江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8160号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区厦禾路189号银行中心35楼3501-3503、3505-3508单元。责任人：林晟。委托代理人:何东平，江苏均锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包国英，女，1954年9月9日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：范泽明，男，1972年9月2日生，汉族，住江西省瑞昌市。被上诉人（原审被告）：赣州恒运交通有限公司，住所地江西省赣州市章贡区渡口路6号。法定代表人：陈金亮，总经理。被上诉人（原审被告）福建福达物流有限公司，住所地福建南安经济开发区扶茂工业园。法定代表人：郑宗仰，执行董事。中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称为保险公司）因与范泽明、赣州恒运交通有限公司（以下简称恒运公司）、福建福达物流有限公司（以下简称福达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉称：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审当中就提出苏州同济司法鉴定所对包国英的伤残鉴定违反事实，对鉴定结论不予认可，并提出重新鉴定的申请，理由如下：1、苏州同济司法鉴定所在鉴定时参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11之规定，认为包国英因车祸导致左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残。但是保险公司认为包国英在2018年10月24日入院检查时的左膝关节活动度为5°至110°，且该状态是在内固定尚未取出情况下得出，而在取出内固定并且恢复两个月之后，其活动受限反而更加严重，仅仅只有5°至105°，故该测量数据明显不符合常理，苏州同济司法鉴定所所测量得出的数据与实际情况不符。2、本次鉴定系包国英一方单方自行委托鉴定机构作出，保险公司不知情也未参与，提供检验材料与法医检验情况真实性有异议，鉴定结论明显具有偏向性，程序违法。鉴定医师测量方法以及包国英是否存在故意不配合、夸大病情的情况存在疑问，上诉人认为鉴定人对包国英的测量数据违背事实，缺少客观公正，鉴定结论不合理，上诉人请求重新鉴定或者申请鉴定法医出庭接受我方的询问。二、上诉人认为包国英受伤时已经属于退休人员，其主张误工费的证据不足，理由如下：1、被上诉人包国英受伤时已经63周岁，显然已经超过退休年龄，如果主张误工费应当审慎审查，必须以客观证据来证实，但包国英没有提供任何劳动合同、工资发放记录等客观有效的证据材料予以证实，仅仅提供一份收入减少证明，我方对该证明的真实性不予认可，要求单位的负责人出庭接受询问。但是包国英并未按照法庭要求通知单位负责人出庭，进一步印证了误工材料的可疑性。综上，包国英作为退休人员，未提供客观有效的证据来证明其事故前存在工作的情况下，不应认定其误工费。一审对包国英的误工费判定属于证据不足，事实不清，适用法律错误综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人包国英辩称，认可一审判决。被上诉人范泽明辩称：同意保险公司的意见。被上诉人恒运公司、福达公司未发表答辩意见。原审原告包国英向一审法院提出诉讼请求：1、判令范泽明、恒运公司、福达公司赔偿包国英医药费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损失抚慰金、住院伙食补助费、车辆维修费共计186118.21元，保险公司在交强险范围内承担赔偿责任赔偿110700元，超过交强险部分包国英承担20%，范泽明承担80%，恒运公司、福达公司对范泽明承担连带赔偿责任，保险公司在三者商业险范围内赔偿42334.57元。2、判令本案诉讼费由范泽明、恒运公司、福达公司承担。一审法院认定事实如下：事故发生经过及责任认定与包国英诉请一致。另查明，范泽明驾驶的车辆赣Ｂ×××××重型半挂牵引车登记在恒运公司名下，该车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险100万含不计免赔，保险期间为2017年2月7日0时至2018年2月6日24时，闽Ｃ×××××重型厢式半挂车登记在福达公司名下。包国英受伤后先后在苏州大学附属第一医院等医院就诊治疗，经诊断为左胫骨平台骨折。2019年2月26日，苏州同济司法鉴定所接受委托对包国英的伤残程度及三期进行鉴定。该所于2019年2月28日出具的鉴定意见为：包国英因车祸致左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残；误工期限为十个月；护理期限为一人护理三个月；营养期限为三个月。包国英为此支付鉴定费用3060元。事故发生后，范泽明代车主向包国英垫付医疗费10000元，保险公司向包国英垫付医疗费10000元。以上事实，有道路交通事故认定书、出院小结、司法鉴定意见书、保单以及当事人的陈述在卷佐证。对于包国英的损失范围，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1、医疗费。包国英主张64648.21元，并向一审法院提交医药费发票原件、出院小结、门诊病历以及住院费用清单。对此，范泽明无异议，保险公司对医疗费发票真实性没有异议，但要求扣除住院票据中的伙食费304.1元、救护车费710元建议在交通费中处理。在此基础上扣除15%的非医保用药。2018年12月30日的出院记录中记载包国英入院时左膝活动度5度-110度，而去除内固定，恢复两个月之后，鉴定所测量的数据却为活动度5度-105度。该数据明显不符合常理，所以保险公司认为鉴定所的测量数据与实际情况不符，根据出院记录记载的活动度数，包国英不能构成十级伤残。经查，鉴定机构测量的数据为活动度5度-105/147度，与出院记录中记载并不矛盾，因此左膝关节功能性丧失超过25%，不足50%，构成十级伤残，符合相关规定，保险公司据此提出重新鉴定，一审法院不予准许。关于保险公司要求扣除非医保用药的辩称意见，一审法院认为虽然本案所涉的机动车第三者责任保险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。”但是，该条系对医疗费用核定标准的约定，并非免除保险人对被保险人在治疗期间使用非医保用药产生费用的免责条款。对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，且就受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。保险人如欲援引该条约定核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名称、用量、单价、总价尽到相应的举证责任。保险公司提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，对此亦应承担举证不能的法律后果。因此，保险公司主张扣除非医保用药的主张，一审法院不予采纳。包国英已就住院伙食补助单独提出主张，故对于医疗费票据中记载的伙食费304.1元应予扣除，对于救护车费，该费用不只是交通费，还包括救护车上相应的急救等费用，因此救护车费用应当属于医疗费部分。故一审法院认定，包国英的医疗费为64344元。2、住院伙食补助费。包国英主张950元，认为其住院19天，按照每天50元的标准计算。保险公司认为应当按照每天40元，计算19天，范泽明没有异议。一审法院认为，结合受诉法院所在地的平均生活水平，包国英主张住院伙食补助费每天按照50元计算较为合理，住院19天，故一审法院认定，包国英的住院伙食补助费为950元。3、营养费。包国英主张4500元，认为根据司法鉴定结论其营养期限为90天，按照每天50元的标准计算。保险公司认为应当按照每天40元，计算90天，范泽明没有异议。一审法院认为，结合受诉法院所在地的平均生活水平，营养费按照每天50元计算在合理范围内。故一审法院认定，包国英的营养费为4500元。4、护理费。包国英主张10860元，认为根据司法鉴定结论其护理期限为90天，住院期间护理费实际支出1620元，其他77天，按照每天120元的标准计算为9240元。保险公司认为应当按照每天80元，计算90天，范泽明没有异议。一审法院认为，包国英住院期间聘请护工进行护理，并提交护理费发票，应当以实际支出计算护理费，包国英提交住院期间护理费票据共计1620元，该护理水平及费用符合受诉法院标准，一审法院予以认定。由于包国英未提交证据证实其其他期间护理人员因本次交通事故造成收入减少，故一审法院参照当地护工的平均工资计算包国英的其他期间的护理费，结合包国英的伤情，该时段护理费按照每天120元的标准计算在合理的范围内。故一审法院认定，包国英的护理费为10860元（1620元+120*77）。5、误工费。包国英主张28000元，每年按照包国英平均工资每月2800元，计算10个月，为此包国英向一审法院提交吴江丹虹纺织品有限公司出具的收入减少证明及三个月工资清单，证明包国英在吴江丹虹纺织品有限公司工作，平均月工资2800元，因交通事故停发一年工资。保险公司对收入减少证明及工资清单的真实性不予认可，包国英发生事故时已经63周岁多，属于退休人员，应当从严认定其误工情况，包国英未提供劳动合同，银行流水等有效凭证，现有的证据不足以证明包国英在受伤前存在收入及收入减少的证明。范泽明没有异议。一审法院认为，包国英因伤住院休息客观存在，其虽已经达到法定退休年龄，但仍可以在力所能及范围内从事劳动取得相应劳动报酬，包国英提交的收入减少证明及三个月工资清单未有其单位提交工资发放证明或银行流水等材料作证，亦未按照一审法院要求通知证明开具单位出庭接受询问，故现有证据仅能证明其在该公司提供劳务，不能证明其受伤前一年平均工资收入情况，故一审法院酌情认定其月平均工资为2000元，结合鉴定结论，一审法院认定包国英的误工费为20000元（2000*10）。6、残疾赔偿金70800元。保险公司对此不予认可，范泽明无异议。如前所述，保险公司提出重新鉴定申请一审法院不予准许，根据鉴定结论，包国英构成十级伤残，至定残之日为64岁，包国英自愿按照47200*（20-5）*0.1的标准计算，系其处分其权利，故包国英残疾赔偿金为70800元。7、交通费。包国英主张600元，一审法院认为，考虑到事发后包国英就医治疗，受害人及其陪护人员花费交通费属于必需，且根据包国英就诊的次数、地点，交通费为200元较为合理。8、精神损害抚慰金。包国英主张5000元。保险公司不予认可，范泽明没有异议，一审法院认为，包国英为次责，故其精神抚慰金认定为5000元。9、鉴定费。包国英主张3060元，并提供法医鉴定费发票。对此，范泽明无异议，但保险公司认为该项损失不属于保险公司理赔范围。一审法院认为，包国英主张的鉴定费用3060元有相应的票据证实，一审法院予以认定。10、车损。包国英主张700元，并提供相应发票。对此，保险公司认可定损金额600元，范泽明无异议，一审法院按照保险公司定损金额认定包国英车辆损失为600元。综上，包国英的损失为：医疗费64344元、住院伙食补助费950元、营养费4500元，小计69794元；护理费10860元、误工费20000元、残疾赔偿金70800元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元，小计106860元；鉴定费3060元，车损600元；合计180314元。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。包国英包国英因交通事故受伤，财产受损失，依法有权获得赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内先行赔偿；超过责任限额的部分，机动车与非机动车之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车违反道路交通安全法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。首先，对于责任限额范围内的赔偿责任：范泽明驾驶赣Ｂ×××××重型半挂牵引车在保险公司处投保了交强险和商业三者险，且在上述保险期间内发生了交通事故，保险公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定及本起交通事故发生于保险期间的事实，每份交强险赔偿分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。现包国英医疗费用已超过了交强险项下的赔偿限额，伤残部分损失及财产损失未超过，且精神抚慰金主张在交强险内优先赔付，故保险公司应在交强险限额范围内赔偿包国英117460元；其次，超过交强险限额的损失共计62854元，应由平安保险公司根据保险合同予以赔偿。根据保险合同，保险公司应当对属于保险责任范围的各项损失承担相应的赔付义务。案涉交通事故为机动车与非机动车之间的事故，故超过交强险限额的损失应由保险公司在商业三者险限额内赔付包国英50283.2元（62854元×80%）。综上，保险公司应在交强险限额范围内共计赔偿包国英117460元，保险公司在商业三者险范围内赔偿50283.2元。恒运公司、福达公司未到庭，结合一审法院在庭前与尤金算电话沟通情况，范泽明应属福达公司雇佣。包国英主张范泽明承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。范泽明代雇主向包国英垫付的医疗费10000元，应从赔偿款中予以扣除。保险公司向包国英垫付的医疗费10000元，应从赔偿款中予以扣除。恒运公司、福达公司未到庭参加诉讼，本案缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司应在交强险范围内赔偿包国英医疗费等各项损失共计117460元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、保险公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿包国英医疗费等各项损失共计50283.2元。扣除保险公司已垫付的10000后，直接给付包国英30866.2元（已计入诉讼费583元），返还福达公司9417元（已扣除诉讼费583元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费减半收取583元，由恒运公司、福达公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。经核查，本案鉴定报告系有相应资质的苏州同济司法鉴定所出具，保险公司对此有异议，应当提供充分证据予以证实，否则承担举证不能的法律后果。现行法律并未禁止当事人单方进行鉴定，保险公司主张鉴定程序违法、包国英提供检验材料与法医检验情况真实性存疑，但未提供充分证据涉案鉴定存在严重程序违法、鉴定材料不真实等以至动摇鉴定结论的真实性、客观性及科学性的情形，故本院对保险公司关于涉案鉴定报告的异议不予支持。另，包国英虽超出法定退休年龄不久，在力所能及范围内从事劳动取得相应劳动报酬符合一般社会常理，包国英提交的收入减少证明及三个月工资清单不足以证明其受伤前一年平均工资收入情况，一审法院酌情认定其月平均工资为2000元，并未明显失当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求，缺少充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1166元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇一九年十月十七日书记员 严立群