福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2196号 上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称平安财保莆田支公司），住所地福建省莆田市城厢区龙桥荔城路东侧和成天下3号楼81-82号一至三层。统一社会信用代码91350302746385023T。 负责人：黄芳，总经理。 委托诉讼代理人：黄舒旭，福建众益律师事务所执业律师 被上诉人（原审原告）：郭美兰，女，1982年2月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：马榕辉，福建理争律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：曾伟宁，福建理争律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈家颖，女，1983年10月8日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上诉人平安财保莆田支公司因与被上诉人郭美兰、陈家颖机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人平安财保莆田支公司的委托诉讼代理人黄舒旭，被上诉人郭美兰的委托诉讼代理人马榕辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财保莆田支公司上诉请求:一、依法撤销原审判决；二、依法改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有委托鉴定机构对郭美兰的伤残程度进行重新鉴定是错误的，违反了法定程序。上诉人认为，福建正中司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。1、上诉人在法定期限内向一审法院提出了对郭美兰的伤残程度的书面申请，一审法院没有启动重新鉴定程序，且未对上诉人提出的重新鉴定书面申请进行审理，显然违反了法律的规定，且有失公正。2、作出司法鉴定意见书的福建正中司法鉴定所系郭美兰个人单方选定，根据《民事诉讼法》第七十六条规定，鉴定人的选定应当由当事人双方共同确定或由法院指定产生，本案中郭美兰个人单方选定鉴定人违反了法定程序。3、福建正中司法鉴定所以“左胫骨开放性粉碎性骨折行手术治疗，后遗负重、行走等日常生活有关的活动能力轻度受限”为由鉴定郭美兰伤残十级，但入院记录、出院记录均未体现郭美兰存在活动能力受限的情形，不符合《人体损伤致残程度分级》的规定。二、一审法院对郭美兰因本起交通事故造成经济损失的赔偿项目和金额认定存在以下不合理的地方，依法应当予以纠正。1、对于郭美兰的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费的赔偿金额应当依据重新作出的鉴定结论进行认定，且郭美兰的户籍性质为农村居民，郭美兰在一审法院所提供的居住证明及银行流水等证据不能证明其经常居住地或主要收入来源地为城镇，故一审法院按照城镇居民标准认定郭美兰的经济损失是错误的。2、一审法院认定郭美兰的误工费按189.12元／天的标准计算是错误的，依法应当按农村居民标准计算。3、由于郭美兰未进行护理依赖程度鉴定，因此一审法院认定其出院后的护理费没有事实及法律依据，且不符合司法实践。4、一审法院认定郭美兰的后续治疗费为12000元，明显高于司法实践，应待实际发生后由其再行主张。 郭美兰辩称：一、原审法院认定郭美兰十级伤残是正确的。根据相关规定，单方委托鉴定机构不是构成必然重新鉴定启动的理由，对方必须要有足够的证据证明鉴定有误。从郭美兰的出院记录可以看出，其行动受限，至今生活无法自理。二、1、根据被上诉人的举证证明，证明上有负责人签字也有盖印，该证明符合证据的形式要件。被上诉人的银行流水可以看出，被上诉人生活、收入来源于城镇，应该按照城镇标准赔偿。2、被上诉人生活居住于城镇，其误工费按城镇标准计算是正确的。3、从盛兴医院的出院总结可以看出，出院后被上诉人仍需护理，因此，原审支持护理费是正确的。4、取内固定物是必然发生的，为了避免诉累，原审法院一并解决是合法合理。综上，上诉人的上诉请求于法无据，应当驳回上诉人的上诉请求。 陈家颖未作答辩。 郭美兰向一审法院起诉请求：依法判令陈家颖、平安财保莆田支公司共同赔偿给其因本案交通事故造成的损失计173321.08元，包括医疗费28210.54元、住院伙食补助费50元/天×19天＝950元、营养费40元/天×90天＝3600元、误工费233.33元/天×97天＝22633.33元、护理费189.12元/天×（90-19）天＋5320元＝18747.56元、被扶养人生活费25980.5元/年×19年×10%×1/3＋25980.5元/年×5年×10%×1/2＋25980.5元/年×8年×10%×1/2＋25980.5元/年×11年×10%×1/2＝47630.93元、交通费500元、鉴定费2600元、残疾赔偿金39001.4元/年×20年×10%＝78002.8元、精神损害抚慰金8000元、车辆维修费1883.5元、内固定物取出费用12000元。 一审法院认定事实：2018年9月30日17时3分许，在北岸山亭镇犀山线506ｋｍ＋600ｍ西埔口路段，郭美兰驾驶无牌号超标二轮电动车载着乘车人范林宝，途经肇事路段自右向左由第三车道变更车道至第一车道时，与沿202省道由山亭方向往忠门方向行驶的陈家颖驾驶的闽Ｂ×××××小型普通客车发生碰撞，造成郭美兰、案外人范林宝受伤及双方车辆损坏的交通事故。事故发生后，郭美兰被送往莆田盛兴医院住院治疗于2018年10月19日出院，住院19天，花去医疗费488.81元＋27528.03元＝28016.84元，护理费5320元。出院后，郭美兰又在莆田盛兴医院门诊治疗，花去医疗费193.7元，以上共计花去医疗费28210.54元。2018年11月27日，北岸交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈家颖与郭美兰负本事故同等责任。2019年1月5日，福建正中司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定郭美兰伤残程度属十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，郭美兰的后续治疗费用为12000元左右，并花去鉴定费2600元。2019年2月15日，郭美兰诉至原审法院，要求赔偿其损失。本事故发生后，陈家颖支付给郭美兰2000元，平安财保莆田支公司支付给郭美兰10000元。案经审理，因双方各持己见，致本案调解无效。另查明，肇事车辆闽Ｂ×××××小型普通客车的登记所有人为陈家颖，本事故发生时由平安财保莆田支公司承保交强险和保额为2000000元的商业第三者责任险（附不计免赔率险），保险期限均自2018年7月4日至2019年7月4日。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。郭美兰的损害系其自身与陈家颖分别实施的过错行为造成的；陈家颖应承担因其过错行为致郭美兰损伤的侵权赔偿责任；郭美兰应自行承担相应责任。郭美兰系肇事车辆闽Ｂ×××××小型普通客车交强险和商业险的第三者，故保险人即平安财保莆田支公司负有相应的保险赔偿义务。关于郭美兰主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，结合病历、诊断证明等相关证据，可确定为28210.54元。二、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。从郭美兰提供的村委会证明、居委会证明、身份信息等证据看，可以证实郭美兰于事故发生前其收入来源于城镇，可参照城镇居民按189.12元／天的标准计算。误工时间根据郭美兰损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可至长计算至定残日前一天，计97天（含治疗期间）。故此，应认定误工费为189.12元／天×97天＝18344.64元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入可根据郭美兰家庭户籍，参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。护理期限根据郭美兰的损伤、治疗情况及鉴定意见，可综合确定为60天。故此，护理费应为159.09元／天•人×（60-19）天×1人＋5320元＝11842.69元。四、住院伙食补助费根据郭美兰实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，郭美兰主张50元／天合法有据，可予照准。故此，住院伙食补助费应为50元／天×19天＝950元。五、营养费根据郭美兰的损伤和治疗情况，参照医疗机构意见，可酌定2800元。六、交通费系必然支出，郭美兰虽未提供相关支出凭证，但可结合郭美兰的就医地点、治疗时间等酌定380元。七、残疾赔偿金应根据郭美兰的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，应为39001.4元／年×20年×10％＝78002.8元。八、郭美兰因本起事故致十级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定影响，可予以酌定精神损害抚慰金6000元。九、郭美兰主张因鉴定伤残程度、误工期、护理期、后续治疗费而支出的鉴定费用2600元，有鉴定机构出具的相关收费凭证为据，应予认定。十、郭美兰主张的后续治疗费12000元，并提供出院记录、疾病证明书、鉴定意见等证据加以证实，为了减少当事人讼累及节省有限司法资源，可一并予以处理。十一、郭美兰的父母共生育三个子女。郭美兰的母亲范林宝（1957年8月8日出生）及长女郭泽平（2005年2月27日出生）、次女郭泽晨（2008年1月19日出生）、三女郭君仪（2011年1月18日出生）系郭美兰依法应当承担扶养义务的近亲属，四人于郭美兰定残时年龄分别为61周岁又5个月、13周岁又11个月、11周岁、8周岁，扶养年限分别为18.58年、19.58年、4.08年、7年、10年；范林宝的扶养人包括郭美兰在内子女三人，郭泽平、郭泽晨、郭君仪的扶养人包括父母2人。扶养人的年赔偿总额累计不能超过城镇居民人均消费性支出额（根据扶养人户籍地确定），故满限确定扶养费为25980.5元／年•人×【7年＋（10年-7年）×（1／3＋1／2）＋（19.58年-10年）×1／3】×10％＝32969.25元。十二、郭美兰主张的车辆损失费1883.5元，并提供发票加以证实，可予认定。综上，原审法院核定郭美兰的损失包括医疗费28210.54元、误工费18344.64元、护理费11842.69元、住院伙食补助费950元、营养费2800元、交通费380元、残疾赔偿金78002.8元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2600元、后续治疗费12000元、被扶养人生活费32969.25元、车辆损失费1883.5元，合计195983.42元。根据交强险规定和郭美兰的损失情况，平安财保莆田支公司应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿项下（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）限额10000元（另一伤者表示放弃）、伤残赔偿项下残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费限额110000元（另一伤者表示放弃）和财产损失1883.5元（未逾限额2000元），合计121883.5元。平安财保莆田支公司主张非医保费用应免除其赔偿，但未举证证明其在订立保险合同时对所主张免责的条款内容依法尽到提示和说明义务，亦未举证证明非医保用药金额，故其相关免责主张缺乏依据，不予支持。据此，郭美兰交强险以外的其余损失195983.42元-121883.5元＝74099.92元，属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。现根据事故责任、双方均系机动车及投保第三者责任险的具体情况，应由平安财保莆田支公司承担上述损失的50%即74099.92元×50%＝37049.96元。陈家颖应负责任转由平安财保莆田支公司承担后即不再负赔偿责任，陈家颖已支付给郭美兰2000元属垫付性质，可从平安财保莆田支公司应付的赔偿款中抵扣。抵扣后，其可另行向平安财保莆田支公司主张权利。综上，平安财保莆田支公司应再支付给郭美兰的赔偿款为121883.5元＋37049.96元－2000元－10000元＝146933.46元，其余损失由郭美兰自行承担。平安财保莆田支公司要求对郭美兰伤残等级进行重新鉴定，其依据不足，不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给郭美兰因本案交通事故所造成的损失146933.46元（不含陈家颖垫付款2000元和中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司已付赔偿款10000元，郭美兰的指定支付方式为汇款至郭美兰于中国建设银行莆田市忠门分理处开设的账户62×××46）；二、驳回郭美兰对中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司的其它诉讼请求；三、驳回郭美兰对陈家颖的诉讼请求。案件受理费1217元，减半收取608.5元，由郭美兰负担93元，中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担515.5元。 二审中，当事人未提供新证据。 本院认为，本案争议焦点是：一、原审未准许伤残重新鉴定有无不当？二、原审按照城镇标准认定赔偿项目有无不当？三、原审对误工费、护理费、后续治疗费的认定有无不当？ 对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。可见，郭美兰单方委托鉴定并不必然构成准许重新鉴定的法定情形。郭美兰因交通事故造成左胫骨开放性粉碎性骨折行手术治疗，后遗负重、行走等日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残，系福建正中司法鉴定所经阅片、查体而分析得出的结论，该鉴定结论与郭美兰的伤情吻合，本院予以采信。平安财保莆田支公司在原审虽申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等法定情形，故原审不予准许重新鉴定并无不当。 对于第二个争议焦点，从郭美兰原审提供的居委会证明、居住证明、户口簿等证据看，可以证实郭美兰于事故发生前长期居住在城镇，故原审法院按城镇居民标准计算其误工费、残疾赔偿金等赔偿项目合法有据，并无不当。原审法院根据郭美兰的损伤、治疗情况及鉴定意见，将护理期限综合确定为60天是合理的，该护理期在定残之前，没有法律规定需进行护理依赖程度鉴定，原审法院对护理费的认定符合法律规定和司法实践，并无不当。郭美兰的后续治疗费12000元，有鉴定意见为据，且取内固定物手术费用系必然发生的费用，原审予以认定合法有据。原审根据鉴定意见所认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费亦符合法律规定，并无不当。 综上所述，平安财保莆田支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费515.5元，由中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  陈钟颖 审判员  邱园园 二〇一九年十月十一日 书记员  傅 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -10- -11-