云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终769号上诉人（原审原告）：袁家有，男，1976年5月24日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人（原审原告）：张莎莎，女，1986年10月9日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人（原审被告）：澄江县人民医院。住所地：云南省玉溪市澄江县凤麓街道办事处环城北路29号。法定代表人：杜玉萍，院长。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙珑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人袁家有、张莎莎与上诉人澄江县人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，经当事人申请，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。袁家有、张莎莎上诉请求：撤销一审判决，改判支持其二人一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误，对澄江县人民医院在对张莎莎诊疗行为中存在重大过错视而不见，非法采信违法的鉴定意见，明显袒护医院一方，导致错判。首先，一审未认定本案事发当早澄江县人民医院对张莎莎早产腹痛诊疗行为存在重大过错。张莎莎孕期32周+6天腹痛症状要早产，面对紧急情况医院应收院观察救治，但澄江县人民医院在袁家有一方明确请求住院的情况下不履行法定急救义务，未尽到诊疗义务和急救义务，其行为违反了侵权责任法第五十七条及医院工作制度第十五条第2项规定，医院接诊医务人员是妇产科主任，依其工作经验完全应当预见到，被确诊为早产且已有腹痛症状的孕妇，因不收院救治而抢救不及时将会造成严重后果，医院对张莎莎早产腹痛症状有间接放任重大过错；澄江县人民医院属综合性医院，妇产科与消化内科分设，医院在未经会诊情况下错误将张莎莎早产错诊为胃肠炎，违反医院工作制度第二十九条第1项规定；妇产科医生未申请会诊擅自看消化内科病，超越其执行注册范围属违规执业；医院对张莎莎未尽合理病情及医疗风险告知义务，造成张莎莎盲从妄信错误诊疗行为；接诊医务人员开具对于张莎莎病情属禁忌药品服用，造成对张莎莎及胎儿的人为性侵害，违反处方管理办法第十四条规定，处方笺临床诊断还带有“？”，证明医院对张莎莎病情尚未确诊就乱开处方及叫张莎莎回家，诊疗行为严重不负责任。本案医疗纠纷的发生完全是因澄江县人民医院对张莎莎早产错误诊断而不予急救拖延早产体征，从而造成早产抢救不及时，加之服用禁忌药品使正常体征向异常危重体征发展所造成。其次，澄江县人民医院伪造病历，有意将本案事实制造成似是而非、混沌不清的状态，一审无视医院伪造病历的违法行为，有意袒护，医院应对本案负全部责任。澄江县人民医院有意将新生婴儿死亡真实事实伪造成胎儿死亡事实；故意伪造剖宫产手术前宫腔内积血约2000ml虚假事实，如记录属实张莎莎必然已昏迷或休克，与入院记录神清合作等矛盾，如加上术中失血3000ml记录，张莎莎已失血5000ml，医院伪造该事实目的是想将张莎莎早产腹痛强加上胎盘早剥以推卸责任；大出血事实上是发生在产后，从李建凤在公安机关所作陈述可以证实医院伪造病历，张莎莎大出血是在救治不及时，加之服用禁忌药品，再因医院在剖宫产手术后按压宫底动作操作力度轻重不当所造成；据医学常规一个病案只有一个主诉，而本案医院记录有三个主诉，病程记录的书写时间也不符合病历书写基本规范第二十二条规定。第三，澄江县人民医院擅自将病历资料活胎涂改为死胎等涂改病历行为违反了病历书写基本规范第七条等规定，使真实病历失真，应对本案承担全责。第四，本案中相关医师没有在病历上签字确认病历及相应诊断，不是完整、合法的病历，记录前后矛盾，使本案病历记录的事实不具有真实性和客观性。第五，张莎莎属因正常分娩到澄江县人民医院就医，在本案中不存在任何过错，且在诊疗过程中积极服从配合医院，一审判决张莎莎承担责任属错判。第六，澄江县人民医院伪造的病历中记录张莎莎有胎盘早剥，是企图通过虚假记录病名推卸责任，袁家有、张莎莎对此永不认可。第七，澄江县人民医院在实施剖宫产手术时发现胎儿胎心减慢时，不能再对张莎莎使用全麻，只有在婴儿分娩脱离母体后，根据情况再使用全麻，本案使用全麻造成新生婴儿被大剂量全麻损伤，分娩出母体时暂时失去知觉，当苏醒过来就丧失最佳抢救时机，一审有意遗漏该事实。加之当天早上的诊疗行为，医院对新生婴儿死亡事实存在重大过错，应承担全部责任。第八，一审认定省医学会的鉴定程序没有违反法律规定错误，鉴定专家成员名单中因对应专家无相对应序号，导致双方抽取的专家号未能与具体鉴定专家相应，无法识别是哪个鉴定人实际参与了鉴定，省医学会的行为违反了医疗事故处理条例相关规定；本案涉及死因及伤残等级鉴定，袁家有已明确请求省医学会安排法医参加鉴定但被拒绝，省医学会的鉴定程序违法、结果不公。第九，一审采信昆明法医院司法鉴定中心鉴定意见书并作为裁判依据，属错误认定重要证据。该鉴定意见是依据伪造病历、无效病历作出，鉴定意见明显有意维护医院一方，明显不公；鉴定人应某委托鉴定事项和要求进行鉴定，本案委托鉴定事项是澄江县人民医院的医疗行为与新生儿死亡有无因果关系，如鉴定人鉴定不了，明确无法鉴定新生儿死亡就行，但鉴定人违反法律以胎儿死亡来作答明显违背委托鉴定事项，本案中无尸检报告，鉴定人的鉴定意见与其出庭作证的证言自相矛盾，也不能向法庭作出合理解释，故整个鉴定意见是一个违法的鉴定意见。第十，如前所述，本案系因澄江县人民医院存在重大过错导致新生婴儿死亡，并隐瞒真相，擅自将婴儿遗体当医疗废弃物处理，大大加重了袁家有一方的精神痛苦，一审应支持袁家有一方新生婴儿死亡及遗体下落不明的精神损害抚慰金10万元方显公平。第十一，一审认定事实既有认定死婴、活婴、死活婴，又有死胎自相矛盾，事实认定未经严格审查照搬和摘录病历及鉴定意见是不认真、不负责的审判行为。第十二，澄江县人民医院的行为已构成医疗服务欺诈，应某消费者权益保护法相关规定给予袁家有三倍医疗费赔偿，一审不支持袁家有一方的该项主张错误，有悖公平正义。第十三，一审对诉讼费分担不合理，袁家有一方在本案中纯属受害者，无任何过错，本案纠纷的产生完全是因为医院诊疗行为存在过错及事后处置不当引发，本案诉讼费用应全部由澄江县人民医院承担。2.一审根据本案原始病历资料认定新生婴儿死亡的裁判逻辑正确，本案全案包括张莎莎所受到的人身损害事实也应回到原始病历上作出认定，一审错误采信违法司法鉴定意见作出裁判导致判决第二项赔偿金额比例错判。3.一审适用法律错误，应依据医疗事故处理条例等规定认定澄江县人民医院伪造、涂改病历，应依据司法鉴定程序通则规定认定本案司法鉴定意见违法并不予采信，应依据侵权责任法相关规定认定澄江县人民医院存在重大过错认定医院对本案承担全部责任，判决支持袁家有一方的全部诉讼请求。4.一审审判程序严重违法。首先，实际参加庭审的审判人员与庭前送达当事人的告知合议庭通知书载明的人员不一致。其次，一审在委托司法鉴定前未对封存病历进行质证。第三，本案立案后袁家有一方申请对省医学会鉴定证据进行保全，一审未采取保全措施用调取材料代替证据保全行为。第四，一审存在超审限办案，导致实体裁判不公正。澄江县人民医院辩称，对一审判决第一项、第三项医院一方予以认可，其答辩意见与其上诉意见一致。澄江县人民医院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回袁家有、张莎莎一审该项诉讼请求或发回重审。主要事实及理由：1.一审违反医学科学，对该病例认定为是新生婴儿死亡（死婴）不客观公正。医学属于自然科学，相关病情的认定应基于客观事实和相关医学科学作出，本案虽然病历存在多处矛盾，但客观病历（2016年11月25日14时B超检查单证明无胎动、无胎心搏动，14时48分入院病历首次记录多普勒胎心仪听胎心为0次，剖宫产记录表Apgar评分均为0分）是一致的，不存在矛盾，主观病历存在的几处矛盾是医生书写病历时形成的错误记录，本来是可以修改的（依据是卫生部2014年11月4日《病历书写基本规范》），因没有来得及修改就查封了病历，对此省市两级医学会作出的医疗事故鉴定书均分析说明属于“医疗文书记录不够规范、不够严谨，部分地方记录错误”，一审仅凭病历书写存在矛盾，且医院未能作出合理解释为由，认定张莎莎之子为婴儿而非胎儿，违反了医学科学，是不客观的。根据我国妇产科学教材最基本的医学知识，死胎与死婴的定义：死胎系妊娠20周以后，胎儿在子宫内死亡的；死婴系胎儿在娩出时有心跳并能独立呼吸后死亡的。根据前述B超检查单等客观诊断资料，符合死胎判断。另，Apgar评分是国际和国内通用的新生儿生命体征评分标准，是孩子出生时根据皮肤颜色、心跳、呼吸、肌张力及运动、反射五项体征进行的评分，总分为10分，8-10分为正常新生儿，4至7分为轻度窒息，1至3分为重度窒息，0分为无生命体征。该病例Apgar评分为0分，同样符合死胎判断，因此，本案应客观认定为死胎。2.在前提问题尚未得出定论之前，一审法院直接采用昆明法医院司法鉴定意见书鉴定结论第3项作出判决，违背了我国相关法律规定。该鉴定结论第3项是基于袁家有一方委托鉴定事项“对澄江县人民医院的医疗行为与新生儿死亡有无因果关系及医院应承担的过错责任进行鉴定”作出的，而是否属于新生儿死亡这一事实尚无定论，且双方存在较大争议的情况下，一审直接采用该鉴定结论不符合我国法律有关证据审核认定的规则。3.一审判决虽未直接引用医疗过错推定的法律规定，但实则错误采用了过错推定。一审针对本案是新生儿死亡还是死胎，以病历书写存在矛盾，且未能作出合理解释为由，推定为新生儿死亡，从而采纳鉴定意见，判定医院承担75%的责任，实属过错推定，但医院并没有隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为，更不存在伪造、篡改或销毁病历资料的情况，仅是病历存在书写错误没有对错误进行修改的问题，这些问题与张莎莎的损伤及胎儿的死亡没有法律上的因果关系，不符合侵权责任法第五十八条过错推定的规定。综上所述，鉴于本案是新生儿死亡还是胎儿死亡的事实是比较专业的医学问题，当事人争议有比较大，如一审不能就该事实作出客观公正认定，起码也应就该问题向袁家有、张莎莎释明，并委托有资质的第三方专业机构作出鉴定，否则，就应驳回袁家有、张莎莎的一审诉讼请求。袁家有、张莎莎辩称，一审根据本案原始病历资料认定张莎莎之子为婴儿而非胎儿事实认定正确，符合裁判逻辑，客观公正，对此二人予以认可，现仅对一审判决未予全额支持医院违规处置二人新生婴儿精神损害抚慰金不服。2016年11月25日下午2点27分的B超检查单的记录欠缺法律要件，没有相应医务人员在上面亲笔签字或加盖医师印章确认检查结果，属无效病历资料，妇产科手术同意书及剖宫产手术记录单同样存在自相矛盾的情形。依据病历书写基本规范相关规定，医务人员书写病历长的应24小时内完成，短的应在6小时内完成，本案医疗事故发生在2016年11月25日下午7点，两次封存病历时间分别是2016年12月6日及12月14日，但最终出院小结上出现“活婴”记录，同样没有医务人员在病历上签字确认，说明相应医务人员制作虚假病历，擅自违法随意涂改病历。病历书写是医院利用优势地位、条件单方成立的民事法律行为，根据民法总则等相关规定，本案关于新生婴儿生死的关键病历因无相应医务人员签字确认欠缺法律要件，属无效病历。澄江县人民医院通过对妇产保健手册的涂改行为证实袁家有一方已自知事发当天早上对张莎莎的诊疗行为存在不当，为有效化解纠纷医院应提示进行尸检已确定死因及死亡时间，但医院未作提示，袁家有在能够尸检的48小时之内向医院查找了新生婴儿及下落，但经查找未找到具体下落，最终得到遗体被当医疗废弃物处理结论，故本案尸检不能的法律责任全在医院一方，应由医院承担本案无尸检的法律后果及相应的责任。昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定意见是依据不真实的病历资料作出，属毒树之果，其二人不予认可，澄江县人民医院应对造成新生婴儿死亡负全额赔偿责任。医院擅自将病例中活胎篡改涂改为死胎的行为违反医疗事故处理条例第九条等相关规定，存在重大过错，医院无视自身对一个怀孕32周+6的早产产妇本应收院救治，在张莎莎一方明确提出住院的情况下仍不收院救治，未经会诊情况下跨执业注册类别看病，将张莎莎早产腹痛错误诊断为肠胃炎，违规开具禁忌药品，因抢救不及时而引发本案严重医疗后果等重大过错事实，反而操控左右本案中三次鉴定，导致鉴定意见与上述过错及病历记录事实不相匹配，严重侵害了袁家有、张莎莎的权益，一审采信省医学会及司法鉴定意见错误，本案只能以封存的原始病历及依据相关法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定对本案案件事实作出认定。综上，请求二审支持袁家有、张莎莎的上诉请求。袁家有、张莎莎向一审法院提出诉讼请求：1.医疗费35914.87元；2.误工费17841.03元（58667元÷365天×111天即自2016年11月25日至2017年3月15日）；3.护理费4618.46元（120411元÷365天×14天）；4.住院伙食补助费1400元；5.残疾赔偿金247728元（30996元×20年×0.4）；6.身体致残造成的精神损害抚慰金40000元；7.身体检查费352元；8.新生婴儿死亡赔偿金619320元；9.新生婴儿死亡精神损害抚慰金100000元；10.新生婴儿丧葬费47844元（95688元÷12个月×6个月）；11.新生婴儿遗体非法侵害的合同履行损失赔偿（应火化而未火化）50000元；12.非法侵害新生婴儿遗体（擅自违法将遗体当医疗废弃物处置）、故意致使婴儿遗体下落不明的精神损失费100000元；13.先后三次（每次鉴定至少跑三次）到县外做鉴定发生的交通费用请求酌情核定2000元；14.因澄江县人民医院以欺诈、故意隐瞒新生儿死亡事实而诱使袁家有一方签订《遗体处理协议》行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，主张增加3倍医疗费赔偿，即107744.61元（35914.87元×3）。以上费用合计1374762.97元。一审法院认定事实：袁家有、张莎莎系夫妻，张莎莎系云南澄江裕山核桃庄园有限公司法定代表人，公司住所云南省玉溪市澄江县凤麓街道办事处碧湖佳园小区5-1-1301号，统一社会信用代码9153042231638571XP，经营范围：核桃的种植及销售。2016年11月25日8时许，张莎莎因怀孕腹痛到澄江县人民医院就诊，临床诊断为“孕32周、胃肠炎”，于当日9时37分行彩色多普勒超声检查，超声提示：1.单活胎，头位，胎儿发育相当于32周+3天大小；2.胎盘厚度厚。医生于当早开具盐酸利托君片10片、双歧杆菌乳杆菌三联活菌片24片、盐酸消旋山莨菪碱注射液1支、肌肉注射1次，张莎莎遵医嘱服药后，因澄江县人民医院未收住院，便回家休息。张莎莎回家后腹痛症状并未缓解，便再次到澄江县人民医院就诊，于当日14时27分行彩色多普勒超声检查，超声描述：胎儿数1个，胎位头位，未见胎心波动，无胎动；胎儿心脏心律齐。超声提示：1.单胎、头位，胎儿发育相当于32周+3天大小，目前未见明显胎心搏动；2.胎盘厚，胎盘后方似可见低回声区，性质待查（胎盘早剥不排外）；3.腹腔少量积液；4.饮水后胆囊；5.肝、胰、肾未见明显异常声像。于当日在医院住院进行剖宫产，经剖宫术产下孩子后因子宫卒中，再次行子宫切除术。张莎莎入院记录初步诊断：G2P1孕31周+2单死胎头位待产，胎盘早剥，妊娠合并子宫疤痕，胎盘低置状态。产科知情同意书入院诊断：G2P1孕31+2、头位单死胎（活胎改为死胎），妊娠合并子宫疤痕、胎盘早剥、胎盘低置状态。手术记录单术前诊断为G2P1孕31周+2头位死胎、胎盘早剥、妊娠合并子宫疤痕、低置胎盘；术后诊断为G2P2孕31周+2头位死胎、胎盘早剥、妊娠合并子宫疤痕、子宫卒中；术中所见为术中见子宫整个呈紫蓝色、羊水呈血性、量约1000ml、以枕左横位手取一死活婴、胎盘全部剥离、随胎儿娩出、胎盘胎膜助娩完整、探查双侧附件外观未见异常；手术步骤为于膀胱腹膜反折处上0.5cm处横行切开子宫下段，钝性分离肌层、刺破羊膜囊、见羊血性、吸出羊水约1000ml、宫腔内积血约2000ml、吸净羊水及积血手撕延长切口、以枕左横位手取一死婴、儿取时无生命体征、按正常程序交由台下处理。剖宫产记录表术前诊断为G2P1孕31+2头位单死胎、妊娠合并子宫疤痕、胎盘早剥、胎盘低置状态；手术后诊断为G2P2孕31+2头位单死胎、剖宫产术取一死胎、完全性胎盘早剥、胎盘低置状态、失血性休克、子宫卒中；胎儿情况为男、体重2000克、身长42（cm）、无畸形、手取娩出胎儿、呼吸自然、胎儿双顶间径8.2cm、死胎。麻醉记录主诉为停经9月余、胎心减慢。出院小结新生儿情况：性别男、体重2000克、活婴；异常情况：胎盘早剥、子宫卒中、行子宫次全切除术；出院诊断：1.G2P2孕31周+2头位死胎剖宫产；2.妊娠合并子宫疤痕；3.胎盘早剥；4.子宫卒中；5.低置胎盘；6.子宫次全切除术。出院后注意事项：1.注意个人卫生，加强营养，注意休息；2.42天妇产科门诊复查，有异常情况随诊。张莎莎于2016年11月25日至12月9日在澄江县人民医院住院治疗14天，产生门诊费6904.46元、住院费29010.41元，合计35914.87元。后张莎莎于2016年12月2日到云南省第一人民医院产生检查费352元。2017年2月24日，澄江县卫生和计划生育局委托玉溪市医学会组织专家就澄江县人民医院在为产妇张莎莎提供医疗服务过程中是否具有医疗过失行为，双方争议是否构成医疗事故进行医疗技术鉴定。同年3月15日，玉溪市医学会作出玉溪医鉴[2017]第10号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析意见载明：1.患者现状：子宫次全切除术后痊愈。2.澄江县人民医院在为产妇张莎莎提供的医疗服务过程中，存在以下违反诊疗护理常规的事实：①产妇就诊时腹痛、B超提示胎盘厚5.9cm未引起足够重视，未给予动态观察病情，没能及时发现胎盘早剥并采取有效的干预措施；②病历记录不够严谨。3.澄江县医院的上述过失与张莎莎胎盘早剥、子宫卒中、失血性休克、孕31+2周死胎剖宫产、子宫次全切除术的损害之间存在一定因果关系。4.产妇张莎莎胎盘早剥与多种因素有关，且胎盘位于子宫后壁，症状不典型，难以及时诊断：患者剖宫术后放置球囊压迫止血，出现大量出血时再次手术行子宫次全切除术符合妇产科诊治规范，故澄江县人民医院的上述过失应对张莎莎胎盘早剥、子宫卒中、失血性休克、孕31+2周死胎剖宫产、子宫次全切除术的损害承担次要责任。据此，玉溪市医学会作出：张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任的鉴定结论。张莎莎及其亲属对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请，2017年6月14日，云南省医学会作出云医会医鉴字[2017]47号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，澄江县人民医院承担次要责任。一审法院受理本案后，袁家有、张莎莎向法院申请对澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的人身损害、新生儿死亡有无因果关系及医院应承担的过错责任进行鉴定，并提出由昆明法医院司法鉴定中进行鉴定。经询问澄江县人民医院同意进行司法鉴定后，一审法院组织双方当事人对证据进行质证，并委托本院安排鉴定。本院司法技术处委托昆明法医院司法鉴定中心对袁家有、张莎莎提出的鉴定申请进行鉴定，昆明法医院司法鉴定中心于2018年4月2日作出（2018）LC法鉴字0712号《法医临床鉴定意见书》，该鉴定意见载明：一、澄江县人民医院对张莎莎及胎儿提供的诊疗服务过程中存在过错，过错为：1.未及时发现被鉴定人张莎莎胎盘早剥；被鉴定人张莎莎因“孕8月，下腹疼痛3小时”于2016年11月25日7：56分到澄江县人民医院妇产科就诊，9：40左右超声检查示后壁胎盘、胎盘稍厚（厚度5.9厘米），医方诊断为：“孕32周，肠胃炎？”，给盐酸消旋山莨菪碱注射液、盐酸利托君片、双歧杆菌乳杆菌三联活酸片，医方对张莎莎腹痛及胎盘增厚未给予足够重视，未动态观察病情变化，未能及时发现胎盘早剥，治疗用药考虑欠妥（胎盘早剥系盐酸利托君片用药禁忌）。2.病历记录不一致，前后矛盾；2016年11月25日14：27分B超：超声描述胎儿心脏心律齐，超声提示目前未见明显胎心搏动，入院时检查胎心为0次/分，诊断为死胎，而出院小结中婴儿情况为活胎，麻醉记录中胎儿心跳记录为胎心减慢，剖宫产记录表中胎儿呼吸情况为自然，上述记录存在前后矛盾。3.告知不充分，无尸检报告书。二、澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的损害后果（子宫次全切除术）之间存在因果关系，由于医方对张莎莎2016年11月25日上午出现的腹痛及B超检查结果未予以足够重视，未进行动态观察，导致张莎莎病情未及时发现，医方诊断及处理的不及时与张莎莎的损害后果存在因果关系，但张莎莎的胎盘早剥系自身因素，且症状不典型（无阴道流血），诊断难度大，故医方的过错责任建议为25%。三、澄江县人民医院的医疗行为与胎儿的死亡之间存在因果关系。根据2016年11月25日9：37分B超提示，胎心率150次/分，此时胎儿存活，由于医方未及时发现胎盘早剥，14：48分入院时胎心已经为0次/分，此时医方未及时终止妊娠，医方诊断处理不及时与胎儿死亡存在因果关系，但张莎莎之胎儿仅31+2周，即使处理及时，胎儿是否能存活也难以预料，故医方的过错责任建议为75%。鉴定结论为：1.澄江县人民医院对张莎莎及胎儿提供的诊疗服务过程存在过错，过错为：未及时发现被鉴定人张莎莎胎盘早剥；病历记录不一致，前后矛盾；告知不充分，无尸检告知书。2.澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的损害后果（子宫次全切除术）之间存在因果关系，医方的过错责任建议为25%。3.澄江县人民医院的医疗行为与胎儿的死亡之间存在因果关系，医方的过错责任建议为75%。2018年12月16日，张莎莎委托玉溪市红塔司法鉴定所对张莎莎伤残等级、后期医疗费用进行评估。玉溪市红塔司法鉴定所于同年12月17日作出玉红司（2018）临鉴字479号《鉴定意见书》，鉴定意见为：张莎莎损伤构成七级伤残。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据《医疗事故处理条例》第二十五条规定：“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”第二十九条规定：“负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起４５日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。”本案纠纷发生后，玉溪市医学会受委托于2017年3月15日作出《医疗事故技术鉴定书》，因袁家有一方对鉴定不服，提出再次鉴定。云南省医学会于2017年4月19日受理鉴定后，于当日向医、患双方当事人及玉溪市医学会发出了受理及调取材料的通知，2017年5月19日收齐有关材料后于2017年6月14日组织鉴定，且该次鉴定所针对的内容是袁家有一方对玉溪市医学会作出的“张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任”的鉴定意见，并未涉及到死因及伤残等级鉴定，故云南省医学会的鉴定程序没有违反法律的规定。对于昆明法医院司法鉴定中心（2018）LC法鉴字0712号《司法鉴定意见书》，该鉴定书系具有相应资质的专业机构在认真听取医患双方的陈述，并对双方所提供的材料进行了审查、分析、讨论后，最终形成的，且双方在鉴定前已在昆明法医院司法鉴定中心知情同意书上签字同意以一审法院移交的张莎莎病历资料等材料作为鉴定依据，虽双方对该鉴定意见均存在异议，但双方未能提交证据证实鉴定机构和鉴定人员存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或具有重大缺陷等情形的情况下，对该鉴定意见书予以采信。根据上述鉴定意见所做的分析，张莎莎在孕32周发生腹痛时到被告处医治，澄江县人民医院在为张莎莎提供医疗服务的过程中，在B超提示张莎莎胎盘厚5.9cm时未引起足够重视，未给予动态观察病情，没能及时发现胎盘早剥并采取有效的干预措施，其工作存在一定过失，该过失行为与张莎莎的损害之间存在因果关系，澄江县人民医院应对其诊疗行为给张莎莎造成的损失承担责任。（2018）LC法鉴字0712号《司法鉴定意见书》建议澄江县人民医院对张莎莎的损害承担的责任为25%，结合本案的实际情况以及医院一方在该次诊疗过程中的处治行为、过失程度等因素，依法确定由澄江县人民医院承担25%的责任，由袁家有、张莎莎承担75%的责任。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。…。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。…。”第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”对于本案损失费用的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，适用《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》予以计算。故对袁家有一方主张的各项费用认定如下：1.医疗费，以袁家有一方提交的医疗单据为准，张莎莎在澄江县人民医院治疗产生门诊费及住院费合计35914.87元，张莎莎在出院后又于2016年12月2日到云南省第一人民医院检查，并产生检查费352元，上述两笔费用，均予以支持。2.误工费，因张莎莎系云南澄江裕山核桃庄园有限公司法定代表人，其公司经营范围为核桃的种植和销售，其误工标准参照农林牧渔业在岗职工年平均工资58667元计算，至于误工期，因其未提交证实其持续误工的证据，结合张莎莎住院天数、病情及出院医嘱，酌情支持误工60日，故其误工费计算为9643.89元（58667元÷365天×60天）。3.护理费，参照当地护理费标准80元/天计算为1120元（80元/天×14天）。4.残疾赔偿金，张莎莎户口虽登记为农村居民，但其收入及生活消费均源于城镇，因此，残疾赔偿金应按2018年城镇常住居民人均可支配收入30996元计算，即：30996元/年×20年×40%＝247968元，袁家有一方主张247728元，予以支持。5.住院伙食补助费1400元，予以支持。6.精神抚慰金，澄江县人民医院在为张莎莎提供医疗服务过程中，在B超提示张莎莎胎盘厚5.9cm时未引起足够重视，未给予动态观察病情，并采取有效的干预措施，该行为与张莎莎的损害之间存在因果关系。而张莎莎因此次医疗事故造成身体七级伤残，精神抚慰金是澄江县人民医院给予张莎莎的精神抚慰，因此，在承担时不应划分比例，应全部由医院一方承担。故袁家有一方主张的精神抚慰金40000元，予以支持。7.交通费，虽袁家有一方未提交证据证实产生的交通费用，但其在住院及鉴定期间实际产生了交通费用，酌情支持500元。对于袁家有一方主张依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，由澄江县人民医院赔偿三倍医疗费的诉请，因本案澄江县人民医院并非营利性的私立医院，而是带有一定福利政策的社会公益事业单位，本案中的医患关系不等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者之间的关系，故不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，对该项诉求不予支持。张莎莎因此次医疗事故造成的损失共计336658.76元，根据澄江县人民医院应承担的责任比例，澄江县人民医院应承担的赔偿费用为：74164.69元[（336658.76元-40000元）×25%]及精神抚慰金40000元，共计114164.69元。对于袁家有、张莎莎主张的新生婴儿死亡赔偿金及丧葬费，本案中，澄江县人民医院提交了张莎莎的病例资料作为证据，该病例系由院方医务人员进行填写，双方当事人在场的情况下进行封存的原始病例。病例资料中《产科知情同意书》《手术记录单》《剖宫产记录表》《出院小结》以及检查号为161125080号的《彩色多普勒超声检查报告单》等对张莎莎之子明显存在多处自相矛盾的记录，且未能作出合理解释，医院一方提出因笔误造成病例记录矛盾及袁家有与其签订的遗体处理协议书中已明确张莎莎之子为死胎的辩解意见明显缺乏事实依据，医院一方填写的病历资料中对张莎莎之子的记录已有多处矛盾，仅凭一份格式化的遗体委托处理协议书不足以证实医院一方的主张。对于昆明法医院司法鉴定中心（2018）LC法鉴字0712号《司法鉴定意见书》第三项鉴定意见“3、澄江县人民医院的医疗行为与胎儿的死亡之间存在因果关系，医方的过错责任建议为75%”，鉴定人在出庭作证时陈述医学上判断胎儿和新生儿的方法是自脐带剪短后有没有自主呼吸，虽其在张莎莎的整个病程记录中均未看到自主呼吸的记录，但剖宫产手术记录中呼吸自然的表述确是存在矛盾的，其并未在鉴定书中准确的判断出张莎莎之子是婴儿还是胎儿，只是认为新生儿的称呼在鉴定意见书中表述不准确，所以没有用这个称呼。综上所述，一审法院虽采信该《司法鉴定意见书》，但鉴定人已明确其鉴定意见中“胎儿”的表述仅为称呼而非其对张莎莎之子作出的准确判断，且本案现已不具备对张莎莎之子进行尸检的条件，故根据本案的原始病例资料认定张莎莎之子为婴儿而非胎儿，澄江县人民医院应承担张莎莎之子死亡而产生的赔偿费用。赔偿比例参照昆明法医院司法鉴定中心（2018）LC法鉴字0712号《司法鉴定意见书》确定由澄江县人民医院承担75%，由袁家有、张莎莎承担25%。对于袁家有、张莎莎主张的死亡赔偿金应某2018年城镇常住居民人均可支配收入30996元计算，即20年×30996元/年=619920元，现其二人主张619320元，予以支持；因此次医疗事故给袁家有、张莎莎造成难以磨灭的伤痛，且张莎莎之子之所以未能找到与医院的处理有一定的利害关系，澄江县人民医院应当在经济上给予袁家有一方慰藉，故对于张莎莎之子死亡及遗体下落不明的精神损害抚慰金，酌情支持50000元，在承担时不应划分比例；对于丧葬费，因袁家有已与医院签订协议，孩子已由医院处理，并未实际办理丧葬事宜，故丧葬费不予支持；对于袁家有一方主张的新生婴儿遗体非法侵害的合同履行损失赔偿20000元，于法无据，不予支持。根据医院应承担的责任比例，澄江县人民医院应承担的赔偿费用为：464490元（619320元×75%）及精神抚慰金50000元，共计514490元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：“一、由被告澄江县人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张莎莎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计114164.69元；二、由被告澄江县人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告袁家有、张莎莎死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计514490元；三、驳回原告袁家有、张莎莎的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.对于张莎莎的损害后果，澄江县人民医院应承担的责任比例如何确定，赔偿费用如何认定；2.本案是否应支持袁家有、张莎莎要求澄江县人民医院赔偿新生婴儿死亡损失的主张，如应支持，责任比例及赔偿费用如何确定。关于焦点1，澄江县人民医院对一审判决确定的张莎莎的损失及责任比例无异议，袁家有、张莎莎则要求澄江县人民医院承担全部赔偿责任。经审查，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”针对本案事故，经玉溪市、云南省两级医学会鉴定，结论均为“张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任”，诉讼中一审法院依据袁家有、张莎莎申请，委托昆明法医院司法鉴定中心对澄江县人民医院医疗行为与张莎莎的人身损害、新生儿死亡有无因果关系及医院应承担的过错责任进行鉴定，鉴定结论为“澄江县人民医院对张莎莎及胎儿提供的诊疗服务过程存在过错，过错为：未及时发现被鉴定人张莎莎胎盘早剥；病历记录不一致，前后矛盾；告知不充分，无尸检告知书。澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的损害后果（子宫次全切除术）之间存在因果关系，医方的过错责任建议为25%。澄江县人民医院的医疗行为与胎儿的死亡之间存在因果关系，医方的过错责任建议为75%”。由于医疗损害纠纷案件本身的专业性特点，对于诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力大小等有必要通过鉴定程序来解决。上述鉴定意见均是依据当事人申请，由有相应资质的机构及鉴定人员作出，鉴定所依据的病历资料系澄江县人民医院在对张莎莎的诊疗过程中所形成的原始病历资料，且经双方当事人质证并共同封存，昆明法医院司法鉴定中心鉴定人员也出庭接受双方质询，对双方当事人的异议作出相应解释，省市两级医学会作出的澄江县人民医院对张莎莎的损失承担次要责任的结论与昆明法医院司法鉴定中心作出的医院一方对张莎莎的损害后果过错责任建议为25%的结论可以相互印证，袁家有、张莎莎对上述鉴定结论提出异议但未提交相反证据予以推翻，一审对上述鉴定结论予以采信并确定由澄江县人民医院对张莎莎的损失承担25%的责任并无不当，对袁家有、张莎莎要求医院承担全部责任的主张本院不予支持。关于张莎莎的损失，一审判决确定的赔偿费用与查明的事实、和法律规定相符，本院予以确认，因本案属医疗损害赔偿责任纠纷，一审依据侵权责任法及相关规定作出判决，未支持袁家有、张莎莎要求医院一方按消费者权益保护法支付三倍赔偿金的主张正确，本院予以维持。关于焦点2，对双方争议的张莎莎之子是死婴还是死胎的问题，因本案未进行尸检，客观上也无法再进行尸检，导致鉴定人员无法做出准确认定，对此，考虑到澄江县人民医院对于手术、救治过程的控制力、知情程度明显强于袁家有一方，且无尸检告知书，对于造成此事实现真伪不明的过错应归责于澄江县人民医院，在此情况下，一审结合病历资料的相关记载作出不利于医院的认定，即认定张莎莎之子为婴儿符合本案实际，本院予以确认，故澄江县人民医院应对张莎莎之子的损害后果承担相应的赔偿责任。如前所述，对昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定结论应予采信，一审据此判决由澄江县人民医院对张莎莎之子的损害后果承担75%的赔偿责任依据充分，对袁家有、张莎莎要求医院承担全部责任及澄江县人民医院认为医院不应承担赔偿责任的主张本院均不予支持。关于赔偿费用，袁家有、张莎莎主张的精神损害抚慰金10万元明显过高，一审确定的赔偿范围及金额有事实及法律依据，本院予以确认。因本案属医疗损害赔偿责任纠纷，袁家有、张莎莎既已选择要求医院承担侵权责任，就不得再同时主张新生婴儿遗体非法侵害的合同损失，一审未予支持并无不当，对袁家有、张莎莎的该项主张二审不予支持。至于袁家有、张莎莎提出一审审判程序违法的问题，经审查无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，袁家有、张莎莎和澄江县人民医院的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19699元，由袁家有、张莎莎负担10978元，澄江县人民医院负担8721元。本判决为终审判决。审判长 段 娟审判员 吴晓琳审判员 戴龙飞二〇一九年十月十一日书记员 王 珺