广西壮族自治区桂林市临桂区某某法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0312行初51号 原告：熊某某，男，1984年11月5日出生，汉族，住广西桂林市七星区，现在居住在北京。 委托代理人：蒋云启，广西古方律师事务所律师。 委托代理人：熊某某，男，1950年2月3日出生，汉族，住广西桂林市七星区。系原告的父亲。 被告：桂林市某某局，住所地：桂林市临桂区。 法定代表人：王某，局长。 委托代理人：常玉娇，广西中心律师事务所律师。 委托代理人：陈少勋，桂林市某某局工作人员。 被告：桂林市某某，住所地：桂林市。 法定代表人：秦某某。 委托代理人：彭高新，桂林市司法局行政复议应诉科工作人员。 原告熊某某不服被告桂林市某某局作出的市规行决【2018】七星-朝阳第XX号《广西建设行政某某决定书》及被告桂林市某某作出的市政复决﹝2019﹞44号《行政复议决定书》某某行政某某一案，原告于2019年4月30日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告桂林市某某局、桂林市某某送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告熊某某的委托代理人蒋云启、熊某某；被告桂林市某某局的委托代理人常玉娇、陈少勋；被告桂林市某某的委托代理人彭高新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市某某局于2018年9月20日作出市规行决【2018】七星-朝阳第006号《广西建设行政某某决定书》，认定：熊某某未经得城乡某某行政主管部门批准，2011年在桂林市××星区××村委××村××南侧约××处建设砖混房（二层封顶）499.5平方米的行为，违反了《中华某某共和国城乡某某法》第四十条的规定，依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条之规定，限2018年10月9日前自行拆除该违法建筑。 被告桂林市某某于2019年3月29日作出XX复决﹝2019﹞44号《行政复议决定书》。认定：桂林市某某局于2018年9月20日作出《广西建设行政XX决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，某某适当，维持桂林市某某局于2018年9月20日作出《广西建设行政XX决定书》。 因政府机构改革，2019年3月底，桂林市某某局的职责划入新成立的桂林市某某局，不再保留桂林市某某局，故桂林市某某局为本案的被告。 原告熊某某向本院提出诉讼请求：1、请求某某法院依法撤销桂林市某某局作出的XX决字【2018】七星-朝阳第XX号《广西建设行政XX决定书》以及桂林市某某XX作出的市政复决﹝2019﹞XX号《行政复议决定书》。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：桂林市某某局于2018年9月20日对原告作出了XX决字【2018】七星-朝阳第XX号广西建设行政某某决定书（下称某某决定书），原告对该某某决定书不服，于2018年11月15日向被告桂林市某某政府提出复议申请，2019年4月21日，原告收到了被告桂林市某某政府作出的市政复决字[2019]44号行政复议决定书（下称复议决定书），该复议决定书维持了某某决定书。原告对某某决定书、复议决定书不服，特向贵院提起行政诉讼，事实和理由如下： 一、该某某决定书和复议决定书事实不清，证据不足。涉案房屋是合法房产，不是无手续、擅自建房，也不属于桂林市、城镇某某区，不在桂林市某某控制范围内。《中华某某共和国城乡某某法》第四十条规定：“在城市、镇某某区内……”。此条规定明确违法建筑在城市、镇某某区才适用，原告2011年申请建房时，主管部门并未告知建筑地域是某某区，经过自然村和村委两级批准后（有材料为证），到朝阳申请时，工作人员告知只要村和村委同意就可建。当时原告还抱有怀疑态度，坚持要申请，但是现住房区先后有村民建了十几套房子，而且都有且都是走这个流程，就未再申请乡一级批准。如果是某某区不能建，为何11年以后又有那么多建筑发生。如何某某区能建，为何又认定原告建筑违规。 2011年9月20日，向桂林市七星区朝阳某某政府提交了“关于建房用地申请”和“桂林市高新（七星）区”村民建房申请审批表，随后得到了村小组、村委会的同意。在得到了上述村委会的文件之后，原告修建了相应的房屋。根据《村民自治法》等法律法规可以确认，涉案房产完全是合理合法的，原告没有违法行为。 原告是江背村村民，按照国家一户一宅政策，享有建房的权利。原告从出身到结婚一直和父母兄弟住一起，2002年开始在北京某部队服役，有了自己完整的家庭，分户安家合理合法，随后按照国家政策、法律申请住房宅基地，更是应有的权利，理应受到法律的保护。本案涉案房产，既有村委会的同意，又是原告一家三口在村里唯一的住宅，完全是合理合法的，理应受到国家法律、政策的保护。因此该某某决定是完全错误的，理应撤销。 该某某决定认定原告“房产面积是499.5平方米”，与事实不符，实际面积两层一共大约为200平方米。2018年9月20日与某某决定002、003、004、005号同时作出，日期却写成2018年9月12日。由此可见，该该某某决定作出是草率的。 该某某决定书、复议决定书，没有提供足以证明原告违法的证据，因此作出该某某决定书、复议决定书是错误的。根据行政诉讼法的规定，被告应当提供充分的证据来证明原告存在违法的事实，否则被告就是错误某某，就应该撤销错误的行政行为。 二、该某某决定书程序违法。原告2018年9月12日收到行政某某告知书后于2018年9月17日向朝阳城管执法大队递交了陈述和申辩书。根据《行政某某法》“第31条行政机关在作出行政某某决定之前，应当告知当事人作出行政某某决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，被告在作出该某某决定的整个过程当中，都没有与原告接触过，更不要说调查取证、复核，听取原告的意见等等细节了，也没有直接送达该某某决定给当事人。因此，该某某决定程序严重违法，应当予以撤销。 三、该某某决定超过了某某时效，是错误的。涉案房屋建设于2012年，至今已超过6年，根据《行政某某法》第29条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政某某”的规定，即使本案涉嫌违法，也早已超过了某某时间。 四、被告作出该行政某某不能成立。1、被告作出该行政某某行为，没有履行听证等任何法定程序。2、依据《行政某某法》第八条及《城乡某某法》第六十四条的规定可知，限期拆除属于一种行政决定，不应当认定为行政某某，被告认为限期拆除属于责令当事人在一定期限内改正错误的行为，并不属于行政某某。同时国务院对限期拆除是否属于行政某某有明确的解释。根据《行政某某法》第二十三条关于“行政机关实施行政某某时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市某某法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政某某行为。虽然《城市某某法》已经于2008年1月1日被《城乡某某法》废止，但是《城乡某某法》第六十四条规定的“责令限期拆除”和《城市某某法》第四十条规定的“责令限期拆除”的含义是一样的，都属于《行政某某法》第二十三条规定的行政机关实施行政某某时，应当责令改正或者限期改正违法行为的情形。都不是行政某某行为。根据以上法律规定可以明确的说明，责令限期拆除的行为不属于行政某某，被告对原告实施“责令限期拆除”的行政某某因实施了法律上不存在的某某，不属于《行政某某法》所规定的某某种类。因此，被告错误适用了《行政某某法》，违法作出责令限期拆除决定书。故该行政行为不能成立自始无效。 综上所述，被告的某某决定书、复议决定书是错误的，极大地伤害了原告的合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。 被告桂林市某某局辩称，一、答辩人做出的某某决定认定事实清楚，适用法律正确。熊某某涉讼建筑位于桂林市××星区××村委××村××南侧约××处，根据《桂林市城市总体某某图（2010-2020）》，可以表明熊某某涉讼建筑位于桂林市城市某某区内。2011年熊某某未经城乡某某行政主管部门批准，擅自在某某村委××村××南侧约10米处建设砖混房，违反了《中华某某共和国城乡某某法》第四十条的规定，属于违法建设行为。该违法建筑延续至今，严重影响了桂林市城乡某某的实施且无法采取改造措施消除影响，因此答辩人依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条的规定对熊某某进行某某是正确的。 二、答辩人作出的某某决定程序合法。答辩人于2018年6月21日对熊某某涉讼房屋进行立案调查。鉴于熊某某未取得市城乡某某行政主管部门的批准，2011年在桂林市××星区××村委××村××南侧约××处建设砖混房（二层封顶）499.5平方米违反了《中华某某共和国城乡某某法》第四十条的规定，依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条之规定，拟对熊某某作出限期自行拆除违法建筑的行政某某。答辩人于2018年9月12日送达了《住房和城乡建设行政某某（听证）告知书》，熊某某未在规定时间内向答辩人提出听证、申辩，故答辩人于2018年9月20日送达了《广西建设行政某某决定书》（市规行决字〔2018〕七星-朝阳第XXX号）。 综上所述，答辩人对熊某某作出的市XX决字〔2018〕七星-朝阳第XX号《广西建设行政某某决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、某某适当，请法院依法判决，驳回熊某某的诉讼请求。 被告桂林市某某辩称，一、桂林市某某局作出的行政某某决定并无不当。根据《中华某某共和国城乡某某法》第四十条第一款“在城市、镇某某区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县某某政府城乡某某主管部门或者省、自治区、直辖市某某政府确定的镇某某政府申请办理建设工程某某许可证”。原告未经城乡某某行政主管部门批准，擅自在七星区某某村委××村××南侧约10米处建设二层砖混房499.5平方米的行为，违反了上述规定，且原告提交的证据材料，均不能证明其涉案房屋的合法性。原告的涉案房屋为2011年建造，根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法〔2012〕43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡某某的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政某某时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行某某。因此，桂林市某某局对原告违法建设行为作出的行政某某，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，某某适当。复议机关予以维持是正确的。 二、桂林市某某政府作出的复议决定程序合法。桂林市某某政府于2018年11月19日收到熊某某的复议申请后，经审查符合法定受理条件，依法予以受理，随后向原告、桂林市某某局下发《案件受理通知书》（市复受字〔2018〕182号）。复议期间，本机关对各方当事人提交的书面材料进行了认真审核和研究后，依法作出了市政复决字〔2019〕XX号行政复议决定，并送达给当事人。 综上，桂林市某某局作出《广西建设行政某某决定书》的市规行决字〔2018〕七星一朝阳第XXX号和答辩人作出的《行政复议决定》（市政复决字〔2019〕XX号）认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确，请求某某法院驳回原告的诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，因与本案具有一定的关联性，本院亦作为定案的参考依据。 经审理查明，原告熊某某于2002年起在北京某部队服兵役，户口随之迁出桂林市七星区XX某某村委江背村。2011年9月，原告以其在部队服役多年即将转业回乡自主创业且面临结婚、生小孩但在村中尚未有自己的住房为由，向江背村、某某村民委员会、朝阳某某政府提交了《关于建房用地申请》和《桂林市高新（七星）区村民建房申请审批表》，申请将其父熊某某的老养猪舍改建新房。江背村、某某村民委员会同意原告建房，朝阳某某政府未同意。随后，原告在桂林市××星区××村委××村××南侧约××处建设二层封顶砖混房，房屋建筑面积约200平方米。2018年6月21日，桂林市某某局根据举报，立案并委派桂林市七星区城管大队执法人员毛华、李宁前去核查原告上述房屋的某某审批情况。查明熊某某建设上述房屋并未取得市城乡某某行政主管部门的批准，违反了《中华某某共和国城乡某某法》第四十条的规定，遂依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条之规定，拟对熊某某作出限期自行拆除违法建筑的行政某某。桂林市某某局于2018年9月12日送达了《住房和城乡建设行政某某（听证）告知书》，并于2018年9月20日作出并留置送达了市规行决【2018】七星-朝阳第006号《广西建设行政某某决定书》，认定：熊某某未经得城乡某某行政主管部门批准，2011年在桂林市××星区××村委××村××南侧约××处建设砖混房（二层封顶）499.5平方米的行为，违反了《中华某某共和国城乡某某法》第四十条的规定，依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条之规定，限2018年10月9日前自行拆除该违法建筑。原告对该某某决定不服，向桂林市某某政府申请复议。桂林市某某政府于2019年3月29日作出市政复决﹝2019﹞44号《行政复议决定书》，维持上述某某决定。原告不服向本院提起行政诉讼。 另查明，桂林市七星区朝阳某某村委江背村现有村民60来户、房屋百来座。桂林市某某局根据举报同时还对原告的父亲熊某某、姐姐熊某某2作出了其他四份某某决定书，认定熊某某、熊某某2自1993年至2011年不同时期建设的其他房屋违反了法律规定，限其自行拆除。熊某某、熊某某2不服已经向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华某某共和国城乡某某法》第四十条规定:“在城市、镇某某区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县某某政府城乡某某主管部门或者省、市、自治区直辖市某某政府确定的镇某某政府申请办理建设工程某某许可证。申请办理建设工程某某许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细某某建设项目,还应当提交修建性详细某某。对符合控制性详细某某和某某条件的,由城市、县某某政府城乡某某主管部门或者省、市、自治区直辖市某某政府确定的镇某某政府核发建设工程某某许可证。城市、县某某政府城乡某某主管部门或者省、市、自治区直辖市某某政府确定的镇某某政府应当依法将审定的修建性详细某某、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条规定“在乡、村庄某某区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇某某政府提出申请,由乡、镇某某政府报城市、县某某政府城乡某某主管部门核发乡村建设某某许可证。在乡、村庄某某区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的某某管理办法,由省、市、自治区直辖市制定。在乡、村庄某某区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华某某共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县某某政府城乡某某主管部门核发乡村建设某某许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设某某许可证后,方可办理用地审批手续”。第六十四条规定:“未取得建设工程某某许可证或者未按建设工程某某许可证的规定进行建设的,由县级以上某某政府城乡某某主管部门责令停止建设;尚可釆取改正措施消除对某某实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华某某共和国城乡某某法》第六十五条的规定:“在乡、村庄某某区内未依法取得乡村建设某某许可证或者未按照乡村建设某某许可证的规定进行建设的,由乡、镇某某政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”根据上述法律和地方性法规的规定,在城市、镇某某区内进行建设的,建设单位或者个人应当申请办理建设工程某某许可证。如未取得建设工程某某许可证的,有权机关可以依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十四条规定进行处理;在乡、村庄某某确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的,应申请核发乡村建设某某许可证,如未取得乡村建设某某许可证,有权机关可以依据《中华某某共和国城乡某某法》第六十五条对违法行为人进行处理。本案中，原告的房屋已经存在多年，原告建设案涉房屋未取得相关的行政某某许可是不争的事实，原告未取得相关某某许可具有历史因素。我国农村房屋未取得相关某某许可而建设的情况相当普遍，这与多年来我国农村经济、人口的发展和农村某某建设管理相对滞后有关，不是农村居民单方面能够克服和解决的社会问题。而且，房屋是某某群众安居乐业的居所，与社会稳定息息相关。行政机关在作出行政某某之前，应全面查清建筑物的建设主体、建设时间、使用人、建筑物的现状，并根据法律规定慎用某某种类。首先，原告案涉房屋建筑面积仅200平方左右，而桂林市某某局作出的市规行决【2018】七星-朝阳第006号《广西建设行政某某决定书》认定原告房屋的建筑面积为499平方，属认定事实不清。其次，《中华某某共和国城乡某某法》的六十四条对未取得建设某某许可证进行建设的某某裁量幅度规定为“尚可采取改正措施消除对某某实施的影响的，限期改正、并某某款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入等措施或者某某。”对历史原因形成的没有建设审批手续的房屋，行政机关不能简单的将其一律予以拆除。本案原告的房屋已存在多年，桂林市某某局根据举报对原告及其父亲、姐姐全家所有的五座房屋一律处于限期拆除，该某某既未考量是否原告的属于可以责令改正消除影响的情形，也未考虑到一律拆除原告家庭的所有房屋将会对原告家庭的正常生产生活带来极大的影响甚至对全村其他类似房屋的影响。 综上所述，桂林市某某局对原告作出市规行决【2018】七星-朝阳第XXX号《广西建设行政某某决定书》认定事实不清，某某幅度明显不当，依法应当撤销。桂林市某某政府复议维持了桂林市某某局的某某决定，故应一并撤销。依照《中华某某共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十九条规定，判决如下： 一、撤销被告桂林市某某局作出的市规行决【2018】七星-朝阳第XXX号《广西建设行政某某决定书》。 二、撤销被告桂林市某某政府市政复决﹝2019﹞XX号《行政复议决定书》； 案件受理费50元，由桂林市某某局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级某某法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元(收款单位：桂林市中级某某法院，帐号：20×××00l416，开户行：农行桂林高新支行)，上诉于桂林市中级某某法院。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判长  农丽珍 某某陪审员黄建忠 某某陪审员唐良保 二〇一九年十月七日 书记员唐连花