辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终111号上诉人（原审原告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路15号13层。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫涛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北首光源科技（大连）股份有限公司，住所地大连长兴岛经济区将军路719号。法定代表人：金国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：初涛，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大连青泥洼桥支行，住所地大连市中山区解放路48号。法定代表人：姜闯，该行负责人。委托诉讼代理人：叶长青，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘博韬，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人大连宜华建设集团有限公司（简称宜华建设公司）因与被上诉人北首光源科技（大连）股份有限公司（简称北首光源公司）、被上诉人中国建设银行股份有限公司大连青泥洼桥支行（简称建行青泥洼桥支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年9月23日依法进行了公开询问审理。上诉人大连宜华建设集团有限公司委托诉讼代理人马良、黄卫涛，被上诉人中国建设银行股份有限公司大连青泥洼桥支行委托诉讼代理人叶长青到庭参加诉讼，北首光源科技（大连）股份有限公司经本院合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。大连宜华建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,并依法改判北首光源公司、建行青泥洼桥支行向宜华建设公司支付工程款88,850,981元及违约金；2、确认宜华建设公司对案涉“北首节能光源产业基地(一标段)和北首节能光源产业基地(二标段)”工程享有建设工程价款优先受偿权;3、本案相关诉讼费用由北首光源公司、建行青泥洼桥支行承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律有误，对该一审判决应当予以撤销并发回重审或改判。一、一审法院认为:“至于原告提交的147,048.00元检验试验费发票,因无法体现出该检验试验费用于案涉工程…故发电机采购费不应计入工程造价”存在错误,未能查清事实,导致判决错误。1、检验试验费147,048元。一审中,宜华建设公司就检验试验费是否用于案涉工程存在争议,故司法鉴定机构未将此费用列为工程造价的一部分。宜华建设公司认为该检验试验费发票是由检验试验机构出具的,宜华建设公司按照该机构的要求支付相关费用,且检验试验机构出具相关材料。一审法院未予认定存在错误。2、1号厂房签证工程(282,348元)及除1号厂房外的签证部分工程(造价7,639,001元)是宜华建设公司施工建设的,并移交给北首光源公司,北首光源公司从未提出任何异议。(1)上述工程系案涉工程项目的组成部分,宜华建设公司于2012年8月13日经北首光源公司、监理验收合格后,移交给北首光源公司,是经过北首光源公司认可的。而且自2012年起,北首光源公司并未对上述工程提出任何意见,亦应当视为对上述工程不存在异议。该部分工程是否为原规划建设,通过规划条件、设计方案等均能确认为新增签证工程;且该全部工程唯一施工方为宜华建设公司,北首光源公司至今对新增签证工程亦无异议,故该工程应计算在工程总造价中。(2)宜华建设公司与北首光源公司签订的备案的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》等文件均未约定:只有北首光源公司丛军签字确认的《工程量签证单》,对北首具有法律约束力。同时,根据《建设工程施工合同司法解释》第19条:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,北首光源公司的该项主张没有任何合同依据及法律依据,宜华建设公司施工的该部分工程量应当计入工程总造价中。(3)关于争议部分签证单。宜华建设公司提交工程量签证单有北首光源公司现场侯雨生、金成伟等相关人员签字确认,并有北首光源公司委托的监理公司刘书钊、高世龙等人签字确认。根据大连昕晔建设监理有限公司(案涉工程监理方)组织召开的《北首光源科技(大连)有限公司3#新厂房专题会议》载明侯雨生为北首光源公司负责人员,并在该会议上发表“同意监理意见”;且宜华建设公司与北首光源公司之间的其他工程量签证单、工作会议纪要等均有侯雨生、金成伟作为北首光源公司工作人员的签字确认。因此,争议部分的工程量签证单系北首光源公司出具的，对其具有法律约束力,符合建筑工程领域行业惯例,该《工程量签证单》载明的工程量应当依法计入工程总造价中。一审法院未予认定新增工程签证单存在错误,应予纠正。3、采购暖气片及焊接钢管部分工程造价725,693元。首先,虽然宜华建设公司未妥善保存“散热器接收单”原件,但该部分采购费确实是由宜华建设公司支付的;北首光源公司未支付该部分工程任何款项,其也未提供任何证据予以证明其支付了该笔款项。其次,焊接工程亦是宜华建设公司建设,作为开发商的北首光源公司从未将该工程外委第三方予以供货并施工建设,北首光源公司也未提供任何证据予以证明是其自行外委第三方供货并施工建设。宜华建设公司将经监理单位竣工验收的案涉工程交付给北首光源公司,其未提出任何异议,也未就该部分工程与宜华建设公司签订任何备忘录等材料,该部分工程包含在案涉项目工程中,从常理上、惯例上,就应当认定为是由宜华建设公司施工建设的。北首光源公司仅口头否认该事实,未提供任何证据予以证明是不具有证明力的，而一审法院未予查清该事实,存在错误。4、发电机采购费20万元。至于备用发电机采购费20万元,系宜华建设公司支付的。宜华建设公司按照被北首光源公司的要求书面请求该事项,北首光源公司员工以确认。二、一审法院认定“故原告已丧失了工程价款优先受偿权,本院对原告该项诉请,不予支持”(一审判决第21页第3段)存在错误,该错误认定剥夺了宜华建设公司的优先权,严重损害了施工企业、供应材料商的小业主和农民工的合法权益,请求二审法院予以纠正。(一)一审法院认定宜华建设公司不享有案涉工程价款优先受偿权是错误的。1、建筑工程价款优先受偿权是法定权利,宜华建设公司放弃案涉工程优先受偿权是无效的法律行为。(1)《合同法》第286条设立建设工程优先受偿权的目的在于解决农民工工资的拖欠,进而有效保障建筑工人获得工资等基本生存权,维护社会稳定。允许放弃有违立法初衷,法律适用性将严重下降。优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益,更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题,从而有效保障人工工资,保障农民工的基本生存权利,因此其根本目的在于保护农民工的生存权,因为生存权优先于其他一切经营性权利。但一旦允许承包人放弃优先受偿权,工程价款将沦为普通债权。在此种情况下,若建设工程本身已设定抵押,发包人不能支付工程欠款的情况下,承包人往往会因无力支付而拖欠工人工资,农民工工资将得不到有效保障,可能会造成农民工生活困难,由此还可能会引起一些集体上访、集体讨债甚至引发恶性事件,严重影响社会稳定。同时,在开发商仍处于优势地位的建筑市场中,开发商要求承包人放弃优先受偿权,承包人将不得不接受该条件,放弃优先受偿权。这将严重违背《合同法》第286条设立的初衷,也将导致立法目的将落空,法律条文将空置,从这个角度而言,应当对该种“脱法”行为予以禁止并给予否定性的效力评价。(2)国务院、最高人民法院向来对工程款和农民工工资拖欠问题极为关注,国务院《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》以及最高人民法院《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》等文件都已明确:建设领域拖欠工程款严重破坏了正常的经济秩序,也严重影响了建筑市场的健康发展,且进一步加剧了农民工工资的拖欠,影响社会稳定。应加大工作力度,彻底解决拖欠的工程款和农民工工资，应按照“司法为民”的要求,特别重视对农民工等社会弱势群体的保护。当前受宏观经济形势影响,整个房地产行业不容乐观,现已出现了大量房地产企业资金链断裂,进入破产清算程序。在这种形势下,建设工程价款优先受偿权对保护民工弱势群体权益至关重要一旦承包人承诺放弃优先受偿权,建设工程价款则将沦为普通债权,清偿顺序位于抵押权及破产债权之后,甚至还要跟其他普通债权分配剩余份额,农民工这一弱势群体的权益将无从保障。(3)从权利性质的角度而言,建设工程价款优先受偿权的创设和消灭都具有法定性,因而具有国家干预的公权性,不得约定放弃。故,宜华建设公司认为放弃建设工程价款优先受偿权的行为是无效的,《施工单位承诺书》对双方当事人均不具有约束力;宜华建设公司依然享有案涉工程价款优先受偿权。2、假使《施工单位承诺书》被认定为有效,但因其具有相对性、附条件特点,亦是附条件的法律行为，一审法院未能查清事实即剥夺宜华建设公司全部优先受偿权是错误的。相对性是指宜华建设公司只对建行青泥洼桥支行做出附条件的“放弃”优先受偿权的承诺,且宜华建设公司“放弃”的仅是用于案涉工程项目上的建行青泥洼桥支行贷款对应的价款数额。根据庭审证据看,北首光源公司用于案涉项目的银行贷款数额是已经支付给宜华公司251,295,570.00元(含外装工程款)价款,因此,宜华建设公司放弃了与此所对应的工程价款优先受偿权,并没有放弃5亿元所对应的工程价款优先受偿权,更没有放弃全部数额的以及对应建行青泥洼桥支行以外的其他单位工程价款优先权。(1)《施工单位承诺书》具有特定的对象。宜华建设公司只对建行青泥洼桥支行做出附条件的“放弃”优先受偿权的承诺,宜华建设公司对其他单位或个人依然享有建设工程价款优先受偿权。(2)《施工单位承诺书》是附条件的“放弃”优先受偿权的承诺。建行青泥洼桥支行提交的《施工单位承诺书》载明:“北首光源公司在建行办理50000万元人民币本金贷款,贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目,作为施工单位,同意并承诺:我公司放弃优先受偿权,项目资金优先偿还贵行贷款本金和利息,直至全部偿还为止”。由此可见,该《施工单位承诺书》在“放弃”优先受偿权的承诺之前,明确了两个条件:第一是数额为50000万元,并不是案涉工程所有对应的全部价款,第二是贷款用途必须是用在案涉工程项目上。上述两个条件是明确的。(二)一审法院认定建行青泥洼桥支行向北首光源公司发放的5亿元贷款全部用于案涉项目建设是没有事实依据的(详见一审判决第21页)。在一审中宜华建设公司三次书面申请法院依法要求建行青泥洼桥支行提供监管和发放贷款的有关资金用途审批单、财务凭证等书面证据,法院均没有依法处理,在没有查明该节案件事实的情况下,却错误地认定事实,导致判决有误。(三)宜华建设公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权,并未超过法定期限。建行青泥洼桥支行抗辩宜华建设公司主张工程价款优先受偿权超过法定期限是不成立的。1、根据法律规定和最高人民法院的有关判例可以得知,案涉工程的工程价款优先受偿权应依法从工程价款确认之日起计算。首先,根据《合同法》第286条规定,优先受偿权行使的前提是工程款确认,如果工程款尚未确认,双方尚未就工程款结算,此时工程款无法主张,优先受偿权无从谈起。其次,从法体系而言,《批复》规定的优先受偿权从实际竣工或合同约定竣工之日起算,其前提是发包人与承包人工程款已经确认,即双方就工程总价款结算完毕。对这一法律问题,最高人民法院判例:(2017)最高法民申356号民事裁定书、(2014)民申字第1004号《民事裁定书》(一审为大连中级人民法院判决,二审为辽宁省高级人民法院判决)、(2015)民申字第1527号《民事裁定书》可以说明(判例附后)。2、根据案涉工程的宜华建设公司已经交工后,案涉工程因北首光源公司外委的消防、弱电、外部装修等原因(对此节事实详见宜华公司提交的《工程移交协议书》证据)至今未组织竣工验收等实际情况,可以看出,案涉工程因北首光源公司原因未进行竣工验收,工程价款优先受偿权应以案涉工程竣工验收之日起算,本案宜华建设公司主张优先受偿权未超过六个月的期间,宜华建设公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权应当得到支持,这符合最高人民法院有关立法精神和司法实践惯例(详见《民事审判参考与指导》第46辑)。三、在本案中,建行青泥洼桥支行对于施工企业宜华建设公司依法不能免责。建行青泥洼桥支行应与北首光源公司共同向宜华建设公司承担付款义务。1、宜华建设公司向建行青泥洼桥支行发出《施工单位承诺书》的背景和条件是建行青泥洼桥支行向北首光源公司提供5亿元的“封闭性贷款”,建行青泥洼桥支行监管北首光源公司的“封闭性贷款”资金全部用于案涉项目。双方签订《固定资产贷款合同》,经宜华建设公司、北首光源公司、建行青泥洼桥支行三方协商,建行青泥洼桥支行监管北首光源公司的贷款资金用于大连北首节能光源产业基地项目,保障施工单位的工程款,作为对等条件,宜华建设公司才向建行青泥洼桥支行发出《施工单位承诺书》。2、建行青泥洼桥支行未依约履行监管“封闭性贷款”的义务,应依法承担相应的违约责任。《施工单位承诺书》名为“承诺书”,在法律上属于要约,该要约内容具体确定,要约人宜华建设公司作出:同意建行青泥洼桥支行向北首光源公司提供贷款,贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目的意思表示。建行青泥洼桥支行以实际行为接受该要约,并与北首光源公司签订《固定资产贷款合同》,约定监管贷款资金用于大连北首节能光源产业基地项目,建行青泥洼桥支行以自己的行为向宜华建设公司作出了承诺。根据《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定,双方之间成立了合同关系,即宜华建设公司享有北首光源公司贷款用于支付宜华建设公司工程款的权利,承担“放弃”优先受偿权的义务,建行青泥洼桥支行享有“优先受偿权”的权利,并承担贷款给北首光源公司并监管其所贷款项转款专用的义务。3、建行青泥洼桥支行违反法律规定,也依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第21条:“银行业金融机构的审慎经营规则,由法律、行政法规规定,也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定”。中国银行业监督管理委员会《固定资产贷款管理暂行办法》第22条:“贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件,并按照合同约定的方式对贷款资金的支付实施管理与控制,监督贷款资金按约定用途适用”。第24条:“贷款人应通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制”。第25条:“单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付,应采用贷款人受托支付方式”。建行青泥洼桥支行违反上述法律规定,未尽贷款资金监管义务,通过宜华建设公司向建行青泥洼桥支行出具的《施工单位承诺书》也能证明北首光源公司的贷款用途为案涉项目,建行青泥洼桥支行没有对贷款资金进行严格管理,应依法承担责任。综上所述,请二审法院依法改判，支持宜华建设公司的上诉请求,维护宜华建设公司的合法权益。中国建设银行股份有限公司大连青泥洼桥支行答辩称：不同意宜华建设公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回宜华建设公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、宜华建设公司要求建行青泥洼桥支行支付工程款，没有法律依据和事实依据。1、建行青泥洼桥支行不是宜华建设公司与北首光源公司之间建设工程施工合同的当事人，基于合同相对性原则，宜华建设公司无权向建行青泥洼桥支行请求支付北首光源公司欠付的工程款，且建行青泥洼桥支行与宜华建设公司或北首光源公司之间均无由建行青泥洼桥支行向宜华建设公司支付工程款的约定，建行青泥洼桥支行更没有为北首光源公司支付工程款提供任何担保，所以宜华建设公司要求建行青泥洼桥支行支付工程款，没有法律依据和事实依据。2、宜华建设公司不是建行青泥洼桥支行与北首光源公司之间贷款合同的当事人，同样根据合同相对性原则，贷款合同有关建行青泥洼桥支行和北首光源公司之间的权利义务均对宜华建设公司没有约束力，建行青泥洼桥支行和北首光源公司是否履行贷款合同约定的权利与义务，与本案没有关联性，均不能成为宜华建设公司要求建行青泥洼桥支行支付工程款的事实依据和法律依据。二、宜华建设公司出具的《施工单位承诺书》真实有效，宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺不违反法律、行政法规的有关规定。基于民事权利可以自由处分的原则，宜华建设公司已经丧失工程价款优先受偿权，宜华建设公司再行主张违背诚信原则，应不予支持。1、《施工单位承诺书》经鉴定系宜华建设公司出具，故承诺书系宜华建设公司的真实意思表示，工程价款优先受偿权虽系法定优先权，但现有生效的法律、行政法规并没有任何禁止放弃工程价款优先受偿权的规定，所以宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺不违背法律行政法规的强制性规定。2、工程价款优先受偿权是法律赋予工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利，作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定予以放弃，而且放弃工程价款优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权利，承包人或建筑工人的合法权利可以通过其他途径的保障予以实现。（详见最高人民法院（2016）最高法民终532号民事判决书的裁判观点。）3、宜华建设公司作为专业的建筑施工企业，理应清楚放弃工程价款优先受偿权的法律后果，在其明确表示放弃工程款优先受偿权之后，再次提起诉讼主张工程款优先受偿权，又声称放弃工程款优先受偿权的行为无效，违背诚信原则，依法不应支持。所以宜华建设公司主张放弃工程价款优先受偿权的承诺无效的上诉观点，没有法律依据和事实依据。三、宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺，系向建行青泥洼桥支行单方面作出的保证，其对承诺书出具背景的陈述不能认定为是附加给建行青泥洼桥支行的义务，建行青泥洼桥支行与北首光源公司签订的《固定资产贷款合同》明确约定贷款金额为5亿元，贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目，与宜华建设公司承诺书所载的陈述相符，况且宜华建设公司不是《固定资产贷款合同》的当事人，其无权就贷款合同约定的权利义务向建行青泥洼桥支行主张权利。1、承诺书对出具背景的陈述仅是宜华建设公司对事实的单方面的陈述，不能得出附加给建行青泥洼桥支行承担监管北首光源公司贷款资金用于大连北首节能光源产业基地项目的义务，建行青泥洼桥支行没有向宜华建设公司做出任何履行监管北首光源公司贷款资金使用的承诺，所以宜华建设公司主张出具《施工单位承诺书》的对等条件是建行青泥洼桥支行监管北首光源公司的贷款资金全部用于案涉项目没有事实依据。2、建行青泥洼桥支行与北首光源公司签订的《固定资产贷款合同》的第一条约定贷款金额为5亿元，第二条约定贷款用途用于大连北首节能光源产业基地项目，建行青泥洼桥支行贷款的行为与承诺书所陈述的事实相符。3、建行青泥洼桥支行与北首光源公司签订的《固定资产贷款合同》并没有赋予宜华建设公司任何的权利义务，建行青泥洼桥支行或北首光源公司是否行使权利以及是否履行义务，均与宜华建设公司主张工程款没有关联性，故其无权依据《固定资产贷款合同》的约定向建行青泥洼桥支行或北首光源公司任何一方主张权利。四、宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺不符合法律规定的要约构成要件，宜华建设公司主张承诺书构成要约而签订贷款合同构成承诺，没有法律依据。建设银行的贷款发放符合法律法规的有关规定，宜华建设公司主张建行青泥洼桥支行违反规定放款，应承担法律责任，没有事实依据和法律依据。1、合同法第十四条约定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。宜华建设公司的承诺书仅是其单方向建行青泥洼桥支行作出的承诺，并不具有希望与建行青泥洼桥支行签订任何合同的意思表示，不符合要约的构成要件。2、建行青泥洼桥支行严格按照贷款合同约定及有关法律法规的规定放款，不存在宜华建设公司所述的违反法律法规的情形，宜华建设公司的主张没有证据证明。综上，宜华建设公司对建行青泥洼桥支行的上诉请求没有事实和法律依据，一审裁判正确。大连宜华建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令北首光源公司、建行青泥洼桥支行共同向宜华建设公司支付工程款104,736,617元及违约金59,504,091元（违约金自2012年8月23日起至工程款付清之日止，按工程总价款的日0.5‰标准，暂计算至2015年11月15日为59,504,091元）；2.确认宜华建设公司对北首节能光源产业基地（一标段）和北首节能光源产业基地（二标段）项目工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2010年2月10日，宜华建设公司（承包方）与北首光源公司（发包方）签订补充协议书，约定：1.工程内容：Ⅰ区1#～4#厂房、Ⅱ区6#～11#厂房、装备中心1#、2#、宿舍楼1#～5#，框架结构，最高5层，总面积269,896.1平方米。2.承包范围：单位工程土建、给排水、电照、通风采暖（详见清单）。3.合同工期：2010年4月15日-2010年10月30日。4.工程质量：合格。5.工程造价以双方审定为准，计价标准为：a.执行2008年辽宁省建安工程定额及相关文件；b.材料价格执行2009年大连市第四季度网刊价格（瓦房店地区），瓦市未有项目参照大连市价格，其中钢材结算按施工周期网刊加权平均调整；c.人工费调整，按定额每个综合工日上调15元；d.社保基金按工程总价与施工合同（备案）差额1.6%增加计取。6.付款方式：依据情况分为Ⅰ区、Ⅱ区二部分付款。Ⅰ区部分：a.1#～3#厂房主体框架施工至二层时付工程总价款的25%，主体框架封顶付至总价款的50%；b.4#厂房（带地下室）地下室主体完工，付完成工程价款的25%，主体框架施工至二层时，付总价款的25%，主体框架封顶付工程总价款的50%。Ⅱ区部分：c.1#～5#宿舍、装备中心1#、2#主体框架施工至二层时，付工程总价款的25%，主体框架封顶时付至工程总价款的50%；d.6#～11#厂房主体框架施工至二层时付工程总价款的25%，主体框架封顶时付至工程总价款的50%;e.也可按照每一个区总的工程形象进度按比例付款；即达到每一个区的工程总价款的50%时付25%的工程进度款，全部封顶时付至工程总价款的50%；f.工程竣工验收合格后至多2010年12月30日前，付工程总价款的5%（为春节前支付农民工返乡工资）；g.竣工验收合格后2个月内审核确认最终价款，审定后6个月分二次付至总价款的95%，（在此期间未付的钱款，若北首光源公司未能按约定期内付款，北首光源公司应自验收后2个月内审核确定最终价款之日起支付宜华建设公司银行同期贷款利息，若如期付款，北首光源公司将不支付宜华建设公司上述同期贷款利息），留5%的质保金，一年期满7日内付清。7.竣工验收……8.本协议与施工合同（备案）具有同等法律效力，凡与本协议不符处，以本协议为准，其余按施工合同（备案）执行。经招投标，宜华建设公司与北首光源公司于2010年3月签订建设工程施工合同（该合同已经备案），约定：宜华建设公司承建北首光源公司发包的大连北首节能光源产业基地（二标段）项目，工程内容为Ⅱ区6#～11#厂房、装备中心1#、2#、宿舍楼1#～5#，框架结构，最高5层，总面积119,561.06平方米；承包范围为单位工程土建、给排水、电照、通风采暖工程，包工不包料；工期2010年4月15日至2010年10月30日；合同价款39,349,563元；按单体形象进度付款，工程施工至±0.00时付合同价款10%，主体框架封顶时付合同价款60%，竣工验收付至工程总价款的95%，留5%保修金，一年期满即付清；发包人不按时支付工程竣工结算款应承担违约责任，并每天按工程总价0.5‰承担违约金及同期贷款利息；双方还约定了其他权利义务。2010年5月6日，宜华建设公司与北首光源公司签订补充协议书（二），约定：1.工程内容：Ⅰ区1#～4#厂房；Ⅱ区6#（部分）、9#（部分）、8#、10#、11#；装备中心1#、2#（部分）；宿舍楼1#、2#。（不含厂房7#,宿舍楼3#、4#、5#）。2.承包范围：基槽、坑挖运土方（不含回填）。……4.工程造价为每立方米7.9元（不含石方）。工程量确定以现场实际挖方量为准。5.付款方式：a.Ⅰ、Ⅱ区分别付款；b.按进度至一半时，付完成量的30%进度款，土方工程完成后，付至价款的60%，2个月内结清土方工程款。6.本协议与施工合同（备案）具有同等法律效力，凡与本协议不符处，以本协议为准，其余按施工合同（备案）执行。……2010年7月10日，北首光源公司与建行青泥洼桥支行签订最高额抵押合同，约定：建行青泥洼桥支行愿意为北首光源公司在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保，建行青泥洼桥支行以抵押财产清单所列之财产设定抵押，本最高额抵押项下担保责任的最高限额为七亿二千八百六十九万元。抵押物清单所列抵押财产为：1.土地使用权、权属证书编号大国用（2009）第06074号、面积168,791平方米、位于大连；2.土地使用权、权属证书编号大国用（2010）第06074号、面积86,331平方米、位于大连市长兴岛临港工业区产业区；3.北首节能光源生产基地在建工程、Ⅰ区1#-4#厂房、面积147,029.61平方米、位于大连长兴岛临港工业区将军路718号；4.北首节能光源生产基地在建工程，Ⅱ区5#-11#厂房、1#-2#装备中心、1#-5#宿舍楼，面积154,479.71平方米，位于大连长兴岛临港工业区将军路719号。2010年7月15日，宜华建设公司向建行青泥洼桥支行出具施工单位承诺书，载明：北首光源公司准备在贵行办理5亿元人民币本金贷款，贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目，做为施工单位，同意并承诺：宜华建设公司放弃优先受偿权，项目资金优先偿还贵行贷款本金和利息，直至全部偿还完为止。2010年7月23日，建行青泥洼桥支行取得坐落于大连长兴岛临港工业区将军路718-719号在建工程的抵押权，债权数额698,690,000元。2010年7月27日，建行青泥洼桥支行与北首光源公司签订固定资产贷款合同，约定：鉴于大连北首节能光源产业基地项目建设，北首光源公司向建行青泥洼桥支行申请借款，建行青泥洼桥支行同意向北首光源公司发放5亿元贷款。经招投标，宜华建设公司与北首光源公司于2010年7月28日签订建设工程施工合同（该合同已经备案），约定：宜华建设公司承建北首光源公司发包的北首节能光源产业基地（一标段）项目，工程内容为Ⅰ区1#～4#厂房，框架结构，其中1#～3#厂房地上四层，4#厂房地上四层、地下一层，Ⅱ区5#厂房，钢结构，地上一层；总建筑面积181,782.49平方米；承包范围为单位工程土建、钢结构、给排水、电照、通风采暖等工程，包工不包料；工期2010年8月2日至2011年7月31日；合同总价60,167,566元，确定合同价款的方式为固定价格合同，设计变更，现场签证按实调整；本工程采用的工程量计算规则为建设工程工程量清单计价规范；按单体形象进度付款，工程施工至±0.00时付合同价款10%，主体框架封顶时付合同价款60%，竣工验收付至工程总价款的95%，留5%保修金，一年期满即付清；工程量变更幅度按实际发生结算，增加部分及减少部分工程量的项目单价确定方法为清单中已列项目，执行原清单报价，类似综合单价的，参照类似单价调整，合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法为执行辽宁省2008建安定额及相关文件，同期大连市网刊瓦房店地区的价格，按实结算；发包人不按时支付工程竣工结算款应承担违约责任，并每天按工程总价0.5‰承担违约金及同期贷款利息；双方还约定了其他权利义务。2010年12月1日，北首光源公司向宜华建设公司出具工作函回复，载明：……土石方工程的应付工程款如下：1.二区土石方挖运755,824元（审核确认值）；2.一区土石方挖运1,394,153元（审核确认值）……2011年5月9日，宜华建设公司与北首光源公司签订补充协议书（二），约定：一、工程内容：增加Ⅱ区5#厂房。二、合同工期：（1）Ⅱ区装备中心1#、2#因外装原因，土建甩项验收；（2）Ⅰ区1#、2#、3#厂房竣工时间为2011年7月30日；（3）4#、5#厂房竣工时间为2011年9月30日。三、工程造价：（一）Ⅰ区2#-4#厂房、Ⅱ区6-11#厂房、装配中心1#、2#、宿舍楼1#-5#工程总造价为叁亿贰仟万元整。（本工程包含土建、给排水、电照、采暖、1#装配通风及空调、2#装配通风工程，不包含消防、土石方以及外装工程。注：1#装配空调仅为铜管、PVC凝结水管安装，不含空调设备采购及安装；若北首光源公司调减工程项目，宜华建设公司同意双方协商调减造价）。（二）1#厂房及5#厂房人工费调整原则：按定额每个综合工日上调45元。（三）根据双方2011年3月30日商定1#-5#厂房人工费另行调整：（1）1#-3#厂房除土石方及主体框架以外项目按定额每个综合工日在第（二）条基础上再上调5.5元；（2）4#厂房除土石方及地下室钢筋砼工程以外项目按定额每个综合工日在（二）基础上再上调10元；（3）5#厂房按定额每个综合工日在（二）基础上再上调10元。四、Ⅰ区及Ⅱ区5#厂房工程竣工验收合格后2012年1月10日内付总价款的10%。五、2011年竣工的项目按补充协议书的第6条Ⅱ区部分的g款执行。六、补充协议书与本补充协议书（二）有不同之处，以本补充协议书（二）为准，其余的按补充协议书执行。2011年6月21日，宜华建设公司与北首光源公司签订北首光源公司Ⅰ区1#、2#、3#厂房外脚手架使用补助，约定：宜华建设公司承建北首光源公司的Ⅰ区1#、2#、3#厂房工程，因公安消防局在2011年3月14日下发公消[2011]65号文件（关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监管管理有关要求的通知）经选型试验后相关部门检验认可使施工延后，为此经双方共同协商，确保工程顺利完成，北首光源公司一次性补助给宜华建设公司150万元脚手架费用（包括升降机费用），至工程完成为止。1#、2#、3#厂房外脚手架使用时间到8月31日，如超期由北首光源公司承担责任。……2011年10月12日，宜华建设公司与北首光源公司签订补充协议书（三），约定：……二、付款：Ⅱ区工程于2011年10月31日前付至总价款85%；2011年11月30日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年2月28日期满即付清。Ⅰ区1#、2#、3#厂房于2012年5月31日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年9月30日期满即付清。Ⅰ区4#厂房于2012年6月30日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年10月30日期满即付清。……三、Ⅰ区4#厂房外脚手架最迟于2011年11月30日拆除，脚手架费用另行增加20万元，该款于2011年10月12日前付清。四、本补充协议书（三）与补充协议书及补充协议书（二）有不同之处，以本补充协议书（三）为准，其余的按补充协议书及补充协议书（二）执行。五、本工程经质监站的竣工验收时间由双方另行约定。2011年12月5日，宜华建设公司与北首光源公司签订补充协议书（四），约定：一、应北首光源公司要求在北首光源产业基地项目的东侧与北侧在原有围挡外面再增加一层高3米的彩钢围挡长977米、170元/米，共计166,000元，此费用由北首光源公司支付，围挡的所有权归北首光源公司（该项目已完成，费用已付）。二、看护费：目前Ⅱ区工程已完成（不包括个别项目），暂由宜华建设公司负责冬季看护，看护期从2011年11月15日至2012年2月15日止，冬季看护费30万元由北首光源公司承担，北首光源公司在每月20日前向宜华建设公司支付10万元。2012年8月13日，宜华建设公司与北首光源公司签订工程移交协议书，约定：2010年3月双方订立建设工程施工合同，北首光源公司将其位于大连的工程（二区6#-11#厂房；装备中心1#、2#；1#-5#宿舍楼）发包给宜华建设公司。现北首光源公司发包给宜华建设公司且应由宜华建设公司施工的工程（北首光源公司外委的消防、弱电、外部装修等工程除外），宜华建设公司已按合同、设计图纸和变更指令等施工完毕，并由北首光源公司、监理验收合格。为此，双方经过友好协商，就宜华建设公司已施工完的工程进行移交，就移交事项达成以下协议：一、截止本协议签订日，宜华建设公司承包的应由宜华建设公司施工的工程完工，但北首光源公司外委的消防工程尚未完工，在此种状态下，双方同意就已完工的工程进行移交。二、工程移交前，宜华建设公司承建的工程项目的档案资料必须齐全，须按照国家规范及长兴岛档案管理部门要求完成，同时要符合工程验收的要求。宜华建设公司已经将该工程档案资料交由监理和北首光源公司审验合格，工程竣工验收后负责向档案馆移交。三、关于1#-3#宿舍、6#-11#厂房卫生间墙面砖出现的脱落的问题，双方已达成共识，不影响工程移交，该部分墙面砖问题北首光源公司同意由宜华建设公司提出合理解决方案，经北首光源公司认可并预算维修总费用后，由宜华建设公司进行维修，所产生的费用由北首光源公司负担50%。四、给排水部分、采暖部分因现厂区没有与市政主干管连网，暂时做不了通水检查，待自来水及采暖与市政干管连网后再做通水检查工作，宜华建设公司应无提交配合，在试水检查过程中出现任何问题和维修应全部由宜华建设公司承担。五、本协议签订次日北首光源公司接手，此后3日内，宜华建设公司完成施工现场的清理工作，搬走Ⅱ区内所有机具设备、材料、活动板房、围挡等，宜华建设公司的现场清理工作不能影响北首光源公司的厂区回填土、道路及围墙的施工。六、工程竣工的报竣在消防工程完工后由北首光源公司组织进行，宜华建设公司应无条件配合北首光源公司依据合同规定进行工程的最终验收和报竣工作。七、工程移交后，宜华建设公司仍在原合同范围内承担工程质量的保修、维修等相关的质保责任，并经双方确定质保期从本协议签订之日起计。……2012年8月23日，宜华建设公司与北首光源公司签订一标段工程移交协议书，约定：2010年7月28日双方订立建设工程施工合同，北首光源公司将其位于大连工程发包给宜华建设公司。现北首光源公司发包给宜华建设公司的应由宜华建设公司施工的工程（北首光源公司外委的消防、弱电、外部装修等工程和因北首光源公司供电器材料未进场待施工、1#-4#厂房甩项工程、5#厂房缓建除外），宜华建设公司已按合同、设计图纸和变更指令等施工完毕，并经北首光源公司、监理验收合格。为此，双方经过友好协商，就宜华建设公司已施工完的工程进行移交，就移交事项达成以下协议：一、截止本协议签订日，宜华建设公司承包的应由宜华建设公司施工的工程（北首光源公司供电器材料未进场待施工、5#厂房缓建除外）已经完工，但北首光源公司外委的消防、外部装修等工程尚未完工，在此种状态下，双方同意就已完工的工程进行移交。二、工程移交前，宜华建设公司承建的已完工程项目档案资料齐全，并达到国家规范及长兴岛档案管理部门要求，同时符合工程验收标准；宜华建设公司已经将该工程档案资料交由监理和北首光源公司审验合格，工程竣工验收后负责向档案馆移交。三、关于北首光源公司供电器材料未进场待施工项目，只要北首光源公司供材料进场，书面通知宜华建设公司，宜华建设公司在两日之内组织人员进场开始施工并达到质量要求。四、给排水部分因现厂区没有与市政主干管连网，暂时做不了通水检查，待自来水与市政干管连网后再做通水检查工作，宜华建设公司应积极配合，在试水检查过程中出现任何问题和维修应全部由宜华建设公司承担。五、本协议签订次日北首光源公司接收并不需再办理其他书面交接手续，工程移交后3日内，宜华建设公司完成施工现场的清理工作，搬走Ⅰ区内所有机具设备、材料，活动板房安置于5#厂房东边临9#路以西（已按北首光源公司要求安置到位），宜华建设公司的现场清理工作不能影响北首光源公司施工。六、工程竣工的报竣在消防、外装等工程全面完工后由北首光源公司组织进行，宜华建设公司应积极配合北首光源公司依据合同规定进行工程的最终验收和报竣工作。七、工程移交后，宜华建设公司仍在原合同范围内承担工程质量的保修、维修等相关的质保责任，并经双方协商确定质保期从2012年8月1日起计算。……北首光源公司向宜华建设公司支付案涉工程款243,045,570元（不含外墙装饰工程已付款）。北首光源公司主张案涉工程存在如下质量问题：第一，1-3#宿舍、6-11#厂房卫生间墙面砖全部脱落，这点是在双方交接文件里记载明确的，但宜华公司至今未给予修复。第二，1#宿舍屋面开裂、鼓起；第三，4#厂房屋面及地下室、2#宿舍楼、2#装备中心的保护层及防雨层渗漏。故北首光源公司申请对案涉工程是否存在上述质量问题等进行鉴定。一审法院准许了北首光源公司提出的鉴定申请。但因北首光源公司逾期不缴纳鉴定费，鉴定机构于2016年12月27日予以退鉴。宜华建设公司申请对其施工的北首光源公司产业基地Ⅰ区1号厂房及Ⅰ区、Ⅱ区的工程土石方，Ⅱ区的消防预埋工程造价进行鉴定。北首光源公司申请对宜华建设公司施工的全部工程造价（包含：北首光源公司产业基地Ⅰ区1号厂房及Ⅰ区、Ⅱ区的工程土石方，Ⅱ区的消防预埋工程造价，以及北首光源公司产业基地Ⅰ区2-4号厂房，Ⅱ区6-11号厂房，装备中心1号、2号楼，宿舍楼1-5号楼造价）进行鉴定。一审法院委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称信诚公司）鉴定如下项目：1.宜华建设公司施工的北首光源公司产业基地Ⅰ区1号厂房及Ⅰ区、Ⅱ区的工程土石方，Ⅱ区的消防预埋工程造价；2.宜华建设公司施工的北首光源公司产业基地Ⅰ区2-4号厂房、Ⅱ区6-11号厂房、装备中心1号、2号楼、宿舍楼1-5号楼造价。信诚公司出具工程造价鉴定意见书、异议回复及情况说明，鉴定结论为：1.1号厂房造价为27,085,594元，其中检验试验费147,048元（发票未经质证）已单独列出；2.1号厂房签证工程造价（争议部分）282,348元；3.2011年5月9日补充协议（二）第三条（一）内未施工及变更部分（含二区消防预埋）工程造价-28,866,934元；4.除1号厂房外的签证部分工程造价（争议部分）7,639,001元；5.宜华建设公司认为已施工（联系单中未说明扣减）、北首光源公司认为未施工部分工程造价（争议部分）514,872元；6.施工单位采购暖气片及焊接钢管部分工程造价（争议部分）725,693元。其他有关说明：1.因签证单北首光源公司只认可有“丛军”签字的，故本次鉴定签证部分造价作为争议部分单独列出。2.因宜华建设公司只认可建设单位联系单中的扣减，现场勘查与联系单不符部分，宜华建设公司认为该部分已施工完毕，北首光源公司认为未施工，双方对是否施工存在争议，故本次鉴定宜华建设公司认为已施工（联系单中未说明扣减）部分造价作为争议部分单独列出。3.因宜华建设公司提出1#装配中心暖气片及焊接钢管为其采购，宜华建设公司提供“散热器接收单”未经过质证，故本次鉴定施工单位采购暖气片及焊接钢管部分造价作为争议部分单独列出。4.宜华建设公司2010年5月6日《关于北首光源产业基地安装备用发电机的请求》，注明北首光源公司同意付20万元发电机产权属北首光源公司所有，因无人签字，无法判断发电机归属，故本次鉴定只计取发电机台班费用，未计取发电机采购费用。5.本次鉴定不含除1#厂房外的一区及二区的土石方工程造价、1#2#3#厂房外脚手架使用补助费、脚手架增加费、围挡费用及冬季施工看护费用。关于鉴定项目问题：1.信诚公司出具的鉴定意见书是依据大连市中级人民法院司法技术处的委托进行鉴定的，对整个项目的工程造价鉴定就包含签证、变更、未施工以及其他内容鉴定，因为这些内容均应是工程造价的组成部分。2.因本案宜华建设公司、北首光源公司要求鉴定的原则不同，宜华建设公司主张依照2011年5月9日补充协议（二）总价包死进行鉴定，对2011年5月9日补充协议（二）中不含的1号厂房、签证、变更等其他内容进行鉴定。北首光源公司主张按2010年2月10日补充协议中计价标准进行鉴定。采用哪份补充协议，最终由法院来判定。信诚公司按照两种鉴定原则，分别鉴定出工程造价。因北首光源公司鉴定费用一直未交齐，所以本次仅出具依据宜华建设公司主张鉴定原则计算出的工程造价。2017年3月27日，信诚公司向一审法院司法技术处发送司法鉴定退回申请，载明：信诚公司已完成大部分鉴定工作，现由于北首光源公司鉴定费用未完全缴纳，信诚公司无法继续鉴定，现信诚公司将该项目退回。一审法院于2016年2月16日第一次组织本案证据交换时，宜华建设公司表示对其出具的施工单位承诺书真实性无异议。宜华建设公司于2016年3月9日提交情况说明，自认该承诺书系宜华建设公司出具。宜华建设公司在2016年3月15日证据交换及当日庭审中再次自认该承诺书由宜华建设公司出具。2016年11月8日，宜华建设公司提交司法鉴定申请书，申请对承诺书中加盖的“大连宜华建设集团有限公司”印章真伪进行鉴定，主张该印章系伪造。宜华建设公司申请将承诺书中加盖的“大连宜华建设集团有限公司”印章（检材）与2011年12月9日（印章）回收证明、2009年7月29日（印章回收）证明中宜华建设公司印章予以比对；北首光源公司申请将检材与宜华建设公司在本案中提交的施工组织设计（五册）、外脚手架使用补助中宜华建设公司印章进行比对，并将检材与投标文件中包含宜华公司法定代表人苏跃升签字页中宜华建设公司印章予以比对；建行青泥洼桥支行申请将检材与宜华建设公司银行开户文件中加盖的宜华建设公司印章进行比对。一审法院于2017年2月14日委托辽宁学苑司法鉴定中心（以下简称学苑鉴定中心）对施工单位承诺书上“大连宜华建设集团有限公司”印章与施工组织设计（五册）、2011年12月9日（印章）回收证明、2009年7月29日（印章回收）证明、外脚手架使用补助、投标文件中宜华公司法定代表人苏跃升签字页、宜华公司银行开户文件中加盖的“大连宜华建设集团有限公司”印章是否为同一枚印章进行鉴定；若施工单位承诺书上“大连宜华建设集团有限公司”印章与投标文件中苏跃升签字页加盖的“大连宜华建设集团有限公司”印章为同一枚印章，再行鉴定投标文件中苏跃升签名是否为其本人书写。学苑鉴定中心于2017年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材与样本1施工组织设计中12枚样本印文为同一印章盖印；检材与样本2投标文件中6枚同名样本印文为同一印章盖印；检材与样本3回收证明中同名样本印文为同一印章盖章；检材与样本4（2009年7月29日）证明中同名样本印文不是同一印章盖印；检材与样本5外脚手架使用补助中同名样本印文为同一印章盖印；检材与样本6银行开户文件中6枚同名样本印文为同一印章盖印。因宜华建设公司申请撤回对“苏跃升”签名字迹真实性的鉴定，学苑鉴定中心于2017年6月8日作出终止鉴定告知书，告知一审法院该鉴定中心决定终止此次鉴定工作。宜华建设公司于2017年5月25日提交关于北首光源公司应付工程款时间的情况说明，表示：为便于法院计算北首光源公司逾期支付工程款违约金，本次诉讼宜华建设公司暂主张北首光源公司支付逾期付款违约金的起算时间从2012年10月31日起至工程款付清之日止。一审法院认为，宜华建设公司与被告北首光源公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。除缓建的5#厂房、部分减项工程及北首光源公司外委工程外，宜华建设公司已依约完成了案涉工程施工，北首光源公司即应依约定向宜华建设公司支付其施工工程的工程款。综合本案查明事实，宜华建设公司施工Ⅰ区2#-4#厂房、Ⅱ区6-11#厂房、装配中心1#、2#、宿舍楼1#-5#工程（包含土建、给排水、电照、采暖、1#装配通风及空调、2#装配通风工程，不包含消防、土石方以及外装工程）总造价为3.2亿元。宜华建设公司施工1号厂房造价26,938,546元（27,085,594元造价-147,048元检验试验费）。宜华建设公司施工除1号厂房外一区、二区的土石方工程造价2,149,977元、1#、2#、3#厂房外脚手架使用补助费150万元、脚手架增加费20万元、围挡费用166,000元及冬季施工看护费用30万元，合计351,254,523元，扣除2011年5月9日补充协议（二）第三条（一）内未施工及变更部分（含二区消防预埋）工程造价28,866,934元，再扣除北首光源公司已付工程款243,045,570元，北首光源公司应付79,342,019元工程款，对宜华建设公司诉请中合理部分一审法院予以支持。至于宜华建设公司提交的147,048元检验试验费发票，因无法体现出该检验试验费用于案涉工程，故该项费用不应计入工程造价。至于1号厂房签证工程造价（争议部分）282,348元及除1号厂房外的签证部分工程造价（争议部分）7,639,001元，因宜华建设公司未能提交充分证据证明该两部分签证单得到被告确认，故一审法院对宜华建设公司要求将该两部分造价计入工程总造价的主张不予支持。至于宜华建设公司认为已施工（联系单中未说明扣减），北首光源公司认为未施工部分工程造价514,872元一节，该争议部分为楼地面找平层及100厚隔墙施工，鉴定机构答复现场无楼地面找平层及100厚隔墙施工，故该争议项514,872元不应计入工程造价。至于宜华建设公司主张其采购暖气片及焊接钢管部分工程造价725,693元一节，宜华建设公司提出1#装配中心暖气片及焊接钢管为其采购，但宜华建设公司未提供“散热器接收单”原件，故该争议项不应计入工程造价。至于宜华建设公司主张20万元发电机采购费一节，宜华建设公司提交的关于北首光源产业基地安装备用发电机的请求中虽注明“北首光源公司同意付20万元，发电机产权属北首光源公司所有”，但因无法证明上述特别注明的文字为北首光源公司工作人员书写，故该发电机采购费不应计入工程造价。关于北首光源公司主张2011年5月9日签订补充协议书（二）中约定的3.2亿元非固定价格，为暂定价格一节，一审法院认为，宜华建设公司与北首光源公司于2011年5月9日签订补充协议书（二）明确约定“工程造价：（一）Ⅰ区2#-4#厂房、Ⅱ区6-11#厂房、装配中心1#、2#、宿舍楼1#-5#工程总造价为叁亿贰仟万元整。（本工程包含土建、给排水、电照、采暖、1#装配通风及空调、2#装配通风工程，不包含消防、土石方以及外装工程。注：1#装配空调仅为铜管、PVC凝结水管安装，不含空调设备采购及安装）”。故上述约定范围内的工程造价为3.2亿元。虽然北首光源公司主张该3.2亿元系为支付进度款而暂定的价格，但北首光源公司未提交充分证据证明其与宜华建设公司约定该3.2亿元为暂定价格。且北首光源公司提供的宜华建设公司于2010年12月10日、2010年12月22日向北首光源公司出具的工作函载明“根据双方Ⅰ区、Ⅱ区工程协议，我司申报值为3.64亿元（可按原双方两老总协商总价3.2亿元金额确定。不含Ⅰ区1号厂房、Ⅱ区5号厂房、消防工程、土石方挖运工程及外装工程）。预算已申报数月，至今贵司没安排审核工作，由于工程总造价迟迟未定，致使拨付工程款比例不足”、“根据总价为3.2亿元金额（不含Ⅰ区1号厂房、Ⅱ区5号厂房、消防工程、土石方挖运工程及外装工程），1#、3#厂房没有主体封顶。根据以上情况下列事宜请尽快解决：请贵司在本月25日前拨付以下款项：一、2#厂房主体框架封顶应付款913万元（预算总值25%）；二、截止12月14日工程进度款差值2300多万元（按3.2亿为基数，包括1#厂房差额100万元）；三、总造价5%金额1600万元（按3.2亿为基数）”。从上述工作函载明内容可知，宜华建设公司与北首光源公司在签订（2011年5月9日）补充协议书（二）之前已商定了3.2亿元造价的工程范围，宜华建设公司依据该造价向北首光源公司索要进度款，且双方最终于2011年5月9日签订补充协议书（二）确定“Ⅰ区2#-4#厂房；Ⅱ区6-11#厂房；装配中心1#、2#；宿舍楼1#-5#工程总造价为叁亿贰仟万元整。（本工程包含土建、给排水、电照、采暖、1#装配通风及空调、2#装配通风工程，不包含消防、土石方以及外装工程。注：1#装配空调仅为铜管、PVC凝结水管安装，不含空调设备采购及安装）”，造价为3.2亿元。故北首光源公司提交的上述两份工作函非但不能推翻其与宜华建设公司在补充协议（二）中关于3.2亿元造价的约定，还证明了3.2亿元系双方协商确定的事实。此外，因北首光源公司申请对宜华建设公司施工全部工程造价进行鉴定，为验证该3.2亿元的合理性、客观性，一审法院批准了其鉴定申请，但因其未能足额支付鉴定费而被退鉴，北首光源公司应自行承担退鉴的不利后果，依据双方约定支付工程款，故一审法院对北首光源公司该项主张不予采信,对其重新鉴定申请亦不予照准。关于宜华建设公司诉请北首光源公司支付逾期付款违约金一节，宜华建设公司与北首光源公司签订的一标段、二标段建设工程施工合同（备案）约定，发包人不按时支付工程竣工结算款应承担违约责任，并每天按工程总价0.5‰承担违约金，违约金从应付工程价款之日计付。对于应付工程价款之日，宜华建设公司与北首光源公司于2011年10月12日签订的补充协议书（三）约定“二、付款：Ⅱ区工程于2011年10月31日前付至总价款85%；2011年11月30日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年2月28日期满即付清。Ⅰ区1#、2#、3#厂房于2012年5月31日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年9月30日期满即付清。Ⅰ区4#厂房于2012年6月30日前付至总价款95%；留5%保修金，2012年10月30日期满即付清。……三、Ⅰ区4#厂房外脚手架最迟于2011年11月30日拆除，脚手架费用另行增加20万元，该款于2011年10月12日前付清”。根据上述约定，最后一笔Ⅰ区4#厂房5%保修金于2012年10月30日期满付清。又因宜华建设公司表示本次诉讼暂主张北首光源公司支付逾期付款违约金的起算时间从2012年10月31日起至工程款付清之日止。故北首光源公司应自2012年10月31日起向宜华建设公司支付逾期付款违约金。但北首光源公司主张合同约定的违约金标准过高，申请调低违约金至欠付工程款的同期贷款利息。因宜华建设公司未提交充分证据证明因北首光源公司逾期付款给其造成的实际损失额，故一审法院认定合同约定的逾期付款违约金标准“每天按工程总价0.5‰”过分高于宜华建设公司的实际损失，一审法院将违约金标准调低为北首光源公司欠付工程款79,342,019元自2012年10月31日起至实际付清日止的中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息。关于宜华建设公司诉请建行青泥洼桥支行支付工程款及逾期付款违约金一节，宜华建设公司，建行青泥洼桥支行与宜华建设公司或北首光源公司之间均无由建行青泥洼桥支行向宜华建设公司支付案涉工程款的约定，亦无由建行青泥洼桥支行向宜华建设公司支付工程款的法律依据。即使如宜华建设公司所述，建行青泥洼桥支行未履行监管北首光源公司专项贷款资金专款专用等相关义务致使宜华建设公司未得到工程款，亦不能以侵权为由要求建行青泥洼桥支行向宜华建设公司支付工程款。且宜华建设公司未提交任何初步证据证明建行青泥洼桥支行未履行监管北首光源公司专项贷款资金专款专用等相关义务。故宜华建设公司突破合同相对性，诉请建行青泥洼桥支行支付案涉工程款及逾期付款违约金，无充分的事实及法律依据。关于宜华建设公司诉请确认其享有建设工程价款优先受偿权一节，宜华建设公司于2010年7月15日已向建行青泥洼桥支行出具施工单位承诺书，承诺因北首光源公司准备在建行青泥洼桥支行办理5亿元人民币本金贷款，贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目，作为施工单位，放弃优先受偿权，项目资金优先偿还建行青泥洼桥支行贷款本金和利息，直至全部偿还完为止。宜华建设公司在多次自认该承诺书系其出具的情况下，又在本案诉讼中推翻其自认，主张该承诺书非宜华建设公司出具。经对承诺书中宜华建设公司印章进行鉴定，该承诺书系宜华建设公司出具，且建行青泥洼桥支行已发放5亿元贷款用于案涉项目建设，故宜华建设公司已丧失了工程价款优先受偿权，一审法院对宜华建设公司该项诉请，不予支持。关于北首光源公司主张案涉工程存在质量问题一节，宜华建设公司，北首光源公司主张工程存在质量问题，宜华建设公司对此不予认可，故北首光源公司申请工程质量鉴定，因北首光源公司未支付鉴定费用，鉴定机构退鉴。在无鉴定结论确定存在何种质量问题，能否维修，维修费用的情况下，北首光源公司该项主张无事实依据，故一审法院不予支持北首光源公司该项主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北首光源公司于判决生效之日起十日内给付宜华建设公司工程款79,342,019元；二、北首光源公司于判决生效之日起十日内向宜华建设公司支付逾期付款违约金（以79,342,019元工程款为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率标准计付自2012年10月31日起至实际付清日止的利息）；三、驳回宜华建设公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费863,004元，由宜华建设公司负担283,509元，北首光源公司负担579,495元；保全费5000元，由北首光源公司负担；鉴定费1,052,000元(宜华建设公司预交550,000元、北首光源公司预交502,000元)，由宜华建设公司负担171,231元，北首光源公司负担880,769元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宜华建设公司与北首光源公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自义务。本案二审争议的焦点为：一、依据现有证据，应否将检验试验费、签证工程费、采购暖气片及焊接钢管部分工程费、采购发电机4笔费用计入工程造价；二、宜华建设公司应否对案涉工程价款享有优先受偿权；三、建行青泥洼桥支行应否与北首光源公司共同向宜华建设公司承担给付工程欠款责任。一、关于依据现有证据，应否将检验试验费、签证工程费、采购暖气片及焊接钢管部分工程费、采购发电机4笔费用计入工程造价的问题。本院认为，一审法院依据宜华建设公司提交的检验试验费发票，因无法体现出该检验试验费用于案涉工程，故该项费用不应计入工程造价；依据宜华建设公司提交的1号厂房争议部分签证工程造价签证单及除1号厂房外争议部分的签证部分工程造价签证单，因未能提交充分证据证明这两部分签证单得到北首光源公司确认，未将该两部分造价计入工程总造价；依据宜华建设公司提交的购暖气片及焊接钢管部分工程造价单证，因宜华建设公司未提供原件，未将其计入工程造价；依据宜华建设公司提交的关于北首光源产业基地安装备用发电机的请求件，虽注明“北首光源公司同意付20万元，发电机产权属北首光源公司所有”，但因无法证明上述特别注明的文字为北首光源公司工作人员书写，未将其计入工程造价，均有相应的事实和法律依据。二审期间，宜华建设公司亦未向法庭提交任何充分有效证据证明应将上述四项费用计入工程总造价，其上诉主张应将上述四项费用计入工程总造价证据不足，不予支持。二、关于宜华建设公司应否对案涉工程价款享有优先受偿权的问题。宜华建设公司于2010年7月15日已向建行青泥洼桥支行出具施工单位承诺书，承诺：北首光源公司准备在建行青泥洼桥支行办理5亿元人民币本金贷款，贷款用途为大连北首节能光源产业基地项目，作为施工单位，放弃优先受偿权，项目资金优先偿还建行青泥洼桥支行贷款本金和利息，直至全部偿还完为止。该承诺书系宜华建设公司在北首光源公司准备向建行青泥洼桥支行贷款5亿元时向建行青泥洼桥支行出具，且建行青泥洼桥支行已发放5亿元贷款给北首光源公司用于案涉项目建设。本院认为，首先，该承诺书系宜华建设公司的真实意思表示，工程价款优先受偿权虽系法定优先权，但现有生效的法律、行政法规并没有任何禁止施工方放弃工程价款优先受偿权之规定，宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺并不违背法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》二百八十六条规定的施工人对于工程价款享有优先受偿权，虽然在一定程度上可以保护施工人特别是农民工工资权益，但是本案工程款实际已经给付大部分，施工人放弃工程款优先受偿权并不必然损害农民工工资利益，施工人有义务通过其他途径对农民工工资利益予以保障。宜华建设公司作为工程价款的权利人，可以选择依法行使优先受偿权，也可以主动放弃优先受偿权，也允许其与他人通过约定放弃优先受偿权。依据本案现有事实证据，并无证据证明宜华建设公司主动放弃工程价款优先受偿权损害了国家利益、公共利益和他人的合法权益，其自主处分放弃该项民事权益符合当事人意思自治原则，合法有效。宜华建设公司上诉提出其放弃工程款优先受偿权是无效法律行为，依据不足，不予采信。其次，宜华建设公司放弃工程价款优先受偿权的承诺，系向建行青泥洼桥支行单方面作出的保证，该承诺书记载的内容不能有效证明：宜华建设公司放弃案涉工程款优先受偿权系以建行青泥洼桥支行确保贷款首先用于给付其工程款为先决条件，也不能证明建行青泥洼桥支行承诺对北首光源公司借款用途严格监管，保证优先用于给付其工程款。宜华建设公司上诉提出其出具该承诺书系附加了建行青泥洼桥支行确保贷款首先用于给付其工程款的先决条件，主张建行青泥洼桥支行未对北首光源公司借款用途进行严格监管，未确保其工程款得到全额支付，系违背了其出具该承诺书的附加条件，其作为承诺人不应丧失工程款优先受偿权，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。宜华建设公司对出具该承诺书背景的陈述仅是宜华建设公司对事实的单方面的陈述，从该承诺书记载的内容不能得出附加给建行青泥洼桥支行承担监管北首光源公司贷款资金必须全部用于大连北首节能光源产业基地项目的义务，建行青泥洼桥支行没有向宜华建设公司做出任何履行监管北首光源公司贷款资金使用的承诺，一审法院对此问题的判定并无不当，二审予以维持。三、关于建行青泥洼桥支行应否与北首光源公司共同向宜华建设公司承担给付工程欠款责任的问题。本案只有宜华建设公司单方给建行青泥洼桥支行出具的承诺书。在建设银行与宜华公司之间并无任何合同关系，也没有任何合同约定建行青泥洼桥支行要向宜华建设公司履行何种契约义务，宜华建设公司要求建行承担给付工程款没有任何有效合同依据。即使建行青泥洼桥支行在履行与北首光源公司的贷款合同中存在监督贷款用途不足，也没有任何合同条款约定需向贷款合同之外的第三方承担违约赔偿或连带付款义务。宜华建设公司出具案涉承诺书，并不构成建行青泥洼桥支行对北首光源公司欠付案涉工程款承担连带担保责任。宜华建设公司上诉提出建行青泥洼桥支行应与北首光源公司共同向其承担给付工程欠款责任的主张，缺乏事实和法律依据。不予支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。宜华建设公司所提上诉主张，均因证据不足，缺乏事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费486055元，由大连宜华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一九年十月三十日法官助理王军书记员李婷（代）