福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3253号 上诉人（原审被告）：福建石头烨贸易有限公司，住所地福建省漳州市平和县坂仔镇心田村。 法定代表人：赖松坤。 上诉人（原审被告）：赖松坤，男，1981年10月1日出生，汉族，住福建省平和县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所执业律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：魏燕鹏，福建九鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中汇通商（厦门）进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道6号北方商务大厦407室。 法定代表人：王学义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李琳琳、郑文彬，福建均融律师事务所执业律师。 上诉人福建石头烨贸易有限公司、赖松坤因与被上诉人中汇通商（厦门）进出口有限公司民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建石头烨贸易有限公司（下简称石头烨公司）、赖松坤上诉请求：撤销原判第一、二项，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序不当。一审法院在对上诉人未尽到通知义务的情况下（对方当事人早已经了解上诉人手机号183××××6789，但法院所有邮寄文件全部没有留该电话号码，书记员也从来没有打电话通知），对本案起诉状、证据、开庭传票均予以公告送达，是变相剥夺上诉人的诉讼权利，使上诉人丧失抗辩机会，程序严重违法，应当发回重审纠正。二、一审判决认定事实不清，一审法院明知2017年8月31日欠条上150万是包括借款本金、利息、代垫万通运达公司物流费三个部份，其中利息实际上超过一半，但一审法院有意回避上述款项中包含利息的事实，未对上述款项中利息的数额予以查明，最后判决上诉人承担150万及1%利息的还款责任是利滚利判决，明显违反法律规定。事实上，该150万元欠款，上诉人已经在2017年9月至2018年1月间偿还完毕（且上诉人与原告之间关于出口退税的大额款项均未结算，原告还欠上诉人巨额出口退税款项），原告明知上诉人对150万的欠款已经偿还完毕，还向法院提起诉讼，并向法院隐瞒上诉人送达信息，居心不良，请二审法院依法查明。 中汇通商（厦门）进出口有限公司（下简称中汇通商公司）辩称，一、一审法院不存在程序不当的情形。起诉前被上诉人已多次联系上诉人，通知将立案处理本案，希望上诉人能积极协商处理本案纠纷。起诉时被上诉人将上诉人联系方式，包括电话、地址告知法院，湖里法院也依法进行通知，但上诉人知道被诉后再不接听电话，也不领取传票。湖里法院还通过委托送达的方式，委托上诉人所在地法院送达，但均未果，湖里法院已经穷尽一切可能的送达途径，不存在违反法定程序的情形。最高院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知规定：“九、依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”二、一审认定事实清楚，证据充分，本案利息标准未违反法定标准，上诉人主张不实。1、案涉欠条是建立在此前多次借款的基础上进行的结算，利息也是根据此前上诉人出具的借条计算，根据2015年9月8日双方签订的《借款合同》第一条可知，四笔借款利息分别为月息1%或1.5%，最迟的还款日为2015年11月5日，欠条即便在此基础上从2017年9月1日起按月息1%计算利息，那么月息也仅为1.01%，远没有超过法定月息2%的上限，故本案利息的计算是合法有据的，依法应予支持。2、事实上，签订欠条时，已对利息进行了减免，欠款总金额实为1517706.22元，实际上欠条仅体现了150万元。对于欠条确定的借款本金及利息，上诉人也从来没有异议，若真的利息标准过高，上诉人也不会在欠条上签字。此外，答辩人提交的2018年1月26日、2018年3月2日的微信记录也足以证实双方对欠条金额并无异议，上诉人长期以来仅仅是以资金周转不开为由拒绝付款。三、上诉人从未偿还过任何款项，也未举证证实其有还款；2017年10月10日至2017年11月7日期间虽有几笔转款，但并非还款性质上诉人虽然主张有还款，但并未提交任何还款记录，故不足以采信。2017年10月10日至2017年11月7日期间虽有几笔转款，但并非还款性质，详情如下：1、2017年10月10日赖松坤分别转款给曹型丹（被上诉人财务人员）132000元、130000元、11800元、106200元。2017年11月7日赖松坤分别转款给曹型丹217000元、215000元、210000元、216000元。2、但这些款项的来源是答辩人的资金，在赖松坤转款给曹型丹之前，被上诉人先将该款项转给赖松坤指定的平和县语欣园果业有限公司，语欣园公司又将该款转给赖松坤，之后才有赖松坤转款给曹型丹的行为。被上诉人提交的转款凭证在时间和金额上完全可以与赖松坤的转款相吻合，赖松坤的转款显然已被抵消，足以证实该款并非上诉人的还款，其根本就是被上诉人自己的资金。3、之所以有以上款项的往来，目的仅仅是为了配合上诉人及其控制下的语欣园公司平账，因为上诉人向语欣园公司采购的货物已经委托被诉人出口，但是外汇没有足额回款，账面没有办法持平，而上诉人资金短缺，无法以自有资金支付货款，所以上诉人请求被上诉人为其垫资打到语欣园公司账上，以达到平账的目的。平账目的达到后，上诉人再将代垫款从语欣园公司取出，退还给被上人。所以该转款是退还代垫款，不是偿还案涉欠款。四、被上诉人公账借款给上诉人石头烨公司，上诉人还款理应经由石头烨公司的公账，而非个人账户。从财务管理的角度，被上诉人出借款项给石头烨公司，汇款也是走的公对公账，偿还借款时也必须由石头烨公司公账转回到被上诉人公账，因此上诉人主张赖松坤个人转给曹型丹的款项是公对公的还款是不可能的，这也足以证实上诉人未偿还任何欠款本息。请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 中汇通商公司向一审法院提出诉讼请求：1、石头烨公司立即偿还中汇通商公司欠款1500000元及利息（以1500000元为基数，按月利率1%计算，自2017年9月1日起计至实际还款之日止）；2、石头烨公司立即支付中汇通商公司律师费30000元；3、赖松坤对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下：2015年8月17日，中汇通商公司出借石头烨公司700000元；2015年9月1日，中汇通商公司出借石头烨公司240000元；2015年9月9日，中汇通商公司出借石头烨公司500000元；2015年9月16日，中汇通商公司出借石头烨公司520000元；2016年6月21日中汇通商公司出借石头烨公司300000元；2016年7月1日中汇通商公司出借石头烨公司300000元；2017年1月19日中汇通商公司出借石头烨公司600000元；以上借款均有借款合同、借据、银行转账凭证相佐证。 双方对上述借款结欠情况重新确认，于2017年8月31日，石头烨公司作为借款人，赖松坤作为担保人，向中汇通商公司出具一张欠条，其上载明：兹有石头烨公司确认截止到2017年8月31日共欠中汇通商公司借款、借款利息，代垫万通运达（厦门）国际货运代理有限公司的物流费用等共计人民币150万元（人民币壹佰伍拾万元整），现欠款方石头烨公司确认以上金额无误，并承诺于前还清上述借款本息及代垫物流费用。自起借款人应按月利率1%的标准支付给出借人利息。本欠条签字时上述借款相关的借款合同和借据原件已由石头烨公司收回，借款合同和借据复印件作为本欠条附件，内容详见附件，各方的债权债务关系以此欠条为准。借款人石头烨公司的实际控制人赖松坤（身份证号码：3506281981××××××××）自愿为本笔欠条项下的欠款本息承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。如因本借款事宜发生纠纷需诉讼的，借款人和担保人同意由出借人住所地法院厦门市湖里区人民法院管辖。中汇通商公司因本案支付律师费30000元。庭审中，中汇通商公司陈述欠条形成后石头烨公司、赖松坤未偿还上述借款本息。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。中汇通商公司主张石头烨公司借款1500000元，提供了借款合同、中信银行厦门分行个人电子转账凭证、借据、浦发厦门分行营业部借记通知、欠条、中国建设银行单位客户专用回单为证，本院予以采信。双方在欠条中约定的还款期限已届满，石头烨公司尚未履行还款义务。双方在欠条中约定月息为1%，符合法律规定，予以支持。中汇通商公司主张石头烨公司立即偿还欠款1500000元及利息（以1500000元为基数，按月利率1%计算，自2017年9月1日起计至实际还款之日止）的诉求，于法有据，予以支持。中汇通商公司未提供证据证明1500000元欠款约定由石头烨公司负担律师费，对其律师费的诉求，不予支持。赖松坤作为连带保证责任人对石头烨公司的上述债务承担连带保证责任，赖松坤承担保证责任后，有权向石头烨公司追偿。石头烨公司、赖松坤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、福建石头烨贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向中汇通商（厦门）进出口有限公司偿还借款1500000元及利息（以1500000元为基数，按月利率1%计算，自2017年9月1日起计至实际还款之日止）。二、赖松坤应对福建石头烨贸易有限公司的上述债务承担连带保证责任。赖松坤承担保证责任后，有权向福建石头烨贸易有限公司追偿。三、驳回中汇通商（厦门）进出口有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方对一审法院查明认定的事实无异议，但赖松坤、石头烨公司认为一审遗漏查明其还款的事实，其主张款项已全部还清。为此，赖松坤围绕其已还款的事实举证，本院组织双方质证、认证如下： 赖松坤提供其尾号为3577农业银行《银行交易明细》，明细显示2017年10月10日分四笔向曹型丹转款132000元、130000元、11800元,106200元，合计380000元；2017年11月7日分九笔转入曹型丹账户，即217000元、215000元、210000元、216000元、48000元、42000元、40000元、20000元、17000元，合计1025000元；2018年1月16日转入曹型丹账户15万元中的45000元均为归还讼争借款。 中汇通商公司确认曹型丹系其公司财务，对上述转款无异议，但抗辩提出，上述转款均来源于其公司。在赖松坤转款给曹型丹之前，其公司先将款项转入赖松坤指定的平和县语欣园果业有限公司账户，平和县语欣园果业有限公司又将款项转给赖松坤，赖松坤又转回款给曹型丹，此转款是应赖松坤的要求走账所用，是用于赖松坤财务平账。为此，中汇通商公司提供上述对应款项转入平和县语欣园果业有限公司账户的《银行业务回单》，即2017年10月10日转入132000元、130000元，2017年10月11日转入118000元，2017年11月7日转入217000元、215000元、210000元、216000元，均对应赖松坤的转款，证明上述款项并非赖松坤的还款，系其公司的资金，应赖松坤要求走账所用。 另，核实赖松坤提供《银行交易明细》，转给曹型丹的上述款项均由平和县语欣园果业有限公司当日转入。 赖松坤确认平和县语欣园果业有限公司法人是其母亲，其主张中汇通商公司支付平和县语欣园果业有限公司的上述款项是付给平和县语欣园果业有限公司的水果购货款。赖松坤又提供平和县语欣园果业有限公司开具给中汇通商公司蜜柚《增值税专用发票》28张,《增值税专用发票》上的复核人均为赖松坤。即:2017年9月18日12张，总金额计1239638.4元;2017年11月3日蜜柚《增值税专用发票》12张,总金额计1097686.8元;2018年1月17日水果、蜜柚《增值税专用发票》4张，总金额计371700.96元。证明中汇通商公司的转款系购水果款。 中汇通商公司对《增值税专用发票》专用发票无异议，但关联性有异议。其进一步提供2017年8月15日其与平和县语欣园果业有限公司签订的《出口代理协议》。协议约定：平和县语欣园果业有限公司委托中汇通商公司代理出口业务事宜，证明其与平和县语欣园果业有限公司是委托进出口代理关系，不是购销合同关系。平和县语欣园果业有限公司开具给中汇通商公司的《增值税专用发票》是依据《出口代理协议》的约定，用于平和县语欣园果业有限公司代理出口水果业务办理报关、报检退税所用，不是购货发票，其转入平和县语欣园果业有限公司的款项不是购货款，系应赖松坤要求走账的。 综上双方各自提供的证据，本院评析认为，赖松坤主张已经归还讼争借款的款项，中汇通商公司提供银行回单金额及时间，对应赖松坤转入的时间及金额，可以印证赖松坤转给中汇通商公司的款项，来源于平和县语欣园果业有限公司，平和县语欣园果业有限公司转给赖松坤的资金来源于中汇通商公司，三方的转入、转出均发生于当日，可以印证中汇通商公司的主张，双方的往来款为走账款，并非由赖松坤对讼争借款的还款。中汇通商公司提供的《出口代理协议》，证明与平和县语欣园果业有限公司之间系委托代理关系，赖松坤提供的《增值税专用发票》不足以证明中汇通商公司与平和县语欣园果业有限公司之间系购销合同关系。因此赖松坤主张本案讼争借款已归还的事实，依据不足，本院不予认定。 本院认为，中汇通商公司提供1500000元借款的借据及付款凭证，借款人石头烨公司，借款担保人赖松坤，在约定的还款期限未履行还款义务，应承担还款责任，一审法院判决支持中汇通商公司的诉求，合理合法，本院予以支持。石头烨公司、赖松坤上诉主张已归还讼争借款，没有事实依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18000元，由福建石头烨贸易有限公司、赖松坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年十月十八日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。