四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终706号 上诉人（原审原告）：安岳县罗亚婚庆店，住所地安岳县岳阳镇顺城街115号。统一社会信用代码92512021MA65K3392T。 经营者：卢伟，男，1987年2月14日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：谢馥多，四川时来律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川昊众网络有限公司，住所地资阳市雁江区娇子大道二环路口万达广场大商业T7、T8、T9、幢T（7-9）-9（F）23-24号。统一社会信用代码91512021696962258Q。 负责人：陶鉴灵，总经理。 委托诉讼代理人：杨林林，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗军，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代莎莎，女，1997年7月26日出生，汉族，住四川省安岳县。 被上诉人（原审被告）：荣志麟（曾用名：荣环），男，1994年9月29日出生，汉族，住四川省安岳县。 上诉人安岳县罗亚婚庆店、四川昊众网络有限公司（以下简称昊众公司）因与被上诉人代莎莎、荣志麟网络侵权责任纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安岳县罗亚婚庆店的经营者卢伟及其委托诉讼代理人谢馥多、上诉人昊众公司的委托诉讼代理人杨林林、罗军、被上诉人代莎莎、荣志麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安岳县罗亚婚庆店上诉请求：1.请求撤销安岳县人民法院（2019）川2021民初923号民事判决的第二项，依法改判被上诉人代莎莎赔偿上诉人经济损失105000元，被上诉人昊众公司承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在《罗亚婚礼婚庆委托服务合同》履行过程中，不存在违约行为，上诉人受代莎莎等人的胁迫退还定金，若不退还将有损上诉人的名誉，上诉人被迫退还。二、一审法院认定经济损失过低，应予调整。由于被上诉人的侵权行为致使上诉人业绩下滑，造成上诉人直接或间接的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人的直接损失和可得利益损失。三、昊众公司应承担连带责任，昊众公司未及时按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款的规定，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，且一审认定昊众公司构成明知相关侵害信息网络传播权行为，因此，昊众公司应与代莎莎连带承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任。 上诉人昊众公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回安岳县罗亚婚庆店的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定昊众公司构成明知相关侵害信息网络传播权行为错误。四川昊众网络有限公司作为网络服务提供者是一个中立者，在审核网络信息方面不偏袒任何一方。根据法律的规定网络服务者不能随意删除网民的帖子。昊众公司按法律的规定妥善处理了本案所涉事件，并未置之不理，一审仅从原审原告律师提出删帖到最后删帖的时间来判断未履行义务是判定不当。二、一审法院判断代莎莎宣扬的内容属于原审原告商业秘密构成名誉侵权错误。代莎莎发布的内容不属于商业秘密，不构成名誉侵权。网络服务者也不是专业人员也不能准确判断他是否侵权，是否侵权需要司法机关最终的确认。且本案上诉人在网上查询关于“罗亚”的信息有一百多家，不能确定发帖人说的罗亚就是安岳县罗亚婚庆店，发帖人对地址做了模糊处理，人物不特定不构成侵权。同时，发帖人并没有对安岳县罗亚婚庆店造成社会评价的降低，即没有实际的损失。 二上诉人答辩意见与上诉的事实和理由一致。 被上诉人代莎莎、荣志麟辩称，一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人代莎莎不构成《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，代莎莎无侵犯商业秘密的行为。代莎莎发布的信息是接受服务后对商家的客观的评价，不存在对商家进行诽谤和诋毁，主要目的是对服务商家起到监督警示作用，引导诚信的交易。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回对被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。 安岳县罗亚婚庆店向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉；2.判令被告支付原告为制止侵权行为支出的一切费用共计10万元，包括但不限于律师费4000元、公证保全费4000元等经济损失；判令被告承担本案的诉讼费用；诉讼过程中，原告将诉讼请求中的第二项变更为“被告立即支付原告所遭受的一切损失和恢复正常经营状态所付出的费用（以鉴定结果为准）。” 一审法院认定事实：2018年8月27日，原告安岳县罗亚婚庆店与被告代莎莎、荣志麟签订罗亚婚礼婚庆委托服务合同，约定原告为二被告提供婚礼服务。双方约定婚礼仪式举行时间为2018年10月7日中午，服务报酬的总金额为11089元，合同签订当日交付定金3400元。被告代莎莎、荣志麟认为原告没有增加婚礼效果图、未及时准备好婚礼的喷绘、KT版，原告逾期交付相册、照片摆台、相框等，且存在严重瑕疵；故二被告要求原告退还3400元定金，原告退还了被告3400元定金，后双方解除服务合同。被告代莎莎于2018年10月22日在资阳大众网上发帖“罗亚国际安岳最黑的婚纱婚庆店没有之一”，于2019年3月6日已超过10930次浏览；又发帖“安岳罗亚国际黑店事件后续”，至2019年3月6日已有6225次浏览。原告要求被告昊众公司删帖，被告昊众公司在收到原告代理律师李代华的电话后，作出了解释说明并给出了相关建议。但昊众公司并未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，直至2019年3月27日被告昊众公司才删除在资阳大众网上的相关帖文。 原告认为被告代莎莎、荣志麟的行为构成侵权，于2019年2月25日就被告的两次发帖行为的相关证据向四川省安岳县公证处申请证据保全公证，为此支付了公证保全费4000元，2019年2月26日，四川省安岳县公证处作出（2019）川安证字第578号公证书对被告的发帖行为进行了证据保全。同时，原告认为被告代莎莎、荣志麟的侵权行为给原告的声誉造成极坏的影响，并严重影响到原告的营业，造成原告巨大损失。2019年5月20日，原告向一审法院申请对被告所发数条链接给原告造成的直接经济损失、造成原告商誉损失恢复其名誉所需广告费用、造成业绩下滑转让商铺造成因装修废弃的间接性经济损失进行鉴定。2019年5月27日，一审法院鉴定办作出（2019）安岳法技委字第43号安岳县人民法院诉讼服务中心函：“按照《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第二十七条规定：其他情况使鉴定无法进行的，可以终结鉴定。四川省司法厅于2019年4月16日颁布的川司法发（2019）53号文件《关于规范整改四类外鉴定机构鉴定业务项目的通知》规定：各鉴定机构自发文之日起不再受理四类外（即法医类、物证类、声像资料、环境损害司法鉴定）鉴定业务。故本机构对该案不予受理。”因此，本案无法进行鉴定。原告认为，二被告代莎莎、荣志麟的侵权行为给原告造成巨大损失，严重损害了其合法权益，向法院起诉，以致形成本案诉讼，为此，原告支付律师代理费4000元。诉讼过程中，被告代莎莎已经将在资阳大众网上的发帖全部删除。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”，《中华人民共和国民法通则》第一百零一条“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”的规定，法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害法人的名誉。侵犯名誉权的主要方式为侮辱、诽谤等，侮辱是指以语言或行为公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为，诽谤是指捏造并散布虚假事实、破坏他人名誉的行为。宣扬内容虚假与否不是名誉侵权的必要前提，关键在于宣扬内容是否为法律所禁止，是否有损于他人人格和名誉。如果宣扬虚假但无损他人人格和名誉，不违反法律，就不构成名誉侵权；反之，如果违反法律规定，发表有损于他人人格和名誉的言论，涉及的事实即使真实，也可能构成名誉侵权。本案中，原告安岳县罗亚婚庆店与被告代莎莎、荣志麟签订《罗亚婚礼婚庆委托服务合同》，关于原告对案涉合同的履行，原告未能举证证明，被告也未能举证证明，对原告是否全面履行案涉合同已无法查清，被告代莎莎在资阳大众网上发帖“罗亚国际安岳最黑的婚纱婚庆店没有之一”及发贴“安岳罗亚国际黑店事件后续”。如前所述，被告代莎莎在网上对原告的发帖行为内容虚假与否不是名誉侵权的必要前提，关键在于该宣扬内容是否为法律所禁止，是否有损于原告的名誉。如果代莎莎所宣扬的事实不存在，其行为是捏造和散布虚假事实、破坏他人名誉的行为，构成诽谤，当然构成名誉侵权；如果代莎莎所宣扬的事实存在，其宣扬内容已为一定范围内的社会公众所知，而该内容属于原告不愿公开的与社会公共利益无关的商业秘密，在客观上属于以语言形式宣扬他人商业秘密，当然也构成名誉侵权；换言之，无论代莎莎宣扬的情况是否属实，都构成名誉侵权。被告代莎莎侵害原告名誉权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……名誉权……”第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）、停止侵害……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，被告代莎莎应承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任，故对原告要求被告代莎莎停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的诉讼请求，予以支持。被告代莎莎在资阳大众网上发帖，原告要求该网络服务提供者即本案被告昊众公司删帖，被告昊众公司答辩称，被告昊众公司在接到原告方的非书面正式通知（原告委托诉讼代理人李代华电话告知）后，给出了建议。但被告并未及时采取删除、屏蔽、断开等必要措施。根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交通知，未及时采取删除、屏蔽、断开网络连接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”之规定，认定被告昊众公司构成明知相关侵害信息网络传播权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”之规定，被告昊众公司应与被告代莎莎连带承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任，故对原告要求被告昊众公司连带承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的侵权责任的诉讼请求，予以支持。原告为制止该侵权行为支付了律师费4000元、公证保全费4000元，且原告已提供了相关票据证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；”和最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失，合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，被告代莎莎、昊众公司应当承担原告为制止侵权行为而支出的律师费4000元、公证保全费4000元，故对原告要求被告代莎莎、昊众公司应当承担原告为制止侵权行为而支出的律师费4000元、公证保全费4000元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于原告要求被告代莎莎、昊众公司支付原告其他一切损失和恢复正常经营所付出的费用（92000元）的诉讼请求，虽原告未提供相关证据予以证明，但因被告代莎莎、昊众公司的网络侵权行为对原告的正常经营造成了不利影响，根据最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”之规定，一审法院酌情考虑其其他损失为2000元；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出主张，有责任提供证据。”之规定，应由原告承担举证不能的相应法律后果，故对原告要求被告承担其他损失的诉讼请求合理部分予以支持、不合理部分不予支持。因网络用户系被告代莎莎而并非荣志麟，荣志麟依法不承担网络侵权责任，故对原告要求被告荣志麟承担网络侵权责任不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第三十六条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告代莎莎自本判决生效之日起立即停止侵害并于本判决生效之日起十日内向原告安岳县罗亚婚庆店赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并由被告四川昊众网络有限公司承担连带责任（赔礼道歉以书面方式，其内容须经本院审核；逾期不履行，本院将对本判决的主要内容及有关情况进行公布，费用由代莎莎、四川昊众网络有限公司共同负担）；二、限被告代莎莎于本判决生效之日起十日内向原告安岳县罗亚婚庆店赔偿经济损失10000元（包括律师费4000元、公证保全费4000元、其他损失2000元），并由被告四川昊众网络有限公司承担连带责任。三、驳回原告安岳县罗亚婚庆店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，由原告安岳县罗亚婚庆店负担1000元（已交2685元），由被告代莎莎、四川昊众网络有限公司共同负担40元（限于判决生效之日起七日内交纳）。 二审中，上诉人安岳县罗亚婚庆店向本院提交了卢伟的支付宝交易明细。证明婚庆店的收支情况，佐证婚庆店的正常收入。 上诉人昊众公司质证认为，对支付宝交易明细的真实性不予认可，与本案没有关联。同时，所谓的收入和支出也无法真实地反映安岳县罗亚婚庆店真实的营业收入，不能达到其证明目的。 被上诉人代莎莎、荣志麟质证认为，对支付宝交易明细不予认可，因不能确认转账人是否为消费者，也不能证明支出为婚庆店的支出。 本院审查认为，支付宝交易明细不能与其他证据相互佐证证明系营业收支，因此，不能达到上诉人安岳县罗亚婚庆店的证明目的，不予采信。 二审查明，2019年3月6日，昊众公司通过微信向安岳县罗亚婚庆店的代理律师李代华给出了相关建议，建议内容为“您好：网站是中间平台，不偏袒任何一方，建议您将店家的意见整理出来，网站将协助更新到帖中，保障你们的话语权”。其余二审认定的事实与一审查明的事实一致 本院认为，一、一审认定的损失金额是否过低。因上诉人安岳县罗亚婚庆店并未提供充分证据证明一审认定的损失金额过低，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人安岳县罗亚婚庆店应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、昊众公司是否承担连带责任。本案中资阳大众网论坛是开放性信息交流平台，网络用户通过注册登录即可发布信息，昊众公司作为经营者，不是案涉网络信息的发帖人，即直接侵权人，昊众公司系网络服务提供者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”昊众公司作为网络服务提供者的义务在于接到被侵权人的通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。同时，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效:（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;（三）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。”从2019年3月6日，昊众公司在收到安岳县罗亚婚庆店的代理律师李代华的电话后，作出了解释说明，并给出了相关建议即“您好：网站是中间平台，不偏袒任何一方，建议您将店家的意见整理出来，网站将协助更新到帖中，保障你们的话语权。”至2019年3月27日，昊众公司删除在资阳大众网上的案涉帖文。整个事件的处理过程中，安岳县罗亚婚庆店发出的通知并不完全符合上述司法解释第五条规定的要求，因此，昊众公司认为已经尽到了自己的义务，不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。而被上诉人代莎莎在一审判决后并未提起上诉，其认为不构成侵权，要求改判及要求发回重审的请求，不属于本案二审的审查范围。 综上所述，上诉人昊众公司的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人安岳县罗亚婚庆店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初923号民事判决第三项； 二、变更四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初923号民事判决第一项为“限代莎莎自本判决生效之日起立即停止侵害并于本判决生效之日起十日内向安岳县罗亚婚庆店赔礼道歉、消除影响、恢复名誉（赔礼道歉以书面方式，其内容须经本案执行法院审核；逾期不履行，本案执行法院将对本判决的主要内容及有关情况进行公布，费用由代莎莎负担）”； 三、变更四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初923号民事判决第二项为“限代莎莎于本判决生效之日起十日内向安岳县罗亚婚庆店赔偿经济损失10000元（包括律师费4000元、公证保全费4000元、其他损失2000元）”； 四、驳回安岳县罗亚婚庆店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1040元，由上诉人安岳县罗亚婚庆店负担1000元，由被上诉人代莎莎负担40元；二审案件受理费2450元，由上诉人安岳县罗亚婚庆店负担2400元，上诉人四川昊众网络有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十月二十五日 书记员 官晓丹