湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7048号上诉人（原审原告）：肖某。委托诉讼代理人：李连生，湖南常清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丁某。委托诉讼代理人：陈思煜，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司。负责人：李振，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜煌毅，湖南人和人律师事务所律师。上诉人肖某因与被上诉人丁某、中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司（以下简称人寿财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初2621号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖某上诉请求：依法撤销一审判决，改判由丁某、人寿财保公司赔偿肖某损失248296.25元(比一审增加52190.51元)。事实与理由:一审法院认定肖某损失错误，同时认定肖某在承担交通事故次要责任外又要承担10%的责任错误。一审认定肖某的伤存在再次骨折，判决肖某自负部分损失错误。肖某的再骨折部位与交通事故导致的骨折部位都位于左腿部，系同一部位。而肖某因交通事故导致的粉碎性骨折是受到强大外力作用所致，2017年8月17日肖某出院后，骨折未愈合，极容易造成内固定松动和再骨折。而丁某、人寿财保公司没有证据证实肖某的再骨折系肖某另受外力伤害所致。故肖某的再骨折与此次交通事故存在着因果关系。2019年2月28日，邵阳市白云司法鉴定所鉴定，肖某的伤系因交通事故所致。一审在没有任何证据证实肖某的再骨折与此次交通事故不存在因果关系的情形下，认定肖某自负部分责任明显错误。其次，肖某的工资收入为5244元/月，有证据予以证实。另，肖某的护理费应按2018年度居民服务业标准计算。丁某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。一、肖某因未注意患肢护理是导致再次骨折的原因之一，故一审法院核减第一次手术后的住院医疗费，住院伙食费，营养费，护理费，误工费比例由其自负责任有事实依据。交通事故发生后，肖某在湖南泰和医院经历39天的住院手术治疗，于2017年8月17日出院。出院医嘱明确规定注意休息和患肢护理。肖某在第一次住院手术治疗后并未遵从医嘱，骨折术后出院第9天不仅没有注意休息和患肢护理，更枉顾路途遥远、患肢不可负重、乘坐公共交通工具人多拥挤可能导致严重后果等情形前往深圳;其后一个月的时间又从深圳回到邵阳，术后一个月多次奔波劳累显然给患肢造成负担和隐患。2017年10月10日，肖某再骨折。在肖某提交的上诉状中也提到“2017年8月17日肖某出院后，骨折未愈合，极容易造成内固定松动和再骨折”，显然肖某在明知骨折术后不注意护理极易造成再骨折，但仍枉顾医嘱，故一审法院据此认定肖某未注意患肢护理系导致再次骨折发生的原因之一而核减部分费用比例由肖某自负责任有事实依据。二、丁某和人寿财保公司在一审中均对肖某在手术后再次骨折导致其损失的扩大提出异议，且人寿财保公司提出要求重新鉴定的申请，故一审法院虽驳回重新鉴定的申请，但结合本案客观事实核减部分费用比例由肖某自负责任有事实依据。三、根据肖某的伤情及住院治疗时问可以看出，肖某完全可以在最后一次出院(2018年8月31日)后不久伤情稳定的情况下就可以伤残鉴定，不需要等到近6个月之后才做伤残鉴定(鉴定时间2019年2月28日)，且由于肖某未遵从医嘱，注意护理肢系导致治疗时间过长的原因之一，故一审法院核减部分费用比例肖某自负责任有事实依据。四、一审法院认定肖某的平均工资标准有事实和法律依据，肖某称其平均工资为5244元/月的上诉理由依法不能成立。1、肖某在一审中自述在长沙从事包装工工作，但其提供的证明无法证实其在该公司工作的真实性和所述的平均工资。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的可以参受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在肖某不能证明其平均工资标准的情况下，一审法院参照2017年度城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资35745元计算于法有据。人寿财保公司辩称：与丁某的答辩意见一致。肖某向一审法院起诉请求：人寿财保公司在保险金额范围内向肖某赔偿447843.74元（医药费109954.22元、后续治疗费72000元、鉴定费2300元、残疾赔偿金73396元、误工费125856元、护理费23942.52元、营养费12000元、住院伙食补助费14900元、交通费2300元、住宿费1000元、生活用品195元、精神损害抚慰金10000元），不足部分由丁某赔偿。一审法院认定事实：2017年7月9日12时40分许，丁某驾驶皖Ｂ×××××号小型普通客车，沿白霞路由东往西行驶至铁炉咀地段时，遇肖某驾驶两轮无牌摩托车搭载案外人谢某（已另案诉讼）沿该道路由西往东行驶至此，发生皖Ｂ×××××号小型客车左前部与两轮无牌摩托车前部相撞，致两车受损，肖某与谢某受伤的事故。事故发生后，丁某驾车往前直行400米左右后停车报警并乘坐救护车陪同二伤者去往长沙市泰和医院救治。2017年7月27日，长沙市公安局交通警察支队开福大队出具《道路交通事故认定书》查明，根据车检报告，皖Ｂ×××××号小型普通客车一轴制动不合格、左前保险杠、大灯碰坏、左后无刹车灯、整车判定不合格；无牌两轮摩托车严重损毁，无法上线检测。该交警部门认定，丁某驾车违反“机动车、非机动车实行右侧通行”及“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定，是事故发生的主要原因；肖某驾车违反了“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”之规定，是事故发生的次要原因。同时认为，丁某驾驶的车辆违反了“对登记后上道路行驶的机动车况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件，符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志”以及“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场”之规定，但与事故发生无直接因果关系。据此，该交警部门认定丁某负主要责任，肖某负次要责任，谢某无责任。对于年检问题，丁某补充提交了年检资料，并当庭说明该年检资料当时并未随身携带，故交警部门认为车辆已过年检。对于车辆不合格问题，丁某认为，车辆经监测不合格系本次事故造成，并不是车辆本身存在的问题。事故发生当日，肖某被送至湖南泰和医院住院治疗，入院诊断为：1、左侧股骨干骨折；2、右侧颞骨骨折，右侧颞部硬膜外血肿；3、会阴部皮肤裂伤；4、左膝皮肤裂伤；5、全身多处软组织挫伤；6、肺挫伤；7、低钾血症；8、其它损伤待排。2017年8月17日，肖某出院，出院诊断为：1、左侧股骨中上段粉碎性骨折；2、右侧额颞骨骨折，右侧颞部硬膜外血肿；3、会阴部皮肤裂伤；4、左膝皮肤裂伤；5、全身多处软组织挫伤；6、肺挫伤；7、低钾血症；8骨囊肿。出院医嘱为：1、多食含钙丰富的食物，防止骨质疏松，促进骨折愈合；2、加强功能锻炼，预防肌肉萎缩和关节僵硬；3、扶拐杖下地，但患肢不负重，3个月后参阅x线片骨折愈合后患肢可负重，建议休息3月，根据骨折愈合情况适时调整；4、在骨折3个月内，每月复诊一次，以后6个月复诊一次，复查X线片，了解骨折愈合情况，以确定下一步治疗方案及锻炼计划，内固定器材根据复查X线骨折愈合后取出，一般在术后1年左右；5、不适随诊。肖某此次住院39天，住院费为41716.66元。2017年10月10日，肖某因“大腿肿胀明显，摄片提示再骨折，内固定松动”入正大邵阳骨伤科医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断：左股骨干骨折术后再骨折，气滞血瘀；西医诊断：左股骨干骨折术后再骨折。2017年10月23日，肖某出院，出院诊断与入院诊断基本一致，出院医嘱为：1、继续加强伤肢功能锻炼；2、出院带药；3、一周复查，不适随诊。肖某此次住院13天，住院费为47612.85元。2018年1月3日，肖某第二次入正大邵阳骨伤科医院住院治疗，入院诊断为：左股骨陈旧性骨折术后。2018年1月6日，肖某出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、下地拄拐负重行走；2、加强伤肢功能锻炼；3、两周考虑拆线；4、三周来院复查，不适随诊。肖某此次住院3天，住院费为1916.56元。2018年5月30日，肖某第三次入正大邵阳骨伤科医院住院治疗。入院诊断为：中医诊断：左股骨干骨折术后，筋脉失和；西医诊断：左股骨干骨折术后。2018年8月31日，肖某出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、患肢禁止剧烈活动；2、出院后继承加强髋部、大腿、小腿及足踝肌力训练及步态训练；3、出院后1月内回院复查。肖某此次住院94天，住院费为11221.86元。肖某出院后花费门诊费为10229.4元，故肖某合计花费医疗费为112697.33元。其中人寿财保公司已垫付10000元，丁某已垫付23747.1元。肖某住院时自行购买生活用品花费149元。肖某还提供552元住宿费票据，交通费发票2300元，对此，丁某、人寿财保公司提出肖某未就住宿费的必要性进行举证，未就交通费与本次事故具有关联性进行举证，故对于该两项费用不予认可。2019年2月19日，肖某的亲属就肖某的伤残等级及相关医疗事项委托邵阳市白云司法鉴定所进行鉴定。2019年2月28日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》（邵白云司鉴所[2019]临鉴字74号）经检查后认为，肖某因交通事故致左股骨干骨折已构成十级伤残，由于肖某左股骨干粉碎性骨折并术后再骨折，已行多次手术治疗，故误工、护理、营养期限相对较长等。据此，该鉴定所认定，1、被鉴定人肖某此次交通事故目前构成十级伤残；2、自2019年2月28日起计算，被鉴定人后续医疗费预计12000元（含复查、取内固定物、关节功能康复、药物治疗等费用）。被鉴定人后期如行左下肢延长术，其治疗费用预计6万元左右（此项费用难以估算，仅供参考；建议以实际发生金额为准）。3、自受伤之日起被鉴定人误工损失日建议计算为24个月（含复查、取内固定、后期手术误工时间）；一人护理六个月（含复查、取内固定、后期手术护理时间）；营养8个月。肖某自行支付鉴定费为2200元。另查明，涉案车辆皖Ｂ×××××小型普通客车的驾驶人为丁某，该车在人寿财保公司处投保了交强险和商业第三者责任险20万元及不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生时，丁某具有驾驶资质。涉案摩托车未上牌照，肖某未取得相应的驾驶资质。再查明，肖某提出长沙际星迈杰文化传播有限公司出具的工资单、银行流水、证明等证据并认为，其从2017年2月16日至2017年7月9日在该公司从事包装工工作，月平均工资为5244元。对此，丁某、人寿财保公司认为肖某提供的工资单与银行流水未能对应，无法证实其工资为5244元，且肖某未提交社保缴纳明细，劳动合同等证据予以佐证，故对于肖某的主张不予认可。还查明，肖某系农业户籍，户籍地为湖南省新邵县。肖某提交社保卡证明其在2016年5月30日开始在东莞市办理了社保证明，其在长沙工作时居住在公司，肖某一直在城镇生活。又查明，肖某与另案原告谢某系亲属关系，肖某当庭表示同意其在交强险医疗费部分仅主张9000元，其他交强险、商业险部分优先满足另案原告谢某，剩余部分由肖某主张。同一事故中的另案原告谢某的损失为16931.8元，其在交强险医疗费部分主张1000元，交强险其他部分主张2387元，商业险部分合计为8222.96元。一审法院认为：一、丁某驾驶皖Ｂ×××××小型普通客车与肖某驾驶的无牌摩托车相碰撞，造成肖某及案外人谢某受伤的交通事故。长沙市交通警察支队开福交通警察大队出具的道路交通事故认定书查明，丁某违反右侧通行与驾驶的机动车安全设施不全或不符合技术标准等（未对其性能进行监测）系此次事故的主要原因；肖某无证驾驶系此次事故的次要原因。丁某提出其驾驶的机动车在事故发生后经监测出现设施不全或不符合技术标准系因此次事故本身造成。经查，根据无牌摩托车的损害程度可推定，皖Ｂ×××××小型普通客车出现设施不全或不符合技术标准应归因于此次事故，且丁某已提交了该车的年检资料，故对于人寿财保公司提出因车辆不合格要求商业险免赔的请求，一审法院不予支持。丁某在事故发生后继续前行400米，但与事故本身没有因果关系，丁某停车后积极救助伤者，不属于逃逸情形，故对于人寿财保公司提出丁某将车驶离现场要求免赔的请求，一审法院不予支持。该交警部门最终认定丁某承担主要责任，肖某承担次要责任。事故发生时，肖某已满16周岁，未满18周岁，但其已提交社保卡等证据证明其已参加工作，系以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，故应认定为具有完全民事行为能力人。一审法院根据事故责任认定书认定的事实以及双方当事人的陈述及法律规定酌情认定，对于肖某的损失，丁某承担70%的责任，肖某承担30%的责任。丁某与人寿财保公司已协商同意，就超过交强险医疗费部分扣除15%的非医保用药比例，一审法院予以确认。根据鉴定意见，肖某因此次交通事故构成十级伤残，一审法院酌情认定伤残系数为10%。事故发生后，丁某合计垫付费用为23747.1元，人寿财保公司垫付10000元。二、对于人寿财保公司提出要求重新鉴定的问题。人寿财保公司以肖某提交的住院病例所载明，因肖某在手术后再次骨折导致了肖某损失的扩大，其对于第一次交通事故是否存在因果关系，如有则参与度是多少的问题向一审法院提出重新鉴定申请。经查，根据肖某第二次住院的入院原因记载，肖某住院系因其在第一次住院手术后发生内固定松动并再次骨折。对此，肖某认为，再次骨折系内固定松动造成。经查，根据该鉴定意见，肖某在此次交通事故已构成左骨干粉碎性骨折，该伤情已构成伤残。因再次骨折与原患肢存在重合，重新鉴定不符合诉讼效率原则。肖某当庭陈述其在第一次手术后自行前往深圳，故肖某未注意患肢护理系导致再次骨折发生的原因之一。据此，一审法院结合本案事实对肖某第一次手术后的住院费核减10%的比例，该核减的金额应由肖某自行承担。故对于人寿财保公司提出重新鉴定的申请，一审法院予以驳回。三、肖某因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2018年度（未公布的参照2017年）统计数据及肖某的主张，一审法院对肖某因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费认定为106622.2元。根据肖某与丁某提供的票据，肖某四次住院费分别为41716.66元、47612.85元、1916.56元、11221.86元，门诊费为10229.4元。肖某第二、三、四次住院费合计为60751.27元，核减10%后为54676.14元。故肖某因此次交通事故的医疗费认定为106622.2元（41716.66元+54676.14元+10229.4元）。2、后续治疗费认定为12000元。根据司法鉴定意见书，自2019年2月28日起，肖某的后续治疗费为12000元；肖某如行左下肢延长术则治疗费预计为6万元，因该费用难以估算，仅供参考，建议以实际发生为准。因肖某行左下肢延长术处于或然状态，故本案暂不考虑，肖某可在实际发生后再行主张。故一审法院认定肖某的后续治疗费为12000元。3、住院伙食补助费认定为7200元。根据住院病例，肖某四次住院合计为149天，因肖某未注意护理患肢系导致治疗过长的原因之一，一审法院酌情核减住院伙食费时间29天，计算住院天数为120天，一审法院酌情认定住院伙食补助费为7200元，对于肖某超过部分的请求，一审法院不予支持。4、营养费认定为5400元。根据鉴定意见，肖某伤后营养期为8个月，因肖某未注意护理患肢系导致治疗过长的原因之一，一审法院酌情核减营养期2个月，计算营养期为6个月，一审法院酌情认定肖某营养费为5400元，对于肖某超过部分的请求，一审法院不予支持。5、护理费认定为19833元。根据鉴定意见，肖某须伤后一人护理6个月，因肖某未注意护理患肢系导致治疗过长的原因之一，一审法院酌情核减护理期1个月，计算护理期为5个月，参照2017年度城镇非私营单位从业人员居民服务业年平均工资47600元计算，其护理费为19833元（47600元÷12个月×5个月），对于肖某超过部分的请求，一审法院不予支持。6、交通费认定为1500元。肖某提出交通费2300元虽提交了票据，但肖某未就该票据与本次事故具有关联性，考虑肖某就医等实际交通费用的需要，一审法院酌情予以认定交通费为1500元。7、鉴定费认定为2200元。根据肖某提供的票据，一审法院认定鉴定费为2200元。8、误工费认定为44681元。根据鉴定意见，肖某伤后误工期为24个月，但肖某发生交通事故时为2017年7月9日，定残日为2019年2月28日，即定残前的误工期约为20个月，因肖某未注意护理患肢系导致治疗过长的原因之一，一审法院酌情认定误工期为15个月。肖某已举证证明其从事包装工工作，但肖某提出的银行流水无法证明其工资标准，参照2017年度城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资35745元计算为44681元（35745元÷12个月×15个月），对于肖某超过部分的请求，一审法院不予支持。9、残疾赔偿金认定为73396元。针对肖某提出的残疾赔偿金请求，经查，肖某系农业户籍，但其已提交社保卡证明其在城镇居住满一年，其伤残赔偿金以城镇居民人均可支配收入标准计算为73396元（按湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元×伤残等级10%×20年），肖某的请求符合法律规定，一审法院予以支持。10、精神抚慰金认定为5000元。肖某因此次交通事故造成十级伤残，一审法院酌情认定精神抚慰金为5000元。11、住宿费认定为552元。肖某提出住宿费请求1000元仅提交了552元的票据，一审法院认定住宿费为552元。12、生活用品费用不予认定。肖某提出生活用品费用请求195元，因该费用不属于交通事故损失的范围，对于肖某的该项请求，一审法院不予支持。四、关于损害赔偿的责任承担根据肖某在此次交通事故中的损失共计278384.2元。其中第1、2、3、4项损失为131222.2元。人寿财保公司在交强险医疗费赔偿限额内承担9000元，剩余122222.2元，其中医疗费部分剩余97622.2元（106622.2元-9000元），由人寿财保公司在商业险范围内承担58085.21元（97622.2元×70%×85%），丁某承担10250.33元（97622.2元×70%×15%），肖某承担29286.66元（97622.2元×30%）；第2、3、4项合计为24600元，由人寿财保公司在商业险范围内承担17220元（24600元×70%），肖某自行承担7380元（24600元×30%）。第5、6、8、9、10、11、12项合计为144962元，由人寿财保公司在交强险范围内承担107613元（扣除另案原告已主张的2387元），剩余37349元（144962元-107613元），由人寿财保公司在商业险范围内承担26144.3元（37349元×70%），肖某自行承担11204.7元（37349元×30%）；第7项鉴定费2200元，由丁某承担1540元（2200元×70%），肖某承担660元（2200元×30%）。综上，人寿财保公司应承担218062.51元=（交强险医药费9000元+交强险其他107613元+58085.21元+17220元+26144.3元），因人寿财保公司已垫付10000元，故还需支付208062.51元；丁某因此次事故共计应承担11790.33元＝医疗费10250.33元+鉴定费1540元，因丁某已垫付23747.1元，超额支付11956.77元（23747.1元-11790.33元），为避免诉累，由人寿财保公司向丁某支付11956.77元后，还需向肖某支付196105.74元；肖某应自行承担48531.36元（29286.66元+7380元+11204.7元+660元）。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司于本判决生效之日起10日内在机动车交强险及商业险范围内向肖某支付各项赔偿款共计196105.74元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2539元，因适用简易程序减半收取为1270元，肖某承担556元，丁某承担714元。二审期间，肖某提交如下证据：2017年2月-2017年7月份银行流水，拟证明肖某平均工资每月有5000多元。丁某发表质证意见：合法性、真实性无异议，关联性及证明目的有异议。其所述与工资没有关联性，个人转账不能证明是公司转账，即便是工资但其工资标准不统一，不能证明平均工资的目的。人寿财保公司发表质证意见：合法性、真实性无异议，关联性有异议。只能证明转账，但不能证明是肖某所在公司支付，且没有相关工资条予以佐证。本院认证认为：对上述证据的真实性予以采信，但对其证明目的不予支持。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括：一、一审法院对事故责任的认定是否恰当？二、肖某的误工费、护理费的认定问题。以下分别进行阐述：一、一审法院对事故责任的认定是否恰当道路交通事故认定书确认丁某对交通事故负主要责任，肖某负次要责任，故一审法院认定肖某对交强险赔付之外的损失承担30%，处理恰当。肖某实际是对一审法院将肖某第一次手术后的住院费核减10%并判定由肖某自行承担存在异议。经查，肖某第二次住院系因其第一次手术后的内固定松动发生再次骨折，而内固定松动并不必然导致再次骨折，根据肖某当庭陈述其第一次手术后自行前往深圳，其自身对患肢护理不慎应是再次骨折的原因之一，故一审法院将肖某第第一次手术后的住院费核减10%由肖某自行承担，处理并无不当，本院予以支持。二、肖某的护理费、误工费的认定问题关于护理费。肖某主张护理费应按照湖南省2018年度居民服务业收入标准进行计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第三十五条的相关规定，护理费有收入的，可参照误工费标准，参照湖南省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，上一年度是指一审法庭辩论终结的上一年度。本案的一审法庭辩论终结之日为2019年4月22日，故肖某的护理费应按照湖南省统计局公布的湖南省2018年度城镇非私营单位从业人员居民服务业工资收入61227元/年进行计算，一审法院按照2017年度标准计算，认定不当，本院予以纠正。肖某的护理费应为：25511.25元（61227元÷12个月×5个月）。关于误工费。肖某主张其误工费应按5244元/月的工资标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，肖某未提供确实证据证明其近三年的平均收入状况，其误工费可参照湖南省2018年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资61227元/年进行计算，一审法院按照2017年度标准计算，认定不当，本院予以纠正。肖某的误工费费应为：76533.75元（61227元÷12个月×15个月）。在一审审理的基础上，本院依法确认肖某的损失为：1、医疗费106622.2元。2、后续治疗费12000元。3、住院伙食补助费7200元。4、营养费5400元。5、护理费25511.25元。6、交通费1500元。7、鉴定费认定2200元。8、误工费76533.75元。9、残疾赔偿金73396元。10、精神抚慰金5000元。11、住宿费552元。以上总计315915.2元。其中第1、2、3、4项损失为131222.2元。因涉及另案原告，人寿财保公司在交强险医疗费赔偿限额内承担9000元，剩余122222.2元，其中医疗费部分剩余97622.2元（106622.2元-9000元），由人寿财保公司在商业险范围内承担58085.21元（97622.2元×70%×85%），丁某承担10250.33元（97622.2元×70%×15%），肖某承担29286.66元（97622.2元×30%）；第2、3、4项合计为24600元，由人寿财保公司在商业险范围内承担17220元（24600元×70%），肖某自行承担7380元（24600元×30%）。第5、6、8、9、10、11项合计为182493元，由人寿财保公司在交强险范围内承担107613元（扣除另案原告已主张的2387元），剩余74880元（182493元-107613元），由人寿财保公司在商业险范围内承担52416元（74880元×70%），肖某自行承担22464元（74880元×30%）；第7项鉴定费2200元，由丁某承担1540元（2200元×70%），肖某承担660元（2200元×30%）。综上，人寿财保公司应承担244334.21元（交强险医药费9000元+交强险其他107613元+58085.21元+17220元+52416元），因人寿财保公司已垫付10000元，故还需支付234334.21元；丁某因此次事故共计应承担11790.33元＝医疗费10250.33元+鉴定费1540元，因丁某已垫付23747.1元，超额支付11956.77元（23747.1元-11790.33元），为避免诉累，由人寿财保公司向丁某支付11956.77元后，还需向肖某支付222377.44元。综上所述，肖某的上诉请求和理由部分成立。一审法院认定不当之处，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初2621号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初2621号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司于本判决生效之日起10日内在机动车交强险及商业险范围内向肖某支付各项赔偿款共计222377.44元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2539元，因适用简易程序减半收取1270元，由肖某承担556元，丁某承担714元。二审案件受理费2539元，由肖某承担1539元，中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  高 进审判员  孟宝慧二〇一九年十月二十三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。