河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4295号上诉人（原审被告）：成香亭，男，1955年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李德文，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严华土，男，1986年2月8日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：翟文辉,河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1969年3月24日出生，汉族，住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司。住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**。统一社会信用代码：913600005865804353。法定代表人：李平，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟文辉,河南诚友律师事务所律师。上诉人成香亭、严华土因与被上诉人张杰、江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工）民间借贷纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成香亭上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4013号民事判决，改判江西建工偿还张杰40万元本金及利息;2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：成香亭履行的系职务行为，其行为后果应由江西建工承担。从本案借条由严华土出具可以看出，该笔借款系严华土在承建盈和国际项目时所借，虽然款项转入成香亭名下，但成香亭系项目部会计，其有义务收支该款项，成香亭系履行的职务行为。从成香亭提供的账本能够看出，本案借款用于项目部建设。严华土上诉请求：撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4013号民事判决，改判驳回张杰对严华土的诉讼请求。事实及理由：1、本案中，严华土与张杰不存在借款关系，张杰将款项汇入成香亭个人账户，系张杰与成香亭之间的债务，与严华土无关；2、成香亭从未将该款项交于严华土，亦未用于江西建工的工地，严华土不应承担还款责任；3、借条上“严华土”三个字非严华土本人所签，申请司法鉴定。张杰辩称：该笔借款用于永城市盈和国际广场项目建设，严华土、成香亭履行的系职务行为，该笔借款应由江西建工偿还。江西建工的答辩意见同严华土。张杰一审诉讼请求：1.判令江西建工、严华土、成香亭返还借款40万元及利息（按照月息2分计算）；2.诉讼费用由江西建工、严华土、成香亭负担。一审法院认定事实：永城市盈和国际广场系江西建工承建，江西建工为工程管理需要成立江西省建工集团有限公司永城市盈和国际广场项目部，严华土受托负责盈和国际广场项目部的建设施工事务，成香亭系严华土雇佣的会计。2013年6月16日，张杰向成香亭卡号为62×××39的银行卡转款40万元，同一日，成香亭书写借条一份，其上载明“今借人民币现金肆拾万元，月息3分。”严华土在借条左下方签名。成香亭通过案外人成岩支付张杰五个月的利息。其余本息均未偿还，张杰诉至法院。一审法院认为，关于成香亭收款并书写借条、严华土签字确认之行为是否系代表江西建工的职务行为的问题。从代理行为的法律规定来看,界定个人行为和职务行为,首先要看作出该行为的行为人是以个人名义还是以法人名义作出。本案中严华土的借款、成香亭收款既未以江西建工名义出具借条,又不能提供证据证明借款是受江西建工授权委托，亦不能证明借款用于永城市盈和国际广场项目。严华土的借款、成香亭收款行为是否为职务代理,严华土、成香亭负有提供这方面证据的义务。在严华土、成香亭不能提供这方面证据的情况下,严华土、成香亭应承担举证不能的法律后果。本案能够认定借条是成香亭书写、严华土签名,现无充分证据证明严华土、成香亭出具的借条是代表江西建工为承建永城市盈和国际广场项目而借款的情况下,不足以认定江西建工与张杰存在借贷关系。故对于成香亭答辩其行为系职务行为的答辩意见，不予采信，对于张杰要求江西建工偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。成香亭收款并书写借条、严华土签字确认，借条在借贷关系真实前提下作为证明民间个人借贷关系已履行的凭据,具有很强的证明力。张杰为支持其债权主张,提供了由严华土、成香亭出具的向其借款的借条及向成香亭账户转款40万元的凭条各一份,其已完成举证义务。故对其要求成香亭、严华土偿还借款40万元及利息的诉讼请求，予以支持。关于严华土答辩未借款、未签字、未收到借款的意见，一审认为，借条有“严华土”署名，在鉴定过程中因严华土“未到本院现场提取笔迹”而无法进行鉴定程序，严华土应承担不利后果；成香亭书写欠条严华土签字，严华土亦认可成香亭是其雇佣的会计，对于张杰而言，出借款到达成香亭处即为完成交付，故对其答辩意见，不予采信。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、严华土、成香亭于判决生效后十日内偿还张杰款40万元及利息（利息按照年利率24％计算，自2013年11月16日起至清偿之日止）；二、驳回张杰的其他诉讼请求。案件受理费12360元，由严华土、成香亭负担。二审期间，成香亭提交证据三组，证据一、建设施工合同一份，证明永城市盈和国际广场项目，江西建工并未出资，本案借款40万元用在了永城市盈和国际广场项目；证据二、证人高某证言、收条、流水账2页，拟证明本案借款用在了永城市盈和国际广场项目；证据三、尹敬学证言、建设施工合同、借条、中国农业银行交易明细清单，拟证明永城市盈和国际广场项目建设的资金均由严华土、成香亭的名义向外借款，所借款项均用于该项目建设。本院组织双方对上述证据进行了质证，本院认为上诉人提交的证据一不能实现上诉人证明目的；证据二，收条和流水账上均没有江西建工的盖章认可，高某陈述对本案借款事实不知情，本院不予采信；证据三，借条上和领款单上均不显示有江西建工的盖章认可，尹敬学证言陈述对本案借款不知情，对该组证据，本院不予采信。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，2013年11月16日，成香亭通过案外人成岩偿还张杰10万元。本院认为，关于本案借款是否系职务行为，本案借款应由谁偿还的问题。本案借条系严华土以个人名义出具，其虽对借条上的签字不予认可，并在一审中申请对签名的笔迹进行鉴定，但其未在一审法院指定的时间内到法院提取笔迹，应视为对其权利的放弃，二审申请鉴定，本院不予准许，依法应认定借条上“严华土”签字系其本人所签。本案借条非以江西建工的名义出具，严华土又未提供有效证据证明借款是受江西建工授权委托，本案借款不符合表见代理的相关表象，借款是否实际用于永城市盈和国际项目以及严华土和江西建工之间关系不属本案审查范围，双方可另行处理。严华土在借条落款处签名，根据合同相对性原则，其作为借款人依法应当承担偿还责任。借条内容虽系成香亭本人书写，借款亦打入成香亭账户，但鉴于成香亭系严华土聘请会计的特殊身份，其又未在落款处签字，没有证据证明成香亭和张杰之间具有借款的共同意思表示，成香亭不是借款人，不应承担还款责任。2013年11月16日，成香亭通过案外人成岩偿还张杰的10万元利息。自借条出具日期2013年6月16日至2013年11月16日，共5个月，按照2分计息，利息应为40000元（400000元×2%×5个月）。超出的60000元应予折扣本金,截止2013年11月16日，尚欠本金340000元。综上，上诉人成香亭的上诉理由部分成立，依法应予支持，严华土的上诉理由不能成立，依法应予驳回，原审认定成香亭系借款人不当，依法应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4013号民事判决；二、严华土于本判决生效后十日内支付张杰34万元及利息（利息按照年利率24％计算，自2013年11月17日起至清偿之日止）；三、驳回张杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12360元，由严华土负担；二审案件受理费24720元,由张杰负担12360元，由严华土负担12360元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 李 鑫二〇一九年十月三十日书记员 陈 晨