山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9030号 上诉人（原审被告）青岛宝龙商业物业管理有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道文阳路269号。 法定代表人许健康，系该公司董事长。 委托诉讼代理人周重骏，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）肖淑美，女，1969年11月26日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人纪国苓，山东康捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人李紫轩，山东康捷律师事务所律师。 上诉人青岛宝龙商业物业管理有限公司（以下简称“宝龙物业”）因与被上诉人肖淑美委托合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初10066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛宝龙商业物业管理有限公司上诉请求：1.请求依法裁定撤销（2018）鲁0214民初10066号民事判决，发回青岛市城阳区人民法院重审；2.上诉费由被上诉人承担。 事实与理由： 一、原审法院认定事实不清、适用法律错误 （一）涉案商铺已于2016年8月1日前符合交还条件，上诉人多次通知被上诉人接受商铺，但因被上诉人原因导致其未按通知接受商铺，不应由上诉人承担未接受期间的占用费 本案中，被上诉人诉争的占用费的占用费期间为2016年8月1日至2017年7月31日，被上诉人主张在此期间涉案商铺系由上诉人占用。但实际情况为，被上诉人在2016年8月1日前，已将涉案商铺从案外人马家美处收回，不再对涉案商铺进行占有使用，并多次通知被上诉人收回商铺，其中被上诉人在一审庭审中也明确认可其于2016年6月28日收到上诉人的交房通知，上诉人在（2016）鲁0214民初4583号案件中也明确向被上诉人表述要求其收回涉案商铺。但被上诉人对上诉人的上述交还商铺通知均不予理睬，其在一审庭审中未提交任何证明其向上诉人主张过涉案商铺不符合交付条件而拒绝接受的证据，其无任何正当理由拒绝接受商铺。 故诉争的2016年8月1日至2017年7月31日期间被上诉人未实际收回涉案商铺的责任方在被上诉人而非上诉人，上诉人不应承担该期间的占有使用费。 （二）即使按被上诉人主张上诉人在商铺交还时存在交付条件的瑕疵，被上诉人也应积极采取适当措施，避免损失扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿 如前所述，2016年8月1日前，上诉人已将涉案商铺从占用人马家美处收回，并对商铺予以恢复原状。收回商铺后，商铺即处于空置状态，上诉人并未占有使用商铺。 《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 故本案中，即使按被上诉人主张，上诉人在商铺交还时存在交付条件的瑕疵，但瑕疵也并不能导致涉案商铺主体无法使用，被上诉人应积极接受房屋，对瑕疵问题与上诉人另行协商处理，而非任由涉案商铺一直处于空置无人使用的状态，放任损失的不断扩大。 故即使按被上诉人主张上诉人在商铺交还时存在交付条件的瑕疵，被上诉人也应积极采取适当措施，避免损失扩大，被上诉人所主张的损失系其未采取适当措施造成的，上诉人不应承担该损失。 （三）上诉人作为受委托方，非因受托人的责任导致合同无法实际履行的，不应承担相应责任 根据被上诉人提交的《委托租赁协议》可以看出，在涉案委托合同关系中，受托人（即上诉人）未约定任何委托报酬，约定的委托对外出租的租金标准也远远高于涉案商铺正常的市场价标准。 《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 本案中，即使法院认定涉案商铺未交还上诉人，但由于《委托租赁协议》中约定的对外出租标准过高，商铺无法对外出租，且上诉人未在本协议中收取任何报酬，上诉人也未通过涉案商铺获取过任何利益。故被上诉人无权向上诉人主张2016年8月1日至2017年7月31日期间涉案商铺的占用费。 二、原审法院审理违反法定程序，遗漏当事人 原审判决认定涉案商铺在诉争2016年8月1日至2017年7月31日期间一直由案外人马家美占用，该项认定对马家美有法律上的利害关系，且该认定与事实严重不符。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。” 故为查清本案事实，应将马家美作为本案第三人，对其是否实际占用涉案商铺、占用涉案商铺的期间等事实进行查明。 原审法院未依法追加马家美作为本案当事人，属严重违反法定程序，遗漏当事人。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 原告肖淑美向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2016年8月1日至2017年7月31日城阳宝龙城市广场1036号商铺的占有使用费82269元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2009年1月6日，原、被告签订《委托租赁协议》，约定原告将其购买的青岛宝龙城市广场A区1层1036号商业店面之租赁和经营管理事宜委托被告代为管理，具体代理事项及权限包括：代表原告以被告名义与承租人签订《租赁合同》，并代表原告对委托物业进行管理，代表原告以被告名义履行《租赁合同》中出租人的权利和义务。委托期限自协议签署之日起至2014年7月31日止，年租金标准计收期限自2009年8月1日起至2014年7月31日止，该五年内的年租金标准为每年82269元。委托租赁协议到期后，被告未将涉案商铺交还原告。原告在（2015）城民初字第2434号案件中主张被告支付2014年8月1日至2015年7月31日期间的商铺占有使用费82269元并获支持。原告在（2016）鲁0214民初4583号案件中向被告主张2015年8月1日至2016年7月31日的占有使用费82269元并获支持。现原告要求被告支付2016年8月1日至2017年7月31日的占有使用费82269元。 一审法院认为，双方当事人签订的《委托租赁协议》符合委托合同的特征，系双方真实意思的表示，亦不违反法律规定。《委托租赁协议》到期后，被告未能向原告返还房屋，双方亦没有就租金标准达成新的意见，应视为双方签订的《委托租赁协议》处于继续履行的状态，被告仍应当按双方签订的《委托租赁协议》中约定的租金标准向原告支付2016年8月1日至2017年7月31日期间的房屋占有使用费82269元。被告辩称已通知原告交付涉案房屋，但并无证据证明涉案房屋符合交付条件，一审法院不予支持。关于被告于本案中抗辩追加马家美为第三人的申请，原告本案中相关主张系基于其与被告签订的《委托租赁协议》，其相应主张应由被告承担法律责任，与案外人马家美之间并不存在直接权利义务关系，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决： 被告青岛宝龙商业物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖淑美2016年8月1日至2017年7月31日期间的商铺占有使用费82269元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1857元，由被告负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2009年1月6日，当事人双方签订《委托租赁协议》，约定被上诉人将其购买的青岛宝龙城市广场A区1层1036号商业店面之租赁和经营管理事宜委托上诉人代为管理，具体代理事项及权限包括：代表被上诉人以上诉人名义与承租人签订《租赁合同》，并代表被上诉人对委托物业进行管理，代表被上诉人以上诉人名义履行《租赁合同》中出租人的权利和义务。委托期限自协议签署之日起至2014年7月31日止，年租金标准计收期限自2009年8月1日起至2014年7月31日止，该五年内的年租金标准为每年82269元。委托租赁协议到期后，上诉人未将涉案商铺交还被上诉人。被上诉人在（2015）城民初字第2434号案件中主张上诉人支付2014年8月1日至2015年7月31日期间的商铺占有使用费82269元并获支持。被上诉人在（2016）鲁0214民初4583号案件中向上诉人主张2015年8月1日至2016年7月31日的占有使用费82269元并获支持。现被上诉人要求上诉人支付2016年8月1日至2017年7月31日的占有使用费82269元。原审法院认定《委托租赁协议》到期后，上诉人未能向被上诉人返还房屋，双方亦没有就租金标准达成新的意见，应视为双方签订的《委托租赁协议》处于继续履行的状态，上诉人仍应当按双方签订的《委托租赁协议》中约定的租金标准向被上诉人支付2016年8月1日至2017年7月31日期间的房屋占有使用费82269元。于法有据。 综上所述，上诉人青岛宝龙商业物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1857元，由上诉人青岛宝龙商业物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十月三十日 法官助理 费晓宇 书记员 彭晓凤