黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黑01行终456号 上诉人（一审原告）通河县宝兴饭厅，住所地通河县浓河镇洪太村。 经营者关保义，男，1973年5月19日出生，满族，住通河县。 委托代理人王盼，黑龙江晓峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）通河县市场监督管理局，住所地通河县通河镇。 法定代表人樊磊，局长。 负责人刘泓冶，通河县市场监督管理局副局长。 委托代理人于仕琪，哈尔滨市市场监督管理局法制处科长。 委托代理人顾尧，黑龙江天乐平律师事务所律师。 上诉人通河县宝兴饭厅（以下简称宝兴饭厅）因行政处罚一案，不服通河县人民法院（2019）黑0128行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人宝兴饭厅经营者关保义及委托代理人王盼，被上诉人通河县市场监督管理局(以下简称通河市监局)行政负责人刘泓冶（副局长）及委托代理人于仕琪、顾尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，2018年8月5日朱力祥长子朱明亮在关保义经营的宝兴饭厅举行婚礼答谢宴，8月4日关保义采购全部第二日需要的菜品，当日15时许，将花蚬用水焯后，用盆盖上，制成半成品。8月5日由关保义开始加工制作全部菜品，并临时雇用王俊珍等6人做服务员。8月5日11时30分开始用餐，共有36桌客人，每桌约10人，有扒肘子、焖鱼、排骨玉米豆角、红焖肉豆腐泡粉条油菜、尖椒干豆腐、扒鸡、凉拌菜、毛肚、炝双耳、西瓜、芹菜花生米、海鲜（花蚬）12道菜，收取餐饮费用10800元。8月5日下午15时开始至次日上午，陆续有41人出现腹痛、腹泻、呕吐、发热等症状，上述人员均到通河县人民医院住院治疗，经诊断均为“急性胃肠炎”。通河县人民医院于2018年8月6日6时40分向哈尔滨市疾病预防控制中心报告，当日通河卫生局电话通知通河市监局，通河市监局与公安机关共同对此事件进行调查。经调查，宝兴饭厅无冷食类食品专间，当日保留的菜品只有1只肘子，其他菜品没有留样，就餐人员中有人将花蚬等菜带回家中。经通河疾病预防控制中心采集病人20份病例肛试、粪便，送至哈尔滨市疾病预防控制中心细菌检验科和病毒检验科及黑龙江省疾病预防控制中心××所进行检测，经黑龙江省疾病预防控制中心等部门组成的5名专家进行论证，一致认为该起事件致病因子为副溶血性弧菌，多存在于花蚬中，并在花蚬中检出。2018年8月28日通河市监局拟对宝兴饭厅作出行政处罚，次日通河市监局与浓河派出所工作人员共同向宝兴饭厅送达行政处罚告知书，告知宝兴饭厅有陈述、申辩、要求举行听证的权利，宝兴饭厅在三日内没有提出异议，通河市监局于2018年9月4日对宝兴饭厅作出（通）市监处字［2018］003号行政处罚决定书，于当日向宝兴饭厅送达。 一审法院认为，宝兴饭厅在经营期间，没有按照《餐饮服务食品安全操作规范》的规定进行经营，采购食品无进货查验记录制度，所加工制作的冷食类食品没有在专间内进行，食品成品未留样。无食品冷却专间，在8月4日高温天气将花蚬用水焯完后，随意放置，第二日食用，致使41人就餐后，集体发生急性胃肠炎，入院治疗。宝兴饭厅辩解不排除8月4日用餐导致41人发病，无证据证实，且急性胃肠炎，潜伏期短，8月4日就餐，8月5日下午至8月6日上午发病没有科学依据。故该辩解理由不成立，不予支持。宝兴饭厅食品经营许可项目为热食类食品制售，其超范围经营，且雇用无健康证从业人员上岗，制售的食品危害人身健康，后果严重。通河市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、第一百二十六的规定对宝兴饭厅进行行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回宝兴饭厅的诉讼请求。 上诉人宝兴饭厅不服一审判决上诉称：一、通河市监局作出的行政处罚事实不清，证据不足。1.通河市监局在举证期间内提交的证据3“专家鉴定意见”没有附鉴定人资质证书，应视为被诉行政行为没有该项证据。2.通河市监局提交的证据4“调查技术报告”的内容存在诸多与事实不符的问题，如“无其他共同就餐餐次”与事实不符；“食品和备品混放在一起，未按规定做到生熟分开”无证据佐证；检验结果分析在“剩余食品花蚬毒力基因未检出、血清分型与生物样品不一致”的前提下，却根据文献报道推测花蚬为高危食品的结论，没有任何科学检测作为依据；可疑食品分析部分提示“不排除交叉污染可能”，不意味着一定存在交叉污染；对“进食食品情况统计”中进食人数和所吃对应菜品的数据真实性存疑。3.检材来源不是提取于事发当时的菜品，无法保证结论的准确性。4.案涉病例的真实性存在疑问，病例均为婚宴举办方朱明亮的亲友，这些人所做笔录回忆当天吃了什么有复制粘贴的嫌疑，且朱明亮煽动其亲属去医院看病，8月4日还有22桌偏席不是在宝兴饭厅处吃的。5.处罚依据中没有相关检测报告，因此得出的结论无科学依据。二、通河市监局作出的行政处罚程序违法，宝兴饭厅没有收到过行政处罚告知书。三、通河市监局作出的行政处罚适用法律错误。适用《食品安全法》第一百二十四条规定的按照违法经营食品的货值金额进行罚款，本案涉案货值没有充分证据予以认定，因此导致罚款基数不确定，采用二十倍顶格处罚更是没有法律依据；而且情况严重的才吊销许可证，宝兴饭厅是否生产致病性微生物导致食源性疾病爆发事件都无充分证据予以认定，则无法判断是否属于情节严重；一审中宝兴饭厅已提交进货来源的营业执照，因此不存在采购食品无进货查验记录制度，不应适用《食品安全法》第五十三条；适用《个体工商户条例》第二十四条错误，登记机关未进行责令改正就直接吸收合并从重处罚不合理。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人通河市监局答辩称：一、“专家鉴定意见”是由哈尔滨市疾控中心出具的由其选定专家签字认可，具有当然的证据效力，对专家资格不需要二次进行验证。二、通河疾控中心出具“调查技术报告”是其法定职责，在没有反证推翻的情况下，具有当然的证明效力。三、因宝兴饭厅未对菜品留样，而对朱力祥餐后打包冷藏的包括花蚬在内的菜品进行取样，符合现场实际和客观条件。四、行政行为的证明标准无需达到高度盖然性的刑事诉讼证明标准，通河市监局提供的证据构成了完整的证据链，足以证明宝兴饭厅的行为与损害结果具有关联关系。五、对中毒患者询问笔录中“扇贝”的记录，系当地村民无法正确认知海鲜品种，存在着同一病房中一人认知错误，其他人也作出同样表述的可能性。六、副溶血性弧菌分型不同并不能否认致病细菌的同一性，通河市监局的所有证据都指向，是宝兴饭厅提供的花蚬导致了副溶血性弧菌的产生，其没有任何证据证明41名被害人是从其他途径感染了副溶血性弧菌。七、公安机关出具的证明能够证明送达程序合法。八、本案是吊销证照问题，而不是“未办理变更登记”的问题，不需要有“责令改正”的前置程序。九、宝兴饭厅雇佣没有健康证的人员上岗操作、违法拒绝对菜品留样、拒绝提供购物（索）票（索）证、拒绝履行查验出具记录义务、现场拒绝配合取证签字、拒绝签收法律文件、造成41人中毒至今拒绝赔偿，这些行为足以构成“情节严重”。请求二审法院依法维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，通河市监局依据相关询问笔录、调查技术报告、专家鉴定意见、医院病历、现场照片等证据，认定宝兴饭厅存在未按规定对菜品留样，未在专间加工制作冷食类食品、且超范围经营，从业人员无健康合格证明，未建立进货查验记录制度，生产经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品等违法行为，事实清楚，证据相互印证，能够行成完整的证据链。关于宝兴饭厅对“专家鉴定意见”和“调查技术报告”提出的质疑，因该两份证据系有关部门根据专业技术要求及法定职责就专门性问题出具的意见，在没有充分理由和相反证据推翻的情形下，应确认其证明效力。故宝兴饭厅关于行政处罚事实不清、证据不足的上诉理由不成立。 由于宝兴饭厅未对案涉的所有菜品留样，致使通河市监局无法对哪些菜品为有害食品作出明确认定，其根据宝兴饭厅当天收取餐费所得及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的处罚幅度作出的罚款处罚并无不当。 宝兴饭厅关于没有收到行政处罚告知书问题。根据通河市监局提交的送达回证记载，通河市监局与通河浓河派出所工作人员共同向宝兴饭厅送达了行政处罚告知书，送达程序合法。故宝兴饭厅该上诉理由不成立。 宝兴饭厅关于行政处罚适用法律错误的问题。因宝兴饭厅存在多种违法行为，通河市监局作出罚款、吊销食品经营许可证及营业执照的处罚，符合《中华人民共和国食品安全法》和《个体工商户条例》的相关规定,并无不当。宝兴饭厅认为通河市监局未进行责令改正就直接吸收合并从重处罚，系对《个体工商户条例》第二十四条法律适用的错误理解。故宝兴饭厅该项上诉理由亦不成立。 综上，宝兴饭厅的上诉请求因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人通河县宝兴饭厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙国涛 审判员  王亚虹 审判员  吕国庆 二〇一九年十月二十二日 书记员  徐 畅