江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏05刑终1016号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）史宇晨，男，1996年10月9日生，汉族，大专文化，系学生，住苏州，户籍地苏州市姑苏区。因为赌博提供条件，于2018年5月1日被苏州市公安局姑苏分局决定行政拘留十二日并处罚款五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年7月16日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人张宏升，江苏沧浪律师事务所律师。辩护人吕浩，江苏沧浪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄玉洁，女，1992年3月4日生，汉族，本科文化，系金益晨教育平江新城校区校长，住苏州市吴中区。因为赌博提供条件，于2018年5月1日被苏州市公安局姑苏分局决定行政拘留十二日并处罚款五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年7月16日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人邹杨，男，1996年12月7日生，汉族，大学文化，系学生，住苏州市姑苏区吴县。因赌博、为赌博提供条件，于2018年5月1日被苏州市公安局姑苏分局决定合并执行行政拘留二十日并处罚款一千元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年7月16日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。原审被告人刘清，男，1990年12月14日生，汉族，大专文化，无业，住苏州市相城区，户籍地苏州市姑苏区。因赌博，于2018年5月1日被苏州市公安局姑苏分局决定行政拘留十二日并处罚款五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年7月16日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。原审被告人路秋萍，女，1995年8月28日生，汉族，大专文化，系江苏宸凯有限公司员工，住本市姑苏区，户籍地苏州。因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年7月16日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清、路秋萍犯赌博罪一案，于2019年7月16日作出(2019)苏0508刑初494号刑事判决。原审被告人史宇晨、黄玉洁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人黄玉洁撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年8月，邹杨承租姑苏区金洲大厦10楼B1房屋，并与史宇晨共同出资开设桌游店进行经营活动至同年12月。因生意清淡，经被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清商议决定开设德州扑克进行赌博营利，购买了筹码等工具，建立“风里雨里，Y立方等你”微信群发布聚赌信息，以现金1比2兑换筹码，招揽社会人员至金洲大厦10楼B1房间聚众赌博，其中黄玉洁、刘清实施了发布聚赌信息、招揽人员的行为，并与被告人邹杨、史宇晨均分获利。2019年4月10日，被告人路秋萍通过受让被告人邹杨股份的形式参与上述德州扑克的聚赌营利活动，具体实施了店面管理、赌资收付等工作。2019年4月30日公安机关在上述场地查获聚赌人员和组织管理者。扣押了筹码、扑克牌、桌垫等工具。经核实，被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清累计组织参赌人员达40人，被告人路秋萍累计组织参赌人员达23人。被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清归案后如实供述了上述事实。被告人路秋萍经公安机关通知，于2018年5月11日主动到案，如实供述了上述事实。原审另查明，被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清因同一事实于2018年5月1日被公安机关处以行政拘留，实际羁押日期应折抵计入刑期。上述事实有经原审举证、质证的发破案经过、行政处罚决定书、常住人口基本信息，证人周某甲、王某甲、范某、施某、胡某、张某甲、刘某、袁某、赵某、李某、周某乙、孙某、顾某甲、仇某、蔡某、王某乙、高某、张某乙、唐某、徐某、陈某、金某、顾某乙、张某丙的证言，被告人邹杨、史宇晨、刘清、黄玉洁、路秋萍的供述，苏州市公安局姑苏分局提取的微信截图、辨认笔录、扣押决定书、证据保全清单，照片等证据证实。原审法院认为，被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清、路秋萍出于营利之目的，招揽他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人邹杨、史宇晨作为“Y立方推理吧”的出资人且实施了聚众赌博的行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人黄玉洁、刘清在本案中也参与管理，招揽相关人员参赌行为，参与获利的分配，也应认定为主犯，但属于作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人路秋萍4月10日以后通过受让邹杨股权参与到聚众赌博的经营活动中，有收付赌资的行为，认定为赌博活动的组织者、管理者，也应当认定为主犯。被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清到案后如实供述，属于坦白，依法从轻处罚，被告人路秋萍经公安机关电话通知主动到案，如实供述事实，系自首，依法从轻处罚。对五被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人邹杨、史宇晨、黄玉洁、刘清还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人路秋萍还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，以赌博罪，分别判处被告人邹杨、史宇晨有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人黄玉洁、刘清、路秋萍拘役五个月，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押的赌博用具予以没收。上诉人史宇晨及其辩护人提出的意见:1.原审判决以照片、视频认定赌博人数，证据不足；2.上诉人史宇晨在共同犯罪中的作用小于邹杨、黄玉洁、刘清；3.原审判决量刑过重，且史宇晨符合宣告缓刑的条件。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人史宇晨及其辩护人提出的相关意见，经查，1.公安机关从原审被告人刘清的手机中提取了本案赌博的图片和视频，并交由各上诉人、原审被告人以及相关证人对赌博人员进行辨认。根据这些证据并结合“风里雨里，Y立方等你”微信群（组织赌博）的人员信息、转账记录可以认定参与赌博的人数为40人。虽然部分赌博人员未确定真实身份，但因图片和视频为客观证据，足以认定这些赌博人员真实存在。2.综合全案证据，结合各上诉人、原审被告人实施的具体行为与参与犯罪的程度，可以认定史宇晨、邹杨两人作用相当，且略大于黄玉洁和刘清。第一，从聚赌的形成条件来看，史宇晨与邹杨共同经营“Y立方推理吧”，店里准备了德州扑克桌供客人娱乐，为黄玉洁、刘清提议聚众赌博创造了条件。第二，从获利情况来看，史宇晨、邹杨与黄玉洁、刘清分别以提供场所、招揽赌客“入股”，扣除费用后平分获利。第三，从赌博过程来看，本案犯罪时间长达四个月，邹杨准备赌博工具，与史宇晨均收取过赌资，担任过上述微信群的群主，史宇晨还担任荷官，而黄玉洁虽然也担任过群主，但主要还是与邹杨、刘清参与赌博。据此，邹杨、史宇晨在赌博中的管理作用相比黄玉洁、刘清更为明显。第四，邹杨于4月10日后将“股份”转让给路秋萍，鉴于其需收取每次150元的场地费，认定其实际未退出犯罪，但这段时间的作用相对较小。3.原审判决根据上诉人史宇晨的犯罪情节（犯罪持续的时间长、参赌人数多等）、社会危害性、在共同犯罪中的作用以及坦白等从轻处罚情节，判处其有期徒刑六个月且不宣告缓刑，罚当其罪，并无不当。综上，上述意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人史宇晨、黄玉洁、原审被告人邹杨、刘清、路秋萍以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人史宇晨、黄玉洁、原审被告人邹杨、刘清、路秋萍均起主要作用，均系主犯。上诉人史宇晨、黄玉洁、原审被告人邹杨、刘清归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。原审被告人路秋萍经公安机关电话通知主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。原审判决定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄玉洁撤回上诉的要求符合法律规定。据此，对上诉人黄玉洁依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定；对上诉人史宇晨依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人黄玉洁撤回上诉。二、驳回上诉人史宇晨的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈丽审判员  蒋峻审判员  李伟二〇一九年十月二十四日书记员  韦英