广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终960号 上诉人（原审被告）：赖贤军，男，1974年9月29日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董长贵，男，1984年1月16日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：蒙振爱，广西汇豪律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司。住所地：贺州市八步区建设东路56号。 负责人：李卫华，公司总经理。 上诉人赖贤军因与被上诉人董长贵、原审被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人赖贤军上诉请求：1.撤销(2019)桂1103民初116号民事判决书的第二项判决，依法改判被上诉人返还上诉人5103.07元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1、关于事故责任：事故认定书认定董长贵对事故承担次要责任，按照司法实践，董长贵需承担事故损失的30%责任；董长贵车辆超载，一是导致事故发生时无法灵活地控制车辆避免事故，二是导致受伤人员增多、损失扩大，因此原审判决认定其承担20%的责任没有事实和法律依据。2.关于上诉人支出的廖雪敏、董长贵、董慧丽三人的总医药费金额:(1)上诉人诉状所述：减去被告一（即上诉人）已支付了128439元、减去被告二（即保险公司）已支付的10000元，而被上诉人明确其诉状中的医药费不含上诉人支付的门诊费7609.23元；(2)本案廖雪敏、董长贵、董慧丽三人总的医药费含门诊费用为219913.95元，根据上诉人与被上诉人结算单所列上诉人支出了128700元、被上诉人支出了72072元及开庭时确认的保险公司支付了10000元、上诉人另行支付了门诊费7609.23元，这些数据加起来与219913.95元基本吻合。因此原审判决认定上诉人支出的医药费为118700元+7609.23元没有事实依据、也与客观情况不符，上诉人支出的总医药费应为136309.23元。3.关于营养费：因住院伙食补助费已经按100元/天计，司法实践营养费基本上按20元/天计算，原审判决按30元/天计没有依据。二、基于以上事实，本案中被上诉人还应返还上诉人5103.07元。1.廖雪敏的总损失应为472359.70元（原审认定的总损失473256.70元减去多计的营养费900元），超出交强险部分损失为383716.70元,上诉人承担70%的责任即268601.69元；2.董慧丽的总损失为59908.12元（原审认定的总损失60808.12元减去多计的营养费900元），超出交强险部分损失为28548.12元，上诉人承担70%的责任即19983.68元；3.董长贵的总损失为205743.98元（原审认定的总损失206643.98元减去多计的营养费900元），超出交强险部分损失为203743.98元,上诉人承担70%的责任即142620.78元；三个案超出交强险部分上诉人应当承担的损失为431206.15元，减去保险公司承担的300000元及上诉人已支付的136309.23元，被上诉人应返还上诉人5103.07元。综上所述，请求二审法院查清事实并依法改判。 被上诉人董长贵答辩称，一审判决正确，应予维持，驳回上诉。 原审被告保险公司向本院提交书面答辩状称，一、对一审法院判决上诉人赖贤军承担事故主要责任80%的比例有异议。本案为机动车之间发生交通事故，按照司法实践，应当由上诉人赖贤军承担70%的责任比例较为合理。二、由二审法院依法认定赖贤军为董长贵、廖雪敏、董慧丽三人垫付的医疗费总额。三、对一审判决答辩人在交强险、商业险剩余保险限额内赔偿董长贵、廖雪敏、董慧丽三人经济损失共计384000元没有异议，答辩人愿意承担384000元的保险赔偿责任。 被上诉人董长贵一审诉讼请求：判决被告共同赔偿原告损失187076.41元。 一审法院查明事实：2018年3月1日13时30分，被告赖贤军驾驶桂Ｊ×××××号小型普通客车由羊头往平桂方向行驶至钟山龟石至平桂线27公里+50米处时，与对向行驶由董长贵驾驶搭载廖雪敏、董丽慧的桂Ｊ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成董长贵、廖雪敏、董丽慧受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年4月11日，贺州市公安局交通警察支队三大队作出贺公交（认）字[2018]第4511030201800033号道路交通事故认定书，认定赖贤军承担此事故的主要责任，认定董长贵承担此事故的次要责任，认定廖雪敏、董慧丽在此事故中无责任。2018年5月28日，贺州市公安局交通警察支队三大队作出贺公交重（认）字[2018]第4511030201800033号道路交通事故认定书，认定赖贤军承担此事故的主要责任，认定董长贵承担此事故的次要责任，认定廖雪敏、董慧丽在此事故中无责任。事故发生后当天，原告被送往贺州广济医院治疗，入院诊断：1.左股骨中段骨折，2.左小指末节完全离断伤，3.左大腿软组织挫裂伤，4.全身多处软组织挫擦伤。入院后完善相关检查，急诊行左小指残端修整及左大腿挫裂伤清创缝合术，暂予石膏固定消肿，待消肿后，于2018年3月5日在全麻下行左股骨骨折复位髓内钉内固定+线缆固定，术后予活血、抗感染、消肿等处理，待病情稳定后行骨盆多发骨折切开复位钢板内固定+左股骨骨折切开复位钢板、空心钉内固定+植骨术，术后予抗感染、活血、营养骨质等处理，患者病情稳定，于2018年4月27日出院，住院57天。出院时情况：左大腿已消肿，伤口逾合尚可，左膝关节、髋关节活动尚可。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，建议全休1月，2月内禁止左下肢负重，半年内避免重体力劳动，2.定期复查X线（1、2、3、4、6、8、10、12）至骨折愈合，3.4-6月后返院拆除线缆（8000元），骨折逾合后返院拆除髓内钉（费用约8000-10000元），4.不适随诊。此次住院医疗费57388元。2018年8月2日至2018年8月5日住院费用4869.49元。钟山县人民医院4次门诊医疗费298.32元。被告赖贤军2018年3月1日支付的门诊费1470.47元。住院及门诊医疗费共64026.28元。被告赖贤军为廖雪敏、董长贵、董慧丽共支付住院费118700元，另支付门诊费7609.23元（董慧丽2601.8元+廖雪敏3536.96元+董长贵1470.47元），被告赖贤军共支付126309.23元（7609.23元+118700元）。 桂林市正诚司法鉴定中心2018年10月15日受理董长贵之委托，对董长贵因道路交通事故受伤致残程度及误工期、护理期、营养期进行评定。2018年10月23日，桂林市正诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见，1.董长贵因道路交通事故受伤致残程度属十级伤残;2.董长贵因道路交通事故受伤后误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。原告支付鉴定费2100元。 案件受理后，被告赖贤军申请对原告目前损伤后果的伤残程度及所需误工期、护理期、营养期重新进行检验鉴定。2019年4月28日，广西梧州市中正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见，1.被鉴定人董长贵左下肢损伤伤残等级为十级;2.被鉴定人董长贵因交通事故所致损伤评定误工期为240日，护理期90日、营养期90日。被告赖贤军支付鉴定费2300元。 桂Ｊ×××××号小型普通客车车主赖贤军，原号牌是桂Ｊ×××××号，该车向被告保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险和包括第三者责任保险（责任限额30万元）、不计免赔率在内的机动车商业保险，保险期间自2017年9月29日至2018年9月28日。2018年3月6日，被告保险公司向原告住院的贺州广州济医院支付10000元。2018年5月8日，被告保险公司支付交强险伤残赔偿限额项下费用损失28000元。 该院认为，被告赖贤军驾驶机动车与对向由董长贵驾驶的摩托车发生碰撞，经交警部门认定，被告赖贤军负主要责任，董长贵负次要责任。根据本案实际情况，被告赖贤军承担80%的民事赔偿责任，董长贵承担20%的民事赔偿责任。被告董长贵驾驶的桂Ｊ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保有交强险和商业三者险，根据《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，原告的合理损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先行承担。超出交强险责任限额部分，由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，并参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认原告损失合理部分为：医疗费64026.28元（以发票为准）；误工费40000元（240天×5000元/月÷30天）;护理费10260元（114元/天×90天）;交通费500元;住院伙食补助费5700元（57天×100元/天）；营养费2700元（营养期90天×30元/天）；摩托车损失3500元;伤残赔偿金61004元（30502元/年×20年×10%）;被扶养人生活费13853.7元（18349元/年×13年÷2×10%）;精神抚慰金3000元;鉴定费2100元，以上合计206643.98元。后续治疗费，原告可在发生后另行主张。 根据上述确认的民事责任赔偿比例，原告上述损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先行承担2000元（交强险财产损失限额项下损失2000元，被告保险公司已在廖雪敏案及董慧丽案中赔偿交强险伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额项下损失）；原告超出交强险部分损失为204643.98元(206643.98元-2000元），由董长贵负担20%即40928.8元（204643.98元×20%），其余80%即163715.18元（204643.98元×80%）由被告赖贤军负担（被告保险公司已在商业三者险责任限额范围内赔偿董慧丽、廖雪敏），与被告赖贤军已支付95057.37元（被告赖贤军支付126309.23元-在廖雪敏案中已抵扣31251.86元）相抵扣，被告赖贤军尚应赔偿原告董长贵68657.81元。 综上所述，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告董长贵经济损失2000元;二、被告赖贤军应在本判决生效之日起十日内赔偿原告董长贵经济损失68657.81元;三、驳回原告董长贵的其他诉讼请求。 上诉人赖贤军对一审查明“被告赖贤军共支付126309.23元”有异议，赖贤军共支付了136309.23元；被上诉人董长贵对一审查明的事实没有异议。 各方当事人没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对上诉人赖贤军有异议的事实本院认定如下：上诉人赖贤军认为交通事故发生后共支付了医疗费共136309.23元。根据双方的结算单反映，交通事故发生后三位伤员总医疗费共200742元，被上诉人董长贵自行垫付72042元，该费用均有相关证据予以证实。可见，他人支付的医疗费为128700元（200742-72042），各方当事人均认可保险公司支付了10000元，据此，上诉人赖贤军支付的费用只能是118700元（128700-10000）。加上门诊支付的7609.23元，一审认定上诉人赖贤军垫付的医疗费126309.23元（118700+7609.23）正确，上诉人赖贤军主张垫付了医疗费共136309.23元没有事实依据，本院不予采信。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据交警部门在事故责任书中认定，被上诉人董长贵载人超过核定人数，负事故的次要责任。可见，事故责任已考量了被上诉人董长贵载人超过核定人数的过错行为，一审对过错责任的具体划分也是依据交警部门在事故责任书中的认定结论。被上诉人董长贵承担20%还是30%的过错责任是一审法官自由心证的结果，且并无明显不当，二审对此不予调整。司法实践中对营养费的给付一般按20-40元每天，一审按30元每天计正确。廖雪敏、董慧丽的总损失一审处理正确，保险公司承担的责任正确，被上诉人董长贵的损失计算也无出入。上诉人赖贤军的主张无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人赖贤军上诉请求理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4042元（上诉人已预交），由上诉人赖贤军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十月二十一日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕