湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1102民初1113号原告：陈腊春，男，1973年1月23日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：吴根生，黄冈市黄州区求真法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴少珍，系原告陈腊春之妻。代理权限为特别授权。被告：丁茂林，男，1989年12月28日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告陈腊春诉被告丁茂林承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告陈腊春的委托诉讼代理人吴根生、吴少珍，被告丁茂林及其委托诉讼代理人熊辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈腊春向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费等总计603772.74元；二、请求人民法院判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告制造不锈钢防护网业务二十余年。被告邀约原告给其位于黄州区××大道××明珠小区××单元××号房屋改造不锈钢旧防护外网，原告遂按被告要求的标准对被告家全部外窗户进行改制，将平网改成出五十公分的凸曲线护栏网，于2018年8月28日上午进行改造后安装。为此，原告即提出拆除或安装时要被告提供拆除的高空作业工具设备或安全网、安全绳索等……被告同意其父、子两人配合原告并参与安装、做好安全帮手拉扯安全绳索，保证安全万无一失，防止意外和保障。起初被告父、子也参加了安装拉扯安全绳索，并顺利安装好几个大窗户，到最后一个小窗户时（卫生间外窗户），不知何因，被告父、子都离开了现场不知去向。事后质问他们时，解释说喝水等理由。由于周边无帮手拉扯安全绳索导致防护网突然脱落将固定镙丝扯断，把原告从六楼随同掉下，导致原告全身23处骨折。经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定：陈腊春右肘关节功能部分丧失评定为八级伤残，右腕关节功能部分丧失评定为十级伤残，左肩关节功能部分丧失评定为十级伤残，左膝关节功能部分丧失评定为十级伤残。两次治疗花去医疗费十五万余元，被告前后只支出40000元。原告就有关赔偿事宜多次找被告协商未果，遂诉至法院。庭审中，原告请求增加诉讼请求由603772.74元增加到627402.9元。被告丁茂林答辩称，一，原被告之间系承揽合同关系，本次发生意外，属于承揽人自己承担风险的范围；二，原告起诉所依据的法律规定错误；三，原告主张部分费用过高，请求法院依法查证。原告陈腊春围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：一、原告陈腊春身份证、营业执照。证明陈腊春的身份信息及非农业户口和诉讼主体合法资格，经营的“黄冈市黄州区豪达不锈钢加工店”是依法成立的主体，符合法律规定。二、被告丁茂林身份证、房权证。证明丁茂林的身份信息及诉讼主体，黄州字第068391号的房屋所有权人是丁茂林，在黄州××大道××明珠小区××单元××室的安装时发生掉落事故及受伤地点和高空作业位置。三、结婚证、吴少珍身份证、陈腊春房权证。证明吴少珍因丈夫陈腊春的夫妻关系，事故方后妻子一直护理原告，全家都长年住在黄州××号私房，从事不锈钢加工安装十多年等。四、黄州区珠明山社区居民委员会证明一份。证明原告归属该社区居民管理，因发生事故后花费十五万余元的治疗费，现如今全家经济困难，两个小孩都在念书，小孩未过抚养年限，仅有13岁。治疗费一部分由社区亲友赞助，妻子长期照顾原告等实际情况。五、安装现场照片三张。证明被告房屋是外窗旧护栏改造，现场未提供任何安全防护措施及保障。原告在六楼高空作业时不慎掉落到底层，经全力抢救幸免一死。现如今23处骨折，严重的有八级伤残一处，十级伤残三处的后果，花去高额医药费等事实。六、住院治疗和门诊结算清单和收款发票。证明原告因事故抢救及门诊和再次治疗所花费的费用。七、住院诊断书及住院手术病档。原告经过手术治疗前后住院两次，住院71天，卧床休息，加强护理，待后期痊愈后内固定取出术，不适随诊等医嘱。八、司法鉴定书及鉴定费发票一份。九、原告妻子与被告丁茂林的通话解释和录音光盘。证明原告受伤的前因后果和因果关系，双方就赔偿未达成一致，均同意依法诉讼解决。十、户口册和陈君豪身份证。陈君豪与原告的父子关系，被抚养人陈君豪出生于2006年。对上述证据，被告丁茂林对证据一的三性均无异议，但通过原告方提交的工商营业执照，可知原告一直以个体工商户的名义对外承揽门窗、防盗网等不锈钢加工业务；对证据二没有异议；对证据三无异议；对证据四与本案无关联性，医疗费及小孩抚养费应当有医院发票以及本案当事人丧失劳动能力程度鉴定作为依据，本组证据不符合证据的三性，不能作为证据；对证据五，该照片没有显示拍摄的时间，无法证实是当时事发现场照片，更无法达到原告方的证明目的；对证据六的医疗费以医院开具的发票为准，本案被告在事故发生后也垫付了部分费用；对证据七无异议；对证据八我方已申请重新鉴定，应当以重新鉴定的结果为准；对证据九的合法性及关联性有异议，该证据取得程序不合法，没有事先告知丁茂林，系偷录，另外通话记录也无法证明原告的损害结果与原告有任何因果关系；对证据十的真实性无异议，但对证据的关联性以及证明的目的有异议，被抚养人生活费必须由被害人丧失劳动能力的鉴定才能进行认定。经审核，本院认为，原告提供证据一、二、六、七、十，可以作为认定案件事实的依据；原告提供证据三，本院对其真实性予以认定，但原告未提供医院证明，不能证明陈腊春受伤后由其妻子护理；原告提供证据四，可以证明原告家庭基本情况；原告提供证据五，可以说明该事发房屋外观；原告提供证据八，其中伤残程度鉴定以及后续治疗费本院以重新鉴定结论为准，本院对该鉴定中护理期评定予以认定，对误工期以及营养期的评定本院不予认定；原告提供证据九，可以证明双方就陈腊春赔偿事宜沟通情况。被告丁茂林未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈腊春系黄冈市黄州区豪达不锈钢加工店的经营者，从事个人经营制造不锈钢防护网业务二十余年，该店营业执照中记载的经营范围为：不锈钢防盗门、防盗网加工及销售。2018年8月中旬，被告丁茂林位于黄州区××大道××明珠小区××单元××号房屋需要进行不锈钢防护外网改装，其父找到原告店里询问不锈钢改装的相关事宜。后原告与被告约定，由原告陈腊春按被告要求的标准对其房屋全部外窗户进行改装，即将平网改成出五十公分的凸曲线护栏网，被告丁茂林支付原告费用1700元。2018年8月28日，原告陈腊春组织其妻子及一名安装师傅一起到被告丁茂林家进行防护网安装。原告陈腊春在安装卫生间外窗户的防护网时，防护网及原告从六楼坠落，导致原告陈腊春受伤。原告陈腊春受伤后，被送往黄冈市中心医院救治，住院51天，花费门诊费用1869.05元，医疗费135652.30元（其中统筹57602.09元、慈善众筹11567元、个人自费55922.48元、大病支付10560.73元）。出院时医生建议：1、禁止双下肢负重3个月，左肩、右肘、右腕、双膝关节循序渐进运动；2、休息6个月，加强营养，加强护理；3、骨科门诊定访，1-2个月每次，指导功能锻炼，定期拍片复查，不适门诊随访；4、后期骨折愈合后内固定取出术。2018年12月6日，原告再次入住黄冈市中心医院治疗，住院20天，花费医疗费10725.47元（其中统筹4359.58元、个人自费4840.03元、大病支付1525.86元），出院医嘱建议：1、出院一个月后拄拐下地双下肢部分负重活动，需注意防止摔倒，四肢适当功能锻炼；2、甲钴胺片500ug；3、加强营养，休息3个月；4、骨科门诊定访，1-3月，每次，指导功能锻炼，定期拍片复查，不适门诊随访。原告陈腊春委托黄冈楚剑法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2019年1月21日作出鄂黄冈楚剑[2019]临鉴字第24号鉴定意见书，结论为：1、陈腊春右肘关节功能部分丧失评定为八级伤残，右腕关节功能部分丧失评定为十级伤残，右肩关节功能部分丧失评定为十级伤残，右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残。2、其后期治疗费评定为55000元左右（或据实计算）；3、其误工期评定为360日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。为此原告花费鉴定费2500元。2019年3月至5月期间，原告在武汉协和医院检查诊断花去医疗费1459元，2019年5月6日至5月12日在武汉协和医院住院6天，花去医疗费21045.35元。2019年5月17日，被告丁茂林向本院申请对原告提交的鄂黄冈楚剑[2019]临鉴字第24号鉴定意见书中伤残等级及后期治疗费进行重新鉴定。武汉平安法医司法鉴定所接受本院委托，于2019年7月8日作出武平安法[2019]临自第1740号法医临床学鉴定意见书，结论为：原告陈腊春右肘关节功能障碍评定为八级伤残，右肩关节功能障碍评定为十级伤残，右腕关节功能障碍评定为十级伤残，右膝关节功能障碍评定为十级伤残。建议给予后续治疗费35000元。原告受伤住院期间，被告丁茂林为其垫付费用40000元。原告就有关赔偿事宜多次找被告协商未果，遂诉至本院。庭审中，原告增加诉讼请求由603772.74元增加到627402.9元。另查明，原告陈腊春系城镇户口，其子陈君豪2006年1月15日出生。本院认为，本案有以下几个争议焦点：一、陈腊春与丁茂林之间系雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同关系。承揽合同是指承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。雇佣关系中，雇主对雇员有控制、支配和从属关系，雇员所提供的劳动是雇主生产经营活动的组成部分。承揽关系中，承揽事项一般需要具有相应的设备条件，蕴涵一定的技术成分，承揽关系的定作人与承揽人之间不存在人身依附关系，定作人无权干预定作人的工作，且承揽人可以将部分工作交付给第三者完成。本案中，原告陈腊春自己组织人员以自己的设备、技术和劳力，完成被告丁茂林交给的外墙防护网改装工作，再由被告丁茂林支付相应的报酬，被告支付的报酬不仅包含劳动力的价值，还包含技术成分的价值以及一定的利润，故原告陈腊春与被告丁茂林之间的关系符合加工承揽关系的法律特征，本院依法确认双方之间形成加工承揽关系。原告陈腊春称其与被告之间形成雇佣关系与事实不符，本院不予支持。二、原告陈腊春及被告丁茂林在本案中如何担责。《最高人民法院》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告陈腊春系承揽人，且从事防护网安装工作二十余年，应当采取合理的安全防护措施保护其人身安全，但其未尽合理限度范围内的安全保障义务致自己受伤，其存在过错，应当承担主要责任。被告丁茂林作为定作人，对高空作业存在的劳动风险预计不足，亦未尽安全注意义务，对原告的损伤存在过错，应承担次要责任。本院依法确定原告陈腊春承担85%责任，被告丁茂林承担15%的责任。三、原告陈腊春各项经济损失的认定。1、医疗费。《最高人民法院》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历等相关证据确定原告陈腊春的医疗费为170751.17元（135652.30元+1869.05元+10725.47元+1459元+21045.35元）。后续治疗费系原告促进骨愈合、复查及义齿安装、更换修复及择期取内固定等治疗费用，确系必然发生费用，而武汉平安法医司法鉴定所系双方当事人在重新鉴定过程中选择的鉴定机构，该机构作出的鉴定结论合法有效，本院予以确认，故原告的后续治疗费依法认定为35000元。2、误工费。《最高人民法院》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，医院出具全休时间与定残前一天时间不一致，按“就短不就长”的原则确定。故陈腊春误工时间应从2018年8月28日计算至定残时间2019年1月21日前一天止共计146天；因原告陈腊春未提供证据证实最近三年的平均收入状况，其误工费应按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中制造业平均年工资收入51030元计算，误工费为20412元（51030元/365天×146天）。3、护理费。《最高人民法院》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院77天，黄冈楚剑法医司法鉴定所评定护理期180天，本院综合认定其护理期为257天，原告未提供护理人员收入的相关证据，本院参照2019年度《湖北省道路交通事故损失赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业的在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算，即护理费为27388元（38897元/365年×257天）。4、住院伙食补助费。《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”黄冈市国家机关工作人员的出差伙食补助标准为50元/天，故原告主张按100元/天计算住院伙食补助费过高，本院依法调整为3850元（50元/天×77天），本院依法予以支持。5、营养费。营养费根据受害人伤残程度情况参照医疗机构的意见确定。原告治疗的医疗机构在其出院记录单中出具了“加强营养”的诊断意见，但其主张的营养费过高，结合原告的伤情，本院酌情认定营养费为4500元。6、伤残赔偿金。本案中陈腊春系城镇户口，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。《最高人民法院》第二十五条规定：残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故陈腊春主张残疾赔偿金按2019年度城镇居民人均可支配收入34455元（年）计算依法予以支持。因原告受伤致其右肘关节功能部分丧失评定为八级伤残，右腕关节功能部分丧失评定为十级伤残，右肩关节功能部分丧失评定为十级伤残，右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残，本院酌情认定赔偿指数为36%，故残疾赔偿金为248076元（34455元/年×20年×36%）。7、交通费。原告陈腊春住院及做伤残鉴定必然会产生一定的交通费用，原告主张1420元，本院依法予以认定。8、鉴定费。陈腊春因伤残鉴定花费鉴定费2500元，有鉴定机构出具的凭据为证，故本院依法予以支持。9、被扶养人生活费。《最高人民法院》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告陈腊春儿子已年满13周岁，故其主张被扶养人生活费本院予以支持，即被扶养人生活费为21596.4元（23996元/年×5年×36%÷2）。10、精神抚慰金。原告因伤致残，其自身存在一定过错，原告主张精神抚慰金15000元过高，本院酌情认定8000元。以上1-9项合计535493.57元，由被告丁茂林承担15%即80324元，扣减被告垫付的费用40000元，被告丁茂林还应赔偿原告陈腊春40324元。原告陈腊春的精神抚慰金8000元由被告丁茂林全部承担，共合计48324元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条规定，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告丁茂林赔偿原告陈腊春因伤造成的各项损失48324元，限其于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回原告陈腊春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3318元，由原告陈腊春承担3172元，由被告丁茂林承担265元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  靖红涛人民陪审员  董凤琴人民陪审员  倪德安二〇一九年十月十七日书 记 员  吴 彬