四川省泸州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川05民再8号 原审原告：任礼江，男，生于1963年3月18日，汉族，住四川省叙永县。 原审原告：童燕明，男，生于1965年3月2日，汉族，住四川省成都市高新区。 上列二原审原告的共同委托诉讼代理人：晏晓云，四川理光律师事务所律师。 上列二原审原告的共同委托诉讼代理人：冉华才，广东深宝律师事务所律师。 原审被告：泸州正力房地产开发有限公司，住所地四川省合江县合江镇符节路法院大楼左侧。 诉讼代表人：四川长江会计师事务所有限公司，系泸州正力房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。 原审原告任礼江、童燕明与原审被告泸州正力房地产开发有限公司（以下简称：正力公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院（2015）泸民初字第90号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年2月26日作出（2019）川05民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告的委托诉讼代理人冉华才、晏晓云，原审被告的委托诉讼代理人苏首元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任礼江、童燕明再审中称：1.请求确认原审原告与原审被告签订的商品房买卖合同和2011年12月17日签订的和解协议合法有效；2.请求确认原审原告对“正力·太平洋广场”××号楼××层××号-××号商品房享有取回权并请求对上述房产予以拍卖，以拍卖价款优先退还购房款和增值收益；3.诉讼费由原审被告负担。事实与理由：1.在本案原一审提起诉讼后，双方经平等协商对双方之间的民间借贷以及在借款期满后以房抵债的事实进行确认，并经法庭调解确认双方签订的商品房买卖合同合法有效，确认双方商品房买卖的购房款以借款抵付；2.和解协议确定3年期满对原审被告尚未解除商品房买卖关系的房地产丧失解除权，双方对原审原告购买的房地产全部或部分予以拍卖，原审原告以拍卖款抵扣未退还的购房款、增值收益或者利息；如有剩余归原审被告所有，拍卖费用和税收从拍卖款中扣除；3.和解协议是双方的真实意思表示，合法有效，进一步确认了商品房买卖合同是真实的买卖，而不是担保；原审原告支付了全部购房款后应当确认对房屋享有取回权，原审原告所有的房地产应当根据约定予以拍卖并按约定处理拍卖款项。请求维持（2015）泸民初字第90号民事调解书，即使撤销也应判决支持原审原告在再审中的诉请。 正力公司辩称：1.双方的基础法律关系是民间借贷，所签订的商品房买卖合同销售价格远低于市场行情，实际是为民间借贷提供担保；双方的真实意思表示是民间借贷，签订买卖合同是虚假的意思表示，按照民间借贷司法解释及民法总则的规定，虚假意思表示的合同是无效的，因此双方签订的合同无效；2.双方在原审中达成的和解协议及民事调解书在内容和形式上均不合法，双方达成的和解协议是在原审原告等人胁迫的情况下达成；本案在案件中止审理期间组织调解，没有审查原审被告是否受胁迫以及基础法律关系和利息约定是否合法的情况下作出调解，违反法律强制性规定。请求撤销（2015）泸民初字第90号民事调解书，驳回原审原告的起诉。 任礼江、童燕明向本院起诉请求：1.判令确认原、被告双方签订的《商品房买卖合同》有效，被告三天内按商品房预售合同登记备案的要求与原告网签《商品房买卖合同》，及为原告在合江县住房保障和房地产管理局办理“正力·太平洋广场”××楼××层112、113、114、115、116、117号商品房的《商品房买卖合同》预售登记备案手续；2.判令被告双倍返还“正力·太平洋广场”××号楼××层118、119号商品房购房款35412800元，并自2014年10月12日起按同期银行贷款利率计算利息；3.判令被告按约交付原告购买的“正力·太平洋广场”××号楼××层112、113、114、115、116、117号商品房；4.判令被告承担相应的违约责任（承担违约损失5万元）；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。 本案在原审诉讼中双方当事人以达成和解协议为由向本院请求确认该和解协议，并一致同意案外人邓永忠、谢刚、张利群作为本案的原告参加调解，就任礼江、邓永忠、谢刚、张利群与正力公司商品房买卖合同纠纷一案【案号：（2015）泸民初字第91号】在本案中一并进行处理。经本院主持调解，双方当事人达成调解协议，本院据此作出（2015）泸民初字第90号民事调解书，载明：一、经当事人确认，截止2015年6月30日，原告任礼江、童燕明、谢刚、张利群、邓永忠五人共计向被告出借债务为：本金93932800元（其中5932800元为被告为四川久益建设工程有限公司担保的款项）；未履行《商品房买卖合同》的违约金及借款利息、居间费等核算总计39080000元。上述两项合计133012800元。上述债权均由任礼江、童燕明、谢刚、张利群、邓永忠五人共同享有，内部份额由任礼江、童燕明、谢刚、张利群、邓永忠五人自行解决。另外张利群个人向被告出借款项200万元，自2014年11月1日起按月3%计算利息，被告应在本协议签订一个月内付清本息。邓永忠在龙马潭区法院起诉的两笔债务【（2015）龙马民初字第1043号本金300万元；（2015）龙马民初字第2058号本金32万元】，与本协议解决的债务无关。二、双方确认任礼江、童燕明与被告在2014年10月11日签订的《商品房买卖合同》合法有效，购买了被告开发的合江县“正力·太平洋购物广场”××号楼第××层112、113、114、115、116、117、118、119号房，测绘112、113、114、115、116、117号房共计建筑面积10706.01平方米（118号房、119号房为中庭投影，不可销售）。三、双方确认任礼江、邓永忠、谢刚、张利群与被告在2014年10月9日签订的《商品房买卖合同》合法有效，购买了被告开发的合江县“正力·太平洋购物广场”××号楼第××层20号至111号房，目前测绘共计建筑面积5787.55平方米。四、双方确认上述两份《商品房买卖合同》不是担保行为，是真实的商品房买卖，房款以借款抵偿付清。对于抵债的商品房价格，双方予以调整，即以上述16493.56平方米房地产冲抵截至2015年6月30日的被告债务133012800元。本协议中，赋予被告在支付相应对价后部分或全部解除商品房买卖关系的权利，不影响对以房抵债和《商品房买卖合同》效力的认定。被告拥有依约解除商品房买卖关系的权利，也是双方真实意思的表示。五、对2014年10月11日之前的抵作购房款的借款本息数额，2014年10月11日之后新增借款本息，居间费、违约金等数额，是经过双方对账、核算并达成一致确认的，不存在虚假和不公平。对于借款本息、违约金等转作购房款，是双方真实意思的表示，任何一方不得否认和撤销。六、被告在符合本合同约定条件的情况下，拥有绝对的解除权，本协议签订之日起三年内，被告有权在支付原告相应对价（即退房款）后，解除部分或全部商品房的买卖关系。解除后，原告不再享有对应房地产的任何权利，并于三个工作日内申请法院解除对该部分房地产的查封。在三年内原告不得处分上述房地产。七、被告解除商品房买卖关系的对价为：按照建筑面积20000元/平方米支付退房款及增值收益，每付清一套商品房的退房款及增值收益，在原告收到款的同时，对应的该套商品房的买卖关系解除。考虑到房价的上涨收益以及原告资金被占用的情况，在被告提出解除商品房买卖关系时，被告应当根据行使解除权的时间，支付原告该部分房地产的增值收益。增值收益自2015年7月1日起算，收益标准按每个月2%计算。以原告购房款本金93932800元与被告已支付退房款的差额为基数计算。被告支付解除《商品房买卖合同》的退房款达到相当于5932800元的本金及相应利息的数额时，原告即丧失向四川久益建设工程有限公司主张还款的权利。被告支付解除《商品房买卖合同》的退房款，先用于冲抵39080000元的购房款，该部分购房款不计算房地产增值收益。被告退还原告全部133012800元购房款及全部增值收益后，原被告之间全部商品房买卖关系终止。八、自本协议签订三年期满，对被告尚未解除商品房买卖关系的房地产，被告丧失解除权，双方对原告购买的房地产全部或部分予以拍卖。原告以拍卖款抵扣未退还的购房款、增值收益或者利息。如有剩余，归被告所有，拍卖费用和税收从拍卖款中扣除。九、本协议签订三年内，前述两份《商品房买卖合同》约定的房产不办理网签备案，不办理房产证。十、被告应当在本调解协议作出当日，向原告支付解除部分房地产买卖关系的预付退房款133012800元，逾期原告有权申请强制执行。双方同意在付清前，由法院查封全部原告购买的房产。被告解除商品房买卖关系的权利，自原告实际收到对应退房款时才可以行使。十一、被告连续半年没有支付一套房的退房款，原告也有权选择解除部分或全部商品房买卖关系，被告应在原告解除当日按照建筑面积20000元/平方米的标准向原告返还退房款，逾期原告有权申请强制执行。双方同意在付清退房款和增值收益前，由法院查封全部原告购买的房产。十二、在房地产查封期间，被告按约支付了退房款和增值收益的商品房，原告应申请予以解封。被告有权在欠原告退房款和增值收益300万元的情况下，要求原告配合申请解封，欠款超过300万元或其中的最后一套商品房退房款欠款超期一个月的，原告可拒绝申请解封。十三、由于第三人对原告购买的房地产查封或轮候查封，被告行使解除权的期限在三年的基础上顺延，但被告应积极采取措施解决轮侯查封情形，顺延期限不超过一年，逾期被告应为原告办理房产过户。原告取得房产后必须通过拍卖变现，以拍卖款抵扣未退还的购房款、增值收益或者利息。如有剩余，归被告所有，拍卖费用和税收从拍卖款中扣除。十四、被告有权行使解除权期间，原告对购买的商品房，不得进行使用、出租、出售或以抵押等担保形式向第三人借款，否则原告承担被告实际销售价款双倍违约金。原告不按照本协议约定申请解封已付清退房款和增值收益的房产的，原告应按相当于该笔退房款的金额承担违约金并返还被告已支付的未申请解封部分的退房款。被告有权行使解除权期间，原告无权要求备案、过户登记或者要求法院强制过户被查封的房产，如原告违反此规定，被告有权解除《商品房买卖合同》，解除所有商品房买卖关系，分三年归还借款本息133012800元，并不支付增值收益。被告不得对原告所购商品房向第三人提供抵押等各种形式的担保或者抵债给他人以及其他影响原告权利的行为，否则被告立即丧失解除权，原告可要求被告立即办理全部《商品房买卖合同》的备案登记、过户登记或者要求法院强制过户商品房。十五、被告起诉原告的（2015）川高法民初字第97号案中，主张撤销权的诉讼请求予以放弃。十六、本调解协议生效后，原告应申请法院解封被告全部被冻结的账户，账户内冻结的款项用于偿还张利群个人的200万元借款本息，不足部分被告按约另行偿还。被告不履行的，原告可不配合办理解封房地产。十七、双方当事人均同意本调解协议内容自当事人在调解协议上签字起即具有法律效力。任何一方当事人不领取调解书不影响本调解协议发生法律效力。案件受理费359562，减半收取179781元，财产保全费5000元由五原告负担。 本院再审查明：2014年5月6日至8月28日，任礼江、邓永忠、谢刚等陆续借款给正力公司，通过银行向正力公司转账84514000元；2014年10月31日，张利群借款给正力公司，向李衡转账2000000元；邓永忠、任礼江于2014年11月4日分别向李衡转账500000元及2300000元，合计2800000元；2014年12月8日至12月10日，邓永忠向四川久益建设工程有限公司（以下简称：久益公司）转账5932800元。2014年5月9日至2016年5月14日，正力公司通过银行向任礼江、邓永忠、谢刚转账12038800元，其中2070000元由邓永忠转付给张利群。 2014年6月5日，正力公司（甲方）与邓永忠（乙方）签订《合作开发房地产协议》，约定甲乙双方共同开发建设合江县××大道南××号地块“正力·太平洋广场”项目，该项目预计投资20000万元，其中甲方出资12000万元，占60%股份，乙方出资8000万元，占40%股份等。同日，双方签订《〈合作开发房地产协议〉的补充协议》，约定“甲乙双方于2014年6月5日签订了《合作开发房地产协议》，约定甲乙双方共同开发建设合江县××大道南××号地块“正力·太平洋广场”项目。现甲乙双方一致同意：甲乙双方始终按双方《借款合同》、《居间合同》的约定履行各自的权利和义务，《合作开发房地产协议》仅作为甲方无力经营管理该项目时，由乙方接手经营管理该项目的对外依据。” 2014年8月30日，任礼江（甲方）与正力公司（乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款80000000元，用于合江县“正力·太平洋广场”项目建设；借款期限为2014年8月31日至2015年8月30日，借款月利率2.5%，利息按月支付，对不能按时支付的利息按月计收复利，即把上月未支付的利息加入本金，以计算次月的利息，直至清偿本息为止。另约定，乙方以其建设开发的“正力·太平洋广场”项目××幢房屋，房屋编号为××到××计37个门市，××到××计48个门市，总共85个门市；2幢商业酒店，面积21312平方米，房屋性质为商业（建筑面积最终以产权登记部门实测面积为准）为本合同项下债务提供抵押担保；在乙方未清偿完毕合同项下的债务时，甲方有权变卖该房屋。双方同时约定，乙方未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按合同约定用途使用借款的，甲方有权按逾期罚息利率或挪用借款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；借款逾期后乙方按未还款总额的日万分之5按日向甲方支付违约金，挤占挪用借款的乙方从违约之日起按违约部分的万分之5按日向甲方支付违约金，直至清偿完毕本息为止。李衡在正力公司签章栏“负责人或授权代表”处签字捺印。 同日，任礼江与正力公司签订《借款居间合同》，约定正力公司委托任礼江寻找或者介绍贷款人并协助完成融资借款，协助融资借款金额为80000000元；酬金与费用的支付时间和方式为每月在支付正常借款利息时同时每月支付280万元的居间酬金，总借款到期还款时一次性再支付剩余居间酬金1600万元；任何一方违反本合同的约定，都应当赔偿另一方因此而遭受的损失，并支付本合同居间报酬总额的20%的违约金。李衡在正力公司签章处签字捺印。 2014年8月30日，正力公司（甲方）与任礼江（乙方）签订《〈商品房认购协议书〉补充协议》，约定“甲乙双方于2014年6月5日签订了《商品房认购协议书》，约定乙方认购甲方建设开发的合江××大道南××号地块‘正力太平洋购物广场’项目××幢房屋，房屋编号为××到××计37各门市，××到××计48个门市，总共85个门市；2幢商业酒店，面积21312平方米，并支付了全额款项捌仟万元（￥8000万元），现甲乙双方一致同意：在甲方或李衡（身份证号5103221984××××××××）按《借条》的约定按月支付了乙方12个月的利息并按时偿还了本金及居间报酬金之后，甲乙双方签订的《商品房认购协议书》（及之后签订的《商品房买卖合同》）解除。若甲方或李衡未按《借条》的约定按月支付乙方12个月的利息并按时偿还本金，甲乙双方签订的《商品房认购协议书》（及之后签订的《商品房买卖合同》）正式有效，甲方需配合乙方完善相应的购房手续。” 2014年10月9日，任礼江、谢刚、张利群、邓永忠与正力公司签订《商品房买卖合同》，约定四人购买“正力·太平洋广场”××号楼××层××号至××号商品房，面积5660.51m2，单价5000元/m2，总价款28302550元；交房时间为2016年8月10日；逾期交房承担万分之0.1的违约金等。2014年10月11日，任礼江、童燕明与正力公司签订《商品房买卖合同》，约定二人购买“正力·太平洋广场”××号楼××层××至××号商品房，面积12710.47m2，单价5000元/m2，总价款63552350元；交房时间为2016年8月10日；逾期交房承担万分之0.1的违约金等。 2014年10月10日，正力公司（甲方）与任礼江（乙方）签订《补充协议》，约定“2014年8月31日，甲方向乙方借款捌仟万元。之后，甲方未按协议的约定向乙方支付借款利息及居间费用，已构成严重违约。甲乙双方同意按约定将该借款转为购房款，由乙方向甲方购买位于整层商业用房，房号是20-119号，合计100间商业用房，合共建筑面积约18393平方米，单价为5000元每平方米，合计总额为8000万元，双方于2014年10月10日签订了《商品房买卖合同》，乙方以借款转购房款的方式一次性付清了上述购房款。现由于甲方自身原因，向乙方提出以分期分批退还购房款和支付违约金及居间费用的形式解除《商品房买卖合同》及退房的要求，经双方充分协商一致，现双方就如何解除《商品房买卖合同》及退房达成如下协议约定：一、甲方须按月按已付购房款的6%向乙方支付居间费用及违约金；二、甲方在按期按时支付本协议第一条约定的居间费用及违约金，并退还购房款的基础上，乙方同意按退还的购房款比例解除《商品房买卖合同》及退房，相关费用由甲方承担。反之乙方有权不予同意甲方的解除《商品房买卖合同》及退房要求，若由于甲方上述原因导致乙方不同意解除《商品房买卖合同》及退房的，甲方在未能正式交房予乙方之前，甲方均须按本协议第一条约定按期按时向乙方继续支付居间费用及违约金；三、如甲方在未违反本协议第一、二条约定的情况下，而乙方不同意解除《商品房买卖合同》及退房的，乙方需在签订本协议之日起按月按双方签订《商品房买卖合同》约定购房总款的6%向甲方支付违约金，至甲方正式交房止，该违约金在甲方交房时一次性计算结清。……” 2014年12月8日，久益公司与邓永忠签订《借款合同》，约定久益公司向邓永忠借款1920万元，用于“正力·太平洋广场”施工项目；借款起止日期为实际放款日至“正力·太平洋广场”施工项目竣工验收日止，借款月利率为30‰。同日，邓永忠与正力公司签订《保证合同》，约定正力公司为前述《借款合同》提供连带责任保证。合同签订后，邓永忠实际向久益公司转账支付5932800元。 2014年11月27日，邓永忠（甲方）与正力公司（戊方）等签订《协议》，针对正力公司欠邓永忠等借款本金28839万元的偿还及项目监管等进行了约定，其中第一条明确“截止2014年11月25日，本项目甲方借款本金8000万元……”。 另查明，2014年1月1日至2014年11月21日，人民银行贷款基准利率为6%（一年）；2014年11月22日至2015年2月28日，人民银行贷款基准利率为5.6%（一年）；2015年3月1日年2015年5月10日，人民银行贷款基准利率为5.35%（一年）；2015年5月11日至2015年6月27日，人民银行贷款基准利率为5.1%（一年）；2015年6月28日至2015年8月25日，人民银行贷款基准利率为4.85%（一年）。 2018年6月8日，四川省合江县人民法院作出（2018）川0522破申3号民事裁定，受理泸州市龙马潭区巨峰小额贷款股份有限公司对正力公司的破产重整申请。2018年6月29日，四川省合江县人民法院作出（2018）川0522破3号决定，指定四川长江会计师事务所有限公司担任正力公司管理人。 以上事实，有当事人陈述、原审原告任礼江与原审被告签订的《借款合同》、《借款居间合同》、《〈商品房认购协议书〉补充协议》、《补充协议》，原审原告与原审被告签订的两份《商品房买卖合同》，久益公司与原审原告邓永忠签订《借款合同》、原审原告邓永忠与原审被告签订的《保证合同》、原审原告邓永忠与原审被告及案外人签订的五方《协议》，原审原告任礼江、邓永忠等支付原审被告借款明细表及银行转款凭证、原审被告及相关人员支付原审原告任礼江、邓永忠等利息明细表及银行转款凭证，四川省合江县人民法院作出（2018）川0522破申3号民事裁定书、决定书等证据在案佐证，并经庭审查实，足以认定。 本院再审认为，本案争议的焦点如下：1.本院作出的（2015）泸民初字第90号民事调解书是否违反自愿、合法原则，是否应当予以撤销？2.原审原告的诉讼请求是否应当得到支持？ 一、本院作出的（2015）泸民初字第90号民事调解书是否违反自愿、合法原则，是否应当予以撤销。 首先，本案中无直接证据证明正力公司在本案原审诉讼中受到胁迫，存在违背其真实意思表示而进行和解并达成调解协议。 其次，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”、第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”的规定，当事人之间约定的利率不得高于人民银行同期贷款基准利率的四倍。从查明的本案借款期限内人民银行贷款基准利率最高为年利率6%，其四倍即为24%，即月利率最高不得超过2%，超过部分依法不予保护。本院（2015）泸民初字第90号民事调解书的第一条第二款明确：“另外张利群个人向被告出借款项200万元，自2014年11月1日起按月3%计算利息，被告应在本协议签订一个月内付清本息”。调解书对于双方当事人达成的月3%的利息予以确认违反法律规定。另按双方达成的调解协议确认借款本金为93932800元，2014年5月9日至10月31日，正力公司已支付给任礼江、邓永忠、谢刚、张利群的款项合计12038800元。调解书第一条第一款明确“……未履行《商品房买卖合同》的违约金及借款利息、居间费等核算总计39080000元……”。此39080000元，没有明确各项费用计算标准。各项费用合计是否超过月利率2%，调解过程中未予审查。经测算，如以双方在调解协议中确认的借款本金93932800元计算，从2014年5月9日计算至2015年6月30日（此期间为双方调解协议中确认的债权债务结算期间）按13个整月计算，月利率要达到3.2%左右方可得出39080000元。况且，借款是陆续借款，利息起算时间节点不一致，加之正力公司已支付了款项12038800元，月利率实际已高于3.2%。可见，双方约定的违约金、利息、居间费总额明显超过月利率2%。超出部分不应支持，而调解中未作审查即予以确认，该调解协议的内容明显违反了法律规定。 另在调解书中第四条载明：“……对于抵债的商品房价格，双方予以调整，即以上述16493.56平方米房地产冲抵截至2015年6月30日的被告债务133012800元。本协议中，赋予被告在支付相应对价后部分或者全部解除商品房买卖关系的权利，不影响对以房抵债和《商品房买卖合同》效力的认定。被告拥有依约解除商品房买卖关系的权利，也是双方真实意思表示。”调解协议此后条款均基于此债务金额设定。此条款中的债务133012800元组成为债务本金93932800元与违约金、借款利息、居间费39080000元的总和。如前所述，违约金、借款利息、居间费总额明显超出银行同类贷款利率的四倍，超出部分依法不予保护，则本案的调解协议存在通过确认《商品房买卖合同》有效，将违法高息合法化的情形。 综上，本院（2015）泸民初字第90号民事调解书的内容违反法律规定，应当予以撤销。 二、原审原告的诉讼请求是否应当支持。 如前所述，本院（2015）泸民初字第90号民事调解书依法应予撤销，因原审被告正力公司已于2018年6月8日进入破产重整程序，则原审原告对正力公司享有的债权或财产权利应当依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定向破产管理人申报，由破产管理人编制债权表。如原审原告对债权表记载的债权有异议的，可以依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定向受理破产申请的四川省合江县人民法院提起诉讼，故本案中原审原告的起诉应予驳回。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第二百零七条第一款规定，裁定如下： 一、撤销本院（2015）泸民初字第90号民事调解书； 二、驳回原审原告任礼江、童燕明的起诉。 原审案件受理费179781元，退还任礼江、童燕明。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  李 斌 审判员  邹 波 审判员  孙文建 二〇一九年十月三十一日 法官助理  谢银虎 书记员  王 艳