江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7486号上诉人（原审被告）：苏州工业园区三埃国际科技有限公司，住所地苏州工业园区娄葑东区金浦路1号。法定代表人：黄彬彬，总经理。委托诉讼代理人：袁炜、韩锐，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏宏大建设集团有限公司苏州工业园区分公司，住所地苏州工业园区娄葑分区金益工业小区。负责人：张晓东,总经理。被上诉人（原审原告）：溧阳全润建设工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人：田中美，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文金、周雪明，北京市中银（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州工业园区三埃国际科技有限公司（以下简称三埃公司）因与被上诉人江苏宏大建设集团有限公司苏州工业园区分公司（以下简称宏大园区分公司）、溧阳全润建设工程有限公司（以下简称溧阳全润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初9644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人三埃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、涉案工程价款为1000万元，一审判决认定工程价款为1050万元与事实不符。双方在补充协议中明确涉案工程结算总价为1000万元，一审认为“双方对于原告承包新增工程及相应价款为3450000元均明确知晓并认可”没有依据。双方对于4#厂房加层的工程量未作书面核算，也没有以书面形式确定新增工程的计价方式，合同备案表中345万元至多为被上诉人单方向苏州工业园区建设工程招投标办公室用于备案的预估价。根据涉案工程《单位工程竣工验收证明书》所载建筑面积与工程造价，每平方米单位造价为910元，产证面积为11302.54平方米，得出总造价应为10285742.4元。2、根据《补充协议书》的约定，被上诉人本案诉请返还50万元违约金包含在涉案工程总价款1000万元之中，属于被上诉人诉请835000元的一部分，其要求上诉人返还50万元违约金系重复主张。3、《补充协议》约定该建筑工程整体墙面经该轮检修后满五年支付工程余款40万元，因检修时间不会早于2014年8月，至被上诉人起诉未满五年，故其诉请的工程款付款条件不成就。被上诉人宏大园区分公司、溧阳全润公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告宏大园区分公司、溧阳全润公司向一审法院起诉请求：1、判令三埃公司支付宏大园区分公司、溧阳全润公司工程欠款835000元及利息损失（计算为：其中335000元自2013年8月1日起算、500000元自2013年11月1日起算，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费三埃公司承担。后宏大园区分公司、溧阳全润公司变更第1项诉请为要求三埃公司支付工程款1335000元，对于相应的利息主张自愿撤回。一审法院认定以下事实：三埃公司溧阳全润公司于2017年4月5日进行了企业名称变更，变更前为宏大公司，系三埃公司宏大园区分公司的总公司。2010年11月10日，三埃公司（发包人）与宏大园区分公司、溧阳全润公司（共同为承包人）签订《建筑工程总承包合同书》，约定由发包人将其位于苏州工业园区东富路58号、建筑面积为7854平方米的3#、4#厂房由承包方施工，承包范围包括三埃国际公司新建厂房工程设计图纸范围内所有土建与安装工程以及施工过程中设计变更工程，承包方式为包工、包料。工程质量标准为达到设计图纸、国家现行建设工程质量检验标准、相关规范的合格要求，合同价款约定716万元。该合同后附件《建筑工程质量保修书》约定：一、工程质量、保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，工程质量保修范围包括但不限于：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、卫生间有防水要求的墙面与地面等、房间和外墙面的防渗漏，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：苏州工业园区三埃国际科技有限公司新建厂房工程设计图纸范围内所有土建与安装工程。二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（50年）；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2、屋面防水工程、卫生间有防水要求的墙面与地面等、房间和外墙的防渗漏为五年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人修缮完毕。承包人不在约定期限内派人修缮完毕的，发包人可以委托他人修理，修理费用在质保金中扣除。……4、质量保修完成后，由发包人组织验收。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。2010年11月10日，苏州工业园区建设工程招投标办公室（以下简称园区招标办公司）向三埃公司出具《苏州工业园区工程建设项目直接发包合同备案表》（项目编号：GYY20101105201），下方备注以下内容：“该工程厂房四于2010年11月25日发生加层变更，为此合同双方签订了补充协议，并于2010年12月31日至我办备案，合同金额增加了345万元，特此备案”。2011年10月10日，争讼工程3号、4号厂房取得竣工验收证明，验收意见为：1、单位工程及各分部分项工程符合设计要求、资料齐全；2、已按合同规定完成施工图及相关变更的装饰工程；3、实体质量符合施工规范要求。2012年8月10日，三埃公司与宏大园区分公司就新建3号、4号厂房存在渗水维修等问题形成《会议记录》，该记录中宏大园区分公司的施工负责人承诺，于2012年9月20日完成重做墙角、墙面裂缝返工、所有外墙面涂刷弹性涂料以及外落水口在屋面处做防水等修复工作，解决3号、4号厂房渗水问题，若工期内未按期完成且合格率达不到90%，同意罚款500000元，从工程款中扣除。2014年1月24日，三埃公司（发包人、甲方）与宏大园区分公司（承包人、乙方）签订《补充协议书》（协议编号：201401），协议书中约定，……（2）、承包合同期初约定建筑工程建筑面积为7854平方米，而后该建筑经规划建设主管部门批准并据此实际建设的建筑面积合计11302.54平方米；（3）、建筑工程竣工并交付甲方使用后，甲方发现建筑工程的墙面渗水、漏水严重，且该建筑工程墙面虽经乙方检查修缮但仍未从根本上解决建筑工程墙面渗水、漏水等质量问题；（4）甲方就建筑工程墙面渗水、漏水等质量瑕疵问题多次与乙方交涉，乙方对此也明确表态愿意向甲方承担人民币伍拾万元整作为其此前对建筑工程墙面检查修缮仍未达到合格要求的惩罚性违约金。为此，双方根据法律规定并经由协商，对此前签署的合同做如下修改或补充，并订立本补充协议：一、双方协定建筑工程含税总价款为10000000元；二、本协议签署后，乙方应以其自身风险并自行承担相关费用尽快安排人员对建筑工程整体墙面做检查、修缮，并确保建筑工程整体墙面经该轮检修后五年内绝不再发生渗水、漏水等质量瑕疵。否则，甲方有权根据本条款要求乙方再支付人民币伍拾万元整的违约金。与此同时，甲方有权委托第三方对该建筑工程整体墙面做检查、修缮，并要求乙方承担由此给甲方造成的一切经济损失；三、乙方确认甲方已按约向其支付工程价款7665000元，乙方应在本协议签署后及时向甲方开具建筑工程总价款与乙方已开具工程发票差额部分的建筑工程发票，其税金由乙方自行承担；四、在协议签署及生效后，甲方应在2014年之前向乙方支付工程款100万元，乙方在本协议签署后立即安排人员对建筑工程整体墙面检查、修缮，以确保建筑工程整体墙面在2014年度雨季来临之前修缮完毕，并确保建筑工程使用方不再遭受墙体渗水、漏水等墙体质量瑕疵带来的生产经营影响与财产损失；五、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满12个月，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生（修复率达到95%）渗水、漏水等质量瑕疵，甲方将向乙方支付工程总价款余额的人民币叁拾万元整，基于该前提条件（注：建筑工程整体墙面经该轮检修后满12个月，建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵），甲方同意免除本协议首部的“鉴于”条款内容中第（4）项中应甲方要求而乙方也明确表态愿意向甲方承担人民币伍拾万元整的违约金责任，并将甲方从其应付乙方工程总价款中已扣款人民币伍拾万元整立即返还给乙方。六、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满壹年半，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵，甲方再将向乙方支付工程总价款余额中的人民币肆拾万元整。七、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满五年，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵，甲方将向乙方一次性付清工程总价款的余额。八、本协议为《建筑工程总承包合同》的有效组成部分、具有同等法律效力。该协议由甲乙双方授权代表签字并盖公司公章。另查明：三埃公司因渗漏及维修等问题，就上述补充协议约定的两笔违约金50万元，分别于2017年8月14日及2018年11月14日向一审法院提起诉讼，为一审法院（2017）苏0591民初7145号案件以及（2018）苏0591民初10925号案件。（2017）苏0591民初7145号案件中，三埃公司为证明存在渗漏，另外提交了以下材料：一、短信。包括2015年10月30日、2015年11月2日、2016年4月8日、2016年5月等时间就维修等问题的短信往来。二、部分承租户在2016年6月对有漏水点所发的邮件、2017年4月、5月、7月以存在渗漏要求维修的函。宏大园区分公司、溧阳全润公司对于上述邮件以及函件真实性不予认可，且主张三埃公司从未就此告知过己方。三、三埃公司委托律师在2017年7月向宏大园区分公司、溧阳全润公司发送要求彻底维修及赔偿损失的律师函。宏大园区分公司、溧阳全润公司对真实性认可，但主张己方不存在怠于维修的情况，都是接到三埃公司通知后积极维修。四、照片，证明房屋的渗漏点及墙皮脱落。宏大园区分公司、溧阳全润公司对于照片拍摄时间、地点、渗漏程度均不予认可，也表示三埃公司未在约定一年内就上述情况向己方提出过主张。该案判决认定：补充协议约定宏大园区分公司该轮修缮在2014年4月雨季来临之前完毕，如该轮检修后满12个月，建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵，三埃公司同意免除上述500000元违约金。因《补充协议》对该轮检修的渗水、漏水点及检修期间约定不明确，且双方并未对该轮检修的修复状况及完成时间进行确认，三埃公司也不认可宏大园区分公司向其出具的《承诺书》，故结合双方陈述及现有证据，不足以证明三埃公司针对《补充协议》约定的该轮检修提出异议。根据《补充协议》约定，应视为三埃公司免除了上述500000元惩罚性违约金。三埃公司于本案中依据《补充协议》首部鉴于条款第4项约定要求宏大园区分公司支付该笔500000元违约金依据不足，依法驳回三埃公司的诉讼请求。（2018）苏0591民初10925号案件中，三埃公司提交了2017年1月5日宏大园区分公司向三埃公司出具《三埃厂房维修记录》，维修内容包括：2016年7月至9月，对屋面东西伸缩缝，维修面积为85平方米，方案为凿开屋面，价款4250元；2016年11月，对室内钻孔注浆，用料65支，价款2925元；2016年12月室内钻孔注浆，用料39支，价款975元；2017年4月屋面东西伸缩缝再次漏水，维修面积为35平方米，方案为凿开屋面，价款1750元；2017年4月、5月，两次室内钻孔注浆，用料分别为48支和28支，价款分别为2160元及1260元。维修费用合计13320元。记录下方备注，“还有两次维修人去了未维修，原因厂房老板不让维修。”根据维修及渗漏状况以及三埃公司的损失，该案于2019年2月25日作出一审判决，由溧阳全润公司、宏大园区分公司赔偿三埃公司损失100000元。本案中，双方确认，宏大园区分公司、溧阳全润公司根据补充协议，在2014年8月进行了该轮检修。以上事实，由《建设工程施工承包合同》、《补充协议书》、维修记录会议记录、《单位工程竣工验收证明书》、《苏州工业园区工程建设项目直接发包合同备案表》、民事判决书等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：宏大园区分公司、溧阳全润公司和三埃公司之间签订的《建设工程总承包合同书》及《补充协议书》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。上述工程已竣工并投入使用，宏大园区分公司、溧阳全润公司诉请三埃公司支付工程余款于法有据，一审法院予以支持。关于应付款金额。双方对于补充协议所约定的10000000元不持异议，宏大园区分公司、溧阳全润公司诉称另有作为违约金扣除的500000元工程款也应当支付，即全部工程价款为应当按照10500000元对待。一审法院认为，补充协议约定，鉴于宏大园区分公司、溧阳全润公司基于漏水向三埃公司承担500000元作为此前对建筑工程墙面检查修缮仍未达到合格要求的惩罚性违约金，如果宏大园区分公司、溧阳全润公司整体墙面该轮检修后满12个月未发生再渗漏，“甲方同意免除本协议首部鉴于条款内容中应甲方要求而乙方明确表态愿意向甲方承担50万元的违约金责任，并将甲方从其应付乙方工程工资价款中已扣偿的50万元立即返还给乙方”。从上述约定看，一方面，双方在结算时，已明确该500000元工程款（违约金）从总价款中“已扣偿”且确定为违约金，该款与保修行为挂钩且约定在宏大园区分公司、溧阳全润公司履行保修义务的情况下需要退还，故该500000元工程款已与其余工程价款在性质及处理方式上进行了区分并独立结算。三埃公司未能有效举证证实在约定期限内就宏大园区分公司、溧阳全润公司未能履行维修义务进行过催告，根据（2017）苏0591民初7145号案件生效判决，认定三埃公司对该500000元惩罚性违约金进行了免除，故该500000元应当返还；另一方面，宏大园区分公司、溧阳全润公司施工的三埃公司工程包括合同范围及4号厂房夹层变更，前部分价款约定为7160000元，后部分虽无书面协议，但加盖园区招标办公司印章的备案表载明新增金额为3450000元，庭审中，宏大园区分公司、溧阳全润公司、三埃公司均确认系由三埃公司委托宏大园区分公司、溧阳全润公司代为办理备案，可见双方对于宏大园区分公司、溧阳全润公司承包新增工程以及相应工程价款为3450000元均明确知晓并认可。综合该两部分，可以得出应结算价款为10610000元，与宏大园区分公司、溧阳全润公司庭审陈述吻合、且与补充协议约定价款基本一致。三埃公司辩称10000000元系双方在10200000元及9600000磋商后所确定，因宏大园区分公司、溧阳全润公司对此也不予认可，三埃公司也未能举证证明，该主张缺乏依据，一审法院不予采信。上述应付工程款应当按照10500000元计算，扣除双方一致确认的已付款9165000元，欠付款项为1335000元。关于三埃公司辩称的付款条件。一审法院认为，双方虽签订补充协议，但一方面，原合同约定的质保期已经届满，新增工程可以视为原合同的延续且也已投入使用，双方在补充协议中未就工程质保期延长进行约定，宏大园区分公司、溧阳全润公司在渗漏后也按约履行维保义务；另一方面，关联案件中，双方确认宏大园区分公司、溧阳全润公司履行维保系自行承担费用，且三埃公司就渗漏所致损失已经单独提起诉讼并经法院判决。故综合判断，付款条件依法已经成就。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：苏州工业园区三埃国际科技有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏宏大建设集团有限公司苏州工业园区分公司、溧阳全润建设工程有限公司工程款1335000元。案件受理费18666元，保全费5000元，合计23666元，由苏州工业园区三埃国际科技有限公司负担。二审中，三埃公司向本院提交涉案工程备案表一份，以证明被上诉人一审提交的备案表上遗漏被上诉人经办人员尤增明的签名和签名日期，说明备注部分内容系尤增明单方手写添加，上诉人不清楚该内容。宏大园区分公司、溧阳全润公司对上述证据发表质证意见为：认可证据的真实性、关联性及合法性，该备案表是应上诉人提出工程加层变更的要求至招标办办理相关手续，恰恰证明实际工程款为1060余万元。以上事实，由三埃公司提交的工程备案表及当事人陈述在卷佐证。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，关于宏大园区分公司施工工程的价款，双方虽于补充协议第一条约定含税价为1000万元，该补充协议第五条同时约定“建筑工程整体墙面经该轮检修后满12个月未再发生渗漏等质量瑕疵，甲方同意免除本协议首部鉴于条款内容中应甲方要求而乙方明确表态愿意向甲方承担50万元的违约金责任，并将甲方从其应付乙方工程工资价款中已扣偿的50万元立即返还给乙方”，根据本院（2018）苏05民终2889号生效判决的认定，三埃公司未提供充分证据证明针对该轮检修提出过异议，因此宏大园区分公司、溧阳全润公司在本案中诉请三埃公司返还已经扣偿的50万元工程款，于法有据，综上，宏大园区分公司施工工程的工程价款总额应认定为1050万元，双方一致确认已付款9165000元，三埃公司尚欠工程款1335000元。关于付款条件，涉案补充协议第七条约定该建筑工程整体墙面经该轮检修后满五年，未再发生渗漏等质量瑕疵，三埃公司一次性付清工程余款。根据本院（2018）苏05民终3795号生效判决所载内容，三埃公司在该案中经法律释明，表明就涉案房屋的墙面渗漏原因无需鉴定，故墙面渗漏是否归责于宏大园区分公司不能确定。另综合考虑双方签订总包合同约定的质保期已满，宏大园区分公司、溧阳全润公司在渗漏后也按约履行维保义务等情形，三埃公司应支付宏大园区分公司、溧阳全润公司工程余款1335000元。因三埃公司确认系其委托宏大园区分公司、溧阳全润公司代办工程备案,故宏大园区分公司一方在备案表上添加“厂房四发生加层变更,新增工程款为3450000元”的行为应视为接受三埃公司委托,对三埃公司产生法律约束力,故三埃公司二审提供的备案表不足以证明其上诉主张。综上，三埃公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18666元，由上诉人苏州工业园区三埃国际科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇一九年十月二十一日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。