湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9249号上诉人（原审被告）：湖南东鑫建筑工程有限公司，住所地宁乡市历经铺乡金南村**。法定代表人：王四清，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻静平，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王小东，男，1967年5月7日出生，汉族，居民，住所地湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：孙积晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟国华，男，1970年6月24日出生，汉族，居民，住湖南省。上诉人湖南东鑫建筑工程有限公司（以下简称东鑫公司）因与被上诉人王小东、孟国华建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回王小东对东鑫公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由王小东、孟国华负担。事实和理由：原审认定事实错误，《水电安装工程劳务合同》、《金融街·中央领御一期工程结算单》上加盖的湖南东鑫建筑工程有限公司印章系虚假的，现东鑫公司已经报案，公安机关正在侦查中。原审遗漏了重要当事人，适用法律错误，且判令东鑫公司对孟国华个人债务承担连带责任无任何法律依据。王小东答辩称：一、一审法院认定事实正确。东鑫公司没有证据能够证明《水电安装工程劳务合同》、《金融街·中央领御一期工程结算单》上加盖的印章为虚假的或者该印章是孟国华私自刻制，涉及刑事犯罪；东鑫公司要求公章鉴定已过举证期限，且有证据证实东鑫公司公章有多枚；公安机关仅受案，但并未确定为刑事案件立案；东鑫公司与孟国华之间是否已结算、支付工程款，不能对抗王小东；孟国华与王小东结算后确认欠款260000元，东鑫公司未提交反证予以反驳；二、一审判决适用法律正确，判决无误。1.一审判决并未遗漏重要当事人；2.孟国华没有施工资质，借用东鑫公司资质承包讼争工程，违法挂靠东鑫公司的事实清楚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。孟国华未提交书面的答辩意见。王小东向一审法院起诉请求：1.判令东鑫公司、孟国华支付拖欠王小东的工程款260000元及按中国人民银行同期贷款利率的标准支付从2015年2月12日起至2018年12月11日止利息59800元，2018年12月12日起至工程款实际结清之日止的利息继续计算；2.判令东鑫公司、孟国华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：东鑫公司与案外人即涉案工程的开发商宁乡县捷登房地产开发有限公司（以下简称捷登地产）签订了指定挂靠协议，由捷登地产借用东鑫公司的建筑企业资质自行确定实际施工人施工，孟国华承包了讼争部分工程，并以前述湖南东鑫建筑工程有限公司金融街中央领御项目部负责人身份施工。2013年5月11日，孟国华以金融街·中央领御工程项目部（甲方）的名义与王小东（乙方）签订《水电安装工程劳务合同》，孟国华在该合同甲方（签章）处签字，合同约定施工的范围为：由王小东提供足额、技术熟练的水电工及相应的管理班子进入金融街·中央领御一期工程项目并承揽该项目水电安装工程施工任务……全部工作完成后付至90%，剩余的10%余款竣工验收评定为优良后三个月内付清……。2014年2月19日，孟国华以金融街·中央领御工程项目部（甲方）的名义与王小东（乙方）签订《水电安装工程劳务合同》，孟国华在该合同甲方（签章）处签字，合同约定施工的范围为：由王小东提供足额、技术熟练的水电工及相应的管理班子进入金融街·中央领御二期工程项目并承揽该项目水电安装工程施工任务。上述工程施工已完毕且金融街·中央领御项目已于2014年整体竣工验收备案。孟国华与王小东就涉案一期工程进行了结算，总金额为1132899元;2015年2月11日，孟国华与王小东就中央领御一期余款进行了对账，一期余款为260000元；涉案二期工程工程款东鑫公司已于2016年6月3日全部支付完毕。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。1.孟国华与王小东签订的《水电安装工程劳务合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已完成且整个工程已竣工验收合格，且王小东与孟国华已结算并确认了余款数额，故王小东依结算数额向孟国华请求支付剩余工程款，可予支持。2.王小东与孟国华就工程款支付的最后期限约定为“全部工作完成后付至90%，剩余的10%余款竣工验收评定为优良后三个月内付清”，但合同中未约定优良的标准，孟国华亦未就该工程是否优良提出异议，且该工程已经竣工验收合格，故应认定双方对工程款支付期限约定不明。根据王小东与孟国华订立和实际履行合同的情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，可认定孟国华至迟于2015年2月11日双方在孟国华记账单上签字确认时即有义务支付剩余工程款，孟国华逾期未支付余款，已构成违约，王小东据此主张孟国华按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年2月12日起至实际履行之日止的逾期付款违约金，符合法律规定。3.东鑫公司与案外人签订指定挂靠协议，并与孟国华达成协议，由孟国华借用东鑫公司的建筑企业资质承包讼争工程，上述三方当事人所订立的合同实质是通过挂靠关系规避《中华人民共和国建筑法》第十二条规定的行为，均系无效合同。孟国华基于挂靠关系而以东鑫公司名义与王小东签订合同，应由东鑫公司、孟国华承担连带责任。故王小东有权就剩余工程款向东鑫公司、孟国华请求支付。4.讼争剩余工程款系2015年2月11日结算确定，王小东于2016年年底向孟国华催收，发生诉讼时效中断效力。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于孟国华发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债务人即东鑫公司也发生诉讼时效中断的效力。故东鑫公司关于诉讼时效的抗辩不符合法律规定，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，判决：一、孟国华自判决生效之日起十日内支付王小东工程款260000元及利息（以260000元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准支付自2015年2月12日起至实际履行之日止的利息）；二、湖南东鑫建筑工程有限公司对孟国华的上述付款义务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6098元，保全申请费2120元，共计8218元，由孟国华、湖南东鑫建筑工程有限公司负担。本院二审期间，东鑫公司向本院提供了湖南西正司法鉴定所于2019年5月17日出具的司法鉴定意见书及何树林的社保证明，拟证明《金融街·中央领御一期工程结算单》现场负责人签字处印名为“湖南东鑫建筑工程有限公司”的印章与委托人何树林提供的样本上的同名印文不是同一枚印章。王小东质证认为，对上述证据的三性与证明目的均有异议。该鉴定系何树林一方单方面委托，且委托人不是本案的当事人，何树林没有东鑫公司的授权，没有权利进行委托，且鉴定书上的何树林没有任何身份信息能够证明此何树林与东鑫公司的何树林是否为同一人。王小东提交的结算单上除了有公章，还有项目经理孟国华的签字。退一步讲，无论结算单上的公章是真实或者虚假，或者有无公章都不影响东鑫公司应该作为违法分包人及被挂靠人承担连带清偿责任。本院经审查认为，东鑫公司提交的该份司法鉴定意见书，仅能证明结算单上的公章和委托人何树林提供的样本不一致，不能证明结算单上的印章是虚假的，亦不能排除东鑫公司应当承担的责任，不予采信。本院二审查明，2012年3月5日，孟国华作为湖南东鑫建筑工程有限公司的委托代理人与宁乡县捷登房地产开发有限公司签订了《中央领御项目建设工程施工承包合同》，该合同乙方盖章处加盖了湖南东鑫建筑工程有限公司字样的公章，孟国华在委托代理人处签字。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:1.东鑫公司是否应当承担连带清偿责任；2.本案是否遗漏当事人。关于焦点一，2013年5月11日，孟国华以金融街·中央领御工程项目部的名义与王小东签订了《水电安装工程劳务合同》，并于2015年2月11日与王小东就中央领御一期余款进行了结算。在该《水电安装工程劳务合同》和《金融街·中央领御一期工程结算单》上加盖了印有湖南东鑫建筑工程有限公司的印章。现东鑫公司对该印章的真实性提出异议。东鑫公司虽在二审中提交了司法鉴定意见，证明东鑫公司经核准登记的公章与上述合同、结算单上加盖的印章不一致，但孟国华作为东鑫公司的委托代理人与捷登地产签订《中央领御项目建设工程施工承包合同》，负责中央领御项目的土建工程、给排水工程、电气工程等建设，孟国华又以东鑫公司的名义将中央领御项目的水电安装工程违法分包给王小东，构成表见代理。且孟国华在原审时亦承认王小东在中央领御项目从事水电安装工程劳务分包的真实性，故该《水电安装工程劳务合同》虽因违法分包无效，但王小东分包的水电工程已完工且中央领御项目工程已整体通过竣工验收，因此王小东根据其与孟国华的结算单向孟国华主张权利有事实及法律依据。东鑫公司作为孟国华的挂靠公司，须承担连带清偿责任。同时，东鑫公司提交的证据不足以证明《水电安装工程劳务合同》和《金融街·中央领御一期工程结算单》上东鑫公司印章系孟国华私自刻制，涉及刑事犯罪，故东鑫公司的该项上诉理由不予采信。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”本案中，实际施工人王小东以违法分包人孟国华及孟国华挂靠的东鑫公司为被告提起诉讼，符合上述司法解释的规定。案外人捷登地产系工程发包人，实际施工人王小东并未向其主张权利，不属于人民法院应当追加的必要参加诉讼的当事人，故原审并未遗漏必要参加诉讼的当事人，东鑫公司的该项上诉理由不成立。综上所述，东鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6098元，由上诉人湖南东鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 何 芳审判员 金新贵二〇一九年十月十五日书记员 姚沐宏