河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5904号上诉人（原审原告）：陈振欢，男，1982年10月1日出生，汉族，住滦南县。委托诉讼代理人：王翠敏，河北春风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京森通科技有限公司，住所地：北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D3340号。法定代表人：杜菊芳，该公司经理。委托诉讼代理人：韩运强，该公司员工。上诉人陈振欢因与北京森通科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈振欢上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：首先，上诉人认为一审法院认定以下事实错误。一、关于上诉人陈振欢与被上诉人解除劳动关系之前十二个月的平均工资。一审法院认定2017年3月至2018年2月期间上诉人的月平均工资3202.43元，这一认定与上诉人一方提供的证据是相矛盾的。这一事实在庭审中上诉人一方提供了确实充分的证据，一是上诉人与被上诉人签订的责任状，被上诉人向上诉人每月支付工资外在2017年3月至2018年2月期间另行支付绩效工资8万元的证据，被上诉人当庭认可支付款项的事实。根据这些证据应当认定陈振欢2017年3月至2018年2月期间共计12个月的收入为122000元，月平均工资为（3500元X12＋80000元）÷12＝10167元。劳动合同法第四十七条本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法合同法实施条例》第二十七条“《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，该款应属于应得工资。即便存在未缴纳个人所得税的情况，那么也应当由税务部门按照规定追缴，不能据此将其认定为内部承包，而且通过被上诉人上诉状中要求三上诉人返还数字场强仪等工具可以看出，如内部承包，那么无需单位提供相关仪器等工具，故双方并非内部承包，而系公司另行安排工作，该部分收入应该纳入上诉人的工资收入。二、关于上诉人要求补偿除解除劳动关系协议书中已经补偿的经济补偿金以外的补偿问题。一审法院依据被上诉人下属的滦南分公司与上诉人达成解除劳动关系协议书中已对赔偿金双方达成协议，且上诉人未提供证据证明该协议存在欺诈胁迫情形，该协议对经济补偿金的约定系双方的真实意思表示，对上诉人主张的经济补偿金差额不予支持，是对上诉人与被上诉人约定内容的篡改。上诉人认为，上诉人与北京森通科技滦南分公司签订协议时，因对该协议中经济补偿金额双方存在争议，故在该协议书第三条中明确约定双方对存在争议部分，最终以劳动仲裁或法院判决生效为准，该合同中也注明了双方协商未全部达成一致，只是为了后续赔偿、补偿等工作能够顺利进行，双方才签订的这份解除劳动关系协议。上诉人认为解除协议中赔偿金额并非双方真实意思，对该赔偿金数额上诉人并未认可，一审法院在未查明事实基础上认为上诉人签字即认可经济补偿金数额属认定事实错误。三、一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定对上诉人要求未签订劳动合同双倍工资的主张不予支持。上诉人认为，一审法院只是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，而在该规定的第二款明确规定“用人单位违反本法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。庭审中已经查明，在2017年3月份之前，被上诉人与上诉人已经签订了两次固定期限的劳动合同，依法应当签订无固定期限的劳动合同，被上诉人因明知单位可能要改制所以不与上诉人签订无固定期限的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，被上诉人应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，但被上诉人并未签订，那么根据上述八十二条第二款之规定，被上诉人并未签订无固定期劳动合同应当按照该条自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故上诉人认为一审法院适用法律错误。四、对于周六加班双倍工资，首先对于一审法院认定的上诉人日平均工资数额错误。日平均工资来源于月平均工资，关于月平均工资问题在第一个上诉理由中已经阐述，上诉人也提供了自2011年1月1日以来被上诉人一直实施每周六个工作日的工作制度，根据《中华人民共和国合同法实施条例》第二十七条规定工资中除工资外还应包括公司另行安排工作发放的绩效工资，应该按照该实际加班期间和实际发放工资计算加班工资。对于一审法院以《工资支付暂行规定》第六条的规定中“用人单位笔录书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”为由，判决被上诉人支付上诉人两年之内的加班工资。上诉人认为，该条规定是对用人单位发放工资记录保存两年备查的规定，该两年的规定不适用于计算加班工资时效，因劳动争议案件的举证义务设置的问题，即便上诉人不提供证据，被上诉人有法定义务提供两年发放工资记录。而本案中，有证据证明被上诉人加班时段远远超过两年，被上诉人在陈建华等九人案件审理时提交的工资表证明全部员工均没有发放加班工资。所以加班时间加班工资均应当按证据确定，一审法院滥用了法官的自由裁量权。五、对于年休假工资，一审法院以年休假工资并非劳动报酬，受一年仲裁时间限制为由，只是计算了上诉人2018年一年期间年休假工资。上诉人认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数，应在本年度内对职工应休未休天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，年休假工资属于工资报酬，不受一年仲裁时效的限制，而且该条明确规定了未休年休假工资报酬，故应当按照在用人单位期间未休年休假期限按照实际发放工资计算年休假工资。六、上诉人发生工伤的事实双方没有争议，一审法院也已经认定，但是工伤待遇问题判决只采信被上诉人的主张，与事实相悖，上诉人工伤因为公司业务繁忙，且当时劳动能力鉴定没有做出，公司要求原告上班，原告只休息了7天，且在后面休息日中扣除了，原告并没有休息。即便被上诉人发放工资也是上班工资，工伤休息工资也应当补偿，并没有法律规定工伤职工没有享受工伤休息期就不享受停工留薪待遇。其次，一审法院认定的事实和判决相互矛盾。一审法院已经认定，上诉人自2002年11月开始就在被上诉人处工作，工作时间已达十六年多，但是却没有判决被上诉人返还上诉人2002年入职时缴纳的入职保证金，也没有按照实际入职时间判令被上诉人支付12个月的经济补偿金。一审法院认定以扣除职工应当承担的各种税费后的实际所得确定解除劳动关系之前十二个月的平均工资没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定事实和判决相互矛盾，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。北京森通科技有限公司对于陈振欢的上诉答辩称，他们都属于承包，他们的责任状也说的很清楚，报的是费用，所以一审认定的平均工资是正确的。他们几个都没有考勤，所以不应当存在加班及年休假问题。双倍工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。他们要求的未签订劳动合同的双倍工资法院不应予以支持，视为继续履行不存在没有签订劳动合同的情况，所以不应当给付双倍工资。经济补偿金差额问题，陈振欢到北京森通科技发展公司滦南分公司的入职时间是2013年2月，有用人单位录用职工备案表，原件在劳动局，我已经将原件拍照打印出来提交一审法院了，已经给了经济补偿金不应当再另行支付。保证金问题，因为我们是在2013年1月从陈振欢的亲属那里买的北京森通科技发展公司，于2013年2月为陈振欢办理了入职手续。如果陈振欢主张给付补偿金的话应当在2015年2月以前主张。在陈振欢的停工留薪期内我们一直在为他发放工资，没有断档，不应当再给付。北京森通科技有限公司上诉请求：1、依法撤销滦南县人民法院（2018）冀0224民初2743号民事判决，改判支持上诉人诉请。2、本案诉讼费由被上诉人承担。3、请求判令陈振欢归还数字场强仪一台价值（980元），光功率一台（870元），维修工具一套（500元），OTDR一台（17500元），显示器23寸（2000元），电视机42寸（4500元）。4、请求判令陈振欢退还上诉人11987.85元。5、请求判令陈振欢退还2018年3月16日公司处理的价值385000元的库存（残损）。事实和理由：被上诉人主张的加班费、年休假工资，没有事实依据，陈振欢不记录考勤，依法不应得到支持。被上诉人主张的一次性就业补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第34条规定，其金额应为12688元。2018年3月15日，上诉人与陈振欢签署了经济补偿金协议，并支付给陈振欢28000元。陈振欢的平均工资为3172元，入职时间为2013年2月1日，赔偿金为15860元，2018年3月15日从公司支取28000元，应退还12140元。2018年3月16日，陈振欢处理了公司在滦南价值385000元的库存。陈振欢对于北京森通科技有限公司的上诉答辩称，一审时北京森通科技有限公司并未向法庭提出上诉内容，并且一审判决也并未涉及到北京森通科技有限公司的上诉内容，所以应属于新的主张，请求二审法院不予审理。北京森通科技有限公司主张陈振欢处理了库存，应当是另一法律关系，应当另案审理。北京森通科技有限公司是把一次性就业补助金和经济补偿金混淆了才形成了上诉理由。解除劳动关系协议书中的28000元是解除劳动关系的经济补偿金，而不是一次性就业补助金。因为公司混淆了，要求退还是没有理由的。陈振欢向一审法院起诉请求：一、被告依法为原告补交社会保险费；二、要求被告支付工伤待遇65266元及停工留薪期间工资30500元；三、解除劳动关系补偿金104171元；四、支付休息日加班工资79238元；五、支付未签订劳动合同的双倍工资115000元；六、退还岗位保证金1000元；七、支付未休年休假工资报酬26666元。一审中，原告陈振欢变更了诉讼请求的数额：1、工伤保险待遇增加8280元；2、未签订劳动合同双倍工资增加7004元；3、年休假三倍工资增加15633元。一审法院认定事实：原告陈振欢于2002年11月到被告北京森通科技发展公司工作，2006年8月北京森通科技发展公司与原滦南县广播电视局合作滦南县微波电视数字化工程，原告陈振欢受被告指派到滦南县工作。被告于2011年4月25日成立北京森通科技发展公司滦南分公司，2014年9月1日更名为北京森通科技有限公司滦南分公司。2018年3月15日，被告北京森通科技有限公司滦南分公司与原告陈振欢解除劳动关系。2018年4月18日，经滦南县行政审批局批准，北京森通科技有限公司滦南分公司办理了注销登记。2013年2月1日、2016年2月1日，被告下属的滦南分公司与原告陈振欢签订过两次劳动合同。在仲裁卷宗庭审笔录中，被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司承认公司每周星期六存在加班情况，且未安排就被告工作期间每周星期六加班后补休。被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司称支付原告陈振欢的劳动报酬中包含每周星期六加班工资，但没有相关证据证实。根据原告提供的银行卡流水显示，2017年3月至2018年2月期间，原告陈振欢每月平均工资为3202.43元。另查明，2013年5月1日9时30份左右，原告陈振欢去马城分机房熔接光缆用锤子钉水泥钉时，钉伤左手。经滦南县医院诊断为：左手中指远节指骨远端骨折。2013年7月2日，经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年9月5日，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期3个月。一审法院认为，北京森通科技有限公司滦南分公司已经依法注销，其民事责任依法应当由原告北京森通科技有限公司承担。关于原告要求被告补缴社会保险的诉求。按照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险有专属管理权、监察权、处罚权，原告陈振欢要求被告北京森通科技有限公司补缴相应的社会保险不属于人民法院受理民事诉讼的范围。关于经济补偿金问题。2018年3月15日被告下属的滦南分公司与原告陈振欢解除劳动关系协议中已对经济补偿金双方达成协议，且原告陈振欢也未提供证据证明该协议存在欺诈、胁迫情形，该协议对经济补偿金的约定系双方的真实意思表示，对原告要求经济补偿金的请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。2017年3月前，被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司与原告陈振欢签订两次劳动合同。2017年3月至2018年2月，被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司未与原告陈振欢签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月2倍的工资”之规定，原告陈振欢要求原告支付2017年3月至2018年2月期间未签订劳动合同的双倍工资，因原告陈振欢已经在被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司工作满一年，且2017年3月前原告曾经与被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司签订两次固定期限劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，原告要求未签订劳动合同期间的双倍工资，本院不予支持。关于原告的入职时间，原、被告双方存在争议，被告虽向本院提交了用人单位录用职工备案表复印件用以证明原告入职时间，但该证据系复印件，无法证明原告确切的入职时间，本院对该证据不予采信；原告陈振欢为证明自己入职时间提交了岗位保证金收据、何华的证言、河北广电信息网络集团股份有限公司滦南分公司证明，且作为用工单位，被告北京森通科技有限公司应掌握工作人员的入职时间，故对于原告主张的入职时间本院予以采信。关于原告工作期间的工资数额及原告陈振欢在离开原告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司前12个月的月均工资数额，根据原告提交个人银行卡流水显示原告月平均工资为3202.43元，本院依法予以确认。关于原告陈振欢主张的包片绩效工资80000元，原告陈振欢未能提供完税凭证等证据证明已正常缴纳了个人所得税，且该80000元具有一定的内部承包的性质，故该部分费用不宜认定为原告陈振欢的月平均工资范围。原告要求工作期间每周星期六的加班工资，原告提交了盖有被告下属滦南分公司公章的《指纹考勤机使用及考勤管理制度》中亦有“……每周六个工作日，周一至周六。……”的内容显示，提交了原分公司负责人何桂成的证言，且在另案张丹等9人诉北京森通科技有限公司滦南分公司仲裁卷宗庭审笔录中，被告北京森通科技有限公司下属的滦南分公司认可公司存在每周星期六加班，对九被告2017年3月27日至2018年2月期间每周星期六加班无异议，被告北京森通科技有限公司虽称支付原告的劳动报酬里包含加班工资，但没有相关证据证实，原告又否认，用工单位应掌握员工加班情况、工资支付的相关证据，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定，被告北京森通科技有限公司承担不利后果，对原告的此项主张本院予以采信。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（原劳社部发[2008]3号）的规定，原告陈振欢日工资应为147.24元。依照《工资支付暂行规定》第六条“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，结合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”之规定，被告北京森通科技有限公司应支付原告陈振欢两年之内的加班工资15312.96元（147.24*52*2）。因年休假工资并非劳动报酬，应受一年仲裁时效限制，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，本院对原告陈振欢申请2018年年休假工资的诉求予以支持，对2018年之前的年休假工资诉求不予支持；依照《河北省职工带薪年休假实施细则》第四条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。（一）职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天；……”、第八条“非职工本人原因而未休年休假的，单位应当根据职工应休未休的年休假天数，向其支付应休未休年休假工资报酬。支付标准为每应休未休一天，按照本人当年平均日工资收入的300%支付。……（二）企业职工平均日工资收入的计算办法：职工本人的平均月工资收入除以月计薪天数（21.75天）。职工本人平均月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月的平均月工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。（三）职工当年退休、亡故及单位与职工解除或终止劳动关系，非职工本人原因，单位未安排职工休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。……”之规定，原告陈振欢2018年在单位工作74天，按月计薪天数21.75天计算，被告北京森通科技有限公司应向原告陈振欢支付应休未休年休假工资588.96元[147.24*（74/365*10-0）*200%]。关于原告陈振欢主张的工伤待遇，原告陈振欢所受工伤于2013年9月5日被评定为十级伤残、停工留薪期三个月，原、被告于2018年3月15日解除了劳动关系，被告北京森通科技有限公司应向原告陈振欢支付一次性伤残就业补助金21755.3元。因被告北京森通科技有限公司为原告陈振欢缴纳了工伤保险，原告陈振欢主张的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告北京森通科技有限公司在停工留薪期内已向原告陈振欢支付了相应工资，虽然原告陈振欢主张其在停工留薪期内提供了劳动，但并未提交充分证据予以证实，原告陈振欢要求被告北京森通科技有限公司再行支付停工留薪期待遇于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（原劳社部发[2008]3号）、《河北省职工带薪年休假实施细则》第四条、第八条之规定，判决如下：一、被告北京森通科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈振欢加班工资15312.96元、年休假工资588.96元、一次性伤残就业补助金21755.3元，计37657.22元；二、驳回原告陈振欢的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京森通科技有限公司负担（判决生效即缴纳）。本院二审期间，陈振欢向本院提交如下证据：证据一、陈振欢保存的一部分工资发放条及整理的工资明细表6页。证明：2017年3月-2018年2月期间陈振欢的月平均工资不是3202元，因为2015年时陈振欢的基本工资3000元，固定奖金800元。到2017年3月后陈振欢的基本工资仍然是3000元，而固定奖金每月500元。按正常来讲工资应当是逐渐提高的，但是现在是逐渐减少，因为公司与陈振欢之间另行约定，除了每月的基本工资、固定奖金外在12个月期间再给他绩效工资8万元。证据二、个人所得税完税证明一张。证明：公司是有代扣代缴的义务的。2017年3月-2018年2月期间公司没有履行代扣代缴的义务是因为公司所主张的这8万元开支项目没有陈振欢的同意，所有的记账凭证没有陈振欢的签字，是因为公司没有将这一项列入工资范畴，所以没有履行代扣代缴工资所得的税款。一审法院是以没有交税来否定他们绩效工资的性质，所以我们认为不存在上诉人逃税的问题，而是公司自行主张的下账行为才导致的。北京森通科技有限公司质证认为，个人所得税是陈振欢在2013年3月22日打的，是2012年度的。他2012年年底离职时打印的完税证明，是有需求的。对所得税证明的真实性无异议，对于工资表不确定。因我方发生过事故，保存的考勤机等资料找不到了。对上述证据的认证意见如下：北京森通科技有限公司对于陈振欢提交的工资条不予认可，且该工资条中未加盖印章，故本院无法确认其真实性，不予采信。个人所得税完税证明是原件，本院对其真实性予以确认。二审审理查明，陈振欢于2002年11月到北京森通科技发展公司工作，在2002年11月至2003年6月，陈振欢陆续向北京森通科技发展公司缴纳岗位保证金1000元。2006年8月北京森通科技发展公司与原滦南县广播电视局合作滦南县微波电视数字化工程，陈振欢被北京森通科技发展公司指派到滦南县工作。北京森通科技发展公司于2011年4月25日成立北京森通科技发展公司滦南分公司，2014年9月1日更名为北京森通科技有限公司滦南分公司。2018年3月15日，北京森通科技有限公司滦南分公司作为甲方、陈振欢作为乙方，双方签订《通知解除劳动关系协议书》，约定：“一、自2018年3月15日起，北京森通科技有限公司滦南分公司与员工陈振欢解除劳动关系。二、公司根据员工陈振欢在本公司具体工作情况，按《中华人民共和国劳动法》之相关规定给与员工经济补偿金（含代通知金）计28000元。三、本协议生效后乙方有权依法争取与公司协商存在争议部分的个人权益。最终以劳动仲裁或法院判决生效为准。四、乙方收到协议约定的经济补偿金及额外一个月工资的代通知金后生效。”2018年4月18日，经滦南县行政审批局批准，北京森通科技有限公司滦南分公司办理了注销登记。2013年2月1日、2016年2月1日，北京森通科技有限公司下属的滦南分公司与陈振欢签订过两次劳动合同。陈振欢在工作期间不进行考勤，2017年3月至2018年2月期间的月平均工资为3202.43元。另查明，2013年5月1日9时30分左右，陈振欢去马城分机房熔接光缆用锤子钉水泥钉时，钉伤左手。经滦南县医院诊断为：左手中指远节指骨远端骨折。2013年7月2日，经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年9月5日，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期3个月。上述事实有当事人陈述及相关证据予以证实，并记录在卷。本院认为，本案中当事人争议的焦点为：北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢经济补偿金差额、未签订劳动合同双倍工资、休息日加班工资、未休年休假工资、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、岗位保证金及具体数额。关于北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢经济补偿金差额问题，北京森通科技有限公司滦南分公司与陈振欢于2018年3月15日签订的通知解除劳动关系协议书中虽然约定了公司根据陈振欢在本公司具体工作情况给予经济补偿金（含代通知金）28000元，但同时约定本协议生效后陈振欢有权依法争取与公司协商存在争议部分的个人权益，最终以劳动仲裁或法院判决生效为准。北京森通科技有限公司滦南分公司已经依法注销，故应由北京森通科技有限公司承担相应的民事责任。二审中北京森通科技有限公司认可该协议书中经济补偿金的数额是多退少补，故北京森通科技有限公司应按照法律规定支付陈振欢相应的解除劳动关系经济补偿金。根据双方提交的证据能够认定陈振欢于2002年11月开始到北京森通科技发展公司工作，北京森通科技发展公司后更名为北京森通科技有限公司，北京森通科技有限公司虽主张陈振欢于2013年2月1日开始到其处工作，但未提交充分的证据予以证实，故本院不予采信。陈振欢主张北京森通科技有限公司于2017年发放了绩效工资8万元，在计算其月平均工资数额时应包括该8万元，北京森通科技有限公司主张此款为承包费，并非工资。根据责任状内容可知北京森通科技有限公司滦南分公司要求陈振欢不得将维护工作转包他人，采用维护费用包干性质，陈振欢负责提供费用发票（工资部分除外），且陈振欢可另行自己雇佣一人，故该费用具有一定的承包性质，并非绩效工资，陈振欢的主张不能成立，一审认定陈振欢于2017年3月至2018年2月期间的月平均工资为3202.43元并无不当。陈振欢于2002年11月开始工作至2018年3月15日解除劳动关系，工作年限为15年4.5个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，陈振欢要求北京森通公司科技有限公司支付其12个月工资的经济补偿金予以支持，应为38429.16元（3202.43元×12）。因北京森通科技有限公司在双方解除劳动关系时已给付陈振欢经济补偿金及一个月工资的代通知金28000元，故北京森通科技有限公司应支付陈振欢经济补偿金差额13631.59元（38429.16元+3202.43元-28000元）。一审判决未予支持错误，本院予以纠正。关于北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢未签订劳动合同的双倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中北京森通科技有限公司与陈振欢已经在2017年3月之前签订了两次固定期限的劳动合同，本案中的陈振欢亦不存在以下情形：一是在试用期间被证明不符合录用条件的；二是严重违反用人单位的规章制度的；三是劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；四是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。即本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形，故双方依据该法第十四条的规定应当订立无固定期限的劳动合同。而本案中北京森通科技有限公司未与陈振欢订立无固定期限的劳动合同，故依据上述法律规定应向陈振欢支付未签订劳动合同的11个月双倍工资，因在工作中北京森通科技有限公司已经发放了一倍工资，故北京森通科技有限公司应当按陈振欢每月的工资标准给付陈振欢一倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈振欢于2018年8月2日申请仲裁，要求给付其未签订书面劳动合同双倍工资，故2017年4月至2017年8月2日之间的双倍工资因已经超过一年的仲裁时效而不予支持，北京森通科技有限公司应给付陈振欢2017年8月3日至2018年2月之间的双倍工资22210.4元，一审判决未予支持错误，本院予以纠正。关于北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢休息日加班工资及未休年休假工资问题，双方二审中均认可在工作中并不对陈振欢进行考勤，陈振欢的工作时间较灵活，故不宜认定陈振欢存在休息日加班及未休年休假的情形，不应支持陈振欢主张的休息日加班工资及未休年休假工资，一审判决北京森通科技有限公司支付陈振欢加班工资及年休假工资错误，本院予以纠正。关于北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢停工留薪期工资问题，陈振欢在工作中受伤，被认定为工伤，并被鉴定为十级伤残，停工留薪期三个月，北京森通科技有限公司依法应支付陈振欢停工留薪期工资，且实际已经支付给了陈振欢。虽然陈振欢在此停工留薪期内又回去工作，但双方均未提交证据证实陈振欢到岗工作的原因，且陈振欢于2013年9月即被鉴定为停工留薪期三个月，其停工留薪期时间应为2013年5月至7月，但陈振欢于2018年8月2日申请仲裁早已超过一年的仲裁时效，故陈振欢的此项诉讼请求不应支持。关于北京森通科技有限公司应支付陈振欢一次性伤残就业补助金的数额问题，根据《工伤保险条例》第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，双方于2018年3月15日解除劳动关系，故北京森通科技有限公司应按照河北省2017年职工月平均工资的标准支付陈振欢4个月工资的一次性伤残就业补助金21755.3元，一审判决并无不当。关于北京森通科技有限公司是否应支付陈振欢岗位保证金1000元，陈振欢在2002年11月2003年6月期间陆续向北京森通科技有限公司原名为北京森通科技发展公司缴纳了岗位保证金共计1000元，双方于2018年3月15日已经解除劳动关系，故北京森通科技有限公司应返还陈振欢其缴纳的岗位保证金1000元，一审未予支持不当。关于北京森通科技有限公司上诉所提出的要求陈振欢归还数字场强仪等设备、退还处理的库存的诉讼请求，因该些诉讼请求是北京森通科技有限公司二审中新增加的诉讼请求，陈振欢不同意本院一并审理或调解，故本院不予涉及，双方如有争议可另行解决。综上所述，陈振欢及北京森通科技有限公司的上诉请求均部分成立，对各自成立的部分本院予以支持，不能成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初2743号民事判决；二、北京森通科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈振欢经济补偿金差额13631.59元、未签订书面劳动合同双倍工资22210.4元、一次性伤残就业补助金21755.3元、岗位保证金1000元，合计58597.29元；三、驳回陈振欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京森通科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由陈振欢和北京森通科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 周 丽审判员 孙海双审判员 安丽艳 二〇一九年十月十五日书记员 付 华