四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终644号 上诉人(原审原告):汉源湖山旅游开发有限公司，经营场所：四川省汉源县富林镇龙潭街114号。 法定代表人：冯立群，该公司的总经理。 委托诉讼代理人：汪苹，四川仁勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方杰，四川舟楫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪斌，男，生于1974年4月26日，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：刘婕，四川同兴律师事务所律师。 上诉人汉源湖山旅游开发有限公司(以下简称汉源湖山公司)与被上诉人汪斌合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2019)川1823民初296号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉源湖山公司上诉请求:撤销一审判决,改判或者发回重审,支持汉源湖山公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。汪斌在《合作协议》约定的建设项目范围之外违法增加施工项目、擅自改变林地用途、虚增建设成本、擅自变更项目的行为，汪斌无相关证据证明经过汉源湖山公司授权。一审法院仅凭汪斌提交的其与汉源湖山公司法定代表人微信聊天截图，就认定汉源湖山公司对约定的工程进行了变更、增加，汉源湖山公司法定代表人亲自到现场参与了施工安排，上述事实的认定是认定事实错误。汪斌的目的主要是企图虚增建设成本，多占分红权益；二、汪斌未在约定时间内完成建设项目，给汉源湖山公司造成重大经济损失。在此工程中，拖欠民工工资、材料款、造成交通事故赔偿、被行政处罚等，均以无钱为由拒绝支付，胁迫汉源湖山公司垫支200万元。汪斌在只完成四分之一工程的情况下提交结算表反映建设成本691.69449万元，累计已经有近900万元的成本，严重损害了汉源湖山公司的合法权益，违背诚实信用原则，双方已经失去了继续合作的可能性；三、一审判决认定施工期间有不可抗力原因，造成延误工期和工程损失，与客观事实不符。在不需要大型机械设备的情况下，汪斌仍然长期停放在景区，影响景观，且增加大量租赁费用；由于汪斌违约行为，造成景区收入损失754528.25元，但一审法院未予支持，应予纠正。 汪斌答辩称：汪斌没有违约行为，汉源湖山公司的不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 汉源湖山公司向一审法院提起诉讼请求：1、判决解除双方签订的合作协议；2、判决汪斌赔偿汉源湖山公司截止起诉日各项损失500000元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年3月9日，以汉源湖山公司为甲方，汪斌为乙方签订《轿顶山投资分红合作协议》，主要内容：1、乙方负责全资垫支完成双方约定的建设内容，包括轿顶山三号营地内圆形竹屋别墅5栋包含内装，云海餐厅负一层客房12间含内装，员工房3间，布草间1间，餐厅内装（包括厨房、公共卫生间），独栋别墅2栋包含内装（可以根据施工时间延后），三号营地外步道、景观施工，及附属设施建设按实际工程项目报价清单结算。景区大门（可以根据施工时间延后），一号营地帐篷酒店和公共卫生间。以上内容经过施工成本测算，本工程项目计划投资为331万元左右。实际建设成本以决算为准。建设所用耗材标准以甲乙双方协商一致书面意见为准，若出现与计划支出相关1000元及以上的费用，乙方需要经甲方同意。清单预算价格应是全包干价，确认价格建设好后不再单独决算。如有增加项目或材料及项目变更则单独计算增加相应金额，如有减少项目材料也单独计算减少扣除相应金额；3、甲方不负责以上建设项目的全部所需资金……；4、以上项目要求在2018年3月28日前入场施工，并于2018年前12月31日完工。如遇发生不可抗力等情况工期顺延。若因乙方原因导致工期延长给甲方造成经济损失的，乙方应对甲方实际产生的经济损失（直接或间接）予以赔偿。如延期一天，乙方按天支付甲方违约金1000元。反之亦然；9、乙方违约，致使本协议不能履行或部分不能履行，应当向守约方支付乙方全部施工投资总额10%的违约金……；10.2、在该项目实施过程中，由于国家政策的重大调整，不可抗力，如地震、台风、战争等属于免责范围；11.1、本协议的所有附件，是本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力；同时，协议还约定了成本回收期、利润获取期等内容。协议签订后，经双方签字盖章的《装饰装修工程造价预算表》作为协议附件中的工程项目报价清单。 在工程施工过程中，汉源湖山公司法定代表人冯立群参与协调安排，并向汪斌提供了部分工程图纸，后双方又通过口头、微信、邮件、短信等方式对部分约定的工程进行了变更、增加，同时有部分工程进行了拆除重建，增加了工程量，延误了工期，且在部分工程的变更、增加、拆除中，汉源湖山公司法定代表人冯立群到现场亲自参与了施工安排。另在施工期间遭遇暴雨，引发山洪、泥石流等不可抗力也造成一定的工程损失和工期延误。现汪斌已将部分完工工程交付汉源湖山公司并投入使用，尚有部分工程未完工。 现双方就汪斌施工的工程量的多少、是否私自增加、变更工程项目等说法不一，汉源湖山公司遂以汪斌违反协议约定为由提起诉讼提出上述请求。在庭审中，汉源湖山公司明确其诉讼请求中要求赔偿的各项损失554528.25元。具体为：1、汉源县森林公安局对汉源湖山公司的林业行政处罚款20510.25元，以及对汪斌的林业行政处罚款36018元（汉源湖山公司垫付）；2、三号营地未按期完工的营业损失，其中客房收入损失：15间×500元/间×24天﹦180000元，景区门票损失（按同类型）：200人×60元/人×24天﹦288000元；3、律师费30000元。 一审法院认为：本案双方当事人之间系引进投资参与分红的合作关系，而非工程发包承建关系，双方合作关系通过《轿顶山投资分红合作协议》以合同方式固定，故对汉源湖山公司以解除合作协议、赔偿损失、违反违约金等提起的诉讼，应以合同纠纷确定案由，立案时确定的建设工程施工合同纠纷案由应予更正。本案中，双方于2018年3月9日签订的《轿顶山投资分红合作协议》，对双方的权利、义务进行了约定，该协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。对汉源湖山公司起诉要求解除双方签订的合作协议的请求，因通过审理查明的情况，对解除合作协议双方并未协商一致，双方在该合作协议中也未对解除合同的情形进行任何约定，同时本案也不符合法定解除合同的条件，故一审法院对汉源湖山公司的该项请求依法不予支持；对其要求汪斌赔偿损失、给付违约金的请求，因在汪斌施工过程中，汉源湖山公司法定代表人冯立群参与协调安排，双方通过协商对部分约定的工程进行了变更、增加，并有部分工程进行了拆除重建，同时加上自然灾害的影响，增加了工程量，延误了工期，故该工期延误的结果不能归结于汪斌违约所致，一审法院对汉源湖山公司赔偿损失、给付违约金的请求依法不予支持；对汉源湖山公司要求汪斌清理建筑垃圾和建筑机械的请求，因双方约定由汪斌施工的工程尚有部分未完工，且一审法院对汉源湖山公司解除双方合作协议的请求不予支持，故对汉源湖山公司的该项请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回汉源湖山旅游开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费8800元，减半收取4400元，由汉源湖山旅游开发有限公司负担。 二审审理中，汉源湖山公司提交如下证据：第一组.汉源湖山公司向汪斌交付的24份项目规划图纸。拟证明汪斌未按照图纸施工，系违约行为；第二组.汉源县国资公司出具的“情况说明”。拟证明汪斌没有资金继续投入，未履行全面垫支义务，违反了合同约定的根本目的。汉源湖山公司另申请证人余某、刘某、辛某1、辛某2、石某。拟证明汪斌违反约定私自开挖修建，并非汉源湖山公司委托修建，以及景区在汪斌进场前的经营状态。 汪斌质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，汉源湖山公司向汪斌交付的24份项目规划图纸，图纸作出时间不能看出，没有星空帐篷的内容。汪斌提交的证据能证明图纸已更改；第二组因是复印件，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，由于汉源湖山公司要求解除合同，汪斌无法继续投资；对五名证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。 汪斌提交用手机拍摄的景区订房情况。拟证明景区的预定情况，证明汉源湖山公司陈述的景区经营损失不是事实。 汉源湖山公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，汪斌提交的手机拍摄的景区订房情况，只是云海餐厅中的星空房的订房，不是客房。不能达到汪斌的证明目的。 本院认为，由于双方均对对方提交二审证据的真实性、合法性、关联性有异议，本院将结合本案全部证据综合认定。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 另查明，在汪斌施工期间，汉源湖山公司分别于2018年7月25日、8月5日、8月15日向汉源县旅游局、汉源县人民政府、汉源县安监局报送《关于轿顶山旅游道路应急抢险救灾工作情况的报告》、《关于轿顶山旅游道路山体塌方堵塞公路应急抢险工作情况的报告》、《关于“7.1-8.15”期间轿顶山景区多次发生特大暴雨灾情损失的报告》。三份报告载明“7月以来连续特大暴雨引发山洪泥石流，导致路段崩塌30处，不稳定斜坡8处、滑坡3处、路基沉降2处。目前景区正在紧张施工中，道路中断影响了建筑物资的运送；成品水泥、砂石等被冲毁、工程施工人员误工1200工日、工程机械、车辆设备误工约150台班”。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形”。 经审查，在双方签订的《轿顶山投资分红合作协议》中未约定解除合同的情形。换言之，双方并未约定汪斌未按合作协议的约定范围施工、未在约定期限内完成工程项目、拖欠民工工资、材料款导致汉源湖山公司垫付等情形可以作为汉源湖山公司解除《轿顶山投资分红合作协议》的条件。 汉源湖山公司未举证证明汪斌在履行《轿顶山投资分红合作协议》过程中，有上述可解除的情形。故本案无法定解除的条件。 汪斌所提交的证据可以认定，汪斌在施工工程中对工程项目的变更、增加系经汉源湖山公司法定代表人知晓并认可；未在约定期限内完成工程项目存在不可抗力因素影响所致。 综上，汪斌在履行《轿顶山投资分红合作协议》过程中无根本性违反约定导致协议被解除的行为，汉源湖山公司请求解除双方签订的《轿顶山投资分红合作协议》的理由，不符合法定或者约定的解除条件，本院不予支持。 根据双方签订的《轿顶山投资分红合作协议》约定，由汪斌以建设项目投资后,参与轿顶山景区分红,达到与汉源湖山公司合作共盈利的目的。在该合同目的尚未达到的情况下，即在无充分证据和理由时主张解除合同，有违民事活动中应当遵循的诚实信用原则。双方应严格按照《轿顶山投资分红合作协议》约定履行好应当履行的义务，行使好应当享有的权力，共同做好轿顶山景区的旅游工作，实现既定合同目的。 如果汉源湖山公司认为工程项目的变更、增加、未在约定期限内完成工程项目的情形属于汪斌违反约定的行为，可以另案向汪斌主张违约责任。 一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由汉源湖山旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十月二十八日 书记员 邵 莎