云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6071号上诉人（原审原告）：李龙，男，1993年11月29日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。上诉人（原审被告）：沈正伟，男，1973年9月5日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：李伦，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李龙、沈正伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李龙上诉请求:1、撤销一审判决，改判沈正伟承担李龙的医疗费36211.5元、住院伙食补助费1600元、误工费5000元、护理费3720元、营养费3100元、交通费500元等各项经济损失共计60131.5元的60%，即36078.9元；2、指定符合要求的鉴定机构对李龙的伤残等级进行鉴定，并由沈正伟赔偿李龙伤残补助金及精神损失费。事实和理由：一、本案中李龙与另一务工人员是受沈正伟及其工地负责人指使、安排到工地搬运水泥的，搬运点离住处较远，沈正伟及工地负责人冯兴红均默许李龙两人坐三轮车去搬运水泥，从未提出过相关安全问题或禁止使用三轮车的事先申明，故沈正伟应该承担60%的赔偿责任。二、一审期间，由于李龙不了解伤残等级鉴定方面的事项，在法庭上过于紧张，提出不做鉴定的意见。现为减轻损失，特申请在二审中进行伤残等级鉴定，并依据鉴定结果判令沈正伟承担伤残补助金及精神损失费。沈正伟辩称，一、李龙并非在雇佣过程中造成意外受伤，沈正伟不应承担赔偿责任。二、李龙在二审中提出伤残鉴定违反法律程序。请求驳回李龙的上诉请求。沈正伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李龙的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由李龙承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、李龙并不是在前往工作地点途中发生交通事故，从李龙陈述的事故发生时间来看，上班时间为早上8点，但事故发生时间是10点，该时间不应该认定为在上班途中。2、即使不考虑时间因素，我国法律并未明确规定雇主对雇员在上下班途中发生的交通事故应承担责任。劳务雇佣具有临时性特征，工作时间、地点、内容等权利义务由双方合意确定，沈正伟仅对李龙在工地范围内搬运水泥有支配权，对其上班途中不享有任何权利，也没有支配和控制权，且雇员上班途中的行为并不会使雇主直接获益，故在上班途中发生的事故不应由雇主承担相应责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，确定李龙对应由谁承担赔偿责任享有选择权，有违民事诉讼的平等原则，属于适用法律错误。本案中，如果李龙被认定为雇员，同样具有雇员身份的何帮正，也应当认定为雇员在从事雇佣活动中致人损害，则何帮正应与沈正伟连带承担赔偿责任。一审遗漏案件当事人，故本案应当发回原审法院重审。综上，请求支持沈正伟的上诉请求。李龙辩称，一、农村房屋建设中的材料搬运等工作具有临时性、不特定性特征，并没有具体的上下班制度，要根据工作需要视具体情况而定。二、案涉工地由冯兴红具体负责，冯兴红也是沈正伟的雇员，其所做决定产生的后果应由沈正伟承担。三、何帮正驾驶借来的三轮车搭乘李龙前往工地转运材料属于从事雇佣活动的行为，何帮正并无重大过失，雇主沈正伟应承担相应责任。李龙向一审法院起诉请求：1、由沈正伟赔偿李龙受伤后产生的医疗费36211.5元、误工费15000元、护理费5400元、住院伙食补助费1600元、营养费5000元、交通费1000元、伤残补偿金10000元、精神抚慰金20000元，共计94211.5元；2、案件诉讼费由沈正伟承担。一审法院认定事实：2017年，沈正伟承揽案外人王天红位于昆明市东川区汤丹镇弯腰树村自建房工程，承揽项目为一层砖混结构建房，并雇佣李龙在建房工地上为其提供劳务，劳务费为每天100元；同年7月1日，沈正伟工地负责人冯兴红安排李龙与另一雇员何帮正到工地上搬运水泥，何帮正便驾驶何林桥所有的车牌号为云Ａ×××**的正三轮载货摩托车载乘李龙前往建房工地，途中车辆发生侧翻，致李龙受伤。李龙随即被送至昆明市东川区人民医院住院治疗19天，伤情诊断为右肱骨中段骨折，并行右肱骨骨折切开复位内固定术，用去医疗费28543.36元；2019年2月13日，李龙再次住院12天，行肱骨内固定装置取出术，用去医疗费7668.14元，其中由医保报销5187.36元。一审法院认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，李龙为沈正伟提供劳务,双方之间形成劳务合同关系，李龙在提供劳务过程中受伤，沈正伟作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任；由于李龙明知何帮正驾驶的车辆为载货车辆，禁止载人，其仍选择乘坐，其自身对事故发生存在严重过错，根据各自的过错，一审法院认定应由沈正伟承担40%责任，李龙自担60%责任。至于李龙主张的赔偿范围及数额，其中李龙要求医疗费36211.5元、住院伙食补助费1600元、误工费15000元的诉请，符合法律规定，计算无误，一审法院予以支持。对要求赔偿护理费5400元的诉请，计算过高，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，依法确认为3720元。对要求赔偿营养费5000元的诉请，计算过高，一审法院根据李龙伤情及住院天数，依法确认为3100元。对于要求赔偿交通费1000元的诉请，李龙虽未举证证明，但考虑异地就医的情况，必然产生相应费用，故一审法院结合本案实际酌情支持500元。对要求赔偿伤残补助10000元的诉请，因李龙未提供关于伤残等级鉴定的有效证据证明其伤残等级，经询问，李龙不愿进行伤残等级司法鉴定，故对本项要求不予支持。对要求赔偿精神损失费20000元的诉请，因李龙未提供有效证据证明其伤情已构成伤残，故对本项费用不予支持。综上，李龙各项经济损失合计60131.5元，由沈正伟承担40%即24052.6元，其余由李龙自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告沈正伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告李龙经济损失24052.6元；二、驳回原告李龙的其他诉讼请求。案件受理费1078元，由被告沈正伟负担300元，由原告李龙负担778元。”二审中，双方当事人均无新证据提交。李龙对于一审判决认定的事实无异议；沈正伟对一审判决认定事发当天，冯兴红安排李龙与何帮正到工地上搬运水泥，途中车辆发生侧翻致李龙受伤的事实不予认可。对于双方无异议的案件事实，本院予以确认。对沈正伟提出的异议，本院将结合争议焦点予以综合评述。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、李龙是否是在从事雇佣活动中受伤，沈正伟作为雇主是否应承担责任，若承担，责任比例如何划分？2、如果系雇佣活动中受伤，一审是否存在遗漏当事人的情形？3、李龙在二审申请伤残鉴定是否应予准许？本院认为，对于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”及第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，结合一审中李龙提交的证据，可以确定李龙系沈正伟雇佣的人员，加上李龙受伤的时间、地点及相关人员的陈述，能够证实李龙是在从事与雇佣活动有内在联系的劳务活动中受伤，故对于一审法院认定李龙在从事雇佣活动中受伤这一事实，本院予以确认。沈正伟作为雇主应对李龙的受伤承担相应的赔偿责任。本案事故发生系李龙乘坐了禁止载人的载货车辆导致，李龙自身未尽到安全注意义务，应对受伤后果承担主要责任，沈正伟承担次要责任。一审法院对责任比例的划分恰当，本院予以维持。对于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，李龙与三轮车驾驶人何帮正无雇佣关系，故其既可以向何帮正主张赔偿责任，也可以向沈正伟主张赔偿责任。同时，又因沈正伟与何帮正也系雇佣关系，故李龙对于何帮正在从事雇佣活动中对其造成的人身损害，要求何帮正的雇主沈正伟承担责任亦符合法律规定。综上，何帮正未参与本案诉讼并不影响本案的审理，一审法院审理程序并无不当。对于争议焦点3，一审法院已在庭审中向李龙释明相关法律规定并询问其是否需要进行伤残等级的司法鉴定，李龙当庭明确表示不需要鉴定，故李龙作为完全民事行为能力人，在应当知晓举证责任及不利后果的情况下，明确放弃申请鉴定，系对自身诉讼权利的处分。对李龙在二审期间所提司法鉴定的申请，本院不予准许。综上，李龙、沈正伟的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人李龙、沈正伟的上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由上诉人李龙、沈正伟各负担539元。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 邓林春审判员 杨 雪二〇一九年十月八日法官助理殷肖书记员李阳