江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终2428号上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市经济开发区北山工业园区光武路88号，统一社会信用代码913204817910887812。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶国栋，江苏宏拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司，住所地江苏省溧阳市上黄镇上林路18号，统一社会信用代码913204810601716451。法定代表人：朱鸿飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞阳，江苏常明律师事务所实习律师。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司(以下简称建设公司)与被上诉人农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司(以下简称明胜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初7345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：1、依法撤销溧阳市人民法院（2018)苏0481民初7345号民事判决，改判被上诉人立即支付上诉人工程款及利息2146017.16元；2、一、二审全部案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。在一审中，上诉人向法庭提供了竣工备案资料以及每幢楼房的施工时间表，用来证明上诉人的施工工期没有超过《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的工期。而一审判决遗漏该项事实，以《中标合同》)规定的工程工期542天这个整个工程的施工时间认定为工程工期。一审判决（见第14页第8行）错误地认为，2016年1月10日应为审定报告出具的时间（2015年1月10起九个月+3个月）。根据《补充协议》第十二条第3项的约定，被上诉人应当在3个月内提交外部审计，该时间段已经包含了双方应当协商或处理有关审计问题的时间。被上诉人直到审计机构审计结束前才向上诉人提出问题，该责任完全在于被上诉人。因此，审定报告的出具时间应当是2015年10月10日前，95%工程款的支付时间应当为2015年12月10日前（2015年1月10起九个月+2个月）。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，法院支持“按照中标合同确定权利义务”的前提，是要有“一方当事人的请求”。而在本案中，上诉人除主张“工程期限”应按照中标合同约定计算工期外，其他权利义务应当以补充协议予以确定；被上诉人也主张按照《补充协议》的条款确定双方的权利和义务，并因此提出了反诉。一审判决排除补充协议，以中标合同的约定确定双方的权利义务，属于适用法律错误。因此，有关本案工程款的支付比例和支付时间以及质保金的支付比例和支付时间，当事人可以进行变更补充，应当按照《补充协议》第九条、第十条、第十一条和第十二条的约定，95%的工程款应当在2015年12月10日之前付清，质保金应当在2016年10月21日前付2%，2017年10月21日前付2%。三、一审判决结果与溧阳市人民法院（2017)苏0481民初7730号民事判决书和常州市中级人民法院（2018)苏04民终630号民事判决书以及常州市中级人民法院2018年11月19日的“江苏省常州市中级人民法院关于农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司与马荣国、马建新、江苏溧阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的释明函”的结果相违背，出现了同一事实和理由不同判的截然相反的判决结果。实质是对已经生效的法律文书的更改，这也违背了民事诉讼法规定的“既判力”原则。明胜公司辩称，坚持一审诉讼观点。建设公司向一审法院起诉请求:1、明胜公司支付工程款总额4%质保金3087127.8元及逾期付款利息（含进度款逾期付款利息，自2016年1月27日起分段计算至2017年7月30日，计1146944.58元，按一至三年期贷款利率4.75%计算；质保金逾期付款利息，自2016年10月21日起计算至2018年10月31日，计227289.78），合计4461362.16元。2、明胜公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月23日，明胜公司向建设公司发出《中标通知书》，告知位于溧阳市地块开发项目（含1－11#商住楼、S4A商业楼、S4B商业楼、半地下车库及配电房工程）建设公司为中标人，中标价5833.2081元，中标工期542天，中标质量标准为合格；并要求2013年6月20日前商洽合同。随后明胜公司作为发包人、建设公司作为承包人，签订《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201），并提交建设管理部门备案。该合同第一部分《协议书》约定如下主要内容:1、工程名称：上黄镇人民路南侧一号地块一期开发项目；2、工程内容：图纸范围内的1－11#商住楼、S4A商业楼、S4B商业楼、半地下车库及配电房土建安装工程；3、工程承包范围：图纸范围内的1－11#商住楼、S4A商业楼、S4B商业楼、半地下车库及配电房土建安装工程；4、合同工期：以总监签发的开工令时间为准，进场施工时间暂定2013年5月25日，合同工期规定天数542天（从开工至全部工程竣工时间）；5、质量标准为合格；6、合同价款5833.21万元。该合同第二部分为通用条款。第三部分专用条款，其中1、10.1.2约定，因承包人原因造成延误工期，按中标价的万分之二元/天承担违约金，最高限额不超过合同总价5%。2、26工程款（进度款）支付约定：工程进度款按每月完工工程量的50%支付；单位工程竣工验收付至合同价款的70%，余款待审计审定后一年内付至审定价的95%；余款为质保金，待保修期满二周内结清。3、35.1发包人支付工程款违约，按通用条款24条约定的“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”执行。施工合同附件1《工程质量保修书》，约定如下主要内容：1、质保期：土建工程为设计合理使用年限，屋面及墙面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为3个采暖期及供冷期；室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年。2、质保金的支付本工程约定工程质量保修金为工程结算审定价的5%。3、质量保修金的返还满两年保修期保修金返还60%，其余在保修期5年满14天付清（质量保修金在保修期内无利息）。4、从工程实际竣工验收之日算起。5、保修书为施工合同附件。2013年5月30日，明胜公司与建设公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份。该补充协议第一部分协议概要，约定如下主要内容：1、工程内容图纸范围的土建、安装（不包括甲方分包及甲供材料）工程；2、工程范围图纸范围内的标段土建安装工程（不包括甲方分包及甲供材料）；3、合同总工期总日历天数为360天；4、质量标准合格工程；5、合同价款5986.0181元（暂定价，工程尾款按竣工结算审定额进行调整支付）。该补充协议第二部分计价约定，其中第八条合同工期高层1#、8#房为360天；商铺S4#房为150天；洋房2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#房为210天，如承包方拖延工期满一个月，按其后合同总金额万分之五开始计违约金。第九条合同价款支付方式约定竣工结算审定后，二个月内支付到总结算价款的95%。第十条约定质保金返还：保修期满二年后返还2%；满三年后返还2%；满五年后返还1%。同时，约定承包人在竣工验收三个月内向发包人提交竣工结算报告，发包人在收到结算报告后自审，三个月内提交外部审计后，六个月内审计完毕（承包人原因除外）。2014年10月20日，明胜公司出具《竣工验收报告》，载明公司对工程组织了竣工验收，并形成竣工验收意见，结论为合格。城建管理部门备案《单位工程竣工验收证明书》载明，验收日期2014年12月31日，开竣工日期：2013.7.1-14.10.20。2015年1月10日，建设公司将起诉案涉工程决算资料移交给明胜公司，由明胜公司签收。明胜公司与溧阳天诚房地产估价事务所有限公司签订造价咨询协议书，约定咨询业务自2015年5月25日开始至2015年11月25日终结。溧阳天诚房地产估价事务所有限公司于2016年11月30日出具《工程造价咨询报告书》，一期室外附属工程审定价2013950元；一期土建、安装工程审定价75164245元，合计77178195元。明胜公司向建设公司支付工程款情况如下：2013年11月5日290万元，2013年12月2日200万元，2013年12月13日200万元，2013年12月24日150万元，2014年1月16日300万元，2014年1月10日500万元，2014年1月16日200万元，2014年1月23日400万元，2014年2月21日200万元，2014年4月24日200万元，2014年5月7日150万元，2014年6月4日100万元，2014年6月20日200万元，2014年7月3日200万元，2014年8月1日50万元，2014年8月21日150万元，2014年9月25日150万元，2014年12月12日500万元，2015年1月29日200万元，2015年2月5日200万元，2016年1月27日500万元，2016年2月2日300万元，2016年12月29日1000万元，2017年1月20日600万元，2017年3月29日95万元，2017年4月20日95万元，2017年5月25日95万元，2017年6月28日95万元，2017年7月27日119285元，2019年1月31日2341675元。以上合计75660960元。2017年10月17日，马荣国、马建新诉建设公司、明胜公司至一审法院，即（2017）苏0481民初7730号案件，诉请为：“1、被告建设公司支付原告工程款4329432.28元及利息；2、被告农工商公司在欠付工程款的范围内承担责任；3、本案诉讼费由两被告承担。”。2017年11月27日，一审判决：“一、被告江苏溧阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马荣国、马建新支付工程款4329432.28元（包括利息，利息计算自2015年12月10日至2017年10月31日止，按中国人民银行公布的贷款年利率4.35%计息）；二、被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司对上述未付工程款的范围内承担连带还款责任，在承担保证责任后，被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司有权向被告江苏溧阳建设集团有限公司追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。”。2017年12月5日，一审法院对判决第二项补正裁定：“被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司对上述未付工程款的范围内承担连带还款责任。”后明胜公司不服上诉至常州市中级人民法院，即（2018）苏04民终630号案件，该院于2018年8月2日判决：“一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事裁定书；二、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事判决书第二项、第三项；二、维持溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事判决第一项；三、驳回马荣国、马建新的其他诉讼请求。”。一审法院认为，根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、适用哪份协议结算案涉工程价款；2、建设公司是否造成工期延误；3、明胜公司是否逾期支付工程款、质保金。本案应适用中标合同结算案涉工程款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”。第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，明胜公司与建设公司就案涉工程通过招投标程序，确定建设公司中标单位，明胜公司向建设公司发出中标通知书，随后双方根据招投标结果签订《建筑工程施工合同》并备案。2013年5月30日双方再次签订《建设工程施工合同补充协议》，该补充协议约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致。根据法律规定，出现此情形时，应当依据中标合同即《建筑工程施工合同》作为本案结算案涉工程款的依据。二、关于开竣工日期的认定问题。该施工合同载明的工期为542天，根据双方认可的开工日期以及竣工验收证明书、开工报告载明的开工日期，均为2013年7月1日，法院依法予以确认。对于案涉工程的竣工日期，双方对证据存在理解的差异，明胜公司向建设公司出具的《竣工验收报告》，出具时间为2014年10月20日；建筑管理部门备案的《单位工程竣工验收证明书》，载明的竣工日期为2014年10月20日，城建档案备案注明的验收日期为2014年12月31日。结合该两份证据，依法认定竣工日期为2014年10月20日。依据认定的上述开竣工日期计算可得，并未超过中标合同约定的工程工期，而仅能得出2014年12月31日为备案日期。为此，明胜公司反诉要求建设公司支付工程延期造成的损失，没有事实依据，不予支持。工程款、质保金的支付问题。一审审理中，双方对明胜公司须支付给建设公司总工程款已经过审定并均予以认可，计77178195元，予以确认。依据中标合同及工程质量保修书的约定，竣工验收时，支付至合同价款的70%，余款待审计后一年内付至审定价的95%，余款5%为质保金，验收合格满二年质保期返还60%，即总价的3%，其余2%在保修期5年满14天付清。本案中，建设公司主张，明胜公司应在其2015年1月9日提交结算资料起三个月内自审，六个月内提交外审完毕，后二个月内付至95%，即2015年12月10日应付至审定工程款的95%，此后付款为逾期付款。明胜公司庭审中对此计算9个月的期限无异议，但认为迟延出具审价报告系建设公司延期提交资料造成。从本案查明的审价过程显示，2015年1月9日，建设公司已将结算材料交付给明胜公司，明胜公司在收到结算资料后，审核过程中并未向建设公司提出异议，后与评估造价公司约定于2015年5月25日至2015年11月25日审价完结。明胜公司于2015年10月向建设公司发出初审报告，双方期间无来往资料，直到2016年3月23日建设公司形成土建决算问题异议，2016年4月21日双方方就结算中的问题进行协商，后建设公司于2016年5月13日、2016年5月25日与监理单位补充了签证以供审价，2016年11月30日才出具审价报告。从上述时间节点可以看出，双方存在2016年3月至5月三个月期间为结算协商及补充材料的情形，但明胜公司并未提供证据证明，在出具报告前的其余时间内系建设公司原因导致审价延误，其主张系建设公司原因导致审价延误，没有事实依据。明胜公司在审价过程中，其作为委托方，具有主动权，应当积极对结算资料进行审核（通用条款约定为收到结算资料28日内进行审核并提出修改意见），及时要求补充相关材料并催促审价机构及时出具咨询报告，除案涉3个月的协商期应扣除外，造成其余期限的延期，应由明胜公司承担相应的责任。为此，结合建设公司的主张，依法认定2016年1月10日为审定报告应出具的时间（2015年1月10日起九个月+3个月），根据中标合同的约定，应在此后一年内付至审定价的95%，即2017年1月10日前支付至审定价的95%，计73319285元（77178195元*95%）。根据明胜公司的付款情况，其在2017年1月20日至2017年7月27日期间陆续支付的6笔款项计9919285元存在延期付款的情形，依据中国人民银行同期同类贷款基准利率及还款情况分段计算，计延期利息65429元。根据质保金条款的约定，竣工验收满2年内应返还总工程款的3%，即2014年10月20日起满2年，2016年10月20日前应支付2315345元（77178195元*3%）。明胜公司在本案审理中，于2019年1月31日支付2341675元。该期限内应依据中国人民银行同期同类贷款基准利率计算相应逾期利息，计254478元。其余2%的质保金，根据工程质量保修书的约定，应在保修期5年满14天内付清，尚未符合支付条件，建设公司主张该部分款项，没有依据，不予支持。明胜公司辩解案涉工程存在质量问题有权拒付质保金，建设公司提供相应的证据证明予以修复，明胜公司在本案中提供的其他证据尚不足以证明建设公司存在相应质量问题以致于有权拒付质保金；即使案涉工程存在质量问题，明胜公司在质保期内仍可以依法依约要求建设公司负责修复或垫付后扣除质保金等方式予以处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第八条、第九条之规定，依法判决，一、农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏溧阳建设集团有限公司319907元。二、驳回江苏溧阳建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司的反诉请求如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42491元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担17393元，农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司负担25098元；反诉案件受理费11400元，由农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一：本案是适用《中标合同》还是《补充协议》？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”。上诉人建设公司在一审诉讼中要求涉案工程的工期按照《中标合同》约定，结算逾期支付工程款和质保金的利息按照《补充协议》约定。上诉人建设公司的诉讼请求均选择了对自己利益的最大化，对被上诉人明胜公司有失公允。一审法院根据双方当事人签订的《中标合同》和《补充协议》，结合全案实际情况，适用上述司法解释规定，确定本案按照《中标合同》为原则，确定双方当事人的权利义务，并无不当。上诉人建设公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予采纳。本案争议焦点二：本案审定报告出具时间如何认定？本案审定报告出具时间的认定，涉及逾期工程款起算点的问题。在《中标合同》中约定：“竣工结算审定后，二个月内支付到总结算价款的95%”，该合同对审计报告出具期限无详细约定。该约定将会导致被上诉人明胜公司在递交审计材料过程中存在拖延情形，致使建设公司不能按时结算工程款。但《补充协议》对审计报告出具期限有约定：“乙方（建设公司）在竣工验收三个月内向甲方（明胜公司）提交竣工结算报告，甲方（明胜公司）在收到乙方（建设公司）结算报告后自审，三个月内提交外部审计后，六个月内审计完毕（乙方原因除外）”。建设公司在2015年10月10日提交了竣工验收结算单后，双方当事人在2016年3月至5月三个月期间有结算协商及补充材料的情形，一审法院结合全案具体情况，在认定审定报告出具时间时，以《中标合同》为原则，在《中标合同》中无约定情形时，以《补充协议》为填补原则。既考虑双方当事人签订的两份协议，也对双方当事人的利益进行平衡，故一审法院对认定审定报告出具时间认定为2016年1月10日{2015年1月10日起+3个月+6个月+3个月}。逾期付款时间，适用《中标合同》约定：“余款待审计后一年内付至审定价95%。”，余款在2017年1月10日之前付审定价的95%。上诉人建设公司的该项上诉请求，无充分证据证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23968元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  杨 迪审判员  吴立春二〇一九年十月二十三日书记员  冯 雪