辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民初819号原告：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区银州路39号。法定代表人：王锡利，该公司总经理。委托诉讼代理人：田伟，辽宁杜金珏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玉霞，辽宁衡锐律师事务所律师。被告：辽宁容正房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区文体西路小桥巷5甲2。法定代表人：都强，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔振伟，男，1984年4月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘爽，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司（下称铁岭金城公司）与被告辽宁容正房地产开发有限公司（下称容正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理，原告的委托诉讼代理人田伟、马玉霞，被告的委托诉讼代理人刘爽、崔振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司诉称：1、要求被告给付拖欠的工程款合计为99105497.14元。2、要求被告支付上款从2016年10月1日起至给清之日的按合同总价款千分之一/天计算违约金。3、法院诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年原、被告签订建设施工合同，原告承建被告开发的位于沈阳市和平区三好街52号的丽阳广场项目，合同总价款暂定为三亿八千万元。原告从2014年进驻项目工程地施工，2014年工程量为6510493元；2015年工程量为33097974.14元；2016年工程量为59497030元。三年施工量合计为99105497.14元。按照施工合同及补充协议的约定，被告于2014年支付工程量60%的工程款，并支付搬迁费200万元10，2015年工程开工前，再行支付10%的工程款……（详见施工合同及补充协议书）。2016年10月份，由于被告方不提供施工图纸的相关技术资料及拖欠电费，造成丽阳广场项目断电被迫停工，我们多次与被告方协商，直至2017年1月1日仍无任何结果，为此我们找被告索要垫付工程款，没有答复。原告认为：由于被告的违约行为导致其合法权益受到侵犯。原、被告签订的建设施工合同约定违约金支付方式为：按照本合同总价款的千分之一/天×逾期天数赔偿。现原告为了维护自己的合法权益，依法诉至贵院，恳请贵院支持原告的诉讼请求。增加停工期间及工程运转期间损失16146000元诉讼请求。增加从起诉之日起至结清之日止，本金99105497.14元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。但在本院限定的时间内没有补交诉讼费。被告辽宁容正房地产开发有限公司辩称：辽宁容正房地产开发有限公司就铁岭东北金城建筑安装工程有限公司诉其建筑工程合同纠纷，对诉讼请求及事实与理由发表答辩意见如下：一、本案被答辩人铁岭东北金城建筑安装工程有限公司与答辩人签订《建筑工程施工协议书》系2015年，被答辩人无权主张2014年至2015年签订合同前的施工部分工程款。2014年，答辩人与东北金城建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定的工期为2014年6月20日至2016年11月20日。2015年，答辩人又与被答辩人签订了《建筑工程施工协议书》，该协议书中约定的开工日期为2015年7月4日，竣工日期为2017年12月4日。因此，被答辩人的实际开工日期为2015年7月4日，其对2015年7月4日之前的施工部分无权主张。二、被答辩人未按《建筑工程施工协议书》中约定完成施工内容。《建设工程施工协议书》中第二条“协议条款”第三项工程进度与工程款拨付中第二小项明确：“承包方垫付工程进度款地下基础至+-0000，工期3个月，付地下预算工程量的70%”。被答辩人尚未施工至+-0000。三、被答辩人施工内容应未经决算，诉讼请求支付的工程款没有依据。根据协议中工程决算中约定：“工程计价执行《辽宁省建筑工程计价定额》、《2008辽宁省建设工程计价依据?建设工程费用标准》三类取费。被答辩人对其工程款的主张应在申请造价鉴定后，最终以司法鉴定结论确定工程款数额。四、答辩人并无违约之处，不应承担违约责任。答辩人没有违反协议中的约定内容，被答辩人主张的违约金赔偿没有事实依据，应予驳回。五、被答辩人已经收到350万元工程款。2016年年底，征收局替答辩人支付工程款200万元；2017年3月29日支付150万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院予以认定。根据当事人的证据本院认定事实如下：原告作为承包方、被告作为发包方，双方签订建设工程施工合同，约定工程名称:丽阳广场，工程内容：框剪结构，总面积171768平方米，其中地下四层、地上裙房八层，塔楼公寓37层。承包范围土建、地下室回填、给排水、采暖、电气、防水、弱电工程预埋，内装修（甲方外委工程除外）。开工日期2015年7月4日（工程的实际开工日期以发包方下发的开工令为准），竣工日期2017年12月4日。工程质量标准合格。暂定380000000元。并约定了双方其他权利义务。2015年6月10日，双方签订建设工程施工补充协议书，约定工程决算执行2008《辽宁省建筑工程计价定额》及相关勘误文件、及辽宁省市定额站文件。工程计价取费标准：执行《辽宁省建设工程计价依据、建设工程费用标准》叁类取费。定额人工费按辽宁省现行文件执行，并按施工期辽宁工程造价信息发布的人工费动态指数找差；材料价格按施工期辽宁工程造价信息找差。设计变更、现场签证计入竣工决算，进度款不计算此费用。土方回填发包方定价。约定按进度付款，承包方垫付工程进度款地下基础至+-0，工期三个月，付地下预算工程量的70%…，配合费按分包总价2%计算。承包方在施工过程中因发包方资金不到位，相关手续不全，所给承包方造成的预算工程量造价损失，停工超过30日的发包方承担合同违约责任。发包方给承包方造成的损失按照本合同价款的千分之一/天×逾期天数赔偿。东北金城建设股份有限公司作为承包方，被告作为发包方签订丽阳广场建设工程施工合同，工程内容与原、被告之间的工程内容一致。合同签订后，原告进行施工，至起诉时，已完成地下室三层施工，地上部分未施工。原、被告均认可2014年施工部分为东北金城建设股份有限公司施工，2015年及2016年的工程量由原告施工。2015年7月6日，东北金城建设股份有限公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订协议书，内容为：甲方同意将本公司2014年开工承建，辽宁容正房地产开发有限公司开发的丽阳广场工程所施工的全部产值及现场签证等产生的相关补偿，全部归乙方。甲方与容正公司所签署的丽阳广场工程的所有补充协议产生的补偿归乙方。甲方承建丽阳广场工程期间所发生的所有人工费、材料费、机械费等相关费用，全部由乙方负责承担。工程款发票开具及税金缴纳全部由乙方负责。2017年12月9日，辽宁容川房地产开发有限公司法定代表人栗维军委托娄岩斌就铁岭东北金城建筑安装工程有限公司关于三好街“丽阳广场”预决算事宜的代表，委托权限如下：承认预算定案及建筑设计变更等相关事宜。接收三好街“丽阳广场”施工单位上报：施工方案，设计变更、施工预算等相关的技术资料。2014年9月9日，被告与东北金城建设股份有限公司签订补充协议，内容为：甲方（被告）同意地下室四层施工部分给乙方（东北金城公司）补人工费100万元人民币。材料二次搬运费用，甲方同意给乙方补500万元人民币，在主体施工阶段分批次拨付。因甲方原因致使乙方2014年不能正常施工，达不到工程拨付节点，经甲乙双方协商，甲方同意付乙方预算工程量的60%的工程款，甲方同时支付二次搬运费200万元。2016年9月27日，被告负责人栗维军与原告方委托代理人刘忠签署丽阳广场误工费及损失费，双方确认2014、2015年误工费及损失费共计320万元。2016年7月31日，被告向原告出具承诺书，内容为：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司依照施工合同及我公司规定完成“丽阳广场”项目地下室负三、负四层施工。我公司于2016年7月31日，对贵公司地下室负三、负四层整体进行灌水压重处理，但在此处理过程中造成了吊车节腐蚀、无法正常拆除等系列问题，同时负三、负四层所有已完成的分部分项工程，因长时间浸泡造成砼表面掉皮、发霉、外墙里外透水等系列质量问题，我公司承诺：因负三、负四层灌水配重引起一切工程质量问题及工期的延误，后果全部由我公司承担，如地下室出现质量问题不能影响正常施工，施工前必须修好。2017年9月13日，原告向被告发送报告，内容为：现开发公司辽宁容正房地产开发有限公司开发的丽阳广场项目，由铁岭东北金城建筑安装工程有限公司施工，因辽宁荣正房地产开发有限公司拖欠工程款及电费，造成丽阳广场项目断电长期停工，县城塔吊因停工断电造成长期水泡、吊车无法旋转、配重长期一个方向倾斜，现倾斜度超出安全范围，如果辽宁容正房地产开发有限公司再不供电，吊车不能及时拆除，因此所造成的安全是个铁岭东北金城建筑安装工程有限公司概不负责，特此通知。被告工作人员签收此份通知。2017年12月22日，原告向被告交付丽阳广场结算材料，包括工程施工材料和结算材料，被告方娄岩斌签收。被告主张付款350万元，原告认可收到200万元，另150万元被告能够提供刘忠签字的收款收据。本院认为：原、被告签订建设工程施工合同，原告进行部分施工，现工程停工，原告主张被告给付工程款的诉讼请求能否得到支持取决于现有情况下被告是否有付款义务。虽然目前的工程进度未达到合同约定的付款条件，但工程至今已停工多年，原告对工程进行了大量的人材机投入，按照被告向原告出具的承诺书，本案系因被告原因停工至今，无法确定达到正负零付款条件的时间系被告原因造成，被告导致付款条件不成就，应视为付款条件成就，被告应承担给付工程款的义务。关于工程款金额，原告虽向被告提交书面结算材料，原告主张依据其单方提供的结算材料中记载的金额确定工程造价，根据双方并无发包人在收到承包人结算材料后28天内不予回复即视为认可的约定，故此，原告的主张以其单方结算作为确定工程造价依据本院无法支持。关于工程造价，本院释明原告负有举证责任，原告提出鉴定申请，本院于2018年12月26日依法选的鉴定机构，原告在鉴定机构限定的时限内未缴纳鉴定费，鉴定机构退鉴，本院于2019年5月15日限定原告在7日内缴纳鉴定费，原告仍未缴纳，应视为其放弃鉴定。故此，对于工程造价原告应当承担举证不能的不利后果，本院组织双方核对，被告仅认可50504793.35元工程款，故本院对于被告自认部分的工程款50504793.35元工程款予以支持。扣除被告已付款350万元，被告还应支付原告工程款47004793.35元。关于被告抗辩2014年部分由东北金城公司施工的问题，因东北金城公司已经与原告达成协议由原告就全部已完工程主张权利，且原告与被告、东北金城公司与被告的两份合同的工程内容相同，原告及东北金城公司的委托代理人均为刘忠，2016年9月29日栗维军与刘忠签署的误工费及损失费中同时包含2014年及2015年施工部分，足见被告对将原告及东北金城公司施工的工程视为一体是认可的。故本案对2014年的工程量一并处理。关于工程款违约金，根据双方合同第十一条之规定，被告应当承担按照合同总价款的千分之一每天向原告赔偿损失，被告认为违约金过高请求调整，本院认为，双方订立合同时约定违约金系用于约束双方按约履行义务，在约定高额的停工逾期付款违约金的同时，也同样约定了承包人逾期竣工的高额违约金，如一律按照利息标准进行调整，即达不到双方当事人订立合同时约束的目的，也无法实现对守约方的利益保护。而如不进行调整，日千分之一的违约金过高，计算后很可能会超过工程价款，会使双方利益严重失衡，故此，本院酌情予以调整，参照民间借贷关于利率最高法律保护标准的规定，酌定被告按照同期人民银行贷款利率四倍向原告支付违约金。关于原告主张的利息，因未补交诉讼费，且原告已经主张逾期付款违约金，不得就同一事由再另行主张利息，故不予支持。关于违约金的起算时间，因工程系被告原因停工，实际未达到合同约定的付款节点，被告应付款的时间原告主张为2016年10月1日无事实依据，本院认为原告从2017年12月22日向被告交付结算文件时始有要求被告给付工程款的意思表示，根据双方合同通用条款33.3的约定，从第29天起，被告应承担违约责任。故违约金应从2018年1月21日起算。关于原告主张的损失，因未补交诉讼费，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告辽宁容正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司工程款47004793.35元；二、被告辽宁容正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司工程款违约金（以47004793.35元为基数，从2018年1月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；三、驳回原告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费537327元、保全费5000元，由被告辽宁容正房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十月二十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》：第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。