广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1128号上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区博爱五路52号，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：周天治、陈美州，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：彭志红，女，1973年10月17日出生，汉族，住广东省石岐区，系完美（中国）有限公司的财务中心总经理。委托代理人：何梅燕，女，1988年4月13日出生，汉族，住广东省中山市西区，系完美（中国）有限公司的法务专员。原审被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称市城管综合执法局）因与被上诉人彭志红、原审被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071行初651号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：彭志红于2013年5月6日取得位于中山市火炬开发区××新城××区××街××号的房屋产权（房产证号：粤房地权证中府字第××号），住宅为三层钢筋混凝土结构，建筑面积162.74平方米。随后，彭志红未经规划部门许可，对上述房屋进行加建，首层加建21.29平方米，第二层加建21.29平方米，第三层加建40.58平方米，三层合计加建面积共83.16平方米。原中山市城市管理行政执法局（以下简称原市城管执法局）接到群众举报，于2015年12月14日对上述房屋进行现场检查并制作现场检查（勘验）笔录、拍摄照片。原市城管执法局未通知彭志红到现场，彭志红也未在该笔录上签名。同年12月31日，原市城管执法局作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》要求彭志红立即停止违法行为，并于社区工作人员见证下张贴在彭志红涉案房屋外墙上。2016年3月4日，原市城管执法局向上述房屋的物业工程部主管黄某、中山市火炬开发区××社区副主任李某进行询问并制作询问调查笔录，黄某称上述房屋业主为彭志红，该房屋正在施工装修阶段，处于停工状态。物业方发现彭志红没有按照报备进行装修，曾分别三次进行制止。加建行为约于2013年11月开始，于2016年12月竣工投入使用。并明确火炬开发区××新城××区××街××号与××新城××区××号属同一地址。李某称，火炬开发区××新城××区××街××号与××新城××区××号属同一地址。××新城物业管理人员曾向社区反映彭志红加建行为，但彭志红未出面处理。2017年7月25日原市城管执法局前往上述房屋做现场检查，并制作现场检查（勘验）笔录。未通知彭志红到现场，彭志红也未在该笔录上签名。2016年7月12日中山市城乡规划局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，该意见书上载明，该加建行为未在该局办理规划许可手续，属于违法建筑物。建议区行政执法局责令其停止建设行为并限期拆除违法建筑物，恢复原样。2017年11月2日，原市城管执法局作出《行政处罚告知书》告知彭志红拟作出的处罚以及陈述申辩的权利。于同年11月3日邮寄到彭志红身份证地址，由他人签收。2017年11月29日，原市城管执法局作出中城执罚字[2017]第1-105号《行政处罚决定书》，认为彭志红的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，要求彭志红收到该决定书之日起十五日内，自行拆除位于中山市火炬开发区××新城××区××街××（××区××号）原有住宅加建的住房，总面积共83.16平方米，首层加建面积21.29平方米，第二层加建面积21.29平方米，第三层加建面积40.58平方米（如编号F15ZSa20170131测绘图纸所示），逾期将依法强制拆除。该决定书同年12月5日由社区及物管工作人员见证下，由彭志红父母转交彭志红。彭志红不服，于2018年1月9日向市政府申请行政复议。该府经审查，认定彭志红未经规划许可进行建设且超出用地红线，无法采取改正措施，于2019年2月27日作出中府行复[2018]31号《行政复议决定书》，决定维持原市城管执法局作出的处罚决定。并于2019年3月8日送达原市城管执法局及彭志红。彭志红仍不服，诉至原审法院，请求：1.撤销市政府作出的中府行复[2018]31号《行政复议决定书》；2.撤销原市城管执法局作出的中城执罚字[2017]第1-105号《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费由原市城管执法局、市政府承担。另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建市城管综合执法局，行使原市城管执法局的职权，且不再保留原市城管执法局。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚及行政复议决定纠纷。行政诉讼对行政行为合法性进行审查。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对违反规划作出拆除违法建筑物处罚要同时具备两个条件：一是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设；二是无法采取改正措施消除影响。本案中，彭志红未经规划许可违法建设加建房屋，证据充分，彭志红也未予否认，原审法院予以确认。但彭志红的违法加建的房屋是否存在无法采取改正措施消除影响的情形，市城管执法局未提供证据予以证明。市城管执法局提供的中山市城乡规划局出具的《中山市建设项目监督审查意见书》中虽然认定彭志红加建的房屋是违法建筑物建议拆除，但未提出涉案加建的房屋是否存在不能采取措施消除影响的情形及理由。因此，彭志红加建的房屋虽然系违法建筑，但没有证据证明不能采取措施消除影响应当拆除。因而原市城管执法局对彭志红作出拆除违法加建房屋的处罚决定，主要证据不足，依法应当予以撤销。市政府认定彭志红违法加建房屋超出用地红线、不能采取措施消除影响，也没有证据证明。市政府复议决定维持原市城管执法局处罚决定不当，原审法院予以撤销。需要指出的是，依据原市城管执法局提交的证据及庭审调查证实，彭志红及其家人在涉案房屋居住，在没有证据证明彭志红及其家人有拒收文书情形的情况下，原市城管执法局对《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》送达，没有采取直接送达的方式，而是分别使用现场张贴、邮寄送达、转交送达等三种不同的送达方式，并且现场检查未通知彭志红或家人到场、也未向彭志红询问调查违法加建事实，对当事人的知情权和参与权有些影响，因此，执法程序也存在瑕疵。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”的规定，拆除违法建设不属于法定应当听证的情形，对于彭志红提出原市城管执法局作出涉案处罚决定没有通知听证构成程序违法的主张，不予支持。综上所述，原市城管执法局2017年11月29日作出的中城执罚字[2017]第1-105号行政处罚决定和中山市人民政府2019年2月27日作出的中府行复[2018]31号行政复议决定，主要证据不足。彭志红要求撤销原市城管执法局前述行政处罚决定和市政府前述行政复议决定的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决：撤销原市城管执法局2017年11月29日作出的中城执罚字[2017]第1-105号行政处罚决定和市政府2019年2月27日作出的中府行复[2018]31号行政复议决定。案件受理费50元，由原市城管执法局、市政府负担。上诉人市城管综合执法局不服上述判决，向本院提起上诉称：1.彭志红在位于凯茵新城的房屋上违法加建认定事实清楚、证据确凿，根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，该违法加建部分属无法采取改正措施情形，应限期拆除。2.我局认定案件事实是对案件所有证据的全面审查、综合分析，最后形成判断，而不是仅靠案件中一个证据认定。而原审法院审理时，没有注意到我局对案件证据全面分析的这一事实，认为我局仅凭规划部门一纸审查意见书做出的处理，明显是误解了我局的执法过程。3.规划部门在本案中的审查意见书，虽仅有结论未有原因，但依法律规定其原因也是清晰、明确的。综上，原审判决与基本事实不符，认定我局做出处罚决定的主要事实不清，实属误解，请求二审法院：依法撤销原审判决，维持我局作出的处罚决定。被上诉人彭志红答辩称：1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。2.市城管综合执法局诉称本案主要证据《建设项目意见书》虽未明确限期拆除理由，但以“根据法律规定和相关事实”，就认定其理由已明确，实属含糊其辞，仍无法提出有力证据。原审法院认为其主要证据不足撤销其处罚决定符合事实和法律规定。综上，请二审法院驳回市城管综合执法局的上诉，依法维持原判。原审被告市政府述称：1.我方同意市城管综合执法局的意见，本案中彭志红未经规划许可加建房屋的事实客观存在，且彭志红在原审中对该事实也予以确认，其所在的小区由开发商统一规划建设，个人无法办理报建手续。关于是否属于无法采取改正措施的情形，规划部门已经出具审查意见书，认定涉案加建行为未办理规划许可手续，属于违法建筑物，并建议责令其停止建设行为、限期拆除违法建筑物，恢复原样。原市城管执法局根据该意见作出涉案行政处罚决定并无不妥。2.我方作出的复议决定是在查明事实的基础上，结合市城管综合执法局和彭志红提交的材料作出的，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持涉案行政处罚决定和复议决定。本院经审理查明，本院确认原审法院查明事实。本院认为，本案为城管行政处罚、行政复议纠纷。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”以及《广东省城乡规划条例》第四十条第一款“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，在城市规划区内进行建筑物工程建设的，需要获得建设工程规划许可。本案中，彭志红在未经规划许可的情况下加建位于中山市火炬开发区××新城××区××街××号的房屋，加建面积共83.16平方米，违反了上述法律规定，原市城管执法局认定彭志红实施了违法加建行为正确，本院予以支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的……”，根据上述法律法规的规定，彭志红实施的违法加建行为属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建建筑物的行为，该行为明显属无法采取改正措施消除影响的情形。因此，原市城管执法局以上述法律法规为据依法作出中城执罚字[2017]第1-105号《行政处罚决定书》，责令彭志红限期拆除违法建筑物，事实依据及法律依据充分，本院予以支持。原审判决认为原市城管执法局未能证明涉案违法建设属无法采取改正措施消除影响，法律适用不当，本院予以纠正。市政府维持上述行政处罚决定并无不当，本院亦予以支持。综上所述，市城管综合执法局的上诉理由成立，对其上诉主张本院依法予以支持。原审判决适用法律有误，判决处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院作出的（2019）粤2071行初651号行政判决；二、驳回彭志红的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由彭志红负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇一九年十月二十一日书记员 肖炫霓