福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽02刑终41号 抗诉机关（原公诉机关）厦门市湖里区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张嘉阳，男，1990年7月25日出生，汉族，大专文化程度，务工，户籍地福建省厦门市思明区。2016年9月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，2018年10月25日被以涉嫌犯破坏计算机信息系统罪逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人吴国阜、黄巍，福建秋生律师事务所律师。 厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人张嘉阳犯破坏计算机信息系统罪一案，于2018年10月25日作出（2017）闽0206刑初1150号刑事判决。厦门市湖里区人民检察院和原审被告人张嘉阳均不服，分别提出抗诉、上诉。本院经审查于2019年1月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员李津津出庭履行职务，上诉人张嘉阳及其辩护人吴国阜、黄巍到庭参加诉讼。案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。 原判认定，2016年7月期间，被告人张嘉阳从被害单位厦门新游网络股份有限公司（以下简称新游公司）离职后，仍利用其之前工作中获得的公司开发游戏《帝王三国2》的两个管理账号“ｌｉｎ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”和“ｚｈｅ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”登录游戏管理后台，通过杨云（游戏名称“了望者”和朱占祥（游戏名称“小殺即墨”）向“你们的王”“简·雷蒙”“Ｘ·雪原”“天堂乔木”“龙腾九州”“御神天”等游戏玩家销售非法发放的游戏虚拟商品，实际获利31972元（币种人民币，下同）。 同年9月27日10时20分许，被告人张嘉阳在本市思明区观日路软件园二期26号楼厦门极致互动网络科技股份有限公司（以下简称极致公司）被公安机关抓获，并被查获作案工具黑色“戴尔”牌笔记本电脑1台、白色Ｉｐｈｏｎｅ手机1部（号码137××××1638）及招商银行卡1张（卡号62×××70）、中信银行卡1张（卡号62×××60），现暂扣于厦门市公安局湖里分局刑事侦查大队。其到案后如实供述了以上行为。 案发后，被告人张嘉阳通过亲属赔偿了被害单位新游公司9.5万元并取得其谅解。 原判认定上述事实的证据有：被害单位委托人肖某的陈述，证人施某、张某、林某、郑某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、提取笔录，接受证据材料清单、扣押清单，营业执照、聊天记录、交易明细，刑事谅解书、赔偿协议书、收据，鉴定检验报告书，作案现场照片，常住人口基本信息、情况说明及到案经过等。 原判认为，被告人张嘉阳违反国家规定，非法获取计算机信息系统中的数据，且通过变卖从中非法获利31972元，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人张嘉阳归案后如实供述，当庭亦自愿认罪，可从轻处罚。被告人张嘉阳能积极赔偿被害单位并取得其谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张嘉阳犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月。二、暂扣于厦门市公安局湖里分局刑事侦查大队的作案工具黑色“戴尔”牌笔记本电脑1台、白色Ｉｐｈｏｎｅ手机1部（号码137××××1638），予以没收；招商银行卡1张（卡号62×××70）、中信银行卡1张（卡号62×××60），发还被告人张嘉阳。 公诉机关抗诉提出，原判以非法获取计算机信息系统数据罪定性不能全面评价张嘉阳增加、修改数据、倒卖获利等行为。张嘉阳的行为不仅破坏了游戏系统的运行和平衡，影响计算机信息系统的正常运行，而且侵害了新游公司的财产收益，应当择重罪以破坏计算机信息系统罪处罚。原判定性不准确，适用法律错误，严重影响量刑，请求本院依法判处。 出庭检察员发表意见认为，原判适用法律错误，量刑畸轻，建议本院依法改判。1.原判定性错误。只要违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行删改、修改、增加的操作，达到司法解释规定的后果严重程度的，应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。张嘉阳凭空生成游戏币，不断修改、增加计算机数据的行为，是对涉案计算机信息系统的侵犯，其行为符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成，原判以非法获取计算机信息系统数据罪定性无法全面评价张嘉阳的全部行为。2.原判量刑畸轻。即使按非法获取计算机信息系统罪定性，本案违法所得3万余元，达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的“情节特别严重”的数额标准，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判适用的法定刑幅度及未并处罚金均存在明显错误。建议本院依法改判。 原审被告人张嘉阳上诉提出，其行为手段一般，虽侵害新游公司的预期利益，但未影响游戏的正常运营，社会危害性较小。在取保候审期间，其到厦门奇玩网络科技有限公司（以下简称奇玩公司）工作，先后担任项目开发团队经理、运营总监，工作勤恳努力，工作表现得到了领导和同事的认可。案发后，其积极赔偿新游公司的损失并获得谅解。请求本院改判缓刑。 辩护人发表意见认为，1.原判定罪准确。根据刑法及其体系解释，构成非法破坏计算机信息系统罪，要求行为对游戏程序系统造成一定的破坏，至少要求对系统程序的稳定运行造成影响。本案张嘉阳的行为，不会对游戏系统程序的运行造成影响，不可能对游戏系统程序造成破坏。若以破坏计算机信息系统罪定性将严重违反罪刑相适应原则。2.张嘉阳在案发后积极赔偿新游公司并获得谅解，在取保候审期间认真努力工作。新的工作单位两次为其出具求情意见，期待张嘉阳早日回归公司，张嘉阳亦符合社区矫正条件。请求本院对张嘉阳适用缓刑。并向法庭提交了张嘉阳社会保险参保缴费及在职期间工作表现的证明。 经审理查明，2016年7月，上诉人张嘉阳从被害单位新游公司离职后，为非法获利，利用其在新游公司工作便利中取得的公司游戏《帝王三国2》的管理账号“ｌｉｎ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”“ｚｈｅ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”及密码，非法登录新游公司游戏管理后台，向杨云（游戏昵称“了望者”）、朱占祥（游戏昵称“小殺即墨”）介绍的“喜欢小酒”等游戏玩家发放游戏虚拟财产，并通过支付宝低价收取“充值款”31972元非法获利。 2016年9月27上午，上诉人张嘉阳在极致公司软件园二期办公室被公安机关抓获，随后被查获作案使用的电脑、手机、银行卡等物。张嘉阳到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并在家属帮助下退赔被害单位新游公司9.5万元，取得对方谅解。 上述事实，上诉人张嘉阳及其辩护人在原审法庭审理过程中不持异议，且有如下证据证实，本院予以确认。 1．受案登记表、立案决定书、厦门市公安局湖里分局刑侦大队出具的《到案经过》及拘留证、取保候审决定书等法律文书，证明本案因被害单位报警而立案，以及公安民警到极致公司将其张嘉阳拘传到案审查的具体过程。 2．新游公司刑事报案书及营业执照、授权委托书、接受证据材料清单等书证，证实：⑴新游公司具有法人商事主体资格，《帝王三国2》是该公司自主制作运营的策略类手机游戏。⑵2016年7月21日，公司客服接到玩家反馈《帝王三国2》存在玩家装备异常情况，经查发现游戏后台大量异常发放游戏黄金、礼金、高等级装备和将领，于是组织开展技术排查，发现异常是通过三个管理账号张嘉阳ｚｈａ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ、林某ｌｉｎ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ、郑某ｚｈｅ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ进行，经面谈管理账户持有人员、再次调查账号登录情况，发现两个不属于公司的ＩＰ地址“59.57.216.187”“117.29.177.162”登录了管理账号且发生了异常发资和发放装备的行为，因而怀疑管理账号密码外泄，对异常用户账号进行封号处理。之后，公司客服接到帝王19区被封号用户“喜欢小酒”（角色ＩＤ：168102425223061063，用户名:1218109987＠139ｇｕｃ）咨询，说他通过游戏玩家“了望者”（本名杨云）、“小殺即墨”（本名朱占祥）充值11236元，同时提供支付宝交易转账记录以证明，可是公司通行证显示他到账记录仅4000元，公司因此怀疑没有接受充值操作授权的杨云、朱占祥有重大嫌疑。⑶经统计，公司自2016年7月8日至21日异常发放游戏黄金182.5万个、游戏高级装备若干，合计损失249150元。⑷该事件严重搅扰了正常的游戏秩序，在破坏游戏平衡的同时，极大打击了正常充值玩家的游戏热情，造成了该公司损失的进一步扩大。⑸新游公司向公安机关提交技术排查和玩家提供异常交易信息记录等书证或者电子证据的情况，其中包括异常玩家“孙行者”“小殺即墨”“Ｘ·雪原”“你们的王”“简·雷蒙”“天堂乔木”“龙腾九州”“者行孙”“御神天”的区服、角色ＩＤ、君主名、注册ＩＰ、最近三天登陆时间、登录ＩＰ、ＵＣ平台账号、玩家联系方式等资料。 3．阿里游戏开放平台合作协议、当乐网手机网游联运框架协议、360手机游戏开放平台合作协议、手机网游联运框架协议、百度移动游戏网游联运分成协议等书证，证实新游公司运营涉案网络游戏的合法性。 4．异常账户登记及交易明细、异常发放玩家注册登录ＩＰ信息及联系方式、出现概率计算方式、战技金箱概率表、君王礼包将领概率表、霸王礼包将领概率表、异常发资的道具将领装备价值和获得途径介绍、被侵犯的后台异常账号及异常操作（发放）明细、游戏内交易与人民币换算的依据说明、《帝王三国2》管理账号异常相关说明、玩家提供的异常交易信息记录、异常交易明细（含换算实际售价及换算说明）、异常交易明细数据来源说明、游戏玩家购买装备及结算流程说明、第三方平台充值记录、玩家提供的异常交易信息记录及证据提取说明，证实新游公司两个管理账号“ｌｉｎ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”（林某）和“ｚｈｅ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”（郑某）异常发资、发放装备（道具）的具体情况。 5．搜查证，接受证据材料清单、调取证据清单，搜查笔录、提取笔录及照片，扣押清单、发还清单，证实：⑴2016年9月27日，公安机关向张嘉阳扣押并提取作案使用的苹果手机1部（手机号137××××1638）；依法搜查张嘉阳居住地厦门市岭兜一里92号304室，查获并扣押黑色戴尔牌笔记本电脑1台、中国宽带互联网业务登记表1张及招商银行卡、中信银行卡各1张（卡号尾号分别为62×××70、62×××60），并由张嘉阳当场使用戴尔笔记本电脑登录其用于犯罪的支付宝账号，下载交易明细和截图计20页，公安机关依法予以扣押提取的过程，上述两张银行卡于同日发还张某（即张嘉阳父亲）。⑵2016年9月28日，公安机关向极致公司接收张嘉阳所使用的戴尔牌ＯＰｔｉｐｌｅｘ3020型电脑和显示器，于同年11月3日予以发还；同日，公安机关通过市公安局反诈骗中心向支付宝（中国）网络科技有限公司依法调取涉案手机号尾号分别为911、821、638支付宝注册信息及交易明细和张嘉阳支付宝登录明细。⑶2016年11月22日，公安机关通过市公安局反诈骗中心向支付宝（中国）网络科技有限公司依法调取张嘉阳ＩＤ尾号为485的支付宝开户资料。 6．被侵犯的后台异常账号及异常操作（发资）明细，证实新游公司提供的郑某、林某两个管理账号异常登录发放黄金、装备等的情况，可以进一步证明异常登录的三个ＩＰ地址“117.29.177.162”“59.57.216.187”“110.84.38.4”。厦门市公安局湖里分局网络安全保卫队《情况说明》，证明经对新游公司提供的异常登记账号的ＩＰ落地情况进行核查，发现其中两个异常登录的ＩＰ地址所在地为：岭兜一里、软件园二期极致公司。 7．支付宝注册信息、开户资料及交易明细、登录名细，证实：张嘉阳尾号为805的支付宝，于2016年7月8日至14日七次在岭兜张某住址登录，于同月25日五次在极致公司登录；张嘉阳尾号为485的支付宝，于2016年7月13日至21日收到朱占祥支付宝转账五笔计2.5万元，于2016年7月11日至21日收到杨云支付宝转账七笔计6972元，于2016年7月21日收到张嘉阳尾号为805的支付宝转账二笔计20040元。 8．福建中证司法鉴定中心［2016］数检字第603、696号电子数据检验报告，证实福建中证司法鉴定中心于2016年9月12日依法提取并固定网址“123.196.112.20:2218”和“ｓｌ.ｓｑ.ｇａｍｅ.ｘｍｘｕａｐｉ.ｃｏｍ:25522”中的相关数据，依法提取、恢复ｉｐｈｏｎｅ6（Ａ1589）手机内ＱＱ聊天记录，检出17×××93（“Ｍｓａｔ、冷雨倾城”）、33×××58（柏祺），分别与ＱＱ账号12×××84（昵称“一十十五”）、78×××06（昵称“了望者”）的聊天记录。聊天内容涉及“通过内部渠道充值”“充值”“新游”“黄金”“小将”“19区”“小杀”“多发几个”等涉案内容。 9．常住人口基本信息，证实涉案人员杨云、朱占祥的个人身份信息。 10．证人肖某（新游公司人力行政总监）的陈述，述称《帝王三国2》是新游公司2015年自主开发的策略类手机游戏。2016年7月21日，公司接到玩家反映装备异常，经查发现游戏后台发放游戏黄金、礼金、高等级装备、将领异常，于是组织开展技术排查，发现异常发资、发放装备（道具）非游戏系统漏洞所致，而是通过林某、郑某两个管理账号发放，此前离职的前员工张嘉阳管理账号于他7月8日离职后异常登录过一次。于是，公司面谈林某、郑某，电话询问张嘉阳，张嘉阳否认离职后有登录公司账号。经进一步调查，发现两个非公司ＩＰ地址“59.57.216.187”“117.29.177.162”此前登录了张嘉阳、林某、郑某的管理账户，登录后均发生了异常发资、发放装备（道具）的情况，因而怀疑公司管理账号外泄，于是封号处理。之后，公司客服接到被封号用户“喜欢小酒”（用户名128109987＠139ｇｕｃ）咨询，反映他于3月17日、20日、25日、30日通过玩家“了望者”（即杨云），于6月28日通过玩家“小殺即墨”（即朱占祥）充值，共计11236元，然而公司通行证显示“喜欢小酒”到账记录仅4000元。自2016年7月8日至21日，公司共发现通过林某、郑某两个网络管理账号被窃取非法出卖游戏装备（道具），遭受了249150元的经济损失。（侦查卷2Ｐ52-71） 11．证人林某（新游公司运营部管理人员）的证言及辨认笔录，证实新游公司针对《帝王三国2》游戏，为运营部、客服部、市场部和管理层配备游戏管理账号，各自权限有所区别，管理账号专人专用，密码由个人设定。其与张嘉阳都在运营部，其没有向张嘉阳透露自己的管理账号和密码。2016年6月底，其借用张嘉阳电脑登录管理账号部署工作，当时张嘉阳在旁，不知是否当时泄露了密码。经辨认照片，指认出张嘉阳。 12．证人郑某（新游公司管理人员）的证言及辨认笔录，证实其于2014年10月至2015年3月在运营部上班，与林某、张嘉阳都是运营专员，游戏管理权限为用户管理、活动配置、公告管理、数据查询等，其中用户管理可查询玩家信息，可操作向玩家发放游戏黄金、赠送游戏道具等，新游公司为运营专员配备了管理账号。其不记得张嘉阳向其要过游戏管理账号，其不能确定自己是否告诉过张嘉阳管理账号密码。经辨认照片，指认出张嘉阳。 13．证人程某的证言，证实2015年其开始玩网络游戏《帝王三国2》，游戏账号78×××14，角色名“站·多家”。2016年其将账号送给ＱＱ号为45×××02的网友，对方昵称后改为“你们的王”。 14．证人张某（张嘉阳的父亲）的证言，证实岭兜一里住处的宽带为其申办，家中笔记本电脑为张嘉阳购买，宽带和电脑均为张嘉阳一人使用。张嘉阳案发后，其夫妻代张嘉阳赔偿新游公司9.5万元，新游公司出具了谅解书。 15．证人施某（极致公司产品运营部经理）的证言及辨认笔录，证实公司的ＩＰ地址，以及张嘉阳于2016年7月11日到极致公司上班，负责产品运营方面的工作。 16．刑事谅解书、赔偿协议书、收据，证实2016年10月10日张幼丽（张嘉阳的母亲）代为一次性赔偿新游公司9.5万元，新游公司对张嘉阳表示谅解。 17．被告人张嘉阳的供述与辩解及辨认笔录，供称2016年7月8日其从新游公司离职后，仍通过新游公司工作ＱＱ保持与一些玩家的联系，应玩家的要求，其在家中和新工作单位极致公司上网，私自登录新游公司游戏管理账号“ｌｉｎ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”“ｚｈｅ×××＠ｘｍｘｕ.ｃｎ”，出卖游戏《帝王三国2》黄金、装备给玩家“者行孙”“孙行者”“小殺即墨”“你们的王”“简雷蒙”等玩家。其使用的是林某和郑某的管理账号。经辨认，确认新游公司提供的“被侵犯的后台异常账号及异常操作（发资）明细”等的内容真实，确认异常操作系其所为。 18．厦门市公安局湖里分局刑事侦查大队出具的《支付宝调取情况说明》，说明：⑴刑侦大队于张嘉阳到案后在查实相关涉案支付宝情况下，于2016年9月28日通过厦门市公安局反诈骗中心向支付宝（中国）网络科技有限公司调取相关涉案支付宝明细，据此研判出张嘉阳涉嫌用于作案的支付宝ＩＤ号，之后，于同年11月22日再次通过厦门市公安局反诈骗中心立即向支付宝（中国）网络科技有限公司调取该支付宝开户情况及交易明细。经与支付宝（中国）网络科技有限公司联系，该公司称仅能获取到调取通知书时间之日前三个月的数据，其余数据因系统覆盖无法调取，故无法查实张嘉阳在由新游公司离职之前利用公司游戏管理账号违规操作获利的情况。⑵2016年10月15日公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取ＱＱ号33×××58、12×××68同ＱＱ号78×××06、17×××93于同年3月1日至9月27日的聊天记录，未收到调取证据材料。⑶经查，涉案游戏玩家“了望者”“小殺即墨”“你们的王”的真实姓名为杨云、朱占祥、王明磊，分别为浙江、四川、山东籍，2016年11月28日通过跨区域办案协作平台发布办案协查，未收到回复；“者行孙”“孙行者”“简·雷蒙”“Ｘ.雪原”“天堂乔木”“龙腾九州”“御神天”等九个游戏玩家因未实名注册，无法查明真实身份。 19．常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明，证实张嘉阳的身份、年龄及无犯罪前科等情况。 经原审法院委托，厦门市思明区司法局出具《调查评估意见书》，认为上诉人张嘉阳基本具备在该区接受社区矫正的条件。 本案抗辩双方争议的焦点问题即对上诉人张嘉阳的行为性质如何定罪的问题，本院根据查明的事实证据，结合刑法规定，综合评判如下： 首先，本案犯罪对象是游戏币、游戏装备，其法律属性为计算机信息系统数据。本案犯罪对象游戏黄金、礼金、高等级将领、道具等，均系由被害单位新游公司发行，前二者属于游戏币，可以通过充值购买；后者属于游戏产品，不能通过充值购买获得，只能通过开拆礼包获得。从物理特征看，游戏币、游戏装备系以电磁记录存储于服务器内，以特定的数字单位表现的虚拟兑换工具或者虚拟商品，本质是光电物质媒介所支撑的数据。按照《网络游戏管理暂行办法》，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其他单位的产品和服务，因此，游戏币、游戏产品不具有自由交换的现实流通性，不具有交换属性，本质上有别于刑法意义上的财产。 其次，本案犯罪行为侵犯的客体并非计算机信息系统安全和正常运行，而是计算机信息系统的数据安全。查明的事实体现：上诉人张嘉阳非法侵入被害单位新游公司《帝王三国2》网络游戏系统后，将系统中的游戏币、游戏装备数据“发放”给有关玩家。从系统数据呈现情况看，有些玩家的游戏币、游戏装备数据出现从无到有的状态，属于对游戏网络系统中数据进行“增加”操作的行为，系统中同时呈现的有些数据被“修改”的现象，不是张嘉阳对系统中的数据主动“修改”的结果，而是系统生成方式所造成，不属于对游戏网络系统中数据进行“修改”操作的行为。对这种行为的危害，新游公司的报案材料及证人肖某、林某的证言证实，所侵害的是正常的游戏秩序，未对游戏系统与功能造成破坏和影响。从类似案件的社会危害看，所影响的是游戏玩家的体验感，对网络游戏系统的应用程序和运行安全并不致以造成危害，与造成网络黑屏、待机、卡机等因为应用程序受到破坏而使网络游戏系统无法安全运行、游戏功能无法正常发挥的情形具有显著的区别。 其三，本案犯罪行为不符合刑法第二百八十六条第二款破坏计算信息系统罪规定的罪质特征。刑法第二百八十六条第二款规定：违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。 根据该款规定，该罪的成立既要求具有“后果严重”要件，又要求具有犯罪对象“复合性”要件，前者要求达到《解释》第四条规定的情形，后者要求行为人必须同时具有对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和“应用程序”进行删除、修改、增加的操作才可能构成本罪。这就意味着，只有同时对数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，才能影响计算机信息系统的正常运行，才可能造成严重后果。如果单纯调整、修改数据，计算机信息系统自身的运行不会受到影响，就不能构成本罪。《解释》起草人的解读文章，重在于说明《解释》第四条即刑法第二百八十六条第一款、第二款规定的“后果严重”“后果特别严重”的认定标准。在结合刑法规定进行定性分析时，对该款罪状规定的上述二要件不可偏废，否则将违背罪刑法定原则。然而，在案并无证据能够证实张嘉阳实施了对系统中的应用程序进行删除、增加、修改操作的行为。 综上，上诉人张嘉阳非法侵入他人游戏网络计算机信息系统，提取数据发放给他人，从中获利，其行为严重侵犯了他人计算机信息系统数据的安全，原判以非法获取计算机信息系统数据罪定性并无不当，辩护人提出维持原判定罪意见的意见可以成立，予以采纳，抗诉及出庭检察员提出本案应以破坏计算机信息系统罪定罪理由不足，不予支持。 本院认为，上诉人张嘉阳违反国家规定，非法获取计算机信息系统中的数据，违法获利31972元，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重。张嘉阳归案后能够如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。张嘉阳在家属帮助下积极赔偿被害单位经济损失并获得对方谅解，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，抗诉意见及出庭检察员提出原判认定情节和未并处罚金错误的意见于法有据，予以支持。综合考虑张嘉阳非法获取计算机信息系统数据的犯罪事实、情节、后果，归案后的认罪悔罪表现，以及原工作单位愿意接收其回去继续工作、居住地出具其基本符合社区矫正条件的意见等情况，决定对其依法从轻处罚并宣告缓刑，上诉人及其辩护人提出维持原判定罪意见、对张嘉阳改判缓刑的意见可以采纳。鉴于公安机关在向张嘉阳扣押其2张银行卡后已将银行卡发还其父亲，故对原判关于将该2张银行卡发还张嘉阳的判决予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初1150号刑事判决第一项对上诉人张嘉阳的定罪判决部分和第二项关于没收作案工具电脑、手机的判决部分； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初1150号刑事判决第一项对上诉人张嘉阳的量刑判决部分和第二项关于发还银行卡的判决部分； 三、上诉人张嘉阳犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （王 绮） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年十月二十四日 法官助理（饶珊） 书记员（ 林晓 清） 附件：本案适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前二款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪分子的犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”： （一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的； （二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的； （三）非法控制计算机信息系统二十台以上的； （四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； （五）其他情节严重的情形。 实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”： （一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。 明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。