河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6402号上诉人（原审被告）：张金平，男，1968年10月19日生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：韦淑芬，河南师林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市文臣建筑劳务有限责任公司，住所地：安阳市北关区曙光小区南门北侧100米路东曙光社区**楼**。法定代表人：黄菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊丽，河北实同律师事务所律师。上诉人张金平因与被上诉人安阳市文臣建筑劳务有限责任公司（以下简称安阳文臣公司）劳动争议一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金平上诉请求：1、请求撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1850号民事判决书的内容，依法改判为上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。2、判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。首先，张伟强与文臣公司所签的协议书并不是承包关系，该协议书只是文臣公司经营管理的一种模式。张伟强和张金平都是文臣公司的员工，一审法院以所谓的承包关系否认文臣公司与张伟强和张金平的劳动关系，不符合法律规定。本案中张伟强只是文臣公司的一个班组的组长，和文臣公司签订的只是内部管理模式的一个协议，此种管理模式也是目前建筑公司管理的行业惯例，即将整体工程肢解，明确各肢解工程的价款，在小组成员同意的基础上，由组长代表各小组与公司签订协议。各班组将约定工程完工，公司按协议将工资总额支付给组长，再由组长根据每人所干工时发放工资。在整个施工过程中，组长负责管理班组成员，算出工资总额和所用总工时，然后得出每个工时的工资数，每个工人根据自己的工时数确定工资总额（员工的工资=工资总额÷总工时×每人的工时）。组长代表公司将工资分别发放给每位工人。在整个履行协议过程中，组长与其他工人一样同工同酬，不会获取任何利润。组长的职责是管理班组成员，负责给员工分配工作，记工，协调与其他班组之间的关系，并参加施工作业，按所完成的工程量代表公司给员工发放工资。本案中文臣公司承包了中冶天工的脚手架和模板工程，文臣公司为了更好地完成承包工程，所以将工程分发给几个班组来施工，张伟强只是代表模板组和公司签订了一份协议，作为模板组的组长代表公司管理模板组。所以张伟强和张金平一样都是文臣公司的员工，这就是本案的基本事实。第二、根据《建筑法》等相关法律、法规的规定，文臣公司无权将工程对外进行承包，张伟强也无权承包工程。根据《建筑法》第二十四条规定：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中文臣公司承包了中冶天工的脚手架和模板工程，按照法律规定，文臣公司应将承包工程独立完成，依法不能对外进行分包，而且其对外承包也必须经中冶天工的同意。张伟强作为个人，根本不具备承包工程的资格。所以文臣公司不可能把工程承包给张伟强（这也是协议书上文臣公司没有盖章的原因所在），同时在仲裁时文臣公司在出具的《情况说明书》上，只认可张伟强是其模板组的原因所在。总览文臣公司整个施工内容，文臣公司的所有工程都是一个一个班组完成，这些班组和文臣公司之间不可能是承包关系。所以纵观整个案件，可以证实张伟强和文臣公司之间根本不存在承包关系，张伟强只是文臣公司模板组的一个小组长。一审法院单单以形式上的承包关系否认文臣公司与张伟强和张金平的实质劳动关系，属于只看形式不看实质，没有查清案件的事实。第三、从文臣公司实施的具体行为来看，同样可以证明文臣公司与张金平之间存在劳动关系。从张金平如何到达工地开始，直至张金平发生事故治疗结束出院为止，文臣公司项目所在地管理人员的行为也可以证实文臣公司与张金平之间存在劳动关系。1、张金平到该工地工作是文臣公司项目负责人吕燕平委托张伟强介绍，公司包车将张金平及其他员工拉到工地。2、张金平到达工地后，文臣公司给其发放员工证、免费提供食宿。由于文臣公司安排的住宿地方离工作场地比较远，文臣公司派出专车每天接送其上下班。3、事故发生后，文臣公司组织人员把张金平送到医院，并且派出专人在医院照顾张金平。张金平在医院的医疗费全部由文臣公司支付。4、文臣公司在张金平到公司工作后，为张金平办理保险。假如张金平是张伟强所雇员工，与文臣公司无任何关系，文成公司不可能去实施以上行为。由此也可以证明文臣公司与张金平之间存在劳动关系。第三、根据上诉人提交的新证据：如文臣公司出具的情况说明、录音证据、转账记录、证人证言等相关证据，可以形成一个完整的证据链，证明张金平与文臣公司之间存在劳动关系。根据上诉人提交的新证据可以证明张伟强只是文臣公司一个小组长，与工人同工同酬，不存在获取利润一说。文臣公司与张伟强签订的协议，只能证明是文臣公司的一种管理、经营模式。他们之间并不存在承包关系，张伟强只是小组长，张伟强与张金平之间不存在雇佣与被雇佣的关系。正是由于张金平和文臣公司存在劳动关系，所以张金平到达工地后就给张金平投了保险，事故发生后，文臣公司不但积极施救，而且支付医疗费，并且派人在医院照料张金平。以上证据已经形成完整的证据链，充分证明张金平和文臣公司之间存在劳动关系。第四、根据相关法律、法规的规定，张金平与文臣公司依法构成劳动关系。根据(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，关于该《通知》的第一条，该案完全符合，文臣公司是合法的用工主体，张伟强代表班组所签协议证明张金平完全遵守公司的规章制度。根据文臣公司与中冶所签合同内容，可以证实张金平所从事的工作是文臣公司的业务组成部分，因为文臣公司是将自己的所有合同内容全部分发给各个班组完成，所以充分证实本案中双方构成劳动关系。关于该《通知》第二条的内容，张金平已经完成了自己的举证责任，剩余（一）、（三）、（四）项举证责任在文臣公司，文臣公司没有举证理应承担举证不能的责任。因此，根据以上规定，法院理应判决双方构成劳动关系。综上，本案中，张伟强只是文臣公司模板组的组长，其签订的协议并不是法律意义上的承包协议，只是文臣公司的管理经营模式，张伟强只是张金平所在公司的一个小组长，他们同为公司员工，与文臣公司之间都存在劳动关系。一审法院否认张金平和文臣公司之间的劳动关系，属于事实认定错误，请求二审法院依法改判。安阳文臣公司答辩称，一、被答辩人与答辩人之间不存在劳动关系，被答辩人张金平与张伟强之间形成个人劳务关系，被答辩人张金平在提供劳务的过程中受害，应当向其雇主张伟强主张人身损害赔偿。2017年7月答辩人承包了首钢京唐钢铁联合有限责任公司二期制氧设施工程模板与脚手架工程。2018年3月，答辩人与张伟强的××县签订《协议书》一份，约定将上述工程中的模板支护工作分包给张伟强进行实际施工，由张伟强自行组织工人进行施工，并对自己的工人实施管理，并且自备施工工具。张伟强雇佣了被答辩人张金平为其提供劳务，由张伟强对其日常工作进行指派管理，报酬亦由张伟强对其进行发放，张金平对此亦予以认可，因此张金平与张伟强个人之间形成劳务关系，张金平在为张伟强提供劳务的过程中受害，应当向其雇主张伟强主张人身损害赔偿。二、张金平与答辩人间不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚。答辩人并没有聘用张金平，双方没有订立劳动合同的合意及行为，答辩人不对张金平进行直接管理，不直接对其发放工资，亦没有义务为其缴纳社会保险，因此，张金平与答辩人之间不符合《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系的特征，双方之间不存在劳动合同关系。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。补充答辩意见：1、通过双方签订的协议书的内容，其中第五项安全施工部分、第七项工程内容及价格，明确约定了承包价格及乙方需自备部分工具，足以认定我单位已将涉案工程承包给张伟强模板组进行实际施工。2、张金平是由张伟强带到其模板组进行施工，我单位并没有向其发放员工证。我单位本着人道主义精神在张金平受伤后协助进行治疗，并垫付全部医疗费用，但不能证明双方之间存在劳动关系。安阳文臣公司向一审法院起诉请求：要求撤销唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会唐曹劳人仲字（2019）第102号仲裁裁决书，确认原、被告间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1.2017年7月22日，中冶天工集团有限公司与安阳市文臣建筑劳务有限责任公司签订首钢京唐钢铁联合有限责任公司二期制氧设施工程模板与脚手架工程施工分包合同。中冶天工集团有限公司将模板制安及支撑安装、维护、拆除等工作内容分包给原告安阳文臣公司；2.2018年3月10日，原告安阳文臣公司（甲方）与安阳县瓦店乡东曲店村模板组签订《协议书》。原告安阳文臣公司将寿堂京唐二期制氧模板支护工作发包给张伟强班组；3、被告张金平在唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会卷宗及本院庭审中的陈述证实，2018年3月6日被告张金平经人介绍到到张伟强的木工组从事木工工作，由张伟强管理、分配工作、发放工资；4.原、被告均承认被告张金平在该工地施工中受伤。一审法院认为，劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。本案被告张金平到原告工地从事木工工作时，系受张伟强发放工资和管理，与原告并无形成劳动合同的合意。且其工作并不受原告的直接管理，具有临时性、随意性的特征。原、被告间并不存在形成事实劳动关系的构成要件，故原、被告仅不存在劳动关系。综上，原告请求判决确认原被告不存在劳动关系，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告安阳市文臣建筑劳务有限责任公司与被告张金平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告张金平负担。本院二审期间，上诉人张金平向本院提交了如下证据：证据一、与韩国海的协议书，证明文臣公司是将所有工程内容交由各个班组完成。证据二、录音证据，证明公司给张金平交保险，派韩运生照顾张金平，公司给韩运生发放工资，公司领导潘庆海认可张金平为公司员工。证据三、微信转账记录，证明公司给张金平支付医疗费。证据四、证人证言，申请证人张伟强、田长青、韩运生出庭，证明公司成立模板组，由张伟强担任班组长，负责管理模板组，张伟强与公司之间不是承包关系。证据五、公司出具的价款单据，证明模板组工资总数额。证据六、模板组员工工资汇总表，证明每个员工工资数额之和等于模板组工资总数额，张伟强领取的也是工资，不存在获取利润的情况。证据七、唐山中院（2017）冀02民终2717号民事判决书，证明即使公司将工程非法分包，根据规定依法应承担用工主体责任，认定双方的劳动关系。本案中张伟强非承包关系，是公司员工，依法更应认定张金平和公司之间存在劳动关系。被上诉人安阳文臣公司质证认为，证据一协议书，真实性、关联性不予认可。证据二录音证据，对证据三性不认可。录音能体现对伤者的关心并垫付医疗费用，但不能证明双方之间的劳动关系，且录音各方的身份也无法确认。证据三，微信转账记录，因为不能确认双方的身份信息，因此对其关联不认可。对证据四中证人张伟强证言，据我方当事人陈述，张金平是张伟强的叔叔，双方之间存在亲属关系，其证言不应当采纳。张伟强陈述根据工程量单价计算得出工程款，可以证明安阳文臣公司是将涉案的工程以承包的形式交给张伟强模板组进行施工，由我单位向张伟强模板组整体支付承包费，而并非是以支付工资的形式进行发放。张伟强陈述，可以证明张伟强及模板组的工人与安阳文臣公司之间不具有劳动关系长期性、稳定性的特征，因此这些工人与安阳文臣公司均不存在劳动关系。证人证言均陈述张伟强对工人进行实际管理，我单位并不对模板组工人进行实质性管理。田长青、韩运生证人所述，对打工前工资的约定二人的陈述含糊不清，不符合常理，因此对证人证言的真实性不认可。证人陈述由张伟强将其介绍到模板组且多次提到日常工作由张伟强进行管理，工资由张伟强进行发放，因此不能证实其与安阳文臣公司之间存在劳动关系。证据五价款单据，对关联性不认可，上面没有我单位人员签字盖章，没有公司的盖章，对真实性不认可。证据六工资表，对真实性、关联性不认可，工资表是上诉人单方制作，不能证明其证明目的。证据七判决书，与本案无关联性。以上证据均是在一审前已经存在的证据，不属于新证据。依照民事诉讼法相关规定，人民法院不应当予以采纳。对上述证据的认证意见：上诉人提交的证据一为打印件，被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院无法核实其真实性，不予采信。上诉人提交的证据二、三，因被上诉人不予认可，本院亦无法确定录音及微信转账记录中所涉及的对方的身份情况，故不予确认。上诉人提交的证据四，虽然证人张伟强、田长青、韩运生予以出庭，但田长青、韩运生此次出庭所陈述的确定自己工资数额的方式与之前在仲裁案件中出庭陈述的日工资为300元不一致，证人张伟强主张其是被上诉人员工，被上诉人不认可，张伟强亦未提交证据证实，且该主张与协议书内容不符，故三位证人证言不能实现上诉人的证明目的。上诉人提交的证据五系复印件，与证人张金平出庭时供法庭核实提交的原件相一致，但被上诉人不予认可，主张无公司印章，因该证据与本案审理张金平与安阳文臣公司之间是否存在劳动关系之间无关联性，本院不予确认。证据六虽系原件，但工资表中显示的上诉人张金平、证人田长青、韩运生每个工时的金额与三人之前陈述的日工资数额300元不一致，故本院不予采信。证据七系打印件，即便真实亦与本案无关，故本院不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案中当事人争议的焦点为：双方之间是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人安阳文臣公司自中冶天工集团有限公司处承包首钢京唐钢铁联合有限责任公司二期制氧设施工程模板与脚手架工程后，与安阳县瓦店乡东曲店村模板组签订协议书，将首钢京唐二期制氧模板支护工作发包给了张伟强班组，上诉人张金平经人介绍到张伟强的木工组从事木工工作，在工作中受张伟强的管理和指挥，并由张伟强发放工资，上诉人张金平与被上诉人安阳文臣公司之间并没有建立劳动关系的合意，不具备成立劳动关系的特征。上诉人张金平二审中主张其和张伟强均是被上诉人安阳文臣公司的员工，张伟强是其中一个班组的组长，组长负责管理班组成员，算出工资总额和所用总工时再计算出每个工时的工资数，每个工人根据自己的工时数确定工资总额，组长与工人一样同工同酬，不会获取任何利润，并申请了张伟强、田长青、韩运生出庭，且提交了工资表，但田长青、韩运生在唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会审理曹劳人仲字[2018]第224号案件时曾出庭为张金平作证，在本案的仲裁审理阶段中亦出具了书面证明，二人均陈述自己的日工资为300元，在上述的仲裁案件及本案的仲裁审理中上诉人张金平也陈述其日工资为300元，同时结合张伟强代表安阳县瓦店乡东曲店村模板组与安阳文臣公司制氧项目部签订的协议书内容，本院不予采信上诉人张金平的主张，一审判决双方之间不存在劳动关系并无不当。综上所述，张金平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张金平负担。本判决为终审判决。审判长 周丽审判员 李鑫审判员 高颖 二〇一九年十月十日书记员 付华