浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1427号 上诉人（原审原告）：林正，男，1974年2月19日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张霞，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司，住所地浙江省台州市椒江区葭沚街道东山头村。 法定代表人：张成钢。 委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。 上诉人林正因与被上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 林正上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人主张的已付购房款直接转账回到案外人陈建平的账户中，因此上诉人未支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。上诉人认为，一审法院的认定没有事实和法律依据。（1）上诉人与被上诉人东胜置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，合同上双方签字并盖章，合法有效成立。虽然上诉人支付购房款的时间早于合同签订时间且购房款支付的金额与合同约定存在少数差异，但交易方式是双方协商的结果，并不违背商品房买卖交易的一般原则及常理，不能以此否认双方商品房买卖的真实性。（2）上诉人及其他案外人借款给被上诉人原股东刘亚才用于东胜置业公司的商品房开发经营，是客观存在的事实。除本案上诉人外，其他多起类似案件的当事人均可以证明。况且，被上诉人东胜置业公司在一审答辩及庭审中已经认可了上诉人与原法定代表人刘亚才之间存在借款关系。（3）在上诉人与被上诉人前期存在借款关系的情况下，双方协商签订房屋买卖合同，被上诉人将收到的购房款归还给上诉人，符合常理，且不违反《合同法》及《民法总则》的相关规定。综上，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系成立，在双方前期存在借款关系的情况下，被上诉人转回的款项是用于归还上诉人的借款，因此上诉人己实际支付了购房款。然而，一审法院却罔顾事实，仅凭交易流水就认定上诉人未支付购房款，是对事实的严重歪曲。2.一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》属于以物抵债协议，而以物抵债协议属于实践性合同，在标的物尚未交付的情况下，以物抵债协议不能成立。上诉人认为，一审法院错误地理解了以物抵债协议的法律含义，导致作出不公正的判决。最高人民法院在审理“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”一案中认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。也就是说，一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。因此，以物抵债协议应为诺成性合同。本案中，上诉人与被上诉人经协商后将前期的借款关系转化为房屋买卖，双方签字并盖章后即成立。即使抵债物尚未交付，但并不影响以物抵债协议成立的效力，上诉人有权要求被上诉人根据《商品房买卖合同》的约定交付房屋并支付违约金。3.一审法院适用法律错误。一审法院认为若支持上诉人要求交付房屋的诉请，则构成债务的个别清偿，有违普通债权平等清偿的原则。上诉人认为，普通债权平等清偿原则主要适用于在执行过程中，当债务人涉诉案件较多，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，不得清偿个别债务，损害其他第三方的权益。然而，本案上诉人与被上诉人达成的以物抵债协议并不是发生于执行过程中，且约定的购房款符合市场价，没有损害第三方的合法权益。当以物抵债协议成立后，原借款关系消灭，上诉人对房屋享有的是物权，不同于一般债权，不能适用普通债权平等清偿原则。综上，上诉人基于商品房买卖合同提起诉讼，其合法权益应当予以保护。一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出不公正、不合法的判决。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 东胜置业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。（1）上诉人林正没有实际支付本案购房款。上诉人林正支付所谓“购房款”，由案外人陈建平将款项转入原润泰公司账户，之后又从润泰公司账户将上述款项转账到案外人陈建平账户。故本案不存在真实的商品房买卖关系。（2）上诉人林正一审时辩解自己及案外人谢敏等人与刘亚才存在借款关系。如果法庭查证属实，那本案因构成通谋虚伪而无效。这也是刘亚才利用担任润泰公司法定代表人职务上的便利，其与上诉人签订《商品房买卖合同》的真实目的是以润泰公司的房产给自己向上诉人的借款以房抵债，故双方恶意串通，以走账形式完成所谓的支付购房款。该行为符合我国《民法总则》规定的“通谋虚伪表示”，故本案《商品房买卖合同》也是无效的。基于以上的事实与理由，本案上诉人虽然提供了商品房买卖合同、收据、网上银行电子回单，但实际上没有支付本案购房款，故现有证据不能证明上诉人林正与被上诉人之间存在真实有效的商品房买卖关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 林正向一审法院起诉请求：1.判令被告交付台州市椒江区银桂苑小区7幢1单元802室商品房一套(合同总价款755546元)，并支付自2018年9月29日起至实际交付日止按377.773元/天计算的违约金；2.判令被告交付台州市椒江区银桂苑小区3幢1单元702室商品房一套(合同总价款602891元)，并支付自2018年9月29日起至实际交付日止按241.45元/天计算的违约金。 一审法院认定事实：被告东胜置业公司成立于2012年2月13日，原名称为台州润泰置业有限公司，2016年12月2日变更为现名称台州东胜置业有限公司。2015年3月23日，案外人陈建平通过其账号为62×××16的农行账户分别于13时58分46秒向被告东胜置业公司账号为19×××70的农业银行台州商务区支行账户转账25200元、14时4分43秒转账150000元、14时7分15秒转账150000元、14时14分48秒转账120000元、14时18分57秒转账150000元、14时22分18秒转账150000元、14时26分05秒转账10374.60元、14时29分41秒转账139625.40元、14时35分14秒转账150000元、14时38分52秒转账150000元、14时43分10秒转账40750元。同日，有1235950元的款项从被告东胜置业公司上述账户转账至陈建平上述账户。2015年3月23日，被告东胜置业公司出具发票，记载，原告林正支付了7幢1单元802室购房款755574.60元和3幢1单元702室购房款480375.40元。2015年4月15日，原告林正与被告东胜置业公司签订了两份《商品房买卖合同》，约定原告林正向被告东胜置业公司购买其开发银桂苑小区7幢1单元802室和银桂苑小区3幢1单元702室商品房两套，房屋价款分别为755546元、602891元。7幢1单元802室商品房的买卖合同约定购房款一次性付清；3幢1单元702室商品房的买卖合同约定购房款首付482891元，余款120000元按揭贷款。被告东胜置业公司应当在2017年9月30日前将符合合同约定的各项条件的商品房交付原告林正使用；被告东胜置业公司未能在上述期限内交付商品房，逾期不超过90日的，被告东胜置业公司自逾期之日起按日向原告林正支付已交付房款的万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，原告林正要求继续履行合同的，合同继续履行，被告东胜置业公司自逾期之日起至实际交付之日止按日向原告林正支付已交付房款万分之五的违约金；被告东胜置业公司负责办理土地使用权初始登记及申请该商品房所有权初始登记，并取得《土地使用权证书》或者土地使用权证明及《房屋所有权证》，并承诺于2018年6月30日前取得前述土地、房屋权属证书，交付给买受人。被告东胜置业公司未能在上述期限内交付权属证书，约定日期起120日内，被告东胜置业公司交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起120日以后，被告东胜置业公司仍不能交付权属证书或登记证明的，原告林正不退房，被告东胜置业公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向原告林正支付已付房价款万分之一的违约金等。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局于2015年5月21日作出椒建规许可撤字【2015】001号撤销行政许可事项决定书，认定，被告东胜置业公司在申请位于椒江区的预售许可时，提供虚假材料骗取商品房预售许可；根据《城市商品房预售管理办法》第十五条之规定，我局决定撤销台州润泰置业有限公司位于椒江区开发大道延伸段南侧东山头村地块的银桂苑项目3--7幢及部分地下室的商品房预售行政许可，预售许可证号为椒售许字(2015)第8号(获得许可时间为2015年1月30日)。台州市住房和城乡建设规划局椒江分局后于2017年1月16日就上述银桂苑1--2、3--7、8--10幢及部分地下室向被告东胜置业公司发出售许字(2017)第4号、第6号商品房预售证。 一审法院认为，原告林正所主张的支付购房款时间早于《商品房买卖合同》签订的时间且两笔购房款支付金额与合同约定不一致，甚至大于合同约定金额，不符合一般的商品房买卖交易常理。被告东胜置业公司认为林正通过案外人陈建平将购房款1235950元转入被告公司账户后，款项直接被转回给陈建平。林正并不否认被告的上述陈述但认为是包括其自己以及谢敏等人借款给被告东胜置业公司原股东刘亚才，林正、谢敏等将该借款债权关系转为房屋买卖合同关系，将借款债权金额转为购房款，原告林正从其处转让的房屋买卖合同的债权债务并与被告东胜置业公司签订《商品房买卖合同》。本案中原告林正并没有提供证据证实原告林正与刘亚才或被告东胜置业公司之间存在借款合同关系，或者刘亚才的借款用于被告东胜置业公司的经营，也没有提供证据证明谢敏等与刘亚才或被告东胜置业公司之间存在借款合同关系，或者刘亚才的借款用于被告东胜置业公司的经营，及债权债务转让的相关事实，故原告林正的上述解释不能成立。一审法院认为，林正所主张的已付购房款直接转账回到案外人陈建平的账户中，故不能认定林正已支付案涉《商品房买卖合同》的购房款。林正在未支付购房款的情况下要求东胜置业公司交付房屋并支付违约金的诉讼请求不能成立。即使林正关于购房款由之前借款转化而成的主张事实属实，其与东胜置业公司签订的《商品房买卖合同》也属于以物抵债协议。以物抵债协议属于实践性合同，需交付标的物才能成立，现案涉的房屋并没有交付，故林正要求按照《商品房买卖合同》交付房屋并支付违约金的诉讼请求不能成立。另外，东胜置业公司涉讼的案件数量巨大，进入强制执行的案件执行标的合计金额亦巨大，若支持林正要求交付房屋的诉讼请求，将使林正的债权得以个别清偿，有违普通债权平等清偿的原则。若确实存在林正曾借款给刘亚才或东胜置业公司的事实，也应由债权人另案主张相应的借款债权。综上，原告林正的诉讼请求不能成立，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告林正的诉讼请求。一审案件受理费8784元(已减半，原告林正已预付)，由原告林正负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。结合系列案件的关联性，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年2月，东胜置业公司时任法定代表人刘亚才由东胜置业公司提供担保向林正及其关系人借款。2015年3月，东胜置业公司将相关借款本息作为涉案《商品房买卖合同》项下林正的已付购房款。对于上述借款本金金额，林正所举证据与房款收据载明的金额存在出入且无法对应，本院在本案中不予认定。 本院认为，林正通过陈建平于2015年3月23日汇入东胜置业公司账户的款项，均已转回陈建平账户。一审判决据此认定林正未实际支付购房款，并无不当。案经二审审理，本院对东胜置业公司时任法定代表人刘亚才由东胜置业公司提供担保，于2013年向林正及其关系人借款的事实予以认定。在东胜置业公司、刘亚才与林正之前存在上述债权债务关系的前提下，深究2015年3月23日“走账”行为的具体细节，可以合理推知，林正在刘亚才尚欠其借款未清偿（东胜置业公司为保证人）的情况下仍向东胜置业公司支付款项，并由东胜置业公司在退回所收款项后出具房款收据，林正、刘亚才、东胜置业公司对通过“走账”方式消灭原有的借款关系、设立新的商品房买卖合同关系达成一致，其行为实质系以房抵债。以房抵债为诺成性合同，自双方合意时成立，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定其在双方当事人之间的合同效力。但是，以房抵债的目的是消灭金钱债务，其同基于买卖合同而产生物权期待权具有根本性的区别，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产的物权期待权。因此，林正依据涉案以房抵债协议仅享有一般债权，其不能据此取得涉案商品房的物权期待权。现林正以其对涉案商品房享有物权为由，主张东胜置业公司交付房屋，没有法律依据，本院不予支持。而且，在订立涉案《商品房买卖合同》时，东胜置业公司处于负债较多、资不抵债的状况，东胜置业公司将其有限资产优先抵偿给部分债权人，有损其他债权人利益，有违普通债权平等受偿原则。另，林正未付清银桂苑小区3幢1单元702室房款，亦无权主张东胜置业公司交付该套房屋。综上所述，林正的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17568元，由上诉人林正负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 陈 茜 审 判 员 梅矫健 二〇一九年十月三十日 代书记员 陈 晨 -10- -9-