湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终1881号 上诉人（原审原告）：娄底市拍卖有限责任公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪东街**（广成大厦**） 法定代表人：朱亚宁，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘石永，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖春祥，男，汉族，1968年1月1日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 被上诉人（原审被告）：向小雄，女，汉族，1968年9月25日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 上诉人娄底市拍卖有限责任公司因与被上诉人廖春祥、向小雄劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人娄底市拍卖有限责任公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2011年12月22日，上诉人与娄底市福祥物业管理有限公司签订《劳务合作协议》，明确约定协议期限为2011年12月1日至2012年11月30日，娄底市福祥物业管理有限公司于2011年11月派遣两被上诉人到上诉人处工作并不违反法律规定，两被上诉人与上诉人在2011年12月1日至2012年11月30日期间不存在劳动用工关系，两被上诉人在此期间与娄底市福祥物业管理有限公司建立劳动关系，两被上诉人在此期间的经济补偿金应向娄底市福祥物业管理有限公司主张权利；2、一审法院因廖春祥于2017年8月26日在上诉人的实际经营人刘斌处领取了15000元而认定本案没有超过仲裁时效错误，2016年12月31日，上诉人与两被上诉人的劳动关系解除，但两被上诉人直到2018年3月18日才主张权利，且廖春祥、向小雄未提供任何证据证明其在此之前向刘斌或上诉人主张过权利，两被上诉人的仲裁申请已过了仲裁时效；3、两被上诉人未提供证据证明其失业的事实以及因失业实际遭受的损失，故两被上诉人要求上诉人支付失业保险赔偿金无法律依据；4、《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效，一审法院认定廖春祥在2006年2月至2008年1月1日的经济补偿金无法律依据，两被上诉人在2014年1月1日至2016年12月31日期间的经济补偿金已过仲裁时效；5、向小雄未提交证据证实其存在养老保险的损失，其请求上诉人支付6800元的养老保险无事实与法律依据；6、上诉人的承包人赵晓阳已经将2015年1-5月的工资发放给两被上诉人，且现已过了仲裁时效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人廖春祥、向小雄辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 娄底市拍卖有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不予承担两被告的经济补偿金、拖欠的工资、失业保险赔偿金、以及被告向小雄的养老保险金；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告廖春祥于2006年2月起经人介绍到原告娄底市拍卖有限责任公司从事拍卖工作，被告向小雄于2008年5月起到原告处从事后勤工作，二人均未签订劳动合同，仅口头约定被告廖春祥工资为1400元/月，被告向小雄工资为800元/月，工资按月以现金形式发放。2011年12月1日，原告在未与娄底福祥物业管理有限公司签订《劳务合作协议》及未与两被告解除劳动关系的情况下，安排两被告分别与案外人娄底福祥物业管理有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日。2011年12月22日，原告与案外人娄底福祥物业管理有限公司签订《劳务合作协议书》，合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日。约定由娄底福祥物业管理有限公司将两被告派遣至原告处工作，但两被告的工作内容、工资待遇、管理模式均没有变化，仅工资发放方式变为由原告娄底市拍卖有限责任公司核算后转至娄底福祥物业管理有限公司再发放给两被告，且自2011年起，原告每年补助两被告每人各6800的社会保险费用，让两被告自行缴纳社会保险。上述合同到期后，原、被告及案外人娄底福祥物业管理有限公司均为续签合同。2014年2月26日，经原娄底市商务局党组研究，将原告娄底市拍卖有限责任公司由案外人赵晓阳承包经营，并明确由赵晓阳自主经营、自负盈亏，承包期为二年。2015年6月，赵晓阳因故外出，将原告娄底市拍卖有限责任公司委托给刘斌实际经营，直至2016年12月31日止。承包期间，除被告廖春祥工资增加至2800元/月、被告向小雄工资增加至2200元/月外，其余均无变化。2016年12月31日，刘斌称公司正式歇业，告知两被告不用再到公司上班，两被告至此后未到原告处上班，也未到其他单位工作，处于失业状态。经查，赵晓阳负责承包经营期间，拖欠两被告2015年1-5月的工资未予发放，原告欠付被告向小雄2016年的社保补贴6800元，且被告向小雄已向社会保险经办机构缴纳了2016年度的养老保险费10778.4元。另查明，2017年8月26日，被告廖春祥在原告娄底市拍卖有限责任公司实际经营人刘斌处领取15000元，其中10000元系刘斌通过手机转账支付，另5000元由被告廖春祥出具《领据》，并在领款用途处注明为“养老保险等”，被告廖春祥称该15000元系公司前期经营支出及本人养老保险费。一审法院经审理认为：被告廖春祥、被告向小雄虽未与原告签订书面劳动合同，但被告廖春祥自2006年2月起、被告向小雄自2008年5月起到原告处工作，双方已建立事实劳动合同关系,两被告虽于2011年11月与案外人娄底福祥物业管理有限公司签订了书面《劳动合同书》,但原告并未结束与两被告的事实劳动合同关系，也未改变对两被告的管理模式、工作岗位等，原告对两被告的用工方式名为派遣用工，实为直接用人用工。2014年2月后，原告虽由赵晓阳承包，但原告与两被告的劳动关系并不因原告与赵晓阳存在承包关系而改变，赵晓阳拖欠两被告2015年1-5月份工资未予发放，系原告公司行为，故按承包期间工资被告廖春祥2800元/月、被告向小雄2200元/月的标准计算，原告应向被告廖春祥支付拖欠工资14000元、向被告向小雄支付拖欠工资11000元。原告称该期间工资已由赵晓阳支付给两被告，但未提供相应证据，故对原告要求不予承担两被告拖欠工资的诉讼请求，法院不予支持。2016年12月31日后，原告娄底市拍卖有限责任公司因歇业而通知两被告不用再到公司上班，两被告自此亦未到原告处工作，因此，原、被告之间的事实劳动关系应自2016年12月31日起解除，原告此前未依法为两被告缴纳社会保险费,未及时足额支付劳动报酬,在双方解除劳动关系后,依照相关法律规定,原告娄底市拍卖有限责任公司应支付被告廖春祥经济补偿金30800元（2800元/月×11个月），应支付被告向小雄经济补偿金19800元（2200元/月×9个月），故对原告要求不予承担支付两被告经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条之规定，用人单位应当依法为劳动者参加失业保险,因未依法参加失业保险导致劳动者损失的,应当由用人单位承担。现原告未依法为两被告参保失业保险,两被告自原告歇业后失业待岗，亦不能享受失业保险，给两被告造成损失，原告应支付被告廖春祥失业保险赔偿金17289元，应支付被告向小雄失业保险赔偿金8644.5元，故对原告要求不予承担两被告的失业保险赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。此外，因原告拖欠被告向小雄2016年度的社会保险补贴6800元未予发放，但被告向小雄自行向社会保险经办机构缴纳了2016年度的养老保险费用，故原告应承担被告向小雄2016年度的养老保险损失6800元。关于仲裁时效的问题，原、被告虽自2016年12月31日起解除了劳动关系，但及至2017年8月26日，被告仍在向原告的实际经营人刘斌主张权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，两被告于2018年3月18日向仲裁委申请仲裁并未超过仲裁时效，故对原告辩称两被告的仲裁申请已过诉讼时效，其仲裁请求不应得到支持的辩论意见，法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告娄底市拍卖有限责任公司的全部诉讼请求;二、由原告娄底市拍卖有限责任公司在判决书生效之日起十日内支付被告廖春祥拖欠工资、经济补偿金、失业保险赔偿金合计62089元；支付被告向小雄拖欠工资、经济补偿金、失业保险赔偿金、养老保险损失合计46244.5元，合计108333.5元。案件受理费5元，由原告娄底市拍卖有限责任公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。 本院认为：本案各方当事人争议的焦点问题是：1、各方当事人之间是否存在劳动关系的问题；2、本案是否超过仲裁时效的问题；3、经济补偿金应当如何计算的问题；4、养老保险损失、失业保险赔偿金是否应予认定的问题；5、上诉人是否应支付二被上诉人2015年1-5月份拖欠工资的问题。 对于第一个争议的焦点问题，廖春祥自2006年2月起在娄底市拍卖有限责任公司从事拍卖工作，向小雄自2008年5月起亦在该公司从事后勤工作，两人虽在2011年11月与案外人娄底福祥物业管理有限公司签订了《劳动合同书》，但此后两人的工作岗位性质并未改变，娄底市拍卖有限责任公司对其管理模式亦未变动，直至2016年12月31日被通知不用再到公司上班，两人在娄底市拍卖有限责任公司长期工作，所从事的工作岗位并非临时性、辅助性或者替代性的，故一审认定两人的用工方式是名为派遣用工、实为直接用人用工并无不当。 对于第二个争议的焦点问题，廖春祥、向小雄虽自2016年12月31日起即离开了娄底市拍卖有限责任公司，但在2017年8月26日廖春祥在娄底市拍卖有限责任公司实际经营人处领取了15000元，属于对自身权利的主张，娄底市拍卖有限责任公司认为该款是属于支付廖春祥、向小雄的社保费用，廖春祥、向小雄于2018年3月18日向仲裁委申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”之规定，一审对娄底市拍卖有限责任公司主张廖春祥、向小雄的仲裁申请已过仲裁时效不予支持是正确的。 对于第三个争议的焦点问题，廖春祥、向小雄因娄底市拍卖有限责任公司歇业而被通知不用再到公司上班，两人自此未到公司工作，双方当事人之间的劳动关系自此解除，因娄底市拍卖有限责任公司未依法为廖春祥、向小雄缴纳社会保险费、未及时足额支付两人劳动报酬，在双方解除劳动关系后，应当按照法律规定支付相应经济补偿金。就经济补偿金的支付标准问题，参照劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，一审法院认定娄底市拍卖有限责任公司支付廖春祥经济补偿金为30800元、向小雄的经济补偿金为19800元并无不当。 对于第四个争议的焦点问题，用人单位为劳动者办理社会保险手续是法定义务，如未办理，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，应由用人单位赔偿劳动者的损失。本案中，廖春祥、向小雄与娄底市拍卖有限责任公司建立劳动关系后，娄底市拍卖有限责任公司未为两人缴纳失业保险费，致使廖春祥、向小雄在2016年12月劳动关系终止时无法领取失业保险金，娄底市拍卖有限责任公司应依法支付两人的失业保险赔偿金，故一审法院认定娄底市拍卖有限责任公司应支付廖春祥失业保险赔偿金17289元、向小雄失业保险赔偿金8644.5元并无不当。至于养老保险损失的问题，因娄底市拍卖有限责任公司未予发放向小雄2016年度的社会保险补贴6800元，向小雄已自行向社会保险经办机构缴纳了2016年度的养老保险费用，故一审认定娄底市拍卖有限责任公司应承担向小雄2016年度养老保险损失6800元亦无不妥。 对于第五个争议的焦点问题，娄底市拍卖有限责任公司承包人赵晓阳拖欠廖春祥、向小雄2015年1-5月份工资未予发放，该拖欠工资行为可以认定为娄底市拍卖有限责任公司的行为，娄底市拍卖有限责任公司主张该期间工资已由赵晓阳支付给两被上诉人，但未提供相应证据予以证实，故一审按赵晓阳承包期间廖春祥工资2800元/月、向小雄工资2200元/月的标准计算两人的拖欠工资，并判令由娄底市拍卖有限责任公司负担并无不当。 综上所述，上诉人娄底市拍卖有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审判长  陈友红 审判员  刘 威 审判员  曾爱东 二〇一九年十月二十四日 法官助理罗博航 书记员张婷 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。