河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9161号 上诉人（原审原告）：何某，女，2004年9月24日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。 法定代理人：何祥风，女，1964年12月18日出生，汉族，现住石家庄市桥西区，系何某母亲。 委托诉讼代理人：程相荣，河北冀石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北以岭医院，住所地：石家庄市桥西区新石北路385号。 法定代表人：吴以岭，院长。 委托诉讼代理人：吴双全，河北冀人律师事务所律师。 上诉人何某因与被上诉人河北以岭医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何某上诉请求：一、请求撤销桥西区人民法院（2018）冀0104民初2276号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人应当承担全部赔偿责任。 上诉人何某至河北以岭医院就诊时只有八岁，而医院安排的接诊医生缺乏对儿童诊疗的实践经验，没有为上诉人做详细的体格检查和相关辅助检查，仅凭一局部Ｘ片就武断判断，告知上诉人说没事儿。河北以岭医院作为一所三级甲等医院，家长基于对该院的信任，就按照医生说的去做了，但是何某回去后，病情却越来越严重。 正是因为被上诉人在诊疗行为中，严重不负责任，违反诊疗规范、常规，漏诊、误诊，耽误了孩子的最佳治疗时期，造成孩子残疾的严重后果。鉴定意见中认定被上诉人存在过错，但上诉人认为被上诉人应当承担全部赔偿责任，一审法院认定被上诉人仅仅承担15%比例责任，事实不清。 上诉人提交何某残疾证，一审法院却不予认定，事实不清，应予认定。 一审法院对赔偿数额的计算有误，应予改判。 上诉人自2012年受伤后，经过一审、二审等多次判决，而本案一审法院仅仅依据判决所认定的数额为依据，认定事实不清，计算方法有误。并且一审法院应当把费用期限计算至本案开庭前一日即2019年4月23日，而不是仅仅依据原判决所认定的数额计算，应予改判。 因被上诉人的过错行为，给上诉人造成的危害巨大，被上诉人应当承担全部赔偿责任。 被上诉人的漏诊、误诊行为，以致延误上诉人最佳治疗时期，造成一个八岁的儿童四级伤残的严重后果。从孩子的上学、生活乃至以后的就业、婚姻，影响了孩子的一生。给上诉人造成的危害巨大，法院应当判决被上诉人承担所有赔偿责任。 河北以岭医院答辩称，1、关于第一条上诉理由，本案一审审理，经上诉人申请并经一审法院委托鉴定机构已经出具鉴定意见，鉴定意见肯定了何某的股骨头坏死是原发病，被上诉人的过失仅在于延误了何某的诊断时间，对其病情发展有一定程度不利影响，但不产生决定性影响。结论是河北以岭医院的诊疗过失为何某病情加重结果的轻微原因，被上诉人的诊疗过失不是何某致病的轻微原因，尽是病情加重的轻微原因。一审判决已经是对上诉人的照顾，上诉人认可鉴定意见，但认为被上诉人应承担全部赔偿责任，无事实和法律依据。2、关于第二条上诉理由，最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件司法解释第11条第2款第5项，一审被告不认可的情况下原判对其残疾证不予认可是正确的。3、关于第三条上诉理由，一审庭审中上诉人提交的各项索赔票据都是以前历次诉讼中提交过的，无新票据，原判依据此前历次诉讼所赔票据额作出判决是正确的。4、关于第四条上诉理由，该条理由与第一条重复。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 何某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告赔偿原告800000元。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2011年底原告在学校受伤，2012年1月11日原告到被告门诊处就诊，进行右膝X线检查，X线诊断报告单显示右膝关节正侧位未见异常。2012年3月2日起原告陆续在河北省医科大学第三医院等医疗机构多次进行门诊治疗，诊断为右股骨头坏死； 二、原告申请对被告对其诊疗行为是否存在过错及过错与原告病情加重结果参与度进行鉴定。一审法院委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，2019年3月11日该中心出具北天司鉴（2018）临鉴字第1324号法医学鉴定意见书，鉴定意见为被告在对原告诊疗过程中存在过失，过失为其病情加重结果的轻微原因。原、被告均认可该鉴定报告； 三、2013年原告曾向一审法院起诉武姿慧、石家庄市桥西区五里庄小学、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司，要求赔偿医疗费等损失共计191283元。2014年6月10日一审法院作出（2013）西民一初字第01065号民事判决，该判决认定五里庄小学对原告的损失承担60%的责任，截止2013年8月5日原告医疗费86430.5元、护理费45092.3元、营养费2000元、交通费1000元，教育支出费用18600元、精神损害抚慰金5000元。判决中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司赔偿原告各项损失96873.68元。中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司不服该判决提出上诉，2014年10月15日石家庄市中级人民法院作出（2013）石民二终字第01246号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年原告再次向一审法院起诉，要求武姿慧等赔偿医疗费等各项损失154722.1元和自2015年10月15日至2022年9月24日医疗费260610元和精神损失费30000元。2016年1月16日一审法院作出（2015）西民初字第01863号民事判决，该判决认定截止到2015年10月15日原告医疗费41495.8元、交通费1000元、教育费5000元，共计47495.8元，并按学校承担60%的责任比例，判决中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司赔偿原告各项损失27497.48元。原告不服该判决提起上诉，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终3823号民事判决，判决认定原告教育费应为20065元，判决维持原判决第一项，即：自本判决生效之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司赔偿原告医疗费等各项损失27497.48元；二、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司赔偿原告教育费用7039元。 四、原告称原告尚未治疗终结，现主张自受伤之日至2019年4月23日期间的各项损失。原告主张以下损失：医疗费30万元、交通费4033元、教育费38665元，交通费和教育费费用均为前两次诉讼中已主张过的费用，没有新发生的费用。原告未提供2015年诉讼后又发生的医疗费、交通费和教育费的票据。被告对原告主张上述费用不认可，称，原告主张为前期费用，与加重原告病情没有任何关系。原告主张2012年1月11日至2019年4月23日期间（2660天）按每日100元计算营养费，即266000元，原告未提供证据证实。被告不认可，称原告没有医嘱建议其需要加强营养，故不应赔偿营养费。原告主张护理费272188元（2017年居民服务业标准37349元/年*2660天），被告不认可，称原告没有住院治疗，也没有需要护理的证明，不应支付护理费。原告未提供证据证实其需要护理，原告认可现原告能自己上下学，能够行走和日常生活。原告主张残疾赔偿金395964元（2017年城镇可支配收入32997元/年*20年*60%），提供2016年原告四级伤残残疾证。被告不认可，称原告未进行残疾等级鉴定，不应赔偿。原告庭审时表示不申请残疾鉴定，后申请进行残疾等级鉴定。原告主张精神损失抚慰金10万元。被告不认可。原告主张鉴定费17000元，提供鉴定费票据。被告认可鉴定费票据的真实性； 五、原告称被告对原告治疗行为存在过错，应赔偿原告全部损失共计1393850元。被告称根据鉴定意见书，被告仅对原告病情加重部分承担轻微责任，故应按百分之一赔偿原告，且应扣除原告已获赔偿部分。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院根据原告的申请委托北京天平司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心鉴定结果为被告在对原告诊疗过程中存在过失，过失为其病情加重结果的轻微原因，结合该鉴定结果，考虑被告诊治行为存在的具体过错和原告自身存在的过错，一审法院综合认定被告应按15%比例赔偿原告各项损失。原告未提供证据证实前两次诉讼后又发生医疗费、交通费和教育费，故上述费用的数额应以前两次判决法院认定的数额为准，即医疗费127926.3元（86430.5元+41495.8元）、交通费2000元（1000元+1000元）、教育费38665元（18600元+20065元）。原告未提供证据证实其第一次诉讼后其仍需要加强营养的医嘱，也未提供支付营养费的票据，故营养费应按第一次诉讼认定的数额2000元为准。原告现已能够正常生活，原告未提供其在第一次诉讼后仍需护理的证明，故护理费应按第一次诉讼认定的数额45092.3元为准。虽原告提供残疾证证实其构成四级伤残，但原告在办理残疾证后又继续治疗，现残疾程度不能确定，且原告现未治疗终结，原告也未在法律规定的期限内申请残疾等级的鉴定，故对原告主张残疾赔偿金不予支持，原告可待治疗终结后另行主张。一审法院作出（2013）西民一初字第01065号民事判决认定精神损害抚慰金5000元，故其精神损害抚慰金应为5000元。综上，截止到2019年4月23日原告医疗费为127926.3元、交通费2000元、教育费38665元、营养费2000元、护理费45092.3元、精神损害抚慰金5000元，共计220683.6元。原告已在前两次诉讼中获赔131410.16元，已获赔偿数额应在原告损失中予以扣除，被告在原告未获赔偿的数额89273.44元按照其应承担的责任比例承担赔偿责任，即13391元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下： 自本判决生效之日起十日内被告河北以岭医院赔偿原告何某各项损失13391元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费17191元，原告何某的法定代理人负担17026元，被告河北以岭医院负担165元。鉴定费17000元，被告河北以岭医院负担。 本院二审期间，上诉人提交购买治疗仪的产品订购单一张，金额为19980元；理疗和药费收据两张、出库单两张，金额分别为8620元、8850、9330元、8850元；鹤圣堂大药房购买足浴粉和生肌膏的信誉卡一张，金额为2610元。并称上述票据，当时没有找到，所以在一审中没有提交。 被上诉人质证意见：本案一审于2019年4月24日开庭，上诉人提交的票据都是在一审开庭前发生的，不属于新证据，所以被上诉人对票据不认可，不予质证。这些票据不是正规发票，都是收据，还有健身器材，很多购买人都是何祥风，上诉人的票据无理据支持。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一审法院委托北京天平司法鉴定中心作出的鉴定结果为被上诉人在对上诉人诊疗过程中存在过失，过失为其病情加重结果的轻微原因，结合该鉴定结果，考虑被上诉人诊治行为存在的具体过错和上诉人自身存在的原因，一审法院综合认定被上诉人应按15%比例赔偿上诉人各项损失，并无不当，本院予以支持。 关于上诉人主张的购买治疗仪、理疗、药费58240元，上诉人提供的产品订购单、出库单、收据等证据，均不是正规发票，也没有医嘱、病历、治疗和用药明细予以佐证，本院不予采信。 关于上诉人主张的药费、交通费、教育费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等费用，上诉人未提供证据证实前两次诉讼后又发生上述费用，本院不予支持。 关于残疾赔偿金，虽上诉人提供残疾证证实其构成四级伤残，但上诉人在办理残疾证后又继续治疗，残疾程度不能确定，且未治疗终结，上诉人可待治疗终结后另行主张。 一审法院认定截止到2019年4月23日上诉人医疗费为127926.3元、交通费2000元、教育费38665元、营养费2000元、护理费45092.3元、精神损害抚慰金5000元，共计220683.6元，并无不妥。 上诉人虽然已在前两次诉讼中获赔131410.16元，但其前两次诉讼与本案不是同一法律关系，一审法院认为应当将上诉人已获赔偿的131410.16元在损失总数额中扣除不当，本院予以纠正。被上诉人应当赔偿上诉人220683.6元×15%为33102.54元。 综上所述，何某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2276号民事判决； 二、自本判决生效之日起十日内河北以岭医院赔偿何某各项损失33102.54元； 三、驳回何某的其他诉讼请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费17191元，由何某的法定代理人负担16481元，河北以岭医院负担710元；鉴定费17000元，由河北以岭医院负担；二审案件受理费17191元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  李秀云 审判员  高瑞江 二〇一九年十月十八日 书记员  王 琪