浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终284号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志飞，女，1983年6月19日出生，山东省高唐县人，汉族，中专文化，住内蒙古自治区。2018年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。 辩护人倪艺格，浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）漆富裕，男，1990年7月22日出生，甘肃省武山县人，汉族，中专文化，住武山县。2017年12月27日因本案被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。 上诉人（原审被告人）詹圆，女，1994年3月18日出生，陕西省洛南县人，汉族，高中文化，住洛南县。2018年3月5日因本案被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。 辩护人吴一潭，浙江恒美律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余利花，女，1993年4月20日出生，河北省阳原县人，汉族，高中文化，住阳原县。2017年12月27日因本案被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。 上诉人（原审被告人）韩海姣，女，1990年11月14日出生，河北省临漳县人，汉族，大学文化，住临漳县。2018年5月24日因本案被取保候审。 原审被告人杨海亮，男，1985年3月10日出生，河北省涉县人，汉族，高中文化，住涉县。2018年5月25日因本案取保候审。 原审被告人刘丹，曾用名历丹，女，1997年3月6日出生，黑龙江省哈尔滨市人，汉族，高中文化，住哈尔滨市呼兰区。2018年3月15日因本案被取保候审。 原审被告人徐思文，女，1996年2月21日出生，黑龙江省集贤县人，汉族，初中文化，住集贤县。2018年5月8日因本案被刑事拘留，同年5月16日强制措施变更为取保候审。 原审被告人陈若朋，男，1995年9月28日出生，黑龙江省五常市人，汉族，初中文化，住五常市。2018年3月15日因本案被取保候审。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋犯诈骗罪一案，于2019年8月1日作出（2019）浙07刑初10号刑事判决。被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、韩海姣不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。二审期间，韩海姣提出撤诉申请。现已审理终结。 原判认定：姜某、许宛辉、张某5（均另案处理）等人实际经营、控制北京天誉盛某商品经营有限公司（以下简称天誉盛某公司）、股中盈资产管理（北京）有限公司（以下简称股中盈公司）等多家企业。2015年10月以来，姜某等人从河北滨海大宗商品交易市场平台（以下简称滨海交易平台）购买了共计26支现货品种，其中有“天坛”、“司某砸缸”、“海洋石油”等邮票25支及“农业学大寨（拾市斤）”粮票1支，在该公司搭建的滨海交易平台进行仿证券式交易，每支品种购入的数量均占总数量的绝对多数。后姜某、许宛辉等人让天誉盛某公司等企业的业务员引诱被害人到滨海交易平台开某，让业务组长向被害人推荐买卖其掌控的邮票、粮票，利用股中盈公司操纵价格走势，以骗得被害人钱款。 被告人王志飞先后任某盛某公司市场部业务组长和副总经理，被告人漆富裕、詹圆先后任业务员和业务组长，被告人余利花任业务组长，被告人杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋任业务员。被告人杨海亮等业务员以虚构的成功女性身份，利用天誉盛某公司提供的手机号码，通过添加好友聊天的方式，与陈某2、戴某、马某1等被害人取得联系，谎称有“内幕消息”、能预测价格涨势等，并通过提前披露价格涨跌信息，让被害人信以为真，并将业务组长漆富裕等人包装成知晓“内幕消息”的老师、助理推荐给被害人。漆富裕等业务组长负责指导被害人开某，根据许宛辉、王志飞的指示诱骗被害人在指定时间、价位买卖公司掌控的邮票、粮票，并将王志飞的指示传达给杨海亮等业务员。业务员还配合业务组长诱骗、鼓动被害人开某，按推荐进行买卖，并在被害人有亏损时配合组长予以安抚等。被告人王志飞任副总经理期间组织、领导各业务小组的诈骗活动，每日召集漆富裕等业务组长开会，听取关于客户发展情况及投资情况的汇报，根据从股中盈公司预先得到的涨跌信息，指示推荐给被害人的邮票、粮票。股中盈公司通过其在滨海交易平台开设的多个交易商账户，利用掌握的数量优势，先以自买自卖的方式，活跃盘面拉升价格；当到达一定价位时，就大量抛售持有的邮票、粮票，操纵价格下跌；当下跌到一定价位时，公司又操纵价格向上回调，继而再操纵价格下跌，如此循环直至将持有的邮票、粮票基本抛空。在此过程中，漆富裕等业务组长根据许宛辉、王志飞的指示向开户不久、入金较少的被害人推荐购买价格将上涨的邮票、粮票，让其小幅获利，诱骗其加大投资；被害人欲投入大额资金后，就推荐购买价格将下跌的邮票、粮票，并编造各种理由让被害人持有或继续买入。王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋与股中盈公司的操盘人员相互配合，通过操纵涉案邮票、粮票的价格涨跌，采用反向高抛低买的交易模式，骗得被害人巨额钱款。 被告人王志飞在2015年10月至2016年7月任某盛某公司业务组长，在2016年8月至同年12月任副总经理，违法所得共计89.5万余元（指人民币，下同），任组长期间参与骗得1072.8303万元，任副总经理期间参与骗得13643.6881万元，合计骗得14716.5184万元。 被告人漆富裕在2015年10月至2016年4月任某盛某公司业务员，2016年5月至同年12月任业务组长，违法所得共计48.2万余元，任组长期间参与骗得1983.4861万元。 被告人詹圆在2015年10月至同年12月任某盛某公司业务员，2016年1月至同年12月任业务组长，违法所得共计36.4万余元，任组长期间参与骗得1114.3394万元。 被告人余利花在2015年10月至2016年12月任某盛某公司业务组长，违法所得共计22万余元，参与骗得812.4816万元。 被告人杨海亮在2016年3月至同年12月任某盛某公司业务员，违法所得共计12.3万余元，参与骗得232.4811万元。 被告人刘丹在2016年7月至同年12月任某盛某公司业务员，违法所得共计7.2万余元，参与骗得94.4433万元。 被告人徐思文在2016年8月至同年12月任某盛某公司业务员，违法所得共计5.6万余元，参与骗得83.4978万元。 被告人韩海姣在2015年12月至2016年12月任某盛某公司业务员，违法所得共计10.1万余元，参与骗得54.9705万元。 被告人陈若朋在2016年4月至同年9月任某盛某公司业务员，违法所得共计4.1万余元，参与骗得20.7655万元。 案发后，被告人漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋先后被公安机关传唤或抓获到案，被告人王志飞于2018年3月14日主动投案，被告人杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋归案后退出了全部违法所得。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以诈骗罪判处被告人王志飞有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；（二）以诈骗罪判处被告人漆富裕有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十二万元；（三）以诈骗罪判处被告人詹圆有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；（四）以诈骗罪判处被告人余利花有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；（五）以诈骗罪判处被告人杨海亮有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；（六）以诈骗罪分别判处被告人刘丹、徐思文、韩海姣有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；（七）以诈骗罪判处被告人陈若朋有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；（八）被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋退缴的违法所得共计人民币三十九万三千元，返还给被害人。 被告人王志飞上诉提出，（1）其在担任业务员和业务组长期间听命于公司领导，不具有自主决定权；在担任副总经理的四个月时间里，只进行犯罪资料的传递和分发，犯罪所得的统计和汇总，听命于上层，只是一个传声筒，无实际权力，非核心人员，也未起到核心作用；犯罪所得被上层领导占有，其对于所取得的钱款无非法占有目的。其系从犯，原判认定其为主犯错误。（2）其有自首情节，愿意积极退赃。原判量刑过重，罚金数额过高，要求从轻改判。其辩护人提出，（1）王志飞被公司实际控制人安排担任副总经理，但实质上仅是一名被操纵者，在一定程度上也是被蒙蔽的受害者，且不掌握实际权力，不应被认定为主犯。（2）犯罪数额的计算应从被告人知道或应当知道公司能够操纵邮币卡价格开始，且应扣除被平台收取的交易手续费部分及部分投资人盈利部分，原判认定的犯罪数额有误。（3）被告人愿意退赃。要求减轻改判十年以下有期徒刑。 被告人漆富裕上诉提出，（1）其是通过正规渠道应聘入职，认为公司是正常合法的公司，其也不知道公司在操纵邮币卡价格。（2）其主观上没有犯罪故意，其没有参与共谋、策划，是根据领导安排工作，成为组长后的职责也是将领导安排的工作和推荐的邮票传达给员工和客户，所起作用小。（3）客户账户所持有的邮票资金、客户主动加仓部分的金额、及客户自行买卖邮票所受损失部分均不应计入犯罪数额，原判认定的犯罪金额有误。原判量刑过重，请求减轻判决并适用缓刑。 被告人詹圆上诉及其辩护人提出，（1）詹圆虽有隐瞒、虚构身份配合操盘手炒作的行为，但目的是为了完成公司业务安排，获取劳动报酬，不是为了追求被害人的财物损失，主观恶性不大，对犯罪行为认识不足，对危害结果的发生意愿不强。（2）原判认定的诈骗数额证据不客观不充分。要求从轻改判。 被告人余利花上诉提出，（1）其为普通员工，听公司领导安排，不知公司是有组织有预谋犯罪，也不知有操盘手在，其主观上没有诈骗故意。（2）应以受害人的买票损失来计算犯罪数额，原判认定犯罪数额有误。要求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋诈骗的事实，有被害人陈某1、戴某、马某1、王某1、张某1、高某、姚某、李某1、冉某、叶某、丁某、朱某、于某、李某2、刘某1、蔡某、吴某1、胡某、吴某2、王某2、张某2、黄某1、季某、李某3、张某3等的陈述，证人张某4的证言，相关银行卡明细、微信聊天记录、平台信息资料、出入金记录，现场笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查记录及光盘、电子数据光盘、调取证据清单、审计报告、涉案金额说明，缴款票据证明，辨认笔录，同案犯姜某、许宛辉、程某1、程某2、闫晓玮、纪某、裴某、杨某1、刘某2、孟某黄某2、王某3、王某4、杨某2、贾某、侯某、王某5、余某、张某6、雷某、李某4、张某7、王某6、孙某、董家瑞、王某7、王某8、郭某、田某、何某1、刘某3、周欧某、范某、王某9、杜某、朗鑫、程某3、张某8、何某2、马某2、卫某、李某5、杨某3、李某6、孔青青、邹某、冯某、李某7、袁某、段某、陈某3的供述，以及公安机关出具的归案经过等证据证实。被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见： （1）在案证据证实，被告人王志飞在担任天誉盛某公司副总经理期间，具体管理市场部，组织、领导各业务组长和业务员从事诈骗活动，且从诈骗金额中获取提成，原判据此认为王志飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，并无不当。王志飞及其辩护人提出王志飞系被操纵者、不掌握实际权力、犯罪所得主要被公司上层占有等为由，提出王志飞系从犯，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 （2）在案的同案犯供述及被告人漆富裕的供述相互印证，证实漆富裕虚构自己系成功女性，以预测邮票涨跌及在微信朋友圈发布邮票走势图等方式吸引、诱骗被害人，在担任组长后以“漆助理”或“漆老师”的名义为被害人推荐购买邮票，配合公司操纵邮票价格，提供反向操作建议，致被害人亏损，主观上具有非法占有他人财产故意。其上诉提出认为公司是正常合法的公司、不知道公司在操纵邮币卡价格，主观上没有犯罪故意，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 （3）在案证据证实，余利花、詹圆作为业务组长，明知公司人为操纵邮票价格，积极推荐客户购买并以此获取高额工资及提成，主观上有非法占有故意。詹圆及其辩护人提出詹圆对犯罪行为认识不足、对危害结果的发生意愿不强，余利花提出其主观上没有非法占有故意，均与事实及法律规定不符，不予采信。 （4）原判认为，被害人因被诱骗在被告方操控的平台入金交易邮币卡，损失额即为被告方的赢利而被被告方占有，同时鉴于被害人进入被告方某的资金未交易部分仍在被害人控制范围内，故将被害人的交易盈亏净额认定为诈骗数额；同时认为，由于买卖邮票等只是被告方的诈骗手段，被害人买某的钱和手续费亦应作为诈骗数额。原判的上述认定符合法律规定。被告人王志飞辩护人提出诈骗数额应扣除被平台收取的交易手续费部分、被告人漆富裕提出客户账户所持有的邮票资金、客户主动加仓部分的金额、及客户自行买卖邮票所受损失部分均不应计入犯罪数额，被告人詹圆及其辩护人、被告人余利花上诉对原判诈骗数额的计算方法及认定依据所提异议，均理由不能成立，不予采信。另，原判以各被告人参与诈骗团伙期间作为计算犯罪数额的时间界限，符合司法解释规定，王志飞辩护人提出犯罪数额的计算应从被告人知道或应当知道公司能够操纵邮币卡价格开始，理由亦不能成立，不予采信。 本院认为，被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋以非法占有为目的，利用网络平台，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其中王志飞、漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣的犯罪数额特别巨大，陈若朋的犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人王志飞系主犯，被告人漆富裕、詹圆、余利花、杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋系从犯，依法对从犯减轻处罚。被告人王志飞系自首，依法可从轻处罚。其余各被告人归案后能如实供述罪行，其中杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋退出了全部违法所得，依法可从轻处罚。原判根据被告人杨海亮、刘丹、徐思文、韩海姣、陈若朋的犯罪事实和量刑情节，对其适用缓刑适当。被告人韩海姣在二审期间撤回上诉，符合法律规定，予以准许。被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花提出要求从轻或减轻处罚，漆富裕提出要求对其适用缓刑，均理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许被告人韩海姣撤回上诉； 二、驳回被告人王志飞、漆富裕、詹圆、余利花的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金家胜 审判员  沈荣华 审判员  虞伟华 二〇一九年十月十八日 书记员  莫骏超