公司连带承担。 二审期间，双方均未向法庭提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。 本院认为：易初明通公司与天元运输公司约定，两份合同剩余货款每季度合计支付851250元，天元运输公司以期限不超过6个月的不可撤销银行承兑汇票方式支付所有货款，如天元运输公司逾期支付除首期货款以外的其余货款，则天元运输公司除应支付该货款外，还应自货款到期日起至实际付款日止每日按欠款总金额的万分之四向易初明通公司支付违约金。但在合同履行过程中，天元运输公司均没有足额按851250元支付货款，也没有按期限不超过6个月的不可撤销银行承兑汇票支付，直至货款履行完毕，易初明通公司没有提交证据证明向天元运输公司提出过异议。《合同法》规定，当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定，本案中双方采用书面形式订立了合同，但天元运输公司在实际履行的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而易初明通公司又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议，应视为双方当事人协商一致变更了合同，这也不违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人意思自治。因此，该买卖合同履行应以实际履行合同为准，原审采纳天元运输公司、天元锰业公司辩解的天元运输公司实际用1年期银行承兑汇票支付货款,易初明通公司亦接受1年期银行承兑汇票，双方通过实际履行改变付款方式的意见并无不当。在付款时间上，天元运输公司亦没有完全按约定时间支付货款，原审认定天元运输公司存在违约符合本案实际情况，判决天元运输公司承担部分违约金亦无不当之处。《票据法》规定，出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任，因此，易初明通公司在二审中提出承兑汇票是应以实际到期日来计算违约天数，一审法院认定违约天数错误的理由亦不能成立。 综上所述，上诉人易初明通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7825.98元，由上诉人甘肃易初明通工程机械维修服务有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十月十六日 书记员  张宇薇 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。