山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2958号上诉人（原审原告):封志亮，男，汉族，1971年10月27日出生，灵石县梁家焉乡茹泊村，现住。委托诉讼代理人：马美芹、裴福旺，山西天石律师事务所律师。上诉人（原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司，住所为晋中市榆次区广安街与定阳路交叉口东北角巨燕财富广场1号楼3层。负责人:张俪伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张献月,山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告):山西灵石银源兴庆煤业有限公司，住所:灵石县交口乡温家沟村。法定代表人:赵亚林，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:李燕斌，男，汉族，1982年1月20日出生，住山西省灵石县。上诉人封志亮、中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司因与被上诉人山西灵石银源兴庆煤业有限公司、李燕斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人封志亮的委托诉讼代理人马美芹、裴福旺，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司的委托诉讼代理人张献月到庭参加诉讼，被上诉人山西灵石银源兴庆煤业有限公司、李燕斌未到庭。本案现已审理终结。封志亮上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判被上诉人太平洋财险晋中支公司支付上诉人赔偿款321846元（上诉金额19711元)。2、依法判决本案一审和二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实存在部分错误，适用法律存在部分不当。1、事实:上诉人支付医疗费4547.47元,一审法院未认定上诉人在山西医科大学第二医院住院期间产生住院费36547.47元，其中上诉人自行支付4547.47元，其余部分系被上诉人灵石银源兴庆煤业公司负担。该费用票据原件由被上诉人灵石银源兴庆煤业公司执管，一审开庭过程中其未提供，上诉人提供一份复印件，未被一审法院采信。但被上诉人灵石银源兴庆煤业公司在一审开庭过程中认可上诉人自行支付的费用金额。2、适用法律方面:（1)、一审法院在计算被扶养人生活费时，适用法律不当。(2）、一审法院计算上诉人误工费时，适用法律不当。上诉人自事故发生后至今是持续误工中。根据《人身损害解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司辩称，医疗费应该根据票据原件核实，谁主张谁举证的原则其应该承担举证责任，被抚养人生活费一审法院使用法律正确，应该维持，但是不认可伤残鉴定登记所以导致系数我们不认可。第三针对封志亮提出的误工费我方认为即使计算至定残日前一天也应该计算为第一次定残，一审判决列明2017年8月3日就由中院委托了鉴定是九级伤残，因此误工费即使计算在定残前一天也应该是8月2日。中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法将本案发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据的鉴定报告不符合相关规定,鉴定结果不合理。1、一审中被上诉人提交的鉴定报告，鉴定机构没有相关鉴定资质，鉴定人员无鉴定资格，鉴定时间未到，鉴定结果不合理，不应当作为定案依据。2、该鉴定由被上诉人单方委托，鉴定机构是只根据被上诉人提供的材料进行的鉴定，鉴定机构在进行鉴定前，也没有通知申请人参与，该鉴定的真实性无法保证，也使申请人无法行使知情权和回避的请求权，所以该鉴定产生程序违法。二、一审法院认定的医疗费金额有误,被上诉人在一审过程中提交的证据及赔偿明细均显示,伤者在临汾癫痫病医院就诊的门诊费用为8702元，一审法院认定的10746元无依据。三、一审法院认定的误工期过高。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，本案被上诉人封志亮的伤情对应的误工期为180日。四、一审法院判决上诉人承担鉴定费、诉讼费违反法律规定。封志亮辩称，一、一审法院采纳鉴定意见有事实与法律依据。二、一审法院认定在临汾癫痫病医院就医门诊费10746元无误。三、一审法院认定误工期扣减4个月无法律依据。四、一审法院判决保险公司承担鉴定费、诉讼费正确。封志亮向一审法院起诉请求：1.判令太平洋财险灵石支公司在其承保的保险限额内对原告交通事故造成的医疗费、伤残费、财产损失共计289773元进行赔付。2.判令灵石银源兴庆煤业公司、李燕斌对上述费用中超出保险限额的部分承担赔偿责任。3.判令一审三被告承担本案诉讼费用。诉讼中原告变更诉讼请求数额:第1项诉请数额变更为350018.8元。一审法院认定事实：2016年10月13日17时许，李燕斌驾驶灵石银源兴庆煤业公司所有的晋Ｋ×××××号轻型普通货车，由温家沟去交口乡，行驶至夏木线南头村村口路段时，与相对方向左拐弯的封志亮驾驶的时风牌矿用三轮车发生碰撞，造成双方车辆不同程度损坏，封志亮受伤的交通事故。灵石县公安局交警大队于2016年12月23日作出【第201610237）】号交通事故认定书，认定李燕斌承担事故的主要责任，封志亮承担事故的次要责任。晋Ｋ×××××号轻型普通货车系灵石银源兴庆煤业公司所有，李燕斌系公司职工。该车在太平洋财险灵石支公司投有交强险、商业三者险（限额30万元）各一份，事故发生在保险期间内。事故发生后，封志亮先在灵石县人民医院住院16天，后转入山西医科大学第二医院住院13天，又转回灵石县人民医院住院21天，间隔一月之余后又到灵石县人民医院住院11天,2018年2月23日封志亮到临汾癫痫病医院住院15天，共住院76天。灵石县人民医院首次出院诊断为:左额脑内血肿、双额脑挫裂伤、双额硬膜下血肿、左颗顶硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、肺部感染、左额颗顶皮下软组织伤。2017年8月3日封志亮就赔偿事宜向本院提起诉讼并申请对伤残等级进行鉴定，经晋中市中级人民法院委托天津津石司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为封志亮构成九级伤残，2018年3月封志亮提出撤诉，本院裁定准许。2018年10月20日封志亮单方委托晋中市第一人民医院司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该中心接受委托后出具晋中一院司鉴中心【2018】残鉴字第186号司法鉴定意见书，鉴定意见为封志亮封志亮颅脑损伤术后外伤性癫痫中度，构成六级伤残。诉讼中太平洋财险灵石支公司和银源公司对该鉴定意见不予认可，太平洋财险灵石支公司申请重新鉴定，经灵石县保险纠纷人民调解委员会委托山西正名司法鉴定中心进行鉴定，但因太平洋财险灵石支公司经通知未向该鉴定中心缴纳鉴定所需出诊费,鉴定中心将案件退回。银源公司陈述存在垫付费用，但未向本院提交证据原件，对垫付费用不能确认，故垫付部分本案不做一并处理。一审法院认为，各方对灵石县公安局交通警察大队所作交通事故认定书均未提出异议，对该认定书予以采信。公民的合法权益应当受到保护，侵犯公民合法权益造成损害的，应当进行赔偿。关于封志亮主张的赔偿项目及数额，本院依据相关法律规定结合各方提交的证据材料予以确认。封志亮损失（包括被告垫付）如下:1.医疗费:63002.14元，包括:山西医科大学第二医院门诊费3元;灵石人民医院第一次住院费用7480.51元，第二次住院费用31466.53元,门诊费409.1元;临汾癫痫病医院住院费用为10987元，门诊费10746元;天津市安定医院门诊费500元;外购药品费用1410元，静升卫生院处方笺未标明药费金额，不予采纳;山西医科大学第二医院住院费36547.47元，封志亮提供的票据系复印件，并陈述其中部分费用为银源公司垫付，因双方对分别支出费用陈述不一致，且均未提供票据原件，对该部分费用不予处理;2.住院伙食补助费:100元/天×76天=7600元;3.营养费:30元/天×76天=2280元;4.残疾赔偿金:太平洋财险灵石支公司申请重新鉴定，但未缴纳相关费用，视为放弃申请，故对封志亮提供的晋中市第一人民医院鉴定意见书予以采纳。19212元×20年×50%=192120元;5.被扶养人生活费:12636元，封志亮误工期内不予计算,封志亮女儿封彦婕(2005年11月20日生):8424元×6年×50%×1/2=12636元;封志亮陈述其父亲在事故发生后1年死亡,尚在封志亮误工期内,不予计算;6.护理费:38547元（参照山西省2017年度居民服务业标准）÷365×76天=8026元;7.误工费:根据封志亮提供的病历及门诊手册记载，封志亮2017年1月23日自灵石县人民医院出院时病情稳定，至2017年9月1日封志亮出现癫痫症状，故误工期自受伤之日计算至定残前一日（2016.10.13-2018.10.31,计748天）并酌情扣减4个月共628天，100元×628天=62800元;8.交通费:3124.9元;9.住宿费:360元;10.精神抚慰金:25000元;11.鉴定费:1500元;12.施救费:800元;13.车辆维修费:420元，以上合计379669.04元。封志亮车辆损失及施救费共1220元由太平洋财险灵石支公司在交强险财产限额内赔偿封志亮1220元，其余损失由太平洋财险灵石支公司在交强险医疗和伤残限额内赔偿封志亮120000元，剩余258449.04元在商业险限额内赔偿封志亮70%为180914.328元。太平洋财险灵石支公司共应赔偿封志亮302134.328元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下:中国太平洋财产保险股份有限公司灵石支公司自本判决生效之日起十日内支付封志亮赔偿款302134.328元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，其余事实与一审查明的一致。本院认为，二审争议的焦点一是：上诉人封志亮的医药费金额如何确定。上诉人封志亮上诉的医药费，因其未提交医药费原件，故一审未予支持，上诉人该主张证据不足，本院亦不予支持。对上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司上诉的医药费，封志亮一审提交了医药费票据予以佐证，对该异议本院不予支持。争议的焦点二是：一审对被扶养人生活费计算是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被抚养人生活费，…按照受诉法院所在地上一年度…标准计算，”第三十五条“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故一审对被扶养人生活费计算年限正确。争议的焦点三是：误工时间如何确定。一审认定的误工天数属于一审自由裁量权范畴，且符合封志亮的伤情，二上诉人上诉理由均不成立。争议的焦点四是：封志亮的伤残如何确定。一审中，因上诉人保险公司未交纳鉴定相应费用，故视为对重新鉴定的放弃，二审中其虽仍不认可该鉴定，但未提交反驳意见，本院对保险公司该异议不予支持。综上所述，封志亮、中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6124元，由封志亮负担292元，保险公司负担5832元（保险公司上诉预交的6550元，多收718元予以退还）。本判决为终审判决。审判长  刘青山审判员  张 康审判员  胡 睿二〇一九年十月三十日法官助理张英杰书记员智慧