福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2349号 上诉人（原审原告）：张秀琴，女，1978年10月2日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈才金，福建冠莆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈东森，男，1976年10月23日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈伟国，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈梅兰，女，1954年4月27日出生，汉族，住莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：陈钦，女，1984年8月1日出生，汉族，住莆田市荔城区。 上诉人张秀琴因与被上诉人陈东森、陈梅兰、陈钦第三人撤销权纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张秀琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持张秀琴的一审诉讼请求，并由陈东森、陈梅兰、陈钦负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、陈东森提供的2份书面遗嘱及录音遗嘱是无效的，一审判决予以认定是错误的。1.一审判决认定立有数份遗嘱的以最后的遗嘱为准是正确的，但更严谨的表述应当是以最后合法有效的遗嘱为准。2.陈东森提供的2份书面遗嘱均不符合代书遗嘱的生效要件，属于无效遗嘱，一审判决认定事实错误。（1）《中华人民共和国继承法》第17条第3项规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。代书遗嘱必须由代书人签字作为其生效要件之一。同时，遗嘱代书人、见证人必须是能够了解遗嘱内容、知晓遗嘱所用语言的人。在通常情况下，盲人、文盲、不知晓遗嘱所用语言的人，不能成为该遗嘱的代书人或见证人。（2）2018年2月19日的《遗嘱》是无效的。该遗嘱虽有陈红、刘光敏2个见证人，但根据庭审调查可以证实该遗嘱是无效的。庭审中，陈红作证该遗嘱是其个人书写形成的，但其竟然对遗嘱内容中的“完全民事行为能力”的基本含义毫不知情，理解成其可以作证等莫名其妙之词。更为可笑的是，刘光敏竟然也与陈红一样的理解，错误完全一致，除了事先串通外没有其他解释。由此以管窥豹可知该遗嘱必然不是陈红代书的，其所谓的代书和见证是违法的。（3）2018年2月23日的《遗嘱》也是无效的。该遗嘱中见证人为陈红和陈某二人。庭审时陈红陈述该遗嘱是所谓的律师书写形成的并非其本人书写，而陈某作证时万分肯定是亲眼看到陈红书写该遗嘱。两个所谓现场见证人的陈述竟然南辕北辙，该遗嘱的合法性何在。（4）2018年2月23日的录音遗嘱不能作为本案定案的依据。陈金仁业已过世，录音的真实性已无从判断，根据法律规定也只能由见证人予以作证。但所谓的见证人为陈红和陈某，二人隐瞒事实不诚实，其证言不足以采纳。同时，明明可以采取书面遗嘱却进行录音，明显不符合常理。总之，陈东森提供的遗嘱都是无效的，其程序上存在严重的违法性，并非是一审判决认为的“瑕疵”，而是有效与否的严重问题。二、一审判决以认可陈东森提供的三份遗嘱为由，认定（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》并无不当，这是错误的。1.作出（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》所依据的遗嘱为2018年2月23日的书面《遗嘱》，与2018年2月19日的书面遗嘱及录音遗嘱无关，故本案的重点是2018年2月23日的书面《遗嘱》的效力问题。2.由上可知，该2018年2月23日的书面《遗嘱》中2个见证人的证言自相矛盾，严重违背法律规定，该遗嘱是无效的。3.退一万步说，不管陈金仁最后时刻是否有重新订立遗嘱的意愿，但其已经过世，对遗嘱的审查应当以现有的遗嘱证据为准，应当全面审查遗嘱的形式和实质生效要件，而不能脱离法律规定进行综合判断。三、（2018）闽0304民初2719号一案的《民事调解书》系荔城区人民法院未能清楚案件实情，受到陈东森、陈梅兰、陈钦隐瞒事实的情况下形成的。1.陈东森之所以提起该案，就是因为张秀琴手中持有的遗嘱，各方存在纠纷，但其在该案中没有进行任何的陈述。2.该案中查明的事实没有经过充分调查，存在严重错误：（1）陈东森、陈梅兰、陈钦主张诉争房屋系1993年修建的不是事实。从其自行提供的审批表可以看出，1995年12月还在审批，如何在1993年建造，1993年仅仅是填表时间而已。事实上该房屋是陈金仁与陈玉美共同修建的。（2）该案中认为陈金仁与陈梅兰是1996年离婚的，但没有任何证据证实。事实上，诉争房屋的修建与陈梅兰无关。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。 陈东森辩称：1.张秀琴上诉称陈东森的证据是无效的，该上诉理由不能成立，证据符合形式要件，内容合法，是立遗嘱人的真实意思表示。该遗嘱经过一审法院生效判决认定陈东森提供的书面依据合法有效。2.张秀琴称民事调解书是错误的不能成立，调解书有合法依据而且通过法院经办人员经过双方当事人的调查取证，最后认定陈东森有权继承遗产并依法作出调解书，调解书没有损害张秀琴的任何权益。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈梅兰、陈钦辩称：1.其同意二审法院于2019年9月16日开庭审理本案。2.张秀琴不是陈金仁的法定继承人，与本案不具有利害关系。（2018）闽0304民初2719号民事调解书并不损害其任何的合法权益。张秀琴不具备原告的主体资格，请求依法裁定驳回张秀琴的起诉。3.退一步讲，即使张秀琴提供的遗嘱是合法的，由于张秀琴在其知道后未在两个月内明确作出接受的意思表示，且该《遗嘱书》已被陈金仁分别于2018年2月19日、2018年2月23日立下的新《遗嘱》撤销，故张秀琴提供的2017年10月16日的《遗漏书》是无效的，依法不能认定采信。4.莆田市中级人民法院生效的法律文书（2019）闽03民终805号民事裁定书认定陈金仁于2018年2月23日立下的《遗嘱》符合遗嘱的形式要件，是合法有效的，该认定的事实和证据可以作为本案判决的依据。5.莆田市荔城区人民法院作出的（2018）闽0304民初2719号民事调解书，程序合法，事实清楚、证据充分，适用法律正确，是依法作出的生效民事调解书。张秀琴作为该民事调解书的案外人没有证据证实其合法民事权益受损害，故应驳回张秀琴的起诉及诉讼请求。综上所述，（2018）闽0304民初2719号民事调解书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，且已发生法律效力，张秀琴起诉要求撤销没有合法理由，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张秀琴向一审法院起诉请求：1.撤销福建省莆田市荔城区人民法院作出的（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》；2.本案诉讼费用由陈东森、陈梅兰、陈钦承担。 一审法院认定事实：陈梅兰与被继承人陈金仁于1974年结婚，于1976年10月23日生育陈东森，于1984年8月1日生育陈钦。双方于1993年申请建造坐落于莆田市荔城区房屋一层，尚未办理相关权证。1996年，陈金仁与陈梅兰离婚。1997年10月14日，陈金仁与案外人陈玉美结婚，婚后，陈玉美及其与前夫所生的儿子林启讲（1978年10月6日出生）、儿媳张秀琴户口均迁入陈金仁所在的东阳村。陈玉美于2011年6月22日因死亡被注销户口。2013年8月26日、2013年8月27日，张秀琴、林启讲分别将其户口迁回福建省仙游县书峰乡书峰村。2001年7月31日，陈金仁与陈东森签订调解协议：陈金仁有房屋三间，东边一间归陈东森，西边两间归陈金仁，东边一块杂地归陈东森，西边杂地归陈金仁。2017年10月16日，陈金仁立下《遗嘱书》，表示陈金仁与陈东森于2001年7月31日签订的调解协议书确认的内容真实有效，坐落于荔城区的原属陈金仁的三厢房间中（东边为河，西边与陈永忠为邻，屋后与吴阿雄为邻，门前为水田），东边一间归陈东森所有，西边二间归陈金仁所有。签订协议后东边范围内所盖房屋及空地归陈东森所有，西边范围内所盖房屋及空地归陈金仁所有。双方门前空地以共有墙中间界为准直线向前至双方所有的范围内，将陈金仁所有的西边二间房屋及后来所盖房屋、空地在其去世后赠与张秀琴。该份遗嘱由张某代书，并与陈玉梅共同见证。 2018年2月19日，陈金仁又订立《遗嘱》一份，表示自愿将坐落于荔城区拱辰街道东阳村郊西自然村1层砖混结构约120多平方米的房屋、田地3亩交由陈东森继承，由陈红代书，并与刘光敏共同见证。2018年2月22日，陈东森与张秀琴因家产问题发生纠纷，由莆田市公安局指挥中心承办。2018年2月23日，陈金仁再次订立《遗嘱》，将座落于荔城区拱辰街道东阳村郊西86号1层砖混结构房屋（面积为115.4平方米）交由陈东森继承，由陈某、陈红共同见证。陈金仁于当日同时订立录音遗嘱一份，内容为将家产交由陈东森继承，由陈某、陈红共同见证。 2018年3月15日，陈金仁因病去世。2018年6月6日，陈东森以陈金仁于2018年2月23日立下《遗嘱》指定讼争房屋由陈东森继承为由，以陈梅兰、陈钦为被告向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后作出（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》，该调解书已经生效。2018年8月22日，林启讲以上述调解书损害其权益为由，向一审法院提起第三人撤销之诉。一审法院认为（2018）闽0304民初2719号案件系陈东森与陈梅兰、陈钦继承纠纷案，林启讲提及第三人撤销之诉应当提供证据证明其系被继承人陈金仁的继承人，但其所提供的证据仅能证明其在成年后与陈金仁形成继子和继父的关系，但不能证明其与陈金仁之间系有扶养关系的继子继父关系。故其与陈金仁的遗产亦即该继承纠纷案件的诉讼标的没有法律上的利害关系，其并非该案的第三人，故其不具备请求撤销（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》的主体资格，其起诉不符合起诉的条件，依法应予驳回。2018年12月28日，一审法院作出（2018）闽0304民撤3号民事裁定：驳回林启讲的起诉。林启讲不服该裁定，向莆田市中级人民法院提起上诉，莆田市中级人民法院认为，陈金仁于2018年2月23日立下的《遗嘱》上有陈某、陈红二人作为见证人，并有陈金仁本人签名及盖指纹，符合遗嘱的形式要件。鉴于（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》是据《遗嘱》进行调解的，并考虑到一审法院认为林启讲所提供的证据仅能证明其在成年后与陈金仁形成继子和继父的关系，但不能证明其与陈金仁之间系有扶养关系的继子继父关系，裁定驳回林启讲的起诉并无不当。2019年3月26日，莆田市中级人民法院作出（2019）闽03民终805号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，陈金仁分别于2017年10月16日、2018年2月19日、2018年2月23日共订立三份书面遗嘱，于2018年2月23日同时订立一份录音遗嘱，其中2017年10月16日的《遗嘱书》由张某代书并与陈玉梅作为见证人在遗嘱上签字，2018年2月19日的《遗嘱》由陈红代书并与刘光敏作为见证人在遗嘱上签字，2018年2月23日的《遗嘱》及录音遗嘱由陈某、陈红作为见证人，以上四份遗嘱均系陈金仁的真实意思表示。2018年2月19日、2018年2月23日的遗嘱的相关证人证言虽有部分矛盾，存在一定瑕疵，但综合起来判断不能据此排除所立遗嘱系陈金仁真实意思表示的事实。根据法律规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。根据后二份书面遗嘱及录音遗嘱，陈金仁的意图系将坐落于莆田市荔城区房屋交由陈东森继承。故张秀琴提供2017年10月16日的遗嘱已被之后的遗嘱推翻，一审法院作出的（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》并无不当。综上所述，张秀琴主张撤销该调解书，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张秀琴的诉讼请求。案件受理费5050元，由张秀琴负担。 本院二审期间，陈梅兰、陈钦未向本院提供证据。张秀琴向本院提供以下证据： 1.证明2份，欲证明案涉调解书据以认定的陈文容所做的笔录的内容是错误的。 2.法庭笔录（部分），欲证明2018年10月12日陈东森确认本案书面遗嘱签字时有所谓律师在场，这与本案一审陈述、证人证言等完全矛盾。 经庭审质证，陈东森对证据1的三性均有异议，陈文容作为证人应当出庭作证才具有法律效力，陈文容没有依法出庭作证不能采信。2.荔城区法院工作人员林佳冰对陈文容所做的笔录可以证明不存在回答事项差异。对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，法庭笔录内容可以看出内容是否陈金仁的真实意思表示，可以进一步证明陈金仁将遗产给陈东森的事实。 陈东森向本院提供（2019）闽03民终805号民事裁定书，欲证明经过生效裁定可以认定陈东森提供的书面遗嘱符合法律规定，合法有效。 经庭审质证，张秀琴对真实性没有异议，但认为该裁定书不能作为陈东森主张遗嘱有效的依据，主体依据是否适格是驳回上诉的原因，该案是书面审理，结合证人证言可以否定遗嘱的真实性。 本院经审查认为，对双方提供的证据的真实性均予以确认，能否证实各自的主张，待下文一并予以阐述。 经审理查明，张秀琴对一审法院查明的事实提出异议如下：1.对“双方于1993年建造房屋”有异议，认为1993年只是填写申请表，没有建设；2.对“1996年，陈金仁与陈梅兰离婚”有异议，认为陈东森一直未提供陈金仁离婚的有效证据；3.对“2013年8月26日、2013年8月27日，张秀琴、林启讲分别将其户口迁回福建省仙游县书峰乡书峰村”有异议，认为不是事实，张秀琴、林启讲于2017将户口回迁，张秀琴一直和陈金仁居住；4.对“2018年2月19日，陈金仁又订立《遗嘱》一份，表示自愿将坐落于荔城区拱辰街道东阳村郊西自然村1层砖混结构约120多平方米的房屋、田地3亩交由陈东森继承，由陈红代书，并与刘光敏共同见证”有异议，认为陈红连遗嘱内容都不清楚，张秀琴对代书有异议，该遗嘱无效；5.对“2018年2月23日，陈金仁再次订立《遗嘱》，将座落于荔城区拱辰街道东阳村郊西86号1层砖混结构房屋（面积为115.4平方米）交由陈东森继承，由陈某、陈红共同见证”有异议，认为陈某、陈红在一审笔录的陈述互相矛盾，一审判决也不敢列明遗嘱的代书人是谁；6.对“一审法院作出（2018）闽0304民撤3号民事裁定：驳回林启讲的起诉”有异议，认为该裁定书不应对事实予以认定，在一审中没有作为证据列明，不能作为本案的事实依据。张秀琴对一审法院查明的其他事实没有异议。陈东森对一审法院查明的事实没有异议。陈梅兰、陈钦对一审法院查明的事实没有提出书面异议，视为其对一审法院查明的事实没有异议。各方当事人对一审法院查明的事实均没有异议的部分，本院予以确认。 本院认为，张秀琴一审的诉讼请求是“撤销福建省莆田市荔城区人民法院作出的（2018）闽0304民初2719号《民事调解书》”，则本案的案由应定为第三人撤销权之诉，一审法院将案由定为遗嘱继承纠纷不当，应予以纠正。遗赠，是指公民以立遗嘱的形式将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的情形。立遗嘱的人称为遗赠人，接受遗赠人的财产的人称为受遗赠人。因张秀琴不是案涉遗产的法定继承人，故根据其提供的2017年10月16日《遗嘱书》，其是案涉遗产的受遗赠人。《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃遗赠”。根据上述规定，接受、放弃受遗赠必须有明确的意思表示，不能以默示的形式确定接受。在法定期限内不表态的，没有表示的，就视为放弃受遗赠。张秀琴在一审提供的证人张某表示张秀琴在2017年10月16日当天有在现场，则张秀琴应于2017年12月16日前作出接受或放弃受遗赠的表示。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张秀琴未能提供证据证实其在知晓受遗赠后有作出放弃或接受受遗赠的表示，故应视为其已放弃受遗赠。现张秀琴又依据该份遗嘱书主张应撤销案涉民事调解书，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，张秀琴的上诉请求不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5050元，由张秀琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇一九年十月十八日 书记员  高小福 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12-