江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2452号上诉人（原审原告）：徐坤，男，1978年6月24日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人:王义为，江苏云台山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏鼎英电力设备有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区淮河西路**。法定代表人：许昌强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：连云港市一通电力安装工程有限公司，，住所地江苏省连云港市海州区开发区经一路**法定代表人：刘毅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：国电南京自动化股份有限公司，，住所地江苏省南京市江宁开发区水阁路**法定代表人：王凤蛟，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏伟伟，男，1990年6月5日出生，汉族，住甘肃省西和县。上诉人徐坤、江苏鼎英电力设备有限公司（以下简称鼎英公司）因与被上诉人连云港市一通电力安装工程有限公司（以下简称一通公司）、国电南京自动化股份有限公司（以下简称国电南京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初9388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由鼎英公司、一通公司、国电南京公司承担。事实与理由：第一，徐坤对涉案工程存在合同外工程量已经完成举证，因工程资料均在鼎英公司处，鼎英公司拒绝配合确认合同外工程量，应承担不利法律后果。徐坤与鼎英公司签订的承诺书，以及鼎英公司总经理李小江出具的工作量清单均确认徐坤存在合同外工程量，并同意与徐坤另行结算，现鼎英公司拒绝提供工程资料，应由鼎英公司承担不利后果，对徐坤提供的合同外工程量予以认可。第二，一审法院没有将鼎英公司从徐坤处借的人工费5500元计入应付给徐坤的工程款中。第三，徐坤与鼎英公司签订的承诺书中明确载明“18000元（扣除罚款2000元，实付178000元），但鼎英公司扣除2000元罚款没有依据，该2000元不应扣除。鼎英公司针对徐坤的上诉答辩称：第一，2017年5月26日，鼎英公司收到国电南京公司发出的不合格项通知后，向徐坤发出整改通知，徐坤拒不去整改，纠集几十人围堵项目部，阻挠正常工作。在总包方和业主方领导的协调下，鼎英公司被迫和徐坤进行谈判，并签订了2017年6月10日的承诺书。在承诺书中第四条明确指出乙方需按照总包方或甲方技术和实践要求对未完成的整改项进行消缺整改，整改项以总包方书面函件为准，直至验收合格为止，若乙方拒不整改或拖延工期，甲方可在决算时扣除相应整改费用。事实上，此后徐坤一直未带人复工，其应当做的工作，由鼎英公司组织人员代为完成。徐坤偷换概念，把鼎英公司完成工作之后经过国电南京公司验收后的合格工程当成其施工工程合格，与事实完全相悖。鼎英公司和徐坤没有进行工程验收也没有进行决算，一审法院判决鼎英公司自2017年9月15日起应当给付的金额和利息均无依据。我方可以提供2019年6月10日之后替徐坤承担整改工作的工作记录、具体内容、现场相片及当时参加工作人员的证言证词及工作报酬等证据。第二，一审法院驳回徐坤额外工程费用的要求是合适的，因为徐坤并没有做该部分工作。第三，鼎英公司支付徐坤的款项是729000元，差额的2000元的汇款有汇款底单，是鼎英公司出纳以公司的名义汇给徐坤的。第四，我方已在承诺书中承认借用过徐坤人工费5500元，同意计算给徐坤。国电南京公司针对徐坤的上诉答辩称：第一、一审法院没有区分工程款和保修金的法律属性差别，国电南京公司向一通公司尚未支付的319233.09元约占分包工程总结算金额的9%，属于从工程结算金额中预留的保修金，不属于应付且尚未支付的工程款；第二，基于前述第一条答辩意见，国电南京公司已经向一通公司支付了全部应付工程款，不存在已到期的未付工程款，不应承担任何连带责任，也不应承担任何诉讼费用。综上，请求二审法院撤销徐坤针对国电南京公司的诉讼请求，并驳回徐坤针对国电南京公司提出的在未付工程款范围内承担偿还责任及案件受理费的上诉请求。鼎英公司向本院上诉请求：1、驳回徐坤超出16万元以上的诉讼请求部分；2、上诉费用由徐坤承担。第一，一审法院对事实认定不清。徐坤存在部分工程未完工及部分工程未达到整改要求情形，前述工程价款795000元应当扣除。徐坤施工时管理混乱导致材料损失及其他工时损失、闹事损失合计199430元，也应从工程款中予以扣除。鼎英公司于2017年2月24日、3月22日两次向徐坤下达罚款通知书，合计罚款17000元，一审对此认定不准确，2017年5月26日，鼎英公司进一步向其发出《工程施工整改函》，徐坤也拒不执行，上诉人只能另行组织施工人员完成，由此形成的《赣榆工地施工记录》就是确认鼎英公司实际发生工程量的证据，应当予以采信。第二，一审法院支持徐坤提出的额外工程款15350元无事实和法律依据，应该驳回该部分的全部诉讼请求。第三，徐坤故意拖延结算程序，施工未完成即离开工程现场，导致延迟支付工程款的责任应由其自行承担，鼎英公司不应支付利息，徐坤还应承担延误工期的损失。第四，一审法院曾组织双方去工程现场勘查，但未通知鼎英公司，明显存在程序不公正不透明的情形。徐坤针对鼎英公司的上诉答辩称：1、一审已经查明事实，鼎英公司未能在一审证明自己的主张，一审法院适用法律正确。2、二审中，鼎英公司已经承认一审法院没有计算人工费5500元。3、在承诺书中，已经写明少付2000元。4、鼎英公司关于倒运的陈述与事实不符，承诺书中如果有可撤销的事项，鼎英公司也应在一年内提出撤销。5、鼎英公司主张上诉人徐坤管理混乱致使材料被盗的陈述所提到的报警记录等鼎英公司在一审中并没有举证，在二审中不应作为新证据。6、上诉人徐坤对自己应做的整改，已全部整改完毕，因鼎英公司拖延验收，付款条件早已达到应付95%的要求。综上，鼎英公司的上诉理由不成立。国电南京公司针对鼎英公司的上诉答辩称：我方与鼎英公司之间没有任何的合同或法律关系，我方仅与一通公司签了分包合同。而且我方与一通公司的分包工程已经正式结算完毕，工程款结算过程中没有任何争议，并且已经向一通公司支付了全部的应付工程款。因此，鼎英公司与一通公司、徐坤之间存在的工程款结算争议，与我方无关，我方对相关的争议细节也无法知情。此外，原判决已认定一通公司与鼎英公司，鼎英公司与徐坤之间签订的相关合同因违反法律法规而无效，我方作为总承包方，是这一系列违法分包挂靠行为的受害方，对此，我方保留对有关违法行为追究违约及违法责任的权利。一通公司未到庭应诉，亦未针对徐坤和鼎英公司的上诉提出书面答辩意见。徐坤向一审法院起诉请求：1、判令鼎英公司、一通公司连带支付徐坤工程款672619元及自2017年7月10日至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令国电南京公司在欠付工程款范围内承担连带偿付责任；3、由鼎英公司、一通公司、国电南京公司承担诉讼费用。一审法院查明事实：2016年12月，国电南京公司与一通公司签订华电赣榆墩尚20MW+2MW鱼塘光伏项目11MW光伏区安装及电气工程分包合同，由华电南京公司将赣榆墩尚20MW+2MW鱼塘光伏项目11MW光伏区安装及电气工程分包给一通公司施工，合同固定总价392.14万元，工程保修期为2年，保修金比例为10%，保修金返还时间为工程竣工验收合格后满2年。合同实为鼎英公司挂靠一通公司进行施工。2017年3月2日，鼎英公司（甲方）与徐坤（乙方）签订光伏区设备安装劳务分包合同，合同约定，甲方将22MW渔光互补光伏发电项目中的7MW光伏区设备，包括支架、光伏组件、低压电气、光伏区接地等工程的劳务部分承包给乙方，关于价款及结算双方约定，本工程按照0.145元/W的价格进行计价，最终按实际完成的工程量进行结算；在工程量完成30%时，甲方支付合同总价款的10%，每个月付到已完成工程量的40%，工程结束时付到已完成工程量的60%，具备并网条件并经甲方验收合格后一个月内付至合同总价的95%，剩余5%为项目质保金，在首次并网一年后结清；关于材料供应管理，双方约定，所有材料采取自我卸货，自我管理的原则，料场由总包指定，甲方负责料场的平整，如乙方负责场平，机械、人工费用由甲方承担，卸货必须有甲方材料员和乙方材料员共同在场，清点无误后移交乙方，乙方自行安排看管巡夜人员，如果由于道路问题、涉及到二次倒运问题，乙方有义务负责倒运，机械费用由甲方承担，所领材料在看管、运输、安装过程中由于人为因素导致损坏、丢失等情况由乙方负责赔偿。关于违约责任，双方约定，双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，赔偿对方逾期付款违约金。合同签订后，徐坤即按约定组织人员进场进行安装施工，施工结束后，双方于2017年6月10日进行了结算，并签署了承诺书，承诺书载明，徐坤完成的安装工程量为119.25万元，已分三次支付60.9万元，本次再支付12万元，关于二次倒运费、窝工费、停工待料费等合同外款项，由于甲乙双方未能达成一致，双方同意在工程结算时再行协商确定，结算时间以本工程具备并网条件并经甲方及总包方验收合格后一个月为准，乙方需按照总包方或甲方的技术和要求对未完成的整改项目进行消缺整改，整改以总包方的书面函件要求为准，直至验收合格为止，若乙方拒不整改或拖延工期，甲方将在结算时扣除相应的整改费用，由此产生的损失由乙方承担。该承诺书签署后，鼎英公司支付徐坤12万元。工程于2017年6月23日顺利并网发电，2017年9月25日经验收合格。但双方关于二次倒运费、窝工费、停工待料费等合同外款项一直没有协商一致，案件审理过程中，徐坤主张该部分费用为二次倒运材料费30700元、停工待料费费用73579元，工人来回费用35000元、误工费用30000元、其他费用2840元，共计172119元，并提交其单方制作的明细，对此鼎英公司不予认可，但徐坤确实存在为鼎英公司倒运材料的事实。徐坤主张十七冶朱红兵欠其劳务费28000元，由朱红兵所打欠条，对此鼎英公司不予认可，认为朱红兵欠款与其无关，徐坤也没有提交相关证据证明朱红兵欠款与鼎英公司有关。鼎英公司辩称，在签订承诺书的时候，徐坤因有部分工程未完工，还有部分工程没有达到要求需要整改，这部分工程量共为79500元，应从工程款中扣除，对此徐坤不予认可，鼎英公司亦未提交充分证据证明；鼎英公司辩称由于徐坤在施工时管理混乱，导致材料损失，被总承包方扣除款项20万元，该部分费用应由徐坤负担，对此，徐坤认可其收到10000元的罚款通知，对于徐坤所领材料及退还材料，一审法院多次通知双方进行核对并组织双方进行核对，因鼎英公司提供的证据不足，导致无法核实。对于10000元的罚款，徐坤主张系在鼎英公司的逼迫下签字的，对此，鼎英公司不予认可，徐坤亦未提交相关证据证明。一审法院另查明，一通公司完成的总工程量为3482373.09元，国电南京公司已支付一通公司工程款3163140元，尚有319233.09元没有给付。一审法院认为，鼎英公司挂靠一通公司承包国电南京公司关于赣榆墩尚20MW+2MW鱼塘光伏项目11MW光伏区安装及电气工程施工，双方签订的合同违反法律规定应为无效；鼎英公司又将其中的部分安装劳务分包给徐坤施工并签订劳务分包合同，双方签订的合同亦为无效，但徐坤已完成施工，且工程已经验收合格并投入运营，鼎英公司应按约定支付徐坤劳务费用。徐坤的费用经结算为1192500元，扣除已支付的729000元，尚欠463500元，鼎英公司应当支付。徐坤主张合同外工程量172119元，并提供其单方制作的明细，其中包含二次倒运材料费30700元，对此虽然鼎英公司不予认可，但徐坤确实存在为鼎英公司二次倒运材料的事实，因双方不能协商达成一致意见，对于该部分费用一审法院酌定按15350元为宜，对于其他费用，一审法院不予认可；徐坤主张十七冶朱红兵欠其劳务费28000元，由朱红兵所打欠条，对此鼎英公司不予认可，认为朱红兵欠款与其无关，徐坤也没有提交相关证据证明朱红兵欠其款28000元与鼎英公司有关，故对徐坤该部分请求，一审法院不予支持。鼎英公司辩称在签订承诺书的时候，徐坤因有部分工程未完工，还有部分工程没有达到要求需要整改，这部分工程量共为79500元，应从工程款中扣除，对此徐坤不予认可，鼎英公司亦未提交充分证据证明，一审法院对鼎英公司该辩解事由不予采信；鼎英公司还辩称由于徐坤在施工时管理混乱，导致材料损失，被总承包方扣除款项20万元，该部分费用应由徐坤负担，对此，徐坤认可其收到10000元的罚款通知，对于徐坤所领材料及退还材料，一审法院多次通知双方进行核对并组织双方进行核对，因鼎英公司提供的证据不足，导致无法核实，对此应由鼎英公司承担不利后果，故对鼎英公司该辩解事由一审法院不予采信；对于10000元的罚款，徐坤主张系在鼎英公司的逼迫下签字的，对此，鼎英公司不予认可，徐坤亦未提交相关证据证明，该10000元罚款应从徐坤的款项中扣除。综上，鼎英公司还应给付徐坤的款项为463500+15350-10000=468850元，根据双方约定，具备并网条件并经甲方验收合格后一个月内付至合同总价的95%，工程于2017年9月25日经验收合格，鼎英公司应予2017年10月25日付至总工程款的95%，鼎英公司至此应支付徐坤的工程款为（1192500+15350）*95%=1137957.5元，但鼎英公司仅支付729000元，余款408957.5元，鼎英公司应当支付利息；对于保证金59892.5元，根据约定，鼎英公司应于首次并网发电后一年内付清，而首次并网发电为2017年6月23日，对于质保金鼎英公司应于2018年6月23日给付，鼎英公司应按约定支付徐坤该部分欠款的利息。一通公司作为鼎英公司的被挂靠人，因对所欠徐坤的工程款承担连带偿还责任；国电南京公司作为总发包方应在未付工程款范围内承担连带偿还责任。综上，对徐坤诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、鼎英公司应于判决生效之日起十日内给付徐坤工程款468850元及其利息（其中408957.5元的利息自2017年10月25日计算至给付之日止，59892.5元的利息自2018年6月23日计算至给付之日止，上述利息均按中国人民银行规定的短期利率计算）；一通公司对上述款项承担连带偿还责任；国电南京公司在未付工程款范围内承担偿还责任。二、驳回徐坤其他诉讼请求。案件受理费10931元，由徐坤负担4000元，鼎英公司、一通公司、南京国电公司负担6931元（上述所有费用徐坤已预交，鼎英公司、一通公司、南京国电公司负担部分应于判决生效之日起十日内给付徐坤）。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2017年6月10日，鼎英公司（甲方）与徐坤（乙方）签订的承诺书载明：。截止甲方已向乙方付款三笔，分别为101500元、180000元（扣除罚款2000元，实付178000元）、327500元，共计60.9万元整，则本次甲方应向乙方支付工程款72.1-60.9=11.2万元整，经双方协商，本次甲方实际支付给乙方12万元整。二审中，经现场勘查，徐坤及鼎英公司确认堆料场距离徐坤施工区域最远处约500米，同时确认工程使用的材料包括钢支架、光伏板及小型辅材。徐坤主张领取的工程材料包括钢支架（6.40米*5.30米，按捆领取，每捆100根）、光伏板（2米*1米，按块领取）及其他小型辅材（每次领取几千斤），鼎英公司则认为钢支架和光伏板均是发包单位自行运输到场边，无需徐坤领取，仅认可徐坤领取了小型辅材。二审期间，鼎英公司提交如下证据:1、工作记录、整改记录、汇款凭证、费用整理表及证人证言，证明鼎英公司替徐坤做整改工作花费795000元，徐坤质证认为工作记录、整改记录、汇款凭证、费用整理表均不属于二审新证据，在一审已经存在或已经向一审法院出示，证人王某加过一审庭审，证人许某系鼎英公司员工。国电南京公司质证认为鼎英公司和徐坤的纠纷与其公司无关。本院对前述证据认证意见如下：工作记录、整改记录在一审已经出示，且系鼎英公司单方制作，无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信；汇款凭证、费用整理表系其向部分施工人员汇款的凭证和自行整理的表格，与其主张的替徐坤做整改工作之间无关联性，本院对该证据亦不予采纳。证人王某与一审庭审、许某系鼎英公司员工，均与待证事实存在利害关系，本院对该证人证言不予采纳。二审期间，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、一审确定的工程总造价（包括合同内和合同外的人工费、转运费、误工费等费用）是否正确；3、一审确认的已付款数额72.9万元是否正确。关于第一个争议焦点，鼎英公司主张一审法院未通知鼎英公司到涉案场地即进行现场勘验存在审理程序不透明的情况，对此，本院认为，鼎英公司对于徐坤完成工作情况有异议，一审法院为厘清案情到现场了解案件周边情况，不涉及工程量确定等工程结算核心内容，亦未以现场所见作为裁判依据，不影响各方当事人之间的权利义务，不存在影响实体公正的情况，本院对鼎英公司所称的一审程序不公正的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐坤主张存在合同外增加的费用包括窝工费、停工待料费等额外费用，应当提供相应的签证单或者其他可以证明其工程量或损失的材料，鼎英公司主张替徐坤进行整改工作应扣除相应工程量，应当提供监理资料等其他第三方证据来予以佐证，但双方在二审中均未提供，本院对双方主张的前述工程款费用增减上诉理由均不予采纳。另，二审经现场勘查，徐坤及鼎英公司均确认堆料场距离徐坤施工区域最远处约500米，且鼎英公司对徐坤领取小型辅材无异议，考虑小型辅材的领取重量及其余材料的重量以及现场道路、工程状况，一审法院认定徐坤在施工中存在二次倒运的情况并无不当，但徐坤对于二次倒运产生的具体费用无其他证据予以证实，一审法院依法进行酌定符合法律规定，本院对鼎英公司称不应计算二次倒运费及徐坤称二次倒运费应按其主张计算的上诉理由均不予采纳。关于第三个争议焦点，徐坤上诉称一审法院漏计鼎英公司向其借用人工发生的费用5500元，该5500元鼎英公司在承诺书中予以确认，二审中又当庭予以认可，该费用应当计取给徐坤。徐坤上诉还称鼎英公司对其罚款2000元无依据，其实际收取鼎英公司727000元，对此，本院认为，二审中徐坤与鼎英公司均确认承诺书中载明的罚款2000元系2017年3月21日罚款单中的2000元。徐坤在签署承诺书时已经同意作为已付款扣除，现又以罚款单无其签字不同意扣除违反了“禁反言”原则，徐坤主张鼎英公司实际付款72.7万元再加上应扣除的2000元罚款后与一审法院认定鼎英公司已付款72.9万元之间并不矛盾，本院对徐坤上诉称该2000元罚款不应扣除的上诉理由不予采纳。至于鼎英公司上诉称另5000元罚款亦应扣除，但该罚款单中无徐坤签字，徐坤也未认可该罚款，一审法院不予扣除并无不当。综上，鼎英公司尚欠付徐坤款项数额为1192500-729000-10000+5500+15350=474350元，依照鼎英公司与徐坤签订的合同约定，截止2017年9月25日工程验收合格后一个月内应付(1192500-10000+15350）*95%=1137957.5元，但鼎英公司仅支付729000元，余款408957.5元应支付利息；质保期满后即2018年6月23日后，鼎英公司应就全部未付工程款468850元（474350-5500=468850）支付利息，人工费5500元则应自起诉之日起计算利息。上诉人徐坤的上诉请求部分成立，鼎英公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初9388号民事判决；二、江苏鼎英电力设备有限公司应于本判决送达之日起十日内支付徐坤工程款474350元及利息（以408957.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年10月25日计算至2018年6月22日止；以468850元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年6月23日计算至2018年10月10日止；以474350元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月11日计算至给付之日止）；连云港市一通电力安装工程有限公司对上述款项承担连带偿还责任；国电南京自动化股份有限公司在未付工程款范围内承担偿还责任；三、驳回徐坤的其他诉讼请求。一审案件受理费10931元（徐坤已预交），由徐坤负担3280元，江苏鼎英电力设备有限公司、连云港市一通电力安装工程有限公司、国电南京自动化股份有限公司负担7651元；二审案件受理费10931元（鼎英公司已预交8531元，徐坤已预交4000元），由徐坤负担3000元，鼎英公司负担7931元，余款予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年十月二十八日法官助理  刘志远书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。