陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10528号 上诉人（原审被告）：陕西金山建设工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：金泰旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴志刚，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安清雅建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：徐伟青，该公司董事长。委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣欣，陕西博硕律师事务所律师。原审第三人：西安市灞桥区纺织城地区开发建设有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：白婧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴锟，陕西洪振律师事务所律师。上诉人陕西金山建设工程有限责任公司（以下简称金山公司）因与被上诉人西安清雅建筑工程有限公司（以下简称清雅公司）、原审第三人西安市灞桥区纺织城地区开发建设有限公司（以下简称纺织城开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区（2018）陕0111民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金山公司上诉请求:1、请求撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初1181号民事判决书，依法改判驳回清雅公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由清雅公司承担。事实与理由：一、一审不应将真石漆部分计入工程量。一审因将金山公司与清雅公司签订的协议书中未约定的工程范围计入涉案工程量，导致将工程款多认定了30884.48元，属事实认定错误。该协议书中明确约定，清雅公司所施工的纺兴大厦工程外立面的施工材料应为岩棉仿石材保温一体板，固定单价为409元/平方米。但一审将材料为真石漆部分的工程量也计入了涉案工程，而真石漆单价仅为83元/平方米，远远低于合同约定的固定单价409元。所以，无论是从材料种类还是根据单价判断，使用真石漆部分的工程并不包含在涉案协议中双方约定的工程量中。二、一审以金山公司向清雅公司怠于结算认定金山公司承担利息损失属认定事实严重不清，且显失公平。根据协议书约定，清雅公司施工完成后，由第三人纺织城开发公司、清雅公司三方共同完成结算工作，但清雅公司作为施工方自始至终未向金山公司及第三人纺织城开发公司提出结算申请，金山公司无法完成结算。金山公司在一审中多次当庭提出要求清雅公司向金山公司提出结算申请，但清雅公司均拒绝结算，且清雅公司也未提供证据证明其向金山公司提出过结算申请，所以，涉案工程长时间未能完成结算的过错在于清雅公司。一审在明知该事实的情况下错误判决金山公司承担利息损失属判决错误。三、一审错误将金山公司的转付款义务认定为直接付款义务。涉案工程是第三人纺织城开发公司直接分包给清雅公司的，为了方便施工管理，才让金山公司与清雅公司签订了协议书，从该协议书第四条第四款、第九条之约定，协议中已约定由第三人纺织城开发公司支付工程款给金山公司后，金山公司再转付给清雅公司。另，协议实际履行过程中，也是遵循协议约定第三人纺织城开发公司向金山公司付款后，金山公司再向清雅公司转付。清雅公司辩称：一、一审法院将纺兴大厦外立面真石漆部分工程量列入涉案工程范围，依法判决金山公司向清雅公司支付该部分工程款完全符合事实及法律依据。金山公司负责人明确表示纺兴大厦外立面真石漆部分工程确由清雅公司施工，该部分工程款未向清雅公司支付。且真石漆部分属于纺兴大厦外立面的附属部分，双方对该部分工程造价也未另行约定。且鉴定机构对真石漆的所做的鉴定报告，金山公司未对该部分鉴定的工程量及造价提出书面异议。一审法院依据鉴定报告结果，判决金山公司支付工程款30884.48元符合事实及法律依据。二、一审法院判决金山公司向清雅公司支付利息损失有事实及法律依据，应予维持。对于剩余工程款，金山公司具有支付义务而不是转付义务，金山公司所述转付义务与事实及约定不符。在付款条件早已成就的情况下，金山公司迟迟不履行支付义务，一审法院判令金山公司向清雅公司支付自应付款之日起至实际付清之日止的利息损失，符合事实及法律规定。金山公司在上诉状中所述的未完成结算过错在清雅公司无事实及法律依据。三、纺织城公司应在欠付金山公司工程款（含质保金）的范围内承担责任。纺织城公司在庭审中承认其与金山公司的工程结算总价为69963729.17元，已向金山公司支付了67934366.83元，尚欠工程款2029362.34元（含质保金）。故其依法应在欠付工程价款范围内对清雅公司承担责任。第三人纺织城开发公司辩称：1、纺织城开发公司并非涉案工程合同的相对人，对涉案工程合同约定的涉及纺织城开发公司义务的内容不应承担责任；2、纺织城开发公司与金山公司之间的付款义务、金山公司与清雅公司之间的付款义务是由两份合同约定的，不存在金山公司在上诉状中陈述的内容。清雅公司向一审法院起诉请求：1.金山公司向清雅公司支付拖欠的工程款（含质保金）共计1189179元，并支付清雅公司前述工程款1014720.05元自2014年6月27日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及质保金174458.95元自2015年6月11日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.第三人纺织城开发公司在欠付金山公司工程款范围内承担责任；3.诉讼费由金山公司承担。一审法院查明：2009年12月17日金山公司作为承包人，第三人纺织城开发公司作为发包人签订建设工程施工合同，约定“第三人将西安市灞桥区纺织城地区开发建设有限公司综合办公楼发包给金山公司。承包范围：施工图纸除电梯、中央空调、通风系统、基坑降水、高压柜及高压柜进线部分以外的全部内容，预电系统只计预埋线管。”工程质量保修书约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，土建工程为2年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2011年11月16日金山公司作为甲方，清雅公司为乙方签订协议书，约定“工程名称：纺兴大厦仿石材保温一体板外立面装饰工程。工程内容：纺兴大厦A级岩棉仿石材保温一体板外立面施工。承包方式：包工包料。本工程综合单价为409元/平方米，工程面积暂定8000平米（最终按实际施工面积进行决算）；总造价暂定为3272000元。合同价款支付：1、合同签订后由建设方支付50万元备料款给甲方，甲方即日转付给乙方；2、合同签订20天后乙方提货前建设方再付80万元主材款项打给甲方账号，甲方当天再将该款项打到乙方账号用于乙方工厂提货。待一体板上墙立面具备一定形象进度并且另需提取主材时，甲方应配合（建设方）将其他所有主材尾款一次性打给甲方，甲方即日转付给乙方；3、乙方对人工及密封胶、砂浆、锚固件等辅材进行垫资，每月20号报工程进度，次月1号工程验收合格后支付已完工程量80%的工程款（已支付过的从中扣减）；4、乙方施工完成后，建设方、甲方必须在一个月内完成竣工验收和结算工作（逾期不验视为验收合格工程），验收合格且经结算完成后1个月内，付至结算工程总价的95%。5、留结算工程总价的5%作为质保金，质保金在质保期满一年后，经甲方确认无任何质量问题后，十五日内无息支付剩余5%的工程款。”双方第十五条违约责任约定“甲乙双方任何一方未按本合同条款履行，均视为违约，违约所造成的经济损失由违约方承担”，清雅公司于2012年3月进场施工，同年5月初完工。2014年5月25日清雅公司将工程资料移交金山公司，金山公司于2014年5月27日接收，金山公司累计支付清雅公司工程款230万元。金山公司、第三人纺织城开发公司于2014年6月25日完成全部工程（含金山公司、清雅公司的涉案工程部分）验收，其后根据金山公司及第三人纺织城开发公司的委托，陕西华鼎工程造价事务所有限公司于2015年2月6日出具结算审核报告，金山公司与第三人纺织城公司在工程结算审核定案表上盖章确认，岩棉保温装饰一体板单价每平方米409元，面积8531平方米，造价3489179元。2017年5月11日清雅公司向该院提起诉讼。本案发回重审后，清雅公司申请对涉案工程量及造价进行鉴定，经鉴定涉案纺星大厦仿石材保温一体板外立面装饰工程工程量为7479.42平方米，工程造价为7479.42㎡×409元/㎡＝3059082.78元；现场勘察时，清雅公司、金山公司双方确认大厦屋顶花架、风机井、雨棚外立面施工材质为真石漆，上述真石漆部分的工程量为373.85平方米，工程造价为30884.48元。一审法院认为,清雅公司、金山公司签订的协议书合法有效。清雅公司、金山公司在“协议书”中为建设方（即第三人）设定付款义务，未经第三人确认，该约定对第三人不成立，且在协议履行过程中的工程款均由金山公司付给清雅公司，故清雅公司要求第三人对欠付工程款承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。经鉴定，清雅公司、金山公司双方对协议书涉及的纺星大厦仿石材保温一体板外立面装饰工程工程量为7479.42平方米，工程造价为7479.42㎡×409元/㎡＝3059082.78元，均无异议；唯对真石漆施工部分的造价提出异议，对于清雅公司主张实际施工价格高于鉴定意见出具的造价，因其未能举证，故该院对其主张不予采信；对于金山公司主张该部分施工为双方协议外部分不应给付的意见，该院认为该部分施工为涉案纺星大厦屋顶花架、风机井、雨棚的外立面，其为纺星大厦的附属部分，故对其主张该院不予采信。经核算，清雅公司、金山公司涉案工程款总价为3089967.26元，金山公司已经累计给付2300000元，金山公司下欠清雅公司工程款（含质保金）789967.27元。对于清雅公司要求金山公司给付工程款利息损失之诉请，该院认为，因金山公司、第三人纺织城开发公司于2014年6月25日对全部工程（含涉案工程）进行竣工验收，依照其两方的委托陕西华鼎工程造价事务所有限公司对全部工程进行结算审核并于2015年2月6日出具结算审核报告，而金山公司对涉案工程怠于结算，存在过错，应当赔偿清雅公司的经济损失，该院酌定为：质保金部分以154498.363元（3089967.26元×5％）为基数按照人民银行同期贷款利率自2016年6月26日起计算至实际给付之日，工程款部分以635468.897元（3089967.26元－2300000元-154498.363元）为基数按照人民银行同期贷款利率自2015年2月7日起计算至实际给付之日。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、金山公司于判决生效后10日内支付清雅公司所欠工程款635468.897元、质保金154498.363元共计789967.27元。二、金山公司于判决生效后10日内给付清雅公司所欠工程款635468.897元的利息损失（以635468.897元为基数按照人民银行同期贷款利率自2015年2月7日起计算至实际给付之日）及质保金154498.363元的利息损失以（154498.363元为基数按照人民银行同期贷款利率自2016年6月26日起计算至实际给付之日）；驳回清雅公司要求第三人纺织城开发公司在欠付工程款范围内承担清偿连带责任的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16970元，鉴定费34900元，共计51870元，清雅公司已预交，该费用由金山公司负担30450元，于判决生效后30日内直接给付清雅公司，清雅公司自行负担21420元。本院审理查明，金山公司与清雅公司签订的涉案《协议书》约定，由第三人纺织城开发公司及时支付工程款给金山公司，监督金山公司于2日内转付给清雅公司，该《协议书》落款处未加盖纺织城开发公司印章。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：金山公司施工的真石漆工程款应否应计入本案工程总造价问题。结合查明事实，金山公司与清雅公司均认可涉案工程的屋顶花架、风机井、雨棚外立面施工材质使用了真石漆。虽然使用材质与合同约定不符，由于金山公司施工时清雅公司并未对此提出异议，能够认定其双方同意对该部分施工材质进行了变更，因此清雅公司该部分施工工程款应当计入工程总造价。金山公司上诉称不应将该30884.48元工程款计入工程总造价与事实不符，不能成立，本院依法不予支持。关于金山公司上诉认为其不应承担欠付涉案工程款利息问题。金山公司称其未付涉案工程款的原因是清雅公司未提交结算申请且一直拒绝结算，故金山公司不应承担欠付工程款利息。但金山公司对其该观点并未举证证明，其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。金山公司还上诉称一审将其在本案中的转付款义务认定为直接付款义务属认定事实错误。金山公司认为依据涉案《协议书》约定，应由纺织城开发公司向其支付涉案工程款后，再由金山公司转付给清雅公司。结合查明事实，涉案《协议书》系金山公司与清雅公司所签，其在该协议中对第三人纺织城开发公司设定的合同义务依法对该第三人并不产生法律效力，且纺织城开发公司对金山公司所称之理由也不予认可。故金山公司上诉称一审将其在本案中的转付款义务认定为直接付款义务属认定事实错误之理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13127元，陕西金山建设工程有限责任公司已预交，由陕西金山建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王  慧  芳 二○一九年十月二十四日  法官助理  郝   苗书 记 员  曹   静 1