甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终182号原公诉机关甘肃省清水县人民检察院。上诉人（原审被告人）纳玉荣，男，汉族，1986年出生，甘肃省清水县人，大学文化程度，清水县公安局城关派出所原副所长，户籍所在地清水县永清镇，现住清水县永清镇。无前科。因涉嫌滥用职权，于2019年5月27日被清水县监察委员会采取留置措施，经清水县人民检察院决定，同年7月8日被刑事拘留，同年7月17日经清水县人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于张家川回族自治县看守所。辩护人张奋成，北京齐致（兰州）律师事务所律师。清水县人民法院审理清水县人民检察院指控被告人纳玉荣犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、贪污罪一案，于2019年9月20日作出（2019）甘0521刑初101号刑事判决书，宣判后，被告人纳玉荣不服一审判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审查上诉理由，讯问原审被告人，听取辩护人意见及天水市人民检察院的检察意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：一、帮助犯罪分子逃避处罚罪的事实2018年8月7日晚，王某和刘某将停放在清水电信公司院内的逯某兵的现代汽车打砸损坏。2018年8月8日逯某兵发现后于8时28分报案，清水县公安局城关派出所民警纳玉荣、苏某亮、金某军三人出警，到达现场以后，进行了拍照取证，并询问了当事人逯某兵、证人王某伟和任某仓。该案由纳玉荣主办。经了解，王某有作案嫌疑。2018年8月29日，清水县公安局城关派出所书面传唤王某到案并进行了询问，当天还对证人刘某进行了询问。2018年9月3日，纳玉荣起草并制作了清水县公安局清公函〔2018〕28号价格认定协助书，要求清水县物价局对王某涉嫌故意损毁公私财物案中涉案物品的价格进行认定。文书中包括右后三角玻璃、后雨刮片、后雨刮臂总成、雨挡、右后门外侧密封条、后挡风玻璃、右后门玻璃、右前门玻璃、后雨刮器臂帽、后盖、右后门损毁部位修复和喷漆、贴膜（后挡风玻璃、右后三角玻璃、右前门玻璃、右后门玻璃）共计12项价格认定标的，并且列出附件：价格认定标的明细表1-5页。由于纳玉荣工作失误，在价格认定标的明细表中将“雨挡”打印为“右前门玻璃外侧压条总成”。2018年9月10日，纳玉荣和清水县物价局工作人员闫某斌、乔某国到天水4S店调查市场价格，正好询问到逯某兵修车的4S店,天水永林汽车销售服务有限公司，该公司提供了逯某兵修车的维修结算单，维修结算单中共计维修24项，总价格7142.00元。当日回到清水县后在清水县物价局办公室，纳玉荣在没有请示原发文机关清水县公安局的情况下，向清水县物价局工作人员杨某提出修改《清水县公安局关于对王某故意损毁公私财物涉案物品的价格认定协助书》，杨某同意了纳玉荣的要求，纳玉荣将价格认定协助书上的“右后门损毁部位修复和喷漆”项目划掉，经杨某要求纳玉荣在文件上签上了自己的名字。清水县物价局依据修改后的价格认定协助书做出了价格认定书，认定王某故意损毁公私财物案涉案标的价格为4661.00元，而划掉的“右后门损毁部位修复和喷漆”项目维修费用分别为修复150.00元、喷漆400.00元，合计550.00元。该案最终以故意损毁公私财物对王某处以行政拘留15日、罚款1000元的处罚。在价格认定结论书向双方告知后，王某和逯某兵均对认定结论提出异议，要求对认定结论进行复核，清水县公安局于2018年10月15日以清公函〔2018〕33号价格认定复核申请书向天水市价格认证中心申请价格认定复核，该价格认定复核申请书由纳玉荣草拟，在草拟该文件的过程中，纳玉荣在申请价格认定项目中增加了“右前门雨搭”。天水市价格认证中心于2018年10月17日以天发改认证（2018）38号价格认定复核决定书维持原价格认定结论。2019年4月15日，经天水市价格认证中心复核认定逯某兵车辆被毁坏的零部件估价为5756.95元。清水县人民法院于2019年7月10日作出（2019）甘0521刑初66号刑事判决，认定被告人王某犯有故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪,数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金20000元；并认定被告人王某等九人经常纠集在一起多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。二、贪污罪的事实（一）2016年6月至2018年1月1日纳玉荣担任清水县公安局城关派出所报账员。清水县公安局城关派出所的收入来源主要是职工在天水市内（包括县内）出差的补助收入，纳玉荣分别以刘某鹏公务卡报销出14177元，景某红公务卡报销出23445元，王某柏公务卡报销出34560元，纳玉荣公务卡共报销出四笔资金：第一笔是2016年4月份8号凭证报销78480元，第二笔是2017年4月份6号凭证报销20239元，第三笔是2017年5月份5号凭证报销出53100元，第四笔是2017年12月份5号凭证报销出36478元。以上总计共报销差费260479元，支出城关派出所各种费用220556.20元，2018年1月1日纳玉荣移交下任报账员金某军现金17597.56元，经核算纳玉荣的收支，纳玉荣的账务还短缺22325.24元，该22325.24元已被纳玉荣侵吞。（二）2016年6月，纳玉荣找到经常给清水县公安局城关派出所修车的清水县恒兴汽车服务有限公司经理郭某礼，以报账为由，要求郭某礼虚开发票，郭某礼同意后就以清水县恒兴汽车服务有限公司修理费的名义给纳玉荣开了一张9850元的增值税普通发票，并且虚列了维修清单，纳玉荣将这张发票（票号06299046）及清单按照报账程序报到清水县公安局，清水县公安局于2016年7月8日审核后将9850元的维修款拨付到清水县恒兴汽车服务有限公司的账户上（账号662406036699500010），纳玉荣没有从清水县恒兴汽车服务有限公司支取该笔款项。2017年1月18日，清水县恒兴汽车服务有限公司扣除591元的税费后，将剩余的9259元从清水县恒兴汽车服务有限公司的账户中转入到纳玉荣在工商银行开立的6215582706000609780账户中，随后，纳玉荣陆续将该笔资金支取。2019年3月29日、4月17日，纳玉荣分两次向清水县财政局上缴58014.93元。认定上述事实的证据有经一审开庭审理时经当庭出示、宣读并质证的下列证据予以证实：（一）书证：1.立案决定书、留置决定书等，证实2019年4月26日，清水县监察委员会对被告人纳玉荣涉嫌滥用职权一案立案调查并于2019年5月27日对其采取留置措施的事实；2.户籍证明、基本情况及工作简历、警衔审批表、工作任职文件，证实被告人纳玉荣系国家机关工作人员及出生日期等身份情况；3.清水县公安局城关派出所出具的证明，证明被告人纳玉荣无前科；4.非税收入专用缴款书、中国农业银行业务凭证、基金罚没收入票据，证实纳玉荣向清水县财政局上缴资金的情况；5.移交清单，证明纳玉荣向金某军移交的情况；6.微信提现、转账截图，证实纳玉荣上缴资金的来源；7.助学贷款结清凭证、借款合同等，证实纳玉荣偿还助学贷款的情况；8.清水县监察委员会文件，证实清水县监察委员会向清水县非税局申请拨付退还纳玉荣上缴多余资金的情况；9.中国工商银行账户收支明细、甘肃银行账户收支明细，证实纳玉荣及其母亲刘某梅的账户中收支发生情况；10.用款计划申请书、支付凭证、增值税普通发票、维修材料及工时清单，证实纳玉荣套取9850元的过程；11.支出流水账、收支明细表及票据，证实清水县公安局城关派出所财务支出的情况；12.差旅费报销凭证，证实清水县公安局城关派出所的收入情况；13.清水县公安局清公函〔2018〕28号文件、33号文件，证实清水县公安局要求清水县物价局进行价格认定及申请天水市价格认证中心进行价格认定复核的情况，以及纳玉荣修改文件的情况；14.清水县物价局清价认证〔2018〕12号价格认定结论书及相关材料、天水市价格认证中心价格认定复核决定书，证明清水县物价局对王某故意损毁公私财物案涉案物品价格认定的情况，天水市价格认证中心复核的情况，天水市价格认证中心价格认定结论书，证明认定被王某毁坏的车辆零部件估价为5756.95元；15.受案登记表，证明王某故意损毁公私财物案的受案情况；16.传唤证，证明王某被传唤的情况；17.清水县拘留所执行回执，证明王某被执行拘留的情况；18.证据保全决定书等，证实作案工具被收缴的情况；19.行政处罚决定书、告知笔录等，证实王某被行政处罚的情况；20.派出所案件侦办队工作职责、会议记录，证实纳玉荣的工作职责。（二）证人证言：1.证人郭某礼的证言，证明纳玉荣曾要求其开具9850元的发票及其向纳玉荣转账9259元的事实；2.证人王某的证言，证明其与纳玉荣认识，对逯某兵的车辆做过四次价格认定，其只认可第一次的价格认定结论；3.证人金某军的证言，证明在办案过程中其只协助纳玉荣问过一次笔录，未参与过案件的讨论，以及纳玉荣向其移交财务资金、城关派出所的财务收支情况；4.证人闫某斌、乔某国的证言，证明他们和纳玉荣到天水4S店调查市场价格、纳玉荣修改文件的情况；5.证人杨某的证言，证明纳玉荣修改文件及取掉附页的事实；6.证人逯某兵的证言，证实王某打砸其车辆后其报案、派出所做价格认定，后其不服派出所的处理申请行政复议的相关情况；7.证人安某的证言，证明其向纳玉荣私人借款10000元的事实；8.证人刘某鹏的证言，证明清水县公安局城关派出所的财务收支情况，王某故意损毁公私财物案的办理情况，受损车辆价格认定的委托情况、调查市场价格的情况以及纳玉荣修改文件的情况；9.证人景某红、王某柏的证言，证实他们没有报销过账务及纳玉荣向他们借用过公务卡的事实；10.证人纳某敏、郭某赟、刘某梅、范某晶的证言，证实纳玉荣向他们筹钱上缴的事实。（三）被告人纳玉荣的供述，证明其办理王某故意损毁公私财物案的过程，其向所长刘某鹏汇报后修改价格认定协助文件，所长刘某鹏安排其将价格认定控制在5000元以下，其在担任城关派出所报账员期间的财务收支情况，其向金某军移交的情况，其向亲属筹钱上缴58014.93元的事实，以及其抱有侥幸心理将未移交钱款留给自己的事实。（四）清水县人民法院（2019）甘0521刑初66号刑事判决书，证明认定被告人王某打砸逯某兵车辆，犯故意毁坏财物罪，被判处有期徒刑一年九个月以及王某等九人系恶势力的事实。原审法院认为：被告人纳玉荣身为负有查禁犯罪职责的公安人员，在办理王某故意毁坏财物案件中，明知王某打砸损毁他人财物造成直接损失的价格已经超过刑事案件立案标准、应予追究刑事责任，主动修改价格认定协助文件，为王某逃避刑事处罚提供便利，导致王某未及时接受刑事追诉，帮助犯罪分子逃避处罚的事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人纳玉荣作为国家机关工作人员，为王某等人恶势力犯罪提供了庇护，系恶势力“保护伞”，应依法严惩。被告人纳玉荣作为国家工作人员，利用其担任清水县公安局城关派出所报账员的职务便利，通过虚开发票的形式骗取公共财物9850元，通过不完全移交的形式侵吞公共财物22325.24元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人关于其不构成“保护伞”的辩解，不予支持。被告人纳玉荣到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，案发后能够积极退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人纳玉荣判处有期徒刑二年至三年的量刑意见，符合审理查明的事实及相关法律规定，予以采纳。被告人及其辩护人关于被告人纳玉荣不构成贪污罪、具有自首情节的辩解意见及其余辩解意见，与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的第一条第一款，第十九条第一款规定，以被告人纳玉荣犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金100000元。上诉人纳玉荣的主要上诉理由：1.一审认定其构成贪污罪的事实不清、证据不足。2.其有自首情节，一审没有依法认定。3.一审量刑过重，其家庭妻儿无人监护，希望二审从轻处罚，对其适用缓刑。辩护人的辩护意见：1.现有证人刘某鹏和杨某的证言证明对划掉的“右后门损毁部位修复和喷漆”项目是以前损坏的，还是王某损坏的有争议，且系刘某鹏要求将价格做到5000元以下，根据现有证据不能证明被告人纳玉荣有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪故意，属动机不明，根据“疑罪从轻”，应从轻处罚。2.一审判决认定被告人纳玉荣犯贪污罪的事实不清，定性不当，认定上诉人侵吞公款22325元错误，该行为构成挪用公款罪。3.一审未认定被告人的自首情节。4.被告人纳玉荣家庭面临特殊困难，希望二审对其改判缓刑。二审期间，天水市人民检察院指派检察员审查了案卷，提审了上诉人纳玉荣，提出一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，意见驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，认定上诉人纳玉荣犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、贪污罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。上诉人及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人犯罪的事实与证据予以确认。根据审查后认定的事实和证据，对上诉理由和辩护意见综合分析评判如下：上诉人纳玉荣的辩护人提出现有证人刘某鹏和杨某的证言证明对划掉的“右后门损毁部位修复和喷漆”项目是以前损坏的，且系刘某鹏要求将价格做到5000元以下，根据现有证据不能证明被告人纳玉荣有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪故意，属动机不明，应从轻处罚的意见。经查，刘某鹏的证言证明，12项鉴定项目是“由办案人提出，我和办案人员商量，最后上报分管领导决定的”，纳玉荣修改价格认定文件的事没有给我汇报过，也没有征求我的意见，我是在县纪委监委调查城关派出所有关事情的时候，纳玉荣到我办公室给我说了修改鉴定这个事情，我才知道的；且刘某鹏称没有指示纳玉荣将鉴定价格做到5000元以下，无任何证据证明是在派出所所长的指示下上诉人有意将价格做到5000元以下，此理由只是上诉人推脱责任的辩解。关于“右后门损毁部位修复和喷漆”项目是否是旧伤，是否有争议并经讨论的问题，经查，杨某的证言证明“我们的工作人员闫某斌和乔某国乘坐纳玉荣驾驶的警车去4S店采价时，在调查过程中发现修改的部分是以前损坏的，当时纳玉荣就提出把这项去掉不做鉴定”；乔某国的证言证明“当时我们从4S店出来在回清水县的路上纳所长说车后门上被砸了一个小坑，不能确定是王某砸的，王某一直在闹事，如果给王某把这个价格认定算上害怕王某会再次闹事上访”；而闫某斌的证言证明“我们没有见过毁损的车辆，我们去的时候车已经修好了，车不在4S店”，“我听说是纳所长给他们的领导打电话说车后门上被砸了一个小坑，是旧伤，不能做价格鉴定，具体听谁说的，我不清楚了”。在案的证人证言均证明“右后门损毁部位修复和喷漆”项目是否是以前损伤的仅是上诉人个人的说法，其他人均为上诉人告诉，修改已确定的价格认定事项系上诉人个人行为。另外，本罪在主观方面表现为直接故意，无论其提供便利的方式如何，主观上出于何种动机，其目的则只有一个，有帮助犯罪分子逃避制裁，免受刑事追究或者其他处罚的行为，即构成此罪。本案上诉人明知王某打砸损毁他人财物造成直接损失的价格已经超过刑事案件立案标准，应予追究刑事责任，其主动修改价格认定协助文件，为王某逃避刑事处罚提供便利，导致王某未及时接受刑事追诉，帮助犯罪分子逃避处罚的事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，故上诉人及其辩护人提出现有证据不能证明被告人纳玉荣有帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪故意和动机不明的上诉理由及辩护意见，不能成立，再不予采纳。上诉人及其辩护人提出一审认定纳玉荣犯贪污罪的事实不清，定性不当，认定上诉人侵吞公款22325.24元错误，该行为构成挪用公款罪。经查，上诉人在移交报账员工作时，只移交了部分现金，未将擅自使用和出借给他人的公款移交，未将自己保管的相关票据移交，亦未告知继任的报账员和相关领导，而以非法占有为目的，采取不移交票据隐瞒事实的形式，侵吞公共财物22325.24元。另外，上诉人利用担任清水县公安局城关派出所报账员的职务便利，通过虚开发票的形式骗取公共财物9850元，数额较大，其行为确已构成贪污罪，一审认定其犯贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，故上诉人及其辩护人提出一审判决认定被告人纳玉荣犯贪污罪的事实不清，定性不当的上诉理由和辩护意见不能成立，再不予采纳。关于上诉人及辩护人提出有自首情节的意见，经查，县监委出具的关于纳玉荣案件来源及办案过程的情况说明等材料，称纳玉荣的行为不符合自首的要件，并详细说明了案件的来源和到案及办案经过，在案的相关证据亦证明了案件来源和到案经过的相关事实，不能确认上诉人有自首情节，故上诉人及辩护人提出有自首情节与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，且原判认定上诉人纳玉荣系恶势力“保护伞”，予以严惩正确。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王卫红审 判 员 汪 文审 判 员 赵 岷二〇一九年十月十八日法官助理 程芳玲书 记 员 刘 刚