辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终11874号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳鸿鑫博电器有限公司，住所地沈阳市大东区东陵西路168号40门。法定代表人：王凤新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王程程，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马静，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆，住所地沈阳市皇姑区泰山路18号。经营者：佟金荣，女，1962年2月1日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：曲勇，男，汉族，1969年6月17日出生，住沈阳市沈河区，系该单位员工。委托诉讼代理人：刘玉梅，系辽宁申扬律师事务所律师。原审被告：吕艳龙，男，汉族，1980年7月23日出生，住沈阳市浑南区。上诉人沈阳鸿鑫博电器有限公司（以下简称鸿鑫博公司）因与被上诉人沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆（以下简称沐泷泉会馆）、原审被告吕艳龙建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初8193号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原审（2018）辽0105民初8193号民事判决书，发回重审或依法改判；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：沐泷泉没有成立，因此合同是与吕艳龙签订的，吕艳龙代表沐泷泉，因为合同上没有公章，因此起诉时将吕艳龙带上。安装工程是为沐泷泉做的。判决第10页倒数第二段一审法院认定的对我公司直接付款是715984元错误，我方只收到685984元，其余四项付款我方未实际收到，不予认可。工程量不能仅按照2019.1.8双方清点的数量计算，应该按照合同及三份联系函载明的情况计算。2015.9.10一张收款收据，虽然有我方盖章，但是我方财务账上没有收到，上诉理由以此为准。桑拿会馆辩称：同意一审判决。2015.9.10付款我方给付的是现金，回去找一下财务账，三日内提供。张庆丰是上诉人派出的项目负责人，因此张庆丰签字代表上诉人。电器公司向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款245936.8元。桑拿会馆向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告立即返还多支付的工程款79898元；2、要求反诉被告立即交付工程施工设计及竣工图纸、技术档案资料及设备及配套材料的产品出厂合格证书等全部工程档案资料；3、要求反诉被告立即向反诉原告开具国家正式的工程款发票；4、要求反诉被告承担违约金16020元；5、要求反诉被告支付工程质保期内维修费5000元；6、要求反诉被告承担逾期完工违约金23780元。一审法院查明事实：2015年4月29日，沐泷泉会馆（甲方）与鸿鑫博公司（乙方）签订一份《空调销售安装工程合同》，约定，甲方将水浴工程工作委托给乙方实施，工程图纸施工费用总造价柒拾叁万元整（决算以实际发生量计算），预算明细详见附表1。合同期限为2015年4月29日至2015年6月15日。质保期：从甲方验收合格之日起，1年内免费维修（因甲方使用不当造成的损坏，乙方不承担保修责任）。甲方的授权代表吕艳龙在合同上签字，乙方在合同上加盖公章并有吕洪金的签字。双方另在《主要设备材料价格表》中约定，FP-34风机盘管12台、单价417元，FP-51风机盘管46台、单价488元，FP-68风机盘管69台、单价503元，风机盘管温控器数量127个、单价159元。备注中另标明：以上设备均不含税，设备基础由甲方负责。2015年7月8日，被告工程部经理孟宪春代表被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《空调风机改造及室外机组变更联系函》，约定，由于工程需要，经甲乙双方协商对沐泷泉浴宫外接电梯前室1楼，2楼，5楼空调做增加风机盘管处理。另由于5楼标间为玻璃幕墙结构，为防止冬季房间温度过低室内，风机盘管也做增加，因此外机也需做型号调整，由原70KW调整为130KW。主材部分和人工部分报价共计195074.80元，此报价不含税。其中主材部分载明，液晶控制器数量47个、单价159元。风机盘管FP-34型号9台、单价417元，FP-51型号38台、单价488元。被告方现场监理黎国平亦在该变更联系函上签字，并标注：“使用甲方FP-85风机盘管8台，用于五层公共区域，总计增加39台，FP-51型号盘管30台；FP-34盘管9台。”2015年9月28日，双方又签订一份《空调风机改造变更联系函》，约定，由于工程需要，经甲乙双方协商对沐泷泉浴宫五楼VIP包房和二楼儿童乐园做增加风机盘管处理，另由于2楼大厅增加两个包房，因此需增加2台风机盘管，设备部分和人工部分报价共计4600元，黎国平在该变更联系函上签字。2015年10月18日，双方又签订一份《地下室新风连接联系函》，约定，由于工程需要，经甲乙双方协商对沐泷泉浴宫地下室新风机组水系统进行连接处理，设备部分和人工部分报价共计2246元，黎国平在该联系函上签字。2019年1月8日，经原、被告双方现场清点，温控器实际数量为60个，FP-85风机盘管为5台，FP-34风机盘管为39台。鸿鑫博公司在施工过程中及工程完工后，沐泷泉会馆陆续向鸿鑫博公司支付715984元、向鸿鑫博公司的项目负责人张庆峰支付73260元、向沈阳恩冲环保设备有限公司支付22200元、向沈阳青沐环保科技有限公司支付40000元、向沈阳市泉宇工业泵厂支付7800元。沈阳恩冲环保设备有限公司和沈阳青沐环保科技有限公司、沈阳市泉宇工业泵厂出具证明，证明沐泷泉会馆支付的上述22200元、40000元、7800元款项原告方的项目负责人张庆峰同意在原、被告双方的工程总价款中扣除。2019年2月22日，原告的实际负责人吕洪金向被告出具《沐泷泉洗浴自购产品》一份：“风机吊柜3台，办公区财务室分体挂机1台（海尔），办公区办公室分体挂机1台（海信），二楼办公区风管机3台，办公区十食堂散风口8大加8小。沐泷泉为乙方垫付款项：“两台电机18.5KW4760元（肆仟柒佰陆拾元），做空调软起动设备、4500元（肆仟伍佰元），空调漏水棚顶损坏修理费1000元（壹仟元整）。以上设备款甲方购买，安装费用乙方出。”上述款项中的4760元、4500元包含在被告向张庆峰支付的款项中。一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。本案中，原告（反诉被告）鸿鑫博公司与被告（反诉原告）沐泷泉会馆签订的《空调销售安装工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，故合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务。被告（反诉原告）沐泷泉会馆的工作人员又先后与原告（反诉被告）鸿鑫博公司签订《空调风机改造及室外机组变更联系函》、《空调风机改造变更联系函》、《地下室新风连接联系函》，对变更部分的工程价款进行了确认，故沐泷泉会馆应将《空调销售安装工程合同》中约定的730000元价款及上述三份联系函中约定的195074.80元、4600元、2246元价款支付给鸿鑫博公司，共计931920.8元。而沐泷泉会馆已实际向鸿鑫博公司支付715984元、向张庆峰支付73260元、向沈阳恩冲环保设备有限公司支付22200元、向沈阳青沐环保科技有限公司支付40000元、向沈阳市泉宇工业泵厂支付7800元。因张庆峰为鸿鑫博公司的项目负责人，故沐泷泉会馆向张庆峰支付的73260元应视为向鸿鑫博公司支付的款项。此外，根据沐泷泉会馆提供的证据，能够证明其向沈阳恩冲环保设备有限公司支付的22200元、向沈阳青沐环保科技有限公司支付的40000元、向沈阳市泉宇工业泵厂支付的7800元均应在原、被告双方的工程总价款中扣除，故本院认定沐泷泉会馆已向鸿鑫博公司实际支付了859244元。另，因原告的实际负责人吕洪金在向被告出具的材料中明确写明空调漏水棚顶损坏修理费1000元，故该费用应予以扣除。关于被告提出的原告实际施工项目与约定不符问题。根据双方合同约定，风机盘管温控器数量为127个，单价159元；《空调风机改造及室外机组变更联系函》约定，增加液晶控制器数量47个、单价159元，增加风机盘管FP-34型号9台、单价417元，FP-51型号38台、单价488元，并标注：“使用甲方FP-85风机盘管8台，用于五层公共区域，总计增加39台，FP-51型号盘管30台；FP-34盘管9台。故双方约定的管温控器价格应为27666（159×127＋159×47）元，风机盘管价格应为22297（417×9＋488×38）元。而经过双方于2019年1月8日现场清点，温控器实际数量为60个，FP-85风机盘管实际数量为5台，FP-34风机盘管实际数量为39台，该5台FP-85风机盘管应为使用的甲方（即被告）风机盘管，故原告实际安装的温控器和风机盘管价格为25803（159×60＋417×39）元，与双方约定相差24160（27666＋22297－25803）元，该款项应在被告待支付款项中扣除。被告虽又称原告实际施工中使用的无缝铁管与合同约定不符，应将差价扣除，但双方在现场清点时未对实际使用的铁管价格作出明确说明，二者的差价无法确定，故对被告该意见，本院不予支持。综上，被告应向原告支付款项数额为47516.8（931920.8-859244-1000-24160）元。关于被告提出的原告资质问题。原告系依法成立的有限公司，其经营范围包括机电产品销售及现场安装等，故原告的资质并不存在问题。关于被告吕艳龙是否承担责任问题。因吕艳龙系代表被告与原告签订协议，系履行职务行为，故在本案中不应承担责任。关于反诉原告提出的反诉主张问题。第一，返还多支付的工程款79898元问题。因反诉原告不存在多付款问题，故对该主张，本院不予支持。第二，交付工程施工设计及竣工图纸、技术档案资料及设备及配套材料的产品出厂合格证书等全部工程档案资料问题。因双方对此并无约定，故本院不予支持。第三，开具发票问题。因双方当事人已在合同中约定报价不含税，故反诉原告该主张无事实依据，本院不予支持。第四，要求承担违约金16020元问题。双方虽然在合同中约定反诉被告在未经反诉原告同意的基础上私自转让合同，反诉原告有权不予支付费用，并赔偿反诉原告2%合同总额的违约金，且反诉原告亦举证证明案外人张旭参与了空调安装工程，但在具体的安装过程中，反诉原告并未提出异议，工程也已实际完工，反诉原告亦向反诉被告支付了大部分款项，故反诉原告并不能证明反诉被告在未经其同意的基础上私自转让合同，故其主张违约金并无事实依据，对反诉原告该主张，本院不予支持。第五，支付工程质保期内维修费5000元问题。双方在合同中约定从反诉原告验收合格之日起1年内免费维修，反诉被告已将空调漏水棚顶损坏修理费1000元在总价款中扣除，且反诉原告并未提供充分证据证明其实际发生的维修费用，故对该主张，本院不予支持。第六，逾期完工违约金23780元问题。双方虽然约定合同有效期为2015年4月29日至2015年6月15日，但并未约定逾期完工的违约金，且双方后期又分别签订了《空调风机改造及室外机组变更联系函》、《空调风机改造变更联系函》、《地下室新风连接联系函》，对工程量进行了变更，现工程已实际完工，反诉原告也已实际使用，现有证据并不能证明反诉被告存在逾期完工的违约事实，故对反诉原告该主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆给付原告沈阳鸿鑫博电器有限公司47516.8元；二、驳回原告、反诉原告其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十五日内给付，如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4989元，由原告沈阳鸿鑫博电器有限公司承担4001元，被告沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆承担988元；反诉费1396元，由反诉原告沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的不应采信2019年1月8日双方现场清点结果的问题，上诉人主张应当按照上访签订的合同和3份工作联系函直接认定上诉人的工程量，由于上诉人也并未提供施工验收证明，因此上诉人所主张按合同及联系函直接确定工程量的主张并不合理，由于在一审审理过程中双方一致同意对现场的情况进行清点，因此一审法院采信双方清点结果作为上诉人完成工程量的依据并无不当应予维持。关于上诉人提出的付款异议问题，沐泷泉会馆直接向张庆丰支付的73260元，上诉人认为这是张庆丰从沐泷泉会馆处揽的私活，沐泷泉会馆给张庆丰付的款，与双方签订的合同及联系函无关，虽然收据上没有上诉人盖章，但张庆丰是上诉人指定的项目负责人，并且上诉人的实际负责人吕洪金在2019年2月2日向沐泷泉会馆出具的《沐泷泉洗浴自购产品》中明确表明安装费由上诉人出，上诉人在本院审理过程中承认张庆丰揽的私活就是《沐泷泉洗浴自购产品》载明的安装费，因此，一审判决将73260元视为对上诉人的付款并无不当。关于上诉人提出向其他三家公司付款的异议问题，上诉人认为，沐泷泉会馆向这三家公司的付款与双方签订的合同及联系函无关，沐泷泉会馆在本院审理过程中承认这三家公司安装的是空调换热设备，并称空调换热设备在合同和联系函中找不到约定，也不能说明包含在现场清点清单中，既然空调换热设备不是上诉人施工范围，也没有计入上诉人已完工程造价，被上诉人要求将这三笔付款作为本案已付款并无事实和法律依据，不应予以支持，一审法院将这三笔付款视为本案已付款的认定错误，本院予以纠正，本案已付款应为715984元+73260元=789244元。沐泷泉会馆应付的欠款金额为931920.8元-789244元-1000元-24160元=117516.8元综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初8193号民事判决书民事判决主文第二项。二、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初8193号民事判决书民事判决主文第一项为“沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆给付沈阳鸿鑫博电器有限公司117516.8元。三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4989元，由沈阳鸿鑫博电器有限公司2600元，沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆负担2389元；二审案件受理费4989元，由上诉人沈阳鸿鑫博电器有限公司2600元，被上诉人沈阳市皇姑区沐泷泉韩式桑拿会馆负担2389元。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十月二十九日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；