山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初3496号 原告：张玉书，女，1975年3月20日出生，汉族，无业，住济南市。 委托诉讼代理人：苏金玲、孙帆帆，均系山东辰静律师事务所律师。 被告：山东日升房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：察可军，董事长。 委托诉讼代理人：宫卿，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 原告张玉书与被告山东日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）劳动争议一案，本院于2019年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。原告张玉书及其委托诉讼代理人苏金玲，被告日升公司的委托诉讼代理人宫卿到庭参加诉讼。审理期限到期前，原、被告均同意继续适用简易程序进行审理。经本院院长批准，延长本案审限三个月。本案现已审理终结。 张玉书向本院提出诉讼请求：1.判令日升公司支付张玉书2018年11月1日至2018年12月31日病假工资差额1641.53元；2.判令日升公司支付张玉书2008年至2018年应休未休年休假工资32749.7元；3.判令日升公司支付张玉书违法解除合同赔偿金131776.61元；4.判令日升公司支付张玉书医疗补助费32053.77元；5.判令日升公司支付张玉书2000年10月8日至2001年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额以及2010年10月8日至2018年12月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额共计39176.83元；6.判令日升公司支付张玉书2000年10月入职以来的企业职工防暑降温费10080元；7.判令日升公司向张玉书出具解除劳动合同证明并办理档案和社保关系转移手续。事实和理由：一、日升公司在张玉书医疗期内，以日升弘德控股有限公司与济南新龙田置业有限公司签订的《股权转让协议书》约定为由强制辞退张玉书，程序上未通知工会，辞退内容与辞退程序均违法，属于违法解除劳动关系，应依法向张玉书支付解除合同的赔偿金。1.张玉书自2000年10月8日入职日升公司，担任出纳职务，仲裁认定张玉书入职时间为2001年3月，属于严重认定事实错误。张玉书在日升公司工作年限超过18年。2018年10月11日,张玉书因腰间盘突出压迫坐骨神经导致行动不便、慢性肾衰竭需要治疗，向日升公司递交病假条请假，日升公司准许张玉书休病假。张玉书按照法律规定应当享有18个月的医疗期，而日升公司于2018年12月28日向张玉书下发辞退通知，明显属于医疗期内违法辞退。2.日升弘德控股有限公司与济南新龙田置业有限公司签订的《股权转让协议书》是平等的民事主体之间签订的协议，只能约束合同双方，而张玉书作为日升公司员工，没有出现法律规定的解除事项和理由，日升公司以此约定辞退张玉书属于违法解除。3.日升公司单方面解除劳动合同，未通知工会，程序违法。二、张玉书认为未带薪休年假、防暑降温费属于工资范畴，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款追索劳动报酬的特殊仲裁时效，日升公司应当支付张玉书自2008年至2018年应休未休年休假工资及2000年10月入职以来的防暑降温费。三、日升公司未依法与张玉书签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同，应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。二倍工资差额也属于工资范畴，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款追索劳动报酬的特殊诉讼时效。四、根据日升公司单位规章制度，病假工资按照张玉书工资的80%发放，而仲裁按照张玉书原来工资的70%计算病假工资差额明显错误，日升公司应补足差额。五、根据规定，职工因患病或者非因公负伤，医疗期满，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，用人单位应支付医疗补助费。本案中医疗期不满的前提下日升公司违法辞退张玉书，过错在日升公司，其应支付张玉书医疗补助费。由此，张玉书提起诉讼，请求判如所请。 日升公司辩称，1.针对张玉书的第1-3项诉讼请求，已在济劳人仲案【2019】74号-1仲裁裁决书中所裁决，本裁决书为一裁终局，故日升公司不在此再做论述。2.针对张玉书的第4项诉讼请求，日升公司认为缺乏法律依据。首先，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定了医疗补助金问题，但是该部门规章已被废止，因此张玉书要求该项费用缺乏法律依据。其次，《山东省劳动合同条例》第二十九条虽然对此也有规定，但是该条例规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并支付医疗补助费。但是日升公司并非依据“劳动医疗期满，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一原因与张玉书解除劳动合同。因此不适用该条款的规定。3.针对张玉书的第5项诉讼请求，首先张玉书在日升公司工作年限不足十年，不满足签署无固定期限劳动合同的条件，因此不适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定的情形。另外，《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定中针对不同情形使用了不同的概念，前者使用“未与”，后者使用“不与”，两者之间存在重大差异，前者强调客观状态，后者强调主观因素。也就是说，在无论是什么原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间，只要没有签订书面劳动合同，劳动者都有权主张二倍工资。但适用第二款的情形是不同的，“不与”则强调主观过错性，即张玉书要求与日升公司签署无固定期限劳动合同，但是日升公司故意不与张玉书签署无固定期限劳动合同。张玉书未提供证据证明其要求与日升公司签署无固定期限劳动合同，因此不存在适用该条款的前提条件。4.针对张玉书的第6项诉讼请求，高温费的诉求缺乏法律依据。另外，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。现张玉书主张2017年12月31日之前的高温费，显然已过仲裁时效。此外，在程序方面，日升公司按《劳动合同法》第五十条、《社会保险法》第八十五条、人社部《实施若干规定》第十九条的规定，向张玉书送达了《解除劳动合同证明书》。该《解除劳动合同证明书》张玉书已收到，日升公司已完全履行了法律规定的送达义务。因此日升公司与张玉书解除劳动合同，符合劳动法关于实体及程序方面的规定。依据《劳动合同法》第四十条之规定，只存在支付经济补偿，而不存在支付经济赔偿金的问题。在当前国家经济发展处于“新常态”的情况下，日升公司作为一家具有社会责任感的企业，合法经营、依法纳税，努力为经济发展、社会稳定作出自己应有的贡献。日升公司始终严格依照《劳动法》、《劳动合同法》及其他相关法律的规定，履行法律义务，承担相应的社会责任，公平、公正地保护每名员工的切身利益。综上所述，日升公司衷心希望审判庭站在“保增长、保就业、保稳定”的战略国策高度，根据该案事实、性质、情节综合考量，依法查明事实做出判决，维护公平正义，彰显法律尊严。 经审理本院认定事实如下： 张玉书原系日升公司员工，担任出纳。2018年10月11日，张玉书因腰间盘突出压迫坐骨神经导致行动不便、慢性肾衰竭需要治疗，向日升公司递交病假条请假。日升公司准许张玉书休病假，病假时间为2018年10月11日至12月28日。2018年12月21日至2019年1月9日，张玉书在山东中医药大学附属医院住院治疗，并于2018年12月29日再次向日升公司请病假，日升公司要求张玉书提供山东省立医院的检查记录，否则不予批准。 2018年12月29日，日升公司发出《关于辞退员工的通知》，内容为：根据签订的《股权转让协议书》之约定，日升公司现有员工中，王美荣与赵玉海将继续留在公司任职，其余员工由日升弘德控股有限公司负责，与日升公司解除劳动合同，因此产生的费用由日升弘德控股有限公司承担。自2019年1月1日起，对张玉书等4名人员予以辞退，请即日离岗。 2019年2月1日，张玉书向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月28日作出的济劳人仲案（2019）74号-1仲裁裁决书，裁决如下：一、日升公司于本裁决之日起十五日内向张玉书支付病假工资差额1290.75元、未休年休假工资3274.97元；二、驳回张玉书的其余仲裁请求。济劳人仲案（2019）74号-1仲裁裁决书，裁决如下：一、日升公司于本裁决生效之日起十五日内向张玉书支付违法解除劳动合同赔偿金128215.08元、企业职工防暑降温费560元；二、日升公司于本裁决生效之日起十五日内向张玉书出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回张玉书的其余仲裁请求。张玉书对上述仲裁裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 对于张玉书与日升公司在2001年3月至2018年12月31日期间存在劳动关系，双方无异议，本院予以确认。双方于2001年3月签订过一次为期一年的劳动合同，其他没再签署劳动合同。另外，双方均认可张玉书解除劳动关系前12个月的月均工资为3561.53元。2018年10月份日升公司向张玉书发放工资3200元，11月向张玉书发放工资1775.39元，12月向张玉书发放工资1920元。 关于张玉书的入职时间，双方存在争议。张玉书提交在日升公司处的《员工档案表》、日升公司员工信息统计表打印件、济南市社会保险事业局出具的张玉书社会保险个人权益记录单，拟证明其于2000年10月8日入职日升公司。对此日升公司不予认可，认为员工档案表及员工信息统计表系张玉书单方制作，无日升公司签字确认及任何痕迹，不应作为证据使用，认为张玉书的入职时间为2001年3月。对此，本院根据张玉书提交的上述证据以及庭审中原、被告的陈述并结合用工的惯例，对张玉书入职时间为2000年10月8日予以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十二条第（三）的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的。第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，张玉书尚在法定的医疗期内时，日升公司并无法定的劳动合同解除权，其依据《股权转让协议书》的约定解除与张玉书的劳动合同，实体机程序上均违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同，应当按照法律规定向张玉书支付经济赔偿金。 对于张玉书的诉讼请求具体分析如下： 1.病假期间的工资差额。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。鲁劳发（1995）67号山东省转发劳动部《关于发布的通知》的通知一规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。张玉书的平均工资为3561.53元，日升公司2018年11月向张玉书发放工资1775.39元，12月发放工资1920元，低于张玉书工资的70%，应当向张玉书补足其工资差额1290.75元。 2.应休未休年休假工资。应休未休年休假工资属于工资报酬的范围，适用特殊诉讼时效的规定，不适用一年的诉讼时效的规定。日升公司辩称张玉书的该请求超过了诉讼时效，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，张玉书提交员工档案表证明其于1999年7月参加工作，该员工档案表无用人单位盖章捺印，仅依据该证据主张其于1999年7月参加工作，依据不足。本院认为应当自其在日升公司参加工作时起算，由此其应休年休假应为2008年、2009年度均为5天，自2010年至2018年均为10天，总计其应休未休年休假为100天。因此，日升公司应向张玉书补发其应休未休年休假工资32749.7元（3561.53÷21.75×100×2）。 3.违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合上述该法第八十七条的规定，违法解除劳动合同赔偿金应为经济补偿金的二倍。本案中，张玉书在日升公司工作年限为18年零3个月，故日升公司应支付违法解除劳动合同赔偿金131776.61元（3561.53×2×18.5）。 4.医疗补助费。《山东省劳动合同条例》第二十九条规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费。张玉书要求日升公司向其支付医疗补助费的诉讼请求，不符合上述规定的情形，该主张于法无据，本院不予支持。 5.未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起施行。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该法自2008年1月1日起施行。庭审中，原、被告均予以认可双方曾于2001年3月签订过一次为期一年的劳动合同。自2000年10月8日，张玉书入职后至2001年3月，双方未订立劳动合同，但是当时《中华人民共和国劳动合同法》尚未施行，当时并无对未签订劳动合同支付二倍工资的规定，由此，张玉书要求日升公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。2008年1月1日至2008年12月31日，双方未订立书面劳动合同，故双方应自2009年1月1日起视为已订立无固定期限劳动合同。在这种情况下，张玉书要求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。 6.防暑降温费。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发（2015）45）号第一条规定，企业职工防暑降温费的标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。张玉书主张的2018年以前部分的防暑降温费，日升公司提出诉讼时效抗辩，防暑降温费应适用一年的诉讼时效，张玉书的主张已经超出诉讼时效，本院不予支持。对于2018年的防暑降温费，日升公司没有证据证明已经向张玉书足额支付，故日升公司应当支付张玉书2018年度的防暑降温费560元（140×5）。 7.解除劳动合同后的相关手续办理问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。由此，张玉书的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉书病假期间工资差额1290.75元； 二、被告山东日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉书应休未休年休假工资32749.7元； 三、被告山东日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉书违法解除劳动合同赔偿金131776.61元； 四、被告山东日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉书防暑降温费560元； 五、被告山东日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张玉书出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续； 六、驳回原告张玉书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告山东日升房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 于东亮 二〇一九年十月十五日 法官助理 路倩倩 书 记 员 杨 丽