云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终733号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告)：肖锦清，男，1972年6月28日生，汉族，初中文化，自由职业者，身份证住址：云南省丽江市永胜县，现住址：丽江市玉龙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈德全，云南振润律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告)：丽江市第一高级中学。 住所地：丽江市古城区学堂路115号。 法定代表人：杨永，该校校长。 委托诉讼代理人（特别授权）：颜玮，云南玉龙律师事务所律师。 上诉人肖锦清（以下简称上诉人）因与被上诉人丽江市第一高级中学（以下简称被上诉人）合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、依法撤销（2019）云0702民初85号判决，改判支持上诉人的反诉请求，即判令被上诉人返还上诉人本息及相关损失600万元，解除涉案合同。二、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为案涉土地为划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条之规定，认定上诉人与被上诉人签订的《丽江市第一中学招商引资合同》违反法律强制性规定，合同无效，属认定及法律适用错误，该合同效力应重新认定。首先，《中华人民共和国合同法》明确，可以确认合同无效的强制性规范效力层级必须为法律、行政法规，一审法院适用国家土地管理局的《划拨土地使用权管理暂行办法》为部门规章，不能作为确认合同无效的依据。其次，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》中关于效力性强制条款和管理性规范作出如下说明“效力性规范，是指该规范直接决定法律行为的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。合同法第五十二条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。管理性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，他着重强调对违反行为事实的轻微评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。”依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，国有划拨土地不符合本条例四十五条规定不得抵押、出租，但并未明确如果违反该规定转让、出租、抵押行为是无效的，同时根据该条例第四十六条规定，主管部门有权没收其非法收入并处以罚款。由此可见，该条例有关划拨土地使用权不得出租的规定属于管理性强制性规定，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为的法律效力。因此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条系管理性条款，而非效力性强制条款，不得依据该条款确认合同无效。再次，从保护交易、诚实守信、后续问题的处理、社会影响方面考量，不应认定《丽江市第一中学招商引资合同》无效，而应认定该合同有效，按合同的法理进行处理。二、上诉人存在大量损失，被上诉人不存在任何损失，且过错责任全在被上诉人，一审法院不予认定，显失公平，应予纠正。《丽江市第一中学招商引资合同》签订后，上诉人向被上诉人缴纳租金2500000元，并且积极配合被上诉人办理相关手续。但是被上诉人没有将土地使用权证交于上诉人看过，也没有将政府不同意租赁的文件及时向上诉人反馈，导致上诉人负担着资金成本、人员工资、办证费用还到处筹集资金上项目，而被上诉人却无偿的使用着上诉人的资金，且涉案土地一直空置，上诉人无法使用。致使本合同长期未能履行的过错在于被上诉人，因此被上诉人系违约人，应该依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，承担不能履行合同的责任，赔偿上诉人相应损失。即使《丽江市第一中学招商引资合同》确认为无效，亦应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定由被上诉人赔偿上诉人相应的损失。但一审法院草率认定“双方都有过错”，驳回上诉人的反诉请求，属事实认定不清、适用法律错误，依法应当撤销。 被上诉人未提出书面答辩意见。 被上诉人丽江市第一高级中学向一审法院起诉请求：1、判决原、被告双方签订的《丽江市第一中学招商引资合同》无效；2、判决原告向被告返还因出租土地而收取的租赁金2500000元；3、判决被告返还原告承租的土地；4、本案案件受理费由原、被告双方共同承担。 上诉人肖锦清反诉请求：1、判令原告继续履行双方于2013年7月18日签订的《丽江市第一中学招商引资合同》；2、若解除合同应判令原告向被告赔偿违约金及违约金不能弥补的经济损失共计6000000元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。庭审中，经本院释明后，被告变更第2项诉讼请求为判令原告向被告赔偿违约金及违约金不能弥补的经济损失共计6000000元。 一审法院认定事实：2013年7月18日，原告市一中（甲方）与被告肖锦清（乙方）签订了一份《丽江市第一中学招商引资合同》，约定甲乙双方共同开发丽江市一中老校区男女生宿舍原址土地，由乙方按甲方指定区域进行投资开发，开发后乙方可使用44年，44年后将土地及地上建筑设施完整归还甲方；乙方需要支付甲方6000000元开发使用费，分别于合同签订时支付500000元定金，手续办完后支付至4000000元，其余2000000元在签订合同两年内付清；第一条约定合作位置为西临王家庄民房、南连图书楼后侧07年肖锦清租赁土地、东接市一中图书楼和小龙楼及其间之空地、北接古城河道与原市医院相邻；第二条约定乙方使用期限，房屋租期为44年，自2013年7月22日至2057年7月21日止；第三条乙方投资约定，乙方交纳6000000元给甲方及对甲方指定地块进行建设，指定地块上的建设经营权归乙方（44年），合作项目所涉及手续由乙方办理，甲方给予配合，所产生的一切费用由乙方承担；第五条违约责任约定，如甲、乙方违约，违约方负责赔偿因违约所造成的一切有形和无形的经济损失，并承担总投资20%的违约金和法律责任。 合同签订后，被告肖锦清于2013年8月份，以原告市一中的名义，以拆除D级危房（男女生宿舍楼、老图书楼及其附属设施），重建为砖木结构约4617㎡楼房为由，向相关建设部门提出古城民居修缮申请。2015年12月29日，诉争土地通过修缮审批，并取得建字第2015—360号《建设工程规划许可证》，许可证载明：建设单位为丽江市第一高级中学，建设项目名称为丽江市一中男女生宿舍楼不协调建筑改造项目，建设规模为4670.6㎡，许可证有效期为一年。2016年3月25日取得《建筑工程施工许可证》，载明建设单位为丽江市第一高级中学，工程名称为丽江市一中男女生宿舍楼不协调建筑改造项目，合同工期为2016年3月25日至2017年3月25日。 2013年12月17日，被告肖锦清向原告递交了一份《关于使用土地租赁投资经营权成立有限责任公司的请示》，确认原、被告双方于2007年12月1日、2007年12月29日、2013年7月18日分别签订的《丽江市第一高级中学图书楼以西南土地出租协议》、《土地租赁协议》、《丽江市第一中学招商引资合同》，载明肖锦清成立有限责任公司投资经营从原告手中合法取得租赁经营权的土地从事工商经营，请求批准在租赁土地产权属丽江市第一高级中学的前提下，经营权可以转让，同意批准成立公司，上述三份合同的权利由新成立的公司享有，义务由新成立的公司承担，有权在租赁投资的土地上修建房屋（商铺）并对外招商出租。原告在该请示上注明同意请求。2014年1月10日，原告市一中向被告肖锦清出具了一份《证明》，载明“我校租赁给肖锦清的土地（具体见我校与肖锦清签署的三份合同），在土地产权属我校的前提下，同意由丽江市古城区东方文化传承有限公司使用、经营。租赁经营期间，在征得政府部门批准的情况下，我校同意由丽江市古城区东方文化传承有限公司在以上土地上修建房屋（商铺）并对外招商、出租”。 2018年4月26日，原告向被告发出一份《关于终止处理相关善后事宜的通知书》，告知被告因该合同与有关法律及政策规定相冲突，不能继续改造为由，要求终止合同，并要求被告于2018年5月4日前退回已支付的租赁金2500000元。庭审中查明：被告肖锦清已分三次向原告支付租赁金为2500000元。本案诉争土地属于划拨土地，土地使用权属于原告。原、被告双方在庭审中确认，因1996年丽江2.3地震的影响，诉争土地上的房屋属于危房而在双方签订合同之前已被拆除，双方签订合同至今该土地仍为空地。 一审法院认为，本案的争议焦点为诉争合同是否有效的问题，原告以该合同违反法律规定，且改变了土地用途，被丽江市政府所禁止为由主张合同无效，被告则主张该合同系双方真实意思表示，内容合法有效，不存在合同无效的情形。对此，经审查，该合同虽名为招商引资合同，合同也载明共同开发，由被告进行投资开发，被告支付原告6000000元的开发使用费。但从双方的合同约定内容及被告提交的多份材料中陈述为租赁土地等情况看，该合同实际属于土地使用权租赁合同。本案涉及的土地性质为划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和《划拨土地使用权暂行管理办法》第五条规定，划拨土地使用权未经批准并办理土地出让手续的不得流转，即不得转让、出租、抵押；对划拨土地使用权用途不得改变，要改变用途要经批准，并重新签订出让手续。本案中双方明确了租期为44年，租期内由被告一方经营使用管理，约定由被告支付原告6000000元使用费实属租赁土地期期间的租金；且从被告提交的证据显示，被告以原告名义以修缮男女生宿舍楼及图书楼为由向相关部门提出申请并取得相关建设许可，实则在租赁的空地上建好房屋后准备在租赁期间进行商业经营活动，改变土地用途，以规避划拨土地不得流转及不得改变土地用途的法律强制性规定，故原、被告签订的诉争合同属于无效合同，对被告的上述观点依法不予采纳。 依照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，在本诉中对原告提出要求确认合同无效、判令原告返还被告的租金2500000元和被告返还原告承租的土地的诉讼请求依法应当支持。在本案反诉中，因原、被告双方对划拨土地不得流转及不得改变用途的规定应当是知晓的，故被告在办理诉争空地上的建设审批手续过程中，是经原告同意并以原告的名义办理，且以修缮男女宿舍楼及图书楼为由，而隐瞒了审批土地实为空地，且建房后拟进行商业经营活动的事实，故均有过错，双方应当各自承担责任，故对被告提出要求继续履行合同及要求原告赔偿违约金及经济损失的诉讼请求依法不应当支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：本诉部分：一、确认原告丽江市第一高级中学与被告肖锦清于2013年7月18日签订的《丽江市第一中学招商引资合同》无效；二、限原告丽江市第一高级中学在本判决生效之日起十五日内返还被告肖锦清已付的租金2500000元；三、在原告丽江市第一高级中学履行上述第二项判决主文后五日内，由被告肖锦清返还原告丽江市第一高级中学承租的土地。反诉部分：驳回被告肖锦清的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26800元减半收取为13400元，由被告肖锦清负担。反诉案件受理费53800元减半收取为26900元，由被告肖锦清负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中另查明，被上诉人分别于2013年8月1日收到上诉人支付的租金500000元、2014年1月5日收到1000000元、2014年1月24日收到500000元、2014年9月30日收到500000元，共计2500000元。 本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。2013年7月18日，上诉人与被上诉人签订的《丽江市第一中学招商引资合同》虽名为招商引资合同，但从双方提交的证据及查明的事实来看，实际属于土地使用权租赁合同，由上诉人在租赁土地上修建房屋并进行商业经营活动。合同涉及的土地属划拨土地，地类用途为教育用地。上诉人与被上诉人的行为已改变了土地的用途，且被上诉人系从事教育的事业单位，不属《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的经批准可以转让、出租、抵押划拨土地使用权的主体，无权出租案涉土地。而《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》制定机关是国务院，效力等级为行政法规，故一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项确认双方签订的《丽江市第一中学招商引资合同》无效是正确的。上诉人提出一审判决《丽江市第一中学招商引资合同》无效，系法律适用错误，对该合同效力依法应予以重新认定的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。上诉人与被上诉人明知争议的土地属划拨的教育用地仍以招商引资的形式签订合同，将土地用于商业经营，双方均有过错。被上诉人作为土地使用权人，将教育用地出租给上诉人用于商业开发，且期限长达44年，还积极协助上诉人办理修建房屋的各种手续，存在较大过错。被上诉人收到上诉人支付的租金2500000元至今已5年有余，金额较大，给上诉人造成了一定的损失，被上诉人作为租金的收取者，并未遭受任何损失，故结合本案实际情况及双方的过错，本院认定由被上诉人以实际收到租金数额，按年利率6%的标准支付上诉人自收到之日起至偿还之日止的资金占用费的70%，由上诉人自行承担30%。关于上诉人主张的人员工资、办证费用等其他损失，因一、二审中上诉人均未提交证据证实其具有上述损失，故对上诉人的该上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人肖锦清的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初85号民事判决本诉部分第一项、第二项、第三项，即“一、确认原告丽江市第一高级中学与被告肖锦清于2013年7月18日签订的《丽江市第一中学招商引资合同》无效；二、限原告丽江市第一高级中学在本判决生效之日起十五日内返还被告肖锦清已付的租金2500000元；三、在原告丽江市第一高级中学履行上述第二项判决主文后五日内，由被告肖锦清返还原告丽江市第一高级中学承租的土地”； 二、撤销丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初85号民事判决反诉部分，即“驳回被告肖锦清的全部反诉请求”； 三、由被上诉人丽江市第一高级中学在本判决生效之日起十五日内按照年利率6%计算，分别支付上诉人肖锦清500000元自2013年8月1日至实际清偿之日止、1000000元自2014年1月5日至实际清偿之日止、500000元自2014年1月24日至实际清偿之日止、500000元自2014年9月30日至实际清偿之日止70%的资金占用利息； 四、驳回上诉人肖锦清的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由上诉人肖锦清负担；反诉案件受理费53800元，减半收取26900元，由上诉人肖锦清负担13450元，由被上诉人丽江市第一高级中学负担13450元。二审案件受理费26800元，由上诉人肖锦清负担10000元，由被上诉人丽江市第一高级中学负担16800元。 本判决为终审判决。 审判长  普丽仙 审判员  姚中梁 审判员  高精红 二〇一九年十月二十一日 书记员  和八江