内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1401号上诉人（原审被告、反诉原告）：阿荣旗某某物流有限公司。法定代表人：申某某，经理。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：初某1，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：阿荣旗某某建筑工程公司。法定代表人：李某1，经理。上诉人阿荣旗某某物流有限公司（以下简称某某物流公司）因与被上诉人初某1、阿荣旗某某建筑工程公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2018）内0721民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某物流公司的委托诉讼代理人张纯田，被上诉初某1及其委托诉讼代理人邹吉富到庭参加诉讼。某某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。某某物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判初某1返还工程款660403.14元。某某物流公司二审当庭明确第一项上诉请求中包括要求初某1、某某公司开具7219994.86元工程款发票。事实和理由：一、一审认定事实错误。初某1挂靠某某公司，于2013年5月31日签订《工程承包合同》，测绘建筑面积7322.51平方米，承包费每平方米986元，计工程款7219994.86元。因申某某与初某1存在亲属关系，某某物流公司已付款及垫付款7980398元，多付660403.14元。第一，初某1提交的工程量清单没有加盖某某物流公司公章，不生效。所说外墙保温、车库前后回填均在合同内工程，不存在另行计价情形。外墙保温在设计项目内，车库前后回填属于其施工范围内，垫毛石大坑无此事。而一审法院却对该清单予以确认，错误认定某某物流公司给付440520元。第二，初某1在施工中木方不足，拉运初某2、申某某木方，申某某支付初某1去海拉尔办事发生的路费、住宿费15260元，崔某某经手付给初某1爱人刘某某180000元，申某某给初某1现金累计350000元。2015年4月20日双方算账，初某1对上述款项认可并出具收据，收据中注明“初某1收到物流工程款”。该收据由初某1签字确认。而一审法院却以初某1的意见，将该收据认定成是代初某1缴纳税款而出具的收据，某某物流公司没有代初某1缴纳税款。初某1为完全行为能力人，应当知道出收据的法律后果。收据表明的是初某1收到物流工程款，一审对该证据不予采信是错误的，属于认定事实错误。第三，某某物流公司与初某1均欠孙某某商混款，某某物流公司以楼房抵账时，因房屋价值大于商混欠款数额，就将初某1所欠商混款79130元，也用楼房抵顶。有初某3与孙某某的顶账协议和某某混凝土有限公司、孙某某的证明为证。而一审法院对该证据不予采信是错误的。第四，因初某1无钱缴纳劳调费，某某物流公司以某某公司的名义交劳调费846000元，后来住建局将所缴款项的90%返还某某公司账户761400元。某某公司扣挂靠管理费69000元。初某1在庭审中质证认为，其不应承担全部挂靠费，应按造价分担初某1应交部分。一审法院认为挂靠费不属于本案审理范围，对该证据不予采信错误。特别是初某1认可承担的部分，一审不予审理错误。第五，检测站对初某1施工材料进行检测，收检测费46500元，因初某1无钱交纳，申某某于2015年4月20日垫付，该检测费应由初某1承担。第六，2015年4月20日回弹费16000元，某某物流公司垫付，初某1应当承担此款。建设工程检测回弹是一种检测方法，是正常的费用。第七，内业资料是验收的必备资料，施工企业应当提供，初某1请求申某某找人做业内资料，发生费用28000元，某某物流公司现仅有17000元费用票据。第八，一审法院认定初某1竣工交付时间为2014年9月23日，2015年6月12日验收。车库门及设备安装的保修期法律规定为二年，由于初某1购买的卷帘门质量不合格，经常出现故障，无法正常使用。初某1接到通知后，确实维修过，但后来就不再履行维修义务。某某物流公司于2016年6月份只能雇人维修，共支付63000元。初某1认为保质期一年，从其交付工程之日起计算。某某物流公司认为2015年6月12日验收，某某物流公司维修更换时间是在质量保质期内发生。而一审法院认定“某某物流公司不能提供上述四笔维修费支出是在质量保障期间内原告拒绝履行保修义务而发生，不予采信”，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案是施工合同纠纷，应当适用施工合同纠纷的司法解释，而一审法院适用买卖合同纠纷司法解释，属于适用法律错误。三、一审程序违法。某某物流公司于2018年9月23日申请法院调取工程档案，包括建筑材料检测清单、回弹费资料、大纲库结构验收资料，以便查明材料检测费46500元、回弹费16000元、大钢库结构验收费的承担主体。但一审法院未予调取，属于程序违法。四、初某1与某某公司应当提供7219994.86元税务发票。初某1作为承包方，应当在收到工程款时提供税务发票，这是承包人的合同义务，要求初某1和某某公司提供税务发票，是某某物流公司的合同权利。而一审法院认为“民事主体在民事活动中是否开具发票不是人民法院民事案件受理范围”。某某物流公司认为该认定违背了公平原则。初某1辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，应驳回某某物流公司的上诉请求。涉案工程只是某某物流公司工程的一部分，还有某某物流公司的综合楼，整个工程是某某物流公司借用某某公司施工资质、验收备案。初某1施工完成合同内1、2、3号车库工程，该部分工程造价为7219994.86元。另外，初某1又增加施工了外墙苯板保温、车库前后回填、垫毛石大坑三项工程。增加的工程造价合计440520元。某某物流公司应向初某1支付工程款7660514.86元。某某物流公司已支付14笔工程款合计6644871元，还应支付1015643.86元。某某物流公司称外墙苯板保温、车库前后回填、垫毛石道大坑属于合同内工程量，与事实不符，应属于合同外增加的工程量，一审中，初某1出示的《某某物流初某1的工程量清单》可以佐证。该工程量清单与库房施工图能够充分证明外墙苯板保温施工不属于工程承包合同施工范围之内。《工程承包合同》第九条约定，甲方保证施工现场“三通一平”，三通即水通、电通、路通；一平即为施工现场平整，便于施工。某某物流公司交付初某1的施工现场是一个大坑，通往施工现场的道路（垫毛石大坑）包括在“三通一平”中，车库前后回填是一平内容。综上，外墙苯板保温，车库前后回填、垫毛石大坑三项工程不在工程承包合同内施工范围之内。关于某某物流公司称初某1在施工中拉运初某2、申某某的木方款、申某某为初某1支出的办事路费、住宿费等566397元问题，属某某物流公司虚构事实。事实是：某某物流公司为初某1代缴税款560397元，初某1因此出具了金额为566397元的收据，但某某物流公司未能提交相应的完税凭证，故该笔税款某某物流公司实际未支付。一审中初某1出示的证据六即《初某1、某某物流流水账目》，该证据由某某物流公司出具且有法定代表人申某某于2017年12月1月2日的签名，该流水账目中第12项明确注明为建安税款。某某物流公司提供的明细表由其单方制作，没有初某1签名确认或其他证据辅助证明。某某物流公司出具的收据记载收款用途与申某某签名确认的流水账目中记载的建安税款相矛盾。对此，初某1提供金额一致的收据复印件佐证并做出合理说明，一审对此项事实认定正确。关于某某物流公司主张初某1欠阿荣旗某某混凝土有限公司商混款79130元问题，初某1不欠上述款。某某物流公司提供的顶账协议以及阿荣旗某某混凝土有限公司证明，该顶账协议系初某2与孙某某签订，初某1不知此事，与本案无关。对阿荣旗某某混凝土有限公司出具的证明真实性有异议，证明落款处不是孙某某本人签字。某某物流公司没有提供证明初某1欠付商混款的证据。关于挂靠问题。是某某物流公司借用某某施工资质，初某1只负责施工。挂靠费问题是某某物流公司与某某公司挂靠的关系，与初某1无关，不是本案审理的内容。关于材料检测费，某某物流公司出示的该检测费证据系其单方制作，不是初某1本人签名，也没有提供检测方出具的法定有效票据，检测事实有没有发生，无法证实检测建筑材料或构建的部位，是车库的检测还是综合楼的检测无法确认。关于回弹费，一审中，某某物流公司出示共单方制作的收据，初某1的签名不是本人签写。《工程承包合同》中没有对工程检测费用的承担进行约定。如果发生，也没有合同依据。关于内业费，一审中，证实该费用的收据为某某物流公司单方制作。初某1的签名不是其本人书写，也没有提供内业资料制作方出具的有效票据，不清楚是某某物流公司综合楼的建筑施工内业资料还是涉案车库建筑施工内业资料。2015年5月20日7000元内业资料费收据和2015年6月29日10000元资料费收据。两份收据内容记载为资料费用和资料钱款，是什么资料不明确。关于车库门及设备维修问题，初某1一审中出示2014年9月23日交接书。该交接书系初某1施工现场负责人张某某与某某物流公司经理崔某某签署。手写字体注明“验收时有几个库灯和开关有问题，由电工李某2负责好”，某某物流公司认可工程于2014年12月实际交付。初某1在质量保证期内也做了修理，没有质量问题。初某1没有接到维修车库及库门的通知，某某物流公司也没有提供任何发生在质量保证期内维修车库门的证据。综上，某某物流公司的上诉事实与实际不符，且没有证据支持，一审适用法律正确，不存在程序违法的情况。某某公司未作答辩。初某1向一审法院起诉请求：某某物流公司支付工程款1450579元及截至2016年12月30日前因拖欠发生的利息995800元，2016年12月30日以后的利息另行计算。某某物流公司向一审法院反诉请求：1.初某1返还某某物流公司超付工程款780403.14元；2.某某公司开具工程款总额为7219994.86元的税务发票。一审法院认定事实：2013年5月31日，初某1（乙方）与某某物流公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定某某物流公司将阿荣旗某某物流车库建设工程承包给初某1，建筑面积为7447.7平方米，每平方米造价986元。承包方式为大包、包工包料。付款方式为：1、甲方共拨付工程总造价的50%：按乙方工程进度拨款。土方及基础工程施工完毕付10%，主体砌筑完毕付10%，主体砼梁柱浇筑完毕付10%,装饰抹灰完毕付10%，砼地面工程完毕付5%，工程竣工验收后付5%。2、乙方垫资工程总造价的50%。工程完毕之日起一整年内付30%(现金支付)，第二年付20%（现金支付）。此款只能是现金，不能用其他物作抵押或抵转。甲乙双方相应的税金各自承担。甲方负责：劳调费、开发单位收费、监理费、审图费、测绘费、招投标、墙改资金、人防费。乙方负责：建筑税金、施工企业管理费、建造师费、材料化验费、保险费、质保金、安全文明措施费。其他费用按相关法律法规由甲乙双方各自承担。合同还对安全责任，违约责任进行了约定。该合同由初某1、某某物流公司时任法定代表人王某某签字，并加盖某某物流公司公章。后因某某物流公司法定代表人变更，原、被告于2014年3月3日签订补充工程承包合同，约定原合同内容不变，签订补充合同之日起，所有经济往来款项、工程事宜等全部由新法人负全部责任，该合同由初某1、某某物流公司现任法定代表人申某某签字，并加盖某某物流公司公章。2014年9月23日初某1施工现场负责人张某某与某某物流公司经理崔某某签署交接书，将完工后的工程交给某某物流公司。某某物流公司认可于2014年12月实际交付。初某1施工工程竣工后测绘结果为建筑面积7322.51平方米，对此原、被告均予以认可。另初某1在施工期间为某某物流公司垫毛石道大坑，造价273520元。增加外墙苯板保温，造价138500元。车库前后回填，造价28500元。以上工程总造价7660514.86元。某某物流公司于2013年6月19日付给初某1付工程款300000元、于2013年8月1日付给初某1付工程款500000元、于2013年10月14日付给初某1付工程款1000000元、于2013年11月7日付给初某1付工程款400000元、于2014年1月28日付给初某1付工程款500000元、于2014年3月16日付给初某1付工程款1061856元（以滨河小区房屋抵顶）、于2014年3月21日付给初某1付工程款100000元、于2014年7月25日借款20000元给初某1、于2014年9月9日付给初某1妻子160000元（初某1同意抵顶工程款）、2015年3月18日以科技综合楼房屋抵顶工程款2183015元（协议抵顶金额为2283015元，因抵顶该房屋时房屋已出租给巴某某，初某1代初某3退巴某某房租100000元，并将房屋以2100000元价格卖与巴某某，因代初某3退还100000元，初某1实际抵顶得款2183015元）、2015年6月5日初某1向某某物流公司借款150000元、某某物流公司于2015年6月15日代初某1向辽宁某某科学研究院付检测费35000元、于2015年6月23日代初某1向辽宁某某科学研究院付检测费25000元（检验费初某1认可冲抵工程款）、2015年10月19日初某1向某某物流公司借款30000元、2016年7月6日初某1向某某物流公司借款180000元，以上共计6644871元。另查明，某某物流公司办公楼及车库1#2#3#号工程系以阿荣旗某某公司资质进行建设及验收备案。备案表载明本案所涉工程开工时间为2013年7月15日，竣工日期为2014年9月1日，竣工验收日期为2015年6月11日。一审法院认为，初某1与某某物流公司签订的工程承包合同，因初某1无建筑施工企业资质，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。本案施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，初某1请求参照施工合同的约定给付工程款，应予支持。本案初某1向某某物流公司借款，某某物流公司主张该借款应抵消所欠初某1工程款，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，该院予以支持。初某1主张替某某物流公司垫付的资金，应计入某某物流公司欠款总数，因初某1系代初某2与某1物流垫付有关费用，并非给本案某某物流公司垫付，其主张不予支持，初某1应向相关人员主张权利。初某1主张某某物流公司法定代表人申某某借款应计入欠款总数，因企业法定代表人个人债务与公司债务不能混同，故不予支持。以上垫付款及个人借款均可另行处理。某某物流公司给付初某1工程款以及给付房屋抵顶、借款抵顶，经该院核算至2016年7月6日，共计给付初某1工程款6644871元。本案原、被告双方约定初某1垫资50%，于工程完毕一年后付30%，第二年付20%。本案涉案工程于2014年9月1日竣工，应视为合同约定的工程完毕之日，某某物流公司应在2015年9月1日前完成给付工程款80%的合同义务，经核算初某1已支付合同价款（未计后增加三项附属工程）5994351元，占合同总价款7219994.86元的83.02%，故此时某某物流公司尚未违约。2016年9月1日前某某物流公司应付清余款，但某某物流公司仅给付210000元，故违反了合同的约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担继续履行的违约责任。初某1请求给付拖欠工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第四款的规定，不予支持。但某某物流公司违反合同约定的付款期限给付工程款，在初某1向人民法院主张权利后，仍未能给付欠款，应依法给付逾期付款的违约金，违约金的计算方法，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按照罚息利率标准即上浮30%计算，自2017年5月22日起算，至全部欠款付清之日止。关于反诉，某某物流公司请求判令初某1返还多支付的工程款，缺乏事实依据，不予支持。关于请求某某公司开具工程款发票，因某某物流公司与某某公司并无合同约定某某公司有开具发票的义务，某某物流公司亦未将工程款给付某某公司，并且民事主体在民事活动中是否应开具发票不是人民法院民事案件审理范围，某某物流如认为某某公司应开具发票，应向税务机关申请解决。故某某物流公司的反诉诉讼请求，予以驳回。综上，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告阿荣旗某某物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告初某1工程款1015643.86元，并自2017年5月22日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%计算，支付违约金至全部欠款本金付清之日止；二、驳回原告初某1其他诉讼请求；三、驳回反诉原告阿荣旗某某物流有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费26371.04元（已预收26371.04元），由原告初某1负担12430.25元，由被告阿荣旗某某物流有限公司负担13940.79元。反诉案件受理费17918.78元（已预收8959.39元），减半收取计8959.39元，由反诉原告阿荣旗某某物流有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：某某物流公司是否超付工程款、该公司在本案审理中要求某某公司及初某1向其开具工程款发票的主张能否得到支持。某某物流公司主张其已超付工程款660403.14元，初某1不认可。解决该争议的关键在于确定初某1施工的工程总价款与某某物流公司已付工程款数额。首先，某某物流公司认为初某1施工完成的工程总价款为7219994.86元，即以双方约定的固定单价986元/㎡乘以7322.51㎡计算得出，初某1则认为工程总价款为7660514.86元，即在某某物流公司认可的7219994.86元基础上再加上三项工程价款440520元。而某某物流公司则认为诉争三项工程属于合同内固定单价包干范围。双方争议在于这三项工程即外墙苯板保温、车库前后回填、垫毛石道大坑属于合同内还是合同外增项工程。本院经审理对某某物流公司的该项上诉主张不予支持。理由如下：2017年1月2日形成的《某某物流初某1工程量清单》中已将初某1完成的工程量分别列明。其中第一项载明的车库大包面积以及按合同约定的固定单价计算的总价款，而垫毛石道大坑、外墙苯板保温、车库前后回填分别列于该清单中的第二、第三、第四项，并没有记载这三项已包含于第一项之中。某某物流公司主张上述三项工程属于固定单价范围内的部分，没有证据证实。一审法院确认初某1施工完成的涉案工程总价款为7660514.86元，并无不当，本院予以维护。关于已付款数额的认定。一审法院认定已付款数额6644871元，某某物流公司认为总计向初某1付款7980398元。减去其所主张的工程总价款7219994.86元后为760403.14元，庭审中某某物流公司解释说明，虽超付760403.14元，但其仅主张660403.14元。对此，有某某物流公司上诉主张以下款项也应认定为其已付工程款。第一项，关于2015年4月20日收据。该收据载明的金额为566397元，而对于该款用途，某某物流公司在一审中出示2015年4月20日收据复印件，举证意见中明确566397元的构成包括木材款、路费以及初某1多次从申某某处取走的现金等。初某1对某某物流公司陈述的该款用途不认可，并提供《初某1某某物流账目流水》明细单反驳证实该款系税款。某某物流公司认可该明细单上申某某签名系本人书写，辩称申某某将款项用途写错。对此，初某1一审中提交金额一致的2015年4月20日收据复印件佐证，该收据中载明的款项性质与申某某签名的明细单中备注的“建安税款”相印证，初某1主张该收据系基于某某物流公司称代其缴纳税金而出具，虽认可建安税由其承担，但要求某某物流公司出示完税凭证。本院认为，初某1虽认可在收据上签字，但某某物流公司主张的该款项用途与其出具的明细单中记载的“建安税款”相矛盾。某某物流公司对其该项主张举证不足，本院对某某物流公司关于在本案中扣减566397元款项的主张不予支持。如确已发生代缴建安税款情形，双方可另行解决。关于扣减商混款，因《顶账协议》中无初某1签字；扣减内业资料费，对于某某物流公司提供的费用收据，没有初某1签字，初某1对此不认可；关于维修费，某某物流公司没有提交证实初某1拒绝在保修期内履行维修义务的证据，且一审中提供的证人所证实的维修时间不明确。某某物流公司关于扣减上述商混款、内业资料费以及维修费的主张，均因证据不足，本院不予支持。某某物流公司主张的挂靠费，无证据证实发生，且施工挂靠为法律所禁止，本院不予支持。关于施工材料检测费、检测回弹费，某某物流公司提供其单方制作的收据，不足以证实其主张。本院审理中，某某物流公司申请本院调取材料检测费、回弹费、钢结构验收费票据、《顶账协议》以及挂靠费票据，该项申请不属于本院依法调取范围，本院不予准许。综上，某某物流公司以上几项上诉主张均不成立。一审法院认定初某1施工完成的工程价款7660514.86元、某某物流公司已付款6644871元，从而确定某某物流公司尚欠初某1工程款1015643.86元，属认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维护。对某某物流公司关于超付工程款的主张，本院不予支持。关于开具工程款发票问题。某某物流公司与初某1签订的《工程承包合同》中没有针对工程款发票的开具进行约定，就此争议可向相关管理部门主张解决，本案中不作处理。综上所述，某某物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31573.06元，由上诉人阿荣旗某某物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  申玉芹审判员  阿 润二〇一九年十月二十五日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条某某审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条某某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，某某审人民法院不得再次发回重审。