山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2873号上诉人（原审被告）：刘宝官，男，1967年6月24日出生，汉族，住枣庄市。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉玲，女，1953年6月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张永灿（系被上诉人之夫），住址同上。委托诉讼代理人：李辉，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人刘宝官因与被上诉人刘玉玲民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘宝官上诉请求：1.查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定部分事实不清：首先，原审法院认定78万元借条已实际履行，该认定缺乏证据支持且与客观事实不符，依据《合同法》第二百一十条规定，78万元在当今社会是巨大的金额，不可能存在现金交易，肯定是银行转款，原审法院采用推定的方式是完全没有任何事实依据的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条以及《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第三十一条均规定了出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任，而原审中出借人没有提交任何证据证明已将款项交付给借款人。上诉人从未向被上诉人借款，只是案外人张运涛借用了被上诉人的名字；其次，本案民间借贷的主体在名义上是上诉人和被上诉人之间（依据被上诉人提交的借条为证），但实际上是上诉人与案外人张运涛之间，因张运涛系银行工作人员，不方便在借条中出现，所以就以被上诉人的名字书写的借条。另外，该借款也不是一次形成的，是多年累计后出具的，真实的借款是上诉人借张运涛的款项50万元，且上诉人答应被上诉人开具一套房产折抵该借款。上诉人在2012年因资金链断裂被人起诉追债是众所周知的事实，被上诉人在此背景下不可能在没有任何抵押担保的情形下一次性出借给上诉人78万元，特别是双方之前除了该借款外没有其它的经济往来。再者，被上诉人第一次出借78万元在没有归还本息的情形下再次出借20.8万元更明显违反了生活常理；再次，2012年11月28日向张运涛转账14万元是偿还本案的，因张运涛与上诉人之间除了借款外，没有任何业务往来，根本不存在所谓的货款，应在本案中予以扣减；最后，20.8万元借条已经实际履行的认定也是错误的，原审认定2012年3月1日出具给张运涛10万元是借条，但实际上是收条。20.8万元没有任何转款凭证，无法证明上诉人收到了出借的款项。2.原审法院因错误的认定上诉人收到相应借款，从而错误认定双方民间借贷关系成立。而且上诉人与被上诉人之间以房抵债的协议已实际履行。刘玉玲辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分。2.上诉人在上诉状中事实与理由部分的陈述前后矛盾，上诉人一方面不认可78万元借条实际履行，另一方面又陈述其于2012年11月28日向张运涛转账的14万元应当在本案的借款中予以扣减。上诉人自认78万元的借条并不是一次形成的，是多年累计后出具的，该表述与被上诉人陈述的借款形成过程基本相符，可见上诉人对于收到借款本金50万元没有异议。3.对于2016年10月31日的借条，上诉人抗辩未实际履行，明显是错误的。首先该借条表述内容为“今借到”而非“今借”。另外，在被上诉人提交的2014年8月23日借条、2012年3月1日收条中均有刘宝官在2016年10月31日书写的“按5000元/m2开11#楼房抵账刘宝官”，在一审中其也认可系本人书写。再加上2017年10月18日书写的承诺书，以他种债务抵消债权债务关系，实质上是对双方债权债务关系的确认。刘玉玲向一审法院起诉请求：1.判令被告刘宝官偿还原告借款1,048,000元及利息（以50万元为基数，自2015年1月20日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；以余款54.8万元为基数，自2016年10月31日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘宝官因做生意需要资金周转。经案外人张运涛介绍，2011年、2012年期间被告刘宝官向原告刘玉玲及其家人借款。2015年1月20日，被告刘宝官将以上借款汇总后向原告刘玉玲出具78万元借条一份：“今借刘宝玲（应为刘玉玲）现金柒拾捌万元（780000元），用一年，其中50万本金按银行贷款利率支付，用一套房抵冲。”2016年10月31日，被告刘宝官在该借条续写“需加陆万元正（60000元）”及“按5000元每平方米开11#楼房抵账”。2016年10月31日，被告刘宝官将其向孙海泉（原告儿媳）借款10.8万元及向案外人张运涛借款10万元汇总后向原告刘玉玲出具20.8万元的借条一份：“今借到刘玉玲资金贰拾万捌仟元正（208000元），按5000元每平方米开11#楼房抵此款，无利息。”2018年11月23日原告签署《益洋花园住宅认购书》，该认购书样式为“债权人以房抵债用”，原告认购枣庄金洋房地产开发有限公司开发11#楼1603房，面积214.65平方米，单价5000元，总价623250元。2017年10月18日，被告刘宝官向原告出具《承诺书》：“今有刘玉玲在益洋花园11号楼抵账房一套（124.65平方米、二楼），本人承诺在11#楼地基正负零建筑完毕后，保证调整该套房的楼层，楼层范围4-8层。若本人调房不成，用担保人的房子（11#楼）调换”。案涉“78万元借条”及“20.8万元借条”所涉借款，被告刘宝官没有偿还，双方也未履行以房抵债协议。一审法院认为，原告刘玉玲持有被告刘宝官出具的案涉两份借条，且被告刘宝官已收到相应借款，双方民间借贷关系成立，原告刘玉玲为案涉两笔借款权利人。“以房抵债”协议没有实际履行，因此被告刘宝官应偿还原告借款。该“78万元借条”将前期借款利息计入本金并重新出具了78万元的债权凭证，不违背法律强制规定。该借条中2016年10月31日约定支付利息6万元及约定50万元本金的利息按人民银行贷款基准利率计息，该院予以认定。原告依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定，将利息计入借款本金的28万元（78万元-50万元），请求自2016年10月31日起按年利率6%支付资金占用利息，该院予以支持。“20.8万元借条”约定借款无利息，即被告刘宝官对该项借款不支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘宝官于判决生效之日起十日内支付原告刘玉玲借款本金98.8万元及利息（以50万元为基数，自2015年1月21日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至贷款实际支付之日止；以28万元为基数，自2016年11月1日按年利率6%支付至实际支付之日止）；二、被告刘宝官于判决生效之日起十日内支付原告刘玉玲借款利息6万元；三、驳回原告刘玉玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14232元、减半收取7116元，申请费5000元，由被告刘宝官负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：1.上诉人提交的三份共计4.2万元收据，均是在被上诉人提交的三份共计50万元原始本金借条复印件之后、78万元结算借条之前，而原始借条复印件中约定了利息，78万元借条系双方就上述三份原始借条复印件的最终本息结算结果，应当认定该三份收据所载款项已由双方在出具78万元借条前结算完毕，故上诉人二审提交的三份收据本院不予采信。2.上诉人二审提交的《益洋花园住宅认购书》与被上诉人一审提交的认购书内容一致，上诉人称本人签字和枣庄金洋房地产开发有限公司的盖章均是在一审诉讼之前，而上诉人在一审庭审中对被上诉人提交的认购书的质证意见为没有履行。现该抵债房屋已被查封，枣庄金洋房地产开发有限公司在（2019）鲁0403民初309号案件中称该房屋已经抵债给他人，而该房屋现并无预售许可证，且被上诉人现也不同意接受以房抵债。综合以上因素，本院对上诉人主张的以房抵债不予支持，对上诉人提交的《益洋花园住宅认购书》不予采纳。3.对被上诉人提交的（2019）鲁0403民初309号民事判决书复印件，上诉人对其真实性予以认可，本院对该证据予以采信。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一审法院认定的欠款数额是否正确。上诉人称与被上诉人之间不存在借贷关系，被上诉人并未将款项实际交付上诉人。本院认为，2015年1月20日的78万元借条和2016年10月31日的20.8万元借条均系上诉人出具。从内容上看，该两份借条系对之前借款的结算结果，而被上诉人提交了两份借条的原始借条复印件，且借款金额能够互相对应。根据被上诉人及其家人的经济状况，能够证明被上诉人及其家人具备本案借款的出借能力。同时，对于20.8万元借款，上诉人在借条中载明，今借到刘玉玲资金20.8万元，故上诉人称该款项并未实际收到与借条内容不符。综合以上因素，本院认定上诉人与被上诉人存在借款关系，且被上诉人已实际履行了交付借贷款项的义务。上诉人主张于2012年11月28日向张运涛转账的14万元系偿还本案借款，应当予以扣减。本院认为，上诉人在该笔转账的摘要中注明“货款”，且被上诉人称该笔款项系上诉人向案外人黄立成的还款，与被上诉人无关，而上诉人亦未提交其他证据证明该笔转款系向被上诉人偿还本案借款。因此，一审法院认定的本案欠款数额是正确的。综上所述，刘宝官的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14232元，由上诉人刘宝官负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  孙梦审判员  单伟二〇一九年十月二十八日书记员  杨丽