湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终778号上诉人（原审原告）：高伟，男，1988年10月12日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：樊毛罗，祁东县归阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：资兴市人民政府，住所地湖南省资兴市唐洞街道办事处晋宁路229号。法定代表人：罗成辉，该市市长。委托诉讼代理人：何华江,湖南宏法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州博达公路有限公司，住所地江西省赣州市章贡区关刀坪1号。法定代表人：钟晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴春燕，江西同圆律师事务所律师。上诉人高伟因与被上诉人资兴市人民政府、赣州博达公路有限公司（以下简称博达公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高伟的委托诉讼代理人樊毛罗，被上诉人资兴市人民政府的委托诉讼代理人何华江，被上诉人博达公司的委托诉讼代理人吴春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高伟上诉请求：1、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民撤1号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由资兴市人民政府、博达公司承担。事实与理由：一、原建设工程施工合同纠纷一案中，该工程实际上系高竹龙承建施工，高伟才19岁，刚走出学校其一没资质，二没技术，更无经济实力；二、2019年9月23日支付40万元工程款实际是工程指挥部直接支付给第三人刘孝友名下；三、资兴市人民政府与博达公路公司建设工程施工合同纠纷一案中，一、二审程序违法，博达公司在一审中就申请了要求高伟、高竹龙作为被告出庭参加诉讼，一审却未批准。法院依职权审理，也应要求高伟等出庭参加诉讼，以便查明事实。但此案一、二审均规避这个程序问题。资兴市人民政府辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判；二、高伟提出的两项上诉事实和理由均不能成立；三、资兴市人民政府与博达公司建设工程施工合同纠纷一案，一、二审程序合法。博达公司辩称:一、一审法院事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决；二、高伟签字确认在该项目预支领取共计4878990元工程款，案涉工程项目审定金额为5560802.45元，经审理查明核算高伟代表博达公司领取299174.55元；三、博达公司依据（2015）郴民一终字第327号生效判决确认的给付义务，经催告高伟拒不归还，博达公司对此笔款项享有法定的追偿权。高伟向一审法院起诉请求：1.撤销湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民一终字第327号民事判决；2.案件诉讼费由资兴市人民政府、博达公司承担。一审法院认定事实：1.博达公司于2000年4月18日登记成立，性质为有限责任公司，经营范围为公路工程、桥梁工程、公路交通工程等。2008年4月22日，博达公司通过公开招标与资兴市通乡公路指挥部（以下简称指挥部）签订了一份《合同协议书》。协议约定博达公司负责承建资兴市龙溪至坪，所以称龙东公路），公路长9千米，工期从2008年5月1日起施工，施工期为7个月。合同约定工程总价款5913745元。2.2008年4月29日，博达公司向指挥部出具《授权书》一份，内容为授权高伟为博达公司的代理人，高伟有权代表博达公司与指挥部签订资兴市龙溪至水垅、龙溪至横坳、横坳至的工程结算和执行一切与工程有关的事宜。授权书盖有博达公司的公章并由公司法定代表人邹瑞传及被授权的代理人高伟签名。2008年5月4日，该授权委托书经江西赣州市赣南公证处公证属实。3.高伟生于1988年10月12日，接受博达公司授权代理公路建设时已满20周岁。高伟与高竹龙系父子关系，在代理博达公司建设工程期间，与其父高竹龙一起管理工程有关事宜，即与指挥部签订合同、承诺结算协议、领取工程款、具体组织施工、处理工程事宜等。4.由于承建工程施工缓慢，不能按期完工，在指挥部多次督查和催促下，高伟代表博达公司将其承建的龙溪至面工程划出交由Ｃ标段工程负责人刘孝友承建。经指挥部同意，所划工程完工后，由博达公司出具工程总额证明报指挥部，由指挥部从博达公司的工程款中直接扣减支付给刘孝友。经湖南正宏司法鉴定中心鉴定：博达公司承建的龙溪至工程水泥砼方量为2779立方米，按高伟代表博达公司与刘孝友达成的合同价353元／立方米计算，刘孝友在Ｂ段公路施工造价为980987元，而刘孝友实际支领工程款998990元，多领取工程款18003元。5.由高伟从2008年7月7日至2010年12月23日期间亲笔出具的工程领款领条证实，高伟预领公路工程款17笔共计金额4,878,990元（其中包括2019年高伟父亲高竹龙代高伟领取的工程款200,000元）。其中2009年9月23日高伟出具的领条中，资兴市财政国库管理局审核稽查股审核意见“根据指挥部集体研究，由C标刘孝友接手B标高竹龙未完工程2．7公里（后经测量为2．83公里），为加快工程进度，同意拨付肆拾万元”。同时，2009年9月23日资兴市会计核算中心往来款项结报单上显示预付高伟龙东公路B标工程款40万元，2009年9月24日指挥部第0011号记账凭证上显示预付高伟龙东公路B标工程款400,000元，该内容与资兴市会计核算单及高伟签名的领条内容相一致。6.2011年12月6日，高伟代博达公司与指挥部达成工程结算协议，双方同意龙溪至东坪公路改建工程Ｂ合同段工程造价以审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。资兴市审计局于2012年7月24日作出工程结算审计定案表，认定龙溪至．45元。高伟实际领取工程款4878990元，刘孝友领取工程款998990元，资兴市政府实际共支付工程款5877980元，多支付公路工程款317177．55元（5877980元－5560802．45元）。一审法院作出的（2015）郴民一终字第327号民事判决书认定，由于资兴市人民政府放弃多支付给刘孝友18003元工程款，只要求博达公司返还多领取的工程款299174．55元（317177．55元－18003元），根据资兴市人民政府诉请的真实意思，作出了博达公司退还资兴市人民政府工程款299174．55元的判决。2019年9月7日，资兴市人民法院对本案已执行完毕。7.博达公司于2018年11月6日向湖南省祁东县人民法院提起诉讼，要求高伟支付博达公司为其垫付的多领工程款299,174．55元及相关诉讼费用。高伟以未与博达公司形成代理关系及仅领取工程款4,478,890元（在庭审中提出）为由，向本院提起撤销之诉。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、高伟与博达公司是否形成代理关系；二、高伟于2009年9月23日领取的400,000元工程款应否予以认定。焦点一。高伟与博达公司的代理关系成立。资兴市人民政府、博达公司提供的授权委托书及该委托书的公证书可以证实，博达公司于2008年4月通过公开招标取得了资兴市龙溪至黄坳公路改造Ｂ标段建设工程后，便授权高伟作为公司在资兴龙溪至水垅、龙溪至横坳、黄坳至工程的代理人，高伟以博达公司授权代理人身份与资兴市通乡公路建设指挥部签订的“资兴市龙溪至横坳公路改造工程”合同协议书、与刘孝友签订的《路面工程承包合同》、工程竣工后与资兴市人民政府公路指挥部达成的工程结算协议书、工程质量承诺书以及多次领取公路工程款等事实，均证实高伟接受博达公司授权后，实际履行了代表博达公司签订合同、组织施工、负责工程结算、执行工程有关事项等事宜。故高伟主张未接受博达公司委托，未与博达公司形成代理关系不能成立，不予支持。焦点二。庭审中，高伟及其委托代理人认为在高伟（包括高伟父亲）领取的4878990元工程款中，2009年9月23日所领款400000元系资兴市政府直接支付给刘孝友的工程款，应从所领取的4878990元中扣除，其理由是高伟出具的该借条上有资兴市财政国库管理局批注的“由Ｃ标刘孝友接手Ｂ标高竹龙未完工的2．7公里，为加快工程进度，同意拨付肆拾万元”的内容。但该批注并没有明确此款直接支付给刘孝友，在资兴市会计核算中心往来款项结报单和资兴市工程款，与高伟出具该领条400000元及系龙溪至工程款相印证，且高伟并未举证证明该款由资兴市人民政府或指挥部直接支付给刘孝友。故高伟否认领取了该款并主张应将该款从所领款总额中扣除的理由不能成立，对其诉请不予支持。综上所述，高伟提出的撤销之诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项规定，判决：驳回高伟的诉讼请求。案件受理费80元，由高伟负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案为第三人撤销之诉，双方当事人二审期间的争议焦点在于，前案判决[即湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民一终字第327号民事判决]是否确有错误而应予撤销，主要包括两个方面的争议，一是高伟与博达公司是否形成代理关系；二是2009年9月23日高伟是否领取了40万元工程款。一、关于高伟与博达公司是否形成代理关系的问题。经查，2008年4月29日，博达公司向指挥部出具《授权书》，授权高伟为博达公司代理人，有权在资兴龙溪至水垅、龙溪至横坳、黄坳至工程建设中，以博达公司名义签署合同协议书、组织施工、工程结算和执行一切与工程有关的事项等。之后，高伟以博达公司授权代理人身份与指挥部签订“资兴市龙溪至横坳公路改造工程”合同协议书、与刘孝友签订《路面工程承包合同》、工程竣工后与指挥部达成工程结算协议书、工程质量承诺书并多次领取公路工程款等，这些事实均证实高伟接受博达公司委托，并实际实施了代理行为，其与博达公司间形成了委托代理的法律关系。二审期间，高伟虽然主张其未与博达公司形成代理关系，但不能提交相反证据推翻上述事实，故对其该上诉主张，本院不予支持。二、关于2009年9月23日高伟是否领取了40万元工程款的问题。高伟上诉主张2009年9月23日指挥部支付的40万元实际是支付给刘孝友，不应认定为高伟的领款。经查，高伟于2009年9月19日出具《领条》，内容为：“今领到资兴市工程款计肆拾万元整”。虽然该《领条》上由资兴市财政国库管理局批注“由Ｃ标刘孝友接手Ｂ标高竹龙未完工的2．7公里，为加快工程进度，同意拨付肆拾万元”，但该批注不足以证明此款已直接支付给刘孝友。相反，博达公司提交的资兴市会计核算中心《往来款项结报单》和指挥部的《记账凭证》上均记载预付高伟龙东公路Ｂ标工程款40万元，与高伟出具的上述《领条》内容相符，由此应当认定高伟实际领取了资兴市人民政府于2009年9月23日支付的40万元，高伟关于其并未实际领取该40万元的上诉主张不能成立。综上所述，高伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由高伟负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年十月二十五日法官助理张赛红书记员吕晶