天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初27613号原告（被告）：周德鑫，男，1974年12月28日出生，汉族，无职业，户籍地辽宁省阜新市海州区，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：王传虎，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡林，天津大有律师事务所实习律师。被告（原告）：长沙市天捷物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区解放四村193-194号，统一社会信用代码91430103MA4M36QK6E。法定代表人：张新平，总经理。委托诉讼代理人：全承远，男，长沙市天捷物业管理有限公司安保部经理。委托诉讼代理人：李文刚，天津知方律师事务所律师。第三人：天津东方鸿铭物业管理有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园盛景花园5-1-102，统一社会信用代码91120116673743167B。法定代表人：刘雯，董事长。委托诉讼代理人：陈琳，女，天津东方鸿铭物业管理有限公司行政人事经理。委托诉讼代理人：王玉瑸，北京盈科（天津）律师事务所律师。原告（被告）周德鑫与被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司（以下简称天捷物业）、第三人天津东方鸿铭物业管理有限公司（以下简称鸿铭物业）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，天捷物业于2019年6月5日起诉周德鑫，二案合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）周德鑫及其委托诉讼代理人王传虎、陈怡林、被告（原告）天捷物业委托诉讼代理人李文刚、第三人鸿铭物业委托诉讼代理人陈琳、王玉瑸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周德鑫向本院提出诉讼请求：1．判决天捷物业支付周德鑫解除劳动合同经济补偿金28,107元；2．判决天捷物业支付周德鑫2019年2月的工资差额4,898元；3．判决天捷物业支付周德鑫2019年2月未签劳动合同的二倍工资差额8,197元；4．判决天捷物业和第鸿铭物业共同支付周德鑫2013年9月9日至2019年2月23日的加班费229,230元；5．本案诉讼费用由天捷物业承担。事实及理由：周德鑫2013年9月9日入职鸿铭物业工作，担任秩序维护员。2019年1月4日，周德鑫与天捷物业、鸿铭物业签订三方协议，约定周德鑫与天捷物业签订新的劳动合同。2019年2月19日，天捷物业违反三方协议的约定，未及时足额支付工资，周德鑫要求与天捷物业签订劳动合同，天捷物业要求与周德鑫签订劳务协议。周德鑫在天捷物业处每天工作时间为早8时30分至晚18时，每周倒休2天，工作时间不固定。2019年2月21日，周德鑫再次要求天捷物业签订劳动合同，天捷物业拒不同意，后天捷物业单方冻结了周德鑫的饭卡，将周德鑫从考勤表中除名，使周德鑫无法正常工作。周德鑫于2019年2月23日书面通知天捷物业解除劳动关系。周德鑫不服天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书，遂起诉。天捷物业向本院提出诉讼请求：1．判决天捷物业不向周德鑫出具解除劳动合同证明；2．本案诉讼费用由周德鑫承担。事实及理由：周德鑫系自动离职，已经构成了旷工，离职时未做任何工作交接，给天捷物业的生产经营造成了极大的影响和不便，天捷物业已按旷工处理，考虑周德鑫行为的严重性，天捷物业现收回仲裁阶段向周德鑫出具解除劳动关系证明的承诺，为维护天捷物业的合法权益，故起诉。鸿铭物业述称，周德鑫在鸿铭物业处不存在加班，如果存在加班，加班费也已经在工资中发放；周德鑫与鸿铭物业于2018年12月31日解除了劳动合同并签订了三方协议，协议中双方就劳动报酬支付在内的一切事宜进行了结，双方不存在纠纷且三方协议签订后鸿铭物业向周德鑫进行了一次性补偿。本院经审理认定事实如下：周德鑫2013年9月9日入职鸿铭物业工作，担任秩序维护员，双方先后签订了2013年9月9日至2015年12月31日、2016年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，合同约定周德鑫执行综合计算工时工作制，鸿铭物业实行综合计算工时工作制已经行政机关审批许可。2018年12月31日周德鑫与鸿铭物业解除劳动关系，鸿铭物业支付周德鑫一次性补偿4,000元，鸿铭物业为周德鑫缴纳社会保险至2018年12月。2019年1月1日周德鑫与天捷物业建立劳动关系。2019年1月4日鸿铭物业（甲方）、天捷物业（乙方）、周德鑫（丙方）签订了三方协议，协议约定“由于工作安排，现丙方由甲方调入至乙方工作，劳动合同主体发生变更，为保护丙方的合法权益，经甲、乙、丙三方平等自愿、协议达成一致意见，形成如下共同声明：1、遵照《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同实施条例》相关规定，由乙方与丙方重新签订新的劳动合同，新的劳动合同除用人单位主体变化外，其他条件均不发生实质性变化。同意，乙方承认丙方在甲方的工作年限，且丙方在甲方的工作年限可以在乙方进行连续计算。2、经协商一致，甲、丙双方于2013年9月9日签订的劳动合同于2018年12月31日正式解除。甲方、丙方确认，就前述劳动合同有效期内丙方的工作表现、工资、福利等一切相关事宜双方之间没有任何未结纠纷，彼此之间不得提起任何主张、索赔、诉讼或仲裁。3、本协议未尽事宜，由三方另行协商确定。4、本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。”2019年1月起周德鑫仍在原工作岗位、工作地点工作，天捷物业为周德鑫发放工资，并委托天津市宏昌劳务派遣有限公司为周德鑫缴纳社会保险。天捷物业提出与周德鑫签订劳务协议书，周德鑫拒绝签订，双方未签订书面劳动合同。周德鑫基本工资为4,381元/月，工资构成为固定工资2,050元＋岗位补贴800元＋技能工资531元＋绩效工资1,000元，为银行转账代发，下发薪制，天捷物业向周德鑫发放工资至2019年2月，2月工资发放2,946元，缴纳社会保险至2019年2月，周德鑫社会保险个人承担部分为353.22元。周德鑫以天捷物业为被申请人、以鸿铭物业为第三人，向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年5月13日作出津滨劳人仲案字［2019］第60215-1号裁决书，裁决：1、被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2019年2月的工资差额91.03元，2019年2月1日至2019年2月22日期间未签订劳动合同二倍工资5,091.73元，2019年1月1日至2019年2月22日期间的加班费差额4,639.31元。2、驳回申请人第一项全部仲裁请求，第二项、第三项、第四项部分仲裁请求。并于同日作出津滨劳人仲案字［2019］第60215-2号裁决书，裁决：被申请人自本裁决书生效之日起十五日内为申请人出具解除劳动关系证明。周德鑫对津滨劳人仲案字［2019］第60215-1号裁决书不服，遂起诉；天捷物业对津滨劳人仲案字［2019］第60215-2号裁决书不服，提起诉讼，并向天津市第三中级人民法院申请撤销津滨劳人仲案字［2019］第60215-1号裁决书，该院于2019年7月4日作出（2019）津03民特23号民事裁定书，裁定驳回天捷物业的申请。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1．周德鑫提交的解除劳动关系通知、快递单、签收查询单，拟证明周德鑫2019年2月23日作出解除劳动关系解除通知，并向天捷物业邮寄送达，快递寄送地址、收件人姓名及电话经天捷物业确认均属实，邮件显示于2019年2月25日签收，本院对该组证据真实性予以采信，解除劳动关系通知内容为“长沙市天捷物业管理有限公司：本人周德鑫，根据2019年1月4日所签订三方协议，贵司应于2019年2月4日前与本人签订书面劳动合同，经本人催告后，贵司只同意与本人签订劳务协议书。因贵司违约、违法，同事曹福于2019年2月21日特报警求助，警察了解事实后责令贵司与本人签订书面劳动合同，至今贵司仍拒不履行，本人无法按照劳动合同受到保护。根据《劳动合同法》第38条第一项的规定，本人决定即日起解除与贵司之间的劳动关系，请贵司尽快办理解除劳动关系、结算工资及支付经济补偿金等手续。”2．周德鑫提交的2019年2月考勤记录截图，虽未提供原件核对，但出勤天数与天捷物业工资表中记载的出勤天数一致，且天捷物业未提供原始打卡记录证实周德鑫的工作时间，应承担举证不能的法律后果，故对周德鑫提交的考勤记录截图予以采信，2月工作15天，其中包含2月5日至2月7日法定节假日加班3天；3．周德鑫提交的天津友阿奥特莱斯购物公园物业服务投标书（复印件）、天津东方鸿铭物业管理有限公司2016年1-2月份费用审核意见（复印件）、奥特莱斯购物公园安全防范及秩序维护外包服务合同4份（复印件），均未提供原件核对，关联性不予采信；4．天捷物业提交的入职须知，无周德鑫签字确认，不予采信；5．天捷物业提交的周德鑫考勤明细，为其单方制作，未提供原始打卡记录予以证实，故不予采信；6．天捷物业提交的天捷物业保卫部1月份、2月份工资表（天津奥莱项目），其中记载周德鑫2019年1月出勤31天，2月出勤15天，周德鑫认可2019年1月出勤天数，但对加班费项目不予认可，工资表未经周德鑫签字确认，故对其中的加班费项目不予采信，对周德鑫2019年1月至2月出勤天数予以采信。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周德鑫以天捷物业违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项为由提出解除劳动关系，要求天捷公司支付经济补偿金28,107元，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。但周德鑫未提供证据证实其主张的天捷物业停止其考勤打卡权限、拒不提供劳动条件，未完成天捷物业存在上述法律规定情形的举证责任；周德鑫主张未签订书面劳动合同即违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，未签订书面劳动合同对应的法律后果为用人单位支付二倍工资差额，不属于上述法律规定的情形，故周德鑫主张天捷物业支付经济补偿金，依据不足，不予支持。周德鑫主张天捷物业支付2019年2月工资差额4,898元，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。周德鑫2019年2月出勤工作15天，包含2月5日至2月7日法定节假日加班3天，天捷物业应向其支付工资4,381元÷21.75天×12天＋4,381元÷21.75天×3天×300%-社会保险个人承担部分353.22元-2,946元=930.71元，周德鑫过高主张部分，无事实及法律依据，不予支持。周德鑫主张天捷物业与鸿铭物业共同支付2013年9月9日至2019年2月23日期间延时加班费229,230元，并在诉讼过程中明确该项诉讼请求为要求鸿铭物业承担2013年9月9日至2018年12月期间的加班费，要求天捷物业承担2019年1月至2月的加班费；2013年9月9日至2018年12月期间周德鑫与鸿铭物业存在劳动关系，双方之间的劳动争议应另案解决，本案不予审理；关于2019年1月至2月期间的延时加班费，因周德鑫自述其每天工作时间为早8时30分至晚18时，但上下班时间不固定，天捷物业主张其每天工作8小时，故以每天工作8小时计，按照综合计算工时工作制予以计算，周德鑫2019年1月份出勤工作31天（含法定节假日加班1天），存在延时加班，2月出勤工作12天（不含法定节假日加班），不存在延时加班，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。天捷物业未提供合法有效证据证实已足额支付周德鑫延时加班费，故天捷物业应支付周德鑫加班费4,381元/月÷21.75天÷8小时×［8小时×30天-167小时］×150%=2,757.01元，周德鑫过高主张部分无事实及法律依据，不予支持。周德鑫主张天捷物业支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8,197元，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。天捷物业未与周德鑫签订劳动合同，依法应支付周德鑫2019年2月的二倍工资差额2,946元＋930.71元＋353.22元=4,229.93元，周德鑫过高主张部分，无事实及法律依据，不予支持。天捷物业主张不向周德鑫出具解除劳动关系证明书，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。周德鑫已经与天捷物业解除劳动关系，天捷物业应依照上述法律规定为周德鑫出具解除劳动关系证明，天捷物业该项诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第五十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）周德鑫2019年2月工资差额930.71元；二、被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）周德鑫未签劳动合同二倍工资差额4,229.93元；三、被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）周德鑫2019年1月延时加班费2,757.01元；四、被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，为原告（被告）周德鑫出具解除劳动关系证明；五、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）长沙市天捷物业管理有限公司负担（于本判决生效起十日内给付周德鑫）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  倪天骄二〇一九年十月二十五日书记员  苏国铮