浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1425号 上诉人（原审原告）：胡爱国，男，1946年7月15日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：叶子荣，男，2000年7月15日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：叶蔚（上诉人胡爱国的女婿，叶子荣的父亲），住台州市黄岩区 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王建斌，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司，住所地浙江省台州市椒江区葭沚街道东山头村。 法定代表人：张成钢。 委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。 上诉人胡爱国、叶子荣因与被上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 胡爱国、叶子荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及诉讼保全费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，在举证责任分配上保护偏袒不良房地产商。《民事审判指导与参考》(第65辑)第165-168页，借款合同到期借款人并未按约归还借款，双方当事人经对账协商，决定终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系。对于双方约定转化为购房款的借款本金及利息的数额，应当根据双方之间原借款合同及借款、还款等证据予以审查认定，不宜仅按照双方合同约定直接确认转为购房款的欠款数额。本案契合上述最高法院指导性案例的裁判原则，上诉人与刘亚才及被上诉人于2013年签订借款协议书，于2015年楼盘开盘时借款到期，双方结算后，再签订《商品房买卖合同》。一、上诉人与刘亚才、被上诉人间的借款担保法律关系真实存在，上诉人汇款、签订借款协议、计算利息、刘亚才还款，被上诉人出具商品房买卖收据，签订商品房买卖合同，证据一环接一环，形成证据链，一审判决称证据不足，严重与事实相违背。1、叶蔚、施某、翁某向刘亚才汇款的借款本金，上诉人提供了2013年的银行汇款凭证，且有叶蔚向施某、翁某的转账支付凭证，足以证实上诉人已经付款。2、叶蔚等人与刘亚才、被上诉人签订的借款协议书复印件，有刘亚才签字，被上诉人在担保人栏盖章确认。3、被上诉人公司人员王芬、叶姣蓉等人结算借款本息的联系单，联系单是利息加本金计算，与借款协议书相互印证。4、被上诉人向一审法院提供的刘亚才账户交易明细，其中刘亚才汇给陈建平的款项，都注明“还款”。5、被上诉人在结算借款本息后，收回借款协议书，再在办理转账手续后，重新开具购房款收据，签订购房合同。这一过程恰好证明被上诉人借款事实，收回借款协议原件，重新开具购房收据，上诉人不再持有借款协议原件是符合常理的。6、刘亚才、被上诉人与其他债权人的“借款协议书”、及相关法院判决的案例材料，进一步佐证上诉人的借款协议真实存在，内容与其他人的借款协议一样。7、被上诉人反驳借款关系不存在的的证据，完全没有。况且被上诉人代理人曾提出过调解方案，即按其他债权人的《和解协议》，是认可借款关系存在的。另外，被上诉人的三个股东，刘亚才、李卫国、陈盼成都曾经有过借款还款行为，在一审庭审期间，被上诉人没有任何一位股东出庭应诉，向法庭说明情况。在借款关系一方当事人没有否认的情况下，一审判决却超出商品房买卖合同纠纷的审理范围，在没有向上诉人释明的情况下，审理民间借贷纠纷，认为借款关系证据不足。由上，一审判决无视上述刘亚才借款、被上诉人担保的事实，在上诉人已经举证证明出借人汇款转账、刘亚才的转账说明写明“还款”等事实，判决称上诉人与刘亚才、被上诉人间借款、担保关系证据不足，与事实不符，与法律相背。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。二、上诉人在与被上诉人结算借款后，签订《商品房买卖合同》，已经支付购房款893100元事实清楚，证据充分，一审判决认定上诉人没有支付购房款错误。1、2015年3月20日，上诉人通过“陈建平”银行账户向被上诉人银行专用购房款账户分七次汇款，有银行转账记录，总额893100元。2、被上诉人于当日开具“收据”一份，载明收到上诉人“购房款7-2-702”，加盖润泰公司财务专用章，出纳“叶”。该收条是被上诉人公司的出纳叶姣蓉所写。叶姣蓉系被上诉人公司的员工，区社保中心出具证明。3、同日，上诉人与被上诉人签订《银桂苑认购协议书(认筹)》，载明商品房买卖的相关条款，协议书加盖了被上诉人的公章，并且有经办人“王芬”签字，“王芬”同样是被上诉人的员工，有社保证明。4、2015年4月10日，被上诉人提供《商品房买卖合同》，与上诉人签订正式的商品房买卖合同，合同编号“201504039979”，该合同文本是经工商局登记备案的，编号F1-2008-1，椒工商格式备案号：2015-1-1-1号，合同同样加盖了被上诉人公章，且有“张成钢”签名，“张成钢”是被上诉人的现任法定代表人。5、签订合同期间，被上诉人有合法有效的售房许可证，当时就张挂在售楼部，是政府允许合法买卖商品房的标志。6、上诉人与被上诉人签订商品房买卖期间，被上诉人为推销楼盘，在电视台做广告，在楼盘现场悬挂巨大横幅标语广告等，吸引诱惑购房户购买。7、被上诉人内部文件资料：《解除查封协议书》、《股东会决议》、《东山湖贰号订房统计表》等证据，证明在被上诉人与其他债权人清算债权债务时，已经将上诉人等的购房款计算在内，上诉人购房是得到合体股东认可的。上诉人已经提供《解除查封协议书》和《股东会决议》原件，根据《解除查封协议书》记载，原预收的购房款清单作为本协议附件，被上诉人是持有原件的一方，应当拿出原件而不拿出，视为认可上诉人的《东山湖贰号订房统计表》为协议书附件。8、被上诉人称没有收到“购房款”，属于虚构事实。所谓的“走账”形式不存在，被上诉人将自己银行购房款账户内资金转账给刘亚才，再由刘亚才从本人账户内转账“还款”，不应等同被上诉人将购房款归还给上诉人。如果能划上等号，那么叶蔚等人于2013年汇款给刘亚才，为什么不能视为汇款给被上诉人公司账户？一审法院在此作了双重认定标准，将二个法律关系混同起来。9、从2015年合同签订时起，上诉人一直向政府部门上访及向被上诉人要求履行合同，被上诉人从无书面回复，更无行使合同撤销权，在上诉人提起诉讼后，才提出上诉人与刘亚才账户资金问题，有违诚信原则。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条规定，买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。结合双方的《商品房买卖合同》第八条，买受人未按本合同规定的时间付款，约定支付违约金。从以上司法解释、最高法院案例和双方合同约定，即使上诉人没有付款，被上诉人应当履行催告义务，而不能直接拒绝交房。被上诉人从无催告过，也可认定为被上诉人对付款是没有异议的。由上，上诉人已经支付购房款事实清楚，证据确实充分，一审法院不予认定是非常错误的。被上诉人抵赖称上述行为都是由刘亚才串通、由刘亚才操纵，要求认定合同无效，但却毫无依据。合同签订的时间从2015年2月持续到4月，现场公司销售人员与不特定的购房户如何串通？另外，上诉人的一切合同签订行为都有被上诉人的员工参与，甚至被上诉人的现任法定代表人张成钢在合同上签字认可，被上诉人称通谋虚伪，是与谁通谋？在合同签订以后的三年多时间里，上诉人不断上访，被上诉人从无提出通谋一说。再者，被上诉人大肆宣传，向社会大众推销楼盘，结果公章是真的，签字也是真的，却不诚实信用，三年多时间不追究公司内部责任，却在法庭上轻易讲虚伪通谋。现实是不法房地产开发商制造骗局圈套，让上诉人往里钻，建设局提供了售房许可证，一审判决保护了他，上诉人的房款血本无归，房不得房，款不得款。三、上诉人用刘亚才归还的借款，转账支付购房款，符合通常习惯。一审判决认为“最后购房款又回到了最初打款的账户”，违背事实。1、上诉人因与刘亚才的借款关系，向被上诉人购房，是在2013年借款时就已经计划了的，借款协议书清楚表明。2、2013年上诉人打款给刘亚才，2015年刘亚才还款，资金往来清楚明了。3、上诉人等待刘亚才的还款，用来支付购房款，故刘亚才还款几笔，上诉人支付几笔，完全符合常理。4、上诉人打款到被上诉人的账户后，被上诉人已经享有了处分权，他转账给刘亚才，或者转账给陈盼成，都是被上诉人内部事务，一审判决绕过被上诉人打款给刘亚才、陈盼成的事实，直接认定款项回到最初的账户，是错误的。四、上诉人、被上诉人间签订《商品房买卖合同》，并非“以物抵债协议”或“代物清偿协议”。1、2013年，叶蔚等人与刘亚才签订借款《借款协议书》，借款给刘亚才，被上诉人提供担保，协议明确约定借款期限至被上诉人开发的楼盘开盘时。楼盘开盘时，出借人有二种选择，无购房需求的，按每月1分5厘结算本息；有购房需求的，按每月1分8厘结算本息。2、上诉人签订购房合同前，被上诉人按有购房需求的约定，与叶蔚等人结算借款本息，刘亚才转账还款。在刘亚才还款的同时，上诉人向被上诉人支付购房款，借款法律关系消灭，商品房买卖法律关系建立。3、一审判决以“退一步讲”的形式，认定“以物抵债”，否定了前面“原告没有支付购房款”的判决理由，是自相矛盾。4、最高法院指导性案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。五、上诉人的诉讼请求并不侵害其他债权人的合法权益，从目前一审判决的结果看，上诉人将房、钱两空。1、如前所述，上诉人在借款到期后选择购房，其他债权人无购房需求，要求归还借款，都是自愿选择的结果。2、上诉人起诉前，选择归还借款的债权人，在“协调小组”和法院执行局的组织下，都与被上诉人签订了《和解协议》，债权得到实现。3、上诉人签订商品房买卖合同的全部过程，包括转账、开立收据、签订合同，均在被上诉人公司售楼部现场公开进行，而且有政府机构的合法公文悬挂着。一切均是由被上诉人公司人员进行操作，按公司要求操作。上诉人没有任何过错，却落得房钱两空。而被上诉人盖了公章，开了收据，签了字，没有提供证据事实，却免于承担任何责任。4、被上诉人在一审答辩称刘亚才涉嫌犯罪，但刘亚才至今逍遥法外，并没有被公安机关立案侦查。被上诉人称刘亚才的个人借款并无用于公司房地产开发项目，但《借款协议书》写得清清楚楚。被上诉人能查到刘亚才2015年的全部银行转账明细，却不提供刘亚才2013年的银行转账收款明细，一审法院对此也不予深究，却以举证责任苛责上诉人。由上，一审判决称若支持原告的诉讼请求，将使原告的债权得以个别清偿，有违普通债权的平等清偿原则。这不是以事实为根据，以法律为准绳。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉请求。 东胜置业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人胡爱国、叶子荣没有实际支付本案购房款。上诉人胡爱国、叶子荣支付所谓“购房款”，一审法院已经查明该笔所谓“购房款”共计893100元是案外人陈建平农行62×××16账户将上述款项转入原台州润泰置业有限公司(以下简称润泰公司)农行账户19一900401040001670账户。之后又从润泰公司农行账户将上述款项转账刘亚才本人农行账户62×××13，再转账到案外人陈建平在农行账户。故本案不存在真实的商品房买卖关系。二、即使存在上诉人胡爱国、叶子荣与第三人刘亚才之前存在借款关系，本案因构成通谋虚伪而无效。那也是第三人刘亚才利用担任润泰公司法定代表人职务上的便利，其与上诉人签订《商品房买卖合同》的真实目的是以润泰公司的房产来给自己向上诉人的借款以房抵债，故双方恶意串通，以走账形式来完成所谓的支付购房款。符合我国《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪表示制度”，故本案《商品房买卖合同》也是无效的。基于以上的事实与理由，本案上诉人实际上没有支付本案购房款，故现有证据不能证明上诉人胡爱国、叶子荣与答辩人之间存在真实有效的商品房买卖关系。答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 胡爱国、叶子荣向一审法院起诉请求：被告东胜置业公司向原告胡爱国、叶子荣交付坐落于台州市椒江区并支付自2018年9月29日起至实际交付之日止按446.55元每天计算的违约金。 一审法院认定事实：被告东胜置业公司成立于2012年2月13日，原名称为台州润泰置业有限公司，2016年12月2日变更为现名称台州东胜置业有限公司。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日13时19分13秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日13时34分29秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日13时55分40秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日13时58分25秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日14时00分11秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时04分17秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日14时06分44秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日14时08分33秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时14分02秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日14时15分40秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日14时22分48秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时25分20秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日14时27分37秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日14时29分14秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时30分45秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日14时34分39秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账135000元。同日14时39分37秒，有135000元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时42分33秒，有135000元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账号为62×××16的农业银行账户于2015年3月20日14时44分30秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账83100元。同日14时46分24秒，有83100元的款项从被告东胜置业公司上述账户被转账至刘亚才账号为62×××13的农业银行账户。同日14时47分58秒，有83100元的款项从刘亚才上述账户转账至陈建平上述账户。2015年3月20日，被告东胜置业公司出具发票，记载，原告胡爱国、叶子荣支付了7幢2-702室房屋购房款893100元。2015年4月10日，原告胡爱国、叶子荣与被告东胜置业公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定，原告胡爱国、叶子荣向被告东胜置业公司购买坐落于台州市椒江区商品房，并对房屋的所在层、建筑面积、套内面积、分摊面积等具体进行了约定；房屋价款为902372元；被告东胜置业公司应当在2017年9月30日前将符合合同约定的各项条件的商品房交付原告胡爱国、叶子荣使用；被告东胜置业公司未能在上述期限内交付商品房，逾期不超过90日，被告东胜置业公司自逾期之日起按日向原告胡爱国、叶子荣支付已交付房款的万分之一点五的违约金，合同继续履行，交逾期超过90日，原告胡爱国、叶子荣要求继续履行合同的，合同继续履行，被告东胜置业公司自逾期之日起至实际交付之日止按日向原告胡爱国、叶子荣支付已交付房款万分之五的违约金；被告东胜置业公司负责办理土地使用权初始登记及申请该商品房所有权初始登记，并取得《土地使用权证书》或者土地使用权证明及《房屋所有权证》，并承诺于2018年6月30日前取得前述土地、房屋权属证书，交付给买受人。被告东胜置业公司未能在上述期限内交付权属证书，约定日期起120日内，被告东胜置业公司交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起120日以后，被告东胜置业公司仍不能交付权属证书或登记证明的，原告胡爱国、叶子荣不退房，被告东胜置业公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向原告胡爱国、叶子荣支付已付房价款万分之一的违约金等。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2015年5月21日作出椒建规许可撤字【2015】001号撤销行政许可事项决定书，认定，被告东胜置业公司在申请位于椒江区的预售许可时，提供虚假材料骗取商品房预售许可；根据《城市商品房预售管理办法》第十五条之规定，我局决定撤销台州润泰置业有限公司位于椒江区开发大道延伸段南侧东山头村地块的银桂苑项目3--7幢及部分地下室的商品房预售行政许可，预售许可证号为椒售许字(2015)第8号(获得许可时间为2015年1月30日)。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局后于2017年1月16日就上述桂苑1-2、3一7、8-10幢及部分地下室向被告东胜置业公司发出售许字(2017)第4号、第6号商品房预售证。 一审法院认为，所认定的上述事实反映，原告胡爱国、叶子荣通过陈建平账户转账支付的第一笔款项回转到陈建平的账户后，原告胡爱国、叶子荣再通过陈建平账户支付第二笔款项，该笔款项之后也回到了陈建平的账户。原告胡爱国、叶子荣以此往复七次的款项支付方式确实与房屋买卖时通常的购房款的交付情况不相符，并且最后购房款又回到了最初打款的账户；原告胡爱国、叶子荣在庭审中陈述，两原告的共同委托诉讼代理人叶蔚及案外人施某、翁某与刘亚才存在借款关系，该所借款项用于银桂苑商品房的开发。后两原告为了购房需要从叶蔚、施某、翁某处受让了债权，并与被告东胜置业公司签订《商品房买卖合同》。原告胡爱国、叶子荣通过陈建平打给被告东胜置业公司的款项为购房款，最后刘亚才将款项打还给陈建平系对叶蔚、施某、翁某借款本息的合并清偿。本案中，两原告虽提供了支付至刘亚才账户的部分款项支付凭证，但仅凭支付凭证不足以证实叶蔚、施某、翁某与刘亚才或被告东胜置业公司之间存在借款合同关系，或者刘亚才的借款用于被告东胜置业公司的经营。从款项的转账情况看，原告胡爱国、叶子荣通过陈建平转账支付的款项893100元最后均回到了陈建平的账户，即，两原告没有实际支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。两原告在没有支付购房款的情况下，主张被告东胜置业公司交付房屋并支付违约金的诉讼请求显然不能成立，应不予支持。退一步讲，即使原告胡爱国、叶子荣在本案审理过程中所述属实，叶蔚、施某、翁某曾借款给刘亚才，后又将债权转让给两原告，之后两原告与被告东胜置业公司之间签订的《商品房买卖合同》也是属于以物抵债的协议或者说是代物清偿协议。以物抵债协议属于实践性合同(要物合同)，在需交付标的物才能成立，现案涉的房屋并没有交付，故《商品房买卖合同》并没有成立，原告胡爱国、叶子荣诉请要求按照《商品房买卖合同》交付房屋并支付违约金的诉讼请求亦不能成立，亦不应支持。另外，被告东胜置业公司在一审法院涉讼的案件数量巨大，进入强制执行的案件执行标的合计金额亦巨大，若支持原告胡爱国、叶子荣要求交付房屋的诉讼请求，将使两原告的债权得以个别清偿，有违普通债权的平等清偿的原则。若确实存在叶蔚、施某、翁某借款给刘亚才或被告东胜置业公司，两原告又与叶蔚、施某、翁某三人存在债权债务的转让事实，两原告可另案主张相应的借款债权。综上，原告胡爱国、叶子荣的诉讼请求不能成立，据此依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡爱国、叶子荣的诉讼请求。一审案件受理费6568元(已减半)，诉讼保全费5000元，合计11568元，由原告胡爱国、叶子荣负担。 本院二审期间，胡爱国、叶子荣提交了借款协议书、联系单、对账单等证据，并申请证人施某、翁某出庭作证。综合评析以上证据以及系列案件的关联性，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年2月17日、22日、27日，东胜置业公司时任法定代表人刘亚才由东胜置业公司提供担保分别向案外人翁某、叶蔚、施某借款200000元、400000元、200000元，后翁某、施某将其上述借款债权转让给俩上诉人，叶蔚将其上述借款债权中的250000元转让给俩上诉人。2015年3月，东胜置业公司将上述借款本息作为涉案《商品房买卖合同》项下俩上诉人的已付购房款。 本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，俩上诉人通过陈建平账户于2015年3月20日汇入东胜置业公司账户的款项，均已转回陈建平账户。一审判决据此认定俩上诉人未实际支付购房款，并无不当。案经二审审理，本院对东胜置业公司时任法定代表人刘亚才由东胜置业公司提供担保，于2013年向案外人翁某、叶蔚、施某借款800000元，以及翁某、叶蔚、施某将上述借款债权合计本金650000元转给俩上诉人的事实予以认定。在东胜置业公司、刘亚才与俩上诉人之前存在上述债权债务关系的前提下，深究2015年3月20日双方“走账”行为的具体细节，可以合理推知，俩上诉人在刘亚才尚欠其借款未清偿（东胜置业公司为保证人）的情况下仍向东胜置业公司支付款项（款项数额直接对应借款本息），并由东胜置业公司在退回所收款项后出具房款收据，俩上诉人、刘亚才、东胜置业公司对通过“走账”方式消灭原有的借款关系、设立新的商品房买卖合同关系达成一致，其行为实质系以房抵债。以房抵债为诺成性合同，自双方合意时成立，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定其在双方当事人之间的合同效力。但是，以房抵债的目的是消灭金钱债务，其同基于买卖合同而产生物权期待权具有根本性的区别，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产的物权期待权。因此，俩上诉人依据涉案以房抵债协议仅享有一般债权，其不能据此取得涉案商品房的物权期待权。现俩上诉人以其对涉案商品房享有物权为由，主张东胜置业公司交付房屋，没有法律依据，本院不予支持。而且，在订立涉案《商品房买卖合同》时，东胜置业公司处于负债较多、资不抵债的状况，东胜置业公司将其有限资产优先抵偿给部分债权人，有损其他债权人利益，有违普通债权平等受偿原则。综上所述，胡爱国、叶子荣的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13136元，由上诉人胡爱国、叶子荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十月三十日 代书记员 陈 晨 -18- -19-