重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终3658号上诉人（原审被告）：重庆正平工程造价咨询有限责任公司，住所地重庆市江北区盘溪二支路玉祥小区9号附8号，统一社会信用代码91500105739809078M。法定代表人：王晓平，执行董事。委托诉讼代理人：颜杰，重庆市大江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐松林，男，1982年1月10日出生，汉族，住四川省。原审第三人：李映辉，男，1977年10月15日出生，汉族，住成都市。原审第三人：樊敏，女，1972年12月12日出生，汉族，住成都市。原审第三人：黄建斌，男，1978年8月21日出生，汉族，成都市。上诉人重庆正平工程造价咨询有限责任公司（以下简称：正平公司）因与被上诉人徐松林、原审第三人李映辉、樊敏、黄建斌承包经营合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。上诉人正平公司的委托诉讼代理人颜杰，被上诉人徐松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正平公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法改判驳回徐松林的诉讼请求。应当追加其他合伙人李映辉、樊敏、黄建斌为被告；如必须以事实与理由：1.原审审理程序有误，应当以合同纠纷进行审理，承包合同纠纷审理，应当追加李映辉、樊敏、黄建斌为原告；如认为本案不应当处理合伙纠纷，应裁定中止审理，待合伙纠纷审理后才对本案判决；原审法院对徐松林涉嫌伪造变造的重要证据未鉴定。2.原审认定事实错误，遗漏认定事实，对正平公司的承包清算权没有确认。徐松林辩称：一审程序合法，我方有与李映辉、樊敏、黄建斌解除协议。徐松林向一审法院起诉请求：判令正平公司支付合同欠款218721元及违约金（以218721元为基数，从2014年12月10日起至付清之日止，按年利率4.75%的四倍计算）。事实和理由：2010年11月2日，正平公司任命徐松林为重庆正平工程造价咨询有限责任公司（以下简称正平公司成都分公司）负责人，由徐松林投入人力、物力成立正平公司成都分公司，正平公司成都分公司独立核算、自主经营。2011年10月20日，正平公司成都分公司增加李映辉、李红、樊敏、黄建斌为投资人，同时决定对成都医学院第一附属医院住院大楼工程、龙湖时代天街1-A期两个项目的营业总收入（以新团队接手后的收入为准），扣除经营费及营业税后10%的比例奖励给李映辉。2011年12月3日，正平公司成都分公司发函决定不再给予李映辉奖励。2012年1月13日，徐松林、李红、樊敏与正平公司签订《承诺经营责任书》，正平公司成都分公司印章由总公司指派到分公司的王红梅负责管理。2012年3月31日、2012年8月1日，樊敏、黄建斌、李红相继退出正平公司成都分公司。2012年9月4日，徐松林与正平公司签订协议，终止履行前述《承包经营责任书》，完成项目按照原协议履行。2012年11月1日，徐松林与正平公司成都分公司签署关于终止成都分公司承包后的承诺。2012年12月，徐松林与正平公司签署关于终止成都分公司承包后承诺后的修订。2016年3月15日，徐松林与成都龙湖锦鸿置业有限公司（以下简称龙湖锦鸿公司）办理结算，龙湖锦鸿公司将尾款支付给了正平公司，正平公司仅将尾款按照约定支付给徐松林，正平公司无故扣留2014年7月、12月的两笔款项218721元，故诉至法院。一审法院认定事实：2010年11月2日，正平公司任命徐松林为正平公司成都分公司负责人。2011年10月20日，正平公司成都分公司形成会议纪要，参会人员有徐松林、李映辉、李红、樊敏、黄建斌、王红梅、管丽娅、杜青，形成以下决议：一、徐松林、李映辉、李红、樊敏、黄建斌分别出资9万元、7.5万元、6万元、6万元、1.5万元，重新启动经营正平公司；二、截止2011年9月30日，财务账上欠徐松林借款60万元，正平公司成都分公司无外债，正平公司成都分公司现有资产归新成都分公司所有；三、9月30日前正平公司成都分公司已完成的工程量应收款归新团队，9月30日前所有与正平公司成都分公司签订的合同由新团队接收完成，所有收益归新团队；五、对成都医学院第一附属医院住院大楼工程、龙湖时代天街1-A期两个项目的营业总收入（以新团队接手后的收入为准），扣除经营费及营业税后，按10%的比例奖励给李映辉。正平公司成都分公司在会议纪要上盖章。2011年10月18日，李映辉向正平公司成都分公司出资2万元，王红梅向李映辉出具了收条。2011年11月28日、12月2日，正平公司成都分公司曾两次同意给予李映辉有关龙湖项目、成都医学院第一附属医院项目10%奖励，李红分别于2011年11月28日、12月2日在申请报告上签名，徐松林分别于2011年11月28日、12月8日在申请报告上签名。2011年12月3日，李映辉退出正平公司成都分公司承包团队，正平公司成都分公司向李映辉退还了投资款2万元，王红梅将之前的收条收回。李映辉在收条上书写“属实”并签名。王红梅在收条下方书写“已于12月3日退还李映辉投资款2万元”。徐松林在王红梅书写内容下方书写“同意退出新团队，并退还2万元投资款，不再享受2011年12月以后新团队收入额10%奖励”，时间为“2011年12月3日”。正平公司称下方备注内容为徐松林私自添加。2012年1月13日，徐松林、李红、樊敏（承包人）与正平公司（总公司）签署《承包经营责任书》，约定由徐松林、李红、樊敏为主的经营团队承包经营正平公司成都分公司；总公司负责专业技术、质量管理、财务管理等的监督、管理、指导，对分公司负责人享有任命权，许可承包人在分公司营业执照及资质规定的范围内组织人、财、物，独立承接并完成业务，施行内部独立核算，自负盈亏，并向总公司缴纳一定管理费；承包人独立完成分公司经营管理工作，但该经营管理工作必须纳入总公司统一管理之下；承包期限2年，自2012年1月1日起至2013年12月31日止；承包人在承包期内，每年按收入比例向总公司上缴管理费，并在缴纳国家规定各项税费后，可根据分公司发展和业务需要自主支配分公司的其余业务收入，但须符合国家有关法律法规和总公司财务管理制度；管理费按分公司年度营业收入10%比例上交总公司；分公司的资质印章、公章、执业人员格章由承包人根据工作需要向总公司提出申请，并由总公司刻制后移交给总公司指派到分公司的王红梅负责管理；承包人按照国家和总公司的相关规定使用分公司的所有印章和所有证照，并承担有关的一切责任；承包人承包经营的分公司为总公司内部独立核算单位；承包人聘用的分公司员工的工资、奖金、福利、社会保险、工伤补偿等各项费用以及解聘员工所产生的各种补偿金，由承包人承担，承包人在与总公司的承包终止前应妥善处理好员工的分流问题，否则造成的不良后果由承包人承担全部责任。2012年3月31日，徐松林、李红（甲方）与樊敏（乙方）、黄建斌（丙方）签署《正平公司成都分公司出资人退出协议》，约定乙方、丙方退出正平公司成都分公司，因丙方未实际出资不给予任何费用，正平公司成都分公司全额退还樊敏实际出资75000元。2012年10月30日，樊敏出具收条确认收到正平公司成都分公司徐松林退还出资款75000元。2012年7月26日，正平公司向徐松林、李红、樊敏发出《终止合同告知函》，认为正平公司成都分公司未按约交纳管理费，提前终止承包关系，并委派管丽娅为正平公司成都分公司负责人，接手一切事务。2012年8月1日，徐松林与李红签署《正平公司成都分公司出资人退出协议》，约定李红退出正平公司成都分公司，徐松林同意退还李红5万元。2012年8月31日，李红出具收条确认收到正平公司成都分公司还款5万元。2012年9月4日，正平公司（甲方）与徐松林（乙方）签署《关于终止的协议》，载明原《承诺经营责任书》由徐松林、李红、樊敏三人共同承包，2012年3月31日、2012年4月30日，樊敏、李红先后协商退出了协议，现承包经营责任人由徐松林一人负责，双方协商于2012年9月4日终止《承包经营责任书》，约定：本协议签订之日起至2013年12月31日止，甲方不得将正平公司成都分公司承包给李红、樊敏；截至本协议签订之日，樊敏与乙方的退股投资款由乙方承担，并由甲方派驻人员管丽娅根据成都分公司财务状况将退股资金预留在成都分公司账上，按乙方与樊敏签订的出资人退股协议的支付节点监督执行；李红与乙方的退股投资款已与乙方结算清楚；截止本协议签订之日，乙方承包经营期间对外的债务与正平公司及成都分公司无关；乙方承包期间对内拖欠员工工资、奖金、经营税金及养老保险金，由乙方承担，并由甲方派驻人员管丽娅根据成都分公司财务状况监督执行；原乙方经营期间用成都分公司名义签订的合同，由乙方继续完成，完成项目甲方按原承包协议中约定的收取10%管理费，该项目开具发票的额营业税及附加税由乙方自行承担，并由乙方出具符合财务规定的正规票据，如无法提供，将由甲方扣除5%作为财务手续的需要，乙方承包经营期间签订的合同由乙方承担全部债权、债务及法律责任。2012年11月1日，正平公司成都分公司（甲方）与徐松林签署《关于正平公司与徐松林终止成都分公司承包后的承诺》，约定徐松林完成后续合同的开发票统一由成都分公司出具，款到账后2个工作日内扣除营业税、城市建设及附加后全额转入徐松林个人账户，由徐松林向正平公司交纳管理费；成都分公司现有人员的造价员资格费用由成都分公司承担，在项目（龙湖、新都医学院、彭山）未完成前，徐松林、郭朝霞、张智、邓智远社保公司部分由成都分公司交纳，个人部分徐松林承担。之后，王红虎代表正平公司与徐松林签署《关于正平公司与徐松林终止成都分公司承包后承诺的修订》，约定，徐松林完成后续合同的开票统一由正平公司出具，款到账后2个工作日内扣除营业税、城市建设及附加、暂扣7%税票金额及上缴管理费后转入徐松林的个人账户，暂扣费用在徐松林缴纳有效发票金额相符后转入徐松林的个人账户；龙湖项目见工程进度审核表开具发票。2014年7月7日、12月10日，正平公司收到龙湖时代天街1-A期项目后续合同款20万元、30万元，共计50万元。2014年7月24日，正平公司与李映辉确认应支付李映辉正平公司成都分公司业务介绍费218721元。2014年8月7日，正平公司财务部出具报告，称正平公司于2014年7月收到龙湖项目合同款20万元，根据协议，扣除5.7%的营业税、10%的管理费后，剩余金额168600元应返还徐松林；因徐松林与正平公司成都分公司李映辉开拓费218721元未结清，经商议将该款先行支付给李映辉，以冲抵徐松林所欠开拓费；168600元扣除7%的开票税点，支付156798元至李映辉。王红虎作为总经理签名确认应支付该款。2014年8月7日，王红虎向李映辉支付156751元，转款手续费47.03元。2014年9月12日，正平公司作出决定，罢免徐松林龙湖项目经理职务，由总公司安排接手完成；暂由正平公司垫付徐松林拖欠龙湖、新都项目员工的工资、奖金108500元。2014年12月31日，正平公司财务部出具报告，称正平公司于2014年12月收到龙湖项目合同款30万元，根据协议，扣除营业税、管理费，并扣除上一笔还款168600元，还余50121元未结清，正平公司于8月代徐松林支付工资108485元，扣除以上两笔款项，本次应返还徐松林91294元，扣除开票税点7%，实际应返金额84903.42元；50121元扣税后，余额46612.53元支付给李映辉。王红虎作为总经理签名确认应支付该款。2015年1月9日，王红虎向李映辉转款支付46597元，转款手续费15元。一审庭审中，徐松林举示了《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》一份，该材料有正平公司成都分公司盖章，落款时间为2011年12月3日，载明2011年12月2日之后正平公司成都分公司不再按照会议纪要奖励李映辉。正平公司不认可该证据的真实性，称正平公司成都分公司的印章由徐松林掌握，而而且该材料上没有李映辉的签名，经询问李红、樊敏，她们也没有见过这份证据。一审庭审中，正平公司申请李映辉、李红、王红梅作为证人出庭作证。李映辉陈述，因会议纪要载明的项目是其拿到的，所以约定给予其奖励，应当由正平公司成都分公司支付；其收到了徐松林诉称正平公司向其支付的218721元奖励；其在收条上签名的时候没有徐松林书写的内容。李红陈述，其于2012年5月初提出退出，月底正式退出，6月份之后都是徐松林在处理；徐松林与正平公司终止协议后，其于2012年10月份又进入正平公司成都分公司；其再次进入正平公司成都分公司后，李映辉是否收到奖励不清楚，是正平公司在处理；其没有见过2011年12月3日《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》，正平公司成都分公司几个出资人在2011年12月没有商谈过不给李映辉奖励的事情；后来正平公司打电话向其核实有没有给李映辉奖励的事情，其答复有奖励；其首次退出正平公司成都分公司之前，是办公室主任在管理印章，需要用章的时候需要填表审批，徐松林是总经理，有时候可能也没有填表。王红梅陈述，其在2011年至2013年在正平公司成都分公司做办公室主任和出纳；徐松林曾私下说过不给李映辉奖励，但没有集体决议，还是按照会议纪要执行；李映辉的那个收条应该是在我的账本里，李映辉在收条上签名的时候没有徐松林书写的那句话，我把收条交给了会计黄先超，后面的事情就不清楚了；正平公司成都分公司公章在其抽屉里，但是抽屉没有上锁，徐松林是领导，也有权使用；其没有见过2011年12月3日《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》。正平公司对三位证人证言的真实性无异议，认为恰恰证明了正平公司成都分公司没有形成决议不支付李映辉奖励，正平公司向李映辉支付奖励218721元是合法有效的。徐松林称证人证言表明印章是由正平公司人员掌握的，当时因为正平公司成都分公司出资人意见不一致，所以在《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》上加盖正平公司成都分公司印章。一审庭审中，双方确认，2011年给予李映辉的奖励是通过正平公司成都分公司支付给李映辉的，本案诉称的218721元奖励是通过正平公司支付给李映辉的；正平公司向李映辉支付了218721元后，向徐松林支付过其他费用。一审庭审中，徐松林陈述，李映辉的帮助下拿到了那两个项目，并承诺继续拿到龙湖的项目，所以才决定给其奖励，但是后来李映辉不在那里工作了，也没有继续拿龙湖的项目，所以不应再支付奖励；李映辉的奖励应当由正平公司成都分公司支付，如果应当继续向李映辉支付奖励，也应当由现在的正平公司成都分公司支付；正平公司成都分公司实际上是亏损的，剩余费用应当填补亏损，不应再支付奖励；王红梅也承认徐松林曾告知其不再支付给李映辉奖励；终止承包合同后，其将公司的材料进行了交接，其在遗留的材料中找到了《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》和李映辉的收条；正平公司曾打电话询问是否应当向李映辉支付奖励，其作了否定的答复，正平公司是否支付给李映辉不清楚。一审庭审中，正平公司陈述，依照《承包经营责任书》以及终止协议的约定，正平公司成都分公司独立核算，最终承担责任的应当是出资人，正平公司有权对正平公司成都分公司进行清算；正平公司向李映辉支付奖励的时候，征求了李红、樊敏、徐松林的意见，李红、樊敏认为应当支付，徐松林不同意支付；确认向李映辉支付了218721元，该金额不涉及其他扣除税费的问题；正平公司向李映辉支付218721元奖励之后，徐松林是不同意支付的，徐松林一直未将李映辉的收条拿出来，包括徐松林起诉之前曾到过正平公司总经理王红虎的办公室，徐松林也没有将该收条出示给正平公司，正平公司在清理的时候没有材料能够否决支付李映辉的奖励。另查明，徐松林于2017年12月8日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，徐松林、李红、樊敏与正平公司签署的《承包经营合同书》是双方真实意思的表示，正平公司成都分公司经营团队独立核算、自负盈亏，双方存在承包经营正平公司成都分公司的合同关系，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。李映辉与徐松林一起曾是正平公司成都分公司承包经营团队成员，其对正平公司与正平公司成都分公司之间的关系是明知的,李映辉与正平公司成都分公司之间有关奖励的约定对正平公司没有当然的约束力。从徐松林承包经营正平公司成都分公司期间李映辉奖励的发放情况来看，李映辉的奖励均是由正平公司成都分公司承包经营团队人员签字确认之后，由正平公司成都分公司支付。因此，会议纪要载明的李映辉的相应奖励应由正平公司成都分公司经营团队支付。正平公司与李映辉关于项目奖励并无直接的合同关系，根据合同的相对性，正平公司在徐松林明确拒绝由正平公司直接向李映辉发放奖励的情况下仍向李映辉发放奖励的行为，对正平公司成都分公司经营团队没有拘束力，正平公司以其已经将应支付给正平公司成都分公司经营团队的款项按照会议纪要的约定直接支付给李映辉作为奖励，已经履行了付款义务的辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。李映辉、黄建斌、李红、樊敏先后退出正平公司成都分公司的经营包团队，正平公司亦知晓李映辉、黄建斌、李红、樊敏退出正平公司成都分公司经营团队，徐松林有权以个人名义向正平公司主张其承包经营正平公司成都分公司期限经营团队的权利。根据正平公司的陈述，徐松林一直不同意正平公司直接支付奖励给李映辉，而且在正平公司将奖励支付给李映辉之后，徐松林多次到正平公司沟通此事，表明徐松林一直在向正平公司主张权利，故正平公司关于徐松林的起诉已经超出诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，徐松林要求正平公司支付合同欠款218721元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。正平公司于2014年12月10日收到本案诉争的最后一笔款项，依照约定，正平公司应于2014年12月12日前将相应款项支付给徐松林，正平公司未按约付款，应当承担相应的违约责任，双方未约定逾期付款的违约金计算标准，故徐松林要求正平公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院以218721元为基数，从2014年12月13日起至付清之日止，酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆正平工程造价咨询有限责任公司于一审判决生效之日起十日内向原告徐松林支付合同欠款218721元；二、被告重庆正平工程造价咨询有限责任公司于一审判决生效之日起十日内向原告徐松林支付违约金（以218721元为基数，从2014年12月13日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告徐松林的其他诉讼请求。本院二审期间，正平公司向本院提交了徐松林的借条，拟证明徐松林承包期间，正平公司成都分公司经营困难，正平公司对成都分公司拖欠员工的工资进行了支付后，徐松林进行了归还。经徐松林质证认为，对该借条的真实性予以认可，借条载明的款项已经归还。由于双方当事人对该证据均予以认可，本院对该证据予以采信。本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：正平公司是否能代正平公司成都分公司向李映辉支付10%的奖励？本院认为，2011年10月20日，正平公司成都分公司形成会议纪要，载明对成都医学院第一附属医院住院大楼工程、龙湖时代天街1-A期的营业总收入，扣除经营费及营业税后，按10%比例奖励给李映辉，该会议纪要有正平公司成都分公司盖章及参会人员签名。其后，正平公司成都分公司2011年12月3日出具《关于李映辉退出正平公司成都分公司股东的决定》，决定不再按照上述会议纪要奖励李映辉。该决定虽有正平公司成都分公司盖章，但正平公司成都分公司印章由徐松林持有，该决定并无参加作出该决定的参会人员签字，也无相关会议纪要佐证其他出资人一致同意不予支付李映辉奖励，且一审时该公司其他出资人出庭作证，证实应按会议纪要奖励李映辉，该决定明显与证人证言相矛盾。故本院对该决定的真实性不予认可，对该证据不予采信。现有证据不能证明，正平公司成都分公司出资人在2011年12月3日形成一致决议不支付李映辉奖励。徐松林认为，在李映辉的帮助下拿到了两个项目，李映辉承诺继续拿到龙湖的项目，所以才决定给其奖励，但是后来李映辉不在那里工作了，也没有继续拿龙湖的项目，所以不应再支付奖励。但2011年10月20日正平公司成都分公司形成会议纪要载明，对成都医学院第一附属医院住院大楼工程、龙湖时代天街1-A期的营业总收入，扣除经营费及营业税后，按10%比例奖励给李映辉。该会议纪要上明确载明对李映辉进行奖励，并未附加其他条件。徐松林认为，李映辉继续拿项目才能应获得剩余奖励的意见，无证据予以证明。关于徐松林辩称李映辉已签字同意，自行放弃了奖励的意见。经查，收条上方记载李映辉投资2万元及退出团队后领回2万元，李映辉在收条中部签署“属实”，下方记载李映辉退出团队后不再享受奖励的情况说明。徐松林在二审中辩称，先在收条上方写下情况说明后，李映辉才在收条中部签的“属实”。李映辉、王红梅认可该收条上方记载内容的真实性，均对收条下部情况说明的真实性不予认可。结合李映辉已向正平公司申领了10%奖励，由此可见其并未自愿放弃奖励，故徐松林称李映辉自行放弃的理由不能成立。关于正平公司能否代正平公司成都分公司向李映辉支付奖励款的问题。首先，因正平公司成都分公司系正平公司的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任由正平公司承担。其次，2012年1月13日，徐松林、李红、樊敏（承包人）与正平公司（总公司）签署《承包经营责任书》约定，承包人承包经营的分公司为总公司内部独立核算单位；承包人聘用的分公司员工的工资、奖金、福利、社会保险、工伤补偿等各项费用以及解聘员工所产生的各种补偿金，由承包人承担，承包人在与总公司的承包终止前应妥善处理好员工的分流问题，否则造成的不良后果由承包人承担全部责任。二审中，正平公司举示证据证明，正平公司成都分公司虽独立核算、自负盈亏，其后无力支付拖欠龙湖、新都项目员工的工资、奖金，正平公司均予以垫付，徐松林亦表示认可，故双方存在垫付款项的交易习惯。也就是说，正平公司在清算期间，根据正平公司成都分公司的会议纪要代正平公司成都分公司为向李映辉支付奖励，符合《承包经营责任书》的约定和双方交易习惯，并无不当。综上，重庆正平工程造价咨询有限责任公司的上诉请求成立，因二审期间出现了新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初415号民事判决；二、驳回徐松林的全部诉讼请求；一审案件受理费4580.82元，二审案件受理费4580.82元，均由徐松林负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  颜 菲审 判 员  彭海波二〇一九年十月三十日法官助理  翟苏南书 记 员  范 丽