青海省德令哈市人民法院民事判决书（2019）青2802民初905号原告：德令哈市裕祥科技实业有限公司，住所地：青海省德令哈市都兰西路**，统一社会信用代码：xxx法定代表人：佛姐花，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冬梅，女，汉族，1987年12月12日生，该公司副总经理，住青海省德令哈市。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。被告：四川万能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市西安中路******，统一社会信用代码：xxx法定代表人：万正柏，该公司董事长。被告：四川万能建设集团有限公司西宁分公司，住所地：青海省西宁市域**开元路**半岛花园**楼**，组织机构代码：59503XXXX。该分公司于2016年9月26日被吊销执照，尚未注销。负责人：胥德元。原告德令哈市裕祥科技有限公司（以下简称裕祥公司）与被告四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）、四川万能建设集团有限公司西宁分公司（以下简称万能公司西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，由本院审判员张彦依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告裕祥公司的委托诉讼代理人刘冬梅、张云峰到庭参加诉讼。被告万能公司、万能公司西宁分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告裕祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行工程造价确认和工程款结算等清算义务；2.被告返还原告超付的工程款2114655.00元（最终以司法鉴定结论为准）；3.被告给付原告超付工程款的资金占用利息465224.1元，此项利息应计算至被告全部返还工程款之日止；4.本案诉讼费、司法鉴定费由二被告承担。庭审中，原告放弃了第一项诉求请求，也不再申请司法鉴定。事实和理由：2014年4月26日，原告与被告万能西宁分公司签订了一份《意向性协议书》，约定将原告开发建设的德令哈物流汽配服务园主体工程中图纸范围内的工程发包给被告施工，在该协议履行过程中，双发发生纠纷，原告根据向被告发出的解除合同的《律师函》，向德令哈市人民法院提起确认合同解除效力之速，此案经一审、二审、发回重申，德令哈市人民法院做出（2016）青2802民初15号民事判决书，确认原告与万能西宁分公司2014年4月26日签订的《意向性协议书》已经解除，判令万能西宁分公司撤诉设备、材料、移交施工现场及所有施工材料对于原告提出的返还多余给付的工程款2114655.00元之诉求，原审法院认为；因原告向本院提交自己制作的明细表，对此二被告予以否认且原告提供的审核报告中对部分未完工但已施工工程未做结论，对于该项诉求本院不予支持，故驳回了此项诉求。判决做出后，原告及多次主动与被告联系处理工程造价审核、工程款结算及超付工程款返还事宜，但被告拒不配合，原告只有提起诉讼以维护自身权利。经原告委托，被告默示认可的青海大正会计师事务所审核，案涉工程被告已完成工程量为11824295.36元，而原告有证据证明已付工程款为13938950.00元，原告超付工程款2114655.00元，原告诉求合法有据，请求支持。被告万能公司、万能公司西宁分公司未提交答辩意见。原告裕祥公司向本院提交如下证据：一、意向性协议书、委托书1份，拟证实协议的内容，熊洪为被告授权的负责案涉工程的一切事宜的委托代理人。二、授权委托书2份、海西中院二审开庭笔录送达地址确认书1份、2015年11月26日协议书1份，证实何发邦、陈进军分别为被、原告委托代理人，何发邦为被告法律顾问。协议书证实案涉鉴定报告真实有效。三、1.德令哈市汽配服务园区H区建设工程工程量审核报告（大正建核审字[2015]第67号）证明案涉工程量为11824295.36元；原告付款记录表1份，付款凭证63张，拟证实原告已向被告支付13938950元以及超付工程款2114655元的事实。2.劳务合同复印件6份，拟证实13938950元被告确已收到。3.工资表1份，拟证实张克云等人均为各劳务班组员工其收取的工资应纳入被告工程款范围。4.王小真等收条1组，拟证实因工程质量不合格，在执行（2016）青2802民初15号民事判决书过程中实际施工人自行拆除。四、（2016）青2802民初15号民事判决书复印1份，拟证实双方当事人应该进行清算，而对方当事人拒绝清算的事实。被告万能公司、万能公司西宁分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。经审理查明，2014年4月26日，原告裕祥公司与被告万能公司西宁分公司签订了《意向性协议书》，约定将原告裕祥公司开发建设的德令哈物流汽配服务园区主体工程发包给被告施工，工程规模结构为框架结构，以工程设计图纸为准，承包方式为包工包料。该协议履行过程中，双方发生纠纷，后经生效的（2016）青2802民初15号民事判决书确认，原告裕祥公司与被告万能西宁分公司于2014年4月26日签订的《意向性协议书》已经解除，该判决书判令被告万能西宁分公司三十日内撤离其存放在施工现场的机械设备及原材料，并向原告裕祥公司移交案涉工程框架结构施工现场及已施工工程所有施工资料，对于原告裕祥公司提出的返还超付工程款2114655.00元的诉求，该判决认为，因原告提交的自己制作的明细表，对此二被告予以否认且原告提供的审核报告中对部分未完工但已施工工程未做结论，对于该项诉求不予支持，故驳回了此项诉求。2019年8月9日，原告裕祥公司以主张二被告支付超付的工程款2114655.00元及资金占用利息465224.1元为诉讼请求诉至本院。经查，原告裕祥公司代理人陈进军和被告万能公司法律顾问何发邦于2015年11月26日签订《协议》一份，约定双方共同委托鉴定，协议第4条约定“若在本协议签订后十日内乙方（即被告万能公司）不来共同委托鉴定机构，视为乙方同意甲方（即原告）单独委托机构进行评估，并对评估价款无任何异议”。后被告万能公司未履约，原告自行申请青海大正会计师事务所有限公司对案涉工程价款进行评估，该公司于2015年12月20日作出大正建核审字（2015）第67号《德令哈物流汽配服务园区H区建设工程量审核报告》，审定已完成工程量价款为11824295.36元，该报告提出“该项目存在模板、钢筋工程已完成却未浇筑混凝土情况……此次计价未计入无法使用的钢筋、模板的工程量”。二被告在（2016）青2802民初15号案件审理过程中不认可该审核报告，曾提起重新鉴定，但因未缴纳鉴定费用，导致鉴定审请被退回。在本次诉讼中，原告裕祥公司自认在执行（2016）青2802民初15号民事判决书过程中，因案涉工程未完成工程量中的钢筋不能使用，已将其拆除变卖后得到价款300000元，用于支付工人的拆除费用；其他模板、木方由实际施工人拉走。庭审中，原告裕祥公司提交账目明细表、财务凭证、劳务合同等，拟证实已实际向被告万能公司西宁分公司及实际施工人支付共计13938950元工程款，经查，上述财务凭证中，原告裕祥公司称其中的520000元系被告万能公司西宁分公司代理人熊洪向玛玛借款520000元未还，由其从工程款中代还，但只提交了代还250000元的证据，故该笔代付款项应为250000元；原告裕祥公司称2015年1月5日的200000元系替实际施工人杨泽彪还款给“四姐”韩彩霞，但未提交向韩彩霞转款200000元的银行凭证，故该笔200000元本院不予认定。综上，原告裕祥公司向被告万能公司西宁分公司及实际施工人支付工程款共计13468950元。本院认为，原告裕祥公司主张二被告支付超付的工程款2114655.00元及资金占用利息465224.1元的诉讼请求与（2016）青2802民初15号案中的诉讼请求不同，不属于重复起诉，本院依法审理。在本案中，青海大正会计师事务所有限公司出具的大正建核审字（2015）第67号《德令哈物流汽配服务园区H区建设工程量审核报告》审定已完成工程量价款为11824295.36元，原告裕祥公司提交的账目明细表能够与财务凭证、劳务合同等相互印证，证实其已实际向被告万能公司西宁分公司及实际施工人支付共计13468950元工程款的事实。对于案涉未完成的工作量，因现已拆除，客观上已无法鉴定，二被告在（2016）青2802民初15号案中申请鉴定却因未付鉴定费用导致鉴定被退回，致使案涉工程未完成部分的工程价款无法确认；现二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩意见，其作为工程承包方掌握着施工资料却拒不提交相关证据，应承担举证不能及怠于行使权利的不利后果。故二被告应返还原告裕祥公司超付的工程款1644654.64元（13468950-11824295.36=1644654.64）。原告裕祥公司主张二被告支付资金占用期间的利息465224.1元并自2014年12月26日按6%计算至付清之日止的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，案涉工程已于2018年10月以强制执行的方式交付至原告裕祥公司，故利息应自2018年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，原告裕祥公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条规定，判决如下：一、被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司西宁分公司于本判决生效之日起十日内返还原告德令哈市裕祥科技有限公司超付的工程款1644654.64元，并自2018年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；二、驳回原告德令哈市裕祥科技有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27439元，减半收取13719.5元，由被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司西宁分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判员 张彦 二〇一九年十月十八日书记员 梁卫