浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1000号上诉人（原审被告）：何仲春，男，1972年3月14日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：高天明，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：朱杭生，浙江平凡律师事务所律师。原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。上诉人何仲春因与被上诉人沈志军、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何仲春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沈志军的全部诉讼请求，并由沈志军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：涉案专利系二维平面印刷品外观设计，违反《中华人民共和国专利法》第二条第四款的规定，属于不应授予专利权的客体。其曾委托代理人依据《中华人民共和国专利法》第九条规定，对沈志军的包括涉案外观设计专利在内的三项近似外观设计专利向国家知识产权局提起无效宣告请求，后以沈志军主动放弃另两项专利而结案。现其已委托代理人依据《中华人民共和国专利法》第二条第四款的规定就涉案专利提起无效宣告请求，以从根本上否定涉案专利的效力。沈志军辩称：涉案专利是对产品的色彩、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，符合外观设计专利的授予条件；何仲春虽曾对其包括涉案专利在内的三项外观设计专利提起无效宣告请求，但国家知识产权局已经维持涉案专利有效。何仲春称对涉案专利已再次提起无效宣告请求，既无证据支持，也无法律依据。何仲春的上诉请求应予驳回。淘宝公司未发表意见。沈志军向一审法院提起诉讼，请求判令：1.淘宝公司屏蔽、删除侵害沈志军ＺＬ20123035××××.Ｘ号“聘书（证书类内芯A）”外观设计专利权的产品；2.何仲春停止销售和许诺销售侵害沈志军上述外观设计专利权的产品；3.何仲春赔偿沈志军经济损失30000元和其他损失5000元（其中律师代理费3000元、公证保全费2000元），共计35000元；4.何仲春承担本案全部诉讼费用。一审庭审时，沈志军撤回上述第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年7月30日，沈志军向国家知识产权局申请了名为“聘书（证书类内芯A）”的外观设计专利，授权公告日为同年11月14日，专利号为ＺＬ20123035××××.Ｘ，该专利至今有效。从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利属于图案和色彩相结合的外观设计，设计要点为：整体以象征喜庆的泥金色为底色，底纹为浅色祥云圈形几何图案；中上部设计有一个矩形框，框内有醒目的“聘书”二字和波浪形的背景图案；矩形框的两侧设计有翅形花卉和枝叶；上下两边有窗格状图案。整个设计主题突出，给人以庄重、简洁的视觉效果和感染力。2018年9月13日，国家知识产权局就涉案专利出具无效宣告案件结案通知书，载明：涉案专利与专利号为201230350267.5、201230350442.0的另两项专利均为同一专利权人同日申请的外观设计专利，而后两项专利经审理均被以不符合《中华人民共和国专利法》第九条第一款规定为由宣告无效，且专利权人选择保留涉案专利的专利权，根据相关规定，本案的审理结束。2016年12月15日，根据沈志军的申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员会同申请人的委托代理人袁素良在该公证处，由袁素良用该处计算机和网络环境进行如下操作：打开该处计算机桌面上的360浏览器，在上述浏览器页面地址栏里输入“www.taobao.com”，输入用户名和密码登录进入相应页面，在搜索栏里输入“金榜眼文化用品”，点击搜索，进入相应页面，点击搜索结果页面中的“金榜眼文化用品”链接，进入该店铺主页面，点击“所有分类”“荣誉证书”，显示相应页面，点击该页面中“高档浮雕烫金荣誉证书内芯奖状纸内页纸6K8K12K16K已售30件”商品链接，显示有被诉侵权产品销售页面，销售单价为0.5元至1元，累计评论1，交易成功0。选择封面尺寸“8K”、数量“50件”，点击购买上述被诉侵权产品，支付货款40元。该公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第22693号公证书。2016年12月20日，根据沈志军的申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员在杭州经济技术开发区和茂大厦，监督了申请人的委托代理人袁素良在收发室E邮柜第十三号柜中收取了“申通快递”的包裹一件，快递单号为“402204129782”，公证员对收取该包裹的地点和过程进行了拍照，袁素良将上述包裹搬至杭州经济技术开发区该公证处下沙接待中心和茂大厦709办公室，公证员对上述包裹的外观和快递单进行拍照，袁素良在该办公室现场拆开上述包裹，公证员对该包裹内的物品进行拍照。该公证处工作人员根据袁素良的要求进行封装，一张为一组，共封装三组，封存完毕后，公证员对封存后的物品进行拍照，并将封存后的物品、未封存的物品、快递外包装以及粘贴在快递外包装上的快递单均交由袁素良自行保管。该公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第22696号公证书。一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，何仲春确认该被诉侵权产品系其销售、许诺销售。经庭审比对，沈志军主张被诉侵权产品与涉案专利从构思、布局到图案均相同，虽然被诉侵权产品“荣誉证书”四字与涉案专利不同，但单纯的文字和字义不在专利权保护范围，就整体视觉效果而言，被诉侵权设计与涉案专利构成相同。淘宝公司认为两者构成近似。何仲春认为两者既不相同也不近似。另查明，何仲春系“金榜眼文化用品”淘宝店铺的经营者。沈志军为本案与浙江平凡律师事务所签订了委托代理合同一份，约定律师代理费为3000元，并支出了律师费3000元、公证费2000元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20123035××××.Ｘ的“聘书（证书类内芯A）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人沈志军的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为证书内芯，属于相同种类的产品。经庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利整体均以泥金色为底色，底纹为浅色祥云圈形几何图案；中上部均设计有一个矩形框，框内有醒目的文字和波浪形的背景图案；矩形框的两侧均设计有翅形花卉和枝叶；上下两边均有窗格状图案。据此，该院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上相同，两者属于相同设计。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。何仲春未经专利权人许可，为生产经营目的在淘宝店铺上销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了沈志军的涉案外观设计专利权。对此，何仲春应当承担停止侵权、赔偿沈志军经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。关于沈志军要求何仲春停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。有关沈志军针对淘宝公司的诉讼请求，因沈志军已经当庭撤回，故该院不再处理。有关沈志军要求何仲春赔偿经济损失和制止侵权支出的合理费用共计35000元的诉讼请求，该院认为，沈志军没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者何仲春因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。关于沈志军为制止侵权所支出的合理费用，沈志军对此提供了公证费发票，该院予以确认。该院综合考虑涉案专利权的种类，何仲春的主观过错，侵权行为的性质和持续的时间、规模、范围，以及沈志军为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。该院注意到如下具体事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年7月30日，授权公告日为同年11月14日；2.何仲春经营的淘宝店铺页面显示被诉侵权产品销售单价为0.5元至1元，已售30件，累计评论1；3.沈志军为本案支出了公证费2000元；4.沈志军为本案与浙江平凡律师事务所签订了委托代理合同一份，约定律师代理费为3000元，且已实际支出该律师费。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年5月28日判决：一、何仲春立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123035××××.Ｘ的“聘书（证书类内芯A）”外观设计专利权保护范围的产品；二、何仲春于判决生效之日起十日内赔偿沈志军经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元；三、驳回沈志军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由沈志军负担193元，何仲春负担482元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二条第四款之规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。根据涉案外观设计专利授权文件记载，涉案专利属于图案和色彩相结合的外观设计。何仲春虽曾对沈志军的包括涉案外观设计专利在内的三项外观设计专利提起无效宣告请求，但国家知识产权局以该三项专利均为同一专利权人同日申请的外观设计专利为由，依据《中华人民共和国专利法》第九条第一款规定宣告其中两项专利无效，而沈志军选择保留涉案专利的专利权。何仲春称已再次对涉案专利提起无效宣告请求，但未提供证据予以证实。涉案专利目前仍为有效专利，权利状态稳定，作为专利权人的沈志军以此为权利基础提起本案诉讼，以维护自身合法权益，并无不当。综上，何仲春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由何仲春负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十月二十九日书记员  卓 尔