安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1895号 上诉人（原审被告）：上海焱歌建筑装潢工程有限公司，住所地上海市奉贤区海坤路1号第2幢4117室。 法定代表人：魏小巍，该公司执行董事兼总经理 委托诉讼代理人：秦雯婷，上海木诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余仁才，男，1969年6月17日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：夏耘，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怀国，安徽松圣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余扬军，男，1986年7月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：夏耘，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怀国，安徽松圣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：项水平，男，1968年5月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘雷忠，男，1979年2月18日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：蔡先文，男，1975年4月27日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：项水来，男，1969年4月1日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人上海焱歌建筑装潢工程有限公司（以下简称焱歌公司）因与被上诉人余仁才、余扬军、项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人焱歌公司的法定代表人魏小巍及其委托诉讼代理人秦雯婷，被上诉人余仁才、余扬军及其共同委托诉讼代理人夏耘、吴怀国，被上诉人项水平、蔡先文的共同委托诉讼代理人张立新、被上诉人项水来到庭参加诉讼，被上诉人刘雷忠经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 焱歌公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回被上诉人余仁才、余扬军对上诉人的诉讼请求，由被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来偿还借款本息。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定“刘雷忠以焱歌公司法定代表人的名义在合同上签字”错误，刘雷忠只是焱歌公司在江西省上饶市广丰项目的项目经理，刘雷忠是以代理人名义在合同上签字；2、江西省上饶项目部仅为焱歌公司内设机构，项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来不是股东，也无权代表焱歌公司；3、上饶广丰项目部合同章系项水平私刻，未经焱歌公司同意；4、2018年4月19日的借条是项水平基于和余仁才的亲戚关系而以个人名义出具的，与实际借款事实不符，且恶意串通损害了上诉人的利益。二、原判适用法律错误。1、原审法院已认定项水平向余仁才、余扬军借款余额为560,330元，该借贷合同相对方并非上诉人，且借款也未支付给上诉人，却判决上诉人承担还款责任属适用法律错误；2、原判认定余仁才购买物品的开支28万元无证据证实，该认定于法无据。综上，本案借贷合同与上诉人无关，不应由上诉人承担。 余仁才、余扬军辩称，1、一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷是正确的，本案虽然基础法律关系不全部是民间借贷，但当事人通过清算就债权债务达成结算协议，所以基础法律关系转化为民间借贷关系。根据最高院民间借贷司法解释第二款的规定，可以不按基础法律关系来审理，并且一审法院就涉案金额进行了审查，本案的核心证据2018年4月19日被上诉人余仁才、余扬军与上诉人公司的项目部结算后的借条，在2018年2月23日双方就结算方式、结算原则进行了确定，除余仁才、余扬军垫付的资金85万余元以外，补偿施工劳务报酬及垫资的利息23万元。在结算后2018年6月26日上诉人公司项目部的负责人项水平出具了还款承诺书，进一步确认，所以被上诉人余仁才、余扬军认为一审法院涉案金额进行了审查，并且被上诉人余仁才、余扬军一审时提供的证据能相互认证。2、一审法院并没有认定刘雷忠是上诉人的法定代表人，它的表述是刘雷忠以上诉人法定代表人的名义签订合同，被上诉人余仁才、余扬军一审时提交的上诉人与上海文溢公司签订的钢构工程施工合同，刘雷忠在法定代表人处签了名，并加盖了上诉人的公章，所以一审法院刘雷忠以公司法定代表人的名义没有错。3、一审法院认定项目部的印章是项水平等人刻制的，这是根据当事人双方在法庭陈述的事实来认定的，被上诉人余仁才、余扬军认为公章由谁刻制不影响其行为的后果，因为作为项目部根据建筑行业的通行做法，刻制并使用公章是建筑施工管理活动必须的。综上一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审维持原判，驳回上诉。 项水平、蔡先文、项水来表示同意上诉人的上诉意见。 刘雷忠未作答辩。 余仁才、余扬军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令五被告立即偿还原告借款1,082,566元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，上饶市文溢管理有限公司与焱歌公司订立钢构工程施工合同，约定将江西省上饶市广丰区水上森林项目分包给焱歌公司施工，合同总价3608921元，焱歌公司有权将该项目中部分工程量交由其他施工单位施工；本工程定于2017年11月10日完工，工期总日历天数40天；刘雷忠以焱歌公司法定代表人的名义在合同上签字。双方还订立了江西省上饶市广丰区水上森林项目钢结构工程质量保修书。同年7月，焱歌公司作为甲方与乙方江西省广丰项目部订立承包协议（项水平、蔡先文、刘雷忠代表乙方签字），约定：江西省上饶市广丰区水上森林项目由江西省广丰项目部施工，焱歌公司根据与总包方的合同最终结算价收取1.5%的管理费（税金足额从总包方支付的工程款中扣除），总包方支付的工程款的数量扣除应得的部分余款全额支付给乙方江西省广丰项目部。2017年10月24日，江西省上饶项目部全体股东项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来签订委托书，一致决议委托项水平负责处理与焱歌公司的以上相关事宜：1、项目落实签合同盖章；2、税务发票的开出退税；3、总公司的行政管理要求；4、工程款项进出，工程款转至项水平账户（开户行工商银行九亭支行，账号62×××44）；总公司的其他一切相关事宜。承包协议签订后，项水平等人刻制“上海焱歌建筑装潢工程有限公司上饶广丰项目部合同章”一枚，并将上述工程交由余仁才等人运作。截至2018年2月15日，余仁才、余扬军共向项水平支付款项66.3万元，项水平向余仁才、余扬军付款102670元，焱歌公司向上饶市文溢管理有限公司开出税票348万元，上饶市文溢管理有限公司向焱歌公司支付工程款243万元；在余仁才组织人员施工期间，余仁才购买辅款及物品的开支28万元；该项目部还补偿余仁才劳动报酬及相关费用。2018年4月19日，“上海焱歌建筑装潢工程有限公司上饶广丰项目部”（以下简称广丰项目部）向余仁才、余扬军出具借条一张，内容为：“借条广丰项目部施工借到余仁才、余扬军二人人民币壹佰零捌万贰仟伍佰陆拾元整（￥1082566.00）（4月30日还款）此据（加盖广丰项目部印章）经手人：项水平、刘雷忠2018、4、19。”到期后，该项目部未能付款。2018年6月26日，项水平向余仁才、余扬军出具承诺书一份，内容为：“承诺书今项水平向余仁才、余扬军做如下承诺：由于江西省上饶市广丰区水上森林公园项目一事，项水平因资金周转问题于2017年10月28日借到余仁才现金伍拾捌万叁仟捌佰整（583800.00），余扬军伍拾万零捌仟柒佰伍拾元整（508750.00），定于2018年4月30日还款，由于工程没有按时验收没按时还款，现项水平承诺从2018年5月1日开始承担捌拾伍万元的利息，利息按叁分计算，甲方工程款到第一时间支付（优先支付工人工资），若没付清余款继续按此利息标准计算，款项付清一切事宜结束，共中贰拾捌万元费用双方尊重事实以双方核实结果为准。承诺人：项水平3428261968050957192018、6、26”。2018年11月13日，上饶市广丰区水上森林工程项目钢构部分通过决算。 一审法院认为，本案争议的焦点是余仁才、余扬军请求五被告立即偿还借款1,082,566元及利息有无事实和法律依据。首先，根据原告陈述，1,082,566元的借条金额主要由三部分组成，一是项水平向余仁才、余扬军的借款，借款余额至少为560,330元（原告主张借款余额为572,566元），有银行流水及当事人陈述予以佐证；二是余仁才在购买辅料及物品的开支28万元，原告称相关票据在出具借条时给了项水平，符合交易习惯，项水平在后来出具的承诺书中亦再次确认借条所欠的金额并承诺85万元按叁分计息，该85万元应当是余仁才、余扬军支出的金额，上述28万元与借款余额之和刚好接近85万元，项水平在承诺书中还特别重申其中的28万元“双方尊重事实以双方核实的结果为准”，故本院对原告陈述的28万元事实予以采信；三是实际施工人的劳务报酬及部分利息，原告在庭审后提交的微信截屏显示，项水平、刘雷忠代表广丰项目部同意补偿余仁才23万元，尽管该证据由于没有经过庭审质证不能作为证据使用，但项水平等四被告在诉讼中认可余仁才为涉案工程的实际施工人（另提出因所施工的工程不符合图纸要求，项水平等四被告找余仁才返工未果遂另找他人进行了返工，但未提交证据证实），而且项水平还在承诺书中向余仁才、余扬军承诺，在甲方工程款到后第一时间“优先支付工人工资”，结合项水平后来承诺自2018年5月1日起85万元按叁分计息等事实，本院对原告陈述“借条中含有部分利息及劳务报酬”等事实予以采信。综上所述，借条所记载的1,082,566元，是双方通过清算所认可的债权债务金额，有事实依据，本院予以确认。其次，从审理查明的事实看，借条中确有部分款项是非民间借贷行为引起，但如前所述，余仁才作为实际施工人在完成实际施工后与项水平、刘雷忠所代表的广丰项目部进行了结算，并将清算达成的债权债务金额纳入借条总金额中，故原告以借条为依据提起民间借贷诉讼，本院予以支持。第三，涉案工程是焱歌公司从上饶市文溢管理有限公司分包并承包给江西省广丰项目部（焱歌公司没有刻制“江西省广丰项目部”印章，是项水平、蔡先文、刘雷忠代表该项目部在承包协议上签字）施工，从焱歌公司与上饶市文溢管理有限公司所订立合同的签名看，刘雷忠是焱歌公司的法定代表人；项水平、蔡先文、刘雷忠签订承包协议后，刻制“上海焱歌建筑装潢工程有限公司上饶广丰项目部合同章”一枚，供该项目使用。由此可见，涉案工程已由焱歌公司授权项水平、蔡先文、刘雷忠成立项目部施工，广丰项目部因该工程所为的行为代表焱歌公司的行为。项水平、刘雷忠代表广丰项目部将涉案工程交由余仁才实际施工，并在结算借条的落款处加盖广丰项目部印章（项水平、刘雷忠仅以经手人的名义签名），应认定广丰项目部为借款人；由于广丰项目部是焱歌公司授权设立的临时机构，其还款责任应由焱歌公司承担。最后，项水平作为上述项目的实际负责人，自愿承担上述债务，并承诺对其中的85万元按叁分计息，除月息三分超出法律许可范围对超出部分不予支持外，其余承诺不违反法律规定，本院予以准许。故项水平应对上述债务承担共同还款责任，并对其中的85万元自2018年5月1日起至还清之日止按月利率2%支付利息，其余款项按年利率6%支付利息，息随本清。 综上所述，原告请求焱歌公司偿还借款1,082,566元，并自2018年5月1日起对其中232,566元按年利率6%支付资金占用期间利息，本院予以支持；原告请求项水平对上述借款承担共同还款责任并自2018年5月1日起对其中85万元按月利率2%支付利息，本院予以支持；原告的其他诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海焱歌建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告余仁才、余扬军支付借款1,082,566元，并自2018年5月1日起至款项付清之日止按年利率6%对其中232,566元支付利息，息随本清。二、被告项水平对上述债务承担共同还款责任，并自2018年5月1日起至款项付清之日止按月利率2%对其中85万元支付利息，息随本清。三、驳回原告余仁才、余扬军的其他诉讼请求。案件受理费14,544元，减半收取7,272元，由被告上海焱歌建筑装潢工程有限公司、项水平负担。 二审中，双方当事人未提交新证据，各方当事人对一审提交的证据未申请复核。二审查明的事实与原审一致。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：原审判决上诉人向被上诉人余仁才、余扬军承担支付1082566元及利息的责任有无事实及法律依据。 本案中，被上诉人余仁才、余扬军主张债权依据的是2018年4月19日由广丰项目部加盖印章并由被上诉人项水平、刘雷忠签名的借条以及2018年6月26日被上诉人项水平出具的承诺书。从本案查明的事实看，上诉人焱歌公司与江西省广丰项目部订立承包协议，约定上诉人将其承建的江西省上饶市广丰区水上森林项目交由江西省广丰项目部施工，上诉人仅收取管理费。二审庭审中，各方当事人均认可项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来四人系合伙关系，江西省广丰项目部系项水平等四人成立，该项目部与上诉人焱歌公司系挂靠关系。广丰项目部在挂靠上诉人焱歌公司施工期间向余仁才、余扬军出具借条，还款责任是否应由焱歌公司承担，现分析如下：首先，该项目部系项水平等四人成立，项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来四人并非上诉人焱歌公司的职工，其中刘雷忠虽在上饶市文溢管理有限公司与焱歌公司订立钢构工程施工合同上焱歌公司法定代表人一栏签字，但从查明的事实看，其并非焱歌公司法定代表人，故出具借条和承诺书的行为不是职务行为。其次，该项目部的印章系项水平等人刻制，无证据证明印章刻制是经上诉人授权，本案也无证据证明广丰项目部出具借条及项水平出具承诺书的行为系上诉人授权；其三，从借条载明的借款金额1,082,566元的组成看，包含项水平向余仁才、余扬军的借款余额、余仁才购买辅料及物品的开支及项水平、刘雷忠代表广丰项目部许诺给余仁才的补偿三部分。1、项水平向余仁才、余扬军的借款行为并无证据证明得到了上诉人的授权，也无证据证明所借款项实际用于案涉工程；2、余仁才所购买的物品无证据证明是用于案涉工程；3、给余仁才的补偿也无证据证明是经过上诉人同意。余仁才、余扬军明知项水平等四人与上诉人系挂靠关系，而项水平等人对外借款及承诺对余仁才、余扬军进行补偿等行为已明显超出了一般挂靠关系中挂靠人的代理权限，故不构成表见代理。综合上述分析意见，广丰项目部出具借条及项水平出具承诺书的行为既不是代表上诉人焱歌公司的职务行为，也未得到上诉人焱歌公司的授权或构成表见代理。原审法院判令上诉人向被上诉人余仁才、余扬军承担支付1082566元及利息的责任无事实及法律依据，应予纠正。项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来四人在合伙期间，以其成立的广丰项目部名义向余仁才、余扬军出具借条，借条中确认的债务，应由作为合伙人的项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来共同承担。 综上所述，上诉人焱歌公司的上诉请求依法成立，应予支持；一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初398号民事判决； 二、被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来于本判决生效之日起十五日内共同向被上诉人余仁才、余扬军支付借款1,082,566元，并自2018年5月1日起至款项付清之日止按年利率6%对其中232,566元支付利息，息随本清； 三、驳回被上诉人余仁才、余扬军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14544元，减半收取7272元，由被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来共同负担；二审案件受理费14,544元，由被上诉人余仁才、余扬军负担7272元，被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文、项水来负担7272元。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇一九年十月二十九日 书记员 储贻燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；