山东省济南市槐荫区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0104刑初14号公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。被告人刘缚鹏，男，1971年7月22日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系中国重汽集团济南特种车有限公司销售部西安分公司副经理、西安豪沃重型汽车销售有限公司负责人，户籍地济南市，住济南市。因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪于2015年11月4日刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于济南市看守所。辩护人周长秀，山东博睿律师事务所律师。辩护人刘寒芳，女，1969年2月9日出生，汉族，济南大学土木建筑学院教工，系刘缚鹏之姐。济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检公诉刑诉〔2019〕9号起诉书指控被告人刘缚鹏犯贪污罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年5月22日、6月4日、6月19日、6月20日、9月23日公开开庭进行了审理。济南市槐荫区人民检察院指派检察员姜明玉出庭支持公诉，被告人刘缚鹏及其辩护人周长秀、刘寒芳到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2019年4月10日、8月10日建议本案延期审理。同年5月10日、9月10日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。济南市槐荫区人民检察院指控：被告人刘缚鹏自2011年2月起实际负责中国重汽集团济南特种车有限公司（以下简称济南特种车公司）销售部西安分公司（以下简称济南特种车公司西安分公司）工作。2012年3月16日被任命为该分公司副经理，其间，刘缚鹏个人经营的西安豪沃重型汽车销售有限公司（以下简称西安豪沃公司）与济南特种车公司签订了产品承销协议和商品车保管协议，从事特种车的经销、保管业务。刘缚鹏利用其任济南特种车公司西安分公司副经理，负责陕西省区域的特种车销售业务的职务便利，违反济南特种车公司“款到发车”的规定，在西安豪沃公司仅支付21万元定金，未支付车辆全款的情况下，采取侵吞的手段，擅自将济南特种车公司所有的，停放在接车点的11台非公路矿用自卸车（车架号分别为AB023212、AB023213、AB023214、AB023221、CB033041、CB033767、CB033768、CB033770、CB034127、CB034128、CB034131）发放给其个人控制的西安豪沃公司，将上述车辆非法占有，案发后，刘缚鹏拒不交待上述车辆下落，车辆价值共计556.76万元（除支付定金21万元外，剩余车款未付）。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、其他证明材料及被告人供述等证据。公诉机关认为，刘缚鹏身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人刘缚鹏对公诉机关的指控提出以下辩解：公诉机关指控其实际负责济南特种车公司西安分公司的时间不对，济南特种车公司在经营过程中普遍存在先放车后收款的情形，济南特种车公司所生产的车辆是不符合国家标准的违规产品，且存在质量问题，其系正常的经营行为，没有贪污的故意，对其犯贪污罪的指控不能成立。刘缚鹏未向法庭提供新证据。被告人刘缚鹏的辩护人辩称刘缚鹏没有贪污的故意，公诉机关指控刘缚鹏犯贪污罪的事实不清、证据不足。辩护人向本院提供了如下新证据：1.济南特种车公司西安分公司的报告、西安豪沃公司的申请，以证明济南特种车公司知道刘缚鹏系西安豪沃公司的负责人，2011年6月29日前刘缚鹏不是济南特种车公司西安分公司的负责人。2.西安豪沃公司的营业执照副本（2015年12月21日），以证明该公司是合法正常营业的公司；济南特种车公司出具的发票、西安豪沃公司与济南特种车公司之间的购销合同，以证明济南特种车公司与西安豪沃公司签订买卖合同，西安豪沃公司欠济南特种车公司款系正常经营行为中的经济纠纷。3.商品车转运指令单，购车合同等材料（案外车辆），马钢与刘缚鹏家属的谈话录音光盘（附部分文字材料），以证明“车到付款”的制度没有严格执行，类似刘缚鹏这种所谓的“违规放车”普遍存在，在刘缚鹏没有担任济南特种车公司西安分公司副经理时，西安豪沃公司不付全款就可以获得车辆的控制权。4.《矿用自卸汽车定型试验规程》、《矿用自卸汽车试验方法使用可靠性试验》、《矿用自卸汽车整车产品质量检验评定方法》、《载货汽车定型试验规程》、与涉案同型号车的质量纠纷材料，以证明济南特种车公司生产的车辆质量差，为非法产品，不具有任何价值。经法庭审理查明，济南特种车公司系国有公司，被告人刘缚鹏自2008年10月起在济南特种车公司的销售部从事销售车辆工作，2012年3月16日被任命为济南特种车公司销售部下设在西安的分公司副经理，其工作职责是对所辖范围内公司资产安全管理，做好货款回收及在途车辆管理工作，防范企业风险。2009年，济南特种车公司制定《中国重汽集团济南特种车有限公司销售与收款内控制度》（以下简称《销售与收款内控制度》），通过网站发布，后于2010年编入《规章制度汇编》并向员工下发，要求销售部门员工掌握并在工作中执行。济南特种车公司对车辆销售业务流程有明确制度规定，安装“销售一线通”软件系统体现车辆订单、生产、发车、回款、交车以及开发票等销售流程。销售部向有意向购车用户传达商品信息，经过审查、审核确定用户及订单内容后确定买方。双方签订买卖合同时由买方缴纳一定比例的定金，卖方根据合同约定的配置要求生产车辆。《销售与收款内控制度》规定了两种销售模式，一是款到发车模式，即购车款全额交到财务部并在“销售一线通”中登记回款，根据“商品车款到交车通知单”办理车辆交接业务；二是车到付款模式，即责任人签订《清收责任书》，经销商签订《回款承诺函》，《清收责任书》需经分管领导、部门经理、经办人签字，将《清收责任书》报财务部备案后，财务部在“销售一线通”中确认清欠发车，销售部填制销售发货单、运转指令单启动运车程序，送至订货经销单位区域内就近的济南特种车公司授权并签约的接车单位，待分公司接到财务部的“款到交车通知单”后进行车辆交接。西安豪沃公司系被告人刘缚鹏于2006年2月13日以其父母名义注册成立的有限公司，一直由刘缚鹏实际控制、经营。西安豪沃公司、榆林市信和工贸有限责任公司（以下简称榆林信和公司）、汉中海源汽贸有限责任公司（以下简称汉中海源公司）分别与济南特种车公司签订《商品车保管协议》，对济南特种车公司在陕西省需要销售的商品车进行保管，未经济南特种车公司书面同意不得擅自将车辆转移存放地点或转交第三人存放或使用。自2008年起，西安豪沃公司从济南特种车公司开始进购车辆，双方签订《产品承销协议书》，由西安豪沃公司在陕西省承销济南特种车公司的商品汽车。2011年7月14日，济南特种车公司与西安豪沃公司签订《汽车买卖合同》，由西安豪沃公司购买4辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDNB36400），每辆车价值489000元，合计1956000元。合同签订后次日，西安豪沃公司工作人员李璐出具《回款承诺函》承诺在车辆到达西安接车点之日起2个月内实现销售回款，请求办理发车手续。被告人刘缚鹏在《回款承诺函》中签署同意发车，并以济南特种车公司清收责任人的身份在《清收责任书》中签字按承诺期限回款。济南特种车公司根据《清收责任书》、《回款承诺函》办理发车手续，将车架号分别为AB023212、AB023213、AB023214、AB023221的4辆车于2011年7月21日运送至委托接车单位西安豪沃公司，授权接车人系刘缚鹏。刘缚鹏在西安豪沃公司未支付车辆全款，亦未收到济南特种车公司发出的款到交车通知单的情况下，利用其可管理、调配上述车辆的便利，擅自将上述车辆售给李章海，并用于同李章海合作经营的车队。后因车辆质量问题等原因，李章海将车辆退还刘缚鹏。2012年2月23日，西安豪沃公司与济南特种车公司签订《非公路矿用自卸车买卖合同》，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值513800元，预付保证金3万元。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》，被告人刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年3月21日，济南特种车公司将包含车架号CB033041在内的车辆运送至榆林信和公司。2012年4月10日，西安豪沃公司与济南特种车公司签订《非公路矿用自卸车买卖合同》，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值513800元，预付保证金3万元。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》，刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年5月8日，济南特种车公司将包含车架号为CB033767、CB033768、CB033770的车辆运送至榆林信和公司。2012年5月10日，西安豪沃公司与济南特种车公司签订《非公路矿用自卸车买卖合同》，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值518800元，预付保证金3万元。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》、刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年5月8日，济南特种车公司将包含车架号为CB034127、CB034128、CB034131的车辆运送至汉中海源公司。刘缚鹏利用其作为济南特种车公司西安分公司副经理对接车单位的车辆进行管理、调配的职务便利，违反《销售与收款内控制度》的规定，在西安豪沃公司未全额付款，未接到济南特种车公司款到交车通知单的情况下，安排他人于2012年4月6日从榆林信和公司将车架号为CB033041的车辆提走，于同年5月19日，以参加车展的名义将车架号为CB033767、CB033768的2辆车提走；于同年5月25日，将车架号为CB033770的车辆提走。同年6月10日，刘缚鹏向汉中海源公司下发调车申请单，将车架号为CB034127、CB034128、CB034131等3辆车调至西安豪沃公司。刘缚鹏将上述7辆车（价值共计3611600元）交付西安豪沃公司，西安豪沃公司除支付210000元外，剩余车款未付。2013年初，济南特种车公司对西安分公司库存车辆进行盘点、核查，发现在“销售一线通”软件中显示为库存车辆的部分车辆并未在委托接车单位存放。后西安豪沃公司出具书面报告并由被告人刘缚鹏签字确认，系由刘缚鹏违规放车11辆，并承诺于2013年12月底将11辆车的车款追回。后经济南特种车公司多次催收车款，刘缚鹏于2014年3月分两次以西安豪沃公司名义还款28万元。车辆至今下落不明。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.济南特种车有限公司营业执照（副本）、组织机构代码证、企业国有资产产权登记证、全国企业信用信息公示系统查询信息、中国重汽集团济南投资有限公司营业执照、企业法人营业执照、企业国有资产占有产权登记表等证据证明：济南特种车公司的住所地在济南市，中国重型汽车集团有限公司的出资人为济南市人民政府国有资产监督管理委员会、山东省国有资产投资控股有限公司，均系国有资本。中国重型汽车集团有限公司出资成立中国重汽集团济南投资有限公司，后由中国重汽集团济南投资有限公司出资成立济南特种车公司，济南特种车公司亦系国有公司。2.中国重汽（集团）有限公司职工行政介绍信、重汽销（2008）第18号重汽公司内部工资转移证、济南市2013年度社会保险个人权益记录单（城镇职工）刘缚鹏申报缴费信息、（2011年度、2012年度）养老保险个人账户对账单（缴费单位为济南特种车公司）、刘缚鹏的干部履历表以及重汽特种车公司出具的证明等证据证明：被告人刘缚鹏自2008年10月15日起调入济南特种车公司销售部工作，系公司正式在岗员工，2011年、2012年间的社会保险由济南特种车公司缴纳。3.济南特种车公司中重特字〔2011〕12号《关于销售部地区办事机构调整的通知》、中重特字〔2012〕20号《关于杨学启等同志任职的通知》证明：该公司销售部地区办事机构由原来的11个调增至21个，西安分公司所辖区域为陕西省，地区分公司行政隶属于销售部管理，该公司销售部于2011年2月10日起由各地区营销办事机构更名为地区分公司，2012年3月16日，刘缚鹏被济南特种车公司任命为销售部西安分公司副经理。分公司的主要职责是负责所辖范围内公司资产安全管理工作，做好货款回收及在途车辆管理工作以及合同签订审核和履约监控管理，防范企业风险等。4.书证《销售与收款内控制度》（ZZTG1211801-2009）证明：济南特种车公司就车辆销售业务所涉及的年度销售计划、订单合同、销售收款、采购生产、验收入库、收款发车、售后服务、质量索赔、退库滞销以及应收账款等环节进行内部控制，形成互动的信息链反馈体系。在订单合同控制及销售订金控制部分对销售用户的信用调查、订单的审核以及签订合同时需要按比例缴纳定金等均有规定。车辆进入发车状态后，销售部在“销售一线通”中填制“商品销售发货单”，根据款到交车和车到付款业务的不同进行收款，其中款到交车模式规定购车款全额交到财务部并在“销售一线通”中回款登记，打印出“商品车款到交车通知单”并作车款兑付后，销售部方可启动车辆的运转出门和车辆交接业务。车到付款模式是指责任人签订《清收责任书》，经销商签订《回款承诺函》，《清收责任书》报财务部备案后，财务部在“销售一线通”中确认清欠发车，销售部填制销售发货单、运转指令单启动送车程序，送至订货经销单位区域内就近的特种车公司授权并签约的接车单位，待当地分公司或经销商接到财务部打印的“款到交车通知单”证实收到全部货款后，方可启动车辆实物交接程序。5.济南特种车公司网站网页截屏及《济南特种车公司规章制度汇编》申请、受控文件发放记录证明：2011年8月11日，《销售与收款内控制度》发布于济南特种车公司网站；2010年1月1日，将该制度收入《中国重汽集团济南特种车有限公司规章制度汇编》，销售部予以申领。6.西安豪沃公司工商登记材料、营业执照（2015年12月21日）证明：该公司成立于2006年2月13日，住所地西安市，股东为刘树行、董春玉，后变更为刘树行、王磊，刘树行系法定代表人，注册资金220万，由刘缚鹏申领营业执照。该公司自2010年起连续三年未参检。7.济南特种车公司与西安豪沃公司签订的产品承销协议（2012年度）证明：西安豪沃公司承销济南特种车公司在陕西省的特种车销售业务。8.证人刘某某的证言证明：济南特种车公司系国有公司全资投资的有限责任公司，主营生产、销售特种汽车、军用汽车等。被告人刘缚鹏自2008年起在济南特种车公司销售部西安分公司从事车辆销售和服务工作，2012年3月16日被任命为销售部西安分公司副经理。刘缚鹏在西安工作期间，联系西安豪沃公司的销售业务，具体负责签订特种车买卖合同、按照公司规定及合同约定在西安豪沃公司支付车辆预付款后，由其公司将车辆运送到在西安地区指定的接车点，再由销售部西安分公司负责监管，待西安豪沃公司付清全款后，经济南特种车公司同意再将车辆交付给西安豪沃公司。济南特种车公司在西安设立接车点，与刘缚鹏车辆有关联的是三个接车点：即榆林信和公司和汉中海源公司、西安豪沃公司。这三个接车点均由刘缚鹏负责监管。济南特种车公司规定销售部门负责人在销售过程中要签订《清收责任书》，这是对销售负责人的约束制度，“一线通软件”是重汽集团开发的销售业务软件，从订单、排产、发车、回款、交车、开发票一系列销售流程的管理软件，由全集团及与销售业务有关的单位使用，包括经销商安装这套软件后也可以看到相关的信息，但各自的权限不同。济南特种车公司西安分公司、西安豪沃公司也安装有这套软件。比如款到交车业务，车款到公司账上以后，财务部门制作“商品车款到交车通知单”，分公司就可以通过软件查询到，然后安排交车等相关事项。针对这套软件，集团要求所有的业务人员上岗前都必须进行岗前培训。以2012年1月19日的业务为例，济南特种车公司收取西安豪沃公司15万元车款定金，销售部门制作了“购车通知（报告）单”，注明车型、相关配置、用户信息、车辆价款、预付款等详细情况。根据通知单和经销商签订合同、安排生产，然后销售部门制作“商品车转运指令单”，后根据指令单安排发车，将车辆转送到异地与济南特种车公司签订接车协议的接车点上，待济南特种车公司收到车款后，财务部门制作“商品车款到交车通知单”，通知分公司将通知单所列车辆交给用户。这些资料都可以在济南特种车公司的“销售一线通”软件查询到。2013年1月，济南特种车公司要求各分公司上报库存情况，刘缚鹏所在的济南特种车公司西安分公司拖延不报。经公司领导安排法审部到济南特种车公司西安分公司进行现场核查，在西安三个接车点发现库存车少了11辆60矿用车和1辆30矿用车。刘缚鹏解释这12辆被经销商西安豪沃公司违规放出，后刘缚鹏将西安豪沃公司关于12辆车的还款协议书交到济南特种车公司。刘缚鹏还向济南特种车公司出具了一份《关于违规放车情况以及还款计划的报告》。这份报告是以西安豪沃公司的名义出具，刘缚鹏以济南特种车公司西安分公司经理的名义在报告上签名“情况属实刘缚鹏”，报告上说明了八辆豪威60矿用车在煤矿搞运输以及因为市场不好而资金回笼不足等。其根据这份报告催促刘缚鹏落实回款，直到2013年10月，刘缚鹏称西安豪沃公司的贷款没有办下来而无法还账。其间，其了解到西安豪沃公司的法定代表人是刘缚鹏的父亲刘树行，怀疑车辆被刘缚鹏使用，要求他把车辆从矿上撤回来，刘缚鹏回复车辆在煤矿上但未说明具体地点。2013年12月，经过多次催缴欠款，刘缚鹏仍称西安豪沃公司没钱且他也没有办法控制这些车。济南特种车公司将上述情况上报集团总公司，2014年2月，集团总公司纪委找刘缚鹏谈过话，刘缚鹏在3月还款28万元。另西安豪沃公司向济南特种车公司回款时由分公司说明实际销售的车辆车架号，哪辆车支付了车款，根据反馈由财务部出具相关车辆的款交单，再根据西安豪沃公司的要求开具发票。刘缚鹏涉案的这些车辆在系统中显示为库存车，还没有在账目上作为应收款项。济南特种车公司下属销售分公司存在欠款的有八、九家，通过诉讼或协商解决，因为刘缚鹏既是济南特种车公司西安分公司副经理又是西安豪沃公司实际控制人，在多次催款未果的情况下，济南特种车公司委托其于2014年6、7月到公安机关报案。9.证人吴燕（原济南特种车公司销售部销售管理室科长）的证言证明：其自2010年开始担任销售部销售管理科科长，主要负责销售部的文件资料管理、制度传达、协调沟通销售部各分公司和公司生产部等其他部门的业务往来。办理对外发车手续。销售部各分公司属于销售部的下属部门，没有独立的法人资格，也没有工商注册，就是济南特种车公司在各区域设立的办事处，分公司只是一种称谓。济南特种车公司制度要求非常严谨细致，公司针对各个部门和业务环节都有相应的制度。销售管理科负责有关销售部的制度传达，一般都是通过给分公司负责人发邮件、年终培训、解答咨询等方式传达给销售部各分公司。公司内部网站上有专门的公司制度专栏，公司也刊印有《规章制度汇编》。公司每年年终还会开会集中培训，有时候还组织考试，还可以通过网站查询、翻阅各种文件及电话咨询上级对口业务部门。《销售与收款内控制度》所规定的销售流程是销售部员工应该掌握的基本操作流程。销售车辆有两种模式。一种是“款到交车模式”：经销商将购车全款支付给公司财务部门，公司确认后办理发车、交车手续；第二种是“车到付款业务”：经销商购买车辆时由济南特种车公司与经销商签订《汽车买卖合同》，并由经销商先支付2万元到5万元不等的定金，后按照合同生产车辆，由经销商签订《回款承诺书》并由分公司经理签字，同时分公司经理签订《清收责任书》；手续完备后由销售科通知运转部门将所购车辆发车至经销商所在地区的接车点，由分公司经理按照《清收责任书》规定向经销商催要回款事宜，待经销商向公司支付车辆全款后，由分公司通知接车点向经销商放车。销售管理科重点负责监管《回款承诺书》和《清收责任书》的签订手续，不太清楚分公司的放车手续，但是必须待公司收到经销商的全部车款后，车辆才能在接车点移动。经销商没有支付全款的情况下，不能授权接车点将车辆发放给经销商。刘缚鹏是济南特种车公司西安分公司的负责人，向其咨询过《回款承诺函》和《清收责任书》的签订格式。公司销售车辆没有“欠款发车”的模式。10.证人张永平（原济南特种车公司销售部昆明分公司经理）的证言证明：2009年下半年，其担任销售部成都分公司负责人，2011年初担任昆明分公司负责人，2012年公司撤销销售部。济南特种车公司制度要求非常严谨细致，公司内部网站上有专门的公司制度专栏，公司也刊印有《规章制度汇编》，公司每年年终还会集中培训，组织考试，还可以通过资料查询及网站学习。公司领导和销售部领导在多次开会中也都强调要按照公司制度办事。《销售与收款内控制度》中提到车到付款业务是指各分公司的负责人联系经销商并考察经销商的实力，销售经理确定经销商信誉没问题后，汇报给济南特种车公司销售部，签订总的承销合作协议，之后在购买车辆时由济南特种车公司与经销商签订《汽车买卖合同》，并由经销商先支付3万元到5万元不等的定金；公司开始按照合同生产车辆，车辆产出后，销售经理（责任人）签订《清收责任书》，经销商签订《回款承诺函》，济南特种车公司将车辆运输到经销商所在地区的接车点。车到接车点后，销售经理联系回款事宜，由经销商先支付车辆全款后再提车，经销商直接将货款支付给公司，不经过销售部经理。如果经销商支付了全款，分公司会接到财务部打印的“款到交车通知单”，就能确定收到全部货款了。分公司负责人确认全款到位后，再代表济南特种车公司授权接车点办理放车手续，放车手续一般都是由销售部各分公司经理签字，有时也会委托销售分公司业务员代理，但接车点都要确认分公司负责人同意才可以。接车点的人不会和济南特种车公司总部联系，都是由销售部各分公司经理代表公司总部行使权利。经销商没有支付全款的情况下，不可以授权接车点将车辆发放给经销商。其认识刘缚鹏，公司进行产品、制度及销售等业务培训的时候见过他。11.证人高健（原济南特种车公司销售部鄂尔多斯分公司经理）的证言证明：其2002年到济南特种车公司工作，2008年下半年开始担任销售部鄂尔多斯分公司负责人，2012年被公司任命为销售部鄂尔多斯分公司经理，刘缚鹏是西安办事处主任。2013年6月，公司撤销销售部后其负责销售库存车辆。其证实公司关于车辆销售规章制度及“车到付款业务”的流程与证人张永平证实的基本一致。12.证人孙治军(济南特种车公司销售部太原分公司副经理）的证言证明：2011年前后，其开始担任太原分公司负责人，2012年被任命为该分公司副经理，2013年6月，销售部被撤销后，其负责销售部账目的清理和库存商品的销售业务。其证言中提到的济南特种车公司关于车辆销售的规章制度及车到付款业务流程，与证人张永平、高健证实的基本一致。13.证人李某甲的证言证明：自2008年10月至今，其先后担任财务部副经理、经理。公司有两种发车模式，一是款到交车模式，二是车到付款模式。买方不付款，不允许办理交车手续。公司生产的车辆经验收合格交给销售部入库，“销售一线通”系统开始运转，涵盖回款、车款兑付、车辆运送、委托改装、车辆交接等环节，订单走到什么环节，在“销售一线通”系统上都能显示出来，分公司也安装这套系统。财务部的职能体现在车款兑付环节，在订单发生后，买方付款以及开具发票都是在“销售一线通”系统上完成，完成付款后，销售部门才能继续进行后面的交车等程序。按照公司规定，各分公司必须在财务部通知确认收款以后才能把车交到用户手中，这些都可以在“销售一线通”上看到。14.证人孔旭（原济南特种车公司西安分公司业务员）的证言证明：2012年2月至2013年10月，其在济南特种车公司西安分公司任业务员，该分公司实际上是一个办事处，只有三个人，除被告人刘缚鹏是负责人以外，还有业务员侯鹏。济南特种车公司有很多规章制度，一入职就进行过规章制度的培训，其到济南特种车公司西安分公司后，由刘缚鹏传达公司的制度和要求，《销售与收款内控制度》第7条关于“收款发车控制”的制度在济南特种车公司西安分公司也有纸质的文件，是在工作中必须掌握的销售流程，刘缚鹏是分公司的负责人当然知道这些制度。车到付款业务是指由各分公司的负责人来联系经销商并去考察经销商的实力确定经销商信誉后，汇报给济南特种车公司销售部，签订总的承销合作协议后再购买车辆，由经销商和济南特种车公司签订《汽车买卖合同》，经销商先支付3万元至7万元不等的定金，公司开始按照合同生产车辆，分公司经理（责任人）签订《清收责任书》，经销商签订《回款承诺函》，济南特种车公司按照合同所购车辆将车辆运输到经销商所在地区的接车点。分公司经理联系回款事宜，由经销商先支付车辆全款后再提车。经销商直接将货款支付给公司，如果经销商支付了全款，按照规章制度分公司会接到财务部打印的“款到交车通知单”，分公司负责人确认全款到位后，代表济南特种车公司授权接车点将车辆发出并办理放车和发放合格证、保修卡等手续。其所在分公司由刘缚鹏操作，有时在办理放车手续时，刘缚鹏会委托业务员办理，但接车点都要向刘缚鹏确认同意才能认可业务员的签字。2012年5月和7月，其根据刘缚鹏的安排从榆林信和公司取走车辆保修卡和车钥匙，向榆林信和公司出具了收据载明取走车辆的信息，后将取回的物品都交给了刘缚鹏。2012年5月，济南特种车公司西安分公司举办榆林大柳塔的车展，其和侯鹏提前到大柳塔联系酒店和展位等事宜，刘缚鹏安排司机从榆林信和公司接车点开走两辆矿用车到大柳塔参加车展，其负责保管这两辆车的钥匙，参展结束后将车钥匙放到分公司办公室的文件柜里。大约一个月后，刘缚鹏将钥匙拿走，安排人去大柳塔提走了车辆。其于2012年7、8月才西安豪沃公司是刘缚鹏个人的公司。15.证人侯鹏（原济南特种车公司西安分公司业务员）的证言证明：2011年7月，其进入济南特种车公司工作，2012年1月到济南特种车公司西安分公司任业务员，与孔旭分别负责陕南、陕北地区的客服工作。其证实的该分公司人员情况、工作安排以及入职时进行规章制度培训，学习《销售与收款内控制度》关于“收款发车控制”的销售流程、西安豪沃公司系刘缚鹏个人的公司等事实与孔旭证实的内容基本一致。2012年5月，其和孔旭负责联系榆林大柳塔车展会场和展位，刘缚鹏安排人将两辆矿用车开到会场，一两个月后，其听到刘缚鹏打电话联系人将大柳塔这两辆车更换停车点。16.证人李某乙的证言证明：西安豪沃公司经营重汽特种车，刘缚鹏是公司总经理，其负责和厂家签订合同、下订单以及办公室的管理工作，公司人员有销售业务员赵稞、兼职会计邓新，其几人都听从刘缚鹏的安排。其根据刘缚鹏的指示代表西安豪沃公司与济南特种车公司签署《汽车买卖合同》、《非公路矿用自卸车买卖合同》，合同内容都是刘缚鹏把关，根据刘缚鹏的指示核对数量和配置后签字、盖章。《回款承诺函》系向济南特种车公司承诺车辆回款的日期，具体内容根据刘缚鹏的指示填写。西安豪沃公司向济南特种车公司购买车辆及支付余款均由刘缚鹏负责，也由刘缚鹏负责西安豪沃公司接收济南特种车公司的存放车辆的工作。17.证人邓某某的证言证明：自2006年起，其在西安豪沃公司从事财务开票工作，刘缚鹏是公司的负责人，其负责开发票、给代理记账公司送资料由他们记账，公司人员都听从刘缚鹏的安排。18.证人赵某某的证言与邓新的证言相互印证证实刘缚鹏是西安豪沃公司的负责人。19.证人李某丙的证言及提供的调车申请单证明：其妻罗玉萍是公司的法定代表人，但公司由其实际负责，主营大型货车销售、维修。2012年，刘缚鹏代表济南特种车公司与公司签订了《商品车保管协议》，由其公司作为济南特种车公司的接车点。协议约定车辆在公司存放期间的所有权仍归济南特种车公司，未经济南特种车公司同意不得擅自将车辆交给他人。2012年6月，其公司接到济南特种车公司运送来保管的10辆车，济南特种车公司经办人是刘缚鹏。当月10日，经刘缚鹏代表济南特种车公司西安分公司签字同意，西安豪沃公司将包含车架号为CB034127、CB034128、CB034131在内的10辆车及保修卡、合格证从汉中海源公司调至西安豪沃公司，提车人系刘缚鹏安排的济南特种车公司西安分公司业务员。另证实其作为重汽卡车公司的经销商，在销售过程中存在经销商欠款发车的情况。20.证人张某甲的证言及提供的手工记帐单、提车人杨亚江、王琦的身份证复印件及西安豪沃公司的委托函、孔旭的身份证复印件及出具的收据等证据证明：榆林信和公司从事汽车及配件销售，自2011年后，其公司与济南特种车公司签订《商品车保管协议》，成为济南特种车公司的接车点，协议约定，未经过济南特种车公司同意不能擅自将车辆交给他人。车辆在其公司存放期间，车辆所有权仍归济南特种车公司。2012年，其公司多次接到济南特种车公司运送需要委托保管的车辆，济南特种车公司的管理人员是刘缚鹏，一般几天后刘缚鹏指令其公司将车辆放出。刘缚鹏安排他人提车必须提供“调车申请单”，且必须有刘缚鹏代表济南特种车公司签字确认后才可以办理。现在其公司找不到调车申请单，但其公司的手工记帐上记载了提车的情况。车架号为CB033041的60矿用车于2012年4月6日被刘缚鹏授权王琦提走，车架号为CB033768、CB033767的2辆车被刘缚鹏以参加大柳塔车展名义授权他人提走后未返回，车架号CB033769、CB033770的两辆车于2012年5月28日被刘缚鹏授权杨亚江取走。孔旭于2012年5月19日将包括车架号CB033768、CB033767在内的车辆合格证取走并出具了收据。另证实其作为重汽卡车公司的经销商，在销售过程中存在经销商欠款发车的情况。21.济南特种车公司与西安豪沃公司于2011年7月14日签订的《汽车买卖合同》、2011年7月15日的商品车运转指令单（4份）、2011年7月15日的《清收责任书》、西安豪沃公司出具的《回款承诺函》等证据证明：2011年7月14日，双方签订买卖合同，西安豪沃公司购买四辆ZZ5607VDNB36400型号的豪沃红特种车，每台价值489000元，订单号为JXAT11070002，合计1956000元。双方约定应于2011年8月30日前将合同项下的车辆停放在出卖方车库，由买受人于2011年8月30日前在该地点进行验收，并于验收当日提出书面质量异议，无质量异议或验收合格，立即由双方被授权的委托代理人办理交付手续并签字，汽车风险自交付后转移到买受人。双方还约定款到交车，买受人在签订合同之日起交付定金零元，并在提车时将剩余货款一次性付给出卖人。被告人刘缚鹏在《回款承诺函》中签署同意发车，以清收责任人的身份在《清收责任书》中签字按承诺期限回款。济南特种车公司根据《清收责任书》、《回款承诺函》办理发车手续，将车架号分别为AB023212、AB023213、AB023214、AB023221等4辆车于2011年7月21日运送至委托接车单位西安豪沃公司，授权接车人系刘缚鹏。22.济南特种车公司与西安豪沃公司于2012年2月23日签订的《非公路矿用自卸车买卖合同》（购买5辆车）、2012年3月16日的商品车运转指令单（4份）、2012年3月15日刘缚鹏签字的《清收责任书》、西安豪沃公司于2012年3月14日出具的《回款承诺函》等证据证明：2012年2月23日，双方签订买卖合同，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值513800元，预付保证金3万元。合同还约定在买受人未全部支付本合同项下车辆的总价款之前，本合同项下的车辆所有权属于出卖人。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》、刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年3月21日，济南特种车公司将包含车架号CB033041在内的车辆运送至榆林信和公司。23.济南特种车公司与西安豪沃公司于2012年4月10日签订的《非公路矿用自卸车买卖合同》（购买5辆车）、2012年5月4日的商品车运转指令单（4份）、2012年4月27日刘缚鹏签字的《清收责任书》、西安豪沃公司2012年4月27日出具的《回款承诺函》等证据证明：2012年4月10日，双方签订买卖合同，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值513800元，预付保证金3万元。合同还约定在买受人未全部支付本合同项下车辆的总价款之前，本合同项下的车辆所有权属于出卖人。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》、刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年5月8日，济南特种车公司将包含车架号CB033767、CB033768、CB033770等3辆在内的车辆运送至榆林信和公司。24.济南特种车公司与西安豪沃公司于2012年5月10日签订的《非公路矿用自卸车买卖合同》（购买5辆车）、2012年5月30日的商品车运转指令单（3份）、2012年5月由刘缚鹏签字的《清收责任书》、西安豪沃公司2012年5月出具的《回款承诺函》等证据证明：2012年5月10日，双方签订买卖合同，由西安豪沃公司购买5辆车（车辆品牌或名称为ZZ5607VDSB38400），每辆车价值513800元，预付保证金3万元。合同还约定在买受人未全部支付本合同项下车辆的总价款之前，本合同项下的车辆所有权属于出卖人。合同签订后，西安豪沃公司出具《回款承诺函》、刘缚鹏作为济南特种车公司的清收责任人签署《清收责任书》。同年5月8日，济南特种车公司将包含车架号为CB034127、CB034128、CB034131的车辆运送至汉中海源公司。25.济南特种车公司提供的库存查询信息及车辆查询状态、“销售一线通”系统查询截屏等证明：截止2015年9月15日。涉案的11辆车在“销售一线通”系统中显示车辆状态为“在分公司”、“财务未处理”，无法在系统中查询到“商品车款到交车通知单”。26.西安豪沃公司的会计凭证（2011年10月至2012年12月）证明：上述凭证中无西安豪沃公司向济南特种车公司支付涉案车辆车款的财务记载。27.证人李章海（陕西省铜川市新区小胖汽车修理厂经理）的证言及其提交的收据证明：2011年至2012年，其从刘缚鹏处购买了10辆车放在他的车队里分红，分四次支付了首付款177万元车款，余款分期从分红款中由刘缚鹏扣除，其每月再领取分红款13000元。双方在买卖车辆之后还补签了两份买卖合同，从合同上看车架号为AB023212等这4辆车，应该就在那10辆车中，刘缚鹏当时解释称补签合同是为了走手续。其和刘缚鹏是合伙在车队挣钱，之后找他索要分红款及车辆出现质量问题就要求退车、退款，刘缚鹏同意退车、退款，给其出具了收到10辆车的收据和一张60余万元的欠条。28.证人王命海（准格尔源福工程有限责任公司行政副经理）的证言证明：自2013年其来到该公司时，刘缚鹏就带领豪威车队在该公司承揽工程，该车队有约二十辆车，平常由王某甲管理。2014年，刘缚鹏将车队带走。其公司有一千万元左右的款项作为工程款转到刘缚鹏指定的银行账户。29.证人王某甲的证言及银行账户明细证明：其系刘缚鹏前妻的弟弟，自2012年8月跟着刘缚鹏在煤矿上管理他组建的豪威车队，该车队由刘缚鹏实际控制，其基于亲戚关系并受他的委托在工地上负责管理。刘缚鹏以其名义开户并使用过银行卡，银行卡上的资金由刘缚鹏控制和支配。30.西安豪沃公司出具的《关于违规放车情况以及回款计划的报告》（被告人刘缚鹏在报告上签署情况属实）及2013年1月15日出具的还款计划证明：西安豪沃公司及刘缚鹏承认存在12辆车违规放车的情形，其中1辆车为接车点放车，该接车点曾经向西安豪沃公司账户转服务费19万元，作为车辆定金（8辆30工程车和1辆60矿用车），现该接车点要求退还车辆定金作为部分车款。其中的3辆违规车为60矿用车，已经收到款。其余8辆违规车处于可控状态，平均每车每月可回收货款2万元。西安豪沃公司为扩大车辆销售，在2012年底，与煤矿签订车辆供应及运输协议，违规放车的8辆车就在此地工作，收回的工程款以及售后服务费将全部用于归还总部欠款，定于2013年年底之前将全部欠款清偿。31.济南市槐荫区人民检察院出具的工作记录证明：该院工作人员前往陕西省榆林市大柳塔派出所石圪台警务区通过向主任王海峰了解，该辖区自2014年至今未接到有关于“HOVA（豪威）车辆被遗弃的报案。王海峰又先后联系考考赖沟煤矿负责人、石圪台村支部书记贺增祥，向他们了解遗弃车辆的情况，均表示2014年至今在当地未发现有遗弃车辆的情况。32.证人姜某某的证言证明：大约2012年底，公司销售部经理聂作雨（音）安排其去济南特种车公司西安分公司查看库存，其持副经理林浩提供的有济南特种车公司西安分公司库存所有车辆型号、底盘号的清单，分别由该分公司的负责人刘缚鹏及其他人员带领其在西安、汉中、大柳塔、府谷等地盘查库存，发现库存现有车辆和清单不符，有些车辆在盘查库存时没有找到。并证明刘缚鹏未带其去煤矿查看过车辆。33.济南市公安局新城派出所出具的户籍证明证实被告人刘缚鹏的自然身份情况。34.济南市公安局槐荫区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获记录证明:被告人刘缚鹏在公安机关初查阶段于2015年5月25日主动来说明情况并留下电话号码，同年11月4日经公安人员电话通知后主动到案。35.被告人刘缚鹏供述：其2008年10月调入济南特种车公司从事车辆销售工作，2012年3月16日被任命为济南特种车公司西安分公司副经理，其系西安豪沃公司实际负责人，西安豪沃公司系济南特种车公司的委托接车点、经销商。其实际控制西安豪沃公司与济南特种车公司车辆购销业务，在签订合同时需要支付订金、西安豪沃公司出具《回款承诺函》，其在《清收责任书》上签字后由济南特种车公司办理发车手续。西安豪沃公司向济南特种车公司回款时说明需要回款的具体车辆，济南特种车公司根据其说明开具发票。AB023212等4辆车曾卖给了李章海，李章海分期支付首付款177万元，其收到后用于以西安豪沃公司名义成立的豪威车队的经营，支付员工工资以及配件款等。因为车辆出现质量问题，没有继续向李章海分红，李章海要求退款、退车，其同意收回车辆，尚未退款的部分向李章海出具了欠条。在汉中海源公司、榆林信和公司停放的7辆车系其通知李学海、张秦旭办理的放车手续调至西安豪沃公司。西安豪沃公司当时未支付全款，其也没有收到济南特种车公司的款到交车通知单。在济南特种车公司发现车辆被放出后，西安豪沃公司出具了报告及还款计划，其在报告上签署了情况属实，这7辆车因为出现质量问题，其就扔掉了。关于被告人刘缚鹏所提公诉机关指控其实际负责济南特种车公司西安分公司的时间不对，济南特种车公司在经营过程中普遍存在先放车后收款的情形，济南特种车公司所生产的车辆是不符合国家标准的违规产品，且存在质量问题，其系正常的经营行为，没有贪污的故意，对其犯贪污罪的指控不能成立及其辩护人辩称刘缚鹏没有贪污的故意，公诉机关指控刘缚鹏犯贪污罪的事实不清、证据不足的问题，经查，公诉机关当庭出示、宣读及辩护人提供的部分证据均足以证实刘缚鹏对公诉机关指控事实相关的车辆实施了违规转至刘缚鹏自己控制、经营的西安豪沃公司的职务行为，至于刘缚鹏实施该行为时是否为济南特种车公司西安分公司的书面正式任命的负责人，以及济南特种车公司在经营过程中是否普遍存在先放车后收款的违规情形，济南特种车公司所生产的车辆是否为不符合国家标准的违规产品及存在质量问题，不影响刘缚鹏利用其既是济南特种车公司西安公司人员，又是西安豪沃公司控制人，有别于其他经销商的双重身份，进而对济南特种车公司的公有财产侵吞的认定。故被告人刘缚鹏及其辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，被告人刘缚鹏身为国有公司的工作人员，违规在西安豪沃公司未全额付款，未接到济南特种车公司款到交车通知单的情况下，利用其在济南特种车公司西安分公司任职，对接车单位保管的车辆管理、调配的职务便利，将济南特种车公司的11辆车转至其自己控制、经营的西安豪沃公司，并拒不交代车辆下落，非法占有国有财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告人刘缚鹏犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2026年5月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、赃款507.76万元，予以追缴，发还中国重汽集团济南特种车有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 政人民陪审员 刘 艳人民陪审员 李秀云二〇一九年十月三十一日书 记 员 刘小川附：本案相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、贿赂罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。